Landessozialgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-09-21, Aktenzeichen L 9 AL 2836/03

Tenor:

Tatbestand:
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Der Kläger wendet sich sowohl gegen einen Aufhebungs- und Erstattungsbescheid, mit dem die Gewährung ihm bewilligter Arbeitslosenhilfe aufgehoben worden ist als auch gegen den Zeitpunkt und die Höhe der ihm vom 14. August 2001 bis 21. August 2001 wiederbewilligten Arbeitslosenhilfe.
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Der ... 1946 geborene Kläger – ein türkischer Staatsangehöriger mit wenig Deutschkenntnissen – der seit Anfang der 70iger Jahre mit seiner Familie im Bundesgebiet lebt, war zuletzt vom 16. Februar 1989 bis zum 31. Oktober 1994 bei der Maschinenfabrik W, K, als Schweißer und Schlosser versicherungspflichtig beschäftigt. Seither bezog er von der Beklagten zunächst Arbeitslosengeld und sodann ab dem 30. Juni 1997 Arbeitslosenhilfe.
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Im Jahre 2000 wurde beim Kläger eine coronare 2-Gefäßerkrankung diagnostiziert und ihm ein RIVA-PTCA operativ gelegt. Dr. de-V, Medizinischer Dienstes der Krankenversicherung Baden-Württemberg, hielt im Gutachten vom 12. Dezember 2000 fest, der Kläger sei "zuletzt als selbständiger Gastwirt" tätig gewesen, "seit 1997 arbeitslos". Er gelangte zu dem Ergebnis, dass die festgestellte Herz-Kreislauf-Erkrankung einer vollschichtigen Leistungsfähigkeit der Klägers für körperlich leichte Arbeiten des allgemeinen Arbeitsmarktes nicht entgegen stehe. Ausgeschlossen und damit dem Kläger unzumutbar seien nur folgende qualitative Leistungen: Heben und Tragen schwerer Lasten ohne Hilfsmittel sowie Arbeiten unter vermehrter Stressbelastung. Die seit 8. Februar 2000 bestehende Arbeitsunfähigkeit wurde zum 31. Dezember 2000 beendet.
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Durch Bescheid vom 5. Februar 2001 wurde die Arbeitslosenhilfe ab 1. Januar 2001 bis zum 29. Juni 2001 weiterbewilligt. Am 21. Mai 2001 wurde mit dem Kläger im Rahmen einer persönlichen Vorsprache ein Beratungsgespräch geführt. Am 8. Juni 2001 stellte der Kläger einen Fortzahlungsantrag. Die Frage, ob er eine Beschäftigung als Arbeitnehmer oder Tätigkeit als Selbständiger ausübe, verneinte er. Er bestätigte mit seiner Unterschrift, dass er vom Inhalt des Merkblattes 1b "Arbeitslosenhilfe" Kenntnis genommen habe. Mit Bescheid vom 15. Juni 2001 wurde die Arbeitslosenhilfe weiter bewilligt.
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Im Rahmen einer Gaststättenkontrolle traf ein Mitarbeiter der Beklagten, Herr H, den Kläger am Freitag, den 6. Juli 2001 gegen 23:00 Uhr abends allein im Lokal "C" in der Hstr. ... in R an. Im Prüfbericht von Herrn H hieß es: Der Inhaber des Lokals "C" habe zu diesem Zeitpunkt im Schichtdienst bei der Firma H gearbeitet. Das Lokal sei den Angaben des Klägers zufolge – vom Ruhetag Montag abgesehen – täglich von 14:00 Uhr bis 1:00 Uhr geöffnet; er selbst sei seit dem 1. Mai 2001 als Aushilfe auf monatlicher 315,– DM-Basis gemeldet.
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Anlässlich seiner zeugenschaftlichen Vernehmung im Rahmen von Ermittlungen des Hauptzollamts R am 19. Juli 2001 teilte der Kläger, von einem türkischsprachigen Übersetzer gedolmetscht, mit, seit ca. drei Monaten jeden Abend im "C" zu helfen. Er habe – im Vernehmungsprotokoll konkret benannten – Gästen Whisky eingeschenkt. Der Inhaber des Lokals "C" sagte gegenüber dem Hauptzollamt R am 31. Juli 2001 als Zeuge aus, hauptberuflich und vollschichtig als Maschinenmechaniker beschäftigt zu sein. Nebenher betreibe er seit Beginn des Jahres 2001 das "C", mit dem er monatlich ca. zwischen 3.000,– und 4.000,– DM umsetze. Als Angestellten im "C" habe er nur den Kläger beschäftigt; dies seit drei Monaten und in einem Umfang von ca. drei bis vier Stunden am Abend. Der Kläger erhalte dafür monatlich 315,– DM.
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Zu den Akten gelangten im weiteren Verlauf zwei Lohnbescheinigungen für die Monate Mai und Juni 2001 über einen monatlichen Aushilfslohn von 315.– DM.
