Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-06-17, Aktenzeichen 4 A 1616/17
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2020:0617.4A1616.17.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob die dem Kläger erteilte Erlaubnis zur Vermittlung von Finanzanlagen nach § 34f GewO weiterhin fortbesteht.
Der Kläger beantragte im April 2003 bei dem damals zuständigen Kreis die Erteilung einer Erlaubnis nach § 34c GewO a. F. u. a. zur Vermittlung des Abschlusses und Nachweises der Gelegenheit zum Abschluss von Verträgen über den Erwerb von Anteilsscheinen einer Kapitalanlagegesellschaft und von ausländischen Investmentanteilen, sonstigen öffentlich angebotenen Vermögensanlagen und öffentlich angebotenen Anteilen an einer Kapitalgesellschaft. Auf dem von dem Kläger unterschriebenen Antragsformular war Nr. 4 „Beschränkung der Erlaubnis“ angekreuzt, die wie folgt lautet:
„Die o. a. Tätigkeiten sollen als selbständiger Gewerbetreibender ausschließlich für die E. Bank erbracht werden. Es ist mir bekannt, dass die so beschränkte Erlaubnis erlischt, wenn der Geschäftspartner gewechselt oder für mehrere Vermittler/Anbieter vermittelt wird. Eine Umschreibung/Änderung der Erlaubnis ist in diesem Fall nicht möglich.“
Der Kläger erhielt am 31.7.2003 die beantragte Erlaubnis nach § 34c GewO a. F. Unter der Überschrift „Auflagen“ war ihr der folgende Satz beigefügt:
„Die o. a. Tätigkeiten dürfen ausschließlich als freier Handelsvertreter für die E. Bank. /Vertriebsgesellschaft mbH der E. Bank ausgeübt werden.“
Ab dem 1.5.2006 war der Kläger aufgrund eines Nachtrages zum bereits bestehenden Handelsvertretervertrag unter Lizenz und Haftung der E. Bank als so genannter „gebundener Agent“ tätig.
Unter dem 27.12.2007 gab der Kläger eine so genannte „Negativerklärung“ nach § 16 Abs. 1 MaBV dahingehend ab, dass er im Jahr 2006 keine Geschäfte gemacht habe, die unter die Erlaubnis nach § 34c GewO fielen.
Im Mai 2011 bestand der Kläger die Abschlussprüfung einer einjährigen berufsbegleitenden Weiterbildung an der Frankfurt School of Finance & Management. Ihm wurde der Titel „Bankbetriebswirt (Frankfurt School of Finance & Management)“ verliehen.
Zum 1.1.2013 traten einige der mit Artikel 5 des Gesetzes zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrechts (BGBl. I 2011 S. 2481 ff.) eingeführten Änderungen der Gewerbeordnung in Kraft, u. a. wurde die Erlaubnis für Finanzanlagenvermittler in dem neu eingefügten § 34f GewO geregelt. Übergangsregelungen zu den §§ 34c und 34f GewO wurden in den bestehenden § 157 GewO aufgenommen.
Am 17.6.2013 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Erteilung einer Erlaubnis nach § 34f GewO für die Beratung und Vermittlung von Investmentvermögen im Sinne des Investmentgesetzes und die Eintragung in das Vermittlerregister nach § 11a GewO. Er fügte einen Nachweis über den Abschluss als „Bankbetriebswirt“ bei.
Mit Schreiben vom 18.6.2013 wies die Beklagte den Kläger u. a. darauf hin, dass das von ihm abgeschlossene Studium nicht als Nachweis der erforderlichen Sachkunde anerkannt werde, weil es kein Hochschulstudium im Sinne von § 4 Abs. 1 Nr. 2a oder Abs. 2 FinVermV, sondern ein Weiterbildungsstudium sei.
Die Beklagte erteilte dem Kläger am 11.9.2013 im beantragten Umfang eine Erlaubnis nach § 34f Abs. 1 Satz 1 GewO und trug ihn ins Vermittlerregister nach § 11a GewO ein. Die Erlaubnis enthielt – unterhalb der Rechtsmittelbelehrung – den Hinweis, dass sie automatisch erlösche, sofern der erforderliche Sachkundenachweis nicht bis zum 1.1.2015 erbracht werde.
Im Januar 2015 wies die Beklagte den Kläger darauf hin, dass seine Erlaubnis nach § 157 Abs. 3 GewO erloschen sei und sie seine Eintragung aus dem Vermittlerregister gelöscht habe. Sie forderte ihn auf, seine Erlaubnis zurückzugeben. Der Kläger hielt – zunächst unter Bezugnahme auf den von ihm erlangten Abschluss als „Bankbetriebswirt“ – gegenüber der Beklagten weiterhin an der Auffassung fest, dass er die Voraussetzungen für eine Erlaubnis nach § 34f GewO erfülle. In der Folge forderte diese den Kläger auf, Unterlagen einzureichen, aus denen hervorgehe, ob ihm die Erlaubnis möglicherweise auf der Grundlage von § 157 Abs. 3 GewO (so genannte „Alte-Hasen“-Regelung) erteilt werden könne.
Der Kläger reichte daraufhin ein Schreiben der E. Bank ein, in dem ihm mitgeteilt wurde, dass er ab dem 1.5.2006 als gebundener Agent der Bank gelte, sofern er den Nachtrag zum bereits bestehenden Handelsvertretervertrag unterzeichne. Ferner fügte er eine Meldung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) bei, aus der hervorging, dass er für die Zeit vom 1.1.2008 bis zum 31.08.2011 als vertraglich gebundener Vermittler für die E. Bank als haftendes Unternehmen gemeldet war.
Mit Bescheid vom 31.3.2015 lehnte die Beklagte die Erteilung einer Erlaubnis nach § 34f Abs. 1 GewO und eine Eintragung in das Vermittlerregister nach § 11a GewO ab. Einen entsprechenden Antrag leite man aus einem im Januar 2015 geführten Telefonat ab, in dem der Kläger fernmündlich unter Verweis auf seinen Abschluss als „Bankbetriebswirt“ um Wiederherstellung der Eintragung im Vermittlerregister gebeten habe. Die Ablehnung beruhe auf § 34f Abs. 2 Nr. 4 GewO i. V. m. § 157 Abs. 2 und Abs. 3 GewO. Mit dem vorgelegten Abschlusszeugnis als „Bankbetriebswirt“ könne dem Nachweiserfordernis nach § 34f Abs. 1 GewO nicht entsprochen werden. Der Abschluss erfülle insbesondere nicht die Anforderungen des § 4 Abs. 1 Nr. 2a oder Abs. 2 FinVermV, durch die bestimmte Berufsqualifikationen der Sachkundeprüfung gleichgestellt würden. Es handele sich lediglich um eine einjährige berufsbegleitende Weiterbildung, die weder an einer Hochschule im Sinne des § 1 Hochschulrahmengesetz erfolgt sei noch einen akademischen Grad erreichen lasse und die nicht einmal zwingend auf eine abgeschlossene Ausbildung zum Bankkaufmann aufbauen müsse. Der Katalog der aufgeführten Berufsabschlüsse sei insoweit abschließend. Dem Kläger sei auch nach der Regelung des § 157 Abs. 2 und 3 GewO keine Erlaubnis zu erteilen. Er habe nicht den nach § 157 Abs. 3 Satz 4 GewO erforderlichen Nachweis einer „ununterbrochenen Tätigkeit“ durch lückenlose Vorlage der nach § 16 Abs. 1 Satz 1 MaBV erforderlichen jährlichen Prüfungsberichte erbracht. Jedenfalls habe er für die Jahre 2007 bis 2011 keine Prüfungsberichte nach § 16 MaBV vorgelegt und für das Jahr 2006 sogar eine Negativerklärung abgegeben. Grundsätzlich sei es möglich, eine Lücke durch die Tätigkeit als vertraglich gebundener Vermittler unter dem Haftungsdach der E. Bank abzudecken. Die Zeiträume vom 1.1.2006 bis zum 30.4.2006 und ab dem 1.9.2011 bis zum 31.12.2011 seien jedoch nicht nachgewiesen worden.
