Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2017-05-24, Aktenzeichen 8 U 41/16

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 04.03.2016, Az. 334 O 82/15, wird zurückgewiesen und die Klage als unbegründet abgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Nebenintervention zu tragen.
3. Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der h. p. GmbH von der Beklagten Heizkostennachzahlung für die Jahre 2007 bis 2010.
Der Kläger ist seit dem 03.03.2015 Insolvenzverwalter über das Vermögen der h. p. GmbH (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin). Die Insolvenzschuldnerin mietete das Grundstück N. W. 11 in … Hamburg von der Nebenintervenientin Ad. KG (GmbH & Co.) und schloss eine Reihe von Untermietverträgen, unter anderem mit der Beklagten.
Im Mietvertrag der Insolvenzschuldnerin mit der Beklagten vom 29.09.2003 sowie in insgesamt vier Nachträgen waren neben der Nettokaltmiete feste Pauschalen für Betriebs- und Heizkosten vereinbart (Anlage K 2).
Mit Schreiben vom 09.09.2010 teilte die Nebenintervenientin der Insolvenzschuldnerin unter anderem mit, dass sie ab dem 01.10.2010 Heizkostenvorauszahlungen berechnen werde (Anlage K 3). Im folgenden Räumungsrechtsstreit zwischen der Nebenintervenientin und der Insolvenzschuldnerin wies das Landgericht Hamburg mit insoweit nicht rechtskräftigem Grund- und Teilurteil vom 22.12.2011 die Widerklage der Insolvenzschuldnerin ab, mit der diese die Feststellung begehrt hatte, auch künftig auf die Heizkosten nur die vereinbarte Pauschale entrichten zu müssen. Unter dem 22.12.2011 informierte die Insolvenzschuldnerin die Beklagte über das Urteil des Landgerichts und übersandte die auf der Grundlage des Mietflächenanteils der Beklagten erstellten Heizkostenabrechnungen 2007-2009 mit der Aufforderung zur Nachzahlung von € 6.328,93 (Anlage K 5).
Wegen der Einzelheiten des Parteivortrages in erster Instanz und des Wortlauts der Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage in voller Höhe von € 6.328,93 als derzeit unbegründet abgewiesen und dies damit begründet, dass die vorgelegten Abrechnungen formell fehlerhaft seien, da diese entgegen § 9 HeizkostenVO nicht zwischen den Heiz- und den Warmwasserkosten differenzierten.
Der Kläger wendet sich gegen diese Klagabweisung und trägt zur Begründung seines um Nachzahlung für das Jahr 2010 erweiterten, in der Gesamthöhe aber auf € 4.218,33 reduzierten Zahlungsantrages im Wesentlichen vor: Der in der Berufungsbegründung neu formulierte reduzierte Zahlungsanspruch ergebe sich - unter Berücksichtigung des Kürzungsrechts der Beklagten aus § 12 HeizkostenVO - als Nachzahlung für die Heizkosten der Jahre 2007 bis 2010. Die in den Abrechnungen fehlende Trennung von Heiz- und Warmwasserkosten führe entgegen der Auffassung des Landgerichts nur zu einer Kürzung gemäß § 12 HeizkostenVO und nicht zur formellen Unwirksamkeit der Abrechnungen. Zudem handele es sich bei dem landgerichtlichen Urteil um eine Überraschungsentscheidung, da auf formelle Bedenken bezüglich des § 9 HeizkostenVO nicht hingewiesen worden sei.
Der Kläger beantragt,
1. unter Abänderung des am 4. März 2016 verkündeten und am 9. März 2016 zugestellten Urteils des Landgerichts Hamburg, Az. 334 O 82/15 wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger € 4.218,33 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. Dezember 2014 zu zahlen:
2. im Falle die Berufung zurückweisenden Entscheidung die Revision zum Bundesgerichtshof zuzulassen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil und trägt vor, dass die fehlende Aufteilung von Heiz- und Warmwasserkosten gemäß § 9 HeizkostenVO zur formellen Unwirksamkeit der Abrechnungen führe, wie das Landgericht zutreffend festgestellt habe. Das Kürzungsrecht des § 12 HeizkostenVO beziehe sich nur auf die Heizkosten; da es in der Werkstatt der Beklagten eine Warmwasserzapfstelle nicht gebe, hätte die Insolvenzschuldnerin einen Vorwegabzug vornehmen müssen, der aber fehle.
