Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-02-23, Aktenzeichen OVG 12 B 27.08
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2012:0223.OVG12B27.08.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Eine analoge Anwendung des § 32 Abs. 3 AufenthG kommt in den Fällen eines geteilten Sorgerechts nicht in Betracht.(Rn.23)
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 22. August 2007 geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt für seinen im Januar 1990 geboren Sohn A…, einem serbischen Staatsangehörigen, ein Visum zum Zwecke des Familiennachzugs.
Die Ehe des Klägers mit der Mutter seines Sohnes wurde im Jahre 1997 in T… (Serbien) geschieden. Das Scheidungsurteil bestimmte, dass das Sorgerecht für A… und seine beiden jüngeren Geschwister der Mutter zusteht. Der Kläger, der 1997 erstmals in das Bundesgebiet einreiste, ist seit dem Jahre 2000 mit einer deutschen Staatsangehörigen verheiratet und verfügt seit Mai 2003 über eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis.
Mit Urteil vom 11. November 2005 änderte das Gemeindegericht T… die im Scheidungsurteil getroffene Sorgerechtsentscheidung, indem es Obhut, Erziehung und Unterhalt für Adnan und seine Geschwister dem Kläger anvertraute.
Unter dem 17. November 2005 beantragte der Kläger für A… ein Visum zum Zwecke der Familienzusammenführung, dessen Erteilung die Beklagte zuletzt durch Remonstrationsbescheid vom 17. März 2006 im Wesentlichen mit der Begründung ablehnte, es bestehe mangels alleiniger Personensorgeberechtigung des Klägers kein Anspruch auf Kindernachzug gemäß § 32 Abs. 3 AufenthG; Anhaltspunkte für die Annahme einer besonderen Härte lägen nicht vor. Auf die dagegen gerichtete Klage hat das Verwaltungsgericht Berlin die Beklagte verpflichtet, dem Sohn des Klägers unter Aufhebung des angegriffenen Bescheides das begehrte Visum zu erteilen: Nach serbischem Familienrecht sei zwar eine vollständige Übertragung des Sorgerechts auf einen Elternteil ausgeschlossen, der Visumsanspruch folge jedoch aus der analogen Anwendung des § 32 Abs. 3 AufenthG.
Mit der gegen dieses Urteil von dem Senat zugelassenen Berufung wendet sich die Beklagte gegen die entsprechende Anwendung der Bestimmung.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 22. August 2007 zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt
Der Senat hat dem Kläger in der mündlichen Verhandlung am 10. Dezember 2009 aufgegeben, insbesondere zur Beschäftigungs- und Einkommenssituation der mit ihm in einem Haushalt lebenden Familienmitglieder (Ehefrau R. sowie die (Stief)Töchter N… P. und S…) Stellung zu nehmen. Nachdem der Berichterstatter zur Vorbereitung der beabsichtigten schriftlichen Entscheidung des Senats um Aktualisierung der bis einschließlich Dezember 2010 vorgelegten Unterlagen gebeten hatte, hat die Prozessbevollmächtigte des Klägers Anfang November 2011 telefonisch mitgeteilt, den Kläger Mitte Oktober 2011 zwar angeschrieben, aber keine Antwort erhalten zu haben. Ebenso erfolglos habe sie eine Nachricht auf dem Anrufbeantworter hinterlassen.
Mit gerichtlichem Schreiben vom 9. Januar 2012 ist die Prozessbevollmächtigte erneut gebeten worden, etwaige Änderungen der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Klägers ab Januar 2011 durch Vorlage geeigneter Nachweise (Einkommen aller Mitglieder der häuslichen Wohngemeinschaft für die letzten 13 Monate, aktuelle Miete einschließlich Betriebskosten) zu belegen. Sofern kein Kontakt mehr zum Kläger hergestellt werden könne, sei auch dies im Hinblick auf die Ende Februar 2012 beabsichtigte Entscheidung des Verfahrens mitzuteilen.
Daraufhin hat die Prozessbevollmächtigte des Klägers mit Schriftsatz vom 27. Januar 2012 vorgetragen, dass „ein Nachweis der Änderungen der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Klägers seit Januar 2011 nicht substantiiert dargelegt werden“ könne, weil „ein Kontakt mit dem Kläger trotz intensiver Bemühungen nicht zustande gekommen“ sei. Seine Ehefrau habe aber „aus den ihr zur Verfügung stehenden Unterlagen“ mitteilen können, dass das am 17. Januar 2011 begründete Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Firma E…-Bau GmBH bis einschließlich März 2011 bestanden habe. Ab April 2011 sei ein neues Arbeitsverhältnis begründet worden, „zu welchem der Ehefrau…jedoch keinerlei Unterlagen“ vorlägen. Die Mietkosten „bezogen auf die Ehewohnung“ beliefen sich monatlich auf 708,06 Euro, „was mit dem Kontoauszug der Ehefrau…belegt“ werde. Ergänzend hat die Prozessbevollmächtigte für den Kläger einen Versicherungsverlauf der Deutschen Rentenversicherung vom 23. Januar 2012 eingereicht, aus dem Pflichtbeitragszeiten vom 14. April 2011 bis zum 16. Dezember 2011 hervorgehen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakten (2 Bände) sowie die Verwaltungsvorgänge der Beklagten und der Beigeladenen verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der Beratung und Entscheidung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten, über die der Senat im Einverständnis der Beteiligten im schriftlichen Verfahren entscheiden konnte (§ 125 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 101 Abs. 2 VwGO), ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Der angegriffene Bescheid ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, denn ihm steht weder ein Anspruch auf Erteilung des für seinen Sohn Adnan begehrten Visums zur Familienzusammenführung zu noch hat er einen Anspruch auf Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (§ 113 Abs. 5 Satz 1 und 2 VwGO).
