Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2023-09-28, Aktenzeichen 24 U 2616/22
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2023:0928.24U2616.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das Vorliegen eines als unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizierenden Thermofensters genügt nicht, um den Vorwurf der Sittenwidrigkeit zu begründen. Bereits zur Erfüllung des objektiven Tatbestands der Sittenwidrigkeit ist zumindest erforderlich, dass die bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen.(Rn.36)
2. Für die schlüssige Darlegung eines Verbotsirrtums genügt es, wenn alle handelnden Personen von der Zulässigkeit der eingesetzten Technik ausgehen. Der für den Vorwurf der Sittenwidrigkeit erforderliche Vorsatz in Bezug auf die Unzulässigkeit des Thermofensters fehlt dann, ohne dass es - im Rahmen des § 826 BGB - auf die Vermeidbarkeit dieses Rechtsirrtums ankommt.(Rn.42)
3. Dafür spricht auch, dass selbst das KBA die Verwendung von Thermofenstern noch lange nach dem allgemeinen Bekanntwerden des „Dieselskandals“ im September 2015 nicht als kritisch ansah.(Rn.47)
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 07.10.2022, Az. 15 O 256/22, wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Stuttgart ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert für das Berufungsverfahren: bis 8.000 €

Tatbestand:
Die Klagepartei nimmt die beklagte Fahrzeugherstellerin wegen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in einem Kraftfahrzeug auf Schadensersatz in Anspruch.
A.
Die Klagepartei kaufte am 17.06.2015 von einem am Rechtsstreit nicht beteiligten Dritten das streitgegenständliche Fahrzeug XY A 180 CDI als Gebrauchtfahrzeug mit einer damaligen Laufleistung von 8.851 km zu einem Preis von 27.350 €.
Das Fahrzeug wurde von der Beklagten hergestellt, wobei sie einen vom Kooperationspartner ... entwickelten und zugelieferten Motor des Typs OM 607 (Euro 5) verwendete. Das Fahrzeug ist nicht von einem Rückrufbescheid des Kraftfahrt-Bundesamtes (KBA) wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen betroffen. Allerdings unterlag das streitgegenständliche Fahrzeug einem Rückruf des KBA wegen einer Konformitätsabweichung des Dieselpartikelfilters vom 25.06.2020. Mit dem daraufhin entwickelten und vom KBA freigegebenen Softwareupdate, welches am 07.12.2021 auf das Fahrzeug aufgespielt wurde, nahm die Beklagte auch Modifikationen an der Kalibrierung der Abgasrückführung vor.
In dem Fahrzeug kommt eine Abgasrückführung (AGR) zur Anwendung, bei der das im Rahmen der Verbrennung entstandene Abgas in den Brennraum zurückgeleitet wird und somit erneut an der Verbrennung teilnimmt, was sich mindernd auf die Stickoxidemissionen (NOx-Emissionen) auswirkt. Die AGR arbeitet bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug u.a. temperaturgesteuert, wird also beim Unter- und Überschreiten einer Schwellentemperatur reduziert. Im Erwerbszeitpunkt lagen die Schwellenwerte dieser Temperatursteuerung bei 17 °C, bzw. 35 °C Ansauglufttemperatur.
Die Parteien streiten darüber, ob das streitgegenständliche Fahrzeug über eine sogenannte „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“ (KSR) verfügt, auch als „geregeltes Kühlmittelthermostat“ bezeichnet, bei der die – durch den Einsatz einer Kühlung – verzögerte Erwärmung des Motoröls zu niedrigeren NOx-Emissionen führt.
Das streitgegenständliche Fahrzeug verfügt nicht über ein SCR-System (selektive katalytische Reduktion). Dabei handelt es sich um eine Abgasnachbehandlung mit dem Harnstoffgemisch AdBlue, das durch die hohen Temperaturen im Abgassystem in Ammoniak umgewandelt wird, der anschließend in einem SCR-Katalysator mit den im Abgas enthaltenen Stickoxiden zu Stickstoff und Wasser reagiert.
Die Klagepartei hat das Fahrzeug am 04.04.2022 bei einem Kilometerstand von 123.181 zu einem Preis von 10.000 € weiterveräußert.
Erstinstanzlich hat die Klagepartei - unter Berücksichtigung der gezogenen Nutzungen und des Verkaufserlöses - beantragt für Recht zu erkennen:
1.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerschaft 6.610,05 € zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerschaft von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.214,99 € freizustellen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
B.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Klagepartei stünden die geltend gemachten Ansprüche nicht zu, weil weder die objektiven noch die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung aus § 826 BGB dargetan seien und sich eine Haftung - mangels Schutzgesetzeigenschaft - auch nicht aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 4 Abs. 1, 2 S. 2; Abs. 5 der VO (EG) Nr. 715/2007 ergäbe.
