Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2007-03-22, Aktenzeichen I-2 U 128/05
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2007:0322.I2U128.05.00

Tenor:
A.
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 6. Oktober 2005 verkündete Schlussurteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf gegenüber dem Beklagten teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
I.
Der Beklagte wird verurteilt,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht fest-zusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- Euro, ersatzweise Ord-nungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,
Einfassungen zum Verbinden eines Geflechtes aus gesponnenen Papier-schnüren und mit Papier umwickelten Draht (Loom) mit Möbelrahmen oder Gestellteilen, insbesondere von Stühlen und Liegen,
herzustellen, zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzu-führen oder zu besitzen,
bei denen die Einfassung aus einem Aluminiumprofil besteht, das mindes-tens eine langgestreckte Nut aufweist, die an mindestens eine der Nut-schenkel mit Zähnen versehen ist und wobei die Nutschenkel derart zu-sammenpressbar sind, dass das Geflecht zwischen den Nutschenkeln ein-geklemmt wird,
2. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang der Beklagte die zu I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 8. Juli 2000 begangen hat, und zwar unter Angabe
a) der Herstellungsmengen und –zeiten sowie der Menge der erhalte-nen oder bestellten Zeugnisse sowie ferner der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,
c) der Einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Geste-hungskosten und des erzielten Gewinns,
wobei dem Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einen von dieser bezeichneten und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern der Beklagte die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten übernimmt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;
3. die in seinem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in seinem Eigen-tum befindlichen unter vorstehend I.1. beschriebenen Erzeugnisse zu ver-nichten.
II.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Scha-den zu ersetzen, der ihr durch die zu I. bezeichneten seit dem 8. Juli 2000 be-gangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
III.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
B.
Die weitere Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen, soweit gegen den Beklagten Ansprüche erhoben worden sind.
C.
Die Kosten des Berufungsverfahrens und die außergerichtlichen Kosten des Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren werden zu 90 % dem Beklagten und im übrigen der Klägerin auferlegt; von den im erstinstanzlichen Verfahren ent-standenen Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten der Klägerin hat der Beklagte jeweils 30 % und die Klägerin jeweils 5% zu tragen.
D.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 250.000,-- Euro abzuwenden, falls nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Beklagten we-gen seiner Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000,-- Euro abzu-wenden, falls nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
E.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 250.000,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin ist nach ihrem Vorbringen Inhaberin einer ausschließlichen Lizenz an dem Gegenstand zweier zu Gunsten ihres Geschäftsführers A eingetragenen Schutzrechte, nämlich des deutschen Patentes 101 01 xxx (Klagepatent, Anlage K 1) und des parallelen deutschen Gebrauchsmusters 200 00 xxx (Klagegebrauchsmuster, Anlage K 2); beide betreffen eine Einfassung für ein Geflecht aus gesponnenen Papierschnüren und mit papierumwickeltem Draht (Loom) für Möbel oder Gestelle. Aus diesen Schutzrechten nimmt sie in der Berufungsinstanz im vorliegenden Verfahren den Beklagten mit Ermächtigung des Schutzrechtsinhabers auf Unterlassung uns Vernichtung der angegriffenen Erzeugnisse und aus eigenem und abgetretenem Recht auf Rechnungslegung und Feststellung seiner Verpflichtung zum Schadenersatz in Anspruch.
Die in diesem Rechtsstreit interessierenden Ansprüche 1 und 12 des Klagepatentes, das auf einer am 11. Januar 2001 unter Inanspruchnahme der Priorität des Klagegebrauchsmusters vom 17. Januar 2000 eingereichten und am 21. Februar 2002 offengelegten Anmeldung beruht und dessen Erteilung am 29. August 2002 veröffentlicht worden ist, lauten wie folgt:
1.
Einfassung zum Verbinden eines Geflechts aus gesponnenen Papierschnüren und mit Papier umwickeltem Draht (Loom) mit Möbelrahmen oder Gestellteilen, insbesondere von Stühlen und Liegen, dadurch gekennzeichnet, dass die Einfassung aus einem Aluminiumprofil (1) besteht, das mindestens eine langgestreckte Nut (4) aufweist, die an mindestens einem der Nutschenkel (5, 6) mit Zähnen (7, 7´) versehen ist und wobei die Nutschenkel (5, 6) derart zusammenpressbar sind, dass das Geflecht (2) zwischen den Nutschenkeln (5, 6) eingeklemmt wird.
12.
Möbel oder Gestell aus einem Geflecht (Loom) und Einfassungen nach einem der Ansprüche 1 bis 10.
Schutzanspruch 1 des am 17. Januar 2000 angemeldeten, am 4. Mai 2000 eingetragenen und am 8. Juni 2000 im Patentblatt bekannt gemachten Klagegebrauchsmusters stimmt mit Anspruch 1 des Klagepatentes mit der Maßgabe überein, dass hinter dem Wort "Gestellteilen" der Zusatz "insbesondere von Stühlen und Liegen" fehlt. Schutzanspruch 12 des Klagegebrauchsmusters entspricht wörtlich Anspruch 12 des Klagepatentes.
Die nachstehend wiedergegebenen Figurendarstellungen zeigen bevorzugte Ausführungsformen der erfindungsgemäßen Einfassung, und zwar Figur 1 ein entsprechendes Aluminiumprofil vor dem Einlegen und Einklemmen eines Geflechtes, Figur 2 ein solches mit eingeklemmtem Geflecht und Figur 5 eine zweite Ausführungsform des erfindungsgemäßen Aluminiumprofils ohne Geflecht, bei der die Zähne der Nutschenkel seitlich weiter voneinander beabstandet und versetzt jeweils in den Zwischenraum zwischen zwei benachbarten Zähnen eingreifend angeordnet sind.
Die B GmbH, deren Geschäftsführer der Beklagte ist und über deren Vermögen das Amtsgericht Coburg durch Beschluss vom 31. August 2006 (Bl. 398 d.A.) das Insolvenzverfahren eröffnet hat (nachfolgend: Insolvenzschuldnerin), stellte her und vertrieb Stühle mit einer Aluminiumeinfassung, in deren Nut ein Holzgeflecht eingeklebt ist. Der Querschnitt des Aluminiumprofils entspricht der nachstehenden Abbildung (vgl. Anl. B 4).
Einen derartigen Flechtstuhl bewarb die Insolvenzschuldnerin in der nachstehend wiedergegebenen Anzeige (Anlage K 7). Die Profile bezog sie als Stangenware von der C GmbH; nach entsprechendem Biegen verarbeitete sie diese Profile durch Einfügen des Holzgeflechtes zu Flechtstühlen.
Die Klägerin hat nach ihrem Vorbringen die Aluminiumeinfassung eines am 3. Februar 2003 von der Insolvenzschuldnerin stammenden derartigen Flechtstuhles entsprechend der als Anlage K 12 vorgelegten Fotografie in einzelne Abschnitte zersägt; zu diesen Abschnitten gehört das als Anlage K 8 vorgelegte Muster – Ausschnitt 01 -, das aus dem hinteren Bereich des Flechtstuhls ausgesägt wurde und in der Abbildung gemäß Anlage K 12 mit "X" bezeichnet ist. Die Profilnut ist in diesem Segment zusammengedrückt und klemmt das Geflecht ein.
