Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-12-30, Aktenzeichen 11 S 109/21
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2021:1230.11S109.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Verordnungsgeber durfte die 2G-Zugangsbeschränkung zu Geschäften des Einzelhandels und deren Kontrolle durch die Betreiber bei summarischer Prüfung als notwendig ansehen (a.A.: OVG Niedersachsen, Beschluss vom 16. Dezember 2021 – 13 MN 477/21 –).(Rn.37)
2. Die Vorschrift erweist sich voraussichtlich auch nicht mit Blick auf den allgemeinen Gleichheitssatz nach Art 3 Abs 1 GG als rechtswidrig (a.A.: OVG Saarland, Beschluss vom 27 Dezember 2021 – 2 B 282/21 –; zweifelnd: OVG Niedersachsen, Beschluss vom 16. Dezember 2021 – 13 MN 477/21 –).(Rn.54)
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin betreibt neben Online-Verkauf rund 1.... Filialen des Textileinzelhandels, darunter 73 Filialen im Land Brandenburg. Nach ihrem Vorbringen haben ihre Filialen in Deutschland im Durchschnitt eine Größe von 172 m² Verkaufsfläche und werden während der Öffnungszeiten typischerweise regelmäßig nur von einem Mitarbeiter vor Ort betreut. Sie wendet sich gegen die in der Zweiten Verordnung über befristete Eindämmungsmaßnahmen aufgrund des SARS-CoV-2-Virus und COVID-19 im Land Brandenburg (Zweite SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung – 2. SARS-CoV-2-EindV) vom 23. November 2021 geregelte Verpflichtung, die Einhaltung der sogenannten zwingenden 2G-Regelung sicherzustellen, wonach grundsätzlich nur immunisierten, d. h. geimpften oder genesenen Personen im Sinne von § 2 Nr. 2 und 4 der Covid-19 Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung im Rahmen des Publikumsverkehrs Zutritt zu Verkaufsstellen des (nicht privilegierten) Einzelhandels zu gewähren ist.
Die 2. SARS-CoV-2-EindV regelt unter anderem:
§ 6 Testnachweis, Geimpfte und Genesene
(1) Soweit in dieser Verordnung die Vorlage eines Testnachweises hinsichtlich des Nichtvorliegens einer Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus vorgesehen ist, muss diesem entweder
1. eine nicht länger als 24 Stunden zurückliegende Testung im Sinne von § 2 Nummer 7 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung (Antigen-Test) oder
2. eine nicht länger als 48 Stunden zurückliegende Testung durch eine Labordiagnostik mittels Nukleinsäurenachweis (PCR-Test)
zugrunde liegen; die jeweils zugrunde liegende Testung muss die geltenden Anforderungen des Robert Koch-Instituts (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Vorl_Testung_nCoV.html) erfüllen. Die Nachweisführung hat durch Gewährung der Einsichtnahme in den Testnachweis in deutscher, englischer, französischer, italienischer oder spanischer Sprache in verkörperter oder digitaler Form gemeinsam mit der Einsichtnahme in ein amtliches Ausweisdokument im Original zu erfolgen. Der Testnachweis darf von der oder dem Verantwortlichen ausschließlich zu dem nach dieser Verordnung vorgesehenen Zweck genutzt werden. Die oder der Verantwortliche hat sicherzustellen, dass eine Kenntnisnahme der Daten durch Unbefugte ausgeschlossen ist. Die Sätze 2 bis 4 gelten für den Impfnachweis nach § 2 Nummer 3 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung und den Genesenennachweis nach § 2 Nummer 5 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung entsprechend. Der Impfnachweis oder Genesenennachweis muss als digitales COVID-Zertifikat der EU in elektronischer oder gedruckter Form vorgezeigt werden; beim Zutritt muss der Nachweis von der oder dem Verantwortlichen digital verifiziert werden. Satz 6 gilt nicht für Personen, die keine Bürgerinnen und Bürger eines Mitgliedstaats der Europäischen Union sind, keinen Wohnsitz innerhalb der Europäischen Union haben und außerhalb der Europäischen Union geimpft worden sind.
(2) …
§ 7 2G-Zutrittsgewährung
(1) Veranstalterinnen und Veranstalter von Veranstaltungen nach § 11 Absatz 4, Betreiberinnen und Betreiber von Einrichtungen nach § 13 Absatz 1, §§ 14, 15 Absatz 1, § 16 Absatz 1, § 18 Absatz 1, §§ 19, 20 Absatz 1 und § 21 sowie Anbieterinnen und Anbieter von Angeboten nach § 17 haben sicherzustellen, dass sie im Rahmen des Publikumsverkehrs ausschließlich folgenden Personen Zutritt gewähren (zwingende 2G-Zutrittsgewährung):
1. geimpfte Personen nach § 2 Nummer 2 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung, die einen auf sie ausgestellten Impfnachweis nach § 2 Nummer 3 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vorlegen,
2. genesene Personen nach § 2 Nummer 4 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung, die einen auf sie ausgestellten Genesenennachweis nach § 2 Nummer 5 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vorlegen,
3. Kinder bis zum vollendeten 14. Lebensjahr,
4. Personen, die einen auf sie ausgestellten Testnachweis vorlegen:
a) Jugendliche bis zum vollendeten 18. Lebensjahr,
b) Personen, für die aus gesundheitlichen Gründen keine Impfempfehlung der Ständigen Impfkommission ausgesprochen wurde, wenn sie grundsätzlich durchgehend eine FFP2-Maske ohne Ausatemventil tragen; die gesundheitlichen Gründe sind vor Ort durch ein schriftliches ärztliches Zeugnis im Original nachzuweisen; die datenschutzrechtlichen Bestimmungen nach § 4 Absatz 4 Satz 2 bis 7 gelten entsprechend.
Satz 1 gilt nicht für Einsatzkräfte von Feuerwehr, Rettungsdienst, Polizei und Katastrophenschutz, deren Zutritt zur Erfüllung eines Einsatzauftrages notwendig ist.
§ 13 Verkaufsstellen des Einzel- und Großhandels, Kaufhäuser, Outlet-Center, Einkaufszentren, sonstige Einrichtungen mit Publikumsverkehr
(1) Betreiberinnen und Betreiber von Verkaufsstellen des Einzel- und Großhandels sowie von sonstigen öffentlich oder im Rahmen eines Besuchs- oder Kundenverkehrs zugänglichen Einrichtungen mit Publikumsverkehr haben auf der Grundlage eines individuellen Hygienekonzepts durch geeignete organisatorische Maßnahmen Folgendes sicherzustellen:
1. die Steuerung und Beschränkung des Zutritts und des Aufenthalts aller Personen,2. die Zutrittsgewährung ausschließlich für die in § 7 Absatz 1 genannten Personen,3. die Anbringung eines deutlich erkennbaren Hinweises im Zutrittsbereich, dass der Zutritt nur den in § 7 Absatz 1 genannten Personen gewährt wird,4. in geschlossenen Räumena. den regelmäßigen Austausch der Raumluft durch Frischluft,b. das verpflichtende Tragen einer medizinischen Maske durch alle Personen.
