Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1998-11-09, Aktenzeichen 16 U 50/98
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1998:1109.16U50.98.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Beide zulässigen Rechtsmittel haben Erfolg, dasjenige des Klägers zum Teil, dasjenige des Beklagten in vollem Umfang.
Die Berufung des Klägers ist insoweit erfolgreich, als ihm noch Zahlungsansprüche für Nachzahlungen aus Neben- und Heizungskostenabrechnungen für 1992 und für das erste Halbjahr 1993 in Höhe von insgesamt 3.451,99 DM zustehen. Hingegen sind die unstreitig zunächst noch offenen Mietzinsforderungen infolge der vom Beklagten erklärten Aufrechnung in Höhe eines Teilbetrages von 6.000,00 DM erloschen. Insoweit ist das Rechtsmittel des Beklagten erfolgreich.
1.
Der Kläger kann noch Zahlung für offenen Mietzins in Höhe von 5.920,00 DM verlangen, und zwar restlichen Mietzins für Juni 1997 und den gesamten Mietzins für Juli 1997. Diese Zahlungsverpflichtung des Beklagten steht wegen der Rechtsmittelbeschränkung durch den Beklagten bereits rechtskräftig fest. Im übrigen, soweit der Beklagte das Urteil angegriffen hat, ist die klägerische Forderung, deren Bestehen zunächst unstreitig war, durch Aufrechnung des Beklagten erloschen, § 389 BGB, denn diesem steht ein Gegenanspruch auf Auszahlung einer früher geleisteten Kaution aus abgetretenem Recht zu.
Der Auszahlungsanspruch des Beklagten beruht auf Ziff. IV, 2 des Kaufvertrages vom 2.1.1997 zwischen dem Kläger und den beiden Zeuginnen Ö., in dem der Kläger das Anwesen, in dem sich die Mieträume des Beklagten befinden, an die beiden Zeuginnen veräußert hat. Der Kläger hat inzwischen eingeräumt, von dem Voreigentümer eine vom Beklagten an diesen geleistete Mietkaution in der genannten Höhe erhalten zu haben. Dementsprechend ist er gemäß der Regelung des Kaufvertrages vom 2.1.1997 verpflichtet gewesen, diese Mietkaution den Käuferinnen bei Besitzübergang, mithin zum 1.8.1997, auszuhändigen. Dies ist bisher nicht geschehen. Die Käuferinnen, die Zeuginnen Ö., haben diesen Anspruch nunmehr wirksam an den Beklagten, ihren Vater, im Anschluss an den Erwerb des Grundstücks abgetreten. Der Senat hat nach Vernehmung der Zeugin Sevim Ö. zu der Frage einer wirksamen Abtretung keine Zweifel daran, dass eine solche Forderungsabtretung zwischen den Käuferinnen und dem Beklagten stattgefunden hat. Die Zeugin hat die näheren Umstände dieses Vorgangs plausibel dargestellt und erläutert, wie es zu der schriftlichen Abtretungserklärung vom 12.5.1997 gekommen ist; sie hat darüber hinaus glaubhaft angegeben, dass sie und die weitere Käuferin, ihre Schwester, diese Abtretungserklärung unterzeichnet haben.
Die Wirksamkeit der durch den Beklagten erklärten Aufrechnung wird nicht durch § 8 des Mietvertrages in Frage gestellt. Danach kann der Mieter gegenüber Mietforderungen nur aufrechnen, wenn er seine Absicht dem Mieter mindestens einen Monat zuvor schriftlich angezeigt hat. Diese Klausel findet allerdings auf den vorliegenden Fall keine Anwendung. Denn hier wird ein bereits beendetes Mietverhältnis endgültig abgewickelt, wobei sich noch verschiedene Restforderungen beider Parteien gegenüberstehen. § 8 des Mietvertrages soll hingegen verhindern, dass der Mieter die Zahlung der laufenden Miete dadurch umgeht, dass er (unerwartet für den Vermieter) die Aufrechnung erklärt.
