Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-05-03, Aktenzeichen 2 Sa 620/11
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2012:0503.2SA620.11.0A

Tenor:
weitere Fundstellen ...
Diese Entscheidung wird zitiert
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 19.10.2011 - 1 Ca 612/11 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Gegenstand des Rechtsstreits ist die Wirksamkeit der von der Beklagten ausgesprochenen außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung. Diese wurde am 20.04.2011 erklärt.
Der Kläger ist bei der Beklagten, welche ein Unternehmen der Tabakindustrie mit ca. 1700 Mitarbeitern betreibt, seit dem Jahre 1991 als Einrichter beschäftigt. Er bezog zuletzt ein Bruttomonatsgehalt von 2.949,00 EUR.
Der Kläger ist am … 1961 geboren, verheiratet und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet.
Im Betrieb existiert eine Betriebsordnung. In deren Ziffer 2.2.2 ist vorgesehen, dass Kontrollen möglich sind. Der Diebstahl von Tabak und Tabakerzeugnissen sei Steuerhinterziehung, daher würden beim Verlassen der Betriebe Kontrollen durchgeführt. Bei Beginn seiner Tätigkeit unterzeichnete der Kläger unter dem 11.03.1991 einen an ihn gerichteten Hinweis zur Kenntnisnahme, der wie folgt wörtlich lautet:
"Sie nehmen Ihre Tätigkeit in einem Betrieb auf, in dem Zigaretten hergestellt werden. Zigaretten unterliegen einer besonderen steuerrechtlichen Behandlung. Wir weisen Sie darauf hin, dass jede widerrechtliche Entnahme von Zigaretten sowie das Verbringen von Zigaretten vom Werksgelände sofort eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses zur Folge hat."
Auf diese Folge wurde durch die Beklagte auch in Betriebsversammlungen, zuletzt in der vom 07.10.2010, hingewiesen.
Am 13.04.2011 fand bei Beendigung der Spätschicht eine sog. Vollkontrolle statt. Diese Vollkontrolle wurde von einem seitens der Beklagten engagierten Sicherheitsdienst durchgeführt. Sie erfasste alle Mitarbeiter, die in dem Kontrollzeitraum das Werksgelände verließen. Beim Verlassen des Betriebsgeländes wurde der Kläger nach Zigaretten befragt. Der Kläger führte eine ungeöffnete Schachtel Zigaretten der Marke C. für den französischen Markt mit sich. Die Personalien des Klägers wurden anschließend aufgenommen. Nachdem die Produktionsleitung und Geschäftsführung der Beklagten über den Sachverhalt unterrichtet worden war, veranlasste sie die außerordentliche hilfsweise ordentliche Kündigung des Klägers. Der Betriebsrat äußerte mit Schreiben vom 18.04.2011 Bedenken gegen die außerordentliche Kündigung. Das Kündigungsschreiben vom 20.04.2011 ging dem Kläger am gleichen Tage zu. Die Beklagte kündigte gleichzeitig fristgerecht zum 31.12.2011.
