Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2009-03-06, Aktenzeichen 17 W 18(09
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2009:0306.17W18.09.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde des Beklagten wird der Kostenfestsetzungsbeschluss der Rechtspflegerin beim Landgericht Bonn vom 10. Dezember 2008 - 10 O 67/95 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Aufgrund des Urteils der 10. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 27. Mai 2008 sind von den Klägern als Gesamtschuldner an den Beklagten 14.415,11 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 25. Juli 2008 zu zahlen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Kläger zu 24 % und der Beklagte zu 76 %.
Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren: 2.745,33 € (96 % von 2.859,72 €).

Tatbestand:
Zur Erwiderung auf das Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen schaltete der Beklagten während des laufenden Rechtsstreites einen Privat-Gutachter ein. Dessen Gutachten wurde allerdings im Erkenntnisverfahren nicht zur Akte gereicht. Seine Ausführungen flossen lediglich in den schriftsätzlichen Vortrag des Beklagten ein. Allerdings nahm der Privat-Gutachter des Beklagten an dem Termin zur mündlichen Verhandlung teil, in dem der gerichtlich bestellte Gutachter seine Darlegungen mündlich erläuterte.
Zur Festsetzung angemeldet hat der Beklagte u. A. die Kosten für die Einschaltung seines Privat-Sachverständigen in Höhe von 2.859,72 €. Diese Summe setzt sich zusammen aus 2.186,99 € für das schriftliche Gutachten und 672,73 € für die Teilnahme am Termin zur mündlichen Verhandlung.
Die Rechtspflegerin hat die Festsetzung mit der Begründung abgelehnt, die insoweit angemeldeten Kosten seien nicht erstattungsfähig, da das Privat-Gutachten nicht wesentlich anderes erbracht habe als vom gerichtlichen Sachverständigen festgestellt. Zudem sei es – unstreitig – nicht im Prozess durch Vorlage eingeführt worden.
Hiergegen richtet sich der Beklagte mit seinem Rechtsmittel. Er behauptet, nur durch die Einschaltung des Privat-Gutachters seien bestimmte Punkte herauszuarbeiten gewesen, die der gerichtlich bestellte Gutachter zunächst nicht berücksichtigt gehabt habe.
Die Kläger verweisen darauf, dass es für den Beklagten als Dipl.-Ing. nicht erforderlich gewesen sei, sich in bauphysikalischen Fragen von einem Privat-Gutachter beraten zu lassen. Hierzu verweist der Beklagte darauf, dass er als Dipl.-Ing. Fachmann für Mess-, Steuerungs- und Regeltechnik sei, nicht aber für Bautechnik.
Die Rechtspflegerin hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 104 Abs. 3 S. 1 ZPO i. V. m. § 11 Abs. 1 RpflG statthafte und auch ansonsten verfahrensrechtlich unbedenklich zulässige Beschwerde hat in der Sache selbst zum weit überwiegenden Teil keinen Erfolg.
Dem Kläger stehen lediglich 645,82 € (96 % von 672,73 €) zu, die der Festsetzung zugänglich sind.
1.
Soweit es um die Kosten für die schriftlichen Ausarbeitungen durch den Privat-Sachverständigen des Beklagten in Höhe von 2.186,99 € geht, kommt eine Festsetzung nicht in Betracht. Dies gilt unabhängig davon, ob vorliegend einer der Ausnahmefälle gegeben ist, in dem bei Einschaltung eines Privat-Gutachters während des laufenden Rechtsstreites die Erstattung der entsprechenden Kosten durch den Prozessgegner bejaht wird (s. hierzu: Werner/Pastor, der Bauprozess, 12. Auflage, Rn. 177). Denn selbst dann ist es, worauf die Rechtspflegerin zutreffender Weise in ihrer
Begründung abgestellt hat, Voraussetzung für die Erstattung, dass das Privat-Gutachten als solches in den Prozess durch Vorlage eingeführt wird. Dagegen reicht es nicht aus, dass sein Inhalt im schriftsätzlichen Parteivortrag enthalten bzw. das Gutachten erst im Kostenfestsetzungsverfahren erstmalig vorgelegt wird. Hält es noch nicht einmal die betreffende Partei für notwendig, das Privat-Gutachten in Gänze in das Verfahren einzuführen, dann kann von einer Notwendigkeit im Sinne des § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO anlässlich der Prüfung der Kostenerstattung nicht ausgegangen werden (OLG Bamberg JB 1989, 392; OLG Düsseldorf Rpfleger 1995, 39; OLG Frankfurt JB 1984, 1083 mit Zust. Anm. Mümmler; OLG München NJW-RR 1995, 1470; Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 176; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 67. Auflage, § 91 Rn. 103; Thomas / Putzo/Hüßtege, ZPO, 29. Auflage, § 91 Rn. 49; a. A. nur: OLG Saarbrücken JB 1990, 623 mit abl. Anm. Mümmler). Ohne Vorlage der Ausführungen des Privat-Sachverständigen ist es weder für den Prozessgegner noch für das Gericht prüfbar, wie und weshalb dieser zu seinen, von denen des gerichtlichen Sachverständigen abweichenden Ergebnissen gelangt ist. Vielmehr drängt sich dann der Verdacht auf, dass der Privat-Gutachter die Behauptungen seines Auftraggebers eben nicht bestätigt hat und die Vorlage gerade deswegen unterblieben ist.
Schließlich genügt die erstmalige Vorlage anlässlich des Kostenfestsetzungsverfahrens nicht, um eine Erstattungsfähigkeit der diesbezüglichen Kosten zu bejahen, da es weder die Aufgabe des Rechtspflegers ist noch von ihm gefordert werden kann nachzuvollziehen, inwieweit das Privat-Gutachten die Entscheidung des Gerichts beeinflusst hat bzw. beeinflusst haben könnte.
Hier hat der Beklagte das Privat-Gutachten unstreitig erstmals im Kostenfestsetzungsverfahren vorgelegt, nachdem die Rechtspflegerin darauf hingewiesen hatte, dass sie beabsichtige, die beantragte Festsetzung insoweit nicht vorzunehmen.
2.
Demgegenüber sind die Kosten, die dafür entstanden sind, dass der Beklagte den Privat-Sachverständigen zu seiner Unterstützung anlässlich der Erläuterung des Gutachtens durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen entstanden sind, erstattungsfähig.
Nach allgemeiner Ansicht in Rechtsprechung und Literatur (Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 175 m. w. N.; Zöller/Herget, ZPO, 27. Auflage, § 91 Rn. 13 "Privatgutachten" m. w. N.; OLG Düsseldorf BauR 1998, 1282; OLG Stuttgart BauR 2002, 665, 666; Senat, Beschluss vom 15. September 2006 – 17 W 179/06 -) sind derartige Kosten dann erstattungsfähig, wenn eine Partei auf andere Weise nicht in der Lage ist, die Auffassung des gerichtlich bestellten Sachverständigen zu erschüttern.
So liegt der Fall hier. Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte Dipl.-Ing. ist. Unwidersprochen hat er vorgetragen, er sei in Fragen der Bautechnik nicht ausgebildet, habe sich vielmehr deshalb bei der Errichtung des Hauses eines Architekten und eines Statikers bedient. Der anderslautende Vortrag der Kläger ist rein spekulativ.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Zu einer Ermäßigung der Gerichtsgebühren besteht kein Anlass.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 247 BGB
§ 104 Abs. 3 S. 1 ZPO
§ 11 Abs. 1 RpflG
§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1995, 1470
10 O 67/95
17 W 179/06