Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Beschluss vom 2021-04-16, Aktenzeichen 9 UF 11/21

Tenor:
Orientierungssatz
Eine Stiefkindadoption durch den faktischen Partner kommt nur in besonderen Härtefällen in Betracht, wenn der faktische Partner des Annehmenden noch mit einem Dritten verheiratet ist. Dies gilt auch, wenn ein Scheidungsantrag anhängig und der faktische Partner der leibliche Vater ist.(Rn.3)
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Annehmenden gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengerichts – Oschersleben vom 19.01.2021 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Annehmenden auferlegt.
Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Mit Beschluss vom 19.01.2021 hat das Amtsgericht einen Antrag des Annehmenden auf Adoption des Kindes J. B., dessen leiblicher Vater der Annehmende ist, zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Beschwerde. Die Kindesmutter, die den auf Adoption durch den Annehmenden gerichteten Antrag gemeinsam mit dem Annehmenden und mit Zustimmung ihres von ihr getrennt lebenden Ehemannes, des rechtlichen Vaters von J., eingereicht hat, unterstützt die Beschwerde. Das Jugendamt des Landkreises H. tritt der Beschwerde entgegen.

Entscheidungsgründe:
Die durch den beurkundenden Notar B. W. eingelegte Beschwerde gegen den den Adoptionsantrag vom 13.07.2020 als unbegründet zurückweisenden Beschluss des Amtsgerichts – Familiengerichts – Oschersleben vom 19.01.2021 ist als für den Annehmenden eingelegt zulässig (vgl. §§ 59 Abs. 2, 10 Abs. 2 Nr. 3, 378 Abs. 2 FamFG, § 1752 Abs. 1 BGB; Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 20. Auflage, § 59 Rn. 68; Keidel/Heinemann, a.a.O., § 378 Rn. 14). Die Beschwerde bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg.
Die Voraussetzungen für eine Annahme des Kindes J. B. durch dessen leiblichen Vater sind nicht nur gemäß § 1741 Abs. 2 S. 2 BGB nicht gegeben, wie bereits das Amtsgericht in der angefochtenen Entscheidung ausführt; auch gemäß § 1766a BGB sind die Voraussetzungen für eine Annahme des Kindes nicht erfüllt. Eine verfestigte Lebensgemeinschaft im Sinne von § 1766a Abs. 1 BGB liegt gemäß § 1766a Abs. 2 S. 2 BGB entsprechend dem dort normierten Regelfall nicht vor, da die Kindesmutter noch mit dem rechtlichen Vater von J. verheiratet ist.
Wie sich aus der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages (19. Wahlperiode) vom 12.02.2020 – Drucksache 19/17154 – ergibt, ist eine fortbestehende Ehe oder Lebenspartnerschaft nur dann kein Hinderungsgrund für eine verfestigte Lebensgemeinschaft, wenn sich die Verwehrung der Adoption aufgrund des nur noch formal bestehenden Ehebandes mit Blick auf das Kindeswohl bei Abwägung aller Umstände als unvertretbar darstellt (BT-Drs 19/17154, 7). Das ist der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz zufolge nur in besonderen Härtefällen gegeben, wenn z.B. bei Auflösung der Ehe ein Suizid ernsthaft zu befürchten ist oder der Dritte aus religiösen Erwägungen am formalen Eheband festhalten möchte. Ohne dass es sich aus dem Wortlaut entnehmen lässt, verdeutlicht die Gesetzesbegründung, dass die in § 1766a Abs. 2 S. 2 BGB genannte Regelsituation nur Ausnahmefälle erfassen soll (Erman/Teklote, BGB, 16. Auflage, § 1766a Rn. 7 f.), womit gemeint ist, dass von der Regel nur in Ausnahmefällen abgewichen werden soll. Das bloße, auch länger andauernde Getrenntleben allein genügt nicht (Löhnig, in: beckonline-Großkommentar, Stand 01.11.2020, § 1766a Rn. 16), auch nicht die Anhängigkeit des Scheidungsantrags (Palandt/Götz, BGB, 