Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2018-11-29, Aktenzeichen 8 U 31/17
ECLI: ECLI:DE:KG:2018:1129.8U31.17.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 10.02.2017 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 4 O 152/16 - teilweise abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.729,84 EUR nebst Zinsen in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.07.2018 bis zum 17.10.2018 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.10.2018 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Berufung - unter Abweisung der weitergehenden Klageänderung gemäß Schriftsatz vom 10.10.2018 - zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz zu tragen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 8/10 und die Beklagte 2/10 zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Von der Wiedergabe tatsächlicher Feststellungen wird abgesehen, da ein Rechtsmittel gegen das Urteil unzweifelhaft nicht zulässig ist (§ 313 a Abs. 1 S. 1, 540 Abs. 2, 544 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO).

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat teilweise Erfolg. Die Beklagte ist nach der gemäß § 533 ZPO zulässigen Klageänderung gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB zu verurteilen, an den Kläger von der Ablösezahlung von 79.387,87 EUR vom 31.07.2018 einen Teilbetrag von 5.729,84 EUR zurückzuzahlen.
I. Der Kläger hat ursprünglich Feststellung begehrt, dass der mit der Beklagten geschlossene Darlehensvertrag mit der Darlehenskontonummer ... durch seinen Widerruf vom 30.11.2015 in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis umgewandelt wurde und er aus dem "Darlehensvertrag" (gemeint war: aus dem Rückabwicklungsschuldverhältnis) nicht mehr als 66.698,32 EUR schuldet. Das Landgericht hat die Feststellungsanträge als zulässig angesehen, jedoch wegen Verwirkung des Widerrufsrechts (als unbegründet) abgewiesen. Der Kläger hat mit seiner Berufungsbegründung vom 06.06.2017 die erstinstanzlichen Anträge weiter verfolgt.
Nachdem der Kläger die Finanzierung mit einer Zahlung entsprechend der Anforderung der Beklagten vom 18.07.2018 (K 18) abgelöst hat, haben die Parteien den Rechtsstreit im Umfang dieser Feststellungsanträge zu Beginn der Verhandlung am 29.11.2018 übereinstimmend für erledigt erklärt.
Die durch diese Feststellungsanträge verursachten Kosten des Rechtsstreits hat gemäß § 91 a Abs. 1 ZPO der Kläger zu tragen, da das Landgericht die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen hat und die Berufung daher - mit der Maßgabe, dass die Feststellungsanträge als unzulässig abzuweisen waren - ohne Abgabe der Erledigungserklärungen zurückgewiesen worden wäre.
1) Allerdings wäre es auf die Zulässigkeit der Feststellungsanträge nicht angekommen, wenn die Anträge unbegründet gewesen wären. Denn das Feststellungsinteresse i.S. von § 256 Abs. 1 ZPO ist nur echte Prozessvoraussetzung für die Stattgabe der Feststellungsklage, so dass auch eine unzulässige Feststellungsklage als unbegründet abgewiesen werden kann (s. etwa BGH, Urt. v. 17.04.2018 - XI ZR 446/16 Tz 27 m.N.).
Indessen vermag der Senat dem Landgericht nicht darin zu folgen, dass die Widerrufsausübung am 30.11.2015 unwirksam war.
a) Nach § 355 Abs. 3 S. 3 BGB in der vorliegend anzuwendenden, zwischen dem 01.08.2002 und dem 10.06.2010 geltenden Fassung (s. BGH, Urt. v. 12.07.2016 - XI ZR 564/15, NJW 2016, 3512 Tz 14) erlosch das Widerrufsrecht nicht, wenn der Verbraucher nicht ordnungsgemäß, also deutlich in Textform nach Maßgabe des § 355 Abs. 2 S. 1 BGB über sein Widerrufsrechtbelehrt worden war.
Die Widerrufsbelehrung (Anl. K 3) entsprach, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, wegen des Einschubs des Worts “frühestens” nicht dem Deutlichkeitsgebot in Bezug auf die Information über den Fristbeginn des Widerrufsrechts (s. BGH a.a.O., Tz 18 m.N.).
Der Beklagten kommt die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV a.F. nicht zugute, was das Landgericht ebenfalls zutreffend entschieden hat. Nach der Rechtsprechung des BGH hat der Gesetzgeber mit Einführung des Art. 245 EGBGB a.F. den Verordnungsgeber ermächtigt, das von letzterem geschaffene Muster für die Widerrufsbelehrung einem Streit über seine Gesetzmäßigkeit zu entziehen (BGH a.a.O., Tz 21; BGHZ 194, 238 = NJW 2012, 3298 Tz 15 f.). Nach § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. ist die Gesetzlichkeitsfiktion jedoch an die Bedingung geknüpft, dass “das Muster der Anlage 2 in Textform verwandt wird”. Nach § 14 Abs. 3 BGB-InfoV darf der Unternehmer lediglich “in Format und Schriftgröße von dem Muster abweichen und Zusätze wie die Firma oder ein Kennzeichen des Unternehmens anbringen”. § 14 Abs. 3 BGB-InfoV definiert damit die Grenze der für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion unschädlichen Abweichungen. Unterzieht der Unternehmer das Muster der Verordnung einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung, die über das nach § 14 Abs. 3 BGB-InfoV Erlaubte hinausgeht, verliert er die Schutzwirkung (BGH NJW 2016, 3512 Tz 22 m.N.). Unschädlich sind weiterhin Abweichungen, die den in § 14 Abs. 3 BGB-InfoV anerkannten Abweichungen in ihrer Qualität entsprechen, wie etwa das Einrücken oder Zentrieren von Überschriften, der Verzicht auf eine Einrahmung oder deren individuelle Gestaltung, das Ersetzen von Begriffen des Mustertextes durch Synonyme ohne Abstriche bei der Verständlichkeit oder das Ersetzen der dritten Person Singular durch die erste Person Plural in Bezug auf den Unternehmer (s. BGH a.a.O., Tz 23). Abgesehen von Ausnahmen dieser Qualität muss die Belehrung dem Muster sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung “vollständig entsprechen” (s. BGH a.a.O., Tz 22 m.N.).
