Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Urteil vom 2012-10-04, Aktenzeichen 8 U 391/11 - 106

Tenor:
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 26.9.2011 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken - 6 O 50/11 - teilweise abgeändert: Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
II. Die Berufung der Klägerin gegen das am 26.9.2011 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken - 6 O 50/11 - wird zurückgewiesen.
III. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen.
IV. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Pachtzins in Anspruch. Die Parteien streiten insbesondere darum, ob die Geschäftsgrundlage des zwischen ihnen geschlossenen Pachtvertrags infolge einer nachträglichen Änderung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes (EEG) entfallen ist.
Die Beklagte ist ein auf die Errichtung und den Betrieb von Photovoltaikanlagen spezialisiertes Unternehmen. Die Klägerin ist Eigentümerin von Grundstücken in der Gemarkung. Mit Pacht- und Gestattungsvertrag vom 23.2.2010 (GA 7 ff.) gestattete die Klägerin der Beklagten die Nutzung dieser landwirtschaftlichen Fläche zur Errichtung und zum Betrieb einer Photovoltaikanlage. Nach § 1 Ziffer 6. des Vertrags wird der von der Anlage erzeugte elektrische Strom in das öffentliche Stromnetz entsprechend den Vorschriften und Richtlinien nach dem EEG eingespeist. Als Gegenleistung für die Nutzung ist ein an die Klägerin ab Baugenehmigung zu zahlendes anfängliches jährliches Entgelt in Höhe von 17.300,-- EUR pro Jahr für die Gesamtfläche vereinbart, wobei das Jahr der Baugenehmigung anteilig berechnet wird und die erstmalige Zahlung acht Wochen nach Baugenehmigung, die weiteren Zahlungen jeweils zum 31. Januar des laufenden Kalenderjahres fällig sind (§ 3 Ziffer 1. des Vertrags). Nach § 7 Ziffer 3. des auf die Dauer von 24 Jahren fest abgeschlossenen Vertrags ist die Beklagte berechtigt, den Vertrag außerordentlich aus wichtigem Grund zu kündigen, wenn ihr der Betrieb der Photovoltaikanlage in der dem Vertrag zugrunde gelegten Form durch gesetzliche, gerichtliche oder behördliche Auflagen oder Änderungen rechtlich oder wirtschaftlich unzumutbar wird.
Das EEG in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung vom 25.10.2008 (nachfolgend: EEG 2009) sah eine Förderung von Photovoltaikanlagen auf ehemaligen Ackerflächen durch Anordnung einer Vergütungspflicht für Netzbetreiber in Höhe von 31,94 Cent pro Kilowattstunde vor, wenn die Anlage im Geltungsbereich eines nach dem 1. September 2003 aufgestellten oder geänderten Bebauungsplans errichtet worden ist (§ 16 Abs. 1, § 32 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3 EEG in der ab dem 1.1.2009 geltenden Fassung). Am 23.2.2010 einigte sich der Koalitionsausschuss der Bundesregierung auf den künftigen Wegfall dieser Einspeisevergütung. Am 23.3.2010 brachten die Regierungsfraktionen einen Gesetzentwurf zur Änderung des EEG in den Deutschen Bundestag ein, wonach § 32 Abs. 3 EEG dahin geändert werden sollte, dass die Vergütungspflicht für Photovoltaikanlagen auf Ackerflächen nur noch besteht, wenn sich die Fläche innerhalb eines vor dem 1.1.2010 zum Zwecke der Errichtung der Photovoltaikanlage beschlossenen Bebauungsplans befindet und die Anlage vor dem 1.1.2011 in Betrieb genommen wird (BT-Drucks. 17/1147). Nach Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens wurde am 11.8.2010 eine entsprechende Gesetzesänderung verabschiedet und am 17.8.2010 im Bundesgesetzblatt verkündet, wobei allerdings der Zeitpunkt, bis zu dem der Bebauungsplan beschlossen worden sein musste, auf den 25.3.2010 verschoben wurde. Die Gemeinde hatte den die in Rede stehenden Grundstücke betreffenden Bebauungsplan am 30.6.2010 beschlossen.
Folge des Wegfalls der Förderung ist, dass die Beklagte den Solarstrom nunmehr zum marktüblichen Preis von derzeit unter 5 Cent pro Kilowattstunde verkaufen müsste, die von ihr geplante Finanzierung des Vorhabens „insgesamt geplatzt“ ist, es ihr nicht möglich sein wird, die Photovoltaikanlage zu errichten und sie daher auch nicht die Erteilung einer Baugenehmigung für eine Photovoltaikanlage auf den Grundstücken der Klägerin beantragt hat. Nachdem die Klägerin die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 11.11.2010 (GA 12) zur Zahlung anteiligen Nutzungsentgeltes aufgefordert hatte, hat die Beklagte mit Schreiben vom 20.12.2010 (GA 11) gegenüber der Klägerin den Pachtvertrag mit sofortiger Wirkung gekündigt.
