Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2012-02-02, Aktenzeichen 4 UF 261/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0202.4UF261.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Der angefochtene Beschluss wird abgeändert.
Die Kürzung der dem Beteiligten zu 1) vom Beteiligten zu 3) gewährten Versorgung in Folge des durch Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Frankfurt am Main vom 21.2.2006, Aktenzeichen 402 F 2183/05, angeordneten Versorgungsausgleichs wird bis zum Renteneintritt der Beteiligten zu 2) mit Wirkung ab 1.6.2010 in voller Höhe ausgesetzt, höchstens jedoch bis zu einem Betrag von 1.270,- EUR monatlich.
Die Gerichtskosten beider Rechtszüge tragen die Beteiligten zu gleichen Teilen. Ihre Aufwendungen tragen die Beteiligten selbst.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Der Verfahrenswert wird für beide Rechtszüge festgesetzt auf je 6.000,- EUR.

Tatbestand:
Die am ...1979 geschlossene Ehe der Beteiligten zu 1) und 2), im Folgenden als Ehemann und Ehefrau bezeichnet, wurde durch rechtskräftiges Urteil des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom ...2006 geschieden. Der Versorgungsausgleich wurde dabei dergestalt durchgeführt, dass zu Lasten der Beamtenversorgung des am ...1946 geborenen Ehemannes beim Beteiligten zu 3) im Wege des Quasi-Splittings nach dem bis zum 31.8.2009 geltenden Recht in der gesetzlichen Rentenversicherung monatliche Anwartschaften von 1.189,33 EUR, bezogen auf den 31.5.2005, zugunsten der am ...1950 geborenen Ehefrau begründet wurden. Zum 1.7.2009 wurde der Ehemann in den Ruhestand versetzt. Das von ihm vom Beteiligten zu 3) bezogene monatliche Ruhegehalt wurde im Hinblick auf den Versorgungsausgleich unter Berücksichtigung der zwischenzeitlichen Erhöhungen der Versorgungsbezüge um 1.261,94 EUR auf 3.344,04 EUR brutto gekürzt. Mittlerweile beläuft sich die gekürzte Versorgung auf 3.263,22 EUR brutto bei einer Kürzung von 1.269,78 EUR. Wegen des sich hieraus ergebenden Nettoeinkommens wird auf die vorgelegten Bezügeabrechnungen und den Ausdruck der elektronischen Lohnsteuerbescheinigung für 2010, Bl. 143 der Akte, Bezug genommen.
Mit Schriftsatz vom 20.5.2010, beim Amtsgericht eingegangen am 28.5.2010, beantragte der Ehemann die Aussetzung der Kürzung wegen der an seine geschiedene Ehefrau erbrachten Unterhaltsleistungen.
Die Ehefrau bezieht noch keine Rente; sie geht einer geringfügigen Beschäftigung mit einem monatlichen Nettolohn von 400,-- EUR nach. Ihre Kapitaleinkünfte beliefen sich im Jahr 2009 auf 16.532,-- EUR brutto vor Abzug von Sparerpauschbetrag und Abgeltungssteuer Auf ihre Einkünfte im Jahr 2009 zahlte die Ehefrau Steuern in Höhe von insgesamt 2.523,69 EUR. Auf den Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2009, Bl. 98 f und 115 der Akte, wird Bezug genommen. Ein Nachteilsausgleich für die von der Ehefrau im Wege des begrenzten steuerlichen Realsplittings zu versteuernden Unterhaltsleistungen des Ehemanns erfolgt zwischen den Ehegatten nicht.
Des Weiteren bewohnt die Ehefrau eine Eigentumswohnung mit einem von den Beteiligten übereinstimmend mit 900,-- EUR monatlich angegebenen Mietwert. Die hierfür aufzubringenden Rücklagen belaufen sich auf 71,-- EUR monatlich. Wegen der weiteren, im Falle einer Vermietung allesamt auf einen Mieter umlegbaren Belastungen wird auf die vorgelegte Aufstellung, Bl. 69 der Akte, Bezug genommen. Die von der Ehefrau zu zahlenden monatlichen Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge belaufen sich auf 472,57 EUR.
Bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand zahlte der Ehemann der Ehefrau aufgrund einer außergerichtlichen Vereinbarung aus dem Jahr 2005 monatlichen Unterhalt von 3.107,-- EUR, welcher sich aus 2.000,-- EUR Elementarunterhalt, 507,-- EUR Altersvorsorgeunterhalt und 600,-- EUR für Kranken- und Pflegeversicherung zusammensetzte. Gegenüber ihrem zum damaligen Zeitpunkt über ein bereits um den Kindesunterhalt bereinigtes monatliches Nettoeinkommen von über 8.000,-- EUR zuzüglich Wohnvorteil verfügenden Ehemann machte die Ehefrau einen Bedarf bis zur damals geltenden relativen Sättigungsgrenze der Unterhaltsgrundsätze des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main geltend, wobei sich beide Beteiligten darüber einig waren, dass sich der Erwerb einer Eigentumswohnung durch die Ehefrau und der damit einhergehende Wohnvorteil auf die Höhe des Bedarfs nicht auswirken sollten. Die Ehefrau war im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung entsprechend der Rollenverteilung in der Ehe nicht erwerbstätig und verfügte ausweislich des vorgelegten Einkommensteuerbescheids für das Jahr 2005 auch über keine sonstigen Einkünfte.
