Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Beschluss vom 2017-01-27, Aktenzeichen 1 WF 525/16
ECLI: ECLI:DE:OLGTH:2017:0127.1WF525.16.0A

Tenor:
1. Auf die Beschwerde des Antragstellers vom 18.08.2016 wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Sonneberg vom 13.7.2016, zugestellt am 18.7.2016, Az. 3 F 135/16, Nichtabhilfeentscheidung vom 12.9.2016, aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung an das Amtsgericht - Familiengericht - Sonneberg zurückverwiesen.
2. Eine Kostenentscheidung sowie die Festsetzung des Beschwerdewertes sind im Verfahren über die Verfahrenskostenhilfe nicht veranlasst.

Tatbestand:
Der Antragsteller und die Kindesmutter begründeten am 22.12.2012 eine nichteheliche Lebensgemeinschaft, nachdem die Kindesmutter beim Antragsteller eingezogen war.
Der Antragsteller ist serbischer und die Kindesmutter ist bosnische Staatsangehörige. Der Antragsteller hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Die Kindesmutter reiste am 22.12.2012 nach Deutschland ein; sie war zu diesem Zeitpunkt bereits schwanger vom Antragsteller. Am 05.3.2013 gebar die Kindesmutter das Kind L. K..
Die Kindesmutter ist von ihrem Ehemann durch Urteil des Amtsgerichts Z. vom 28.12.2012, Az. 43 O P 078391 12 P, rechtskräftig seit dem 28.1.2013 geschieden worden. Der geschiedene Ehemann der Kindesmutter wohnt und lebt in B..
Der Antragsteller hat am 12.3.2013 vor dem Kreisjugendamt Sonneberg die Vaterschaft für das Kind L. K., geboren am 05.3.2013, anerkannt (Urkunden-Register-Nummer: 119/2013). Die Kindesmutter hat dem Anerkenntnis zugestimmt. Der Antragsteller und die Kindesmutter haben am 12.3.2013 eine Sorgeerklärung vor dem Kreisjugendamt Sonneberg für L. abgegeben (Urkunden-Register-Nummer: 120/2013).
Dem Jugendamt liegt eine notarielle Erklärung des geschiedenen Ehemannes der Kindesmutter vom 06.5.2013 vor. Darin heißt es:
„Die Ehegemeinschaft besteht nicht mehr seit dem 02.6.2012, da ich seit dem mit ihr keine sexuellen Beziehungen mehr hatte.
Wenn das nicht eheliche Kund nach dem 02.6.2012 gezeugt wurde, ist es damit ganz bestimmt nicht meine Kind. Wurde das Kind vor dem Aufhören unserer Beziehung gezeugt, kann die Vaterschaft nur aufgrund einer DNA-Analyse festgestellt werden“.
In der Geburtsurkunde vom 22.7.2014 ist der geschiedene Ehemann der Kindesmutter Herr Z. K. als Vater des Kindes eingetragen (Bl. 13 d A).
Der Antragsteller hat ein Privatgutachten bei der JenaGen in Auftrag gegeben, das am 16.02.2016 zu dem Ergebnis kommt, dass die Vaterschaftswahrscheinlichkeit 99,999999 % beträgt. Damit gilt die Vaterschaft des Antragstellers als praktisch erwiesen (Bl. 8 - 11 d A).
Der Antragsteller hat im Beschwerdeverfahren am 16.1.2017 eine eidesstattliche Versicherung gemäß § 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB abgegeben.
Der Antragsteller hat vorgetragen, er sei der leibliche Vater des Kindes L. K..
Die Vaterschaft des Antragstellers sei gerichtlich festzustellen, weil die Vaterschaft des geschiedenen Ehemannes der Kindesmutter nach § 1592 Nr. 1 BGB aufzuheben sei (§ 1600 d BGB).
Das Amtsgericht hat dem Antragsteller mit Beschluss vom 13.7.2016 Verfahrenskostenhilfe und die Beiordnung eines Rechtsanwalts verweigert und zur Begründung ausgeführt, aufgrund der Feststellungssperre des § 1600 d Abs. 1 BGB könne eine anderweitige Vaterschaft nicht gerichtlich festgestellt werden, wenn und so lange bereits Vaterschaft eines bestimmten Mannes aufgrund ehelicher Geburt (§§ 1592 Nr. 1, 1593 BGB) bestehe. Die Erhebung eines Feststellungantrages sei erst dann möglich, wenn die bestehende Vaterschaft nach durchgeführtem Anfechtungsverfahren durch rechtskräftigen Gestaltungsbeschluss weggefallen sei, § 1599 Abs. 1 BGB,
An der mangelnden Erfolgsaussicht des ursprünglichen Antrages vom 22.04.2016 ändere auch der Antrag im Schriftsatz vom 22.4.2016 nichts, da insoweit die Anfechtungsfrist des § 1600 b BGB verstrichen sei.
