Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-04-23, Aktenzeichen 26 K 3150/12
ECLI: ECLI:DE:VGD:2013:0423.26K3150.12.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten das Verfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben und soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat.
Die Beklagte wird unter Abänderung der Bescheide ihres Bürgermeisters vom 9. August 2010 und vom 30. Juli 2012 verpflichtet, dem Kläger eine Entschädigung in Höhe von 16.880,55 Euro für in der Zeit vom 1. Januar 2002 bis zum 31. Dezember 2005 zuviel geleistete Arbeit zu zahlen und verurteilt, dem Kläger bezogen auf diesen Betrag Zinsen ab Rechtshängigkeit in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Beklagte zu 73 % und der Kläger zu 27 %.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für den Kläger jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages. Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger steht seit dem 1. März 1999 als Beamter im mittleren feuerwehrtechnischen Dienst der Beklagten. Seit dem 1. Juli 2001 wird er nach der Besoldungsgruppe A 9 besoldet.
Bis zum Ende des Jahres 2006 leistete er regelmäßig Dienst in einem wöchentlichen Umfang von durchschnittlich 54 Stunden.
Mit Schreiben vom 21. Dezember 2005 erhob er gegenüber der Beklagten „Einspruch gegen rechtswidrige Mehrarbeit bei der Feuerwehr N beginnend ab dem 01.01.1997“. Unter Berufung auf einen Beschluss des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) vom 14. Juli 2005, mit dem rechtskräftig feststehe, dass der jahrelange dienstplanmäßige Einsatz mit einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von über 48 Stunden rechtswidrig gewesen sei, bat er die von ihm rechtswidrig zuviel geleisteten Stunden in Freizeit auszugleichen, hilfsweise gemäß der Mehrarbeitsvergütungsverordnung (MVergV) zu vergüten.
Durch Bescheid ihres Bürgermeisters vom 9. August 2010 gewährte die Beklagte dem Kläger einen Ausgleichsbetrag von 2.014,72 Euro für im Jahr 2006 rechtswidrig zuviel geleistete Arbeit in Höhe von 12,11 Stunden pro Monat. Zur Begründung führte sie aus, der vom Kläger geltend gemachte Anspruch komme nach der für sie maßgeblichen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) erst ab dem Ende des Monats der Antragstellung, also dem 1. Januar 2006, in Betracht. In der Rechtsbehelfsbelehrung zu diesem Bescheid wurde der Kläger auf die Möglichkeit hingewiesen, Widerspruch zu erheben.
Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger am 2. September 2010 Widerspruch, welcher vom Bürgermeister der Beklagten nicht beschieden wurde.
Am 4. April 2012 hat der Kläger Klage erhoben, mit der er die Abgeltung von in den Jahren 2002 bis 2006 rechtswidrig zuviel geleisteter Arbeit begehrt. Er ist der Ansicht, diesem Anspruch stehe nicht entgegen, dass er erst Ende 2005 erstmals einen Antrag gestellt habe. Auch sei der geltend gemachte Anspruch noch nicht verjährt. Insoweit behauptet er, seitens der Beklagten sei ein Verjährungsverzicht erklärt worden, konkret zuletzt mündlich in Person des Stadtkämmerers T in der Teilpersonalversammlung der Feuerwehrleute vom 18. Mai 2011.
Der vom Kläger schriftsätzlich gestellte Antrag war zunächst auf eine Entschädigung in Höhe von 25.557,61 Euro, hilfsweise Freizeitausgleich für 1.421,88 Stunden, für den Zeitraum 1. Januar 2002 bis 31. Dezember 2006, gerichtet.
Nachdem die Beklagte sich demgegenüber zunächst ausschließlich – wie bereits vorprozessual – darauf berufen hatte, die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche bestünden erst ab dem Monat nach Antragstellung und seien deshalb – soweit bestehend – bereits erfüllt, hat sie dem Kläger durch Bescheid ihres Bürgermeisters vom 30. Juli 2012 einen zusätzlichen Ausgleichsbetrag von 1.894,30 Euro für im Jahr 2006 rechtswidrig zuviel geleistete Arbeitsstunden gewährt, weil sich in dieser Höhe nach der zwischenzeitlichen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) ein ergänzender Anspruch zu der bereits vorprozessual gewährten Summe ergebe.
Daraufhin haben die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung das Verfahren hinsichtlich des Jahres 2006 in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Außerdem hat der Kläger die Klage, soweit sie über die Verpflichtung zur Zahlung einer Entschädigung von 16.880,55 Euro hinausgeht, zurückgenommen.
Der Kläger beantragt nunmehr,
die Beklagte unter Abänderung der Bescheide ihres Bürgermeisters vom 9. August 2010 und 30. Juli 2012 zu verpflichten, ihm eine Entschädigung in Höhe von 16.880,55 Euro für in der Zeit vom 1. Januar 2002 bis zum 31. Dezember 2005 zu viel geleistete Arbeit zu zahlen und die Beklagte zu verurteilen, ihm bezogen auf diesen Betrag Zinsen ab Rechtshängigkeit in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie erhebt die Einrede der Verjährung und bestreitet die Erklärung eines im vorliegenden Fall relevanten Verjährungsverzichts. Ein solcher sei insbesondere nicht einem Schreiben des damaligen Ersten Beigeordneten S vom 6. Dezember 2000 an den Personalrat zu entnehmen. Dieses Schreiben habe sich nicht an die Beamten, sondern nur an die Angestellten des Feuerwehrdienstes der Beklagten gerichtet. Vor allem bezögen sich die dortigen Ausführungen zur tarifvertraglichen Ausschlussfrist nicht zugleich auch auf die gesetzliche Verjährungsfrist. Auch im Rahmen der mit der Gewerkschaft Verdi geführten Verhandlungen sei kein Verjährungsverzicht erklärt worden. Der Stadtkämmerer T habe in der Teilpersonalversammlung vom 18. Mai 2011 lediglich erklärt, die Beklagte werde sich nicht auf die Einrede der Verjährung berufen, sofern Ansprüche zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt seien; für damals bereits verjährte Ansprüche habe er hingegen keine Aussage getroffen.
Für den Fall, dass sie – die Beklagte – sich dennoch nicht auf die Einrede der Verjährung berufen könne, stehe dem Kläger jedenfalls kein Anspruch in der geltend gemachten Höhe zu. Ein möglicher Anspruch sei nicht pauschalierend, sondern auf der Grundlage der im klageweise geltend gemachten Zeitraum vom Kläger tatsächlich geleisteten Dienstschichten zu berechnen. Aus ihrer diesbezüglich vorgenommenen Berechnung ergebe sich ein Anspruch des Klägers für die Jahre 2002 bis 2005 in Höhe von nur 14.836,28 Euro.
In der mündlichen Verhandlung haben die Vertreter der Beklagten erklärt, dass die Beklagte ihren angestellten Feuerwehrbediensteten – anders als ihren Feuerwehrbeamten ‑ zwischenzeitlich Freizeitausgleichsentschädigung auch für die Jahre 2002 bis 2005 ausgezahlt hat.
Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung durch Zeugenvernehmung Beweis erhoben über die Frage des Bestehens tatsächlicher Umstände, welche einer Berufung der Beklagten auf die Einrede der Verjährung entgegenstehen könnten. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 12. und 19. April 2013 Bezug genommen. Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens und der Verfahren 26 K 692/13 und 26 K 696/13 und der in diesen Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten, verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat und soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war gemäß bzw. in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) deklaratorisch die Einstellung des Verfahrens auszusprechen.
Soweit der Kläger die Klage aufrechterhalten hat, hat diese Erfolg.
Soweit der Kläger beantragt, die Beklagte unter Abänderung der Bescheide ihres Bürgermeisters vom 9. August 2010 und vom 30. Juli 2012 zu verpflichten, ihm eine Entschädigung in Höhe von 16.880,55 Euro für in der Zeit vom 1. Januar 2002 bis zum 31. Dezember 2005 zuviel geleistete Arbeit zu zahlen, ist die Klage zulässig.
