Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2023-03-16, Aktenzeichen 24 U 2401/22
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2023:0316.24U2401.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Grundsätzlich kann das Verhalten eines Fahrzeugherstellers eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung begründen, wenn dieser aufgrund einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch in großer Stückzahl Fahrzeuge in Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgaswerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden (Anschluss BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19).(Rn.30)
2. Von der Klagepartei kann zwar nicht verlangt werden, Einzelheiten zu den von ihr behaupteten Manipulationen vorzutragen. Allerdings hat die Klagepartei keinerlei tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass das streitgegenständliche Fahrzeug über eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer sogenannten Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR), auch als geregeltes Kühlmittelthermostat bezeichnet, verfügt, vorgetragen. Daher ist der Vortrag als ins Blaue hinein zu werten.(Rn.33) (Rn.35)
3. Dies ist auch der Fall, wenn es an einem auf tatsächliche Anhaltspunkte gestützten Vortrag zu einer konkreten Ausgestaltung des „Thermofensters“ in dem streitgegenständlichen Fahrzeug fehlt.(Rn.44)
4. Darüber hinaus begründen auch strafrechtliche Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart hinsichtlich des gegenständlichen Sachverhalts keinen tatsächlichen Anhaltspunkt für ein vorsätzliches Handeln der Repräsentanten bzw. der Verrichtungsgehilfen des Fahrzeugherstellers. (Rn.57)
5. Eine Haftung des Herstellers aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG FGV oder i.V.m. Vorschriften der VO (EG) Nr. 715/2007 oder der Durchführungsverordnung (EG) Nr. 692/2008 scheitert bereits daran, dass diese Normen keine Schutzgesetze im Sinn von § 823 Abs. 2 BGB sind (Anschluss BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20).(Rn.60)
6. Schließlich fehlt es auch an einem Fahrlässigkeitsvorwurf, da keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass auf Seiten der für den Hersteller handelnden Repräsentanten und Verrichtungsgehilfen bis zur Inverkehrgabe des streitgegenständlichen Fahrzeuges im Jahr 2018 Anlass bestanden hatte, dass es sich bei der temperaturgesteuerten AGR (Thermofenster) um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt. Dem KBA war der allgemeine Einsatz der temperaturgesteuerten AGR bei nahezu allen Fahrzeugherstellern zumindest seit 2008 bekannt gewesen und es hatte diesen Einsatz ohne Nachfragen, zu denen das KBA nach § 24 Abs. 1 VwVfG bei Zweifel verpflichtet gewesen wäre, gebilligt. (Rn.61)
7. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Das Urteil vom 16. März 2023 ist durch Beschluss vom 17. April 2023 berichtigt worden. Der Berichtigungsbeschluss ist am Ende der Entscheidung angefügt.
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Klagepartei gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 23.08.2022 wird
z u r ü c k g e w i e s e n.
2. Die Klagepartei trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klagepartei wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern diese nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages leistet. Das angefochtene Urteil des Landgerichts ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf bis 45.000,00 € festgesetzt.
1. Auf den Antrag der Beklagten wird das Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart - 24. Zivilsenat - vom 16.03.2023 dahin berichtigt, dass der dritte Absatz auf Seite 3 des Urteils wie folgt lautet:
In dem Fahrzeug kommt eine Abgasrückführung (AGR) zur Anwendung, bei der das im Rahmen der Verbrennung entstandene Abgas in den Brennraum zurückgeleitet wird und somit erneut an der Verbrennung teilnimmt, was sich mindernd auf die Stickoxidemissionen (NOx-Emissionen) auswirkt. Die AGR arbeitet bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug u.a. temperaturgesteuert, wird also beim Unterschreiten einer Schwellentemperatur reduziert, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob dies auch bei betriebswarmem Motor der Fall ist.
2. Der weitergehende Tatbestandsberichtigungsantrag der Beklagten vom 28.03.2023 wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
A.
Die Klagepartei verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs, da dieses von der Beklagten mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen worden sei.
Die Klagepartei kaufte das streitgegenständliche Fahrzeug Mercedes-Benz E 400 4Matic am 22.02.2019 von einem am Rechtsstreit nicht beteiligten Dritten mit einer damaligen Laufleistung von 8.000 km zu einem Preis von 66.799,00 €. Die Klagepartei finanzierte den Kaufpreis über ein Darlehen, wodurch ihr Finanzierungskosten in Höhe von 6.142,22 € entstanden. Das Fahrzeug war von der Beklagten unter Verwendung eines Motors mit der Bezeichnung OM 656 hergestellt worden und wurde nach dem Worldwide Harmonised Light-Duty Vehicles Test Procedure (WLTP) nach der Schadstoffklasse Euro 6 EG-Typ-genehmigt.