Der Antragsteller könne nicht ausschließen, dass die Kindesmutter während der Empfängniszeit weiterhin Geschlechtsverkehr mit ihrem geschiedenen Ehemann hatte.
Demnach habe aus Sicht des Antragstellers durchaus die nicht ganz fernliegende Möglichkeit einer Abstammung des Kindes von einem anderen Mann bestanden. Die Möglichkeit der Vaterschaft des Ehemannes der Kindesmutter sei dem Antragsteller bewusst gewesen.
Die Frist gemäß § 1600 b Abs. 2 BGB habe mithin am 5.3.2013 mit der Geburt des Kindes zu laufen begonnen und sei im Zeitpunkt der Einreichung des Antrages abgelaufen gewesen.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers vom 18.8.2016.
Der Antragsteller trägt vor, die Anfechtungsfrist sei im Zeitpunkt der Antragseinreichung noch nicht abgelaufen gewesen. Der Antragsteller habe erst im Zeitpunkt der Vorlage der Geburturkunde vom 22.7.2014 Kenntnis von Umständen erlangt, aufgrund derer er von der Vaterschaft eines Dritten ausgehen müsse. Der Antrag sei am 25.4.2016 und damit innerhalb der zweijährigen Anfechtungsfrist eingereicht worden.
Das zuständige Standesamt verweigere die Eintragung des Antragstellers als Vater in die Geburtsurkunde des Kindes und führe als Begründung an, dass über Art. 19 Abs. 1 S. 2 EGBGB das bosnische Familienrecht Anwendung finde. Der geschiedene Ehemann der biologischen Mutter sei als rechtlicher Vater anzusehen, wenn das Kind innerhalb von 300 Tagen nach der Scheidung geboren werde. So liege der Sachverhalt hier.
Zwar stünden die Anknüpfungsstatute des Art. 19 Abs. 1 EGBGB gleichberechtigt gegenüber; das Standesamt habe aber das für den biologischen Vater ungünstige Anknüpfungsstatut gewählt.
Zum Schreiben des Landratsamtes Sonneberg vom 4.11.2016, welches dem gerichtlichen Schreiben vom 11.11.2016 beigefügt war, sei anzumerken, dass die Stellungnahme des geschiedenen Ehemannes der Kindesmutter beim Vaterschaftsanerkenntnis am 12.3.2013 nicht vorgelegen haben könne, da die Stellungnahme erst im Mai 2013 vom vereidigten Übersetzer übersetzt wurde.
Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 12.9.2016 nicht abgeholfen, sondern die Akte dem Senat vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
1.
Die sofortige Beschwerde ist nach § 76 Abs. 2 FamFG i.V.m. §§ 567 Abs. 1 Nr. 1, 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO statthaft; sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden und auch sonst zulässig.
2.
In der Sache hat die Beschwerde in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfange Erfolg.
a.
Das Amtsgericht hat im Ergebnis zutreffend seine internationale Zuständigkeit zur Entscheidung des vorliegenden Falles angenommen.
Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die in den Verfahren nach dem Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit von Amts wegen zu prüfen ist (BGH, FamRZ 2015, 479; FamRZ 2016, 1849-1852), folgt aus § 100 Nr. 2 FamFG, weil sowohl der Antragsteller, der die Feststellung seiner Vaterschaft begehrt als auch die Kindesmutter und das Kind ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben.
b.
Aus der internationalen Zuständigkeit ergibt sich die Anwendung des deutschen Verfahrensrechts (OLG Hamm, FamRZ 2009, 126-129).
Der Antragsteller hat auch ein auf Feststellung, dass der geschiedene Ehemann nicht der Vater seiner Tochter sei, gerichtetes Rechtsschutzbedürfnis sowie ein Interesse an der Feststellung seiner Vaterschaft. Auch für die vom Amtsermittlungsgrundsatz geprägten Abstammungsverfahren (§§ 26, 177 FamFG) ist das Rechtsschutzbedürfnis Zulässigkeitsvoraussetzung. Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt unter anderem dann, wenn dem Beteiligten ein einfacherer Weg zur Verfügung steht, das verfolgte Ziel rechtlich zu erreichen (Zöller/Greger, 31. Aufl., vor § 253, Rn. 18 b). Allerdings muss sich der Rechtssuchende nicht auf einen verfahrensmäßig unsicheren Weg verweisen lassen (BGH NJW 1994, 1351).
