Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Urteil vom 2022-05-12, Aktenzeichen 4 U 66/21
ECLI: ECLI:DE:OLGSL:2022:0512.4U66.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Es genügt für eine Haftung nach § 826 BGB nicht, dass der Täter die mögliche (mittelbare) Schädigung Dritter durch seine gegen einen anderen gerichtete sittenwidrige Handlung billigend in seine Vorstellung einbezogen hat. Ersatzberechtigt sind solche dritten Personen nur dann, wenn sie ihren Schaden nicht nur als Reflex des dem unmittelbar Verletzten entstandenen Schadens erlitten haben, sondern wenn im Verhältnis zwischen dem Schädiger und ihnen die Vermögensverletzung ebenfalls sittenwidrig ist.(Rn.72)
2. Eine Haftung aufgrund einer sittenwidrigen Beeinflussung des Silberpreises kommt grundsätzlich auch gegenüber Inhabern von Derivaten in Betracht, ohne dass dies zwingend eine Kenntnis von Art und Umfang des jeweiligen konkreten Anlagegeschäfts voraussetzen würde. Dies gilt jedenfalls, wenn der Betrug mittels Rohstoffpreismanipulationen wissentlich und vorsätzlich dazu diente, andere Teilnehmer des Edelmetallmarktes zu täuschen, indem falsche und irreführende Informationen über Angebot und Nachfrage produziert wurden, um andere Marktteilnehmer dazu zu veranlassen, Edelmetallterminkontrakte zu Preisen, Mengen und Zeiten zu handeln, die sie andernfalls nicht gehandelt hätten.(Rn.75)
3. Bei Knock-out-Zertifikaten scheidet eine Haftung jedoch aus. Deren Wertverlust ist letztlich ein bloßer „Schädigungsreflex“ der sittenwidrigen Manipulation des Silberpreises. Denn Manipulationshandlungen sind nicht nur dazu geeignet, den Wert von Zertifikaten in Zeiten künstlich gedrückter Preise bis hin zum Totalverlust abzusenken, sondern auch den Wert in Zeiten künstlich hochgetriebener Preise zu erhöhen. Daneben ist die Wertentwicklung von einer Vielzahl weiterer, nicht von den Parteien beeinflussbarer Faktoren abhängig.(Rn.76)
4. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Der Bundesgerichtshof hat die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers mit Beschluss vom 27.04.2023 (Az. III ZR 103/22) zurückgewiesen.
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Klägers gegen das am 17.05.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken (Az. 1 O 458/17) wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil des Landgerichts Saarbrücken (Az. 1 O 458/17) sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte im Zusammenhang mit Verlusten, die er nach dem Erwerb von sog. Knock-out-Zertifikaten sowie von Anteilen an dem Exchange Traded Fund „ZKB Silver ETF“ erlitten hat, auf Schadensersatz wegen Silberpreismanipulationen in Anspruch.
Der Kläger erwarb in den Jahren 2012 und 2013 über die ...bank eG sog. Turbozertifikate auf das Edelmetall Silber im Gesamtwert von 3.013.345,08 €, nämlich am
• 03.05.2012: 4 Käufe mit einem Gesamtwert von 382.531,72 € (WKN XXX, Blatt 20-23)
• 08.05.2012: 4 Käufe mit einem Gesamtwert von 601.577,96 € (WKN XXX, Blatt 26-29)
• 23.05.2012: 5 Käufe mit einem Gesamtwert von 1.381.542,45 € (WKN XXX, Blatt 32-36)
• 15.04.2013: 4 Käufe mit einem Gesamtwert von 647.692,96 € (WKN XXX, Blatt 45-48).
Emittentin der Wertpapiere war die ... Bank AG ... in Frankfurt am Main (... Bank AG). Es handelte sich um sog. Turbozertifikate mit Open-end-Klausel auf das Edelmetall Silber als Basiswert der Produktklassifizierung „Knock-out-Produkte“.
