Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1997-06-17, Aktenzeichen 3 UF 253/96
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1997:0617.3UF253.96.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird, - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen - das am 4. Juni 1996 verkündete Urteil des Amtsgerichts ... - Familiengericht - Bocholt abgeändert:
1. Auf die Klage wird die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Amtsgerichts Bocholt vom 24. September 1992 ... insoweit für unzulässig erklärt, als sie den Unterhaltszeitraum vom 1. Dezember 1992 bis zum 19. Juni 1995 betrifft. Die weitergehende Klage bleibt abgewiesen.
2. Auf die Widerklage wird das am 24. September 1992 verkündete Anerkenntnis- und Schlußurteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Bocholt für die Zeit ab dem 8. Februar 1996 abgeändert. Der Kläger wird verurteilt, an den Beklagten für die Zeit vom 8. Februar 1996 bis zum 31. Dezember 1996 monatlich im voraus 324,00 DM und ab dem 1. Januar 1997 monatlich im voraus 314,00 DM Unterhalt zu zahlen.
Im übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 1/4 und der Beklagte zu 3/4.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
(Von der Darstellung des Tatbestandes wird nach § 543 ZPO abgesehen.)

Entscheidungsgründe:
Durch Urteil des Amtsgerichts Bocholt vom 24. September 1992 ist der Kläger verurteilt worden, für den Beklagten monatlich 256,00 DM Kindesunterhalt zu zahlen. In dem vorliegenden Verfahren hat er beantragt, die Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil für den Unterhaltszeitraum vom 1. Januar 1993 bis zum 22. September 1995 für unzulässig zu erklären und das Urteil weiterhin für die Zeit ab dem 9. Januar 1996 dahingehend abzuändern, daß er nur noch monatlich 83,98 DM Unterhalt Unterhalt zu zahlen habe. Der Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt und widerklagend die Abänderung des Urteils vom 24. September 1992 dahin begehrt, daß der Kläger ab dem 8. Februar 1996 monatlich 324,00 DM Unterhalt zu zahlen habe. - Durch das angefochtene Urteil hat das Amtsgericht die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Mit der Berufung verfolgt der Kläger unter teilweise Rücknahme eines früheren, umfassenderen Berufungsantrages, weiterhin seinen Antrag, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil vom 24. September 1992 für unzulässig zu erklären, jedoch nunmehr bezogen auf den Unterhaltszeitraum vom 1. Dezember 1992 bis zum 19. September 1995. Darüber hinaus erstrebt er die Abweisung der Widerklage, soweit der streitige Zeitraum im Jahre 1996 liegt und die Abweisung der Widerklage für den Zeitabraum ab dem 1. Januar 1997, soweit ein Unterhaltsbetrag von mehr als 314,00 DM monatlich begehrt wird.
