Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-03-14, Aktenzeichen 18 A 2263/08
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2013:0314.18A2263.08.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen die Feststellung des Verlusts seines Rechts auf Einreise und Aufenthalt in Deutschland.
Der am 3. September 1965 in M. /Italien geborene, nicht verheiratete und kinderlose Kläger ist italienischer Staatsangehöriger. Er reiste im März 1987 zum Zweck der Erwerbstätigkeit in das Bundesgebiet ein und erhielt erstmals am 15. April 1987 eine Aufenthaltserlaubnis, die in der Folgezeit fortlaufend verlängert wurde, bis ihm am 24. März 2005 eine Bescheinigung über das gemeinschaftsrechtliche Aufenthaltsrecht nach § 5 FreizügG/EU ausgestellt wurde.
Der Kläger besuchte in Italien acht Jahre die Schule, erwarb jedoch keinen Schulabschluss. Eine Berufsausbildung absolvierte er ebenfalls nicht. Nach der Einreise in die Bundesrepublik nahm er am 9. April 1987 eine Tätigkeit in einer Fabrik für Luftheizungsbauteile auf, die er rund drei Jahre ausübte. Im Anschluss war der Kläger ‑ unterbrochen von einem Monat der Erwerbstätigkeit ‑ arbeitslos. Ab dem 1. Juli 1998 ging er zunächst einer auf ein Jahr befristeten Beschäftigung beim Internationalen Bund für Sozialarbeit im Rahmen einer Arbeitsbeschaffungsmaßnahme nach und arbeitete danach bis 2002 in wechselnden Beschäftigungsverhältnissen, u.a. im Rahmen einer weiteren Arbeitsbeschaffungsmaßnahme für die Stadt L. . Anschließend war er wiederum arbeitslos. Zuletzt war er bis zu seiner Inhaftierung im Umfang von einer Stunde je Tag für eine Gebäudereinigungsfirma tätig, wofür er eine Vergütung von 165,- € erzielte; daneben half er seiner damaligen Lebensgefährtin bei deren Tätigkeit als Reinigungskraft. Der Kläger hat fünf Geschwister, von denen drei in Deutschland und zwei in Italien leben. Sein Vater ist verstorben, seine Mutter lebt seit seiner Inhaftierung zeitweise in Deutschland, im Übrigen in Italien.
Mit Urteil des Landgerichts L. vom 16. Mai 2006 wurde der Kläger wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes, sexueller Nötigung und Vergewaltigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die zugrundeliegenden Taten, die der Kläger an der zu Beginn acht Jahre alten Tochter seiner damaligen Lebensgefährtin verübte, ereigneten sich in der Zeit zwischen 1990 und 2001. Nach den Ausführungen im Strafurteil zwang der Kläger sie von 1992 an gegen ihren Willen regelmäßig, fast wöchentlich, zum Geschlechtsverkehr oder anderen sexuellen Handlungen, indem er Gewalt anwandte und sie u.a. mit dem Tode ihrer Mutter oder ihres Bruders bedrohte. Die vom Kläger gegen dieses Urteil eingelegte Revision verwarf der BGH mit Beschluss vom 27. Oktober 2006 als unbegründet. Der Kläger befindet sich wegen dieser Taten seit dem 10. Januar 2006 zunächst in Untersuchungs- und später in Strafhaft. Mit Beschluss vom 28. Februar 2007 ordnete das Landgericht L. die Entnahme einer Speichelprobe und deren molekulargenetische Untersuchung an mit der Begründung, aufgrund des Tatverhaltens des Klägers bestehe Grund zu der Annahme, dass gegen ihn zukünftig Strafverfahren von erheblicher Bedeutung zu führen seien.
Nach Anhörung des Klägers stellte die Beklagte mit Bescheid vom 6. Mai 2008 den Verlust des Rechts des Klägers auf Einreise und Aufenthalt gemäß § 6 Abs. 1 FreizügG/EU fest, ordnete die sofortige Vollziehung dieser Maßnahme an und drohte dem Kläger die Abschiebung nach Italien an. Zur Begründung führte sie aus, der Kläger erfülle aufgrund seiner Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren grundsätzlich die Voraussetzungen des § 6 Abs. 5 FreizügG/EU. Im Rahmen der Abwägung der gegenläufigen Belange sei zu berücksichtigen, dass er nach den Feststellungen des Landgerichts mit erheblicher krimineller Energie gehandelt und seinem Opfer durch den jahrelangen Missbrauch unendliches Leid angetan habe. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass er beim Vorliegen ähnlicher Umstände erneut in gleicher oder ähnlicher Weise straffällig werde. Hierfür spreche vor allem der lange Zeitraum, in dem er sein Opfer regelmäßig vergewaltigt und sexuell genötigt habe, sowie sein weiterhin fehlendes Unrechtsbewusstsein. Ausweislich der Stellungnahme der Leiterin der JVA S. vom 5. März 2008 sehe sich der Kläger als eigentliches Tatopfer und sei nicht bereit, den massiven Unrechtsgehalt seiner Taten einzusehen. Eine Aufarbeitung der Taten habe nicht stattgefunden. Schutzwürdige Belange des Klägers stünden der Verlustfeststellung nicht entgegen. Einer längerfristigen Erwerbstätigkeit sei er zu keinem Zeitpunkt nachgegangen, daher seien besondere wirtschaftliche Bindungen nicht nachgewiesen. Ebenso wenig sei eine besondere soziale oder kulturelle Integration in die deutschen Lebensverhältnisse zu erkennen. Er sei ledig und kinderlos und habe die Beziehung zu seiner Lebensgefährtin beendet. Gegenüber Bediensteten der JVA habe er zudem angegeben, nach der Haftentlassung nach Italien zurückkehren zu wollen, da er sich aufgrund seiner Verurteilung in Deutschland keine berufliche Zukunft ausrechnen könne.
