Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2014-06-11, Aktenzeichen 13 U 17/13

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 25.01.2013, Az. 330 O 63/11, wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte aus Rückabwicklung nach einem gem. § 312 d BGB erklärten Widerruf in Anspruch.
Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird gem. § 540 Abs.1 Nr.1 ZPO auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, mit der Begründung, der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag sei unter Zugrundelegung des Vortrags des Klägers kein Fernabsatzvertrag i.S.d. § 312 b BGB. Mit der vom Kläger behaupteten Einschaltung von Frau Dr. G. sei nicht der gesamte Vertragsschluss „im Rahmen“ eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- und Dienstleistungssystems erfolgt. Es habe sich bei ihrer Einschaltung um eine zufällige Gelegenheit gehandelt, welche nicht als Teil einer organisatorischen Vertriebssystems angesehen werden könne. Soweit der Kläger darauf abstelle, dass der Vertragsschluss bereits anlässlich des von ihm behaupteten Telefonats mit dem Zeugen Z. am 25.5.2007 erfolgt sei, könne dem nicht gefolgt werden, da sich aus seinem eigenen Vortrag ergebe, dass der Vertrag damit noch nicht endgültig abgeschlossen gewesen sei, sondern dass noch eine schriftliche Fixierung habe erfolgen sollen.
Hiergegen richtet sich die frist- und formgerecht eingelegte Berufung des Klägers. Er rügt die Rechtsauffassung des Landgerichts als fehlerhaft. Die Beklagte habe für den Vertragsschluss ein für den Fernabsatz eingerichtetes Dienstleistungssystem verwendet. Die Zeugin G. sei Botin im Sinne der BGH-Rechtsprechung. Es könne nicht darauf ankommen, ob die Beklagte sie gezielt oder zufällig aufgrund der Gelegenheit eingesetzt habe. Es bestehe kein Unterschied zu einer Übersendung durch einen Postboten. Das Landgericht habe zudem verkannt, dass der Botengang vor Vertragsabschluss gelegen habe. Die von der Beklagten durch Frau G. übermittelten Unterlagen enthielten offensichtlich kein Vertragsangebot der Beklagten, da in dem Wertpapierauftrag keine Erklärung der Beklagten enthalten gewesen sei. Bedeutung habe das Formblatt erst durch die Unterschrift des Klägers erlangt, die von der Zeugin G. nicht mehr wahrgenommen worden sei.
Auf die Frage, ob die Übermittlung eines Formblatts durch einen Boten der Annahme eines Fernabsatzgeschäfts entgegenstehen könne, komme es aber ohnehin nicht an, weil das Wertpapiergeschäft aus Sicht der Beklagten durch das Telefongespräch zwischen dem Kläger und dem Zeugen Gr. vom 29.5.2007 zustande gekommen sei. Es habe entgegen der Annahme des Landgerichts keiner schriftlichen Erklärung für das Zustandekommen des Vertrags bedurft. So sei schon der von der Beklagten übersandte Wertpapierauftrag kein Kaufangebot der Beklagten gewesen, da weder der Kaufgegenstand noch Identifizierungsmerkmale des Wertpapiers darin bezeichnet gewesen seien.
Der persönliche Kontakt vom 7.5.2007 stehe der Annahme eines Fernabsatzgeschäfts nicht entgegen, denn die Zeugen Z. und Gr. hätten keine näheren Angaben zu wesentlichen Eigenschaften des Zertifikats machen können, wie der Ausgestaltung des Sicherheitspuffers, zum Zinssatz und zur Laufzeit des Zertifikats. Das von der Beklagten behauptete Gespräch vom 25.5.2007 habe es nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht gegeben, so dass auch dies der Annahme eines Fernabsatzgeschäfts nicht entgegenstehen könne.
