Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-03-22, Aktenzeichen 3 K 198.17
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2019:0322.3K198.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Bei der Auslegung eines Verwaltungsakts ist nicht der innere Wille der Behörde maßgebend, sondern der in der Erklärung zum Ausdruck kommende, also der erklärte Wille, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte. Bei der Ermittlung des objektiven Erklärungswertes sind alle dem Empfänger bekannten oder für ihn erkennbaren Umstände heranzuziehen, wobei Unklarheiten zu Lasten der Verwaltung gehen. Ob ein Bescheid als Zweitbescheid zu verstehen ist, ist ebenfalls eine Frage der Auslegung anhand dieses Maßstabs.(Rn.36)
2. Grundsätzlich muss eine genehmigte allgemeinbildende Ersatzschule eine gewisse Wartezeit einhalten, in diesem Fall 3 Jahre nach Eröffnung, frühestens wenn der erste Schülerjahrgang die letzte Jahrgangsstufe erreicht hat. bis ihr ein Anspruch auf Zahlung von Ersatzschulzuschüssen zusteht.(Rn.37) Insoweit ist diese Wartefrist dahingehend auszulegen, dass ein Anspruch auf Zuschusszahlung erst dann entsteht, wenn der erste Schülerjahrgang, der auch die erste Jahrgangsstufe an derselben Schule besucht hat, dort die letzte Jahrgangsstufe erreicht. Eine rückwirkende Gewährung von Zuschüssen nach Erreichen der jeweiligen Wartefrist ist nicht vorgesehen.(Rn.38)
3. Die gesetzliche Wartefristregelung hinsichtlich der Gewährung von Ersatzschulzuschüssen verstößt nicht gegen Verfassungsrecht.(Rn.39) Insbesondere sind Wartefristen für die Gewährung von Ersatzschulfinanzierung mit der aus Art. 7 Abs. 4 GG resultierenden staatlichen Förderpflicht grundsätzlich vereinbar.(Rn.40) Auch verstößt die Regelung nicht gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung.(Rn.55)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eine gemeinnützige Stiftung. Sie betreibt die mehrere Schulformen umfassende, staatlich anerkannte... in K..., Baden-Württemberg. Seit dem Jahr 2012 ist sie zudem Trägerin der Grundschule F...(Schulnummer 0..., i.F. Grundschule), einer privaten Schule mit Sitz in Berlin, die mit Wirkung zum 1. August 2012 als Ersatzschule im offenen Ganztagsbetrieb genehmigt wurde und im Schuljahr 2012/2013 mit Schülern der Klassenstufen 1 bis 6 ihren Betrieb aufnahm. Neben der Grundschule betreibt die Klägerin seit Beginn des Schuljahres 2011/2012 im selben Gebäude ein dazugehöriges Gymnasium, welches seit Beginn des Schuljahres 2014/2015 (Sekundarstufe I) bzw. 2015/2016 (Sekundarstufe II) staatlich anerkannt ist. Die Grundschule und das Gymnasium nutzen gemeinsam die Mensa, den Schulhof und in Teilen auch die Turnhalle; Lehrerinnen und Lehrer des Gymnasiums werden ausnahmsweise für einzelne Vertretungsstunden in der Grundschule eingesetzt. Die Grundschule ist seit dem 1. August 2017 staatlich anerkannt und ab diesem Zeitpunkt erstmalig Empfängerin von Ersatzschulzuschüssen seitens des Beklagten.
Nach Aufnahme des Betriebs der Grundschule im Schuljahr 2012/2013 entwickelte sich ein Austausch der Beteiligten über die Finanzierung der Grundschule. Die Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Familie (i.F. Senatsverwaltung) teilte der Klägerin im August 2013 mit, dass diese für die Grundschule als genehmigte Ersatzschule in Wartefrist keine staatliche Finanzierung erhalten könne.
Im September 2014 beantragte die Klägerin vorgezogene Ersatzschulfinanzierung unter Bezugnahme auf § 101 Abs. 4 Satz 4 des Schulgesetzes – SchulG – in Form von sogenannten „Kann“-Zuschüssen von 75 Prozent nach drei Jahren Wartezeit. Per E-Mail vom 8. Oktober 2014 antwortete der Beklagte, die Grundschule sei erst mit Ablauf einer fünfjährigen Wartefrist am 1. August 2017 zuschussberechtigt. Mit E-Mail vom 10. Dezember 2014 stellte die Klägerin ihren Antrag dahingehend klar, dass sie Förderung in Gestalt von vorgezogenen Zuschüssen von bis zu 75 Prozent der in § 101 Abs. 1 und 2 SchulG genannten Zuschüsse begehre.
Mit Bescheid der Senatsverwaltung vom 26. Juni 2015 lehnte der Beklagte den Antrag vom 25. September 2014 ab. Zur Begründung führte er aus, dass gemäß der Wartefrist des § 101 Abs. 4 SchulG Zuschüsse erstmalig drei Jahre nach der Eröffnung einer genehmigten Ersatzschule gewährt würden, frühestens jedoch, wenn der erste Schülerjahrgang die letzte Klassenstufe erreicht habe, im vorliegenden Fall also mit Erreichen der sechsten Klassenstufe durch den ersten Schülerjahrgang fünf Jahre nach Eröffnung der Grundschule. Zwar bestehe grundsätzlich die Möglichkeit, bereits nach drei Jahren sogenannte „Kann“-Zuschüsse von bis zu 75 Prozent zu gewähren. Dies gelte allerdings nur „nach Maßgabe des Haushalts“; „Kann“-Zuschüsse würden demnach nur gewährt, wenn entsprechende Mittel im Haushaltsplan vorgesehen seien. Angesichts der angespannten Haushaltslage in Berlin seien im Haushaltsplan 2014/2015 – wie schon in den Vorjahren – Mittel nur für Ausgaben veranschlagt worden, zu denen das Land Berlin vertraglich oder gesetzlich verpflichtet sei oder die auf einem Senatsbeschluss beruhten. Mittel für „Kann“-Zuschüsse, auf die kein gesetzlicher Anspruch bestehe, stünden also nicht zur Verfügung.
Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin mit Schreiben vom 17. Juli 2015 „Widerspruch“ ein. Zugleich ließ sie der Senatsverwaltung ein von ihr in Auftrag gegebenes Rechtsgutachten „Zur Vereinbarkeit der Finanzierung der F...Schule... durch das Land Berlin mit Verfassungsrecht“ von Frau Professor Dr. B... vom 10. Mai 2015 zukommen.
Mit Schreiben vom 17. August 2015 beantragte die Klägerin – wiederum als „Kann“-Zuschüsse gemäß § 101 Abs. 4 Satz 4 SchulG – finanzielle Förderung der Grundschule ab dem Schuljahr 2016/2017.
Mit Schreiben vom 20. Juni 2016 beantragte die Klägerin weiterhin rückwirkend Zuschüsse in Höhe von 93 Prozent der vergleichbaren Personalkosten ab dem ersten Schuljahr des genehmigten Betriebs der Grundschule (2012/2013) bis einschließlich des Schuljahres 2016/2017 unter Bezugnahme auf § 101 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SchulG. Zur Begründung machte sie die Verfassungswidrigkeit der Wartefristregelung geltend. Hilfsweise beantragte sie (um 15 Prozent von 93 Prozent gekürzte) Zuschüsse in Höhe von 79 Prozent der vergleichbaren Personalkosten für den genannten Zeitraum auf Grundlage des § 101 Abs. 7 SchulG und, nach Ablauf der Wartefrist von fünf Jahren, eine rückwirkende Gewährung der Differenz zwischen 79 Prozent und 93 Prozent der vergleichbaren Personalkosten für diesen Zeitraum. Wiederum hilfsweise beantragte sie die Gewährung von 93 Prozent der vergleichbaren Personalkosten für den gesamten Zeitraum des genehmigten Betriebes der Grundschule bis einschließlich des Schuljahres 2016/2017 nach Ablauf der Wartefrist.
Mit Schreiben vom 17. November 2016 erinnerte die Klägerin an den ausstehenden Antrag vom 20. Juni 2016.
Mit Bescheid vom 10. Januar 2017 lehnte die Senatsverwaltung den Antrag der Klägerin unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Schreiben der Klägerin vom 17. August 2015 und 17. November 2016 ab. Die Begründung entspricht derjenigen des Bescheides vom 26. Juni 2015, wobei die Senatsverwaltung ausführte, dass auch im Haushaltsplan 2016/2017 keine Mittel für „Kann“-Zuschüsse vorgesehen seien.
Auf erneute Nachfrage der Klägerin mit E-Mail vom 14. Februar 2017 teilte die Senatsverwaltung ihr per E-Mail vom 16. Februar 2017 mit, dass über ihren Antrag vom 20. Juni 2016 mit Bescheid vom 10. Januar 2017 entschieden worden sei. Der Bescheid nehme Bezug auf das klägerische Schreiben vom 17. November 2016, welches wiederum auf den Antrag der Klägerin vom 20. Juni 2016 verweise. Die Senatsverwaltung teile die Auffassung der Klägerin zur vermeintlichen Verfassungswidrigkeit der Wartefristregelung nicht.
Am 16. Februar 2017 hat die Klägerin Klage erhoben, mit der sie ihr Begehren weiterverfolgt.
