Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-03-23, Aktenzeichen 23 U 93/08
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0323.23U93.08.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das am 9.1.2008 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts in Frankfurt am Main teilweise abgeändert.
Es wird festgestellt, dass der Kläger der Beklagtem zu keinem Zeitpunkt aus dem Darlehensvertrag vom …./….12.1991 über 128.280 DM (Nr. … = Zwischenfinanzierung ) und aus dem Darlehensvertrag vom ….9.1992 über 19.242 DM (Nr. … = Endfinanzierung) verpflichtet war und ist. Es wird weiterhin festgestellt, dass der Kläger der Beklagten zum ….9.1992 aus dem Darlehensvertrag vom ….9.1992 über 109.038 DM (Nr. … = Endfinanzierung) nur in Höhe von 12.392,71 DM verpflichtet war.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 36 %, die Beklagte zu 64 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet oder hinterlegt. Der Kläger kann die Sicherheit erbringen in Form einer Bürgschaft der A-Bank AG, Filiale ....
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen, § 540 I ZPO. Die streitgegenständliche Wohnung befindet sich in Stadt1 in der Nähe der Stadtgrenze zu Stadt2. Zu ergänzen ist weiterhin, dass der Kläger vorsorglich die Aufrechnung mit den von ihm geleisteten Zins= und Tilgungsleistungen gegenüber etwaigen bereicherungsrechtlichen Ansprüchen der Beklagten erklärt (Bl. 153) und die Beklagte geltend gemacht hat, dem Kläger fehle bezüglich des Feststellungsantrags zu 3. das Rechtsschutzbedürfnis im Sinne des § 256 ZPO.
Das Landgericht hat die Klage mit folgender Begründung als unbegründet abgewiesen:
Die Darlehensverträge seien wirksam. Das Landgericht sei auf Grund der vorgelegten Urteile und Beweisaufnahmeprotokolle betreffend andere Rechtsstreitigkeiten gegen die Beklagte davon überzeugt, dass ihr mit Schreiben vom 23.12.1991 eine notarielle Ausfertigung des Treunhandvertrags/Vollmacht übersandt worden sei. Mangels Eingangsstempels stehe zwar nicht fest, ob das Schreiben vom 23.12.1991 bereits am 27.12.1991 vorgelegen habe. Die Umstände würden dafür sprechen, dass das auf dem Vertrag angegebene Datum falsch sei und die Mitarbeiter der Beklagten den Darlehensvertrag erst etwa Anfang März 1992 unterschrieben hätten. Der Mitarbeiter der Beklagten Z1 habe in anderen Fällen eingeräumt, dass Darlehensverträge manchmal erst wesentlich später ohne Änderung des bereits früher aufgebrachten Datums unterzeichnet worden seien, damit die Kunden Steuervorteile bereits für das vergangene Jahr in Anspruch nehmen konnten.
Für eine völlig unübliche Auszahlung der Darlehensvaluta vor Unterzeichnung des Darlehensvertrages spreche nichts.
Der Kläger habe die Darlehensvaluta erhalten, da sie auf sein, von der Treuhänderin verwaltetes Konto eingezahlt worden seien.
Der Kläger könne auch nicht mit Erfolg den aus den Darlehensverträgen hergeleiteten Ansprüchen Schadensersatzansprüche entgegensetzen, da ihm solche nicht zustehen würden. Äußerungen des Vermittlers seien der Beklagten nicht zuzurechnen. Aufklärungspflichten habe die Beklagte nicht verletzt. Er habe keine Umstände vorgetragen, die für einen sittenwidrig überhöhten Kaufpreis oder eine grob fehlerhafte Mietpreiskalkulation sprechen würden. Eine Hinweispflicht auf verdeckte Innenprovisionen bestehe nach der Rechtsprechung des BGH nur bei Fondsbeteiligungen. Im Übrigen habe die Beklagte damals auch gar nicht gewusst, dass unter Umständen eine Hinweispflicht der Bank bestehen könne.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner form= und fristgerechten Berufung.
Er ist der Auffassung, das Urteil des Landgerichts beruhe auf mehreren Rechtsfehlern sowohl im prozessualen, wie auch im materiellrechtlichen Bereich.
Es liege ein unzulässiges Überraschungsurteil (und somit ein Verstoß gegen Art. 103 GG und § 139 ZPO) vor, da das Landgericht nicht darauf hingewiesen habe, dass es seinen Vortrag zur Nichterzielbarkeit der zugesicherten Miete und zur sittenwidrigen Überteuerung als nicht hinreichend substantiiert betrachte. Hätte das Landgericht pflichtgemäß entsprechende Hinweise erteilt, hätte der Kläger – überobligatorisch – ein Wertgutachten vorgelegt, was er jetzt nachhole. Es sei auch beweisrechtlich nicht vertretbar, dass das Landgericht trotz der Ungereimtheiten im tatsächlichen Vorbringen der Beklagten auf eine Vernehmung des Herrn Z1 als Zeuge mit der (aus Sicht des Klägers unzutreffenden) Begründung verzichtet habe, der Zeuge sage immer wieder dasselbe aus.
In materiellrechtlicher Hinsicht sei das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Kläger selbst über das Zwischenfinanzierungs=/Abwicklungskonto habe verfügen können, und sei deswegen zu einer falschen rechtlichen Schlussfolgerung gekommen. Für die bereicherungsrechtliche Seite des Anspruchs sei es von Bedeutung, dass es sich heute auch nicht mehr feststellen lasse, wann das Schreiben vom 23.12.1991 bei der Beklagten eingegangen sei, ob ihm eine notarielle Ausfertigung der Vollmacht beigelegen habe und ob der Darlehensvertrag zu dem angegebenen Datum oder später unterzeichnet worden sei.
In Anbetracht des Weihnachtspostaufkommens könne aber ausgeschlossen werden, dass das Schreiben vom 23.12.1991 bereits am 27.12.1991 bei der Beklagten eingegangen sei, hinzu komme die Praxis der Rückdatierung. Da Auszahlungen von unwirksam eröffneten Konten dem Inhaber nicht zugerechnet werden könnten, sei rechtlich allein das Datum der Kontoeröffnung (27.12.191) ausschlaggebend.
