Landgericht Berlin (Berlin, )
Urteil vom 2022-05-12, Aktenzeichen 93 O 115/20
ECLI: ECLI:DE:LGBE:2022:0512.93O115.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Vorstand einer Aktiengesellschaft ist in den Schutzbereich eines Wirtschaftsprüferberatervertrages nicht unter dem Gesichtspunkt eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter miteinbezogen.(Rn.30)
2. Es liegt keine Pflichtverletzung einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vor, wenn diese bei Erstellung des Konzernabschlusses und bei der Jahresabschlussprüfung eine Liquiditätsunterdeckung der Gesellschaft attestiert und hinsichtlich der Feststellung einer bestehenden Zahlungsunfähigkeit die Hinzuziehung eines im Insolvenzrecht erfahrenen Juristen empfiehlt.(Rn.37)
3. Eine D&O-Versicherung, die als Nebenintervenientin einem Rechtsstreit des späteren Insolvenzverwalters gegen die Vorstände der insolventen Aktiengesellschaft wegen verbotener Zahlungen nach Insolvenzreife beigetreten und im Rahmen eines geschlossenen Vergleichs zur Zahlung verpflichtet war, hat gegen die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft keinen Ersatzanspruch aus den von der Aktiengesellschaft geschlossenen Beraterverträgen in Verbindung mit den Grundsätzen eines Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter.(Rn.25)
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
4. Der Streitwert wird auf 2.550.309,16 EUR festgesetzt

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein D & O-Versicherer. Die ... AG (... AG), eine Holdinggesellschaft der ... Gruppe, hatte bei der Klägerin eine D&O-Versicherung zugunsten ihrer Organe abgeschlossen (Policen-Nummer ... ).
Die ... AG hielt jeweils als Kommanditistin Beteiligungen an einer Vielzahl von Projektgesellschaften, die sich mit Immobilien befassten. Vorstände der ... AG waren seit dem 23.10.2010 Herr ... und seit dem 11.6.2010 und bis zum 31.1.2012 Herr ... n.
Die Beklagten zu 1) ist eine Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft, die Beklagte zu 2) ist eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft.
Die Beklagte zu 2) wurde von der ... AG am 3.3.2010 mit der Erstellung des Konzernabschlusses für das Jahr 2010 beauftragt. Diese Prüfung wurde in den Monaten Februar bis Juni 2011 durchgeführt und am 28.6.2011 abgeschlossen. Auf den Bericht als Anlage Seite 17 wird Bezug genommen.
Am 11.3.2010 wurde die Beklagte zu 2) mit der Jahresabschlussprüfung des Jahresabschlusses 2010 beauftragt. Auch diese Prüfung wurde am 28.6.2011 abgeschlossen (Anlage Seite 18).
Die Vorstände der ... AG beauftragten die Beklagte zu 1) aufbauend auf dem Konzernabschluss zum 31.12.2010 damit, eine Plausibilisierung der vorgelegten Rentabilitäts- und Liquiditätsplanung und der Unternehmenswertermittlung der ... AG einschließlich der Tochtergesellschaften zum 31.12.2010 vorzunehmen. Mit Schreiben vom 9.6.2011 kam die Beklagte zu 1) u.a. zu dem Ergebnis, dass eine Plausibilisierung der vorgelegten Rentabilitäts-/Liquiditätsplanung/Unternehmenswertermittlung zum 31.12.2010 ergebe, dass der Marktwert bei 36.005.000,00 EUR liege. Hinweise auf eine bestehende Zahlungsunfähigkeit oder drohende Zahlungsunfähigkeit enthielt der Bericht nicht. Wegen der Einzelheiten des Berichts wird auf die Anlage Seite 1 verwiesen.
