Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-12-14, Aktenzeichen 19 L 1959/21
ECLI: ECLI:DE:VGK:2021:1214.19L1959.21.00

Tenor:
1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß
§ 123 Abs. 1 VwGO untersagt, die nach A 15 LBesG NRW/ E 15 TVöD bewertete Stelle einer Leiterin/eines Leiters des Prüfungsamtes (00) mit der Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers auf diese Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden wurde.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf die Wertstufe bis 19.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäße Antrag des Antragstellers,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung gem. § 123 Abs. 1 VwGO zu untersagen, die nach A 15 LBesG NRW/ E 15 TVöD bewertete Stelle einer Leiterin/eines Leiters des Prüfungsamtes (00) mit der Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers auf diese Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden wurde.
hat Erfolg.
Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ihm droht mit der Übertragung des Dienstpostens auf die Beigeladene eine Vereitelung seines geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs. Der Antragsgegner beabsichtigt, die Beigeladene nach Übertragung der ausgeschriebenen Stelle in ein höheres statusrechtliches Amt der Besoldungsgruppe A 15 LBesG NRW zu befördern. Die von dem Antragsgegner beabsichtigte Übertragung eines höheren statusrechtlichen Amtes an die Beigeladene könnte aus Gründen der Ämterstabilität auch bei einem Obsiegen des Antragstellers im Hauptsacheverfahren nicht mehr rückgängig gemacht werden.
Der Antragsteller hat auch den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Beförderung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Wenn dieser sich – wie vorliegend – bei der Entscheidung über die Stellenbesetzung an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) orientiert, ist er gehalten, die Stelle mit demjenigen von mehreren Bewerbern zu besetzen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Bewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Stelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist und es jedenfalls möglich ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben.
Die zu Lasten des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung ist rechtswidrig, weil der Antragsgegner sich nach heutigem Stand nicht ausschlaggebend auf das Ergebnis der mit den Bewerbern geführten Auswahlgespräche stützen durfte.
Maßgebend für die zu treffende Auswahlentscheidung sind vorrangig die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber, die von ihrem Zweck eine verlässliche Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Bewerber den Anforderungen seines Amtes und dessen Laufbahn gewachsen ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1/13 -, juris; Urteil vom 26.06.1980 - 2 C 13.79 -, juris.
Neben den aktuellen Beurteilungen kann auch die zusätzliche Berücksichtigung vorangegangener dienstlicher Beurteilungen bei einer Auswahlentscheidung geboten sein, wenn eine Stichentscheidung unter mehreren aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist. Auch ältere dienstliche Beurteilungen können Rückschlüsse und Prognosen über die zukünftige Bewährung auf einer höher bewerteten Stelle ermöglichen. Sie können im Rahmen einer Gesamtwürdigung der vorhandenen dienstlichen Beurteilungen positive oder negative Entwicklungstendenzen aufzeigen. Dies gilt auch für in früheren Beurteilungen enthaltene Aussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.02.2003 - 2 C 16.02 -, juris.
Erst wenn sich nach Auswertung aktueller und gegebenenfalls älterer dienstlicher Beurteilungen eine vergleichbare Qualifikation von Bewerbern ergibt, ist der Dienstherr in den Grenzen des Willkürverbots und des Leistungsprinzips darin frei, welchen zusätzlichen Gesichtspunkten er bei der Auswahl größere Bedeutung beimisst. Es ist grundsätzlich ihm überlassen, welche sachlichen Hilfskriterien er bei seiner Ermessensentscheidung heranzieht und wie er die Hilfskriterien zueinander gewichtet, sofern nur das Prinzip der Bestenauslese beachtet wird,
vgl. BVerwG, Urteil vom 25.08.1988 - 2 C 51.86 -, NJW 1989, 538; OVG NRW, Beschluss vom 11.11.1998 - 12 B 2101/98 -, juris.