Mit der am 03. Mai 2011 beim Arbeitsgericht Trier eingegangenen Klage verfolgt der Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung und Weiterbeschäftigung. Der Kläger hat vorgetragen, das Werk habe er nur verlassen wollen, um seine im Auto vergessene Lesebrille zu holen. Die Packung habe er in der Produktion am Boden gefunden und sie an die richtige Stelle abliefern wollen. Weil er eine Störung habe beheben müssen, habe er die Packung eingesteckt und vergessen, dass er sie mit sich führt. Bei der Kontrolle habe er den beschriebenen Sachverhalt geschildert.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 20.04.2011 beendet wird,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht,
im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1.) und/oder zu 2.) die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Einrichter weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger sei wegen des von ihm begangenen Diebstahls nicht weiter zumutbar. Die Erklärung des Klägers zu seinem Besitz an der unstreitig nicht rechtmäßig aus dem Werksgelände hinauszutragenden Zigarettenschachtel sei nicht plausibel. Wenn alle Mitarbeiter täglich auch nur wenige Zigaretten mitnähmen, würde ihr ein erheblicher, nicht in Kauf zu nehmender finanzieller Schaden entstehen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 19.10.2011 verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage überwiegend entsprochen und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 20.04.2011 und durch die gleichzeitig erklärte ordentliche Kündigung beendet worden ist. Das Arbeitsgericht hat dabei zu Gunsten der Beklagten für die weitere Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigung unterstellt, dass der Kläger tatsächlich bewusst die nicht in seinem Eigentum stehenden Zigaretten aus dem Betriebsgelände herausgetragen habe. Es läge zwar ein an sich geeigneter Grund zur fristlosen Kündigung vor, die Kündigung halte aber einer Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht stand. Hierzu führt das Arbeitsgericht ins Einzelne gehend aus und vertritt die Auffassung, eine Abmahnung sei vorliegend nicht entbehrlich gewesen. Allein aus der Betriebsordnung und den regelmäßig durchgeführten Betriebsversammlungen ergebe sich nicht, dass eine Abmahnung konkret entbehrlich wäre. Der Arbeitgeber hätte es dann weitestgehend in der Hand, durch regelmäßige Anprangerung bestimmter Verhaltensweisen bei Betriebsversammlungen erleichterte Kündigungsvoraussetzungen zu schaffen. Es könne daher nicht alleine auf die subjektive Bewertung des Pflichtenverstoßes angekommen, sondern es müsse stets eine objektive Komponente hinzukommen. Für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung müsse es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handeln, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich auch für den Arbeitnehmer erkennbar ausgeschlossen sei. Die Erkennbarkeit müsse auf der Schwere der Pflichtverletzung beruhen, nicht oder zumindest nicht allein auf einer vorherigen Ankündigung des Arbeitgebers. Eine solche Schwere der Pflichtverletzung sei vorliegend nicht gegeben. Der der Kündigung zugrunde liegende, vom Kläger bestrittene Pflichtenverstoß, sei einmalig und habe eine geringwertige Sache betroffen. Wenn die Beklagte vortrage, sie könne nicht wissen, ob der Kläger erstmals versucht habe, Zigaretten zu stehlen oder ob er lediglich erstmals dabei ertappt worden sei und diese Ungewissheit führe für sie zu einer unwiederbringlichen Zerstörung des Vertrauens in die Redlichkeit des Klägers, überzeuge dies nicht. Es handele sich hierbei um reine Spekulation. Die Geringwertigkeit der Sache sei auch nicht aus einem steuerrechtlichen oder steuerstrafrechtlichen Hintergrund anders zu beurteilen. In diesem Zusammenhang sei auch der Vortrag der Beklagten zu berücksichtigen, nachdem ihr zwar die entwendete einzelne Schachtel keinen schmerzlichen Schaden zufügte, wohl aber das Verschwinden von Tabak in seiner Gesamtheit. Diese Argumentation sei zwar beachtlich, da sie ein nachvollziehbares Interesse der Beklagten begründe, Tabakdiebstahl in besonderem Maße entgegenzutreten. Eine solches Verhindern von