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Im Rahmen des daraufhin von der Beklagten eingeleiteten Anhörungsverfahrens (Anhörungsschreiben vom 9. August 2001) zu dem Vorhalt, in der Zeit vom 1. Mai 2001 bis zum 31. Juli 2001 einer mehr als 15 Stunden wöchentlich dauernden Erwerbstätigkeit bei gleichzeitigem Bezug von Arbeitslosenhilfe nachgegangen zu sein, erklärte der Kläger unter dem 15. August 2001, er sei im fraglichen Zeitraum nur auf 315,– DM-Basis teilbeschäftigt gewesen. Es sei ihm auch nie mehr als 315 DM bezahlt worden, da er nur die dort ausgemachte Zeit gearbeitet habe. Auch diese Teilbeschäftigung habe er wegen seines Herzleidens alsbald (zum 31. Juli 2001) wieder aufgeben müssen. Er habe sich allerdings öfters außerhalb der Arbeitszeiten im "C" aufgehalten, weil dieses Cafe einem sehr guten Familienfreund gehöre und er dort immer irgendwelche Freunde und Bekannte habe treffen können. Er frage, was er auch den ganzen Tag allein zu Hause tun solle.
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Anlässlich seiner erneuten persönlichen Arbeitslosmeldung am 14. August 2001 hatte der Kläger erklärt, aus gesundheitlichen Gründen maximal 20 Stunden wöchentlich arbeiten zu können und in der Zeit vom 17. August 2001 bis zum 18. September 2001 urlaubsbedingt ortsabwesend zu sein. Zwei Tage später teilte er berichtigend mit, ab 22. August 2001 eine dreiwöchige Kur in der A-Sch-Klinik in K/Sch anzutreten. Am 21. September 2001 bestätigte der Kläger anlässlich eines Vermittlungsgesprächs bei der Beklagten, aus gesundheitlichen Gründen maximal 20 Stunden wöchentlich arbeiten zu wollen.
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Mit Bescheid vom 28. September 2001 hob das Arbeitsamt Reutlingen den Bewilligungsbescheid über die Gewährung von Arbeitslosenhilfe für die Zeit ab dem 1. Mai 2001 bis zum 31. Juli 2001 auf und verlangte vom Kläger zugleich, die für diesen Zeitraum bereits ausgezahlte Arbeitslosenhilfe (einschließlich der anteiligen Beiträge zur gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung) in Höhe von insgesamt 4.869,71 DM (= 2.489,84 Euro) zu erstatten. Zur Begründung hieß es: Der Kläger habe im fraglichen Zeitraum in einem mindesten 15 Stunden wöchentlich umfassenden Beschäftigungsverhältnis gestanden und sei damit nicht arbeitslos gewesen.
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Bereits tags zuvor, am 27. September 2001 teilte der Inhaber des "C", Herr S, der Beklagten schriftlich mit, den Kläger nur über einen Zeitraum von drei bis vier Wochen teilzeitbeschäftigt zu haben. Während der übrigen Zeit habe ihm der Kläger, mit dem er sehr gut befreundet sei, aus reiner Gefälligkeit geholfen. Er sei auch nicht in der Lage gewesen dem Kläger die verabredeten 315 DM monatlich voll zu zahlen, da die Geschäfte so schlecht gelaufen seien, dass er das "C" mittlerweile geschlossen habe. Dieses Schreiben deutete die Beklagte als Widerspruch gegen den Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 28. September 2001.
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Mit Bescheid vom 4. Oktober 2001 bewilligte das Arbeitsamt Reutlingen dem Kläger im Hinblick auf das am 22. August beginnende Heilverfahren für die Zeit vom 14. August 2001 (persönliche Arbeitslosmeldung) bis 21. August 2001 Arbeitslosenhilfe. Am 11. Oktober 2001 erhob der Kläger gegen den im Bescheid vom 4. Oktober 2001 festgelegten Wiederbeginn der Arbeitslosenhilfezahlung (14. August 2001) unter Hinweis darauf Widerspruch, dass er nur einige Wochen im Mai 2001 im "C" gearbeitet habe und dies auch nur stundenweise, wenn der Chef nicht anwesend gewesen sei. In der Zeit vom 2. August bis zum 7. August 2001 habe er sich nachweislich in stationärer Behandlung befunden (Arztbrief der Medizinischen Universitätsklinik T vom 14. August 2001).
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Mit Widerspruchsbescheid vom 20. Februar 2002 wies die Beklagte die Widersprüche des Klägers als unbegründet zurück. Zur Begründung führte die Beklagte aus, der Kläger sei ab dem 1. Mai 2001 nicht mehr arbeitslos gewesen, weil er ab diesem Zeitpunkt als Aushilfe im Lokal "C" wöchentlich mindestens 15 Stunden beschäftigt gewesen sei. Die Tatsache, dass lediglich 315,– DM Gehalt abgerechnet worden seien, sei unerheblich. Auch die Einlassung des Klägers, jedenfalls ab Ende Mai 2001 nicht mehr im "C" gearbeitet zu haben, sei rechtlich unerheblich, weil er auch diesen Änderungssachverhalt dem Arbeitsamt nicht rechtzeitig mitgeteilt habe. Er habe sich nämlich vor dem 14. August 2001 nicht mehr arbeitslos gemeldet. Eine solche erneute Arbeitslosmeldung sei aber notwendig gewesen, weil die Wirkung seiner alten Arbeitslosmeldung mit der von ihm eingeräumten Arbeitsaufnahme am 1. Mai 2001 entfallen sei. Der Widerspruchsbescheid ging den Bevollmächtigten des Klägers am 21. Februar 2002 zu.