(2) Absatz 1 gilt nicht für den Großhandel sowie nicht für
1. Lebensmittelgeschäfte und Getränkemärkte,2. landwirtschaftliche Direktvermarkter von Lebensmitteln,3. Verkaufsstände auf Wochenmärkten,4. Drogerien, Apotheken, Sanitätshäuser, Reformhäuser, Babyfachmärkte,5. Optiker und Hörgeräteakustiker,6. Reinigungen und Waschsalons,7. Tierbedarfshandel und Futtermittelmärkte,8. Baufachmärkte,9. Baumschulen, Gartenfachmärkte, Gärtnereien und Floristikgeschäfte,10. Weihnachtsbaumverkaufsstellen,11. Buchhandel, Zeitungs- und Zeitschriftenhandel sowie Poststellen und ÖPNV-Vorverkaufsstellen,12. Tabakwarenhandel,13. Tankstellen sowie Werkstätten für Fahrräder und Kraftfahrzeuge,14. Abhol- und Lieferdienste,15. Banken und Sparkassen,16. öffentliche Bibliotheken,17. Gerichte und Behörden,18. die Durchführung von Wahlen oder Abstimmungen in Wahl- oder Abstimmungslokalen, die Unterschriftsleistung für Volksbegehren in Eintragungsräumen und die Sitzungen der Wahlorgane aus Anlass von Wahlen, Abstimmungen sowie Volks- und Bürgerbegehren,19. Beratungsstellen in öffentlicher oder freier Trägerschaft, die soziale oder gesundheitliche Beratungen anbieten.
Die Betreiberinnen und Betreiber dieser Einrichtungen haben auf der Grundlage eines individuellen Hygienekonzepts durch geeignete organisatorische Maßnahmen Folgendes sicherzustellen:
1. die Steuerung und Beschränkung des Zutritts und des Aufenthalts aller Personen,2. die Einhaltung des Abstandsgebots,3. in geschlossenen Räumena. das verpflichtende Tragen einer medizinischen Maske durch alle Personen,b. den regelmäßigen Austausch der Raumluft durch Frischluft.
(3) Bieten Verkaufsstellen des Einzelhandels Mischsortimente an und überwiegen die Sortimentsteile im Sinne von Absatz 2 Satz 1, so gelten für die gesamte Verkaufsfläche die Abstands- und Hygieneregeln nach Absatz 2 Satz 2. Anderenfalls gelten für die gesamte Verkaufsfläche die Hygieneregeln nach Absatz 1.
(4) Betreiberinnen und Betreiber von Kaufhäusern, Outlet-Centern, Einkaufszentren und vergleichbaren Einrichtungen haben auf der Grundlage eines individuellen Hygienekonzepts durch geeignete organisatorische Maßnahmen die Abstands- und Hygieneregeln nach Absatz 2 Satz 2 außerhalb der einzelnen Verkaufsstellen auch in den für den Publikumsverkehr zugänglichen Bereichen der Einrichtungen sicherzustellen. Betreiberinnen und Betreiber einzelner Verkaufsstellen in Kaufhäusern, Outlet-Centern, Einkaufszentren und vergleichbaren Einrichtungen können die Erfüllung der Verpflichtungen nach § 6 Absatz 1 Satz 2 bis 7 auf Dritte übertragen.
Die Antragstellerin macht im Wesentlichen geltend: Die Kontrollpflichten im Einzelhandel würden zu erheblichen Risiken für Leib und Leben ihrer Mitarbeiter führen; der Verordnungsgeber konterkariere ihre Arbeitgeberfürsorgepflicht. Für die in der 2. SARS-CoV-2-EindV geregelte Verpflichtung von Privaten zu Impfpass- und Ausweiskontrollen fehle eine recht- und verfassungsmäßige Ermächtigungsgrundlage. § 28a IfSG enthalte keine besondere Ermächtigung, um Privaten Verpflichtungen zur Kontrolle von Impfdokumenten oder Ausweispapieren aufzuerlegen. Zwar könne nach § 28a Abs. 1 Nr. 2a IfSG eine Verpflichtung zur Vorlage von Nachweisen angeordnet werden. Nach dem Wortlaut der Norm sei hier lediglich eine allgemeine Verpflichtung des Publikums zur Vorlage möglich, der nach dem Regelungszusammenhang gerade keine allgemeine Kontrollpflicht gegenüberstehen solle. Zu einer derartigen Regelung ermächtige auch § 28a Abs. 1 Nr. 4 und Nr. 17 IfSG nicht. § 28a Abs. 7 S. 1 Nr. 4 IfSG regele die Verpflichtung zur Vorlage von Impf- und Genesenen- oder Testnachweisen sowie an die Vorlage solcher Nachweise anknüpfende Beschränkungen des Zugangs, sei aber ebenfalls keine Grundlage für die in der 2. SARS-CoV-2-EindV vorgesehene, ausnahmslose und besonders intensive Kontrolle der Nachweise und insbesondere nicht für den danach vorgeschriebenen Abgleich mit amtlichen Ausweispapieren. Gerade die verpflichtende Handhabung der amtlichen Ausweispapiere gebe der Kontrolle einen besonderen, quasi hoheitlichen Charakter und verlasse den Rahmen des Regelbeispiels. Ein Rückgriff auf die Generalklausel des § 28 Abs. 1 IfSG komme ebenfalls nicht in Betracht.
