Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-09-13, Aktenzeichen OVG 10 B 5.11
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2012:0913.OVG10B5.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Im Rahmen der Gesamtbewertung einer schriftlichen Prüfungsleistung sind die vom Prüfer getätigten Randbemerkungen im Allgemeinen nur von untergeordneter Bedeutung. Sie werden von den Prüfern in der Regel bei der (ersten) Lektüre der Klausur angebracht und dienen der Vorbereitung der Gesamtbewertung. Aus diesem Grund ist im Einzelfall zu prüfen, inwieweit der in dem Randvermerk zum Ausdruck gebrachte Gedanke des Prüfers später tatsächlich in die zusammenfassende Bewertung eingeflossen ist. Dies setzt in aller Regel voraus, dass das schriftliche Votum ausdrücklich oder zumindest konkludent auf die Randbemerkung Bezug nimmt oder inhaltlich auf sie eingeht.(Rn.78)
2. Während in dem Fall einer vom Prüfer selbst formulierten ausführlichen schriftlichen Begründung der Umstand, dass der Inhalt einer Randbemerkung weder wiederholt noch in anderer Weise in Bezug genommen wird, ein gewichtiges Indiz dafür sein dürfte, dass diese Überlegung nicht bewertungserheblich gewesen ist, gilt dies nicht in gleicher Weise für Fälle, in denen sich eigenständig formulierte Bewertungen des Prüfers ausschließlich in seinen Randbemerkungen finden.(Rn.78)
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 9. Mai 2008 wird geändert.
Der Beklagte wird unter Aufhebung der Prüfungsentscheidung vom 13. November 2003 und des Widerspruchsbescheids vom 9. November 2004 verpflichtet, über das Ergebnis der zweiten juristischen Staatsprüfung des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger möchte eine bessere Bewertung seiner zweiten juristischen Staatsprüfung erreichen.
Der 1974 geborene Kläger fertigte im Mai 2003 im Rahmen des schriftlichen Teils seiner zweiten juristischen Staatsprüfung acht Aufsichtsarbeiten an, von denen zwei mit der Note „mangelhaft“ (1 x 2 Punkte, 1 x 3 Punkte), fünf mit „ausreichend“ (1 x 4 Punkte, 2 x 5 Punkte, 2 x 6 Punkte) und eine mit „befriedigend“ (8 Punkte) bewertet wurden, so dass er einen Punktdurchschnitt von 4,87 erzielte. Nachdem er am 13. November 2003 die mündliche Prüfung mit einem Durchschnitt von 7,80 Punkten abgelegt und die Prüfung insgesamt bestanden hatte, übermittelte ihm der Beklagte das Zeugnis über das Bestehen der zweiten juristischen Staatsprüfung mit der Note „ausreichend“ (Punktwert 6,04) sowie eine Übersicht über die erbrachten Einzelleistungen. Der Kläger legte im März 2004 Widerspruch ein und rügte (u.a.) die Bewertung der Klausuren S I, S II, V I, V II und Z II. Da alle Korrektoren an ihren Bewertungen festhielten, wies der Beklagte den Widerspruch mit Bescheid vom 9. November 2004 zurück.
Die (schon im August 2004 als Untätigkeitsklage erhobene) Klage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 9. Mai 2008 abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Berufung wendet sich der Kläger weiterhin gegen das Ergebnis seiner zweiten juristischen Staatsprüfung und rügt die Bewertung der fünf genannten Klausuren.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 9. Mai 2008 zu ändern und den Beklagten unter Aufhebung der Prüfungsentscheidung vom 13. November 2003 und des Widerspruchsbescheids vom 9. November 2004 zu verpflichten, über das Ergebnis seiner zweiten juristischen Staatsprüfung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Streitakte (2 Bände), die zur Klageschrift überreichten Anlagen (zwei Leitzordner) sowie die vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge (Prüfungsakte, Anlagenheft mit Originalklausuren, Halbhefter Aufgabentexte) Bezug genommen, die vorgelegen haben und - soweit erforderlich - zum Gegenstand der Entscheidungsfindung gemacht worden sind.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat Erfolg.
A.
Die vom Senat zugelassene Berufung ist auch im Übrigen zulässig, sie ist insbesondere innerhalb der Monatsfrist hinreichend begründet worden (§ 124 a Abs. 6, Abs. 3 Sätze 4 bis 5 VwGO). Die pauschale Bezugnahme auf die Schriftsätze vom 15. und 16. Juli 2007, mit denen der Kläger seinen Antrag auf Zulassung der Berufung begründet hat, ist für die Darlegung der Berufungsgründe ausreichend, weil sich der Kläger in den genannten Schriftsätzen mit dem angefochtenen Urteil auseinandergesetzt und im einzelnen (unter dem Gesichtspunkt des Zulassungsgrundes der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils) ausgeführt hat, warum er die Auffassung des Verwaltungsgerichts für unzutreffend und sein Rechtsmittel daher für begründet hält (vgl. zur Zulässigkeit einer Verweisung auf Ausführungen im Zulassungsantrag Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl. 2012, § 124 a Rn. 68 m.w.N.). Auch der erforderliche Antrag ist gestellt.
B.
Die Berufung ist auch begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Diese ist zulässig und begründet; dem Kläger steht ein Anspruch auf erneute Entscheidung über das Ergebnis seiner zweiten juristischen Staatsprüfung zu.
I.
Die Klage ist als Verpflichtungsklage in Form der Bescheidungsklage zulässig. Der Kläger macht insoweit geltend, dass sein Anspruch auf rechtsfehlerfreie Durchführung des Prüfungsverfahrens und Bewertung seiner Prüfungsleistungen nicht vollständig erfüllt worden sei. Er ist durch die Prüfungsentscheidung des Beklagten insoweit beschwert, als ihm eine bessere Bewertung als „ausreichend“ mit einem Punktwert von 6,04 verwehrt worden ist. Angesichts der Bedeutung, die nicht nur der Gesamtnote der zweiten juristischen Staatsprüfung, sondern auch dem dabei erzielten Punktwert etwa im Rahmen von Bewerbungen beigemessen wird, hat er ein rechtlich schützenswertes Interesse an einer Neubewertung einzelner Prüfungsleistungen und zwar selbst dann, wenn dies nicht zu einer Verbesserung der Gesamtnote auf „befriedigend“ führen würde.
II.
Die Klage ist auch begründet. Der Anspruch des Klägers auf rechtsfehlerfreie Bewertung der von ihm erbrachten Prüfungsleistungen ist bisher nicht in vollem Umfang erfüllt worden, so dass er jedenfalls teilweise eine Neubewertung und anschließend - ggf. nach Herbeiführung einer erneuten Entscheidung nach § 5 d Abs. 4 DRiG - eine neue Entscheidung über das Gesamtergebnis seiner Prüfung verlangen kann.
Die rechtlichen Grundlagen der angefochtenen Prüfungsentscheidung ergeben sich aus § 14 Abs. 3 i.V.m. § 6 Abs. 1 des Gesetzes über die juristische Ausbildung - JAG - i.d.F. vom 4. November 1993 (GVBl. S. 554) und aus § 38 Abs. 4, § 13 Abs. 1 der Ausbildungs- und Prüfungsordnung für Juristen - JAO - i.d.F. vom 5. Oktober 1998 (GVBl. S. 283), jeweils mit letzten Änderungen durch Gesetz vom 31. Mai 2000 (GVBl. S. 342), worin im Einzelnen geregelt ist, wie sich das Gesamtergebnis der zweiten juristischen Staatsprüfung anhand der für die schriftlichen und mündlichen Prüfungsleistungen jeweils vergebenen Noten berechnet. Der Beklagte hat danach zwar die Gesamtnote „ausreichend“ mit dem Punktwert 6,04 auf der Grundlage der vorliegenden Einzelnoten zutreffend ermittelt, die Bewertung der schriftlichen Prüfungsarbeiten ist jedoch nicht in jeder Hinsicht frei von Bewertungsfehlern.
Maßgeblich für die gerichtliche Prüfung sind allerdings nur die vom Kläger substantiiert und mit einer nachvollziehbaren Begründung vorgebrachten Einwendungen gegen bestimmte Wertungen der Prüfer. Denn den Prüfling trifft im Rechtsstreit um die Rechtmäßigkeit der Prüfungsentscheidung eine Mitwirkungspflicht, die darin besteht, die geltend gemachten Fehler der Prüfungsentscheidung mit „wirkungsvollen Hinweisen“ aufzuzeigen. Hierzu genügt es nicht, wenn er sich generell gegen eine bestimmte Bewertung seiner Prüfungsleistung wendet und etwa pauschal eine zu strenge Korrektur bemängelt oder den eigenen Standpunkt auf verbreiterter subjektiver Argumentationsbasis wiederholt. Vielmehr muss er konkret darlegen, in welchen Einzelpunkten die Bewertung nach seiner Auffassung Korrekturfehler aufweist, und dabei auf Inhalt und Zielrichtung einzelner Prüferbemerkungen und -wertungen eingehen und ggf. entsprechende Fundstellen nachweisen (BVerwG, Urteil vom 24. Februar 1993 - BVerwG 6 C 35.92 -, BVerwGE 92, 132, 138 f.; Urteil vom 4. Mai 1999 - BVerwG 6 C 13.98 -, NVwZ 2000, 915, juris Rn. 35; Urteil des Senats vom 8. Juni 2010 - OVG 10 B 4.09 -, juris Rn. 56). In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass der Notenvergabe ein komplexes wertendes Urteil zugrunde liegt, bei dem die Prüfer von Einschätzungen und Erfahrungen ausgehen, die sie im Laufe der Examenspraxis bei vergleichbaren Prüfungen entwickelt haben und allgemein anwenden. Diese komplexen Erwägungen sind einer vollen gerichtlichen Kontrolle nicht zugänglich. Die Beurteilung der Stärken und Schwächen der Arbeit, die Würdigung der Qualität der Darstellung und letztlich die Zuordnung der Leistung zu einer bestimmten Note oder Punktzahl unterfallen dem prüfungsspezifischen Beurteilungsspielraum, in den die Gerichte grundsätzlich nicht eindringen dürfen. Die gerichtliche Kontrolle beschränkt sich insoweit darauf zu überprüfen, ob die Prüfer die objektiven, rechtlich beachtlichen Grenzen ihres Bewertungsspielraums überschritten haben, etwa weil sie von falschen Tatsachen ausgegangen sind oder sachfremde Erwägungen angestellt haben (vgl. zum Ganzen BVerwG, Beschluss vom 13. Mai 2004 - BVerwG 6 B 25.04 -, NVwZ 2004, 1375, juris Rn. 11 m.w.N.).
Der Senat beschränkt sich bei seiner Prüfung auf die Rügen, die der Kläger in seinem Berufungszulassungsantrag weiterverfolgt und auf die er in seiner Berufungsbegründung Bezug genommen hat. Denn nur in diesem Umfang macht er (noch) geltend, in seinem Anspruch auf fehlerfreie Bewertung seiner Prüfungsleistungen verletzt zu sein. Danach erweist sich die Prüfungsentscheidung hinsichtlich der Bewertung der Klausuren S I, S II, V I und Z II jedenfalls in einigen Punkten als fehlerhaft, so dass der Kläger in diesem Umfang eine erneute Bewertung seiner Prüfungsleistungen verlangen kann.
1. Hinsichtlich der mit 6 Punkten bewerteten Klausur S I hat der Kläger mit drei der im Berufungsverfahren geltend gemachten zehn Bewertungsrügen Erfolg.
a) Der Kläger wendet sich zu Recht gegen die von den Korrektoren geübte Kritik am Aufbau seiner Klausur. In der Klausur waren zwei Tatkomplexe zu beurteilen, die zwei verschiedene Opfer (K und B) betrafen und sich am 25. Februar und 1. März 2003 zugetragen hatten. Der Kläger prüfte zunächst den Überfall auf B vom 1. März 2003 (S. 1-10) und dann den Vorfall mit K am 25. Februar 2003 (S. 11-16). Die Erstkorrektorin bemerkte hierzu auf Seite 1 der Klausur „Das ist der 2. Tatkomplex!“ und führte in ihrer zusammenfassenden Bewertung aus, die Arbeit leide darunter, dass ohne einen ersichtlichen Grund mit der Prüfung des 2. vor dem 1. Tatkomplex begonnen werde. Der Zweitkorrektor schloss sich dieser Bewertung an. Zu dem Vorbringen des Klägers im Widerspruchsverfahren, er habe mit dem Überfall auf B begonnen, weil er diesen als umfangreicher angesehen habe und den Schwerpunkt der Klausur habe voranstellen wollen, zumal die beiden Tatkomplexe in keinem Zusammenhang stünden, so dass die Prüfungsreihenfolge keine Relevanz für die Bewertung haben könne, haben die Korrektoren nicht ausdrücklich Stellung genommen. Der Beklagte hat hierzu in der Klageerwiderung ausgeführt, das Vorbringen des Klägers zu dem von ihm gewählten Prüfungsaufbau sei nicht hinreichend substantiiert. Sofern die Bewertung der Erstkorrektorin überhaupt eine bewertungserhebliche Prüferkritik darstelle, sei diese nicht zu beanstanden. Es treffe bereits nicht zu, dass der zweite Tatkomplex umfangreicher als der erste gewesen sei. Ebenso unzutreffend sei, dass die beiden Komplexe in keinem Zusammenhang stünden. Denn für die Würdigung, ob das Geständnis des H glaubhaft gewesen sei, seien seine Einlassungen zum jeweils anderen Tatkomplex von Bedeutung. Selbst wenn man dies anders sehe, sei der angeführte größere Umfang eines Tatkomplexes höchstens ein klausurtaktisches, jedoch kein fachliches Kriterium, von dem üblichen chronologischen Aufbau abzuweichen.
