Landgericht Berlin (Berlin, )
Teilurteil vom 2020-05-27, Aktenzeichen 2 O 322/18
ECLI: ECLI:DE:LGBE:2020:0527.2O322.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Bei im Rahmen eines Initial Coin Offering („ICO“) angebotenen Token handelt es sich nicht um Wertpapiere im Sinne des WpPG a.F. Denn es fehlt an der erforderlichen Verbriefung.(Rn.124)
2. Eine Haftung der Emittentin solcher Token aufgrund von Prospektfehlern kann sich aus den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne ergeben.(Rn.123)
3. Aus Prospekthaftung im engeren Sinn haften neben dem Herausgeber des Prospekts auch die Initiatoren, Gründer und Gestalter der Gesellschaft für fehlerhafte oder unvollständige Angaben in dem Emissionsprospekt, soweit sie das Management der Gesellschaft bilden oder es beherrschen, einschließlich der so genannten „Hintermänner“. (Rn.139)
1. Die Beklagte zu 1. wird verurteilt - soweit die Beklagte zu 2. ebenfalls verurteilt wird, mit dieser als Gesamtschuldner - an den Kläger 138.770,70 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.08.2018 Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte des Klägers aus dem Erwerb der insoweit streitgegenständlichen EVN Token gegenüber der Konkursverwaltung des Konkursamts des Kantons ... (Schweiz) im Rahmen des Konkursverfahrens der ... AG, Verfahrensnummer ..., zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 1. mit der Annahme der im Tenor zu 1. bezeichneten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet.
3. Im Übrigen wird die gegen die Beklagte zu 1. gerichtete Klage abgewiesen.
4. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags zuzüglich 10% vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Schweizer Kläger verlangt Schadensersatz wegen des Erwerbs von so genannten Token, die die Beklagte zu 2. im Rahmen eines so genannten Initial Coin Offering (ICO) begab und mit dem sie ca. 80 Mio. Euro einnahm.
Der Kläger erwarb zwischen dem 15.12.2017 und dem 14.01.2018 gegen Einzahlung von insgesamt 252,2750 Ether sowie gegen Einzahlung von 2,9951 Bitcoin, zweier Kryptowährungen, insgesamt 304.095,74 Token zu einem Wert von 188.486,47 US-Dollar.
Die Beklagte zu 2., die mit Entscheid des Kantonsgerichts Xxx vom 14.11.2018 aufgelöst und deren Liquidation nach den dortigen Regeln des Konkurses angeordnet wurde, gab zum Zweck der Information der Anleger im Vorfeld des ICO einen Prospekt und ein so genanntes "White Paper" heraus und schloss mit den zeichnenden Anlegern das im Anhang II des Prospekts abgedruckte "EVN Subscription Agreement".
Gemäß diesem EVN Subscription Agreement begab die Beklagte zu 2. in der Zeit vom 15.12.2017 bis zum 14.01.2018 150 Mio. gleichberechtigte Token im Nominalwert von je einem US-Dollar als unverbriefte Genussrechte nach deutschem Recht, von denen 83% von Anlegern gezeichnet und weitere 10% den Gründern ("founders"), 5% der Beklagten zu 2., und 2% dem "bounty program" (Blogger und Unterstützer) zugeteilt werden sollten. Der von den Anlegern zu zahlende Preis betrug pro Token grundsätzlich 1 US-Dollar, wobei in der Anfangszeit der Zeichnungsperiode Rabatte gemäß dem Abschnitt "Subscription Amount" zur Anwendung kamen. Die Zahlung erfolgte per Kreditkarte in US-Dollar oder in den so genannten Kryptowährungen Bitcoin oder Ether, wobei diese in US-Dollar gemäß dem Kurs auf cryptocompar.com (Bitcoin) bzw. oraclice.it (Ether) zur Zeit des Empfangs der Zahlung umgewandelt werden sollten (... will be converted...). Der Anleger erhielt so viele Token zugeteilt, wie er US-Dollar gezahlt hatte bzw. wie sich US-Dollar aus der Umwandlung der Kryptowährung in US-Dollar ergaben. Gewinne sollte die Beklagte zu 2. aus dem Betrieb von so genannten Mobile Mining Units (MMU) erzielen. Diese MMU sollten aufgrund einer neuartigen Technologie in der Lage sein, mit weniger Kosten für Energie neue Kryptowährungseinheiten zu schaffen. Sie sollten für eigene Rechnung oder für Dritte betrieben werden. Gemäß dem Abschnitt "Profit Participation" sollten die Gewinne an die Tokeninhaber verteilt werden, und zwar Gewinne aus den auf eigene Rechnung betriebenen MMU ("proprietary mining") vollständig und Gewinne aus den für Dritte betriebenen MMU („Third Party Operations“) in Höhe von 35%, allerdings nur hinsichtlich der ursprünglichen Vereinbarung mit Dritten, nicht in Bezug auf Nachfolgevereinbarungen. Die Beklagte zu 2. behielt sich außerdem das Recht vor, den Betrieb von MMU auf eigene Rechnung jederzeit zu beenden, wenn sich nicht daraus wenigstens Gewinne von jährlich 10% des eingesammelten Kapitals ergäben. Die Token sollten nur an Zeichner in der Schweiz, bestimmte Personen in den USA und außerhalb der USA nur an nicht US-Bürger in Übereinstimmung mit "Regulation S" veräußert werden. Außerdem sollten die Token nur Personen angeboten werden, die nicht in der Eigenschaft als "Verbraucher" handelten. Der Erfüllungsort und Gerichtsstand sollte in Frankfurt am Main sein. Die Token und die Rechte und Pflichten aus dieser Vereinbarung sollten deutschem Recht unterliegen. Ferner hieß es zur Laufzeit:
„I Term of the Tokens
I. Term of the Token
The Tokens are issued for a period of 30 (thirty) years starting with commencement of the Subscription Period (the end of that period: the „Termination Date“).
II. Redemption of the Tokens
1. The Issuer reserves the right to redeem the Tokens at any time prior to the Termination Date up to an amount representing 99.9 % of the equivalent of USD 1.00 (in words: one US-Dollar) per Token. Notice of early redemption shall be given pursuant to clause M (Notices) not less than 30 nor more than 60 days before the day fixed in the notice on which any Tokens become due for early redemption. Such notice will be irrevocable and must state the date of the early redemption.
2. The Issuer shall redeem the remaining amount of the equivalent of USD 1.00 (in words: one US-Dollar) per Token on Termination Date together with any Profit Participation due and not paid yet. Profit Participations are subject to Swiss withholding tax (currently 35%).
III. Exclusion of Tokenholders' termination right
The Tokenholders are not entitled to terminate the profit participation right or to request redemption from the Issuer. However, the profit participation right may be terminated by either party for cause (Kündigungsrecht aus wichtigem Grund).“
Deutsch:
„I Laufzeit der Token
I. Laufzeit des Token
Die Token werden für einen Zeitraum von 30 (dreißig) Jahren ab Beginn der Zeichnungsfrist ausgegeben (das Ende dieses Zeitraums: der „Beendigungszeitpunkt“).
II. Rücknahme/Rückzahlung der Token
1. Die Emittentin behält sich das Recht vor, die Token jederzeit vor dem Beendigungszeitpunkt bis zu einem Betrag, der 99,9 % des Gegenwertes von 1,00 USD (in Worten: ein US-Dollar) je Token entspricht, einzuziehen. Die vorzeitige Einziehung ist gemäß Klausel M (Mitteilungen) mindestens 30 Tage und höchstens 60 Tage vor dem Tag mitzuteilen, der in der Bekanntmachung als Tag festgelegt ist, an dem die Token zur vorzeitigen Einziehung fällig werden. Die Mitteilung ist unwiderruflich und hat das Datum der vorzeitigen Einziehung zu enthalten.
2. Die Emittentin hat den Restbetrag im Gegenwert von 1 USD (in Worten: ein US-Dollar) je Token zum Beendigungszeitpunkt zusammen mit einer etwaigen geschuldeten und noch nicht ausgezahlten Gewinnbeteiligung zurückzuzahlen. Gewinne unterliegen der Schweizer Quellensteuer (gegenwärtig 35%).
III. Ausschluss eines Kündigungsrechtes der Token-Inhaber
Die Token-Inhaber sind nicht berechtigt, das Genussrecht zu kündigen oder von der Emittentin Rücknahme/Rückzahlung zu verlangen. Das Genussrecht kann jedoch von beiden Parteien durch Kündigung aus wichtigem Grund beendet werden (Kündigungsrecht aus wichtigem Grund). (...) “
Die Präambel des Prospekts (Abschnitt II.) enthält unter lit. C u.a. folgenden Hinweis:
„Subscribers should be aware that they will be required to bear the financial risks for the subscribed amount for a very long period of time (up to 30 years). (...)“
"Zeichnern sollte bewusst sein, dass sie das finanzielle Risiko hinsichtlich des gezeichneten Betrags für einen sehr langen Zeitraum (bis zu 30 Jahre) zu tragen haben werden. (...)"
Im Abschnitt V. des Prospekts wird u.a. Folgendes ausgeführt:
"It is expected the Tokens qualify as a bond instrument (Anleihensobligation). Further, the Tokens carry no right to receive any dividend nor any liquidation proceeds in case that the Company will be liquidated for any reason."
Deutsch: "Es wird erwartet, dass die Token als Anleihe (Anleihensobligation) eingestuft werden. Im Übrigen ist mit den Token kein Recht auf Dividendenzahlung oder Erlös aus der Liquidation verbunden für den Fall, dass die Gesellschaft aus irgendeinem Grund liquidiert werden sollte."
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den als Anlage BK1_1 zur Akte gereichten Prospekt in der Fassung vom 15.12.2017 einschließlich des darin enthaltenen EVN Subscription Agreement sowie auf das als Anlagenkonvolut K1 zur Akte gereichte Whitepaper und den Prospekt der ... AG in der überarbeiteten Version Bezug genommen.
Zu dem ICO durch die Beklagte zu 2. kam es folgendermaßen: Da das "Schürfen" von neuen Kryptowährungseinheiten wegen der erforderlichen Abarbeitung von komplexen Algorithmen sehr energieaufwändig ist, entwickelte der Geschäftsführer der Beklagten zu 1. ... u. a. mit Herrn ...-Xxx die Geschäftsidee, die erforderlichen Rechenoperationen mit Computern in mit speziellen Kühlsystemen versehenen umgebauten Containern zu betreiben, die dort aufgestellt werden sollten, wo regenerative Energien günstig verfügbar sind.
Hr. ... wählte Hr. ... als künftiges Organ der zu gründenden Beklagten zu 2. aus. Die Beklagte zu 1., vertreten durch Hr. Xxx, einigte sich mit der ... Capital GmbH, vertreten durch deren Geschäftsführer ..., darauf, dass die Beklagte zu 1. 112.000 Euro als unverzinsliches Darlehen zur Gründung der Beklagten zu 2. zur Verfügung stellt und das Recht erhält, jederzeit die Rückzahlung des Darlehens durch Übertragung von 121.500 Namensaktien an der Beklagten zu 2. zu verlangen, entsprechend 81% von deren Grundkapital.
In der Folgezeit gründete die Quadrat Capital GmbH die Beklagte zu 2. mit Hr. ... als Verwaltungsrat, die dann die Token im Rahmen des ICO begab.
Die Beklagte zu 1. befasste sich mit der technischen Weiterentwicklung der MMU, übernahm die technische Abwicklung des ICO, programmierte und verwaltete den Smart Contract, die Software, die der Ausgabe, Bezahlung, Übertragung und Verwaltung der Token zugrunde lag, und ließ durch ihre hiesigen Prozessbevollmächtigten die Token strukturieren einschließlich der Gestaltung des Subscription Agreement.
Unter dem 31.10.2017 erfolgte beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) eine Patentanmeldung unter dem Titel „Mobile Data Center and Method of Operating the Same“. Im Rahmen der nachfolgenden internationalen Patenterstreckung wurde die Beklagte zu 2. als Anmelderin und Herr Hellmann-Regen als Anmelder und Erfinder angegeben. Die Anmeldegebühren für das Patent wurden in der Folgezeit nicht eingezahlt. Eine schriftliche Lizenzvereinbarung zwischen dem Erfinder Hellmann-Regen und der Beklagten zu 2. existiert nicht. Im Prospekt vom 15.12.2017 hieß es auf S. 9 unter IV. F.: „Patents for the technologies have been filed the 30th of October 2017 with Deutsches Marken- und Patentamt, registration No. 2017103123472200DE.“ (Deutsch: "Patente für diese Technologien sind am 30. Oktober 2017 beim Deutschen Marken- und Patentamt beantragt worden, Dokumenten Referenz-Nr. (DRN) 2017103123472200DE.") Laut der „Benachrichtigung über den Erhalt einer Patentanmeldung“ (Anlage BK 1 E) war die Anmeldung am 31.10.2017 eingegangen. Als Anmelder war die Beklagte zu 2. genannt. Das amtliche Aktenzeichen lautete 10 2017 125 540.0. Im Prospektabschnitt „IX. Risk Factors“ wurde das Patent nicht erwähnt.
In einem Schreiben vom 27.06.2018 (Anlage K 9) teilte das DPMA mit, dass die Akte 10 2017 125 540.0 „negativ erledigt“ ist. Grund dafür war, dass die Anmeldegebühren nicht eingezahlt worden waren.
