Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-01-20, Aktenzeichen 2 M 292/16

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 16.06.2016 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Der Streitwert wird für das Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht auf 20.302,02 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist Beamtin des Landes Mecklenburg-Vorpommern und beim Antragsgegner im Range einer Regierungsdirektorin (Besoldungsgruppe A 15) tätig. Sie bewarb sich auf die ausgeschriebene Stelle der Leiterin der Referatsgruppe 21 „Landesschulrätin, Schulaufsicht, Aufsicht Schulämter“ sowie in Personalunion der Landesschulrätin. Die Stelle soll bei fehlender Planstelle nach der Besoldungsgruppe B2 besoldet werden. Ihre Anlassbeurteilung über den Zeitraum zwischen dem 02.11.2011 und dem 01.11.2014 ergab die Gesamtbewertung „entspricht den Anforderungen in jeder Hinsicht (100 Punkte)“. Gegen diese Beurteilung legte sie Widerspruch ein, über den noch nicht entschieden ist.
Die Beigeladene bewarb sich ebenfalls um die ausgeschriebene Stelle. Sie ist ebenfalls Beamtin des Landes Mecklenburg-Vorpommern im Range einer Regierungsschuldirektorin (Besoldungsgruppe A 15) und beim Antragsgegner tätig. Ihre Regelbeurteilung für den Zeitraum zwischen dem 02.11.2011 und dem 01.11.2014 ergab eine Gesamtbeurteilung „übertrifft die Anforderungen in herausregendem Maße (120 Punkte)“.
Der Antragsgegner wählte die Beigeladene für die ausgeschriebene Stelle aus. Dagegen legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 12.01.2016 Widerspruch ein, über den noch nicht entschieden ist. Zudem hat sie um vorläufigen Rechtsschutz beim Verwaltungsgericht Schwerin nachgesucht. Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Verwaltungsgericht den Antrag abgelehnt. Zwar sei die Anlassbeurteilung der Antragstellerin durch den Antragsteller voraussichtlich rechtswidrig, doch scheide die Möglichkeit einer Besetzung der ausgeschriebenen Stelle mit der Antragstellerin aus. Denn selbst wenn zugunsten der Antragstellerin unterstellt werde, sie werde – wie die Beigeladene – mit der bestmöglichen Gesamtbeurteilung bewertet mit der Folge gleichwertiger aktueller Beurteilungen, müsste dann auf die früheren Beurteilungen zurückgegriffen werden. Aus diesen ergebe sich aber ein deutlicher Beurteilungsvorsprung der Beigeladenen.
Dagegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin, die sie damit begründet, das Verwaltungsgericht habe zwar zutreffend die Rechtswidrigkeit der aktuellen Beurteilung der Antragstellerin erkannt, greife aber einer erneuten nunmehr rechtmäßigen Beurteilung des Antragsgegners in Überschreitung seiner gerichtlichen Überprüfungskompetenz vor. Zudem schneide das Verwaltungsgericht dem Antragsgegner die Möglichkeit der Ausschärfung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen ab; die Heranziehung älterer dienstlicher Beurteilungen sei nicht zwingend. Schließlich seien auch die älteren dienstlichen Beurteilungen ebenso wie die aktuellen dienstlichen Beurteilungen auch deshalb rechtswidrig, weil es an einer Dienstpostenbewertung fehle.
Die Antragstellerin beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 16. Juni 2016 zu ändern und dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den mit Hausmitteilung Nr. 02/2015 vom 09.03.2015 ausgeschriebenen Dienstposten der Leiterin/des Leiters der Referatsgruppe 21 „Landesschulrätin, Schulaufsicht, Aufsicht Schulämter“ sowie in Personalunion der Landesschulrätin/des Landesschulrates beim Ministerium für Bildung, Wissenschaft und Kultur Mecklenburg-Vorpommern anderweitig endgültig zu besetzen, bevor nicht über den Widerspruch der Antragstellerin vom 12.01.2016 und eine nachfolgende Klage gegen ihre Nichtberücksichtigung im Auswahlverfahren rechtskräftig entschieden ist.
