Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-05-26, Aktenzeichen 8 A 1595/09
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2010:0526.8A1595.09.0A

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat auch die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der am ... 1962 in Gießen geborene Kläger wehrt sich gegen das Nichtbestehen der Wiederholungsprüfung im zweiten juristischen Staatsexamen.
Nachdem er im Mai 1982 das Abitur absolviert hatte, studierte er seit Herbst 1982 an der Justus-Liebig-Universität in Gießen Rechtswissenschaften. Im Jahre 1991 fiel er durch das erste juristische Staatsexamen. Am 16. Mai 2001 bestand er die Wiederholungsprüfung mit ausreichend (4,00 Punkte). Im Juni 2001 bewarb er sich beim Land Hessen um die Aufnahme in den juristischen Vorbereitungsdienst, die am 20. März 2002 erfolgte.
Von seinen im Dezember 2003 in der zweiten juristischen Staatsprüfung gefertigten Aufsichtsarbeiten wurden sechs Arbeiten mit weniger als vier Punkten bewertet, die Gesamtdurchschnittspunktzahl aller Aufsichtsarbeiten lag bei 2,93 Punkten.
Mit Bescheid des Justizprüfungsamtes (im Folgenden: JPA) vom 15. April 2004 wurde ihm das Nichtbestehen der Prüfung mitgeteilt.
Nach einem Ergänzungsvorbereitungsdienst fertigte der Kläger im Oktober 2004 die Aufsichtsarbeiten in der Wiederholungsprüfung, von denen sechs Arbeiten mit weniger als vier Punkten (Gesamtdurchschnitt: 3,12) bewertet wurden.
Das JPA teilte ihm mit Bescheid vom 15. Februar 2005 mit, dass er von der weiteren Prüfung ausgeschlossen sei und die zweite juristische Staatsprüfung wiederholt nicht bestanden habe.
Nach Einsicht in seine Prüfungsarbeiten legte der Kläger unter dem 27. Februar 2005 gegen das Nichtbestehen der Prüfung Widerspruch ein und bat mit anwaltlichem Schreiben vom 29. April 2005 um ein Überdenken der Zweitkorrektur der Klausur S II 317.
Zu der Klausur hatte der Erstkorrektor VRLG C in seinem Prüfervotum vom 5. Januar 2005 u. a. ausgeführt, die Aufgabenstellung dieser Strafrechtsklausur erfordere ein Gutachten über die Erfolgsaussicht einer Revision und eines Wiedereinsetzungsgesuchs sowie eine Stellungnahme der Staatsanwaltschaft beim Oberlandesgericht.
Der Sachverhalt sei überschaubar und leicht zu erfassen. Die Klausur liege aber wegen der Vielzahl der Prüfungspunkte schon über durchschnittlichen Anforderungen.
Der Erstkorrektor kam in seiner Beurteilung zusammenfassend zu dem Ergebnis, das Gut-achten des Klägers weise bei der Behandlung der Begründetheit der Revision erhebliche Mängel auf. Die Umsetzung in eine Stellungnahme der Staatsanwaltschaft sei misslungen. Wegen der recht ordentlichen Ausführungen zur Zulässigkeit und zur Aufklärungsrüge und zum Zweifelssatz entspreche die Leistung bei Gesamtwürdigung aber gerade noch durchschnittlichen Anforderungen und werde mit „ausreichend (4 Punkte)“ bewertet.
Dem hatte sich der Zweitgutachter Vizepräsident des AG Dr. D unter dem 1. Februar 2005 mit der Maßgabe angeschlossen, dass die gezeigten Leistungen eine ausreichende Bewertung nicht mehr rechtfertigten und die Klausur mit „mangelhaft (3 Punkte)“ zu bewerten sei.
Der Beurteilung des Zweitkorrektors hielt der Kläger in dem anwaltlichen Schreiben seines Bevollmächtigten vom 29. April 2005 u. a. entgegen, die Aufgabenstellung betreffe eine für das zweite Staatsexamen ungewöhnliche revisionsrechtliche Fallgestaltung, die regelmäßig weder in den Arbeitsgemeinschaften noch in der Ausbildungsliteratur unterrichtet bzw. berücksichtigt werde. Der besondere Schwierigkeitsgrad ergebe sich nicht aus der Vielzahl der revisionsrechtlichen Fragestellungen, sondern insbesondere aus dem Zuschnitt der Aufgabe. Die Klausur weiche von der üblichen Fallgestaltung dadurch ab, dass eine (defizitäre) Revisionsbegründung des Verteidigers anhand der strengen formellen Voraussetzungen des § 344 Abs. 2 StPO geprüft werden müsse und im praktischen Teil eine staatsanwaltschaftliche Stellungnahme zu fertigen sei, die nicht Gegenstand der Referendarausbildung sei. Es bestünden deshalb schon erhebliche Bedenken gegen die Eignung der Klausur für das zweite Staatsexamen. Jedenfalls aber hätte der Schwierigkeitsgrad bei der Bewertung berücksichtigt werden müssen.
Er habe in der Zulässigkeitsprüfung die eingebauten Probleme gesehen und sie argumentativ sorgfältig und im Ergebnis richtig behandelt. Dass er im Rahmen der Begründetheitsprüfung die Voraussetzungen des § 344 Abs. 2 StPO nicht näher untersucht habe, sei nach der unüblichen Aufgabenstellung nicht anders zu erwarten gewesen und hätte jedenfalls nicht als erheblicher Fehler gewertet werden dürfen.
Die Defizite in seiner Prüfung der Sachrüge seien nicht von besonderem Gewicht, weil hier keine besonderen Sachprobleme eingearbeitet gewesen seien. Im praktischen Teil habe er die wichtigsten Ergebnisse seiner Begutachtung unter dem Begriff der „Gegenerklärung“ in einer praxisgerecht gehaltenen Stellungnahme zusammengefasst.
Die Beurteilung des Zweitkorrektors trage den aufgezeigten positiven Ansätzen seiner Bearbeitung nicht in der erforderlichen Weise Rechnung und verletze seinen Antwortspielraum. Offensichtlich aus Verärgerung für eine empfundene Langatmigkeit seiner Ausführungen am Beginn der Klausur bleibe das Votum des Zweitkorrektors auf der Ebene bloßer Behauptungen.
In seiner Stellungnahme vom 18. Mai 2005 hielt der Zweitkorrektor an seiner Beurteilung fest und führte zur Begründung u. a. aus: Die Klausur habe eine falsche Schwerpunktsetzung, weil die Ausführungen zur Zulässigkeit der Revision etwa die Hälfte der Arbeit in Anspruch nähmen. In der Begründetheitsprüfung würden wesentliche Erfordernisse des § 344 Abs. 2 StPO übersehen und fehlten wesentliche Teile (Subsumtion des § 315 c StGB, die Beleidigung, die Konkurrenzen und die Strafzumessung).
Die Stellungnahme der Staatsanwaltschaft sei völlig misslungen und der Einstieg über die „Gegenerklärung“ verfehlt. Es gehe vielmehr um die Äußerung der revisionsinstanzlichen Staatsanwaltschaft gegenüber dem Revisionsgericht, die aus Antragstellung und Begründung bestehe; an Anträgen zur Revision fehle es hier vollständig.
