Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-06-28, Aktenzeichen 4b O 379/05
ECLI: ECLI:DE:LGD:2007:0628.4B.O379.05.00

Tenor:
1.
Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 324.620,14 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basis-zinssatz aus 287.356,51 € seit dem 01.09.2004 zu zahlen.
2.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin zu 49 % und den Beklag-ten als Gesamtschuldnern zu 51 % auferlegt.
4.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu voll¬streckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
5.
Der Streitwert wird für die Zeit bis zum 14.02.2007 auf 889.300,00 €, vom 15.2.2007 bis zum 25.5.2007 auf 721.527,00 € und für die Zeit danach auf 716.709 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagten nach den Grundsätzen der Herausgabe des Verletzergewinns auf Zahlung von Schadenersatz wegen Patentverletzung in Anspruch.
In dem vorausgegangenen Rechtsstreit 4 0 157/00 LG Düsseldorf hat die Klägerin gegen die Beklagten rechtskräftige Urteile erstritten, mit denen deren Verpflichtung zur Leistung von Schadenersatz wegen Verletzung des europäischen Patents 0 515 390 festgestellt worden ist. Wegen der Einzelheiten des Urteilsausspruchs wird auf das Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 21. August 2003 (2 U 35/02, Anlage K 2) verwiesen. Das europäische Patent 0 515 390 betrifft ein blasgeformtes Spundfass aus thermo-plastischem Kunststoff; Anspruch 1 dieses Patents hat folgenden Wortlaut:
"Spundfässer aus thermo-plastischem Kunststoff mit einem im Nahbereich des Oberbodens (12) an der Fasswandung (22) angeordneten umlaufenden Trage- und Transportring (30) und mit wenigstens einem im Randbereich des Oberbodens (12) angeordneten Spundlochstutzen (16), der in einem Spundlochstutzengehäuse (18) derart eingesenkt ist, dass die Stirnfläche des Spundlochstutzens (16) bündig mit oder geringfügig unterhalb der Außenfläche des Oberbodens (12) abschließt,
d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t,
dass der Oberboden (12) zusätzlich zum bzw. neben dem Spundlochstutzengehäuse (18) ein im Wesentlichen kreisabschnittsförmiges Flächenteil bzw. eine Abschrägung aufweist, die symmetrisch beidseitig zum Spundlochstutzen (16) ausgebildet ist und – in Normalposition des Fasses betrachtet – flach schräg nach innen in den Fasskörper abgeschrägt verlaufend eingezogen ist, wobei die Abschrägung (10) ihre tiefste Stelle auf der Seite des Fassmantels im Nahbereich des Spundlochstutzens (16) aufweist und dort in die tiefer liegende Ebene des Spundlochstutzengehäusebodens (20) bzw. in den Spundlochstutzen (16) einmündet."
Die nachfolgenden Abbildungen verdeutlichen den Erfindungsgegenstand anhand bevorzugter Ausführungsbeispiele (Figur 1 und Figur 2 der Patentschrift):
Nachdem die Beklagten außergerichtlich Rechnung über ihre Benutzungshandlungen gelegt haben, beziffert die Klägerin ihren Schadenersatzanspruch nach den Grundsätzen der Herausgabe des Verletzergewinns. Sie hat sich hierbei zunächst auf die als Anlagen K 4 und K 5 vorgelegten Unterlagen gestützt, die nachfolgend in Kopie wiedergegeben sind.
Im Verlauf des Rechtsstreits haben die Beklagten die vorgerichtliche Rechnungslegung gemäß Anlage K 4 in ihrer Aufgliederung der Herstellungskosten so erweitert, dass Rundungsdifferenzen vermieden und die einzelnen Kostenfaktoren in ihrer Art detaillierter dargestellt wurden. Diese - neue – Rechnungslegung haben sie als Anlage B 1 mit den Erläuterungen gemäß Anlage B 2, die beide nachfolgend verkleinert wiedergegeben werden, zur Akte gereicht.
Die Klägerin hat zunächst die Auffassung vertreten, dass ausweislich der vorstehend als Anlage B 1 wiedergegebenen Rechnungslegung von den Umsatzerlösen lediglich die dort ausgewiesenen Positionen Materialverbrauch, Lohnkosten und Ausgangsfrachten zur Ermittlung des Verletzergewinns in Abzug gebracht werden könnten. Bei den weiteren Positionen handele es sich um nicht variable Gemeinkosten, die nicht speziell der Produktion der angegriffenen Spundfässer zugeordnet werden könnten, weswegen diese bei der Ermittlung des herauszugebenden Verletzergewinnes außer Betracht zu bleiben hätten. Da die Benutzung des Klagepatents Voraussetzung dafür gewesen sei, mit dem Spundfass am Markt überhaupt bestehen zu können, habe sie, die Klägerin, Anspruch auf Herausgabe des gesamten Verletzergewinns. Für den Zeitraum vom 01.01.1998 bis zum 31. August 2004 stehe ihr zudem ein Anspruch auf Zahlung von Verwendungszinsen in Höhe von 5 % aus dem Verletzergewinn für den Zeitraum von 1997 bis 2004 zu.
