Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2010-10-21, Aktenzeichen 8 U 12/10
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2010:1021.8U12.10.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 10.02.2010 verkündete Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Bonn - 15 O 314/08 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die gegen ihn gerichtete Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagten Schadensersatzansprüche aus zwei Sachverhaltskomplexen (A und B) geltend.
A) Im Mai 2002 schloss die Beklagte zu 1), deren Gesellschafter die Beklagten zu 2) und 3) sind, mit der Fa. D. GmbH, deren alleiniger Geschäftsführer der Kläger war, einen Steuerberatungsvertrag, dessen Inhalt und Umfang zwischen den Parteien streitig ist. Gegenstand des Unternehmens der am 12.08.1999 vom Kläger gegründeten Fa. D. GmbH ist der Verkauf und die Vermietung von Hard- und Software aller Art. Zum 18.08.2003 wurde der Kläger als Geschäftsführer der D.-GmbH abberufen. Bereits zuvor, mit notariellem Vertrag vom 18.12.2002, hatte der Kläger seinen kompletten Gesellschaftsanteil an der D. GmbH für 5.200,- € an einen Herrn N. G. H. L. verkauft, der diesen wiederum mit notariellem Vertrag vom 18.08.2003 für 13.500,- € an einen Herrn P. weiterveräußerte.
Im Mai 2003 kündigte das Finanzamt E. eine Umsatzsteuersonderprüfung an. Nach Rücksprache mit dem Kläger verständigte man sich darauf, die komplette Prüfung im Juni 2003 im Hause der Beklagten zu 1) durchführen zu lassen. Die Beklagten benannten den bei der Beklagten zu 1) angestellten Steuerberater, Herrn T., als zuständigen Sachbearbeiter für die Betreuung der Betriebsprüfung. Diesem sollte zudem ein weiterer Mitarbeiter, Herr M., assistieren. Anfang Juli 2003 erhielt der Kläger Kenntnis davon, dass der Betriebsprüfungszeitraum von dem ursprünglichen Zeitraum Dezember 2002 bis Februar 2003 durch das Finanzamt auf den Zeitraum August 2002 bis Februar 2003 erweitert worden war und dass im Rahmen der Betriebsprüfung Belege für diesen Prüfungszeitraum durch die zuständige Prüferin des Finanzamtes E. zur weiteren Prüfung aus den Räumen der Beklagten mitgenommen worden waren. Aufzeichnungen darüber, welche Unterlagen im Konkreten zur Prüfung durch das Finanzamt mitgenommen worden waren, wurden nicht gefertigt. In dem Betriebsprüfungsbericht des Finanzamtes E. vom 18.06.2004 wurde festgestellt, dass weder die Berichtsfirma - die D.-GmbH- noch das Steuerbüro -die Beklagten zu 1) bis 3)- der Steuerprüferin für Auskünfte zur Verfügung standen und dass auch auf schriftliche Anfragen seitens des Steuerberaters – der Beklagten - nur mit erheblicher zeitlicher Verzögerung und dann nur unvollständig geantwortet wurde sowie angeforderte Unterlagen/Verträge nicht übersandt wurden. Infolge der Betriebsprüfung wurden die Umsätze für die Jahre 2002 und 2003 erhöht sowie für diesen Zeitraum Vorsteuerkürzungen vorgenommen, so dass gegenüber der D.-GmbH Steuernachforderungen erhoben wurden. Wegen der weiteren Einzelheiten zu dem Ergebnis der Betriebsprüfung wird auf den Prüfungsbericht des Finanzamtes E. vom 18.06.2004 (Anlage 6) verwiesen. Der Kläger wurde mit Haftungsbescheid des Finanzamtes E. vom 03.01.2005 über einen Betrag in Höhe von 107.795,55 € für die Steuerschulden der D. GmbH gem. § 69 AO als Geschäftsführer in Anspruch genommen.
B) Die D. GmbH hatte mit der Sparkasse O. eine Kontokorrentabrede getroffen, wozu der Kläger eine selbstschuldnerische Bürgschaft abgegeben hatte. Mit Schreiben vom 26.06.2003 kündigte die Sparkasse O. den Kontokorrentkredit gegenüber der D. GmbH, nachdem sie zuvor gegenüber der D. GmbH infolge der betriebswirtschaftlichen Auswertung ein Nachforderungsbegehren gestellt hatte, das der Kläger ablehnte und im Weiteren der Saldo des Kontokorrentkredites nicht zurückgeführt worden war. Im Klagewege nahm die Sparkasse O. den Kläger aus der selbstschuldnerischen Bürgschaft in Höhe von 50.000,-€ in Anspruch. Mit Urteil vom 07.04.2005 des Landgerichts Köln (29 O 381/03 LG Köln), das vom Oberlandesgericht Köln mit Urteil vom 14.11.2007 (13 U 80/05 OLG Köln) bestätigt wurde, wurde der Kläger zur Zahlung von 50.000,00 € an die Sparkasse O. aus der selbstschuldnerischen Bürgschaft verurteilt. In den Entscheidungsgründen führt das Oberlandesgericht Köln aus, dass der Kläger gemäß § 765 BGB von der Sparkasse O. zu Recht in Anspruch genommen worden sei, da diese den mit der Hauptschuldnerin (der D.-GmbH) vereinbarten Kontokorrentkreditvertrag vom 10.07.2001 wirksam gekündigt habe, nachdem der Kläger dem Nachsicherungsbegehren nicht nachgekommen sei. Darüber hinaus habe der Kläger auch davon abgesehen, durch Verwertung des sehr gut und kurzfristig verwertbaren Anlagevermögens für eine maßvolle Reduzierung des Kontokorrentkredites um monatlich 4.000,00 € ab dem 30.03.2003 zu sorgen. Des Weiteren sei die Sparkasse O. zu Recht von einer Verschlechterung der Ertragssituation ausgegangen, da nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Auswertung der Bilanzen der D.-GmbH für die Jahre 2000 und 2001 eine gegenüber den Vorjahreswerten deutliche Verschlechterung der Ertragssituation ausgewiesen habe, die aufgrund der betriebswirtschaftlichen Auswertung für Dezember 2002 noch deutlicher werde. Die Verschlechterung im Jahr 2001 beruhe auf einer überproportionalen Zunahme der betrieblichen Aufwendungen und beruhe für das Jahr 2002 im Wesentlichen auf einer Abnahme der Umsatzerlöse. Zudem lasse die betriebswirtschaftliche Auswertung für Dezember 2002 nicht nachvollziehbar erkennen, dass in der Position "Sonstige Kosten" einmalige Kosten für die Produktentwicklung des Glasterminals "F." in Höhe von 165.558,05 € enthalten seien, bei denen es sich um bilanziell abzugrenzende Kosten handeln könnte, die mit dem gewöhnlichen Geschäftsablauf nichts zu tun hätten und um die das Betriebsergebnis zu verbessern gewesen wäre. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Oberlandesgerichts Köln vom 14.11.2007 (Anlage 20) verwiesen.
Der Kläger hat in erster Instanz behauptet, dass den Beklagten ein Beratungsmandat zur laufenden Erledigung aller steuerlichen Angelegenheiten erteilt worden sei. Die Beklagten hätten die vom Finanzamt durchgeführte Betriebsprüfung weisungs- und pflichtwidrig in keiner Weise betreut. Die Beklagten hätten versäumt, dem Finanzamt die zur Prüfung erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen und die D. GmbH auf fehlende Unterlagen hinzuweisen, die diese noch hätte beschaffen können. Darüber hinaus hätten sie fehlerhafte Buchungen bei Erstellung der Bilanz vorgenommen. Die D. GmbH habe den Beklagten laufend alle Unterlagen für die Erstellung der Buchführung überlassen, da die Buchführung monatlich erstellt worden sei. Nach Erstellung der Buchführung seien die Unterlagen bei den Beklagten verblieben. Sofern es Fragen zur Buchführung gegeben habe, seien diese direkt beantwortet und erledigt worden. Infolge der Pflichtverletzungen durch die Beklagten seien Schadenspositionen entstanden. So habe das Finanzamt E. etwa unter Ziffer 14 des Prüfungsberichtes eine Umsatzerhöhung für 2002 in Höhe von 172.413,80€ und für 2003 in Höhe von 47.844,82 € vorgenommen mit der Folge, dass ein Schaden in Höhe von jeweils 27.586,20 € für die Jahre 2002 und 2003 entstanden sei. Die – unstreitige – Umsatzerhöhung resultierte daraus, dass das Finanzamt Zahlungen der Fa. J. AG in Höhe von 200.000,00 € in 2002 und 55.500,00 € in 2003 an die D. GmbH als umsatzsteuerpflichtig ansah. Dieser durch das Finanzamt E. vorgenommenen Umsatzerhöhung liege – so der Kläger – eine Pflichtverletzung der Beklagten dahingehend zugrunde, dass dem Finanzamt weder Rechnungen noch Verträge vorgelegt worden seien, obwohl diese den Beklagten vorgelegen hätten. Im Übrigen hätten die Beklagten gerade dazu geraten, den Vorgang als Geschäftsveräußerung im Ganzen vorzunehmen, so dass auf Anraten der Beklagten beim Verkauf keine Mehrwertsteuer fakturiert worden sei. Sofern die Beklagten hingegen darauf hingewiesen hätten, dass der Vorgang umsatzsteuerpflichtig gewesen wäre, hätte er – der Kläger – die Rechnung noch zuzüglich Mehrwertsteuer ausstellen, die Mehrwertsteuer vereinnahmen und an das Finanzamt abführen können, ohne dass dies finanzielle Auswirkungen gehabt hätte. Darüber hinaus seien dem Finanzamt ausreichend Rechnungen der J. AG vorgelegt worden. Davon abgesehen sei der Vorgang in der Sache gemäß § 3 a Abs. 4 Nr. 11 i.V.m. § 3 a Abs. 3 UStG umsatzsteuerfrei.