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Zur Begründung seiner am 13. März 2002 vor dem Sozialgericht Reutlingen (SG, S 5 AL 680/02) erhobenen Klage machte der Kläger geltend, er verstehe so gut wie kein Wort Deutsch und könne deutsche Schriftstücke nicht lesen. Richtig sei zwar, dass er sich mit dem Inhaber des Lokals "C" darauf geeinigt habe, in der Zeit vom 1. Mai bis zum 31. Juli 2001 gegen die Zahlung von monatlich 315, – DM kleinere Aushilfsarbeiten zu verrichten. Auf Grund der schlechten Ertragslage des Lokals, das nicht kostendeckend gearbeitet habe, habe er dann aber kein Geld erhalten. An manchen Tagen sei das Lokal von gar keinen oder nur vereinzelten Gästen besucht worden und wochenends seien es höchstens fünf bis zehn Gäste gewesen. Er und der Inhaber des "C" seien gute Bekannte. Da er sich infolge seiner Arbeitslosigkeit ohnehin oft in dem Lokal aufgehalten habe, sei er vom Inhaber gefragt worden, ob er nicht in den wenigen Stunden pro Woche, in denen der Inhaber nicht im Lokal sein könne, ab und zu einen Gast bedienen wolle. Da ohnehin so gut wie keine Gäste zu erwarten gewesen seien, sei diese Freundschaftsleistung für ihn mit einem nur minimalen Aufwand verbunden gewesen.
15
Das SG wies die Klage nach vorheriger Anhörung der Beteiligten durch Gerichtsbescheid vom 26. Juni 2003 als unbegründet ab. Das SG folgte dabei in vollem Umfang den Begründungen der angefochtenen Bescheide und wies ergänzend darauf hin, für eine wöchentliche Arbeitszeit des Kläger von 15 Stunden und mehr im Lokal "C" in der Zeit vom 1. Mai 2001 bis zum 31. Juli 2001 sprechen neben den Einlassungen des Inhabers dieses Lokals anlässlich dessen Vernehmung durch das Hauptzollamt R am 31. Juli 2001 besonders die Tatsache, dass der Lokalinhaber als vollschichtig beschäftigter Maschinenmechaniker darauf angewiesen gewesen sei, dass während der Öffnungszeiten des Lokals ständig ein Angestellter das Lokal betreute. Halte sich jemand – wie der Kläger – in einem geöffneten Lokal in der Absicht auf, beim Eintreffen von Gästen dort für das Lokal tätig zu werden, und sei dafür ein Entgelt vereinbart, so sei die gesamte Dauer des Aufenthalts in diesem Lokal als Arbeitszeit anzusehen. Der Gerichtsbescheid wurde den Bevollmächtigten des Klägers am 4. Juli 2003 zugestellt.
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Am 21. Juli 2003 hat der Kläger Berufung gegen den Gerichtsbescheid eingelegt.
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Er ist weiter der Auffassung während des fraglichen Zeitraums nicht mehr als 15 Stunden wöchentlich im Lokal "C" gearbeitet zu haben. Vielmehr sei er allenfalls fünf Stunden wöchentlich dort beschäftigt gewesen. Auch während dieser Zeit sei er im Wesentlichen nur herumgesessen und habe aufgepasst, dass kein Unbefugter Geld aus der Kasse genommen habe. Hinzu komme, dass er nicht einmal die versprochenen 315,– DM monatlich, sondern lediglich sporadisch kleinere Beträge als "Aufwandsentschädigung" erhalten habe. Hinsichtlich der ab dem 14. August 2001 wiederbewilligten Arbeitslosenhilfe werde neben dem verspäteten Bewilligungszeitpunkt auch die Bemessung der Höhe der ab dann gewährten Arbeitslosenhilfe angefochten.
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Mit unter dem 13. November 2003 verfasstem Antrag hat der Kläger gegenüber der Beklagten darüber hinaus die erneute Überprüfung des Bescheids vom 4. Oktober 2001 beantragt, auf Grund dessen ihm vom 14. August 2001 bis 21. August 2001 Arbeitslosenhilfe gewährt wurde. Die Beklagte habe die ab dem 14. August 2001 bewilligte Arbeitslosenhilfe nur noch auf der Grundlage eines wöchentlichen Leistungssatzes von 177, 10 DM (90,82 Euro) bewilligt, während der wöchentliche Leistungssatz der dem Kläger vor dem 1. Mai 2001 bewilligten Arbeitslosenhilfe bei 307, 86 DM (157,88 Euro) gelegen habe. Gründe für die Herabsetzung seien nicht bekannt.
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Mit Bescheid vom 23. Februar 2004 hat die Beklagte festgestellt, die Überprüfung des angefochtenen Bescheids habe ergeben, dass die dem Kläger mit Bescheid vom 4. Oktober 2001 bewilligte Arbeitslosenhilfe auch der Höhe nach zutreffend festgesetzt worden sei. Die Neubemessung (Herabsetzung) der Arbeitslosenhilfe entspreche der eingeschränkten Leistungsfähigkeit des Klägers, der für die Zeit ab dem 14. August 2001 wiederholt erklärt habe, nunmehr nur noch 20 Stunden wöchentlich arbeiten zu können.
