Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2018-07-17, Aktenzeichen Verg 61/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0717.VERG61.17.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Westfalen bei der Bezirksregierung Münster vom 29.11.2017 (VK 1 - 33/17) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

Tatbestand:
Der Antragsgegner, das Land O., schrieb im Jahr 2017 Sicherheitsdienstleistungen in einer Zentralen Unterbringungseinheit für Flüchtlinge im offenen Verfahren europaweit aus. Zuständige Vergabestelle des Landes war die Bezirksregierung Detmold.
Die Antragstellerin bewarb sich um den Auftrag, erhielt aber nach Bewertung der Angebote mit Schreiben des Antragsgegners vom 09.10.2017 die Mitteilung, dass der Zuschlag auf das Angebot einer anderen Bieterin, der Beigeladenen zu 1. im Verfahren vor der Vergabekammer, erteilt werden solle. Die Antragstellerin rügte dies umgehend und stellte am 25.10.2017 einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Westfalen.
Im Nachprüfungsverfahren hat die Antragstellerin im Wesentlichen geltend gemacht, das Wertungsergebnis sei bezüglich der Konzepte vergaberechtswidrig, weil die Bewertung unvollständig und die Bewertungsergebnisse willkürlich gewesen seien. Das gelte insbesondere für die Bewertung ihres Personal- und Vertretungskonzepts. Ihr Schulungskonzept habe Besonderheiten aufgewiesen, welche der Antragsgegner nicht ausreichend berücksichtigt habe. Die Art und Weise der Konzeptbewertung sei zu beanstanden, weil als Bewertung häufig nur die Vorgaben aus der Leistungsbeschreibung wiederholt worden seien. Der Antragsgegner habe zudem vor der Bewertung aus seiner Sicht noch offene Punkte klären müssen. Darüber hinaus habe der Antragsgegner seine Pflicht verletzt, die Auskömmlichkeit derjenigen Angebote zu prüfen, die ihrem eigenen in der Bewertungsrangfolge vorgingen. Insoweit habe eine Prüfpflicht ungeachtet einer Aufgreifschwelle bestanden. Die erforderliche Prüfung habe dokumentiert werden müssen. Die Wertung des Angebots der Zuschlagsprätendentin verstoße zudem wegen der Tätigkeit eines früheren Mitarbeiters des Antragsgegners für die Beigeladene zu 1. gegen den Geheimwettbewerb. Schließlich sei der Zuschlagsprätendentin sowie der zweitplatzierten Bieterin, der Beigeladenen zu 2. des Verfahrens vor der Vergabekammer, aus mehreren Gründen die Eignung abzusprechen.
Die Vergabekammer hat sich der Bewertung der Antragstellerin nicht angeschlossen, sondern den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 29.11.2017 (Anlage AST1) zurückgewiesen und ausgesprochen, dass die Antragstellerin die Kosten des Verfahrens sowie die notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1., der Zuschlagsprätendentin, zu tragen hat. Unter Ziffer 4 des Beschlusstenors hat die Vergabekammer zudem ausgesprochen, dass die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin sowie die Beigeladene zu 1. notwendig war. Vertieft und einzelfallbezogen begründet hat sie Letzteres nicht.
Gegen den Ausspruch unter Ziffer 4 des ihr am 30.11.2017 zugestellten Beschlusses wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 14.12.2017 beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingegangenen sofortigen Beschwerde.
Die Antragstellerin macht geltend, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für den Antragsgegner nicht notwendig gewesen sei. Im Verfahren vor der Vergabekammer sei es im Wesentlichen um auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen gegangen, die eine Hinzuziehung von anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten nicht rechtfertigten.
Die Antragstellerin beantragt,
Ziffer 4 der Kostenentscheidung des Beschlusses der Vergabekammer Westfalen bei der Bezirksregierung Münster vom 29. November 2017 (VK 1 - 33/17) dahingehend abzuändern, dass die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin für nicht notwendig erklärt wird.