Die Klägerin hat die Kündigung des Pachtvertrags für unwirksam gehalten und behauptet, die Produktion von Solarstrom lohne sich auf Ackerflächen auch nach Wegfall der Förderung. Sie hat die Auffassung vertreten, die Beklagte schulde die Zahlung des vertraglich vereinbarten Nutzungsentgelts ab dem 1.10.2010, nämlich dem Zeitpunkt, ab dem die Erteilung einer Baugenehmigung möglich gewesen wäre, wenn sie von der Beklagten rechtzeitig beantragt worden wäre.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines Nutzungsentgelts für die Monate Oktober 2010 bis Januar 2011 in Höhe von jeweils 1.441,66 EUR, insgesamt somit 5.766,64 EUR nebst Verzugszinsen und Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 186,24 EUR begehrt.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, durch den Wegfall der Förderung sei - wie sich aus § 1 Ziffer 6. des Pachtvertrags ergebe - die Geschäftsgrundlage des Pachtvertrags entfallen. Die Photovoltaikanlage lasse sich nach dem Wegfall der Förderung nicht mehr wirtschaftlich betreiben.
Durch das angefochtene Urteil (GA 67 - 72), auf dessen tatsächliche und rechtliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 4.324,98 EUR nebst 8% Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 1.441,66 EUR seit 3.10.2010, aus weiteren 1.441,66 EUR seit 3.11.2010 und aus weiteren 1.441,66 EUR seit 3.12.2010 sowie außergerichtliche Kosten in Höhe von 186,24 EUR zu zahlen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
Geschäftsgrundlage des Pachtvertrags seien - wie sich aus dessen § 1 Ziffer 6. ergebe - das EEG in seiner zur Zeit des Vertragsschlusses geltenden Fassung und gerade auch dessen Förderbestimmungen gewesen. Diese Geschäftsgrundlage habe sich durch die Neufassung des § 32 Abs. 3 EEG schwerwiegend verändert. Hätten die Parteien bereits bei Vertragsschluss gewusst, dass die Förderung der Anlage auf dem verpachteten Grundstück entfalle, hätten sie den Vertrag nicht geschlossen. Eine Vertragsauflösung komme allerdings nicht in Betracht, da es den Parteien zumutbar sei, den Vertrag an die geänderten Verhältnisse anzupassen. Unter den gegebenen Umständen, durch die sich rund 6 Monate nach Vertragsschluss die Geschäftsgrundlage unabhängig vom Willen der Parteien schwerwiegend verändert habe, sei eine Zahlung in Höhe von drei vereinbarten monatlichen Nutzungsentschädigungen ein angemessener Anpassungsbetrag.
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien im Umfang ihres jeweiligen Unterliegens selbstständige Berufungen eingelegt.
Die Beklagte erstrebt mit ihrer Berufung weiterhin die vollständige Abweisung der Klage. Sie meint, das Landgericht sei zwar zutreffend davon ausgegangen, dass die Förderung von Solarstrom nach Maßgabe des EEG Geschäftsgrundlage des Pachtvertrags gewesen sei und diese Geschäftsgrundlage infolge des Wegfalls der Förderung von Photovoltaikanlagen auf Freiflächen durch Änderung des EEG weggefallen sei. Unter Außerachtlassung unstreitigen sowie streitigen, aber unter Beweis gestellten Sachvortrags der Beklagten habe das Landgericht jedoch als Rechtsfolge des Wegfalls der Geschäftsgrundlage eine Vertragsanpassung statt eine Vertragsauflösung angenommen. Schließlich fehle es - was das Landgericht nicht beachtet habe - gemäß § 3 Nr. 1. des Pachtvertrags an der Fälligkeit der geltend gemachten Pachtzahlungen.
Die Beklagte beantragt (GA 98, 156),
die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.
Die Klägerin beantragt (GA 112, 156),
1. die Beklagte in Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an die Klägerin weitere 1.441,66 EUR zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 8% über dem jeweils geltenden Basiszins der Europäischen Zentralbank seit dem 3.1.2011 zu zahlen;
2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt (GA 122, 156),
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Klägerin meint, die Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage kämen im Streitfall nicht zur Anwendung, weil ausschließlich die Beklagte das Risiko der Verwendung bzw. der gewinnbringenden Nutzung des Pachtgegenstands trage. Aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Pachtvertrag ergebe sich keine andere Risikoverteilung. Zudem habe es keine gemeinsame Vorstellung der Parteien oder für die Klägerin erkennbare Vorstellung der Beklagten gegeben, der Beklagten werde für die auf 24 Jahre festgelegte Vertragslaufzeit durchgängig die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses durch das EEG vorgesehene Einspeisevergütung zukommen. Vielmehr sei die mögliche Änderung gesetzlicher Rahmenbedingungen, insbesondere von Subventionen, immer vorhersehbar und deren Eintritt daher kein Fall des Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Unabhängig hiervon habe es - wie bereits erstinstanzlich vorgetragen - zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits konkrete Hinweise auf den Wegfall der Einspeisevergütung für Photovoltaikanlagen auf landwirtschaftlichen Flächen gegeben.
Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 20.9.2012 (GA 155-157) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen beider Parteien sind nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden; sie sind mithin zulässig.
