Sächsisches Oberverwaltungsgericht (Sachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-12-10, Aktenzeichen 3 B 421/21

Tenor:
Az.: 3 B 421/21 SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT Beschluss In der Verwaltungsrechtssache der - Antragstellerin - prozessbevollmächtigt: gegen den Freistaat Sachsen vertreten durch das Sächsische Staatsministerium für Soziales und Gesellschaftlichen Zusammenhalt Albertstraße 10, 01097 Dresden - Antragsgegner - prozessbevollmächtigt: wegen § 14 SächsCoronaNotVO vom 19. November 2021 hier: Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO
2 hat der 3. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Freiherr von Welck, die Richter am Oberver- waltungsgericht Kober und Heinlein, die Richterin am Oberverwaltungsgericht Nagel und die Richterin am Verwaltungsgericht Wiesbaum am 10. Dezember 2021 beschlossen: Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. Der Streitwert wird auf 10.000 € festgesetzt. Gründe I. Die Antragstellerin verfolgt mit ihrem Eilantrag gemäß § 47 Abs. 6 VwGO sinngemäß das Ziel, § 14 Abs. 1 der Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums für Soziales und Gesellschaftlichen Zusammenhalt zur Regelung von Notfallmaßnahmen zur Bre- chung der vierten Coronavirus SARS-CoV-2-Welle (Sächsische Corona-Notfall-Ver- ordnung - SächsCoronaNotVO) vom 19. November 2021 (SächsGVBl. S. 1261) einst- weilen außer Vollzug zu setzen. Die Sächsische Corona-Notfall-Verordnung hat - so- weit hier streitgegenständlich - nachfolgenden Wortlaut: „§ 1 Grundsatz (1) Die Öffnung, Inanspruchnahme und der Betrieb von Geschäften, Einrich- tungen, Unternehmen, Veranstaltungen und sonstigen Angeboten ist unter Beachtung der nachfolgenden Vorschriften gestattet. Die Landkreise und Kreisfreien Städte können abweichend von dieser Verordnung weitergehende Schutzmaßnahmen anordnen. (…) § 8 Handel (1) Es besteht die Pflicht zur Vorlage eines Impf- oder Genesenennachweises und zur Kontrolle der jeweiligen Nachweise durch den Betreiber für den Zu- gang zu Einzel- und Großhandelsgeschäften. Zulässig ist die Öffnung für Pub- likumsverkehr täglich zwischen 06:00 Uhr und 20:00 Uhr. 1
3 (2) Absatz 1 gilt nicht für den Zugang zu Lebensmittelhandel, Tierbedarf, Ge- tränkemärkte, Apotheken, Drogerien, Sanitätshäuser, Babyfachmärkte, Or- thopädieschuhtechniker, Optiker, Hörgeräteakustiker, Ladengeschäfte des Zeitungsverkaufs, Tankstellen und Großhandel für Gewerbetreibende. (…). § 10 Gastronomie (1) Es besteht die Pflicht zur Vorlage eines Impf- oder Genesenennachweises, zur Kontrolle der jeweiligen Nachweise durch den Betreiber oder Veranstalter und zur Kontakterfassung für den Zugang zu Gastronomiebetrieben. Zulässig ist die Öffnung für Publikumsverkehr täglich zwischen 06:00 Uhr und 20:00 Uhr. (2) Die Verpflichtung nach Absatz 1 gilt nicht für: 1. Angebote, die für die Versorgung obdachloser Menschen erforderlich sind, 2. Angebote zur Bewirtung von Fernbusfahrerinnen und Fernbusfahrern sowie Fernfahrerinnen und Fernfahrern, die beruflich bedingt Waren oder Güter auf der Straße befördern und dies jeweils durch eine Arbeitgeberbescheinigung nachweisen können, 3. nichtöffentliche Personalrestaurants, Kantinen und Mensen, 4.Lieferangebote und Abholung von mitnahmefähigen Speisen und Getränken ohne die zeitliche Einschränkung des Absatz 1 Satz 2, 5.Bewirtung von Gästen in Beherbergungsbetrieben. (…) § 14 Beherbergung und Tourismus (1) Die Durchführung, Öffnung oder Überlassung zu touristischen Zwecken von 1.kommerziellen und gewerblichen Reisen, 2.Bus- und Bahnfahrten, auch im Gelegenheits- sowie Linienverkehr, 3.Beherbergungen, 4.Camping- und Caravaningplätzen für Publikumsverkehr und 5.Ferienwohnungen ist untersagt. (2) Es besteht die Pflicht zur Vorlage eines Impf- oder Genesenen- oder Test- nachweises, zur Kontrolle der jeweiligen Nachweise durch den Betreiber und zur Kontakterfassung für den Zugang zu Einrichtungen nach Absatz 1 Num- mer 3 bis 5 bei nicht-touristischer Beherbergung. (…) § 23 Inkrafttreten, Außerkrafttreten (1) Diese Verordnung tritt am 22. November 2021 in Kraft. Gleichzeitig tritt die Sächsische Corona-Schutz-Verordnung vom 5. November 2021 (SächsGVBl. S. 1232) außer Kraft. (2) Diese Verordnung tritt mit Ablauf des 12. Dezember 2021 außer Kraft.“
4 Die Antragstellerin trägt mit ihrer Antragsschrift vom 25. November 2021 sowie mit Schriftsatz vom 8. Dezember 2021 zusammengefasst vor: Sie betreibe am M. einen Ferienpark mit 32 einzelnstehenden Ferienhäusern und 12 Apartments und sechs Ca- ravan-Stehplätzen, der 365 Tage im Jahr geöffnet habe. Die vorgenannten Ferienhäu- ser hätten einen Abstand zwischen 25 und 50 Metern und könnten jeweils nur von einem Haushalt angemietet werden. Zudem werde das Restaurant „S.“ nebst mehreren Konferenz- und Veranstaltungsräumen betrieben. Sie beschäftige insgesamt regelmä- ßig ca. 44 Mitarbeiter. Sie sei vollständig auf touristische Übernachtungen vor allem durch Familien ausgelegt. Alle Gäste würden mit dem eigenen PKW anreisen. Infolge der Coronaviruspandemie sei es seit Mitte März 2020 zu erheblichen Beein- trächtigungen bzw. Schließungen ihres Geschäftsbetriebs gekommen, welche sie in ihrer Antragsschrift im Einzelnen darlegt. Ihr seien bereits während des ersten Lock- downs, während dessen sie staatliche Entschädigungsleistungen nicht habe beanspru- chen können, erhebliche Verluste entstanden. Die Verluste allein vor dem zweiten Lockdown hätten ca. 600.000 € betragen und hätten nur teilweise über Darlehen, wel- che beginnend zum Dezember 2021 zurückgezahlt werden müssten, abgedeckt wer- den können. Auch während des zweiten Lockdowns sei ihr ein enormer finanzieller und wirtschaftlicher Schaden entstanden. Hierfür habe der Unternehmensverbund, dem sie angehöre, lediglich eine magere Entschädigung erhalten, welche die Ausfälle bei wei- tem nicht gedeckt habe. Da zum Unternehmensverbund noch zwei weitere Gesell- schaften gehörten, die nicht unmittelbar von den Schließungen betroffen gewesen seien, seien diese im Wesentlichen nicht antragsberechtigt für Überbrückungshilfen und Entschädigungen gewesen. Die Sächsische Corona-Notfall-Verordnung verstoße offensichtlich gegen höherrangi- ges Recht. Der Verordnung fehle es an einer tauglichen Rechtsgrundlage. Es werde weder der Parlamentsvorbehalt noch die Wesentlichkeitstheorie beachtet. Der parla- mentarische Gesetzgeber habe die Voraussetzungen für derart intensive Grundrechts- beschränkungen im Hinblick auf die Wesentlichkeit bei Weitem nicht detailliert genug geregelt. Das in § 14 SächsCoronaNotVO geregelte Beherbergungsverbot sei einseitig, unver- hältnismäßig und verstoße gegen höherrangiges Recht. Die Norm greife in ihre Grund- rechte bzw. die Grundrechte der Gesellschafter aus Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit), Art. 14 Abs. 1 GG (eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb) und Art. 2 Abs. 1 GG (allgemeine Handlungsfreiheit) ein. Ihr werde auf unbestimmte Zeit, da mit 2 3 4 5
5 einer Verlängerung der Maßnahmen über den 12. Dezember 2021 zu rechnen sei, die Existenzgrundlage entzogen. Aufgrund der fortlaufenden Betriebskosten bestehe das Risiko einer alsbaldigen Insolvenz. Auch sei ein erheblicher Personalverlust zu be- fürchten. Mitarbeiter mit Kurzarbeitergeld würden sich andere Tätigkeiten suchen. Zu- dem bestehe die Möglichkeit zur Anordnung von Kurzarbeit nur bis zum Jahresende. Da es um die Inanspruchnahme als „Nichtstörer“ gehe, sei eine besonders strikte Ver- hältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen und eine absolute Opfergrenze zu beachten. Dem Staat obliege eine besondere Erläuterungs- und Darlegungslast. Die Maßnahmen gegenüber Beherbergungsbetrieben seien nicht „notwendig“ i. S. v. § 28 IfSG, was der vollständigen gerichtlichen Überprüfbarkeit unterliege. Das mit den streitgegenständlichen Maßnahmen verfolgte Ziel, eine Überforderung des Gesund- heitssystems zu vermeiden und parallel die Zahl der schweren und tödlichen Krank- heitsverläufe zu reduzieren, könne auch durch andere kontaktreduzierende Maßnah- men in der Bevölkerung erreicht werden. Das Beherbergungswesen sei kein Treiber der Pandemie. Es habe bislang keine COVID-19-Erkrankung in Zusammenhang mit ihrem Beherbergungs- und Restaurantbetrieb oder einen Ansteckungsverdacht gege- ben. Es seien bisher immer alle hygienisch möglichen Maßnahmen zur Reinigung der Ferienhäuser umgesetzt und in Bezug auf die Feriengäste kürzlich auf 2G Nachweise umgestellt worden. Aufgrund der Entfernung zwischen den Ferienhäusern komme es zu keinen Begegnungen unterschiedlicher Mieter oder zu Kontaktmöglichkeiten bei der An- und Abreise. Der Mindestabstand könne stets eingehalten werden. Es gebe auch keine wissenschaftlich fundierten Studien zu Infektionen unter Beachtung von 2G-Be- dingungen in Ferienwohnungen, Hotels und Pensionen, die eine vollständige Schlie- ßung rechtfertigen würden. Eine Vielzahl von Gerichten habe bereits festgestellt, dass bei den Verbreitungswegen und -ursachen des Virus Übernachtungen in Beherber- gungsbetrieben nur selten eine Rolle spielten. Das entspreche auch Angaben des Ro- bert-Koch-Instituts (künftig: RKI). Auch in der „ControlCOVlD“ Strategie und Handrei- chung zur Entwicklung von Stufenkonzepten bis Frühjahr 2021 des RKI seien sowohl das Infektionsrisiko bei Übernachtungen und ihr Anteil am Transmissionsgeschehen als auch der Einfluss auf schwere Verläufe und Todeszahlen als niedrig angesehen worden. Damit habe sich der Antragsgegner nach einer oberflächlichen Analyse der Ursachen des Infektionsgeschehens beliebig einige Branchen herausgesucht, die an- geblich für die erhebliche Anzahl von Kontakten verantwortlich seien. Daraus ergebe sich auch eine Unverhältnismäßigkeit im engeren Sinn sowie die Ungeeignetheit der angegriffenen Maßnahme. Auch bestehe nicht die Gefahr, dass sich Gäste zum Zweck 6