Der Anspruch auf Förderung, den sie für die Schuljahre 2012/2013 bis 2016/2017 auf insgesamt € 2.010.853,89 beziffert, folge einfachgesetzlich aus § 101 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SchulG. Die Wartefristregelung des § 101 Abs. 4 SchulG stehe den begehrten Zuschüssen nicht entgegen. Denn diese Vorschrift sei unvereinbar mit dem Grundrecht auf Privatschulfreiheit gemäß Art. 7 Abs. 4 des Grundgesetzes – GG –, insbesondere mit dem daraus folgenden Fördergebot für den Staat. Primärer Zweck des Fördergebotes sei es nicht allein, private Schulträger dabei zu unterstützen, die Genehmigungsvoraussetzungen des Art. 7 Abs. 4 GG dauerhaft zu erfüllen. Vielmehr würden Privatschulen vor allem auch deswegen gefördert, weil sie dem Staat eigene finanzielle Aufwendungen für entsprechende öffentliche Schulen zur Erfüllung seines Bildungsauftrages ersparten und somit öffentliche Haushalte entlasteten. Die Gestaltungsfreiheit des Landesgesetzgebers sei dahingehend begrenzt, dass Privatschulen in dem Maße gefördert werden müssten, wie sie für eine solche Entlastung sorgten.
Gemessen an diesen Maßstäben sei die Regelung des § 101 Abs. 4 SchulG in der Gesamtbetrachtung verfassungswidrig. Die in Berlin geltende Wartefrist für Grundschulen von fünf Jahren sei im aktuellen Vergleich der Bundesländer die längste und für genehmigte Ersatzschulen ungünstigste Wartefristregelung für Privatschulförderung. Auch stehe die Vorschrift nicht im Einklang mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, da keine am Kriterium der Erforderlichkeit orientierte Einzelfallprüfung vorgesehen sei. Bei einer solchen Einzelfallbetrachtung erweise sich die Wartefrist im Hinblick auf ihren Zweck, eine solide wirtschaftliche Existenzgrundlage der jeweiligen Privatschule sicherzustellen, als nicht erforderlich, wenn der Schulträger – wie hier die Klägerin – in der Lage sei nachzuweisen, dass er über die für die Gründung und den Aufbau der Schule erforderlichen finanziellen Mittel verfüge. Eine Wartefrist sei im Einzelfall weiterhin dann nicht erforderlich, wenn der Schulträger sich – wie hier – durch den erfolgreichen Aufbau einer vergleichbaren Schule in einem anderen Bundesland und durch die Sicherung ausreichender Schülerzahlen mehrerer Klassenstufen bereits pädagogisch bewährt habe.
Darüber hinaus sei die fünfjährige Wartefrist auch insofern verfassungsrechtlich bedenklich, als es an einem gesetzlichen Anspruch auf Ersatzschulförderung bereits während der Wartezeit fehle. Die Regelung des § 101 Abs. 4 Satz 4 SchulG, die eine solche Förderung in das Ermessen des Beklagten stelle und von der jeweiligen Haushaltslage abhängig mache, wirke sich − insbesondere in Anbetracht der Verwaltungspraxis des Beklagten, wonach solche Anträge ausnahmslos abgelehnt würden − als faktische Errichtungssperre für die Ersatzschulgründung aus.
Weiterhin sei nicht gesetzlich vorgesehen, dass nach dem Ende der Wartezeit rückwirkend Ausgleichszahlungen geleistet werden, obwohl zu diesem Zeitpunkt der legitime Zweck der Wartefrist, nur finanziell solide und pädagogisch bewährte Ersatzschulen zu fördern, entfalle, und obwohl der Staat während der Wartezeit von seiner öffentlichen Schulaufgabe entlastet worden sei. Auch fehle es an einer zureichenden Förderung nach Ablauf der Wartefrist und sei das Gebot der Normenklarheit verletzt, da unklar sei, in welchem Umfang Sachkosten in die Berechnung der Zuschüsse nach § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SchulG miteinbezogen würden. Gegen das Gebot der Normenklarheit verstoße auch, dass der Gesetzgeber im Rahmen des § 101 Abs. 4 Satz 2 SchulG suggeriere, bei der Finanzierung des „Wartefristmoduls“ handele es sich um Ersatzschulförderung. Schließlich sei § 101 Abs. 9 SchulG verfassungswidrig, da wesentliche Fragen der Ersatzschulfinanzierung nicht durch den Gesetzgeber selbst und auch nicht mit hinreichender Bestimmtheit geregelt, sondern in verfassungswidriger Weise an die Verwaltung delegiert würden.
Da sich aus der gebotenen Gesamtschau der die staatliche Schulfinanzierung ausgestaltenden Regelungen die Verfassungswidrigkeit der Wartefrist ergebe, regt die Klägerin an, das Verfahren auszusetzen und im Wege der konkreten Normenkontrolle eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen.
Soweit sich der Beklagte auf Verjährung berufe, fehle es im Schulgesetz an einer Verjährungsregelung; die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs – BGB – seien mangels planwidriger Regelungslücke nicht analog anwendbar und für eine Anwendung der §§ 194 f. BGB in der neuen Fassung fehle es an einer zulässigen dynamischen Verweisung. Jedenfalls beginne die Verjährungsfrist frühestens ab Kenntnis aller relevanten Umstände zu laufen und sei eine endgültige Ablehnung auch des freiwilligen Zuschusses erst am 26. Juni 2015 erfolgt. Auch sei die Verjährung durch Verhandlungen gehemmt worden und habe der Beklagte die Einrede erst nach Klageerhebung geltend gemacht. Die geltend gemachten Ansprüche seien auch nicht verwirkt. Die Voraussetzung widersprüchlichen und damit treuwidrigen Verhaltens als Umstandsmoment liege nicht vor. Lediglich der Antrag auf die „Kann“-Förderung sei mit Bescheid vom 26. Juni 2015 zurückgewiesen worden; die für die Beantragung von Ersatzschulzuschüssen vorgesehene Frist zum 30. September des jeweiligen Vorjahres sei nicht anwendbar und stelle im Übrigen auch keine Ausschlussfrist dar. Auch am Zeitmoment fehle es.
Die Klägerin beantragt wörtlich,
den Bescheid der Senatsverwaltung vom 10. Januar 2017 – Geschäftszeichen: II C 2.4 – aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihr für das Tragen der Grundschule d...in den Schuljahren 2012/2013, 2013/2014, 2014/2015, 2015/2016 und 2016/2017 finanzielle Zuschüsse in Höhe von € 2.010.853,89 zur Verfügung zu stellen,
hilfsweise,
unter Aufhebung des angefochtenen Bescheides den Beklagten zu verpflichten, ihr für das Tragen der Grundschule der F... in den Schuljahren 2012/2013, 2013/2014, 2015/2016 und 2016/2017
1. finanzielle Zuschüsse in Höhe von 79 Prozent der vergleichbaren Personalkosten zur Verfügung zu stellen,
2. finanzielle Zuschüsse in Höhe der Differenz zwischen 79 Prozent und 93 Prozent (also 15 Prozent von 93 Prozent) der vergleichbaren Personalkosten zur Verfügung zu stellen,
weiter hilfsweise,
unter Aufhebung des angefochtenen Bescheides den Beklagten zu verpflichten, ihr für das Tragen der Grundschule d... in den Schuljahren 2015/2016 und 2016/2017 finanzielle Zuschüsse in Höhe von 75 Prozent der in § 101 Abs. 2 und 3 SchulG genannten Zuschüsse zu gewähren.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte ist der Ansicht, ein Anspruch auf Zuschusszahlung bestehe im vorliegenden Fall erst ab Beginn des Schuljahres 2017/2018, nicht aber für den mit der Klage begehrten Zeitraum. Die Wartefrist von fünf Jahren gemäß § 101 Abs. 4 Satz 1 SchulG sei unstreitig erst am 31. Juli 2017 abgelaufen.
Die Wartezeitregelung sei auch nicht verfassungswidrig. Laut obergerichtlicher Rechtsprechung seien Wartefristen mit der staatlichen Schutz- und Förderpflicht aus Art. 7 Abs. 4 GG vereinbar und hätten den Zweck, den Einsatz öffentlicher Mittel an einen Erfolgsnachweis zu binden, wobei die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers auch die Befugnis umfasse, zu bestimmen, wann er diesen Nachweis als erbracht ansehe, und diese Gestaltungsfreiheit erst dann überschritten werde, wenn sich die Wartefrist als Sperre für die Errichtung neuer Schulen auswirke. Eine diesbezüglich erforderliche Gesamtbetrachtung der Zuschussbedingungen ergebe keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Gefahr für die Klägerin bestanden habe, die Errichtung der Grundschule aus wirtschaftlichen Gründen nicht verwirklichen zu können, zumal sie Zuschüsse für das Gymnasium erhalten habe und noch immer erhalte.
Die Praxis im Land Berlin, wonach auch freiwillig gekürzte Zuschüsse, die gemäß § 101 Abs. 4 Satz 4 SchulG bereits nach Ablauf von drei Jahren gewährt werden könnten, angesichts des Haushaltsvorbehalt in den letzten Jahren tatsächlich nicht gezahlt worden seien, habe sich nicht als faktische Errichtungssperre für Grundschulen in freier Trägerschaft ausgewirkt.
Die Auffassung der Klägerin, wonach die Einhaltung einer Wartefrist dann nicht erforderlich sei, wenn der Schulträger − wie die Klägerin − nachweisen könne, dass er über die für die Gründung und den Aufbau der Grundschule erforderlichen finanziellen Mittel verfüge, sei unvereinbar mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Die Klägerin gehe irrig davon aus, dass die staatliche Förderpflicht aus Art. 7 Abs. 4 GG vorrangig darauf beruhe, dass der Staat durch private Ersatzschulen in seiner eigenen Aufgabenerfüllung entlastet werde. Vielmehr bestehe der Sinn und Zweck der Förderung aber darin, dass private Schulträger regelmäßig finanziell nicht dazu in der Lage seien, aus eigener Kraft eine Schule anforderungsgemäß zu errichten und zu betreiben. Vor diesem Hintergrund geböten es weder etwaige Verhältnismäßigkeitserwägungen noch der Gleichbehandlungsgrundsatz, vermögende Schulträger früher zu bezuschussen als wirtschaftlich schwache.
