Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2017-12-04, Aktenzeichen VI-U (Kart) 5/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:1204.VI.U.KART5.17.00

Tenor:
Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung in derselben Höhe Sicherheit leisten.

Tatbestand:
Kläger ist der ……verband ….. , der über rund 1.400 Mitgliedsunternehmen etwa 20 % des deutschen Hotelmarktes repräsentiert.
Die Beklagten (nachfolgend auch kurz: F.) gehören zur F.-Unternehmensgruppe. Die Beklagte zu 1. betreibt in zahlreichen Ländern die Internet-Hotelbuchungsplattform „F.“, die Beklagten zu 2. und zu 3. sind ihre Tochtergesellschaften. Die Beklagte zu 2. ist lokaler Ansprechpartner der vertragsgebundenen Hotels in Deutschland, während die Beklagte zu 3. den deutschen Hotelunternehmen gegenüber als Vertragspartner für die Nutzung des Buchungsportals „F.“ auftritt.
Ziffer 2 b) der von der Beklagten zu 3. ursprünglich verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen sah eine Bestpreisklausel vor, wonach sich das vertragsgebundene Hotel verpflichtet, der F. Preise, Bedingungen und Verfügbarkeiten zu gewähren, die denjenigen entsprechen oder besser sind, als sie
- das Hotel auf den hoteleigenen Buchungs- oder Vertriebskanälen – online oder offline – anbietet (enge Paritätsklausel)
- auf Buchungs- oder Vertriebskanälen von Dritten angeboten werden (weite Paritätsklausel).
Zum 1. August 2015 hat F. – ohne Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung – für die Dauer von 5 Jahren auf die Einhaltung der in Ziffer 2 b) enthaltenen Paritätskauseln verzichtet, und zwar vollständig auf die Verfügbarkeitsparität sowie ferner auf die Preis- und Konditionenparität bei anderen Hotelportalen und auf die Preis- und Konditionenparität im Vergleich zum hoteleigenen Offline-Vertrieb. Preis- und Konditionenparität fordert F. derzeit noch in Bezug auf den hoteleigenen Online-Vertrieb.
Der klagende Hotelverband hält Ziffer 2 b) der Allgemeinen Geschäftsbedingungen insgesamt für kartellrechtswidrig und erstrebt das gerichtliche Verbot der weiten wie der engen Paritätsklausel. Er erhebt gegen die Beklagten den Vorwurf, durch eine Veränderung des Hotelrankings auf der F.-Portalseite und durch sogenanntes dimming (bei dem Kundenbewertungen und Fotos über das betreffende Hotel auf der F.-seite ausgeblendet werden) faktisch die Einhaltung der weiten Paritätsklausel zu erzwingen. Zum Beleg verweist der Kläger auf diesbezügliche Vorfälle, die das ….hotel ….. (günstigere Preise oder Verfügbarkeiten bei c. im Januar und Februar 2016), das ……Hotel ….. (günstige Preise oder Verfügbarkeiten bei c. bzw. im hoteleigenen Vertrieb im November 2015), das Hotel …… (günstigere Preise oder Verfügbarkeiten bei c. im Januar 2016), das ….Hotel ….. (günstigere Preise oder Verfügbarkeiten auf der eigenen Hotelseite im Juli 2016), ein nicht benanntes Hotel in M.-V. (günstigere Preise oder Verfügbarkeiten auf c. im Dezember 2016) sowie ein nicht benanntes Hotel in R.-P. (günstigere Preise oder Verfügbarkeiten auf c. im Dezember 2016) betreffen.
Die Beklagten haben im September oder Oktober 2016 das dimming aufgegeben, weil es von Kunden als Zeichen einer technischen Störung der F.-seite gedeutet wurde.
Zur Erläuterung ihres Vorgehens haben die Beklagten ausgeführt:
F. vergleiche in regelmäßigen Abständen das eigene Angebot mit Wettbewerbern; wenn diese Vergleiche über einen längeren Zeitraum ein nicht wettbewerbsfähiges Angebot bei F. aufweisen, könne dies Einfluss auf das Listungsergebnis haben und die Sichtbarkeit der Häuser stark einschränken. Der F.-Marktplatz sei so konzipiert, dass den Reisenden automatisch der beste verfügbare Preis angezeigt werde. F.-Credo sei es, den eigenen Kunden die besten Angebote anzubieten und Hotelpartner zu belohnen, die sich als treue Partner im Bereich von Raten- und Verfügbarkeiten, Kundenzufriedenheit und inhaltliche Darstellung auf dem F.-Portal erwiesen haben. Daneben beeinflusse auch die Höhe der Provision für F. die Listung des Hotels. Dem Ranking und der Art der Darstellung des Hotels liegen bei der Standardsortierung bestimmte Algorithmen zugrunde. Hotels, die wettbewerbsfähige Preise und Verfügbarkeiten bei F. anbieten, würden - sofern das Angebot des Hotels hinsichtlich der weiteren Faktoren vergleichbar sei - generell höher gelistet sowie besser und detaillierter dargestellt. Die Aspekte im Algorithmus betreffen überwiegend den Aspekt des markeninternen Wettbewerbs. Die Visibilität (= Sichtbarkeit) im Suchergebnis werde – kurz zusammengefasst – durch drei Faktoren bestimmt, nämlich die Angebotsstärke mit einem Gewicht von etwa ….., das Qualitätsniveau als …… Kriterium, wobei an dieser Stelle auch die wettbewerbsfähigen Preise und Verfügbarkeiten berücksichtigt werden, und schließlich die Höhe der Vergütung für F..
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
Ein Verstoß der Paritätsklauseln gegen das Kartellverbot des § 1 GWB und des Art. 101 Abs. 1 AEUV sei nach § 2 Abs. 2 GWB und Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO freigestellt, weil F. einen Marktanteil weit unter 30 % halte. Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB scheide aus, weil die Oligopolvermutung des § 18 Abs. 6 GWB nicht zum Nachteil von F. gelte. Da bereits C. und I. die 50 %-Marktanteilsschwelle überschreiten, könne die Vermutung nicht zum Nachteil von F. angewendet werden. Ein Verstoß gegen § 20 Abs. 1 GWB komme mangels Normadressatenschaft der F. nicht in Betracht. Die Hotels seien für eine wettbewerbsfähige Betätigung nicht auf die Nutzung des F.-Portals angewiesen, weil mit c. und I. große Alternativanbieter zur Verfügung stehen. Überdies könne die Anwendung der rechtmäßigen Paritätsklausel für sich betrachtet keinen Verstoß gegen Wettbewerbsrecht darstellen und für eine rechtsmissbräuchliche Anwendung der Klausel sei nichts ersichtlich ist. Eine Zuwiderhandlung gegen § 21 Abs. 3 Nr. 3 GWB scheide aus, weil die Hotelunternehmen auf c. und I. als hinreichende Ausweichmöglichkeiten zurückgreifen könnten.
Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Nachdem der Kläger mit prozessleitender Verfügung vom 27. Oktober 2017 und ergänzend unter dem 21. November 2017 auf rechtliche Bedenken gegen die angekündigten Klageanträge hingewiesen worden ist, beantragt der Kläger,
das landgerichtliche Urteil abzuändern und den Beklagten – und zwar jeder Beklagten für sich – unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen,
a) die nachfolgende oder dieser inhaltsgleiche Bestimmungen im geschäftlichen Verkehr in Deutschland zu verwenden oder, um ihre Einhaltung im geschäftlichen Verkehr in Deutschland zu veranlassen, Nachteile anzudrohen oder zuzufügen oder Vorteile zu versprechen oder zu gewähren und es insbesondere zu unterlassen, einzeln oder kumulativ die bildliche Darstellung des Hotels einzuschränken oder die textliche Darstellung des Hotels einzuschränken oder die Position des Hotels im Ranking herabzusetzen, wenn das Hotel die F.-Konditionen auf irgendeinem anderen Vertriebskanal (online oder offline) unterbietet:
„Preise und Verfügbarkeit. Sie erklären sich einverstanden, dass Sie F. Zimmer, Zimmerarten und Preislisten sowie Artikel zum Generieren von Hotelgebühren für eine Buchung durch F.-Gäste über das F.-System zur Verfügung stellen, und zwar zu Bedingungen, einschließlich Preisen und Verfügbarkeit, die den Bedingungen, die über Ihre eigenen Buchungs- oder Vertriebskanäle oder den Buchungs- oder Vertriebskanälen von Dritten verfügbar sind, entsprechen oder besser sind. Keine Regel, Einschränkung, Richtlinie und/oder Bedingung (einschließlich Regeln im Zusammenhang mit einer Stornierung), die für irgendein Zimmer, das über das F.-System zur Verfügung gestellt wird, gelten, darf strenger sein als solche Regeln, Einschränkungen, Richtlinien und/oder Bedingungen, die für vergleichbare Zimmer gelten, die Sie über Ihre eigenen Buchungs- oder Vertriebskanäle oder die Buchungs- oder Vertriebskanäle von Dritten zur Verfügung gestellt haben. Gemäß den Abschnitten B.4.b und B.4.e und sofern nichts anderes vereinbart, weisen Sie F. an, keine Einzelbuchungen mit einem niedrigeren Zimmerpreis als der relevante „Beste verfügbare Preis“ anzuzeigen.“
b) im geschäftlichen Verkehr in Deutschland Bestimmungen zu verwenden, nach denen es dem Hotel verboten sein soll, Hotelzimmer über andere online Hotelbuchungsportale zu niedrigeren Preisen anzubieten als über das F.-System (weite Bestpreisklausel), oder, um die Einhaltung einer solchen weiten Bestpreisklausel zu veranlassen, Nachteile anzudrohen oder zuzufügen oder Vorteile zu versprechen oder zu gewähren und es insbesondere zu unterlassen, einzeln oder kumulativ die bildliche Darstellung des Hotels oder die textliche Darstellung des Hotels einzuschränken oder die Position des Hotels im Ranking herabzusetzen, wenn das Hotel Hotelzimmer über andere Hotelbuchungsportale zu niedrigeren Preisen anbietet als über das F.-System,
c) im geschäftlichen Verkehr in Deutschland Bestimmungen zu verwenden, nach denen es dem Hotel verboten sein soll, Hotelzimmer im Direktvertrieb (online oder offline) zu niedrigeren Preisen anzubieten als über das F.-System (enge Bestpreisklausel), oder, um die Einhaltung einer solchen engen Bestpreisklausel zu veranlassen, Nachteile anzudrohen oder zuzufügenoder Vorteile zu versprechen oder zu gewähren und es insbesondere zu unterlassen, einzeln oder kumulativ die bildliche Darstellung des Hotelsoder die textliche Darstellung des Hotels einzuschränken oder die Position des Hotels im Ranking herabzusetzen, wenn das Hotel Hotelzimmer im Direktvertrieb (online oder offline) zu niedrigeren Preisen anbietet als über das F.-System,
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil und treten dem Berufungsvorbringen im Einzelnen entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts sowie die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.
Der Kläger kann den Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt die Verwendung der streitbefangenen Paritätsklauseln, das praktizierte Hotelranking auf der F.-Portalseite oder die beanstandete eingeschränkte Darstellung von vertragsgebundenen Hotels gerichtlich verbieten lassen.
A. Für die Entscheidung des Rechtsstreits kann es auf sich beruhen, ob die Verwendung der in Ziffer 2 b) der Allgemeinen Geschäftsbeziehungen enthaltenen (engen und weiten) Paritätsklauseln den Tatbestand des § 1 GWB und des Art. 101 Abs. 1 AEUV erfüllen. Dahin stehen kann ferner, ob die Beklagten durch das angegriffene Hotelranking und die zunächst geübte Praxis des dimming in kartellrechtswidriger Weise die weite Paritätsklausel faktisch erzwingen bzw. erzwungen haben (§ 21 Abs. 2 Nr. 1 und 2 GWB). Selbst wenn man Beides unterstellt, ist eine Zuwiderhandlung gegen das Kartellverbot zu verneinen. Mit Recht hat das Landgericht angenommen, dass ein etwaiger Verstoß der Beklagten nach § 2 Abs. 1 und 2 GWB, Art. 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 Vertikal-GVO vom Kartellverbot freigestellt ist. Damit scheidet zugleich eine Zuwiderhandlung nach § 21 Abs. 2 GWB aus.
