Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-09-05, Aktenzeichen 6 Sa 239/23
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2024:0905.6SA239.23.00

Tenor:
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 12.12.2023 - 7 Ca 1061/22 - abgeändert und wie folgt gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin als Kassenaufsicht zu beschäftigen;
2. Es wird festgestellt, dass die Versetzung der Klägerin in den Bereich Spirituosen/Wein/Sekt unwirksam ist.
II. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Nachdem die Parteien vor dem Arbeitsgericht auch über einzelne Zahlungsansprüche gestritten hatten, geht es in der Berufungsinstanz nur noch um den Inhalt der Beschäftigungspflicht der Beklagten gegenüber der Klägerin, die in ihrer Funktion als Betriebsratsvorsitzende über viele Jahre hinweg ca. 80 % ihrer Arbeitszeit der Betriebsratsarbeit gewidmet hatte.
Die Klägerin ist in dem von der Beklagten geführten und im Jahre 2021 übernommenen Betrieb seit dem 15.02.1989 beschäftigt. Zum Inhalt der geschuldeten Tätigkeit und damit spiegelbildlich zum Inhalt der Beschäftigungspflicht der Beklagten sind die Regelungen zum Aufgabengebiet in der Arbeitsvertragsurkunde aus dem Jahre 1989, ein gerichtlicher Vergleich aus dem Jahre 1999 sowie der Inhalt eines Anerkenntnisurteils aus dem Jahre 2010 relevant.
In der Arbeitsvertragsurkunde vom 14.02.1989 heißt es auszugsweise wörtlich (Unterstreichung nur hier):
§ 1 Einstellung und Aufgabengebiet
(1) Der Arbeitnehmer wird mit Wirkung vom 15.2.1989 als Kassiererin eingestellt.
(2) Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer im Rahmen der gesetzlichen und tariflichen Bestimmungen auch in einer anderen Abteilung einsetzen oder ihm andere, zumutbare Tätigkeiten zuweisen.
Ob die vorstehende Versetzungsregelung in Absatz 2 in ihrem Wortlaut - ohne das Merkmal der Gleichwertigkeit der anderen Tätigkeit - einer Klauselkontrolle nach §§ 305 ff BGB standhält, ist zwischen den Parteien in rechtlicher Hinsicht umstritten.
Aufgrund einer arbeitsvertraglichen Bezugnahme in § 9 des Arbeitsvertrages auf „die zutreffenden Tarifverträge“ findet auf das Arbeitsverhältnis unstreitig der Tarifvertrag für den Einzelhandel in NRW Anwendung.
Nachdem bereits im Jahre 1999 ein Rechtsstreit zwischen der Klägerin und der Rechtsvorgängerin der Beklagten geführt worden war, der seine Erledigung durch einen Vergleich gefunden hat, der den folgenden Wortlaut hatte (Unterstreichung nur hier):
die Parteien sind sich einig, dass die Klägerin auf der arbeitsvertraglichen Grundlage in tatsächlicher Hinsicht „Kassenaufsicht“ beschäftigt wird,
hat das Arbeitsgericht Aachen gut zehn Jahre später auf das entsprechende Anerkenntnis der Rechtsvorgängerin der Beklagten mit Anerkenntnisurteil vom 18.08.2010 - 6 Ca 845/10 - für Recht erkannt (Unterstreichung nur hier):
1. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin vertragsgerecht als Kassenaufsicht zu beschäftigen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin für die Tätigkeit als Kassenaufsicht die Stornokarte und den Kassenschlüssel zu überlassen.
3. Es wird festgestellt, dass die Klägerin als Kassenaufsicht in die Gehaltsgruppe IIIa einzugruppieren ist.
Im Beschluss des LAG Köln vom 24.08.2010 - 12 Ta 195/10 - (Anlage K 6), betreffend die Zwangsvollstreckung aus dem besagten Vergleich vom 03.12.1999, heißt es auszugsweise (Unterstreichung nur hier):
Der Vergleich beinhaltet entgegen der Ansicht der Schuldnerin deren Verpflichtung, die Gläubigerin als Kassenaufsicht im tarifvertraglichen Sinne zu beschäftigen. Vergleiche sind nach den Regeln der §§ 133, 157 BGB auszulegen […]. Hierbei haben die Parteien des damaligen Rechtstreits einen Begriff gewählt, der als Richtbeispiel im Gehaltstarifvertrag, dort unter der Gehaltsgruppe III, aufgeführt war und ist. Soweit die Schuldnerin geltend macht, mit dieser Formulierung sei lediglich beabsichtigt gewesen, festzulegen, dass die Gläubigerin nicht als Kassiererin eingesetzt werden dürfe, gibt der Wortlaut des Vergleichs hierfür nichts her. In ihm wurde gerade nicht negativ formuliert, was die Gläubigerin nicht machen soll, sondern, welche Arbeiten ihr zuzuweisen sind.“
Die Klägerin ist in Teilzeit beschäftigt mit 114,10 Stunden monatlich (Vollzeit: 162 h). Sie war als langjährige Betriebsratsvorsitzende zu circa 80% ihrer Arbeitszeit mit Betriebsratsarbeit beschäftigt. In den verbleibenden Stunden unterstütze sie die Arbeit der Warenbereichsleitung Kasse. Seit 2022 ist die Klägerin einfaches Betriebsratsmitglied. Die Klägerin ist außerdem Vertrauensperson für die Schwerbehinderten.
Nach dem Betriebsübergang auf die Beklagte im Februar 2021 gab die Beklagte die Tariflohnerhöhungen nicht an die Klägerin weiter. Die Beklagte hatte die Auffassung vertreten, dass die von der Klägerin auszuübende Tätigkeit der „Kassenaufsicht“ die Eingruppierung in die Gehaltsgruppe III a nicht rechtfertige. Nach Klageerhebung zahlte die Beklagte aber die geforderte Vergütung nebst Verzugszinsen nach.
