Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen (Niedersachsen, Sozialgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-08-02, Aktenzeichen L 9 AS 447/07 ER

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Kosten sind nicht zu erstatten.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Berechtigung des Beschwerdeführers, weiterhin existenzsichernde Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) in Anspruch zu nehmen.
Der Beschwerdeführer ist britischer Staatsbürger. Im November 2006 reiste er mit der deutschen Staatsangehörigen C., die in Großbritannien einer Beschäftigung nachgegangen war, in die Bundesrepublik Deutschland ein. Beide bezogen eine gemeinsame Wohnung im Zuständigkeitsbereich des Beschwerdegegners. Der Beschwerdeführer erhielt eine Fiktionsbescheinigung des Landkreises D. - Ausländerbehörde, nach der sein Aufenthalt zunächst für drei Monate bis zum 21. Februar 2007 als erlaubt galt und deren Verlängerung von einer erfolgreichen Arbeitssuche abhängig sein sollte. Der Beschwerdegegner gewährte neben Frau E. auch dem Beschwerdeführer unterhaltssichernde Leistungen nach dem SGB II, die sie im Anschluss an die Geltungsdauer der ausländerbehördlichen Fiktionsbescheinigung ebenfalls bis zum 21. Februar 2007 befristete und auf die sie das vom Beschwerdeführer erzielte Einkommen aus Zahlungen der britischen Arbeitslosenversorgung (nach einer vom Beschwerdeführer vorgelegten Bescheinigung wöchentlich 57,45 Pfund) anrechnete.
Am 20. Februar 2007 sprach Frau E. bei dem Beschwerdegegner vor und reichte eine weitere, bis zum 21. Mai 2007 gültige Fiktionsbescheinigung der Ausländerbehörde zu den Akten. Dem Beschwerdeführer bis dahin weitere Leistungen nach dem SGB II zu gewähren, lehnte der Beschwerdegegner gleichwohl mit Bescheid vom 27. Februar 2007 ab. Diesen Bescheid richtete er an Frau E., die am 21. März 2007 Widerspruch erhob und geltend machte, sie lebe mit dem Beschwerdeführer wie ein Ehepaar, deshalb könnten beide auch entsprechende Leistungen beanspruchen. Mit Widerspruchsbescheid vom 27. März 2007 wies der Beschwerdegegner den Widerspruch unter Hinweis auf § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II zurück. Zur Begründung führte er aus, dass von den Tatbeständen, die nach § 2 des Freizügigkeitsgesetzes-EU (FreizG/EU) den Aufenthalt eines EU - Bürgers legitimieren könnten, lediglich § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizG/EU erfüllt sei. Insbesondere handele es sich bei der Lebensgefährtin des Beschwerdeführers nicht um eine Familienangehörige, mit der eine Familienzusammenführung möglich sei. Einen Überprüfungsantrag des Beschwerdeführers lehnte er mit Bescheid vom 4. April 2007 ebenfalls ab.
Am 30. April 2007 ist gegen den Bescheid des Beschwerdegegners vom 27. Februar 2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 27. März 2007 Klage erhoben worden, die bei dem Sozialgericht Hannover zum Aktenzeichen S 49 AS 888/07 anhängig ist.
Am 5. April 2007 haben der Beschwerdeführer und Frau E. erneut Leistungen des Beschwerdegegners nach dem SGB II beantragt. Hierzu haben sie sich auf eine bis zum 31. März 2008 befristete Bescheinigung des Landkreises D. nach § 5 Freizügigkeitsgesetz-EU vom 2. April 2007 bezogen und geltendgemacht, über keine Geldmittel mehr zu verfügen. Mit zwei Bescheiden vom 12. April 2007 hat die Beschwerdegegnerin für die Monate April bis Mai 2007 sowie für die Monate Juni bis November 2007 Leistungen in Höhe von 475,55 Euro monatlich gewährt, wobei sie den Beschwerdeführer als bei der Berechnung berücksichtigtes Mitglied der Bedarfsgemeinschaft aufgeführt, ihm jedoch im Berechnungsteil der Bescheide keinen Bedarf und keine Leistungen zugeordnet hat.
