Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-04-26, Aktenzeichen 20 L 91.12
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2012:0426.20L91.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Prüfung des nationalen Gerichts, ob eine Beihilfe vorliegt, die wegen Verstoßes gegen das gemeinschaftsrechtliche Durchführungsverbot (formal) rechtswidrig ist, kann im Eilverfahren nur eine summarische sein. Vor dem Hintergrund des gemeinschaftsrechtlichen Effektivitätsgrundsatzes ist es im Eilverfahren überdies ausreichend für den Erlass einer einstweiligen Anordnung, wenn bereits viel für das Vorliegen einer gegen das Durchführungsverbot verstoßenden Beihilfe spricht.(Rn.9)
2. Eine wirtschaftliche Tätigkeit, die ein Unternehmen im Sinne des Beihilferechts ausüben muss, ist jede Tätigkeit, die im Anbieten von Gütern und Dienstleistungen auf einem Markt besteht.(Rn.15)
3. Der Betrieb eines Kletterzentrums ist nach summarischer Prüfung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren eine wirtschaftliche Tätigkeit und ist damit als Unternehmen anzusehen.(Rn.17)
4. Eine Wettbewerbsverfälschung liegt vor, wenn ein Grundstück, auf dem eine Kletterhalle betrieben wird, nicht zu einem marktüblichen Mietzins vermietet wird.(Rn.19)
Verfahrensgang
Dem Antragsgegner wird auf den Antrag der Antragstellerin zu 1 im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, dem Beigeladenen zu untersagen, bis zu einer Entscheidung des Gerichts in der Hauptsache VG 20 K 394.10 auf dem Grundstück L... Maßnahmen zur Errichtung bzw. zum Betrieb eines Kletterzentrums zu ergreifen oder fortzuführen (hoheitlicher Bau- und Nutzungsstopp).
Der Antrag der Antragstellerin zu 2 wird zurückgewiesen.
Von den Gerichtskosten tragen die Antragstellerin zu 2 und der Antragsgegner jeweils die Hälfte. Die Antragstellerin zu 2 trägt die Hälfte der außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners, der Antragsgegner die Hälfte der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerinnen. Im Übrigen tragen alle Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Das Rechtsschutzgesuch auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes der Antragstellerin zu 1 ist zulässig, das Gesuch der Antragstellerin zu 2 ist unzulässig.
I.
Die Antragstellerin zu 1 kann sich aufgrund eines eigenen Rechts darauf berufen, dass eine Regelung des Gerichts zur Abwendung wesentlicher Nachteile, die ihr selbst drohen, notwendig ist, § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO.
Die Antragstellerinnen rügen im Kern, dass es sich bei der Überlassung des Grundstücks an den Beigeladenen zu den Bedingungen des Sportförderungsgesetzes nach Maßgabe des Gemeinschaftsrechts um eine staatliche Beihilfe des Antragsgegners an den Beigeladenen handele, die unter Verstoß gegen das in Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV statuierte sog. Durchführungsverbot ohne vorherige Genehmigung durch die Kommission der EU durchgeführt werde und daher rechtswidrig sei.