Überdies liege eine gleichheitswidrige Regelung vor. Es könne dahinstehen, ob die in § 13 Abs. 2 der 2. SARS-CoV-2-EindV angelegte Ungleichbehandlung zwischen Waren des täglichen Bedarfs und längerfristigen Bedarfen grundsätzlich mit dem allgemeinen Gleichheitssatz vereinbar sei. Jedenfalls entspreche die Abgrenzung der Kontrollpflichtigen von den insoweit privilegierten Betriebstypen nicht den verfassungsmäßigen Anforderungen, da insbesondere mit den Buchhandlungen, Baumschulen, Gartenfachmärkten und Gärtnereien Geschäfte privilegiert seien, die nicht zum täglichen Bedarf zählen würden. Es sei kein sachlicher Grund dafür erkennbar, warum der Verordnungsgeber diesen Sparten ein besonderes Gewicht in der Grundversorgung der Bevölkerung zubillige. Während der von der Verordnung abgedeckten Teile der Winterzeit entstehe der Bedarf nach Gartenartikeln regelmäßig nicht so häufig und spontan, dass eine vorherige Nachweiskontrolle oder gegebenenfalls eine Bestellung im Versandhandel die rechtzeitige Deckung des Bedarfs verhindern würde. Entsprechendes gelte für die Privilegierung des Buchhandels. Auch insoweit sei nicht ersichtlich, dass die Beschaffung von Literatur für Grundversorgung und allgemeine Lebensführung etwa typischerweise dringender wäre als die von beispielsweise beruflich benötigter Bekleidung. Ein weiterer Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG liege in den Regelungen mit Bezug auf den Einzelhandel mit gemischten Sortimenten. In den Non-Food-Sortimenten etwa des Lebensmitteleinzelhandels würden verbreitet nicht nur Waren des täglichen Bedarfs geführt, sondern darüber hinaus vor allem Waren des längerfristigen Bedarfs wie Haushaltsgeräte und Textilien. Demgemäß gehörten von der Regelung begünstigte und von der Antragstellerin namentlich benannte Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels zu den Top 20 der umsatzstärksten Anbieter von Bekleidung. Hier drohe erneut eine erhebliche Umsatzverlagerung gerade im Bereich der niedrigpreisigen Textilien in den Lebensmitteleinzelhandel, ohne dass ein rechtfertigender Grund für diese Privilegierung ersichtlich sei. Angesichts der absehbaren Dauer der Beschränkungen für die kommenden Wintermonate sei es angezeigt, den Lebensmitteleinzelhandel insoweit vor einer Wahl zu stellen, entweder sein Sortiment durch eine Abdeckung von Regalen oder ähnlichem zu beschränken, oder die verpflichtenden Zugangskontrollen einzuführen.
Des Weiteren greife die 2G-Regelung für den Einzelhandel in die Berufsausübungsfreiheit gemäß Art. 12 GG ein. Der durch die angegriffenen Vorschriften der 2. SARS-CoV-2-EindV bewirkte gravierende Eingriff in die Berufsfreiheit der Antragstellerin sei verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt. Die Erfahrungen aus dem durchgehend geöffneten, insbesondere lebensmittelbezogenen Einzelhandel würden zeigen, dass es bei konsequenter Einhaltung von Maskenpflicht und Hygiene- und Sicherheitskonzepten zu keiner relevanten Ausbreitung des Corona-Virus durch das bloß zeitweise Aufeinandertreffen von Menschen innerhalb eines Ladengeschäfts komme. Auch eine allgemeine Impfpflicht wäre geeignet, die Zahl der nicht vollständig immunisierten Personen zu reduzieren und so den Infektionsdruck vergleichbarer wirksam zu vermindern ohne das gesellschaftliche Leben und die Freiheiten der großen Bevölkerungsmehrheit, wie auch der Antragstellerin, vergleichbar zu beschränken. Jedenfalls erweise sich die Kontrollverpflichtung nicht mehr als angemessen im engeren Sinne. Mittlerweile gebe es zahlreiche Studien, aus denen hervorgehe, dass das Infektionsrisiko beim Einkaufen in einem Einzelhandelsbetrieb aufgrund der geringen Kontaktdauer vergleichsweise gering sei, wohingegen die Kontrollverpflichtung mit ganz erheblichen Risiken für die Einzelhandelsbeschäftigten verbunden sei. Dies äußere sich in einer Vielzahl von Vorfällen in den Ladengeschäften der Antragstellerin, darunter sogar bei handgreiflichen Angriffen. Eine derartige Kontrollaufgabe werde etwa den im Rahmen des öffentlichen Personennahverkehrs des Antragsgegners kontrollerfahrenen Eisenbahnschaffnern nicht ohne weiteres in dieser Form zugemutet.
Hilfsweise müsse der Antrag auch aufgrund einer Folgenabwägung Erfolg haben. Nach den Erfahrungen mit den Betriebsverboten im vergangenen Winter sei davon auszugehen, dass entsprechende Beschränkungen, die sich auf alle betroffenen Geschäfte auswirken würden, bis in das kommende Frühjahr andauern würden. Würden hingegen die beanstandeten Vorschriften vorläufig außer Vollzug gesetzt, bliebe dem Antragsgegner als Verordnungsgeber die Möglichkeit, Publikumsverkehr in Einzelhandelsbetrieben nur unter der Bedingung der Erstellung und Anwendung strenger Hygienekonzepte, etwa der verpflichtenden Verwendung von FFP2-Masken zu gestatten. Auch könne der Verordnungsgeber besondere Pflichten lokal auf diejenigen Orte und Regionen beschränken, die eine relativ hohe Inzidenzzahl aufweisen würden und deren intensivmedizinische Kapazitäten stark ausgelastet seien. Dies könnte etwa eine verpflichtende Impfung betreffen. Äußerst vorsorglich sei jedenfalls die unzumutbare Belastung von Einzelhandelsgeschäften anzuerkennen, die mit weniger als 300 m² Verkaufsfläche typischerweise nur von ein oder zwei Verkäufern je Schicht betrieben würden.
Die Antragstellerin beantragt,
durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO die Zweite Verordnung über befristete Eindämmungsmaßnahmen aufgrund des SARS-CoV-2-Virus und COVID-19 im Land Brandenburg (Zweite SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung – 2. SARS-CoV-2-EindV)vom 23. November 2021; zuletzt geändert durch Verordnung vom 14. Dezember 2021, GVBl. Brandenburg II/21, [Nr. 100], bis zur Entscheidung in der Hauptsache insoweit außer Vollzug zu setzen, als darin durch § 7 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1 S. 2 und 6, 13 Abs. 1 Nr. 2 den Betreiberinnen und Betreibern von Verkaufsstellen im Einzelhandel die zwingende 2G-Zutrittsgewährung durch Kontrolle der Nachweise einer Immunisierung oder negativen Testung und den Abgleich mit amtlichen Ausweispapieren auferlegt wird.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er verteidigt die angegriffenen Vorschriften.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.
1. Gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 4 Abs. 1 BbgVwGG entscheidet das Oberverwaltungsgericht im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit auf Antrag über die Gültigkeit von anderen (nicht von Nr. 1 erfassten) im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften und damit auch über die angegriffene Vorschrift des § 7 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1 S. 2 und 6, 13 Abs. 1 Nr. 2 der 2. SARS-CoV-2-EindV.
Die Antragstellerin ist gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO antragsbefugt, da es zumindest möglich erscheint, dass die Antragstellerin als Inhaberin von Einzelhandelsbetrieben in ihrem Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG und in ihrem dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG korrespondierenden Grundrecht verletzt ist.
2. Der Antrag ist aber nicht begründet.
Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung er-lassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann.