Der Kläger hat des Weiteren behauptet, dass die D. GmbH ihm die ihr zustehenden Schadensersatzansprüche wegen Falschberatung gegenüber den Beklagten mit schriftlicher Abtretungserklärung vom 17.08.2003 abgetreten habe. Schließlich habe er Einwendungen gegen den Haftungsbescheid erhoben, jedoch habe er diese nicht hinreichend belegen können, da ihm, da er zwischenzeitlich als Geschäftsführer abberufen worden sei, die erforderlichen Unterlagen nicht zur Verfügung gestanden hätten. Das finanzgerichtliche Verfahren gegen den Haftungsbescheid vom 03.01.2005 sei noch nicht abgeschlossen.
Hinsichtlich des Sachverhaltskomplexes B) hat der Kläger behauptet, dass die Beklagten die betriebswirtschaftliche Auswertung für Dezember 2002 fehlerhaft angefertigt hätten, so dass für Außenstehende die Produktentwicklungskosten in Höhe von 165.558,05 € als solche nicht erkennbar gewesen seien. Aufgrund dieser falschen Darstellungen in der betriebswirtschaftlichen Auswertung für Dezember 2002 durch die Beklagten sei es zu einer Fehlauswertung seitens der Sparkasse O. gekommen, infolge derer die Sparkasse O. die Bonität der D. GmbH in Zweifel gezogen und den Kontokorrentvertrag gekündigt habe. Die Beklagten hätten fehlerhaft innerhalb der Buchführung keine Unterscheidung zwischen laufenden Geschäftsbetriebskosten und solchen Kosten, die dem Aufbau eines zweiten Standbeins zuzuordnen waren, getroffen. Insoweit hätten die Beklagten die Kündigung des Kontokorrentkredites zu verantworten. Infolge der Verurteilung zur Zahlung von 50.000,00 € sei ihm unter Berücksichtigung von zwischenzeitlich aufgelaufenen Zinsen und Kosten ein Schaden in Höhe von 87.000,00 € entstanden. Das Finanzamt habe aufgrund der Bescheide zwischenzeitlich alle Konten des Klägers beschlagnahmt. Darüber hinaus sei zum 26.08.2008 für den verbleibenden Betrag in Höhe von 78.981,16 € eine Sicherungsgrundschuld auf ein auf ihn lautendes Wohnungseigentumsgrundstück eingetragen worden. Darüber hinaus seien ihm Prozesskosten in Höhe von 15.172,36 € für den von der Sparkasse O. gegen ihn betriebenen Rechtsstreit entstanden. Mit Schriftsatz vom 09.11.2009 hat der Kläger die Klage auch gegen die Beklagten zu 2) und 3) erweitert.
Die Beklagten haben die Einrede der Verjährung erhoben und zu Sachverhaltskomplex A) behauptet, dass sich aus den Unterlagen lediglich entnehmen lasse, dass die Beklagten im Mai 2002 beauftragt worden seien, diverse steuerliche Fragen zu beantworten. Darüber hinaus seien die Buchungsbelege, die der Beklagten zu 1) zur Bearbeitung überlassen worden waren, nach Bearbeitung unverzüglich an die Mandantin zurückgegeben worden, da die Beklagte ihrerseits keinerlei Lagermöglichkeit gehabt habe. Entsprechend seien von den Beklagten keine Buchungen ohne Belege vorgenommen worden, die Buchungsbelege seien vielmehr nach erfolgter Buchung an die GmbH zurückgegeben worden. Dementsprechend habe die Beklagte zu 1) die für die Betriebsprüfung erforderlichen Belege nicht im Hause gehabt, diese seien von der D. GmbH vor der Betriebsprüfung im Büro der Beklagten abgegeben worden. Soweit die Prüferin des Finanzamtes E. den Ordner mit den Originalbelegen der Gesellschaft für die Zeit von August 2002 bis Februar 2003 mitgenommen habe, hätte keine Möglichkeit der Beklagten bestanden, dies zu verhindern. Für die im Betriebsprüfungsbericht enthaltenen Beanstandungen seien sie nicht verantwortlich. Soweit vom Finanzamt unter Ziffer 14 beanstandet worden ist, dass Rechnungen und Verträge der J. AG C. nicht vorhanden gewesen waren, hätte der Kläger, der seinerseits – was unstreitig ist – Präsident der J. AG C. gewesen war, diese ohne Weiteres selbst beschaffen können. Insoweit bestreiten die Beklagten mit Nichtwissen, dass der Kläger zum Ende 2006 gänzlich aus der J. AG ausgeschieden sei. Der Annahme, dass die von dem Kläger vorgelegte Abtretungserklärung unter dem 17.8.2003 erfolgt sei, stehe bereits der Umstand entgegen, dass in dem verwendeten Briefkopf als Firmensitz die Adresse Münsterstraße 248, 40470 E. angegeben sei, ausweislich der Rechnung vom 21.6.2002 und des Betriebsprüfungsberichtes vom 18.6.2004 der Firmensitz in dieser Zeit vom 21.6.2002 bis zum 18.6.2004 hingegen unter der Adresse I.-W.-Straße 00, 0000X E. gelegen war. Die Beklagten haben die Befreiung der Beschränkungen des Klägers vom Verbot des Selbstkontrahierens i.S.v. § 181 BGB bestritten. Zudem sei die D. GmbH ausweislich des - vom Kläger nicht bestrittenen - Handelsregisterauszuges des Amtsgerichts E. am 10.03.2005 wegen Vermögenslosigkeit im Handelsregister gemäß § 141 a Abs. 1 FGG gelöscht worden. Die D. GmbH sei spätestens im Jahr 2004 zahlungsunfähig gewesen.
Hinsichtlich des im Sachverhaltskomplex B) geltend gemachten Schadensersatzanspruchs haben die Beklagten der Ansicht vertreten, dass sie die betriebswirtschaftliche Auswertung für Dezember 2002 in zutreffender Weise erstellt hätten. Gemäß § 248 Abs. 1 Nr. 1 HGB sei es verboten, Aufwendungen für die Gründung eines Unternehmens zu aktivieren. Diese seien zwingend als laufender Aufwand zu behandeln und zu verbuchen. Darüber hinaus seien sie nicht zum Ersatz von Verfahrenskosten für die Verfahren vor dem Landgericht Köln und dem Oberlandesgericht Köln verpflichtet, da das Verteidigungsvorbringen schon damals keine Aussicht auf Erfolg versprochen habe.
Die 15. Zivilkammer des Landgerichts Bonn hat die auf Zahlung eines Betrages von 209.967,91 € gerichtete Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass das zwischen den Beklagten und der D. GmbH begründete steuerberaterliche Mandatsverhältnis weder einen Vertrag zu Gunsten Dritter im Sinne von § 328 BGB noch einen Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritten darstelle. Der Kläger habe schon keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass zwischen der D. GmbH und den Beklagten beabsichtigt gewesen sei, dem Kläger als Dritten anstelle der D. GmbH einen eigenen Anspruch gegen die Beklagten unmittelbar zu verschaffen. Das mit der Beklagten geschlossene Steuerberatungsmandat habe gerade die Besorgung der allgemeinen Steuerangelegenheiten der D. GmbH und keine besonderen Belange des Klägers betroffen. Auch entfalte das Steuerberatungsmandat nicht etwa Schutzwirkungen zu Gunsten des Klägers. Allgemein entfalte ein Beratervertrag zwischen einer Kapitalgesellschaft und einem Beratungsdienstleister im Grundsatz keine Schutzwirkungen gegenüber einem Geschäftsführer der beratenen Kapitalgesellschaft. Umstände und Voraussetzungen dafür, dass die Beratungsleistung erkennbar drittbezogen gewesen sei und gerade auch auf die Stellung oder die Interessen des Geschäftsführers oder der Gesellschafter abgezielt habe, seien schon nach dem eigenen Sachvortrag des Klägers nicht gegeben. Gegenstand des Beratungsmandates sei die laufende Erledigung aller steuerlichen Angelegenheiten der D.-GmbH gewesen. Die Interessen und Belange des Klägers in seiner Funktion als Geschäftsführer oder in seiner Stellung als Alleingesellschafter seien nicht Gegenstand dieses allgemeinen Beratungsmandates gewesen. Das Beratungsmandat sei nicht über die originären Belange der D.-GmbH hinausgegangen. Eine Eigenhaftung des GmbH-Geschäftsführers nach § 69 AO trete bei Nichtzahlung fälliger Steuern durch die GmbH nicht automatisch ein, sondern nur, wenn ihm persönlich mindestens der Vorwurf einer grob fahrlässigen Verletzung der ihm auferlegten Pflichten gemacht werden könne. Bleibe dieser persönliche Schuldvorwurf trotz einer steuerlichen Falschberatung bestehen, sei dies in der weitergehenden Pflicht des Geschäftsführers begründet, sich über seine umsatzsteuerlichen Pflichten selbst zu informieren. Auch dies lasse eine Schadensentstehung beim Kläger persönlich allenfalls als mittelbare Folge einer etwaigen Pflichtverletzung der Beklagten gegenüber der GmbH erscheinen, die eine Einbeziehung des Klägers in den Schutzbereich des allein mit der D. GmbH geschlossenen Vertrages nicht rechtfertige. Ein Schadensersatzanspruch folge auch nicht aus abgetretenem Recht. Der Kläger habe eine ordnungsgemäße Abtretung etwaiger Schadensersatzansprüche nicht hinreichend schlüssig dargelegt. Die vorgetragene Behauptung, dass er in seiner Funktion als Geschäftsführer etwaige Schadensersatzansprüche der D. GmbH an seine Person abgetreten habe, stelle ein Insichgeschäft im Sinne von § 181 BGB dar. Sachvortrag dazu, dass er zur Vornahme eines Insichgeschäfts ermächtigt worden sei, sei erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt. Dieser Vortrag sei nach § 296 a ZPO verspätet. Außerdem bestünden Zweifel am Zeitpunkt der Abgabe der Abtretungserklärungen und damit an der damaligen Berechtigung und Vertretungsbefugnis des Klägers. Der vorgelegte Abtretungsvertrag entfalte keine Beweiskraft auf den in der Urkunde angegebenen Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung; dieser unterliege der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO. Auch hinsichtlich des zweiten Komplexes stehe dem Kläger gegen die Beklagten kein Anspruch auf Zahlung von 87.000,00 € wegen Pflichtverletzung aus dem Beratungsvertrag zu. Auch insoweit seien die Grundsätze des Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter nicht anwendbar. Unabhängig davon sei eine etwaige Pflichtverletzung der Beklagten nicht kausal für die Kündigung des Darlehens durch die Sparkasse O., da die Sparkasse O. den Kontokorrentkreditvertrag vom 10.07.2001 wirksam gekündigt habe und ihr Nachsicherungsbegehren gemäß dem Schreiben vom 10.03.2003 gerechtfertigt gewesen sei. Selbst wenn in der betriebswirtschaftlichen Auswertung für den Monat Dezember 2002 Produktentwicklungskosten des Glasterminals "F." in Höhe von ca. 155.000,00 € gesondert hätten ausgewiesen werden müssen, sei unverändert aus anderen Gesichtspunkten, etwa der Verschlechterung der Ertragssituation für die Jahre 2000 und 2001 und der Abnahme der Umsatzerlöse in 2002, nach Ziff. 6 a) des Kontokorrentkreditvertrages vom 10.07.2001 eine Verschlechterung oder erhebliche Gefährdung der Vermögenslage des Kreditnehmers anzunehmen. Insgesamt seien die Ertragskraft des Unternehmens und die Fähigkeit, Umsatzerlöse zu erzielen, über zwei Jahre hinweg deutlich gesunken. Schon dies habe das Nachsicherungsbegehren der Sparkasse O. vom 10.03.2003 gerechtfertigt unabhängig von der Frage, inwieweit Projektentwicklungskosten für weitere Projekte in der betriebswirtschaftlichen Auswertung enthalten waren. Die Inanspruchnahme des Klägers aus der Bürgschaft sei allein auf sein Verhalten bzw. dasjenige der D. GmbH zurückzuführen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil, das dem Kläger am 19.02.2010 zugestellt worden ist, hat dieser mit einem am 10.03.2010 beim Oberlandesgericht Köln eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 19.05.2010 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem der Senat zuvor einem rechtzeitig gestellten Antrag auf Fristverlängerung bis zum 19.05.2010 entsprochen hat.