Aus dem Durchführungsverbot erwachsen betroffenen Personen, insbesondere Wettbewerbern des Beihilfeempfängers, unmittelbar wirksame Rechte (vgl. EuGH, Urteil vom 11. Dezember 1973 in der Rs. C-120/73, Lorenz, Slg. 1973, 1471, Rn. 7 f.). Die betroffenen Parteien können ihre Rechte durchsetzen, indem sie bei den zuständigen Gerichten eines Mitgliedstaates der EU (nationale bzw. einzelstaatliche Gerichte) Klage gegen den beihilfegewährenden Mitgliedstaat erheben. Den angerufenen nationalen Gerichten obliegt es in solchen Fällen, die Beachtung des Durchführungsverbots durchzusetzen und die Rechte des Einzelnen zu schützen, der durch die rechtswidrige Durchführung der Beihilfemaßnahme geschädigt wird. Bei der Wahrung der Interessen des Einzelnen müssen die nationalen Gerichte der Effektivität und der unmittelbaren Wirkung von Art. 108 Abs. 3 AEUV sowie dem Gemeinschaftsinteresse in vollem Umfang Rechnung tragen (vgl. zu allem: Bekanntmachung der Kommission über die Durchsetzung des Beihilferechts durch die einzelstaatlichen Gerichte - Bekanntmachung der Kommission -, ABl. 2009/C 85/1, Rn. 24 und 21 f., die zu der gleichlautenden Vorschrift des Art. 88 Abs. 3 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft - EG-Vertrag - ergangen ist; vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. Oktober 2011 - OVG 10 S 22.11 -, juris). Klagen nach Art. 108 Abs. 3 AEUV werden grundsätzlich nach den einzelstaatlichen Verfahrensvorschriften durchgeführt. Dies setzt nach allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts allerdings voraus, dass diese nicht weniger günstig sind als diejenigen für Klagen nach nationalem Recht (Äquivalenzprinzip). Darüber hinaus dürfen die einzelstaatlichen Verfahrensvorschriften die Ausübung der durch das Gemeinschaftsrecht verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Effektivitätsgrundsatz). Der Effektivitätsgrundsatz wirkt sich unmittelbar auf die Befugnisse von Geschädigten aus, nach Art. 108 Abs. 3 AEUV Klage bei nationalen Gerichten zu erheben. In dieser Hinsicht verlangt das Gemeinschaftsrecht, dass einzelstaatliche Rechtsvorschriften über die Klagebefugnis das Recht auf einen effektiven Rechtsschutz nicht beeinträchtigen (Bekanntmachung der Kommission, Rn. 70 bis 72 mit weiteren Nachweisen).
Ausgehend hiervon besteht zwischen der Antragstellerin zu 1 und dem Antragsgegner im Hinblick auf die Überlassung des Grundstücks an den Beigeladenen unter den Bedingungen des Sportförderungsgesetzes, insbesondere zu einem deutlich unter dem marktüblichen Zins liegenden Mietzins, ein hinreichend konkretisiertes Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 1 Alt. 1 VwGO. Eine Verletzung eigener (subjektiver) Rechte der Antragstellerin zu 1 erscheint für den Fall als möglich (entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO), dass sich die Überlassung des im Tenor näher bezeichneten Grundstücks an den Beigeladenen zu den Bedingungen des im Oktober 2011 geschlossenen Mietvertrags als eine dem Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV unterliegende staatliche Beihilfe herausstellen sollte. Das Grundstück wird dem Beigeladenen „zur Errichtung und [zum] Betrieb eines D...-Kletterzentrums zur Nutzung“ überlassen. Auch die Antragstellerin zu 1 betreibt eine Kletterhalle und bezahlt an die Antragstellerin zu 2 einen marktüblichen Mietzins. Damit kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin zu 1 als Wettbewerberin dadurch einen wesentlichen Nachteil erleidet, dass der Antragsgegner dem Beigeladenen das aus dem Tenor ersichtliche Grundstück zu einem niedrigeren Mietzins als dem marktüblichen überlässt. Dass die Antragstellerin zu 1 eine Konkurrentin und Wettbewerberin des Beigeladenen ist, wird entgegen der Ansicht des Beigeladenen nicht schon dadurch ausgeschlossen, dass die Dienstleistungen der Antragstellerin zu 1 und die Dienstleistungen des Beigeladenen nicht völlig deckungsgleich sind. Jedenfalls bieten beide im Kern ein Kletterangebot. Dementsprechend wird die Antragstellerin zu 1 in der vom Beigeladenen selbst in Auftrag gegebenen Marktanalyse der I... (dort Seite 23) im Rahmen der „Konkurrenzanalyse“ ausdrücklich als Konkurrenzunternehmen aufgeführt. Weiter heißt es in der Analyse wörtlich, dass zwischen der von der Antragstellerin zu 1 betriebenen Kletterhalle und dem vom Beigeladenen geplanten Kletterzentrum „ein starker Konkurrenzkampf zu erwarten“ sei (Seite 33).
II.
