Landgericht Mönchengladbach (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-08-25, Aktenzeichen 13 OH 3/22
ECLI: ECLI:DE:LGMG:2023:0825.13OH3.22.00

Tenor:
Die Kostenrechnung des Antragstellers vom 04.11.2021 (Re.-Nr. 23796) wird aufgehoben.
Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin gehört zur sogenannten … . Die Gruppe ist eine seit Jahrzehnten im deutschen Immobilienmarkt agierende gewerbliche Maklerin mit Sitz in … . Die Maklerin konzentriert sich auf gewerbliche Immobilien. Schwerpunkt des Dienstleistungsangebotes ist die Vermittlung von Büro- und Industrieimmobilien.
Die Firma …(im Folgenden: …) war Eigentümerin der Grundstücke im … und … in … . Die … nutzte diese Grundstücke als Logistik-Flächen. Nach einer Umstrukturierung wollte die Firma … die Grundstücke veräußern. Zu diesem Zweck schloss sie mit der Antragsgegnerin einen Makler-Alleinauftrag. Aus diesem Stand der Antragsgegnerin auch im Falle einer erfolgreichen Vermittlung kein Provisionsanspruch gegen die Firma … zu. Vielmehr sollte die Antragsgegnerin eine Provision von der Erwerberin erhalten (sogenannte Außenprovision).
Die Firma … war an einem Erwerb der Grundstücke interessiert. In die Verhandlungen war von Seiten der Interessentin die Firma … eingeschaltet (im Folgenden: …), wobei zwischen diesen Unternehmen streitig ist, ob die Interessentin der Firma …Vollmacht erteilt hat.
Die Antragsgegnerin übersandte der Firma … am 02.09.2021 eine Absichtserklärung betreffend den Ankauf der genannten Grundstücke. Darin ist festgehalten, dass die Interessentin der Eigentümerin über das Notariat des Antragstellers einen Vertragsentwurf zeitnah überlassen wird, wobei die Kosten von Seiten Erwerberin zu tragen seien. In der Kauf-Absichtserklärung ist eine Maklerklausel vorformuliert, nach der die Erwerberin die Maklerprovisionen der Antragsgegnerin übernimmt.
Die Firma … wandte sich durch E-Mail vom 03.09.2021 an den Antragsteller und bat um Erstellung eines Kaufvertragsentwurfes für die vorgenannten Grundstücke. Mit E-Mail vom 10.09.2021 übersandte der Antragsteller der Fa. …, der Antragsgegnerin und der Firma … den von ihm erstellten Kaufvertragsentwurf mit der Bitte um Durchsicht und Kenntnisnahme. Der Kaufvertragsentwurf enthält unter III. Nr. 7 eine Regelung zum Maklerhonorar der Antragsgegnerin und der Fa. … (Bl. 32). Diese lautet auszugsweise wie folgt:
„Aus dem mit dem Veräußerer abgeschlossenen Maklervertrag ergibt sich ein Provisionsanspruch der … in Höhe von 1,5 % zuzüglich Mehrwertsteuer aus dem Kaufpreis. Der Erwerber verpflichtet sich gegenüber dem Veräußerer insoweit, also hinsichtlich des Provisionsanspruchs der …, zur Erfüllungsübernahme in Höhe von 37.485,00 € (siebenunddreißigtausendvierhundertfünfundachtzig Euro). Dies bedeutet, dass der Erwerber den Veräußerer in dieser Höhe von den Ansprüchen des Maklers freizustellen bzw. ihm Aufwendungsersatz zu leisten hat. Eine eigenständige Forderung des Maklers wird hierdurch nicht begründet.“
Die Antragsgegnerin bedankte sich zunächst durch E-Mail vom 10.09.2021 für die Übersendung des Entwurfes. Dieser werde mit der Eigentümerin besprochen (Bl. 45). Die Firma … wandte sich mit E-Mail vom 14.09.2021 an den Antragsteller (Bl. 49). Darin teilt die Firma … mit, dass es seitens Herrn … und ihr nur bezüglich der Maklerklausel Änderungswünsche gebe. In der E-Mail ist eine konkrete Formulierung für eine neue Maklerklausel enthalten. Der Antragsteller arbeitete die geänderte Maklerklausel in den Kaufvertragsentwurf ein (Bl. 65) und sandte diesen am 15.09.2021 an die Firma … und die Antragsgegnerin (Bl. 57). Die Maklerklausel lautet auszugsweise wie folgt:
„Der Kaufvertrag ist nach Angabe der Beteiligten auf Vermittlung der … mit Sitz in … (Geschäftsanschrift … in …), eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts … unter HRB …, und der … , … in …, zustande gekommen. Die Beteiligten bitten um Feststellung, dass der Erwerber den Maklern eine Provision in Höhe von jeweils 1,5% des Kaufpreises zuzüglich Mehrwertsteuer schuldet. Der Notar hat darauf hingewiesen, dass diese Erklärung nicht zu einer Erweiterung der Verpflichtungen aus dem Maklervertrag oder zum Verzicht auf Einwendungen führt, aber Beweiswirkung zugunsten des Maklers haben kann.“
Mit E-Mail vom 16.09.2021 (12:12 Uhr) teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass die Sache bei den zuständigen Gremien der Verkäuferin noch besprochen werde, aber davon auszugehen sei, dass der Verkauf vollzogen werden könne (Bl. 78). Es sollten noch die Ergebnisse der Vorstandssitzung der Firma … eingearbeitet werden, die unter anderem auch die Maklerprovisionen betraf.