Die Berufung der Beklagten ist begründet, diejenige der Klägerin hingegen unbegründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch gemäß § 581 Abs. 1 Satz 2 BGB auf Zahlung der vertraglich vereinbarten Pacht für die Zeit von Oktober 2010 bis Januar 2011 zu.
Die Beklagte hat den zwischen den Parteien am 23.2.2010 geschlossenen Pacht- und Gestattungsvertrag mit Schreiben vom 20.12.2010 gemäß § 313 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 BGB wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage wirksam gekündigt.
I. Die durch das EEG 2009 im Wege der Anordnung einer Vergütungspflicht der Netzbetreiber bewirkte Förderung von Photovoltaikanlagen auf Ackerflächen war entgegen der Auffassung der Klägerin Geschäftsgrundlage des Pacht- und Gestattungsvertrags vom 23.2.2010.
1. Geschäftsgrundlage sind die bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Partei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf diesen Vorstellungen aufbaut (vgl. BGH NJW-RR 2006, 1037 ff. Rdnr. 8, zit. nach juris).
2. Im Streitfall baute der Geschäftswille der Parteien bei Abschluss des Vertrags vom 23.2.2010 auf der gemeinsamen, jedenfalls aber der der Klägerin erkennbaren und von ihr nicht beanstandeten Vorstellung der Beklagten auf, der von der Beklagten nach Errichtung und Inbetriebnahme der Photovoltaikanlage auf dem Grundstück der Klägerin in das Stromnetz eingespeiste Strom werde der Beklagten nach Maßgabe des EEG 2009 durch die dort festgelegte Einspeisevergütung in Höhe von 31,94 Cent pro Kilowattstunde vom Netzbetreiber vergütet. Dass dies Grundlage des zwischen den Parteien geschlossenen Pacht- und Gestattungsvertrags war, folgt schon aus der in § 1 Ziffer 6. des Vertrags getroffenen Regelung, wonach der von der Photovoltaikanlage erzeugte elektrische Strom „entsprechend den Vorschriften und Richtlinien nach dem Erneuerbare Energien Gesetz (EEG)“ in Abstimmung mit dem örtlichen Energieversorgungsunternehmen in das öffentliche Stromnetz eingespeist wird. Im Übrigen genügt es für eine Geschäftsgrundlage, wenn die Parteien bestimmte Umstände als selbstverständlich ansahen, ohne sich diese bewusst zu machen (vgl. BGH NJW-RR 2006, 699 ff. Rdnr. 19, zit. nach juris). Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 23.2.2010 war allgemein bekannt, dass der im Zuge des vom Bundestag beschlossenen Ausstiegs aus der Atomenergie gewollte Ausbau der Stromerzeugung durch erneuerbare Energien der Förderung bedarf. Ohne die Förderung der Erzeugung von Strom aus Solarenergie nach dem EEG 2009 wäre weder ein auf die Errichtung und den Betrieb von Photovoltaikanlagen spezialisiertes Unternehmen auf die Idee verfallen, eine Photovoltaikanlage auf ehemaligen Ackerflächen zu errichten, noch wäre ein Eigentümer von ehemaligen Ackerflächen auf die Idee gekommen, diese an ein solches Unternehmen zu verpachten. Vielmehr hat der Abschluss entsprechender Pachtverträge - wie auch hier - seine Grundlage gerade in der dem Anlagenbetreiber nach dem EEG 2009 zukommenden Förderung.
II. Diese Geschäftsgrundlage ist durch die aufgrund des Ersten Gesetzes zur Änderung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes vom 11.8.2010 (BGBl I S. 1170) mit Wirkung vom 1.7.2010 in Kraft getretene Änderung des § 32 Abs. 3 EEG, die von Verfassung wegen nicht zu beanstanden ist (vgl. BVerfG NVwZ-RR 2010, 905 ff.), entfallen.
1. Nach dieser neuen Gesetzeslage bestand die Vergütungspflicht des Netzbetreibers für Strom aus Photovoltaikanlagen auf ehemaligen Ackerflächen nur noch, wenn sie sich im Bereich von Bebauungsplänen befanden, die vor dem 25.3.2010 beschlossen wurden, und vor dem 1.1.2011 in Betrieb genommen wurden. In den Genuss dieser Regelung konnte die Beklagte mit der von ihr auf dem Grundstück der Klägerin geplanten Photovoltaikanlage schon deshalb nicht mehr gelangen, weil die bauplanungsrechtlichen Grundlagen für das Grundstück der Klägerin zum 25.3.2010 noch nicht geschaffen waren. Unstreitig ist der Bebauungsplan zur Errichtung der Anlage erst am 30.6.2010 von der Gemeinde Nalbach beschlossen worden.