Ergibt demnach die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsachenentscheidung unaufschiebbar ist.
Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag nicht (hinreichend) abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung – trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache – dringend geboten ist (vgl. zum vorstehenden insgesamt: Senatsbeschluss vom 23. April 2020 - OVG 11 S 25/20 -, Rn. 4 - 7, juris; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 09. April 2020 - 3 MR 4/20 -, Rn. 3 - 5, juris; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 30.03.2020 - 20 NE 20.632 -, juris Rn. 31 ff., jeweils unter Hinweis auf BVerwG, Beschluss vom 25.02.2015 - 4 VR 5.14 -, juris Rn. 12).
Davon ausgehend kann der Antrag, den Vollzug der 2. SARS-CoV-2-EindV bis zur Entscheidung in der Hauptsache insoweit außer Vollzug zu setzen, als darin durch § 7 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1 S. 2 und 6, 13 Abs. 1 Nr. 2 den Betreiberinnen und Betreibern von Verkaufsstellen im Einzelhandel die zwingende 2G-Zutrittsgewährung durch Kontrolle der Nachweise einer Immunisierung oder negativen Testung und den Abgleich mit amtlichen Ausweispapieren auferlegt wird, keinen Erfolg haben.
a. Die Erfolgsaussichten eines Normenkontrollverfahrens gegen die beanstandete Regelung sind nach der hier nur möglichen summarischen Prüfung allenfalls als offen zu bezeichnen, eine offensichtliche Rechtswidrigkeit der angegriffenen Normen drängt sich nicht auf.
(1) Der Senat hat bei der hier nur möglichen summarischen Prüfung keine durchgreifenden Zweifel, dass die auf § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 und § 28a IfSG gestützten und von der Antragstellerin angegriffenen Verordnungsvorschriften auf einer tragfähigen Rechtsgrundlage beruhen; am Vorliegen der formellen Voraussetzungen insbes. des § 28a Abs. 5 IfSG sind Zweifel weder geltend gemacht noch ersichtlich.
Nach § 28a Abs. 1 S. 1 IfSG können notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne des § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 S. 1 durch den Deutschen Bundestag (u.a.) insbesondere gemäß Nr. 2a die Verpflichtung zur Vorlage des Impf-, Genesenen- oder Testnachweis sowie gemäß Nr. 14 die Schließung oder Beschränkung von Betrieben, Gewerben, Einzel- oder Großhandel sein. Gemäß § 28a Abs. 9 S. 1 IfSG bleiben die Abs. 1 bis 6 nach dem Ende einer durch den Deutschen Bundestag nach § 5 Abs. 1 S. 1 festgestellten epidemischen Lage von nationaler Tragweite bis längstens zum Ablauf des 19. März 2022 für Schutzmaßnahmen nach Abs. 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 S. 1 anwendbar, die bis zum 25. November 2021 in Kraft getreten sind. Dies gilt gemäß § 28a Abs. 9 S. 2 IfSG für Schutzmaßnahmen nach Abs. 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 und § 32 entsprechend, sofern das Parlament in dem betroffenen Land die Rechtsverordnung nicht aufhebt. Diese Voraussetzungen sind insoweit erfüllt, als die Ursprungsfassung der 2. SARS-CoV-2-EindV vom 23. November 2021 am 24. November 2021 in Kraft getreten ist.
Soweit die von der Antragstellerin angegriffenen Vorschriften der 2. SARS-CoV-2-EindV durch die Änderungsverordnung vom 14. Dezember 2021 (GVBl. II Nr. 100) und vom 22. Dezember 2021 (GVBl. II Nr. 106) geändert worden sind und neue Schutzmaßnahmen regeln, lassen sie sich auf § 28 Abs. 8 S. 1 IfSG stützen. Hiernach können nach dem Ende einer durch den Deutschen Bundestag nach § 5 Abs. 1 S. 1 festgestellten epidemischen Lage von nationaler Tragweite die Abs. 1 bis 6 auch angewendet werden, soweit und solange die konkrete Gefahr der epidemischen Ausbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) in einem Land besteht und das Parlament in dem betroffenen Land die Anwendbarkeit der Abs. 1 bis 6 feststellt, mit der Maßgabe dass enumerativ aufgezählten Schutzmaßnahmen ausgeschlossen sind. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Landtag Brandenburg hat in seiner 57. (Sonder-)Sitzung am 13. Dezember 2021 die Feststellung der konkreten Gefahr der epidemischen Ausbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) im Land Brandenburg und die Feststellung der Anwendbarkeit des § 28 Abs. 1 bis 6 IfSG für Brandenburg nach § 28a Abs. 8 S. 1 IfSG festgestellt (BePr 7/57).
Die Ermächtigung zur Regelung einer (hier an potentielle Kundinnen und Kunden der Antragstellerin adressierte) Verpflichtung zur Vorlage eines Impf-, Genesenen- oder Testnachweises ergibt sich bereits aus § 28a Abs. 1 S. 1 Nr. 2a IfSG. Auch ohne die nunmehr in § 28a Abs. 7 S. 1 Nr. 4 IfSG ausdrücklich vorgesehene Verknüpfung kann bereits die in § 28a Abs. 1 S. 1 Nr. 2a IfSG vorgesehene Vorlagepflicht dazu dienen, die Voraussetzung zum Zugang zu Betrieben, Einrichtungen oder Angeboten mit Publikumsverkehr zu schaffen (vgl. BT-Ds. 19/32275, S. 27).
Die an die Antragstellerin adressierte und von ihr angegriffene Verpflichtung, den Publikumszugang zu ihren Einzelhandelsgeschäften nur nach entsprechender Kontrolle derartiger Nachweise zu gewähren, lässt sich nach summarischer Prüfung als eine Maßnahme der Beschränkung des Einzelhandels im Sinne von § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 14 IfSG subsumieren. Der Begriff der Beschränkung ist weit gefasst und dürfte es weder nach seinem Wortlaut noch nach seinem Sinn und Zweck ausschließen, aus Gründen des Infektionsschutzes eine Beschränkung des Publikumsverkehrs sicherzustellen. Soweit die hier angegriffenen Verordnungsvorschriften auf § 28a Abs. 8 IfSG gestützt werden, schließt dieser in S. 1 Nr. 6 zwar die Schließung von Betrieben des Einzelhandels aus, nicht aber deren Beschränkung. Ob die angegriffenen Vorschriften überdies auf § 28a Abs. 7 Nr. 4 i.V.m. Abs. 1 Nr. 14 IfSG gestützt werden können (vgl. dazu OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20. Dezember 2021, – 13 B 1858/21.NE –, Rn. 8, juris), obgleich sich der Verordnungsgeber hierauf nicht berufen hat, kann nach alledem dahinstehen.