Im White Paper hieß es auf S. 14: „This patent-pending cooling system achieves a best in class energy efficiency (...)“
In einer E-Mail vom 18.11.2017 (Anlage K 18) an potentielle Anleger, in der das Geschäftsmodell beschrieben wurde, hieß es u. a. "patented mining-technology" (Deutsch: patentierte Schürfungs-Technik"). Ein Hinweis darauf, dass das Patent noch gar nicht erteilt war, war der E-Mail nicht zu entnehmen.
Nach Durchführung des ICO buchte die Beklagte zu 2. die Einnahmen als Verbindlichkeiten, weil man dort davon ausging, dass die Anlagegelder am Ende der Laufzeit zurückzuzahlen wären.
Im Zuge einer nach Beendigung des ICO von der Beklagten zu 2. ohne Wissen der Beklagten zu 1. durchgeführten Kapitalerhöhung, die drohte, die an die Beklagte zu 1. aufgrund des Darlehensvertrags mit ... Capital zu beziehenden Aktien zu verwässern, kam es zum Streit zwischen den Beklagten. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des am 21.06.2018 verkündeten Urteils in dem von der Beklagten zu 1. u. a. gegen die ... Capital GmbH geführten einstweiligen Verfügungsverfahren (90 O 38/18) verwiesen (Anlage BK1 A, bestätigt durch Urteil des KG vom 26.02.2019, Az. 14 U 72/18; Anlage BK1 B). In diesem Verfahren erklärte der Geschäftsführer der Beklagten zu 1. ... im Rahmen einer eidesstattlichen Versicherung vom 08.02.2018 u.a.:
„In der Praxis bedeutete dies, dass wir die gesamte technische und sonstige operative Umsetzung des Geschäftsmodells betrieben.“
Über Herr ...: „Auch sonst konnte er aufgrund seiner mangelnden Fachkenntnisse keinen relevanten Mehrwert für das Projekt erzielen.
Her ... hat auch in der Folgezeit keine nennenswerten operativen Tätigkeiten ausgeführt.“
„Die Umsetzung des Projekts erforderte eine komplexe Software-Architektur, mit deren Gestaltung wir uns monatelang beschäftigt haben. Es ist nicht ersichtlich, dass ... auch nur ansatzweise in der Lage wäre, dem nachzukommen, da die entsprechenden Strukturen nicht geschaffen wurden.“
„Da es auch künftig dabei bleiben sollte, dass die operative Umsetzung des Projekts ausschließlich von den Gründern erfolgen sollte, hatten diese keinen Anlass, daran zu zweifeln, dass Herr ... ihnen nicht absprachegemäß 81 % des Beteiligungskapitals an sie abtreten werde.“
„Ich wusste zwar, dass Herr ... damit (den Private Keys für die Wallets) nicht umgehen konnte, wollte es ihm jedoch zumindest angeboten haben. (…)“
Die Beklagte zu 1. ließ dort außerdem vortragen:
„Diese eindeutige Aufgabenverteilung zwischen den Parteien zeigte sich auch nach Abschluss des Vertrags. Denn alle technischen Aspekte der innovativen Idee auf Blockchainbasis, von denen Herr ... im Übrigen keine Kenntnis hatte, sowie auch alle kaufmännischen Aspekte wurden weiterhin von den Gründern bearbeitet. Sie waren sozusagen das Herzstück des Projekts, ohne die es weder die Geschäftsidee noch deren Verwirklichung gegeben hätte.“
„Die Gründer halten ihre Interessen in der Antragstellerin zu diesem Zweck gebündelt. Wenn deshalb nachfolgend von Handlungen und Entscheidungsfindung der Gründer gesprochen wird, bezieht sich die auf die Handlung und Entscheidungsfindung der Antragstellerin.“
„Dies zeigt, dass Herr ... die operative Umsetzung des Geschäftskonzepts vollständig den Gründern überließ und sich nicht einmal für zentrale Vertragspartner einschließlich der Vertragsverhandlungen interessierte.“
Im Verfahren 91 O 37/18, das die Beklagte zu 2. gegen die Beklagte zu 1. führte, ließ die Beklagte zu 1. u. a. vortragen:
„Die Unternehmensführung sollte weiterhin von den Gründern ausgeübt werden. Aus diesem Grund wurde in der Satzung der ... auch bestimmt, dass die Verwaltungsräte der ... AG mit einer Zweidrittelmehrheit ernannt, als auch abberufen werden konnten, womit sich die Gründer die Letztentscheidung wahren wollten, die operativen Entscheidungen der ... zu steuern.“
In einem Forum zur Beantwortung von Fragen in der von der Beklagten zu 1. betriebenen Internetseite ...-founders.org teilte Laurent Michel mit:
„Niemand übertrug jemals die Kontrolle über ... an .... Es war schlichtweg so, dass er die Anteile für eine gewisse Zeit halten sollte. Die Entscheidungen wurden weiter von Michael ... getroffen.“
Und: “Das ist ein falsches Verständnis über die Aufteilung, da ... nie irgendeine Geschäftsführung übernommen hat. Niemand hat ihm gegenüber Bericht erstattet. Die Founder waren die Geschäftsführer und Erfinder der IP (Patente, etc.)“
Mit Anwaltsschreiben vom 28.02.2018 (Anlage K 17) kündigte die Beklagte zu 2. den mit der Beklagten zu 1. geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag, der mit der technischen Abwicklung des ICO durch die Beklagte zu 1. verbunden war, und forderte die Beklagte zu 1. auf, u. a. Investorendaten aus dem ICO und Zugangscodes zu Datenbanken mit den Investorendaten herauszugeben.
Jedenfalls Kryptowährungen im Wert von etwa 6 Mio. Euro, die im Zuge des ICO von Anlegern eingezahlt wurden, befinden sich nach wie vor in so genannten Wallets der Beklagten zu 1.
Im Juli 2018 eröffnete die Schweizer Finanzmarktaufsicht (FINMA) ein Enforcementverfahren gegen die ... AG und setzte einen Untersuchungsbeauftragten ein. Dieser stellte im Rahmen seines Untersuchungsberichts u.a. Folgendes fest:
„Gemäß Aussagen der Befragung war die ... mit der Umsetzung des ICO beauftragt (...). Die Aufgaben der ... bzw. die Aufgaben von Herrn ... umfassten praktisch die gesamte Umsetzung des ICO, beinhalteten u.a. (exemplarisch) die Programmierung des Smart Contracts, die Ausgabe der EVN-Token und die Kontrolle der Geldflüsse. (...) Aufgrund vorerwähnter Ausführungen stellt die UB fest, dass die eigentliche Geschäftsführung nicht durch Herrn ..., sondern mindestens bis zum 25. Januar 2018 auch durch Herrn ... bzw. das „Gründerteam“ (die ..., Anm. des Verfassers) ausgeführt wurde.“
Der Schweizer Rechtsanwalt ...x, der nach dem von der Klägerseite zunächst bestrittenen, später zugestandenen Vorbringen der Beklagten zu 1. mit der Prospekterstellung befasst war, erklärte am 31.01.2018 im Rahmen des aufsichtsrechtlichen Verfahrens schriftlich gegenüber der FINMA:
„Mit dem vorliegenden Initial Coing Offering (ICO) schließt die ... AG mit jedem einzelnen Zeichner/Tokenholder einen Darlehensvertrag ab. Gestützt darauf zahlt der Zeichner/Tokenholder der ... AG einen Nominalbetrag (Principal Amount) und hat dafür einen Anspruch auf Rückzahlung und Verzinsung (Profit Participation).“
Die Schweizer Finanzmarktaufsichtsbehörde FINMA teilte am 27.03.2019 mit (Anlage K 31), dass die Beklagte zu 2. von mindestens 37.000 Anlegern unerlaubt Publikumseinlagen in Höhe von 90 Mio. Franken ohne finanzmarktrechtliche Bewilligung entgegengenommen habe, womit sie Aufsichtsrecht schwer verletzt habe. Sie habe "Token-Inhabern nach Ablauf von 30 Jahren einen Rückzahlungsanspruch" gewährt
Eine Rückzahlung der Anlagen am Ende der Laufzeit war – jedenfalls von Seiten der Beklagten zu 1. - nicht vorgesehen. Es standen auch planmäßig keine Mittel zur Rückzahlung zur Verfügung.
Der Kläger macht geltend, es seien Angaben im Rahmen des ICO im Internet sowie im Prospekt und im so genannten Whitepaper, die er gelesen und als maßgebliche Informationsquelle herangezogen habe, wie dies auch vor Zeichnung zu bestätigen war, unrichtig oder unvollständig gewesen, nämlich u. a.:
Die Rolle der Beklagten zu 1. als Hintermann sei im Prospekt nicht benannt worden; die Beklagte zu 1. habe die technischen Vorgaben erteilt, Änderungen am Smart Contract vorgenommen, maßgeblichen Einfluss nehmen können und faktisch die Geschäfte bei der Beklagten zu 2. geführt. Sie habe außerdem die Wallets mit den eingegangenen Anlagegeldern verwaltet und sei über einen Servicevertrag mit der Beklagten zu 2. verbunden gewesen. Wäre sie, die Klagepartei, darüber informiert worden, hätte sie die Token nicht gezeichnet. Die Beklagte zu 1. habe das Geschäftsmodell der Beklagten zu 2. konzipiert, umgesetzt und geleitet. Die Beklagte zu 1. habe Zugriff auf sämtliche relevanten Informationen gehabt, die Beklagte zu 2. aber nicht, nämlich Namen und Adressen der Anleger, E-Mailadressen, Vertragsdaten, Zeichnungsbeträge, Walletadressen, Zahlungswege, KYC-Informationen, Kommunikation mit Investoren, Zugangscodes zu den Datenbanken, Zugangsdaten zu amazon webservices, Zugangsdaten Docker, Datadog, BLS LOGZ, Zendesk, Telefram, ... .org., Twitter, Facebook, Github.
Es sei nicht darüber aufgeklärt worden, dass kein Patent zur Kühlung zugunsten der Beklagten zu 2. bestehe. Die Beklagte zu 2. habe im Whitepaper (S. 14) und Prospekt (S. 9) mit einem von ihr entwickelten Patent zu Kühlung der Mining Container mit der Nummer ...xxx geworben, obwohl laut Patentakte das Patent negativ erledigt sei, was bedeute, dass die Gebühr für die Prüfung /Anmeldung nicht bezahlt worden sei. Entgegen den Angaben im Prospekt habe es zu keinem Zeitpunkt einen Patentantrag mit der Beklagten zu 2. als berechtigtem Erfinder und auch keine Lizenzvereinbarung mit dem berechtigten Erfinder gegeben. Laut dem anmeldenden Patentanwalt ... sei es zu keiner Einigung mit dem Erfinder im Hinblick auf eine Lizenzierung oder Übertragung des Rechts am Patent gekommen.
Es sei nicht darüber aufgeklärt worden, dass gar keine Mittel zur Rückzahlung der Token zur Verfügung stünden und eine Rückzahlung nicht vorgesehen sei.
Hätte sie, die Klagepartei, um diese Punkte gewusst, hätte sie keine Token gezeichnet.
Der klägerische Schaden liege in den Kosten für den Erwerb der Ether bzw. Bitcoin. Er habe im Vorfeld des ICO, wie sich aus der Tabelle im Schriftsatz vom 11.12.2019 (Bl. 91 f. II d. A.) ergebe, Ether und Bitcoin erworben, um die streitgegenständlichen Token zu zeichnen, wobei laut dieser Tabelle am 29.11.2017 und am 13.12.2017 insgesamt 282,825 Ether, davon 158,785 am 29.11.2017, und am 29.11.2017 3,99 Bitcoin erworben wurden.
Die Klagepartei meint, auf den Streit sei deutsches Recht anzuwenden.
Die Klagepartei beantragt,
I. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 188.486,47 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (30.08.2018) zu bezahlen Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte des Klägers zu aus dem Erwerb der hier streitgegenständlichen Token gegenüber der Konkursverwaltung des Konkursamts des Kantons Xxx (Schweiz) im Rahmen des Konkursverfahrens der ... AG, Verfahrensnummer ...xxx
II. festzustellen, dass sich die Beklagten im Annahmeverzug befinden
Die Beklagte zu 1. beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie rügt die Zuständigkeit des Landgerichts Berlin und verweist auf die Vereinbarung des Gerichtsstands Frankfurt am Main im Subscription Agreement der Klagepartei mit der Beklagten zu 2., der dann auch für sie gelte.
Auf den Rechtsstreit sei Schweizer Recht anwendbar. Maßgebend sei nach Art. 4 Abs. 3 S. 1 Rom-II-VO die Begebung der Token in der Schweiz, der Marktort, und der Umstand, dass es sich bei der Emittentin um eine Schweizer Gesellschaft handele.
Das fragliche Rechtsgeschäft sei ein Tausch. Die Klagepartei könne von vornherein nicht Geld zurückverlangen, sondern die hingegebenen Bitcoins und Ether.
Das Angebot habe sich nicht an deutsche Anleger gerichtet. Das Angebot habe sich an "akkreditierte (besonders betuchte) Investoren aus den USA und an Schweizer Unternehmer" gerichtet.
