Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-06-22, Aktenzeichen 11 U 13/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0622.11U13.10.0A

Tenor:
Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das am 6. Januar 2010 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main (Az.: 2/6 O 556/09) wird zurückgewiesen.
Die Verfügungsbeklagten haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin entwickelt und vertreibt Computerprogramme.
Dazu gehört auch das Programmpaket “X …”, welches u.a. das Bildbearbeitungsprogramm “Y” und das Programm “Z” zum Erstellen von PDF-Dateien umfasst.
Die Verfügungsklägerin besitzt die Markenrechte an den Bezeichnungen “X”, “Y”, “A”, “B”, “C”, “D”, “E” und “Z”.
Die Verfügungsbeklagte zu 1), deren Geschäftsführer die Verfügungsbeklagten zu 2) und 3) sind, handelt mit gebrauchter Software.
Sie verkaufte gemäß Rechnung vom 11.08.2009 (GA 87) an die Stadt ... zwei Lizenzen des Programms X … zu einem Netto-Einzelpreis in Höhe von 1.144,00 € sowie ein F zum Netto-Preis von 49,00 € und fügte eine selbst ausgestellte Lizenzurkunde (GA 89) sowie eine notarielle Bestätigung eines ... Notars (GA 90) bei. Der Notar bestätigt darin, dass ihm der Lieferschein der ursprünglichen Lizenznehmerin über zwei Stück X. an die Unternehmen der G-Gruppe vorgelegen habe; außerdem habe er eine Bestätigung der ursprünglichen Lizenznehmerin eingesehen, worin diese ihre rechtmäßige Inhaberschaft an der Software und die Tatsache versichert, dass sie die Software vollständig von ihren Rechnern entfernt habe. Schließlich habe die ursprüngliche Lizenznehmerin bestätigt, den Kaufpreis von der G-Gruppe erhalten zu haben.
Die von der Verfügungsbeklagten zu 1) gelieferte Software befand sich auf einem selbstgebrannten Datenträger, wegen dessen Gestaltung auf Anlage 8 (GA 93) Bezug genommen wird.
Am 28.8.09 und 13.09.09 wandte sich die Stadt ... an die …-Kundenhotline, weil ihr Bedenken an der Echtheit des gelieferten Programms gekommen waren. Die Verfügungsklägerin bemühte sich zunächst vergeblich, in den Besitz des von der Stadt ... erworbenen Datenträgers zu gelangen.
Sie hat sodann auf ihren am 13.11.2010 bei Gericht eingegangenen Antrag am 25.11.09 eine einstweilige Verfügung mit folgendem Inhalt erwirkt:
„I. Den Antragsgegnern wird im Wege der einstweiligen Verfügung wegen Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung bei Meidung von Ordnungsgeld bis 250.000,– EUR - ersatzweise Ordnungshaft - oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, die Ordnungshaft hinsichtlich der Antragsgegnerin zu 1) zu vollstrecken an ihren Geschäftsführer, für jeden Fall der Zuwiderhandlung untersagt,
1. ohne Einwilligung der Antragstellerin hergestellte (= gefälschte) Vervielfältigungsstücke jeglicher Versionen des Computerprogrammpakets “X” und/oder der darin enthaltenen Einzelprogramme “Y”, “B”, “A”, “…”, “D”, “E” und/oder “…”, nämlich in der Version “X” und/oder der darin enthaltenen Einzelprogramme “Y”, “B″, “A″, “…”, “D″, “E″ und/oder “…”, anzubieten und/oder feilzuhalten und/oder sonst wie in den Verkehr zu bringen;
2. im geschäftlichen Verkehr Computerprogramme und/oder Datenträger für Computerprogramme, die ohne Einwilligung der Antragstellerin mit den Zeichen
- “X”, - “Y”, - “B”, - “A”, - “C”, - “D” - “E” und/oder - “Z”
versehen wurden, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen.