(2) Die sich aus § 32 Satz 1 IfSG i. V. m. §§ 28 Abs. 1, 28a Abs. 1 und 3 IfSG ergebenden materiellen Voraussetzungen waren und sind nach der hier nur möglichen summarischen Prüfung ebenfalls erfüllt. Gemäß § 28 Abs. 3 S. 1 IfSG sind Entscheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) nach Abs. 1 i.V.m. § 28 Abs. 1, nach § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 und den §§ 29 bis 32 IfSG insbesondere an dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems auszurichten; dabei sind absehbare Änderungen des Infektionsgeschehens durch ansteckendere, das Gesundheitssystem stärker belastende Virusvarianten zu berücksichtigen. Wesentlicher Maßstab für weitergehende Schutzmaßnahmen ist gemäß § 28 Abs. 3 S. 4 IfSG insbesondere die Anzahl der in Bezug auf die Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) in ein Krankenhaus aufgenommenen Personen je 100.000 Einwohner innerhalb von 7 Tagen. Weitere Indikationen wie die unter infektionsepidemiologischen Aspekten differenzierte Anzahl der Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 je 100.000 Einwohner innerhalb von 7 Tagen, die verfügbaren intensivmedizinischen Behandlungskapazitäten und die Anzahl der gegen die Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) geimpften Personen sollen gemäß § 28 Abs. 3 S. 4 IfSG bei der Bewertung des Infektionsgeschehens berücksichtigt werden. An diesen gesetzlichen Maßgaben hat sich der Verordnungsgeber ausweislich der allgemeinen Begründungen 2. SARS-CoV-2-EindV vom 23. November 2021 und ihrer Änderungen 14. und 22. Dezember 2021 orientiert.
(3) Der Verordnungsgeber durfte die beanstandete Zugangsbeschränkung zu Geschäften des Einzelhandels und deren Kontrolle durch die Betreiber bei summarischer Prüfung auch als gemäß § 28 Abs. 1 IfSG notwendig ansehen (a. A.: OVG Niedersachsen, Beschluss vom 16. Dezember 2021 – 13 MN 477/21 – Rn. 26 ff, juris).
Die angegriffenen Maßnahmen dienen der Erfüllung grundrechtlicher Schutzpflichten aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG und damit verfassungsrechtlich legitimen Zwecken. Sie zielen darauf ab, die weitere Verbreitung des Virus zu verlangsamen sowie deren exponentielles Wachstum zu durchbrechen, um eine Überlastung des Gesundheitssystems insgesamt zu vermeiden und die medizinische Versorgung sicherzustellen. Sowohl der Lebens- und Gesundheitsschutz als auch die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems sind bereits für sich genommen überragend wichtige Gemeinwohlbelange und daher verfassungsrechtlich legitime Zwecke (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 – 1 BvR 781/21 u.a. –, Rn. 167 ff., 176).
Eine Überschreitung des dem Verordnungsgeber auch hinsichtlich der Eignung, Erforderlichkeit und Angemessenheit der Maßnahmen zustehenden Einschätzungsspielraums, der sich auf die Einschätzung und Bewertung der tatsächlichen Verhältnisse wie auch auf die etwa erforderliche Prognose und Wahl der Mittel zur Erreichung seiner Ziele erstreckt (vgl. BVerfG, Beschluss v. 19. November 2021 - 1 BvR 971/21, 1 BvR 1069/21 -, juris Rn 114 f., 123 f., 135; zuvor bereits Beschluss v. 5. Mai 2021 - 1 BvR 781/21 u.a. -, juris Rn 36, 38), ist auch in Ansehung des diesbezüglichen Vorbringens der Antragstellerin nicht zu erkennen.
(a) Die angegriffenen Maßnahmen sind nach summarischer Prüfung geeignet, weil sie dazu beitragen, Kontakte zu reduzieren und damit mögliche Ansteckungen zu vermeiden. Denn eine Maßnahme ist bereits dann geeignet, wenn mit ihrer Hilfe der Erfolg gefördert werden kann (vgl. BVerfG, Beschluss v. 19. November 2021 - 1 BvR 971/21 u.a. -, juris Rn 114). Dies gilt auch für die von der Antragstellerin angegriffenen Kontrollpflichten, weil nicht davon ausgegangen werden kann, dass sämtliche Besucher der Einzelhandelsgeschäfte der Antragstellerin die Zutrittsbeschränkungen von sich aus beachten.
Die Maßnahmen müssen auch nicht deshalb als ungeeignet angesehen werden, weil im Einzelhandel, wie Antragstellerin vorträgt, unter den gegenwärtig praktizierten Vorsichtsmaßnahmen kein besonderes Infektionsrisiko bestünde, weil die Kontaktdauer innerhalb der Ladengeschäfte jeweils kürzer als 15 Minuten sei und damit nicht die Zeitspanne erreiche, die als Mindestkontaktdauer als Definition von Hochrisikokontakten angewendet werde, und weil es bei der Arbeit im Einzelhandel nicht zu einer erhöhten Infektionsgefährdung durch das Corona-Virus komme, und von einer vergleichsweise geringen Aerosolkonzentration auszugehen sei. Denn aus alledem folgt nicht, dass in Einzelhandelsgeschäften keinerlei Infektionsgeschehen stattfinden würde. Folglich trägt die Vermeidung von Kontakten auch dort zu einer Verringerung des Infektionsgeschehens bei.
(b) Der Verordnungsgeber durfte die beanstandeten Maßnahmen auch als erforderlich ansehen.
Grundrechtseingriffe dürfen zwar nicht weiter gehen, als es der Schutz des Gemeinwohls fordert. Daran fehlt es, wenn ein gleichwirksames Mittel zur Erreichung des Gemeinwohlziels zur Verfügung steht, das den Grundrechtsträger weniger und Dritte und die Allgemeinheit nicht stärker belastet. Allerdings muss die sachliche Gleichwertigkeit der alternativen Maßnahmen zur Zweckerreichung dafür in jeder Hinsicht eindeutig feststehen. Dem Normgeber steht grundsätzlich auch für die Beurteilung der Erforderlichkeit ein Einschätzungsspielraum zu. Der Spielraum bezieht sich unter anderem darauf, die Wirkung der von ihm gewählten Maßnahmen auch im Vergleich zu anderen, weniger belastenden Maßnahmen zu prognostizieren. Dient der Eingriff dem Schutz gewichtiger verfassungsrechtlicher Güter und ist es dem Normgeber angesichts der tatsächlichen Unsicherheiten nur begrenzt möglich, sich ein hinreichend sicheres Bild zu machen, ist die verfassungsgerichtliche Prüfung auf die Vertretbarkeit der gesetzlichen Eignungsprognose beschränkt (vgl. BVerfG, Beschluss v. 19. November 2021 - 1 BvR 971/21 u.a. -, juris Rn 122).