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts, das die Beurteilung des Aufbaus als reine Bewertungsfrage angesehen und in der Einschätzung, dass die Arbeit unter dem gewählten (umgekehrten) Prüfungsaufbau leide, keinen Bewertungsfehler erblickt hat, dürfte die Kritik der Prüfer zu beanstanden sein.
Das Erstvotum, dem sich der Zweitkorrektor angeschlossen hat, enthält offensichtlich eine bewertungserhebliche Kritik am gewählten Aufbau, was sich bereits daran zeigt, dass hinsichtlich des gutachterlichen Teils in der zusammenfassenden Bewertung lediglich ein weiterer Kritikpunkt (Prüfung der gefährlichen Körperverletzung) ausdrücklich benannt wird. Zudem beinhaltet die Formulierung, die Arbeit „leide“ unter dem gewählten Aufbau, zugleich die Aussage, dass sich dies negativ ausgewirkt habe. Dem Votum lässt sich jedoch nicht entnehmen, ob die Korrektoren den Aufbau für methodisch fehlerhaft gehalten haben mit der Folge, dass es insoweit um eine gerichtlich voll überprüfbare Fachfrage geht (vgl. hierzu OVG NW, Urteil vom 27. Februar 1997 - 22 A 1326/94 -, NWVBl. 1997, 380, juris Rn. 4), oder ob nur die Lesbarkeit und Zweckmäßigkeit des Aufbaus und damit letztlich die Qualität der Darstellung bewertet worden ist, was eine gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare prüfungsspezifische Bewertung beinhaltet (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Juni 1996 - BVerwG 6 B 88.95 -, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 368, juris Rn. 13). Da die Korrektoren hierzu im Widerspruchsverfahren nicht Stellung genommen haben, lässt sich diese Frage nicht klären. In beiden Fällen läge jedoch ein Bewertungsfehler vor.
Sollte der Aufbau als fachlich fehlerhaft beanstandet worden sein, wäre dies bewertungsfehlerhaft, weil neben der Üblichkeit, chronologisch aufzubauen, kein methodischer Grund ersichtlich ist, vorliegend zwingend mit dem Tatkomplex vom 25. Februar 2003 zu beginnen. Die Ausführungen des Beklagten und des Verwaltungsgerichts zur Vorzugswürdigkeit des chronologischen Aufbaus, weil dadurch die Glaubwürdigkeitsprüfung im späteren Tatkomplex vom 1. März 2003 erleichtert werde, genügen insoweit nicht, zumal der Kläger auch bei dem von ihm gewählten Aufbau entsprechende Erwägungen im Rahmen der Glaubwürdigkeitsprüfung angestellt hat (S. 1 - 3 der Klausur) und seine Ausführungen insoweit von der Erstkorrektorin als zutreffend bezeichnet worden sind (S. 4 oben des Bewertungsschemas). Insoweit verweist der Kläger zu Recht auf seinen „Antwortspielraum“. Da Belegstellen dafür fehlen, dass aus methodischer Sicht zwingend mit dem ersten Tatkomplex anzufangen gewesen wäre, kann dem Kläger auch nicht entgegengehalten werden, dass er für die Vertretbarkeit seines Aufbaus keine Fundstellen genannt hat.
Sollten die Prüfer den Aufbau lediglich im Sinne einer prüfungsspezifischen Bewertung als unzweckmäßig angesehen haben, fehlt bisher eine hinreichende Begründung dafür. Ob ein Bewertungsfehler vorliegt, ist auf der Grundlage der Prüfervoten sowie der im Verwaltungs- und Gerichtsverfahren abgegebenen weiteren Stellungnahmen der Prüfer zu entscheiden (zur Zulässigkeit nachträglicher Klarstellungen und Erläuterungen BVerwG, Beschluss vom 1. März 2001 - BVerwG 6 B 6.01 -, NVwZ 2001, 922 f.). Im Hinblick auf den Anspruch des Prüflings darauf, dass die Prüfer ihre Einschätzung gerade in Bezug auf ihre prüfungsspezifischen Bewertungen bei Geltendmachung substantiierter Einwände überdenken, sowie seinen Anspruch auf (volle gerichtliche) Überprüfung fachwissenschaftlicher Einwände (vgl. zu dieser Differenzierung etwa BVerwG, Beschluss vom 18. Dezember 2008 - BVerwG 6 B 70.08 -, juris) ist es erforderlich, dass die Prüfer ihre Bewertung jedenfalls bei schriftlichen Prüfungsarbeiten schriftlich begründen. Diese Begründung muss ihrem Inhalt nach so beschaffen sein, dass das Recht des Prüflings, Einwände gegen die Bewertung wirksam vorzubringen, ebenso gewährleistet ist wie sein Anspruch auf gerichtliche Kontrolle des Prüfungsverfahrens. Die Begründung muss es Prüfling und Gericht ermöglichen, die grundlegenden Gedankengänge nachzuvollziehen, die den Prüfer zu der abschließenden Bewertung veranlasst haben. Sie muss zwar nicht in den Einzelheiten, aber doch in den für das Ergebnis ausschlaggebenden Punkten erkennen lassen, welchen Sachverhalt sowie welche allgemeinen oder besonderen Bewertungsmaßstäbe der Prüfer zugrunde gelegt hat und auf welchen wissenschaftlich-fachlichen Annahmen die Benotung beruht (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 1992 - BVerwG 6 C 3.92 -, BVerwGE 91, 262, 265 ff.; Beschluss vom 8. März 2012 - BVerwG 6 B 36.11 -, NJW 2012, 2054, juris Rn. 8 m.w.N.). Eine derartige Begründung liegt bisher nicht vor, insbesondere kann ohne nähere Ausführungen der Korrektoren nicht überprüft werden, ob sie bezüglich der Kritik am Aufbau der Klausur die Grenzen ihres Bewertungsspielraums verletzt haben.
b) Zu beanstanden ist auch die Kritik, der Kläger habe im Tatkomplex vom 25. Februar 2003 bei der Prüfung des Betruges zu knappe Ausführungen zum Irrtum gemacht. Nach dem Klausursachverhalt war davon auszugehen, dass der Beschuldigte H dem Opfer K gegenüber erklärt hatte, eine Platte Haschisch kaufen zu wollen, obwohl er tatsächlich nicht vorhatte, den anderen zu bezahlen. Nach Übergabe des Rauschgifts lief H davon, woraufhin K ihm nachsetzte und weitere Handlungen folgten. Der Kläger prüfte, ob sich H durch die Erlangung des Rauschgifts wegen Betruges im Sinne des § 263 StGB strafbar gemacht hat, und führte insoweit aus (S. 11 der Klausur): „In der Vorspiegelung der Zahlungsbereitschaft liegt die notwendige Täuschungshandlung. Da der Angeschuldigte die Tat übereinstimmend mit der Zeugenaussage des K eingestanden hat, ergeben sich somit keine Beweisprobleme. Durch diese Täuschung hat er auch einen diesbezüglichen Irrtum bei K erregt.“ Die Erstkorrektorin vermerkte hierzu am Rande der Arbeit „worüber irrt K?“ und bemängelte in ihrem Votum, dass die Irrtumserregung bejaht worden sei, ohne darauf einzugehen, worin der Irrtum gelegen habe; der Zweitkorrektor schloss sich dem Votum an. Auf den Hinweis des Klägers im Widerspruchsverfahren, aus der Formulierung „diesbezüglich“ ergebe sich, dass Inhalt des erregten Irrtums die Zahlungsbereitschaft des Täters sei, hat die Erstkorrektorin erläutert, es fehle an einer expliziten Darstellung, worin der Irrtum gelegen habe, und auf Nachfrage des Beklagten ergänzend ausgeführt, auch wenn davon ausgegangen werden könne, dass der Kläger den Irrtum über die Zahlungsbereitschaft gesehen habe, sei festzustellen, dass allein die Bezugnahme bei Zugrundelegung der Anforderungen an eine gutachterliche Prüfung aller objektiven Tatbestandsmerkmale nicht überzeugend sei. Der Zweitkorrektor hat bemängelt, die Ausführungen zum Irrtum seien zu knapp.
Diese Kritik hat der Kläger zu Recht als beurteilungsfehlerhaft beanstandet. Soweit die Erstkorrektorin zunächst offenbar davon ausgegangen ist, der Kläger sei überhaupt nicht darauf eingegangen, worin der Irrtum gelegen habe, beruht dies auf einem unzutreffenden Sachverhalt. Indem der Kläger in seinen Ausführungen zur Irrtumserregung Bezug genommen hat auf die vorangegangene Darstellung der Täuschungshandlung, hat er zum Ausdruck gebracht, dass der Inhalt der beschriebenen Täuschungshandlung (Vorspiegelung der Zahlungsbereitschaft) zugleich den Inhalt des dadurch hervorgerufenen Irrtums beschreibt. Aber auch die Konkretisierung der Kritik im Widerspruchsverfahren, dass die Art der Darstellung als zu kurz und den Anforderungen eines Gutachtens nicht genügend gewertet werde, ist nicht tragfähig. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die vom Kläger gewählte Formulierung nicht als eine sprachlich verunglückte Bezugnahme, die erläuterungsbedürftig sei, zu bewerten, sondern enthält eine eindeutige Aussage. Der Kläger hat zunächst den Inhalt der Täuschungshandlung (Vorspiegelung der Zahlungsbereitschaft) beschrieben. Auch wenn ein Satz zur Beweisfrage folgt, verweist die anschließende Formulierung „diese Täuschung“ hinreichend klar auf die vorangegangene Beschreibung der Täuschungshandlung und bringt mit dem Hinweis auf einen „diesbezüglichen“ Irrtum eindeutig einen Irrtum über die Zahlungsbereitschaft zum Ausdruck. Vom Kläger zu verlangen, statt der Worte „diesbezüglichen Irrtum“ die Formulierung „Irrtum über die Zahlungsbereitschaft“ zu wählen, ist auch unter Berücksichtigung der Anforderungen an eine gutachterliche Bearbeitung überzogen. Dass neben dem Hinweis, dass der Irrtum sich auf die Zahlungsbereitschaft bezieht, weitere Ausführungen im Zusammenhang mit der Irrtumserregung erwartet worden wären, lässt sich der Prüferkritik nicht entnehmen und erscheint angesichts des vorgegebenen Sachverhalts auch nicht naheliegend.
c) Ein Bewertungsfehler liegt auch in der Prüferbeanstandung, wonach der Kläger auf Seite 3 seiner Klausur die Rechtsbegriffe der Vermögensverfügung und der Gewahrsamsübertragung fehlerhaft vermengt habe. Die Kritik bezieht sich auf die vom Kläger vorgenommene Prüfung des Tatbestandes des Raubes (§ 249 StGB). Zu beurteilen war das Verhalten des H, der in Absprache mit einer weiteren Person den B auf den Kauf von Haschisch angesprochen hat, sich von diesem das Rauschgift zur Ansicht hat übergeben lassen und sodann damit weggelaufen ist, während die weitere Person den B niedergeschlagen hat. Der Kläger hat hierzu auf Seite 3 der Klausur ausgeführt: „Fraglich ist, ob eine Wegnahme vorliegt. Diese beinhaltet einen Gewahrsamsbruch und ist von einer willentlichen Vermögensverfügung abzugrenzen. Abgrenzungsmerkmal ist daher die Freiwilligkeit der Vermögensverfügung beziehungsweise, ob sie gegen den Willen des Gewahrsamsinhabers erfolgt. Maßgeblich ist dabei, ob sich die Handlung als äußerer Akt des Gebens oder als einer des Nehmens darstellt. Hier hat B dem H die Haschischplatte zur Ansicht überreicht. Nach der Verkehrsauffassung stellt dies keine Vermögensverfügung, keine Gewahrsamsaufgabe zugunsten des H dar, sondern lediglich eine Gewahrsamslockerung. B ist somit Gewahrsamsinhaber geblieben, als er das Haschisch dem H reichte. Ein Gewahrsamsbruch erfolgte erst dann, als H dieses einsteckte und wegrannte.“ Die Erstkorrektorin hat bei der Formulierung „nach der Verkehrsauffassung stellt dies keine Vermögensverfügung, keine Gewahrsamsaufgabe zugunsten des H dar“ die Worte „keine Vermögensverfügung“ unterstrichen und am Rand ein „f“ vermerkt. Im Votum heißt es zum Problemkomplex, ob ein Gewahrsamsbruch vorgelegen habe, die Rechtsbegriffe der Vermögensverfügung und Gewahrsamsübertragung würden zwar fehlerhaft vermengt, aber im Ergebnis zutreffend der Gewahrsamsbruch bejaht. Dies hat sie im Widerspruchsverfahren wiederholt und ergänzt, zu beanstanden sei, dass die Aufsichtsarbeit Ausführungen zu der Frage, warum das Überlassen der Haschischplatte zu Ansichtszwecken keine Vermögensverfügung darstelle, vermissen lasse. Der Zweitkorrektor hat in seiner Stellungnahme ausgeführt, in der Klausur werde lediglich behauptet, dass keine Vermögensverfügung vorliege.