Die Klägerin hat zunächst beantragt,
die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie, die Klägerin, 1.008.151,67 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 889.300,00 € seit dem 01.09.2004 zu zahlen.
Nach einem Hinweisbeschluss der Kammer vom 12.01.2007, wegen dessen Einzelheiten auf Blatt 67 – 72 d.A. verwiesen wird, haben die Beklagten ihre Angaben zu den Positionen 6, 7, 8, 14 und 16 näher spezifiziert und zum Teil der Höhe nach modifiziert.
Infolge dieses neuen Sachvortrages hat die Klägerin die Klage teilweise zurückgenommen und beantragt,
die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie, die Klägerin, 804.751,18 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 721.527,00 € seit dem 01.09.2004 zu zahlen.
Nachdem die Kammer die Parteien auf eine neu veröffentlichte Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 21.9.2006 (Steckverbindergehäuse) hingewiesen hatte, nahm die Klägerin die Klage weiter teilweise zurück und beantragte nunmehr,
die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie 799.196, 10 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 716.709 € seit dem 1.9.2004 zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Sie machen geltend: Die von ihnen in Ansatz gebrachten Positionen seien allesamt bei der Ermittlung des Verletzergewinns mindernd zu berücksichtigen, da sie in der geltend gemachten Höhe nicht angefallen wären, wenn sie, die Beklagten, die angegriffenen Verletzungsgegenstände nicht produziert hätten. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die von dem Patent der Klägerin bewirkte Restentleerung der in Rede stehenden Chemie-Fässer für die Kaufentscheidung der Abnehmer lediglich von untergeordneter Bedeutung gewesen sei. Es sei vielmehr bereits vor dem Prioritätszeitpunkt dieses Patents bekannt gewesen, die durch die VCI-Richtlinie vorgeschriebene Restentleerungsmenge von weniger als 100 ml zu erreichen. Für die Abnehmer der fraglichen Spundfässer sei es vielmehr darauf angekommen, die Fässer in den von den Abnehmern betriebenen Anlagen zu handhaben. Allenfalls ein geringer Teil des Verletzergewinns gebühre daher der Klägerin.
Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie zu den Akten gereichten Unterlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang begründet.
I.
Nachdem die Beklagten in dem vorausgegangenen Verfahren 4 O 157/00 rechtskräftig verurteilt worden sind, steht zwischen den Parteien die Verpflichtung der Beklagten fest, der Klägerin für die Benutzung des europäischen Patents 0 551 390 Schadenersatz zu leisten. Entsprechend der von der Klägerin getroffenen Wahl kann die Schadensberechnung nach den Regeln der Herausgabe des Verletzergewinns vorgenommen werden, so dass die Beklagten in rechtsähnlicher Anwendung der §§ 687 Abs. 2, 667 BGB dasjenige an die Klägerin herauszugeben haben, was sie durch die Verletzung erlangt haben. Der von der Rechtsprechung für die Immaterialgüterrechte entwickelte Anspruch auf den sogenannten Verletzergewinn ist dabei kein Anspruch auf Ersatz des konkret entstandenen Schadens; er zielt vielmehr in anderer Weise auf einen billigen Ausgleich des Vermögensnachteils, den der Verletzte erlitten hat. Wegen der besonderen Schutzbedürftigkeit soll der Verletzte auch schon bei fahrlässigem Verhalten wie der Geschäftsherr bei der angemaßten Geschäftsführung nach § 687 Abs. 2 BGB gestellt werden (vgl. BGHZ 145, 366, 371 f. – Gemeinkostenanteil). Um dem Ausgleichsgedanken Rechnung zu tragen, wird dabei fingiert, dass der Verletzte ohne die Rechtsverletzung unter Ausnutzung der ihm ausschließlich zugewiesenen Rechtsposition in gleicher Weise Gewinn erzielt hätte wie der Verletzer.