Der Antrag der Antragstellerin zu 2 ist hingegen in entsprechender Anwendung von § 42 Abs. 2 VwGO unzulässig. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, welche eigenen Rechte der Antragstellerin zu 2 durch eine dem Durchführungsverbot unterliegende Überlassung des im Eigentum des Antragsgegners stehenden Grundstücks an den Beigeladenen beeinträchtigt sein könnten. Als Eigentümerin des Grundstücks, auf dem die Antragstellerin zu 1 ihre Kletterhalle betreibt, ist die Antragstellerin zu 2 ersichtlich keine Wettbewerberin des Beigeladenen. Die Nutzung des Grundstücks ist auch nicht endgültig auf eine Nutzung zum Betrieb einer Kletterhalle festgelegt.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragstellerin zu 1 ist begründet. Die Antragstellerin zu 1 hat einen Anordnungsanspruch (unten I) und einen Anordnungsgrund (unten II) glaubhaft gemacht. Maßgeblich ist im Eilverfahren das Begehren (vgl. § 122 Abs. 1 i. V. m. § 88 VwGO), nicht der gestellte Antrag. Darüber hinaus kann das Gericht bei Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 938 Abs. 1 ZPO nach freiem Ermessen die für das Begehren notwendigen, aber auch ausreichenden Maßnahmen anordnen.
Da die Antragstellerin zu 1 eine Wettbewerberin des Beigeladenen ist (siehe oben A I), hat sie einen eigenen Anspruch auf eine gerichtliche Anordnung, die sicherstellt, dass das gemeinschaftsrechtliche Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV in Bezug auf eine staatliche Maßnahme zugunsten des Beigeladenen beachtet wird, soweit diese die konkrete Wettbewerbssituation betrifft.
Bei summarischer Prüfung ist die Überlassung des im Tenor näher bezeichneten Grundstücks an den Beigeladenen zu den konkreten Bedingungen des zwischen dem Beigeladenen und dem Antragsgegner geschlossenen Mietvertrages wegen eines Verstoßes gegen das gemeinschaftsrechtliche Durchführungsverbot (formal) rechtswidrig. Das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV soll verhindern, dass durch unangemeldete Beihilfen Benachteiligungen im Wettbewerb entstehen, die sanktionslos blieben (EuGH, Urteil vom 5. Oktober 2006 in der Rs. C-368/ 04, Transalpine Ölleitung, Slg. 2006, I-9957, Rn. 46; zum Charakter von Art. 108 Abs. 3 AEUV als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB siehe BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 – I ZR 136/09 –, juris Rn. 17 ff.). Die Prüfung des nationalen Gerichts, ob eine Beihilfe vorliegt, die wegen Verstoßes gegen das gemeinschaftsrechtliche Durchführungsverbot (formal) rechtswidrig ist, kann im Eilverfahren nur eine summarische sein. Vor dem Hintergrund des gemeinschaftsrechtlichen Effektivitätsgrundsatzes ist es im Eilverfahren überdies ausreichend für den Erlass einer einstweiligen Anordnung, wenn bereits viel für das Vorliegen einer gegen das Durchführungsverbot verstoßenden Beihilfe spricht.
Das ist der Fall. Es spricht viel dafür, dass die Überlassung des Grundstücks an den Beigeladenen zu den entsprechenden Bedingungen eine Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellt. Der Tatbestand des Art. 107 Abs. 1 AEUV wird weit ausgelegt. Entscheidend sind dabei nicht die Gründe oder Ziele der Maßnahme, sondern ihre Wirkung. Die Qualifizierung einer Maßnahme als Beihilfe verlangt nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, dass alle in Art. 107 Abs. 1 AEUV genannten Voraussetzungen erfüllt sind: Erstens muss es sich um eine staatliche Maßnahme oder eine Maßnahme unter Inanspruchnahme staatlicher Mittel durch ein Unternehmen handeln. Zweitens muss dem Begünstigten als Unternehmen durch die staatliche Maßnahme ein Vorteil gewährt werden. Drittens muss die Begünstigung den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen (EuGH, a.a.O.,Urteil vom 24. Juli 2003 in der Rs. C-280/00, Altmark Trans, Slg. 2003, I-7747, Rn. 4 f.). Viertens muss die Begünstigung geeignet sein, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Eine Besonderheit gilt nach der sog. Altmark-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (ausdrücklich) betraut sind (vgl. Art. 106 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 AEUV).
1. Eine staatliche Maßnahme liegt vor, da das Grundstück im Eigentum des Landes Berlin steht und dem Beigeladenen zur Nutzung überlassen wird.
2. Wie dem Wortlaut des Art. 107 Abs. 1 AEUV unmittelbar zu entnehmen ist, setzt das Beihilfeverbot stets voraus, dass eine Begünstigung einem bestimmten Unternehmen oder - vorliegend nicht einschlägig - einem Produktionszweig zugutekommt.