Diesen Anforderungen genügt die Auswahlentscheidung des Antragsgegners nicht. Ein an dienstlichen Beurteilungen orientierter Leistungsvergleich war vorliegend möglich und geboten. Für den Antragsteller liegt mit der dienstlichen Beurteilung vom 28.04.2021 für den Zeitraum 2019 bis 2020 eine hinreichend aktuelle dienstliche Beurteilung vor. Für die Beigeladene fehlt zwar eine hinreichend aktuelle dienstliche Beurteilung, da sie zuletzt im März 2018 dienstlich beurteilt wurde. Der Antragsgegner hätte bei dieser Sachlage aber zur Ermöglichung eines Leistungsvergleichs eine Anlassbeurteilung für die Beigeladene erstellen müssen. Für den Antragsgegner bestand eine aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Pflicht zur Schaffung einer tragfähigen Grundlage für einen Qualifikationsvergleich durch Erstellung einer Anlassbeurteilung für die Beigeladene. Soweit der Antragsgegner vorträgt, die Beigeladene habe bei der letzten Regelbeurteilung nicht beurteilt werden können, weil sie im letzten Regelbeurteilungszeitraum im (...) tätig gewesen sei, sie aber bei ihrem Wechsel zurück in die (...) im August 2020 ein Arbeitszeugnis mit dem Gesamtergebnis „stets zur vollen Zufriedenheit“ erhalten habe, das der Benotung des Antragstellers entspreche und ebenso aktuell sei wie die Regelbeurteilung des Antragstellers, so trägt dies nicht.
Der für den Antragsteller vorliegenden Regelbeurteilung kann nicht in sachgerechter Weise das für die Beigeladene erstellte Arbeitszeugnis gegenüber gestellt werden, da die nötige Aussagekraft nicht gegeben ist. Die Eignung von Beurteilungen als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Ein entsprechender Vergleich ist jedoch im konkreten Fall nicht möglich. Das für die Beigeladene erstellte Zeugnis ist nicht mit der für den Antragsteller erstellten dienstlichen Beurteilung vergleichbar. Es unterscheidet sich wesentlich von der Beurteilung des Antragstellers im Hinblick auf die beurteilten Einzelmerkmale im Rahmen der Leistungs- und Befähigungsbeurteilung anhand von konkreten Ausprägungsgraden, die dem Zeugnis nicht zu entnehmen sind. Auch ist nicht ersichtlich, welcher Beurteilungsmaßstab dem für die Beigeladene erstellten Arbeitszeugnis zugrunde liegt und ob dieser ähnlich streng ist wie der Beurteilungsmaßstab, der für dienstliche Beurteilungen von Beamten durch den Antragsgegner Anwendung findet. Zwar darf die eingeschränkte Vergleichbarkeit von Beurteilungen grundsätzlich nicht dazu führen, dass zugleich auch die Leistungen der Bewerber als unvergleichbar betrachtet werden und die Bewerber im Ergebnis nicht mehr miteinander konkurrieren können. Die Bestenauslesegrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG und das in jener Verfassungsbestimmung abgedeckte Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen beinhalten als Teilaspekt auch einen Anspruch der Bewerber gegen die Auswahlbehörde, im Vorfeld ihrer Entscheidung Verhältnisse herzustellen, die einen rechtlich einwandfreien Vergleich der Bewerber ermöglichen. Denn nur auf einer solchen Grundlage, die allein die Auswahlbehörde schaffen kann, lässt sich das grundrechtsgleiche Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl erfüllen. Das ändert zwar nichts daran, dass eine Auswahlentscheidung, die auf einer ungenügenden Beurteilungsgrundlage getroffen wird, rechtswidrig ist und gegebenenfalls wiederholt werden muss; es steht aber auch nicht der dem Bewerbungsverfahrensanspruch korrespondierenden Pflicht der zuständigen Auswahlbehörde entgegen – sondern bestätigt sie gerade –, alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um miteinander vergleichbare Aussagen über die Leistungen der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt zu erlangen und die gebotene Gleichheit der Beurteilungsmaßstäbe, um die es letztlich allein geht, auf geeignete Weise herzustellen. Die entsprechenden Maßnahmen können dahin gehen, dass die Auswahlbehörde die Einholung benötigter dienstlicher Beurteilungen oder ergänzender Stellungnahmen veranlasst, bis dahin, dass sie aus vorliegenden Unterlagen selbstständig geeignete und vergleichbare Aussagen gewinnt. So ist etwa in der Rechtsprechung geklärt, dass die Auswahlbehörde gehalten ist, die Aussagen von Beurteilungen mit unterschiedlichen Beurteilungsinhalten miteinander "kompatibel" zu machen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20.01.2009 – 1 B 1267/08, juris Rn. 16 f. m. w. N.
Sind bei einem Bewerber für einen Dienstposten – wie hier bei der Beigeladenen – anders als bei seinem Mitbewerber die bisher von ihm erbrachten dienstlichen Leistungen und seine Eignung nicht durch Stufen- oder Zahlenwerte, sondern durch nicht formalisierte textliche Angaben beurteilt worden, muss die für die erforderliche Vergleichsbetrachtung zuständige Stelle bewerten und entscheiden, in welcher Weise und in welcher Hinsicht die vorliegenden Beurteilungen beider Bewerber kompatibel sind,
BVerwG, Beschluss vom 25.04.2007 – 1 WB 31/06, juris.