Der Antragsteller wandte sich am selben Tag mit E-Mail um 15:32 Uhr an die Antragsgegnerin (Bl. 80). Zur Maklerklausel bat er um Klarstellung, ob die Antragsgegnerin mit der Verkäuferin eine Provisionsvereinbarung hat oder nicht. Die Übernahme einer solchen Provision durch die Käuferin bedürfe der Beurkundung.
Die Antragsgegnerin antwortete durch E-Mail um 17:01 Uhr (Bl. 81). Darin bestätigt sie einen Maklervertrag zwischen ihr und der Firma … . Dieser beinhalte eine Außenprovision, was bedeute, dass nur der Käufer die Provision schulde und nicht die Verkäuferin. Mit der Käuferin sei abgesprochen, dass diese 1,5 % des Kaufpreises = 37.485 € an die Antragsgegnerin zu zahlen habe. Vor diesem Hintergrund müsse sie auf einem belastbaren Vermerk zu ihrer Forderung i.H.v. 37.485 € bestehen.
Der Antragsteller änderte daraufhin den Vertragsentwurf dahingehend, dass die Erwerberin zur Zahlung einer Provision gegenüber der Antragsgegnerin verpflichtet sei und darin keine Übernahme einer Provisionspflicht der Veräußerin liege (Bl. 98). Den geänderten Entwurf übersandte er durch E-Mail vom 17.09.2021 an die Antragsgegnerin, wobei die Firma … in cc beteiligt war (Bl. 90). Auszugsweise lautet die Maklerklausel wie folgt:
„Der Kaufvertrag ist nach Angabe der Beteiligten auf Vermittlung der … mit Sitz in … (Geschäftsanschrift … in …), eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts … unter HRB … B, und der …, … in …, zustande gekommen. Die Beteiligten bitten um Feststellung, dass der Erwerber den Maklern aus den von ihm mit diesen getroffenen Vereinbarungen eine Provision in Höhe von jeweils 1,5% des Kaufpreises zuzüglich Mehrwertsteuer schuldet. Die Beteiligten versichern nach Belehrung, dass der Erwerber hiermit nicht eine Provisionsverpflichtung des Veräußerers übernimmt. Der Notar hat darauf hingewiesen, dass diese Erklärung nicht zu einer Erweiterung der Verpflichtungen aus dem Maklervertrag oder zum Verzicht auf Einwendungen führt, aber Beweiswirkung zugunsten des Maklers haben kann.“
Der Verkauf scheiterte letztlich, was die Firma …dem Antragsteller durch E-Mail vom 12.10.2021 mitteilte (Bl. 112). Durch Schreiben vom 04.11.2021 erteilte der Antragsteller sowohl der Firma …(Bl. 121) als auch der Antragsgegnerin (Bl. 123) eine Kostenrechnung über einen Betrag von 2.099,25 €. In Ansatz gebracht wurde die vorzeitige Beendigung des Beurkundungsverfahrens gemäß KV-Nr, 21303, 21102 und 21200 bei einem Geschäftswert von 2.100.000 €. (Bl. 124). Die Antragsgegnerin lehnte durch Schreiben vom 21.11.2021 (Bl. 129) den Ausgleich der Rechnung mit der Begründung ab, dass sie keinen Auftrag erteilt habe. Der Antragsteller leitete daraufhin durch Schreiben vom 21.02.2022 das Verfahren auf Überprüfung der Kostenrechnung ein.

Entscheidungsgründe:
Auf die Kostenbeschwerde ist die Kosten-Rechnung des Antragstellers gegenüber der Antragsgegnerin vom 04.11.2021 (Re.Nr. 23796) aufzuheben.
Denn die Antragsgegnerin hat dem Antragsteller keinen Auftrag zur Beurkundung erteilt. Ausgangspunkt ist § 29 Nr. 1 GNotKG. Kostenschuldner nach dieser Vorschrift ist, wer dem Notar den Auftrag erteilt oder den Antrag gestellt hat. Unter dem Begriff des Auftrages ist jedes an den Notar gerichtete Ansuchen zu verstehen, das auf die Vornahme einer notariellen Amtstätigkeit gerichtet ist. Einer ausdrücklichen Vereinbarung bedarf es nicht. Der Beurkundungsauftrag kann auch durch schlüssiges Verhalten erteilt werden Maßgeblich ist, ob das Verhalten für den Notar nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte (§§ 133, 157 BGB) den Schluss zulässt, es werde ihm ein Auftrag mit der gesetzlichen Kostenfolge erteilt; dies kann nur unter Heranziehung und Wertung aller Umstände des Einzelfalls beurteilt werden (BGH, DNotZ 2017, 394).
