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Urteil vom 2020-03-12, Aktenzeichen VII ZR 55/19
ECLI: ECLI:DE:BGH:2020:120320UVIIZR55.19.0

Tenor:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 6. März 2019 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 10. April 2019 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz im Zusammenhang mit zwei von ihm gezeichneten Kapitalanlagen in Anspruch.
Die Beklagte ist Rechtsnachfolgerin der H. GmbH (im Folgenden nur Beklagte). Jeweils im Juli 2011, 2012 und 2013 stellte die Beklagte zugunsten der F. KGaA mit dem Begriff "Top Rating" und der Ziffer "1" überschriebene Zertifikate aus. In den Zertifikaten heißt es, dass die Beklagte 4,5 Millionen (in 2011) beziehungsweise 4,7 Millionen (in 2012 und 2013) deutsche Firmen auf einer Skala von 1 bis 6 im Bereich der Kreditwürdigkeit bewertet habe, wobei die "1" das bestmöglich zu erreichende Ergebnis sei. Um das Rating von "1" zu erreichen, dokumentiere die F. KGaA "dieses Ergebnis vor allem durch eine exzellente Darstellung im Bereich des Finanzwesens und ihre strukturierten Geschäftsabläufe". Die F. KGaA setzte die Zertifikate der Beklagten beim Vertrieb ihrer Anlageprodukte werbend ein.
Der Kläger zeichnete im September 2012 eine Orderschuldverschreibung sowie im September 2013 ein Nachrangdarlehen der F. KGaA. Im April 2014 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der F. KGaA eröffnet.
Der Kläger behauptet, sich aufgrund der erteilten "Top Ratings", welche ihm im Rahmen der Anlagevermittlungs- beziehungsweise Anlageberatungsgespräche vorgelegt worden seien, zur Zeichnung der genannten Kapitalanlagen entschieden zu haben. Er begehrt in der Hauptsache Schadensersatz in Höhe des gezeichneten Kapitals abzüglich einer erhaltenen Ausschüttung sowie Ersatz eines Zinsschadens, Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebotes auf Übertragung der erworbenen Anlageprodukte an die Beklagte.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat am 13. Februar 2019 mündlich über die Berufung des Klägers verhandelt. In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger beantragt, das Verfahren im Hinblick auf eine bei dem Oberlandesgericht Fr. eingereichte und der Beklagten bereits zugestellte Musterfeststellungsklage auszusetzen. Das Berufungsgericht hat die mündliche Verhandlung geschlossen und Termin zur Verkündung einer Entscheidung auf den 22. Februar 2019 bestimmt. Am 21. Februar 2019 ist im Klageregister die bei dem Oberlandesgericht Fr. unter dem Aktenzeichen 24 erhobene Musterfeststellungsklage gegen die Beklagte öffentlich bekannt gemacht worden. Mit Schriftsatz vom selben Tag hat der Kläger dem Berufungsgericht mitgeteilt, dass er seine Ansprüche zur Eintragung in das Klageregister angemeldet habe und der Rechtsstreit nunmehr gemäß § 613 Abs. 2 ZPO von Amts wegen auszusetzen sei.
Das Berufungsgericht hat die Berufung nach Verlegung des Verkündungstermins und Gewährung rechtlichen Gehörs zum Schriftsatz vom 21. Februar 2019 mit Urteil vom 6. März 2019 zurückgewiesen. Es hat die Revision im Hinblick auf die Frage zugelassen, ob das Berufungsgericht die geschlossene mündliche Berufungsverhandlung nach § 156 Abs. 1 ZPO hätte wiedereröffnen und das Verfahren nach § 613 Abs. 2 ZPO aussetzen müssen.
