Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-10-28, Aktenzeichen 2 L 1368/13
ECLI: ECLI:DE:VGD:2013:1028.2L1368.13.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die an der Gesamtschule H. II ausgeschriebene Stelle eines Gesamtschuldirektors / einer Gesamtschuldirektorin (Besoldungsgruppe A 15 LBesO) mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin auf diese Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Der weitergehende Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt, werden dem Antragsgegner zu drei Vierteln und der Antragstellerin zu einem Viertel auferlegt.
Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 19.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 24. Juli 2013 bei Gericht eingegangene sinngemäße Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die an der Gesamtschule H. II ausgeschriebene Stelle eines Gesamtschuldirektors / einer Gesamtschuldirektorin (Besoldungsgruppe A 15 LBesO) mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Klage - 2 K 6248/13 - der Antragstellerin gegen die Auswahlentscheidung rechtskräftig entschieden worden ist,
ist zulässig und begründet, soweit er auf Nichtbesetzung der streitigen Stelle bis zur erneuten Entscheidung über die Bewerbung der Antragstellerin gerichtet ist. Er hat keinen Erfolg, soweit er auf die Freihaltung der Stelle bis zur Rechtskraft der Entscheidung im Hauptsacheverfahren gerichtet ist.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Für den Antrag auf Unterbindung der Stellenbesetzung bis zur Rechtskraft der Entscheidung über die Bewerbung der Antragstellerin fehlt es an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis. Eine derart weit reichende vorläufige Regelung ist zur Durchsetzung des in Rede stehenden Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht erforderlich. Diesem wird vielmehr bereits dadurch ausreichend Rechnung getragen, dass die Wirkungsdauer der einstweiligen Anordnung bis zu einer erneuten Entscheidung des Antragsgegners unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts reicht.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 21. Februar 2005 – 6 B 1946/04 -, juris Rn. 45, und vom 19. Oktober 2001 – 1 B 581/01 -, NWVBl. 2002, 236.
Für das in dem Antrag als Minus enthaltene Begehren, die streitige Stelle bis zu einer erneuten Entscheidung über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts nicht zu besetzen, hat die Antragstellerin einen Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Der Anordnungsgrund ist der Antragstellerin nicht deshalb abzusprechen, weil sie und der Beigeladene bereits ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 LBesO innehaben und der Beigeladene zunächst lediglich mit der kommissarischen Wahrnehmung der Aufgaben des Schulleiters der zum 1. August 2013 neu eingerichteten Gesamtschule H. II beauftragt werden soll. Denn wie sich aus dem Schreiben der Bezirksregierung E. an den Personalrat für Lehrerinnen und Lehrer an Gesamtschulen und Gemeinschaftsschulen (Personalrat) vom 12. Juli 2013 ergibt, soll der Beigeladene nach der Beteiligung der Schulkonferenz und des Schulträgers mit den Aufgaben des Schulleiters beauftragt sowie nach Vorliegen der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen gemäß § 22 LBG NRW für die Dauer von zwei Jahren in ein Beamtenverhältnis „auf Zeit“ (richtig: auf Probe) berufen und zum Gesamtschuldirektor als Leiter einer Gesamtschule ernannt werden. Hierdurch würde der Beigeladene jedenfalls in die Lage versetzt, sich im Aufgabenbereich eines Schulleiters zu bewähren und auf diese Weise im Hinblick auf den herausgehobenen Charakter dieser Funktion einen erheblichen Eignungsvorsprung zu verschaffen. Dieser könnte zur Folge haben, dass sich die Antragstellerin künftig nicht mehr gegenüber dem Beigeladenen durchsetzen könnte, weil die für die Auswahlentscheidung erforderlich Feststellung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerber in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen zu treffen ist, welche die im Beurteilungszeitraum tatsächlich erbrachten Leistungen der Beamten vollständig zu erfassen haben.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 12. April 2013 - 1 WDS-VR 1.13 -, und vom 27. September 2011 - 2 VR 3.11 -, jeweils juris mit weiteren Nachweisen;OVG NRW, Beschluss vom 15. Juli 2013 – 6 B 682/13 –, juris.