Nach der Rechtsprechung des BGH zum Geschmacksmusterrecht (vgl. BGH a.a.O.), die der Bundesgerichtshof zwischenzeitlich auch auf den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz ausgedehnt hat (Urteil vom 21.09.2006 – I ZR 6/04 – Steckverbindergehäuse) und deren Grundsätze gleichermaßen für das Patentrecht Anwendung finden (OLG Düsseldorf, InstGE 5, 251 – Lifter), ist der Verletzergewinn in der Weise zu ermitteln, dass vom Erlös lediglich die variablen (vom Beschäftigungsgrad abhängigen) Kosten für die Herstellung und den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände abzuziehen sind. Fixkosten sind nur abzuziehen, wenn sie ausnahmsweise der Produktion und dem Vertreib der schutzrechtsverletzenden Gegenstände unmittelbar zugerechnet werden können, wobei die Darlegungs- und Beweislast hierfür bei dem Verletzer liegt. Diese lediglich eingeschränkte Abzugsmöglichkeit von Kosten ist damit begründet, dass der aus der Rechtsverletzung stammende Gewinn nicht vollständig abgeschöpft würde, wenn auch die Gemeinkosten uneingeschränkt von dem Erlös abgesetzt werden könnten. Dem Verletzer verbliebe dann ein Deckungsbeitrag zu seinen Fixkosten. Dies stünde im Widerspruch zu Sinn und Zweck des Schadensausgleichs in Form der Herausgabe des sogenannten Verletzergewinns und zu dem Gedanken, dass der Verletzte bei dem Einsatz des eigenen Unternehmens für die Herstellung und den Vertrieb einen Deckungsbeitrag zu seinen eigenen Gemeinkosten hätte erwirtschaften können (vgl. BGHZ 145, 366, 371 f. – Gemeinkostenanteil). Der Berücksichtigung der Gemeinkosten steht außerdem entgegen, dass sich der Verletzer im Verhältnis zum Verletzten so behandeln lassen muss, als habe er im Rahmen einer angemaßten Geschäftsführung im Sinne von § 687 Abs. 2 BGB gehandelt. Aufwendungsersatz kann er daher nur nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verlangen (§ 687 Abs. 2 Satz 2, § 684 Satz 1 BGB). Den Gemeinkosten, die keinen unmittelbaren Zusammenhang mit der Rechtsverletzung haben, steht keine entsprechende Bereicherung des Verletzten gegenüber.
In der praktischen Umsetzung der vorstehenden Regeln ist für die Unterscheidung zwischen anzurechnenden und nicht anzurechnenden Kosten zu fingieren, dass der Verletzte einen Betrieb unterhält, der dieselben Produktions- und Vertriebsleistungen wie der Betrieb des auf Schadenersatz haftenden Verletzers hätte erbringen können (BGH, Urteil vom 21.09.2006 – I ZR 6/04 – Steckverbindergehäuse). Abzugsfähig sind sodann diejenigen Kosten für die Fertigung, die Montage und den Absatz der schutzrechtsverletzenden Ware, die auch im fingierten Betrieb des Verletzten aus Anlass der Patentverletzung zusätzlich entstanden wären (und nicht "sowieso", d.h. auch ohne den patentverletzenden Gegenstand, vorhanden gewesen wären). Nicht abziehbar sind demgegenüber zum Einen solche Kosten, die unabhängig vom Umfang der Produktion und des Vertriebs durch die allgemeine Unterhaltung des Geschäftsbetriebes – d.h. "sowieso" - angefallen sind, und zum Anderen Kosten (z.B. Entwicklungsaufwendungen), mit denen der unterstellte Betrieb des Verletzten – obwohl es sich nicht um "Sowieso"-Kosten handelt - nicht ebenfalls belastet worden wäre.
Nach diesen auch für das vorliegende Patentverletzungsverfahren einschlägigen Grundsätzen gilt für die einzelnen von den Beklagten in Ansatz gebrachten Rechnungspositionen gemäß Anlage B 1 das Folgende:
Die Absatzmenge der in Rede stehenden Spundfässer mit einem Fassungsvermögen von 120 l sowie die hierdurch erzielten Umsatzerlöse (Anlage B 1, Positionen 2 und 3) stehen zwischen den Parteien außer Streit, so dass für die Ermittlung des Verletzergewinns von einem im maßgeblichen Zeitraum von 1997 bis 2004 erzielten Gesamtumsatz von 2.494.910,00 € auszugehen ist.
Ebenfalls unbestritten sind die von den Beklagten in Ansatz gebrachten Kosten des Materialverbrauchs in einer Höhe von 1.208.999,00 €, die – da unmittelbar produktbezogen – uneingeschränkt abzugsfähig sind (vgl. BGH, Urteil vom 21.09.2006 – I ZR 6/04 – Steckverbindergehäuse; OLG Düsseldorf, InstGE 7, ... Schwerlastregal II).
Das vorstehend für den Materialverbrauch Gesagte hat auch für die ebenfalls unstreitig in Abzug gebrachten Lohnkosten für die Produktion (Position 5, Anlage B 1) zu gelten, so dass insoweit ein weiterer Betrag in Höhe von 217.129,00 € in Abzug zu bringen ist (vgl. BGH, Urteil vom 21.09.2006 – I ZR 6/04 – Steckverbindergehäuse; OLG Düsseldorf, InstGE 7, ... Schwerlastregal II).
