Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-12-14, Aktenzeichen 6 K 144.16
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2016:1214.6K144.16.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Überlassung von Wohnungen im Rahmen des sogenannten "Dänischen Ferienmodells" an Mitarbeiter als Ferienwohnungen ist eine Zweckentfremdung von Wohnraum im Sinne von § 2 ZwVbG.(Rn.20) (Rn.23)
2. Die Voraussetzungen für die Genehmigung der Nutzung von Wohnungen im Rahmen des sogenannten "Dänischen Ferienmodells" als Ferienwohnungen gemäß § 3 ZwVbG sind nicht erfüllt. Ein öffentliches Interesse an der Erhaltung der Wohnungen besteht.(Rn.34)
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger möchte Mitarbeitern der dänischen Kommune G... Wohnraum in Berlin als Ferienwohnung überlassen.
Er ist ein Fond mit Sitz in Dänemark. Sein Eigenkapital stammt aus Urlaubsgeldern, die Mitarbeiter der Kommune G... nicht beansprucht haben. Nach seiner Satzung soll das Eigenkapital für Ferienzwecke bzw. Ferieneinrichtungen zugunsten der Mitarbeiter der Kommune G... verwendet werden. Damit verwirklicht er das „dänische Ferienmodell“ nach Maßgabe des dänischen Urlaubsgesetzes und der Bekanntmachung Nr. 1284 vom 14. Dezember 2004 über Ferienstiftungen.
Zu diesem Zweck erwarb der Kläger im Jahr 2009 die beiden streitgegenständlichen 2-Zimmer-Wohnungen in der P.... Er überlässt sie tage- und wochenweise Mitarbeitern und Pensionären der Kommune G..., die in Berlin ihren Erholungsurlaub verbringen. Die Wohnungsnutzer zahlen pro Woche und Wohnung unabhängig von der Zahl der Nutzer eine Pauschale in Höhe von 2500 Dänischen Kronen – DKK – bzw. 336 Euro. Diese soll die Verbrauchskosten während der Überlassung, laufende Kosten der Wohnung und Verwaltungskosten des Klägers im Zusammenhang mit der Wohnungsverwaltung abdecken, darunter Kosten für Wasser, Strom, Heizung, Versicherung, Rundfunkbeiträge, Grundsteuern, Wohngeld, Instandhaltungskosten, Reinigung, Bettwäsche und Verwaltungskosten, insbesondere Personalkosten. Wegen weiterer Einzelheiten wird ergänzend auf den von dem Kläger eingereichten Jahresabschluss 2015 Bezug genommen (vgl. Bl. 94-96 der Gerichtsakte).
Mit Schreiben vom 14. Mai 2014 stellte er für die beiden streitgegenständlichen Wohnungen jeweils einen Antrag auf Genehmigung zur Zweckentfremdung von Wohnraum. Nach Anhörung lehnte der Beklagte die Genehmigungsanträge jeweils mit Bescheid vom 29. September 2015 ab.
Hiergegen wandte sich der Kläger mit Widerspruchsschreiben vom 13. Oktober 2015. Er habe einen Anspruch auf Genehmigung. Diese könne nach § 3 Abs. 1 Satz 1 des Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes – ZwVbG – erteilt werden, wenn besondere öffentliche oder schutzwürdige private Interessen an der konkreten Nutzung das öffentliche Erhaltungsinteresse überwiegen. Bei der Vermietung als Gästewohnung durch Gewerkschaften oder ähnliche Institutionen bedürfe es nach Maßgabe von § 3 Abs. 4 der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung – ZwVbVO – keiner gesonderten Begründung des überwiegenden Interesses. Dies ergebe sich entsprechend aus den Ausführungsvorschriften und der Gesetzesbegründung. Die Beweggründe für die Nutzung als Gästewohnung seien unerheblich und würden behördlich auch nicht kontrolliert. Die Privilegierung von Gewerkschaftswohnungen knüpfe allein an den Status der Institution an. Europarechtlich sei es geboten, dänische Institutionen wie ihn an dieser Privilegierung diskriminierungsfrei teilhaben zu lassen. Nach dem hiernach eröffneten Ermessen sei nur die Erteilung der Genehmigung verhältnismäßig. Er habe die Wohnungen ausschließlich zu dem Zweck erworben, sie an den Nutzerkreis der Kommune G... zu überlassen. Zu seinen Gunsten sei zudem zu berücksichtigen, dass die Überlassung unentgeltlich erfolge. Er verfolge keine Gewinnerzielungsabsicht, sondern komme sozialen Aufgaben nach. Die Nutzer zahlten nicht für die Überlassung, sondern erstatteten nur die Verbrauchskosten. Die von dem Beklagten angestrebte Rückführung der Wohnung zum regulären Wohnungsmarkt sei ihm durch seine Satzung verwehrt, da er die Wohnungen nicht an Drittpersonen überlassen und mit ihnen keinen Mietvertrag abschließen dürfe. Zudem komme er seit dem Erwerb der Wohnungen im Jahr 2009 mit der Überlassung seinen institutionellen Aufgaben nach. Schließlich gehe es um eine Selbstnutzung, sodass die Freistellung für Zweitwohnungen nach § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG greife. Juristische Personen könnten nur „durch“ natürliche Personen wohnen und müssten sich ebenfalls auf die Zweitwohnungs-Regelung stützen dürfen.
