Oberlandesgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Beschluss vom 2019-11-14, Aktenzeichen 11 UF 171/19

Tenor:
I. Auf die Beschwerden der Antragstellerin wird der Beschluss des Amtsgerichts Pasewalk vom 10.07.2019 in der Fassung der Berichtigung vom 03.09.2019 - 205 F 75/19 - im Tenor zu 1 und zu 2 abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Der Antragsgegner wird verpflichtet, an den Antragsteller rückständigen Unterhalt für R., geboren am 15.11.2010, wohnhaft in …, für die Zeit vom 01.07.2018 bis 31.01.2019 in Höhe von 686 € nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.05.2019 zu zahlen.
2. Der Antragsgegner wird verpflichtet, an den Antragsteller rückständigen Unterhalt für J., geboren am 05.11.2012, wohnhaft in …, für die Zeit vom 01.07.2018 bis 31.01.2019 in Höhe von 839 € nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.05.2019 zu zahlen.
II. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Tatbestand:
Der Antragsteller macht aus übergegangenem Recht für den Zeitraum 07/2018 bis 01/2019 rückständigen (Mindest-) Unterhalt der Kinder R., geboren am 15.11.2010, und J., geboren am 05.11.2012, zudem im Weg des Stufenantrags Auskunft, eidesstattliche Versicherung und laufenden Unterhalt ab 02/2019 geltend.
Der Antragsgegner ist der Vater der Kinder. Er zahlte keinen Unterhalt, für die Kinder wurden Unterhaltsvorschussleistungen gezahlt. Der Antragsteller erbrachte im verfahrensgegenständlichen Zeitraum Leistungen nach SGB II an die Bedarfsgemeinschaft bestehend aus Kindesmutter und beiden Kindern. Hinsichtlich der Kinder stellen sich die Verhältnisse wie folgt dar:
Unterhaltsfehlbetrag
SGB II-Leistungen
Jahr
Monat
Unterhaltsanspruch
Unterhaltsvorschuss
erbrachte Leistungen
hypothetische Leistungen bei vollem Unterhalt
R.
2018
7
302,00
205,00
6,62
0,00
8
9
35,45
10
11
36,46
12
36,61
2019
1
309,00
41,18
J.
251,00
154,00
4,34
32,15
66,04
71,40
76,38
Für die Kindesmutter erbrachte der Antragsteller ohne Anrechnung eines Kindergeldüberhangs folgende Leistungen:
Mutter
224,54
477,17
490,80
492,77
506,09
Das Amtsgericht hat mit Teil-Versäumnis- und Endbeschluss vom 10.07.2019 (GA 30) in Verbindung mit dem Berichtigungsbeschluss vom 04.09.2019 (GA 47) den Antragsgegner zur Auskunft (I. Stufe) sowie zur Zahlung rückständigen Unterhalts in Höhe der für die Kinder erbrachten Leistungen verpflichtet:
verfügbarer Unterhaltsanspruch (Zahlbetrag abzgl. Unterhaltsvorschuss)
Zuvielleistung SGB II
Anspruchsübergang
97,00
104,00
198,39
148,00
155,00
286,80
Den weitergehenden Zahlungsantrag hinsichtlich der Unterhaltsrückstände hat es abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Antragsteller habe nicht die tatsächlich an die Kinder geflossenen Zahlungen zugrunde gelegt, sondern den Unterhaltsanspruch abzüglich der Unterhaltsvorschussleistungen und des hälftigen Kindergelds. Satz 1 und 2 des § 33 Abs. 1 SGB II stünden in einem Alternativverhältnis. Satz 2 greife nur dann, wenn das Kind gerade nicht Mitglied der Bedarfsgemeinschaft, sondern nur der Haushaltsgemeinschaft sei. Wegen der erstinstanzlichen Feststellungen und Anträge wird auf den angefochtenen Beschluss Bezug genommen.
Gegen den am 22.07.2019 zugestellten Beschluss sowie den am 10.09.2019 zugestellten Berichtigungsbeschluss wendet sich - soweit sein Antrag abgewiesen wurde - der Antragsteller mit der am 20.08.2019 bzw. 18.09.2019 eingegangenen Beschwerde und der am 16.09.2019 eingegangenen Beschwerdebegründung. Er macht geltend, § 33 Abs. 1 S. 2 SGB II finde neben S. 1 der Vorschrift Anwendung.
