Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2004-03-05, Aktenzeichen I-22 U 121/03
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2004:0305.I22U121.03.00

Tenor:
Beide Berufungen werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Beklagte 52 % und die Klägerin 48 %.
Jede Partei kann die Vollstreckung gegen sie durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwen-den, wenn nicht jeweils die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Si-cherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt Schadensersatz wegen Mängeln beim Umbau des Gaststättengebäudes O Straße 184 in K in Wohnungen im Jahre 1996. Der Beklagte erstellte als Architekt die Planung des Umbaus, wirkte mit bei der Vergabe und übernahm die Bauleitung. Das Objekt bestand aus einem unterkellerten Hauptgebäude und einem nicht unterkellerten Anbau. In diesem Anbau trat 1998 Feuchtigkeit aufgehend vom Erdgeschossboden bis zu einer Höhe von mindestens 50 cm auf. Außerdem war die Verbindung des äußeren Wärmedämmputzes zum Sockel an der rückseitigen Giebelwand beschädigt. Die Klägerin hat gegen den Beklagten und am Bau beteiligte Handwerker ein selbständiges Beweisverfahren durchgeführt (4 OH 14/98 LG Krefeld) und im April 1999 die Mieter C aus der betroffenen Wohnung im Anbau in eine andere Wohnung des Hauses umziehen lassen und den Mietern die Umzugskosten ersetzt. In einem weiteren Rechtsstreit zwischen der Klägerin und den Mietern einer weiteren Erdgeschosswohnung, in dem dem Beklagten der Streit verkündet war, hat der Sachverständige Dipl.-Ing. v W ein Gutachten über Feuchtigkeit in dieser Wohnung erstattet. Wegen der Gutachten wird auf Bl. 8 - 48 und Bl. 121 - 128 GA sowie Bl. 101 - 113 BA 4 OH 14/98 LG Krefeld Bezug genommen.
Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte habe das Fehlen einer Horizontalsperre in den Außenwänden und einer Feuchtigkeitssperre unter dem Estrich des Anbaus übersehen und außerdem die Anweisung gegeben, den Wärmedämmputz nicht mit Sockelschutzschienen zu versehen. Sie hat Schadensersatz verlangt in Höhe von 14.262,14 DM für Dämm- und Malerarbeiten, 29.200,44 DM für das Abstemmen und die Erneuerung des Bodenbelages, 2.867,52 DM für Montage und Demontage der Sanitäranlagen, 5.100,34 DM für Architektenleistungen im Zusammenhang mit den Sanierungsarbeiten sowie 40.579,74 DM Mietausfall und Umzugskosten der Mieter.
Der Beklagte hat geltend gemacht, die Feuchtigkeitsschäden seien nicht von ihm zu verantworten, Feuchtigkeit trete nur bei stärkerem Regen im Bereich eines Regenfallrohres auf. Die Kosten seien teilweise als Nachbesserungskosten der Handwerkerarbeiten zu qualifizieren, teilweise Sowieso-Kosten. Der Einbau eines neuen Bodenbelags sei nicht erforderlich, das Architektenhonorar überhöht.
Das Landgericht hat durch Urteil vom 26. Juni 2003 den Beklagten zur Zahlung von 22.159,59 EUR nebst Zinsen verurteilt und im wesentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe gemäß § 635 BGB a.F. ein Anspruch auf Erstattung der Kosten der Malerarbeiten in Höhe von 6.172,10 DM, des Abstemmens und Erneuerns des Bodenbelages in Höhe von 29.200,44 DM sowie der Demontage und Montage der Sanitäranlagen in Höhe von 2.867,52 DM und der Architektenleistungen für die Sanierung in Höhe von 5.100,34 DM zu. Die Architektenleistung des Beklagten sei insoweit mangelhaft, als er eine Horizontalsperre in den Außenwänden nicht geplant und deren Einbau nicht überwacht habe. Aufgrund des urkundenbeweislich verwertbaren Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. v W im Parallelprozess in Verbindung mit den Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. F im selbständigen Beweisverfahren sei der Beweis für das Fehlen einer wirksamen Feuchtigkeitsabdichtung der Außenwände erbracht. Aufgrund der Gutachten stehe fest, dass die Feuchtigkeit nicht nur im Bereich des Regenfallrohres auftrete. Der Beklagte hätte den Feuchtigkeitsschutz der Gebäudeaußenwände überprüfen und für deren dichte Anbindung an eine auf der gesamten Bodenfläche verlegte