6 der Erkundung des Urlaubsgebiets außerhalb aufhielten, denn sämtliche Kultur, Frei- zeitveranstaltungen, Feste, Messen usw. seien im Freistaat Sachsen ebenfalls verbo- ten. Die Gäste könnten sich daher im Wesentlichen nur im Freien aufhalten, wo nur geringe Infektionsrisiken bestünden. Mit der Gestattung von touristischen Übernachtungen unter 2G- oder 2G-Plus-Bedin- gungen ständen mildere Maßnahmen zur Verfügung. Mit diesen dürfte das Infektions- risiko in einer Ferienwohnung gegen Null gehen; es sei insbesondere viel geringer als an vielen anderen Orten, an denen öffentliches und privates Leben nach wie vor statt- finde. Selbst wenn man im Hinblick auf die Effektivität des Infektionsschutzes einen geringen Vorteil einer Betriebsschließung gegenüber innerbetrieblichen Schutzmaß- nahmen sehen wollte, stünde dieser geringe Vorteil außer Verhältnis zu dem damit von der Antragstellerin abverlangten Sonderopfer. Je geringer der Vorteil sei, der durch das Sonderopfer bei der Gefahrenbekämpfung entstehe, und je größer das Sonderopfer sei, umso weniger könne das Sonderopfer abverlangt werden. Die erreichten Vorteile müssten wesentlich überwiegen, was vorliegend nicht der Fall sei. Auch ein stärkerer Schutz risikobehafteter Gruppen scheine denkbar und möglich. Wis- senschaftliche Studien und die aktuelle Kenntnislage zur Effektivität von Maßnahmen seien nicht hinreichend berücksichtigt worden. Danach gehörten Schulschließungen und Verbote der Versammlung mit mehr als zehn Teilnehmern zu den effektivsten Maßnahmen, ebenso Schließungen von nicht lebensnotwendigen Geschäften. Dem- gegenüber hätten Schließungen von Hotels, Ferienwohnungen und Restaurants einen vergleichsweise geringen Effekt. Daher stünden der Exekutive hier auch keine Ermes- sensspielräume mehr zu. Der Nachweis eines messbaren Beitrags zum Infektionsge- schehens obliege dabei dem Verordnungsgeber. Auch fehlten Studien zu den häufigs- ten Ansteckungsorten und -wegen, was ein Versäumnis der Politik darstelle. Auch habe es in der Vergangenheit erhebliche Versäumnisse bei der Beschaffung von Impfstoff und Testmöglichkeiten gegeben, was die jetzigen Grundrechtseingriffe noch unverhält- nismäßiger mache. Der Gleichheitssatz sei nicht beachtet worden, indem bestimmte Branchen wie das Beherbergungswesen über Maßen in die Pflicht genommen würden, ohne diese Situ- ation insgesamt verantwortet zu haben. Ebenso sehe die Sächsische Corona-Notfall- Verordnung keine Entschädigungsregeln für betroffene Unternehmen und Personen vor. 7 8 9
7 Es finde eine Benachteiligung gegenüber allen anderen Wirtschaftszweigen, insbeson- dere dem produzierenden Gewerbe, dem Einzelhandel und anderen Wirtschaftsberei- chen sowie den Gastronomiebetrieben, wo ebenfalls eine Vielzahl von Personen an einem Ort zusammenkomme, Betrieben und natürlichen und juristischen Personen statt. Bei den von der Antragstellerin angebotenen Beherbergungen bestehe kein hö- heres Infektionsrisiko als bei den vorgenannten Bereichen. Es werde zu Gunsten der Allgemeinheit ein Sonderopfer aufgezwungen. Werde eine Branche derart hart von be- hördlichen Maßnahmen betroffen, müsse diese hierfür einen angemessenen Ausgleich erhalten. Entsprechende Finanzhilfen seien in der Sächsischen Corona-Notfall-Verord- nung nicht vorgesehen. Damit werde gegen Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts verstoßen. Auch stelle es eine Ungleichbehandlung der Beherbergungsbetriebe in Sachsen dar, wenn allein in Sachsen touristische Übernachtungen verboten seien. Schließlich dürf- ten auch Bürger des Freistaats in andere Bundesländer sowie ins Ausland reisen und dort übernachten. Dies sei auch im Rahmen der Verhältnismäßigkeit mit zu beachten. Auch sei nicht nachvollziehbar, worin der Unterschied zwischen einer beruflichen oder touristischen Übernachtung liege. Die Antragstellerin beantragt sinngemäß, § 14 Abs. 1 der Sächsischen Corona-Notfall-Verordnung vom 19. November 2021 wird vorläufig außer Vollzug gesetzt, soweit von den Gästen der Antrag- stellerin ein Impf- oder Genesenennachweis entsprechend § 3 SächsCorona- NotVO erbracht wird. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen. Er tritt dem Antrag mit Schriftsatz vom 6. Dezember 2021 entgegen und führt zusam- menfassend Folgendes aus: Rechtsgrundlage der angegriffenen Regelung seien § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1, 3, 6 und 9 IfSG in der Fassung der Änderungen durch das Gesetz vom 22. November 2021. § 28a Abs. 1 Nrn. 6, 11, 12 und 14 i. V. m. § 32 Satz 1 IfSG trügen jedenfalls in ihrer Zusammenschau die ange- griffene Verordnungsbestimmung. 10 11 12 13 14 15
8 Auch die übrigen Voraussetzungen von § 28a IfSG seien erfüllt. Angesichts der nach- gerade exponentiellen Infektionsentwicklung habe sich der Freistaat Sachsen in Erfül- lung seiner Pflicht zum Schutz von Leben und körperlicher Unversehrtheit der sich in seinem Hoheitsgebiet Aufhaltenden veranlasst gesehen, die vorliegend angegriffene Sächsische Corona-Notfall-Verordnung zu erlassen. Aus der nachfolgend zitierten Be- gründung ergebe sich unter anderem, dass Kontakte durch Einschränkungen bei in- fektionsträchtigen Lebensbereichen minimiert und dadurch die Infektionsdynamik ver- langsamt werden müssten. Diese Untersagung auch für Personen, die genesen oder geimpft seien, sei zur Bekämpfung der Pandemie in der gegebenen Lage nicht nur geeignet, sondern auch erforderlich und im engeren Sinn verhältnismäßig. Übergrei- fendes Ziel sei es, im Rahmen des Vertretbaren in der extrem angespannten aktuellen Pandemiesituation für eine befristete Dauer Sozialkontakte überall dort zu unterbinden, wo diese nicht aus übergeordneten Gründen erforderlich seien. Damit solle ein weite- res Ansteigen der Überlastung des stationären Gesundheitswesens vermieden und die Überlastung möglichst zurückgeführt werden. Zugleich werde die Gesundheit und das Leben einer unbestimmten Vielzahl von Personen im Freistaat Sachsen geschützt. Denn die Infektionsübertragung finde allgemeinkundig bei Sozialkontakten durch sog. Tröpfcheninfektion statt. Dabei komme es zu solchen Kontakten nicht nur bei und in den entsprechenden Einrichtungen und Veranstaltungen, sondern gerade auch auf dem Weg dorthin, insbesondere bei der Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel in deren unvermeidlicher Beengtheit. Die Eignung und Erforderlichkeit, touristische Einrichtun- gen und Veranstaltungen zu untersagen, bei denen Personen aufeinanderträfen, liege angesichts der gegebenen extremen Situation auf der Hand. Denn bei derartigen Zu- sammentreffen könne das Virus von einer Person zur anderen übertragen werden, und zwar auch dann, wenn dieser Personenkreis wie dargestellt eingegrenzt würde. Denn zum einen könnten sowohl Personen, die von Corona nachweisbar genesen oder voll- ständig hiergegen geimpft seien, dennoch infektiös sein, und zum anderen könnten auch aktuelle, mit negativem Ergebnis durchgeführte Coronatests eine Infektiosität nicht verlässlich ausschließen. Hätten solche Personen Zutritt zu Einrichtungen wie denjenigen der Antragstellerin, könnten auch die weiteren, von ihm angesprochenen Vorkehrungen (Hygieneschutzkonzept usw.) die Infektionsübertragung nicht sicher verhüten. In der nunmehr gegebenen und sich noch weiter steigernden Überlastungssituation des stationären Gesundheitswesens im Allgemeinen als auch im intensivmedizini- schen Teil müsse jede neu hinzutretende Corona-Infektion nach allen möglichen Kräf- ten verhütet werden, damit es nicht zu einer Triage komme. Dass diese Gefahr konkret 16 17
9 im Raum stehe, zeige sich in der wegen Überlastung sächsischer Krankenhäuser erfor- derlich gewordenen Verlegung von schwer Erkrankten in andere Bundesländer. Für die Personen, die durch die angegriffene Vorschrift gehindert seien, im Hotel der Antragstellerin zu übernachten, stelle dies keine unverhältnismäßige Beeinträchtigung ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit dar. Es handle sich nicht um die Erfüllung exis- tenznotwendiger Bedürfnisse, sondern um die Verwirklichung freizeitbezogener/touris- tischer Wünsche. Auch in wirtschaftlicher Hinsicht ergebe sich für sie - selbst im Fall der vorab vorgenommenen Buchung und Bezahlung - keine unzumutbare Belastung, da ihnen entsprechende rechtliche Handlungsmöglichkeiten durch das Recht der Leis- tungsstörungen nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch zustünden. Auch die Einschrän- kungen der Grundrechte der Antragstellerin selbst (Art. 12, Art. 14 Abs. 1 GG) stünden nicht außer Verhältnis. Dies gelte unabhängig davon, ob ihnen staatliche Ausgleichs- maßnahmen zukämen. Auch die gerügten Gleichheitsverstöße lägen nicht vor. Soweit Übernachtungen aus notwendigen beruflichen, schulischen, medizinischen und sozialen Anlässen von dem Verbot ausgenommen seien, liege entsprechend der Rechtsprechung des Senats ein sachlicher Differenzierungsgrund vor. Die übrigen Bereiche des Einzelhandels, wie sie in § 8 Abs. 1 SächsCoronaNotVO definiert seien, hätten eine wesentlich höhere gesell- schaftliche Bedeutung als die Durchführung von touristischen Vorhaben einschließlich entsprechender Übernachtungen. Dabei bemesse sich die Bedeutung nicht nach Um- satz- oder Beschäftigtenzahlen der Branche im jeweiligen Bundes- oder Landesver- gleich, sondern nach der Bewertung der Bedürfnisse der Nutzer, die durch sie jeweils erfüllt werden sollten. Die Privilegierung des produzierenden Gewerbes finde ihre Rechtfertigung darin, dass anderenfalls die Versorgung der Bevölkerung mit Gütern jeglicher Art, soweit diese in körperlicher Form erstellt würden, versiegen würde. Dies würde in kurzer Zeit zum Zusammenbruch des auch der Basisversorgung der Bevöl- kerung dienenden Einzelhandels führen. Die Schäden sowohl für die Gesellschaft als auch für die Einzelnen hierdurch wären unabsehbar. Auf die Rechtslage in anderen Ländern der Bundesrepublik Deutschland könne sich die Antragstellerin ebenfalls nicht berufen. Die zwischenzeitliche Fortgeltung der angegriffenen Vorschrift wöge im Übrigen un- gleich weniger schwer als die Gefährdung Dritter mit dem Corona-Virus im Falle der Suspendierung der Vorschrift. 18 19 20