Der Beklagte wies die Widersprüche jeweils mit Widerspruchsbescheid vom 5. Januar 2016, zugestellt am 14. Januar 2016, zurück. Bei dem „dänischen Ferienmodell“ liege eine Zweckentfremdung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG vor, weil Wohnraum tage- bzw. wochenweise an Personen überlassen werde, die dort nur vorübergehend unterkommen. Der Wohnraum stehe damit nicht dem Berliner Wohnungsmarkt zur Verfügung. In der Überlassung an einen eng eingegrenzten Nutzerkreis liege keine Nutzung des Verfügungsberechtigten als Zweitwohnung im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG, weil der Kläger als juristische Person naturgemäß keinen Wohnsitz begründen könne und seine Mitglieder nicht Eigentümer der Wohnungen seien. Dass und inwieweit die Überlassung unentgeltlich erfolge, wobei eine Nutzungspauschale durchaus zu tragen sei, führe zu keinem anderen Ergebnis. Der Tatbestand der entgeltlichen Überlassung sei nicht abschließend. Die erforderliche Genehmigung sei nicht zu erteilen. Die Vermietung von Gästewohnungen durch Gewerkschaften, Universitäten und ähnliche Institutionen sei geschützt, weil hierdurch der nationale und internationale Bildungs- und Ausbildungsaustausch in und mit Berlin Unterstützung finde. Der satzungsgemäße Zweck des Klägers genüge hierfür nicht, da ein Bildungs- und Ausbildungsaustausch nicht stattfinde, sondern die Wohnungen der Erholung dienten. Ein überwiegendes schutzwürdiges privates Interesse sei nicht aufgezeigt.
Hiergegen hat der Kläger am 9. Februar 2016 Klage erhoben. Er vertieft seinen Vortrag aus dem Widerspruchsverfahren. Insbesondere legt er die Einnahmen- und Ausgabenposten für das Jahr 2015 dar, woraus sich für beide Wohnungen eine Unterdeckung errechne. Ergänzend ist er der Ansicht, er habe ein berechtigtes Interesse an der gerichtlichen Feststellung, dass die konkrete Überlassung der streitgegenständlichen Wohnungen im Einklang mit dem „dänischen Ferienmodell“ bereits keine Zweckentfremdung darstelle. Eine Zweckentfremdung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG setze eine „Vermietung“ von Wohnraum und mithin eine entgeltliche Gebrauchsüberlassung voraus. Hieran fehle es, da er ein Entgelt für die Wohnungsüberlassung als solche gerade nicht vereinnahmen dürfe. Die Regelung des § 2 Abs. 1 ZwVbG sei abschließend. Jedenfalls sei die Ausnahme für Zweitwohnungen nach § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG auf ihn entsprechend anzuwenden, weil indirekt Eigenmittel der Nutzer zur Anschaffung der Wohnungen verwandt worden seien und der Nutzerkreis mittelbar über den Kläger dem Eigentümerkreis gleichzustellen sei. Letztlich handle es sich um eine treuhänderische Verwaltung von Fremdgeldern nach gesetzlichen Vorgaben. Ein Verbot der etwa 50 Wohnungen in Berlin, die auf der Grundlage des dänischen Urlaubsgesetzes erworben worden seien, führe Berlin keinen zusätzlichen Wohnraum zu, sondern werde eine Übertragung an Eigentümergemeinschaften zur Folge haben. Er habe einen Anspruch auf Bestandsschutz, da er die Wohnungen mit hohen Investitionen erworben habe, um sie den Berechtigten zur Verfügung zu stellen. Das berlinweite Zweckentfremdungsverbot sei zudem unverhältnismäßig. Jedenfalls habe er einen Anspruch auf Genehmigung, weil die Privilegierung nach Maßgabe von § 3 Abs. 4 der ZwVbVO auf ihn anwendbar sei. Er sei eine gewerkschaftsähnliche Institution und verfolge mit der Wohnungsüberlassung einen in Dänemark anerkannten sozialen und gesetzlich ausgestalteten Zweck. Darüber hinaus wirke die Versagung der Genehmigung enteignungsgleich, weil er dann das Eigentum an den Wohnungen übertragen müsse.