Der Antragsteller beantragt,
den Beschluss des Amtsgerichts Pasewalk vom 10.07.2019 in der Fassung der Berichtigung vom 03.09.2019 zu dem Geschäftszeichen 205 F 75/19 abzuändern und wie folgt neu zu fassen:
1. Der Antragsgegner wird verpflichtet, an den Antragsteller rückständigen Unterhalt für J., geboren am 05.11.2012, wohnhaft in …, für die Zeit vom 01.07.2018 bis 31.01.2019 in Höhe von 686 € nebst Zinsen von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
2. Der Antragsgegner wird verpflichtet, an den Antragsteller rückständigen Unterhalt für R., geboren am 15.11.2010, wohnhaft in …, für die Zeit vom 01.07.2018 bis 31.01.2019 in Höhe von 839 € nebst Zinsen von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Senat hat darauf hingewiesen, dass neben dem Anspruchsübergang nach § 33 Abs. 1 S. 1 SGB II ein solcher wegen verkürzten Kindergeldüberhangs nach § 33 Abs. 1 S. 2 SGB II in Betracht komme, der Antragsteller allerdings nicht aufgezeigt habe, inwieweit der hypothetische Kindergeldüberhang - unter Berücksichtigung eventueller sozialrechtlicher Freibeträge oder sonstiger Abzugspositionen - bedarfsdeckend als Einkommen der Kindesmutter angesetzt worden wäre und die danach zu erbringenden Leistungen geringer ausgefallen wären.
Daraufhin hat der Antragsteller mitgeteilt, die Kindesmutter habe ein Erwerbseinkommen von 450 € bezogen, von dem bereits Einkommensfreibeträge nach § 11b Abs. 2 SGB II von insgesamt 170 € abgesetzt worden seien. Das verbliebene Einkommen von 280 € sei der Kindesmutter und den Kindern anteilig bedarfsdeckend angerechnet worden. Bei vollständiger Unterhaltszahlung sei der Kindesmutter das vollständige Einkommen von 280 € und ein Kindergeldüberhang anzurechnen, so dass geringere Leistungen erbracht worden wären. Auf die Alternativberechnung im Schriftsatz vom 17.10.2019, die auch die sozialrechtlichen Bedarfssätze enthält, wird verwiesen.
Der Antragsgegner hat sich weder in I. Instanz noch im Beschwerdeverfahren geäußert. Zur mündlichen Verhandlung am 07.11.2019 ist er trotz ordnungsgemäßer Ladung unentschuldigt nicht erschienen. Der Antragsteller hat daraufhin den Erlass eines Versäumnisbeschlusses beantragt.

Entscheidungsgründe:
1. Die nach § 58 Abs. 1 FamFG statthafte Beschwerde ist auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist sie fristgemäß eingelegt (§ 63 Abs. 1 FamFG) und begründet worden (§ 117 Abs. 1 FamFG) und übersteigt der Beschwerdewert 600 € (§ 61 Abs. 1 FamFG).
Die Anträge sind dahin zu verstehen, dass für R. (statt für J.) ein Gesamtbetrag von 686 € und für J. (statt für R.) ein Gesamtbetrag von 839 € geltend gemacht wird. Dies lässt sich zweifelsfrei der Antragsbegründung wie auch dem Schriftsatz vom 17.10.2019 entnehmen. Bei der vertauschten Namensangabe handelt es sich um ein offensichtliches Versehen.
Das so verstandene Rechtsmittel, das lediglich noch § 33 Abs. 1 S. 2 SGB II betrifft, hat auch in der Sache Erfolg. Dabei hat der Senat infolge der Säumnis des Antragsgegners das zulässige tatsächliche Vorbringen des Antragstellers als zugestanden anzunehmen (§§ 539 Abs. 2 ZPO, 117 Abs. 2 FamFG).
a) Die Sätze 1 und 2 des § 33 Abs. 1 SGB II stehen nicht in einem Alternativverhältnis, sondern regeln unterschiedliche Sachverhalte, die kumulativ vorliegen können (so auch - ohne nähere Erörterung - OLG Frankfurt, Beschluss vom 31. Oktober 2014 – 6 UF 32/14 –, Rn. 6, 9 juris; Kroiß/Horn/Solomon, Nachfolgerecht, SGB II § 33 Rn. 33, beck-online; vgl. auch BGH, Urteil vom 11. Januar 2012 – XII ZR 22/10 –, Rn. 32, juris [nicht entscheidungstragend]; aA Eicher/Luik/Silbermann, 4. Aufl. 2017, SGB II § 33 Rn. 24; Fügemann in: Hauck/Noftz, SGB, 01/17, § 33 SGB II Rn. 66; unklar demgegenüber Grote-Seifert in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB II, 4. Aufl. 2015, § 33, Rn. 44; Knickrehm/Kreikebohm/Waltermann/Schütze, 6. Aufl. 2019, SGB II § 33 Rn. 14; Ehmann/Karmanski/Kuhn-Zuber, Gesamtkommentar SRB, SGB II § 33 Rn. 18, beck-online; Münder, Sozialgesetzbuch II, SGB II § 33 Rn. 12, beck-online; Gagel/Stotz, 74. EL Juni 2019, SGB II § 33 Rn. 30).