Als auf Gewährung von Freizeitausgleich bzw. Entschädigung in Geld hierfür gerichtete Klage ist die Klage als Verpflichtungsklage im Sinne des § 42 Abs. 1 Fall 2 VwGO statthaft,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Mai 2009 – 1 A 2652/07 -, juris (Rn. 27), m.w.N.; a. A. - Annahme einer allgemeinen Leistungsklage – Verwaltungsgericht (VG) Gelsenkirchen, Urteil vom 14. Oktober 2008 - 12 K 128/08 -, juris (Rn. 16).
Die Klage ist auch nicht verfristet, denn im vorliegenden Fall begann weder eine Rechtsbehelfsfrist zu laufen noch hatte der Kläger eine sonstige Ausschlussfrist für die Klageerhebung einzuhalten.
Maßgeblich war im vorliegenden Fall in Bezug auf den Bescheid vom 9. August 2010 grundsätzlich § 74 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 Sätze 1 und 2 VwGO, wonach die Verpflichtungsklage innerhalb eines Monates nach dessen Bekanntgabe zu erheben war, weil ein Widerspruchsbescheid nicht erforderlich war. Letzteres ergibt sich aus § 104 Abs. 1 S. 1 Beamtengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (LBG NRW), wonach für Klagen der Beamten aus dem Beamtenverhältnis ein Vorverfahren nicht erforderlich ist. Die Anwendung des § 104 Abs. 1 S. 1 LBG NRW ist nicht durch die Rückausnahmevorschrift des § 104 Abs. 1 S. 2 LBG NRW ausgeschlossen, denn der Bescheid vom 9. August 2010 beinhaltet keine der dort genannten Maßnahmen, insbesondere nicht eine Maßnahme in einer besoldungsrechtlichen Angelegenheit. Denn bei einem Anspruch auf Freizeitausgleich bzw. Ausgleich in Geld hierfür handelt es sich nicht um zur Besoldung gehörende Dienstbezüge gemäß § 1 Abs. 2 und Abs. 3 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG).
Diese Klagefrist begann jedoch gemäß § 58 Abs. 1 VwGO nicht zu laufen, weil der Kläger nicht über den zutreffenden Rechtsbehelf belehrt worden ist. In der dem Bescheid vom 9. August 2010 beigefügten Rechtsbehelfsbelehrung war unzutreffend „Widerspruch“ als zu erhebender Rechtsbehelf benannt.
§ 58 Abs. 2 VwGO steht der Zulässigkeit der Klage ebenfalls nicht entgegen. Die dort vorgesehene Jahresfrist lief nicht, weil in den genannten Rechtsbehelfsbelehrungen im Sinne der Vorschrift eine schriftliche Belehrung dahin erfolgt ist, dass „ein Rechtsbehelf nicht gegeben sei“. Die in § 58 Abs. 2 VwGO mit diesen Worten umschriebenen Ausnahmevoraussetzungen sind im vorliegenden Fall zwar nicht im engsten Wortsinn erfüllt, jedoch stehen sich der im Gesetz wörtlich bezeichnete und der hier zu beurteilende Fall der Belehrung über einen unzutreffenden Rechtsbehelf qualitativ gleich. Beide Fallgestaltungen gleichen sich darin vollauf, dass hier wie dort der nach Lage der Dinge einzig statthafte Rechtsbehelf als nicht gegeben dargestellt wird. Darauf aber kommt es im Zusammenhang mit § 58 Abs. 2 VwGO an, weil es letztlich allein diese – „ausschließende" – Aussage über den gegebenen Rechtsbehelf ist, die den so Belehrten bereits im Ansatz daran hindert, das zu tun, was er tun müsste, wenn der Eintritt der Rechtskraft verhindert werden soll.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juni 1985 – 8 C 116/84 -, BVerwGE 71, 359 ff. = juris (Rn. 8).
Soweit die Klage auf Gewährung von Freizeitausgleichsentschädigung gerichtet ist, ist sie auch in vollem Umfang begründet. Dem Kläger steht ein Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung einer Entschädigung in Höhe von 16.880,55 Euro für in der Zeit vom 1. Januar 2002 bis zum 31. Dezember 2005 im Umfang von 1080 Stunden zuviel geleistete Arbeit zu, so dass die Beklagte angesichts der in den Bescheiden ihres Bürgermeisters vom 9. August 2010 und vom 30. Juli 2012 sinngemäß enthaltenen Ablehnung von Freizeitausgleichsansprüchen für die Zeit vor dem Jahr 2006 zu einer dementsprechenden Zahlung zu verpflichten war (§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO).
Der Kläger hat vom 1. Januar 2002 bis zum 31. Dezember 2005 gemäß den zugrunde liegenden Dienstplänen regelmäßig anstelle der unionsrechtlich höchstens zulässigen 48 Wochenstunden durchschnittlich wöchentlich 54 Stunden Dienst geleistet. Die Verpflichtung zur wöchentlichen Arbeitszeit von 54 Stunden ging zurück auf § 1 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes in den Feuerwehren der Gemeinden und Gemeindeverbände des Landes Nordrhein-​Westfalen (AZVOFeu NRW) in der bis zum 31. Dezember 2006 gültigen Fassung. Die über 48 Wochenstunden hinausgehende Verrichtung des Dienstes verstieß gegen Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 93/104/EG, ABl. EG Nr. L 307 vom 13. Dezember 1993 S. 18) sowie Art. 6 Buchst. b der insoweit inhaltsgleichen Nachfolge-​Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 2003/88/EG, ABl. EG Nr. L 299 vom 18. November 2003 S. 9, Arbeitszeitrichtlinie), so dass die entgegenstehende Bestimmung des § 1 Abs. 1 Satz 1 AZVOFeu NRW außer Betracht zu bleiben hat. Nach der Begriffsbestimmung des Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG sowie Art. 2 Nr. 1 RL 93/104/EG sind Zeiten des Bereitschaftsdienstes in vollem Umfang in die Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit einzubeziehen, da die Beamten in der Dienststelle anwesend und jederzeit einsatzbereit sein mussten. Die Umsetzungsfrist der im Wesentlichen wortgleichen Vorgängerrichtlinie war bereits seit 1996 abgelaufen (Art. 18 Abs. 1 Buchst. a RL 93/104/EG). Eine Rechtfertigung der unionsrechtswidrigen Zuvielarbeit als Mehrarbeit war nicht möglich.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 – 2 C 70/11 -, NVwZ 2012, 1472 ff. = juris (Rn. 7).
Für diese unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit steht dem Kläger ein unionsrechtlicher Ausgleichsanspruch zu.
Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch entsteht nach der gefestigten Rechtsprechung des EuGH, wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind: Die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, verleiht dem Geschädigten Rechte, der Verstoß gegen diese Norm ist hinreichend qualifiziert, und zwischen dem Verstoß und dem Schaden besteht ein unmittelbarer Kausalzusammenhang.
Vgl. zum Ganzen EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Rs. C-​429/09, Fuß - NZA 2011, 53 Rn. 47 f. m.w.N..
Diese Voraussetzungen sind gegeben.
Die erste Voraussetzung liegt vor. Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG sowie Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG verleihen mit der Festsetzung einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit dem Einzelnen Rechte, die dieser nach Ablauf der Frist zur Umsetzung in das maßgebliche nationale Arbeitszeitrecht des Beklagten unmittelbar vor den nationalen Gerichten geltend machen kann,
EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 49 f..
Auch die zweite Voraussetzung ist erfüllt. Die Überschreitung der unionsrechtlich vorgegebenen Wochenarbeitszeit begründet seit dem 1. Januar 2001 – und damit auch im hier klagegegenständlichen Zeitraum – einen hinreichend qualifizierten Verstoß. Spätestens zum 1. Januar 2001 hätte das Arbeitszeitrecht für die Feuerwehrbeamten an die unionsrechtlichen Vorgaben angepasst werden müssen. Da dies nicht geschehen ist, waren Behörden und Gerichte aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts gehalten, die Vorgaben der maßgeblichen Richtlinie zu befolgen und entgegenstehendes nationales Recht unangewendet zu lassen. Ein Träger öffentlicher Gewalt ist auch in seiner Eigenschaft als öffentlicher Arbeitgeber zur Umsetzung des Unionsrechts verpflichtet. Danach hat die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Dienstherrin durch die Nichtbeachtung des Anwendungsvorrangs hinreichend qualifiziert gegen das Unionsrecht verstoßen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 – 2 C 70/11 -, a.a.O. (juris Rn. 12 ff.).
