Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-06-18, Aktenzeichen 10 S 452/10

Tenor:
Das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 7. Oktober 2009 - 2 K 320/09 - wird geändert. Die Verfügung des Landratsamts Ortenaukreis vom 4. Dezember 2008 und der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Freiburg vom 6. Februar 2009 werden aufgehoben. Der Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf Erteilung der Fahrerlaubnis der Klassen AA, B, BE unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Im Übrigen wird die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 7. Oktober 2009 – 2 K 320/09 - zurückgewiesen.
Der Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen werden gegeneinander aufgehoben.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigen für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Tatbestand:
1
Der Kläger begehrt die Neuerteilung der Fahrerlaubnis der Klassen AA, B und BE.
2
Am 12.12.2005 gegen 21.20 Uhr führte der Kläger unter Alkoholeinfluss einen Pkw. Er streifte ein entgegenkommendes Fahrzeug und beschädigte dieses. Obwohl er den Unfall bemerkte, fuhr er davon, ohne die erforderlichen Feststellungen zu ermöglichen. Ein um 21.32 Uhr durchgeführter Alcotest ergab eine Atemalkoholkonzentration von 0,78 mg/l. Auf Anordnung der Polizei wurde dem Kläger um 21.55 Uhr eine Blutprobe entnommen, deren Untersuchung eine Blutalkoholkonzentration von 1,60 Promille ergab.
3
Das ärztliche Protokoll über die Blutentnahme enthält unter anderem folgende Untersuchungsbefunde:
4
Romberg-Test:geringes SchwankenFinger-Finger-Probe:sicherNasen-Finger-Probe:sicherSprache:SilbenstolpernBindehäute:klar Pupillen:unauffälligBewusstsein:klar Denkablauf:geordnetStimmung:ruhig Verhalten:stumpfBefinden:normal
Romberg-Test:
geringes Schwanken
Finger-Finger-Probe:
sicher
Nasen-Finger-Probe:
Sprache:
Silbenstolpern
Bindehäute:
klar
Pupillen:
unauffällig
Bewusstsein:
Denkablauf:
geordnet
Stimmung:
ruhig
Verhalten:
stumpf
Befinden:
normal
5
Der Arzt hielt außerdem fest, der Patient sei zu Ort, Zeit und Person „noch orientiert“ gewesen. Er habe Unterschrift, Geh- und Drehtests verweigert. Er scheine äußerlich deutlich unter Alkohol-Einfluss zu stehen.
6
In der Strafanzeige führte die Polizei bezüglich der Blutentnahme aus, der Kläger habe sämtliche Tests und Aussagen sowie Schriftproben verweigert.
7
Das Amtsgericht L. verurteilte den Kläger wegen des Vorfalls vom 12.12.2005 mit rechtskräftigem Urteil vom 20.02.2006 – 3 Cs 9 Js 19467/05 AK 19/06 – wegen fahrlässiger Gefährdung des Straßenverkehrs und unerlaubten Entfernens vom Unfallort in Tateinheit mit vorsätzlicher Trunkenheit im Verkehr zu der Gesamtgeldstrafe von 70 Tagessätzen, entzog ihm die Fahrerlaubnis und ordnete eine Sperrfrist für die Neuerteilung von 11 Monaten an. Das Amtsgericht ging zugunsten des Klägers davon aus, dass die Blutalkoholkonzentration zur Tatzeit lediglich 1,58 Promille betragen habe, da der Angeklagte die Tat unwiderlegbar unmittelbar nach Trinkende begangen habe. Bei der Bemessung der Sperrfrist ging das Amtsgericht davon aus, dass aufgrund des Grades der Alkoholisierung und der derzeitigen persönlichen Situation der Angeklagte für weitere 11 Monate charakterlich ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen sein werde.
8
In der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht hatte der Kläger durch seinen Verteidiger erklärt, er habe sich im Streit von seiner Freundin getrennt. Trinkende sei vor Fahrtbeginn von der Wohnung der Freundin aus gewesen. Zwischen Trinkende und Unfall seien ca. 15 Minuten gewesen.
9
Am 22.07.2008 beantragte der Kläger beim Landratsamt Ortenaukreis die Neuerteilung der Fahrerlaubnis. Er legte eine Sehtest-Bescheinigung vom 16.07.2008 vor. Das Führungszeugnis vom 21.07.2008 enthält keine Eintragung.
10
Mit Schreiben vom 06.08.2008 bat das Landratsamt Ortenaukreis den Kläger „entsprechend § 13 Nr. 2 Fahrerlaubnisverordnung“, ein medizinisch-psychologisches Gutachten bis zum 29.10.2008 vorzulegen. Aus den vorliegenden Akten sei ersichtlich, dass bei dem Trunkenheitsdelikt des Klägers ein besonders hoher Alkoholgehalt festgestellt worden sei. Dies begründe den Verdacht auf Alkoholmissbrauch bzw. lasse den Verdacht aufkommen, dass er übermäßig alkoholgewöhnt sei. Außerdem wies das Landratsamt darauf hin, dass die Behörde auf die Nichteignung zum Führen von Kraftfahrzeugen schließen könne, wenn er das Gutachten nicht beibringe.
11
Der Kläger machte durch seinen Prozessbevollmächtigten geltend, es sei nicht zu erkennen, auf welche gesetzliche Regelung das Begehren zur Vorlage eines medizinisch-psychologischen Gutachtens gestützt werde, insbesondere welcher der Tatbestände des § 13 Nr. 2 FeV vorliegen solle. Die Voraussetzungen des § 13 Nr. 2 FeV und § 11 Abs. 3 Nr. 4 FeV lägen nicht vor.
12
Mit Schreiben vom 10.09.2008 teilte das Landratsamt dem Kläger mit, die am 12.12.2005 um 21.55 Uhr entnommene Blutprobe habe eine Blutalkoholkonzentration von 1,60 Promille ergeben. Dies begründe den Verdacht auf Alkoholmissbrauch bzw. lasse den Verdacht aufkommen, dass er übermäßig alkoholgewöhnt sei. Hinzu komme, dass dem Blutabnahmeprotokoll des Arztes zu entnehmen sei, dass der Kläger fast überhaupt keine alkoholtypischen Ausfallerscheinungen gezeigt habe. Wissenschaftliche Untersuchungen hätten gezeigt, dass Personen, die eine Blutalkoholkonzentration von 1,6 Promille erreichten, meist an den Konsum großer, nur noch eingeschränkt kontrollierbarer Alkoholmengen gewöhnt seien. Es sei bei Blutalkoholwerten von 1,6 Promille mit erhöhter Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass eine allgemeine Alkoholproblematik mit der Ausbildung einer erheblichen körperlichen Alkoholtoleranz und regelmäßig erhöhtem Konsum außerhalb des sozial üblichen Rahmens vorliege. Zur Vorbereitung der Entscheidung, ob die Fahrerlaubnis neu erteilt werden könne, bat das Landratsamt unter erneutem Hinweis auf die Folgen der Nichtbeibringung „entsprechend § 13 Nr. 1 Alt. 2 Fahrerlaubnisverordnung“, ein medizinisch-psychologisches Gutachten bis zum 03.12.2008 und die hierfür notwendige Einverständniserklärung bis zum 08.10.2008 vorzulegen.
13
Mit Schreiben vom 17.10.2008 kündigte das Landratsamt an, den Antrag abzulehnen, wenn nicht bis zum 14.11.2008 die Einverständniserklärung für die medizinisch-psychologische Untersuchung oder eine weitere Nachricht des Klägers zugehe. Außerdem teilte es mit, die vorliegenden Antragsunterlagen seien ansonsten vollständig.
14
Mit Verfügung vom 04.12.2008 lehnte das Landratsamt den Antrag auf Neuerteilung der Fahrerlaubnis der Klassen AA, B und BE ab. Da der Kläger sich nicht mit der medizinisch-psychologischen Untersuchung einverstanden erklärt bzw. das medizinisch-psychologische Gutachten nicht fristgerecht vorgelegt habe, müsse davon ausgegangen werden, dass er zum Führen von Kraftfahrzeugen nicht geeignet sei.
15
Der Kläger legte hiergegen am 16.12.2008 Widerspruch ein mit der Begründung, es bestehe keine Rechtsgrundlage für die Ablehnung der Erteilung der Fahrerlaubnis und diese sei formell und materiell rechtswidrig. Es lägen 3 Jahre nach der Trunkenheitsfahrt keine Tatsachen vor, welche die Annahme von Alkoholmissbrauch begründeten. Es liege keine der Voraussetzungen des § 13 FeV oder des § 12 FeV vor. Die Entscheidung lasse nicht erkennen, dass eine Verhältnismäßigkeitsprüfung veranlasst worden wäre oder die Behörde Ermessen ausgeübt hätte.