Mit der Revision verfolgt der Kläger seine Ansprüche gegen die Beklagte weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision des Klägers führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat - soweit für die Revision von Bedeutung - ausgeführt:
Das Verfahren sei nicht nach § 613 Abs. 2 ZPO auszusetzen. Die mündliche Verhandlung sei am 13. Februar 2019 geschlossen und Verkündungstermin bestimmt worden. Das Berufungsgericht habe den Kläger in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass es beabsichtige, die Berufung zurückzuweisen. Erst am 21. Februar 2019 habe der Kläger vorgetragen, dass er am selben Tag seine Ansprüche zur Musterfeststellungsklage angemeldet habe. Dieser Vortrag sei gemäß § 296a Satz 1 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz gebe keinen Anlass, die geschlossene Verhandlung gemäß § 156 Abs. 1 ZPO wiederzueröffnen. Bei der danach zu treffenden Ermessensentscheidung sei zu berücksichtigen, dass die Konzentrationsmaxime einen raschen Verfahrensabschluss gebiete. Das Ver-fahren sei entscheidungsreif und der Senat habe sich mit den Argumenten des Klägers ausführlich auseinandergesetzt. Zwar solle § 613 Abs. 2 ZPO ein Nebeneinander von Individual- und Musterfeststellungsklage, das zu widersprüchlichen Entscheidungen führen könne, verhindern. Es entspreche allerdings nicht dem Gesetzeszweck, ein solches Nebeneinander nach Durchlauf zweier Instanzen im Individualverfahren in einem entscheidungsreifen Berufungsprozess nach Schluss der mündlichen Verhandlung zu eröffnen und bei ungünstigen Prozessaussichten eine "Flucht in die Musterfeststellungsklage" zu ermöglichen. Vor diesem Hintergrund sei das Ermessen des Senats nicht dahingehend gebunden, dass er die mündliche Verhandlung zwingend hätte wiedereröffnen müssen.
II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Die Revision ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Die Beschränkung der Revisionszulassung durch das Berufungsgericht ist unwirksam.
Das Berufungsgericht hat sowohl im Tenor als auch in den Gründen des angefochtenen Urteils die Revision nur hinsichtlich der von ihm für grundsätzlich bedeutsam gehaltenen Frage zugelassen, ob es verpflichtet gewesen sei, die geschlossene Berufungsverhandlung nach § 156 Abs. 1 ZPO wiederzueröffnen und das Verfahren nach § 613 Abs. 2 ZPO auszusetzen. Zwar kann die Zulassung der Revision nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes beschränkt werden, der Gegenstand eines Teil- oder Zwischenurteils sein oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGH, Urteil vom 21. Mai 2015 - VII ZR 190/14 Rn. 13, NJW-RR 2015, 1048; Urteil vom 12. März 2015 - VII ZR 173/13 Rn. 20, 23 m.w.N., NJW 2015, 1685). Um einen solchen selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes handelt es sich bei der Frage, ob das Berufungsgericht das Verfahren gemäß § 613 Abs. 2 ZPO hätte aussetzen müssen, jedoch nicht.
Die Aussetzung nach § 613 Abs. 2 ZPO erfordert die Prüfung, ob die Individualklage den Lebenssachverhalt und die Feststellungsziele der Musterfeststellungsklage betrifft. Diese Prüfung kann nur auf Grundlage des von den Parteien vorgetragenen Sachverhalts und dessen rechtlicher Bewertung erfolgen. Die Frage, ob das Berufungsgericht nach § 613 Abs. 2 ZPO den Rechtsstreit hätte aussetzen müssen, kann deshalb nicht losgelöst von der rechtlichen Bewertung des gesamten Streitstoffs beantwortet werden.
2. Das Berufungsgericht ist - wie die Revision der Sache nach zu Recht rügt - verfahrensfehlerhaft davon ausgegangen, eine Entscheidung über die Aussetzung des Rechtsstreits gemäß § 613 Abs. 2 ZPO nur nach Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung treffen zu können.
a) aa) Hat ein Verbraucher vor der Bekanntmachung der Angaben zur Musterfeststellungsklage im Klageregister eine Klage gegen den Musterfeststellungsbeklagten erhoben, die die Feststellungsziele und den Lebenssachverhalt der Musterfeststellungsklage betrifft, und meldet er seinen Anspruch oder sein Rechtsverhältnis zum Klageregister an, setzt das Gericht des Individualverfahrens dieses gemäß § 613 Abs. 2 ZPO bis zur rechtskräftigen Entscheidung, sonstigen Erledigung der Musterfeststellungsklage oder wirksamen Rücknahme der Anmeldung aus.
Über die Aussetzung hat das Gericht von Amts wegen zu entscheiden, eines Antrags des Verbrauchers bedarf es nicht (vgl. BeckOK ZPO/Augenhofer, Stand: 1. September 2019, § 613 Rn. 10; Zöller/Vollkommer, ZPO, 33. Aufl., § 613 Rn. 7; Mekat/Nordholtz, NJW 2019, 411, 412).