Diebstählen und Unterschlagungen ließe sich zweifelsohne durch konsequente Sanktionen erreichen. Die Beklagte könne auch nicht darauf verwiesen werden, Diebstählen durch aufwendige Kontrollen entgegenzutreten. Ein Produzieren ohne freien Zugriff auf die Tabakerzeugnisse und auch eine lückenlose Ausgangskontrolle sei nicht möglich. Zudem habe jeder Arbeitnehmer auch ohne Kontrolle das Eigentum seines Arbeitgebers zu achten und könne sich nicht durch fehlende Überprüfungen entlasten. In dem von der Beklagten vorgetragenen Sachverhalt gehe es um eine Schachtel Zigaretten. Dass an Ostern oder insgesamt im Laufe der letzten Jahre im größeren Umfang Tabak entwendet wurde, könne nicht im Ausschlag gebenden Maße zu Lasten des Klägers gereichen. Die generalpräventiven Erwägungen seien daher zwar nicht unbeachtlich, führten aber nicht dazu, dass die Kündigung von der Kammer im konkreten Fall als verhältnismäßig und angemessen erachtet werde. Bei der objektiven Beurteilung der Frage der Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung sei zu berücksichtigen, ob der Arbeitnehmer bereits geraume Zeit in einer Vertrauensstellung beschäftigt sei, ohne vergleichbare Pflichtverletzungen begangen zu haben. Hier sei die zugunsten des Klägers die 20 Jahre bestehende beanstandungsfreie Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen. Der Kläger habe sich in dieser Zeit nicht durch einschlägiges Vorverhalten hervorgetan. Wie die Beklagte selbst vorgetragen habe, fänden regelmäßig sowohl Vollkontrollen, bei denen alle Mitarbeiter bei Verlassen der Schicht kontrolliert werden, als auch Ausgangskontrollen in Form von einzelnen Stichproben nach Zufallsprinzip statt. Diese Proben liefen schon seit mehreren Jahren. Anlässlich dieser Kontrollen sei der Kläger nie aufgefallen. Aufgrund der Einmaligkeit des behaupteten Vorfalls und der wirtschaftlichen Geringwertigkeit sei das Weiterbeschäftigungsinteresse des Klägers höher zu bewerten als das Beendigungsinteresse der Beklagten. Die Beklagte hätte zunächst mit einer Abmahnung reagieren müssen. Die fristlose Kündigung sei unverhältnismäßig und damit unwirksam. Gleiches gelte für die Erwägungen zur sozialen Rechtfertigung der ausgesprochenen ordentlichen Kündigung.
Der Weiterbeschäftigungsantrag sei wegen fehlender Beendigung des Arbeitsverhältnisses begründet.
Wegen der weiteren Einzelheiten der umfangreichen Urteilsbegründung wird auf die vorbezeichnete Entscheidung verwiesen.
Das Urteil wurde der Beklagten am 07.11.2011 zugestellt. Am gleichen Tag hat die Beklagte hiergegen Berufung eingelegt und ihre Berufung, nachdem die Frist zur Begründung bis zum 23.01.2012 verlängert worden war, mit am 20.01.2012 eingegangenem Schriftsatz begründet.
Die Beklagte greift im Wesentlichen die rechtliche Würdigung des arbeitsgerichtlichen Urteils an. Es liege ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vor. Die Prüfung gem. § 626 Abs. 1 BGB vollziehe sich in zwei Stufen. Es müsse ein Grund vorliegen, der ohne Berücksichtigung der besonderen Umstände überhaupt an sich geeignet sei, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Dieser Grund müsse im Rahmen einer Interessenabwägung und unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere auch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zum Überwiegen der berechtigten Interessen des Kündigenden an der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen. An diesen Maßstäben habe sich auch nichts durch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 10.06.2010 (Fall Emmely) geändert. Das Arbeitsgericht habe die beiden Stufen der Überprüfung nicht nacheinander geprüft sondern miteinander vermischt. Es bleibe offen, ob der vorsätzliche Versuch des Klägers, Zigaretten aus dem Betrieb und vom Betriebsgelände der Beklagten zu verbringen, an sich ein zur Begründung einer fristlosen Kündigung geeigneter Grund darstelle oder nicht. Auf den geringen Wert komme es nicht an. Die Schlussfolgerung des Arbeitsgerichts, eine Kündigung setze regelmäßig eine Abmahnung voraus, sei in dieser Allgemeinheit nicht haltbar. Das Arbeitsgericht habe auch nicht alle wesentlichen Gesichtspunkte in die Interessenabwägung