Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-07-23, Aktenzeichen 8 B 2244/11
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2012:0723.8B2244.11.0A

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 4. November 2011 – 5 L 2864/11.F – wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst zu tragen hat.
Der Streitwert wird unter Abänderung der Streitwertfestsetzung im angefochtenen Beschluss für beide Rechtszüge auf jeweils 75.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt einstweiligen Rechtsschutz im Vorfeld der beabsichtigten Übertragung von Aufgaben des bodengebundenen Rettungsdienstes im Stadtgebiet Frankfurt am Main auf den Beigeladenen.
Auf der Grundlage des Gesetzes zur Neuordnung des Rettungsdienstes in Hessen vom 24. November 1998 verfügte die Antragstellerin bis zum 30. Juni 2011 über die Genehmigung zur Erbringung von Leistungen des Krankentransports für den Betriebsbereich Frankfurt am Main. Anfang 2011 beschloss die Stadtverordnetenversammlung der Stadt Frankfurt am Main, die bislang durchgeführte organisatorische Trennung der Notfallversorgung und der Erbringung des Krankentransports entsprechend den Vorgaben des Hessischen Rettungsdienstgesetzes vom 16. Dezember 2010 (GVBl. I 2010, 646, künftig HRDG) zu beenden und dementsprechend eine Ausschreibung durchzuführen. Ende März 2011 beauftragte sie die Antragstellerin – entsprechend der Übergangsregelung in § 23 HRDG– damit, einstweilen bis zu einer Umorganisation die Krankentransporte sicherzustellen. In § 5 der Absprache hieß es, diese Vereinbarung solle zunächst bis zum 31. Dezember 2011 laufen. Sofern bis dahin das Ausschreibungsverfahren noch keinen Abschluss gefunden haben sollte, könne sie einvernehmlich verlängert werden, längstens jedoch bis zum Leistungsbeginn auf Grund der Ausschreibung. In der Folgezeit führte die Antragsgegnerin als Trägerin des bodengebundenen Rettungsdienstes in Frankfurt am Main ein Auswahlverfahren durch. In ihrer „Aufforderung zur Angebotsabgabe“ beschrieb sie den Vergabegegenstand und führte unter dem Stichpunkt „Dienstleistungskonzession“ aus:
„Bei Vergaben zur Beauftragung mit der Durchführung des bodengebundenen Rettungsdienstes nach dem HRDG handelt es sich um die Vergabe einer Dienstleistungskonzession. Der Auftraggeber führt die Ausschreibung in Anlehnung an die europäische Richtlinie 2004/18/EG vom 13. März 2004 (Vergabekoordinierungsrichtlinie – VKR), an den Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) sowie an die Vergabe und Vertragsordnung für Leistungen Teil A, 2. Abschnitt (VOL/A-EG) durch. Weichen Regelungen der Angebotsaufforderung oder der Vergabeunterlagen von den Regelungen des GWB oder der VOL/A ab, sind die abweichenden Regelungen beabsichtigt und ausschließlich maßgebend. Der Rückgriff auf genannte vergaberechtliche Vorschriften ist in diesem Fall ausgeschlossen.“
Die Antragstellerin nahm an dieser Ausschreibung teil und gab Angebote für die Lose 2, 5, 7 und 8 ab. Auf diese Lose hatte auch die Y...mbH Angebote abgegeben. Beide einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer der Antragstellerin sind zugleich auch einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführer der Y...mbH, beide Firmen haben ihren Sitz unter derselben Anschrift und sind jeweils unter derselben Telefonnummer zu erreichen; außerdem waren beide Angebote von demselben alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer unterzeichnet. Die Antragsgegnerin schloss infolgedessen beide Firmen mangels Geheimwettbewerbs vom weiteren Vergabeverfahren aus.
Mit Schreiben vom 16. September 2011 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werde und beabsichtigt sei, den Zuschlag für die Lose 5 und 8 dem Beigeladenen zu erteilen, hinsichtlich der Lose 2 und 7 werde das Verfahrens mangels geeigneter Angebote aufgehoben und ein neues Auswahlverfahren durchgeführt. Die Antragstellerin erhob dagegen Widerspruch und suchte beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main um einstweiligen Rechtsschutz nach.
Mit Beschluss vom 4. November 2011 hat das Verwaltungsgericht den Eilantrag abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, unabhängig davon, ob auch dem Beigeladenen wegen etwaiger Vergaberechtsverstöße der Zuschlag nicht erteilt werden dürfe, werde die Antragstellerin durch eine rechtswidrige Vergabe der Leistungen an diesen jedenfalls nicht in ihren Rechten verletzt, weil sie zu Recht vom Verfahren ausgeschlossen worden sei und daher den Zuschlag nicht erhalten könne.
Mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 8. November 2011 – eingegangen beim Verwaltungsgericht am selben Tage – hat die Antragstellerin gegen den ihr per Fax am 7. November 2011 bekanntgegebenen Beschluss Beschwerde eingelegt und diese mit am 21. November 2011 beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof eingegangenen Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten begründet. Im Wesentlichen macht sie geltend, die Antragsgegnerin habe ihrer Ausschreibung keine klare Verfahrensordnung zugrundegelegt, so dass das Auswahlverfahren schon aus diesem Grunde rechtswidrig sei. Im Übrigen habe das Verwaltungsgericht bei seiner Entscheidung, wenn es denn schon die vergaberechtlichen Vorschriften für entsprechend anwendbar halte, die vergaberechtliche Rechtsprechung außer acht gelassen. Die herrschende Meinung gehe nämlich zumindest in den Fällen, in denen auch alle anderen Bewerber zwingend vom Verfahren ausgeschlossen werden müssten, davon aus, dass auch der zu Recht ausgeschlossene Bewerber durch einen gleichwohl beabsichtigten (rechtswidrigen) Zuschlag an einen Dritten in seinen Rechten verletzt werde. Denn dadurch werde er um seine zweite Chance in dem zu wiederholenden Auswahlverfahren, an dem er sich erneut beteiligen könne, gebracht. Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Beschwerdebegründung im Schriftsatz vom 21. November 2011 (Bd. VII, Bl. 1132 ff. der Gerichtsakten).