Schließlich besteht auch im Sinne der dritten Voraussetzung unzweifelhaft ein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen dem Verstoß gegen diese Richtlinien und dem Schaden, der durch den Verlust der Ruhezeit entstanden ist, die dem Kläger zugestanden hätte, wenn die in dieser Bestimmung vorgesehene wöchentliche Höchstarbeitszeit eingehalten worden wäre. Dabei ist es unerheblich, dass zusätzlicher Dienst eines Beamten und der damit verbundene Verlust an Freizeit und Erholungszeit nach nationalem Recht keinen Schaden im Sinne des zivilrechtlichen Schadensersatzrechts darstellt, denn auch insoweit ist allein auf das Unionsrecht abzustellen, das hierin einen Schaden sieht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 – 2 C 70/11 -, a.a.O. (juris Rn. 18), m.w.N.
An weitere Voraussetzungen – etwa an ein Antragserfordernis – ist der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch nicht gebunden.
EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß -, a.a.O., Rn. 78, 84, 86 f., 90); BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 – 2 C 70/11 -, a.a.O. (juris Rn. 19), unter Aufgabe der in seinem Urteil vom 29. September 2011 - 2 C 32.10 -, BVerwGE 140, 351 ff., zum Ausdruck kommenden gegenteiligen Ansicht.
Die Rechtsfolgen des unionsrechtlichen Ausgleichsanspruchs richten sich nach dem nationalen Recht, wobei Form, Art und Weise der Berechnung der Entschädigung in einem angemessenen Verhältnis zum Schaden stehen müssen, sodass ein effektiver Schutz der Rechte des Einzelnen gewährleistet ist. Danach ist es Sache des nationalen Rechts, ob der Schadensersatz in Form von Freizeitausgleich oder in Form einer finanziellen Entschädigung zu gewähren ist,
vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O., Rn. 92, ff. m.w.N.
Da der Verlust an Freizeit nach nationalem Recht kein Schaden ist, ist zur Ausfüllung des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs auf die Rechtsfolgen aus dem national-beamtenrechtlichen Billigkeitsanspruch zurückzugreifen.
BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 – 2 C 70/11 -, a.a.O. (juris Rn. 19).
Letzterer ist auf zeitlichen Ausgleich in angemessenem Umfang gerichtet. Dies gilt auch dann, wenn über mehrere Jahre Zuvielarbeit geleistet wurde. Als angemessen ist der zeitliche Ausgleich von Zuvielarbeit grundsätzlich dann anzusehen, wenn er ebenso lang ist wie der zuvor geleistete rechtswidrig geforderte Dienst. Zeiten des Bereitschaftsdienstes sind in vollem Umfang auszugleichen; ein Abzug von monatlich fünf ausgleichslos zu leistenden Stunden ist nicht zulässig.
BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 – 2 C 70/11 -, a.a.O. (juris Rn. 24), m.w.N.
Die Zuvielarbeit ist pauschal unter Abzug des sechswöchigen Urlaubsanspruchs sowie einer weiteren Woche für die Wochenfeiertage zu errechnen. Darüber hinausgehende Anwesenheitstage sind grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Abwesenheitszeiten aufgrund von Krankheit, Sonderurlaub, Abordnungen, Fortbildungen, etc. sind nur dann abzuziehen, wenn sie im Jahr einen erheblichen Umfang erreichen. Dies ist anzunehmen, wenn der Beamte deshalb mindestens in Höhe des Jahresurlaubs von sechs Wochen ununterbrochen keinen Feuerwehrdienst geleistet hat.
BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 – 2 C 70/11 -, a.a.O. (juris Rn. 26).
Angesichts dieser eindeutigen Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts zur pauschalierenden Errechnung der Zuvielarbeit kommt eine Zugrundelegung der von der Beklagten vorgelegten tatsächlichen, nicht pauschalierenden Berechnung der vom Kläger geleisteten Zuvielarbeit (sog. Spitzabrechnung) nicht in Betracht.
Im Falle des Klägers sind damit pauschalierend von 52 Wochen im Jahr sieben Wochen abzuziehen, sodass der Berechnung der auszugleichenden Zuvielarbeit pro Jahr 45 Wochen (mit je sechs Stunden Differenz zwischen tatsächlich durchschnittlich pro Woche geleisteten 54 Stunden und pro Woche höchstzulässigen 48 Stunden Dienst) zugrunde zu legen sind. Damit hat der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum, da sich aus den vorgelegten Dienstplänen Abwesenheitszeiten in erheblichem Umfang nicht ergeben, jährlich 270 Stunden bzw. monatlich 22,5 Stunden rechtswidrig zu viel gearbeitet, insgesamt im Zeitraum 1. Januar 2002 bis 31. Dezember 2005 (vier Jahre) also 1080 Stunden.
Die so errechneten Zuvielarbeitsstunden sind vorrangig durch Freizeit auszugleichen. Kann aber aus vom Beamten nicht zu vertretenden Gründen ein Freizeitausgleich nicht in angemessener Zeit gewährt werden, so gebieten sowohl der an Treu und Glauben orientierte Interessenausgleich als auch der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz, dass die Ansprüche nicht untergehen, sondern sich in solche auf finanziellen Ausgleich umwandeln. Dies gilt u.a., wenn zwingende dienstliche Gründe der zeitnahen – nämlich nach den Grundsätzen des Mehrarbeitsrechts innerhalb eines Jahres erfolgenden – Gewährung von Freizeitausgleich entgegenstehen. Zwingende dienstliche Gründe liegen nur dann vor, wenn die Dienstbefreiung mit großer Wahrscheinlichkeit zu einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des Dienstbetriebes führen würde. Eine solche ist anzunehmen, wenn der Dienstherr plausibel darlegt, dass die Funktionsfähigkeit der Feuerwehr bei Gewährung von Freizeitausgleich gefährdet wäre, weil die zur Gefahrenabwehr erforderliche personelle Ausstattung nicht mehr erreicht werden könnte.
BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 – 2 C 70/11 -, a.a.O. (juris Rn. 28 ff.).
Hiernach hat sich der Anspruch des Klägers auf 1080 Stunden Freizeitausgleich in einen Anspruch auf finanziellen Ausgleich umgewandelt, weil dienstliche Gründe der zeitnahen Gewährung von Freizeitausgleich entgegenstehen. Kläger und Beklagte gingen – für das Gericht nicht zweifelhaft – allein schon in Bezug auf nur das Kalenderjahr 2006 betreffende Ansprüche des Klägers und einer weiteren Vielzahl von Einsatzkräften der Feuerwehr offensichtlich davon aus, dass im Falle der Gewährung von Freizeitausgleich für alle Anspruchsberechtigten die Funktionsfähigkeit der Feuerwehr der Beklagten gefährdet wäre. Es liegt auf der Hand, dass diese Annahme erst recht auch in Bezug auf darüberhinausgehende mehrere Jahre – hier die Jahre 2002 bis 2005 – betreffende Ansprüche einer Vielzahl von Feuerwehrbeamten gilt.
Als Anknüpfungspunkt für den danach zu gewährenden Geldausgleich bieten sich allein die im jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Sätze der Mehrarbeitsvergütung an, wobei eine Ermäßigung des Ausgleichs durch eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes (vgl. § 5 MVergV) unzulässig ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 – 2 C 70/11 -, a.a.O. (juris Rn. 33 f.), m.w.N.
