Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-11-16, Aktenzeichen 12 B 49/23
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2023:1116.12B49.23.00

Tenor:
Verfahrensgang
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Ablauf von 14 Tagen nach Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung untersagt, die ausgeschriebene Stelle Fachdienstleitung im Fachdienst Personal und Organisationmit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, trägt die Antragsgegnerin zu drei Vierteln und der Antragsteller zu einem Viertel. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen trägt dieser selbst.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 16.830,63 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Antragstellers,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, eine Auswahlentscheidung für die Stelle der Fachdienstleitung Personal und Organisation zu seinen Gunsten zu treffen,
hilfsweise die o. g. Stelle nicht zu besetzen, solange nicht rechtskräftig über seine Bewerbung entschieden wurde.
hat teilweise Erfolg. Er ist teilweise unzulässig, im Übrigen aber begründet.
1.
Soweit der Antragsteller beantragt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zu treffen, ist der Antrag unstatthaft. Durch eine einstweilige Anordnung sicherungsfähig ist allein das etwaige Recht der Antragsteller, dass über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch betreffend die in Rede stehende Stelle erneut und rechtsfehlerfrei – dabei unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Gerichts – entschieden wird.
Soweit der Antragsteller hilfsweise beantragt, die streitgegenständliche Stelle bis zum rechtskräftigen Abschluss des Bewerbungsverfahrens nicht zu besetzen, geht sein Rechtsschutzbegehren über das hinaus, was der zu sichernde Bewerbungsverfahrensanspruch erfordert und es fehlt diesbezüglich das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Wie bereits dargelegt, ist durch eine einstweilige Anordnung allein das etwaige Recht der Antragsteller sicherungsfähig, dass über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch betreffend die in Rede stehende Stelle erneut und rechtsfehlerfrei – dabei unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Gerichts – entschieden wird. Nur bis dahin – und nicht notwendig bis zur Bestandskraft der Auswahlentscheidung bzw. zur Rechtskraft des Hauptsacheverfahrens – muss diese Stelle vorläufig freigehalten werden. Was die nachfolgende Zeit betrifft, ist dem jeweiligen Antragsteller zuzumuten, nach einer erneuten Auswahl- und Besetzungsentscheidung der für den Dienstherrn handelnden Stelle gegebenenfalls um weiteren vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 19. März 2019, Az. 1 B 1301/18, Rn. 6, juris).
2.
Im Übrigen ist der Hilfsantrag begründet.
a)
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 dieser Vorschrift sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Antragsteller hat Tatsachen glaubhaft zu machen, aus denen sich ergibt, dass ihm ein Anspruch, ein Recht oder sonstiges schützenswertes Interesse zusteht (Anordnungsanspruch) und ferner, dass dieser Anordnungsanspruch infolge einer Gefährdung durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss, somit eine Eilbedürftigkeit besteht (Anordnungsgrund); vgl.§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO.
b)
Der Antragsteller hat den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ein Bewerber, der unter Beachtung des sich aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) ergebenden Bewerbungsverfahrensanspruchs ausgewählt wurde, hat einen Anspruch auf die Verleihung des Amtes durch seine Ernennung. Die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber gehen durch die Ernennung unter, wenn das Auswahlverfahren hierdurch endgültig abgeschlossen wird. Dies ist regelmäßig der Fall, weil die Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010, Az. 2 C 16.09, Rn. 27, OVG Schleswig, Beschluss vom 2. September 2016, Az. 2 MB 21/16, Rn. 9; jeweils juris). Dies ist hier nicht der Fall.
Bei der ausgeschriebenen Stelle handelt es sich nicht um ein Statusamt, sondern um ein Amt im konkret-​funktionellen Sinne beziehungsweise einen Dienstposten. Dies ergibt sich aus dem Ausschreibungstext, wonach bei der Antragsgegnerin im Fachdienst Personal und Organisation zum nächstmöglichen Zeitpunkt die SteIle der Fachdienstleitung (m/w/d) im Beamten- oder Arbeitsverhältnis zu besetzen sei. Es handele sich um eine unbefristete Tätigkeit mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 41 bzw. 39 Stunden (Vollzeit). Die Führungsposition sei mit der Besoldungsgruppe A 13 Besoldungsgesetz Schleswig-Holstein (SHBesG) bzw. mit der Entgeltgruppe 12 des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD) ausgewiesen und werde gemäß § 5 des Landesbeamtengesetzes (LBG) bzw. § 31 TVöD zunächst auf Probe übertragen. Eine statusrechtliche Amtsbezeichnung wird in der Ausschreibung gerade nicht benannt. Zudem wird festgelegt, dass eine beamtenrechtliche Besoldung oder ggf. eine tarifliche Entlohnung erfolgen soll. Ausgeschrieben ist damit lediglich das Funktions- und nicht das Statusamt. Ob dies entsprechend § 5 LBG SH zulässig ist, kann dahingestellt bleiben.
