Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2012-09-13, Aktenzeichen Verg 4/12
ECLI: ECLI:DE:KG:2012:0913.VERG4.12.0A

Tenor:
Das Akteneinsichtsgesuch der Antragstellerin vom 14. August 2012 wird zurückgewiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1.
Das Akteneinsichtsrecht besteht gemäß § 111 GWB u.a. dann nicht, wenn der Vergabenachprüfungsantrag unzulässig ist - hierzu folgend Ziffer 2 - und die zur Einsicht in Betracht kommenden Aktenbestandteile für die Beurteilung der Zulässigkeit des Vergabenachprüfungsantrags unerheblich sind - hierzu folgend Ziffer 3 (ebenso Senat, Beschluss vom 29.02.2012, - Verg 8/11, Rdnr. 5 zit. nach Juris; OLG München, Beschluss vom 08.11.2010, Verg 20/10, Rdnr. 3 zit. nach Juris; OLG Dresden, Beschluss vom 12.09.2005, WVerg 5/05, Rdnr. 1 zit. nach Juris; Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2011, § 111 GWB Rdnr. 4; Kus in Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 2. Aufl. 2009, § 111 Rdnr. 19; Summa in Heiermann/Zeiss/Blaufuß, Vergaberecht, 3. Aufl. 2011, § 111 GWB Rdnr. 8).
2.
Der Vergabenachprüfungsantrag ist - nach derzeitigem Sach- und Streitstand sowie dessen naturgemäß vorläufiger Bewertung durch den Senat - unzulässig. Dabei ist nach dem Begehren, das die Antragstellerin mit ihrem Vergabennachprüfungsantrag inhaltlich verfolgt, zu unterscheiden:
a)
Wie die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 14.8.2012 (Seite 4, Bd. I Bl. 157 d.A.) klargestellt hat, beanstandet sie nicht, dass ihrer Konkurrentin, der S… GmbH, der Zuschlag im Hinblick auf den Abschluss eines Rahmenvertrages erteilt wurde. Ferner hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 14.8.2012 (Seite 3, Bd. I Bl. 156 d.A.) klargestellt, dass sie nicht den mit ihr selbst abgeschlossenen Rahmenvertrag beanstandet. Im Übrigen hat die Antragstellerin dem Hinweis des Senats vom 26.7.2012 (Bd. I Bl. 143 d.A.) nicht widersprochen, dass sie nach Wahrnehmung des Senats nicht einzelne Regelungen des Rahmenvertrages, den die S… GmbH mit dem Antragsgegner abgeschlossen hat, angreift.
b)
Soweit die Antragstellerin nunmehr primär den Ankauf der Landeslizenz der S… GmbH durch den Antragsgegner beanstandet (vgl. Seiten 2 des Schriftsatzes vom 14.8.2012, Bd. I Bl. 155 d.A.), ist ihr Vergabenachprüfungsantrag mangels Fristwahrung gemäß § 101b Abs. 2 Satz 1 GWB unzulässig.
Denn die Antragstellerin hat ausweislich ihrer Email vom 4. Oktober 2011 (Anlage BG4 zum Schriftsatz des Antragsgegners vom 20.8.2012, Bd. II Bl. 12 d.A.) spätestens ab diesem Zeitpunkt Kenntnis von dem in dieser Email in Bezug genommenen Schreiben des Antragstellers vom 13. September 2011 (Anlage BF5 zum Schriftsatz des Antragstellerin vom 18.5.2012). In diesem Schreiben teilte der Antragsteller den Berliner Schulleitungen mit, dass er „das Schulverwaltungsprogramm M… “ - also die von der S… GmbH zu dem streitgegenständlichen Los 1 angebotene Software - ... als Landeslizenz beschafft“ habe. Da die Antragstellerin in ihrer Email genau auf diese Information kritisch Bezug nimmt und anmahnt, dass der Antragsgegner den Schulleitungen auch die Software der Antragstellerin zur Nutzung anempfehle, ist anzunehmen, dass die Antragstellerin den vorzitierten Passus des Schreibens vom 13. September 2011 spätestens am 4. Oktober 2011 zur Kenntnis genommen hatte. Die Antragstellerin hat jedoch frühestens mit ihrem Vergabenachprüfungsantrag vom 16.12.2011 - konkludent (vgl. den Hinweis des Senat vom 26.7.2012, Bd. I Bl. 144 d.A.) - den Ankauf der Landeslizenz im Vergabenachprüfungsverfahren beanstandet. Zu diesem Zeitpunkt war die 30-Tagefrist des § 101b Abs. 2 Satz 1 GWB bereits verstrichen.