Im Gehaltstarifvertrag, der zwischen dem Handelsverband Nordrhein-Westfalen e.V. und der Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) am 21.05.2024 abgeschlossen worden ist, und der in den hier relevanten Formulierungen seit vielen Jahren unverändert blieb, heißt es zur Gehaltsgruppe III auszugsweise (Unterstreichung nur hier):
Angestellte mit selbständiger Tätigkeit im Rahmen allgemeiner Anweisung und mit entsprechender Verantwortung für ihren Tätigkeitsbereich, und zwar in Arbeitsbereichen
Gehaltsstaffel a) ohne oder mit in der Regel bis zu 4 unterstellten fest angestellten Vollbeschäftigten einschließlich der Auszubildenden
Gehaltsstaffel b) mit in der Regel mehr als 4 bis zu 8 unterstellten fest angestellten Vollbeschäftigten einschließlich der Auszubildenden sowie Kassierer der Hauptkasse in Einzelbetrieben und in Filialen (Zweigniederlassungen)
Gehaltsstaffel c) mit in der Regel mehr als 8 unterstellten fest angestellten Vollbeschäftigten einschließlich der Auszubildenden
[…]
Beispiele:
Substitute
Disponenten
Erste Verkäufer mit Einkaufsbefugnis
Erste Schauwerbegestalter
Lagererste mit Einkaufsbefugnis
Sortimentskontrolleure
Etagenaufsichten
Kassenaufsichten
Gruppenführer in der Buchhaltung in Hauptverwaltungen
Registratoren in Hauptverwaltungen
Verwalter von Warenannahme und/oder Versand Direktricen
Zuschneider
Hausmeister
Maschinenmeister
Akquisiteure für Raumgestaltung
Verkaufsstellenverwalter
Im Warenbereich Kasse des Betriebs der Beklagten sind zurzeit rund 35 Beschäftigte tätig.
Die r GmbH, die die Rechtsvorgängerin der Beklagten ist, hatte der Klägerin die Funktion „Teamleiterin-Kasse“ zugewiesen. Hierzu existiert eine Stellenbeschreibung (Anlage K 2 ) in der es auszugsweise heißt (Unterstreichungen nur hier):
1. Allgemeines
Diese Ablaufbeschreibung gilt für alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die im Kassenbereich als Teamleiter eingesetzt sind. Nachfolgend wird nur noch von TL-Kasse gesprochen.
1.1 Verantwortlichkeiten
Die TL ist verantwortlich für den ordnungsgemäßen und reibungslosen Ablauf an Check-Out-, Service-Center und Nebenkassen und im Kassenbüro. Sie ist gegenüber den MA Kassenbüro, MA-Kasse und Service-Center weisungsbefugt.
1.2 Kassenspezifische Aufgaben und Sicherheitsvorschriften
Die TL-Kasse achtet darauf, dass die MA-Kasse, die MA Kassen-Büro und die MA-Service-Center die jeweiligen kassenspezifischen Unternehmensvorgaben einhalten
Gibt Hilfestellung bei der Umsetzung der Diebstahlsbekämpfung an der Kasse
1.3 Vorbereitende Tätigkeiten
1.4 Erfassung und Überwachung der Arbeitszeiten
Die TL-Kasse sorgt für eine ordnungsgemäße und transparente Erfassung der IST-Arbeitszeiten. Sie bezieht eventuelle Plus- oder Minusstunden in die nächste Mitarbeitereinsatzplanung mit ein.
1.5 Mitarbeitereinsatzplanung
Die TL-Kasse stellt den aus Kundensicht reibungslosen und unter Berücksichtigung der Kassenproduktivität und des Kostenaspektes optimalen Kassierablauf an den Check-Out-Kassen sicher. Sie erstellt die Mitarbeitereinsatzplanung /Woche/Doppelwoche) die sich am geplanten Umsatz, Werbeaktivitäten und besonderen sonstigen Einflüssen orientiert. Grundlage bilden die Kassenproduktivitätsdaten der KSPO über SAP. Die Mitarbeitereinsatzplanung ist vom AL-VW/WWS genehmigen zu lassen.
2. Tätigkeiten im Geschäftsbetrieb
2.1 Tägliche Mitarbeitereinsatzplanung
Bei der täglichen Mitarbeitereinsatzplanung ist darauf zu achten, dass keine Blockbildung (besetze Kassen, nicht besetzte Kassen) entsteht. Die Einteilung der zur Verfügung stehenden Mitarbeiter ist so zu gestalten, dass eine gleichmäßige Verteilung über die gesamte Check-Out-Linie gegeben ist. Kassen mit besonderen Funktionen (z.B. rollstuhl- und kinderwagengerechte, Schnellkassen, Kassen mit unterbrechungsfreier Stromversorgung) sind vorranging zu besetzen. Falls Mehrarbeit erforderlich sein sollte, ist diese ausschließlich durch den AL-VW/WWS zu veranlassen.
2.2 Pauseneinteilung
2.3 Wechselgeldversorgung der Kassen
2.4 Vorentnahmen
2.5 Stornoabwicklung
2.5.1 Stornovorgänge innerhalb des Registrierungsvorgangs Stornovorgänge innerhalb des Registrierungsvorgangs (Sofortstorno, Artikelstorno) können vom Mitarbeiter Kasse selbst durchgeführt werden. Artikelstorno über 30 EUR müssen freigegeben werden.
2.5.2 Storno außerhalb des Registriervorgangs
2.5.3 Gesamtstorno
2.6 Preisüberschreibung
2.7 Preisdifferenzen / nicht vorhandene EAN
2.8 Kassenstürze
2.9 Bonkontrollen Entfallen
2.10 E-Journalkontrollen Die TL-Kasse veranlasst bei Bedarf E-Journalkontrollen.
2.11Schulungstätigkeiten
Die TL-Kasse sorgt für eine qualifizierte Einarbeitung und Ausbildung im Kassenbereich. Schulungen im Bereich Kassenabwicklungen, Sicherheit, Kundenverhalten etc. sind in Abstimmung mit dem Bereich Mitarbeiterentwicklung regelmäßig vorzunehmen. Jede neue MA-Kasse wird von einem Einarbeitungspartner unterstützt. In Teambesprechungen sind insbesondere Änderungen, neue Erkenntnisse und Schwachstellen zu besprechen und Erfahrungen auszutauschen. ACHTUNG: Ein Mitarbeitereinsatz an der Kasse ohne entsprechende Einarbeitung darf nicht erfolgen.
3. Kassenabrechnung
4. Bedienerberechtigungen
Die TL-Kasse verantworten das ordnungsgemäße Anlegen und Führen der Bedienerberechtigungen der MA-Kasse.
