Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-11-23, Aktenzeichen 11 K 4798/06
ECLI: ECLI:DE:VGK:2007:1123.11K4798.06.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Betreiberin eines öffentlichen digitalen zellularen Mobilfunknetzes in der Bundesrepublik Deutschland. Für den Betrieb des Netzes nach dem GSM- Standard hatte die Beklagte der Rechtsvorgängerin der Klägerin 1997 Frequenzen im 1800-MHz Band (sog. "E-Netz") zugeteilt. Neben der Klägerin bietet eine weitere Mobilfunkbetreiberin, Klägerin im Verfahren 11 K 4653/06, ein öffentliches digitales zellulares Mobilfunknetze im E-Netz an. Den beiden anderen Mobilfunkbetreibern auf dem deutschen Markt sind seit Anfang der 90er Jahre Frequenzen aus dem 900- MHz-Bereich (sog. "D-Netz") zugeteilt. Die Beigeladene betreibt als Teilrechtsnachfolgerin der Deutschen Bahn AG eine bundesweite Eisenbahninfrastruktur. Für den digitalen Eisenbahn-Betriebsfunk GSM-R (Global System for Mobile Communications - Railway) hatte die Beklagte der Beigeladenen im Jahr 2000 Frequenzen im Bereich 876 bis 880 MHz und 921 bis 925 MHz - vier MHz gepaart - zugeteilt.
Am 21. November 2005 beschloss die Beklagte das mit der Verfügung 31/2005 zur Anhörung gestellte Konzept zur Vergabe weiteren Spektrums für digitalen öffentlichen zellularen Mobilfunkt unterhalb von 1,9 GHz (GSM-Konzept), das im ABl. BNA 23/2005 (Verfügung 88/2005) veröffentlicht wurde. In einem Handlungskomplex I sollte danach eine Angleichung der asymmetrischen Frequenzausstattung der bestehenden GSM-Netzbetreiber stattfinden. Die E-GSM Frequenzen sollten in Teilmengen von 2 mal 5 MHz zu gleichen Teilen den E-Netzen zur Verfügung gestellt werden. Den E-Netzbetreibern sollte eine Teilverlagerung im Rahmen der erteilten Lizenz- und Frequenznutzungsrechte bestehender GSM-Nutzungen in den Bereich 900 MHz aufgegeben werden (Migration). Sodann sollte in einem Handlungskomplex II alle GSM-Netzbetreiber die Option auf Verlängerung der Frequenznutzungsrechte bis zum 31. Dezember 2016 erhalten. Schließlich sollte im dritten Handlungskomplex das durch die Verlagerung frei gewordene Spektrum in einem Frequenzvergabeverfahren verteilt werden.
Die als E-GSM bezeichneten Frequenzbereiche wurden bis März 2005 militärisch genutzt. Sie sind Gegenstand der Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227, die im Rahmen des GSM- Konzeptes geändert wurden. Mit Verfügung Nr. 87/2005, ABl. BNA 23/2005 vom 30. November 2005 wurden die aktualisierten fertiggestellten Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227 veröffentlicht. Die bisherige Frequenznutzung "Militärische Funkanwendungen" wurde durch die Nutzung "Digitaler zellularer Mobilfunk" ersetzt.
Am 03. Februar 2006 erließ die Beklagte nach vorheriger Anhörung gegenüber der Klägerin einen Frequenzverlagerungsbescheid. Der Klägerin wurde unter Ziffer 1 im Rahmen der bereits erteilten Nutzungsrechte für GSM-Frequenzen mit sofortiger Wirkung die Funkfrequenzen von 885,1 MHz bis 890,1 MHz (Unterband) sowie 930,1 MHz bis 935,1 MHz (Oberband) nach Maßgabe besonderer Nutzungsbestimmungen zugeteilt. Gleichzeitig wurde der Klägerin in Ziffer 2 des Bescheides aufgegeben, die Nutzung von Funkfrequenzen im Spektrum 1700 MHz und 1800 MHz (1730,1 MHz bis 1735,1 MHz (Unterband) sowie 1825,1 MHz bis 1830,1 MHz (Oberband)) bis zum 31. Januar 2007 zu beenden. Die Zuteilungen nach Ziffer 1 erfolgten unter der Bedingung, dass die Klägerin bis zum 31. März 2006 auf die Nutzung der in Ziffer 2 genannten Funkfrequenzen mit Wirkung zum 31. Januar 2007 verzichte (Ziffer 3). Die bestehenden Rechte und Verpflichtungen der Frequenzzuteilungsinhaberinnen wurden gemäß Ziffer 4 der Bescheide nicht berührt.