einbezogen und zutreffend abgewogen. Das Fehlverhalten des Klägers sei als so schwerwiegend zu bewerten, dass eine Abmahnung im vorliegenden Falle entbehrlich und die Beklagte zum Ausspruch einer fristlosen Kündigung berechtigt sei. Nicht nur sei in Ziffer 2.2.2 der Betriebsordnung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Diebstahl von Tabak und Tabakerzeugnissen den Straftatbestand der Steuerhinterziehung erfülle. Damit werde jedem verständigen Mitarbeiter klar, dass die Erfüllung eines Straftatbestandes im Arbeitsverhältnis eine Sanktion nach sich ziehen werde und Straftaten in der Regel die außerordentliche Kündigung zur Folge haben müssten. Die Beklagte verweist des Weiteren auf die vom Kläger bei seiner Einstellung am 11.03.1991 unterzeichnete Belehrung. In Kenntnis der Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens habe der Kläger gleichwohl versucht, Zigaretten vom Werksgelände zu verbringen mit der Folge, dass er die fristlose Kündigung bewusst billigend in Kauf genommen habe. Weil es sich bei diesen Zigaretten um Erzeugnisse der Beklagten handele, mit denen er jeden Tag arbeite und durch welche er täglich verleitet werden könne, diese unerlaubt vom Werksgelände zu verbringen, sei die Beklagte in besonderer Weise auf die Ehrlichkeit und Redlichkeit ihrer Mitarbeiter und des Klägers angewiesen, um darauf vertrauen zu können, dass nicht täglich Zigaretten vom Betriebsgelände verbracht und damit das Eigentum der Beklagten erheblich geschädigt werde. Das Gericht messe auch zudem dem anzuerkennenden Interesse der Beklagten zu wenig Gewicht bei, auch im Interesse der Abschreckung anderer Arbeitnehmer Verstöße gegen das Eigentum hart zu ahnden. Der Beklagten sei es unmöglich, ihre Produktion in gänzlich abgeschlossenen nicht zugänglichen Produktionsanlagen abzuwickeln, so dass einzelne Zigaretten und auch Zigarettenpackungen über offen zugängliche Förderbänder laufen, was es den Mitarbeitern ohne Weiteres ermögliche, hierauf zuzugreifen. Eine lückenlose Kontrolle sei daher trotz einzelner Stichproben nach dem Zufallsprinzip und auch nach sog. Vollkontrollen nicht möglich, so dass die Beklagte sich auf die Redlichkeit und die Ehrlichkeit ihrer Mitarbeiter verlassen müsse. Das Gericht habe auch die vollkommen widersprüchlichen Angaben des Klägers nicht hinreichend gewürdigt. Seine Einlassung im Verfahren widerspreche seinen Aussagen beim Sicherheitsdienst. Ohne Lesebrille hätte er den Code auf der Packung gar nicht entziffern können und daher der zuständigen Stelle übergeben können. Gegenüber dem Zeugen B. habe er ausgesagt, seine Deputzigaretten vergessen zu haben, diese ausgetauscht zu haben und das dem Gruppenkoordinator später melden zu wollen. Die lange Betriebszugehörigkeit des Klägers könne nicht zu einem Bonus im Sinne für den betreffenden Arbeitnehmer führen, dass dieser allein dadurch einen Vertrauensvorschuss erwerbe, der eine Rechtfertigung für das Begehen von Straftatbeständen im Arbeitsverhältnis darstelle und ihn vor jedweden Sanktionen schütze. Die jahre- und jahrzehntelange ordnungsgemäße und korrekte Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten sei eine Selbstverständlichkeit und nicht eine Ausnahme, die zu einem Bonus führen könnte. Jedenfalls habe die vorsorglich ausgesprochene ordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet. Ein Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers komme nicht in Betracht, auch hier sei die Interessenabwägung des Arbeitsgerichts fehlerhaft.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 19.10.2011 - 1 Ca 612/11 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil. Einen Diebstahl habe er nicht begangen und auch nicht versucht. Er wiederholt seinen erstinstanzlichen Vortrag bezüglich der gefundenen Schachtel.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, verwiesen. Weiter wird verwiesen auf die Feststellungen zu den Sitzungsprotokollen vom 15.03.2012 und 03.05.2012. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen A., B., C. und D.. Wegen der Einzelheiten dessen Aussage wird auf das Sitzungsprotokoll vom 03.05.2012 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO).
