Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2015-07-15, Aktenzeichen 5 UF 50/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:0715.5UF50.15.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die angefochtene Entscheidung wird mit der Maßgabe abgeändert, dass die dem Antragsgegner dort auferlegte Verpflichtung in Abänderung des vor dem Amtsgericht Offenbach geschlossenen Vergleichs vom 20.10.2010 (317 F 685/09) erfolgt.
Im Übrigen wird Beschwerde kostenpflichtig zurückgewiesen.
Der Verfahrenswert wird für den ersten und zweiten Rechtszug auf 2.576,-- € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt von dem Antragsgegner, seinem Vater, die Zahlung des gesetzlichen Mindestunterhaltes. Der Antragsgegner hatte sich bereits im Verfahren vor dem Amtsgericht Offenbach am Main, Aktenzeichen 317 F 685/09, in der mündlichen Verhandlung vom 20.1.2010 verpflichtet, ab dem 1.4.2009 monatlich je 150,-- € für seine beiden Kinder, also auch den Antragsteller, zu zahlen, wobei die Beteiligten vereinbart haben, dass ab Januar 2012 jede Partei eine Neuberechnung auf Grundlage der dann bestehenden wirtschaftlichen und gesetzlichen Verhältnisse verlangen könne. Der Antragsgegner hat bereits im ersten Rechtszug geltend gemacht, dass er arbeitslos sei und im Übrigen aufgrund krankheitsbedingter Einschränkungen zumindest nicht voll erwerbsfähig sei. Im Übrigen hat der Antragsgegner nach Veräußerung eines in seinem Eigentum stehenden Wohnhauses einen Kaufpreis in Höhe von 125.000,-- € erhalten, wovon er einen Kredit bei der A ...kasse AG i.H.v. 58.810,15 € getilgt haben will und im Übrigen weitere Darlehen an seine Mutter, einen Herrn B, an eine Frau B und eine Frau C zurückgezahlt haben will, sodass ihm nichts verblieben sei. Im Übrigen habe er sich hinreichend um die Beschäftigung eines neuen Arbeitsplatzes bemüht.
Der Antragsteller, der zunächst seit April 2014 die Schule nicht mehr besucht hat, beabsichtigt nunmehr, sich zum neuen Schuljahr an einer Erziehungshilfeschule beworben zu haben und macht im Übrigen geltend, noch bis 31.7.2015 gesetzlich schulpflichtig zu sein.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die wechselseitig eingereichten Schriftsätze und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Einzelrichter des Senats vom 27.5.2015.

Entscheidungsgründe:
Die nach §§ 58 ff FamFG zulässige Beschwerde des Antragsgegners hat in der Sache keinen Erfolg.
Der vom Antragsteller gestellte Abänderungsantrag ist nach § 239 Abs. 1 ZPO ohne weiteres zulässig, da die Beteiligten in dem Vergleich vom 20.10.2010 vereinbart haben, dass jeder Beteiligte ab dem 1.1.2012 eine Neuberechnung auf Grundlage der dann bestehenden wirtschaftlichen und gesetzlichen Lage verlangen kann. Insoweit bedarf es auch in materiell-rechtlicher Hinsicht keiner Änderung der Geschäftsgrundlage des Vergleichs.
Der Antragsgegner schuldet, wie das Amtsgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt hat, seinem Sohn, dem Antragsteller, den gesetzlichen Mindestunterhalt nach Maßgabe von §§ 1601, 1603 Abs. 2 BGB.
