Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-09-06, Aktenzeichen 3 K 407/13

Tenor:
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des Integrationsamtes vom 24.08.2012 und des Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses beim Integrationsamt vom 14.01.2013 verpflichtet, entsprechend des Antrags der Klägerin vom 12.01.2012 die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Beigeladenen zu erteilen.
Die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens – mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen – trägt der Beklagte.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren durch die Klägerin wird für notwendig erklärt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe der sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Kostenschuld abwenden, falls nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Zustimmung des Beklagten zur ordentlichen krankheitsbedingten Kündigung des zwischen ihr und dem Beigeladenen bestehenden Arbeitsverhältnisses.
Bei dem Beigeladenen, der bei der Klägerin als Pförtner im Schichtdienst beschäftigt ist, ist durch Bescheid der Beklagten vom 16.8.2002 ein Grad der Behinderung von 50 festgestellt.
Seit dem Jahre 2008 ist der Beigeladene häufig arbeitsunfähig krank gewesen und zwar in den Jahren 2008 und 2009 durchgängig, im Jahr 2010 116 Arbeitstage, im Jahr 2011 202 Arbeitstage und seit dem Jahr 2012 bis heute durchgängig.
Mit Schreiben des jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 12.01.2012, bei dem Beklagten am 20.01.2012 eingegangen, beantragte die Klägerin mit Verweis auf die hohen Fehlzeiten, die zu erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen geführt hätten und der zu erwartenden negativen Gesundheitsprognose die Zustimmung zur ordentlichen krankheitsbedingten Kündigung des Beigeladenen.
Im Anschluss wurden von dem Beklagten der Beigeladene, die Schwerbehindertenvertretung und der Betriebsrat angehört.
Der Betriebsrat der Klägerin teilte mit Schreiben vom 01.02.2012 mit, er sehe keine Einspruchsmöglichkeit. Eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung für den Arbeitgeber und die Störung der betrieblichen Abläufe seien anhand der vorliegenden Daten nachvollziehbar. Ein betriebliches Eingliederungsmanagement, mit dem Ziel dem Beigeladenen einen leidensgerechten Arbeitsplatz zu stellen, sei durchgeführt worden.
Die Schwerbehindertenvertretung der Klägerin schloss sich mit Schreiben vom 01.02.2012 der Stellungnahme des Betriebsrats an.
Der Beigeladene teilte mit Schreiben vom 18.04.2012 mit, er glaube wieder gesund werden und seine Tätigkeit wieder aufnehmen zu können. Er gebe zu bedenken, dass es für ihn als 53 jährigen ehemaligen Bergmann mit einer Schwerbehinderung von 50 GdB fast unmöglich sei, wieder einen Arbeitsplatz zu bekommen.
Im Verlauf des Verfahrens holte der Beklagte Stellungnahmen der den Beigeladenen behandelnden Ärzte ein, nachdem dieser entsprechende Einverständniserklärungen abgegeben hatte. Dabei teilte der behandelnde Hausarzt am 14.02.2012 mit, der Beigeladene könne behinderungsbedingt seine Tätigkeit als Pförtner nicht mehr ausüben. Mit einer Besserung des Gesundheitszustandes sei nicht zu rechnen. Eine leichte körperliche Tätigkeit und wechselnder Haltung in gut temperierten Räumen ohne Zeitdruck für maximal 6 h am Tag einschichtig könne er jedoch leisten.
Mit Schriftsatz des jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 30.03.2012 wurde eine Stellungnahme des Vorgesetzten des Beigeladenen bezüglich des durchgeführten betrieblichen Eingliederungsmanagements vorgelegt.
Unter dem 20.04.2012 holte der Beklagte ein arbeitsmedizinisches Gutachten bei Herrn Dr. … ein. Das beim Beklagten am 11.05.2012 eingeholte Gutachten trifft u.a. folgende Feststellungen:
"Anamneseerhebung und Untersuchung von Herrn ... am 05.05.2012Stellungnahme
Aus den vorgelegten Befunden und nach der Anamneseerhebung und Untersuchung des Herrn ... kann eine negative Gesundheitsprognose abgeleitet werden.
Beantwortung der Fragen
Nr. 1 Wie wirken sich die Behinderungen auf die Durchführung der Arbeit aus?