Knock-out-Zertifikate vollziehen grundsätzlich die Kursentwicklung des Basiswertes im Sinne einer Hebelwirkung exakt nach, weshalb Anleger von Turbozertifikaten im Vergleich zu einem Direktinvestment mit einem Bruchteil des Kapitaleinsatzes überproportional an der Kursentwicklung des Basiswertes partizipieren können. Spekulative Privatanleger können somit mit einem Terminkontrakt in Form von Wertpapieren sowohl auf steigende als auch auf fallende Kurse von Aktien, Indizes, Rohstoffen oder Währungen setzen. Dieser hohen Renditechance steht ein hohes Verlustrisiko in Form einer sog. Knock-out-Schwelle gegenüber, bei deren Unterschreiten (im Fall des vorliegenden Typs Call) das Zertifikat augenblicklich wertlos wird. Die Laufzeit der Zertifikate ist grundsätzlich unbefristet; der Anleger hat jedoch das Recht, sie zu bestimmten Terminen einzulösen und dadurch die Zahlung des Auszahlungsbetrags zu verlangen.
Bei den streitgegenständlichen Zertifikaten (Typ Call) erfolgt eine kontinuierliche Erhöhung des Basispreises innerhalb der Laufzeit. Die Emittentin legt ferner die Knock-out-Barriere täglich unter Berücksichtigung der jeweils aktuellen Marktgegebenheiten nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) fest. Sie ist nach den Emissionsbedingungen zudem berechtigt, sowohl für eigene als auch für fremde Rechnung u.a. Geschäfte in dem Basiswert zu tätigen und andere Aktivitäten zu entfalten, die zu einem Interessenkonflikt führen können (vgl. im Einzelnen die als Anlage 2 vorgelegten Emissionsbedingungen Nr. 545, 898, 546 und 638 zum Basisprospekt vom 09.08.2011, Blatt 49-92).
Der Kläger erwarb außerdem am 24.08.2012 Anteile an dem Exchange Traded Fund „ZKB Silver ETF“ in Höhe von insgesamt 945.121,05 € (WKN XXX, Blatt 39 und 42). Hierbei handelt es sich um einen spekulativen ETF der ...bank, der ausschließlich in physisches Silber investiert und den Anleger damit ebenfalls an der Entwicklung des zugrundeliegenden Silberpreises teilhaben lässt (vgl. die als Anlage 3 vorgelegte Produktbeschreibung der ...bank, Blatt 93-95). Die Anteile können jederzeit veräußert werden oder es kann Sachauszahlung in physischem Silber verlangt werden. Der Schlusskurs des Silberpreises lag an 111 Tagen höher als zum Erwerbszeitpunkt. Der Kläger veräußerte die Anteile am 15.04.2013 mit Verlust zu einem Gesamtpreis von 708.667,71 € (Blatt 38 und 41). Diese Mittel setzte er am selben Tag ein, um weitere der o.g. Knock-out-Zertifikate mit einem Gesamtwert von 647.692,96 € zu erwerben.
Sämtliche vom Kläger erworbenen Zertifikate erlitten letztlich einen sog. Knock-Out durch Unterschreitung der Wertschwelle: Die am 03.05.2012 im Gesamtwert von 382.531,72 € erworbenen Scheine verfielen wertlos am 08.05.2012. Noch am selben Tag erwarb der Kläger weitere Zertifikate im Gesamtwert von 601.577,96 €, welche am 15.05.2012 ebenfalls einen Knock-out erlitten. Am 23.05.2012 erwarb er weitere Turbos mit einem Gesamtwert von 1.381.542,45 €. Diese entwickelten sich zunächst günstig, verfielen jedoch am 15.04.2013 ebenfalls wertlos. An diesem Tag veräußerte der Kläger, wie bereits ausgeführt, seine ETF-Fondsanteile mit Verlust zu einem Gesamtpreis von 708.667,71 € und erwarb zugleich weitere Knock-out-Zertifikate mit einem Gesamtwert von 647.692,96 €. Diese verfielen indes nur einen Tag später, am 16.04.2013. Aus dem Verkauf der Scheine erzielte der Kläger einen Erlös von insgesamt nur noch 4 x 323,50 €.
Der Kläger erlitt durch die Knock-out-Ereignisse einen Verlust in Höhe von insgesamt 3.012.051,08 €. Diesen Betrag hat er neben dem aus der Veräußerung der Fondsanteile resultierenden Verlust in Höhe von 236.453,34 € im Wege des Schadensersatzes mit seinem Klageantrag zu 1 gegenüber der Beklagten geltend gemacht.