Die Begünstigung liegt darin, dass dem Beigeladenen durch eine staatliche Stelle ein Grundstück zu einem deutlich günstigeren als dem nach Marktlage üblichen Mietzins überlassen wird. Es spricht bei summarischer Prüfung auch viel dafür, dass es sich bei dem Beigeladenen - jedenfalls soweit er die Begünstigung in Anspruch nimmt, um ein Kletterzentrum zu betreiben - um ein Unternehmen im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV handelt.
Der Unternehmensbegriff wird in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes extensiv ausgelegt und funktional verstanden. Nach dieser Rechtsprechung umfasst der Begriff des Unternehmens jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit. Die Rechtsform spielt ebenso wenig eine Rolle wie die Frage, ob Gewinnerzielungsabsicht besteht, so dass ausdrücklich auch gemeinnützige Unternehmen erfasst werden können. Ausgenommen sind rein soziale Einrichtungen ohne Marktbezug (Gesundheitsämter) oder dem Solidaritätsprinzip verpflichtete Versicherungsträger (EuGH, verb. Rs. C-264/01 u.a., AOK Bundesverband, SIg. 2004, 1-02493, Rn. 51 ff.).
Eine wirtschaftliche Tätigkeit, die ein Unternehmen im Sinne des Beihilferechts ausüben muss, ist jede Tätigkeit, die im Anbieten von Gütern und Dienstleistungen auf einem Markt besteht (EuGH, wie zuvor, mit weiteren Nachweisen). Auch Einheiten ohne Erwerbszweck können dabei Güter und Dienstleistungen auf einem Markt anbieten und damit vom Unternehmensbegriff erfasst werden (EuGH, Urteil vom 16. März 2004 in den verb. Rs. C-264/01, C-306/01, C- 354/01, C-355/01, AOK, Slg. 2004, I-2493, Rn. 51 ff.; vgl. auch die Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Beihilfevorschriften der Europäischen Union auf Ausgleichsleistungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse - Mitteilung der Kommission -, ABl. 2012/C 8/2, Rn. 9). Da die Einstufung einer Einheit als Unternehmen immer in Bezug auf eine bestimmte Tätigkeit erfolgt, ist eine Einheit, die sowohl wirtschaftliche als auch nichtwirtschaftliche Tätigkeiten ausübt, nur im Hinblick auf erstere als Unternehmen anzusehen (EuGH, wie zuletzt, Rn. 58 und Mitteilung der Kommission, ABl. 2012/C 8/2, Rn. 9).
Bei dem Kletterzentrum, das der Beigeladene auf dem Grundstück des Antragsgegners zu betreiben beabsichtigt, handelt es sich nicht um eine rein soziale Einrichtung ohne Marktbezug; der Antragsgegner ist auch kein dem Solidaritätsprinzip verpflichteter Versicherungsträger im Sinne der oben genannten EuGH-Rechtsprechung. Er ist schließlich nicht im Sinne der Altmark-Rechtsprechung mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse (ausdrücklich) betraut; dafür bietet insbesondere der in Rede stehende Mietvertrag keinerlei Anhaltspunkte. Da funktional nach den einzelnen Tätigkeiten unterschieden werden muss, steht der Annahme, dass die hier in Rede stehende staatliche Maßnahme einem Unternehmen im Sinne des Beihilferechts zugutekommt, auch nicht entgegen, dass es sich beim Beigeladenen um einen gemeinnützigen Verein handelt, der im Allgemeinen gemeinnützige Zwecke (Kinder- und Jugendarbeit, Schulsport, Arbeit mit geistig bzw. körperlich Behinderten) verfolgt.