Zu Recht macht der Kläger in diesem Zusammenhang geltend, es liege keine Vermengung der Begriffe vor, weil er eine Abgrenzung zwischen Trickdiebstahl und Sachbetrug vorgenommen und dabei die Begriffe beider Tatbestände benutzt habe. Soweit das Verwaltungsgericht meint, die Prüferkritik sei dahin zu verstehen, dass dem Kläger vorgeworfen werde, bei seiner Argumentation nicht innerhalb der Begrifflichkeiten des § 249 StGB geblieben, sondern zu einem für einen anderen Straftatbestand spezifischen Begriff „gesprungen“ zu sein, die Prüfer hätten zulässigerweise die aus ihrer Sicht unzureichende Qualität der Argumentation in der Klausurbearbeitung beanstandet, erscheint dies nicht tragfähig. Richtig ist, dass sich der Kläger innerhalb der Begrifflichkeiten des geprüften Raubtatbestandes damit zu beschäftigen hatte, ob eine willentliche Gewahrsamsübertragung oder ein Gewahrsamsbruch vorlag. Aus der Gesamtdarstellung wird aber hinreichend deutlich, dass der Begriff der Vermögensverfügung gerade nicht als Begrifflichkeit des § 249 StGB, sondern (nur) als Abgrenzung zum Gewahrsamsbruch gebraucht worden ist, so dass eine „Vermengung“ nicht vorliegt. Dass der Kläger bei der Prüfung der Wegnahme im Sinne des § 242 StGB bzw. hier § 249 StGB eine Abgrenzung zur Vermögensverfügung im Sinne des § 263 StGB vorgenommen hat, erscheint durchaus sachgerecht, wenn es - wie hier - um die Beurteilung eines Sachverhalts geht, in dem der Täter sich eine Sache auch durch Täuschung verschafft hat (vgl. etwa zur Abgrenzung zwischen Diebstahl und Betrug in einem solchen Fall BGH, Urteil vom 17. Dezember 1986 - 2 StR 537/86 -, juris Rn. 4, in dem die Begriffe der Wegnahme und der Vermögensverfügung einander gegenübergestellt werden).
Soweit im Widerspruchsverfahren wohl (auch) eine unzureichende Begründung für das Verneinen einer Vermögensverfügung beanstandet wird, ist nicht eindeutig, was genau die Prüfer kritisieren. Der Kläger hat ausgeführt, es liege keine Vermögensverfügung im Sinne einer Gewahrsamsaufgabe zugunsten des H vor, sondern lediglich eine Gewahrsamslockerung. Soweit die Prüfer hier weitere Ausführungen etwa zu den Vorstellungen des B bei Übergabe des Haschisch erwartet haben, müssten sie dies explizit erläutern, zumal die ursprüngliche Kritik der Erstkorrektorin nicht auf eine unzureichende Begründung, sondern auf die Verwendung angeblich falscher Begrifflichkeiten hindeutet.
Im Übrigen liegen jedoch keine Bewertungsfehler vor.
d) Nicht zu beanstanden ist die Rüge der Korrektoren, dass der Einsatz des Messers bei der Prüfung der schweren räuberischen Erpressung nicht erwähnt wurde. Gegenstand der Prüfung in der Klausur war das Verhalten des H, der ohne Bezahlung des Kaufpreises mit der Haschischplatte fortlaufen wollte und den ihm nachsetzenden K zunächst wegschubste und ihn später mit einem Messer bedrohte. Der Kläger hat in seiner Klausur zur schweren räuberischen Erpressung ausgeführt (S. 13): „Es besteht wegen des Schubsens des K ebenso kein hinreichender Tatverdacht gemäß § 253, 255 StGB, da jedenfalls kein weiterer Vermögensschaden des K ersichtlich ist.“ Die Erstkorrektorin hat das Wort „Schubsens“ unterstrichen und am Rand „Drohung mit Gewalt durch Messer?“ notiert sowie in ihrem Votum (unter A.I.3.a) beanstandet, als Tathandlung werde lediglich das „Schubsen“ geprüft, der Einsatz des Messers bleibe unerwähnt. Der Kläger hat hierzu im Rahmen des Widerspruchsverfahrens eingewandt, er habe nur das zuerst eingesetzte Nötigungsmittel geprüft, da das weitere nur beim späteren Prüfungspunkt des Qualifikationstatbestandes § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB eine Rolle spielen könnte, es zu diesem Prüfungsschritt aber wegen des Fehlens eines Vermögensschadens nicht komme. Soweit er im Klageverfahren beanstandet, die Prüfer hätten die vorgebrachten aufbautechnischen Gründe nicht überdacht, übersieht er, dass die Korrektoren zusammenfassend zu den Ausführungen der Widerspruchsbegründung zu I.A.3, d.h. zur Prüfung der §§ 253, 255 StGB in der Klausur Stellung genommen und nachvollziehbar erläutert haben, warum die Verneinung eines Vermögensschadens ohne nähere Erörterung zu beanstanden sei (dazu nachfolgend unter e)). Damit ist zugleich der Argumentation des Klägers, wegen des eindeutigen Fehlens eines Vermögensschadens sei eine weitere Prüfung des Tatbestandes überflüssig gewesen, die Grundlage entzogen.
Im Übrigen ist es nicht bewertungsfehlerhaft, dass die Korrektoren die fehlende Erwähnung des Messereinsatzes beanstandet haben. Auch in diesem Zusammenhang ist abzugrenzen, ob der gerügte Aspekt eine Fachfrage oder den prüfungsspezifischen Bewertungsspielraum betrifft, ob es also darum geht, inwieweit die Prüfung eines bestimmten gesetzlichen Tatbestands geboten oder vertretbar ist (dann Fachfrage) oder die Qualität der Darstellung betroffen ist (dann prüfungsspezifische Bewertung). Die Argumentation des Klägers zielt auf eine Fachfrage, nämlich inwieweit die Prüfer die Erörterung von Tatbestandsalternativen im Rahmen der §§ 253, 255 StGB erwarten dürfen, wenn ein Vermögensschaden verneint wird (vgl. zur Verletzung des Antwortspielraums des Prüflings in diesem Fall Beschluss des Senats vom 30. November 2009 - OVG 10 N 50.08 -, juris Rn. 5). Vorliegend durften die Prüfer erwarten, dass der Einsatz des Messers zur Sicherung der erbeuteten Haschischplatte thematisiert wird, weshalb sie aus der Nichterfüllung dieser Erwartung auch eine negative Bewertung ableiten konnten. Der Kläger hatte nach der Aufgabenstellung den Sachverhalt strafrechtlich zu begutachten. Im Rahmen eines solchen Gutachtens wird die Erwähnung eines möglicherweise verwirklichten Straftatbestandes nicht deshalb entbehrlich, weil dieser im Ergebnis nicht vorliegt. Der Kläger hat in seiner Klausur nicht einmal darauf hingewiesen, dass wegen des Fehlens eines Vermögensschadens weitere Tatbestandsalternativen der schweren räuberischen Erpressung nicht in Betracht kommen. Er hat den Einsatz des Messers im Zusammenhang mit der Beutesicherung in der Klausur überhaupt nicht erwähnt, was nicht den Anforderungen an ein strafrechtliches Gutachten entspricht.
e) Die weitere Kritik der Prüfer an den Ausführungen zur schweren räuberischen Erpressung, dass die Verneinung des Vermögensschadens nicht ausreichend begründet sei, ist ebenfalls nicht fehlerhaft. Ohne Erfolg macht der Kläger geltend, die Bewertung sei nicht hinreichend begründet. Die Erstkorrektorin hat in ihrer Stellungnahme im Widerspruchsverfahren deutlich zum Ausdruck gebracht, welche Ausführungen sie zum Problemkreis des Gewalteinsatzes nach betrügerischem Handeln erwartet hat, und dies durch Zitate aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs belegt. Der Zweitkorrektor hat in seiner Stellungnahme darauf hingewiesen, es werde nicht gesehen, ob und welche Bedeutung es habe, wann der Täter den Vorsatz zur Gewaltanwendung gefasst habe.
Soweit der Kläger beanstandet, der Zweitkorrektor habe in diesem Zusammenhang nicht offen gelegt, welchen Erwartungshorizont er gehabt habe, ist dies nicht nachvollziehbar. Erwartungshorizont war ersichtlich die Erörterung, wann ein Gewalteinsatz nach Vollendung einer betrügerischen Handlung die Strafbarkeit nach §§ 253, 255 StGB eröffnet. Warum es darauf ankommen kann, hat die Erstkorrektorin unter Hinweis auf Belegstellen aus der Rechtsprechung aufgezeigt. Dies entspricht auch der Auffassung des Zweitkorrektors, wie sich aus seinem schlagwortartigen Hinweis auf die Maßgeblichkeit des Zeitpunktes der Vorsatzfassung und seiner allgemeinen Bezugnahme auf die Ausführungen der Erstkorrektorin („im Übrigen schließe ich mich den Anmerkungen der Erstkorrektorin an“) ergibt. Wie die Prüfer zutreffend dargelegt haben, sind bei der Frage des Gewalteinsatzes nach betrügerischem Handeln zwei Fallgruppen zu unterscheiden: Wird aufgrund eines entsprechenden Tatplans nach vorangegangener Täuschung unmittelbar anschließend das Mittel der Gewalt eingesetzt, um das Opfer zu nötigen, die erzwungene Schädigung seines Vermögens endgültig hinzunehmen, liegt eine Tat nach §§ 253, 255 StGB vor, wohingegen diese Straftatbestände nicht anzuwenden sind, wenn der Einsatz von Gewalt erst aufgrund eines nach dem Abschluss der betrügerischen Handlung und nach Eintritt des Betrugsschadens spontan gefassten Entschlusses erfolgt (vgl. im Einzelnen die zutreffend von der Erstkorrektorin herangezogenen Entscheidungen des BGH: Urteil vom 30. August 1973 - 4 StR 410/73 -, BGHSt 25, 224; Urteil vom 22. September 1983 - 4 StR 376/83 -, BGHSt 32, 88 und Beschluss vom 10. Oktober 1983 - 4 StR 405/83 -, NJW 1984, 501, alle zitiert nach juris). Dass der Kläger in seiner Klausur diese Abgrenzung nicht vorgenommen und die Problematik insgesamt nicht erkannt hat, durften die Korrektoren beanstanden.
f) Entgegen der Auffassung des Klägers ist es auch nicht bewertungsfehlerhaft, dass die Prüfer seine Ausführungen auf Seite 3 der Klausur, „die Haschischplatte bildet eine fremde, bewegliche Sache“ als zu kurz beanstandet und moniert haben (unter A.II.1.a), dass er Rauschgift als taugliches Tatobjekt nicht problematisiert habe. Der Kläger hat hierzu im Widerspruchsverfahren geltend gemacht, die Tatobjektsqualität von illegalen Betäubungsmitteln sei mittlerweile unstreitig, der Kern der Problematik liege bei der Prüfung des Schadens bei Betrugsdelikten und sei auch dort von ihm lokalisiert und diskutiert worden. Soweit er im Klageverfahren beanstandet, die Prüfer hätten hierzu nicht hinreichend Stellung genommen und seien an seiner Bewertungsrüge vorbeigegangen, übergeht er seinerseits den Inhalt der Prüferkritik. Die Erstkorrektorin hat in ihrer Stellungnahme vom 26. März 2004 deutlich gemacht, dass es an der Darstellung fehle, ob Betäubungsmittel vor dem Hintergrund, dass sie einem Eigentumserwerb nicht zugänglich seien, eine fremde Sache im Sinne des § 242 StGB darstellten. Der Hinweis auf die Betrugsprüfung sei nicht sachgerecht, weil es bei der Prüfung des tauglichen Tatobjekts im Sinne von § 242 StGB nicht auf den Eintritt eines Vermögensschadens ankomme. Diese Kritik, die die Qualität und Argumentationstiefe der Erörterungen in der Klausur betrifft, ist nachvollziehbar und überschreitet nicht die Grenzen des prüfungsspezifischen Bewertungsspielraums.
Der Hinweis des Klägers auf eine ähnliche Fragestellung im Rahmen der Betrugsprüfung ändert nichts an dem Umstand, dass er die Tauglichkeit des Tatobjekts im Rahmen der Diebstahlsprüfung nicht angesprochen hat und die in der Klausur erst neun Seiten später folgenden Ausführungen zum Betrugsschaden diesen Mangel nicht auszugleichen vermögen, zumal jede Bezugnahme auf diese späteren Ausführungen fehlt. Zudem betreffen die Ausführungen zum Vermögensschaden nicht die von der Prüferkritik angesprochene Problematik der Fremdheit des Rauschgifts im Hinblick darauf, dass ein rechtsgeschäftlicher Eigentumserwerb nach § 134 BGB in Verbindung mit den Normen des Betäubungsmittelgesetzes nicht möglich ist. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, haben die Prüfer nicht eine breite Erörterung dieser Problematik vermisst, sondern überhaupt eine Erwähnung der Fragestellung. Diese Erwartungshaltung ist nicht zu beanstanden und wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass die herrschende Meinung heute Rauschgift als taugliches Tatobjekt eines Diebstahls oder Raubes ansieht. Dass derartige Ausführungen naheliegend waren, verdeutlicht im Übrigen eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2005, in der die Frage der Verkehrsfähigkeit illegaler Drogen unter Auseinandersetzung mit der Gegenmeinung ausführlich begründet wird (Beschluss vom 20. September 2005 - 3 StR 295/05 -, NJW 2006, 72, juris).