Vorliegend kann sich die Beklagte nicht auf eine Gesetzlichkeitsfiktion berufen, da sie in den zur Verfügung gestellten Mustertext nach Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV in der vom 08.12.2004 bis 31.03.2008 geltenden Fassung eingegriffen hat:
- Eine erste erhebliche Abweichung vom Muster liegt - was vom Landgericht dahingestellt blieb - darin, dass die Zwischenüberschrift “Widerrufsrecht” entfallen ist (s. BGH, Urt. v. 11.10.2016 - XI ZR 482/15 Tz 27; Senat, Urteile vom 20.02.2017 - 8 U 31/16, Tz 8 und 19.10.2017 - 8 U 230/15; KG, Urt. v. 22.12.2004 - 24 U 169/13; OLG Brandenburg, Urt. v. 04.01.2017 - 4 U 199/15, juris Tz 38 f.). Eine Abweichung von der im Muster vorgesehenen Deutlichkeit der Belehrung liegt immer vor, wenn die Systematik der dort vorgesehenen Überschriften (also einer Hauptüberschrift “Widerrufsbelehrung” und der Zwischenüberschriften “Widerrufsrecht”, “Widerrufsfolgen” usw.) nicht übernommen wird. Denn mit diesen hervorgehobenen Überschriften wird deutlich gemacht, dass der Verbraucher darüber “belehrt” werden soll, dass er ein “Recht” hat, das aber auch “Folgen” für ihn (somit auch Pflichten) mit sich bringt.
- Auch im Abschnitt “Widerrufsfolgen” sind relevante Abweichungen enthalten. Während es im Muster heißt “Verpflichtungen zur Erstattung von Zahlungen müssen Sie innerhalb von 30 Tagen nach Absendung Ihrer Widerrufserklärung erfüllen”, ist in der Belehrung der Beklagten das Wort “Widerrufsbelehrung” verwendet worden. Dies ist ein Fehler, der sinnentstellend ist, und nicht zu einer klaren Information des Verbrauchers führt, sondern vielmehr dessen Verunsicherung über den nun maßgeblichen Umstand für den Fristbeginn zur Folge haben kann.
Eine weitere Abweichung besteht in Bezug auf die Verwendung des Plurals “Können Sie uns die empfangenen Leistungen..” anstatt des Singulars “die empfangene Leistung”. Denn im vorhergehenden Satz heißt es “die beiderseits empfangenen Leistungen”, so dass die Verwendung des Singulars im zweiten Satz unterstreicht, dass dort (nur und gerade) von der Rückgewährpflicht des Kunden die Rede ist.
- Ferner entspricht auch der Abschnitt “Finanzierte Geschäfte” nicht dem Muster.
Abweichungen sind nicht deshalb unerheblich, weil kein finanziertes Geschäft vorliege und die Beklagte daher von einer Belehrung insoweit gänzlich hätte absehen können (ebenso OLG Brandenburg, a.a.O., Tz 39). Nach Gestaltungweise (9) des Musters “können” die Hinweis für finanzierte Geschäfte “entfallen”, wenn ein verbundenes Geschäft nicht vorliegt. Entscheidet sich die Bank jedoch für den Abdruck auch dieses Teils der Belehrung, sind auch insoweit vorkommende Abweichungen schädlich. Dies ist vom BGH mit Urteil vom 28.06.2011 - XI ZR 349/10, NJW-RR 2012, 183 Tz 39 überzeugend entschieden worden. Auf die Prüfung im Einzelfall, ob sich Abweichungen vom Muster für den Kunden ausgewirkt haben, kommt es nicht an. Die Abweichungen für unschädlich zu halten, weil die Passage hätte gänzlich entfallen können, geht schon deshalb nicht an, weil damit jeglicher Inhalt der Widerrufsbelehrung in diesem Teil für unerheblich erklärt wird, obwohl dieser bei entsprechender Abfassung zu einer Verwirrung des Verbrauchers führen könnte. Auch ein überflüssiger, aber vom Muster abweichender Text lässt damit die Gesetzlichkeitsfiktion entfallen.
Eine Abweichung vom Muster liegt vor, weil die Passage des Musters über den Wertersatz bei Verschlechterung einer finanzierten Sache (beginnend mit “Wird mit diesem Darlehensvertrag die Überlassung einer Sache finanziert, gilt Folgendes:..”) entfallen ist.
b) Das damit mangels Ingangsetzung der Widerrufsfrist von zwei Wochen fortbestehende Widerrufsrecht ist entgegen dem Landgerichtsurteil nicht verwirkt.
Allerdings kann das Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB verwirkt werden (s. BGH, Urteil vom 12.7.2016 - XI ZR 564/15, NJW 2016, 3512 Tz. 34 m.N. auch zu anderen Widerrufsrechten).
aa) Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt neben einem Zeitmoment ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zeit- und Umstandsmoment können nicht voneinander unabhängig betrachtet werden, sondern stehen in einer Wechselwirkung. Je länger der Inhaber des Rechts untätig bleibt, desto mehr wird der Gegner in seinem Vertrauen schutzwürdig, das Recht werde nicht mehr ausgeübt werden (BGH Urteil vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 393/16, WM 2017, 2247 Rn. 9). Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles, ohne dass insofern auf Vermutungen zurückgegriffen werden kann (BGH Hinweisbeschluss vom 23.01.2018 - XI ZR 298/17, WM 2018,614, Tz. 8; BGH- Urteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105, Tz. 40 und - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 37, vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, BGHZ 212, 207, Tz. 30, vom 21. Februar 2017 - XI ZR 185/16, BGHZ214, 94 Rn. 33 sowie vom 14. März 2017 - XI ZR 442/16, WM 2017, 849, Tz. 27; vgl. allgemein zur Verwirkung auch Erman/Böttcher, BGB, 15. Aufl., § 242 Rn. 123 ff.; Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 242 Rn. 87 ff.; Staudinger/Olzen/Looschelders, BGB, Neubearb. 2015, § 242 Rn. 300 ff.; MünchKommBGB/Schubert, 7. Aufl., § 242 Rn. 356 ff.).
bb) Dem Verwirkungseinwand steht nicht entgegen, dass § 355 Abs. 3 S. 3 BGB a. F. dem Verbraucher im Falle einer nicht ordnungsgemäßen Belehrung grundsätzlich ein unbefristetes Widerrufsrecht einräumte. Dies bedeutet lediglich, dass das Widerrufsrecht des nicht ordnungsgemäß belehrten Verbrauchers keiner gesetzlichen Ausübungs- oder Ausschlussfrist (§ 355 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 S. 1 BGB) unterlag, nicht aber, dass es ungeachtet der Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) unbegrenzt ausgeübt werden könnte. Insoweit gelten für ein unbefristetes Widerrufsrecht prinzipiell die gleichen Beschränkungen wie für andere, nicht an die Einhaltung bestimmter Fristen gebundene Gestaltungsrechte (OLG Köln, Urteil vom 11.12.2015, 13 U 123/14, juris Tz. 27).
cc) Der Darlehensgeber ist nicht gehindert, sich auf eine Verwirkung des Widerrufsrechts zu berufen, auch wenn er die Erteilung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung versäumt hat.