Einen Auftrag erteilt regelmäßig derjenige, der durch sein Ansuchen unmittelbar die notarielle Amtstätigkeit veranlasst, etwa indem er den Notar um die Fertigung eines Entwurfs oder um einen Beurkundungstermin bittet. Ein solcher Auftrag kann auch anzunehmen sein, wenn bereits durch einen anderen Kostenschuldner ein Beurkundungsauftrag erteilt wurde. So kann die Amtstätigkeit des Notars etwa dadurch veranlasst werden, dass ein weiterer Beteiligter den Notar um Änderungen an dem Entwurf des zu beurkundenden Vertrages bittet (BGH, DNotZ 2017, 394 Rn. 6-8; OLG Celle, Nds.Rpfl. 2015, 374, 375; LG Chemnitz, NotBZ 2016, 272).
Voraussetzung ist, dass die Bitte auf Änderung des Vertragsentwurfes im eigenen Namen erfolgt. In Fällen, in denen das erstmalige Verlangen oder der Änderungswunsch von Makler stammen, liegt regelmäßig kein Handeln im eigenen Namen, sondern ein Tätigwerden im Namen seines Auftraggebers vor (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.11.2016 - I-10 W 268/16 -).
2.
Nach Maßgabe dieser Grundsätze kann eine Veranlassung durch die die Antragsgegnerin nicht festgestellt werden.
a.
Es ist unstreitig, dass die Antragsgegnerin dem Antragsteller nicht den Auftrag zur Beurkundung des Kaufvertrages erteilt hat. Dieser stammt von der Firma …, wobei in diesem Verfahren nicht geklärt werden muss, ob die Firma … mit Vollmacht der Firma …handelte.
b.
Die Antragsgegnerin beantragte keine Änderung eines notariellen Kaufvertragsentwurfes im eigenen Namen.
Zwar kann ein eigenständiger und kostenauslösender Beurkundungsauftrag vorliegen, wenn zu einem bereits von anderer Seite beauftragten Entwurf eigene Änderungswünsche an den Notar herangetragen werden.
Eigene Änderungswünsche seitens der Antragsgegnerin an einem durch den Antragsteller bereits errichteten Urkundsentwurf sind nicht feststellbar. Zwar hat die Antragsgegnerin gegenüber dem Antragsteller eine Umformulierung der Maklerklausel veranlasst. Dies erfolgte aber nicht in eigenem Namen, sondern im Namen der Kaufvertragsparteien. Mit der Veranlassung der Einfügung einer Maklerklausel in den Geschäftsentwurf eines Grundstückskaufvertrages begehrt ein Immobilienmakler kein gebührenpflichtiges Geschäft gemäß den Nrn. 21300 ff KV GNotKG, wenn er weder den Entwurf des Kaufvertrages veranlasst noch ein Beurkundungsauftrag im eigenen Namen erteilt hat (OLG Schleswig NZM 2023,383).
Eine Maklerklausel war bereits Teil des ersten Entwurfes der von Seiten der Firma …für die Firma …veranlasst wurde. Entsprechend hat die Antragsgegnerin dem Antragsteller durch E-Mail vom 16.09.2021 (12:12 Uhr, Bl. 78) mitgeteilt, dass seitens der Firma … noch Änderungswünsche bei den Modalitäten des Kaufvertrages bestehen, die sich nicht in einer Änderung der Maklerklausel erschöpften. Diese Umstände belegen, dass die Antragsgegnerin gegenüber dem Antragsteller nicht im eigenen Namen, sondern im Namen der Kaufvertragsparteien, insbesondere der Verkäuferin aufgetreten ist. Daran ändert auch nichts, dass die Antragsgegnerin die Hintergründe der Maklerverhältnisse zwischen den Kaufvertragsparteien durch E-Mail vom 16.09.2021 (15:32 Uhr, Bl. 80) dargestellt hat. Aufgrund des zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs sind diese Informationen erkennbar eine Ergänzung der E-Mail vom 16.09.2021 mittags (Bl. 78), die im Namen der Kaufvertragsparteien abgegeben wurde.
An dieser Bewertung ändert auch nichts, dass die Aufnahme der Maklerklausel allein im wirtschaftlichen Interesse der Antragsgegnerin lag. Die Antragsgegnerin konnte keinen Provisionsanspruch gegenüber ihrer Vertragspartnerin, der Verkäuferin, verdienen. Sie musste durch eine sogenannte konstitutive Maklerklausel erreichen, dass die Firma … ein eigenes Zahlungsversprechen ihr gegenüber abgibt. Rechtstechnisch erfolgt dies in Form eines Vertrages zugunsten Dritter nach § 328 BGB (Roth, ZflR 2014, 85) und ist damit Teil des Kaufvertrages.
III.
Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der Gerichtskosten auf § 130 Abs. 2 S. 3 GNotKG. In Bezug auf die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten folgt sie aus §§ 130 Abs. 3 S. 1 GNotKG i.V.m. § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 130 Abs. 3 S. 1 GNotKG i.V.m. § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG
§ 328 BGB
§ 29 Nr. 1 GNotKG
§ 130 Abs. 2 S. 3 GNotKG

Zitierte Entscheidungen: NZM 2023,383
10 W 268/16