Dem Bescheid wurde unter Ziffer 2 folgende Nebenbestimmung beigefügt: "Der Frequenzzuteilungsinhaberin wird aufgegeben, Eisenbahninfrastrukturunternehmen Frequenzen in dem neu zugeteilten Frequenzbereich in dem Umfang zur Nutzung zu überlassen, der nach dem jeweiligen aktuellen Stand der Technik erforderlich ist, damit das Eisenbahninfrastrukturunternehmen seine zwingenden gesetzlichen Pflichten zum Betreiben eines Mobilfunknetzes nach dem GSM-R-Standard erfüllen kann, und der - neben weiteren gesetzlich vorgeschriebenen Funkanwendungen nach dem GSM-R-Standard - nachgewiesenermaßen nicht durch die bereits dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen zuteilten Frequenzen im Frequenzbereich 876 MHz bis 880 MHz und 921 MHz bis 925 MHz abgedeckt ist und unter Einsatz frequenzeffizienter, zum Zeitpunkt der Nutzung durch die zuständige Genehmigungsbehörde zugelassene oder zulassungsfähige Techniken nicht abgedeckt werden kann. Der räumliche, zeitliche und kapazitative Umfang einer etwaigen Überlassung ist an den in der Anlage 1 des Schreibens der Beigeladenen vom 13. Dezember 2005, Az.: INVI, aufgeführten Bedarf für die Umsetzung des Europäischen Zugsicherungs-/ Zugsteuerungssystem (European Train Control System, ETCS) auszurichten (Anlage 2)." Die Auflage wurde bis zum 31. Dezember 2009 befristet.
Ferner wurde in Ziffer 2.4 bestimmt, dass die Frequenzzuteilungsinhaberin die Einzelheiten der Frequenzüberlassung, insbesondere das Verfahren und einzuhaltende Fristen, sowie eine Methode der Beilegung etwaiger Streitigkeiten in einer schriftlichen Vereinbarung mit dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen festlegen solle. Diese Vereinbarung sei der Beklagten zur Kenntnis zu geben.
Zur Begründung der Auflage wurde im Bescheid ausgeführt: Die Beigeladene habe geltend gemacht, insbesondere zur Erfüllung gemeinschaftsrechtlicher Verpflichtungen auf die Zuteilung zusätzlicher Frequenzen für Bahnfunkanwendungen nach dem GSM-R-Standard angewiesen zu sein. Auf Grund der europäischen Harmonisierung dieses Frequenzbereiches sei eine Widmung im Sinne der Beigeladenen nicht erfolgt. Um gleichwohl berechtigten Interessen der Eisenbahninfrastrukturunternehmen zu entsprechen, sei es sachgerecht, aber auch angesichts entgegenstehender Interessen der Klägerin verhältnismäßig, die in der Auflage enthaltenen Bestimmungen für die Übergangszeit bis zur der harmonisierten europaweiten bzw. nationalen Bereitstellung zusätzlicher GSM-R-Frequenzen in diesen Verlagerungsbescheid aufzunehmen. Die Reichweite der Auflage sei begrenzt auf die gesetzliche Verpflichtung, das europäische Zusicherungs- /Zusteuerungssystem (ETCS) einzuführen, das als Funkanwendung auf dem Funksystem GSM-R betrieben werden solle. Der durch die Befristung eröffnete Zeitraum erscheine ausreichend, um bis dahin eine langfristige, gegebenenfalls europaweit harmonisierte Lösung für den GSM-R-Frequenzmehrbedarf herbei zu führen.
