Verwaltungsgericht Gießen (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-01-13, Aktenzeichen 8 L 4499/11.GI
ECLI: ECLI:DE:VGGIESS:2012:0113.8L4499.11.GI.0A

Tenor:
1. Die aufschiebende Wirkung der Klage vom 15.11.2011 (VG Gießen, Az.: 8 K 4492/11.GI) wird wiederhergestellt, soweit sie sich gegen Ziffer 1 und 2 des Bescheides des Regierungspräsidiums Gießen vom 25.10.2011 (XXX) richtet, und die aufschiebende Wirkung dieser Klage wird angeordnet, soweit sie sich gegen die in diesem Bescheid verfügte Androhung der zwangsweisen Schließung des Betriebes des Antragstellers richtet.
2. Dem Antragsteller wird bis zum rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens, Az.: 8 K 4492/11.GI, aufgegeben, in seinem Betrieb keine mit synthetischen Cannabinoiden (z.B. JWH 081, JWH 210) angereicherten Kräuter und Kräutermischungen zu vertreiben.
3. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.
4. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500,-- EUR festgesetzt.
5. Der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt.

Tatbestand:
Der Antragsteller betreibt seit dem 01.01.2006 das Gewerbe „Handel mit Wasserpfeifen, Tonträger, Textilien, Schmuck, Geschenkartikel“ in der C-Straße in A-Stadt.
Am 05.08.2011 wurde eine Polizeistreife der Polizeistation Biedenkopf nach Angelburg-Gönnern in die D-Straße bestellt, weil dort Jugendliche Drogen konsumiert hätten und woraufhin einer der Jugendlichen kollabiert sei. Bei ihrem Eintreffen stellten die Polizeibeamten fest, dass bereits ein Rettungsteam vor Ort war und einen bewusstlos auf dem Boden im ersten Stock des Hauses liegenden 16-jährigen Jugendlichen versorgte. Des Weiteren befanden sich in dem Haus ein 20-jähriger und dessen 17-jährige Freundin. Diese gaben an, zusammen mit dem 16-jährigen ein Päckchen Kräutermischung geraucht zu haben. Der 16-jährige sei daraufhin umgekippt, habe sich übergeben müssen und sei anschließend regungslos auf dem Boden liegengeblieben. Deshalb habe man den Rettungsdienst verständigt. Zum Erwerb der Kräutermischung gab der 20-jährige an, diese in einem Laden am C-Platz in A-Stadt für 25,-- EUR gekauft zu haben.
Am 17.08.2011 erschien auf der regionalen Kriminalinspektion E. in A-Stadt der Vater eines 19-jährigen und gab an, sein Sohn habe zusammen mit einem Freund am 12.08.2011 in dem Head-Shop „F“ in A-Stadt die Kräutermischung „Maya“ käuflich erworben. Nach inhalativem Konsum dieser Kräutermischung habe sein Sohn einen Pkw entwendet und sei anschließend im Bereich Siegen festgenommen worden. Auch zu diesem Zeitpunkt habe sein Sohn noch unter der Einwirkung der Kräutermischung gestanden und sei nach Festnahme in eine psychiatrische Einrichtung eingewiesen worden. Er stehe unter Psychose und bedürfe weiterhin ärztlicher Kontrolle.
Mit Schreiben vom 17.08.2011 wandte sich das Polizeipräsidium Mittelhessen, Regionale Kriminalinspektion E., an die Gewerbeaufsicht des Antragsgegners bei dem Regierungspräsidium Gießen und wies darauf hin, in A-Stadt und F-Stadt Durchsuchungsmaßnahmen in sogenannten „Head-Shops“ - darunter auch derjenige des Antragstellers - durchgeführt zu haben. Anlass hierfür seien Ermittlungen wegen Verstoßes gegen das Arzneimittelgesetz und das Betäubungsmittelgesetz durch den Verkauf von Kräutermischungen/Spice. In den „Head-Shops“ sei eine Vielzahl von Kräutermischungen sichergestellt worden, die im Verdacht stünden, cannabinoide Substanzen zu enthalten, die unter das Betäubungsmittelgesetz fielen. Weiterhin seien Kräutermischungen sichergestellt worden, die zwar synthetische Cannabinoide enthielten, welche aber noch nicht dem Betäubungsmittelgesetz unterfielen. Das Polizeipräsidium bat um eine gewerberechtliche Einschätzung des Sachverhaltes und Prüfung, ob eine Gewerbeuntersagung gegen die Betreiber der „Head-Shops“ möglich sei. Diese böten auf ihren Internetseiten immer wieder Kräutermischungen an, die synthetische Cannabinoide enthielten.