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 4. November 2011
1. der Beschwerdegegnerin im Wege der einstweilen Anordnung aufzugeben, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € zu unterlassen, in dem Ausschreibungsverfahren mit der Ausschreibungsnummer 37-2011-00017, bekannt gemacht am 19. Februar 2011 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union (2001/S 35-057747), den Zuschlag auf die Angebote des Beigeladenen für die Lose 5 und 8 zu erteilen,
2. die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Beschwerdeführerin vom 23. September 2011 gegen den als Anlage Ast 8 vorgelegten, in der Gerichtsakte vorhandenen Bescheid der Beschwerdegegnerin vom 16. September 2011 festzustellen,
3. der Beschwerdegegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, das im Antrag zu 1. genannte Auswahlverfahren aufzuheben und ein neues Auswahlverfahren für die – dem Inhalt nach in der im Antrag zu 1. genannten Ausschreibung festgelegten – Lose 5 und 8 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts durchzuführen,
4. für den Fall, dass die Verpflichtung gemäß dem Antrag zu 3. ausgesprochen wird, im Wege der einstweiligen Anordnung festzustellen, dass die Erbringung von Krankentransportdienstleistungen auf der Grundlage der als Anlagen Ast 2 und 4 vorgelegten, in der Gerichtsakte vorhandenen Beauftragung und Genehmigungen solange zulässig ist, wie das Auswahlverfahren, zu dessen Durchführung die Beschwerdegegnerin nach Nr. 3 vorläufig verpflichtet wurde, nicht abgeschlossen ist,
5. für den Fall, dass die Verpflichtung gemäß dem Antrag zu 3. nicht ausgesprochen wird, im Wege einer einstweiligen Anordnung festzustellen, dass die Erbringung von Krankentransportdienstleistungen auf der Grundlage der als Anlagen Ast 2 und 4 vorgelegten, in der Gerichtsakte vorhandenen Beauftragung und Genehmigung auch über den 31. Dezember 2011 hinaus zulässig ist,
6. der Beschwerdegegnerin vorläufig zu untersagen, den Beigeladenen im Wege der Interimsbeauftragung mit der Durchführung der streitgegenständlichen Lose 5 und 8, wie sie im Antrag zu 1. bezeichnet sind, zu beauftragen,
7. für den Fall, dass die im Antrag zu 6. genannten Interimsbeauftragungen wirksam erteilt wurden, der Beschwerdegegnerin vorläufig zu untersagen, die dem Beigeladenen erteilten Interimsbeauftragungen zu den streitgegenständlichen Losen 5 und 8, wie sie im Antrag zu 1. bezeichnet sind, zu vollziehen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 4. November 2011, Az.: 5 L 2864/11.F, zurückzuweisen.
Zur Begründung macht sie geltend, auch unter Berücksichtigung der von der Antragstellerin zitierten vergaberechtlichen Rechtsprechung könne die Antragstellerin sich nicht mit Erfolg darauf berufen, durch eine Vergabe der streitbefangenen Lose in ihren Rechten verletzt zu werden. Denn angesichts des von ihr begangenen Verstoßes gegen den Geheimwettbewerb könne sie auch keine zweite Chance in einem neuen Vergabeverfahren erhalten, sondern sei mangels Zuverlässigkeit auch davon auszuschließen. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 16. Dezember 2011 (Bd. IX, Bl. 1370 ff der Gerichtsakten).
Der Beigeladene hat keinen eigenen Antrag gestellt. Er hat sich jedoch zur Sach- und Rechtslage geäußert und ausgeführt, die Antragstellerin sei wegen des von ihr begangenen Wettbewerbsverstoßes zu Recht vom weiteren Verfahren ausgeschlossen worden. Im Übrigen weist er darauf hin, dass nach der zitierten vergaberechtlichen Rechtsprechung ein Verfahren nur dann zu wiederholen sei, wenn tatsächlich auch alle anderen Angebote vom Verfahren auszuschließen seien. Das sei vorliegend jedoch nicht der Fall, da das Angebot des Beigeladenen nicht zu beanstanden sei. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf seinen Schriftsatz vom 21. Dezember 2011 (Bd. IX, Bl. 1468 ff. der Gerichtsakten).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Gerichtsakten (12 Bände) und die Behördenakten (10 Ordner).

Entscheidungsgründe:
Die gem. § 146 Abs. 1 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 4. November 2011 ist unbegründet. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts, den Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen, stellt sich, gemessen an dem nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu berücksichtigenden Beschwerdevorbringen der Antragstellerin, im Ergebnis als zutreffend dar.
I. Für das von der Antragstellerin im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes verfolgte Begehren, die Vergabe der Rettungsdienstleistungen in Frankfurt am Main an den Beigeladene einstweilen zu verhindern und die erneute Durchführung eines Auswahlverfahrens unter ihrer eigenen Beteiligung zu erreichen, fehlt es an einem Anordnungsanspruch. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand ist es überwiegend wahrscheinlich, dass die Antragstellerin durch eine Vergabe der Lose 5 und 8 an den Beigeladenen nicht in ihren Rechten verletzt würde. Denn ein nach § 123 Abs. 1 VwGO als sicherungsfähiger Anordnungsanspruch in Betracht kommender Unterlassungsanspruch der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin ergibt sich nicht aus § 97 Abs. 7 GWB (1.) und die Antragstellerin kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, durch die beabsichtigte Vergabe der Rettungsdienstleistungen durch die Stadt Frankfurt am Main in ihrem Recht auf Gleichbehandlung aus Art. 49 bzw. 56 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union vom 25. März 1957 in der Fassung des Vertrags von Lissabon vom 13. Dezember 2007 (ABl. 2007 Nr. C 306/1 – AEUV) (2.) bzw. in ihren Grundrechten aus Art. 3 Abs. 1 oder 12 Abs. 1 GG (3.) verletzt zu werden. Die Antragsgegnerin hat ihr Auswahlermessen im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens, welches die Erbringung von im öffentlichen Interesse stehenden Leistungen durch Private betrifft, in nicht zu beanstandender Weise ausgeübt.
1. Ein Unterlassungsanspruch zugunsten der Antragstellerin ergibt sich zunächst nicht aus § 97 Abs. 7 GWB. Diese Vorschrift vermittelt den Unternehmen zwar ein subjektiv-öffentliches Recht auf Einhaltung der Vergaberechtsvorschriften mit der Folge des Primärrechtsschutzes, denn mit dieser Regelung sollte gerade der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zum Vergaberecht Rechnung getragen und den Teilnehmern an einem Vergabeverfahren ein subjektives Recht auf Einhaltung der ihren Schutz bezweckenden Vorschriften anerkannt werden (BT-Drs. 13/9340 S. 14 zu – damals –§ 106 Abs. 6 GWB). Diese Regelung findet jedoch im vorliegenden Fall keine Anwendung, und zwar weder unmittelbar noch analog noch auf Grund einer entsprechenden Erklärung der Antragsgegnerin.