Jedoch kann auch im Fall einer Dienstpostenbesetzung ein Anordnungsgrund bestehen, wenn es sich um einen sog. Beförderungsdienstposten handelt, dessen Übertragung der Erprobung für eine spätere Beförderung dient und so die Auswahl für die Beförderungsämter auf die Auswahl unter den Bewerbern um den Beförderungsdienstposten vorverlagert wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013, Az. 2 VR 1.13, Rn. 10 ff., juris) oder ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen erheblichen Erfahrungs- und Bewährungsvorsprung sammeln kann, der bei einer nochmaligen Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen wäre (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 2. September 2022, Az. 6 B 694/22, Rn. 16, juris).Dies folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG. Dieser gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Die Verbindlichkeit dieses verfassungsseitig angeordneten Maßstabs gilt nicht nur für die unmittelbare Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinne, sondern auch für vorgelagerte Auswahlentscheidungen, durch die eine zwingende Voraussetzung für die nachfolgende Stellenvergabe vermittelt und die Auswahl für die Stellenvergabe damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird (BVerwG, Beschluss vom 7. Januar 2021, Az. 2 VR 4/20, Rn. 22;OVG Schleswig, Beschluss vom 7. Februar 2020, Az. 2 MB 12/19, Rn. 8, beide juris).
Dies ist vorliegend der Fall. Der Antragsteller hat zurzeit das Statusamt A 12 inne, der Beigeladene ist zurzeit in E 10 eingruppiert, so dass die ausgeschriebene Stelle für beide Bewerber einen höherwertigen (Beförderungs-)Dienstposten darstellt. Darüber hinaus ist auch nicht auszuschließen, dass durch die Übertragung des höher bewerteten Dienstpostens der Beigeladene einen Erfahrungsvorsprung, nämlich auf einer als E 12 eingruppierten Stelle, erhält. Dieser Bewährungsvorsprung könnte nicht wieder rückgängig gemacht werden (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 7. Februar 2020, Az. 2 MB 12/19, Rn. 6 ff., juris).
3.
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Anordnungsanspruch ist in beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren glaubhaft gemacht, wenn der unterlegene Bewerber darlegt, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft war und seine Aussichten, bei erneuter Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, zumindest offen sind, seine Auswahl mithin möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002, Az. BvR 857/02, Rn. 13; BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004, Az. 2 VR 3.03, Rn. 8; OVG Schleswig, Beschluss vom 21. September 2022, Az. 2 MB 8/22, Rn. 56; jeweils juris).
Die Entscheidung der Antragsgegnerin, den Antragsteller im Ergebnis nicht auszuwählen, verletzt dessen Bewerbungsverfahrensanspruch.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass Auswahlentscheidungen als Akt wertender Erkenntnis lediglich einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung unterliegen. Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle beschränkt sich darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften oder mit höherrangigem Recht vereinbare Richtlinien (Verwaltungsvorschriften) verstoßen hat (BVerwG, Urteil vom 30. Januar 2003, Az. 2 A 1.02, Rn. 11; OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. September 2018, Az. 5 ME 104/18, Rn. 26, beide juris). Dabei darf das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben (BVerwG, Urteil vom 4. November 2010, Az. 2 C 16.09, Rn. 32, juris). Das bedeutet, dass sich die Verwaltungsgerichte nicht auf eine wie auch immer geartete summarische Prüfung beschränken dürfen, sondern eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl vornehmen müssen.