Am 16. Mai 2007 hat der Beschwerdeführer bei dem Sozialgericht Hannover unter Hinweis auf die rechtshängige Klage um den Erlass einer einstweiligen Anordnung nachgesucht. Er hat geltend gemacht, einen Leistungsanspruch nach dem SGB II zu haben, weil § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II ihn hiervon nicht wirksam ausnehme. Der Zweck seines Aufenthalts sei nicht allein die Arbeitsaufnahme. Vielmehr gehe es ihm auch darum, mit Frau E. zusammenzuleben. Im Übrigen ergebe sich aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, dass Bürger der EU - Mitgliedsstaaten im Rahmen der Freizügigkeit nicht bloß ein Bleiberecht, sondern auch einen Anspruch auf Teilhabe am staatlichen Sozialleistungssystem hätten.
Mit Beschluss vom 13. Juni 2007 hat das Sozialgericht Hannover den Antrag abgelehnt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II schließe Ansprüche des Beschwerdeführers wirksam aus. Sein Aufenthaltsrecht ergebe sich lediglich aus § 2 Abs. 2 Nr. 2, 1. Alt FreizG/EU; denn bei Frau E. handele es sich bis zu einer Heirat nicht um eine Familienangehörige. An der Europarechtskonformität von § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II bestünden keine durchgreifenden Zweifel.
Mit seiner am 12. Juli 2007 erhobenen Beschwerde verfolgt der Beschwerdeführer sein Begehren weiter. Er verweist auf die Entscheidungen des EuGH in den Fällen „F.“ und „G.“ und macht geltend, mit Rücksicht auf diese Vorabentscheidungen sei mit dem Landessozialgericht Berlin - Brandenburg davon auszugehen, dass § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II seinem Anspruch auf unterhaltssichernde Leistungen nach dem SGB II nicht entgegenstehe.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der Leistungsakten des Beschwerdegegners Bezug genommen, die Gegenstand der Beschlussfassung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere rechtzeitig eingelegte Beschwerde ist unbegründet. Das Sozialgericht hat es im Ergebnis zu Recht abgelehnt, den Beschwerdegegner im Wege einstweiliger Anordnung zur Gewährung laufender unterhaltssichernder Leistungen zu verpflichten.
Nach §86 b Abs.2 Satz2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustands erforderlich, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile notwendig erscheint. Dies ist dann der Fall, wenn die Antragsteller sowohl die Dringlichkeit einer gerichtlichen Entscheidung (Anordnungsgrund) als auch das Vorliegen eines materiellen Anspruchs in der Sache (Anordnungsanspruch) glaubhaft machen.
Für die begehrte Anordnung fehlt es am erforderlichen Anordnungsanspruch. Als EU-Bürger, dessen Aufenthalt von mehr als drei Monaten allein noch durch die beabsichtigte Arbeitsaufnahme legitimiert wird (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizG/EU), hat der Beschwerdeführer keine Ansprüche auf Leistungen nach dem SGB II gegen den Beschwerdegegner, weil § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II solche Ansprüche wirksam ausschließt. Zweifel an der Vereinbarkeit von § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II mit dem Europarecht sind mit Rücksicht auf die Rechtsprechung des EuGH im Ansatz begründet, greifen jedoch nicht offenkundig durch und lassen wegen ihrer Unaufklärbarkeit im Eilverfahren keine die Hauptsache vorwegnehmende Entscheidung zugunsten des Beschwerdeführers, wie sie die Verpflichtung zur Gewährung unterhaltssichernder, das heißt zum umgehenden Verbrauch bestimmter Leistungen darstellt, nicht zu. Im Einzelnen ist hierzu auszuführen:
Bereits für die von April bis Dezember 2006 bestehende Rechtslage sind in der Rechtsprechung (vgl. LSG NRW, Beschl. v. 04. September 2006, Az. L 20 B 73/06 SO ER; Beschl. v. 03. November 2006, Az. L 20 B 248/06 AS) und Literatur (vgl. Schoch in LPK-SGB II, 2. Aufl. 2006, § 7 Rdnr. 19) Zweifel an der Vereinbarkeit des Leistungsausschlusses in § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II gegenüber arbeitssuchenden EU-Bürgern mit dem europäischen Recht formuliert, jedoch zugunsten einer subsidiären Anwendung des SGB XII zurückgestellt worden. Seinerzeit waren nämlich die Argumente für einen Ausschluss arbeitssuchender EU-Bürger von der Sozialhilfe schwächer als diejenigen für einen Ausschluss vom Arbeitslosengeld II. Als sozialhilferechtlicher Ausschlusstatbestand konnte nämlich lediglich § 21 Satz 1 SGB XII herangezogen werden. Die für seine Anwendung erforderliche Annahme, dass der Anspruchsausschluss in § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II den Anspruch arbeitssuchender EU-Bürger auf Arbeitlosengeld II dem Grunde nach unberührt lasse, überzeugte indessen kaum (vgl. Schoch, aaO; § 7 Rdnr. 20, LSG NRW, Beschluss vom 03. November 2006, aaO).