Soweit der Kläger weiter rügt, der Zweitkorrektor habe seine Bewertung nicht überdacht, ist dies nicht zutreffend. Denn dieser hat in seiner Stellungnahme vom 30. April 2004 explizit darauf hingewiesen, es fehlten Angaben in der Klausur zu der Frage, ob illegale Drogen nicht als herrenlose Sachen aus dem Schutzbereich der Normen zum Schutze des Eigentums herausfielen. Daraus wird deutlich, dass er sich mit der Argumentation des Klägers befasst und gleichwohl an seiner Bewertung festgehalten hat.
g) Es lässt auch keinen Bewertungsfehler erkennen, dass die Prüfer beanstandet haben, nach den Ausführungen des Klägers solle eine Verwirklichung von § 250 Abs. 1 Nr. 1 a StGB neben § 250 Abs. 1 Nr. 1 b StGB möglich sein. Der Kläger hat auf Seite 6 der Klausur den Qualifikationstatbestand des schweren Raubes gemäß § 250 StGB geprüft, weil der Mittäter des H einen Schlagring bei sich führte, und dazu ausgeführt, der Schlagring sei als Waffe zu qualifizieren, da er nach seiner bestimmungsgemäßen Art zur Verursachung erheblicher Verletzungen generell geeignet sei. Diesen habe M bei sich geführt (§ 250 Nr. 1 a StGB), auch in Verwendungsabsicht gemäß § 250 Nr. 1 b StGB. Die Erstkorrektorin hat dies als fehlerhaft markiert und in ihrem Votum unter anderem das fehlerhafte Aufführen von § 250 Abs. 1 Nr. 1 a und b StGB in der Paragraphenkette beanstandet.
Ohne Erfolg macht der Kläger geltend, nach dem Gesetzeswortlaut und den von ihm vorgelegten Fundstellen könnten beide Tatbestände auf Tatbestandsebene in dem Sinne nebeneinander stehen, dass Nr. 1 a eine Teilmenge von Nr. 1 b darstelle, die Lösung auf Konkurrenzebene sei vertretbar. Diese Auffassung ist unzutreffend. Wie die beiden Korrektoren in ihren Stellungnahmen vom 26. März bzw. 30. April 2004 zutreffend ausgeführt haben, schließen sich die Tatbestandsalternativen von § 250 Abs. 1 Nr. 1 a und 1 b StGB gegenseitig aus. Dies ergibt sich bereits aus dem Gesetzeswortlaut, der durch die Formulierung in Nr. 1 b „sonst ein Werkzeug oder Mittel“ eine Abgrenzung bereits auf Tatbestandsebene vornimmt. Auch die vom Kläger genannten Fundstellen vermögen seine Auffassung nicht zu belegen. Soweit in der Kommentierung von Tröndle/Fischer (jetzt Fischer, StGB, 58. Aufl. 2011, § 259 Rn. 30) die Abgrenzung unter der Überschrift „Konkurrenzen“ erfolgt, hat dies nur darstellende Gründe, weil die verschiedenen Tatbestandsalternativen des § 250 StGB einander gegenübergestellt werden. Die Aussage in dem Kommentar, dass innerhalb von Abs. 1 die Nr. 1 a und Nr. 1 b einander ausschließen, ist eindeutig und lässt keinen Raum für die Annahme, beide Tatbestände könnten nebeneinander verwirklicht werden. Die weiteren vom Kläger angeführten Belegstellen (Kommentierung von Lackner/Kühl, StGB, § 250 Rn. 7, hier vorliegend in der 27. Aufl. 2011, sowie Beschluss des BGH vom 17. Juni 1998 - 2 StR 167/98 -, BGHSt 44, 103, juris) enthalten keine Aussagen über das Verhältnis von § 250 Abs. 1 Nr. 1 a und Nr. 1 b StGB. Der Hinweis des Klägers auf die Auffangfunktion der Nr. 1 b führt nicht weiter, weil damit nur zum Ausdruck gebracht wird, dass diese Alternative die Fälle erfassen soll, die tatbestandlich von den anderen Nummern nicht abgedeckt werden.
Im Übrigen geht die Argumentation des Klägers, eine Behandlung des Ausschlusses auf Konkurrenzebene sei vertretbar, auch deshalb ins Leere, weil er diese Thematik in der Klausur im Rahmen der Prüfung der Konkurrenzen gar nicht angesprochen hat, sondern von der Verwirklichung beider Tatbestände und deren Verdrängung durch § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB ausgegangen ist.
h) Entgegen der Auffassung des Klägers liegt auch kein Bewertungsfehler darin, dass die Korrektoren seine Ausführungen zur Rechtswidrigkeit des schweren räuberischen Diebstahls und die Bejahung einer Notwehrsituation im Tatkomplex 1. März 2003 als neben der Sache liegend beanstandet haben (unter A.II.2.d). Die Kritik betrifft die Ausführungen auf Seite 7 der Klausur, wo der Kläger erörtert, ob die Tat des H, der einen räuberischen Diebstahl tatbestandlich verwirklicht hat, indem er dem B die Haschischplatte durch Einstecken und Weglaufen weggenommen hat und der sich das anschließende Niederschlagen des B durch M als Mittäter zurechnen lassen muss, gerechtfertigt ist, weil B ein Messer gezückt hatte und M in Nothilfe gehandelt haben könnte. Der Kläger beanstandet hier, die Korrektoren hätten diese Prüfung nicht als neben der Sache liegend bewerten dürfen, weil es um den Problembereich „keine Notwehr gegen Notwehr“ gegangen sei. Ohne Erfolg macht er insoweit geltend, der Sachverhalt habe Anlass für die Rechtswidrigkeitsprüfung geboten, die deshalb nicht als fehlerhaft bewertet werden dürfe.
Die Frage der Vertretbarkeit der vorgenommenen Prüfung auf der Grundlage des Klausursachverhalts stellt eine vom Gericht voll überprüfbare fachliche Frage dar, bei der auch der dem Prüfling zustehende Antwortspielraum zu berücksichtigen ist. Eine Verletzung dieses Antwortspielraums ist vorliegend nicht ersichtlich. Wie die Erstkorrektorin in ihrer Stellungnahme vom 26. März 2004 zutreffend festgestellt hat, bot der Sachverhalt keine Veranlassung, die Frage der Rechtswidrigkeit des schweren räuberischen Diebstahls zum Nachteil des B zu erörtern. Denn der Einsatz der Gewalt durch M gegen B erfolgte offensichtlich nicht zur Abwendung eines gegenwärtigen Angriffs auf H, sondern zur Sicherung des gerade erlangten Diebesgutes. Nach dem Klausursachverhalt entsprach es der vorherigen Verabredung zwischen M und H, dass M dem B mit dem Schlagring „von hinten eins überziehen“ sollte, sobald dieser dem H das Rauschgift gegeben hätte. Soweit der Kläger meint, der Sachverhalt enthalte eine zeitliche Zäsur, weil B „nur einen Moment verdutzt“ war und M diesen niederschlug, als B die Verfolgung des H aufnehmen wollte, wirkt dies konstruiert und wenig plausibel. Nicht nachvollziehbar ist auch die Auffassung des Klägers, es sei nicht zutreffend, dass die vorherige Verabredung der präventiven Ausschaltung des B dafür spräche, dass M diesem Tatplan folgend gehandelt habe. Im Gegenteil spricht der Umstand, dass der äußere Geschehensablauf dem vorher geplanten entspricht, gerade deutlich dafür, dass die Handlungen auch in Umsetzung dieses Tatplans erfolgen sollten. Im Übrigen sind die Ausführungen in der Klausur in sich widersprüchlich, wenn der Kläger zunächst die Verwirklichung des Tatbestands eines räuberischen Diebstahls annimmt, der nach § 252 StGB voraussetzt, dass die Gewalt verübt wird, „um sich im Besitz des gestohlenen Gutes zu erhalten“ und andererseits unterstellt, die Gewaltanwendung habe der Abwehr eines Angriffs auf H gedient. Letzteres ist nach dem Sachverhalt auch deshalb völlig fernliegend, weil H nach seinen Angaben den Schlag selbst gar nicht mehr wahrgenommen hat, sondern zu diesem Zeitpunkt bereits fortgelaufen war, so dass von einer unmittelbaren Bedrohung durch B nicht die Rede sein kann. Schließlich hat das Verwaltungsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass in der Klausur die Strafbarkeit (nur) des H zu untersuchen war und nicht erläutert wird, inwieweit eine eventuelle Rechtfertigung des M dem H hätte zugutekommen können.
Soweit der Kläger rügt, das Verwaltungsgericht stütze sich in diesem Zusammenhang auf eine Argumentation, die die Prüfer nicht selbst vorgebracht hätten, zudem habe der Zweitkorrektor seine Bewertung nicht überdacht, ist dies nicht nachvollziehbar, weil die Erstkorrektorin in ihrer Stellungnahme vom 26. März 2004 deutlich gemacht hat, dass sie die Sachverhaltsauslegung des Klägers und seinen Hinweis auf das Problem „keine Notwehr gegen Notwehr“ für nicht zutreffend hält, und der Zweitkorrektor sich ausdrücklich mit den Ausführungen des Klägers in der Widerspruchsbegründung auseinandergesetzt und sich im Übrigen der Stellungnahme der Erstkorrektorin angeschlossen hat. Zudem geht es - wie dargelegt - um eine Fachfrage, die der uneingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt und nicht notwendig der vorherigen Befassung durch die Prüfer bedarf (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Dezember 2008, a.a.O., Rn. 7).
i) Entsprechende Erwägungen gelten, soweit die Prüfer auch im Zusammenhang mit dem Tatkomplex vom 25. Februar 2003 Kritik an den Ausführungen des Klägers zu einer Notwehrsituation geübt haben. Der Kläger hat auf Seite 14 der Klausur erörtert, ob die von H an K verursachte gefährliche Körperverletzung durch den Einsatz des Messers gerechtfertigt sein könnte, weil K einen rechtswidrigen Angriff auf die Handlungsfreiheit des H unternommen habe, als er „sein“ Geld haben wollte. Auch hier ist nicht ersichtlich, warum der Sachverhalt Anhaltspunkte zur Prüfung einer Notwehrsituation geliefert haben sollte. Aus den vom Kläger angeführten Zitaten zum Schlagwort „keine Notwehr gegen Notwehr“ ergeben sich keine Anhaltspunkte für die Vertretbarkeit seiner Lösung im konkreten Klausurfall. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, erscheint es schon vom Ansatz her nicht vertretbar, in dem Schreien und Nachlaufen des geprellten K einen gegenwärtigen Angriff auf H zu sehen. Auch hier war - entgegen der Auffassung des Klägers - eine vertiefte Begründung der Bewertung durch die Prüfer selbst nicht erforderlich, weil es um eine Fachfrage geht.
j) Schließlich liegt auch kein Bewertungsfehler vor, soweit es darum geht, dass der Kläger im Rahmen der Prüfung des Tatkomplexes vom 1. März 2003 einen Betrug nicht explizit erörtert hat. Es ist nicht ersichtlich, dass insoweit eine Beanstandung vorliegt, die Einfluss auf die Bewertung gehabt hat. Das Erstvotum weist im Bewertungsschema unter Punkt A.II.3 die Prüfung eines Betrugs nach § 263 StGB auf; insoweit ist „nicht erörtert“ vermerkt. In ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 3. August 2004 hat die Erstkorrektorin hierzu erklärt, die fehlende Prüfung des Betruges habe nicht zu Abschlägen geführt. Damit hat sie zugleich zum Ausdruck gebracht, dass sie sich - anders als der Kläger meint - mit seinen Einwendungen gegen ihre Bewertung auseinandergesetzt hat.
2. Hinsichtlich der mit zwei Punkten bewerteten Klausur S II erhebt der Kläger insgesamt sechs Bewertungsrügen, von denen eine Erfolg hat.
a) Der Kläger beanstandet zu Recht, dass ihm vorgeworfen wurde, bei der Prüfung des Vorsatzes nicht hinreichend zwischen S und B unterschieden zu haben.
Nach der Aufgabenstellung der Klausur waren die Strafbarkeit des Maklers B und des Käufers S im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Grundstückskaufvertrages und der Einforderung einer Maklercourtage zu untersuchen. Der Kläger prüfte zunächst das Verhalten des B im Zusammenhang mit der Unterzeichnung des Vertrages, bejahte eine Strafbarkeit wegen Betruges und Untreue (S. 3-11) und erörterte anschließend das Verhalten des S unter dem Gesichtspunkt der Mittäterschaft bei diesen Delikten (S. 12-13). Danach wandte er sich dem Komplex der Honorarrechnung zu und prüfte wiederum zunächst die Strafbarkeit des B (S. 14-15) und sodann des S (S. 15-16), wobei er insoweit eine Beihilfe zu dem von B begangenen Betrug annahm. Die Erstkorrektorin vollzog in ihrem Votum den Aufbau der Klausur nach und gab jeweils ihre Einschätzung zu den einzelnen Prüfungsschritten wieder. Nach der Bewertung der ersten Ausführungen zur Strafbarkeit des B heißt es in dem Votum: „Verf. wendet sich dann S zu. Die Prüfung ist insgesamt misslungen, da Verf. nicht zum zentralen Problem, dem Unterschied zu B im subjektiven Bereich vordringt“. Sodann wird Stellung genommen zu den Ausführungen zur Betrugsprüfung im Zusammenhang mit der Courtage und zu S ausgeführt, der Tatverdacht gegen S werde im Hinblick auf Beihilfe zu Betrug und Untreue nur noch angerissen. Auf den Hinweis des Klägers im Widerspruchsverfahren, dass seine Lösung in der Klausur zur Mittäterschaft von S und B zumindest vertretbar sei, weil beide bei Vertragsschluss hinsichtlich der Kaufpreisfinanzierung und des Grundstückswerts dieselben Vorstellungen gehabt hätten, wies die Erstkorrektorin in ihrer Stellungnahme darauf hin, dass der Kläger nach wie vor davon ausgehe, dass S und B einen gleichgelagerten Vorsatz gehabt hätten, wobei jedoch die Frage der Maklercourtage außer Acht gelassen werde. Der Zweitkorrektor führte in seiner Stellungnahme aus, der Verfasser habe es versäumt, deutlich genug zwischen fremd- und eigennützigem Betrug zu unterscheiden. Dies möge der Grund dafür sein, dass sich ihm nach wie vor die unterschiedlichen Ansätze zwischen S und B im subjektiven Bereich, insbesondere hinsichtlich der Maklercourtage, nicht erschlössen.