Der im Streitfall zu beachtende rechtliche Rahmen ergibt sich aus Art. 33 Abs. 2 GG. Bewerber um einen höher bewerteten Dienstposten oder ein Beförderungsamt haben zwar keinen Anspruch auf Übertragung einer bestimmten Stelle, sie können aber verlangen, dass der Dienstherr über ihre Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei allein nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung entscheidet, Art. 33 Abs. 2 GG. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerberinnen und Bewerber den Anforderungen des Amts genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Nach der Rechtsprechung folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in die Bewerberauswahl; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005, Az. 2 C 37.04, Rn. 18 f., juris).
c)
Der Vergleich der Bewerber im Rahmen einer Auswahlentscheidung hat vor allem anhand dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Mai 2011, Az. 2 BvR 764/11, Rn. 11; BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016, Az. 2 BvR 2223/15, Rn. 70, beide juris). Der Leistungsvergleich der Bewerber muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012, Az. 2 VR 5.12, Rn. 25; OVG Lüneburg, Beschluss vom 21. Dezember 2016, Az. 5 ME 151/16, Rn. 9, beide juris). Insbesondere bei der Gewichtung der leistungsbezogenen Kriterien, d.h. der Bestimmung ihrer Bedeutung für das Gesamturteil, entfaltet sich der Beurteilungsspielraum des Dienstherrn.
d)
Vorliegend genügt die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin diesen Anforderungen nicht.
Für den gebotenen Vergleich ist – wie dargelegt − maßgeblich in erster Linie das von den Bewerbern in ihren − bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung − aktuellen Beurteilungen jeweils erreichte Gesamturteil, also die zusammenfassende Gesamtnote.
Ist eine Behörde − wie hier − mit nicht unmittelbar vergleichbaren Beurteilungen bzw. Zeugnissen konfrontiert, verlangt der Grundsatz der Bestenauslese des Art. 33 Abs. 2 GG Verhältnisse herzustellen, die einen rechtlich einwandfreien Vergleich der Bewerber ermöglichen. Denn während eine dienstliche Beurteilung dem innerdienstlichen Zweck des Vergleichs mit anderen Beamten bei künftigen Auswahlentscheidungen über das dienstliche Fortkommen im Rahmen des bestehenden Beamtenverhältnisses dient, ist ein Arbeitszeugnis dazu bestimmt, dem Ausgeschiedenen bzw. Ausscheidenden als eine Unterlage für eine künftige berufliche Entwicklung und zugleich der Information möglicher künftiger Arbeitgeber zu dienen. Es können daher weder die Grundsätze der dienstlichen Beurteilung auf das Dienstzeugnis übertragen werden, noch können umgekehrt die für das Dienstzeugnis maßgebenden Grundsätze einschließlich der dort mit zu berücksichtigenden Rechtsprechung über arbeitsrechtliche Zeugnisse auf die dienstliche Beurteilung übertragen werden (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 27. Januar 2016, Az. 2 MB 20/15, Rn. 25; BayVGH, Beschluss vom 18. November 2015, Az. 6 CE 15.2260, Rn. 13, beide juris).
Der Vergleich ist erforderlich, weil allein auf diese Weise die Auswahlbehörde das grundrechtsgleiche Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl erfüllen kann. Im Rahmen dessen ist die Behörde gehalten, die Aussagen von Leistungsnachweisen mit unterschiedlichen Inhalten miteinander „kompatibel“ zu machen. Beruhen diese auf unterschiedlichen Richtlinien und Bewertungssystemen, hat der für die Auswahl zuständige Dienstherr für die unterschiedlichen Leistungsnachweise einen objektiven Vergleichsmaßstab zu bilden, auf dessen Grundlage er die Leistungseinschätzungen der Bewerberinnen miteinander zu vergleichen hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007, Az. 1 WB 31.06, Rn. 65; OVG Weimar, Beschluss vom 9. Oktober 2017, Az. 2 EO 113/17, Rn. 10; VGH Kassel, Beschluss vom 29. Juni 2022, Az. 1 B 873/22, Rn. 44; jeweils juris). Eine Vergleichbarkeit der Leistungseinschätzungen scheitert auch nicht daran, dass die Bewerber nicht denselben Status (Beamte, Tarifbeschäftigte) oder nicht dieselben Statusämter innehaben. Solche Unterschiede schließen den Qualifikationsvergleich nicht aus. Es obliegt der Auswahlbehörde, die Leistungsbewertungen (dienstliche Beurteilungen, Arbeitszeugnisse) unter Berücksichtigung der Unterschiede im