10 Der Senat hat dem Antrag der Antragstellerin auf Einsicht in die Behördenakten des Antragsgegners mit Verfügung vom 30. November 2021 stattgegeben. Vor dem Hin- tergrund der in der Antragsschrift angekündigten ergänzenden Antragsbegründung hat der Senat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 7. Dezember 2021 darauf hingewie- sen, dass er beabsichtige, kurzfristig in der Sache zu entscheiden. II. Der nach § 47 Abs. 6 VwGO zulässige Normenkontrollantrag ist nicht begründet. 1. Der Antrag ist nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 24 Abs. 1 SächsJG statthaft. Danach entscheidet das Sächsische Oberverwaltungsgericht über die Gültigkeit von im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften. Dazu gehören Ver- ordnungen der Staatsregierung. Der Senat entscheidet gemäß § 24 Abs. 2 SächsJG hierüber in der Besetzung von fünf Berufsrichtern. Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig, wenn ein in der Haupt- sache gestellter oder noch zu stellender Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 1 VwGO voraussichtlich zulässig ist (Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 387) und die für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes geltenden Zuläs- sigkeitsvoraussetzungen nach § 47 Abs. 6 VwGO vorliegen. Beides ist hier der Fall. Soweit sich die Antragstellerin entsprechend ihrem Antrag formal auch gegen die in § 14 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 sowie § 14 Abs. 2 SächsCoronaNotVO enthaltenen Bestim- mungen wendet, legt der Senat ihren Antrag auf Grundlage ihres Vorbringens entspre- chend § 88 VwGO dahingehend aus, dass eine Außervollzugsetzung auch dieser Norm nicht begehrt wird. Entsprechendes gilt in Bezug auf die in § 10 Abs. 1 SächsCorona- NotVO enthaltenen Beschränkungen für Gastronomiebetriebe, da die Antragstellerin ihren entsprechenden Betrieb zwar in ihrer Antragsbegründung erwähnt, aber in ihrem Antrag eine Außervollzugsetzung auch dieser Norm ausdrücklich nicht beantragt. Für den so verstandenen Antrag ist die Antragstellerin auch antragsbefugt nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO, da sie geltend machen kann, durch § 14 Abs. 1 SächsCoronaNotVO oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit ver- letzt zu werden. Es genügt dabei, wenn die geltend gemachte Rechtsverletzung mög- lich erscheint. Soweit sich die Antragstellerin durch die vorgenannten Bestimmungen in ihren Grundrechten aus Art. 2 Abs. 1, Art. 12 und 14 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG verletzt sieht sowie einen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) geltend macht, erscheint eine solche Rechtsverletzung möglich. 21 22 23 24 25
11 2. Der Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist jedoch nicht begründet. Gemäß § 47 Abs. 6 VwGO kann das Oberverwaltungsgericht die Anwendung der Ver- ordnung des Antragsgegners vorübergehend außer Vollzug setzen, wenn dies zur Ab- wehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Da sich der Wortlaut der Vorschrift an § 32 BVerfGG anlehnt, sind die vom Bundesver- fassungsgericht hierzu entwickelten Grundsätze (BVerfG, Beschl. v. 8. November 1985 - 1 BvR 1290/85 -, juris Rn. 10, und v. 8. November 1994 - 1 BvR 1814/94 -, juris Rn. 21) auch bei § 47 Abs. 6 VwGO heranzuziehen. Als Entscheidungsmaßstab dienen die Erfolgsaussichten eines anhängigen oder möglicherweise nachfolgenden Hauptsache- verfahrens. Ergibt die Prüfung, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzu- lässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO nicht geboten. Ist hingegen voraussichtlich von einem Erfolg des Normenkontrollantrags auszugehen, wird die angegriffene Norm einstweilen außer Vollzug zu setzen sein, wenn der (weitere) Vollzug der angegriffenen Norm bis zum Ergehen einer Hauptsacheentscheidung Nachteile befürchten lässt, die unter Berück- sichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemein- heit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unauf- schiebbar ist. Erweisen sich die Erfolgsaussichten in der Hauptsache als offen, sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, eine Hauptsache aber Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, einem anhängigen oder möglicherweise nachfolgenden Normenkontrollantrag aber der Erfolg zu versagen wäre. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müs- sen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, also so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (SächsOVG, Beschl. v. 15. April 2020 - 3 B 114/20 -, juris Rn. 11, und Beschl. v. 15. März 2018 - 3 B 82/18 -, juris Rn. 16 m. w. N.). Mit diesen Voraussetzungen stellt § 47 Abs. 6 VwGO an die Aussetzung des Vollzugs einer untergesetzlichen Norm erheblich strengere Anforderungen als § 123 VwGO sie sonst an den Erlass einer einstweiligen Anordnung stellt (BVerwG, Beschl. v. 18. Mai 1998 - 4 VR 2.98 -, juris Rn. 3). Unter Anwendung dieser Grundsätze hat der Antrag auf vorläufige Außervollzugset- zung von § 14 Abs. 1 SächsCoronaNotVO keinen Erfolg, da die angegriffene Vorschrift 26 27 28
12 im Normenkontrollverfahren voraussichtlich standhalten wird. Auch eine Interes- senabwägung geht zu Lasten der Antragstellerin aus. 2.1 Rechtsgrundlage der angegriffenen Regelungen ist § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1 Nr. 12, Abs. 3, 6 und Abs. 9 Satz 1 IfSG i. d. F. v. 22. Novem- ber 2021, wonach für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von natio- naler Tragweite nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG durch den Deutschen Bundestag die Un- tersagung oder Beschränkung des Betriebs von Einrichtungen, die Untersagung oder Beschränkung von Übernachtungsangeboten angeordnet werden kann und diese Vor- schriften auch nach dem Ende der epidemischen Lage längstens bis zum Ablauf des 15. Dezember 2021 angewendet werden können. Bei der gebotenen summarischen Prüfung bestehen keine durchgreifenden Bedenken dahingehend, dass die vorgenannten Bestimmungen eine ausreichende Verordnungs- ermächtigung für die durch sie verursachten Grundrechtseingriffe darstellen und sie insbesondere auch dem Wesentlichkeitsgrundsatz und dem Bestimmtheitsgebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG genügen (st. Rspr. vgl. beispielhaft SächsOVG, Beschl. v. 10. Juni 2021 - 3 B 213/21 -, juris Rn. 17 m. w. N.; so auch: VGH BW, Beschl. v. 11. Juni 2021 - 1 S 1533/21 -, juris Rn. 33; ThürOVG, Beschl. v. 7. April 2021 - 3 EN 209/21 -, juris Rn. 50 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 5. März 2021 - OVG 11 S 26/21 -, juris Rn. Rn. 30 f.). Soweit die Antragstellerin meint, dass die Regelung nicht detailliert genug getroffen worden sei, kann dem auch nicht gefolgt werden. Dass mit der Formu- lierung des § 28a Abs. 1 Nr. 12 IfSG Beherbergungen untersagt können werden sollten, steht für den Senat angesichts des klaren und auch hinreichend bestimmt gefassten Wortlauts des Infektionsschutzgesetzes außer Frage. 312.2 Bedenken gegen die for- melle Rechtmäßigkeit der Corona-Notfall-Verordnung bestehen nicht. Insbesondere verfügt die Verordnung über die von § 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG vorgesehene amtliche Begründung und zeitliche Befristung. 2.3 Der Senat geht ferner davon aus, dass die sich aus § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1 Nr. 12, Abs. 3, 6 und 9 IfSG ergebenden materiellen Vorausset- zungen für die Anordnung von Schutzmaßnahmen gemäß § 28 Abs. 1 i. V. m. § 28a IfSG im Wege der hier in Rede stehenden Verordnung nach der hier nur mögli- chen summarischen Prüfung erfüllt sind. Nach § 32 Satz 1 IfSG dürfen die Landesregierungen unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28, 28a und 29 bis 31 IfSG maßgebend sind, durch Rechtsverordnungen entsprechende Ge- und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer 29 30 31 32
13 Krankheiten erlassen. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG bestimmt zu diesen Vorausset- zungen: Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Aus- scheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdäch- tig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaß- nahmen, insbesondere die in § 28a Abs. 1 und in den §§ 29 bis 31 IfSG genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr be- stimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten. Für besondere Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) regelt ferner speziell § 28a IfSG, dass für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG durch den Deutschen Bundestag notwendige Schutzmaßnahme im Sinn des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus- Krankheit-2019 (COVID-19) - unter anderem - insbesondere die Untersagung oder Be- schränkung von Übernachtungsangeboten angeordnet werden kann. § 28a Abs. 3 IfSG gibt weiter vor, dass Entscheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) insbesondere an dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems aus- zurichten sind. Dabei sind absehbare Änderungen des Infektionsgeschehens durch an- steckendere, das Gesundheitssystem stärker belastende Virusvarianten zu berück- sichtigen. Über den präventiven Infektionsschutz hinausgehende Schutzmaßnahmen sollen unter Berücksichtigung des jeweiligen regionalen und überregionalen Infektions- geschehens mit dem Ziel getroffen werden, eine drohende Überlastung der regionalen und überregionalen stationären Versorgung zu vermeiden. Dafür wird als wesentlicher Maßstab insbesondere die Anzahl der in Bezug auf die Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) in ein Krankenhaus aufgenommenen Personen je 100.000 Einwohner in- nerhalb von sieben Tagen angegeben. Insoweit sollen jedoch auch die in § 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG genannten weiteren Indikatoren Berücksichtigung finden. Nach § 28a Abs. 6 Satz 1 IfSG können die Schutzmaßnahmen nach § 28a Abs. 1 in Verbindung mit § 28 Abs. 1, nach § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 und nach den §§ 29 bis 31 IfSG auch kumulativ angeordnet werden, soweit und solange es für eine wirksame Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) erforderlich ist. Bei Ent- scheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Corona- virus-Krankheit-2019 (COVID-19) sind soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berück- sichtigen, soweit dies mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung der
