Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2010-12-07, Aktenzeichen I-34 U 73/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2010:1207.I34U73.10.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 07.05.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Arnsberg -Az. 2 O 453/09- wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten der Berufungsinstanz einschließlich der der Nebenintervenienten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung abzuwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Die Beschwer des Klägers übersteigt 20.000,- €.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte wegen einer angeblich fehlerhaften Anlageberatung in Anspruch.
Im Jahr 1995 beabsichtigte der Kläger, ein ererbtes Vermögen von rund 900.000,- DM anzulegen. Gemeinsam mit seiner damaligen, inzwischen verstorbenen Ehefrau führte er aus diesem Grunde mit den Mitarbeitern der Beklagten X und X2 am 21.06.1995 ein Beratungsgespräch. Dabei wurde dem Kläger unter anderem der geschlossene Immobilienfonds "Y Nr. ##" vorgestellt, wobei die Einzelheiten dieses Gespräches streitig sind. Der Fondsprospekt wurde dem Kläger ausgehändigt.
Mit Erklärung vom 14.07.1995 beteiligte sich der Kläger mit einem Anteil von 50.000,- DM an der Fondsgesellschaft. Zusätzlich war von ihm ein 5%-iges Agio zu zahlen, das an die Beklagte geflossen ist.
In den Folgejahren gestaltete sich infolge von Problemen bei der Vermietung der Fondsimmobilien die wirtschaftliche Situation der Fondsgesellschaft schwierig, so dass der Kläger lediglich eine Ausschüttung von 4 % für das Jahr 2000 und eine solche von 2 % für das Jahr 2001 erhielt. Diese Entwicklung des Fonds wurde in jährlichen Rechenschaftsberichten dargestellt, die der Kläger auch ab dem Jahr 1996 erhalten hat.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 04.08.2009 forderte der Kläger die Beklagte zur Erstattung der Beteiligungssumme nebst Agio gegen Übertragung des Beteiligungsanteils vergeblich auf.
Er hat die Auffassung vertreten, er sei nicht hinreichend über die mit der Beteiligung verbundenen Risiken und die an die Beklagte geflossene Rückvergütung aufgeklärt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der Anträge in I. Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger könne gegen die Beklagte keine Schadensersatzansprüche wegen einer fehlerhaften Anlageberatung geltend machen. Solche etwaigen Ansprüche seien jedenfalls verjährt.
Soweit der Kläger eine unzureichende Aufklärung über die Möglichkeit eines Totalverlustes des eingesetzten Kapitals rüge, sei ein darauf gestützter Schadensersatzanspruch gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB mit Ablauf des Jahres 2007 verjährt gewesen. Die für den Beginn der Verjährung zu verlangende Kenntnis (bzw. eine grob fahrlässige Unkenntnis) von den anspruchsbegründenden Tatsachen habe der Kläger spätestens im Juli 2004 gehabt. Denn mit der Übersendung des Rechenschaftsberichtes für das Jahr 2002, in dem ausdrücklich die Möglichkeit eines Totalverlustes angesprochen gewesen sei, mit Anschreiben vom 15.07.2004 habe dem Kläger eine einfach zugängliche Informationsquelle zur Verfügung gestanden, der er hätte entnehmen können, dass ein Totalverlust drohe.
Auch ein aus einer fehlenden Aufklärung über eine an die Beklagte geflossene Rückvergütung hergeleiteter Anspruch wäre jedenfalls mit Ablauf des Jahres 2007 verjährt. Insoweit habe der Kläger bereits mit der Übersendung des Rechenschaftsberichtes 1995 grob fahrlässig keine Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen gehabt. Denn darin sei die Rückvergütung ausdrücklich in den Bilanzposten dargelegt.
Eine andere Beurteilung folge auch nicht daraus, dass der Kläger behaupte, für die fortdauernde Beratungsleistung der Beklagten ein jährliches Entgelt von 200,- € gezahlt zu haben. Denn für diesen bestrittenen Vortrag habe der Kläger keinen Beweis angeboten.
Darüber hinaus scheitere ein auf diesen Gesichtspunkt gestützter Schadensersatzanspruch auch an einem mangelnden Ursachenzusammenhang zwischen Beratungsfehler und geltend gemachtem Schaden.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit der Berufung.
Er hält zunächst die Streitverkündungen weiter für unzulässig, so dass ihm die insoweit entstandenen Kosten nicht auferlegt werden könnten.
