Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2023-11-11, Aktenzeichen 8 U 351/21

Tenor:
Orientierungssatz
Die kurze Zeitspanne von nur wenigen Wochen zwischen dem Erwerb des Fahrzeugs und dem außergerichtlichen Schadensersatzverlangen seiner Prozessbevollmächtigten legt nahe, dass der Käufer bereits beim Erwerb des Fahrzeugs damit rechnete, dass das Fahrzeug in irgendeiner Weise vom Dieselskandal betroffen sein könnte, und er sich diesen Umstand mithilfe eines auf die Rechtsverfolgung im Zusammenhang mit dem Dieselskandal spezialisierten Anwalts zunutze machen wollte.(Rn.30)
Verfahrensgang
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Mosbach vom 12.08.2021 – 1 O 22/21 – wird unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 03.08.2023 zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen. Hiervon ausgenommen sind die Kosten der Säumnis der Beklagten im Termin vom 03.08.2023, die diese zu tragen hat.
III. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Zwangsvollstreckung kann gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die jeweilige Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des von ihr zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von der Beklagten als Fahrzeugherstellerin Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Audi Q7 4.2 TDI. Er macht den großen Schadensersatz und zuletzt hilfsweise den Differenzschaden geltend.
Der Kläger erwarb am 10.10.2020 von einer nicht gewerblichen Fahrzeugverkäuferin das Fahrzeug Audi Q7 4.2 V8 TDI (EU5), Erstzulassung 19.06.2012, als Gebrauchtwagen mit einer Laufleistung von 129.306 km zum Kaufpreis von 30.000 € (Kaufvertrag, Anlage K 1). Im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren wies das Fahrzeug eine Laufleistung von 166.529 km auf. Das Fahrzeug ist nicht von einem amtlichen Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes (nachfolgend: KBA) in Bezug auf sein Emissionsverhalten betroffen. Das Fahrzeug ist mit einem Motor der Baureihe EA 896 und mit einem Thermofenster versehen, das die Abgasrückführungsquote bei Temperaturen unter 17°C und über 30°C reduziert.
Der Kläger hat vorgetragen, das Fahrzeug verfüge über unerlaubte Abschalteinrichtungen. Es komme eine schadstoffmindernde Aufwärmstrategie zum Einsatz. Des Weiteren werde die AdBlue-Einspritzung bei zunehmend leerem AdBlue-Tank gedrosselt. Außerdem erkenne die Motorsteuerungssoftware den Rollenprüfstand und aktiviere dann einen besonderen Reinigungsmodus, der die gesetzlichen Abgaswerte einhalte, was sonst nicht der Fall sei. Bei erkanntem Prüfstand werde eine erhöhte Abgasrückführungsquote eingeschaltet und zugleich die Leistung reduziert, so dass weniger Abgase ausgestoßen würden. Das Thermofenster sei auf den gesetzlich vorgegebenen Temperaturbereich in der Prüfkammer des NEFZ abgestimmt. Die unzulässig verminderte Abgasreinigung unterhalb der Temperaturschwelle sei ein Dauerzustand und erfülle nicht die Voraussetzung eines Ausnahmetatbestandes der die Abgashöchstwerte regelnden VO (EG) 715/2007. Teile des Vorstands der Beklagten bzw. verfassungsmäßig berufene Vertreter hätten schon angesichts der wirtschaftlichen und strategischen Dimension der Verwendung von Abschalteinrichtungen in den Motoren Kenntnis von den unzulässigen Abschalteinrichtungen und Manipulationen gehabt und den Einbau im Gewinninteresse gebilligt. Hierbei habe die Beklagte bewusst eine Täuschung und Schädigung ihrer Kunden in Kauf genommen.