C.
Mit Ihrer Berufung verfolgt die Klagepartei in erster Linie ihr erstinstanzliches Begehren weiter. Nach Erlass der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26.06.2023 (VIa ZR 335/21) begehrt sie hilfsweise, auf den Differenzschadensersatz zu erkennen.
Die Klagepartei beantragt zuletzt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerschaft 6.610,05 € zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit bezüglich des Fahrzeugs XY A 180 CDI mit der Fahrzeugidentifizierungsnummer ... zu bezahlen.
Hilfsweise:Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerpartei 4.102,50 € Höhe zu bezahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend, dass sie sich hinsichtlich der Zulässigkeit des unstreitig verbauten Thermofensters, jedenfalls in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden habe, nachdem diese Technik - welche sie aus Motorschutzgründen weiterhin für zulässig halte - im Erwerbszeitpunkt herstellerübergreifender Industriestandard gewesen sei, welcher dem KBA bekannt gewesen sei. Der grundsätzliche Einsatz des Thermofensters im streitgegenständlichen Fahrzeug sei im Rahmen des Typengenehmigungsverfahren zudem offengelegt worden. Es sei davon auszugehen, dass das KBA das streitgegenständliche Thermofenster auch bei vollständiger Offenlegung genehmigt hätte.
Die Klagepartei bestreitet, dass die Beklagte sich in einem Verbotsirrtum befunden habe, und dass das KBA das vorliegende Thermofenster genehmigt hätte.
D.
Der Senat hat mit den Parteien am 27.07.2023 mündlich verhandelt. Im Übrigen wird auf das Protokoll der Berufungsverhandlung sowie die Berufungsbegründung vom 11.01.2023, die Berufungserwiderung vom 07.06.2023 und die weiteren Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg, weil der Klagepartei weder aus §§ 826, 31 bzw. § 831 BGB noch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ein Anspruch gegen die Beklagte zusteht.
1.
Ein Anspruch aus §§ 826 i.V.m. § 31, bzw. § 831 BGB scheidet aus, da sich die Beklagte hinsichtlich des Thermofensters jedenfalls in einem Verbotsirrtum befand und tatsächliche Anhaltspunkte für andere Abschalteinrichtungen nicht dargetan sind.
a) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20, VersR 2020, 1267 Rn. 29). Dabei kann das Inverkehrbringen von mit einer Manipulationssoftware versehenen Motoren auch gegenüber Gebrauchtwagenkäufern als mittelbar Geschädigten objektiv sittenwidrig sein (vgl. BGH a.a.O. Rn. 33).
Nach diesen Maßstäben kann das Verhalten eines Fahrzeugherstellers eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung begründen, wenn dieser aufgrund einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch in großer Stückzahl Fahrzeuge in Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgaswerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 16), mithin diese manipulativ ausgestaltet wurde.
b) Ausgehend von diesen Grundsätzen kann der Beklagten eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung nicht angelastet werden.
aa) Soweit die Klagepartei behauptet, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine gemäß Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer sogenannten „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“ (KSR) verbaut sei, erweist sich diese Behauptung als prozessual unbeachtliche Behauptung ins Blaue hinein.
(1.) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist zwar bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (vgl. BGH in ständiger Rechtsprechung etwa BGH, Beschlüsse vom 28.01.2020 - VIII ZR 57/19, BB 2020, 527 Rn. 7; vom 14.01.2020 - VI ZR 97/19, VersR 2020, 1069 Rn. 8). Von der Klagepartei kann daher insbesondere nicht verlangt werden, Einzelheiten zu den von ihr behaupteten Manipulationen vorzutragen. Hierbei ist es einer Partei nicht verwehrt, Umstände zu behaupten, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält (vgl. BGH jeweils a.a.O.).
Dennoch nicht zu berücksichtigen ist aber ein nach Vorstehendem schlüssiger Tatsachenvortrag, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts zu haben, willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten, so dass sie in der Regel nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 28.01.2020 - VIII ZR 57/19, BB 2020, 527 Rn. 8; vom 14.01.2020 - VI ZR 97/19, VersR 2020, 1069 Rn. 8 jew. mwN). In den "Dieselfällen" bedeutet dies, dass der Erwerber eines möglicherweise betroffenen Fahrzeugs greifbare Anhaltspunkte anführen muss, auf die er den Verdacht gründet, sein Fahrzeug weise eine oder mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen auf (etwa: BGH, Beschluss vom 25.11.2021 – III ZR 202/20, juris Rn. 12).