a) Eine unmittelbare Anwendung des § 97 Abs. 7 GWB auf die Vergabe der Rettungsdienstleistungen in Hessen kommt nicht in Betracht, weil diese keine öffentlichen Dienstleistungsaufträge i. S. d. Art. 1 Abs. 2 a) und d) der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge sind. Denn wesentliches Merkmal eines öffentlichen Auftrags ist gem. Art. 1 Abs. 2 Buchst. a) der Richtlinie 2004/18/EG bzw. gem. § 99 Abs.1 GWB die Entgeltlichkeit der Leistung. Daran fehlt es hier. Denn in Hessen werden – ebenso wie in Bayern – Verträge über die Versorgung der Bevölkerung mit Rettungsdienstleistungen nach dem HRDG im sog. “Konzessionsmodell“ vergeben. Diese Art der Vergabe unterscheidet sich von dem in anderen Bundesländern praktizierten „Submissionsmodell“, das eine Art der Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge darstellt (EuGH, Urteil vom 29. April 2010 – C-160/08–, juris Rdnr. 23), dadurch, dass die Vergütung nicht durch den öffentlichen Auftraggeber sichergesellt wird, sondern durch das Recht zur Nutzung einer eingeräumten Sonderposition (vgl. Prieß/Marx/Hölzl, Kodifizierung des europäischen Rechts zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen nicht notwendig, NVwZ 2011, 65/66), hier durch die Beiträge, die von den Nutzern der Dienstleistung nach § 10 Abs. 1 Satz 1 HRDG erhoben werden (vgl. dazu – bezogen auf die vergleichbare Rechtslage in Bayern – EuGH, Urteil vom 10. März 2011, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler – C-274/09 –, juris Rdnrn. 22 f.) Auf Dienstleistungskonzessionen finden die Vorschriften des GWB daher keine Anwendung (BGH, Beschluss vom 23. Januar 2012 – X ZB 5/11–, juris, Rdnrn. 10 ff.).
b) Auch eine analoge Anwendung des § 97 Abs. 7 GWB scheidet vorliegend aus. Sie rechtfertigt sich insbesondere nicht aus der Tatsache, dass Dienstleistungskonzessionen – zumindest bei dem derzeitigen Stand des Unionsrechts – von keiner der Richtlinien erfasst werden, mit denen der Unionsgesetzgeber das öffentliche Auftragswesen geregelt hat, öffentliche Stellen, die derartige Verträge schließen, jedoch gleichwohl nicht frei sind bei der Vergabe solcher Leistungen, sondern die Grundregeln des AEU-Vertrages – insbesondere der Art. 49 AEUV und Art. 56 AEUV sowie die daraus fließende Transparenzpflicht – zu beachten haben. (EuGH, Urteil vom 10. März 2011, – Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler –, a.a.O., Rdnr. 49). Denn es steht dem nationalen Gesetzgeber zwar frei, auch ohne europarechtliche Verpflichtung die in der Richtlinie 2004/18/EG enthaltenen Anforderungen an die Transparenz der Auswahlverfahren ganz oder teilweise zu übernehmen und für Dienstleistungskonzessionen ebenfalls die Anwendung der §§ 97 ff. GWBvorzusehen. Von dieser Möglichkeit hat der deutsche Gesetzgeber jedoch keinen Gebrauch gemacht. Mit dem Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20. April 2009 (BGBl I S. 790) wurden Dienstleistungskonzessionen – im Gegensatz zu den bereits erfassten Baukonzessionen – nach wie vor nicht in den Anwendungsbereich des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen einbezogen ( § 99 GWB; vgl. dazu Bay. Verfassungsgerichtshof, Entscheidung vom 24. Mai 2012 – Vf. 1-VII-10 –, juris, Rdnr. 71). Eine analoge Anwendung auch auf Dienstleistungskonzessionen würde diesem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers zuwiderlaufen.
Hinzukommt, dass die Regeln des Wettbewerbsrechts – allen voran des GWB – den Zweck verfolgen, im Interesse der Bewerber einen allgemeinen und fairen Wettbewerb zu gewährleisten; der Wettbewerb ist Zweck dieser Regelungen. Bei der Vergabe einer Dienstleistungskonzession steht jedoch die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe im Vordergrund. In diesen Fällen zieht sich die Verwaltung aus einer ihr obliegenden Aufgabenerledigung zurück und überträgt diese – befristet – einem privaten Dritten. Die der Verwaltung obliegende Erfüllungsverantwortung wandelt sich dadurch in eine Gewährleistungsverantwortung; sie hat deshalb – vor allem – dafür Sorge zu tragen, dass auch künftig die Versorgung der Bevölkerung sichergestellt ist. Mit der Entscheidung, die Aufgabenerfüllung nicht selbst zu übernehmen, sondern auf einen Dritten zu übertragen, eröffnet sie einen Markt für die (bislang) von ihr selbst erbrachte und nunmehr durch sie bestellte Dienstleistung. Um den geeignetsten Bewerber zu finden, eröffnet sie einen Wettbewerb, dessen Vergabekriterien sich im Einzelnen aus dem jeweiligen Fachrecht ergeben. (Burgi, Die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen: Verfahren, Vergabekriterien, Rechtsschutz, NZBau 2005, 610, 616). Wettbewerb ist daher hier nicht vorrangiges Ziel der anzuwendenden Regeln; diese sind vielmehr Mittel zu dem Zweck, die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe – entsprechend den gesetzlichen Vorgaben – bestmöglich sicher zu stellen (BT-Drs. 16/10117, S. 14 – bezüglich öffentlicher Aufträge im Unterschwellenbereich).
c) Ein Unterlassungsanspruch der Antragstellerin ergibt sich ferner auch nicht daraus, dass die Ausschreibung der Rettungsdienstleistungen „in Anlehnung“ an die europäische Richtlinie 2004/18/EG, an den Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) sowie an die Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen Teil A, 2. Abschnitt (VOL/A-EG) ( Bd. I, Bl. 2 der Beiakten) erfolgte. Denn mit dieser Bezugnahme hat die Antragsgegnerin ein subjektiv-öffentliches Recht i. S. d. § 97 Abs. 7 GWB– etwa im Rahmen einer Selbstverpflichtung gegenüber jedem einzelnen Bieter – nicht begründet.
aa) Ein Anspruch auf Grund einer vertraglichen Verpflichtung scheidet aus, weil die maßgebliche Erklärung im Rahmen der „Aufforderung zur Angebotsabgabe“ abgegeben wurde und die Bieter mit ihrer Beteiligung an der Ausschreibung ein Angebot abgegeben haben, das seinerseits zur Herbeiführung eines Vertragsschlusses erst von der Antragsgegnerin hätte angenommen werden müssen. Daran fehlt es jedoch.
bb) Auch eine öffentlich-rechtliche Zusage kommt zur Begründung eines derartigen Anspruchs nicht in Betracht. Unter einer Zusage wird nach einhelliger Auffassung eine einseitige Selbstverpflichtung der Behörde zu einem späteren Tun oder Unterlassen gegenüber einem bestimmten Erklärungsempfänger verstanden, wobei dem Definitionsmerkmal „Selbstverpflichtung“ zu entnehmen ist, dass die Zusage auf die Begründung eines Anspruchs des Berechtigten gegenüber der Behörde gerichtet ist. Kennzeichnend für eine Zusage ist somit die Begründung eines subjektiv-öffentlichen Rechts extra legem. Um einen solchen Anspruch des Betroffenen zu begründen, muss der Erklärung ein entsprechender Bindungswille eindeutig – zumindest im Wege der Auslegung nach § 133 BGB– zu entnehmen sein (vgl. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, Kommentar zum VwVfG, 7. Aufl. 2007, § 38 Rdnrn. 2 ff. und 21).