Mit seinem Eintritt in den Ruhestand reduzierte der Ehemann seine monatlichen Unterhaltszahlungen auf zunächst 1.189,33 EUR, später auf 500,-- EUR. Neben seiner Beamtenversorgung bezieht der Ehemann seit 1.7.2009 eine jährliche Rente von 11.178,- EUR brutto (entspricht 931,50 EUR brutto monatlich) aus einer privaten Rentenversicherung, seit 1.7.2011 außerdem eine berufsständische Versorgung des Versorgungswerks der Landesärztekammer Hessen von 462,93 EUR brutto monatlich. Außer seinen Versorgungsbezügen verfügt der mittlerweile wieder verheiratete Ehemann noch über Kapitaleinkünfte von 14.009,-- EUR vor Abzug des Sparerpauschbetrags und der Abgeltungssteuer im Jahr 2009 sowie über Mieteinkünfte von 11.841,-- EUR vor Steuern im Jahr 2008, 2.449,-- EUR vor Steuern im Jahr 2009 bzw. 10.918,- EUR vor Steuern im Jahr 2010. Auf die mittlerweile vorgelegten Steuerbescheide für 2008, Bl. 102 ff der Akte, und 2009, Bl. 118 ff der Akte, sowie die Anlage V zur Steuererklärung für 2010, Bl. 145 ff der Akte, wird Bezug genommen. Auf Grund einer Betriebsprüfung musste der Ehemann im Jahr 2011 für die Jahre 2003 bis 2009 Steuernachzahlungen von insgesamt 94.471,89 EUR leisten. Diesen stand eine Steuererstattung von 22.420,21 EUR für das Jahr 2009 gegenüber.
Der wieder verheiratete Ehemann bewohnt gemeinsam mit seiner neuen Ehefrau ein ihm gehörendes Hausgrundstück, dessen Mietwert die Beteiligten übereinstimmend mit 1.350,-- EUR monatlich angegeben haben.
Für die volljährige, am ...1984 geborene Tochter A, die aus der Ehe mit der hier beteiligten Ehefrau hervorgegangen ist und die in Absprache mit ihren Eltern nach Abschluss ihres Medizinstudiums seit August 2010 eine dreijährige kostenpflichtige Zusatzausbildung absolviert, zahlte der Ehemann bis zum Beginn der Zusatzausbildung monatlichen Unterhalt von 841,50 EUR. Seit Beginn der Zusatzausbildung zahlt er 1.000,- EUR monatlich und die monatlichen Ausbildungskosten von 1.112,50 EUR. Seit dem 27. Geburtstag der Tochter im September 2011 zahlt er für diese außerdem monatliche Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge von 500,- EUR. Für seine eigene Kranken- und Pflegeversicherung zahlt er monatliche Beiträge von 279,25 EUR. Beide Ehegatten sind sich darüber einig, dass die Unterhaltsleistungen des Ehemanns auch für ihren Unterhaltsbedarf prägend sind. Die erwarteten Unterhaltsleistungen bis zum 27. Geburtstag der Tochter sind im Rahmen des im Zuge der Scheidung durchgeführten Zugewinnausgleichs allerdings bereits als Passivposten auf Seiten des Ehemanns berücksichtigt worden.
Das Amtsgericht, dem gegenüber der Ehemann den von ihm zu zahlenden nachehelichen Ehegattenunterhalt mit 500,-- EUR monatlich angegeben hatte, hat den Antrag auf Aussetzung der Kürzung der Versorgungsbezüge mit dem angefochtenen Beschluss mit der Begründung zurückgewiesen, die Kürzung wirke sich auf die Höhe des vom Ehemann geschuldeten Unterhalts nicht aus. Voraussetzung der Aussetzung der Kürzung nach § 33 Abs. 1 VersAusglG sei jedoch, dass er den geschuldeten Unterhalt infolge der Kürzung nicht oder nicht in voller Höhe zahlen kann.
Gegen den seinem Bevollmächtigten am 3.11.2010 zugestellten Beschluss vom 22.10.2010 hat der Antragsteller am 26.11.2010 beim Amtsgericht Beschwerde eingelegt, in deren Rahmen er auf Verlangen des Senats erstmals die bis zur Versetzung in den Ruhestand erbrachten Unterhaltszahlungen vorgetragen hat und in deren Rahmen beide geschiedenen Ehegatten ergänzende Angaben zu ihrem Einkommen gemacht haben.
Der Antragsteller begehrt weiterhin eine vollständige Aussetzung der mit dem Versorgungsausgleich einhergehenden Kürzung seiner Versorgungsbezüge bis zum Renteneintritt der Ehefrau. Diese hat sich seinem Antrag angeschlossen.
Der beteiligte Versorgungsträger ist dem Antrag mit der Begründung entgegengetreten, eine Aussetzung der Kürzung setze voraus, dass dem Unterhaltsberechtigten gegen den unterhaltspflichtigen Ehegatten ein gesetzlicher Unterhaltsanspruch nur deshalb nicht zusteht, weil der Unterhaltspflichtige in Folge der auf dem Versorgungsausgleich beruhenden Kürzung seiner Versorgung nicht zur Zahlung von Unterhalt imstande ist. Das sei hier nicht der Fall. Den gesetzlichen Unterhaltsanspruch der Ehefrau könne der Ehemann auch nach der Kürzung seiner Versorgung in Folge des Versorgungsausgleichs bedienen, ohne dass der Halbteilungsgrundsatz dadurch verletzt wird.
Die geschiedenen Ehegatten haben sich im Termin zur mündlichen Erörterung vor dem Berichterstatter des Senats am 24.11.2011 im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs darauf geeinigt, dass der Ehemann der Ehefrau ab 1.7.2009 fortlaufend monatlichen Geschiedenenunterhalt von 1.270,- EUR schuldet.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet und führt zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Die mit dem Versorgungsausgleich einher gehende Kürzung der laufenden Versorgung des Ehemanns ist bis zum Beginn des Versorgungsbezugs der Ehefrau bis zur Höhe des von den geschiedenen Ehegatten vergleichsweise vereinbarten Unterhalts auszusetzen.
Nach dem zum 1.9.2009 in Kraft getretenen § 33 Abs. 1 VersAusglG wird die Kürzung der laufenden Versorgung der ausgleichspflichtigen Person auf Antrag ausgesetzt, solange die ausgleichsberechtigte Person aus einem im Versorgungsausgleich erworbenen Anrecht keine laufende Versorgung erhalten kann und sie gegen die ausgleichspflichtige Person ohne die Kürzung durch den Versorgungsausgleich einen gesetzlichen Unterhaltsanspruch hätte.