Der Kläger beantragt,
festzustellen, dass eine Zweckentfremdung der beiden Wohnungen in der P... in Form der Überlassung an Mitarbeiter/Angestellte im Sinne des § 2 der Satzung des Klägers durch diesen nicht vorliegt,
hilfsweise, den Beklagten unter Aufhebung des jeweiligen Bescheides vom 29. September 2015 in Gestalt des jeweiligen Widerspruchsbescheids vom 5. Januar 2016 zu verpflichten, die am 14. Mai 2014 beantragten Genehmigungen für die beiden streitgegenständlichen Wohnungen zu erteilen,
weiter hilfsweise, über die Genehmigungsanträge vom 14. Mai 2014 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden,
sowie festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren notwendig war.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er ist der Ansicht, bei dem Modell der dänischen Ferienwohnungen werde Wohnraum zweckentfremdet. Die Aufzählung verbotswidriger Sachverhalte in § 2 Abs. 1 ZwVbG sei nicht abschließend. Gründe für die Genehmigungserteilung seien nicht erkennbar. Universitäten und Gewerkschaften könnten sich nur dann auf ein öffentliches Interesse an der zweckfremden Nutzung von Wohnraum berufen und müssten dieses nicht ausführlich darlegen, wenn sie die Gästewohnungen zur Unterstützung ihres Bildungsauftrages bzw. zur Unterbringung von Gastwissenschaftlern oder Tagungsteilnehmern nutzten. Da der Geltungsbereich des Zweckentfremdungsverbots sich auf das Land Berlin erstrecke, könnten sich auch nur in Berlin ansässige Institutionen auf die in § 3 Abs. 4 ZwVbVO beschriebene Erleichterung berufen. Diese Bestimmung enthalte zudem keine Privilegierung dahingehend, dass den genannten Einrichtungen zwingend eine Genehmigung zu erteilen sei. Es handle sich um eine Erleichterung des Genehmigungsverfahrens, wonach eine bürokratisch aufwändige Begründung zum Vorliegen eines öffentlichen Interesses entfalle. Ein schutzwürdiges Interesse liege auch nicht im Hinblick auf hohe Investitionskosten vor.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Streitakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (2 Bände) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage bleibt in Hauptantrag und Hilfsanträgen ohne Erfolg.
I. Die Klage ist mit ihrem Hauptantrag als allgemeine Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – zulässig. Der Kläger begehrt die Feststellung, dass ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 Var. 2 VwGO nicht besteht. Die negative Feststellungsklage betrifft das feststellungsfähige Rechtsverhältnis, dass die Überlassung der zwei Wohnungen des Klägers in der P... an Mitarbeiter der dänischen Kommune G... als Ferienwohnungen keine Zweckentfremdung von Wohnraum im Sinne des Gesetzes über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (Zweckentfremdungsverbot-Gesetz – ZwVbG – vom 29. November 2013, GVBl. 2013, S. 626, zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. März 2016, GVBl. 2016, S. 115) darstellt. Das Feststellungsbegehren dient dem berechtigten Interesse des Klägers, sein Grundeigentum rechtssicher nutzen zu können, ohne sich einer mit Verwaltungszwang durchsetzbaren Rückführungsanordnung nach § 4 ZwVbG und einem Ordnungswidrigkeitsverfahren auszusetzen.
Das Gebot der Subsidiarität nach § 43 Abs. 2 VwGO, wonach eigene Rechte vorrangig durch Gestaltungs- und Leistungsklage verfolgt werden müssen, steht der Zulässigkeit der allgemeinen Feststellungsklage hier nicht entgegen. Eine anfechtbare Rückführungsanordnung hat der Beklagte bisher nicht verfügt. Eine Verpflichtungsklage auf Erteilung einer Zweckentfremdungsgenehmigung bzw. Neubescheidung, die der Kläger hilfsweise anhängig gemacht hat, kann nicht zu der begehrten Feststellung führen, dass die Nutzung der Ferienwohnung nicht genehmigungsbedürftig ist und kein gebührenpflichtiges Genehmigungsverfahren zu durchlaufen ist. Eine solche Verpflichtungsklage wäre bereits unzulässig, wenn die Nutzung erlaubnisfrei ist. Der Kläger kann seine Rechte auch nicht gleichermaßen durch eine Verpflichtungsklage auf Erteilung eines behördlichen Negativattests im Sinne des § 5 der Verordnung über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (Zweckentfremdungsverbot-Verordnung – ZwVbVO – vom 4. März 2014, GVBl. 2014, S. 73) durchsetzen. Die begehrte gerichtliche Feststellung der Genehmigungsfreiheit gewährt einen umfassenderen und effektiveren Rechtsschutz als die Verpflichtung der Behörde, ihrerseits ein Negativattest zu erteilen (vgl. zum Zweckentfremdungsrecht VG Hamburg, Urteil vom 28. Januar 1999 – 13 VG 6704/09 –, juris Rn. 24). Eine Umgehung der Vorschriften über das Widerspruchsverfahren nach §§ 68 ff. VwGO droht unter den Umständen des konkreten Falls nicht, weil der Kläger ein solches hinsichtlich seines Genehmigungsantrags vollständig durchlaufen hat und der Beklagte hierbei bereits verfügt hat, dass er von einer Zweckentfremdung von Wohnraum ausgeht.
Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Überlassung der zwei Wohnungen des Klägers in der P... an Mitarbeiter der Kommune G... als Ferienwohnungen ist eine Zweckentfremdung von Wohnraum im Sinne von § 2 ZwVbG.
Die streitgegenständlichen Räume unterliegen dem Zweckentfremdungsverbot des § 1 Abs. 1 ZwVbG. Für die begehrte Nutzung ist eine Genehmigung erforderlich, da sie den Tatbestand der Zweckentfremdung erfüllt und die maßgebliche Übergangsfrist abgelaufen ist.