Der Kläger hat am 12. Juni 2008 Klage erhoben und um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht. Zur Begründung hat er geltend gemacht, zwingende Gründe der öffentlichen Sicherheit nach § 6 Abs. 5 FreizügG/EU lägen nicht vor. Hierfür reiche die strafrechtliche Verurteilung allein nicht aus. Von ihm gehe gegenwärtig keine Gefahr aus. Trotz des verhängten Strafmaßes sei das Gefährdungspotential zu relativieren, da seine Tat als Beziehungstat einzuordnen sei; das ihm vorgeworfene Fehlverhalten habe sich auf eine Person aus seinem unmittelbaren Hausstand bezogen. Einschlägige Vorstrafen gebe es nicht. Dass er die ihm vorgeworfenen Taten nicht einräume, sei kein Indiz für mangelndes Unrechtsbewusstsein. Unabhängig davon vermöge er zu erkennen, dass ein Fehlverhalten wie das ihm vorgeworfene einen erheblichen Unwertgehalt trage. Zudem stünden seine schutzwürdigen Belange einer Verlustfeststellung entgegen. Vor seiner Inhaftierung sei er einer Erwerbstätigkeit nachgegangen. Dass er nur geringfügig beschäftigt gewesen sei, sei in der schlechten wirtschaftlichen Lage begründet gewesen. Zudem habe er eine enge Verbindung zu seiner in S. lebenden Schwester und zu seiner ehemaligen Lebensgefährtin, zu der die Beziehung noch bis vor kurzem bestanden habe. Er habe auch nicht angegeben, nach Italien zurückkehren zu wollen. Vielmehr sei er seinem sozialen und wirtschaftlichen Umfeld in Italien völlig entrissen.
Der Kläger hat beantragt,
die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 6. Mai 2008 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie die Ausführungen in dem angefochtenen Bescheid wiederholt und vertieft.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Gerichtsbescheid abgewiesen und mit Beschluss vom gleichen Tage zudem den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abgelehnt. Die angefochtenen Maßnahmen seien rechtmäßig. Zwingende Gründe der öffentlichen Sicherheit im Sinne von § 6 Abs. 5 Satz 3 FreizügG/EU lägen u.a. dann vor, wenn gegen einen Unionsbürger eine Mindestfreiheits- oder Jugendstrafe von fünf Jahren verhängt worden sei, wie es hier der Fall sei. Die von dem Gesetzgeber auf diese Weise vorgenommene Umsetzung des § 28 Abs. 3 RL 2004/38/EG sei nicht zu beanstanden. Insbesondere könne nicht davon ausgegangen werden, dass Schutzgut der öffentlichen Sicherheit im Sinne der Unionsbürgerrichtlinie nur der Staatsschutz sei. Die Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 FreizügG/EU lägen vor. Dass der Kläger die Taten tatsächlich begangen habe, sei nicht zweifelhaft. Auch sei es ein Grundinteresse der Gesellschaft, Mädchen und Frauen vor sexuellen Übergriffen und Vergewaltigungen zu schützen. Von dem Kläger gehe angesichts des von dem Fachgericht festgestellten erheblichen Maßes krimineller Energie und der teilweisen Eskalation der Übergriffe eine Wiederholungsgefahr aus. Zudem habe der Kläger zum Schutz vor Aufdeckung der Taten sein Opfer kontinuierlich massiv bedroht und es aus Angst vor Offenbarungssituationen weitgehend isoliert. Entsprechend gravierend seien die bei dem Opfer verursachten psychischen Folgen, die das Landgericht mit "Alpträumen, Schlaf- und Essstörungen, Konzentrationsschwäche, autoaggressivem Verhalten sowie einer Beeinträchtigung der eigenen Sexualbeziehung" umschrieben habe. Für eine Minderung der Wiederholungsgefahr gebe es keinen Anhalt, da der Kläger sich seiner Verantwortung nicht stelle, sondern die Taten weiterhin abstreite. Die Beklagte habe ferner die Vorgaben des § 6 Abs. 3 FreizügG/EU beachtet. Dem Aufenthaltsrecht des Klägers komme kaum Gewicht zu: Er habe es trotz vieljährigen Aufenthaltes nicht vermocht, sich eine halbwegs gesicherte Existenz aufzubauen. Zur Sicherung seines Lebensunterhaltes habe er in der Zeit vor seiner Verhaftung nur durch eine äußerst geringfügige Beschäftigung beigetragen, ohne dass gesundheitliche Einschränkungen seiner Erwerbsfähigkeit ersichtlich seien. Indizien für eine soziale Integration in Deutschland seien kaum auszumachen. Eine Entfremdung von den Lebensverhältnissen in seiner Heimat empfinde der selbst dort seine Zukunft sehende Kläger offenbar nicht. Zudem sei er immer wieder für Urlaubszwecke nach Italien gereist. Auch beherrsche er die italienische Sprache. Schutzwürdige Bindungen zu im Bundesgebiet lebenden Personen bestünden nicht.