Feuchtigkeitssperre entsprechend DIN 18195 sorgen müssen. Das Unterlassen habe zu einem Mangel des Gebäudes geführt. Die Klägerin habe dem Beklagten keine Frist für die Mangelbeseitigung setzen müssen, weil die Nachbesserung des Architektenwerkes nicht mehr möglich sei, nachdem sich der Mangel im Bauwerk verkörpert habe. Die Klägerin mache auch keine Sowieso-Kosten geltend sondern nur die Mehrkosten, die bei rechtzeitigem Einbau der Horizontalsperre nicht angefallen wären. Dagegen habe die Klägerin keinen Anspruch wegen Dämm- und Malerarbeiten am Sockel. Insoweit handle es sich um Nachbesserungskosten, für die die ausführende Firma R keine Bezahlung verlangen könne. Kein Anspruch bestehe auch auf Erstattung des Mietausfalls von 37.440,00 DM und Umzugskosten von 3.139,74 DM. Die Klägerin habe selbst vorgetragen, dass nicht die Feuchtigkeit sondern erst die geplanten Sanierungsmaßnahmen zur Unbewohnbarkeit der Wohnung geführt hätten. Dass die Sanierungsmaßnahmen nicht zeitnah zum Umzug der Mieter in die andere Wohnung durchgeführt worden seien, falle in den Risikobereich der Klägerin, jedenfalls hätte sie, als sich die Verzögerung abzeichnete, die Wohnung befristet vermieten und so jedenfalls einen Teil der Mieteinnahmen sichern können.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens und der Gründe des erstinstanzlichen Urteils wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Dieses Urteil ist der Klägerin am 14.07.2003 und dem Beklagten am 16.07.2003 zugestellt worden. Die Klägerin hat am 06.08.2003 Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis zum 15.10.2003 am 08.10.2003 begründet. Die Berufung des Beklagten ist am 13.08.2003 eingegangen und nach Fristverlängerung bis zum 15.10.2003 am 09.10.2003 begründet worden.
Die Klägerin wendet sich gegen die Abweisung der Klage wegen des Mietausfallschadens und der Umzugskosten. Sie macht geltend, die Ausführungen des Landgerichts, sie habe vorgetragen, dass die betroffene Wohnung nicht wegen der Feuchtigkeitsschäden sondern wegen der geplanten Sanierung unbewohnbar gewesen sei, sei falsch. Es habe sich dabei erkennbar um eine Hilfserwägung aufgrund des gerichtlichen Hinweises gehandelt. Sie habe vorher vorgetragen, dass die Wohnung wegen der Feuchtigkeit unbewohnbar gewesen sei. Der von ihr im März 1999 beauftragte Architekt habe festgestellt, dass an verschiedenen Stellen Feuchtigkeit vorhanden gewesen sei, die schon zu Schwarzfärbungen geführt habe. Die Feuchtigkeit sei so erheblich gewesen, dass Gesundheitsgefahr bestanden habe.
Die Klägerin beantragt,
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere 20.748,00 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 16.11.2001 zu zahlen, und die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Krefeld dahin abzuändern, dass die Klage abgewiesen wird, und die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Er macht geltend, das Gutachten aus dem Parallelprozess hätte nicht uneingeschränkt verwertet werden dürfen, Zweifel an der Richtigkeit hätten die Anhörung des Sachverständigen geboten. Selbst wenn unterstellt werde, dass eine Horizontalsperre nicht vorhanden sei, könne kein Schadensersatz zugesprochen werden, denn der Sachverständige Dipl.-Ing. F habe eindeutig fehlerhaftes Verhalten der Mieter als Ursache der Feuchtigkeitserscheinungen erkannt. Im übrigen habe er vorgetragen, dass es keine Beschwerden früherer Mieter über Feuchtigkeitserscheinungen gegeben habe und auch bei der Planung kein Anhaltspunkt für Feuchtigkeit gegeben gewesen sei. Auch habe der Sachverständige Dipl.-Ing. F die weitere mögliche Ursache der Feuchtigkeit, nämlich das Regenfallrohr, nicht überprüft. Eine Feuchtigkeitssperre auf der Bodenplatte sei nicht erforderlich. Auch der Sachverständige Dipl.-Ing. F habe hier keine Feuchtigkeit festgestellt, sondern nur allgemeine Ausführungen zur Abdichtung nach DIN gemacht, diese gelte aber nicht für Altbauten.
Wegen des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässigen Berufungen beider Parteien haben in der Sache keinen Erfolg.
