Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-06-22, Aktenzeichen 2 L 2096/17
ECLI: ECLI:DE:VGD:2017:0622.2L2096.17.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst zu tragen hat.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 5. Mai 2017 bei Gericht eingegangene und sinngemäß gestellte Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, die ausgeschriebene und nach A 12 LBesO bewertete Stelle als „Leiter/in Verkehrsdienst“ nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers auf diese Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
hat keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Dem Antragsteller ist es nicht gelungen, den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft zu machen. Er hat bereits ein nach A 12 LBesO bewertetes Statusamt inne, während der Beigeladene ein rangniedriges Amt (A 11 LBesO) bekleidet. Zu Fallkonstellationen dieser Art hat die Kammer mit Beschluss vom 17. Januar 2017, 2 L 198/17, unter Bezugnahme auf den Beschluss des VGH Baden-Württemberg vom 16. November 2015, 4 S 1939/15, ausgeführt:
„… Jedenfalls kann der Beigeladene auf diesem Dienstposten gegenwärtig keinen maßgeblichen Erfahrungsvorsprung gegenüber dem Antragsteller erlangen. Ein Grund für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes für einen nicht zum Zuge gekommenen Bewerber um einen Dienstposten liegt nur dann vor, wenn die Vergabe dieses Dienstpostens eine Vorauswahl zwischen den Bewerbern für die Vergabe eines Statusamts darstellt. Das ist jedoch nur dann der Fall, wenn überhaupt die Möglichkeit einer zukünftigen Konkurrenz um eine Beförderung zwischen dem für den Dienstposten ausgewählten Bewerber und dem nicht zum Zuge gekommenen, Rechtsschutz suchenden Bewerber besteht. Nur wenn die Verwendung auf dem in Rede stehenden Dienstposten dem ausgewählten Bewerber gerade im Verhältnis zum Rechtssuchenden zukünftig einen Vorteil vermitteln könnte, ist es gerechtfertigt, mit der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes die Besetzung des Dienstpostens zu unterbinden (vgl. Sächsisches OVG, Beschluss vom 13.11.2013, a.a.O.). Diese Voraussetzung ist im Verhältnis zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen derzeit nicht erfüllt. Da der Beigeladene ein Statusamt der Bes.-Gr. A 11 BBesO innehat, droht dem Antragsteller, der bereits am 14.05.2013 in ein Statusamt der Bes.-Gr. A 12 BBesO befördert wurde, gegenwärtig und in absehbarer Zeit keine Konkurrenz mit ihm um ein Beförderungsamt (vgl. Sächsisches OVG, Beschluss vom 13.11.2013, a.a.O.). …“
Nichts anderes gilt mit Blick auf den Beschluss des OVG NRW vom 9. März 2017, der im Beschwerdeverfahren zu der vorangestellten Kammerentscheidung ergangen ist. Danach scheidet in Fällen einer (bloßen) Dienstpostenkonkurrenz ein Anordnungsgrund jedenfalls dann aus, wenn der ausgewählte Bewerber auf dem Dienstposten keinen Erfahrungsvorsprung erlangen kann, der im Fall des Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache bei einer erneuten Auswahlentscheidung und einer nachgelagerten Beförderung zu berücksichtigen wäre und den der rechtswidrig übergangene Bewerber nicht mehr ausgleichen kann. Dem Antragsvorbringen ist im Streitfall nicht zu entnehmen, dass für den Antragsteller ein schwerer oder anderer wesentlicher Nachteil einträte, wenn der streitbefangene Dienstposten (vorübergehend) durch den Beigeladenen besetzt würde. Der Antragsteller legt nicht dar, welchen Vorteil dieser ihm gegenüber im Hinblick auf eine erneute Auswahlentscheidung erwerben sollte.
Ohne dass es hierauf noch entscheidungserheblich ankäme, merkt die Kammer mit Blick auf das Vorbringen des Antragstellers an, dass es auch an dem Anordnungsanspruch mangelt.
In Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines - jedenfalls für den Beigeladenen - höherwertigen Amtes ist ein Anordnungsanspruch gegeben, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die vom Dienstherrn im Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat, und wenn in einem weiteren – rechtmäßigen – Auswahlverfahren eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint. Bei der Prüfung dieses Bewerbungsverfahrensanspruchs ist im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab anzulegen wie im Hauptsacheverfahren.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Oktober 2010 - 1 B 901/10 -, juris, Rn. 7.
Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf die Übertragung eines Beförderungsamtes, er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung sowie fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG).
