Landgericht Itzehoe (Schleswig-Holstein, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-07-16, Aktenzeichen 7 O 29/10
ECLI: ECLI:DE:LGITZEH:2010:0716.7O29.10.0A

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 10.590,71 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen Basiszins auf 11.627,85 € für die Zeit vom 11.7.2009 bis zum 10.9.2009 und auf 10.590,71 € seit dem 12.7.2009 zu zahlen, Zug um Zug gegen die Abtretung der Ansprüche aus nominal € 12.000 xxx Inhabergenussschein xxx. mit der amtlichen xxx.
2. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft über die Höhe der angenommenen Zuwendungen Dritter im Zusammenhang mit der Vermittlung der vom Kläger erworbenen Genussscheine der xxx Inhabergenussschein xxx mit der amtlichen xxx, nominal 12.000 €, zu geben.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 980 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen Basiszins der Xxx hierauf seit dem 12.2.2010 zu zahlen.
4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von € 1.025,30 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen Basiszins der xxx hierauf seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
5. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Gegenleistung zu Ziffer 1 im Annahmeverzug befindet.
6. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
7. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 16%, die Beklagte 84 %.
8. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen behaupteter Pflichtverletzung eines Anlageberatungsvertrages. Die Beklagte, ein Wertpapierhandelshaus, betreibt gewerbsmäßig Anlageberatung und ist im Besitz einer entsprechenden Erlaubnis nach dem Wertpapierhandelsgesetz. Sie bietet in Zusammenarbeit mit einem Kreditinstitut, der xxx, u.a. hochverzinsliche Tagesgeldkonten sowie Anlageberatung und Vermögensverwaltung an.
Der Kläger wandte sich im Dezember 2006 an die Beklagte und eröffnete dort ein Tagesgeldkonto, ein sog. xxx. In diesem Rahmen füllte er auch einen Analysebogen über insbesondere seine Erfahrung und seine Risikobereitschaft bei Wertpapiergeschäften aus (Anlage B 2, Bl. 40 d. A.). Dabei stufte er sich in die Risikoklasse 3 ein. Diese ist wie folgt definiert:
Anlageziel: Meine Ertragserwartungen gehen über das marktübliche Zinsniveau hinaus, die Risikobereitschaft ist gesteigert.
Risiken: Höhere Kursschwankungen aus Aktien- , Zins- und Währungsentwicklungen
Chance: Erwirtschaftung einer langfristigen Rendite.
Als Anlageziele kreuzte er an
Altersvorsorge/Familienvorsorge und Vermögensaufbau.
In der nächsthöheren Risikoklasse 4, in der er sich nicht einstufte, hätte die Beschreibung der Risiken gelautet:
Starke Verluste in bestimmten Marktphasen sind möglich.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Risikobogen (Anlage B 2, Bl. 40 d. A.) Bezug genommen.
Die Beklagte bestätigte mit Schreiben vom 28.2.2007 (Anlage K 3, Bl. 17 d. A.) die Eröffnung eines sog. xxx. Mit Schreiben vom 24.5.2007 (Anlage K 5, Bl. 19 d. A.) bot sie dem Kläger ein sog. Zins-Kombi-Konto an, bei dem es sich um eine Kombination aus einem besonders verzinsten Tagesgeld mit einer Verzinsung von 5,5 % p.a. und dem Erwerb eines Genussscheines der Firma Xxx handelte, für welchen eine Ausschüttung von 9,50 % p. a. prognostiziert war.
Der vorgenannte Genussschein der Xxx war von dem Anlageausschuss der Beklagten in Risikoklasse 3 eingruppiert worden.
Am 27.06.2007 kam es zu einem Telefongespräch zwischen dem Kläger und einem Berater der Beklagten, dem Zeugen Xxx, in dem die Beklagte eine Anlageberatung durchführte. Darin erteilte der Kläger den Auftrag, für ihn Genussscheine der Xxx im Nominalwert von 12.000,00 € zu erwerben. Der Auftrag wurde im Rahmen der Eröffnung eines sog. Zins-Kombi-Kontos mit einem Gesamtbetrag von 24.000,00 € erteilt, von dem 50 %€ (12.000,00 €) als subventioniertes Tagesgeld angelegt werden sollten und weitere 50 % (12.000,00 €) in vorgenanntem Genussschein investiert werden sollten. Für den Kauf der Genussscheine wurde ein Limit von 104,25 gesetzt (Anlage B3, Bl. 41 d.A.).
Der Auftrag wurde am 29.06.2007 ausgeführt. Die Genussscheine (xxx) wurden außerbörslich zum Kurs von 104,25 erworben. Dem Kläger entstanden dadurch Aufwendungen in Höhe von insgesamt 12.572,55 € (Anlage K 1, Bl. 16 d. A.).
Die Beklagte erhielt von der Emittentin, der Xxx, für die Vermittlung des Genussscheines eine Vertriebsprovision in Höhe von 10 % des Nominalwerts der Genussscheine.
Über diese Vertriebsprovisionen hat sie den Kläger jedenfalls der Höhe nach weder mündlich in dem Telefongespräch vom 27.06.2007 noch zuvor schriftlich aufgeklärt.
In der Folgezeit brach der Kurs des börsengehandelten Genussscheines ein und notiert noch bei Bruchteilen des ursprünglichen Wertes.