3. ohne Einwilligung der Antragstellerin hergestellte (= gefälschte) “Lizenzurkunden” für das Computerprogrammpaket “…”, nämlich in der Version “X″, als Lizenz für das Computerprogrammpaket “X″ anzubieten und/oder feilzuhalten und/oder sonst wie in den Verkehr zu bringen, insbesondere wenn die “Lizenzurkunden”, wie nachfolgend wieder gegeben, verfasst sind:
[es folgt eine Kopie von Blatt 89 der Gerichtsakte]
4. im geschäftlichen Verkehr die in Antrag Ziffer I. 3. beschriebenen “Lizenzurkunden” für Computerprogramme der Antragstellerin, die ohne Einwilligung der Antragstellerin mit dem Zeichen “…” gekennzeichnet worden sind, anzubieten, feilzuhalten und/oder sonst wie in den Verkehr zu bringen und/oder zu diesen Zwecken zu besitzen;
5. ihren Kunden im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs als angeblichen Beleg dafür, dass die Kunden rechtswirksam ein oder mehrere gebrauchte Softwarelizenzen für Software der Antragstellerin erwerben, notarielle Bestätigungen zum Softwarelizenzerwerb zu übergeben, in denen von dem beurkundenden Notar notariell bestätigt wird, dass ihm nachfolgend aufgeführte Dokumente im Original vorgelegt worden sind:
- Lieferschein des angeblich ursprünglichen Lizenznehmers an die Unternehmen der G- Gruppe über eine bestimmte Anzahl von angeblichen Lizenzen zu ein oder mehreren durch Namen und Version bezeichneten Computerprogrammen der Antragstellerin,
- ein Schreiben, in dem sich der Verfasser als rechtmäßiger Inhaber der im Lieferschein bezeichneten Softwarelizenzen und/oder Produkte bezeichnet und zugleich erklärt, diese Softwarelizenzen nicht mehr zu verwenden und vollständig von seinen Rechnern entfernt zu haben,
- ein Schreiben, in dem der angebliche ursprüngliche Lizenznehmer erklärt, dass der Kaufpreis für die im Lieferschein genau bezeichneten Softwarelizenzen und/oder Produkte von den Unternehmen der G Gruppe vollständig entrichtet worden sei, insbesondere wenn diese notariellen Bestätigungen wie nachfolgend wieder gegeben verfasst sind:
[es folgen Kopien von Blatt 90 und 91 der Gerichtsakte]
und/oder
6. im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs damit zu werben, dass die in Antrag Ziffer I.5. beschriebenen notariellen Bestätigungen den rechtswirksamen Erwerb von Softwarelizenzen für Software der Antragstellerin durch die Kunden der Antragsgegner belegen.
II. Den Antragsgegnern wird aufgegeben, der Antragstellerin innerhalb von einer Woche ab Zustellung der einstweiligen Verfügung Auskunft zu erteilen über Art und Umfang der Handlungen gemäß dem Tenor zu Ziffer I. nämlich über
1. Menge der hergestellten, erhaltenen und ausgelieferten oder bestellten Gegenstände nach Ziffer I.1 bis 4 (Datenträger und Lizenzurkunden),
2. Namen und Adressen von Herstellern, Lieferanten und anderen Vorbesitzern sowie den gewerblichen Abnehmern oder Auftraggebern der in Tenor Ziffer I.1. bis 4. genannten Datenträger und Lizenzurkunden,
III. Den Antragsgegnern wird aufgegeben, alle Gegenstände gemäß Tenor zu Ziffer I. 1., 2. und 4. an einen von der Antragstellerin zu beauftragenden und von der zuständigen Gerichtsvollzieherverteilerstelle zu benennenden Gerichtsvollzieher zur vorläufigen Verwahrung herauszugeben, bis über deren weitere Behandlung rechtskräftig entschieden oder eine außergerichtliche Einigung der Parteien erfolgt ist.“
Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung auf den Widerspruch der Verfügungsbeklagten vom 21.12.2009 (GA 288) durch Urteil vom 06.01.2010, auf dessen Inhalt wegen des erstinstanzlichen Vortrags und der Begründung verwiesen wird, bestätigt.
Mit ihrer Berufung gegen dieses Urteil verfolgen die Verfügungsbeklagten ihren Antrag auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung vom 25.11.2009 und auf Zurückweisung des Verfügungsantrags in zweiter Instanz weiter.
Aus dem Vortrag der Parteien in zweiter Instanz geht hervor, dass der streitgegenständliche Datenträger von dem Mitarbeiter M der Rechenzentrum N GmbH (nachfolgend: N GmbH), einer 100%igen Tochter der ... Stiftung N, erzeugt worden ist. Die ... Stiftung N hatte mit einer zum Konzern der Verfügungsklägerin gehörenden Gesellschaft einen Mitgliedsvertrag zum Vertragslizenzprogramm für Bildungseinrichtungen (GA 527-536) geschlossen.
Die G-AG bestellte unter dem 2.6.2009 bei der N GmbH Softwareprodukte der Verfügungsklägerin (Gesamtbetrag der Bestellung: 372,278,00 €) u.a. unter Position 6 zum Einzelpreis von 291,00 € die Anzahl von 40 Stück der Software X (GA 613/614 – GA 539/540 [B16]).
