Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-08-26, Aktenzeichen 6 Sa 707/19
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2020:0826.6SA707.19.00

Tenor:
Anmerkung
Kündigungsgrund ist, dass der Kläger zwischen zwei Urlauben unabgesprochen seine Arbeitsleistung von seinem Urlaubsort Thailand erbracht haben will ("HomeOffice Deluxe")
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes Frankfurt am Main vom 15. Mai 2019 – 13 Ca 3507/18 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Rechtmäßigkeit einer außerordentlichen und zweier hilfsweise ordentlichen Kündigung.
Bei der Beklagten handelt es sich um eine zu A Konzern gehörende und weltweit operierende Personalvermittlerin und Dienstleisterin. Ihr Unternehmensgegenstand ist die Erbringung von Dienstleistungen auf dem Gebiet der Vermittlung und zur Verfügung Stellung von Arbeitskräften gegen Entgelt an Dritte sowie sonstige Personaldienstleistungen. Bei der Beklagten besteht ein Betriebsrat.
Der am XX.XX.1961 geborene und ledige Kläger war bei der Beklagten seit dem 23. März 2015 auf Grundlage des Arbeitsvertrages vom 18./21. März 2015 als Senior Project Manager Implementation beschäftigt. Der Arbeitsvertrag, wegen dessen Inhalts im Übrigen auf die Anlage K1, Bl. 4 – 6 d. A. verwiesen wird, lautet auszugsweise wie folgt:
„1. Tätigkeit und VertragsdauerDer Arbeitnehmer wird als Senior Project Manager Implementation im Organisationsbereich unseres National Head Office/Implementation & Support mit Dienstsitz im NHO in B zum 23.03.2015 angestellt. (…)(…)
7. NebenabredenMündliche Nebenabreden bestehen nicht. Vertragsänderungen und Ergänzungen hinsichtlich der Regelung wesentlicher Vertragsbestandteile bedürfen der vorherigen Zustimmung der Geschäftsleitung und werden schriftlich geschlossen. Das betrifft insbesondere Regelungen bezüglich des Gehalts sowie Gehaltsbestandteile, der Funktion, des Dienstsitzes sowie Höhe und Lage der Arbeitszeit.“
Teamleader Implementation war zum Kündigungszeitpunkt C. Er berichtete an den Manager Implementation D.
Der Kläger beantragte am 29. November 2017 seinen Urlaub für das Kalenderjahr 2018 und zwar für die Kalenderwochen 18 und 19 vom 30. April bis 11. Mai 2018 und für die Kalenderwochen 21 und 22 für die Zeit vom 22. Mai bis 01. Juni 2018. Die Beantragung und Genehmigung lief über das Mitarbeiterportal der Beklagten. Nach einigen mündlichen Besprechungen mit D und C wurde der Urlaub im Januar 2018 genehmigt.
Die Beklagte führte in der Kalenderwoche 20 von Mittwoch, dem 16. Mai bis Freitag dem 18. Mai 2018 innerhalb des Gebäudes des National Head Offices einen Umzug durch. Der Arbeitsplatz des Klägers war auch vom Umzug betroffen. Am 16. Mai 2018 war wegen verschiedener Termine C von seinem Dienstzeit in E (F) in das National Head Office nach B gereist. C traf den Kläger an seinem Arbeitsplatz nicht an; über das Mobiltelefon war der Kläger nicht erreichbar. C stellte daraufhin fest, dass der Festnetzanschluss am Arbeitsplatz des Klägers eine eingerichtete Rufumschaltung auf eine thailändische Telefonnummer hatte. Der Kläger hatte am 07. Mai 2018 (vgl. Anlage B8, Bl. 195 – 198 d. A.) aus seinem Urlaub per E-Mail einen Kollegen beauftragt, die Rufumschaltung einzurichten. Über diese Rufumschaltung erreichte C dann den Kläger. Auch auf die konkrete Nachfrage zu seinem Aufenthaltsort legte der Kläger zunächst nicht offen, dass er sich weder zuhause, noch in Deutschland, sondern in Thailand befindet. Der Kläger hatte weder mit D noch mit C eine vorherige Abstimmung über die Abwesenheit in der KW 20 mit „Arbeitsort Thailand“ getroffen.
Es besteht bei der Beklagten die technische Möglichkeit von außerhalb des Dienstsitzes zu arbeiten. Dafür gibt es – soweit gewünscht – gesonderte Home-Office Vereinbarungen oder andere Formen der Telearbeit. Die Beklagte hat zwei Home-Office Vereinbarungen vorgelegt. Eine aus Februar 2018 und eine aus April/Mai 2018 (vgl. die Anlagen B6, B7, Bl. 187 – 194 d. A.). Hier heißt es auszugsweise wie folgt:
„(…)Der Arbeitgeber räumt dem Arbeitnehmer ab dem 01.04.2018 die Möglichkeit ein, unter Berücksichtigung der in der dieser Vereinbarung getroffenen Regelungen, sämtliche funktionsbezogenen Aufgaben, die zur ordnungsgemäßen Erledigung weder Kundenkontakt noch Präsenz in einer Betriebsstätte des Arbeitgebers erfordern, im Home-Office an oben genannter Anschrift zu erledigen.(…)Außerdem ist diese Regelung zur Erbringen vertraglicher Arbeitsleistungen im Home-Office wohnortgebunden und gilt ausschließlich in Bezug auf die dieser Vereinbarung zugrundeliegende, oben genannte Privatanschrift. Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, einen etwaigen Wohnortwechsel unverzüglich zur erneuten Entscheidung über eine Fortsetzung der Home-Office Regelung dem Arbeitgeber bekannt zu geben.“
Unterzeichnet sind die Home-Office Vereinbarungen auf Arbeitgeberseite jeweils von einem Verantwortlichen der Personalabteilung.
Daneben besteht für Mitarbeiter des Bereichs Implementation nach mündlicher Absprache mit dem Vorgesetzten die Möglichkeit vor oder nach Dienstreisen bzw. vor oder nach Arztbesuchen von zuhause aus zu arbeiten. Auch der Kläger hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht (vgl. Anlage K5, Bl. 233 – 236 d. A.). Die Beklagte hat außerdem zwei Mitarbeitern erlaubt, von außerhalb des Wohnsitzes und zwar von der Nordsee bzw. von Mallorca aus, ihre Arbeitsleistungen zu erbringen. Dies nach Einlassung der Beklagten um ein sterbendes Elternteil begleiten zu können. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat sich der Kläger auf einen weiteren Fall berufen, wonach eine Mitarbeiterin von Frankreich aus arbeiten soll.
Die Beklagte meint, das behauptete remote-Arbeiten vom 14. – 18. Mai 2018 habe ausschließlich der Verlängerung des Urlaubs des Klägers in Thailand gedient und sei vom Kläger von langer Hand geplant gewesen. Spätestens mit der Urlaubsbewilligung im Januar 2018.