Auch in Ansehung des Vorbringens der Antragstellerin ist nicht feststellbar, dass der Verordnungsgeber den ihm zustehenden Einschätzungsspielraum insoweit überschritten hat. Dies ist jedenfalls im hiesigen vorläufigen Rechtsschutzverfahren weder hinsichtlich der von der Antragstellerin angeführten „milderen Mittel“ noch sonst feststellbar.
Dem Einwand der Antragstellerin, dass bei konsequenter Einhaltung von Maskenpflicht und Hygiene- und Sicherheitskonzepten es zu keiner relevanten Ausbreitung des Corona-Virus durch das bloß zeitweise Aufeinandertreffen von Menschen innerhalb eines Ladengeschäfts komme, ist entgegenzuhalten, dass der durch § 7 Abs. 1 der 2. SARS-CoV-2-EindV vom Zutritt zu den (nicht privilegierten) Einzelhandelsgeschäften ausgeschlossene Personenkreis, der nicht immunisiert ist, von möglichen Kontakten innerhalb der Einzelhandelsgeschäfte ausgeschlossen wird, sodass in diesen Bereichen ein Infektionsgeschehen unter seiner Beteiligung nicht stattfinden kann. Hygienemaßnahmen mögen die Gefahr der Virusübertragung ebenfalls mindern, reichen an das Ergebnis einer Kontaktvermeidung aber prinzipiell nicht heran. Das gilt auch für die Nutzung von FFP-2-Masken, zumal deren Filtervermögen jeweils davon abhängt, ob sie korrekt getragen werden und wie dicht sie jeweils am Gesicht anliegen (vgl. auch OVG Nordrhein-Westfalen, a.a.O., Rn. 71, juris).
Entsprechendes gilt für die Beibringung eines negativen Testnachweises durch nicht immunisierte Personen schon deshalb, weil die auf dem Markt befindlichen Schnelltests nur eine eingeschränkte Zuverlässigkeit aufweisen. Schließlich spricht sich auch das RKI in seiner ControlCOVID–Strategie-Ergänzung zur Bewältigung der beginnenden pandemischen Welle durch die SARS-CoV-2-Variante Omikron, Stand 21.12.2021, für maximale Kontaktbeschränkungen und maximale infektionspräventive Maßnahmen aus und empfiehlt unter anderem den „Zugang zu Ladengeschäften mit 2G, aber mit MNS/FFP2“.
Sobald die Antragstellerin schließlich auf die Möglichkeit der Einführung einer allgemeinen Impfpflicht hinweist, ergibt sich hieraus schon mit Blick auf den diesbezüglich benötigten Zeitraum für die Erlangung einer Immunisierung keine zwingend vorzuziehen mildere Maßnahme.
(c) Bei summarischer Prüfung drängt sich auch nicht auf, dass die angegriffene Regelung unverhältnismäßig im engeren Sinne sein könnte.
Die Angemessenheit und damit die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne erfordern, dass der mit der Maßnahme verfolgte Zweck und die zu erwartende Zweckerreichung nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs stehen. Es ist Aufgabe des Normgebers, in einer Abwägung Reichweite und Gewicht des Eingriffs in Grundrechte einerseits der Bedeutung der Regelung für die Erreichung legitimer Zwecke andererseits gegenüberzustellen. Um dem Übermaßverbot zu genügen, müssen hierbei die Interessen des Gemeinwohls umso gewichtiger sein, je empfindlicher die Einzelnen in ihrer Freiheit beeinträchtigt werden. Umgekehrt wird ein Handeln des Normgebers umso dringlicher, je größer die Nachteile und Gefahren sind, die aus gänzlich freier Grundrechtsausübung erwachsen können. Auch bei der Prüfung der Angemessenheit besteht grundsätzlich ein Einschätzungsspielraum des Normgebers. Die gerichtliche Überprüfung bezieht sich dann darauf, ob der Normgeber seinen Einschätzungsspielraum in vertretbarer Weise gehandhabt hat. Bei der Kontrolle prognostische Entscheidung setzt dies wiederum voraus, dass die Prognose auf einer hinreichend gesicherten Grundlage beruht (BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 – 1 BvR 781/21 u.a. –, Rn. 216 f., juris).
Die von der Antragstellerin angegriffenen Maßnahmen greifen in ihr Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) ein. Es kann offenbleiben, ob unter dem Aspekt des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs darüber hinaus auch ein Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG vorliegt (verneinend OVG Nordrhein-Westfalen, a.a.O., Rn. 82 f., juris). Denn das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (Art. 14 Abs. 1 GG) gewährleistet im Verhältnis zur Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) keinen weiterreichenden Schutz (vgl. BVerfG, Urteil vom 6. Dezember 2016 – 1 BvR 2821/11 u.a. – Rn. 258 ff., juris; ständige Senatsrechtsprechung, vgl. Beschluss vom 29. März 2021 – 11 S 42/21 –, Rn. 43, juris). Ferner greifen die Zugangsbeschränkungen in die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) potenzieller, nicht immunisierte Kunden ein.