Unter dem 3.6.2009 bestellte der Mitarbeiter M unter der Bestellnummer ... u.a. unter Position … eine entsprechende Anzahl dieser Software bei P ... GmbH (nachfolgend: P), einem autorisierten Vertriebsunternehmen der Verfügungsklägerin (GA 616-619).
Das … Center (...) P erteilte unter dem 5.6.2009 eine Auftragsbestätigung über diese Bestellung, in der die 40 Stück der Software X auf Seite 2 unter der Artikel-Nr. ... aufgeführt sind (GA 621-624). Die Lizenzschlüssel wurden per Email vom 9.6.2009 (GA 625-629), der auch ein Lieferschein vom selben Tag (GA 630-632) beigefügt war, mitgeteilt, für den streitgegenständlichen Datenträger mit der Herstellerartikelnummer … unter Ziffer 6 (GA 615/626). Auftragsbestätigung, Lieferschein und Rechnung von P nennen als Lizenzadresse jeweils die ... Stiftung N. Die streitgegenständlichen Softwareprodukte sind jeweils wie folgt bezeichnet: „…“.
Die Software wurde anschließend durch Herrn M von dem …-Online-Portal heruntergeladen und auf … gebrannt. Gemäß Lieferschein vom 2.6.2009 (GA 957/958) mit der Nummer ..., die auch in der notariellen Bestätigung wiedergegeben ist, erhielt die G-AG unter anderem 40 Lizenzen für die Software X (Position …).
Diese Lieferung wurde der G-AG mit Rechnung vom 9.6.2009 (GA 610-612) unter (Position 00060) in Rechnung gestellt.
Die G-AG veräußerte auf die Bestellung vom 3.8.2009 (GA 953) gemäß Lieferschein vom 7.8.2009 (GA 955) und Rechnung vom selben Tag (GA 956) drei Lizenzen zum Einzelpreis von je 786,55 € an die Verfügungsbeklagte zu 1).
Den streitgegenständlichen Datenträger … (GA 208) lieferte die N GmbH gemäß Lieferschein vom 18.6.2009 (GA 941-943) an die G Soft AG (Position …). Der Datenträger wurde der G-AG mit Rechnung vom 18.6.2009 (GA 610-612) unter Position 0070 mit 35,00 € in Rechnung gestellt. Die G-AG veräußerte den Datenträger zum Preis von 42,00 € (GA 944/955 - Position 7) an die Verfügungsbeklagte zu 1), die ihn der Stadt ... mit 49,00 € in Rechnung stellte (GA 87).
Die Verfügungsbeklagten behaupten, die Rechnung vom 9.6.2009 (GA 610-612) sei im Wege der Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen ausgeglichen worden.
Sie stützen Ihre Berufung im Wesentlichen auf die folgenden Argumente:
Es fehle das Eilbedürfnis für den Verfügungsantrag, da die Verfügungsklägerin seit der erstmaligen Kenntnis des Sachverhalts 2,5 Monate mit der Antragstellung zugewartet habe.
Die Unterlassungsverpflichtung sei nicht hinreichend bestimmt. Es sei unklar, ob es auf die Einwilligung der Verfügungsklägerin, einer Tochtergesellschaft oder eines ... ankomme. Zudem sei unklar, ob mit „gefälscht“ Raubkopien oder Kopien, die unter Missachtung von Lizenzbestimmungen hergestellt worden sind, gemeint sind.
Es handele sich nicht um gefälschte Software, sondern um im Einverständnis der Verfügungsklägerin von der ursprünglichen Lizenznehmerin hergestellte Software. Deren Übertragung verstoße nicht gegen die Lizenzbestimmungen der Verfügungsklägerin. Jedenfalls fehle es an einer offensichtlichen Rechtsverletzung als Voraussetzung für die Drittauskunft.
Die Verfügungsbeklagten meinen, der streitgegenständliche Datenträger sei keine „Fälschung“, sondern im Auftrag des autorisierten Vertriebsunternehmens der Verfügungsklägerin P, von der N GmbH hergestellt worden, wodurch P ihrer Lieferverpflichtung nachgekommen sei. Der Weitervertrieb der streitgegenständlichen Softwareprodukte der Verfügungsklägerin habe keinen vertraglichen Weiterveräußerungsbeschränkungen unterlegen, sondern sei aufgrund des Endnutzerlizenzvertrages (nachfolgend: EULA) der Verfügungsklägerin ausdrücklich gestattet. Der .…-Open-Options-Mitgliedsvertrag zum Vertragslizenzprogramm für Bildungseinrichtungen sei kein Volumenlizenzvertrag, sondern ein Rahmenvertrag, der einem unbestimmten Kreis bezugsberechtigter Unternehmen und Einrichtungen gestatte, Softwareprodukte der Verfügungsklägerin im Wege der Einzellizenz zu besonderen Konditionen zu beziehen. Dieser Vertrag berechtige auch Unternehmen der Privatwirtschaft, die keine Bildungseinrichtungen sind, zum Bezug der Softwareprodukte der Verfügungsklägerin. Die streitgegenständlichen Softwareprodukte seien von der Verfügungsklägerin per Datenträger im Wege des Verkaufs in den Verkehr gebracht worden. Die Softwareprodukte seien wirksam von der N GmbH an die G-AG, von dieser an die Verfügungsbeklagte zu 1) und von letzterer wiederum an die Stadt ... verkauft worden.