Weiterhin sei der Berliner Landesgesetzgeber ausdrücklich davon ausgegangen, dass die in § 101 Abs. 7 SchulG vorgesehene Ausnahme von der Wartefrist nur durch pädagogische Bewährung aufgrund des Betriebs einer anerkannten Ersatzschule in Berlin und nicht auch in einem anderen Bundesland erfüllt werden könne. Auch das Bundesverfassungsgericht gehe in seiner Rechtsprechung von einer solchen Ortsgebundenheit aus.
Schließlich verleihe auch Art. 7 Abs. 4 GG nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung keinen verfassungsunmittelbaren Anspruch auf Gewährung von Finanzhilfen.
Hinsichtlich der für die Zeit vor dem 1. Januar 2014 begehrten Zuschüsse beruft sich der Beklagte auf die Einrede der Verjährung und macht geltend, dass Ansprüche bis einschließlich solchen für das Schuljahr 2015/2016 daneben auch verwirkt seien, da sie erst rückwirkend beantragt worden seien, nachdem die Antragsfrist bereits abgelaufen gewesen sei.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung − VwGO − als Verpflichtungsklage statthafte und auch im Übrigen zulässige Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat weder einen Anspruch auf Ersatzschulzuschüsse für die streitgegenständlichen Zeiträume noch einen Anspruch auf Neubescheidung und wird daher durch die Ablehnung nicht in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 5 VwGO.
Dem Anspruch der Klägerin steht – soweit er die zurückliegenden Schuljahre 2012/2013, 2013/2014, 2014/2015 und 2015/2016 betrifft – nicht bereits entgegen, dass dieser bestandskräftig abgelehnt worden wäre. Denn unabhängig von der Frage, welchen Regelungsumfang der Bescheid vom 26. Juni 2015 hatte, gegen den ein Vorverfahren gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VwGO nicht eröffnet war und der daher in formelle Bestandskraft erwachsen ist, hat die Klägerin mit Bescheid vom 10. Januar 2017 in vollem Umfang eine erneute Rechtsschutzmöglichkeit eröffnet. Zwar nimmt dieser Bescheid zunächst Bezug auf den Antrag der Klägerin vom 17. August 2015, der lediglich auf „Kann-Zuschüsse“ für das Schuljahr 2016/2017 lautet. Allerdings beschränkt sich der Bescheid nach seinem maßgeblichen objektiven Erklärungswert aus Sicht des Empfängers nicht auf eine bloße Ablehnung dieses Antrags. Bei der Auslegung eines Verwaltungsakts ist in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB nicht der innere Wille der Behörde maßgebend, sondern der in der Erklärung zum Ausdruck kommende, also der erklärte Wille, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte (Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Aufl. 2018, § 35 Rn. 54; BVerwG, Urteil vom 19. März 2013 – BVerwG 5 C 16/12 –, juris Rn. 10). Bei der Ermittlung des objektiven Erklärungswertes sind alle dem Empfänger bekannten oder für ihn erkennbaren Umstände heranzuziehen, wobei Unklarheiten zu Lasten der Verwaltung gehen (BVerwG, Urteil vom 17. August 1995 – BVerwG 1 C 15/94 –, juris Rn. 17). Ob ein Bescheid als Zweitbescheid zu verstehen ist, ist ebenfalls eine Frage der Auslegung anhand dieses Maßstabs (BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2018 – BVerwG 9 A 4/17 –, juris Rn. 48). Bei Anwendung dieser Grundsätze unter Heranziehung der Gesamtumstände stellt sich aus Empfängersicht bei empfängerbegünstigender Auslegung der Bescheid vom 10. Januar 2017 als umfassende Neubewertung dar. Die Bezugnahme in der Betreffzeile des Bescheides auf das Schreiben der Klägerin vom 17. November 2016, in dem diese wiederum an ihren Antrag vom 20. Juni 2016 auf rückwirkende Gewährung der Zuschüsse in voller Höhe ab dem Schuljahr 2012/2013 erinnert hat, deutet aus Empfängersicht darauf hin, dass der Beklagte auch diesen Antrag geprüft und darüber neu entschieden hat. Auch wenn sich aus dem beigezogenen Verwaltungsvorgang Zweifel dahingehend ergeben, ob dem Verfasser des Bescheides vom 10. Januar 2017 der Antrag vom 20. Juni 2016, der im Rahmen eines Gesprächs zwischen der Klägerin und der Senatsverwaltung persönlich übergeben worden war, zum Zeitpunkt des Bescheiderlasses tatsächlich bekannt war, so ist die ausdrückliche Bezugnahme auf das Schreiben vom 17. November 2016 geeignet, beim Empfänger den Eindruck zu erwecken, dass auch über diesen Antrag entschieden wurde; jedenfalls gehen diesbezügliche Unklarheiten zu Lasten der Behörde. Dies gilt umso mehr als die Klägerin vor Bescheiderlass das umfangreiche Gutachten von Prof. Dr. B..., aus dem sie einen Anspruch auf rückwirkende Gewährung der Zuschüsse in voller Höhe herzuleiten gedachte, eingereicht hatte und anlässlich dessen ein Gespräch zwischen Senatsverwaltung und der Klägerin anberaumt wurde. Diese Umstände waren geeignet, den Eindruck der Klägerin zu verstärken, dass die Behörde eine umfassende erneute Prüfung vorgenommen hat. Zudem wies die Senatsverwaltung per E-Mail vom 16. Februar 2017 die Klägerin selbst darauf hin, dass der Antrag vom 20. Juni 2016 mit dem Bescheid vom 10. Januar 2017 beantwortet worden sei. Dies konnte aus Sicht der Empfängerin als Bestätigung des Bescheidverfassers der erfolgten Prüfung dieses Antrags verstanden werden.
Die Klägerin hat jedoch keinen materiellen Anspruch auf Ersatzschulzuschüsse für die Zeiträume vor dem Schuljahr 2016/2017 – ebenso wenig wie für das Schuljahr 2016/2017 selbst – betreffend die gemäß § 98 des Schulgesetzes für das Land Berlin vom 26. Januar 2004 (GVBl. S. 26) – SchulG –, zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 18. Dezember 2018 (GVBl. S. 710) als Ersatzschule genehmigte Grundschule. Einem solchen Anspruch steht die Wartefrist des § 101 Abs. 4 Satz 1 SchulG entgegen. Danach werden Zuschüsse für genehmigte allgemeinbildende Ersatzschulen in Höhe von 93 Prozent der vergleichbaren Personalkosten öffentlicher Schulen erstmalig drei Jahre nach Eröffnung der Ersatzschule gewährt, frühestens jedoch, wenn der erste Schülerjahrgang die letzte Jahrgangsstufe erreicht hat.
Nach ständiger Rechtsprechung der Kammer ist die Wartefrist dahingehend auszulegen, dass ein Anspruch auf Zuschusszahlung erst dann entsteht, wenn der erste Schülerjahrgang, der auch die erste Jahrgangsstufe an derselben Schule besucht hat, dort die letzte Jahrgangsstufe erreicht (VG Berlin, Urteil vom 7. Oktober 2016 – 3 K 830.15 –, juris Rn. 13; vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. Mai 2013 – OVG 3 B 35.11 –, juris Rn. 20 f.). Hier besuchte der erste Jahrgang der Klassenstufe 1 die Grundschule im Schuljahr 2012/2013 und erreichte die Klassenstufe 6 als letzte Jahrgangsstufe der Grundschule mit Ende des Schuljahres 2016/2017. Daher lief die Wartefrist − insoweit unstreitig − erst am 31. Juli 2017 ab. Einen Anspruch auf rückwirkende Gewährung der Zuschüsse nach Ablauf der Wartefrist normieren die Regeln zur Ersatzschulförderung im Land Berlin nicht.