Der Kläger meint, die Beklagte habe ihre Pflichten aus dem Anlageberatungsvertrag verletzt. Er behauptet, in dem Telefonat habe er mitgeteilt, dass er das Geld für eine bevorstehende Hausfinanzierung benötige, dass kein Verlust eintreten dürfe und als Anlagehorizont 3 bis 6 Monate in Aussicht genommen worden seien. Der Berater, der Zeuge Xxx, habe ihm versichert, dass die Anlage sicher sei. Die Einstufung des Genussscheins in Risikoklasse 3 sei fehlerhaft. Tatsächlich hätte der Genussschein in eine höhere Risikoklasse eingestuft werden müssen.
Der Kläger ist der Ansicht, die von der Beklagten vereinnahmten Vertriebsprovisionen seien aufklärungspflichtige Rückvergütungen i. S. d. Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, über die hätte aufgeklärt werden müssen.
Er behauptet, dass er die Anlage nicht getätigt hätte, wenn er über die Provision der Beklagten oder die Risiken der Anlage korrekt aufgeklärt worden wäre.
Er begehrt von der Beklagten Ersatz der für den Kauf aufgewendeten Beträge abzüglich der zwischenzeitlich erfolgten Ausschüttungen. Der Kläger erhielt Ausschüttungen auf die Genussscheine am 10.09.2008 in Höhe von 944,70 € und am 10.09.2009 in Höhe von 1037,14 €.
Er ist weiter der Ansicht, die Beklagte sei verpflichtet, ihm die vereinnahmten Provisionen der Höhe nach mitzuteilen und diese als aus der Ausführung des Auftrags Erlangtes herauszugeben. Die Beklagte nehme eine entgeltliche Geschäftsbesorgung vor, § 675 BGB. Sie sei daher gemäß § 666 BGB zur Rechnungslegung und gemäß § 667 BGB zur Herausgabe der erlangten Provisionen verpflichtet. Dieser Anspruch bestehe neben dem geltend gemachten Anspruch der Rückabwicklung.
Der Kläger begehrt weiter Ersatz des Wiederanlageschadens. Er behauptet, dass er, wenn er vom Erwerb der Papiere abgesehen hätte, den Betrag anderweitig verzinslich angelegt hätte. Dabei hätte er eine Rendite von durchschnittlich mindestens 4 % p. a. erwirtschaftet. Hieraus errechnet er einen entgangenen Zinsgewinn von 1.015,44 €.
Unstreitig nahm der Kläger die Beklagte durch Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 29. Juni 2009 (Anlage K 6, Bl. 20 d. A.) auf Rückabwicklung der Transaktion in Anspruch genommen. Dabei setzte er der Beklagten eine Frist bis 10. Juli 2009, die fruchtlos verstrich. Hierdurch entstanden ihm Kosten in Höhe einer 1,9-fachen Geschäftsgebühr nach einem Gegenstandswert von 12.572,55 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem Kostenpauschale und Umsatzsteuer, insgesamt 1.213,09 €.
Der Kläger beantragt,
1.) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von € 12.572,55 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen Basiszins der xxx aus € 12.572,55 ab dem 11.07.2009 Zug um Zug gegen die Abtretung der Ansprüche aus nominal € 12.000 Xxx Inhabergenussschein xxx. mit der amtlichen xxx zu zahlen.
2.) Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft über die Höhe der angenommenen Zuwendungen Dritter im Zusammenhang mit der Vermittlung von Nominal € 12.000 Xxx Inhabergenussschein xxx. mit der amtlichen xxx zu geben.
3.) Nach erteilter Auskunft werden wir zudem den Antrag stellen, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger den Betrag, der sich aus der gemäß Ziffer 2) des Klageantrags erteilten Auskunft ergibt, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen Basiszins der xxx auf den sich aus der Auskunft gemäß Ziffer 2) des Klageantrags ergebenen Betrags seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
4) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von € 1.015,44 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen Basiszins der Xxx hierauf seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
5.) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von € 1.213,09 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem jeweiligen Basiszins der Xxx hierauf seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
6.) Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Gegenleistung zu Ziffer 1 im Annahmeverzug befindet.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie behauptet, sie habe dem Kläger vor dem Telefongespräch ein Kurzblatt mit Informationen über den Genussschein der Xxx übersandt, einen sog. Flyer (Anlage B 1, Bl. 39 d.A.). Darin sei auf alle möglichen Risiken hingewiesen worden. Was die vereinnahmten Provisionen angehe, seien diese nicht aufklärungspflichtig gewesen. Aufklärungspflichtig seien nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur Rückvergütungen, die aus Agios/Ausgabeaufschlägen oder anderen vom Anleger erbrachten Leistungen gewährt werden würden. Das sei vorliegend nicht der Fall. Die von der Emittentin gezahlte Vertriebsprovision sei nicht einen vom Kläger geleisteten Betrag entnommen worden.
Weiter behauptet sie in diesem Zusammenhang, sie habe den Kläger im Rahmen der allgemeinen Informationen bei Vertragsabschluss grundlegend sowohl über die Risiken bei Wertpapiergeschäften und dabei auch über die Risiken von Genussscheinen im Allgemeinen informiert, als auch zumindest dem Grunde nach darauf hingewiesen, dass sie Vertriebsprovision erhalte.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die jeweils gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10.5.2010 Bezug genommen.