Die Verfügungsbeklagten beantragen,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 06.01.2009 den Beschluss der 6. Zivilkammer vom 25.11.2009 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweilige Verfügung zurückzuweisen;
hilfsweise
die einstweilige Verfügung des Landgerichts Frankfurt am Main, der 6. Zivilkammer vom 25.11.2009, Az. 2/6 O 556/09, gemäß § 939 ZPO gegen Sicherheitsleistung, deren Höhe in das Ermessen des Senats gestellt wird, aufzuheben.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung zu Recht bestätigt.
Die unter I. 1. - 4.geltend gemachten urheber- und markenrechtlichen Unterlassungsansprüche sind aus § 97 Abs. 1 i.V.m. § 69 c Nr. 3 UrhG und § 14 Abs. 5 MarkenG begründet. Die unter I. 5. und 6. geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüche sind begründet gemäß §§ 3, 8 Abs. 1 UWG. Der auf Auskunftserteilung gerichtete Antrag zu II. ist gemäß den §§ 19 Abs. 1, Abs. 3, Abs. 7 MarkenG, 101 Abs. 1, Abs. 3, Abs. 7 UrhG begründet. Der auf Herausgabe zur Sicherung des Vernichtungsanspruchs zielende Antrag zu III. ergibt sich aus den §§ 18 MarkenG, 69 f., 98 UrhG.
Die Verfügungsklägerin ist als Inhaberin der Markenrechte und der Urheberrechte an der streitgegenständlichen Software aktivlegitimiert. Dies und die Schutzfähigkeit der streitgegenständlichen Software ziehen die Verfügungsbeklagten in zweiter Instanz nicht mehr in Zweifel.
1. Die Verfügungsklägerin kann nach § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG von den Verfügungsbeklagten verlangen, dass sie es unterlassen, ohne Einwilligung der Verfügungsklägerin hergestellte Vervielfältigungsstücke des Programmpakets X anzubieten, feilzuhalten oder sonst wie in den Verkehr zu bringen. Gemäß § 14 Abs. 5 MarkenG kann die Verfügungsklägerin von den Verfügungsbeklagten verlangen, dass sie es unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Computerprogramme und/oder Datenträger für Computerprogramme, die ohne Einwilligung der Verfügungsklägerin mit den Zeichen versehen wurden, an denen die Verfügungsklägerin die Markenrechte besitzt, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen.
Die Verfügungsbeklagten sind zur Unterlassung verpflichtet, weil die Verfügungsbeklagte zu 1), deren Geschäftsführer die Verfügungsbeklagten zu 2. und 3. als Störer haften, einen von der N GmbH ohne Einwilligung der Verfügungsklägerin hergestellten Datenträger, der ohne Einwilligung der Verfügungsklägerin Zeichen trägt, an denen die Verfügungsklägerin die Markenrechte besitzt, an die Stadt ... veräußert hat.
Die Herstellung des Datenträgers mit den für die Verfügungsklägerin geschützten Zeichen durch die N GmbH im Anschluss an den download der Software ist ohne die Einwilligung der Verfügungsklägerin erfolgt, weil der Datenträger nicht zur Verwendung einer mit dem Programm-Mitglied verbundenen Einrichtung als Endbenutzer diente, sondern an einen Wiederverkäufer weiterveräußert werden sollte. Nach dem Inhalt des Mitgliedsvertrages mit der Verfügungsklägerin durften im Rahmen des Mitgliedsvertrages bezogene Vervielfältigungsstücke der Software nicht an die G-AG weiterveräußert werden, sondern nur an verbundene Einrichtungen des Programm-Mitglieds als Endnutzer weitergegeben werden. Ziffer 2.2 lit. d) dieses Vertrages bestimmt ausdrücklich: „Das Programm-Mitglied sichert hiermit gegenüber … zu, dass es selbst und seine teilnehmenden verbundenen Einrichtungen Bildungseinrichtungen und Endbenutzer sind.“ Nach Ziffer 1.6 des Vertrages ist ein Endbenutzer ein Lizenznehmer von Computerprodukten, der solche Produkte für die Benutzung und nicht für den Vertrieb erwirbt . Nach Ziffer 2.3 lit. b) des Vertrages haben die verbundenen Einrichtungen einen Anspruch auf Teilnahme an dem Programm, sofern sie die Bestimmungen des Mitgliedsvertrages erfüllen. Danach durfte die N GmbH keine Vervielfältigungsstücke der Software zum Zweck der Weiterveräußerung an Wiederverkäufer herstellen.