Die Antragstellerin hat auch einen ihr Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die in dem Besetzungsvermerk vom 9. Juli 2013 dokumentierte Entscheidung der Bezirksregierung E. , dem Beigeladenen sei der Vorzug zu geben, weil dieser aufgrund der ihm in der dienstlichen Beurteilung vom 31. Mai 2013 zuerkannten Spitzennote („Die Leistungen übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße“) besser qualifiziert sei als die Antragstellerin, die in ihrer Beurteilung vom 12. August 2010 lediglich die zweibeste Note („Die Leistungen übertreffen die Anforderungen“) erzielt hat, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, und es kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei Durchführung eines fehlerfreien Auswahlverfahrens die Entscheidung zu Gunsten der Antragstellerin ausfallen wird.
Ein Anordnungsanspruch besteht in Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines Beförderungsamtes oder - wie hier, vgl. § 8 Abs. 1 Nr. 4 BeamtStG i.V.m. § 15 Abs. 1 LBG NRW - eines anderen Statusamtes, über die der Dienstherr nach dem Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG i.V.m. § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW) entscheidet, dann, wenn nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand die von dem Dienstherrn in dem Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat und dessen Auswahl in einem weiteren – rechtsfehlerfreien – Auswahlverfahren zumindest möglich erscheint. Hierbei ist im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bei der Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren anzulegen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 ‑ 2 BvR 857/02 ‑, NVwZ 2003, 200; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 ‑ 2 C 14.02 ‑, NJW 2004, 870.
Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines anderen Statusamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe dieses Amtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen. Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu ernennen. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer mit der Verleihung eines anderen Amts verbundenen Stelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist. Hierbei vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren, einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen, sofern dieser Fehler berücksichtigungsfähig und potenziell kausal für das Auswahlergebnis ist.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002, a.a.O.; OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001 ‑ 6 B 1776/00 ‑, DÖD 2001, 316, und vom 11. Mai 2005 ‑ 1 B 301/05 ‑, RiA 2005, 253.
Die Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen ist hiernach rechtsfehlerhaft getroffen worden.
Die Entscheidung begegnet bereits in formeller Hinsicht rechtlichen Bedenken.
Zwar ist eine ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats nach den §§ 72, 66 LPVG erfolgt. Auch hat der Antragsgegner die für seine Auswahlentscheidung maßgebenden Gründe in dem Besetzungsvermerk vom 9. Juli 2013 in ausreichendem Maße dokumentiert.
Vgl. zu diesem Erfordernis BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 ‑ 2 BvR 206/07 –, NVwZ 2007, 1178.
Rechtsfehlerhaft war das Auswahlverfahren aber deshalb, weil die Gleichstellungsbeauftragte nicht rechtzeitig, d.h. vor der Auswahlentscheidung, beteiligt worden ist. Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt einen Anspruch darauf, dass die Behörde über eine Bewerbung unter Beachtung der den Beamten schützenden Verfahrensvorschriften entscheidet. Hierzu zählt die gemäß § 17 Abs. 1 i.V.m. § 18 Abs. 2 LGG gebotene Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Juni 2012 - 6 B 588/12 -, juris Rn. 2.
Es spricht auch Einiges dafür, dass die während des gerichtlichen Verfahrens nachgeholte Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten nicht zur Unbeachtlichkeit dieses Verfahrensfehlers geführt hat. Zwar kann nach § 46 VwVfG NRW die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der - wie hier - nicht nach § 44 VwVfG NRW nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass dieser Rechtsverstoß die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Vorliegend kann aber wohl nicht mit der gebotenen Sicherheit ausgeschlossen werden, dass sich eine rechtzeitige Einbeziehung der Gleichstellungsbeauftragten auf die Entscheidung nicht ausgewirkt hätte. Eine derartige Feststellung fehlender Kausalität ist regelmäßig nur dann möglich, wenn der hypothetische Wille der Behörde unbeachtlich ist oder zweifelsfrei feststeht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Juli 2013 - 6 A 2296/11 -, juris Rn. 41.