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Der Kläger beantragt,
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den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Reutlingen vom 26. Juni 2003 aufzuheben und die Beklagte unter Abänderung der Bescheide vom 28. September 2001 und 4. Oktober 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 20. Februar 2002 sowie ihres Bescheids vom 23. Februar 2004 zu verurteilen, ihm Arbeitslosenhilfe vom 1. Mai 2001 bis zum 22. August 2001 auf der Grundlage eines wöchentlichen Leistungssatzes von 307, 86 DM (157,88 Euro) zu bewilligen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen und die Klage abzuweisen.
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Sie ist der Auffassung, dass nach den Ergebnissen der Beweisaufnahme im Verwaltungs- und Gerichtsverfahren eindeutig davon auszugehen sei, dass der Kläger während des fraglichen Zeitraums mehr als 15 Stunden wöchentlich gearbeitet habe; ob insoweit Arbeitsentgelt gezahlt worden sei oder nicht, sei unbeachtlich.
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Der Senat hat Beweis erhoben durch Anhörung des Klägers und Vernehmung des Zeugen S. S, dem Inhaber des Lokals "C", im Erörterungstermin vor dem Berichterstatter am 18. Mai 2004.
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Der Kläger hat dabei auf Fragen des Gerichts und des Vertreters der Beklagten übersetzt durch den anwesenden türkisch sprechenden Dolmetscher das Folgende erklärt: Ich bin mit dem Inhaber des zwischenzeitlich wieder geschlossenen Lokals "C" in R befreundet. Ich habe mich in der Zeit vom Mai bis August 2001 oft in dem Lokal aufgehalten und Tee getrunken. Ich habe auch die Aschenbecher geleert. Für meine Tätigkeiten in dem Lokal habe ich kein Geld verlangt. Das Lokal lief auch nicht gut, so dass es bereits nach 7 Monaten wieder geschlossen wurde. Ich lebte damals von der Arbeitslosenhilfe. Gearbeitet habe ich in dem Lokal höchstens 7 bis 8 Stunden wöchentlich. Ich erhielt vom Inhaber des Lokals kein Geld; allenfalls gab er mir einmal 10 DM für Zigaretten. Richtig ist, dass ich mit dem Inhaber des Lokals damals einen mündlichen Vertrag auf 315, 00 DM-Basis geschlossen hatte. Das Geld erhielt ich aber nicht. Ich war auch nicht verpflichtet, das Lokal offen zu halten. Allein war ich im Lokal nie. Es waren entweder noch die Ehefrau des Inhabers oder andere Freunde anwesend. Täglich war das Lokal damals von ca. 8 bis 10 Gästen besucht worden. Wir öffneten das Lokal jeweils gegen 16:00 Uhr nachmittags. Grundsätzlich öffnete der Inhaber – S S – das Lokal. War der nicht da, tat dies sein Schwager. Manchmal öffnete auch ich das Lokal. Ab und zu hatte ich den Schlüssel, dann öffnete ich. Im Lokal trank ich Tee und spielte Karten. Für meinen Verzehr zahlte ich nichts. Das Lokal verfügte über keine richtige Küche. Ich aß stets zu Hause. Im Lokal gab es nur belegte Brote oder türkische Pizza. Davon verzehrte ich nichts.
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Der Zeuge S. S hat sich nach seiner Mitteilung, der Kläger sei sein Onkel mütterlicherseits und darauf folgender nochmaliger Belehrung über sein Zeugnisverweigerungsrecht und die Pflicht zum wahrheitsgemäßen Bericht im Falle einer Aussage, wie folgt eingelassen: Das Lokal C betrieb ich von Januar bis Ende August 2001 nebenberuflich. Hauptberuflich war ich damals als Mechaniker beschäftigt. Angestellte hatte ich – vom Kläger abgesehen – nicht. Auch den Kläger beschäftigte ich nur als Aushilfe für einen Zeitraum von drei Monaten (Mai/Juni/Juli 2001). Einen schriftlichen Vertrag hatte ich mit dem Kläger nicht; er war nur als gelegentliche Hilfe für mich tätig. Geöffnet hatte das Lokals täglich von ca. 16:00 Uhr bis gegen 24:00 Uhr; montags war Ruhetag. Der Kläger hatte den Lokalschüssel ab und zu. Ab und zu hatten aber auch andere Freunde den Schlüssel. Der Kläger arbeitete nur gelegentlich, mal nur ½ Stunde, dann aber auch als 1 oder 2 Stunden. Zumeist war er als Gast im Lokal anwesend. Wenn ich damals vor dem Hauptzollamt R am 31. Juli 2001 angeben hatte, der Kläger arbeite 3 bis 4 Stunden täglich, so deshalb, weil ich dachte, eine solche Arbeitszeit sei auf 315,00 DM-Basis allgemein zulässig. Tatsächlich hatte der Kläger aber nur weniger Zeit täglich im Lokal gearbeitet. Es gab auch Tage, an denen der Kläger 3 bis 4 Stunden arbeitete. Ich kann mich heute daran aber nicht mehr erinnern; ich führte keine Arbeitszeitliste. Der Kläger erhielt monatlich nicht die vereinbarten 315, 00 DM. Zuweilen gab ich ihm allerdings schon Geld; insgesamt vielleicht etwa 300 DM. Ich hatte auch andere Schulden. Der Kläger sprach mich auch nie auf Geld an. Jetzt arbeite ich als Gipser. Zu Zeiten des Betriebs des Lokals "C" war ich als Mechaniker im Schichtdienst bei der Firma R H in N beschäftigt. Die Frühschicht begann um 5:00 Uhr und endete um 13:30 Uhr, die Spätschicht begann um 14:00 Uhr und endete um 22:00 Uhr. Früh- und Spätschicht hatte ich im wöchentlichen Wechsel. Wenn ich Spätschicht hatte, öffneten und betreuten Verwandte und Freunde mein Lokal. Zu diesen Verwandten und Freunden zählte auch der Kläger.