Gegen den dem Kläger am 18. Juli 2008 zugestellten Gerichtsbescheid hat dieser am 15. August 2008 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt.
Mit Beschluss vom 27. April 2009 hat der Senat die aufschiebende Wirkung der Klage im Hinblick auf die Verlustfeststellung wiederhergestellt und hinsichtlich der Abschiebungsandrohung angeordnet.
Das Berufungsverfahren hat der Senat mit Beschluss vom 20. August 2009 ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union die Frage vorgelegt, ob der Begriff der zwingenden Gründe der öffentlichen Sicherheit gemäß Art. 28 Abs. 3 der Richtlinie 2004/38/EG lediglich Gefährdungen der inneren und äußeren Sicherheit des Staates im Sinne des Bestands des Staates mit seinen Einrichtungen und seinen wichtigen öffentlichen Diensten, des Überlebens der Bevölkerung sowie der auswärtigen Beziehungen und des friedlichen Zusammenlebens der Völker erfasst. Diese Frage hat der EuGH mit Urteil vom 22. Mai 2012 (Rs C-348/09) verneint und entschieden, dass es den Mitgliedstaaten freisteht, Straftaten wie die in Art. 83 Abs. 1 Unterabs. 2 AEUV angeführten als besonders schwere Beeinträchtigung eines grundlegenden gesellschaftlichen Interesses anzusehen, die geeignet ist, die Ruhe und die physische Sicherheit der Bevölkerung unmittelbar zu bedrohen, und die damit unter den Begriff der zwingenden Gründe der öffentlichen Sicherheit fallen kann, mit denen gemäß Art. 28 Abs. 3 eine Ausweisungsverfügung gerechtfertigt werden kann, sofern die Art und Weise der Begehung solcher Straftaten besonders schwerwiegende Merkmale aufweist. Ob dies der Fall ist, ist von dem vorlegenden Gericht auf der Grundlage einer individuellen Prüfung des konkreten Falls, mit dem es befasst ist, zu klären.
Während des Verfahrens beim EuGH hat das Landgericht X. mit Beschluss vom 2. September 2010 eine Aussetzung der Vollstreckung der Reststrafe zur Bewährung aufgrund der bestehenden Rückfallgefahr abgelehnt. Der Kläger wird am 9. Juli 2013 die Strafe vollständig verbüßt haben.
Zur Begründung seiner Berufung macht der Kläger geltend, von ihm gehe zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine Gefahr aus. Dass er die Taten leugne, könne eine negative Prognose hinsichtlich der Rückfallgefahr nicht rechtfertigen. Eine gegenteilige Annahme verkenne zum einen den Effekt des Strafvollzugs und den Resozialisierungsgedanken von Strafe. Zum anderen verletze es elementare Grundrechte, da das Bestreiten der eigenen Tatbeteiligung ein fundamentales Justizrecht sei; ein Angeklagter brauche sich nicht selbst zu belasten. Den ‑ abstrakten ‑ Unwert derartiger Taten bestreite er hingegen nicht. Therapiemaßnahmen im Vollzug habe er, soweit sie in seiner Sprache angeboten worden seien, abgelehnt, weil er die Tat bestreite. Die Ermessensausübung der Beklagten erscheine im Hinblick auf die Bejahung der Wiederholungsgefahr unverhältnismäßig. Die Feststellung müsse aufgrund einer umfassenden Einzelfallprüfung erfolgen, die die Beklagte bei Erlass der Ordnungsverfügung jedoch nicht auf einer aktuellen Grundlage getroffen habe. Außerdem führe der Umstand, dass nach § 456a StPO u.a. bei Vorliegen einer Ausweisungsverfügung von der Vollstreckung der weiteren Freiheitsstrafe abgesehen werden könne und die Strafe auch im Heimatland nicht notwendigerweise vollstreckt werden müsse, zu einer Gefahrenverlagerung in das Heimatland. Dies verstoße aber gegen Art. 3 Abs. 2 EUV i.V.m. Art. 67 AEUV.
Der Kläger beantragt,
den angefochtenen Gerichtsbescheid zu ändern und den Bescheid der Beklagten vom 6. Mai 2008 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie führt aus, die in der Ordnungsverfügung angestellte Prognose der von dem Kläger ausgehenden Wiederholungsgefahr sei nach wie vor zutreffend und finde ihre Bestätigung in dem Umstand, dass die Strafvollstreckungskammer in ihrem Beschluss vom 2. September 2010 aufgrund der fehlenden psychologischen Aufarbeitung der Taten durch den Kläger eine Wiederholungsgefahr bejaht und aus diesem Grunde eine Aussetzung der Vollstreckung der Reststrafe zur Bewährung abgelehnt habe. Eine vergleichbare Einschätzung sei der Stellungnahme der Leiterin der JVA vom 25. Januar 2013 zu entnehmen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten, der beigezogenen Strafakten und der Gefangenenpersonalakte verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 6. Mai 2008 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger daher nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Verlustfeststellung ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 10. Juli 2012 ‑ 1 C 19.11 ‑, InfAuslR 2012, 397 und vom 3. August 2004 ‑ 1 C 30.02 ‑, InfAuslR 2005, 18.