(2.) Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass das streitgegenständliche Fahrzeug im Erwerbszeitpunkt über eine KSR verfügt haben könnte, zeigt die Klagepartei nicht auf. Sie sind dem Senat auch nicht aus anderen Verfahren bekannt. Zwar ist dem Senat bekannt, dass das KBA in einer Auskunft vom 25.08.2022 gegenüber dem OLG Celle (Az.: 16 U 594/21) mitgeteilt hat, dass die „Dieselmotoren OM651 sowie OM640 und OM 642 der Z AG [] die Schadstoff- und Abgasstrategie „Geregeltes Kühlmittelthermostat" auf[weisen]“. Vergleichbare Erkenntnisse hinsichtlich des Motors vom Typ OM 607 liegen dem Senat indessen nicht vor. Die Beklagte hat das Vorhandensein der KSR in dem streitgegenständlichen Motor (OM 607), der unstreitig von einem Kooperationspartner entwickelt und zugeliefert worden war, stets bestritten. Der schlichte Verweis der Klagepartei auf Gutachten, welche andere Motorenreihen der Beklagten betreffen (Anl. K 5, eA I - Anl. Kl. Bl. 150ff), vermag greifbare tatsächliche Anhaltspunkte für das Vorliegen der KSR auch bei dem streitgegenständlichen Motortyp nicht zu begründen. Gleiches gilt mit Blick auf KBA - Auskünfte, welche ebenfalls andere von der Beklagten hergestellte Motoren betreffen (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZR 72/21, juris Rn. 14; OLG Hamm, Beschluss vom 07.09.2023 – 49 U 1/23, BeckRS 2023, 24381 Rn. 14ff). Auch aus dem das streitgegenständliche Fahrzeug betreffenden Rückruf vom 25.06.2020 lassen sich greifbare Anhaltspunkte für das Vorhandensein der KSR nicht gewinnen. Der Rückruf erfolgte wegen einer Konformitätsabweichungen des Dieselpartikelfilters, mithin nicht wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung und weist keinen Bezug zur klägerseits behaupteten KSR auf. Ein greifbarer Anhaltspunkt für das Vorliegen der KSR im streitgegenständlichen Fahrzeug ergibt sich vor diesem Hintergrund auch nicht daraus, dass die Beklagte in einem anderen Verfahren, das ebenfalls einen Motor vom Typ OM 607 betraf, das Vorhandensein der KSR nur damit bestritten haben mag, dass eine solche im Fahrzeug „nicht aktiv“ sei. Entgegen der Auffassung der Klagepartei lässt sich daraus schon nicht der Schluss ziehen, die Beklagte habe - entgegen ihrem Vorbringen in diesem Verfahren - das grundsätzliche Vorhandensein der KSR im Motortyp 607 anderenorts eingeräumt.
bb) Die Frage, ob das im streitgegenständlichen Fahrzeug unstreitig vorhandene Thermofenster im Erwerbszeitpunkt als unzulässige Abschalteinrichtung zu beurteilen war, kann im Streitfall auf sich beruhen, da es jedenfalls an der darauf bezogenen Sittenwidrigkeit des Verhaltens der für die Beklagte handelnden Personen fehlen würde.
(1.) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs reicht das Vorliegen eines als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 715/2007 zu qualifizierenden Thermofensters nicht aus, um den Vorwurf der Sittenwidrigkeit zu begründen. Um den Einsatz einer solchen Steuerungssoftware als besonders verwerflich erscheinen zu lassen, müssen vielmehr weitere Umstände hinzutreten. Bereits zur Erfüllung des objektiven Tatbestands der Sittenwidrigkeit ist zumindest erforderlich, dass die für die Beklagte bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems handelnden Personen „in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen“ (BGH, Urteile vom 20. Juli 2023 – III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 12; vom 20.07.2021 – VI ZR 1154/20, VersR 2021, 1575 Rn. 13 jew. mwN). Daran fehlt es nicht nur, wenn der Geschädigte, dem für diese Umstände im Rahmen eines Anspruchs aus § 826 BGB grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast obliegt (etwa: BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 35), ein solches Vorstellungsbild nicht darzulegen oder nachzuweisen vermag, sondern auch dann, wenn der Anspruchsgegner mit dem Einwand durchdringt, er sei insoweit einem Rechtsirrtum unterlegen (BGH, Urteil vom 20.07.2021 – VI ZR 1154/20, VersR 2021, 1575 Rn. 14). So aber liegt es hier. Der Senat ist davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass die für die Beklagte handelnden Personen den Einsatz des Thermofensters im Erwerbszeitpunkt (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 61) rechtsirrtümlich für zulässig hielten.
