Verwaltungsgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-01-21, Aktenzeichen 4 K 5220/10

Tenor:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
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Der Antrag des Antragstellers, der sich - sachdienlich gefasst (§ 88 VwGO) - auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs vom 13.10.2010 gegen Nr. 1 und Nr. 3 der Verfügung der Antragsgegnerin vom 13.09.2010 bezieht, ist zulässig. Mit dieser Verfügung hat die Antragsgegnerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung dem Antragsteller die Unterrichtung und Beaufsichtigung von Kindern und Jugendlichen unter 18 Jahren im Rahmen des gewerblich ausgeübten Schachunterrichts untersagt (Nr. 1) und ihm für den Fall der Nichtbeachtung der Anordnung die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 5.000,- EUR angedroht (Nr. 3). Die Zulässigkeit des Antrags ergibt sich aus § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 5 VwGO für die Nr. 1 der Verfügung und im Hinblick auf die Zwangsmittelandrohung aus § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 12 LVwVG.
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Der Antrag ist jedoch nicht begründet. Im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO hat das Gericht eine Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an einer alsbaldigen Vollziehung der angegriffenen Verfügung und dem privaten Interesse des Antragstellers, während des Rechtsbehelfsverfahrens von dieser Vollziehung einstweilen verschont zu bleiben, vorzunehmen, wobei im Rahmen dieser Abwägung die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels eine wesentliche Rolle spielen. Ferner ist die sofortige Vollziehung auch einer rechtmäßigen Maßnahme nur gerechtfertigt, wenn ein besonderes Vollzugsinteresse besteht.
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Im vorliegenden Fall überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse, da sich der angegriffene Bescheid der Antragsgegnerin vom 13.09.2010 bei der im Eilverfahren gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage als rechtmäßig erweist.
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Die Antragsgegnerin hat aller Voraussicht nach zu Recht die Untersagung der Unterrichtung und Beaufsichtigung von Kindern und Jugendlichen unter 18 Jahren angeordnet.
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Rechtsgrundlage für diese Anordnung ist § 35 Abs. 1 Satz 1 Gewerbeordnung - GewO -. Danach ist die Ausübung eines Gewerbes von der zuständigen Behörde ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in Bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutz der Allgemeinheit erforderlich ist. Der Antragsteller betreibt ein Gewerbe im Sinne des § 35 Abs. 1 GewO. Unter einem Gewerbe im Sinne der Gewerbeordnung versteht man eine selbstständige, erlaubte auf Gewinnerzielung gerichtete und auf gewisse Dauer ausgeübte Tätigkeit (Landmann/Rohmer, GewO, 56. Ergänzungslieferung 2010, Einleitung Rn. 32). Der Antragsteller übt seit geraumer Zeit die selbstständige, erlaubte Tätigkeit eines Schachlehrers an Schulen, Vereinen und als Privatlehrer mit Gewinnerzielungsabsicht aus, um sich seinen Lebensunterhalt zu verdienen. Dies folgt gerade auch aus dem sich in den Behördenakten befindlichen Zeitungsartikel der ... Zeitung vom 27.05.2010.