Mit Bescheid vom 25.10.2011, der dem Antragsteller am selben Tage persönlich übergeben wurde, untersagte der Antragsgegner dem Antragsteller das Gewerbe „Handel mit Wasserpfeifen, Tonträger, Textilien, Schmuck, Geschenkartikeln“. Die Untersagung wurde auch auf die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person erstreckt. Des Weiteren wurde die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung angeordnet und dem Antragsteller für den Fall der Zuwiderhandlung gegen diese Untersagung die Schließung des Betriebes angedroht, falls das untersagte Gewerbe mit Ablauf von zwei Wochen nach Zustellung der Verfügung noch betrieben werden sollte.
Zur Begründung führte der Antragsgegner aus, der Antragsteller habe aufgrund des Verkaufs bzw. der Abgabe der Kräutermischungen billigend in Kauf genommen, dass Personen durch deren Konsum gesundheitlichen Schaden nähmen. Von einem Gewerbetreibenden müsse aber erwartet werden, bei Ausübung des Gewerbes darauf zu achten, dass keine Personen, insbesondere auch Kinder und Jugendliche, zu Schaden kämen. Nach pflichtgemäßem Ermessen sei die Untersagung auf die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbetriebes beauftragte Person zu erstrecken gewesen. Von einer vorherigen Anhörung des Antragstellers habe man abgesehen, da ein zwingendes öffentliches Interesse entgegengestanden habe. Die körperliche Integrität der potentiellen Käufer sei zu schützen gewesen, so dass „Gefahr im Verzug“ vorgelegen habe. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den Bescheid Bezug genommen.
Der Antragsteller hat am 15.11.2011 um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Zugleich erhob er Klage (Az.: 8 K 4492/11.GI).
Er trägt vor, mit legalen Kräutermischungen zu handeln, deren Verkauf nicht ausdrücklich untersagt sei. Die Darstellung des Antragsgegners, er, der Antragsteller, nehme durch den Verkauf von Kräutermischungen billigend in Kauf, dass Personen durch deren Konsum gesundheitlichen Schaden nähmen, bleibe pauschal und lasse jegliche Konkretisierung vermissen. Die Kräutermischungen seien mit dem Zusatz gekennzeichnet, dass sie nicht zum menschlichen Verzehr geeignet seien. Ein Verkauf erfolge auch nicht an Minderjährige. Mit dem Verkauf der Kräutermischungen stelle er einen wesentlichen Teil seines Lebensunterhaltes sicher. Der Verweis, dass potentielle Käufer sich der enormen Gefahr der Kräutermischungen nicht bewusst seien, erscheine spekulativ und erweise sich ebenfalls als nicht konkret. Die Kräutermischungen seien keine Arzneimittel und die erweiterte Gewerbeuntersagung sei nicht ermessensgerecht. Wegen der näheren Einzelheiten des Vorbringens wird auf die Schriftsätze der Bevollmächtigten des Antragstellers vom 29.11. und 27.12.2011 Bezug genommen.
Der Antragsteller beantragt,
die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherzustellen sowie, ihm Prozesskostenhilfe zu gewähren.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er trägt vor, das Verhalten des Antragstellers erfülle den Tatbestand der Unzuverlässigkeit.