Die Berufung des Beklagten ist teilweise begründet. Seine Vollstreckungsabwehrklage hat Erfolg; für den Unterhaltszeitraum vom 1. Dezember 1992 bis zum 19. Juni 1995 ist die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Amtsgerichts Bocholt vom 24. September 1992 nach § 767 ZPO für unzulässig zu erklären. Der Unterhaltsanspruch des Beklagten ist für diesen Zeitraum durch. Verwirkung erloschen. Der Anspruch auf Zahlung rückständigen Unterhalts unterliegt - wie andere Rechte auch - der Verwirkung (BGHZ 84, 280 ff). Eine solche Verwirkung tritt ein, wenn der Berechtigte sein Recht längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage wäre, und wenn der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und darauf eingerichtet hat, daß dieser sein Recht nicht geltend machen werde (BGH a.a.O. m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Der Beklagte hat seine Unterhaltsansprüche während des gesamten Zeitraumes von Dezember 1992 bis zum 19. Juni 1995, also mehr als 2 1/2 Jahre lang nicht geltend gemacht. Dieser Zeitraum reicht für eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs aus. Die Verwirkung eines Rechtes ist in Betracht zu ziehen, wenn es über einen Zeitraum von mindestens einem Jahr nicht geltend gemacht wird (vgl. BGHZ 103, 62 ff). Nach welcher Zeit die Untätigkeit eines Berechtigten zur Verwirkung führt, hängt von dem einzelnen Fall ab. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Verwirkung vorliegt, ist zu berücksichtigen, daß es hier um Monatsbeträge geht, mit denen der notwendige Mindestunterhalt des Beklagten sichergestellt werden sollte, insbesondere aber auch, daß der Kläger zur Zahlung der Beträge rechtskräftig verurteilt worden ist. Wegen des dadurch entstandenen besonderen Vertrauensschutzes auf Seiten des Beklagten sind an die Voraussetzungen der Verwirkung erhöhte Aufforderungen zu stellen (vgl. OLG Karlsruhe, FamRZ 1993, 1456 ff). In dem hier vorliegenden Fall haben aber die besonderen Umstände, unter denen der Beklagte davon abgesehen hat, den Kläger zur Zahlung aufzufordern oder seine Unterhaltsforderung zwangsweise durchzusetzen, ein solches Gewicht, daß ein Untätigkeitszeitraum von rund 2 1/2 Jahren ausreicht.
Die besonderen Umstände, wegen derer der Kläger sich darauf einrichten durfte, daß er zumindest für die Zeit bis Mitte 1995 nicht mehr auf Zahlung rückständigen Kindesunterhalts in Anspruch genommen werden würde, liegen in den Vorgängen um eine geplante Adoption des Beklagten durch den zweiten Ehemann seiner Mutter. Entgegen einer im Laufe des Berufungsverfahrens seitens des Beklagten gegebenen Darstellung war es nicht so, daß lediglich der Kläger von sich aus die Adoption vorgeschlagen hat, um so von der Unterhaltspflicht gegenüber dem Beklagten befreit zu werden. Bei der Anhörung des Klägers und der gesetzlichen Vertreterin des Beklagten vor dem Senat ist unstreitig geworden, daß nach der Trennung der Eltern des Beklagten zunächst von Seiten seiner gesetzlichen Vertreterin der Plan verfolgt worden ist, ihn durch ihren jetzigen Ehemann an Kindes statt annehmen zu lassen, und daß dieser Plan zunächst an dem erheblichen Widerstand des Klägers gescheitert ist. Die Zeugin ... hat bei ihrer Vernehmung durch den Senat glaubhaft bekundet, der Kläger habe sie als Mitarbeiterin des Jugendamtes Bocholt aufgesucht und mit Rücksicht darauf, daß er zu Unterhaltszahlungen für den Beklagten herangezogen wurde, auf seinem Besuchsrecht bestanden. Es sei dann mit ihm erörtert worden, ob sich nicht alle Schwierigkeiten durch eine Adoption des Beklagten lösen ließen. Als dieser sich nicht mehr grundsätzlich gegen eine solche Lösung gewehrt habe, habe sie sich auf seine Anregung hin mit der gesetzlichen Vertreterin des Beklagten und ihrem jetzigen Ehemann in Verbindung gesetzt; auch von dieser Seite sei eine Annahme an Kindes Statt nicht von vornherein abgelehnt worden. Sie habe dann die gesetzliche Vertreterin des Beklagten und ihren Ehemann zur weiteren Beratung an den Sozialdienst Katholischer Frauen verwiesen. - Unter dem 28. Juli 1993 hat dann der Kläger seine Zustimmung zu der Annahme des Beklagten an Kindes statt durch dessen Mutter und deren zweiten Ehemann notariell beurkunden lassen. Von dieser notariell beurkundeten Zustimmung hat die gesetzliche Vertreterin des Beklagten erfahren. Während der Zeit, in dem seitens des Beklagten nichts unternommen wurde, um Unterhaltszahlungen für die Zeit ab November 1992 vom Kläger zu erlangen, konnte dieser davon ausgehen, daß auch auf Seiten der Mutter des Beklagten und ihres Ehemannes ernsthaft eine Annahme an Kindes statt erwogen wurde und daß deswegen weder hinsichtlich seines Besuchsrechtes noch hinsichtlich seiner Unterhaltspflicht etwas unternommen wurde. Unter diesen Umständen konnte er darauf vertrauen, daß der über einen Zeitraum von rund 2 1/2 Jahren nicht durchgesetzte laufende Unterhaltsanspruch für diese Zeit nicht mehr geltend gemacht würde.