Die Beklagte hörte den Betriebsrat am 23. Mai 2018 (vgl. die Anlage B3, Bl. 110 – 115 d. A.) zu einer außerordentlichen fristlosen und hilfsweise ordentlichen fristgemäßen Kündigung zum 30. Juni 2018 an. Hier heißt es auszugsweise wie folgt:
„(…)C und G unterhielten sich über den anstehenden Umzug. Die Frage nach seiner Abwesenheit im NHO (die er C erst in diesem Telefonat auf Nachfrage mitteilte) und der Tätigkeit im Home-Office begründete G mit einer Erkrankung.Auf Nachfrage des C, warum sich G nicht zu Beginn der Woche krankmeldete, beantwortete er wie folgt: „Es sei nicht so schlimm, er könne trotzdem arbeiten und bleibt daher im Home-Office. Er habe auch schon an Telkos teilgenommen.C konfrontierte G daraufhin mit der Frage, ob sich sein Home-Office in Deutschland befinde. Dies beantwortete G mit „Nein“ und erklärte diesem, dass es ja unerheblich sei, wo er sich aufhalten würde. Er ergänzt, dass es ja seiner Meinung nach wichtig wäre, dass er erreichbar wäre und Internetanschluss habe.“
Der Betriebsrat stimmte sowohl der außerordentlichen als auch der hilfsweise ordentlichen Kündigung am 24. Mai 2018 abschließend zu (vgl. die Anlage B4, Bl. 116, 117 d. A.).
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 24. Mai 2018 (vgl. die Anlage K2, Bl. 78 d. A.), dem Kläger zugegangen am 25. Mai 2018 (vgl. die Anlage B5, Bl. 121 d. A.), außerordentlich und fristlos, hilfsweise ordentlich zum 30. Juni 2018. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner am 30. Mai 2018 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 07. Juni 2018 zugestellten Klage.
Nach Anhörung des Betriebsrates mit Anhörungsschreiben vom 20. Dezember 2019 (vgl. die Anlage B10, Bl. 266 – 277 d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis erneut vorsorglich ordentlich mit Schreiben vom 28. Dezember 2018 (vgl. die Anlage K4, Bl. 132 d. A.), dem Kläger zugegangen am 28. Dezember 2018, zum 31. Januar 2019. Die Beklagte sprach diese Kündigung im Hinblick darauf aus, dass das Arbeitsgericht neben der außerordentlichen Kündigung auch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 24. Mai 2018 unter Feststellung des Sonderkündigungsschutzes (der Kläger war Wahlbewerber der Betriebsratswahl vom 08. Mai 2018 und wurde als Ersatzmitglied Platz 13 gewählt) für unwirksam erachten sollte. Gegen diese Kündigung wendet sich der Kläger mit seiner beim Arbeitsgericht am 18. Januar 2019 eingegangen und der Beklagten am 22. Januar 2019 zugestellten Klage.
Beiden Kündigungen liegt derselbe Kündigungssachverhalt zugrunde.
Der Kläger hat behauptet, zwischen ihm und seiner vormaligen Vorgesetzten H habe es mehrfach Gespräche gegeben, in denen die Vorgesetzte darauf hingewiesen habe, dass er nicht regelmäßig in den Betrieb kommen müsse, auch wenn der Arbeitsvertrag B als Dienstsitz ausweise. Allen Mitarbeitern des Teams sei bekannt gewesen, dass eine Präsenz am Dienstsitz nicht erforderlich ist. Auch die Kollegen I und J, mit denen die vorgelegten schriftlichen Home-Office Vereinbarungen (Anlagen B6 und B7) getroffen wurden, hätten schon vorher im Rahmen des Home-Office bzw. remote gearbeitet. Im Hinblick darauf, dass im Betrieb der Beklagten eine Präsenz am Dienstsitz nicht erforderlich sei, sondern auch im Rahmen des Home-Office bzw. remote gearbeitet werden kann, habe der Kläger auch von außerhalb seinem Aufgabenbereich nachkommen können, was er auch getan habe. Auch in der Stellenausschreibung (Anlage B1, Bl. 106, 107 d. A.) sei als Arbeitsort „optional B“ angegeben. Der Beklagten sei auch bekannt gewesen, dass der Kläger seinen Urlaub in Thailand verbringe. Sie habe daher nicht erwarten können, dass er Kläger für fünf Tage zurückkehrt, um dann gegebenenfalls von zuhause remote zu arbeiten. Der Kläger hat weiter behauptet, D habe ihn lediglich darauf hingewiesen, dass er wenn er künftig remote arbeiten will, sich zuvor entsprechend dazu anmelden möge. Das grundsätzlich einer solchen remote-Arbeit nicht entgegenstehe, dass er beispielsweise aus Thailand arbeite. Der Kläger hat gemeint, er habe keinerlei vertragliche Verpflichtungen verletzt, vielmehr sei er seinen Aufgaben nachgekommen. Er hätte vor Ort nichts anderes getan und gearbeitet, als was er aus Thailand heraus arbeitete. Im Rahmen der Betriebsratsanhörung habe die Beklagte es unterlassen, den Betriebsrat darüber zu informieren, dass der Kläger in der Woche vom 14. – 18. Mai 2018 sehr wohl seiner Arbeitstätigkeit nachgekommen sei. Eine Präsenz des Klägers am Dienstsitz in B wegen des Umzugs sei ebenfalls nicht erforderlich gewesen. Wenige Habseligkeiten seines Schreibtisches seien lediglich in einen Karton zu räumen gewesen. Dies habe er vorab mit Kollegen besprochen. Es habe auch keine Einsatzfähigkeit des Klägers im Hinblick auf kurzfristig vorzunehmende Kundentermine oder Engpässe bzw. Notfälle gegeben. Auch keine Vororttermine, sondern nur Telefontermine.
Im Einzelnen würden sich die Aktivitäten des Klägers in der KW 20 wie folgt darstellen:
Montag, 14. Mai 2015
Vormittags: Online Zertifizierung bzgl. Datenschutz, Dauer mit Vor- und Nachbereitung insgesamt 3 Stunden
Nachmittags: 13:30 – 14:30 Projektbesprechung E-Sign (Telefonat), E-Mail-Nachbereitung, Bearbeitung aktueller E-Mails
Dienstag, 15. Mai 2015
09:00 – 10:00 Uhr Vorbereitung XXX
10:00 – 11:00 Uhr Projektbesprechung XXX (per Konferenzschaltung mit T)
11:00 – 12:00 Uhr Nachbesprechung XXX (mit K)
13:00 – 14:00 Uhr Projektbesprechung L (per Konferenzschaltung mit M)
16:00 – 16:30 Uhr Nachbesprechung mit N, der Projektleiterin unseres VMS-Providers O
Mittwoch, 16. Mai 2015
Vormittags:
Telefonat mit C (bzgl. Umzug etc.)