Im Vergleich zum vorstehenden dargestellten Aufgaben- und Leistungskatalog der Rechtsvorgängerin der Beklagten gibt es im Unternehmen der Beklagten selbst eine Aufgaben- und Leistungsbeschreibung einer als „Warenbereichsleitung in der Abteilung Kasse“ beschäftigten Arbeitnehmerin (Unterstreichungen nur hier):
Stellenbezeichnung: Warenbereichsleiter Kasse
Zielsetzung der Stelle
Optimale Ablauforganisation des gesamten Bereichs Kasse
Coaching aller Kassenmitarbeiter auf fehlerfreie und optimale Arbeitsabläufe
Selbstständiges Erkennen von Potentialen und Beseitigung der Schwachstellen
Einhaltung der vereinbarten Ziele
Fachlich zugewiesene Aufgaben des Stelleninhabers
Erfassungsqualität
Korrekte und fehlerfreie Erfassung aller Vorgänge im Kassenbereich
Verhindert Zahlungsmittelverlust durch keine Falsch-oder Nichterfassung
Kontrolltätigkeiten
Kontrolliert die ordnungsgemäße Abwicklung im Checkout, der Hauptkasse, Kundeninformation und im Leergut entsprechend der Vorgaben
Kontrolliert die Anwesenheit aller MA Kasse
Coaching
Analysiert und bewertet die Tätigkeiten aller MA Kasse und trainiert diese auf optimale und fehlerfreie Abläufe
Bedarfsgerechte Einsatzplanung aller Mitarbeiter Kasse
Plant und steuert die operative Kassenbelegung
verantwortet die Einhaltung der Arbeitszeitregeln KL Vertrieb
System und Konzepte
Allgemeine Kenntnisse
Die überwiegende Aufgabe bzw. Tätigkeit ist die Abrechnung und fachliche Führung der unterstellten MA
Fachliche Verantwortung für die Mitarbeiter des Bereichs - Kassensystem, USV - Verantwortung für alle Kassenprozesse
Nach einem persönlichen Gespräch am 28.05.2022, also gut ein Jahr nach Betriebsübergang auf die Beklagte, wurde die Klägerin mit Schreiben vom 07.06.2022 über eine beabsichtigte Änderung ihrer Arbeitsbedingungen informiert. Im Schreiben vom 07.06.2022 heißt es wörtlich:
(…)
Zum anderen sprachen wir über deinen zukünftigen Einsatzort im Rahmen deiner Eingruppierung G3a/06. Wir teilten dir mit, dass wir einen Einsatz als Kassenaufsicht nicht mehr vorsehen werden und boten dir an, dich mit Vorschlägen an der Wahl der zukünftigen Stelle zu beteiligen. Als Rückmeldedatum für deine Vorschläge sahen wir hierfür Samstag, den 04.06.2022, vor. Dieser Möglichkeit zur Beteiligung bist du leider nicht nachgekommen.
Ab Montag, den 18.07.2022 sehen wir für dich den Einsatz im Rahmen deiner tariflichen Eingruppierung G3a/06 im Bereich Wein/Sekt/Spirituosen vor. Dein Aufgabenbereich wird deiner Eingruppierung entsprechen; hierzu haben wir dir in unserem Gespräch einige Beispiele genannt. Natürlich werden wir - ebenfalls in Absprache mit dir - eine adäquate Einarbeitung anbieten.
Der Betriebsrat ist zu dieser Maßnahme mit Schreiben vom 30.06.2022 um Zustimmung gebeten worden. Nachdem der Betriebsrat zunächst der Versetzung mit Schreiben vom 06.07.2022 widersprochen hatte („Es entspricht nicht dem Wunsch von Frau K“), hat er zu der Maßnahme nach erneutem Zustimmungsantrag der Beklagten vom 21.11.2022 am 30.11.2022 mitgeteilt: „kein Widerspruch“.
Im Arbeitsbereich Wein/Sekt/Spirituosen werden der Klägerin regelmäßig 1,5 fest angestellte Vollbeschäftige im Sinne von § 3 B Abs. 4 Gehaltsgruppe III des Gehaltstarifvertrags für den Einzelhandel in NRW unterstellt, für die sie die Führungsverantwortung trägt. Nach Abschluss der Einarbeitung der Klägerin soll sie nach der Planung der Beklagten mit den folgenden Tätigkeiten zu den jeweils benannten Anteilen beschäftigt werden:
• Mitarbeiterführung, Personalgespräche, Ziele festlegen, Informationen weitergeben, Teammeeting, Delegation, Aufgabenzuteilung - 20%
• Personaleinsatzplanung - 10%
• Bestandsarbeit (Inventuren und MaxKapa-Pflege) - 15%
• Dispositionen, Außendienstabsprachen, Umsatzaktivierung - 10%
• Werbemengeneinholung und Aktionsmengeneinholung - 10%
• Lagerbuch und Lagerordnung - 10 %
• Elektronisch Artikelsicherung - 10%
• Kennzahlenanalyse - 10%
• Schulungen und Unterweisungen - 5%.
Mit der Klageerweiterung vom 13.07.2022 hat sich die Klägerin gegen diese Maßnahme gewandt. Sie hat die Verurteilung der Beklagten begehrt, sie als Kassenaufsicht - hilfsweise als Warenbereichsleiterin Kasse - zu beschäftigen sowie die Feststellung, dass die Versetzung „nicht vom Arbeitsvertrag gedeckt“ ist.
Zur Begründung der Klage hat die Klägerin vorgetragen, sie sei als Kassenaufsicht im tariflichen Sinne zu beschäftigen, so wie sie bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten als Teamleiterin bezeichnet worden sei und so wie es der Tätigkeitsbeschreibung der „Warenbereichsleitung in der Abteilung Kasse“ bei der Beklagten entspreche. Durch ihr Betriebsratsmandat habe bereits die Rechtsvorgängerin eine zweite Führungsposition im Bereich Kasse geschaffen, so dass sie sich auf die Aufgaben einer Kassenaufsicht konzentriert habe, während eine andere Mitarbeiterin die weiteren Aufgaben als Führungskraft im Bereich Kasse durchgeführt habe. Diese Aufspaltung der Funktion ändere aber nichts daran, dass sie und die weitere Führungskraft – nunmehr WBL Kasse – gleichwertige Aufgaben ausübten. Bei der Warenbereichsleitung Wein/Sekt/Spirituosen handele es sich dem gegenüber um eine künstlich neugeschaffene Funktion, die es so bei der Beklagten gar nicht gebe und die nur im Hinblick auf den Streit zwischen ihr und der Beklagten geschaffen worden sei. Ohne weiteres sei es der Beklagten möglich gewesen, ihr die Aufgabe als Warenbereichsleiterin Kasse zuzuweisen. Sie beherrsche diese Aufgaben und müsse allenfalls in einzelnen Punkten noch eingearbeitet werden.
Die von der Beklagten vorgesehene Funktion in der Abteilung Wein/Sekt/Spirituosen sei weder vertragsgerecht noch könne sie sie aufgrund ihrer Vorkenntnisse ordnungsgemäß ausüben. Nach ihrer Auffassung handele es sich hier um eine Maßregelung wegen ihrer Betriebsratsarbeit und um eine vertragswidrige Beschäftigung.