80. Auflage, § 1766a Rn. 5). Bei einem derartig neuen Gesetz wie dem § 1766a BGB, der erst mit Wirkung vom 31.03.2020 in Kraft getreten ist, kommt der historischen Auslegung und damit dem Willen des Gesetzgebers besondere Bedeutung zu. Dass hier eine Ausnahmesituation der in der Beschlussempfehlung beschriebenen Art bestehen soll, in der der rechtliche Vater am formalen Band der Ehe festhält und deshalb eine Adoption durch den leiblichen und sozialen Vater trotz Fortbestehens der Ehe ermöglicht werden soll, ist nicht ersichtlich. Dass der rechtliche Vater aus Gründen, die ähnlich gewichtig sind wie Suizidgefahr im Fall der Scheidung oder das Festhalten am formalen Band der Ehe aus religiösen Gründen, der besonderen Rücksichtnahme bedürfen soll, dass also ein besonderer Härtefall vorliegen soll, ist ebenfalls nicht ersichtlich; es war der Ehemann, der als erster den Scheidungsantrag gestellt hat. Dies trägt die Kindesmutter mit Schriftsatz vom 25.02.2021 vor; sie habe unverzüglich nach Zustellung des Scheidungsantrags einen gleichlautenden Antrag gestellt. Es habe an den notwendigen Mitwirkungshandlungen des Ehemannes bei der Klärung der Anwartschaften im Versorgungsausgleich gefehlt. Bis heute sei kein Scheidungstermin anberaumt. Diese Umstände lassen nicht erkennen, dass ein der gesetzlichen Regel entsprechendes Zuwarten mit einer Adoption bis zur Ehescheidung sich mit Blick auf das Kindeswohl als unvertretbar darstellen soll. Dass das Kindeswohl zwingend eine Adoption durch den leiblichen Vater vor Rechtskraft der Ehescheidung nahelegen soll, ist nicht ersichtlich. Die von der Kindesmutter beschriebenen praktischen Probleme, den rechtlichen Vater zur Mitwirkung an sorgerechtlichen Entscheidungen zu veranlassen, sind glaubhaft, scheinen aber nicht außergewöhnlich belastend zu sein; sonst wäre es nicht zu erklären, dass die Mutter, nachdem sie bereits seit dem 01.09.2014 von ihrem Ehemann getrennt lebt, und nachdem das Kind J. bereits am 19.07.2016 geboren ist, es der Initiative ihres Ehemannes überlassen hat, erst im Jahr 2019 den Scheidungsantrag einzureichen.
Die Ausführungen in den Schriftsätzen des Annehmenden vom 12.03.2021 und vom 22.03.2021 sowie der Kindesmutter vom 29.03.2021 geben keinen Anlass zu einer abweichenden Entscheidung. Die im Schriftsatz vom 12.03.2021 zitierte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Az. 1 BvR 673/17, die Anlass für die Einführung des § 1766a BGB war, fordert nicht, dass in einem Fall wie dem hier vorliegenden aus Gründen des Kindeswohls und des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Kindes eine Adoption durch den mit der Mutter zusammenlebenden leiblichen Vater zulässig sein muss, die von dem rechtlichen Vater noch nicht geschieden ist. Das Bundesverfassungsgericht hat einen Verstoß der früheren Regelung der Stiefkindadoption, die den § 1766a BGB noch nicht enthielt, gegen das Recht der anzunehmenden Kinder auf staatliche Gewährleistung elterlicher Pflege und Erziehung verneint (BVerfG, a.a.O., Rn. 48), desgleichen einen Verstoß gegen das Familiengrundrecht. Bejaht hat es einen Verstoß gegen Art. 3 GG, weil vollständig ausgeschlossen war, dass ein Kind von seinem mit einem Elternteil in nichtehelicher Lebensgemeinschaft lebenden Stiefelternteil adoptiert werden konnte, ohne dass die verwandtschaftliche Beziehung zum Elternteil erlosch, wohingegen ein Kind durch den mit einem Elternteil verheirateten Stiefelternteil ohne Erlöschen der Verwandtschaft zum bleibenden Elternteil adoptiert und damit gemeinschaftliches Kind beider Eltern werden könne. Dieser Problematik ist