In dem Fahrzeug kommt eine Abgasrückführung (AGR) zur Anwendung, bei der das im Rahmen der Verbrennung entstandene Abgas in den Brennraum zurückgeleitet wird und somit erneut an der Verbrennung teilnimmt, was sich mindernd auf die Stickoxidemissionen (NOx-Emissionen) auswirkt. Die AGR arbeitet bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug u.a. temperaturgesteuert, wird also beim Unterschreiten einer Schwellentemperatur reduziert.
Das streitgegenständliche Fahrzeug weist weiterhin ein SCR-System (selektive katalytische Reduktion) auf. Dabei handelt es sich um eine Abgasnachbehandlung mit dem Harnstoffgemisch AdBlue, das durch die hohen Temperaturen im Abgassystem in Ammoniak umgewandelt wird, der anschließend in einem SCR-Katalysator mit den im Abgas enthaltenen Stickoxiden zu Stickstoff und Wasser reagiert.
Das streitgegenständliche Fahrzeug ist nicht von einem Rückrufbescheid des Kraftfahrt-Bundesamtes (KBA) wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen betroffen.
Erstinstanzlich hat die Klagepartei zuletzt beantragt für Recht zu erkennen:
1. Die Beklagte wird verurteilt, Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer ..9 an die Klagepartei 72.941,22 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit abzüglich 29.351,32 € zu zahlen.
Hilfsweise wird wie folgt beantragt:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 17.666,76 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit abzüglich 29.351,32 € zu zahlen und die Klagepartei von den aktuell noch bestehenden Verbindlichkeiten gegenüber der X. Bank AG aus dem Darlehensvertrag vom 18.02.2019 mit der Nr. ..0 i.H.v. 55.274.46 € freizustellen, Zug-um-Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer ..9 und Übertragung des der Klagepartei gegenüber der X. Bank AG zustehenden Anwartschaftsrechts auf Übereignung des vorstehend bezeichneten Fahrzeugs.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer ..9 in Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei von außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 2.637,99 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
B.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Voraussetzungen für eine Haftung aus § 826 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Schutzgesetzverletzungen lägen nicht vor.
C.
Gegen dieses Urteil hat die Klagepartei form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese auch form- und fristgerecht begründet.
Die Klagepartei beantragt für Recht zu erkennen:
1. Die Entscheidung des Landgerichts Stuttgart vom 23.08.2022, zugestellt am 23.08.2022, Az. 54 O 201/22, wird abgeändert.
2. Die Beklagte wird verurteilt, Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer ..9 an die Klagepartei 72.941,22 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit abzüglich 34.987,44 € zu zahlen. In Höhe des darüber hinausbegehrten Betrages von 3.878,24 € wird der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.
hilfsweise beantragt,
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 31.496,61 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit abzüglich 31.109,19 € zu zahlen und die Klagepartei von den aktuell noch bestehenden Verbindlichkeiten gegenüber der X. Bank AG aus dem Darlehensvertrag vom 18.02.2019 mit der Nr. ..0 i.H.v. 41.444,61 € freizustellen, Zug-um-Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer ..9 und Übertragung des der Klagepartei gegenüber der X. Bank AG zustehenden Anwartschaftsrechts auf Übereignung des vorstehend bezeichneten Fahrzeugs.
3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer ..9 in Annahmeverzug befindet.
4. Die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei von außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 2.816,97 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen.
Die Beklagte beantragt
die Berufung zurückzuweisen.
D.
Der Senat hat mit den Parteien am 07.03.2023 mündlich verhandelt. Die Parteien haben den km-Stand des streitgegenständlichen Fahrzeuges zum 06.03.2023 mit 189.087 unstreitig gestellt. Im Übrigen wird auf das Protokoll vom 07.03.2023, die Berufungsbegründung vom 23.11.2022, die Berufungserwiderung vom 24.01.2023 und den Schriftsatz der Klagepartei vom 23.02.2023 wird im Übrigen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klagepartei ist unbegründet. Die Klage ist abzuweisen, da der Klagepartei weder aus §§ 826, 31 BGB (1.) noch aus einer sonstigen deliktischen Anspruchsgrundlage (2.) ein Anspruch gegen die Beklagte zusteht. Die Frage, ob die Klagepartei ihre Aktivlegitimation aufgrund einer Sicherungszession im Wege der Kaufpreisfinanzierung verloren hat, kann danach offenbleiben.
1.
Ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB scheidet aus. Die Voraussetzungen für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung (a.) werden von der Klagepartei – das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung unterstellt – nicht schlüssig behauptet, weil es an einem zu berücksichtigenden Vortrag der Klagepartei zu einem vorsätzlichen Verhalten von Repräsentanten der Beklagten im Sinn von § 31 BGB fehlt (b.). Aus diesem Grund wird weder eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten ausgelöst noch ist die Durchführung einer Beweisaufnahme erforderlich.
a.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 5/20, juris Rn. 29). Dabei kann das Inverkehrbringen von mit einer Manipulationssoftware versehenen Motoren auch gegenüber Gebrauchtwagenkäufern als mittelbar Geschädigten objektiv sittenwidrig sein (vgl. BGH a.a.O. juris Rn. 33).
Nach diesen Maßstäben kann das Verhalten eines Fahrzeugherstellers eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung begründen, wenn dieser aufgrund einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch in großer Stückzahl Fahrzeuge in Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgaswerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 - 1972, juris Rn. 16), mithin diese manipulativ ausgestaltet wurde.
b.
Die Klagepartei trägt mangels tatsächlicher Anhaltspunkte in nicht zu berücksichtigender Weise ins Blaue hinein (aa.) vor, dass das streitgegenständliche Fahrzeug überhaupt über unzulässige Abschalteinrichtungen (bb. und cc) verfügt und – sofern man eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer temperaturgesteuerten AGR (Thermofenster) unterstellen würde – dass die Beklagte in Gestalt ihrer Repräsentanten im Sinn von § 31 BGB oder ihrer Verrichtungsgehilfen (insbes. Ingenieure) im Sinn von § 831 BGB hinsichtlich Entwicklung und/oder Einsatz der AGR als unzulässige Abschalteinrichtung vorsätzlich gehandelt hätte, insbesondere diese wissentlich zur Erschleichung der EG-Typgenehmigung eingesetzt hätte (dd.).
aa.
Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist zwar bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (vgl. BGH in ständiger Rechtsprechung u.a. BGH, Beschl. v. 28.01.2020 - VIII ZR 57/19, BB 2020, 527 - 529, juris Rn. 7; BGH, Beschl. v. 14.01.2020 - VI ZR 97/19, Rn. 8).
Von der Klagepartei kann daher insbesondere nicht verlangt werden, Einzelheiten zu den von ihr behaupteten Manipulationen vorzutragen. Hierbei ist es einer Partei nicht verwehrt, Umstände zu behaupten, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält (vgl. BGH jeweils am a.a.O.).
Dennoch nicht zu berücksichtigen ist aber ein nach Vorstehendem schlüssiger Tatsachenvortrag, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts zu haben, willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten, so dass sie in der Regel nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt ist (vgl. BGH, Beschl. v. 28.01.2020 – VIII ZR 57/19, BB 2020, 527 – 529, juris Rn. 8; BGH, Beschl. v. 14.01.2020 – VI ZR 97/19, Rn. 8 m.w.N.).
bb.
Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass das streitgegenständliche Fahrzeug über eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer sogenannten Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR), auch als geregeltes Kühlmittelthermostat bezeichnet, verfügt, werden von der Klagepartei nicht vorgetragen.
Der Umstand, dass im unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils die Feststellung enthalten ist, das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge über eine KSR, steht dem nicht entgegen. Denn die Beklagte hat gegen diese Feststellung zum einen fristgerecht Tatbestandsberichtigung beantragt (vgl. Beklagtenschriftsatz vom 02.09.2022, Bl. 230 d. LG-A.) und zum anderen bestehen aufgrund des erstinstanzlich bereits mehrfach schriftsätzlich erfolgten Bestreitens der Beklagten, dass das streitgegenständliche Fahrzeug über eine KSR verfüge (vgl. Schriftsätze vom 25.11.2021 und 28.07.2022, Bl. 99 und 202 d.LG-A.), konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit dieser unstreitigen Feststellung des Landgerichts im Sinn von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, so dass der Senat hieran nicht gebunden ist.