Die gegenteilige Ansicht (OLG Hamm, Urteil vom 25.3.2015 - 31 U 155/14, MDR 2015, 934; OLG Karlsruhe, Urteil vom 14.4.2015 - 17 U 57/14, MDR 2015, 696; OLG Stuttgart, Urteil vom 29.9.2015 - 6 U 21/15, MDR 2015, 1223; s. a. BGH, Urteile vom 07.5.2014 - IV ZR 76/11, NJW 2014, 2646, Tz. 39 und vom 29.7.2015 - IV ZR 384/14, MDR 2015, 1069 Tz. 31 jeweils zu § 5a VVG a. F.) würde das Rechtsinstitut der Verwirkung praktisch gegenstandslos machen, weil der Anspruch oder das Recht, dessen Verwirkung in Rede steht, in aller Regel vom Schuldner herbeigeführt worden ist. Für ein (mangels ordnungsgemäßer Belehrung) unbefristetes Widerrufsrecht müssen die gleichen Beschränkungen durch die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gelten wie für andere, nicht an die Einhaltung bestimmter Fristen gebundene Gestaltungsrechte. Auch der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass das Widerrufsrecht der Verwirkung unterliegt. Dies ergibt sich z. B. aus der Begründung zum Entwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Einführung einer Musterwiderrufsinformation für Verbraucherdarlehensverträge, zur Änderung der Vorschriften über das Widerrufsrecht bei Verbraucherdarlehensverträgen und zur Änderung des Darlehensvermittlungsrechts vom 29.4.2010 (BT-Drs. 17/1394, S. 15). Einen gesetzlichen Ausschluss des Instituts der Verwirkung hat der Gesetzgeber - wie bereits angesprochen - auch mit dem Gesetz zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie und zur Änderung handelsrechtlicher Vorschriften nicht eingeführt und damit zugleich zu erkennen gegeben, diesem Institut grundsätzlich schon immer Relevanz im Bereich der Verbraucherwiderrufsrechte zuzuerkennen (vgl. BT-Drs.18/7584, S. 147). Dem entsprechend hat der für das Bankrecht allein zuständige XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mit Urteil vom 12.7.2016 - XI ZR 564/15 - (NJW 2016, 3512, Tz. 34, 40) entschieden, dass das Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB a. F. ungeachtet des Fehlers der erteilten Widerrufsbelehrung verwirkt werden kann (siehe Ausführungen in den Senatsurteilen vom 27.03.2017 - 8 U 87/16, Tz. 10 - 12 - rechtskräftig durch Beschluss des BGH vom 07.03.2018 - XI ZR 298/17, und vom 13.11.2017 - 8 U 45/17 -, vom 29.01.2018 - 8 U 137/16 und vom 23.04.2018 - 8 U 126/16). Soweit der BGH im Bereich des Widerspruchsrechts nach § 5a Abs. 2 S. 1 VVG etwa im Urteil vom 28.09.2016 - IV ZR 210/14 Tz 17 Verwirkung mit der Begründung verneint hat, dass der Versicherer nicht schutzwürdig sei, weil der die Situation durch die fehlerhafte Belehrung selbst herbeigeführt habe, ergibt sich daraus nichts für die Beurteilung von Verwirkung in anderen Bereichen, insbesondere derjenigen des Verbraucherwiderrufsrechts, da es sich um unterschiedliche Rechte in unterschiedlichen Vertragskonstellationen handelt (BGH, Beschl. v. 07.03.2018 - XI ZR 298/17). Im Übrigen hat der 4. Zivilsenat des BGH in einer nachfolgenden Entscheidung betont, dass Verwirkung nur nach Maßgabe des Einzelfalls beurteilt werden kann (Beschl. v. 27.09.2017 - IV ZR 506/15).
Es kommt für das Umstandsmoment auch nicht darauf an, wie gewichtig der Fehler ist, der zur Wirkungslosigkeit der Widerrufsbelehrung führt. Der Verbraucher ist entweder ordnungsgemäß belehrt oder nicht (s. BGH, Urteil vom 14.7.2016 - XI ZR 564/16, juris Tz. 40 m.w.N.; s.a. OLG Düsseldorf, NJW 2014, 1599; OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 10.3.2014 - 17 W 11/14, juris Tz. 14 ff.; OLG Köln, WM 2012, 1532, 1534). Daher spielt es für die Bildung schutzwürdigen Vertrauens der Bank keine Rolle, ob sie den Verbraucher überhaupt belehrt hat (s. BGH, Urteil vom 12.7.2016 - XI ZR 564/15, juris Tz. 40 mit abw. Ansichten).
dd) Verwirkung kommt auch in Betracht, wenn der Kläger sein Widerrufsrecht nicht kannte.
Zwar wird Verwirkung des Widerrufsrechts umso eher anzunehmen sein, wenn der Verbraucher in Kenntnis seines fortbestehenden Rechts untätig geblieben ist. Verwirkung hängt aber nicht davon ab, dass der Gläubiger sein Recht kennt (vgl. BGH, Urteil vom 16.3.2007 - V ZR 190/06, NJW 2007, 2183 - Tz. 8; BGH, Urteil vom 27.6.1957 - II ZR 15/56, juris Tz. 13; siehe Senatsurteile vom 13.11.2017 - 8 U 45/17 und vom 29.1.2018 - 8 U 137/16). Insbesondere schließt es eine Verwirkung nicht aus, dass der Darlehensgeber davon ausgeht oder ausgehen muss, der Darlehensnehmer habe von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis (BGH, Urteil vom 10.10.2017 - XI ZR 443/16, WM 2017, 2248, Tz. 26; BGH Hinweisbeschluss vom 23.01.2018 - XI ZR 298/17, a.a.O., Tz. 17).