Der Kläger hat am 30.4.2015 Klage erhoben. Zur Begründung hat er im Wesentlichen vorgetragen, er habe weiterhin einen Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis als Finanzanlagenvermittler. Diese sei nicht am 1.1.2015 erloschen. Er sei nicht verpflichtet gewesen, den Sachkundenachweis durch Vorlage eines Nachweises über den erfolgreichen Abschluss einer Sachkundeprüfung zu erbringen, weil er gemäß § 157 Abs. 3 Satz 3 GewO vom Sachkundenachweis befreit sei. Er sei spätestens seit dem 1.1.2006 ununterbrochen selbstständig als Anlageberater nach § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GewO a. F. tätig gewesen. Dies könne er für die Zeit, in der er als vertraglich gebundener Vermittler gearbeitet habe, durch Belege über seine Tätigkeit unter dem Haftungsdach der E. Bank nachweisen, für die Jahre 2006 und 2011, in denen er nur teilweise als vertraglich gebundener Vermittler tätig gewesen sei, durch Vorlage der Prüfungsberichte nach der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV).
Er legte im Zeitraum vom 15.6.2015 bis zum 10.7.2015 erstellte Prüfungsberichte für die Jahre 2006 und 2011 vor, die seine außerhalb der Tätigkeit als gebundener Vermittler liegende Tätigkeit betrafen. Danach hatte der Kläger 2006 Anlagen an zwei Auftraggeber vermittelt. Im Jahr 2011 hatte er keine Anlagen vermittelt.
Hierzu hat er ausgeführt, für die Erstellung eines positiven Prüfungsberichts nach der Makler- und Bauträgerverordnung reiche es aus, dass der Gewerbetreibende ein Geschäft getätigt oder aber auch nur eine auf eine solche Tätigkeit gerichtete Werbemaßnahme vorgenommen habe. In diesen Fällen sei zwingend ein Prüfungsbericht zu erstellen, durch den sodann für ein gesamtes Geschäftsjahr die entsprechende Sachkunde als nachgewiesen gelte. Sofern ein solches Geschäft unter einem Haftungsdach ausgeführt werde, entfalle hingegen die Prüfungspflicht. Entscheidend sei, dass er seine Berufspraxis durch Tätigkeitsnachweise und im Übrigen durch Prüfungsberichte nachgewiesen habe. Unschädlich sei insoweit, dass er dabei die Vorlagefrist nach § 16 MaBV nicht eingehalten habe, weil diese keinen Einfluss auf die Einhaltung der Frist nach § 157 GewO habe. Mit der Regelung hätte Bestandsschutz geschaffen und geregelt werden sollen, wie die langjährige Tätigkeit zu belegen sei. Dies sei unabhängig davon, wann Prüfungsberichte gefertigt würden. Auch nachträglich gefertigte Berichte seien geeignet, eine langjährige Tätigkeit zu belegen.
Unschädlich sei auch, dass er für 2006 zunächst eine Negativerklärung vorgelegt habe. Ein Widerspruch zu einem später abgegebenen Prüfungsbericht könne auch nachträglich aufgeklärt und entkräftet werden. Hierzu hat er zunächst ausgeführt, dass für das Jahr 2006 eine Negativerklärung abgegeben worden sei, weil er in dem Zeitraum vom 1.1.2006 bis zum 30.4.2006, in dem er nicht für die E. Bank tätig gewesen sei, arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei, was er auch belegen könne. In dieser Phase der Krankheit habe er kein Geschäft generieren können. Zwar sei ein Geschäft für den Prüfungsbericht herangezogen worden, weil er eine Provision erhalten habe. Dieses Geschäft sei jedoch durch die Mitarbeiter der E. Bank selbst geordert und ausgeführt worden, die Beratung sei aber noch persönlich erfolgt. Später hat er seinen Vortrag dahingehend ergänzt, das Negativattest sei ausschließlich im Hinblick auf die Tätigkeit ab dem 1.6.2006 unter dem Haftungsdach der E. Bank abgegeben worden, der Prüfungsbericht beziehe sich auf den Zeitraum 1.1.2006 bis 31.5.2006. Die „Auflage“ in der Erlaubnis, die eine Tätigkeit ausschließlich als freier Handelsvertreter für die E. Bank Vertriebsgesellschaft erlaubt habe, sei der Tatsache geschuldet, dass das Gewerbeamt Erlaubnisse für Vertreter günstiger angeboten habe. Rechtlich sei diese unzulässig und nach Auskunft des Gewerbeamtes für die Tätigkeit unerheblich, so dass es unschädlich sei, dass er auch nach Beendigung seiner Tätigkeit für die E. Bank am 31.8.2011 als Anlageberater bzw. -vermittler tätig gewesen sei.
Die Ausschlussfrist des § 157 Abs. 3 GewO gelte nur für das Ablegen der Sachkundeprüfung, nicht aber für den Sachkundenachweis durch die „Alte-Hasen“-Regelung.
Darüber hinaus habe er seine Sachkunde durch seinen Abschluss als „Bankbetriebswirt“ nachgewiesen. Dieser Abschluss stelle ein Abschlusszeugnis als Finanzfachwirt (FH) mit einem abgeschlossenen weiterbildenden Zertifikatsstudium an einer Hochschule nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 c) FinVermV dar bzw. sei mit diesem vergleichbar.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verpflichten, ihm unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom 31.3.2015 eine Erlaubnis nach § 34f Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GewO zu erteilen und ihn in das Vermittlerregister nach § 11a GewO einzutragen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat ihre Begründung aus dem Verwaltungsverfahren wiederholt und vertieft. Die vom Kläger vorgelegten Unterlagen reichten nicht aus, um eine ununterbrochene Tätigkeit des Klägers seit dem 1.1.2006 zu belegen. Es fehlten mindestens Nachweise für den Zeitraum 1.1.2006 bis 30.4.2006 sowie vom 1.9.2011 bis 31.12.2011. Auch sei die „Alte-Hasen“-Regelung zum 1.1.2015 ausgelaufen, weil die Ausschlussfrist des 1.1.2015 auch auf diese Anwendung finde. Der Sachkundenachweis sei auch nicht durch den Abschluss des Klägers als „Bankbetriebswirt“ erbracht, weil es sich hierbei nicht um einen akademischen Grad nach § 4 Abs. 1 Nr. 2a oder Abs. 2 FinVermV handele.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen und dazu ausgeführt: Die dem Kläger im September 2013 erteilte Erlaubnis sei nach § 157 Abs. 3 Satz 2 GewO automatisch erloschen, weil er die Sachkundeprüfung bei der IHK nach § 34f Abs. 2 Nr. 4 GewO nicht rechtzeitig vor Ablauf der Frist abgelegt habe. Da er die entsprechende Sachkunde auch nicht im gerichtlichen Verfahren nachgewiesen habe, habe er keinen Anspruch auf Neuerteilung der beantragten Erlaubnis. Mit dem vom Kläger vorgelegten Abschlusszeugnis der „Frankfurt School of Finance & Management“ könne er den Nachweis der erforderlichen Sachkunde nicht erbringen, weil sein Abschluss nicht zu den in der Finanzanlagenvermittlungsverordnung aufgezählten Qualifikationen zähle. Von dem Erfordernis der Sachkundeprüfung könne auch nicht aufgrund von § 157 Abs. 3 Satz 4 GewO abgesehen werden. Nach § 157 Abs. 3 Sätze 4 und 5 GewO sei (lediglich) die Sachkundeprüfung des § 34f Abs. 2 Nr. 4 GewO, nicht aber das Erfordernis der Sachkunde und ebenfalls nicht der Nachweis dieser Sachkunde entbehrlich. Die Frist des § 157 Abs. 3 Satz 1 GewO finde auch insoweit Anwendung. Die Erlaubnis erlösche gemäß § 157 Abs. 3 Satz 2 GewO, wenn der Nachweis nicht bis zum 1.1.2015 erbracht werde. Bis zum insoweit maßgeblichen Fristablauf am 1.1.2015 habe der Kläger keine entsprechenden Nachweise erbracht. Der Kläger habe erstmals im Februar 2015 von der Möglichkeit erfahren, den Sachkundenachweis durch den Nachweis der ununterbrochenen Tätigkeit zwischen dem 1.1.2006 und dem 31.12.2011 zu ersetzen. Für seinen neuen Antrag habe sich der Kläger nicht mehr auf die „Alte-Hasen“-Regelung berufen können, weil diese auf nach dem 1.1.2015 gestellte Anträge nicht anwendbar sei. Da der Kläger nicht über eine entsprechende Erlaubnis verfüge, habe er auch keinen Anspruch auf Eintragung in das Vermittlerregister.