Ebensowenig hat der Kläger mit seinem Einwand Erfolg, ein etwaiger Zahlungsanspruch des Beklagten richte sich allenfalls gegen die Eheleute I., jedoch nicht gegen ihn persönlich, so dass es an der Gegenseitigkeit fehle. Zum einen hat nach seinem eigenen Vortrag lediglich er, der Kläger, die Kaution von dem Voreigentümer erhalten, so dass sich der Anspruch der Käuferinnen auch nur gegen ihn richten kann. Zum anderen handelte es sich für den Fall, dass beide Eheleute Empfänger der Kautionzahlung geworden sein sollten, um eine Gesamtschuld, § 421 BGB, bei der der Gläubiger, der Beklagte, von jedem Schuldner Leistung verlangen könnte.
Der Zinsanspruch für die noch verbleibende Mietzinsforderung beruht auf §§ 284 Abs. 2, 288 BGB. Im Hinblick darauf, dass durch die Aufrechnungserklärung zunächst die ältesten Mietzinsforderungen erloschen sind, kann der vom Kläger zugrunde gelegte "sogenannte mittlere Zinszeitpunkt" keine Anwendung mehr finden. Zinsen sind vielmehr ab dem jeweiligen Vorliegen des Verzugs, was sich nach § 284 Abs. 2 BGB beurteilt, zu entrichten.
2.
Dem Kläger steht ferner ein Anspruch auf Nachzahlungen für Nebenkosten und Heizkosten in Höhe von insgesamt 3.451,99 DM zu, §§ 3 Ziff. 2; 4 Ziff. 2; 5 des Mietvertrages.
a)
Die Forderung wegen rückständiger Nebenkosten gem. § 4 des Mietvertrages beläuft sich auf 2.391,99 DM (insgesamt 5.031,99 DM abzüglich Vorauszahlungen in Höhe von 2.640,00 DM).
Die diesbezügliche Abrechnung der Firma B. vom 16.1.1997 für das Jahr 1992 (Bl. 16 d. GA) ist hinreichend schlüssig, da sie die Gesamtkosten, den Verteilungsschlüssel und die auf den Beklagten entfallenden Kosten im einzelnen erkennen läßt. Den erforderlichen Abzug bereits gezahlter Nebenkosten hat der Kläger spätestens mit seinem Schriftsatz vom 30.12.1997 vorgenommen. Allerdings kann der Kläger nicht die von ihm entrichtete Grundsteuer gegenüber dem Beklagten als Mieter absetzen, da der Mietvertrag vom 4.5.1992 eine solche Umlage nicht vorsieht (§ 3 Ziff. 2 des Mietvertrages). Vielmehr ist durch handschriftlichen Eintrag im einzelnen geregelt, welche Kosten des Vermieters auf den Mieter umgelegt werden können; in dieser abschließenden Aufzählung fehlt die Grundsteuer. Unschädlich ist hingegen, dass sich die Abrechnung bereits auf die ersten Monate des Jahres 1992 beziehen, und somit einen Zeitraum vor Beginn des Mietverhältnisses (1.4.1992) einbezieht. Denn unstreitig hat der Beklagte die Räume bereits vor Beginn des Mietverhältnisses als Mieter genutzt.
Nach Abzug der Grundsteuer errechnet sich ein Kostenanteil des Beklagten von insgesamt 5.031,99 DM, so dass sich nach Abzug der Abschlagszahlungen eine Restforderung von 2.391,99 DM ermittelt.
b)
Für noch offene Heizkosten kann der Kläger gemäß Abrechnung vom 27.11.1996 (Bl. 15 d. GA) noch einen Restbetrag in Höhe von 1.060,00 DM verlangen (2.500,00 DM abzüglich geleisteter Vorauszahlungen in Höhe von 1.440,00 DM).
Die vom Kläger vorgelegte Heizkostenabrechnung ist unter Berücksichtigung der hier vorliegenden Umstände noch als ausreichend nachvollziehbar und mithin als schlüssig zu behandeln.
Da der Kläger nicht nach der Heizkostenverordnung (HeizkostenVO) abrechnet, ist davon auszugehen, dass die Heizanlage des Gebäudes unter die Ausnahmevorschrift des § 11 Abs. 1, Nr. 1, 2 oder 4 der HeizkostenVO fällt und der Kläger sich hiermit zu einer Abrechnung außerhalb dieser HeizkostenVO entschieden hat.
