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Beschluss vom 2020-07-28, Aktenzeichen 1 ABR 18/19
ECLI: ECLI:DE:BAG:2020:280720.B.1ABR18.19.0

Tenor:
Auf die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts München vom 21. März 2019 - 4 TaBV 57/18 - aufgehoben.
Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts München vom 29. Juni 2018 - 36 BV 217/17 - wird zurückgewiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A. Die Beteiligten streiten über einen Unterlassungsanspruch.
Die Arbeitgeberin erbringt logistische Dienstleistungen. Mit dem in ihrem Betrieb gewählten Betriebsrat hat sie die „Betriebsvereinbarung Arbeitszeiten“ (BV ArbZ) geschlossen. Diese lautet auszugsweise:
„IV.
Schichtarbeit
1.
Anwendungsbereich
Die nachfolgenden Regelungen gelten für alle Mitarbeiter der Betriebsteile Warehouse und Product Modification Center (PMC). …
2.
Arbeitszeit/Schichtmodelle
Die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit (derzeit 40 Stunden) kann in den Betriebsteilen Warehouse (ohne Bereich MHS) und PMC wie in den Schichtmodellen jeweils festgelegt verteilt werden.
2.1
Schichtmodelle des Betriebsteils Warehouse (ohne Bereich MHS)
a)
Die Schichtmodelle des Betriebsteils Warehouse (ohne Bereich MHS) ergeben sich aus Anlage 3 dieser Betriebsvereinbarung.
…
2.2
Schichtmodelle des Betriebsteils PMC
Die Schichtmodelle des Betriebsteils PMC ergeben sich aus Anlage 4 dieser Betriebsvereinbarung.
4.
Überstunden
4.1
Definition von Überstunden
Überstunden sind die Arbeitsstunden, die ein Vollzeit-Mitarbeiter auf Anordnung von A über die in der Schichteinteilung festgelegte Zeit hinaus arbeitet. …
4.2
Überstundenregelung
Flex-Überstunden
Aus betriebsbedingten Gründen, insbesondere bei Auftragsspitzen kann A von den Mitarbeitern freiwillig zu leistende Flex-Überstunden anordnen.
Der Betriebsrat stimmt vorab zu, dass jeder Lager-Mitarbeiter in jedem Quartal bis zu 20 Flex-Überstunden leisten kann …
A informiert Mitarbeiter und Betriebsrat in Textform spätestens zwei Wochen zuvor darüber, dass voraussichtlich Flex-Überstunden anfallen werden.
…“
In der den Betriebsteil Warehouse (einschließlich Outbound) betreffenden Anlage 3 zur BV ArbZ sind für die Früh-, Tag-, Spät- und Nachtschicht der jeweilige Schichtbeginn und das jeweilige Schichtende sowie die Lage von jeweils drei Pausen festgelegt. Entsprechendes gilt für die den Betriebsteil PMC betreffende Anlage 4 zur BV ArbZ und die dort geregelte Früh-, Spät- und Nachtschicht. Die tägliche Arbeitszeit in den Schichtmodellen beträgt acht Stunden.
In der Zeit von März bis Mai 2017 wies das elektronische Zeiterfassungssystem für zwei im Betriebsteil PMC in der Frühschicht eingesetzte Arbeitnehmer wiederholt Zeiten von arbeitstäglich mehr als acht Stunden aus. Der Betriebsrat beanstandete dies als Überstundenleistung und forderte die Arbeitgeberin unter Fristsetzung bis 12. Juni 2017 auf, den Sachverhalt zu klären und Gegenmaßnahmen zu ergreifen. Die Arbeitgeberin teilte dem Betriebsrat - nach erbetener Fristverlängerung - in einer E-Mail vom 28. Juni 2017 mit, die zwei Arbeitnehmer seien bei der Erfassung ihrer Arbeitszeiten technisch versehentlich einem nicht für sie geltenden Arbeitszeitmodell (Gleitzeit- statt Schichtmodell) zugeordnet worden; man habe den Fehler behoben und die beiden Mitarbeiter auf die Einhaltung der für sie nach der BV ArbZ geltenden Arbeitszeiten hingewiesen. Am 17. Oktober und 12. Dezember 2017 fanden Betriebsversammlungen statt; an beiden Tagen arbeitete ein als Teamleader tätiger Arbeitnehmer im Bereich Outbound jeweils länger als acht Stunden.
