Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2003-05-26, Aktenzeichen 5 U 160/02

Tenor:
1.
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 33. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart (33 O 36/97 KfH) vom 5. September 2002
teilweise abgeändert:
Die Widerklage wird abgewiesen.
2.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen im ersten Rechtszug der Kläger 30 % und die Beklagte 70 %, im zweiten Rechtszug der Kläger 12 % und die Beklagte 88 %.
3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die vorläufige Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des insgesamt vollstreckbaren Betrages, es sei denn, der andere leistet vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages.
Streitwert der Berufung:
Klage (bis zur teilw. Rücknahme der Berufung):
346.008,22 EUR
Widerklage (Hauptforderung):
656.676,62 EUR
Widerklage (Hilfsforderungen):
1.213.533,40 EUR
Summe:
2.216.218,24 EUR
Klage (nach teilw. Rücknahme der Berufung):
0,00 EUR
1.870.210,02 EUR

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten in der Berufung um Schadenersatzansprüche einer GmbH gegen ihren früheren Geschäftsführer.
2
Die Beklagte/Widerklägerin ist die Abfallverwertungsgesellschaft des Landkreises L der Kläger/Widerbeklagte war von 1989 bis Anfang April 1996 deren Geschäftsführer. Im Zusammenhang mit der Geschäftsführertätigkeit des Klägers ereigneten sich Vorfälle, welche dazu führten, dass der Kläger vom Landgericht Stuttgart im Januar 2001 u. a. wegen Vorteilsannahme zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren (auf Bewährung) verurteilt wurde; die Einzelheiten ergeben sich aus dem rechtskräftigen Strafurteil 8 KLs 180 Js 17925/96 (Bl. 657 d. A.). Mit Schreiben vom 3. April 1996 kündigte die Beklagte den Dienstvertrag mit dem Kläger außerordentlich und fristlos, nachdem sie ihn zunächst als Geschäftsführer abberufen hatte. Der Streit der Parteien um die Wirksamkeit dieser Kündigung bildet den Gegenstand der Klage. Die zunächst umfassend eingelegte Berufung (Bl. 817 d. A.) hat der Kläger inzwischen auf die Widerklage beschränkt (Bl. 822/824 d. A.), so dass die Abweisung der Klage rechtskräftig und nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens ist.
3
Gegenstand der Widerklage und damit der Berufung sind gestützt auf eine Haupt- und mehrere Hilfsbegründungen Schadenersatzansprüche über 656.676,62 EUR.
4
Der Kläger war Experte auf dem Gebiet des Deponierückbaus, seit 1992 befürwortete er einen solchen für die Abfalldeponien der Beklagten. Das Konzept des Deponierückbaus galt als umweltfreundlich, es wurde daher vom Landkreis L und auch überregional mit Interesse verfolgt. Der Landkreis als Träger der Beklagten und der Kläger vereinbarten damals, dass man die Verwirklichung des Konzepts prüfen und ggf. erproben wolle. Zwischen allen Beteiligten bestand Einigkeit, dass das Konzept nur dann sinnvoll sei und auch nur dann umgesetzt werden solle, wenn es "gebührenneutral" gestaltet werden könne. Im Jahr 1995 kamen beim Landkreis erhebliche Bedenken auf, ob dieses Ziel erreicht werden könne. Im Beisein des Klägers wurde daher beschlossen, die Wirtschaftlichkeit durch eine Prüfungsgesellschaft überprüfen zu lassen; am 14. Dezember 1995 beauftragte der Aufsichtsrat der Beklagten im Einvernehmen mit dem Kläger die Wirtschaftsprüfer S mit einer Begutachtung. Außerdem versah der Kreistag im Haushalt für 1996 einen Teil des Budgets der Beklagten in Höhe von 10 Mio. DM mit einem Sperrvermerk. Anfang Januar 1996 fanden verschiedene Gespräche mit dem Kläger über die Frage der Fortführung des Projekts "Deponierückbau" statt, u. a. sprach der Landrat mit dem Kläger.
5
Noch bevor das Gutachten und eine Entscheidung des Landkreises und des Aufsichtsrats der Beklagten vorlagen, rief der Kläger bei der Fa. G – auf deren Angebot vom 3. Juli 1995 (Anlage B 64) – einen Tunnelglühofen für mindestens ein Jahr bei einer Leasingrate von 109.000,– DM pro Monat (1.308.000,– DM pro Jahr) ab, den die Beklagte für den Deponierückbau benötigt hätte. Wann der Vertrag zwischen der Beklagten und der Fa. G zustande kam, ist zwischen den Parteien umstritten.