Die Entscheidung hat zu erfolgen, solange das Individualverfahren noch nicht endgültig beendet ist; der Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, bildet hierfür keine Zäsur (vgl. Röthemeyer, Musterfeststellungsklage, § 613 Rn. 23; vgl. zur Aussetzung gemäß § 246 Abs. 1 Halbsatz 2 ZPO bereits RG, Beschluss vom 8. November 1905 - V 558/05, RGZ 62, 26; Musielak/Voit/Stadler, ZPO, 16. Aufl., § 246 Rn. 3; MünchKommZPO/Stackmann, 5. Aufl., § 246 Rn. 14). Das folgt neben dem Wortlaut von § 613 Abs. 2 ZPO, der die Aussetzung ohne Rücksicht auf den Stand des Individualverfahrens fordert, aus dem Zweck von § 613 Abs. 2 ZPO, sich widersprechende Entscheidungen zu vermeiden (vgl. BT-Drucks. 19/2507, S. 15; Röthemeyer, Musterfeststellungsklage, § 613 Rn. 19; Musielak/Voit/Stadler, ZPO, 16. Aufl., § 613 Rn. 7; BeckOK ZPO/Augenhofer, Stand: 1. September 2019, § 613 Rn. 9; Zöller/Vollkommer, ZPO, 33. Aufl., § 613 Rn. 7). Das Musterfeststellungsverfahren soll vorrangig die auch das Individualverfahren betreffenden Rechtsfragen bindend klären, § 613 Abs. 1 Satz 1 ZPO (vgl. BT-Drucks. 19/2507, S. 15 f.). Wegen der daraus folgenden grundsätzlichen Bedeutung (§ 614 Satz 2 ZPO) findet gegen Musterfeststellungsurteile stets die Revision statt (§ 614 Satz 1 ZPO). Diese Rechtsschutzmöglichkeiten sollen dem Verbraucher erhalten bleiben, wenn dieser eine Klage vor Bekanntmachung der Angaben zur Musterfeststellungsklage im Klageregister erhoben hat.
bb) Auf dieser Grundlage war das Berufungsgericht verpflichtet, über eine Aussetzung des noch nicht beendeten Rechtsstreits zu entscheiden, weil es vor der Verkündung des Urteils Kenntnis von der im Klageregister bekannt gemachten Musterfeststellungsklage sowie der Anmeldung des Klägers als Verbraucher erhalten hat. Das Berufungsgericht hätte daher prüfen müssen, ob der Rechtsstreit die Feststellungsziele und den Lebenssachverhalt der Musterfeststellungsklage betrifft.
b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war für die Entscheidung über die Aussetzung keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung notwendig.
Dies ergibt sich bereits aus § 128 Abs. 4, § 248 Abs. 2 ZPO, wonach die Entscheidung über die Aussetzung ohne mündliche Verhandlung ergehen kann.
Dass der Schluss der mündlichen Verhandlung der Aussetzung nicht entgegensteht, ist zudem einem Umkehrschluss aus § 249 Abs. 3 ZPO zu entnehmen. Diese Vorschrift ordnet nur für den Fall der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingetretenen Unterbrechung des Verfahrens an, dass gleichwohl die auf Grund dieser Verhandlung zu erlassende Entscheidung verkündet werden kann. Den Fall der Aussetzung des Verfahrens bezieht § 249 Abs. 3 ZPO - anders als § 249 Abs. 1 und 2 ZPO - ausdrücklich nicht mit ein, da die Unterbrechung von Gesetzes wegen eintritt, während die Aussetzung eine - wenn auch gegebenenfalls gebundene - Entscheidung des Gerichts erfordert (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Februar 1965 - V ZB 12/64, BGHZ 43, 135, juris Rn. 4 m.w.N.; MünchKommZPO/Stackmann, 5. Aufl., § 249 Rn. 22; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 23. Aufl., § 249 Rn. 18; Musielak/Voit/Stadler, ZPO, 16. Aufl., § 249 Rn. 6).
c) Auch die weiteren Erwägungen des Berufungsgerichts sind für die Frage, ob eine Entscheidung nach § 613 Abs. 2 ZPO zu erfolgen hatte, unerheblich.