I. Berufung der Klägerin
Die Klägerin wendet sich allein dagegen, dass das Landgericht ihr einen Anspruch auf Erstattung von Mietausfall für 32 Monate und Umzugskosten wegen des Umzuges der Mieterin C aus der Wohnung im Anbau in eine andere Wohnung im Haus nicht zuerkannt hat.
Das Urteil lässt insoweit im Ergebnis und in der Begründung keinen Rechtsfehler erkennen. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin den Mietausfall mit einer Unbewohnbarkeit der Wohnung wegen der geplanten Sanierungsmaßnahmen und nicht wegen Feuchtigkeit begründet hat, und hat diesen Mietausfall zu Recht dem Risikobereich der Klägerin zugeordnet.
Bei dem Vortrag der Klägerin zur Unbewohnbarkeit wegen der Sanierungsmaßnahmen im Schriftsatz vom 28.08.2002 (Bl. 150 ff. GA) hat es sich nicht, wie die Klägerin jetzt geltend macht, lediglich um eine Hilfsbegründung gehandelt. Vielmehr hatte das Landgericht im Beschluss vom 23.07.2002 (Bl. 137, 138 GA) darauf hingewiesen, dass sich dem Vortrag zum Mietausfall keine Tatsachen entnehmen ließen, die den Schluss auf Unbewohnbarkeit der Wohnung zuließen.
Dieser Hinweis war zutreffend. Die Klägerin hatte zum Mietausfall lediglich vorgetragen, im Wohnzimmer im Flügelanbau bestehe sichtbar eine Feuchtigkeitsbildung auf dem Innenputz bis 50 cm über dem Fußboden. Auch den Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. F vom 07.02.1999 lassen sich konkretere Angaben über Umfang und Intensität der vom Fußboden aufsteigenden Feuchtigkeit nicht entnehmen (Bl. 11 GA). Von dauernder Beeinträchtigung etwa Schimmelpilzbildung ist dort nicht die Rede. Die Ausführungen über Schimmelpilzbildung in der Wohnung der Eheleute Schmitt im Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. F vom 26.05.2001 (Bl. 22, 23 GA) und zur Feuchtigkeit in dieser Wohnung im Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. v W vom 14.05.2002 (Bl. 124 - 128 GA) sind insoweit irrelevant, weil Mietausfall für die Wohnung C im Anbau geltend gemacht wird und nicht für die Wohnung Schmitt. Das in erster Instanz ebenfalls vorliegende, im selbständigen Beweisverfahren zwischen den Parteien des Rechtsstreits erstellte Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. F vom 08.08.1999, aus dem die Klägerin in der Berufungsbegründungsschrift zitiert (Bl. 246 GA, 111 BA), enthält ebenfalls keine näheren Ausführungen über Art und Umfang der Feuchtigkeitsschäden.
Auf den Hinweis des Landgerichts hat die Klägerin dann ausgeführt, ihres Erachtens komme es nicht darauf an, ob die Flügelwohnung unbewohnbar gewesen sei, der geltend gemachte Mietausfall sei unstreitig entstanden und durch die vom Beklagten zu vertretenden Baumängel verursacht, die Wohnung wäre bei Durchführung der Sanierungsarbeiten unzweifelhaft unbewohnbar geworden. Nähere Ausführungen zur Unbewohnbarkeit wegen Feuchtigkeit hat die Klägerin nicht gemacht. Damit hat sie bewusst von einer konkreten Darlegung der Unbewohnbarkeit infolge Feuchtigkeit abgesehen und statt dessen Unbewohnbarkeit wegen der Sanierungsarbeiten geltend gemacht.
Der Vortrag in der Berufungsinstanz, der von ihr bereits Mitte März 1999 mit der Sanierung beauftragte Architekt H habe im Wohnzimmer und im Schlafzimmer in den Außenwänden Feuchtigkeit und bereits Schwarzverfärbungen festgestellt, auch im Badezimmer hätten bereits durch Schwarzfärbungen der Fugen erkennbare Feuchtigkeitsbelastungen vorgelegen, ist als neu und verspätet gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Denn es sind keine Gründe ersichtlich, warum dieser Vortrag nicht bereits in der ersten Instanz hätte vorgebracht werden können. Insbesondere aufgrund des Hinweises des Landgerichts hätte die Klägerin Veranlassung und die Möglichkeit gehabt, ihren Vortrag zu präzisieren. Wenn sie ihre Forderung statt dessen in erster Instanz auf einen anderen Gesichtspunkt stützte, kann sie in der Berufung mit dem neuen Vorbringen nicht mehr gehört werden.