ee) Allerdings steht einer Bildung schutzwürdigen Vertrauens des Darlehensgebers und damit der Verwirkung des Widerrufsrechts nach der Rechtsprechung des BGH, der der Senat folgt, in der Regel entgegen, wenn der Widerruf während des laufenden Darlehensvertrags erfolgt, ohne dass der Darlehensgeber eine Nachbelehrung erteilt hat. Denn es ist der Bank während der Schwebezeit des Widerrufsrechts bei laufenden Vertragsbeziehungen jederzeit möglich und zumutbar, durch eine Nachbelehrung des Verbrauchers (s. § 355 Abs. 2 S. 2 BGB a.F. i.V.m. Art. 229 § 9 Abs. 2 EGBGB) die Widerrufsfrist in Gang zu setzen. Die Entscheidung des Gesetzgebers, gegen das unbefristete Widerrufsrecht die Nachbelehrung zu setzen, ist auch bei der Prüfung der Voraussetzungen der Verwirkung eines vor Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrags ausgeübten Widerrufsrechts beachtlich (s. BGH, Urt. v. 12.07.2016 - XI ZR 564/15 Tz 41). Während das Fehlen einer Nachbelehrung bei beendetem Vertrag schutzwürdigem Vertrauen nicht entgegensteht, weil eine Nachbelehrung ab Vertragsende zwar noch möglich, aber nicht gesetzlich vorgeschrieben und zur Erreichung ihres Zwecks, die fortbestehende Widerruflichkeit in das Bewusstsein des Verbrauchers zu rücken, nicht sinnvoll ist (s. BGH, Urt. v. 12.07.2016 - XI ZR 501/15 Tz 41; Beschl. v. 23.01.2018 - XI ZR 298/17 Tz 19), ist die Bank bei unterlassender Nachbelehrung bis zum Vertragsende grundsätzlich in ihrem Vertrauen, dass der Vertrag Bestand hat, nicht schutzwürdig.
Freilich kommt im Einzelfall dennoch die Annahme in Betracht, dass der Widerruf nach Treu und Glauben ausgeschlossen ist. Unter Abwägung der beiderseitigen Interessen und des Verhaltens der Bank sind insoweit jedoch strenge Anforderungen zu stellen. Sie ist nur dann schutzwürdig, wenn der Darlehensnehmer durch die Ausübung des Widerrufsrechts zu seinem früheren, vertrauensbegründenden Verhalten in Widerspruch tritt (ebenso Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 242 Rn 107 i.V.m. Rn 55).
ff) Vorliegend ist zwar das sogenannte Zeitmoment für eine Verwirkung erfüllt, da der Kläger seit dem Abschluss der Darlehensvertrags von Juli 2007, der den maßgeblichen Zeitpunkt bei der Bemessung des Zeitmoments darstellt (BGH Urteil vom 11.10.2016 - XI ZR 482/15, NJW 2017, 243, Tz. 31), bis zur Widerrufserklärung vom 30.11.2015 ca. 8 Jahre und 4 Monate hat verstreichen lassen.
Jedoch ist das sogenannte Umstandsmoment nicht gegeben. Der Darlehensvertrag war im Zeitpunkt des Widerrufs noch nicht beendet. Die Beklagte hat unstreitig von der Möglichkeit einer Nachbelehrung, die nach § 355 Abs. 2 S. 2 BGB a.F. eine Widerrufsfrist von einem Monat ausgelöst hätte, keinen Gebrauch gemacht.
Entgegen der Ansicht der Beklagten kann nicht davon gesprochen werden, dass der Kläger die "Nachbelehrung" durch seinen Prozessbevollmächtigten oder durch das Schreiben der Beklagten vom 04.03.2011 "erhalten" habe, womit erkennbar gemeint ist, dass unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen die Lage nicht anders zu beurteilen sei, wie wenn der Kläger nachbelehrt worden wäre. Dies jedoch ist nicht der Fall.
Eine etwaige Kenntnis des Darlehensnehmers von seinem Widerrufsrecht begründet nicht per se - etwa nach Ablauf einer gewissen Zeitdauer - den Verwirkungseinwand. Verwirkung ist lediglich umso eher anzunehmen, wenn der Verbraucher in Kenntnis seines fortbestehenden Rechts untätig geblieben ist (s.o.). Indessen hatte der Kläger nach den Umständen des Falles auch im Jahr 2011 gerade keine Kenntnis vom Fortbestand seines Widerrufsrechts nach § 495 BGB i.V.m. § 355 BGB a.F. Vielmehr haben sich seine (späteren) Prozessbevollmächtigten im Schreiben vom 15.02.2011 (dort unter IV.) lediglich dahin geäußert, dass sie vom Bestehen eines Widerrufsrechts wegen Anbahnung in einer Haustürsituation ausgingen. Die Beklagte hat in ihrem Schreiben vom 04.03.2011 darauf hingewiesen, dass ein derartiges Widerrufsrecht (s. § 312 BGB idF vom 01.01.2002 bis 10.06.2010) durch das Widerrufsrecht nach §§ 495, 355 BGB für Verbraucherdarlehensverträge gemäß § 312 a BGB (idF vom 01.01.2004 bis 21.07.2013) ausgeschlossen sei, und dass letzteres nicht mehr bestehe, weil der Kläger "eine den Anforderungen des § 355 Abs. 2 BGB entsprechende deutlich gestaltete Belehrung über Widerrufsrecht erhalten" habe. Damit hat der Kläger weder den Fortbestand seines Widerrufsrechts nach §§ 495, 355 BGB klar erkannt, noch hat die Beklagte eine Nachbelehrung erteilt. Zugleich hat sie die Unkenntnis des Klägers bestärkt, indem sie sogar die Ordnungsgemäßheit ihrer Belehrung behauptet hat. Der Umstand, dass der Kläger in seinem Anwaltsschreiben vom 15.02.2011, Seite 6, das Urteil des BGH vom 10.03.2009 - XI ZR 33/08 (BGHZ 180, 123 = NJW 2009, 3572) zitierte, belegt entgegen der Ansicht der Beklagten keine Kenntnis von hier maßgeblichen Umständen. Denn die Entscheidung betraf nicht eine Widerrufsbelehrung, die den hier maßgeblichen Fehler in Bezug auf den Fristbeginn ("frühestens") aufwies.