Der Antragsgegner hat ausweislich des Besetzungsvermerks vom 9. Juli 2013 indessen eine wertende Entscheidung getroffen, nachdem er geprüft hatte, ob der durch das bessere Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung gegebene Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen durch sonstige Eignungsmerkmale der Antragstellerin, wie deren Erfahrung in Schulleitungsaufgaben, ausgeglichen worden sein könnte. Es dürfte - auch unter Berücksichtigung der während des gerichtlichen Verfahren abgegebenen entsprechenden Erklärung - nicht ohne weiteres auszuschließen sein, dass die Gleichstellungsbeauftragte sich gegen das vom Antragsgegner gefundene Ergebnis ausgesprochen hätte, wenn die vorgenannten, nach Auffassung des Dienstherrn abwägungsrelevanten Umstände ihr gegenüber bereits seinerzeit offengelegt worden wären.
Vgl. zur Nichtbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten vor Ermessensentscheidungen und Entscheidungen mit Bewertungsspielräumen etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Juli 2013 - 6 A 2296/11 -, juris, m.w.N., und vom 1. Juni 2010 - 6 A 470/08 -, juris Rn. 85;vgl. aber auch BVerwG, Beschluss vom 15. Februar 1990 - 1 WB 36.88 -, ZBR 1990,323, wonach der Verfahrensfehler durch eine nachträgliche Beteiligung unbeachtlich werden kann.
Die Entscheidung des Antragsgegners, die streitige Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen, ist jedenfalls in materiell-rechtlicher Hinsicht zu beanstanden, weil die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin vom 12. August 2010 aus mehreren Gründen keine tragfähige Grundlage für diese Auswahlentscheidung darstellt.
Ein Grund hierfür ist zunächst, dass die Beurteilung rechtsfehlerhaft erstellt worden ist.
Nach ständiger Rechtsprechung,
vgl. nur BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 – 2 C 34.04 –, NVwZ 2006, 465; OVG NRW, Beschluss vom 26. Oktober 2000 – 6 B 1281/00 –, DÖD 2001, 261,
unterliegen dienstliche Beurteilungen allerdings nur der eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung. Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob und in welchem Grade ein Beamter die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Befähigung und fachlichen Leistungen aufweist, ist nämlich ein dem Dienstherrn von der Rechtsordnung vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Der Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet es ferner, dass der Dienstherr, wenn er für einen Verwaltungsbereich Beurteilungsrichtlinien geschaffen hat, diese gleichmäßig auf alle zu beurteilenden Beamten anwendet. Dabei obliegt es zunächst der Verwaltung selbst, ihre Richtlinien auszulegen und für den einzelnen Fall zu konkretisieren.
Hiernach beachtliche Rechtsfehler weist die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin deshalb auf, weil im Zeitpunkt ihrer Erstellung nach dem Gleichheitssatz gebotene allgemeinverbindliche Regelungen über die formale und inhaltliche Gestaltung des Beurteilungsverfahrens im Anschluss an das sog. Eignungsfeststellungsverfahren (EFV) nicht existierten, die Durchführung des Beurteilungsverfahrens vielmehr weitgehend im Belieben des Beurteilers stand.
Nach Nr. 10 Abs. 1 des im Falle der Antragstellerin noch zugrunde gelegten Runderlasses des Ministeriums für Schule und Weiterbildung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 25. November 2008 (ABl. NRW. S. 625) betreffend „Bewerbung von Lehrerinnen und Lehrern um ein Amt als Schulleiterin oder als Schulleiter; Eignungsfeststellungsverfahren und dienstliche Beurteilung“ (nachfolgend: EFV-Erlass a.F. – inzwischen ersetzt durch den Runderlass vom 26. Juni 2013, ABl. NRW. S. 404, nachfolgend: EFV-Erlass n.F.) werden Lehrkräfte, die das EFV erfolgreich absolviert haben, unabhängig von der Bewerbung um ein konkretes Schulleitungsamt unverzüglich durch die obere Schulaufsicht dienstlich beurteilt. Grundlagen der dienstlichen Beurteilung und der darin zu bildenden Gesamtnote sind das Ergebnis des EFV und ein Leistungsbericht des Schulleiters, der auch auf Koordinierungs- und Leitungstätigkeiten eingeht, die im Beurteilungszeitraum erbracht worden sind (Abs. 2 a.a.O.). Zu möglichen weiteren Beurteilungsgrundlagen verhalten sich die Absätze 3 und 4, die bei festgestellten Abweichungen zwischen dem Ergebnis der EFV und dem Leistungsbericht ein schulfachliches Gespräch zwischen der Schulaufsicht und der Lehrkraft vorsehen.