1. Die von den Beklagten verwendeten Paritätsklauseln sind Teil einer vertikalen Vereinbarung im Sinne von Art. 1 Abs. 1 lit. a) Vertikal-GVO, die die Bedingungen betreffen, zu denen die beteiligten Unternehmen Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen dürfen.
a) Die vom Kläger reklamierten Zweifel an der Rechtsgültigkeit der Vertikal-GVO bestehen ganz offensichtlich nicht. Die Vertikal-GVO vom 20. April 2010 findet ihre Grundlage in Art. 1 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1215/1999 des Rates vom 10. Juni 1999 zur Änderung der Verordnung Nr. 19/65/EWG über die Anwendung von Art. 81 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen. Nach der genannten Vorschrift ist die Kommission vom Rat ausdrücklich auch für den hier in Rede stehenden Sachverhalt einer Vertikalvereinbarung, die die Bedingungen des Bezugs, des Verkaufs oder des Weiterverkaufs von Vertragswaren oder –dienstleistungen durch die beteiligten Unternehmen betreffen, zum Erlass einer Gruppenfreistellungsverordnung ermächtigt worden.
b) Die streitbefangenen Paritätsklauseln sind Teil einer Vertikalvereinbarung im Sinne von Art. 1 Abs. 1 lit. a) Vertikal-GVO.
aa) Der Senat hat in seiner bisherigen Rechtsprechung diesbezüglich Zweifel geäußert und ausgeführt: Der Vertrag, den F. mit seinen vertragsgebundenen Hotels über die Vermittlung von Buchungen über die eigene Hotelportalseite abschließe, komme zwar zwischen Unternehmen zustande, die für die Zwecke der Vereinbarung auf unterschiedlichen Ebenen der Vertriebskette tätig seien. Die von F. geschuldete Vermittlungsdienstleistung erfolge auf einer der Überlassung des Hotelzimmers vorgelagerten Vertriebsstufe. Infolgedessen begründe der Hotelportalmarktvertrag ein Vertikalverhältnis zwischen F. als Anbieter der Vermittlungsdienste und den jeweiligen Hotels als Nachfrager dieser Dienstleistung. Die Paritätsklauseln regelten indes weder die Bedingungen für den Bezug der Vermittlungsdienstleistung durch die Hotels noch die Konditionen für den Weiterverkauf dieser Dienstleistung durch die Hotelunternehmen. Sie wirkten sich vielmehr in erster Linie zu Lasten der Hoteliers beim Absatz von Hotelzimmern aus, auf diesem Absatzmarkt stünden die Betreiber der Hotelbuchungsplattformen aber nicht in einem vertikalen Verhältnis zu den Hotels (zuletzt: Senat, Beschluss vom 4.5.2016, Az.: VI – Kart 1/16 (V) Rn. 97, veröffentlicht in NZKart 2016, 291 – Enge Bestpreisklausel = WuW 2016, 378 – Enge Bestpreisklausel). Ob diese Argumente letztlich zur Unanwendbarkeit der Vertikal-GVO führen, hat der Senat offen gelassen.
bb) Er verneint die Rechtsfrage nunmehr. Paritätsklauseln der in Rede stehenden Art sind nach der Vertikal-GVO gruppenfreistellungsfähig (so auch Nolte in Langen/ Bunte, Kartellrecht, Band 2 Europäisches Kartellrecht, 12. Aufl., Nach Art. 101 AEUV Rn. 801 – 804 m.w.N.; Lohse, FIW Jahrbuch 2014/2015 (Heft 257), Seiten 31, 58 ff.).
(1) Für die Anwendbarkeit der Vertikal-GVO ist im Entscheidungsfall nicht die Vermittlungsleistung des Hotelportalbetreibers F., sondern die jeweilige Hoteldienstleistung der vertragsgebundenen Hotelunternehmen in den Blick zu nehmen. Denn die zur Beurteilung stehenden Paritätsklauseln beschränken die wettbewerbliche Handlungsfreiheit der vertragsgebundenen Hotels beim Absatz ihrer Hoteldienstleistungen. F. als Portalbetreiber und die auf seiner Portalseite geführten Hotels stehen auch insoweit in einem Vertikalverhältnis. Zwar beschränkt sich F. – ebenso wie die konkurrierenden Hotelportalbetreiber – darauf, den Vertragshotels die über ihre Internetplattform generierten Zimmerbuchungen zu vermitteln. Art. 1 Abs. 1 lit. h) der Vertikal-GVO stellt aber klar, dass Abnehmer im Sinne einer Vertriebskette nicht nur derjenige ist, der vom Lieferanten auf eigenes Risiko Waren oder Dienstleistungen kauft und weiterverkauft, sondern ebenso, wer für Rechnung eines anderen Unternehmens verkauft. Infolgedessen fallen Handelsvertreterverträge in den Geltungsbereich der Vertikal-GVO. Das gilt jedenfalls, wenn es sich – wie hier – um eine Vielfachvertretung handelt, d.h. der Handelsvertreter für eine Vielzahl von unterschiedlichen Geschäftsherren tätig ist und aus diesem Grund nicht als in das Unternehmen des Geschäftsherrn integriertes Hilfsorgan, sondern als unabhängige Zwischenperson anzusehen ist (EuGH, Urteil vom 1.10.1987, Slg. 1987,, 3801 – Flämische Reisebüros). Solche unechten Handelsvertreter werden in den Leitlinien der Kommission für vertikale Beschränkungen an mehreren Stellen (vgl. Textziffern 12 und 49) ausdrücklich erwähnt. Die Erwägung der Kommission, ob das an den Handelsvertreter gerichtete Verbot einer Provisionsteilung mit dem Kunden eine Kernbeschränkung nach Art. 4 lit. a) Vertikal-GVO darstellt (Textziffer 49 der Vertikalleitlinien), setzt denknotwendig voraus, dass es sich bei (unechten) Handelsvertreterverträgen um vertikale Vereinbarungen im Sinne der Vertikal-GVO handelt. Textziffer 12 der Vertikalleitlinien erläutert in diesem Zusammenhang, dass Handelsvertreter ist, wer entweder im eigenen Namen oder im Namen des Auftraggebers Verträge aushandelt und/oder abschließt. Hotelportalbetreiber wie F. sind Handelsvertreter in diesem Sinne. Ihre Vermittlungsdienstleistung ist darauf gerichtet, mit Hilfe des Hotelportals Zimmerbuchungen für die vertragsgebundenen Hotelunternehmen abschlussreif vorzubereiten. Nach den Feststellungen des Landgerichts ermöglicht die F.-Portalseite eine Direktbuchung beim Hotelier mit Sofortbestätigung. Gleiches gilt – wie den Senatsmitgliedern aus eigener Anschauung bekannt ist – für konkurrierende Hotelbuchungsportale wie zum Beispiel c. und I.. Zwar werden die Vertragskonditionen, zu denen die Hotelzimmer gebucht werden können, vom Hotelunternehmen vorgegeben, so dass der Portalbetreiber keinen eigenen Verhandlungsspielraum besitzt, um dem Gast verbindlich andere Preise oder Vertragskonditionen anzubieten. Das schließt ein Aushandeln des Buchungsvertrages durch den Hotelportalbetreiber aber nicht aus. Textziffer 25 lit. d) der Vertikalleitlinien betont mit Recht den Zweck der Vertikal-GVO, sämtliche Bezugs- und Vertriebsvereinbarungen in einer vertikalen Produktions- oder Vertriebskette zu erfassen. Geboten ist deshalb ein weites Begriffsverständnis. Die abschlussreife Vorbereitung des Vertrages über die Hotelzimmerbuchung lässt sich zwanglos auch dann unter den Rechtsbegriff des Aushandelns fassen, wenn der Portalbetreiber keinen Einfluss auf die Buchungskonditionen nehmen kann.