Die Klage ist am 11.2.2010 zugestellt worden.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist im Wesentlichen begründet.
1. Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Rückabwicklung des Wertpapiererwerbes vom 29.06.2007. Unstreitig ist im Telefongespräch vom 27.6.2007 zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen.
2. Der Zeuge Xxx hat die Pflichten aus dem Beratungsvertrag schuldhaft verletzt. Diese Pflichtverletzung ist der Beklagten nach § 278 BGB zuzurechnen. Inhalt und Umfang der Beratungspflicht sind von einer Reihe von Faktoren abhängig, die sich einerseits auf die Person des Kunden und andererseits auf das Anlageobjekt beziehen. Die konkrete Ausgestaltung der Pflicht hängt entscheidend von den Umständen des Einzelfalls ab (BGH Urt. v. 6.7.1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126; BGH Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199). Die Beratung muss anleger- und objektgerecht sein (BGH Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199). Zur objektgerechten Beratung gehört, dass sich die Beratung in Bezug auf das Anlageobjekt auf diejenigen Eigenschaften und Risiken bezieht, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Dabei ist im Grundsatz über die allgemeinen wie die individuellen Risiken des Anlageobjekts wahrheitsgemäß, richtig und vollständig aufzuklären (BGH Urt. v. 6.7.1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 m.weit.Nachw.; BGH Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 m.weit.Nachw). Zur anleger- und objektgerechten Beratung gehört auch die Pflicht, über sog. Innenprovisionen, die der Anlageberater für den Vertrieb der Anlage erhält, aufzuklären.
3. Es entspricht der mittlerweile ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass ein Anlageberater seinen Kunden über Umstand und Höhe der von ihm bezogenen sog. Innenprovision o.a. Rückvergütungen aufzuklären hat (BGH Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 22, 24; BGH Urt. v. 27.10.2009 - XI ZR 338/08, WM 2009, 2306 Rn. 31). Hintergrund ist, dass der Berater durch die Rückvergütung in einem Interessenkonflikt steht, den er dem Anleger offenlegen muss. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient (BGH Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226). Wenn eine Bank einen Kunden berät und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten (BGH Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226; BGH Urt. v. 20.1.2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 13). Diese potentielle Gefahr, dass die Beratung nicht ausschließlich an den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung ausgerichtet sein könnte, ist dem Anleger mitzuteilen, da dieses für seine Beurteilung, ob und inwieweit er sich auf die Darstellungen des Anlageberaters verlassen will und darauf gegründet Anlageentscheidungen treffen will, unerlässlich ist.
Diese Maßstäbe gelten ebenso für die Beklagte, die als sog. „Wertpapierhandelshaus“ firmiert und zum Zeitpunkt des Gespräches ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen i.S.v. § 2 Abs. 4 WpHG war. Die Beklagte betrieb u.a. auch Vermögensverwaltung, welche gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 6 WpHG a.F. bereits im Juni 2007 als echte Wertpapierdienstleistung eingestuft war, sowie gewerbsmäßige Anlageberatung in Finanzinstrumenten, welche zum damaligen Zeitpunkt noch gemäß § 2 Abs. 3a Nr. 3 WpHG a.F. als Wertpapiernebendienstleistung eingestuft war. Sie war daher bereits nach § 2 Abs. 4 WpHG Wertpapierdienstleistungsunternehmen und besaß eine entsprechende Erlaubnis. Die Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung an die Aufklärungspflicht von Kreditinstituten im Rahmen von Anlageberatungsverträgen gelten in gleicher Form für alle Wertpapierdienstleistungsunternehmen i.S.v. § 2 Abs. 4 WpHG, mithin auch für die Beklagte.
4. Die Vertriebsprovision, die die Beklagten für die Vermittlung der Zeichnung der Genussscheine erhielt, war auch eine aufklärungspflichtige Innenprovision.
a. Aufklärungspflichtig sind grundsätzlich alle sog. Innenprovisionen/Rückvergütungen, unabhängig von der konkreten Höhe der einzelnen Provision. Dies gilt sogar unabhängig davon, ob die Vergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden können oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist nur, dass die Vergütungen umsatzabhängig sind (BGH Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 23). Die Aufklärungspflicht umfasst auch eine feste Gebühr für eine Platzierungsgarantie (BGH Urt .v. 20.1.2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405) und kann auch weitere unternehmensinterne Anreize durch z.B. festgelegte Vermittlungsgebühren für Filialen oder die angestellten Berater betreffen (BGH, ebenda).
b. Zwar hat der Bundesgerichtshof im Urteil vom 27.10.2009 (XI ZR 338/08, WM 2009, 2306) in einem obiter dictum formuliert, Rückvergütungen, die im Rahmen eines Beratungsvertrages über Fondsbeteiligungen offen gelegt werden müssen, lägen nur dann vor, wenn - anders als dort - Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückflössen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (BGH, Urt. v. 27.10.2009 - XI ZR 338/08, Rn. 31). Das Gericht geht aber davon aus, dass der Bundesgerichtshof seine bisherige ständige Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht über Innenprovisionen mit vorgenanntem Urteil nicht generell dahingehend einschränken wollte, dass für die Aufklärungspflicht neben dem bisherigen Umstand, dass der Anlageberater - dem Anleger unbekannt - für den Vertrieb der Anlage Provisionen vom Emittenten erhält, generell zusätzlich auch Voraussetzung sein sollte, dass diese Provisionen aus Ausgabeaufschlägen o.ä. entnommen werden. Dass der Bundesgerichtshof mit diesem Absatz seine übrige Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht, was Rückvergütungen angeht, grundlegend einschränken wollte, ist der Entscheidung im Gesamtzusammenhang nicht zu entnehmen.