Die Behinderungen würden ihn bei der Durchführung seiner bislang ausgeübten Tätigkeit nicht behindern. Seine Tätigkeit als Pförtner sowie leichte Tätigkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt kann Herr ... 6 h täglich durchführen.
Nr. 2 Welche Tätigkeiten kann Herr ... behinderungsbedingt nicht mehr ausüben?
Behinderungsbedingt nicht mehr ausüben kann er häufiges Heben und Tragen von Lasten über 10 kg, Tätigkeit mit häufigem Bücken, Tätigkeit in Zwangshaltung der Wirbelsäule, Arbeiten in ausschließlich stehender Position, Ersteigen von Treppen, Leitern und Gerüsten, Arbeiten unter Zeitdruck, Überkopfarbeiten, Arbeiten unter Kälte.
Nr. 3 Ist Herr ... in der Lage, die Tätigkeit eines Wachmannes auszuüben?
Ja. Seine Tätigkeit als Pförtner sowie Tätigkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt kann Herr ... weiterhin 6 h täglich durchführen (mit den Einschränkungen unter Nr. 2).
Nr. 4 Ist in Zukunft mit weiteren häufigen oder längerfristigen krankheitsbedingten Ausfallzeiten zu rechnen.
Ja. …
Nr. 5 Welche Arbeiten kann Herr ... ihrer Einschätzung nach noch ausführen?
Pförtner
Nr. 6 Gibt es beim Arbeitgeber ein leidensgerechten Arbeitsplatz, auf dem Herr ... eingesetzt werden könnte?
Ja, seinen Arbeitsplatz als Pförtner.
Nr. 7 Besteht ihrer Ansicht nach die Möglichkeit im Unternehmen einen leidensgerechten Arbeitsplatz für Herrn ... zu schaffen?
Der jetzige Arbeitsplatz als Pförtner ist leidensgerecht."
Dieses Gutachten wurde dem Beigeladenen durch den Beklagten unter dem 11.04.2012 übersandt.
Eine Übersendung des arbeitsmedizinischen Gutachtens an die Klägerin erfolgte nicht.
Mit Schreiben des Beklagten an den Beigeladenen vom 11.07.2012 wurde dieser zu einem Gespräch am 19.07.2012 geladen und darauf hingewiesen, dass eine fehlende Mitwirkung bei der Sachaufklärung für ihn negative Folgen haben könne.
Mit Schriftsatz vom 19.07.2012 bestellte sich der jetzige Prozessbevollmächtigte des Beigeladenen und nahm Bezug auf das vorliegende arbeitsmedizinische Gutachten. Es wurde dargelegt, der Beigeladene habe sich dem Gutachter gegenüber missverständlich ausgedrückt, als er diesem gegenüber geäußert habe, dass er anhand seiner Erkrankungen in Zukunft mit weiteren häufigen oder langfristigen krankheitsbedingten Ausfallszeiten rechne. Er habe damit zum Ausdruck bringen wollen, dass er derzeit aufgrund einer Operation an seiner Hand arbeitsunfähig sei. Nach Ausheilung dieser Erkrankung gehe er jedoch davon aus, dass er seine Arbeit wieder aufnehmen könne. Er möchte auch in Zukunft an seinem Arbeitsplatz, der gemäß dem Gutachten für ihn leidensgerecht sei, festhalten.
Eine Übersendung dieses Schriftsatzes an die Klägerin erfolgte nicht.
Ein Gespräch mit dem Beigeladenen beim Beklagten fand nicht statt.