14 Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vereinbar ist. Einzelne soziale, gesellschaft- liche oder wirtschaftliche Bereiche, die für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind, können von den Schutzmaßnahmen ausgenommen werden, soweit ihre Einbe- ziehung zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID- 19) nicht zwingend erforderlich ist. § 28a Abs. 7 IfSG benennt die unabhängig von einer durch den Deutschen Bundestag nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG festgestellten epidemi- schen Lage von nationaler Tragweite möglichen Schutzmaßnahmen. § 28a Abs. 8 IfSG ermöglicht darüberhinausgehende Schutzmaßnahmen, soweit und solange die kon- krete Gefahr der epidemischen Ausbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID- 19) in einem Land besteht und das Parlament in dem betroffenen Land die Anwend- barkeit der Absätze 1 bis 6 des § 28a IfSG für das Land feststellt. Schließlich sieht § 28a Abs. 9 IfSG vor, dass § 28a Abs. 1 IfSG nach dem Ende einer durch den Deut- schen Bundestag nach § 5 Absatz 1 Satz 1 IfSG festgestellten epidemischen Lage von nationaler Tragweite bis längstens zum Ablauf des 15. Dezember 2021 für Schutzmaß- nahmen nach Absatz 1 in Verbindung mit § 28 Absatz 1 Satz 1 und 2 IfSG anwendbar bleibt, die bis zum 25. November 2021 in Kraft getreten sind. (1) Zwar hat der Deutsche Bundestag die von ihm zuletzt am 25. August 2021 ge- troffene Feststellung des Fortbestehens der epidemischen Lage von nationaler Trag- weite nach § 5 Abs. 1 IfSG (BT-PlPr. 19/238, S. 31076C) nicht über den 25. November 2021 hinaus verlängert, aber nach § 28a Abs. 9 Satz 1 IfSG konnte § 28a Abs. 1 Nr. 12 IfSG noch als Rechtsgrundlage herangezogen werden, da § 14 Abs. 1 SächsCoronaNotVO nach § 23 Abs. 1 Satz 1 SächsCoronaNotVO am 22. No- vember 2021 und damit vor dem in § 28a Abs. 9 Satz 1 IfSG genannten 25. November 2021 in Kraft getreten ist. (2) Bei dem angeordneten Beherbergungsverbot handelt es sich auch um eine notwendige Schutzmaßnahme i. S. v. § 28 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 28a Abs. 1 IfSG. Notwendige Maßnahmen im vorgenannten Sinn sind nur solche, die zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich sind, und sie dürfen nur so lange aufrecht- erhalten werden, wie sie für den vorgenannten Zweck erforderlich sind (Kießling, in: ders., Infektionsschutzgesetz, 2. Aufl. 2021, § 28a IfSG Rn. 23). Dabei gibt § 28a Abs. 3 IfSG die für die Maßnahmen nach § 28a Abs. 1 IfSG zu beachtenden besonde- ren Verhältnismäßigkeitsmaßstäbe vor. Entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Senats kommt dem Verordnungsgeber im Rahmen dieser Prüfung der Notwendig- keit von Schutzmaßnahmen ein Einschätzungs-, Wertungs-, und Gestaltungsspielraum zu (SächsOVG, Beschl. v. 19. November 2021 - 3 B 411/21 -, juris Rn. 24; Beschl. v. 33 34
15 29. April 2020 - 3 B 144/20 -, juris Rn. 61, und Beschl. v. 11. November 2020 - 3 B 349/20 -, juris Rn. 47; BVerfG, Beschl. v. 12. Mai 2020 - 1 BvR 1027/20 -, juris Rn. 6 f., und Beschl. v. 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris Rn. 170 ff.). Wenn die Freiheits- und Schutzbedarfe der verschiedenen Grundrechtsträger in unterschiedliche Richtung weisen, haben der Gesetzgeber und auch die von ihm zum Verordnungser- lass ermächtigte Exekutive nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungs- gerichts von Verfassungs wegen einen Spielraum für den Ausgleich dieser widerstrei- tenden Grundrechte. Dieser Einschätzungsspielraum besteht darüber hinaus aufgrund des nach wie vor anhaltenden Diskurses im fachwissenschaftlichen Bereich auch in tatsächlicher Hinsicht (BVerfG, Beschl. v. 13. Mai 2020 - 1 BvR 1021/20 -, juris Rn. 10). Sind wegen Unwägbarkeiten der wissenschaftlichen Erkenntnislage die Möglichkeiten des Gesetzgebers begrenzt, sich ein hinreichend sicheres Bild zu machen, genügt es daher, wenn er sich an einer sachgerechten und vertretbaren Beurteilung der ihm ver- fügbaren Informationen und Erkenntnismöglichkeiten orientiert (BVerfG, Beschl. v. 19. November 2021, a. a. O. Rn. 171). Der Einschätzungsspielraum erstreckt sich auch auf die erforderliche Prognose und die Wahl der Mittel, um die von ihm angestrebten Ziele zu erreichen (BVerfG, Beschl. v. 5. Mai 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris Rn. 36). Soweit die Antragstellerin meint, dass das mit den Maßnahmen verfolgte Ziel auch durch andere kontaktreduzierende Maßnahmen in der Bevölkerung erreicht werden könne, steht dies der Notwendigkeit nach dem Vorgesagten also gerade nicht entgegen. (a) Zur gegenwärtigen Infektionslage liegen folgende Erkenntnisse und Bewertungen des Robert-Koch-Instituts (RKI) vor: Das RKI schätzt die Gefährdung für die Gesundheit der nicht oder nur einmal geimpften Bevölkerung in Deutschland insgesamt als sehr hoch ein. Für vollständig Geimpfte wird die Gefährdung als moderat angesehen, steigt aber mit zunehmenden Infektionszahlen an. Die aktuelle Entwicklung ist sehr besorgniserregend und es ist zu befürchten, dass es zu einer weiteren Zunahme schwerer Erkrankungen und Todesfälle kommen wird und die verfügbaren intensivmedizinischen Behandlungskapazitäten überschritten wer- den. In der 47. Kalenderwoche (KW) stiegen die COVID-19-Erkrankungen um 14 % gegen- über der Vorwoche auf 479 Fälle/100.000 Einwohner. Im selben Zeitraum hat sich der Anteil positiv getesteter Proben auf 21,2 % erhöht. Der starke Anstieg der Sieben- Tage-Inzidenz in den letzten Wochen hat sich dabei in der vergangenen Woche nicht 36 35 37
16 fortgesetzt. Dies kann einerseits ein erster Hinweis auf eine sich leicht abschwächende Dynamik im Transmissionsgeschehen aufgrund der deutlich intensivierten Maßnah- men zur Kontaktreduzierung sein. Es könnte aber regional auch auf die zunehmend überlasteten Kapazitäten im Öffentlichen Gesundheitsdienst und die erschöpften La- borkapazitäten zurückzuführen sein. Der hohe Infektionsdruck in der Bevölkerung bleibt bei den auch für die 47. KW ver- zeichneten Inzidenzwerten unverändert bestehen. Dies zieht einen weiteren Anstieg der schweren Krankheitsverläufe und der Todesfälle nach sich und macht das Auftre- ten von Impfdurchbrüchen wahrscheinlicher. Weiterhin sind vulnerable Gruppen sowie Menschen in den höheren Altersgruppen am stärksten von schweren Krankheitsver- läufen betroffen. Das Risiko einer schweren Erkrankung steigt bereits bei den ab 50- Jährigen gegenüber jüngeren Erwachsenen deutlich an. Die mit Abstand höchste Inzi- denz von 43 hospitalisierten Fällen je 100.000 Einwohnern wurde in Meldewoche (MW) 46 in der Altersgruppe der ab 80-Jährigen verzeichnet, gefolgt von der Altersgruppe der 60- bis 79-Jährigen. Mit Datenstand vom 1. Dezember 2021 werden 4.690 Personen mit einer COVID-19- Diagnose auf einer Intensivstation behandelt. Mit zunehmendem Anstieg der COVID- Belegung auf Intensivstationen (künftig: ITS) hat die freie ITS-Bettenkapazität stetig seit Oktober 2021 abgenommen. Der Anteil freier ITS-Betten an der Gesamtzahl be- treibbarer ITS-Betten erreicht im Bundesschnitt die 10 %-Linie, welche als Grenzlinie der Reaktionsfähigkeit der Kliniken gilt, die man nicht zu unterschreiten versucht. Durch die zeitlich verzögerte Hospitalisierung und Behandlung auf der ITS sind weiterhin starke Zunahmen der Hospitalisierungen und Verlegung von Patienten auf die ITS zu erwarten. Aufgrund von regionalen Kapazitätsengpässen im intensivmedizinischen Be- reich wurden Umwidmungen von ITS für COVID-19-Patienten und überregionale Ver- legungen innerhalb Deutschlands notwendig. Es wurden bereits mind. 49 Patienten über Bundeslandgrenzen hinaus verlegt. Seit der Meldewoche (MW) 30/2021 nahmen die Todesfälle wieder leicht zu und stag- nierten in den MW 37 bis MW 41. Seit MW 42 kommt es zu einem erneuten Anstieg auf derzeit 1.294 Todesfälle in MW 47.Zum jetzigen Zeitpunkt werden in Deutschland, wie auch im europäischen Ausland immer noch praktisch alle Infektionen durch die Delta-Variante (B.1.617.2) verursacht. Eine neue, zunächst in Südafrika identifizierte Variante, mit einer Vielzahl von Mutationen wurde am 26. November 2021 von der WHO und dem ECDC als besorgniserregende Variante (Variant of Concern, VOC) mit 38 39 40