Der Kläger hat die vom Senat zugelassene Berufung im Wesentlichen wie folgt begründet: Er sei weiterhin der Auffassung, dass die ihm ursprünglich mit bestandskräftigem Bescheid vom 11.9.2013 erteilte Erlaubnis, als Finanzanlagenvermittler tätig zu sein, fortbestehe. Dies sei mit einer Feststellungsklage festzustellen, was trotz vor dem Verwaltungsgericht erhobener Verpflichtungsklage zulässig sei, weil damit keine Änderung des sachlichen Klagebegehrens oder des Klagegrundes vorgenommen worden sei.
In der Sache wiederholt und vertieft er sein Vorbringen aus dem erstinstanzlichen Verfahren. Insbesondere liege kein Widerspruch zwischen dem Prüfungsbericht für das Jahr 2006 und der Negativerklärung für dasselbe Jahr vor, weil diese für unterschiedliche Zeiträume innerhalb des Kalenderjahres abgegeben worden seien. Dies ergebe sich aus § 16 Abs. 1 Sätze 1 und 2 MaBV, wonach Prüfungsbericht und Negativattest nur für das gesamte Kalenderjahr abgegeben werden könnten. Der Prüfungsbericht 2006 vermöge auch eine ununterbrochene Tätigkeit des Klägers als Finanzanlagenvermittler für das Jahr 2006 insgesamt zu belegen. Der Kläger habe danach zwei Anlagen vermittelt. Schon eine Vermittlung bzw. sogar bereits eine Beratung lösten die Prüfpflicht nach § 16 Abs. 1 Satz 1 MaBV aus. Nach der Intention des Gesetzgebers genüge zum Nachweis der ununterbrochenen Tätigkeit der Prüfungsbericht. Weitergehende Anforderungen dahingehend, dass sich aus dem Prüfungsbericht eine bestimmte Anzahl an Vermittlungen zu ergeben habe, fänden im Gesetz keine Stütze. Im Übrigen komme es für den Nachweis der ununterbrochenen Tätigkeit auch nicht darauf an, ob es nach der erfolgten Beratung eines Kunden auch zu einer Vermittlung eines Finanzanlagenproduktes gekommen sei. Er verkenne zwar nicht, dass seine Vermittlungen im Zeitraum vom 1.1.2006 bis 30.4.2006 nicht als umfangreich qualifiziert werden könnten, was jedoch seiner Erkrankung geschuldet sei. Die Unterbrechung durch die Krankheit sei unbeachtlich, weil allenfalls von einer Unterbrechung von unter sechs Monaten auszugehen sei. Daneben habe er 2006 eine Vielzahl weiterer Produkte vermittelt, wie sich aus den von ihm erstellten Abrechnungen ergebe. Auch für den Zeitraum vom 1.9.2011 bis zum 31.12.2011 sei seine Tätigkeit durch den Prüfungsbericht für das Jahr 2011 belegt, wonach er einer erlaubnispflichtigen Tätigkeit nachgegangen sei. Bereits durch die Anlageberatung, die zwar nicht testierpflichtig, aber testierbar sei, werde die ununterbrochene Tätigkeit nachgewiesen.
Der Kläger beantragt,
das auf die mündliche Verhandlung vom 17.5.2017 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Arnsberg zu ändern und festzustellen, dass die dem Kläger am 11.9.2013 erteilte Erlaubnis als Finanzanlagenvermittler nach § 34f Abs. 1 Satz 1 GewO nicht nach § 157 Abs. 3 Satz 2 GewO zum 1.1.2015 erloschen ist, und den Bescheid der Beklagten vom 31.3.2015 aufzuheben, soweit er dieser Feststellung entgegen steht,
die Beklagte zu verurteilen, den Kläger entsprechend dem Bescheid der Beklagten vom 11.9.2013 als ununterbrochen zugelassenen Finanzanlagenvermittler nach § 34f Abs. 1 Satz 1 GewO in dem Finanzanlagenvermittlerregister zu führen und die Zulassungsurkunde wieder an den Kläger herauszugeben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie wiederholt und vertieft ihre Begründung aus dem erstinstanzlichen Verfahren.
Das Gericht hat mit Beschluss vom 18.11.2019 Beweis erhoben durch Einholung von Auskünften der BaFin und der E. Bank. Wegen des Inhalts des Auskunftsbegehrens und der Auskünfte wird Bezug genommen auf Bl. 411 f., 416 f. und 423 der elektronischen Gerichtsakte. Der Kläger hat im Berufungsverfahren einen Prüfungsbericht nach § 16 MaBV für das Jahr 2012 vorgelegt, der im Zeitraum vom 22.1.2020 bis zum 4.2.2020 erstellt worden ist.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses Verfahrens (ein Band sowie die ab dem 1.11.2019 elektronisch fortgeführte Akte) und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs (ein Heft) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig (siehe unten I.), aber unbegründet (siehe unten II.).
I. Die Klage ist mit beiden Anträgen zulässig.
1. Der erstmals im Zulassungsverfahren gestellte Antrag festzustellen, dass die dem Kläger am 11.9.2013 erteilte Erlaubnis als Finanzanlagenvermittler nach § 34f Abs. 1 Satz 1 GewO nicht nach § 157 Abs. 3 Satz 2 GewO zum 1.1.2015 erloschen ist und den Bescheid der Beklagten vom 31.3.2015 aufzuheben, soweit er dieser Feststellung entgegen steht, ist zulässig.