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Am 16. Februar 1996 legten S einen ersten Bericht vor, aus welchem hervorging, dass der konventionelle Deponie aus bau langfristig deutlich billiger sei als der vom Kläger favorisierte Deponie rück bau; am 4. März 1996 beschloss der Aufsichtsrat das Projekt "Deponierückbau" zu stoppen. Anschließend einigte sich die Beklagte mit der Fa. G, den Leasingvertrag über den Tunnelglühofen in einen Kaufvertrag "umzuwandeln"; die Beklagte erwarb den Ofen für 1.284.347,83 DM (= 656.676,62 EUR). Der Ofen kam bei der Beklagten nicht zum Einsatz, einen Käufer fand die Beklagte nicht. Daher macht sie mit der Widerklage einen Schadenersatzanspruch über die 656.676,62 EUR geltend.
7
Hilfsweise stützt die Beklagte ihre Ansprüche auf andere Ansprüche:
8
1. Schmiergeldzahlungen von Herrn T 400.000,00 DM 2. Scheinarbeitsverhältnis Frau L 210.000,00 DM 3. H und T 392.044,00 DM 4. Kosten Interimsbetrieb 1.262.502,38 DM 5. Abfallwirtschaftskonzept C 108.918,87 DM
1. Schmiergeldzahlungen von Herrn T
400.000,00 DM
2. Scheinarbeitsverhältnis Frau L
210.000,00 DM
3. H und T
392.044,00 DM
4. Kosten Interimsbetrieb
1.262.502,38 DM
5. Abfallwirtschaftskonzept C
108.918,87 DM
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Wegen der Einzelheiten zu diesen Hilfsansprüchen wird auf die Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.
10
In § 2 Abs. 3 des von den Parteien für den Kläger vereinbarten Geschäftsführervertrages (Anlage K1) findet sich die Vereinbarung: " Soweit nichts anderes vereinbart ist, gelten die Bestimmungen des Bundesangestelltentarifvertrags in der jeweils geltenden Fassung ". Eine ausdrückliche Verfallsregelung enthält der Geschäftsführervertrag nicht.
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Im Kündigungsschreiben vom 3. April 1996 (Anlage K2, Seite 2 letzter Absatz) schrieb der Landrat an den Kläger: " Schließlich teile ich Ihnen mit, daß sich die Abfallverwertungsgesellschaft des Landkreises L vorbehält, Ansprüche jeder Art gleich aus welchem Rechtsgrund, die sich aus den zur fristlosen Kündigung Ihres Geschäftsführervertrages führenden Sachverhalten sowie aus etwaigen weiteren Vertragsverletzungen Ihrer Pflichten als Geschäftsführer ergeben, gegen Sie geltend zu machen ".
12
Mit der Klageerwiderung vom 2. September 1996 (Bl. 30 d. A.) hat die Beklagte den Sachverhalt, auf welchen Sie jetzt die Mehrzahl der Schadenersatzansprüche stützt, in allen Einzelheiten vorgetragen; geltend gemacht hat sie die Ansprüche damals nicht.
13
Mit Schriftsatz vom 5. Mai 1997 (Bl. 377 d. A.), dem Kläger zugestellt am 12. Mai 1997 (Bl. 386 a d. A.), hat die Beklagte Widerklage erhoben wegen Ansprüchen, welche sie jetzt nur noch hilfsweise verfolgt. Den Hauptanspruch wegen des Tunnelglühofens hat die Beklagte erstmals im Schriftsatz vom 30. November 2000 (Bl. 632 d. A.) geltend gemacht.
14
Die Ansprüche wegen der Schmiergeldzahlungen an Herrn T und des Scheinarbeitsverhältnisses von Frau L hat die Beklagte ebenfalls mit Schriftsatz vom 30. November 2000 geltend gemacht; jene hat sie zu diesem Zeitpunkt auch vom Sachverhalt her erstmals in den Rechtsstreit eingeführt.
15
Die Beklagte geht davon aus, dass es sich bei der Beschaffung des Tunnelglühofens nicht um eine Handlung des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs gehandelt habe, weswegen der Kläger nach den vertraglichen Vereinbarungen die Zustimmung des Aufsichtsrats hätte einholen müssen. Darüber hinaus verstoße die Bestellung am 18. Januar 1996 gegen die Pflichten eines ordentlichen Geschäftsmannes. Zu einem Zeitpunkt, in welchem das gesamte Projekt des Deponierückbaus aus wirtschaftlichen Gründen in Frage gestellt gewesen sei (Gutachterauftrag an S Sperrvermerk im Haushalt) hätte ein ordentlicher Geschäftsmann keine Millionen-Investition im Hinblick auf dieses Projekt getätigt.
16
Die Beklagte vertritt den Rechtsstandpunkt, die Geltendmachung des Schadenersatzanspruchs werde nicht durch § 70 BAT gehindert. Dies gelte insbesondere für die Hilfsansprüche wegen der Schmiergeldzahlungen an Herrn T und des Scheinarbeitsverhältnisses von Frau L, von denen sie detailliert erst durch die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Kenntnis erlangt habe.