Die Klägerin ist der Auffassung, die vorstehend beschriebene Einfassung verletze die Klageschutzrechte. Sie hat dem Landgericht die Insolvenzschuldnerin und den jetzigen Beklagten in Anspruch genommen und die Ansprüche 1 und 12 der Klageschutzrechte geltend gemacht, die sie für wortlautgemäß verwirklicht hält.. Sie hat ausgeführt: dass die angegriffene Ausführungsform statt eines Geflechtes aus Loom eines aus Weidenstreifen einfasse, führe aus dem Schutzbereich nicht hinaus. Aus der Sicht der Erfindung sei die Wahl des Geflechtmaterials nebensächlich; der Hinweis auf die Verbindung mit einem Loom-Geflecht sei eine reine Zweckangabe. Zumindest in demjenigen Teilbereich, in dem sich der Segmentausschnitt gemäß Anlage K 8 befunden habe, habe der Beklagte bzw. die Insolvenzschuldnerin die Nutschenkel zusammen gepresst, um durch Einklemmen des Geflechtes die zu seinem Herausziehen nötigen Kräfte zu erhöhen. Hilfsweise werde insoweit eine Verwirklichung mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln geltend gemacht. Im Berufungsrechtszug hat der Senat das Verfahren betreffend die gegen die Insolvenzschuldnerin erhobenen Ansprüche nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch Beschluss vom 15. Februar 2007 abgetrennt.
Der Beklagte hat eine Verwirklichung der schutzbeanspruchten technischen Lehre in Abrede gestellt und geltend gemacht, das in Anspruch 1 der Klageschutzrechte genannte Loom-Geflecht sei nicht mit den bei den angegriffenen Möbeln verwendeten langfaserigen Holzstreifengeflechten vergleichbar. Papiergarne, wie sie für Loom-Geflechte verwendet würden, seien dünn und biegsam; einerseits passten sie sich der Form des zwischen den Klemmzähnen gebildeten Nutspaltes an, andererseits könne man sie nur mit bestimmten Spezialklebern verarbeiten. Das Holz des Geflechtes sei relativ dick und breit, lege sich im Nutspalt nicht um die Klemmzähne herum und sei bei Wechselbelastungen des Geflechtes Scherkräften ausgesetzt. Es dürfe auf keinen Fall zwischen den Nutzähnen eingeklemmt werden, weil dies zu Beschädigungen durch Kerbdrücke quer zur Längsfaser führen könne. Ein Zusammenpressen der Nutschenkel nach Einlegen des Geflechtes sei auch nicht möglich. Die Befestigung mit Hilfe eines Klebers verwirkliche die zum Stand der Technik gehörende Lehre des deutschen Gebrauchsmusters 297 10 420 (Anlage B 2). Soweit die jeweils in Anspruch 1 der Klageschutzrechte angegebenen Merkmale verwirklicht würden, nämlich eine Einfassung als Aluminiumprofil mit einer langgestreckten und mindestens an einem ihrer Schenkel gezahnten Nut vorhanden sei, sei dies aus dem Stand der Technik vorbekannt. Da auch das Einklemmen des Geflechtes in der Nut zum Stand der Technik gehöre, sei der Rechtsbestand der Klageschutzrechte sehr zweifelhaft.
Darüber hinaus habe die Klägerin nicht nachgewiesen, dass das Muster gemäß Anlage K 8 aus einem von der Insolvenzschuldnerin hergestellten Möbelstück stamme. Diese habe bei der Herstellung der angegriffenen Stühle stets darauf geachtet, dass das Einfassungsprofil an keiner Stelle zusammengepresst werde; im Fertigungsprozess werde ein Flachstahl in die Nut eingelegt, damit diese beim Umbiegen des Profils ihre lichte Weite behalte. In diesem Zustand habe auch der an die Klägerin gelangte Flechtstuhl den Betrieb der Insolvenzschuldnerin verlassen.
Das Landgericht hat, zunächst die Klage, soweit sie ursprünglich noch gegen eine weitere Person gerichtet war, durch Teil-Versäumnisurteil vom 20. Januar 2004 rechtskräftig abgewiesen. Sodann hat es Beweis erhoben; es hat Zeugen vernommen (vgl. die Sitzungsniederschrift vom 4. März 2004, Bl. 151 ff. d.A.). und ein schriftliches Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen Dr. D aus Witten (Bl. 209 ff. d.A.) eingeholt. Anschließend hat es durch Schlussurteil vom 6. Oktober 2005 auch die gegen die Insolvenzschuldnerin und den Beklagten gerichtete Klage abgewiesen. Es meint, eine Verletzung der Klageschutzrechte lasse sich nicht feststellen. Anspruch 1 der Klageschutzrechte setze nach seinem Wortlaut die Verbindung der dort beschriebenen Einfassungen mit einem darin eingeklemmten Geflecht voraus. Anspruch 12 stelle dagegen speziell ein Möbel oder ein Gestell aus einem Geflecht und Einfassungen nach einem der Ansprüche 1 bis 10 unter Schutz. Dass das Geflecht des angegriffenen Gegenstandes auf Veranlassung der Insolvenzschuldnerin bzw. des Beklagten in der Nut eingeklemmt worden sei, habe die Klägerin nicht nachgewiesen. Nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen werde das Geflecht durch Kleber in der Nut gehalten. Dass es zusätzlich auch eingeklemmt worden sei, habe der Sachverständige ausgeschlossen, insbesondere weil das Geflecht an allen Stellen von den Nutwänden beabstandet sei. Das als Anlage K 8 vorgelegte Musterstück weise zwar augenscheinlich sich in das Geflecht einschneidende Nutschenkelenden auf, der Klägerin sei der Nachweis jedoch nicht gelungen, dass das Geflecht an dieser Stelle bereits eingeklemmt gewesen sei, als die Beklagte den betreffenden Stuhl am 3. Februar 2003 an die Testkäuferin geliefert habe. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass dies erst nachträglich geschehen sei. Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf das Schlussurteil des Landgerichts Bezug genommen.
Mit ihrer gegen dieses Urteil eingelegten Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlich erfolglos erhobenen Ansprüche weiter, soweit sie auf den jeweiligen Anspruch 1 der Klageschutzrechte gestützt werden; Gegenstand des Klageangriffs ist nunmehr die Einfassung. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und meint, das Landgericht habe verkannt, dass das Kennzeichen des jeweiligen Anspruchs 1 nur eine Zusammenpressbarkeit der Nutschenkel verlange, aber nicht voraussetze, dass das Geflecht tatsächlich unter deren Zusammenpressung eingeklemmt werde. Das entsprechende Merkmal enthalte nur eine Funktions- und Zweckangabe, von der im Einzelfall kein Gebrauch gemacht werden müsse. Aus der Zeichnung gemäß Anlage B 4 gehe im übrigen hervor, dass das dort dargestellte Profil nach den Angaben der Insolvenzschuldnerin gefertigt worden sei. Darin liege eine gemeinschaftlich mit dem Produktionsunternehmen begangene Herstellung. Außerdem habe die Insolvenzschuldnerin bzw. der Beklagte diese Gegenstände in unzulässiger Weise zur Herstellung der erstinstanzlich angegriffenen Flechtstühle gebraucht.