Obwohl der Antragsteller unstreitig seit April 2014 die Schule nicht mehr besucht hat, besteht sein Unterhaltsanspruch jedenfalls bis zur Beendigung des noch laufenden Schuljahres fort. Zwar steht die Rechtsauffassung des Amtsgerichts, dass der vom Antragsteller veranlasste Schulabbruch seinen Unterhaltsanspruch nicht tangiere, weil es Aufgabe der (sorgeberechtigten) Eltern sei, ihr Kind so zu beeinflussen, dass es zur Schule gehe, nicht im Einklang mit der heute vorherrschenden Rechtsprechung und insbesondere der vom Senat vertretenen Auffassung. Wie der Senat bereits mit Beschluss vom 27.5.2015 erklärt hat, bejaht die heute vorherrschende Rechtsprechung auch bei Minderjährigen die Berücksichtigung fiktiver Einkünfte, soweit eine gesetzliche Schulpflicht nicht mehr besteht und unter Berücksichtigung der gesetzlichen Bestimmungen des Jugendarbeitsschutzes eine Erwerbsstätigkeit des Minderjährigen zur Deckung des eigenen Bedarfs erwartet werden kann (vgl. OLG Düsseldorf FamRZ 2010, 2082; OLG Brandenburg MDR 2005, 340 ). Der Antragsteller hat jedoch zutreffend auf den Hinweis des Einzelrichters des Senats eingewendet, dass eine gesetzliche Schulpflicht noch bis zum Abschluss des laufenden Schuljahres bestehe. Gemäß § 59 Abs. 1 des hessischen Schulgesetzes dauert die Vollzeitschulpflicht zwar grundsätzlich nur neun Jahre, sodass sie bei einer unstreitigen Einschulung des Antragstellers im Jahr 2005 zum 31.7.2014 geendet hätte. Für Schüler, die nach Beendigung der Vollzeitschulpflicht weder eine weiterführende Schule besuchen noch in ein Ausbildungsverhältnis oder eine Maßnahme der Bundesagentur für Arbeit eintreten, wird die Vollzeitschulpflicht jedoch gemäß § 59 Abs. 3 des hessischen Schulgesetzes um ein weiteres Jahr verlängert, sodass diese für den Antragsteller erst zum 31.7.2015 beendet ist. Da an die Erfüllung der Schulpflicht u.a. Ordnungswidrigkeiten geknüpft sind, die nach § 181 Abs. 1 Nr. 1 des hessischen Schulgesetzes auch den betroffenen Schüler nach Vollendung des 14. Lebensjahres selbst treffen, kann in unterhaltsrechtlicher Hinsicht keine Obliegenheit für den Minderjährigen bestehen, trotz Fernbleibens vom Schulunterricht einer Erwerbstätigkeit nachzugehen (OLG Düsseldorf FamRZ 2010, 2082). Unerheblich ist, ob und aus welchen Gründen das staatliche Schulamt vorliegend davon abgesehen hat, den Schulbesuch des Antragstellers mit Ordnungs- oder Zwangsmitteln herbeizuführen. Denn dieser Umstand war von dem Antragsteller nicht vorherzusehen. Unerhebliche ist in diesem Zusammenhang auch, dass den Antragsteller in schulrechtlicher Hinsicht eine Mitwirkungspflicht zur Aufnahme einer weiterführenden schulischen Maßnahme getroffen hat. Deren Verletzung kann in unterhaltsrechtlicher Hinsicht nicht sanktioniert werden. Es lag bei bestehender gesetzlicher Schulpflicht in der Verantwortungssphäre des Antragsgegners und der mitsorgeberechtigten Mutter des Antragstellers, für einen Schulbesuch des Antragstellers die erforderlichen erzieherischen Maßnahmen zu treffen. Selbst wenn der Kindesmutter, wie vom Antragsgegner behauptet, hier Versäumnisse vorzuwerfen sein sollten, führt dies nicht zu einer Beeinträchtigung des Unterhaltsanspruchs des Antragstellers, weil er insoweit für das Verhalten seiner Mutter nicht einzustehen hat. Sollte der Antragsteller zum neuen Schuljahr den Schulbesuch nicht fortsetzen, werden ihm jedoch gegebenenfalls fiktive Einkünfte zuzurechnen sein.