17 der Bezeichnung Omikron eingestuft. Nach Vorabinformationen wurden in Deutschland bis zum 1. Dezember 2021 vier Fälle der VOC Omikron mittels Genomsequenzierung nachgewiesen. Bis zum 30. November 2021 waren 71 % der Bevölkerung mindestens einmal und 69 % vollständig geimpft. Darüber hinaus erhielten 12 % der Bevölkerung eine Auffrischimp- fung. Alle Impfstoffe, die zurzeit in Deutschland zur Verfügung stehen, schützen nach derzeitigem Erkenntnisstand bei vollständiger Impfung die allermeisten geimpften Per- sonen wirksam vor einer schweren Erkrankung. Grundsätzlich sollten alle nicht notwendigen Kontakte reduziert werden. Sofern Kon- takte nicht gemieden werden können, sollten Masken getragen, Mindestabstände ein- gehalten und die Hygiene beachtet werden. Innenräume sind vor, während und nach dem Aufenthalt mehrerer Personen regelmäßig und gründlich zu lüften (AHA+L-Regel). Das RKI rät dringend dazu, größere Veranstaltungen und enge Kontaktsituationen, wie z.B. Tanzveranstaltungen, möglichst abzusagen oder zu meiden. Es lassen sich nicht alle Infektionsketten nachvollziehen, Ausbrüche treten in vielen verschiedenen Umfeldern auf. Das Virus verbreitet sich überall dort, wo Menschen zu- sammenkommen, insbesondere in geschlossenen Räumen. Häufungen werden oft in Privathaushalten und in der Freizeit dokumentiert, Übertragungen und Ausbrüche fin- den aber auch in anderen Zusammenhängen statt, z. B. im Arbeitsumfeld, in Schulen, bei Reisen, bei Tanz- und Gesangsveranstaltungen und anderen Feiern, besonders auch bei Großveranstaltungen und in Innenräumen. Auch treten COVID-19-bedingte Ausbrüche in Alten- und Pflegeheimen und Krankenhäusern wieder zunehmend auf, wobei davon auch geimpfte Personen betroffen sind. Die Therapie schwerer Krankheitsverläufe ist komplex und erst wenige Therapiean- sätze haben sich in klinischen Studien als wirksam erwiesen. SARS-CoV-2 ist grund- sätzlich leicht von Mensch zu Mensch übertragbar, insbesondere die derzeit zirkulie- rende Deltavariante. Die Übertragung durch Tröpfchen und Aerosole spielt dabei eine besondere Rolle, vor allem in Innenräumen. Das Infektionsrisiko kann durch die eigene Impfung und das individuelle Verhalten selbstwirksam reduziert werden (AHA+L-Regel: Abstand halten, Hygiene beachten, Alltag mit Maske und regelmäßiges intensives Lüf- ten aller Innenräume, in denen sich Personen aufhalten oder vor kurzem aufgehalten haben). Untersuchungen deuten darauf hin, dass die Impfung auch das Risiko einer 41 42 43 44
18 Übertragung reduziert, diese aber nicht vollständig verhindert. Einfluss auf die Wahr- scheinlichkeit der Übertragung haben neben Verhalten und Impfstatus auch die regio- nale Verbreitung und die Lebensbedingungen. Bei der überwiegenden Zahl der Fälle verläuft die Erkrankung mild. Die Wahrschein- lichkeit für schwere und auch tödliche Krankheitsverläufe steigt mit zunehmendem Al- ter und bei bestehenden Vorerkrankungen. Es kann jedoch auch ohne bekannte Vor- erkrankungen und bei jungen Menschen zu schweren oder lebensbedrohlichen Krank- heitsverläufen kommen. Internationale Studien weisen darauf hin, dass die derzeit in Deutschland dominierende Deltavariante im Vergleich mit früher vorherrschen Viren bzw. Varianten zu schwereren Krankheitsverläufen mit mehr Hospitalisierungen und häufigerer Todesfolge führt. Langzeitfolgen können auch nach leichten Verläufen auf- treten (zum Ganzen: Wöchentlicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit- 2019 [COVID-19] vom 2. Dezember 2021, Risikobewertung zu COVID-19 vom 24. No- vember 2021, jeweils abgerufen auf der offiziellen Website des RKI: https://www.rki.de). (b) Der Inzidenzwert für den Freistaat Sachsen betrug - Stand: 10. Dezember 2021 - 1.081,9 Fälle je 100.000 Einwohner in den letzten sieben Tagen. Mit Stand 10. Dezem- ber 2021 werden 2.011 Patienten auf Normalstationen und 589 Patienten auf Intensiv- stationen behandelt. Die Intensivstationen sind damit zu 93 % ausgelastet. Die Sieben- Tage-Inzidenz der Hospitalisierungen beträgt 10,28 (https://www.coronavirus.sach- sen.de). Medienberichten ist zu entnehmen, dass in den vergangenen Tagen aufgrund ausgeschöpfter Kapazitäten in sächsischen Krankenhäusern mehrfach Patienten in andere Bundesländer verlegt werden mussten (beispielhaft: https://www.mdr.de/nach- richten/sachsen/dresden/dresden-radebeul/corona-verlegung-covidpatienten-dres- den-koeln-100.html). (c) Angesichts der dramatischen Entwicklung in sächsischen Krankenhäusern, die sich angesichts des Infektionsgeschehens in den letzten Wochen absehbar dahingehend zuspitzen wird, dass entsprechend Berechnungen der TU-Dresden in den kommenden 14 Tagen rund 90 Intensiv- und Normalbetten fehlen werden (https://www.saechsi- sche.de/coronavirus/prognose-kliniken-corona-intensivstation-normalbetten-sachsen- dispense-tool-uniklinik-dresden-jochen-schmitt-5577614.html, Stand: 2. Dezem- ber 2021), hat der Senat auch in Ansehung von § 28a Abs. 3 Satz 3 IfSG keinen Zwei- fel daran, dass der Freistaat Sachsen der ihm obliegenden Schutzpflicht für Leben und Gesundheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG; vgl. dazu BVerfG, Beschl. v. 19. November 2021, 45 46 47
19 a. a. O. Rn. 176) der sich im Landesgebiet aufhaltenden Personen verpflichtet ist, Maß- nahmen zu ergreifen, die einen unverzüglichen und deutlichen Rückgang des Infekti- onsgeschehens im Freistaat Sachsen erwarten lassen. (3) Im Rahmen der gebotenen summarischen Prüfung erweist sich § 14 Abs. 1 SächsCoronaNotVO auch nicht als unverhältnismäßig. (a) Der Verordnungsgeber verfolgt einen legitimen Zweck. Legitime Zwecke sind insbesondere solche, die sich aus verfassungsrechtlichen Schutzpflichten ergeben (BVerfG, Beschl. v. 19. November 2021, a. a. O. Rn. 169). Der Senat ist dabei im Rahmen der ihm obliegenden Prüfung nicht auf die Berücksich- tigung solcher Zwecke beschränkt, die der Verordnungsgeber selbst ausdrücklich be- nannt hat (vgl. BVerfG a. a. O.). Der Verordnungsbegründung lassen sich folgende Beweggründe für die durch sie ge- troffenen Maßnahmen entnehmen: Im Allgemeinen Begründungsteil wird nach Darstel- lung der Situation in den Krankenhäuern ausgeführt: „Oberstes Ziel ist es, die anstei- gende Welle des Infektionsgeschehens zu brechen.“ Weiter heißt es „Ziel dieser Ver- ordnung ist es, durch eine zeitlich befristete Verschärfung und Ausweitung der bereits bestehenden Schutzmaßnahmen, die Zahl der Neuinfektionen zu reduzieren, Kontakte durch Einschränkungen bei infektionsträchtigen Lebensbereichen zu minimieren und dadurch die Infektionsdynamik zu verlangsamen.“ Auch wenn diese Zielbeschreibung die verfolgten Ziele mit den dafür zur ergreifenden Maßnahmen vermengt, lässt sich dieser für den Senat unter Heranziehung der weite- ren im allgemeinen Begründungsteil der Verordnung enthaltenen Ausführungen noch entnehmen, dass es dem Verordnungsgeber letztlich sowohl um Lebens- und Gesund- heitsschutz der sich im Freistaat Sachsen Aufhaltenden als auch um die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems geht. Auch in Ansehung der sich aus Art. 2 Abs. 2 GG ergebenden staatlichen Schutzpflichten handelt es sich dabei um le- gitime Zwecke (vgl. BVerfG, a. a. O. Rn. 176). (b) Das in § 14 Abs. 1 SächsCoronaNotVO angeordnete Beherbergungsverbot ist vo- raussichtlich zur Erreichung des vorgenannten Ziels geeignet, erforderlich und auch nicht unverhältnismäßig. 49 48 50 51 52 53
20 Eingriffe in Grundrechte sind nur gerechtfertigt, wenn sie zur Erreichung des verfolgten legitimen Zwecks geeignet und erforderlich sind und, wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der sie rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn) noch gewahrt wird (st. Rspr., vgl. BVerfG, Beschl. v. 14. Januar 2015 - 1 BvR 931/12 -, juris Rn. 53 ff.; Beschl. v. 11. Februar 1992 - 1 BvR 1531/90 -, juris Rn. 56). Ein Gesetz ist geeignet, wenn mit seiner Hilfe der erstrebte Erfolg gefördert werden kann. Es ist erforderlich, wenn der Gesetzgeber nicht ein anderes, gleich wirksames, aber das Grundrecht nicht oder weniger stark einschränkendes Mittel hätte wählen können. Bei der Beurteilung der Eignung und Erforderlichkeit einer Regelung steht dem Gesetzgeber ein Spielraum zu, der sich auf die Einschätzung und Bewertung der tatsächlichen Verhältnisse, auf die etwa erforderliche Prognose und auf die Wahl der Mittel bezieht, um die Ziele des Gesetzes zu erreichen (vgl. BVerfG, Urt. v. 3. März 2004, 1 BvR 2378/98 u. a. -, juris Rn. 210 m. w. N. und Rn. 225; Urt. v. 5. November 2019 - 1 BvL 7/16 -, juris Rn. 166 und 179; Beschl. v. 19. November 2021, a. a. O. Rn. 185 m. w. N. und Rn. 204). Dieser Spielraum reicht nicht stets gleich weit. Insoweit hängt sein Umfang vielmehr einzelfall- bezogen etwa von der Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs, den Möglichkei- ten, sich ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden, und der Bedeutung der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter ab (vgl. BVerfG, Urt. v. 3. März 2004, a. a. O.) Für Letzteres können auch das vom Eingriff betroffene Recht und das Eingriffsgewicht eine Rolle spielen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 19. November 2021, a. a. O Rn. 185 m. w. N.). Bei schwerwiegenden Grundrechtseingriffen dürfen dabei tatsächliche Unsicherheiten grundsätzlich nicht ohne Weiteres zulasten der Grundrechtsträger gehen. Erfolgt aber der Eingriff zum Schutz gewichtiger verfassungsrechtlicher Güter und ist es dem Ge- setzgeber angesichts der tatsächlichen Unsicherheiten nur begrenzt möglich, sich ein hinreichend sicheres Bild zu machen, ist die verfassungsgerichtliche Prüfung auf die Vertretbarkeit der gesetzgeberischen Eignungsprognose beschränkt (vgl. BVerfG, Urt. v. 26. Februar 2020 - 2 BvR 2347/15 u. a. -, juris Rn. 237). Die Eignung setzt also nicht voraus, dass es zweifelsfreie empirische Nachweise der Wirkung oder Wirksamkeit der Maßnahmen gibt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 1. Dezember 2020 - 2 BvR 916/11 u. a. -, juris Rn. 264, und Beschl. v. 19. November 2021, a. a. O Rn. 185). (aa) Ausgehend von diesen Maßstäben erweisen sich die in § 14 Abs. 1 SächsCoronaNotVO angeordneten Untersagungen nicht als ungeeignet. Der Verordnungsgeber ist ausweislich der der Verordnungsbegründung entnehmbaren Erwägungen davon ausgegangen, dass Kontakte zwischen Menschen, insbesondere, 54 55 56