Der Kläger nimmt auf sein erstinstanzliches Vorbringen Bezug. Zur Begründung seiner Berufung führt er aus, dass das Landgericht seinen Vortrag zur Abtretung von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft an ihn zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen habe. Das Gericht habe den Kläger gemäß § 139 ZPO auf den unvollständigen Sachvortrag bzgl. des Insichgeschäfts i.S.d. § 181 BGB hinweisen müssen. Außerdem sei die Zurückweisung unzulässig, da bzgl. der Verjährungsfrage ohnehin Schriftsatzfrist gewährt worden sei, so dass auch der Vortrag des Klägers zum Insichgeschäft zur Kenntnis hätte genommen werden können. Schließlich sei dem als Anlage 7 zum Schriftsatz vom 20.01.2010 vorgelegten Handelsregisterauszug (Bl.355 f. GA) ohne weiteres zu entnehmen, dass der Kläger von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit gewesen sei. In materiell-rechtlicher Hinsicht habe das Landgericht die Voraussetzungen eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter zu Unrecht verneint. Die Beklagten hätten nicht nur die steuerlichen Belange der D. GmbH, sondern auch die der J. AG, an welche der Kläger sein Unternehmen veräußert habe, wahrgenommen. Die Beklagten hätten die D. GmbH hinsichtlich der Veräußerung an die J. AG, deren Präsident mit Einzelvertretungsbefugnis der Kläger war (vgl. Anlage B 2, Bl.119 GA), beraten. Die Beklagten seien daher allgemein vermögensberatend und rechtsgestaltend für den Kläger tätig geworden und seien verpflichtet gewesen, seine wirtschaftlichen und finanziellen Interessen zu wahren. Des Weiteren sei die nicht korrekte Abgrenzung der Entwicklungskosten der "F."-Software i.H.v. 155.000,00 € ursächlich für die negative Beurteilung der Sparkasse O. gewesen, die von einer kontinuierlichen Verschlechterung der Ertragslage ausgegangen sei. Bei ordnungsgemäßer bilanzieller Abgrenzung dieser Kosten wäre die Ertragskraft des Unternehmens von der Sparkasse positiver bewertet und eine lediglich vorübergehende Reduzierung der Ertragslage angenommen worden mit der weiteren Folge, dass dem Kläger auch die persönliche Inanspruchnahme aus der Bürgschaft "erspart" worden wäre. Zu Unrecht habe das Landgericht den Klägervortrag hinsichtlich des eingetretenen Schadens als nicht hinreichend substantiiert bewertet. Die pauschale Abqualifizierung des mehr als 27 Seiten umfassenden Sachvortrages sei nicht nachvollziehbar. Die persönliche Inanspruchnahme des Klägers stellvertretend für die Gesellschaft sei auf die nicht ordnungsgemäße Bearbeitung durch die Beklagte zurückzuführen. Der Kläger werde unabhängig von der Frage, ob die Steuerschuld korrekt berechnet sei, per se aus dem Haftungsbescheid vom 03.01.2005 in Anspruch genommen. Die Beklagte habe insoweit nicht nur die steuerlichen Belange der Gesellschaft pflichtwidrig vernachlässigt, sondern zudem auch versäumt, die persönliche Inanspruchnahme des Klägers für die Steuerschulden der Gesellschaft abzuwenden. Angesichts des pauschalen Bestreitens der Beklagten zu den ihnen vorgeworfenen Pflichtwidrigkeiten hätte das Landgericht eine Umkehr der Substantiierungslast zu Lasten der Beklagten vornehmen oder von einem unstreitigen Klägervortrag ausgehen müssen. Schließlich habe der Kläger die Beklagten nicht nur mit der Wahrnehmung der steuerlichen Belange der D. GmbH beauftragt. Den Beklagten sei – jedenfalls zunächst – ein umfassendes Mandat zur Wahrung der steuerlichen Belange des Klägers und seiner Ehefrau erteilt worden, ehe später der Steuerberater K. S. aus Q. die persönlichen Steuererklärungen der Jahre 2002 bis 2004 gefertigt habe.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Bonn vom 10.02.2010
die Beklagten zu verurteilen, an ihn 209.967,91 € nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil und ergänzen die erstinstanzlich bereits dargelegten Behauptungen und Auffassungen. Zu Recht habe das Landgericht unter Beachtung der Grundsätze des Urteils des Oberlandesgerichts Köln vom 13.11.2008 (8 U 26/08) das Vorliegen der Voraussetzungen eines Vertrages zugunsten Dritter sowie eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter verneint. Die Behauptung des Klägers, dass die Beklagten die steuerlichen Interessen der J. AG vertreten hätten, sei unrichtig. Auftraggeber der Beklagten sei die D. GmbH gewesen. Bei den Verträgen bzgl. der J. AG sei es, wie auch das Schreiben der Beklagten vom 25.06.2003 (Anlage 22, Bl.199 GA) zeige, um das Outsourcing der Marke D. gegangen. Im Zeitpunkt der Auftragserteilung und der Durchführung des Auftrages sei der Kläger schon gar nicht mehr Gesellschafter der Gesellschaft gewesen. Eine Veräußerung der D. GmbH an die J. AG habe nicht stattgefunden. Die Beklagte sei auch nicht "allgemein steuerberatend" für den Kläger tätig geworden. Soweit der Kläger sich auf ein Schreiben der Beklagten zu 1) vom 31.07.2002 (Anlage BF 3, Bl.478 GA) und eine Vollmachtserteilung vom 05.06.2002 (Anlage BF 4, Bl.479 GA) berufe, sei diese Vollmacht niemals eingesetzt und eine Einkommensteuererklärung für den Kläger und seine Ehefrau niemals vorbereitet worden. Ausweislich des Protokolls der Sitzung vom 04.12.2009 (Bl.255 f. GA) habe der Kläger wörtlich erklärt, dass er "von den Beklagten persönlich nie steuerlich betreut worden" sei, "sondern nur die D. GmbH". Den Protokollberichtigungsantrag habe das Landgericht inzwischen abgelehnt. Diese Erklärung des Klägers sei als Geständnis i.S.d. § 288 ZPO zu werten, an welches er prozessual gebunden sei. Im Übrigen fehle es an den Voraussetzungen eines Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte. Die erforderliche Leistungsnähe, wie sie etwa im Falle einer Steuerberatertätigkeit für eine KG im Rahmen der Steuererklärung für einen Feststellungsbescheid zugunsten der Kommanditisten bejaht werde (vgl. Urteils des Senats vom 13.11.2008 - 8 U 26/08 -), sei hier nicht gegeben, da die Inanspruchnahme eines Geschäftsführers einer GmbH mittels Haftungsbescheid gemäß § 69 AO nicht typisch sei, sondern eine vorsätzliche oder grob fahrlässige Pflichtverletzung des Geschäftsführers voraussetze. Den Beklagten sei im Übrigen niemals ein Mandat erteilt worden zur Vertretung des Klägers in dem Verfahren bezgl. des Erlasses und der Anfechtung des Haftungsbescheides. Dort sei dieser von dem Steuerberater S. vertreten worden. Zu Recht habe das Landgericht den Vortrag des Klägers zur Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB gemäß § 296 a ZPO unberücksichtigt gelassen. Außerdem bleibe es dabei, dass der Kläger keinen Beweis für die weiterhin streitige Behauptung angeboten habe, dass die auf den 17.08.2003 datierte Abtretung tatsächlich an diesem Tag zustande gekommen sei. Außerdem sei die damalige Abtretung einen Tag vor der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer wegen Missbrauchs der Vertretungsmacht nicht wirksam. Eine Pflichtverletzung der Beklagten liege nicht vor. Vielmehr habe der Kläger seinerseits angeforderte Unterlagen nicht an die Beklagten übergeben, so dass auch die Beklagten nichts an die Betriebsprüferin hätten weiterleiten können. Auch seien etwaige Schadensersatzansprüche des Klägers mit Ablauf des 31.12.2008 verjährt, nachdem der Kläger das streitige Verfahren erst mit einem am 06.07.2009 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz weiterbetrieben habe, nachdem zuvor die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 06.02.2008 Widerspruch gegen den am 01.02.2008 erlassenen Mahnbescheid eingelegt habe. Die Behauptungen des Klägers bzgl. des Steuerschadens seien nicht ausreichend substantiiert. So werde trotz der Änderung des Haftungsbescheides in Form der Rücknahme der rückständigen Säumniszuschläge und des rückständigen Verspätungszuschlages (Bl.335, 340 GA) dennoch der ursprüngliche volle Betrag von 107.795,55 € gefordert. Hinsichtlich des zweiten Komplexes erheben die Beklagten die Einrede der Verjährung. Insoweit werde zudem bestritten, dass überhaupt Produktentwicklungskosten des Glasterminals "F." in Höhe von ca. 155.000,00 € angefallen seien.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig, bleibt in der Sache aber ohne Erfolg. Das Landgericht hat die Ansprüche des Klägers zu Recht als unbegründet zurückgewiesen. Ihm stehen gegen die Beklagten weder aus dem Sachverhaltskomplex A) ein Zahlungsanspruch über 107.795,55 € noch aus dem Sachverhaltskomplex B) ein Zahlungsanspruch über 102.172,36 € (87.000,- € Hauptforderung und 15.172,36 € Gerichts- und Anwaltskosten) zu. Im Einzelnen:
A) 1. Ein Zahlungsanspruch des Klägers gegen die Beklagten aus eigenem Recht gemäß §§ 280 Abs. 1, 675 BGB wegen schuldhafter Verletzung der den Beklagten aufgrund des Steuerberatungsvertrages obliegenden vertraglichen Pflichten ist weder unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Vertrages zugunsten Dritter (§ 328 BGB) noch unter der rechtlichen Konstruktion des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter begründet.
