Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Urteil vom 2013-04-25, Aktenzeichen 4 U 83/11 - 24

Tenor:
1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Saarbrücken vom 16. Februar 2011 – 9 O 360/09 – abgeändert: Die Klage wird (insgesamt) abgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 17.500 EUR festgesetzt.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin den Beklagten auf Rückabwicklung eines Kaufvertrages in Anspruch, aufgrund dessen die Klägerin vom Beklagten den im Klageantrag zu 1) näher bezeichneten Pferdetransporter erwarb.
Der Kaufvertrag wurde mündlich abgeschlossen. Nach dem Inhalt der Vereinbarung verpflichtete sich der Beklagte, eine Haupt- und eine Abgasuntersuchung vorzunehmen. Bei dieser Maßnahme wurde der Motor des Fahrzeugs zerstört. Danach ließ der Beklagte von dem Zeugen einen gebrauchten Motor einbauen. Mit Anwaltsschreiben vom 29.6.2009 erklärte die Klägerin den Rücktritt vom Kaufvertrag und setzte dem Beklagten „für die einvernehmliche Abwicklung dieser Rechtsangelegenheit“ eine Frist bis zum 8.7.2009. Dieser stellte mit Anwaltschreiben vom 7.7.2009 die Voraussetzungen des Rücktritts in Abrede und erklärte, ein Mangel liege nicht vor.
Die Klägerin hat behauptet, der Kaufpreis habe 18.000 EUR betragen und sei von ihr bezahlt worden. Das Fahrzeug sei ihr Mitte Mai 2009 übergeben worden. Laut Angebotsbeschreibung habe der angebotene LKW eine „neue“ Austauschmaschine mit einer Laufleistung von lediglich 50.000 km haben sollen. Kurz nach der Auslieferung des Fahrzeugs habe sich herausgestellt, dass eine der hinteren Blattfedern defekt sei, weshalb der Wagen auf einer Seite tiefer liege als auf der anderen. Der Austauschmotor habe gegenüber dem zerstörten Motor eine erheblich höhere Laufleistung und eine zu geringe Leistung besessen: Der Lkw bewältige selbst kleinste Steigungen sowohl in beladenem als auch in unbeladenem Zustand kaum und könne offensichtlich nicht mehr die volle Leistung abgeben. Weiterhin funktionierten das Lüftungsgebläse und der Temperaturfühler nicht. Die Ladefläche sei schadhaft. Der Aufwand zur Beseitigung allein der Schäden an der Ladefläche betrage mindestens 2.000 EUR. Die Klägerin habe vom Beklagten mehrfach ohne Erfolg die Beseitigung dieser Mängel verlangt.
Die Klägerin hat beantragt,
1. den Beklagten zu verurteilen, Zug um Zug gegen Rücknahme des gebrauchten Pferdetransporters des Herstellers Arbeitsgemeinschaft VW-MAN, Typ 8.150 F, FK Silent, Fahrgestellnummer ..., zuletzt zugelassen mit dem amtlichen Kennzeichen, an die Klägerin 18.000 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.5.2009 zu zahlen;
2. festzustellen, dass der Beklagte im Verzug der Annahme ist;
3. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 961,28 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9.7.2009 zu zahlen.
Dem ist der Beklagte entgegengetreten.
Der Beklagte hat behauptet, der Lkw sei im April oder Mai 2009 übergeben worden. Der Kaufpreis habe 14.000 EUR betragen. Der Vertrag sei auf der Grundlage einer Anzeige des Beklagten vom 21.11.2008 unter www.Pferde.de und ohne Beschaffenheitsvereinbarung zum Austauschmotor geschlossen worden. Der im Fahrzeug befindliche, nach Zerstörung des ursprünglichen Motors eingebaute Motor sei von mittlerer Art und Güte und entspreche daher den Vereinbarungen. Der Beklagte hat bestritten, dass die von der Klägerin aufgezeigten Mängel bei Vertragsschluss beziehungsweise der Übergabe des Fahrzeugs vorgelegen hätten. Darüber hinaus sei ihm keine Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben worden. Die Klägerin habe den Pferdetransporter über Monate hinweg genutzt. Für diese Nutzungsvorteile sei Wertersatz zu leisten.
Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 17.500 EUR nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe des LKW zu zahlen, den Annahmeverzug des Beklagten festgestellt und den Beklagten weiterhin verurteilt, an die Klägerin 961,28 EUR nebst Zinsen zu zahlen. Auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung wird auch hinsichtlich der darin enthaltenen Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
Mit seiner hiergegen gerichteten Berufung erstrebt der Beklagte die vollständige Abweisung der Klage.
Der Beklagte vertritt die Auffassung, der Sachverständige habe in seiner Aussage darauf hingewiesen, dass er die Details nicht hinreichend geprüft habe. Seine Ausführungen seien spekulativer Art. Um verbindliche Feststellungen zu treffen, müsse man Nachforschungen beim Hersteller anstellen und sodann das genaue Zulassungsverfahren noch einmal überprüfen. Zudem lege das Landgericht die Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 Nr. 3 StVZO fehlerhaft aus: Die Betriebserlaubnis erlösche nur dann, wenn Änderungen vorgenommen würden, die das Abgas- oder Geräuschverhalten verschlechterten. Im Fall des Einbaus eines Austauschmotors erlösche die Betriebserlaubnis nicht. Werde ein anderer Motor eingebaut, so bedürfe es einer Genehmigung. Diese hätte der Beklagte auch einholen können und mithin im Rechtssinne nachbessern können. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei das Schreiben vom 7.7.2009 keine endgültige und ernstliche Erfüllungsverweigerung. In diesem Schreiben habe der Beklagte nicht die Nacherfüllung verweigert, sondern sei lediglich der Behauptung entgegengetreten, es sei vereinbart worden, einen Austauschmotor einzubauen. Auch habe der Beklagte im Prozess mehrfach darauf hingewiesen, dass er im Falle des Vorliegens eines Mangels zur Nachbesserung bereit sei.
Wie der Beklagte in dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung geführten Schriftverkehr mit dem Hersteller erfahren habe, stimme der neu eingebaute Motor mit dem ursprünglich eingebauten Motor überein.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des am 16.2.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Saarbrücken – 9 O 360/09 – die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie vertieft ihre erstinstanzliche Behauptung, dass der Beklagte keinen Austauschmotor, sondern irgendeinen von den Dimensionen zwar passenden, aber eben ursprünglich nicht für diesen Lkw vorgesehenen Motor eingebaut habe. Der Sachverständige habe in seinem Gutachten die exakten Typenangaben laut Hersteller bezüglich des werkseitig verbauten Motors mit den Daten des vorgefundenen Motors abgeglichen und seine Aussage nicht auf Vermutungen gestützt. Schon allein die Ungewissheit, ob für die verkaufte Kombination Lkw, Motor, Getriebe und Abgasanlage eine Betriebserlaubnis gegeben sei, führe zu einem erheblichen Mangel. Denn die Klägerin müsse gewärtig sein, dass die zuständige Behörde Zweifel am Bestehen der Betriebserlaubnis durch die Verfügung einer Vorführung des Lkw nebst Einholung von Gutachten auf Kosten der Klägerin kläre.
Im übrigen komme es auf die Mängel am Motor nicht an, da der Sachverständige Feststellungen dazu getroffen habe, dass der Lkw nicht fahrbereit sei: Das Führerhaus werde nur von einen Spanngurt an den tragenden Teilen der Lkw-Rahmens gehalten, weshalb sich der Sachverständige geweigert habe, den Lkw Probe zu fahren. Außerdem sei die Bremsanlage nicht dicht gewesen. Hierbei handele es sich ebenfalls um Mängel, die bereits im Zeitpunkt der Übergabe vorhanden gewesen seien.