(2) Sowohl die weite als auch die enge Paritätsklausel betreffen die Bedingungen, zu denen die beteiligten Unternehmen die Vertragsware oder Vertragsdienstleistung beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen können. Betrachtet man – wie es nach den vorstehenden Ausführungen geboten ist – die Hoteldienstleistung als die maßgebliche Vertragsleistung, ist zu fragen, ob die Paritätsklauseln die Bedingungen regeln, zu denen die Hotels dem Gast ihre Hotelleistungen verkaufen. Das ist der Fall. Die Klauseln verpflichten das gebundene Hotelunternehmen, F. für das Zimmerangebot auf ihrer Plattform zumindest die gleichen Preise, Vertragskonditionen und Verfügbarkeiten einzuräumen, die das Hotel dem Gast auf seinen eigenen Buchungs- oder Vertriebskanälen anbietet (enge Paritätsklausel) bzw. die dem Hotelgast auf Buchungs- oder Vertriebskanälen von Dritten angeboten werden (weite Paritätsklausel). Diese Vertragspflicht zur Gleichbehandlung begrenzt den Handlungsspielraum des Hotelunternehmens beim Absatz seiner Hoteldienstleistungen über die F.-Portalseite und ist damit eine Bedingung für den von F. vermittelten Verkauf von Hoteldienstleistungen.
2. Die Gleichbehandlungspflicht ist zugleich eine vertikale Beschränkung nach Art. 1 Abs. 1 lit. b) Vertikal-GVO. Die aus den Paritätsklauseln resultierende Verpflichtung der Hotels zur Gleichbehandlung ist kein notwendiger, vertragsimmanenter Bestandteil eines Handelsvertreterverhältnisses. Sie ist aus diesem Grund auch nicht im Wege der Tatbestandsrestriktion vom Anwendungsbereich der kartellrechtlichen Verbotsnorm ausgenommen.
3. Als vertikale Wettbewerbsbeschränkung sind die Paritätsklauseln gemäß Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO vom Kartellverbot freigestellt. Sie fallen nicht unter einen der in der Gruppenfreistellungsverordnung normierten Ausnahmetatbestände.
a) Einer Freistellung steht nicht entgegen, dass die überwiegende Zahl der vertragsgebundenen Hotels einen dualen Vertrieb praktiziert und ihre Hoteldienstleistungen nicht nur über das Hotelbuchungsportal der F. (und anderer Plattformbetreiber), sondern auch über eigene Vertriebskanäle absetzen. Zwar sind die Hotels und F. in diesem Fall Wettbewerber auf der Vertriebsstufe, und Art. 2 Abs. 4 Satz 1 Vertikal-GVO nimmt vertikale Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern grundsätzlich von der Freistellung nach Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO aus. Dieser Freistellungsausschluss gilt gemäß Art. 2 Abs. 4 Satz 2 lit. b) Vertikal-GVO allerdings dann nicht, wenn zwischen den Wettbewerbern nur ein einziges Lieferverhältnis in Bezug auf die Vertragsdienstleistung besteht. Die genannte Vorschrift spricht in diesem Kontext von einer nicht gegenseitigen vertikalen Vereinbarung, und eine solche liegt vor, wenn der Anbieter (hier: die Hotels) ein auf mehreren Handelsstufen tätiger Dienstleister ist und der Abnehmer (hier: F.) Dienstleistungen auf der Einzelhandelsstufe anbietet und auf der Handelsstufe, auf der er die Vertragsdienstleistungen bezieht, kein Wettbewerber ist. So liegt der Fall hier. F. steht mit den vertragsgebundenen Hotels ausschließlich auf der Einzelhandelsstufe beim Absatz der Hoteldienstleistungen und nicht darüber hinaus auch beim Angebot von Hoteldienstleistungen in Wettbewerb.
b) Die Paritätsklauseln stellen ebenso wenig eine Kernbeschränkung im Sinne von Art. 4 lit. a) Vertikal-GVO dar. Nach der genannten Vorschrift gilt die Freistellung nach Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO nicht für vertikale Vereinbarungen, die eine Preisbindung des Abnehmers bezwecken, wobei Preisempfehlungen und die Festsetzung von Höchstverkaufspreisen durch den Anbieter unschädlich sind, sofern sich diese nicht infolge der Ausübung von Druck oder der Gewährung von Anreizen durch eines der beteiligten Unternehmen tatsächlich wie Fest- oder Mindestverkaufspreise auswirken. Einer Freistellung entzogen sind damit alleine Preisbindungen der zweiten Hand. Beschränkungen der Preisbildungsfreiheit des Lieferanten – also Preisbindungen der ersten Hand – fallen nach dem eindeutigen Normwortlaut nicht unter Art. 4 lit. a) Vertikal-GVO und lassen die Freistellung deshalb unberührt. Um eine solche Preisbindung geht es vorliegend. Die Paritätsklauseln beschränken ausschließlich die Preissetzungsfreiheit der Hotels als Lieferanten der Hoteldienstleistung, nämlich ihre Freiheit, die Preise zwischen den verschiedenen Vertriebswegen zum Nachteil der F. zu differenzieren. Die Preissetzungsfreiheit der F. als Abnehmerin in der Vertriebskette lassen sie demgegenüber unangetastet. Das gilt ungeachtet der Tatsache, dass F. auf ihrer Internetplattform die Hotelzimmer zu denjenigen Preisen anbieten muss, die das jeweilige Hotel vorgibt. Insoweit handelt es sich um eine dem Handelsvertretervertrag immanente Wettbewerbsbeschränkung, die schon tatbestandlich nicht unter das Kartellverbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV fällt. Das Recht des Geschäftsherrn, seinem in den Absatz eingeschalteten Handelsvertreter die Verkaufspreise und sonstigen Vertragskonditionen vorzugeben, ist Ausfluss der Weisungsbefugnis des Geschäftsherrn und Konsequenz der Tatsache, dass F. seinen vertragsgebundenen Hotels Zimmerbuchungen lediglich vermittelt (im Ergebnis ebenso: Nolte, a.a.O. Nach Art. 101 AEUV Rn. 412).