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
gegenüber dem Beklagten das angefochtene Urteil aufzuheben und zu erkennen wie geschehen,
allerdings mit der Maßgabe, dass der Verwendungszweck der angegriffenen Einfassungen mit "zum Verbinden eines Geflechtes aus Weidenstreifen mit Möbelrahmen oder Gestellen" angegeben wird und die Klage sich auch gegen die Benutzungshandlungen "Anbieten", "In Verkehr bringen" oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen" richtet.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
hilfsweise, ihm zu gestatten, die Zwangsvollstreckung gemäß § 712 ZPO gegen Sicherheitsleistung abzuwenden,
hilfsweise, die Revision zuzulassen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und tritt den Ausführungen der Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Sachvortrages entgegen. Allerdings hält er die Klageschutzrechte auch deshalb für nicht verletzt, weil sich ihr Schutzbereich nach seiner Ansicht auf die in Anspruch 1 ausdrücklich erwähnten Geflechte aus gesponnenen Papierschnüren und mit papierumwickeltem Draht beschränkt und die angegriffene Ausführungsform wegen der dort verwendeten Holzgeflechte nicht erfasst. Die angegriffenen Aluminiumeinfassungen seien nicht zum Zusammenpressen der Nutschenkel ausgelegt, jedenfalls nicht in Kurven. Für den Fall einer Benutzung mit äquivalenten Mitteln wird geltend gemacht, die angegriffene Ausführungsform gehöre zum freien Stand der Technik. Die Zeichnung gemäß Anlage B 4 habe der Designer im Auftrag der Insolvenzschuldnerin erstellt. Mit dieser Zeichnung sei ein geeignetes Herstellungsunternehmen gesucht worden. Die Profilmaße seien dann gemeinsam vom Designer, dem Herstellerunternehmen und dem Beklagten bzw. der Insolvenzschuldnerin festgelegt und von dieser gezeichnet worden.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Berufung der Klägerin ist zulässig; in der Sache ist sie begründet, soweit der Beklagte dafür in Anspruch genommen wird, dass er mittäterschaftlich mit der Insolvenzschuldnerin die angegriffenen Einfassungen hergestellt, gebraucht und zum Zwecke dieses Gebrauchens eingeführt bzw. besessen und die Insolvenzschuldnerin dazu bestimmt hat, derartige Handlungen zu begehen. Dadurch, dass er sie dazu veranlasst hat, sich Aluminiumprofile der angegriffenen Art von dem in der Zeichnung gemäß Anlage B 4 genannten Herstellerunternehmen C GmbH fertigen zu lassen und zusammen mit diesem und dem Designer die Abmessungen des Profils festgelegt hat, ist der auch an den Herstellungshandlungen des in der Zeichnung angegebenen Unternehmens beteiligt. Die so hergestellten Profile hat die Insolvenzschuldnerin gebraucht, indem sie sie zunächst zu den angegriffenen Einfassungen und anschließend zu Flechtmöbeln mit einem Weidengeflecht verarbeitet hat; spätestens nach Erhalt der Strangprofile und bis zu deren Weiterverarbeitung hat die Insolvenzschuldnerin die angegriffenen Gegenstände zum Zwecke des Gebrauchens dessen.
Dass der Urteilsausspruch zu I.1. abweichend vom Antrag nicht die Verwendung zum Einfügen eines Weidenholzgeflechtes in Bezug nimmt, sondern auf die zuvor gegebene Verbindbarkeit mit einem Loom-Geflecht abstellt, trägt dem Umstand Rechnung, dass die Klägerin die hier in Rede stehenden Einfassungen nicht mehr deshalb angreift, weil sie als Bestandteil der von der Insolvenzschuldnerin gefertigten Flechtmöbel ein Weidengeflecht aufnehmen, sondern weil die Einfassungen nach ihrer Ansicht in der Schutz beanspruchenden Weise verwendbar sind und bis zum Einkleben des Holzgeflechtes auch ein Loom-Geflecht einklemmen können.
Gegen die Aktivlegitimation der Klägerin bestehen keine Bedenken. Durch den als Anlage K 6 vorgelegten Lizenzvertrag vom 25. Februar 2003 ist die Klägerin Inhaberin einer ausschließlichen Lizenz am Gegenstand der Klageschutzrechte geworden, wobei mit dem Hinweis auf die "vorstehend bezeichneten Schutzrechte" in dem Lizenzvertrag die in der auf denselben Tag datierten Prozessführungsermächtigungs- und Abtretungserklärung gemäß Anlage K 5 benannten Klageschutzrechte gemeint sind. Der Inhaber einer ausschließlichen Lizenz ist berechtigt, aus dem lizenzierten Schutzrecht folgende Ansprüche auf Unterlassung, aber auch auf Rechnungslegung und Schadenersatz wegen Verletzung aus eigenem Rechnung und im eigenen Namen geltend zu machen; für die vor dem Lizenzvertrag entstandenen Ansprüche auf Rechnungslegung und Schadenersatz ergibt sich die Berechtigung der Klägerin aus der bereits erwähnten Abtretungserklärung. Dass der als Schutzrechtsinhaber eingetragene Geschäftsführer der Klägerin beide Verträge als Insich-Geschäfte gleichzeitig im eigenen Namen und für die Klägerin abgeschlossen hat, steht dem nicht entgegen. Durch beide Vereinbarungen werden der Klägerin lediglich rechtliche Vorteile zugewandt, und auf solche Rechtsgeschäfte ist § 181 BGB nach seinem Normzweck, Schädigungen des Vertretenen durch bestehende Interessenkonflikte zu vermeiden, nicht anwendbar.
1. Die – nachstehend anhand der Klagepatentschrift erläuterten – Klageschutzrechte betreffen mit ihrem jeweiligen Anspruch 1 eine Einfassung von zum Verbinden eines Geflechts aus gesponnenen Papierschnüren und mit papierumwickelten Draht (Loom) für Möbel oder Gestellteile.
Wie die Klagepatentschrift einleitend ausführt (Abs. 0002), wurden solche Geflechte im Stand der Technik mit Nägeln, Klammern oder Verklebungen am Rahmen fixiert und die Befestigungskanten mit geflochtenen Bändern desselben Materials abgedeckt, um die Verbindung zwischen Geflecht und Möbelrahmen zu verdecken. Das hat jedoch den Nachteil, dass die frei sichtbare Einfassung der Befestigungskante leicht beschädigt werden kann und die Gestaltungsmöglichkeiten für solche Möbel stark eingeschränkt werden (Klagepatentschrift, Abs. 0003).
In der aus dem deutschen Gebrauchsmuster 78 03 912 (Anlage K 3) bekannten als Rahmen für Stühle dienenden Profilschiene (1; Bezugszeichen entsprechen den nachstehend wiedergegebenen Figuren 1 bis 3 der älteren Druckschrift) wird ein Gewebe oder anderes biegsames Material (10) in einer langgestreckten Nut (4) fixiert. Da die Schenkel dieser Nut nicht zusammenpressbar sind, benötigt man eine zusätzliche elastische Klemmleiste (5), deren Spalt (7) das Gewebe aufnimmt und durch das Hineinschieben der Leiste in die Nut das Gewebe fixierend zusammengepresst wird. Daran wird bemängelt, die zusätzliche Klemmleiste verursache einen erhöhten Fertigungs- und Montageaufwand, und es fehlten Zähne, die das Geflecht sicher halten (Klagepatentschrift, Abs. 0004).
Der Erfindung liegt die Aufgabe (das technische Problem) zugrunde, eine sichere Einfassung für derartige Geflechte – nämlich für die eingangs genannten Loom-Geflechte für Möbel oder Gestelle zu schaffen, bei der die Kanten einerseits sicher aufgenommen und geschützt sind und andererseits die Gestaltungsmöglichkeiten für die Möbel oder Gestelle erweitert werden (Klagepatentschrift, Abs. 0005). Sicher befestigen bedeutet dabei nicht nur, dass die Nut die Geflechtkante aufnimmt und sie vor Beschädigungen sowie den Benutzer vor Verletzungen schützt (vgl. Abs. 0003 und 0007 der Klagepatentschrift), sondern verlangt auch eine ausreichend starke Fixierung in der Nut, die eine hinreichende Belastbarkeit des Geflechts gewährleistet, damit dieses bei bestimmungsgemäßem Gebrauch des Möbels als Sitzmöbel oder Liege nicht aus der Einfassung herausgezogen werden kann (vgl. Klagepatentschrift, Abs. 0007 a.E.).