Das Widerrufsrecht sei schließlich auch nicht nach § 312 d Abs.4 Nr. 6 BGB ausgeschlossen. In der Emissionsphase, während welcher er das Zertifikat erworben habe, sei das Zertifikat nicht auf dem Finanzmarkt gehandelt worden und es sei auch noch kein Preis gebildet worden, der Schwankungen unterlegen habe, auf welche die Beklagte keinen Einfluss habe nehmen können. Dies gelte auch für den Basiswert, denn die Werthaltigkeit des Zertifikats sei während der im Falle einer ordnungsgemäßen Belehrung vom 29.5. bis 12.6.2007 (bzw. vom 6.8. bis zum 20.8.2007 für die Erhöhung um 150 Stück) laufenden Widerrufsfrist nicht an die Entwicklung des in Bezug genommenen EURO STO... 50 Index geknüpft gewesen. Für den Wert und dessen Entwicklung sei es nur auf die Kurse des EURO STO... 50 Index zu bestimmten Stichtagen im Verhältnis zum Anfangswert angekommen. Der Feststellungstag für den Anfangswert sei jedoch auf den 31.8.2007 festgesetzt worden und liege damit außerhalb der Widerrufsfrist, die ihm im Falle einer ordnungsgemäßen Belehrung zugestanden hätte. Eine Spekulation zulasten der Beklagten sei somit nicht möglich gewesen, denn Wertentwicklungen während der Zeichnungsphase wären neutral geblieben. Wäre der EURO STO... 50 Index ab dem Zeitpunkt der Auftragserteilung bis zur Feststellung des Anfangswerts gestiegen, wäre aufgrund eines höheren Ausgangswerts ein höherer Kurs zu den einzelnen Bewertungsstichtagen erforderlich gewesen, um das eingesetzte Kapital zuzüglich einer Rendite ausgezahlt zu bekommen und umgekehrt bei einem Abfallen des EURO STO... 50 Index wäre es zu dem gegenläufigen Effekt gekommen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 25.1.2013 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 27.176,50 nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz aus € 65.000,- seit dem 29.1.20011 bis zum 7.10.2012 und aus € 27.176,50 seit dem 8.10.2012 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Die Wertpapierorder sei selbst unter Zugrundelegung des Vortrags des Klägers nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebssystems erfolgt. Die Beweisaufnahme habe zudem ergeben, dass am 25.5.2007 ein weiteres Gespräch zwischen dem Kläger und den Mitarbeitern der Beklagten stattgefunden habe. Insbesondere der Umstand, dass die vom Kläger angeblich in den Hausbriefkasten der Beklagten eingeworfenen Unterlagen keinen Eingangsstempel der Beklagten trügen, was gemäß einer Fachanweisung im Hause der Beklagten bei eingehender Post aber regelmäßig erfolge, spreche gegen die Darstellung des Klägers. Letztlich komme darauf jedoch nicht an, weil das H. Express Bonus Zertifikat auch schon vor dem ersten Feststellungstag am 31.8.2007 wertbeeinflussenden Schwankungen auf dem Finanzmarkt unterlegen habe, was zu einem Ausschluss des Widerrufsrechts nach § 312 d Abs.4 Nr.6 BGB führe. Die in einer strukturierten Anleihe enthaltenen Optionsbestandteile unterlägen unabhängig vom Fixing und vor dem ersten Feststellungstag Wertschwankungen. Entgegen der Ansicht des Klägers sei die Wertentwicklung des H. Express Bonus Zertifikats nicht nur von der Wertentwicklung des Basiswerts nach dem Feststellungstag abhängig, sondern von diversen weiteren Feststellungstags/Fixing-unabhängigen Parametern. Bei diesen Parametern handele es sich um die „sonstigen maßgeblich wertbestimmenden Faktoren“, auf welche der BGH in seinem Urteil vom 27.11.2012 (XI ZR 384/11) abgestellt habe.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen denn dem Kläger steht kein Widerrufsrecht nach § 312 d BGB zu.
1.) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass schon die Voraussetzungen des § 312 b BGB nicht erfüllt sind. Nach Auffassung des Senats kann insoweit allerdings dahinstehen, ob deshalb, weil Frau Dr. G. nach dem Vortrag des Klägers von der Beklagten ungeplant, anlässlich der bestehenden Gelegenheit als Botin eingeschaltet worden sei, der Vertragsschluss nicht als im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt angesehen werden kann.