a) Zu Recht hat das Landgericht das von der Beklagten zu 1) mit der D.-GmbH geschlossene Steuerberatermandatsverhältnis nicht als Vertrag zu Gunsten Dritter i.S.v. § 328 BGB bewertet. Weder in erster noch in zweiter Instanz sind konkrete Anhaltspunkte erkennbar, die die Annahme rechtfertigen, dass zwischen der D. GmbH und den Beklagten beabsichtigt war, dem Kläger als Dritten anstelle der D. GmbH einen eigenen unmittelbaren Anspruch gegen die Beklagten zu verschaffen. Dieser rechtliche Ansatz wird von dem Kläger in zweiter Instanz auch nicht weiter verfolgt.
b) Das Landgericht hat die Grundsätze des Vertrags mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter (vgl. hierzu Urteil des Senats vom 13.11.2008, 8 U 26/08) zutreffend angewandt, als es die Voraussetzungen vorliegend als nicht gegeben angesehen hat.
Neben dem gesetzlich geregelten Vertrag zu Gunsten Dritter (§ 328 BGB), bei dem ein Dritter unmittelbar das Recht erwirbt, die Leistung zu fordern, hat die Rechtsprechung den Vertrag mit Schutzwirkungen zu Gunsten Dritter herausgebildet, bei dem der Anspruch auf die geschuldete Hauptleistung allein dem Gläubiger zusteht, der Dritte jedoch in der Weise in die vertraglichen Sorgfalts- und Obhutspflichten, aber auch in die Hauptleistungspflichten, einbezogen ist, dass er bei deren Verletzung vertragliche Schadensersatzansprüche geltend machen kann (BGH NJW 2004, 3420, 3421 m.w.N.). Dies ist im Allgemeinen anzunehmen, wenn ein zwischen zwei Parteien bestehendes Schuldverhältnis zwar den Anforderungen des § 328 BGB nicht genügt, aber eine Einbeziehung bestimmter Dritter in seinen Schutzbereich durch den Vertragszweck und wegen der erkennbaren Auswirkung der vertragsgemäßen Leistung auf sie nach Treu und Glauben geboten ist (BGH NJW 1977, 1916). Das (vertragliche) Risiko muss kalkulierbar und versicherbar bleiben. Um eine Ausuferung von Ansprüchen dieser Art in nicht mehr kalkulierbarem Umfang zu vermeiden und eine Grenze zu halten, jenseits deren der Schutz Dritter auf das Recht der unerlaubten Handlung beschränkt bleiben muss, hat die Rechtsprechung bestimmte Kriterien entwickelt. Für den Regelfall, in dem die Parteien nichts erklärt haben, werden im Allgemeinen folgende vier Voraussetzungen für die Einbeziehung in den vertraglichen Schutzkreis aufgestellt: Vertragsnähe (Leistungsnähe), Interesse am Schutz des Dritten (Gläubigernähe), Erkennbarkeit des geschützten Personenkreises und Schutzbedürfnis (MünchKomm-Gottwald, BGB, 5. Auflage 2007, § 328, Rdnr.119a). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.
aa) Vertragsnähe (Leistungsnähe) ist gegeben, wenn der Dritte typischerweise mit der geschuldeten Leistung in Berührung kommt. Ein nur zufälliger Leistungskontakt genügt nicht, sondern der Dritte muss sich durch Vermittlung oder mit Willen des primären Gläubigers obligationsmäßig im Leistungsbereich aufhalten (MünchKomm-Gottwald, a.a.O., Rdnr.120 m.w.N.).
Eine solche Leistungsnähe ist vorliegend nicht anzunehmen. Das Handeln der Beklagten zu 1) bezog sich ausdrücklich auf die steuerlichen Belange der D. GmbH. Die die Gesellschaft treffenden Folgen dieser steuerlichen Beratung wirkten sich nicht etwa unweigerlich und zwangsläufig auf die Person des jeweiligen Geschäftsführers aus.
Gemäß § 69 i.V.m. § 34 der Abgabenordnung (AO) haften die gesetzlichen Vertreter juristischer Personen, soweit Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis (§ 37 AO) infolge vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Pflichtverletzung der ihnen auferlegten Pflichten nicht oder nicht rechtzeitig festgesetzt oder erfüllt werden. Die gesetzlichen Vertreter natürlicher und juristischer Personen und die Geschäftsführer von nicht rechtsfähigen Personenvereinigungen und Vermögensmassen haben gemäß §§ 34 Abs. 1, 35 Abs. 1 AO deren steuerliche Pflichten zu erfüllen und insbesondere dafür zu sorgen, dass die Steuerschulden bei Fälligkeit aus den Mitteln entrichtet werden, die sie verwalten (§ 34 Abs. 1 S. 2 AO). Dabei beschränken sich die Pflichten des gesetzlichen Vertreters des Steuerschuldners nicht nur darauf, die im Zeitpunkt der Fälligkeit der Steuern vorhandenen Mittel anteilmäßig zur Befriedigung des Steuergläubigers und der anderen Gläubiger einzusetzen. Vielmehr ist der gesetzliche Vertreter bereits vor Fälligkeit der Steuern ganz allgemein verpflichtet, die Mittel des Steuerschuldners so zu verwalten, dass dieser zur pünktlichen Tilgung auch der erst künftig fällig werdenden Steuerschulden in der Lage ist. Ein Geschäftsführer verletzt seine gegenüber dem Steuergläubiger obliegenden Pflichten deshalb auch dann, wenn er sich durch Vorwegbefriedigung anderer Gläubiger oder in sonstiger Weise schuldhaft außerstande setzt, künftig fällig werdende Steuerschulden, deren Entstehung ihm bekannt ist, zu tilgen (Urteile des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 26.04.1984 – V R 128/79 –, BStBl. II 1984, 776 und vom 16.12.2003 – VII R 77/00 – , BFH/NV 2004, 555). Der Bundesfinanzhof hat außerdem klargestellt, dass ein GmbH-Geschäftsführer ohne tatsächliche Leitungsbefugnisse auch dann nach § 69 AO in Anspruch genommen werden kann, wenn die Geschäftsführungstätigkeiten durch sachverständige Sanierungsexperten wahrgenommen werden. Nur unter ganz bestimmten und engen Voraussetzungen hat die Rechtsprechung eine Begrenzung der Haftung durch eine interne Verteilung von Aufgabenbereichen und eine dadurch bewirkte Einschränkung des Grundsatzes der Gesamtverantwortung zugelassen. Danach kommt einer internen Aufgabenverteilung eine haftungsbegrenzende Wirkung nur dann zu, wenn die nähere Ausgestaltung der Aufgabenzuweisungen vor Aufnahme der Geschäftsführertätigkeit klar und eindeutig schriftlich festgelegt worden ist (BFH-Beschluss vom 12.05.2009, - VII B 266/08 (NV) -, BFH/NV 2009, 1589).