Der Anwendungsbereich des ZwVbG ist für die streitgegenständlichen Räumlichkeiten eröffnet. Nach § 1 Abs. 1 ZwVbG darf Wohnraum im Land Berlin oder in einzelnen Bezirken nur mit Genehmigung des zuständigen Bezirksamts zweckentfremdet werden, soweit die Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen besonders gefährdet ist. Der Senat von Berlin wird durch § 1 Abs. 2 Satz 1 ZwVbG ermächtigt, durch Rechtsverordnung festzustellen, ob im Land Berlin die Voraussetzungen für ein Zweckentfremdungsverbot vorliegen. Diese Feststellung hat der Senat in § 1 Abs. 1 Satz 1 ZwVbVO getroffen. Die parlamentsgesetzliche Ermächtigung des Senats und dessen auf dieser Grundlage getroffene Feststellung sind nicht zu beanstanden (vgl. ausführlich Urteil der Kammer vom 8. Juni 2016 – VG 6 K 103.16 –, juris Rn. 27-76). Die streitgegenständlichen Wohnungen sind Räumlichkeiten, die zur dauernden Wohnnutzung tatsächlich und rechtlich geeignet sind, und damit zweckentfremdungsrechtlich geschützter Wohnraum im Sinne von § 1 Abs. 3 Satz 1 ZwVbG.
Wenn der Kläger die streitgegenständlichen Wohnungen den Mitarbeitern der Kommune G... als Ferienwohnung überlässt, wird Wohnraum zweckentfremdet. Wann eine Zweckentfremdung im Sinne des ZwVbG vorliegt, hat der Gesetzgeber durch fünf Tatbestände in § 2 Abs. 1 ZwVbG und durch sechs Ausnahmen in § 2 Abs. 2 ZwVbG abschließend definiert (vgl. das heutige Urteil der Kammer – VG 6 K 146.16 –, zur Veröffentlichung in juris vorgesehen). Von den Fallgruppen des § 2 Abs. 1 ZwVbG ist vorliegend nur § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG einschlägig. Danach liegt eine Zweckentfremdung vor, wenn Wohnraum „zum Zwecke der wiederholten nach Tagen oder Wochen bemessenen Vermietung als Ferienwohnung oder einer Fremdenbeherbergung, insbesondere einer gewerblichen Zimmervermietung oder der Einrichtung von Schlafstellen, verwendet wird“. Eine solche Vermietung von Wohnraum als Ferienwohnung liegt hier vor.
Mit dem Wort „Vermietung“ in § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG verwendet der Gesetzgeber einen zivilrechtlich geprägten Begriff. Dies ergibt sich auch aus § 5 Abs. 1 Nr. 3 ZwVbG, wonach das Bezirksamt als „Nutzungsnachweise“ erheben darf: „Mietvertrag und gegebenenfalls frühere Mietverträge zu dem befangenen Wohnraum, Nutzungsart des befangenen Wohnraums, Beginn und Dauer des Mietverhältnisses, Miethöhe, Mietzahlungsbelege“. In diesem Sinne wird in der Gesetzesbegründung auf die „Vermietung von sogenannten Ferienwohnungen“ Bezug genommen (vgl. Abgh.-Drs. 17/1057 vom 11. Juni 2013, S. 14 f.). Vermietung meint danach die entgeltliche Überlassung von Wohnraum, da die unentgeltliche Gebrauchsüberlassung von Wohnraum Leihe im Sinne von § 598 BGB ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 2016 – XII ZR 33.15 –, juris Rn. 16 ff.; MüKo-Häublein, BGB, 7. Auflage 2016, Vor § 535 Rn. 10; Palandt-Weidenkaff, BGB, 76. Auflage 2017, Einf v § 535 Rn. 17 und § 535 Rn. 70; vgl. auch Blümich-Schallmoser, EStG, 166. Auflage 2016, § 21 Rn. 8).
Der Einwand des Klägers, die Überlassung der streitgegenständlichen Wohnungen an die Mitarbeiter der Kommune G... sei keine Vermietung, sondern eine unentgeltliche Nutzung eigenen Vermögens, greift nicht durch. Die streitgegenständliche Wohnungen gehören nicht zum Vermögen ihrer Nutzer und die Überlassung erfolgt entgeltlich.
Der Verfügungsberechtigte und der Nutzerkreis bezüglich der streitgegenständlichen Wohnungen fallen auseinander. Die Wohnungen stehen im Alleineigentum des Klägers, der sie Mitarbeitern und Pensionären der Kommune G... überlässt. Die Nutzer sind weder allein noch gemeinschaftlich mit den anderen Nutzern verfügungsbefugt. Aus ihrer Stellung als Mitarbeiter und Pensionäre der Kommune G... folgt nur die Möglichkeit, sich bei dem allein verfügungsbefugten Kläger um die zeitweise Überlassung der Wohnungen zu bewerben und die streitgegenständlichen Wohnungen auf vertraglicher Grundlage zu nutzen.