Der Übergang von der Verpflichtungs- zur Feststellungsklage ist keine Klageänderung im Sinne von §§ 125 Abs. 1, 91 Abs. 1 VwGO, weil damit keine Änderung des sachlichen Klagebegehrens und damit auch nicht des Klagegrundes vorgenommen wird. Er stellt lediglich eine Beschränkung des Klageantrags gemäß § 173 VwGO i. V. m. § 264 Nr. 2 ZPO dar.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 10.12.1997 – 6 C 6.97 –, Buchholz 111 Art. 37 EV Nr. 3 = juris, Rn. 38 f., und vom 19.8.1982 – 3 C 4.82 –, NJW 1983, 1990 = juris, Rn. 28.
Richtige und statthafte Klageart für das vom Kläger verfolgte Begehren ist die Feststellungsklage gemäß § 43 VwGO. Nach § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Der Kläger begehrt mit seinem Antrag im Verhältnis zur Beklagten als Rechtsträger für die Erteilung von Erlaubnissen gemäß § 34f GewO die Feststellung, dass seine bereits unter dem 11.9.2013 erteilte Erlaubnis gemäß § 34f Abs. 1 GewO nicht von Gesetzes wegen am 1.1.2015 erloschen sei, sondern fortbestehe. Er hat sich sowohl im Verwaltungs- als auch im Klageverfahren vor allem auf dieses Begehren berufen. Dem steht die Ablehnung der (Neu‑)Erteilung einer Erlaubnis nach § 34f Abs. 1 Nr. 1 GewO mit dem hier streitgegenständlichen Bescheid vom 31.3.2015 der Beklagten nicht entgegen. In dem genannten Bescheid hat die Beklagte nicht nur die Erteilung einer Erlaubnis abgelehnt, sondern auch die zwischen den Beteiligten vor allem umstrittene Auffassung vertreten, dass die am 11.9.2013 erteilte Erlaubnis nach § 34f GewO erloschen sei. Sie hat den Kläger aus dem Verzeichnis der Vermittler (§ 11a GewO) gelöscht.
An der baldigen Feststellung besteht ein berechtigtes Interesse des Klägers gemäß § 43 Abs. 1 VwGO. Das berechtigte Interesse schließt jedes als schutzwürdig anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art ein. Entscheidend ist, dass die gerichtliche Feststellung geeignet erscheint, die Rechtsposition des jeweiligen Klägers in den genannten Bereichen zu verbessern.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16.3.2016 ‒ 6 C 66.14 ‒, NVwZ 2016, 1023 = juris, Rn. 16, m. w. N.
Die Frage, ob der Kläger, auch ohne dass ihm eine neue Erlaubnis nach § 34f GewO erteilt werden muss, berechtigt ist, als Finanzanlagenvermittler tätig zu sein, ist zwischen den Beteiligten umstritten. Eine gerichtliche Klärung dieser Frage dient angesichts der entstandenen Unklarheit über die Einschlägigkeit der Übergangsvorschrift der Herstellung von Rechtssicherheit für sein berufliches Handeln.
Der Statthaftigkeit der Feststellungsklage steht nicht entgegen, dass der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können (§ 43 Abs. 2 VwGO). Er kann insbesondere nicht darauf verwiesen werden, primär eine Erlaubnis nach § 34f GewO im Wege der Verpflichtungsklage einklagen zu müssen. Er geht gerade von der Fortgeltung der ihm bereits am 11.9.2013 erteilten Erlaubnis aus, weil der Erlöschenstatbestand gemäß § 157 Abs. 3 Satz 2 GewO von Gesetzes wegen nicht eingetreten sei.
Vgl. in diesem Sinne: VG Sigmaringen, Urteil vom 30.1.2014 ‒ 2 K 2675/13 ‒, n. v., S. 4 des Urteilsabdrucks; VG Stuttgart, Beschluss vom 25.2.2015 – 4 K 313/15 –, n. v., S. 4 des Beschlussabdrucks; VG Neustadt a. d. W., Beschluss vom 30.4.2015 – 4 L 310/15.NW –, n. v., S. 2 f. des Beschlussabdrucks.
Der Feststellungsklage fehlt auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Von dem Kläger kann insbesondere nicht erwartet werden, eine neue Erlaubnis für seine Finanzanlagenvermittlertätigkeit zu beantragen, weil diese im Vergleich zur früheren Rechtslage mit höheren Anforderungen verbunden ist und nicht den zurück liegenden Zeitraum abdecken würde. Auch für den Antrag auf Aufhebung des Bescheids vom 31.3.2015, soweit er der angestrebten Feststellung entgegen steht, besteht ein Rechtsschutzbedürfnis, das in der Beseitigung eines behaupteten Rechtsscheins liegt, weil in dem Bescheid als Vorfrage der Ablehnung ausgeführt wurde, dass die Erlaubnis erloschen sei, was der Kläger bestreitet.
2. Der mit einer Leistungsklage verfolgte weitere Antrag, die Beklagte zu verurteilen, den Kläger entsprechend dem Bescheid der Beklagten vom 11.9.2013 als ununterbrochen zugelassenen Finanzanlagenvermittler nach § 34f Abs. 1 Satz 1 GewO in dem Finanzanlagenvermittlerregister zu führen und die Zulassungsurkunde wieder an den Kläger herauszugeben, ist ebenfalls zulässig.
II. Die Klage erweist sich jedoch als unbegründet.
1. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Feststellung, dass die ihm am 11.9.2013 erteilte Erlaubnis nach § 34f Abs. 1 Satz 1 GewO ohne Erbringung eines Sachkundenachweises nach § 34f Abs. 2 Nr. 4 GewO fortbesteht. Diese Erlaubnis ist nach § 157 Abs. 3 Satz 2 GewO zum 1.1.2015 erloschen.
Nach § 157 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 GewO waren Gewerbetreibende, die – wie der Kläger – am 1.1.2013 eine Erlaubnis für die Vermittlung des Abschlusses von Verträgen im Sinne des § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 oder für die Anlageberatung nach § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GewO a. F. hatten und diese Tätigkeit nach dem 1.1.2013 weiterhin ausüben wollten, verpflichtet, bis zum 1.1.2015 einen Sachkundenachweis nach § 34f Abs. 2 Nr. 4 GewO in der seit 2013 geltenden Fassung (im Folgenden: § 34f GewO) gegenüber der zuständigen Behörde zu erbringen. Nach § 157 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 GewO erlischt die bis zum 1.7.2013 zu beantragende Erlaubnis als Finanzanlagenvermittler nach § 34f Abs. 1 Satz 1 GewO, wenn der erforderliche Sachkundenachweis nach § 34f Abs. 2 Nr. 4 GewO nicht bis zum 1.1.2015 erbracht wird.
a) Einen Sachkundenachweis nach § 34f Abs. 2 Nr. 4 GewO hat der Kläger nicht erbracht. Er hat unstreitig keine Sachkundeprüfung gemäß § 34f Abs. 2 Nr. 4 i. V. m. § 34g Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GewO und §§ 1 ff. FinVermV abgelegt und verfügt über keine der nach § 34f Abs. 2 Nr. 4 i. V. m. § 34g Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GewO und § 4 FinVermV gleichgestellten anderen Berufsqualifikationen, die als Nachweis der erforderlichen Sachkunde anerkannt werden. Bei dem von dem Kläger vorgelegten Zeugnis der Frankfurt School of Finance & Management vom 17.5.2011 über den nicht staatlich anerkannten Abschluss als „Bankbetriebswirt“ handelt es sich um keine der in § 4 Abs. 1 und 2 FinVermV aufgeführten Berufsqualifikationen, insbesondere nicht um einen der in § 4 Abs. 1 FinVermV aufgeführten öffentlich-rechtlichen bzw. staatlich anerkannten Abschlüsse. Der Katalog der dort aufgeführten anerkannten Abschlüsse ist abschließend, so dass auch keine Anerkennung aufgrund einer Vergleichbarkeit in Betracht kommt.