Unter Heranziehung dieser Stellungnahme wies das JPA den Widerspruch des Klägers mit Bescheid vom 25. Mai 2005 zurück und führte zur Eignung der Aufgabe u. a. noch aus, nach dem Ausbildungsplan für die Strafrechtsstation sei für die Regelarbeitsgemeinschaften das Strafprozessrecht mit Rechtsmittelverfahren vorgesehen; unter Punkt 6 des Ausbildungsplans sei ausdrücklich darauf verwiesen, dass revisionsrechtliche Problemstellungen auch in Prüfungsaufgaben verlangt werden könnten. Deshalb liege die Aufgabe im Rahmen des Üblichen, auch wenn hier nicht eine Revisionsbegründung durch den Verteidiger, sondern eine Stellungnahme der Generalstaatsanwaltschaft bei dem Oberlandesgericht verlangt werde. Der Unterschied zwischen einer solchen Stellungnahme und einer Gegenerklärung sei unschwer aus der zur Verfügung stehenden Kommentierung erkennbar gewesen. Der Zweitkorrektor habe auch durch seine Bezugnahme auf das Votum des Erstkorrektors den Schwierigkeitsgrad der Arbeit in dem gebotenen Maße berücksichtigt.
Der Kläger erhob am 23. Juni 2005 erstmals beim Verwaltungsgericht Gießen Klage – 3 E 1463/05 – auf Neubewertung der Klausur S II 317 durch einen neuen Zweitprüfer und vertiefte zur Begründung sein Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren.
Das ergänzende Votum des Zweitprüfers sei deutlich von dem Bestreben getragen, nunmehr alle Mängel der Arbeit zusammenzutragen, um die bisherige Bewertung zu halten. Das gelte für die Kritik daran, dass er bei der Behandlung des § 265 StPO die Frage des „Beruhens“ nicht gestellt habe und dass er zu dem Rechtsgrundsatz „in dubio pro reo“ nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht habe, ob dieser dem formellen oder dem materiellen Recht zuzuordnen sei. Er habe ihn richtig im Prinzip der freien Beweiswürdigung verortet und damit eindeutig dem Prozessrecht unterstellt.
In seiner Klageerwiderung wies das JPA noch darauf hin, dass das Rechtsmittelrecht des Strafprozesses nach dem Stoffkatalog für die Aufsichtsarbeiten Prüfungsgegenstand der zweiten juristischen Staatsprüfung sei. Spezialkenntnisse im Revisionsrecht seien für die Klausur nicht erforderlich gewesen. Dass die Aufgabenstellung etwas ungewohnt gewesen sein möge, führe nicht zu ihrer fehlenden Eignung, weil gerade die Fähigkeit eines Juristen auch darin bestehen müsse, sich auf nicht gewohnte Fragestellungen einzulassen und eine juristisch saubere methodische Ableitung und Subsumtion vornehmen zu können. Die Stellungnahme der Staatsanwaltschaft bei dem Oberlandesgericht sei auch nach den allgemeinen Grundsätzen über die Fertigung von Schriftsätzen mit Antrag und Begründung zu entwerfen gewesen. Auch inhaltlich sei die Begründung des Zweitprüfers nicht zu beanstanden und durchaus sachgerecht.
Nachdem das Verwaltungsgericht Gießen mit Beschluss vom 25. Januar 2006 den PKH-Antrag des Klägers unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Widerspruchsbescheides zurückgewiesen hatte, gab der Senat mit Beschluss vom 22. März 2006 – 8 TP 328/06 – der dagegen gerichteten Beschwerde des Klägers u. a. mit der Begründung statt, dass der Kläger gewichtige Gründe dafür geltend gemacht habe, dass die Aufgabenstellung der S II-Klausur als Prüfungsaufgabe ungeeignet gewesen sein könnte und der Zweitkorrektor den Schwierigkeitsgrad der von ihm als „überdurchschnittlich schwierig“ und „den meisten Rechtsreferendaren von der Aufgabenstellung her ungewohnt“ bezeichneten Klausuraufgabe bei der Bewertung nicht richtig eingeschätzt haben könnte. Zudem habe der Kläger zutreffend darauf hingewiesen, dass die von ihm geschriebene Klausur aus einem Randgebiet des Strafprozessrechts stamme, das sich möglicherweise dem üblichen Erfahrungswissen ausgebildeter Juristen entziehe, so dass zu erwägen sei, ob den vom Kläger aufgeworfenen Rechts- und Tatsachenfragen nicht mit sachverständiger Hilfe eines Strafrechtsexperten nachzugehen sei.
Im Hinblick auf diesen Senatsbeschluss schlossen die Beteiligten auf einen durch Beschluss vom 2. Juni 2006 ergangenen Vorschlag des Verwaltungsgerichts Gießen einen Vergleich, nach dem die streitige Klausur durch einen anderen Prüfer erneut korrigiert werden sollte.
In Ausführung dieses Vergleichs wurde die Klausur des Klägers von StA E als Zweitkorrektor begutachtet, der sie in seinem zehnseitigen Prüfervotum vom 3. Juli 2006 ebenfalls mit „mangelhaft (3 Punkte)“ bewertete.
Zur Aufgabenstellung führte er aus:
„Die Aufgabenstellung betrifft eine revisionsrechtliche Fallgestaltung aus dem Bereich der allgemeinen Kriminalität.
Die Kandidaten hatten – im Wesentlichen auf der Grundlage eines amtsrichterlichen Urteils und der dagegen eingelegten Revision mit Revisionsbegründung – die Möglichkeit und die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels des Verteidigers gutachterlich zu erörtern und die Stellungnahme der Staatsanwaltschaft bei dem Oberlandesgericht zu entwerfen. Dabei ist von Bedeutung auch ein Antrag des Verteidigers auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Zusammenhang mit der zunächst erfolgten Versäumung der erforderlichen Frist/Form der Revisionsbegründung, über welchen – zweckmäßigerweise eingebettet in das Gutachten – zu befinden ist.
Die Klausur dürfte – mit ihrer für Referendare vielleicht etwas ungewohnten „Verpackung“ (Wiedereinsetzungsantrag, Stellungnahme der Staatsanwaltschaft bei dem Oberlandesgericht) – bei ihren eher alltäglichen und einfachen Problemen im (eigentlichen) revisionsrechtlichen (Kern-)Bereich insgesamt nicht nennenswert über einer mittleren Schwierigkeit einzustufen sein.“
Zur Klausur des Klägers führte er im Einzelnen u.a. aus, im „Bereich der Sachrüge - hier wären auch die Ausführungen zum Zweifelsgrundsatz aufbaumäßig klar erkennbar anzusiedeln gewesen -“ fehlten Erörterungen.
Zusammenfassend kam er zu der Beurteilung:
„Die insgesamt fehlgewichtete Bearbeitung versagt ... in wichtigen Bereichen: § 344 II StPO, die materiell-rechtliche Lage insgesamt, einschließlich der fehlerhaften Rechtsfolge, und schließlich was die Stellungnahme der StA b. d. OLG anbelangt. – Die paar dürren Sätze hier vermögen da nichts zu retten. Das ist keine eigentlich juristische Leistung die – so ohne Rubrum und Antrag – Anspruch auf Anerkennung als Stellungnahme des Generalstaatsanwaltes erheben kann. Wegen dieses – praktisch völligen – Versagens der Bearbeitung in sehr weiten Bereichen – und hier wichtiger Schwerpunkte der Fallkonstellation – und der übrigen aufgezeigten Schwächen kann die Bearbeitung m. E. nicht mehr im Bereich einer trotz ihrer Mängel durchschnittlichen Anforderungen gerade noch genügenden Leistung angesiedelt werden.“
Mit Schreiben vom 10. Juli 2006 teilte das JPA dem Kläger dieses Ergebnis und weiter mit, dass es damit bei seiner Nichtzulassung zur mündlichen Prüfung verbleibe.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 1. August 2006 bat der Kläger hinsichtlich der Neubewertung seiner Klausur erneut um ein Überdenkensverfahren.