Mit Bescheid vom 14.08.2012 lehnte der Beklagte den Antrag auf Zustimmung zur ordentlichen Kündigung ab. Zur Begründung führt er aus, im vorliegenden Fall werde der Antrag auf Zustimmung zur Kündigung darauf gestützt, dass der Betroffene aus gesundheitlichen Gründen seinen arbeitsvertraglichen Pflichten nicht nachkomme. Eine personenbedingte Kündigung wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten setze nach der Rechtsprechung des BAG voraus, dass Fehlzeiten vorlägen, die erhebliche Beeinträchtigungen hervorrufen würden und dass dem Arbeitgeber nicht zuzumuten sei, die Beeinträchtigungen hinzunehmen. Dem Arbeitgeber dürften keine milderen Mittel als der Ausspruch einer Kündigung zur Verfügung stehen, um die Beeinträchtigungen abzuwehren. Die Prüfung erfolge daher in drei Schritten: 1. negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes; 2. erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen; 3. Interessenabwägung. Im vorliegenden Verfahren habe die Sachaufklärung ergeben, dass bei dem Beigeladenen keine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes gegeben sei. Dies sei durch das arbeitsmedizinische Gutachten festgestellt worden(In dem Bescheid wird insoweit -schwarz hervorgehoben- ausgeführt:" Aus den vorgelegten Befunden sowie nach Anamneseerhebung und Untersuchung des Herrn … könne eine negative Gesundheitsprognose nicht abgeleitet werden.“, Blatt 203 der Verwaltungsunterlagen des Beklagten). Auch sei der Arbeitsplatz als leidensgerecht anzusehen. Im Rahmen seiner Abwägung stelle das Integrationsamt somit fest, dass die Interessen des Arbeitnehmers am Erhalt seines Arbeitsplatzes höher zu bewerten seien als die des Arbeitgebers. Die Ermessensentscheidung des Integrationsamtes stütze sich auf die durchgeführte Schachaufklärung sowie auf das Gutachten des Arbeitsmediziners, wonach eine negative Gesundheitsprognose nicht abgeleitet werden könne.
Der Bescheid wurde an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 27.08.2012 als Einschreiben zur Post gegeben.
Hiergegen legte die Klägerin am 21.09.2012 Widerspruch ein, den sie damit begründete, dem Bescheid habe keine mündliche Verhandlung zu Grunde gelegen, obwohl eine solche sicherlich sinnvoll gewesen wäre. Das arbeitsmedizinische Gutachten sei ohne Kenntnis einer Arbeitsplatzbeschreibung bzw. eines Dienstablaufes der Klägerin erstellt worden. Die in dieser Arbeitsplatzbeschreibung bzw. dem Dienstablauf anfallenden Tätigkeiten könne der Beigeladene aufgrund der arbeitsmedizinischen Stellungnahme nicht ausüben. Es ergebe sich auch nicht, wie die sich aus den Fehlzeiten der letzten Jahre als indiziert anzusehende negative Gesundheitsprognose widerlegt worden sei. Der Beigeladene sei nach wie vor arbeitsunfähig und es sei nicht abzusehen, wann er seine vertraglich vereinbarte Arbeitsleistung wieder erbringen könne. Die Zumutbarkeit für den Arbeitgeber sei aufgrund der bekannten Fehlzeiten schon lange überschritten.
Der Widerspruch wurde mit aufgrund mündlicher Verhandlung vom 26.11.2012 ergangenen Widerspruchsbescheid vom 14.01.2013 zurückgewiesen. Zu Begründung wird ausgeführt, die Entscheidung des Integrationsamtes sei nicht zu beanstanden. Der Arbeitsmediziner komme in seinem Gutachten klar zu dem Ergebnis, dass keine negative Gesundheitsprognose vorliege. Der Widerspruchsausschuss habe dabei auch die im Rahmen der Widerspruchsbegründung vorgelegte Arbeitsplatzbeschreibung in seine Entscheidung mit einfließen lassen. Unzweifelhaft habe es in der Vergangenheit Fehlzeiten des Mitarbeiters gegeben. Es müsse jedoch dem Arbeitgeber angelastet werden, dass nicht zu erkennen sei, dass er zu irgend einem Zeitpunkt in irgendeiner Weise tätig geworden sei. Er habe nicht hinreichend darlegen können, wie er im Vorfeld seiner Kündigungsentscheidung, zum Beispiel durch die Durchführung eines BEM, regulierend eingegriffen habe. Unter Würdigung der gesamten Sach- und Rechtslage würden daher die Interessen des Arbeitnehmers am Erhalt seines Arbeitsplatzes überwiegen.
Der Widerspruchsbescheid wurde an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 14.01.2013 als Einschreiben zur Post gegeben.
Am 18.02.2013, einem Montag, hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben.