Schon nach dem Schutzzweck der Norm liegt kein Fernabsatzgeschäft i.S.d. § 312 b BGB vor. Der BGH hat den Schutzzweck des Fernabsatzrechts in seiner Entscheidung vom 21.10.2010, III ZR 380/03, wie folgt dargestellt: Der Schutzzweck der §§ 312b bis 312d BGB gebiete es, es als Einsatz von Fernkommunikationsmitteln zu bewerten, wenn bei Vertragsschluss oder -anbahnung ein Bote beauftragt werde, der zwar dem Verbraucher in unmittelbarem persönlichen Kontakt gegenüber trete, jedoch über den Vertragsinhalt und insbesondere über die Beschaffenheit der Vertragsleistung des Unternehmers keine näheren Auskünfte geben könne und solle. §§ 312bbis 312d BGB sowie das zuvor geltende inhaltsgleiche Fernabsatzgesetz beruhten auf der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz - FernAbsRL (Abl. EG Nr. L 144 vom 4. Juni 1997, S. 19). Nach Nr. 14 der Erwägungsgründe der Richtlinie sei Anlass für die Schaffung von besonderen Vorschriften für den Fernabsatz, dass der Verbraucher in der Praxis keine Möglichkeit habe, vor Abschluss des Vertrages das Erzeugnis zu sehen oder die Eigenschaften der Dienstleistung im Einzelnen zur Kenntnis zu nehmen. Die Fernabsatzvorschriften sollten dementsprechend zwei für Distanzgeschäfte typische Defizite ausgleichen: Der Verbraucher könne vor Abschluss des Vertrages die Ware oder die Dienstleistung nicht prüfen, und er könne sich an keine natürliche Person wenden, um weitere Informationen zu erlangen. Diese Defizite vermöge eine Person, deren Rolle sich auf die Botenfunktion in dem oben geschilderten engen Sinn beschränke, trotz ihrer körperlichen Anwesenheit nicht zu beheben. Der Verbraucher sei in diesen Fällen ebenso schutzwürdig wie bei einem Vertragsschluss durch den Austausch von Briefen, bei dem er dem Post- oder Kurierboten nicht notwendig persönlich gegenüber stehe. In diesen Fällen sehe das Gesetz ausdrücklich die Anwendbarkeit der Schutzvorschriften des Fernabsatzrechts vor (§ 312b Abs. 2 BGB vgl. auch Begründung der Bundesregierung zum Fernabsatzgesetz vom 9. Februar 2000, BT-Drucks. 14/2658 S. 31 zu § 1 Abs. 2).
In vergleichbarer Weise beschreibt es Thüsing im Staudinger (2013, Rdnr. 31 zu § 312 b BGB): Das Fernabsatzrecht wolle den Verbraucher vor dem anonymen Unternehmer schützen, der sich hinter Hochglanzprospekten und aufwändig gestalteten Werbeanzeigen verstecke.
Solche für Fernabsatzverträge typischen Defizite, wegen welcher die Normen zum Schutz des Verbrauchers eingeführt worden sind, nämlich die nicht vorhandene Möglichkeit, die Dienstleistung vor Abschluss des Vertrages zu prüfen und sich an eine natürliche Person zu wenden, lagen hier nicht vor. Der Kläger hatte in dem unstreitig in den Räumen der Beklagten stattgefundenen Beratungsgespräch vom 7.5.2007 schon so viele Informationen über das Zertifikat erhalten, dass sein Interesse geweckt worden war und er unstreitig eine Ausweiskopie von der Beklagten fertigen ließ, damit diese für den Fall des Zustandekommen des Geschäfts über seine persönlichen Daten verfügte. Außerdem hinterließ er seine Emailadresse, handelte aus, dass er die gleichen Sonderkonditionen für die Depotführung bekomme, wie seine Kollegin, Frau Dr. G., und bat um Übersendung der Produktinformationen, welche ihm am 11.5.2007 per Email von dem ihm durch das Gespräch persönlich bekannten Zeugen Z. übersandt wurden mit dem Hinweis, dass dieser gerne die Fragen des Klägers beantworte. Nach seiner eigenen Behauptung nannte er zudem schon bei diesem Termin vom 7.5.2007 die Anlagesumme von € 50.000,- und erhielt die Basisinformationen zur Vermögensanlage von der Beklagten. Wie er in der mündlichen Verhandlung vom 7.5.2014 noch einmal persönlich bestätigt hat, hatte er nach der Kenntnisnahme der Produktinformationen auch keinen weiteren Klärungsbedarf, der ein weiteres Gespräch mit dem Zeugen Z. erfordert hätte. Damit unterschied sich die von ihm behauptete Order per Telefon jedoch nicht von der Situation, die vorgelegen hätte, wenn er die Zertifikate ohne weitere Aufklärung anlässlich eines weiteren Termins bei der Beklagten gezeichnet hätte.
Hinzu kommt, dass der Kläger sich auch widersprüchlich verhält, indem er sich auf den Schutz der §§ 312b ff. BGB beruft. Unstreitig hatte der Zeuge Z. ihm am 18.5.2007 - also vor Zeichnung der streitgegenständlichen Zertifikate - eine E-Mail geschrieben, in welcher er anfragte, ob der Kläger Interesse an einem Folgegespräch habe („Darf ich „leise“ anfragen, ob sie Interesse an einem Folgegespräch haben? Dann können wir noch etwas fachsimpeln..“, Bl. 115 d.A.). Der Kläger hat diese E-Mail nach eigenem Bekunden so verstanden, dass der Zeuge mit ihm einen weiteren Termin abmachen wollte, um ihm weitere Produkte vorstellen zu können. Wie er in der mündlichen Verhandlung vom 7.5.2014 nochmals bestätigt hat, hat er dieses Angebot jedoch nicht angenommen, weil er bereits entschlossen war, die Zertifikate zu zeichnen und weder Informationen über andere Anlageprodukte wünschte noch weiteren Klärungsbedarf hinsichtlich des streitgegenständlichen Produkts hatte. Damit kann er sich dann aber nicht darauf berufen, dass der Vertragsschluss unter ausschließlichem Einsatz von Fernkommunikationsmitteln zustande gekommen sei. Es ist widersprüchlich, zum einen ein persönliches Gespräch mit dem ernsthaften Angebot einer weiteren Beratung abzulehnen und andererseits sich darauf zu berufen, dass ein Widerrufsrecht bestehen müsse, weil der Vertragsschluss ausschließlich durch den Einsatz von Fernkommunikationsmitteln zustande gekommen sei.