Wegen der Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet; die Klage ist als unbegründet abzuweisen, soweit der Kläger sie mit der Berufung weiter verfolgt.
1.
Der erstmalig im Berufungsurteil erfolgenden Abweisung der vom Kläger mit der Berufung weiter verfolgten Klage als unbegründet steht nicht entgegen, dass das Landgericht die Klage lediglich als zur Zeit unbegründet abgewiesen hat. Das Verschlechterungsverbot des § 528 ZPO verbietet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine erstmalige endgültige Klagabweisung durch das Berufungsgericht auch auf die Berufung der Klagepartei gegen eine Klagabweisung als derzeit unbegründet nicht (BGH, WM 1988, 1196 (1197); BGHZ 116, 278 (292); OLG Nürnberg, NJW-RR 1998, 1713; OLG Düsseldorf, OLGR 2003, 449; Zöller-Heßler, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 528, Rn. 25; Kramer, Die Berufung in Zivilsachen, 8. Aufl. 2015, Rn. 437; a.A.: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 75. Aufl. 2017, § 528, Rn. 13). Im landgerichtlichen Urteil ist dem Kläger nichts zuerkannt worden, das ihm nun im Sinne einer Verschlechterung aberkannt werden könnte (vgl. Thomas/Putzo-Reichold, ZPO, 36. Aufl. 2015, § 528, Rn. 9).
Von der erstmaligen Klagabweisung durch das Berufungsgericht wird die Klagabweisung durch das Landgericht in Höhe von € 2.110,60 als derzeit unbegründet nicht berührt. Insoweit hat der Kläger keine Berufung eingelegt, so dass das landgerichtliche Urteil in diesem Umfang rechtskräftig geworden ist.
2.
Die Klagerweiterung um Heizkostennachzahlung für das Jahr 2010 in der Berufungsbegründung ist zulässig.
In erster Instanz war sie nicht zu berücksichtigen, denn die Einführung der Heizkostennachzahlung für 2010 in den Prozess erfolgte mit Schriftsatz vom 18.02.2016 erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung am 14.01.2016 und war auch nicht vom Schriftsatznachlass zur Stellungnahme zu den Hinweisen des Gerichts im Termin zur mündlichen Verhandlung umfasst.
In der Berufungsinstanz ist die Klagerweiterung um die Heizkostennachzahlung 2010 aber sachdienlich i.S.d. § 533 Nr. 1 ZPO, denn es stellen sich insoweit die gleichen rechtlichen Fragen wie hinsichtlich der bislang zum Streitstoff gehörenden Heizkostennachforderungen für 2007 bis 2009, so dass die Ergebnisse der bisherigen Prozessführung ohne weiteres verwertet werden können. Die Zulassung der Klagerweiterung ist geeignet, den Streit der Parteien insgesamt auszuräumen und weiteren Rechtsstreitigkeiten vorzubeugen.
Die der Klagerweiterung zugrunde liegende Heizkostenabrechnung für das Jahr 2010 (Anlage K 7) ist auch nicht nach dem Maßstab des § 531 Abs. 2 ZPO als neuer Tatsachenvortrag ausgeschlossen, da Übersendung und Inhalt dieser Abrechnung unstreitig sind; neues unstreitiges Vorbringen ist aber in der Berufungsinstanz stets zu berücksichtigen (Zöller-Heßler, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 531, Rn. 20).
3.
Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Heizkostennachzahlung für die Jahre 2007 bis 2010 aus dem Mietvertrag i.V.m. der HeizkostenVO.
a) Allerdings war die Insolvenzschuldnerin trotz der mietvertraglichen Vereinbarung der Parteien über die Zahlung einer Heizkostenpauschale grundsätzlich berechtigt, nach Maßgabe der Heizkostenverordnung über die Heizkosten abzurechnen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gehen nämlich die Regelungen der HeizkostenVO der rechtsgeschäftlichen Vereinbarung von Pauschalen vor (vgl. BGH, NJW-RR 2006, 1305 (1306)).
b) Dies bedeutet aber nicht, dass die Insolvenzschuldnerin berechtigt gewesen wäre, rückwirkend die Heizkosten nach Flächenanteil der Beklagten abzurechnen. Der Bundesgerichtshof hat sich bislang nicht zu der Frage geäußert, ob der Vorrang des § 2 HeizkostenVO auch ohne vorherige Ankündigung für bereits beendete Heizperioden anzuwenden ist (vgl. BGH, a.a.O.; Lammel, WuM 2007, 439).