Aus dem Gesagten folgt zugleich, dass auch nicht die besonderen Umstände gegeben sind, die das Verhalten des Klägers als widersprüchlich und einen Widerruf (trotz fehlender Nachbelehrung im laufenden Vertrag) daher als treuwidrig erscheinen lassen könnten. Eine Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (s. BGH, Urt. v. 12.07.2016 - XI ZR 501/15 Tz 20). Indessen hat der Kläger weder durch das Einklagen lediglich von Schadensersatzansprüchen noch durch die Forderung nach Erstattung unwirksam vereinbarter Bearbeitungsgebühren ein Verhalten an den Tag gelegt, das mit dem späteren Widerruf sachlich unvereinbart war. Schadensersatzansprüche wegen Falschaufklärung etc. und das Recht zum Widerruf stehen nebeneinander, sind also nicht materiell-rechtlich unvereinbar (s. BGH, Urt. v. 05.07.2016 - XI ZR 254/15 Tz 21 ff). Ebenso steht ein Rückzahlungsanspruch wegen unwirksam vereinbarter Bearbeitungsgebühren (§§ 812, 307 BGB) mit der Frage der Widerruflichkeit des Vertrags in keinem Zusammenhang. Zudem erscheint die Beklagte auch nicht schutzwürdig, da der Kläger - der sich unstreitig aus dem Vertragsverhältnis lösen wollte - lediglich andere Rechte verfolgte, und hieraus erkennbar wurde, dass er den Fortbestand des Verbraucherkredit-Widerrufsrechts nicht erkannte.
gg) Es bedarf danach keiner Entscheidung, ob die Rückgewähr der unwirksam vereinnahmten Bearbeitungsgebühr durch Verrechnung als Sondertilgung in Höhe von 931,50 EUR (s. Schreiben vom 02.09.2013, Anl. B 4) eine schutzwürdige Vertrauensinvestition darstellte, etwa unter dem Aspekt, dass die Beklagte gerade im Vertrauen auf den Fortbestand des Vertrags auf eine ernsthaft im Raum stehende Verjährungseinrede verzichtete.
hh) Der Verweis der Beklagten auf das Urteil des KG v. 26.04.2017 - 26 U 103/14 (Anl. K 17), das trotz fehlender Nachbelehrung im laufenden Darlehensvertrag Verwirkung angenommen hat, rechtfertigt keine andere Beurteilung.
Dort lagen die Einzelfallumstände anders (und nach Auffassung des dort entscheidenden Senats besonders), weil die Bank nicht nur die Bearbeitungsgebühr erstattet hatte, was nach dem oben Ausgeführten vorliegend allein eine Verwirkung nicht zu begründen vermag, sondern dem Darlehensnehmer "wiederholt entgegengekommen" war, indem sie einen ratenweisen Ausgleich von Rückständen ermöglicht und auch bei einem erneuten Zahlungsrückstand des Darlehensnehmers von einer Kündigung und Gesamtfälligstellung abgesehen hat (UA S. 29); durch die Entgegennahme der Bearbeitungsgebühr und die zunächst widerspruchslose Hinnahme der Zurückweisung des Rückabwicklungsbegehrens (über fast 2 Jahre bis zum Widerruf) habe der Darlehensnehmer "den Eindruck hervorgerufen, auch er wolle nunmehr wieder an dem Vertrag festhalten".
Ein derartiges widersprüchliches Verhalten des Klägers liegt hier nicht vor, so dass der vom 26. Zivilsenat entschiedene Fall und der vorliegende Fall bereits in tatsächlicher Hinsicht nicht vergleichbar sind.
2) Damit kam es auf die Zulässigkeit der Feststellungsanträge an.
Diese war nicht gegeben, so dass die Berufung mit dem Ziel der Stattgabe der erstinstanzlichen Anträge im Ergebnis unbegründet war.
a) Der Antrag auf positive Feststellung, dass der Darlehensvertrag durch den Widerruf in ein Rückgewährschuldverhältnis (§ 357 BGB a.F. i.V.m. §§ 346 ff BGB) umgewandelt worden ist, ist nach feststehender Rechtsprechung des BGH, der der Senat schon aus Gründen der Wahrung der Rechtseinheit folgt, mangels eines Feststellungsinteresses nach § 256 Abs. 1 ZPO unzulässig.
aa) Danach deckt sich das Begehren, die Umwandlung eines Verbraucherdarlehensvertrags in ein Rückabwicklungsverhältnis feststellen zu lassen, wirtschaftlich mit dem Interesse an der Rückgewähr der auf den Darlehensvertrag bis zum Widerruf erbrachten Leistungen, mit der Folge, dass eine Leistungsklage auf Rückzahlung das Rechtsschutzziel erschöpft und eine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO wegen Vorrangs der Leistungsklage unzulässig ist (s. BGH, Urt. v. 24.01.2017 - XI ZR 183/15, Tz 11 ff, 15; V Urt. v. 21.02.2017 - XI ZR 467/15 Tz 21; weiter Urteile v. 14.03.2017 - XI ZR 442/16 Tz 19; v. 16.05.2017 - XI ZR 586/15 Tz 16; v. 04.07.2017 - XI ZR 741/16 Tz 16; v. 17.04.2018 - XI ZR 446/16 Tz 14; v. 03.07.2018 - XI ZR 572/16 Tz 12).
Der Umstand, dass der Bank regelmäßig höhere Rückgewährforderungen zustehen als dem Darlehensnehmer, mit der Folge, dass nach einer künftigen Aufrechnung kein Zahlbetrag für diesen verbleibt, steht dem Vorrang der Leistungsklage nicht entgegen und führt - entgegen der Ansicht des Klägers - nicht dazu, ein Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO anzunehmen (s. etwa BGH, Urt. v. 24.01.2017 - XI ZR 183/15 Tz 13; v. 21.02.2017 - XI ZR 467/15 Tz 18; Urt. v. 17.04.2018 - XI ZR 446/16 Tz 10, 14).
Dahin stehen kann, ob die Beklagte im Rahmen ihrer Hilfswiderklage bereits eine Aufrechnung der beiderseitigen Rückabwicklungsansprüche erklärt hat. Auch kommt es auf eine jedenfalls in der Saldierung der beiderseitigen Forderungen in der Berufungsbegründungsschrift des Klägers vom 18.01.2017 wohl zu sehende konkludente Aufrechnungserklärung nicht an. Eine Aufrechnung mit der Folge des Erlöschens der Rückabwicklungsansprüche des Darlehensnehmers (§§ 387, 389 BGB) führt nämlich nicht dazu, dass nunmehr ein Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO - mangels Möglichkeit einer Zahlungsklage - zu bejahen ist. Dies kann insbesondere nicht den Ausführungen des BGH in den Urteilen vom 24.01.2017 und 21.02.2017 (a.a.O.) entnommen werden, wonach der Darlehensnehmer "bis zur Aufrechnung einen Zahlungsanspruch auf Rückgewähr der von ihm auf die Darlehensverträge erbrachten Leistungen hat, den er im Wege der Leistungsklage geltend machen kann". Ein entsprechender Umkehrschluss ist bei zutreffender rechtlicher Einordnung dieser Passage nicht vorzunehmen.