17
Der Kläger vertritt den Rechtsstandpunkt, dass Ansprüche jeglicher Art gegen ihn durch § 2 Abs. 3 des Geschäftsführervertrages i. V. m. § 70 BAT ausgeschlossen seien, weil die Beklagte diese erstmals – und auch nur teilweise – schriftlich mit der Erhebung der Widerklage im Mai 1997 geltend gemacht habe. Die genauen Umstände, auf welche Sie den Anspruch stütze, seien ihr jedoch mindestens ein Jahr vorher bekannt gewesen. Der letzte Absatz des Kündigungsschreibens stelle keine schriftliche Geltendmachung von konkreten Ansprüchen dar.
18
Der Kläger geht außerdem davon aus, dass die Beschaffung des Ofens eine Handlung "des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs" darstellte, weswegen eine Zustimmung des Aufsichtsrats nicht erforderlich gewesen sei. Anhaltspunkte dafür, dass der Landkreis das aus seiner Sicht umweltfreundliche, erfolgversprechende und zukunftsweisende Projekt des Deponierückbaus habe stoppen wollen, habe er am 18. Januar 1996 nicht einmal ansatzweise gehabt.
19
Es sei bei der Beklagten auch gar kein Schaden eingetreten, weil sie den Ofen als vollen Gegenwert für den Kaufpreis erhalten habe. Falls ein Schadenersatzanspruch dem Grunde nach bestehe, dann aber jedenfalls nicht in der von der Klägerin geltend gemachten Höhe.
20
Das Landgericht hat der Widerklage in vollem Umfang stattgegeben. Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.
21
Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung; er trägt neu vor (Bl. 831 d. A.), er habe den Auftrag für den Tunnelglühofen nicht erst am 18. Januar 1996, sondern bereits am 9. Juni 1995 erteilt. Er habe an jenem Tag bei einer Besprechung mit den Herren H. R (Fa. G) und R. G (Fa. P) den Auftrag bereits endgültig erteilt (Besprechungsprotokoll Anlage 4, Bl. 844 d. A.). Zu jenem Zeitpunkt sei das Projekt "Deponierückbau" noch in keiner Weise in Frage gestanden, so dass ihm wegen der Auftragserteilung kein Vorwurf gemacht werden könne.
22
Zu der Ursache des neuen, späten Vortrags erst im Berufungsverfahren trägt der Kläger vor, er habe sich daran erst jetzt wieder erinnert.
23
Der Kläger beantragt, das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Widerklage abzuweisen.
24
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. II.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
25
Die form- und fristgerecht eingelegte und mit einer Begründung versehene Berufung hat (soweit sie nicht zurückgenommen wurde) in der Sache Erfolg.
26
Ein Schadenersatzanspruch der Beklagten gegen den Kläger ist zwar entstanden, dieser Anspruch ist aber nach Ablauf der Ausschlussfrist des § 70 BAT verfallen.
27
1. Das Landgericht hat in dem angegriffenen Urteil zu Recht festgestellt, dass ein Anspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG wegen der Bestellung des Tunnelglühofens entstanden ist. Auf die insoweit zutreffenden Gründe des Urteils wird Bezug genommen. Das Berufungsvorbringen ist in diesem Punkt nicht geeignet, zu einer abweichenden Entscheidung zu gelangen.
28
a) Der Kläger hat seine Pflichten aus § 43 Abs. 1 GmbHG, wonach er "die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden" hat, verletzt. Geschäfte mit erheblichem wirtschaftlichen Gewicht – ein solches liegt hier vor – bedürfen einer besonderen Aufmerksamkeit des Geschäftsführers (BGH WM 1971, 1548). Unternehmerische Entscheidungen verletzen dann nicht die gebotene Sorgfaltspflicht, wenn sie aus einer ex-ante-Sicht ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes und auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes Handeln darstellen, wobei die Bereitschaft, Risiken einzugehen, nicht in unverantwortlicher Weise überspannt werden darf; bezüglich des Verschuldens ist ein objektiv-relativer Maßstab anzulegen (BGHZ 135, 244; BGH NJW 1995, 1290; vgl. auch Hoffmann/Liebs "Der GmbH-Geschäftsführer" Rn. 812 ff.; Michalski-Haas § 43 GmbHG Rn. 189 ff.). Der Kläger hat durch die Bestellung des Ofens die Grenzen zulässigen Handelns überschritten.
