Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-05-25, Aktenzeichen I-16 U 36/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0525.I16U36.11.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 9. Februar 2011 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal wird unter Abweisung ihrer in der Berufungsinstanz hilfsweise erhobenen Zwischenfeststellungswiderklage zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird gestattet, eine Vollstre-ckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil gegen sie vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn der Kläger nicht zuvor Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Das erstinstanzliche Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte, eine als Selbsthilfeorganisation zugunsten der Apotheker und Ärzteschaft gegründete Genossenschaftsbank auf Schadenersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung in Zusammenhang mit den Beteiligungen an den Filmfonds M… III und IV in Anspruch.
Der Kläger – langjähriger Kunde der Beklagten – erhielt am 25.06.2002 von der Beklagten ein schriftliches Angebot über eine Beteiligung an dem Filmfonds M… III, woraufhin nach Zusendung eines Kurzprospektes sowie des ausführlichen Verkaufsprospektes (Anlage K 2) Ende Juli 2002 ein ausführliches Telefongespräch mit dem Mitarbeiter der Beklagten Herrn S… stattfand, in dem insbesondere die mit der Anlage verbundenen steuerlichen Vorteile erörtert wurden. Die Beteiligung sollte nur zum Teil aus Eigenkapital finanziert, im Übrigen durch die Stadtsparkasse K… über eine vom Kläger zu begebende Namenschuldverschreibung fremdfinanziert werden, wobei die diesbezüglichen Verpflichtungen durch die Erträge der Fondsbeteiligung abgedeckt werden sollten. Am 06.08.2002 kam es zur Unterzeichnung der Beitrittsvereinbarung in Höhe eines Betrages von 160.000 €.
Nach Teilnahme an einer Informationsveranstaltung zum M… Fonds IV in den Geschäftsräumen der Beklagten auf Einladung des Herrn S… am 17.09.2003 unterzeichnete der Kläger zudem am 23.09.2003 die Beitrittsvereinbarung zum M… Fonds IV über 100.000 € mit einem Eigenkapitalanteil von 63.000 €. Gegenstand der Medienfonds war die Finanzierung von Filmproduktionen und deren Vermarktung. Die Fondsgesellschaft stellte neben einer im Prospekt näher beschriebenen Sicherheit durch eine Schuldübernahme der Stadtsparkasse K… hohe steuerliche Vorteile in Aussicht. Mit dem Vertrieb der Fondsanteile und damit der Eigenkapitalbeschaffung für den Fonds wurde die I… … Service AG beauftragt, die für ihre Vermittlungsleistung ausweislich der Prospektangaben (vgl. Seite 34 Anlage K 2) u.a. eine im Einzelnen beschriebene Vermittlungsprovision erhalten sollte. Die Beklagte erhielt – nach ihren eigenen Angaben – eine Vergütung in Höhe von 9 % der eigenfinanzierten Einlage (vgl. Bl. 190 GA), ohne dass dies im Prospekt Erwähnung fand.
Der Kläger hat u.a. die Auffassung vertreten, die Beklagte hätte ihn über eine erhaltene Rückvergütung, die bei mindestens 15 % gelegen habe und deren Höhe aufklären müssen. Hätte er von der Rückvergütung für die Beklagte gewusst, hätte er an der Uneigennützigkeit und Unabhängigkeit des Rates Zweifel gehegt, von der streitgegenständlichen Anlage Abstand genommen und nach Beratung durch einen anderen Vermögensberater, Herrn F…, von der Anlage Abstand genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat unter Abweisung der weitergehenden Klage
Das Landgericht hat seine Entscheidung dahingehend begründet, dass die Beklagte im Rahmen jeweils zustande gekommener Beratungsverträge den Kläger pflichtwidrig und schuldhaft nicht über erhaltene Vermittlungsprovisionen aufgeklärt habe. Unabhängig von der Beantwortung der Frage, ob weitere Pflichtverletzungen vorgelegen hätten, habe die Beklagte ihre Pflicht zur objektgerechten Beratung jedenfalls dadurch verletzt, dass sie den Kläger nicht über erhaltene "Innenprovisionen" aufgeklärt habe. Hierzu sei sie jedoch auch ungefragt verpflichtet gewesen. Wenn ein Anlageberater im Falle einer erfolgreichen Empfehlung einer Kapitalanlage vom Kapitalsuchenden ein Entgelt erhalte, sei es als "Rückvergütung", "Provision", "Zuwendung", "Vergütung" oder "Kickback", verschiedene Begriffe für den gleichen wirtschaftlichen Vorgang, so befinde er sich in einem Interessenkonflikt zu seinem ratsuchenden Kunden, der eine objektive und ausschließlich seine Interessen berücksichtigende Beurteilung und Bewertung der ins Auge gefassten Geldanlage wünsche. Der Berater habe deshalb sein Eigeninteresse dem Kunden gegenüber offenzulegen, was die Beklagte im Hinblick auf die von ihr erhaltene Provision in Höhe von mindestens 9 % der Zeichnungssumme nicht getan habe. Der bestehenden Aufklärungsbedürftigkeit des Klägers stehe auch der Inhalt des Emissionsprospektes nicht entgegen, da dieser keinerlei Hinweise auf die konkret an die Beklagte geleisteten Vergütungen enthalte. Darin sei nicht die Beklagte als Empfängerin der Vermittlungsprovision dargestellt, sondern die I… … Service AG, so dass der bestehende Interessenkonflikt bezüglich des Umsatzinteresses der Beklagten für den Kläger auch nach der Lektüre des Prospektes nicht ersichtlich gewesen sei. Zugunsten des Klägers greife die Vermutung aufklärungsrichtigem Verhaltens; es seien keine Gesichtspunkte ersichtlich, die geeignet seien, die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu entkräften. Es sei weder vorgetragen noch ersichtlich, dass es für den Kläger unerheblich gewesen sei zu wissen, dass die Beklagte ihre Empfehlung vor dem Hintergrund eigener wirtschaftlicher Interessen abgegeben haben könnte, woran auch ein primäres Motiv der Steuerveranlagung nichts ändere. Das Verschulden der Beklagten werde vermutet. Sie könne sich nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über das Bestehen und den Umfang einer Aufklärungspflicht bezüglich Rückvergütungen berufen. Der Anspruch sei auch nicht verjährt, da nicht ersichtlich sei, dass dem Kläger die Pflichtverletzung hinsichtlich der Rückvergütungen vor 2007 bekannt gewesen sei oder hätten bekannt sein müssen. Neben dem Schadenersatzanspruch habe der Kläger auch einen Anspruch auf Freistellung gegenüber der Stadtsparkasse K… aus der Namensschuldverschreibung sowie einen Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagte steuerliche Nachteile zu ersetzen habe. Hiervon auszunehmen sei die reine Nachzahlung von Steuerschulden, die dadurch zustande komme, dass dem Kläger zunächst eine steuerliche Abzugsfähigkeit im Zusammenhang mit der Beteiligung an den Fonds anerkannt, später jedoch wieder aberkannt wurde oder noch wird, da es sich hier um einen Teil des positiven Interesses an der Beteiligung handele, der nicht zu ersetzen sei. Dem Kläger müsse die Beklagte jedoch etwaige steuerliche Verspätungszinsen erstatten.