Für das vorliegende Vaterschaftsanfechtungs- und feststellungsverfahren könnte das Rechtsschutzbedürfnis deswegen fehlen, weil der Antragsteller sein Verfahrensziel auch dadurch erreichen könnte, dass der Standesbeamte in einem Verfahren nach § 44 Abs. 1 PStG zu einer Eintragung der Vaterschaft angewiesen würde, wonach nicht der geschiedene Ehemann Vater des Kindes sei, sondern der Antragsteller, der die Vaterschaft bereits gegenüber dem Jugendamt anerkannt hat.
Ein solches Verfahren nach § 49 Abs. 1 PStG schließt indes das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers nicht aus. Grundsätzlich wäre es zwar möglich, die Eintragung des Antragstellers auf diesem Weg erreichen zu können. Jedoch ist dieses Verfahrensziel, für das die Zivilabteilung des Amtsgerichts zuständig ist (§§ 50 Abs. 1 PStG; § 23 a GVG), im Hinblick auf die streitige Beurteilung der Rechtslage nicht als hinreichend sicher und wegen etwaiger Rechtsmittel (§ 49 PStG) auch nicht zeitnah zu erreichen.
c.
Artikel 19 Absatz 1 EGBGB enthält drei verschiedene potentielle Anknüpfungsmomente. Streitig ist, in welchem Verhältnis die verschiedenen Anknüpfungen, nämlich Aufenthaltsprinzip, Staatsangehörigkeit und Ehewirkungsstatut, zueinander stehen.
Da der Wortlaut der Norm keinen Rückschluss auf ein vorgegebenes Rangverhältnis der einzelnen Anknüpfungsalternativen zulässt und sich ein solches auch nicht aus den Gesetzesmaterialien entnehmen lässt, ist die Konkurrenzfrage nach dem Sinn der Norm zu beantworten. Ausschlaggebendes Kriterium ist das Wohl des Kindes, das nach der gesetzgeberischen Intention durch eine erleichterte Feststellung der Abstammung gefördert werden soll. Es kommt jedoch auch darauf an, dass das Kind einen geeigneten Vater bekommt. Es ist daher die Anknüpfungsalternative zu wählen, die für das Kind am günstigsten ist (vgl. BayObLG, FamRZ 2002, 686; KG FamRZ 2011, 1518, OLG Hamm FamRZ 2009, 126; OLG Nürnberg, FamRZ 2005, 1697).
Was im konkreten Fall für das Kind am günstigsten ist, ist wiederum umstritten. Während es zum Teil am günstigsten angesehen wird, wenn das Kind möglichst schnell einem Vater zugeordnet wird (Grundsatz des Abstammungsprinzips: OLG Hamm FamRZ 2009, 126 m. w. N.), sieht eine andere Auffassung es als günstiger an, wenn das Kind seinem „wahren", d. h. seinem biologischen Vater zugeordnet wird (Grundsatz der Abstammungswahrheit: KG FPR 2011, 410).
In den Fällen, in denen zum Zeitpunkt der Geburt ein Ehemann nach ausländischem Recht als Vater gesetzlich vermutet wird, und ein anderer das Kind postnatal anerkennt, besteht keine wirkliche Vaterschaftskonkurrenz. In diesen Fällen, in denen das Kind nach der Ehescheidung geboren wird, und nach ausländischem Recht noch der frühere Ehemann als Vater angesehen wird, weil das Kind innerhalb von 300 Tagen nach Auflösung der Ehe geboren wird, sperrt die bereits bestehende Vaterschaft eine weitere Vaterschaft, die sich durch ein späteres postnatales Vaterschaftsanerkenntnis ergeben kann.
Nach dem für Z. als Wohnort und Stadt innerhalb der Föderation von Bosnien und Herzegovina geltenden Rechts gilt als Vater eines in der Ehe oder im Zeitraum bis zu 300 Tagen nach Beendigung der Ehe geborenen Kindes der Ehemann der Mutter des Kindes (Art. 54 Abs 1 FamG Föd). Damit besteht eine widerlegbare gesetzliche Ehelichkeitsvermutung für das Kind während des Bestehens der Ehe und für 300 Tage nach ihrer Auflösung (Bergmann/Ferid, Bosnien und Herzegowina, S. 96 b). Das Kind L. ist innerhalb von 300 Tagen nach Beendigung der Ehe geboren.