Die von der Beklagten unter Position 6 geltend gemachten Instandhaltungskosten in Höhe von 330.014,00 € können demgegenüber nicht in Abzug gebracht werden. Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass die Blasanlage der Beklagten, mit der die patentverletzende Ausführungsform gefertigt wurde, nicht ausschließlich für die Herstellung von 120 l-Fässern verwendet wurde. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Blasanlage nur in einem geringen Umfang für die Herstellung der schutzrechtsverletzenden Fässer verwendet wurde, wobei die Beklagten auf den gerichtlichen Hinweisbeschluss vom 12. Januar 2007 vorgetragen haben, dass der Anteil der schadenersatzpflichtigen Produktion an der Gesamtproduktion der Beklagten lediglich 4 % ausmacht. Von daher ist grundsätzlich davon auszugehen, dass es sich bei den Instandhaltungsaufwendungen um Sowieso-Kosten handelt, die während des Schadenersatzzeitraumes in derselben Weise auch dann angefallen wären, wenn es die patentverletzende Produktion nicht gegeben hätte, sondern die Blasanlage zu 100 % - statt zu 96 % - durch eine schutzrechtsfreie Produktion ausgelastet gewesen wäre. Zudem hat die Klägerin geltend gemacht, dass die fraglichen Blasanlagen, die zur Produktion von Spundfässern verwendet werden, unabhängig von der Auslastung rund um die Uhr im Betrieb sind, so dass die einzuhaltenden Wartungs- und Instandsetzungsintervalle von der Menge der Produktion unabhängig seien. Diesem Vortrag sind die Beklagten nicht erheblich entgegengetreten. Die Kammer hat in ihrem Beschluss bereits darauf hingewiesen, dass seitens der Beklagten konkret darzulegen ist, welche Maßnahmen an welchen Maschinen zu welchem Zeitpunkt welche Kosten verursacht haben und dass gerade diese Kosten ohne die patentverletzende Produktion nicht entstanden wären. Schon aufgrund dessen können die Beklagten nicht einen pauschalen Anteil von 4 % der Gesamtinstandhaltungskosten für die Produktion der angegriffenen Ausführungsformen in Abzug bringen. Zudem ist der Vortrag der Klägerin, dass die Blasanlagen rund um die Uhr laufen, nicht substantiiert bestritten, da die Beklagten lediglich geltend machen, dass die Blasmaschinen bei jedem Formenwechsel und bei fehlenden Aufträgen stillstehen. Hinsichtlich des Formenwechsels gilt, dass die Produktion der angegriffenen Ausführungsform insoweit zu einer Reduktion der Instandhaltungskosten führt, da die Zahl der Betriebsstunden der Blasmaschine hierdurch verringert wird. Dass die von den Beklagten verwendeten Blasanlagen infolge fehlender Aufträge stillgestanden hätten, wird von den Beklagten nicht dargetan.
Hinsichtlich der Energiekosten hat die Kammer in ihrem Beschluss vom 12.01.2007 darauf hingewiesen, dass solche abzugsfähig sind, wenn es sich um Verbrauchskosten handelt, und zwar unabhängig davon, ob der Verbrauch konkret erfasst oder in seinem auf die patentverletzende Produktion entfallenden Anteil geschätzt ist. Die Kammer hat des weiteren darauf hingewiesen, dass demgegenüber solche Kosten nicht in Abzug zu bringen sind, die mit der Instandhaltung und der Abschreibung für Energieanlagen in Zusammenhang stehen, die allgemein für das Unternehmen eingesetzt werden. Die Beklagten haben daraufhin substantiiert vorgetragen, dass der Stromverbrauch für die Produktion der angegriffenen Ausführungsform Kosten in Höhe von 85.956,00 € verursacht hat. Wegen der Kostenaufstellung im Einzelnen wird auf die von den Beklagten als Anlage B 15 zu den Akten gereichte Zusammenstellung Bezug genommen. Diese von den Beklagten hinsichtlich der Position 7 nur noch aufrecht erhaltenen Energiekosten in Höhe von 85.956,00 € sind von der Klägerin unbestritten geblieben und somit abzugsfähig.
6.
Soweit die Beklagten (Position 8 der Anlage B 1) Kosten der Form, Gehaltskosten, Verschrottung, Entsorgung, sonstige RHB mit einem Gesamtbetrag in Höhe von 196.487,00 € in Ansatz bringen, sind von diesem Betrag lediglich Kosten in Höhe von 81.084.84 € abzugsfähig. Der letztgenannte Betrag setzt sich zum einen aus den unstreitigen Kosten für die Anschaffung der Blasform für das in Rede stehende 120 l-Fass in Höhe von 73.153,00 € sowie unstreitige Instandhaltungskosten in Höhe von 7.118,21 € zusammen. Hinsichtlich des diesen Betrag überschießenden Teils in Höhe von 74.050,00 € haben die Beklagten trotz des insoweit eindeutigen Hinweises der Kammer im Beschluss vom 12.01.2007 nicht hinreichend substantiiert dargetan, dass die in Ansatz gebrachten Personalkosten nicht angefallen wären, wenn die genau zu bezeichnenden Instandhaltungsarbeiten, die durch die Produktion der angegriffenen Ausführungsform verursacht wurden, nicht hätten durchgeführt werden können. Es kann – entgegen der Auffassung der Beklagten – nicht darauf abgestellt werden, dass bei einer geringeren Beschäftigung im Falle des Wegfalls der Produktion der angegriffenen Ausführungsform gleichzeitig auch weniger Leiharbeiter mit der Durchführung von Instandhaltungsarbeiten beauftragt worden wären. Hierzu fehlt es bereits an substantiiertem Vortrag dazu, welche Instandhaltungsarbeiten konkret durchzuführen waren und ob diese Arbeiten von Leiharbeitern oder von fest angestelltem Personal ausgeübt wurden. Eines solchen substantiierten Vortrages hätte es aber im Hinblick auf den ausdrücklichen Hinweis der Kammer bedurft.