Um eine solche Entscheidung treffen zu können, bedarf es der Einsichtnahme in die vollständigen Unterlagen des von dem Bewerber durchlaufenen EFV. Denn der Beurteiler darf das Ergebnis der von außenstehenden Dritten vorgenommenen Eignungsfeststellungen nicht „blindlings“ übernehmen. Vielmehr muss die von anderer Stelle erfolgte Eignungsbegutachtung ihm - ggf. nach zusätzlicher Erläuterung - so verständlich gemacht werden, dass er sich diese zu eigen machen kann. Dem wurde bei Erstellung der dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin vom 12. August 2010 nicht entsprochen, weil nach der seinerzeit allgemein und auch im Falle der Antragstellerin (vgl. 185 - 187 der Personalakte - Unterordner A - der Antragstellerin) geübten Praxis des Antragsgegners dem Beurteiler nur das von den Beobachtern des EFV bestimmte Ergebnis des Verfahrens einschließlich der sog. Kompetenzspinne (stichwortartige Aufzählung der Verbesserungsmöglichkeiten) zur Verfügung gestellt wurde.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. Juni 2012 - 6 A 1991/11 -, juris Rn. 107 ff.
War der für die Erstellung der Beurteilung der Antragstellerin zuständige schulfachliche Dezernent mithin über die Einzelergebnisse des EFV nicht informiert, war er auch nicht in der Lage, diese mit der ihnen zukommenden Bedeutung in die Beurteilung einfließen zu lassen.
Das im Jahr 2010 auf der Grundlage des EFV-Erlasses a.F. durchzuführende Beurteilungsverfahren war zudem lückenhaft und somit rechtsfehlerhaft ausgestaltet, weil die möglichen Verfahrensschritte unzureichend bestimmt waren. So sah der EFV-Erlass a.F. ein „schulfachliches Gespräch“ vor, ohne zugleich deutlich zu machen, wozu sich dieses Gespräch schwerpunktmäßig zu verhalten hat. Angesichts dessen, dass das schulfachliche Gespräch nicht lediglich dazu dienen soll, ein zuvor bereits feststehendes Ergebnis nur abzurunden, vielmehr ausdrücklich die Aufgabe hat, die Entscheidung zwischen zwei in Betracht kommenden Noten vorzubereiten, führt das Fehlen von Vorgaben zu Ablauf und Inhalt dieses Gesprächs zur Fehlerhaftigkeit des Verfahrens.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. Juni 2012 – 6 A 1991/11 –, juris Rn. 112 und 116; VG E. , Beschluss vom 2. September 2013 - 2 L 865/13 -, juris.
Wäre davon auszugehen, dass die aus den vorstehenden Gründen anzunehmende Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin gleichwohl unberücksichtigt bleiben müsste, weil die Antragstellerin gegen diese Beurteilung (bislang) nicht vorgegangen ist, obwohl sie auf ihre telefonische Nachfrage vom 6. März 2013 seitens der Bezirksregierung E. die Auskunft erhalten hatte, dass diese Beurteilung bei der Auswahlentscheidung zugrundegelegt werde, erwiese sich die im Hinblick auf die Besetzung der streitbefangenen Stelle getroffene Auswahlentscheidung dennoch als rechtsfehlerhaft, weil die Beurteilung vom 12. August 2010 nicht mehr hinreichend aussagekräftig war und somit nach Art. 33 Abs. 2 GG als Grundlage für den vorzunehmenden Qualifikationsvergleich ausschied.