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung, mit der sie den erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Das Landgericht sei unzutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei der an sie – die Beklagte – gezahlten Vertriebsprovision um eine aufklärungspflichtige Rückvergütung gehandelt habe, welche der Kläger anhand der Emissionsprospekte nicht habe erkennen können, so dass sie hierüber hätte aufklären müssen. Bei den Vertriebsprovisionen, die sie in Zusammenhang mit der Vermittlung der Beteiligungen an den M… III und IV an den Kläger durch die Fondsgesellschaft erhalten habe, habe es sich nicht um Rückvergütungen im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gehandelt. Danach lägen aufklärungspflichtige Rückvergütungen nur dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahle, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließe. Der Kläger habe jedoch keine Zahlungen über die Bank geleistet. Die Zahlungspflicht sei vielmehr zwischen dem beitretenden Kommanditisten und der Fondsgesellschaft entstanden; der Kläger habe das Eigenkapital der Fondsgesellschaft unmittelbar zugewandt. Auch habe er keine Ausgabeaufschläge und auch kein Agio gezahlt, aus denen eine Rückvergütung hätte geleistet werden können. Es gehe vorliegend nicht um heimliche Zahlungen, die sie, die Beklagte, an einen Dritten weitergeleitet habe, um sie dann von diesem hinterrücks wieder überwiesen zu bekommen. Die in Rede stehenden Zahlungen seien dem Kläger nicht in diesem Sinne verheimlicht worden. Die Zahlungen seien vielmehr allesamt ausgewiesen und unterfielen den Vertriebsprovisionen. So seien von den Rückvergütungen die sogenannten Innen- und Vertriebsprovisionen zu unterscheiden, beispielsweise für Eigen- und/oder Fremdkapitalbeschaffung sowie für eine Platzierungsgarantie. Sie würden aus dem Anlagevermögen gezahlt und beeinträchtigten dadurch die Werthaltigkeit des erworbenen Renditeobjekts. Insoweit sei anerkannt, dass eine dahingehende Fehlvorstellung dann erheblich werden könne, wenn die Innenprovisionen mehr als 15 % der Beteiligungssumme ausmachten. Darum gehe es vorliegend jedoch nicht. Sämtliche mit dem Fonds verbundenen Kosten und Gebühren seien in den Prospekten, die der Kläger unstreitig rechtzeitig erhalten habe, inhaltlich und der Höhe nach korrekt ausgewiesen worden. Daher habe keine Verpflichtung bestanden, den Kläger gesondert darüber aufzuklären, dass sie eine Vertriebsprovision in Höhe von 9 % erhalte. Darüber hinaus könne der Kläger sich auch nicht auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen. Eine alternative Anlage mit der Möglichkeit vergleichsweise hoher Verlustzuweisungen habe es nicht gegeben. Dem Kläger sei es jedoch entscheidend auf die erzielbaren Steuervorteile angekommen, er hätte nur dann von der Anlageentscheidung Abstand genommen, wenn er gewusst hätte, dass die prognostizierten Verlustzuweisungen tatsächlich nicht durchgesetzt werden könnten, wie er selber vorgetragen habe. Dem Kläger seien sämtliche mit den Fonds verbundenen Kosten und Gebühren ebenso bekannt gewesen wie der Umstand, dass diese Kosten und Gebühren anteilig aus seinen Beteiligungsbeiträgen bestritten würden. Der Kläger habe auch gewusst, dass Vertriebsprovisionen zu zahlen seien. Gleichwohl habe er wegen der steuerlichen Vorteile diese Beteiligungen gewünscht, um seine Steuerlast aus der Veräußerung seiner Arztpraxis zu reduzieren. Damit greife die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht, da sich der Kläger bei gehöriger Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, es also nicht nur eine bestimmte Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben hätte. So habe der Kläger selbst hervorgehoben, bei einer anderweitigen Beteiligung an Schiffsfonds hätte er über eine Rückerstattung des zu zahlenden Agio verhandelt. Da er um die Zahlung von Vertriebsprovisionen gewusst habe, hätte er mit der Beklagten ebenso über die Verteilung der Vertriebsprovision verhandeln können. Daher habe es für den Kläger mindestens zwei Alternativen gegeben. Die Beklagte habe auch keine weiteren Pflichtverletzungen begangen, insbesondere keine falschen Angaben zum zu erwartenden Steuervorteil gemacht. Ansprüche des Klägers im Zusammenhang mit dem Nichteintritt der erhofften Steuervorteile seien zudem verjährt.
Im Rahmen der Aufklärungspflicht über gezahlte Innenprovisionen reiche es grundsätzlich aus, wenn die an die Bank gezahlten Beträge für die Eigenkapitalbeschaffung, die Platzierungsgarantie und die Fremdkapitalbeschaffung im Fondsprospekt dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen seien. Dies sei hier der Fall. So sei sie, die Beklagte, auf der Vorderseite des dem Kläger rechtzeitig übermittelten Verkaufsprospektes (Anlage K 2) alleine namentlich erwähnt. Auf der Rückseite findet sich die Angabe, dass der Vertrieb des Produktes der I… durch die Beklagte erfolge. Unter dem Abschnitt "Vertragsgrundlagen" finde sich der Hinweis auf einen provisionspflichtigen Kapitalvermittlungsvertrag, wobei mit der Vermittlungsprovision die Organisation und Abwicklung der Vermittlung und der Einwerbung des Eigenkapitals sowie aller damit zusammenhängender Tätigkeit vergütet werde. Auch die Höhe der zu zahlenden Beträge befinde sich in der Darstellung der Mittelverwendung. Gleiche Angaben fänden sich auch im Prospekt des F. M. IV (K 5). Damit sei der Kläger über die zu zahlenden Beträge u.a. für die Eigenkapitalbeschaffung und Plazierungsgarantiegebühren informiert gewesen. Mit Schriftsatz vom 25. April 2012 macht der Beklagte geltend, soeben erfahren zu haben, dass die Finanzverwaltung die ganz erheblichen Anfangsverluste nach Maßgabe eines Urteils des FG München anerkannt habe. Die Wohnsitzfinanzämter würden demnächst geänderte Bescheide an die Zeichner schicken, über die der Kläger sodann Auskunft zu erteilen habe.