Die Klägerin hat - soweit für das Berufungsverfahren noch von Belang - beantragt,
6. die Beklagte zu verurteilen, sie als Kassenaufsicht zu beschäftigen;
7. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, sie als Warenbereichsleiterin Kasse zu beschäftigen;
8. festzustellen, dass ihre Versetzung in den Bereich Spirituosen/Wein/Sekt nicht vom Arbeitsvertrag gedeckt ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Verteidigung gegen die Klage hat die Beklagte vorgetragen, die arbeitsvertraglich vereinbarte Versetzungsklausel schränke nach ihrer Auffassung ihr Direktionsrecht nicht ein. Das Gegenteil sei der Fall: Ganz unabhängig von der Frage, ob die Funktion der Kassenaufsicht entfallen sei oder nicht, eröffne ihr die Vertragsklausel das Recht, die Klägerin wie geplant zu versetzen. Die Tätigkeiten einer Warenbereichsleitung Kasse in ihrem Unternehmen unterscheide sich erheblich von der Tätigkeit einer Kassenaufsicht bei ihrer Rechtsvorgängerin. An einer zweiten Warenbereichsleiter-Funktion im Bereich Kasse bestehe im Übrigen kein Bedarf.
Die jetzt zugewiesene Tätigkeit entspreche in ihrer Wertigkeit der bisherigen. Das betreffe sowohl das Gesamtbild der Tätigkeiten als auch die Anzahl der unterstellten Arbeitnehmer (0 – 4). Beides rechtfertige eine Eingruppierung in die Gehaltsgruppe G lll a. Bei einer Beschäftigung der Klägerin als Warenbereichsleitung Kasse sei dies aber nicht anzunehmen. Der Warenbereichsleitung Kasse seien nämlich weitaus mehr Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter unterstellt, derzeit seien das circa 35 Beschäftigte.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit dem Urteil vom 01.12.2022 insgesamt abgewiesen. Soweit die in der Berufungsinstanz nur noch relevante Versetzung betroffen ist, hat das Arbeitsgericht zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt, der Arbeitsvertrag gebe der Beklagten ein Direktionsrecht nach Zeit, Art und Ort der Arbeitsleistung. Die Beklagte sei daher berechtigt gewesen, die Klägerin im Arbeitsbereich Spirituosen/Wein/Sekt als Warenbereichsleiterin zu beschäftigen. Bei dieser Tätigkeit handele es sich um eine „selbständige Tätigkeit im Rahmen allgemeiner Anweisungen und mit entsprechender Verantwortung für ihren Tätigkeitsbereich“. Sie erfülle damit die Tarifmerkmale der Gehaltsgruppe G III. Die Aufgaben „Mitarbeitergespräche“, „Aufgaben definieren“, „Aufgaben delegieren“, „Ziele setzen“ sowie „informieren und führen“ beträfen „selbständige Tätigkeiten im Rahmen allgemeiner Anweisungen“ im Sinne der Tarifnorm. Der Klägerin sei von der Beklagten auch mit der Führungsverantwortung hinsichtlich 1,5 fest angestellter Vollbeschäftigen eine „entsprechende Verantwortung“ im Sinne der Tarifnorm übertragen worden. Die Höhe des zu zahlenden Entgelts sei nicht geändert worden und entspreche der unstreitig zugrunde zu legenden Entgeltgruppe. Ein Verstoß gegen den Grundsatz billigen Ermessens sei nicht erkennbar. Bei der Beklagten und ihren Rechtsvorgängerinnen sei die Klägerin ausschließlich als Kassiererin und später als Kassenaufsicht tätig gewesen. Die Klägerin selbst habe vorgetragen, die Rechtsvorgängerin habe mit Blick auf ihr Betriebsratsmandat und die dafür aufgewendete Arbeitszeit eine zweite Führungsposition im Bereich Kasse geschaffen. Ihre Aufgabe sei danach vor allem die Kassenaufsicht gewesen, während eine andere Mitarbeiterin die Aufgabe als Führungskraft zu erfüllen gehabt habe. Schon nach dem eigenen Vortrag sei die Klägern also nicht als Kassenaufsicht eingesetzt worden. Dabei sei noch zu berücksichtigen, dass die Klägerin wegen ihrer Betriebsratsarbeit einen nur geringen Anteil ihrer Arbeitszeit überhaupt eine Arbeitsleistung erbracht habe.
Auch mit dem Hilfsantrag - so das Arbeitsgericht weiter - sei die Klage unbegründet. Die Beklagte sei nicht verpflichtet, der Klägerin die Tätigkeit der Warenbereichsleitung Kasse zuzuweisen. Denn die Anzahl der der Warenbereichsleitung Kasse unterstellten Mitarbeiter sei deutlich größer - derzeit circa 35 Beschäftigte - und habe deshalb eine deutlich höhere Wertigkeit.
Gegen dieses ihr am 12.04.2024 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 24.04.2024 Berufung eingelegt und sie hat diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 12.07.2024 an diesem 12.07.2024 begründet.
Zur Begründung ihrer Berufung hat die Klägerin vorgetragen, nach ihrer Auffassung könne sich die Beklagte nicht auf die Versetzungsregelung im Arbeitsvertrag berufen. Diese halte einer Klauselkontrolle nach § 307 Abs.1 Satz 1, Abs. 2 BGB nicht stand. Behalte sich der Arbeitgeber in einer Vertragsklausel die Zuweisung anderer Tätigkeiten als der vertraglich vereinbarten vor, so müsse die Klausel die Klarstellung enthalten, dass nur gleichwertige Arbeiten zugewiesen werden könnten. Fehle eine solche Einschränkung, fehle der Arbeitgeberin auch das Weisungsrecht eine andere als die vereinbarte Tätigkeit zuzuweisen. Die Beklagte sei daher nach dem Wortlaut des Arbeitsvertrages verpflichtet, sie als Kassenaufsicht bzw. als Warenbereichsleiterin Kasse zu beschäftigen. Sie habe sowohl unter der Rechtsvorgängerin der Beklagten, als auch nach dem Betriebsübergang auf die Beklagte bei dieser als Kassenaufsicht gearbeitet. In diesem Zusammenhang habe sie Führungsverantwortung für bis zu 35 Arbeitnehmende gehabt. Eine zweite Führungskraft für die Kasse, die inzwischen ausgeschieden sei, sei damals nur deshalb eingesetzt worden, weil sie wegen ihrer Betriebsratsarbeit der Abteilung nicht zu 100% zur Verfügung gestanden habe. Die Position „Warenbereichsleiterin der Abteilung Kasse“ sei in der Folgezeit nicht entfallen.
Während sie zuletzt gemeinsam mit einer anderen Führungskraft Verantwortung für bis zu 35 Arbeitnehmende gehabt habe, solle sie nach dem Willen der Beklagten fortan lediglich noch für bis zu 1,5 Arbeitnehmende verantwortlich sein; dies entspreche einem Entzug von Führungsverantwortung in einem Umfang von 90%. Die Tätigkeit in der Abteilung Spirituosen/Wein/Sekt sei damit alles andere als vergleichbar oder gar gleichwertig.