Sie trägt vor, der Beklagte habe seiner Ermittlungspflicht nach § 20 SGB X nicht Genüge getan. Das arbeitsmedizinische Gutachten sei gestellt worden, obwohl dem Gutachter weder eine Arbeitsplatzbeschreibung noch ein Dienstablauf der Stelle des Beigeladenen vorgelegen habe. Im Übrigen erschließe sich nicht, wie aus den genannten Fehlzeiten des Beigeladenen der Schluss einer negativen Gesundheitsprognose widerlegt worden sei. Vor Erlass des Ausgangsbescheides sei sie zu den Feststellungen des Gutachtens nicht gehört worden; auch im Widerspruchsverfahren habe eine Anhörung nicht stattgefunden. Unzutreffend sei der Widerspruchsausschuss davon ausgegangen, dass ein betriebliches Eingliederungsmanagement nicht durchgeführt worden sei. Es sei -was unstreitig ist- in der Akte ein Schreiben des Betriebsrats vorhanden, in dem ausgeführt werde, dass ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt worden sei. Dies werde durch ein Schreiben des unmittelbaren Vorgesetzten des Beigeladenen bestätigt.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 24.08.2012 und des Widerspruchsbescheides vom 14.01.2013 zu verpflichten, ihr die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beigeladenen zu erteilen;
die Zuziehung ihres Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte beruft sich auf die Ausführungen in seinen Bescheiden, verweist darauf, dass das im Rahmen der Sachaufklärung eingeholte arbeitsmedizinische Gutachten eine negative Zukunftsprognose nicht bestätigt habe, daher die Interessen des Beigeladenen am Erhalt seines Arbeitsplatzes überwiegen würden und beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beigeladene, der keinen Antrag stellt, verweist auf seine Ausführungen im Verwaltungsverfahren, hält die Kündigung wegen des Nichtvorliegens eines betriebliches Eingliederungsmanagement für sozialwidrig und schließt sich im Übrigen den Ausführungen des Beklagten an.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsunterlagen verwiesen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 40, 42 Abs. 1, 68 ff. VwGO zulässige Verpflichtungsklage, über die im Einverständnis der Beteiligten gemäß § 87 a Abs. 2, Abs. 3 VwGO der Berichterstatter entscheiden kann, ist begründet.
Der Klägerin steht ein Anspruch auf die begehrte Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des mit dem Beigeladenen bestehenden Arbeitsverhältnisses zu. Der Bescheid des Beklagten vom 24.08.2012 und der Widerspruchsbescheid vom 14.01.2013 sind ermessensfehlerhaft ergangen, und das Ermessen des Beklagten ist im vorliegenden Fall ausnahmsweise dahingehend auf Null reduziert, dass die Zustimmung zur Kündigung erteilt werden muss.
Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen, zu denen der Beigeladene mit Blick auf § 2 Abs. 1, 2 SGB IX gehört, wird allein durch die Kündigung des Arbeitgebers bewirkt. Die dazu nach § 85 Abs. 1 SGB IX erforderliche Zustimmung des Integrationsamtes ist eine zwingende Wirksamkeitsvoraussetzung für diese rechtsgeschäftliche Gestaltungserklärung, erschöpft sich aber auch hierin(BVerwG, Beschluss vom 7.3.1991 -5 B 114/89-; BayVGH, Urteil vom 18.6.2008 -12 BV 05.2467-; jeweils zit. nach juris). Die Entscheidung des Integrationsamtes über die Zustimmung zur Kündigung von schwerbehinderten Menschen ist eine Ermessensentscheidung(vgl. Urteil der Kammer vom 11.02.2011 -3 K 1934/09- m.w.N.; BayVGH, Beschluss vom 12.8.2008 -12 ZB 07.3029-; zit. nach juris), mit der das Integrationsamt die vom Arbeitgeber geltend gemachten Kündigungsgründe mit den Schutzinteressen des behinderten Arbeitnehmers unter Berücksichtigung der in § 89 SGB IX vorgesehenen Einschränkungen abwägt. Dabei ist auch die unternehmerische Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers mit dem ihr zukommenden Gewicht in die Abwägung einzustellen. Sinn und Zweck des Zustimmungsverfahrens ist es nicht, eine zusätzliche, zweite Kontrolle der arbeitsrechtlichen Zulässigkeit der Kündigung zu schaffen. Das Integrationsamt hat im Zustimmungsverfahren deshalb grundsätzlich nicht zu prüfen, ob bei der beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses arbeitsrechtliche Schranken eingehalten sind. Diese Prüfung ist allein von den Arbeitsgerichten vorzunehmen. Ebenso obliegt es den Arbeitsgerichten, zu entscheiden, ob der geltend gemachte Kündigungsgrund eine Kündigung rechtfertigt(vgl. nur Bayr. VGH, Beschluss vom 22.05.2012 -12 ZB 11.1063-, m.w.N. aus der Rspr. des BVerwG, juris).