Eine solche Einschränkung wäre vor dem dogmatischen Hintergrund der Aufklärungspflicht für vom Berater erhaltene Rückvergütungen auch sinnwidrig. Der Bundesgerichtshof hat seine mittlerweile ständige Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht von Innenprovisionen explizit daraus abgeleitet, dass durch die Vergütungen die konkrete Gefahr begründet wird, dass der Anlageberater seine Empfehlungen nicht allein an den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung ausrichtet, sondern auch in seinem eigenen Interesse, möglichst hohe Provisionen zu erhalten. Nur so erklärt sich auch, dass, wie der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 19.5.2010 (a.a.O.) ausgeführt hat, nicht nur unmittelbar für das Geschäft gezahlte Vertriebsprovisionen aufklärungspflichtig sind, sondern alle Leistungen, die der Anlageberater erhält, solange sie umsatzabhängig sind, auch spätere Boni, ggfs. Filialprovision, zeitversetzt folgende Zahlungen usw.
Für das Ausmaß der Gefahr einer Beeinflussung des Beraters kommt es aber allein auf das finanzielle Interesse des Beraters, mithin auf die Höhe der Innenprovision an. Ob der Emittent, der diese Innenprovision an den Vermittler zahlt und so dessen Beratung zu beeinflussen versucht, die Innenprovision aus einem Ausgabeaufschlag entnimmt oder ob er sie kalkulatorisch in die Kosten der Anlage selbst einstellt, ist für das Vertriebsinteresse des Anlageberaters ohne Belang.
Von daher geht auch die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Stuttgart (Urt. v. 12.05.2010 - 3 U 200/09, zit. nach juris) fehl, welches im Anschluss an Nettel/Köpfel (BKR 2009, 411) annimmt, die Zahlung von Vertriebsprovisionen an den Anlageberater habe einen schmiergeldähnlichen Charakter, wenn die Provisionen einem Ausgabeaufschlag entnommen werden. Zum einen stützt sich die Rechtsprechung des elften Senats des Bundesgerichtshofs zur Aufklärungspflicht sog. Rückvergütungen durchgehend nicht darauf, dass die Leistungen einen „schmiergeldähnlichen“ Charakter hätten, sondern allein darauf, dass bei dem Anlageberater, der finanzielle Anreize erhält, die konkrete Gefahr besteht, dass er die Beratung nicht allein an den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung ausrichtet. Das ist für sich genommen weder verboten noch schmiergeldähnlich, sondern dem Anleger ist lediglich dieser Umstand mitzuteilen, da er für die Einschätzung und Bewertung der Beratung durch den Anlageberater wesentlich ist. Zum anderen leuchtet erst recht nicht ein, warum die Frage, ob die Zahlung von sog. Vertriebs- oder Innenprovisionen, mit denen der Emittent die Beratung eines Anlageberaters zu beeinflussen versucht, als „schmiergeldähnlich“ oder „anrüchig“ anzusehen sind, davon abhängen soll, ob der Emittent die dafür erforderlichen Mittel in die Kalkulation eines Ausgabeaufschlages einstellt oder ob er die dafür erforderlichen Mittel in die Kosten der Anleihe selbst einkalkuliert. Der Versuch der Beeinflussung des Anlageberaters ist „schmiergeldähnlich“ oder er ist es nicht. Dafür kommt es aber jedenfalls nicht darauf an, unter welcher Kostenposition die dafür erforderlichen Mittel in der Kalkulation des Emittenten auftauchen.
Ebenso geht auch die Argumentation des Oberlandesgerichts Stuttgart (a.a.O., Rn. 56) fehl, Innenprovisionen, die in einem mit dem Nominalbetrag identischen Ausgabepreis von Inhaberschuldverschreibungen oder Zertifikaten eingepreist seien, die bei Fälligkeit zum Nominalbetrag zurückgezahlt würden, seien als kalkulatorische Preisbestandteile grundsätzlich nicht aufklärungspflichtig, wenn sie nicht ungewöhnlich hoch seien und die Werthaltigkeit der Anlage nicht in Frage stellten. Richtig ist, dass sie als kalkulatorische Preisbestandteile unter dem Gesichtspunkt der Werthaltigkeit der Anlage nicht aufklärungspflichtig sind, wenn sie nicht erheblich sind, was die höchstrichterliche Rechtsprechung erst ab einer Schwelle von 15 % annimmt. Die besondere Aufklärungspflicht des Anlageberaters hinsichtlich erhaltener Innenprovisionen gründet sich aber gerade nicht darauf, dass die Werthaltigkeit der Anlage erheblich beeinträchtigt wäre, sondern darauf, dass durch das finanzielle Eigeninteresse des Beraters die Gefahr besteht, dass seine Beratung nicht allein anleger- und objektgerecht erfolgt.