Die Bestimmung des § 101 Abs. 4 SchulG begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, die eine Vorlage im Wege des konkreten Normenkontrollverfahrens an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG erforderlich machten. Denn unabhängig davon, ob nicht eine verfassungskonforme Auslegung des § 101 Abs. 4 Satz 4 SchulG im Sinne einer Verpflichtung zur Gewährung sogenannter „Kann“-Zuschüsse während der Wartezeit im Einzelfall möglich wäre (zum Erfordernis der verfassungskonformen Auslegung vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Dezember 1984 – 2 BvL 22/82 –, juris Rn. 26), fehlt es bereits an der erforderlichen Überzeugung der Kammer von der Verfassungswidrigkeit der Wartefristregelung.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind Wartefristen für die Gewährung von Ersatzschulfinanzierung mit der aus Art. 7 Abs. 4 GG resultierenden staatlichen Förderpflicht grundsätzlich vereinbar (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. März 1994 − 1 BvR 682/88, 1 BvR 712/88 −, juris Rn. 36). Neben einer Absage an ein staatliches Schulmonopol und der Anerkennung der Gründungsfreiheit und institutionellen Garantie der Privatschule beinhaltet dieses Grundrecht eine Verpflichtung der für die Schulgesetzgebung ausschließlich zuständigen Länder, das private Ersatzschulwesen neben dem öffentlichen Schulwesen zu fördern und in seinem Bestand zu schützen (vgl. hierzu und zum Folgenden: BVerfG, Urteil vom 8. April 1987 – 1 BvL 8/84, 1 BvL 16/84 –, juris Rn. 77 f.). Dies ergibt sich insbesondere aus der besonderen Ausgestaltung der Gewährleistung des Art. 7 Abs. 4 GG, mit der das Grundgesetz selbst Voraussetzungen normiert, ohne deren Erfüllung von dem Grundrecht kein Gebrauch gemacht werden kann. Angesichts des hohen Kostenniveaus ist davon auszugehen, dass private Schulträger nicht in der Lage sind, aus eigener Kraft sämtliche in Art. 7 Abs. 4 Sätze 3 und 4 GG aufgeführten Genehmigungsvoraussetzungen − einschließlich des Verbots der "Sonderung der Schüler nach den Besitzverhältnissen der Eltern" und des sozialstaatlichen Gebots der Sicherung der Lebensgrundlage der Lehrkräfte − ohne staatliche Förderung gleichzeitig und auf Dauer zu erfüllen. Die staatliche Förderpflicht findet dabei ihre Rechtfertigung jedenfalls nicht vorrangig in einer Art Aufwendungsersatz für die Wahrnehmung staatlicher Aufgaben durch Private, sondern in der Förderung der eigenverantwortlichen Miterfüllung von durch Art. 7 Abs. 4 Satz 1 GG gerade auch der Privatinitiative überlassenen allgemeinen Bildungsaufgaben und der Gewährleistung eines Pluralismus von Bildungsangeboten und Erziehungszielen. Das Grundgesetz hat das Schulwesen grundsätzlich der ausschließlichen Zuständigkeit der Länder zugewiesen; der Bund hat auf diesem Gebiet weder eine Gesetzgebungs- noch eine Verwaltungsbefugnis. Es unterfällt der Gestaltungsfreiheit des Landesgesetzgebers, in welcher Weise er seiner Schutzpflicht für das Ersatzschulwesen nachkommen will (vgl. auch BayVerfGH, Entscheidung vom 20. August 2018 – Vf. 80-VI-15 –, juris Rn. 29). So kann er etwa, ganz oder teilweise von einer direkten finanziellen Förderung absehen und sie durch ein System von Personal- und/oder Sachleistungen (etwa durch Abstellen von Lehrern oder durch Überlassung von Schulgebäuden und anderen Einrichtungen) ersetzen. Den Landesgesetzgebern bleibt es im Rahmen ihrer Gestaltungsfreiheit auch unbenommen, ihre Förderung zusätzlich von der konkreten Hilfsbedürftigkeit jedes einzelnen privaten Schulträgers abhängig zu machen und beispielsweise privatschulrechtliche Gemeinnützigkeit zu fordern. Hinsichtlich des Umfangs der Förderung ergeben sich Beschränkungen nur dahingehend, dass der Staat einen Beitrag bis zur Höhe des Existenzminimums der Institution des Privatschulwesens zu leisten hat. Die den Staat betreffende Schutzpflicht löst erst dann eine Handlungspflicht aus, wenn anderenfalls der Bestand des Ersatzschulwesens als Institution evident gefährdet wäre. Dabei kann der Staat voraussetzen, dass jeder Ersatzschulträger eine angemessene Eigenleistung, einschließlich der Anfangsfinanzierung und Investitionskosten, erbringt und nicht etwa vom allgemeinen unternehmerischen Risiko, insbesondere im Wettbewerb mit anderen privaten Schulen und auch mit vergleichbar ausgestatteten öffentlichen Schulen, freizustellen ist. Über diese Beschränkungen hinaus steht die Förderungspflicht von vornherein unter dem Vorbehalt dessen, was vernünftigerweise von der Gesellschaft erwartet werden kann und dem Gesetzgeber kommt die Befugnis zu, die nur begrenzt verfügbaren öffentlichen Mittel für andere wichtige Gemeinschaftsbelange einzusetzen.
Wartefristen für die Gewährung von Ersatzschulzuschüssen verfolgen dabei den Zweck, den Einsatz öffentlicher Mittel an einen Erfolgsnachweis zu binden (vgl. hierzu und zum Folgenden: BVerfG, Beschluss vom 9. März 1994 − 1 BvR 682/88, 1 BvR 712/88 −, a.a.O. Rn. 37 f.). Der Staat darf demnach mit dem Ziel der effektiven Verwendung öffentlicher Mittel seine Finanzhilfe von einer hinreichend soliden Existenzbasis der Ersatzschule abhängig machen, die der Gründung Aussicht auf dauerhaften Bestand verleiht. Die Schutzpflicht Art. 7 Abs. 4 Satz 1 GG hat ihren Grund in der verfassungsrechtlichen Gewährleistung individueller Freiheit. Die Regelung geht von dem herkömmlichen Bild der Privatschule aus, die ihre Existenz dem ideellen und materiellen Engagement ihrer Gründer und Träger verdankt. Diese füllen einen ihnen eingeräumten Freiheitsraum in eigener Initiative aus, die auch die wirtschaftlichen Grundlagen einschließt; sie müssen bereit sein, die damit verbundenen Risiken in Kauf zu nehmen. Daher darf der Staat erwarten, dass der Schulträger seinem Interesse an der Verwirklichung eigener Ziele und Vorstellungen im schulischen Bereich eigenes finanzielles Engagement folgen lässt. Der Landesgesetzgeber darf im Rahmen seiner Gestaltungsfreiheit ferner, wie bereits erörtert, berücksichtigen, dass öffentliche Mittel effektiv zu verwenden sind. Bei neu gegründeten Schulen ist nicht absehbar, ob sie auf Dauer Bestand haben werden. Im Genehmigungsverfahren für Ersatzschulen werden nur die formellen Genehmigungsvoraussetzungen des Art. 7 Abs. 4 Satz 3 und 4 GG geprüft. Jede neu gegründete Privatschule begibt sich in Konkurrenz zu vorhandenen öffentlichen und privaten Schulen, denen sie Schülerinnen und Schüler abgewinnen und diese an sich binden und sich zu diesem Zweck pädagogisch bewähren muss. Ob ihr dies gelingt, darf der Gesetzgeber eine Zeitlang abwarten, ehe er zur ständigen Förderung übergeht. Darüber hinaus hat die Wartefrist den Sinn und Zweck, dass der Privatschulträger vor Beginn der staatlichen Förderung seine Befähigung unter Beweis zu stellen hat, den Schülerinnen und Schülern die für die entsprechende Schulart und Schulstufe vorgesehene vollständige Ausbildung entsprechend den staatlichen Anforderungen zukommen zu lassen (OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. Mai 2013 – OVG 3 B 35.11 –, a.a.O. Rn. 30).
Die Gestaltungsfreiheit des Landesgesetzgebers umfasst dabei auch die Befugnis zu entscheiden, wann er den Nachweis der pädagogischen und wirtschaftlichen Bewährung als erbracht ansieht. Die aus Gründen der Anfangsfinanzierung mit Art. 7 Abs. 4 GG vereinbare Karenzzeit unterliegt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urteil vom 17. März 1988 – BVerwG 7 C 99/86, BVerwG 7 C 102/86 −, juris Rn. 15) der Natur der Sache nach allenfalls einer äußersten Begrenzung, die ohne besondere Rechtfertigung nicht zu überschreiten ist. Danach tritt die Schule erst mit Vervollständigung des Klassenzugs aus dem vom Unternehmerrisiko geprägten Stadium ihres Aufbaus heraus und ist erst dann als vollständiges Glied des privaten Ersatzschulwesens in dessen Förderschutz miteinzubeziehen (vgl. auch VG Berlin, Urteil vom 28. April 2010 – VG 3 A 931.08 –).
Die Verfassungsbeschwerden gegen die vorgenannte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts blieben erfolglos. Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG, Beschluss vom 9. März 1994 − 1 BvR 682/88, 1 BvR 712/88 −, a.a.O.) erachtete selbst eine Wartefrist von zehn Jahren bis zum Erhalt der vollen Privatschulzuschüsse unter dem Gesichtspunkt der Erfolgskontrolle für verfassungsgemäß, wobei im dortigen Fall während der Wartefrist freiwillige Leistungen erfolgten. Entscheidend ist danach, dass die Wartefrist sich nicht als Sperre für die Errichtung neuer Schulen auswirkt (BVerfG, Beschluss vom 9. März 1994 − 1 BvR 682/88, 1 BvR 712/88 −, a.a.O. Rn. 41 f.). Aus der Unmöglichkeit einer vollen Selbstfinanzierung folgt noch nicht, dass jede Wartefrist als faktische Gründungssperre wirkt. Wie schon dargelegt, darf der Gesetzgeber ein eigenes finanzielles Engagement der Schulträger voraussetzen. Nicht gefordert werden kann aber die Bereitschaft, in dem heute erforderlichen Umfang eigenes Vermögen für Gründung und Betrieb einer privaten Ersatzschule auf Dauer einzusetzen. Dies könnte einem Träger angesichts der Kosten einer privaten Ersatzschule, wie sie namentlich durch den Staat vorgegeben sind, nicht zugemutet werden. Anders verhält es sich, wenn nur eine absehbare und vorübergehende Zeit zu überbrücken ist. Auf Dauer muss dem Schulträger oder den ihn tragenden Kräften Entlastung in Aussicht stehen, sollen sie nicht aufgeben und damit das private Ersatzschulwesen zum Erliegen bringen. Schränken Wartefristen dem Schulträger diese Perspektive übermäßig ein, wirken sie als faktische Errichtungssperre (BVerfG, Beschluss vom 9. März 1994 − 1 BvR 682/88, 1 BvR 712/88 −, a.a.O. Rn. 42). Ob von einer Errichtungssperre auszugehen ist, richtet sich nach einer Gesamtschau der die staatliche Schulfinanzierung ausgestaltenden landesgesetzlichen Regelungen. Dabei kann es neben der Länge der Wartefrist auch etwa auf die Höhe der während der Wartezeit gewährten staatliche Zuschüsse, die Höhe der erhobenen Schulgelder und die Höhe der nach Ablauf der Wartefrist einsetzenden Förderung und der etwaigen rückwirkenden Ausgleichszahlungen ankommen. Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit lässt sich keine weitergehende Beschränkung der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers herleiten; Wartefristen greifen nicht in ein vorgegebenes Recht des Schulträgers ein, sondern konkretisieren die staatliche Förderpflicht (BVerfG, Beschluss vom 9. März 1994 − 1 BvR 682/88, 1 BvR 712/88 −, a.a.O. Rn. 50). Legt der Gesetzgeber, um Gewissheit über den Erfolg der Schule zu erlangen, eine lange Wartefrist fest und besteht die Schule später den Erfolgstest, muss er allerdings einen wie immer gearteten Ausgleich vorsehen, damit die Wartefrist nicht zur faktischen Errichtungssperre wird (BVerfG, Beschluss vom 9. März 1994 − 1 BvR 682/88, 1 BvR 712/88 −, a.a.O. Rn. 51).