Im vorliegenden Fall beläuft sich der im Falle einer Aussetzung der Kürzung der Versorgung des Ehemanns bestehende gesetzliche Unterhaltsanspruch der Ehefrau mindestens auf den von den geschiedenen Ehegatten vereinbarten Betrag von 1.270,- EUR monatlich, weshalb es sich insoweit nicht um einen vertraglichen Unterhaltsanspruch, sondern um die zulässige vertragliche Ausgestaltung des gesetzlichen Unterhaltsanspruchs der Ehefrau aus § 1573 Abs. 2 BGB handelt (vgl. insoweit BGH, NJW 1998, 64).
Auf Grund der von den geschiedenen Ehegatten im Zuge der Scheidung im Jahr 2005 getroffenen außergerichtlichen Vereinbarung über den vom Ehemann zu zahlenden nachehelichen Ehegattenunterhalt muss von einem nach § 1578 Abs. 1 BGB maßgeblichen eheprägenden Unterhaltsbedarf der Ehefrau in Höhe der relativen Sättigungsgrenze der Unterhaltsgrundsätze des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main zuzüglich Wohn-, Altersvorsorge- und Krankenvorsorgebedarf ausgegangen werden. Den Unterhaltszahlungen an die damals einkommenslose Ehefrau legten die Ehegatten ausweislich des Schreibens des damaligen Bevollmächtigten der Ehefrau und nunmehrigen Bevollmächtigten des Ehemannes vom 12.7.2005 einen entsprechenden Bedarf zugrunde. Der Altersvorsorgebedarf wurde ausgehend von einem Elementarunterhalt von 2.000,-- EUR nach der Bremer Tabelle mit 507,-- EUR in Ansatz gebracht.
Auch wenn die relative Sättigungsgrenze, bis zu welcher ein Elementarunterhaltsbedarf nicht konkret dargelegt werden muss, den Wohnbedarf grundsätzlich abdeckt (vgl. Ziffer 15.3 der Unterhaltsgrundsätze des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main, abrufbar unter www.hefam.de), begegnet die von den Ehegatten im Jahr 2005 vorgenommene Konkretisierung des Bedarfs der Ehefrau im Hinblick auf die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Ehemanns keinen Bedenken. Der Ehemann verfügte damals nach Abzug des Kindesunterhalts über ein bereinigtes monatliches Nettoeinkommen von über 8000,- EUR zuzüglich Wohnvorteil. Wenn er seiner geschiedenen Ehefrau hiervon 3.107,- EUR als Unterhalt zukommen ließ, bewegte sich dies nicht nur innerhalb der Grenzen der Halbteilung. Vielmehr kann vor diesem Hintergrund auch ohne weitere Darlegung davon ausgegangen werden, dass der Ehefrau auch während der Ehe ein entsprechender Betrag zur Deckung ihres Unterhaltsbedarfs zur Verfügung stand.
Die dem Barbedarf der Ehefrau zu Grunde gelegte relative Sättigungsgrenze beläuft sich mittlerweile auf 2.500,-- EUR (Ziffer 15.3 der Unterhaltsgrundsätze). Der Bedarf der Ehefrau ist inzwischen in Höhe von 380,- EUR durch ihre um eine fünfprozentige Pauschale für berufsbedingte Aufwendungen (Ziffer 10.2.1 der Unterhaltsgrundsätze) bereinigten Erwerbseinkünfte aus ihrer steuer- und sozialversicherungsfreien geringfügigen Beschäftigung gedeckt, in Höhe weiterer 1.377,67 EUR brutto durch ihre Kapitalerträge. Von dem sich hieraus ergebenden Einkommen von 1.757,- EUR sind die monatlich gezahlten Steuern von umgerechnet 210,31 EUR in Abzug zu bringen, außerdem die inzwischen von der Ehefrau selbst gezahlten Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge von 472,57 EUR. Danach verbleibt ein zur Bedarfsdeckung heranzuziehendes Einkommen von 1.074,79 EUR.
Die steuerlich geltend gemachten Verluste aus Vermietung und Verpachtung mindern das der Ehefrau zur Bedarfsdeckung zur Verfügung stehende Einkommen nach ihren eigenen Angaben nicht.
Fiktives Einkommen aus einer etwaigen Ausweitung ihrer Erwerbstätigkeit ist der Ehefrau nicht anzurechnen. Im Hinblick auf das Alter der Ehefrau, die Dauer der Ehe und die Aufgabenverteilung während der Ehe sowie den durch § 36 Nr.1 EGZPO gewährleisteten Vertrauensschutz begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, wenn die Ehegatten im Rahmen der Konkretisierung des gesetzlichen Unterhaltsanspruchs der Ehefrau davon ausgehen, dass die Ehefrau einer etwaigen Erwerbsobliegenheit durch ihre geringfügige Beschäftigung genügt.
Ausgehend von einem Elementarbedarf von 2.500,- EUR verbleibt damit eine Bedarfslücke von gerundet 1.425,- EUR. Da aus dem Einkommen aus der geringfügigen Beschäftigung keine Aufwendungen für die Altersvorsorge getätigt werden und dieses Einkommen anders als die Kapitalerträge nach Eintritt in den Ruhestand nicht mehr zur Verfügung stehen wird, erscheint es angemessen, der Berechnung des Altersvorsorgebedarfs einen zusätzlichen Betrag von 400,- EUR, insgesamt also 1.825,- EUR, zu Grunde zu legen. Hieraus folgt nach der aktuellen Bremer Tabelle ein Altersvorsorgebedarf von gerundet 490,- EUR. Ausgehend von den Einkommensverhältnissen vor der Pensionierung des Ehemanns beläuft sich der ungedeckte monatliche Unterhaltsbedarf der Ehefrau damit auf 1.915,- EUR und damit sogar auf deutlich mehr als den nun vereinbarten Unterhalt.