Mit Inkrafttreten des SGB XII - ÄndG vom 02. Dezember 2006 (BGBl I S. 2670) am 7. Dezember 2007 hat sich demgegenüber eine grundlegend veränderte Gesetzeslage ergeben. In das Sozialhilferecht ist mit § 23 Abs. 3 Satz 1, 2. Alternative SGB XII („…oder deren Aufenthalt sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt…“) ein Ausschlusstatbestand eingefügt worden, der mit § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II übereinstimmt und die Gewährung von Sozialhilfe an arbeitssuchende EU-Bürger in demselben Umfang ausschließt wie es § 7 Abs. 1 Satz 2 für das ALG II bereits seit dem 01. April 2006 vorsah. Für das vorliegende Antragsverfahren ergibt sich hieraus zunächst die Konsequenz, dass die vom Beschwerdeführer beantragte Beiladung des zuständigen Sozialhilfeträgers nicht sachdienlich erscheint. Der geltend gemachte Anspruch setzt nämlich in jedem Fall die Unanwendbarkeit der vorgenannten Leistungsausschlüsse voraus; unter dieser Voraussetzung geht indessen der Anspruch gegen den Beschwerdegegner einem Anspruch gegen den Sozialhilfeträger mit Rücksicht auf die nicht in Zweifel stehende Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II i.V.m. § 21 Satz 1 SGB XII) vor.
Auch gegenüber des Beschwerdegegners ist zur Überzeugung des Senats jedoch ein Leistungsanspruch nach dem SGB II nicht gegeben, da er durch § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II wirksam ausgeschlossen wird. Aus den im Folgenden zu erörternden Gründen mangelt es hiernach an dem zum Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsanspruch.
Der Bundesgesetzgeber hat die mit § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II (vgl. dazu BT-Drs 16/688, Seite 13, zu Nr 2) und § 23 Abs. 3 Satz 1, 2. Alt. SGB XII geregelten Leistungsausschlüsse (vgl. dazu BT-Drs 16/2711, Seite 10, zu Nr 5) mit dem Ziel der Umsetzung von Art. 24 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 14 Abs. 4 b der Richtlinie 2004/38 des Europäischen Parlamentsund des Rates vom 29. April 2004 („Unionsbürgerrichtlinie“, Amtsblatt der Europäischen Union v. 30. April 2004, L 158 / 77, im Folgenden als Richtlinie bezeichnet) verabschiedet. Ob die in ihrem Kern als aufenthaltsregulierend einzuordnende Richtlinie eine europarechtliche Grundlage für nationale Sozialleistungsausschlüsse bildet, ist allerdings in der Literatur bezweifelt worden (vgl. Schoch in LPK-SGB II, aaO, § 7 Rdnr. 19). Der Senat hält diese Bedenken mit Rücksicht auf den engen sachlichen Zusammenhang zwischen Aufenthalt und Sozialleistungsbezug jedoch für unbegründet.