Status oder im Statusamt zu würdigen und zu gewichten (OVG Weimar, Beschluss vom 9. Oktober 2017, Az. 2 EO 113/17, Rn. 11, juris). Wesentlich ist, dass jedes Instrument der Bestenauslese gleichmäßig und nach einheitlichen Maßstäben auf alle Bewerber angewendet wird, um auch insoweit die Vergleichbarkeit der Ergebnisse zu gewährleisten. Danach kann der Dienstherr grundsätzlich die in einem qualifizierten Arbeitszeugnis getroffenen Feststellungen zu den Leistungen und Fähigkeiten des Tarifbeschäftigten nach Maßgabe der für die Beamtenbeurteilungen einschlägigen Beurteilungsrichtlinie „übersetzen“. Wegen der sich dabei ergebenden Schwierigkeiten kann es im Interesse der Vergleichbarkeit der Leistungsbewertungen sachgerecht sein, dass der Dienstherr für den Tarifbeschäftigten eine Beurteilung wie für einen Beamten erstellen lässt oder nach Maßgabe seiner einschlägigen Beurteilungsrichtlinie und seines Beurteilungsmaßstabs bei dem Arbeitgeber, der das Arbeitszeugnis erstellt hat, eine ergänzende Stellungnahme anfordert, um aus dem Arbeitszeugnis vergleichbare aussagekräftige Bewertungen zu gewinnen (OVG Weimar, Beschluss vom 26. Februar 2019, Az. 2 EO 883/17, PersV 2019, 299-302 (301);VGH Kassel, Beschluss vom 29. Juni 2022, Az. 1 B 873/22, Rn. 48, juris).
Danach hätte die Antragsgegnerin grundsätzlich die in dem Arbeitszeugnis des Beigeladenen getroffenen Feststellungen zu den Leistungen und Fähigkeiten nach Maßgabe der für die Beamtenbeurteilungen einschlägigen Beurteilungsrichtlinien „übersetzen“ und so die bewerteten Merkmale und Eigenschaften mit den (Einzel-)Bewertungen in der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vergleichbar machen müssen, um eine möglichst weitgehend vergleichbare Entscheidungsgrundlage aufgrund der vorhandenen Leistungsnachweise zu erhalten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. April 2010, Az. 1 WB 39/09, Rn. 38 f., juris). Dies hat die Antragsgegnerin hier versäumt. Sie hat lediglich im Auswahlvermerk festgestellt, dass der Beigeladene auf einer auf A 11 bewerteten Stelle ein „sehr gut“ bekommen habe. Weitere Ausführungen zur Vergleichbarkeit liegen nicht vor. Im Übrigen weist die Kammer auch darauf hin, dass Auswahlgespräche lediglich bei wesentlich gleichem Gesamturteil durchzuführen sind. Daher hätte die Herstellung einer vergleichbaren Entscheidungsgrundlage bereits vorher erfolgen müssen (vgl. insofern auch VGH Kassel,Beschluss vom 29. Juni 2022, Az. 1 B 873/22, Rn. 60, juris).
e)
Darüber hinaus sind die strukturierten Auswahlgespräche zu beanstanden. In formeller Hinsicht bestehen erhebliche Bedenken, weil die Auswahlkommission, deren Ergebnis sich die Antragsgegnerin letztlich zu eigen gemacht hat, durch die Teilnahme eines Vertreters des Personalrates nicht ordnungsgemäß zusammengesetzt war. Auch wenn dem Dienstherrn ein aus seinem Organisationsrecht abgeleitetes weites Ermessen im Hinblick auf die Zusammensetzung der Auswahlkommission eingeräumt ist, in das auch organisatorische, personalwirtschaftlich und personalpolitischen Entscheidungen einfließen dürfen, überschreitet er dieses Ermessen jedoch, wenn der Auswahlkommission (auch) solche Vertreter - stimmberechtigt - angehören, bei denen die Gefahr von Interessen- bzw. Pflichtenkollisionen besteht. Eine derartige Gefahr ist insbesondere anzunehmen, wenn über dieselbe Angelegenheit von derselben Person in verschiedenen Gremien entschieden wird, die nach ihrer gesetzlichen Aufgabenstellung unterschiedliche oder gar gegensätzliche Ziele verfolgt. Für den objektiven Betrachter ist dann nicht erkennbar, wessen Interessen diese Person tatsächlich vertritt (vgl. VG Schleswig, Beschluss vom 29. Mai 2019, Az. 12 B 10/19, Rn. 20, m.w.N., juris)
Dass sich die Teilnahme eines Vertreters des Personalrates nicht als bloße Anwesenheit bzw. nur beratend darstellt, sondern er als stimmberechtigtes Mitglied der Auswahlkommission den Auswahlgesprächen beiwohnte, wird durch die Ausführungen der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 27. September 2023 deutlich, wonach die Auswahlkommission einstimmig für den Beigeladenen votiert habe. Bestätigt wird dies dadurch, dass anschließend nach den Verwaltungsvorgängen keine – anderenfalls ggf. ebenfalls kritikwürdige – Beteiligung des Personalrates stattgefunden hat.