Auf die Bestimmungen der Technologietransfer-GVO kommt es im Entscheidungsfall nicht an. Aus ihnen sind insbesondere – anders als der Kläger meint – keine im Widerspruch zur Vertikal-GVO stehenden Schlussfolgerungen zu ziehen.
c) Entgegen der Ansicht des Klägers handelt es sich bei den Paritätsklauseln auch nicht um ein – nach Art. 5 Abs. 1 lit. a) Vertikal-GVO nicht freigestelltes – Wettbe-werbsverbot. Aus der Definition des Rechtsbegriffs „Wettbewerbsverbot“ in Art. 1 Abs. 1 lit. d) Vertikal-GVO folgt, dass unter Art. 5 Abs. 1 lit. a) Vertikal-GVO ausschließlich Konkurrenzverbote fallen, die den Abnehmer verpflichten. Um ein solches Verbot geht es vorliegend nicht. Die Paritätsklauseln schränken ausschließlich die Handlungsfreiheit der vertragsgebundenen Hotels als Lieferanten ein und lassen diejenige von F. als Abnehmer unberührt. Vor diesem Hintergrund kann es auf sich beruhen, ob sich die mit den Paritätsklauseln verbundene Pflicht zur Gewährung gleicher Preise, Konditionen und Verfügbarkeiten inhaltlich überhaupt als ein Verbot von Wettbewerb auf dem Hotelmarkt einordnen lässt.
d) Die Freistellung vom Kartellverbot ist schließlich nicht nach Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift gilt die Freistellung nach Art. 2 Vertikal-GVO nur, wenn weder der Anteil des Anbieters an dem relevanten Markt, auf dem er die Vertragswaren oder Vertragsdienstleistungen anbietet, noch der Anteil des Abnehmers an dem relevanten Markt, auf dem er die Vertragswaren oder Vertragsdienstleistungen bezieht, mehr als 30 % beträgt. Das ist hier der Fall.
aa) Zwischen den Parteien des Prozesses steht außer Streit, dass keines der vom klagenden Verband vertretenen Hotelunternehmen auf dem bundesdeutschen Hotelmarkt einen Marktanteil von mehr als 30 % hält.
bb) Ebenso wenig liegt der Marktanteil, der auf F. entfällt, über 30 %. Mit Recht hat das Landgericht unter Würdigung aller Umstände die Überzeugung gewonnen (§ 286 Abs. 1 ZPO), dass der F.-Marktanteil weit unterhalb dieser Schwelle liegt.
(1) Der Senat hat die sachliche und räumliche Marktabgrenzung, die das Bundeskartellamt in den Verwaltungsverfahren gegen die Hotelportalbetreiber I. und c. vorgenommen hat, gebilligt (Beschluss vom 9.1.2015, VI-Kart 1/14 (V) „HRS-Bestpreisklauseln“, veröffentlicht in NZKart 2015, 148 = WuW/E DE-R 4572, juris, Rn. 25 ff., 60 f.; Beschluss vom 4.5.2016, VI-Kart 1/16 (V) „Enge Bestpreisklausel“, veröffentlicht in NZKart 2016, 291 = WuW 2016, 378, juris Rn. 65 f.). In sachlicher Hinsicht betreffen die streitbefangenen Paritätsklauseln den Hotelportalmarkt, auf dem sich die Hotelbuchungsportale und die Hotelunternehmen gegenüberstehen. Nicht zum Markt gehören die eigene Buchungswebseite des Hotels, spezialisierte Portale, Online-Reisebüros, Portale der Reiseveranstalter und Metasuchmaschinen. Metasuchmaschinen wie … oder … sind nach wie vor keine Wettbewerber der Hotelbuchungsportale auf dem relevanten Hotelportalmarkt. Hotelbuchungsportale bieten den Hotelunternehmen auf der Grundlage eines entgeltpflichtigen Vertrages die Vermittlung von Hotelzimmerbuchungen und Zimmerreservierungen über das von ihnen betriebene Internetportal an und vermitteln den Vertragsabschluss zwischen Hotelkunde und Hotelunternehmen abschlussreif. Metasuchmaschinen erbringen hingegen gegenüber den Hotelunternehmen in der weit überwiegenden Mehrzahl der Fälle keine entgeltliche Vermittlungsdienstleistung. Zu den meisten Hotelunternehmen bestehen keine vertraglichen Beziehungen. Die Metasuchmaschinen erlauben dem Endkunden zwar einen zusammengefassten (Preis-)Vergleich der gelisteten Hotels. Bei Interesse an einer Hotelzimmerbuchung wird der Endkunde aber im Allgemeinen nicht unmittelbar an das Hotel vermittelt, sondern an die Reise- bzw. Hotelportale weitergeleitet, die dann ihrerseits für das Hotel entgeltpflichtig die Zimmerbuchung vermitteln. In räumlicher Hinsicht ist der Hotelportalmarkt auf Deutschland begrenzt.
Der Sachvortrag der Parteien gibt keine Veranlassung, von dieser Marktabgrenzung abzuweichen. Keinesfalls ist – und nur dies würde zu höheren Marktanteilen der F. führen – der relevante Markt enger als vom Senat angenommen abzugrenzen.
(2) Auf dem Hotelportalmarkt hat F. nicht nur in dem – nach Art. 7 lit. b) Vertikal-GVO maßgeblichen – Kalenderjahr 2016, sondern auch in den Vorjahren nur einen weit unterhalb der 30%-Schwelle liegenden Marktanteil gehalten. Das steht ohne jeden vernünftigen Zweifel zur Überzeugung des Senats fest. Die Gewissheit gründet sich auf die vom Bundeskartellamt in dem Verwaltungsverfahren gegen c. ermittelten – und damit im Sinne von § 291 ZPO gerichtsbekannten (siehe dazu die Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 21.11.2017) – Marktanteilszahlen.
(2.1) Beiden Parteien ist aus dem c.-Verfahren, an dem sie als Beigeladene unmittelbar beteiligt sind, bekannt, dass das Bundeskartellamt für die Kalenderjahre 2013, 2014 und 2015 bei ansteigenden Jahresumsätzen von .. bis .. Mio. Euro (2013) bzw. .. bis .. Mio. Euro (2014) bzw. .. bis .. Mio. Euro (2015) einen F.-Marktanteil von jeweils konstant 10 % bis 15 % ermittelt hat.
Die Marktanteilszahlen beruhen auf einer nahezu vollständigen Markterhebung des Amtes und sind zuverlässig. Um etwaig verbleibenden Unwägbarkeiten Rechnung zu tragen, hat das Bundeskartellamt einen Sicherheitszuschlag von 5 % (= knapp .. Mio. Euro) auf das ermittelte Umsatzvolumen des gesamten Marktes vorgenommen. Mit diesem Sicherheitszuschlag ist den bestehenden Unsicherheiten in Bezug auf möglicherweise nicht erfasste Portalanbieter und deren Umsätze sowie sonstige Inkonsistenzen und Unwägbarkeiten bei den tatsächlich ermittelten Umsatzzahlen mehr als ausreichend Rechnung getragen. Es sind keine belastbaren Anhaltspunkte dafür vorhanden oder vom Kläger aufgezeigt worden, dass das Bundeskartellamt Hotelportalanbieter mit Umsätzen in Höhe von insgesamt mehr als 20 Mio. Euro außer Acht gelassen hat. Die Ermittlungen des Bundeskartellamts haben im Gegenteil keinen einzigen Hinweis auf weitere relevante Anbieter erbracht. Auch der klagende Hotelverband konnte auf Nachfrage des Senats im I.-Verfahren keinen vom Amt unberücksichtigt gelassenen Portalanbieter benennen.