Sie sei lediglich als technische Dienstleisterin u. a. mit der Programmierung des Smart Contracts beauftragt worden. Sie habe nicht die Internetpräsenz der Beklagten zu 2. oder deren Facebook-Auftritt "betrieben". Technische Dienstleister seien keine Verantwortlichen im Sinne des Telemediengesetzes. Sie habe keine Mehrheit an der Beklagten zu 2. und keinerlei damit verbundene Möglichkeit der Einflussnahme auf die Beklagte zu 2., insbesondere Hr. ..., gehabt. Für ihre Benennung im Prospekt habe es keinen Anlass gegeben. Sie habe im November/Dezember 2017 sieben Mitarbeiter gehabt, die mit dem ICO nichts zu tun gehabt hätten. Sie sei kein Hintermann gewesen. Den Smart Contract habe Xxx ... programmiert, der Mitarbeiter der Beklagten zu 2. gewesen sei. Die beiden Passwörter zur Verwaltung und Steuerung des Smart Contract seien für die beiden Verwaltungsratsmitglieder der Beklagten zu 2. vorgesehen gewesen. Hr. ... habe das abgelehnt und Hr. ... gesagt, dieser solle das übernehmen. Entgegen seiner ausdrücklichen Empfehlung habe deshalb Hr. ... beide Passwörter verwahrt. Am 31.01.2018 habe Hr. ... sämtliche eingezahlten Ether auf ein Wallet der Beklagten zu 2. bei der Bank Frick transferiert.
Für die Erstellung des Prospekts seien nicht ihre Prozessbevollmächtigten verantwortlich, sondern die von der Beklagten zu 2. mandatierte Schweizer Kanzlei ... ..., namentlich Hr. ...x. Die Beklagte zu 2. sei zu keinem Zeitpunkt Mandantin ihrer, der Beklagten zu 1., Prozessbevollmächtigten gewesen.
Prospekt und White Paper seien richtig.
Es habe eine Patentanmeldung für ein Kühlungssystem gegeben. Dies werde im Prospekt richtig wiedergegeben als "patent-pending cooling system". Hinsichtlich des Patents habe Hr. ...-Xxx eine umfassende Lizenz hinsichtlich der Auswertung der Erfindung der Beklagten zu 2. eingeräumt. Eine Gegenleistung sei nicht vereinbart gewesen, da die Gründer zusammengearbeitet hätten. Man habe sich Gewinne aus der Ausgabe sogenannter Team Token erhofft.
Im Hinblick auf das Patent gebe es keine falschen Verlautbarungen: Ersichtlich habe Einigkeit zwischen dem Erfinder ...-Xxx und der Beklagten zu 2. bestanden. Die internationale Anmeldung habe im Namen der Anmelderin, der Beklagten zu 2., und des Erfinders ...-Xxx gemacht werden sollen. Es sei nicht vorgesehen gewesen, dass der Erfinder eigene Rechte an der Erfindung beanspruche. Herr ...-Xxx habe "vereinbart, seine Erfindung in das Projekt einzubringen und alle damit verbundenen Rechte an die Beklagte zu 2. zu übertragen". Die Beklagte zu 1. verweist darauf, dass nach § 7 PatG der Anmelder als berechtigt gelte, die Erteilung des Patents zu verlangen. Dass die Beklagte zu 2. in der Lage gewesen sei, die Anmeldung zu bewirken, zeige, dass sie über alle erforderlichen Informationen und Dokumente verfügt habe. .
Eine Rückzahlungsverpflichtung des Kapitals an die Anleger sei nicht geschuldet und nicht vereinbart gewesen. Sie sei auch nicht möglich gewesen, weil alle Gewinne an die Token-Holder hätten ausgekehrt werden sollen. Eine Rückzahlungsverpflichtung sei allein auf den Fall einer vorzeitigen Kündigung des Vertrags beschränkt, wie sich aus dem eindeutigen Wortlaut des Prospekts sowie aus dem Subscription Agreement ergebe. Eine Auslegung habe sich an dem kryptoerfahrenen Investor zu orientieren, der nicht mit einer Rückzahlung rechne. Auch der einfache Kryptoinvestor habe sich mit der wirtschaftlichen Konzeption zu befassen. Angesichts der Renditeerwartung von 180% pro Jahr spiele eine Rückzahlbarkeit keine Rolle. Ein Darlehensvertrag sei gerade nicht geschlossen worden. Soweit Rechtsanwalt ... etwas anderes mitgeteilt habe, werde dies bestritten oder er habe das Konzept seiner Mandantin nicht verstanden.
Die im ICO vereinnahmten Mittel seien keine Verbindlichkeiten gewesen. Dies habe die FINMA nicht verstanden, weil sie bei der Beklagten zu 2. fälschlicherweise als Verbindlichkeiten ausgewiesen seien. Dies sei auf den mit der Buchhaltung betrauten Verwaltungsrat der Beklagten zu 2. Hr. ... zurückzuführen, der weder von dem Projekt noch von ICOs generell "eine Ahnung" habe. Die Mittel seien "als Ertrag zu verbuchen und eine Rückstellung dagegen zu setzen" gewesen. Jedenfalls habe sie sich angesichts der sorgfältigen anwaltlichen Prüfung in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden.
Die Beklagte zu 1. bestreitet die Kausalität etwaiger Prospektfehler für die Anlageentscheidung. Die Klagepartei habe, obgleich die Beklagte zu 1) bestritten habe, dass der Prospekt tatsächlich zur Grundlage einer Investitionsentscheidung gemacht worden sei, nicht dargelegt oder gar konkretisiert, wann wo und in welcher Intensität den Prospekt durchgearbeitet oder gar verstanden worden sei. Denkbar bleibe damit etwa, dass die Klagepartei den Entscheid sozusagen im stillen Kämmerchen, ohne Außeninformation, gefällt habe, oder zu einem Zeitpunkt, als der Prospekt noch gar nicht publiziert gewesen sei. Der Gesamtzusammenhang lasse nur den Schluss zu, dass die gerügten angeblichen Prospektfehler nicht kausal für die Anlageentscheidung gewesen seien, d. h., dass die Klagepartei auch auf Basis eines Prospekts ohne diese angeblichen Prospektfehler investiert hätte. Hierzu beruft sich die Beklagte zu 1) erstmals in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 02.03.2020 (dort S. 15) unter Verwahrung gegen die Beweislast auf die Parteivernehmung der Klagepartei.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die gegen die Beklagte zu 1. gerichtete zulässige Klage ist zum Teil begründet.
I. 1.
Dass nur ein Teilurteil ergehen kann, beruht darauf, dass hinsichtlich der Beklagten zu 2. das Verfahren nach §§ 352 InsO, 240 ZPO unterbrochen ist.
Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung darf auch bei der grundsätzlichen Teilbarkeit des Streitgegenstandes ein Teilurteil (§ 301 ZPO) nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht - ausgeschlossen ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 11. Mai 2011 – VIII ZR 42/10 –, BGHZ 189, 356-365, Rn. 13 m.w.N., juris).
Die Möglichkeit einer Widersprüchlichkeit des Teilurteils im Verhältnis zu einer späteren Entscheidung über die noch nicht aufgenommenen Anträge steht einer Teilentscheidung hier jedoch nicht im Wege. Es liegt ein in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannter Ausnahmefall vor, in dem trotz der bestehenden Gefahr einer abweichenden Entscheidung ein Teilurteil zulässig wäre. Eine derartige Ausnahme ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Falle der Unterbrechung des Verfahrens durch Konkurs, Insolvenz oder Tod eines einfachen Streitgenossen anerkannt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2011 – VIII ZR 42/10 –, BGHZ 189, 356-365, Rn. 17; BGH, Urteil vom 1. April 1987 - VIII ZR 15/86, NJW 1987, 2367 unter I, und BGH, Urteil vom 10. März 1988 - IX ZR 194/87, NJW 1988, 2113 unter II - zum Konkurs; BGH, Urteile vom 3. Juli 2001 - VI ZR 284/00, BGHZ 148, 214, 216, und vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02, NJW-RR 2003, 1002 unter II 1 b - zur Insolvenz; BGH, Urteil vom 7. November 2006 - X ZR 149/04, aaO Rn. 15 f. - zum Tod). Die Rechtfertigung für diese Ausnahme liegt darin, dass die - in ihrer Dauer nicht absehbare - Unterbrechung des Verfahrens zu einer faktischen Trennung des Rechtsstreits führt und es daher mit dem Anspruch der übrigen Prozessbeteiligten auf einen effektiven Rechtsschutz nicht vereinbar wäre, wenn die Unterbrechung des Verfahrens eine Entscheidung nur deshalb nachhaltig verzögern würde, weil die abstrakte Gefahr einer widersprüchlichen Entscheidung nach einer eventuellen Aufnahme des Verfahrens besteht (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2011 – VIII ZR 42/10 –, BGHZ 189, 356-365, Rn. 17; BGH, Urteile vom 7. November 2006 - X ZR 149/04, aaO Rn. 15; vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02, aaO).
Hier liegt ein solcher Ausnahmefall vor, denn der Rechtsstreit gegen die Beklagte zu 2. ist aufgrund der nach Zustellung der Klage an die Beklagte zu 2. am 09.11.2018 durch Entscheid des Kantonsgericht Xxx vom 14.11.2018 angeordneten Liquidation der Beklagten zu 2. nach den Regeln des Konkursverfahrens wegen eines Organisationsmangels (Art. 731b Abs. 1 Nr. 3 OR) gemäß § 352 InsO unterbrochen.
Die Annahme einer Unterbrechungswirkung im Inland ist gerechtfertigt, wenn das ausländische Insolvenzverfahren, wie hier, nach dem Recht des Insolvenzeröffnungsstaates Wirkungen auf einen anhängigen Rechtsstreit entfaltet (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 20. Dezember 2011 – VI ZR 14/11 –, Rn. 29, juris).
Die Frage, ob eine Nachlassstundung nach schweizerischem Recht zur Unterbrechung eines inländischen Rechtsstreits führt, bestimmt sich nach §§ 343, 352 Abs. 1 Satz 1 InsO (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 20. Dezember 2011 – VI ZR 14/11 –, Rn. 31, juris).
Die Vorschrift des § 352 InsO stellt klar, dass die prozessunterbrechende Wirkung von § 240 ZPO auf einen inländischen Rechtsstreit auch bei Eröffnung eines Insolvenzverfahrens im Ausland eintritt (Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Neuregelung des Internationalen Insolvenzrechts BT-Drucks. 15/16, S. 24). Nach § 352 Abs. 1 Satz 1 InsO wird durch die Eröffnung des ausländischen Insolvenzverfahrens ein Rechtsstreit unterbrochen, der zur Zeit der Eröffnung eines ausländischen Insolvenzverfahrens anhängig ist und die Insolvenzmasse betrifft. Die Unterbrechung dauert nach § 352 Abs. 1 Satz 2 InsO an, bis der Rechtsstreit von einer Person aufgenommen wird, die nach dem Recht des Staats der Verfahrenseröffnung zur Fortführung des Rechtsstreits berechtigt ist, oder bis das Insolvenzverfahren beendet ist (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Januar 2019 – I ZB 114/17 –, Rn. 12, juris).
Die Unterbrechungswirkung nach § 352 Abs. 1 Satz 1 InsO tritt nur ein, wenn das ausländische Insolvenzverfahren anerkennungsfähig ist. Während sich die Anerkennung der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens durch ein zuständiges Gericht in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union nach Art. 19 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2015/848 über Insolvenzverfahren richtet, erfolgt die Anerkennung der hier in Rede stehenden Verfahrenseröffnung in der Schweiz nach § 343 InsO (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Januar 2019 – I ZB 114/17 –, Rn. 13, juris; Andres/Leithaus/Dahl, InsO, 4. Aufl., § 343 Rn. 6; BeckOK.InsO/Weissinger, 12. Edition, Stand 26. April 2018, § 343 Rn. 3).
Der Eintritt der Unterbrechung (§ 352 Abs. 1 Satz 1 InsO) bzw. die Anerkennung des ausländischen Verfahrens nach § 343 InsO setzen voraus, dass ein "Insolvenzverfahren" vorliegt. Als ein solches Verfahren werden Auslandsverfahren nicht völlig schrankenlos anerkannt, sondern nur, wenn damit in etwa die gleichen Ziele verfolgt werden wie mit den in der Insolvenzordnung vorgesehenen Verfahren (BGH, Urteil vom 13. Oktober 2009 - X ZR 79/06, ZIP 2009, 2217 Rn. 8; vgl. BAG, Urteil vom 27. Februar 2007 - 3 AZR 618/06, ZIP 2007, 2047 Rn. 19; BT-Drucks. 15/16, S. 21). Den in § 1 InsO formulierten Zielen des Insolvenzverfahrens dienen neben Verfahren, die in erster Linie auf alsbaldige Liquidation des Schuldnervermögens angelegt sind, auch solche, durch die - wie bereits im früheren deutschen Vergleichsverfahren - der Bestand eines Unternehmens trotz bestehender Insolvenzgründe erhalten werden soll, sofern mit diesem Verfahren auch das Ziel der Befriedigung der Gläubiger verfolgt wird (BGH, Urteil vom 13. Oktober 2009 - X ZR 79/06, ZIP 2009, 2217 Rn. 8; BAG, Urteil vom 27. Februar 2007 - 3 AZR 618/06, ZIP 2007, 2047 Rn. 20). In der Insolvenzordnung ist diese Zielsetzung durch Anerkennung solcher Verfahren als Insolvenzverfahren verwirklicht, bei denen die gemeinschaftliche Befriedigung der Gläubiger nicht nur in der Weise bewirkt wird, dass das Vermögen des Schuldners verwertet und der Erlös verteilt wird, sondern auch dadurch, dass in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung insbesondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 InsO; BGH, Urteil vom 13. Oktober 2009 - X ZR 79/06, ZIP 2009, 2217 Rn. 8 vgl. hierzu und zum Vorstehenden insgesamt BGH, Versäumnisurteil vom 20. Dezember 2011 – VI ZR 14/11 –, Rn. 33, juris).