16
Mit Widerspruchsbescheid vom 06.02.2009 wies das Regierungspräsidium Freiburg den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, das Landratsamt habe gemäß § 13 Nr. 2 Buchst. a bzw. e FeV zu Recht die Beibringung eines medizinisch-psychologischen Eignungsgutachtens angeordnet. Die extrem hohe Blutalkoholkonzentration des Klägers von 1,58 Promille bei seiner Trunkenheitsfahrt belege einen mit sozialen Trinkmotiven nicht mehr zu vereinbarenden Umgang mit Alkohol. Personen, die solche Promillewerte erreichten, litten regelmäßig an einer dauerhaft ausgeprägten Alkoholproblematik. Für eine erhebliche Alkoholgewöhnung bzw. für Alkoholmissbrauch spreche insbesondere auch der Umstand, dass trotz dieser ex-trem hohen Alkoholisierung im Rahmen der ärztlichen Untersuchung am 12.12.2005 keine Auffälligkeiten im Bereich Finger-Finger-Probe, Nasen-Finger-Probe, Tonus-Erhöhung, Bindehäute, Pupillen, Bewusstsein, Denkablauf, Stimmung und Befinden hätten festgestellt werden können. Alkoholmissbrauch liege vor, wenn ein Bewerber oder Inhaber einer Fahrerlaubnis das Führen eines Kraftfahrzeuges und einen die Fahrsicherheit beeinträchtigenden Alkoholkonsum nicht hinreichend sicher trennen könne. Dies sei beim Kläger am 12.12.2005 der Fall gewesen. Nachdem der Kläger das Gutachten nicht beigebracht habe, habe das Landratsamt auf die Ungeeignetheit des Klägers zum Führen von Kraftfahrzeugen schließen dürfen und ihm die Neuerteilung der Fahrerlaubnis versagen müssen.
17
Der Kläger hat am 04.03.2009 Klage beim Verwaltungsgericht Freiburg erhoben. Zur Begründung hat er vorgetragen, die Regelung des § 13 Nr. 2 FeV sei abschließend. Einer der dort geregelten Fälle liege nicht vor. Die Begutachtungs-Leitlinien hätten keine Gesetzeskraft. Auch nach diesen liege kein Verdacht auf Alkoholmissbrauch vor. Solcher wäre anzunehmen, wenn der Kläger das Führen eines Kraftfahrzeuges und einen die Fahrsicherheit beeinträchtigenden Alkoholkonsum nicht hinreichend sicher trennen könnte, wofür mehr als drei Jahre nach der Alkoholfahrt keinerlei Anhalt vorliege. Der Kläger habe am 12.12.2005 einen schweren Streit mit seiner damaligen Lebensgefährtin gehabt. Es gebe keinerlei Anhaltspunkte, dass er den einmaligen Vorfall sich nicht habe zur Warnung gereichen lassen. Folgte man der Argumentation des Beklagten, könnte dieser entgegen § 13 Nr. 2 Buchst. c FeV eigene Grenzwerte ansetzen und den Antragsteller willkürlich zur Beibringung von Gutachten zwingen. Der Beklagte dürfe gemäß § 3 Abs. 4 StVG nicht von den Feststellungen im Strafurteil abweichen. Die unmittelbare Nähe zu normierten Grenzwerten stellten keine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage dar. Der Kläger habe die vom Arzt vermuteten Angaben bei dessen Untersuchungsbefund gerade nicht unterzeichnet. Dem Untersuchungsbefund sei zu entnehmen, dass der Arzt davon ausgegangen sei, dass der Kläger deutlich unter Alkoholeinfluss stehe.
18
Mit Urteil vom 07.10.2009 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, das Landratsamt sei zu Recht von der fehlenden Eignung des Klägers ausgegangen, weil er das geforderte medizinisch-psychologische Gutachten nicht beigebracht habe. Es treffe zwar zu, dass der Kläger nicht die Voraussetzungen des § 13 Nr. 2 Buchst. c FeV erfülle, denn nach den insoweit bindenden Feststellungen im Urteil des Amtsgerichts sei zu Gunsten des Klägers davon auszugehen, dass seine Blutalkoholkonzentration während des Führens des Kraftfahrzeugs lediglich 1,58 Promille betragen habe. Die Gutachtensanforderung sei jedoch nach § 13 Nr. 2 Buchst. a Alt. 2 FeV rechtlich zulässig gewesen. Das Erfordernis eines ärztlichen Gutachtens beziehe sich nur auf die erste Alternative dieser Vorschrift, nicht auf die hier einschlägige zweite Alternative. Zwar folge nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs aus den Regelungen des § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b und c FeV, dass nach dem Willen des Verordnungsgebers eine einmalige Fahrt unter Alkoholeinfluss erst dann die Anordnung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens rechtfertige, wenn dabei eine Blutalkoholkonzentration von 1,6 Promille oder mehr nachgewiesen wurde. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts gelte dies aber jedenfalls dann nicht, wenn neben der bei einer erstmaligen Alkoholfahrt festgestellten Blutalkoholkonzentration von weniger als 1,6 Promille sonstige konkrete Tatsachen für einen Alkoholmissbrauch vorlägen. Das Vorliegen solcher Tatsachen habe das Landratsamt zu Recht bejaht. Die Befunde des Arztes im Rahmen der Untersuchung am 12.12.2005, deren Richtigkeit der Kläger nicht substantiiert in Zweifel gezogen habe, sprächen vor dem Hintergrund der erheblichen Blutalkoholkonzentration für eine hohe Alkoholgewöhnung und Giftfestigkeit. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass nach Nr. 3.11.2 der Begutachtungs-Leitlinien zur Kraftfahreignung die Annahme eines chronischen Alkoholkonsums mit besonderer Gewöhnung und Verlust der kritischen Einschätzung des Verkehrsrisikos schon dann gerechtfertigt sei, wenn bei Kraftfahrern im Straßenverkehr Werte um oder über 1,5 Promille angetroffen würden. Zwar weise der Kläger zu Recht darauf hin, dass im Protokoll der ärztlichen Untersuchung auch Feststellungen enthalten seien, welche für das Vorhandensein alkoholbedingter Ausfallerscheinungen sprächen. Angesichts der zahlreichen, für eine hohe Giftfestigkeit sprechenden Anhaltspunkte und der angesichts der festgestellten Alkoholkonzentration eher geringfügigen Ausfallerscheinungen habe das Landratsamt aber dennoch vom Vorhandensein konkreter Tatsachen für einen Alkoholmissbrauch ausgehen dürfen. Der für die Beschädigung eines anderen Fahrzeugs ursächliche geringe Fahrfehler stelle angesichts einer Blutalkoholkonzentration von 1,58 Promille die Annahme einer sehr hohen Alkoholgewöhnung gleichfalls nicht in Frage, zumal der Kläger nach dem Unfall noch in der Lage gewesen sei, weiterzufahren und seinen Pkw in der Garage abzustellen. Im Übrigen belege die Teilnahme des Klägers am Straßenverkehr mit der festgestellten Blutalkoholkonzentration, dass er nicht in der Lage sei, das Führen von Fahrzeugen und einen die Fahrsicherheit beeinträchtigenden Alkoholkonsum hinreichend sicher zu trennen. Es sei nicht erkennbar, dass der Kläger im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung wieder zum Führen eines Kraftfahrzeugs geeignet sei.
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Der Kläger hat am 05.11.2009 die Zulassung der Berufung beantragt und im Wesentlichen ausgeführt, § 13 Nr. 2 Buchst. a FeV setze das Vorliegen eines ärztlichen Gutachtens auch für die zweite Alternative voraus. Aus den Regelungen des § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b und c FeV folge, dass nach dem Willen des Verordnungsgebers ein einmaliges Fahren unter Alkoholeinfluss erst dann die Anordnung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens rechtfertige, wenn dabei eine Blutalkoholkonzentration von 1,6 Promille oder mehr nachgewiesen worden sei. Erforderlich seien zusätzliche Tatsachen, die auf eine fehlende Trennfähigkeit zwischen Alkoholkonsum und Teilnahme am Straßenverkehr schließen ließen. Ob sich eine Person, nachdem sie von der Polizei auf die Wache mitgenommen worden sei, geschockt zeige und deshalb klarer in ihrem Bewusstsein, ihrer Stimmung, ihrem Befinden und ihren Denkabläufen darstelle, sei nicht nur eine subjektive Einschätzung ihres Gegenübers, sondern sage auch überhaupt nichts darüber aus, ob diese Person Alkohol im straßenverkehrsrechtlichen Sinne missbrauche, also den Konsum von Alkohol nicht von der Teilnahme am Straßenverkehr trennen könne. Vermutungen des die Blutentnahme ohne Vorliegen einer richterlichen Entscheidung im Sinne von § 81a StPO vornehmenden Polizeiarztes seien keine Tatsachen im Sinne des § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a FeV. Der Kläger habe durch Verweigerung der Unterschrift zum Ausdruck gebracht, dass die Vermutungen des Polizeiarztes unzutreffend seien. Selbst wenn man davon ausgehe, dass § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a 2. Alternative FeV nicht zwingend ein vorheriges ärztliches Gutachten voraussetze, könnten nur solche Tatsachen herangezogen werden, die zeitlich nach dem einmaligen Vorfall unterhalb der Grenze des § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c FeV lägen und die fehlende Trennfähigkeit zwischen Alkoholkonsum und Teilnahme am Straßenverkehr beträfen. Es dürften nicht lediglich solche Umstände sein, die Schlüsse darauf zuließen, ob eine Person stärker oder weniger stark auf konsumierten Alkohol reagiere.
20
Mit Beschluss vom 01.03.2011- dem Kläger zugestellt am 10.03.2011 - hat der Senat die Berufung wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung zugelassen.