2. Das stellt eine schwerwiegende Veränderung der Geschäftsgrundlage des Pacht- und Gestattungsvertrags vom 23.2.2010 dar. Während der Beklagten nach der Altregelung (EEG 2009) eine gesetzlich garantiere Einspeisevergütung in Höhe von 31,94 Cent pro Kilowattstunde für die Dauer von 20 Kalenderjahren zuzüglich des Inbetriebnahmejahres zugestanden hätte (§ 21 Abs. 2 Satz 1, § 32 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3 EEG 2009), hätte sie den erzeugten Strom im Falle der Errichtung der geplanten Photovoltaikanlage nunmehr nach ihrem unstreitigen Vorbringen zum marktüblichen Preis von unter 5 Cent pro Kilowattstunde (vgl. Klageerwiderung vom 13.4.2011, S. 2 = GA 23) bzw. nicht mehr als 5 Cent pro Kilowattstunde (vgl. Berufungsbegründung der Beklagten vom 23.11.2011, S. 3 = GA 100; Schriftsatz vom 7.2.2012, S. 4 = GA 125), also weniger als 1/6 des bei Abschluss des Vertrags erwarteten Preises, verkaufen müssen. Es liegt auf der Hand, dass eine Photovoltaikanlage unter diesen Bedingungen nicht wirtschaftlich sinnvoll betrieben werden kann (so bereits BVerfG NVwZ-RR 2010, 905 ff. Rdnr. 29, zit. nach juris), weshalb es der von der Beklagten für diese Behauptung beantragten Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht bedarf. Die Verhinderung der Nutzung weiterer Ackerflächen zur Stromerzeugung aus Photovoltaikanlagen war demgemäß auch erklärtes Ziel des Gesetzgebers (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen der CDU/CSU und FDP vom 23.3.2010, BT-Drucks. 17/1147, S. 10).
III. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Anwendung des § 313 BGB im Streitfall nicht ausgeschlossen.
1. a) Zwar ist für eine Berücksichtigung von Störungen der Geschäftsgrundlage grundsätzlich kein Raum, soweit es um Erwartungen und Umstände geht, die nach den vertraglichen Vereinbarungen, dem Vertragszweck oder dem anzuwendenden dispositiven Recht in den Risikobereich einer Partei fallen (vgl. MünchKomm.BGB/ Finkenauer, 6. Aufl., § 313 Rdnr. 59 ff.; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 313 Rdnr. 19 ff.). In einem solchen Fall kann sich der Betroffene bei Verwirklichung des Risikos regelmäßig nicht auf das Fehlen oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen (vgl. BGH NJW 2010, 1874 ff. Rdnr. 24, zit. nach juris). So trägt etwa bei der Gewerberaummiete und bei der Pacht grundsätzlich der Mieter bzw. der Pächter das Verwendungsrisiko bezüglich der Miet- bzw. Pachtsache. Dazu gehört vor allem das Risiko, mit dem Miet- bzw. Pachtobjekt Gewinne erzielen zu können. Erfüllt sich die Gewinnerwartung des Mieters bzw. Pächters nicht, so verwirklicht sich damit ein typisches Risiko des gewerblichen Mieters bzw. Pächters, welches dieser nicht nachträglich auf den Vermieter bzw. Verpächter verlagern kann (vgl. BGH NJW 1978, 2390 ff. Rdnr. 22; NJW 2006, 899 ff. Rdnr. 30; NJW-RR 2010, 1016 f. Rdnr. 17; jeweils zit. nach juris).
b) Anders verhält es sich jedoch dann, wenn die Parteien die Risikoverteilung ändern und vereinbaren, dass der Vermieter bzw. Verpächter das Geschäftsrisiko des Mieters bzw. Pächters - ganz oder zum Teil - übernimmt (vgl. BGH NJW 2006, 899 ff. Rdnr. 31; NJW-RR 2010, 1016 f. Rdnr. 18; jeweils zit. nach juris). Ob das der Fall ist, ist durch Auslegung der getroffenen Vertragsvereinbarungen zu ermitteln (vgl. BGH NJW 2000, 1714 ff. Rdnr. 46, zit. nach juris). Eine solche Risikoverlagerung ist etwa dann gegeben, wenn sich der Vermieter bzw. Verpächter die geplante Verwendung soweit zu Eigen gemacht hat, dass sein Verlangen, den Vertrag trotz der aufgetretenen Störung unverändert durchzuführen, gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens verstößt. Das ist anzunehmen, wenn die geplante Verwendung bei der Preisbemessung berücksichtigt worden ist (vgl. Palandt/Grüneberg, a. a. O., § 313 Rdnr. 37; MünchKomm.BGB/ Finkenauer, a. a. O., § 313 Rdnr. 255). So liegen die Dinge hier.
aa) In der Präambel des Pacht- und Gestattungsvertrags vom 23.2.2010 heißt es, dass die Parteien mit diesem Vertrag „ein Projekt zum Schutz der Umwelt und des Klimas“ begründen, die Klägerin die Erzeugung umweltfreundlicher regenerativer Energien auf ihrem Grund und Boden unterstützt, die Beklagte „im Rahmen dieses Solarprojektes“ die Investition in eine Photovoltaikanlage auf dem Grundstück der Klägerin beabsichtigt und die Parteien zur Erreichung dieser Zwecke den nachstehenden Gestattungsvertrag vereinbaren. Schon hieraus folgt, dass sich die Klägerin die geplante Verwendung der verpachteten Grundstücke zur Errichtung und zum Betrieb einer Photovoltaikanlage zu Eigen gemacht hat. Da diese Verwendung - wie ausgeführt - nur unter der Voraussetzung wirtschaftlich sinnvoll war, dass die Beklagte die durch das EEG 2009 gesetzlich garantierte Einspeisevergütung erhält, und die Parteien diese Förderung - wie ebenfalls ausgeführt - zur Geschäftsgrundlage des Vertrags gemacht haben, handelt es sich bereits nach der Präambel des Vertrags bei dem Wegfall der Förderung um einen Umstand, der nicht ausschließlich dem Risikobereich der Beklagten, sondern demjenigen beider Parteien zugewiesen ist.