Die Liquidation nach den Regeln des Konkursverfahrens in der Schweiz ist ein Insolvenzverfahren im Sinne von §§ 343, 352 Abs. 1 Satz 1 InsO.
Aus Sicht des insoweit maßgeblichen Schweizer Rechts handelt es sich bei diesem Verfahren nämlich um ein Konkursverfahren im Sinne des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG).
Zwar liegt bei der Auflösung der Gesellschaft nach Art. 731b OR keine Konkurseröffnung durch den Konkursrichter im Sinne der Art. 171 ff. SchKG vor, ordnet der Richter – wie hier - gestützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR die Auflösung der Gesellschaft und deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an, wird jedoch nach der Rechtsprechung des Schweizer Bundesgerichts ein normales Konkursverfahren durchgeführt (vgl. BGE 141 III 43 S. 43 unter Ziffer 2.3.1 m.w.N.).
Dass das schweizerische Konkursverfahren einem deutschen Konkurs- oder Insolvenzverfahren entspricht, ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Januar 2019 – I ZB 114/17 –, Rn. 16, juris, und schon zu §§ 237, 238 KO: BGH, Urteil vom 27. Mai 1993 - IX ZR 254/92, BGHZ 122, 373, 375 [juris Rn. 18]; zum schweizerischen Nachlassverfahren: BGH, NZI 2012, 572 Rn. 34 bis 36; BGH, Urteil vom 24. Juni 2014 - VI ZR 315/13, ZIP 2014, 1997 Rn. 53).
2.
Die Klage ist, soweit über sie zu entscheiden ist, zulässig.
Es ist lediglich über die gegen die Beklagte zu 1. gerichteten Anträge zu entscheiden, da hinsichtlich der Beklagten zu 2. das Verfahren unterbrochen ist und die Anträge so auszulegen sind, nachdem zum Termin lediglich die Klagepartei und die Beklagte zu 1. geladen wurden und dies daher nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der wohlverstandenen Interessenlage der Klagepartei entspricht (vgl. zu diesem Kriterium BGH, Urteil vom 01. August 2013 – VII ZR 268/11 –, Leitsatz 2 und Rn. 30 m.w.N., juris).
Das Landgericht Berlin ist zuständig. Die internationale Zuständigkeit folgt aus Art. 2 Abs. 1 Luganer Übereinkommen. Dass im zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2. geschlossenen Subscription Agreement eine ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichts Frankfurt am Main vereinbart ist, spielt keine Rolle, da die Beklagte zu 1. nicht Partei dieses Vertrags ist. Die örtliche Zuständigkeit beruht auf § 17 Abs. 1 S. 1 ZPO.
Die Rüge der Prozessvollmacht hat die Klagepartei im Termin vom 29.01.2020 fallenlassen.
Soweit Feststellung beantragt wird, ergibt sich das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse an der Feststellung aus §§ 765, 756 ZPO.
II.
Die Klagepartei hat einen Anspruch gegen die Beklagte zu 1. nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne (so genannte eigentliche Prospekthaftung) in der sich aus dem Tenor ergebenden Höhe.
1. Anwendbares Recht
Auf den Rechtsstreit ist deutsches Rechts gemäß Art. 4 Abs. 3, 12 Abs. 2 lit. c) Rom II-VO (VO (EG) 864/2007) anzuwenden. Zu Unrecht meint die Beklagte zu 1., die geltend gemachten Ansprüche unterlägen Schweizer Recht.
Die Rom-II-Verordnung ist maßgeblich für die Bestimmung des auf das Streitverhältnis maßgeblichen Rechts, da der Kläger Ansprüche aus außervertraglichen Schuldverhältnissen im Sinne der Verordnung geltend macht, nämlich solche aus Prospekthaftung im engeren Sinne sowie aus Delikt. Auch Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne, mögen sie auch im deutschen Recht eine so genannte „quasi-vertragliche“ Haftung darstellen und ursprünglich aus dem Rechtsinstitut der so genannten culpa in contrahendo, Verschulden bei Vertragsverhandlungen, abgeleitet worden sein, sind nach dem unmissverständlichen Wortlaut der Verordnung außervertragliche, wie sich insbesondere aus Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 12 Rom-II-VO ableiten lässt, die sich just mit solchen Schuldverhältnissen befassen und diese dem Regime der Verordnung unterwerfen. Dabei herrscht weitgehend Einigkeit, dass die Regelanknüpfung des Art. 12 Abs. 1 Rom-II-VO, wonach auf Schuldverhältnisse aus Verhandlungen vor Abschluss eines Vertrages das Recht anzuwenden ist, das auf den abzuschließenden Vertrag anzuwenden ist, nicht für Klagen gegen Dritte gilt, die nicht Partei des Leistungsaustauschs sind (OLG Frankfurt, Urteil vom 11. Juli 1985 – 1 U 134/84 –, juris; unter Verweis auf OLG München, Urteil vom 24. Februar 1983 – 24 U 141/79 –, juris; HK-BGB/Heinrich Dörner, 10. Aufl. 2019, Rom II-VO Art. 12 Rn. 5, beck-online; BeckOGK/Schinkels, 1.8.2018, Rom II-VO Art. 12 Rn. 62).
Ob das anzuwendende Recht dann auf der Grundlage von Art. 4 oder von Art. 12 Abs. 2 Rom-II-VO zu bestimmen ist, mag offen bleiben, weil angesichts der gleichen Voraussetzungen beide Normen zu denselben Ergebnissen führen.
Die Bestimmung des Rechts nach dem Ort, an dem der Schaden eingetreten ist (Art. 4 Abs. 1, 12 Abs. 2 lit. a) Rom-II-VO kann nicht erfolgen, da unklar und nicht vorgetragen ist, wo dieser liegen könnte. Die Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit des Klägers reicht insoweit nicht aus; im Falle bloßer Vermögensschäden ist vielmehr der Ort als Erfolgsort maßgebend, an dem die primären Vermögensschäden, an dem der „erste“ Schaden eingetreten ist. Genauer gesagt kommt es auf das Recht des Staates an, in dem sich das Vermögen (z. B. ein Bankguthaben, wenn sich der Schaden dort „unmittelbar“ realisiert) befindet (BeckOK BGB/Spickhoff, 52. Ed. 1.8.2019, VO (EG) 864/2007 Art. 4 Rn. 7). Daraus ergibt sich, dass entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1 nicht etwa die Anwendung Schweizer Rechts daraus folgt, dass es “nahe liegen” mag, dass der Kläger die Überweisung von zum Tokenerwerb eingesetzten Kryptowährungen in der Schweiz getätigt habe, wobei auch schon zweifelhaft ist, ob dies tatsächlich nahe liegt.
Maßgebend ist eben nicht der Ort der Handlung durch den Geschädigten, sondern der Ort des Vermögensschädigung bzw. des konkret betroffenen Vermögens. Das sind hier die jeweiligen Kryptowährungseinheiten bzw. das für deren Erwerb verwendete Geld, was zur Bezahlung der Token aus dem Vermögen der Klagepartei abgeflossen sind. Wo diese aber „lagerten“, also digital verwahrt wurden, ist schlicht unbekannt und auch nicht vorgetragen. Es ist aber auch nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich, von welchem Konto in welchem Land das Geld zum Erwerb der Kryptowährungseinheiten, die zum Tokenerwerb eingesetzt wurden, stammte. Der Schadensort scheidet dann aber als Anknüpfungspunkt aus.
Da Geschädigter und Haftender zur Zeit des Schadenseintritts auch nicht im selben Staat ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben (Art. 4 Abs. 2, 12 Abs. 2 lit. b) Rom-II-VO), kommt es darauf an (Art. 4 Abs. 3, 12 Abs. 2 lit. c) Rom-II-VO), mit welchem Staat die Handlung, nämlich die nach dem Klägervorbringen haftungsbegründende Prospektbegebung, die engste Verbindung aufweist; dieses Recht ist anzuwenden. Dies ist vorliegend deutsches Recht.
Die Anknüpfungspunkte, die für eine Anwendung deutschen Rechts sprechen, sind insbesondere folgende:
Das Recht, das mit den Token erworben wird, unterliegt deutschem Recht und ist nach deutschem Recht strukturiert. Generell kommt bei der Haftung Dritter, nicht am Vertrag Beteiligter eine akzessorische Anknüpfung an das Vertragsstatut in Betracht, sofern das außervertragliche Schuldverhältnis zwischen dem Dritten und dem (vermeintlich) Geschädigten eine enge Verbindung mit dem Hauptvertrag aufweist (Rom II-VO, Art. 12, Budzikiewicz; Hüßtege/Mansel, BGB, Rom-Verordnungen - EuErbVO – HUP, 3. Auflage 2019). Dies ist hier ohne weiteres zu bejahen. Denn die geltend gemachte Haftung der Beklagten zu 1. knüpft ja gerade an der Anbahnung des vereinbarungsgemäß deutschem Recht unterliegenden und im Prospekt abgedruckten Subscription Agreement an. Dabei handelt es sich, wie die Beklagte zu 1. es zutreffend ausdrückt, um ein „Kernstück der Konzeption“ mit entsprechendem Gewicht für die Frage, welches Recht anzuwenden ist. Wenn das erworbene Recht selbst deutschem Recht unterliegt, liegt es nahe, auch auf die mit dem Erwerbsvorgang verbundenen möglichen Schadensersatzansprüche deutsches Recht anzuwenden. Dieser Umstand erfährt zusätzliches Gewicht dadurch, dass es die Beklagte zu 1. war, die ihre jetzigen Prospektbevollmächtigten mit der Ausarbeitung des Subscription Agreement beauftragte.
Ein weiteres gewichtiges Indiz für die Anwendung deutschen Rechts stellt die Mitteilung auf S. 1 des ursprünglichen Prospekts, wie von der Beklagten zu 1. als Anlage B K 1_1 eingereicht, in der Zusammenfassung dar: „Applicable law: German law“. Damit sollte offenbar auch die die Herausgabe des Prospekts betreffenden und sich aus ihr ergebenden Rechtsbeziehungen nach dem Willen der Prospektverantwortlichen deutschem Recht unterworfen werden, hieß es doch in der späteren überarbeiteten Version des Prospekts (s. Anlage K 1) an derselben Stelle bei „applicable law“: „prospectus: Swiss law“.
Mit der Mitteilung, es sei deutsches Recht anwendbar, lag zwar keine Rechtswahl im Sinne des Art. 14 Rom-II-VO vor, weil schon die Voraussetzungen der Vorschrift nicht vorliegen dürften, denn es liegt keine Vereinbarung nach Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses vor (Art. 14 Abs. 1 lit. a) Rom-II-VO), und es dürfte auch an einer frei ausgehandelten Vereinbarung zwischen allen Parteien fehlen (Art. 14 Abs. 1 lit. b) Rom-II-VO). Der mit der Herausgabe des Prospekts durch dessen Verantwortliche bekundete Wille, dass insgesamt deutsches Recht anwendbar sein soll, spricht jedoch dafür, dass dann auch das Rechtsverhältnis zur prospektverantwortlichen Beklagten zu 1. (hierzu s. unten) deutschem Recht unterliegt.
Anknüpfungspunkte zu Deutschland sind außerdem, dass auch im Subscription Agreement zwischen Kläger und Beklagter zu 2. eine ausschließliche Zuständigkeit eines deutschen Gerichts vereinbart wurde, für das es naturgemäß besonders naheliegt, deutsches Rechts anzuwenden. Mag dies nicht zur Zuständigkeit des genannten Gerichts für das hiesige Streitverhältnis führen, so handelt es sich doch um einen – nicht unbedeutenden - Umstand aus der Gesamtheit der Umstände, die bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts zu berücksichtigen sind. Schließlich ist die Beklagte zu 1. selbst eine juristische Person nach deutschem Recht mit Sitz in Deutschland.
Angesichts dessen sind sonstige, nicht auf deutsches Recht weisende Umstände von im Ergebnis untergeordneter Bedeutung wie die Staatsangehörigkeit der Klagepartei, und dass die Emittentin, die Beklagte zu 2., eine Gesellschaft nach dem Recht der Schweiz ist.
Auch die Emission der Token in der Schweiz, also der Marktort in der Schweiz (dieses Kriterium für die Prospekthaftung im weiteren Sinne für maßgeblich haltend Rom II-VO Art. 12 Verschulden bei Vertragsverhandlungen Schinkels beck-online.Grosskommentar GesamtHrsg: Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann Hrsg: Budzikiewicz/Weller/Wurmnest, Stand: 01.08.2018), führt zu keinem anderen Ergebnis. Dies gilt schon deshalb, weil die Token über das Internet gezeichnet wurden und eine echte Aktivität im Zuge der Emission, die tatsächlich in der Schweiz stattgefunden hätte, gar nicht erkennbar ist. Lediglich die Beklagte zu 2. hat ihren Sitz in der Schweiz. Dass die Token aber tatsächlich an einem bestimmten Ort ausgegeben worden sind, lässt sich nicht feststellen. Auch dass Kryptowährungen, die zum Erwerb der Token von Anlegern bezahlt worden sind, tatsächlich in der Schweiz bezahlt worden sind, lässt sich nicht feststellen.
Unter diesen Umständen treten die Anknüpfungspunkte an das Schweizer Recht zurück und auf das Streitverhältnis ist insgesamt deutsches Recht anzuwenden.
2. Prospekthaftung im engeren Sinne anwendbar
Der Klagepartei steht ein Anspruch nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne zu, die hier anwendbar sind und nicht von spezialgesetzlichen Regelungen verdrängt werden.
