Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2014-11-28, Aktenzeichen 9 W 139 - 142/13, 9 W 139/13, 9 W 140/13, 9 W 141/13, 9 W 142/13
ECLI: ECLI:DE:KG:2014:1128.9W139.142.13.0A

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird die Sache unter Aufhebung des Beschlusses des Landgerichts vom 30. Oktober 2013 sowie des dieser Entscheidung zugrunde liegenden Nichtabhilfeverfahrens an das Landgericht Berlin zurückverwiesen.

Tatbestand:
Der beschwerdeführende Notar nimmt die Antragstellerin als Kostenschuldnerin auf Zahlung von Notarkosten in Anspruch.
Der Notar hat Vertragsentwürfe für den Kauf zweier Grundstücke (jeweils Grundstückskaufvertrag und Grundlagenvertrag R...straße) gefertigt und übersandt. Käufer sollten jeweils eine noch zu benennende Grundstücksgesellschaft sein.
Die Antragstellerin war bei diesen Geschäften jedenfalls als Beraterin und Maklerin tätig.
Der Notar macht gegen die Antragstellerin Kosten aus zwei Kostenberechnungen vom 7. September 2012 jeweils in der im landgerichtlichen Verfahren korrigierten Fassung vom 6. November 2012 geltend.
Der Kostenschuldner behauptet, der Geschäftsführer der Antragstellerin, Herr K... W..., habe ihn Ende Mai bzw. Anfang Juni 2012 telefonisch mit der Fertigung der Entwürfe beauftragt.
Im Übrigen wird auf den Sachverhalt des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen.
Das Landgericht hat mit Beschluss vom 7. August 2013 die Kostenberechnungen aufgehoben, weil der Notar nicht unter Beweis gestellt habe, dass die Antragstellerin ihn mit der Entwurfserstellung beauftragt hatte.
Mit seiner Beschwerde vom 10. September 2013 hat der Notar die Vernehmung des Geschäftsführers der Antragstellerin, Herrn K... W..., sowie dessen Vaters, U... W..., welcher ebenfalls in dieser Angelegenheit tätig gewesen sei, beantragt.
Das Landgericht hat der Beschwerde durch Beschluss vom 30. Oktober 2013 mit der Begründung nicht abgeholfen, der Notar habe es trotz gerichtlicher Hinweise versäumt, den Beweisantritt vor Erlass des angefochtenen Beschlusses anzubringen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat verweist die Sache analog § 69 Abs. 1 Satz 2 FamFG zur erneuten Durchführung des Abhilfeverfahrens an das Landgericht zurück, da dessen Verfahrensweise nicht den an ein Abhilfeverfahren zu stellenden Mindestanforderungen genügt.
1. Weist das Nichtabhilfeverfahren schwere Mängel auf, beispielsweise grobe Verfahrensmängel wie die Verletzung rechtlichen Gehörs durch Nichtberücksichtigung erheblichen Beschwerdevorbringens, so kann das Beschwerdegericht die Sache – in entsprechender Anwendung von § 69 Abs. 1 Satz 2 FamFG – unter Aufhebung der getroffenen Nichtabhilfeentscheidung an das Erstgericht zur erneuten Durchführung des Abhilfeverfahrens zurückgeben (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. August 2014 – I-3 Wx 172/14, 3 Wx 172/14 –, juris Tz. 30; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 19. Dezember 2013 – 3 Wx 5/12 –, juris Tz. 28; OLG München, Beschluss vom 04. Februar 2010 – 31 Wx 13/10, 31 Wx 013/10 –, juris Tz. 7; Sternal in: Keidel, FamFG, 18. Auflage 2014 § 68 Rn. 34; Abramenko in: Prütting/Helms, FamFG, 3. Auflage 2014, § 68 Rn. 12).
Diese Voraussetzungen waren hier gegeben. Zudem hat der Beschwerdeführer zu erkennen gegeben, dass er zuvörderst eine Korrektur im Wege der Abhilfe anstrebt. Der Notar hat sowohl in der Beschwerdeschrift wie auch im Schriftsatz vom 11. November 2013 vom Landgericht verlangt, die Zeugen zu hören.