Auch das Anerkenntnisurteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 16.08.2010 - 6 Ca 845/10 - mache die Verpflichtung der Beklagten deutlich, sie „vertragsgerecht als Kassenaufsicht“ bzw. unter Heranziehung der bei der Beklagten verwendeten Begrifflichkeit, als „Warenbereichsleiterin Kasse“ zu beschäftigen.
Die Versetzung sei auch aus formellen Gründen unwirksam. Denn der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Schon wegen der Zustimmungsverweigerung sei die Beklagte betriebsverfassungsrechtlich nicht befugt gewesen, die dennoch vorgenommene Versetzung gegenüber ihr zu veranlassen. Vielmehr wäre es an der Beklagten gewesen, im Rahmen eines arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens die Ersetzung der Zustimmung zu beantragen. Sie gehe davon aus, dass dem Betriebsrat im Rahmen des Zustimmungsverfahrens gemäß § 99 BetrVG nicht alle erforderlichen Unterlagen und Informationen übergeben worden seien. So sei nach ihrer Auffassung die Informationen darüber wichtig gewesen, dass sie arbeitsvertraglich seit nunmehr über 30 Jahren ausschließlich in der Abteilung Kasse in leitender Funktion eingesetzt worden sei und sie gemäß § 15 der AV grundsätzlich nur zu den dort vereinbarten, festen Arbeitszeiten eingesetzt werden könne. Solche Informationen habe der Betriebsrat nicht erhalten.
Die Versetzung sei auch deshalb unwirksam, weil sie eine Benachteiligung wegen des Betriebsratsmandats und wegen des Engagements als Schwerbehindertenvertretung darstelle. Die Maßregelung ergebe sich aus den schriftlichen Ausführungen der Beklagten, sie, die Klägerin, fülle aufgrund ihrer ehrenamtlichen Funktionen den ihr übertragenen Aufgabenbereich in der Abteilung Kasse lediglich noch in einem Umfang von ca. 20% aus und sie könne aus diesem Grunde nicht mehr als Führungskraft der Abteilung Kasse eingesetzt werden; stattdessen habe die Beklagte sie auf eine offensichtlich geringer wertigere, ausschließlich für diesen Einzelfall von der Beklagten erfundenen, tatsächlich im gesamten Unternehmen noch nicht vorhandene Stelle gesetzt.
Die Ausführung des Arbeitsgerichts, dass die Beklagte die Tätigkeiten einer Kassenaufsicht, die die Klägerin bei der Rechtsvorgängerin ausgeübt habe, nicht mehr vorhalten wolle, sei unrichtig, jedenfalls grob unvollständig. Richtig sei vielmehr, dass aus dem Vergleichs aus dem Jahre 1999 ihr titulierter Anspruch bestehe, sie als „Kassenaufsicht“ zu beschäftigen. Die damalige Beklagte, die Firma A SB-Warenhaus GmbH & Co. KG sei die Rechtsvorgängerin der r GmbH, auf welche gemäß § 613a BGB die Verpflichtung übergegangen sei, sie als „Kassenaufsicht“ zu beschäftigen. Diese Betriebsübernehmerin habe sie sodann bis zum Betriebsübergang auf die Beklagte vereinbarungsgemäß in dieser Funktion als „Teamleiterin-Kasse“ beschäftigt. Wie sich aus der Aufgaben- und Leistungsbeschreibung einer als „Warenbereichsleitung in der Abteilung Kasse“ bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmerin ergebe, seien die Begriffe „Kassenaufsicht“ (Vergleich von 1999 und Anerkenntnisurteil von 2010), „Teamleiterin Kasse“ (r GmbH) und „Warenbereichsleitung in der Abteilung Kasse“ (Beklagte) Synonyme.
Der mit der Klage geltend gemachte Feststellungsanspruch sowie der daraus folgende Beschäftigungsanspruch ergebe sich nach ihrer Auffassung aus dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit dem Vergleich aus dem Jahre 1999 und dem Anerkenntnisurteil aus dem Jahre 2010. Zwar sehe der Arbeitsvertrag vom 14.02.1989 eine weite Versetzungsklausel vor. Von dieser seien die Parteien aber mit Abschluss des Vergleichs aus dem Jahre 1999 und mit dem auf das Anerkenntnis der Beklagten folgenden Anerkenntnisurteil aus dem Jahre 2010 abgewichen.
Sie bleibe im Übrigen bei ihrer Auffassung, dass die Versetzungsregelung im Arbeitsvertrag einer Klauselkontrolle nicht standhalte.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 12.12.2022 - 7 Ca 1061/22 - abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, sie als Kassenaufsicht zu beschäftigen;
2. hilfsweise: Die Beklagte zu verurteilen, sie als Warenbereichsleiterin Kasse zu beschäftigen;
3. festzustellen, dass die Versetzung in den Bereich Spirituosen/Wein/Sekt unwirksam ist.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Aufgrund des Anerkenntnisurteils aus dem Jahre 2010 werde die Klägerin nach der Entgeltgruppe EG III vergütet und dementsprechend beschäftigt. Das geschehe zurzeit im Warenbereich Spirituosen/Wein/Sekt. Ein Tätigkeitsbereich „Kassenaufsicht“ existiere in ihrem Unternehmen nicht. Da das Anerkenntnisurteil aus dem Jahre 2010 nach ihrer Auffassung die Versetzungsklausel im Arbeitsvertrag unberührt lasse, sei die Zuweisung des Arbeitsbereichs Spirituosen/Wein/Sekt möglich gewesen. Dass der Versetzungsklausel das Wörtchen “gleichwertig“ fehle, sei nicht relevant, da die nun zugewiesene Tätigkeit in der Warenbereichsleitung Spirituosen/Wein/Sekt eine gegenüber der bisherigen Tätigkeit gleichwertige Aufgabe zum Gegenstand habe.
Werde der Klägerin mit der Ansicht gefolgt, sie habe aufgrund des Anerkenntnisurteils einen Anspruch, als „Kassenaufsicht“ beschäftigt zu werden, so müsse von der Unzulässigkeit der Klage ausgegangen werden, denn dann sei sie auf das Vollstreckungsverfahren zu verweisen.