Am 02. März 2006 legte die Klägerin Widerspruch gegen die Auflage unter Ziffer 2 des Frequenzverlagerungsbescheides vom 03. Februar 2006 ein, der von der Beklagten mit Widerspruchsbescheid vom 02. Oktober 2006 - der Klägerin zugestellt am 11. Oktober 2006 - zurückgewiesen wurde.
Am 09. November 2006 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie trägt vor: Die Voraussetzungen für den Erlass einer Auflage gemäß § 36 Abs. 1 1. Alt. VwVfG i.V.m. § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG seien nicht erfüllt. Sie sei nicht bestimmt genug. Aus der Bedarfsabschätzung der Beigeladenen sei der Umfang der Überlassung der Frequenzen nicht erkennbar. Die Auflage diene nicht der Sicherung einer effizienten Frequenznutzung. Eine effiziente Nutzung der Frequenzen werde bereits durch die Klägerin selbst gewährleistet. Durch die Auflage werde die effiziente Frequenznutzung der Klägerin sogar verschlechtert, da sich die jeweiligen Versorgungsgebiete - Bahnstrecken der Beigeladenen sowie Flächenversorgung der Klägerin - räumlich überschneiden würden. Die Auflage sei ermessensfehlerhaft erteilt worden. Sie widerspreche dem Zweck des § 60 Abs. 1 Satz 2 TKG. Die Regelung diene nicht dazu, die effiziente Frequenznutzung durch einen Dritten, der nicht Zuteilungsinhaber sei, herbeizuführen. Die gesetzliche Pflicht der Beigeladenen zur Einführung eines GSM-R basierten ECTS stehe in keinerlei Zusammenhang mit der Absicherung der effizienten Nutzung der zugeteilten Frequenz. Die Beklagte überschreite auch ihr Ermessen, da die Auflage eine unzulässige ausschließliche Frequenznutzung durch die Beigeladene entgegen den Festsetzungen des Frequenznutzungsplans beinhalte. Die Auflage sei auch deshalb rechtswidrig, da sie die Beigeladene zu einer ausschließlichen Nutzung eines Teils der an die Klägerin zugeteilten Frequenzen entgegen den Festsetzungen des Frequenznutzungsplans berechtige, die Voraussetzungen des § 58 TKG aber nicht vorlägen. Die Auflage sei auch deshalb rechtswidrig, weil sie Sinn und Zweck der Einzelfrequenzzuteilung widerspreche.
Die Klägerin beantragt, die in dem Frequenzverlagerungsbescheid vom 03. Februar 2006 in Ziffer 2 aufgeführte Auflage in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02. Oktober 2006 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie bezieht sich auf die angefochtenen Bescheide und trägt ergänzend vor: Die Klage sei mangels Rechtsschutzbedürfnis bereits unzulässig. Der Regelungsgehalt der Auflage sei jedenfalls bestimmbar. Zum Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides habe nicht festgestanden, ob und in welchem Umfang ein tatsächlicher Frequenzmehrbedarf für die Beigeladene gegeben sein würde. Die Liste der Beigeladenen, auf die Bezug genommen worden sei, diene lediglich als Ausgangsbasis für die Festlegung näherer Bedingungen zwischen den Beteiligten. Für ein gesetzestreues Verhalten der Beigeladenen komme bezüglich GSM-R nur eine Frequenznutzung in Frage, die vom Frequenznutzungsplan abweiche. Denn einerseits bestehe eine gesetzliche Pflicht der Beigeladenen zum Betrieb von GSM- R, andererseits sei auf europäischer Ebene noch kein Frequenzbereich für den ggfs. bestehenden Mehrbedarf für ETCS/GSM-R identifiziert und harmonisiert, so dass dieser Mehrbedarf derzeit nicht im Frequenznutzungsplan abgebildet werden könne. Dieser spezielle Sachverhalt werde auch nicht von den Zuteilungsnormen §§ 55 Abs. 5 und 58 TKG erfasst. Die Auflage diene der Sicherung einer effizienten Frequenznutzung, da sie den berechtigten Interessen der Beigeladenen, die von der Beklagten anzuerkennen seien, entspreche. Die Auflage sei auch erforderlich, da sie voraussetze, dass die Beigeladene ihre gesetzlichen Pflichten zum GSM-R Betrieb auch beim Einsatz effizienter Techniken nicht mit dem ihr bereits zugeteilten Spektrum erfüllen könne. Die Beigeladene müsse dafür nachweisen, dass sie den gesetzlich vorgeschriebenen GSM-R Betrieb trotz frequenzeffizienter Techniken nicht mit den bereits zugeteilten Frequenzen gewährleisten könne. Die Auflage 2 sei auch angemessen, da sie keine unzumutbaren Auswirkungen habe. Die Beigeladene benötige die Frequenzen in räumlicher Hinsicht nur entlang bestimmter Trassen sowie in Rangierbereichen und Schienenknoten. Im Übrigen sei die Auflage bis Ende 2009 befristet.