Mit dem Betrieb des Kletterzentrums übt der Beigeladene bei summarischer Prüfung eine wirtschaftliche Tätigkeit aus und ist damit als Unternehmen anzusehen. Der Beigeladene bietet eine Dienstleistung am Markt an, indem er sein Kletterzentrum zum Klettern zur Verfügung stellt. Dabei muss nicht abschließend geklärt werden, wie hoch genau der Anteil der Nichtmitglieder sein wird, die das Kletterzentrum zu einem marktüblichen Eintrittspreis nutzen sollen. Die prognostizierten Zahlen der Nichtmitglieder schwanken zwischen 25 % laut eigener Stellungnahme des Beigeladenen gegenüber dem Antragsgegner vom 10. Juni 2011, ca. 10 % laut Marktanalyse der I...(dort Seite 30 und 45) sowie laut Stellungnahme des Beigeladenen im korrespondierenden Klageverfahren vom 14. Juni 2011 und schließlich unter 7,5 % laut Stellungnahme der Bundesregierung gegenüber der Kommission vom 21. März 2012, die erkennbar die eigenen Angaben des Beigeladenen weitgehend ungeprüft wiedergibt. Nach den konkreten Umständen kommt es beihilferechtlich nicht darauf an, ob und in welchem Umfang das vom Beigeladenen geplante Kletterzentrum Nichtmitgliedern zugänglich gemacht werden soll. Denn selbst wenn der Beigeladene das geplante Kletterzentrum ausschließlich für Mitglieder öffnen würde, müsste er nach den bisher unbestrittenen Angaben in der Marktanalyse eine erhebliche Anzahl von Neumitgliedern werben, um die zur Kostendeckung für erforderlich erachtete Anzahl von Eintritten zu erzielen. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, dass das Kletterzentrum von seiner Größe so konzipiert ist, dass es nicht ausschließlich den Bedarf der bereits vorhandenen Mitglieder des Beigeladenen decken soll, sondern dass auch Nutzer erschlossen werden sollen, die bisher noch nicht Mitglieder des Beigeladenen sind - sei es über eine Werbung als Neumitglieder oder als externe Nutzer. Die Marktanalyse sagt in diesem Zusammenhang einen „Preiskampf“ zwischen der Antragstellerin zu 1 und dem Beigeladenem voraus und rechnet mit „Abwanderungstendenzen“. Somit rechnet der Beigeladene selbst mit Personen, die eine kostenpflichtige Mitgliedschaft primär deshalb erwerben werden, um das Kletterangebot des Beigeladenen in dem geplanten Kletterzentrum nutzen zu können. Auch insofern besteht ein Konkurrenzverhältnis zur Antragstellerin zu 1, die ebenfalls eine kostenpflichtige Mitgliedschaft anbietet, auf deren Grundlage ihre Kletterhalle dann kostenlos benutzt werden kann. Schließlich kann das rechtliche Ergebnis nicht davon abhängen, wie die Nutzer des Kletterzentrums ihren finanziellen Beitrag für die Nutzungsberechtigung letztlich erbringen, ob durch Einzeleintrittsgelder, den Erwerb von Zeitkarten oder über Mitgliedsbeiträge zum Erwerb einer Mitgliedschaft, die eine Nutzung erst ermöglicht. In diesem Zusammenhang ist auch hervorzuheben, dass in der gewerblichen Wirtschaft vielfach eine Nutzung nur sogenannten „Mitgliedern“ ermöglicht wird, so etwa im Bereich von Fitness- und Sportstudios. Die Marktteilnehmer im Kletter- und Fitnessbereich lassen sich in ihrem Marktverhalten immer weniger von der organisatorischen Verfasstheit der Anbieter leiten. Dass für die vom Beigeladenen angebotene Dienstleistung ein Markt im Sinne des gemeinschaftsrechtlichen Beihilfebegriffs besteht, liegt angesichts der Tatsache, dass eine Marktanalyse in Auftrag gegeben wurde, und vor dem Hintergrund der Ergebnisse dieser Marktanalyse auf der Hand.
3. Die dem Beigeladenen gewährte Begünstigung ist auch geeignet, den Wettbewerb zu verfälschen oder zu verfälschen zu drohen. Ziel dieses Tatbestandsmerkmals ist es, Wettbewerbsverzerrungen jeder Art zu vermeiden, so dass der Begriff „Verfälschung" extensiv zu verstehen ist. Eine Wettbewerbsverfälschung liegt vor, wenn die Beihilfe den Ablauf des Wettbewerbs verändert. Neben dem aktuellen sind auch der potenzielle Wettbewerb, der Substitutionswettbewerb sowie der durch die Beihilfe ausgelöste erschwerte Marktzutritt für neue Unternehmen zu berücksichtigen. Durch eine Wettbewerbsverfälschung können zum Einen die Beziehungen der nationalen Unternehmen untereinander und zum Anderen die Beziehungen der nationalen Unternehmen mit ihren Konkurrenten in den anderen Mitgliedstaaten betroffen sein. Die Möglichkeit der Wettbewerbsverfälschung reicht aus; sie muss aber konkret, gegenwärtig und nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegen. Weiter bedarf es zwischen der gewährten Beihilfe und der dadurch drohenden bzw. eingetretenen Wettbewerbsverfälschung eines Kausalzusammenhangs.