Im Übrigen kommt ein Eingreifen des § 101b Abs. 2 Satz 2 GWB nicht in Betracht. Denn der Antragsteller hat im Amtsblatt der Europäischen Union nur den Abschluss von Rahmenverträgen, nicht aber den Ankauf der vorliegend in Rede stehenden Landeslizenz bekannt gemacht. Offen bleiben kann daher, ob bei einer Ausschreibung im Sinne von § 101b Abs. 2 Satz 2 GWB nur die in dieser Vorschrift bestimmte Antragsfrist zu wahren ist oder sowohl die Antragsfrist des § 101b Abs. 2 Satz 1 GWB als auch die Antragsfrist des § 101b Abs. 2 Satz 2 GWB (für letzteres: Fett in Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 2. Aufl. 2011, § 101b GWB Rdnr. 14; dafür spricht die amtliche Begründung des Gesetzentwurfs zu § 101b GWB, wonach § 101b Abs. 2 Satz 2 GWB die Antragsfrist „verkürzt“, zit. nach Glahs in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl. 2011, § 101b Rdnr. 5).
c)
Soweit die Antragstellerin nunmehr hilfsweise beanstandet, der Antragsgegner werde künftige Einzelaufträge, die in Ausfüllung der Rahmenverträge zu vergeben sein werden, mutmaßlich nur der S… GmbH erteilen und die Antragstellerin von vornherein außer Betracht lassen (vgl. Seiten 2 und 3 des Schriftsatzes vom 14.8.2012, Bd. I Bl. 155 und 156 d.A.), ist der Vergabenachprüfungsantrag unstatthaft.
Zwar würde die von der Antragstellerin befürchtete Vorgehensweise des Antragsgegners eine unzulässige De-facto-Vergabe darstellen (vgl. Haak in Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 2. Aufl., § 4 VOL/A EG Rdnr. 54). Vergabenachprüfungsanträge in Bezug auf De-facto-Vergaben sind jedoch gemäß § 101b Abs. 1 GWB nur statthaft, wenn eine De-facto-Vergabe bereits stattgefunden hat (vgl. Braun in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 101b Rdnr. 24). Präventive Vergabenachprüfungsanträge zur Verhinderung befürchteter, künftiger De-facto-Vergaben sind dem Vergaberecht unbekannt. Hierauf hat der Senat bereits mit seiner Verfügung vom 26.7.2012 hingewiesen (Bl. 143 d.A.).
3.
Die zur Einsicht in Betracht kommenden Bestandteile der Vergabeakte sind für die Beurteilung der Zulässigkeit des Vergabenachprüfungsantrags nicht erheblich.
Denn maßgeblich für die Zulässigkeit des Vergabenachprüfungsantrages ist in tatsächlicher Hinsicht - wie ausgeführt - die sich aus den Anlagen BG4 und BF5 ergebende Kenntnis der Antragstellerin über den Ankauf der Landeslizenz der S… GmbH durch den Antragsgegner. Diese beiden Anlagen befinden sich jedoch als Teile der im Verfahren vor dem Senat eingereichten Schriftsätze bereits in den Händen der Antragstellerin bzw. wurden von dieser selbst eingereicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 111 GWB
§ 101b GWB
§ 4 VOL/A
§ 101b Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 101b Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 101b Abs. 1 GWB