Zwischen dem Zeitpunkt der Erstellung der Beurteilung der Antragstellerin und demjenigen der Auswahlentscheidung lagen rund zwei Jahre und elf Monate. Die demnach annähernd drei Jahre alte Beurteilung ist angesichts der nach ihrer Erstellung eingetretenen Veränderungen in Funktion und Status der Antragstellerin nicht mehr geeignet, deren aktuellen Leistungs- und Eignungsstand wiederzugeben.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
vgl. Urteile vom 11. Februar 2009 - 2 A 7.06 -, Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 20, und vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, BVerwGE 140, 83 = juris Rn.22 ff.,
ist bereits ein Zeitablauf von rund anderthalb Jahren zu lang, wenn der Bewerber nach dem Beurteilungsstichtag andere Aufgaben wahrgenommen hat. Jedenfalls erachtet das Bundesverwaltungsgericht bei einer solchen Ausgangslage einen Zeitraum von fast drei Jahren als deutlich zu lang. Soweit gesetzliche Bestimmungen (vgl. § 22 Abs. 1 Satz 2 Bundesbeamtengesetz) die Einbeziehung dienstlicher Beurteilungen zulassen, wenn das Ende des letzten Beurteilungszeitraums zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung höchstens drei Jahre zurückliegt, handelt es sich um eine zeitliche Obergrenze, die zwar nicht überschritten, durchaus aber unterschritten werden kann.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2011, a.a.O. Rn. 24.
Soweit in der Rechtsprechung eine hinreichende Aktualität der (Regel-)Beurteilung auch dann noch angenommen wird, wenn deren Erstellung im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht mehr als drei Jahre zurückliegt, so steht dies unter dem Vorbehalt, dass der Verzicht auf eine zeitnahe (Anlass-)Beurteilung sich nicht zum Nachteil dieses Bewerbers auswirkt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. Juli 2010 - 6 B 368/10 -, juris Rn. 12 ff., m.w.N.
Letzteres liegt aber insbesondere dann nahe, wenn sich aufgrund einer Beförderung und der Übertragung einer diesem Beförderungsamt entsprechenden, gegenüber dem bisherigen Dienstposten höherwertigen Funktion fassbare Anhaltspunkte für eine wesentliche Leistungssteigerung ergeben haben.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Oktober 2010 - 1 B 930/10 -, juris Rn. 40 ff.;weitergehend OVG NRW, Beschluss vom 2. Februar 2010 - 6 B 1621/09 -, juris Rn. 5, wonach eine Beurteilung, die einem Beamten in einem früheren Amt erteilt wurde, nicht geeignet ist, das Leistungs- und Befähigungsbild im höherwertigen Amt widerzuspiegeln und deshalb grundsätzlich für den Vergleich der aktuellen Leistungen von Mitbewerbern „unbrauchbar“ ist.
Diese Voraussetzungen sind in der Person der Antragstellerin erfüllt. Sie wurde auf ihre erfolgreiche Bewerbung hin bereits im Dezember 2010 mit der Wahrnehmung der Aufgaben der ständigen Vertreterin des Schulleiters der Herbert-Grillo-Gesamtschule in Duisburg-Marxloh beauftragt. Nach Feststellung ihrer Bewährung wurde sie am 30. November 2011 zur Direktorin an einer Gesamtschule - als ständige Vertreterin eines Gesamtschuldirektors - ernannt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 LBesO eingewiesen. Nach ihrem insoweit unwidersprochen gebliebenen Vorbringen übernahm sie neben den Aufgaben der stellvertretenden Schulleiterin im zweiten Schulhalbjahr 2011/12 auch noch die Leitung der Abteilung 2 und im Februar 2013 faktisch die alleinige Leitung der Schule, nachdem die Schulleiterin an die Bezirksregierung E. abgeordnet worden war. Schließlich wurde ihr durch Verfügung vom 25. März 2013 die Aufgabe übertragen, das Gründungsjahr der Gesamtschule H. II vorzubereiten und als Ansprechpartner des Schulträgers zu fungieren, nachdem sie bereits seit Ende 2012 maßgebend an der Erstellung eines Schulkonzeptes für diese Schule mitgewirkt und ab Februar 2013 das Anmeldeteam geleitet hatte. All diese neuen Betätigungsfelder der Antragstellerin und die von ihr dort erbrachten Leistungen haben keinen Eingang in eine dienstliche Beurteilung gefunden. Vielmehr wird in der Beurteilung aus dem Jahr 2010 gerade hervorgehoben, dass zu Tätigkeiten in der Schulleitung keine Aussagen möglich seien. Soweit die damalige Beurteilung die Hinweise des Leistungsberichts des Schulleiters auf die Organisationsmitarbeit der Antragstellerin in der Oberstufe und die unterstützende Koordinierung der Sekundarstufe II aufgreift, bleiben diese Tätigkeiten weit hinter dem zurück, was die Antragstellerin ab Ende 2010 an Leitungsaufgaben wahrgenommen hat.