Ein Absinken des monatlichen Bedarfs unter den vereinbarten Betrag von 1.270,- EUR folgt auch nicht aus dem zwischenzeitlichen Absinken des Einkommens des Ehemanns in Folge seiner Versetzung in den Ruhestand. Zwar handelt es sich insoweit um eine schon in den ehelichen Lebensverhältnissen angelegte und damit bedarfsprägende Reduzierung des Einkommens des Ehemanns (vgl. insoweit BGH, Urteil vom 7.12.2011, XII ZR 151/09, zitiert nach juris). Sie führt im vorliegenden Fall jedoch nicht zu einem Absinken des Bedarfs der Ehefrau unter den vereinbarten Unterhalt.
Für den Zeitraum bis zum 27. Geburtstag der Tochter gilt dies sogar unter Berücksichtigung der Kürzung der Bezüge des Ehemanns durch den Versorgungsausgleich.
Der Ehemann verfügte im Jahr 2010 über Versorgungsbezüge von insgesamt 50.295,38 EUR brutto (39.117,38 + 11.178). Hinzu kamen zu versteuernde Mieteinkünfte von 10.918,- EUR. Zieht man von dem sich hieraus ergebenden Einkommen den Versorgungsfreibetrag von 2.520,- EUR (§ 19 Abs. 2 EStG), die Vorsorgepauschale von 1.900,- EUR (§ 39 b Abs. 2 Nr. 3 EStG), den Sonderausgaben-Pauschbetrag von 36,- EUR (§ 10c EStG), den Werbungskosten- Pauschbetrag von 102,- EUR (§ 9 a Abs. 1 Nr. 1 b) EStG), den Zuschlag zum Versorgungsfreibetrag von 756,- EUR (§ 19 Abs. 2 EStG) und die im Wege des sogenannten begrenzten Realsplittings abzugsfähigen Unterhaltsleistungen von 13.805,- EUR (ausgehend vom nunmehr vereinbarten Unterhalt) für die geschiedene Ehefrau (§ 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG) ab, verbleibt ein zu versteuerndes Einkommen von 42.094,- EUR. Für dieses Einkommen ergeben sich aus der Einkommenssteuertabelle bei alleiniger Veranlagung des Ehemanns eine Einkommenssteuer von 9.773,- Euro und daran anknüpfend ein Solidaritätszuschlag von 537,51 EUR sowie Kirchensteuer von 879,57 EUR. Ein etwaiger Splittingvorteil aus der Zusammenveranlagung mit der neuen Ehefrau bleibt bei der Bedarfsberechnung außen vor, weil es sich insoweit nicht um Einkommen handelt, welches die ehelichen Lebensverhältnisse der geschiedenen Ehegatten prägte (vgl. BGH, Urteil vom 7.12.2011, XII ZR 151/09, zitiert nach juris).
Zieht man die Steuern von insgesamt 11.190,08 EUR vom oben genannten Bruttoeinkommen von 61.213,38 EUR ab, verbleibt ein Nettoeinkommen von 50.023,30 EUR. Diesem sind noch die Kapitalerträge nach Abzug der hierauf geleisteten Steuern hinzuzurechnen. Ausgehend von Kapitalerträgen von 14.009,- EUR beläuft sich die Abgeltungssteuer nach Abzug des Sparer- Pauschbetrags von 801,- EUR (§ 20 Abs. 9 EStG) an sich auf 3.302,- EUR (§ 32 d Abs. 1 EStG). Sie ermäßigt sich jedoch um 25 Prozent der auf die Kapitalerträge zu entrichtenden Kirchensteuer (§ 32 d Abs. 1 Satz 3 EStG). Im vorliegenden Fall beläuft sich die Kirchensteuer auf 9 Prozent von 3.302,- EUR, also auf 297,18 Euro. Die Einkommenssteuer auf die Kapitalerträge ermäßigt sich also auf 3.227,71 EUR. Hieraus ergibt sich ein Solidaritätszuschlag von 161,39 EUR. Nach Abzug der genannten Steuern verbleiben Kapitaleinkünfte von 10.322,72 EUR netto. Rechnet man diese dem oben genannten Nettoeinkommen hinzu, beläuft sich dieses auf 60.346,02 EUR. Dies entspricht einem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen von 5.028,84 EUR.
Dieses ist noch zu bereinigen um die monatlichen Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung von 279,25 EUR. Hinzuzurechnen ist hingegen der von den Beteiligten übereinstimmend mit 1.350,- EUR angegebene Wohnvorteil aus dem mietfreien Wohnen im eigenen Haus (vgl. Ziffer 5 der Unterhaltsgrundsätze des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main, abrufbar unter www.hefam.de).
Unterhaltsleistungen für die volljährige Tochter der geschiedenen Ehegatten sind für das Jahr 2010 nicht zu berücksichtigen, weil die erwarteten Unterhaltsleistungen des Ehemanns bis zum 27. Geburtstag der Tochter am ...2011 von den Ehegatten bereits im Rahmen des im Zuge der Scheidung durchgeführten Zugewinnausgleichs zu Lasten der Ehefrau berücksichtigt worden sind. Würden sie bei der Unterhaltsregelung nun nochmals berücksichtigt, wäre das ein Verstoß gegen das sich aus Treu und Glauben ergebende Dolverwertungsverbot (vgl. insoweit BGH, FamRZ 2003, 432; FamRZ 1994, 1100).
Aus alledem folgt für das Jahr 2010 ein bereinigtes monatliches Nettoeinkommen des Ehemanns von 6.099,59 EUR.
Diesem steht auf Seiten der Ehefrau ein bereinigtes monatliches Nettoeinkommen von 1.849,50 EUR gegenüber, welches sich aus den oben dargestellten Einkünften von 1.074,79 EUR abzüglich eines Erwerbsanreizes von 54,29 EUR (380 : 7, vgl. Ziffer 15.2 der Unterhaltsgrundsätze) und zuzüglich eines Wohnvorteils von 829,- EUR zusammensetzt. Der von den Beteiligten übereinstimmend mit 900,- EUR angegebene Mietwert der von der Ehefrau mietfrei bewohnten Wohnung ist ausschließlich um die monatliche Instandhaltungsrücklage von 71,- EUR zu bereinigen. Bei den übrigen vorgetragenen Posten handelt es sich sämtlich um solche, welche auf einen Mieter umgelegt werden könnten und den Wohnvorteil nicht schmälern (vgl. Ziffer 5 der Unterhaltsgrundsätze).