Die Beklagte habe sich weiterhin in mehrfacher Hinsicht schadensersatzpflichtig gemacht. Sie habe den Kläger darauf hinweisen müssen, dass die Treuhänderin in Wahrheit auf der Gegenseite des Geschäfts stehe und wegen ihrer prozentualen Beteiligung Interesse an hohen Preisen gehabt habe. Die angeblich neutrale Treuhänderin habe sogar die Kalkulation des Gesamtaufwandes übernommen, wie sie dann im Prospekt abgedruckt worden sei. Die Beklagte habe weiterhin auf die sittenwidrige Überteuerung der Wohnung hinweisen müssen. Im Übrigen habe die Beklagte die Pflicht getroffen, falsche Angaben gegenüber den Kunden richtigzustellen. Diese Pflicht bestehe sowohl beim Kauf von Wohnungen, wie auch bei der Zeichnung von Immobilienfondsbeteiligungen. Eine evidente arglistige Täuschung liege hier vor, weil die zugesicherte Miete um mehr als 40 % über der tatsächlich erzielbaren gelegen habe (Bl. 743). Mehr als 13 DM/m² seien nachhaltig nicht erzielbar. Es sei auch eine Täuschung über die Maklerprovision erfolgt, die im völlig unüblichen Bereich (18,24 %) gelegen habe und gegenüber den Kunden als das größte Geheimnis behandelt worden sei. Es reiche aus, dass der der Bank bekannte Prospekt diesbezüglich unrichtig und unvollständig sei. Es sei faktisch und rechtlich unmöglich, die verschleiernde Darstellung auf Seite 11 des Prospektes anders als als Täuschung der Kunden zu verstehen. Dies sei zwingend. Jede andere Auffassung sei unvertretbar. Die Beklagte habe natürlich nicht nur bei diesem Projekt erkannt, jedenfalls aber billigend in Kauf genommen, dass ihre Darlehensnehmer insoweit evident arglistig getäuscht werden.
Der Beklagten sei überdies gemäß § 142 ZPO aufzugeben, noch eine Reihe von Unterlagen vorzulegen (Bl. 467, 744 und 755).
Der Kläger beantragt,
unter Aufhebung des am 9.1.2008 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt zum Az. 2 – 2 O 203/07 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei 18.905,71 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, 2. festzustellen, dass die Klagepartei der Beklagtem zu keinem Zeitpunkt aus dem Darlehensvertrag vom …./….12.1991 über 128.280 DM (Nr. … = Zwischenfinanzierung ) und aus dem Darlehensvertrag vom ….9.1992 über 109.038 DM (Nr. …) und über 19.242 DM (Nr. …) = Endfinanzierung über insgesamt 128.280 DM verpflichtet war und ist, 3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klagepartei alle weiteren Schäden zu erstatten, die der Klagepartei aus der unberechtigten Inanspruchnahme aus den zu 2. bezeichneten Darlehen und aus den zu deren Sicherungen dienenden Vollstreckungsunterlagen entstanden sind und noch entstehen werden, 4. den Rechtsstreit gemäß § 538 II ZPO zur weiteren Verhandlung und Sachverhaltsfeststellung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Feststellungsklage sei bereits hinsichtlich des Feststellungsantrages bezüglich des Zwischenfinanzierungsvertrages unzulässig, da dieser Darlehensvertrag seit 1992 durch Erfüllung beendet sei und die Beklagte sich keinerlei Ansprüche aus diesem Vertrag berühme.
Die Vorwürfe des Klägers gingen aus mehreren Gründen fehl.
Ein Überraschungsurteil liege nicht vor. Eine Hinweispflicht des Landgerichts habe nicht bestanden, weil die Beklagte den Kläger schon schriftsätzlich darauf hinge-wiesen habe, dass und warum sein Vorbringen zur angeblichen Überteuerung der Wohnung und zur angeblichen Nichterzielbarkeit der Miete unsubstantiiert sei, woran sich in der Berufungsinstanz nichts geändert habe.
Das Landgericht sei mit nachvollziehbarer Begründung zu der Überzeugung gekommen, dass der Beklagten zum Zeitpunkt der Unterschrift unter den ersten Darlehensvertrag eine notarielle Ausfertigung der Vollmacht vorgelegen habe. Auf die Kontoeröffnung könne es nicht maßgeblich ankommen, weil die Zwischenfinanzierung ja nicht auf das Konto ausgezahlt worden sei, sondern an Dritte. Zum Zeitpunkt der Kontoeröffnung am 27.12.1991 habe der Beklagten bereits die Vollmachtsausfertigung vorgelegen (Beweis: Vernehmung der Zeugen Z2 und Z1, Bl. 971). Selbst wenn man aber von einer unwirksamen Kontoeröffnung ausgehe, seien doch die Zahlungsanweisungen wirksam, da sie erstmals am 31.12.1991 und damit eindeutig nach Eingang des Treuhandvertrages/Vollmacht ausgeführt worden seien. Die Beklagte habe mit der Teilauszahlung der Zwischenfinanzierung bis zum Eingang der notariellen Vollmachtsausfertigung gewartet. Im Übrigen sei der erste Darlehensvertrag ohnehin erst gemäß § 130 BGB mit Zugang eines unterschriebenen Exemplars bei dem Kläger wirksam geworden.
Ihr seien die Äußerungen des Vermittlers und die Höhe der Innenprovisionen nicht bekannt. Der Vortrag des Klägers zum angeblichen institutionellem Zusammen-wirken mit Verkäufer oder Vertrieb sei gleichfalls unsubstantiiert. Eine Finanz-vermittlungsvereinbarung habe die Beklagte nicht abgeschlossen. Eine bestimmte Miete sei dem Kläger nicht zugesichert worden.
Die Ansprüche des Klägers seien auch der Höhe nach unsubstantiiert. Er sei insoweit darlegungs= und beweispflichtig. Die Beklagte sei zunächst wegen Ablauf der Aufbewahrungsfrist davon ausgegangen, dass bei ihr keine Unterlagen mehr betreffend die Zwischenfinanzierung vorhanden seien. Auf Bitten ihres Prozessbevollmächtigten sei aber das Archiv in ... durchgesehen worden, wobei sich zu ihrer Überraschung in die B betreffende Unterlagen zwar keine Auszüge betreffend das für den Kläger geführte Konto, wohl aber Sammelauszahlungsanweisungen, die auch die Aufteilung der Beträge auf die einzelnen Anleger enthalten, und Buchungsvermerke ihrer Mitarbeiter aufgefunden worden seien. Ihr sei es deshalb jetzt möglich mitzuteilen, dass die Zwischenfinanzierung zum Zeitpunkt der Auszahlung der Endfinanzierung (30.9.1992) nur in Höhe von 110.973,12 DM valutiert habe. Der tatsächliche Gesamtaufwand sei also niedriger gewesen als der Verfügungsrahmen.