Die Nichtabhilfeentscheidung des Landgerichts verletzt unter Verstoß gegen das Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) den Anspruch des Notars auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Das Landgericht hat sich auf diese Weise einer Sachentscheidung im Abhilfeverfahren (§ 68 Absatz 1 FamFG) verschlossen.
a) Willkürlich ist eine fehlerhafte Rechtsanwendung, die unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar erscheint und bei der sich deshalb der Verdacht aufdrängt, dass sie auf sachfremden Erwägungen beruht (BGH, Urteil vom 27. Juni 2014 – V ZR 51/13 –, juris Tz. 20). Eine nur fragwürdige oder fehlerhafte Rechtsanwendung reicht hierfür nicht aus; die Rechtslage muss in eklatanter Weise verkannt worden sein (BGH, Beschluss vom 26. März 2014 – VI ZR 254/12 –, juris Tz. 4; Beschluss vom 27. März 2003 – V ZR 291/02 –, juris Tz. 20).
Dies ist vorliegend der Fall. Nach diesen Grundsätzen hat das Landgericht den Beweisantritt des Notars auf Anhörung des Geschäftsführers der Antragstellerin willkürlich übergangen und so den Anspruch des Notars auf rechtliches Gehör verletzt.
b) Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass der Notar gegen die Antragstellerin nur dann den geltend gemachten Kostenanspruch haben kann, wenn er von dieser zur Fertigung der Entwürfe beauftragt worden ist. Das Landgericht hat auch erkannt, dass der Notar den im Verfahren vor dem Landgericht zunächst unterlassenen Beweisantritt zu dieser Tatsache mit seinem Beschwerdevorbringen nachgeholt hat und dass (jedenfalls) der Geschäftsführer der Antragstellerin, Herr K... W..., als Beteiligter gemäß § 30 Absatz 1 FamFG in Verbindung mit § 445 ZPO hätte gehört werden müssen.
c) Unter keinem rechtlichen Gesichtpunkt vertretbar war es jedoch, dem Beweisantritt des Notars nicht nachzugehen und so das Beschwerdevorbringen unter Verstoß gegen § 65 Absatz 3 FamFG unberücksichtigt zu lassen.
Nach dieser Vorschrift kann die Beschwerde auf neue Tatsachen und Beweismittel gestützt werden. Der Wortlaut dieser Regelung ist eindeutig und lässt die vom Landgericht getroffene Entscheidung nicht zu.
Danach können mit der Beschwerde auch Tatsachen, die bereits in erster Instanz hätten vorgetragen werden können, neu in das Verfahren eingeführt werden. Anders als im Zivilprozess kennt § 65 Absatz 3 FamFG weder eine Präklusion, weil die Tatsachen bereits im ersten Rechtszug hätten vorgebracht werden können, noch kann die Berücksichtigung tatsächlichen Vorbringens wegen verspäteter Einführung in der Rechtsmittelinstanz zurückgewiesen werden (Abramenko in: Prütting/Helms, FamFG, 3. Auflage 2014, § 65 Rn. 13). Mit der Beschwerde vorgebrachte neue Tatsachen und Beweismittel sind hierbei bereits im Abhilfeverfahren zu berücksichtigen (Sternal in: Keidel, FamFG, 18. Auflage 2014 § 65 Rn. 13; Abramenko in: Prütting/Helms, FamFG, 3. Auflage 2014, § 68 Rn. 5; Fischer in Münchener Kommentar, 2. Auflage 2013, § 68 Rn. 13).
