Arbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-04-05, Aktenzeichen 12 Ca 8659/10
ECLI: ECLI:DE:ARBGK:2011:0405.12CA8659.10.00

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, die dem Kläger mit Schreiben vom 8.2.2010 erteilte Gesprächsnotiz zurückzunehmen und aus der Personalakte zu entfernen.
2. Es wird festgestellt, dass der Kläger nicht verpflichtet ist, seine Cockpit-Mütze in dem der Öffentlichkeit zugänglichen Flughafenbereichs zu tragen, solange die Beklagte ausschließlich das männliche Cockpitpersonal zum Tragen der Cockpit-Mütze in dem der Öffentlichkeit zugänglichen Flughafenbereich verpflichtet.
3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
4. Streitwert: 20.764,29 €.

Tatbestand:
Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 7.4.2006 als Pilot tätig. Der Bruttolohn beträgt monatlich 6.921,43 €. Die Beklagte ist eine überregional operierende Fluggesellschaft.
Die Betriebsparteien vereinbarten mit Wirkung ab 1.5.2004 eine Betriebsvereinbarung "Dienstbekleidung" (Blatt 5 ff. der GA). Gem. § 4 (2.4) ist für männliche Piloten folgendes vorgesehen:
"Die Cockpit-Mütze ist in dem der Öffentlichkeit zugänglichen Flughafenbereich zu tragen".
Für weibliche Piloten sieht § 4 (1.4) vor:
"Die Cockpit-Mütze kann getragen werden, gehört aber nicht zur vollständigen Uniform."
Ob die Cockpit-Mütze tatsächlich in dem der Öffentlichkeit zugänglichen Flughafenbereich getragen wird, entscheidet in der Praxis der jeweilige Kommandant des Fluges, dem das Cockpit-Personal zugeteilt ist.
Wegen Nichttragens der Cockpit-Mütze am 18.12.2009 – der Kläger wurde deswegen vom Flug abgesetzt - fand am 29.1.2010 ein Gespräch statt, welches die Beklagte mit Schreiben vom 8.2.2010 zusammenfasste. Wegen der Einzelheiten wird auf Blatt 20 f. der GA verwiesen. Das Schreiben wurde zur Personalakte des Klägers genommen und soll nach Auskunft der Beklagten dort bis zum 31.1.2012 verbleiben.
Der Kläger hält die Anordnung und die Betriebsvereinbarung wegen Verstoßes gegen das Verbot sexueller Diskriminierung für nichtig, da das Tragen der Mütze für weibliche Piloten nicht verpflichtend sei. Die Mütze sei insbesondere keine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung.
Der Kläger beantragt,
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie weist darauf hin, dass die Cockpit-Mütze Teil der Uniform der männlichen Cockpitbesatzung sei, während die Kopfbedeckung bei weiblichen Cockpitbesatzungsmitgliedern lediglich Accessoire und damit nicht verpflichtend sei. Diese Unterscheidung beruhe nicht auf der unterschiedlichen Wertung der Geschlechter, sondern der klassische Außenauftritt sei historisch gewachsen und setze sich beispielsweise umgekehrt beim Kabinenpersonal fort. Dies entspreche dem Vorstellungsbild der Öffentlichkeit. Zudem könne die Cockpitmütze nicht mit jeder Frisur getragen werden; eine solche Problematik bestehe bei männlichen Piloten nicht.
Wegen des weiteren Sachvortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die zulässige Klage ist begründet.
1. Der Kläger hat einen Anspruch auf Rücknahme und Entfernung der Gesprächsnotiz vom 8.2.2010.
a. Die Gesprächsnotiz vom 8.2.2010 fasst die dem Kläger vorgeworfenen Verhaltensweisen zusammen, weist ihn auf seine arbeitsvertraglichen Pflichten hin und endet mit der Sanktionsandrohung mit arbeitsrechtlichen Maßnahmen für den Wiederholungsfall. Sie stellt wegen Fehlens einer Kündigungsandrohung zwar keine klassische Abmahnung im Sinne der Rechtsprechung dar und ist damit kündigungsrechtlich ohne entscheidende Bedeutung (so z.B. BAG vom 17.2.1994, NZA 1994, 656), ist aber als Vorstufe einer Abmahnung als Belehrung, Vorhaltung oder Ermahnung zu verstehen.