Die Gegenüberstellung der bereinigten Nettoeinkommen zeigt, dass die Leistungsfähigkeit des Ehemanns in Höhe des vereinbarten Bedarfs der Ehefrau im Jahr 2010 trotz der Kürzung seiner Versorgungsbezüge durch den Versorgungsausgleich ohne Weiteres gegeben war. Dem Ehemann verblieb auch nach Abzug des für die geschiedene Ehefrau aufzubringenden Unterhalts ein deutlich höheres Einkommen, als es der Ehefrau zur Verfügung stand. Hieran ändert auch die Wiederverheiratung des Ehemanns nichts. Eine etwaige Unterhaltspflicht des Ehemanns gegenüber seiner neuen Ehefrau wirkt sich auf seine Leistungsfähigkeit gegenüber der geschiedenen Ehefrau wegen der langen Dauer der geschiedenen Ehe und des daraus gemäß § 1609 Nr. 2 und 3 BGB resultierenden unterhaltsrechtlichen Nachrangs der neuen Ehefrau nicht aus (vgl. BVerfG, FamRZ 2011, 437; BGH, Urteil vom 7.12.2011, XII ZR 151/09, zitiert nach juris).
Entsprechendes gilt für den Zeitraum von Januar bis August 2011, in welchem sich das auf Seiten des Ehemanns zu berücksichtigende Einkommen durch das Hinzutreten der berufsständischen Versorgung im Juli 2011 sogar erhöht hat. Auch in diesem Zeitraum wirkte sich die Kürzung der Versorgungsbezüge damit nicht auf die Fähigkeit des Ehemanns zur Leistung des vereinbarten Unterhalts aus.
Dies ist erst ab September 2011 der Fall, weil ab diesem Monat die Unterhaltsleistungen für die Tochter bei der Bedarfsberechnung zu berücksichtigen sind, die nur in Höhe des bis zum 27. Geburtstag der Tochter aufzubringenden Unterhalts in die Berechnung des Zugewinnausgleichs eingeflossen sind.
Der Unterhalt für volljährige Kinder geschiedener Ehegatten prägt - unabhängig vom Unterhaltsrang, dem nur im Mangelfall, also bei fehlender Leistungsfähigkeit zur Befriedigung aller Unterhaltspflichten, Bedeutung zukommt - die für den Unterhaltsbedarf maßgeblichen ehelichen Lebensverhältnisse, weil davon ausgegangen werden muss, dass das hierfür aufzuwendende Einkommen den Ehegatten auch im Falle einer Fortführung ihrer Ehe nicht zur Bedarfsdeckung zur Verfügung gestanden hätte (vgl. BGH, Urteil vom 7.12.2011, XII ZR 151/09, zitiert nach juris). Der vom Ehemann in Absprache mit der geschiedenen Ehefrau gezahlte Kindesunterhalt ist daher ab September 2011 bedarfsmindernd zu berücksichtigen.
Für den Zeitraum ab September 2011 muss auf Seiten des Ehemanns unter Einbeziehung der berufsständischen Versorgung von jährlichen Versorgungsbezügen von 55.850,54 EUR brutto (39.117,38 + 11.178 + 5.555,16) ohne eine Aussetzung der Kürzung seiner Bezüge in Folge des Versorgungsausgleichs ausgegangen werden. Legt man den von ihm erzielten Mieteinkünften für die anzustellende Prognose den Durchschnittswert der Jahre 2008 bis 2010 zu Grunde, belaufen sich diese auf 8.402,67 EUR. Zieht man von dem sich hieraus ergebenden Bruttoeinkommen von 64.253,21 EUR dieselben Frei- und Pauschbeträge ab wie für das Jahr 2010, verbleibt ein zu versteuerndes Einkommen von 45.133,67 EUR. Hierauf sind nach der Einkommenssteuertabelle zu entrichten 10.921,- EUR Einkommenssteuer, 600,65 EUR Solidaritätszuschlag und 982,89 EUR Kirchensteuer. Rechnet man dem sich hieraus ergebenden Nettoeinkommen von 51.748,67 EUR noch die Kapitalerträge von unverändert 10.322,72 EUR netto hinzu, beläuft sich das Nettoeinkommen des Ehemanns auf 62.071,39 EUR. Dies entspricht einem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen von 5.172,62 EUR.
Eine einkommensmindernde Berücksichtigung der im Jahr 2011 für die Jahre 2003 bis 2009 geleisteten Steuernachzahlungen nach dem sogenannten In- Prinzip erscheint dem Senat nicht gerechtfertigt, weil sich der Bedarf der Ehefrau in den genannten Veranlagungsjahren nicht nach dem Halbteilungsgrundsatz, sondern konkret nach dem von den Ehegatten während des Zusammenlebens für die Bedarfsdeckung herangezogenen Teil des Einkommens richtete. Es muss davon ausgegangen werden, dass der Ehemann den nicht zum Verbrauch bestimmten überschießenden Teil seines Einkommens zur Vermögensbildung verwendete und aus dem so gebildeten Vermögen auch die Steuernachforderungen beglich. Vor diesem Hintergrund erscheint im vorliegenden Fall auch für das Jahr 2011 eine Anwendung des sogenannten Für- Prinzips, also eine Bedarfsberechnung unter Berücksichtigung der für das betreffende Jahr zu zahlenden Steuern, geboten, weshalb konsequenterweise auch die vom Ehemann im Jahr 2011 vereinnahmte Steuererstattung für das Jahr 2010 außer acht bleiben muss (vgl. zur Zulässigkeit der Anwendung des Für-Prinzips im Einzelfall: BGH, FamRZ 2011, 1851, MDR 2011, 1359). Hiervon sind die geschiedenen Ehegatten auch im Rahmen ihrer Vereinbarung ausgegangen.