Telefonat mit D (bzgl. meines aktuellen Standortes)
Telefonat mit P (bzgl E-Sign)
Nachmittags:
Intensive Kommunikation per E-Mail zu einem technischen VMS-Problem bei L
E-Mail zum Thema bzgl. unseres VMS-Supports bei L
Donnerstag, 17. Mai 2015
Telefonat mit C zu L
An diesem Tag wohl wegen MP hausinterner technischer Probleme keine weiteren Nachrichten empfangen. Es habe für diesen Tag aber auch nichts weiter angestanden. Der Kläger sei jederzeit erreichbar und einsatzbereit gewesen.
Freitag, 18. Mai 2015
Ca. 1-stündiges Telefonat mit C anlässlich eines jeden zweite Woche jeweils um 11:00 Uhr stattfindenden Regeltermins zum Thema „Zwischen Mitarbeiter und Teamleitung“.
Zwei E-Mails an Kollegen Q wegen Umzugs
Bereitschaft (d. h. online und telefonisch erreichbar)
Der Kläger hat beantragt,
1. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 24. Mai 2018 nicht aufgelöst worden ist;
2. hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 24. Mai 2018 aufgelöst ist;
3. hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit den Anträgen zu 1. und 2. Festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 28. Dezember 2018 aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, unabhängig vom Vorliegen von Absprachen mit H, wäre diese für etwaige Nebenabreden zum Arbeitsvertrag nicht zuständig. Unabhängig vom Bestehen solcher Absprachen hätten diese den Kläger auch nicht dazu berechtigt, seine Tätigkeit unabgestimmt von Thailand aus zu erbringen.
Im Rahmen der Urlaubsbewilligung sei der Beklagten bewusst gewesen, dass zwischen den beiden Urlauben des Klägers eine Arbeitswoche liege. Hierüber hätten sich der Kläger und C auch intensiv unterhalten. Der Kläger habe auf Nachfrage erklärt, dass es in dieser Woche schon Aufgaben geben würde, die er erledigen könne. Er habe unter anderem auf die Beantwortung aufgelaufener E-Mails und die Wahrnehmung von Terminen, die er auf diese Woche legen werde, verwiesen. Es sei keine Rede davon gewesen, dass der Kläger die Zwischenwoche in Thailand bleiben und von dort aus seine Arbeit erledigen werde. Das hätte die Beklagte auch nicht genehmigt, da damit eine Eisatzfähigkeit des Klägers im Hinblick auf kurzfristig wahrzunehmende Kundentermine, Engpässe oder Notfälle nicht sichergestellt wäre. Zudem hätte aus Sicht der Beklagten aufgrund der Zeitverschiebung zwischen Deutschland und Thailand von fünf Stunden eine ordnungsgemäße Aufgabenerledigung nicht sichergestellt werden können. Bestritten werde, dass der Beklagten bzw. dem Vorgesetzten oder einem anderen weisungsbefugten Mitarbeiter der Beklagten bekannt war, wo der Kläger seinen Urlaub verbringt. C sei lediglich im Rahmen der Gespräche zur Urlaubsbewilligung bekannt gewesen, dass der Kläger verreisen werde. Die Beklagte tritt auch dem Vortrag des Klägers entgegen, dass seine Präsenz auch in Ansehung des Umzugs nicht erforderlich gewesen sei. C habe aus der Beschaffungsabteilung Umzugshelfer anfordern müssen, die den Schreibtisch des Klägers ausgeräumt haben, da sich die Kollegen weigerten, die persönlichen Gegenstände des Klägers zu verpacken.
Die Beklagte hat darauf verwiesen, dass sie die Arbeitssicherheit an einem Arbeitsort in Thailand für den Kläger nicht habe sicherstellen können und dass insoweit auch kein Versicherungsschutz bestanden hat.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat angenommen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 24. Mai 2018 aufgelöst worden ist. Den wichtigen Grund für die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB hat das Arbeitsgericht im unentschuldigten Fehlen bzw. in einer eigenmächtigen Urlaubsnahme des Klägers in der Kalenderwoche 20 des Jahres 2018 gesehen. Der Kläger habe in dieser Woche weiterhin in Thailand verweilt, entgegen seiner Verpflichtung aus Ziff. 1 Abs. 1 des Arbeitsvertrages. Dem Kläger habe die Beklagte eine remote-Tätigkeit aus Thailand auch nicht gestattet. Eine ausdrückliche Genehmigung der Beklagten für eine Tätigkeit in der 20. Kalenderwoche von Thailand aus, habe unstreitig nicht vorgelegen. Ebenfalls habe der Kläger unstreitig keine schriftliche Home-Office Vereinbarung gehabt, die einen Arbeitsplatz an seinem Wohnort vorgesehen hätte. Entgegen der Auffassung des Klägers habe er auch nicht aufgrund des bisherigen Verhaltens der Beklagten davon ausgehen können, dass sich diese mit einer Tätigkeit aus Thailand heraus für eine volle Arbeitswoche konkludent einverstanden erklärt. Unstreitig habe der Kläger in der Vergangenheit in Einzelfällen vom Home-Office aus gearbeitet. Soweit der Kläger darüber hinaus pauschal behaupte, dass es der Beklagten in der Vergangenheit gleichgültig gewesen sei, von wo aus er seine Arbeitsleistung erbringen und dass er sogar seitens seiner verschiedenen Vorgesetzten dazu ermuntert worden sei, remote zu arbeiten, sei dieser Vortrag vor dem Hintergrund des Bestreitens der Beklagten nicht substantiiert genug. Zum anderen sei die Kammer der Auffassung, dass – selbst wenn es zutreffend sein sollte, dass der Kläger in der Vergangenheit auch ohne Absprache remote bzw. vom Home-Office aus gearbeitet hat – eine solche konkludente Genehmigung der Beklagten eine Tätigkeit für eine volle