Der Antragsgegner beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er verteidigt den angefochtenen Beschluss im Ergebnis; er hält die Anlassbeurteilung der Antragstellerin durch den Antragsteller für rechtmäßig und die Angriffe der Antragstellerin gegen die Regelbeurteilung 2011 für verwirkt und ihr Rechtsschutzbegehren auch für rechtsmissbräuchlich.
Die Beigeladene beantragt,
Sie verteidigt ebenfalls den angefochtenen Beschluss.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere fristgerecht erhobene und begründete Beschwerde bleibt ohne Erfolg. Aus den für das Beschwerdegericht allein maßgebenden fristgerecht vorgelegten Gründen der Beschwerde (§ 146 Abs. 4 VwGO) ergibt sich nicht, das der angefochtene Beschluss zu ändern ist.
Der Senat kann offen lassen, ob es nicht bereits deswegen an einem Anordnungsgrund fehlt, weil es vorliegend möglicherweise nicht um die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens geht. Für einen solchen Fall hat der Senat im Beschluss vom 06.12.2016 – 2 M 400/16 – im Anschluss an die aktuelle Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschl. v. 10.05.2016 – 2 VR 2/15, juris) einen Anordnungsgrund verneint.
Der Senat kann weiter offen lassen, ob die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts zutrifft, bei einer Freistellung eines Beamten von 75% sei eine fiktive Nachzeichnung der Laufbahn der Beurteilung für den Zeitraum der Freistellung zugrunde zu legen.
Zutreffend hat das Verwaltungsgericht seine Entscheidung darauf gestützt, dass selbst bei einer unterstellten aktuellen Beurteilung der Antragstellerin mit der höchstmöglichen Gesamtbeurteilung von 120 Punkten und damit einem Gleichrang mit der aktuellen Beurteilung der Beigeladenen es nicht möglich erscheint, dass die Antragstellerin ausgewählt wird, weil in diesem Fall der Rückgriff auf die früheren Beurteilungen aus dem Jahr 2011 einen deutlichen Leistungsvorsprung der Beigeladenen ergebe. Soweit die Antragstellerin in der gerichtlichen Unterstellung einer Bestbeurteilung einen Übergriff in den Kompetenzbereich des Antragsgegners sieht, verkennt sie, dass das Verwaltungsgericht nicht etwa eine rechtlich unzulässige eigene Beurteilung vornimmt, sondern zur Prüfung der Möglichkeit eines Erfolges der Antragstellerin im Auswahlverfahren nur den fiktiven Fall betrachtet, dass diese die höchstmögliche Punktzahl in der Beurteilung erreicht. Das Verwaltungsgericht setzt nicht seine eigene Beurteilung an die Stelle des Antragsgegners, sondern prüft – nur – den Fall einer Bestbeurteilung der Antragstellerin um daran zu messen, wie dann die Möglichkeit der Antragstellerin zu werten sind, im Auswahlverfahren zu siegen. Das ist insoweit nicht übergriffig (vgl. zu einer anders gelagerten Fallkonstellation, in der der Senat eine Verletzung des dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungsspielraumes durch das Verwaltungsgericht angenommen hat (OVG Greifswald, Beschl. v. 01.11.2016 – 2 M 264/16, n.v.). Ebenso wenig ist es rechtlich zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht im konkreten Fall eine Auswahlentscheidung anhand einer Ausschärfung der zu vergleichenden fiktiven Beurteilung der Antragstellerin und der aktuellen Beurteilung nicht in Betracht zieht. Es fehlt schlicht an der Möglichkeit der Ausschärfung, wenn wie hier eine der Bewerberinnen von 120 möglichen Punkten 119,5 erzielt. Selbst wenn zugunsten der Antragstellerin unterstellt wird, sie hätte 120 Punkte erreicht, ist die Differenz von 0,5 Punkten in einem solchen Fall nicht mehr ein geeignetes Unterscheidungsmerkmal; vielmehr ist von einem Gleichstand der Beurteilungen auszugehen.