Bringt man von dem Nettoeinkommen von 5.172,62 EUR nun die Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge von 279,25 EUR und den für die Tochter gezahlten Ausbildungsunterhalt von insgesamt 2.612,50 EUR (1.000 + 1.112,50 + 500) in Abzug und rechnet den Wohnvorteil von 1.350,- EUR hinzu, verbleibt ein bereinigtes monatliches Nettoeinkommen von 3.630,87 EUR.
Stellt man diesem das bereinigte monatliche Nettoeinkommen der Ehefrau von 1.849,50 EUR gegenüber, beläuft sich ihr Elementarbedarf nach dem Halbteilungsgrundsatz auf gerundet 891,- EUR. Unter Einbeziehung eines Altersvorsorgebedarfs beliefe sich der Unterhaltsanspruch nach der Bremer Tabelle auf einen Elementarunterhalt von 788,- EUR und einen Altersvorsorgeunterhalt von 204,- EUR, d.h. der Ehemann wäre ohne eine Aussetzung der durch den Versorgungsausgleich bewirkten Kürzung seiner Bezüge nicht mehr in Höhe des vereinbarten Unterhalts leistungsfähig, ohne dass der Halbteilungsgrundsatz verletzt würde (vgl. zur Berechnung des Altersvorsorgebedarfs Ziffer 15.4 der Unterhaltsgrundsätze und die Bremer Tabelle).
Würde die Kürzung hingegen ausgesetzt, würde sich das zu versteuernde Einkommen des Ehemanns um 15.237,36 EUR (12 x 1.269,78) jährlich erhöhen. Damit ginge eine Erhöhung der Steuerlast um 7.169,99 EUR einher und demzufolge eine Erhöhung des Nettoeinkommens um 8.067,37 EUR jährlich bzw. 672,78 EUR monatlich. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Ehefrau keinen Altersvorsorgeunterhalt mehr geltend macht, beliefe sich der sich daraus nach dem Halbteilungsgrundsatz ergebende monatliche Elementarunterhaltsanspruch auf gerundet 1.227,- EUR ((3.630,87 + 672,78 + 1.849,50) : 2) und damit annähernd auf den von den Ehegatten vergleichsweise vereinbarten Betrag. Unter Berücksichtigung eines Altersvorsorgebedarfs stünden der Ehefrau 1.077,- EUR als Elementarunterhalt und 300,- EUR als Altersvorsorgeunterhalt zu. Vor diesem Hintergrund begegnet die Einordnung der von den Ehegatten getroffenen Vereinbarung als zulässige Konkretisierung des gesetzlichen Unterhaltsanspruchs der Ehefrau keinen rechtlichen Bedenken.
Der Annahme eines gesetzlichen Unterhaltsanspruchs von 1270,- EUR monatlich steht auch nicht die Bestimmung des § 1578 b BGB entgegen, wonach der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten auf den angemessenen Bedarf herabgesetzt werden oder zeitlich begrenzt werden kann, wenn ein unbegrenzter Unterhaltsanspruch unbillig wäre.
Dem Senat erscheint bei der Prüfung der Voraussetzungen für eine Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs im Rahmen der nach §§ 33 Abs. 1, 26 VersAusglG von Amts wegen vorzunehmenden Prüfung des gesetzlichen Unterhaltsanspruchs äußerste Zurückhaltung geboten, wenn die beteiligten Ehegatten sich - wie hier - über eine unbegrenzte und unbefristete Unterhaltspflicht einig sind und einen entsprechenden volltreckbaren Titel geschaffen haben. Die Bejahung einer dem Willen der beteiligten Ehegatten widersprechenden Begrenzung oder Befristung des Unterhaltsanspruchs dürfte nur dann in Betracht kommen, wenn der Vereinbarung der Ehegatten eine Schädigungsabsicht zu Lasten des beteiligten Versorgungsträgers zu Grunde liegt.
Auf die abschließende Klärung dieser Frage kommt es im vorliegenden Fall aber nicht an, weil die Voraussetzungen für eine Begrenzung oder zeitliche Befristung des Unterhalts nach § 1578 b BGB nach Auffassung des Senats ohnehin nicht vorliegen. Im Hinblick auf die Ehedauer von fast 26 Jahren, die Ausgestaltung der Ehe als Hausfrauenehe, die sehr guten wirtschaftlichen Verhältnisse des geschiedenen Ehemanns, das Alter der Ehefrau von mittlerweile 61 Jahren, ihre berufliche Stellung und den durch § 36 Nr. 1 EGZPO gewährleisteten Vertrauensschutz erachtet der Senat einen lebenslangen unbegrenzten Unterhaltsanspruch der Ehefrau nicht als unbillig.
Für den Zeitraum ab September 2011 sind die in § 33 Abs. 1 VersAusglG normierten Voraussetzungen für eine Aussetzung der Kürzung der Versorgungsbezüge des Ehemanns durch den Versorgungsausgleich damit unzweifelhaft gegeben, weil die Ehefrau ohne die Kürzung einen höheren gesetzlichen Unterhaltsanspruch hätte als nach erfolgter Kürzung. Die Kürzung ist daher in Höhe des Unterhaltsanspruchs auszusetzen, hier also derzeit in voller Höhe, für die Zukunft allerdings beschränkt auf den vereinbarten monatlichen Unterhalt von 1.270,- EUR (§ 33 Abs. 3 VersAusglG, vgl. zur Möglichkeit der Aussetzung der Kürzung um den vollen Kürzungsbetrag ohne die Titulierung eines konkreten Aussetzungsbetrags OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.5.2011, 8 UF 21/11, zitiert nach juris).
Obwohl sich die Kürzung bis einschließlich August 2011 - wie dargestellt - noch nicht auf die Höhe des Unterhaltsanspruchs der Ehefrau auswirkte, ist sie nach der vom Senat vertretenen Auffassung auch bis dahin, und zwar gemäß § 34 Abs. 3 VersAusglG beginnend mit dem auf die Antragstellung im vorliegenden Verfahren folgenden Monat, also dem Monat Juni 2010, auszusetzen.