Die Beklagte beantragt,
unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils vom 9. Februar 2011 die Klage insgesamt abzuweisen.
Für den Fall einer auch nur teilweisen Stattgabe der Klage und damit hilfsweise erhebt die Beklagte Zwischenfeststellungswiderklage.
Sie beantragt hilfsweise, festzustellen,
dass sich die vom Kläger geltend gemachte Schadenersatzforderung um folgende Beträge reduziert:
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und die Hilfszwischenfeststellungswiderklage abzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil, insbesondere die vom Landgericht vertretene Auffassung, dass es sich bei den an die Beklagte gezahlten Vertriebsprovisionen um aufklärungspflichtige Rückvergütungen gehandelt habe.
Die Beklagte übersehe bei ihren Ausführungen, dass nicht nur der Inhalt und die Höhe der betreffenden Provisionen im Prospekt auszuweisen seien, sondern insbesondere auch deren Empfänger, was vorliegend nicht geschehen sei. Zwar sei richtig, dass ihm der Verkaufsprospekt für die M… III seit Juli 2002 vorgelegen habe und die Beklagte auf der Rückseite des Prospektes als Vertreiberin des Produktes der I… angegeben worden sei. Das Landgericht habe jedoch zu Recht darauf hingewiesen, dass im Prospekt selbst nicht die Beklagte, sondern die I… K… … Service AG als Empfängerin der Provision dargestellt worden sei. An keiner Stelle der Prospekte sei auch nur ansatzweise die Rede davon, dass anstelle der namentlich genannten I… K… … Service AG in Wirklichkeit die Beklagte Empfängerin der Provisionen sein sollte. Dies könne auch weder dem von der Beklagten erwähnten Treuhand- und Beteiligungsvertrag noch der Beitrittsvereinbarung entnommen werden. Die Tatsache, dass die Beklagte als Bank in den Vertrieb des betreffenden Anlageproduktes eingeschaltet sei, ergebe sich aus Sicht eines Bankkunden bereits daraus, dass ihm von seinem Kundenberater eine entsprechende Verkaufsempfehlung erteilt werde. Dies aber reiche nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gerade nicht aus, dem Kunden eine Kenntnis davon zu vermitteln, dass und in welcher Höhe Rückvergütungen an die beratende Bank geflossen sind. Die Beklagte habe nach wie vor nicht darzulegen vermocht, dass er davon Kenntnis gehabt habe, dass ihr pro Fonds 9 % der Zeichnungssumme als Vermittlungsprovision zugeflossen seien. Darüber hinaus halte er an seinem Vortrag fest, dass die Beklagte für ihre einfache Anlageempfehlung eine Rückvergütung in Höhe von 15 % des von ihm gezahlten Eigenkapitals erhalten habe. Der Beklagten sei nach § 142 ZPO aufzugeben, die für die M… III und IV abgeschlossenen Vertriebsvereinbarungen vorzulegen. Aufgrund der fraglichen Rückvergütung habe für die Beklagte ein ganz erheblicher Anreiz bestanden, den eigenen Kunden die streitgegenständlichen Medienfonds zu empfehlen; hierüber und über den damit verbundenen Interessenkonflikt habe die Beklagte aufklären müssen. Insoweit befindet sich das Landgericht in völligem Einklang zur aktuellsten höchstrichterlichen Rechtsprechung des BGH, wobei lediglich missverständlich die Formulierung des Landgerichtes sei, die Parteien hätten nicht über "Innenprovisionen" gesprochen. Richtigerweise habe es sich um offen ausgewiesene Provisionen gehandelt, bei denen zwar keine Fehlvorstellung des Anlegers über die Werthaltigkeit der Investition entstehen konnte; gleichwohl seien derartige Provisionen aufklärungspflichtig, wenn und soweit sie letztlich der beratenden Bank zuflössen, und der Anleger ohne eine Offenlegung der Provisionen das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen konnte. Ihm – dem Kläger – sei es auch nicht ausschließlich um die Erzielung eines hohen Steuervorteils gegangen, sondern gleichermaßen auf Werthaltigkeit, Ertragssicherheit und Solidität der Anlage. Er sei nicht derart auf den Steuervorteil fixiert gewesen, dass er die gebotenen Beratungshinweise letztlich unbeachtet gelassen hätte. Zudem habe er konkret dargelegt, für welche Alternativanlagen er sich bei Kenntnis der fraglichen Rückvergütungen entschieden hätte. Wie bereits obergerichtlich entschieden, hätte er jedenfalls die Möglichkeit gehabt, vergleichbare Angebote anderer Anbieter einzuholen, wäre ihm die Rückvergütung offenbart worden. Entgegen der Behauptung der Beklagten sei ihm nicht bekannt gewesen, dass die Beklagte nicht unentgeltlich tätig geworden sei, er sei vielmehr von einer unentgeltlichen Serviceleistung ausgegangen, zumal die Beklagte sich von je her als Selbsthilfeorganisation zu Gunsten der Apotheker- und Ärzteschaft präsentiert habe und stets betone, über den üblichen Service eines Kreditinstitutes weit hinauszugehen. Ein Entscheidungskonflikt lasse sich auch nicht mit Blick darauf konstruieren, dass er bereits in der Vergangenheit ähnliche Produkte gezeichnet hätte, um deren besondere Gewinnchancen wahrzunehmen. Denn insoweit bestehe bereits keine Vergleichbarkeit, weil alle anderen Fondsbeteiligungen, die er zuvor erworben habe, das Agio offen ausgewiesen hätten. Über weitergehende Rückvergütungen sei er auch bei vorangegangenen Beteiligungen nicht aufgeklärt worden. Im Übrigen habe er auch seine früheren Fondsbeteiligungen nicht aus eigener Initiative erworben, sondern auf Anraten seines damaligen Beraters.