Tatsächliche Anhaltspunkte in Bezug auf unzulässige Abschalteinrichtungen in Gestalt einer KSR in Fahrzeugen der Beklagten (Presseartikel, Auskünfte des KBA, Gutachten) – soweit vorgetragen und darüber hinaus dem Senat aus anderen Verfahren bekannt – betreffen bereits nicht den streitgegenständlichen Motortyp OM 656. Zudem beziehen sich diese Umstände auf Fahrzeuge, die nach dem Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) typgenehmigt worden sind. Diese Anhaltspunkte sind auf nach dem WLTP EG-typgenehmigte Fahrzeuge nicht übertragbar. Zwar gelten für den WLTP und den NEFZ dieselben Emissionsgrenzwerte, doch führt dies nicht dazu, dass aus in nach dem NEFZ typgenehmigten Fahrzeugen enthaltenen unzulässigen Abschalteinrichtungen auf solche in nach dem WLTP-typgenehmigten Fahrzeugen geschlossen werden kann. Denn die Qualifizierung einer Abschalteinrichtung ist auf die Prüfbedingungen bezogen, hängt somit von diesen ab. Nach der Legaldefinition in Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 wird eine technische Einrichtung dadurch zur Abschalteinrichtung, dass sie das Emissionskontrollsystem „bei normalen Fahrzeugbetrieb“ verringert. Umso weiter die Prüfbedingungen ausgedehnt werden (durch höheren Lastanteil, höhere Geschwindigkeiten, wie beim WLTP im Vergleich zum NEFZ) desto geringer wird der Bereich in dem Abschalteinrichtungen überhaupt existieren können. Vor diesem Hintergrund hätte die Klagepartei – worauf sie vom Senat hingewiesen worden ist – tatsächliche Anhaltspunkte dafür vortragen müssen, dass auch in nach dem WLTP typgenehmigten Fahrzeugen mit dem Motor OM 656 unzulässige Abschalteinrichtungen enthalten sind. Dies hat sie nicht. In der dem Senat bekannten Tabelle des KBA über von unzulässigen Abschalteinrichtungen betroffenen Fahrzeugtypen/-modellen, jüngste Fassung vom 09.11.2022, sind keine Fahrzeuge mit dem Motor OM 656 aufgeführt. Weder lässt sich dem Klagevortrag entnehmen, dass Fahrzeuge, die unter Zugrundelegung des WLTP EG-typgenehmigt wurden, von Rückrufbescheiden des KBA wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen betroffen sind, noch sind dem Senat aus anderen Verfahren Umstände bekannt, die hierauf hindeuten würden.
cc.
Entsprechendes gilt auch für unzulässige Abschalteinrichtungen in Bezug auf das SCR-System im streitgegenständlichen Fahrzeug. Von der Klagepartei werden auch insoweit keine tatsächlichen Anhaltspunkte vorgetragen. Vorstehende Ausführungen gelten insoweit entsprechend. Dass das KBA in Bezug auf einige Euro 6Fahrzeugtypen der Beklagten mit den Motortypen OM 626, 642 und 651, die unter Zugrundelegung des NEFZ EG-typgenehmigt wurden, die Ausgestaltung des Wechsels zwischen dem sog. Online-Modus und dem Füllstand-Modus bei der Ad-Blue-Dosierung als unzulässige Abschalteinrichtung angesehen hat und deshalb Rückrufbescheide erlassen hat, lässt keinen Rückschluss auf den streitgegenständlichen, unter Zugrundelegung des WLTP EG-typgenehmigten, Fahrzeugtyp mit dem Motortyp OM 656 zu. Auch ist kein Fahrzeugtyp mit dem Motortyp OM 656 in der vorgenannten KBA-Tabelle betroffener Fahrzeugtypen aufgeführt.
dd.
Im Hinblick auf die temperaturgesteuerte AGR, auch als „Thermofenster“ bezeichnet – selbst wenn diese als eine unzulässige Abschalteinrichtung anzusehen wäre, wofür die Klagepartei aber bereits keine tatsächlichen Anhaltspunkte vorbringt, – lässt sich dem Klägervortrag weder ein berücksichtigungsfähiger Vortrag in Bezug auf einen Täuschungsvorsatz von Repräsentanten der Beklagten noch einen Irrtum auf Seiten des KBA über das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Rahmen des EG-Typgenehmigungsverfahrens entnehmen. Denn auch insoweit fehlt es an tatsächlichen Anhaltspunkten.
(1) Abgesehen davon, dass keine tatsächlichen Anhaltspunkte für eine unterbliebene Offenlegung des Thermofensters oder dessen genauer Wirkungsweise gegenüber dem KBA vorgetragen werden, würden beide Umstände nicht den Schluss auf eine Täuschung des KBA zulassen.
Denn sowohl dem KBA als auch dem EU-Normgeber waren ab 2008 der allgemeine Einsatz von „Thermofenstern“ bekannt – wie der Senat aus in Parallelverfahren erteilten Auskünften weiß. Das KBA wäre daher bei unzureichenden oder gar fehlenden Angaben zu einer temperaturgesteuerten AGR nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeugtyp zu prüfen (vgl. BGH, Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 26).
(2) Anhaltspunkte für ein heimliches und manipulatives Vorgehen von Repräsentanten wie Mitarbeitern, insbesondere Ingenieuren, der Beklagten (Haftung nach § 826 BGB i.V.m. § 831 BGB), durch das das KBA von Nachfragen abgehalten worden wäre, oder für eine anderweitige Überlistung des KBA, werden nicht vorgetragen.