Bei diesem Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und dem jeweiligen Wohnungsnutzer handelt es sich um eine Vermietung. Die von dem Kläger erhobene Wochenpauschale stellt ein Entgelt für die Nutzung dar. Ohne Erfolg wendet er ein, er verfolge mit der Überlassung der Wohnungen keine Gewinnerzielungsabsicht. Diese ist für die Frage der Entgeltlichkeit unerheblich. Auch Verträge, in denen lediglich ein kostendeckendes Entgelt für die Überlassung vereinbart wird, sind Mietverträge (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2003 – XII ZR 324/98 –, juris Rn. 35). Dies gilt selbst dann, wenn der Wohnungsnutzer durch seine Leistung nur zu den Lasten des Eigentümers beiträgt und sich anteilig an den notwendigen Ausgaben beteiligt (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 1970 – VIII ZR 179/68 –, juris Rn. 34; BGH, Urteil vom 16. Mai 2013 – IX ZR 224/12 –, juris Rn. 13 m.w.N.). So hat der Bundesgerichtshof einen Vertrag, in dem für die Nutzung ein monatlicher Beitrag erhoben wurde, der sich ausschließlich aus Abschreibungen, anteiligen Kosten für Gebäudeverwaltung und Wartung sowie einer Pauschale für Heizungs-, Wasser- und Energiekosten zusammensetzte, als Mietvertrag eingeordnet (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2003, a.a.O., Rn. 2, 35). Die gleichen Positionen sowie verschiedene zusätzliche Rechnungsposten stellt der Kläger seinen Nutzern mit den Kosten in Höhe von 336 Euro für Wasser, Strom, Heizung, Versicherung, Rundfunkbeiträge, Grundsteuern, Wohngeld, Instandhaltungskosten, Reinigung, Bettwäsche und Verwaltungskosten in Rechnung.
Das Gericht berücksichtigt, dass in der Rechtsprechung in Einzelfällen eine unentgeltliche Wohnraumüberlassung angenommen wurde, wenn der Wohnungsnutzer lediglich die Kosten übernimmt, die den Gebrauch der Sache erst ermöglichen, so tatsächlich anfallende Betriebskosten, hingegen keine Grundsteuer, Gebäudeversicherung, Reparaturen und Instandhaltung (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 7. November 2002 – 4 W 1324/02 –, ZMR 2003, 250, 251; FG Münster, Urteil vom 2. Juli 2013 – 11 K 4508/11 E –, juris Rn. 5, 38). Hieraus kann der Kläger nichts zu seinen Gunsten ableiten. Er stellt den Wohnungsnutzern nicht die durch ihre Nutzung verursachten Kosten in Rechnung. Eine konkrete Abrechnung mit dem jeweiligen Nutzer findet nicht statt. Vielmehr wird eine Wochenpauschale erhoben. Die Nutzer haben an den Kläger für die Wohnraumüberlassung ein pauschales Entgelt zu leisten. Seine interne Kalkulation der Höhe der Wochenpauschale ist für die Einordnung der Raumüberlassung als Mietvertrag unerheblich. Es handelt sich auch bei einzelnen Kostenpositionen um pauschalierte Umlagen. Beispielsweise beteiligt der Kläger die Nutzer unabhängig von ihrem eigenen Konsumverhalten und der Zahl der Wohnungsnutzer an einem für das Jahr angenommenen durchschnittlichen, von allen Nutzern zusammen verursachten Stromverbrauch. Darüber hinaus werden mit der Wochenpauschale grundstücksbezogene und weitere Kosten (z.B. Grundsteuer und Kosten für Versicherung, Rundfunkbeiträge sowie Hausgeld) umgelegt, die nutzungsunabhängig allein der Existenz der Wohnung und ihrer Einrichtung geschuldet sind.
Die begehrte Nutzung als Ferienwohnung fällt unter keinen der in § 2 Abs. 2 ZwVbG geregelten Ausnahmetatbestände. Die für die Ferienwohnungsvermietung in § 2 Abs. 2 Nr. 1 ZwVbG geregelte Übergangsfrist ist am 30. April 2016 abgelaufen. Die weitergehende Bestandsschutzregelung nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 ZwVbG ist auf die Ferienwohnungsvermietung nicht anwendbar (vgl. VG Berlin, Urteil vom 8. Juni 2016 – VG 6 K 103.16 –, juris Rn. 81-128).
Der Kläger kann sich auch nicht auf den Ausnahmetatbestand für Zweitwohnungen gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG berufen. Nach dieser Bestimmung liegt abweichend von § 2 Abs. 1 ZwVbG keine Zweckentfremdung vor, wenn „Wohnraum nicht ununterbrochen tatsächlich genutzt wird und länger als sechs Monate leer steht, weil der Verfügungsberechtigte, der dort nicht seinen Lebensmittelpunkt begründet, den Wohnraum nur bei gelegentlichen Aufenthalten in dieser Wohnung zu Wohnzwecken selbst nutzt (Zweitwohnung)“. Eine solche Nutzung als Zweitwohnung liegt hier nicht vor. Die streitgegenständliche Wohnung dient einer Vielzahl verschiedener Personen, zugeteilt durch den – allein verfügungsberechtigten – Kläger, als Ferienwohnung zum Zwecke von Urlaubsaufenthalten. Eine analoge Anwendung der Ausnahmevorschrift des § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG scheidet aus. Die Nutzung einer Zweitwohnung zu Wohnzwecken unterscheidet sich von der hier begehrten Nutzung als Ferienwohnung maßgeblich dadurch, dass die Nutzung als Zweitwohnung Wohnzwecken dient und nicht zu Wohnraumverlust führt (vgl. VG Berlin, Urteil vom 9. August 2016 – VG 6 K 91.16 –, juris Rn. 31-32).