Der Geschäftsführer einer GmbH kann die Verletzung steuerlicher Erklärungspflichten und die Nichtabführung der Umsatzsteuer nicht mit dem Hinweis auf mangelhafte Beratung der Steuerberatungsgesellschaft entschuldigen, wenn er sich nicht selbst aktiv über seine umsatzsteuerlichen Erklärungspflichten informiert hat (BFH Beschluss vom 20.04.2006 - VII B 163/05 (NV)). Nach der Rechtsprechung des BFH ist zwar generell davon auszugehen, dass der Geschäftsführer einer GmbH, der die Sachkunde eines ihm als zuverlässig bekannten – und als Angehöriger eines rechtsberatenden oder steuerberatenden Berufs befugten – steuerlichen Beraters in Anspruch nimmt, sich auf diesen verlässt und bei gewissenhafter Ausübung seiner Überwachungspflichten keinen Anlass findet, die steuerliche Korrektheit der Arbeit des steuerlichen Beraters in Frage zu stellen, nicht grob fahrlässig handelt (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH-Beschluss vom 28.08.2008 – VII B 240/07 -, BFH/NV 2008, 1983). Allerdings darf der Geschäftsführer nicht blind auf die ordnungsgemäße Aufgabenerledigung eines für die GmbH tätigen Dritten vertrauen und auf eine Überwachung gänzlich verzichten. Vielmehr muss er sich fortlaufend über den Geschäftsgang unterrichten, so dass ihm Unregelmäßigkeiten nicht über einen längeren Zeitraum verborgen bleiben können. Allein der Umstand, dass eine Gesellschaft von einer Steuerberatungsgesellschaft mangelhaft beraten worden ist, entlastet den Geschäftsführer somit nicht vom Vorwurf grob fahrlässiger Nichtabführung von Umsatzsteuer, wenn er sich nicht in einem diesen Vorwurf ausschließenden Maße selbst aktiv darum bemüht hat, sich über seine umsatzsteuerlichen Erklärungspflichten zu informieren (BFH-Beschluss vom 20.04.2006 – VII B 163/05, BFH/NV 2006, 1439). Dem Vorwurf eines groben Fehlverhaltens kann er begegnen, wenn er etwa stichprobenweise die Verbuchung von Geschäftsvorfällen mit herausgehobenen steuerlichen Auswirkungen nachvollzieht und sich selbst über die Richtigkeit der buch- und belegmäßigen Erfassung vergewissert (vgl. BFH-Beschluss vom 26.11.2008 – V B 210/07 (NV), BFH/NV 2009, 362). Umgekehrt kann es für die Eigenhaftung des Geschäftsführers einer GmbH gemäß § 69 AO aufgrund grob fahrlässiger Pflichtverletzung gerade auch haftungsbegründend sein, wenn er die Umsatzsteuervoranmeldung der GmbH nur durch eine Buchhalterin erstellen lässt, ohne sich bei einem Angehörigen der steuerberatenden Berufe über die weiteren umsatzsteuerlichen Auswirkungen zu informieren (vgl. FG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 08.05.2008 – 7 B 9161/05 B).
Die vorstehenden Grundsätze zur Haftung eines Geschäftsführers einer GmbH nach § 69 AO zeigen anschaulich, dass zwischen der Ausgangshaftung der Gesellschaft als originärer Steuerschuldnerin und der nachfolgenden persönlichen Inanspruchnahme des Geschäftsführers in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht bedeutende Unterschiede liegen. Es ist gerade nicht der typische Regelfall, dass bei einer GmbH, die ihren Verpflichtungen aus dem Steuerschuldverhältnis (§ 37 AO) nicht oder nicht rechtzeitig nachkommt, auch der Geschäftsführer für rückständige Steuerschulden haftet. Vielmehr muss diesen der Vorwurf grobfahrlässiger Vernachlässigung seiner Pflichten treffen, das heißt er muss es pflichtwidrig unterlassen haben, sich über seine umsatzsteuerlichen Erklärungspflichten zu informieren oder Geschäftsvorfälle mit herausgehobenen steuerlichen Auswirkungen zumindest stichprobenhaft zu überprüfen. Vorliegend geht das Landgericht somit zu Recht davon aus, dass die Eigenhaftung eines Geschäftsführers nach § 69 AO nicht etwa eine zwangsläufige oder fast schon automatische Folge einer umsatzsteuerlichen Fehlberatung der GmbH ist. Dessen Inanspruchnahme setzt eine eigenständige grob fahrlässige oder vorsätzliche Pflichtverletzung des Geschäftsführers voraus. Dieser persönliche Schuldvorwurf markiert eine klare Abgrenzung zu der vorgelagerten gesetzlichen verschuldensunabhängigen Pflicht einer GmbH, für vorangegangene Umsätze Umsatzsteuer entsprechend dem UStG abzuführen. Der Dritte – hier also der Geschäftsführer – kommt also gerade nicht typischerweise und vorhersehbar mit der vertraglichen (Schlecht)Leistung des Steuerberaters in Berührung, sondern haftet in eigener Person nur bei Vorliegen zusätzlicher Voraussetzungen, nämlich bei schwerer schuldhafter Verletzung der ihm auferlegten Pflichten nach §§ 34, 35 AO.
Vorliegend beinhaltete das Fortschreiten der Ausgangshaftung der GmbH zur Eigenhaftung des Klägers auch insoweit einen bedeutsamen Zwischenschritt, als das Finanzamt Q.-Altstadt in der Einspruchsentscheidung vom 27.02.2007 (Bl.335 ff. GA) unter Ziffer 2. e) (Bl.344 GA) nicht nur von einem grob fahrlässigen, sondern von einem vorsätzlichen Fehlverhalten des Klägers ausgeht und diesem vorwirft, als langjähriger Geschäftsführer von seiner Verpflichtung zur rechtzeitigen Einreichung zutreffender Steuererklärungen und Steuer(vor)anmeldungen gewusst zu haben. Auch habe ihm klar sein müssen, dass er für die D. GmbH nur Vorsteuerbeträge habe geltend machen können, hinsichtlich derer die Leistungen auch von der Gesellschaft bezogen worden seien. Entsprechendes gelte für die ihm zu unterstellende Kenntnis, dass Umsätze nur dann als nicht steuerbar bzw. als steuerfrei behandelt werden könnten, wenn hierfür (nachweisbar) die Voraussetzungen vorlägen. Die Finanzbehörde stellte mithin ein schweres persönliches Fehlverhalten des Klägers fest, welches einer Einbeziehung seiner Person in den vertraglichen Schutzkreis entgegensteht.
bb) Auch ist ein Interesse des Gläubigers am Schutz des Dritten (Gläubigernähe) nicht zu erkennen. Nachdem der Bundesgerichtshof zu Beginn der Entwicklung des Institutes des Vertrags mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter die Einbeziehung eines Dritten in den Schutzbereich eines Vertrags davon abhängig gemacht hatte, ob Wohl und Wehe dieses Drittes dem Vertragspartner des Schutzpflichtigen anvertraut waren, hat sich die Rechtsprechung nach und nach von diesem engen Ansatz entfernt und stellt nunmehr lediglich die Frage, unter welchen Voraussetzungen allein aufgrund der objektiven Interessenlage – also ohne einen konkreten Anhaltspunkt in ausdrücklichen Parteierklärungen oder im sonstigen Parteiverhalten – die stillschweigende Vereinbarung einer Schutzpflicht für Dritte anzunehmen ist (BGH NJW 1986, 484 (486); MünchKomm-Gottwald, a.a.O., Rdnr.122, jeweils m.w.N.). Entscheidend ist, dass die Vertragsleistung auch zugunsten des Dritten erbracht wird, der oft der eigentlich an der Vertragsleistung Interessierte ist; lediglich mittelbare Auswirkungen des Vertrags auf das Vermögen des Dritten genügen nicht (MünchKomm-Gottwald, a.a.O.).
Der Zweck des Steuerberatungsvertrags zwischen der GmbH und den Beklagten berührte vorliegend das Schutz- und Sicherheitsbedürfnis des Geschäftsführers nicht unmittelbar. Die von dem Kläger behauptete Schlechtleistung der Beklagten wirkte sich angesichts des von ihm selbst zu verantwortenden Aufgabenkreises als Geschäftsführer allenfalls als rechtlicher Reflex auf seine spätere Eigenhaftung gemäß § 69 AO aus. Dies reicht nicht, um ein Interesse des Gläubigers, also der D. GmbH, am Schutz des Dritten zu bejahen.
cc) Schließlich ist aufgrund der vorstehenden Erwägungen der Kreis der geschützten Dritten für den Schuldner auch nicht ausreichend vorhersehbar gewesen. Das Vertrags- und Haftungsrisiko muss für den Schuldner bei Abschluss des Vertrages übersehbar, kalkulierbar und ggf. versicherbar sein. Für die Beklagten ist es im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der D. GmbH gerade nicht problemlos erkennbar gewesen, dass ihre Einstandspflicht für etwaige umsatzsteuerliche Fehlberatungen sich auch auf Personen erstreckt, die ihrerseits nur bei Vorliegen eigener schwerer Versäumnisse haften. Eine solche Ausweitung des Haftungsrisikos der Beklagten ist auch nach dem Vortrag des Klägers weder ausdrücklich noch stillschweigend vereinbart worden. Im Ergebnis kann es im Hinblick auf die fehlende Leistungsnähe und die fehlende Gläubigernähe jedoch dahinstehen, ob für die Beklagten eine entsprechende Überschaubarkeit des geschützten Personenkreises gegeben war.
c) In der Berufungsbegründung behauptet der Kläger, dass die Beklagten allgemein vermögensberatend und rechtsgestaltend für den Kläger tätig geworden seien mit der Folge, dass sie seine wirtschaftlichen und finanziellen Interessen hätten wahren müssen. Die Beklagten hätten zudem versäumt, die persönliche Inanspruchnahme des Klägers für die Steuerschulden der Gesellschaft abzuwenden. Er habe die Beklagten nicht nur mit der Wahrnehmung der steuerlichen Belange der D. GmbH beauftragt. Vielmehr sei den Beklagten – jedenfalls zunächst – ein umfassendes Mandat zur Wahrung der steuerlichen Belange des Klägers und seiner Ehefrau erteilt worden.