Gemessen an diesen Maßstäben ist die Regelung des § 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt SchulG verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
Anders als die Klägerin andeutet, legt diese Regelung zunächst keine fünfjährige Wartefrist fest. Vielmehr sieht sie vor, dass die Wartefrist grundsätzlich drei Jahre beträgt. Die im Ergebnis regelmäßig fünfjährige Wartefrist für Grundschulen in Berlin ergibt sich erst im Zusammenspiel aus der gesetzgeberischen Entscheidung für eine sechsjährige Grundschule (vgl. § 17 Abs. 1 Satz 2 SchulG, § 7 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über den Bildungsgang der Grundschule vom 19. Januar 2005 [GVBl. S. 16, 140] – GsVO –, zuletzt geändert durch Artikel 3 der Verordnung vom 3. August 2018 [GVBl. S. 506]) und dem Erfordernis, dass der erste Jahrgang die letzte Klassenstufe erreicht.
Auch bei einer Gesamtschau ist in der Rechtsprechung die Wartefristregelung des § 101 Abs. 4 SchulG regelmäßig als verfassungsgemäß anerkannt (OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. Mai 2013 – OVG 3 B 35.11 –, a.a.O. Rn. 32 f.; vgl. auch VG Berlin, Urteile vom 7. Oktober 2016 – VG 3 K 830.15 –, vom 14. Dezember 2005 – VG 3 A 95.03 –, vom 17. April 2013 – VG 3 K 139.12 –, vom 16. August 2012 – VG 3 K 1032.11 –, vom 15. August 2011 – VG 3 K 26.10 – und vom 28. April 2010 – VG 3 A 931.08 –). Die Wartezeit dient danach dem legitimen Zweck, die Finanzhilfe von einer hinreichend soliden Existenzbasis abhängig zu machen, die der Gründung Aussicht auf dauerhaften Bestand verleiht, und der hier in Rede stehende Zeitraum von fünf Jahren ist dabei nur halb so lang wie in dem vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fall (BVerfG, Beschluss vom 9. März 1994 − 1 BvR 682/88, 1 BvR 712/88 −, a.a.O.). Die Wartefrist stellt sich auch nicht als faktische Gründungs- und Errichtungssperre dar, sondern ist vielmehr so bemessen, dass nicht zu besorgen ist, dass ein Schulträger mangels Aussicht auf Entlastung aufgibt und damit das private Ersatzschulwesen zum Erliegen bringt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. März 1994 − 1 BvR 682/88, 1 BvR 712/88 −, a.a.O. Rn. 42; vgl. auch VG Berlin, Urteil vom 28. April 2010 – VG 3 A 931.08 –). Das Ersatzschulwesen als Institution ist dabei Schutzobjekt; an seinen existenziellen Bedürfnissen orientiert sich der Umfang der verfassungsrechtlich gebotenen Förderung (vgl. VG Berlin, Urteil vom 14. Dezember 2005 – VG 3 A 95.03 –; vgl. auch BVerfG, Urteil vom 8. April 1987 – 1 BvL 8/84, 1 BvL 16/84 –, a.a.O. Rn. 78, 88, 90)
Bei der erforderlichen Gesamtschau ergibt sich eine faktische Errichtungssperre zunächst nicht daraus, dass gemäß § 101 Abs. 4 Satz 4 SchulG kein Anspruch auf Zuschüsse während der Wartezeit besteht, sondern die Gewährung von (um 25 Prozent reduzierten) Zuschüssen bei einer mehr als dreijährigen Wartezeit nach Maßgabe des Haushalts in das Ermessen der Schulaufsichtsbehörde gestellt wird und faktisch in den vergangenen Jahren in Berlin nicht erfolgt ist (so aber Frau Prof. Dr. B...in ihrem Gutachten, S. 46 f.). Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist es zwar verfassungsrechtlich „nicht unbedenklich“, wenn der Staat seine Pflicht zur Förderung generell mit Leistungen erfüllen wollte, die er als freiwillig kennzeichnet und von der Haushaltslage abhängig macht, da es derartigen Zuschüssen an der erforderlichen Kalkulierbarkeit mangelt (BVerfG, Beschluss vom 9. März 1994 − 1 BvR 682/88, 1 BvR 712/88 −, a.a.O. Rn. 62). Allerdings ist die Zuschussgewährung im Berliner Schulgesetz nicht generell unter den Vorbehalt der Freiwilligkeit gestellt. Vielmehr gilt dies nur für den begrenzten, in § 101 Abs. 4 Satz 4 SchulG vorgesehenen Zeitraum von maximal zwei Jahren zwischen dem Zeitpunkt, zu dem die Wartefrist länger als drei Jahre andauert und dem Ablauf der Wartefrist nach fünf Jahren für Grundschulen. Nach Ende der Wartefrist besteht ein nicht in das behördliche Ermessen gestellter und von der Haushaltslage unabhängiger Anspruch auf Zuschussgewährung. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Berliner Gesetzgeber die Verwaltung verpflichtet hat, bei ihrer Entscheidung über die Zuschussgewährung vor Ablauf der Wartefrist auf die Haushaltslage Rücksicht zu nehmen (vgl. VG Berlin, Urteil vom 28. April 2010 – VG 3 A 931.08 –, vgl. auch BayVerfGH, Entscheidung vom 20. August 2018 – Vf. 80-VI-15 –, a.a.O. Rn. 29; OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 22. Februar 2012 – 3 L 295/11 –, juris Rn. 28; kritisch zum Haushaltsvorbehalt etwa Schwabenbauer, Privatschulfinanzierung unter Haushaltsvorbehalt, Die Öffentliche Verwaltung 2011, Heft 17, S. 672, 679 ff.; Hufen, Verfassungsrechtliche Grenzen der Unterfinanzierung von Schulen in freier Trägerschaft, in: Hufen/Vogel, Keine Zukunftsperspektiven für Schulen in freier Trägerschaft?, 1. Aufl. 2007, S. 49, 77 f.; Vogel, Zerfall der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Finanzhilfe an Ersatzschulen, Recht der Jugend und des Bildungswesens 2005, Heft 2, S. 255, 265 f.; Jach, Die Existenzsicherung der Institution Ersatzschulwesen in Zeiten knapper Haushaltsmittel – Umfang und Grenzen der Finanzierungspflicht des Staates vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, in: Jach/Jenkner, Autonomie der Schule und freies Schulwesen, Festschrift zum 65. Geburtstag von J.P. Vogel, S. 75, 91 f.). Denn die Förderpflicht für private Ersatzschulen steht wie alle aus Freiheitsrechten abgeleiteten Leistungsansprüche unter dem Vorbehalt dessen, was vernünftigerweise von der Gesellschaft erwartet werden kann (BVerfG, Urteil vom 8. April 1987 – 1 BvL 8/84, 1 BvL 16/84 –, a.a.O. Rn. 92 und Beschluss vom 9. März 1994 − 1 BvR 682/88, 1 BvR 712/88 −, a.a.O. Rn. 34, VerfG Bbg, Urteil vom 12. Dezember 2014 – 31/12 –, juris Rn. 116).
Zudem hat der Gesetzgeber mit der Regelung des § 101 Abs. 7 SchulG eine Ausnahme vom Wartefristerfordernis vorgesehen. Danach können Zuschüsse nach Einzelfallprüfung ohne vorherigen Ablauf einer Wartefrist gewährt werden, wenn der betreffende Schulträger im Land Berlin bereits einen Zuschuss für eine ohne wesentliche Beanstandungen geführte staatlich anerkannte Ersatzschule derselben Schulart erhält und die Schulaufsichtsbehörde den erfolgreichen Aufbau der neuen Schule für gesichert hält. Dabei bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Entscheidung des Berliner Gesetzgebers, die Ausnahmeregelung auf Schulträger zu beschränken, die sich bereits durch den Aufbau einer vergleichbaren Schule im Land Berlin pädagogisch und wirtschaftlich bewährt haben. Insbesondere vor dem Hintergrund des erörterten Zwecks der Wartefrist erscheint dies plausibel, da sich etwa die Konkurrenzsituation zu vorhandenen öffentlichen und privaten Schulen, denen der Schulträger bei Neugründung Schülerinnen und Schüler abgewinnen muss (vgl. dazu BVerfG, Urteil vom 8. April 1987 – 1 BvL 8/84, 1 BvL 16/84 –, a.a.O. Rn. 91 und Beschluss vom 9. März 1994 − 1 BvR 682/88, 1 BvR 712/88 −, a.a.O. Rn. 39), in verschiedenen Bundesländern unterschiedlich gestalten kann (vgl. auch VG Berlin, Urteil vom 17. April 2013 – VG 3 K 139.12 –, wonach die Ausnahme des § 101 Abs. 7 Satz 1 GG von Verfassungs wegen ohnehin nicht erforderlich ist).