Mit dieser Kritik gehen die Prüfer am Inhalt der Rüge des Klägers und am Aufbau seiner Klausur vorbei. Die Beanstandung der Erstkorrektorin in ihrem Votum, dass die Prüfung des S insgesamt misslungen sei und das zentrale Problem der Unterschiede im subjektiven Bereich nicht gesehen werde, bezieht sich nach dem Aufbau des Votums auf die Ausführungen des Klägers auf Seite 12 bis 13 der Klausur, die ausschließlich die Strafbarkeit des S im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss behandeln. Welches zentrale Problem eines unterschiedlichen Vorsatzes in diesem Komplex aufgetreten sein soll, erschließt sich nicht, worauf der Kläger zutreffend hingewiesen hat. Um die von den Korrektoren angesprochenen unterschiedlichen Vorstellungen von B und S bezüglich des Anspruchs auf die Maklercourtage und den Umstand, dass diese nur dem B zukommen sollte, so dass hinsichtlich des S insoweit nur ein fremdnütziger Betrug in Betracht kam, ging es an dieser Stelle in der Klausur nicht. Diese Prüfung hat der Kläger später vorgenommen und dabei eine Täterschaft des S verneint, weil die Courtage dem B zukommen sollte (S. 15 f.). In Bezug auf diese Ausführungen haben die Korrektoren zu Recht die Knappheit der Erörterung sowie das Fehlen von Ausführungen zu den subjektiven Vorstellungen des S und zur Möglichkeit eines fremdnützigen Betruges beanstandet. Dies ändert aber nichts daran, dass die Kritik an der Prüfung der Strafbarkeit des S im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss selbst nicht nachvollziehbar begründet ist.
b) Nicht zu beanstanden ist demgegenüber die Kritik der Prüfer im Zusammenhang mit § 140 StPO. Anknüpfungspunkt sind die Ausführungen auf Seite 17 der Klausur, wonach für B gemäß § 70 Abs. 1 StGB die Erteilung eines Berufsverbots zu beantragen sei, da er die Tat unter Ausübung seines Berufes begangen habe unter grober Verletzung seiner Berufspflichten und eine Verurteilung zu erwarten sei, und gemäß § 140 I Nr. 3 StPO daher der Antrag auf Beiziehung eines Verteidigers zu stellen sei. Die Erstkorrektorin hat hierzu in ihrem Votum angemerkt, die Möglichkeit eines Berufsverbots werde gesehen, aber ohne nähere Begründung als gegeben erachtet. § 140 Abs. 2 StPO werde nicht erörtert. Der Zweitkorrektor schloss sich der Erstkorrektorin in vollem Umfang an und führte ergänzend aus, im strafprozessualen Teil vermöge das ohne nähere Begründung angenommene Berufsverbot für B gemäß § 70 StGB so nicht zu überzeugen. Auf den Hinweis des Klägers im Widerspruchsverfahren, einer Erörterung von § 140 Abs. 2 StPO habe es wegen der Bejahung einer Verteidigerbestellung nach § 140 Abs. 1 Nr. 3 StPO nicht bedurft, hat die Erstkorrektorin ausgeführt, der Verfasser habe ohne ordentliche Subsumtion und Begründung und im Ergebnis nicht überzeugend ein Berufsverbot angenommen. Daraus habe sich für ihn zwar die Konsequenz einer Beiordnung gemäß § 140 Abs. 1 StPO ergeben, hierdurch habe er sich jedoch die durch den Fall tatsächlich angezeigte Erörterung des § 140 Abs. 2 StPO mit den dortigen Problemen abgeschnitten. Auf Nachfrage des Beklagten hat sie ergänzend erläutert, dass sich die negative Bewertung für sie aus der misslungenen Erörterung des § 140 Abs. 1 StPO ergebe. Das Berufsverbot als immerhin grundrechtsrelevanter Eingriff sei ohne ordentliche Subsumtion und Begründung angenommen worden. Dies habe sie negativ beurteilt und in die Gesamtbewertung einfließen lassen. Lediglich zur Klarstellung habe sie darauf verwiesen, dass die Erörterung des § 140 Abs. 2 StPO näher gelegen habe. Der Zweitkorrektor hat in seiner Stellungnahme mitgeteilt, die Annahme zu § 140 Abs. 1 StPO habe keine negative Auswirkungen auf die Bewertung der Arbeit gefunden. Es handele sich um eine nur folgerichtige Entscheidung zu der vorausgegangenen kaum vertretbaren Annahme der Voraussetzungen gemäß § 70 StGB, wobei sich der Verfasser
- ebenfalls nur folgerichtig - eine Erörterung zu § 140 Abs. 2 StPO mit möglicherweise höherer Bewertungsrelevanz abschneide.
Aus diesen Stellungnahmen kann nicht - wie der Kläger unterstellt - abgeleitet werden, dass die Prüfer eine Erörterung von § 140 Abs. 2 StPO gefordert und das Fehlen entsprechender Ausführungen negativ bewertet haben. Die von ihm aufgeworfene Problematik der Bewertung von „Folgefehlern“ bei fehlerhafter Weichenstellung stellt sich demnach nicht. Denn die Korrektoren haben nur die „Weichenstellung“ selbst beanstandet. Der Hinweis im Votum der Erstkorrektorin auf das Fehlen einer Erörterung von § 140 Abs. 2 StPO und die Bezeichnung einer solchen Erörterung als „durch den Fall tatsächlich angezeigt“ in ihrer ersten Stellungnahme könnten zwar zunächst dafür sprechen, dass sie in ihrer Erwartungshaltung enttäuscht worden ist und das Fehlen der Prüfung des § 140 Abs. 2 StPO negativ bewertet hat. In ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 24. August 2004 hat sie jedoch hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass nur die Bejahung des § 140 Abs. 1 StPO im Zusammenhang mit der Annahme eines Berufsverbots beanstandet wird. Diese nachträgliche Erläuterung der ursprünglichen Bewertung ist rechtlich unbedenklich (vgl. zur nachträglichen Erläuterung und ggf. Korrektur von Bewertungsfehlern und -mängeln auch noch im gerichtlichen Verfahren Beschluss des Senats vom 18. Dezember 2009 - OVG 10 N 58.08 -, juris Rn. 6 m.w.N.). In gleicher Weise ist auch die Bewertung des Zweitkorrektors zu verstehen. Auch dessen Hinweis, der Kläger habe sich folgerichtig eine Erörterung zu § 140 Abs. 2 StPO mit möglicherweise höhe Bewertungsrelevanz abgeschnitten, ist nicht als Äußerung einer (zusätzlichen Kritik) aufzufassen, sondern als Feststellung, dass der Kläger nicht die Möglichkeit hatte, durch Ausführungen zu § 140 Abs. 2 StPO eine zusätzliche positive Bewertung zu erfahren. Ein solcher Hinweis ist frei von Beurteilungsfehlern.
c) Ohne Erfolg rügt der Kläger, dass die Prüfer es als unvertretbar angesehen hätten, dass er bei der Prüfung von Betrug bzw. Untreue ein Unterlassungsdelikt angenommen habe. Der Kläger hat in seiner Klausur zunächst ein Vermögensdelikt wegen des Schreibens des Maklers B an die Verkäuferin E geprüft unter dem Aspekt der Täuschung über den Verkehrswert des Grundstücks und über die Liquidität des S und eine Strafbarkeit wegen des Fehlens einer Vermögensverfügung zu diesem Zeitpunkt verneint. Anschließend hat er das Verhalten des Maklers anlässlich der Unterzeichnung des Kaufvertrages erörtert und hierbei den Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit in der Nichtaufklärung über die Zahlungsunfähigkeit des S bzw. den tatsächlichen Grundstückswert und der dadurch bedingten Aufrechterhaltung des Irrtums der E gesehen. Diese mehrfache Prüfung von Unterlassungsdelikten ist von den Prüfern als nicht überzeugend, nicht nachvollziehbar, nicht dem Sachverhalt entsprechend und durch die Fallgestaltung nicht angezeigt (Erstvotum) bzw. als im Hinblick auf das im Vordergrund stehende aktive Handeln wenig schlüssig (Zweitvotum) bezeichnet worden. Dies lässt Beurteilungsfehler nicht erkennen.
Zutreffend hat das Verwaltungsgericht die fachliche Vertretbarkeit der vom Kläger gewählten Lösung untersucht und verneint. Soweit der Kläger geltend macht, er habe hinreichend substantiiert dargelegt, dass der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit im Hinblick auf den Grundstückswert auch in einem Unterlassen gesehen werden könne, ist dies nicht zutreffend. Die im Widerspruchsverfahren und im Klageverfahren zitierte Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 25. Juli 2000 - 1 StR 162/00 -, NJW 2000, 3013 und OLG Stuttgart, Beschluss vom 13. Februar 2003 - 1 WS 15/03 -, NStZ 2003, 554, beide in juris) vermag seinen Ansatz ebenso wenig zu stützen wie die angegebenen Belegstellen aus einschlägigen Kommentaren (vgl. Tröndle/Fischer, StGB, 54. Aufl. 2007, § 263 Rn. 29, jetzt Fischer, StGB, 58. Aufl. 2011, § 263 Rn. 50; Cramer/Perron in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl. 2006, § 263 Rn. 18 ff.). Aus diesen Fundstellen ergibt sich vielmehr übereinstimmend, dass eine Täuschung durch Unterlassen wegen der Nichtaufklärung eines Irrtums dann in Betracht kommt, wenn unvorsätzlich ein Irrtum erregt und dieser später ausgenutzt wird oder wenn bei einer vorsätzlichen Täuschung zunächst kein Schädigungsvorsatz bestand. Damit ist der vorliegende Fall, wonach B die E vorsätzlich und mit Schädigungsabsicht täuscht und den dadurch erregten Irrtum später ausnutzt, gerade nicht vergleichbar. Warum in dieser Fallkonstellation ein aktives Tun nicht im Vordergrund stehen soll, ist nicht nachvollziehbar. Dass die vom Kläger vorgenommene Aufsplittung des Sachverhalts in einzelne Handlungen sachgerecht wäre, ist nicht erkennbar und wird von ihm auch nicht näher belegt.
Soweit sich der Kläger darauf beruft, die Aussage des Maklers in dem Schreiben an die Verkäuferin E könne vertretbar auch so verstanden werden, dass sie keine Festlegung auf den Verkehrswert enthalte, so dass er vertretbar habe davon ausgehen können, dass es sich bei dem Brief nur um ein „schadensnahes Vorverhalten“ gehandelt habe, wirkt diese Auslegung konstruiert und entspricht im Übrigen nicht der vom Kläger in der Klausur selbst vertretenen Lösung. Hier hat er auf Seite 1 ausgeführt, dass die Aussage des Maklers im Schreiben nur dahingehend gedeutet werden könne, dass der angegebene Wert der tatsächliche Wert sei. Der B habe dadurch auch bei E den Irrtum als Fehlvorstellung darüber erregt.
Schließlich ist nicht nachvollziehbar, warum der Kläger meint, dass die Prüfer seine Bewertungsrüge nicht hinreichend überdacht hätten. Beide Prüfer haben zum Widerspruchsvorbringen und der darin angeführten Rechtsprechung Stellung genommen und nochmals ausgeführt, dass für eine Unterlassensprüfung wegen des im Vordergrund stehenden aktiven Täuschens kein Anlass bestanden habe. Soweit der Kläger meint, die Prüfer hätten seine vermeintliche Fehlleistung nur als geringen Fehler ansehen dürfen, verkennt er, dass die Beurteilung der Qualität der schriftlichen Darlegung und die Gewichtung einzelner Leistungen dem prüfungsspezifischen Bewertungsspielraum der Prüfer unterfällt und er entsprechende Überlegungen der Korrektoren nicht durch seine eigenen Einschätzungen ersetzen kann. Ebenfalls zu Unrecht beanstandet er, dass die Prüfer seine konkludent zum Gewicht des Fehlers erhobene Bewertungsrüge nicht überdacht hätten. Der Kläger hat in seinem Widerspruchsvorbringen ausdrücklich nur die Vertretbarkeit seiner Lösung verteidigt, so dass es nicht Aufgabe der Prüfer war, sich Gedanken über weitere mögliche Fehlerrügen zu machen und auf nicht geäußerte Beanstandungen einzugehen. Denn es bedarf - wie dargelegt - für die Überprüfung einer Prüfungsentscheidung wirkungsvoller Hinweise des Prüflings. Im Übrigen hat der Zweitkorrektor in seiner Stellungnahme vom 2. Juli 2004 zum Ausdruck gebracht, dass die in der Widerspruchsschrift angesprochenen Prüfungspunkte keinen entscheidenden Einfluss auf die Bewertung der Klausur insgesamt genommen hätten, sondern nur einzelne der mannigfachen Fehlleistungen des Prüflings darstellten. Damit hat er deutlich gemacht, dass er den einzelnen Aspekten jeweils kein besonderes Gewicht beigemessen hat.
d) Im Zusammenhang mit der Prüfung des § 271 StGB sind ebenfalls keine Bewertungsfehler ersichtlich. Der Kläger hat auf Seite 11 der Klausur kurz erörtert, ob der B durch die Herbeiführung des Vertragsschlusses einer mittelbaren Falschbeurkundung hinreichend verdächtig sei, und hat dies mit der Begründung verneint, dass die Notarurkunde nicht unrichtig im Sinne der Norm sei. Die Erstkorrektorin hat hierzu in ihrem Votum vermerkt, die Erörterung des § 271 StGB sei durch den Fall nicht angezeigt; der Zweitkorrektor hat sich angeschlossen. Nachdem der Kläger im Widerspruchsverfahren vorgebracht hat, die Prüfung der Norm erscheine angebracht, und dabei auf einen ähnlichen Sachverhalt einer Klausur in Sachsen verwiesen hat, nach deren Musterlösung die Prüfung der Falschbeurkundung als einer der Schwerpunkte angesehen worden sei, haben die Korrektoren in ihren Stellungnahmen jeweils erläutert, dass die Prüfung des § 271 StGB in der vorliegenden Fallgestaltung nicht von Bedeutung gewesen sei, so dass sie sich nicht positiv auf die Bewertung ausgewirkt habe, aber auch keinen negativen Einfluss gehabt habe. Dies ist nicht zu beanstanden.