Die Beigeladene beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor: Die Auflage diene der Sicherung der effizienten Frequenznutzung, da sie den grundlegenden Zielen des TKG, insbesondere auch der Wahrung der Interessen der öffentlichen Sicherheit (§ 2 Abs. 2 Nr. 9 TKG) entspreche. Die Auflage stelle die Rechtmäßigkeit der Frequenzverlagerung sicher, da die Beklagte ohne die Auflage die zwingenden gesetzlichen Pflichten der Beigeladenen zur Einführung und Umsetzung von ETCS rechtswidrig übergehen würde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge im vorliegenden Verfahren sowie in den Verfahren 11 K 3270/06 und 11 K 4653/06 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt nicht, da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Klägerin im Rahmen der mit der Beklagten geführten Gespräche zur Erarbeitung einer Kompromisslösung von vornherein auf Rechtsmittel gegen die Auflage verzichtet hat.
Die angefochtene Auflage ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.
Die Rechtsgrundlage ergibt sich aus § 60 Abs. 2 S. 1 TKG. Nach dieser Vorschrift kann die Frequenzzuteilung zur Sicherung einer effizienten und störungsfreien Nutzung der Frequenzen mit Nebenbestimmungen versehen werden. Für die Frage der Rechtsgrundlage kann offen bleiben, ob es sich bei der vorgenommenen Zuteilung der streitgegenständlichen Frequenzen im Wege der Frequenzverlagerung um eine gebundene Entscheidung (vgl. § 36 Abs. 1 VwVfG) oder um einen Ermessensentscheidung (vgl. § 36 Abs. 2 VwVfG) handelt. Ist eine Nebenbestimmung - wie vorliegend - nach speziellen gesetzlichen Vorschriften gestattet, ergibt sich die Zulässigkeit der Nebenbestimmung immer aus dieser besonderen Rechtsvorschrift. Auch § 36 Abs. 2 VwVfG enthält in diesen Fällen keine eigenständige Ermächtigungsgrundlage.
Vgl. Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 6. Auflage, § 36, Rn. 58.
Die streitgegenständliche Auflage ist materiell rechtmäßig.
Das Bestimmtheitsgebot im Sinne des § 37 Abs. 1 VwVfG ist gewahrt. Der Regelungsinhalt einer Nebenbestimmung muss - wie die eines Verwaltungsakts - hinreichend bestimmt sein. Der Entscheidungsinhalt muss für den Adressaten nach Art und Umfang aus sich heraus verständlich sein und den Adressaten in die Lage versetzen, zu erkennen, was genau von ihm gefordert wird bzw. was in der ihn betreffenden Sache geregelt wird. Es genügt dabei, dass aus dem gesamten Inhalt des Verwaltungsakts und aus dem Zusammenhang, vor allem aus der von der Behörde gegebenen Begründung des Verwaltungsakts, aus den Beteiligten bekannten näheren Umständen des Erlasses, den dem Erlass vorausgegangenen Anträgen usw. im Wege einer an den Grundsätzen von Treu und Glauben orientierten Auslegung hinreichende Klarheit gewonnen werden kann Maßgebend ist der objektive Erklärungswert. Die Bestimmbarkeit des Regelungsinhalts genügt.
Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 10. Aufl., § 37, Rn. 12 m.w.N.; Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl., § 37, Rn. 11, 12.
Gemessen hieran ist die angefochtene Auflage jedenfalls bestimmbar. Dass der Klägerin aufgegeben wird, Eisenbahninfrastrukturunternehmen Frequenzen in dem zugeteilten Frequenzbereich in dem Umfang zur Nutzung zu überlassen, der "nach dem jeweiligen aktuellen Stand der Technik erforderlich ist, damit das Eisenbahninfrastrukturunternehmen seine zwingenden gesetzlichen Pflichten zum Betreiben eines Mobilfunknetzes nach GSM-R-Standard erfüllen kann" führt nicht zur Unbestimmtheit der Auflage. Der Begriff der Erforderlichkeit ist ein allgemeiner Rechtsbegriff. Eine Maßnahme ist dann erforderlich, wenn es kein milderes ebenso geeignetes Mittel zur Erreichung des mit ihr erstrebten Ziels gibt. Bezogen auf den Umfang der Frequenzüberlassung bedeutet dies, dass diese nur dann erforderlich ist, wenn nach einer Ausschöpfung des der Beigeladenen bereits zugeteilten Spektrums nachgewiesenermaßen weiteres Spektrum benötigt wird, um die gesetzlich vorgeschriebenen Funkanwendungen nach dem GSM-R Standard nutzen zu können. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut der Auflage in Verbindung mit ihrer Begründung. Die Reichweite der Auflage ist dabei laut Begründung begrenzt auf die gesetzliche Verpflichtung, das Europäische Zugsicherungs-/Zugsteuerungssystem (European Train Control System, ETCS) einzuführen, das als Funkanwendung auf dem Funksystem GSM-R betrieben werden soll.
Entgegen der Auffassung der Klägerin fehlt es der Auflage auch nicht hinsichtlich der Regelung, dass der Umfang einer etwaigen Überlassung an der dem Bescheid als Anlage 2 beigefügten Bedarfsabschätzung der Beigeladenen "auszurichten" sei, an der ausreichenden Bestimmbarkeit. Eine Bezugnahme auf Unterlagen außerhalb des Bescheides ist grundsätzlich zulässig, soweit dem Betroffenen die Unterlagen bekannt sind.
Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 37, Rn. 13; BVerwG, Be- schluss vom 22. April 1996 - 11 B 123/95 -, NVwZ-RR 1997, 278 zur Bezugnahme auf technische Regelwerke im Anlagenzulassungsrecht.
Soweit sich die Klägerin in diesem Zusammenhang darauf beruft, dass die Bedarfsabschätzung selbst nur eine vorläufige Schätzung darstelle, aus der der Umfang der Frequenzüberlassung letztlich nicht erkennbar sei, kann sie hiermit nicht gehört werden. Durch das Bestimmtheitsgebot wird die Möglichkeit von Teilregelungen und vorläufigen Regelungen, die zunächst nur über einen Teil der insgesamt zu entscheidenden Fragen erfolgen, nicht ausgeschlossen. Aus dem Erfordernis der Bestimmtheit ergibt sich für diese Fälle nur, dass für die Betroffenen nicht nur der Inhalt der getroffenen konkreten Regelung, sondern auch der Umstand erkennbar sein muss, dass diese noch nicht die abschließende Regelung darstellt. Dies muss durch einen Hinweis auf ihre Unvollständigkeit bzw. Vorläufigkeit erfolgen.
Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 37, Rn. 15.