Vgl. BR-Drs. 89/12, S. 33; Schönleiter, in: Landmann/Rohmer (Hrsg.), GewO, Stand: Dezember 2019, § 34f Rn. 134.
b) Der Kläger war auch nicht aufgrund der Regelungen in § 157 Abs. 3 Sätze 4 und 5 GewO von dem Erfordernis einer Sachkundeprüfung nach § 34f Abs. 2 Nr. 4 GewO befreit.
Nach § 157 Abs. 3 Satz 4 GewO bedürfen Personen, die seit dem 1.1.2006 ununterbrochen unselbstständig oder selbstständig als Anlagevermittler oder Anlageberater gemäß § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 oder Nr. 3 in der bis zum 31.12.2012 geltenden Fassung tätig waren, keiner Sachkundeprüfung. Gemäß § 157 Abs. 3 Satz 5 GewO haben selbstständig tätige Anlagevermittler oder Anlageberater die ununterbrochene Tätigkeit durch Vorlage der erteilten Erlaubnis und die lückenlose Vorlage der Prüfungsberichte nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Makler- und Bauträgerverordnung in der am 31.12.2012 (nachfolgend: § 16 MaBV a. F.) geltenden Fassung nachzuweisen.
In diesen Fällen wird die grundsätzlich im Wege einer Prüfung nachzuweisende Sachkunde aus Gründen des Bestandsschutzes vermutet, sofern der Gewerbetreibende (oder Angestellte) eine ununterbrochene Tätigkeit seit dem 1.1.2006 nachweisen kann.
Vgl. BT-Drs. 17/7453, S. 66, 76.
Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber seiner aus Art. 12 GG in Verbindung mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und dem Gebot des Vertrauensschutzes folgenden Verpflichtung zum Vorsehen einer Übergangsregelung für diejenigen Rechnung getragen, die eine künftig unzulässige Tätigkeit in der Vergangenheit in erlaubter Weise ausgeübt haben, soweit für sie der Zwang zur sofortigen Aufgabe der gewerblichen Tätigkeit unzumutbar wäre. Bei der Übergangsregelung sind wirtschaftliche Bedeutung der gewerblichen Tätigkeit, Alter des Betroffenen und die für ihn bestehenden Möglichkeiten, seine geschäftlichen Beziehungen ohne wirtschaftliche Einbußen abzuwickeln, von Bedeutung. Ein für eine Übergangsregelung schutzwürdiger Besitzstand kommt nicht für jedermann, sondern nur für solche Personen in Betracht, die sich bereits in der Vergangenheit in einem nicht unerheblichen Umfang geschäftsmäßig betätigt haben, insbesondere diejenigen, für die die Tätigkeit der unmittelbaren wirtschaftlichen Existenzsicherung gedient hat. Dabei ist eine entsprechende Übergangsregelung nur bei solchen Berufstätigen geboten, welche ihre geringere Ausbildung durch berufspraktische Erfahrungen ausgleichen.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 15.2.1967 – 1 BvR 569/62 u. a. –, BVerfGE 21, 173 = juris, Rn. 28 f., vom 25.7.1967 – 1 BvR 585/62 –, BVerfGE 22, 275 = juris, Rn. 5, und vom 28.11.1984 – 1 BvL 13/81 –, BVerfGE 68, 272 = juris, Rn. 31, 33, m. w. N.
Der Gesetzgeber hat neben der Vorlage der Erlaubnis nach § 34c GewO a. F. auch den Nachweis der ununterbrochenen Berufstätigkeit verlangt. Aus den beigebrachten Nachweisen muss sich daher eine im Nachweiszeitraum ausgeübte ununterbrochene Tätigkeit im Rahmen einer früheren Erlaubnis nach § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 oder Nr. 3 GewO a. F. glaubhaft entnehmen lassen, um den Zweck der Regelung des § 157 Abs. 3 Sätze 4 und 5 GewO zu erfüllen, die an sich für erforderlich gehaltene Sachkunde auf dem Gebiet der Anlageberatung und ‑vermittlung in Übergangsfällen zumindest aufgrund einer hier geforderten ununterbrochenen Tätigkeit seit dem 1.1.2006 nachzuweisen. Da der Gewerbetreibende nach dem Gesetzeswortlaut den Nachweis zu führen hat, gehen Zweifel zu seinen Lasten.
§ 157 Abs. 3 Sätze 4 und 5 GewO regeln nicht abschließend, wie der Nachweis ununterbrochener Berufstätigkeit zu erbringen ist. Selbstständig tätige Anlagevermittler oder Anlageberater haben nach dem Gesetz die ununterbrochene Tätigkeit durch Vorlage der erteilten Erlaubnis und die lückenlose Vorlage der Prüfungsberichte nach § 16 Absatz 1 Satz 1 MaBV a. F. nachzuweisen. Der Nachweis für unselbständig tätige Personen ist im Gesetz nicht geregelt, sollte aber nach dem Willen des Gesetzgebers durch Vorlage eines Arbeitsvertrages, von Arbeitszeugnissen oder einer Bestätigung des Arbeitgebers erbracht werden.
Vgl. BT-Drs. 17/7453, S. 76.
Auch für Anlageberater im Sinne von § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GewO a. F. ist der Nachweis gesetzlich nicht hinreichend geregelt. Zwar sieht § 157 Abs. 3 Satz 5 GewO vor, dass sowohl selbständig tätige Anlagevermittler als auch Anlageberater die ununterbrochene Tätigkeit durch Vorlage der erteilten Erlaubnis und lückenlose Vorlage der Prüfungsberichte nach § 16 Abs. 1 Satz 1 MaBV a. F. nachzuweisen haben. Nach § 16 Abs. 1 Satz 1 MaBV a. F. fielen jedoch ‒ soweit hier relevant ‒ nur Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GewO a. F. (Anlagevermittler), nicht hingegen Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GewO a. F. (reine Anlageberater) unter die dort statuierte Prüfungspflicht. Dementsprechend enthalten die Prüfungsberichte Angaben zur Art und Anzahl der vermittelten Anteilsscheine. Da die reine Anlageberatung, die in § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GewO a. F. geregelt war und für die eine Erlaubnispflicht erst zum 1.11.2007 eingeführt wurde, nicht unter die Prüfungspflicht des § 16 MaBV a. F. fiel, mussten die Prüfungsberichte keine Angaben hierzu enthalten. Dementsprechend kann für den Nachweis der reinen Anlageberatung auch nicht die Vorlage eines – gesetzlich nicht vorgesehenen – Prüfungsberichts verlangt werden. Ein solcher ist hierfür auch ungeeignet. In diesen Fällen muss die Tätigkeit anders als durch Prüfungsberichte nach § 16 Abs. 1 Satz 1 MaBV nachgewiesen werden.
Vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 21.7.2015 – 6 S 637/15 –, GewArch 2015, 454 = juris, Rn. 8; Schönleiter, in: Landmann/Rohmer (Hrsg.), GewO, Stand: Dezember 2019, § 157 Rn. 39; Schulze-Werner, in: Friauf (Hrsg.), GewO, Stand: Februar 2018, § 157 Rn. 16; sowie Glückert, GewArch 2012, 465, 470.