In der Gesamtschau ist selbst dann nicht von einer faktischen Errichtungssperre auszugehen, wenn tatsächlich während der Wartezeit nicht nur keine sogenannten „Kann“-Zuschüsse, sondern auch keinerlei sonstige Zuschüsse an den betroffenen Schulträger gewährt werden. Bei einem in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ursprünglich angelegten institutionellen Verständnis der Förderpflicht des Art. 7 Abs. 4 GG (zur Unterscheidung zwischen individueller und institutioneller Bedeutung dieses Grundrechts vgl. Hufen, Verfassungsrechtliche Grenzen der Unterfinanzierung von Schulen in freier Trägerschaft, in: Hufen/Vogel, Keine Zukunftsperspektiven für Schulen in freier Trägerschaft?, 1. Aufl. 2007, S. 49, 64 f.), wonach nur das „Existenzminimum der Institution“ des Privatschulwesens zu gewährleisten ist (BVerfG, Urteil vom 8. April 1987 – 1 BvL 8/84, 1 BvL 16/84 – juris Rn. 90), kann es auf die Gewährung zusätzlicher Zuschüsse an einzelne Schulträger nicht ankommen. Die Verfassungsgemäßheit der Wartefristregelung ließe sich demnach nur einheitlich für alle Ersatzschulträger im Land Berlin beurteilen. Wird – wie regelmäßig in der Rechtsprechung – der institutionelle Ansatz von einer individuellen Betrachtung durchbrochen, so stellt sich der vorliegende Fall gerade dergestalt dar, dass die Klägerin nach ihren eigenen Angaben von Beginn an über die erforderlichen Mittel zum Aufbau der Schule verfügte. Obwohl der Klägerin also – mit Ausnahme der Zuschüsse an das Gymnasium, aus denen die Grundschule aufgrund von Synergieeffekten durch die gemeinsame Nutzung von Mensa, Schulhof und der geteilten Turnhalle und vereinzelten Vertretungsstunden der Lehrerinnen und Lehrer des Gymnasiums nur in begrenztem Maße einen Vorteil zog (vgl. dazu OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. Mai 2013 – OVG 3 B 35.11 –, a.a.O. Rn. 38) – während der fünfjährigen Wartezeit unstreitig keine irgendwie gearteten Zuschüsse gewährt wurden, wirkte sich die Wartefrist somit in ihrem konkreten Fall nicht als Errichtungssperre aus. Auch generell ist angesichts der vergleichsweise überschaubaren Dauer der Wartefrist und der kalkulierbaren Höhe der einsetzenden Förderung selbst ohne zusätzliche Zuschüsse nicht von einem Überschreiten der Schwelle zur faktischen Errichtungssperre auszugehen. Dem steht auch nicht die von der Klägerin in Bezug genommene Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs des Freistaates Sachsen aus dem Jahr 2013 (SächsVerfGH, Urteil vom 15. November 2013 – Vf. 25-II-12 –, juris Rn. 160) entgegen. Die dort angenommene Verfassungswidrigkeit einer Wartefristregelung, die weder Leistungen während der Wartefrist noch einen Ausgleich nach Ablauf der Wartefrist vorsah, stützte sich wesentlich darauf, dass die nach Ende der Wartefrist einsetzende Förderung – anders als im Land Berlin – ungeeignet erschien, einen genehmigungsfähigen Schulbetrieb auf Dauer sicher zu stellen. Darüber hinaus sind die Regelungen schon insofern generell nicht vergleichbar, als die Sächsische Verfassung in Art. 102 Abs. 4 Satz 2 einen ausdrücklichen Anspruch auf Förderung von Schulen in freier Trägerschaft unter bestimmten Voraussetzungen normiert.
Die Annahme einer faktischen Errichtungssperre ergibt sich auch nicht daraus, dass am Ende der Wartefrist nach den Regelungen des Berliner Schulgesetzes – anders als in einigen anderen Bundesländern – kein Anspruch auf rückwirkende (anteilige) Leistung der während der Wartezeit entfallenen Zuschüsse vorgesehen ist (vgl. etwa § 1 Abs. 2 Satz 2 des Hessischen Gesetzes über die Finanzierung von Ersatzschulen vom 27. Juni 2013 [GVBl. S. 454] – ESchFG Hessen –, zuletzt geändert durch Artikel 11 des Gesetzes vom 24. März 2015 [GVBl. S. 118]; § 14 Abs. 4 Satz 2 des Hamburgischen Gesetzes über Schulen in freier Trägerschaft vom 21. September 2004 [HmbGVBl. S. 365] – HmbSfTG –, zuletzt geändert durch Gesetz vom 15. Juli 2015 [HmbGVBl. S. 190] und § 28 Abs. 3 Satz 2 des Saarländischen Gesetzes Nr. 751 über Schulen in freier Trägerschaft vom 30. Januar 1962 in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. Mai 1985 [Amtsbl. S. 610], zuletzt geändert durch das Gesetz vom 16. November 2011 [Amtsbl. I S. 422]). Zwar müssen die Förderregeln nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts einen wie auch immer gearteten „Ausgleich“ für die Gründungskosten nach bestandenem Erfolgstest vorsehen (BVerfG, Beschluss vom 9. März 1994 − 1 BvR 682/88, 1 BvR 712/88 −, a.a.O. Rn. 51). Dies legt den Staat aber nicht zwingend auf die Erstattung der Gründungskosten als solche fest, sondern nur auf eine Förderung in einem in der Gesamtschau angemessenen Umfang. Zudem beteiligt sich der Beklagte hier nachträglich an den Gründungskosten, indem er in die Ersatzschulzuschüsse unter anderem Sachkosten und Kosten für die Beschaffung und den Betrieb der erforderlichen Schulräume mit einbezieht (§ 101 Abs. 2 Satz 2 SchulG; vgl. dazu OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. Mai 2013 – OVG 3 B 35.11 –, a.a.O. Rn. 39). Darüber hinaus steht es mit der Ratio der wirtschaftlichen Bewährung und Übernahme des unternehmerischen Risikos durch den Schulträger während der Wartefrist im Einklang, ihm nicht nach Ablauf der Frist die Zuschüsse rückwirkend zu gewähren. Denn anderenfalls könnte die wirtschaftliche Bewährung durch eine solide Zwischenfinanzierung ersetzt werden (vgl. aber für das Erfordernis einer rückwirkenden Erstattung: Hufen, Verfassungsrechtliche Grenzen der Unterfinanzierung von Schulen in freier Trägerschaft, in: Hufen/Vogel, Keine Zukunftsperspektiven für Schulen in freier Trägerschaft?, 1. Aufl. 2007, S. 49, 57, 68 f.; Thiel, in: Sachs, Grundgesetz, 7. Aufl. 2014 Rn. 66; Vogel, Errichtung und Finanzierung von Ersatzschulen, Recht der Jugend und des Bildungswesens 1995, Heft 2, S. 175, 186; Gutachten Prof. B... S. 52 f.)
Auch greift das Argument der Klägerin für die rückwirkende Zuschussgewährung nicht durch, wonach der Staat dem jeweiligen Schulträger nach Ablauf der Wartefrist die durch seine Entlastung ersparten Aufwendungen ersetzen muss. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass der Zweck der Privatschulförderung gerade nicht in einer Art Aufwendungsersatz für die Wahrnehmung staatlicher Aufgaben durch Private liegt. Vielmehr besteht er in der Unterstützung der Schulträger bei der dauerhaften Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzungen und der Förderung von eigenverantwortlicher Mitgestaltung der durch Artikel 7 Abs. 4 Satz 1 GG auch der Privatinitiative überlassenen Bildungsaufgaben zum Zwecke der Gewährleistung des Pluralismus von Erziehungszielen und Bildungsinhalten (vgl. BVerfG, Urteil vom 8. April 1987 – 1 BvL 8/84, 1 BvL 16/84 –, a.a.O. Rn. 68, 79, 86 und Beschluss vom 9. März 1994 − 1 BvR 682/88, 1 BvR 712/88 −, a.a.O. Rn. 28 f., 31; SächsVerfGH, Urteil vom 15. November 2013 – Vf. 25-II-12 –, a.a.O. Rn. 94). Außerdem überzeugt der Ansatz der Privatschulförderung als Aufwendungsersatz auch insofern nicht, als private Ersatzschulen nicht primär für staatliche Schulträger handeln, sondern für diejenigen Bürger, die öffentliche schulische Angebote nicht wahrnehmen möchten. Der Schulbetrieb an Ersatzschulen ist Ausdruck einer Grundrechtsbetätigung und nicht einer staatlichen Aufgabenübertragung (SächsVerfGH, Urteil vom 15. November 2013 – Vf. 25-II-12 –, a.a.O. Rn. 94). Ersatzschulen treten in Konkurrenz zu öffentlichen Schulen. Die Neugründung von Ersatzschulen orientiert sich nicht zwangsläufig am vorhandenen Bedarf und staatliche Schulen müssen grundsätzlich Kapazitäten für alle Schüler bereithalten. Zwar bleibt es dem Landesgesetzgeber unbenommen, der Ersparnis eigener staatlicher Aufwendungen Rechnung zu tragen. So sehen einige Bundesländer die Möglichkeit vor, von der Wartefrist vor Zuschussgewährung abzusehen, wenn die Aufnahme des Schulbetriebs der Ersatzschule die Errichtung einer entsprechenden Schule in öffentlicher Trägerschaft entbehrlich macht (vgl. etwa § 13 Abs. 3 Satz 6 des Sächsischen Gesetzes über Schulen in freier Trägerschaft vom 8. Juli 2015 [SächsGVBl. S. 434], zuletzt geändert durch Artikel 18 des Gesetzes vom 14. Dezember 2018 [Sächs-GVBl. S. 782]; § 14 Abs. 3 Nr. 4 HmbSfTG; § 17 Abs. 4 Satz 6 des Baden-Württembergischen Gesetzes für die Schulen in freier Trägerschaft vom 1. Januar 1990 [GBl. S.105] – PSchG BW –, zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 10. Oktober 2017 [GBl. S. 521],). Andere Bundesländer machen die Bezuschussung von vornherein von einer Entlastung des öffentlichen Schulwesens abhängig (vgl. § 28 Abs. 2 des Landesgesetzes Rheinland-Pfalz über die Errichtung und Finanzierung von Schulen in freier Trägerschaft vom 4. September 1970 [GVBl. S. 372], zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 10. Oktober 2018 [GVBl. S. 356]). Dies führt aber nicht dazu, dass möglicherweise im Einzelfall ersparte Aufwendungen den Staat generell zu einer rückwirkenden Zuschussgewährung verpflichten würden.