Zur Lösung dieser Aufgabe soll die in Anspruch 1 der Klageschutzrechte beschriebene Vorrichtung folgende Merkmale miteinander kombinieren (nur im Klagepatent enthaltene und im Klagegebrauchsmuster fehlende Angaben sind kursiv gedruckt):
1. Es handelt sich um eine Einfassung zum Verbinden eines Geflechts aus gesponnenen Papierschnüren und mit papierumwickeltem Draht (Loom) für Möbel oder Gestellteile, insbesondere von Stühlen und Liegen.
2. Die Einfassung besteht aus einem Aluminiumprofil.
3. Das Aluminiumprofil weist mindestens eine langgestreckte Nut auf.
4. Die Nut ist an mindestens einem der Nutschenkel mit Zähnen versehen.
5. Die Nutschenkel sind derart zusammenpressbar, dass das Geflecht zwischen den Nutschenkeln eingeklemmt wird.
Wie der Durchschnittsfachmann einem Vergleich der vorstehenden Merkmalskombination mit dem Stand der Technik entnimmt, will die Erfindung das aus dem Gebrauchsmuster 73 08 912 bekannte Einklemmen des Gewebes in einer Profilnut bei einer Befestigung von Loom-Geflechten grundsätzlich beibehalten, aber die Art und Weise, wie die Klemmwirkung erzeugt wird, verbessern. Anstatt eine das Gewebe aufnehmende elastische Klemmleiste durch Hineinschieben in eine starre Profilnut zu schließen, soll nunmehr eine Leiste aus bleibend verformbarem Aluminium verwendet werden, deren Nut nach dem Einlegen des Gewebebandes durch Verformen ihrer Schenkel dauerhaft das Gewebe einklemmend verschlossen wird (Klagepatentschrift, Abs. 0017).
Die vorstehende Merkmalskombination betrifft entgegen der Auffassung des Landgerichts die Einfassung für sich allein und nicht das komplette Möbelstück, bestehend aus Einfassung und Gewebe, das erst Gegenstand des in der Berufungsinstanz nicht mehr geltend gemachten Anspruches 12 ist. Sie setzt auch nicht die Verbindung von – beliebigen Zwecken dienenden – Einfassungen und einem Geflecht voraus. Das entnimmt der Durchschnittsfachmann bereits der Formulierung des Anspruches 1 in dessen Merkmal 1 und dem ersten Satz der einleitenden Beschreibung, wonach die Erfindung eine Einfassung für ein Geflecht bzw. zum Verbinden eines Geflechts mit Möbelrahmen oder Gestellteilen betrifft. Durch die Ausgestaltung der Einfassung sind die eingangs erwähnten am Stand der Technik kritisierten Nachteile bedingt, und dementsprechend geht die Aufgabenstellung der Schutz beanspruchenden Erfindung dahin, eine sichere Einfassung zu schaffen. Dementsprechend befassen sich die zur Lösung dieser Problemstellung erfindungsgemäß vorgeschlagenen weiteren Merkmale 2 bis 5 ebenso wie die Ausführungsbeispiele und Figurendarstellungen nur mit der erfindungsgemäß besonderen Ausgestaltung dieser Einfassung. Auch die Angabe "zum Verbinden eines Geflechts..." in Merkmal 1 gibt nicht vor, dass die unter Schutz gestellte Einfassung ein solches Geflecht enthalten muss, sondern benennt nur die Funktion, die sie auszuüben geeignet sein muss, nämlich ein Loom-Geflecht aufzunehmen und dieses mit Möbelrahmen oder Gestellteilen zu verbinden. Vor diesem Hintergrund ist die Vorgabe "zum Verbinden..." keine unbeachtliche Zweckangabe, sondern weist den Durchschnittsfachmann an, die Einfassung räumlich-körperlich so auszugestalten und die Merkmale 2 bis 5 des Anspruches 1 so umzusetzen, dass der hergestellte Gegenstand den in Merkmal 1 angegebenen Gebrauchszweck erfüllen kann. Das gilt etwa für die Bemessung der Profilwandstärke, die einerseits ein Zusammenpressen ermöglichen müssen, ohne dass das Profil am Nutgrund bricht; andererseits muss die bewirkte Verformung bleibend sein, damit das Geflecht auch bei bestimmungsgemäßer Belastung dauerhaft in der Einfassung eingeklemmt bleibt und etwa durch eine auf dem Flechtstuhl sitzende Person nicht herausgezogen wird (vgl. Klagepatentschrift, Spalte 1, Zeilen 53 bis 56, Spalte 2, Zeilen 31 bis 37, Absätze 0007 und 0017 ). Die Vorgabe "zum Verbinden..." betrifft darüber hinaus die Dimensionierung der Nut und der in Merkmal 4 genannten Zähne, damit das Geflecht in der Nut auch sicher gehalten wird (vgl. Klagepatentschrift Abs. 0017; Spalte 2, Zeilen 33 bis 39).
Indem Anspruch 1 nur auf die Einfassung abstellt, die zum Verbinden des in Merkmal 1 genannten Loom-Geflechtes geeignet sein muss, wird jeden Zweifel ausschließend klargestellt, dass es im Rahmen der unter Schutz gestellten technischen Lehre des Hauptanspruches nicht darauf ankommt, ob diese Verbindung tatsächlich schon hergestellt ist. Gegenteiliges lässt sich entgegen der Ansicht des Landgerichts auch nicht der Anweisung in Merkmal 5 entnehmen, die Nutschenkel derart zusammenpressbar auszubilden, dass das Geflecht zwischen ihnen eingeklemmt wird. Auch hier wird gerade nicht verlangt, dass das Geflecht schon eingeklemmt ist, denn dann wären die Nutschenkel bereits zusammengepresst und nicht mehr zusammenpressbar. Vor diesem Hintergrund ist auch klar, dass der Durchschnittsfachmann die Formulierung "eingeklemmt wird" in Merkmal 5 nicht als Zustandsbeschreibung des erfindungsgemäßen Gegenstandes wertet – dazu müsste zumindest der Ausdruck "eingeklemmt ist" verwendet werden -, sondern dass nach seinem Verständnis nur die Möglichkeit angesprochen wird, die Einfassung zum Einklemmen eines Loom-Geflechtes zu verwenden. Merkmal 5 nimmt vielmehr dasjenige auf, was schon Merkmal 1 voraussetzt, nämlich dass der schutzbeanspruchte Gegenstand zu einem späteren Zeitpunkt dauerhaft klemmend mit einem Loom-Geflecht verbunden werden kann. Im Einklang hiermit beschreiben die Unteransprüche 2 bis 10 bevorzugte Ausgestaltungen dieser Einfassung, ohne die Verbindung mit dem Geflecht bereits vorauszusetzen; eine beide Bestandteile umfassende Vorrichtung wird erst in Anspruch 12 unter Schutz gestellt. Dabei soll die Formulierung "Möbel oder Gestell" sämtliche in Betracht kommenden Ausgestaltungen erfassen, so dass es auch zur Erlangung eines umfassenden Schutzes nicht erforderlich ist, Anspruch 1 auf eine schon vorgenommene Verbindung von Einfassung und Geflecht zu beziehen. Dass die Klagepatentschrift insbesondere in den Abs. 0007 und 0017 die Verbindung von Einfassung und Geflecht näher beschreibt, soll nur erläutern, wie die Verbindung beschaffen ist, die sich ergibt, wenn man die in Anspruch 1 beschriebene Einfassung bestimmungsgemäß verwendet.