Zutreffend sei das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass der Beklagte nicht mehr zur Nachbesserung aufgefordert werden müsse: Einerseits sei mit dem Untergang des ursprünglichen Motors die Lieferung dieses Motors unmöglich geworden. Andererseits bestreite der Beklagte noch in der Berufungsinstanz, dass der von ihm gelieferte Motor mangelhaft sei, womit er einer Nachbesserung die Grundlage entziehe. Das Bestreiten des Mangels sei damit eine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Nachbesserung schon dem Grunde nach.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung vom 26.5.2011 (GA II Bl. 227 ff.), der Berufungserwiderung vom 21.6.2011 (GA II Bl. 259 ff.), die Schriftsätze der Beklagtenvertreter vom 31.8.2011 (GA II Bl. 303 f.), vom 27.9.2012 (GA II Bl. 365 f.) sowie auf die Schriftsätze des Klägervertreters vom 31.8.2012 (GA II Bl. 363 f.) sowie vom 1.1.2013 (GA II Bl. 399 f.) Bezug genommen. Der Senat hat durch ergänzende Anhörung des Sachverständigen Dr. Priester sowie aufgrund Beweisbeschlusses vom 21.2.2012 (GA II Bl. 334 f.) durch Einholung eines Sachverständigengutachtens sowie durch die Einholung einer Auskunft beim Kraftfahrt-Bundesamt über die behaupteten Mängel des Motors Beweis erhoben. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.1.2012 (GA II Bl. 316 ff.) sowie auf das schriftliche Sachverständigengutachten vom 14.6.2012 (GA II Bl. 340) und auf die Auskunft des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 9.11.2012 (GA II Bl. 368 ff) Bezug genommen. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird ergänzend auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 4.4.2013 (GA II Bl. 414 f.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die zulässige Berufung des Beklagten hat Erfolg: Auf der Grundlage der im Berufungsrechtszug ergänzten Beweisaufnahme steht der Klägerin der geltend gemachte Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrags nicht zu, da die Klägerin den ihr obliegenden Beweis dafür, dass das gekaufte Fahrzeug zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs hinsichtlich des Motors unter einem Sachmangel litt, nicht führen konnte (2. und 3.). Hinsichtlich der weiteren Mängel (4.) konnte die Klägerin nicht beweisen, dass die Mängel bereits bei Gefahrübergang vorlagen. Auch hat die Klägerin die erforderliche Fristsetzung zur Nacherfüllung nicht gesetzt.
1. Die gem. § 437 Nr. 2, § 323 Abs. 1, § 346 BGB auf Rückzahlung des Kaufpreises gerichtete Wandlungsklage hat nur dann Erfolg, wenn der LKW zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs im Sinne von § 434 Abs. 1 BGB unter einem Sachmangel litt. Dieser liegt bei Fehlen einer vertraglichen Beschaffenheitsvereinbarung gem. § 434 Abs. 1 S. 2 BGB vor, wenn sich die Sache nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet (§ 434 Abs. 2 Nr. 1 BGB) oder die Sache nicht zur gewöhnlichen Verwendung zur Verfügung steht und keine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach Art der Sache erwarten kann (§ 434 Abs. 2 Nr. 2 BGB).
2. In Anwendung dieser Rechtsgrundsätze hat das Landgericht festgestellt, dass der in dem LKW eingebaute Motor nicht zu den Papieren passe. In den Fahrzeugpapieren (GA I Bl. 103) sei ein Motor mit einer Motorleistung von 114 KW eingetragen. Tatsächlich belege das Leistungsdiagramm des eingebauten Motors eine Leistung von 110 KW. Eine Übereinstimmung der Motoren in Abgas- und Geräuschverhalten könne nicht festgestellt werden. Es sei nicht zu rekonstruieren, ob der eingebaute Motor für das Fahrzeug und den deutschen Markt überhaupt vorgesehen sei. Jedenfalls sei die Zulassung nicht nachgewiesen. Wegen des Einbaues des nicht typengerechten Motors sei die Betriebserlaubnis nach § 19 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 StVZO erloschen. Hierin liege ein Sachmangel.