Am 16.11.2011 wurde die Beklagte zu 1) von den Vorständen der ... AG damit beauftragt festzustellen, ob die ... AG zum 31.1.2012 zahlungsunfähig war oder zumindest Zahlungsunfähigkeit drohte. Mit Auftrag vom 22.2.2012 wurde der Auftrag um die Prüfung der Prognose der Unternehmensfortführung erweitert. Mit Gutachten vom 29.02.2012 kam die Beklagte zu 1) zu dem Ergebnis, dass zum 31.1.2012 zwar eine Liquiditätsunterdeckung bei der ... AG vorgelegen habe, diese jedoch bis Juni 2012 unter Zugrundelegung gewisser Prämissen planmäßig ausgeglichen werden könne. In dem Gutachten (Anlage Seite 2) heißt es wörtlich:
„Zum 31. Januar 2012 liegt eine Liquiditätsunterdeckung (…) vor. Bis zum Juni 2012 könnte unter den beschriebenen Prämissen die Unterdeckung planmäßig ausgeglichen werden. Wir sehen es als erforderlich an, dass in den nächsten Tagen die unter E.1 dargestellten, zugrundeliegenden Annahmen erhärtet werden. Bezüglich der Fragestellung, ob eine Zahlungsunfähigkeit im Rechtssinne oder nur eine vorübergehende Zahlungsstockung vorliegt, sollte wegen der Überschreitung der Dreiwochenfrist und der damit verbundenen Unsicherheit ein im Insolvenzrecht erfahrener Jurist kontaktiert werden. (…)“
In der Zeit vom 9.6.2011 bis zur Insolvenzantragstellung am 6.3.2012 (Anlage Seite 8) leistete die ... an ihre Tochtergesellschaften Zahlungen in Höhe von insgesamt 3.514.874,59 EUR. Wegen der geleisteten Zahlungen wird auf die Anlage Seite 5 verwiesen.
Am 22.5.2012 wurde durch das Amtsgericht Charlottenburg (Anlage Seite 9) das Insolvenzverfahren der ... AG eröffnet.
Der Insolvenzverwalter der ... AG – Herr Rechtsanwalt ... - ließ ein Gutachten bei der ... GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft erstellen. Diese kam zu dem Ergebnis, dass die ... AG seit 15.6.2010 und bis zur Insolvenzantragstellung am 6.3.2012 durchweg zahlungsunfähig im Sinne des § 17 InsO war (Gutachten vom 29.11.2013, Anlage Seite 3). Außerdem kam die ... in einem weiteren Gutachten (Anlage Seite 4) vom 9.1.2017 im Rahmen einer Überschuldungsprüfung zu dem Ergebnis, dass zum 31.12.2010, 31.12.2011 und zum Tag der Insolvenzeröffnung jeweils Überschuldung vorlag.
Mit Klageschrift vom 7.12.2015 (Anlage Seite 10) verklagte der Insolvenzverwalter der ... AG und weiterer Tochterunternehmen sodann im Verfahren Landgericht Berlin 100 O 94/15 die Vorstände der ... AG ... und ... persönlich sowie weitere Personen wegen verbotener Zahlungen in Höhe von insgesamt 12.520.894 EUR nach Insolvenzreife. Hiervon entfielen auf die ... und Herrn ... ein Betrag in Höhe von 7.945.849,10 EUR und auf Herrn ... 7.803.294,10 EUR. Diesem Verfahren trat die Klägerin als Nebenintervenientin bei. Im Hinblick auf die geltend gemachten Forderungen wurde in dem Verfahren ein Vergleichsvertrag geschlossen. Inhalt des Vergleichsvertrages ist, dass die Vorstände (und die Klägerin als D&O-Versicherer der ... ) zur Zahlung von bis zu 3.173.000,00 EUR zzgl. 14.886,45 EUR Gerichtskosten verpflichtet werden (Anlage Seite 13) wobei Wirksamkeit des Vergleichs und Fälligkeit der Zahlung unter Bedingungen stand (§§ 3, 5 des Vergleichs) und die Höhe der Vergleichszahlung im Hinblick auf Tabellenansprüche noch nicht abschließend festgelegt wurde.