§§ 22, 21 WpPG in der bis zum 20.07.2019 geltenden Fassung sind nicht anwendbar, weil es sich bei den Token nicht um Wertpapiere im Sinne des § 2 Nr. 1 WpPG in der bis zum 20.07.2019 geltenden Fassung handelt, da es sich nicht um ein nach sachenrechtlichen Bestimmungen übertragbares Wertpapier handelt. Hierfür ist wiederum entscheidend, ob es eine Verbriefung, wenn auch „nur“ in Form einer Dauerglobalurkunde, gibt. Sofern es an einer Verbriefung fehlt, scheidet eine Einordnung als Wertpapier gemäß WpPG aus (vgl. Assmann/Schütze/Buck-Heeb KapAnlR-HdB, § 16a Crowdfunding, Crowdlending, Crowdinvesting, Kryptowährungen und Initial Coin Offerings (ICOs) Rn. 47, beck-online; Bialluch-von Allwörden/von Allwörden, WM 2018, 2118, 2122 jeweils mit näherer Begründung und mit Nachweisen zur Gegenansicht).
Im Übrigen ist das WpPG hier aber auch deswegen nicht anwendbar, weil die Token nach den Ausführungen im Prospekt und im Subscription Agreement nicht im Inland angeboten werden sollten.
Das Vermögensanlagegesetz mit seinem in § 20 VermAnlG geregelten Prospekthaftungstatbestand ist deshalb nicht anwendbar, weil die Token nicht „im Inland öffentlich angeboten“ wurden, wie nach § 1 VermAnlG vorausgesetzt. Denn, auch wenn die Token, dies ist aufgrund der verschiedenen beim LG Berlin anhängigen Verfahren gerichtsbekannt, von Käufern aus der ganzen Welt erworben wurden, so hieß es doch in der Präambel des Subscription Agreement ausdrücklich, dass das Angebot der Token auf die Schweiz und die USA beschränkt ist (Seite 24 des Prospekts: „The offering is strictly limited to the Swiss Confederation („Switzerland“) and the United States.“)..
Mangels spezialgesetzlicher Regelung sind die Grundsätze der Prospekthaftung im engeren Sinne auf den vorliegend verwendeten Prospekt anzuwenden.
Deren Anwendung ist hier geboten, da es sonst im hiesigen besonderen Fall aber auch allgemein im Falle der Anwendbarkeit deutschen Rechts – z.B. durch entsprechende Rechtswahl – zu dem Ergebnis kommen könnte, dass nach deutschem Recht eine Haftung für einen fehlerhaften Prospektinhalt nicht besteht, wenn die mit dem Prospekt beworbenen Anlage nicht den spezialgesetzlichen Tatbeständen unterfällt oder aber ein Angebot im Inland unterbleibt. Insbesondere Letzteres könnte dazu führen, dass deutsches Recht bewusst gewählt würde, um eine Prospektpflicht zu vermeiden und im Falle eines freiwilligen Prospekts auch keiner anderweitigen Prospekthaftung zu unterliegen. Dass diese Möglichkeit besteht, wenn man im Hinblick auf die inzwischen ausgedehnte spezialgesetzliche Prospekthaftung eine Anwendung der Prospekthaftung im engeren Sinne verneint, scheinen die Vertreter der Ansicht, dass für die Prospekthaftung im engeren Sinne kein Anwendungsbereich mehr verbleibe, zu übersehen. Dass der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass die inzwischen geschaffenen spezialgesetzlichen Prospekthaftungstatbestände abschließend sind, kann die Kammer nicht feststellen.
Soweit die Ansicht vertreten wird, dass im Anwendungsbereich der jeweiligen prospekthaftungsrechtlichen Spezialgesetze kein Raum mehr für die Anwendung der Grundsätze über die Prospekthaftung im engeren Sinne sei, kann dies hier dahinstehen, da die Kammer den Anwendungsbereich der in Betracht kommenden Spezialgesetze gerade nicht für eröffnet ansieht.
Die Kammer hält daher im hiesigen Fall die Anwendung der Grundsätze der Prospekthaftung im engeren Sinne weiter für geboten. Diese wurden in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelt zur „Weiterführung der Grundgedanken einer Vertrauenshaftung, wie sie für die Grundfälle eines Verschuldens bei Vertragsverhandlungen entwickelt worden ist, in einem bestimmten, vom Gesetzgeber als regelungsbedürftig nicht vorhergesehenen, aber ausfüllungsbedürftigen Bereich“ (vgl. BGH, Urteil vom 06. Oktober 1980 – II ZR 60/80 –, BGHZ 79, 337-349, Rn. 18; Assmann/Schütze/Buck-Heeb KapAnlR-HdB, § 5 Prospekthaftung Rn. 29, beck-online). Die Kammer geht davon aus, dass ein solcher Bereich hier gegeben ist. Der Gesetzgeber hat nicht jede denkbare Anlage durch die Regelung der spezialgesetzlichen Prospekthaftung erfasst, was angesichts der Vielgestaltigkeit und der weiteren Entwicklung auch nicht möglich ist., hat aber auch nicht zu erkennen gegeben, dass er diese Regelungen für abschließend hält und alle noch entwickelten Anlagekonzepte zukünftig prospekthaftungsfrei stellen wollte.
Es ist für die Kammer auch nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber ermöglichen wollte, dass gerade aufgrund der Anwendbarkeit deutschen Rechts, sei es aufgrund einer Rechtswahl oder infolge Anknüpfung, eine Prospekthaftung umgangen werden kann, solange die prospektierte Anlage nicht im Inland angeboten wird.
Diese Lücke hält die Kammer für ausfüllungsbedürftig, denn im Interesse eines rechtlich gebotenen Kapitalanlegerschutzes muss auf eine wahrheitsgemäße und vollständige Aufklärung des Rechtsverkehrs über das Risiko möglicher Anlagen hingewirkt werden und zu diesem Zwecke sind für unzutreffende oder irreführende Prospektangaben nicht nur die unmittelbar am Vertragsabschluss Beteiligten oder diejenigen, die einen auf ihre Person bezogenen besonderen Vertrauenstatbestand geschaffen haben, haftbar zu machen, sondern auch die Unternehmen und Personen, die zu der für die Herausgabe des Prospekts verantwortlichen eigentlichen Leitungsgruppe oder sonst zu den maßgeblichen Hintermännern des Anlageunternehmens gehören (vgl. BGH, Urteil vom 06. Oktober 1980 – II ZR 60/80 –, BGHZ 79, 337-349, Rn. 18). Auch im aktuellen Palandt heißt es fast schon lapidar, dass auf Initial Coin Offering trotz zwischenzeitlich geschaffener Spezialgesetze die Grundsätze der bürgerlichrechtlichen Prospekthaftung weiterhin anzuwenden sind (Palandt-Grüneberg, BGB, 79. Aufl., § 311 Rdnr. 68 am Ende)
3. Prospekt
Der zu den Akten gereichte Prospekt und das Whitepaper erfüllen die Anforderungen an einen Prospekt. Prospekt ist eine marktbezogene schriftliche Erklärung, die für die Beurteilung der angebotenen Anlage erhebliche Angaben enthält oder den Anschein eines solchen Inhalts erweckt. Sie muss dabei tatsächlich oder zumindest dem von ihr vermittelten Eindruck nach den Anspruch erheben, eine das Publikum umfassend informierende Beschreibung der Anlage zu sein (BGH, Urt. v. 17. 11. 2011 − III ZR 103/10, Rn. 21, beck-online).
Diesem Anspruch genügen Prospekt und Whitepaper, da sie den Anspruch haben, potentielle Anleger umfassend über die mit der Begebung der Token einhergehenden Rechte und Pflichten und die damit verbundenen Chancen und Risiken aufzuklären.
4. Beklagte zu 1. als Haftungsadressat
Die Beklagte zu 1. ist tauglicher Haftungsadressat für Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne.
Nach der Rechtsprechung des BGH haften aus Prospekthaftung im engeren Sinn neben dem Herausgeber des Prospekts auch die Initiatoren, Gründer und Gestalter der Gesellschaft für fehlerhafte oder unvollständige Angaben in dem Emissionsprospekt, soweit sie das Management der Gesellschaft bilden oder es beherrschen, einschließlich der so genannten „Hintermänner“
(s. nur BGH, Hinweisbeschluss vom 21.11.2018 – VII ZR 232/17 = NJW-RR 2019, 423, beck-online).
Eine solche „Schlüsselstellung“ (s. hierzu BGH, Urteil vom 22.10.2015 - III ZR 265/14) kam der Beklagten zu 1 im Rahmen des ICO der Beklagten zu 2 zu.
Dabei stützt sich die Kammer zunächst auf die eigenen noch vom hiesigen Verfahren und seinem möglichen Ausgang unbeeinflusste eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Beklagten zu 1., Hr. ..., im Verfahren 90 O 38/18 sowie auf die Stellungnahmen der Beklagten zu 1.:
Dort ließ die Beklagte zu 1. durch ihre auch hiesigen Prozessbevollmächtigten vortragen (S. 10 der dortigen Antragsschrift), die operative Umsetzung des Projekts habe ausschließlich durch die Gründer erfolgen sollen. Sie hätten absprachegemäß 81% des Beteiligungskapitals erhalten sollen. Die Unternehmensführung habe weiter von den Gründern ausgeübt werden sollen, die in der Beklagten zu 1 gebündelt gewesen seien.. Die Gründer hätten die Letztentscheidung haben wollen, die operativen Entscheidungen der ... zu steuern. Die ... Capital GmbH, die die Beklagte zu 2. gründete, habe die Aktien an der Beklagten zu 2. treuhänderisch für die Beklagte zu 1. halten sollen, die sich auf diese Weise ihren Einfluss sichern wollte.
Wenn die Beklagte zu 1. nun in diesem Verfahren pauschal, und ohne auf ihr früheres dem widersprechendes Vorbringen näher einzugehen oder dieses zu erklären, vortragen lässt, es sei nie beabsichtigt gewesen, dass die Beklagte zu 1 in das operative Geschäft einsteige, so führt die Kammer diesen dem früheren diametral entgegenstehenden und mit ihm nicht in Einklang zu bringenden Vortrag auf das anders geartete Interesse am Ausgang dieses Rechtsstreit zurück. Angesichts der im Tatbestand dieses Urteils wiedergegebenen Zitate aus den vorangegangen Verfahren konnte die Beklagte zu 1. sich allerdings nicht schlicht darauf berufen, es sei ganz anders gewesen; tatsächlich habe sie mit der operativen Umsetzung des Geschäftsmodells und des ICO durch die Beklagte zu 2. nichts zu tun gehabt. Denn es fehlt jegliche Auseinandersetzung der Beklagten zu 1 mit ihren früheren Behauptungen und Schilderungen der Arbeit am ICO.
Im Übrigen ist aber auch in diesem Rechtsstreit unstreitig, dass Hr. ... Hr. ... als künftiges Organ der zu gründenden Beklagten zu 2. auswählte, dass die Beklagte zu 1.der ... Capital GmbH 112.000 Euro als unverzinsliches Darlehen zur Gründung der Beklagten zu 2. zur Verfügung stellte, verbunden mit dem Recht, jederzeit die Rückzahlung des Darlehens durch Übertragung von Namensaktien entsprechend 81% des Grundkapitals an der Beklagten zu 2. zu verlangen, dass die Beklagte zu 1. sich mit der technischen Weiterentwicklung der MMU befasste, die technische Abwicklung des ICO übernahm, den Smart Contract programmierte und verwaltete und es übernahm, durch von ihr beauftragte Anwälte die Token zu strukturieren einschließlich der Gestaltung des Subscription Agreement. Es waren außerdem die "Gründer", die ihre Interessen in der Beklagten zu 1. bündelten, die die angeblich zu patentierende Technik zur Verfügung stellten. Diese Interessenlage gepaart mit dem Einfluss und der Gestaltungsmöglichkeit der Beklagten zu 1. macht sie ohne weiteres zu einem "Hintermann" im Sinne des Rechtsprechung des BGH Prospekthaftung im engeren Sinne. Dass die Beklagte zu 1. in diesem Sinne zu den "Initiatoren, Gründern und Gestaltern" der Beklagten zu 2. gehörte, unterliegt keinem ernsthaften Zweifel.
Für die Schlüsselstellung der Beklagten zu 1. spricht darüber hinaus, dass der Geschäftsführer der Beklagten zu 1. über einen erheblichen Teil der eingehenden Anlegegelder verfügen konnte und bis heute über jedenfalls Kryptowährungen im Wert von 6 Mio. Euro verfügt, ohne dass dem eine schriftliche Absprache mit der Beklagten zu 2. zugrunde gelegen hätte, und dass er über beide Passwörter für den Smart Contract verfügt.
5. Prospektfehler
Der Prospekt stellt in der Regel die einzige Informationsquelle des Anlegers dar und hat daher alle für die Entscheidung des Anlegers wesentlichen Angaben vollständig und richtig zu enthalten hat (BGH, Urteil vom 01.06.1994 - VIII ZR 36/93, beck-online).
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 18; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 9). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, BGHZ 116, 7, 12; Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1853; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088).
Daran gemessen liegen hier jedenfalls in dreierlei Hinsicht Prospektfehler vor:
a) Hintermannstellung der Beklagten zu 1.
Zu Recht rügt der Kläger eine Unvollständigkeit des Prospekts, die darin besteht, dass über die tragende und steuernde Rolle der Beklagten zu 1. nicht aufgeklärt, diese vielmehr gar nicht erwähnt wurde.