Eine solche Vergleichsbetrachtung hat der Antragsgegner schon nicht unternommen. Vielmehr hat er, wie sich aus den Unterlagen ergibt, ohne auch nur ansatzweise eine Vergleichsbetrachtung vorzunehmen, allein auf das Ergebnis der Auswahlgespräche abgestellt. In dem Besetzungsvorgang finden sich bis auf den Vermerk über das Ergebnis der Auswahlgespräche, bei dem im Übrigen fragwürdig ist, ob dieser die Auswahlgespräche hinreichend dokumentiert, keinerlei Auswahlvermerk, geschweige denn eine Vergleichsbetrachtung. Erstmals in der Antragserwiderung hat der Antragsgegner dargelegt, dass er den Antragsteller und die Beigeladene auf der Grundlage der Regelbeurteilung des Antragstellers und der Beigeladenen als gleich gut beurteilt ansieht. Das dürfte nach den obigen Darlegungen nicht genügen.
Dies kann jedoch dahinstehen, denn vorliegend besteht gerade für den Antragsgegner die Möglichkeit, eine hinreichende Vergleichsgrundlage zu schaffen, indem er die Beigeladene anlassbeurteilt. Denn diese ist seine Bedienstete, deren Beurteilung ihm obliegt. Die Tätigkeit der Beigeladenen im Jobcenter steht dem mitnichten entgegen, wie bereits die 2018 – also zu einem Zeitpunkt, in dem die Beigeladene bereits im (...) tätig gewesen ist – erstellte Beurteilung der Beigeladenen zeigt. Vielmehr begründet dies lediglich die Pflicht des Antragsgegners, einen Beurteilungsbeitrag über die Tätigkeit der Beigeladenen im (...) einzuholen und sie anschließend zu beurteilen.
Der Antragsgegner hat es aber versäumt, durch eine Anlassbeurteilung der Beigeladen einen an dienstlichen Beurteilungen orientierten Leistungsvergleich herbeizuführen. Er hat allein aus den Eindrücken, die er u.a. von dem Antragsteller und der Beigeladenen in den Auswahlgesprächen gewonnen hat, einen Qualifikationsvorsprung der Beigeladenen hergeleitet.
Die so getroffene Auswahlentscheidung ist fehlerhaft und es erscheint nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller bei einer erneuten rechtmäßigen Auswahlentscheidung zum Zuge kommen wird.
Strukturierten Bewerber- und Auswahlgesprächen darf dann eine - gegebenenfalls auch ausschlaggebende - Bedeutung zukommen, wenn sich aus den dienstlichen Beurteilungen im Wesentlichen ein Qualifikationsgleichstand ergibt. Nur bei einem Qualifikationsgleichstand können die Ergebnisse von Auswahlgesprächen als weiteres Kriterium für die Begründung der Auswahlentscheidung herangezogen werden,
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 29.11.2013 - 6 B 1193/13 -, juris Rn. 24, vom 19.01.2006 - 1 B 1587/05 -, juris, vom 30.11.2007 - 1 B 1183/07 -, juris und vom 12.12.2005 - 6 B 1845/05 -, juris.
Ob sich aus den Beurteilungen ein Qualifikationsgleichstand oder gar ein Vorsprung der Beigeladenen ergibt, kann erst nach Vorliegen der Anlassbeurteilung für die Beigeladene beurteilt werden. Da das Ergebnis des Leistungsvergleichs maßgeblich von der vom Antragsgegner erst noch zu erstellenden Anlassbeurteilung für die Beigeladene abhängt, ist es jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu Gunsten des Antragstellers ausfallen wird.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, 3 VwGO. Der Beigeladenen sind keine Kosten aufzuerlegen, da sie keinen Antrag gestellt hat. Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen kommt nicht in Betracht, da dies angesichts ihres Unterliegens nicht der Billigkeit entsprechen würde (§ 162 Abs. 3 VwGO).
Die Bestimmung des Streitwertes in dem vorliegenden, auf die vorläufige Freihaltung der zu besetzenden Stelle im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung gerichteten Verfahrens folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 GKG. Der sich danach ergebende Betrag ist im Hinblick auf den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte, das heißt auf ein Viertel des Jahresgehaltes des angestrebten Amtes zu reduzieren.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.
Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.
Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.
Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG
§§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 GKG
§ 55a VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1, 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 55a der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1989, 538
2 VR 1/13
2 C 13.79
2 C 16.02
2 C 51.86
12 B 2101/98
1 B 1267/08
1 WB 31/06
6 B 1193/13
1 B 1587/05
1 B 1183/07
6 B 1845/05