b. Nach ständiger Rechtsprechung hat ein Arbeitnehmer nach der allgemeinen Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, aus Treu und Glauben, aus seinem Persönlichkeitsrecht und aus einem aus § 1004 BGB hergeleiteten Rechtsgedanken, der jedermann die Verpflichtung auferlegen soll, Störungen der Rechtstellung Dritter zu unterlassen, einen Anspruch auf Beseitigung und Rücknahme einer ungerechtfertigten Abmahnung, wenn diese unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt, oder die Abmahnung nicht ordnungsgemäß formell zustande gekommen ist (BAG vom 05.08.1992, NZA 1993, 883; BAG vom 15.01.1986, NZA 1986, 421). Befindet sich die Abmahnung in der Personalakte, so ist sie daraus zu entfernen. Die Darlegungs- und Beweislast zur Rechtfertigung einer Abmahnung trifft im arbeitsgerichtlichen Prozess den Arbeitgeber (BAG vom 13.03.1987, NZA 1987, 518). Dieser Grundsätze ist auch auf die streitige Gesprächsnotiz anzuwenden, die von der Beklagten offensichtlich als Abmahnung oder als Vorstufe einer Abmahnung angesehen wird und zur Personalakte genommen wurde.
c. Ausgehend von diesen Grundsätzen war die streitgegenständliche Gesprächsnotiz aus der Personalakte zu entfernen.
Die Befolgung der in der Betriebsvereinbarung "Dienstbekleidung" vom 1.5.2004 in § 4 (2.4) vorgesehenen Verpflichtung zum Tragen der Cockpit-Mütze in dem der Öffentlichkeit zugänglichen Flughafenbereich wird in der Praxis von der Entscheidung des jeweiligen Kommandanten abhängig gemacht. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass der Kommandant im konkreten Fall am 18.12.2009 von dem ihm eingeräumten Ermessenspielraum ordnungsgemäß Gebrauch gemacht hat. Zweifel an einer sich am Gebot der Gleichbehandlung orientierenden Ausübung des Ermessens bestehen insbesondere deswegen, weil die Parteien im Kammertermin übereinstimmend angegeben haben, dass der als Ersatz für den vom Flug abgesetzten Kläger eingesetzte Pilot eine entsprechende Anweisung des Kommandanten nicht erhalten hatte, da er seine Cockpit-Mütze bereits nicht mitgeführt hatte.
Die Gesprächsnotiz ist auch aus einem weiteren Grunde zu entfernen, denn aus ihr ergibt sich nicht eindeutig, was dem Kläger vorgeworfen wird, sondern ihr Inhalt lässt in vielerlei Hinsicht Interpretationsmöglichkeiten offen. So bleibt unklar, ob der Kläger - unabhängig von der jeweils zu treffenden Einzelfallentscheidung des Kommandanten - zum Tragen der Mütze verpflichtet ist, ob der Kläger das Tragen der Mütze von der jeweiligen Einzelfallentscheidung des Kommandanten abhängig zu machen hat oder ob ihm nur vorgeworfen wird, dass er den Kommandanten in eine anschließende Diskussion verstrickt hat.
Die Gesprächsnotiz war damit unabhängig von den nachfolgenden Erwägungen zum Feststellungsantrag bereits aus der Personalakte zu entfernen.
2. Der Feststellungsantrag ist begründet.
Die Betriebsparteien haben bei der Fassung der Betriebsvereinbarung gegen den arbeitsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung verstoßen, wonach jede Benachteiligung wegen des Geschlechts zu unterbleiben hat.
Der Arbeitgeber hat bei der Ausübung seines Weisungsrechts gem. § 106 GeWO das Benachteiligungsverbot zu beachten. § 7 Abs. 1 AGG und § 75 Abs. 1 BetrVG treten dabei als eigenständige Verbotsnorm neben die im Übrigen durch § 106 GewO gezogenen Grenzen des Direktionsrechts.