Arbeitswoche aus Thailand heraus nicht abdecke. Es mache einen erheblichen Unterschied, ob der Kläger an seinem Wohnort tätig ist und im Ernstfall von der Beklagten angewesen werden kann, im Büro zu erscheinen, oder ob der Kläger unabgesprochen in Thailand verweilt. Hierbei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass grundsätzlich nicht auszuschließende kurzfristige Kundentermine durch den Kläger nicht wahrgenommen werden können, der Beklagten faktisch ihr Direktionsrecht für die Zeit des Aufenthalts in Thailand entzogen wird und – selbst im Fall einer Arbeitstätigkeit von Thailand aus – nicht unerhebliche Kommunikationsprobleme auftreten können, die von der Beklagten vorab nicht zu überblicken sind. Es sei in der heutigen Arbeitswelt zwar durchaus nicht ungewöhnlich, dass Arbeitnehmer ihre Arbeitstätigkeit nicht ausschließlich an ihrem Arbeitsplatz im Büro verrichten. Hierbei sei es jedoch nach Auffassung der Kammer nicht so, dass Arbeitnehmer völlig frei entscheiden dürften, ob ihre Präsenz am Arbeitsplatz erforderlich ist oder nicht. Grundsätzlich obliege dem Arbeitgeber gem. § 106 GWO das Weisungsrecht bezüglich des Ortes der Arbeitsleistung. Selbst für den Fall, dass die Beklagte – wie vom Kläger behauptet – abweichend vom Arbeitsvertrag eine Tätigkeit im Home-Office bzw. in remote großzügig zugestanden hätte, ist aber im Fall eines vernünftig handelnden Arbeitnehmers allein schon vor dem Hintergrund arbeitsvertraglicher Nebenpflichten davon auszugehen, dass der Arbeitgeber darüber unterrichtet wird, wenn der Arbeitnehmer plant, wo zu arbeiten, damit der Arbeitgeber weiß, wo er seinen Mitarbeiter erreichen kann, wenn er sein Direktionsrecht ausüben muss/möchte. Diese Information ist im konkreten Fall seitens des Klägers unstreitig vollständig unterblieben. Ein wichtiger Grund entfalle auch nicht vor dem Hintergrund, dass der Kläger behaupte, seine volle Arbeitsleistung von Thailand aus erbracht zu haben. Im konkreten Fall sei nach dem Vortrag des Klägers nicht dargelegt, dass der Kläger fünf Tage, acht Stunden pro Tag Arbeitsleistung erbracht hat. Auch aus dem Schriftsatz des Klägers vom 17. Januar 2019, in dem er die einzelnen Aufgaben in der Kalenderwoche 20 genauer aufschlüsselt, ergebe sich nicht, dass der Kläger seine volle Arbeitsleistung in diesem Zeitraum erbracht habe. Nach Auffassung der Kammer genüge es nicht, für eine ordnungsgemäße Aufgabenerledigung sich im Ausland arbeitsbereit zu halten. Die Kündigung sei auch verhältnismäßig. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, dem Kläger zuvor eine Abmahnung zu erteilen. Vorliegend habe der Kläger selbst für den von ihm behaupteten Fall, das bislang eine eher großzügige Handhabung zum Arbeiten im Home-Office bei der Beklagten praktiziert wurde, nicht davon ausgehen können, dass die Beklagte eine einwöchige Abwesenheit mit gelegentlicher Aufgabenwahrnehmung aus Thailand heraus hinnehmen werde. Nach Auffassung der Kammer sei es das Ziel des Klägers gewesen, durch seine gelegentliche Aufgabenwahrnehmung und die fehlende Kommunikation gegenüber seinem Vorgesetzten seine örtliche Abwesenheit in der KW 20 zu verschleiern und sich dadurch eine weitere Woche „Teilzeit-Urlaub“ zu verschaffen. Vor dem Hintergrund, dass der Vorgesetzte des Klägers Mitarbeiter deutschlandweit führt und selbst nicht immer am Dienstsitz der Beklagten in B gewesen ist, sei die Beklagte auf ein besonderes Vertrauen gegenüber dem Kläger angewiesen. Dieses Vertrauen habe der Kläger durch seinen nicht genehmigten Thailandaufenthalt erheblich verletzt. In diesem Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen, dass der Kläger auch in dem Telefonat mit C seinen Aufenthalt nicht freiwillig offengelegt habe und damit das Vertrauen der Beklagten zusätzlich belastet habe. Auch die Interessenabwägung falle zum Nachteil des Klägers aus. Der Kläger sei ledig und keinen Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Er habe das Vertrauen der Beklagten in erheblicher Weise zu seinem eigenen Vorteil missbraucht und ausgenutzt. Die Beklagte habe die Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten. Schließlich habe die Beklagte auch den Betriebsrat gem. § 102 Abs. 1 S. 1 BetrVG ordnungsgemäß angehört. Entgegen der Auffassung des Klägers sei es unschädlich gewesen, dass die Beklagte den Betriebsrat nicht über den vom Kläger behaupteten Umstand seiner ordnungsgemäßen Aufgabenerledigung in Thailand ausdrücklich informiert hat. Zum einen war der Beklagten zum Zeitpunkt der Anhörung die Behauptung des Klägers, er habe seine Aufgaben von Thailand aus ordnungsgemäß erfüllt noch gar nicht bewusst, zum anderen habe die Beklagte jedenfalls in der Anhörung auf Seite 5 den ihr zu diesem Zeitpunkt bekannten Umstand erwähnt, dass der Kläger sich bemüht, im Ausland erreichbar zu sein. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens und der Erwägungen des Arbeitsgerichtes im Einzelnen wird auf die angegriffene Entscheidung Bezug genommen.
Gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes hat der Kläger innerhalb der zu Protokoll der Berufungsverhandlung vom 26. August 2020 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt.