Die nunmehr behauptete steuerlichen Anerkennung der Anfangsverluste bestreite er mit Nichtwissen. Er habe noch am 10.08.2011 einen Rückforderungsbescheid über ca.69.000 € erhalten. Der Betrag sei auch gezahlt worden. Die Hilfswiderklage sei unzulässig, Steuervorteile aber auch aus rechtlichen Gründen vorliegend nicht anrechenbar.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Die hilfsweise für diesen Fall in zweiter Instanz erhobene Zwischenfeststellungswiderklage des Beklagten ist ebenfalls unbegründet.
Die Beklagte ist dem Kläger gemäß § 280 Abs. 1 BGB zum Ausgleich desjenigen Schadens verpflichtet, den der Kläger aufgrund der Zeichnung der Beteiligungen an den Medienfonds M… III und IV erlitten hat oder noch erleiden wird. Die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten beruht jedenfalls darauf, dass sie dem Kläger vor Zeichnung der Beteiligungen nicht offenbart hat, für den Vertrieb jeweils eine Rückvergütung zu erhalten.
A.
Die Beklagte hat die mit dem Kläger zustande gekommenen Anlageberatungsverträge schuldhaft dadurch verletzt, dass sie den Kläger nicht über die ihr zufließenden Rückvergütungen aufgeklärt hat. Bei pflichtgemäßer Offenbarung des bestehenden Interessenkonfliktes hätte der Kläger die ihm von der Beklagten empfohlenen Medienfondsbeteiligungen nicht erworben.
1.
Zwischen dem Kläger und der Beklagten ist hinsichtlich der Beteiligungen an den Medienfonds M… III und M… IV in den Jahren 2002 und 2003 jeweils ein Beratungsvertrag zustande gekommen, wie das Landgericht zutreffend und von der Berufung der Beklagten unangefochten ausgeführt hat.
2.
Die Beklagte hätte den Kläger über die ihr zufließenden Rückvergütungen in Höhe von zumindest 9 % der eigenfinanzierten Einlage des Klägers aufklären müssen.
a)
Eine Bank, die einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile empfiehlt, bei denen sie verdeckte Rückvergütungen erhält, muss diesen Kunden über eine solche Rückvergütung aufklären, um ihm einen insofern bestehenden Interessenkonflikt offen zu legen. Diese ohne Rücksicht auf die Höhe der Rückvergütung bestehende Aufklärungspflicht versetzt den Kunden erst in die Lage, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen. Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten (BGH, Urteil vom 19.12.2006 – XI ZR 56/06; Beschluss vom 20.01.2009 – XI ZR 510/07; Urteil vom 15.04.2010 – III ZR 196/09, jeweils zitiert nach Juris). Diese Aufklärung wird auch beim Vertrieb von Medienfonds geschuldet (BGH, Beschluss vom 20.01.2009 – XI ZR 510/07, zitiert nach Juris), weil der aufklärungsbedürftige Interessenkonflikt in beiden Fällen gleich ist.
Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Beklagten vorliegend aufklärungspflichtige Rückvergütungen zugeflossen sind und die Beklagte aus den Beratungsverträgen dem Kläger gegenüber verpflichtet gewesen ist, ihn über die an sie fließenden Rückvergütungen aufzuklären. Soweit die Beklagte auch in zweiter Instanz noch an ihrer Rechtsansicht festhält, vorliegend seien nur nicht aufklärungsbedürftige Innenprovisionen geflossen, ist dies durch die jüngsten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 09.03.2011 (WM 2011, 925), vom 19.07.2011 (WM 2011, 1506) und vom 24.08.2011 (WM 2011, 1804) – jeweils zur Geschäftsnummer XI ZR 191/10 – die zu einem insofern gleich gelagerten Fall eines Medienfonds ergangen sind – überholt. Hierin hat der Bundesgerichtshof nochmals klar gestellt, dass solche Provisionen als Rückvergütungen aufklärungsbedürftig sind, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Positionen, wie z.B. Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, so dass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass dieser das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann. Entgegen der von der Beklagten in der Berufung geäußerten Rechtsauffassung kommt es daher nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der der Senat mittlerweile in einer Vielzahl von Fällen unterlassener Aufklärung über derartige Rückvergütungen bei der Vermittlung von Medienfonds durch Banken gefolgt ist (vgl. Senatsentscheidungen vom 21.10.2011 – I 16 U 63/10; vom 31.03.2011 – I 16 U 214/09; vom 24.09.2010 – I 16 U 3 -08; jeweils zum VIP Medienfonds 4), weder darauf an, dass die Zahlungen an die beratende Bank gerade aus Aufgabeaufschlägen oder dem Agio erfolgen, noch auf den Zahlungsweg, d.h. darauf, ob das Eigenkapital des Anlegers über die Bank oder unmittelbar an die Fondgesellschaft geleistet wird. Die Fehlvorstellung über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank, der mit der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen begegnet werden soll, beruht allein darauf, dass die beratende Bank als Empfängerin der Rückvergütung ungenannt bleibt. Sie entsteht unabhängig davon, ob die Rückvergütung beispielsweise aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren oder aber aus einer anderen offen angegebenen Quelle an die beratende Bank fließt (vgl. BGH, Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925; Beschluss vom 19.07.2011 – XI ZR 191/10; Beschluss vom 24.08.2011 – XI ZR 191/10, Rdnr. 10, zitiert nach Juris). Ebenfalls nicht entscheidend ist der Zahlungsweg des Eigenkapitals "über die Bank", sondern die Tatsache, dass die im Prospekt offen ausgewiesenen Beträge oder Teile von ihnen von der Fondgesellschaft an die Beklagte - anstelle der im Prospekt genannten I… - "zurückfließen", was damit "heimlich" und "hinter dem Rücken des Anlegers" geschieht, d.h. ohne dass er hierüber aufgeklärt wird.
Nach den vom Bundesgerichtshof aufgestellten und nunmehr wiederholt bestätigten Vorgaben handelte es sich vorliegend um aufklärungspflichtige Rückvergütungen und nicht etwa um nicht aufklärungsbedürftige bloße Innenprovisionen, weil in den Anlageprospekten zwar verschiedene Provisionen offen ausgewiesen sind – worauf die Beklagte noch in der Berufungsinstanz ausdrücklich hinweist – jedoch nicht angegeben wird, dass und in welcher Höhe gerade die Beklagte als beratende Bank diese Provisionen zumindest teilweise bezieht. Die in Rede stehenden Zahlungen waren nicht in den Anschaffungs- und Herstellungskosten des Fondsobjektes versteckt und minderten demnach nicht die Werthaltigkeit des Anlagevermögens, sondern flossen aus den im Fondsprospekt offen ausgewiesenen Vertriebskosten. Die Beklagte blieb hierin als (letztendliche) Empfängerin solcher Provisionen ungenannt. Den Prospekten lässt sich nämlich weder entnehmen, dass an Stelle der namentlich genannten I… K… … Service AG die Beklagte Empfängerin von Provisionen sein sollte, noch deren Höhe.