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Der Berichterstatter hat die Beteiligten nach Schluss der Beweisaufnahme im Erörterungstermin vom 18. Mai 2004 darauf hingewiesen, dass er erhebliche Zweifel an der Glaubhaftigkeit der gemachten Aussagen habe. Die Beteiligten haben erklärt, mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren unter Verzicht auf eine mündliche Verhandlung vor dem Senat einverstanden zu sein.
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Zur weiteren Darstellung des Tatbestands wird auf die Akten der Beklagten, die Akten des Sozialgerichts Reutlingen im erstinstanzlichen Verfahren (S 5 AL 680/02) sowie auf diejenigen des Senats Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers, über die der Senat im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung im schriftlichen Verfahren entschieden hat (§ 124 Abs. 2 SGG), ist zulässig. Insbesondere übersteigt der Beschwerdewert die nach § 144 Abs. 1 Nr. 1 SGG maßgebliche Grenze von 500 Euro. Streitig ist in der Sache, ob der Kläger in der Zeit vom 1. Mai bis zum 31. Juli 2001 Arbeitslosenhilfe zu Recht bezogen hat und ihm für den Zeitraum vom 1. August bis zum 22. August 2001 Arbeitslosenhilfe bzw. höhere Arbeitslosenhilfe zusteht. Angesichts des der Höhe nach geltend gemachten wöchentlichen Leistungssatzes von seinerzeit 307,86 DM (157,88 Euro) wird die Berufungssumme von 500 Euro damit deutlich überschritten.
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Die zulässige Berufung ist aber nicht begründet.
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Der angefochtene Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Reutlingen vom 26. Juni 2003 und die Bescheide der Beklagten vom 28. September 2001 und 4. Oktober 2001 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheids vom 20. Februar 2002 sowie ihr Überprüfungsbescheid vom 23. Februar 2004, über den der Senat kraft Klage entscheidet, sind rechtmäßig. Weder der Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 28. September 2001 und der Bewilligungsbescheid vom 4. Oktober 2001 jeweils in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22. Februar 2002, noch der Überprüfungsbescheid vom 23. Februar 2004 verletzen den Kläger in seinen Rechten. Er hat die ihm für den Zeitraum vom 1. Mai 2001 bis zum 31. Juli 2001 zu Unrecht gewährte Arbeitslosenhilfe zu erstatten (1.) und für die Zeit ab dem 1. August 2001 keinen Anspruch auf die Bewilligung von Arbeitslosenhilfe, die über die Hilfegewährung durch Bescheid vom 4. Oktober 2001 hinausgeht (2.).
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1.) Die Bewilligung der dem Kläger für den Zeitraum vom 1. Mai bis zum 31. Juli 2001 gewährten Arbeitslosenhilfe ist auf der Grundlage der §§ 48 Abs. 1 und 2, 50 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch – SGB X – zu Recht aufgehoben und der Kläger zu Erstattung der geleisteten Zahlung herangezogen worden. Gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung – hier die Bewilligung von Arbeitslosenhilfe durch Bescheid vom 5. Februar 2001 bzw. vom 15. Juni 2001 – für die Zukunft aufzuheben, soweit in den tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen, die bei seinem Erlass vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt. Der Verwaltungsakt soll mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, soweit der Betroffenen einer durch Rechtsvorschrift vorgeschriebenen Pflicht zur Mitteilung wesentlicher für ihn nachteiliger Verhältnisse vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist oder der Betroffene wusste oder nicht wusste, weil er die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat, dass der sich aus dem Verwaltungsakt ergebende Anspruch kraft Gesetzes zum Ruhen gekommen oder ganz oder teilweise weggefallen ist (§ 48 Abs. 1 Satz 1, 2 Nrn 2 und 4 SGB X). Liegen diese Voraussetzungen vor, ist der rechtswidrige begünstigende Verwaltungsakt für die Vergangenheit zurückzunehmen (§ 330 Abs. 2 SGB III).
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Eine solche wesentliche Änderung ist – wie vom SG zutreffend angenommen – am 1. Mai 2001 eingetreten, nachdem der Kläger ab diesem Zeitpunkt eine Beschäftigung von mindestens 15 Stunden wöchentlich aufgenommen hat und damit für eine Arbeitsvermittlung durch die Beklagte nicht mehr zur Verfügung gestanden hat (§§ 118 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 i.V.m. 119 Abs. 1 Nr. 2 Sozialgesetzbuch Drittes Buch – SGB III –).