(2.) Die Beklagte hat hierzu sinngemäß vorgebracht, dass sie bis zum heutigen Tage von der Zulässigkeit des Thermofensters ausgehe, weil dieses zum Schutz des Motors und zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs erforderlich sei. Niemand im Hause der Beklagten habe an der Zulässigkeit der von allen Herstellern eingesetzten Thermofenster, welches im Typengenehmigungsverfahren dem Grunde nach offen gelegten worden sei und im Grundsatz bis ins Jahr 2022 auch seitens des KBA unbeanstandet gebliebenen sei, gezweifelt. Auch die maßgeblich handelnden Personen, namentlich die Leiter der Abteilungen „Vertriebsplanung PKW“ und „Fahrzeugdokumentation“, welche die Übereinstimmungsbescheinigungen im Namen der Beklagten unterzeichneten, hätten insofern keine Nachfrage gehalten, wenngleich ihnen schon nicht bewusst gewesen sei und nicht bewusst habe sein können, dass mit der Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung eine Aussage zum Fehlen von Abschalteinrichtungen getroffen werde.
(3.) Mit diesem Vorbringen hat die Beklagte nach Auffassung des Senats einen Verbotsirrtum konkret dargelegt, von dessen – bestrittenen – Vorliegen der Senat überzeugt ist (§ 286 ZPO).
(a) Entgegen der Auffassung der Beklagten bedarf es einer solchen Darlegung allerdings. Wenn die Beklagte geltend macht, dass es zur Darlegung eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auf ihr Vorstellungsbild von der Zulässigkeit von Abschalteinrichtungen, deren Vorliegen sie weiterhin bestreitet, nicht ankommen könne, wenn das KBA eine tatsächliche Genehmigung erteilt habe oder von einer hypothetischen Genehmigung auszugehen sei, geht dies fehl. Die Beklagte verkennt, dass die Erteilung einer solchen Genehmigung zwar die Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums belegen kann (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 64ff), dass die Überprüfung der Vermeidbarkeit dieses Irrtums aber denknotwendig sein Vorliegen voraussetzt. Auch der BGH geht insoweit ersichtlich von einer zweistufigen Prüfung aus (BGH, Urteile vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 63; vom 16.05.2017 – VI ZR 266/16, VersR 2017, 1091 Rn. 18; ebenso OLG Karlsruhe, Urteil vom 22.08.2023 – 8 U 86/21, juris Rn. 141, 144ff).
(b) Anders als die Beklagte offenbar meint, genügt es im Falle einer arbeitsteilig organisierten juristischen Person im Grundsatz auch nicht darzulegen, dass die Person, welche die Übereinstimmungsbescheinigung ausgestellt hat, von der Zulässigkeit etwaiger Abschalteinrichtungen ausgegangen sei, sich allerdings darüber im Irrtum befunden habe, mit der Übereinstimmungsbescheinigung eine entsprechende Erklärung abzugeben. Soweit mit Letzterem ein Inhaltsirrtum geltend gemacht wird, kann dessen Vorliegen auf sich beruhen, weil er von dem hier in Rede stehenden Verbotsirrtum zu trennen und für dessen Vorliegen von vorn herein unergiebig ist. Soweit die Beklagte aber weiter davon auszugehen scheint, dass es für das Vorliegen eines Verbotsirrtums entscheidend nur auf das Vorstellungsbild des Ausstellers der Übereinstimmungsbescheinigung als „maßgeblich Handelndem“ ankomme, so geht auch dies nach Auffassung des Senats fehl.
Denn als Fahrzeugherstellerin traf die Beklagte die deliktsrechtlich geschützte Pflicht, keine unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigungen in den Verkehr zu bringen (vgl. BGH, Urteile vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 61; vom 10. Juli 2023 – VIa ZR 1119/22, MDR 2023, 1042 Rn. 20ff; vom 20. Juli 2023 – III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 22). Um dieser Verpflichtung zu genügen, musste die Beklagte ihre innerbetrieblichen Abläufe etwa durch interne Weisungen, Meldeketten und Überwachungs- sowie Kontrollmechanismen so organisieren, dass bei regelgerechtem Ablauf nur zutreffende Übereinstimmungsbescheinigungen in Verkehr gelangen konnten. Dies erforderte insbesondere eine Weisungslage, nach welcher technisch kritische Punkte von den für die technische Entwicklung verantwortlichen Personen an die Rechtsabteilung zur Überprüfung weiterzuleiten waren und die Weiterentwicklung und der spätere Einsatz der Technik erst nach positiver rechtlicher Bewertung und Freigabe durch hierfür qualifizierte Personen erfolgen durfte. Zudem war das rechtliche Umfeld und dessen für die Zulässigkeit der eingesetzten Technik relevante Entwicklungen weiter durch die Rechtsabteilung oder sonstiges juristisch qualifiziertes Personal zu beobachten, um erforderlichenfalls entsprechend reagieren und Abläufe stoppen zu können (vgl. zu den Organisations- und Überwachungspflichten des Betriebsinhabers als Geschäftsherrn etwa: BGH, Urteil vom 30.01.1996 – VI ZR 408/94, VersR 1996, 469 juris Rn. 8 und 14f sowie Spindler in BeckOGK, BGB, § 831 Rn. 41 mwN [Stand: 01.05.2023]; vgl. weiter zur Ausgestaltung regelgerechter Produktüberprüfungs- und Überwachungsprozesse etwa: Wagner/Ruttloff/Miederhoff, CCZ 2020, 1, 3f). Danach musste die Beklagte sicherstellen, dass die erforderlichen Informationen auch bis zum Aussteller der Übereinstimmungsbescheinigung weitergeleitet würden. Allein der Umstand, dass dieser keine Kenntnis von möglichen Bedenken bezüglich der Unzulässigkeit von Abschalteinrichtungen hatte, wird daher im Regelfall nicht genügen, um einen Rechtsirrtum darzulegen.