Die unter dem 3.6.2009 bestellten Softwareprodukte wurden im Rahmen des Mitgliedsvertrages bezogen. Dass die N GmbH die Software nicht auf der Grundlage von allgemein geltenden Konditionen beziehen wollte, ergibt sich bereits aus den in der Bestellung genannten Bezugspreisen. Die Auftragsbestätigung von P nennt dementsprechend als Lizenzadresse jeweils die ... Stiftung N und bezeichnet die Softwareprodukte zudem jeweils wie folgt: „…“.
Aus der Gesamtzahl der von der N GmbH bestellten und von P gelieferten Lizenzen und Datenträger kann entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten nicht geschlossen werden, dass die Verfügungsklägerin, vertreten durch P, mit einer Herstellung von Datenträgern zum Zwecke der Weiterveräußerung einverstanden gewesen sein muss. Zu den verbundenen Einrichtungen des Programm-Mitglieds zählen nämlich gemäß Anlage A Nr. 5. des Mitgliedsvertrages alle Einrichtungen der ... Kirche und damit ein großer Kreis von in Betracht kommenden Endnutzern.
Ob dieser weite Kreis der verbundenen Einrichtungen, die zum Bezug der Software im Rahmen des Mitgliedvertrages berechtigt sein sollen, Veranlassung zur der Annahme gibt, er erfasse auch Einrichtungen, die keine Bildungseinrichtungen sind, mag dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls ergeben sich aus dem Vertrag keine Anhaltspunkte dafür, dass die verbundenen Einrichtungen nicht wenigstens Endnutzer sein müssen.
Dass es sich bei Ziffer 2.2 lit. d) des Mitgliedvertrages um eine schuldrechtliche Verpflichtung des Programm-Mitglieds gegenüber der Verfügungsklägerin handelt, ändert nichts daran, dass die Herstellung des Datenträgers durch die N GmbH als verbundene Einrichtung des Programm-Mitglieds zum Zwecke der Weiterveräußerung an einen Wiederverkäufer ohne die Zustimmung der Verfügungsklägerin erfolgte. Denn auch die N GmbH, eine im Vertrag ausdrücklich genannte verbundene Einrichtung, ist zum Bezug von Software im Rahmen des Mitgliedsvertrages nur gemäß den Bestimmungen dieses Vertrages berechtigt.
Die Verfügungsklägerin kann nach § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG von den Verfügungsbeklagten verlangen, dass sie es unterlassen, ohne Einwilligung der Verfügungsklägerin hergestellte Lizenzurkunden, insbesondere solche wie im Antrag näher beschrieben, für das Programmpaket X als Lizenz anzubieten, feilzuhalten oder sonst wie in den Verkehr zu bringen. Gemäß § 14 Abs. 5 MarkenG kann die Verfügungsklägerin von den Verfügungsbeklagten verlangen, dass sie es unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die in Antrag Ziffer I. 3. beschriebenen “Lizenzurkunden” für Computerprogramme der Verfügungsklägerin, die ohne Einwilligung der Antragstellerin mit dem Zeichen “…” gekennzeichnet worden sind, anzubieten, feilzuhalten und/oder sonst wie in den Verkehr zu bringen und/oder zu diesen Zwecken zu besitzen.
Die Verfügungsbeklagten sind zur Unterlassung verpflichtet, denn die Verfügungsbeklagte zu 1), deren Geschäftsführer die Verfügungsbeklagten zu 2. und 3. als Störer haften, hat die ohne die Einwilligung der Verfügungsklägerin hergestellte Lizenzurkunde als Lizenz angeboten. Ihr fehlte jedoch die Befugnis zur originären Einräumung einer Lizenz zur Nutzung der Software und sie war auch nicht in der Lage zur wirksamen Übertragung der Lizenzen zur Nutzung. Aufgrund des fehlenden Publizitäts- und Rechtsscheintatbestandes ist ein gutgläubiger Erwerb von Nutzungsrechten nicht möglich (vgl. etwa Kotthoff in HK-UrhR, 2. Aufl., § 31 Rn. 35).