Entscheidungserheblich sind danach die Vorschriften des Freizügigkeitsgesetzes/EU vom 30. Juli 2004 (BGBl. I S. 1950, 1986), zuletzt geändert durch das Gesetz zur Änderung des Freizügigkeitsgesetzes/EU und weiterer aufenthaltsrechtlicher Vorschriften vom 21. Januar 2013 (BGBl. I S. 86).
Rechtsgrundlage für die Feststellung des Verlusts des Freizügigkeitsrechts des Klägers ist § 6 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 5 FreizügG/EU. Der Kläger hat ‑ wovon die Beteiligten übereinstimmend ausgehen ‑ ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a Abs. 1 FreizügG/EU erworben und ist somit zumindest nach § 2 Abs. 2 Nr. 7 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt. Da er sich seit mehr als zehn Jahren im Bundesgebiet aufhält, unterfällt er dem weitergehenden Schutz des § 6 Abs. 5 FreizügG/EU. Hiernach darf eine Feststellung nach Abs. 1 nur aus zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit getroffen werden. Zwingende Gründe der öffentlichen Sicherheit können nach § 6 Abs. 5 Satz 3 FreizügG/EU nur dann vorliegen, wenn der Betroffene wegen einer oder mehrerer vorsätzlicher Straftaten rechtskräftig zu einer Freiheits- oder Jugendstrafe von mindestens fünf Jahren verurteilt oder bei der letzten rechtskräftigen Verurteilung Sicherungsverwahrung angeordnet wurde, wenn die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland betroffen ist oder wenn vom Betroffenen eine terroristische Gefahr ausgeht. Im Falle einer Verurteilung wegen Straftaten ist die Vorschrift einschränkend dahin auszulegen, dass diese (nur) dann als besonders schwere Beeinträchtigung eines grundlegenden gesellschaftlichen Interesses, die geeignet ist, die Ruhe und die physische Sicherheit der Bevölkerung unmittelbar zu bedrohen, angesehen werden und damit unter den Begriff der zwingenden Gründe der öffentlichen Sicherheit fallen können, wenn es sich um Straftaten handelt, die in Art. 83 Abs. 1 Unterabs. 2 AEUV als Bereiche besonders schwerer Kriminalität genannt werden, sofern die Art und Weise der Begehung solcher Straftaten besonders schwerwiegende Merkmale aufweist. Zudem setzt eine Verlustfeststellung voraus, dass das persönliche Verhalten des Betroffenen eine tatsächliche und gegenwärtige Gefahr darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft oder des Aufnahmemitgliedstaats berührt (vgl. § 6 Abs. 2 FreizügG/EU); diese Feststellung bedeutet im Allgemeinen, dass eine Neigung des Betroffenen bestehen muss, das ‑ strafrechtlich geahndete ‑ Verhalten in Zukunft beizubehalten.
Vgl. EuGH, Urteil vom 22. Mai 2012 ‑ C-348/09 ‑.
Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
Der Kläger ist wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes, sexueller Nötigung und Vergewaltigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt worden. Soweit die Tochter seiner damaligen Lebensgefährtin bei der letzten an ihr verübten Tat bereits 19 Jahre alt war, führt dies mit Blick darauf, dass auch Sexualstraftaten gegenüber Frauen dem Anwendungsbereich des Art. 83 Abs. 1 Unterabs. 2 AEUV unterfallen, nicht dazu, dass diese Tat vorliegend außer Betracht zu bleiben hätte. Die von den Taten des Klägers betroffenen Schutzgüter der sexuellen Selbstbestimmung und der körperlichen und geistigen Gesundheit nehmen in der Hierarchie der in den Grundrechten enthaltenen Wertordnung einen sehr hohen Rang ein und lösen ‑ insbesondere bei sexuellem Missbrauch von Minderjährigen ‑ staatliche Schutzpflichten aus.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Juli 2012 ‑ 1 C 19.11 ‑, a.a.O.