Dies vor folgendem Hintergrund:
Die Beklagte führte in den Jahren 2012 und 2013 zusammen mit der ... Bank ... und der Bank ... den Vorsitz in dem Komitee des sog. Silberfixing. Dieses diente seit 1999 der Preisfindung für Silber und wurde einmal täglich in Form einer Telefonkonferenz von Händlern der beteiligten Banken durchgeführt, die den Silberpreis vereinbarten. Auf diese Weise sollte der Markträumungspreis gefunden werden, d.h. der Ausgleich zwischen Angebot und Nachfrage. Das seit längerem wegen seiner Intransparenz kritisierte Silberfixing wurde 2014 eingestellt.
Die Teilnehmer des Silberfixing-Komitees manipulierten den Silberpreis dadurch, dass sie das Ergebnis der Fixingtermine vorwegnahmen und Vorabsprachen trafen, sodass sie Transaktionen im Hinblick auf die nur ihnen bekannte Preisentwicklung treffen konnten. Der Gewinn wurde hierbei unmittelbar zulasten anderer Marktteilnehmer erzielt, indem die Beteiligten Fehlvorstellungen des Marktes provozierten. Beispielsweise gaben sie vor, große Transaktionen auszuführen, obwohl sie wussten, dass der Silbermarkt illiquide war, oder kauften unwirtschaftlich Silber, um die Preise künstlich auf einer vereinbarten Ebene zu halten, oder gaben Angebote ab, die in Wahrheit gar nicht zur Ausführung kommen sollten (spoofing), wodurch tatsächlich nicht existente Angebots- und Nachfragesituationen vorgespiegelt wurden. Ferner wurden Preisinformationen aus dem Silbermarkt zurückgehalten durch geheime, nicht gemeldete Transaktionen mit anderen Kartellmitgliedern. Außerdem wurden sog. Stopp-Loss-Orders ausgelöst, also voreingestellte Verkaufsaufträge, die automatisch ausgeführt werden, sobald ein bestimmter Kurswert erreicht oder unterschritten wird.
Im Jahr 2016 schloss die wegen des Vorwurfs der Silberpreismanipulation vor einem US-Gericht im Wege der Sammelklage in Anspruch genommene Beklagte einen Vergleich und verpflichtete sich - ohne Anerkennung einer Rechtspflicht - zur Zahlung eines Betrags von 38 Millionen US-Dollar (Blatt 424-425; im englischen Originaltext vorgelegt als Anlage K11, Blatt 534).
Der Kläger stellte im August 2018 gegen die Beklagte und gegen die ... Bank AG einen Antrag vor dem United States District Court Southern District of New York nach 28 U.S.C. § 1782, um Beweise für die Verwendung in einem Verfahren vor einem ausländischen oder internationalen Gericht zu erlangen. Der Antrag bezog sich insbesondere auf die Identifikation der Verantwortlichen für den Handel mit Silber und Silberderivaten bei der ... Bank und der Beklagten in den Jahren 2012 und 2013, Bereitstellung des Chat- und E-Mail-Verkehrs dieser Personen und der Dokumentation im Zusammenhang mit dem Handel mit Knock-out-Produkten auf das Edelmetall Silber als Basiswert.
Im Jahr 2020 wurden zwei Mitarbeiter der Beklagten von einem Bundesgericht in Chicago wegen Marktmanipulation verurteilt, welche jedoch keinen konkreten Bezug zum Silberfixing hatten.
Im Rahmen einer am 18.12.2020 mit den US-Strafverfolgungsbehörden getroffenen Vereinbarung („Deferred Position Agreement“ (im Folgenden: DPA), Anlage K 41, im Anlagenband Kläger) räumte die Beklagte den Vorwurf der Korruption und des Verstoßes gegen die Rechnungslegungsvorschriften sowie des „Betruges im Terminhandel mit Rohstoffen“ ein. Sie verpflichtete sich zu völliger Offenlegung und Zusammenarbeit, zur Etablierung eines Compliance-Systems und akzeptierte Strafzahlungen in Höhe von rund 5,7 Mio. US-Dollar. Im Gegenzug wurde die Strafverfolgung dieser Delikte für drei Jahre ausgesetzt. Die Beklagte anerkannte eine der Vereinbarung beigefügte Sachverhaltsdarstellung ausdrücklich als wahr, die auszugsweise wie folgt lautet:
„Während des maßgeblichen Zeitraums des Betruges mittels Rohstoffpreismanipulation hat die ... Bank AG durch ihre Mitarbeiter und Vertreter, einschließlich (...), wissentlich und vorsätzlich konspiriert und intrigiert, um andere Teilnehmer des Edelmetallmarktes zu täuschen, indem sie falsche und irreführende Informationen über Angebot und Nachfrage produzierten, um diese anderen Marktteilnehmer dazu zu veranlassen, Edelmetallterminkontrakte zu Preisen, Mengen und Zeiten zu handeln, die sie andernfalls nicht gehandelt hätten, um Geld zu verdienen und Verluste für das Unternehmen und die betreffenden Händler zu vermeiden“ (Blatt 959).