29
b) Bei der Beurteilung des Vertragsschlusses ist von einem solchen am 18. Januar 1996 auszugehen, weil das Berufungsgericht gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die vom Landgericht festgestellten Tatsachen gebunden ist, es sei denn, dass konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit begründen würden. Solche Tatsachen wurden vom Kläger nicht vorgetragen, sie sind auch nicht ersichtlich. Gem. § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO ist neuer Tatsachenvortrag im Berufungsrechtszug nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen. In Betracht kommt hier § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO, der aber zur Voraussetzung hat, dass der späte Zeitpunkt des Vortrags nicht auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht, wobei die Erklärung und Begründung der fehlenden Nachlässigkeit gem. § 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO bereits in der Berufungsbegründung zu erfolgen hat (MüKo-Rimmelspacher § 520 ZPO Rn. 62; Baumbach/Lauterbach-Albers § 520 ZPO Rn. 35). Der Vortrag des Klägers in der Berufungsbegründung (Bl. 831 d. A.: " Zwischenzeitig liegt dem Kläger eine Besprechungsnotiz vor, an die er sich bisher nicht erinnert hat. Der Inhalt der Notiz wirft ein neues Licht auf die Sache Glühofen ... ") genügt den Anforderungen des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht. Es handelt sich nicht um einen neuen Sachverhalt, der sich erst nach Abschluss der ersten Instanz ereignet hat. Der Sachverhalt war dem Kläger seit Beginn des Rechtsstreits bekannt, er wäre objektiv in der Lage gewesen, den Sachverhalt vorzutragen, und auch die Relevanz des Sachverhalts war offensichtlich. Nach dem Willen des Gesetzgebers (BT-Drucks. 14/4722, 102) soll bereits einfache Fahrlässigkeit eine unentschuldbare Nachlässigkeit darstellen. Dass der Kläger einen ganz zentralen, aus seiner Sicht streitentscheidenden Umstand in der ersten Instanz nicht vorgetragen hat, stellt einen typischen Fall der Nachlässigkeit i. S. d. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO dar (MüKo-Rimmelspacher § 531 Rn. 26 ff., Thomas/Putzo-Reichold § 531 ZPO Rn. 16; Zöller-Gummer § 531 Rn. 30 ff.), weswegen der neue Vortrag nicht zu berücksichtigen ist.
30
c) Zudem wäre der neue Vortrag auch gar nicht geeignet, zu der Überzeugung zu gelangen, dass der Vertrag bereits am 9. Juni 1995 geschlossen wurde, weil aus der vorgelegten Besprechungsnotiz ein Vertragsschluss nicht hervorgeht, es sich offensichtlich nur um eine Absichtserklärung handelt, der jede konkrete Vereinbarung fehlt. Zudem bot die Fa. G der Beklagten, vertreten durch den Kläger, mit Schreiben vom 3. Juli 1995 (Anlage B 64) einen Tunnelglühofen an. Das würde keinen Sinn machen, wenn sich die Parteien bereits am 9. Juni 1995 endgültig geeinigt hätten. Dementsprechend heißt es auch in dem Angebotsschreiben der Fa. G " ... unter Bezugnahme der Aktennotiz vom 9. Juni 1995 ... bieten wir Ihnen ... an: Bereitstellung und Betrieb eines mobilen Tunnelglühofens ... "; es folgen die technischen Einzelheiten und der Preis. Mit Schreiben vom 11. Januar 1996 (also sieben Tage vor der Auftragserstellung) erinnerte die Fa. P an das noch offene Angebot der Fa. G. Auch das zeigt, dass am 9. Juni 1995 kein Vertrag geschlossen worden war. Schließlich hat der Kläger auf Seite 16 des Schriftsatzes vom 31. Mai 2001 (Bl. 706 d. A.) – zur Erklärung, warum er gerade im Januar 1996 den Auftrag erteilt habe – vortragen lassen: " ... Insbesondere war der Tunnelglühofen auch im Budget der Beklagten für 1996 enthalten, gerade deshalb hat der Beklagte nach Verabschiedung des Budgets den Abschluss des Leasingvertrags veranlasst, nachdem er zuvor von einer Bestellung des Tunnelglühofens gerade wegen des noch fehlenden Budgetbeschlusses abgesehen und die Bestellung daher aufgeschoben hatte ... ". Dieser Vortrag steht in einem unauflösbaren Widerspruch zu seinem jetzigen Vortrag.