Entgegen der Auffassung des Klägers ist eine von der mietvertraglichen Vereinbarung einer Heizkostenpauschale abweichende Abrechnung auf der Grundlage des Flächenanteils erst nach entsprechender Ankündigung für die nachfolgende Abrechnungsperiode, nicht aber für die Vergangenheit zulässig (vgl. OLG Düsseldorf, WuM 2006, 381; OLG Frankfurt/M, Urteil v. 12.03.2003, Az. 7 U 50/02, zit. nach juris; OLG Hamburg, Urteil vom 05.09.2016, Az. 4 U 29/16, unveröffentlicht; Staudinger-Emmerich, Neubearb. 2014, § 535, Rn. 69; Lammel, a.a.O.; a.A.: LG Heidelberg, WuM 2011, 217; Langenberg-Zehelein, Betriebs- und Heizkostenrecht, 8 Aufl. 2016, Rn. K 20).
Zwar könnte der dogmatische Ansatz des Bundesgerichtshofes, nach dem durch die Vorschriften der Heizkostenverordnung die rechtsgeschäftliche Gestaltungsfreiheit der Mietvertragsparteien kraft Gesetzes eingeschränkt werde (BGH, a.a.O.), dafür sprechen, eine Abrechnung nach der HeizkostenVO ohne Ankündigung auch für die Vergangenheit zuzulassen. Der Regelungszweck der HeizkostenVO gebietet einen derartig weitreichenden Eingriff in die Vertragsfreiheit der Mietvertragsparteien indes nicht: Durch die Pflicht zur verbrauchsabhängigen Abrechnung soll das Nutzerverhalten bei der Raumheizung und beim Warmwasserverbrauch mit dem Ziel einer Energieeinsparung beeinflusst werden; § 2 HeizkostenVO soll sicherstellen, dass mietvertragliche Bestimmungen die verbrauchsabhängige Abrechnung nicht verhindern können (BGH, a.a.O.). Dieses Ziel der Beeinflussung des Nutzerverhaltens kann für die Vergangenheit nicht mehr erreicht werden, sondern setzt gerade eine Ankündigung, dass sich die Abrechnung in Zukunft am Verbrauch orientieren werde, voraus. Auch erfordert die verbrauchsabhängige Erfassung die Installation entsprechender Erfassungsgeräte, die - wie der vorliegende Fall zeigt, in dem nicht verbrauchs- sondern flächenabhängig abgerechnet wird – nicht rückwirkend möglich ist (vgl. Lammel, a.a.O.). Zudem spricht eine weitere Überlegung für die Auffassung, dass eine Abrechnung der Heizkosten nach Verbrauch und Fläche nur nach Ankündigung für zukünftige Abrechnungszeiträume zulässig ist: Für den Bereich des Wohnraummietrechts regelt § 556a Abs. 2 S. 2 BGB, dass die Betriebskosten erst nach Ankündigung des Vermieters und für zukünftige Abrechnungszeiträume verbrauchsabhängig abgerechnet werden dürfen. Auch § 6 Abs. 4 S. 3 HeizkostenVO lässt eine Festlegung und Änderung des Abrechnungsmaßstabes nur für künftige Abrechnungszeiträume zu. Der zugrundeliegende allgemeine Rechtsgedanke, dass aus Gründen des Vertrauensschutzes und der Zweckmäßigkeit eine Neuregelung der Abrechnungsstruktur nur für die Zukunft erfolgen kann, ist auch auf den vorliegend relevanten Bereich der Heizkostenabrechnung im Gewerberaummietrechts übertragbar; eine Umgestaltung der Mietstruktur hinsichtlich der Heizkosten ist danach auch insoweit nur für die Zukunft und nicht rückwirkend zulässig (vgl. Schmidt-Futterer-Lammel, 12. Aufl. 2015, HeizKV § 2, Rn. 12; Staudinger-Emmerich, a.a.O.).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem vom Kläger zitierten Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 28.10.2010 (Az. 24 U 28/10, zit. nach juris). Zwar soll nach dieser Entscheidung eine Änderung des Flächen-Verteilerschlüssels für Betriebskosten sofort geltend gemacht werden können und nicht erst nach vorheriger Ankündigung. Der dieser Entscheidung zugrundliegende Sachverhalt ist indes mit dem vorliegenden nicht vergleichbar, denn das Oberlandesgericht Düsseldorf hatte zu entscheiden, ab welchem Zeitpunkt sich eine wegen Flächenveränderung angenommene Störung der Geschäftsgrundlage auf den Verteilungsschlüssel der Betriebskosten auswirkt. Fragen der Energieeinsparung, die nach Sinn und Zweck für die Anwendung der HeizkostenVO zentral sind, spielen bei der Anwendung des § 313 BGB keine Rolle.