Hiervon ausgehend genügt die Auflage auch insoweit dem Bestimmtheitsgebot. Bei der Bedarfsabschätzung der Beigeladenen handelt es sich um eine Konkretisierung des Regelungsgehaltes der Auflage, die zum Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides nur durch eine Prognose getroffen werden konnte. Die Vorläufigkeit dieser Schätzung wird in der Auflage auch hinreichend deutlich. Für die Klägerin ist bereits nach dem Wortlaut erkennbar, dass es sich bei der Bedarfsabschätzung gerade nicht um eine endgültige Festlegung des Umfangs der Frequenzüberlassung handelt. Die Auflage spricht insoweit nur davon, dass der Umfang einer "etwaigen Überlassung" an der Bedarfsabschätzung "auszurichten" sei.
Im Übrigen war die Klägerin im Rahmen der Gespräche für eine Kompromisslösung in die Vorbereitungen zum Erlass der streitgegenständliche Auflage eingebunden, so dass ihr die bestehenden Prognoseunsicherheiten für den Bedarf der Beigeladenen frühzeitig bekannt waren.
Die Auflage erfüllt auch die Voraussetzungen des § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG, da sie der Sicherung einer effizienten und störungsfreien Nutzung der der Klägerin im Wege der Frequenzverlagerung zugeteilten Frequenzen dient.
Ob diese Voraussetzungen auf der Tatbestandsseite oder bei der Ermessensausübung
- so Göddel in: Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl., § 60 Rn. 5 -
zu berücksichtigen sind, bedarf keiner Entscheidung, da die Voraussetzungen in jedem Fall vorliegen müssen.
Der Begriff der effizienten, d.h. wirksamen und wirtschaftlichen,
vgl. Duden, Fremdwörterbuch, 7. Aufl. 2001, S. 253,
Frequenznutzung im Sinne des § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG ist objektiv auszulegen. Er bezieht sich nicht nur auf die effiziente Nutzung der Frequenzen durch den Frequenzzuteilungsinhaber selbst , sondern allgemein auf eine effiziente Nutzung, insbesondere auch in Bezug auf Dritte. Für diese Auslegung spricht schon der Wortlaut der Regelung, die ohne Einschränkung die Sicherung einer effizienten und störungsfreien Nutzung der Frequenzen fordert. Im Gegensatz dazu setzt die Frequenzzuteilung in § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG voraus, dass eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller sicherzustellen ist.
Im Rahmen einer effizienten Frequenznutzung in diesem Sinne müssen auch die Regulierungsziele des Telekommunikationsgesetzes berücksichtigt werden. Relevant sind vorliegend insbesondere die Förderung der Entwicklung des Binnenmarktes der Europäischen Union (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 4 TKG) in Bezug auf die Interoperabilität des europäischen Hochgeschwindigkeitsnetzes und die Wahrung der Interessen der öffentlichen Sicherheit (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 9 TKG). Hiervon ausgehend liegt die durch die Auflage sichergestellte Effizienz der Frequenznutzung darin, dass die E-GSM- Frequenzen, die grundsätzlich der Klägerin zustehen, unter bestimmten Voraussetzungen und in einem bestimmten Umfang der Beigeladenen zu überlassen sind, damit diese ihre gesetzlichen Pflichten bezüglich ECTS/GSM-R erfüllen kann. Die in der Auflage vorgesehene Nutzung der streitgegenständlichen Frequenzen bei einem entsprechenden nachgewiesenen Bedarf für die Umsetzung des Europäischen Zugsicherungs- / Zugsteuerungssystems (ETCS) dient außerdem der Wahrung der öffentlichen Sicherheitsinteressen. Dies ergibt sich u.a. aus der Mitteilung der Europäischen Kommission vom 04. Juli 2005. Derzeit bestehen in Europa über 20 verschiedene Zugsignalsysteme nebeneinander, die bezüglich ihrer Leistung und der Sicherheit sehr unterschiedlich entwickelt sind. Aufgrund von Signalfehlern ist es seit Ende des Jahres 1999 zu mehreren tödlichen Zugunfällen gekommen. Der Einsatz des Europäischen Eisenbahnverkehrsleitsystems ERTMS, dessen Bestandteil GSMR ist, stellt einen Fortschritt für die Interoperabilität und die Sicherheit der transeuropäischen Eisenbahnnetze dar.