Stellt man für die Aufklärungspflicht darauf ab, dass die Zahlungen „hinter dem Rücken“ des Anlegers erfolgten (OLG Stuttgart, a.a.O., Rn. 55), wäre die Kalkulation der für die Beeinflussung des Anlageberaters aufgewendeten Mittel im Rahmen eines Ausgabeaufschlages der Kalkulation im Rahmen der Kosten des Wertpapieres sogar vorzuziehen. Denn durch die Einstellung der Kosten in einen Ausgabeaufschlag wird dem Anleger zumindest deutlich gemacht, dass neben dem anzulegenden Betrag ein weiterer, nicht unerheblicher Kostenpunkt besteht, so dass nicht fernliegt, dass der Anleger erkennt, dass darin insbesondere die Kosten des Vertriebes enthalten sind. Stellt der Emittent dieselben Kosten in die Kalkulation der Kosten des Wertpapieres selbst ein und weist er mithin nichts gesondert aus, ist für den Anleger noch schwerer zu erkennen, dass an seinen Berater Innenprovisionen gezahlt werden, solange er auf diese Zahlung nicht hingewiesen wird.
Nach alledem sind umsatzabhängige Innenprovisionen, die vom Emittenten für den Vertrieb der Anlage an den Anlageberater gezahlt werden, als aufklärungspflichtig einzustufen, unabhängig davon, ob sie einem Ausgabeaufschlag/Agio entnommen werden oder ob sie vom Emittenten kalkulatorisch in die Kosten des Wertpapieres eingepreist wurden. Aufklärungspflichtig sind alle Leistungen und geldwerten Vorteile, die ein Anlageberater erhält und die kausal auf das vermittelte Geschäft zurückgehen, bei denen also die Anlageempfehlung auch im Hinblick auf das eigene Provisionsinteresse des Anlageberaters erfolgt sein kann.
c. Der Annahme, die Vertriebsprovision, welche die Beklagte von der Emittentin der Papiere für die Vermittlung der Zeichnung erhielt, stelle danach eine aufklärungspflichtige Innenprovisionen dar, steht auch nicht die Rechtsprechung des dritten Zivilsenat des Bundesgerichtshofs entgegen, wonach für den nicht bankmäßig gebundenen, freien Anlageberater - soweit nicht § 31d des Wertpapierhandelsgesetzes eingreife - keine Verpflichtung gegenüber seinem Kunden besteht, ungefragt über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären, wenn der Kunde selbst keine Provision zahlt und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden (BGH Urt. v. 15.04.2010 - III ZR 196/09; WM 2010, 885). Der Bundesgerichtshof leitet dies aus der Erwägung ab, dass der Kunde, der die Leistung eines Anlageberaters in Anspruch nehme, selbst aber keine Provision zahle, wissen müsse, dass die Leistung des nicht bankmäßig gebundenen Anlageberaters nicht kostenlos erbracht werde. Das gelte jedenfalls, wenn, wie dort, der Anleger mit dem Anlageberater auch nicht in laufender Geschäftsbeziehung stehe, so dass auch daher kein Interesse des Anlageberaters erhelle, eine Leistung einmalig kostenlos zu erbringen. Wenn dem Kunden bekannt sei, dass in seinem Zahlungsbetrag etwa ein Agio enthalten ist, so liege für ihn erst recht klar erkennbar zutage, dass aus diesen Mitteln auch Vertriebsprovisionen gezahlt werden, an denen sein Anlageberater partizipiere. Der Berater sei dann nicht verpflichtet, von sich aus darauf hinzuweisen, dass und in welcher Höhe er Innenprovisionen erhalte.
Das ist mit der vorliegenden Konstellation nicht vergleichbar.
Erstens wurde für den Erwerb der Genussscheine kein Agio ausgewiesen. Der vom Kläger gezahlte Kurs von 104,50 stellt, soweit er über den hypothetischen Rückzahlungskurs von 100 % hinausgeht, keinen Ausgabeaufschlag wie bei Fonds dar. Es handelte sich vielmehr um einen börsenüblichen Handelskurs der Genussscheines.
Zweitens stand der Kläger mit der Beklagten seit der Eröffnung des sog. Zins-Plus-Kontos im Februar 2007 in laufender Geschäftsbeziehung.
Vor allem aber war die Erbringung der Leistung der Beklagten aus Sicht des Klägers nicht kostenlos. Ihm wurde für den Erwerb die bei den Kunden der Beklagten übliche Handelsprovision in Höhe von 0,5 % Kaufpreises der Wertpapiere in Rechnung gestellt (Anlage K1, Bl. 16 d.A.). Es fehlt daher an der wesentlichen Voraussetzung, aus welcher der dritte Zivilsenat ableitet, dass der freie Berater nicht über Provisionen aufklären müsse, nämlich daran, dass dem Anleger, weil er selbst keinerlei Kosten übernehme, klar sein müsse, dass der Anlageberater von „irgendwo her“ finanziert werden müsse. Dass die Provision von der xxx, mit der die Beklagte zusammenarbeitete und über die die Geschäfte ausgeführt wurden, in Rechnung gestellt wurde, ist insoweit ohne Belang, da im Außenverhältnis gegenüber den Kunden bei der Auftragserteilung und Beratung allein die Beklagte auftrat und sie auch an den Provisionen zu großen Anteilen partizipierte, wie aus anderen Verfahren gerichtsbekannt ist.