Soweit der Kläger meint, die Erläuterungen der Prüfer seien begründungsdefizitär, weil sie nicht Stellung dazu nähmen, welchen Grad der Ausführlichkeit das von der Aufgabenstellung vorgegebene strafrechtliche Gutachten haben sollte, ist dies nicht zutreffend. Die Prüfer haben eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass sie Ausführungen zu § 271 StGB nicht erwartet haben und die kurze Passage in der Klausur weder positive noch negative Bedeutung für die Notengebung gehabt hat. Diese Aussage ist aus sich heraus verständlich und bedarf keiner weiteren Begründung.
Die Einschätzung des Klägers, die Verneinung eines negativen Einflusses auf die Bewertung sei unglaubhaft, entbehrt jeder nachvollziehbaren Grundlage. Allein der Umstand, dass die Erstkorrektorin in ihrem Votum die ihrer Meinung nach nicht angezeigte Erörterung des § 271 StGB erwähnt hat, erlaubt noch nicht den Rückschluss, dass sie damit Kritik üben wollte. Denn das Erstvotum ist dadurch gekennzeichnet, dass die Korrektorin chronologisch die Ausführungen in der Klausur nachvollzieht und hierzu Stellung nimmt. Die Passage zu § 271 StGB ist neutral formuliert und lässt sich ohne Weiteres mit der nachfolgenden Erläuterung vereinbaren, dass damit lediglich die fehlenden positiven Auswirkungen der im Übrigen zutreffenden Straftatbestandsprüfung verdeutlicht werden sollten. Entgegen der Auffassung des Klägers existiert auch kein allgemeiner Bewertungsmaßstab, dass Überflüssiges falsch sei. Durch die Bezeichnung einer Prüfung als überflüssig wird keine Aussage über deren inhaltliche Richtigkeit getroffen. Von Bedeutung kann eine solche Einschätzung innerhalb der Gesamtbewertung allerdings insoweit sein, als es um die Frage der Schwerpunktbildung und des Problembewusstseins geht. Einen solchen (negativen) Zusammenhang mit der Prüfung des § 271 StGB haben die Prüfer hier jedoch nicht hergestellt.
Lediglich ergänzend sei darauf hingewiesen, dass die Behauptung des Klägers, die Prüfung dieser Norm sei vorliegend sachgerecht gewesen, nicht plausibel erläutert wird. Der Hinweis auf einen Klausurfall in Sachsen ist schon deshalb verfehlt, weil sich der dortige Sachverhalt signifikant vom hier zu beurteilenden unterschied. Denn dort beurkundete der Notar einen anderen Kaufpreis als den, den die Verkäuferin erklärt zu haben meinte, so dass sich im Gegensatz zum vorliegenden Sachverhalt die Frage der inhaltlichen Abweichung zwischen Beurkundetem und Erklärtem stellte.
e) Es ist auch frei von Beurteilungsfehlern, dass die Prüfer die Erörterung eines Courtageanspruchs als zu oberflächlich kritisiert haben. Der Kläger hat hierzu auf Seite 14 der Klausur geprüft, ob eine Täuschung über den Anspruch auf das Maklerhonorar vorlag, und hat einen Anspruch aus § 652 BGB verneint, weil eine „Verflechtung“ von Makler und Käufer vorliege, so dass der Käufer S nicht Dritter sei. Dieser sei von B als Strohmann benutzt worden, um ein eigenes, mit S gemeinsames Geschäft des B durch den Weiterverkauf zu sichern. Daher könne dahinstehen, dass die Anfechtung, welche immer zum Erlöschen des Anspruchs führe, zum Zeitpunkt der Honorarforderung noch nicht erklärt worden sei. Die Erstvotantin hat kritisiert, die Ausführungen zur Verflechtung überzeugten mit der abgegebenen Begründung nicht, § 654 BGB werde nicht erkannt. Der Verfasser der Klausur lasse zudem im letzten Satz auf Seite 14 erkennen, dass ihm die Frage unbekannt sei, ob zivilrechtliche Rückwirkungsfiktionen auch im Strafrecht gelten; der Zweitkorrektor hat sich angeschlossen.
Dieser Bewertung ist der Kläger nicht mit wirkungsvollen Hinweisen entgegengetreten. Seine Argumentation im Widerspruchsverfahren zum Vorliegen einer unechten Verflechtung findet sich - worauf die Prüfer in ihren Stellungnahmen zutreffend hingewiesen haben - in dieser Ausführlichkeit nicht in der Klausur und vermag daher die fehlende Begründung in der Arbeit nicht zu ersetzen.
Entgegen der Auffassung des Klägers stellt die Bewertung auch keine fehlerhafte Negativkumulation dar. Die Prüfer haben nicht etwa separat zum einen die Oberflächlichkeit der Erörterung der Verflechtung und zum anderen das Fehlen von Ausführungen zu § 654 BGB beanstandet, sondern die Prüfung insgesamt als nicht gelungen eingeschätzt, weil die Begründung nicht überzeugt habe. Dies ist in ihren Stellungnahmen im Widerspruchsverfahren noch einmal eingehend und nachvollziehbar dargelegt worden.
f) Die Rüge des Klägers, der Zweitkorrektor habe im Überdenkungsverfahren zu den Bewertungsrügen bezüglich der Anklageschrift nicht Stellung genommen, ist nicht nachvollziehbar, weil der Zweitkorrektor in seiner Stellungnahme vom 2. Juli 2004 ausgeführt hat, die folgerichtig gefertigte Anklageschrift entspreche aufgrund des unsystematischen abstrakten Anklagesatzes und des nur grob lückenhaften konkreten Anklagesatzes den Anforderungen gemäß § 200 StPO nicht und sei im Ergebnis unbrauchbar. Die ohne durchgreifende Gründe mit der Widerspruchsschrift vertretene gegenteilige Auffassung zwinge nicht zu einer anderen Bewertung. Daraus ist ersichtlich, dass sich der Zweitkorrektor mit dem Vorbringen des Antragstellers im Widerspruchsverfahren befasst hat. Hinsichtlich welcher Rügen diese Begründung nicht ausreichend sein soll, legt der Kläger nicht dar.
3. Die Bewertung der Klausur V I mit 5 Punkten erweist sich im Hinblick auf eine der beiden im Berufungsverfahren (noch) erhobenen Rügen als fehlerhaft.
a) Zu beanstanden ist die Stellungnahme des Erstkorrektors zur Prüfung der Klagebefugnis in der Klausur. Die Aufgabenstellung verlangte die Abfassung eines Urteils. Der Kläger im Klausurfall wollte erreichen, dass die beklagte Behörde in seiner Wohnstraße bestimmte verkehrsrechtliche Maßnahmen (Aufstellung von Leitbaken und Leitpfosten und bestimmter Verkehrszeichen) trifft, und berief sich auf eine in einem früheren gerichtlichen Verfahren abgegebene Verpflichtungserklärung. Der Kläger hat auf Seite 9 der Klausur die Klagebefugnis bejaht und ausgeführt, es bestehe die Möglichkeit, dass der Kläger [im Klausurfall] in seinem Recht auf Erfüllung einer Zusage (§ 38 VwVfG) sowie aus seinen aufgrund der erhöhten Lärmbelästigung möglicherweise betroffenen Rechten aus § 45 Abs. 1 StVO, welcher gemäß § 45 Abs. 1 b Nr. 5 StVO prinzipiell drittschützend sei, und in seinem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 GG auf körperliche Unversehrtheit verletzt sei. Der Erstkorrektor hat in seinem Votum, dem sich der Zweitkorrektor angeschlossen hat, die Ausführungen des Klägers in der Klausur nachvollzogen und bewertet. Bezüglich der Klagebefugnis heißt es: „Zur Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO deutet er zwar die 'Erfüllung einer Zusage' an, nennt aber neben § 45 Abs. 1 StVO auch den Art. 2 Abs. 2 GG (S. 9)“. Nachdem der Kläger im Widerspruchsverfahren beanstandet hat, dass der Korrektor die Nennung von § 45 StVO und Art. 2 Abs. 2 GG kritisiert habe, und darauf hingewiesen hat, er habe nur die Möglichkeit einer Rechtsgutverletzung geprüft, führte der Erstkorrektor in seiner Stellungnahme vom 23. März 2004 aus, er habe nicht die „Nennung von § 45 StVO und Art. 2 Abs. 2 GG“ kritisiert. Er habe im Votum darauf hingewiesen, dass der Kläger bei der Klagebefugnis neben § 45 Abs. 1 StVO auch das Grundrecht des Art. 2 Abs. 2 GG nenne. Er erläutere letzteres jetzt mit dem Hinweis auf die mögliche Verletzung der körperlichen Integrität durch die Lärmbelästigung. Die Integrität sei aber in § 45 Abs. 1 StVO bereits einfachgesetzlich geschützt durch dessen Nr. 3 StVO, eine Norm, die der Kläger in seinen Entscheidungsgründen nicht anspreche.
Der Kläger wendet sich zu Recht gegen die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, dass es sich bei der Kommentierung seiner Ausführungen zur Klagebefugnis durch die Prüfer um neutrale Formulierungen handele. Die Ausführungen des Erstkorrektors sind insoweit nicht eindeutig. Sein Hinweis im Erstvotum zu den bei der Klagebefugnis genannten Normen könnte als neutrale Wiedergabe des Klausurinhalts verstanden werden, durch die Benutzung des Wortes „aber“ allerdings auch eine Kritik an der Nennung des Art. 2 Abs. 2 GG neben § 45 Abs. 1 StVO beinhalten. Die Erläuterung im Überdenkungsverfahren ist nicht geeignet, diese Unklarheit zu beseitigen. Danach will der Erstkorrektor zwar keine Kritik geübt haben, in seinen nachfolgenden Ausführungen thematisiert er jedoch die gleiche Schutzrichtung des Grundrechts und der einfachgesetzlichen Regelung, womit er möglicherweise zum Ausdruck bringen will, dass das Grundrecht gerade nicht zusätzlich zu § 45 StVO hätte genannt werden sollen. Unzutreffend ist auch die Aussage, der Kläger erläutere die Nennung des Art. 2 Abs. 2 GG „jetzt“ mit dem Hinweis auf die mögliche Verletzung der körperlichen Integrität durch die Lärmbelästigung; denn dieser Hinweis befand sich bereits auf Seite 9 der Klausur. Schließlich hat der Kläger auch das Verhältnis zwischen aus Grundrechten und aus einfachgesetzlichen Regelungen abgeleiteten Ansprüchen gesehen und auf Seite 15 ausgeführt, dass Leistungsansprüche aus Grundrechten wegen des Vorrangs der speziellen einfachgesetzlichen Regelung des § 45 StVO nicht möglich seien. Dass er dies nicht schon bei der Erörterung der Klagebefugnis erwähnt hat, dürfte kein Anlass für Kritik sein. Aus diesem Grund erscheint die Bewertung des Erstkorrektors weiterhin erläuterungsbedürftig.