(c) Indessen würdigt der Senat das Beklagtenvorbringen dahingehend, dass nicht nur der Aussteller der Übereinstimmungsbescheinigung, sondern alle mit den Fragen der Zulässigkeit des Emissionskontrollsystems befassten Personen, davon ausgegangen seien, dass das im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte Thermofenster nicht als unzulässige Abschalteinrichtung zu beurteilen sei. Dies genügt nach Auffassung des Senats für die schlüssige Darlegung eines Verbotsirrtums „der Beklagten“, weil dann, wenn alle handelnden Personen von der Zulässigkeit der eingesetzten Technik ausgegangen sind, der für den Vorwurf der Sittenwidrigkeit erforderliche Vorsatz in Bezug auf die - hier unterstellte - Unzulässigkeit des Thermofensters fehlt, ohne dass es - im Rahmen des § 826 BGB - auf die Vermeidbarkeit dieses Rechtsirrtums ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 20.07.2021 – VI ZR 1154/20, VersR 2021, 1575 Rn. 14).
(d) Soweit das OLG Karlsruhe (Urteil vom 22. August 2023 – 8 U 86/21, juris Rn. 145ff) so zu verstehen sein sollte, dass zur schlüssigen Darlegung eines Verbotsirrtums stets erforderlich sei, hinsichtlich der Organe und der maßgeblichen Entscheidungsträger personenbezogen und unter Vorlage von Vorstandsprotokollen oder -beschlüssen vorzutragen, welche Überlegungen zur Zulässigkeit der eingesetzten Technik angestellt worden seien, so folgt der Senat dem nicht. Nach Auffassung des Senats erfordert die schlüssige Darlegung eines Irrtums in Fällen der vorliegenden Art nicht zwingend personenbezogene Ausführungen dazu, welches Vorstellungsbild die mit den Fragen der Emissionskontrolle befassten Verrichtungsgehilfen, Repräsentanten und Organe der Beklagten bezüglich der Zulässigkeit des Thermofensters hatten und welche gesellschaftsinternen Kommunikationsvorgänge und Beschlüsse insofern existieren.
Ein Verbotsirrtum setzt voraus, dass der Schädiger entweder positiv von der Zulässigkeit des eigenen Verhaltens ausgeht, oder - sofern er bei einer zweifelhaften Rechtslage die Möglichkeit der Unzulässigkeit des eigenen Handelns erkannt hat - dass der Schädiger darauf vertraut, sich dennoch im Rahmen des gesetzlich Zulässigen zu bewegen. Rechnet der Schädiger dagegen mit der Möglichkeit, Unrecht zu tun und nimmt er diese Möglichkeit in derselben Weise wie beim bedingten Vorsatz in seinen Willen auf, so kann er sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihm die Einsicht gefehlt habe, Unerlaubtes zu tun (vgl. BGH, Beschluss vom 01.06.1977 – KRB 3/76; BGHZ 69, 398 = BGHSt 27, 196 juris Rn. 15; BGH, Urteile vom 16.06.1977 – III ZR 179/75, BGHZ 69, 128 juris Rn. 53ff, 55; vom 10.07.1984 – VI ZR 222/82, VersR 1984, 1071, juris Rn. 14; vom 07.03.1996 – 4 StR 742/95, NStZ 1996, 338 juris Rn. 19; vom 10.01.2023 – 6 StR 133/22, NStZ 2023, 352 Rn. 38; vgl. weiter: Rengier in Karlsruher Kommentar zum OWiG, 5. Aufl., § 11 Rn. 56ff; BeckOK/Valerius, OWiG § 11 Rn. 30f mwN [Stand: 01.07.2023]; Sternberg-Lieben/Schuster in Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., § 17 Rn. 5a jew. mwN).