Im Falle des Klägers als im gesamten streitgegenständlichen Zeitraum nach der Besoldungsgruppe A 9 besoldetem Beamten sind demnach zugrundezulegen
für den Zeitraum 1. Januar 2002 bis einschließlich 20. August 2002 28,27 DM (entsprechend 14,61 Euro) pro Stunde gemäß § 4 Abs. 1, Abs. 4 MVergV in der Fassung der Bekanntmachung der Neufassung der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte vom 3. Dezember 1998 (BGBl. I, S. 2026); hieraus ergeben sich für diesen Zeitraum insgesamt 2.514,75 Euro (14,61 Euro x 7,65 Monate x 22,5 Stunden pro Monat),
für den Zeitraum 21. August 2002 bis einschließlich 31. März 2004 15,47 Euro pro Stunde gemäß § 4 Abs. 1, Abs. 4 MVergV in der Fassung der Verordnung zur Umstellung dienstrechtlicher Vorschriften auf Euro vom 8. August 2002 (BGBl. I, S. 3177); hieraus ergeben sich für diesen Zeitraum insgesamt 6.735,25 Euro (15,47 Euro x 19,35 Monate x 22,5 Stunden pro Monat),
für den Zeitraum 1. April 2004 bis einschließlich 31. Dezember 2005 16,15 Euro pro Stunde gemäß § 4 Abs. 1, Abs. 4 MVergV in der Fassung des Bundesbesoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetzes 2003/2004 vom 10. September 2003 (BGBl. I, S. 1798); hieraus ergeben sich für diesen Zeitraum insgesamt 7.630,88 Euro (16,15 Euro x 21 Monate x 22,5 Stunden pro Monat).
Der sich hieraus errechnende Anspruch des Klägers auf Zahlung einer Entschädigung in Höhe von insgesamt 16.880,88 Euro für in der Zeit vom 1. Januar 2002 bis zum 31. Dezember 2005 im Umfang von 1.080 Stunden zu viel geleistete Arbeit – die Abweichung von 0,33 Euro gegenüber den tenorierten 16.880,55 Euro beruht auf Rundungsdifferenzen aufgrund eines gegenüber der hier dargelegten Berechnung vom Gericht zunächst angewandten anderen Rechenweges – scheitert nicht an der von der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung.
Zwar ist bezüglich des gesamten vom Kläger für die Jahre 2002 bis 2005 geltend gemachten Anspruchs Verjährung eingetreten.
Nicht nur der nationalrechtliche Anspruch auf Freizeitausgleich für rechtswidrig zuviel geleistete Mehrarbeit, sondern auch der diesbezügliche unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch unterliegen den Verjährungsregeln des nationalen Rechts.
BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 – 2 C 70/11 -, juris (Rn. 35); vgl. auch EuGH, Urteile vom 17. November 1998 - C-228/96, Aprile - Slg. 1998, I-7164, Rn. 19, m.w.N., und vom 11. Juli 2002 – C-62/00, Marks & Spencer - Slg. 2002, I-6348, Rn. 35, m.w.N.
Fehlen – wie hier – spezielle Verjährungsvorschriften des einschlägigen Fachrechts, so sind die Verjährungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) entsprechend anzuwenden. Dabei ist nach dem Gesamtzusammenhang der für den jeweiligen Anspruch maßgebenden Rechtsvorschriften und der Interessenlage zu beurteilen, welche Verjährungsregelung als die sachnächste analog heranzuziehen ist. Da es sich auch beim unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch nicht um einen Schadensersatzanspruch im Sinne der zivilrechtlichen Vorschriften (§ 199 Abs. 2 und 3 BGB) handelt, unterliegen beide Ansprüche den allgemeinen Verjährungsregelungen und damit nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 der regelmäßigen Verjährung von drei Jahren gemäß § 195 BGB. Bei den monatsweise ab dem Jahr 2002 entstandenen Ausgleichsansprüchen begann die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des jeweiligen Jahres (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Außerdem muss der Gläubiger von der Person des Schuldners und den anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis erlangt haben oder diese ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen können (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Dass er aber aus dieser Kenntnis auch die richtigen Rechtsfolgerungen zieht, wird nicht vorausgesetzt. Hingegen kann eine verworrene Rechtslage dazu führen, dass die Verjährungsfrist ausnahmsweise erst mit deren gerichtlicher Klärung beginnt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012, a.a.O. (juris Rn. 35 ff.), m.w.N.
Nachdem der EuGH bereits 1991 den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch entwickelt hatte,
vgl. EuGH, Urteil vom 19. November 1991 - C-6/90 und C 9/90, Francovich u.a. -, Slg. 1991, I 5357, Rn. 35,
ist ein hinreichend qualifizierter Verstoß der Beklagten gegen Unionsrecht jedenfalls seit dem Urteil des EuGH vom 3. Oktober 2000
- C-303/98, Simap -, Slg. 2000, I-7997,
anzunehmen, so dass spätestens seitdem hinreichende Anhaltspunkte dafür bestanden, dass ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch wegen der Zuvielarbeit erfolgversprechend sein könnte.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012, a.a.O. (juris Rn. 37).
Im Zeitraum des Entstehens der mit der Klage geltend gemachten Ausgleichsansprüche zwischen dem 1. Januar 2002 und dem 31. Dezember 2005 bestand damit keine verworrene Rechtslage mehr, so dass nach § 199 Abs. 1 BGB der Schluss des jeweiligen Jahres dieses Zeitraums, in dem der Kläger jedenfalls ohne grobe Fahrlässigkeit von den anspruchsbegründenden Umständen und der Beklagten als Anspruchsschuldnerin hätte Kenntnis erlangen können, für den Beginn der Verjährungsfrist der monatsweise entstandenen Ausgleichsansprüche maßgeblich ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012, a.a.O.
Für die ab dem Kalenderjahr 2002 entstandenen Ansprüche begann die Verjährungsfrist somit mit dem Schluss des jeweiligen Jahres und endete jeweils mit dem Schluss des dritten darauffolgenden Jahres. Für im Kalenderjahr 2002 entstandene Ansprüche trat Verjährung also ein mit Schluss des Kalenderjahres 2005, für die im Kalenderjahr 2003 entstanden Ansprüche mit Schluss des Kalenderjahres 2006, für die im Kalenderjahr 2004 entstanden Ansprüche mit Schluss des Kalenderjahres 2007 und für die im Kalenderjahr 2005 entstandenen Ansprüche mit Schluss des Kalenderjahres 2008.
Vor dem Schluss des Kalenderjahres 2008 wurde die Verjährung nicht gehemmt.
Eine Hemmung der Verjährung ist nicht gemäß § 203 BGB wegen schwebender Verhandlungen zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände eingetreten, denn weder der Kläger noch eine von ihm bevollmächtigte Person haben vor dem Schluss des Kalenderjahres 2008 mit der Beklagten Verhandlungen geführt. Insbesondere besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass Mitglieder der bei der Beklagten im Jahr 1998 gebildeten Arbeitsgruppe „Dienstplan“ in Vollmacht für den Kläger mit der Beklagten den individuellen Freizeitausgleichsanspruch des Klägers betreffende Verhandlungen geführt haben.
Eine Hemmung der Verjährung ist auch nicht aufgrund der Vorschrift des § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB eingetreten. Hiernach wird die Verjährung gehemmt durch die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird. Bei einem „Antrag“ in diesem Sinne, von dessen Vorbescheidung durch eine Behörde die Zulässigkeit einer nachfolgenden Klage abhängt, handelt es sich im Beamtenrecht um den Widerspruch, von dessen Erhebung in verwaltungsgerichtlichen Prozessen im Falle von Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen gemäß § 68 VwGO allgemein und in landesbeamtenrechtlichen Prozessen in Nordrhein-Westfalen gemäß § 126 Abs. 3 Beamtenrechtsrahmengesetz (BRRG) i. V. m. § 104 Abs. 1 S. 2 LBG NRW klageartunabhängig speziell die Zulässigkeit einer nachfolgenden Klage abhängt, während einem bloßen (erstmaligen) Antrag auf Erlass eines Verwaltungsakts oder Gewährung einer Leistung außerhalb eines Vorverfahrens nach § 126 Abs. 3 BRRG i. V. m. den §§ 68 ff. VwGO noch keine Hemmungswirkung zukommt,
vgl. BVerwG, Urteil vom 9. März 1979 - 6 C 11/78 -, BVerwGE 57, 306 ff.; Peters in J. von Staudingers Kommentar zum BGB, Buch 1 Allgemeiner Teil §§ 164 - 240, Neubearbeitung 2004, § 204, Rn. 105; Lakkis in jurisPK-BGB, 6. Aufl., § 204, Rn. 84.