21 wenn diese in Innenräumen stattfinden, Situationen schaffen, in der es zur Übertragung des Coronavirus zwischen Menschen kommen kann. Diese Grundannahme ist aus- weislich des dargestellten wissenschaftlichen Erkenntnisstandes zu Übertragungswe- gen des Coronavirus hinreichend empirisch belegt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 19. Novem- ber 2021, a. a. O Rn. 195 f.) und jedenfalls auch dann vertretbar, wenn es im wissen- schaftlichen Diskurs auch abweichende Auffassungen gibt. Auch das angegriffene Be- herbergungsverbot zu touristischen Zwecken ist eine Maßnahme, mit der Kontakte re- duziert werden; insofern trägt sie zur Eindämmung des Pandemiegeschehens bei (zur Eignung solcher Maßnahmen in Bezug auf Ferienwohnungen bereits grundlegend: SächsOVG, Beschl. vom 14. April 2021 - 3 B 21/21 -, juris Rn. 41). Es werden dadurch nicht nur Kontaktmöglichkeiten in Beherbergungsbetrieben eingeschränkt, sondern es werden auch Kontakte vermieden, die auf dem Weg zu und von den in Rede stehenden Einrichtungen stattfinden können. Des Weiteren wird mit dem Beherbergungsverbot zu touristischen Zwecken die Gefahr eingedämmt, dass Infektionen aus Gebieten mit ei- ner stärkeren Viruszirkulation in andere, weniger betroffene Gebiete bei der Hin- oder Rückreise eingetragen werden (vgl. hierzu SächsOVG a. a. O.) Auch wenn es für den Bereich des Beherbergungswesens keine gesonderten wissenschaftlichen Studien ge- ben sollte, kann die Eignung von Kontaktbeschränkungen zur Eindämmung der Pan- demie auch in diesen Bereichen nicht mit Erfolg in Frage gestellt werden. Soweit die Antragstellerin geltend macht, dass es in ihrem Ferienpark und Restaurant bisher nicht zu Übertragungen des Coronavirus gekommen sei und diese Orte demzu- folge nicht infektionsträchtig seien, ändert dies an der Einschätzung des Senats zur Eignung der betroffenen Maßnahmen nichts (dazu schon SächsOVG, a. a. O. Rn. 43). Dass die Einrichtungen der Antragstellerin bislang nicht als Infektionsherde in Erschei- nung getreten sind, mag zutreffen, stellt aber die fundierten wissenschaftlichen Er- kenntnisse zu den Übertragungswegen und -orten des Coronavirus nicht infrage und gibt letztlich keine hinreichende Gewähr dafür, dass das Pandemiegeschehen auch künftig Ferienanlage und Restaurant der Antragstellerin verschont. Soweit die Antragstellerin meint, dass es zu keinen Begegnungen der Mieter komme, stellt auch dies die Geeignetheit der Maßnahme nicht infrage. Denn anders als die Antragstellerin geht der Senat davon aus, dass durch ihre Gäste sowohl bei der An- und Abreise als auch während ihres Aufenthalts potentiell infektionsträchtige Begeg- nungen stattfinden können. Es erscheint lebensfremd anzunehmen, dass sich die Gäste, insbesondere wenn es sich um Familien handelt, während ihres Aufenthalts 57 58
22 nicht aus den von ihnen angemieteten Ferienwohnungen bzw. -häusern herausbewe- gen. Dabei wird sich dieser Aufenthalt auch nicht weit überwiegend im Freien - unab- hängig von den auch dort unter gewissen Voraussetzungen bestehenden Infektions- gefahren - abspielen, denn auch wenn im Freistaat Sachsen viele Freizeitangebote geschlossen sind, so kann zumindest der Einzelhandel aufgesucht werden und zwi- schen 6 und 20 Uhr auch die Gastronomie (SächsOVG a. a. O.). Dass eine umfangrei- che Reduzierung der Anlässe für Sozialkontakte zu einer spürbaren Reduzierung des Infektionsgeschehens beiträgt, haben die bisherigen Erfahrungen mit den Lockdown- Maßnahmen gezeigt (vgl. VGH BW, Beschl. v. 18. Februar 2021 - 1 S 398/21 -, juris Rn. 74). Darüber hinaus ist es schon nicht zwingend und kann von der Antragstellerin auch nicht sichergestellt werden, dass sich in den angemieteten Ferienhäuern tatsächlich nur Per- sonen eines Hausstands bzw. nur Personen gemeinsam aufhalten, die auch sonst zu einem Hausstand gehören bzw. gemeinsam wohnen (SächsOVG, a. a. O. Rn. 40). (bb) Unter Anlegung des summarischen Prüfungsmaßstabs dürfte die in § 14 Abs. 1 SächsCoronaNotVO angeordnete Maßnahme auch erforderlich sein. Hygieneschutzmaßnahmen stellen gegenüber der Kontaktvermeidung jedenfalls kein zur Verhinderung einer Virusübertragung gleich geeignetes Mittel dar. Zwar wird man anhand des gegebenen wissenschaftlichen Erkenntnisstands davon ausgehen müs- sen, dass Hygieneschutzmaßnahmen das Risiko der Virusübertragung je nach ihrem Umfang sogar deutlich verringern, sie können es aber nicht ausschließen. Insbeson- dere in Innenräumen kann es über längere Zeit zu einer Akkumulation von Aerosolen kommen, die auch eine Ansteckung über größere Distanzen ermögliche (vgl. hierzu auch BVerfG, Beschl. v. 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris Rn. 193 ff.). Des Weiteren erscheint auch die Zulassung des Betriebs selbst unter der Bedingung, dass die Gäste geimpft oder genesen und zusätzlich negativ getestet sind (2G-Plus- Regel) und dort ein besonderes Hygienekonzept implementiert wird, nicht als ein mil- deres, gleich geeignetes Mittel zur Erreichung der Verordnungsziele. Entsprechendes wäre nämlich nur dann anzunehmen, wenn sich durch den im Rahmen des 2G-Plus- Modells Anwendung findenden Schnelltest eine Infektiosität sicher ausschließen las- sen würde, was der Senat bisher nicht angenommen hat und so auch nicht vom RKI vertreten wird (vgl. dazu RKI: Hinweise zur Testung von Patienten auf Infektion mit dem neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2, Stand: 30. November 2021, veröffentlicht unter: 59 60 61 62
23 https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Vorl_Tes- tung_nCoV.html;jsessionid=3A9C41B8BAA1C3DF04C76A9FB3CA316D.inter- net111?nn=13490888#doc13490982bodyText22). Zum einem weisen die Schnelltests je nach Hersteller eine teilweise signifikante Fehlerquote und wohl vor allem in der prä- symptomatischen Infektionsphase nur eine begrenzte Sensitivität auf (RKI a. a. O.) und zum anderen stellt ein negativer Test immer nur eine Momentaufnahme dar. Letzteres erlangt vor dem Hintergrund, dass ein Testergebnis gemäß § 3 Abs. 3 SächsCoronaNotVO bis zu 24 Stunden bzw. bei einem PCR-Test bis zu 48 Stunden Gültigkeit hat, besondere Bedeutung, denn insoweit besteht keine völlig zu vernachlässigende Gefahr eines Infektionsausbruchs nach Durchführung des Tests (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 19. November 2021, a. a. O. Rn. 52). Schließlich würde sich die Anwendung eines 2G-Plus-Modells auch deswegen nicht als gleich geeignete Maßnahme erweisen, weil - jedenfalls soweit der vorherige Test nicht in der eigenen Häuslichkeit durchgeführt wird - eine derartige Zutrittsbeschränkung keine Kontakte bei der Anreise insbesondere mit Ungeimpften zu vermeiden vermag. Soweit die Antrag- stellerin vorträgt, dass sie keine zusätzlichen Mobilitätskontakte hervorrufe, da ihre Kunden nur mit dem Auto anreisen würden, überzeugt diese Behauptung schon des- halb nicht, weil eine entsprechende Verpflichtung der Kunden zur Anreise nur mit dem eigenen PKW für den Senat nicht erkennbar ist (Sächs OVG, Beschl. v. 7. April 2021 - 3 B 68/21 -, juris Rn. 24). Im Übrigen verkennt die Antragstellerin, dass dem Verord- nungsgeber auch eine gewisse Typisierungsbefugnis zuzugestehen ist und dieser so- mit davon ausgehen durfte, dass eine Anreise zu Beherbergungsbetrieben im Freistaat Sachsen nicht generell mit dem eigenen PKW erfolgt. (cc) Unter Anlegung des summarischen Prüfungsmaßstabs dürfte die in § 14 Abs. 1 SächsCoronaNotVO angeordnete Schließung schließlich auch nicht unverhält- nismäßig sein. Eine Maßnahme ist im engeren Sinn verhältnismäßig, wenn der mit ihr verfolgte Zweck und die zu erwartende Zweckerreichung nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs steht. Um dem Übermaßverbot zu genügen, müssen hierbei die Interessen des Gemeinwohls umso gewichtiger sein, je empfindlicher die Einzelnen in ihrer Frei- heit beeinträchtigt werden (stRspr: BVerfG, Beschl. v. 2. Oktober 1973 - 1 BvR 459/72 u. a. -, juris Rn. 35). Umgekehrt wird gesetzgeberisches Handeln umso dringlicher, je größer die Nachteile und Gefahren sind, die aus gänzlich freier Grundrechtsausübung erwachsen können (BVerfG, Beschl. v. 19. November 2021, a. a. O. Rn. 216). Die 64 63