„Die betreffenden Händler erteilten betrügerische Kaufaufträge, die den falschen und irreführenden Eindruck einer erhöhten Nachfrage auf dem Markt erweckten, was darauf abzielte zu manipulieren und die Preise für Warentermingeschäfte nach oben zu treiben“ (Blatt 959).
„Darüber hinaus erteilten die betreffenden Händler betrügerische Verkaufsaufträge, die auf dem Markt den falschen und irreführenden Eindruck eines erhöhten Angebots erweckten, mit dem Ziel die Preise für Warentermingeschäfte zu manipulieren und nach unten zu bewegen“ (Blatt 960).
„Die Gesellschaft erklärt sich ausdrücklich damit einverstanden, dass sie weder durch gegenwärtige noch durch zukünftige Anwälte, leitende Angestellte, Direktoren, Mitarbeiter, Vertreter oder andere Personen, die berechtigt sind, für das Unternehmen zu sprechen, in einem Rechtsstreit oder anderweitig eine öffentliche Erklärung abgeben wird, die der Übernahme der Verantwortung oder den in der Sachverhaltsdarstellung beschriebenen Tatsachen widerspricht. Jede solche widersprechende Erklärung stellt (...) eine Verletzung dieser Vereinbarung dar, und das Unternehmen unterliegt dann der Strafverfolgung gemäß den §§ 23 bis 25 dieses Vertrags“ (Blatt 961).
Der Kläger hat behauptet, der Eintritt der jeweiligen Knock-out-Ereignisse sei auf betrügerische Manipulationen der Beklagten im Zusammenhang mit dem sog. Silberfixing zurückzuführen. Er hat seine Klage darauf gestützt, dass die Beklagte als führendes Mitglied des Londoner Silberfixing den Silberpreis über Jahre manipuliert und damit vorsätzlich und sittenwidrig alle Anleger geschädigt habe, die an eine nur den freien Kräften des Marktes unterworfene Entwicklung des Silberpreises geglaubt hätten.
Zu seiner Anlagestrategie hat er behauptet, er habe zunächst beabsichtigt, die Scheine im September/Oktober 2012 bei Erreichen eines Preises von 35,50 $ bis 36.00 $ zu verkaufen. Dieser Preis sei durch Manipulationen der Beklagten offenbar gezielt verhindert worden. Er habe keine kurzfristige Anlagestrategie verfolgt und hätte einen Gewinn erst gesehen, wenn der Silberpreis um mindestens 5% gestiegen wäre.
Die Kausalität zwischen der Manipulation des Silberkurses und den erlittenen Verlusten hat der Kläger unter Verwahrung gegen die Beweislast unter Beweis gestellt durch ein Gutachten eines Sachverständigen für Kapitalmarkt und Derivate. Er hat sich zudem bezogen auf ein von ihm in Auftrag gegebenes Privatgutachten des Sachverständigen für Wertpapieranlagen Beier vom 24.08.2018 (Blatt 383-409). Er hat die Auffassung vertreten, die Beklagte müsse aus dem Gesichtspunkt der Beweisvereitelung nachweisen, dass sie nicht verantwortlich für den Knock-out der Turbozertifikate des Klägers sei, weil sie versuche, die kriminellen Handlungen ihrer Trader zu verschleiern.
Der Kläger hat ferner behauptet, er hätte in Kenntnis der Tatsache, dass Großbanken den Silberpreis manipulieren, niemals in diesem Markt investiert. Er hat die Auffassung vertreten, die Marktmanipulation durch die Beklagte sei sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB und erfülle den Tatbestand des Betrugs (§ 263 StGB). Vorsatz könne ohne weiteres angenommen werden, denn die Beklagte kenne die Funktionsweise der Märkte und wisse, dass die Gewinne, die sie aus diesem Marktmanipulationen gezogen habe, eins zu eins aus Verlusten anderer Marktteilnehmer resultierten.