Davon ausgehend durfte die Antragstellerin – ebenso wie alle übrigen Interessenten – schon wegen der einschränkenden Erklärung in der auf Seite 3 dieses Beschlusses zitierten Passage der Aufforderung zum Angebot nicht davon ausgehen, dass ihnen damit ein subjektiv-öffentliches Recht auf Einhaltung sämtlicher (bieterschützenden) Vergabevorschriften eingeräumt werden sollte. Zum einen hat die Antragsgegnerin eine derart weitgehende Erklärung mit diesem Passus nicht abgeben wollen, denn – wie sie in ihrer „Anlage 1 zum Vergabevermerk: Festlegung der Wettbewerbsform“ ausgeführt hat – war sie sich bewusst, dass sie angesichts des in Hessen hinsichtlich der Rettungsdienstleistungen praktizierten „Konzessionsmodells“ eine Dienstleistungskonzession vergeben würde, die nicht dem Vergaberecht unterfällt. Um jedoch – entsprechend den Vorgaben des EuGH – ein gem. Art. 49 und 56 AEU-Vertrag möglichst transparentes und alle potentiellen Bewerber gleichbehandelndes Vergabeverfahren zu gewährleisten, entschloss sie sich, die Ausschreibung „in Anlehnung“ an die Richtlinie 2004/18/EG, den Vierten Teil des GWB und die VOL/A-EG durchzuführen (vgl. Ordner III, Bl. 1833). Damit wollte sie jedoch keineswegs die Vorschriften des Kartellvergaberechts in allen Einzelheiten für verbindlich erklären, sondern lediglich zum Ausdruck bringen, dass die Vergabe der Rettungsdienstleistungen – den Vorgaben des EuGH folgend – entsprechend den das Vergaberecht prägenden Grundsätzen des Wettbewerbs, der Wirtschaftlichkeit, der Transparenz und der Gleichbehandlung erfolgen solle. Diese Erklärung konnte angesichts der weiteren in der Aufforderung zum Angebot enthaltenen Angaben von einem verständigen Bieter auch nur so verstanden werden. Denn zum einen hätte eine so weitgehende Verpflichtung bereits im Wortlaut der Erklärung zum Ausdruck kommen müssen, etwa durch den Zusatz “Die vergaberechtlichen Vorschriften – insbesondere § 97 Abs. 7 GWB– sollen analog angewandt werden“ oder „Die Einhaltung der vergaberechtlichen Vorschriften wird garantiert“. Zum anderen war den weiteren Ausführungen der Antragsgegnerin hinreichend deutlich zu entnehmen, dass eine ausnahmslose Orientierung an den genannten Vorschriften nicht gewollt war. Bereits im ersten Abschnitt der von ihr versandten Unterlagen unter dem Punkt „Vertragsgegenstand“ wurde ausgeführt, dass zur Vergabe des bodengebundenen Rettungsdienstes ein „verwaltungsrechtliches Auswahlverfahren“ durchgeführt werden solle. Zudem ist im zweiten Abschnitt ausdrücklich von der Vergabe einer „Dienstleistungskonzession“ die Rede, auf die nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH und auch der deutschen Gerichte das GWB gerade keine Anwendung findet. Im dritten Abschnitt ist schließlich unter dem Punkt „Art, Umfang, Zeit und Ort der Leistung/Beauftragung“ unter Bezugnahme auf § 11 Abs. 1 HRDG ausgeführt, dass die Beauftragung im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Vertrages erfolge. Damit ist deutlich zum Ausdruck gebracht worden, dass hier kein Kartellvergabeverfahren nach dem GWB durchgeführt werden sollte. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Ausschreibung „in Anlehnung“ an die Vorschriften der Richtlinie 2004/18/EG, des GWB und der VOL/A-EG erfolgen sollte. Durch den Zusatz „in Anlehnung“ hat die Antragsgegnerin hinreichend deutlich gemacht, dass keine analoge Anwendung dieser Vorschriften geplant war. Das gilt um so mehr, als etwa der Vierte Teil des GWB, der ausdrücklich erwähnt wurde, in weiten Teilen keine Anwendung finden kann, da er das Verfahren vor den Vergabekammern regelt. Diese sind jedoch für das vorliegende Verfahren nicht zuständig, was sowohl der Antragsgegnerin bewusst als auch den Bietern infolge des Verweises auf S. 19 der Aufforderung zum Angebot erkennbar war. Dort ist unter „nachprüfende Stelle“ nicht die Vergabekammer Frankfurt am Main, sondern das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main aufgeführt (Beiakte Bd. I Bl. 19). Soweit die Antragsgegnerin unter VI.4.2) der Auftragsbekanntmachung im Hinblick auf die Einlegung von Rechtsbehelfen auf § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB verwiesen hat, mag dieser Hinweis zwar auf den ersten Blick widersprüchlich erscheinen. Diese Vorschrift belegt jedoch den einzelnen Bieter vor Anrufung der Vergabekammer mit einer Rügeobliegenheit. Mit diesem Hinweis wollte die Antragsgegnerin offensichtlich die Bieter verpflichten, ihr vor Anrufung des Verwaltungsgerichts Gelegenheit zur Abhilfe zu geben. Im Übrigen ist dieser Hinweis in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots nicht mehr enthalten.