Das Rechtsmittel hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
Im Ergebnis zutreffend hat das Arbeitsgericht entschieden, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 20.04.2011 und die gleichzeitig erklärte ordentliche Kündigung nicht beendet ist. Aus der Unwirksamkeit dieser Kündigungen folgt ein Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens.
II.
Die außerordentliche Kündigung ist unwirksam. Es fehlt an einem wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Das Gesetz kennt keine "absoluten" Kündigungsgründe. Vielmehr ist jeder Einzelfall gesondert zu beurteilen. Daher ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände "an sich", d. h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht.
In diesem Zusammenhang hat das Arbeitsgericht, bei unterstellter Richtigkeit des Sachvortrages der Beklagten, dass der Kläger die Zigaretten sich rechtswidrig aneignen wollte, jedenfalls die auf der zweiten Stufe der Prüfung vorzunehmende Interessenabwägung zu Gunsten des Klägers entschieden. Die Beklagte hätte zumindest eine Abmahnung aussprechen müssen.
Dieser Rechtsauffassung folgt die Kammer nicht. Der vom Arbeitsgericht unterstellte Sachverhalt ist an sich als wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB geeignet. Zum Nachteil des Arbeitgebers begangene Eigentums- oder Vermögensdelikte, aber auch nicht strafbare ähnlich schwerwiegende Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers kommen typischerweise unabhängig vom Wert des Tatobjektes und der Höhe eines eingetretenen Schadens als Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht. Begeht der Arbeitnehmer bei oder im Zusammenhang mit seiner Arbeit rechtswidrige und vorsätzliche gegebenenfalls strafbare Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen seines Arbeitgebers, verletzt er zugleich in schwerwiegender Weise seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen. Ein solches Verhalten kann auch dann einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darstellen, wenn die rechtswidrige Handlung Sachen von nur geringem Wert betrifft oder zu einem nur geringfügigen möglicherweise sogar zu gar keinem Schaden geführt hat (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, vgl. BAG Urteil vom 10.06.2010, 2 AZR 541/09). Die vom Arbeitsgericht unterstellte Tathandlung des Klägers, nämlich der Diebstahl auch nur von einigen Zigaretten stellt eine erhebliche, die Schwelle zum wichtigen Grund überschreitende Pflichtverletzung dar. Bei unterstellter Richtigkeit des Vortrags der Beklagten hätte sich der Kläger gegenüber der Beklagten einen Vermögensvorteil verschafft, der ihm nicht zusteht. Die Pflicht zur einschränkungslosen Wahrung der Vermögensinteressen der Beklagten gehört zum Kernbereich der Aufgaben des Klägers. Die Schwere der Pflichtverletzung hängt von einer exakten Zuordnung nicht ab.