Diese Eingriffe erscheinen gemessen an dem mit Ihnen bezweckten Gesundheitsschutz der Bevölkerung als Rechtsgut von überragender Bedeutung gerechtfertigt. Die in den allgemeinen Begründungen der 2. SARS-CoV-2-EindV vom 23. November 2021 sowie der Änderungsverordnungen vom 14. und 22. Dezember 2021 im Einzelnen dargestellte besorgniserregende Entwicklung des Infektionsgeschehens sowie der Belastung des Gesundheitssystems im Land Brandenburg wird auch durch die Antragstellerin nicht substantiiert in Abrede gestellt. Nach der letztgenannten Begründung sei im Zeitraum vom 1. Dezember bis zum 21. Dezember 2021 die landesweite Sieben-Tage-Inzidenz zwar gesunken, überschreite den im Land Brandenburg gültigen Alarmwert aber weiterhin. Demgegenüber hätten sich die Zahlen der stationär behandelten COVID-19-Patientinnen und -Patienten, der davon intensivstationär behandelten COVID-19-Patientinnen und -Patienten und der intensivstationär beatmeten COVID-19-Patientinnen und Patienten jeweils erhöht. Der landesweite Anteil der intensivstationär behandelten COVID-19-Patientinnen und -Patienten habe am 20. Dezember 2021 in Bezug auf aktuell sofort verfügbare intensivmedizinische Behandlungskapazitäten bei 26,1 % gelegen und den Alarmwert landesweit deutlich überschritten. Bei einer weiteren Zunahme intensivmedizinisch zu behandelnder COVID-19-Patientinnen und -Patienten sei mit einer ansteigenden Zahl von Verlegungen zu rechnen. Im Hinblick auf die Omikron-Variante sei in Deutschland und im Land Brandenburg aufgrund der vergleichsweise großen Impflücke, die insbesondere bei Erwachsenen bestehe, mit einer sehr hohen Krankheitslast durch Omikron zu rechnen. In seiner aktuellen Risikobewertung (Stand 21. Dezember 2021) schätzt das RKI die Gefährdung durch COVID-19 für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland insgesamt als sehr hoch ein. Ursächlich hierfür sei das Auftreten und die rasante Verbreitung der Omikron-Variante, die sich nach derzeitigem Kenntnisstand (aus anderen Ländern) deutlich schneller und effektiver verbreite als die bisherigen Virusvarianten. Dadurch könne es zu einer schlagartigen Erhöhung der Infektionsfälle und einer schnellen Überlastung des Gesundheitssystems und gegebenenfalls weiterer Versorgungsbereiche kommen. Die Infektionsgefährdung werde für die Gruppe der Ungeimpften als sehr hoch, für die Gruppe der Genesenen und Geimpften mit Grundimmunisierung (zweimalige Impfung) als hoch und für die Gruppe der geimpften mit Auffrischungsimpfung (dreimalige Impfung) als moderat eingeschätzt. Hiernach ist davon auszugehen, dass gerade die von der 2G-Zutrittsbeschränkung betroffenen nicht immunisierten Personen in besonderem Maße infektionsgefährdet sind. Darüber hinaus ist dem bereits zitierten wöchentlichen COVID-19-Lagebericht des RKI (dort S. 21 ff.) zu entnehmen, dass der Anteil der symptomatischen und der hospitalisierten Fälle von ungeimpften Personen im Vergleich zu immunisierten Personen in allen relevanten Altersklassen ungleich höher ist, was den Schluss rechtfertigen dürfte, dass gerade diese Gruppe in besonderer Weise zur Belastung des Gesundheitssystems beiträgt.
Dem steht neben der Einschränkung der allgemeinen Handlungsfreiheit der von der 2G-Zutrittsbeschränkung erfassten Personen gegenüber, dass der von der in Rede stehenden Regelung betroffene Einzelhandel abermals Umsatzeinbußen zu verzeichnen haben dürfte und dass die geregelten Kontrollpflichten zu einer zusätzlichen Belastung sowie in Einzelfällen auch einer möglichen Gefährdung des Personals der Einzelhandelsgeschäfte führen dürfte. Was die Beschränkung der allgemeinen Handlungsfreiheit potenzieller Kunden anbetrifft, wird diese dadurch abgemildert, dass § 13 Abs. 2 der 2. SARS-CoV-2-EindV eine Vielzahl von Einzelhandelssparten, denen der Verordnungsgeber eine besondere Bedeutung für die Versorgung der Bevölkerung zubilligt, von der 2G-Zutrittsbeschränkung ausnimmt und dass den Betroffenen im Übrigen der (auch von der Antragstellerin betriebene) Onlinehandel offensteht. Die vom (nicht privilegierten) Einzelhandel voraussichtlich hinzunehmenden Umsatzeinbußen sind schon deshalb von erheblichem Gewicht, weil bereits frühere Schutzmaßnahmen zu deutlichen wirtschaftlichen Belastungen geführt haben. Sie betreffen andererseits aktuell aber nur einen vergleichsweise geringen Anteil der potentiellen Käuferschaft, weil auch im Land Brandenburg deutlich mehr als die Hälfte der Bevölkerung über einen vollständigen Impfschutz verfügt und zu diesem Bevölkerungsanteil die über einen Genesenenstatus verfügenden Personen sowie die ebenfalls von der 2G-Zutrittsbeschränkung ausgenommenen Personen im Sinne von § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 und 4 der 2. SARS-CoV-2-EindV hinzukommen. Im Übrigen bleibt, wie bereits dargelegt, ergänzend die Möglichkeit, die von der Zutrittsbeschränkung erfassten potentiellen Kunden über den Onlineverkauf zu erreichen.
Die von der Antragstellerin als unzumutbare Belastung geltend gemachte Inanspruchnahme des regulären Verkaufspersonals durch die Kontrollaufgaben ließe sich dadurch abmildern, dass die Antragstellerin vorübergehend zusätzlich auf externe und in der Regel für Kontrollaufgaben geschulte Mitarbeiter professioneller Sicherheitsdienste zurückgreift, womit sich auch Belästigungen und eventuelle Gefährdungen des regulären Verkaufspersonals abwenden ließen. Dass Entsprechendes faktisch oder wirtschaftlich nicht zu bewerkstelligen wäre, ist weder durch die Antragstellerin geltend gemacht worden, die selbst vorbringt, in ihren rund 1... Filialen des Textileinzelhandels in Deutschland im Geschäftsjahr 2020/2021 einen Umsatz von über 7... Euro erzielt zu haben, noch sonst ersichtlich. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die hier angegriffenen Regelungen befristet sind und es sich daher um Belastungen von begrenzter zeitlicher Dauer handelt.
(3) Die angegriffene Vorschrift erweist sich voraussichtlich auch nicht mit Blick auf den allgemeinen Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG als rechtswidrig (a.A.: OVG Saarland, Beschluss vom 27 Dezember 2021 – 2 B 282/21 –, Rn. 31 ff., juris; zweifelnd: OVG Niedersachsen, Beschluss vom 16. Dezember 2021 – 13 MN 477/21 – Rn. 60 ff, juris).
Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das hieraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen und ungleiche Begünstigungen. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (Senatsbeschluss vom 29. April 2020 – 11 S 31/20 –, Rn. 24, juris, m.w.N.).