35
Zur Überzeugung des Senats steht nach den Beweiserhebungen im Verwaltungs- und Berufungsverfahren fest, dass der Kläger in der Zeit vom 1. Mai 2001 bis zum 31. Juli 2001 im Lokal "C", Hstr. ... in R in einem Umfang von mindestens 15 Stunden wöchentlich als Aushilfe beschäftigt gewesen ist und damit in diesem Zeitraum den Vermittlungsbemühungen des Arbeitsamtes nicht zur Verfügung gestanden hat. Dies folgt aus Feststellungen der Beklagten, den Einlassungen des Klägers und den Aussagen des Zeugen S. Unbestritten ist der Kläger als alleinige Lokalaufsicht am Freitag, den 6. Juli 2001 gegen 23:00 Uhr in dem geöffneten Lokal "C" von einem Mitarbeiter der Beklagten bei einer Gaststättenkontrolle angetroffen worden. In seiner Vernehmung als Zeuge im Rahmen von Ermittlungen des Hauptzollamt R hat der Kläger – von einem türkischsprachigen Übersetzer gedolmetscht – am 19. Juli 2001 ausgesagt, in dem Lokal seit ca. drei Monaten allabendlich beschäftigt zu sein. Am 15. August 2001 hat der Kläger gegenüber der Beklagten darüber hinaus angegeben, im fraglichen Zeitraum auf 315,– DM-Basis teilzeitbeschäftigt gewesen zu sein. Diese Erklärungen des Klägers stimmen mit der vom Lokalinhaber gegenüber dem Hauptzollamt R am 31. Juli 2001 gemachten Aussage überein, den Kläger seit ca. drei Monaten am Abend über jeweils ca. drei bis vier Stunden zu beschäftigen und ihn dafür mit 315,– DM monatlich zu bezahlen. Diese in sich schlüssigen, lebens- und zeitraumnahen Einlassungen und Aussagen, die den Erlass des angefochtenen Aufhebungs- und Erstattungsbescheids rechtfertigen, hält der Senat für glaubhaft. Zudem sind auch zwei Lohnbescheinigungen für die Monate Mai und Juni 2001 zu den Akten vorgelegt worden.
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In den vom Kläger und vom Zeugen S. S dagegen im späteren Verlauf des Verfahrens vorgebrachten Relativierungen und Abweichungen sieht der Senat schon aufgrund ihrer Widersprüchlichkeit bloße Schutzbehauptungen, denen keine rechtliche Bedeutung zukommt. Soweit sich der Kläger nunmehr – von einer wöchentlichen Arbeitszeit von höchstens fünf (so die Berufungsbegründung vom 23. Oktober 2003) oder sieben bis acht Stunden (so der Kläger am 18. Mai 2004) abgesehen – als bloßer Stamm- oder Dauergast des Lokals darzustellen versucht, sprechen dagegen folgende Umstände: Der Kläger hat – wie von ihm und dem Zeugen S eingeräumt – jedenfalls zeitweilig über die Lokalschlüssel verfügt und damit das Lokal "C" geöffnet und geschlossen. Damit hat der Kläger jedenfalls während der Zeiten seines Schlüsselbesitzes auch die Verantwortung für die ordnungsgemäße Öffnung, den Betrieb und Schließung des Lokals getragen und während dieser Zeit im Sinn von § 118 Abs. 2 SGB III gearbeitet. Im Übrigen hat er immer dann im Lokal "C" gearbeitet, wenn er sich in der Absicht dort aufgehalten hat, eintreffende Gäste zu bedienen oder auch nur die Kasse zu bewachen. Unter Arbeitszeit im Sinn von § 118 Abs. 2 SGB III gehört nämlich nach – soweit ersichtlich – einhelliger Auffassung auch die wie Arbeitszeit zu vergütende Arbeitsbereitschaft als Zeit wacher Achtsamkeit im Zustand der Entspannung (vgl. Bundesarbeitsgericht – BAG – EzA § 15 AZO Nr. 13; Bundessozialgericht – BSG – SozR 4100 § 112 Nr. 22; Steinmeyer, in Gagel, SGB III, Kommentar, Loseblatt 2004, § 118 Rn. 79; Scheidt, in Wissing/Mutschler u.a., SGB III, Praxiskommentar, 2. Aufl., 2004, § 118 Rn. 37). Deshalb ist der zentralen Feststellung im angefochtenen Gerichtsbescheid des SG zuzustimmen, wonach eine Zeit, in der sich jemand – wie der Kläger – in einem geöffneten Lokal in der Absicht aufhält, beim Eintreffen von Gästen dort für das Lokal gegen Entgelt tätig zu werden, für die gesamte Dauer des Aufenthalts in diesem Lokal als Arbeitszeit anzusehen ist. Dabei kommt es insbesondere nicht auf den Umfang der tatsächlich zu verrichtenden Arbeiten an; auch die Verkäuferin in einer Modeboutique, die über einen längeren Zeitraum von keinen Kunden frequentiert wird, arbeitet von der Öffnung bis zu Schließung des Geschäfts, ohne dass es darauf ankommt, ob sie Kundschaft hat oder nicht. Nichts anderes gilt für die Wartezeit, die ein abhängig beschäftigter Taxifahrer in seinem Dienstfahrzeug verbringt (so Hessisches Landessozialgericht, Urteil vom 16. Juni 1989, L 10 Ar 835/87, zitiert nach Gagel, SGB III, Kommentar, Loseblatt, 2004, § 118 Rn. 79).