Die stimmberechtigte Mitwirkung eines Mitgliedes des Personalrates war nicht vom Organisationsermessen der Antragsgegnerin gedeckt und daher nicht zulässig. Aufgrund ihrer Rechtstellung vertreten die Personalratsmitglieder im Konfliktfall die Interessen der Beschäftigten und (gerade) nicht der Dienststellenleitung. Durch die stimmberechtigte Mitwirkung von Personalratsmitgliedern in eine Auswahlkommission wirken diese indes auf der Seite des Dienstherrn an der in dessen Interesse liegenden bestmöglichen Stellenbesetzung mit und nehmen mit der eigenen Bewertung hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber Kompetenz in Anspruch, über die sie im Rahmen des Mitbestimmungsverfahrens nicht verfügen. Auf diese Weise werden die Verantwortungsbereiche und die gesetzlich vorgezeichneten Verfahrensstadien der Meinungsbildung in der Dienstherrnsphäre einerseits und auf der personalvertretungsrechtlichen Beteiligungsebene andererseits miteinander vermengt (VG Schleswig, Beschluss vom 29. Mai 2019, Az. 12 B 10/19, Rn. 22, m.w.N., juris).
Wenn der Personalrat – wie eigentlich vorgesehen – nach Abschluss des Auswahlverfahrens im anschließenden Mitbestimmungsverfahren über eine Maßnahme zu befinden hat, die von ihm bzw. seinem Mitglied bereits mitverantwortlich getroffen wurde, ist die Gefahr einer Interessen- bzw. Pflichtenkollision mit Blick auf die der Personalvertretung zukommenden spezifischen Kontrolle gegenüber der Dienststelle augenfällig.
f)
Die Auswahl des Antragstellers in einem neuen Auswahlverfahren erscheint möglich. Ein Anspruch auf erneute Entscheidung über die Bewerbung eines im Auswahlverfahren unterlegenen Bewerbers ist bei Vorliegen einer fehlerbehafteten, das subjektive Recht des Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzenden Auswahlentscheidung nur dann nicht gegeben, wenn die gebotene wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls klar erkennbar ergibt, dass der Rechtsschutzsuchende auch im Fall einer nach den Maßstäben der Bestenauslese fehlerfrei vorgenommenen Auswahlentscheidung im Verhältnis zu den Mitbewerbern chancenlos sein wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002, Az. 2 BvR 857/02, Rn. 13-14; BVerwG, Beschluss vom 23. Januar 2020, Az. 2 VR 2.19, Rn. 22; BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004, Az. 2 VR 3.03, Rn. 8; OVG Schleswig, Beschluss vom 21. September 2022, Az. 2 MB 8/22, Rn. 56; jeweils juris). Dafür ist jedoch nichts ersichtlich. Insbesondere wird bei einem Vergleich zu berücksichtigen sein, dass der Antragsteller sich in einem höheren Statusamt befindet. Bei einem Vergleich zwischen dem Arbeitszeugnis des Beigeladenen und der Beurteilung des Antragstellers wird in die Erwägungen einfließen müssen, dass diese Leistungsnachweise in unterschiedlich bewerteten Stellen erstellt wurden. So ist der Beigeladene derzeit in die Entgeltgruppe 10 eingestuft. Der Antragsteller hat dagegen das Statusamt A 12 inne. Demgemäß wird der Grundsatz zu beachten sein, dass der Antragsteller bei gleichlautenden Gesamturteilen der (vergleichbar gemachten) Leistungsnachweise gegebenenfalls als besser beurteilt zu betrachten wäre, weil mit einem höheren Statusamt die Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben verbunden ist, die im Allgemeinen gegenüber einem niedrigeren Statusamt gesteigerte Anforderungen beinhalten und mit einem größeren Maß an Verantwortung verbunden sind (st. Rspr., vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 7. Februar 2020, Az. 2 MB 12/19, Rn. 22; OVG Münster, Beschluss vom 29. März 2016, Az. 1 B 1491/15, Rn. 20; jeweils juris).