Abgesehen davon, dass ein solcher Umkehrschluss zur Folge hätte, dass der Kläger selber es in der Hand hätte, die Zulässigkeit seines Antrags durch eine schlichte Erklärung herbeizuführen, und auch der Rechtsprechung des BGH Anhaltspunkte für ein solches Verständnis nicht zu entnehmen sind (so verweist er regelmäßig darauf, dass dem Kläger Gelegenheit zur Umstellung auf einen Zahlungsantrag gemäß § 264 Nr. 2 ZPO zu geben sei, vgl. Urt. v. 03.07.2018 - XI ZR 572/16 Tz 16 f.; v. 21.02.2017 - XI ZR 467/15 Tz 39, und nicht etwa, dass ihm eine Aufrechnungserklärung nahe zu legen sei), würde mit der Annahme eines solchen Umkehrschlusses nicht beachtet, dass sich das Rechtsschutzziel des widerrufenden Verbrauchers in der Rückzahlung erbrachter Leistungen erschöpft und es einer Zahlungsklage nach Aufrechnung nicht mehr bedarf, weil diese nach § 389 BGB bereits Erfüllungswirkung hat. Dass eine Zahlungsklage nicht (mehr) möglich ist, führt noch nicht dazu, dass (nunmehr) ein Feststellungsinteresse besteht. Zutreffend hat daher der 6. Zivilsenat des OLG Stuttgart in seinem Urteil vom 23.01.2018 - 6 U 238/16 - juris Tz 29 ausgeführt, dass es "auch nach der Aufrechnung (weiterhin und erst recht) am notwendigen Feststellungsinteresse" für einen Antrag auf Feststellung der Umwandlung in ein Rückgewährschuldverhältnis fehle (ebenso im Ergebnis bereits OLG Stuttgart, Urt. v. 27.06.2017 - 6 U 193/16 - juris Tz 29-31), und hat damit seine frühere Rechtsprechung, die von der Zulässigkeit derartiger Feststellungsanträge im Hinblick auf regelmäßig höhere Gegenforderungen der Bank ausging (s. etwa Urt. v. 27.09.2016 - 6 U 46/16 - juris Tz 27, allerdings abgeändert durch Urt. des BGH vom 03.07.2018 - XI ZR 572/16), aufgegeben.
Der BGH hat nunmehr im Urteil vom 03.07.2018 - XI ZR 572/16 Tz 17 in einem Fall, in dem die Kläger Feststellung der Umwandlung in ein Rückgewährschuldverhältnis begehrten, ausdrücklich klargestellt, dass die Kläger "zulässig nur auf Rückgewähr der erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen.. oder darauf klagen , dass die Beklagte gegen die Kläger aufgrund des Widerrufs keine Ansprüche (mehr) aus § 488 Abs. 1 S. 2 BGB hat".
Der Senat hält aus den genannten Gründen und bereits zur Wahrung der Rechtseinheit an seiner Rechtsprechung, wonach eine Klage auf Feststellung der Umwandlung in ein Rückgewähr-schuldverhältnis nach einer Aufrechnung der beiderseitigen Forderungen zulässig sei (Urteile vom 23.04.2018 - 8 U 60/16; vom 30.04.2018 - 8 U 80/16; vom 17.05.2018 - 8 U 225/16), nicht fest.
bb) Die Zulässigkeit der Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO folgt vorliegend auch nicht ausnahmsweise daraus, dass der Rechtsstreit die Meinungsverschiedenheiten der Parteien endgültig bereinigt. Dies wird in der Rechtsprechung des BGH allerdings angenommen, wenn bereits die Entscheidung über die Feststellungsklage die Meinungsverschiedenheiten bereinigt und eine Streitbeilegung ohne Folgerechtsstreit erwarten lässt (so angenommen im Urteil vom 24.01.2017 - XI ZR 183/15 Tz 16 betreffend die besondere Konstellation, dass die Bank vor dem OLG mit der vom Darlehensnehmer unangegriffenen Hilfswiderklage auf Rückzahlung obsiegt hatte, jedoch mit dem Ziel der Abweisung der Feststellungsklage Revision eingelegt hatte). Die Ausnahme setzt voraus, dass feststeht, dass sich die Parteien - die Wirksamkeit des Widerrufs unterstellt - über die aus dem Rückgewährschuldverhältnis resultierenden Ansprüche "einig" sind (s. BGH, Urt. v. 14.03.2017 - XI ZR 442/16 Tz 19). Das ist vorliegend nicht der Fall. Vielmehr ermittelt der Kläger einen Rückabwicklungssaldo zugunsten der Beklagten von 66.698,32 EUR (s. Klageschrift zum Antrag zu 2), während die Beklagte die dabei zugrunde gelegten Prämissen als unrichtig bestreitet (s. Klageerwiderung vom 24.08.2016, S. 40 ff).
b) Der Antrag auf (negative) Feststellung, dass der Kläger der Beklagten aus dem Rückabwicklungsverhältnis nach Aufrechnung nicht mehr als 66.698,32 EUR schuldet, ist ebenfalls unzulässig, da es an dem nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse fehlt. Bei einer negativen Feststellungsklage entsteht das Feststellungsinteresse des Klägers regelmäßig aus einer vom Beklagten aufgestellten Bestandsbehauptung (einem "Berühmen") der vom Kläger verneinten Rechtslage. Da die Beklagte die Wirksamkeit des Widerrufs und damit das Zustandekommen eines Rückgewährschuldverhältnisses bestreitet, berühmt sie sich jedoch (gerade) keines Anspruchs aus § 357 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. i.V.m. §§ 346 ff BGB (s. BGH, Urt. v. 16.05.2017 - XI ZR 586/15, Tz 13; Senat, Urt. v. 18.06.2018 - 8 U 113/16 - juris Tz 22).
Entgegen der Ansicht des Klägers enthält die Klageerwiderung keine Ausführungen, die ein "Berühmen" beinhalten. Soweit die Beklagte auf S. 41 ff der Klageerwiderung vom 24.08.2016 dem negativen Feststellungsantrag - hilfsweise für den Fall, dass das Gericht die Wirksamkeit des Widerrufs bejaht - auch zur Höhe entgegen getreten ist, liegt darin keine Bestandsbehauptung in Bezug auf Rückabwicklungsansprüche, sondern lediglich eine Rechtsverteidigung gegen den Feststellungsantrag. Eine "Hilfsaufrechnung" ist in der Klageerwiderung bereits nicht erklärt worden. Eine solche würde zudem ebenso wenig ein Berühmen beinhalten wie eine Hilfswiderklage auf Zahlung des Rückabwicklungssaldos (s. dazu Senat, Urt. v. 18.06.2018 - 8 U 113/16 - juris Tz 23 ff).