Die Ansprüche seien überdies verjährt, da dem Kläger, den nach neuerer Rechtsprechung die Beweislast treffe, die Höhe der Mietzahlungen aus der seit 1993 vermieteten Wohnung bekannt seien, er bereits der Schlussrechnung der C ...gesellschaft vom September 1994 habe entnehmen können, welche Zahlungen einschließlich Provisionen für ihn vorgenommen worden seien und er überdies bereits im Jahre 2001 seinen nunmehrigen Prozessbevollmächtigten beauftragt habe, der sich bereits damals auf die wesentlichen Umstände der angeblichen arglistigen Täuschung durch den Vermittler berufen habe. Deswegen sei Verjährung zumindest mit Ablauf des Jahres 2004 eingetreten.
Der Kläger repliziert, die neue Rechtsprechung zur Beweislastverteilung bei Bereicherungsansprüchen auf Grund unwirksamen Vertreterhandelns könne nur für Zahlungsansprüche des Darlehensnehmers gelten, aber nicht für negative Feststellungsklagen. Die Vorlage der teils teilabgedeckten Kopien von Unterlagen sei verspätet und diene der Irreführung des Gerichts. Er erkläre vorsorglich auch noch die Aufrechnung mit seinem fortbestehenden, niemals erfüllten Darlehensempfangsanspruch gegenüber jeglichen Forderungen der Beklagten (Bl. 1.121).
Wegen des weitergehenden Parteivorbringens zweiter Instanz wird auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Z1, Z3, Z4 und Z2. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die Protokolle des Senats vom 18.3.2009 (Bl. 571ff.) und 25.8.2010 (Bl. 791ff.) und des als Rechtshilfegericht tätig gewordenen Amtsgerichts in Albstadt vom 9.10.2009 (Bl. 631ff.).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Der Kläger kann keine Rückzahlung verlangen und auch keine Schadensersatzansprüche geltend machen. Ihm steht aber der geltend gemachte negative Feststellungsanspruch im tenorierten Umfang zu.
III.
Die von dem Kläger im Hinblick auf seine prozessualen Rügen erstrebte Zurückverweisung kann nicht erfolgen. Soweit der Kläger das Fehlen von richterlichen Hinweisen rügt, ist dies in Anbetracht des ausführlichen gegensätzlichen Vorbringens der Beklagten nicht gerechtfertigt. Soweit er die Entscheidung ohne Beweisaufnahme mit dem Verzicht auf die Vernehmung des Zeugen Z1 zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Darlehensvertrages, aber unter Würdigung von dessen Aussagen in anderen Rechtsstreitigkeiten als Verstoß gegen das Beweisrecht ansieht, ist dies zutreffend, stellt aber keinen Aufhebungsgrund gemäß § 538 II Nr. 1 ZPO dar, weil keine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich war. Der Senat hat Herrn Z1 und andere Zeugen zu diesem Thema selbst gehört.
IV.
Die zwischen den Parteien nicht umstrittene Ausgangsrechtslage ist in bereicherungsrechtlicher Hinsicht folgende:
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedurfte derjenige, der hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Immobilienerwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells für die Erwerber besorgte, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG a.F. (BGHZ 145, 265, 269ff., WM 2004, 21ff). Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhand= bzw. Geschäftsbesorgungsvertrag, der umfassende rechtliche Befugnisse und Pflichten einer Auftragsnehmerin in Zusammenhang mit der rechtlichen Abwicklung eines Immobilienerwerbs enthält, ist daher nichtig. Der Treuhandvertrag/Vollmacht vom 16.11.1991 (Anlage K 11) überträgt solche weitgehenden Kompetenzen, insbesondere die Befugnis, ein Bündel von Verträgen für die Kläger abzuschließen.
Die D ...gesellschaft mbH verfügte über eine solche Erlaubnis nicht.
Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfaßt auch die der Treuhänderin erteilte Vollmacht zum Abschluß der erforderlichen Verträge und zur Abgabe der erforderlichen Erklärungen. Daraus ergibt sich die Nichtigkeit der von der Treuhänderin für die Kläger im Rahmen des Abschlusses der Darlehensverträge abgegebenen Erklärungen. Nur so kann das Ziel des Gesetzgebers, den Rechtssuchenden vor unsachgemäßer Beratung sowie deren häufigen nachteiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen zu schützen.
Die Nichtigkeit tritt jedoch nicht ein, falls die Darlehensgeberin sich auf Rechtsscheinsgesichtpunkte berufen kann, §§ 171f. BGB. Dies setzt voraus, daß ihr zum Zeitpunkt des Abschlusses des jeweiligen Darlehensvertrages die Vollmacht im Original oder in Form einer notariellen Vollmacht vorlag (BGH NJW 2008, 3.355ff.).
Daraus ergibt sich für Rechtsstreitigkeiten die Konsequenz, daß einerseits die Daten der Darlehensvertragsabschlüsse und andererseits das Datum des Eingangs der Vollmacht oder einer notariellen Ausfertigung festgestellt werden müssen.
Im vorliegenden Fall geht der Senat davon aus, daß der Zwischenfinanzierungsvertrag von den beiden Mitarbeitern der Beklagten am 27.12.1991 unterzeichnet wurde. Dies entspricht dem auf der Vertragsurkunde (vollständige Kopie Bl. 487f.) per Stempelaufdruck angebrachten Datum. Zweifel an der Richtigkeit des Datums hat der Senat nicht. Dem Senat ist zwar aus den zahlreichen Parallelverfahren bekannt, dass die Beklagte dort zugestanden hat, daß es in dieser Filiale im Jahresendgeschäft gelegentlich zu Rückdatierungen gekommen sei, um dem Kunden zu Steuervorteilen zu verhelfen. Es gibt jedoch keinen Anhaltspunkt dafür, daß der vorliegende ein solcher Ausnahmefall ist – dies wird auch von der Beklagten nicht geltend gemacht.
Nach dem grundlegenden Urteil des BGH WM 2008, 2158ff. hat der eine Leistung zurückfordernde Gläubiger eines Bereicherungsanspruches die volle Darlegungs= und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen des Mangels des rechtlichen Grundes. Das Fehlen der Voraussetzungen einer Rechtsscheinvollmacht gemäß §§ 171f. BGB stellt demnach keine rechtshindernde Einwendung, sondern eine anspruchsbegründende Tatsache dar, wogegen in contrario der eine vertragliche Leistung fordernde Gläubiger die Wirksamkeit des Vertrages darzulegen und zu beweisen hat, wozu im Falle einer unwirksamen Vollmacht die Rechtsscheinsvoraussetzungen gehören.