Diese Verbindung braucht im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten und des vom Landgericht beauftragten Sachverständigen keine formschlüssige zu sein, bei der das eingeklemmte Geflecht die Konfiguration des zwischen den Klemmzähnen gebildeten Spaltes einnimmt. Eine solche Ausgestaltung mag entstehen, wenn beide Nutschenkel gezahnt sind und die Zähne auf den sich gegenüberliegenden Schenkeln komplementär ineinander greifend mit hinreichend großen Zwischenräumen angeordnet sind, so wie es das Ausführungsbeispiel gemäß Figur 5 der Klagepatentschrift zeigt. Anspruch 1 verlangt dies Ausgestaltung allerdings nicht, sondern lässt es genügen, nur einen der beiden Nutschenkel mit Zähnen zu versehen. Bei einer solchen Ausführung kann ein Formschluss nur entstehen, wenn die Klemmzähne sich, wenn sie das Geflecht gegen die ungezahnte Nutwand drücken, gleichzeitig auch in das Geflecht selbst "eingraben". Auch das wird in Merkmal 5 jedoch nicht verlangt, sondern das "schlichte" Einklemmen und Festhalten genügt. Auch die Klagepatentbeschreibung enthält keinen Hinweis darauf, dass die Zähne zusätzlich zu ihrer Klemmwirkung noch einen Formschluss erzeugen müssen.
Entspricht eine Einfassung der in Anspruch 1 beschriebenen Konfiguration und ist sie auch im Sinne des Merkmals 5 zum Einklemmen eines Loom-Geflechtes zusammenpressbar, kommt es nicht darauf an, wie sie im Einzelfall verwendet wird. Ebenso wenig verlangen die Klageschutzrechte, dass die erfindungsgemäße Einfassung allein Loom-Geflechte und keine anderen aufnehmen können darf. Ebenso bedeutungslos ist es für die Verwirklichung der Erfindung, ob das Geflecht in die unter Schutz gestellte Einfassung nur eingeklemmt oder nur eingeklebt wird oder ob beide Befestigungsarten miteinander kombiniert werden, und es ist auch gleichgültig, ob an Stelle eines Loom-Geflechtes ein solches aus Holz oder einem beliebigen anderen Werkstoff in die Profilnut eingelegt wird, solange nur die Eignung zum Einklemmen eines Loom-Geflechtes noch vorhanden ist..
2. Die vorbeschriebene Merkmalskombination ist schutzfähig. Soweit das Klagepatent in Rede steht, erübrigt sich eine Diskussion ohnehin, weil keine Nichtigkeitsklage erhoben worden ist. Der Senat hat indessen auch keine Zweifel an der Schutzfähigkeit des Klagegebrauchsmusters.
a)
Eine neuheitsschädliche Vorwegnahme ist offensichtlich nicht gegeben. Der aus dem deutschen Gebrauchsmuster 297 10 420 vorbekannten Vorrichtung (vgl. Anlage B 2), die allerdings das Einklemmen von Flechtwerk in Nuten offenbart (vgl. dortige Schutzansprüche 6 und 8, und Beschreibung S. 6, Zeilen 7 bis 14 in Verbindung mit nachstehender Figur 3), fehlen offensichtlich die Klemmzahnungen an den Nutschenkeln entsprechend Merkmal 4.
b)
Die als Anlage B 3 vorgelegte Dokumentation über den Gestaltungswettbewerb des deutschen Flechthandwerks "Salix Viminalis" zeigt auf der hier interessierenden S. 6 (nachstehend wiedergegebene linke Abbildung) zwar eine gezahnte Nut, allerdings erfolgt die Fixierung des Geflechtes hier mit Hilfe eines zusätzlich in die Nut einzutreibenden ebenfalls gezahnten Keils, so dass es an einer Zusammenpressbarkeit der Nutschenkel im Sinne des Merkmals 5 fehlt.
Da beide Entgegenhaltungen andere Befestigungsarten lehren, enthalten sie auch keinen Hinweis bzw. keine Anregung für den Durchschnittsfachmann, eine Klemmnut mit gezahnten Nutwänden zu verwenden, die ohne zusätzliche Hilfsmittel ihre Haltefunktion erfüllen kann. Die Entgegenhaltung gemäß Anlage B 3 entspricht mit ihrer zusätzlichen Klemmleiste zum Befestigen des Geflechtes im Wesentlichen dem in der zum Klagegebrauchsmuster parallelen Klagepatentbeschreibung als Stand der Technik erörterten deutschen Gebrauchsmuster 73 08 912, das erfindungsgemäß abgelehnt wird, weil die zusätzliche Klemmleiste mit einem erhöhten Fertigungs- und Montageaufwand verbunden ist. Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom Beklagten zu 2. vertretenen Ansicht bot die Entgegenhaltung gemäß Anlage B 3 dem Durchschnittsfachmann am Prioritätstag des Klagegebrauchsmusters auch keine Veranlassung zu Überlegungen, den dort gezeigten gezahnten Keil zum Einklemmen des Flechtwerks wegzulassen und die Nutschenkel des verbleibenden Aluminium-Profils zusammen zu pressen. In der Entgegenhaltung wird diese Möglichkeit nicht erwähnt. Da auch nicht geltend gemacht wird, das entgegengehaltene Profil weise unter Einsatz des ebenso wie die Nutwände gezahnten Klemmkeils Funktionsmängel auf – wogegen im übrigen auch die vorhandenen Zahnungen sprechen -, ist keine Veranlassung für den Durchschnittsfachmann erkennbar, die ihm dort vorgeschlagene technische Lösung abzuändern, zumal sie von der Jury, die dem Urheber dieses Profils den zweiten Preis zuerkannt hat, als hervorragende technische Lösung besonders gelobt wird. Wegen der besonders großen Spaltbreite, die sowohl die einzubringenden Weidenflechtbänder als auch den Klemmkeil aufnehmen muss, und im Hinblick auf die Ausbildung der Profilstange als Hohlkammerprofil wird der Durchschnittsfachmann auch befürchten, dass das Profil durch ein Zusammenpressen der Nutschenkel unansehnlich verformt wird und seine gestalterisch ausgewogene und ansprechende Form verliert.
c)
An diesem Ergebnis ändert auch die vom Beklagten zuletzt als Anl. BR 2 vorgelegte DD-Patentschrift 300 xxx nichts. Sie offenbart einen (im dortigen nachstehend abgebildeten Ausführungsbeispiel in der Querschnittsform dem angegriffenen Gegenstand gleichenden) Kunststoffprofilstab mit einer Nut, in die eine Annähfahne zur Verbindung mit dem Polsterstoff eingeschweißt wird, wobei in der Nut zusätzlich Anschweißrippen vorhanden sein können, die in Fig. 1 zahnförmig aussehen. Auch wenn hierdurch ein formschlüssiger Verankerungseingriff mit der Annähfahne erreicht werden soll (vgl. BR 2, S. 2 Mitte), findet sich kein Hinweis darauf, dass die Nutschenkel zusätzlich zum Verschweißen auch noch zusammengepresst werden sollen. Im Gegenteil müssen die Nutschenkel hier zum Einziehen der Annähfahne aufgebogen werden und hierzu eine gewisse Flexibilität aufweisen, die einer bleibenden Zusammenpressbarkeit, wie sie das Klagegebrauchsmuster in Schutzanspruch 1 fordert, eher entgegensteht.
3. Der Beklagte hat die Klageschutzrechte verletzt, in dem er die von ihm geleitete Insolvenzschuldnerin dazu veranlasst hat, erfindungsgemäß ausgebildete Aluminium-Einfassungen zur Herstellung der von ihr vertriebenen Flechtmöbel zu nutzen.
Die Profilstange besteht aus Aluminium und dient als Einfassung (Merkmal 2 der vorstehenden Merkmalsgliederung); sie weist eine langgestreckte und an beiden Schenkeln gezahnte Nut auf (Merkmale 3 und 4). Dies alles ist anhand der Zeichnung gemäß Anlage B 4 ohne weiteres ersichtlich und bedarf keiner vertiefenden Erörterungen; über die Verwirklichung der Merkmale 2 bis 4 besteht zwischen den Parteien auch kein Streit.