Weiterhin ergibt sich im Rahmen der Gesamtschau auch aus der Höhe und Ausgestaltung der nach Ablauf der Wartefrist einsetzenden Zuschüsse keine faktische Errichtungssperre (a.A. Gutachten Prof. B... S. 53 f.). Gemäß § 101 Abs. 1 Satz 2 SchulG ist im vorgesehenen Zuschuss für Ersatzschulen in Höhe von 93 Prozent der vergleichbaren Personalkosten auch ein Zuschuss für Sachkosten und die Kosten, die dem Träger für die Beschaffung und den Betrieb der erforderlichen Schulräume entstehen, enthalten. Dadurch beteiligt sich der Beklagte an den Anfangsinvestitionen (OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. Mai 2013 – OVG 3 B 35.11 –, a.a.O. Rn. 39). Darüber hinaus hätte es dem Landesgesetzgeber im Rahmen seiner aus der Bildungshoheit der Länder resultierenden Gestaltungsfreiheit auch etwa freigestanden, die Förderung grundsätzlich von der Hilfsbedürftigkeit einzelner Privatschulträger abhängig zu machen (BVerfG, Urteil vom 8. April 1987 – 1 BvL 8/84, 1 BvL 16/84 –, a.a.O. Rn. 89; so etwa in Hamburg, vgl. § 14 Abs. 1 Satz 1 HmbSfTG) oder etwa Zuschüsse nur an Schulträger zu gewähren, die auf gemeinnütziger Grundlage arbeiten (vgl. etwa § 17 Abs. 5 PSchG BW oder § 124 Abs. 1 desGesetzes über die Schulen im Land Brandenburg vom 2. August 2002 [GVBl.I/02, [Nr. 08], S.78], zuletzt geändert durch Artikel 4 des Gesetzes vom 18. Dezember 2018 [GVBl.I/18, [Nr. 35], S.15]; § 149 Abs. 4 des Niedersächsischen Schulgesetzes vom 3. März 1998 [Nds. GVBl. S. 137], zuletzt geändert durch Artikel 15 des Gesetzes vom 16. Mai 2018 [Nds. GVBl. S. 66]; § 105 Abs. 5 Satz 1 Schulgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen vom 15. Februar 2005 [GV. NRW. S. 102], zuletzt geändert durch Gesetz vom 21. Juli 2018 [SGV. NRW. 223]; § 18 Abs. 3 des Schulgesetzes des Landes Sachsen-Anhalt in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. August 2018 [GVBl. LSA S. 244, 245]). Es blieb dem Berliner Gesetzgeber unbenommen, den Anspruch stattdessen auf alle genehmigten Ersatzschulen zu erstrecken und dafür geringere zusätzliche Zuschüsse vorzusehen als möglicherweise einige andere Bundesländer. Mag die Wartefristregelung in Berlin restriktiver sein als in manchen anderen Bundesländern, so trifft dies keinesfalls auf die einsetzende Förderung zu (vorbehaltlich der Einzelheiten der genauen Berechnung bewegen sich die Ersatzschulzuschüsse für Grundschulen eher im Bereich von 70-85 Prozent der vergleichbaren Kosten entsprechender öffentlicher Schulen und nicht – wie in Berlin – bei 93 Prozent der vergleichbaren Personalkosten (vgl. etwa in Baden-Württemberg grundsätzlich 80 Prozent, § 18 Abs. 2 Satz 1 PSchG BW; ...in Bremen für Grundschulen 72,3 Prozent, § 20 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes über das Privatschulwesen und den Privatunterricht vom 3. Juli 1956 [Brem.GBl. S. 77], zuletzt mehrfach geändert durch Geschäftsverteilung des Senats vom 2. August 2016 [Brem.GBl. S. 434]; in Hamburg, Hessen und Mecklenburg-Vorpommern grundsätzlich 85 Prozent, § 16 Abs. 1 Satz 2 HmbSfTG, § 2 Abs. 5 Satz 1 ESchFG; § 128 Abs. 4 Satz 3 Nr. 1 Schulgesetz für das Land Mecklenburg-Vorpommern vom 10. September 2010 [GVOBl. M-V S. 462], zuletzt geändert durch Bekanntmachung vom 29. Mai 2018 [GVOBl. M-V S. 210] und in Schleswig-Holstein grundsätzlich 82 Prozent, § 122 Abs. 1 Nr. 3 des Schleswig-Holsteinischen Schulgesetzes vom 24. Januar 2007 [GVOBl. S. 276], zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 12. Dezember 2018 [GVOBl. S. 896]). ...Zudem ist dem klägerischen Einwand nicht zu folgen, wonach die einsetzende Förderung zu knapp bemessen sei, da unter anderem keine Zuschüsse für Baukosten, Gebäudereinigung (§ 101 Abs. 9 Nr. 3 Satz 2 SchulG) und Strom gewährt würden und die Schule gleichzeitig Lernmittelfreiheit und einkommensabhängige Schulgelder zu gewährleisten habe. Denn die gewährten Zuschüsse müssen nur zusammen mit zumutbaren, über Schulgeldeinnahmen hinausgehenden (finanziellen) Eigenleistungen des Schulträgers den Aufwand decken, der ihm zur dauerhaften Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzungen des Art. 7 Abs. 4 Satz 3 und 4 GG entsteht. Um die Erschließung solch zusätzlicher Mittel muss sich der Schulträger bemühen (BVerwG, Urteil vom 21. Dezember 2011 – 6 C 18/10 –, juris Rn. 37; VerfG Bbg, Urteil vom 12. Dezember 2014 – 31/12 –, a.a.O. Rn. 135). Letztlich besteht auch kein Anspruch auf einzelne Posten, sondern es ist allein entscheidend, ob im Rahmen des Gesamtkonzepts des Landesgesetzgebers das Existenzminimum der Privatschulen gesichert ist (vgl. auch Rux, Schulrecht, 6. Aufl. 2018 Rn. 1503).
Auch verstößt die Regelung des § 101 Abs. 2 Satz 2 SchulG entgegen der Ansicht der Klägerin (vgl. Gutachten Prof. B... S. 53 f.) nicht gegen das Verbot der Normenklarheit. So lässt die Norm nicht offen, ob und in welcher Höhe in den gewährten 93 Prozent der vergleichbaren Personalkosten Mittel für die laufenden Sachkosten und für den Bau und die Ausstattung von Schulräumlichkeiten enthalten sind. Die Formulierung „[d]arin enthalten ist“ in § 101 Abs. 2 Satz 2 SchulG macht deutlich, dass es sich bei den „93 Prozent der vergleichbaren Personalkosten“ um eine fiktive Rechengröße handelt, mit der anfallende Sachkosten und Kosten für Beschaffung und Betrieb der erforderlichen Schulräume bereits abgegolten sein sollen (vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. Februar 2012 – OVG 3 B18.09 –, juris Rn. 22). Einen überschießenden Betrag, der sich im Einzelfall daraus ergeben kann, dass die tatsächlichen Personalkosten der betreffenden privaten Ersatzschule – etwa aufgrund unterschiedlicher Beschäftigungsbedingungen für das Lehrpersonal – geringer sind als 93 Prozent der vergleichbaren Personalkosten öffentlicher Schulen, kann der Schulträger etwa für Sach- oder Baukosten einsetzen.
Schließlich lässt sich auch aus der empirischen Gesamtsituation der als Ersatzschulen genehmigten Schulen im Land Berlin nicht auf eine Gefahr des Erliegens des Ersatzschulwesens schließen. Vielmehr lässt sich der Presseberichterstattung entnehmen, dass es fast 150 allgemeinbildende Schulen in freier Trägerschaft im Land Berlin gebe, ihre Zahl stetig zunehme und inzwischen jeder zehnte Schüler in Berlin eine freie Schule besuche (vgl. die Liste der Privatschulen unter https://www.berliner - privatschulen.de/; Berliner Morgenpost, Großer Andrang bei Privatschulen, Artikel vom 24. September 2018, abrufbar unter https://www.morgen- post.de/berlin/article 215398483/Grosser-Andrang-bei-Privatschulen.html; Berliner Morgenpost, Privatschulen boomen in Berlin: Schon 51.000 Schüler, Artikel vom 16. September 2017, abrufbar unter https://www.morgenpost.de/berlin/article211945785/ Privatschulen-boomen-in-Berlin-Schon-51-000-Schueler.html, jeweils zuletzt abgerufen am 22. März 2019). Es sind keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass in großer Anzahl neu gegründete Grundschulen während der Wartefrist ihr Vorhaben mangels ausreichender Finanzierung aufgeben. Sofern dies im Einzelfall vorkommen sollte, könnte es gerade auch dem Sinn und Zweck der Wartefrist entsprechen, diejenigen Schulen von einer staatlichen Ersatzschulfinanzierung auszuschließen, die sich in der Konkurrenzsituation nicht zu bewähren in der Lage sind. Auch liegen keine Anhaltspunkte für die Annahme vor, dass sich gründungswillige Schulträger in Anbetracht der fehlenden Förderung während der Wartefrist von vornherein von einer möglichen Schulgründung abhalten ließen. Die Klägerin trägt selbst nicht vor, dass die empirische Situation im Land Berlin auf die Existenz einer faktischen Errichtungssperre hindeutet. Anlass, der Klägerin aus Gründen der Wahrung rechtlichen Gehörs durch Gewährung von Schriftsatznachlass – wie angeregt – Gelegenheit zu geben, zu diesem Punkt ergänzend vorzutragen, bestand nicht (vgl. dazu OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 15. März 2018 – OVG 2 B 6.17 –, juris Rn. 32). Der Vertreter der Klägerin beantragte in der mündlichen Verhandlung Schriftsatznachlass nur hilfsweise für den Fall, dass die Kammer ergänzende Darlegungen der Klägerin für erforderlich erachten sollte. Aus Sicht der Kammer ist zusätzlicher Vortrag der Klägerin zu diesem Punkt jedoch nicht erforderlich. Der begehrte Schriftsatznachlass würde nur der Ausforschung dienen, da keinerlei Anhaltspunkte für eine an der empirischen Situation im Land Berlin festzumachende faktische Errichtungssperre erkennbar sind. Die Gefahr einer „Überraschungsentscheidung“ ohne vorherige Gelegenheit zur Äußerung entgegen Art. 103 Abs. 1 GG (vgl. dazu Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, 15. Aufl. 2018, Art. 103 Rn. 59) besteht nicht. Insbesondere weicht die Kammer nicht von ihrer ständigen Rechtsprechung oder einem eigenen Hinweis ab. So ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass bei der erforderlichen Gesamtschau zum Zwecke der Feststellung einer faktischen Errichtungssperre die tatsächliche Entwicklung des Privatschulwesens herangezogen werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Dezember 2011 – 6 C 18/10 –, a.a.O. Rn. 40; OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 22. Februar 2012 – 3 L 295/11 –, a.a.O. Rn. 32). Schließlich demonstriert gerade der Fall der Klägerin selbst, dass es die Wartefrist Schulträgern unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht generell unmöglich macht, neue Grundschulen zu gründen und dem Privatschulschulwesen in Berlin daher die „Versteinerung“ droht. So macht die Klägerin für sich geltend, schon von Anfang an über die für den Aufbau und die Errichtung erforderlichen Mittel verfügt zu haben trotz der ihrem unternehmerischen Risiko entspringenden höheren finanziellen Belastung durch den gleichzeitigen Aufbau mehrerer Klassenstufen (vgl. dazu VG Berlin, Urteil vom 28. April 2010 – VG 3 A 931.08 –; BVerfG, Beschluss vom 9. März 1994 – 1 BvR 1369/90 –, juris Rn. 60). Nach ihren eigenen Angaben bestand zu keinem Zeitpunkt ein greifbarer Anhaltspunkt für die Annahme, es habe trotz guten Willens und Opferbereitschaft die Möglichkeit bestanden, dass die Klägerin angesichts der Wartefrist aufgeben werde (vgl. dazu OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. Mai 2013 – OVG 3 B 35.11 –, a.a.O. Rn. 37).
