Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-11-13, Aktenzeichen 4 B 1242/19
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2019:1113.4B1242.19.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Minden vom 1.8.2019 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 10.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes ist unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat den sinngemäßen Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage 3 K 909/19 (VG Minden) gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 26.2.2019 hinsichtlich der Gewerbeuntersagung wiederherzustellen und hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung anzuordnen,
im Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Gewerbeuntersagung überwiege gegenüber dem Interesse der Antragstellerin, von einer Vollziehung einstweilen verschont zu bleiben. Nach der im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage erweise sich die angefochtene Gewerbeuntersagung als im Wesentlichen rechtmäßig. Es sei davon auszugehen, dass der Antragstellerin das Anhörungsschreiben vom 9.7.2018 zugegangen sei, weil es an ihren Zweitwohnsitz in E. versandt worden sei und die Antragstellerin nicht substantiiert dargelegt habe, dort keine Wohnung mehr zu unterhalten. Die unterbliebene Anhörung der Industrie- und Handelskammer nach § 35 Abs. 4 GewO könne die Antragsgegnerin noch nachholen. Bei der untersagten Tätigkeit „gewerbliche Zimmervermietung“ handele es sich um ein Gewerbe im Sinne des Gewerberechts. Die Antragsgegnerin sei auch zu Recht von der Unzuverlässigkeit der Antragstellerin ausgegangen. Die Untersagung der Ausübung aller anderen selbstständigen Gewerbe sowie der Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden und als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person sei mit Blick auf die die Unzuverlässigkeit begründenden gewerbeübergreifenden Pflichtverstöße rechtmäßig und ermessensfehlerfrei erfolgt. Ein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Untersagungsverfügung liege vor, weil der Sofortvollzug schon vor Rechtskraft des Hauptsacheverfahrens als Präventivmaßnahme zur Abwehr konkreter Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter notwendig sei.
Diese Würdigung wird durch das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, nicht erschüttert.
Die Antragstellerin macht zunächst ohne Erfolg geltend, dass sie vor dem Erlass der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung nicht ausreichend angehört worden sei, weil ihr das Anhörungsschreiben vom 9.7.2018 nicht zugestellt worden sei. Die Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße Zustellung an den Zweitwohnsitz lägen nicht vor. Sie halte sich an der Zustelladresse nie auf. Es sei weder vorgetragen noch aus der Akte ersichtlich, dass es an der Adresse in E. einen Briefkasten oder eine andere Empfangsvorrichtung gebe. Abgesehen von dem Anhörungsschreiben seien ihr alle persönlichen Schriftstücke unter ihrer Adresse in P. zugestellt worden. Mit diesem Vortrag wird die Würdigung des Verwaltungsgerichts nicht durchgreifend in Frage gestellt. Das Verwaltungsverfahrensgesetz sieht keine Formvorschriften für die Anhörung vor; ein Anhörungsschreiben muss nicht förmlich zugestellt werden. Allein entscheidend ist deshalb, ob das Anhörungsschreiben der Antragstellerin zugegangen ist, also bei gewöhnlichem Verlauf und normaler Gestaltung ihrer Verhältnisse mit der Kenntnisnahme durch sie zu rechnen gewesen ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.2.1994 – 4 B 212.93 –, Buchholz 316 § 41 VwVfG Nr. 2 = juris, Rn. 3.