Mit Zusatzvertrag vom 7.2.2020 traten die Vorstände ... und ... ihre Ansprüche gegen die Beklagten - insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter - an die Klägerin ab, soweit diese Ansprüche nicht bereits kraft Gesetzes auf sie übergegangen waren (Anlage Seite 14 und 15).
Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Vorstände der ... AG in den Beratungsvertrag der Beklagten und der ... AG unter dem Gesichtspunkt eines Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter einbezogen worden seien. Sie hätte deshalb aus übergegangenem Recht der Vorstände Ansprüche auf Schadensersatz aus §§ 631, 634 Nr. 4, 280 BGB i.V.m. §§ 92, 93 AktG in Verbindung mit den Grundsätzen eines Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter.
Die Klägerin behauptet, dass die ... AG bereits seit 15.6.2010 insolvenzreif gewesen sei wie die Gutachten ergäben. Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Beklagte zu 1) hierauf habe frühzeitig hinweisen müssen. Da die Beklagte zu 1) schon aus dem ersten Gutachten die schwierige Liquiditätssituation der ... AG gekannt habe, hätte sie schon zu Beginn der Erstellung ihres Gutachtens hinsichtlich einer bestehenden Zahlungsunfähigkeit oder drohenden Zahlungsunfähigkeit zum 31.1.2012 erkennen können und müssen, dass Insolvenzreife bestanden habe. Da der Hinweis unterlassen worden sei, hätten die Vorstände der ... AG keinen Insolvenzantrag gestellt und auch die Zahlungen nicht eingestellt. Durch die weiter aufgrund der Anweisungen von den Vorständen geleisteten Zahlungen hätten sich diese persönlich schadensersatzpflichtig gemacht.
Die Beklagte zu 2) habe die ... AG ebenfalls frühzeitig auf die Insolvenzreife hinweisen müssen und keine uneingeschränkten Testate erteilen dürfen. Denn anhand der vorgelegten Dokumente habe sich die Insolvenzreife der ... AG geradezu aufgedrängt. Der Jahres- und Konzernabschluss habe nicht nach Fortführungswerten erstellt werden dürfen.
Die Klägerin beantragt,
festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, sie von jeglichen Zahlungen in einer Höhe von insgesamt bis zu 3.187.886,45 EUR freizustellen, die Herr Rechtsanwalt ... in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der ... Immobilien AG, ... 4A, ... Berlin aus dem Vergleichsvertrag vom 7. Februar 2020 hinsichtlich des Teilvergleichsbetrages entfallend auf die ... Immobilien AG gegen die Klägerin geltend macht.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Sie bestreiten die Aktivlegitimation der Klägerin. Die Abtretungsverträge der Vorstände seien gar nicht wirksam geworden, da diese unter der Bedingung gestanden hätten, dass der Vergleich wirksam werde woran es mangels Bedingungseintritts fehle. Die Vorstände seien nicht in den Beratungsvertrag unter dem Gesichtspunkt des Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter mit einbezogen worden. Im Übrigen bestreiten sie Pflichtverletzungen. Die ... AG sei nicht vor Insolvenzantragstellung insolvent gewesen. Aus den der Beklagten zu 1) zur Verfügung gestellten Unterlagen hätten sich keine zwingenden Anhaltspunkte für Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung ergeben. Im Hinblick auf den geschlossenen Vergleich fehle es am Zurechnungszusammenhang. Die Vorstände hätten das Gutachten der Beklagten vom 29.2.2012 sodann auch richtig verstanden, denn nach dessen Vorliegen hätten sie keine weiteren Zahlungen mehr getätigt. Ihnen sei im Übrigen hinsichtlich sämtlicher Zahlungen jedenfalls ein Mitverschulden entgegenzuhalten. Auch sei eine Haftung der Beklagten vertraglich auf 1 Mio. EUR beschränkt. Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen unterliege überdies einer fünfjährigen Ausschlussfrist. Schließlich seien etwaige Forderungen verjährt.