Der Wortlaut der Vorschrift lässt beide Deutungen zu. Er wird einerseits durch „soweit“ und andererseits durch „Haushaltsgemeinschaft“ geprägt. Die Formulierung „soweit“ dürfte hinsichtlich der zweiten Voraussetzung (“bei rechtzeitiger Leistung des Anderen keine oder geringere Leistungen an die Mitglieder der Haushaltsgemeinschaft erbracht“) als Begrenzung der Höhe nach zu verstehen sein. Demgegenüber kann sie hinsichtlich der ersten Voraussetzung (“unter Berücksichtigung von Kindergeld nach § 11 Absatz 1 Satz 4 keine Leistungen empfangen“) als Begrenzung der Höhe nach, andererseits aber auch im Sinn eines „wenn“ dahin zu verstehen sein, dass nur dann ein Anspruchsübergang in Höhe des verkürzten Kindergeldüberhangs stattfindet, wenn für das Kind wegen der Kindergeldanrechnung überhaupt keine Leistungen erbracht werden. Der Begriff der „Haushaltsgemeinschaft“ ist nicht legaldefiniert. Er setzt voraus, dass ein gemeinsamer Haushalt besteht und „aus einem Topf“ gewirtschaftet wird. Sind die der Haushaltsgemeinschaft angehörenden Kinder selbst bedürftig, bilden sie mit dem Elternteil eine Bedarfsgemeinschaft (§ 7 Abs. 3 Nr. 4 SGB II). Dem Wortlaut des Gesetzes lässt sich dabei nicht zwingend entnehmen, ob eine Haushaltsgemeinschaft lediglich den Oberbegriff bildet, die Bedarfsgemeinschaften also eine Teilmenge der Haushaltsgemeinschaften darstellt, oder Haushalts- und Bedarfsgemeinschaft trennscharf voneinander abzugrenzen sind. Anderen Regelungen zur Haushaltsgemeinschaft ist ebenfalls nicht zu entnehmen, die Begriffe seien streng voneinander abzugrenzen. Vielmehr erweitern sie Regelungen der Bedarfsgemeinschaft auf (andere) Haushaltsgemeinschaften, so § 9 Abs. 5 SGB II für hilfebedürftige Verwandte und § 7 Abs. 2 S. 3 SGB II für nicht hilfebedürftige Kinder. Dies spricht dafür, dass auch § 33 Abs. 1 S. 2 SGB II lediglich eine Erweiterung des Anspruchsübergangs auf zusätzliche Konstellationen darstellt. Ein solches Verständnis wird durch die historische Auslegung und den Sinn und Zweck der Regelung gestützt. Der Gesetzgeber beabsichtigte mit der Neuregelung, eine Lücke zu schließen und den Nachrang der sozialrechtlichen Grundsicherung sicherzustellen (siehe BT-Drucksachen 16/10810, S. 49, und 16/11233, S. 8, 17). Hinsichtlich dieser Zielsetzung besteht aber kein Unterschied zwischen Fällen, in denen der Bedarf des Kindes unter Berücksichtigung des Kindergelds in voller Höhe gedeckt wird, und jenen, in denen nach Anrechnung des Kindergelds noch ein ungedeckter Bedarf und damit ein Leistungsanspruch des Kindes verbleibt. Eine unterschiedliche Behandlung würde den Leistungsträger benachteiligen, ohne dass hierfür ein sachlicher Grund besteht. Zwar wird das Kindergeld in jedem Fall bedarfsmindernd berücksichtigt, entweder beim Kind oder beim Elternteil. Würde aber der Anspruch nach § 33 Abs. 1 S. 2 SGB II nur bei vollständiger Bedarfsdeckung durch das Kindergeld übergehen, verbliebe der Unterhaltsrückstand in Fällen bestehender Bedarfsgemeinschaft ohne materiellen Grund dem Unterhaltsberechtigten und wäre von diesem geltend zu machen bzw. an den Leistungsträger abzutreten. Denn § 33 Abs. 1 S. 1 SGB II umfasst nur Leistungen, die gerade für den Unterhaltsberechtigten erbracht werden (Personenidentität, vgl. BGH, Urteil vom 01. Dezember 2010 – XII ZR 19/09 –, Rn. 17, 18 juris).
b) § 33 Abs. 1 S. 2 SGB II begründet einen Anspruchsübergang allerdings nur insoweit, als wegen der unterbliebenen Unterhaltszahlung der dem Kindergeldberechtigten als Einkommen anzurechnende Kindergeldüberhang verkürzt war bzw. entfallen ist und deshalb höhere Leistungen erbracht wurden (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 31. Oktober 2014 – 6 UF 32/14 –, Rn. 10, juris; Fügemann in: Hauck/Noftz, SGB, 01/17, § 33 SGB II, Rn. 70; Eicher/Luik/Silbermann, 4. Aufl. 2017, SGB II § 33 Rn. 40; Grote-Seifert in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB II, 4. Aufl. 2015, § 33, Rn. 44; Münder, Sozialgesetzbuch II, SGB II § 33 Rn. 12, beck-online). Der Anspruchsübergang ist danach einerseits durch die Höhe der Verkürzung des Kindergeldüberhangs und die darauf zurückzuführenden Mehrleistungen, andererseits durch die Höhe des - hier nach Abzug des Anspruchsübergangs auf die Unterhaltsvorschusskasse - verfügbaren Unterhaltsanspruchs begrenzt.