(2.2) Es fehlt jedweder Anlass für die Annahme, dass sich der Marktanteil der F. im Kalenderjahr 2016 gegenüber den Vorjahren mehr als verdoppelt hat und auf über 30 % angestiegen ist.
(a) Ohne Erfolg beruft sich der Kläger darauf, dass die Beklagte zu 1. ihren weltweiten Umsatz aus dem Betrieb der Hotelbuchungsplattform F. im Kalenderjahr 2016 deutlich habe steigern können. Selbst wenn man – was die dazu vom Kläger vorgelegte Unterlage (Anlage K 8) freilich nicht rechtfertigt – die für das 1. Quartal 2016 ausgewiesene Umsatzsteigerung von .. % beim Bruttobuchungsumsatz und von .. % bei den Umsatzerlösen auf das gesamte Kalenderjahr hochrechnet, die Steigerung überdies ausschließlich dem deutschen Hotelportal zuordnet und schließlich den höchsten Wert, nämlich den ..-%igen Zuwachs bei den Umsatzerlösen, in Ansatz bringt, wird für F. ein Marktanteil von allenfalls 21 % (15 % x …) erreicht. Dabei ist nicht einmal berücksichtigt, dass der als Ausgangspunkt der Berechnung angesetzte Prozentsatz von 15 % ohnehin zu hoch gewählt ist, weil der Marktanteil der F. in den Jahren 2013 bis 2015 stets innerhalb der aus Geheimnisschutzgründen verwendeten Marktanteilsspanne von 10 % bis 15 % – und somit signifikant unter 15 % – lag.
Vor diesem Hintergrund kommt es nicht mehr darauf an, dass der vom Kläger herausgegebene Branchenreport „……. 2017“ (Anlage B 22) für F. im Kalenderjahr 2016 einen Marktanteil von lediglich .. % ausweist und die Argumente, mit denen der Kläger im Berufungsverfahren versucht, die Verlässlichkeit und Aussagekraft seiner Verlautbarung kleinzureden, substanzlos und nicht überzeugend sind.
(b) Anhaltspunkte, die ansonsten für einen relevanten Marktanteilszuwachs der F. im Jahr 2016 sprechen könnten, sind nicht ersichtlich und werden auch vom Kläger nicht aufgezeigt. Sein Hinweis auf die Insolvenz des Plattformbetreibers …… im Juli 2016 ist unerheblich. Nach den Ermittlungen des Bundeskartellamtes entfiel auf diesen Portalbetreiber im Jahr 2015 nur ein Marktanteil von 0 % bis 5 %. Selbst wenn F. ab August 2016 erfolgreich Buchungen durch …..-Kunden gewonnen haben sollte, kann daraus für F. bei vernünftiger Betrachtung allenfalls ein Marktanteilszuwachs von bis zu 1 % entstanden sein. F. wäre damit unverändert weit von der 30 %igen Marktanteilsschwelle des Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO entfernt.
4. Liegen nach alledem die Voraussetzungen vor, unter denen die Vertikal-GVO eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung vom Kartellverbot freistellt, kann mit den vom Kläger herangezogenen Erwägungsgründen für die Verordnung nicht das gegenteilige Ergebnis begründet werden. Erwägungsgrund 5 betont das allgemeine Ziel der Vertikal-GVO, möglichst nur solche Vertikalvereinbarungen zu erfassen, die die Freistellungsvoraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV erfüllen. Erwägungsgrund 10 erläutert die Motive, die der Regelung in Art. 4 Vertikal-GVO zu den nicht gruppenfreigestellten Kernbeschränkungen zugrunde liegen. Entgegen der Auffassung des Klägers rechtfertigt sich aus keinem dieser Verordnungsmotive, die Vertikal-GVO in Widerspruch zu ihrem Wortlaut auszulegen. Abgesehen davon, dass eine Auslegung gegen den Wortlaut der Vorschrift ohnehin nicht möglich ist, besteht für das vom Kläger reklamierte Normverständnis auch keine Notwendigkeit. Der Europäische Verordnungsgeber hat nämlich Vorsorge für den Fall getroffen, dass die Vertikal-GVO (und andere Gruppenfreistellungsverordnungen) einen überschießenden Inhalt aufweisen und nach ihrem Wortlaut auch Fallgestaltungen erfassen sollten, die mit den in Art. 101 Abs. 3 AEUV normierten Freistellungsvoraussetzungen unvereinbar sind. In diesem Fall können die Kommission nach Art. 29 Abs. 1 VO 1/2003 und die nationale Wettbewerbsbehörde nach Art. 29 Abs. 2 VO 1/2003 von Amts wegen oder auf Beschwerde hin im Einzelfall den Rechtsvorteil aus der Vertikal-GVO entziehen.
B. Die Verwendung und Durchsetzung der (engen und weiten) Paritätsklausel durch F. verstößt ebenso wenig gegen das Missbrauchsverbot des § 19 GWB. Dabei kann auch an dieser Stelle auf sich beruhen, ob die Beklagten durch das angegriffene Hotelranking und die zunächst geübte Praxis des dimming in kartellrechtswidriger Weise die weite Paritätsklausel faktisch erzwungen haben. Offen bleiben kann ferner, ob dem Vorwurf des Marktmachtmissbrauchs nicht bereits entgegensteht, dass die vereinbarte und eingeforderte Preis-, Konditionen- und Verfügbarkeitsparität auf einer vertraglichen Vereinbarung beruht, die als freigestellte vertikale Wettbewerbsbeschränkung kartellrechtlich erlaubt ist. Denn F. ist nicht Normadressat des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots. Abzustellen ist – da Gegenstand der Klage ein in die Zukunft gerichtetes Unterlassungsbegehren ist – auf die Sachlage im Zeitpunkt der Senatsentscheidung.
1. Mit einem – seit mindestens vier Jahren konstanten – Marktanteil von lediglich 10 % bis 15 % besitzt F. auf dem Hotelportalmarkt ganz offensichtlich keine marktbeherrschende Stellung.