Im Rahmen der Kontrolle dieser Ermessensentscheidung hat das Verwaltungsgericht innerhalb der Grenzen des § 114 VwGO nur zu prüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Dazu ist festzustellen, ob die Behörde in ihre Ermessenserwägung all das eingestellt hat, was nach Lage der Dinge einzustellen ist, ob sie dabei von einem richtig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist und die sodann vorgenommene relative Gewichtung sachgerecht ist. Nicht zu prüfen ist, ob irgendwelche Gesichtspunkte für die getroffene Entscheidung sprechen, so dass sie im Ergebnis aufrechterhalten werden kann.
Bei einer personenbedingten Kündigung aus Krankheitsgründen, wie sie hier in Streit steht, hat das Integrationsamt unter anderem zu prüfen, welche Fehlzeiten voraussichtlich in Zukunft auftreten werden, ob die zu erwartenden Fehlzeiten eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen bedeuten und ob diese Beeinträchtigung dem Arbeitgeber (noch) zugemutet werden kann(vgl. nur Bayr. VGH, Beschluss vom 22.05.2012 -12 ZB 11.1063- juris).
Bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidungen ist auf den Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides abzustellen(vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 22.01.1993 -5 B 80/92-; OVG NRW, Urteil vom 23.05.2000 -22 A 3145/98-, jeweils zitiert nach juris.).
Gemessen hieran erweisen sich der Bescheid des Integrationsamtes beim Beklagten vom 24.08.2012 und der Widerspruchsbescheid des Widerspruchsausschusses beim Integrationsamt des Beklagten vom 14.01.2013 als ermessensfehlerhaft. Die Ermessensentscheidungen gehen von unzutreffenden, in Wahrheit nicht gegebenen, jedenfalls falsch gedeuteten tatsächlichen Voraussetzungen aus. Das so entstandene Sachverhaltsdefizit betrifft gerade die für die Ermessensentscheidung wesentliche Frage, in welchem Umfang weitere krankheitsbedingten Fehlzeiten künftig zu erwarten sind und ob in Zukunft noch vom Fortbestehen eines wirtschaftlich sinnvollen Austauschverhältnisses von Leistung und Gegenleistung auszugehen sein wird.
Der Bescheid des Integrationsamtes stellt entscheidungserheblich darauf ab, dass die Sachaufklärung ergeben habe, dass bei dem Beigeladenen keine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes gegeben sei. Dies werde durch das arbeitsmedizinische Gutachten festgestellt(Bl. 205 der Verwaltungsunterlagen des Beklagten). Im Rahmen der Sachverhaltsdarstellung des Bescheides ist als Ergebnis des eingeholten arbeitsmedizinischen Gutachtens folgende Feststellung getroffen:" Aus den vorgelegten Befunden sowie nach der Anamneseerhebung und Untersuchung des Herrn ... könne eine negative Gesundheitsprognose nicht abgeleitet werden." (Hervorhebungen im Original)(Bl. 203 der Verwaltungsunterlagen des Beklagten).
Im Widerspruchsbescheid wird ebenfalls entscheidungserheblich darauf abgestellt, dass der Arbeitsmediziner in seinem Gutachten klar zu dem Ergebnis gelangt sei, dass keine negative Gesundheitsprognose vorliege(Bl. 241 der Verwaltungsunterlagen des Beklagten).
Diese in den Bescheiden getroffene Feststellung entspricht jedoch nicht dem Ergebnis des arbeitsmedizinischen Gutachtens. Dort sind auf Seite 3(Bl. 185 der Verwaltungsunterlagen des Beklagten) folgende Ausführungen enthalten:
"Anamneseerhebung und Untersuchung von Herrn ... am 05.05.2012 Stellungnahme
Aus den vorgelegten Befunden und nach der Anamneseerhebung und Untersuchung des Herrn ... kann eine negative Gesundheitsprognose abgeleitet werden.“.(Hervorhebungen im Original).