g)
Darüber hinaus weist die Kammer darauf hin, dass – obwohl sich dieser Fehler nicht auf die Auswahlentscheidung ausgewirkt haben dürfte, weil der Antragsteller nicht ausgewählt wurde − die dienstliche Beurteilung des Antragstellers rechtswidrig ist, weil sie nicht mit einem Gesamturteil abschließt. In dieses Gesamturteil müssen sämtliche bewertete Einzelmerkmale der drei Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG einfließen. Art. 33 Abs. 2 GG nennt drei Kriterien, deren Gehalt der Normgeber zu definieren befugt ist (Eignung, Befähigung und fachliche Leistung). Der Gesetzgeber und erst recht die Exekutive – auf der Ebene von bloßen Verwaltungsvorschriften – sind aber nicht befugt, eines dieser drei Kriterien bei der Bildung des abschließenden Gesamturteils unberücksichtigt zu lassen. Dementsprechend schreibt etwa § 49 Abs. 3 Satz 1 BLV zutreffend die Bildung eines abschließenden − umfassenden − Gesamturteils vor. Die Art und Weise, wie das zusammenfassende Gesamturteil als Ergebnis der umfassenden Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen Merkmale zu bilden ist, ist von Art. 33 Abs. 2 GG nicht vorgegeben und unterliegt deshalb der Gestaltung durch den Normgeber; diesem ist es lediglich verwehrt, eines der drei Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG bei der Bildung des Gesamturteils unberücksichtigt zu lassen (BVerwG, Urteil vom 7. Juli 2021, Az. 2 C 2.21, Rn. 41 ff., juris). Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers enthält kein abschließendes Gesamturteil. Soweit § 40 Abs. 1 Satz 3 der Landesverordnung über die Laufbahnen der Beamtinnen und Beamten in Schleswig-Holstein (Allgemeine Laufbahnverordnung – ALVO) und Nr. 4.5.6 und 4.6.1 der Vereinbarung mit den Spitzenorganisationen der Gewerkschaften nach § 59 MBG SH über die Beurteilung der Beschäftigten des Landes Schleswig-Holstein (Beurteilungsrichtlinien – BURL) nicht die Bildung eines Gesamturteils aus den drei Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG vorschreiben, sind diese Vorschriften nicht mit der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vereinbar. Da die Konkurrenz der Bewerber im Rahmen von beamtenrechtlichen Auswahlentscheidungen maßgeblich durch einen Vergleich der abschließenden Gesamtbewertungen der dienstlichen Beurteilungen gelöst werden soll (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015, Az. 2 BvR 1958/13, Rn. 58, juris), steht dem die derzeitige Beurteilungspraxis in Schleswig-Holstein bezüglich bestimmter Beamtengruppen, auf die die BURL gemäß Nr. 2 BURL anwendbar sind, diametral entgegen.
4.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst, da er keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
5.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4, 63 Abs. 2 GKG und beträgt ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 21. Oktober 2019, Az. 2 MB 3/19, Rn. 90 m.w.N., juris); bei dem angestrebten Statusamt nach A 13 mithin 16.830,63 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 LBG
§ 59 MBG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 5 des Landesbeamtengesetzes
§ 49 Abs. 3 Satz 1 BLV
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4, 63 Abs. 2 GKG
§ 40 Abs. 1 Satz 3 der Landesverordnung
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 B 1301/18
2 C 16.09
2 VR 1.13
6 B 694/22
2 VR 4/20
2 VR 3.03
2 A 1.02
5 ME 104/18
2 C 37.04
2 BvR 764/11
2 BvR 2223/15
2 VR 5.12
5 ME 151/16
6 CE 15.22
1 WB 31.06
2 EO 113/17
1 B 873/22
2 EO 883/17
1 WB 39/09
12 B 10/19
2 BvR 857/02
2 VR 2.19
1 B 1491/15
2 C 2.21
2 BvR 1958/13