Diesen – neuen – Behauptungen des Klägers treten die Beklagten zu Recht entgegen. Zunächst ist klarzustellen, dass die vom Kläger angedeutete Verantwortlichkeit der Beklagten für eine persönliche Inanspruchnahme des Klägers gemäß § 69 AO offensichtlich nicht gegeben ist. Aus der Einspruchsentscheidung des Finanzamts Köln-Altstadt vom 27.02.2007 (Bl.335 ff. GA) folgt unmissverständlich, dass insoweit der Steuerberater K. S. aus Köln Vertreter des Klägers war und ist. Außerdem weisen die Beklagten zu Recht darauf hin, dass der Kläger in der Sitzung vom 04.12.2009 erklärt hat, "dass er selbst von den Beklagten persönlich nie steuerlich betreut worden ist, sondern nur die D. GmbH" (Bl.259 GA). Unabhängig hiervon, ob diese Erklärung als gerichtliches Geständnis i.S.d. § 288 ZPO zu werten ist, wäre die vorgetragene persönliche Steuerberatung, wie sie der Kläger unter Hinweis auf die Anlagen BF 3 und BF 4 (Bl.478, 479 GA) nunmehr behauptet, neuer Sachvortrag i.S.d. §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO, zu dem bislang nicht klargestellt worden ist, aus welchem Grund dieser Vortrag nicht bereits erstinstanzlich erfolgt ist. Auf die Frage der Zulassung dieses neuen Sachvortrages kommt es indessen nicht an, denn der Kläger deutet insoweit nur die Anbahnung einer persönlichen Beratung seiner Person sowie seiner Ehefrau durch die Beklagten an, ohne konkret darzulegen, durch welche bestimmte Handlung der Beklagten ihm persönlich welcher Schaden entstanden ist. Es wird gar nicht deutlich, welches steuerberaterliche Fehlverhalten den Beklagten im Rahmen der angeblichen persönlichen Steuerberatung überhaupt vorgeworfen wird. Der – neue – Sachvortrag des Klägers ist daher insgesamt substanzlos und für die Beklagten nicht einlassungsfähig. Auch die Ausführungen in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 30.09.2010 bleiben insoweit allgemein und zeigen nicht auf, welche konkrete Unterlassung oder Fehlberatung den Beklagten im Rahmen dieser Anbahnungsphase vorgeworfen wird.
2. Ein Zahlungsanspruch des Klägers gegen die Beklagten aus abgetretenem Recht der D. GmbH gemäß §§ 280 Abs. 1, 675, 398 BGB ist gleichfalls nicht begründet.
a) Das Landgericht hat den Vortrag des Klägers in dem Schriftsatz vom 20.01.2010 (Bl.289 ff. GA) bzgl. des Verbots der Selbstkontrahierung gemäß § 181 BGB (vgl. Bl.300, 356 GA) gemäß § 296 a ZPO unberücksichtigt gelassen, da dem Kläger insoweit keine Schriftsatzfrist eingeräumt worden sei.
Diese Nichtberücksichtigung des Vorbringens nach Verhandlungsschluss unterliegt nicht dem Zulassungsausschluss nach § 531 Abs. 1 ZPO. Vielmehr bleibt in zweiter Instanz zu prüfen, ob das Vorbringen unter den (engen) Voraussetzungen der §§ 531 Abs. 2, 532 f. ZPO im zweiten Rechtszug noch berücksichtigt werden kann (Zöller-Greger, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 296 a, Rdnr.3).
Dies ist zu bejahen. Denn die durch den Handelsregisterauszug belegte Befreiung von dem Verbot der Selbstkontrahierung (Bl.300, 356, 476 GA) bleibt im Ergebnis unstreitig. Hinsichtlich des Novenausschlusses nach § 531 Abs. 2 ZPO ist in der Rechtsprechung inzwischen anerkannt, dass neues unstreitiges Vorbringen in der Berufungsinstanz auch dann zu berücksichtigen ist, selbst wenn dadurch eine neue Beweisaufnahme notwendig wird. Der Ausschluss neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel im Berufungsrechtszug gilt, auch soweit sie im ersten Rechtszug aus Nachlässigkeit nicht geltend gemacht worden sind, nicht für unstreitige Tatsachen. Aus der die Zwecke des Zivilprozesses und der Präklusionsvorschriften berücksichtigenden Auslegung der §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 ZPO ergibt sich, dass unter den Begriff "neue Angriffs- und Verteidigungsmittel” i.S.d. § 531 ZPO lediglich streitiges und beweisbedürftiges Vorbringen fällt. Nicht beweisbedürftiges Vorbringen hat das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung ohne Weiteres zu Grunde zu legen (BGH NJW 2005, 291; BGH NJW-RR 2006, 630; BGH NJW 2008, 3434; BGH NJW 2009, 2532 (2533); Zöller-Heßler, a.a.O., § 531, Rdnr.20 m.w.N.).
Die Befreiung des Klägers von dem Verbot der Selbstkontrahierung gemäß § 181 BGB in seiner damaligen Funktion als Geschäftsführer der D. GmbH ist daher zu unterstellen. Dieser Gesichtspunkt rechtfertigt somit nicht die Zurückweisung des Klägervortrags zu seiner Aktivlegitimation.
b) Ob die von den Beklagten angezweifelte Datierung "17.08.2003" in der betreffenden Abtretungsvereinbarung gemäß Anlage 2 richtig ist und den damaligen Zeitpunkt der Vereinbarung zutreffend wiedergibt, kann im Ergebnis dahinstehen. Denn jedenfalls ist diese Abtretung, die auf Grund einer von den Beschränkungen des § 181 BGB befreienden Vollmacht zum Nachteil der vertretenen Gesellschaft durch Insichgeschäft getroffen worden ist, wegen Missbrauchs der Vollmacht nichtig.
Nach ständiger Rechtsprechung hat der Vertretene grundsätzlich das Risiko des Vollmachtmissbrauchs zu tragen. Den Vertragspartner trifft keine Prüfungspflicht, ob und inwieweit der Vertreter im Innenverhältnis gebunden ist, von seiner nach außen unbeschränkten Vertretungsmacht nur begrenzten Gebrauch zu machen. Der Vertretene ist gegen einen erkennbaren Missbrauch der Vertretungsmacht im Verhältnis zum Vertragspartner jedoch dann geschützt, wenn der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch gemacht hat, so dass beim Vertragspartner begründete Zweifel bestehen mussten, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters gegenüber dem Vertretenen vorliege. Notwendig ist dabei eine massive Verdachtsmomente voraussetzende objektive Evidenz des Missbrauchs (BGH NJW-RR 1992, 1135; BGH NJW 1994, 2082; BGH NJW 1995, 250; BGH NJW 1999, 2883). Die objektive Evidenz ist insbesondere dann gegeben, wenn sich nach den gegebenen Umständen die Notwendigkeit einer Rückfrage des Geschäftsgegners bei dem Vertretenen geradezu aufdrängt (BGH NJW 1999, 2883; zur Nichtigkeit einer Vereinbarung wegen Vollmachtsmissbrauchs, die auf Grund einer von den Beschränkungen des § 181 BGB befreienden Vollmacht zum Nachteil des Vertretenen durch Insichgeschäft getroffen wird, vgl. BGH NJW 2002, 1488).
Diese Voraussetzungen liegen vor. Die den Gegenstand der Abtretung bildenden potentiellen Schadensersatz- und Regressansprüche der D. GmbH gegen die Beklagten waren für die Gesellschaft zumindest dann werthaltig, wenn man – wie der Kläger – von einer adäquat kausalen Pflichtverletzung im Steuerberaterverhältnis ausgeht und eine spätere Haftung der Gesellschaft für rückständige Steuerverbindlichkeiten aufgrund der Umsatzsteuersonderprüfung unterstellt. Die GmbH hätte sich in diesem Falle an den Beklagten schadlos halten können, um den Zugriff des Finanzamtes auf das Gesellschaftsvermögen auszugleichen. Es gab aus der Sicht der GmbH keinen vernünftigen Grund, sich dieser Forderungen ohne Not zu begeben, jedenfalls nicht ohne Gegenleistung. Der an sich selbst abtretende Kläger war dagegen allein durch die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen des § 69 AO ausreichend vor einer Inanspruchnahme geschützt, denn nur bei schwerer schuldhafter Verletzung der ihm obliegenden Pflichten kam überhaupt eine persönliche Haftung in Betracht. Es gab insoweit keinen anerkennenswerten Grund, der Gesellschaft diese werthaltigen Schadensersatz- und Regressansprüche zu entziehen.
Dem Kläger war bei Vornahme dieses Insichgeschäfts jedenfalls seit dem 11.08.2003 bekannt, dass seine Abberufung als Geschäftsführer unmittelbar bevorstand. In seinem Schreiben vom 11.08.2003 (Anlage 8) führte er u.a. aus: " …in Anbetracht der Tatsache, dass ich nächste Woche als Geschäftsführer abberufen werde, habe … ". Das Rechtsgeschäft, das allein zum Vorteil des mit sich selbst kontrahierenden Klägers erfolgte, lief den Interessen der GmbH zuwider. Dies war für den Kläger offenkundig, so dass er zu einem solchen Vorgehen nicht befugt war. Unter den konkreten Umständen durfte er in seiner nur noch einen Tag andauernden Position als Geschäftsführer diese Stellung nicht dazu missbrauchen, dem Unternehmen greifbare Werte zu entziehen mit der vorhersehbaren Folge, dass den übrigen Gläubigern der Gesellschaft ein Forderungsausfall in entsprechender Höhe drohte. Der Kläger nutzte seine rechtliche und wirtschaftliche Machtstellung im Ergebnis also dazu aus, sich bedeutende Werte des Unternehmens anzueignen. Der Vorgang war so auffällig, dass sich jedem außenstehenden Beobachter, der dieses Insichgeschäft des Klägers beobachtete, der Verdacht eines Missbrauchs der Vollmacht hätte aufdrängen müssen. Das eigene finanzielle Interesse des Klägers daran, einer Haftung nach § 69 AO, die ihrerseits eigene schwere Versäumnisse des Geschäftsführer voraussetzt, zu entgehen, hätte zurückstehen müssen gegenüber dem Interesse der Gesellschaft, sich an den – nach ihrer Auffassung – nachlässig handelnden Beklagten schadlos zu halten. Die Abtretung war daher wegen Missbrauchs der dem Kläger eingeräumten Vertretungsmacht unwirksam.