Insgesamt konnte diese Erklärung daher vom Empfängerhorizont nicht so verstanden werden, dass die Antragsgegnerin sich dadurch jedem potenziellen Bieter gegenüber zur lückenlosen Einhaltung der genannten vergaberechtlichen Vorschriften verpflichten wollte. Die Antragsgegnerin hat mit der „Ausschreibung in Anlehnung“ vielmehr nur die Grundsätze offengelegt, nach denen sie im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Auswahlverfahrens die Entscheidung über die Beauftragung mit der Durchführung der bodengebundenen Rettungsdienstleistungen im Bereich Frankfurt am Main zu treffen beabsichtigte; keinesfalls sollte damit allen Interessenten – noch dazu in Form eines subjektiv-öffentlichen Rechts – die Einhaltung der erwähnten Vergaberechtsvorschriften garantiert werden. Vielmehr handelt es sich bei dem hier eingeleiteten „Vergabeverfahren“ um ein Verwaltungsverfahren i.S.d. § 9 i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 2 des Hessischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (HVwVfG). Denn die Beauftragung nach § 11 Abs. 1 Satz 2 HRDG erfolgt durch Verwaltungsakt oder öffentlich-rechtlichen Vertrag, wobei sich die Antragstellerin ausweislich der Ausschreibungsunterlagen für den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages entschieden hat. Die Durchführung eines derartigen Auswahlverfahrens unterliegt nach dem HRDG zwar keiner bestimmten Form, bestimmte Mindestanforderungen eines rechtsstaatlichen Verwaltungsverfahrens sind jedoch einzuhalten. Dazu gehören insbesondere der Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG und das Transparenzgebot sowie – bei Binnenmarktrelevanz – der Gleichheitsgrundsatz aus Art. 49 und 56 AEUV. Diese Grundsätze gehören zwar (auch) zu den elementaren Prinzipien des Vergaberechts, sind jedoch auch als allgemeine verfahrensrechtliche Grundsätze bei der Beauftragung mit der Erbringung von Leistungen des bodengebundenen Rettungsdienstes zu beachten (vgl. ebenso für das niedersächsische Rettungsdienstgesetz: Niedersächs. OVG, Beschluss vom 7. Februar 2006 – 11 ME 26/05–, juris Rdnr. 27 m.w.N.). Nur dazu hat sich die Antragsgegnerin durch ihr Ausschreibung „in Anlehnung“ an die genannten vergaberechtlichen Vorschriften verpflichtet.
2. Die Antragstellerin kann sich darüber hinaus für den von ihr geltend gemachten Unterlassungsanspruch auch nicht mit Erfolg darauf berufen, eine Vergabe der Rettungsdienstleistungen an die Beigeladene verletze sie in ihrem Recht auf Gleichbehandlung aus Art. 49 bzw. 56 AEUV. Diese Vorschriften gewährleisten die grenzüberschreitende Niederlassungs- bzw. Dienstleistungsfreiheit durch ein unmittelbar anwendbares grundsätzliches Verbot von Beschränkungen der freien Niederlassung bzw. des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Union in Form eines von den Gerichten und anderen Hoheitsträgern der Mitgliedsstaaten von Amts zu beachtenden, unmittelbar anwendbaren subjektiven Rechts (Müller-Graff in Streinz, Kommentar zum EGV und AEUV, 2. Aufl. 2012, Art. 49 bzw. 56 jeweils Rdnr. 2). Art. 56 AEUV erfasst insoweit sämtliche Dienstleistungen, die einen Bezug zu einem anderen Mitgliedsstaat aufweisen, soweit sie zwischen nach Art. 56 AEUV berechtigten Personen erfolgen. Ausschlagegebend ist insoweit allein, dass der Leistende die Dienstleistung in einem anderen Mitgliedsstaat als demjenigen anbietet oder erbringt, in dem er niedergelassen ist (Müller-Graff in Streinz, a.a.O., Art. 56 Rdnr. 36). Vorgänge ohne ein wenigstens potenziell über das Gebiet eines Mitgliedsstaates in einen anderen Mitgliedsstaat weisendes Element unterfallen als rein innerstaatliche Binnenvorgänge der Gewährleistung des Art. 56 AEUV nicht (EuGH, Urteil vom 28. Januar 1992 – Rs C 332/90–, beck-online). Denn die Dienstleistungsfreiheit schützt den Binnenmarkt mit der Folge, dass die daraus folgende Verpflichtung zur Gleichbehandlung auch nur die europarechtliche Gleichbehandlung im Sinn hat. Sinn und Zweck dieser Regelungen ist die Ermöglichung und Sicherung des binnenmarktrelevanten Wettbewerbs. Jeder Anbieter einer Leistung soll diese ohne Behinderung grundsätzlich EU-weit anbieten können.
Das vorausgesetzt scheidet eine Rechtsverletzung gegenüber der Antragstellerin insoweit aus, weil die Vergabe der Rettungsdienstleistungen in Frankfurt am Main an den Beigeladenen keine grenzüberschreitende Bedeutung hat. Denn eine nach Ansicht der Antragstellerin rechtswidrige Vergabe der Leistungen an den Beigeladenen würde ein in Deutschland ansässiges Unternehmen (die Antragstellerin) durch die rechtswidrige Bevorzugung eines in Deutschland ansässigen Unternehmens (des Beigeladenen) bei einer in Deutschland zu erbringenden Leistung (Rettungsdienstleistungen in Frankfurt am Main) bevorzugen. Diesem Vorgang fehlt somit die Binnenmarktrelevanz, zumal letztlich auch nur in Deutschland ansässige Unternehmen tatsächlich ein Angebot auf die Ausschreibung abgegeben haben (vgl. Ordner III, Bl. 1840). Die vom Verwaltungsgericht in seiner Entscheidung erwähnte dänische Firma hatte lediglich im Vorfeld der im Zusammenhang mit der Bekanntmachung der beabsichtigten Beauftragung eines Privaten mit der Erbringung der Rettungsdienstleitungen in Frankfurt am Main im Supplement des Amtsblatts der EU erschienen Ankündigung eine Nachfrage gestellt, dann aber kein eigenes Angebot abgegeben. Außerdem hat sie ihren Sitz in … Köln, … (vgl. Ordner V, Bl. 2198) und zählt daher zu den in Deutschland ansässigen Bietern (Müller-Graff in Streinz, a.a.O., Art. 56 AEUV Rdnr. 49). Allein der Umstand dass die Antragsgegnerin die Rettungsdienstleistungen europaweit ausgeschrieben und damit zu erkennen gegeben hat, dass sie dieses Vergabeverfahren für gegebenenfalls binnenmarktrelevant hält, ist angesichts der Tatsache, dass das Auswahlverfahren letztlich nur unter deutschen Firmen durchgeführt wurde, ohne Belang.
3. Auch Art. 12 Abs. 1 GG scheidet als Grundlage eines subjektiven Rechts der Antragstellerin aus. Art. 12 Abs. 1 GG gewährt dem Einzelnen das Recht, jede Tätigkeit, für die er sich geeignet glaubt, als Beruf zu ergreifen und zur Grundlage seiner Lebensführung zu machen. Er konkretisiert das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit im Bereich der individuellen Leistung und Existenzerhaltung und zielt auf eine möglichst unreglementierte berufliche Betätigung ab (BVerfG, Beschluss vom 12. Juni 1990 – 1 BvR 355/86–, juris Rdnr. 59 m.w.N.), wobei die gewerbliche Betätigung als Rettungsdienstunternehmen insoweit einen eigenständigen Beruf darstellt (BVerfG, Beschluss vom 8. Juni 2010 – 1 BvR 2011/07, 1 BvR 2959/07 –, juris Rdnr. 86). Als Freiheitsrecht schützt Art. 12 Abs. 1 GG auch das berufsbezogene Verhalten einzelner Personen oder Unternehmen in der bestehenden Wirtschaftsordnung. Soweit die unternehmerische Berufstätigkeit dabei am Markt nach den Grundsätzen des Wettbewerbs erfolgt, wird die Reichweite des Freiheitsschutzes auch durch die rechtlichen Regeln mitbestimmt, die den Wettbewerb ermöglichen und begrenzen. In diesem Rahmen sichert Art. 12 Abs. 1 GG die Teilhabe am Wettbewerb nach seinen Funktionsbedingungen. Ein Anspruch auf Erfolg im Wettbewerb bzw. auf Sicherung künftiger Erwerbsmöglichkeiten lässt sich daraus jedoch nicht herleiten (BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 – 1 BvR 1160/03–, juris Rdnrn. 60 ff.). Insbesondere verleiht Art. 12 Abs. 1 GG grundsätzlich nicht das Recht, den Marktzutritt eines anderen Konkurrenten abzuwehren, es sei denn, der Staat selbst legt die Funktionsbedingungen des Wettbewerbs fest. Hieraus kann einem Wettbewerber dann u.U. das Recht auf Einhaltung der Wettbewerbsbedingungen zuwachsen, jedoch nur, wenn die Wettbewerbsbedingungen (zumindest auch) dem individuellen Interesse der Teilnehmer zu dienen bestimmt sind (BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2011 – 3 C 41.10–, juris Rdnr. 18).