II. Auch die hilfsweise gestellten Verpflichtungsanträge auf Erteilung der beantragten Genehmigungen bzw. ermessensfehlerfreie Neubescheidung der Genehmigungsanträge bleiben ohne Erfolg.
Die zulässige Verpflichtungsklage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung der erforderlichen Genehmigungen der zweckfremden Nutzung der streitgegenständlichen Wohnungen als Ferienwohnungen bzw. auf ermessenfehlerfreie Entscheidung des Beklagten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Die Genehmigungsvoraussetzungen liegen nicht vor.
Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 ZwVbG kann eine Genehmigung auf Antrag erteilt werden, wenn vorrangige öffentliche Interessen oder schutzwürdige private Interessen das öffentliche Interesse an der Erhaltung des betroffenen Wohnraums überwiegen oder wenn in besonderen Ausnahmefällen durch die Schaffung von angemessenem Ersatzwohnraum der durch die Zweckentfremdung eintretende Wohnraumverlust ausgeglichen wird.
Der Gesetzgeber hat das Zweckentfremdungsverbot im ZwVbG als repressives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ausgestaltet. Im Hinblick auf die gewählte Regelungstechnik und den Zweck des ZwVbG, wegen einer Mangellage auf dem Wohnungsmarkt geschützten Wohnraum zu erhalten und zurückzugewinnen, soll die Zweckentfremdung grundsätzlich verhindert und eine Genehmigung nur im Ausnahmefall erteilt werden (vgl. VG Berlin, Urteil vom 9. August 2016 – VG 6 K 112.16 –, juris Rn. 31). Nur wenn entweder kein öffentliches Interesse an der Erhaltung des Wohnraums besteht oder wenn bei der gebotenen Abwägung die vorrangigen öffentlichen Interessen oder schutzwürdigen privaten Interessen stärker ins Gewicht fallen als das öffentliche Interesse an der Erhaltung, kann eine Genehmigung zu erteilen sein, um in besonders gelagerten Einzelfällen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und dem Übermaßverbot Rechnung zu tragen (vgl. BVerfG, Urteil vom 4. Februar 1975 – 2 BvL 5/74 –, juris Rn. 40 f., 68; BVerwG, Urteil vom 18. Mai 1977 – BVerwG VIII C 44.76 –, juris Rn. 33 f.). Nach diesen Maßstäben sind die Voraussetzungen für die Genehmigung der Nutzung des streitgegenständlichen Wohnraums als Ferienwohnungen gemäß § 3 ZwVbG nicht erfüllt. Ein öffentliches Interesse an der Erhaltung der streitgegenständlichen Wohnungen besteht, da der Kläger sie gegenwärtig nicht zu Wohnzwecken nutzt. Überwiegende vorrangige öffentliche oder schutzwürdige private Interessen an der von dem Kläger begehrten Nutzung sind hingegen nicht gegeben.
Ein vorrangiges öffentliches Interesse an der von dem Kläger begehrten Nutzung als Ferienwohnungen ist nicht erkennbar. Es besteht weder ein in § 3 Abs. 2 ZwVbG gesetzlich anerkanntes noch ein sonstiges öffentliches Interesse. Gemäß § 3 Abs. 2 ZwVbG sind vorrangige öffentliche Interessen für eine Zweckentfremdung in der Regel gegeben, wenn Wohnraum zur Versorgung der Bevölkerung mit sozialen Einrichtungen, für Erziehungs-, Ausbildungs-, Betreuungs- oder gesundheitliche Zwecke verwendet werden soll, für die andere Räume nicht zur Verfügung stehen oder nicht zeitgerecht geschaffen werden können. Die begehrte Nutzung dient keinem dieser gesetzlich normierten Zwecke. Insbesondere werden Ausbildungszwecke im Sinne von § 3 Abs. 2 ZwVbG nicht erfüllt, nur weil Nutzer der streitgegenständlichen Wohnungen während ihres Aufenthalts in Berlin kulturelle Angebote wahrnehmen. Der Umstand, dass der Kläger ein Ferienfonds nach dem „dänischen Ferienmodell“ ist und die Wohnungen den Mitarbeitern und Pensionären der Kommune G... gegen ein vergleichsweise günstiges Entgelt zur Verfügung stellt, kann den Gemeinwohlbezug der begehrten Nutzung ebenfalls nicht begründen. Die konkrete Überlassung der streitgegenständlichen Wohnungen dient den Nutzern zur Erholung und Freizeitgestaltung während ihres Urlaubs und erfüllt damit denselben Zweck wie jede andere übliche Ferienwohnungsnutzung.