Mit Bescheid vom 22. August 2006 wies das JPA den in diesem Schreiben zu sehenden Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 10. Juli 2006 und die erneute Zweitkorrektur der Klausur S II 317 zurück und gab zur Begründung die Stellungnahme des StA E vom 15. August 2006 wieder, in der u. a. ausgeführt war: Ihm seien vor der Korrektur keinerlei Erkenntnisse über den Inhalt vorausgegangener Anfechtungen, Kritik an der Aufgabenstellung oder ähnliches bekannt gemacht worden. Die Prüfung der Erfolgsaussichten eines eingelegten Rechtsmittels (wie hier der Revision) sei der klassische Fall in der juristischen Ausbildung. Insoweit falle die Aufgabenstellung ganz sicherlich nicht aus dem Rahmen, zumal sich ja keine abweichende Prüfungsfolge ergebe. Er könne das auch aus seiner zehnjährigen Tätigkeit als AG-Leiter im Strafrecht nur betonen. Dabei gehörten im Revisionsrecht ohne Frage auch die Voraussetzungen des § 344 Abs. 2 StPO zum Ausbildungsprogramm.
Hinsichtlich der dogmatischen Einordnung des Grundsatzes „in dubio pro reo“ könne er nur auf die Kommentierung von Lutz Meyer/Goßner (49. Aufl.) verweisen (Rechtssatz, der dem sachlichen Strafrecht angehört und keine Beweisregel ist). Der Prüfungspunkt zur Sachrüge fehle überhaupt. Die äußerst dürftige „Gegenerklärung“ (der Begriff meint tatsächlich etwas anderes) könne nicht als „praxisgerecht gehaltene Stellungnahme“ der Staatsanwaltschaft bei dem OLG bezeichnet werden. Die Bearbeitung sei – in der Begründung wie im Ergebnis – weder in Bezug auf die Formrüge richtig, praxisgerecht oder brauchbar, noch hinsichtlich der Sachrüge. Sie gelange in den entscheidenden Fragen und Punkten des Rügevorbringens zu gar keinen oder zu schlicht falschen Ergebnissen. Er könne der Leistung daher nur weiterhin den Status einer „eingeschränkten Brauchbarkeit“ versagen und bleibe bei seiner Bewertung.
Der Kläger hat am 31. August 2006 beim Verwaltungsgericht Gießen die vorliegende Klage - 5 E 2134/06 - auf Neubewertung seiner Klausur S II 317 durch einen neuen Zweitprüfer erhoben.
Mit Schriftsatz vom 18. Oktober 2006 hat er seine Klage „erweitert“ und im „Hauptantrag“ die Zuteilung einer neuen Klausur im Strafrecht und „hilfsweise“ die Neubewertung seiner Klausur durch einen neuen Zweitprüfer begehrt.
Zur Begründung hat er u. a. ausgeführt: Bereits im ersten Klageverfahren habe er die fehlende Eignung der Klausur gerügt, ohne diese zum Gegenstand des Antrags zu machen, weil er davon ausgegangen sei, dass im Rahmen der erneuten Zweitkorrektur die Eignungsmängel der Arbeit berücksichtigt würden. Diese Erwartung sei jedoch nicht eingetroffen. Zu den Eignungsmängeln der Arbeit beziehe er sich auf sein bisheriges Vorbringen. Der neue Zweitprüfer sei auf die sich ihm aufdrängende Frage der Eignung der Prüfungsaufgabe aber mit keinem Wort eingegangen.
Sein ausführliches Votum gehe zunächst implizit auf die von ihm, dem Kläger, geäußerten Kritikpunkte an der Aufgabenstellung ein und versuche, diese in den einleitenden Passagen zu entkräften bzw. zu marginalisieren. Seine Einschätzung von der Schwierigkeit der Aufgabe werde im Rahmen seiner Bewertungsbegründung nicht berücksichtigt. Auch das in der Aufgabenstellung atypischerweise fehlende Hauptverhandlungsprotokoll werde nur dahin berücksichtigt, dass es „glücklicherweise“ der Aufgabe nicht beigeheftet sei. Die Bewertung des neuen Zweitkorrektors lasse in einigen Bereichen die gebotene Sachlichkeit vermissen und verletze den Antwortspielraum des Prüflings. Die unsachliche Kritik an der Leistung des Klägers werde auch dadurch deutlich, dass in dem Zitat des Prüfers aus der Kommentierung zu dem Grundsatz „in dubio pro reo“ die für den Kläger günstige Stelle schlicht unterschlagen werde. Daraus ergebe sich nämlich, dass die vom Kläger vorgenommene Zuordnung des Satzes zum formellen Recht zumindest vertretbar und von seinem Antwortspielraum gedeckt sei.
Dazu hat das JPA geltend gemacht, dem nunmehr vom Kläger gestellten Hauptantrag stehe wegen des vorangegangenen gerichtlichen Vergleichs der Einwand der Rechtskraft entgegen, weil der seinerzeitige Streitgegenstand durch den Vergleich beendet worden sei. Zudem habe der neue Zweitkorrektor auch die Eignung der gestellten Aufgabe behandelt.
Die dogmatische Einordnung des Grundsatzes „in dubio pro reo“ als Beweis- oder Entscheidungsregel möge zwar umstritten sein, unstreitig handele es sich jedoch um einen sachlichen Rechtssatz, der auf die Sachrüge hin zu prüfen sei.
Mit Beschluss vom 22. Mai 2007 hat das Verwaltungsgericht Gießen den PKH-Antrag des Klägers mangels hinreichender Erfolgsaussicht mit u. a. der Begründung abgelehnt, dem Hauptantrag des Klägers stehe Verwirkung bzw. ein Verstoß gegen Treu und Glauben entgegen, weil die fehlende Eignung der Aufgabenstellung in dem durch einen gerichtlichen Vergleich abgeschlossenen Vorverfahren bereits Gegenstand gewesen sei. Weiterhin seien im Sinne seines Hilfsantrags keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass beim jetzigen Zweitprüfer Befangenheit zu besorgen sei. Es sei weiterhin nicht davon auszugehen, dass der Kläger mit dem Hilfsantrag als Minus auch begehre, dass über die Bewertung seiner Klausur durch denselben Zweitprüfer erneut zu entscheiden sei.
Die Beschwerde des Klägers gegen diesen Beschluss hat der Senat mit Beschluss vom 26. Oktober 2007 – 8 TP 1271/07 – unter Bezugnahme auf die verwaltungsgerichtliche Begründung zurückgewiesen; ergänzend hat er darauf hingewiesen, dass die Eignung der Prüfungsarbeit eine Frage des Prüfungsverfahrens und nicht eines materiellen Bewertungsfehlers sei und dass diesem Einwand der gerichtliche Vergleich entgegenstehe.
Dazu hat der Kläger u. a. wie folgt Stellung genommen:
Er sei mit dem Einwand der fehlenden Eignung der Prüfungsarbeit weder wegen Rügeverlustes aufgrund der Zuordnung zum Prüfungsverfahren noch aufgrund des gerichtlichen Vergleichs ausgeschlossen. Streitgegenstand der aktuellen Klage sei lediglich die mangelhafte Korrektur durch den neuen Zweitprüfer, der die Ungeeignetheit der Prüfungsaufgabe bzw. ihren Schwierigkeitsgrad entsprechend dem Vorbringen des Klägers hätte berücksichtigen und daraus die entsprechenden Schlüsse ziehen müssen. Die Zuordnung des Grundsatzes „in dubio pro reo“ zum Verfahrensrecht werde in der Literatur von maßgeblicher Seite vertreten, so dass seine Verortung bei den Verfahrensrügen rechtlich vertretbar gewesen sei und StA E seinen Antwortspielraum verletzt habe. Dieser habe auch den überdurchschnittlichen Schwierigkeitsgrad der Aufgabenstellung eingeräumt, aber in der Bewertung nicht beachtet.
Nachdem der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 17. April 2008 sein Klagebegehren um einen weiteren „Hilfsantrag“ auf Neubewertung seiner Klausur erweitert hatte, hat das Verwaltungsgericht Gießen die Klage mit dem den Verfahrensbevollmächtigten des Klägers am 22. September 2008 zugestellten Urteil abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
Es könne offen bleiben, ob der im Wege der Klageänderung eingeführte Hauptantrag wegen Verfristung zulässig sei, er sei jedenfalls unbegründet, weil der Kläger mit der Geltendmachung des Einwands der Ungeeignetheit der Klausuraufgabe ausgeschlossen sei.