24 sachliche Rechtfertigung der in der Sächsischen Corona-Notfall-Verordnung angeord- neten Maßnahmen ist auch nicht allein anhand des infektionsschutzrechtlichen Gefah- rengrades der betroffenen Tätigkeit zu beurteilen. Kollidierende Grundrechtspositionen sind in ihrer Wechselwirkung zu erfassen und nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz so in Ausgleich zu bringen, dass sie für alle Beteiligten möglichst weitge- hend wirksam werden (BVerfG, Beschl. v. 30. Januar 2020 - 2 BvR 1005/18 -, juris Rn. 34, und v. 6. November 2019 - 1 BvR 16/13 -, juris Rn. 76 m. w. N.). Daher sind auch alle sonstigen relevanten Belange zu berücksichtigen, etwa die wirtschaftlichen und existentiellen Auswirkungen der Ge- und Verbote für die betroffenen Unternehmen und Bürger, aber auch öffentliche Interessen an der uneingeschränkten Aufrechterhaltung bestimmter Tätigkeiten und Bereiche. Dies entspricht auch der parlamentsgesetzlichen Vorgabe des § 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG, bei Entscheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) sozi- ale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die All- gemeinheit einzubeziehen und zu berücksichtigen, soweit dies mit dem Ziel einer wirk- samen Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vereinbar ist. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Entscheidung des Verord- nungsgebers, bestimmte Lebensbereiche und damit zusammenhängende Betriebe stark einzuschränken, auf dem Zusammenspiel einer Vielzahl je für sich kontingenter Maßnahmen beruht, durch das namentlich im Bereich der Kontaktbeschränkungen eine hinreichende Reduktion potentieller Übertragungssituationen erreicht werden soll und auch aus Gründen der Verhältnismäßigkeit indes ein vollständiger, „perfekter“ Kon- taktausschluss nicht bewirkt werden soll und kann, so dass gewisse Unschärfen und Inkonsistenzen unvermeidliche Folge der verfassungsrechtlich vorgegebenen Verhält- nismäßigkeitsabwägung sind (SächsVerfGH, Beschl. v. 11. Februar 2021 - Vf. 14-II-21 [e. A.] -, juris Rn. 31). Zudem ist dem Verordnungsgeber auch bei der Beurteilung der Angemessenheit einer Maßnahme grundsätzlich ein Einschätzungsspielraum zuzuge- stehen (BVerfG, Beschl. v. 19. November 2021, a. a. O. Rn. 217 m. w. N.). Ausgehend von diesen Grundsätzen erweist sich der durch § 14 Abs. 1 SächsCorona- NotVO bewirkte Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG, wobei dieses sub- sidiär ist zum Eingriff in Art. 12 GG, i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG noch als angemessen. Den von der Antragstellerin ebenfalls geltend gemachten Eingriff in ihr Eigentums- grundrecht (Art. 14 GG) in Gestalt seiner Ausprägung des eingerichteten und ausge- übten Gewerbebetriebs vermag der Senat hingegen schon nicht zu erkennen (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 14. April 2021 - 3 B 21/21 -, juris Rn. 45, und Beschl. v. 20. Mai 2021 - 3 B 141/21 -, juris Rn. 33; auch ablehnend: OVG Hamburg, Beschl. v. 20. Januar 65
25 2021 - 5 Bs 228/20 -, juris Rn. 11 ff.; OVG Bremen, Beschl. v. 15. April 2021 - 1 B 127/21 -, juris Rn. 59; offenlassend: OVG LSA, Beschl. v. 8. Januar 2021 - 3 R 297/20 -, juris Rn. 30 ff.). Unabhängig davon, dass das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebe- trieb zwar als sonstiges Recht gemäß § 823 Abs. 1 BGB höchstrichterlich im Fach- recht anerkannt ist (BGH, Urt. v. 14. März 1996 - III ZR 224/94 -, juris Rn. 18 m. w. N.), hat es aber das Bundesverfassungsgericht in seiner Rechtsprechung bisher offenge- lassen, ob dieses auch Eigentumsschutz nach Art. 14 Abs. 1 GG genießt (hierzu und zum Folgenden: BVerfG, Beschl. v. 30. Juni 2020 - 1 BvR 1679/17 -, juris Rn. 86 m. w. N.). Jedenfalls kann der Schutz des Gewerbebetriebs nicht weitergehen als der Schutz, den seine wirtschaftliche Grundlage genießt, und erfasst nur den konkreten Bestand an Rechten und Gütern; bloße Umsatz- und Gewinnchancen oder tatsächliche Gege- benheiten werden hingegen auch unter dem Gesichtspunkt des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs nicht von der Eigentumsgarantie erfasst (SächsOVG, Beschl. v. 20. Mai 2021 a. a. O. Rn. 37; VGH BW, Beschl. v. 22. März 2021 - 1 S 649/21, juris Rn. 131 m. w. N.). Zu einem Eingriff in die Substanz führen die auf § 28a IfSG gestützten Maßnahmen bei einer vollständigen Betriebsschließung regel- mäßig noch nicht (OVG Bremen, a. a. O.). Soweit das Bundesverfassungsgericht über die auf § 28a IfSG gestützten Betriebsbeschränkungen zu entscheiden hatte, hat es diese auch nicht am Maßstab des Art. 14 Abs. 1 GG, sondern ausschließlich an der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) gemessen (BVerfG, Beschl. v. 11. No- vember 2020 - 1 BvR 2530/20 -, juris Rn. 11). Unabhängig davon hat die Antragstellerin zwar die von ihr erlittenen Schäden dargelegt, aber diese nicht insoweit substantiiert, dass ein Substanzeingriff anzunehmen wäre. Die behauptete Insolvenzgefahr wird nicht näher belegt. Zudem verhält sich die Antragstellerin in ihrem Vortrag nicht zu der Frage, inwieweit in ihrem Unternehmensverbund, wegen dem sie - ihrem Vortrag ent- sprechend - Hilfen im geringen Umfang erhalten hätte, ein interner Ausgleich erfolgen kann bzw. erfolgt ist. Soweit sich die Antragstellerin am Fehlen einer gesetzlichen Aus- gleichsregelung stört, erscheint dies bei summarischer Prüfung verfassungsrechtlich unbedenklich. Jedenfalls hat das Bundesverfassungsgericht eine wegen des Fehlens einer Entschädigungsregelung erhobene Verfassungsbeschwerde gemäß § 93b Satz 1 BVerfGG nicht zur Entscheidung angenommen (vgl. dazu OVG Hamburg, a. a. O. Rn. 16 m. w. N.). Demgegenüber liegt der von der Antragstellerin geltend gemachte Eingriff in ihr Grund- recht auf Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG) vor. 67 66
26 Dieser steht trotz der Schwere des mit der Schließung verbundenen Grundrechtsein- griffs voraussichtlich nicht außer Verhältnis zu dem beabsichtigten Verordnungszweck. Das touristische Beherbergungsverbot greift zwar in ganz erheblicher Weise in die vor- genannten Grundrechte der Antragstellerin ein, aber entsprechend § 23 SächsCorona- NotVO ist die Geltungsdauer der Maßnahme zunächst auf drei Wochen beschränkt, was den Eingriff bereits in einem milderen Licht erscheinen lässt. Zu berücksichtigen ist ferner, dass die Antragstellerin zur weiteren Abmilderung des Eingriffs auf staatliche Hilfen - zumindest bis zum Jahresende - wie das Kurzarbeitergeld oder die sog. Über- brückungshilfe III Plus bzw. IV zurückgreifen kann. Auf der anderen Seite durfte der Verordnungsgeber davon ausgehen, dass dem vorstehend beschriebenen Grund- rechtseingriff die staatliche Schutzpflicht in Bezug auf Leben und Gesundheit ein- schließlich der Aufrechterhaltung eines funktionsfähigen Gesundheitssystems als Ge- meinwohlbelange von überragender Bedeutung gegenüberstanden, sowie, dass zu de- ren Wahrung dringlicher Handlungsbedarf besteht. Wie ausgeführt befindet sich das sächsische Gesundheitssystem deutlich oberhalb der Belastungsgrenze. Kann das In- fektionsgeschehen nicht kurzfristig deutlich abgebremst werden, ist unmittelbar zu be- fürchten, dass an COVID-19 Erkrankte wie auch andere Patienten, die insbesondere eine intensivmedizinische Behandlung benötigen, nicht mehr die bestmögliche medizi- nische Behandlung erhalten können oder eine Triage durchzuführen sein wird. Zum Schutz der danach akut und in hohem Maß bedrohten Güter von Leben und körperli- cher Unversehrtheit der Bevölkerung sind auch erhebliche Grundrechtseingriffe und hierunter voraussichtlich auch die hier in Rede stehenden Geschäftsschließungen ver- hältnismäßig. Selbst wenn die Annahme der Antragstellerin zuträfe, dass ihr Beherbergungsbetrieb kein infektionsträchtiger Bereich sei, hätte der Verordnungsgeber seinen Einschät- zungsspielraum nicht überschritten. Denn dieser ist im Rahmen seiner Maßnahmen- konzeption gemäß § 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG nicht auf Maßnahmen gegenüber beson- ders infektionsträchtigen Lebensbereichen beschränkt. Er hat sich bei seiner Entschei- dung, welche Lebens- und Wirtschaftsbereiche Beschränkungen hinzunehmen haben, vielmehr auch von sozialen, gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Auswirkungen lei- ten lassen, indem er die dem Freizeitbereich zuzuordnenden Aktivitäten im Verhältnis zu wirtschaftlich und gesellschaftlich unverzichtbaren Bereichen als vorübergehend am ehesten verzichtbar eingestuft hat. Dies ist nicht zu beanstanden (st. Rspr., vgl. zu Betriebsschließungen für körpernahe Dienstleistungen SächsOVG, Beschl. v. 11. No- vember 2020 - 3 B 357/20 -, juris Rn. 47; zu Aus- und Fortbildungseinrichtungen, Frei- 68
27 bädern und Hallenbädern, Anlagen und Einrichtungen des Freizeit- und Amateursport- betriebs, Freizeit- und Vergnügungsparks, Messen, Tagungen und Kongresse, und Gastronomiebetrieben SächsOVG, Beschl. v. 17. November 2020 - 3 B 350/20 -, juris Rn. 35 ff.; zu Fitnessstudios SächsOVG, Beschl. v. 9. Dezember 2020 - 3 B 381/20 -, juris Rn. 30; zu Sonnenstudios SächsOVG, Beschl. v. 17. März 2021 - 3 B 53/21 -, juris Rn. 47 ff.). Vor diesem Hintergrund war der Antragsgegner auch nicht verpflichtet, an- stelle der die Antragstellerin betreffenden Maßnahmen solche zum verstärkten Schutz risikobehafteter Gruppen zu ergreifen, demnach Schulen zu schließen oder Versamm- lungen vollständig zu verbieten. Insoweit übersieht die Antragstellerin auch, dass in diesem Fall andere Grundrechte von erheblichen Verfassungsrang beeinträchtigt werden würden. Auch soweit die Antragstellerin auf Politikversäumnisse in der Vergangenheit verweist, vermögen auch diese keine Unverhältnismäßigkeit der nun angeordneten Maßnahmen zu begründen. Denn Konsequenz hieraus wäre, dass zu den vermeintlichen oder tat- sächlichen Nachteilen dieser Verzögerungen auch noch diejenigen hinzuträten, welche die Aufhebung der Maßnahmen für eine unbestimmte Vielzahl von Personen auslösen würde, was mit der verfassungsrechtlichen Schutzpflicht für Leib und Leben in keiner Weise vereinbar wäre (SächsOVG, Beschl. v. 20. Mai 2021 - 3 B 141/21 -, juris Rn. 14). (4) Die von der Antragstellerin geltend gemachte Verletzung des mit dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG) korrespondierenden Grund- rechts auf Gleichbehandlung liegt bei summarischer Prüfung ebenfalls nicht vor. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, we- sentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. BVerfG, Beschl. v. 7. Februar 2012 - 1 BvL 14/07 -, juris Rn. 40; Beschl. v. 15. Juli 1998 - 1 BvR 1554/89 u. a. -, juris Rn. 63). Es sind nicht jegliche Differenzierungen verwehrt, allerdings bedürfen sie der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzie- rungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Re- gelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnis- mäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismä- ßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Gren- zen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18. Juli 69 70 71