Der Antragsgegner kann dem auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Beurteilung vom 12. August 2010 sei gleichwohl noch zugrundezulegen, weil eine im Abschluss an ein EFV erstellte Beurteilung gemäß Nr. 10 Abs. 5 EFV-Erlass a.F. (gleichlautend Nr. 11 Abs. 5 EFV-Erlass n.F.) drei Jahre „gültig“ sei. Gebietet es der Leistungsgrundsatz, eine Auswahlentscheidung auf hinreichend aktuelle Feststellungen zu Eignung, Befähigung fachlicher Leistung des Bewerbers zu stützen, und ist dies durch die letzte dienstliche Beurteilung nicht mehr gewährleistet, so ist der Dienstherr verpflichtet, diesem Umstand Rechnung zu tragen und einen Weg zur Behebung dieses Defizits aufzuzeigen. Insoweit könnte es sich anbieten, ein eigenständiges Beurteilungsverfahren nach Maßgabe der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte sowie der Leiterinnen und Leiter an öffentlichen Schulen und Zentren für schulpraktische Lehrerausbildung (vgl. BASS 21 - 02 -Nr. 2; nachfolgend: Beurteilungsrichtlinien) durchzuführen und hierbei insbesondere auch aktuelle Feststellungen zu den Fähigkeiten und Kenntnissen zu treffen, über die nach Nr. 4.3 und Nr. 4.3.2 der Beurteilungsrichtlinien ein Bewerber um ein Schulleitungsamt verfügen muss. Der Umstand, dass ein solches (isoliertes) Beurteilungsverfahren nach Nr. 10 Abs. 4 EFV-Erlass a.F. (ebenso Nr. 11 Abs. 3 Satz 3 EFV-Erlass n.F.) gerade nicht vorgesehen bzw. sogar ausgeschlossen ist, vermag an diesem Erfordernis nichts zu ändern. Derartige Verwaltungsvorschriften können nur Wirkung entfalten, wenn sie mit dem materiellen Recht in Einklang stehen. Zudem stellt sich der Verwaltungsaufwand, der mit der Erstellung einer den aktuellen Leistungs- und Eignungsstand widerspiegelnden Anlassbeurteilung nach Nr. 4.3 der Beurteilungsrichtlinien zeitnah vor der Auswahlentscheidung verbunden ist, in einem Fall, in dem die letzte Beurteilung fast drei Jahren alt und inhaltlich nicht mehr aktuell ist, nicht als unverhältnismäßig dar. Als nicht zumutbar, weil mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden, erscheint demgegenüber der vom Antragsgegner aufgezeigte Weg, sich auf Antrag bereits vor Ablauf des Zeitraums von drei Jahren erneut einem EFV zu unterziehen, um die Erstellung einer aktuellen dienstlichen Beurteilung zu ermöglichen. Dies umso weniger, als die im EFV bereits allgemein gewonnene Einschätzung, dass und in welchem Maße der Bewerber die für das Schulleitungsamt erforderliche Befähigung und Eignung besitzt, auch in einem (isolierten) Beurteilungsverfahren nach Nr. 4.3 der Beurteilungsrichtlinien, insbesondere in dem schulfachlichen Gespräch, einer zeitnahen Überprüfung unterzogen werden kann.