Vgl. im Einzelnen Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat über die Einführung des Europäischen Zugsicherungs- /Zugsteuerungs- und Signalgebungssystems ERTMS/ETCS, KOM (2005) 298 vom 04. Juli 2005; http://ec.europa.eu/transport/rail/interoperability/doc/com_2005_0298_de.pdf
Ein Verstoß gegen § 36 Abs. 3 VwVfG ist ebenfalls nicht gegeben, da die Auflage dem Zweck der Frequenzverlagerung nicht zuwiderläuft. Die Nutzung der verlagerten Frequenzen ist für die Klägerin trotz der Auflage nicht faktisch unmöglich. Die gegebenenfalls zeitlich befristet zu überlassenden Frequenzen betreffen räumlich nur bestimmte Trassen sowie Rangierbereiche und Schienenknoten. Im Übrigen kann die Klägerin die Frequenzen uneingeschränkt nutzen, ohne dass eine Überlassung in Betracht kommt.
Die Beklagte hat die Auflage schließlich auch ermessensfehlerfrei erlassen.
Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass die auferlegte Frequenzüberlassung dazu führt, dass die Beigeladene einen Teil der der Klägerin zugeteilten Frequenzen entgegen den Festsetzungen im Frequenznutzungsplan ausschließlich nutzen darf, so dass die Zuteilungsvoraussetzungen gemäß § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 TKG nicht erfüllt sind. Zwar erfasst der Frequenznutzungsplan, der in den einschlägigen Teilplänen 226 und 227 für die verlagerten Frequenzen eine - rechtmäßige - Widmung zugunsten des digitalen zellularen Mobilfunks vorsieht, nicht die von der Beigeladenen erstrebte Nutzung für den Eisenbahnbetriebsfunk.
Vgl. zur Rechtmäßigkeit des Frequenznutzungsplans VG Köln, Urteil vom heutigen Tag - 11 K 3270/06 -.
Auch eine Frequenznutzung abweichend von den Festsetzungen des Frequenznutzungsplans gemäß § 58 TKG ist durch die mit der Auflage zugelassene Nutzung der Frequenzen durch die Beigeladene nicht gegeben. Nach dieser Vorschrift kann in begründeten Einzelfällen, insbesondere zur Erprobung innovativer Technologien bei der Telekommunikation oder bei kurzfristig auftretendem Frequenzbedarf, von den im Frequenzbereichszuweisungsplan oder im Frequenznutzungsplan enthaltenen Festlegungen bei der Zuteilung von Frequenzen befristet abgewichen werden unter der Voraussetzung, dass keine im Frequenzbereichszuweisungsplan oder im Frequenznutzungsplan eingetragene Frequenznutzung beeinträchtigt wird. Diese Voraussetzungen sind vorliegend schon deshalb nicht erfüllt, weil die mögliche Nutzung durch die Beigeladene die Frequenznutzung durch die Klägerin in den betroffenen Bereichen zumindest beein- trächtigen kann.
Eine mit einer Nebenbestimmung gemäß § 60 Abs. 2 S. 1 TKG gestattete Frequenznutzung muss jedoch jedenfalls dann nicht im Einklang mit der entsprechenden Widmung im Nutzungsplan stehen, wenn die mit der Nebenbestimmung gestattete Nutzung mangels europäischer Harmonisierung derzeit im Plan nicht abgebildet werden kann und die Wahrung der Interessen der öffentlichen Sicherheit (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 9 TKG) diese Nutzung erfordert.
Diese Voraussetzungen sind gegeben. Über den der Beigeladenen bereits zugeteilten Frequenzbereich hinaus fehlt derzeit eine europäische Harmonisierung für ein GSM-R-Erweiterungsband.
Vgl. GSM-Konzept der Beklagten, Verfügung Nr. 88/2005 vom 21. November 2005, ABl. BNA 23/2005, S. 1852 (1856.).
Die in der Auflage vorgesehene Nutzung der streitgegenständlichen Frequenzen dient zudem, wie ausgeführt, der Wahrung der öffentlichen Sicherheitsinteressen.