Wegen des Sach- und Streitstands im Übrigen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
I.
Der Feststellungsklage steht nicht der Vorrang der Freistellungsklage (Leistungsklage) entgegen. Denn eine Freistellungsklage setzt voraus, dass der Anspruch nach Grund und Höhe bestimmt bezeichnet wird. Das ist hier nicht der Fall, weil die Klägerin geltend macht, dass es sich bei der von ihr genannten Summe von 3.173.000,- EUR zuzüglich Gerichtskosten im Vergleich um eine „bis zu“-Summe handelt, die sich aufgrund von Tabellenansprüchen noch reduzieren könne (vgl. § 2 des Vergleichsvertrages, Anlage Seite 13). Damit kann die Klägerin ihr Begehren im Wege der Feststellungsklage verfolgen (vgl. BGH, NJW 2010, 952, beck-online).
II.
Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagten aus den von der ... AG geschlossenen Beraterverträgen aus §§ 631, 634, 280 ff. BGB, § 323 HGB, § 93 AktG, §§ 398, 426 BGB in Verbindung mit den Grundsätzen eines Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter.
Haftung der Beklagten zu 1):
1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) keine Ansprüche im Hinblick auf den Auftrag zur Prüfung der Plausibilisierung der vorgelegten Rentabilitäts- und Liquiditätsplanung und der Unternehmenswertermittlung der ... einschließlich der Tochtergesellschaften zum 31.12.2010, dessen Ergebnis sie am 9. Juni 2011 vorgelegt hat.
a. Es kann dahin gestellt bleiben, ob die Klägerin aktiv legitimiert ist, was zwar nicht aus § 86 VVG folgen kann (da die Klägerin nicht gezahlt hat), sich aber aus den Abtretungen (Anlagen 14 und 15) ergeben mag.
b. Denn die Abtretungen gingen jedenfalls ins Leere, weil die Vorstände ... und ... n ihrerseits keine Ansprüche im Hinblick auf die behaupteten Pflichtverletzungen der Beklagten aus den Beratungsverträgen haben.
aa. Das Gericht hält schon eine Einbeziehung der Vorstände der Schuldnerin in den Beratungsvertrag für nicht gegeben. Zwar ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine Haftung des Wirtschaftsprüfers aus dem Gesichtspunkt des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter grundsätzlich in Betracht kommt (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.1.2015 – 23 U 100/09 -, beck-online). Allerdings sind an die Einbeziehung eines Dritten in den Schutzbereich des Prüfvertrages strenge Anforderungen zu stellen. Erforderlich ist, dass der Zweck des Vertrages und die erkennbaren Auswirkungen der vertragsgemäßen Leistung auf den Dritten dessen Einbeziehung unter Berücksichtigung des Kriteriums von Treu und Glauben erfordern (BGH, Urteil vom 9.7.2020 – IX ZR 289/19 -, beck-online). Kriterien für die Einbeziehung sind ein Näheverhältnis, d.h. die Leistung muss bestimmte Rechtsgüter eines Dritten nach der objektiven Interessenlage im Einzelfall mit Rücksicht auf den Vertragszweck bestimmungsgemäß typischerweise beeinträchtigen können und der Auftraggeber ein Eigeninteresse an der Wahrung von Drittinteressen haben (vgl. BGH, a.a.O.). D.h., dass ein Berater auch Dritten gegenüber für die Richtigkeit des Gutachtens einstehen muss, wenn der Auftrag zur Erstattung nach dem zu Grunde liegenden Vertragswillen der Parteien den Schutz des Dritten umfasst bzw. erfordert. Dies hat der Bundesgerichtshof im Hinblick auf die Haftungsfolgen bei Missachtung der Insolvenzantragspflicht für die Geschäftsführer einer GmbH bejaht für einen Vertrag, der die Prüfung einer möglichen Insolvenzreife zum Gegenstand hatte (BGH, NJW 2012, 3165). Ein solcher Vertrag liegt aber nicht vor. Die Klägerin trägt nach gerichtlichem Hinweis in der mündlichen Verhandlung selbst vor, dass sich die gesamten Vertragsinhalte der zwischen der ... AG und den Beklagten geschlossenen Verträge sich aus den von der Beklagten erstellten Berichten und Gutachten ergäben. Darin findet sich eine Einbeziehung der Vorstände der ... AG aber nicht.