Vorbehaltlich ergänzender Regelungen über die Gleichstellung von Familienangehörigen und solchen EU-Bürgern, deren frühere wirtschaftliche Betätigung aufenthaltsrechtlich fortwirkt, hat nach Artikel 6 Abs. 1 der Richtlinie jeder Unionsbürger für einen Zeitraum von bis zu drei Monaten das von weiteren Voraussetzungen unabhängige Recht auf Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedsstaates. Es steht ihm nach Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie zu, solange er die Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedsstaates nicht unangemessen in Anspruch nimmt, wobei nicht jeder Bezug von Sozialhilfe gem. Art. 14 Abs. 3 der Richtlinie automatisch zur Aufenthaltsbeendigung führen darf. Einen längeren Aufenthalt als drei Monate gewährleistet demgegenüber Artikel 7 Abs .1 der Richtlinie nur für solche Unionsbürger, deren Aufenthalt entweder durch wirtschaftliche Aktivität als Arbeitnehmer oder Selbständiger privilegiert wird (Buchst. a) - und deshalb nach Art. 14 Abs. 4 Buchst. a auch wegen des Bezugs von Sozialleistungen unter keinen Umständen beendet werden darf -, oder der wegen der Verfügbarkeit ausreichender Existenzmittel und eines ausreichenden Krankenversicherungsschutzes nicht zur Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedsstaates führt (Buchstabe b). Für Arbeitssuchende und ihre Familienangehörigen gilt in diesem Zusammenhang nach Art. 14 Abs. 4 Buchst. b der Richtlinie die Besonderheit, dass auch ihr Aufenthalt über den Zeitraum von drei Monaten hinaus privilegiert wird und - wie bei Arbeitnehmern und Selbständigen - nicht beendet werden darf, solange sie nachweisen können, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden. Andererseits schränkt Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie den an gleicher Stelle gewährleisteten Grundsatz der Inländergleichbehandlung während eines gewährleisteten Aufenthalts dahingehend ein, dass die Mitgliedsstaaten anderen Personen als Arbeitnehmern, Selbständigen oder Gleichgestellten während der ersten drei Monate ihres Aufenthalts und gegebenenfalls während des längeren Zeitraums nach Artikel 14 Abs. 4 Buchstabe b (Arbeitssuche) einen Anspruch auf Sozialhilfe nicht gewähren müssen.
Die hiernach aus dem Regelungszusammenhang der Art. 7, 14 und 24 der Richtlinie ableitbare Bestrebung, einen mit begründeter Aussicht auf Arbeitsaufnahme fortgesetzten Aufenthalt auch über die Dauer von drei Monaten hinaus als solchen zu gewährleisten, die hiermit bewirkte Gleichstellung mit einem durch wirtschaftliche Aktivität als Arbeitnehmer oder Selbständiger privilegierten Aufenthalt jedoch mit dem Verzicht auf eine vollständige Inländergleichbehandlung bei der Inanspruchnahme der nationalen Sozialsysteme zu kompensieren, kann zur Überzeugung des Senats als Rechtsetzungsziel bereits unter dem - auf der Hand liegenden -Gesichtspunkt der Verhinderung einer unkontrollierbaren Sozialleistungsmigration in der erweiterten Europäischen Union sachlich nachvollzogen und gerechtfertigt werden. Der Senat geht deshalb mit der aktuellen Kommentarliteratur zu § 23 SGB XII davon aus, dass sich die Leistungsausschlüsse in § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II und § 23 Abs. 3 Satz 1, 2. Alt. SGB XII im Rahmen der durch Art. 24 und 14 Abs. 4 b der Richtlinie gezogenen Grenzen bewegen und jedenfalls insoweit mit - sekundärem - Europarecht vereinbar sind (Herbst in Mergler-Zink, SGB XII, § 23 Rdnrn. 32 und 47a; Adolph in Linhart / Adolph, SGB II / XII, § 23 SGB XII Rdnr. 90a, vgl. auch Hailbronner, Unionsbürgerschaft und Zugang zu den Sozialsystemen, JZ 2005, 1138, 1143 f).