Die Voraussetzungen des Art. 54 Abs. 2 FamG Föd liegen nicht vor, da die Kindesmutter den Antragsteller innerhalb von 300 Tagen nach Beendigung ihrer früheren Ehe nicht geheiratet hat.
Art. 55 FamG Föd, wonach die Vaterschaft auch durch Anerkenntnis begründet werden kann, gilt nur für den Fall, dass die Vaterschaft nicht auf die durch Art. 53 und 54 Abs. 1 FamG Föd bestimmte Art festgestellt werden kann. Im vorliegenden Fall ist aber die Vaterschaft des Beteiligten zu 3. bereits gemäß Art. 54 Abs. 1 FamG Föd rechtlich festzustellen. Aufgrund dieser nachehelichen Ehelichkeitsvermutung wurde der Beteiligte zu 3. als Vater in die Geburtsurkunde eingetragen.
d.
Ein Anerkenntnis nach deutschem Recht ist durch die Sperre des § 1594 Abs. 2 BGB ausgeschlossen, weil insoweit eine andere Vaterschaft im Sinne des § 1594 BGB besteht. Die zuerst erfolgte Zuordnung zu einem bestimmten Vater sperrt daher andere Anknüpfungsalternativen, so dass auf die weiteren Anknüpfungsalternativen erst dann eingegangen werden kann, wenn die zuerst bestimmte Abstammung durch Anfechtung beseitigt wurde.
Nach dem neuen Abstammungsrecht ist daher eine Vaterschaft des ehemaligen Ehemannes der Kindesmutter nach deutschem Recht nicht gegeben, denn die Ehe der Kindesmutter wurde bereits durch Urteil des Amtsgerichts Z. vom 28.12.2012, Az. 43 O P 078391 12 P, rechtskräftig seit dem 28.01.2013 geschieden. Das Kind wurde jedoch erst am 05.03.2013 geboren.
e.
Der Antragsteller hat die Anträge auf Anfechtung der Vaterschaft des ehemaligen Ehemannes der Kindesmutter und Feststellung seiner Vaterschaft zulässigerweise gemäß § 179 Abs. 1 S. 1 FamFG miteinander verbunden.
Der Antragsteller hat im Beschwerdeverfahren am 16.01.2017 eine eidesstattliche Versicherung gemäß § 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB abgegeben.
f.
Die Durchführung der Anfechtung der Abstammung richtet sich im vorliegenden Fall nach deutschen Recht (Art. 20 EGBGB). Unter Art.20 EGBGB fallen Anfechtungsgründe und -fristen und die Geltendmachung der Anfechtung (Palandt/Thorn, a.a.O., Art 20 EGBGB, Rn. 3).
Danach kann der Antragsteller als derjenige Mann, der an Eides statt versichert, der Mutter des Kindes während der Empfängniszeit beigewohnt zu haben, die Vaterschaft anfechten. Zwischen dem rechtlichen Vater und dem Kind hat auch keine sozial-familiäre Beziehung bestanden (§ 1600 Abs. BGB), da die Kindesmutter noch vor der Geburt des Kindes nach Deutschland eingereist ist.
Die Vaterschaftsanfechtungsfrist ist eingehalten, wenn nach dem Ergebnis der Anhörung der Beteiligten davon auszugehen ist, dass der Antragsteller nicht länger als zwei Jahre vor Eingang des Anfechtungsantrages vom Kenntnis von Umständen hatte, die gegen seine Vaterschaft sprechen (§ 1600b Abs. 1 S. 1 BGB). Die Frist beginnt in dem Zeitpunkt, in dem der Anfechtungsberechtigte von den Umständen erfährt, die gegen die Vaterschaft sprechen; § 1600b Abs. 1 S. 2 BGB.
Bei der für den Beginn der Vaterschaftsanfechtungsfrist von zwei Jahren maßgeblichen Kenntnis im Sinne des § 1600b Abs. 1 S. 2 BGB ist zu unterscheiden zwischen den für die Nichtvaterschaft sprechenden objektiven Umständen, von denen volle oder sichere Kenntnis des Anfechtungsberechtigten vorliegen muss und der daraus als Schlussfolgerung zu gewinnenden möglichen Überzeugung von der Nichtvaterschaft (OLG Jena, FamRZ 2012, 1737-1739).