Die Klägerin begehre nicht nur als Kassenaufsicht, sondern als „Teamleiterin-Kasse“ beschäftigt zu werden. Woher sie diesen Anspruch herleite, erschließe sich nicht und werde auch nicht vorgetragen. Sie habe weder bei der Rechtsvorgängerin noch bei ihr, der Beklagten, jemals als Teamleiterin gearbeitet. Die Klägerin habe seit dem Betriebsübergang auf sie nicht neue Mitarbeitende an der Kasse oder im Kassenbüro geschult, nicht neue Mitarbeitende eingearbeitet, nicht Hilfestellungen bei schwierigen Kundinnen und Kunden an der Kasse gewährt, nicht Dienstpläne erstellt, nie kassiert, keine Stornokarten eingesetzt, nie Wechselgeld empfangen und/oder nachgezählt. Was bei den Rechtsvorgängerinnen geschehen sei, könne sie nicht sagen. Bei ihr sei die Klägerin jedenfalls als Kassenläuferin eingesetzt worden, also in einer reinen Botenfunktion. Die Klägerin habe keinen eigenen Zugang zum SAP-System gehabt. Die Erstellung eines Dienstplans sei ihr daher nicht möglich gewesen. Die Klägerin setzte zwar die geplanten Pausen durch, habe sie jedoch niemals selbst geplant. Die Vorentnahmen seien immer über das Kassenbüro abgewickelt worden und nicht von der Klägerin. Dasselbe treffe auf Kassenstürze zu. Auch hier habe die Klägerin lediglich eine Botenfunktion wahrgenommen. Sie habe nicht entschieden, wie viel Geld abgeschöpft werden solle. Die Anweisung dazu habe die Teamleitung/WBL „Kasse“ direkt an die Mitarbeiter gegeben. Auch hinsichtlich der E-Journal-Kontrollen sei mitzuteilen, dass die Klägerin überhaupt keinen Zugriff auf die E-Journale gehabt habe. Die Teamleitung „Kasse“ lege den Zeitpunkt für die Kassenabrechnung fest, jedoch niemals die Klägerin. Festzuhalten sei folglich, dass die fachlich zugewiesenen Aufgaben einer Teamleiterin zwar von der Klägerin korrekt wiedergegeben worden seien, diese Aufgaben bei der hiesigen Beklagten auch von einer Teamleiterin (r) / WBL „Kasse“ (Ka) erwartet würden, jedoch von der Klägerin nie erbracht worden und auch nie erwartet worden seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig und begründet.
I. Die Berufung der Klägerin ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).
II. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg, denn die Klage ist mit den Hauptanträgen zu 1 und 3 zulässig und begründet.
1. Die Klage ist zulässig. Weder der Vergleich aus dem Jahre 1999 noch das Anerkenntnisurteil aus dem Jahre 2010 stehen der Zulässigkeit der Klage entgegen. Mit Blick auch den Antrag zu 3 hat die Klägerin auch ein besonderes Feststellungsinteresse.
a. Richtigerweise verfolgt die Klägerin ihr Begehren im Erkenntnisverfahren. Sie ist nicht auf die Vollstreckung aus dem Vergleich aus dem Jahre 1999 oder aus dem Anerkenntnisurteil aus dem Jahre 2010 zu verweisen. Denn die Beklagte bestreitet nicht, dass die Klägerin im Jahre 1999 und im Jahre 2010 jeweils einen Anspruch auf Beschäftigung als Kassenaufsicht hatte. Dies ist die Tätigkeit, hinsichtlich derer die Arbeitgeberin zuletzt die Beschäftigung aus dem Arbeitsvertrag schuldete. Die Beklagte macht nun - weg von der so konkretisierten und ursprünglich unstreitigen und gerichtlich anerkannten Beschäftigungspflicht - die Ausübung ihres Direktionsrechts geltend und damit eine Aktualisierung der von der Klägerin auszuübenden Tätigkeit.
b. Auch der Feststellungsantrag zu 3 ist zulässig. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann eine Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn die Klägerin ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Die Feststellungsklage kann sich auf einzelne Bedingungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (sog. Elementenfeststellungsklage). Das Feststellungsinteresse ist nur dann gegeben, wenn durch die Entscheidung über den Feststellungsantrag der Streit insgesamt beseitigt und das Rechtsverhältnis der Parteien abschließend geklärt wird (BAG v. 30.11.2016- 10 AZR 673/15 -). Das in diesem Sinne identifizierbare Element „Versetzung in die Abteilung Wein/Sekt/Spirituosen" kann mit der gerichtlichen Feststellung in diesem Sinne abschließend geklärt werden.
2. Die Klage ist mit den beiden Hauptanträgen zu 1 und zu 3 auch begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Beschäftigung als Kassenaufsicht aus dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit § 611 a BGB, § 242 BGB, Art 2 GG (BAG v. 27.05.1985 - GS 1/84). Daher ist der Antrag zu 1 begründet (a). Aus dem gleichen Grund hat die Klägerin einen Anspruch auf die Feststellung, dass die Versetzung in die Abteilung Spirituosen/Wein/Sekt unwirksam ist (b).
a. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Beschäftigung als Kassenaufsicht. Diese Tätigkeit als Ausgangspunkt für die Prüfung der hier streitigen Versetzung ist in den Jahren 1999 und 2010 bereits zweifach tituliert worden. Die Versetzung der Klägerin von der Tätigkeit als Kassenaufsicht in den Bereich Spirituosen/Wein/Sekt ist unwirksam und es bleibt daher weiterhin bei dem besagten zweifach titulierten Anspruch. Wenn die Beklagte die Klägerin im Bereich Spirituosen/Wein/Sekt beschäftigen möchte, kann sie dies einseitig nur im Wege einer Änderungskündigung bewerkstelligen. Für eine solche Änderungskündigung müsste wegen des Sonderkündigungsschutzes nach § 15 Abs. 1 KSchG und § 179 Abs. 3 SGB IX ein wichtiger Grund vorliegen. Weder hat die Beklagte eine Änderungskündigung ausgesprochen, noch ist ein wichtiger Grund ersichtlich.
Bis zur hier streitigen Maßnahme bestand ein Anspruch auf Beschäftigung als Kassenaufsicht (1.). Die Zuweisung einer Tätigkeit im Bereich Spirituosen/Wein/Sekt stellt eine Versetzung dar (2.). Eine solche Versetzung ist hier arbeitsvertraglich nicht zulässig, weil die Versetzungsklausel im Arbeitsvertrag der Parteien unwirksam ist (3.). Jedenfalls ist die hier streitige Versetzung aber unbillig (4.).