2. Das Unternehmen bildet auch nicht zusammen mit seinen Konkurrenten c. und I. ein marktbeherrschendes Oligopol (§ 18 Abs. 5 GWB).
a) Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, unter welchen Voraussetzungen die Oligopolvermutung des § 18 Abs. 6 GWB anwendbar ist und in welchem Verhältnis die einzelnen Vermutungstatbestände des § 18 GWB zueinander stehen. Der Senat muss sich auch nicht mit der Frage befassen, ob – wie das Landgericht angenommen hat – die Oligopolvermutung deshalb keine Wirkung zum Nachteil der F. entfaltet, weil bereits die großen Wettbewerber c. und I. sowohl die 50%ige Marktanteilsschwelle des § 18 Abs. 6 Nr. 1 GWB als auch die 2/3-Marktanteilsschwelle des § 18 Abs. 6 Nr. 2 GWB erfüllen.
b) Selbst wenn § 18 Abs. 6 GWB im Streitfall unter Einbeziehung von F. anwendbar sein sollte, wäre die Vermutung eines aus c., I. und F. gebildeten Oligopols widerlegt. Nach den Erkenntnissen, die der Senat aus den Kartellverwaltungsverfahren des Bundeskartellamtes gegen die Hotelportalbetreiber I. (Az.: VI – Kart 1/14 (V)) und c. (Az.: VI – Kart 2/16 (V)) gewonnen hat und die gemäß § 291 ZPO als gerichtsbekannte Tatsachen der Entscheidungsfindung zugrunde zu legen sind, steht fest, dass zwischen c. und I. seit etlichen Jahren ein wesentlicher (Binnen-)Wettbewerb herrscht. Das schließt nicht nur die Annahme eines aus I. und c. gebildeten Oligopols aus, sondern entzieht zugleich einem Dreier-Oligopol die Grundlage.
aa) Der wesentliche Binnenwettbewerb zwischen I. und c. wird durch die erheblichen Marktanteilsverschiebungen der letzten Jahre belegt. Während I. im Jahr 2009 noch klarer Marktführer auf dem Hotelportalmarkt war, ist das Unternehmen bis zum Jahr 2012 vom Konkurrenten c. überholt worden. Der Senat hat dazu im I.-Verfahren mit Beschluss vom 9.1.2015 (Az.: VI – Kart 1/14 (V)) festgestellt, dass der ertragsbezogene Marktanteil von I. von .. % bis .. % im Jahr 2009 auf .. % bis .. % im Jahr 2012 gesunken ist, während der Marktanteil von c. in demselben Zeitraum von .. % bis .. % auf .. % bis .. % gestiegen ist. Seine führende Marktstellung hat c. sodann kontinuierlich ausgebaut. Nach den Ermittlungen des Bundeskartellamtes in dem c.-Verfahren (Az.: VI – Kart 2/16 (V)) hat sich der Marktanteil des Unternehmens auf dem stetig wachsenden Hotelportalmarkt von jeweils .. % bis .. % in den Jahren 2013 und 2014 auf .. % bis .. % im Jahr 2015 vergrößert. I. hat im selben Zeitraum weitere Marktanteile verloren. Der Marktanteil dieses Portalbetreibers hat sich von .. % bis .. % im Jahr 2013 auf .. % bis .. % in 2014 und weiter auf .. % bis .. % im Jahr 2015 reduziert.
Die Prozessparteien sind mit Vorsitzendenverfügung vom 21.11.2017 darauf hingewiesen worden, dass diese Tatsachen bei der Entscheidungsfindung zu berücksichtigen sind.
bb) In seinem I.-Beschluss vom 9.1.2015 hat der Senat Zweifel geäußert, ob die eingetretenen Marktanteilsverschiebungen Ausdruck eines wirksamen Provisionswettbewerbs sind. An dieser Einschätzung hält er fest. Nach wie vor ist nicht zu erkennen, dass die Betreiber von Hotelplattformen über die Höhe der den vertragsgebundenen Hotels abverlangten Vermittlungsprovision in Konkurrenz treten. Das schließt indes einen wesentlichen Wettbewerb untereinander nicht aus. Dieser Wettbewerb wird vor allem durch kostenintensive Werbemaßnahmen für die eigene Portalseite zur Steigerung ihrer Bekanntheit beim Endverbraucher sowie durch Kundenbindungsprogramme geführt. Auch darauf sind die Parteien durch Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 21.11.2017 hingewiesen worden.
(1) Den Senatsmitgliedern, die zum Kreise der von den Buchungsportalen angesprochenen Verbraucher gehören, ist bekannt, dass vor allem I. und c. Mitte des Jahres die Fernsehwerbung für ihre Hotelportale verstärkt haben und beide Unternehmen überdies in einem erheblichen Umfang in Internetwerbung durch … sowie in Werbemaßnahmen über Metasuchmaschinen wie …, … oder … investieren. Sowohl aus dem I.-Verfahren wie auch aus den Medien wissen die Mitglieder des Senats ferner, dass nicht nur die Fernsehwerbung, sondern auch der Erwerb einer bevorzugten Listung über … und die Werbung über Metasuchmaschinen mit einem erheblichen Kostenaufwand verbunden ist. Ziel dieser Werbemaßnahmen ist es, die Bekanntheit der eigenen Plattform beim Hotelkunden zu steigern und für diesen möglichst an vorderster Stelle im Internet auffindbar zu sein. Das steigert die Marktbedeutung des betreffenden Hotelportals beim Absatz von Hotelzimmern und macht – zumindest für die großen Portalbetreiber wie c., I. und F. – einen zusätzlichen Provisionswettbewerb offensichtlich entbehrlich.
(2) Flankiert wird die Plattformwerbung durch Kundenbindungsprogramme. C. bietet seinen Stammkunden mit dem Programm H. besondere Konditionen an. I. unterhält ein vergleichbar ausgerichtetes Kundenbindungsprogramm, über welches beispielsweise dem Land Nordrhein-Westfalen Sonderkonditionen angeboten werden, wenn für Dienstreisen Hotelzimmer über I. gebucht werden. Zusätzlich praktiziert I. das Programm …, mit dem vertragsgebundene Hotels eine besondere Bewerbung, Listung oder Darstellung ihres Hauses auf der I.-Portalseite erreichen können.
cc) § 18 Abs. 3 a GWB ändert – entgegen der Ansicht des Klägers – an alledem nichts. Dies ist dermaßen offensichtlich, dass sich dazu nähere Ausführungen erübrigen.
3. Ein Oligopol, bestehend aus I. und F., scheidet gleichfalls aus. Das gilt schon deshalb, weil beide Unternehmen selbst mit ihren addierten Marktanteilen keine marktbeherrschende Stellung auf dem Hotelportalmarkt besitzen. Marktführer ist vielmehr c. mit einem Marktanteil von .. % bis .. %.