Der Antragsteller biete in seinem „Head-Shop“ diverse Sorten von Kräutermischungen an, auf welche das synthetische Cannabinoid JWH 210 aufgebracht worden sei. Im Rahmen einer vorangegangenen Durchsuchung seien weitere Kräutermischungen beschlagnahmt worden, auf denen die synthetischen Cannabinoide JWH 081 aufgebracht worden seien. Hierbei handele es sich um sogenannte Spice-Komponenten. Die festgestellten synthetischen Cannabinoide unterlägen zwar nicht der Anlage 2 zum Betäubungsmittelgesetz, so dass ein Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz nicht vorliege. Eine Strafbarkeit des Antragstellers ergebe sich aber im Hinblick auf die Vorschriften des Arzneimittelgesetzes (AMG). Die synthetischen Cannabinoide entfalteten eine bis zu 100-mal stärkere Rezeptoraktivität als Cannabis. Diese Stoffe unterfielen regelmäßig dem Begriff der „bedenklichen Arzneimittel“ im Sinne des § 5 Abs. 2 AMG. Dass der Antragsteller diese Kräutermischungen an Jugendliche verkauft habe, ergebe sich aus den Einsatzprotokollen der Polizeidirektion E. vom 05.08. und 18.08.2011. Der Antragsteller könne sich auch nicht dadurch entlasten, dass Warnhinweise wie „nicht zum menschlichen Konsum geeignet“ auf den Produkten aufgebracht seien. Eine entgegenstehende, allgemein bekannte Verbrauchergewohnheit habe sich längst manifestiert. Der Verkauf der Kräutermischungen durch den Antragsteller berge wegen deren kaum erforschter Wirkungen und der ständig veränderten Zusammensetzung unkalkulierbare Gefahren für die Gesundheit der Käufer. Dies zeigten auch die im vorliegenden Zusammenhang aktenkundig gewordenen Vorfälle. Die Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht G. habe gegen den Antragsteller wegen Verstößen gegen das Arzneimittelgesetz und wegen fahrlässiger Körperverletzung die Anklage vorbereitet. Wegen der näheren Einzelheiten des Vorbringens wird auf den Schriftsatz des Antragsgegners vom 19.12.2011 Bezug genommen. Des Weiteren wird auf den Inhalt der von dem Antragsgegner vorgelegten Behördenakte (1 Hefter) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag ist begründet (1.) Dem Antragsteller wird aber für die Dauer des Klageverfahrens die Auflage erteilt, mit synthetischen Cannabinoiden versehene Kräutermischungen nicht zu vertreiben (2.)
1. Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen für sofort vollziehbar erklärten Verwaltungsakt auf Antrag des Betroffenen ganz oder teilweise wiederherstellen. Ein solcher Antrag ist begründet, wenn das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes gegenüber dem privaten Interesse des Antragstellers, die Vollziehung bis zur Entscheidung über seinen Rechtsbehelf hinauszuschieben, nicht überwiegt. Das ist dann der Fall, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist. Denn an der sofortigen Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes kann kein vorrangiges öffentliches Interesse bestehen. Umgekehrt ist der Rechtsschutzantrag abzulehnen, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig und seine Vollziehung eilbedürftig ist. Lässt sich die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit im Rahmen des summarischen Eilverfahrens nicht feststellen, so sind die widerstreitenden Interessen der Beteiligten gegeneinander abzuwägen.
Vorliegend sind die Erfolgsaussichten des Antragstellers im Hauptsacheverfahren offen.
Nach § 35 Abs. 1 Satz GewO ist von der zuständigen Behörde die Ausübung eines Gewerbes ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in Bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutze der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist. Das Begehen von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten mit Gewerbebezug ist eine anerkannte Fallgruppe der gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit (vgl. Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl. 2004, § 35 Rdnr. 36 ff.).
Der Antragsgegner sieht vorliegend in dem Umstand, dass der Antragsteller Kräutermischungen vertreibt, die nach den Feststellungen des Kriminalwissenschaftlichen und -technischen Instituts des Hessischen Landeskriminalamts synthetische Cannabinoide enthalten, eine Tatsache, die die Unzuverlässigkeit des Antragstellers in Bezug auf das von ihm ausgeübte Gewerbe belege. Das Handeltreiben mit diesen Kräutermischungen sei nach den Vorschriften des Arzneimittelgesetzes strafbar. Der Antragsgegner stützt sich insoweit auf eine in der Literatur vertretene Ansicht, wonach es sich bei den Kräutermischungen um Präsentations- oder Funktionsarzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 AMG handele (Patzak/Volkmer, „Legal-High“-Produkte – wirklich legal?, NStZ 2011, 498, 500). Durch die Zugabe von nicht deklarierten und für die mögliche arzneiliche Verwendung am Menschen noch nicht erforschten und zugelassenen pharmakologischen Wirkstoffen wie z.B. JWH -018 seien die Kräutermischungen auch als bedenkliche Arzneimittel i.S. v. § 5 AMG einzustufen (Diehm/Pütz, „Spice und vergleichbare Produkte“, Kriminalistik 2009, 131, 135). Entscheidend sei, dass die Kräutermischungen neben ihrer offiziellen Deklarierung und legalen Nutzung als Räucherwerk auch und vorrangig zur Erzeugung von Rauschzuständen genutzt würden (Patzak/Volkmer, a.a.O., S. 501).