Die Rechtzeitigkeit der Anfechtung ist nicht positive, sondern ihre Verspätung negative Voraussetzung, so dass der der Anfechtung Entgegentretende die Feststellungslast für die Umstände trägt, bei denen die Anfechtungsfrist versäumt ist (BGH, FamRZ 1978, 494).
Der Antragsteller hat insoweit vorgetragen, dass er erst mit Vorlage der Geburtsurkunde vom 22.7.2014 Kenntnis der Umstände erlangt hat, aufgrund derer er von der Vaterschaft eines Dritten ausgeht.
Rechtsunkenntnis hindert nicht den Lauf der Anfechtungsfrist (BGH, FamRZ 1991, 325). In der Regel wird aber seine Frist für ihn nicht laufen, solange er von der Geburt des Kindes oder von der Anerkennung der Vaterschaft durch den Scheinvater keine Kenntnis hatte (Grün, Vaterschaftsfeststellung und -anfechtung, 2. Auflage, Rn. 297). Vor dem Jugendamt haben die Beteiligten angegeben, dass die Kindesmutter geschieden ist. Wer als Anfechtungsberechtigter keine Kenntnis davon hat, dass das Kind innerhalb von 300 Tagen nach der Ehescheidung geboren wurde, hat auch keine Kenntnis von den gegen seine Vaterschaft sprechenden Umständen, die er vor dem Jugendamt anerkannt hat.
Der Senat geht daher im summarischen Verfahrenskostenhilfeprüfungsverfahren davon aus, dass der am 22.4.2016 eingereichte Antrag die Anfechtungsfrist wahrt. Die endgültige Klärung bleibt dem Hauptsacheverfahren vorbehalten. Die Rechtsverfolgung des Antragstellers ist daher nicht von vorneherein ohne Aussicht auf Erfolg.
3.
Der Beschwerde war daher stattzugeben und das Verfahren zur Entscheidung über die beantragte Verfahrenskostenhilfe an das Amtsgericht - Familiengericht - Sonneberg zurückzugeben.
Von einer Zurückverweisung wäre nur dann abzusehen gewesen, wenn das Verfahrenkostenhilfeprüfungsverfahren entscheidungsreif wäre. Das Amtsgericht hat sich aber - aus seiner Sicht folgerichtig - mit der Bedürftigkeit des Antragstellers nicht auseinander gesetzt.
Eine Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Antragstellers befindet sich auch nicht bei den Akten.
III.
Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst, da der Beschwerdeführer aufgrund des Erfolges seiner Beschwerde keine Beschwerdegebühr zu tragen hat und im Übrigen eine Erstattung der Kosten nicht stattfindet (§ 127 Abs. 4 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 26, 177 FamFG
§ 1600 d BGB
§ 1600 b BGB
§ 23 a GVG
§ 49 PStG
§ 1594 BGB
§ 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 1592 Nr. 1 BGB
§ 1600 d Abs. 1 BGB
§ 1592 Nr. 1, 1593 BGB
§ 1599 Abs. 1 BGB
§ 1600 b Abs. 2 BGB
§ 76 Abs. 2 FamFG
§ 567 Abs. 1 Nr. 1, 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 100 Nr. 2 FamFG
§ 44 Abs. 1 PStG
§ 49 Abs. 1 PStG
§ 50 Abs. 1 PStG
§ 1594 Abs. 2 BGB
§ 179 Abs. 1 S. 1 FamFG
§ 1600 Abs. BGB
§ 1600b Abs. 1 S. 1 BGB
§ 1600b Abs. 1 S. 2 BGB
§ 127 Abs. 4 ZPO
Art. 19 Abs. 1 S. 2 EGBGB
Art. 19 Abs. 1 EGBGB
Artikel 19 Absatz 1 EGBGB
Art. 54 Abs 1 FamG
Art. 54 Abs. 2 FamG
Art. 55 FamG
Art. 53 und 54 Abs. 1 FamG
Art. 54 Abs. 1 FamG
Art. 20 EGBGB
Art 20 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2015, 479
FamRZ 2016, 1849
FamRZ 2009, 126
NJW 1994, 1351
FamRZ 2002, 686
FamRZ 2011, 1518
FamRZ 2005, 1697
FamRZ 2012, 1737
FamRZ 1978, 494
FamRZ 1991, 325
3 F 135/16