Der Nachweis der ununterbrochenen Tätigkeit muss ferner für den Zeitraum vom 1.1.2006 bis zum 31.12.2012 erbracht werden. § 157 Abs. 3 Satz 4 GewO spricht zwar nur davon, dass eine Tätigkeit seit dem 1.1.2006 nachgewiesen werden muss. Aus dem Inkrafttreten der Neuregelung zum 1.1.2013 folgt jedoch, dass eine Tätigkeit bis zum 31.12.2012 nachzuweisen ist.
Vgl. Schönleiter, in: Landmann/Rohmer (Hrsg.), GewO, Stand: Dezember 2019, § 157 Rn. 28.
Hierfür spricht auch, dass § 157 Abs. 3 Sätze 4 und 5 GewO, die den Nachweis der Sachkunde durch eine ununterbrochene Berufstätigkeit regeln, im Hinblick auf § 34c GewO a. F. und § 16 MaBV a. F. jeweils auf die am 31.12.2012 geltende Fassung Bezug nimmt.
Anhaltspunkte für eine einschränkende Auslegung, nach der der oben genannte Zeitraum (nur) bis zum 31.12.2011 gemeint gewesen sein sollte, lassen sich weder dem Gesetz noch dem Gesetzgebungsverfahren entnehmen. Bei der Diskussion des Gesetzesentwurfes ging man übereinstimmend davon aus, dass man sieben Jahre am Markt tätig gewesen sein müsse, um in den Genuss der Privilegierung des § 157 Abs. 3 Satz 4 GewO kommen zu können.
Vgl. Plenarprotokoll 17/136, S. 16217, 16220.
Soweit in der Praxis nur ein Nachweis bis zum Jahr 2011 verlangt wurde, beruhte dies darauf, dass nach § 16 MaBV a. F. die Prüfungsberichte am Ende des auf das Prüfungsjahr folgenden Jahres vorzulegen waren. Daraus wurde abgeleitet, dass für Feststellungen im Jahre 2013 nur auf Prüfungsberichte zurückgegriffen werden könne und dürfe, die als letztes Jahr 2011 abdeckten und eine Testierung für 2012 daher nicht verlangt werden könne.
Vgl. auch Schönleiter, in: Landmann/Rohmer (Hrsg.), GewO, Stand: Dezember 2019, § 157 Rn. 34.
Unabhängig davon, dass diese Erwägungen ausdrücklich allein im Jahr 2013 erfolgte Feststellungen betrafen und keine Rechtfertigung für danach getroffene Feststellungen bieten, findet diese aus praktischen Erwägungen vorgenommene Einschränkung des Nachweiszeitraums im Gesetz keine Stütze. Zudem bedurfte es dieser Einschränkung auch nicht. Zum einen waren Gewerbetreibende nach § 16 Abs. 1 MaBV a. F. nicht daran gehindert, den Prüfungsbericht für das Jahr 2012 auch schon bis Juli 2013 erstellen zu lassen. Zum anderen hätte die Behörde die Feststellung, ob die Regelung des § 157 Abs. 3 Satz 4 GewO zur Anwendung kommt, auch bis 2014 zurückstellen können, wenn der Prüfungsbericht für das Jahr 2012 erst zu diesem Zeitpunkt vorgelegt werden konnte. Die fehlende Vorlage des Prüfungsberichts hätte insoweit einen hinreichenden Grund (vgl. § 75 VwGO) für ein Zurückstellen der Prüfung durch die Behörde dargestellt und der Gewerbetreibende hätte – bis zum 1.1.2015 auch ohne jede rechtliche Unsicherheit (vgl. § 157 Abs. 3 Satz 1 GewO) – mit der ihm nach § 34f Abs. 1 GewO i. V. m. § 157 Abs. 2 Satz 1 GewO erteilten Erlaubnis tätig sein können.
Nach diesen Maßgaben hat der Kläger nicht den Nachweis einer ununterbrochenen Tätigkeit im Zeitraum vom 1.1.2006 bis zum 31.12.2012 erbracht.
aa) Ein entsprechender Nachweis fehlt bereits für die selbständige Tätigkeit des Klägers vom 1.1.2006 bis zum 30.4.2006. Der Kläger hatte zunächst im Dezember 2007 ausdrücklich eine Negativerklärung nach § 16 Abs. 1 MaBV a. F. für 2006 abgegeben, die sich nach ihrem Wortlaut – ebenso wie die zuvor mit dem Kreis geführte E-Mail-Korrespondenz – ohne jede Einschränkung auf das gesamte Jahr 2006 bezog. Im erstinstanzlichen Verfahren hatte der Kläger die Abgabe einer Negativerklärung mit einer längerdauernden Erkrankung begründet, wegen der er keine Geschäfte habe generieren können. Erst im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens reichte er einen 2015 erstellten Prüfungsbericht für das Jahr 2006 ein, wonach er 2006 zwei Anlagevermittlungen vorgenommen habe. Dazu erklärte er, dass in der Phase der Krankheit ein Geschäft, welches für den Prüfungsbericht herangezogen worden sei, generiert und für ihn verbucht worden sei, obwohl es durch die Mitarbeiter der E. Bank ‒ und nicht durch ihn selbst ‒ geordert und ausgeführt worden sei.
Zwar dürfte mit dem VGH Baden-Württemberg davon auszugehen sein, dass die Beweiseignung eines Prüfungsberichts nicht generell durch die Abgabe einer Negativerklärung beseitigt ist. Maßgeblich ist vielmehr, ob nachvollziehbar dargelegt wird, weshalb eine unzutreffende Negativerklärung abgegeben wurde, oder ob dies nicht der Fall ist. Die hieran zu stellenden Anforderungen hängen von den Umständen des Einzelfalles ab.
Vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 21.7.2015 – 6 S 637/15 –, GewArch 2015, 454 = juris, Rn. 11.
Eine nachvollziehbare Erklärung hat der Kläger vorliegend jedoch gerade nicht gegeben. Nach der Regelung in § 16 Abs. 1 Satz 2 MaBV a. F. war eine Negativerklärung nur abzugeben, sofern der Gewerbetreibende im Berichtszeitraum keine nach § 34c Abs. 1 Satz 1 GewO a. F. erlaubnispflichtige Tätigkeit ausgeübt hat. Die vom Kläger im gerichtlichen Verfahren vertretene Auffassung, dass Prüfungsbericht und Negativerklärung für unterschiedliche Zeiträume eines Jahres abgegeben worden seien, widerspricht sowohl dem klaren Wortlaut seiner Erklärung als auch der maßgeblichen Verordnungsregelung. Diese bezog sich ausdrücklich auf das gesamte Jahr 2006. Auch in der vorangegangenen Korrespondenz mit der Beklagten hatte er zur Begründung der Negativerklärung für das Jahr 2006 auf seine Tätigkeit als gebundener Agent hingewiesen. Diese Begründung korrespondiert mit seiner zunächst abgegebenen Erklärung, er sei wegen Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 1.1.2006 bis zum 30.4.2006 nicht als Anlagevermittler oder Anlageberater tätig geworden, und stützt gerade die Richtigkeit der Negativerklärung. Warum der Aussagegehalt der Negativerklärung nunmehr durch den Prüfungsbericht für das Jahr 2006, der aus Anlass des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens erstellt worden ist, erschüttert werden soll, ist dagegen nicht dargetan. Erst nachdem die Beklagte auf die Erforderlichkeit eines Prüfungsberichts zum Nachweis der ununterbrochenen Tätigkeit hingewiesen hatte, hat der Kläger einen solchen erstellen lassen. Zudem hat der Kläger die Richtigkeit und den Umfang der im Prüfungsbericht testierten Geschäfte selbst in Zweifel gezogen. Ausweislich des Prüfungsberichts hat er 2006 an zwei Auftraggeber Anlagen vermittelt. Demgegenüber führt der Kläger selbst an, dass dem Prüfungsbericht ausschließlich ein Geschäft zugrunde gelegen habe, das von Mitarbeitern der E. Bank geordert und ausgeführt worden sein soll.