Die Beklagte hat vorgetragen, im streitgegenständlichen Fahrzeug sei ein Motor des Typs EA896Gen1BiT verbaut. Das Thermofenster sei erforderlich, um das Fahrzeug vor Motorschäden zu schützen. Es handele sich um einen gängigen Industriestandard, der dem KBA zum Zeitpunkt der Erteilung der Typgenehmigung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp bekannt gewesen sei. Im streitgegenständlichen Fahrzeug sei auch keine Fahrzykluserkennung verbaut, die zur Einhaltung von Grenzwerten erforderlich wäre.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der tatsächlichen Feststellungen, soweit diese mit den hier getroffenen nicht in Widerspruch stehen, der erstinstanzlich gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe wird auf das von dem Kläger mit der Berufung angefochtene Urteil des Landgerichts Bezug genommen.
Der Kläger bringt zur Begründung seiner Berufung im Wesentlichen vor:
Die Ausführungen des Landgerichts, dass die von der klagenden Partei dargelegten Anknüpfungspunkte für das Vorliegen einer unzulässigen Abschaltvorrichtung durch die Beklagte bzw. ihre Organe nicht ausreichend substantiiert dargelegt worden seien, gingen fehl. Die vom Bundesgerichtshof aufgestellten strengen Voraussetzungen für eine Behauptung „ins Blaue hinein“ lägen nicht vor. Zum Vorliegen von Abschaltvorrichtungen habe der Kläger konkret vorgetragen, dass in dem Fahrzeug eine Software eingebaut sei, die aufgrund diverser Parameter wie der Temperatur, des Lenkwinkeleinschlages des Lenkrades und der Zeit erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem behördlichen Prüfstand des NEFZ oder im realen Straßenverkehr befinde. Abhängig davon werde die Rückführungsrate gegenüber einer Fahrt im normalen Straßenverkehr erhöht. Zudem habe dann das Getriebe eine höhere Schaltung, was die Motordrehzahl und die Immissionen reduziere. Dies habe zur Folge, dass die gesetzlichen Vorgaben lediglich auf dem Prüfstand erreicht werden. Ebenso lägen in Bezug auf die Verwendung von Thermofenstern hinreichende Anhaltspunkte dafür vor, dass dies seitens der Beklagten in dem Bewusstsein geschehen sei, gegen gesetzliche Vorschriften zu verstoßen, und dass die Beklagte dies billigend in Kauf genommen habe.
Trotz des unterbliebenen Rückrufs kämen in dem streitgegenständlichen Fahrzeug folgende unzulässige Abschalteinrichtungen zum Einsatz: Eine Ladungssteuerung, ein sogenanntes Thermofenster und eine Manipulation der Schaltpunktsteuerung des Automatikgetriebes.
Das in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte Thermofenster sei nicht zulässig und insbesondere nicht durch Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a Verordnung (EG) 715/2007 gerechtfertigt.
Die Beklagte verwende in der Getriebesteuerung des streitgegenständlichen Fahrzeugs zwei verschiedene Modi: Auf dem Prüfstand komme in dem streitgegenständlichen Fahrzeug ein sogenanntes Warmlaufschaltprogramm (auch als E-Modus oder WU-Modus bezeichnet) zum Einsatz. Ansonsten, d.h. insbesondere im normalen Straßenbetrieb, erfolge die Steuerung der Schaltpunkte des Automatikgetriebes über das sogenannte Dynamische Schaltprogramm (DSP). Die Nutzung des Warmlaufschaltprogramms habe damit im Wesentlichen zur Folge, dass auf dem Prüfstand ein künstliches Lastprofil simuliert werde, welches wiederum zu einem vergleichsweise niedrigen NOx-Ausstoß auf dem Prüfstand führe. Bei Verwendung des DSP erhöhten sich die Stickoxidemissionen auf dem Prüfstand auf das Dreifache des Wertes, der bei Verwendung des Warmlaufschaltprogramms gemessen werde. Die Grenzwerte der Abgasnorm Euro 5 würden bei Verwendung des DSP weder auf dem Prüfstand noch im normalen Straßenbetrieb eingehalten.