Der hohe Stellenwert dieser Schutzgüter und die entsprechende Schwere der gegen sie gerichteten Straftaten spiegeln sich in den Strafandrohungen wider, die ‑ differenziert nach der Art der Begehungsweise ‑ nahezu ausnahmslos Freiheitsstrafen vorsehen. Die konkreten Tathandlungen des Klägers sind dabei nach den in der Bemessung des Strafrahmens zum Ausdruck kommenden Wertungen des Gesetzgebers von einem besonders hohen Unrechtsgehalt. Für jede einzelne der Taten sieht das Gesetz einen Strafrahmen vor, der im Mindestmaß eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren festsetzt und dessen Höchstmaß gemäß § 38 Abs. 2 StGB 15 Jahre beträgt ‑ dem höchstmöglichen Maß einer zeitigen Freiheitsstrafe. Die Festsetzung einer Strafrahmenuntergrenze auf mindestens ein Jahr ‑ dies gilt auch für den Grundtatbestand der sexuellen Nötigung nach § 177 Abs. 1 StGB ‑ führt zugleich dazu, dass die jeweilige Tat als Verbrechen eingestuft wird (vgl. § 12 Abs. 1 und 3 StGB), was u.a. zur Folge hat, dass bereits Vorbereitungshandlungen strafbar sein können. Die Schwere der Begehungsweise dieser Taten kennzeichnet zum Teil das Alter der Geschädigten, das in dem ersten der Verurteilung zugrunde liegenden Fall mit acht Jahren deutlich unter der absoluten Schutzaltersgrenze von 14 Jahren lag, zum Teil die Gewaltanwendung als Mittel zur Verwirklichung der sexuellen Handlung sowie ‑ namentlich ‑ die Art der sexuellen Handlung in der Form des Beischlafs bzw. der Vornahme einer beischlafähnlichen Handlung durch Eindringen in den Körper (Vergewaltigung). Die besondere Hervorhebung der Vergewaltigung im Bereich gewaltsamer sexueller Handlungen ist nach Auffassung des Gesetzgebers geboten aufgrund der Gefahr kriminell erzwungener und damit unerwünschter Schwangerschaften, der „brutalen“ Erniedrigung des Opfers und besonders massiven Beeinträchtigung seiner sexuellen Selbstbestimmung, sowie der Möglichkeit, das Opfer mit Aids zu infizieren und der dem entsprechenden Angst des Opfers (vgl. BT-Drs. 13/2463 S. 6 und BT-Drs. 13/7324 S. 6). Dass die Einzelstrafen für die abgeurteilten Taten mit fünf Jahren, drei Jahren und sechs Monaten sowie vier Jahren jeweils unterhalb des ‑ derzeit geltenden, zum für die Verurteilung maßgeblichen Zeitpunkt der Begehung der Taten jedoch teilweise deutlich niedrigeren ‑ Höchstmaßes liegen, ändert angesichts der Vielfalt denkbarer von einem noch höheren Unrechtsgehalt geprägter Tatumstände, die von der Strafandrohung der jeweiligen Tatbestände erfasst werden, nichts daran, dass bereits die Begehungsweise des Klägers besonders schwerwiegend ist.
Von dem Kläger geht auch eine gegenwärtige Gefahr aus im Sinne der Neigung, gleichartige Delikte wiederholt zu begehen. An der Täterschaft des Klägers bestehen ausgehend von den umfangreichen Ausführungen des Landgerichts L. im Urteil vom 16. Mai 2006, die in der Würdigung und Begründung überzeugend sind, keine Zweifel. Die gegen dieses Urteil eingelegte Revision hat der BGH mit Beschluss vom 27. Oktober 2006 als unbegründet zurückgewiesen. Anhaltspunkte für eine Fehlerhaftigkeit des Urteils, etwa im Hinblick auf die Tatsachenfeststellungen oder die Beweiswürdigung durch das Landgericht, zeigt auch der Kläger nicht auf, sondern macht lediglich pauschal geltend, seine Verurteilung beruhe einzig auf der Aussage der Geschädigten. Für die Richtigkeit der damit implizierten, von dem Kläger nicht einmal ansatzweise begründeten Behauptung, die Geschädigte habe wahrheitswidrig ausgesagt, ist nichts ersichtlich. Vielmehr gelangte die von dem Landgericht mit der Erstellung eines Gutachtens zur Glaubhaftigkeit der Angaben der Geschädigten beauftragte Fachpsychologin für Rechtspsychologie zu der Einschätzung, dass die Wahrscheinlichkeit, die Geschädigte könne ihre umfangreiche Aussage ganz erfunden oder zumindest teilweise gezielt verfälscht haben, bereits aufgrund ihrer kognitiven Möglichkeiten als gering einzuschätzen sei. Denn die Geschädigte sei nur einfach strukturiert und ihre Phantasie nur schwer anregbar und dem Anschaulichen verhaftet. Zusammenhängende konstruierte Geschichten seien daher schon angesichts ihrer persönlichen Befähigung nicht zu erwarten. Zudem habe es in der Aussage der Geschädigten eine Reihe von Realitätsmerkmalen gegeben, wie sie erlebnisbegründete Aussagen kennzeichneten. Darüber hinaus hat das Landgericht seine Feststellungen über die zentrale Aussage der Geschädigten hinaus auf eine Reihe von Indizien gestützt, hinsichtlich derer die Angaben der Geschädigten von den zahlreichen vom Landgericht vernommenen Zeugen bestätigt worden sind. Dies betrifft etwa den Umstand, dass die Geschädigte zeitweise mehrere Hosen übereinander getragen hat, um sich dem Zugriff des Klägers zu entziehen, ihre plötzlichen Gewichtsschwankungen und die soziale Isolation sowie das Auffinden eines von ihr beschriebenen Dildos im Rahmen einer späteren Durchsuchung.