Die Entscheidung des Antragsgegners, die ausgeschriebene Stelle mit dem Beigeladenen und nicht mit dem Antragsteller zu besetzen, begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Über die Auswahlkriterien des § 9 BeamtStG verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache aktueller dienstlicher Beurteilungen. Dies zugrunde legend hat der Antragsgegner auf der Grundlage der im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellen dienstlichen Regelbeurteilungen des Antragstellers vom 28. August 2014 und des Beigeladenen vom 12. August 2014 rechtsfehlerfrei einen Qualifikationsvorsprung für den Beigeladenen angenommen. Die Beurteilung des Beigeladenen weist im Gesamturteil ein besseres Ergebnis (5 Punkte) als die Beurteilung des Antragstellers (4 Punkte) auf. In diesem Zusammenhang – also bei dem hier allein entscheidungserheblichen Leistungsvergleich zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen – ist es auch unerheblich, dass beide Beurteilungen im Rahmen der Auswahlentscheidung zur Besetzung der streitigen Stelle jeweils im Gesamturteil und in allen Einzelmerkmalen linear um einen Punkt herabgesetzt wurden, um auf diesem Wege eine Vergleichbarkeit mit der dienstlichen Beurteilung eines bereits im Statusamt nach A 12 LBesO beurteilten Mitbewerbers herzustellen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. Oktober 2008 – 6 B 1131/08 –, juris, Rn. 4, wonach bei einem Qualifikationsvergleich zwischen mehreren Beamten einer in einem höherwertigen Amt erteilten dienstlichen Beurteilung grundsätzlich ein größeres Gewicht zukommt als der gleichlautenden Beurteilung eines Mitbewerbers in einem niedrigeren Amt. Dies erklärt sich aus den mit dem höherwertigen Amt regelmäßig verbundenen höheren Leistungs- und Befähigungsanforderungen. Dementsprechend muss sich die Gewichtung der in unterschiedlichen Statusämtern erteilten Beurteilungen an den abstrakten Anforderungen dieser Statusämter orientieren. Soweit im Bereich der Polizei die in unterschiedlichen Statusämtern erteilten Beurteilungen von Beförderungskonkurrenten zueinander in Beziehung gesetzt werden, entspricht es weit verbreiteter, von der Rechtsprechung gebilligter Praxis, die um einen Punktwert besser ausgefallene Beurteilung im rangniedrigeren Amt der im ranghöheren Amt erteilten Beurteilung gleichzustellen.
Denn die bei beiden Verfahrensbeteiligten gleichermaßen vorgenommene Absenkungsentscheidung ändert im Ergebnis nichts daran, dass der Beigeladene gegenüber dem Antragsteller auch nach der Absenkung (weiterhin) besser beurteilt bleibt.
Schließlich bedurfte es entgegen der Auffassung des Antragstellers auch nicht deswegen der Erstellung einer Anlassbeurteilung, weil er im laufenden Regelbeurteilungszeitraum (und zwar am 17. März 2016) in ein Amt nach A 12 LBesO befördert wurde. Nach Ziffer 4.3.2 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Bereich der Polizei (BRL Pol) sind Beamte aus einem neuen statusrechtlichen Amt aus besonderem Anlass zu beurteilen, wenn dies zur Einbeziehung in eine Auswahlentscheidung nach den Grundsätzen der Bestenauslese erforderlich ist. Danach war eine Anlassbeurteilung gerade nicht erforderlich, weil für den Leistungsverglich der beiden am hiesigen Verfahren beteiligten Bewerber auf die angeführten Regelbeurteilungen zurückgegriffen werden konnte.
Vgl. auch zu einer ähnlichen Konstellation: OVG NRW, Beschluss vom 19. Juli 2010 – 6 B 677/10 -, juris: Der Dienstherr genügt dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG, wenn er bei Beförderungskonkurrenzen im Bereich der Polizei einen Qualifikationsvergleich allein auf der Grundlage der in unterschiedlichen Statusämtern erteilten Regelbeurteilungen vornimmt, hierbei die 5-Punkte-Beurteilungen im Amt der Besoldungsgruppe A 9 wie 4-Punkte-Beurteilungen im Amt der Besoldungsgruppe A 10 wertet und die nach Erteilung dieser Beurteilungen erbrachten Leistungen im Amt der Besoldungsgruppe A 10 unberücksichtigt lässt.
Der Einwand des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers im Schriftsatz vom 14. Juni 2017, der Antragsteller sei zuletzt im Amt 12 LBesO regelbeurteilt worden und weise daher gegenüber dem rangniedrigeren Beigeladenen einen Qualifikationsvorsprung auf, ist unrichtig. Die der Auswahlentscheidung zugrunde liegende Regelbeurteilung des Antragstellers weist – wie beim Beigeladenen auch – den Beurteilungsstichtag 1. Juni 2014 auf; die Beförderung des Antragstellers in ein nach A 12 LBesO bewertetes Statusamt erfolgte – wie ausgeführt – erst im März 2016.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 sowie § 162 Abs. 3 VwGO. Dem Beigeladenen werden keine Kosten auferlegt, da er keinen Antrag gestellt hat. Die Erstattung seiner außergerichtlichen Kosten wäre unbillig, weil er sich nicht am Kostenrisiko beteiligt hat.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG und berücksichtigt die Hälfte des gesetzlichen Auffangwertes, weil es für den Antragsteller nicht um die Besetzung einer Beförderungsstelle gegangen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 294 ZPO
§ 9 BeamtStG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 L 198/17
4 S 1939/15
1 B 901/10
6 B 1131/08
6 B 677/10