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Gegen eine Gastrolle des Klägers im "C" sprechen weiter die vom Kläger angegebenen Tätigkeiten, die vom Bedienen der wenigen Gäste, über das Bewachen der Kasse bis hin zum Leeren der Aschenbecher reichte. Auch wenn es auf die tatsächliche Bezahlung des Klägers oder besser gesagt, die Auszahlung des zwischen Kläger und Lokalinhaber vereinbarten Arbeitsentgelts – wie von der Beklagten zu Recht angenommen – nicht ankommt, so lassen doch auch Vereinbarung und Abwicklung der Klägervergütung indiziell Rückschlüsse auf das Vorliegen eines echten Beschäftigungsverhältnisses zu. Dafür ist zunächst von der vom Kläger wie vom Zeugen S offenbarten mündlichen Abrede, dem Kläger 315,– DM monatlich zu zahlen, auszugehen. Auch wenn der Kläger den vollen Betrag in keinem der drei Monate erhalten haben mag, spricht einiges dafür, dass er doch mehr als von ihm behauptet, ab und an mal 10, – DM für Zigaretten vom Lokalinhaber S bekommen hat. Der Zeuge S behauptet nämlich, dem Kläger insgesamt 300,– DM gezahlt zu haben. Hinzu kommt, dass der Kläger nach seinen eigenen Angaben im Erörterungstermin vor dem Berichterstatter die Getränke im "C" kostenfrei hat zu sich nehmen dürfen. Die Tatsache, dass der Kläger im "C" Tee und andere Getränke hat auf Kosten des Lokals verzehren dürfen, unterscheidet ihn zu einem von jedem Lokalgast und verdeutlicht zum anderen, dass der Kläger – auch – durch Naturalien "entlohnt" worden ist.
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Durch die Aufnahme einer Beschäftigung von mehr als 15 Wochenstunden ist entfällt nach § 122 Abs .2 Nr.2 SGB 3 gleichzeitig die Wirkung der nach § 122 SGB III erforderlichen Arbeitslosmeldung erloschen. Die Wirkung der Meldung erlischt insbesondere mit der Aufnahme einer Beschäftigung, wenn der Arbeitslose diese dem Arbeitsamt nicht unverzüglich mitgeteilt hat (§ 122 Abs. 2 Nr. 2 SGB III). Eine Mitteilung der Aufnahme der Beschäftigung am 1. Mai 2001 durch den Kläger ist nicht erfolgt, was von diesem auch nicht bestritten wird. Der Kläger hat sodann auch ausweislich der Beratungsvermerke seiner Arbeitsvermittlerin bis zum 14. August 2001 nicht mehr persönlich beim Arbeitsamt vorgesprochen, sodass erst seine Vorstellung am 14. August 2001 wieder als neue Arbeitslosmeldung gelten kann.
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Der Kläger hat auch seine Mitteilungspflichten verletzt. Nach § 60 Abs. 1 Nr. 2 SGB I hat derjenige, der Sozialleistungen erhält, sämtliche Änderungen in den Verhältnissen, die für die Leistung erheblich sind und über die im Zusammenhang mit der Leistung Erklärungen abgegeben worden sind, unverzüglich mitzuteilen. Die Aufnahme der Beschäftigung am 1. Mai 2001 hat der Kläger dem Arbeitsamt jedoch nicht mitgeteilt. Darüber hinaus hat er die einschlägige Frage im Antrag vom 8. Juni 2001 verneint.
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Die Mitteilungspflicht hat der Kläger auch grob fahrlässig verletzt.
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Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat (§ 45 Abs. 2 Satz 3, 2. Halbsatz SGB X). Dabei ist ein subjektiver Sorgfaltsmaßstab anzulegen. Grobe Fahrlässigkeit ist zu bejahen, wenn der Betroffene schon einfache, naheliegende Überlegungen nicht angestellt und deshalb nicht beachtet hat, was in diesem Fall jedem einleuchten musste (Steinwedel im Kasseler Kommentar, Sozialversicherungsrecht, Stand Mai 2003, Rdnr. 39 zu § 45 SGB X). Entscheidend sind stets die besonderen Umstände des Einzelfalles und die individuellen Fähigkeiten des Betroffenen, d.h. seine Urteilsfähigkeit und sein Einsichtsvermögen, im Übrigen auch sein Verhalten (von Wulffen, SGB X, 4. Auflage, Rdnr. 24 zu § 45 SGB X). Unter Berücksichtigung dessen ist vom Arbeitslosen zu verlangen, dass er vom Inhalt der ihm übergebenen Merkblätter Kenntnis nimmt und, abhängig von den Umständen des Einzelfalles, im Zweifelsfall bei der Beklagten nachfragt.