Demnach war das Schreiben des Klägers vom 21. Dezember 2005 nicht geeignet, gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB eine Hemmung der Verjährung zu bewirken, denn bei diesem handelt es sich sinngemäß um einen erstmaligen Antrag an die Beklagte auf Erlass eines Verwaltungsakts, nämlich eines Bescheides, durch den die Beklagte die vom Kläger rechtswidrig zuviel geleisteten Stunden in Freizeit ausgleicht, hilfsweise gemäß der MVergV vergütet. Dieses Schreiben demgegenüber rechtlich als sog. Leistungswiderspruch, also vor Erhebung einer Leistungsklage erforderlichen, auf Erbringung einer Leistung ohne vorangehenden Verwaltungsakt gerichteten Widerspruch im Sinne von § 126 Abs. 3 BRRG anzusehen, kommt nicht in Betracht, weil die Gewährung von Freizeitausgleich einen Verwaltungsakt im Sinne von § 35 S. 1 VwVfG NRW voraussetzt,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Mai 2009 – 1 A 2652/07 -, juris (Rn. 27), m.w.N.; a. A. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 14. Oktober 2008 - 12 K 128/08 -, juris (Rn. 16).
Die als verjährungshemmende Maßnahme damit gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB einzig theoretisch noch in Betracht kommende Klageerhebung erfolgte erst deutlich nach Schluss des Kalenderjahres 2008, konnte also im Ergebnis die Verjährung nicht mehr hemmen.
Trotz bereits eingetretener Verjährung ist der Beklagten jedoch die Berufung auf das Leistungsverweigerungsrecht der Einrede der Verjährung (§ 214 Abs. 1 BGB) verwehrt. Sie scheitert am Einwand der unzulässigen Rechtsausübung.
Der Berufung auf die Einrede der Verjährung steht der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegen, wenn der Schuldner den Gläubiger durch sein Verhalten, sei es auch unabsichtlich, veranlasst hat, von Maßnahmen zur Verhinderung des Verjährungseintritts abzusehen, z.B. weil der Gläubiger annehmen durfte, der Schuldner werde sich auf Verjährung nicht berufen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. April 2007 – 2 B 31/07 -, juris (Rn. 3), m.w.N.
Das Verhalten des Schuldners kann den Gläubiger nur dann von Maßnahmen zur Verhinderung des Verjährungseintritts abgehalten haben, wenn es zu einem Zeitpunkt erfolgte, in dem die Verjährung noch nicht eingetreten war. Das Schuldnerverhalten ist insgesamt aus objektiver Sicht zu beurteilen, unabhängig davon, ob der Schuldner hätte erkennen müssen, dass der Gläubiger vom Unterbleiben der Einrede ausgehen werde. Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls.
Vgl. Lakkis in jurisPK-BGB, 6. Aufl., § 214 Rn. 13 ff.
In Anwendung dieser Grundsätze geht das Gericht aufgrund des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung davon aus, dass die Beklagte sämtliche in ihrem Dienst stehenden Feuerwehrleute – unabhängig davon, ob es sich um Beamte oder Angestellte handelt – noch vor Eintritt der Verjährung mit Schluss des Kalenderjahres 2005 für die weitestzurückliegend hier geltend gemachten, nämlich im Kalenderjahr 2002 entstandenen, Ausgleichsansprüche davon abhielt, Maßnahmen zur Verhinderung des Verjährungseintritts zu ergreifen, indem sie allen Feuerwehrleuten zu erkennen gab, dass sie die diesen gegebenenfalls materiellrechtlich zustehenden Ansprüche aufgrund unions- bzw. gemeinschaftsrechtswidrig zuviel geleisteter Arbeit unabhängig von möglichen Verjährungs- und sonstigen Ausschlussfristen erfüllen wird.
Ausgangspunkt dieses vertrauensbildenden Verhaltens der Beklagten ist ein Schreiben des damaligen Ersten Beigeordneten der Beklagten Richter vom 6. Dezember 2000 an den Personalrat der Beklagten, in dem dieser zum „EuGH-Urteil zur Arbeitszeit (in Krankenhäusern) vom 03.10.2000“ Stellung nahm. In diesem Urteil hatte der EuGH im Kern – stark verkürzt und vereinfacht ausgedrückt – u.a. ausgesprochen, dass erstens die Mitgliedstaaten grundsätzlich verpflichtet sind, betreffend die sich aus der Richtlinie 93/104 ergebende grundsätzliche wöchentlich höchstens zulässige Arbeitszeit von 48 Stunden einen Mindestschutz der Arbeitnehmer zu verwirklichen, dass zweitens Bereitschaftsdienst in Form persönlicher Anwesenheit in der Dienststelle insgesamt als Arbeitszeit anzusehen ist, und dass drittens bei Fehlen nationaler Vorschriften zur Umsetzung der Richtlinie die maßgeblichen Vorschriften der Richtlinie unmittelbare Wirkung haben. In dem Schreiben des Ersten Beigeordneten S heißt es: „Wie der KAV mitteilt, hat das v. g. Urteil keine Auswirkungen auf das nationale Recht (ArbZG). Sollte die Rechtsprechung zu einer anderen Auslegung kommen, wird die Stadt N sich nicht auf die Ausschlussfrist gemäß § 70 BAT berufen.“ Nach der in Bezug genommenen damaligen Vorschrift des § 70 BAT verfielen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit von dem Angestellten schriftlich geltend gemacht wurden, soweit tarifvertraglich nichts anderes bestimmt war (S. 1); für denselben Sachverhalt reichte die einmalige Geltendmachung des Anspruchs aus, um die Ausschlussfrist auch für später fällig werdende Ansprüche unwirksam zu machen (S. 2). Daraus ergibt sich, dass Hintergrund des Schreibens des Ersten Beigeordneten offensichtlich das Ansinnen des Personalrats war, mögliche sich aus dem Urteil des EuGH vom 3. Oktober 2000 ergebende Ansprüche der Bediensteten zu sichern, ohne dass diesen die Ausschlussfrist des § 70 BAT entgegengehalten werden kann. Angesichts der vergleichsweise kurzen Ausschlussfrist von nur sechs Monaten ist es auch verständlich, dass seitens des Personalrats bereits kurzfristig nach Ergehen des EuGH-Urteils Handlungsbedarf gesehen wurde, einen Verzicht der Beklagten auf die Berufung auf die Ausschlussfrist zu erwirken, da anderenfalls jeder Bedienstete kurzfristig seine möglichen Ansprüche individuell hätte geltend machen müssen, um einen Anspruchsverlust zu verhindern. Die vor diesem offensichtlichen Hintergrund abgegebene schriftliche Erklärung des damaligen Ersten Beigeordneten der Beklagten bezog sich ihrem reinen Wortlaut nach allein auf die bei der Beklagten beschäftigten Angestellten, nicht hingegen auf sonstige Bedienstete, und ist inhaltlich – wiederum allein ihrem reinen Wortlaut nach – dahin auszulegen, dass die Beklagte gegenüber dem Personalrat – zur Weiterverbreitung an sämtliche Angestellten bestimmt – die verbindliche Zusage gegeben hat, mögliche aus der neuen EuGH-Rechtsprechung abzuleitende materiellrechtliche Ansprüche ihrer Angestellten zu erfüllen, ohne dass diesen die Ausschlussfrist des § 70 BAT entgegengehalten wird, also ohne dass die individuelle Geltendmachung dieser Ansprüche erforderlich ist.
Bezog sich diese Ende des Jahres 2000 abgegebene Erklärung – wie ausgeführt – zunächst ausschließlich auf die Angestellten, sind zur Überzeugung des Gerichts in der Folgezeit – spätestens bis Ende des Jahres 2004 – auch die im Dienst der Beklagten stehenden Beamten in den Aussagegehalt dieser Erklärung einbezogen worden. Dies ergibt sich aus einer Gesamtschau der nachfolgend genannten Indizien.