Zu bedenken ist allerdings weiterhin, dass der Europäische Gerichtshof (EuGH) in seiner Rechtsprechung zu der Freizügigkeitsgarantie des Art. 18 Abs. 1 EG-Vertrag und dem Diskriminierungsverbot des Art. 12 Abs. 1 EG-Vertrag (EGV) in mehreren Entscheidungen eine hiervon tendenziell abweichende Auffassung vertreten hat (vgl. zusammenfassend Hailbronner, a.a.O,S. 1139 f). Auch nach Auffassung des EuGH gewährleistet zwar Art. 18 EGV kein uneingeschränktes Aufenthaltsrecht eines EU-Bürgers, der weder Arbeitnehmer noch Selbständiger in einem Aufnahmemitgliedsstaat ist, so dass im Fall der Abhängigkeit von Sozialhilfe der Aufenthalt eines wirtschaftlich nicht aktiven EU-Ausländers grundsätzlich beendet werden kann. Indessen garantiert nach Auffassung des EuGH bereits das Rechtsinstitut der Unionsbürgerschaft das Recht auf gleichberechtigte Teilhabe an den Sozialleistungen des Aufnahmestaates, solange ein erlaubter Aufenthalt tatsächlich andauert (vgl. insbesondere EuGH, Urteil vom 7. September 2004, Az. C-456/02, „Trojani“, Absätze 36 und 39 ff; vgl. auch Urteil vom 15. März 2005, Az. C-209/03,“Bidar“ in JZ 2005, 1160 ff m. Anm. Kadelbach S. 1163; Urteil vom 20. September 2001, Az. C 184/99 „Grzelczyk“ = JZ 2002,351 m. Anm. Rossi 351).
Nicht abschließend beantwortet werden kann dabei nach Auffassung des Senats bis auf weiteres die Frage, ob der EuGH das Recht auf Teilhabe an den Sozialleistungen eines Mitgliedsstaates an die qualifizierte Voraussetzung eines im Einzelfall durch aktives Zutun des Aufnahmestaates (Hoheitsakt) erlaubten Aufenthalts geknüpft sieht (der Kläger F. war im Besitz einer vom belgischen Staat ausgestellten Aufenthaltserlaubnis), oder ob die allgemeine Freizügigkeit der EU-Bürger bereits als solche den Anspruch auf Gleichbehandlung begründen soll. Für eine zutreffende Würdigung der EuGH-Rechtsprechung macht dies insoweit einen Unterschied, als es den Mitgliedsstaaten lediglich dann möglich bliebe, den Umfang der Inanspruchnahme ihrer Sozialsysteme durch EU-Ausländer in gewissem Umfang zu steuern, wenn hierzu ein im Einzelfall erlaubter Aufenthalt vorauszusetzen wäre.
Bei der Rezeption der Rechtsprechung des EuGH ist weiterhin zu berücksichtigen, dass dieser ausdrücklich die Leistungsfähigkeit der Systeme der sozialen Sicherung als legitimes Interesse der Mitgliedsstaaten anerkannt hat (Kadelbach a.a.O. S. 1165). Daher wird es auch vom EuGH zugelassen, dass von den Mitgliedsstaaten eine Verbindung zwischen dem Anspruchsberechtigten und der Gesellschaft des Staates verlangt wird, der die Leistung gewähren soll. Eben dies war aber Anlass für den Richtliniengeber der Unionsbürgerrichtlinie und den Bundesgesetzgeber die genannten Einschränkungen im sekundären Gemeinschaftsrecht und im SGB II vorzunehmen (vgl. dazu ausführlich Sander DVBl 2005,1014,1016, der überdies darauf hinweist, dass dies auch der ursprünglichen Konzeption der Unionsbürgerschaft entspricht).