Dafür, dass eine Ausgestaltung einer effizienten Frequenznutzung unter Berücksichtigung der Regulierungsziele auch unterhalb der Planungsebene der §§ 53 f. TKG möglich sein muss, spricht im Übrigen die Regelung des § 55 Abs. 10 TKG. Danach kann eine Frequenzzuteilung versagt werden, wenn die beabsichtigte Nutzung mit den Regulierungszielen nicht vereinbar ist. Diese Regelung gibt die Möglichkeit, einen Antrag auf Zuteilung trotz Vorliegens der Voraussetzungen nach § 55 Abs. 5 TKG abzulehnen, wenn eine Überprüfung des Nutzungskonzeptes des Antragstellers ergibt, dass dessen Bedürfnis nach Frequenzzuteilungen z.B. nur der Hortung von Frequenzen dient oder auf einer technisch nicht erforderlichen ineffizienten Gestaltung der Funkanlagen beruht. Die Vorschrift wurde vom Gesetzgeber bewusst nicht als Zuteilungsvoraussetzung, sondern als im Ermessen stehender Versagungsgrund ausgestaltet.
Vgl. Bundestags-Drucksache 15/2316, S. 78.
Die Auflage verletzt darüber hinaus auch nicht den Grundsatz der Verhältnismä- ßigkeit.
Sie ist insbesondere erforderlich, da ein milderes Mittel nicht ersichtlich ist. Die Frequenzüberlassung kommt nur dann zum Tragen, wenn die Beigeladene das ihr bereits zugeteilte Spektrum (876-880 MHz und 921-925 MHz) ausgeschöpft hat. Ein Auflagenvorbehalt kommt als milderes, ebenso effizientes Mittel nicht in Betracht, weil dieser in seinen Wirkungen identisch mit der Auflage wäre. Denn die Beklagte würde sich für den Fall des Eintritts der in der Auflage bestimmten Voraussetzungen vorbehalten, der Klägerin die entsprechende Frequenzüberlassung aufzugeben.
Gegen die Angemessenheit bestehen ebenfalls keine Bedenken, da unzumutbare Belastungen für die Klägerin nicht erkennbar sind. Dies ergibt sich zum einen schon aus der Befristung der Auflage bis Ende 2009. Zum anderen ist die Klägerin nicht verpflichtet, die Frequenzen flächendeckend zu überlassen, sondern die Beigeladene benötigt das Spektrum nur entlang bestimmter Trassen sowie in Rangierbereichen und Schienenknoten. Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz ist ebenfalls nicht erkennbar, da zwischen den E- und den D- Netzbetreibern eine Vergleichbarkeit nicht gegeben ist. Im Gegensatz zur Klägerin wurden den D-Netzbetreibern aufgrund ihres früheren Marktzutritts Fre- quenzen im 900 MHz Spektrum schon Anfang der 90er Jahre zugeteilt, ohne dass eine Verlagerung aus einem anderen Spektrum stattfand.
Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge der §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO abzuweisen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren für erstattungsfähig zu erklären, weil die Beigeladene einen eigenen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko aus § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat.
Die Berufung war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§
53 f. TKG möglich sein muss, spricht im Übrigen die Regelung des § 55 Abs. 10
TKG
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3
VwGO
§ 58 TKG
§ 36 Abs. 1 1. Alt. VwVfG
§ 60 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 60 Abs. 1 Satz 2 TKG
§ 55 Abs.
5 und 58 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 9 TKG
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 60 Abs. 2 S. 1 TKG
§ 36 Abs. 1 VwVfG
§ 36 Abs. 2 VwVfG
§ 37 Abs. 1 VwVfG
§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 4 TKG
§ 36 Abs. 3 VwVfG
§ 55 Abs.
5 Satz 1 Nr. 1 TKG
§
55 Abs. 5 TKG
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2
VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1997, 278
11 K 4653/06
11 K 3270/06
11 K 4653/06 B
11 B 123/95