Den entscheidenden Hinweis darauf, wie die Beklagte die Erklärung ihres Ersten Beigeordneten S aus dem Jahr 2000 in der Folgezeit verstanden und dementsprechend gegenüber ihren Bediensteten auch kommuniziert hat, liefert der Inhalt der E-Mail der Zeugin G – seinerzeit für Freizeitausgleichsansprüche der Feuerwehrleute vertretungsweise (mit)zuständige Personalsachbearbeiterin bei der Beklagten – vom 20. August 2009 an den Personalrat der Beklagten, in der sie einen „Erinnerungsantrag“ des Personalrates zu den von einer Fülle von Feuerwehrbediensteten – sowohl Angestellten als auch Beamten, darunter auch der Kläger – Ende 2005/Anfang 2006 individuell gestellten Freizeitausgleichsanträgen in Bezug nimmt. In dieser E-Mail heißt es: „Der Antrag des PR vom 29. Juni 2009 zur Gewährung von Freizeitausgleich für geleistete Mehrarbeit wird nach Abschluss des noch anhängigen Verfahrens des Kollegen der Feuerwehr L endgültig beschieden. Unter Berücksichtigung des Schriftstücks von Herr S vom 06.12.2000 werden die Zeiträume, für die die Ausgleichsansprüche geltend gemacht wurden, individuell geprüft werden müssen.“ Letzterer Satz kann seinem objektiven Erklärungsgehalt nach nur so verstanden werden, dass die Beklagte die Zusage ihres damaligen Ersten Beigeordneten S im Schreiben vom 6. Dezember 2000 inzwischen erweiternd so versteht, dass die Beklagte erstens betreffend mögliche sich aus dem Urteil des EuGH vom 3. Oktober 2000 ergebende Ansprüche ihrer Bediensteten – die sich inzwischen als mögliche Freizeitausgleichsansprüche konkretisiert hatten – nicht nur auf die Berufung auf die Ausschlussfrist des § 70 BAT, sondern darüberhinausgehend auch auf die Berufung auf die Einrede der Verjährung verzichtet, und dass zweitens von dieser Zusage nicht nur die Angestellten, sondern darüberhinaus auch die Beamten umfasst sind. Ohne ein derartiges Verständnis dieser Zusage würde die E-Mail der Zeugin G nämlich keinen Sinn ergeben. Indem die Zeugin G das Erfordernis der individuellen Prüfung sämtlicher Anspruchszeiträume – dies sind gemäß den Ende 2005/Anfang 2006 von den betreffenden Feuerwehrbediensteten einschließlich dem Kläger gleichlautend gestellten Anträgen Zeiträume beginnend ab dem 1. Januar 1997 – postuliert hat, hat sie nämlich zum Ausdruck gebracht, dass die Beklagte sich bezüglich dieser Zeiträume nicht auf Verjährung berufen wird; anderenfalls wäre eine individuelle Prüfung dieser Zeiträume nicht erforderlich, sondern es würde eine pauschale Berufung auf die Einrede der Verjährung genügen. Dass sich die Beklagte nicht auf die Einrede der Verjährung beruft, folgert die Zeugin G in ihrer E-Mail dabei aus dem Schreiben des damaligen Ersten Beigeordneten Richter vom 6. Dezember 2000. Da ein solcher Aussagegehalt diesem Schreiben aber seinem ausdrücklichen objektiven Sinngehalt nach nicht zu entnehmen ist, kann das Schreiben diesen Aussagegehalt erst nachträglich durch dementsprechende erweiternde Aussagen seitens der Beklagten erhalten haben.
Auch darüber, wann dementsprechende Aussagen seitens der Beklagten getroffen worden sein müssen, liefert die Zeugin G Aufschluss. Sie hat in der mündlichen Verhandlung ausgesagt, dass sie in den Jahren 2000 bis 2008 stellvertretende Vorsitzende des Personalrats der Beklagten war und dass mit ihrer Beteiligung nach dem EuGH-Urteil aus dem Jahr 2000 in Vierteljahresgesprächen – die immer mit dem Bürgermeister, dem Ersten Beigeordneten und dem Personalverantwortlichen stattgefunden hätten – oder in den damals noch üblichen Wochengesprächen – die mit dem Ersten Beigeordneten stattgefunden hätten – anlassbezogen immer wieder über das Thema gesprochen worden sei. Dabei sei es immer um die Feuerwehrleute als solche, d.h. um Angestellte und Beamte gegangen, wobei im Jahr 2002 die Einbeziehung der Beamten langsam konkreter geworden sei. Hieraus zieht das Gericht den Schluss, dass einhergehend mit der konkreter gewordenen Einbeziehung der Beamten in sich aus dem Urteil des EuGH vom 3. Oktober 2000 ergebende dienstrechtliche Konsequenzen und zugleich möglicherweise bestehende materielle Individualansprüche spätestens im Jahr 2002 durch einen Verantwortlichen der Beklagten, der an den anlassbezogenen Gesprächen mit dem Personalrat teilnahm, gegenüber dem Personalrat – auch zur Weiterverbreitung an sämtliche Bedienstete bestimmt – die sinngemäße Aussage getroffen wurde, dass sich die im Schreiben des damaligen Ersten Beigeordneten der Beklagten Richter vom 6. Dezember 2000 erklärte Zusicherung auch auf die Beamten und damit zugleich – weil für die Beamten die Ausschlussfrist des § 70 BAT gar nicht relevant ist – auf die mögliche Einrede der Verjährung seitens der Beklagten bezieht.
Bestätigt wird dies durch den in der vom Zeugen T1 dem Gericht zur Verfügung gestellten Handakte enthaltenen Vermerk der Zeugin G vom 4. März 2010. Bei diesem Vermerk handelt es sich nach Angaben des Zeugen T1 um eine Bestandsaufnahme betreffend die von den Feuerwehrbediensteten gestellten Freizeitausgleichsanträge, die – jedenfalls auch – dazu diente, ihn in seiner Eigenschaft als im September 2008 neu ins Amt getretenen Ersten Beigeordneten der Beklagten erstmals mit dem Sach- und Rechtsstand vertraut zu machen. In diesem Vermerk führt die Zeugin G betreffend ein mögliches Antragserfordernis – in Kenntnis der diesbezüglichen Gesamtentwicklung bei der Beklagten seit dem Urteil des EuGH vom 3. Oktober 2000 – aus: „Allerdings hatte am 06.12.2000 der damalige Erste Beigeordnete, Herr S, gegenüber dem Personalratsvorsitzenden, Herrn N1, den Verzicht auf die Einrede der Verjährung aufgrund der tariflichen Ausschlussfrist gem. § 70 BAT erklärt. Diese Erklärung wurde auf dem Hintergrund der damals aktuellen Rechtslage abgegeben, da das erste Urteil des EuGH zur rechtmäßigen Umsetzung der Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG zunächst nur auf den Bereich der Beschäftigten in Krankenhäusern Anwendung fand. (...) Der Inhalt der Zusicherung des Ersten Beigeordneten sowie die in der Folge ergangene Rechtsprechung können in der Gesamtbetrachtung nur so umgesetzt werden, dass ein Anspruch auf Freizeitausgleich der Beschäftigten der Feuerwehr N bereits vor dem 1. Januar 2006 anzunehmen ist.“
Sogar der Städte- und Gemeindebund NRW, von dem die Beklagte in der Folge dieses Vermerks eine rechtliche Stellungnahme einholte und der in seinem diesbezüglichen Schreiben vom 27. Mai 2010 wie auch darüberhinaus generell stets erhebliche rechtliche Bedenken gegenüber möglichen Freizeitausgleichsansprüchen von Feuerwehrbediensteten äußerte, sah in dem Schreiben des damaligen Ersten Beigeordneten der Beklagten S vom 6. Dezember 2000 einen „Verzicht auf die Einrede der Verjährung aufgrund der tariflichen Ausschlussfrist gemäß § 70 BAT“ und zog darüber hinaus Folgendes rechtlich in Erwägung: „Unabhängig von der tatsächlichen Anwendbarkeit des § 70 BAT könnte jedoch die Verzichtserklärung so zu verstehen gewesen sein, dass sie die Feuerwehrbeamten in treuwidriger Weise von der Antragstellung abhielt“. Auch wenn der Städte- und Gemeindebund NRW diesen Ansatz im Ergebnis nicht für rechtlich erheblich ansah, weil er eine Antragstellung als konstitutiv für das Entstehen eines Freizeitausgleichsanspruchs ansah, zeigen diese Ausführungen, dass bereits der Städte- und Gemeindebund NRW im Mai 2010 in Kenntnis der bei der Beklagten bestehenden Sachlage von der Möglichkeit der Schaffung eines rechtserheblichen – und damit vor Verjährungseintritt entstandenen – Vertrauenstatbestandes durch die Beklagte gegenüber ihren Bediensteten betreffend die Nichtausübung der Einrede der Verjährung auf der Grundlage des Schreibens des damaligen Ersten Beigeordneten S vom 6. Dezember 2000 ausging.