Diese Feststellungen vermögen nicht zu überzeugen. Die Beweiswürdigung gelingt nicht frei von Widersprüchen. Auch hat das Landgericht ein zu geringes Beweismaß zugrunde gelegt.
a) Die Frage, ob der eingebaute Motor identisch und typengerecht ist, ist Gegenstand des Beweisbeschlusses vom 4.3.2010 (GA I Bl. 77 ff.) gewesen. Allerdings hat der Sachverständige die Beweiserhebung zu dieser Beweisfrage in seinem Gutachten vom 5.8.2010 zunächst zurückgestellt, nachdem er zu der Einschätzung gelangt ist, dass sich die Kosten zur Überprüfung des Sachverhalts auf einen Betrag zwischen 30.000 und 50.000 EUR belaufen würden (GA I Bl. 104). Das Landgericht hat sodann die Klägerin mit Hinweisbeschluss vom 31.11.2010 (GA I Bl. 143 ff.) aufgefordert, bis zum 28.12.2010 einen Kostenvorschuss in Höhe von 50.000 EUR einzuzahlen. Jedoch ist eine Einzahlung dieses Kostenvorschusses unterblieben.
b) Das Landgericht hat seine Überzeugung auf das Ergebnis der mündlichen Erläuterung des Gutachtens durch den Sachverständigen Dr. im Termin vom 26.6.2011 gestützt. Im Einzelnen hat der Sachverständige ausgeführt:
aa) Der Sachverständige müsse darauf hinweisen, dass nach seiner Kenntnis ein offensichtlich nicht zu den Fahrzeugpapieren passender Motor verbaut worden sei. Nach der Mitteilung der MAN durch Herrn W. solle es sich bei dem eingebauten Motor um einen Motor handeln, welcher seit langer Zeit nicht mehr gefertigt worden sei und der das Kennzeichen G trage. Das Leistungsdiagramm weise eine Leistung von 110 KW bei maximal 2700 U/min auf. In den Fahrzeugpapieren sei allerdings eine Leistung von 114 KW eingetragen. Dies deute darauf hin, dass hier ein abweichender Motor eingebaut sei. Der Sachverständige könne derzeit nicht beurteilen, ob das tatsächliche Abgas- und Geräuschverhalten deutlich übereinstimme. Hierzu müsse zunächst beim Hersteller des Motors näher recherchiert werden und dann noch einmal überprüft werden, ob der Motor überhaupt für das hier gegenständliche Fahrgestell geeignet sei. Um all dies genau zu recherchieren, müsste man letztendlich das genaue Zulassungsverfahren des Fahrzeugs noch einmal überprüfen. Allerdings weiche nach derzeitiger Kenntnis die tatsächliche Leistung des eingebauten Motors von der in den Fahrzeugpapieren eingetragenen Leistung ab, so dass hieraus Hinweise vorlägen, dass der Motor nicht zulässig sein könnte beziehungsweise die Zulässigkeit nicht nachgewiesen sei.
bb) Diese Ausführungen des Sachverständigen lassen sich naheliegend so verstehen, dass der Sachverständige zwar Hinweise und Indizien dafür gefunden hat, dass der nachträglich eingebaute Motor mit dem in den Fahrzeugpapieren eingetragenen Motor nicht übereinstimme. Zugleich hat der Sachverständige jedoch darauf hingewiesen, dass er in diesem Punkt nicht sicher sei; er hat sich eine endgültige Einschätzung erst nach Einholung weiterer Informationen bei dem Hersteller des Motors vorbehalten wollen. Zusammenfassend sind die Ausführungen des Sachverständigen nicht geeignet, die volle Überzeugung des Gerichts von der fehlenden Typengerechtheit des Motors zu begründen.
cc) Zweifel an der Richtigkeit der Tatsachenfeststellung werden darüber hinaus durch den Sachvortrag der Beklagtenvertreter in deren Schriftsatz vom 10.2.2011 geweckt. In diesem Schriftsatz (GA I Bl. 181 ff.) hat der Beklagte angeführt, der Hersteller habe in der vorliegenden Baureihe lediglich zwei Motoren mit der Leistung 150 und 136 PS hergestellt. Einen Motor mit einer Leistung von 114 KW gebe es nicht, was notwendig dafür streite, dass die Eintragung in den Fahrzeugpapieren fehlerhaft sei. Zumindest seien die Vermutungen des Sachverständigen zur Konformität des Motors durch weitere sachverständige Feststellungen zu verifizieren.