Auf der Grundlage eines am 1. Juni 2017 gefassten Beschlusses hat der Betriebsrat Ende Juni 2017 das vorliegende Verfahren eingeleitet und - soweit für die Rechtsbeschwerde noch von Belang - einen auf die Verletzung seines Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG gestützten Unterlassungsanspruch geltend gemacht. Die Arbeitgeberin habe wiederholt die Ableistung nicht mitbestimmter Überstunden geduldet.
Der Betriebsrat hat - soweit für die Rechtsbeschwerde noch von Interesse - beantragt,
der Arbeitgeberin aufzugeben, es zu unterlassen, von Mitarbeitern der Abteilungen PMC und Outbound die Ableistung von Überstunden zu dulden oder entgegenzunehmen, ohne dass hierüber eine Einigung mit ihm herbeigeführt worden wäre oder die fehlende Einigung mit ihm durch eine Entscheidung der Einigungsstelle ersetzt worden wäre oder ein Notfall im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts oder eine Abwehrmaßnahme im Arbeitskampf vorliegt;
der Arbeitgeberin für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen diese Verpflichtung jeweils ein Ordnungsgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, anzudrohen.
Die Arbeitgeberin hat beantragt, die Anträge abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, das Begehren sei bereits unzulässig. Der Betriebsrat verfolge sein Rechtsschutzziel missbräuchlich. Jedenfalls sei der Unterlassungsantrag unbegründet. Im Hinblick auf die Anlassfälle könne nicht von einer Duldung von Überstunden unter Missachtung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats ausgegangen werden.
Das Arbeitsgericht hat die - bei ihm auch noch auf die Durchführung der BV ArbZ gestützten - Anträge abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat dem ordnungsgeldbewehrten Unterlassungsantrag auf die - darauf beschränkt eingelegte - Beschwerde des Betriebsrats stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin, mit der sie die vollumfängliche Wiederherstellung des arbeitsgerichtlichen Beschlusses begehrt.
B. Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin hat Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat dem Begehren zu Unrecht entsprochen. Der zulässige Unterlassungsantrag ist unbegründet. Der nach seinem Inhalt nur für den Fall des Obsiegens mit dem Unterlassungsantrag erhobene Antrag auf Androhung eines Ordnungsgelds fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an.
I. Der Unterlassungsantrag ist zulässig.
1. Er bedarf allerdings der Auslegung. Ausgehend von dem gebotenen anlassfallbezogenen Antragsverständnis (dazu zB BAG 22. Oktober 2019 - 1 ABR 17/18 - Rn. 15) geht es dem Betriebsrat um die Verpflichtung der Arbeitgeberin, die Duldung nicht mitbestimmter zeitlicher Überschreitungen der täglichen Schichtzeiten nach Ziff. IV Nr. 2.1 Buchst. a und Nr. 2.2 Buchst. a BV ArbZ iVm. deren Anlage 3 bzw. Anlage 4 zu unterlassen. Die anlassfallbildenden Konstellationen sind keine, die den bereits mitbestimmt festgelegten Regularien nach Ziff. IV Nr. 4.2 BV ArbZ unterfallen. Es handelt sich nicht um Überstunden iSv. Ziff. IV Nr. 4.1 BV ArbZ, denn diese setzen die „Anordnung von A“ voraus. Eine solche hat der Betriebsrat nicht behauptet, sondern - im Gegenteil - sich auf die „Hinnahme“ von Arbeitsleistungen, die über die in der Schichteinteilung festgelegten werktäglichen Zeiten hinausgehen, berufen. Die Herausnahme von notfall- oder arbeitskampfbedingten Sachverhalten ist eine unnötige (dazu BAG 20. März 2018 - 1 ABR 70/16 - Rn. 29, BAGE 162, 98), wenngleich unschädliche Beschreibung der erstrebten Unterlassungsverpflichtung.
2. Mit diesem Inhalt ist der Antrag zulässig.
a) Er ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Dem steht nicht entgegen, dass der Antrag auf die Unterlassung einer Duldung von Überstunden gerichtet ist. Eine Unterlassungsverpflichtung ist nicht notwendig darauf beschränkt, bestimmte Handlungen des Unterlassungsverpflichteten zu untersagen (vgl. BAG 29. September 2004 - 1 ABR 29/03 - zu B I 2 a der Gründe, BAGE 112, 87). Das streitbefangene Unterlassen der Duldung richtet sich darauf, die Arbeitgeberin anzuhalten, mögliche und zumutbare Maßnahmen zu ergreifen, um zu verhindern, dass sich anlassfallgleiche Überschreitungen der Schichtzeiten wiederholen. Eine nähere Konkretisierung dieser Maßnahmen kann und muss im Erkenntnisverfahren nicht verlangt werden (vgl. BAG 29. April 2004 - 1 ABR 30/02 - zu B IV 1 der Gründe, BAGE 110, 252).