Bestätigt wird das Bestehen eines derartigen Vertrauenstatbestandes durch die Angaben des Zeugen T2 in der mündlichen Verhandlung, der in seiner damaligen Eigenschaft als Personalamtsleiter mit dem hier in Rede stehenden Fragenkomplex zuständigkeitshalber seit Oktober 2008 befasst war. Nach dessen Aussage existierte bei der Beklagten trotz einer im Fluss befindlichen Diskussion angesichts immer neuer unterschiedlicher Gerichtsurteile ein Konsens dahingehend, dass Ansprüche jedenfalls nach dem jeweiligen Stand der Rechtsprechung bedient werden sollten. Dementsprechend sei in den am 9. August 2010 ergangenen Bescheiden auch die damals aktuelle Entscheidung des OVG NRW punktgenau abgebildet worden. Dass für die Jahre davor keine Auszahlungen erfolgt seien, habe schlicht daran gelegen, dass das OVG ein Antragserfordernis postuliert hätte. Dieser Konsens, dass Ansprüche nach dem jeweiligen Stand der Rechtsprechung bedient werden sollen, bedingt aber, dass für die Entscheidungsträger der Beklagten eine Berufung auf die Einrede der Verjährung nicht in Betracht kam, denn anderenfalls wäre eine derartige „Offenheit“ für die Bedienung von Ansprüchen nicht denkbar gewesen, da eine Berufung auf die Einrede der Verjährung die Bedienung von Ansprüchen „statisch“ ab dem jeweiligen Zeitpunkt des Eintritts der Verjährung ausgeschlossen hätte.
Bestätigt wird das Bestehen eines derartigen Vertrauenstatbestandes weiter in entscheidendem Maße durch die Reaktion der Beklagten auf das Ergehen des Urteils des Hamburgischen OVG vom 9. Februar 2011,
– 1 Bf 90/08 – ,juris,
durch das in der obergerichtlichen Rechtsprechung betreffend mögliche Freizeitausgleichsansprüche von Feuerwehrbeamten – soweit ersichtlich – erstmals von einem Antragserfordernis abgerückt wurde, zugleich aber ausgesprochen wurde, dass solche Ansprüche seit dem 1. Januar 2002 der regelmäßigen Verjährung von drei Jahren gemäß § 195 BGB unterliegen. Auf Letzteres hatte die Beklagte bereits der Städte- und Gemeindebund NRW in einem – weiteren – Schreiben vom 4. Mai 2011 durch Inbezugnahme einer Stellungnahme des Staatssekretärs des Ministeriums für Inneres und Kommunales NRW vom 18. Januar 2011 hingewiesen. In diesem Schreiben heißt es: „Alle Ansprüche, die vor Inkrafttreten der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes im Lande Nordrhein-Westfalen (AZVOFeu) entstanden sind, sind mit Ablauf des Jahres 2009 verjährt, sofern die Verjährung nicht zuvor gehemmt wurde.“ Ausweislich eines Schreibens des Ersten Beigeordneten der Beklagten, des Zeugen Stang, an den Landrat des Kreises N vom 26. Juli 2011 ging die Beklagte nunmehr unter Würdigung des o.g. Urteils des Hamburgischen OVG und nach Einholung einer gutachterlichen Stellungnahme durch die Prozessbevollmächtigten des vorliegenden Verfahrens davon aus, dass die vom Städte- und Gemeindebund NRW vertretene Rechtsauffassung, auf die sie – die Beklagte – sich bislang gestützt habe und nach der Freizeitausgleichsansprüche grundsätzlich erst für die Zeit ab dem 15. Juli 2005 in Betracht kommen, nicht haltbar sei. Auf der Basis des Urteils des Hamburgischen OVG ging der Zeuge Stang nunmehr vom möglichen Bestehen von Freizeitausgleichsansprüchen rückwirkend bis zum 1. Januar 2001 aus und schlussfolgerte daraus, bislang von der Beklagten beabsichtigte Musterprozesse könnten noch nicht einmal als offen bezeichnet werden. Für eine derartige rechtliche Einschätzung hätte keine Veranlassung bestanden, wenn die Beklagte davon ausgegangen wäre, dass sie sich auf die Einrede der Verjährung berufen darf. Dass die regelmäßige Verjährung von drei Jahren einschlägig ist, ergab sich nämlich sowohl aus dem von der Beklagten ausdrücklich in Bezug genommenen Urteil des Hamburgischen OVG vom 9. Februar 2011 als auch aus dem der Beklagten vorliegenden – insoweit zutreffenden – Hinweis des NRW-Innenstaatssekretärs vom 18. Januar 2011. Da zugleich Anhaltspunkte für eine Verjährungshemmung nicht bestanden, muss die Beklagte, um zu der rechtlichen Einschätzung einer möglichen rechtlichen Verpflichtung zur Erfüllung von Freizeitausgleichsansprüchen zu gelangen, auch zum damaligen Zeitpunkt (weiterhin) davon ausgegangen sein, sich wegen des Einwandes unzulässiger Rechtsausübung nicht auf die Einrede der Verjährung berufen zu dürfen.
Dass es in der Präambel des Entwurfs eines möglichen – im Ergebnis nicht zustandegekommenen – Vergleichs zwischen der Beklagten und einem jeweiligen einzelnen Feuerwehrbeamten betreffend Freizeitausgleichsansprüche vom 7. Oktober 2011 – welcher sich in der Handakte des Zeugen T1 befindet – heißt, „die Parteien streiten insbesondere darüber, (...) ob evtl. bestehende Ansprüche des Arbeitnehmers (zum Teil) bereits verjährt sind“, steht dem zuvor Ausgeführten nicht entgegen, denn die Formulierung einer Vergleichsentwurfspräambel sagt nichts über tatsächlich vorgenommene rechtliche Würdigungen seitens der Beklagten und vor allem nichts über die tatsächlich bestehende Sach- und Rechtslage aus. Oder mit anderen Worten: Auch wenn der – dem Gericht nicht bekannte – Vergleichsentwurfsverfasser die Verjährungsfrage als streitig bezeichnet hat, folgt daraus nicht zwingend, dass diese Frage – zu diesem Zeitpunkt – auch tatsächlich streitig war. Der Zeuge L1 als damaliger Verhandlungsführer des die Interessen der Feuerwehrbediensteten gegenüber der Beklagten vertretenden Personalrats der Beklagten etwa hat eine derartige Streitigkeit bestritten.