Wenn die Beklagte zu dem hier in Rede stehenden Rechtsirrtum geltend macht, dass sämtliche mit der Emissionskontrolle befasste Mitarbeiter von der Zulässigkeit etwaiger Abschalteinrichtungen ausgegangen seien, sich mithin – soweit diese Vorstellung mit der Rechtswirklichkeit nicht übereinstimmte – in einem Verbotsirrtum befanden, ist ein Verbotsirrtum nach diesen Grundsätzen schlüssig dargelegt (der Sache nach ebenso etwa: OLG Hamm, Beschluss vom 07.09.2023 – 49 U 1/23, BeckRS 2023, 24381 Rn. 44f; OLG Koblenz Urteil vom 31. August 2023 – 1 U 316/23, BeckRS 2023, 24382 Rn. 64ff, 71). Weiterer Darlegungen bedarf es daher nur dann, wenn diese – was freilich der Regelfall sein wird – erforderlich sind, um sich vom Vorliegen eines bestrittenen Verbotsirrtums überzeugen zu können (§ 286 ZPO).
(e) Im Streitfall bedurfte es dieser Darlegungen indessen nicht. Der Senat ist vielmehr bereits vor dem Hintergrund der nachfolgenden Umstände - die zum Teil allgemein bekannt und zum Teil aus anderen Verfahren gerichtsbekannt sind und auf deren Vorliegen der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat - mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 1970 – III ZR 139/67, BGHZ 53, 245, juris Rn. 72) davon überzeugt, dass die für die Beklagte handelnden Personen hinsichtlich der Zulässigkeit des Thermofensters einem Verbotsirrtum unterlagen.
So geht aus dem Bericht der vom Bundesminister für Verkehr und digitale Infrastruktur eingesetzten Untersuchungskommission "..." vom April 2016 hervor, dass in dem hier fraglichen Zeitraum Thermofenster von allen Autoherstellern verwendet wurden. Begründet wurde dies mit dem Erfordernis des Motorschutzes, wobei diese Frage vor allem die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO (EG) Nr. 715/2007 betraf. Dementsprechend haben sowohl das KBA als auch das zuständige Fachministerium den Einsatz eines Thermofensters, bei dem die Hersteller die Abgasreinigung temperaturabhängig zurückfahren, jedenfalls dann nicht grundsätzlich in Frage gestellt, wenn die Einrichtung notwendig sei, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen (so auch BGH, Beschluss vom 25.11.2021 – III ZR 202/20, juris Rn. 15 mwN).
Das KBA sah die Verwendung von Thermofenstern noch lange nach dem allgemeinen Bekanntwerden des „Dieselskandals“ im September 2015 nicht als kritisch an. Obwohl das KBA im Zuge des Dieselskandals dazu übergegangen war, auch hinsichtlich Thermofenstern konkret zu prüfen, hatte es diese noch am 25.08.2020 nicht beanstandet. Aus einer dem Senat aus seinem anderen Verfahren bekannten Auskunft des KBA gegenüber dem Oberlandesgericht Hamm vom 25.08.2020, betreffend einen ..., Euro 5, geht hervor, dass das KBA noch zu diesem Zeitpunkt bei „Thermofenstern“ aus Motorschutzgründen unter Verweis auf eine sogenannte thermodynamische Komplexität von Ablagerungseffekten, welche in einer Wechselwirkung zu Fahrweise und Fahrbedingungen stehe, nicht von einer „eindeutige(n) Unzulässigkeit“ ausgegangen sei und Thermofenster daher nicht beanstandet habe. Folgerichtig stellte das KBA trotz Kenntnis vom flächendeckenden Einsatz von Thermofenstern und obwohl in den Antragsunterlagen zur EG-Typgenehmigung Details zur temperaturgesteuerten AGR in der Regel nicht enthalten waren, in stetiger Verwaltungspraxis diesbezüglich keine Nachfragen. Diese Genehmigungspraxis des KBA hat sich erst nach entsprechenden Rechtsäußerungen durch den Generalanwalt und den EuGH in den Jahren 2021 und 2022 geändert. Gegenüber der Beklagten wurde ein Thermofenster erstmals mit Bescheid vom 01.11.2022 als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandet (betreffend ein Fahrzeugmodell ..., Euro 5, Auskunft des KBA gegenüber dem Landgericht Berlin vom 10.11.2022).
Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses konnten die Mitarbeiter der Beklagten daher bereits auf eine jahrelange Verwaltungspraxis zurückblicken, nach der Thermofenster vom KBA als der für sie maßgeblichen Genehmigungsbehörde nicht als kritisch angesehen wurden. Gerichtliche Entscheidungen, aus denen eine entgegenstehende Rechtsansicht zu entnehmen gewesen wäre, existierten zum damaligen Zeitpunkt ebenfalls nicht. Hinzu kommt, dass die Beklagte den Umstand, dass die AGR bei dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp temperaturgesteuert ist und eine Lufttemperatur von mehr als 20 °C voraussetzt, 2014 im Typengenehmigungsverfahren gegenüber dem KBA offengelegt hatte (vgl. EG-Typgenehmigungsbogen - eA II - Anl. Bkl. Bl. 4ff, 24), was zur Überzeugung des Senats nur damit erklärt werden kann, dass die Beklagte bei Antragstellung davon ausging, dass es sich bei der offen gelegten Technik um eine zulässige handelt.
Nach Würdigung dieser Umstände steht daher zur Überzeugung des Senats fest (§ 286 ZPO), dass die für die Beklagte handelnden Personen auch im Erwerbszeitpunkt noch davon ausgingen, dass das streitgegenständliche Thermofenster, wie von ihnen angeführt, aus Motorschutzgründen erlaubt war. Damit scheidet ein auf § 826 BGB gestützter Anspruch aus.
2.
Auch der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens (§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV) steht der Klagepartei nicht zu. Da der Verbotsirrtum hinsichtlich der Zulässigkeit des Thermofensters unvermeidbar war, fehlt es an einem Verschulden der Beklagte.
a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteile vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 28ff, 61; vom 10. Juli 2023 – VIa ZR 1119/22, MDR 2023, 1042 Rn. 20ff; vom 20. Juli 2023 – III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 22) trifft die Beklagte als Fahrzeugherstellerin die deliktsrechtlich sanktionierte Sonderpflicht, für die von ihr hergestellten Kraftfahrzeuge eine mit den gesetzlichen Vorgaben konvergierende Übereinstimmungsbescheinigung (§ 6 Abs. 1 EG-FGV) auszugeben. Diese Pflicht ist verletzt, wenn das betreffende Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet ist, weil die Bescheinigung dann eine tatsächlich nicht gegebene Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausweist (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 34).
b) Im Streitfall kann unterstellt werden, dass das Fahrzeug im maßgeblichen Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 61 mwN) über eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form des im Fahrzeug eingesetzten Thermofensters verfügte, womit die Beklagte ihre Pflicht keine unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigungen in den Verkehr zu geben verletzt hätte. Denn die unterstellte Pflichtverletzung hätte die Beklagte nicht verschuldet.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Verschulden des Fahrzeugherstellers, der eine unrichtige Übereinstimmungsbescheinigung in Verkehr bringt, zu vermuten (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 59). Der Hersteller kann sich insofern aber entlasten, wenn er konkret darlegt und im Bestreitensfall nachweist, dass er sich hinsichtlich der Zulässigkeit der eingesetzten Abschalteinrichtung in einem Verbotsirrtum befand und dieser Irrtum bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbar war (BGH aaO Rn. 63). So liegt es hier.
(1.) Wie bereits dargelegt ist der Senat davon überzeugt, dass die für die Beklagte handelnden Personen das im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte Thermofenster für zulässig hielten als die Klagepartei das Fahrzeug erwarb. Insoweit kann auf die Ausführungen (unter II. 1. b) bb) (3.)) Bezug genommen werden.
(2.) Dieser Verbotsirrtum war jedenfalls deshalb unvermeidbar, weil der Senat davon überzeugt ist, dass das KBA die Fehlvorstellung der Beklagten von der Zulässigkeit des im Erwerbszeitpunkt verbauten Thermofensters bei einer Nachfrage zu diesem Zeitpunkt bestätigt hätte.
(a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums sowohl durch eine tatsächlich erteilte EG-Typgenehmigung als auch durch eine hypothetische Genehmigung der zuständigen Behörde nachgewiesen werden (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 64ff). Danach ist für eine tatsächliche Genehmigung zu fordern, dass diese die verwendete unzulässige Abschalteinrichtung „in allen ihren nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgebenden Einzelheiten umfasst“, bzw. sich auf diese „erstrecken“ muss (BGH aaO Rn. 64, Hervorhebung nur hier). Demgegenüber ist für eine hypothetische Genehmigung erforderlich, dass die Genehmigungsbehörde die Fehlvorstellung des Irrenden auf eine Nachfrage „unter Berücksichtigung der konkret verwendeten Abschalteinrichtung in allen für die Beurteilung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgebenden Einzelheiten“ bestätigt (BGH aaO Rn. 66). Ob demnach für die Annahme einer hypothetischen Genehmigung eine gegenüber einer tatsächlichen Genehmigung detailliertere Offenlegung der Abschalteinrichtung erforderlich ist, weil sich die EG-Typgenehmigung bei - im Streitfall gegebener - grundsätzlicher Offenlegung der Abschalteinrichtung auch auf deren technische Einzelheiten erstrecken würde (vgl. dazu aber auch BGH aaO Rn. 13), so dass schon bei grundsätzlicher Offenlegung der Abschalteinrichtung von einer tatsächlichen Genehmigung auszugehen sei, wie die Beklagte geltend macht, kann im Streitfall offen bleiben.