Denn es ist ohne weiteres bei jeder Anlage ein wesentlicher Umstand, bei wem die Federführung der operativen Umsetzung liegt und wer für diese Umsetzung verantwortlich ist. Dies gilt auch, wenn die handelnden Personen dem Anleger unbekannt sind, da er gegebenenfalls gerade bei größeren Investitionen veranlasst sein kann, nähere Informationen einzuholen, sich über ihre sonstigen Aktivitäten, einschlägigen technischen und geschäftlichen Erfahrungen Kenntnisse zu verschaffen. Relevant in diesem Zusammenhang ist, dass der nominelle Verwaltungsrat nach dem Willen der sich selbst als „Gründer“ bezeichnenden Personen gar nicht die operative Führung ausüben sollte, sondern dies auf deren Geheiß tun sollte, die, so war es geplant, mit 81% des Kapitals später auch bestimmenden Einfluss ausüben sollte.
Diese Nichtaufklärung über die maßgebliche Rolle der Beklagten zu 1., die diese innerhalb der Beklagten zu 2. spielte, machte den Prospekt unvollständig, weil damit keine Angaben über einen Umstand enthalten waren, der den Vertragszweck vereiteln konnte und der geeignet war, potentielle Anleger von dem Erwerb der Anlage abzuhalten (s. o. sowie Assmann/Schütze/Buck-Heeb KapAnlR-HdB, § 5 Prospekthaftung Rn. 58, beck-online).
Ferner ist seit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 06.10.1980 - II ZR 60/80 anerkannt, dass über kapitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen dem Unternehmen, an dem sich der Anlageinteressent beteiligen soll, und einem Unternehmen, in dessen Hand das durchzuführende Vorhaben ganz oder teilweise gelegt wird, aufzuklären ist (BGH, Urteil und Versäumnisurteil vom 03.12.2007 - II ZR 21/06, Rn. 12, beck-online).
Nach den obigen Ausführungen war es die Beklagte zu 1., die die Beklagte zu 2. in wesentlichen Aspekten steuerte, die die operative Kontrolle über deren Geschäftstätigkeit, deren technische Voraussetzungen, die Durchführung des ICO, die Verwaltung der eingehenden Gelder hatte und der zudem das Recht eingeräumt war, 81% der Aktien der Beklagten zu 2. zu erwerben.
Darüber hätten die Anleger aufgeklärt werden müssen, denn es handelte sich um einen wesentlichen, die Anlageentscheidung potentiell beeinflussenden Umstand, wenn gar nicht der zu diesem Zweck von der Satzung vorgesehene und bestimmte Verwaltungsrat in maßgeblichen Aspekten tatsächlich die Geschicke der Gesellschaft bestimmte, sondern jemand anders, von dem der Anleger nichts weiß.
Über die Beklagte zu 1. findet sich allerdings weder im Prospekt noch im White Paper eine Aussage.
b) Patent
Der Prospekt war auch insofern unvollständig, als er nur unzureichend über das anhängige Patent informierte.
Ihm war lediglich zu entnehmen, dass ein Patent zugunsten der Beklagten zu 2. angemeldet worden war. Auf irgendwelche Risiken in diesem Zusammenhang wurde nicht hingewiesen.
Insoweit liegt eine eklatante Unvollständigkeit des Prospekts vor. Das Patent für ein neuartiges Kühlungssystem ist offenbar ein zentraler Gesichtspunkt im Investitionsvorhaben, soll es dieses doch erlauben, mit im Verhältnis zu Wettbewerbern signifikant niedrigeren Energiekosten neue Kryptowährungseinheiten zu schaffen. Diese Wettbewerbsvorteile sollen derart gewichtig sein, dass trotz Anlaufinvestitionen und Kosten etwa für Produktion und Bereitstellung der Container bereits im ersten Jahr ein Gewinn von 180% prognostiziert wird. Das ganze prospektierte Projekt steht und fällt daher mit dem diesen Wettbewerbsvorteil vermittelnden technologischen Vorsprung, der durch das Patent angeblich gesichert wird.
Angesichts der zentralen Bedeutung des Patents für die Durchführung und die Rentabilität des Vorhabens war es ohne weiteres von herausragender und zentraler Bedeutung, welche Rechte die Beklagte zu 2. an dem Patent hatte und welche Risiken für ihre aus einem Patent ableitbaren Rechte drohten. Insoweit springt ins Auge, dass unstreitig ist, dass die Beklagte zu 2. nicht Erfinderin war und sie sich zur Durchsetzung und Sicherung ihrer Rechte nicht auf eine schriftliche Lizenzvereinbarung stützen konnte.
Soweit es im Prospekt heißt, die Beklagte zu 2. habe das Patent angemeldet, ist dies bei isolierter Betrachtung zwar eine Aussage, die nicht falsch ist; sie ist allerdings in mit Händen zu greifender Weise irreführend und führt daher zu einem sich aus der Unvollständigkeit ergebenden Prospektfehler.
Die Beklagte zu 1 lässt vortragen, Erfinder sei ein Herr ...-Xxx. Dieser habe der Beklagten zu 2 die Erfindung überlassen. Es gebe eine Lizenzvereinbarung.
Nach der Aussage im Prospekt muss der Anleger allerdings davon ausgehen, die Beklagte zu 2 halte sämtliche Rechte an der Erfindung. Irgendwelche Hinweise darauf, dass die Position angreifbar oder ungesichert sein könnte, finden sich nicht. Dies ist indes nach dem Vorbringen der Beklagten zu 2 der Fall. Eine Lizenzvereinbarung, die schriftlich niedergelegt ist, gibt es nicht, wie die Beklagte zu 1. in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat. Liegt der Anmeldung durch die Beklagte zu 2 aber lediglich eine mündliche eingeräumte Lizenz zugrunde, so ist offensichtlich, dass eine solche Position höchst ungesichert und in einem später Prozess um die materielle Berechtigung an einem etwaig zu gewährenden Patent nicht leicht zu verteidigen ist. Tatsächlich beruft sich die Beklagte zu 1. zum Beweis dafür, dass ihr eine solche Lizenz eingeräumt sei, lediglich auf die Parteivernehmung ihres eigenen Geschäftsführers sowie auf das Zeugnis des Erfinders. Käme es etwa jemals zum Streit mit dem Erfinder, wäre bestenfalls völlig offen, ob die Beklagte zu 2. in einem Gerichtsverfahren erfolgreich ihre behaupteten Rechte an der Erfindung behaupten könnte.
Zwar weist die Beklagte zu 1. zu Recht darauf hin, dass nach deutschem Patentrecht das Patent nach §§ 6, 7 PatG zunächst dem Anmelder zu erteilen ist, weil das Anmeldeverfahren vom Streit um die materielle Berechtigung an der Erfindung freigehalten werden soll. Dies spielt allerdings für die Rechtsposition der Beklagten zu 1. nur eine untergeordnete Rolle, da die Erteilung des Patents eben nicht bedeutet, dass der Anmelder zwingend auch materiell berechtigt ist und der Streit darum lediglich in einem anderen Forum, nämlich vor den ordentlichen Gerichten auszutragen ist und nicht vor dem DPMA (vgl. nur BeckOK PatR/Fitzner, 14. Ed. 15.10.2019, PatG § 7 Rn. 3-5).
Da es an jeglichen Hinweisen auf diese Gemengelage im Prospekt fehlt, kann der Leser aber nicht umhin anzunehmen, dass die materielle Berechtigung bei der Beklagten zu 2 liegt und diese auch so gesichert ist, etwa durch Lizenzvereinbarungen, dass sie im Bestreitensfall gegenüber Dritten einschließlich dem Erfinder belegbar und durchsetzbar ist. Dass im Prospekt nicht mitgeteilt wird, wie es tatsächlich verhält, ist daher eine gravierende Auslassung und als Prospektfehler zu qualifizieren.
Angesichts dessen mag offen bleiben, welche Schlussfolgerungen daraus zu ziehen sind, dass in der E-Mail vom 18.11.2017 an die Anleger von einer patentierten Technologie die Rede, als wäre das Patent tatsächlich erteilt worden, und dass im Prospekt nicht mitgeteilt wurde, dass zur Zeit der Erstellung des Prospekts noch nicht einmal die Anmeldegebühren für das Patent einbezahlt wurden, eine der zwingenden Voraussetzungen für die Erteilung eines Patents.
c) Rückzahlbarkeit der Anlage
Ein weiterer Prospektfehler liegt darin, dass der Anlagebetrag nicht zurückgezahlt werden soll, obwohl die entsprechenden Klauseln im Subscription Agreement so auszulegen sind, dass eine Verpflichtung besteht, ihn zurückzuzahlen. Der Vertrag richtet sich nach deutschem Recht, weil dies so vereinbart ist.
Dem Subscription Agreement liegen Geschäftsbedingungen zugrunde, die für entsprechende Verträge mit weiteren Zeichnern im ICO verwendet wurden. Solche Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach objektiven Maßstäben auszulegen, wie die an solchen Geschäften typischerweise beteiligten Verkehrskreise sie verstehen können und müssen (BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 – XI ZR 331/07 –, st. Rspr. mit weiteren Nachweisen, juris).
Soweit die Beklagte zu 1. insoweit auf den Ausschluss des Kündigungsrechts der Anleger, Ziffer III, S. 1, 2. Teil abstellt und geltend macht, daraus ergebe sich der Ausschluss einer Rückzahlbarkeit, wenn nicht vorzeitig durch die Beklagte zu 2 die Kündigung erklärt werde, trifft dies nicht zu. Dabei würde nämlich übersehen, dass der Satz unter der Überschrift „Ausschluss des Kündigungsrechts des Tokeninhabers“ steht. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb der Ausschluss des Kündigungsrechts des Tokeninhabers während der prospektierten Laufzeit darauf schließen lassen soll, dass am Ende der Laufzeit die Rückzahlung des Anlagebetrags ausgeschlossen ist.
Aus dem Gesamtzusammenhang der Klausel „Term of the Token“ ergibt sich vielmehr das Gegenteil: Denn in Ziffer II wird der Emittentin das Recht zur vorzeitigen Rückzahlung zugestanden, entsprechend einer vorzeitigen Kündigung, d. h. vor Ablauf von 30 Jahren. Dem entspricht es in Ziffer III. zu regeln, dass dem Anleger kein Recht zugestanden wird, die frühere Rückzahlung zu fordern oder den Vertrag zu kündigen. Zugleich folgt nach dem vernünftigen Verständnis eines objektivierten Empfängers aus der 30jährigen Regellaufzeit und dem Umstand, dass bei vorzeitiger teilweiser Rückzahlung der noch nicht vorzeitig rückgezahlte Betrag des Nennwerts von 1 US-Dollar pro Token bei Ablauf der Regellaufzeit zurückgezahlt wird, dass, wenn nichts vorzeitig zurückgezahlt wird, der gesamte Nennwert bei Ablauf der Regellaufzeit zurückzuzahlen ist. Mangels konkreter anderweitiger Regelung lässt die Vereinbarung eine anderweitige vertretbare Auslegung nur schwerlich zu. Dies gilt, auch wenn man unterstellt, dass der angesprochene Schweizer und US-amerikanische Investorenkreis „kryptoerfahren“ sein mag und in anderen ICOs üblicherweise keine Rückzahlung vorgesehen sein mag. Wieso diese die Regelung in „Term of the Token“ anders verstehen sollten, ist letztlich eine nicht nachvollziehbare Behauptung. Dass in solchen von der Beklagten zu 1. angeführten anderen ICOs eine vergleichbare Regelung wie die hiesige zum „Term of the Token“ enthalten ist, behauptet sie selbst nicht. Maßgebend ist aber, was hier im Subscription Agreement vereinbart wurde.
Insbesondere leuchtet nach dem Verständnis der Beklagten zu 1. nicht ein, weshalb, wenn teilweise vorzeitig zurückgezahlt wird, der Rest des Nennwerts bei Ablauf der Regellaufzeit zurückzuzahlen ist, wenn doch ohne vorzeitige Teilrückzahlung gar nichts zurückgezahlt werden muss. Wird – so die Beklagte – 1 Ct vorzeitig zurückgezahlt, müssen 99 Ct bei Ablauf von 30 Jahren zurückgezahlt werden. Wird nichts vorzeitig zurückgezahlt, muss auch am Ende nichts zurückgezahlt werden. Dass dies so gewollt sein könnte, erschließt sich einem Anleger nicht, da schon kein Motiv für eine solche widersprüchlich erscheinende Regelung ersichtlich ist, geschweige denn, dass dies ausdrücklich geregelt wäre. Auch wenn die Beklagte zu 1. sich darauf beruft, es sei „ausdrücklich adressiert, dass die Investoren die Rückzahlung nicht verlangen können“, ist dies gerade nicht der Fall, sondern lediglich für eine vorzeitige Rückzahlung geregelt.
Anders als die Beklagte zu 1. meint, ist der Fehler auch nicht deshalb unwesentlich, weil gigantisch und ganz und gar unrealistisch anmutende Renditeversprechen gemacht werden. Gerade für den Fall nämlich, dass diese Versprechen, wie hier geschehen, nicht eingehalten werden können, gewinnt der Anspruch, zumindest das eingezahlte Kapital zurückzuerhalten, besondere Bedeutung.
Dafür, dass hier von einer rückzahlbaren Anlage auszugehen ist, sprechen im Übrigen auch weitere Formulierungen:
Im Prospekt heißt es unter C. im ersten Satz, dass Anleger sich im Klaren darüber sein sollen, dass sie die finanziellen Risiken hinsichtlich des Zeichnungsbetrags für sehr lange Zeit tragen werden müssen, nämlich für 30 Jahre. Wenn es nach 30 Jahren aber kein Risiko mehr gibt, dann kann das nur heißen, dass der Zeichnungsbetrag zurückgezahlt wird.