II. Über den mit Schriftsatz vom 10.10.2017 angekündigten Hilfsantrag auf (negative) Feststellung, dass der Beklagten ab Entstehung des Rückgewährschuldverhältnisses infolge Widerrufs keine vertraglichen Ansprüche auf Zins und Tilgung gemäß § 488 Abs. 1 S.2 BGB mehr zustehen, ist nicht mehr zu entscheiden, da der Kläger ihn - nach der Darlehensablösung konsequent - im Termin am 29.11.2018 nicht mehr gestellt hat.
III. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Rückzahlung eines Teils des geleisteten Ablösebetrags von 5.729,84 EUR zu.
1) Mit Schriftsatz vom 10.10.2018 begehrt der Kläger nunmehr Zahlung von 7.293,24 EUR nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.07.2018, und zwar:
Nutzungsherausgabe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatzauf die Zins- und Tilgungsleistungen bis zum Widerruf am 30.11.2015
von - vermeintlich -
6.386,96 EUR
Rückforderung
Vorfälligkeitsentschädigung
678,69 EUR
Bearbeitungsgebühr
150,00 EUR
Notarkosten
77,59 EUR
7.293,24 EUR
Der neue Zahlungsantrag ist nach § 533 ZPO zulässig. Die Klageänderung ist sachdienlich, da sie eine endgültige Klärung des Streits der Parteien erwarten lässt. Sie lässt sich auch auf Tatsachen stützen, die der Senat "ohnehin" nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Denn die Zins- und Tilgungszahlungen des Klägers sind bereits Gegenstand des Prozesses gewesen (s. die Kontoaufstellungen der Beklagten, Anl. K 6) und die weiteren Ablösezahlungen sind unstreitig.
2) Die Klage ist in Höhe von 5.729,84 EUR nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB begründet
(Rückzahlung einer um 4.901,15 EUR zu hohen Ablösezahlung, der Vorfälligkeitsentschädigung von 678,69 EUR und der Bearbeitungsgebühr von 150,00 EUR).
a) Der Kläger hat einen Rückzahlungsanspruch wegen der bis zum Widerruf (30.11.2015) von der Beklagten gezogenen Nutzungen aus den erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen nicht in Höhe von 6.386,96 EUR, jedoch in Höhe von 4.901,15 EUR.
aa) Dem Kläger stand gemäß §§ 357 a.F., 346 BGB ein Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen in (zu vermutender) Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf die von ihm bis zum Widerruf geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen zu (s. BGH, Urt. v. 25.04.2017 - XI ZR 573/15 Tz 15; Urt. v. 12.07.2016 - XI ZR 564/15 Tz 58; Urt. v. 21.02.2017 - XI ZR 467/15 Tz 19). Da die Beklagte den Ablösebetrag ohne Berücksichtigung dieses Anspruchs, der den Kläger so stellt, "als habe er eine verzinsliche Wertanlage getätigt" (s. BGH, Beschl. v. 12.01.2016 - XI ZR 366/15, NJW 2016, 2428 Tz 19 f.), berechnet und erhalten hat, hat die Ablösung insoweit zu einer Überzahlung der Beklagten geführt (s.a. Senat, Urt. v. 03.08.2017 - 8 U 187/15, UA S. 8).
Der im Termin erhobene Einwand der Beklagten, der Nutzungsherausgabeanspruch sei bereits (was zutrifft) mit der Aufrechnung des Klägers in der Klageschrift (s. S. 7: "Saldierung") gegen höhere Ansprüche der Beklagten aus dem Rückabwicklungsverhältnis erloschen und damit erfüllt, geht fehl, da Streitgegenstand nicht ein Anspruch auf (nochmalige) Zahlung einer Nutzungsentschädigung ist, sondern auf Herausgabe einer Überzahlung, die in Höhe der Differenz zwischen dem (von der Beklagten ermittelten) Ablösesaldo ohne Widerruf und dem Saldo, der sich bei (zutreffender) Annahme eines wirksamen Widerrufs ergäbe, besteht. Die Höhe des Nutzungsherausgabeanspruchs des Klägers ist lediglich Vorfrage für diesen Anspruch, da der Ablösesaldo nach Saldierung der beiderseitigen Ansprüche gemäß §§ 357 a.F., 436 BGB unter Berücksichtigung des Nutzungsherausgabeanspruchs des Klägers (jedenfalls) in gleicher Höhe niedriger ausgefallen wäre.
Aus den genannten Gründen geht die von der Beklagten im Schriftsatz vom 07.11.2018 erklärte Hilfsaufrechnung mit einem Anspruch der Beklagten auf Herausgabe des Darlehenskapitals von 92.218,50 EUR (Auszahlungsbetrag) ins Leere. Ihr Anspruch auf Kapitalrückzahlung ist bereits mit der Ablösezahlung erloschen.
bb) Die Beklagte macht allerdings zu Recht geltend, dass die rechnerische Ermittlung des Klägers in der Anlage K 19 nicht verständlich ist. Es werden jahresweise unklare Ausgangsbeträge aufgeführt, und offenbar eine Verzinsung auf diese vom 01.01. des Jahres bis jeweils 30.07.2018 (Ablösezahlung) ermittelt. Indessen ist die Nutzungsherausgabe auf die monatliche Zahlung zu berechnen, und nur bis zum Widerruf des Klägers. Denn infolge der Aufrechnung des Klägers, die er selber durch "Saldierung" in der Klageschrift konkludent erklärt hat, und die auf den Zeitpunkt des Widerrufs zurückwirkt, endet die "Überlassung" der Zins- und Tilgungsraten an die Beklagte und verbleibt nur der Rückforderungssaldo zugunsten der Beklagten.