Auch im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung vermag die Kammer nicht von einer Einbeziehung der Vorstände auszugehen. Denn eine Prüfung der Plausibilität der Rentabilitäts-/Liquiditätsplanung ist gerade keine Prüfung der Insolvenzlage, sondern eine Prüfung der Plausibilität der von den Vorständen selbst aufgestellten Prognose darüber, wie sich die Liquidität und Rentabilität im Planungszeitraum entwickelt. Die Beklagte zu 1) war auch nicht etwa Sanierungsberaterin und hatte mithin auch kein Sanierungskonzept erarbeitet, was Hinweispflichten auf eine Insolvenz zur Folge hätte haben können (vgl. OLG Köln, Urteil vom 13.10.2021 - 2 U 23/21 -, juris). Dass es nicht um die Prüfung der Insolvenzlage ging, ergibt sich im Umkehrschluss auch daraus, dass der spätere Auftrag gerade (ausdrücklich) auf eine derartige Prüfung gerichtet war. Die Prüfung der Insolvenzlage war auch nicht zwingend veranlasst, weil aus Sicht der Beklagten durchaus andere Prüfer bzw. Insolvenzrechtler eingeschaltet worden sein konnten (vgl. OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 17.1.2018 - 4 U 4/17, beck-online). Dem entspricht es, dass die Beklagte zu 1) offenkundig lediglich die von den Vorständen der Schuldnerin entwickelten Zahlen - insbesondere zu den geplanten Verkäufen der Tochtergesellschaften - im Planungszeitraum geprüft hat, nicht aber die Unternehmensplanung selbst. Denn in dem Bericht vom 9. Juni 2011 heißt es ausdrücklich, dass eine Prüfung der Unternehmensplanung selbst nicht vorgenommen würde.
bb. Im Übrigen vermag die Kammer auch eine Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) bezogen auf die Stellungnahme vom 9.6.2021 nicht zu erkennen. Dass eine Plausibilität anhand der von den Vorständen vorgelegten Zahlen nicht gegeben wäre, ist nicht dargetan. Entgegen der Ansicht der Klägerin in der Replik 7.5.2021 auf Seite 4 (Bl. 92 ff. Bd. 1 d.A.) hat die Beklagte zu 1) auch gerade nicht unterstellt, dass sämtliche Objekte der Tochtergesellschaften bis Ende 2012 veräußert würden, sondern ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Planung erstellt wurde unter der (bloßen) Annahme, dass sämtliche Objekte der Tochtergesellschaften bis zum Ende des Jahres 2012 verkauft würden („Prämissen“), während sie die Unternehmensplanung selbst – d.h. die Höhe der Verkaufserlöse – gerade nicht geprüft hat (“Eine Prüfung der Unternehmensplanung haben wir nicht vorgenommen.“). Dass sie hiermit von dem ihr erteilten Auftrag abgewichen wäre, ist auch weder dargetan, noch ersichtlich. Dass andererseits aber gerade die Verkäufe maßgeblich für die prognostizierte Entwicklung der Schuldnerin war, ergibt sich aus der Anlage zum Schreiben vom 9. Juni 2011, weil die Verkäufe Commercial und Residential für den Prognosezeitraum die entscheidenden Positionen sind (2011: 134.117,40 und 2012: 83.729,67).