In einer späteren Fassung, dem „(Revised) EVN Subscription Agreement“, heißt es im Abschnitt „Claims“ auf S. 26 oben: „The obligation of the Issuer to repay the Principal Amount is, however, subordinated as per clause M below.“ Es ist also von einer Verpflichtung des Emittenten, der Beklagten zu 2., den Anlagebetrag zurückzuzahlen, die Rede.
Schließlich spricht für die Vereinbarung einer Rückzahlbarkeit, dass sowohl die Anlagebeträge bei der Beklagten zu 2., dort dem für die Buchhaltung zuständigen Verwaltungsrat Hr. S., als Verbindlichkeiten gebucht wurden, als auch Rechtsanwalt ... und die Schweizer Finanzmarktaufsicht davon ausgehen, dass nach dem Subscription Agreement eine Rückzahlung des Anlagebetrags nach 30 Jahren geschuldet sei, während die Beklagte zu 1 dem lediglich entgegenhält, dass die insoweit befassten Personen das Projekt nicht hinreichend verstanden bzw. nicht hinreichend „Ahnung“ hätten.
Ins Leere geht ebenfalls das Argument, der Anlagebetrag könne ja gar nicht zurückgezahlt werden, weil die Tokeninhaber ja 100% der Gewinne erhielten. Diese Aussage der Beklagten zu 1. ist falsch. Aus dem Abschnitt Profit Participation des Subscription Agreement ergibt sich unmissverständlich, dass mitnichten sämtliche Gewinne aus den geplanten Aktivitäten der Beklagten zu 2. an die Tokenholder ausgeschüttet werden sollten. Auf die entsprechende (von den Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1. gestaltete) Passage im Subscription Agreement wird verwiesen.
Dass in anderen ICOs etwas anderes vereinbart gewesen sein mag, spielt für die Auslegung der hiesigen Klausel, die sich aus dem Text der Vereinbarung ergibt, keine Rolle.
Der fehlende Hinweis im Prospekt darauf, dass entgegen der Vereinbarung gar keine Rückzahlung geplant war, stellt einen Prospektfehler dar.
6. Vertretenmüssen
Die Beklagte zu 1. hat die mangelhafte Aufklärung in den Prospekten auch zu vertreten. Nach § 276 BGB hat sie als Prospektverantwortliche Vorsatz und jegliche Fahrlässigkeit zu vertreten (vgl. z. B. BGH NJW 2002, 1711; BeckOGK/Herresthal, 1.6.2019, BGB § 311 Rn. 633). Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte zu 1. die in der Herausgabe des Prospekts liegende Pflichtverletzung nicht zu vertreten hätte (§ 280 Abs. 1 BGB) sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Soweit sich die Beklagte zu 1. auf die Einschaltung ihrer Prozessbevollmächtigten oder sonstiger Berater beruft, haftet sie für diese als ihre Erfüllungsgehilfen nach § 278 BGB.
Im Hinblick auf die fehlende Transparenz des Prospekts bezüglich der Fragen der Hintermanneigenschaft der Beklagten zu 1., des Patents und der Rückzahlbarkeit des Genusskapitals am Ende der Laufzeit ist ein fehlendes Verschulden der Beklagten bzw. der von ihr beauftragten Rechtsanwälte nicht ersichtlich.
7. Kausalität
Die festgestellten Prospektfehler waren auch kausal für die Anlageentscheidung der Klagepartei.
Der Ursachenzusammenhang zwischen Prospektmängeln und der Entscheidung des Anlegers liegt vor, wenn diese zumindest auch von den unrichtigen oder unvollständigen Prospektangaben mitbestimmt war und wenn sich der Anleger in Kenntnis der wahren Sachlage nicht an dem Anlageobjekt beteiligt hätte (BGH NJW 1992, 228, beck-online).
Dabei entspricht es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichthofs der Lebenserfahrung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (vgl. BGH, Urteil vom 07. Dezember 2009 – II ZR 15/08 –, Rn. 23 – 24 m.w.N., juris). Diese Vermutung kann allerdings widerlegt werden. Davon ist grundsätzlich dann auszugehen, wenn der Prospekt bei dem konkreten Vertragsschluss keine Verwendung gefunden hat (vgl. BGH, Urteil vom 07. Dezember 2009 – II ZR 15/08 –, Rn. 23, 24; BGH, Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, Rn. 16). Die Vermutung ist als widerlegt zu betrachten, wenn etwa nachgewiesen werden kann, dass der Prospekt bei dem konkreten Vertragsschluss keine Verwendung gefunden hat (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, Rn. 16, beck-online).
Das kann die Kammer aber nicht feststellen. Die Klagepartei hat vorgetragen, dass der Prospekt und das White Paper Grundlage ihrer Anlageentscheidung gewesen seien, sie den Prospekt „studiert“ habe. Dies hat die Beklagte zu 1) zwar bestritten, ein Beweisangebot dafür, dass die Klagepartei den Prospekt nicht vor der Anlageentscheidung hatte und ihn auch nicht gelesen hat, fehlt jedoch.
Dass die Klagepartei vor der Zeichnung den streitgegenständlichen Prospekt nicht hatte, ist hier auch völlig fernliegend. Prospekt und White Paper waren die einzigen umfassenden Informationsmöglichkeiten über das ganze ansonsten völlig unbekannte Projekt. Es war nicht so, dass die Token zuvor bekannt gewesen wären wie so genannte Blue Chip-Aktien oder dass das Projekt selbsterklärend und ohne die Informationen aus dem Prospekt und dem White Paper verständlich gewesen wäre. Die, wie erörtert, für eine fehlende Verwendung des Prospekts darlegungs- und beweisbelastete Beklagte zu 1) hat auch nicht einmal ansatzweise dargelegt, auf welche Weise ein potenzieller Anleger sonst alle für die Anlage und deren Abwicklung erforderlichen Informationen überhaupt hätte erlangen können.
Ob die Klagepartei hier den Prospekt gelesen hat, kann dahinstehen, da schon nicht widerlegt ist, dass der Prospekt vor der Anlageentscheidung Verwendung gefunden hat. Liegt der Prospekt dem Anleger vor, wird er verwendet, ohne dass es darauf ankommt, in welchem Umfang der Anleger ihn tatsächlich selbst gelesen hat (vgl. BGH, Urteil vom 07. Dezember 2009 – II ZR 15/08 –, Rn. 23 - 24, juris).
Auch die weitere Vermutung, dass die Klagepartei sich - über die hier als unrichtig festgestellten Umstände zutreffend aufgeklärt - gegen die Anlage entschieden hätte, ist nicht widerlegt. Diese Vermutung sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht, und gilt grundsätzlich bei allen Kapitalanlagen (vgl. BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, Rn. 6). Um sie zu widerlegen, muss der Aufklärungspflichtige jedenfalls darlegen, dass der einzelne Anleger den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 07. Dezember 2009 – II ZR 15/08 –, Rn. 23, 24, juris). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, auch beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (vgl. nur BGH, Urteil vom 08. Mai 2012 – XI ZR 262/10, Rn. 28 ff. mit zahlreichen weiteren Nachweisen).
Die Beklagte zu 1. hat die Kausalität der Prospektfehler für die Anlageentscheidung zwar bestritten. Ein Beweisangebot für die fehlende Kausalität hat sie jedoch hinsichtlich der Prospektfehler betreffend das Patent und die Hintermannstellung der Beklagten zu 1) zu keinem Zeitpunkt gemacht.
Soweit sie im nachgelassenen Schriftsatz für die fehlende Kausalität nun die Parteivernehmung der Klagepartei anbietet, war dem nicht nachzugehen, weil dem § 296a Satz 1 ZPO entgegensteht. Es handelt sich bei dem Beweisangebot um ein Verteidigungsmittel im Sinne der Vorschrift (vgl. hierzu BeckOK ZPO/Bacher, 36. Ed. 1.3.2020, ZPO § 296 Rn. 10).
Dieses ist erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgebracht worden. Weiteres Vorbringen ist der Beklagten zu 1. hingegen nur hinsichtlich des in den „letzten“ Schriftsätzen der Klagepartei enthaltenen neuen Vorbringens nachgelassen worden, also denen vom 20. und vom 21.01.2020. Die Kausalität der vermissten Aufklärung hat die Klagepartei aber bereits in der Klageschrift hinsichtlich der Hintermanneigenschaft der Beklagten zu 1. und hinsichtlich des Patents behauptet. Die Beklagte zu 1. ihrerseits hat sich zur Frage der Kausalität von Prospektfehlern für die Anlageentscheidung umfassend in ihrem Schriftsatz vom 21.01.2020 geäußert und hier insbesondere auch im Hinblick auf den Fehler der fehlenden Aufklärung über die nicht vorgesehene Rückzahlbarkeit der Anlage geltend gemacht, der Fehler sei bekannt gewesen. Ein taugliches Beweisangebot ist hier jedoch nicht erfolgt. Da der Beklagten lediglich eine Erklärungsfrist zu dem neuen Vorbringen des Klägers nachgelassen worden ist, darf darüber hinausgehender Vortrag nicht berücksichtigt werden (z.B. BGH, Beschluss vom 27. Februar 2018, VIII ZR 90/17, Rdnr. 22, zitiert nach juris). Da die Beklagte sowohl mit Schriftsatz vom 21.01.2020 und außerdem in der mündlichen Verhandlung zum Prospektfehler der Rückzahlbarkeit ausführlich Stellung genommen hat, war die Geltendmachung dieses Prospektfehlers für sie nicht neu.
Soweit die Beklagte zu 1) in Abrede gestellt hat, dass die Klagepartei den Prospekt überhaupt gelesen hat, reicht dies allein – wie erörtert – nicht aus. Wollte man dem nicht folgen, wäre gleichwohl davon auszugehen, dass der streitgegenständliche Prospekt Grundlage der Anlageentscheidung der Klagepartei gewesen ist.
Es ist nach dem beiderseitigen Vortrag davon auszugehen, dass die Klagepartei die Token aufgrund des zu den Akten gereichten Prospekts in der Fassung vom 15.12.2017 sowie der sonstigen von ihr für die Zeit vor dem ersten Erwerb herangezogenen schriftlichen Dokumente, namentlich des White Papers und der E-Mail vom 18.11.2017 erworben hat. Die Klagepartei hat behauptet, dass dies die Grundlage ihrer Erwerbsentscheidung war. Die Beklagte zu 1. hat dies bestritten.
Der Kläger hat vorliegend in Höhe eines insgesamt sechsstelligen Betrages Token gekauft, die von der Beklagten zu 2 ausgegeben wurden, die erst ca. zwei Monate vor der Ausgabe gegründet worden war.
Durch den Beweis des ersten Anscheins wird die dem Geschädigten grundsätzlich obliegende Beweisführung der Ursächlichkeit eines bestimmten Lebenssachverhalts für den eingetretenen Schaden erleichtert. Er greift bei typischen Geschehensabläufen ein, also in Fällen, in denen ein bestimmter Tatbestand nach der Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache für den Eintritt eines bestimmten Erfolgs hinweist. Im Weg des Anscheinsbeweises kann auch von einem bestimmten eingetretenen Erfolg auf die Ursache geschlossen werden. Dieser Schluss setzt einen typischen Geschehensablauf voraus, was allerdings nur bedeutet, dass der Kausalverlauf so häufig vorkommen muss, dass die Wahrscheinlichkeit, einen solchen Fall vor sich zu haben, sehr groß ist (BGH Beschluss vom 29.8.2018 – VII ZR 195/14 = NJW-RR 2018, 1287, Rn. 25; BeckOK ZPO/Bacher, 34. Ed. 1.9.2019, ZPO § 284 Rn. 94, jeweils m. w. N., beck-online).
Ein solcher Beweis des ersten Anscheins kommt hier zugunsten der Klagepartei zur Anwendung. Es ist typisch, dass man sich, bevor man erhebliche Geldbeträge für eine Anlage investiert, sich über Gegenstand und Ziel der Anlage informiert. Dies gilt um so mehr, wenn es sich um die Investition in eine bis dato gänzlich unbekannte Gesellschaft handelt, die noch kein Vertrauen oder good will am Markt durch zurückliegende Tätigkeiten erwerben konnte. Die Beklagte zu 2. war gerade erst gegründet und musste für jeglichen Investor ein gänzlich unbeschriebenes Blatt sein. Auch ist weder ersichtlich noch im Ansatz vorgetragen, dass das Führungspersonal in irgendeiner Weise am Markt eine zumindest gewisse Reputation erworben hätte, auf die eine Investitionsentscheidung vernünftigerweise hätte gestützt werden können.
Gerade in einer solchen Situation kam es entscheidend auf das Studium und die Prüfung der von Seiten der Emittentin der interessierten Öffentlichkeit und dem potentiellen Anlegerkreis gegebenen Informationen an. Es ist gar nicht ersichtlich, auf welche andere Weise der Kläger zu seiner hiesigen Erwerbsentscheidung hätte kommen können.
Dies gilt erst recht, da unstreitig im Rahmen des „KYC“-Prozesses durch Setzen eines Häkchens bestätigt werden musste, dass der Prospekt auch tatsächlich gelesen wurde (vgl. S. 2 des Protokolls, Bl. 102 II d. A.). Wenn die Durchführung des „know-your-Customer“-Prozesses erfordert, dass die Prospektlektüre zu bestätigen ist, dann spricht dies in einem solchen Fall um so mehr für den Ablauf des typischen Geschehensablaufs einem vor Zeichnung erfolgten Lesen des Prospekts.