Der Vortrag der Beklagten hinsichtlich der Finanzierungskosten für die Anschaffung der Blasform ist ebenfalls nicht ausreichend, um eine Abziehbarkeit dieser Kosten zu begründen. Bei dem vorgetragenen Bankdarlehn handelt es ich um ein solches, welches in Höhe eines Betrages von insgesamt 5 Mio. DM der Beklagten zu 1) gewährt wurde. Der Darlehensbetrag wurde auch schon zwei Jahre vor Anschaffung der Blasform valutiert. Es ist aufgrund dessen nicht nachvollziehbar, dass der Anschaffungspreis für die in Rede stehende Blasform gerade durch diesen Kredit finanziert wurde.
Auch die nach dem gerichtlichen Hinweis geltend gemachten Meisterstunden und die darauf entfallenden Kosten (15.142,96 €) sind nicht berücksichtigungsfähig. Die Kammer hat in ihrem Beschluss vom 12.01.2007 darauf hingewiesen, dass es den Beklagten obliegt, substantiiert darzutun, dass die von ihr geltend gemachten Gehaltskosten ohne die patentverletzende Produktion nicht angefallen wären, d.h., dass bestimmte Mitarbeiter hätten entlassen werden können und entlassen worden wären, wenn die Produktion der 120 l-Fässer entfallen wäre. Es ist unbestritten vorgetragen, dass die Produktion der angegriffenen Ausführungsform von der Gesamtproduktion bei den Beklagten lediglich einen Anteil von 4 % ausgemacht hat. Gerade vor dem Hintergrund dieses geringen Anteils ist nicht nachvollziehbar, dass die Beklagte einen ihrer Meister entlassen hätte, wenn die patentverletzenden 120 l-Fässer nicht hergestellt worden wären. Insbesondere kann auch nicht geltend gemacht werden, dass gerade die Herstellungsquote von 4 % die Mehrstunden bei den beschäftigten Meistern verursacht hätten.
Gleiches hat dem Sinn nach für die Kosten zu gelten, welche die Beklagten mit Rücksicht auf den Gabelstapler reklamieren. Mit Rücksicht auf den außerordentlich geringen Produktionsanteil der 120 l-Fässer von lediglich 4 % ist nicht erkennbar, dass die geltend gemachten Leasing-/Versicherungs-/Personalkosten nicht angefallen wären, wenn die in Rede stehende Produktion nicht durchgeführt worden wäre. Lediglich der mit Schriftsatz vom 25.5.2007 unstreitig gestellte Betrag in Höhe von 813,63 € ist bezüglich dieser Position abzugsfähig.
Die somit lediglich in Abzug zu bringenden Kosten der Blasform sowie die hierauf entfallenden anteiligen Instandhaltungskosten, die von der Klägerin unstreitig gestellt wurden, sind nach den Grundsätzen der vorstehend zitierten BGH-Entscheidung "Steckverbindergehäuse" auf den gesamten Verletzungszeitraum jährlich zu gleichen Teilen aufzuteilen, so dass auf die Jahresumsatzkosten ein jährlich gleichbleibender Betrag in Höhe von 10.135,61 € gewinnmindernd in Abzug zu bringen ist.
7.
Die von den Beklagten unter den Positionen 9, 10 und 11 (Anlage B 1) geltend gemachten Maschinennutzungskosten, Kosten für die Produktionsleitung, Arbeitsvorbereitung, Qualitätssicherung und Laborprüfung sowie Einkauf, Wareneingang und Lagerinanspruchnahme stellen typische Sowieso-Kosten dar, die nach den vorstehenden Grundsätzen bei der Ermittlung des Verletzergewinnes außer Betracht zu bleiben haben. Nach dem gerichtlichen Hinweis vom 12.01.2007 haben die Beklagten an der Geltendmachung dieser Rechnungspositionen nicht mehr festgehalten und diese auch in ihrem Schriftsatz vom 31.01.2007 bei der Berechnung des Verletzergewinnes außer Betracht gelassen. Insbesondere haben sie nicht dargelegt, wieso ausnahmsweise die ursprünglich geltend gemachten Kosten ausschließlich der Produktion der angegriffenen Ausführungsform zuzuordnen sein sollen.
8.
Unbestritten können die Beklagten gewinnmindernd die angefallen Ausgangsfrachten in Höhe eines Betrages von 179.603,00 € in Abzug bringen. Dies ist zwischen den Parteien zu Recht unstreitig, so dass sich weitere Ausführungen hierzu erübrigen.
9.
Die umsatzabhängigen Vertreterpositionen in Höhe von 2.145,00 € sind nach der substantiierten Darlegung, dass Vertreterprovisionen in Höhe von 2 % des Umsatzes mit den Handelsvertretern der Beklagten vereinbart wurden, von der Klägerin nicht mehr in Abrede gestellt worden und daher bei der Ermittlung des Verletzergewinnes zu berücksichtigen.