Für die im Rahmen tatrichterlicher Prognose zu beurteilende Wiederholungsgefahr ist ‑ insoweit gilt nichts anderes als für die Rechtmäßigkeitsprüfung im Übrigen ‑ auf die Tatsachengrundlage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat abzustellen. Auf die Frage, ob die von der Beklagten angestellte Prognose im Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung auf einer seinerzeit aktuellen Tatsachengrundlage getroffen worden ist, kommt es daher nicht an. Abgesehen davon hat die Beklagte bei Erlass der Ordnungsverfügung die damals aktuellen Tatsachen berücksichtigt, und aus diesen den zutreffenden Schluss gezogen, dass das Verhalten des Klägers im Hinblick auf die von ihm ausgehende Gefahr unverändert war.
Für die Beurteilung der Wiederholungsgefahr kommt dem Rang des bedrohten Rechtsguts Bedeutung zu. An die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts sind umso geringere Anforderungen zu stellen sind, je größer und folgenschwerer der möglicherweise eintretende Schaden ist. Bei bedrohten Rechtsgütern mit einer ‑ wie hier ‑ hervorgehobenen Bedeutung gelten demgemäß eher geringere Anforderungen. Im Hinblick auf die Bedeutung des Grundsatzes der Freizügigkeit sind an die nach dem Ausmaß des möglichen Schadens differenzierte hinreichende Wahrscheinlichkeit allerdings keine zu geringen Anforderungen zu stellen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 4. Oktober 2012 ‑ 1 C 13.11 ‑, InfAuslR 2013, 63 und vom 10. Juli 2012 ‑ 1 C 19.11 ‑, a.a.O.
Hiervon ausgehend ist von einer Wiederholungsgefahr beim Kläger auszugehen. Der ohnehin hervorgehobenen Bedeutung des in diesem Fall bedrohten Rechtsgutes kommt dabei weiteres Gewicht mit Blick darauf zu, dass die Taten angesichts der Begehungsweise des Klägers unter Umständen ‑ wie auch vorliegend ‑ jahrelang verborgen bleiben können mit der Folge einer besonders massiven Beeinträchtigung der Schutzgüter. Für eine konkret bestehende Wiederholungsgefahr spricht insbesondere die erhebliche kriminelle Energie, die der Kläger nach den Feststellungen im Strafurteil aufgewandt hat und die kennzeichnend für seine Persönlichkeitsstruktur ist. So ist er gegenüber der Tochter seiner Lebensgefährtin erstmals übergriffig geworden, als diese sich im Alter von acht Jahren und damit erheblich unter der Schutzaltersgrenze von 14 Jahren befand, die eine absolute Grenze für den sexualbezogenen Umgang mit Kindern bestimmt. Der vollzogene Beischlaf stellt überdies eine der gravierendsten sexuellen Handlungen dar. Die Taten des Klägers waren, insbesondere mit zunehmendem Alter der Geschädigten, vermehrt durch die Anwendung physischer Gewalt gekennzeichnet. Namentlich der gewaltsam erzwungene Oralverkehr, aber auch die zeitlich letzte Tat, bei der er ihr einen Dildo unter Gewaltanwendung vaginal und anal eingeführt hat, und die die Geschädigte schließlich zur Flucht aus der Wohnung ihrer Mutter veranlasste, machen deutlich, dass der Kläger seine sexuellen Wünsche rücksichtslos durchsetzt und auch vor massiven sexuellen Übergriffen nicht zurückschreckt. Dass der Kläger nach den Feststellungen im Strafurteil die Tochter seiner Lebensgefährtin instruiert hat, im Falle einer Schwangerschaft anzugeben, das Kind sei von einem ihr unbekannten Jungen gezeugt worden, verdeutlicht ein hohes Maß an Skrupellosigkeit und Gefühlskälte seinem Opfer gegenüber, das über die Begehung der eigentlichen Tat weit hinausreicht. Um sie von einer Offenbarung des an ihr verübten Missbrauchs abzuhalten, drohte der Kläger der Geschädigten zudem mit dem Tode ihrer Mutter und des Bruders und brachte sie dadurch in eine aus ihrer Sicht ausweglose Lage, in der sie den Übergriffen des Klägers schutzlos ausgeliefert war. Ferner isolierte er sie später von ihren Freundinnen, was im Übrigen ‑ wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat ‑ deutlich macht, dass er sich des Unrechtsgehalts seiner Taten und damit auch seiner Täterschaft deutlich bewusst war. Zu berücksichtigen sind ferner der lange Tatzeitraum von mehr als zehn Jahren und die Vielzahl der Taten.