Der Senat hat unter Ansatz der vom 30.08.2007 bis 30.10.2015 erbrachten, aus den Anlagen K 6 und auch (mittelbar) K 19 ersichtlichen und unstreitigen Zahlbeträge des Klägers für den Anspruch auf Nutzungsentschädigung in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz bis zum 30.11.2015 (Wirksamkeit des Widerrufs) einen Betrag von 4.901,15 EUR ermittelt. Auf die tabellarische Berechnung, die den Parteien im Termin übergeben und im Übrigen zur Akte genommen wurde, wird Bezug genommen.
b) Die Klage auf Rückzahlung der Vorfälligkeitsentschädigung von 678,69 EUR ist ebenfalls gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB begründet. Denn es bestand nach wirksamem Widerruf im Zeitpunkt der Ablösung kein Darlehensvertrag mehr, der vorzeitig hätte beendet werden können.
c) Ferner steht dem Kläger ein Anspruch auf Herausgabe der erbrachten Bearbeitungsgebühr für die Freigabe der Sicherheit von 150,00 EUR zu. Das Fehlen des Rechtsgrunds für diese Leistung folgt bereits daraus, dass es sich um eine (vermeintliche) Verpflichtung aus dem Darlehensvertrag handelt und diese infolge wirksamen Widerrufs nicht (mehr) bestand (s. BGH, Urt. v. 10.10.2017 - XI ZR 449/16 Tz 20 und - als Vorinstanz - OLG Karlsruhe, Urt. v. 29.07.2016 - 8 U 922/15 - juris Tz 46). Offen bleiben kann, ob das Leistungsverzeichnis der Beklagten, wonach für die Freigabe der von ihr bedungenen Sicherheit eine Gebühr von 150,00 EUR anfällt, nicht ohnehin eine nach § 307 BGB unwirksame Bestimmung enthält (s. BGH NJW 2012, 2337 Tz 35, 46 ff).
d) Unbegründet ist die Klage auf Rückzahlung der - von der Beklagten im Zuge der Darlehensablösung verauslagten und vom Kläger an sie gezahlten - Notargebühren von 77,59 EUR. Der Anspruch auf Erstattung der Kosten für die öffentliche Beglaubigung der Löschungsbewilligung folgt bereits aus § 1192 Abs. 1, §§ 1144, 897 BGB und wird durch den Widerruf nicht berührt (s. BGH, Urt. v. 10.10.2017 - XI ZR 449/16 Tz 21).
IV. Der Zinsanspruch ist zunächst gemäß § 812, 818 Abs. 1, 2 BGB als Wertersatzanspruch wegen ungerechtfertigter Bereicherung ab dem Zeitpunkt der Überzahlung begründet, jedoch nur in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, da es sich um eine Zahlung auf ein grundpfandrechtlich gesichertes Darlehen handelte und daher nur die Vermutung einer Nutzungsziehung der Beklagten (zur Vermutung der Nutzungsziehung aus einem Geldbetrag durch eine Bank s. BGH NJW 1998, 2529, 2531) in dieser Höhe besteht (s. BGH, Urt. v. 12.07.2016 - XI ZR 564/15 Tz 58). Ab Rechtshängigkeit steht dem Kläger gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Verzinsung mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu.
V. Die Kostenentscheidung erster Instanz beruht auf § 91 a ZPO. Der Kläger hat die Kosten zu tragen, da die Feststellungsklage unzulässig war. Die Kostenentscheidung des Berufungsverfahrens folgt aus den §§ 92 Abs. 1, 91 a, 97 Abs. 1 ZPO. Ausgehend von einem (nur) fiktiven Streitwert von 51.073,31 EUR + 7.293,24 EUR = 58.366,55 EUR für den Zeitraum vor der Verhandlung, von Terminsgebühren nach einem Wert von 7.293,24 EUR und einem Unterliegen der Beklagten von lediglich 5.729,84 EUR hat der Kläger 8/10 der zweitinstanzlichen Kosten zu tragen.
Die Vollstreckbarkeitsentscheidung beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 543 ZPO) bestehen nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 495, 355 BGB
§§ 812, 307 BGB
§§ 346 ff BGB
§§ 387, 389 BGB
§§ 357 a.F., 346 BGB
§§ 357 a.F., 436 BGB
§§ 1144, 897 BGB
§ 533 ZPO
§ 14 BGB-InfoV
§ 242 BGB
§ 5a VVG
§ 495 BGB
§ 355 BGB
§ 312 BGB
§ 312 a BGB
§ 357 BGB
§ 389 BGB
§ 529 ZPO
§ 307 BGB
§ 91 a ZPO
§ 543 ZPO
§ 313 a Abs. 1 S. 1, 540 Abs. 2, 544 ZPO
§ 26 Nr. 8 EGZPO
§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB
§ 91 a Abs. 1 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 355 Abs. 3 S. 3 BGB
§ 355 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 14 Abs. 1 BGB-InfoV
§ 14 Abs. 3 BGB-InfoV
§ 495 Abs. 1 BGB
§ 355 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 S. 1 BGB
§ 5a Abs. 2 S. 1 VVG
§ 355 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 9 Abs. 2 EGBGB
§ 355 Abs. 2 BGB
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 488 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 357 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 488 Abs. 1 S.2 BGB
§ 92 Abs. 1, 91 a, 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
Art. 245 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2016, 3512
BGHZ 194, 238
NJW 2012, 3298
NJW-RR 2012, 183
WM 2017, 2247
WM 2018,614
BGHZ 211, 105
BGHZ 211, 123
BGHZ 212, 207
WM 2017, 849
MDR 2015, 934
MDR 2015, 696
MDR 2015, 1223
NJW 2014, 2646
MDR 2015, 1069
NJW 2014, 1599
WM 2012, 1532, 1534
NJW 2007, 2183
WM 2017, 2248
NJW 2017, 243
BGHZ 180, 123
NJW 2009, 3572
NJW 2016, 2428
NJW 2012, 2337
NJW 1998, 2529, 2531
4 O 152/16
XI ZR 446/16
XI ZR 564/15
XI ZR 482/15
8 U 31/16
8 U 230/15
24 U 169/13
4 U 199/15
XI ZR 349/10
XI ZR 393/16
XI ZR 298/17
XI ZR 501/15
XI ZR 185/16
XI ZR 442/16
13 U 123/14
31 U 155/14
17 U 57/14
6 U 21/15
IV ZR 76/11
IV ZR 384/14
8 U 87/16
8 U 45/17
8 U 137/16
8 U 126/16
IV ZR 210/14
IV ZR 506/15
XI ZR 564/16
17 W 11/14
V ZR 190/06
II ZR 15/56
XI ZR 443/16
XI ZR 33/08
XI ZR 254/15
26 U 103/14
XI ZR 183/15
XI ZR 467/15
XI ZR 586/15
XI ZR 741/16
XI ZR 572/16
6 U 238/16
6 U 193/16
6 U 46/16
8 U 60/16
8 U 80/16
8 U 225/16
8 U 113/16
XI ZR 573/15
XI ZR 366/15
8 U 187/15
XI ZR 449/16
8 U 922/15