Der Antragsgegner beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Der Antragsgegner ist der Ansicht, dass Rechtsfragen Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens gewesen seien, die weder alltäglich noch ohne Weiteres beherrschbar gewesen seien. Im Übrigen sei der Grundsatz der „Waffengleichheit“ zu berücksichtigen sowie der Umstand, dass die Vergabestelle der Bezirksregierung Detmold mit nur 1,1 Arbeitskräfteanteilen besetzt gewesen sei. Ein Mitarbeiter des Höheren Dienstes sei ihr mit 10 % seiner Arbeitskraft zugeordnet. Darüber hinaus seien dort mit Arbeitskräfteanteilen von jeweils 0,5 eine Kraft aus dem gehobenen und eine aus dem mittleren Dienst beschäftigt. Die Vergabestelle der Bezirksregierung Detmold habe überdies nur wenig Erfahrung mit europaweiten Vergabeverfahren.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Verfahrensakte der Vergabekammer Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg.
1.
Die sofortige Beschwerde ist statthaft (§ 171 Abs. 1 GWB). Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist nicht nur die Kostenentscheidung der Vergabekammer, sondern auch der dazugehörende Ausspruch über die Notwendigkeit der Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch den obsiegenden Verfahrensbeteiligten mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar (siehe nur Senatsbeschluss vom 10.07.2013 – VII-Verg 40/12, zitiert nach juris, Tz. 4 m.w.N.). Zudem kann über die Beschwerde ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, weil sie sich gegen eine Nebenentscheidung der Vergabekammer richtet (Senatsbeschluss vom 10.07.2013 – VII-Verg 40/12, zitiert nach juris, Tz. 4).
2.
Die sofortige Beschwerde ist jedoch unbegründet. Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner war für das vorliegende Nachprüfungsverfahren notwendig.
a)
Ob Kosten eines Rechtsanwalts als zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendige Kosten erstattungsfähig sind, ist nach § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1, 2 und 3 Satz 2 VwVfG zu entscheiden. Danach sind Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts erstattungsfähig, wenn die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war.
Über die Notwendigkeit für den öffentlichen Auftraggeber, einen Rechtsanwalt zuzuziehen, ist nicht schematisch, sondern auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalls zu entscheiden (BGH, Beschluss v. 26.09.2006 – X ZB 14/06, zitiert nach juris, Tz. 61; Senatsbeschlüsse vom 15.05.2018 – VII-Verg 58/17 – und vom 09.04.2018 – VII-Verg 62/17; Senatsbeschluss vom 10.07.2013 – VII-Verg 40/12, zitiert nach juris, Tz. 5; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 02.11.2017 – 11 Verg 8/17, zitiert nach juris, Tz. 19). Dabei ist – regelmäßig für den Zeitpunkt der Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17.12.2001 – 6 C 19/01, zitiert nach juris, Tz. 18, und Beschluss vom 14.01.1999 – 6 B 11/98, zitiert nach juris, Tz. 9; OLG Naumburg, Beschluss vom 21.03.2013 – 2 Verg 1/13, zitiert nach juris, Tz. 23; OLG Koblenz, Beschluss vom 21.09.2000 – 1 Verg 2/99, zitiert nach juris, Tz. 17) – danach zu fragen, ob sich das Nachprüfungsverfahren auf auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen nebst den zugehörigen Vergabevorschriften konzentriert hat. In einem solchen Fall ist die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch den öffentlichen Auftraggeber im Allgemeinen nicht erforderlich. Denn in seinem originären Aufgabenbereich muss er sich die für ein Nachprüfungsverfahren notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse grundsätzlich selbst verschaffen. Umgekehrt kann die Beteiligung eines Rechtsanwalts notwendig sein, wenn sich im Nachprüfungsverfahren darüber hinaus nicht einfach gelagerte Rechtsfragen, insbesondere verfahrensrechtlicher oder solcher Art stellen, die auf einer höheren Rechtsebene als jener der Vergabeordnungen zu entscheiden sind. Eine kleinliche Beurteilung ist dabei unangebracht.