Schließlich stünde einem etwaigen Ersatzanspruch auch das Mitverschulden der Vorstände entgegen, § 254 Abs. 1 BGB. Bei einem Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter muss sich der begünstigte Dritte nicht nur ein Mitverschulden des Vertragspartners (hier: Schuldnerin), sondern auch das eigene Mitverschulden entgegenhalten lassen (BGH, NJW 2012, 3165). Die von der Klägerseite herangezogene Rechtsprechung, wonach ein Berater sich gegenüber seinem Auftraggeber nicht darauf berufen kann, dass er das, worüber sein Berater ihn aufklären sollte, auch selbst hätte erkennen können (BGH, NJW-RR 1986, 1348), findet schon deshalb keine Anwendung, weil es nicht um das Mitverschulden des Auftraggebers geht, sondern um das eigene Mitverschulden des Dritten. Im Übrigen beruht diese Rechtsprechung auf der Annahme eines überlegenen Wissens des Beraters. Jedenfalls dann, wenn die Klägerin aber selbst ausdrücklich vorträgt, dass keine Anhaltspunkte dafür vorhanden seien, dass die Vorstände die Insolvenzreife nicht hätten erkennen können, gibt es kein überlegenes Wissen und der Annahme eines Mitverschuldens steht nichts entgegen.
c. Damit kann dahin stehen, ob der infolge eines Vergleichsschlusses behauptete Schaden dem Grunde nach als adäquat kausal angesehen werden kann (vgl. BGH, NJW 2012, 3165) und ob der Schaden überhaupt entstanden ist, weil der Vergleich wirksam geworden ist.
2. Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) auch keine Ansprüche im Hinblick auf den Auftrag vom 16.11.2011, mit dem die Beklagte zu 1) beauftragt wurde festzustellen, ob die ... AG zum 31.1.2012 zahlungsunfähig war oder Zahlungsunfähigkeit drohte und vom 22.2.2012 mit dem dieser Auftrag auf die Unternehmensfortführungsprognose erweitert wurde und dessen Ergebnis die Beklagte zu 1) mit Gutachten vom 29.02.2012 vorlegte.
a. Die Vorstände der Beklagten sind ausgehend von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 2012, 3165) im Hinblick auf §§ 92, 93 AktG zwar insoweit in den Schutzbereich des Vertrages einbezogen, weil es ausdrücklich um die Prüfung der Zahlungsunfähigkeit/drohenden Zahlungsunfähigkeit/Unternehmensfortführungsprognose ging.
b. Es fehlt aber an einer Pflichtverletzung. Denn in dem vorgelegten Gutachten vom 29.2.2012 (Anlage Seite 2) wird eine Liquiditätsunterdeckung attestiert und hinsichtlich der Fragestellung, ob „nur“ eine vorübergehende Zahlungsstockung oder aber wegen Überschreitung der Dreiwochenfrist und der damit verbundenen Unsicherheit bereits eine Zahlungsunfähigkeit angenommen werden müsse, darauf hingewiesen, dass ein im Insolvenzrecht erfahrener Jurist kontaktiert werden solle (Gutachten Seite 12). Bezüglich der Prognose wird auf Seite 14 zudem darauf hingewiesen, dass selbst diese noch von der Mitwirkung Dritter abhänge und diese daher „erhärtet“ werden müsse. Dies war ein ausreichender Hinweis auf eine Zahlungsunfähigkeit. Dass die Vorstände der Schuldnerin dieses Ergebnis auch genau so verstanden haben, ergibt sich daraus, dass die Klägerin mit ihrer Replik eingeräumt hat, dass nach Vorliegen des Gutachtens keine weiteren Zahlungen mehr geleistet worden sind (Schriftsatz vom 7.5.2021, Seite 5, Bl. 96 Bd. 1 d.A.).