Im Übrigen war die Beklagte, wie ausgeführt, zum Zeitpunkt des Beratungsgesprächs am 27.06.2007 ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen i.S.v. § 2 Abs. 4 WpHG. Zwar folgte ein Aufklärungspflicht über die Höhe erhaltener Innenprovisionen zu diesem Zeitpunkt noch nicht aus § 31d WpHG. Die Norm trat in dieser Fassung erst zum 1.11.2007 in Kraft. Zum Zeitpunkt der Beratung bestand für Wertpapierdienstleistungsunternehmen in dieser Hinsicht lediglich die allgemeine Pflicht nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG a.F., ihren Kunden alle zweckdienlichen Informationen mitzuteilen. Unabhängig von der Geltung des § 31d WpHG war die Beklagte als Wertpapierdienstleistungsunternehmen mit einem freien Anlageberater, welcher wie in dem vom dritten Senat des Bundesgerichtshofs entschiedenen Fall geschlossene Immobilienfonds in Form einer Kommanditgesellschaft vertreibt, nicht vergleichbar.
d. Die Innenprovisionen in Höhe von 10% des Nominalwertes, welche die Beklagte von der Emittentin der Papiere für die Vermittlung der Zeichnung erhielt, stellten danach aufklärungspflichtige Innenprovisionen dar, bei denen die Beklagte über Umstand und Höhe der Provision hätte aufklären müssen. Nachdem eine Aufklärung des Klägers jedenfalls über die Höhe der von der Beklagten vereinnahmten Provision nicht erfolgt ist, liegt ein Anlageberatungsfehler vor.
5. Der vorgenannte Fehler führt auch zur Rückabwicklung des Geschäfts. Hätte die Beklagte über Umstand und Höhe der von ihr vereinnahmten Provision in Höhe von 10 % des Nominalbetrages aufgeklärt, hätte der Kläger den Kaufauftrag nicht erteilt. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (BGH Urt. v. 12.5.2009 - XI ZR 586/07, NJW 2009, 2298 m.weit.Nachw.; BGH Urt. v. 2.3.2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789; BGH Urt. v. 05.07.1973 - VII ZR 12/73 , BGHZ 61, 118). Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger vorliegend bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die empfohlene Anlage diese gleichwohl getätigt hätte, hat die Beklagte nicht vorgetragen.
6. Die Beklagte handelte auch schuldhaft. Das entsprechende Verschulden wird vermutet. Die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach war - ungeachtet aller vorherigen Diskussionen oder Hinweise - spätestens seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.12.2006 (Aktenzeichen XI ZR 56/05) bekannt und von der Beklagten als gewerblich tätigen Anlageberater zu berücksichtigen.
7. Nach alledem kann der Kläger von der Beklagten Rückabwicklung der Wertpapiertransaktionen vom 29. Juni 2007 verlangen. Danach ergeben sich Ansprüche in folgender Höhe:
a. Rückabzuwickeln ist zum einen der vom Kläger aufgewendete Kaufpreis in Höhe von insgesamt 12.572,55 €. Abzuziehen sind die Ausschüttungen, die der Kläger zwischenzeitlich erhalten hat. Hierbei handelt es sich um Vorteile, die adäquat kausal zurechenbar allein auf den Erwerb der Anlage beruhen und die der Kläger ohne den Erwerb der Genussscheine nicht erhalten hätte. Sie sind im Wege der Vorteilsanrechnung auf den Schaden, den der Kläger erlitt, anzurechnen. Nach Abzug der beiden Zahlungen ergibt noch ein Saldo von 10.590,71 €. Diesen Schaden kann der Kläger von der Beklagten ersetzt verlangen. Soweit er Zahlung des gesamten Kaufpreises begehrt und die zwischenzeitlich erfolgten Ausschüttungen nicht abgesetzt hat, war die Klage abzuweisen.
Im Gegenzug kann die Beklagte bei der Rückabwicklung Übertragung der vom Kläger erworbenen Wertpapiere verlangen. Dies war im Rahmen eines entsprechenden Zurückbehaltungsrechtes zum Ausdruck zu bringen.
b. Was den Antrag zu 2. auf Auskunft über die Höhe der vereinnahmten Provision angeht, folgt ein solcher Anspruch bereits als Nebenpflicht aus dem Anlageberatungsvertrag, kraft dessen der Anlageberater, wie ausgeführt, über Umstand und Höhe von Provision und anderen umsatzabhängigen Leistungen, die er für den Vertrieb der Anlage erhält, aufzuklären hat.
c. Was den Antrag zu 3. auf Zahlung der erhaltenen Provision angeht, war die Klage insoweit abzuweisen.