Hinsichtlich des Zweitkorrektors besteht dagegen keinen Anlass für eine erneute Bewertung. Dieser hat sich zwar zunächst dem Erstkorrektor angeschlossen, im Widerspruchsverfahren aber ausgeführt, die Klagebefugnis sei ein sehr untergeordneter Punkt. Die Nennung von § 45 StVO werde weder im Erstvotum kritisiert noch sei sie verkehrt. Er finde die Nennung von Art. 2 Abs. 2 GG neben § 38 VwVfG und § 45 StVO eher fernliegend, diese Nuance habe jedoch die Bewertung nicht beeinflusst. Damit hat er deutlich zum Ausdruck gebracht, dass für ihn die Bemerkung im Erstvotum lediglich beschreibenden Charakter hatte und nicht notenrelevant war. Das Vorliegen eines relevanten Bewertungsfehlers des Zweitkorrektors ist somit ausgeschlossen.
b) Zu Unrecht rügt der Kläger, dass die Prüfer ihre Beanstandungen zur Darstellung des Tatbestands in der Klausur im Überdenkungsverfahren nicht hinreichend begründet hätten. Entgegen seiner Auffassung ist bereits nicht ersichtlich, dass er eine Bewertungsrüge mit dem Ziel der Auskunft zum Gewicht der Beanstandung erhoben hätte. Der Erstkorrektor hatte im Votum ausgeführt, im Tatbestand bemühe sich der Verfasser zwar um eine geordnete Darstellung des Sachverhalts. Einen Vortrag des Klägers biete er nicht an. Der Vortrag der Beklagten sei vor dem Hintergrund der Klageerwiderung auf Seite 11 des Aktenauszuges recht knapp geraten. In seiner Begründung des Widerspruchs hat der Kläger hiergegen eingewandt, dass nach einer Mitteilung des Justizprüfungsamtes Rechtsmeinungen der Parteien nur dann wiederzugeben seien, wenn sie für das Verständnis des Falles unerlässlich seien. Hierzu haben die Korrektoren Stellung genommen und angegeben, dass ihnen eine entsprechende Mitteilung nicht bekannt sei. Der Erstkorrektor hat zudem ausgeführt, der Verfasser biete keinen Vortrag des Klägers (im Klausurfall) an, obwohl dieser dem des Beklagten ausdrücklich entgegengetreten sei, und der sprachlich nicht ganz saubere Vortrag der Beklagten hätte vor dem Hintergrund von Ziffer 1 auf Seite 11 des Aktenauszuges inhaltlich aussagekräftiger sein können. Der Zweitkorrektor hat wiederum erklärt, es sei üblich und notwendig, Parteivorbringen, wenn auch gestrafft, wiederzugeben. Im Übrigen überbetone der Verfasser einzelne Aspekte, die für die Benotung nicht wesentlich ausschlaggebend gewesen seien. Die Note beruhe auf dem Maß rechtlicher Analyse, das das Votum „noch durchschnittlich“ verdiene.
Damit haben sich die Prüfer mit den Einwendungen des Klägers bezüglich der Gestaltung seines Tatbestandes auseinandergesetzt und ihre Bewertung hinsichtlich der Wiedergabe des Beteiligtenvortrages überdacht. Aus ihren Stellungnahmen wird deutlich, was sie erwartet haben, wobei der Zweitkorrektor zusätzlich zum Ausdruck gebracht hat, dass er den Beanstandungen kein besonderes Gewicht beigemessen hat. Damit ist den Anforderungen an ein Überdenken der Bewertung Genüge getan.
c) Soweit der Kläger im Übrigen eine Fortsetzung des Überdenkungsverfahrens durch den Erstkorrektor verlangt, besteht darauf kein Anspruch. Das Recht des Prüflings, gerade im Hinblick auf prüfungsspezifische Bewertungen durch das Vorbringen wirkungsvoller Hinweise ein „Überdenken“ dieser Bewertungen durch die Prüfer unter Berücksichtigung seiner Einwände zu erreichen, stellt einen von Verfassungs wegen gebotenen (Art. 12 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4 GG) Ausgleich für die eingeschränkte gerichtliche Kontrolle von Prüfungsleistungen dar (vgl. grundlegend BVerfG, Beschluss vom 17. April 1991 - 1 BvR 419/81 u.a. -, BVerfGE 84, 34 ff.). Zur Durchführung dieses Überdenkungsverfahrens bietet sich insbesondere das Widerspruchsverfahren im Sinne der §§ 68 ff. VwGO an, soweit dieses eine Kontrolle gerade auch der prüfungsspezifischen Wertungen unter maßgeblicher Beteiligung der ursprünglichen Prüfer ermöglicht (vgl. grundlegend BVerwG, Urteil vom 24. Februar 1993, a.a.O., S. 141 f.). Ein solches Verfahren ist nach § 19 Abs. 5 JAG in der Fassung des Gesetzes vom 14. Juni 1995 (GVBl. S. 356) für die hier zu beurteilende Prüfung eingeführt worden. Dieses Widerspruchsverfahren bietet Raum für die verfassungsrechtlich gebotene Überprüfung der prüfungsspezifischen Wertungen und bildet gleichzeitig die Grenze für die Überprüfung im Überdenkungsverfahren. Mit Abschluss des gesetzlich vorgesehenen Widerspruchsverfahrens ist auch das sogenannte Überdenkungsverfahren der Prüfer beendet, so dass kein Raum für dessen Fortsetzung im gerichtlichen Verfahren besteht. Dies hat das OVG Berlin bereits für den Fall entschieden, dass ein Widerspruchsverfahren durchgeführt wurde, der Widerspruch aber nicht hinreichend begründet war. Danach besteht der Anspruch auf ein eigenständiges verwaltungsinternes prüfungsrechtliches Kontrollverfahren prinzipiell nicht fort, wenn der Prüfling ihn nicht durch substantiierte Einwendungen im vorgegebenen und sachgerecht betriebenen Verfahren nutzt (Beschluss vom 17. Mai 2002 - OVG 4 N 48.01 -, LKV 2002, 474, juris Rn. 5; vgl. auch OVG Rh-Pf, Urteil vom 7. Januar 1994 - 2 A 11593/93 -, NVwZ 1994, 805, juris Rn. 29; ähnlich VG Frankfurt (Main), Urteil vom 4. August 2004 - 12 E 5183/02 -, juris Rn. 63 f.).
Dies gilt nicht nur dann, wenn der Prüfling es versäumt hat, seinen Anspruch auf Überdenken bereits im Widerspruchsverfahren sachgerecht zu verfolgen, sondern auch, wenn sich seine Einwände gegen (erstmals) im Widerspruchsverfahren abgegebene Äußerungen und Bewertungen richten. Einen Anspruch auf ein „Überdenken des Überdenkens“ mit der Folge, dass ein Prüfling jede nachträgliche Stellungnahme der Prüfer zum Anlass für die Fortsetzung des Überdenkungsverfahrens nehmen kann, gibt es nicht. Das „Überdenken“ durch die Prüfer ist kein selbständiges Rechtsschutzziel, sondern stellt der Sache nach eine Verfahrensgewährleistung dar. Ist auf Antrag des Prüflings ein verwaltungsinternes Kontrollverfahren abschließend durchgeführt worden, ist die zu seinen Gunsten bestehende Verfahrensgewährleistung erfüllt, selbst wenn den Prüfern bei Überdenken ihrer Prüfungsbewertung Korrekturfehler unterlaufen sein sollten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. August 2012 - BVerwG 6 B 19.12 -, juris Rn. 8). Der Prüfling wird dadurch nicht völlig schutzlos gestellt. Die Bewertung der Prüfer einschließlich der nachträglich abgegebenen Erläuterungen sind Grundlagen der gerichtlichen Überprüfung, die auch neue und erstmals im gerichtlichen Verfahren vorgebrachte Einwendungen des Prüflings berücksichtigen muss. Diese Kontrolle ist hinsichtlich fachlicher Fragen ohnehin nicht eingeschränkt, so dass es insoweit auf weitere Stellungnahmen der Prüfer nicht ankommt. Sollten auf der Grundlage der nachträglichen Stellungnahmen der Prüfer Zweifel daran bestehen, ob diese ihren Bewertungsspielraum überschritten haben, weil z.B. die Bewertung anhand der vorliegenden Begründung nicht hinreichend nachvollziehbar ist, kann dies einen Anspruch des Prüflings auf erneute Entscheidung der Prüfungsbehörde begründen.
4. Der Kläger kann auch bezüglich der mit 5 Punkten bewerteten Klausur Z II eine Neubewertung wegen eines Bewertungsmangels verlangen, während die beiden weiteren Rügen (jeweils zu § 314 BGB) nicht durchgreifen.
a) Zu Recht wendet sich der Kläger gegen eine Randbemerkung des Zweitkorrektors im Zusammenhang mit der Prüfung der Kündigung durch Schreiben vom 27. Januar 2003. In der Klausur ging es um Ansprüche aus einer möglicherweise beendeten vertraglichen Vereinbarung, die aus einem Darlehens- und einem Bierbezugsvertrag bestand. Der Kläger prüfte eine Kündigung des Vertrages, bejahte ein Kündigungsrecht und führte anschließend auf Seite 16 der Klausur aus:
„5) Mit dem Schreiben vom 27.1.03 ist die notwendige Kündigungserklärung gegeben.
Das vorherige Telefonat stellt auch nach dem vom Kläger dargelegten Inhalt keine Kündigungserklärung des Beklagten dar, da sich aus der vom Kläger behauptete Inhalt keine eindeutige Willenserklärung zur Kündigung des Darlehnsvertrages ergibt.
Auch die Rechnung vom 15.6.02 beinhaltet keine Erklärung dahingehend, den Vertrag gemäß § 314 BGB zu kündigen.
Jedenfalls jedoch ergibt sich aus dem Schreiben vom 27.1.03 der Wille des Klägers zur Kündigung des Darlehens.“
Der Zweitkorrektor hat zu den Ausführungen zum geführten Telefonat am Rande vermerkt: „Warum wird das hier geprüft?“ Diese Randbemerkung ist vorliegend bewertungsrelevant und stellt eine unberechtigte Kritik dar.
Im Rahmen der Gesamtbewertung einer schriftlichen Prüfungsleistung sind die vom Prüfer getätigten Randbemerkungen allerdings im Allgemeinen nur von untergeordneter Bedeutung (vgl. BayVGH, Beschluss vom 14. September 2000 - 7 B 99.3753 -, BayVBl. 2001, 244, juris Rn. 22). Sie werden von den Prüfern in der Regel bei der (ersten) Lektüre der Klausur angebracht und dienen der Vorbereitung der Gesamtbewertung. Aus diesem Grund ist im Einzelfall zu prüfen, inwieweit der in dem Randvermerk zum Ausdruck gebrachte Gedanke des Prüfers später tatsächlich in die zusammenfassende Bewertung eingeflossen ist. Dies setzt in aller Regel voraus, dass das schriftliche Votum ausdrücklich oder zumindest konkludent auf die Randbemerkung Bezug nimmt oder inhaltlich auf sie eingeht (vgl. BayVGH, Beschluss vom 29. April 2009 - 7 ZB 08.996 -, juris Rn. 27; VG Berlin, Urteil vom 19. Januar 2005 - VG 12 A 413.02 -, juris Rn. 22; VG Münster, Urteil vom 30. November 2004 - 10 K 830/01 -, juris Rn. 46). Der Zweitkorrektor beschränkt sich hier in seinem schriftlichen Votum darauf, sich den Ausführungen des Erstkorrektors anzuschließen (vgl. zur Statthaftigkeit dieses Vorgehens BVerwG, Urteil vom 30. Juni 1994 - BVerwG 6 C 4.93 -, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 334), der seinerseits nur beanstandet hat, dass eine einvernehmliche Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht geprüft werde, und auf die Ausführungen zum Vorliegen einer Kündigungserklärung nicht weiter eingegangen ist. Dies rechtfertigt jedoch nicht ohne Weiteres den Schluss, dass die fragliche Randbemerkung nicht bewertungserheblich geworden ist. Während in dem Fall einer vom Prüfer selbst formulierten ausführlichen schriftlichen Begründung der Umstand, dass der Inhalt einer Randbemerkung weder wiederholt noch in anderer Weise in Bezug genommen wird, ein gewichtiges Indiz dafür sein dürfte, dass diese Überlegung nicht bewertungserheblich gewesen ist, gilt dies nicht in gleicher Weise für Fälle, in denen sich eigenständig formulierte Bewertungen des Prüfers ausschließlich in seinen Randbemerkungen finden. Zudem spricht der Umstand, dass der Zweitkorrektor sich im Widerspruchsverfahren zu den Einwendungen des Klägers inhaltlich geäußert hat, dafür, dass er seine Bemerkung als Kritik verstanden hat und daran festhält.
Der Zweitkorrektor hat auf den Hinweis des Klägers, das Telefonat sei als potentielle Kündigungserklärung zu hinterfragen gewesen und stelle eine relevante und systematisch an der richtigen Stelle eingeordnete Überlegung dar, erläutert, die Feststellung, dass in dem Telefonat keine Kündigung gesehen werden könne, sei nach der Feststellung, dass eine Kündigung mit Schreiben vom 27. Januar 2003 erfolgt sei, weder notwendig noch systematisch korrekt, weil das notwendige Tatbestandsmerkmal „Kündigung“ zuvor schon bejaht worden sei. Damit missversteht er jedoch die Darstellungsweise in der Klausur. Der Kläger hat zunächst einen Obersatz gebildet - die Kündigungserklärung liegt vor, nämlich in dem Schreiben vom 27. Januar 2003 - und damit dem Urteilsstil folgend das Ergebnis vorangestellt. Sodann wird zur Erläuterung in chronologischer Folge aufgezählt, worin noch keine Kündigung zu sehen sei, bevor abschließend nochmals festgestellt wird, dass die Kündigungserklärung jedenfalls aber im Schreiben vom 27. Januar 2003 liege. Auf dieser Grundlage ist die Kritik nicht zutreffend, dass die Erwähnung des Telefonats systematisch nicht korrekt gewesen sei.
b) Ohne Erfolg wendet sich der Kläger dagegen, dass der Erstkorrektor in seinem Votum ausgeführt hat, der Verfasser bejahe ein Kündigungsrecht aus § 314 BGB, wobei gänzlich unberücksichtigt bleibe, dass der Kläger des Klausurfalls die nicht seiner Kalkulation entsprechenden geringen Abnahmemengen über Jahre hinweg widerspruchslos hingenommen habe. Wie der Erstkorrektor in seiner Stellungnahme im Widerspruchsverfahren deutlich gemacht hat, hält er die Begründung der Annahme eines Kündigungsrechts aus § 314 BGB für unzureichend und beanstandet damit nicht das vom Kläger gefundene Ergebnis, sondern die Qualität seiner Ausführungen, wobei er insbesondere eine Auseinandersetzung mit dem im Sachverhalt angesprochenen Aspekt der jahrelangen Hinnahme von geringen Abnahmemengen vermisst hat. Diese Beanstandung ist ohne weiteres nachvollziehbar und lässt eine Überschreitung des prüfungsspezifischen Bewertungsspielraums nicht erkennen. Die Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund nach § 314 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung nicht zugemutet werden kann. Eine Prüfung dieses Tatbestandes erfordert demnach eine Würdigung aller im Sachverhalt genannten Aspekte des Einzelfalls. Dass es für die Frage, ob die Fortsetzung eines Vertragsverhältnisses im Hinblick auf gewisse Umstände zumutbar ist, von Relevanz sein kann, dass der Kündigende diese Umstände lange Zeit widerspruchslos hingenommen hat, liegt auf der Hand und bedarf entgegen der Auffassung des Klägers keiner näheren Erläuterung.