21
Mit einem am 01.04.2010 beim Verwaltungsgerichtshof eingegangenen Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten hat der Kläger die Berufung unter Stellung eines Antrags und unter ergänzender Bezugnahme auf die Ausführungen im Zulassungsantrag begründet. Er hat im Wesentlichen ausgeführt, die Behauptung, ein Wert von 1,58 Promille würde eine hohe Gewöhnung an die Giftwirkung von Alkohol voraussetzen, sei falsch, da ein solcher Wert auch von Einmalkonsumenten erreicht werden könne. Die den Alkoholmissbrauch begründenden Tatsachen müssten außerhalb des Vorfalles, wegen dem die Fahrerlaubnis entzogen worden sei, liegen. Ansonsten käme es zu einer verfassungswidrigen Umgehung des Verbots der Doppelbestrafung. Das Oberverwaltungsgericht Saarlouis und der Bayerische Verwaltungsgerichtshof verlangten eine einschränkende Auslegung des § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a FeV. Die Gesamtumstände müssten Zweifel rechtfertigen, der Betroffene könne Trinken und Fahren nicht sicher trennen. Dies könne nicht aus einer ausweislich des Polizeiarztes angeblich bestandenen Finger-Finger-Probe oder einer Tonuserhöhung abgeleitet werden. Am Kläger sei unter Verstoß gegen § 81a StPO eine Blutprobe veranlasst worden. Der Kläger habe ausweislich des Polizeiberichts sämtliche Tests und Aussagen sowie Schriftproben verweigert. Die vom Polizeiarzt behaupteten Befunde lägen nicht vor. Es werde in Abrede gestellt, dass der Kläger überhaupt einem Finger-Finger-Test oder einem Finger-Nasen-Test unterzogen worden sei. Jeder Körper reagiere anders auf Alkohol. Ob die Bindehäute klar oder gerötet seien, habe nichts mit der Prüfung zu tun, ob eine Person Trinken und Fahren nicht voneinander trennen könne. Die Nr. 3.11.2 der Begutachtungs-Leitlinien zur Kraftfahreignung beziehe sich auf Alkoholabhängigkeit und nicht auf Alkoholmissbrauch. Die Begutachtungs-Leitlinien hätten keinen Gesetzes- oder Verordnungscharakter. Sie seien nicht geeignet, als Auslegungshilfe für Gesetze und Verordnung Anwendung zu finden, da sie nicht auf einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage beruhten. Juristische und psychologische Maßstäbe dürften nicht vermengt werden. Vom Verordnungsgeber sei nicht gewünscht, dass die Führerscheinbehörde in jedem Fall einmaligen Alkoholkonsumes unterhalb der Schwelle des § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c FeV ein Gutachten anordnen könne. Wenn der Kernbereich der Regelungen in § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b bis e FeV betroffen sei, müssten deren Voraussetzungen vorliegen. Die Auffangregelung in § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a FeV solle dazu dienen, dass Eingriffsmöglichkeiten gegeben seien, wenn außerhalb dieser Regelungsbereiche Tatsachen über Mitteilungen gemäß § 2 Abs. 12 StVG bekannt würden. Aus § 2 Abs. 12 StVG sei auch ersichtlich, dass lediglich vorübergehende Mängel wie die Fähigkeit oder Nichtfähigkeit des Absolvierens von Tests von Polizeiärzten nicht als Tatsachen im Sinne von § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a FeV anzusehen seien. Auch aus formalen Gründen sei die Anordnung rechtswidrig. Die Gutachtenanordnung vom 06.08.2008 entspreche nicht den Vorgaben des 10. Senats des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg. Die behaupteten Umstände seien nicht so genau bezeichnet, dass man prüfen könne, ob nach der Fahrerlaubnis-Verordnung Anlass für die Gutachtensordnung bestanden habe. Es werde nicht einmal das Datum des Delikts mitgeteilt und es sei dem Schreiben nicht zu entnehmen, welche Akten der Führerscheinbehörde vorgelegen hätten. In § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe d FeV sei nur die verwaltungsbehördliche Entziehung erfasst. Die Bindungswirkung des § 3 Abs. 4 StVG werde ausgehöhlt, wenn die Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens verlangt werde. Der Kläger trinke überhaupt keinen Alkohol mehr, seit seine Lebensgefährtin an den Folgen übermäßigen Alkoholkonsums verstorben sei. Er habe Anspruch auf Erteilung der Fahrerlaubnis ohne vorherige medizinisch-psychologische Untersuchung.
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Der Kläger beantragt,
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das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 7. Oktober 2009 - 2 K 320/09 - zu ändern und die Verfügung des Landratsamts Ortenaukreis vom 04.12.2008 sowie den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Freiburg vom 06.02.2009 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger die Fahrerlaubnis der Klassen AA, B und BE zu erteilen
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und die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.
25
Der Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
27
Der Beklagte tritt der Berufung entgegen und verweist zur Begründung auf seine Verfügung und das von ihm für richtig gehaltene Urteil des Verwaltungsgerichts. Er macht ergänzend geltend, der Senat habe erst nach Ergehen der Gutachtensanforderung entschieden, dass eine konkrete Fragestellung enthalten sein müsse. Eine solche Fragestellung sei dem Kläger nicht mitgeteilt worden. Er habe jedoch ein Formblatt erhalten, in welchem die Begutachtungsstellen genannt und darauf hingewiesen worden sei, dass er die Akten einsehen könne.
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Dem Senat liegen die einschlägigen Akten des Verwaltungsgerichts, die Fahrerlaubnisakte des Landratsamts, die Widerspruchsakte des Regierungspräsidiums Freiburg und die Strafakten des Amtsgerichts Lahr (Az.: 9 Js 19467/05 und 9 Js 12017/06) vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird hierauf und auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Die vom Senat zugelassene und auch im Übrigen zulässige Berufung des Klägers ist nur teilweise begründet. Die Verfügung des Landratsamts Ortenaukreis vom 04.12.2008 sowie der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Freiburg vom 06.02.2009 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten. Der Kläger hat jedoch keinen Anspruch auf Neuerteilung der Fahrerlaubnis der Klassen AA, B, BE, sondern nur auf erneute Entscheidung über seinen Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO).
30
Nach § 20 Abs. 1 FeV gelten im Verfahren auf Neuerteilung einer Fahrerlaubnis nach vorangegangener Entziehung die Vorschriften über die Ersterteilung. Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 StVG müssen Fahrerlaubnisbewerber zum Führen von Kraftfahrzeugen geeignet sein. Dies ist gemäß § 2 Abs. 4 Satz 1 StVG, § 11 Abs. 1 Satz 1 FeV der Fall, wenn sie die körperlichen und geistigen Anforderungen erfüllen und nicht erheblich oder wiederholt gegen verkehrsrechtliche Vorschriften oder Strafgesetze verstoßen haben. Nach § 11 Abs. 1 Satz 2 FeV sind die Anforderungen insbesondere dann nicht erfüllt, wenn ein Mangel oder eine Erkrankung im Sinne von Anlage 4 oder 5 zur Fahrerlaubnis-Verordnung vorliegt. Gibt es hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass ein solcher Mangel vorliegen könnte, ist die Fahrerlaubnisbehörde nach Maßgabe der §§ 11 bis 14 FeV dazu berechtigt oder sogar verpflichtet, Maßnahmen zur Aufklärung bestehender Fahreignungszweifel zu ergreifen. Geht es - wie hier - um eine Alkoholproblematik und somit um Anhaltspunkte für einen Mangel im Sinne von Nummer 8 der Anlage 4 zur Fahrerlaubnis-Verordnung, richten sich die von der Fahrerlaubnisbehörde zu treffenden Maßnahmen zur Klärung von Eignungszweifeln wegen des Alkoholverhaltens des Fahrerlaubnisbewerbers in erster Linie nach der Bestimmung des § 13 FeV. Zwingt diese Vorschrift zur Anordnung einer Begutachtung des Fahrerlaubnisbewerbers, so darf die Behörde die Fahrerlaubnis nur wieder erteilen, wenn ein positives Gutachten zur Ausräumung der Eignungszweifel vorgelegt wurde. Wird ein formell und materiell rechtmäßig angeordnetes Gutachten nicht vorgelegt, darf die Behörde im Übrigen nach § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV bei ihrer Entscheidung auf die Nichteignung des Betroffenen schließen.
31
Das Vorliegen der Fahreignung wird vom Gesetz positiv als Voraussetzung für die Erteilung einer Fahrerlaubnis gefordert; die Nichtfeststellbarkeit der Fahreignung geht also zu Lasten des Bewerbers (vgl. Dauer in: Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 41. Aufl. 2011, § 2 StVG Rn. 7). Ein Anspruch auf Erteilung der Fahrerlaubnis besteht nicht, solange Eignungszweifel vorliegen, welche die Anordnung zur Beibringung eines Gutachtens rechtfertigen (vgl. BayVGH, Beschluss vom 23.02.2010 -11 CE 09.2812 -, juris).
32
Vorliegend ist die Nichteignung des Klägers zum Führen von Kraftfahrzeugen der beantragten Klassen noch nicht erwiesen (dazu unter 1.). Die Eignung steht jedoch ebenfalls noch nicht fest. Es liegen vielmehr Eignungszweifel vor, welche die Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens erfordern. Ein Anspruch auf Erteilung der Fahrerlaubnis besteht daher zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Senats nicht (dazu unter 2.). Der Kläger hat jedoch einen Anspruch darauf, dass die Fahrerlaubnisbehörde nach ordnungsgemäßer Durchführung des in §§ 11, 13 FeV geregelten Verfahrens erneut über seinen Antrag entscheidet (dazu unter 3.).
33
1. Die Nichteignung des Klägers ist noch nicht erwiesen. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts durfte das Landratsamt hier nicht deshalb gemäß § 11 Abs. 8 FeV von der fehlenden Eignung des Klägers ausgehen, weil er das geforderte medizinisch-psychologische Gutachten nicht beigebracht hat. Der Schluss auf die Nichteignung ist nur zulässig, wenn die Anordnung des Gutachtens formell und materiell rechtmäßig, insbesondere anlassbezogen und verhältnismäßig ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 05.07.2001 - 3 C 13.01 -, juris; BVerwG, Urteil vom 09.06.2005 - 3 C 25/04 - juris; Senatsbeschluss vom 24.06.2002 - 10 S 985/02 -, VBlBW 2002, 441, m.w.N).