(b) Denn der Senat ist mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass das KBA das streitgegenständliche Thermofenster auch bei einer die konkrete technische Ausgestaltung umfassend offenlegenden Nachfrage genehmigt hätte. Diese Überzeugung ergibt sich für den Senat bereits auf Grundlage der unter II. 1. b) bb) (3.) (e) dargelegten ständigen Verwaltungspraxis des KBA, welches sich bis zum Erwerbszeitpunkt nicht geändert hatte. Bestätigt wird dies im Streitfall zudem dadurch, dass das KBA selbst anlässlich der Überprüfung des Fahrzeugs, welche in dem Rückruf vom 25.06.2020 mündete, noch keinen Anlass sah, Aufklärungsmaßnahmen hinsichtlich des bekanntermaßen vorhandenen Thermofensters zu entfalten. Rückrufe wegen der in dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp verbauten Thermofenster - von denen das streitgegenständliche Fahrzeug wegen des zuvor erfolgten Updates nicht mehr betroffen war - veranlasste das KBA vielmehr erst nach den Entscheidungen des EuGHs vom 14.07.2022 (C-128/20, C-134/20, C.145/20).
3.
Soweit die Klagepartei weiter geltend macht, dass mit dem am 07.12.2021 aufgespielten Update, durch welches auch das Thermofenster neu kalibriert wurde, wirtschaftliche Nachteile insbesondere in Form eines erhöhten Kraftstoffverbrauchs, verbunden gewesen seien, kann diese Frage auf sich beruhen, nachdem eine deliktsrechtliche Haftung der Beklagten für das im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute Thermofenster schon dem Grunde nach ausscheidet.
Eine mit dem Update zusammenhängende eigenständige unerlaubte Handlung behauptet die Klagepartei nicht. Dafür ist auch nichts ersichtlich. Folglich hätten die behaupteten nachteiligen Folgen des Updates nur im Rahmen einer Vorteilsausgleichung Berücksichtigung finden können, die insoweit (nur) bei dem hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf Ausgleich des Differenzschadens vorzunehmen sein konnte (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 80 mit BGH, Urteil vom 06.07.2021 – VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 24; vgl. dagegen zum großen Schadensersatz: BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 58). Da die Beklagte der Klagepartei aber, wie dargelegt, schon dem Grunde nach nicht auf Ersatz des Differenzschadens haftet, ist auch eine Vorteilsausgleichung nicht vorzunehmen, so dass es auf die geltend gemachten Nachteile im Streitfall nicht ankommt.
4.
Die geltend gemachten Nebenforderungen teilen das Schicksal der unbegründeten Hauptforderungen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO liegen auch mit Blick auf die Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 22.08.2023 (8 U 86/21, juris Rn. 144ff) nicht vor, weil sich der Entscheidung nach Auffassung des Senats ein von vorliegender Entscheidung abweichender Obersatz (vgl. dazu etwa BGH, Beschluss vom 23.03.2011 – IX ZR 212/08, NJW 2011, 2443 Rn. 3f mwN) nicht entnehmen lässt.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde gemäß den §§ 47, 48 GKG in Höhe des im Berufungsverfahrens weiter verfolgten Anspruches des Klägers festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47, 48 GKG
§ 826 BGB
§ 831 BGB
§ 286 ZPO
§ 543 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 6 Abs. 1 EG-FGV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
Art. 4 Abs. 1, 2 S. 2; Abs. 5 der VO
Art. 5 Abs. 2 der VO

Zitierte Entscheidungen: VersR 2020, 1267
BGHZ 225, 316
BB 2020, 527
VersR 2020, 1069
ZIP 2023, 1903
VersR 2021, 1575
NJW 2023, 2259
VersR 2017, 1091
MDR 2023, 1042
VersR 1996, 469
BGHZ 69, 398
BGHSt 27, 196
BGHZ 69, 128
VersR 1984, 1071
NStZ 1996, 338
NStZ 2023, 352
BGHZ 53, 245
BGHZ 230, 224
NJW 2011, 2443
15 O 256/22
VI ZR 5/20
VI ZR 252/19
VIII ZR 57/19
VI ZR 97/19
III ZR 202/20
16 U 594/21
VII ZR 72/21
49 U 1/23
III ZR 267/20
VI ZR 1154/20
VI ZR 266/16
8 U 86/21
VI ZR 408/94
III ZR 179/75
VI ZR 222/82
4 StR 742/95
6 StR 133/22
1 U 316/23
III ZR 139/67
VI ZR 40/20
IX ZR 212/08