dd) Im Berufungsrechtszug hat der Beklagte ein Schreiben des Herstellers MAN vom 21.2.2011 nebst Anlagen vorgelegt. Aus diesen Anlagen ist zum einen zu ersehen, dass der Motor mit der Typenbezeichnung D 082611/GF eine Leistung von 114 KW besitzen soll (GA II Bl. 245, 247). Demnach würde die Leistung des tatsächlich eingebauten Motors der in den Papieren eingetragenen Leistung entsprechen. Der E-Mail-Verkehr (GA II Bl. 249 ff.) bestätigt den Vortrag, dass beide Motoren baugleich sind.
c) Die dargestellten konkreten Anhaltspunkte wecken i.S. des § 529 Abs. 1 ZPO Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen, weshalb der Senat zu einer eigenen Tatsachenfeststellung berufen war. Auf der Grundlage der zweitinstanzlichen Feststellungen steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der eingebaute Motor typgerecht ist und mit der Betriebserlaubnis in Einklang steht:
aa) Der Senat hat gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Abklärung der Frage, ob der Einbau des im Lkw zum Zeitpunkt der Übergabe tatsächlich vorhandenen Motors gemäß § 19 Abs. 2 StVZO zum Erlöschen der Betriebserlaubnis führte, eine Auskunft beim Kraftfahrt-Bundesamt eingeholt. Das Kraftfahrt-Bundesamt hat die Auskunft mit Schreiben vom 9.11.2012 erteilt und mitgeteilt, dass die Betriebserlaubnis den Motor des Herstellers Typ D0826 GF ausdrücklich vorsehe. Auch die übrigen Daten wie Nennleistung, Hubraum und Achslast entsprächen den mit der ABE Nr. F336 genehmigten Daten. Diese Angaben des Kraftfahrt-Bundesamts, deren Richtigkeit auch die Klägerin nicht bestreitet, widerlegen die Behauptung, dass mit dem Einbau des fraglichen Motors die Betriebserlaubnis erloschen sei.
bb) Soweit die Klägerin das Ergebnis der Beweisaufnahme mit dem Vortrag entkräften will, sie bestreite mit Nichtwissen, dass das am Motor angebrachte Typenschild tatsächlich zu dem eingebauten Motor gehöre, ist dem nicht zu folgen:
Die Klägerin verkennt bereits die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Mangelvortrags:
aaa) Nach allgemeinen Grundsätzen trägt der Anspruchssteller die Darlegungs- und Beweislast für diejenigen Tatbestandsvoraussetzungen, aus deren Vorliegen er die ihm günstigen Rechtsfolgen herleitet. Mithin trägt der Anspruchssteller im Regelfall die Darlegungs- und Beweislast für die rechtsbegründenden Tatbestandsmerkmale, während der Anspruchsgegner die rechtshindernden und rechtsvernichtenden Tatbestandsmerkmale darlegen und beweisen muss (vgl. MünchKomm(ZPO)/Prütting, 4. Aufl., § 286 Rdnr. 110; Musielak/Foerste, 9. Aufl., § 286 Rdnr. 35; PG/Laumen, ZPO, § 286 Rdnr. 82; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 17. Aufl., § 115 Rdnr. 38).
bbb) Demnach obliegt es im vorliegenden Sachverhalt der Klägerin, die aus einer Manipulation am Typenschild die Mangelhaftigkeit des Motors mit Blick auf die Betriebserlaubnis herleiten will, die fehlende Konformität von Motor und Typenschild mit Bestimmtheit zu behaupten und nicht nur mit Nichtwissen in Zweifel zu ziehen. Für einen substantiierten Vortrag bestand insbesondere deshalb Anlass, weil sich am lichtbildlich dokumentierten Typenschild (S. 7 des Sachverständigengutachtens Dr. vom 5.8.2010; GA I Bl. 107) keine optischen Anhaltspunkte für eine Manipulation finden und auch der Sachverständige Dr. die Authentizität des Typenschildes nicht angezweifelt hat.