In der Sache macht er geltend, er sei unstreitig zu keinem Zeitpunkt über die an die Beklagte geflossene Rückvergütung aufgeklärt worden. Rein vorsorglich würden auch die übrigen erstinstanzlich gerügten Beratungsfehler (ausbleibende Einnahmen und das daraus resultierende Risiko eines Totalausfalles) ausdrücklich aufrechterhalten. Die Beteiligung habe trotz Vollvermietungsgarantie zu keinem Zeitpunkt die prospektierten Mieten aus den beiden Immobilien in Frankfurt und Berlin erwirtschaftet. Der Grund dafür sei bislang weder von der Beklagten noch den Streithelferinnen offen gelegt worden. Die prospektierten Ausschüttungen seien infolgedessen ausgeblieben.
Über diese Risiken hätte er aufgeklärt werden müssen, insbesondere auch im Rahmen des mit der Beklagten bis Ende 2007 bestehenden Beratungsverhältnisses.
Bei entsprechender Aufklärung hätte er die Beteiligung nicht gezeichnet.
Seine Ansprüche seien auch nicht verjährt.
Den Rechenschaftsbericht für das Jahr 1995 habe er nicht erhalten. Auch die Berichte ab 1996 hätten ihm keine Kenntnis über die bestehenden Risiken im Sinne des § 199 Abs. 1 Ziffer 2 BGB verschafft. Dies scheitere schon daran, dass die Rechenschaftsberichte von der Streithelferin zu 1.) und nicht von der Beklagten verfasst und übersandt worden seien. Zu einer umfassenden Aufklärung und ordnungsgemäßen Beratung sei hier aber die Beklagte verpflichtet gewesen. Auch seien den Berichten keine ausreichenden Hinweise auf die bestehenden Risiken zu entnehmen gewesen. Das gelte insbesondere im Hinblick auf die an die Beklagte geflossenen Rückvergütungen. Es werde gerade nicht deutlich, dass die Beklagte zu den "vermittelnden Banken", die an dem 5%-igen Agio partizipieren würden, zu zählen sei.
Schließlich stehe einer Verjährung entgegen, dass noch bis zum Ende des Jahres 2007 ein Beratungsverhältnis mit der Beklagten bestanden habe, für das er auch ab dem Jahr 2000 ein Entgelt entrichtet habe.
Der Kläger beantragt,
in Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Beklagte zu verurteilen, an ihn 26.842,82 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.09.2009 Zug um Zug gegen Abtretung des Treuhandkommanditanteils des Klägers an der Y Nr. ## "Berlin, Frankfurt", eingetragen im Anteilsregister der Deutschen Genossenschaftsbank zur Stamm-Nr. ########, zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung.
Dazu führt sie aus, aus dem Gesprächsprotokoll vom 21.06.1995, das der Kläger selbst unterzeichnet habe, ergebe sich, dass der Kläger über alle im Zusammenhang mit der Beteiligung bestehenden Risiken aufgeklärt worden sei. Zudem habe der Kläger den Beteiligungsprospekt rechtzeitig vor Zeichnung der Anlage erhalten; auch darin sei ausdrücklich und umfassend auf die bestehenden Risiken hingewiesen worden. Eine Rückvergütung habe sie nicht erhalten; auf die für die Vermittlung des Eigen- und Fremdkapitals zur Verfügung gestellten Provisionen sei im Prospekt ausdrücklich hingewiesen worden.
Das Bestehen eines fortlaufenden Beratungsvertrages noch bis zum Ende des Jahres 2007 habe der Kläger nicht hinreichend dargelegt.
Das Landgericht habe mit zutreffenden Argumenten die Ansprüche des Klägers als verjährt angesehen.
Die Streithelferinnen schließen sich den Ausführungen und dem Antrag der Beklagten an.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie auf den Vermerk des Berichterstatters zum Senatstermin am 07.12.2010.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist unbegründet.
Das Landgericht hat zutreffend erkannt, dass der Kläger im Zusammenhang mit der Zeichnung der Beteiligung an der "Y Nr. ##" am 14.07.1995 von der Beklagten keinen Schadensersatz aus § 280 Abs. 1 BGB bzw. c.i.c. verlangen kann.
I.
In der Berufungsinstanz hebt der Kläger in einer nach § 520 Abs. 3 ZPO gebotenen Form noch auf zwei Aufklärungsfehler der Beklagten ab, aus denen er Schadensersatzansprüche herleiten will.
