Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-11-17, Aktenzeichen 6 B 1241/11
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2011:1117.6B1241.11.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der diese selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.
Aus den in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründen, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht dem erstinstanzlich gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hätte stattgegeben müssen.
Das Verwaltungsgericht hat den Erlass der begehrten Anordnung, dem Antragsgegner zu untersagen, den für die Besetzung der Funktion des Dienstgruppenleiters (DGL 2) bei der Leitstelle der Kreispolizeibehörde T. ausgewählten Beigeladenen bis zur erneuten Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers zu befördern, mangels eines Anordnungsanspruchs abgelehnt. Der behauptete Bewerbungsverfahrensanspruch sei nicht sicherungsfähig. Der Antragsteller müsse von vornherein aus dem Bewerberfeld ausgeschieden werden, weil er dem durch die Stellenausschreibung vom 14. Juni 2011 rechtsfehlerfrei vorgegebenen – konstitutiven – Anforderungsprofil nicht in allen Punkten entspreche. Der Antragsteller, der selbst einräume, aus gesundheitlichen Gründen keinen Schichtdienst versehen zu können, erfülle nicht die Fähigkeit, im Wach- und Wechseldienst tätig zu sein. Die auf dem Erlass des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 26. Februar 2009 – 43.2 – 58.25.20 – beruhende Bindung der Beförderung bzw. Beförderungsstelle an den streitgegenständlichen Dienstposten halte sich innerhalb des dem Dienstherrn zukommenden personalwirtschaftlichen und organisatorischen Gestaltungsspielraums, auch wenn sie dazu führen könne, dass sich für einzelne Beamte faktisch längerfristig keine Beförderungsmöglichkeiten mehr eröffneten.
Der Antragsteller stellt mit der Beschwerde ausdrücklich nicht in Abrede, dass er für den konkret ausgeschriebenen Dienstposten aus gesundheitlichen, durch seine Schwerbehinderung bedingten Gründen nicht in Betracht komme. Ebenso zweifelt er nicht an, dass eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes bei der konkreten Dienstpostenbesetzung nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig sei, weil die Fähigkeit, Schichtdienst zu leisten, mit Blick auf die Funktion des Dienstgruppenleiters (DGL 2) eine wesentliche und entscheidende Anforderung darstelle. Gleichwohl meint er, dass ihm der geltend gemachte Anspruch zustehe, weil die auf der Grundlage des Erlasses des Innenministeriums vom 26. Februar 2009 praktizierte ausnahmslose Verwendung von Beförderungsplanstellen in Bereichen, in denen Schwerbehinderte wie er die gesundheitlichen Anforderungen nicht erfüllten, nicht angemessen sei.
Der mit diesem Einwand geltend gemachte Verstoß gegen das AGG ist nicht festzustellen. Die in dem Erlass enthaltenen Vorgaben für die Verwendung von Beförderungsstellen – "Beförderungsmöglichkeiten (Besoldungsgruppen A 12 und A 13 g.D.) müssen in den Bereichen unterbleiben, in denen bereits mehr Planstellen mit Inhabern der entsprechend hochwertigen Ämter besetzt sind, als durch die Funktionszuordnung vorgesehen sind" sowie "gleichzeitig müssen gezielt Beförderungsmöglichkeiten in die Bereiche gelenkt werden, in denen besonders viele Funktionen nicht mit Inhabern der entsprechend hochwertigen statusrechtlichen Ämter besetzt sind" – treffen insoweit auf keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass als Folge dessen schwerbehinderten Bewerbern, die aus gesundheitlichen Gründen nicht im Wach- und Wechseldienst eingesetzt werden können, für einen längeren Zeitraum faktisch keine Beförderungsmöglichkeiten offen stehen.
Die in dem Erlass vorgesehene Lenkung von Beförderungsämtern bzw. höherwertigen Planstellen in bestimmte "unterrepräsentierte" Bereiche, insbesondere zu Gunsten von Führungsfunktionen im Wach- und Wechseldienst wie vorliegend der Dienstgruppenleitung, ist mit dem AGG vereinbar. Eine unzulässige mittelbare Benachteiligung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 3 Abs. 2 AGG ist nicht gegeben. Bei dem Erlass handelt es sich um eine dem Anschein nach neutrale Vorschrift, die Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes – hier die einem Einsatz im Wach- und Wechseldienst entgegenstehende Schwerbehinderung – gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen kann. Die Vorgaben des Erlasses sind indes durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt. Mit der Verknüpfung von Funktion und Beförderungsmöglichkeit in Verbindung mit der oben beschriebenen Lenkung der Beförderungsmöglichkeit in "unterrepräsentierte Bereiche" will der Dienstherr eine ihrer Bedeutung für die Organisation entsprechende Stärkung der Führungsfunktionen erreichen – insbesondere auch gegenüber den in der Vergangenheit einen überproportionalen Zuwachs an höherwertigen Planstellen verzeichnenden Sachbearbeiterfunktionen. Anspruchsvolle, mit hohen Leistungsanforderungen verbundene Führungsfunktionen sollen mit entsprechend der Wertigkeit dieser Aufgaben besoldeten Planstellen versehen und auf diese Weise Anreize zur Wahrnehmung von Führungsfunktionen, vor allem auch in der als wichtig erachteten Dienstgruppenleitung, geschaffen werden. Damit verfolgt der Dienstherr ein rechtmäßiges und sachlich gerechtfertigtes Ziel.