Entgegen des Beschwerdevorbringens ist der Antragsgegner auch dazu imstande, dem Antragsteller den gesetzlichen Mindestunterhalt zu zahlen. Der Antragsgegner ist dem Antragsteller gemäß § 1603 Abs. 2 S. 1 BGB gesteigert unterhaltsverpflichtet und muss in jeder ihm möglichen und zumutbaren Art und Weise zur Sicherung seines Mindestunterhalts beitragen. Nach ständiger Rechtsprechung ist dabei für seine Leistungsfähigkeit nicht allein auf die tatsächlichen, sondern vielmehr auch auf die erzielbaren Einkünfte abzustellen, soweit seine Erwerbstätigkeit bzw. seine Bemühungen um eine Erwerbstätigkeit nicht ausreichend sind und für ihn eine hinreichend reale Beschäftigungsmöglichkeit besteht (BGH FamRZ 2004, 637; FamRZ 2011, 1041; FamRZ 2014, 1992). An die Feststellung, dass für einen Unterhaltsschuldner eine reale Beschäftigungschance besteht, sind im Bereich der Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB strenge Maßstäbe anzulegen (BVerfG FamRZ 2010, 793). Der Unterhaltspflichtige trägt allerdings die volle Darlegungs- und Beweislast für eine geltend gemachte vollständige oder teilweise Leistungsunfähigkeit, wobei dies die Behauptung, es fehle eine entsprechende Beschäftigungsmöglichkeit umfasst (BGH FamRZ 2014, 637). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers besteht hinsichtlich der Frage, ob lediglich die Erträge des Vermögens oder auch der Vermögensstamm zur Erfüllung einer Unterhaltspflicht einzusetzen ist, zumindest im Rahmen der gesteigerten Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB eine Pflicht des Unterhaltsschuldners zur Verwertung seines Vermögens, sofern sein Einkommen nicht ausreicht, um den Unterhaltsbedarf des Berechtigten zu decken (BGH FamRZ 2004, 1184; FamRZ 1990, 269; OLG Schleswig FamRZ 2012, 1575).
Im Ergebnis zutreffend hat das Amtsgericht sowohl die Zurechnung fiktiver Erwerbseinkünfte als auch den Einsatz fiktiven Vermögens bejaht. Der Antragsgegner hat nicht hinreichend substantiiert dargelegt, dass er nicht dazu imstande ist, eine vollschichtige Erwerbstätigkeit auszuüben. Soweit er dargelegt hat, dass er dazu schon aus gesundheitlichen Gründen nicht dazu in der Lage ist, vermag sein Vorbringen die von ihm behauptete Erwerbsunfähigkeit nicht zu stützen. Aus den von ihm vorgelegten ärztlichen Unterlagen, insbesondere der sozialmedizinischen Stellungnahme Bundesagentur für Arbeit vom 29.1.2013, und des Bescheides des Hessischen Amtes zur Versorgung und Soziales vom 16.11.2010 lässt sich gerade nicht entnehmen, dass der Antragsgegner infolge einer Herzerkrankung bei Bluthochdruck und infolge von Funktionsstörungen der Wirbelsäule und der Gliedmaßen erwerbsunfähig wäre. Er ist lediglich nicht dazu in der Lage, Tätigkeiten auszuüben, die durch häufiges Heben und Tragen ohne mechanische Hilfsmittel, Klettern, Steigen oder Bewegen in unebenem Gelände, häufiges Knien oder Hocken und hohe körperliche Belastungen verbunden sind. Soweit er in der Vergangenheit mehrere Tätigkeiten als Fahrer ausgeübt hat, schließen diese Beeinträchtigungen die Aufnahme einer gleichartigen Erwerbstätigkeit insoweit nicht aus. Dementsprechend hat sich der Antragsgegner, nach eigenem Vortrag, auch um entsprechende Beschäftigungsverhältnisse bemüht. Seinem Antrag, ein arbeitsmedizinisches Sachverständigengutachten einzuholen, war daher mangels Darlegung von Anknüpfungstatsachen nicht nachzukommen. Der Antragsgegner hat sich aber nicht hinreichend um eine entsprechende Beschäftigung bemüht. Die von ihm vorgelegten Unterlagen sind vorwiegend von ihm selbst erstellte Protokolle über Bewerbungen, die er im großen Umfang auch telefonisch oder per E-Mail vorgenommen hat. Diese sind vom Antragsteller zulässigerweise mit Nichtwissen bestritten worden, sodass sie im Rahmen der dem Antragsgegner treffenden Darlegungs- und Beweislast nicht aussagekräftig und auch nicht als unstreitig behandelt werden können. Der Antragsteller weist zutreffend darauf hin, dass insbesondere telefonische Bewerbungen wenig erfolgversprechend sind