Der Schriftsatz der Klägerin vom 16.02.2004 gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Wie ausgeführt reichte der allgemeine Vortrag der ersten Instanz zu Feuchtigkeitserscheinungen nicht aus, um Gesundheitsgefahren darzutun. Schimmelpilzbildung in der Wohnung C war in der ersten Instanz nicht vorgetragen. Einen Hinweis auf Schimmelpilzbildung gab es, wie ausgeführt, in erster Instanz lediglich in dem III. Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. F vom 26.05.2001 (Bl. 23 GA). Dieses bezog sich auf die Wohnung im Vordergebäude. Das schon in der Berufungsbegründung wiedergegebene und im Schriftsatz vom 16.02.2004 wiederholte Zitat aus dem Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. F vom 08.08.1999 (Bl. 111 BA) ergibt, wie ebenfalls bereits ausgeführt, nichts anderes.
II. Berufung des Beklagten
Auch die Berufung des Beklagten kann in der Sache keinen Erfolg haben. Das Landgericht hat ihn zu Recht zum Ersatz der für die nachträgliche Herstellung der Horizontalsperre und der Feuchtigkeitsisolierung des Estrichbodens erforderlichen Mehrkosten gemäß § 635 BGB a.F. verurteilt. Die Einwände des Beklagten greifen nicht durch.
Zu Recht hat das Landgericht aus den Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. F in seinem Gutachten vom 07.02.1999 und den Ergänzungsgutachten vom 08.08.1999 und 26.05.2001in Verbindung mit dem Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. v W vom 14.05.2002 den Schluss gezogen, dass keine ausreichende Feuchtigkeitsabdichtung des Bodens und der Außenwände gegen aufsteigende Nässe vorhanden war.
1.
Das Landgericht durfte das von der Klägerin vorgelegte Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. v W aus dem Parallelprozess zwischen der Klägerin und den Mietern Schmitt, in dem dem Beklagten der Streit verkündet war, urkundenbeweislich verwerten. Dagegen wendet sich auch der Beklagte nicht. Unklarheiten, die eine Ergänzung oder Anhörung eines der Sachverständigen erfordert hätten, waren und sind nicht gegeben.
Der Beklagte hat in erster Instanz lediglich unsubstantiiert behauptet, die Messungen mit dem von dem Sachverständigen verwendeten Gerät seien nicht hinreichend genau. Er hat seine Einwände gegen das Messgerät nicht konkretisiert und eine Anhörung des Sachverständigen Dipl.-Ing. v W in der ersten Instanz nicht beantragt. Auch in der Berufungsinstanz trägt der Beklagte nicht vor, welche Zweifel die Anhörung erforderlich machen sollen.
Die Feuchtigkeitserscheinungen sind von dem Sachverständigen Dipl.-Ing. F und dem Sachverständigen Dipl.-Ing. v W festgestellt worden. Der Sachverständige Dipl.-Ing. F hat in der Wohnung C im Anbau und an der hinteren Ausgangstür des Vordergebäudes zum Hof aufsteigende Feuchtigkeit eindeutig festgestellt (Bl. 11 GA). Der Sachverständige Dipl.-Ing. v W hat Feuchtigkeit in beiden ausweislich der vom Beklagten gefertigten Bauzeichnung einander gegenüberliegenden Außenwänden des Schlafraumes der Wohnung Schmitt sowie an der Außenwand der im Vorderhaus gelegenen Küche im Sockelbereich festgestellt (Bl. 125 f. GA). Ob das von dem Sachverständigen Dipl.-Ing. v W verwandte Gerät genau maß oder eventuell die Feuchtigkeit einen geringeren Grad hatte, ist letztlich irrelevant. Jedenfalls steht fest, dass Feuchtigkeit eindrang.
2.
Aufgrund der Gutachten steht auch fest, dass eine unzureichende Abdichtung der Außenwände im Bodenbereich Ursache der Feuchtigkeit war. Der Sachverständige Dipl.-Ing. F hat durch Befragen des Beklagten und Öffnen des Bodenaufbaus ermittelt, dass weder eine horizontale Feuchtigkeitssperre in den Außenwänden (Bl. 13 GA) noch eine Feuchtigkeitssperre unter dem schwimmenden Estrich (Bl. 32 GA) vorhanden war. Der Sachverständige Dipl.-Ing. v W hat im Schlafraum der Wohnung im Vorderhaus, der in dem nicht unterkellerten Anbau liegt, die Außenwand geöffnet und das Fehlen einer Horizontalsperre festgestellt (Bl. 123 f. GA).