Zum einen die Möglichkeit, dass die tatsächlichen Mieten hinter den prospektierten zurückbleiben würden und dadurch sogar ein Totalverlust des investierten Kapitals resultieren konnte. Zum anderen die fehlende Aufklärung über die von der Beklagten für die Eigenkapitalvermittlung vereinnahmte Provision / Rückvergütung.
II. Mieteinnahmen / Totalverlust
1.
Zwar ist insoweit fraglich, ob die im Fondsprospekt enthaltenen Risikohinweise zu diesem Punkt in wünschenswerter Deutlichkeit formuliert sind. So wird in erster Linie herausgestellt, dass bezüglich des Frankfurter Objekts bereits zwei Mietverträge mit solventen Mietern über 10 bzw. 30 Jahre geschlossen worden sind. Hinsichtlich des Berliner Objekts wird zwar mitgeteilt, dass Mietverträge noch nicht geschlossen worden sind. Es wird aber herausgestellt (dort S. 12), dass der "Projektentwickler und Generalübernehmer" einen Mietvermittlungs- und Mietgarantievertrag abgeschlossen habe. Deren Inhalte werden dann etwas verklausuliert dargestellt. Im Ergebnis haftete der Garantiegeber daraus nur bis zu einer Höhe von fünf "anfänglichen Jahresnettomieten", so dass danach die Gefahr bestand, dass die Fondsgesellschaft bei (weiteren) Leerständen des Berliner Objektes in finanzielle Schwierigkeiten geraten würde. Den Rechenschaftsberichten ist dann zu entnehmen, dass es in Bezug auf die rechtzeitige und mangelfreie Fertigstellung des Berliner Objektes sowie die Mietgarantie zu Auseinandersetzungen mit dem Generalübernehmer gekommen ist. Im Jahr 1999 ist insoweit ein Vergleich geschlossen worden und es sind auch Zahlungen geflossen; die näheren Einzelheiten sind unbekannt. Der Vergleichsbetrag wurde anschließend wohl eingesetzt, um das Erbpachtgrundstück des Frankfurter Objektes zu kaufen (Bl. 328 f. d. A.). Ausweislich des Prospektes war ursprünglich geplant, den Kaufpreis zu finanzieren und die Annuitäten aus den erhofften steigenden Mieteinnahmen zu bedienen. Da dies infolge der Leerstände und der finanziellen Probleme einiger Mieter nicht möglich war, hat man sich wohl zu dieser abweichenden Vorgehensweise entschlossen. Das hatte dann zur Konsequenz, dass die Fondsgesellschaft zwar Eigentümerin des Frankfurter Grundstücks geworden ist, für die weiter ausbleibenden Mieteinnahmen des Berliner Objektes aber keine Reserven mehr zur Verfügung standen. Die erheblichen Mindereinnahmen des (wesentlich größeren) Berliner Objektes schlugen mithin ab diesem Zeitpunkt voll durch und der Fonds geriet in eine erhebliche Schieflage. Um diese Risikolage zu verstehen, bedarf es mithin schon einer eingehenden fachkundigen Analyse des Prospektes, so dass fraglich ist, ob allein durch dessen Inhalt schon eine ausreichende Aufklärung erfolgt ist.
2.
Diese Frage kann jedoch dahinstehen, da ein auf diesen Punkt gestützter Anspruch des Klägers – wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat - jedenfalls verjährt ist.
a)
Gemäß § 195 BGB i. V. m. Art 229 § 6 EGBGB gilt für den hier in Rede stehenden Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB bzw. c.i.c. eine dreijährige Verjährungsfrist. Dabei ist nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. nur BGH, Urteil vom 27.05.2008, Az. –XI ZR 132/07-) auch für bereits vor dem 01.01.2002 fällig gewordene Ansprüche für den Beginn der Verjährung auf die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis des Gläubigers nach § 199 Abs. 1 BGB abzustellen.