Die Ladungssteuerung erkenne anhand verschiedener Parameter (u.a. Motortemperatur, Motordrehzahl, Geschwindigkeit), ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet. Befinde sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand, werde ein Betriebsmodus aktiviert, welcher eine hohe Abgasrückführungsrate vorsehe und damit für einen niedrigeren NOx-Ausstoß während der NEFZ-Messungen sorge. Außerhalb des Prüfstandes werde ein zweiter Modus aktiviert, welcher die Abgasrückführungsrate reduziere und damit zu höheren Schadstoffemissionen führe. Es handele sich – vereinfacht dargestellt – um eine raffiniertere Variante der von der Volkswagen AG eingesetzten Umschaltlogik. Aufgrund des Einsatzes der Ladungssteuerung sei der Porsche Cayenne S Diesel, welcher ebenfalls mit einem V8-Motor der Baureihe EA 896 ausgestattet sei, vom KBA zurückgerufen worden. Das KBA habe die Ladungssteuerung als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet. Die Erkenntnisse zum Porsche Cayenne S Diesel EU5 seien auf das streitgegenständliche Fahrzeug übertragbar, auch wenn sich der zurückgerufene Porsche Cayenne S Diesel und das streitgegenständliche Fahrzeug im Hinblick auf die Motorleistung unterschieden. Zudem sei der Porsche Cayenne S Diesel nicht das einzige Fahrzeug, welches über einen von der Beklagten hergestellten und entwickelten Motor mit einer prüfstandbezogenen AGR-Steuerung verfüge. Mit Bescheid vom 11.10.2019 habe das KBA für einen Teil der 3.0 l-Fahrzeuge, welche nach der Abgasnorm Euro 5 homologisiert seien, einen Rückruf angeordnet. Betroffen seien die Fahrzeugmodelle Audi A6 und A7, jeweils mit BiTurbo-Motor der Abgasnorm Euro 5.
Der klagenden Partei stehe ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV gegen die Beklagte zu. Die Beklagte habe bereits keinen Verbotsirrtum ihrer Repräsentanten und Mitarbeiter substantiiert vorgetragen. Vielmehr unterstelle das Vorbringen der Beklagten einen solchen, ohne hierzu in tatsächlicher Hinsicht überhaupt vorzutragen. Die Beklagte trage nicht vor, welcher Repräsentant sich mit der Zulässigkeit der Einrichtung befasst habe und mit welchem Ergebnis. Der Zeugenbeweisantritt Martin Bahr sei vollkommen ungeeignet. Der Zeuge habe gar nichts mit der Motorisierung von Fahrzeugen zu tun gehabt. Maßgeblich sei das Vorstellungsbild der Repräsentanten. Die Beteiligten der Beklagten hätten nicht auf die Rechtmäßigkeit der Funktion, sondern nur auf deren Nichtbeanstandung durch das KBA vertraut. Von einem „neuen verkehrstechnischen Kriterium“ könne nicht die Rede sein. Die Beklagte hätte – auch technisch – von einem Thermofenster absehen können. Die Beklagte könne sich auch nicht auf eine hypothetische Genehmigung berufen. Der Kläger bestreite, dass das KBA der Beklagten mitgeteilt hätte, dass die eingesetzten Abschalteinrichtungen zulässig sind. Die von der Beklagten zitierte Aussage des KBA, dass dieses die Auffassung des EuGH zur Unzulässigkeit von Abschalteinrichtungen bei Außentemperaturen zwischen 15°C und 33°C angewandt habe, spreche vielmehr dagegen. Die Beklagte habe augenscheinlich auch nicht ihre internen Prüfmöglichkeiten genutzt, beispielsweise durch ihre Rechtsabteilung, um die unklare Rechtslage aufzuklären. Fahrzeugwertlisten wie DAT und Schwacke könnten zur Bestimmung des Restwerts nicht herangezogen werden. Der Fahrzeugwert liege nur bei 17.000 €. Das Software-Update reduziere die Stilllegungsgefahr nicht signifikant.