3. Ohne Erfolg will die Klägerin die Rückabwicklung des Kaufvertrages auf die Rechtsbehauptung stützen, der Beklagte habe im Sinne des § 434 Abs. 3 BGB mit Blick auf den ausgetauschten Motor eine andere als die gekaufte Sache geliefert:
a) Eine Falschlieferung im Sinne eines aliuds liegt nur dann vor, wenn eine andere als die gekaufte Sache geliefert wird. Demgegenüber scheidet eine Falschlieferung aus, wenn der Käufer die bereits konkretisierte Kaufsache erhält (vgl. zur vorreformierten Rechtslage Honsell, in Staudinger, BGB, 13. Bearbeitung 1995, § 459 Rdnr. 18, 25).
b) Der Kaufvertrag war nach den übereinstimmenden Darstellungen beider Parteien auf die Lieferung des konkreten, im Antrag näher bezeichneten LKW‘s gerichtet. Bei einem LKW handelt es sich – wie bei jeder komplexen Maschine – um eine Sachgesamtheit, die aus zahlreichen, mitunter sonderrechtsfähigen Einzelteilen zusammengesetzt ist, ohne die eine bestimmungsgemäße Inbetriebnahme der Maschine nicht möglich ist. Nicht jeder Austausch eines dieser Einzelteile – mag es für die Funktionsfähigkeit und Wertigkeit der Sachgesamtheit auch von besonderer Bedeutung sein – nimmt der Sache ihre Identität, solange der Verkehr bei natürlicher Betrachtungsweise an der Kongruenz der Sache keinen Zweifel hegt. Im Kfz-Handel besitzt die Karosserie und das Fahrgestell mit der darauf eingeprägten Nummer für die Identität der Sache ein entscheidendes Gewicht. Mithin wird der Verkehr an der Wesenseinheit der Kaufsache nicht zweifeln, solange der Käufer das gekaufte Fahrgestell und die korrespondierenden Aufbauten und mit Ausnahme des Motors die Sachgesamtheit „Kfz“ in derselben Gestalt erhält, wie sie der Kaufsache zum Zeitpunkt der kaufvertraglichen Konkretisierung entsprach. Demnach war die Mangelhaftigkeit der Kaufsache alleine nach dem rechtlichen Rahmen des § 434 Abs. 1 BGB zu beurteilen.
4. Auch die weiteren behaupteten Mängel am Motor berechtigen nicht zur Wandlungsklage:
a) Zunächst hat die Klägerin den ihr obliegenden Beweis dafür, dass der Motor nicht mehr über die zur bestimmungsgemäßen Nutzung erforderliche Leistung verfüge, nicht erbracht:
Der Sachverständige Dr. hat auf dem Prüfstand der Firma eine Leistungsmessung des Motors durchgeführt und hierbei festgestellt, dass der Motor eine Leistung von 108,3 KW abgebe. Dies entspreche einer Unterschreitung der Nennleistung um ca. 5 %. Gleichwohl ist diese geringe Abweichung nicht geeignet, eine gewährleistungsrechtlich relevante Abweichung zu beweisen:
aa) So steht nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. nicht fest, ob diese Abweichung tatsächlich vorhanden ist oder durch Messtoleranzen bedingt wurde. Der Sachverständige Dr. hat bereits anlässlich seiner Anhörung vom 17.1.2012 klargestellt, dass die Leistungsmessung auf dem Prüfstand der Firma nur eine grobe Leistungsmessung erlaube. Eine genaue Messung und Differenzierung, ob der Lkw tatsächlich eine Leistung von etwa 110 oder 114 kW erbringe, sei nur auf einem Motorprüfstand möglich. Nach Durchführung der tatsächlichen Messung hat sich dieses Risiko der ungenauen Messmethode tatsächlich realisiert. Den hieraus resultierenden prozessualen Nachteil muss die Klägerin tragen, da sie erstinstanzlich nicht bereit gewesen ist, den für eine exakte Messung erforderlichen Kostenaufwand aufzubringen, den das Landgericht mit Hinweisbeschluss vom 31.11.2010 (GA I Bl. 143) in Absprache mit dem Sachverständigen Dr. auf 50.000 EUR festgesetzt hat.