Es spricht auch einiges dafür, dass bei erwiesener Straftat zu Lasten der Beklagten das Arbeitsverhältnis des Klägers, welches seit langer Zeit bestanden hat, außerordentlich gekündigt werden konnte. Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlustes, das Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Reaktion sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck (die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen) zu erreichen. Das Erfordernis der Prüfung, ob nicht schon eine Abmahnung oder eine ordentliche Kündigung ausreichend gewesen wäre, folgt aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und trägt zugleich dem Prognoseprinzip bei der verhaltensbedingten Kündigung Rechnung. Das Erfordernis gilt auch bei Störungen im Vertrauensbereich. Es ist nicht stets und von vorneherein ausgeschlossen, verlorenes Vertrauen durch künftige Vertragstreue zurück zu gewinnen. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Die ordentliche wie auch die außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwerwiegende Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich auch für den Arbeitnehmer erkennbar ausgeschlossen ist. Diese Grundsätze gelten selbst bei Störungen des Vertrauensbereiches durch Straftaten gegen das Vermögen oder das Eigentum des Arbeitgebers. Stets ist konkret zu prüfen, ob nicht objektiv die Prognose berechtigt ist, der Arbeitnehmer werde sich jedenfalls nach einer Abmahnung künftig wieder vertragstreu verhalten.
Es spricht viel dafür, dass eine Abmahnung hier entbehrlich war. Dem Kläger war bekannt, welchen großen Wert die Beklagte hinsichtlich der Mitnahme von Zigaretten aus dem Betriebsbereich auf unbedingte Einhaltung der Regeln und Achtung ihres Eigentums legte. Dies ergibt sich einmal aus der Betriebsordnung, einmal aus den unstreitigen Betriebsversammlungen, in denen gerade die Wichtigkeit dieses Punktes wiederholt wurde, und auch der vom Kläger bei Vertragsbeginn unterzeichneten Bestätigung, dass die Verbringung von Zigaretten zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen muss. Gleichwohl hätte sich der Kläger nicht an diese Regeln gehalten und damit bewusst seinen Arbeitsplatz aufs Spiel gesetzt, wäre ihm der Diebstahl nachzuweisen gewesen.
Es handelt sich bei dem Diebstahl von Zigaretten auch offensichtlich um eine so schwerwiegende Pflichtverletzung, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich auch für den Arbeitnehmer erkennbar ausgeschlossen ist. Dieserhalb wäre also eine Abmahnung entbehrlich gewesen.
Ob die Interessenabwägung im Einzelfall angesichts der jahrelangen Betriebszugehörigkeit des Klägers ohne bisherige Beeinträchtigung durch Fehlverhalten im Ergebnis dazu führt, dass die außerordentliche Kündigung als unverhältnismäßig oder auch eine ordentliche Kündigung als unverhältnismäßig angesehen werden musste, konnte die Kammer offen lassen.
Die Kündigung sowohl als außerordentliche als auch als verhaltensbedingte ordentliche ist im Ergebnis deswegen unwirksam, weil die Kündigungsgründe nicht nachgewiesen sind.
III.
Dies ergibt sich im Einzelnen aus nachfolgenden Erwägungen:
Darlegungs- und beweisbelastet für sämtliche Kündigungsgründe ist der kündigende Arbeitgeber. Die Beklagte hat die Kündigung ausschließlich nur als Tatkündigung ausgesprochen. Eine Verdachtskündigung ist nicht erklärt worden. Dies ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten und auch aus dem Umstand, dass der Betriebsrat nicht zu einer Verdachtskündigung angehört wurde.
Nach § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist (§ 286 Abs. 1 S. 1 ZPO).
Eine Behauptung ist bewiesen, wenn das Gericht von ihrer Wahrheit überzeugt ist, ohne dabei unerfüllbare Anforderungen zu stellen. Hierfür genügt, da eine absolute Gewissheit nicht zu erreichen ist, und jede Möglichkeit des Gegenteils nicht auszuschließen ist, ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit (vgl. BGH NJW 1993, 935). Die Rechtsprechung des BGH fordert ein für einen "vernünftigen, die Lebensverhältnisse klar überschauenden Menschen so hohen Grad von Wahrscheinlichkeit, dass er den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen" (vgl. BGH NJW 2000, 953).
Innere Tatsachen werden bewiesen, in dem Umstände festgestellt werden, die den Schluss hierauf zulassen.