Der Kläger meint, die Annahme des Arbeitsgerichtes, er habe in der 20. KW eigenmächtig Urlaub genommen, sei nicht zutreffend. Er habe in der 20. KW 2018 Tätigkeiten für die Beklagte als Arbeitsleistung erbracht, könne also in diesem Zeitraum gar keinen Urlaub genommen haben. Er sei in dieser Zeit sowohl für die Geschäftskunden der Beklagten wie auch für die Kollegen jederzeit erreichbar gewesen. Die erstinstanzlich dargestellte ausdrückliche Weisung der ehemaligen Vorgesetzten des Klägers, nicht regelmäßig im Betrieb in B arbeiten zu müssen und vielmehr „remote“ zu arbeiten, stelle eine Versetzung dar, welche im Übrigen auch mitbestimmungspflichtig gewesen wäre. Diese Versetzungsanordnung sei der Beklagten zurechenbar. Die Vorgesetzte sei weisungsbefugt auch für den Ort der Arbeitsleistung. Der Vortrag sei inhaltlich von der Beklagten auch nicht bestritten. Diese stelle nur in Abrede, dass die ehemalige Vorgesetzte H berechtigt gewesen sei, eine solche Weisung zu erteilen. Der Kläger sei auch entgegen der Annahme des Arbeitsgerichtes jederzeit für die Beklagte erreichbar gewesen. In weniger als 11-12 Stunden hätte er in B anwesend sein können. Allerdings sei eine physische Anwesenheit in B auch gar nicht erforderlich gewesen, was letztlich sich auch aus der Mitteilung der ehemaligen Vorgesetzten ergebe. Weiterhin sei nicht ersichtlich, aus welchem Grund die Beklagte ein Interesse daran haben soll, dass der Kläger seine Tätigkeit von seinem Wohnort aus erbringt. Nicht berücksichtigt habe das Arbeitsgericht auch, dass anderen Mitarbeitern der Beklagten es durchaus genehmigt war, die von ihnen verrichteten Tätigkeiten aus dem Ausland zu erbringen. Für eine Benachteiligung des Klägers gebe es keinen rechtfertigenden Grund. Es sei auch unerheblich, ob eine „Home-Office“ oder „Remote“ Vereinbarung schriftlich, mündlich oder gar lediglich konkludent zwischen den Arbeitsvertragsparteien geschlossen worden sei. Das Arbeitsgericht verkenne auch die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast der Parteien betreffend die Frage der ordnungsgemäßen Erbringung der Arbeitsleistung. Da die konkret zu leistende Arbeit in der Regel vom Arbeitgeber durch Weisungen zu bestimmen sei, genüge der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, in dem er vortrage, er habe sich zur rechten Zeit am rechten Ort bereit gehalten, um Arbeitsanweisungen des Arbeitgebers zu befolgen. Auch sei bei der Beklagte im Sommer 2015 für die Mitarbeiter Vertrauensarbeitszeit eingeführt worden. Auch im Berufungsverfahren rügt der Kläger, die der streitgegenständlichen Kündigung zugrundeliegende Betriebsratsanhörung. Der Kläger meint, die Beklagte habe gegenüber dem Betriebsrat die Kündigung mit einer „eigenmächtigen Verlängerung des Urlaubs“ durch den Kläger begründet, ohne den Betriebsrat darüber zu unterrichten, dass der Kläger in der 20. KW 2018 Arbeitsleistungen erbracht hat. Zumindest die Teilnahme des Klägers an einer am 14. Mai 2018 arbeitgeberseitig angeordneten Compliance-Schulung sei der Beklagten bekannt gewesen. Es sei schlechterdings nicht nachvollziehbar, aus welchem Grunde der Betriebsrat über die entlasteten Merkmale der Erbringung von Arbeitsleistung durch den Kläger nicht informiert worden sei.
Der Kläger beantragt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichtes Frankfurt am Main, vom 15. März 2019 – 13 Ca 3507/18 – abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 24. Mai 2018 beendet worden ist.
2. Hilfsweise, für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. das Urteil des Arbeitsgerichtes Frankfurt am Main, vom 15. März 2019 – 13 Ca 3507/18 – abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 24. Mai 2018 beendet worden ist.
3. Hilfsweise, für den Fall des Obsiegens mit den Anträgen zu 1. und zu 2. das Urteil des Arbeitsgerichtes Frankfurt am Main, vom 15. März 2019 – 13 Ca 3507/18 – abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 28. Dezember 2018 beendet worden ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil. Sie meint, die vom Kläger behauptete Absprache mit H hätte diesen nicht berechtigt, eine volle Arbeitswoche von Thailand aus zu arbeiten. Der Kläger behaupte selbst, dass H ihn lediglich „darauf hinwies“, dass er nicht „regelmäßig in den Betrieb kommen müsste“. Hiermit könne kein Abwesenheitszeitraum von mehreren Tagen gemeint gewesen sei. Der Kläger sei auch nicht einseitig auf einen mobilen Arbeitsplatz oder ins Ausland versetzt worden. Die außerordentliche und die hilfsweisen ordentlichen Kündigungen seien aufgrund des Umstandes begründet, dass der Kläger seine Arbeit nicht ordnungsgemäß angetreten hat und an fünf aufeinanderfolgenden Arbeitstagen unerlaubt und unentschuldigt von der Arbeit fernblieb. Zudem habe der Kläger damit eigenmächtig seinen Urlaub verlängert. Diese Vorgehensweise sei planmäßig erfolgt, da der Kläger seinen Urlaub bereits Ende des Jahres 2017 entsprechend beantragte, um insgesamt 5 Wochen in Thailand zu verbringen. Zudem habe er zur Verschleierung seines Aufenthaltsortes eine Rufumleitung von seinem Arbeitsplatz in B zu einer thailändischen Rufnummer eingerichtet. Weiter habe der Kläger seine Abwesenheit in der Zwischenwoche vorher weder mit seinen Vorgesetzten noch der Personalabteilung abgestimmt, noch informiert. Vielmehr habe er auch nach Aufdeckung seiner Abwesenheit diese bewusst verschleiert. In diesem Zusammenhang habe er seinen Vorgesetzten C auch angelogen. Auf den Umstand dass der Kläger in Thailand irgendwelche Arbeitsleistungen erbracht haben will, komme es nach Ansicht der Beklagten nicht an. Entgegen den Ausführungen des Klägers habe die Beklagte auch ein Interesse daran, dass der Kläger seine Arbeit vom Dienstsitz, zumindest aber nur nach vorheriger Absprache von mobil aus erbringt. Gerade im Hinblick auf kurzfristig vorzunehmende Kundentermine oder Engpässe bzw. Notfälle sei eine örtliche Nähe zum Dienstsitz zwingend erforderlich. Aktuelles Beispiel seien zwei Großkunden, die eine sehr kurzfristige Terminswahrnehmung erwarten. Der Kläger könne sich auch nicht darauf zurückziehen, dass er in elf Stunden hätte in R sein können. So habe der Kläger nicht sicherstellen können, dass er kurzfristig einen Flug bekommt. Zudem wäre er – unabhängig vom Abflugzeitpunkt – nach einem 11-stündigen Flug nicht sofort einsatzbereit gewesen. Dass es letztlich in der streitgegenständlichen Woche zu keinem kurzfristigem Einsatz kam, könne dem Kläger nicht zugutekommen. Entgegen den Ausführungen des Klägers habe dieser gegenüber anderen Mitarbeitern u.a. dem Betriebsratsvorsitzenden S und dem Betriebsratsmitglied T geprahlt, dass er „für fünf Wochen in Urlaub gehe“. Der Kläger verkenne bei seinem Vortrag, wonach das Arbeitsgericht fehlerhaft nicht berücksichtigt habe, dass auch andere Mitarbeiter der Beklagten von Ausland aus oder