1. Es kann offen bleiben, ob die Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO) bereits unzulässig geworden. Dafür spricht, dass das in jedem Stadium des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende Rechtsschutzbedürfnis (vgl. VGH München, Beschluss vom 16. Juli 2010 – 20 B 10.30183 – juris, Rz. 13) entfallen sein dürfte, nachdem der Kläger offenkundig unbekannten Aufenthalts ist. Spätestens seit Oktober 2011 haben weder seine Ehefrau noch seine Prozessbevollmächtigte „trotz intensiver Bemühungen“ Kontakt zu ihm herstellen können. Mit seiner Unerreichbarkeit lässt er deutlich erkennen, an dem Nachzug seines Sohnes und damit an einer Sachentscheidung nicht mehr ernsthaft interessiert zu sein. Vor diesem Hintergrund ist es - auch mit Blick auf § 82 Abs. 1 Satz 1 AufenthG – nicht Aufgabe des Senats, dem Verbleib des Klägers von Amts wegen weiter nachzugehen. Unabhängig davon dürfte sein unbekannter Aufenthalt einen Verstoß gegen die zwingende Verfahrensvorschrift des § 82 Abs. 1 Satz 1 VwGO darstellen, der nach § 125 Abs. 1 Satz 1 entsprechend gilt. Danach sind dem Gericht stets die aktuelle ladungsfähige Anschrift und deren Änderungen anzugeben. Ladungsfähige Anschrift ist diejenige, unter der die Partei tatsächlich zu erreichen ist. Daran fehlt es hier. Die Anschriftenangabe ist auch nicht allein deshalb entbehrlich, weil der Kläger anwaltlich vertreten ist (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl. 2011, § 82 VwGO Rz. 4; VGH München, Beschluss vom 25. Februar 2009 – 19 CE 09.213 – juris, Rz.15).
2. Im Ergebnis müssen die Fragen zur Zulässigkeit der Klage aber nicht abschließend beantwortet werden, denn das Begehren des Klägers hat jedenfalls in der Sache keinen Erfolg.
a) Der Nachzugsanspruch, der sich hier wegen der anzuwendenden Übergangsregelung des § 104 Abs. 3 AufenthG entweder nach § 6 Abs. 4 AufenthG in Verbindung mit § 32 Abs. 3 AufenthG oder - bei Verneinung der Voraussetzungen dieser Vorschrift - nach § 20 Abs. 3, Abs. 4 AuslG 1990 richtet, setzt voraus, dass die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen erfüllt sind. Das ist hier nicht der Fall.
Der begehrten Visumserteilung bzw. einem Anspruch auf Neubescheidung steht entgegen, dass der Lebensunterhalt des Sohnes des Klägers im Bundesgebiet nicht gesichert ist (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 2 Abs. 3 AufenthG). Diese Regelung, die als nicht personen- und familienbezogene und damit nicht von der Übergangsregelung des § 104 Abs. 3 AufenthG erfasste Voraussetzung auch dann anzuwenden ist, wenn sich der Nachzugsanspruch nach § 20 Abs. 3 oder Abs. 4 AuslG richtet, erfordert, dass der Ausländer seinen Lebensunterhalt einschließlich ausreichenden Krankenversicherungsschutzes ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bestreiten kann. Hierbei kommt es sowohl auf den Zeitpunkt an, in dem eine gesetzliche Altersgrenze erreicht wird, als auch auf die wirtschaftlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung der Tatsacheninstanz (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. August 2008, BVerwGE 131, 370; Urteil vom 7. April 2009, BVerwGE 133, 329).