Auf die Berufung des Klägers hat der Senat das Urteil des Landgerichts Mosbach vom 12.08.2021, nachdem die Beklagte in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 03.08.2023 keine Anträge gestellt hat, durch Versäumnisurteil vom selben Tag abgeändert und die Beklagte zur Zahlung von 24.134 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs verurteilt. Des Weiteren hat der Senat die Feststellung des Annahmeverzuges und der Erledigung der Hauptsache in Höhe von 5.866 € ausgesprochen. Gegen das ihr am 07.08.2023 zugestellte Versäumnisurteil hat die Beklagte mit am 21.08.2023 eingegangenem Schriftsatz Einspruch eingelegt.
Der Kläger beantragt zuletzt,
das Versäumnisurteil vom 03.08.2023 aufrechtzuerhalten.
Die Beklagte beantragt,
das Versäumnisurteil vom 03.08.2023 aufzuheben, die Klage abzuweisen und die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Ergänzend führt sie aus:
Mangels Vorliegens eines für die Klagepartei verpflichtenden, durch das KBA angeordneten Rückrufs im Hinblick auf das Emissionsverhalten des streitgegenständlichen Fahrzeugs, fehle es bereits ansatzweise an einer kausalen Handlung der Beklagten, die als Täuschung oder sittenwidrige Schädigung der Klagepartei zu qualifizieren wäre.
In dem Fahrzeug komme keine unzulässige Lenkwinkelerkennung zum Einsatz (entgegen Berufungsbegründung, S. 4). Der diesbezügliche klägerische Vortrag sei unsubstantiiert und nicht einlassungsfähig. Er beziehe sich nicht auf das streitgegenständliche Fahrzeug. Eine solche unzulässige Funktion liege nicht vor. Zudem sei der Vorwurf der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Lenkwinkel bzw. eines manipulativen Eingriffs zum Zwecke der Täuschung des KBA und zur Erlangung der Zulassung unzutreffend. Das Vorhandensein einer „Lenkwinkelerkennung“ lasse sich nicht unter den Tatbestand einer unzulässigen Abschalteinrichtung subsumieren. Der erstmals in der Berufungsreplik gehaltene Vortrag zur Getriebemanipulation werde als verspätet gerügt und sei gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Er sei unsubstantiiert und nicht einlassungsfähig. Eine unzulässige Getriebefunktion liege nicht vor. Umfangreiche Untersuchungen hätten gezeigt, dass es in fast 100 % der untersuchten Fahrzeugtypen unabhängig vom Einsatz des Schaltprogramms zu keinen Überschreitungen der gesetzlichen NOx-Grenzwerte gekommen sei. Nur für wenige tausend Fahrzeuge des Typs Audi A7/A8 habe das KBA einen Rückrufbescheid erlassen. Bei den betroffenen Fahrzeugen sei die Beeinflussung der Schaltpunktsteuerung über die sogenannte Warmlaufziffer zwischen Getriebe- und Motorsteuergerät fehlerhafterweise nicht aktiv. Dies gelte indes nicht für das streitgegenständliche Fahrzeug, für das auch kein behördlich angeordneter Rückruf vorliege. Der ebenfalls erstmals mit der Berufungsreplik gehaltene Vortrag zur Ladungssteuerung sei ebenfalls nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen und werde bestritten. Im streitgegenständlichen Fahrzeug komme keine der vom KBA in den Jahren 2015 bis 2020 in anderen Fahrzeugen des VW-Konzerns als unzulässig eingestuften und zum Gegenstand von Rückrufbescheiden gemachten Abschalteinrichtungen zum Einsatz, insbesondere nicht die „Strategie A“. Es komme auch keine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz, die mit der Arbeitsweise der Umschaltlogik des EA 189-Motors vergleichbar sei.