28 2012 - 1 BvL 16/11 -, juris Rn. 30; Beschl. v. 21. Juni 2011 - 1 BvR 2035/07 -, juris Rn. 65; Beschl. v. 21. Juli 2010 - 1 BvR 611/07 u. a. -, juris Rn. 79). Hieraus folgt, dass die sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für die Infektions- schutzbehörde bei Regelungen eines dynamischen Infektionsgeschehens weniger streng sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 17. April 2020 - 11 S 22/20 -, juris Rn. 25; SächsOVG, Beschl. v. 7. Januar 2021 a. a. O. Rn. 66). Auch kann eine strikte Beachtung des Gebots innerer Folgerichtigkeit nicht eingefordert werden (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 26. März 2020 - 5 Bs 48/20 -, juris Rn. 13). Allerdings besteht der dem Verordnungsgeber zukommende Gestaltungsspielraum von vornherein nur in dem von der gesetzlichen Ermächtigungsnorm abgesteckten Rahmen (Art. 80 Abs. 1 GG). Der Verordnungsgeber darf keine Differenzierungen vornehmen, die über die Grenzen einer formell und materiell verfassungsmäßigen Ermächtigung hinaus eine Korrektur der Entscheidungen des Gesetzgebers bedeuten würden. In diesem Rahmen muss er nach dem Gleichheitssatz im wohlverstandenen Sinn der ihm erteilten Er- mächtigung handeln und hat sich von sachfremden Erwägungen freizuhalten (BVerfG, Beschl. v. 23. Juli 1963 - 1 BvR 265/62 -, juris, Beschl. v. 26. Februar 1985 - 2 BvL 17/83 -, juris Rn. 39). Anordnungen von Betriebsschließungen und Beschränkungen von Betrieben haben sich mithin an den Zwecken der Verordnungsermächtigung nach § 32 Satz 1 i. V. m. § 28a IfSG auszurichten, wenn sie Ungleichbehandlungen vornehmen. Zudem sind die bereits dargestellten Maßstäbe von § 28a Abs. 6 Satz 2 und 3 IfSG zu berücksichtigen. Ausgehend von diesen Maßstäben liegt keine Ungleichbehandlung i. S. v. Art. 3 Abs. 1 GG gegenüber den in § 8 Abs. 1 oder 2 SächsCoronaNotVO genannten Han- delsbetrieben vor. Soweit die Antragstellerin eine Ungleichbehandlung gegenüber den in § 8 Abs. 2 SächsCoronaNotVO genannten Einrichtungen sieht, liegt ein sachlicher Diffe- renzierungsgrund darin, dass den in dieser Norm genannten Einrichtungen Relevanz für die Grundversorgung der Bevölkerung zukommt, die bei Übernachtungen zu touris- tischen Zwecken - wie ausgeführt - gerade nicht besteht. Aus Gleichheitsgründen ist auch nicht die in § 8 Abs. 1 SächsCoronaNotVO geregelte beschränkte Öffnungsmöglichkeit für den sonstigen stationären Handel zu beanstan- den. Auch insoweit hat der Verordnungsgeber entsprechend § 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG die sich bei dessen Schließung für den Publikumsverkehr ergebenen sozialen, gesell- 73 72 74 75
29 schaftlichen und wirtschaftlichen Erwägungen in den Blick genommen und diesen ge- genüber der touristischen Übernachtungsmöglichkeiten in nicht zu beanstandender Weise höheres Gewicht eingeräumt. Nichts anderes gilt in Bezug auf das produzie- rende Gewerbe. Ferner liegt keine Ungleichbehandlung i. S. v. Art. 3 Abs. 1 GG gegenüber Gastrono- miebetrieben (vgl. § 10 Abs. 1 SächsCoronaNotVO) vor. Da die nur zwischen 6 und 20 Uhr zulässigen Gastronomieangebote primär die Ver- sorgung der auswärts tätigen Bevölkerung mit Speisen und Getränken sicherstellen sollen, ist ein sachlicher Differenzierungsgrund nicht zuletzt deshalb, weil es hier an- ders als bei touristischen Übernachtungen um unaufschiebbare und nicht reine Frei- zeitbedarfe geht, gegeben (SächsOVG, Beschl. v. 6. Dezember 2021 - 3 B 419/21 -, juris Rn. 103). Soweit die Antragstellerin einen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgrundrecht sieht, weil nicht-touristisch motivierte Übernachtungen nach § 14 Abs. 1 SächsCorona- NotVO erlaubt seien, erweist sich auch diese Differenzierung als sachlich gerechtfer- tigt. Zu dieser Frage hat der Senat in seinem Beschluss vom 14. April 2021 (a. a. O. Rn. 47) Folgendes ausgeführt, woran er auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Antragstellerin festhält: „Die vom Antragsteller behauptete ungerechtfertigte Ungleichbehandlung von Reisen aus touristischen Gründen und aus privaten oder geschäftlichen Grün- den liegt nicht vor. Der Antragsteller verkennt dabei, dass die Sächsische Corona-Schutz-Verordnung nicht zwischen Reisen/Übernachtungen aus tou- ristischen Gründen und Reisen/Übernachtungen aus privaten Gründen diffe- renziert. Die vom Antragsteller angegriffene Regelung verbietet vielmehr ge- nerell Übernachtungen und nimmt hiervon lediglich Übernachtungen aus not- wendigen beruflichen, schulischen, medizinischen oder sozialen Anlässen aus. In den notwendigen beruflichen, schulischen, medizinischen oder sozia- len Anlässen liegt wiederum ein sachlicher Differenzierungsgrund, der das an- sonsten lediglich gegebene touristische Interesse in seiner Wertigkeit deutlich überwiegt. Überdies verfolgt diese Differenzierung zwischen den Übernach- tungsangeboten den Zweck, Mobilität und Kontakte im Freizeitbereich durch entsprechende Regelungen zu reduzieren, das Wirtschaftsleben aber soweit wie möglich aufrechtzuerhalten und in diesem Zusammenhang auch Dienst- reisen zu ermöglichen. Die Bewertung, wirtschaftlichen Aktivitäten in dieser Weise Vorzug gegenüber Freizeitaktivitäten zu geben, ist nicht zu beanstan- den (OVG NRW, Beschl. v. 26. März 2021 - 13 B 346/21.NE -, juris Rn. 101).“ Schließlich verletzen unterschiedliche Regelungen im Verhältnis der Bundesländer zu- einander sowie im Verhältnis zu anderen Ländern den Gleichheitssatz grundsätzlich nicht, weil Art. 3 Abs. 1 GG nur die Gleichbehandlung im Zuständigkeitsbereich des 76 77 78 79
30 jeweiligen Gesetz- und Verordnungsgebers gebietet (SächsOVG, Beschl. v. 20. No- vember 2020 - 3 B 353/20 -, n. v. Rn. 26; Beschl. v. 20. Mai 2021 - 3 B 141/21 -, juris Rn. 79; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 10. November 2020 - OVG 11 S 109/20 - , juris Rn. 42 m. w. N.) 2.4 Überdies wäre der Antrag auch dann unbegründet, wenn die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags bei summarischer Prüfung als offen anzusehen wären. Die in diesem Fall vorzunehmende Folgenabwägung ginge nach den eingangs darge- stellten Maßstäben zulasten der Antragstellerin aus. Sie wird zwar in erheblicher Weise in ihrer durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit sowie in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit beeinträchtigt. Aus den ebenfalls zuvor dargestellten Gründen, die eine Gefährdung des Lebens und der Gesundheit einer Vielzahl von Menschen (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) angesichts des derzeitigen Infektionsgeschehens aufzeigen, lässt sich ein deutliches Überwiegen der Interessen der Antragstellerin an einer Öffnung ih- res Beherbergungsbetriebs für den Publikumsverkehr gegenüber den Interessen des Antragsgegners aber nicht feststellen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 11. November 2020 - 1 BvR 2530/20 -, juris Rn. 13 ff.; BbgVerfG, Beschl. v. 11. Dezember 2020 - 21/20 EA -, juris Rn. 17 ff.). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung be- ruht auf den § 53 Abs. 2 Nr. 2 und § 52 Abs. 1 GKG. Da die angegriffene Regelung mit Ablauf des 12. Dezember 2021 außer Kraft tritt, zielt der Antrag inhaltlich auf eine Vor- wegnahme der Hauptsache, sodass eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). gez.: v. Welck RiOVG Kober ist aufgrund Heinlein Heimarbeit an der Unterschrifts- leistung gehindert. Seine Unterschrift wird ersetzt. v. Welck gez.: Nagel Wiesbaum 80 81 82 83

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 28, 28a und 29 bis 31 IfSG
§§ 29 bis 31 IfSG
§ 14 SächsCoronaNotVO
§ 28 IfSG
§ 28a IfSG
§ 88 VwGO
§ 32 BVerfGG
§ 123 VwGO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 28a Abs. 1, 3, 6 und 9 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 8 Abs. 1 SächsCoronaNotVO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 24 Abs. 1 SächsJG
§ 24 Abs. 2 SächsJG
§ 47 Abs. 1 VwGO
§ 14 Abs. 2 SächsCoronaNotVO
§ 47 Abs. 2
Satz 1 VwGO
§ 14 Abs. 1 SächsCoronaNotVO
§ 28a Abs. 1 Nr. 12, Abs. 3, 6 und Abs. 9 Satz 1 IfSG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 12 IfSG
§ 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 12, Abs. 3, 6 und 9 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 3 IfSG
§ 28a Abs. 3
Satz 5 IfSG
§ 28a Abs. 7 IfSG
§ 28a Abs. 8 IfSG
§ 28a Abs. 9 IfSG
§ 28a Abs. 1 IfSG
§ 5 Absatz 1 Satz 1 IfSG
§ 28 Absatz 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 5 Abs. 1 IfSG
§ 28a Abs. 9 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 1
Nr. 12 IfSG
§ 23 Abs. 1 Satz 1 SächsCoronaNotVO
§ 28a Abs. 3 Satz 3 IfSG
§ 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 28a Abs. 6 Satz 2 und 3 IfSG
§ 8 Abs. 1 oder 2 SächsCoronaNotVO
§ 10 Abs. 1 SächsCoronaNotVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3
Satz 3 GKG
§ 14 Abs. 1 der Verordnung
Art. 12 und 14 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 2
Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 3
Abs. 1 GG
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 2 Abs. 2 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 12 GG
Art. 14 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 80
Abs. 1 GG
Art. 2
Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 B 421/21
S
1 BvR 1290/85
1 BvR 1814/94
3 B 114/20
3 B 82/18
4 VR 2.98
3 B 213/21
1 S 1533/21
3 EN 209/21
11 S 26/21
3 B 411/21
3 B 144/20
3 B
349/20
1 BvR 1027/20
1 BvR 781/21
1 BvR 1021/20
1 BvR 931/12
1 BvR 1531/90
1 BvR 2378/98
1 BvL 7/16
2 BvR 2347/15
2 BvR 916/11
3 B 21/21
1 S 398/21
3 B 68/21
1 BvR 459/72
2 BvR 1005/18
1 BvR 16/13
3 B 141/21
5 Bs 228/20
1 B
127/21
3 R 297/20
III ZR 224/94
1 BvR 1679/17
1 S
649/21
1 BvR 2530/20
3 B 357/20
3 B 350/20
3 B 381/20
3 B 53/21
1 BvL 14/07
1 BvR 1554/89
1 BvL 16/11
1 BvR 2035/07
1 BvR 611/07
11 S 22/20
5 Bs 48/20
1 BvR 265/62
2 BvL
17/83
3 B 419/21
13 B 346/21
3 B 353/20
11 S 109/20
1
BvR 2530/20