Das ist hier nicht der Fall. Die Antragsgegnerin ist nach § 5 Abs. 1 HRDG Trägerin der bodengebundenen Rettungsdienstleistungen in Frankfurt am Main, kann sich jedoch zur Erfüllung dieser Aufgabe auch der Hilfe eines Dritten bedienen. Dabei hat sie vor allem die ausreichende Versorgung der Bevölkerung sicherzustellen und für die Übernahme dieser Aufgabe das nach den Vorgaben des HRDG (§§ 5 Abs. 2 Satz 4, 15 Abs. 1 HRDG) geeignetste Unternehmen auszuwählen. Dabei geht es vorrangig darum, ein zuverlässiges Unternehmen zu finden, das in dem in Rede stehenden Zeitraum die Gewähr für die Sicherstellung dieser für die Allgemeinheit wichtigen Aufgabe bietet. Fragen der Wirtschaftlichkeit des Angebots sind bei der Vergabe einer Dienstleistungskonzession dagegen nicht maßgebliches Kriterium, da die öffentliche Hand gerade keine Verpflichtung zur Zahlung eines Entgelts übernimmt, das Betriebsrisiko vielmehr typischerweise beim Bieter liegt. Ziel eines solchen Auswahlverfahrens ist daher in erster Linie die Ermittlung des geeignetsten, nicht des preiswertesten Bieters, wobei die zuständige Behörde allerdings im Hinblick auf § 10 HRDG auch die Preisgestaltung der Anbieter mit in den Blick zu nehmen hat. Um diesen Vorgaben gerecht zu werden, betätigt sich die öffentliche Hand selbst als Nachfrager am Markt und eröffnet einen Vergabewettbewerb. Dadurch beschränkt sie die Bewerber jedoch nicht in ihren Rechten, sondern eröffnet den interessierten Unternehmen mit der Ausschreibung Chancen in einem bestimmten Wirtschaftssektor, aus dem sie selbst sich zurückzieht. Der Wettbewerb unter den Bietern ist daher nicht Zweck, sondern Mittel zur Erfüllung der den Trägern der bodengebundenen Rettungsdienstleistungen obliegenden Gewährleistungsverpflichtung.
4. Art. 14 Abs. 1 GG– Eigentumsgarantie – vermittelt der Antragstellerin ebenfalls keinen Unterlassungsanspruch, denn die Eigentumsgarantie schützt das Erworbene, d.h. die Ergebnisse geleisteter Arbeit, während der Erwerb, mithin die Betätigung selbst, unter dem Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG steht und sich die Antragstellerin hier gegen Verhaltensweisen wehrt, die ihre Erwerbs- und Leistungstätigkeit als Rettungsdienstunternehmer betreffen (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 8. Juni 2010, a.a.O., Rdnr. 84).
5. Schließlich kann die Antragstellerin auch aus Art. 3 Abs. 1 GG zu ihren Gunsten nichts herleiten. Zwar gewährt Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG dem einzelnen Bewerber einen grundsätzlich auch gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Gleichbehandlung. Jede staatliche Stelle hat daher bei ihrem Handeln, unabhängig von der Handlungsform und dem betroffenen Lebensbereich, die im Gleichheitssatz niedergelegte Gerechtigkeitsvorstellung zu beachten. Dieses Handeln ist anders als die in freiheitlicher Selbstbestimmung erfolgende Tätigkeit eines Privaten stets dem Gemeinwohl verpflichtet, dem eine willkürliche Ungleichbehandlung nicht dienen kann. Staatlichen Stellen, die einen öffentlichen Auftrag vergeben, ist es daher verwehrt, Verfahren und Kriterien der Vergabe willkürlich festzulegen. Darüber hinaus kann die tatsächliche Vergabepraxis zu einer Selbstbindung der Verwaltung führen, aufgrund derer dann auch den Verdingungsordnungen über Verfahren und Kriterien der Vergabe eine mittelbare Außenwirkung zukommt. Jeder Mitbewerber muss eine faire Chance erhalten, nach Maßgabe der für den spezifischen Auftrag wesentlichen Kriterien und des vorgesehenen Verfahrens berücksichtigt zu werden. Eine ungerechtfertigte Abweichung von derlei Vorgaben kann eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG bedeuten und insofern verfügt jeder Mitbewerber über ein subjektiv einklagbares Recht (BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 – 1 BvR 1160/03–, juris, Rdnrn, 64 f.).
Als Gleichheitsrecht vermittelt Art. 3 Abs. 1 GG prozessual im Regelfall jedoch nur einen Anspruch auf Beseitigung der eigenen Belastung, nicht hingegen einen Anspruch auf Belastung Dritter. Die Unterlassung der belastenden Akte auch gegenüber anderen – hier möglicherweise gegenüber dem Beigeladenen – mag zwar gegen den Gleichheitssatz verstoßen und die Behörde mag objektivrechtlich verpflichtet sein, einen etwaigen Verstoß zu korrigieren. Der Bürger hat jedoch keinen prozessual durchsetzbaren Anspruch darauf, dass ein Gericht der Behörde gegenüber diese Verpflichtung ausspricht. Es gibt keinen Anspruch des Bürgers auf rechtmäßige Ermessensausübung gegenüber Dritten. Ist er in seiner Rechtsstellung nicht betroffen, d.h. verlangt er nicht eine Leistung an sich und kann er auch nicht dartun, durch eine Maßnahme in seinen rechtlich geschützten Interessen beeinträchtigt zu werden, kann er auch nicht die rechtmäßige Ermessensausübung und damit die Beachtung des Gleichheitssatzes verlangen. Denn solange er selbst zu Recht belastet oder von einer Vergünstigung ausgeschlossen wurde, ist er in seinen Rechten nicht verletzt. Ihm ist Recht geschehen (vgl. Rüfner in Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 3 Abs. 1, Stand: Oktober 1992, Rdnr. 158). Ob das Gleiche auch zu gelten hat, wenn die Behörde trotz eines identischen Sachverhalts den einen Bürger von der Begünstigung ausschließt, sie dem anderen jedoch gewährt, bedarf hier keiner Entscheidung.