b) Für den Antrag besteht das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Dieses ergibt sich bei Leistungsanträgen regelmäßig bereits aus dem behaupteten Anspruch. Nur ausnahmsweise können besondere Umstände das Verlangen als nicht schutzwürdig erscheinen lassen. Solche Umstände sind - entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde - nicht gegeben. Sie liegen weder in der „vorfristigen“ Beschlussfassung des Betriebsrats über die Verfahrenseinleitung noch in dem seitens der Arbeitgeberin dem Betriebsrat zugeschriebenen inadäquaten Titulierungsinteresse. Die Arbeitgeberin verkennt, dass der - ohnehin nicht prozess-, sondern materiell-rechtliche - Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nach § 2 Abs. 1 BetrVG den Unterlassungsansprüchen des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 und § 23 Abs. 3 BetrVG nur in besonders schwerwiegenden und eng begrenzten Ausnahmefällen entgegenstehen kann (BAG 12. März 2019 - 1 ABR 42/17 - Rn. 41 ff., BAGE 166, 79).
II. Der Antrag ist unbegründet. Dem Betriebsrat steht ein allgemeiner Unterlassungsanspruch aus § 87 Abs. 1 BetrVG nicht zu. Es fehlt es an einem betriebsverfassungswidrigen Verhalten der Arbeitgeberin, das auch der Unterlassungsanspruch nach § 23 Abs. 3 BetrVG voraussetzt.
1. Zwar ist nicht nur die Anordnung, sondern ebenso die Duldung von Arbeitnehmern geleisteter Überstunden nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG mitbestimmungspflichtig, wenn ein kollektiver Tatbestand vorliegt (bereits BAG 22. Februar 1983 - 1 ABR 27/81 - zu B I 1 der Gründe, BAGE 42, 11; grds. BAG 27. November 1990 - 1 ABR 77/89 - zu B II 1 b der Gründe; bestätigt durch BAG 24. April 2007 - 1 ABR 47/06 - Rn. 18, BAGE 122, 127; vgl. ferner auch BAG 16. Juli 1991 - 1 ABR 69/90 - zu B II 1 der Gründe). Auch schließt die vorübergehende Änderung der betriebsüblichen Arbeitszeit einzelner Arbeitnehmer einen kollektiven Tatbestand nicht grundsätzlich aus, denn sie betrifft die kollektiven Interessen der Belegschaft des Betriebs. Des Weiteren liegt eine vorübergehende Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG vor, wenn das für einen bestimmten Wochentag regulär festgelegte Arbeitszeitvolumen überschritten wird (vgl. BAG 14. November 2006 - 1 ABR 5/06 - Rn. 32, BAGE 120, 162). Entsprechend steht dem Betriebsrat bei Nichtbeachtung seines Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG ein allgemeiner Unterlassungsanspruch und - wenn darin ein grober Verstoß des Arbeitgebers gegen seine betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten liegt - ein Unterlassungsanspruch nach § 23 Abs. 3 BetrVG zu.
2. Die Anlassfälle tragen allerdings nicht die Annahme einer Duldung von Überstunden durch die Arbeitgeberin.
a) Ebenso wie die Anordnung von Überstunden ist deren Duldung ein tatsächliches Verhalten des Arbeitgebers. Es ist durch Unterlassen von gebotenem Gegenhandeln gekennzeichnet. Hiervon kann regelmäßig ausgegangen werden, wenn der Arbeitgeber in Kenntnis der Überstundenleistungen durch Arbeitnehmer untätig bleibt und diese über einen längeren Zeitraum hinnimmt. Entsprechend ist der Duldungstatbestand beispielsweise erfüllt, wenn Monat für Monat eine Vielzahl von Arbeitnehmern immer wieder in erheblichem Maße Überarbeit leistet und der Arbeitgeber diese Stunden „entgegennimmt und bezahlt“ (BAG 27. November 1990 - 1 ABR 77/89 - zu A und B II 1 b der Gründe) oder es die betrieblich-organisatorischen Gründe bedingen, dass Arbeitnehmer häufig über das mitbestimmt festgelegte Schichtende hinaus arbeiten und diese Mehrarbeit „angenommen und vergütet“ wird (vgl. BAG 22. Februar 1983 - 1 ABR 27/81 - zu A und B I 1 b der Gründe, BAGE 42, 11).