Auch der Hilfsantrag sei unbegründet, weil die vom Kläger geltend gemachten Gründe die Besorgnis nicht rechtfertigten, der neue Zweitprüfer habe bei der Bewertung der Klausur und bei seiner Überdenkensstellungnahme die gebotene Sachlichkeit vermissen lassen.
Der zweite Hilfsantrag sei wegen Versäumung der Klagefrist unzulässig. Das neue zusätzliche Verpflichtungsbegehren stelle eine Klageänderung nach § 91 VwGO in Form der Klageerweiterung dar, weil es sich tatsächlich und rechtlich grundlegend von dem bisher geltend gemachten Begehren unterscheide. Der Kläger wolle damit nicht mehr die Neubewertung der Klausur durch einen neuen Zweitprüfer erreichen, sondern eine Bewertung durch den Beklagten, also das Justizprüfungsamt. In rechtlicher Hinsicht gehe es nicht mehr um die Frage der Befangenheit des Zweitprüfers, sondern um dessen Bewertungsfehler. Dieses neue Verpflichtungsbegehren unterliege aber der Klagefrist, die hier nicht eingehalten worden sei.
Auf Antrag des Klägers hat der Senat die Berufung gegen dieses Urteil mit Beschluss vom 11. Mai 2009 – 8 A 2092/08.Z – zugelassen.
Nach Zustellung des Zulassungsbeschlusses am 14. Mai 2009 hat der Kläger am 15. Mai 2009 seine Berufung eingehend begründet und im Wesentlichen sein bisheriges Vorbringen vertieft. Hinsichtlich der Verortung des Grundsatzes „in dubio pro reo“ verletze der Prüfer eindeutig den Antwortspielraum des Klägers. Seine Bewertung leide auch daran, dass er die mangelnde Eignung und den besonderen Schwierigkeitsgrad der Arbeit nicht hinreichend berücksichtigt habe.
Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat in der mündlichen Verhandlung vom 29. April 2010 beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und das beklagte Land zu verpflichten, den Bescheid des Justizprüfungsamts vom 15. Februar 2005 und dessen Bescheid vom 10. Juli 2006 hinsichtlich der Bewertung der Klausur S II 317 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 22. August 2006 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger eine neue Klausur im Strafrecht zu stellen und nach Durchführung der Klausur und deren Bewertung erneut über das Bestehen der zweiten juristischen Staatsprüfung zu entscheiden,
hilfsweise,
den Bescheid des Justizprüfungsamts vom 15. Februar 2005 und den Bescheid derselben Behörde vom 10. Juli 2006 hinsichtlich der Bewertung der Klausur S II 317 sowie den Widerspruchsbescheid vom 22. August 2006 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten über die Bewertung der Klausur unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts durch einen neuen Zweitprüfer erneut zu entscheiden,
höchst hilfsweise,
den Bescheid des Justizprüfungsamts vom 15. Februar 2005 und dessen Bescheid vom 10. Juli 2006 hinsichtlich der Bewertung der Klausur S II 317 sowie den Widerspruchsbescheid vom 22. August 2006 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, über die Bewertung der Klausur unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts durch den bisherigen Zweitprüfer, Staatsanwalt Mackenthun, erneut zu entscheiden,
weiter hilfsweise,
unter Aufhebung des angegriffenen Urteils den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Gießen zurückzuverweisen.
Ferner hat der Bevollmächtigte des Klägers beantragt,
für den Fall, dass der Senat seiner Entscheidung die gleiche Rechtsauffassung zugrundelegen sollte wie in seinem Urteil vom 30. November 2006 - 8 UE 674/06 -, die Revision wegen Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zuzulassen.
Der Bevollmächtigte des Beklagten hat beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend, dass es sich bei dem zweiten Hilfsantrag um eine Klageerweiterung handele, auf die er sich in der mündlichen Verhandlung nicht im Sinne des § 91 Abs. 2 VwGO eingelassen habe.
Auf Anfrage des Senats hat das JPA am 22. April 2010 die Statistik der Prüfungsergebnisse der Klausuren der Prüfungsgruppe 10/04 einschließlich der hier streitigen Strafrechtsklausur S II 317 vorgelegt.
Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vom 29. April 2010 vor den Sachanträgen einen Beweisantrag dazu gestellt, dass diese Klausur in den Prüfergruppen VRLG C/Vizepräsident des AG Dr. D und StA E/N.N. erheblich schlechter als im Durchschnitt ausgefallen sei.
Der Senat hat den Beweisantrag aufgrund der mündlichen Verhandlung mit einem den Beteiligten zugestellten Beschluss mit der Begründung abgelehnt, dass die unter Beweis gestellte Tatsache nicht entscheidungserheblich sei.
Daraufhin haben die Beteiligten übereinstimmend schriftsätzlich ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne weitere mündliche Verhandlung erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Beteiligtenvorbringens wird auf die vier Verwaltungsvorgänge des Beklagten, die Streitakte des Verwaltungsgerichts Gießen – 3 E 1463/05 – und die Streitakte im vorliegenden Verfahren verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Im Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Senat gemäß § 101 Abs. 2 i.V.m. § 125 Abs. 1 VwGO ohne weitere mündliche Verhandlung.
Die vom Senat zugelassene Berufung ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht gemäß § 124 a Abs. 6 und Abs. 3 Satz 3 bis 5 VwGO begründet worden.
Sie ist aber in der Sache nicht begründet.
Das Verwaltungsgericht hat die auf eine erneute Entscheidung des JPA über das Bestehen der zweiten juristischen Staatsprüfung gerichtete Verpflichtungsklage des Klägers in Form einer Bescheidungsklage gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO im Ergebnis zu Recht abgewiesen, weil die allein gegen die Eignung und Bewertung der Strafrechtsklausur S II 317 gerichteten Einwendungen des Klägers nicht durchgreifen.
Sein „Hauptantrag“ auf Zuteilung einer neuen Klausur im Strafrecht hat keinen Erfolg, weil der klägerische Einwand der Ungeeignetheit der Aufgabenstellung der Klausur S II 317 im vorliegenden Verfahren ausgeschlossen und auch in der Sache nicht berechtigt ist.
Entgegen der angedeuteten Auffassung des Verwaltungsgerichts stellt diese „Erweiterung“ der Klage allerdings keine unzulässige Klageänderung gemäß § 91 Abs. 1 VwGO dar, die wegen Ablaufs der Klagefrist des § 74 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht sachdienlich wäre. Damit wird nämlich der Streitgegenstand der vorliegenden Verpflichtungsklage in Form der Bescheidungsklage (Neubescheidung des Klägers über das Bestehen der zweiten juristischen Staatsprüfung) nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der jedenfalls für juristische Staatsprüfungen zu folgen ist, nicht verändert oder erweitert.