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d) Die Bestellung des Tunnelglühofens am 18. Januar 1996 stellt nicht nur eine unternehmerische Fehlentscheidung, sondern auch einen erheblichen Verstoß gegen die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes dar. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass es im wohlverstandenen Interesse der Beklagten erforderlich und richtig war, eine Millioneninvestition im Hinblick auf das Projekt "Deponierückbau" verbindlich zu vereinbaren, trägt der Kläger (BGH NJW 2003, 358). Es ist ihm nicht gelungen solches darzulegen, bzw. zu beweisen. Der Kläger wusste, dass das gesamte Projekt auf seine Wirtschaftlichkeit hin überprüft werden sollte. Zu diesem Zweck wurde im Dezember 1995 ein Gutachten in Auftrag gegeben, welches im Frühjahr 1996 vorliegen sollte. In dieser Situation wäre ein Kaufmann, der auf eigene Rechnung handelt, ohne Not keine langfristige Verpflichtung eingegangen. Der Kläger erklärt lediglich, er habe nicht damit gerechnet, dass das gesamte Projekt gestoppt werde, er habe allenfalls mit einer Verkleinerung oder einer zeitlichen Verzögerung rechnen können. Er kann aber nicht nachvollziehbar erklären, warum er ausgerechnet in dieser kritischen Phase des Projekts eine Millionenverpflichtung eingegangen ist, anstatt die Vorlage des angekündigten Gutachtens abzuwarten. Von Verantwortungsbewusstsein für das Unternehmenswohl kann daher keine Rede sein, weswegen der Kläger durch die Bestellung des Ofens die Grenzen zulässigen Handelns überschritten hat.
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e) Ob darüber hinaus die fehlende Beteiligung des Aufsichtsrates aus formalen Gründen einen Anspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG auslöst, kann deswegen hier dahingestellt bleiben.
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2. Das Landgericht hat weiter zutreffend festgestellt, worauf Bezug genommen wird, dass der Schaden der Beklagten darin besteht, dass die Beklagte den Kaufpreis für einen Tunnelglühofen an die Fa. G zahlen musste, der für sie wertlos und unverkäuflich ist. Daran ändert auch die Tatsache, dass der Kläger den Ofen leasen und nicht kaufen wollte, nichts. Bei Fortführung des Leasingvertrages hätte die Beklagte für die fest vereinbarte Vertragslaufzeit mehr als 1,3 Mio. DM zahlen müssen; durch den Erwerb konnte sie den Betrag auf 1,28 Mio. DM senken und zusätzlich das Eigentum an dem Ofen erwerben. Bei Fortführung des Leasingvertrages wäre die Beklagte nicht Eigentümerin geworden. Inzwischen hat sich das Eigentum zwar als wertlos erwiesen, weil es keinen Käufermarkt für Tunnelglühöfen gibt; damals bestand aber die berechtigte Hoffnung, einen Käufer zu finden und so den Schaden zu verringern.
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Die Argumentation des Klägers, die Beklagte hätte den Leasingvertrag aus wichtigem Grund bzw. wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage kündigen können, entbehrt jeder tatsächlichen und rechtlichen Basis. Die Entscheidung, den Deponierückbau aus wirtschaftlichen Gründen zu stoppen, stellt in Bezug auf den Leasingvertrag einen unbeachtlichen Motivirrtum dar, der nicht zur Vertragsbeendigung berechtigt. Auch die Argumentation des Klägers, die Beklagte hätte versuchen können und müssen, die Zahlungen für den Tunnelglühofen im Wege einer Einigung mit der Fa. G zu reduzieren, führt nicht weiter. Die Fa. G hat sich zu einer Umwandlung des Leasingvertrages in einen Kaufvertrag mit geringerem Kaufpreis bereit gefunden. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Fa. G zu einem weiteren Entgegenkommen bereit gewesen wäre. Die Beklagte hat substantiiert vorgetragen, dass sie versucht hat, den Ofen an potentielle Interessenten zu verkaufen, wobei dies naturgemäß nicht sehr viele waren, da es nur wenige Firmen gibt, bei denen man mit einem ernsthaften Interesse an einem Tunnelglühofen rechnen kann. Die unsubstantiiert in den Raum gestellten Vermutungen des Klägers, die Beklagte habe sich nicht richtig bemüht, sind nicht geeignet, eine Herabsetzung des Anspruchs gem. § 254 BGB zu begründen. Schließlich geht auch die Argumentation des Klägers, die Beklagte müsse sich Steuervorteile anrechnen lassen, ins Leere. Die Beklagte hat zwar den Kaufpreis als Betriebsausgabe steuerlich geltend machen können. Das ändert aber nichts daran, dass sie das Geld nicht für eine andere – nützliche – Investition einsetzen konnte, welche sie ebenfalls steuerlich hätte geltend machen können.
35
Nicht nur der geltend gemachte Anspruch wegen des Tunnelglühofens ist berechtigt, auch der mit der Hilfsbegründung geltend gemachte – vom Kläger nicht bestrittene – Anspruch aus § 823 BGB wegen der Schmiergeldzahlungen des Herrn T (204.516,75 EUR) ist entstanden. Das Bestehen der weiteren hilfsweise geltend gemachten Ansprüche steht nicht fest, der streitige Sachverhalt müsste durch eine Beweisaufnahme geklärt werden.
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3. Darauf kommt es jedoch nicht an, weil alle geltend gemachten Ansprüche der Beklagten gegen den Kläger nach § 70 BAT verfallen sind. Dass der Kläger sich in seiner Berufungsbegründung auf die Ausschlussfrist nicht erneut berufen hat, ist gem. § 529 Abs. 2 S. 2 ZPO prozessual unbeachtlich.