Auf Seite 4 des Gutachtens(Bl. 186 der Verwaltungsunterlagen des Beklagten) wird dargelegt:
" Nr. 4 Ist in Zukunft mit weiteren häufigen oder längerfristigen krankheitsbedingten Ausfallzeiten zu rechnen?
Ja. …“
Diese Ausführungen des Gutachters decken sich im Übrigen mit den vom Beklagten eingeholten Stellungnahmen der den Beigeladenen behandelnden Ärzte. So hat der behandelnde Hausarzt Dr. … unter dem 14.02.2012 mitgeteilt, der Beigeladene könne behinderungsbedingt seine Tätigkeit als Pförtner nicht mehr ausüben. Mit einer Besserung des Gesundheitszustandes sei nicht zu rechnen(Bl. 81, 82 der Verwaltungsunterlagen des Beklagten). Dem entspricht, dass der Beigeladene auch bis zur Entscheidung des Widerspruchsausschusses krankheitsbedingt seine Arbeitsleistung im Jahre 2012 nicht erbringen konnte, was der Prozessbevollmächtigte der Klägerin dem Beklagten mit Schriftsatz vom 20.11.2012 mitgeteilt hat(Bl. 236 der Verwaltungsunterlagen des Beklagten).
Von daher erschließt sich dem Gericht nicht, woher der Beklagte die tatsächliche Grundlage seiner Ermessenserwägungen entnommen hat.
Hinzu kommt, dass im Widerspruchsbescheid darüber hinaus maßgeblich darauf abgestellt wird, die Klägerin habe nicht hinreichend darlegen können, wie sie im Vorfeld der Kündigungsentscheidung zum Beispiel durch die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (vgl. § 84 SGB IX) regulierend eingegriffen habe(Bl. 241 der Verwaltungsunterlagen des Beklagten).
Die Durchführung eines Präventionsverfahrens nach § 84 SGB IX ist zwar nicht Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die Zustimmungsentscheidung des Integrationsamtes(vgl. BVerwG, Beschluss vom 29.8.2007-5 B 77/07-, NJW 2008,166). Nach dem verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, dem auch die Regelung zur Prävention und dem betrieblichen Eingliederungsmanagement Rechnung tragen, ist vom Beklagten aber zu prüfen, ob und inwieweit eine Beendigungskündigung als unausweichlich letzte Maßnahme durch mildere Mittel, wie zum Beispiel Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen und personelle Umorganisation, vermieden werden kann(vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25.5.2009-12 A472/09-m. W. N., Juris).
Ein fehlendes betriebliches Eingliederungsmanagement kann daher grundsätzlich im Rahmen der zu treffenden Ermessensentscheidung zu Lasten des Arbeitgebers gewertet werden. Die Annahme des Widerspruchsausschusses des Integrationsamtes beim Beklagten, dass die Klägerin im Vorfeld der Kündigung in keiner Weise zugunsten des Beigeladenen tätig geworden sei, zum Beispiel durch ein betriebliches Eingliederungsmanagement regulierend eingegriffen habe, findet in den Verwaltungsunterlagen des Beklagten jedoch keine Stütze. Im Gegenteil haben der Betriebsrat und die Schwerbehindertenvertretung der Klägerin im Rahmen der nach § 87 Abs. 2 SGB IX eingeholten Stellungnahmen ausdrücklich dargelegt, dass ein betriebliches Eingliederungsmanagement, mit dem Ziel dem Beigeladenen einen leidensgerechten Arbeitsplatz zu stellen, durchgeführt worden sei(Bl. 58, 78 der Verwaltungsunterlagen des Beklagten). Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat zudem mit Schriftsatz vom 30.03.2012 hinsichtlich des durchgeführten betrieblichen Eingliederungsmanagements eine Stellungnahme des Vorgesetzten des Beigeladenen vom 28.3.2012 zur Akte gereicht(Bl. 172, 173 der Verwaltungsunterlagen des Beklagten). Jedenfalls belegen diese Unterlagen und auch die von der Klägerin im gerichtlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 29.08.2013 vorgelegten Schreiben vom 26.03.2007, 26.03.2010 und 04.05.2010(Bl. 66, 67 und 68 der Gerichtsakte), dass Wiedereingliederungsmaßnahmen durchgeführt wurden, die Klägerin also entgegen der Auffassung im Widerspruchsbescheid „im Vorfeld der Kündigungsentscheidung regulierend eingegriffen hat“. Auch insoweit beruht die Entscheidung des Beklagten auf einem unvollständigen, in Wahrheit nicht gegebenen Sachverhalt. Diese materiell-rechtlichen Fehler der Ermessensentscheidung können nicht über § 114 Satz 2 VwGO, der allein ein Nachschieben von ergänzenden Ermessenserwägungen möglich macht, „geheilt“ werden.