Streitgegenstand einer auf ein Bescheidungsurteil gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO gerichteten Bescheidungsklage ist der geltend gemachte und vom Gericht nach Maßgabe der bestehenden Rechtslage zu prüfende Anspruch auf Neubescheidung (hier: über das Bestehen der Prüfung). Dieser Streitgegenstand wird – abgesehen von Besonderheiten des Prüfungsrechts – nach allgemeinen prozessrechtlichen Grundsätzen nicht dadurch eingeschränkt, dass der Kläger ausdrücklich die Festlegung einer bestimmten, der Neubescheidung zugrundezulegenden Rechtsauffassung anstrebt (hier: Ungeeignetheit der Klausuraufgabe und Verpflichtung zur Zuteilung einer neuen Aufgabe im Rahmen des Neubescheidungsverfahrens). Das Verwaltungsgericht, das bei seiner Entscheidungsfindung an das im Streitgegenstand zum Ausdruck kommende Klagebegehren, nicht jedoch an die einzelnen Klagegründe gebunden ist, kann der Klage im Rahmen des Streitgegenstands grundsätzlich auch aus anderen Gründen stattgeben, als sie vom Kläger geltend gemacht werden. Der Kläger hat es bei einer Bescheidungsklage grundsätzlich nicht in der Hand, das Gericht in der Entscheidungsfindung auf die Prüfung bestimmter rechtlicher Erwägungen festzulegen. In einer späteren Änderung der aus Sicht des Klägers für die Neubescheidung maßgeblichen Rechtsauffassung liegt deshalb keine Änderung des Streitgegenstands und damit auch keine Klageänderung. Zwar erstreckt sich die nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zu treffende Entscheidung über die Verpflichtung zur Neubescheidung auch darauf, welche Rechtsauffassung des Gerichts die Behörde bei der erneuten Bescheidung zu beachten hat. Soweit der Kläger dazu Ausführungen gemacht hat, werden diese aber – genauso wie sonstige Klagegründe – nicht Bestandteil des Streitgegenstands, das Gericht hat die zugrundezulegende Rechtsauffassung vielmehr aufgrund der ihm obliegenden Amtsprüfung aus der Rechtslage herzuleiten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Oktober 2006 – 6 B 47/06– NVwZ 2007 S. 104 ff. = juris Rdnrn. 12 f.).
Diese allgemeinen prozessualen Grundsätze des Bundesverwaltungsgerichts gelten nach der Rechtsprechung desselben Senats auch für das Prüfungsrecht, insoweit allerdings mit Einschränkungen hinsichtlich der Amtsermittlungspflicht gemäß § 86 Abs. 1 VwGO. Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens ist auch hier allein der das Prüfungsverfahren ins-gesamt abschließende Bescheid der Prüfungsbehörde und der geltend gemachte Anspruch auf Neubescheidung, während die Bewertung einzelner Prüfungsleistungen im allgemeinen keine selbständige rechtliche Bedeutung hat. Wenn die fehlerhafte Bewertung einer einzelnen Arbeit Einfluss auf das Gesamtergebnis hat, ist das Prüfungsergebnis insgesamt rechtswidrig, die Prüfungsentscheidung aufzuheben, das Prüfungsverfahren mit einer erneuten – nunmehr fehlerfreien – Bewertung fortzusetzen und abschließend über das Bestehen der Prüfung erneut zu entscheiden. Allerdings ist das Gericht im Prüfungsrecht in Einschränkung des § 86 Abs. 1 VwGO nicht verpflichtet, von sich aus die Rechtmäßigkeit der Bewertungen aller Einzelprüfungen zu überprüfen. Der betroffene Prüfling hat es vielmehr in der Hand zu bestimmen, gegen welche Teile der Prüfung er mit substantiierten Einwendungen vorgehen und welche er geltend lassen will; ein Rechtsschutzinteresse an der gerichtlichen Überprüfung der Bewertung einzelner Prüfungsarbeiten ist grundsätzlich nicht gegeben, wenn er die Bewertung nicht in Frage stellt und damit eine Verletzung seiner Rechte insoweit nicht geltend macht (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. März 1994 – 6 C 5/93– NVwZ-RR 1994 S. 582 ff. = DVBl 1994 S. 1356 ff. = juris Rdnrn. 21 ff.).
Danach sind die hier vom Kläger gestellten „Haupt- und Hilfsanträge“ lediglich Gründe und Verfahrensweisen, die seiner Ansicht nach als Rechtsauffassung des Gerichts der Prüfungsbehörde für die Neubescheidung über das Bestehen der zweiten juristischen Staatsprüfung vorgeschrieben werden sollen (Neuzuteilen einer Strafrechtsklausur wegen fehlender Eignung der bisherigen Klausur, Bewertung der von ihm geschriebenen Klausur durch einen anderen Zweitkorrektor wegen Befangenheit des bisherigen Korrektors bzw. Neubewertung durch den bisherigen Zweitkorrektor wegen materieller Bewertungsfehler), die aber nach dieser Rechtsprechung einerseits nicht Bestandteile des Streitgegenstands sind, auf deren Prüfung das Gericht im Prüfungsrecht andererseits allerdings in Einschränkung des § 86 Abs. 1 VwGO unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzinteresses beschränkt ist.
Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung ist es folgerichtig, dass ein Prüfling, der gegen den Prüfungsbescheid rechtzeitig Klage erhoben hat, eine fachlich unrichtige und deshalb rechtswidrige Bewertung seiner Prüfungsleistung bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht rügen kann, weil es danach ja nur darum geht, einzelne Klagegründe für den geltend gemachten Anspruch auf Neubescheidung auszutauschen oder zu ergänzen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. April 1999 – 2 C 30/98– NVwZ 2000 S. 921 f. = juris Rdnrn. 27 ff.).
Der Kläger ist aber mit dem Einwand der Ungeeignetheit der Aufgabenstellung in Übereinstimmung mit der Auffassung des Verwaltungsgerichts wegen des aufgrund des Beschlusses des VG Gießen vom 2. Juni 2006 – 3 E 1463/05 – geschlossenen Prozessvergleichs ausgeschlossen, weil die Eignung der Klausurenaufgabe bereits Gegenstand des dadurch beendeten Gerichtsverfahrens war und der Vergleich (nur) auf eine Neubewertung durch einen anderen Zweitprüfer gerichtet war, also damit die im Verfahren streitige und durch die Neuzuteilung einer Strafrechtsklausur zu lösende Frage der Eignung der Aufgabenstellung erkennbar im Wege des klägerischen Nachgebens erledigt worden ist.
Auf einen Prozessvergleich gemäß § 106 VwGO sind zwar die vom Bundesverwaltungsgericht zu § 121 VwGO entwickelten Grundsätze zum Umfang der materiellen Rechtskraft eines Bescheidungsurteils nicht unmittelbar oder analog anwendbar, weil es sich bei einem Vergleich gerade nicht um eine „gerichtliche Entscheidung“ handelt. Diese Grundsätze können aber sinngemäß zur Beantwortung der Frage herangezogen werden, inwieweit ein den Rechtsstreit unmittelbar wirksam beendender Prozessvergleich der erneuten gerichtlichen Geltendmachung der darin geregelten Streitfragen unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs und des widersprüchlichen Verhaltens entgegensteht. Nach diesen Grundsätzen bestimmt auch die in den Entscheidungsgründen eines Bescheidungsurteils gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zum Ausdruck gebrachte maßgebliche Rechtsauffassung des Gerichts die Rechtskraftwirkung eines solchen Urteils, und zwar auch insoweit, als vom Kläger zur Prüfung gestellte Rechtsauffassungen Gegenstand der Prüfung waren und abgelehnt worden sind, so dass ein Kläger auch durch ein stattgebendes Bescheidungsurteil beschwert sein kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 1981 – 7 C 30 und 31/80 – DVBl 1982 S. 447 ff. = juris Rdnrn. 13 ff., Beschluss vom 22. April 1987 – 7 B 76/87– juris Rdnrn. 6 ff. und Urteil vom 27. Januar 1995 – 8 C 8/93– NJW 1996 S. 737 f. = juris Rdnr. 13).
Die Eignung der Klausuraufgabe, die – wie der Kläger jetzt auch beantragt – zur Zuteilung einer neuen Aufgabe führen würde, war schon, und zwar vorrangig vor seinen Einwänden gegen die Zweitbewertung seiner Klausurbearbeitung, maßgeblicher Gegenstand der Verwaltungs- und Klageverfahren und des stattgebenden PKH-Beschlusses des Senats vom 22. März 2006, der letztlich zu dem Prozessvergleich vom 2. Juni 2006 geführt hat. Dass sich die Beteiligten darin unter Aufhebung der Kosten auf eine Neubewertung durch einen neuen Zweitprüfer geeinigt haben, kann vom objektiven Empfängerhorizont nur so verstanden werden, dass der Kläger endgültig auf den Einwand der Ungeeignetheit der Aufgabenstellung verzichtet hat.