Der Kläger könne sich zudem nicht auf die Kausalitätsvermutung stützen, da das streitgegenständliche Fahrzeug keinem Bescheid des KBA über das Abgasverhalten unterfalle und er bereits mit Anwaltsschreiben vom 24.11.2020, also nur kurze Zeit nach dem Fahrzeugerwerb am 10.10.2020, Ansprüche geltend gemacht habe.
Das sogenannte Thermofenster sei gängiger Industriestandard, aus Gründen des Motorschutzes und zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs technisch notwendig und deshalb keine unzulässige Abschalteinrichtung. Es sei folglich nicht geeignet, Ansprüche des Klägers aus § 826 BGB und aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV zu begründen. Der EuGH habe mit dem Urteil vom 14.07.2022 mit dem „verkehrstechnischen Kriterium“ eine im Rahmen der Rechtsfortbildung entwickelte Rückausnahme zu Art. 5 Abs. 2 S.1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 geschaffen. Jedenfalls fehle es an einem Verschulden der Beklagten, da diese im Falle der Unzulässigkeit des Thermofensters einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlegen wäre. Denn die Beklagte sei zum Zeitpunkt der Beantragung der Typgenehmigung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp davon ausgegangen, dass das im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierte Thermofenster zum Schutz des Motors und zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs erforderlich und damit zulässig sei und dass es darüber hinaus in Bezug auf das Thermofenster keine weitere Anforderung gegeben habe, die regulatorisch noch zu beachten gewesen sei. Die Annahme eines Verbotsirrtums könne sich bereits aus den Gesamtumständen ergeben. Feststellungen zum Vorstellungsbild konkreter, der jeweiligen Beklagten zuzurechnenden Personen, seien für die Annahme eines Verbotsirrtums nicht erforderlich und vom BGH auch nicht verlangt worden. Im Übrigen wäre das Thermofenster vom KBA genehmigt worden.
Auch ein Differenzschaden scheide im vorliegenden Fall aus. Ein merkantiler Minderwert des streitgegenständlichen Fahrzeugs liege nicht vor. Für die Schadensermittlung sei die Restwertentwicklung des streitgegenständlichen Fahrzeugs maßgebend. Die „Ansage“ des BGH, Parteivortrag zu einem Schaden außerhalb eines 5 bis 15 %-Korridors sei unerheblich und könne eine Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht rechtfertigen, verletze das rechtliche Gehör. Ein unterstellter Differenzschaden entfalle zudem aufgrund des vom KBA bereits 2020 genehmigten Software-Updates. Eine Stilllegungsgefahr werde durch das Update auf Null reduziert. Auch unter Berücksichtigung der Nutzungsvorteile und des Restwerts entfalle ein Differenzschaden. Addiere man den Restwert von 21.588 € (gemäß DAT-Bewertung vom 01.08.2023 (Händlerverkaufswert), Anlage BE 5) und die Nutzungsvorteile in Höhe von 8.170,75 € (unter Zugrundelegung einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km und 32.683 gefahrenen Kilometern), ergebe sich ein Betrag von 29.758,75 €, der den ursprünglichen Kaufpreis von 30.000 € übersteige.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Auf den form- und fristgerechten Einspruch der Beklagten ist das Versäumnisurteil vom 03.08.2023 daher aufzuheben, die Klage abzuweisen und die Berufung zurückzuweisen.
1. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung. Er kann den mit dem Hauptantrag geltend gemachten großen Schadensersatz (Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs) deshalb nicht verlangen.