(a) Raum für eine Anordnung der Vorlage der Antragsunterlagen nach § 142 Abs. 1 ZPO besteht insoweit nicht. Auch wenn die Regelung des § 142 ZPO nicht unmittelbar Beweiszwecken dient, sondern dem Gericht als Maßnahme der materiellen Prozessleitung ermöglichen soll, sich frühzeitig einen umfassenden Überblick über den Prozessstoff zu verschaffen (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 142 Rn. 1), setzt eine solche Anordnung einen schlüssigen und zu berücksichtigenden Klagevortrag voraus (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 142 Rn 7; BGH, Urt. v. 26.06.2007 – XI ZR 277/05, BGHZ 173, 23 – 32, juris Rn. 20 am Ende) und dient nicht dazu, einen solchen erst herbeizuführen.
(b) Auch fehlt es an einem auf tatsächliche Anhaltspunkte gestützten Vortrag zu einer konkreten Ausgestaltung des „Thermofensters“ in dem streitgegenständlichen Fahrzeug.
(3) Bei einer Abschalteinrichtung, die – beim Vorliegen der äußeren Bedingungen – im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im realen Fahrbetrieb und bei der die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, kann bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte – insbesondere solcher für eine manipulative Ausgestaltung – nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen haben (vgl. BGH, Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 26). Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt aber für die Feststellung der besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten und deren vorsätzlichem Handeln nicht.
(4) Dass bestimmte Ausgestaltungen des Thermofensters nunmehr vom Generalanwalt beim Europäischen Gerichtshof (EuGH) als unzulässige Abschalteinrichtungen angesehen werden (für ein Thermofenster, bei dem die volle Abgasreinigung nur in einem Außentemperatur-Fenster von 15 bis 33 Grad Celsius stattfindet, vgl. die Schlussanträge des Generalanwalts beim EuGH vom 23.09.2021 – C-128/20, Celex-Nr. 62020CC0128, juris Rn. 104) und auch der EuGH solche Thermofenster als Abschalteinrichtungen ansieht, die nur unter der eng auszulegenden Voraussetzung des Art. 5 Abs. 2 lit. a VO (EG) Nr. 715/2007 zulässig sein sollen (vgl. EuGH, Urteile v. 14.07.2022 – C-128/20 und C-145/20), so dass denkbar ist, dass diese Sicht in Zukunft auch vom KBA übernommen wird, ändert an der vorstehenden Beurteilung nichts. Denn für diese sind die damaligen, vor Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeuges liegenden, Vorstellungen und Erkenntnisse maßgeblich (ebenso OLG Stuttgart, Urt. v. 25.01.2022 – 16a U 158/19, juris Rn. 57; OLG Stuttgart, Urt. v. 25.01.2022 – 16a U 138/19, juris Rn. 38).
(5) Auch die strafrechtlichen Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart begründen hinsichtlich des gegenständlichen Sachverhalts keinen tatsächlichen Anhaltspunkt für ein vorsätzliches Handeln – weder von Repräsentanten i.S.v. § 31 BGB noch von Verrichtungsgehilfen i.S.v. § 831 BGB der Beklagten. Dem Senat ist aus der gegenüber dem 16a. Zivilsenat erteilten Auskunft der Staatsanwaltschaft Stuttgart vom 05.05.2021 (in 16a U 173/19) bekannt, dass sich diese strafrechtlichen Ermittlungen in persönlicher Hinsicht nicht auf Repräsentanten der Beklagten im Sinn von § 31 BGB beziehen und – soweit sie sich gegen Mitarbeiter unterhalb der Ebene von Repräsentanten richten – nur auf Fahrzeuge erstrecken, die von Rückrufbescheiden des KBA wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen betroffen sind. Zu diesen zählt das streitgegenständliche Fahrzeug nicht.
Dass die Staatsanwaltschaft Stuttgart gegen die Beklagte einen Bußgeldbescheid wegen fahrlässiger Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG verhängt hat, begründet ebenfalls keinen tatsächlichen Anhaltspunkt für ein vorsätzliches Verhalten für die Beklagte handelnder Personen.
ee.
Auch die weiteren Umstände sind als tatsächliche Anhaltspunkte für eine Repräsentantenkenntnis oder die Kenntnis von Verrichtungsgehilfen für das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen ungeeignet.
(1) Aus dem Umstand, dass die Beklagte freiwillige Software-Updates zur Verfügung stellt, kann bereits nicht auf das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen geschlossen werden. Gerichtsbekannt ist, dass das KBA, wenn es eine unzulässige Abschalteinrichtung feststellt, hierauf mit einem verpflichtenden Rückruf und nicht mit einer Freigabe sog. freiwilliger Software-Updates reagiert. Dies ergibt sich auch aus der eigenen Mitteilung des KBA auf dessen Homepage unter der Rubrik „Fragen & Antworten zu Software-Nachrüstungen“ unter dem FAQ-Thema „Was ist der Unterschied zwischen einer freiwilligen Servicemaßnahme (Software-Update) und einem verpflichtenden Rückruf?“.