bb) Bei dieser Sachlage kann unentschieden bleiben, ob ein Leistungsabfall von lediglich 5% allein darauf beruhen kann, dass mit fortschreitender Nutzungsdauer ein mechanischer Abnutzungsprozess entstand, der zu einem Leistungsabfall führte. Ein solcher unvermeidbarer Leistungsabfall wäre der bestimmungsgemäßen Nutzung gewissermaßen immanent und würde die berechtigten Nutzungserwartungen eines Gebrauchtwagenkäufers nicht enttäuschen. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass sich der Sachverständige in seinem Gutachten vom 28.3.2012 auch der Frage gewidmet hat, ob der von der Klägerin dargestellte Leistungsabfall im Fahrbetrieb Rückschlüsse auf eine Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs erlaube: Nach der sachkundigen Einschätzung des Sachverständigen beruht der Leistungsabfall an Steigungen nachvollziehbar auf dem hohen Gewicht des Lkw, weshalb es – so der Sachverständige weiter – durchaus möglich sei, dass der mit 114 KW motorisierte LKW selbst in leerem Zustand auf Steigungen an Autobahnen die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h nicht erreiche.
b) Soweit die Klägerin den vom Sachverständigen anlässlich der Leistungsmessung vom 28.3.2012 festgestellten Ölverlust für eine Wandlung des Kaufvertrags ins Feld führt, fehlt es an Sachvortrag, dass dieser Mangel bereits bei Gefahrübergang im Jahr 2009 vorhanden war. Dies wäre jedoch gem. § 434 Abs. 1 BGB für eine erfolgreiche Wandlung erforderlich gewesen.
4. Schließlich verhilft der weitere Sachmangelvortrag der Klage nicht zum Erfolg:
a) Das Lüftungsgebläse weist die vom Sachverständigen auf GA I Bl. 107 bezeichneten Fehler auf. Allerdings hat der Beklagte bestritten, dass diese Fehler bereits bei Gefahrübergang vorgelegen hätten (GA I Bl. 119). Hier hat die Klägerin im Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 18.11.2011 (GA I Bl. 140) für das Vorhandensein sämtlicher Mängel zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs durch Vernehmung der Eheleute Beweis angeboten. Allerdings hat das Landgericht diesen Beweisantritt mit Hinweisbeschluss vom 23.11.2011 als ungeeignet zurückgewiesen. Auf diesen Hinweis hat die Klägerin hinsichtlich der Mängel am Lüftungsgebläse nicht mehr reagiert, weshalb die Klägerin für eine wesentliche Anspruchsvoraussetzung beweisfällig geblieben ist.
b) Für den festgestellten Defekt an den Blattfedern hat die Klägerin das Vorhandensein dieses Mangels zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs in die Erkenntnis des Sachverständigen Dr. gestellt. Hierzu hat der Sachverständige ausgeführt, dass er den Zeitpunkt, zu dem zum Ausgleich für die fehlende Blattfeder eine Art von Distanzstück unterlegt worden sei, nicht verlässlich bestimmen könne. Zwar deuteten die auf den Lichtbildern sichtbaren Spuren darauf hin, dass der Umbau längere Zeit vor der Anfertigung der Lichtbilder vorgenommen worden sei. Da die Übergabe des Fahrzeugs jedoch mehr als ein Jahr zuvor gelegen habe, könne der Sachverständige nicht ausschließen, dass letztendlich der Umbau innerhalb der Besitz- oder Halterzeit der Klägerin vorgenommen worden sei. Damit lässt sich ein sicherer Nachweis eines zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorhandenen Mangels nicht führen.
c) Unbehelflich sind schließlich die Beweiserhebungen zu den Beschädigungen am Holzboden: Hier steht aufgrund der eigenen Einlassung der Klägerin im Termin vom 26.1.2011 (GA I Bl. 169) fest, dass der vom Sachverständigen begutachtete Schaden (GA I Bl. 116) nicht bereits bei Gefahrübergang vorlag, sondern während der Besitzzeit der Klägerin durch ein Pferd der Klägerin hervorgerufen wurde. Mit Blick auf das Alter des Fahrzeugs (Baujahr 1991) konnte die Klägerin vernünftigerweise nicht erwarten, dass der Holzfußboden des Transporters den Anforderungen eines Neufahrzeugs entsprechen würde. Es ist nicht ersichtlich und wird nicht dargelegt, dass der Holzfußboden zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs eine schlechtere Gebrauchstauglichkeit aufgewiesen hätte, als dies mit Blick auf das Alter des Transporters zu erwarten gewesen wäre.