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Auch die Unzuverlässigkeit des Antragstellers im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO liegt vor. Unzuverlässig ist, wer keine Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe in Zukunft ordnungsgemäß ausüben wird. Das Gewerbe wird nicht ordnungsgemäß ausgeübt, wenn die Ausübung durch eine Person erfolgt, die nicht willens und nicht in der Lage ist, die im öffentlichen Interesse zu fordernde einwandfreie Führung ihres Gewerbes zu gewährleisten; dabei ist weder ein Verschulden im Sinne eines moralischen oder ethischen Vorwurfs, noch ein Charaktermangel erforderlich. (vgl. BVerwG, Urt. v. 02.02.1982 - 1 C 146.80 -, BVerwGE 65, 1; Landmann/Rohmer, GewO, § 35 Rn. 30). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Zuverlässigkeit ist im vorliegenden Fall mangels Vorliegens eines Widerspruchsbescheids der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Die Unzuverlässigkeit muss sich aus Tatsachen ergeben. Die Behörde hat dabei die in der Vergangenheit eingetretenen Tatsachen dahingehend zu beurteilen, ob sie auf eine Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in Zukunft schließen lassen. Dabei beurteilt die Behörde nicht das in der Vergangenheit liegende Verhalten, sondern prüft, ob der Gewerbetreibende jetzt in Anbetracht dieser Tatsachen als unzuverlässig anzusehen ist. Zutreffend hat die Antragsgegnerin auch darauf verwiesen, dass die Tatsachen, aufgrund derer auf eine Unzuverlässigkeit geschlossen wird, nicht im Rahmen des ausgeübten Gewerbes aufgetreten sein müssen. Sie müssen jedoch gewerbebezogen sein. Aus ihnen muss sich die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden im Hinblick auf das konkret ausgeübte Gewerbe ergeben. Es wird von der Behörde daher eine Wertung von Tatsachen mit einer Prognose über das künftige Verhalten des Gewerbetreibenden verlangt.
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Danach ging die Antragsgegnerin zutreffend davon aus, dass sich die Unzuverlässigkeit des Antragstellers als Schachlehrer, jedenfalls soweit es die Unterrichtung und Beaufsichtigung von Kindern und Jugendlichen unter 18 Jahren betrifft, daraus ergibt, dass dieser nunmehr wiederholt im Zusammenhang mit dem Besitz kinderpornografischer Bilder auffällig geworden ist. Gegen den Antragsteller läuft aktuell ein polizeiliches Ermittlungsverfahren bei der Polizeidirektion E. wegen der Verbreitung kinderpornografischer Schriften im Internet. Entgegen der Ansicht des Antragstellers kann dieses Ermittlungsverfahren im Rahmen der Zuverlässigkeitsprognose herangezogen werden. Bei der Beurteilung der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit kann auf noch nicht rechtskräftig festgestellte Straftaten abgestellt werden. Dies ergibt sich im Rückschluss aus § 35 Abs. 3 Satz 1 GewO, wonach die Bindungswirkung gegenüber der Verwaltungsbehörde bei den dort genannten Entscheidungen erst mit deren Erlass eintritt. Zuvor kann die Verwaltungsbehörde uneingeschränkt über den Sachverhalt verfügen, woraus sich für den vorliegenden Sachzusammenhang ergibt, dass Tatsachen, die dem Strafverfahren zugrunde gelegt werden, nicht rechtskräftig festgestellt sein müssen. Denn § 35 Abs. 1 GewO stellt nicht auf die gerichtliche Bestrafung, sondern auf die zugrunde liegenden Tatsachen ab (vgl. Landmann/Rohmer, GewO, § 35 Rn. 42; VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 08.06.2010 - 7 L 495/10 -, juris). Aus dem Ermittlungsverfahren ergibt sich, dass der Antragsteller kinderpornographisches Material als anscheinend völlig unbedenklich ansieht. Er steht diesem nicht nur unkritisch, sondern billigend gegenüber und setzt sich zudem über Gesetze hinweg, was ihn unzuverlässig macht. Am 16.04.2010 wurde im Rahmen einer Hausdurchsuchung beim Antragsteller kinderpornographisches Material in erheblichem Umfang gefunden. Der Antragsteller selbst gab gegenüber der Polizei an, weit über 3000 kinderpornographische Bilder auf seinem Computer gespeichert zu haben. Weiter sieht der Antragsteller in seinem Verhalten keine Straftat, sondern sieht den Besitz von kinderpornographischem Material als sein Privatvergnügen an, da er sich zu der Frage der Polizei nach dem Grund für seine kinderpornographische Sammlung, äußerte: „Andere sammeln Briefmarken“. Hinzu kommt, dass nach neuester Erkenntnis der Staatsanwaltschaft beim Antragsteller insgesamt 9813 kinder- und jugendpornografische Schriften ermittelt wurden. Gegen ihn wird nicht nur wegen des Besitzes, sondern auch wegen der Verbreitung kinderpornographischer Bilder im Internet ermittelt.