10.
Hinsichtlich der mit den Positionen 15 und 16 (Anlage B 1) geltend gemachten Personalkosten Vertrieb, Reklamationskosten und Haftpflichtversicherungskosten haben die Beklagten im Rechtsstreit eingeräumt, dass eine Abzugsfähigkeit nicht besteht, mit Ausnahme der für den Betrieb der Beklagten zu 1) abgeschlossenen umsatzabhängigen Versicherungen in Höhe eines Betrages von 2.284,00 €, die von der Klägerin – zurecht - unbeanstandet geblieben sind.
11.
Nach den vorstehenden Ausführungen ergibt sich für die Höhe des herauszugebenden Verletzergewinnes ein Betrag in Höhe von 718.391,29 €. Zur Verdeutlichung dieses Ergebnisses wird die nachfolgend wiedergegebene Tabelle eingeblendet, die die vorstehend im Einzelnen erläuterten Rechnungspositionen berücksichtigt.
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
2004
Umsatz (3)
46.462
262.167
264.620
399.770
373.991
537.000
476.500
134.400
Material-verbrauch (4)
19.237
119.006
130.548
220.287
173.721
243.700
233.300
69.200
Lohnkosten (5)
3.565
24.000
26.562
36.531
30.971
44.900
38.000
12.600
Energiekosten (7)
1.773
11.934
13.818
10868
9661
13489
17537
5191
Kosten der Form (8)
10.135,61
Vertreterprovisionen (14)
46
262
265
400
374
300
100
Haftpflicht (16)
61,17
345,16
348,40
526,34
491,44
707,01
627,36
176,95
Ausgangsfrachten (13)
2.852
19.200
21.250
29.225
24.777
36.100
36.400
9.800
Verletzergewinn
8.792,22
77.284,23
61.692,99
91.797,05
123859,95
187668,38
140100,03
27.196,44
hiervon 40 %
3.516,88
30.913,69
24.677,20
36.718,82
49.543,98
75.067,35
56.040,01
10.878,58
5 % Zinsen
175,84
1.545,68
1.233.86
1.835,41
2.477,20
3.753,37
2.802,00
II.
Von diesem Gewinn stehen der Klägerin 40 % zu.
Es entspricht gefestigter Rechtsprechung (BGH, GRUR 2001, 329 – Gemeinkostenanteil; ; GRUR 2006, 419 – Noblesse), dass nur derjenige Gewinn herauszugeben ist, der auf der Schutzrechtsverletzung "beruht". Dieses Erfordernis ist nicht im Sinne einer adäquaten Kausalität, sondern – vergleichbar mit der Bemessung der Mitverschuldensanteile im Rahmen des § 254 BGB – wertend zu verstehen (BGH, Urteil vom 21.09.2006 – I ZR 6/04 – Steckverbindergehäuse). Maßgeblich ist dabei, inwieweit das schutzrechtsverletzende Erzeugnis über besondere Eigenschaften verfügt, die seinen Absatz gefördert haben können. Solche Umstände dürfen bei der Ermittlung desjenigen Verletzergewinns, der dem Schutzrechtsinhaber gebührt, nicht unberücksichtigt bleiben. Herauszugeben ist nur derjenige Gewinn, den der Verletzer gerade der rechtswidrigen Benutzung des Klageschutzrechts – und keiner anderen Ursache – verdankt.
Bei der Verletzung technischer Schutzrechte durch den Verkauf von Maschinen, Geräten und dergleichen besteht in der Regel kein Anhalt dafür, dass der Verletzergewinn in vollem Umfang darauf beruht, dass fremde Patente oder Gebrauchsmuster benutzt worden sind (OLG Düsseldorf, InstGE 5, 251 - Lifter). Es bedarf deswegen einer Schätzung gemäß § 287 ZPO (BGH, GRUR 2006, 419 – Noblesse), welcher Teil des aus dem Verkauf oder dergleichen erzielten Gewinns der Benutzung des Klageschutzrechts zuzurechnen ist. Die Schätzung hat sich unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles daran zu orientieren, inwieweit bei wertender Betrachtung die Benutzung des Klageschutzrechts ursächlich für den Kaufentschluss des Abnehmers (und damit für den Gewinn) gewesen ist (OLG Düsseldorf, a.a.O.). Versagt ist dem Verletzer der – rein hypothetische - Einwand, er habe anstelle des schutzrechtsverletzenden Gegenstandes auch einen schutzrechtsfreien Gegenstand vertreiben und hierdurch denselben Umsatz und Gewinn erzielen können (LG Mannheim, InstGE 6, 260 – Abschirmdichtung).