Eine Wettbewerbsverfälschung ergibt sich schon aus den Ausführungen der Marktanalyse, die einen „Preiskampf“ zwischen dem Betrieb der von der Antragstellerin zu 1 geführten Kletterhalle und dem geplanten Kletterzentrum des Beigeladenen voraussagt. Die Wettbewerbsverfälschung liegt konkret darin, dass die Antragstellerin zu 1 das Grundstück, auf dem sie ihre Kletterhalle betreibt, zu einem marktüblichen Mietzins anmieten muss - nach eigenen Angaben zu einem monatlichen Mietpreis von 17.500,00 Euro, während der Beigeladene für das gesamte vom Antragsgegner angemietete Areal eine Miete von jährlich 1.132,92 Euro bezahlen muss.
4. Die dem Beigeladenen durch staatliche Mittel gewährte Begünstigung ist schließlich geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen oder zu beeinträchtigen zu drohen. Eine solche Auswirkung auf den Handel kann auch dann vorliegen, wenn das begünstigte Unternehmen nicht selbst an grenzüberschreitenden Tätigkeiten beteiligt ist. In solchen Fällen kann das Angebot beibehalten oder erhöht werden, mit der Folge, dass sich die Möglichkeiten für in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Unternehmen verringern, ihre Dienstleistungen in dem betreffenden Mitgliedstaat anzubieten (vgl. EuGH, Urteil vom 25. Juli 2003, Rechtssache C-280/00, Slg. 2003, I-7747). Nach diesen Kriterien droht der Handel unter den Mitgliedstaaten jedenfalls beeinträchtigt zu werden, weil durch den Wettbewerbsvorteil des Beigeladenen ein in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenes Unternehmen möglicherweise abgeschreckt wird, in Berlin eine entsprechende Dienstleistung wie der Beigeladene zu erbringen. Abgesehen davon agiert der Beigeladene auch über die inländischen Grenzen hinweg, indem er das geplante Kletterzentrum für internationale Wettkämpfe öffnen will.
Die Antragstellerin zu 1 hat auch einen Anordnungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht. Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung des Anordnungsgrundes dürfen wegen des gemeinschaftsrechtlichen Effektivitätsgrundsatzes bei Vorliegen eines Verstoßes gegen das gemeinschaftsrechtliche Durchführungsverbot nicht überspannt werden. Es muss gewährleistet sein, dass die einzelstaatlichen Verfahrensvorschriften die Ausübung der durch das Gemeinschaftsrecht verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren. Deshalb schließen Rechtsbehelfe vor den staatlichen Gerichten ausdrücklich auch einstweilige Maßnahmen gegen - formal oder materiell - rechtswidrige Beihilfen ein (vgl. Bekanntmachung der Kommission, Rn. 26 Buchstabe d und Rn. 56). Die vom Beigeladenen angeführten engen Voraussetzungen, die der EuGH den nationalen Gerichten bei einstweiligen Anordnungen nach § 123 VwGO gesetzt hat, gelten nur, wenn und soweit das nationale Gericht eine einstweilige Anordnung aufgrund von Zweifeln an der Gültigkeit sekundären Gemeinschaftsrechts erlassen will (vgl. dazu Schoch in: Schoch u. a., VwGO, § 123 Rn. 68). Hier geht es allerdings umgekehrt um die effektive Durchsetzung des EU-Rechts.
Ein Anordnungsgrund für die aus dem Tenor ersichtliche Regelungsanordnung ist vor diesem Hintergrund hinreichend glaubhaft gemacht. Die Antragstellerin zu 1 hat auf Presseveröffentlichungen zu einem unmittelbar bevorstehenden Baubeginn hingewiesen. Der Beigeladene lässt nunmehr selbst vortragen, dass mit dem Bau vor zwei Monaten begonnen worden sei, nach Auskunft des Antragsgegners sollen die Bauarbeiten jedenfalls am 28. April 2012 beginnen. Damit besteht dringender Handlungsbedarf. Entgegen der Ansicht des Beigeladenen steht auch eine Interessenabwägung einem Anordnungsgrund nicht entgegen. Insbesondere schließen öffentliche Interessen den Erlass der aus dem Tenor ersichtlichen einstweiligen Anordnung nicht aus. In diesem Zusammenhang ist hervorzuheben, dass es dem Antragsgegner unbenommen war und ist, die Kommission im Wege der Beihilfeaufsicht nach Art. 108 AEUV einzuschalten, um sehr zeitnah Klarheit über das Vorliegen einer Beihilfe bzw. deren Genehmigung zu erlangen. Nach Art. 4 Abs. 6 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags [Artikel 108 AEUV] - Verfahrensverordnung - gilt eine Beihilfe als genehmigt, wenn die Kommission innerhalb von zwei Monaten über eine angemeldete Beihilfe nicht entscheidet, der Mitgliedstaat der Kommission die Durchführung der angemeldeten Beihilfe mitteilt und die Kommission binnen einer weiteren Frist von 15 Tagen keine Entscheidung trifft.