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Der Kläger hat das Merkblatt für Arbeitslose erhalten, in welchem Ausführungen zur Mitwirkungspflicht enthalten sind. Darin wird ausgeführt, dass der Arbeitslose verpflichtet ist, unaufgefordert und sofort Änderungen mitzuteilen, die für die Beurteilung seines Leistungsanspruches bedeutsam sein können. Aber auch ungeachtet des Merkblattes und des Antragsformulars hätte es sich dem Kläger aufdrängen müssen, dass er die Aufnahme einer Beschäftigung anzuzeigen hat. Er hat Arbeitslosenhilfe beantragt und erhalten, weil er nicht in einem Beschäftigungsverhältnis gestanden hat. Ihm ist also klar gewesen, dass er diese Leistung gerade deshalb erhält, weil er arbeitslos ist. Damit hätte es sich ihm aufdrängen müssen, dass die Aufnahme einer Beschäftigung seinen Anspruch auf Arbeitslosenhilfe nicht unberührt lassen kann.
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Die Aufforderung des Klägers zur Erstattung der für die Monate Mai bis einschließlich Juli 2001 bereits ausgezahlten Arbeitslosenhilfe beruht auf § 50 Abs. 1 SGB X, wonach bereits erbrachte Leistungen zu erstatten sind, soweit ein Verwaltungsakt aufgehoben worden ist.
44
2). Auch soweit der Kläger für die Zeit vom 1. bis zum 22. August 2001 die Gewährung von Arbeitslosenhilfe begehrt, die über die ihm durch Bescheid vom 4. Oktober 2001 bewilligte Hilfegewährung hinausgeht, hat die Berufung keinen Erfolg. Der Senat hat dabei den im Hinblick auf den Bewilligungsbescheid vom 4. Oktober 2001 am 23. Februar 2004 nach § 44 SGB X ergangenen Überprüfungsbescheid der Beklagten nach § 96 SGG als verfahrensgegenständlich angesehen und entscheidet über ihn kraft Klage.
45
Die Beklagte hat dem Kläger zu Recht erst ab dem 14. August 2001 erneut Arbeitslosenhilfe gewährt. Denn erst an diesem Tag hat der Kläger sich wieder persönlich arbeitslos gemeldet und damit die Anspruchsvoraussetzungen für die Gewährung der begehrten Hilfeleistung erfüllt. § 122 Abs. 1 Satz 1 SGB III bestimmt nämlich, dass sich der Arbeitslose, der eine Beschäftigung sucht (§ 119 Abs. 1 SGB III), persönlich beim zuständigen Arbeitsamt arbeitslos zu melden hat. Auch die Wirkung der vorausgegangenen letzten Arbeitslosmeldung des Klägers vor der Aufnahme seiner dreimonatigen Beschäftigung im "C" am 1. Mai 2001 ist nach § 122 Abs. 2 Nr. 2 SGB III erloschen gewesen. Nach § 122 Abs. 2 Nr. 2 SGB III erlischt die Wirkung der Arbeitslosmeldung mit der Aufnahme einer Beschäftigung. Eine solche hat der Kläger – wie unter 1. im einzelnen dargestellt – am 1. Mai 2001 aufgenommen.
46
Entgegen der Auffassung des Klägers hat die Beklagte auch die dem Kläger dann ab 14. August 2001 Höhe der wiederbewilligten Arbeitslosenhilfe nicht fehlerhaft berechnet. Die Absenkung des wöchentlichen Leistungssatzes beruht allein auf der vom Kläger erklärten eingeschränkten Leistungsbereitschaft. Bei Antragstellung am 14. August 2001 hat der Kläger seine Arbeitsbereitschaft ausdrücklich auf 20 Stunden beschränkt und diese zeitliche Einschränkung dann nochmals während eines Vermittlungsgesprächs in den Räumen des Arbeitsamtes Reutlingen am 21. September 2001 mündlich bestätigt.
47
3.) Nach alledem ist das angefochtene Urteil des Sozialgerichts nicht zu beanstanden. Die Berufung des Klägers musste deswegen zurückgewiesen und die Klage abgewiesen werden.
48
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
49
Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 48 Abs. 1 und 2, 50 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch
§§ 118 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 i.V.m. 119 Abs. 1 Nr. 2 Sozialgesetzbuch Drittes Buch
§ 15 AZO
§ 122 SGB III
§ 45 SGB X
§ 44 SGB X
§ 96 SGG
§ 193 SGG
§ 124 Abs. 2 SGG
§ 144 Abs. 1 Nr. 1 SGG
§ 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X
§ 48 Abs. 1 Satz 1, 2 Nrn 2 und 4 SGB X
§ 330 Abs. 2 SGB III
§ 118 Abs. 2 SGB III
§ 122 Abs .2 Nr.2 SGB 3
§ 122 Abs. 2 Nr. 2 SGB III
§ 60 Abs. 1 Nr. 2 SGB I
§ 45 Abs. 2 Satz 3, 2. Halbsatz SGB X
§ 50 Abs. 1 SGB X
§ 122 Abs. 1 Satz 1 SGB III
§ 119 Abs. 1 SGB III

Zitierte Entscheidungen: S 5 AL 680/02
L 10 Ar 835/87