Soweit er nunmehr dagegen geltend macht, die Frage der Eignung einer Prüfungsaufgabe sei auch Gegenstand der Prüferbewertung, ist dem entgegenzuhalten, dass ein Prüfer eine Prüfungsleistung, die auf einer von ihm als ungeeignet angesehenen Prüfungsaufgabe beruht, nicht mehr bewerten darf, sondern mit dem Hinweis an die Prüfungsbehörde zurückgeben muss, dass dem Prüfling eine neue geeignete Aufgabe zugeteilt werden müsse. Eine Prüferbewertung setzt nämlich zunächst eine „bewertbare Prüfungsleistung“ voraus, an der es bei der Bearbeitung einer ungeeigneten Aufgabenstellung mangelt. Prüfungsleistungen aufgrund ungeeigneter Prüfungsbedingungen bilden keine hinreichende und geeignete Grundlage für eine zutreffende materielle Beurteilung der Leistungsfähigkeit eines Prüflings (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 1994 – 6 C 37/92–BVerwGE 96 S. 126 ff. = NVwZ 1995 S. 492 ff. = juris Rdnrn. 24 f.). Davon zu unterscheiden ist die Berücksichtigung des Schwierigkeitsgrades einer – grundsätzlich geeigneten – Aufgabe bei der Bewertung einer Prüfungsleistung; wenn diese auch unter Berücksichtigung des prüfungsrechtlichen Beurteilungsspielraums unzureichend erfolgt, stellt dies einen materiellen Beurteilungsfehler dar, der grundsätzlich zu einer Neubewertung durch den gleichen Prüfer führt.
Indem der Kläger sich mit dem JPA auf eine Neubewertung seiner Klausurbearbeitung geeinigt hat, hat er danach auf den Einwand der Ungeeignetheit der zugrundeliegenden Aufgabenstellung rechtsverbindlich und endgültig verzichtet.
Die Frage, ob ihm zudem insoweit ein materieller Rügeverlust entgegengehalten werden könnte, weil die fehlerhafte Auswahl einer Prüfungsaufgabe einen Mangel im Prüfungsverfahren darstellt (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 30. November 2006 – 8 UE 674/06 – S. 15 des Urteilsabdrucks; BVerwG, Urteil vom 22. Juni 1994 a.a.O. juris Rdnrn. 24 f.) und er diesen erst nach Mitteilung der Klausurergebnisse geltend gemacht hat, oder ob ihm ein Abbruch der Klausurbearbeitung nicht zuzumuten war (vgl. Niehues, Schul- und Prüfungsrecht, Band 2, 4. Aufl. 2004, Rdnr. 514), bedarf hier deshalb keiner Entscheidung.
Der danach ausgeschlossene Einwand des Klägers ist aber auch sachlich nicht begründet, weil die Klausur S II 317 keine ungeeignete Prüfungsaufgabe darstellte.
Dazu hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dem Prüfer, der eine Prüfungsaufgabe stelle, verbleibe zwar ein gerichtlich nicht nachprüfbarer (pädagogischer) Spielraum bei der Auswahl der konkreten Prüfungsinhalte aus dem vorgegebenen Prüfungsstoff. Es könne nicht von den Gerichten überprüft werden, welche Prüfungsaufgabe zweckmäßigerweise zu stellen sei. Im Übrigen hätten aber die Gerichte, ebenso wie bei der Überprüfung der Bewertung der Prüfungsleistungen, der Frage nachzugehen, ob der Prüfling deshalb in seinem Recht auf Chancengleichheit verletzt sei, weil schon eine Prüfungsaufgabe an fachlichen Mängeln leide. Die gestellte Aufgabe müsse das Fachwissen und die fachliche Qualifikation des Prüflings dem Prüfungszweck angemessen erfragen und insbesondere geeignet sein, die Kandidaten, die das Ausbildungsziel erreicht haben, von denen zu unterscheiden, die es nicht erreicht haben. Dies beurteile sich u. a. danach, ob die Aufgabe objektiv lösbar sei, ob von dem Prüfling, ausgehend vom Prüfungswissen, fachlich nichts Unmögliches verlangt werde und ob die Aufgabe sich auch sonst im Rahmen der Prüfungsordnung halte. Eine Prüfungsfrage müsse außerdem verständlich und in sich widerspruchsfrei sein. Unverständliche und in sich widersprüchliche Fragestellungen verstießen gegen den das Prüfungsrecht beherrschenden, verfassungsrechtlich verbürgten Grundsatz der Chancengleichheit, der besage, dass für vergleichbare Prüflinge soweit wie möglich vergleichbare Prüfungsbedingungen und Bewertungskriterien gegeben sein müssten. Zudem müsse in Fällen, in denen die Misserfolgsquote bei einer Arbeit außergewöhnlich hoch sei und extrem aus dem normalen Rahmen falle, den möglichen Ursachen nachgegangen werden, wenn ein Prüfling die mangelnde Eignung der Prüfungsaufgabe oder sonstige Fehler der Prüfer substantiiert rüge (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. August 1996 – 6 C 3/95– NVwZ-RR 1998 S. 176 ff. = juris Rdnrn. 39 f. und 45).
Unter Zugrundelegung dieser Kriterien ist die vorliegende Klausuraufgabe nicht als ungeeignet anzusehen Es ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass das Revisionsrecht Gegenstand der Referendarausbildung im Strafrecht und auch im Aufgabenkatalog für die Examensklausuren auf diesem Gebiet enthalten ist. Die von ihrer Struktur her unübliche Aufgabenstellung ist mit dem danach erlernten „Handwerkszeug“ zu bewältigen, zumal es auch Aufgabe der Ausbildung ist, die Referendare und Referendarinnen in die Lage zu versetzen, nicht eingeübte Fallkonstellationen zu bewältigen.
Die Besonderheit der Aufgabenstellung bestand zum einen darin, dass die formalen Anforderungen an eine Revisionsbegründung gemäß § 344 Abs. 2 StPO zu berücksichtigen waren, was bei einer Behandlung des Revisionsrechts in der Ausbildung durchaus erwartet werden konnte und auch in der rechtsanwaltlichen Praxis vorkommen kann. Zum anderen war die Stellungnahme der Generalstaatsanwaltschaft nach den üblichen Anforderungen gerichtlicher Schriftsätze zu fertigen, also mit Rubrum, Antrag und Begründung; auch diese Anforderungen führen nicht zur Ungeeignetheit der Aufgabe.
Letztlich ist nach der vom JPA vorgelegten Statistik der gesamten Klausurergebnisse der Prüfungsgruppe 10/04 (185 Prüflinge) auch die Misserfolgsquote der streitigen Klausur S II 317 von 36,21 % im Verhältnis zu den anderen sieben Klausuren nicht außergewöhnlich hoch und fällt nicht extrem aus dem normalen Rahmen. Sie ist teilweise niedriger, entspricht im Übrigen etwa den Misserfolgsquoten der drei Zivilrechtsklausuren von 45,40 %, 33,51 % und 35,68 % und liegt - allerdings nicht extrem - über den Quoten der übrigen vier Klausuren von 18,38 %, 24,32 %, 23,78 % und 29,73 %. Aus der Statistik lässt sich herleiten, dass keiner der etwa acht bis zehn Prüfer die S II-Klausur als ungeeignet und deshalb nicht bewertbar eingestuft hat, dass die Mehrheit der Kandidatinnen und Kandidaten sie mit ausreichenden und besseren Ergebnissen lösen konnte und dass sie rein statistisch gesehen einen eher überdurchschnittlichen Schwierigkeitsgrad aufwies; das aber ist kein Indiz für ihre fehlende Eignung.