b) Auf eine Duldung kann nur unter Berücksichtigung aller Einzelfallumstände geschlossen werden. In aller Regel ist ihr ein zeitlicher Moment immanent. Einzelne oder besonderen einmaligen Umständen geschuldete Überschreitungen der betriebsüblichen Arbeitszeit sprechen für sich gesehen nicht dafür, dass der Arbeitgeber diese hinnimmt. Die positive Kenntnis des Arbeitgebers von Überstundenleistungen durch Arbeitnehmer ohne Ergreifen von Gegenmaßnahmen deutet regelmäßig auf deren Duldung hin (vgl. für den Individualprozess der Vergütung von Überstunden BAG 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 21 mwN). Andererseits ist sie - ebenso wie die Vergütung der Überstunden - keine zwingende Voraussetzung für die Annahme einer Duldung von Überstunden im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn. Auch Überschreitungen der betriebsüblichen Arbeitszeit, die nicht vergütet werden oder die der Arbeitgeber nicht billigt oder ignoriert oder - trotz entsprechender Möglichkeit - nicht zur Kenntnis nimmt, unterfallen dem Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG. Insgesamt lässt sich auf eine Duldung von Überstunden nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls schließen. Es muss hinreichende Anhaltspunkte für das Fehlen gebotener Gegenmaßnahmen durch den Arbeitgeber geben, um dessen Untätigkeit als ein Hinnehmen werten zu können.
c) Gemessen daran hat das Landesarbeitsgericht die Anlassfälle rechtsfehlerhaft als eine Duldung von Überstunden durch die Arbeitgeberin gewertet. Diese bieten hierfür keine hinreichenden Anhaltspunkte.
aa) Soweit es um die Überschreitungen der täglichen Arbeitszeit durch die beiden Arbeitnehmer im Betriebsteil PMC im Zeitraum von März bis Mai 2017 geht, fällt auf, dass - auch nach dem eigenen Vorbringen des Betriebsrats - nicht nur die in der BV ArbZ für diese Mitarbeiter geltenden Schichtendzeiten, sondern ebenso die Schichtanfangszeiten (maßgebend war nach Ziff. IV Nr. 2.2 Buchst. a BV ArbZ iVm. deren Anlage 4 eine festgelegte Frühschicht von 08:15 Uhr bis 16:45 Uhr) sowie die Pausenzeiten (auch dazu enthält Anlage 4 zur BV ArbZ konkrete Maßgaben) nicht beachtet worden sind. Die Arbeitnehmer haben die Schicht zum Teil später und zum Teil früher begonnen, ein „Kommen“ und „Gehen“ außerhalb festgelegter Pausenzeiten gebucht und das Schichtende teilweise um Minuten, teilweise aber auch um Stunden überschritten, wobei ein Arbeitnehmer dennoch sein monatliches Stundensoll nicht erreichte. Das spricht gegen die Annahme, dass die Arbeitgeberin eine Ableistung von Überstunden hingenommen hat. Auch hat sie Überstunden weder bezahlt - gemessen am monatlichen Arbeitsumfang waren nach den eingereichten Unterlagen bei einem Arbeitnehmer sogar „Minusstunden“ zu verzeichnen - noch bestehen Anhaltspunkte, dass das Überschreiten der täglichen Schichtdauer organisatorisch oder durch das Arbeitspensum bedingt war. Der Annahme einer Duldung steht außerdem entgegen, dass es - was sich aus den vom Betriebsrat nicht substantiiert in Abrede gestellten Einlassungen der Arbeitgeberin ergibt - zu einer technischen Verwechslung der für die beiden Arbeitnehmer maßgeblichen Arbeitszeiterfassung gekommen ist (Gleit- statt Schichtzeit). Die Arbeitgeberin hat damit allenfalls das Arbeiten der Arbeitnehmer in einem für diese nicht geltenden Arbeitszeitsystem - nach ihrer Behauptung unbemerkt - hingenommen und keine Überstunden geduldet. Das könnte ggf. einen Durchführungsanspruch des Betriebsrats bezogen auf die Einhaltung der Regelungen der BV ArbZ begründen, nicht aber einen Unterlassungsanspruch wegen der Nichtbeachtung seines Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG. Hinzu kommt, dass die Arbeitgeberin auf die entsprechende Beanstandung des Betriebsrats - wenngleich nicht unverzüglich, aber jedenfalls zeitnah - die Arbeitszeiterfassung korrigiert und beide Arbeitnehmer auf das für sie geltende Schichtsystem hingewiesen hat. Auch das hat der Betriebsrat nicht in Abrede gestellt. Für ein Hinnehmen der Überstunden ohne Gegenmaßnahmen fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten.