Auch der Umstand, dass das Landgericht dem Notar erfolglos aufgegeben hatte, im einzelnen und unter Beweisantritt vorzutragen, wann und auf welche Weise die Antragstellerin die Entwurfsaufträge erteilt hat, lässt das Übergehen des Beweisantritts des Notars im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut der gesetzlichen Regelung nicht als vertretbar erscheinen. Selbst ein nach Fristsetzung gemäß § 65 Absatz 2 FamFG eingegangener neuer Vortrag ist zu berücksichtigen (Sternal in: Keidel, FamFG, 18. Auflage 2014 § 65 Rn. 6; Abramenko in: Prütting/Helms, FamFG, 3. Auflage 2014, § 68 Rn. 9; Fischer in Münchener Kommentar, 2. Auflage 2013, § 68 Rn. 13).
Darüber hinaus lässt sich die Nichtbeachtung des Beweisantritts des Notars auch nicht mit einer “Beschleunigung des Verfahrens” oder dem “Erreichen einer abschließenden Entscheidung in der Sache durch das Rechtsmittelgericht” rechtfertigen. Abgesehen davon, dass eine Beschleunigung des Verfahrens auf diese Weise offensichtlich nicht erreicht werden konnte und die Durchführung des Beschwerdeverfahrens, welches bei rechtmäßiger Verfahrensführung u.U. vermieden worden wäre, durch den Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs erst provoziert worden ist, werden derartige Erwägungen weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur vertreten. Gerade die Durchführung des Abhilfeverfahrens dient der Beschleunigung und Verkürzung des Verfahrens sowie der Entlastung der Beschwerdegerichte (Sternal in: Keidel, FamFG, 18. Auflage 2014 § 68 Rn. 2).
d) Sollte das Landgericht sich unter Ausnutzung der hiernach unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt vertretbaren Auslegung und Anwendung der Vorschrift des § 65 Absatz 3 FamFG den Aufwand einer Beweisaufnahme erspart haben wollen so hätte es nicht nur in großer Verkennung der Rechtslage von der Beweisaufnahme abgesehen, sondern sich hierbei auch von sachfremden Erwägungen leiten lassen.
2. Selbst wenn man eine Zurückverweisung nur unter den weitergehenden Voraussetzungen von § 69 Abs. 1 Satz 3 FamFG für zulässig erachtet (vgl. Müther in: Bork/Jacobi/Schwab, FamFG, 2. Auflage 2013, § 68 Rn. 9), wäre danach im vorliegenden Fall eine Zurückverweisung gerechtfertigt, weil diese Voraussetzungen gegeben sind.
Gemäß § 69 Absatz 1 Satz 3 FamFG kann eine Sache an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückverweisen werden, wenn das Verfahren an einem wesentlichen Mangel leidet und zur Entscheidung eine umfangreiche oder aufwändige Beweiserhebung notwendig wäre und ein Beteiligter die Zurückverweisung beantragt.
Vorliegend ist nach den obigen Ausführungen ein wesentlicher Verfahrensmangel gegeben. Der Notar hat auch die Zurückverweisung an das Landgericht begehrt. Schließlich wäre eine umfangreiche und aufwändige Beweiserhebung notwendig. Es ist nicht nur der Geschäftsführer der Antragstellerin, K... W..., zu hören, sondern ggf. nach Aufklärung des entsprechenden Beweisthemas auch dessen Vater, U... W... . Darüber hinaus ist der Notar persönlich anzuhören. Hinzu kommt, dass bei ordnungsgemäßer Verfahrensweise des Landgerichts im Abhilfeverfahren eine mündliche Verhandlung im Beschwerdeverfahren vor dem Senat gänzlich vermieden worden wäre.
3. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen (§ 156 Absatz 5 Satz 3 KostO in Verbindung mit § 70 FamFG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 445 ZPO
§ 70 FamFG
§ 69 Abs. 1 Satz 2 FamFG
§ 68 Absatz 1 FamFG
§ 30 Absatz 1 FamFG
§ 65 Absatz 3 FamFG
§ 65 Absatz 2 FamFG
§ 69 Abs. 1 Satz 3 FamFG
§ 69 Absatz 1 Satz 3 FamFG
§ 156 Absatz 5 Satz 3 KostO
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 Wx 172/14
3 Wx 5/12
31 Wx 13/10
31 Wx 013/10
V ZR 51/13
VI ZR 254/12
V ZR 291/02