a. Es kann dahinstehen, ob das streitgegenständliche Fahrzeug neben dem Thermofenster die von dem Kläger zuletzt behaupteten Abschalteinrichtungen („Ladungssteuerung“ und Manipulation der Schaltpunktsteuerung des Automatikgetriebes) aufweist und ob die verantwortlich handelnden Personen der Beklagten beim Inverkehrbringen des Fahrzeugs in dem Bewusstsein handelten, unzulässige Abschalteinrichtungen zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Nur der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass das unstreitig in dem Fahrzeug verbaute Thermofenster nach den von dem Kläger dargelegten Umständen ohnehin nicht als sittenwidrig zu qualifizieren ist (vgl. auch Senat, Urteil vom 14. Mai 2021 – 8 U 14/20 –, juris Rn. 42 ff.; Urteil vom 8. Oktober 2021 – 8 U 12/20 –, juris Rn. 27 ff.) und dass der erstmals im Berufungsverfahren gehaltene und seitens der Beklagten bestrittene Vortrag des Klägers bezüglich einer Manipulation der Schaltpunktsteuerung des Automatikgetriebes gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen ist, weil der Kläger nicht dargelegt hat, dass sein verspätetes Vorbringen nicht auf Nachlässigkeit beruht.
b. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers gemäß § 826 BGB scheidet deshalb aus, weil unter den gegebenen Umständen nicht zur Überzeugung des Senats feststeht, dass dem Kläger durch den Abschluss des Kaufvertrags über das streitgegenständliche Fahrzeug ein Schaden durch den Abschluss eines ungewollten Vertrages entstanden ist. Der Senat ist nicht davon überzeugt, dass der Kläger den Kaufvertrag nicht abgeschlossen hätte, wenn ihm die von ihm (bzw. seinen Prozessbevollmächtigten) im vorliegenden Rechtsstreit behaupteten Abschalteinrichtungen und das mit diesen Abschalteinrichtungen verbundene Risiko einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung bei Vertragsschluss bekannt gewesen wären.
aa. Zwar ergibt sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung und der Art des zu beurteilenden Geschäfts ein Erfahrungssatz, wonach auszuschließen ist, dass ein Käufer ein Fahrzeug erwirbt, dem eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung droht und bei dem im Zeitpunkt des Erwerbs in keiner Weise absehbar ist, ob dieses Problem behoben werden kann. Bei einem zur eigenen Nutzung erworbenen Kraftfahrzeug sind dessen Gebrauchsfähigkeit und ständige Verfügbarkeit für den Eigentümer von so großer Bedeutung, dass die vorübergehende Entziehung eines Kraftfahrzeugs auch bei der Anlegung des gebotenen strengen Maßstabs einen Vermögensschaden darstellt. Der Verlust der Nutzungsmöglichkeit eines Kraftfahrzeugs wirkt sich typischerweise als solcher auf die materiale Grundlage der Lebenshaltung signifikant aus; bei generalisierender Betrachtung erfolgen Anschaffung und Unterhaltung eines Kraftfahrzeugs in erster Linie um des wirtschaftlichen Vorteils willen, der in der Zeitersparnis liegt. Das rechtfertigt nach der allgemeinen Lebenserfahrung die Annahme, dass ein Käufer, der ein Fahrzeug zur eigenen Nutzung erwirbt, bei der bestehenden Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung von dem Erwerb des Fahrzeugs abgesehen hätte (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316-352 Rn. 49 ff.).
bb. Auf die sich aus dem genannten Erfahrungssatz ergebende Vermutung, dass er das Fahrzeug in Kenntnis der von ihm behaupteten Abschalteinrichtungen und der damit einhergehenden Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung nicht erworben hätte, kann sich der Kläger aber deshalb nicht berufen, weil unter den gegebenen Umständen die ernsthafte Möglichkeit eines anderen Geschehensablaufs besteht. Die kurze Zeitspanne von nur wenigen Wochen zwischen dem Erwerb des Fahrzeugs am 10.10.2020 und dem außergerichtlichen Schadensersatzverlangen seiner Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 24.11.2020 legt nämlich nahe, dass der Kläger bereits beim Erwerb des Fahrzeugs damit rechnete, dass das Fahrzeug in irgendeiner Weise vom Dieselskandal betroffen sein könnte, und er sich diesen Umstand mithilfe eines auf die Rechtsverfolgung im Zusammenhang mit dem Dieselskandal spezialisierten Anwalts zunutze machen wollte. Das gilt umso mehr, als nach den gewöhnlichen Abläufen davon auszugehen ist, dass der Kläger seine Prozessbevollmächtigten, die senatsbekannt eine Vielzahl von Mandaten im Zusammenhang mit dem Dieselskandal betreuen, nicht erst am 24.11.2020 kontaktiert und informiert haben konnte, sondern dies bereits einige Zeit davor geschehen sein musste. Hinzu kommt, dass ein konkreter Anlass für die Beauftragung eines Rechtsanwalts unmittelbar nach dem Erwerb des Fahrzeugs nicht erkennbar ist. Weder ist das streitgegenständliche Fahrzeug von einem Rückruf des KBA betroffen, noch hat der Kläger dargetan, dass er in der Zeit zwischen Fahrzeugerwerb und Mandatierung seiner Prozessbevollmächtigten über das Erfordernis einer freiwilligen Servicemaßnahme im Zusammenhang mit dem Abgasverhalten des Fahrzeugs informiert worden sei.