aa) Der Kläger war mit seinem Schriftsatz vom 21. Februar 2019 nicht gemäß § 525 Satz 1, § 296a Satz 1 ZPO ausgeschlossen, da die Anregung, den Rechtsstreit auszusetzen, bereits kein Angriffs- oder Verteidigungsmittel im Sinne dieser Vorschrift darstellt. Angriffs- und Verteidigungsmittel ist alles tatsächliche und rechtliche Vorbringen, das der Durchsetzung oder Abwehr des geltend gemachten Anspruchs dient und damit den Inhalt der gerichtlichen Entscheidung bestimmen will (vgl. MünchKommZPO/Prütting, 5. Aufl., § 296 Rn. 40; Stein/Jonas/Althammer, ZPO, 23. Aufl., § 146 Rn. 2). Rein prozessuale Gesuche wie das auf Aussetzung des Verfahrens werden deshalb nicht von § 296a ZPO erfasst (vgl. MünchKommZPO/Prütting, 5. Aufl., § 296 Rn. 43).
bb) Soweit das Berufungsgericht sinngemäß ausführt, der Kläger habe sich nach dem Schluss der zu seinen Ungunsten verlaufenen mündlichen Verhandlung rechtsmissbräuchlich in die Musterfeststellungsklage geflüchtet, ist dies schon aus tatsächlichen Gründen ungerechtfertigt. Bereits in der mündlichen Berufungsverhandlung hat der Kläger auf die zugestellte - wenn auch noch nicht im Klageregister bekannt gemachte - Musterfeststellungsklage hingewiesen und eine Aussetzung des Rechtsstreits beantragt. Der Kläger hat dem Berufungsgericht anschließend zum frühestmöglichen Zeitpunkt nach Bekanntmachung der Musterfeststellungsklage im Klageregister mitgeteilt, dass er seine Ansprüche nunmehr angemeldet habe. Eine frühere Wahrnehmung seiner Rechte war ihm deshalb nicht möglich.
III.
Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO, da das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob der Rechtsstreit die Feststellungsziele und den Lebenssachverhalt der Musterfeststellungsklage betrifft (zum Prüfungsumfang vgl. § 8 Abs. 1 Satz 1 KapMuG und dazu: BGH, Beschluss vom 28. Januar 2016 - III ZB 88/15 Rn. 14 m.w.N., WM 2016, 403; Beschluss vom 2. Dezember 2014 - XI ZB 17/13 Rn. 11, NJW-RR 2015, 299). Die Sache ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um dem Berufungsgericht diese Prüfung zu ermöglichen. Dabei wird es die mit Schriftsatz vom 5. März 2019 vorgebrachten Einwendungen zu erwägen haben.
Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass der Rechtsstreit die Feststellungsziele und den Lebenssachverhalt der Musterfeststellungsklage betrifft, ist der Rechtsstreit auszusetzen. Eine Ermessensentscheidung sieht das Gesetz nicht vor (vgl. Röthemeyer, Musterfeststellungsklage, § 613 Rn. 19; Musielak/Voit/Stadler, ZPO, 16. Aufl., § 613 Rn. 7). Das folgt neben dem Wortlaut von § 613 Abs. 2 ZPO ("… so setzt das Gericht … aus") gesetzessystematisch aus § 148 Abs. 2 ZPO. Danach steht es nur dann im Ermessen des Gerichts ("kann"), ein Individualverfahren wegen einer Musterfeststellungsklage auszusetzen, wenn der Kläger kein Verbraucher ist.
Pamp
Kartzke
Jurgeleit
Sacher
Brenneisen

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 296a ZPO
§ 613 Abs. 2 ZPO
§ 156 Abs. 1 ZPO
§ 296a Satz 1 ZPO
§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 246 Abs. 1 Halbsatz 2 ZPO
§ 613 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 614 Satz 2 ZPO
§ 614 Satz 1 ZPO
§ 248 Abs. 2 ZPO
§ 249 Abs. 3 ZPO
§ 249 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 563 Abs. 3 ZPO
§ 8 Abs. 1 Satz 1 KapMuG
§ 148 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2015, 1048
NJW 2015, 1685
NJW 2019, 411, 412
RGZ 62, 26
BGHZ 43, 135
WM 2016, 403
NJW-RR 2015, 299
VII ZR 190/14 R
VII ZR 173/13 R
V ZB 12/64
III ZB 88/15 R
XI ZB 17/13 R