(2) Auch aus einer behaupteten Manipulation des OBD-Systems i.S.v. Art. 3 Nr. 9 VO (EG) Nr. 715/2007 lässt sich weder ein tatsächlicher Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung noch für ein diesbezüglich vorsätzlich sittenwidriges Handeln von Mitarbeitern der Beklagten ableiten. Eine Manipulation des OBD-Systems, durch die das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung kaschiert werden sollte, hat bereits – mangels tatsächlicher Anhaltspunkte für eine solche Manipulation – als Behauptung ins Blaue hinein außer Betracht zu bleiben. Zudem ist die Argumentation, dass jedwede Überschreitung der auf die NEFZ-Prüfung bezogenen Emissionsgrenzwerte im Realbetrieb vom OBD-System als Fehler anzuzeigen wäre, unzutreffend (s.o.) und auch zirkelschlüssig, weil sie das voraussetzt, was belegt werden soll. Das OBD-System soll Fehlfunktionen erkennen und melden, wofür es an die hinterlegten Anforderungen anknüpft.
(3) Die Pressemitteilungen der Europäischen Kommission vom 05.04.2019 und vom 08.07.2021 sind als tatsächlicher Anhaltspunkt für eine Kenntnis von Repräsentanten von der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp untauglich. Die Pressemitteilungen beziehen sich auf den Vorwurf wettbewerbswidriger Absprachen im Zeitraum 2006 bis 1. Oktober 2014 zwischen namhaften deutschen Automobilherstellern, u.a. unter Beteiligung der Beklagten, betreffend der AdBlue-Dosierstrategien und der Größen der AdBlue-Tanks. Von einer Betroffenheit des streitgegenständlichen Fahrzeuges von dieser Absprache kann nicht ausgegangen werden, weil tatsächliche Anhaltspunkte dafür fehlen, dass das Fahrzeug innerhalb des vorgenannten Zeitraumes produziert worden ist.
(4) Aus den von der Deutschen Umwelthilfe (DUH) am 17.11.2022 veröffentlichten Papieren der Robert Bosch GmbH, in Gestalt von „Info-1“ („Sensible Funktionen @ DGS-EC hinsichtlich behördenkonformer Applikation V1.2; 02.10.2015“), „Info-2“ („CDQ0306 (Besondere Merkmale)“) und „Info-3“ (Protokoll über Termin vom „14.9.06, 13.00 Uhr-16.30 Uhr“, Thema „Durchsprache SCR-Funktionen“) ergeben sich keine tatsächlichen Anhaltspunkte für ein vorsätzliches Handeln von Repräsentanten oder Mitarbeitern (insbes. Ingenieuren) der Beklagten in Bezug auf die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen. Bereits aus der Datierung der Papiere folgt, dass diese sich nicht auf das erst ab September 2017 geltende WLTP-Typgenehmigungsverfahren beziehen können. Zudem kann aus dem Umstand, dass die von der Robert Bosch GmbH zugelieferte Software über das Potential verfügt, kundenseitig, d.h. von Seiten der Fahrzeughersteller, in unzulässiger Weise bedatet zu werden, weder darauf geschlossen werden, dass dies im streitgegenständlichen Fahrzeug tatsächlich und in einer Weise geschehen ist, die zu einer auf dem Prüfstand des WLTP in grundsätzlich anderer Weise als im realen Fahrbetrieb erfolgenden AdBlue-Dosierung führen würde, noch dass dies von den handelnden Personen auf Beklagtenseite beabsichtigt oder auch nur billigend in Kauf genommen worden war.
ff.
Auch kann ein vorsätzliches Handeln von Repräsentanten der Beklagten nicht mit der vom Bundesgerichtshof in der sogenannten Hühnerpest-Entscheidung (vgl. BGH, Urt. v. 26.11.1968 – VI ZR 212/66, BGHZ 51, 91 – 198, juris Rn. 28) zur Produkthaftung entwickelten Beweislastumkehr begründet werden.
Nach dieser Entscheidung hat in Fällen, in denen jemand bei bestimmungsgemäßer Verwendung eines fehlerhaften Industrieerzeugnisses an einem der in § 823 Abs. 1 BGB geschützten Rechtsgüter geschädigt wird, der Herstellers des Erzeugnisses die Vorgänge aufzuklären, die den Fehler verursacht haben und dabei darzutun, dass ihn hieran kein Verschulden trifft.