Davon ausgehend mag vorliegend dahinstehen, ob der Beigeladene ebenfalls von der Vergabe der bodengebundenen Rettungsdienstleistungen auszuschließen wäre, da jedenfalls die Antragstellerin durch die beabsichtigte Vergabe in ihren Rechten nicht verletzt würde, weil sie selbst zu Recht vom weiteren Gang des Auswahlverfahrens ausgeschlossen wurde. Denn durch die von der Antragsgegnerin „in Anlehnung“ an die Vorschriften des Vergaberechts vorgenommene Ausschreibung der Rettungsdienstleistungen hat diese unzweifelhaft zum Ausdruck gebracht, dass die Auswahlentscheidung auf Grund eines unter den Anbietern der Leistung durchgeführten Wettbewerbs getroffen werden soll. Wesentliches Merkmal einer Auftragsvergabe im Wettbewerb ist aber die Gewährleistung eines geheimen Wettbewerbs zwischen den an der Ausschreibung beteiligten Anbietern der Leistung. Nur dann, wenn jeder Anbieter die ausgeschriebenen Leistungen in Unkenntnis der Angebote und Angebotsgrundlagen seiner Konkurrenten offeriert, ist ein echter Wettbewerb möglich (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. April 2011 – Verg 4/11, VII Verg 4/11 –, juris Rdnr. 27). Davon ausgehend ist es nicht zu beanstanden, wenn die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin wegen eines Verstoßes gegen den Geheimwettbewerb vom weiteren Gang des Auswahlverfahrens ausgeschlossen hat. Denn angesichts der strukturellen Verbindungen zwischen der Antragstellerin und der Y…mbHsind die Angebote dieser beiden Firmen in Kenntnis des jeweils anderen abgegeben worden und waren aufeinander abgestimmt, weil sie gerade die Chancen der Antragstellerin auf Zuteilung von mehr als drei Losen vergrößern sollten. Eine rechtswidrige Vergabe der Rettungsdienstleistungen an den Beigeladenen kann die Antragstellerin daher nicht in ihren Rechten verletzen, da sie den Auftrag ohnehin nicht bekommen hätte.
Dem kann die Antragstellerin auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, sie werde dadurch in ihren Rechten verletzt, dass eine (rechtswidrige) Vergabe der Rettungsdienstleistungen für Frankfurt am Main an den allein im Wettbewerb gebliebenen Beigeladenen ihr die Chance nehme, sich im Rahmen der zu wiederholenden Ausschreibung erneut zu bewerben und den Zuschlag zu erhalten (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2003 – X ZB 43/02– , juris Rdnr. 14). Denn – anders als § 97 Abs. 7 GWB– schützt das Gleichbehandlungsgebot nach Art. 3 Abs. 1 GG nicht die wohlberechtigten Interessen der am Vergabeverfahren teilnehmenden oder interessierten Unternehmen am Erhalt des Auftrags, sondern ist vielmehr in der Verpflichtung des Staates begründet, alle Unternehmen im Rahmen eines Vergabeverfahrens gerecht und damit nach den gleichen Grundsätzen zu behandeln. Die Zielrichtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist insoweit an ein laufendes Auswahlverfahren zur Vergabe einer bestimmten Dienstleistungskonzession geknüpft. Nur die daran beteiligten Bewerber stehen im Wettbewerb zueinander und die Entscheidung des Auftraggebers fällt nur in Ansehung des konkreten Bewerberfeldes. Etwaige Konsequenzen für ein zukünftiges Auswahlverfahren haben insoweit außer Betracht zu bleiben. Die etwaige Chance eines einzelnen Bewerbers, in einem neuen Vergabeverfahren zum Zuge zu kommen, gehört nicht zum Schutzbereich des Art. 3 Abs. 1 GG.
Die Antragstellerin kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, die Antragsgegnerin habe sie nicht vom weiteren Verlauf des Verfahrens ausschließen dürfen, sondern hätte sie entsprechend ihrer Beratungspflicht aus § 9 HVwVfG zur Rücknahme eines der beiden Angebote auffordern müssen. Denn auch wenn beide Firmen durch denselben alleinvertretungsberechtigten Gesellschafter vertreten wurden, so sind sie doch rechtlich selbstständige Unternehmen und haben beide mit ihrem jeweiligen Angebot gegen den Grundsatz des Geheimwettbewerbs verstoßen. Deshalb konnten nur beide Unternehmen vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden.
II. Auch die Anträge zu 2. bis 7., die teilweise als gestaffelte Hilfsanträge anzusehen sind, haben keinen Erfolg.
1. Soweit die Antragstellerin beantragt, in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 5 VwGO festzustellen, dass ihrem Widerspruch gegen die Mitteilung der Antragsgegnerin, sie erhalte den Zuschlag nicht, aufschiebende Wirkung zukomme, kann sie auch damit keinen Erfolg haben. Denn der Antrag ist nicht statthaft. Widerspruch und Anfechtungsklage kommt gemäß § 80 Abs. 1 VwGO nur aufschiebende Wirkung zu, soweit es um die vollständige bzw. teilweise Aussetzung der Vollziehung eines belastenden Verwaltungsaktes geht. Daran mangelt es hier jedoch. Denn das Schreiben der Antragsgegnerin vom 16. September 2011, mit dem diese der Antragstellerin mitgeteilt hat, dass sie bei der Vergabe der von ihr begehrten Lose nicht zum Zuge kommen werde, sondern vielmehr eine Beauftragung des Beigeladenen beabsichtigt sei, ist nicht als Verwaltungsakt zu qualifizieren. Insoweit fehlt es jedenfalls an einer Regelung. Denn mit diesem Schreiben hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin lediglich eröffnet, dass und warum sie den Zuschlag nicht erhalten werde, und hat im Übrigen mitgeteilt, dass eine Vergabe der streitigen Lose an den Beigeladenen beabsichtigt sei. Damit informiert das Schreiben über den beabsichtigten Fortgang des Verfahrens, ohne jedoch das Vergabeverfahren als solches schon zu beenden. Mit dieser Information soll dem unterlegenen Bieter lediglich die Möglichkeit gegeben werden, etwaige Einwände gegen die Auswahlentscheidung vorzubringen und gegebenenfalls im Eilverfahren geltend zu machen, bevor eine endgültige Vergabe der Lose durch Abschluss eines nicht ohne Weiteres wieder rückgängig zu machenden öffentlich-rechtlichen Vertrages erfolgt ist. Eine abschließende Entscheidung und damit eine Regelung mit Außenwirkung, wie sie einen belastenden Verwaltungsakt ausmacht, ist damit jedoch nicht verbunden (vgl. dazu OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 29. Juni 2004 – 7 A 12038/03–, juris Rdnr. 26; a.A. Niedersächs. OVG, Beschluss vom 16. Juni 1994 – 7 M 1456/94–, juris Rdnr. 3). Sie war auch von der Antragsgegnerin offensichtlich nicht gewollt, denn diese hat ihr Schreiben als „Mitteilung nach § 101a GWB“ bezeichnet und damit deutlich gemacht, dass es inhaltlich lediglich als Vorabinformation gemeint war (vgl. dazu Zeiss in: jurisPK-VergR, 3. Aufl. 2011, § 101b Rdnr 1).