34
Die Anordnung zur Vorlage eines medizinisch-psychologischen Gutachtens in den Schreiben des Landratsamts vom 06.08.2008 und 10.09.2008 genügte nicht den formellen Anforderungen des § 11 Abs. 6 FeV. Danach legt die Fahrerlaubnisbehörde unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls und unter Beachtung der Anlagen 4 und 5 in der Anordnung zur Beibringung des Gutachtens fest, welche Fragen im Hinblick auf die Eignung des Betroffenen zum Führen von Kraftfahrzeugen zu klären sind (Satz 1). Die Behörde teilt dem Betroffenen unter Darlegung der Gründe für die Zweifel an der Eignung und unter Angabe der für die Untersuchung in Betracht kommenden Stellen mit, dass er sich innerhalb einer von ihr festgelegten Frist auf seine Kosten der Untersuchung zu unterziehen und das Gutachten beizubringen hat; sie teilt ihm außerdem mit, dass er die zu übersendenden Unterlagen einsehen kann (Satz 2).
35
Aus dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck der Regelung folgt, dass schon in der Gutachtensanordnung die Konkretisierung des Untersuchungsthemas zu erfolgen hat. Denn die Fragestellung ist nach dem Willen des Verordnungsgebers „in der Anordnung festzulegen und hat zudem die Besonderheiten des Einzelfalles zu berücksichtigen“. Damit wird der zuständigen Behörde die Pflicht auferlegt, bereits in der Anordnung der Gutachtensbeibringung festzulegen, welche konkreten Fragen im Hinblick auf die Eignung des Betroffenen zu untersuchen sind. Wird hingegen in der Gutachtensanordnung lediglich das Ziel genannt, die Fahreignung des Betroffenen zu klären, erschöpft sie sich in der Wiederholung des Gesetzestextes und lässt nicht erkennen, dass die Besonderheiten des Einzelfalles berücksichtigt worden sind. Hat die Entscheidung, was Gegenstand der Begutachtung sein soll, aber bereits im Rahmen der an den Betroffenen gerichteten Anordnung zu fallen, folgt hieraus auch, dass die zuständige Behörde dem Betroffenen die jeweilige Fragestellung des § 11 Abs. 6 Satz 1 FeV in der Anordnung mitzuteilen hat. Dies ergibt sich zwar nicht aus dem Wortlaut des § 11 Abs. 6 FeV, der eine Mitteilungspflicht erst gegenüber der untersuchenden Stelle in § 11 Abs. 6 Satz 4 FeV erwähnt, wohl aber aus Sinn und Zweck der Regelung. Erst die Offenlegung gegenüber dem Betroffenen führt zu einer verbindlichen Fragestellung, an die sich der Gutachter zu halten hat (vgl. Nr. 1. a der Anlage 15 zur Fahrerlaubnis-Verordnung). Vor allem ist die Mitteilung der Fragestellung aber im Hinblick auf die gravierenden Rechtsfolgen des § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV bei einer Verweigerung der Begutachtung geboten, zumal die Anordnung nicht selbständig anfechtbar ist (vgl. Senatsbeschluss vom 24.06.2002 - 10 S 985/02 - a.a.O., m.w.N.). Denn nur die Mitteilung der konkreten Fragestellung versetzt den Betroffenen in die Lage, sich innerhalb der nach § 11 Abs. 6 Satz 2 FeV gesetzten Frist ein Urteil darüber zu bilden, ob die Aufforderung rechtmäßig, insbesondere anlassbezogen und verhältnismäßig ist, oder ob er sich ihr verweigern darf, ohne befürchten zu müssen, dass ihm die Fahrerlaubnisbehörde die Fahrerlaubnis unter Berufung auf § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV wegen Nichteignung entzieht. Nur bei genauer Kenntnis der Fragestellung kann sich der Betroffene auch darüber schlüssig werden, ob er sich - unbeschadet der Rechtmäßigkeit der Anordnung - der Untersuchung seiner Persönlichkeit und gegebenenfalls den körperlichen Eingriffen und der psychologischen Exploration aussetzen will, die mit der Eignungsbegutachtung einhergehen können. Schließlich ist die Mitteilung der Fragestellung an den Betroffenen geboten, um diesem die Prüfung zu ermöglichen, ob sich die Begutachtungsstelle an die Fragestellung der Behörde hält und ob die ihm und dem Gutachter mitgeteilten Fragen identisch sind (vgl. zum Ganzen: Beschlüsse des Senats vom 20.04.2010 - 10 S 319/10 -, VBlBW 2010, 323; und vom 10.12.2010 - 10 S 2173/10 -, VBlBW 2011, 196; sowie BayVGH, Beschluss vom 28.09.2006 - 11 CS 06.732 -, juris).
36
Diesen formellen Anforderungen genügen die Schreiben des Landratsamts Ortenaukreis vom 06.08.2008 und vom 10.09.2008 jeweils nicht. Zwar lässt sich zumindest dem Schreiben vom 10.09.2008 noch hinreichend deutlich entnehmen, welcher Sachverhalt nach Auffassung der Fahrerlaubnisbehörde die Eignungszweifel begründet. Wie auch der Beklagte in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat, wurde dem Kläger jedoch keine konkrete Fragestellung mitgeteilt. Dem Beklagten ist zwar zuzugeben, dass der Senat dieses Erfordernis erst zu einem späteren Zeitpunkt, nämlich mit Beschluss vom 20.04.2010 - 10 S 319/10 -, a.a.O., in seiner Rechtsprechung hervorgehoben hat. Die sich aus § 11 Abs. 6 FeV ergebenden Anforderungen waren jedoch auch schon vor dieser Entscheidung einzuhalten.
37
Ob die Anordnung auch deshalb formell fehlerhaft ist, weil die Rechtsgrundlage für die Gutachtensanordnung in den Schreiben vom 06.08.2008 und vom 10.09.2008 ungenau bzw. unrichtig angegeben wurde, kann offen bleiben. Nach summarischer Prüfung in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ist der Senat (Beschluss vom 24.06.2002 - 10 S 985/02 -, VBlBW 2002, 441) davon ausgegangen, die Angabe einer tatsächlich nicht einschlägigen Ermächtigungsgrundlage ziehe für sich allein in der Regel noch nicht die Rechtswidrigkeit der Anordnung nach sich. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (Beschluss vom 24.08.2010 - 11 CS 10.1139 -, juris) ist dagegen der Auffassung, die Behörde könne sich nicht auf § 11 Abs. 8 FeV berufen, wenn sie in der Anordnung zur Beibringung des Gutachtens eine nicht einschlägige Rechtsgrundlage angebe.
38
Es kann weiter offen bleiben, ob dem Kläger gemäß § 11 Abs. 6 Satz 2 und 3 FeV mitgeteilt worden ist, dass er die Unterlagen einsehen kann und welche Begutachtungsstellen in Betracht kommen. Der Vertreter des Beklagten hat zwar in der mündlichen Verhandlung erklärt, dem Kläger sei ein Formblatt mit entsprechenden Angaben übersandt worden. In den vorliegenden Akten ist dies jedoch nicht dokumentiert. Offen bleiben kann auch, ob das Unterbleiben eines solchen Hinweises dem Schluss auf die Nichteignung nach § 11 Abs. 8 FeV entgegensteht (vgl. dies in Bezug auf den Hinweis nach § 11 Abs. 6 Satz 2 2. Halbsatz FeV verneinend: Hessischer VGH, Urteil vom 26.05.2011 - 2 B 550/11 -, juris).
39
Die Fahrerlaubnisbehörde hätte daher den Antrag des Klägers noch nicht ablehnen dürfen, sondern hätte zunächst die fortbestehenden Zweifel an der Fahreignung (dazu unten) im Wege einer neuen, ordnungsgemäßen Gutachtensanordnung aufklären müssen.
40
2. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung der beantragten Fahrerlaubnis, da nicht ausgeräumte Eignungsbedenken die Anordnung zur Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens erfordern.
41
a) Entgegen der Auffassung des Klägers führt allein der Ablauf der vom Strafgericht festgelegten Sperrfrist gemäß § 69a StGB nicht dazu, dass wieder von der Fahreignung auszugehen ist. Die zeitliche Befristung der Sperre bedeutet nicht, dass die vom Strafrichter nach Maßgabe des § 69 Abs. 1 und 2 StGB verneinte Eignung mit dem Ablauf der Sperre automatisch wieder zu bejahen wäre. Die Sperrfrist gibt nur den Mindestzeitraum an, währenddessen der Verurteilte infolge seiner aus der begangenen Straftat abgeleiteten Gefährlichkeit für den Straßenverkehr in jedem Falle als ungeeignet anzusehen ist. Ob die eignungsausschließende Gefährlichkeit fortbesteht, ist im Anschluss daran von der Straßenverkehrsbehörde auch bei Ersttätern eigenständig zu beurteilen (vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 20.02.1987 - 7 C 87/84 -, BVerwGE 77, 40).