Darüber hinaus hat der Beklagte dadurch, dass er das von ihm eingeholte arbeitsmedizinische Gutachten (und andere Schreiben des Beigeladenen) der Klägerin nicht zur Kenntnis gebracht und daher seine Entscheidung getroffen hat, ohne dieser vorher Gelegenheit zur Stellungnahme hierzu zu geben, den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör i. S. d. § 24 SGB X verletzt, ohne dass die unterbliebene Anhörung gemäß § 41 Abs. 1 Nr. 3 SGB X nachgeholt werden konnte bzw. ohne dass dies gemäß § 42 SGB X unbeachtlich wäre.
Gemäß § 24 Abs. 1 SGB X ist vor Erlass eines Verwaltungsakts, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zu geben, sich zu dem für die Entscheidung maßgeblichen Tatsachen zu äußern. Diese Bestimmung findet auch auf Fälle Anwendung, in denen es um die Zustimmung zur Kündigung eines Schwerbehinderten geht(vgl. nur Bayr. VGH, Beschluss vom 20.03.2003 -12 B 99.1880-, juris). Insbesondere bei Ermessensentscheidung, bei denen es -wie hier- für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bescheids auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung ankommt, können die Beteiligten ihre Rechte nämlich nur dann wirksam wahrnehmen, wenn sie die für die Entscheidung maßgeblichen Tatsachen kennen und sich dazu äußern können.
An der Mitteilung des wesentlichen Inhalts der vom Beklagten eingeholten ärztlichen Stellungnahme vor Erlass des streitgegenständlichen Bescheids an die Klägerin war der Beklagte hier auch nicht aufgrund des Sozialdatengeheimnisses (§§ 67 ff. SGB X) gehindert. Zwar ist nach § 76 Abs. 1 SGB X die Übermittlung von Sozialdaten, die einer in § 35 SGB I genannten Stelle u.a. von einem Arzt zugänglich gemacht worden sind, nur unter den Voraussetzungen zulässig, unter denen diese Person selbst zur Übermittlung berechtigt wäre. Der Beigeladene hat jedoch unter dem 29.01.2012 eine Einverständniserklärung abgegeben, die unter anderem die Verwertung angeforderter ärztlicher Untersuchungsunterlagen im Kündigungsverfahren sowie die Übermittlung des wesentlichen Ergebnisses dieser Unterlagen an den Arbeitgeber genehmigt (insoweit beinhaltet die Erklärung vom 29.01.2012 auch eine „Schweigepflichtentbindung“ in Bezug auf die behandelnden Ärzte)(Bl. 63 der Verwaltungsunterlagen des Beklagten). Jedenfalls hätte der Beklagte die Klägerin darüber informieren können und müssen, mit welchem Ergebnis er dieses Gutachten bei seiner Entscheidung verwerten werde. Insoweit bestand kein Grund, der Klägerin aus Gründen des Datenschutzes auch das wesentliche Ergebnis des Gutachtens vorzuenthalten, da sie hiervon ohnehin durch den streitgegenständlichen Bescheid erfahren hat.
Der Anhörungsmangel konnte auch nicht durch Nachholung im Gerichtsverfahren geheilt werden. Eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die nicht den Verwaltungsakt nach § 40 SGB X nichtig macht, ist nach § 41 Abs. 1 Nr. 3 SGB X unbeachtlich, wenn die erforderliche Anhörung eines Beteiligten nachgeholt wird; dies ist gemäß § 41 Abs. 2 SGB X grundsätzlich bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines sozial- oder verwaltungsgerichtlichen Verfahrens möglich.