Bedenken hinsichtlich der Vollständigkeit der vorgelegten Abrechnung könnten allerdings deshalb entstehen, weil diese Abrechnung nicht den Verteilungsschlüssel der Brennstoffkosten für Heizung einerseits, Warmwassererzeugung andererseits erkennen läßt und im übrigen auf einem Abrechnungszeitraum von 1 1/2 Jahren basiert (1.1.1992 bis 30.6.1993). Da die hier gewählte Aufteilung der Brennstoffkosten auf die beiden Verwendungsarten (Heizung/Warmwasser) fast dem Prozentsatz entspricht, der in der Heizkostenverordnung vorgesehen ist (dort 82 % zu 18 %, § 9 Abs. 2 und Abs. 3 HeizkostenVO), ist die Differenz als so gering anzusehen, dass sie nicht bereits zu einer Unschlüssigkeit der gesamten Abrechnung führt. Vielmehr ist die Berechnung geringfügig dahin zu korrigieren, dass 18 % der Brennstoffkosten auf die Warmwassererzeugung entfallen, für die der Beklagte im übrigen keinen Kostenersatz zu leisten hat (entsprechend § 9 Abs. 2, Abs. 3 HeizkostenVO).
Der nicht korrekte Abrechnungszeitraum, der der vertraglichen Vorgabe widerspricht (vgl. § 3 Ziff. 2 des Vertrages, dort handschriftliche Ergänzungen) kann noch hingenommen werden, weil dieser Zeitraum zumindest mit den Heizperioden in Einklang steht und im übrigen der Beklagte keine konkreten Einwände gegen die Erstreckung der Abrechnung über 1 1/2 Jahre erhoben hat. Das entbindet allerdings den Kläger nicht von seiner Verpflichtung, zukünftig in Jahresabständen abzurechnen.
Für die Abrechnung der Heizkosten im einzelnen ergibt sich danach:
Die Gesamtbrennstoffkosten belaufen sich auf 6.010,33 DM. Die Einbeziehung der Rechnung vom 20.2.1992 ist deshalb gerechtfertigt, weil der Beklagte, wie erwähnt, bereits vor dem 1.4.1992 als Mieter die Räume genutzt hat.
Zu diesem Betrag kommen Kosten für Schornsteinfeger und anderes in Höhe von 91,31 DM, sowie die Kosten für die Verbrauchsabrechnung in Höhe von 270,31 DM. Auch der Ansatz der letzteren Kosten ist zulässig, wenngleich in dem Gebäude keine Verbrauchserfassungsgeräte vorhanden sind, die eine Ablesung erfordern würden. Die Kosten, die hier für die Firma B. angesetzt werden, sind jedoch durch die Erstellung der Abrechnung als Verwaltungskosten angefallen, die üblicherweise bei der Heizkostenabrechnung für ein Mehrfamilienhaus entstehen und die dem Senat nicht überhöht erscheinen.
Es ermittelt sich somit eine Zwischensumme in Höhe von
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6.371,95 DM.
Davon sind 18 % als Kosten für die Warmwassererzeugung abzusetzen, mithin ein Betrag in Höhe von
1.146,95 DM.
Auf die Heizkosten entfallen demnach Brennstoffkosten in Höhe von insgesamt 5.225,00 DM.
Der Beklagte hat folgenden Kostenanteil zu tragen:
5.225,00 DM : 441 x 211 = 2.500,00 DM.
Nach Abzug der vom Beklagten geleisteten Vorauszahlungen (1.440,-- DM) verbleibt ein Restbetrag in Höhe von 1.060,00 DM.
Insgesamt errechnet sich mithin aus den ermittelten Nebenkosten und den verbleibenden Heizkosten ein Betrag von
2.391,99 DM
+ 1.060,00 DM
Insgesamt somit 3.451,99 DM.
c)
Dieser Nachforderungsanspruch des Klägers ist nicht verjährt.
Die Forderungen für Nebenkosten und Heizkosten unterfallen der 4-jährigen Verjährungsfrist des § 197 BGB, die am 31.12.1997 abgelaufen wäre, jedoch wirksam durch die Klageerhöhung vom 30.12.1997 unterbrochen worden ist, § 209 Abs. 1 BGB, 262, 270 Abs. 3 ZPO.