Entsprechendes gilt für die Kritik des Zweitkorrektors, der ebenfalls die Ausführungen zur Kündigung nach § 314 BGB in seiner Stellungnahme im Widerspruchsverfahren als nicht überzeugend angesehen hat. Er hat beanstandet, dass in der Klausur zunächst festgestellt worden sei, dass die weitere Geschäftsentwicklung in den Risikobereich des dortigen Klägers falle, und anschließend gerade der sich daraus ergebene Vorteil für den Beklagten des Klausursachverhalts als relevanter Gesichtspunkt dargestellt werde. Die Kündigung dann mit „Billigkeitserwägungen“ zu begründen, sei unzureichend. Auch dies ist eine ohne weiteres nachvollziehbare Kritik an der Qualität der Darstellung in der Arbeit. Die ausführlichen Erläuterungen zu § 314 BGB im Widerspruch des Klägers vermögen das Fehlen entsprechender Ausführungen in der Arbeit nicht zu ersetzen.
Schließlich ist es entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht zu beanstanden, dass die Prüfer sich nicht im Einzelnen dazu geäußert haben, wo die vermissten Ausführungen zur jahrelangen Hinnahme der geringen Bezugsmenge rechtlich hätten verortet werden sollen (Billigkeitserwägungen oder im Rahmen von § 314 Abs. 3 BGB). Ausschlaggebend ist, dass die Prüfer ein näheres Eingehen auf einen im Sachverhalt angelegten und rechtlich relevanten Aspekt erwartet haben und auch erwarten durften und in dieser Erwartung enttäuscht worden sind. Warum der Kläger nicht im Stande sein soll, die Bewertung der Prüfer mit der erforderlichen Eindeutigkeit nachzuvollziehen und nachzuprüfen, ist nicht ersichtlich. Die Prüfer beschränken sich auf die Rüge, dass der Kläger in der Klausur einen bestimmten Aspekt jedenfalls an irgendeiner Stelle hätte ansprechen sollen. Der Kläger kann diesem Einwand dadurch wirksam begegnen, dass er geltend macht, der genannte Aspekt sei nicht notwendig zu erörtern gewesen. Hierzu macht er jedoch keine Ausführungen.
5. Die beiden gegen die Bewertung der mit 6 Punkten benoteten Klausur V II erhobenen Bewertungsrügen haben keinen Erfolg.
a) Entgegen der Auffassung des Klägers ist es nicht zu beanstanden, dass die Prüfer es als negativ ins Gewicht fallend (Erstkorrektor) bzw. so kaum vertretbar (Zweitkorrektor) bewertet haben, dass er den Tatbestand des § 47 Abs. 2 Nr. 3 AuslG als gegeben erachtet hat. In der Klausur war eine Ausweisungsverfügung zu prüfen, die die Behörde auf § 47 Abs. 2 Nr. 3 AuslG gestützt hatte, wonach ein Ausländer in der Regel ausgewiesen wird, wenn er sich im Rahmen einer verbotenen oder aufgelösten öffentlichen Versammlung oder eines verbotenen oder aufgelösten Aufzugs an Gewalttätigkeiten gegen Menschen oder Sachen … beteiligt. Hintergrund der Ausweisungsverfügung war die Beteiligung des Ausländers an der Besetzung des türkischen Generalkonsulats in Berlin im zeitlichen Zusammenhang mit der Verurteilung des PKK-Führers Öcalan in der Türkei. Der Kläger hat in seiner Klausur zunächst das Vorliegen einer Spontanversammlung bejaht und sodann ausgeführt, dass die Polizei das ihr zustehende Ermessen nicht dahingehend ausgeübt habe, dass die Versammlung aufgelöst worden sei, weil es an einer entsprechenden positiven Erklärung fehle. Anschließend heißt es: „Eine andere Situation ergibt jedoch die Besetzung des Konsulats. Zwar entstand diese aus dem Zug der Versammlung, doch spätestens zu diesem Zeitpunkt war der Versammlungscharakter der Veranstaltung beendet. Die Ereignisse, wie sie sich im Gebäude des Konsulats darstellten, erfüllen in jedem Fall den Tatbestand des § 47 II Nr. 3 AuslG. Es liegt ein Aufzug an Gewalttätigkeiten gegen Menschen und Sachen vor, bei welchem eine Vielzahl von Straftaten begangen wurde.“ Diese Ausführungen haben die Prüfer zu Recht beanstandet.
Soweit der Kläger im Widerspruchsverfahren im Einzelnen dargelegt hat, warum die Annahme einer konkludenten Auflösung der Versammlung vertretbar gewesen sei, haben die Korrektoren in ihren Stellungnahmen zutreffend darauf hingewiesen, dass sich entsprechende Ausführungen in der Klausur nicht finden. Diese dürfte eher so zu verstehen sein, dass es an einer konkludenten Auflösung jedenfalls durch die Polizei fehlt. Soweit der Kläger im Klageverfahren geltend gemacht hat, er habe eine neue „Besetzungsversammlung“ im Generalkonsulat angenommen, lässt sich dies der Klausur ebenso wenig entnehmen. Die Korrektoren haben es auch - anders als der Kläger meint - nicht für unvertretbar erachtet, eine kon-kludente Auflösung der Versammlung anzunehmen, sondern eine nähere Begründung unter Auseinandersetzung mit dem Wortlaut und dem Zweck der Norm vermisst (vgl. hierzu OVG Bln, Beschluss vom 17. Dezember 2002 - OVG 8 N 129.02 -, NVwZ-RR 2003, 896, juris).
Ohne Erfolg macht der Kläger geltend, das Ausländerrecht gehöre nicht zum Pflichtstoff der zweiten juristischen Staatsprüfung, weshalb derartige Fragestellungen nur zur Feststellung von Verständnis und Arbeitsmethode thematisiert werden dürften und nach diesem Maßstab seine Lösung vertretbar sei. Denn bei der Frage des Vorliegens einer aufgelösten Versammlung im Sinne des § 47 Abs. 2 Nr. 3 AuslG sind keine besondere Aspekte des Ausländerrechts, sondern solche des Versammlungsrechts zu erörtern, das als besonderes Polizeirecht Teil des Polizei- und Ordnungsrechts ist, das gem. § 36 Abs. 1 Satz 2 JAO zulässiger Gegenstand der Aufsichtsarbeiten auf dem Gebiet der Verwaltung in der zweiten juristischen Staatsprüfung ist. Der Kläger hat im Übrigen nicht dargelegt, dass die von ihm gefundene Lösung im Rahmen des § 47 Abs. 2 Nr. 3 AuslG sinnvoll vertreten werden kann. Wie von den Prüfern zutreffend angemerkt, ist eine Versammlung, die sich selbst aufgelöst hat, gerade keine Versammlung mehr. Eine Veranstaltung, die - wie es der Kläger in der Klausur formuliert hat - ihren Versammlungscharakter verloren hat, unterfällt schon nicht dem Wortlaut des § 47 Abs. 2 Nr. 3 AuslG.
b) Es ist auch nicht beurteilungsfehlerhaft, dass die Prüfer das Fehlen von Ausführungen zu einem atypischen Fall und der Umdeutung der Regelausweisung in eine Ermessensausweisung vermisst haben. Dabei geht es entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht darum, dass der Kläger sich durch eine „falsche Weichenstellung“ die für die bessere Bewertung erforderlichen rechtlichen Erörterungen abgeschnitten hat. Die Prüfer haben vielmehr beanstandet, dass der Kläger auf der Grundlage seiner Lösung, wonach die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Regelausweisung nach § 47 Abs. 2 Nr. 3 AuslG gegeben seien, aufgrund der im Sachverhalt angelegten besonderen Umstände gehalten gewesen wäre, das Vorliegen eines atypischen Falls zu prüfen. Soweit der Kläger dem entgegenhält, er habe ja gerade die Anwendung von § 47 Abs. 2 Nr. 3 AuslG als Regeltatbestand bejaht und damit gezeigt, dass der Sachverhalt vom Zweck der Norm erfasst sei, weshalb sich eine Prüfung etwaiger atypischer Fälle verbiete, verkennt er, dass bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 47 Abs. 2 Nr. 3 AuslG ein Ausländer gerade nur „in der Regel“ ausgewiesen wird, so dass grundsätzlich Raum für die Überlegung und Prüfung bleibt, inwieweit ein Ausnahmefall wegen eines atypischen Geschehensablaufs vorliegen könnte mit der Folge, dass die Ausweisung nur im Ermessen liegt und gegebenenfalls Ermessensfehler zu prüfen sind (vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 13. November 1995 - BVerwG 1 B 237.94 -, InfAuslR 1996, 103, juris). Wie die Prüfer nachvollziehbar erläutert haben, gab es vorliegend im Klausursachverhalt konkrete Anhaltspunkte für einen atypischen Geschehensablauf, so dass sie das Fehlen von Ausführungen dazu beanstanden durften.
Im Ergebnis hat der Kläger somit einen Anspruch darauf, dass die beiden Korrektoren der Klausur S I die Arbeit im Hinblick auf die drei unter 1.a) bis c) beanstandeten Bewertungsfehler erneut beurteilen und die Klausur S II wegen des unter 2.a) dargestellten Bewertungsmangels gleichfalls von beiden Korrektoren erneut bewertet wird. Die Klausur V I ist vom Erstkorrektor unter Beachtung der Ausführungen zu 3.a), die Klausur Z II vom Zweitkorrektor im Hinblick auf die Ausführungen zu 4.a) erneut zu bewerten. Sollten die Prüfer dabei zu einer vom bisherigen Ergebnis abweichenden Punktzahl gelangen, wäre jeweils das Verfahren gemäß § 19 Abs. 1 JAG durchzuführen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 253, 255 StGB
§§ 68 ff. VwGO
§ 263 StGB
§ 249 StGB
§ 242 StGB
§ 134 BGB
§ 250 StGB
§ 252 StGB
§ 140 StPO
§ 70 StGB
§ 271 StGB
§ 652 BGB
§ 654 BGB
§ 200 StPO
§ 38 VwVfG
§ 45 StVO
§ 314 BGB
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 5 d Abs. 4 DRiG
§ 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB
§ 250 Abs. 1 Nr. 1 a StGB
§ 250 Abs. 1 Nr. 1 b StGB
§ 250 Nr. 1 a StGB
§ 250 Nr. 1 b StGB
§ 250 Abs. 1 Nr. 1 a und b StGB
§ 250 Abs. 1 Nr. 1 a und 1 b StGB
§ 250 Abs. 1 Nr. 1 a und Nr. 1 b StGB
§ 70 Abs. 1 StGB
§ 140 I Nr. 3 StPO
§ 140 Abs. 2 StPO
§ 140 Abs. 1 Nr. 3 StPO
§ 140 Abs. 1 StPO
§ 45 Abs. 1 StVO
§ 45 Abs. 1 b Nr. 5 StVO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 19 Abs. 5 JAG
§ 314 Abs. 1 BGB
§ 314 Abs. 3 BGB
§ 47 Abs. 2 Nr. 3 AuslG
§ 47 II Nr. 3 AuslG
§ 36 Abs. 1 Satz 2 JAO
§ 19 Abs. 1 JAG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 2 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 92, 132, 138
NVwZ 2000, 915
NVwZ 2004, 1375
NVwZ 2001, 922
BVerwGE 91, 262, 265
NJW 2012, 2054
BGHSt 25, 224
BGHSt 32, 88
NJW 1984, 501
NJW 2006, 72
BGHSt 44, 103
NJW 2000, 3013
NStZ 2003, 554
BVerfGE 84, 34
NVwZ 1994, 805
NVwZ-RR 2003, 896
InfAuslR 1996, 103
3 A 68.06
6 C 35.92
6 C 13.98
10 B 4.09
6 B 25.04
22 A 1326/94
6 B 88.95
6 B 6.01
6 B 70.08
6 C 3.92
6 B 36.11
2 StR 537/86
10 N 50.08
4 StR 410/73
4 StR 376/83
4 StR 405/83
3 StR 295/05
2 StR 167/98
10 N 58.08
1 StR 162/00
1 WS 15/03
1 BvR 419/81
4 N 48.01
2 A 11593/93
12 E 5183/02
6 B 19.12
7 B 99.37
7 ZB 08.99
12 A 413.02
10 K 830/01
6 C 4.93
8 N 129.02
1 B 237.94