Das Datum des Eingangs einer notariellen Ausfertigung des Treuhandvertrages/Vollmacht ist nicht bekannt. Die von der Beklagten vorgelegte anonymisierte Kopie des Übersendungsschreibens vom 23.12.1991 (Anlage B 3) weist weder einen Eingangsstempelabdruck noch ein Handzeichen auf, obwohl damals Eingangsstempel noch benutzt und manchmal auch Handzeichen angebracht wurden. Es ist auch nicht bekannt, ob dieses Schreiben per Post versandt oder per Boten überbracht wurde. In Anbetracht der Weihnachtsfeiertage läßt sich heute nicht mehr feststellen, ob die notarielle Ausfertigung bereits am 27.12.1991 vorlag oder nicht. Der Umstand, dass die Unterschriftenprüfung erst am 31.12.1991 stattfand, spricht eher für Letzteres.
Die Beklagte stützt ihre Argumentation im Wesentlichen auf die Aussage des Zeugen Z1, wonach ausnahmslos zunächst geprüft worden sei, ob eine ordnungsgemäße Vollmacht vorhanden sei, und erst danach der Darlehensvertrag unterzeichnet worden sei. Dies überzeugt den Senat nicht. Die Aussage stellt eher eine unglaubhafte Schlussfolgerung als eine korrekte Wiedergabe der Erinnerung an Tatsachen dar. Es mag sein, dass es die angestrebte Arbeitsweise war, dass zunächst geprüft werden sollte, ob eine notarielle Ausfertigung des Treuhandvertrages/Vollmacht und alle erforderlichen Unterschriften vorliegen, und erst danach der Darlehensvertrag zwei Zeichnungsberechtigten zur Unterschrift vorgelegt werden sollte. Es gibt jedoch keinen überzeugenden Anhaltspunkt dafür, daß die Praxis auch immer so verfuhr. Dem Senat ist bekannt, daß diese Filiale über eine relative große Baufinanzierungsabteilung (nach Angaben der Zeugin Z3 in Spitzenzeiten etwa 15 Personen) verfügte, die jedes Jahr eine große Zahl von Darlehensanträgen zu prüfen hatte. Von diesen konnte wiederum ein großer Teil erst im besonders umfangreichen Jahresendgeschäft bearbeitet werden, das versucht wurde, mit Hilfe von Überstunden noch im alten Jahr (entsprechend dem Wunsch der Kunden) zu bewältigen. Einer Aussage betreffend eine solche überdies fast zwanzig Jahre zurückliegenden Zeit extremer Arbeitsbelastung, wonach die vorgesehene Arbeitsreihenfolge ausnahmslos eingehalten worden sei, fehlt die Realitätsnähe, zumal es gerichtsbekannt ist, daß die Arbeitsweise bei anderen Arbeitsschritten dem eigenen Vortrag der Beklagten nach keineswegs immer korrekt gewesen sein soll, wie z.B. bei der häufigen Übersendung von Darlehensbestätigungen, die mit nicht aktualisierter und daher inhaltlich falscher Anlage versandt worden sein sollen, der bewussten Falschdatierung von Verträgen und der den schriftlichen Richtlinien widersprechenden Eröffnung von Konten und Darlehensauszahlungen vor Eingang der notariellen Ausfertigung des Treuhandvertrages/vollmacht.
Im vorliegenden Fall spricht der Umstand, dass die Unterschriftenprüfung laut Urkunde erst am 31.12.1991 und damit nach Unterzeichnung des Darlehensvertrages erfolgte, auch ganz konkret gegen die Richtigkeit der Aussage des Zeugen Z1.
Für eine weitere Sachverhaltsaufklärung fehlen die Voraussetzungen. Dem im vierten Prozessjahr gestellten Antrag der Beklagten, über die von ihr selbst als unmaßgeblich bezeichnete Behauptung, ihr habe die notarielle Ausfertigung der Vollmacht bereits bei Kontoeröffnung vorgelegen, Beweis zu erheben durch erneute Vernehmung der Zeugen Z2 und Z1 ist nicht stattzugeben. Gründe für eine Zulassung dieses Vorbringens gemäß § 531 II ZPO sind weder vorgetragen, noch ersichtlich. Überdies ist der Zeuge Z1, der selbst nicht prüfte, ob eine Ausfertigung der Vollmacht vorliegt, zu diesem Fragekomplex im Rahmen der Beweisaufnahme befragt worden. Er wurde dazu insbesondere im Hinblick auf das Datum des Zwischenfinanzierungsvertrages (27.12.1991) befragt.
Ihm jetzt noch im Hinblick auf das Datum der Kontoeröffnung (27.12.1991) dieselben Fragen zu stellen, verspricht keinen Erkenntnisgewinn. Der Zeuge Z2, der das an die Beklagte gerichtete Übersendungsschreiben vom 23.12.1991 mit unterzeichnet hat, konnte nur etwas in allgemeiner Form über den Versand dieser Schreiben (teils per Post, teils per Boten) sagen, aber nichts zum Zeitpunkt des Eingangs bei der Beklagten. Gründe, ihn dazu zum zweiten Mal zu befragen, gibt es nicht. Es ist schließlich nicht ersichtlich, daß die Vorlage der Kreditakte nach einer Anordnung gemäß § 142 ZPO weitere Erkenntnisse zu den ausschlaggebenden Daten erbringen würde.
Es liegt damit ein non liquet vor.
Ein entsprechender Beweis ist dem Kläger demnach nicht gelungen, weswegen dem Klageantrag zu 1. nicht stattgegeben werden kann.
V.
Dem Klageantrag zu 2. ist dagegen auf Grund der vom Kläger bereits in erster Instanz erklärten Aufrechnung unter Berücksichtigung der gegenteiligen Beweislastverteilung teilweise stattzugeben. Eine Verpflichtung des Klägers aus dem insoweit als unwirksam anzusehenden Zwischenfinanzierungsvertrag bestand nicht. Auf Grund der Aufrechnung sind die Ansprüche der Beklagten aus dem Endfinanzierungsvertrag vermindert.