37
a) § 2 Abs. 3 des Geschäftsführervertrages nimmt auf die Vorschriften des BAT Bezug und macht diese zum Inhalt des Vertrages. § 70 BAT ist im Vertrag weder ausgeschlossen noch in irgend einer Weise modifiziert worden. Der von der Beklagten vorgebrachte, aber durch keinen substantiierten Sachvortrag untermauerte Einwand, man habe eine Ausschlussfrist nach § 70 BAT nicht vereinbaren wollen, greift nicht. Der Vertrag macht den gesamten BAT zum Vertragsinhalt, Anhaltspunkte dafür, dass gerade § 70 BAT ausgenommen sein sollte, gibt es nicht. Nicht überzeugen kann die Begründung des Landgerichts (Bl. 792 i. V. m. Bl. 715 d. A.), die Bestimmungen des BAT seien nur in Bezug auf die Besoldung des Klägers vereinbart worden. Gerade das Gegenteil ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 2. September 1996, dort Seite 49 (Bl. 78 d. A.) und Seite 51 (Bl. 80 d. A.). Die Besoldung sollte den beamtenrechtlichen Bestimmungen folgen. Auch die Systematik des Vertrags spricht nach der Überzeugung des Senats gegen die Auslegung durch das Landgericht: Die Vereinbarung der Geltung des BAT ist unter § 2 "Dienstverhältnis" und nicht etwa unter § 5 "Vergütung" getroffen worden. Die Vereinbarung der Geltung des BAT ist rechtlich auch nicht zu beanstanden; die Regelungen des BAT können insgesamt oder auch einzeln wirksam als Bestandteil eines Vertrages vereinbart werden, der eigentlich nicht den Regelungen des BAT unterfallen würde (BAG Urteil v. 11.01.1995 – 10 AZR 5/94).
38
b) Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass der BAT nur für Arbeitnehmer, nicht aber für einen Geschäftsführer gelte. Die Parteien haben gerade die entsprechende Geltung des BAT für den Geschäftsführervertrag vereinbart. Daher ist der Kläger insoweit wie ein Arbeitnehmer i. S. d. BAT zu behandeln.
39
c) Der Senat vermag der Rechtsansicht der Beklagten nicht zu folgen, es handele sich um keinen Anspruch aus dem Anstellungsverhältnis, sondern einen solchen aus § 43 GmbH, welcher nicht durch eine vertragliche Vereinbarung erschwert oder ausgeschlossen werden könne. Die Vereinbarung einer Ausschlussfrist im Anstellungs- oder Geschäftsführervertrag gilt nämlich grundsätzlich für alle Ansprüche der Gesellschaft gegen ihren Geschäftsführer (BGH NJW 2002, 3777); nach Ablauf der Frist können dadurch insbesondere Ansprüche aus § 43 Abs. 2 GmbHG ausgeschlossen werden. Die Frage der Abdingbarkeit des § 43 Abs. 2 GmbHG durch vertragliche Vereinbarungen ist in der Rechtsliteratur seit langem behandelt und überwiegend bejaht worden (Rowedder-Koppensteiner § 43 GmbHG Rn. 4, 61; Meyke "Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers" 2. Aufl., Rn. 98 ff., 101; Baumbach/Hueck-Zöllner § 43 GmbHG Rn. 45; Scholz-Schneider § 43 GmbHG Rn. 207; Hachenburg-Mertens § 43 GmbHG Rn. 95; Roth-Altmeppen § 43 GmbHG Rn. 50, 59; alle m. w. N.). Einigkeit besteht, dass bei einem Anspruch aus § 43 Abs. 3 GmbHG (Verletzung des Stammkapitals, Erwerb eigener Anteile) eine Haftungsbeschränkung aus Gläubigerschutzgründen nicht vereinbart werden kann; Tatsachen, welche einen Anspruch aus § 43 Abs. 3 GmbHG begründen könnten, sind jedoch hier im Rechtsstreit weder vorgetragen noch ersichtlich.
40
Die Rechtsfrage zur Haftungsbeschränkung bei § 43 Abs. 2 GmbHG ist vom Bundesgerichtshof teilweise schon früher (ZIP 2000, 135), und im letzten Jahr ausdrücklich umfassend dahin geklärt worden, dass eine solche in weitem Umfang möglich ist (BGH NJW 2002, 3777). Es ist nämlich Sache der Gesellschafter, nach § 46 Nr. 8 GmbHG darüber zu befinden, ob und ggf. in welchem Umfang sie Ansprüche der Gesellschaft gegen einen pflichtwidrig handelnden Geschäftsführer verfolgen wollen. Die Abkürzung der Frist, binnen derer ein Ersatzanspruch geltend gemacht werden muss, wenn nicht Verjährung oder gar – wie hier – das Erlöschen des Anspruchs eintreten soll, ist nur eine andere Form dieser Beschränkungs- und Verzichtsmöglichkeiten (BGH aaO). Dafür, dass die Parteien bei Abschluss des Geschäftsführervertrages gerade die Ansprüche aus § 43 Abs. 2 GmbH nicht der Ausschlussfrist unterwerfen wollten, gibt es im Vertrag keine tatsächliche Anhaltspunkte.