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Im Hinblick auf das ausgeübte Gewerbe begründet diese Tatsache die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit für die Unterrichtung und Beaufsichtigung von Kindern. Bei der Prognose auf Grundlage der in der Vergangenheit festgestellten Tatsachen, dass künftig weitere Verstöße wahrscheinlich sind, sind an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts umso geringere Anforderungen zu stellen, desto größer und folgenschwerer der möglicherweise eintretende Schaden ist (Landmann/Rohmer, GewO, § 35 Rn. 32). Hier geht es um das Schutzgut der körperlichen und seelischen Unversehrtheit von Kindern und Jugendlichen gemäß Art. 2 Abs. 2 GG sowie deren Recht auf sexuelle Selbstbestimmung gemäß Art. 2 Abs. 1 i.V. m. Art. 1 Abs. 1 GG, welches sehr hoch angesetzt ist. Der Übergang zu rechtsverletzenden Handlungen kann hier fließend sein, da schon das Gefühl eines Kindes, über das übliche Maß hinaus beobachtet zu werden, seine seelische Unversehrtheit verletzen kann und bereits ein Berühren von Kindern ohne eindeutige sexuelle Absichten Kinder in ihrem Recht auf sexuelle Selbstbestimmung verletzen kann. Oft merken Kinder nur, ohne sich entsprechend mitteilen zu können, dass „etwas nicht stimmt“. Gerade zwischen Lehrer und Schülern kann ein starkes Vertrauensverhältnis bestehen, das für Übergriffe ausgenutzt werden kann. Insbesondere bei Einzelunterricht, den der Antragsteller auch gibt, entfällt ein gewisser Kontrollmechanismus durch die Gruppe. Zudem sind Kinder und Jugendliche auf der einen Seite in besonderem Maße schutzbedürftig und auf der anderen Seite können sie sich häufig nicht gegen Übergriffe körperlicher oder seelischer Art wehren.
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Die Verletzung dieser grundrechtlich geschützten Rechte führt meist zu folgenschweren Schäden in der Weiterentwicklung des jungen Lebens. Zudem leiden viele Opfer ein Leben lang unter den Folgen der Verletzung ihrer körperlichen und seelischen Unversehrtheit und ihrem Recht auf sexuelle Selbstbestimmung. Daher ist der hier möglicherweise eintretende Schaden groß und folgenschwer, so dass an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts geringere Anforderungen zu stellen sind.
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Der Besitz von kinderpornographischen Fotos in erheblichem Umfang, sowie die Aussagen des Antragstellers dazu lassen mit Hinblick auf die Größe und Schwere des zu erwartenden Schadens die Bewertung zu, dass weitere Verstöße zu erwarten sind, welche folglich die Prognose der Behörde rechtfertigen. Hinzu kommt, dass der Antragsteller in der Vergangenheit bereits wegen des Besitzes (auch kinder -) pornographischer Schriften mit rechtskräftigem Strafbefehl des Amtsgerichts Nürtingen vom 14.04.2003 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 9 Monaten verurteilt wurde, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Bei der Beurteilung der Zuverlässigkeit des Antragstellers für das von ihm ausgeübte Gewerbe im Bereich der Lehrtätigkeit für Kinder kann diese Verurteilung, da sie im Bundeszentralregister noch nicht getilgt ist (vgl. §§ 51 Abs. 1, 46 Abs. 1 Nr. 2b BZRG), auch berücksichtigt werden (vgl. BVerwG, Beschl. v. 21.09.1992 - 1 B 152.92 -, juris).
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Die Gewerbeuntersagung im Hinblick auf die Unzuverlässigkeit ist auch zum Schutz der Allgemeinheit erforderlich und verhältnismäßig. Die Gefährdung kann nicht durch ein milderes gleich wirksames Mittel verhindert werden. Hier erfolgte auch schon nur eine Teilgewerbeuntersagung im Hinblick auf die Unterrichtung Minderjähriger und nicht die Untersagung der Tätigkeit als solche. Anhaltspunkte dafür, dass die Maßnahme ausnahmsweise unverhältnismäßig ist, sind nicht ersichtlich. Eine Gewerbeuntersagung gegenüber einem unzuverlässigen Gewerbetreibenden steht im Übrigen gerade auch mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in der Ausprägung durch Art. 12 GG im Einklang (BVerwG, Beschl. v. 08.02.1996 - 1 B 19.96 -, juris).