Die negative Feststellungsklage hat Erfolg, weil bezüglich ihr davon auszugehen ist, daß die Beklagte nicht bewiesen hat, daß der Zwischenfinanzierungsvertrag wirksam ist. Der Senat ist zwar auf Grund der vorgelegten Dokumente und der Aussage der Zeugen davon überzeugt, dass der Beklagten bei Unterzeichnung des Endfinanzierungsvertrages eine notarielle Ausfertigung des Treuhandvertrages/Vollmacht vorlag. Entscheidend ist jedoch, dass die Treuhänderin in Ausnutzung der ihr von den Klägern erteilten Vollmacht ein Treuhandkonto eingerichtet hat, auf das die Zwischenkreditmittel von der Beklagten gezahlt wurden und über das dann die Treuhänderin verfügte. Bei einem auf Grund Verstoßes gegen das RBerG a.F. nichtigen Darlehensvertrag fehlt es auch an einer dem Anleger zuzurechnenden Verfügung über die Darlehensvaluta (Nobbe WM Sonderbeil. Nr. 1 zu Heft 47/2007, 7). Die Auszahlungsanweisungen der nicht wirksam bevollmächtigten Treuhänderin sind deshalb dem Kläger nicht zuzurechnen. Bereicherungsrechtlich gesehen hat der Kläger durch die Zahlung der Darlehensvaluta aus der Zwischenfinanzierung nichts erhalten, weil für den Anspruch der Bank davon auszugehen ist, daß das am 27.12.1991 eröffnete Konto (vgl. Anlage B 6) von der Treuhänderin ohne wirksame Vollmacht und auch ohne Legitimation nach § 172 BGB eröffnet worden ist. Deshalb sind die Zuwendungsempfänger Schuldner der Beklagten (BGHZ 147, 145, 150f, WM 2007, 639ff). Die von dem Kläger erklärte Aufrechnung mit den zur Ablösung des Zwischenfinanzierungsdarlehens aufgewendeten Leistungen (Bl. 567f.), für die demnach kein Rechtsgrund bestand, ist somit gerechtfertigt und hat die Zins= und Rückzahlungsansprüche der Beklagten aus dem Endfinanzierungsvertrag nach Maßgabe der §§ 389 und 366 II BGB zum Erlöschen gebracht (vgl. BGH BKR 2004, 398ff. ).
Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, der Zwischenfinanzierungsvertrag sei nicht bereits mit der beiderseitigen Unterzeichnung, sondern erst mit Zugang bei dem Kläger (oder Absendung durch die Beklagte) wirksam geworden, folgt der Senat dem nicht. Es ist davon auszugehen, dass der Vertrag mit der Annahme des Antrags (in Form einer Unterschriftsleistung der Mitarbeiter der Beklagten) wirksam werden sollte, da der Kläger konkludent auf den Zugang der Annahmeerklärung verzichtete und dieser auch der Verkehrssitte nach bei Verträgen dieser Art nicht ausschlaggebend sein sollte (Lwowski/Wunderlich in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, Band I, 3.Aufl. 2007, § 76 Rn. 15). Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, dass der Inhalt des Darlehensvertrages bereits in früheren Verhandlungen (ohne Mitwirkung des Klägers) festgelegt worden war (vgl. BGH WM 2004, 1381ff. ). In Fällen der vorliegenden Art, in denen eine sehr große Anzahl von Wohnungen mit Hilfe eines Strukturvertriebs abgesetzt werden soll, bietet die Partnerbank regelmäßig eine Finanzierung des Kaufpreises zu einheitlichen Konditionen an, die dem Interessierten bereits bei der Information über die Immobilie und das Bündel von abzuschließenden Verträgen mitgeteilt wird. Die Bank behält sich nur die Prüfung der Unterlagen und der Bonität vor. In einem solchen „ausgehandelten“ Fall liegt es aber nicht im – auch nicht im steuerlichen - Interesse der Vertragsparteien, die Wirksamkeit des Vertragsschlusses von der Schnelligkeit der Versendung (bei der Filiale in Stadt3 erfolgte die Versendung nach Kenntnis des Senats häufig erst Wochen oder Monate nach Unterschrift) und des Transports durch die Post abhängig zu machen, zumal das Kapital regelmäßig gebraucht wurde, refinanziert werden mußte und sogar von der Beklagten Auszahlungen auf den Kontokorrentkredit bereits vor Unterschriftsleistung erfolgten. Würde man dagegen der Rechtsauffassung der Beklagten, es komme auf den Zugang des von ihren Mitarbeitern unterschriebenen Darlehensvertrages an, folgen, müsste man unter Umständen zu der Schlussfolgerung kommen, dass die Antragsannahme zu spät erfolgte, § 147 II BGB.
An seiner abweichenden allgemeinen Ansicht zur Beweislastverteilung bei negativen Feststellungsklagen bezüglich Bereicherungsansprüchen (23 U 123/08, Urteil vom 8.4.2009, bei Juris, und 23 U 148/08, Beschluss vom 5.10.2009, nicht veröffentlicht) hält der Senat nicht fest. Nach allgemeiner Auffassung muss bei einer negativen Feststellungsklage der Beklagte, der sich eines Anspruchs berühmt, dessen Bestehen darlegen und beweisen (BGH NJW 1993, 1.716f., Hk-ZPO/ Saenger, 3. Aufl. 2009, § 256 Rn. 3). Eine besondere Fallkonstellation, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen würde, liegt hier nicht vor. Es ist die unter Umständen wenig befriedigende, aber zwangsläufige Konsequenz eines non liquets, dass die Beweislast entscheidet und es damit dazu kommt, daß die Unerweislichkeit eines Sachverhalts im Ergebnis zu Lasten beider Parteien geht, sofern beide aus diesem Sachverhalt Ansprüche ableiten. Eine Rechtsunsicherheit hinsichtlich der weiteren Abwicklung des Darlehensvertrages ist mit einer solchen Entscheidung nicht verbunden.
Der weiteren, vom Kläger in zweiter Instanz erklärten Aufrechnung bleibt dagegen der Erfolg versagt. Soweit der Kläger sich auf einen unerfüllten „Darlehensempfangsanspruch“ bezieht, bleibt bereits unklar, ob er die Zwischen= oder Endfinanzierung meint. Im jeden Fall steht einem etwaigen im Jahre 1991 oder 1992 begründeten Darlehensauszahlungsanspruch (der überdies neben dem Bereicherungsanspruch geltend gemacht werden könnte) eine Veränderung der Umstände im Sinne des § 313 BGB entgegen. Die Immobilie, deren Erwerb finanziert werden sollte, ist im Jahre 1993 fertig gestellt, der Kredit im Jahre 2007 gekündigt worden.
VI.
Die Einwendungen der Beklagten gegen die Feststellung, dass keinerlei Verpflichtung des Klägers aus dem Endfinanzierungsvertrag bestehe und bestanden habe, hat in begrenztem Umfang Erfolg. Dies ist Folge der Aufrechnung mit den zur Ablösung des Zwischenfinanzierungsdarlehens aufgewendeten Leistungen. Zwar sind dem Wortlaut der Verträge nach Zwischen= und Endfinanzierung der Höhe nach identisch und sind die Endfinanzierungsmittel auf das Zwischenfinanzierungskonto ausbezahlt worden (vgl. Anlage B 11). Da die Zwischenfinanzierung aber (im Gegensatz zur Endfinanzierung) nicht als fester Betrag ausbezahlt, sondern in Form eines Kontokorrentkredits im angeforderten Umfang zur Verfügung gestellt wurde, müssen diese Beträge sich nicht entsprechen.