Vorliegend macht die Klagepartei aber bereits keine Schädigung aufgrund einer Verletzung eines der in § 823 Abs. 1 BGB geschützten Rechtsgüter geltend, sondern einen reinen Vermögensschaden, der ihr durch einen Mangel des Industrieerzeugnisses selbst entstanden sein soll. Des Weiteren erfasst die vom BGH hierzu entwickelte Beweislastumkehr hinsichtlich des Verschuldens nur den für eine Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB ausreichenden Fahrlässigkeitsvorwurf (vgl. BGH a.a.O., juris Rn. 38), nicht aber den Vorwurf vorsätzlichen Handelns, auf den es hier ankommt.
2.
Auch weitere deliktische Ansprüche scheiden aus.
Ein Anspruch aus § 831 BGB i.V.m. § 826 BGB scheidet mangels eines zu berücksichtigenden Vortrages zu einer vorsätzlichen Begehungsweise i.S.v. § 826 BGB durch einen Verrichtungsgehilfen aus. Denn auch hierfür werden keine tatsächlichen Anhaltspunkte vorgetragen. Auf die obigen Ausführungen kann insoweit Bezug genommen werden.
Für einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB fehlt es ebenfalls an einem zu berücksichtigenden Vortrag zu einer vorsätzlichen Begehungsweise.
c.
Eine Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG FGV oder i.V.m. Vorschriften der VO (EG) Nr. 715/2007 oder der Durchführungsverordnung (EG) Nr. 692/2008 scheitert bereits daran, dass diese Normen keine Schutzgesetze im Sinn von § 823 Abs. 2 BGB sind (vgl. auch BGH, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 5/20 Rn. 11 - 14; BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 74). Die Richtlinie 2007/46/EG selbst scheidet mangels unmittelbarer Geltung (vgl. Art. 288 Abs. 3 AEUV) als Schutzgesetz im Sinn von § 823 Abs. 2 BGB aus (vgl. Sprau in Grüneberg, BGB, 81. Aufl. 2022, § 823 Rn. 57 m.w.N.). Dem stehen auch die Schlussanträge des Generalanwalts Rantos vom 02.06.2022 in der Rechtssache C-100/21 nicht entgegen. Auf die Ausführung des Senats in seiner u.a. in juris veröffentlichten Entscheidung vom 28.06.2022 – 24 U 115/22 – wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Eine Aussetzung des vorliegenden Verfahrens nach § 148 Abs. 1 ZPO anlog bis zur Entscheidung des EuGH ist daher nicht veranlasst.
Darüber hinaus würde es auch an einem Fahrlässigkeitsvorwurf – sowohl in Bezug auf Repräsentanten der Beklagten im Sinn von § 31 BGB als auch in Bezug auf Verrichtungsgehilfen (insbesondere Ingenieure) der Beklagten im Sinn von § 831 BGB – fehlen. Es sind keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass auf Seiten der für die Beklagte handelnden Repräsentanten (§ 31 BGB) und Verrichtungsgehilfen (§ 831 BGB) bis zur Inverkehrgabe des streitgegenständlichen Fahrzeuges im Jahr 2018 (vgl. Lieferdatum 08.10.2018, Anl. BK 5) Anlass bestanden hatte, dass es sich bei der temperaturgesteuerten AGR (Thermofenster) um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt. Dem KBA war der allgemeine Einsatz der temperaturgesteuerten AGR bei nahezu allen Fahrzeugherstellern zumindest seit 2008 bekannt gewesen und es hatte diesen Einsatz ohne Nachfragen, zu denen das KBA nach § 24 Abs. 1 VwVfG bei Zweifel verpflichtet gewesen wäre, gebilligt. Vor diesem Hintergrund und in Kenntnis dieser Genehmigungspraxis über viele Jahre ist daher nicht ersichtlich, weshalb bei den für die Beklagte handelnden Personen (Repräsentanten wie Verrichtungsgehilfen) an der Zulässigkeit von Thermofenstern begründete Zweifel hätten aufkommen sollen bzw. diese deren Unzulässigkeit hätten erkennen sollen.
Zumindest bis zur gegenteiligen Einschätzung durch den Generalanwalt beim EuGH im Jahr 2021 (Schlussanträge des Generalanwalts beim EuGH vom 23.09.2021 – C-128/20, Celex-Nr. 62020CC0128, juris Rn. 104, und dem folgend des EuGH im Jahr 2022, vgl. EuGH, Urteile v. 14.07.2022 – C-128/20 und C-145/20) ist kein tatsächlicher Umstand ersichtlich, aufgrund dem für die für die Beklagte tätigen Personen Anlass bestanden hätte sollen, an der Richtigkeit der Beurteilung durch die maßgebliche Genehmigungsbehörde (KBA) zu zweifeln und damit an der Zulässigkeit der temperaturgesteuerten AGR.