Entgegen der Auffassung des Beklagten werden auch die Merkmale 1 und 5 erfüllt. Die Nutschenkel des Aluminiumprofils sind derart zusammenpressbar, dass sie nach einem Zusammenpressen ein Loom-Geflecht einklemmen. Dass die Nutschenkel dieses Profils zusammenpressbar sind, ergibt sich aus den Ausführungen in der als Anlage B 7 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung Karl-Heinz Endres, ein vor dem Biegeprozess in die Nut zusammen mit Federstahlteilen eingelegter Flachstahl solle verhindern, dass die Rollen der Biegevorrichtung die Nutschenkel beim Biegevorgang zusammendrücken können. Zutreffend hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unwiderlegt darauf hingewiesen, dass Aluminium die Eigenschaft besitzt, nach einem Biegen keinerlei Rückstellkräfte zu entwickeln und diese Biegsamkeit auch zu beabsichtigten Verformungen des angegriffenen Profils genutzt werden kann, etwa dazu, seine Nutschenkel nach dem Biegen der Einfassung zum Einklemmen eines Loom-Geflechtes zusammenzupressen. Bestätigt wird die Zusammenpressbarkeit dadurch, dass jedenfalls der als Anlage K 8 – Ausschnitt 01 – vorgelegte Segmentabschnitt der angegriffenen Einfassung eine Zusammenpressung erfahren hat, ohne dass es in diesem Zusammenhang darauf ankommt, wer die Schenkel zusammengedrückt hat. Dieses Muster widerlegt auch den Einwand des Beklagten, das Pressen beschädige die äußere Oberfläche der Einfassung und mache sie unansehnlich; auf seiner Oberfläche sind keine Beschädigungen erkennbar.
b) An der Herstellung dieses Aluminiumprofils war der Beklagte über die von ihm geleitete Insolvenzschuldnerin als Mittäter beteiligt. Dass die Insolvenzschuldnerin diese Profile von der C GmbH geliefert bekommen hat und nur letztere sie körperlich gefertigt hat, steht dem nicht entgegen. Der Begriff des Herstellens umfasst die gesamte Tätigkeit, durch die das Erzeugnis geschaffen wird, vom Beginn an und beschränkt sich nicht auf den letzten, die Vollendung des geschützten Erzeugnisses unmittelbar herbeiführenden Tätigkeitsakt. Nicht dazu gehören allerdings Handlungen, die bei natürlicher Betrachtung nicht schon als Beginn einer Herstellung gelten können, wie etwa die bloße Anfertigung von Entwürfen und Konstruktionszeichnungen (RGSt 11, 241, 242; RG GRUR 1937, 670, 672 – Rauchfangeinrichtung; Mes, PatG GbMG, 2. Aufl., § 9 Rdnr. 27, 29; Benkard/Scharen, PatG GbMG, 10. Aufl., § 9 PatG, Rdnrn. 29 und 32), und zwar auch dann nicht, wenn es sich um Vorbereitungstätigkeiten handelt, die für eine spätere Herstellung unumgänglich sind. Damit die betreffende Handlung, insbesondere eine mit der Herstellung nur beginnende Handlung, von § 9 Satz 2 PatG erfasst wird, muss als ihr dem Handelnden zurechenbares Ergebnis feststehen, dass wirklich ein Erzeugnis entsteht, das alle im Patentanspruch festgelegten erfindungsgemäßen Merkmale aufweist. Wer nach eigenen Angaben eine patentgemäße Vorrichtung durch einen Dritten bauen lässt, kann deshalb eine Patentverletzung in der Form des Herstellens begehen (RG GRUR 1943, 169, 173 – Eierbrutapparate; Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., § 9 Rdnr. 62; Benkard/Scharen, a.a.O., Rdnr. 32), insbesondere wenn er den Ausführenden hierbei überwacht und die fertige Vorrichtung überprüft (vgl. RGZ 124, 368, 371; Kraßer, Lehrbuch des Patentrechts, 5. Aufl., § 33 II.b.1., S 779; Benkard/Scharen, a.a.O.). Hiervon ausgehend wirkt an der Herstellung eines patentgeschützten Gegenstandes mit, wer demjenigen, der das Erzeugnis in einem Produktionsvorgang körperlich schafft, die hierzu notwendigen Werkstattzeichnungen überlässt (vgl. OLG Karlsruhe, GRUR 1982, 295, 299 r.Sp. oben – Rollwagen). Im Streitfall geht der Beitrag der Insolvenzschuldnerin über das bloße Anfertigen einer Konstruktionszeichnung hinaus. Wie der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgetragen hat, hat die Insolvenzschuldnerin zunächst die Profilgestaltung der angegriffenen Einfassung von einem Designer entwerfen und zeichnerisch darstellen lassen und mit dieser Zeichnung ein Unternehmen gesucht, das bereit und in der Lage war, diese Profile als körperliche Gegenstände zu fertigen. Nachdem für diesen Beitrag die C GmbH als Herstellerunternehmen gewonnen war, wurden gemeinschaftlich von Designer, Herstellerunternehmen und Insolvenzschuldnerin die Maße festgelegt und von der Insolvenzschuldnerin in der Zeichnung gemäß Anlage B 4 dargestellt, die aus diesem Grund die Insolvenzschuldnerin als Urheberin ausweist. Dieses Vorbringen des Beklagten hat sich die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat durch den Hinweis zu eigen gemacht, mit diesem Verhalten habe die Insolvenzschuldnerin die schutzrechtsverletzenden gemeinschaftlich mit C hergestellt im Sinne des § 9 Satz 2 PatG. Die Herstellereigenschaft der Insolvenzschuldnerin ergibt sich in der Tat daraus, dass sie nicht etwa von C allgemein auf dem Markt angebotene Ware bezogen hat, sondern dass sie C erst zur Herstellung der Verletzungsgegenstände veranlasst hat, indem sie dort die angegriffenen Gegenstände bei C zur Herstellung gewissermaßen als Sonderanfertigung für sich in Auftrag gegeben und durch die als Anlage B 4 vorgelegte Konstruktionszeichnung auch die äußere Gestalt und die einzuhaltenden Maße vorgegeben hat.
b) Weiterhin hat der Beklagte durch die Insolvenzschuldnerin die angegriffenen Gegenstände gebraucht, indem er in die von C bezogenen Strangprofile nach entsprechendem Biegen Weidengeflechte eingeklebt und sie so zu Flechtmöbeln verarbeitet hat. Die Benutzungsart des Gebrauchens umfasst jedwede sinnvolle im weitesten Sinne bestimmungsgemäße Verwendung der geschützten Sache (Busse/Keukenschrijver, a.a.O., Rdnr. 78; Benkard/Scharen, a.a.O. Rdnr. 46; Kraßer, a.a.O., § 33 II.e.1., S. 790). Auch der Verbrauch oder eine Weiterverarbeitung stellen ein Gebrauchen dar (vgl. BGH GRUR 1964, 491, 493 – Chloramphenicol; Busse/Keukenschrijver, a.a.O.), sofern der konkret verfolgte Verwendungszweck zu den bestimmungsgemäßen Möglichkeiten gehört. Dass die von der Insolvenzschuldnerin vorgenommene Fixierung eines Holzgeflechtes in den Nuten der angegriffenen Profile zum Zwecke der Fertigung von Flechtmöbeln zu den bestimmungsgemäßen Verwendungen des angegriffenen Gegenstandes gehört, kann nicht ernsthaft bezweifelt werden; hiergegen hat der Beklagte auch keine Einwände erhoben. Darauf, dass die Insolvenzschuldnerin nicht das in Anspruch 1 der Klageschutzrechte genannte Loom-Geflecht, sondern ein Weidengeflecht benutzt hat, steht dem nicht entgegen, denn beide Klageschutzrechte schützen mit ihrem Anspruch 1, der als Sachanspruch formuliert ist, grundsätzlich jede mögliche bestimmungsgemäße Verwendung und nicht nur den Gebrauch, zu dem es erfindungsgemäß vorgesehen ist und bei dem die mit der Erfindung erzielten Vorteile zur Geltung kommen.