Ebenso ist das Mittel, die zur Verfügung stehenden Beförderungsplanstellen in Bereiche zu lenken, in denen besonders viele Funktionen nicht mit Inhabern der entsprechend hochwertigen statusrechtlichen Ämter besetzt sind, zur Erreichung dieses Ziels, die Führungsfunktionen zu stärken, angemessen und erforderlich. Ein anderes, ebenso geeignetes Mittel, den angestrebten Ausgleich zu Gunsten der bislang "unterrepräsentierten Bereiche" zu erreichen, ist nicht ersichtlich. Die damit für schwerbehinderte Beamte wie den Kläger verbundenen Einschränkungen im Rahmen der in Betracht kommenden Beförderungsmöglichkeiten sind auch angemessen. In die Abwägung ist zunächst einzustellen, dass Beamte im Polizeivollzugsdienst grundsätzlich besonderen gesundheitlichen Anforderungen genügen müssen (vgl. § 116 Abs. 1 LBG NRW), weil dies für die ordnungsgemäße Aufgabenwahrnehmung in einem Großteil der Einsatzbereiche von Polizeivollzugsbeamten unverzichtbar ist. Allein aus diesen in der Natur des Polizeivollzugsdienstes begründeten Vorgaben folgt bereits, dass für gesundheitlich eingeschränkte Beamte nur begrenzte Verwendungs- und damit auch Beförderungsmöglichkeiten bestehen und die daraus im Einzelfall resultierenden Einschränkungen der beruflichen Weiterentwicklung grundsätzlich hinzunehmen sind. Aber auch wenn diese Einschränkungen wie hier durch die Lenkung von Beförderungsmöglichkeiten in für Schwerbehinderte regelmäßig nicht geeignete Bereiche verstärkt werden, bedeutet dies nicht, dass die auf dem Erlass vom 26. Februar 2009 beruhende Vorgehensweise unangemessen wäre. Denn der Förderung eines wesentlichen Kernbereichs polizeilicher Aufgabenerfüllung – hier dem Wach- und Wechseldienst –, zu dessen Lasten in der Vergangenheit ein Missverhältnis bei der Vergabe von Beförderungsstellen eingetreten war, kommt ein besonderes Gewicht zu. Es ist von erheblicher Bedeutung für die sachgerechte Aufgabenerfüllung, Anreize zu schaffen, in diesem mit erheblichen Beanspruchungen verbundenen Bereich tätig zu werden bzw. bleiben. Die damit für die Beförderungsmöglichkeiten in anderen Bereichen verbundenen negativen Auswirkungen sind hingegen nur von vorübergehender Natur und stellen letztlich auch lediglich einen Ausgleich für deren verstärkte Berücksichtigung in der Vergangenheit dar. In Abwägung all dessen ist es auch nicht unangemessen, wenn dadurch einzelne Beamte über mehrere Jahre nicht befördert werden können oder wegen ihrer Nähe zur Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand möglicherweise gar nicht mehr in Genuss einer (weiteren) Beförderung kommen.
Der geltend gemachte Verstoß gegen Nr. 12.3 Satz 3 und 4 der Richtlinie zur Durchführung der Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen (SGB IX) im öffentlichen Dienst im Lande Nordrhein-Westfalen liegt ebenfalls nicht vor. Der Antragsteller geht fehl, wenn er meint, mit dem von ihm behinderungsbedingt nicht zu leistenden Wechsel in den Bereich des Wach- und Wechseldienstes, werde eine "Rotation" im Sinne dieser Vorschrift verlangt. Bei dem hier lediglich einmalig erforderlichen Wechsel des Aufgabenbereichs zwecks Wahrnehmung des mit einem bestimmten Dienstposten verknüpften Beförderungsamtes handelt es schon nicht um eine Rotation im Sinne eines regelmäßigen bzw. wiederkehrenden (Personal-)Wechsels.
Vgl. etwa zur Rotation im Bereich der Ausbildung und Fortbildung OVG NRW, Beschluss vom 5. Dezember 2006 – 6 B 2110/06 –, juris.
Auch verlangt der Antragsgegner für eine Beförderung nicht "allgemein" die volle Verwendungsfähigkeit bzw. die Fähigkeit, im Wach- und Wechseldienst tätig sein zu können, sondern nur in Bezug auf die Anforderungen des hier konkret in Rede stehenden Dienstpostens.
Entgegen der Auffassung des Antragstellers bedarf die Einschränkung des Bewerberkreises, wie sie mit der Verknüpfung der Beförderung mit einer bestimmten Funktion bzw. einem bestimmten Dienstposten herbeigeführt worden ist, auch keiner haushaltsrechtlichen Grundentscheidung durch Gesetz. Vielmehr handelt es sich bei den im Erlass vom 26. Februar 2009 enthaltenen Maßgaben für die Vergabe von Beförderungsämtern um die Wahrnehmung einer originären Aufgabe der (Personal-)Verwaltung des Dienstherrn im Rahmen des ihr dabei zustehenden personalwirtschaftlichen Organisationsermessens. Dass es sich dabei um einen gezielten Eingriff handelt, der im Sinne der Wesentlichkeitstheorie eine gesetzliche Grundlage erfordern könnte, ist nicht erkennbar.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 1 AGG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 8 Abs. 1 AGG
§ 3 Abs. 2 AGG
§ 116 Abs. 1 LBG NRW
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 6 B 2110/06