Demgegenüber sind Anhaltspunkte für eine grundlegende Verhaltensänderung des Klägers, der nach den Ausführungen des vom Landgericht mit seiner Begutachtung beauftragten Facharztes für Psychiatrie und Psychotherapie Dr. L1. weder an einer krankhaften seelischen Störung noch an einer anderweitigen schweren seelischen Abartigkeit, namentlich nicht an einer Kernpädophilie von Krankheitswert, leidet, nicht erkennbar. Insbesondere ist eine therapeutische Aufarbeitung der in den Taten zum Ausdruck kommenden erheblichen Persönlichkeitsdefizite nicht erfolgt. Vielmehr leugnet der Kläger weiterhin die Taten und macht ausweislich der Niederschrift über die Vollzugsplanfortschreibung vom 18. Februar 2010 und der Stellungnahme der Leiterin der JVA vom 25. Januar 2013 geltend, die Verurteilung sei nur zustande gekommen, weil er ‑ trotz anwaltlichen Beistandes ‑ in der Hauptverhandlung geschwiegen habe, statt sich angemessen zu verteidigen. Die hierin mangels auch nur ansatzweise substantiierter Angaben zu dem aus seiner Sicht „wahren“ Geschehen zu sehende Weigerung, sich mit der Tat, ggf. unter therapeutischer Anleitung, auseinanderzusetzen, die Gründe für seine defizitäre Persönlichkeit zu erforschen und diese zu beseitigen, lässt nur den Schluss zu, dass das bisherige Verhalten des Klägers sich nicht geändert hat. Da die abgeurteilten Taten überdies ‑ entgegen der pauschalen Behauptung des Klägers, es habe sich um eine Beziehungstat gehandelt ‑ keine Kennzeichen aufweisen, die die Annahme nahe legen könnten, dass sie spezifisch mit der Person der Geschädigten zusammenhängen, ist von einer erheblichen Rückfallgefahr beim Kläger auszugehen. Diese Einschätzung deckt sich überdies mit der des Landgerichts X. , das eine Aussetzung der Vollstreckung der Reststrafe zur Bewährung mit Beschluss vom 2. September 2010 abgelehnt hat. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Vermutung, der Vollzug habe seine Wirkung nicht verfehlt, durch die fehlende Aufarbeitung der Straftaten und der sexuellen Devianz des Klägers, der den Vollzug nicht dazu genutzt habe, sich wegen seiner tatursächlich schweren charakterlichen Mängel an den psychologischen Dienst zu wenden, widerlegt worden sei. Soweit der Kläger geltend macht, es sei sein Recht, sich nicht selbst belasten zu müssen, trifft es zu, dass das Leugnen der Tat nicht strafschärfend berücksichtigt werden darf, was vorliegend auch nicht in Rede steht. Gleichwohl hat dieses Verhalten zur Folge, dass eine Einsicht des Klägers in sein Fehlverhalten, eine Aufarbeitung der Taten und eine daraus ggf. resultierende Verhaltensänderung, die auf einen Fortfall der Wiederholungsgefahr ‑ um die es bei der Gefahrenprävention geht ‑ schließen lassen könnten, nicht festzustellen sind.
Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 14. November 2007 ‑ 2 WD 29.06 ‑, juris.
Die der Beklagten hiernach eröffnete Ermessensentscheidung ist nicht zu beanstanden. Insbesondere hat sie die nach § 6 Abs. 3 FreizügG/EU zu berücksichtigenden Belange des Klägers, namentlich die Dauer seines Aufenthalts im Bundesgebiet, sein Alter, seinen Gesundheitszustand, seine familiäre und wirtschaftliche Lage, seine soziale und kulturelle Integration in Deutschland und das Ausmaß seiner Bindungen zu seinem Heimatland zutreffend in die Abwägung eingestellt und rechtsfehlerfrei den Schutz der öffentlichen Sicherheit höher gewichtet als die berücksichtigungsfähigen privaten Interessen des Klägers. Dem Umstand, dass sich der Kläger seit zwischenzeitlich 26 Jahren im Bundesgebiet aufhält, kommt zwar einiges Gewicht zu. Einschränkend ist jedoch zu berücksichtigen, dass er über sieben Jahre hiervon in Haft verbracht hat und im Übrigen nicht in einer Weise im Bundesgebiet integriert ist, die seine Ausreise als unverhältnismäßig erscheinen lassen könnte. Eine zumal nachhaltige wirtschaftliche Eingliederung ist nicht erkennbar. Einer Berufstätigkeit ist der Kläger, abgesehen von den ersten drei Jahren nach seiner Einreise, nur kurzzeitig und bei wechselnden Arbeitgebern nachgegangen; zudem handelte es sich teilweise nur um äußerst geringfügige Beschäftigungen. Die Behauptung, dies habe in all den Jahren an einer schlechten wirtschaftlichen Situation gelegen, ist nicht zuletzt angesichts der mangelnden deutschen Sprachkenntnisse des Klägers ‑ die sich nach Angaben seines Prozessbevollmächtigten erst während der Inhaftierung verbessert haben sollen ‑ weder glaubhaft noch belegt. Überdies änderte dies nichts daran, dass eine Integration in dieser Hinsicht allenfalls in einem sehr geringfügigen Maß erfolgt ist. Dass der Kläger im Bundesgebiet ‑ abgesehen von drei ebenfalls erwachsenen Geschwistern ‑ über feste Bindungen zu hier lebenden Personen verfügt, ist weder vorgetragen worden noch erkennbar. Insbesondere hat der Kläger nach eigenen Angaben die Beziehung zu seiner damaligen Lebensgefährtin beendet, die ihn letztmalig im Februar 2007 in der Haft besucht hat. Demgegenüber hat der Kläger, der erst im Alter von 21 Jahren nach Deutschland eingereist ist, seine Sozialisation in Italien erfahren und sich auch in der Zeit nach seiner Einreise nach Deutschland zu Besuchszwecken in Italien aufgehalten. Er verfügt zudem in Italien mit seiner Mutter, Geschwistern und mindestens einem Onkel über verwandtschaftliche Anbindungen. Dass ihm eine Rückkehr nicht zuzumuten wäre, zeigen schließlich auch seine eigenen Rückkehrüberlegungen, die der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht mehr bestritten, sondern ausdrücklich bekräftigt hat.