Ebenso wenig liegt ein überwiegendes schutzwürdiges privates Interesse an der begehrten Nutzung als Ferienwohnungen vor. Gemäß § 3 Abs. 3 ZwVbG bestehen überwiegende schutzwürdige private Interessen insbesondere bei einer Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz oder bei nicht mehr erhaltungswürdigem Wohnraum. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Die Existenz des Klägers ist nicht gefährdet, wenn er den streitgegenständlichen Wohnraum nicht mehr als Ferienwohnungen anbieten darf. Ohnehin bleibt es ihm unbenommen, in Berlin in nicht zweckentfremdungsrechtlich geschütztem Wohnraum Ferienwohnungen anzubieten. Ein anderes überwiegendes schutzwürdiges privates Interesse ist weder vorgetragen noch erkennbar. Im Übrigen stellt das Zweckentfremdungsverbot eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes dar (vgl. VG Berlin, Urteil vom 8. Juni 2016 – VG 6 K 103.16 –, juris Rn. 97-99 m.w.N.). Dies gilt auch unter Berücksichtigung des klägerischen Vortrags, er dürfe die streitgegenständlichen Wohnungen nicht, wie von dem Beklagten verlangt, an Drittpersonen auf dem regulären Wohnungsmarkt vermieten. Dies ist nach seinen Angaben Folge seiner von ihm selbst zu verantwortenden Satzung, ändert aber nichts daran, dass sein Grundeigentum durch das Zweckentfremdungsverbot im Hinblick auf das landesverfassungsrechtlich anerkannte Allgemeinwohlziel der Versorgung mit angemessenem Wohnraum (vgl. Art. 28 Abs. 1 der Verfassung von Berlin) verhältnismäßig – insbesondere mit einer Übergangsfrist – ausgestaltet wurde und zudem nicht erkennbar ist, dass ihm keine Nutzungsmöglichkeit seines Eigentums mehr verbliebe bzw. eine Anpassung an die neue Rechtslage unzumutbar wäre.
Aus der Sonderregelung für Gewerkschaften, Universitäten und ähnliche Institutionen in § 3 Abs. 4 ZwVbVO kann der Kläger ebenfalls nichts zu seinen Gunsten ableiten. Gemäß § 3 Abs. 4 ZwVbVO muss bei der Vermietung von Gästewohnungen durch Gewerkschaften, Universitäten und ähnliche Institutionen das überwiegende Interesse an einer solchen Vermietung nicht gesondert begründet werden. Die Bestimmung erschöpft sich in einer Verfahrenserleichterung. Sie ersetzt nicht die sachliche Genehmigungsvoraussetzung, dass überwiegende vorrangige öffentliche Interessen oder schutzwürdige private Interessen vorliegen müssen (vgl. VG Berlin, Urteil vom 9. August 2016 – VG 6 K 112.16 –, juris Rn. 43). Dies folgt bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung. Sie enthält eine Begründungserleichterung, setzt das überwiegende Interesse jedoch voraus. Bestätigt wird dies durch die Begründung des Verordnungsgebers. Danach soll die Vorschrift das Genehmigungsverfahren für bestimmte Räumlichkeiten erleichtern, da bei dem objektiven Nachweis der Genehmigungsvoraussetzungen die Begründungspflicht entfalle (vgl. Abgh.-Drs. 17/1518 vom 12. März 2014, S. 15). Auch der Verordnungsgeber rückte damit von dem Erfordernis des objektiven Nachweises der Genehmigungsvoraussetzungen nicht ab. Die Systematik des ZwVbG und der ZwVbVO verdeutlicht gleichfalls, dass § 3 Abs. 4 ZwVbVO eine bloße Verfahrensvorschrift darstellt. Nur in dieser Lesart hält sich § 3 Abs. 4 ZwVbVO im Rahmen der Verordnungsermächtigung. Nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG wird der Senat ermächtigt, durch Rechtsverordnung nähere Bestimmungen über „das Genehmigungsverfahren von zweckfremder Wohnraumnutzung“ zu treffen. Die Ermächtigung nach § 1 Abs. 2 ZwVbG betrifft damit nur das Verfahren. Sie lässt keine sachliche Veränderung der Genehmigungsvoraussetzungen durch den Verordnungsgeber zu, die der parlamentarische Gesetzgeber selbst in § 3 Abs. 1 bis 3 ZwVbG festgelegt hat.
Der Anwendungsbereich der Regelungen in § 3 Abs. 4 ZwVbVO mag danach zwar klein sein. Ihr Sinn und Zweck erschließt sich jedoch vor allem im Zusammenspiel mit der Regelung in § 3 Abs. 2 ZwVbG, der Ausbildungszwecke ausdrücklich als in der Regel vorrangiges öffentliches Interesse im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 ZwVbG anerkennt. Gästewohnungen von Universitäten und Gewerkschaften dürften regelmäßig ebensolchen Ausbildungszwecken dienen, wenn sie zur kurzfristigen Unterbringung etwa von Dozenten, Wissenschaftlern oder Tagungsteilnehmern genutzt werden. Für diese Fälle entfällt sodann das gesonderte Begründungserfordernis. Darlegungen etwa zu den Fragen, in welchem zeitlichen Umfang und in welcher Häufigkeit Dozenten, Wissenschaftler oder Tagungsteilnehmer die Wohnung kurzfristig nutzen und warum diese nicht anderorts untergebracht werden, sind entbehrlich.