Mit der Privilegierung einzelner Sparten von Betrieben und Institutionen nach § 13 Abs. 2 der 2. SARS-CoV-2-EindV hat der Verordnungsgeber den ihm zustehenden Gestaltungsspielraum nach der hier nur möglichen summarischen Prüfung jedenfalls nicht offensichtlich überschritten. Gemäß § 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG sind bei Entscheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) auch soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berücksichtigen, soweit dies mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 vereinbar ist. Einzelne soziale, gesellschaftliche oder wirtschaftliche Bereiche, die für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind, können gemäß § 28a Abs. 6 Satz 3 IfSG von den Schutzmaßnahmen ausgenommen werden, soweit ihre Einbeziehung zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 nicht zwingend erforderlich ist. Die genannten Ausnahmen sind nach der Einschätzung des Verordnungsgebers Teil der Infrastruktur der Grundversorgung der Bevölkerung bzw. dienen der Bedarfsdeckung von Handwerkern und Gewerbetreibenden (so zu früheren, ähnlichen Privilegierungen bereits Senatsbeschluss vom 17. April 2020 – OVG 11 S 22/20 –, Rn. 25, juris). Sie entsprechen im Übrigen im Wesentlichen der § 28b S. 1 Nr. 4 IfSG a.F. (Bundesnotbremse) zugrunde liegenden Wertung des Bundesgesetzgebers (vgl. auch OVG Nordrhein-Westfalen, a.a.O., Rn. 109, juris, unter Hinweis auf BT-Drs. 19/28444, S. 13). Die dem Katalog des § 13 Abs. 2 der 2. SARS-CoV-2-EindV zugrunde liegende Annahme des Verordnungsgebers, dass die dort aufgeführten Bereiche von besonderer Bedeutung sind für die Deckung des Grundbedarfs der Bevölkerung, dürfte auch auf die Buchhandlungen zutreffen, denn Buchhandlungen kommt im Hinblick auf die Bildung (Schule, Studium) und die Berufsausübung eine besondere Bedeutung zu. Entsprechendes gilt auch für die in den Ausnahmekatalog aufgenommenen Baumschulen, Gartenfachmärkte, Gärtnereien und Floristikgeschäfte. Für derartige Einzelhandelsbetriebe dürfte ein jeweils saisonal neu entstehender Bedarf anzuerkennen sein, für den – anders als z.B. bei Kleidung – nicht auf Anschaffungen aus dem Vorjahr zurückgegriffen werden kann (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, a.a.O., Rn. 115, juris).
Schließlich drängt sich ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz auch nicht insoweit auf, als Einzelhandelsgeschäfte mit einem Mischsortiment gemäß § 13 Abs. 3 S. 1 der 2. SARS-CoV-2-EindV an der Privilegierung teilnehmen, sofern ihre Sortimentsteile privilegierter Einzelhandelsbetriebe überwiegen.
Der Umstand, dass eine Vielzahl von Verkaufsstellen sowohl zugelassene als auch nicht zugelassene Sortimente anbieten, löst im Hinblick auf die Privilegierungsregelung in § 13 Abs. 2 der 2. SARS-CoV-2-EindV ein Regelungsbedürfnis aus. Diese Regelung danach auszurichten, welcher Sortimentsteil überwiegt, erscheint nicht per se willkürlich. Ein Gleichheitsverstoß drängt sich auch nicht insoweit auf, als es § 13 Abs. 2 der 2. SARS-CoV-2-EindV denjenigen Einzelhandelsbetrieben, die überwiegend privilegierte Warensortimente anbieten, gestattet, nicht nur diese Warensortimente, sondern auch nicht privilegierte Warensortimente auch an nicht immunisierte Präsenzkunden zu verkaufen. Denn mit der Beschränkung des zulässigen Verkaufs auf diejenigen Stellen, die überwiegend privilegierte Warensortimente anbieten, beschränkt sich auch der Kundenstrom und damit die Gefahr einer Übertragung des Virus auf diejenigen Verkaufsstellen, die zur Deckung des täglichen Bedarfs, etwa mit Lebensmitteln, ohnehin aufgesucht werden. Dann aber hat der dortige zusätzliche Verkauf von (nicht überwiegenden) nicht privilegierten Warensortimenten, etwa von Non-Foodartikeln in Lebensmittelmärkten, nicht notwendig eine Erhöhung des Ansteckungsrisikos zur Folge, der der Verordnungsgeber gesondert hätte Rechnung tragen müssen. Denn auch wenn derartige Angebote dazu führen, dass in den privilegierten Verkaufsstellen nicht nur notwendige Besorgungen erledigt werden, kommt es prinzipiell nicht zu einer Erhöhung der Kontakte, wie sie anzunehmen wäre, wenn für derartige Besorgungen eine weitere Verkaufsstelle aufgesucht würde (vgl. zu einer ähnlichen Regelung bereits Senatsbeschluss vom 3. März 2021 – 11 S 19/21 –, Rn. 33, juris).
b. Soweit die Erfolgsaussichten in der Hauptsache noch nicht abschließend beurteilt werden können, geht eine Folgenabwägung nach den eingangs dargestellten Maßstäben zulasten der Antragstellerin aus. Denn die zu erwartenden Folgen einer Außervollzugsetzung der angegriffenen Norm wiegen deutlich schwerer als die Folgen ihres einstweilig weiteren Vollzugs für die davon betroffenen Einzelhandelsbetriebe und die potenziell ausgeschlossenen Kunden. Zur weiteren Begründung wird auf die bereits zur Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne angestellten Erwägungen Bezug genommen. Diese beanspruchen auch insoweit Gültigkeit, als die Antragstellerin geltend macht, die vorläufige Aussetzung der Vollziehung der angegriffenen Normen könne „mit einer verpflichtenden Verwendung von FFP2-Masken“ verbunden und/oder auf Einzelhandelsgeschäfte mit weniger als 300 m² Verkaufsfläche, „die typischerweise nur von ein oder zwei Verkäufern je Schicht betrieben“ würden, begrenzt oder auf diejenigen Orte und Regionen beschränkt werden, die nicht eine relativ hohe Inzidenzzahl aufweisen und deren intensivmedizinische Behandlungskapazitäten nicht stark ausgelastet seien.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Verfahrenswertes ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 29 bis 32 IfSG
§ 28a IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 2a IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 4 und Nr. 17 IfSG
§ 28a Abs. 7 S. 1 Nr. 4 IfSG
§ 28 Abs. 1 IfSG
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 4 Abs. 1 BbgVwGG
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 28a Abs. 5 IfSG
§ 28a Abs. 1 S. 1 IfSG
§ 28a Abs. 9 S. 1 IfSG
§ 28a Abs. 9 S. 2 IfSG
§ 28 Abs. 8 S. 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 bis 6 IfSG
§ 28a Abs. 8 S. 1 IfSG
§ 28a Abs. 1 S. 1 Nr. 2a IfSG
§ 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 14 IfSG
§ 28a Abs. 8 IfSG
§ 28a Abs. 7 Nr. 4 i.V.m. Abs. 1 Nr. 14 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1, 28a Abs. 1 und 3 IfSG
§ 28 Abs. 3 S. 1 IfSG
§ 28 Abs. 3 S. 4 IfSG
§ 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG
§ 28a Abs. 6 Satz 3 IfSG
§ 28b S. 1 Nr. 4 IfSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
Art 3 Abs 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 12 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 13 MN 477/21
2 B 282/21
11 S 25/20
3 MR 4/20
20 NE 20.63
4 VR 5.14
13 B 1858/21
1 BvR 781/21
1 BvR 971/21
1 BvR 1069/21
1 BvR 2821/11
11 S 42/21
11 S 31/20
11 S 22/20
11 S 19/21