In der bislang bekannt gewordenen Rechtsprechung der Landessozialgerichte ist auf den Konflikt zwischen Art. 24 und 14 Abs. 4 b der Richtlinie und Art. 12, 18 EGV in ihrer Interpretation durch den EUGH (zu diesem Konflikt im Einzelnen Hailbronner, a.a.O, S. 1143 f; vgl. auch Sander DVBl 2005,1014 ff) unterschiedlich reagiert worden. Während das Landessozialgericht Berlin-Brandenburg (Beschluss vom 25. April 2007, Az. L 19 B 116/07 AS, veröffentlicht bei Juris) sich unter direkter Bezugnahme auf die EuGH- Rechtsprechung im Fall F. (ergänzend auch im Fall G., Urt. v. 23. März 2004, Az. C-138/02) genötigt gesehen hat, § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II europarechtskonform dahin auszulegen, dass Unionsbürgern bei jedem rechtmäßigen Aufenthalt einen Anspruch auf Leistungen nach §§ 20 Abs. 1, 22 Abs. 1 SGB II zustehe, hat das Landessozialgericht NRW (Beschluss vom 15. Juni 2007, Az. L 20 B 59/07 AS ER, bisher unveröffentlicht, abrufbar über die Homepage des LSG NRW) der mit der Unionsbürgerrichtlinie „deutlich zum Ausdruck gekommenenpolitischen Willensäußerung des Europäischen Gesetzgebers“ den Vorrang vor der nach seiner Auffassung von Unschärfen geprägten EuGH- Rechtsprechung eingeräumt.
Der erkennende Senat hält im Ergebnis die eher kritische Haltung des LSG NRW gegenüber einer voreiligen Adaption der EuGH-Rechtsprechung in den Fällen F. und G. (Urteil vom 23. März 2004, Az. C-138/02) für berechtigt. Dies hat zunächst materiellrechtliche Gründe. Bei unbefangener Lektüre der Art. 12 und 18 EGV ist nämlich nicht zu übersehen, dass Art. 12 Abs. 1 EGV Diskriminierungen wegen der Staatsangehörigkeit im Anwendungsbereich des Vertrages lediglich „unbeschadet besonderer Bestimmungen“ verbietet und Art. 18 Abs. 1 EGV die Freizügigkeit der Unionsbürger nur „vorbehaltlich der in diesem Vertrag und in den Durchführungsvorschriften vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen“ garantiert, diese primärrechtlichen Gewährleistungen also Einschränkungen durch sekundäres Europarecht wie die Unionsbürgerrichtlinie durchaus zugänglich sind (so auch Hailbronner, aaO, S. 1143). Vor diesem Hintergrund erscheint es konsequent, dass der EuGH in seiner bisherigen Rechtsprechung, insbesondere auch in seiner vom Beschwerdeführer herangezogenen F.-Entscheidung, sekundärrechtliche Inhalts- und Schrankenbestimmungen der auf die Freizügigkeit gegründeten sozialen Teilhabe in keinem Fall als mit dem europäischen Primärrecht unvereinbar verworfen (vgl. dazu Rossi a.a.O. S. 353, der darauf hinweist, dass das Sekundärrecht zu den Bestimmungen des Vertrags rechnet), sondern den Schrankenvorbehalt der Garantien aus Art. 12 und 18 EGV ausdrücklich anerkannt und den Anspruch auf Teilhabe während eines rechtmäßigen (ggf. durch Aufenthaltserlaubnis verbrieften) Aufenthalts ohne direkte Auseinandersetzung mit dem europäischen Sekundärrecht allein auf die Forderung nach einer dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügenden, die Grundsätze des Gemeinschaftsrechts achtenden nationalen Rechtspraxis gestützt hat (kritisch dazu Hailbronner, a.a.O).