Entgegen der Ansicht der Klägerin kann die Pflichtverletzung auch nicht daraus hergeleitet werden, dass die Beklagte zu 1) schon vor Vorliegen des Gutachtens am 29.2.2012 aufgrund des früheren Auftrags (“Vorbefassung“, S. 7 der Klageschrift) die Insolvenzreife hätten erkennen können/müssen, nämlich zu Beginn der Erstellung des Gutachtens. Denn dieser frühere Auftrag hatte die Prüfung der Insolvenzreife gerade nicht zum Inhalt (s.o.). Auch datierte dieser Auftrag aus einem früheren Zeitraum. Im Übrigen ist nicht nachvollziehbar, wieso von einem Berater verlangt werden können sollte, dass er vor Abschluss seiner Prüfungen, mit denen er ausdrücklich beauftragt worden ist, schon das Ergebnis kennen und präsentieren sollte. Dass die Beklagte zu 1) das Gutachten verspätet vorgelegt hätte, ist auch weder dargetan, noch ersichtlich.
c. Es fehlt schließlich an einem zurechenbaren Schaden. Denn ein Ersatzanspruch kommt ohnehin nur ab Vorlage des Prüfungsergebnisses in Betracht (BGH, NJW 2012, 3165) und ab Vorlage des Gutachtens sind unstreitig keine Zahlungen mehr geleistet worden.
d. Mangels kausal gewordener Pflichtverletzungen besteht auch das im Schriftsatz vom 19.4.2022 von der Klägerin erstmals für eine Haftung angeführte Gesamtschuldverhältnis nicht.
Auf Fragen der Haftungsbeschränkung, der Ausschlussfrist und der Verjährung kommt es nicht mehr an.
Haftung der Beklagten zu 2):
Die Klägerin hat keine Ansprüche gegen die Beklagte zu 2) aus §§ 317, 323 HGB, § 93 AktG i.V.m. § 398 BGB und den Grundsätzen eines Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter, weil die Schuldnerin mit der Beklagten zu 2) keinen Vertrag geschlossen hat, in dessen Schutzbereich die Vorstände der Schuldnerin einbezogen worden wären.
Die Beklagte ist auftragsgemäß lediglich im Rahmen der Abschlussprüfung tätig geworden. Sie hat keine besonderen Leistungen erbracht, die über die Abschlussprüfung hinausgehen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.1.2015 - 23 U 100/09 -, beck-online), so dass es gegenüber den Vorständen der Schuldnerin an „Einbeziehungshandlungen“ fehlt (vgl. BGHZ 138, 257).
Im Übrigen fehlt es an einer Pflichtverletzung. Im Rahmen einer Abschlussprüfung sind Hinweise des Beraters auf die Insolvenzlage nur erforderlich, wenn diese offenkundig ist und er annehmen muss, dass dem Mandanten die Insolvenzlage nicht bewusst ist (vgl. BGH, 26.1.2017 - IX ZR 285/14 -, beck-online). Das ist hier weder substantiiert dargetan, noch ersichtlich. Vielmehr führt die Klägerin selbst an, dass sich die Insolvenzlage aufgedrängt habe. Wieso die Vorstände dann beratungsbedürftig gewesen sein sollen (vgl. BGH, 26.1.2017 - IX ZR 285/14 -), erschließt sich der Kammer nicht. Denn es ist originäre Aufgabe des Vorstandes, die Zahlungsfähigkeit und etwaige Überschuldung des Unternehmens im Auge zu behalten auf eventuelle Anzeichen für eine Insolvenzreife zu reagieren. Vor diesem Hintergrund hätte es der Klägerin oblegen darzutun, auf welchen Grund die Vorstände nicht in der Lage gewesen sein sollen, die behauptete sich aufdrängende Insolvenzlage zu erkennen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92, 93 AktG
§§ 631, 634, 280 ff. BGB
§§ 398, 426 BGB
§§ 317, 323 HGB
§ 17 InsO
§ 323 HGB
§ 93 AktG
§ 86 VVG
§ 398 BGB
§ 709 ZPO
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 952
NJW 2012, 3165
NJW-RR 1986, 1348
BGHZ 138, 257
00 O 94/15
23 U 100/09
IX ZR 289/19
2 U 23/21
4 U 4/17
IX ZR 285/14