cc. Da sich der Kläger unter den gegebenen Umständen nicht auf den unter aa. beschriebenen Erfahrungssatz berufen kann, obliegt ihm der Vollbeweis dafür, dass er das Fahrzeug in Kenntnis der im vorliegenden Rechtsstreit behaupteten Abschalteinrichtungen nicht erworben hätte. Diesen Beweis hat der Kläger nicht geführt. Er hat auf den von der Beklagten mit Schriftsatz vom 21.08.2023 vorgebrachten Einwand, dass es aufgrund der vorstehend beschriebenen Umstände „offensichtlich an einem adäquat kausalen Schaden“ des Klägers fehle, nichts entgegnet, obwohl ihm mit Verfügung vom 22.08.2023 ein Schriftsatzrecht zur Erwiderung auf den genannten Schriftsatz eingeräumt worden war. Zum Termin am 26.09.2023 ist der Kläger trotz der auch in seinem Interesse erfolgten Anordnung des persönlichen Erscheinens ohne Geltendmachung eines zwingenden Verhinderungsgrundes nicht erschienen. Da der Kläger nicht erklärt hat, was ihn dazu bewog, schon so kurze Zeit nach dem Erwerb des Fahrzeugs einen Rechtsanwalt zu kontaktieren und Schadensersatzansprüche geltend zu machen, kann der Senat in freier Beweiswürdigung nicht die Überzeugung gewinnen, dass der Kläger den Kaufvertrag in Kenntnis der von ihm behaupteten Abschalteinrichtungen nicht abgeschlossen hätte.
2. Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Ersatz eines Differenzschadens gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 7 Abs. 1 EG-FGV.
a. Der erstmals im Berufungsverfahren gestellte Hilfsantrag, mit dem der Kläger für den Fall, dass ihm kein Anspruch auf den großen Schadensersatz zusteht, den Differenzschaden beansprucht, ist zulässig.
In der Geltendmachung des Differenzschadens anstelle des großen Schadensersatzes liegt schon keine Klageänderung, weil der Lebenssachverhalt im Übrigen unverändert ist (vgl. BGH, Urteil vom 22.02.2018 - VII ZR 46/17 -, juris Rn. 53). Der Kläger stützt den geltend gemachten Anspruch nach wie vor auf das in dem Fahrzeug eingesetzte Thermofenster. Auf das Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 263, 533 ZPO kommt es damit nicht an.