Zur Frage der Erforderlichkeit eines Ursachenzusammenhangs zwischen der Kürzung der Versorgung und der Höhe des Unterhaltsanspruchs werden in Literatur und Rechtsprechung unterschiedliche Ansichten vertreten.
Nach der wohl überwiegenden Meinung ist eine Aussetzung der Kürzung wegen Unterhalts nicht zulässig, wenn sich die Kürzung der Versorgung in Folge des Versorgungsausgleichs auf die Höhe des Unterhaltsanspruchs überhaupt nicht auswirkt, der Unterhaltsanspruch also auch im Falle einer Kürzung der Versorgung in unveränderter Höhe fortbestünde. Eine Aussetzung der Kürzung soll nach dieser Auffassung nur dann in Betracht kommen, wenn sich dies auf die Höhe des geschuldeten Unterhalts auswirken würde. Dieses Kausalitätserfordernis wird dem Wortlaut des § 33 Abs. 1 VersAusglG entnommen, wonach Voraussetzung der Aussetzung der Kürzung u.a. ist, dass der Ausgleichsberechtigte gegenüber dem Ausgleichspflichtigen "ohne die Kürzung durch den Versorgungsausgleich einen gesetzlichen Unterhaltsanspruch hätte". (OLG Hamm, NJW 2011, 1682 m.w.N.; Ruland, Versorgungsausgleich, 2. Aufl., 2009, Rdnr. 882; Borth, Versorgungsausgleich,5. Aufl., 2010, Rdnr. 876; Johannsen/Hennrich/Hahne, FamR, 5. Aufl., 2010, § 33 VersAusglG, Rdnr. 5; Weinreich/Klein, Familienrecht, Fachanwaltkommentar, 4. Aufl., 2011, § 33 VersAusglG, Rdnr. 8; Gräter, in Münchner Kommentar, BGB, 5. Auflage, 2010, § 33 VersAusglG, Rdnr. 13; Palandt, BGB, Kommentar, 71. Aufl., 2012, § 33 VersAusglG, Rdnr. 6)
Andere Stimmen wenden sich gegen ein solches Kausalitätserfordernis und vertreten unter Verweis auf die vom Bundesverfassungsgericht gestellten Anforderungen an den Ausgleich von Härten bei der Durchführung des Versorgungsausgleichs die Auffassung, die Kürzung der Versorgung sei auch dann in Höhe des ohne die Kürzung bestehenden Unterhaltsanspruchs auszusetzen, wenn sich die Kürzung auf die Höhe des Unterhaltsanspruchs überhaupt nicht auswirke (OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 24.2.2011, 2 UF 317/10, BeckRF 2011, 06466, FamRZ 2011, 1595; Gutdeutsch, FamRB 2010, 149; Glockner/Hoenes/Weil, Der neue Versorgungsausgleich, S. 165; Schwamb, NJW 2011, 1648; den von Schwamb ebenfalls zitierten Fundstellen Bergner, NJW 2010, 3545 und Breuers in JurisPK-BGB, 5. Auflage, 2010, § 33 VersAusglG, Rdnr. 29, lässt sich diese Auffassung hingegen nicht entnehmen).
Die Mindermeinung verdient nach Ansicht des Senats den Vorzug. Ausweislich der Gesetzesbegründung wollte der Gesetzgeber mit der Neuregelung eine vollständige Aussetzung der Kürzung bei nur geringen Unterhaltsansprüchen, wie sie § 5 Abs. 1 VAHRG bisher vorsah, verhindern und so der Gefahr eines Missbrauchs der Regelung durch ein kollusives Zusammenwirken der geschiedenen Eheleute begegnen. Dies sollte durch die Beschränkung der Aussetzung auf die Höhe des ohne die Kürzung bestehenden gesetzlichen Unterhaltsanspruchs erfolgen (BT-Drs.16/10144, S. 72). Die Absicht einer weiteren Einschränkung der bisher geltenden Regelung dahingehend, dass sich die Kürzung der Versorgung anders als bisher (vgl. insoweit Borth, Versorgungsausgleich, 4. Aufl., 2008, Rdnr. 582) auf die Höhe des gesetzlichen Unterhaltsanspruchs auswirken muss, lässt sich der Gesetzesbegründung nicht entnehmen. Vielmehr orientiert sich diese ausdrücklich an den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts in seiner Entscheidung vom 28.2.1980 (FamRZ 1980, 326). Dort heißt es:
"Zu einem verfassungswidrigen Zustand kann es ebenfalls kommen, wenn beim Ausgleichspflichtigen vor dem Ausgleichsberechtigten ein Versicherungsfall eintritt. Hier liegt das Schwergewicht bei den Fällen, in denen der ausgleichsberechtigte Teil, dem die übertragenen Werteinheiten mangels Vorliegens eines Versicherungsfalles noch nicht zugute kommen, auf Unterhaltsleistungen des Ausgleichsverpflichteten angewiesen ist. Zur Rechtfertigung kann nicht eingewandt werden, dass sich das Unterhaltsdefizit zu Lasten des Ausgleichsberechtigten auswirkt und jedenfalls der ausgleichspflichtige Partner, dessen rentenversicherungsrechtliche Position durch Artikel 14 Abs. 1 GG garantiert wird, geschont bleibt. Zunächst ist auch in diesen Fällen nicht auszuschließen, dass der ausgleichsverpflichtete Ehegatte trotz seiner gekürzten Rente zu Unterhaltsleistungen noch verpflichtet und in der Lage ist, sodass er in der Freiheit seiner Lebensführung weiter eingeschränkt wird. Unabhängig davon lässt sich der Versorgungsausgleich bei Entstehen derartiger Versorgungslücken in seinen Auswirkungen nicht mehr mit Artikel 6 Abs. 1 und Artikel 3 Abs. 2 GG als zulässige Inhaltsbestimmung und Schrankenbestimmung des Eigentums rechtfertigen."