42
b) Die Anordnung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens ist hier allerdings nicht nach § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c FeV gerechtfertigt, da nicht festgestellt werden kann, dass der Kläger bereits zum Zeitpunkt der Fahrt eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,6 Promille oder eine Atemalkoholkonzentration von mindestens 0,8 mg/l erreicht hatte. Dabei kann offen bleiben, ob die Fahrerlaubnisbehörde auch im Erteilungsverfahren nach § 3 Abs. 4 StVG an die Feststellungen in dem Strafurteil gebunden ist, obwohl in dieser Vorschrift nur das Entziehungsverfahren ausdrücklich genannt ist. Jedenfalls wurde die Blutprobe, welche eine Blutalkoholkonzentration von 1,6 Promille ergeben hat, erst ca. 35 Minuten nach Fahrtende entnommen. Aufgrund der Angaben des Klägers ist davon auszugehen, dass er den Alkohol, der zu diesem Wert geführt hat, bereits vor der Fahrt konsumiert hatte. Es ist jedoch nicht auszuschließen, dass er sich während der Fahrt noch in der Resorptionsphase befand und erst nach Beendigung der Fahrt die Blutalkoholkonzentration auf 1,6 Promille angestiegen ist. Da eine Blutalkoholkonzentration von 1,6 Promille zum Zeitpunkt der Fahrt nicht nachzuweisen ist und der Wortlaut des § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c FeV anders als § 24a StVG nicht auch eine entsprechende Alkoholmenge im Körper genügen lässt (a.A. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 09.10.2009 – 3 M 324/09 -, juris), erfordert § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe c FeV vorliegend nicht die Anordnung zur Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens.
43
c) Die Fahrerlaubnisbehörde ist aber gemäß § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe d FeV verpflichtet, die Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens anzuordnen. Nach dieser Vorschrift ordnet die Fahrerlaubnisbehörde an, dass ein medizinisch-psychologisches Gutachten beizubringen ist, wenn die Fahrerlaubnis aus einem der unter den Buchstaben a bis c genannten Gründe entzogen war.
44
aa) Dem Kläger ist die Fahrerlaubnis durch strafgerichtliches Urteil entzogen worden. Entziehung im Sinne des § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe d FeV ist nicht nur die Entziehung durch die Verwaltungsbehörde, sondern auch die strafgerichtliche Entziehung aufgrund von § 69 StGB. Der Senat hat in seinem Urteil vom 18.05.2004 (- 10 S 2796/03 -, VBlBW 2004, 428) zu § 14 Abs. 2 Nr. 1 FeV in der damals geltenden Fassung ausgeführt:
45
„Den Regelungen des Straßenverkehrsgesetzes kann entnommen werden, dass sich der Gesetzgeber beim Erlass der Möglichkeiten der Entziehung der Fahrerlaubnis aufgrund von § 69 StGB und durch einen anfechtbaren Verwaltungsakt der Behörde bewusst war. Wenn in der aufgrund von § 6 Abs. 1 StVG erlassenen Fahrerlaubnis-Verordnung der Begriff der Entziehung der Fahrerlaubnis verwendet wird, so ist davon auszugehen, dass damit beide Wege der Entziehung der Fahrerlaubnis gemeint sind. Die Beschränkung des Begriffs der Entziehung der Fahrerlaubnis auf die Feststellung der Fahrungeeignetheit in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren widerspräche der Vorrangstellung, die der Gesetzgeber (vgl. § 3 Abs. 3 StVG) im Übrigen der im Rahmen eines Strafverfahrens erfolgenden Entscheidung über die Entziehung der Fahrerlaubnis beimisst.“
46
Nach der damals geltenden Fassung des § 14 Abs. 2 Nr. 1 FeV war die Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens anzuordnen, „wenn die Fahrerlaubnis aus einem der in Absatz 1 genannten Gründe entzogen war“. Hinsichtlich der Entziehung der Fahrerlaubnis war diese Bestimmung somit wortgleich mit § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe d FeV. Die oben genannten Gründe gelten daher auch hier.
47
Zwar enthält § 14 Abs. 2 Nr. 1 FeV in der heute geltenden Fassung eine abweichende Formulierung dahingehend, dass die Fahrerlaubnis „durch die Fahrerlaubnisbehörde oder ein Gericht entzogen“ worden sein muss. Diese Formulierung wurde erst durch die Vierte Verordnung zur Änderung der Fahrerlaubnis-Verordnung und anderer straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften mit Gültigkeit ab dem 30.10.2008 in § 14 Abs. 2 Nr. 1 FeV eingefügt. Sie bewirkte jedoch keine inhaltliche Änderung und lässt daher nicht den Schluss zu, dass § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe d FeV nur die behördliche Entziehung umfasst. Der Verordnungsgeber ist bei der Ergänzung des § 14 Abs. 2 Nr. 1 FeV lediglich der schon zur bisherigen Fassung vertretenen Auffassung des Senats klarstellend gefolgt. Er hat in der Begründung der o.g. Änderungsverordnung (Bundesrat Drs. 302/08 S. 62 f.) ausdrücklich auf das Urteil des Senats vom 18.05.2004 - 10 S 2796/03 - Bezug genommen, dessen Auffassung zu folgen sei, und die oben angeführten Gründe des Urteils wiedergegeben. Daraus, dass § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe d FeV unverändert geblieben ist, kann nicht geschlossen werden, dass der Begriff der Entziehung dort nunmehr auf die behördliche Entziehung beschränkt ist. Es ist auch kein Grund dafür ersichtlich, an die Prüfung der Wiedererlangung der Fahreignung nach strafgerichtlicher Entziehung andere oder geringere Anforderungen zu stellen als nach behördlicher Entziehung.
48
bb) Die Fahrerlaubnis ist dem Kläger wegen Alkoholmissbrauchs und damit aus einem der unter den Buchstaben a bis c des § 13 Satz 1 Nr. 2 FeV genannten Gründe entzogen worden. Der Verweis auf die unter den Buchstaben a bis c genannten Gründe in § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe d FeV bedarf der Auslegung. In ihrem unmittelbaren Anwendungsbereich regeln die Buchstaben a bis c nämlich nur die Voraussetzungen für die Anordnung zur Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens, nicht aber Tatbestände, die unmittelbar zur Entziehung führen. Aus dem Buchstaben a wird deutlich, dass es darin um die Aufklärung geht, ob Alkoholmissbrauch im straßenverkehrsrechtlichen Sinne, d.h. das Unvermögen zur hinreichend sicheren Trennung eines die Verkehrssicherheit beeinträchtigenden Alkoholkonsums vom Führen von Kraftfahrzeugen, vorliegt. Nicht schon der Verdacht auf Alkoholmissbrauch, sondern erst dessen Feststellung rechtfertigt jedoch die Entziehung. Die Anordnung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens hat nach § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe d FeV daher jedenfalls dann zu erfolgen, wenn die Fahrerlaubnis wegen Alkoholmissbrauchs entzogen war (vgl. Dauer in: Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 41. Aufl. 2011, § 13 FeV Rn. 26). Lag in der Vergangenheit Alkoholmissbrauch vor, wovon nach einer auf Alkoholmissbrauch beruhenden Entziehung im Sinne einer Tatbestandswirkung auszugehen ist, ist die Fahreignung gemäß Nr. 8.2 der Anlage 4 zur FeV erst dann wieder gegeben, wenn der Missbrauch beendet und die Änderung des Trinkverhaltens gefestigt ist. Dies ist durch ein medizinisch-psychologisches Gutachten aufgrund von § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe d FeV zu klären. Ob § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe d FeV auch Fälle erfasst, in denen die Entziehung auf § 11 Abs. 8 FeV infolge der Nichtbeibringung eines nach Buchstaben a bis c angeordneten medizinisch-psychologischen Gutachtens beruhte, kann dahingestellt bleiben (ablehnend BayVGH, Urteil vom 02.12.2011 - 11 B 11.246 -, juris). Jedenfalls kommt es nicht darauf an, ob die Entziehung wegen Alkoholmissbrauchs durch ein Strafgericht oder durch eine Verwaltungsbehörde erfolgt ist. Die strafgerichtliche Entziehung der Fahrerlaubnis aufgrund von § 69 StGB ist eine Maßregel der Besserung und Sicherung, deren Verhängung ausschließlich von der Frage der Ungeeignetheit zum Führen Kraftfahrzeugen abhängt (vgl. Dauer in: Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 41. Aufl. 2011, § 69 StGB Rn. 1 und 12 m.w.N.). Der strafgerichtlichen Feststellung der Ungeeignetheit kommt dabei keinesfalls eine geringere Bedeutung zu als der verwaltungsbehördlichen. Vielmehr hat der Gesetzgeber in § 3 Abs. 3 und 4 StVG der strafgerichtlichen Entziehung den Vorrang eingeräumt. Auch im Falle der strafgerichtlichen Entziehung wegen Alkoholmissbrauchs bedarf es der Überprüfung durch ein medizinisch-psychologisches Gutachten, ob die Fahreignung entsprechend den Vorgaben der Nr. 8.2 der Anlage 4 zur FeV wieder erlangt wurde.
49
Vorliegend lag der strafgerichtlichen Entziehung der Fahrerlaubnis durch Urteil vom 20.02.2006 u.a. zugrunde, dass der Kläger am 12.12.2005 mit dem Pkw fuhr, obwohl er infolge des vorangegangenen Alkoholgenusses fahruntüchtig war. Diese Tat belegt einen Alkoholmissbrauch, da der Kläger erwiesenermaßen nicht zwischen einem die Fahreignung ausschließenden Alkoholkonsum und dem Führen eines Kraftfahrzeugs getrennt hat. Das Strafgericht hat keine Ausnahme von der Regel des § 69 Abs. 2 StGB, wonach u.a. die vom Kläger begangene Trunkenheit im Verkehr (§ 316 StGB) zur Ungeeignetheit zum Führen von Kraftfahrzeugen führt, festgestellt. Bei der Bemessung der Sperrfrist hat es neben der persönlichen Situation des Klägers auf den Grad der Alkoholisierung abgestellt. Nach alledem ist die strafgerichtliche Entziehung wegen Alkoholmissbrauchs erfolgt und ist daher nach § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe d FeV die Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens zwingend anzuordnen. Allein der Vortrag des Klägers, er trinke überhaupt keinen Alkohol mehr, reicht nicht aus, um von der Wiedererlangung der Fahreignung auszugehen.