Es ist davon auszugehen, dass schon die N GmbH keine wirksame Lizenz erworben hat, denn die Verwendung der Software sollte abweichend von den Bestimmungen des Mitgliedsvertrages nicht von einem Programm-Mitglied oder einer verbundenen Einrichtung erfolgen.
Zudem bedarf gemäß § 34 UrhG die Übertragung von Nutzungsrechten der Zustimmung des Urhebers. Da der Stadt ... zwei Lizenzen und nur ein Datenträger verkauft wurden, sollte ihr durch die Verfügungsbeklagte zu 1) ein Vervielfältigungsrecht eingeräumt werden. Das Vervielfältigungsrecht gemäß der Anlage B Ziffer 3 des Mitgliedsvertrages, das dem Programm-Mitglied und seinen verbundenen Einrichtungen eingeräumt ist, ist aber ausdrücklich nicht übertragbar.
Eine wirksame Übertragung von Softwarelizenzen durch die N GmbH auf die G-AG ergibt sich entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten auch nicht aus den Bestimmungen des EULA. Ziffer 2.4 lit. a des Mitgliedsvertrages verweist zwar auf die Bestimmungen des EULA. Gemäß Ziffer 4.6 EULA ist auch unter bestimmten Voraussetzungen eine Übertragung des Verwendungsrechts möglich.
Diese Voraussetzungen sind jedoch hier nicht erfüllt. Denn gemäß Ziffer 4.6 lit. a EULA ist es erforderlich, dass der Empfänger nicht nur die Bestimmungen des EULA selbst, sondern auch die sonstigen Bestimmungen akzeptiert, nach denen der Vorerwerber eine wirksame Softwarelizenz erworben hatte. Eine der N GmbH erteilte Lizenz erfolgte aber nur im Rahmen einer Verwendung nach den Bestimmungen des Mitgliedsvertrages. Einer solchen Verwendung hat die G-AG jedoch nicht zugestimmt, denn sie beabsichtigte ihrerseits die Software nicht als Endnutzer zu verwenden, sondern wollte sie weiterveräußern.
Die Bestimmungen des EULA, wonach ein Zweiterwerber der Software die vertraglichen Bedingungen übernehmen muss, zu denen der Ersterwerber die Nutzungsrechte erworben hat, hält auch einer Inhaltskontrolle nach den Vorschriften der §§ 305 ff. BGB statt. Das Interesse des Rechtsinhabers, auch einen neuen Anwender an die vertraglichen Bedingungen zu binden ist jedenfalls bei Produkten gerechtfertigt, die – wie hier – einen hohen Preis haben (vgl. Marly, Praxishandbuch Softwarerecht, 5. Aufl., 2009, Rn. 1617, 1618).
Auch die wettbewerblichen Unterlassungsansprüche (Ziffer 5 und 6 der einstweiligen Verfügung) sind begründet. Die Werbung mit den Lizenzurkunden ist irreführend, weil mit den Urkunden keine Lizenzen übertragen werden. Weil überhaupt kein Lizenzerwerb stattfindet, dienen auch die notariellen Bestätigungen nicht “zum Softwarelizenzerwerb”. Gleichwohl erwecken sie bei dem Erwerber den Eindruck, legal Software zu erwerben, und erweisen sich ebenfalls als irreführend.
Die Wiederholungsgefahr wird durch die bereits vorliegenden Verstöße gegen das Urheber- und Markenrecht indiziert.
Die Anordnungen sind entgegen der Meinung der Verfügungsklägerin auch ausreichend bestimmt. Maßgeblich ist die Einwilligung der Verfügungsklägerin. Diese kann nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen auch durch einen wirksam bevollmächtigten Vertreter erfolgen, ohne dass dies im Verfügungstenor näher auszuführen wäre.
Begründet ist auch der Auskunftsanspruch, der gemäß § 101 Abs. 7 UrhG im Wege der einstweiligen Verfügung angeordnet werden kann.