(1.) Die Klägerin hatte im Zeitpunkt des Betriebsübergangs auf die Beklagte, also im Jahre 2021, einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf Beschäftigung als Kassenaufsicht. Dies folgt aus dem Wortlaut des Anerkenntnisurteils aus dem Jahre 2010 mit dem eindeutigen Wortlaut: „Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin vertragsgerecht als Kassenaufsicht zu beschäftigen." Dass in dem Zeitraum seit diesem Anerkenntnisurteil bis zu der hier streitigen Maßnahme der Beklagten im Mai/Juni 2022 dieser Inhalt des vertraglichen Beschäftigungsanspruchs im Weg einer Vereinbarung, einer Versetzung oder einer Änderungskündigung geändert worden wäre, ist weder ersichtlich, noch ergibt sich dies aus den Darlegungen der Beklagten. Die Beklagte beschreibt zwar ausführlich wie welche Tätigkeit im Kassenbereich bei ihr und ihren Rechtsvorgängerinnen benannt worden ist, und welche Tätigkeiten die Klägerin ausgeübt oder nicht ausgeübt hat oder haben soll. Das ändert aber nichts am Inhalt des ursprünglich bestehenden Beschäftigungsanspruchs. Durch Nichtbeschäftigung oder vertragswidrige Beschäftigung ändert sich der Inhalt des Beschäftigungsanspruchs auch nach Jahrzehnten nicht, es sei denn, es läge ein Umstandsmoment vor, also eine Tatsache, die ein besonderes Vertrauen in eine tatsächlich eingetretene Änderung begründen könnte. Dieser Grundsatz gilt für beide Parteien, also auch für die arbeitnehmende Partei, wenn sie sich darauf beruft, der vertraglich nur allgemein gehaltene Beschäftigungsanspruch habe sich durch Zeitablauf auf eine bestimmte Art, auf einen bestimmten Ort oder auf eine bestimmte Zeit konkretisiert. Auch eine solche Konkretisierung kommt nur im Falle eines besonderen Umstandsmoments in Betracht - zum Beispiel durch einen Vergleich oder ein Anerkenntnisurteil.
Damit bleibt es bei dem vertraglichen Beschäftigungsanspruch „Kassenaufsicht". Sollte die Klägerin in der Vergangenheit andere Tätigkeiten ausgeübt haben, so war dies vertragswidrig und nicht geeignet, den Inhalt des vertraglichen Anspruchs zu ändern.
(2.) Die Zuweisung einer Tätigkeit im Bereich Spirituosen/Wein/Sekt im Mai/Juni 2022 stellt eine Versetzung dar. Für das Betriebsverfassungsrecht ist der Begriff der Versetzung definiert in § 95 Abs. 3 BetrVG. Diese Definition kann auch für das Vertragsrecht nutzbar gemacht werden. Versetzung ist danach die Zuweisung eines an deren Arbeitsbereichs, die voraussichtlich die Dauer von einem Monat überschreitet (BAG v. 29.09.2004 - 1 AZR 473/03 -). Der "Arbeitsbereich" hat nicht nur eine räumlich-ortsbezogene, sondern auch eine tätigkeitsbezogene Dimension. Wird der arbeitnehmenden Person eine "andere" Tätigkeit zugewiesen, ändert sich auch ihr bisheriger Arbeitsbereich. Das ist der Fall, wenn der bisherige Gegenstand der Arbeitsleistung und der Inhalt der Arbeitsaufgabe ein "anderer" wird und sich deshalb das Gesamtbild der Tätigkeit der arbeitnehmenden Person ändert. Es kommt darauf an, ob sich die Tätigkeiten vor und nach der Zuweisung so voneinander unterscheiden, dass die neue Tätigkeit vom Standpunkt einer mit den betrieblichen Verhältnissen vertrauten und die Sachlage beobachtenden Person nicht mehr als die bisherige Tätigkeit angesehen werden kann. Das ist hier anzunehmen: Bisher hatte sich die Klägerin mit Geld zu befassen, jetzt soll sie sich mit Schnaps befassen; das sind zwei grundlegend unterschiedliche Gegenstände.
(3.) Eine solche Versetzung ist hier arbeitsvertraglich nicht zulässig, denn der arbeitsvertragliche Beschäftigungsanspruch betrifft wie gezeigt die Tätigkeit „Kassenaufsicht". Eine Versetzung kommt nicht in Betracht, weil die Versetzungsklausel in § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages unwirksam ist.
Bei dem Begriff „Kassenaufsicht" handelt es sich nicht um eine bloß deklaratorische Bezeichnung der zu Beginn des Arbeitsverhältnisses erstmals zugewiesenen Tätigkeit im Rahmen eines allgemeinen Beschäftigungsanspruchs (z.B. ,,... als Mitar beiterin im Einzelhandel, zunächst als Kassiererin in der Filiale Kö-N"), die ohne weiteres unter dem Vorbehalt des Direktionsrechts aus § 106 GewO stünde. Hier hatten sich die Parteien nämlich schon zweimal im Abstand von je zehn Jahren über den Inhalt des Beschäftigungsanspruchs gerichtlich gestritten und zweimal ist ein konkreter Beschäftigungsanspruch tituliert worden und zwar beim ersten Mal durch gerichtlichen Vergleich, also durch Vereinbarung, und beim zweiten Mal durch Anerkenntnis der Beklagten. Für ein Verständnis dieser beiden Titulierungen als bloß deklaratorische Beschreibung des jeweiligen Status quo unter dem Vorbehalt eines allgemeinen Direktionsrechts bleibt danach kein Raum.
Die Änderung eines so konkret bezeichneten arbeitsvertraglichen Anspruchs kommt nur in Betracht, wenn der Arbeitsvertrag die Möglichkeit einer solchen Änderung vorsieht. Das tut der Arbeitsvertrag aber vorliegend nicht. Die Versetzungsklausel in § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages ist unwirksam. Die Verwenderin, hier also die Arbeitgeberin, kann sich deshalb nicht auf die Klausel berufen. Der von der Beklagten in § 1 Abs. 2·des Arbeitsvertrages vorformulierte Text lautet: „Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer im Rahmen der gesetzlichen und tariflichen Bestimmungen auch in einer anderen Abteilung einsetzen oder ihm andere, zumutbare Tätigkeiten zuweisen." Die Übertragung anderer Tätigkeiten ist damit nicht beschränkt auf gleichwertige Tätigkeiten, sondern in einem weiteren Sinne nur auf „zumutbare Tätigkeiten". Auch geringer wertige Tätigkeiten können zumutbar sein. Hat sich nun wie vorliegend die arbeitgbende Person vorbehalten, der arbeitnehmenden Person einen Arbeitsplatz mit geringwertiger Tätigkeit zuzuweisen, so wird das als so schwerwiegender Eingriff in den gesetzlich gewährleisteten Inhaltsschutz angesehen, dass von einer Unvereinbarkeit iSv. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB auszugehen ist (BAG v. 09.05.2006 - 9 AZR 424/05 -). Denn damit hat die Arbeitgeberin sich das Recht vorbehalten, in den Inhalt des Arbeitsvertrages einzugreifen, ohne dass die in §§ 1 Abs. 2 Satz 1 bis 3, Abs. 3 S. 1 und 2 KSchG vorausgesetzten Bedingungen für eine soziale Rechtfertigung der Änderung der vertraglich vereinbarten Arbeitsbedingung vorliegen müssen. Eines Rückgriffs auf den Sonderkündigungsschutz aus § 15 KSchG bedarf es hierfür nicht. Damit liegt eine unangemessene Benachteiligung nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vor (vergl. dazu LAG Köln v. 09.01.2007 - 9 Sa 1099/06 -). Ob dann tatsächlich eine gleichwertige Tätigkeit übertragen worden ist, ist entgegen der Auffassung der Beklagten unerheblich. Eine geltungserhaltende Reduktion der zu weit gefassten Klausel scheidet aus (BAG v. 09.05.2006 - 9 AZR 424/05 -).