Die Ansprüche auf Zahlung der Nebenkosten werden fällig mit Ablauf der zur Abrechnung vertraglich vorgesehenen Frist (BGH NJW 94, 1684). Diese ist hier eine Jahresfrist. Zum einen folgt dies aus dem handschriftlichen Eintrag unter § 3 Ziff. 2 des Vertrages: "Ende jedes Jahr werden Rechnungen zugeteilt", wobei die Formulierung "jedes Jahr" sich sinnvollerweise nur auf das dem Verbrauchsjahr folgende Jahr beziehen kann. Entsprechend gilt in Anbetracht der bereits vorgedruckten Regelungen unter § 4 Ziff. 2 des Vertrages, wonach die Nebenkosten jährlich nach einem Stichtag, der allerdings offen geblieben ist, mit dem Mieter abzurechnen sind. Eine Abrechnung im Folgejahr nach dem Jahr ihrer Entstehung ist sachgerecht, da eine Berechnung der Nebenkosten noch im laufenden Jahr technisch kaum möglich sein wird. Mangels eines konkreten Stichtages ist davon auszugehen, dass der Abrechnungszeitraum bis zum 31.12. des Folgejahres reicht, somit hier bis zum 31.12.1993.
d)
Entgegen der Meinung des Landgerichts sind diese Nachforderungsansprüche nicht verwirkt, § 242 BGB.
Zwar hielten zahlreiche Untergerichte bislalng derartige Erstattungsansprüche für verwirkt, wenn sie nach Ablauf des vorgesehenen Abrechnungszeitraumes noch geltend gemacht worden sind (vgl. Palandt/Heinrichs, 57. Aufl., § 242 Rz. 103 m.w.N., so u.a. LG Berlin WUM 78, 166; LG Bonn WUM 79, 235). Danach soll in diesen Fällen das für die Verwirkung erforderliche Zeitmoment bereits das ebenfalls erforderliche Umstandsmoment indizieren, wenn die erwähnte Frist abgelaufen ist. Dieser Rechtsmeinung steht indes die (neuere) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entgegen (vgl. BGHZ 91, 62; NJW 94, 1684), wonach eine Bejahung des Umstandsmomentes besonderer Indizien bedarf. Allein eine Untätigkeit des Gläubigers, das heißt, eine nicht vertragsgerechte Abrechnung innerhalb des vorgesehenen Abrechnungszeitraumes wird als nicht ausreichend für eine Verwirkung angesehen (vgl. ebenso wie der BGH OLG Hamburg, WUM 92, 76; LG Giessen, NJW-RR 96, 1163). Der Senat folgt in dieser Frage der Meinung des Bundesgerichtshofs. In Anbetracht der kurzen Verjährungsfrist von 4 Jahren besteht kein weiteres Bedürfnis, dem Mieter zusätzlich durch erleichternde Anforderungen an den Verwirkungstatbestand zu schützen. Demnach kann im vorliegenden Fall eine Verwirkung nur dann bejaht werden, wenn besondere Umstände neben der Untätigkeit des Klägers vorliegen. Das ist ersichtlich nicht der Fall. Hier handelt es sich im übrigen nicht um völlig unerwartete Nachforderungen, da der Abschlagscharakter der ursprünglichen Zahlungen nach dem Vertragsinhalt von vornherein bekannt war. Deshalb ist allein der Zeitablauf von fast 4 Jahren zwischen Fälligkeit einerseits und Geltendmachung der Forderung andererseits für die Annahme einer Verwirkung nicht ausreichend.
Der Zinsanspruch beruht auf §§ 291, 288 BGB.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97, 96 ZPO, diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 710 Nr. 8, 713 ZPO.
Beschwer des Beklagten: 3.451,99 DM;
Beschwer des Klägers: 7.122,16 DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 284 Abs. 2, 288 BGB
§§ 291, 288 BGB
§§ 92 Abs. 1, 97, 96 ZPO
§§ 710 Nr. 8, 713
ZPO
§ 389 BGB
§ 421 BGB
§ 197 BGB
§ 242 BGB
§
284 Abs. 2 BGB
§ 11 Abs. 1, Nr. 1, 2 oder 4 der
HeizkostenVO
§ 9 Abs. 2
und Abs. 3 HeizkostenVO
§ 9 Abs. 2, Abs. 3
HeizkostenVO
§ 209 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW
94, 1684
BGHZ
91, 62
NJW 94, 1684
NJW-RR 96, 1163