Mit Hilfe der von den Parteien vorgelegten Unterlagen (seitens des Klägers die Endabrechnung der C ...gesellschaft und der von dieser dem Kläger übersandten Kontounterlagen für die Jahre 1993 und 1994, Anlage K 30, seitens der Beklagten die Überweisungsaufträge und Bearbeitervermerke, Anlagenkonvolut BB 9, Bl. 975ff.) läßt sich mit ausreichender Sicherheit feststellen, in welchem Umfang Zwischenfinanzierungsmittel zum Zeitpunkt der Auszahlung der Endfinanzierung (30.9.1992) in Anspruch genommen worden waren. Die Zwischenfinanzierung wurde nach der Aufstellung der Beklagten, die lediglich mit pauschalen und daher unbeachtlichen Einwendungen angegriffen wird, bis Ende September 1992 in Höhe von 110.973,12 DM beansprucht. Hinzu kommen die von der Beklagten nicht erwähnten Finanzierungszinsen (in Höhe von zuletzt 13,5 %, Guthabenzinsen wurden nicht gezahlt). Die Finanzierungszinsen betrugen insgesamt (einschließlich Bankbearbeitungsgebühr) 5.300,16 DM. Davon wurden 253,65 DM für die Zeit vom 1.1.1993 an bezahlt. Weitere 132,34 DM sind abzuziehen, da der Senat davon ausgeht, dass die Zinszahlung für das 4. Quartal 1992 höchstens der für das 1.Quartal 1993 entsprach und der Kläger als der für die Höhe Beweisbelastete es hinzunehmen hat, dass der exakte, möglicher Weise geringfügig niedrige Betrag für das 4. Quartal 1992 sich den dem Senat vorliegenden Unterlagen nicht entnehmen läßt. Der zum maßgeblichen Datum valutierte Betrag in Höhe von 110.973,12 DM zuzüglich der bis zu diesem Zeitpunkt berechneten Zinsen in Höhe von insgesamt 4.914,17 DM ergibt den Aufrechnungsbetrag in Höhe von 115.887,29 DM.
VII.
Schadensersatzansprüche bestehen nicht. Weder hat die Beklagte eigene Aufklärungspflichten gegenüber dem Kläger verletzt, noch ist ihr eine etwaige arglistige Täuschung des Vermittlers zuzurechnen.
Ein eigenes Aufklärungsverschulden der Beklagten ist nicht ersichtlich. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. nur Urteil vom 17.6.2008, XI ZR 79/07, zitiert nach Juris) ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben.
Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Solche liegen vor, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann.
Die Tätigkeit der Treuhänderin kann der Kläger der Beklagten nicht mit allgemeinen Ausführungen zum Vorwurf machen. Ein Vertrauensverhältnis ist im routinemäßigen, typisierten Geschäftsverkehr nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit der Bevollmächtigung eines Treuhänders (vgl. BGH NJW 2005, 668ff. ). Selbst wenn man von einer strukturellen Unterlegenheit des Klägers gegenüber seinen Vertragspartnern ausgeht, entbindet dieser Umstand den Kläger nicht von den freiwillig eingegangenen Verpflichtungen (vgl. BGH, Urteil vom 29.6.2010, XI ZR 104/08, bei Juris). Er hat sich bewusst für ein Geschäftsmodell entschieden, bei dem der Immobilienerwerb, der ja eine Reihe von ganz verschiedenen Tätigkeiten erfordert, im Wesentlichen durch die Treuhänderin bewerkstelligt werden sollte. Sie hat die ihr nach dem Vertrag zugedachten Aufgaben erfüllt. Der Umstand, dass die Treuhänderin auf prozentualer Basis arbeitete, war dem Kläger auf Grund der entsprechenden Darstellung im Prospekt bekannt und hatte in Anbetracht der bereits ausgehandelten Vergütungen keinen Einfluss mehr auf die von der Treuhänderin zu erledigenden Arbeiten. Daraus kann ihr nicht mit Recht ein Vorwurf gemacht werden.
Erstmals in zweiter Instanz (und nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist) hat der Kläger behauptet und unter Beweis gestellt, dass die zur B-Gruppe gehörende Treuhänderin die Kalkulation des Gesamtaufwandes übernommen habe, wie sie dann im Prospekt abgedruckt worden sei (Bl. 754f.). Damit hat der Kläger den Vorwurf der mangelnden Neutralität konkretisiert. Selbst wenn man diesen Vortrag (trotz § 531 II ZPO) berücksichtigt und der Meinung ist, dass die Übernahme einer solchen Aufgabe, sollte sie erwiesen werden, ohne entsprechende Unterrichtung des Vertragspartners in Kontrast stehe zur Übernahme der Treuhandverpflichtung und deshalb rechtlich unzulässig sei, ergibt sich dennoch keine Haftung der Beklagten. Eine solche kommt nur in Betracht, falls die Bank an einer kollusiven Absprache mit der Treuhänderin und anderen Vertragsbeteiligten zum Nachteil des Erwerbers beteiligt war oder von ihr wusste (vgl. BGH NJW 2005, 668ff. ). Es ist mangels Vortrags auch nicht ersichtlich, welche konkrete Vermögensminderung des Klägers durch diesen Umstand eingetreten sein könnte.
Eine Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten unter dem Aspekt der sittenwidrigen Überteuerung des Objekts ist nicht gegeben. Eine Bank muss unter dem Gesichtspunkt des Wissensvorsprungs den kreditsuchenden Kunden auf eine ihr bekannte Sittenwidrigkeit der Kaufpreisvereinbarung hinweisen (vgl. BGHZ 173, 23 ff.). Nicht jedes, auch nicht jedes auffällige Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung führt zur Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts. Vielmehr kann von einem besonders groben Missverhältnis, das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, erst dann gesprochen werden, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGHZ 146, 298, 302ff., WM 2003, 61, BKR 2003, 979ff. ), zumal ein Käufer keinen Anspruch darauf hat, eine Immobilie zum Verkehrswert zu erwerben (Wiechers WM 2011, 145, 150). Es kommt dabei auf den Kaufpreis (hier: 82.317 DM) und nicht auf den Gesamtaufwand an. Der Kaufpreis muss den Verkehrswert um mehr als 80 % übersteigen (OLG Dresden BKR 2007, 373ff.). Der damalige Verkehrswert darf nicht schlicht behauptet werden, sondern muss nachvollziehbar unter Schilderung der wertbildenden Faktoren der erworbenen Wohnung dargelegt werden (vgl. BGH, Urteil vom 19.6.2006, XI ZR 204/04, bei Juris).
Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Die Behauptung des Klägers, der Wert habe damals lediglich knapp 30.000 DM betragen (Bl. 346), ist nicht fundiert. Er beruht auf einer Ertragswertermittlung, die ihrerseits zu Grunde legt, dass mehr als 8,50 DM/m² nachhaltig nicht erzielbar seien (Bl. 16). Der vom Kläger vorgelegte VDM Preisspiegel 1991 (Anlage K35) weist für Stadt1 aber Quadratmeterpreise in Höhe von 5,70 bis 13,50 DM aus. Da es um die Vermietung einer kleinen Wohnung in einem Neubau geht, kommt eher eine Orientierung am oberen Ende der Skala in Betracht. Der Kläger hat selbst mitgeteilt, dass er durchschnittlich 12,60 DM/m² erzielt habe (Bl. 347). Da es sich dabei um die Bruttomiete handelt, ermöglicht der Vortrag des Klägers eine exakte Vergleichbarkeit nicht. Erfahrungsgemäß wird aber bei einer solchen Bruttomiete die erzielte Kaltmiete deutlich über 8,50 DM/m² liegen.
Das Parteigutachten SV1 (Bl. 375ff.) ist nicht geeignet, den Vortrag des Klägers zu stützen. Es bezieht sich auf eine andere Wohnung (in derselben Wohnanlage) und beruht nicht auf einer Besichtigung. Es erscheint auch nicht überzeugend, dass der Gutachter SV1 mitteilt, dass eine hinreichende Anzahl geeigneter Vergleichskaufpreise nicht verfügbar sei (S. 8, Bl. 378R). Welche Schritte er unternommen hat, um dies in Erfahrung zu bringen, teilt er nicht mit. An Vergleichsmaterial im nötigen Umfang fehlt es aber in der Regel allenfalls bei Dörfern und Kleinstädten.
Diese Mängel hat das weitere, auch vom Kläger vorgelegte Parteigutachten SV2 (Anlage K 93) nicht (wenn man davon absieht, dass es sich auch auf eine andere Wohnung in dieser Wohnanlage bezieht). Unter Zugrundelegung des von ihr erarbeiteten methodischen Zahlenwerks, das auch die Vergleichskaufpreise berücksichtigt, die der Sammlung des Gutachterausschusses entnommen wurden, ergibt sich für die vom Kläger gekaufte, um ca. 2 m² kleinere Wohnung nach der Ertragswertmethode ein damaliger Wert von rund gerechnet 77.500 DM und nach der Vergleichswertmethode von etwa 83.500 DM. Beide Werte liegen nahe am tatsächlich gezahlten Kaufpreis.
Die Beklagte traf auch keine Aufklärungspflicht über eine versteckte Innenprovision in Höhe von 18,4%. Eine solche besteht nämlich erst dann, wenn die Provision eine Höhe erreicht hat, die insgesamt zur Sittenwidrigkeit des Kaufpreises führt (BGH, Urteil vom 15.03.2005, XI ZR 135/04, zitiert nach Juris, Rn 23; Urteil vom 26.10.2004, XI ZR 255/03, zitiert nach Juris, Rn 19; Urteil vom 23.03.2004, XI ZR 194/02, zitiert nach Juris, Rn 30). Dass dies hier nicht der Fall ist, wurde oben bereits ausgeführt.
Schadensersatzansprüche des Klägers ergeben sich auch nicht aus einer angeblichen Täuschung über eine versteckte Innenprovision. Über eine von ihr erkannte arglistige Täuschung hätte die Beklagte den Kläger allerdings aufklären müssen (BGH MDR 2008, 38 f. ).
Im Übrigen muss sich die kreditgebende Bank ein Fehlverhalten des Anlagevermittlers durch unrichtige Angaben über das Anlageobjekt nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen, da dieser insoweit nicht im Pflichtenkreis der finanzierenden Bank tätig geworden ist. Etwas anderes gilt nur für das Verhalten von Mitarbeiten oder Vermittlern im Bereich des Darlehensvertrages und seiner Anbahnung (BGH WM 2006, 1194 ; 2005, 828). Eine Zurechnung nach § 278 BGB setzt ein Handeln für die Bank bei der Vorbereitung des Darlehensvertrages und das Wissen der Bank hiervon voraus.
Allerdings können sich Anleger in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit der arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler oder Verkäufer über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, falls die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler angeboten wurde, und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers oder Vermittlers nach den Umständen des Falles objektiv evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (BGHZ 173, 23 ff.; BGH, Urt. v. 21.9.2010, XI ZR 232/09, bei Juris). Dabei ist für die Annahme eines institutionalisierten Zusammenwirkens erforderlich, dass zwischen Verkäufer und Vermittler einerseits und der finanzierenden Bank andererseits eine ständige Geschäftsbeziehung bestand, was im vorliegenden Fall außer Frage steht. Es ist gerichtsbekannt, dass die ... bereits seit den 80er Jahren regelmäßig mit der Beklagten Projekte finanziert und vermarktet. Der Anspruch scheitert jedoch daran, dass es an einer objektiv evidenten arglistigen Täuschung fehlt.
Entgegen der Ansicht des Klägers liegt keine arglistige Täuschung über die Höhe der Provision vor - durch die Beklagte ohnehin nicht, aber auch nicht durch einen Dritten, dessen Verhalten ihr nach den Grundsätzen des institutionalisierten Zusammenwirkens zuzurechnen wäre.