Für die Tatsachenfeststellung im vorliegenden Fall gilt Folgendes:
Die Beklagte stützt die außerordentliche Kündigung, die ausdrücklich nicht auf den Verdacht einer strafbaren Handlung gestützt wurde, darauf, dass der Kläger in Diebstahlsabsicht eine Packung Zigaretten, die für den Exportmarkt bestimmt waren, aus dem Betrieb verbringen wollte. Objektiv steht fest, dass der Kläger eine Packung Zigaretten, die nicht zum Verkauf in Deutschland bestimmt war und die nicht zu seinem Deputat gehörte, in seinem Besitz hatte, als er das Werksgelände verlassen wollte. Nach durchgeführter Beweisaufnahme kann die Kammer aber nicht mit der erforderlichen Sicherheit gemäß § 286 Abs. 1 ZPO feststellen, dass es sich bei der Einlassung des Klägers um eine Schutzbehauptung handele. Der Kläger hat dargelegt, er habe die Packung Zigaretten gefunden, eingesteckt mit der Absicht, sie an einer zuständigen Stelle abzugeben, aufgrund eines notwendigen Einsatzes vergessen, dass die Zigaretten in seinem Besitz waren, als er das Werksgelände verließ, um sich seine Lesebrille zu holen. Da die objektiven Umstände zwar einen Verdacht gegen den Kläger begründen könnten, aus ihnen allein jedoch nicht der Schluss auf Diebstahlsabsicht, also die innere Tatseite gezogen werden konnte, hat die Kammer mit Beweisbeschluss die Vernehmung diverser Zeugen angeordnet, insbesondere um zu ermitteln, ob der Kläger von Anfang an widersprüchliche Angaben gemacht hat, die die Schlussfolgerung zulassen, bei seiner Einlassung handele es sich um eine Schutzbehauptung.
Zunächst ist es nicht ausgeschlossen, dass sich der Vorgang wie vom Kläger geschildert abgespielt haben kann. Die Beklagte hat das Gegenteil zu beweisen, was ihr nicht gelungen ist. Zwar haben die vernommenen Zeugen unterschiedliche Angaben gemacht, insbesondere hinsichtlich der Einlassung des Klägers. Während die Zeugin Frau A. davon sprach, der Kläger habe erklärt, er habe die Zigaretten gefunden und sie ins Labor bringen wollen, womit sie eigentlich nichts anzufangen wusste, da sie die Verhaltensregeln hier nicht kannte, hat der Zeuge B. bekundet, der Kläger habe in Beisein von Herrn D. und Herrn C. erklärt, er habe seine Personalzigaretten vergessen und welche aus der Produktion genommen, dies habe er später seinem Gruppenkoordinator melden wollen. Dies hat auch der Zeuge C. bestätigt. Dem diametral entgegen steht die Aussage des Zeugen D., der bekundet hat, der Kläger habe geäußert, das Päckchen aus der Produktion auf dem Boden aufgenommen, dann mitgenommen und es später dorthin wieder an die richtige Stelle zurück bringen zu wollen. Er habe zu seinem Auto nur wegen seiner Brille gehen wollen. Damit stehen sich die Aussagen von Herrn C., Herrn B. und Herrn D. entgegen, insbesondere, was die Äußerungen des Klägers im Werkschutzbüro anbelangt. Die Äußerungen stehen auch entgegen der Äußerung des Klägers gegenüber Frau A., die bekundet hat, der Kläger habe erklärt, er wolle die Zigaretten ins Labor bringen. Dies ist etwas vollständig anderes als eine Äußerung, die Zigaretten statt der Deputatzigaretten an sich genommen zu haben und dies später seinem Vorgesetzten zu melden. Es erscheint äußerst unwahrscheinlich, dass der Kläger innerhalb dieser kurzen Zeit, sollte er tatsächlich die Zigaretten mit Diebstahlsabsicht aus der Produktion genommen haben, die durchaus auch entlastende Aussage gegenüber der Frau A. einige Minuten später gegenüber Herrn B. im Beisein von Herrn C. derart gravierend abgeändert zu haben. Die Aussagen der Zeugen sind auch nicht deswegen unterschiedlich zu bewerten, weil der eine oder andere mehr oder weniger Interesse am Ausgang des Rechtsstreits haben könnte. Zwar ist der Zeuge D. selbst von einem vergleichbaren Vorfall an dem gleichen Tag betroffen, dies zwingt jedoch nicht dazu, von vorneherein von dessen Unglaubwürdigkeit auszugehen, insbesondere um seinem Kollegen aus der misslichen Situation zu helfen.