d) Soweit die Klägerin die Wandlung in der Berufungserwiderung auf den verkehrsunsicheren Zustand des Führerhauses und der Bremsanlage gestützt hat – beide Mängel wurden anlässlich der erstinstanzlichen Begutachtung durch den Sachverständigen Dr. festgestellt –, verhelfen auch diese unstreitigen Mängel der Klage nicht zum Erfolg, weil die Klägerin zur bestrittenen Behauptung (Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 31.8.2013; GA II Bl. 303), wonach diese Mängel bereits bei Gefahrübergang vorgelegen hätten, keinen geeigneten Beweis angetreten hat.
e) Hinsichtlich der Mängel an Blattfeder und Fußboden, Lüftung, Führerhaus und Bremsen scheitert die Wandlungsklage überdies an der erforderlichen Fristsetzung zur Nacherfüllung:
aa) Der Rücktritt vom Kaufvertrag setzt neben der Mangelhaftigkeit der Kaufsache voraus, dass dem Käufer gemäß § 323 Abs. 1 BGB eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt worden ist, die erfolglos abgelaufen ist. Hierbei ist dem Verkäufer bei sukzessive auftretenden Mängeln grundsätzlich wegen jedes einzelnen Mangels Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben. Dass der Verkäufer wegen verschiedener Mängel bereits Nachbesserung geleistet hat, macht eine weitere Nachbesserung hinsichtlich neuer Mängel für den Käufer nicht i.S.v. § 323 Abs. 2, § 440 BGB unzumutbar (BGH, Urt. v. 29.6.2011 – VIII ZR 202/10, MDR 2011, 906; Palandt/Weidenkaff, BGB, 73. Auflage, § 440 Rdnr. 8). Diese gesonderte Frist zur Nacherfüllung hat die Klägerin nicht gesetzt:
bb) Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe den Beklagten „mehrfach … auf diese und zahlreiche andere Mängel hin(gewiesen)“ und ausdrücklich Mängelbeseitigung verlangt (Klageschrift S. 3; GA I Bl. 4). Allerdings ist dieser Sachverhalt mangels Vortrags der konkreten Umstände zu Ort, Zeit und Inhalt der Mängelrügen nicht einlassungsfähig. Er füllt überdies die gesetzlichen Vorgaben des § 323 Abs. 1 BGB nicht aus, da er sich zur Fristsetzung nicht verhält. Mithin ist prozessual davon auszugehen, dass die Klägerin im Schreiben vom 29.6.2009 (GA I Bl. 11) wegen der behaupteten Mängel am Motor den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt hat, ohne dem Beklagten zuvor eine Frist zur Nachbesserung gesetzt zu haben. Zwar hat der Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 7.7.2009 die Nacherfüllung im Sinne des § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB endgültig und ernsthaft verweigert, weshalb eine Fristsetzung wegen der Mängel am Motor aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung entbehrlich war. Dies gilt jedoch nicht gleichermaßen für alle anderen Mängel, die hinsichtlich des Nacherfüllungsverlangens einer gesonderten Beurteilung zugänglich sind. Insbesondere war eine weitere Fristsetzung nicht deshalb entbehrlich, weil der Beklagte die Nachbesserung hinsichtlich des Motors verweigert hatte. Denn bei der Interessenabwägung darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass die geltend gemachten Mängel am Motor nicht bewiesen worden sind und dem Beklagten mithin nicht vorgeworfen werden kann, sich hinsichtlich der Zurückweisung des Nacherfüllungsverlangens vertragswidrig verhalten zu haben.
Nach alldem bleibt die Klage ohne Erfolg, weshalb die angefochtene Entscheidung auf die Berufung des Beklagten abzuändern war.
B.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 713 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung besitzt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 346 BGB
§ 440 BGB
§ 713 ZPO
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 19 Abs. 2 Nr. 3 StVZO
§ 434 Abs. 1 BGB
§ 434 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 434 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 434 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 19 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 StVZO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 273 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 19 Abs. 2 StVZO
§ 434 Abs. 3 BGB
§ 323 Abs. 1 BGB
§ 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2011, 906
9 O 360/09
VIII ZR 202/10