Denn die Rechtsverletzungen der Verfügungsbeklagten sind nach den vorstehenden Ausführungen offensichtlich. Offensichtlich ist eine Rechtsverletzung dann, wenn ein Sachverhalt glaubhaft gemacht ist, der in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht keinen Zweifel am Vorliegen einer Rechtsverletzung aufkommen lässt, und auch keine Anhaltspunkte am Vorliegen tatsächlicher Umstände erkennbar sind, die ein anderes Ergebnis rechtfertigen könnten (vgl. etwa Meckel in HK-UrhR, 2. Aufl., § 101 Rn. 17). Dies ist hier der Fall, denn es liegt hier nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien gerade kein Fall des Vertriebs von gebrauchter Software vor, dessen Zulässigkeit in einzelnen Fallkonstellationen noch umstritten ist, sondern ein offensichtlicher Fall des Vertriebs neuer Softwarepakete auf ohne Zustimmung der Verfügungsklägerin hergestellten Datenträgern und durch Übertragung von Nutzungsrechten ohne Zustimmung der Verfügungsklägerin.
Die Anordnung der Verwahrung folgt aus §§ 98 UrhG, 18 MarkenG zur Sicherung eines eventuell bestehenden Vernichtungsanspruchs.
2. Das Landgericht hat zu Recht auch das erforderliche Eilbedürfnis für den Verfügungsantrag bejaht.
Der Verfügungsklägerin, die urheber- und markenrechtliche Ansprüche geltend macht, kommt zwar nicht die Vermutung der Dringlichkeit des § 12 Abs. 2 UWG zugute. Die Dringlichkeit (Verfügungsgrund) beurteilt sich vorliegend nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 935, 940 ZPO (vgl. etwa OLG Stuttgart, Urteil v. 25.02.2009 - 4 U 204/08, OLGR Stuttgart 2009, 633, zitiert nach Juris Rn. 40 m.w.N.).
Die Dringlichkeit, die von der Verfügungsklägerin darzulegen und glaubhaft zu machen ist (§ 936 i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO), folgt hier aus der Gefahr, dass ohne einstweilige Verfügung weitere Urheber- und Markenrechtsverletzungen erfolgen.
Allerdings ist allgemein für das Verfahren der einstweiligen Verfügung anerkannt, dass ein Verfügungsgrund dann fehlt, wenn der Verfügungskläger zu lange gewartet hat, bevor er die einstweilige Verfügung beantragt (OLG Stuttgart, wie vor, Rn. 41 m.w.N.). Ein solcher Fall der Selbstwiderlegung der Dringlichkeit liegt hier jedoch nicht vor.
Zwar sind seit der erstmaligen Kenntnis eines Mitarbeiters der Verfügungsklägerin von den Zweifeln der Stadt ... an der Echtheit des Datenträgers (28.08.2008) bis zur Einreichung des Eilantrages (13.11.2009) ca. 2,5 Monate verstrichen. Dieser verhältnismäßig lange Zeitraum steht hier aber aufgrund der Gesamtumstände dem Eilbedürfnis nicht entgegen.
Die Verfügungsklägerin hat glaubhaft gemacht (GA 232-238 [Ast 19], Original GA 250-256), dass aufgrund eines nicht den Anweisungen entsprechenden Verhaltens des externen Kundendienstes die Anfrage der Stadt ... von der Verfügungsklägerin nicht verwertet werden konnte. Dies konnte erst aufgrund der zweiten Anfrage vom 13.9.2009 geschehen.
Die Verfügungsklägerin hat zudem glaubhaft gemacht (Anlage Ast 19), dass die erforderliche interne Willensbildung und die Aufklärung der Sachverhalts, insbesondere das erforderliche Bemühen, den beanstandeten Datenträger zu erhalten, ohne schuldhafte Verzögerungen erfolgt sind. Dabei war der Verfügungsklägerin vor Stellung des Eilantrages eine gründliche Prüfung der tatsächlichen und rechtlichen Fragen des komplexen Sachverhalts zuzugestehen. Für die zuverlässige Durchführung einer solchen Prüfung, ob tatsächlich eine Rechtsverletzung vorlag, war es insbesondere erforderlich, dass die Verfügungsklägerin den Datenträger selbst untersuchen konnte. Dies galt insbesondere deshalb, weil die Nachforschungen der Verfügungsklägerin ergeben hatten, dass es sich bei der für den Datenträger verwendeten Seriennummer nicht um eine „gecrackte“ handelte.
Selbst wenn der Verfügungsklägerin an Hand der Seriennummer eine Zuordnung der Softwarelizenzen zu dem ursprünglichen Lizenznehmer möglich gewesen sein sollte, so ergibt sich aus der Kenntnis des ursprünglichen Lizenznehmers nicht, ob der selbstgebrannte Datenträger, den die Stadt ... erworben hatte, rechtmäßig von dem ursprünglichen Lizenznehmer oder unrechtmäßig von den Verfügungsbeklagten hergestellt worden war.