Die Erstellung einer die Veränderungen in Statusamt und Funktion der Antragstellerin seit Ende 2010 berücksichtigenden dienstlichen Beurteilung wird auch nicht dadurch entbehrlich, dass der Antragsgegner diese Umstände ausweislich des Besetzungsvermerks in die Auswahlentscheidung nicht völlig unbeachtet gelassen hat. Eine in diesem Rahmen vorgenommene Eignungseinschätzung, die außerhalb eines mit verfahrensrechtlichen Garantien ausgestatteten Verfahrens, wie es das Beurteilungsverfahren darstellt, abgegeben wird, ist bereits grundsätzlich nicht geeignet, die erforderliche dienstliche Beurteilung zu ersetzen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Juli 2010 - 6 B 677/10 -, juris Rn.19, wonach - im Bereich der Beurteilung von Polizeivollzugsbeamten - für eine solche bloße "Leistungseinschätzung" kein Raum ist.
Dies vorliegend umso weniger, als sich der Antragsgegner in dem Besetzungsvermerk insoweit auf den allgemeinen - lediglich beschreibenden - Hinweis beschränkt hat, die Antragstellerin habe aufgrund ihrer Tätigkeit als stellvertretende Schulleiterin und Leiterin des Vorbereitungsteams der neu zu gründenden Schule bereits Erfahrungen gesammelt, die für das angestrebte Amt von Nutzen sein könnten, eine Bewertung dieser Tätigkeit aber insbesondere deshalb schuldig geblieben ist, weil hierzu keine Informationen seitens sach- und personenkundiger Personen, etwa in Form eines Leistungsberichts des Schulleiters, eingeholt worden waren. Soweit der Antraggegner gleichwohl einen Qualifikationsvergleich zwischen Antragstellerin und Beigeladenem vorgenommen hat, beruht dieser mithin ausschlaggebend auf dem Ergebnis dienstlicher Beurteilungen, die sich im Wesentlichen auf die „Momentaufnahme“ des EFV-Verfahrens
- vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 21. Juni 2012, a.a.O. Rn. 95 -
stützen, aber die bei der Antragstellerin - anders als bei dem Beigeladenen - tatsächlich gegebenen Erfahrungen in Schulleitungsaufgaben unberücksichtigt lassen.
Die Auswahlentscheidung erweist sich darüber hinaus deshalb als rechtsfehlerhaft, weil der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich nicht anhand dienstlicher Beurteilungen vorgenommen worden ist, die auch in zeitlicher Hinsicht hinreichend vergleichbar waren.
Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist in erster Linie anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Instrument zur "Klärung einer Wettbewerbssituation" erfordert die Gewährleistung ihrer Vergleichbarkeit auch in zeitlicher Hinsicht und setzt aus Gründen der Chancengleichheit voraus, dass keinem der Bewerber ein nennenswerter Aktualitätsvorsprung erwächst. Für die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen ist daher von weitaus größerer Bedeutung, dass der von ihnen abgedeckte Zeitraum zum gleichen Zeitpunkt oder zumindest nicht zu erheblich auseinander fallenden Zeitpunkten endet, als dass der jeweils erfasste Beurteilungszeitraum zum gleichen Datum beginnt. Soweit eine genügende Vergleichbarkeit vorliegender dienstlicher Beurteilungen danach nicht anzunehmen ist, kann es geboten sein, auch für die beförderungsreifen Beamten, für die "an sich" eine weitere dienstliche Beurteilung nicht erforderlich wäre, eine Anlassbeurteilung zu erstellen, um eine hinreichende Vergleichbarkeit der Beurteilungszeiträume insbesondere bezüglich ihres Endzeitpunktes herzustellen.
OVG NRW, Beschluss vom 11. Oktober 2013 - 6 B 915/13 -, Rn. 4 ff., m.w.N.
Gemessen an diesen Vorgaben ist eine hinreichende Vergleichbarkeit der im Streitfall der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten nicht gegeben. Die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin datiert bereits vom 12. August 2010, während die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen rund zwei Jahre neuneinhalb Monate später erstellt worden ist. Diese Aktualitätsdifferenz gewährleistet die anzustrebende größtmögliche Vergleichbarkeit nicht ausreichend.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. Oktober 2013 - 6 B 915/13 - , juris Rn. 8, zu einer Differenz von einem Jahr und acht Monaten.