Die Argumentation der Beklagten, aus den Prospekten gehe hervor, dass Provisionen für die Eigenkapitalbeschaffung und Plazierungsgarantiegebühren in bestimmter Höhe anfielen und die Beklagte in den Vertrieb eingebunden sei, was zur Aufklärung des Klägers ausreichen müsse, überzeugt nicht. Denn der Hinweis auf die Vertriebstätigkeit der Beklagten ändert nichts daran, dass es an jeglicher Aufklärung darüber fehlt, dass und in welcher Höhe der Beklagten für ihre Vermittlungsleistungen Provisionen zufließen. Ihrer Verpflichtung zur Aufklärung über die konkrete Höhe der Rückvergütung ist die Beklagte ebenfalls nicht nachgekommen. Da in den überreichten Prospekten die Beklagte als Empfängerin der Provisionen und deren Höhe nicht genannt ist, ist die Übergabe des Prospektes vor Zeichnung der Beteiligungen zur Erfüllung der der Beklagten obliegenden Aufklärungspflichten ungeeignet. Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es auch nicht darauf an, ob angesichts der Prospektangaben nichts dafür ersichtlich ist, dass die insgesamt angefallenen Vertriebsprovisionen die prospektmäßig ausgewiesenen Kosten der Eigenkapitalbeschaffung überschritten hätten. Denn wie bereits ausgeführt, beruht die Aufklärungspflicht über an die beratende Bank geleistete Rückvergütungen nicht auf der Beeinträchtigung der Werthaltigkeit des Anlagevermögens bzw. auf dem Hervorrufen eines Irrtums über die Höhe der prospektmäßig ausgewiesenen Kosten der Eigenkapitalbeschaffung, sondern darauf, dass der Anleger das Interesse der ihn beratenden Bank an dem von ihr empfohlenen Erwerb der Fondsanteile und die damit verbundene Gefährdung seines eigenen Interesses nur dann abschließend beurteilen kann, wenn er sowohl darauf hingewiesen wird, dass die beratende Bank – jedenfalls teilweise – Empfängerin der ausgewiesenen Vertriebskosten ist und in welcher Höhe sie Provisionen erhält. Da mit der Provisionshöhe zwangsläufig auch das Vertriebsinteresse steigt, kann der Kunde den Interessenkonflikt der Bank und damit die Gefährdung seiner eigenen Interessen nur bei Kenntnis der genauen Höhe der Vergütung realistisch beurteilen (BGH, Urteil vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05, zitiert nach Juris, Rdnr. 24). Dies gilt jedenfalls für Fälle wie den vorliegenden, in dem die Beratende Bank eingestandenermaßen zumindest eine Provision in Höhe von 9 % der eigenfinanzierten Einlage erhält und damit in einer Höhe, die sich keinem Anleger aufdrängt, selbst dann nicht, wenn er – was der Kläger vorliegend bestreitet - grundsätzlich von der Zahlung einer Vergütung ausgeht (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 04.03.2010 – 13 U 42/09, BeckRS 2010, 06396).
Es kann damit dahinstehen, ob eine Teilhabe der Beklagten an der Vermittlungsvergütung für einen Anleger nahe lag. Denn selbst wenn, würde dies keinen Aufschluss über die Höhe der Vergütung und damit den Umfang des dadurch gesetzten Anreizes geben (vgl. OLG Düsseldorf, U. v. 05.07.2010 – I-9 U 164/09). Hinzu kommt, dass im vorliegenden Fall gerade der ausdrückliche Hinweis auf die I… … Service AG als Empfängerin der zu zahlenden Eigenkapitalvermittlungsprovision beim Anleger den Eindruck vermittelt, dass nur diese Gesellschaft für ihre Vermittlungsleistungen vergütet wird. Anhaltspunkte dafür, dass anstelle der ausdrücklich im Prospekt genannten Gesellschaft (auch) die Beklagte eine Vertriebsprovision erhält, sind dem Prospekt nicht zu entnehmen.
Darauf, ob die Beklagte über die von ihr eingestandenen 9 % hinaus eine höhere Vertriebsprovision oder zusätzlich eine Platzierungsgarantiegebühr erhalten hat, kommt es nicht an.
3.
Die Beklagte hat die Beratungspflichtverletzung auch zu vertreten. Gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB obliegt dem Aufklärungspflichtigen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er die Pflichtverletzung nicht schuldhaft begangen hat (BGH, U. v. 12.05.2009 – XI ZR 586/07, zitiert nach juris Rdnr. 20). Den Beweis, dass sie nicht fahrlässig gehandelt hat, hat die Beklagte nicht erbracht. Von einem unverschuldeten Rechtsirrtum kann – wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - bei einer beratenden Bank, die einen Anleger 2002 und 2003 über eine erhaltene Rückvergütung nicht aufklärte, keine Rede sein (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2010 – XI ZR 308/09, zitiert nach juris, Rdnr. 7, Beschluss vom 19.07.2011 – XI ZR 191/10, Rdnr. 12).
4.
Die Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten war für die Zeichnung der streitgegenständlichen Medienfonds auch ursächlich.
Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, d.h., dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGH, U. v. 12.05.2009 XI ZR 586/07, zitiert nach juris Rdnr. 22). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (vgl. BGH a.a.O. sowie Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/10, Rdnr. 33).