Etwas anderes ergäbe sich auch nicht, wenn sie – wie vom Kläger unter Beweis gestellt – von den Prüfern überdurchschnittlich schlecht bewertet worden wäre, die seine Klausurbearbeitung beurteilt haben.
Auch der auf die Neubewertung der Klausur durch einen neuen Zweitprüfer gerichtete „Hilfsantrag“ des Klägers hat keinen Erfolg, weil er keine hinreichenden Gesichtspunkte aufgezeigt hat, die auf eine Befangenheit des Staatsanwalts (StA) E ihm gegenüber schließen lassen könnten. Dazu hat das Verwaltungsgericht schon Folgendes in seinem die PKH-Bewilligung ablehnenden Beschluss vom 22. Mai 2007 ausgeführt und in dem angefochtenen Urteil in Bezug genommen:
„So geht der Kläger nach wie vor davon aus, das der Zweitprüfer im ersten Teil seines Votums, in welchem er die Aufgabe, ihre Problemstellungen und Lösungsansätze darstellt, implizit auf seine – des Klägers – im früheren Verfahren vorgebrachten Kritikpunkte an der Aufgabenstellung eingehe und versuche, diese zu entkräften. Für eine solche Annahme gibt es nach der Aktenlage aber keine Anhaltspunkte. Sowohl das Justizprüfungsamt wie auch der Zweitbeurteiler haben mitgeteilt, dass letzterem die Korrespondenz im ersten Vorverfahren und Klageverfahren nicht bekannt gegeben worden ist bzw. bekannt gewesen ist. Auch in der in den Akten (Blatt 78, 79 der Behördenakte „ A. ./. Land Hessen ...“) befindlichen Anweisung des Bearbeiters des JPA vom 27.06.2006, welche Unterlagen dem Zweitbeurteiler mit dem Korrekturauftrag zu übersenden seien, werden keine derartigen Schriftstücke genannt. Allein aus der Tatsache, dass das Votum des Zweitprüfers in seiner Darstellung und Bewertung der Aufgabe auch Gesichtspunkte enthält, die auch der Klägerbevollmächtigte gerügt hat, dürfte nicht die Annahme rechtfertigen, er habe die Argumente des Klägers gekannt. Es liegt in der Natur einer einzelnen Prüfungsaufgabe, dass sie nur bestimmte, endliche Problemstellungen aufwirft. Es erscheint deshalb nicht fernliegend, dass der Zweitprüfer unabhängig vom Vorbringen des Klägers auch mögliche Problemstellungen entdeckt und anspricht, die der Klägerbevollmächtigte als ein im Prüfungsrecht erfahrener Rechtsanwalt ebenfalls aufgegriffen hat.
Dass die Ausführungen des Zweitprüfers auf Seite 5 unten/Seite 6 oben seines Votums: „Die erfolgte Beanstandung einer Verletzung des Grundsatzes `in dubio pro reo` gehört bereits zur Sachrüge. Hier haben die Kandidaten zunächst zu erkennen, dass Ausgangspunkt für die Beurteilung nur das Urteil selbst sein kann und nicht etwa eigene Spekulationen auf der Grundlage des Inhaltes der Aussagen nach Protokoll (ein häufiger Fehler in revisionsrechtlichen Bearbeitungen), - welches der Aufgabe glücklicherweise hier auch gar nicht beigefügt war ...“ -, die gebotene Sachlichkeit vermissen lassen könnte, ist für das Gericht zumindest bei summarischer Prüfung nicht ersichtlich. Auch wenn diese vom Kläger angegriffene Aussage rechtlich falsch sein sollte, würde dies nicht den Verdacht einer Voreingenommenheit indizieren, sondern allein einen Bewertungsfehler darstellen. Vergleichbares gilt hinsichtlich des Vorwurfs des Zweitbeurteilers, die Ausführungen des Klägers zur Zulässigkeit der Revision „hätten – wie es schon anklang – insgesamt in weiten Bereichen weniger lehrbuchhaft und allgemein, sondern prägnanter und ganz konkret am Sachverhalt orientiert im Einstieg, ausfallen können“, und seiner vom Kläger zitierten Äußerung vor der Schlussbemerkung. Insbesondere bei letzterer handelt es sich zwar um harte Kritik an der Arbeit des Klägers. Selbst wenn es sich um inhaltlich fehlerhafte Wertungen handeln sollte und damit der Prüfer den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum überschritten hätte, erscheint es unter Berücksichtigung des Kontextes, in welchem die Äußerungen gemacht wurden, fernliegend, in diesen Bewertungen eine unsachliche, den Kläger diffamierende Kritik zu sehen.“
Soweit der Kläger ergänzend in der mündlichen Verhandlung auf den ungewöhnlichen Umfang des Zweitprüfervotums vom 3. Juli 2006 hingewiesen hat, ist zu berücksichtigen, dass StA E entsprechend den Vorgaben des Prozessvergleichs vom 2. Juni 2006 bereits an der ursprünglichen Korrekturkampagne Ende 2004/Anfang 2005 beteiligt war, so dass für ihn ohne Weiteres erkennbar war, dass die Erstellung einer einzelnen Zweitkorrektur im Juni/Juli 2006 im Anschluss an eine Erstkorrektur vom 5. Januar 2005 im Rahmen eines Rechtsbehelfsverfahrens erfolgte. Wegen dieser erkennbar besonderen Umstände lässt ein für einen Zweitprüfer unüblicher Begründungsaufwand keine Rückschlüsse auf eine Befangenheit des Prüfers zu.
Schließlich bleibt auch der „höchst hilfsweise“ gestellte Antrag des Klägers auf Neubewertung der Klausur durch den bisherigen Zweitprüfer, StA E, ohne Erfolg.
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist der Kläger damit allerdings nicht schon aus verfahrensrechtlichen Gründen ausgeschlossen, weil er nach den obigen Ausführungen keinen neuen, eigenständigen Streitgegenstand in das Verfahren eingeführt, sondern lediglich - bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung mögliche - Rügen materieller Bewertungsfehler zur Begründung seines allein streitgegenständlichen Neubescheidungsanspruchs erhoben hat, und zwar in Bezug auf eine einzelne Prüfungsleistung, die er von vornherein zum Gegenstand seiner Rechtsbehelfe gemacht hatte. Obwohl seine Klagen auf Neubescheidung nach einer Neubewertung durch einen anderen Zweitprüfer gerichtet waren, hat er vorliegend von Anfang an auch materielle Bewertungsfehler des StA E geltend gemacht, wie insbesondere die nicht hinreichende Berücksichtigung des besonderen Schwierigkeitsgrades der Aufgabenstellung bei der Bewertung seiner Bearbeitung.
Die wegen der verfahrensfehlerhaft unterbliebenen Sachprüfung des Verwaltungsgerichts vom Kläger „weiter hilfsweise“ beantragte Zurückverweisung an das Verwaltungsgericht gemäß § 130 Abs. 2 VwGO erscheint dem Senat – abgesehen von der Frage, ob die Voraussetzungen dafür vorliegen – angesichts des bisherigen Zeitablaufs und des erforderlichen Prüfungsumfangs nicht sachgerecht.
Auch die unter Berücksichtigung des prüfungsspezifischen Beurteilungsspielraums im Wesentlichen allein beachtlichen beiden Rügen des Klägers sind nicht gerechtfertigt.