Zweifel an den Feststellungen, dass ein Mangel der Abdichtung vorliegt und dieser die Ursache für die Feuchtigkeitserscheinungen war, ergeben sich auch nicht aus dem Vorbringen des Beklagten zum Regenfallrohr. Der Sachverständige Dipl.-Ing. F hat zwar die im Beweisverfahren vom Beklagten gestellte Frage danach, ob das Regenfallrohr Ursache für Feuchtigkeit sein könnte, nicht abschließend untersucht. Der Umfang der Feuchtigkeitserscheinungen an verschiedenen Seiten des Gebäudes schließt aber aus, dass die Undichtigkeit eines Regenfallrohres die Ursache für alle diese Feuchtigkeitserscheinungen sein kann. Eine solche Undichtigkeit könnte allenfalls Durchfeuchtungen in dem Bereich, in dem sich das Regenfallrohr befindet, hervorrufen, aber nicht an der gegenüberliegenden Hauswand.
3.
Inwieweit fehlerhaftes Verhalten der Mieter S die aus diesem Mangel resultierenden Feuchtigkeitserscheinungen in ihrer Wohnung zusätzlich begünstigt hat, ist für den Anspruch auf Erstattung der Mängelbeseitigungskosten irrelevant, da jedenfalls ein Mangel der Leistungen des Beklagten gegeben und allenfalls der Umfang der Folgeerscheinungen von dem Verhalten der Mieter betroffen ist.
4.
Auch der Einwand des Beklagten, zu der Feuchtigkeitssperre auf der Bodenplatte habe der Sachverständige Dipl.-Ing. F nur allgemeine Ausführungen gemacht aber konkret im Bereich der Bodenplatte keine Feuchtigkeit festgestellt und die DIN 18195 gelte nicht für Altbauten, ist nicht geeignet, die Entscheidung des Landgerichts in Frage zu stellen.
Der Sachverständige hat eindeutig dargelegt, dass eine wirksame Feuchtigkeitssperre in allen Außen- und Innenwandflächen mit absolut feuchtigkeitsdichter Anbindung an die Feuchtigkeitssperre auf der Bodenplatte erforderlich sei. Das leuchtet ein, weil sonst die unterhalb der Horizontalsperre in die Wände eindringende Feuchtigkeit oberhalb der Bodenplatte ins Haus gelangen kann. Eine Horizontalsperre in den Wänden ohne Anschluss an eine Feuchtigkeitssperre auf der Bodenplatte wäre sinnlos.
Der Beklagte schuldete die Planung und Bauleitung für die Herstellung von zum Wohnen geeigneten Räumen in dem früheren Gaststättengebäude. Er hatte seine Planung an dem auszurichten, was für einen diesen Anforderungen genügenden Umbau erforderlich war (vgl. BGH BauR 1981, 479, 481 m.w.N.). Unabhängig von einer einschlägigen DIN war für die Wohnräume eine wirksame Abdichtung gegen Bodenfeuchtigkeit erforderlich. Jedenfalls bei einem, wie der Beklagte selbst vorträgt, 100 Jahre alten Haus musste damit gerechnet werden, dass die Isolierung nicht vorhanden oder nicht mehr einwandfrei war. Der Beklagte war deshalb verpflichtet, das Vorhandensein und die Wirksamkeit der Isolierung zu untersuchen, gegebenenfalls Abdichtungsmaßnahmen zu empfehlen und ihren ordnungsgemäßen Einbau zu beaufsichtigen.
Abdichtungseinrichtungen waren ebenso wie in den Außenwänden auch auf der Bodenplatte nicht vorhanden. Die vom Beklagten erwähnte Terrakottaschicht ist keine Feuchtigkeitsabdichtung. Dass eine abdichtende Folie nicht vorhanden war, hat der Sachverständige Dipl.-Ing. F durch Öffnen des Bodens (Bl. 24, 32 GA) und Befragen des Estrichlegers (Bl. 114 GA) festgestellt.
Der Beklagte durfte sich auch nicht darauf verlassen, dass bis zum Umbau keine Beschwerden über eingedrungene Feuchtigkeit vorlagen und im Zeitpunkt des Umbaus Feuchtigkeit nicht festzustellen war. Seine Aufgabe ging vielmehr dahin, Vorsorge zu treffen, dass auch in Zukunft etwa im Boden auftretende Feuchtigkeit nicht in das Haus eindringen konnte, wie es ausweislich der Feststellungen der Sachverständigen Dipl.-Ing. Franze und Dipl.-Ing. v W innerhalb von zwei Jahren nach dem Umbau dann geschehen ist.
6.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711. Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO.
Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 42.907,59 EUR.
R M-P Dr. F

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97, 92 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711. Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO
§ 635 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 4 OH 14/98