Verfassungsrechtliche Bedenken ergeben sich weiterhin nicht aus dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG), weder im Vergleich mit der im Ergebnis kürzeren Wartefrist für Gymnasien (vgl. dazu OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. Mai 2013 – OVG 3 B 35.11 –, a.a.O. Rn. 42), noch im Vergleich mit der Ersatzschulfinanzierung in anderen Bundesländern. Soweit der Vertreter der Klägerin in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hat, dass die Genehmigungsvoraussetzungen des Art. 7 Abs. 4 GG für Schulträger in der gesamten Bundesrepublik identisch sind und gleichzeitig die Bundesländer die Förderung von Ersatzschulen sehr unterschiedlich ausgestaltet haben, ist dem entgegenzuhalten, dass diese Entscheidung der Bildungshoheit der Länder unterfällt. So müssen die Bundesländer als Träger öffentlicher Gewalt den Gleichheitssatz nur innerhalb ihres eigenen Zuständigkeitsbereichs beachten (vgl. Nußberger, in: Sachs, Grundgesetz, 8. Aufl. 2018, Art. 3 Rn. 81). Auch die Differenzierung von Schulträgern in § 101 Abs. 7 Satz 1 SchulG danach, ob sie sich durch den Betrieb einer Schule im Land Berlin oder in einem anderen Bundesland pädagogisch und wirtschaftlich bewährt haben, ist, wie bereits ausgeführt, sachlich gerechtfertigt.
Auf die seitens des Beklagten erhobene Einrede der Verjährung der Ansprüche für die Schuljahre 2012/2013 und 2013/2014 kommt es nach dem zuvor Gesagten nicht an. Selbiges gilt für eine mögliche Verwirkung des Anspruchs auf diejenigen Zuschüsse, die möglicherweise nicht rechtzeitig im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung über Zuschüsse für Ersatzschulen vom 29. November 2004 (GVBl. S. 479) – ESZV –, zuletzt geändert durch Verordnung vom 16. Dezember 2010 (GVBl. S. 664; 2011, S. 376) beantragt wurden.
Der Klägerin steht auch der „hilfsweise“ geltend gemachte Anspruch nach § 101 Abs. 7 Satz 1 SchulG nicht zu. Danach wird abweichend von der Wartefrist ein um 15 Prozent gekürzter Zuschuss gewährt, wenn der Schulträger im Land Berlin bereits einen Zuschuss für eine ohne wesentliche Beanstandungen geführte staatlich anerkannte Ersatzschule derselben Schulart erhält und die Schulaufsichtsbehörde den erfolgreichen Aufbau der neuen Schule für gesichert hält. Denn die Klägerin erhält bisher keinen Zuschuss für eine andere Grundschule im Land Berlin. Mangels Identität der Schulform, sind etwaige für das Gymnasium gewährte Zuschüsse unerheblich und die genehmigte und bezuschusste andere Grundschule der Klägerin befindet sich in Baden-Württemberg und damit nicht im Land Berlin.
Auch der weiterhin „hilfsweise“ begehrte Anspruch der Klägerin auf um 25 Prozent gekürzte Zuschüsse bzw. Neubescheidung nach Maßgabe des § 101 Abs. 4 Satz 4 SchulG besteht nicht. Danach kann, wenn die Wartefrist länger als drei Jahre dauert, die Schulaufsichtsbehörde nach Maßgabe des Haushalts bereits nach drei Jahren Zuschüsse von bis zu 75 Prozent der in § 101 Abs. 2 und Abs. 3 SchulG vorgesehenen gewähren, wenn die Schule ohne wesentliche Beanstandung arbeitet. Hier ist kein Raum für eine Gewährung von Zuschüssen vor Ablauf der Wartefrist im Ermessenswege, da im maßgeblichen Zeitraum nur Mittel für Ausgaben veranschlagt waren, zu denen das Land Berlin vertraglich oder gesetzlich verpflichtet war oder die auf einem Senatsbeschluss beruhten. Damit fehlt es bereits an der Bereitstellung entsprechender Haushaltsmittel (vgl. VG Berlin, Urteile vom 7. Oktober 2016 – VG 3 K 830.15 – und vom 28. April 2010 – VG 3 A 931.08 –). Es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass sich die Haushaltslage anders dargestellt hat als von dem Beklagten geltend gemacht (vgl. hierzu OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. Mai 2013– OVG 3 B 35.11 –, a.a.O. Rn. 43). Wie bereits erörtert, ist die dadurch bedingte Vorenthaltung von Finanzmitteln während der Karenzzeit verfassungsrechtlich unbedenklich. Daher stellt sich die Frage nicht, ob im Wege einer verfassungskonformen Auslegung im vorliegenden Fall das bei der Entscheidung über die Zuschussgewährung gemäß § 101 Abs. 4 Satz 4 SchulG auszuübende Ermessen auf Null reduziert wäre.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Rechtsgrundlage in § 167 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.
Die Berufung ist gemäß §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, um dem Oberverwaltungsgericht die Gelegenheit zu geben, seine Rechtsprechung zur Verfassungsgemäßheit der Wartefristregelung des § 101 Abs. 4 Satz 1 SchulG im Fall einer privaten Grundschule, der während der fünfjährigen Wartefrist keinerlei Ausgleichszahlungen oder sonstige irgendwie geartete Zuschüsse zukommen, weiterzuentwickeln.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf 2.010.853,89 Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 194 f. BGB
§§ 133, 157 BGB
§ 101 Abs. 4 Satz 4 des Schulgesetzes
§ 101 Abs. 1 und 2 SchulG
§ 101 Abs. 4 SchulG
§ 101 Abs. 4 Satz 4 SchulG
§ 101 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SchulG
§ 101 Abs. 7 SchulG
§ 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SchulG
§ 101 Abs. 4 Satz 2 SchulG
§ 101 Abs. 9 SchulG
§ 101 Abs. 2 und 3 SchulG
§ 101 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 42 Abs. 1 Alt. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VwGO
§ 98 des Schulgesetzes
§ 101 Abs. 4 Satz 1, 2. Alt SchulG
§ 17 Abs. 1 Satz 2 SchulG
§ 101 Abs. 7 Satz 1 GG
§ 101 Abs. 2 Satz 2 SchulG
§ 14 Abs. 3 Nr. 4 HmbSfTG
§ 101 Abs. 1 Satz 2 SchulG
§ 14 Abs. 1 Satz 1 HmbSfTG
§ 17 Abs. 5 PSchG
§ 18 Abs. 3 des Schulgesetzes
§ 18 Abs. 2 Satz 1 PSchG
§ 16 Abs. 1 Satz 2 HmbSfTG
§ 2 Abs. 5 Satz 1 ESchFG
§ 101 Abs. 9 Nr. 3 Satz 2 SchulG
§ 101 Abs. 7 Satz 1 SchulG
§ 101 Abs. 2 und Abs. 3 SchulG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 7 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung
§ 28 Abs. 2 des Landesgesetzes
§ 1 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 7 Abs. 4 GG
Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 7 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 7 Abs. 4 Satz 3 und 4 GG
Artikel 7 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 103 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 C 16/12
1 C 15/94
9 A 4/17
3 K 830.15
3 B 35.11
2 BvL 22/82
1 BvR 682/88
1 BvR 712/88
1 BvL 8/84
1 BvL 16/84
7 C 99/86
7 C 102/86
3 A 931.08
3 A 95.03
3 K 139.12
3 K 1032.11
3 K 26.10
3 L 295/11
6 C 18/10
2 B 6.17
1 BvR 1369/90