bb) Das wird durch die weiteren vertraglichen Regelungen bestätigt. Anders als im Falle eines gewöhnlichen Pachtvertrags schuldete die Beklagte die entgeltliche Gegenleistung nicht für die Gebrauchsgewährung, sondern nach § 3 Nr. 1 Satz 1 des Vertrags vom 23.2.2010 für die Nutzung der Grundstücke ab Baugenehmigung. Die geplante Verwendung der Grundstücke für die Errichtung und den Betrieb einer Photovoltaikanlage wurde bei der Vereinbarung der Höhe des von der Beklagten geschuldeten Entgelts berücksichtigt. Für die insgesamt 82.000 m² große Fläche wurde ein anfängliches jährliches Gestattungsentgelt in Höhe von 17.300,-- EUR vereinbart. Demgegenüber hätte die Klägerin nach ihrem eigenen Vorbringen im Falle der Verpachtung der Grundstücke zur landwirtschaftlichen Nutzung noch nicht einmal - wie von der Beklagten behauptet - eine Jahrespacht von 8.000,-- EUR, sondern allenfalls eine solche in Höhe von 820,-- EUR (1,-- EUR pro Ar) erzielen können (vgl. Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 5.5.2011, S. 4 = GA 34). Nach § 6 Ziffer 1. Satz 2 des Vertrags vom 23.2.2010 steht beiden Parteien ein Rücktrittsrecht zu, wenn innerhalb von 18 Monaten nach Erteilung der Baugenehmigung noch nicht mit dem Bau der Anlage begonnen worden sein sollte. Schließlich ist der Beklagten in § 7 Nr. 3 des Vertrags ein Recht zur außerordentlichen Kündigung des Vertrags für den Fall eingeräumt, dass ihr der Betrieb der Photovoltaikanlage in der in dem Vertrag zugrunde gelegten Form durch gesetzliche, gerichtliche oder behördliche Auflagen oder Änderungen rechtlich oder wirtschaftlich unzumutbar wird. Aus alldem folgt, dass das Risiko eines nachträglichen Wegfalls der Förderung nach dem EEG 2009 jedenfalls nicht ausschließlich dem Risikobereich der Beklagten zugewiesen ist.
2. Entgegen der Auffassung der Klägerin scheitert die Anwendung des § 313 BGB auch nicht an der Vorhersehbarkeit des Wegfalls der durch das EEG 2009 garantierten Förderung.
a) Zwar trifft es zu, dass der nachteilig Betroffene sich grundsätzlich nicht auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen kann, wenn die Änderung für ihn vorhersehbar war (vgl. BGH NJW 1978, 2390 ff. Rdnr. 27 f., zit. nach juris; NJW 2002, 3695 ff. Rdnr. 34, zit. nach juris; MünchKomm.BGB/Finkenauer, a. a. O., § 313 Rdnr. 74; Palandt/Grüneberg, a. a. O., § 313 Rdnr. 23). Aus diesem Grund führt etwa der Wegfall von Steuervergünstigungen regelmäßig nicht zum Wegfall der Geschäftsgrundlage, weil hiermit stets gerechnet werden muss (vgl. OLG München NJW-RR 1999, 557 ff. Rdnr. 34; MünchKomm.BGB/Finkenauer, a. a. O., § 313 Rdnr. 233).
b) Im Streitfall war jedoch zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 23.2.2010 nicht vorhersehbar, dass für die von der Beklagten auf den Grundstücken der Klägerin geplante Photovoltaikanlage die - durch das am 1.1.2009 in Kraft getretene EEG geregelte - Förderung entfallen würde.
aa) Mit der Anordnung einer Vergütungspflicht der Netzbetreiber auf die Dauer von 20 Jahren zuzüglich des Inbetriebnahmejahres, die gängigen energiewirtschaftlichen Berechnungsformeln und Amortisationszyklen folgt, sollte den Investoren ein „Höchstmaß an Planungssicherheit“ geboten werden (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung vom 18.2.2008 zur Neuregelung des Rechts der Erneuerbaren Energien im Strombereich und zur Änderung damit zusammenhängender Vorschriften, BT-Drucks. 16/8148, S. 52). Schon im Hinblick hierauf musste, auch wenn die Investitionen in Projekte auf ehemaligen Ackerflächen auf der Grundlage des EEG 2009 im Hinblick auf den auch danach erforderlichen Beschluss über die Aufstellung oder Änderung eines Bebauungsplans zunächst auf einer ungesicherten Vertrauensgrundlage beruhten (vgl. BVerfG NVwZ-RR 2010, 905 ff. Rdnr. 35 ff., zit. nach juris), anders als im Falle von Steuervergünstigungen nicht ohne Weiteres mit einem Wegfall der garantierten Vergütung gerechnet werden.