Es kann dahinstehen, ob hierzu die Normen des AGG heranzuziehen sind. Ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG liegt dann vor, wenn ein Beschäftigter wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt wird. Diese Voraussetzung ist gegeben, wenn eine unmittelbare Benachteiligung vorliegt, die nicht aufgrund der §§ 8 bis 10 AGG gerechtfertigt ist bzw. nicht nach § 5 AGG zulässig ist. Die Bestimmung der Unwirksamkeit nach § 7 Abs. 1 AGG gilt gem. § 7 Abs. 2 AGG auch für Betriebsvereinbarungen, wobei sich dies regelmäßig auch bereits aus § 75 BetrVG ergibt. Soweit eine Benachteiligung Beschäftigte belastet, ist die Norm nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Aber auch § 75 Abs. 1 BetrVG verbietet bereits – insoweit inhaltlich teilweise über den Schutzbereich des AGG hinausgehend, jede unsachliche Differenzierung zum Nachteil einzelner Arbeitnehmer oder sachfremde Gruppenbildungen. Unsachlich ist eine unterschiedliche Behandlung, die nicht aus vernünftigen und einleuchtenden Gründen erfolgt, wobei insbesondere der mit der Leistung des Arbeitgebers verfolgte Zweck zu berücksichtigen ist
Ein sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung von Männern und Frauen bei der Verpflichtung zum Tragen der Cockpit-Mütze in dem der Öffentlichkeit zugänglichen Flughafenbereich ist der Kammer nicht in ausreichendem Maße dargelegt. Es war nicht nachvollziehbar, dass die unterschiedliche Normierung der Verpflichtung wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt und damit "unverzichtbare Voraussetzung" für die Ausübung der Tätigkeit ist (so z.B. BAG vom 28.5.2009 – 8 AZR 536/08 – als Voraussetzung für § 8 Abs. 1 AGG). Allein der Hinweis auf historische Gesichtspunkte - wie die traditionelle Zugehörigkeit der Cockpit-Mütze zur Uniform des männlichen Piloten - und die damit etwaig verbundene Erwartung der Öffentlichkeit von einem bestimmten äußerlichen Auftreten des Cockpit-Personals unter Einschluss der Kopfbedeckung genügte als Rechtfertigung nicht. Es ist bereits fraglich, ob Kundenerwartungen wesentliche und entscheidende berufliche Anforderungen darstellen können (vgl. hierzu Schleusener/Suckow/Voigt, 2. Aufl., § 7 Rz. 15). Dies wird man ggf. für die Fälle annehmen können, in denen die Nichtbeachtung einer entsprechenden Kundenerwartungen die Fortführung der unternehmerischen Tätigkeit in dem Marktsegment auf Dauer gefährdet. Es ist aber weder offensichtlich noch dargelegt, dass das Tragen der Cockpit-Mütze beim männlichen Cockpit-Personal zu einer höheren Akzeptanz bei den (potentiellen) Fluggästen führt. Auch der Hinweis auf die sich etwaig aus den unterschiedlichen Frisuren ergebenden Schwierigkeiten beim Tragen der Cockpit-Mütze, haben die Kammer nicht davon überzeugen können, dass eine unterschiedliche Handhabung bei der Verpflichtung zum Tragen der Cockpit-Mütze erforderlich ist, zumal die Beklagte ihre Argumente selbst dadurch entwertet, dass sie das Tragen der Mütze in das jeweilige Einzelfallermessen des jeweiligen Kommandanten stellt und damit ein Auftreten des (männlichen) Cockpit-Personals ohne Kopfbedeckung durchaus toleriert.
.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Der Streitwert wurde für den Antrag zu 1) mit einem Bruttogehalt und für den Antrag zu 2) mit 2 Bruttogehältern bemessen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von Berufung eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Landesarbeitsgericht Köln
Blumenthalstraße 33
50670 Köln
Fax: 0221-7740 356
eingegangen sein.
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.
Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Zitierte Normen: §§ 8 bis 10 AGG gerechtfertigt ist bzw. nicht nach § 5 AGG zulässig ist. Die Bestimmung der Unwirksamkeit nach § 7 Abs. 1 AGG gilt gem. § 7 Abs. 2 AGG
§ 1004 BGB
§ 106 GeWO
§ 106 GewO
§ 1 AGG
§ 75 BetrVG
§ 91 ZPO
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 75 Abs. 1 BetrVG
§ 7 Abs. 2 AGG
§ 8 Abs. 1 AGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1994, 656
NZA 1993, 883
NZA 1986, 421
NZA 1987, 518
8 AZR 536/08