Ohne Erfolg macht der Kläger in diesem Zusammenhang geltend, dass mit dieser Abtretung der Gesellschaft kein Vermögen entzogen werden sollte. Vielmehr habe sich seine damalige Motivation zu diesem Rechtsgeschäft daraus ergeben, dass er als scheidender Geschäftsführer auf die Gesellschaft keinen Einfluss mehr haben werde und gleichzeitig mit der fortbestehenden Bürgschaftsverpflichtung weiterhin einem erheblichen Risiko ausgesetzt blieb. Aus Sorge vor der Inanspruchnahme habe er daher die Abtretung vorgenommen. Im Rahmen dieser Argumentation stellt der Kläger eine unzulässige Verknüpfung her zwischen der von ihm persönlich übernommenen Haftung als Bürge gemäß § 765 BGB und seinen Pflichten als Geschäftsführer. Es mag – wie vom Kläger in der Sitzung vom 09.09.2010 vorgetragen – als richtig unterstellt werden, dass der am 17.08.2003 absehbare Wechsel der Geschäftsführung und der Unternehmenseigner zur Folge hatte, dass die Gesellschaft nunmehr eine völlig neue Unternehmensstruktur und eine veränderte Geschäftspolitik anstrebte, auf welche der Kläger als scheidender Geschäftsführer, der bereits im Dezember 2002 seine Geschäftsanteile veräußert hatte, keinen Einfluss mehr hatte. Dies legitimierte den Kläger indessen nicht, der Gesellschaft Vermögenswerte in Form etwaiger Regressansprüche zu entziehen. Denn die Veräußerung der Geschäftsanteile am 18.12.2002 und der hiermit aufgegebene Einfluss auf die unternehmenspolitische Ausrichtung der D. GmbH erfolgte freiwillig. Die von dem Kläger 1 ½ Jahre zuvor übernommene Bürgenhaftung gemäß der selbstschuldnerischen Höchstbetragsbürgschaft vom 10.07.2001 ist in diesem Zusammenhang irrelevant, denn diese sicherte den der Gesellschaft gewährten Kontokorrentkredit und stand in keinem sachlichen oder rechtlichen Zusammenhang zur Haftung der Gesellschaft für rückständige Umsatzsteuerverpflichtungen.
Auch die Ausführungen des Klägers in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 30.09.2010 gebieten in diesem Zusammenhang keine abweichende Beurteilung. Die dort zitierten Haftungsübernahmeklauseln in den Kauf- und Abtretungsverträgen vom 18.12.2002 und 18.08.2003 (Anlagen BF 8 und BF 9) dokumentieren zwar, jedenfalls bezüglich des ersten Vertrages, einen Fortbestand der persönlichen Haftung des Klägers für Verbindlichkeiten der D. GmbH. Indes gilt auch insoweit die o.g. Überlegung, dass diese Erklärung des Klägers in keinem sachlichen oder rechtlichen Zusammenhang steht zur Haftung der Gesellschaft für rückständige Umsatzsteuerverpflichtungen. Die von dem Kläger garantierte "Schuldhaftentlassung" bezog sich auf die Darlehensverpflichtungen gegenüber den kreditierenden Banken, nicht aber auf rückständige Steuerverbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber dem Fiskus, denn diese standen jedenfalls im Dezember 2002 noch nicht im Blickfeld der Beteiligten. Die Umsatzsteuersonderprüfung kündigte das Finanzamt E. schließlich erst im Mai 2003 an.
Der Verweis des Klägers auf seine angebliche Bereitschaft, die bestehende Bürgschaftsverpflichtung "stehen zu lassen", ist im Übrigen nicht etwa auf eine damalige Generosität zurückzuführen, sondern entspricht der schlichten Rechtslage, dass ein Bürge seine Verpflichtungen aus § 765 BGB nicht ohne weiteres gegenüber dem Gläubiger des Dritten einseitig aufkündigen kann.
Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass der in dem Rechtsgeschäft vom 17.08.2003 liegende Missbrauch der Vertretungsmacht objektiv evident war. Der Kläger kann seine Ansprüche gegenüber den Beklagten daher nicht aus dieser Abtretung vom 17.08.2003 herleiten.
3. Auf die Frage, ob die von dem Kläger behaupteten Pflichtverletzungen der Beklagten tatsächlich vorlagen, kommt es hiernach nicht mehr an. Aus Gründen der Klarstellung soll lediglich zu einem Punkt exemplarisch dargelegt werden, dass der betreffende Klägervortrag insoweit lückenhaft und widersprüchlich ist.
Das Finanzamt E.-Altstadt nahm in dem Betriebsprüfungsbericht vom 18.06.2004 (Anlage 6) in den Prüfungsfeststellungen unter Ziffer 14. eine Umsatzerhöhung für 2002 in Höhe von 172.413,80 € und für 2003 in Höhe von 47.844,82 € vor. Dieser Umsatzerhöhung lag zugrunde, dass das Finanzamt Zahlungen der Fa. J. AG in Höhe von 200.000,00 € in 2002 und 55.500,00 € in 2003 an die D. GmbH als umsatzsteuerpflichtig ansah. Der Kläger wirft den Beklagten in diesem Zusammenhang vor, dem Finanzamt weder Rechnungen noch Verträge vorgelegt zu haben. Darüber hinaus hätten die Beklagten gerade dazu geraten, den Vorgang als Geschäftsveräußerung im Ganzen vorzunehmen, so dass auf Anraten der Beklagten beim Verkauf keine Mehrwertsteuer fakturiert worden sei.
Die Beklagten weisen jedoch zu Recht darauf hin, dass Rechnungen und Verträge der J. AG in C. (Schweiz) jedenfalls über den Kläger in seiner Eigenschaft als Präsident der J. AG (vgl. Anlage B 2, Bl.119 GA) hätten beschafft werden können. Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang zutreffend klargestellt, dass der aufgrund Haftungsbescheids in Anspruch genommene Steuerschuldner in dem ihn betreffenden Verfahren alle Einwendungen geltend machen kann, die der primäre Steuerschuldner hätte erheben können, selbst wenn der Bescheid gegen den Primärschuldner bestandskräftig ist (vgl. BFH-Beschluss vom 18.03.1987 – II R -35/86 – BStBl. II 1987, 419). Es leuchtet daher nicht ein, aus welchem Grund der Kläger die betreffenden Verträge nicht spätestens in dem Haftungsverfahren gegen ihn vorgelegt hat, um zu belegen, dass entgegen den Prüfungsfeststellungen des Finanzamts E.-Altstadt unter Ziffer 14 des Berichtes vom 18.06.2004 (Anlage 6) die in den Jahren 2002 und 2003 erfolgten Zahlungen der J. AG über 200.000,- € bzw. 55.500,00 € steuerbefreit waren, etwa gemäß § 4 UStG oder – wie von ihm konkret behauptet – gemäß § 3 a Abs. 4 Nr. 11 i.V.m. § 3 a Abs. 3 UStG. Der Umstand, dass der Kläger bis heute trotz seiner damaligen Doppelfunktion für die D. GmbH und der J. AG in C., Schweiz, solche Unterlagen nicht hat vorlegen können, spricht für die Richtigkeit der damaligen umsatzsteuerrechtlichen Bewertung durch das Finanzamt E.-Altstadt, also die Feststellung, dass es sich insoweit doch um steuerbare und damit umsatzsteuerpflichtige Umsätze gehandelt hat. Dem ist der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten. Sein Sachvortrag ist insoweit nicht schlüssig, um eine schadensursächliche Pflichtverletzung der Beklagten zu begründen.
Soweit der Kläger bzgl. der beiden Zahlungen einen Geschäftsverkauf im Ganzen i.S.d. § 1 Abs. 1 a UStG behauptet, steht dies zum Einen im Widerspruch zu der o.g. Darstellung (Steuerbefreiung gemäß § 3 a Abs. 4 Nr. 11 i.V.m. § 3 a Abs. 3 UStG, also Vermietung beweglicher körperlicher Gegenstände). Diese Behauptung ist desweiteren nicht in Einklang zu bringen mit der unstreitigen Tatsache, dass der vollständige Geschäftsanteil an der D. GmbH mit notariellem Vertrag vom 18.12.2002 vom Kläger für 5.200,00 € an einen Herrn N. G. H. L. verkauft worden ist, der diesen wiederum mit notariellem Vertrag vom 18.08.2003 für 13.500,- € an einen Herrn P. weiterveräußerte (vgl. Feststellungen in der Einspruchsentscheidung des Finanzamts Q.-Altstadt vom 27.02.2007, Bl.337 GA). Auch insoweit ist der Vortrag des Klägers, der hierzu nicht weiter vorträgt, insgesamt nicht plausibel.
4. Auf die Frage der Verjährung etwaiger Ersatzansprüche kommt es nach den vorstehenden Ausführungen gleichfalls nicht mehr an. Lediglich ergänzend stellt der Senat hierzu fest, dass die von den Beklagten erhobene Einrede der Verjährung nicht durchgreift.