Weiterhin hat die Insolvenzschuldnerin und mit ihr der Beklagte die den Merkmalen der Klageschutzrechte entsprechenden angegriffenen Profile im Zeitraum zwischen dem Empfang vom Herstellerunternehmen bis zur Weiterverarbeitung zum Zwecke des Gebrauchens besessen; auch dies ist eine nach §§ 9 PatG, 11 Abs. 1 GbMG allein dem Schutzrechtsinhaber vorbehaltene Benutzungshandlung.
c) Dagegen hat der Beklagte die unter Schutz gestellten Einfassungen weder angeboten noch in den Verkehr gebracht. Angeboten und in den Verkehr gebracht hat er lediglich die unter Verwendung der unter Schutz gestellten Profile gefertigten Flechtmöbel. In diesem Zustand entsprechen sie jedoch nicht mehr der unter Schutz gestellten technischen Lehre, nachdem mit ihrer Nut das zur Herstellung der Flechtmöbel verwendete Weidengeflecht unlösbar verklebt worden ist. Durch diese unlösbare Verbindung hat das angegriffene Aluminiumprofil seine ursprünglich vorhandene Eignung zur Verbindung mit einem Loom-Geflecht verloren. Dementsprechend hat die Klägerin im Berufungsverfahren den auf ein Möbel oder Gestell aus einem Loom-Geflecht und Einfassungen der schutzbeanspruchten Art gerichteten Anspruch 12 nicht mehr geltend gemacht, sondern stützt ihre Klage nur noch auf Anspruch 1 der Klageschutzrechte.
Wieder hergestellt werden könnte diese Eignung nur, wenn man das von der Beklagten zu 1. gelieferte Möbelstück zerstörte, indem man nämlich das vorhandene Holzgeflecht zersägte und die in der Nut verbliebenen Reste nebst Kleber herausfräste. Auf diese Möglichkeit zur Wiederherstellung der Eignung kommt es jedoch nicht an, sondern nur auf die tatsächliche Beschaffenheit der angegriffenen Sache, so wie sie von dem als Verletzer in Anspruch Genommenen angeboten und in den Verkehr gebracht wird (BGH, Urteil vom 7. Juni 2006 – X ZR 105/04 – Luftabscheider für Milchsammelanlage, Umdruck S. 13). Dass die Eignung zur Erfüllung der erfindungsgemäß angestrebten Funktion erst durch weitere Maßnahmen wie die Befreiung der Nut von den darin eingebrachten Geflechtteilen nebst Kleber erreicht werden kann, genügt nicht. Eine Sache genießt nur dann unabhängig von ihrer konkreten Verwendung den Schutz eines Patentes oder Gebrauchsmusters, wenn sie die im dortigen Anspruch beschriebenen Merkmale aufweist. Die in den Klageschutzrechten beanspruchte technische Lehre zeichnet sich dadurch aus, dass im Falle des Anbietens oder Inverkehrbringens der (mögliche) Abnehmer noch die Möglichkeit hat, die ihm gelieferte oder angebotene Einfassung noch zu dem erfindungsgemäß vorgesehenen Zweck, nämlich zum Einklemmen eines Loom-Geflechtes nutzen zu können. Diese Möglichkeit hat die Insolvenzschuldnerin durch die Verarbeitung der angegriffenen Aluminiumprofile jedoch beseitigt. Nachdem praktisch unlösbaren Einklemmen des den Spalt nahezu vollständig ausfüllenden Holzgeflechtes können die Abnehmer der mit den Profilen hergestellten Flechtmöbel kein Loom-Geflecht mehr in das angegriffene Profil einklemmen. Dass er diese Möglichkeit wieder herstellen kann, indem er das eingebrachte Weidengeflecht zersägt und die in der Nut verbleibenden Reste des Geflechtes nebst Kleber herausfräst, kann in diesem Zusammenhang keine Bedeutung gewinnen, denn die Zerstörung des von der Beklagten gelieferten Flechtmöbels gehört zweifellos weder zum bestimmungsgemäßen Gebrauch des gelieferten Möbelstückes noch der darin enthaltenen Einfassungsprofile. Dass es nach der Verarbeitung des angegriffenen Profils durch die Insolvenzschuldnerin noch möglich bleibt, das die in die Nut eingefügte und eingeklebte Holzgeflecht zusätzlich einzuklemmen, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung, denn in diesem zusätzlichen Einklemmen liegt, weil die erfindungsgemäß vorausgesetzte Eignung des Einfassungsprofils zum Einklemmen eines Loom-Geflechtes nicht mehr gegeben ist, keine Verletzung der Klageschutzrechte.
4. Soweit der Beklagte entsprechend den vorstehenden Ausführungen zu 3. a) und b) entgegen § 9 PatG eine patentierte Erfindung benutzt hat, kann die Klägerin ihn nach § 139 Abs. 1 PatG auf Unterlassung in Anspruch nehmen; als ausschließliche Lizenznehmerin gehört sie zu den Verletzten im Sinne dieser Bestimmung.
Nach § 139 Abs. 2 PatG, 24 Abs. 2 GbMG ist der Beklagte weiterhin verpflichtet, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend dargelegten Patent- und Gebrauchsmuster verletzenden Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird. Der Beklagte hat die Klageschutzrechte zumindest fahrlässig verletzt. Hätte er die ihm nach § 276 Abs. 1 BGB als Geschäftsführer eines einschlägigen Fachunternehmens obliegende im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet, hätte er sich vor Aufnahme der Verletzungshandlungen über entgegen stehende Schutzrechte Dritter vergewissert, und wäre bei seinen gebotenen Nachforschungen auf die Klageschutzrechte gestoßen. Sodann hätte er jedenfalls nach rechtlicher Beratung ohne Schwierigkeiten feststellen können, dass die vorbeschriebenen Handlungen die Klageschutzrechte verletzt werden.
Steht die Verpflichtung des Beklagten zum Schadenersatz dem Grunde nach fest, so entspricht es Treu und Glauben (§ 242 BGB), dass er der Klägerin über den Umfang der von ihm zu verantwortenden schutzrechtsverletzenden Handlungen Rechnung legt. Die Klägerin kennt die zur Bezifferung der ihr zustehenden Schadenersatzansprüche notwendigen Einzelheiten über den Umfang der schutzrechtsverletzenden Handlungen ohne eigenes Verschulden nicht und ist hierzu auf die Mitwirkung des Beklagten angewiesen. Der Beklagte hingegen kann die ihm abverlangten Einzelauskünfte ohne Schwierigkeiten erteilen und wird hierdurch auch nicht unzumutbar belastet. Der Anspruch auf Angabe der zu I. 2.a) und b) genannten Einzelauskünfte (letztere, soweit gewerbliche Abnehmer betroffen sind), ergibt sich auch aus den §§ 140 b Absätze 1 und 2 PatG, 24 b Absätze 1 und 2 GbMG.