bb) Dass am 23.2.2010 der Wegfall der Förderung für die von der Beklagten auf den Grundstücken der Klägerin geplante Photovoltaikanlage gleichwohl aufgrund konkreter Umstände voraussehbar war, hat die Klägerin nicht dargetan. Sie hat insoweit vorgetragen, „bereits zu Beginn des Jahres 2010“ sei der Presse zu entnehmen gewesen, dass es eine „massive Veränderung bei der Vergütung von Photovoltaikanlagen auf Ackerflächen“ geben werde (vgl. Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 5.5.2011, S. 2 = GA 32). Zur näheren Begründung hat sie sich auf den Beschluss des Koalitionsausschusses von CDU/CSU und FDP vom 23.2.2010 über die Einstellung der Förderung von Photovoltaikanlagen auf ehemaligen Ackerflächen sowie auf eine Veröffentlichung im Handelsblatt vom selben Tag berufen. Aus diesen Umständen ergibt sich bereits nicht, dass zum Zeitpunkt des Abschlusses des Pacht- und Gestattungsvertrages zwischen den Parteien der Wegfall der Förderung von Photovoltaikanlagen auf ehemaligen Ackerflächen vorhersehbar war. Denn diese Umstände datieren vom selben Tag wie der Vertragsschluss und es ist schon unklar, ob der Vertrag vor oder nach dem Erscheinen des Handelsblatts geschlossen wurde. Ebenso wenig kann aus dem nach Vertragsschluss eingebrachten Gesetzentwurf der Regierungsfraktionen vom 23.3.2010 (BT-Drucks. 17/1147) auf die Vorhersehbarkeit des Wegfalls der Förderung am 23.2.2010 geschlossen werden. Soweit die Klägerin vorgetragen hat, der Bundesumweltminister habe am 18.1.2010 öffentlich angekündigt, dass „die Förderung von Solarstrom von Ackerflächen mit der Änderung des EEG erfolgen“ (gemeint wohl „entfallen“) werde, ließ sich einer Äußerung dieses Inhalts mangels konkreter Angaben zu den Voraussetzungen des Wegfalls der Förderung jedenfalls nicht entnehmen, dass die von der Beklagten auf den Grundstücken der Klägerin geplante Photovoltaikanlage hiervon betroffen sein könnte. Aus dem von der Klägerin mit Schriftsatz vom 5.5.2011 vorgelegten Ausdruck des Magazins „photovoltaik“ vom 3.2.2010 (GA 35) ergibt sich nicht, dass der Wegfall der Förderung von Photovoltaikanlagen auf ehemaligen Ackerflächen geplant war. Dort ist nur von einer geplanten Kürzung um 25% zum 1. Juli die Rede, ohne dass sich dem Beitrag entnehmen lässt, ob auch die hier in Rede stehende, von der Beklagten auf den Grundstücken der Klägerin geplante Anlage hiervon betroffen sein könnte. Der von der Klägerin mit demselben Schriftsatz vorgelegte Ausdruck des Magazins „photovoltaik“ vom 25.2.2010 ist, weil nach dem Vertragsschluss erschienen, für die Frage der Vorhersehbarkeit am 23.2.2010 nicht relevant.
3. Zwar kann sich der von der Störung Betroffene auch dann nicht auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen, wenn er die entscheidende Änderung der Verhältnisse selbst bewirkt hat (vgl. BGH NJW 2002, 3695 ff. Rdnr. 34, zit. nach juris) oder sie während seines Verzugs mit der Leistung eingetreten ist (vgl. MünchKomm.BGB/ Finkenauer, a. a. O., § 313 Rdnr. 75; Palandt/Grüneberg, a. a. O., § 313 Rdnr. 22). Auch diese Voraussetzungen sind jedoch im Streitfall nicht gegeben.
a) Die Gesetzesänderung, durch die die Förderung für Photovoltaikanlagen auf ehemaligen Ackerflächen entfallen ist, ist ohne Zutun der Beklagten erfolgt.
b) Ihr kann auch nicht vorgeworfen werden, sie hätte eine Förderung der auf den Grundstücken der Klägerin geplanten Photovoltaikanlage bei rechtzeitigem Handeln selbst unter der Geltung der gesetzlichen Neuregelung vom 11.8.2010 noch erreichen können. Hierfür wäre zumindest erforderlich, dass der Umstand, dass die Gemeinde den entsprechenden Bebauungsplan nicht vor dem 25.3.2010, also dem nach § 32 Abs. 3 Nr. 3 EEG in der Fassung vom 11.8.2010 maßgeblichen Stichtag, beschlossen hat, der Beklagten zuzurechnen ist. Auf nach diesem Stichtag eingetretene, der Beklagten zuzurechnende Verzögerungen kommt es hingegen, da diese am Wegfall der Förderung nichts geändert hätten, nicht an. Dafür, dass es auf pflichtwidrigem Verhalten der Beklagten beruht, dass der Bebauungsplan nicht vor dem 25.3.2010 beschlossen wurde, fehlt es indessen an hinreichendem Sachvortrag der Klägerin.