Bei den in Rede stehenden Spundfässern handelt es sich um solche, die den "VCI-Rahmenbedingungen für das neue L-Ring-Fass" entsprechen. Die Hauptabnehmer der Parteien für die in Rede stehenden Spundfässer (scil.: die Unternehmen der chemischen Industrie) haben mit diesen Rahmenbedingungen einen Standard vorgegeben, dem Fässer entsprechen müssen, wenn sie bei den Abnehmern Verwendung finden sollen. Neben der Restentleerung dieser Fässer von weniger als 100 ml Wasser bei der Überkopfmethode, die Gegenstand des europäischen Klagepatents der Klägerin ist, weisen diese Rahmenbedingungen noch kumulativ weitere Anforderungen hinsichtlich der Abmessungen, der Anordnung von Verschlüssen sowie des Handlings auf. Bezüglich des letzteren müssen die Fässer so ausgestaltet sein, dass sie in automatisierten Verfahren gehandhabt werden können, und auch den standardisierten Anschlüssen entsprechen, so dass die Abnehmer die Fässer in ihren Anlagen problemlos einsetzen können, ohne Umrüstzeiten hierfür aufwenden zu müssen. Nach dem Vortrag der Parteien ist für die rechtliche Beurteilung davon auszugehen, dass die in Rede stehenden Spundfässer diese Rahmenbedingungen erfüllen mussten, um am Markt nachgefragt zu werden. Soweit hiervon abgesehen werden konnte – was allenfalls für vereinzelte Fälle bedeutsam gewesen sein kann – sind diese singulären Verkaufsfälle für die ohnehin auf einer Schätzung (§ 287 ZPO) beruhende Schadensberechnung belanglos und können deswegen außer Betracht bleiben. Nach dem VCI-Standard ist es zwingend geboten gewesen, dass die geforderte Restentleerung bewerkstelligt werden kann. Die technische Lehre des europäischen Patents der Klägerin stellt insofern sicher, dass die vorausgesetzte Restentleerungsquote mit kostengünstig im Blasverfahren hergestellten Spundfässern erzielt werden konnte. Bei der geforderten Restentleerung handelt es sich jedoch nicht um die einzige Vorgabe, sondern um einen Aspekt von mehreren, den die Rahmenbedingungen aufgreifen. Aufgrund dessen verbietet sich die Annahme, dass die Kaufentscheidung der Abnehmer alleine von der Frage abhing, ob die technische Lehre des Klagepatents bei den in Rede stehenden Fässern verwirklicht wurde oder nicht. Gleichfalls von Bedeutung für die Kaufentscheidung war zweifellos die Handlebarkeit der Fässer und die Kompatibilität an die Anschlüsse der entsprechenden Produktionsanlagen, und zwar schon deshalb, weil die VCI-Rahmenbedingungen auch zu ihnen Festlegungen enthalten, ohne deren Befolgung ein Verkaufserfolg – selbst bei Gewährleistung der vorgesehenen Restentleerungsquote - ausgeschlossen war. Der besagte Teil des Standards ist zwar nicht durch gewerbliche Schutzrechte abgedeckt, so dass die Beklagten wegen des hierauf entfallenden Kausalanteils nicht mit weiteren Schadenersatzansprüchen Dritter zu rechnen brauchen. Dieser Umstand rechtfertigt es indessen nicht, der Klägerin am Verletzergewinn einen Anteil zuzusprechen, der den Ursachenbeitrag des Klagepatents übersteigt.
Bei der Gewichtung der wirksam gewordenen Einzelbedingungen ist zunächst festzustellen, dass die Lösung nach dem europäischen Patent der Klägerin für die Kaufentscheidung keinesfalls unbedeutend gewesen ist. Zwar mag es sein, dass die sogenannten "Valerex"-Fässer ebenfalls am Markt angeboten wurden. Es steht zwischen den Parteien aber außer Streit, dass es sich bei diesen Fässern um solche handelte, die aufgrund ihres aufwendigen Herstellungsverfahrens einen hohen Kostenfaktor darstellten, der sich notwendigerweise in einem entsprechend hohen Verkaufspreis für das Fass niederschlagen muss, der die Wettbewerbschancen nachhaltig beeinträchtigt. Dass dem so ist, belegt nicht zuletzt der Umstand, dass die Beklagten zwar geltend machen, dass sie auch vorher bereits über ein Herstellungsverfahren verfügten, das die geforderte Restentleerung sicherstellen konnte, dass sie sich aber gleichwohl der technischen Lehre des für die Klägerin erteilten europäischen Patents bedient haben, um die entsprechende Nachfrage auf dem Markt in Konkurrenz mit den anderen Fassanbietern erfüllen zu können. Aufgrund dessen schätzt die Kammer den Anteil, den die geforderte Restentleerung nach der technischen Lehre des europäischen Patents der Klägerin an der Kaufentscheidung der Abnehmer hatte, mit 40 %. Eine geringere Quote kommt vorliegend auch deshalb nicht in Betracht, weil Abnehmer der Fässer grundsätzlich die Zwischenhändler sind, die eine Verpflichtung trifft, die Fässer von den Endabnehmern wieder zurückzunehmen. Aufgrund dessen besteht gerade bei diesen Zwischenhändlern auch ein besonderes Interesse daran, dass die von ihnen zurückzunehmenden Gebinde restentleert sind, um Entsorgungskosten zu vermeiden.