50
Die Bindungswirkung des strafgerichtlichen Urteils gemäß § 3 Abs. 4 StVG wird hierdurch entgegen der Auffassung des Klägers nicht ausgehöhlt. Eine Abweichung von den Feststellungen des Strafurteils zu Lasten des Klägers erfolgt nicht.
51
d) Unabhängig von § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe d FeV ist die Fahrerlaubnisbehörde vorliegend auch nach § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a 2. Alt. FeV verpflichtet, die Beibringung eines medizinisch - psychologischen Gutachtens anzuordnen. Nach dieser Vorschrift hat die Fahrerlaubnisbehörde die Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens anzuordnen, wenn sonst Tatsachen die Annahme von Alkoholmissbrauch im straßenverkehrsrechtlichen Sinne begründen.
52
aa) Entgegen der Auffassung des Klägers setzt die 2. Alternative dieser Vorschrift nicht – wie die 1. Alternative – voraus, dass sich die Tatsachen aus einem ärztlichen Gutachten ergeben (vgl. Dauer in: Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 41. Aufl. 2011, § 13 FeV Rn. 18, 20). Vielmehr kommt dieser Vorschrift eine Auffangfunktion zu, da mit ihr sichergestellt werden soll, dass die Fahrerlaubnisbehörde bei Fällen eines greifbaren Gefahrenverdachts nicht „sehenden Auges“ untätig bleiben muss. Es entspricht auch der staatlichen Pflicht zum Schutz von Leib und Leben (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) anderer Verkehrsteilnehmer, der erkannten Alkoholproblematik eines Fahrerlaubnisinhabers nachzugehen. Maßnahmen nach § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a 2. Alt. FeV sind daher bereits dann geboten, wenn deutliche Indizien für eine weit überdurchschnittliche Alkoholgewöhnung des Betroffenen vorliegen und außerdem weitere tatsächliche Umstände festzustellen sind, die in einer Gesamtschau mit der vermuteten Alkoholproblematik die Annahme von Alkoholmissbrauch begründen (vgl. zum Ganzen Senatsbeschlüsse vom 09.11.2011 – 10 S 830/11 – und vom 24.06.2002 – 10 S 985/02 -, a.a.O.); .
53
bb) Allerdings rechtfertigt eine einmalige Alkoholfahrt mit einer Blutalkoholkonzentration unter 1,6 Promille nach dem Willen des Verordnungsgebers für sich genommen nicht die Anforderung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens auf der Grundlage des § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a 2. Alternative FeV. Dies folgt aus dem systematischen Zusammenhang mit der spezielleren Regelung des § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c FeV, wonach bei einer einmaligen Alkoholfahrt die Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens (nur) angeordnet wird, wenn bei der Trunkenheitsfahrt eine Blutalkoholkonzentration von 1,6 Promille oder mehr nachgewiesen wurde. Vor diesem Hintergrund ist § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a FeV so zu verstehen, dass er in Fällen, in denen wie hier nur eine einmalige Alkoholfahrt mit geringerer Blutalkoholkonzentration vorliegt, die Anordnung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens nur erlaubt, wenn zusätzliche konkrete Anzeichen für einen Alkoholmissbrauch im straßenverkehrsrechtlichen Sinne vorliegen, also dafür, dass der Betroffene generell zwischen einem die Fahrsicherheit beeinträchtigenden Alkoholkonsum und dem Fahren nicht zu trennen vermag (vgl. Senatsbeschlüsse vom 21.06.2010 - 10 S 957/10 - und vom 28.02.2012 - 10 S 2905/11 -; BayVGH, Urteil vom 02.12.2011 - 11 B 11.246 -, juris; BayVGH, Beschluss vom 14.04.2009 - 11 CE 09.505 -, juris).
54
Entgegen der Auffassung des Klägers müssen die zusätzlichen Tatsachen nicht zwingend zeitlich nach der einmaligen Trunkenheitsfahrt mit einer Blutalkoholkonzentration unter 1,6 Promille liegen. Mit der oben dargestellten Auffangfunktion und dem Schutz der Verkehrsteilnehmer ist es nicht zu vereinbaren, zusätzliche Tatsachen allein wegen ihres zeitlichen Zusammenhangs mit einer Trunkenheitsfahrt mit einer Blutalkoholkonzentration unter 1,6 Promille außer Acht zu lassen. Auch ist aus den Vorschriften der § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchstaben b und c FeV nicht zu folgern, dass eine einmalige Trunkenheitsfahrt unter 1,6 Promille im Rahmen von § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a 2. Alt. FeV überhaupt keine Berücksichtigung finden darf. Vielmehr darf sie in die Gesamtschau mit einbezogen werden und kann beim Hinzutreten weiterer Tatsachen die Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens rechtfertigen.
55
Der Berücksichtigung der Tat vom 12.12.2005 bei der Gutachtensanordnung steht auch nicht, wie der Kläger geltend macht, das Verbot der Doppelbestrafung entgegen. Bei der Überprüfung der Fahreignung handelt es sich nicht um eine strafrechtliche Sanktion, sondern um eine präventive Maßnahme im Interesse der Verkehrssicherheit.
56
cc) Der Senat teilt allerdings nicht die Auffassung des Beklagten und des Verwaltungsgerichts, die erforderlichen zusätzlichen Tatsachen ergäben sich aus den Feststellungen des Polizeiarztes anlässlich der Blutentnahme. Die protokollierten Feststellungen sind nicht aussagekräftig genug, um bereits hieraus auf eine hohe Alkoholgewöhnung des Klägers zu schließen. Der Beklagte und das Verwaltungsgericht stellen diejenigen Feststellungen, die gegen alkoholbedingte Ausfallerscheinungen sprechen, zu sehr in den Vordergrund. Der Arzt hat jedoch auch alkoholbedingte Einschränkungen festgestellt hat, wie Silbenstolpern und stumpfes Verhalten. Da der Kläger die Mitwirkung zumindest teilweise verweigerte, konnten auch nicht alle Tests durchgeführt werden. Insbesondere kam der Arzt zu der zusammenfassenden Einschätzung, der Kläger scheine äußerlich deutlich unter Alkoholeinfluss zu stehen. Gerade dies spricht dafür, dass beim Kläger nicht nur geringfügige alkoholbedingte Ausfallerscheinungen vorhanden waren. Nach alledem lassen allein die ärztlichen Feststellungen in dem Protokoll nicht den Schluss auf eine hohe Alkoholgewöhnung des Klägers zu. Im Nachhinein kann auch nicht mehr zuverlässig geklärt werden, wie groß die alkoholbedingte Beeinträchtigung des Klägers am 12.12.2005 war.
57
dd) Dass der Kläger regelmäßig Alkohol konsumiert und bei ihm eine weit überdurchschnittliche Alkoholgewöhnung vorliegt, folgt jedoch aus dem Ergebnis der ca. 35 Minuten nach der Fahrt entnommenen Blutprobe, bei deren Auswertung eine Blutalkoholkonzentration von 1,6 Promille festgestellt wurde.
58
Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Blutentnahme am 12.12.2005 ohne richterliche Anordnung erfolgt sei und das Ergebnis der Blutuntersuchung daher von der Fahrerlaubnisbehörde nicht habe verwertet werden dürfen. Nach § 81a Abs. 2 StPO steht die Anordnung einer körperlichen Untersuchung gegen den Willen des Betroffenen dem Richter und nur bei Gefährdung des Untersuchungserfolges durch Verzögerung auch der Staatsanwaltschaft und ihren Ermittlungspersonen zu. Die Frage, ob die Voraussetzungen der Gefährdung des Untersuchungserfolges vorgelegen haben, lässt sich im vorliegenden Verfahren auf Grundlage der vorliegenden Akten nicht abschließend beantworten und ist - soweit ersichtlich - bislang nicht Gegenstand einer straf- oder ordnungswidrigkeitsrechtlichen Entscheidung gewesen. Die Frage, ob unter Berücksichtigung des hierzu vom Bundesverfassungsgericht entwickelten strengen Maßstabs (BVerfG, Beschl. v. 12.02.2007 - 2 BvR 273/06 - NJW 2007, 1345) ausnahmsweise die Befugnis der Ermittlungsbeamten zur Anordnung der Blutentnahme gegeben war, kann aber dahinstehen. Selbst wenn zugunsten des Klägers von einem Verstoß gegen die strafprozessuale Beweiserhebungsvorschrift des § 81a Abs. 2 StPO ausgegangen wird - dessen Vorliegen der Senat ausdrücklich offen lässt - , folgt daraus nicht zugleich ein Verbot für die Fahrerlaubnisbehörde, das Ergebnis der Blutuntersuchung im Verfahren auf Neuerteilung der Fahrerlaubnis zu verwerten (vgl. für das Fahrerlaubnisentziehungsverfahren Senatsbeschlüsse vom 21.06.2010 - 10 S 4/10 -, juris und vom 28.11.2011 - 10 S 2304/11 -).