Die Beklagte habe zudem Kenntnis von den konkreten Anlagegeschäften des Klägers gehabt und aufgrund eines kollusiven Zusammenwirkens mit der ... Bank AG gezielt gegen den Kläger am Markt agiert. Die Beklagte sei bei den streitgegenständlichen Anlagegeschäften betreffend die Turbo-Zertifikate mutmaßlich Absicherungspartnerin der ... Bank AG gewesen und habe deshalb von den Geschäften gewusst. Die Dimension der vier Turbogeschäfte, die er getätigt habe, sei derart außergewöhnlich groß gewesen, dass sie am Markt Beachtung hätten finden müssen; eine anonyme Absicherung über die Eurex-Börse sei nicht möglich gewesen.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 3.248.504,42 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 27.305,74 € durch Zahlung an Rechtsanwalt ... freizustellen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Nach Einschätzung der Beklagten hatten ihre Erklärungen gegenüber den US-Strafverfolgungsbehörden zu eingestandenen Manipulationen im Terminhandel mit Rohstoffen keinen Bezug zu den hier streitgegenständlichen Geschäften des Klägers. Die Beklagte hat in Abrede gestellt, dass das insoweit in Rede stehende Agieren ein Erreichen oder Unterschreiten der Knock-out-Barriere der vom Kläger erworbenen Turbo-Optionsscheine ausgelöst hätte. Die Beklagte hat den hierauf bezogenen Sachvortrag des Klägers für unschlüssig gehalten.
Den Schaden des Klägers sei Folge seiner Anlagestrategie, trotz eines seit April 2011 bis Ende 2017 anhaltenden Abwärtstrends des grundsätzlich sehr volatilen Silberpreises auf einen steigenden Silberpreis zu spekulieren. Auch zu Zeiten des Silberfixing habe sich der Silberpreis nach dem allgemeinen Prinzip von Angebot und Nachfrage entwickelt, sodass sich im Ergebnis lediglich das vom Kläger bewusst übernommene hohe Spekulationsrisiko verwirklicht habe. Dies zeige sich auch darin, dass - insoweit unstreitig - die erstmalig am 03.05.2012 erworbenen Optionsscheine bereits am 08.05.2012 verfallen seien, der Kläger jedoch noch am Tag des Knock-out erneut in einen Turbo-Optionsschein investiert habe, der am 15.05.2012 wegen Erreichens der Knock-out-Barriere wertlos verfallen sei; bei seinem - trotz des eingetretenen Verlustes von 983.462,67 € vorgenommenen - dritten Spekulationsversuch am 23.05.2012 habe der Kläger zunächst gute Kursgewinne erzielt und hätte an 193 von insgesamt 233 Handelstagen die Möglichkeit gehabt, die Optionsscheine gewinnbringend zu veräußern; der Kläger habe jedoch den Ausstieg verpasst und aufgrund des Erreichens der Knock-out-Barriere am 15.04.2013 einen Totalverlust erlitten. Dennoch habe er am 15.04.2013, unmittelbar nach dem Verkauf der ETF-Anteile, erneut einen Spekulationsversuch unternommen, bei dem der Knock-out jedoch nur einen Tag später eingetreten sei.
Allein die ... Bank AG als Emittentin der Optionsscheine habe auf die Knock-out-Barriere Einfluss nehmen können, die sie - unstreitig - nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) festgelegt habe.
Die im Zusammenhang mit dem Wissen der Beklagten von den konkreten streitgegenständlichen Geschäften geäußerte Annahme des Klägers, Banken würden ihre Risiken auf Einzelgeschäftsebene absichern, hat die Beklagte in Abrede gestellt.
Das Landgericht hat den Kläger informatorisch angehört (Blatt 588) und nach Zurückstellung des mit Beschluss vom 02.11.2018 (Blatt 685) angeordneten Sachverständigengutachtens Beweis erhoben gemäß den Beschlüssen vom 01.07.2020 (Blatt 888) und 24.08.2020 (Blatt 913) durch Vernehmung des Zeugen J. (Blatt 972). Mit dem am 17.05.2021 verkündeten Urteil (Blatt 996) hat es die Klage abgewiesen. Der Senat nimmt gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des Urteils Bezug.