Eine Heilung kann aber nur dann eintreten, soweit die Anhörung nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird. Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen Verfahren stellen keine nachträgliche Anhörung im Sinne der Regelung dar(vgl. B BSG, Urteil vom 6.4.2006 -B 7a AL 64/05 R-; zur gleichlautenden Vorschrift des § 45 VwVfG BVerwG, Urteil vom 24.6.2010 -3 C 14/09-, jeweils zitiert nach juris). Die Nachholung der Anhörung im Sinne des § 41 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 SGB X setzt ein entsprechendes mehr oder weniger förmliches Verwaltungsverfahren voraus, wobei die zuständige Behörde zumindest formlos darüber zu befinden hat, ob sie bei ihrer Entscheidung verbleibt. Ein solches Verfahren ist vorliegend nicht durchgeführt; der Beklagte hat vielmehr zum Vorbringen der Klägerin bezüglich der fehlenden Anhörung mit Klageerwiderung vom 05.06.2013, ohne auf diesen Vorhalt einzugehen, lediglich mitgeteilt, es werde auf die umfangreiche Begründung des Widerspruchsbescheides vom 14.01.2013 verwiesen, an der weiterhin festgehalten werde. Das arbeitsmedizinische Gutachten habe keine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes ergeben.
Dieser Verfahrensfehler ist auch nicht nach § 42 SGB X unbeachtlich, da nicht davon ausgegangen werden kann, dass auch bei einer nachgeholten Anhörung der Klägerin und einer entsprechenden Würdigung ihres Vorbringens (zum Beispiel eines Hinweises, dass das arbeitsmedizinische Gutachten ihre Auffassung einer negativen Gesundheitsprognose eindeutig stützt) keine andere Entscheidung getroffen worden wäre.
Die Klägerin besitzt auch einen Anspruch auf Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung der Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Beigeladenen aus krankheitsbedingten Gründen. Das Ermessen des Beklagten ist vor dem Hintergrund der obigen Ausführungen ausnahmsweise dahingehend auf Null reduziert, dass die Zustimmung zur Kündigung erteilt werden muss.
Dies ergibt sich daraus, dass die für die Entscheidung des Integrationsamtes wesentliche Frage, in welchem Umfang weitere krankheitsbedingte Fehlzeiten künftig zu erwarten sind und ob in Zukunft noch vom Fortbestehen eines wirtschaftlich sinnvollen Austauschverhältnis von Leistung und Gegenleistung auszugehen sein wird, eindeutig und zweifelsfrei zu Lasten des Beigeladenen zu beantworten ist. Die von dem Beklagten eingeholten ärztlichen Stellungnahmen und das arbeitsmedizinische Gutachten belegen, dass bei dem Beigeladenen (leider) eine negative Gesundheitsprognose vorliegt. Seine Fehlzeiten bestätigen diese Wertungen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, § 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO; zu einer Kostenentscheidung zugunsten (§ 162 Abs. 3 VwGO) oder zu Lasten des Beigeladenen (§ 154 Abs. 3 VwGO) besteht keine Veranlassung. Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten der Klägerin im Vorverfahren war wegen der Schwierigkeit des Verfahrens für notwendig zu erklären (§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO).
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 40, 42 Abs. 1, 68 ff. VwGO
§§ 67 ff. SGB X
§§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 20 SGB X
§ 89 SGB IX
§ 114 VwGO
§ 84 SGB IX
§ 24 SGB X
§ 42 SGB X
§ 35 SGB I
§ 40 SGB X
§ 45 VwVfG
§ 87 a Abs. 2, Abs. 3 VwGO
§ 2 Abs. 1, 2 SGB IX
§ 85 Abs. 1 SGB IX
§ 87 Abs. 2 SGB IX
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 41 Abs. 1 Nr. 3 SGB X
§ 24 Abs. 1 SGB X
§ 76 Abs. 1 SGB X
§ 41 Abs. 2 SGB X
§ 41 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 SGB X
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008,166
5 B 114/89
12 BV 05.24
3 K 1934/09
12 ZB 07.30
12 ZB 11.10
5 B 80/92
22 A 3145/98
5 B 77/07
12 B 99.18
B 7a AL 64/05 R
3 C 14/09