Die beschließende Kammer vermag im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht festzustellen, ob dieser Ansicht des Antragsgegners beizutreten ist. Eine entsprechende strafgerichtliche Verurteilung des Antragstellers liegt jedenfalls nicht vor. In Bezug auf das Vertreiben der Kräutermischungen gibt es bislang lediglich strafrechtliche Ermittlungsverfahren, ohne dass bereits Anklage gegen den Antragsteller erhoben worden wäre. Der Antragsteller selbst ist der Auffassung, sein Handeltreiben mit den Kräutermischungen begründe keine Strafbarkeit nach dem Arzneimittelgesetz, da es sich nicht um Stoffe handele, die zur Heilung, Linderung oder Verhütung von Krankheiten dienten, oder die im oder am menschlichen Körper angewendet oder einem Menschen verabreicht werden könnten. Diese seien vielmehr zum Gebrauch als raumluftverbessernde Duftstoffe bestimmt.
Ordnungsrechtliche Verfügungen, die dem Antragsteller einen Handel mit den Kräutermischungen im Hinblick auf damit verbundene Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung konkret untersagen, bestehen ebenfalls nicht. Ob das entsprechende Verhalten des Antragstellers strafrechtlich relevant ist, kann aber mit den Mitteln des auf bloße summarische Rechtskontrolle beschränkten gerichtlichen Eilverfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht festgestellt werden. Eine dahingehende Aufklärung des Sachverhaltes muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.
Bei dieser Sachlage hat eine Abwägung der widerstreitenden Interessen zu erfolgen, was vorliegend dazu führt, dass dem Aussetzungsinteresse des Antragstellers der Vorrang einzuräumen ist. Denn dies entspricht der Entscheidung des Gesetzgebers, Rechtsbehelfen gegen belastende Verwaltungsakte grundsätzlich aufschiebende Wirkung beizumessen (vgl. § 80 Abs. 1 VwGO), und ist hier angesichts der Ungewissheit über eine etwaige Strafbarkeit des Verkaufs der Kräutermischungen deshalb geboten, weil den Gefahren, die mit einem fortgesetzten Vertrieb der Kräutermischungen durch den Antragsteller verbunden wären, jedenfalls vorläufig auch auf andere Weise als mit einem Vollzug der Gewerbeuntersagung begegnet werden kann. Infolge der Aussetzung der Grundverfügung ist auch der Vollzug der Zwangsmittelandrohung zu suspendieren.
2. In Ausübung des Ermessens, das dem Gericht gemäß § 80 Abs. 5 Satz 4 VwGO zur Erteilung von Auflagen zusteht, erachtet es die beschließende Kammer aber für sachgerecht, dem Antragsteller aufzugeben, bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens den Vertrieb von Kräutermischungen, die synthetische Cannabinoide enthalten, zu unterlassen.
Nach den Feststellungen des Antragsgegners, die auf entsprechenden Ermittlungsergebnissen der Polizei beruhen, sind aus dem Laden des Klägers stammende Kräutermischungen von Jugendlichen und jungen Erwachsenen inhalativ konsumiert worden, was in den festgestellten Fällen zu schweren Gesundheitsbeeinträchtigungen geführt hat. Solche erheblichen Gefahren können wirksam unterbunden werden, wenn dem Antragsteller bis auf Weiteres ein Vertrieb der Kräutermischungen untersagt wird. Dies ist angesichts der damit für den Antragsteller verbundenen Einnahmeverluste auch nicht unverhältnismäßig. Denn der Gesundheitsschutz potentieller Konsumenten, insbesondere solcher, die nicht um die Gefahren einer Nutzung dieser Kräuter zu Zwecken der Rauscherzielung wissen, ist ungleich höher als die finanziellen Interessen des Antragstellers zu bewerten.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Darin, dass das Gericht die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung von Auflagen abhängig gemacht hat, liegt kein Teilobsiegen des Antragsgegners (vgl. OVG Rh.–Pf., Beschl. v. 27.05.2011 - 7 B 10627/11 -, NVwZ 2011, 1280). Die Auflagen stellen im Verhältnis zu der streitigen Gewerbeuntersagung ein "aliud" dar (vgl. VG Aachen, Beschl. v. 16.02.2009 - 6 L 523/08 -, juris).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52, 53 Abs. 2 GKG.
Der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe war abzulehnen. Der Antragsteller hat seine Bedürftigkeit nicht dargetan (vgl. § 166 VwGO i. V m. § 114 ZPO). Entgegen seiner Ankündigung hat er eine Erklärung zu seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen nicht vorgelegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 AMG
§ 166 VwGO
§ 114 ZPO
§ 5 Abs. 2 AMG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 35 Abs. 1 Satz GewO
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 AMG
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 4 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NStZ 2011, 498, 500
NVwZ 2011, 1280
8 K 4492/11
7 B 10627/11
6 L 523/08