Der Kläger hat Berufung eingelegt. Er rügt sowohl Fehler bei der Feststellung des entscheidungserheblichen Sachverhalts als auch Rechtsfehler des Landgerichts.
Dieses habe verkannt, dass der Schädigungsvorsatz der Beklagten schon aufgrund der Vereinbarung mit den US-Strafverfolgungsbehörden vom 18.12.2020 unstreitig sei. Zudem habe das Landgericht die Anforderungen an den Nachweis des Schädigungsvorsatzes überspannt: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genüge es, dass der Schädiger die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden „irgendwelcher anderer“ auswirken könnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorhersehen konnte und zumindest billigend in Kauf genommen habe. Das Landgericht habe demgegenüber fälschlicherweise vorausgesetzt, dass die Beklagte von der Art und dem ungefähren Umfang der streitgegenständlichen Anlagegeschäfte hätte Kenntnis haben müssen und dass es aufgrund der Vielzahl gegenläufiger Interessen an einem Rohstoffmarkt nicht ausreiche, wenn sich eine Manipulation bei einem anderen Marktteilnehmer als Schaden niederschlagen könne. Die Beklagte hat sich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu fehlerhaften Ad-hoc-Mitteilungen berufen.
Das Landgericht habe ferner zwar im Grundsatz zutreffend ausgeführt, dass bei einem außergewöhnlich schweren Sittenverstoß eine Vermutung für den Schädigungsvorsatz bestehe, aber anschließend nicht mehr geprüft, ob ein solcher vorliege. Dies sei im Streitfall zu bejahen. Bedeutsam für die Schwere des Pflichtverstoßes sei der Umfang, die Dauer und die Unverfrorenheit der bei der Beklagten beschäftigten Täter.
Die Beklagte hafte dem Kläger wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung zumindest aus dem Gesichtspunkt des Unterlassens. Obwohl interne Untersuchungen schon im August 2009 502 Fälle von potentiellem Spoofing aufgedeckt hätten, habe die Beklagte die Täter bis ins Jahr 2013 weiter gewähren lassen.
Das angefochtene Urteil beruhe ferner auf einer Rechtsverletzung, weil das Landgericht ohne vorherigen Hinweis das vom Kläger angebotene Sachverständigengutachten nicht eingeholt habe. Obwohl das Landgericht die Einholung eines Gutachtens zunächst mit Beweisbeschluss vom 02.11.2018 (Blatt 685) angeordnet hatte, sei dieser Beschluss nicht mehr ausgeführt worden, ohne dass die Gründe hierfür in dem angefochtenen Urteil dargelegt worden seien. Das Landgericht habe sich für die Feststellung des Schädigungsvorsatzes ausschließlich auf die Aussage des Zeugen J. gestützt, ohne zu berücksichtigen, dass dieser im Lager der „Täter“ gestanden habe.
Der Kläger beantragt,
das am 17.05.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken (1 O 458/17) abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 3.248.504,42 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 27.305,74 € durch Zahlung an Rechtsanwalt freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Sie hält die Berufung hinsichtlich des behaupteten Schadens im Zusammenhang mit dem Erwerb der ZKB Silber-ETF bereits für unzulässig, weil entgegen § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO jegliche Ausführungen dazu fehlten, inwiefern die Abweisung des geltend gemachten Anspruchs rechtsfehlerhaft sein solle.
Im Übrigen sei das Rechtsmittel unbegründet.
Das Landgericht habe auf der Grundlage der durchgeführten Beweisaufnahme zutreffend einen Schädigungsvorsatz der Beklagten deshalb verneint, weil ein allgemeines Wissen über Marktgegebenheiten ohne irgendeinen Bezug auf einen konkreten Schadenseintritt nicht genüge. Die Beklagte beruft sich auf den eigenen Vortrag des Klägers, wonach es sowohl kurserhöhende als auch kursverringernde Manipulationsversuche gegeben habe. Sie schließt hieraus auf die Unvorhersehbarkeit der Schadensrichtung, so dass etwaige Vermögensnachteile des Klägers sich als nicht zu ersetzende Fern- bzw. Reflexschäden darstellten.