Ist mithin die Negativerklärung nicht nachvollziehbar entkräftet, kann die vom Kläger aufgeworfene Frage, ob eine viermonatige Arbeitsunfähigkeit für die Feststellung einer „ununterbrochenen Tätigkeit“ als unmaßgeblich anzusehen ist, offen bleiben. Mit den vorliegenden Unterlagen ist nämlich auch nicht nachgewiesen, dass der Kläger in der Zeit vom 1.1.2006 bis zum 30.4.2006 wegen Arbeitsunfähigkeit an der ununterbrochenen Tätigkeit als Anlagevermittler oder Anlageberater gehindert gewesen ist. Ausweislich der vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung war der Kläger vom 9. bis zum 16.12.2005 arbeitsunfähig erkrankt. Die vorgelegten Arztrechnungen sowie das Rezept mögen eine Erkrankung des Klägers belegen, nicht jedoch ‒ worauf es allenfalls ankommen könnte ‒ seine Arbeitsunfähigkeit. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Kläger 2006 eine Vielzahl weiterer – anderer – Produkte vermittelt hat; der Nachweis der ununterbrochenen Tätigkeit muss sich ersichtlich auf die Tätigkeit als Anlagevermittler oder -berater im Sinne von § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 GewO a. F. beziehen.
bb) Des Weiteren fehlt es an einem Nachweis einer ununterbrochenen Tätigkeit im Rahmen einer früheren Erlaubnis nach § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 oder Nr. 3 GewO a. F. im Zeitraum vom 1.9.2011 bis zum 31.12.2012.
Die ausgeübte ununterbrochene Tätigkeit ist nach § 157 Abs. 3 Satz 5 GewO auch durch die Vorlage der erteilten Erlaubnis nachzuweisen. Der Nachweis ununterbrochener Tätigkeit muss im Anwendungsbereich des § 157 Abs. 3 GewO daher gerade für von ihr umfasste Tätigkeiten erbracht werden. Die von dem Kläger vorgelegte – bestandskräftige – Erlaubnis nach § 34c GewO a. F. enthielt unter der Überschrift „Auflagen“ die – von ihm inhaltlich auch beantragte – Einschränkung, dass die erlaubten Tätigkeiten ausschließlich als freier Handelsvertreter für die E. Bank /Vertriebsgesellschaft mbH der E. Bank ausgeübt werden dürfen.
Hierbei handelt es sich um eine Inhaltsbestimmung, die das genehmigte Verhalten dem Antrag entsprechend festgelegt und konkretisiert hat, indem sie die genehmigte Handlung inhaltlich bestimmt und damit die Genehmigung erst ausgefüllt hat, auch wenn sie im Bescheid als „Auflage“ bezeichnet wurde. Für die Abgrenzung zwischen Auflage im Sinne von § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG, durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird, und Inhaltsbestimmung ist die im Verwaltungsakt zum Ausdruck kommende Regelungsabsicht der Genehmigungsbehörde maßgeblich; es kommt darauf an, welche Rechtsfolgen sie ‒ innerhalb des gesetzlichen Rahmens ‒ mit der jeweiligen Festsetzung erzeugen will. Dabei ist für die rechtliche Einordnung einer im Genehmigungsbescheid enthaltenen Einschränkung der objektive Erklärungsgehalt des Bescheids und nicht die Bezeichnung der entsprechenden Regelung durch die Behörde entscheidend.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2018 – 7 C 9.17 –, juris, Rn. 23.
Der Beklagte hat inhaltlich eine Regelung darüber getroffen, wie der Kläger von der ihm erteilten Erlaubnis Gebrauch machen darf. Diese Einschränkung ändert den Inhalt der Hauptregelung qualitativ, indem sie das genehmigte Verhalten selbst näher bestimmt. Sie enthält ‒ ungeachtet der ausdrücklichen Bezeichnung als „Auflage“ ‒ nach ihrem objektiven Erklärungsgehalt keine gesonderte Leistungsverpflichtung, die selbstständig zum Hauptinhalt des Verwaltungsakts hinzutritt.
Vgl. in einem ähnlich gelagerten Fall BVerwG, Urteil vom 30.9.2009 – 5 C 32.08 –, BVerwGE 135, 67 = juris, Rn. 11.
Die bloße Anlageberatung war zum Zeitpunkt der Erlaubniserteilung am 31.7.2003 noch nicht erlaubnispflichtig. Nach § 157 Abs. 1 GewO, der mit Wirkung vom 25.3.2009 eingeführt worden ist, galt die Erlaubnis für die Anlageberatung für einen Gewerbetreibenden, der – wie der Kläger – eine Erlaubnis für die Vermittlung des Abschlusses von Verträgen im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 Buchstabe b GewO in der bis zum 31.10.2007 geltenden Fassung hatte, ab dem 1.11.2007 als erteilt. Die Erlaubnis zur Anlageberatung konnte deshalb auch nur erlaubt sein, soweit die Erlaubnis für die Anlagevermittlung reichte.
Von der Erlaubnis erfasst waren daher nur Tätigkeiten des Klägers als freier Handelsvertreter für die E. Bank/Vertriebsgesellschaft mbH der E. Bank. Der Kläger hatte seine Tätigkeit als Handelsvertreter der E. Bank jedoch nach seinen eigenen ‒ von der Finanzberatungsgesellschaft mbH der E. Bank bestätigten ‒ Angaben bereits zum 31.8.2011 beendet und die nach diesem Zeitpunkt erbrachten Tätigkeiten nicht als Handelsvertreter der E. Bank erbracht.
Ungeachtet dessen, dass die geprüften bzw. belegten Tätigkeiten aus den dargelegten Gründen bereits nicht zum Nachweis einer ununterbrochenen Tätigkeit geeignet sind, weil sie nicht von der dem Kläger erteilten Erlaubnis nach § 34c GewO a. F. gedeckt waren, sind sie auch im Übrigen für einen solchen Nachweis unzureichend.
Dies gilt zunächst für die vorgelegten Prüfungsberichte 2011 und 2012. Zwar können nach dem Gesetzeswortlaut auch nicht binnen der Frist des § 16 Abs. 1 MaBV a. F. erstellte Prüfungsberichte noch als Nachweis der ununterbrochenen Tätigkeit dienen.
Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 21.10.2014 – 22 ZB 14.1593 –, GewArch 2015, 33 = juris, Rn. 11 ff.
Nach den zum Nachweis einer Tätigkeit in diesem Zeitraum vorgelegten Prüfungsberichten für die Jahre 2011 und 2012 wurden jedoch keine Anlagen durch den Kläger vermittelt. Die damit allein aufgeführte Anlageberatung genügt aus den oben dargelegten Gründen zum Nachweis nicht. Die Prüfungsberichte enthalten keine Angaben zu Dauer und Umfang der vom Kläger getätigten Anlageberatung. Dementsprechend können Prüfungsberichte – wie oben bereits dargelegt – zum Nachweis der Tätigkeit als Anlageberater auch nicht verlangt werden und sind zum Nachweis einer ununterbrochenen Tätigkeit nur begrenzt geeignet. Vorliegend mögen die Prüfungsberichte zwar belegen, dass der Kläger im Zeitraum vom 1.1.2011 bis zum 31.12.2012 (auch) als Anlageberater im Sinne des § 34c GewO a. F. tätig geworden ist. Ob es sich aber um eine ununterbrochene Tätigkeit im Sinne des § 157 Abs. 4 Satz 5 GewO handelte, lässt sich auf ihrer Grundlage nicht feststellen und nachweisen. Dementsprechend können sie auch nicht den gesetzlich vorgesehenen Zweck, die Sachkunde auf dem Gebiet der Anlageberatung und ‑vermittlung über eine entsprechende ununterbrochene Berufstätigkeit nachzuweisen, erfüllen.