(4.) Für den Fall, dass trotz der Vorgesagten eine Versetzungsbefugnis der Beklagten angenommen werden sollte, ist die streitgegenständliche Versetzung von der Tätigkeit der Kassenaufsicht in die Abteilung Wein/Sekt/Spirituosen jedenfalls unbillig und daher im Rahmen der Vorgaben des § 106 GewO unwirksam. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Der Inhaberin des Bestimmungsrechts nach § 106 GewO, § 315 Abs. 1 BGB verbleibt auch im Falle der Versetzung für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb dieses Spielraums können der Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Damit obliegt dem Gericht nach § 106 GewO , § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB die Prüfung, ob die Arbeitgeberin als Gläubigerin die Grenzen ihres Bestimmungsrechts beachtet hat. Die Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung dieser Grenzen hat die Bestimmungsberechtigte. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem die Arbeitgeberin die Ermessensentscheidung z treffen hatte. (BAG v. 18.10.2017 - 10 AZR 330/16 -).
Nach den vorgenannten Grundsätzen ergibt sich aus den Darlegungen der Beklagten kein überwiegendes Interesse, das die Annahme der Billigkeit im Sinne des § 106 GewO rechtfertigen könnte.
Ihre Darlegung beschränkt sich auf Begrifflichkeiten. Das allgemeine Verständnis des Begriffs der Kassenaufsicht (vergl. abrufbare Definitionen bei Wikipedia, Jobro bot oder ähnlichem) entspricht allerdings der Stellenbeschreibung der R-GmbH für die „Teamleiterin Kasse", die ihrerseits teilweise wortgleich der bei der Beklagten geltenden „Aufgaben- und Leistungsbeschreibung der Warenbereichsleitung in der Abteilung Kasse" entspricht: Weisungsbefugnis gegenüber den Mitarbeitern, Kontrollbefugnis im Kassenbereich, Mitarbeiterplanung und Mitarbeitereinsatzsteuerung, Coaching, Zielüberwachung, Einarbeitung, Überwachung des technischen Ablaufs ... Diese von der Beklagten bemühten Begrifflichkeiten sind nicht geeignet ein Interesse zu bilden, das im Rahmen der Billigkeitsprüfung zu berücksichtigen wäre.
Auf der Seite der Klägerin sind neben der jahrzehntelangen Beschäftigung im Kassenbereich und der unzweideutigen gerichtlichen Titulierungen der Tätigkeit „Kassenaufsicht" im 10-Jahres-Rhythmus vor allem der besondere Benachteiligungsschutz aus § 103 Abs. 3 BetrVG und insbesondere aus § 78 Satz 2 BetrVG zu berücksichtigen, auf den sie sich als Betriebsrätin stützen kann und dem Ziel dieser Schutzvor- Schriften entsprechend verlassen soll. Dieser besondere Benachteiligungsschutz verdichtet die Darlegungslast für die Beklagte. Wenn nun die Beklagte vorträgt, ein Einsatz als Kassenaufsicht werde „nicht mehr vorgesehen", ein Tätigkeitsbereich „Kas senaufsicht" existiere in ihrem Unternehmen nicht, die Klägerin habe nie als Teamleiterin gearbeitet und entgegen der gerichtlich zweifach titulierten Beschäftigungsschuld der Arbeitgeberseite sei die Klägerin nicht mit den dieser geschuldeten Tätigkeit entsprechenden Aufgaben betraut worden, so wird sie dieser besonderen Darlegungslast nicht gerecht. Wie ein Einzelhandelsunternehmen ohne eine Kassenaufsicht - wie auch immer sie vor Ort konkret benannt wird - auskommen soll; hat die Beklagte der erkennenden Kammer nicht vermitteln können. Wieso die Klägerin trotz entsprechender Titulierung nicht vertragsgerecht beschäftigt wurde oder worden sein soll, ergibt sich ebenso wenig aus den Darlegungen der Beklagten.
Die Beklagte hat im Übrigen nichts Verständliches zum Vorhalt der Klägerin dargelegt, die Tätigkeit „Warenbereichsleitung im Bereich Wein/Sek/Spirituosen" sei künstlich und gesondert für sie erfunden worden. Das Fehlen einer Erklärung hierzu vertieft zusätzlich den Eindruck der Unbilligkeit der Versetzung.
Da somit die streitgegenständliche Versetzung unwirksam ist, bleibt es bei dem bisher bestehenden Beschäftigungsanspruch, der sich auf die Tätigkeit der Kassenaufsicht bezog und bezieht.
b. Nach dem Vorstehenden zum Beschäftigungsanspruch ist die Klage auch mit dem Antrag zu 3 begründet.
c. Der Klageantrag zu 2. ist als Hilfsantrag nicht zur Entscheidung angefallen, da der Klage mit dem Antrag zu 1 stattgegeben wurde.
III. Nach allem war somit die klageabweisende erstinstanzliche Entscheidung abzuändern und der Klage stattzugeben. Als unterliegende Partei hat die Beklagte gemäß § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Gründe für eine Revisionszulassung sind nicht gegeben, da die Entscheidung auf den Umständen des vorliegenden Einzelfalls beruht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 ff BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 1 Abs. 2 Satz 1 bis 3, Abs. 3 S. 1 und 2 KSchG
§ 99 BetrVG
§ 613a BGB
§ 611 a BGB
§ 242 BGB
§ 106 GewO
§ 15 KSchG
§ 315 BGB
§ 106 GewO
§ 91 ZPO
§ 307 Abs.1 Satz 1, Abs. 2 BGB
§ 15 der AV
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 15 Abs. 1 KSchG
§ 179 Abs. 3 SGB IX
§ 95 Abs. 3 BetrVG
§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 106 Satz 1 GewO
§ 315 Abs. 1 BGB
§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 103 Abs. 3 BetrVG
§ 78 Satz 2 BetrVG
Art 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 7 Ca 1061/22
6 Ca 845/10
12 Ta 195/10
10 AZR 673/15
1 AZR 473/03
9 AZR 424/05
9 Sa 1099/06
10 AZR 330/16