zumindest von weiter weg arbeiten dürften, dass es sich um zuvor abgesprochen und absolute Ausnahmefälle handele. In den beiden einzig vorgekommenen Fällen habe jeweils ein Elternteil der betreffenden Mitarbeiter im Sterben gelegen. Die betreffenden Mitarbeiter hätten C bzw. D gebeten, vom Aufenthaltsort des Elternteils aus arbeiten zu können, so dass sie diese auf ihrem letzten Weg begleiten könnten. Diese Umstände würden andere Maßstäbe rechtfertigen. Aus Sicht der Beklagten komme es auch gar nicht darauf an, dass der Kläger konkrete Arbeitsleistungen erbracht haben will, da die den Kündigungen zugrundeliegenden Pflichtverletzungen anderer Art seien. Entgegen den Ausführungen des Klägers sei zwischen den Parteien allerdings nicht unstreitig, dass der Kläger für die Beklagte in der 20. KW Arbeitsleistungen erbracht habe. Ohne entsprechende Vorlage von Nachweisen könne die Beklagte weiterhin keine Stellung nehmen. Soweit der Kläger versuche, seine Arbeitsleistung in Thailand weiterhin mit dem Anlagenkonvolut K3 zu belegen, gehe das fehl. Unabhängig davon werde weiterhin nicht deutlich, dass der Kläger in der 20. KW Tätigkeiten im arbeitsvertraglich geschuldeten Umfang von acht Stunden täglich erbracht haben will. Wie das Arbeitsgericht richtigerweise festgestellt habe, genüge es nicht, sich lediglich im Ausland arbeitsbereit zu halten. Selbst wenn der Kläger die von ihm aufgelisteten Aufgaben wahrgenommen haben sollte, gehe daraus deutlich hervor, dass er nur das erledigt habe, was zur Vermeidung einer Aufdeckung seiner Abwesenheit zwingend erforderlich war. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass der Kläger am Montag, den 14. Mai 2018 nachmittags in der Zeit von 13:30 Uhr bis 14:30 Uhr telefonisch an der Projektbesprechung „E-Sign“ teilnahm und anschließend E-Mails bearbeitete. Ausweislich der Anlage K3 habe der Kläger den Termin „E-Sign POC and System Setup“ am 14. Mai 2018 abgesagt. Es werde weiter bestritten, dass sich der Kläger am Dienstag den 15. Mai 2018 zwischen 09:00 Uhr und 10:00 Uhr auf eine anschließend stattfindende Projektbesprechung zum Projekt „XXX“ vorbereitet habe. Es werde zudem mit Nichtwissen bestritten, dass der Kläger an der Projektbesprechung zum Projekt „XXX“, welches als Konferenzschaltung mit U stattgefunden haben soll, teilgenommen habe. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass am gleichen Tag zwischen 11:00 Uhr und 12:00 Uhr eine Nachbesprechung zwischen dem Kläger und Herr K zu dem Projekt „XXX“ stattgefunden habe. Weiter werde mit Nichtwissen bestritten, dass der Kläger am 15. Mai 2018 in der Zeit von 16:00 Uhr bis 16:30 Uhr an einer Nachbesprechung mit N zu dem vorgenannten Projekt führte. Ausweislich der Anlage K3 habe N vielmehr „Sorry, grad keine Verbindung“ geschrieben. Die am Mittwoch, den 16. Mai 2018 mit C und D geführten Telefonaten, führte der Kläger nur, weil seine unerlaubte Abwesenheit durch die Beklagte „entdeckt“ wurde. Es handele sich daher nicht um die die Erbringung geschuldeter Arbeitsleistung für die Beklagte. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass der Kläger den 16. Mai 2018 mit P zum Projekt „E-Sign“ telefonierte. Gleiches gelte für etwaige „umfangreiche E-Mail-Korrespondenz“ – was auch immer mit umfangreich gemeint sein möge – und in welchem Umfang der Kläger selbst in diese einbezogen gewesen war – in dem Projekt „L“. In dem am Freitag, den 18. Mai 2018 mit C geführten Telefonat habe es sich lediglich um ein kurzes Telefongespräch gehandelt. Bei den zwei E-Mails (Anlage K3) an den Mitarbeiter Q zu dem durchgeführten Umzug handele es sich nicht um die Erbringung arbeitsvertraglicher Pflichten. Wäre der Kläger ordnungsgemäß an seinem Arbeitsplatz gewesen, wäre ihm bekannt gewesen, wo die Beklagte hingezogen ist. Die Nachfrage „Wo sind wir denn hingezogen“ wäre obsolet gewesen. Der konkrete Zeitpunkt der Compliance-Schulung, die der Kläger am 14. Mai 2018 durchgeführt haben will, sei der Beklagten nicht bekannt. Den Mitarbeitern sei am 18. Mai 2018 eine E-Mail gesendet worden, wonach diese bis zum 25. Mai 2018 an den in der E-Mail genannten Compliance-Schulungen teilnehmen sollten. Der genaue Zeitpunkt, wann die Mitarbeiter teilnehmen, entschieden die Mitarbeiter allerdings selbst. Letztlich werde mit Nichtwissen bestritten, dass der Kläger in der 20. KW „jederzeit erreichbar und einsatzbereit“ war. Schließlich sei auch mit dem erstinstanzlichen Gericht der Zeitunterschied zwischen Deutschland und Thailand von fünf Stunden entscheidungserheblich zu berücksichtigen. Bereits aus diesem Grund habe keine ordnungsgemäße Aufgabenerledigung seitens des Klägers sichergestellt werden. Die Kernarbeitszeit bei der Beklagten liege zwischen 08:00 Uhr und 17:00 Uhr (MESZ, Sommerzeit). Weiter meint die Beklagte, dass sie entgegen der Ausführungen des Klägers auch den Betriebsrat ordnungsgemäß angehört habe. Dem Betriebsrat seien nicht wesentliche erhebliche Tatsachen verschwiegen bzw. falsch dargestellt worden. Insbesondere habe die Beklagte den Betriebsrat darauf hingewiesen, dass der Kläger vom Ausland aus arbeite bzw. dort erreichbar war. So auf Seite 3 im 1. Absatz, weiter auf Seite 4 im 3. Absatz, weiter auf Seite 5 im 2. Absatz und auf Seite 5 im vorletzten Absatz der schriftlichen Betriebsratsanhörung. Zusätzlich habe die Personalverantwortliche V den Betriebsrat auch mündlich am 23. und 24. Mai 2018 über die Kündigungsgründe informiert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes Frankfurt am Main vom 14. März 2019 – 13 Ca 3507/18 – ist statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und Abs. 2 lit c ArbGG). Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden (§ 66 Abs. 1 ArbGG, § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.
In der Sache ist die Berufung des Klägers jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen und damit festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund wirksamer außerordentlicher Kündigung vom 24. Mai 2018 mit deren Zugang geendet hat. Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen wird daher zunächst gem. § 69 Abs. 2 ArbGG voll und ganz auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichtes verwiesen.
1.
Es liegt ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vor, der die Beklagte zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigt hat.
Gem. § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu untersuchen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (vgl. BAG 23.10.2014 – 2 AZR 865/13 – Rn. 19, BAGE 149, 355; 29.08.2013 – 2 AZR 273/12 – Rn. 19).
Der Kläger hat einen „an sich“ wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB herbeigeführt, in dem er die von ihm geschuldete Arbeitsleistung wissentlich und wollentlich nicht erbracht hat. Der Kläger hat damit die Arbeitsleistung beharrlich verweigert.