2. Auch mit ihrem Antrag zu 3. bleibt die Antragstellerin erfolglos. Wie bereits oben ausgeführt, wird sie durch eine Vergabe der Lose 5 und 8 an den Beigeladenen nicht in ihren Rechten verletzt und kann daher auch nicht die Durchführung eines neuen Auswahlverfahrens beanspruchen.
3. Der Hilfsantrag zu 5., für den Fall, dass die Antragsgegnerin nicht zur Durchführung eines neuen Auswahlverfahrens bezüglich der Lose 5 und 8 verpflichtet werden sollte, im Wege einer einstweiligen Anordnung festzustellen, dass die Erbringung von Krankentransportdienstleistungen auf der Grundlage der bisherigen Beauftragung und Genehmigung auch über den 31. Dezember 2011 hinaus zulässig ist, bleibt ebenfalls ohne Erfolg. Auch insoweit mangelt es an einem Anordnungsanspruch. Soweit die Antragstellerin meint, die ihr zuletzt nach § 9 Abs. 1 HRDG 1998 erteilte Genehmigung vom 30. Oktober 2009 gelte auch über den 31. Dezember 2011 hinaus, ist diese Ansicht unzutreffend. § 23 HRDG 2010 ist gem. § 25 HRDG am 1. Januar 2011 in Kraft getreten und bestimmt, dass eine Beauftragung u.a. nach § 9 Abs. 1 des HRDG 1998– soweit von ihr bis zum 31. Dezember 2010 Gebrauch gemacht wurde – für die darin festgelegte Dauer als Beauftragung i.S.d. § 5 Abs. 2 HRDG 2011 fort gilt. Die der Antragstellerin zuletzt erteilte Genehmigung war jedoch bis zum 30. Juni 2011 befristet. Sie ist somit abgelaufen und berechtigt nicht mehr zur Erbringung von Krankentransportleistungen.
Insoweit kann sich die Antragstellerin auch nicht auf die Ende März 2011 geschlossene Vereinbarung berufen, wonach sie bis zu einer vollständigen Umsetzung der organisatorischen Einheit von Notfallversorgung und Krankentransport im Rettungsdienstbereich Frankfurt am Main weiterhin Leistungen des Krankentransports erbringen sollte. Denn nach § 5 dieser Vereinbarung war diese bis zum 31. Dezember 2011 befristet. Für den Fall, dass das in Rede stehende Ausschreibungsverfahren zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgeschlossen sein sollte, war zwar die Möglichkeit einer einvernehmlichen Verlängerung vorgesehen. Eine solche ist jedoch offensichtlich nicht erfolgt. Vielmehr hat die Antragsgegnerin in nicht zu beanstandender Weise dem Beigeladenen einen entsprechenden Interimsauftrag erteilt (vgl. Vereinbarungen vom 14./17. Oktober 2011, Bd. V, Bl. 908 ff. der Gerichtsakten). Denn die Antragsgegnerin beabsichtigt die Vergabe der beiden Lose an den Beigeladenen, so dass es nahe liegt, ihn einstweilen – vorbehaltlich einer anderslautenden gerichtlichen Entscheidung – mit der Erbringung dieser Leistungen zu beauftragen.
4. Schließlich bleibt die Antragstellerin auch mit dem Antrag zu 6. und dem Hilfsantrag zu 7. ohne Erfolg. Ihr fehlt insofern das Rechtsschutzinteresse, als eine Interimsbeauftragung des Beigeladenen mit den Leistungen entsprechend den Losen 5 und 8 bereits erfolgt und auch vor Einlegung der Beschwerde vollzogen worden ist (vgl. Vereinbarungen vom 14./17. Oktober 2011, Bd. V, Bl. 908 ff. der Gerichtsakten). Im Übrigen fehlt es für die von der Antragstellerin mit den Anträgen zu 6. und 7. geltend gemachten Begehren jedenfalls an einem Anordnungsanspruch, weil sie auch insofern eine zur Belastung eines Dritten führende einstweilige Anordnung begehrt. Dass sie darauf keinen Anspruch hat, ist bereits ausgeführt worden (vgl. oben S. 16).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 und 3 sowie § 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat und damit selbst kein Kostenrisiko eingegangen ist, entspricht es der Billigkeit, dass er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt.
Die Festsetzung des Streitwerts und die Änderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts beruht auf §§ 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 und § 52 Abs. 1 und 2 GKG sowie § 63 Abs. 3 Satz 1, wobei der Senat in ständiger Rechtsprechung für jedes Rettungsmittel 15.000,00 € in Ansatz bringt und von einer Minderung entsprechend Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 7./8. Juli 2004 (Kopp/Schenke, a.a.O., Anh. § 164 Rdnrn. 14 ff.) absieht, da die Antragstellerin eine Vorwegnahme der Hauptsache begehrt.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 99 GWB
§ 10 HRDG
§ 9 HVwVfG
§ 23 HRDG
§ 25 HRDG
§ 146 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 106 Abs. 6 GWB
§ 99 Abs.1 GWB
§ 10 Abs. 1 Satz 1 HRDG
§ 11 Abs. 1 HRDG
§ 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB
§ 11 Abs. 1 Satz 2 HRDG
§ 5 Abs. 1 HRDG
§ 5 Abs. 2 Satz 4, 15 Abs. 1 HRDG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 9 Abs. 1 HRDG
§ 9 Abs. 1 des HRDG
§ 5 Abs. 2 HRDG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 49 und 56 AEUV
Art. 3 Abs. 1 oder 12 Abs. 1 GG
Art. 49 AEUV
Art. 56 AEUV
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 49 bzw. 56 AEUV
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2011, 65
NZBau 2005, 610, 616
5 L 2864/11
X ZB 5/11
11 ME 26/05
1 BvR 355/86
1 BvR 2011/07
1 BvR 2959/07
1 BvR 1160/03
3 C 41.10
VII Verg 4/11
X ZB 43/02
7 A 12038/03
7 M 1456/94