Im Hinblick auf den Haftungsbescheid vom 03.01.2005 (Anlage 3), der vom Kläger zu Recht als Grundlage seines Schadensersatzbegehrens gesehen wird, begann die regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist nach § 195 BGB gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit Ablauf des Jahres 2005 zu laufen, so dass Verjährung erst Ende des Jahres 2008 eintreten konnte. Der am 01.02.2008 erlassene und am 06.02.2008 zugestellte Mahnbescheid führte gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB ab dem 06.02.2008 zur Hemmung der Verjährung mit der rechtlichen Folge, dass gemäß § 209 BGB der Zeitraum, während dessen die Verjährung gehemmt ist, nicht in die Verjährungsfrist eingerechnet wird. Dies bedeutet in concreto, dass im Rahmen der Berechnung die Verjährungsfrist um die Hemmungszeit zu verlängern ist (Palandt-Heinrichs, BGB, 68. Aufl. 2009, § 209, Rdnr.1). Die letzte verfahrensrechtliche Handlung nach Zustellung des Mahnbescheides war der Bestellungsschriftsatz der erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Klägers, der am 23.09.2008 bei Gericht einging (Bl.17 GA). Danach geschah bis zur Anspruchsbegründung vom 03.07.2009 (Bl.19 GA) nichts. Somit endete gemäß § 204 Abs. 2, S. 1, 2 BGB die Hemmung sechs Monate nach dieser letzten Verfahrenshandlung vom 23.09.2008. Addiert man nun die zur Hemmung zählenden Zeiträume, so ergibt sich ein Hemmungszeitraum von über 13 Monaten, der ab dem 01.01.2009 der Verjährungsfrist zuzuschlagen ist. Da der Rechtsstreit ab dem 06.07.2009 mit der dann eingegangenen Anspruchsbegründung fortgesetzt worden ist und die Hemmung insoweit erneut zu laufen begann und noch immer läuft (vgl. § 204 Abs. 2 S. 3 BGB), ist eine Verjährung des Anspruchs nicht gegeben.
Die Hemmung der Verjährung durch den Erlass des Mahnbescheids nebst den weiteren prozessualen Folgen gemäß § 204 Abs. 2 BGB erstreckt sich auch auf die Beklagten zu 2) und 3), auf die der Kläger seine Klage erst mit Schriftsatz vom 09.11.2009 (Bl.169 GA) erweitert hat. Die Beklagten zu 2) und 3) vertraten die bereits zuvor schon verklagte GbR als persönlich haftende Gesellschafter (vgl. zu den auch damals gegebenen Vertretungsverhältnissen Bl.2 GA). Zwar kommt der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung (BGHZ 146, 341 ff., vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., § 705, Rdnr.24 ff. m.w.N.) Rechts- und Parteifähigkeit zu. Allerdings ändert dies nichts an der mit Beginn des Rechtsstreits eintretenden persönlichen, unmittelbaren, unbeschränkten und auf die gesamte Leistung gerichteten Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der GbR. Einwendungen der Gesellschaft kann der Gesellschafter stets, aber auch nur in dem Umfang geltend machen, in dem sie der GbR jeweils zustehen (BGHZ 146, 341 (358)). Die Entkräftung einer solchen Einwendung gegenüber der GbR, wie etwa der Verzicht oder – wie hier – die Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung, wirkt auch gegenüber dem Gesellschafter (Palandt-Sprau, a.a.O., § 714, Rdnr.15). Danach müssen sich die Beklagten zu 2) und 3) die Entkräftung der Verjährungseinrede durch den Kläger (= Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung gemäß § 204 BGB) zurechnen lassen. Die von den Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greift daher nicht durch.
B) Hinsichtlich des zweiten Sachverhaltskomplexes steht dem Kläger gegen die Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von 87.000,-€ wegen Pflichtverletzung aus dem Beratungsvertrag gleichfalls nicht zu. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts nimmt der Senat vorab inhaltlich Bezug.
Der Kläger hat nach wie vor nicht schlüssig darlegen können, dass auch eine unterstellte Pflichtverletzung der Beklagten kausal geworden ist für die Kündigung des Darlehens durch die Sparkasse O. gegenüber der D. GmbH mit der weiteren Folge einer persönlichen Inanspruchnahme des Klägers aus der Bürgschaft.
Entscheidend ist der Umstand, dass die Kündigungen bzw. Teilkündigungen des Kontokorrentkreditvertrages vom 10.03.2003, 26.06.2003 und 09.09.2003 (Anlage 16) wirksam waren, da das Nachsicherungsbegehren der Sparkasse O. gerechtfertigt war. Selbst wenn in der betriebswirtschaftlichen Auswertung für den Monat Dezember 2002 Produktentwicklungskosten des Glasterminals "F." in Höhe von ca. 155.000,00 € gesondert ausgewiesen worden wären, hätte dies die stetige Verschlechterung der Finanzsituation der D. GmbH nicht entscheidend beeinflusst. Das Unternehmen ist schließlich auch am 10.03.2005 wegen Vermögenslosigkeit im Handelsregister gemäß § 141 a Abs. 1 FGG von Amts wegen gelöscht worden (Anlage B 1, Bl.118 GA). Bereits in dem Vorverfahren 13 U 80/05 OLG Köln (vgl. Urteil vom 14.11.2007, Anlage 20) ist vom Oberlandesgericht Köln nach Einholung eines Sachverständigengutachtens festgestellt worden, dass eine Verschlechterung der wirtschaftlichen Vermögenslage der Gesellschaft im Allgemeinen gegeben war, die eine erhöhte Risikobewertung zur Folge hatte. Hieran hätte auch eine anderweitige Ausweisung der Aufwendungen in Höhe von 155.000,00 € nichts geändert, da sich nach den Feststellungen im Vorprozess bereits aus anderen Gesichtspunkten eine deutliche Verschlechterung der wirtschaftlichen Vermögenslage der GmbH ergab. Die Verschlechterung der Ertragssituation in den Jahren 2000 und 2001 gegenüber den Vorjahreswerten war maßgebend auf das Absinken der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit und die überproportionale Zunahme der betrieblichen Aufwendungen zurückzuführen. Entscheidend für den finanziellen und wirtschaftlichen Untergang der D. GmbH waren der rückläufige Gesamtumsatz und die dramatisch abnehmende Ertrags- und Selbstfinanzierungskraft des Unternehmens. Diese wirtschaftlichen Entwicklungen rechtfertigten eine erhöhte Risikobewertung und damit eine Kündigung des Kontokorrentkredits. Von einer "lediglich vorübergehenden" Reduzierung der Ertragslage, wie sie der Kläger behauptet, kann nach der im Vorprozess sachverständig festgestellten Geschäfts- und Ertragsentwicklung der Gesellschaft gerade nicht ausgegangen werden.
Zu Recht weist das Landgericht auch darauf hin, dass die D. GmbH im März 2003 zusätzlichen Kreditbedarf in Höhe von weiteren ca. 600.000,00 DM angemeldet hatte (vgl. S.4 des Urteils des OLG Köln 13 U 80/05). Die kritische Einschätzung der Sparkasse O. beruhte daher offenkundig nicht etwa auf der der fehlenden Aussonderung von Produktentwicklungskosten in der betriebswirtschaftlichen Auswertung für den Monat Dezember 2002, sondern auf dem fehlenden Geschäftserfolg sowie dem hohen und zugleich anwachsenden Fremdfinanzierungsbedarf der Gesellschaft im Allgemeinen. Die Annahme, dass der Sachbearbeiter der Sparkasse O. bei einer anderen Darstellung dieser Produktentwicklungskosten über 155.000,00 € nicht mehr von eine kontinuierlichen Verschlechterung der Ertragslage der Gesellschaft ausgegangen wäre, beruht auf optimistischen und letztlich unrealistischen Mutmaßungen, die durch die in dem Vorverfahren 13 U 80/05 OLG Köln zu Tage getretenen betriebswirtschaftlichen Fakten widerlegt werden.
Soweit in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 30.09.2010 angedeutet wird, dass der bei Löschung der Gesellschaft am 10.03.2005 amtlich verzeichnete Zusatz "wegen Vermögenslosigkeit" (§ 141 a Abs. 1 FGG) falsch sei und der zuständige Sachbearbeiter des Handelsregisters den Grund der Löschung wohl irrtümlich falsch angegeben habe, beruht diese – ohnehin erstmals in zweiter Instanz vorgebrachte – Darstellung auf Mutmaßungen des Klägers, die von diesem nicht untermauert werden. Insbesondere hat der Kläger es nicht vermocht, den aus dem Vorverfahren (13 U 80/05 OLG Köln) sich ergebenden Gesamteindruck, dass der damalige Gesamtumsatz der Gesellschaft deutlich rückläufig war und sich die Geschäfts- und Ertragsentwicklung dramatisch verschlechtert hatte, substantiell entgegentreten.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr.10, 711 ZPO.
IV.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision sind nicht erfüllt. Der Senat weicht mit seiner Entscheidung weder von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes ab, noch hat die Sache über die Rechtsanwendung auf den Einzelfall hinaus grundsätzliche Bedeutung.
Streitwert für das Berufungsverfahren : 209.967,91 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 34, 35 AO
§ 69 AO
§ 765 BGB
§ 181 BGB
§ 328 BGB
§ 296 a ZPO
§ 286 ZPO
§ 139 ZPO
§ 288 ZPO
§ 37 AO
§ 531 ZPO
§ 4 UStG
§ 195 BGB
§ 209 BGB
§ 204 BGB
§ 3 a Abs. 3 UStG
§ 141 a Abs. 1 FGG
§ 248 Abs. 1 Nr. 1 HGB
§ 280 Abs. 1, 675 BGB
§ 34 der Abgabenordnung
§ 34 Abs. 1, 35 Abs. 1 AO
§ 34 Abs. 1 S. 2 AO
§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO
§ 280 Abs. 1, 675, 398 BGB
§ 531 Abs. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2, 532 f. ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 ZPO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 1 Abs. 1 a UStG
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 204 Abs. 2, S. 1, 2 BGB
§ 204 Abs. 2 S. 3 BGB
§ 204 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1, 708 Nr.10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 3420, 3421
NJW 1977, 1916
BFH/NV 2004, 555
BFH/NV 2009, 1589
BFH/NV 2008, 1983
BFH/NV 2006, 1439
BFH/NV 2009, 362
NJW 1986, 484
NJW 2005, 291
NJW-RR 2006, 630
NJW 2008, 3434
NJW 2009, 2532
NJW-RR 1992, 1135
NJW 1994, 2082
NJW 1995, 250
NJW 1999, 2883
NJW 2002, 1488
BGHZ 146, 341
15 O 314/08
29 O 381/03
13 U 80/05
8 U 26/08
V R 128/79
VII R 77/00
VII B 266/08
VII B 163/05
VII B 240/07
VII B 163/05
V B 210/07
7 B 9161/05 B
13 U 80/05