Ergänzend können bei der Beurteilung auch die Komplexität des Sachverhalts sowie die Bedeutung und das Gewicht des Auftrags für den Auftraggeber berücksichtigt werden, ebenso der Umstand, inwieweit die Vergabestelle über geschultes Personal und Erfahrung mit Vergabeverfahren verfügt. Schließlich kann der Gesichtspunkt der so genannten prozessualen Waffengleichheit in die Prüfung einfließen (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 02.11.2017 – 11 Verg 8/17, zitiert nach juris, Tz. 21; Senatsbeschluss vom 20.07.2000, Verg 1/00, zitiert nach juris, Tz. 28).
b)
Nach den vorstehenden Grundsätzen war die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten für den Antragsgegner notwendig. Der Antragsgegner war zum Zeitpunkt der Zustellung des Nachprüfungsantrags, als er über die Frage der Bevollmächtigung eines Rechtsanwalts mit der Vertretung im Vergabenachprüfungsverfahren entscheiden musste, aufgrund der ihm bekannten und erkennbaren Tatsachen nicht ohne Weiteres in der Lage, den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf die im Nachprüfungsantrag gerügte Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung war, hieraus die für eine sinnvolle Rechtsverteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene der Vergabekammer vorzubringen.
aa)
Die Antragstellerin hat bezogen auf die hier in Rede stehende Vergabe zwar auch auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen zum Gegenstand der vergaberechtlichen Nachprüfung gemacht. So hat sie die Qualitätsbewertung ihrer Konzepte durch den Antragsgegner als fehlerhaft beanstandet. Insoweit ging es um die Anwendung der Bewertungskriterien auf das Angebot der Antragstellerin. Die diesbezüglichen Rügen waren jedoch nicht nur schon für sich betrachtet umfangreich, sondern überdies nicht der einzige Angriffspunkt der Antragstellerin. Es gab vielmehr weitere Rügen, die den Sachverhalt insgesamt unübersichtlich machten.
Über die gerügte Angebotswertung hinaus hat die Antragstellerin noch die Auskömmlichkeit der Angebote der besser platzierten Bieter in Zweifel gezogen und eine insoweit unterbliebene Prüfung des Antragsgegners beanstandet.
Zudem hat die Antragstellerin einen Verstoß gegen den Geheimwettbewerb gerügt, der sowohl hinsichtlich seiner tatsächlichen wie auch rechtlichen Voraussetzungen – ex-ante – nicht alltäglich und nur schwer zu überblicken war. Es konnte nicht erwartet werden, dass die damit verbundenen Rechtsfragen vom öffentlichen Auftraggeber ohne Weiteres beherrscht werden.
Schließlich kamen noch die gegen die Eignung der übrigen Bieter erhobenen Rügen hinzu.
Danach ist unschädlich, dass sich für eine weitere vom Antragsgegner angenommene Schwierigkeit der Sache kein Anhaltspunkt findet. Soweit der Antragsgegner in der Beschwerdeinstanz meint, eine besondere Schwierigkeit habe sich daraus ergeben, dass die Antragstellerin unter Verweis auf einen Beschluss der Vergabekammer Lüneburg (Beschluss vom 27.01.2017 – VgK-49/2016) die Tätigkeit der Bewertungskommission in Zweifel gezogen habe, ist dies anhand des Inhalts der Verfahrensakte der Vergabekammer nicht nachvollziehbar. Weder in den Schriftsätzen noch im Beschluss der Vergabekammer kann der Senat zu diesem angeblichen Vorbringen der Antragstellerin etwas finden.
bb)
Die vom Antragsgegner für die Notwendigkeit der Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten außerdem noch angeführten Gesichtspunkte der prozessualen Waffengleichheit, personellen Ausstattung, fehlenden Erfahrung sowie wirtschaftlichen und politischen Bedeutung bedürfen nach alledem keiner gesonderten Prüfung. Auf sie kommt es nicht mehr ausschlaggebend an, wobei der Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit und die Bedeutung der Sache hier tendenziell für die Position des Antragsgegners sprechen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 175 Abs. 2, 78 GWB.
Die Entscheidung über den Streitwert des Beschwerdeverfahrens bleibt einem gesondert zu treffenden Beschluss vorbehalten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 175 Abs. 2, 78 GWB
§ 171 Abs. 1 GWB
§ 182 Abs. 4 Satz 4 GWB
§ 80 Abs. 1, 2 und 3 Satz 2 VwVfG

Zitierte Entscheidungen: X ZB 14/06
11 Verg 8/17
6 C 19/01
6 B 11/98
2 Verg 1/13
1 Verg 2/99