durch die Neuregelung des § 1766a BGB Rechnung getragen; den Beteiligten bleibt unbenommen, nach Rechtskraft der Scheidung der Ehe der Kindesmutter und des rechtlichen Vaters eine Adoption von J. durch den leiblichen Vater anzustreben, ohne dass die Kindesmutter ihren Status als Elternteil von J. verliert. Soweit das Bundesverfassungsgericht in der im Schriftsatz vom 12.03.2021 zitierten Entscheidung zum Az. 1 BvR 673/17, Rn. 54, ausgeführt hat, dass bei der Stiefkindadoption die Kinder mit dem bleibenden Elternteil bereits einen Elternteil haben, der rechtlich und tatsächlich zur Übernahme der Elternverantwortung verpflichtet und bereit ist, so dass die Kinder nicht elternlos sind, ist das entgegen dem Schriftsatz vom 12.03.2021 auch hier der Fall. J. ist bei Unterbleiben der Stiefkindadoption durch seinen leiblichen Vater nicht elternlos, weil seine Mutter zur Übernahme von Elternverantwortung verpflichtet und bereit ist. Das Kind hat keinen Anspruch darauf, dass der Gesetzgeber die Erlangung eines zweiten rechtlichen Elternteils ermöglicht, der tatsächlich Elternverantwortung zu tragen bereit ist (BVerfG, a.a.O., Rn. 54). Auf die im Schriftsatz vom 12.03.2021 thematisierte Frage, ob der Ehemann der Kindesmutter und rechtliche Vater von J. tatsächlich Elternverantwortung wahrnimmt, kommt es nicht entscheidend an.
Die im Schriftsatz vom 12.03.2021 wiedergegebene Erwägung des Bundesverfassungsgerichts (a.a.O., Rn. 93), der rechtliche Fortbestand der rechtlichen Vaterschaft könne für das Kind zu einer Belastung werden, weil das Kind dann dem Elternteil rechtlich zugeordnet bleibe, dem es emotional und sozial nicht nachhaltig verbunden sei, betrifft eine mögliche Trennung von Elternteil und Stiefelternteil und steht im Zusammenhang mit der Frage, ob die Stiefkindadoption durch einen nicht mit dem Elternteil verheirateten neuen Lebensgefährten zu überwiegenden Nachteilen führt. Im Hinblick darauf hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, dass die Stiefkindadoption auf solche Fälle zu begrenzen ist, in denen die elterliche Beziehung Stabilität verspricht. Dass eine Stiefkindadoption auch dann zulässig sein soll, wenn der bleibende Elternteil noch mit dem anderen rechtlichen Elternteil verheiratet ist, ist aus diesen Erwägungen nicht herzuleiten. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts betraf die als verfassungswidrig angesehene unterschiedliche Behandlung von nichtehelichen Stiefkindfamilien und ehelichen Stiefkindfamilien. Dieses Problem realisiert sich hier nicht. Wenn die Kindesmutter und der Annehmende die Rechtskraft der Ehescheidung abwarten, können sie erreichen, dass ihre Beziehung im Sinne von § 1766a BGB als gefestigt anzusehen ist und eine Adoption dann noch möglich wird, auch wenn sie nicht heiraten. Die zitierte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts fordert keine Auslegung des § 1766a BGB dahingehend, dass trotz noch nicht geschiedener Ehe der rechtlichen Eltern entgegen der vom Gesetzgeber vorgesehenen Regel einem Adoptionsantrag stattzugeben sein soll.
Die im Schriftsatz vom 12.03.2021 zitierte Bundestags-Drucksache 15/3445, S. 15, betrifft nicht § 1766a BGB, sondern § 9 LPartG; dort wird ausgeführt, warum es sinnvoll ist, eine Stiefkindadoption einzuführen, nicht aber, dass und warum die Voraussetzungen für eine Stiefkindadoption erfüllt sein sollen, auch wenn der bleibende Elternteil noch mit dem rechtlichen Vater des Kindes verheiratet ist. Von daher besteht auch unter diesem Gesichtspunkt keine Veranlassung, von der Regel des § 1766a Abs. 2 S. 2 BGB abzuweichen.