Nach dem Inhalt des Schreibens der Rechtsanwälte der N GmbH vom 31.3.2010 (GA 659 ff.) an die Verfügungsklägerin soll im Jahr 2009 ein Gespräch zwischen Herrn M, Mitarbeitern der P, und einem Mitarbeiter der Verfügungsklägerin stattgefunden haben, in dem über die Weiterveräußerung von Software an die G- AG gesprochen wurde. Auch wenn man annimmt, dass dies zutrifft, war der selbstgebrannte Datenträger, den die Stadt ... erworben hatte, ohne dessen Untersuchung einer Weiterveräußerung durch die N GmbH nicht zuzuordnen. Auch aus dem Umstand, dass die N GmbH in dem Bescheid der Generalstaatsanwaltschaft München vom 15.05.2007 (GA 291), der die Einstellungsbeschwerde der ... Corp., vertreten durch eine Rechtsanwältin aus der Partnerschaftsgesellschaft der Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin, erwähnt wird, folgt dies nicht. Die Verfügungsklägerin hat glaubhaft gemacht (GA 102-107 [Anlage Ast 11]), dass sie, nachdem sie am 11.11.2009 den Datenträger in ihrem Besitz hatte, aufgrund der Verpackung und weil es sich nicht um einen Originaldatenträger handelte, zu dem Schluss gelangt ist, dass es sich um einen von den Verfügungsbeklagten hergestellten Datenträger handelte.
Zu einem Verlust der Dringlichkeit führt auch nicht, dass die Verfügungsklägerin die ihr am 26.11.2009 zugestellte einstweilige Verfügung erst am 18.12.2010 an die Antragsgegnerin hat zustellen lassen. Das Gesetz räumt dem Antragsteller eine Vollziehungsfrist von einem Monat ein (§ 929 Abs. 2 ZPO). Zwar kann sich im Einzelfall auch aus einer verzögerten Zustellung der einstweiligen Verfügung ergeben, dass es dem Antragsteller mit der Durchsetzung des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs nicht eilig sei. Dafür fehlen hier aber ausreichende Anhaltspunkte. Die Verfügungsklägerin hat mit Blick auf die Sicherstellungsverfügung nachvollziehbar einen Vorbereitungsaufwand geltend gemacht. Dagegen fehlen tatsächliche Hinweise für die Richtigkeit der Annahme der Verfügungsbeklagten, die Verfügungsklägerin habe den Zeitpunkt der Zustellung bewusst erst kurz vor den Weihnachtsfeiertagen vorgenommen, um den Verfügungsbeklagten die Rechtsverteidigung zu erschweren. Der Entscheidung des OLG Düsseldorf (Urteil v. 11.03.1999 - 2 U 165/98, WRP 1999, 865 ), auf die sich die Verfügungsbeklagten berufen, lag eine andere Fallgestaltung zugrunde.
Dort hatte die Antragstellerin eine ihr am 27.8. zugestellte einstweilige Verfügung bewusst erst deutlich nach dem 30.8., an dem die in der angegriffenen Werbung angekündigte Rabattaktion erfolgt war, an die Antragsgegnerin zustellen lassen.
3. Die Voraussetzungen für eine Aufhebung der einstweiligen Verfügung gegen Sicherheitsleistung gemäß § 939 ZPO liegen nicht vor. Eine Aufhebung gegen Sicherheitsleistung kommt nur ausnahmsweise bei Ansprüchen in Betracht, bei denen das Vermögensinteresse und nicht das Interesse an der individuellen Leistung im Vordergrund steht (vgl. Zöller/Vollkommer, 28. Aufl., § 939 Rn. 1). Dies ist hier nicht der Fall, denn im Vordergrund steht hier das Interesse der Verfügungsklägerin an der Wahrung ihrer Urheber- und Markenrechte.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Ihre Fassung berichtigt zugleich von Amts wegen gemäß § 319 ZPO die im verkündeten Tenor enthaltene offensichtliche Unrichtigkeit: “Die Verfügungsbeklagte hat“.
Einer Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, weil das Urteil kraft Gesetzes (§ 542 Abs. 2 ZPO) nicht revisibel ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 18 MarkenG, 69 f., 98 UrhG
§§ 305 ff. BGB
§§ 98 UrhG, 18 MarkenG
§§ 935, 940 ZPO
§ 939 ZPO
§ 34 UrhG
§ 319 ZPO
§ 69 c Nr. 3 UrhG
§ 14 Abs. 5 MarkenG
§ 19 Abs. 1, Abs. 3, Abs. 7 MarkenG
§ 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG
§ 101 Abs. 7 UrhG
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 929 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 542 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 6 O 556/09
4 U 204/08
2 U 165/98