Soweit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Berufung nur zulässig ist, wenn das in erster Instanz abgewiesene Begehren zumindest teilweise weiterverfolgt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 07.05.2003 - XII ZB 191/02 -, juris Rn. 17; BGH, Beschluss vom 29.09.2011 - IX ZB 106/11 -, juris Rn. 7), ist diese Voraussetzung erfüllt, wenn der Berufungsführer – wie hier – gestützt auf denselben Lebenssachverhalt lediglich eine andere Schadensberechnung vornimmt und anstelle des großen Schadensersatzes den Differenzschaden geltend macht. Der Kläger stützt den geltend gemachten Anspruch in beiden Fällen auf das Thermofenster und damit denselben Lebenssachverhalt.
b. Indes kann auch hier offenbleiben, ob die Anspruchsvoraussetzungen des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV im Streitfall erfüllt sind und die Beklagte im Zusammenhang mit dem unstreitig in dem Fahrzeug eingesetzten Thermofenster schuldhaft eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt hat. Ebenfalls kann offenbleiben, ob ein möglicher Differenzschaden des Klägers durch die im Wege der Vorteilsausgleichung gebotene Anrechnung der Nutzungsvorteile und des ihm verbleibenden Restwerts des Fahrzeugs ganz oder teilweise aufgezehrt würde.
c. Denn der Kläger kann sich auch in Ansehung eines schuldhaften Verstoßes der Beklagten gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV nicht auf den Erfahrungssatz berufen, dass er den Kaufvertrag in Kenntnis dieses Umstandes nicht zu dem vereinbarten, sondern zu einem geringeren Kaufpreis abgeschlossen hätte, der die Wertminderung des Fahrzeugs wegen des mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risikos einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung angemessen berücksichtigt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 55 f.).
Der Käufer eines Fahrzeugs geht zwar typischerweise davon aus, dass der Hersteller für das erworbene Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben hat und dass diese die gesetzlich vorgesehene Übereinstimmung mit allen maßgebenden Rechtsakten richtig ausweist (BGH, a.a.O.). Die oben (unter 1. b. bb.) dargestellten Umstände begründen aber die ernsthafte Möglichkeit, dass der Kläger bereits beim Erwerb des Fahrzeugs damit rechnete, dass das Fahrzeug in irgendeiner Weise vom Dieselskandal betroffen sein könnte und dass ihm aus diesem Grund ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zustehen könnte. In diesem Fall hätte er das Risiko einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung und eines damit einhergehenden Minderwerts des Fahrzeugs bewusst in Kauf genommen. Der beschriebene Geschehensablauf ist in Anbetracht aller Umstände des vorliegenden Einzelfalls nicht fernliegend. Die kurze Zeitspanne zwischen dem Fahrzeugerwerb und der Mandatierung seiner Prozessbevollmächtigten, ohne dass ein konkreter Anlass hierfür erkennbar ist, lässt es ernsthaft als möglich erscheinen, dass dem Kläger der vereinbarte Kaufpreis trotz der von ihm in Betracht gezogenen Betroffenheit des Fahrzeugs vom Dieselskandal angemessen erschien, weil er das Risiko einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung nur als gering erachtete und zugleich die Chance sah, mit dem Erwerb eines vom Dieselskandal betroffenen Fahrzeugs durch die Geltendmachung von Schadensersatz gegen den Fahrzeughersteller einen finanziellen Gewinn zu machen. Eine solche Erwartung kann nicht zuletzt durch die offensive Werbung von auf die Geltendmachung von Schadensersatzforderungen im Zusammenhang mit dem Dieselskandal spezialisierten Anwaltskanzleien im Internet geweckt worden sein.
Da sich der Kläger auf den beschriebenen Erfahrungssatz nicht berufen kann, obliegt ihm auch insoweit der Vollbeweis, dass er den Kaufvertrag in Kenntnis eines schuldhaften Verstoßes der Beklagten gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV nicht zu dem vereinbarten, sondern zu einem geringeren Kaufpreis abgeschlossen hätte. Diesen Beweis hat der Kläger nicht geführt. Die oben gemachten Ausführungen (unter 1. b. cc.) gelten entsprechend.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 344 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 263, 533 ZPO
§ 826 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 7 Abs. 1 EG-FGV
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 97 Abs. 1, 344 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 225, 316
8 U 351/21
1 O 22/21
8 U 14/20
8 U 12/20
VI ZR 252/19
VII ZR 46/17
XII ZB 191/02
IX ZB 106/11