Danach ist der Status als Gewerkschaft oder Universität noch nicht hinreichend. So führt der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung zum ZwVbG zu den Genehmigungsvoraussetzungen aus, die Bereitstellung von Gästewohnungen durch Gewerkschaften, Universitäten und ähnliche Institutionen für besondere Zielgruppen beinhalte ein berechtigtes Interesse (vgl. Abgh.-Drs. 17/1057 vom 11. Juni 2013, S. 17). Auch der Gesetzgeber ging damit davon aus, dass ein überwiegendes Interesse nicht allgemein an der Bereitstellung von Gästewohnungen durch bestimmte Institutionen besteht. Er konkretisierte die Annahme vielmehr auf solche Gästewohnungen, die für „besondere Zielgruppen“ und damit nicht für gewöhnliche Urlauber vorgehalten werden. Durch die Verwendung des Begriffs der Institutionen wird insbesondere deutlich, dass die Regelung in § 3 Abs. 4 ZwVbVO auch der besonderen Rolle verfassungsrechtlich geschützter Einrichtungen Rechnung trägt, die sich auf Grundrechte wie die Wissenschaftsfreiheit oder die Vereinigungsfreiheit berufen können. Wenn die Institutionen hingegen abseits ihrer öffentlich-rechtlich anerkannten Rolle ein Angebot machen, das mit ihrer Funktion und besonderen Zielgruppe nicht in Zusammenhang steht, ist eine Privilegierung mit dem ZwVbG nicht vereinbar.
In diesem Sinne wird auch in Ziffer 12 der aktuellen Ausführungsvorschriften über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (– AV-ZwVb – in der Fassung der 1. Änderung vom 4. August 2016, ABl. Nr. 35 vom 19. August 2016, S. 2132) erläutert, die Vermietung von Gästewohnungen durch Gewerkschaften, Universitäten und ähnliche Institutionen stehe im vorrangigen öffentlichen Interesse im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 ZwVbG, weil hierdurch der nationale und internationale Bildungs- und Ausbildungsaustausch in und mit Berlin Unterstützung finde. Das öffentliche Interesse an der Nutzung einer Gästewohnung durch Gewerkschaften, Universitäten und ähnliche Institutionen mit Sitz in Berlin könne jedoch nur dann anerkannt werden, wenn die Nutzung der Wohnung tatsächlich und überwiegend im direkten Zusammenhang mit den Bildungs-, Ausbildungs- und Fortbildungsaufgaben der genannten Institutionen stehe und der Wohnraum beispielsweise zur Unterbringung von (Gast-)Wissenschaftlern, (Gast-)Dozenten oder Studierenden dient oder an Personen überlassen wird, die an Kongressen, Tagungen, Seminaren oder ähnlichen Bildungsveranstaltungen teilnehmen und im Zusammenhang dieser Veranstaltungen und des damit einhergehenden Aufenthalts in Berlin untergebracht werden.
Die Genehmigungsvoraussetzungen sind auch unter Berücksichtigung des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbots nicht erfüllt. Der Kläger wird durch § 3 Abs. 4 ZwVbVO nicht im Sinne von Art. 18 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union – AEUV – aus Gründen der Staatsangehörigkeit diskriminiert (zur Anwendbarkeit auf juristische Personen vgl. EuGH, Urteil vom 20. Oktober 1993 – Rs. C-92/92 u.a., Phil Collins –, juris Rn. 30 ff.). Die Genehmigungsvoraussetzungen für die begehrte Nutzung der streitgegenständlichen Wohnungen lägen auch nicht vor, wenn der Kläger eine deutsche gewerkschaftsähnliche Institution mit Sitz in Berlin wäre. Es kommt daher nicht darauf an, dass es unionsrechtlich zumindest rechtfertigungsbedürftig erscheint, wenn der Beklagte mit seiner Klageerwiderung – entsprechend der AV-ZwVb – Bezug auf den Sitz einer Institution in Berlin nimmt.
IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung. Einer Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO bedurfte es infolge des Unterliegens des Klägers nicht.
Die Berufung ist wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68 ff. VwGO
§ 2 ZwVbG
§ 3 ZwVbG
§ 4 ZwVbG
§ 598 BGB
§ 167 VwGO
§ 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG
§ 2 Abs. 1 ZwVbG
§ 3 Abs. 4 der ZwVbVO
§ 3 Abs. 4 ZwVbVO
§ 43 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 1 Abs. 1 ZwVbG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 ZwVbG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 ZwVbVO
§ 1 Abs. 3 Satz 1 ZwVbG
§ 2 Abs. 2 ZwVbG
§ 5 Abs. 1 Nr. 3 ZwVbG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 ZwVbG
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 ZwVbG
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 3 Abs. 1 Satz 1 ZwVbG
§ 3 Abs. 2 ZwVbG
§ 3 Abs. 3 ZwVbG
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG
§ 1 Abs. 2 ZwVbG
§ 3 Abs. 1 bis 3 ZwVbG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 5 der Verordnung
Art. 28 Abs. 1 der Verfassung

Zitierte Entscheidungen: ZMR 2003, 250, 251
13 VG 6704/09
6 K 103.16
6 K 146.16
XII ZR 33.15
XII ZR 324/98
VIII ZR 179/68
IX ZR 224/12
4 W 1324/02
11 K 4508/11
6 K 91.16
6 K 112.16
2 BvL 5/74
VIII C 44.76