Der Anspruch auf Rechnungslegung über die zuerkannten Einzelauskünfte ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass die vom Beklagten geführte Insolvenzschuldnerin die zunächst patentverletzenden Einfassungsprofile in einem nicht mehr schutzrechtsverletzenden Zustand in den Verkehr gebracht hat. Ihrem Zweck entsprechend, dem Verletzten die Prüfung zu ermöglichen, ob und in welcher Höhe ihm Ansprüche gegen den Verletzer zustehen, muss die Rechnungslegung alle Angaben enthalten, die der Verletzte braucht, um sich für eine der drei ihm offen stehenden Schadensberechnungen – Ersatz des entgangenen Gewinns, Zahlung einer angemessenen Schadensersatzlizenzgebühr oder Herausgabe des Verletzergewinns – zu entscheiden, die Schadenshöhe konkret zu berechnen und darüber hinaus die Richtigkeit der Rechnungslegung nachprüfen zu können. Der Schaden der Klägerin kann im Streitfall etwa darin bestehen, dass sie als ausschließlich Berechtigte am Gegenstand der Klageschutzrechte die von der Insolvenzschuldnerin verarbeiteten Profile selbst hätte liefern oder mit Zustimmung des Schutzrechtsinhabers der Insolvenzschuldnerin die Herstellung und den Gebrauch gegen Vergütung hätte gestatten können und ihr nunmehr die entsprechenden Umsätze oder Lizenzgebühren entgangen sind. Die Klägerin hat weiterhin die Möglichkeit, den vom Beklagten bzw. der unter seiner Führung tätigen Insolvenzschuldnerin erzielten Verletzergewinn heraus zu verlangen und benötigt dafür die Angaben über die Umsätze, die durch den Vertrieb der mit den angegriffenen Profilen versehenen Flechtmöbel erzielt worden sind einschließlich Angaben zu den Gestehungskosten und dem erzielten Gewinn. Dass die Profile im Zeitpunkt des Vertriebes nicht mehr der schutzbeanspruchten technischen Lehre entsprachen, steht dem nicht entgegen, denn die aus dem Verkauf der unter Verwendung der Verletzungsgegenstände hergestellten Möbel erzielten Umsatzerlöse sind auch Vermögensvorteile, die durch die Herstellung und den Gebrauch der ursprünglich schutzrechtsverletzenden Gegenstände verursacht worden sind.
Nach §§ 140 a PatG, 24 a GbMG hat der Beklagte außerdem die in seinem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder seinem Eigentum stehenden vorstehend bezeichneten patent- und gebrauchsmusterverletzenden Aluminiumprofile zu vernichten. Dass der durch die Rechtsverletzung verursachte Zustand dieser Produkte auf andere Weise beseitigt werden kann und die Vernichtung im konkreten Einzelfall unverhältnismäßig ist, ist nicht ersichtlich und wird vom Beklagten auch nicht geltend gemacht.
Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren eingegangene und nicht nachgelassene Schriftsatz des Beklagten vom 22. Februar 2007 rechtfertigt keine abweichende Beurteilung und gibt auch keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.
Entsprechend dem beiderseitigen Unterliegen hat der Senat die Kosten des gegen den Beklagten gerichteten Verfahrens nach § 92 Abs. 1 ZPO auf beide Parteien des vorliegenden Verfahrens verteilt; bei der Entscheidung über die Kosten des Verfahrens vor dem Landgericht war zu berücksichtigen, dass einerseits die vor der vom Senat beschlossenen Abtrennung des gegen die Insolvenzschuldnerin gerichteten Verfahrens entstandenen Kosten nach den Grundsätzen des §100 ZPO auf die damaligen Streitgenossen zu verteilen sind, andererseits jedoch in dem abgetrennten jeweils nur einen der ausgeschiedenen Streitgenossen betreffenden Prozess auch nur über dessen Kostenbeteiligung, nicht aber über diejenige der anderen ehemaligen Streitgenossen entschieden werden darf. Das sind hier in jedem Fall die dem Beklagten entstandenen außergerichtlichen Kosten; über weitere Kosten, die die Klägerin vom Beklagten möglicherweise erstattet verlangen kann, darf dagegen nur befunden werden, soweit sich in späteren die übrigen Streitgenossen betreffenden Verfahren keine Widersprüche oder Überschneidungen ergeben können und soweit der Kostengläubiger ein schutzwürdiges Interesse an einer derartigen vorgezogenen Teilkostenentscheidung hat. Der Senat hat hiervon ausgehend von den erstinstanzlichen Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin nur jeweils denjenigen Teil verteilt, den der Beklagte als einer von ursprünglich drei Streitgenossen bei vollständigem Unterliegen in jedem Fall zu tragen gehabt hätte. Das rechtlich geschützte Interesse der Klägerin an einer Einbeziehung auch dieses Anteils ergibt sich daraus, dass nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin die Beendigung des gegen diese gerichteten Prozesses unabsehbar ist und überdies die Gefahr besteht, dass sie dort keine Erstattungsansprüche mehr realisieren kann. Sie soll daher nicht auch noch dem Risiko ausgesetzt sein, dass der Beklagte künftig möglicherweise nicht mehr zu deren Befriedigung in der Lage sein wird (vgl. zum Ganzen BGH, NJW 1960, 484; OLG Köln, Jbüro 1995, 491; OLG Düsseldorf [20. ZS], NJW 1970, 568, 569; OLG München, NJW 1970, 1123; Musielak/Wolst, ZPO, 5. Aufl., § 100, Rdn.11; MünchkommZPO/Belz, ". Aufl., § 100, Rdn. 51, 17). Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.
Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, denn als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch ist zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts notwendig im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Auch zu einer Herabsetzung des Streitwertes besteht keine Veranlassung. Zwar stützt sich die Klägerin in der Berufungsinstanz nur noch auf Anspruch 1 der Klageschutzrechte und macht Anspruch 12 nicht mehr geltend, gleichwohl ist aber ihr Ziel, den Beklagten die Herstellung und den Vertrieb der mit den angegriffenen Profilen versehenen Möbel zu untersagen, unverändert geblieben. Die Profile selbst und für sich allein sind von dem Beklagten und der Insolvenzschuldnerin nicht in den Verkehr gebracht worden, und ein solches Verhalten war auch nicht Gegenstand des Klageangriffs. Auf keinen Fall besteht Veranlassung, den Streitwert nach den Vorstellungen des Beklagten (S. 10 der Berufungserwiderung vom 24. Mai 2006, Bl. 396 d.A.) auf maximal 50.000,-- Euro festzusetzen, weil das Profil für die unter seiner Verwendung hergestellten Gegenstände einen untergeordneten Kostenfaktor darstellt. Entscheidend ist, dass der Unterlassungsantrag im Erfolgsfall für den Beklagten auch bei der zweitinstanzlichen Fassung die selben Folgen hätte wie derjenige der ersten Instanz. Da die Insolvenzschuldnerin und der Beklagte vor der Prozesstrennung jeweils in voller Höhe am Streitwert beteiligt waren, ist auch durch die Abtrennung keine Veränderung eingetreten.
R1 R2 R3

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9 PatG, 11 Abs. 1 GbMG
§§ 140 b Absätze 1 und 2 PatG, 24 b Absätze 1 und 2 GbMG
§§ 140 a PatG, 24 a GbMG
§§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO
§ 712 ZPO
§ 181 BGB
§ 9 PatG
§ 242 BGB
§ 9 Satz 2 PatG
§ 139 Abs. 1 PatG
§ 139 Abs. 2 PatG
§ 276 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: RGSt 11, 241, 242
GRUR 1937, 670, 672
GRUR 1943, 169, 173
RGZ 124, 368, 371
GRUR 1982, 295, 299
GRUR 1964, 491, 493
NJW 1960, 484
NJW 1970, 568, 569
NJW 1970, 1123
X ZR 105/04