Hiervon ist das Verwaltungsgericht ausgegangen, weil die Antragstellerin trotz einer von ihr insoweit angekündigten Überprüfung nicht substantiiert dargelegt habe, ob und wann es tatsächlich zu einer Abmeldung des jedenfalls am 15.3.2018 noch bestehenden E1. Zweitwohnsitzes gekommen und deshalb von einer Einlegung in eine entsprechende Empfangsvorrichtung auszugehen sei. Die Behauptung der Antragstellerin, ihr seien abgesehen von dem Anhörungsschreiben keine persönlichen Schriftstücke unter der Adresse in E. zugestellt worden, ist nicht ohne Weiteres nachvollziehbar. Im Verwaltungsvorgang findet sich eine an die E1. Adresse der L. & M. GbR gerichtete Verfügung des Kreises M1. vom 16.7.2018, in der neben ihrem Mitgesellschafter auch die Antragstellerin persönlich angeschrieben worden ist. Wenn die Antragstellerin gleichwohl vorträgt, alle anderen Schreiben an sie seien regelmäßig an ihre P1. Adresse zugestellt worden, beruht dies möglicherweise auf der rechtlich unzutreffenden Annahme, ihr könnten unter ihrer Zweitadresse Schriftstücke auch dann nicht „formell“ wirksam zugehen, wenn sie dort tatsächlich in ihren Empfangsbereich gelangten. Dafür spricht ihr eigener Vortrag in dem gerichtlichen Verfahren 3 L 1077/18 (VG Minden) , aus dem sich ergibt, dass die Antragstellerin eine an die E1. Adresse zugestellte Untersagungsverfügung des Kreises H. vom 24.7.2018 erhalten hat, aber zugleich gerügt hat, der Schriftverkehr sei nicht an ihre Meldeanschrift gesandt worden. Vor dem Hintergrund ihrer eigenen sinngemäßen Empfangsbestätigung für eine nur wenige Tage später an dieselbe Adresse gerichtete Verfügung genügt ein bloßes Bestreiten des Vorhandenseins eines Briefkastens nicht, um den Zugang der Anhörung allein wegen der Zusendung an die Zweitanschrift der Antragstellerin in Frage zu stellen. Vielmehr hätte es der Antragstellerin oblegen, substantiiert Anhaltspunkte dafür vorzutragen, weshalb das kurz zuvor an dieselbe Adresse gesandte Anhörungsschreiben allein wegen der Übersendung an diese Adresse nicht ebenso in ihren Empfangsbereich gelangt sein soll wie die Verfügung des Kreises. Obwohl das Verwaltungsgericht darauf hingewiesen hat, dass die Antragstellerin entgegen ihrer eigenen Ankündigung im erstinstanzlichen Verfahren nicht mitgeteilt hat, wann der Zweitwohnsitz abgemeldet worden sei, hat sie hierzu auch im Beschwerdeverfahren nicht ergänzend Stellung genommen. Einen Nachweis über die Abmeldung des Wohnsitzes in E. hat sie bis heute nicht vorgelegt.
Im Übrigen wäre selbst ein etwaiger Anhörungsmangel nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW geheilt, weil der Klägerin mit der Ordnungsverfügung sämtliche für den Erlass der Verfügung maßgeblichen Erwägungen mitgeteilt worden sind, die Klägerin sich im Rahmen der Antragsbegründung zu den entscheidungserheblichen Tatsachen äußern konnte und die Antragsgegnerin sich in ihrem Schriftsatz vom 23.5.2019 mit den vorgebrachten Einwendungen inhaltlich auseinandergesetzt und deutlich gemacht hat, dass sie an ihrer Entscheidung auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Antragstellerin weiterhin festhält. Die Antragsgegnerin hat zutreffend darauf verwiesen, dass die von der Antragstellerin vorgebrachten Tatsachen nicht in Frage stellen, dass sie gewerblich tätig ist, und es auf die materielle Rechtmäßigkeit der festgesetzten und nicht entrichteten Steuern für die Beurteilung der gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit nicht ankommt. Zu weitergehenden Ausführungen bestand hier kein Anlass. Insbesondere boten die von der Antragstellerin mitgeteilten Umstände keinen Anknüpfungspunkt, das bei der Entscheidung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO eingeräumte Ermessen anders auszuüben und davon abzusehen, die Gewerbeuntersagung auf alle Gewerbe auszudehnen.
Die weitere Rüge, dass es an der nach § 35 Abs. 4 GewO erforderlichen Anhörung der Industrie- und Handelskammer gefehlt habe, verhilft der Beschwerde ebenfalls nicht zum Erfolg. Die Antragsgegnerin hat die Industrie- und Handelskammer P2. zu C. zwischenzeitlich mit Schreiben vom 27.8.2019 über den Grund der Gewerbeuntersagung unterrichtet und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Die Industrie- und Handelskammer hat mitgeteilt, dass keine Bedenken gegen eine Fortsetzung des Gewerbeuntersagungsverfahrens bestehen. Da die Industrie- und Handelskammer keine für die Ermessensentscheidung relevanten Umstände mitgeteilt hat, mit der sich die Antragsgegnerin nachträglich inhaltlich hätte auseinandersetzen müssen, ist die ursprüngliche Verletzung von § 35 Abs. 4 GewO jedenfalls nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW unbeachtlich, weil die erforderliche Anhörung nachgeholt worden ist.
Soweit die Antragstellerin geltend macht, bei der langfristigen Anmietung und Untervermietung von Wohnungen handele es sich nicht um eine gewerbliche Tätigkeit im Sinne des Gewerberechts, wird die gegenteilige Würdigung des Verwaltungsgerichts ebenfalls nicht in Frage gestellt. Bei der Tätigkeit der Antragstellerin handelt es sich bereits deshalb nicht um eine bloße Verwaltung eigenen Vermögens, weil alle drei Wohnungen ‒ unabhängig davon, ob sie getrennt oder gemeinsam betrachtet werden, und unabhängig davon, dass die Vermietungen nicht mehr wie früher von einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter Beteiligung der Antragstellerin vorgenommen werden ‒ von der Antragstellerin gezielt angemietet wurden, um sie gewinnbringend als ihre Lebensgrundlage untervermieten zu können. Auf die Art und Weise der Untervermietung kommt es insoweit nicht an, auch wenn alles dafür spricht, dass die vorliegende Wohnungsvermietung zugleich als Betrieb einer Prostitutionsstätte im Sinne des Prostituiertenschutzgesetzes einzustufen ist.
Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 12.7.2019 – 4 B 518/19 ‒, juris, Rn. 16 ff.
Der weitere Einwand der Antragstellerin, sie unterliege in Bezug auf die in H. vermieteten Wohnungen weder einer Umsatzsteuerpflicht noch einer Vergnügungssteuerpflicht, entkräftet nicht die Würdigung des Verwaltungsgerichts, dass es auf die materielle Rechtmäßigkeit der festgesetzten Steuern nicht ankomme. Für die Beurteilung der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit ist insoweit allein maßgeblich, in welcher Höhe der Gewerbetreibende Steuern nicht gezahlt hat, die er bereits deshalb von Rechts wegen hätte zahlen müssen, weil die ergangenen Steuerbescheide vollziehbar waren.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12.3.1997 – 1 B 72.97 –, juris, Rn. 4; OVG NRW, Beschluss vom 9.4.2019 – 4 B 321/19, 4 E 191/19 –, juris, Rn. 7, m. w. N.
Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Antragstellerin, das Festhalten an ihrer bisherigen Tätigkeit rechtfertige nicht die Vermutung, dass sie auf andere Gewerbe ausweiche. Es ist in der Rechtsprechung geklärt, dass die nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO erforderliche gewerbeübergreifende Unzuverlässigkeit dann gegeben ist, wenn das Verhalten des Betroffenen nicht nur die Vernachlässigung bestimmter gewerbespezifischer Pflichten zeigt, sondern schlechthin die Unfähigkeit offenbart, Gewerbe jeder Art ordnungsgemäß zu betreiben.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.2.2017 – 4 A 1294/15 –, juris, Rn. 7, m. w. N.
Die für die erweiterte Gewerbeuntersagung für alle Gewerbe und Tätigkeiten als Vertretungsberechtigte eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person erforderliche hinreichende Wahrscheinlichkeit der anderweitigen Gewerbeausübung folgt in diesem Fall schon daraus, dass der Gewerbetreibende trotz Unzuverlässigkeit an seiner gewerblichen Tätigkeit festhält.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16.3.1982 – 1 C 124.80 –, juris, Rn. 22.
Die diesbezügliche Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin, die maßgeblich auf die gewerbeübergreifende Unzuverlässigkeit der Antragstellerin abstellt und dabei im Einzelnen zutreffend auf die bisherige Fortführung der Gewerbeausübung trotz fehlender Geldmittel und trotz Abmeldung des Gewerbes im Jahr 2011 eingeht, ist nicht zu beanstanden. Die entsprechende Rüge der Antragstellerin lässt keinen Ermessensfehler erkennen, sondern beschränkt sich auf die ausgehend von den Ausführungen der Antragsgegnerin nicht nachvollziehbare Behauptung, eine Abwägung der gegenläufigen Interessen sei nicht substantiiert und dezidiert vorgenommen worden.
Der sinngemäße Einwand der Antragstellerin, die Gewerbeuntersagung stelle mit Blick auf den damit verbundenen Verlust ihrer wirtschaftlichen Existenzgrundlage einen unverhältnismäßigen Eingriff dar, führt weder zur Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung, noch lässt er das öffentliche Interesse an deren sofortiger Vollziehung entfallen. Ist – wie hier – die Gewerbeuntersagung zum Schutz der Allgemeinheit erforderlich, so ist es nicht unverhältnismäßig, dem Schutzzweck des § 35 Abs. 1 GewO Vorrang vor dem Interesse des Betroffenen zu geben, seine Existenzgrundlage beibehalten zu können.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28.3.2019 – 4 B 1/19 –, juris, Rn. 8, und vom 29.8.2016 – 4 B 460/16 –, juris, Rn. 21 ff., jeweils m. w. N.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 41 VwVfG
§ 35 Abs. 4 GewO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW
§ 35 Abs. 1 Satz 2 GewO
§ 35 Abs. 4 GewO
§ 35 Abs. 1 GewO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 3 K 909/19
4 B 212.93
3 L 1077/18
4 B 518/19
1 B 72.97
4 B 321/19
4 E 191/19
4 A 1294/15
1 C 124.80
4 B 1/19
4 B 460/16