Der Verwirkung kann auch nicht mit Erfolg entgegengesetzt werden, es fehle an konkreten Dispositionen, die der Kläger im Vertrauen darauf gemacht habe, daß er keinen Unterhalt mehr zu zahlen brauche. Es mag hier letztlich dahingestellt bleiben, ob seinem Vortrag gefolgt werden kann, bei Kenntnis der fortbestehenden Unterhaltsverpflichtung hätte er die Ehe mit seiner jetzigen Ehefrau nicht geschlossen und es wäre nicht zu der Geburt des zweiten Kindes aus dieser Ehe am 20.10.1995 gekommen. Es steht zumindest fest, daß der Beklagte noch im Januar 1995 ein Darlehen von 11.500,00 DM aufgenommen hat. Eine solche Verpflichtung wäre er bei einer Unterhaltspflicht gegenüber drei Kindern nicht eingegangen. Im übrigen dürfte es auch darauf nicht ankommen. Die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beklagten waren in den Jahren 1992 bis 1995 und auch später so beengt, daß das Geld kaum zum Unterhalt aller Unterhaltsberechtigten ausreichte. Erfahrungsgemäß werden in solchen Verhältnissen die vorhandenen Mittel verbraucht, so daß der Kläger auch abgesehen von der Darlehensaufnahme und sonst und von den angesprochenen familiären Entscheidungen durch eine Rückstandsforderung über einen Zeitraum von 2 1/2 Jahren in finanzielle Bedrängnis geraten mußte (vgl. dazu BGHZ 103, 62, insbesondere S. 71). Schließlich ist auch noch zu berücksichtigen, daß der Beklagte in der Zeit von Februar 1993 bis Juni 1994 insgesamt 2.388,80 DM an Unterhaltsrückstand für die Zeit vom 27. Januar bis zum 30. November 1992 an das Jugendamt der Stadt Bottrop zurückgezahlt hat, auf das entsprechende Ansprüche nach dem Unterhaltsvorschußgesetz übergegangen waren. Der Kläger hätte sich nach der Überzeugung des Senates im Hinblick auf seine beengte wirtschaftliche Situation, die nach der Aussage der Zeugin ... auch immer wieder mit Vertretern des Jugendamtes besprochen worden ist, um eine langfristige Stundung dieses Rückstandes bemüht, wenn er auch noch mit der Verpflichtung zu laufenden Unterhaltszahlungen gegenüber dem Beklagten gerechnet hätte.
Die Berufung des Klägers ist nur in geringem Maße begründet, soweit er sich gegen die Abänderungswiderklage wendet. Für die Zeit vom 8. Februar bis zum 31. Dezember 1996 ist seine Berufung insoweit zurückzuweisen. Das Amtsgericht hat für diesen Zeitraum mit Recht unter Abänderung des im Vorprozeß ergangenen Urteils einen zu zahlenden Monatsbetrag von 324,00 DM festgesetzt; für die Zeit ab 01.01.1997 ist die Berufung jedoch begründet. Der zu zahlende Monatsbetrag ist wegen der Kindergelderhöhung um 10,00 DM auf 314,00 DM herabzusetzen.
Die Widerklage auf Zahlung erhöhten Unterhalts ist nach § 323 ZPO im wesentlichen zulässig und begründet. Es ist eine wesentliche Veränderung hinsichtlich der Grundlagen des früheren Urteils insoweit eingetreten, als der Beklagte inzwischen älter geworden ist und als sich die Mindestunterhaltsbeträge für minderjährige Kinder erhöht haben.