Die hier von der Insolvenzschuldnerin 2011 und später ohne vorherige Ankündigung vorgenommene rückwirkende flächenbezogene Abrechnung für die Jahre 2007-2010 ist danach unzulässig.
4.
Selbst wenn man eine rückwirkende Abrechnung der Heizkosten auf der Basis des Flächenanteils zulassen wollte, würde dies der Klage nicht zum Erfolg verhelfen, denn jedenfalls stellt die rückwirkende Abrechnung der Heizkosten nach dem Flächenanteil trotz vereinbarter Heizkostenpauschale ein widersprüchliches Verhalten der Insolvenzschuldnerin und damit einen Verstoß gegen § 242 BGB dar (vgl. Lammel, a.a.O.). Der Vermieter könnte durch die rückwirkende Abrechnung nachträglich höhere Zahlungen auf die Heizkosten erhalten, ohne dass der Mieter die Möglichkeit gehabt hätte, die Heizkosten durch sein Heizverhalten zu verringern. Es erscheint als Verstoß gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium), wenn der Vermieter einerseits die Heizkostenpauschalen einzieht und damit das Vertrauen des Mieters darauf begründet, dass mit dieser Zahlung die Heizkosten ausgeglichen sind, dann aber andererseits rückwirkend höhere Heizkosten vom Mieter ersetzt verlangt, weil er der Abrechnung einen für den Mieter ungünstigeren Abrechnungsmaßstab (nach Flächenanteil) zugrunde legt.
5.
Danach kann offenbleiben, ob die vom Landgericht angenommene formelle Unwirksamkeit der Abrechnungen wegen fehlender Differenzierung zwischen Heiz- und Warmwasserkosten vorliegt.
6.
Von der Zurückweisung der Berufung und der erstmals in der Berufungsinstanz erfolgenden endgültigen Klagabweisung wird neben der mit der Berufung weiterverfolgten Klage auch die im Wege der zulässigen Klagerweiterung in der Berufungsinstanz geltend gemachte Heizkostenabrechnung 2010 erfasst. Die beantragte Zurückweisung der Berufung umfasst den gesamten Berufungsangriff, unabhängig davon, ob dieser auf den erstinstanzlichen Streitgegenstand beschränkt ist oder darüber hinaus geht (Eichele/Hirtz/Oberheim-Oberheim, Berufung im Zivilprozess, 2. Aufl. 2008, Kap. XVIII, Rn. 40).
7.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO i.V.m. 26 Nr. 8 EGZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor, denn die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht. Insbesondere besteht keine Abweichung der Rechtsprechung der Berufungsgerichte untereinander im Hinblick auf das entscheidungserhebliche Problem der Unzulässigkeit einer rückwirkenden Änderung des Heizkosten-Abrechnungsmaßstabes (vgl. neben der vorliegenden Entscheidung: OLG Düsseldorf, WuM 2006, 381; OLG Frankfurt/M, Urteil v. 12.03.2003, Az. 7 U 50/02, zit. nach juris; OLG Hamburg, Urteil vom 05.09.2016, Az. 4 U 29/16, unveröffentlicht).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO i.V.m. 26 Nr. 8 EGZPO
§ 9 HeizkostenVO
§ 12 HeizkostenVO
§ 528 ZPO
§ 2 HeizkostenVO
§ 313 BGB
§ 242 BGB
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 556a Abs. 2 S. 2 BGB
§ 6 Abs. 4 S. 3 HeizkostenVO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 1988, 1196
BGHZ 116, 278
NJW-RR 1998, 1713
NJW-RR 2006, 1305
34 O 82/15
7 U 50/02
4 U 29/16
24 U 28/10