Die beharrliche Weigerung eines Arbeitnehmers, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, ist „an sich“ geeignet, eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Ein Arbeitnehmer verweigert die ihm angewiesene Arbeit beharrlich, wenn er sie bewusst und nachdrücklich nicht leisten will. Ob er zur Arbeitsleistung verpflichtet war, entscheidet sich nach der objektiven Rechtslage. Verweigert der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung in der Annahme, er handele rechtmäßig, hat grundsätzlich er selbst das Risiko zu tragen, dass sich seine Rechtsauffassung als unzutreffend erweist (vgl. BAG 29.08.2013 – 2 AZR 273/12 – Rn. 29, 32).
Auch wenn man das Verhalten des Klägers nicht als beharrliche Arbeitsverweigerung, sondern als unentschuldigtes Fehlen bzw. als eigenmächtige Urlaubsnahme wertet, ist gleichwohl ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB gegeben.
Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger in Thailand Arbeitsleistungen erbracht haben will bzw. für Arbeitsanweisungen seitens der Beklagten erreichbar gewesen wäre. Der Kläger war arbeitsvertraglich verpflichtet seine Arbeitsleistung am Betriebssitz in B zu erbringen ggfls. tageweise im Home-Office nach einem Arztbesuch bzw. einer Geschäftsreise. Es gibt keine Vereinbarung/Weisung schriftlicher, mündlicher oder konkludenter Art, dass der Kläger seine Arbeitsleistung „remote“ in dem Sinne hätte erbringen dürfen, dass er mit der Einschränkung der Erreichbarkeit (Telefon, Internet) von jedem Ort sogar außerhalb der Europäischen Union arbeiten darf, insbesondere auch nicht aus Thailand. Die ehemalige Vorgesetzte H hat den Kläger auch nicht auf einen solchen Arbeitsplatz versetzt, schon gar nicht auf einen Arbeitsplatz in Thailand. H hat die Beklagte bereits Anfang 2017, also lange vor dem Urlaub des Klägers in Thailand, verlassen. Ihre vom Kläger angeführte Aussage, dass keine „Präsenzpflicht“ in B besteht, konnten auch nicht so verstanden werden, dass der Kläger unter der Voraussetzung der Erreichbarkeit von jedem beliebigen Ort innerhalb und außerhalb Deutschlands hätte arbeiten dürfen. So wurde diese Anweisung auch nicht umgesetzt. Der Kläger und die Kollegen seines Teams haben nicht „remote“ im oben genannten Sinn gearbeitet, sondern im Home-Office. Dies bei längerem oder ausschließlichen Einsatz im Home-Office sogar auf der Grundlage einer schriftlichen Vereinbarung. Hiervon hat es aus besonderem Anlass zwei vielleicht auch drei Ausnahmen gegeben, die allerdings vorab besonders vereinbart wurden. Mit dem Kläger hat es eine solche Vereinbarung nicht gegeben, auch nicht konkludent durch die Urlaubsbewilligung.
Der Kläger hat also seine behauptete bzw. zum Teil unstreitige Arbeitsleistung (Compliance-Schulung) nicht am rechten Arbeitsort erbracht. Diesen Sachverhalt kann man als unentschuldigtes Fehlen, eigenmächtige Urlaubsnahme oder Arbeitsverweigerung werten, wobei diesen Tatbeständen die behauptete bzw. tatsächliche Arbeitsleistung und die behauptete Arbeitsbereitschaft des Klägers nicht entgegenstehen. Der Kläger kann durch die Verrichtung von Arbeiten an seinem Urlaubsort in Thailand die vorgenannten Tatbestände nicht beseitigen, da er nicht das Recht hat, seinen Arbeitsort wie geschehen selbst festzulegen.
Der Kläger hat seine geschuldete Arbeitsleistung bewusst und nachhaltig verweigert. Es war von ihm von Anfang an beabsichtigt, die 20. KW 2018 nicht im Home-Office oder in B zu arbeiten, um so seinen Aufenthalt in Thailand mit Rückflug und Hinflug zwischen seinen beiden urlaubsbedingten Aufenthalten in Thailand nicht unterbrechen zu müssen. Dabei hat er in Kauf genommen, dass er eine kurzfristig betrieblich veranlasste Anwesenheit in B oder bei einem Geschäftskunden nicht wahrnehmen kann. Unerheblich für die Bewertung seines Verhaltens ist, dass es außer dem Umstand, dass er seinen Schreibtisch angesichts des Umzuges nicht räumen konnte, keine kurzfristigen Kundentermine oder andere Gründe für seine Anwesenheit vor Ort gab.
Der Kläger befand sich auch nicht in einem entschuldbaren Rechtsirrtum. Der Kläger hat sich nicht fachlich beraten lassen. Darüber hinaus hätte er ganz einfach bei der Beklagten um eine Genehmigung seiner Tätigkeit aus Thailand ersuchen können. Ob die Beklagte in der Tätigkeit von einem Arbeitsort Thailand bei entsprechender vorheriger Anfrage keine Probleme gesehen hätte, wie im Nachhinein D gegenüber dem Kläger bekundet haben soll, ist zu bezweifeln, kann jedoch dahinstehen, da es keine vorherige Kontaktaufnahme seitens des Klägers bzgl. seiner beabsichtigten Tätigkeit aus Thailand in der 20. KW gab.
2.
Die außerordentliche Kündigung ist auch verhältnismäßig. Die Beklagte war nicht verpflichtet, dem Kläger zuvor eine Abmahnung zu erteilen.
Eine Abmahnung ist im Fall besonders schwerwiegender Verstöße, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei denen es ausgeschlossen ist, dass sie der Arbeitgeber hinnimmt, entbehrlich, da eine Wiederherstellung des für ein Arbeitsverhältnis notwendigen Vertrauens nicht erwartet werden kann (vgl. BAG 09.06.2011 – 2 AZR 381/10 – Rn. 18). Dies gilt grundsätzlich auch bei Störungen im Vertrauensbereich.
Nach diesen Grundsätzen ist eine vorherige Abmahnung entbehrlich. Vorliegend konnte der Kläger nicht davon ausgehen, dass die Beklagte eine einwöchige Abwesenheit mit gelegentlicher Aufgabenerledigung aus Thailand heraus hinnehmen werde. Das Berufungsgericht teilt die Einschätzung des Arbeitsgerichtes, dass der Kläger seine örtliche Abwesenheit in der KW 20 bewusst verschleierte und sich dadurch eine weitere Woche Anwesenheit an seinem Urlaubsort verschafft hat. Dabei kann wie bereits ausgeführt dahinstehen, ob der Kläger und in welchem Umfang er Arbeitsleistungen erbracht hat. Zur weiteren Begründung wird an dieser Stelle nochmals auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichtes verwiesen.