Bei der Berechnung des dem Beklagten zuzuerkennenden Unterhaltsanspruchs ist der Senat anhand der vorgelegten Lohnunterlagen für das Jahr 1996 und der in diesem Jahr ergangenen Steuerbescheide von einem Einkommen des Klägers in Höhe von 3.318,00 DM ausgegangen. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kläger von diesem Einkommen Fahrtkosten in Höhe von 50,00 DM und weiterhin zu Lasten des Beklagten die im Jahre 1996 aufgebrachten Schuldenraten für den im Januar 1995 aufgenommenen Kredit von 11.800,00 DM in Ansatz bringen kann. Diese beiden Positionen sind bei der Berechnung zugunsten des Klägers berücksichtigt worden. Auch dann ergibt sich eine Verpflichtung, den vom Amtsgericht ausgeurteilten Betrag von 324,00 DM monatlich zu zahlen. Die Schuldenraten hat der Kläger im Jahre 1996 mit 10 × 604,00 DM und 1 × 605,43 DM bezahlt. Das ergibt für die 12 Monate des Jahres einen Durchschnitt von rund 554,00 DM. Die weitere Kreditverpflichtung des Beklagten in Höhe von 612,00 DM monatlich für den am 19. April 1996 aufgenommenen Kredit über 11.500,00 DM kann zu Lasten des Beklagten keine Berücksichtigung finden. Der Kläger wußte bei Aufnahme dieses Kredites, daß er wieder Unterhalt an den Beklagten zu zahlen hatte. Diese bekannte Unterhaltspflicht gegenüber dem Beklagten geht der Kreditverpflichtung vor.
In die Berechnung für das Jahr 1996 waren auch Unterhaltsansprüche der zweiten Ehefrau des Klägers einzusetzen; diese Unterhaltsansprüche stehen nach § 1609 Abs. 2 BGB den Unterhaltsansprüchen der minderjährigen Kinder gleich. Es ist aber hier zu berücksichtigen, daß der Kläger bis zumindest Juli 1996 von seiner zweiten Ehefrau getrenntgelebt hat, daß sie vom Sozialamt unterhalten worden ist und daß dieses mit Rücksicht auf die Verschuldung des Beklagten keine Erstattungsansprüche hinsichtlich des Ehegattenunterhalts gegen ihn geltend macht. Es ist mithin in die Berechnung nur ein Unterhaltsanspruch für die 5 restlichen Monate des Jahres einzusetzen. Die dafür erforderlichen Mittel hat der Senat auf das ganze Jahr verteilt.
Danach ergibt sich im einzelnen folgende Berechnung des dem Beklagten für den streitigen Zeitraum im Jahre 1996 zustehenden Unterhalts:
Einkommen des Klägers
3.318,00
DM
abzüglich Fahrtkosten
50,00
abzüglich Schuldenraten
554,00
Rest
2.714,00
Zur Ermittlung des Unterhaltsbedarfs der zweiten Ehefrau des Beklagten sind die Beträge abzuziehen, die der Kläger für den Mindestunterhalt seiner drei Kinder aufwenden müßte. Das ist für den Beklagten ... ein Mindesttabellenunterhaltsbetrag von 424,00 DM, von dem ein Kindergeldanteil von 100,00 DM abzuziehen ist, da das Kindergeld für den Beklagten zwischen dem Kläger und seiner zweiten Ehefrau nicht zur Verrechnung kommt. Abzuziehen ist
also ein Betrag von
324,00
DM,
weiterhin für ... der Tabellenunterhaltssatz von
349,00
und für ... der Tabellenunterhaltssatz von
DM.