Zutreffend führt das Landgericht dazu aus, dass eine grob fahrlässige Unkenntnis des Geschädigten dann vorliegt, wenn er die anspruchsbegründenden Tatsachen aufgrund einer besonders schweren Vernachlässigung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nicht kennt, sich die haftungsauslösenden Umstände mithin geradezu aufdrängen und er leicht zugängliche Informationsquellen nicht nutzt.
b)
Hier konnte der Kläger schon den Rechenschaftsberichten ab 1996 entnehmen (so er denjenigen für 1995 nicht erhalten haben sollte), dass die Mieteinnahmen nicht wie prospektiert erzielt wurden. Denn darin wird der unzureichende Vermietungsstand des Berliner Objektes sowohl im laufenden Text als auch in Tabellen deutlich dargestellt. Auch aus dem Umstand, dass er lediglich in den Jahren 2000 und 2001 eine Ausschüttung erhalten hat (und dabei in 2001 nur die Hälfte der prospektierten – Bl. 220 d. A.), konnte der Kläger schon schließen, dass der Fonds nicht die vorausgesagten Erträge erwirtschaftete. Ganz deutlich ergibt sich das dann aus dem Rechenschaftsbericht für das Jahr 2002 (Anlage KE 2), den der Kläger unstreitig mit Anschreiben vom 15.07.2004 (Anlage KE 3) übersandt bekommen hat. Denn darin heißt es im "Ausblick" auf S. 11:
"Da bereits die erhoffte Ertragsverbesserung durch eine deutliche Mehrvermietung beim Berliner Objekt nicht nur ausgeblieben ist, sondern sich der Vermietungsstand sogar verschlechtert hat, werden die wirtschaftlichen Probleme der Gesellschaft in 2005 einen ausgesprochen kritischen Bereich erreichen. Auf Basis der aktuellen Hochrechnungen ist damit zu rechnen, dass bei weiterhin zu schlechter Ertragslage spätestens ab diesem Zeitraum der wirtschaftliche Fortbestand der Fondsgesellschaft als erheblich gefährdet einzustufen ist. Das könnte im Extremfall zur Insolvenz der Gesellschaft mit der Folge des Totalverlustes der Einlagen der Gesellschafter führen."
Hier wird nun ausdrücklich unter Hinweis auf die ausbleibenden Mieteinnahmen auch noch der Begriff "Totalverlust" ins Spiel gebracht. Ein deutlicherer Hinweis auf dieses bestehende Risiko kann wohl kaum noch erteilt werden. Dafür ist es auch nicht von Relevanz, dass der Rechenschaftsbericht von der Streithelferin zu 1) verfasst wurde und das Anschreiben dazu von der Streithelferin zu 2). Soweit der Kläger wiederholt darauf abhebt, es sei ja gerade nicht die Beklagte gewesen, die die Rechenschaftsberichte verfasst und übersandt und ihn über die ausbleibenden Mieteinnahmen in Kenntnis gesetzt habe, verwechselt er – worauf die Beklagte zutreffend hinweist – die Anspruchsvoraussetzungen (Aufklärungs- bzw. Beratungspflichtverletzung der Beklagten) mit den Umständen, die den Lauf der Verjährung in Gang setzen. Denn im Rahmen des § 199 Abs. 1 BGB ist es ohne Relevanz, auf welche Weise oder durch wen die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis des Geschädigten begründet wird.
c)
Fehl geht der Kläger auch in der Auffassung, das Oberlandesgericht Stuttgart habe in seinem Urteil vom 15.07.2009 – 9 U 164/07 – gerade festgestellt, dass Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit der hier in Rede stehenden Fondsbeteiligung nicht verjährt seien. Denn das OLG Stuttgart hat sich in dieser Entscheidung gerade nicht mit der konkreten Frage auseinandergesetzt, ob Ansprüche, die auf eine mangelnde Aufklärung über das Risiko ausbleibender Mieten und der daraus resultierenden Gefahr eines Totalverlustes gestützt werden, aufgrund einer grob fahrlässigen Unkenntnis des Anlegers, dem die Rechenschaftsberichte übersandt worden sind, verjährt sind.
d)
Soweit der Kläger schließlich darauf verweist, es habe bis Ende 2007 ein Beratungsverhältnis bestanden und für diese Leistung seien ihm jeweils im Dezember eines jeden Jahres 200,- € von seinem Konto abgebucht worden, steht dies einem Ablauf der Verjährungsfrist ebenfalls nicht entgegen. Denn das hätte zum einen der vorstehend erörterten Erkenntnismöglichkeit des Klägers aus den Rechenschaftsberichten nicht entgegengestanden. Zum anderen bleibt der Vortrag des Klägers nach Bestreiten durch die Beklagte in diesem Punkt weiterhin unsubstanziiert. Irgendwelche Daten und genauen Inhalte der angeblich geführten Gespräche werden nicht genannt; Buchungsbelege ("Vermögensplanungsservice" – Bl. 356 d. A.), die das angebliche Beratungsverhältnis dokumentiern würden, sind nicht zur Akte gereicht worden. Damit bleibt unklar, um was es bei etwaigen bis ins Jahr 2007 geführten Gesprächen überhaupt gegangen sein könnte.