59
Es ist schon nicht ersichtlich, dass ein eventueller Verstoß gegen § 81a Abs. 2 StPO zu einem strafprozessualen Verwertungsverbot geführt hat. Von einem solchen Verwertungsverbot ist das Amtsgericht Lahr nicht ausgegangen, sondern hat in seinem Urteil auf das Ergebnis der Blutprobe abgestellt. Für den Strafprozess ist anerkannt, dass über das Vorliegen eines Beweisverwertungsverbotes - mit Ausnahme ausdrücklich geregelter Verwertungsverbote - jeweils nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden ist (vgl. BVerfG, Beschl. v. 28.07.2008 - 2 BvR 784/08 - NJW 2008, 3053, m.w.N. zur Rechtsprechung der Strafgerichte). Im Anwendungsbereich des § 81a StPO, der - wie dargelegt - eine Eilanordnung durch Polizeibeamte nicht schlechthin ausschließt, tritt das staatliche Strafverfolgungsinteresse gegenüber dem Individualinteresse des Einzelnen an der Bewahrung seiner Rechtsgüter zurück, wenn Gefahr im Verzug willkürlich angenommen und der Richtervorbehalt bewusst und gezielt umgangen bzw. ignoriert wird oder wenn die Rechtslage bei Anordnung der Maßnahme in gleichwertiger Weise verkannt worden ist (vgl. etwa OLG Karlsruhe, Beschl. v. 02.06.2009 - 1 Ss 183/08 - juris; OLG Celle, Beschl. v. 15.09.2009 - 322 SsBs 197/09 -, juris). Gegen die Annahme eines strafprozessualen Verwertungsverbots spricht hier, dass bei einem Sachverhalt der vorliegenden Art eine richterliche Anordnung mit hoher Wahrscheinlichkeit regelmäßig auch fernmündlich und typischerweise zu ergehen pflegt und dass eine Blutentnahme durch einen Arzt einen eher geringfügigen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit des Betroffenen darstellt, dem andererseits ein erhebliches öffentliches Interesse an der Abwendung erheblicher Gefährdungen anderer Verkehrsteilnehmer gegenübersteht (vgl. dazu OLG Karlsruhe, Beschl. v. 02.06.2009, a.a.O.; OLG Celle, Beschl. v. 15.9.2009 a.a.O).
60
Auch wenn aber ein strafprozessuales Verwertungsverbot unterstellt wird, ist im vorliegenden Verwaltungsverfahren keine entsprechende Bewertung geboten. Für den Bereich des Fahrerlaubnisrechts ist weder im Straßenverkehrsgesetz noch in der Fahrerlaubnis-Verordnung ein ausdrückliches Verwertungsverbot für nicht richterlich angeordnete körperliche Untersuchungen angeordnet. Ebenso wie im Strafprozessrecht kann daher ein solches Verbot nur unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls unter Abwägung der gegenläufigen Interessen angenommen werden, wobei jedoch in Verwaltungsverfahren, die wie das Fahrerlaubnisrecht der Gefahrenabwehr dienen, nicht ohne Weiteres dieselben Maßstäbe wie im repressiven Bereich des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts gelten. Zwar hat die Behörde auch im Verwaltungsverfahren im Rahmen ihrer Ermittlungstätigkeit die sich aus den Gesetzen, allgemeinen Verfahrensgrundsätzen und Grundrechten ergebenden Grenzen zu beachten. Aus diesen können sich durchaus Verwertungsverbote für das Verwaltungsverfahren ergeben. Hierbei ist jedoch zu prüfen, ob der Schutzzweck der jeweiligen Norm das Verwertungsverbot auch für das Verwaltungsverfahren erfordert. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dürfte der Richtervorbehalt des § 81a Abs. 2 StPO nicht zum rechtsstaatlichen Mindeststandard zählen (BVerfG, Beschl. 28.07.2008 - 2 BvR 784/08 - NJW 2008, 3053, juris). Hinsichtlich des Fahrerlaubnisentziehungsverfahrens ist darüber hinaus zu berücksichtigen, dass es - anders als das Straf- und Bußgeldverfahren - nicht der Verfolgung und Ahndung begangener Rechtsverstöße dient, sondern dem Schutz Dritter vor den Gefahren, die von einem ungeeigneten Kraftfahrer ausgehen. Im Verfahren zur Entziehung der Fahrerlaubnis hat die Behörde deshalb maßgeblich und mit besonderem Gewicht neben den Grundrechten des Betroffenen weitere hochrangige Rechtsgüter Dritter wie Leben und Gesundheit und das öffentliche Interesse am Schutz der Allgemeinheit vor Fahrerlaubnisinhabern, die sich als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen erwiesen haben, zu beachten. Dieser Gesichtspunkt rechtfertigt es, auch eine rechtswidrig angeordnete Blutuntersuchung zu berücksichtigen, wenn das Ergebnis eindeutig negativ für den Betroffenen ist. Dieser Gedanke gilt umso mehr, wenn - wie hier - ein eventueller Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften nicht von der Fahrerlaubnisbehörde selbst zu verantworten ist. Geht der Verstoß gegen die strafprozessuale Beweiserhebungsvorschrift nicht von der für das Verwaltungsverfahren zuständigen Behörde aus, kann die für das Strafverfahren gültige Wertung, dass das Interesse des Einzelnen an der Wahrung seiner Rechte zu Lasten des staatlichen Strafverfolgungsinteresses bei groben Verstößen durch die für die Strafverfolgung zuständigen Behörden unter dem Gesichtspunkt einer fairen Verfahrensgestaltung überwiegt, nicht ohne weiteres auf das Fahrerlaubnisentziehungsverfahren übertragen werden. Die Fahrerlaubnisbehörde darf daher im überwiegenden Interesse an dem Schutz hochrangiger Rechtsgüter einer großen Zahl von Verkehrsteilnehmern in einem auf Entziehung der Fahrerlaubnis gerichteten Verwaltungsverfahren auch ein unter Verstoß gegen den Richtervorbehalt des § 81a StPO gewonnenes Ergebnis einer Blutprobenuntersuchung berücksichtigen, wenn aus diesem die fehlende Kraftfahreignung des Betroffenen hervorgeht. Auch eine rechtswidrig angeordnete Blutuntersuchung schafft eine neue Tatsache, die - ebenso wie das negative Ergebnis eines rechtswidrig angeordneten Gutachtens - zum Schutz der Allgemeinheit vor einem ungeeigneten Kraftfahrer verwertet werden darf. Für dieses Ergebnis spricht auch, dass weder das Straßenverkehrsgesetz noch die Fahrerlaubnis-Verordnung für die Anordnung von ärztlichen Untersuchungen und Begutachtungen einen der Vorschrift des § 81 Abs. 2 StPO vergleichbaren Richtervorbehalt vorsehen und es einen Wertungswiderspruch bedeutete, wenn Fälle, die ihren Ausgang in einem straf- oder bußgeldrechtlich relevanten Verkehrsverstoß nehmen, anders behandelt würden als solche, in denen die Behörde nach § 11 Abs. 2 FeV aufgrund ihr bekannt gewordener Tatsachen selbst Zweifeln an der Kraftfahreignung eines Betroffenen nachgeht (vgl. zum Ganzen Senatsbeschluss vom 21.06.2010, a.a.O., m.w.N. ).
61
ee) Nach wissenschaftlich belegter Einschätzung ist es der durchschnittlich alkoholgewöhnten Bevölkerung nicht möglich, durch eigenes Handeln Blutalkoholkonzentrationen von 1,6 Promille und mehr zu erreichen (vgl. Schubert/Schneider/Eisenmenger/Stephan, Begutachtungs-Leitlinien zur Kraftfahreignung, Komm., 2. Aufl., Nr. 3.11.1 S. 132 m.w.N.; dem folgend Senatsbeschluss vom 09.11.2011 – 10 S 830/11 -). Blutalkoholkonzentrationen ab 1,6 Promille sprechen nach dem derzeitigen Stand der Alkoholforschung daher für eine besonders ausgeprägte Alkoholgewöhnung des Betroffenen (BVerwG, Urteil vom 21.05.2008 – 3 C 32.07 -, juris, m.w.N. aus der Gesetzesbegründung).
62
Ein häufiger übermäßiger Alkoholkonsum führt zur Gewöhnung an die Giftwirkung und damit zur Unfähigkeit einer realistischen Einschätzung der eigenen Alkoholisierung und des hierdurch ausgelösten Verkehrsrisikos (vgl. Begutachtungs-Leitlinien zur Kraftfahreignung, Stand 02.11.2009, Nr. 3.11.2 S. 41). Ein Fahrerlaubnisinhaber, der nachgewiesenermaßen mit hoher Alkoholisierung außerhalb des Straßenverkehrs auffällig geworden ist, stellt in der Regel bereits auf Grund dieser Tatsache ein deutlich über dem Durchschnitt liegendes Sicherheitsrisiko dar. Wegen der hohen Giftfestigkeit steht ihm die körperliche Befindlichkeit als Maßstab der aktuellen Alkoholisierung nicht mehr zur Verfügung. Für ihn ist daher die Verhaltenskontrolle im Sinne des Trennens von unzulässiger Blutalkoholkonzentration und dem Führen eines Kraftfahrzeuges weit mehr erschwert als für den Durchschnitt der Kraftfahrer, die lediglich eine „normale“ Giftfestigkeit aufweisen (vgl. zum Ganzen: Schubert/Schneider/Eisenmenger/Stephan, Begutachtungs-Leitlinien zur Kraft-fahrereignung, Kommentar, 2. Auflage, S. 143).