Eine Aussetzung der Kürzung in Höhe des gesetzlichen Unterhaltsanspruchs erscheint demnach auch dann verfassungsrechtlich geboten, wenn sich die Kürzung nicht auf die Höhe des Unterhaltsanspruchs auswirkt. Eine solche verfassungskonforme Auslegung des § 33 Abs. 1 VersAusglG lässt sich auch mit dessen Wortlaut vereinbaren. Der Ausgleichsberechtigte hat gegen den Ausgleichspflichtigen auch dann "ohne die Kürzung durch den Versorgungsausgleich einen gesetzlichen Unterhaltsanspruch", wenn sich die Kürzung auf die Höhe seines Unterhaltsanspruchs nicht auswirkt. Dass der Unterhaltsanspruch durch die Kürzung gemindert wird oder wegfällt, fordert § 33 Abs. 1 VersAuglG als Voraussetzung der Anpassung jedenfalls nicht ausdrücklich. Auch in der Gesetzesbegründung heißt es hierzu bloß, anders als nach bislang geltendem Recht werde die Kürzung der Versorgung nicht mehr in voller Höhe ausgesetzt, sondern nur noch in Höhe des Unterhaltsanspruchs, der bei ungekürzter Versorgung gegeben wäre. Davon, dass sich die Kürzung auf die Höhe des Unterhaltsanspruchs auswirken muss, ist dort keine Rede.
Da der Unterhaltsanspruch der Ehefrau die Höhe der Kürzung der Versorgung durch den Versorgungsausgleich im Zeitraum von Juni 2010 bis einschließlich August 2011 überstieg, ist die Kürzung für diesen Zeitraum in voller Höhe auszusetzen.
Die Kostenentscheidung für beide Rechtszüge beruht auf § 81 Abs. 1 FamFG. Im Hinblick auf den Erfolg des Antrags des Ehemanns und den Umstand, dass die beantragte Aussetzung zwingend vom Familiengericht auszusprechen ist, entspricht es billigem Ermessen, die Gerichtskosten den Beteiligten zu gleichen Teilen aufzuerlegen. Umstände, welche eine Auferlegung außergerichtlicher Kosten der anderen Beteiligten auf einen der Beteiligten rechtfertigen würden, sind nicht ersichtlich.
Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, weil sowohl die Frage der Ermittlung des gesetzlichen Unterhaltsanspruchs bei Vorliegen eines diesbezüglichen Vergleichs der geschiedenen Ehegatten als auch die Frage eines Kausalitätserfordernisses zwischen Kürzung der Versorgung und Unterhaltsanspruch von grundsätzlicher Bedeutung sind und weil die voneinander abweichenden obergerichtlichen Entscheidungen eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erforderlich erscheinen lassen (§ 70 Abs. 2 FamFG).
Die Festsetzung des Verfahrenswerts beruht auf §§ 55 Abs. 2 und 3, 42 Abs. 1 FamGKG. § 50 Abs. 1 FamGKG als Wertvorschrift für Versorgungsausgleichssachen erfasst vom Wortlaut her nicht die Anpassungsverfahren nach §§ 33 bis 38 VersAusglG, weshalb die Wertfestsetzung nach § 42 Abs. 1 FamGKG erfolgt, allerdings unter Berücksichtigung der Wertungen des § 50 Abs. 1 FamGKG (vgl. Thiel in Schneider/Wolf/Volpert, Familiengerichtskostengesetz, 1. Aufl. 2009, § 50, Rdnr. 25). Ausgehend von einem von beiden Ehegatten in dem nach § 34 FamGKG maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung erzielten monatlichen Nettoeinkommen von rund 5.000,- EUR unter Außerachtlassung des Wohnvorteils beliefe sich der Wert nach § 50 Abs. 1 FamGKG auf nur 1.500,- Euro. Dieser Wert wird der wirtschaftlichen Bedeutung der beantragten Aussetzung der Kürzung der Versorgungsbezüge des Ehemanns um knapp 1.270,- EUR monatlich nicht annähernd gerecht, weshalb der Senat eine Anhebung auf den aus dem Tenor ersichtlichen Betrag für geboten erachtet. Dieser bewegt sich immer noch deutlich unter dem Jahresbetrag der beantragten Aussetzung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33 bis 38 VersAusglG
§ 10c EStG
§ 1578 b BGB
§ 33 VersAusglG
§ 34 FamGKG
§ 33 Abs. 1 VersAusglG
§ 1573 Abs. 2 BGB
§ 1578 Abs. 1 BGB
§ 36 Nr.1 EGZPO
§ 19 Abs. 2 EStG
§ 39 b Abs. 2 Nr. 3 EStG
§ 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 20 Abs. 9 EStG
§ 32 d Abs. 1 EStG
§ 32 d Abs. 1 Satz 3 EStG
§ 1609 Nr. 2 und 3 BGB
§ 33 Abs. 1, 26 VersAusglG
§ 36 Nr. 1 EGZPO
§ 33 Abs. 3 VersAusglG
§ 34 Abs. 3 VersAusglG
§ 5 Abs. 1 VAHRG
§ 33 Abs. 1 VersAuglG
§ 81 Abs. 1 FamFG
§ 70 Abs. 2 FamFG
§ 55 Abs. 2 und 3, 42 Abs. 1 FamGKG
§ 50 Abs. 1 FamGKG
§ 42 Abs. 1 FamGKG
Artikel 14 Abs. 1 GG
Artikel 3 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1998, 64
FamRZ 2003, 432
FamRZ 1994, 1100
FamRZ 2011, 437
FamRZ 2011, 1851
MDR 2011, 1359
NJW 2011, 1682
FamRZ 2011, 1595
NJW 2011, 1648
NJW 2010, 3545
FamRZ 1980, 326
02 F 2286/10
02 F 2183/05
XII ZR 151/09
8 UF 21/11
2 UF 317/10