und die vom Antragsgegner behaupteten Bewerbungen auch von der Anzahl her nicht den von der Rechtsprechung geforderten Bemühungen genügt. Auch unter Berücksichtigung der gesundheitlichen Einschränkungen des Antragstellers, soweit diese nachgewiesen sind, ist davon auszugehen, dass der Antragsgegner bei ausreichenden Bemühungen auf dem derzeitig günstigen Arbeitsmarkt im Rhein-Main-Gebiet eine Stelle finden wird, die es ihm ermöglicht, zumindest den notwendigen Selbstbehalt und die ihn treffende, derzeit titulierte Unterhaltsverpflichtung von 150,-- € in Bezug auf den Antragsteller zu erfüllen. Dies gilt umso mehr, als der Antragsgegner auch nicht im Wege des Widerantrags in Bezug auf den Antragsteller die Abänderung seiner vormals bestehenden Unterhaltsverpflichtung i.H.v. 150,-- € beantragt hat. Soweit der Antragsteller eine darüberhinausgehenden Unterhaltanspruch von insgesamt 184,-- €, nach hälftigem Abzug des Kindergeldes, geltend macht, war der Antragsgegner gehalten, das ihm zugeflossene Vermögen aus der Veräußerung seines Wohnhauses zur Deckung des Mindestunterhalts seines Kindes einzusetzen und entsprechende Rücklagen zu bilden, soweit er diese nicht zur Erfüllung weiterer Unterhaltsansprüche oder anderer berücksichtigungswürdiger Verbindlichkeiten benötigt hat (vgl. OLG Hamm FamRZ 2006, 117; Hilbig/Lugani in: Eschenbruch/Schürmann/Menne, Der Unterhaltsprozess 6. Aufl., 2014, S. 1051). Hiervon ist nach den substantiierten Darlegungen des Antragsgegners und der vom Antragsteller bestrittenen Behauptungen hinsichtlich des Verbrauchs des ihm zugeflossenen Kaufpreises i.H.v. 125.000,-- € nicht auszugehen. Auch soweit man das Vorbringen des Antragsgegners, er habe von dem Erlös i.H.v. 58.810,15 € zur Tilgung eines Kredits bei der A ...kasse AG verwenden müssen, berücksichtigt, würde insoweit noch ein Resterlös von ca. 66.190,-- € verbleiben. Dass der Antragsgegner berücksichtigungswürdige Schulden gegenüber seiner Mutter, seiner Lebensgefährtin Frau C und den Zeugen B von diesem Restbetrag tilgen habe müssen, ist nicht mit der erforderlichen Substanz dargelegt. Der Antragsgegner trägt weder Darlehnszweck, den Inhalt der einzelnen Darlehensvereinbarungen sowie Fälligkeits- und Rückzahlungszeitpunkte vor, die es ermöglicht hätten, eine Prüfung der Berücksichtigungswürdigkeit vorzunehmen. Sein Antrag, die Zeugen D, B und C zu vernehmen, dient mithin der Ausforschung eines Sachverhalts, den der Antragsgegner nicht selbst vorzutragen vermag. Entsprechende rechtliche Hinweise sind insoweit auch erfolgt, und zwar sowohl in der angefochtenen Entscheidung als auch in den Hinweis des Senats vom 23.4.2015.
Der Antragsgegner wäre bereits mit einem Betrag von 2.392,-- € dazu in der Lage gewesen, den Mindestunterhalts des Antragstellers - abzüglic des nicht angegriffenen titulierten Teilbetrages - in der Zeit vom 1.7.2014 bis 31.7.2015 sicherzustellen.
Da damit die Beschwerde unbegründet ist, hat der Antragsgegner gemäß § 243 FamFG auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens alleine zu tragen.
Die Wertfestsetzung beruht auf § 51 Abs. 1 und 2 FamGKG. Dabei war auch die im ersten Rechtszug vorgenommene Wertfestsetzung abzuändern. Das Amtsgericht hat bei der Wertfestsetzung übersehen, dass es sich im vorliegenden Verfahren um ein Abänderungsverfahren handelt und für den Gebührenverfahrenswert insoweit nur die Differenz zwischen beanspruchten Unterhalt und bereits titulierten Unterhalt maßgeblich ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 239 Abs. 1 ZPO
§ 59 Abs. 1 des hessischen Schulgesetzes
§ 59 Abs. 3 des hessischen Schulgesetzes
§ 181 Abs. 1 Nr. 1 des hessischen Schulgesetzes
§ 1603 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 1603 Abs. 2 BGB
§ 51 Abs. 1 und 2 FamGKG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2010, 2082
MDR 2005, 340
FamRZ 2004, 637
FamRZ 2011, 1041
FamRZ 2014, 1992
FamRZ 2010, 793
FamRZ 2014, 637
FamRZ 2004, 1184
FamRZ 1990, 269
FamRZ 2012, 1575
FamRZ 2006, 117
17 F 685/09
19 F 1514/14