Einschränkungen des Grundsatzes der "höchstmöglichen Vergleichbarkeit" der Beurteilungen sind nur hinzunehmen, soweit sie auf zwingenden dienstlichen Gründen beruhen. An diese dürfen wegen des durch Art. 33 Abs. 2 GG mit Verfassungsrang ausgestatteten Bestenausleseprinzips aber keine geringen Anforderungen gestellt werden. Allein ein - auch erheblich - erhöhter Verwaltungsaufwand ist nicht geeignet, den Grundsatz in dem hier praktizierten Umfang zurücktreten zu lassen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001 - 2 C 41.00 -, NVwZ-RR 2002, 201; OVG NRW, Beschluss vom 11. Oktober 2013 - 6 B 915/13 - , juris Rn. 9, und Urteil vom 27. Juni 2013 - 6 A 63/12 -, juris.
Dem genügende zwingende dienstliche Gründe vermag das beschließende Gericht vorliegend nicht festzustellen. Wie bereits ausgeführt, stellt sich der Verwaltungsaufwand, der mit der Erstellung einer aktuellen Anlassbeurteilung verbunden ist, in einem Fall, in dem eine Aktualitätsdifferenz von fast drei Jahren vorliegt, nicht als unverhältnismäßig dar.
Es ist auch keineswegs ausgeschlossen, dass die in einem weiteren, rechtsfehlerfrei durchgeführten Verfahren zu treffende Auswahlentscheidung zu Gunsten der Antragstellerin ausfallen wird. Denn es sprechen durchaus gute Gründe dafür, dass nach Erstellung einer aktuellen Anlassbeurteilung der Antragstellerin der auf der Grundlage der derzeit vorliegenden Beurteilungen angenommene Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen nicht mehr bestehen wird.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Februar 2005 – 6 B 1946/04 -, juris.
Die Quote trägt dem Umstand Rechnung, dass dem grundsätzlichen Obsiegen der Antragstellerin eine größere Bedeutung beizumessen ist als dem zeitlichen Aspekt, hinsichtlich dessen sie unterlegen ist. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt, sich selbst somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO) und zudem in der Sache (überwiegend) unterlegen ist, entspricht es der Billigkeit im Sine des § 162 Abs. 3 VwGO, dass er etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 5 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG in der bei Antragstellung gültig gewesenen Fassung (vgl. § 71 Abs. 1 Satz 1 GKG). Demnach ist ein Viertel des 13-fachen Monatsbetrages des Endgrundgehaltes des angestrebten Amtes (hier: Besoldungsgruppe A 15 LBesO) in Ansatz gebracht worden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 72, 66 LPVG
§ 294 ZPO
§ 22 LBG NRW
§ 9 BeamtStG
§ 46 VwVfG NRW
§ 44 VwVfG NRW
§ 23 BBG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 8 Abs. 1 Nr. 4 BeamtStG
§ 15 Abs. 1 LBG NRW
§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW
§ 18 Abs. 2 LGG
§ 22 Abs. 1 Satz 2 Bundesbeamtengesetz
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 5 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG
§ 71 Abs. 1 Satz 1 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 200
NJW 2004, 870
RiA 2005, 253
NVwZ 2007, 1178
NVwZ 2006, 465
BVerwGE 140, 83
NVwZ-RR 2002, 201
2 K 6248/13
6 B 1946/04
1 B 581/01
2 VR 3.11
6 B 682/13
2 BvR 857/02
2 C 14.02
6 B 1776/00
1 B 301/05
2 BvR 206/07
6 B 588/12
6 A 2296/11
6 A 470/08
1 WB 36.88
2 C 34.04
6 B 1281/00
6 A 1991/11
2 L 865/13
2 A 7.06
2 C 19.10
6 B 368/10
1 B 930/10
6 B 1621/09
6 B 677/10
6 B 915/13
2 C 41.00
6 A 63/12