Zwar greift die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht ein, wenn sich der Anleger bei gehöriger Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, wenn es also nicht nur eine bestimmte Möglichkeit aufklärungspflichtigen Verhaltens gab (vgl. BGH, B. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, Rdnr. 34). Selbst wenn im Falle einer Aufklärungspflichtverletzung im Hinblick auf die an die beratende Bank fließenden Rückvergütungen generell mehrere Handlungsalternativen denkbar sein mögen, heißt dies für sich genommen jedoch keineswegs zwangsläufig, dass sich im konkreten Fall de facto auch für den Kläger ein echter Entscheidungskonflikt im vorgenannten Sinne ergeben hätte. Konkrete Umstände dafür, dass sich für den Kläger vernünftigerweise tatsächlich mindestens zwei ernsthafte Handlungsalternativen eröffnet hätten, sind weder ohne Weiteres ersichtlich noch von der hierfür darlegungsbelasteten (vgl. BGH, B. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, Rdnr. 35) Beklagten vorgetragen worden. Die Beklagte hat zum bisherigen Anlageverhalten des Klägers – mit Ausnahme der Bezugnahme auf den eigenen Vortrag des Klägers zum vorangegangenen Erwerb von Schiffsbeteiligungen – nichts vorgetragen. Hieraus ergibt sich jedenfalls nicht, dass der Kläger auch vor dem streitgegenständlichen Erwerb bereits trotz gehöriger Aufklärung eine vergleichbare Anlage getätigt hätte. Soweit die Beklagte in der Berufungsinstanz behauptet, der Kläger habe selber hervorgehoben, bei einer anderweitigen Beteiligung an Schiffsfonds über eine Rückerstattung des zu zahlenden Agios verhandelt zu haben und hieraus den Schluss zieht, der Kläger habe auch im vorliegenden Fall mit ihr über die Verteilung der Vertriebsprovision verhandeln können, wenn es ihm hierauf angekommen wäre, verfängt dieses Vorbringen nicht. Zum einen hat der Kläger – entgegen der Behauptung der Beklagten - nicht hervorgehoben, bei einer anderweitigen Beteiligung an Schiffsfonds hätte er über eine Rückerstattung des zu zahlenden Agios verhandelt, noch hat er geltend gemacht, dies in der Vergangenheit getan zu haben. Vielmehr hat der Kläger bereits erstinstanzlich geltend gemacht (vgl. Bl. 3 unten f. des Schriftsatzes vom 10.09.2010, Bl. 167 d.A.), dass er bei einer alternativen Anlage in Schiffsfonds den Vorteil gehabt hätte, dass ihm das bei diesem Fonds zu zahlende Agio in voller Höhe durch seinen Vermögensfachberater zurückerstattet worden wäre. Dass er in der Vergangenheit bei einem Erwerb von Schiffsbeteiligungen hierüber verhandelt hat und dies bei einer Alternativanlage ebenfalls getan hätte, ist dem Vorbringen des Klägers danach nicht zu entnehmen. Aus dem Vorbringen des Klägers kann auch nicht der Schluss gezogen werden, er hätte auch im vorliegenden Fall mit der Beklagten über die Verteilung der Vertriebsprovision verhandeln können, ihm habe daher neben der Abstandnahme von der Anlage eine weitere Handlungsalternative zur Verfügung gestanden. Denn wie bereits ausgeführt, war dem Kläger vorliegend gar nicht bekannt, dass die Beklagte überhaupt für ihre Vermittlungsleistungen eine Vertriebsprovision erhielt. Mangels entsprechender mündlicher Aufklärung und aufgrund der Prospektangaben durfte der Kläger vielmehr davon ausgehen, dass Provisionen nur an die in den Prospekten ausdrücklich aufgeführten Gesellschaften (z.B. die I… … Service AG) und auch nur in der dort angegebenen Höhe gezahlt wurden. Aus dem Umstand, dass der Kläger nicht über die Verteilung einer an die Beklagte geflossenen Vertriebsprovision verhandelt hat, kann daher auch nicht der Schluss gezogen werden, die Zahlung einer Rückvergütung an die Beklagte sei für seine Anlageentscheidung nicht maßgeblich gewesen. Ohnehin kann regelmäßig nicht davon ausgegangen werden, dass in Fällen der hier in Rede stehenden Art für einen Anleger ernsthaft weitere Verhaltensalternativen in Betracht kamen und er sich in einem Entscheidungskonflikt befand. Ein Anleger, der weiß, dass die Anlageempfehlung auf dem eigenen Provisionsinteresse der beratenden Bank beruht, wird diese typischerweise kritischer würdigen, als wenn ihm dies verborgen bleibt und er deswegen annehmen darf, die Bank orientiere sich in erster Linie an seinem persönlichen Interesse (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 07.05.2010 – 17 U 88/09, zitiert nach juris Rdnr. 62). Vor diesem Hintergrund liegt es mehr als nahe, dass ein Anleger – wie auch der Kläger – die Anlageentscheidung in Kenntnis des bestehenden Interessenkonflikts nicht getroffen hätte, weswegen die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens eingreift. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat weder dargelegt noch bewiesen, dass der Kläger – was er ausdrücklich unter Darlegung seines Alternativverhaltens in Abrede stellt - sich an den streitgegenständlichen Fonds beteiligt hätte, hätte die Beklagte ihn darüber aufgeklärt, dass sie Rückvergütungen in hier in Rede stehender Höhe erhält. Unzureichend ist insoweit das Beklagtenvorbringen, für die Anlageentscheidung relevant sei allein die versprochene Steuerersparnis gewesen. Dass bei dem Kläger auch steuerliche Aspekte Anlass für die Zeichnung der Beteiligungen an den streitgegenständlichen Fonds gewesen sein mögen bzw. die steuerliche Komponente eine tragende Rolle bei der Anlageentscheidung gespielt hat, steht der Bejahung der Kausalität der dargelegten Pflichtverletzung nicht entgegen, denn es sind keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorgetragen oder ersichtlich, dass das Steuermotiv für den Kläger dermaßen vorrangig gewesen sein sollte, dass es die weiteren Beweggründe dominiert oder gar verdrängt hätte. Im Übrigen wäre selbst dann, wenn es dem Anleger vornehmlich um diese Zwecke und Effekte gegangen sein sollte, noch nichts darüber ausgesagt, wie er es gewertet hätte, hätte er gewusst, dass die Beklagte eine – seinen Anlagezielen entsprechende – Anlage jedenfalls auch wegen ihres eigenen Provisionsinteresses empfohlen hätte, d.h. ob er nicht vielmehr allein wegen der Gefahr der Verfolgung eigener Interessen durch die Beklagte von einer Zeichnung Abstand genommen hätte (vgl. OLG Frankfurt a.M., U. v. 12.08.2011 – 23 U 359/09, zitiert nach juris Rdnr. 71).
Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens ist auch dann nicht widerlegt, wenn es damals keine vergleichbaren steuersparenden Kapitalanlagemöglichkeit in geschlossenen Fonds mit geringerer Vertriebsprovision gegeben haben sollte. Damit ist schon nicht ausreichend dargetan, dass Investitionen in andere Kapitalanlagen als geschlossene Fonds nicht gleiche oder ähnliche Wirkungen gehabt hätten und es dem Anleger gleichwohl gerade auf geschlossene Fonds angekommen wäre (vgl. OLG Frankfurt a.M., U. v. 12.08.2011 – 23 U 359/09, zitiert nach juris Rdnr. 72). Insbesondere im Hinblick darauf, dass der Kläger konkret dargelegt hat, dass und warum er bei gehöriger Aufklärung von der streitgegenständlichen Anlage Abstand genommen und sich anderweit hätte beraten lassen und dass eine solche Beratung voraussichtlich in ein weiteres Investment in Schiffsbeteiligungen geführt hätte, fehlt es an jeglichem konkreten Vortrag der Beklagten, dass der Kläger sich dennoch an dem streitgegenständlichen Fonds beteiligt hätte, wäre er bei Rückvergütungen an die Beklagte über deren konkrete Höhe aufgeklärt worden. Zudem kann auch aus dem Einverständnis des Klägers mit Provisionszahlungen bei – etwa früher getätigten - Wertpapiergeschäften nicht auf sein Einverständnis mit Rückvergütungen im vorliegenden Fall geschlossen werden. Ein solcher Schluss wäre nur möglich, wenn der Anleger vergleichbare Produkte in Kenntnis dort geflossener Rückvergütungen erworben hätte (vgl. BGH, B. v. 19.07.2011 – XI ZR 191/10 Rdnr. 9). Hierfür fehlt es an jeglichem Sachvortrag der Beklagten.
5. Der Anspruch ist auch nicht verjährt. Die Einrede der Verjährung hat die Beklagte ausdrücklich auch nur gegenüber Ansprüchen aus angeblichen Pflichtverletzungen wegen falscher Angaben zu erzielbaren Steuervorteilen geltend gemacht, über die zu entscheiden keine Veranlassung besteht.
6. Bei demgemäß gegebener schuldhafter Verletzung eines Beratungsvertrages kann der Anleger von dem Schädiger nach dem in § 249 Satz 1 BGB normierten Grundsatz der Naturalrestitution regelmäßig verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er sich an dem Anlagemodell nicht beteiligt (BGH, U. v. 13.01.2004 – XI ZR 355/02, zitiert nach juris Rdnr. 28). Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist der Anleger, der aufgrund einer fehlerhaften Empfehlung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, in der Regel bereits durch deren Erwerb geschädigt (BGH, U. v. 08.03.2005 – XI ZR 170/04, zitiert nach juris Rdnr. 17). Auf einen Schaden im Sinne fehlender Werthaltigkeit der Beteiligung kommt es nicht an; Grund für die Haftung der Beklagten ist der Eingriff in das Recht des Anlegers, zutreffend informiert über die Verwendung seines Vermögens selbst zu bestimmen und sich für oder gegen die Anlage zu entscheiden (BGH, U. v. 31. Mai 2010 – II ZR 30/09, zitiert nach juris Rdnr. 19).
a.
Der Kläger kann daher die aus Eigenmitteln geleisteten Beteiligungssummen i.H.v. unstreitig insgesamt 157.821,28 € abzüglich unstreitig erzielter Erträge i.H.v. insgesamt 68.095,26 € zurückverlangen. Zum Zwecke der Vorteilsausgleichung hat der Kläger der Beklagten das seinerseits erlangte Zug um Zug herauszugeben, wie das Landgericht hinsichtlich der treuhänderischen Kommanditbeteiligungen des Klägers an der M… III … GmbH & Co.KG im Nennwert von 160.000 € und der M… IV F… GmbH & Co.KG im Nennwert von 100.000 € - von der Berufung unangegriffen – zutreffend festgestellt hat.
b.
Darüber hinaus hat die Beklagte den Kläger hinsichtlich aller Verpflichtungen aus einem Zusammenhang mit der Beteiligung an der M… III F… GmbH & Co. Beteiligungs KG an die Stadtsparkasse K… begebenen Namensschuldverschreibung des Klägers freizustellen.
c.
Auf Antrag des Klägers war auch festzustellen, dass die Beklagte ihm mit Ausnahme einer reinen Nachzahlung von Steuerschulden alle weitergehenden Steuerschäden zu ersetzen hat, die ihm durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung der Verlustzuweisungen aus dem Klageantrag zu 1. genannten treuhänderischen Kommanditbeteiligungen entsteht. Denn zum erstattungsfähigen negativen Interesse gehört – wie das Landgericht zutreffend und unangegriffen ausgeführt hat – auch etwaige steuerliche Verspätungszinsen, die dem Kläger dadurch entstehen, auf die Abzugsfähigkeit zunächst anerkannter, später jedoch aberkannter Anlagebeträge im Zusammenhang mit der Beteiligung an den Fonds zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht absehbar ist.
Der geltend gemachte und vom Landgericht ausgeurteilte Zinsanspruch i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basissatz seit Rechtshängigkeit folgt aus den §§ 286, 288 ZPO.
B.
Die Zwischenfeststellungswiderklage ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Über die hilfsweise für den Fall der Stattgabe der Klage erhobene Zwischenfeststellungswiderklage ist zu entscheiden, denn die Klage ist wie ausgeführt begründet.
Eine Zwischenfeststellungsklage gem. § 256 Abs.2 ZPO ist zulässig, solange ein Hauptklageverfahren in der Tatsacheninstanz anhängig ist und über den Anspruchsgrund noch nicht durch Grundurteil entschieden worden ist. Diese Voraussetzung ist gegeben. Zulässiger Gegenstand einer derartigen Feststellungsklage können einzelne aus dem Rechtsverhältnis sich ergebende Rechte oder Pflichten sein, jedoch nicht nur bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses, reine Tatsachen oder etwa die Wirksamkeit von Willenserklärungen (vgl. BGH Urt. v. 19.4.2000, XII ZR 332/97, NJW 2000, 2280, 2281). Das Rechtsverhältnis muss über eine Tatfrage oder abstrakte Rechtsfrage hinausgehen und muss wenigstens teilweise maßgeblich für die Hauptsachenentscheidung sein. Denn Sinn und Zweck einer Zwischenfeststellungsklage ist, dass die Rechtskraft auf vorgreifliche Rechtsverhältnisse der Parteien erweitert werden kann. Ein besonderes Feststellungsinteresse ist dagegen nicht erforderlich, allerdings ist die Zulässigkeit zu versagen, wenn eine derartige Feststellungsklage völlig sinnlos ist (vgl. Musielak- Foerste, ZPO, 5. Aufl., § 256 Rdnr. 42). Hier begehrt die Beklagte die Feststellung, dass weitere Steuervorteile und Ausschüttungen, die der Kläger aufgrund seiner Beteiligung bereits erhalten hat oder noch erhalten wird und die bei der Berechnung der Schadenshöhe noch nicht berücksichtigt wurden, von der vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzforderung abzuziehen seien, was wohl dahingehend zu verstehen ist, dass entsprechende Leistungen nach Zahlung der Schadensersatzforderung zurückgezahlt werden sollen. Damit begehrt die Beklagte die Feststellung von Pflichten, die sich aus dem Rechtsverhältnis der Parteien ergeben, und an der sie ein berechtigtes Interesse hat.