41
d) Der Haftungsausschluss gilt grundsätzlich auch für deliktische Ansprüche (BGH aaO), nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts schließt § 70 BAT nach Fristablauf sämtliche Ansprüche aus, gleich ob sich diese aus Vertrag oder Gesetz (auch aus Delikt) ergeben (BAG DB 1971, 101; BAG DÖD 1983, 87; BAG Urteil v. 27.04.1995 – 8 AZR 582/94). Dass die Parteien von diesem Regelfall des BAT für das Anstellungsverhältnis des Klägers als Geschäftsführer eine Ausnahme machen wollten, ist weder konkret vorgetragen worden, noch aus dem Vertrag ersichtlich.
42
e) Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass in dem Kündigungsschreiben die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen ausdrücklich vorbehalten worden sei, wodurch die 6-Monats-Frist des § 70 BAT eingehalten worden sei. Dieses Schreiben enthält nämlich nur eine ganz allgemein gehaltene Erklärung, wonach sich die Beklagte Ansprüche in jeder Hinsicht offen halte. Das genügt zu Fristwahrung nach § 70 BAT aber gerade nicht (ganz h. M., vgl. Böhm/Spiertz § 70 BAT Rn. 32 f.). Sinn und Zweck der Regelung des § 70 BAT bestehen nämlich darin, dass der Schuldner in die Lage versetzt werden soll, sich Klarheit darüber zu verschaffen, ob und ggf. wie er sich verteidigen will. In der Regel muss ein Anspruch nach Grund und Höhe dargestellt werden; bei Schadenersatzansprüchen kann auch die ungefähre Bezifferung genügen. Ein Schreiben, wonach man sich Ansprüche jeder Art, gleich aus welchem Rechtsgrund und in welcher Höhe, vorbehalte, erfüllt diesen Zweck gerade nicht (BAG NVwZ 1988, 191). Ein Schreiben, in welchem ein Anspruch nur "vorbehalten" wird, genügt keinesfalls zur Fristwahrung nach § 70 BAT (ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. BAG NZA 1997, 45; BAG BB 1998, 1063 m. w. N.).
43
f) Die Diskussion von Schadenersatzansprüchen in der Öffentlichkeit, auf welche die Beklagte abstellt, steht einer schriftlichen Geltendmachung von Ansprüchen nicht gleich.
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g) Nach § 70 BAT gilt eine Ausschlussfrist von sechs Monaten ab Fälligkeit der Ansprüche. Die Fälligkeit (§ 271 BGB) tritt ein, sobald der Arbeitgeber die Möglichkeit hat, den ihm gegenüber dem Arbeitnehmer zustehenden Schadenersatzanspruch wenigstens in etwa zu beziffern (BAG NVwZ 1988, 191; BAG NZA 1997, 45). Dazu gehört, dass die Ansprüche entstanden und durchsetzbar sein müssen, wofür der Anspruchsteller Kenntnis vom Schaden, der schädigenden Handlung und dem Schädiger haben muss. Es kommt auf den Zeitpunkt an, zu dem der Gläubiger seine Forderung wenigstens ungefähr beziffern kann. Das ist im Allgemeinen dann der Fall, wenn sich der Gläubiger ohne schuldhaftes Zögern den erforderlichen groben Überblick verschaffen kann, der es ihm ermöglicht, dem Schuldner die Größenordnung seiner Forderung mitzuteilen. Der Gläubiger braucht die genaue und abschließende Höhe seiner Forderung nicht anzugeben; ebenso wenig muss er sie im Einzelnen wie in einer Klageschrift darlegen. Es würde genügen, wenn er seine Forderung so deutlich bezeichnet, dass der Schuldner erkennen kann, aus welchem Sachverhalt und in welcher ungefähren Höhe er in Anspruch genommen werden soll (BAG aaO).