3.
Bei der abschließenden Interessenabwägung überwiegt das Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Der Kläger ist ledig und keinen Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat erst etwas über drei Jahre bestanden. Zutreffend ist, dass der Kläger in einem fortgeschrittenen Lebensalter ist. Allerdings war er dies auch schon bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses der Parteien, so dass seine Chancen einen neuen Arbeitsplatz zu finden, nicht als von vornherein schlecht zu beurteilen sind. Demgegenüber steht das Interesse der Beklagten an einer vertrauensvollen Zusammenarbeit, mit der es nicht vereinbart ist, dass der Kläger planmäßig und gezielt versuchte, seinen Aufenthaltsort zu verschleiern und zwar ausschließlich aufgrund privater Interessen.
4.
Die Beklagte hat auch die Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten.
Nach § 626 Abs. 2 BGB kann die außerordentliche Kündigung nur innerhalb einer Frist von zwei Wochen erfolgen, nachdem der zur Kündigung Berechtigte von den für die Kündigung maßgeblichen tatschen Kenntnis erlangt hat. Die Ausschlussfrist beginnt, sobald der zur Kündigung Berechtigte so zuverlässig und vollständige Kenntnis vom Kündigungssachverhalt hat, dass ihm eine Entscheidung darüber, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für ihn zumutbar ist, möglich ist. Die Geschäftsführerin der Beklagten erlangte am 17. Mai 2018 von dem Vorfall Kenntnis. Die Kündigung vom 24. Mai 2018 wurde dem Kläger am 25. Mai 2018 zugestellt.
5.
Schließlich hat die Beklagte auch den Betriebsrat gem. § 102 Abs. 1 S. 1 BetrVG ordnungsgemäß angehört.
Nach § 102 Abs. 1 S. 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Gem. § 102 Abs. 1 S. 2 BetrVG hat ihm der Arbeitgeber die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine Kündigung ist dabei nach Satz 3 nicht erst unwirksam, wenn eine Unterrichtung ganz unterblieben ist, sondern schon dann, wenn der Arbeitgeber seiner Unterrichtungspflicht nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist (vgl. BAG 23.02.2012 – 2 AZR 773/10 –). Der notwendige Inhalt der Unterrichtung gem. § 102 Abs. 1 S. 2 BetrVG richtet sich nach Sinn und Zweck der Anhörung. Dieser besteht darin, den Betriebsrat in die Lage zu versetzen, sachgerecht, d.h. ggfls. auch zugunsten des Arbeitnehmers auf den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers einzuwirken. Der Betriebsrat soll die Stichhaltigkeit und Gewichtigkeit der Kündigungsgründe überprüfen und sich über sie eine eigene Meinung bilden können.
Hinsichtlich der Kündigungsgründe gilt für die Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers der sogenannte Grundsatz der subjektiven Determinierung. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber nur diejenigen Kündigungsgründe dem Betriebsrat mitteilen muss, auf die er die Kündigung stützen will; es müssen dem Betriebsrat also nicht alle objektiv kündigungsrechtlich erheblichen Tatsachen, sondern nur die vom Arbeitgeber für die Kündigung als ausschlaggebend angesehenen Umstände mitgeteilt werden, diese allerdings vollständig, also auch unter Einbeziehung der entlastenden Momente, und zwar auch dann, wenn sie (subjektiv) für den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers nicht bedeutsam sind (vgl. BAG 16.07.2015 – 2 AZR 15/15 –). Die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers reicht aber nicht so weit wie seine Darlegungslast im Prozess; die Anhörung des Betriebsrats muss nicht so ausgestaltet sein, dass diesem die selbständige rechtliche Überprüfung der Wirksamkeit der beabsichtigten Kündigung ermöglicht wird. Ziel der Anhörung ist es nur, den Betriebsrat in die Lage zu versetzen, sachgerecht auf den Arbeitgeber einzuwirken (BAG 23.10.2014 – 2 AZR 736/13 –).
Nach diesen Grundsätzen ist die Betriebsratsanhörung ordnungsgemäß erfolgt. Entgegen der Auffassung des Klägers war es unschädlich, dass die Beklagte den Betriebsrat nicht über den vom Kläger behaupteten Umstand seiner ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung in Thailand ausdrücklich informiert hat. Darüber hinaus enthält die schriftliche Betriebsratsanhörung an den von der Beklagten in der Berufungserwiderung angegebenen Stellen (Seite 3 1. Absatz, Seite 4 3. Absatz 3. Absatz, Seite 5 2. Absatz und vorletzter Absatz) den Hinweis darauf, dass der Kläger nach seiner Einlassung an Telefonkonferenzen teilgenommen hat und die Ansicht vertreten hat, dass es auch darauf ankomme, dass er aus dem Ausland heraus erreichbar sei. Die Beklagte hatte dem Betriebsrat also nicht verschwiegen, dass der Kläger behauptet in gewissem Umfang Arbeitsleistung erbracht zu haben und im Übrigen für Arbeitsanweisungen erreichbar gewesen zu sein.
6.
Auch ein möglicher Sonderkündigungsschutz gem. § 15 Abs. 3 S. 2 KSchG aufgrund des Umstandes, dass der Kläger Wahlbewerber war, steht der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung nicht entgegen. Nach § 15 Abs. 3 S. 2 KSchG ist eine Kündigung aus wichtigem Grund auch innerhalb von 6 Monaten nach Bekanntwerden des Wahlergebnisses zulässig. Ein Verfahren nach § 103 BetrVG ist nicht erforderlich.
Der Umstand, dass der Kläger zum Ersatzmitglied des Betriebsrates gewählt wurde, führt hingegen nicht zu einem Sonderkündigungsschutz. Dieser besteht nur im Hinblick auf Ersatzmitglieder, die wegen einer zeitweisen Verhinderung eines regulären Betriebsratsmitglieds gem. § 25 Abs. 1 S. 2 BetrVG tätig waren (BAG 05.11.2009 – 2 AZR 457/08 –). Das war bei dem Kläger nicht der Fall.
Die hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen fallen nicht mehr zur Entscheidung an, da das Arbeitsverhältnis bereits mit dem 25. Mai 2018 geendet hat.
Der Kläger hat die Kosten seines erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen.
Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§ 106 GWO
§ 103 BetrVG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 102 Abs. 1 S. 1 BetrVG
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und Abs. 2 lit c ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 102 Abs. 1 S. 2 BetrVG
§ 15 Abs. 3 S. 2 KSchG
§ 25 Abs. 1 S. 2 BetrVG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 149, 355
13 Ca 3507/18
2 AZR 865/13
2 AZR 273/12
2 AZR 381/10
2 AZR 773/10
2 AZR 15/15
2 AZR 736/13
2 AZR 457/08