Die Erhebung der Zwischenfeststellungswiderklage gem. § 256 Abs.2 ZPO erst im Berufungsrechtszug stand der Beklagten auch ohne die Einschränkungen des § 533 ZPO offen ( vgl. BGH Urt. v. 27.11.1969, X ZR 22/67, BGHZ 53, 92).
Der Feststellungsantrag ist jedoch nicht begründet.
Soweit die Beklagte die Feststellung begehrt, dass auch sämtliche Steuervorteile, die dem Kläger im Zusammenhang mit seiner Beteiligung bereits entstanden ist, oder noch entstehen werden, von der Schadensersatzforderung in Abzug zu bringen sind, ist die Entstehung solcher Steuervorteile gerade für den Kläger nicht erkennbar. Die Voraussetzungen, unter denen Steuervorteile ausnahmsweise in Abzug zu bringen sind, hat die Beklagte jedoch auch nicht hinreichend dargetan.
Ob eine spätere Minderung oder Beseitigung des eingetretenen Vermögensschadens den Schadensersatzanspruch beeinflusst, ist grundsätzlich nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. Danach sind Wegfall oder Minderung des Schadens nur insoweit zu berücksichtigen, als sie in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen. Außerdem muss die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig entlasten. Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch Steuern, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat. Bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile muss allerdings auch berücksichtigt werden, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts, sei es durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung oder der Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage. Zudem ist eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage angesichts der vielfältigen Besonderheiten der konkreten Besteuerung häufig mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden. Hieraus hat die höchstrichterliche Rechtsprechung den Schluss gezogen, dass eine nähere Berechnung nur dann erforderlich sei, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Geschädigte außergewöhnlich hohe Steuervorteile erzielt habe. Dies bietet den Vorteil, dass die Zivilgerichte in die Lage versetzt werden, über Schadensersatzansprüche abschließend zu erkennen, ohne sich mit steuerlich außerordentlich komplexen Gestaltungen im Detail auseinandersetzen und die nur schwer abzusehende künftige Besteuerung der Ersatzleistung vorwegnehmen zu müssen. Regelmäßig sind Steuervorteile daher nur dann zu berücksichtigen, wenn es sich um außergewöhnlich hohe Steuervorteile handelt, die der Anleger erzielt hat (vgl. BGH, Urteil vom 15.07.2010, II ZR 336/08, zitiert nach juris Rdn. 35 ff mwN). Dass der Kläger im vorliegenden Fall solche erheblichen Steuervorteile erlangt hat oder solche tatsächlich erlangen wird, hat die hierfür darlegungspflichtige Beklagte nicht dargetan. Die Behauptung der Beklagten, dass eine für die M… D… F… GmbH & Co Beteiligungs KG zuständige Finanzverwaltung die Anfangsverluste anerkannt hat, hat der Kläger bestritten. Einen Beweis für seinen Vortrag hat die Beklagte bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht angetreten. Im Übrigen würde dieser Umständ nicht zwangsläufig dazu führen, dass die jeweiligen Wohnsitzfinanzämter demnächst geänderte Bescheide an die Zeichner schicken werden. Unwidersprochen hat der Kläger vielmehr in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht, bislang lediglich eine Steuernachforderung in erheblicher Höhe noch in 2011 beglichen zu haben.
Darüber hinaus kommt eine Anrechnung von Steuervorteilen aber auch dann nicht in Betracht, wenn der Anleger bei zutreffender Risikoaufklärung sein Geld anders, aber ebenfalls steuersparend angelegt hätte ( vgl. BGH, Beschluss vom 25.01.2011, II ZR 171/09, zitiert nach juris Rdn. 8 mwN). Dass dies vorliegend so gewesen wäre, hat der Kläger substanziiert und unbestritten dargetan.
b.)
Soweit die Beklagte die Feststellung begehrt, dass sich die Schadensersatzforderung um bereits zugeflossene Ausschüttungen reduziert, handelt es sich um Positionen, die bereits im Rahmen des Vorteilsausgleichs im Klageverfahren hätten beziffert geltend gemacht und dort einbezogen werden müssen. So trägt der Schädiger die Darlegungs- und Beweislast für Umstände, aus denen sich der Ausgleich von Vorteilen ergibt. Über die bereits im Klageverfahren einbezogenen Ausschüttungen hinaus, hat die Beklagte weitere bereits erlangte Vorteile, wie etwa weitere bereits erfolgte Ausschüttungen jedoch nicht dargelegt. Hinsichtlich angeblich zukünftiger, noch zufließender Ausschüttungen fehlt es bereits an jeglichem konkreten Sachvortrag, dass solche in Zukunft überhaupt ausstehen bzw. zu erwarten sind.
Die im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 18. Mai 2012 aufgestellte hypothetische Berechnung eines lediglich in Aussicht genommenen Steuervorteils gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
C.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 ZPO. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.
Streitwert der Berufungsinstanz: bis zum 25.04.2012 : 230.000 €;
danach bis 250.000 € ( Wert der Zwischenfeststellungswiderklage: 20.000 €)
D… S… Dr. V…

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 286, 288 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 142 ZPO
§ 533 ZPO
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 249 Satz 1 BGB
§ 256 Abs.2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2011, 925
WM 2011, 1506
WM 2011, 1804
NJW 2000, 2280, 2281
BGHZ 53, 92
XI ZR 56/06
XI ZR 510/07
III ZR 196/09
XI ZR 191/10
16 U 63/10
16 U 214/09
XI ZR 56/05
13 U 42/09
9 U 164/09
XI ZR 586/07
XI ZR 308/09
09 XI ZR 586/07
17 U 88/09
23 U 359/09
XI ZR 191/10 R
XI ZR 355/02
XI ZR 170/04
II ZR 30/09
XII ZR 332/97
X ZR 22/67
II ZR 336/08
II ZR 171/09