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Die erforderlichen Kenntnisse hatte die Beklagte bezüglich der Ansprüche wegen des Tunnelglühofens, der Vorgänge "H und T", der Kosten des Interimsbetriebs und des Abfallwirtschaftskonzepts "C" spätestens bei Einreichung der Klagerwiderung im September 1996, so dass die 6-Monats-Frist im Mai 1997 bereits abgelaufen war. Im September 1996 waren der Beklagten (wie sich aus dem Schriftsatz vom 02.09.96 ergibt, Bl. 30 d. A.) alle Umstände, auf die sie später ihre Ansprüche stützte, bekannt. Aufgrund dieser Informationen hätte sie ohne weiteres Schadenersatzansprüche beim Kläger dem Grunde und der ungefähren Höhe nach schriftlich geltend machen können. Dies hat sie versäumt. Die Klagerwiderung spricht zwar die Vorgänge und die Schäden an, ein Anspruch wird aber nicht geltend gemacht; dies wäre zur Fristwahrung nach § 70 BAT notwendig gewesen (BAG Urteil v. 27.04.1995 – 8 AZR 582/94).
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Nichts anderes gilt für die hilfsweise geltend gemachten Forderungen aus den Vorgängen "Schmiergeldzahlungen von Herrn T" und "Scheinarbeitsverhältnis L". Diese erstmals am 30. November 2000 (Bl. 632 d. A.) von der Beklagten geltend gemachten Ansprüche hat sie zwar vorher nicht in den Prozess eingeführt. Sie hat jedoch – obwohl ihr die rechtliche Relevanz spätestens seit dem Hinweis des Senats bekannt war – nicht vorgetragen, dass sie die Kenntnis von den relevanten Tatsachen erst weniger als sechs Monate vorher erlangt hat. Da die Einhaltung der Ausschlussfrist zu den anspruchsbegründenden Tatsachen gehört (LAG Köln LAG Report 2002, 11; LAG Hamm Urt. v. 03.08.2000 17 Sa 611/00; vgl. auch BGH WM 1984, 1187; BAG DB 1972, 2119; BAG DB 1972, 2406; BAG AP Nr. 7 zu § 626 Ausschlussfrist; BayObLG NJW 1967, 57), hätte es der Beklagten oblegen, darzutun, dass sie nicht vor Anfang Juni 2000 ausreichende Informationen hatte, um den Anspruch schriftlich geltend machen zu können. Nachdem die Ansprüche schon 1999 detailliert in der Presse (Anlage B 56, Bl. 628 d. A.) behandelt wurden, liegt es nahe, dass die Beklagte lange vor der Forderungsanmeldung Kenntnisse von Grund und ungefährer Höhe des Anspruchs hatte. Ob sie diese Kenntnis tatsächlich hatte, ist hier nicht entscheidungserheblich; entscheidend ist allein, dass sie entgegen ihrer Darlegungslast insoweit nichts vorgetragen hat.
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h) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Beklagten zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Ausschlussfrist bei strafbaren Handlungen. Es ist zwar richtig, dass der Vorgang "Schmiergeldzahlungen von Herrn T" nach den Feststellungen des rechtskräftigen Strafurteils eine Straftat darstellt und auch beim "Scheinarbeitsverhältnis L" eine Straftat nahe liegt. Richtig ist auch, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG NJW 1981, 2487) für den Arbeitgeber bei Straftaten des Arbeitnehmers die Frist des § 70 BAT erst mit dem Strafurteil erster Instanz zu laufen beginnen kann. Dieser späte Fristbeginn soll jedoch nur dann gelten, wenn sich der Arbeitgeber von dem Strafprozess "eine weitere Aufklärung des streitigen Sachverhalts versprechen darf". Auch insoweit fehlt es an jeglichem Vortrag der darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten, dass ihr zu einem früheren Zeitpunkt Informationen fehlten, welche sie im Strafprozess zu erfahren hoffte.
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i) Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG kann sich ein Schuldner nach § 242 BGB nicht auf § 70 BAT berufen, wenn er die Geltendmachung des Anspruchs aktiv vereitelt oder eine vertragliche Mitwirkungspflicht an der Aufklärung verletzt hat, und deswegen die 6-Monats-Frist nicht eingehalten werden konnte (BAG MDR 1996, 742). Beides ist aber weder vorgetragen noch ersichtlich.
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4. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3, 516 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Ein Grund, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, besteht nicht, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3, 516 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 43 GmbHG
§ 520 ZPO
§ 531 ZPO
§ 254 BGB
§ 823 BGB
§ 271 BGB
§ 242 BGB
§ 43 Abs. 2 GmbHG
§ 43 Abs. 1 GmbHG
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO
§ 529 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 43 Abs. 3 GmbHG
§ 46 Nr. 8 GmbHG
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 1971, 1548
BGHZ 135, 244
NJW 1995, 1290
NJW 2003, 358
NJW 2002, 3777
ZIP 2000, 135
DB 1971, 101
NVwZ 1988, 191
NZA 1997, 45
BB 1998, 1063
WM 1984, 1187
DB 1972, 2119
DB 1972, 2406
NJW 1967, 57
NJW 1981, 2487
MDR 1996, 742
33 O 36/97 K
80 Js 17925/96
10 AZR 5/94
8 AZR 582/94
17 Sa 611/00