Die danach zu treffende prognostische Einschätzung, die grundsätzlich einen Vergleich des voraussichtlichen Unterhaltsbedarfs mit den tatsächlich zur Verfügung stehenden Mitteln anhand der Bestimmungen des Zweiten Buchs des Sozialgesetzbuchs – SGB II – erfordert (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. August 2008, a.a.O.; Rz. 19), kann hier nicht verlässlich getroffen werden und muss daher zu Lasten des Klägers bzw. seines Sohnes ausgehen. In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob der Lebensunterhalt im Zeitpunkt des Erreichens der jeweiligen Altersstufe von A… gesichert war (Vollendung des 16. bzw. des 18. Lebensjahres), denn jedenfalls hat der Kläger seine aktuellen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung trotz entsprechender Aufforderung nicht substantiiert dargetan und damit seine ihm gemäß § 82 Abs. 1 Satz 1 AufenthG obliegenden Mitwirkungspflichten verletzt. Dies räumt selbst seine Prozessbevollmächtigte ein, die über Monate hinweg keinen Kontakt mehr zu ihrem Mandanten herzustellen vermochte. Demzufolge fehlen belastbare Einkommensnachweise für den Kläger, auf deren Grundlage überhaupt eine Berechnung erfolgen könnte. Ebenso wenig kann vor dem Hintergrund der Angaben der Ehefrau des Klägers sowie der für ihn vorgelegten Unterlagen die Dauerhaftigkeit der Einkommenssicherung prognostiziert werden. Vielmehr spricht nach dem eingereichten Versicherungsverlauf der Deutschen Rentenversicherung vom 23. Januar 2012, der lediglich Pflichtbeitragszeiten vom 14. April 2011 bis zum 16. Dezember 2011 ausweist, alles dafür, dass auch das „neue() Arbeitsverhältnis“ des Klägers bereits wieder beendet ist, nachdem das am 17. Januar 2011 begründete Arbeitsverhältnis mit der Firma E…-Bau GmbH ohnehin nur bis Ende März 2011 bestanden hat. Eine nachhaltige und verlässliche Erwerbsquelle lässt sich danach nicht feststellen. Unklar sind überdies die konkreten Wohnverhältnisse des Klägers, denn der Bedarfsgemeinschaft mit seiner Ehefrau und den beiden Kindern gehört er offenkundig nicht mehr an. Aus diesem Grund sind auch die Angaben zu den Mietkosten unvollständig, denn sie werden lediglich „bezogen auf die Ehewohnung“ angegeben. Da somit insgesamt belastbare Unterlagen zur Wohn-, Beschäftigungs- und Einkommenssituation des den Nachzugsanspruch allein vermittelnden Klägers fehlen, kommt es auf die Einkommensverhältnisse der übrigen Familienmitglieder nicht mehr entscheidungserheblich an. Abgesehen davon sind auch insoweit die für Adnans Stiefmutter eingereichten Unterlagen – was die Prozessbevollmächtigte des Klägers ebenfalls einräumt – lückenhaft; Nachweise über das Einkommen seiner Stiefschwester N… P. liegen nicht vor.
Von der Regelerteilungsvoraussetzung der Sicherung des Lebensunterhalts nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG ist auch nicht wegen des Vorliegens eines Ausnahmefalles abzusehen. Besondere atypische Umstände, die einen solchen Ausnahmefall begründen könnten, sind von dem Kläger weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
b) Unabhängig davon sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 32 Abs. 3 AufenthG nicht erfüllt. Der Kläger ist – wie bereits das Verwaltungsgericht in der angegriffenen Entscheidung festgestellt hat – nicht allein personensorgeberechtigt im Sinne des § 32 Abs. 3 AufenthG, denn nach den Bestimmungen des Familiengesetzes der Republik Serbien vom 24. Februar 2005 verbleiben demjenigen Elternteil, dem das Elternrecht nicht übertragen wird, substantielle Mitentscheidungsrechte (vgl. zu den Einzelheiten die Urteile des erkennenden Senats vom 7. Dezember 2010 - OVG 12 B 3.08 - juris - und vom 9. März 2010 - OVG 12 B 6.09 -). Eine analoge Anwendung der Bestimmung kommt in den Fällen eines geteilten Sorgerechts nicht in Betracht (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 7. April 2009, a.a.O., Rz. 19 ff.).
Schließlich sind auch keine Umstände vorgetragen oder ersichtlich, die auf das Vorliegen einer besonderen Härte im Sinne des § 32 Abs. 4 AufenthG oder des § 104 Abs. 3 AufenthG i.V.m. § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG 1990 schließen lassen könnten.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 82 VwGO
§ 32 Abs. 3 AufenthG
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 und 2 VwGO
§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO
§ 82 Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 82 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 104 Abs. 3 AufenthG
§ 6 Abs. 4 AufenthG
§ 20 Abs. 3, Abs. 4 AuslG
§ 2 Abs. 3 AufenthG
§ 20 Abs. 3 oder Abs. 4 AuslG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 32 Abs. 4 AufenthG
§ 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 167 Satz 1 VwGO
§ 711 der Zivilprozessordnung
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 131, 370
BVerwGE 133, 329
35 V 28.06
20 B 10.30
19 CE 09.21
12 B 3.08
12 B 6.09