Unter Zugrundelegung des vorstehend unter I. errechneten Verletzergewinns ergibt sich der von den Beklagten an die Klägerin herauszugebende Schadenersatzbetrag von 287.356,51 €.
III.
Die Klägerin kann von den Beklagten für den Zeitraum vor der außergerichtlichen Abmahnung Zinsen auf den jeweils entstandenen Schadenersatzanspruch aus §§ 687 Abs. 2, 681 Satz 2, 668 BGB erstattet verlangen (BGH, Urteil vom 21.09.2006 – I ZR 6/04 – Steckverbindergehäuse; OLG Düsseldorf, Mitt. 2006, 553, 565 – Lifter; InstGE 7, ... – Schwerlastregal II). Bei dem Verletzergewinn handelt es sich um das Geld, das der Verletzer dem Verletzten herauszugeben hat. Anstatt dieses Geld zeitnah an den Verletzten auszukehren, hat der Verletzer es für sich verwandt, weswegen der Verletzte es selbst nicht verzinslich anlegen konnte. Der Verletzte steht daher wie der Auftraggeber, der das Geld, das der Beauftragte ihm herauszugeben hat, nicht zeitgleich verwenden kann. Aufgrund dessen ist in entsprechender Anwendung der gesetzlichen Vorschriften für das Auftragsrecht gemäß § 668 BGB das Geld zu verzinsen, das der Beauftragte dem Auftraggeber herauszugeben hat. Gemäß § 667 BGB ist auch das Geld herauszugeben, das der Beauftragte in sonstiger Weise aus der Geschäftsbesorgung erlangt. Hierzu zählt auch der von den Beklagten erzielte Verletzergewinn. Unter Zugrundelegung der unter I. ausgewiesenen jährlich erzielten Verletzergewinne und unter Beachtung, dass lediglich ein Anteil in Höhe von 40 % hiervon an die Klägerin herauszugeben ist, ergibt sich für den Zeitraum von 1998 bis zum 31.08.2004 ein Zinsanspruch in Höhe von 37.263,63 €.
Der darüber hinaus geltend gemachte Zinsanspruch seit dem 01.09.2004 ergibt sich daraus, dass die Klägerin die Beklagten mit Schreiben vom 10.08.2004 unter Fristsetzung bis zum 31.08.2004 gemahnt hat, §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.
IV.
Dem von den Beklagten hilfsweise gestellten Antrag, den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die unter dem Aktenzeichen 1 Ni 12/04 BPatG gegen den deutschen Teil des europäischen Patents 0 515 390 erhobene Nichtigkeitsklage auszusetzen, war nicht zu entsprechen. Eine Aussetzung gemäß § 148 ZPO steht im Ermessen des Gerichts. Im vorliegenden Fall geht es alleine um einen Zahlungsanspruch. Dass dessen Ausurteilung die Beklagten besonders trifft, ist nicht dargelegt. Die Sachlage in dem vorliegenden Höheverfahren eines rechtskräftig festgestellten Schadenersatzanspruchs ist insoweit völlig anders als bei einem Unterlassungsurteil. Im Übrigen steht einer Aussetzung entgegen, dass gegen das Klagepatent bereits ein erfolgloses Nichtigkeits- und Nichtigkeitsberufungsverfahren stattgefunden hat. Die Beklagten wenden nunmehr zwar weiteren Stand der Technik ein. Dieser ist jedoch vom Bundespatentgericht bereits sachkundig geprüft worden. Eine Aussetzung des vorliegenden Rechtsstreits würde den Zahlungsanspruch der Klägerin für mehrere Jahre blockieren. Dies ist für die Klägerin, die aus diesem Urteil ohnehin nur gegen Sicherheitsleistung vollstrecken kann, nicht hinnehmbar.
V.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Soweit die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit unterlegen ist, waren ihr insoweit die Kosten aufzuerlegen. Eine Ausnahme von dieser Verpflichtung gemäß § 92 Abs. 1 ZPO war lediglich insoweit zu machen, als die teilweise Klagerücknahme, die mit Schriftsatz vom 14.02.2007 erfolgte, dadurch bedingt war, dass die Beklagten ihre außergerichtliche Rechnungslegung im Laufe des Rechtsstreits so abgeändert haben, dass sich der aus dieser Rechnungslegung ergebende Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns reduzierte. Diese teilweise Klagerücknahme ist demnach dadurch bedingt gewesen, dass die Beklagten die sie treffende Sorgfaltspflicht verletzt haben, ordnungsgemäß und vollständig Rechnung zu legen. In dieser Obliegenheitsverletzung liegt ein schadenersatzbegründendes Verhalten. Dieser "Schadenersatzanspruch" ist im vorliegenden Rechtsstreit über § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu berücksichtigen.
Die Anordnung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 Satz 1 ZPO.
Lambrecht Schmidt Rinken

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 687 Abs. 2, 667 BGB
§ 687 Abs. 2 BGB
§ 684 Satz 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 145, 366, 371
2 U 35/02
4 O 157/00
I ZR 6/04
I ZR 6/04