63
Der Einwand des Klägers, das Kapitel 3.11.2 der Begutachtungs-Leitlinien betreffe nur Fragen der Alkoholabhängigkeit, greift nicht durch. Im Kapitel 3.11.1, das sich mit dem Alkoholmissbrauch befasst, wird zur Begründung ausdrücklich auf das Kapitel 3.11.2 verwiesen. Auch dem Einwand des Klägers, die Begutachtungs-Leitlinien dürften nicht herangezogen werden, da ihnen keine Gesetzeskraft zukomme, ist nicht zu folgen. Die Begutachtungs-Leitlinien zur Kraftfahreignung sind als Niederschlag sachverständiger Erfahrung von Gewicht (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.05.2008 – 3 C 32.07 -, a.a.O.) und können daher zur Auslegung des § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a 2. Alt. FeV herangezogen werden.
64
Der Kläger kann nicht mit Erfolg geltend machen, es habe sich bei der hohen Alkoholisierung am 12.12.2005 um ein einmaliges Ereignis gehandelt. Dagegen spricht bereits, dass derartig hohe Blutalkoholkonzentrationen durch ein einmaliges Ereignis nicht erreicht werden können bzw. zu einer so schweren Alkoholintoxikation führen, dass eine medizinische Betreuung notwendig wäre (vgl. Schubert/Schneider/Eisenmenger/Stephan, Begutachtungs-Leitlinien zur Kraftfahreignung, Kommentar, 2. Aufl, S. 132 f.). Diese wissenschaftlich begründete Einschätzung hat der Kläger nicht substantiiert in Zweifel gezogen. Es bestand kein Anlass, seiner Anregung, ein Sachverständigengutachten zu der Frage einzuholen, dass auch Einmaltrinker eine Blutalkoholkonzentration von 1,58 Promille erreichen können, zu folgen. Der Kläger hat nicht nur eine Blutalkoholkonzentration von 1,58 Promille erreicht, sondern war dabei auch noch in der Lage, ein Kraftfahrzeug zu führen. Außerdem hat er jedenfalls nach Beendigung der Fahrt eine Blutalkoholkonzentration von 1,6 Promille erreicht. Dass er einmalig bei diesem Vorfall Alkohol in entsprechender Menge zu sich genommen hat, hat er zudem nicht substantiiert dargetan. Vielmehr spricht sein Vorbringen, er habe seit dem Tod seiner Lebensgefährtin völlig auf Alkohol verzichtet, dafür, dass zuvor durchaus eine Alkoholgewöhnung bestand.
65
Bei dem Kläger ist somit wegen der außerhalb des Straßenverkehrs festgestellten Blutalkoholkonzentration von 1,6 Promille von einer hohen Alkoholgewöhnung auszugehen. Es besteht auch ein Bezug zum Straßenverkehr. Das durch die hohe Alkoholgewöhnung begründete Verkehrsrisiko hat sich bereits in der Trunkenheitsfahrt vom 12.12.2005 verwirklicht. Bei dieser Fahrt hat der Kläger nachweislich nicht zwischen einem die Fahrsicherheit ausschließenden Alkoholkonsum und dem Führen von Kraftfahrzeugen getrennt, so dass ein Alkoholmissbrauch im straßenverkehrsrechtlichen Sinne vorlag. Außerdem erfüllte er damit den Straftatbestand des § 316 StGB. Hinzu kommt, dass der Kläger bereits während der Fahrt eine Alkoholmenge im Körper hatte, welche später zu einer Blutalkoholkonzentration von 1,6 Promille führte. Es hing allein vom Zufall ab, ob er diese Blutalkoholkonzentration schon während oder erst kurz nach der Fahrt erreichte. Die durch das Erreichen von 1,6 Promille nach der Fahrt belegte hohe Alkoholgewöhnung spricht für eine Wiederholungsgefahr. Dadurch unterscheidet sich der vorliegende Fall auch von den Fällen, welche nach der Wertung des § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe c FeV nicht die Anordnung zur Beibringung eines Gutachtens rechtfertigen, weil nur eine Trunkenheitsfahrt mit einer Blutalkoholkonzentration unter 1,6 Promille vorliegt.
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3. Die Frage der Fahreignung kann im vorliegenden Fall nicht durch den Senat abschließend geklärt werden. Zwar ist das Gericht grundsätzlich gehalten, die Sache spruchreif zu machen und die Tatsachen, die einen geltend gemachten Anspruch begründen oder ausschließen, selbst aufzuklären. Dem stehen vorliegend jedoch Besonderheiten entgegen (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 12.07.2001 - 3 C 14/01 -, NVwZ-RR 2002, 93, wo ein Bescheidungsurteil wegen einer noch abzulegenden Fahrprüfung nicht beanstandet wurde). Die Aufklärung alkoholbedingter Eignungszweifel ist in den §§ 11 ff. FeV speziell geregelt. Danach obliegt es dem Fahrerlaubnisbewerber, ein von der Behörde gefordertes Gutachten in Auftrag zu geben und die Kosten der Begutachtung zu tragen (vgl. § 11 Abs. 6 FeV). Zwar ist es nicht ausgeschlossen, dass das Gericht an Stelle der Behörde eine Begutachtung veranlasst. Im vorliegenden Fall können die Fahreignungszweifel nach der Regelung in § 13 FeV jedoch nur durch die Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens, d.h. des Gutachtens einer amtlich anerkannten Begutachtungsstelle für Kraftfahreignung (vgl. § 11 Abs. 3 FeV), ausgeräumt werden, welches der Mitwirkung des Klägers bedarf. Da hierbei medizinische und psychologische Aspekte zu berücksichtigen sind, muss eine amtlich anerkannte Begutachtungsstelle unter anderem mit einer ausreichenden Anzahl von Ärzten und Psychologen ausgestattet sein (vgl. Anlage 14 zur FeV). Zur Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens ist der Kläger jedenfalls derzeit nicht bereit. Er ist der Auffassung, dass die materiellen Voraussetzungen für die Anordnung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens nicht vorliegen und er daher einen Anspruch auf Erteilung der Fahrerlaubnis gerade ohne die Beibringung eines solchen Gutachtens hat. Er erstrebt eine abschließende gerichtliche Klärung dieser Frage. Die von ihm angeregte Einholung eines (sonstigen) Sachverständigengutachtens ist nicht geeignet, seine Fahreignung aufzuklären. Dem berechtigten Anliegen des Klägers, sich erst dann einer medizinisch-psychologischen Begutachtung zu unterziehen, wenn abschließend gerichtlich geklärt ist, dass die materiellen Voraussetzungen dafür vorliegen, wird dadurch Rechnung getragen, dass der Beklagte unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide zur Neubescheidung verpflichtet wird. Der Beklagte hat somit nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens eine formell ordnungsgemäße Gutachtensanordnung zu erlassen und, wenn der Kläger der Aufforderung nachkommt, auf der Grundlage des medizinisch-psychologischen Gutachtens, sonst aufgrund von § 11 Abs. 8 FeV erneut über den Antrag zu entscheiden. Dabei hat er auch zu berücksichtigen, ob die sonstigen Voraussetzungen für die Erteilung der Fahrerlaubnis vorliegen (vgl. § 20 i.V.m. §§ 7 ff. FeV).
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO, § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO.
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Die Revision wird nicht zugelassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
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Beschluss vom 18. Juni 2012
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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG sowie den Empfehlungen Nrn. 46.1, 46.3 und 46.8 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom Juli 2004 auf 12.500,-- EUR festgesetzt.
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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 11 bis 14 FeV
§§ 11, 13 FeV
§§ 11 ff. FeV
§§ 7 ff. FeV
§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 13 FeV
§ 12 FeV
§ 81a StPO
§ 2 StVG
§ 69a StGB
§ 24a StVG
§ 69 StGB
§ 316 StGB
§ 13 Nr. 2 FeV
§ 11 Abs. 3 Nr. 4 FeV
§ 3 Abs. 4 StVG
§ 2 Abs. 12 StVG
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 20 Abs. 1 FeV
§ 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 StVG
§ 2 Abs. 4 Satz 1 StVG
§ 11 Abs. 1 Satz 1 FeV
§ 11 Abs. 1 Satz 2 FeV
§ 11 Abs. 8 Satz 1 FeV
§ 11 Abs. 8 FeV
§ 11 Abs. 6 FeV
§ 11 Abs. 6 Satz 1 FeV
§ 11 Abs. 6 Satz 4 FeV
§ 11 Abs. 6 Satz 2 FeV
§ 11 Abs. 6 Satz 2 und 3 FeV
§ 11 Abs. 6 Satz 2 2. Halbsatz FeV
§ 69 Abs. 1 und 2 StGB
§ 14 Abs. 2 Nr. 1 FeV
§ 6 Abs. 1 StVG
§ 3 Abs. 3 StVG
§ 13 Satz 1 Nr. 2 FeV
§ 3 Abs. 3 und 4 StVG
§ 69 Abs. 2 StGB
§ 81a Abs. 2 StPO
§ 81 Abs. 2 StPO
§ 11 Abs. 2 FeV
§ 11 Abs. 3 FeV
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 77, 40
NJW 2007, 1345
NJW 2008, 3053
NVwZ-RR 2002, 93
2 K 320/09
9 Js 19467/05
9 Js 12017/06
11 CE 09.28
3 C 13.01
3 C 25/04
10 S 985/02
10 S 319/10
10 S 2173/10
11 CS 06.73
11 CS 10.11
2 B 550/11
7 C 87/84
3 M 324/09
10 S 2796/03
11 B 11.24
10 S 830/11
10 S 957/10
10 S 2905/11
11 CE 09.50
2 BvR 273/06
10 S 4/10
10 S 2304/11
2 BvR 784/08
1 Ss 183/08
22 SsBs 197/09
3 C 32.07
3 C 14/01