Die Beklagte hat auch nicht dargelegt, dass es im konkreten Fall zu einem abweichenden untypischen Geschehensablauf gekommen ist, in der der Kläger seine Anlageentscheidung für die Token der unbekannten Beklagten zu 2. ohne Kenntnisnahme des Prospekts getroffen hat.
Eine persönliche Anhörung der Klagepartei oder die Einholung des von der Klagepartei angebotenen Beweises einer Parteivernehmung (§ 447 ZPO) bzw. einer Parteivernehmung von Amts wegen (§ 448 ZPO) war daher nicht angezeigt.
8. Schaden
Rechtsfolge ist, dass die Klagepartei Ersatz ihres Schadens nach §§ 249 ff. BGB verlangen kann.
Den Erwerb der Token durch die Klagepartei, wie mit Anlage K 25 (Bl. 99 I d. A.) vorgetragen, hat die Beklagte zu 1. nicht bestritten; er ist unstreitig.
Die Klagepartei ist so zu stellen, wie sie stünde, wäre der schadensbegründende Umstand nicht eingetreten. Der Entscheidung ist zugrunde zu legen, dass, wäre die Klagepartei ordnungsgemäß und vollständig aufgeklärt worden, sie sich an dem ICO nicht beteiligt und die Token nicht gezeichnet hätte. Sie ist also so zu stellen, wie sie stünde, hätte sie sich am ICO nicht beteiligt.
Der Schadensersatzschuldner hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre (§ 249 Abs. 1 BGB). Für die Frage, wie hoch der Schaden des Klägers ist, hat das Gericht nach § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu entscheiden.
Die Beklagte zu 1. wäre demnach grundsätzlich verpflichtet, der Klagepartei im eingesetzten Umfang Kryptowährungseinheiten zu leisten. Der Kläger hat allerdings geltend gemacht, sein Schaden bestehe in dem für die Beschaffung der zur Bezahlung der Token verwendeten Kryptowährungseinheiten aufgewendeten Geld. Wie die Kammer in der mündlichen Verhandlung erörtert hat, hält sie dafür, dass der äußere Geschehensablauf dafür spricht, dass Kryptowährungseinheiten gerade mit Blick auf den ICO und zu zeichnende Token erworben wurden, wenn ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Kryptowährungserwerb und dem ICO besteht. Ein solcher Zusammenhang liegt bei – wie hier - weniger als drei Wochen jedenfalls vor. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 11.12.2019 (Bl. 91 ff. II d. A.) konkret dargelegt, dass und wann er Ether und Bitcoin im Vorfeld des ICO, nämlich am 29.11.2017 und 13.12.2017, auf der Handelsplattform ... erworben hat. Vor dem Erwerb vom 29.11.2017 hatte er zuletzt am 29.08.2017 einen Trade.
Die Kammer legt diesen Vortrag des Klägers, dass er im Umfang, wie vorgetragen, Bitcoin und Ether am 29.11.2017 und am 13.12.2017 erwarb und dies gerade tat, um Token zu erwerben, der Entscheidung nach § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO zugrunde. Die Beklagte zu 1. hat sich zu diesem Vorbringen zunächst nicht geäußert. In der mündlichen Verhandlung hat sie das Vorbringen des Klägers im Zusammenhang mit der Erörterung der Schadenshöhe pauschal mit Nichtwissen bestritten (S. 8 des Protokolls). Mit dem klägerischen Vorbringen im Schriftsatz vom 11.12.2019 hat sie sich im Einzelnen allerdings nicht auseinander gesetzt und insbesondere keine abweichende substantiierte Behauptung aufgestellt.
In dieser Situation hält die Kammer es für erheblich wahrscheinlich (zu diesem Maßstab vgl. BeckOK ZPO/Bacher, 36. Ed. 1.3.2020, ZPO § 287 Rn. 17 m. w. N.), dass die Erwerbszeitpunkte von Kryptowährungseinheiten zutreffen und diese mit Blick auf den bevorstehenden ICO beschafft wurden.
Aus dem Schriftsatz vom 11.12.2019 ergibt sich allerdings nicht, welchen Geldbetrag der Kläger konkret zum Erwerb der Kryptowährungseinheiten eingesetzt hat. Dies ist auch nicht vorgetragen.
Das Gericht schätzt daher gemäß § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO nach den Kursen der Seite finanzen.net, wie folgt:
Die Kammer geht davon aus, dass die laut der Tabelle im Schriftsatz vom 13.12.2019 am 29.11.2017 erworbenen insgesamt 158,785 Ether zum Schlusskurs dieses Tages von 359,4678 Euro erworben wurden und dass die laut der Tabelle am 13.12.2017 erworbenen Ether zum Schlusskurs dieses Tages von 591,0893 Euro erworben wurden.
Für die am 29.11.2017 erworbenen 158,785 Ether ergibt sich dann ein eingesetzter Betrag von 57.078,09 Euro. Für die weiteren zum Tokenerwerb eingesetzten 93,49 Ether (insgesamt verwendete 252,2750 Ether ./. 158,785 Ether) ergibt sich dann ein eingesetzter Betrag von 55.260,94 Euro. Mangels näherer Angaben des Klägers musste der Umstand, dass der Etherkurs zwischen dem 29.11. und dem 13.12.2017 stark gestiegen ist, zu seinem Nachteil gehen, weshalb die Kammer unterstellt hat, dass zunächst die am 29.11.2017 erworbenen Ether zum Tokenerwerb eingesetzt wurden.
Der Kläger hat außerdem für 2,9951 Bitcoin Token erworben. Es ist nach den obigen Ausführungen davon auszugehen, dass der Kläger diese Bitcoin am 29.11.2017 erwarb. Der Schlusskurs laut finanzen.net betrug am 29.11.2017 8.824,97 Euro. Für die für den Tokenerwerb eingesetzten Bitcoin schätzt die Kammer den Zahlbetrag daher auf 26.431,67 Euro, den Schlusskurs dieses Tages laut finanzen.net.
Insgesamt schätzt die Kammer den Schaden daher auf 138.770,70 Euro.
Die Klagepartei hat im Gegenzug grundsätzlich, wie beantragt, die Rechte gegenüber dem Konkursamt des Kantons Xxx in der Schweiz im Rahmen des Liquidationsverfahrens nach den Vorschriften über den Konkurs, nachdem zwischenzeitlich eine Übertragung der von der Klagepartei erworbenen EVN-Token auf ein Wallet des Konkursamtes vorgenommen worden ist, in Höhe der zugesprochenen Klageforderung Zug um Zug an die Beklagte zu übertragen.
Grundlage des Zug-um-Zug-Vorbehalts ist das dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnende Prinzip der Vorteilsausgleichung, das bewirkt, dass die Schadensersatzpflicht der Beklagten nur gegen Herausgabe der Vorteile erfüllt zu werden braucht, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen.
Der Anspruch der Klagepartei bestand von vornherein nur mit der Einschränkung, dass gleichzeitig solche Vorteile, die ihr aus dem mit dem Erwerb der EVN-Token erwachsen sind, herausgegeben werden; dazu bedarf es keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schuldners (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 – III ZR 28/08 –, Rn. 14, juris).
Da die Klägerseite ihre Anträge beschränkt um die Zug-um-Zug-Verurteilung gestellt hat, war der Urteilsausspruch gemäß § 308 Abs. 1 ZPO wie aus dem Tenor ersichtlich zu fassen.
Dass die Klagepartei mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 06.04.2020 einen geänderten Zug-um-Zug-Antrag mitgeteilt hat für den Fall, dass der Klage nicht in vollem Umfang entsprochen wird, war nicht zu berücksichtigen. Der geänderte Antrag ist nach Schluss der mündlichen Verhandlung zur Akte gelangt. Gemäß § 296a ZPO können nach Schluss der mündlichen Verhandlung neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. Da die Vorschrift lediglich Angriffsmittel, aber nicht den Angriff und damit die Klage selbst betrifft, werden zwar neue Sachanträge von ihrem Regelungsbereich nicht erfasst. Wie sich jedoch aus §§ 256 Abs. 2, 261 Abs. 2, 297 ZPO ergibt, ist die Erhebung einer neuen Klageforderung oder einer Klageerweiterung durch einen nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz unzulässig, weil Sachanträge spätestens in der letzten mündlichen Verhandlung gestellt werden müssen. Über den geänderten Antrag darf daher nicht entschieden werden. (BGH, Beschluss vom 19. 3. 2009 - IX ZB 152/08, Rn. 8, 9, beck-online). Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 Abs. 2 ZPO kam nicht in Betracht, weil dessen Voraussetzungen nicht vorliegen. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 BGB erschien der Kammer nicht angezeigt, da die Klagepartei die geänderten Anträge auch früher hätte stellen können.
III.
Weitergehende Schadensersatzansprüche stehen der Klagepartei auch nicht aus Delikt zu, da auch diese darauf gerichtet sind, dass der Schaden aus dem Erwerb der Token zu ersetzen ist, so dass, auch wenn sie bestünden, sie jedenfalls nicht weiter gehen könnten als der aus Prospekthaftung im engeren Sinne.
IV.
Der Klagepartei stehen Rechtshängigkeitszinsen in der sich aus dem Tenor ergebenden Höhe gemäß § 291 S. 1 BGB seit dem Tag nach Zustellung der Klage zu,
V.
Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs ist begründet. Die Beklagte befand sich gemäß § 293 BGB mit der Annahme der ihr angebotenen Abtretung der Ansprüche aus dem Liquidationsverfahren der Beklagten zu in Verzug. Das spätestens in der Stellung des Zug-um-Zug-Antrags in der mündlichen Verhandlung liegende wörtliche Angebot der Klagepartei war gemäß § 295 BGB ausreichend, weil die Beklagte bereits zuvor durch Ankündigung des Klageabweisungsantrags erklärt hatte, dass sie die Leistung nicht annehmen werde.
VI.
Die Kostenentscheidung war der Entscheidung im Schlussurteil zu überlassen, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S.1 und 2 ZPO.
Den Inhalt der nicht nachgelassenen Schriftsätze der Klagepartei, die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangen sind, hat das Gericht bei der Entscheidung nicht berücksichtigt. Diese rechtfertigten auch keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 Abs. 1 ZPO.
Soweit weitere Erklärungsfristen beantragt worden sind, waren diese nicht zu gewähren, weil es sich um Aspekte des Rechtsstreits handelte, die schriftsätzlich erörtert und zu denen umfassend Stellung genommen worden ist und weil daher die Voraussetzungen des § 139 Abs. 5 ZPO bzw. des § 283 ZPO nicht vorlagen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 352 InsO, 240 ZPO
§§ 237, 238 KO
§§ 765, 756 ZPO
§§ 22, 21 WpPG
§§ 6, 7 PatG
§§ 249 ff. BGB
§ 7 PatG
§ 301 ZPO
§ 352 InsO
§ 240 ZPO
§ 343 InsO
§ 1 InsO
§ 20 VermAnlG
§ 1 VermAnlG
§ 276 BGB
§ 278 BGB
§ 447 ZPO
§ 448 ZPO
§ 296a ZPO
§ 156 BGB
§ 293 BGB
§ 295 BGB
§ 283 ZPO
§ 352 Abs. 1 Satz 1 InsO
§ 352 Abs. 1 Satz 2 InsO
§ 17 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 2 Nr. 1 WpPG
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 296a Satz 1 ZPO
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 287 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 256 Abs. 2, 261 Abs. 2, 297 ZPO
§ 156 Abs. 2 ZPO
§ 291 S. 1 BGB
§ 709 S.1 und 2 ZPO
§ 156 Abs. 1 ZPO
§ 139 Abs. 5 ZPO
Art. 4 Abs. 3 S. 1 Rom-II-VO
Art. 171 ff. SchKG
Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 12 Rom-II-VO
Art. 12 Abs. 1 Rom-II-VO
Art. 12 Abs. 2 Rom-II-VO
Art. 14 Rom-II-VO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 189, 356
NJW 1987, 2367
NJW 1988, 2113
BGHZ 148, 214, 216
NJW-RR 2003, 1002
ZIP 2009, 2217
ZIP 2007, 2047
BGHZ 122, 373, 375
ZIP 2014, 1997
WM 2018, 2118, 2122
BGHZ 79, 337
NJW-RR 2019, 423
BGHZ 79, 337, 344
WM 2003, 1086, 1088
ZIP 2010, 176
ZIP 2010, 1030
BGHZ 116, 7, 12
ZIP 1994, 1851, 1853
NJW 2002, 1711
NJW 1992, 228
NJW-RR 2018, 1287
90 O 38/18
14 U 72/18
91 O 37/18
VIII ZR 42/10
VIII ZR 15/86
IX ZR 194/87
VI ZR 284/00
VII ZR 176/02
X ZR 149/04
VI ZR 14/11
I ZB 114/17
X ZR 79/06
3 AZR 618/06
IX ZR 254/92
VI ZR 315/13
VII ZR 268/11
1 U 134/84
24 U 141/79
II ZR 60/80
III ZR 103/10
VII ZR 232/17
III ZR 265/14
VIII ZR 36/93
II ZR 160/02
II ZR 15/08
II ZR 66/08
II ZR 204/90
II ZR 95/93
II ZR 21/06
XI ZR 331/07
II ZR 266/07
XI ZR 262/10
VIII ZR 90/17
VII ZR 195/14
III ZR 28/08
IX ZB 152/08