Für den Fall des Gleichstandes der Beurteilungen ist es für die dem Gericht zustehende Überprüfung der Möglichkeit, ob die Antragstellerin bei einer erneuten rechtmäßigen Durchführung eines Auswahlverfahrens ausgewählt werden könnte, sachgerecht, wenn auch das Gericht auf die frühere Beurteilung zurückgreifen kann. Dabei muss es allerdings den Beurteilungsspielraum des Dienstherrn beachten und kann nur in engen Grenzen eine eigene Prognose vornehmen.
Entgegen der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts ist ein schlichter Vergleich der damaligen Gesamtbeurteilungen (Notenvergleich) rechtlich nicht möglich; vielmehr sind diese früheren Beurteilungen darauf zu überprüfen, ob sich bei ihnen bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung ergeben. Dies kommt namentlich dann in Betracht, wenn frühere Beurteilungen positive oder negative Aussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen sowie deren voraussichtliche weitere Entwicklung enthalten (BVerwG, Beschl. v. 25.03.2010 – 1 WB 27/09, BVerwGE 136, 198; ihm folgend OVG Greifswald, Beschl. v. 11.07. 2013 – 2 M 123/13, juris Rn. 10 ff.). Mit Blick auf den begrenzten gerichtlichen Prognosespielraum kann das Gericht nur offenkundige Prognosen vornehmen, d.h. das Ergebnis der Prognose muss gleichsam auf der Hand liegen.
Gemessen an diesem Maßstab ist die Möglichkeit der Antragstellerin, erfolgreich an einem neuen Auswahlverfahren teilzunehmen, nahezu ausgeschlossen. Denn die Beurteilung der Merkmalsgruppe „Führungsverhalten“ (Nr. 1.5 der dienstlichen Beurteilung) ist bei der Beurteilung der Antragstellerin im Jahre 2011 unterblieben, weil sie nach Auffassung des Beurteilers Führungsfunktionen nicht in einem Maße wahrgenommen hat, die zur Beurteilung quantitativ ausreichten. Das ist bei der Beigeladenen anders, die Führungsfunktionen wahrgenommen hatte, die in den Einzelmerkmalen mit Punktzahlen zwischen 8 und 10 Punkten beurteilt wurden. Bei der ausgeschriebenen Referatsgruppenleiterstelle handelt es sich um eine Stelle, auf der Führungsfunktionen in größerem Umfang wahrgenommen werden. Die Antragstellerin hat solche Funktionen offenkundig bislang nicht oder nur in sehr untergeordnetem Umfang wahrgenommen, so dass ihr Erfolg bei der Auswahlentscheidung mangels anderer offenkundiger Merkmale, die dies ausgleichen könnten, in einem solchen Grad unwahrscheinlich ist, dass ein Anordnungsgrund für die begehrte einstweilige Anordnung ausscheidet.
Entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin hält der Senat die Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen nicht deshalb für rechtswidrig, weil beim Antragsgegner eine Dienstpostenbewertung fehlt. Mit dem Verwaltungsgericht ist der Senat der Überzeugung, dass dies nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 17.09.2015 – 2 C 27/14, juris Rn. 28) unschädlich ist, weil die Beurteilung die tatsächlich erbrachten Leistungen des Beamten gemessen an seinem Statusamt bewertet. Das mag bei einer Dienstpostenbündelung anders sein, doch liegt ein solcher Fall hier nicht vor.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Beigeladene hat sich durch ihre Antragstellung in ein Kostenrisiko begeben, dass es rechtfertigt, ihre außergerichtlichen Kosten für erstattungsfähig zu erklären.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 52 Abs. 6, 53 Abs. 2 GKG.
Hinweis:
Der Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO und § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47, 52 Abs. 6, 53 Abs. 2 GKG
§ 146 Abs. 4 VwGO
§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 136, 198
2 M 400/16
2 VR 2/15
2 M 264/16
1 WB 27/09
2 M 123/13
2 C 27/14