Es bleiben
1.692,00
übrig. Der Unterhaltsanspruch der zweiten Ehefrau des Beklagten beträgt 3/7 davon also
725,00
Dieser Betrag ist für 5 Monate zu zahlen. Der Gesamtbetrag von 3.625,00 DM ist auf 12 Monate zu verteilen. Es ergibt sich ein Monatsbetrag von rund 302,00 DM.
Die nach Abzug von Schuldenraten und Fahrtkosten vorhandenen
reichen nicht aus, um alle Unterhaltsansprüche zu befriedigen. Dem Kläger muß für seinen notwendigen Eigenbedarf ein Betrag von
1.500,00
verbleiben. Es stehen nur
1.214,00
zur Verfügung. Diese sind im Wege einer Mangelverteilung entsprechend den offenen Unterhaltsforderungen auf die drei Kinder und die zweite Ehefrau des Beklagten zu verteilen, wobei nunmehr bei allen Kindern der jeweilige Tabellenunterhaltsbetrag einzusetzen ist (vgl. dazu BGH FamRZ 1992, 539). Insgesamt sind anzusetzen für den Beklagten
424,00
für
und für die Ehefrau des Beklagten
302,00
insgesamt sind erforderlich. Mit den vorhandenen 1.214,00 DM können rund 85 % der Einsatzbeträge bedient werden. Bezüglich des Beklagten ergibt sich ein Betrag von 424 × 85 %. Das sind 360,40 DM. Der Betrag liegt über den 324,00 DM, die dem Beklagten zustehen und die das Amtsgericht ausgeurteilt hat.
1.424,00
Für das Jahr 1996 ergeben sich insofern Veränderungen, als einerseits nunmehr keine Kreditraten mehr zu berücksichtigen sind, andererseits aber jeweils der volle Unterhalt für die zweite Ehefrau des Beklagten in die Mangelverteilung einzusetzen ist. Das Urteil des Amtsgerichts ist nur insoweit angefochten, als darin, ausgehend von einem Mindestunterhaltssatz von 424,00 DM nicht das halbe, nunmehr höhere Kindergeld von 110,00 DM abgezogen worden ist, sondern nur ein Kindergeldanteil von 100,00 DM. Tatsächlich wird für den Beklagten inzwischen ein Kindergeld von 220,00 DM gezahlt, so daß insgesamt 110,00 DM im Wege des Ausgleichs zugunsten des Klägers zu verrechnen sind. Es sind ab dem 1. Januar 1997 nur 314,00 DM monatlich zu bezahlen.
Zu einem anderen Ergebnis könnte man nur kommen, wenn der Kläger nach den wirtschaftlichen Verhältnissen dem Beklagten Unterhalt nicht nur nach der 1. Einkommensgruppe der Unterhaltstabelle sondern nach einer höheren Einkommensgruppe schuldete. Das ist aber nicht der Fall. Selbst wenn man die streitigen Fahrtkosten zugunsten des Beklagten nicht in Ansatz bringt, ergibt sich, daß der Kläger lediglich den Mindestunterhalt für seine Kinder aufbringen kann.
Zieht man von dem Einkommen des Klägers in Höhe von
für den Unterhalt des Beklagten
für den Unterhalt des Kindes ... den ... Tabellenbetrag von
und für den Unterhalt des Kindes ... auch den Tabellenunterhalt von
ab, so bleiben
2.296,00
übrig. 3/7 davon sind
984,00
Wenn der Beklagte unter Verrechnung des Kindergeldes von den 3.318,00 DM folgende Unterhaltsbeträge aufwendet:
Für den Beklagten
314,00
für ... unter Verrechnung des Kindergeldes
239,00
und für ... gleichfalls
sowie für seine Ehefrau
so bleiben lediglich übrig. Dieser Betrag liegt nur 42,00 DM oberhalb des notwendigen Eigenbedarfs des Klägers.
1.542,00
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708, 713 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 543 ZPO
§ 767 ZPO
§ 323 ZPO
§ 1609 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 84, 280
BGHZ 103, 62
FamRZ 1993, 1456