Angesichts der klaren gesetzlichen Regelungen, die der Leistungsausschluss für arbeitssuchende EU-Bürger mit §§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II und 23 Abs. 3 Satz 1, 2. Alternative SGB XII erfahren hat, stellt sich indessen für den erkennenden Senat mit Rücksicht auf seine Bindung an das Gesetz im Rahmen der innerstaatlichen Gewaltenteilung eine anders geartete, genauer zu formulierende Frage, ob sich nämlich positiv feststellen lässt, dass die genannten einfachgesetzlichen Leistungsausschlüsse mit vorrangigem Europarecht unvereinbar sind. Hinsichtlich der sekundärrechtlichen, durch Art. 24 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 4 b der Richtlinie 2004/38 geprägten Rechtslage ist dies ohne weiteres zu verneinen. Für die verbleibende Fragestellung, ob die mit Art. 24 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 4 b der Richtlinie gezogenen Schranken ihrerseits mit dem europäischen Primärrecht unvereinbar und deshalb unwirksam sind, so dass auch §§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II und 23 Abs. 3 Satz 1, 2. Alternative SGB XII gegen höherrangiges Recht verstoßen, ergeben sich indessen aus der Rechtsprechung des EuGH keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte. Der Kritik des LSG NRW, dass die Problematik der „Schrankenschranken“ in der EuGH-Rechtsprechung undeutlich bleibe, muss insoweit zugestimmt werden.
Insoweit ist der Senat auch der Auffassung (entgegen Schoch a.a.O.), dass die Unionsbürgerrichtlinie - jedenfalls in ihrem Art. 24 - nicht nur lediglich aufenthaltsrechtliche, sondern auch sozialrechtliche Regelungsgehalte hat.
Für die Entscheidungsfindung des Senats sind daneben aber auch die verfahrensrechtlichen Schranken von Bedeutung, denen er bei der Überprüfung von einfachgesetzlichem Bundesrecht unterliegt. Ähnlich, wie dem Bundesverfassungsgericht auch in anhängigen gerichtlichen Verfahren die Verwerfungskompetenz wegen der Unvereinbarkeit von einfachen Gesetzen mit der Verfassung der Bundesrepublik Deutschland vorbehalten ist, so dass von der Verfassungswidrigkeit einer Norm nicht ohne eine entsprechende Entscheidung des BVerfG in einem Verfahren nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG ausgegangen werden darf, ist dem EuGH nach Art. 234 Abs. 1 des EG-Vertrages die Befugnis vorbehalten, das europäische Primärrecht auszulegen (Art. 234 Abs. 1 Buchst. a EGV) und über die Vereinbarkeit des europäischen Sekundärrechts mit dem Primärrecht zu befinden (Art. 234 Abs. 1 Buchst. b EGV). Zwar schließen diese ausschließlichen Zuständigkeiten des EUGH die Prüfung der Vereinbarkeit von nationalem Recht mit dem Gemeinschaftsrecht als solche nicht mit ein. Die Frage der Vereinbarkeit von § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II mit dem Europarecht stellt sich aber, wie ausgeführt, auch nicht bereits im Verhältnis zu den Artikeln 24 Abs. 2 und 14 Abs. 4 Buchst. b der Unionsbürgerrichtlinie, sondern erst in Bezug auf deren eigene Vereinbarkeit mit den Artikeln 12 Abs. 1 und 18 Abs. 1 des EG-Vertrages. Von der Unwirksamkeit des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II wäre deshalb lediglich dann auszugehen, wenn der Europäische Gerichtshof die Unvereinbarkeit der in den Artikeln 24 Abs. 2 und 14 Abs. 4 Buchst. b der Richtlinie vorgesehenen Einschränkungen der Inländergleichbehandlung mit dem Europäischen Primärrecht festgestellt hätte. Daran fehlt es bisher.
Der Senat hält insoweit das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auch generell für ungeeignet, eine Klärung verfassungsrechtlicher wie europarechtlicher Fragen durch Aussetzung und Vorlage an das Bundesverfassungsgericht oder Einholung einer Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs herbeizuführen (zur Identität der Vorlageproblematik im Eilverfahren vgl. Keller in Meyer-Ladewig u.a., SGG, 8. Aufl. 2005, § 86 b Rdnr. 13 und 39). Ein solches Vorgehen würde die prozessrechtlichen Grundlagen des Anordnungsverfahrens nach § 86 b Abs. 2 SGG sprengen, nach denen Gegenstand der gerichtlichen Entscheidung ausdrücklich nur eine "einstweilige" Regelung des streitigen Rechtsverhältnisses ist, die von Gesetzes wegen dem Vorbehalt einer abweichenden Entscheidung in der Hauptsache unterliegt und lediglich für dessen Dauer auf der Grundlage einer diesem gegenüber nur vorläufigen Beurteilung des Streitfalles bei bestehender Eilbedürftigkeit für einen Interessenausgleich sorgen soll (so zur Funktion des einstweiligen Rechtsschutzes auch BVerfG, Beschl. v. 19. Juli 1996, Az. 1 BvL 39/95).