Sofern das Vorbringen des Klägers, nach § 456a StPO könne u.a. bei Vorliegen einer Ausweisungsverfügung von der Vollstreckung der weiteren Freiheitsstrafe abgesehen werden und die Strafe müsse auch im Heimatland nicht notwendigerweise vollstreckt werden, was unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 2 EUV i.V.m. Art 67 AEUV zu einer Gefahrenverlagerung in das Heimatland führe, dahingehend verstanden werden soll, dass eine solche Praxis die Rechtswidrigkeit einer Verlustfeststellung begründen soll, kann dem nicht gefolgt werden. Das ergibt sich vorliegend bereits aus dem Umstand, dass ein Vorgehen nach § 456a StPO nicht (mehr) in Rede steht, sondern der Kläger in wenigen Wochen die gegen ihn verhängte Freiheitsstrafe vollständig verbüßt haben wird. Abgesehen davon kann einer Verlustfeststellung nicht entgegengehalten werden, dass sich die Gefahr einer wiederholten Begehung von Straftaten im Herkunftsmitgliedstaat des Unionsbürgers verwirklicht, wenn sie ‑ wie hier ‑ nach Gemeinschaftsrecht zulässig ist. Soweit die Kommission in ihrer Stellungnahme vom 31. März 2011 die Auffassung vertreten hat, allein der Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr sei ‑ unabhängig von der Art und Schwere der Straftat ‑ nicht geeignet, einen zwingenden Grund der öffentlichen Sicherheit zu begründen, folgt hieraus entgegen der Annahme des Klägers nichts Gegenteiliges. Denn auch die Kommission geht davon aus, dass aus der Perspektive der Union die Bürger des Aufnahmemitgliedstaats nur dann keinen höheren Schutz genießen können als die Bürger des Herkunftsmitgliedstaats und der anderen Mitgliedstaaten der Union, wenn die Straftaten ‑ im Fall des Art. 28 Abs. 3 RL 2004/38/EG ‑ nicht unter den Begriff der zwingenden Gründe der öffentlichen Sicherheit fallen und daher eine Verlustfeststellung nicht rechtfertigen können. Davon abgesehen ist der EuGH der Stellungnahme der Kommission nicht gefolgt. Im Übrigen führte die von dem Kläger dargestellte Praxis selbst im Falle ihrer ‑ unterstellten ‑ Unionsrechtswidrigkeit nicht zu einer Rechtswidrigkeit auch der Verlustfeststellung, sondern lediglich dazu, dass von jener Praxis abgesehen werden müsste.
Die Rechtmäßigkeit der mit der Verlustfeststellung verbundenen Abschiebungsandrohung folgt aus § 7 Abs. 1 FreizügG/EU.
Soweit der Kläger sich gegen die Rechtmäßigkeit der Anordnung des Sofortvollzugs wendet, ist diese nicht Gegenstand der vorliegenden Klage. Ungeachtet der Frage, ob die Anordnung der sofortigen Vollziehung überhaupt einen Verwaltungsakt darstellt, kann sie nur mit den (speziellen) Rechtsbehelfen nach den §§ 80, 80a VwGO angegriffen werden, nicht aber mit der Anfechtungsklage.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. November 1994 ‑ 4 B 243/94 ‑, NVwZ-RR 1995, 299 und Urteil vom 12. Mai 1966 - II C 197.62 -, juris.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil kein Zulassungsgrund im Sinne des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80, 80a VwGO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 5 FreizügG/EU
§ 456a StPO
§ 456a StPO
§ 167 VwGO
§ 6 Abs. 1 FreizügG/EU
§ 6 Abs. 5 FreizügG/EU
§ 6 Abs. 5 Satz 3 FreizügG/EU
§ 6 Abs. 2 FreizügG/EU
§ 6 Abs. 3 FreizügG/EU
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 5 FreizügG/EU
§ 4a Abs. 1 FreizügG/EU
§ 2 Abs. 2 Nr. 7 FreizügG/EU
§ 6 Abs. 5 Satz 3 FreizügG/EU
§ 38 Abs. 2 StGB
§ 177 Abs. 1 StGB
§ 12 Abs. 1 und 3 StGB
§ 6 Abs. 3 FreizügG/EU
§ 7 Abs. 1 FreizügG/EU
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 3 Abs. 2 EUV
Art. 67 AEUV
Art 67 AEUV

Zitierte Entscheidungen: InfAuslR 2012, 397
InfAuslR 2005, 18
InfAuslR 2013, 63
NVwZ-RR 1995, 299
3 RL 2004/38
1 C 19.11
1 C 30.02
1 C 13.11
2 WD 29.06
4 B 243/94
II C 197.62