III. Provision / Rückvergütung
Der Kläger kann seinen Schadensersatzanspruch auch nicht auf eine angeblich pflichtwidrig unterbliebene Aufklärung über von der Beklagten empfangene Rückvergütungen stützen.
Zunächst ist schon fraglich, ob hier überhaupt eine aufklärungspflichtige Rückvergütung oder eine unter 15 % liegende und damit nicht aufzudeckende Innenprovision vorliegt.
Auf S. 19 des Fondsprospektes sind 2.572 TDM ausdrücklich für die "Finanzierungsvermittlung und –beratung" und weitere 5.058 TDM für die "Eigenkapitalbeschaffung" ausgewiesen. Diese anteiligen Kostenbeträge könnten auch als Innenprovisionen anzusehen sein. Weiterhin heißt es dort aber in der Fußnote 1):
"Auf das Beteiligungskapital wird ein Agio von 5 % erhoben, das im Investitionsplan nicht enthalten ist. Dieser Betrag ist an die Fondsgesellschaft zu zahlen und steht zur Abdeckung weiterer Eigenkapitalbeschaffungskosten zur Verfügung."
Ein solches Agio kann durchaus als Ausgabeaufschlag im Sinne der "kick-back-Rechtsprechung" des BGH (vgl. Urteil vom 27.10.2009 – Az. –XI ZR 338/08-) angesehen werden, was auf eine aufklärungspflichtige Rückvergütung hindeuten würde.
Hierzu hat der Kläger bei seiner Anhörung im Senatstermin vom 07.12.2010 jedoch erklärt, er sei davon ausgegangen, dass das Agio die Kosten für die Bank abdecken und an die Beklagte gehen würde.
Ihm war damit klar, dass die Beklagte für ihre Tätigkeit als Vergütung das von ihm zu entrichtende Agio erhalten würde. Damit fehlt es zum einen an einer Aufklärungspflichtverletzung, da dem Kläger dieser Umstand bekannt war, und zum anderen an einer Kausalität in Bezug auf die Anlageentscheidung des Klägers und damit auch in Bezug auf den von ihm behaupteten Schaden. Denn der Kläger hat sich in Kenntnis davon, dass ein Teil des von ihm zu entrichtenden Geldbetrages an die Beklagte fließen würde, zur Beteiligung an der Fondsgesellschaft entschlossen. Dass über das Agio hinaus noch Vergütungen in erheblichem Umfang an die Beklagte geflossen sind und gerade diese den Kläger von einer Beteiligung an dem Fonds abgehalten hätten, ist nicht dargetan.
3.
Hinzu kommt, dass auch ein aus diesem Ansatzpunkt hergeleiteter Anspruch des Klägers verjährt wäre. Denn der Kläger hat nach seinen eigenen Bekundungen schon bei seiner Beteiligung an dem Fonds am 14.07.1995 Kenntnis davon gehabt, dass der zu diesem Zweck aufzubringende Geldbetrag teilweise an die Beklagte fließt. Etwaig daraus abzuleitende Ansprüche wären daher gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB i. V. m. Art 229 § 6 EGBGB mit Ablauf des 31.12.2004 verjährt.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.
Nachdem der Kläger in I. Instanz mit Schriftsatz vom 27.04.2010 (Bl. 175 d. A.) die Durchführung eines Zwischenstreites nach § 71 Abs. 1 ZPO abgelehnt hat, sind die Streithelferinnen gemäß § 71 Abs. 3 ZPO am Verfahren zu beteiligen gewesen. Dementsprechend waren auch die ihnen entstandenen Kosten gemäß § 101 Abs. 1 ZPO dem Kläger aufzuerlegen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
V.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die sich an der hier gegebenen besonderen Tatsachenlage ausrichtet und in ihrer rechtlichen Bewertung nicht von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abweicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB
§§ 195, 199 Abs. 1 BGB i. V. m. Art 229 § 6 EGBGB
§§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 195 BGB
§ 6 EGBGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 71 Abs. 1 ZPO
§ 71 Abs. 3 ZPO
§ 101 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 2 O 453/09
XI ZR 132/07
9 U 164/07
XI ZR 338/08