Über den Antrag auf Herausgabe der Provisionen war bereits im Urteil zu entscheiden. Ungeachtet der Formulierung im Antrag, der Kläger werde „nach erteilter Auskunft zudem den Antrag stellen“, die Beklagte zur Zahlung des sich aus der Auskunft ergebenden Betrages zu verurteilen, ist der Antrag als Stufenklage i.S.v. § 254 ZPO auszulegen, nicht als bloße Ankündigung eines beabsichtigten weiteren Prozesses. Der Kläger stützt den Antrag explizit darauf, dass eine entgeltliche Geschäftsbesorgung i.S.v. § 675 BGB vorliege und die Beklagte daher nach § 667 BGB zur Herausgabe des aus der Geschäftsführung Erlangten verpflichtet sei. Dementsprechend stützt er den Auskunftsanspruch zu Ziff. 2 auch auf die Rechnungslegungspflicht der Beklagten nach § 675 BGB i.V.m. § 666 BGB. Angesichts des inneren Zusammenhangs ist der Herausgabeantrag so zu verstehen, dass er bereits rechtshängig gemacht und lediglich - nach Rechnungslegung - der Höhe nach konkretisiert werden soll. Dafür und gegen die Auslegung als bloße Ankündigung eines - möglicherweise -zukünftig beabsichtigten Antrages spricht auch, dass der Antrag nicht in der Begründung der Anklageschrift, sondern in den (weiteren) Anträgen aufgeführt ist und auch dort nicht - wie es bei einer bloßen Ankündigung zu erwarten wäre - von den (echten) Anträgen abgesetzt ist, sondern mitten zwischen den weiteren Anträgen aufgeführt ist.
Ist der Antrag auf Herausgabe der - der Höhe nach aus der Auskunft folgenden -Provisionen bereits rechtshängig, ist bereits über den Antrag zu entscheiden, da ein Herausgabeanspruch vorliegend nicht besteht. Neben dem vom Kläger erfolgreich geltend gemachten Anspruch auf Rückabwicklung kommt ein gleichzeitig geltend gemachter Anspruch auf Herausgabe der Provision nicht in Betracht. Es kann dahinstehen, ob die insoweit von der Beklagten verwendeten AGB-Klausel überhaupt vereinbart und wirksam ist, wonach diese berechtigt ist, Provisionen Dritter entgegenzunehmen und zu behalten. Jedenfalls wären etwa von der Beklagten herausgegebene Provisionen im Wege der Vorteilsanrechnung auf den Schadensersatzanspruch des Klägers anzurechnen. Denn er wird aufgrund des Schadensersatzes so gestellt, als hätte er die Genussscheine nicht erworben. Dann hätte er aber auch die Provisionen nicht erhalten. Der Kläger stünde im Falle einer vollständigen Rückabwicklung des Erwerbes einerseits und Herausgabe der erhaltenen Provisionen andererseits besser als er stünde, wenn die Aufklärung korrekt erfolgt wäre und er das Geschäft unterlassen hätte.
Dem steht auch nicht, wie der Kläger meint, entgegen, dass der Beklagten als Schädigerin dann die Vorteile aus dem schädigenden Verhalten erhalten blieben. Erfolgt eine Vorteilsausgleichung, wirkt sich dies stets zum Vorteil des Schädigers aus. Grundsätzlich ist der Schadensersatzberechtigte so zu stellen, wie er ohne das schädigende Ereignis stünde. Kausal durch das schädigende Ereignis verursachte Vorteile, die dem Geschädigten zufließen, sind daher grundsätzlich anzurechnen, wenn nicht Wertungsgesichtspunkte ausnahmsweise eine Vorteilsausgleichung untersagen. Das ist der Fall, wenn die Anrechnung den Geschädigten unzumutbar belasten und den Schädiger unbillig begünstigen würde. Eine solche Konstellation ist vorliegend nicht gegeben. Insbesondere liegt das zum Schadensersatz verpflichtende Verhalten nicht darin, dass die Beklagte Vertriebsprovisionen entgegennahm. Das ist im Wirtschaftsverkehr üblich und hat auch keinen „schmiergeldähnlichen“ Charakter. Die Pflichtverletzung liegt allein darin, dass die Beklagte den Kläger über diesen Umstand nicht aufklärte. Er hat daher einen Anspruch, so gestellt zu werden, wie er bei korrekter Aufklärung stünde. Eine unbillige Begünstigung der Beklagten, wenn sie die ihr zugeflossenen Vertriebsprovisionen behält, tritt dadurch aber nicht ein.
d. Was den Antrag zu 4. auf Ersatz des Zinsausfallschadens angeht, hat dieser im Wesentlichen Erfolg. Dem Kläger ging es um eine verzinsliche Investition seine Anlagebetrages, so dass davon auszugehen ist, dass er, wenn die Aufklärung korrekt erfolgt wäre und er, wie ausgeführt, die Investition in den Genussschein unterlassen hätte, das Geld anderweitig verzinslich angelegt hätte. Die Höhe des von ihm dabei erwirtschafteten Zinsgewinns ist naturgemäß nicht bekannt und vom Gericht als Faktor bei der Berechnung des Vermögensschadens nach § 287 Abs. 1 ZPO zu schätzen. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung der Kammer, dass langfristig auch bei sicheren Anlagen ein Zins von durchschnittlich 4 % p.a. erwirtschaftet werden kann, der mithin für die Berechnung des Zinsausfallschadens zugrunde zu legen ist. Dabei geht das Gericht von bankmäßiger Berechnungsweise aus, da eine sichere Alternativanlage typischerweise in bankmäßigen Anlagen erfolgt. Nach dieser Berechnung ergibt sich für die Zeit vom 4.7.2007 - 10.7.2009, für den der Wiederanlageschaden geltend gemacht wird, unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich erfolgten Ausschüttung am 10.9.2008 in Höhe von 944,70 € folgender Anspruch:
4 % p.a. auf 12.572,55 € für die Zeit vom 4.7.2007 bis 10.9.2008:
593,70 €
4 % p.a. auf 11.627,85 € für die Zeit vom 11.9.2008 bis 10.7.2009:
386,30 €
Insgesamt:
980,00 €
Hinsichtlich des weiter geltend gemachten Zinsausfallschadens war die Klage abzuweisen.