Dem im Schriftsatz vom 12.03.2021 erwähnten "kleinen J." und später dem "großen J." wird die Mutter im – hier nicht über das allgemeine Lebensrisiko hinausgehenden Maß wahrscheinlichen – Fall des Todes des leiblichen Vaters erklären können, dass er deshalb den "falschen" Vater hat, weil sowohl der rechtliche Vater, als auch der leibliche Vater, als auch die Mutter es versäumt haben, von ihrem Recht auf Anfechtung der Vaterschaft des rechtlichen Vaters gemäß § 1600 BGB innerhalb der Frist des § 1600 b Abs. 1 BGB Gebrauch zu machen und so die Feststellung der Vaterschaft des leiblichen Vaters zu ermöglichen. Die Mutter wird J. erklären können, dass erst aufgrund dieser Versäumnisse die Frage einer – nicht primär für leibliche Väter vorgesehenen – Stiefkindadoption eines im rechtlichen Sinne ehelich geborenen Kindes überhaupt erheblich geworden ist. Außerdem wird die Kindesmutter J. erklären können, dass sie nicht zeitnah nach seiner Geburt im Juli 2016 oder sogar schon vorher das Scheidungsverfahren eingeleitet und so zu dessen frühzeitigem Abschluss beigetragen hat, sondern erst aufgrund des Scheidungsantrags ihres Ehemannes ihrerseits am 18.12.2019 mit einem Scheidungsantrag reagiert hat. Der "große J." wird seinerseits bei Eintritt der Volljährigkeit bei Einhaltung der Frist des § 1600 b Abs. 3 BGB die Möglichkeit haben, die Vaterschaft des Ehemannes der Kindesmutter anzufechten. Unabhängig davon ist die Kindesmutter nicht gehindert, J. zu erklären, von wem er biologisch abstammt, und insoweit J. aus dem Persönlichkeitsrecht folgendes berechtigtes Interesse zu befriedigen.
Nach dem Willen des Gesetzgebers ist eine Stiefkindadoption durch einen mit dem bleibenden Elternteil nicht verheirateten potentiellen Stiefelternteil nur in besonderen Härtefällen möglich. Das zögerliche Verhalten der Beteiligten bei der Herbeiführung der Voraussetzungen einer rechtlichen Vaterschaft des Annehmenden, nämlich das Verstreichenlassen der Anfechtungsfristen und auch das Zuwarten mit dem Scheidungsantrag durch die Mutter, macht deutlich, dass das Erfordernis der Herbeiführung der rechtlichen Vaterschaft des Annehmenden bis in das Jahr 2020 hinein nicht als dringend angesehen wurde. Im jetzigen Stadium geht es praktisch lediglich noch um das Abwarten der Rechtskraft der Ehescheidung; danach steht einer Adoption gemäß § 1766 Abs. 2 BGB, wenn die Lebensgemeinschaft der Mutter und des Annehmenden dann noch besteht, nichts mehr entgegen. Der rechtliche Vater kann die Scheidung auch nicht nach Belieben herauszögern, weil das Familiengericht ihn durch Zwangsgeld zur Mitwirkung im Versorgungsausgleichsverfahren anhalten kann. Eine unzumutbare Härte kann in Anbetracht dieser Umstände in einer Entscheidung entsprechend der Regel des § 1766a Abs. 2 S. 2 BGB nicht gesehen werden.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 1 FamFG.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 2 FamFG sind nicht gegeben. Hier geht es um eine Einzelfallentscheidung, nicht um die Entwicklung von für eine Mehrzahl von Fällen maßgeblichen Obersätzen; zudem ist nicht ersichtlich, dass der Senat von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs oder eines anderen Oberlandesgerichts abweicht.
Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren ist gemäß §§ 40, 42 Abs. 3, 55 Abs. 2 FamGKG festgesetzt worden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1766a BGB
§ 9 LPartG
§ 1600 BGB
§ 59 Abs. 2, 10 Abs. 2 Nr. 3, 378 Abs. 2 FamFG
§ 1752 Abs. 1 BGB
§ 1741 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 1766a Abs. 1 BGB
§ 1766a Abs. 2 S. 2 BGB
§ 1600 b Abs. 1 BGB
§ 1600 b Abs. 3 BGB
§ 1766 Abs. 2 BGB
§ 84 Abs. 1 FamFG
§ 70 Abs. 2 FamFG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 34 F 130/20
1 BvR 673/17