III.
Die Antragstellerin zu 1 hat schließlich ihr Recht, um einstweiligen Rechtsschutz gegen die Durchführung von Baumaßnahmen zu ersuchen, nicht verwirkt. In der Rechtsprechung ist zwar anerkannt, dass auch die Geltendmachung verfahrensrechtlicher Rechte den Grundsätzen von Treu und Glauben unterliegt und dass diese dementsprechend verwirkt werden können. Eine Verwirkung liegt aber nur dann vor, wenn seit der Möglichkeit ihrer Wahrnehmung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als einen Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen, da Dritte darauf vertrauen konnten, dass eine Geltendmachung der Rechte nicht mehr erfolgen wird (Umstandsmoment). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Es ist nicht ersichtlich, aufgrund welcher besonderen Umstände der Antragsgegner und der Beigeladene darauf vertrauen durften, dass die Antragstellerin zu 1 nicht gegen Maßnahmen zur Errichtung eines Kletterzentrums vorgehen werde. Mit Erhebung der Klage VG 20 K 394.10 und mit der späteren Einschaltung der Europäischen Kommission hat die Antragstellerin zu 1 vielmehr deutlich erkennen lassen, einen Bau des Kletterzentrums mit allen ihr zur Verfügung stehenden rechtlichen Mitteln verhindern zu wollen.
C.
Das Gericht hat keine einstweilige Anordnung gegen den Beigeladenen erlassen, weil dies mangels einer dem § 80a VwGO entsprechenden Regelung in der Verwaltungsgerichtsordnung nicht vorgesehen ist. Eine solche Anordnung ist auch nach dem europarechtlichen Effektivitätsgrundsatz nicht geboten. Danach sind die nationalen Gerichte gehalten, Verstößen gegen das Europarecht soweit wie möglich im Rahmen der nationalen Prozessordnungen zu begegnen. Dem Begehren der Antragstellerin, das auf der Rüge eines Verstoßes gegen das europarechtliche Durchführungsverbot beruht, wird bereits dadurch ausreichend Rechnung getragen, dass das Gericht dem Antragsgegner aufgibt, einen hoheitlichen Bau- und Nutzungsstopp gegen den Beigeladenen zu verhängen. Grundlage dieses Bau- und Nutzungsstopps ist der hiesige auf Europarecht gestützte Beschluss. Der Durchsetzung des entsprechenden Bau- und Nutzungsstopps steht der zwischen dem Antragsgegner und dem Beigeladene geschlossene, gültige Mietvertrag auch nicht entgegen (vgl. dazu näher OVG Berlin, Urteil vom 16. Februar 1990 - OVG 2 B 36.88 -, OVGE 18, S. 243 ff.). Dies gilt umso mehr, weil der Antragsgegner in der Präambel des mit dem Beigeladenen geschlossenen Mietvertrages sogar Vorkehrungen für den Fall getroffen hat, dass sich die in der Überlassung des Grundstücks zu den konkreten Bedingungen liegende Förderung als unzulässig erweisen sollte.
D.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 162 Abs. 3 VwGO. Der Beigeladene hat nach § 162 Abs. 3 VwGO seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen, weil er sich keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG in Anlehnung an Ziffer 2.2.3 und Ziffer 9.7.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit i. d. F. vom Juli 2004.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 88 VwGO
§ 123 VwGO
§ 80a VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 43 Abs. 1 Alt. 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 938 Abs. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG
Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV
Art. 108 Abs. 3 AEUV
Art. 107 Abs. 1 AEUV
Art. 106 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 AEUV
Art. 108 AEUV
Artikel 108 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 6 S 16.12
20 K 394.10
10 S 22.11
I ZR 136/09
2 B 36.88