bb) Ebenso liegt dem - nach Einleitung des Verfahrens aufgetretenen - einzigen weiteren Anlassfall im Bereich Outbound keine Duldung von Überstunden durch die Arbeitgeberin zugrunde. Die Umstände, die das Überschreiten des werktäglichen Arbeitszeitrahmens des betroffenen Arbeitnehmers bedingt haben, mögen zwar betrieblich-organisatorischer Art sein. Es fehlt aber an einer gewissen Permanenz und Redundanz, um auf das Unterlassen gebotener Gegenmaßnahmen durch die Arbeitgeberin schließen zu können, was seinerseits eine Würdigung ihres Nichthandelns als eine Hinnahme von Überstunden rechtfertigen könnte. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass es bei der Arbeitgeberin im Zusammenhang mit Betriebsversammlungen regelhaft oder systematisch oder auch nur häufiger zu Mehr- oder Überarbeit von Arbeitnehmern kommt.
3. Im Übrigen bestünden auch Zweifel an der - für den allgemeinen Unterlassungsanspruch wegen der Nichtbeachtung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 BetrVG erforderlichen - Wiederholungsgefahr.
a) Verletzt der Arbeitgeber ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 BetrVG, entspricht es dem negatorischen Rechtsschutz zur Sicherung des Mitbestimmungsrechts, den Arbeitgeber auf Unterlassung der nicht mitbestimmten Maßnahme als Verletzungshandlung in Anspruch zu nehmen. Dabei zielt der Unterlassungsanspruch auf die Unterbindung künftiger Verletzungshandlungen. Die Verletzungshandlung in der Vergangenheit indiziert die für den allgemeinen Unterlassungsanspruch notwendige Wiederholungsgefahr (vgl. BAG 20. März 2018 - 1 ABR 70/16 - Rn. 54, BAGE 162, 98). In den Fällen der Unterlassung einer Duldung umfasst die Unterlassungsverpflichtung allerdings die Pflicht zur Vornahme von Handlungen zur Beseitigung des Duldungszustands, weil dem Unterlassungsgebot allein dadurch entsprochen werden kann (vgl. ausf. auch BGH 14. Dezember 2017 - I ZR 184/15 - Rn. 22 mwN). Hat der Unterlassungsverpflichtete Maßnahmen zur Beseitigung des Störungszustands ergriffen, ist eine Gefahr künftiger Beeinträchtigungen durch das Hinnehmen eines gleichartigen Störungszustands nicht ohne Weiteres zu befürchten. Auch vermag der Anspruchsinhaber mit einem gerichtlichen Ausspruch nichts Weitergehendes mehr zu erreichen, wenn eine Duldung durch Gegenhandeln beendet oder abgestellt ist.
b) Hiervon ausgehend spräche jedenfalls der unstreitig gebliebene Vortrag der Arbeitgeberin, sie habe die beiden Arbeitnehmer im Betriebsteil PMC nach der entsprechenden Intervention durch den Betriebsrat über das für sie geltende Arbeitszeitregime belehrt sowie für diese das technisch zutreffende - und den Regelungen der BV ArbZ adäquate - Zeiterfassungssystem hinterlegt und damit eine Fortsetzung der entsprechenden Überschreitungen deren täglicher Schichtzeiten unterbunden, gegen eine wiederholte, anlassfallgleiche Hinnahme der Erbringung nicht mitbestimmter Überstunden durch die Arbeitgeberin.
Schmidt
Ahrendt
K. Schmidt
H. Schwitzer
Rose

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 2 Abs. 1 BetrVG
§ 23 Abs. 3 BetrVG
§ 87 Abs. 1 BetrVG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 162, 98
BAGE 112, 87
BAGE 110, 252
BAGE 166, 79
BAGE 42, 11
BAGE 122, 127
BAGE 120, 162
4 TaBV 57/18
36 BV 217/17
1 ABR 17/18
1 ABR 70/16
1 ABR 29/03
1 ABR 30/02
1 ABR 42/17
1 ABR 27/81
1 ABR 77/89
1 ABR 47/06
1 ABR 69/90
1 ABR 5/06
5 AZR 122/12
I ZR 184/15