Auch die mit Schriftsatz vom 12.6.2020 lediglich aufgeführten Tätigkeiten als Anlageberater neben bzw. nach seiner Tätigkeit unter dem Haftungsdach der E. Bank belegen keine ununterbrochene Tätigkeit des Klägers als Anlageberater in dem Zeitraum vom 1.9.2011 bis zum 31.12.2012.
Unter Anlageberatung im Sinne der Bereichsausnahme des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 Kreditwesengesetz (KWG), für die § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GewO in der ab dem 1.11.2007 bis zum 31.12.2012 geltenden alten Fassung eine Erlaubnispflicht vorsah, ist nach der zum 1.11.2007 eingeführten Begriffsbestimmung in § 1 Abs. 1a Nr. 1a KWG die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, zu verstehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird (Anlageberatung).
Bei den im Januar, April und August 2012 erstellten Serienbriefen mit aktuellen Informationen zum Marktausblick an alle Bestandskunden handelt es sich daher nicht um Anlageberatung im oben dargestellten Sinne. Es fehlt an der für eine Anlageberatung im Sinne von § 1 Abs. 1a Nr. 1a KWG erforderlichen persönlichen Empfehlung auf der Grundlage einer Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers oder einer Empfehlung als für diesen geeignet.
Die vom Kläger nach seinem Vortrag 2011 und 2012 durchgeführten insgesamt fünf Beratungen belegen gerade keine „ununterbrochene Tätigkeit“ als Anlageberater, die in diesen Jahren seine wirtschaftliche Existenz gesichert und berufspraktische Erfahrungen des Klägers belegt hätte, um ihm einen von § 157 GewO geschützten Besitzstand zu vermitteln. Denn unabhängig davon, wann die Beratung im Jahr 2011 stattgefunden hat, haben im Jahr 2012 in Zeiträumen von über sechs und über fünf Monaten gar keine Beratungen stattgefunden, weil Anlageberatungen nach dem Vortrag des Klägers nur am 5.7.2012 (Beratung einer Kundin) und am 9.12.2012 (Beratung von drei Kunden) stattgefunden haben sollen. Die Provisionseinnahmen im ganzen Jahr 2012 in Höhe von 5.964,14 Euro bestärken den Eindruck, dass diese Tätigkeit in dieser Zeit nicht die wirtschaftliche Existenz des Klägers gesichert hat.
Ein Anspruch des Klägers auf Aufhebung des Bescheids vom 31.3.2015 – soweit er noch mit der Klage angegriffen wird – besteht nicht. Der ablehnende Bescheid vom 31.3.2015 erweist sich – soweit er angefochten ist – nicht als rechtswidrig (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), weil die Beklagte aus den dargelegten Gründen zu Recht festgestellt hat, dass die Erlaubnis des Klägers nach § 34f GewO zum 1.1.2015 erloschen war.
2. Ein Anspruch des Klägers auf erneute Eintragung in das Vermittlerregister und Herausgabe der Erlaubnisurkunde besteht nicht. Da der Kläger trotz Aufforderung nicht den Nachweis einer ununterbrochenen Tätigkeit im Sinne von § 157 Abs. 3 Satz 4 GewO erbracht hatte, konnte die Beklagte vom Erfordernis eines fristgerecht zu erbringenden Sachkundenachweises nach § 34f Abs. 2 Nr. 4 GewO ausgehen, die Erlaubnis als erloschen betrachten, auf dieser Grundlage die Erlaubnisurkunde zurückfordern und den Kläger im Register der Vermittler löschen. Das Erlöschen der Erlaubnis ist im gerichtlichen Verfahren bestätigt worden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 34c und 34f GewO
§§ 1 ff. FinVermV
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 34f GewO
§ 34c GewO
§ 34f GewO
§ 157 GewO
§ 11a GewO
§ 16 MaBV
§ 173 VwGO
§ 43 VwGO
§ 4 FinVermV
§ 16 MaBV
§ 34c GewO
§ 75 VwGO
§ 167 VwGO
§ 16 Abs. 1 MaBV
§ 4 Abs. 1 Nr. 2a oder Abs. 2 FinVermV
§ 34f Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 157 Abs. 3 GewO
§ 34f Abs. 1 GewO
§ 34f Abs. 2 Nr. 4 GewO
§ 157 Abs. 2 und Abs. 3 GewO
§ 34f Abs. 1 GewO
§ 4 Abs. 1 Nr. 2a oder Abs. 2 FinVermV
§ 157 Abs. 2 und 3 GewO
§ 157 Abs. 3 Satz 4 GewO
§ 16 Abs. 1 Satz 1 MaBV
§ 157 Abs. 3 Satz 3 GewO
§ 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GewO
§ 34f Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GewO
§ 157 Abs. 3 Satz 2 GewO
§ 34f Abs. 2 Nr. 4 GewO
§ 157 Abs. 3 Satz 4 GewO
§ 157 Abs. 3 Satz 1 GewO
§ 16 Abs. 1 Satz 1 MaBV
§ 34f Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 157 Abs. 3 Satz 2 GewO
§ 34f Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 125 Abs. 1, 91 Abs. 1 VwGO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 34f Abs. 1 Nr. 1 GewO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 34f Abs. 2 Nr. 4 GewO
§ 157 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 GewO
§ 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GewO
§ 157 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 GewO
§ 34f Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 34f Abs. 2 Nr. 4 GewO
§ 34f Abs. 2 Nr. 4 GewO
§ 34g Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GewO
§ 34g Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GewO
§ 4 Abs. 1 und 2 FinVermV
§ 4 Abs. 1 FinVermV
§ 157 Abs. 3 Satz 5 GewO
§ 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 oder Nr. 3 GewO
§ 16 Absatz 1 Satz 1 MaBV
§ 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GewO
§ 16 Abs. 1 Satz 1 MaBV
§ 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GewO
§ 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GewO
§ 157 Abs. 3 Satz 4 GewO
§ 157 Abs. 3 Satz 1 GewO
§ 157 Abs. 2 Satz 1 GewO
§ 16 Abs. 1 Satz 2 MaBV
§ 34c Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 GewO
§ 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 oder Nr. 3 GewO
§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG
§ 157 Abs. 1 GewO
§ 16 Abs. 1 MaBV
§ 157 Abs. 4 Satz 5 GewO
§ 1 Abs. 1a Nr. 1a KWG
§ 1 Abs. 1a Nr. 1a KWG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 37 EV
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1983, 1990
NVwZ 2016, 1023
BVerfGE 21, 173
BVerfGE 22, 275
BVerfGE 68, 272
BVerwGE 135, 67
6 C 6.97
3 C 4.82
6 C 66.14
2 K 2675/13
4 K 313/15
4 L 310/15
1 BvR 569/62
1 BvR 585/62
1 BvL 13/81
6 S 637/15
7 C 9.17
5 C 32.08
22 ZB 14.15