Ein letztes maßgebliches Indiz dafür, dass die Beklagte vor Eintritt der Verjährung gegenüber ihren sämtlichen Feuerwehrbediensteten einen Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen hat, sich nicht auf die Einrede der Verjährung zu berufen, ergibt sich aus der letztlich erfolgten Auszahlung von Freizeitausgleichsentschädigung an ihre angestellten, also nicht beamteten Feuerwehrbediensteten für Zeiträume rückwirkend ab dem Jahr 2002. Grund für die unterschiedliche Behandlung der beamteten und der angestellten Feuerwehrbediensteten durch die Beklagte war nach übereinstimmenden Angaben von Kläger- und Beklagtenseite sowie verschiedener Zeugen in der mündlichen Verhandlung allein der Stand der Rechtsprechung gemäß dem Urteil des OVG NRW vom 7. Mai 2009, bestätigt durch das Urteil des BVerwG vom 29. September 2011,
– 2 C 32.10 -, BVerwGE 140, 351 ff. = juris,
wonach für die Beamten von einem (konstitutiven) Antragserfordernis ausgegangen wurde, während für die Angestellten keine vergleichbare Rechtsprechung existierte. Betreffend die Frage der Verjährung von Freizeitausgleichsansprüchen existieren jedoch weder hinsichtlich des anzuwendenden Rechts Unterschiede zwischen Beamten und Angestellten – maßgeblich sind für beide Gruppen die verjährungsrechtlichen Vorschriften des BGB – noch existierten – soweit ersichtlich – jemals Unterschiede in der Rechtsauslegung zwischen der Rechtsprechung der für die Beamten zuständigen Verwaltungsgerichtsbarkeit und der für die Angestellten zuständigen Arbeitsgerichtsbarkeit; beide Gerichtsbarkeiten gingen stets von der Anwendbarkeit des § 195 BGB und mithin einer dreijährigen Verjährung seit dem 1. Januar 2002 aus,
vgl. aus der Rechtsprechung der Arbeitsgerichtsbarkeit etwa OLG Hamm, Urteil vom 2. Februar 2012 - 17 Sa 1001/11 -, juris (Rn. 165).
Auch die Freizeitausgleichsansprüche der bei der Beklagten angestellten Feuerwehrbediensteten waren im Zeitpunkt der – jedenfalls nicht vor dem Jahr 2010 erfolgten – Auszahlung durch die Beklagte deshalb bereits verjährt. Dass die Beklagte diese Ansprüche dennoch bedient hat, ist nur damit zu erklären, dass sie – zutreffend – von einem erweiternden Verständnis der Zusage ihres damaligen Ersten Beigeordneten S im Schreiben vom 6. Dezember 2000 dahingehend ausging, dass mit diesem nicht nur auf die Berufung auf die Ausschlussfrist des § 70 BAT, sondern darüberhinausgehend auch auf die Berufung auf die Einrede der Verjährung verzichtet werden sollte, was die Einbeziehung der Beamten in diese Zusage als geradezu zwingend erscheinen lässt. Diese Schlussfolgerung findet zudem eine maßgebliche Stütze in den oben angeführten Aussagen der Zeugin G und des Zeugen T2.
Unabhängig vom Einwand unzulässiger Rechtsausübung ist der Beklagten die Berufung auf die Einrede der Verjährung auch deshalb verwehrt, weil die Erhebung dieser Einrede wegen Überschreitung der gesetzlichen Grenzen des Ermessens rechtswidrig ist (§ 114 S. 1 VwGO). Das der Beklagten insoweit grundsätzlich zukommende Ermessen ist im konkreten Einzelfall aus Rechtsgründen dahin auf Null reduziert, sich nicht auf die Einrede der Verjährung zu berufen.
Bei der Erhebung der Einrede der Verjährung durch einen Hoheitsträger – wie die Beklagte – handelt es sich um eine Ermessensentscheidung.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. November 1982 - 2 C 32/81 -, BVerwGE 66, 256 ff. = juris (Rn. 19 ff.).
Im Rahmen dieser Ermessensentscheidung hat ein Hoheitsträger auch das sich aus Art 3 Abs. 1 GG ergebende Willkürverbot zu beachten. Verboten ist dem Hoheitsträger danach die willkürlich ungleiche Behandlung von Sachverhalten, die in wesentlichen Punkten gleich sind.
In der Verweigerung von Freizeitausgleichsentschädigung für ihre beamteten Feuerwehrbediensteten für vor dem Jahr 2006 liegende Zeiträume liegt ein Verstoß gegen das Willkürverbot. Indem die Beklagte ihren angestellten Feuerwehrbediensteten Freizeitausgleichsentschädigung für vor dem Jahr 2006 liegende Zeiträume gewährt hat, ihren beamteten Feuerwehrbediensteten jedoch nicht, hat sie willkürlich gehandelt. Ein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebender oder sonst sachlich einleuchtender Grund für die Differenzierung zwischen beiden Gruppen fehlt. Für beide Personengruppen waren die genannten Ansprüche bereits verjährt. Daraus folgt zugleich, dass sich eine Ungleichbehandlung der beamteten und angestellten Feuerwehrbediensteten durch die Beklagte auch nicht mit strukturellen Unterschieden zwischen Beamtenverhältnis und Arbeitsverhältnis rechtfertigen lässt, weil derartige Unterschiede vorliegend in Bezug auf die Verjährungsfrage gerade nicht bestehen.
Darf sich die Beklagte bereits aus den beiden vorgenannten Gründen – unabhängig voneinander – nicht auf das Leistungsverweigerungsrecht der Einrede der Verjährung berufen, kann dahinstehen, ob der Berufung auf diese Einrede ein weiteres Rechtshindernis entgegensteht, nämlich ein möglicherweise nach Eintritt der Verjährung ausdrücklich erklärter Verjährungsverzicht. Das Gericht lässt sowohl in tatsächlicher Hinsicht offen, ob ein solcher Verzicht – der Beklagten zurechenbar – erklärt wurde, als auch, mit welchen genauen Rechtsfolgen ein solcher verbunden wäre.
Soweit der Kläger ergänzend beantragt, die Beklagte zu verurteilen, bezogen auf den Entschädigungsbetrag Zinsen ab Rechtshängigkeit in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen, ist die als allgemeine Leistungsklage zulässige Klage ebenfalls begründet. Der geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus einer entsprechenden Anwendung der §§ 291 S. 1, 288 Abs. 1 S. 2 BGB.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 – 2 C 29/11 -, juris (Rn. 47 f.).
Die als einheitliche Entscheidung zu treffende Kostenentscheidung folgt hinsichtlich der erklärten Klagerücknahme aus § 155 Abs. 2 VwGO – dies betrifft 6.782,76 Euro und damit 27 % der ursprünglichen Klagesumme von 25.557,61 Euro –, hinsichtlich des erledigten Teils aus § 161 Abs. 2 VwGO, wobei das Gericht im Rahmen der nach letztgenannter Vorschrift zu treffenden Billigkeitsentscheidung insoweit die Kostenlast der Beklagten auferlegt, weil die Klage insoweit voraussichtlich Erfolg gehabt hätte – dies betrifft 1.894,30 Euro und damit 7 % der ursprünglichen Klagesumme –, und hinsichtlich der nach Teilklagerücknahme und -erledigung verbliebenden Klage aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 Abs. 2, Abs. 1 S. 1 VwGO, 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 25.557,61 Euro festgesetzt.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 52 Abs. 3, 45 Abs. 1 Sätze 2 und 3 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68 ff. VwGO
§§ 291 S. 1, 288 Abs. 1 S. 2 BGB
§§ 167 Abs. 2, Abs. 1 S. 1 VwGO, 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO
§§ 52 Abs. 3, 45 Abs. 1 Sätze 2 und 3 GKG
§ 5 MVergV
§ 195 BGB
§ 203 BGB
§ 68 VwGO
§ 195 BGB
§ 92 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 104 Abs. 1 S. 1 LBG NRW
§ 104 Abs. 1 S. 2 LBG NRW
§ 1 Abs. 2 und Abs. 3 Bundesbesoldungsgesetz
§ 58 Abs. 1 VwGO
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 4 Abs. 1, Abs. 4 MVergV
§ 199 Abs. 2 und 3 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB
§ 126 Abs. 3 Beamtenrechtsrahmengesetz
§ 126 Abs. 3 BRRG
§ 35 S. 1 VwVfG NRW
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 114 S. 1 VwGO
§ 155 Abs. 2 VwGO
§ 161 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 1 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung
Art 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 71, 359
NVwZ 2012, 1472
NZA 2011, 53
BVerwGE 140, 351
BVerwGE 57, 306
BVerwGE 140, 351
BVerwGE 66, 256
26 K 692/13
26 K 696/13
1 A 2652/07
12 K 128/08
8 C 116/84
1 RL 2003/88
1 RL 93/10
2 C 70/11
2 RL 93/10
2 C 32.10
6 C 11/78
2 B 31/07
1 Bf 90/08
17 Sa 1001/11
2 C 32/81
2 C 29/11