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 19. Juli 1996, a.a.O; Beschl. v. 24. Juni 1992 - Az. 1 BvR 1028/91 -, BVerfGE 86, 382, 389) ist deshalb mit Rücksicht auf den vorläufigen Charakter des Anordnungsverfahrens als Eilverfahren eine Vorlage zur Klärung etwaiger verfassungsrechtlicher Bedenken gegen ein Gesetz erst im Hauptsacheverfahren geboten; dem Anordnungsverfahren misst das Bundesverfassungsgericht nämlich gerade die Funktion zu, nachteiligen Folgen eines von der Klärung verfassungsrechtlichen Fragen belasteten Verfahrens der Hauptsache durch eine hiervon unbelastete, vorläufige Entscheidung in einem Anordnungsverfahren entgegen zu wirken, wobei allerdings nicht bereits von der Verfassungswidrigkeit der für die Hauptsache entscheidungserheblichen Norm ausgegangen und deshalb auch keine die Hauptsache vorwegnehmende Regelung getroffen werden darf (BVerfG, a.a.O). Diese Grundsätze sind unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) auf die Einholung von Vorabentscheidungen des Europäischen Gerichtshofs ohne weiteres zu übertragen.
Zusammenfassend hält hiernach der Senat eine Klärung der Vereinbarkeit von Art. 24 Abs. 2 und 14 Abs. 4 Buchst. b der Richtlinie 2004/38 vom 29. April 2004 mit dem primären Europarecht im vorliegenden Eilverfahren weder aus materiellen Gründen für erforderlich noch aus prozessualen Gründen für möglich. Deshalb ist für die vorliegende Entscheidung von der Wirksamkeit des Leistungsausschlusses in § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II auszugehen und ein Anspruch des Beschwerdeführers auf unterhaltssichernde Leistungen nach dem SGB (Anordnungsanspruch) zu verneinen.
Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass der Leistungsausschluss in §§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II und23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII dem zuständigen Sozialhilfeträger eine Ermessensentscheidung darüber belässt, in welchem Umfang unter Beachtung der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) und des Sozialstaatsprinzips (Art. 20i.V.m. Art 1 Abs. 1 und Art. 2 GG) vorübergehende Leistungen zur Überbrückung einer unmittelbaren persönlichen Notlage zu erbringen sind (Herbst in Mergler / Zink, SGB XII, § 23 Rdnr. 48; Adolph in Linhardt / Adolph, SGB II und XII, § 23 SGB XII Rdnr. 92). Solche Leistungen sind indessen nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Dieser Beschluss ist gem. § 177 SGG unanfechtbar.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 20 Abs. 1, 22 Abs. 1 SGB II
§§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II und 23 Abs. 3 Satz 1, 2. Alternative SGB XII
§§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II und23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII
§ 23 SGB XII
§ 193 SGG
§ 177 SGG
§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II
§ 21 Satz 1 SGB XII
§ 23 Abs. 3 Satz 1, 2. Alternative SGB XII
§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II
§ 23 Abs. 3 Satz 1, 2. Alt. SGB XII
§ 86 b Abs. 2 SGG
Art. 12, 18 EGV
Art. 12 und 18 EGV
Art. 18 EGV
Art. 12 Abs. 1 EGV
Art. 18 Abs. 1 EGV
Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 1 Abs. 1 GG
Art. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: JZ 2005, 1138, 1143
JZ 2005, 1160
JZ 2002,351
DVBl 2005,1014,1016
DVBl 2005,1014
BVerfGE 86, 382, 389
S 49 AS 888/07
L 20 B 73/06 S
L 20 B 248/06
L 19 B 116/07
L 20 B 59/07
1 BvL 39/95
1 BvR 1028/91