Somit sind keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die für die Beklagten handelnden Personen im Zeitpunkt der Inverkehrgabe des Fahrzeuges – Erteilung der Übereinstimmungsbescheinigung als der Schutzgesetzverletzung – schuldhaft gehandelt hatten.
d.
Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 16 UWG ist nicht ersichtlich. Es ist zwar anerkannt, dass das in § 16 UWG enthaltene Verbot strafbarer Werbung ein Schutzgesetz im Sinn von § 823 Abs. 2 BGB ist (vgl. BGH, Urt. v. 30.05.2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227 – 257, juris Rn. 87), doch wird zur Erfüllung der Tatbestände des § 16 UWG von der Klagepartei nichts vorgetragen. Der Vortrag erschöpft sich in Rechtsausführungen und lässt einen Tatsachenvortrag, insbesondere zu konkreten Werbeaussagen der Beklagten, insbesondere zu Spritverbrauch und Abgasausstoß sowie zu deren Unwahrheit vermissen.
e.
Die Beklagte haftet auch nicht nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 130 OWiG. § 130 OWiG ist kein Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB (dazu ausführlich BGH, Urt. v. 13.04.1994 – II ZR 16/93 –, BGHZ 125, 366 - 382, juris Rn. 19 – 24; ebenso OLG Koblenz, Urt. v. 05.11.2004 – 5 U 875/04, juris Rn. 28; KG Berlin, Urt. v. 20.07.2001 – 9 U 1912/00, NZG 2002, 383 - 389, juris Rn. 40; wohl a.A., wenn dort auch nicht tragend, OLG Oldenburg, Urt. v. 12.10.2006 – 8 U 344/05, PStR 2007, 254, juris Rn. 32).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO; der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war in Bezug auf die Ausführungen zu § 823 Abs. 2 BGB unter II. 2. c. zuzulassen. Zwar sind die rechtlichen Anforderungen, die an ein Schutzgesetz im Sinn von § 823 Abs. 2 BGB zu stellen sind, vom Bundesgerichtshof bereits in zahlreichen Entscheidungen konkretisiert worden, doch ist deren Anwendung speziell für den Fall der EG-FGV, die eine Vielzahl von Dieselverfahren betrifft, vor dem Hintergrund der Stellungnahme des Generalanwalts beim EuGH vom 02.06.2022 in der dortigen Rechtssache C-100/21 bislang nicht geklärt. Entsprechendes gilt auch für die Beurteilung der Fahrlässigkeit in Bezug auf die Verwendung von Thermofenstern, die dem KBA als der maßgeblichen Genehmigungsbehörde seit 2008 bekannt und seitdem in stetiger Praxis gegenüber den Herstellern – bis zur kritischeren Beurteilung durch den Generalanwalt beim EuGH bzw. den EuGH selbst ab 2021/2022 – als zulässig akzeptiert worden waren.
Sonstiger Langtext
Berichtigungsbeschluss vom 17. April 2023
Die ausgesprochene Berichtigung beruht auf § 320 Abs. 1 ZPO; die Beklagte hatte in der Berufungserwiderung vom 24.01.2023 vorgetragen, bei betriebsarmem Motor finde keine umgebungstemperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführungsraten statt (vgl. Seite 9 der Berufungserwiderung). Die Klägerseite behauptet hingegen eine temperaturgesteuerte Abgasrückführung ohne diese Einschränkung (vgl. u.a. Seite 23 der Berufungsbegründung vom 23.11.2022).
Da sich die von der Beklagten behauptete Einschränkung der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführungsraten nicht mit dem Vortrag der Klagepartei deckt und damit als streitig zu behandeln ist, war die insoweit weitergehend von der Beklagten begehrte Tatbestandsberichtigung zurückzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6, 27 EG FGV oder i.V.m. Vorschriften der VO
§§ 826, 31 BGB
§ 826 BGB
§ 31 BGB
§ 831 BGB
§ 142 ZPO
§ 130 OWiG
§ 263 StGB
§ 16 UWG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 24 Abs. 1 VwVfG
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 142 Abs. 1 ZPO
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 148 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 320 Abs. 1 ZPO
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 5 Abs. 2 lit. a VO
Art. 3 Nr. 9 VO
Art. 288 Abs. 3 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NJW 2020, 1962
BB 2020, 527
BGHZ 173, 23
BGHZ 51, 91
BGHSt 52, 227
BGHZ 125, 366
NZG 2002, 383
VI ZR 252/19
VI ZR 5/20
54 O 201/22
VIII ZR 57/19
VI ZR 97/19
VII ZR 190/20
XI ZR 277/05
16a U 158/19
16a U 138/19
16a U 173/19
VI ZR 212/66
VI ZR 5/20 R
24 U 115/22
1 StR 166/07
II ZR 16/93
5 U 875/04
9 U 1912/00
8 U 344/05