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Das neben der voraussichtlichen Erfolglosigkeit des Rechtsbehelfsverfahrens konkret festzustellende besondere Vollzugsinteresse liegt darin begründet, dass hier das Grundrecht Minderjähriger auf körperliche und seelische Unversehrtheit sowie ihr Recht auf sexuelle Selbstbestimmung nachhaltig geschützt werden muss, um Gefährdungen oder Verletzungen der genannten Schutzgüter unter allen Umständen auszuschließen, ohne dass die Bestandskraft einer Verfügung abgewartet werden kann. Aufgrund der genannten Umstände ist davon auszugehen, dass durch den beruflichen Umgang des Antragstellers mit Minderjährigen eine immer größere Gefahr für die Allgemeinheit, hier, alle derzeit und in Zukunft betreuten Kinder und Jugendliche besteht, wenn nicht unverzüglich die Gewerbeausübung im Zusammenhang mit Minderjährigen eingestellt wird. Gerade durch die Verbindung der kinderpornographischen Interessen und den unmittelbaren Umgang mit der Zielgruppe Minderjähriger besteht ein hohes Gefährdungspotential.
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Diese Gesichtspunkte hat die Antragsgegnerin in einer den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügenden Weise zu Recht für die Anordnung des Sofortvollzugs herangezogen.
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Bei der Abwägung der privaten und wirtschaftlichen Interessen des Antragstellers gegenüber dem öffentlichen Interesse wurde auch berücksichtigt, dass der Antragsteller in seinem Recht aus Art. 12 Abs. 1 GG und in seiner wirtschaftlichen Existenz betroffen ist, da die Einkünfte des Antragstellers durch diese Entscheidung zumindest teilweise ausfallen. Bezüglich der wirtschaftlichen Existenz des Antragstellers ist jedoch auch zu berücksichtigen, dass dieser über einen Universitätsabschluss als Diplom-Verwaltungswissenschaftler und eine zusätzliche Qualifikation als Netzwerkadministrator verfügt. Der Antragsteller ist zur Sicherung seiner wirtschaftlichen Existenz daher wohl nicht darauf angewiesen, Kindern und Jugendlichen Schachunterricht zu erteilen. Weiter handelt es sich beim Schachlehrer für Kinder und Jugendliche nicht um ein eigenständiges Berufsbild, sondern nur um eine Modalität des umfassenden Berufsbildes Schachlehrer, so dass hier nach der Dreistufentheorie (vgl. BVerfGE 7, 377 ff) in die 1. Stufe, nämlich die Berufsausübung (das „wie“), eingegriffen wird. Es ist ein legitimer Zweck die Allgemeinheit, insbesondere Kinder und Jugendliche, vor unzuverlässigen Gewerbetreibenden wie dem Antragsteller zu schützen.
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Die Androhung der Zwangsmaßnahmen für den Fall der Nichtbefolgung der Verfügung ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Sie beruht auf §§ 20, 23 LVwVG i.V.m. § 2 Nr. 2 LVwVG.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
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Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG. In der Hauptsache geht die Kammer von einem Streitwert von 10.000,- EUR aus, der im Eilverfahren zu reduzieren war.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 51 Abs. 1, 46 Abs. 1 Nr. 2b BZRG
§§ 20, 23 LVwVG i.V.m. § 2 Nr. 2 LVwVG
§§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG
§ 88 VwGO
§ 12 LVwVG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 35 Abs. 1 Satz 1 Gewerbeordnung
§ 35 Abs. 1 GewO
§ 35 Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 35 Abs. 3 Satz 1 GewO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 2 Abs. 2 GG
Art. 1 Abs. 1 GG
Art. 12 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 65, 1
BVerfGE 7, 377
1 C 146.80
7 L 495/10
1 B 152.92
1 B 19.96