Kann mit letzter Sicherheit nicht festgestellt werden, dass die Indiztatsachen, besondere ständig wechselnde unplausible Erklärungen zu dem Besitz der Zigaretten zu Lasten des Klägers sprechen, kann die für die tatsächliche Feststellungen der inneren Tatseite erforderliche Sicherheit von der Kammer nicht festgestellt werden. Es verbleiben erhebliche Zweifel daran, ob der Kläger tatsächlich die Absicht hatte, diese Zigaretten aus der Produktion für den französischen Markt unberechtigt an sich zu nehmen, als er das Werksgelände verließ.
Dem steht auch nicht entgegen, dass es wohl ausgeschlossen ist, dass der Kläger ohne die Lesebrille, die er für die Erledigung seiner Tätigkeit behaupteter Maßen benötigte und die er noch in seinem Auto liegen hatte, nicht in der Lage gewesen wäre, zu erkennen, woher die Zigarettenschachtel kam, um sie an die richtige Stelle zurückzubringen. Der Kläger hat hier auf den Umstand hingewiesen, dass es ihm als jahrelangen Mitarbeiter in der Produktion ohne Weiteres erkennbar ist, aus welchem Bereich eine mit der Aufschrift "C." versehene Zigarettenpackung stammt, um sie an die zuständige Stelle zu verbringen, wenn er die Packung in der Produktion findet. Letztendlich mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen ist die Einlassung des Klägers nicht, insbesondere da nicht festgestellt werden kann, dass sich der Kläger bei der ersten Befragung mit mehrfach widersprüchlichen Aussagen zu dem Besitz der Zigaretten geäußert hat bzw. eingeräumt hat, er habe die Zigaretten statt seiner Deputatzigaretten genommen und dies später seinem Vorgesetzten melden wollen.
Stehen somit die tastsächlichen Voraussetzungen für die ausgesprochene Tatkündigung nicht fest, kommt eine Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 626 Abs. 2 BGB nicht in Betracht. Ebenfalls fehlen die tatsächlichen Voraussetzungen für eine verhaltensbedingte ordentliche Arbeitgeberkündigung, weil kein Grund im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG vorliegt.
Da die außerordentliche und die ordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat, steht dem Kläger ein Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung über den 20.04.2011 hinaus gegenüber der Beklagten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu. Die Beklagte ist aus dem Arbeitsvertrag gemäß §§ 611, 613 i. V. m. § 242 BGB unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Wertentscheidung der Art. 1 und 2 GG über den Persönlichkeitsschutz verpflichtet, den Kläger weiter zu beschäftigen. Der arbeitsvertraglichen Pflicht zur Förderung der Beschäftigungsinteressen des Klägers entgegenstehende überwiegend schutzwürdige Interessen der Beklagten sind, da eine vorsätzliche Vertragspflichtverletzung nicht nachgewiesen werden kann, nicht ersichtlich (vgl. BAG Beschluss vom 27.02.1985 - GS 1/84 -).
IV.
Nach allem war die Berufung der Beklagten mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen angesichts der Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO
§§ 611, 613 i. V. m. § 242 BGB unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Wertentscheidung der Art. 1 und 2 GG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1993, 935
NJW 2000, 953
1 Ca 612/11
2 AZR 541/09