Der Zweitprüfer StA E hat die Schwierigkeit der besonderen Fallkonstellation der Aufgabenstellung trotz der Einwände des Klägers hinreichend berücksichtigt. Er hat dazu in seinem Prüfervotum vom 3. Juli 2006 zwar die für die Referendare vielleicht etwas ungewohnte „Verpackung“ angeführt, dem er aber die „eher alltäglichen und einfachen Probleme im (eigentlichen) revisionsrechtlichen (Kern-)Bereich“ gegenübergestellt. Deshalb hat er die Arbeit als „nicht nennenswert“, aber immerhin noch über einen mittleren Schwierigkeitsgrad hinausgehend eingestuft. Diese Einschätzung deckt sich in etwa mit der des Erstkorrektors und der des ersten Zweitprüfers. Eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums ist daraus nicht ersichtlich und auch nicht daraus, dass er seine Einstufung des Schwierigkeitsgrades bei der späteren Bewertung nicht mehr jeweils angeführt hat. Daraus ergibt sich nicht, dass er sie nicht mehr beachtet haben könnte, denn eine solche wiederholte Erwähnung des Schwierigkeitsgrades einer Arbeit ist weder üblich noch erforderlich. Dass vorliegend etwas anderes gilt, ist nicht erkennbar und vom Kläger auch nicht substantiiert dargelegt worden.
Selbst wenn StA E als einer der vier im Beweisantrag des Klägers aufgeführten Prüfer in der Prüfungskampagne Ende 2004/Anfang 2005 die von ihnen korrigierten Arbeiten im Schnitt schlechter bewertet hätten als die anderen vier oder sechs Prüfer, ließe dies keinen Schluss darauf zu, dass sie den Schwierigkeitsgrad der Arbeit fehlgewichtet hätten, weil eine solche Abweichung auch an den jeweiligen Prüflingen oder an unterschiedlichen Anforderungsprofilen der Prüfer liegen könnte, die von ihrem jeweiligen Beurteilungsspielraum gedeckt sind. Insbesondere könnte aus einer früheren Kampagnebewertung nicht geschlossen werden, dass StA E bei seiner jetzigen Zweitkorrektur der klägerischen Klausur wiederum von einer fehlerhaften Einschätzung der Arbeit ausgegangen wäre; insoweit sind allein sein jetziges Prüfervotum vom 3. Juli 2006 und seine Überdenkensstellungnahme vom 15. August 2006 maßgeblich, die eine Fehleinschätzung des Schwierigkeitsgrades der Aufgabenstellung nicht erkennen lassen.
Auch seine Kritik an der Zuordnung des Grundsatzes „in dubio pro reo“ in der klägerischen Klausur stellt keinen Bewertungsfehler dar.
Dazu hat der Erstprüfer in seinem Votum vom 5. Januar 2005 noch ausgeführt, die Erörterung zum Zweifelssatz sei ebenfalls im Ergebnis nachvollziehbar, die Argumentation sei überzeugend.
Der erste Zweitprüfer hat in seiner Überdenkensstellungnahme vom 18. Mai 2005 ausgeführt: „Bei `in dubio pro reo` gelangt der Kandidat mit einer letztlich überzeugenden Begründung zum richtigen Ergebnis. Er bringt allerdings nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck, ob er diesen Grundsatz dem formellen oder dem materiellen Recht zuordnet“.
In seiner Neubewertung vom 3. Juli 2006 geht StA E im allgemeinen Teil seines Votums davon aus, dass die Beanstandung einer Verletzung des Grundsatzes „in dubio pro reo“ bereits zur Sachrüge gehöre, und hält der klägerischen Arbeit vor, dass auch die Ausführungen zum Zweifelsgrundsatz aufbaumäßig klar erkennbar im Bereich der Sachrüge anzusiedeln gewesen wären; wie schon der Einwand des ersten Zweitkorrektors zeigt dies, dass in der klägerischen Arbeit die aufbaumäßig unklare Zuordnung gerügt wird. Ein in diesem Sinne unklarer Aufbau kann der klägerischen Klausur auch in der Tat entnommen werden, weil er zwar ausdrücklich ausgeführt hat, der Grundsatz in dubio pro reo sei keine Beweisregel, sondern eine Entscheidungsregel (vgl. S. 9 der Klausur); aus seiner Prüfungsfolge ist aber nicht eindeutig erkennbar, ob er dies als Verfahrens- bzw. Sachrüge abhandelt. Die Kritik des Zweitprüfers StA E, der Grundsatz „in dubio pro reo“ hätte aufbaumäßig klar erkennbar der Sachrüge zugeordnet werden sollen, ist danach berechtigt und stellt keinen Bewertungsfehler dar. Der Kläger hat diesen Grundsatz selbst ausdrücklich nicht als Beweisregel, sondern als Entscheidungsregel angesehen und ihn deshalb dem materiellen Recht zugeordnet, so dass er ihn konsequenterweise auch aufbaumäßig klar erkennbar im Rahmen der Sachrüge hätte behandeln müssen.
Soweit sein Bevollmächtigter zur Begründung der erstmals am 23. Juni 2005 erhobenen Klage dagegen geltend gemacht hat, der Kläger habe den Grundsatz „in dubio pro reo“ richtig im Prinzip der freien Beweiswürdigung verortet und damit eindeutig dem Prozessrecht unterstellt, ist dies angesichts der Ausführungen in der klägerischen Klausur nicht ohne Weiteres nachvollziehbar und trifft auch die Kritik des StA E nicht.
Dies gilt auch insoweit, als er die frühere Rechtsprechung des Reichsgerichts und die in dem anwaltlichen Schriftsatz vom 4. Dezember 2007 aufgeführten Literaturmeinungen heranzieht, die diesen Grundsatz teilweise dem Verfahrensrecht zuordnen, so dass eine in der Klausur des Klägers erfolgte aufbaumäßige Zuordnung zum Verfahrensrecht zumindest vertretbar erschiene und eine strikte Kritik des neuen Zweitprüfers den Antwortspielraum des Klägers verletzen würde; eine solche Zuordnung ist aber nicht erfolgt und wird auch nicht kritisiert.
Die Berufung ist nach alledem mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO zurückzuweisen. Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung und die Abwendungsbefugnis beruhen auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10 und § 711 ZPO.
Die Revision ist gemäß § 132 VwGO nicht zuzulassen, weil die Fragen des Streitgegenstandes einer Bescheidungsklage auch im Prüfungsrecht in der Rechtsprechung geklärt sind und im Übrigen vorliegend nur eine Einzelfallwürdigung erfolgt ist.
Die vom Kläger in der mündlichen Verhandlung geltend gemachte Divergenz gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO erscheint zweifelhaft und wäre nach obigen Ausführungen jedenfalls nicht entscheidungserheblich.
Beschluss
Der Streitwert wird auch für das zweitinstanzliche Verfahren auf 15.000,00 € festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung für das zweitinstanzliche Verfahren beruht auf § 47 i.V.m. § 52 Abs. 1 und § 63 Abs. 2 Satz 1 GKG und folgt Nummer 36.2 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung 7/2004 (NVwZ 2004 S. 1327 [1331]), wonach für Streitigkeiten über den Vorbereitungsdienst abschließende Staatsprüfungen ein Streitwert von 15.000,00 € vorgeschlagen wird.
Dieser Beschluss ist gemäß § 66 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 315 c StGB
§ 265 StPO
§ 344 II StPO
§ 91 VwGO
§ 106 VwGO
§ 121 VwGO
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 132 VwGO
§ 344 Abs. 2 StPO
§ 91 Abs. 2 VwGO
§ 125 Abs. 1 VwGO
§ 124 a Abs. 6 und Abs. 3 Satz 3 bis 5 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 74 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 130 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 63 Abs. 2 Satz 1 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5 GKG

Zitierte Entscheidungen: 3 E 1463/05
8 TP 328/06
5 E 2134/06
8 TP 1271/07
8 A 2092/08
8 UE 674/06
6 B 47/06
6 C 5/93
2 C 30/98
7 B 76/87
8 C 8/93
6 C 37/92
6 C 3/95