aa) Sie hat in der Klageschrift vom 4.2.2011 (S. 3 = GA 3) zwar unbestritten vorgetragen, dass die Beklagte im Wege eines mit der Gemeinde geschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrages die Erstellung des entsprechenden Bebauungsplans übernommen habe, zugleich jedoch selbst ausgeführt, dass die Gemeinde die Änderung der Bauleitpläne nicht sachgerecht und zeitnah betrieben, sondern verzögert habe. Demgegenüber hat die Klägerin mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 5.5.2011 (S. 3 = GA 33) behauptet, die Feststellung des Bebauungsplans hätte „noch im Jahre 2009“ erfolgen können, wenn die Beklagte „entsprechend der normalen Vorgehensweise“ alles unternommen hätte, einen Bebauungsplan zustande zu bringen, indem sie einer Fachfirma einen entsprechenden Auftrag erteilt hätte. Dieses Vorbringen hat die Beklagte mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 31.5.2011 (S. 3 = GA 41) zu Recht als unsubstantiiert und nicht erwiderungsfähig beanstandet. Dem Vorbringen der Klägerin ist nicht zu entnehmen, welche von ihr innerhalb welcher Fristen geschuldete Handlung die Beklagte pflichtwidrig unterlassen hat. Im Übrigen ist schon nicht ersichtlich, weshalb die Beklagte noch im Jahr 2009 eine Veranlassung gehabt haben sollte, einen entsprechenden Bebauungsplan auszuarbeiten, obwohl der Pacht- und Gestattungsvertrag mit der Klägerin, der der Beklagten die Nutzung des betreffenden Grundstücks erlaubt hat, erst am 23.2.2010 geschlossen wurde. Die von der Klägerin für ihre Behauptungen angebotenen Beweise waren daher nicht zu erheben.
bb) Gleiches gilt, soweit die Klägerin mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 22.6.2011 (S. 3 = GA 44) nunmehr behauptet hat, die Bauleitplanung hätte jedenfalls bis zu der vom Bundestag letztendlich festgesetzten Ausschlussfrist fertiggestellt sein können. Auch diesem Vorbringen lässt sich nicht entnehmen, welche Verzögerungen der Beklagten im hier maßgeblichen Zeitraum zwischen dem Vertragsschluss am 23.2.2010 und dem 25.3.2010 vorzuwerfen sein könnten. Das gilt umso mehr, als die Beklagte nach dem Inhalt des von der Klägerin vorgelegten Artikels im Handelsblatt vom 23.2.2010 (GA 38) davon ausgehen musste, dass - wie in dem späteren Gesetzentwurf der Regierungsfraktionen vom 23.3.2010 vorgesehen - nur noch Photovoltaikanlagen auf früheren Ackerflächen, für die der Bebauungsplan vor dem 1.1.2010 beschlossen wurde, künftig weiterhin in den Genuss der Förderung kommen würden.
IV. Die Beklagte hat den mit der Klägerin geschlossenen Pacht- und Gestattungsvertrag aufgrund des Wegfalls der Geschäftsgrundlage berechtigterweise gekündigt.
1. Der Beklagten war eine Anpassung des Vertrags nicht zumutbar.
a) Entscheidend ist insoweit, ob die Parteien, wenn sie an die Störung gedacht hätten, eine Anpassung des Vertrags oder seine Auflösung (wenigstens redlicherweise) vereinbart hätten. Ergibt sich dabei, dass die Parteien viel eher eine Auflösung als eine Anpassung vereinbart hätten, ist eine Anpassung unzumutbar. Hätten die Parteien den Vertrag unter Zugrundelegung der Veränderungen überhaupt nicht geschlossen, kommt eine Anpassung - anders als das Landgericht angenommen hat - nicht in Betracht (vgl. MünchKomm.BGB/Finkenauer, a. a. O., § 313 Rdnr. 105). Darüber hinaus liegt Unzumutbarkeit dann vor, wenn eine Vertragsanpassung zumindest für eine Partei sinnlos ist (vgl. MünchKomm.BGB/Finkenauer, a. a. O., § 313 Rdnr. 115; Palandt/Grüneberg, a. a. O., § 313 Rdnr. 42).