Demgegenüber fehlt es bereits nach dem Wortlaut der Vorschrift an einer Grundlage für den Anspruchsübergang, soweit einem Mitglied der Bedarfsgemeinschaft Leistungen deshalb erbracht wurden, weil ein Teil seines Einkommens nach § 9 Abs. 2 S. 2 und 3 SGB II nicht ihm selbst, sondern wegen der unterbliebenen Unterhaltszahlung dem Kind angerechnet wurde. Eine analoge Anwendung der Vorschrift scheidet mit Blick auf den Ausnahmecharakter (Abweichung vom Grundsatz der Personenidentität zwischen Leistungsempfänger und Unterhaltsberechtigtem) aus. Allerdings wirkt sich dies vorliegend nicht aus, weil bei Beibehalten der Einkommensverschiebung ein entsprechend höherer Anteil des Kindergelds für die Anrechnung bei der Kindermutter zur Verfügung steht.
c) Nach diesen Grundsätzen ist der Unterhaltsanspruch in folgender Höhe übergegangen:
Bei der Berechnung der tatsächlich erbrachten Leistungen wurde ein Kindergeldüberhang nicht berücksichtigt. Bei vollständiger Unterhaltszahlung wäre unter Beibehaltung der Einkommensverschiebung nach der Bedarfsanteilsmethode das Kindergeld nach § 11 Abs. 1 S. 5 SGB II nur zum Teil zur Deckung des (sozialrechtlichen) Bedarfs des Kindes einzusetzen, so dass hypothetisch ein Kindergeldüberhang bestünde:
sozialrecht-licher Bedarf
abzgl. Einkommens- verschiebung nach § 9 Abs. 2 S. 2, 3 SGB II
abzgl. Unterhalts- zahlbetrag
= ungedeckter Bedarf
Kindergeld
hypotheti-scher Kindergeld- überhang
413,50
7,88
103,62
194,00
90,38
452,67
18,22
132,45
61,55
17,21
133,46
60,54
17,06
133,61
60,39
458,67
18,49
131,18
62,82
487,61
357,50
5,16
101,34
92,66
396,67
16,52
129,15
64,85
445,20
31,16
112,04
81,96
33,27
117,40
76,60
34,29
115,38
78,62
552,20
Dieser Überhang wäre der Kindesmutter nach § 11 Abs. 1 S. 1 SGB II in voller Höhe als Einkommen anzurechnen. Absetzungen nach § 11b SGB II wären wegen der bereits auf das Erwerbseinkommen berechneten Freibeträge nicht vorzunehmen.
Zusammen mit den bereits rechtskräftig titulierten Ansprüchen nach § 33 Abs. 1 S. 1 SGB II ergeben sich die beantragten Beträge.
2. Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren hat ihre Grundlage in § 243 FamFG. Für das erstinstanzliche Verfahren hat eine Kostenentscheidung nicht ergehen müssen, weil über den Stufenantrag noch nicht in vollem Umfang entschieden ist.
Anlass zur Anordnung der sofortigen Wirksamkeit der Entscheidung besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 539 Abs. 2 ZPO, 117 Abs. 2 FamFG
§ 33 SGB II
§ 11b SGB II
§ 243 FamFG
§ 33 Abs. 1 SGB II
§ 33 Abs. 1 S. 2 SGB II
§ 33 Abs. 1 S. 1 SGB II
§ 11b Abs. 2 SGB II
§ 58 Abs. 1 FamFG
§ 63 Abs. 1 FamFG
§ 117 Abs. 1 FamFG
§ 61 Abs. 1 FamFG
§ 7 Abs. 3 Nr. 4 SGB II
§ 9 Abs. 5 SGB II
§ 7 Abs. 2 S. 3 SGB II
§ 9 Abs. 2 S. 2 und 3 SGB II
§ 11 Abs. 1 S. 5 SGB II
§ 9 Abs. 2 S. 2, 3 SGB II
§ 11 Abs. 1 S. 1 SGB II

Zitierte Entscheidungen: 05 F 75/19
6 UF 32/14
XII ZR 22/10
XII ZR 19/09