e. Was den Antrag zu 5. auf Ersatz der Rechtsverfolgungskosten angeht, ist die vom Kläger geltend gemachte Geschäftsgebühr mit dem Faktor von 1,9 überhöht. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung der Kammer, dass für derartige Anlageberatungsstreitigkeiten, wenn nicht besondere Umstände vorliegen, die einen erheblichen Aufwand begründen, wie etwa das Anhören von Telefonaten vor Ort bei der Beklagten, oder im Fall einer Erhöhungsgebühr wegen des Vertretens mehrerer Auftraggeber gleichzeitig, grundsätzlich eine Geschäftsgebühr im Bereich von 1,5 - 1,8 als angemessen erachtet werden kann. Der Ansatz einer Geschäftsgebühr von 1,9 ist - jedenfalls für einen wie vorliegend vergleichsweise einfachen Fall mit lediglich einem streitgegenständlichen Erwerbsvorgang - , überhöht und nach § 315 Abs. 3 ZPO durch das Gericht der angemessene Betrag festzusetzen. Vorliegend hat das Gericht angesichts der Tatsache, dass, wie ausgeführt, ein vergleichsweise einfacher Fall vorliegt, bei dem lediglich ein streitgegenständlicher Erwerbsvorgang im Raume steht, die ersatzfähige Geschäftsgebühr mit einem Faktor von 1,6 angesetzt. Hinsichtlich des Gegenstandswertes war zum Zeitpunkt des Rückabwicklungsbegehrens im Juni 2009 die Ausschüttung vom 10.9.2008 in Höhe von 944,70 € bereits erfolgt. Diese mindert, wie ausgeführt, den Rückzahlungsanspruch, so dass ein Gegenstandswert von 11.627,85 € zugrunde zu legen ist. Danach ergeben sich unter Berücksichtigung der Kostenpauschale und Umsatzsteuer ersatzfähige Rechtsverfolgungskosten in Höhe von insgesamt 1.025,30 €. Hinsichtlich der darüber hinaus geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten war die Klage abzuweisen.
f. Mit der Rückabwicklung befindet sich die Beklagte spätestens seit Ablauf der im klägerseitigen Schreiben vom 29. Juni 2009, mithin spätestens seit dem 11. 7. 2009 in Verzug, so dass dem Kläger auch ein entsprechender Verzugszinsanspruch gem. § 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB auf den im Rahmen des Antrags in Ziffer 1 genannten Betrag zusteht. Dabei ist sind die Ausschüttungen, welche der Kläger erhalten hat, anzurechnen. Dem Kläger steht daher ein Verzugszinsanspruch für die Zeit vom 11.7.2009 bis 10.9.2009 auf 11.627,85 € zu, für die Zeit danach auf 10.590,71 €. Dieser Anspruch besteht ebenfalls Zug um Zug gegen Herausgabe der erworbenen Genussscheine. Soweit Verzugszinsen auf den gesamten Kaufpreis von 12.572,55 € begehrt wurden, war die Klage hinsichtlich des weiteren Betrages abzuweisen.
g. Was den Antrag zu 6. auf Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten angeht, war diesem Antrag stattzugeben. Spätestens seit Ablauf der im Schreiben vom 29.6.2009 gesetzten Frist, in dem die Rückabwicklung angeboten wurde, befindet sich die Beklagte mit der Rückabwicklung im Annahmeverzug.
8. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Zu berücksichtigen war, dass der Kläger mit der Klage den vollständigen Kaufpreis als Schadensersatz begehrt hat, ohne die zwischenzeitlich erhaltenen Ausschüttungen zu berücksichtigen, die aber im Wege der Vorteilsanrechnung als Schaden abzuziehen sind. Wegen des Teilunterliegens waren die Kosten zu quoteln. Soweit der Kläger darüber hinaus mit geringfügige Forderungsanteilen im Bereich der Wiederanlagezinsen, Verzugszinsen und Rechtsverfolgungskosten nicht durchgedrungen ist, war dies wegen der Geringfügigkeit der Beträge nicht zu beachten.
9. Die Entscheidung zur Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 675 BGB
§ 666 BGB
§ 667 BGB
§ 278 BGB
§ 31d WpHG
§ 254 ZPO
§ 2 Abs. 4 WpHG
§ 2 Abs. 3 Nr. 6 WpHG
§ 2 Abs. 3a Nr. 3 WpHG
§ 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 315 Abs. 3 ZPO
§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 709 S. 1 ZPO
§ 31d des Wertpapierhandelsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 126
BGHZ 170, 226
WM 2009, 2306
WM 2009, 405
WM 2010, 885
NJW 2009, 2298
WM 2009, 789
BGHZ 61, 118
XI ZR 12/93
XI ZR 320/06
XI ZR 56/05
XI ZR 338/08
XI ZR 510/07
3 U 200/09
III ZR 196/09
XI ZR 586/07
II ZR 266/07
VII ZR 12/73