4. Auch ein Oligopol aus c. und F. kommt nicht in Betracht. Es fehlt an einem wettbewerbslosen Zustand zwischen c. und F.. Die aufgezeigten Werbemaßnahmen der c. richten sich auch gegen F..
C. F. unterliegt ebenso wenig dem Verbot des § 20 Abs. 1 Satz 1 GWB. Das Unternehmen besitzt auf dem Hotelportalmarkt keine relative Marktmacht und ist deshalb nicht Normadressat der genannten Vorschrift. Mit den Plattformbetreibern c. und I. stehen den Hotels beim Vertrieb ihrer Hoteldienstleistungen über Hotelbuchungsportale nämlich ausreichende und zumutbare Ausweichalternativen zur Verfügung.
1. Ohne Erfolg macht der Kläger geltend, F. nehme neben I. und c. eine „besondere“ Stellung im Hotelportalmarkt ein und sei für die Hotelunternehmen aus diesem Grund als Absatzmittler unverzichtbar (Seite 19 der Klageschrift, GA 19, sowie Seite 13 der Berufungsbegründung, GA 463).
Das Vorbringen ist – ganz offensichtlich – substanzlos und deshalb prozessual unbeachtlich (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO). Es ist weder dargelegt noch sonst im Ansatz zu erkennen, worin die „besondere“ Marktbedeutung der von F. betriebenen Buchungsplattform bestehen soll. Die von I., c. und F. angebotenen Vermittlungsdienstleistungen unterscheiden sich als solche nicht voneinander. Die drei Plattformbetreiber richten sich – anders als der Kläger substanzlos reklamiert (Seite 19 der Klageschrift, GA 19) – mit ihrer Portalseite zudem an dieselbe Zielgruppe, nämlich an jedermann. C. und I. sind dabei auch aus der Sicht der Hotels mit weitem Abstand vor F. die größten (und damit wettbewerblich bedeutendsten) Portalbetreiber. Auf beide Anbieter entfällt ein addierter Marktanteil von über .. %. Bei vernünftiger Betrachtung liegt es deshalb auf der Hand, dass ein Hotel, welches bei I. und c. gelistet ist oder sich dort listen lassen kann, für den Plattformvertrieb seiner Hoteldienstleistungen nicht zusätzlich noch auf die Vermittlungsdienste von F. angewiesen ist.
Die Tatsache, dass F. im Dezember 2012 den Betreiber der Metasuchmaschine … übernommen hat, ändert daran nichts. Auch der Kläger zeigt nicht ansatzweise auf, inwieweit der Erwerb von … die von F. betriebene Buchungsplattform zu einem auf Hotelseite unverzichtbaren Vertriebskanal gemacht haben soll.
Unerheblich ist ebenso, dass es neben c., I. und F. keine weiteren Portalbetreiber mit „nennenswerten“ Marktanteilen gibt. Dieser zutreffende Befund des Klägers lässt nämlich vollkommen unberührt, dass c. und I. ausreichende und zumutbare Ausweichalternativen zur F.-Plattform darstellen.
2. Zu Unrecht wertet der Kläger es als Indiz für eine Abhängigkeit der Hotels von F., dass viele Hotelunternehmen mit ihren Häusern sowohl bei c. und I. wie auch bei F. gelistet sind. Diese Mehrfachlistung ist für die betreffenden Hotelunternehmen nicht mit zusätzlichen Kosten verbunden, weil alle drei Portalbetreiber nur für die erfolgreiche Vermittlung einer Hotelbuchung eine Provision fordern. Aufgrund dessen lässt die Mehrfachlistung auch keinen Rückschluss dahin zu, F. sei als Hotelportalbetreiber für Hotelunternehmen unentbehrlich.
D. Die Beklagten verstoßen durch ihr streitbefangenes Verhalten im Zusammenhang mit den Paritätsklauseln schließlich nicht gegen § 21 Abs. 3 Nr. 3 GWB. Nach dieser Vorschrift ist es Unternehmen verboten, andere Unternehmen in der Absicht der Wettbewerbsbeschränkung zu einem gleichförmigen Marktverhalten zu zwingen.
Der diesbezügliche Vorwurf des Klägers entbehrt jeder Grundlage. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, durch welches Verhalten F. welches Unternehmen zu welchem gleichförmigen Verhalten im Markt gezwungen haben soll. Die Vereinbarung und Durchsetzung der streitbefangenen Paritätsklauseln scheidet als Anknüpfungstatsache für den reklamierten Kartellverstoß von vornherein aus. § 21 Abs. 3 Nr. 1 GWB untersagt es, ein drittes Unternehmen zu zwingen, einer nach § 2 GWB freigestellten wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung (hier: den gruppenfreigestellten Paritätsklauseln) beizutreten. Ein dahingehender Vorwurf wird vom Kläger gegen F. aber überhaupt nicht erhoben.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, 711 S.1 und S. 2 ZPO.
IV.
Der Senat hat die Revision zugelassen, weil die Anwendbarkeit der Vertikal-GVO auf Paritätsklauseln der in Rede stehenden Art höchstrichterlich noch nicht geklärt ist (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).
V.
Der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren und das Berufungsverfahren beträgt 500.000 EUR (§§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, 47 Abs. 1 Satz 1, 40, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, §§ 3 ff. ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 ff. ZPO
§ 1 GWB
§ 291 ZPO
§ 19 GWB
§ 18 GWB
§ 2 GWB
§ 2 Abs. 2 GWB
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 18 Abs. 6 GWB
§ 20 Abs. 1 GWB
§ 21 Abs. 3 Nr. 3 GWB
§ 21 Abs. 2 Nr. 1 und 2 GWB
§ 2 Abs. 1 und 2 GWB
§ 21 Abs. 2 GWB
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 18 Abs. 5 GWB
§ 18 Abs. 6 Nr. 1 GWB
§ 18 Abs. 6 Nr. 2 GWB
§ 18 Abs. 3 a GWB
§ 20 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 21 Abs. 3 Nr. 3 GWB
§ 21 Abs. 3 Nr. 1 GWB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 S.1 und S. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, 47 Abs. 1 Satz 1, 40, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG
Art. 101 Abs. 1 AEUV
Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO
Art. 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 Vertikal-GVO
Art. 101 AEUV
Art. 2 Abs. 4 Satz 1 Vertikal-GVO
Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO
Art. 2 Vertikal-GVO
Art. 101 Abs. 3 AEUV
Art. 4 Vertikal-GVO
Art. 29 Abs. 1 VO
Art. 29 Abs. 2 VO

Zitierte Entscheidungen: 1 VO 1/20
2 VO 1/20