b) Im Streitfall hätten die Parteien den Pacht- und Gestattungsvertrag vom 23.2.2010 nicht geschlossen, wenn sie zum Zeitpunkt seines Abschlusses gewusst hätten, dass die von der Beklagten auf den Grundstücken der Klägerin geplante Photovoltaikanlage aufgrund einer Änderung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes nicht mehr der durch die Anordnung einer Vergütungspflicht der Netzbetreiber bewirkten Förderung unterfällt. Diese Feststellung des Landgerichts wird von der Klägerin nicht in Frage gestellt. Sie ist auch zutreffend. Ohne die Förderung war die Errichtung und der Betrieb der Photovoltaikanlage für die Beklagte - wie ausgeführt - wirtschaftlich sinnlos. Gleiches gilt für den von ihr mit der Klägerin geschlossenen Pacht- und Gestattungsvertrag. Ohne die Photovoltaikanlage hat die Beklagte, die auf die Errichtung und den Betrieb solcher Anlagen spezialisiert ist, an der gepachteten ehemaligen Ackerfläche keinerlei Interesse. Auch eine Anpassung des Vertrags an die veränderten Verhältnisse ist für die Beklagte sinnlos. Wie eine sinnvolle Anpassung aussehen könnte, zeigt auch die Klägerin nicht auf. Die vom Landgericht vorgenommene Anpassung - Verurteilung der Beklagten zur Zahlung in Höhe von drei der vier geltend gemachten Monatsentgelte - vermag nicht zu überzeugen, da sich den Ausführungen des Landgerichts - wie die Beklagte mit Recht beanstandet - schon nicht entnehmen lässt, ob sich der Anpassungsbetrag lediglich auf die mit der Klage geltend gemachten vier Pachtzinszahlungen oder aber auf die gesamte Vertragslaufzeit von 24 Jahren beziehen soll, und beide Varianten dem Interesse keiner Partei gerecht würden. Die Klägerin wird durch die Vertragsaufhebung auch nicht über Gebühr belastet. Sie war gemäß § 3 Nr. 1 Abs. 2 des Vertrags vom 23.2.2010 bis zur Erteilung der Baugenehmigung, zu der es nicht mehr gekommen ist, weiterhin zur Nutzung der Pachtfläche berechtigt. Irgendwelche nutzlosen Aufwendungen hat sie nach dem unstreitigen Vorbringen der Beklagten nicht zu beklagen. Demgegenüber würde die Beklagte unzumutbar belastet, wenn sie weiterhin an den Pacht-und Gestattungsvertrag gebunden bliebe und im Wege der Vertragsanpassung auch nur einen Teil der vereinbarten Pachtzinsen zu entrichten hätte. Der Beklagten sind nach ihrem ebenfalls unstreitigen Vorbringen für die Projektierung und den von der Gemeinde Nalbach aufgestellten Bebauungsplan bereits Kosten in Höhe eines mittleren fünfstelligen Betrages entstanden, die aufgrund des Scheiterns des Projekts unwiederbringlich verloren sind.
2. Dem Kündigungsrecht der Beklagten steht nicht entgegen, dass sie dieses erst ausgeübt hat, nachdem sie von der Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 11.11.2010 zur Zahlung eines anteiligen Betrags aufgefordert worden war und die Klägerin mit dem Angebot der Beklagten vom 10.12.2010 auf Abschluss einer Aufhebungsvereinbarung (GA 63) nicht einverstanden war. Die in § 314 Abs. 3 BGB für die Erklärung einer Kündigung aus wichtigem Grund vorausgesetzte angemessene Frist nach Kenntnis vom Kündigungsgrund gilt für die Kündigung nach § 313 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht entsprechend (vgl. MünchKomm.BGB/Finkenauer, a. a. O., § 313 Rdnr. 111; Palandt/Grüneberg, a. a. O., § 313 Rdnr. 42).
V. Zwar wirkt die Kündigung des Pacht- und Gestattungsvertrags nur für die Zukunft (vgl. MünchKomm.BGB/Finkenauer, a. a. O., § 313 Rdnr. 110). Gleichwohl steht der Klägerin gegen die Beklagte auch kein Pachtzinsanspruch für die Zeit vor dem Zugang der Kündigung vom 20.12.2010 zu. Denn nach § 3 Nr. 1 Satz 1 des Pacht-und Gestattungsvertrags vom 23.2.2010 wäre die Beklagte erst ab dem Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung zur Zahlung eines (anteiligen) Nutzungsentgelts verpflichtet gewesen. Zur Erteilung der Baugenehmigung ist es jedoch nicht gekommen. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die Erteilung der Baugenehmigung treuwidrig verhindert hat, liegen nicht vor. Nachdem die Gemeinde Nalbach den Bebauungsplan erst am 30.6.2010 beschlossen hatte und daher eine Förderung der von der Beklagten auf den Grundstücken der Klägerin geplanten Photovoltaikanlage aufgrund der am 1.7.2010 in Kraft getretenen Änderung des § 32 Abs. 3 Nr. 3 EEG nicht mehr in Betracht kam, war die Beklagte nicht mehr gehalten, die Erteilung einer Baugenehmigung für das für sie wirtschaftlich sinnlos gewordene Projekt zu beantragen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO i. V. mit § 26 Nr. 8 EGZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da es an den erforderlichen Voraussetzungen fehlt (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO i. V. mit § 26 Nr. 8 EGZPO
§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 313 BGB
§ 32 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3 EEG
§ 32 Abs. 3 EEG
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 581 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 313 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 32 Abs. 3 Nr. 3 EEG
§ 314 Abs. 3 BGB
§ 313 Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GA 98, 156
GA 112, 156
GA 122, 156
NJW-RR 2006, 1037
NJW-RR 2006, 699
NVwZ-RR 2010, 905
NJW 2010, 1874
NJW 1978, 2390
NJW 2006, 899
NJW-RR 2010, 1016
NJW 2000, 1714
NJW 2002, 3695
NJW-RR 1999, 557
6 O 50/11