2.) Ein Widerrufsrecht des Klägers wäre darüber hinaus nach § 312 d Abs.4 Nr. 6 BGB ausgeschlossen. Nach Auffassung des Senats unterliegt das streitgegenständliche Zertifikat unabhängig vom Fixing und vor dem ersten Feststellungstag Wertschwankungen. Dafür, dass das Zertifikat entsprechend der Behauptung der Beklagten Optionsbestandteile enthält, sprechen zum einen der Inhalt des Informationsflyers, Anlage K 1, S.8 und zum anderen die Basisinformationen für eine Vermögensanlage in Wertpapieren (Anlage B 3), die auf S. 30 den Hinweis enthalten, dass sich Schwankungen während der Laufzeit u.a. auch aus der Volatilität ergeben. Der Senat hat im Übrigen bereits an anderer Stelle entschieden, dass bei einem Zertifikat bereits vor der Börseneinführung von Wertschwankungen i.S.d. § 312 d Abs.4 Nr.6 BGB auszugehen ist (Urteil v. 22.2.2012, 13 U 59/11). § 312 d Abs. 4 Ziff. 6 BGB soll verhindern, dass der Verbraucher das Widerrufsrecht während der 2-wöchigen Widerrufsfrist zu risikolosen Spekulationen auf Kosten des Verkäufers des Finanzinstruments und damit zweckwidrig nutzen kann. Diese Möglichkeit bestünde ganz offensichtlich bei etwa börsentäglichen Kursschwankungen unterliegenden Papieren. Der Anleger, der im Wege des Fernabsatzgeschäftes erworben hat, könnte in den zwei Wochen nach dem Erwerb die Kursentwicklung beobachten und hiernach entscheiden, ob es für ihn wirtschaftlich sinnvoll ist, die Papiere gegen Rückzahlung des Kaufpreises an den Verkäufer „zurückzugeben“.
Diese Konstellation hatte der Gesetzgeber offenbar vor Augen, indem er auf den „Preis“ des Finanzinstruments abstellte. Eine wirtschaftlich vergleichbare Situation besteht aber auch vorliegend: Der Anleger hat die Möglichkeit, die Kursentwicklung der dem Zertifikat unterlegten Aktien oder der Indices zu beobachten und seine Entscheidung über eine „Rückgabe“ im Wege des Widerrufs hiervon abhängig zu machen. Denn es liegt auf der Hand, dass der Wert der Zertifikate und damit auch ein künftiger aus einem Verkauf vor Fälligkeit erzielbarer Erlös unmittelbar von der Entwicklung der zugrundeliegenden Aktien oder des Index abhängig ist. Sollte es innerhalb der ersten zwei Wochen nach Erwerb der Zertifikate durch den Anleger zu einem deutlichen Absacken dieser Kurse kommen - wie es in Extremsituationen wie 9/11 oder der Lehman-Insolvenz schon geschehen ist -, könnte sich der Anleger diesem - bewusst eingegangenen - Risiko seiner Anlageentscheidung durch Ausübung des Widerrufs auf Kosten des Verkäufers entziehen. Gerade dies soll durch die Regelung des § 312 d Abs. 4 Ziff. 6 BGB verhindert werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs.2 ZPO liegen nicht vor. Der Sache kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert keine Entscheidung des Revisionsgerichts. Es handelt sich, soweit das Vorliegen der Voraussetzungen des § 312 b BGB verneint worden ist, was schon allein die Abweisung der Klage trägt, um eine reine Einzelfallentscheidung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 312b bis 312d BGB
§§ 312bbis 312d BGB
§§ 312b ff. BGB
§§ 708 Nr.10, 711 ZPO
§ 312 d BGB
§ 312 b BGB
§ 540 Abs.1 Nr.1 ZPO
§ 312 d Abs.4 Nr. 6 BGB
§ 312 d Abs.4 Nr.6 BGB
§ 312b Abs. 2 BGB
§ 97 Abs.1 ZPO
§ 543 Abs.2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 30 O 63/11
XI ZR 384/11
III ZR 380/03
13 U 59/11