Der Vorwurf des Klägers, der Prospekt sei insoweit falsch, als er ausdrücklich angebe, es werde nur eine Provision von 3,0 % anfallen, wodurch auch ausgedrückt werde, dass eine höhere Provision nicht gezahlt werde, ist so nicht zutreffend. In dem Prospekt ist auf Seite 11 dargestellt, dass von dem Gesamtaufwand 62,17 % für „Bau- und Baunebenkosten inkl. Objektaufbereitung u. Marketing“ anfallen. Auf Seite 29 heißt es dann: „Provisionen an eingeschaltete Vermittler sind von verschiedenen Vertragspartnern einschließlich des Generalunternehmers sowie des Grundstückverkäufers – nicht jedoch vom Steuerberater und vom Treuhänder – aufgrund von zwischen diesen und Vermittlern abgeschlossenen Verträgen zu bezahlen“. Die in der Anlage zum Prospekt abgedruckten Verträge enthalten entsprechend dem Hinweis auf Seite 28 dann nähere Angaben zu den zu zahlenden Provisionen. Das Auftragsformular (Anlage K 30, Bl. 660), auf das der Kläger sich in diesem Zusammenhang auch bezieht, enthält in den AGB unter „ IV. Vergütung, Provision“ den Hinweis: „Der Vermittler hat in der Regel einen Vergütungsanspruch gegenüber den vorgenannten Prospektanbietern, Beteiligungs- oder Vertriebsgesellschaften.“ Eine Geheimhaltung liegt damit gerade nicht vor.Durch die zitierten Unterlagen wird dem verständigen Leser verdeutlicht, dass Kosten für den Vertrieb der Wohnungen anfallen und diese in den Kaufpreis eingerechnet sind (vgl. BGH, Urteil vom 25.9.2007, XI ZR 320/06, bei Juris). Die vom Kläger herangezogene Entscheidung des BGH vom 28. Juli 2005 (III ZR 290/04) ist nicht einschlägig, da es dort um die Aufklärungspflichten des Vermittlers bzw. Treuhänders und nicht etwa diejenigen der finanzierenden Bank ging. Dem Urteil des OLG Oldenburg vom 10.3.2011, 8 U 53/10 (http://app.olg-ol.niedersachsen.de/efundus/volltext.php4?id=5582), dem wohl ein in etwa vergleichbarer Sachverhalt zu Grunde lag – vermutlich mit dem Unterschied, dass im vorliegenden Fall im Prospekt auch die einzelnen Verträge abgedruckt sind, aus denen sich auch die Höhe der Provisionen entnehmen lässt – stimmt der Senat insoweit nicht zu. Die zitierten Angaben sind sprachlich korrekt. Es mag sein, dass Prospekt und Auftragsformular unter psychologischen Aspekten bewusst so gestaltet sind, dass die in der Addition sicherlich erheblichen Provisionen dem Anlageinteressenten, der die Unterlagen nicht durchliest, sondern nur einen flüchtigen Blick hineinwirft, nicht auffallen. Diese verkaufsfördende Gestaltung mag man den Prospektverantwortlichen – zu denen die Beklagte nicht zählt - vorwerfen. Von einer unwahren Darstellung oder gar einer arglistigen Täuschung durch die Unterlagen kann aber keine Rede sein.
Die Darstellungen sind inhaltlich zutreffend und auch nicht so „versteckt“, dass mit einem Kenntnisnehmen nicht zu rechnen wäre. Dies gilt insbesondere für die Hinweise auf den Seiten 28 und 29. Sie befinden sich in dem wichtigen Kapitel „Vertragliche Grundlagen“, das für einen Investor besondere Bedeutung hat.
Soweit der Kläger sich im ersten Rechtszug auf eine arglistige Täuschung über die Provisionshöhe seitens der Vermittlerin im persönlichen Gespräch bezogen hat, entbehrte sein bestrittenes Vorbringen hinreichender Konkretisierung, da lediglich allgemeine Angaben über den Gesprächsverlauf vorgetragen wurden. Im zweiten Rechtszug hat sich der Kläger hinsichtlich der Provisionshöhe nur darauf bezogen, dass im Gespräch die Außenprovision in Höhe von 3 % zuzüglich MWSt erwähnt worden sei und sich im Übrigen auf die Prospektangaben bezogen. Die Erwähnung der – vom Kunden direkt zu zahlenden – Außenprovision enthält aber keine Aussage über etwaige intern kalkulierte Provisionen. Dass die Prospektdarstellung diesbezüglich keine Fehler aufweist, wurde bereits dargetan.
Schließlich ist auch eine arglistige Täuschung der ..., die der Beklagten zuzurechnen wäre, über die angeblich nachhaltig ortsüblich erzielbare Miete nicht ersichtlich. Der Kläger bezieht sich darauf, die Garantiemiete sei subventioniert, die prospektierten Mieten seien eine reine „Milchmädchenrechnung“ und von der ... so kalkuliert worden, dass in etwa die Finanzierungskosten für den von der ... kalkulierten, völlig überhöhten Gesamtkaufpreis hätten gezahlt werden können. Die nachhaltig erzielbare Miete habe 13 DM/m² und nicht – wie im Prospekt angegeben – 16,50 DM/m² bezogen (die Angabe von 18,29 DM/m², Bl. 743, beruht offenbar auf einer Verwechslung). Soweit sich der Kläger hierzu im ersten Rechtszug auf das Gutachten SV1 bezogen hat, kann auf die obigen Ausführungen zur sittenwidrigen Überteuerung des Kaufpreises verwiesen werden. Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten hat der Kläger über Jahre hinweg die garantierte Miete erzielt. Auf Seite 15 wird in dem Prospekt darauf hingewiesen, dass der erzielbare Mietzins nach Ablauf des Garantiezeitraums höher, aber auch niedriger liegen kann. Die Aussage, dass der genannte Mietzins auch in der Endvermietung zu erreichen sei, ist mit der Einschränkung verbunden „nach Angaben des Zentralmieters“. Eine Täuschung des Klägers ist bei dieser vorsichtigen Prospektaussage nicht ersichtlich.
VIII.
Die Kostenentscheidung ist Folge des teilweisen Obsiegens der Parteien.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 und 709 S. 2 ZPO.
Die Revision ist gemäß § 543 II ZPO zuzulassen. Aus Sicht des Senats ist insbesondere die Frage, ob Zahlungsaufträge ab Eingang der notariellen Ausfertigung im Hinblick auf § 172 BGB als wirksam anzusehen sind, auch wenn sie ein wegen Fehlens der Gutglaubensvoraussetzungen unwirksam eröffnetes Konto betreffen, noch nicht abschließend geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 171f. BGB
§§ 389 und 366 II BGB
§ 256 ZPO
§ 139 ZPO
§ 142 ZPO
§ 538 II ZPO
§ 130 BGB
§ 1 RBerG
§ 531 II ZPO
§ 172 BGB
§ 147 II BGB
§ 313 BGB
§ 278 BGB
§ 543 II ZPO
§ 540 I ZPO
§ 538 II Nr. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 und 709 S. 2 ZPO
Art. 103 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 145, 265, 269
WM 2004, 21
NJW 2008, 3
WM 2008, 2158
BGHZ 147, 145, 150
WM 2007, 639
WM 2004, 1381
NJW 1993, 1
NJW 2005, 668
BGHZ 173, 23
BGHZ 146, 298, 302
WM 2003, 61
WM 2011, 145, 150
MDR 2008, 38
WM 2006, 1194
2 O 203/07
XI ZR 198/11
23 U 123/08
23 U 148/08
XI ZR 79/07
XI ZR 104/08
XI ZR 204/04
XI ZR 135/04
XI ZR 255/03
XI ZR 194/02
XI ZR 232/09
XI ZR 320/06
III ZR 290/04
8 U 53/10