Ein Schädigungsvorsatz der Beklagten ergebe sich auch nicht aus dem Deferred Position Agreement vom 18.12.2020. Wie dort eingeräumt, seien die Handlungen ihrer ehemaligen Mitarbeiter darauf gerichtet gewesen, sich auf Kosten (potentieller) Vertragspartner am Markt für Edelmetall-Terminkontrakte zu bereichern. Die in diesem Rahmen gemachten Zugeständnisse beträfen indes weder den Kläger in persönlicher Hinsicht noch die streitgegenständlichen Produkte. Dieser sei nicht „Teilnehmer des Edelmetallmarkts“ und habe keine „Edelmetall-Terminkontrakte“ abgeschlossen.
Die Beklagte bleibt bei ihrer Annahme, es fehle ohnehin an der erforderlichen Kausalität zwischen den vom Landgericht angenommenen Manipulationshandlungen und den behaupteten Schäden. Soweit der Kläger rein spekulative Anlageziele verfolge, widerspreche es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass Manipulationen am Silbermarkt eine Rolle für seine Anlageentscheidung gespielt hätten.
Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom 21.9.2018 (Blatt 587) und vom 16.04.2021 (Blatt 972) und des Senats vom 31.03.2022 (Blatt 1120) sowie auf das Urteil des Landgerichts vom 17.05.2021 (Blatt 996) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden; sie ist mithin zulässig. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Rechtsmittel nicht deshalb teilweise unzulässig, weil der Kläger entgegen § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO keine Ausführungen dazu mache, inwiefern die Klageabweisung hinsichtlich des behaupteten Schadens im Zusammenhang mit dem Erwerb der Silber-ETF rechtsfehlerhaft sein solle. Das Landgericht hat ausgeführt, in Bezug auf den Erwerb der Silber-ETF habe der Kläger nicht ansatzweise ausgeführt, woraus sich eine Kenntnis der Beklagten ergeben solle (Seite 10 unten des Urteils). In der Berufungsbegründung vertritt der Kläger die Auffassung, ein Schädigungsvorsatz der Beklagten gem. § 826 BGB folge schon aus der Bindungswirkung des DPA der Beklagten vom 18.12.2020. Außerdem meint er, eine konkrete Kenntnis der Beklagten von den streitgegenständlichen Anlageschäften sei nicht zu fordern. Dies genügt den sich aus § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO ergebenden Anforderungen an eine Berufungsbegründung ohne weiteres.
III.
Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Das angefochtene Urteil beruht weder gemäß §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO auf einer Rechtsverletzung, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung. Das Landgericht hat die auf Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Wertverlust der Vermögensanlagen gerichtete Klage im Ergebnis zutreffend abgewiesen.
1.
Ein Anspruch des Klägers auf Ersatz seines durch den Wertverlust der Knock-out-Zertifikate und des Silber-ETF erlittenen Schadens folgt nicht aus §§ 823 Abs. 2 i.V.m. § 20a Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) in der hier maßgeblichen, zwischen dem 28.07.2011 und 01.07.2016 geltenden Fassung. § 20a Abs. 1 Nr. 2 WpHG verbietet zwar Marktmanipulationen dergestalt, Geschäfte vorzunehmen oder Kauf- oder Verkaufsaufträge zu erteilen, die geeignet sind, falsche oder irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Börsen- oder Marktpreis von Finanzinstrumenten zu geben oder ein künstliches Preisniveau herbeizuführen. Die Vorschrift des § 20a WpHG bezweckt jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat sich anschließt, in erster Linie, die Funktionsfähigkeit der Wertpapiermärkte zu gewährleisten, und ist daher kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 13.12.2011 - XI ZR 51/10, juris Rn. 22; OLG Stuttgart, Urteil vom 26.03.2015 - 2 U 102/14 -, juris Rn. 164; MüKoBGB/Wagner, 8. Aufl. 2020, BGB § 826 Rn. 115). Dies stellt der Kläger im Berufungsverfahren auch nicht in Abrede.
2.
Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht auch einen Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 826 BGB betreffend den aus dem Wertverfall der Turbozertifikate erlittenen Vermögensschaden verneint.
a.
Das Landgericht hat mit Recht angenommen, dass eine objektiv sittenwidrige Handlung der Beklagten im Sinne des § 826 BGB auf der Grundlage des zwischen den Parteien unstreitigen Sachverhaltes ohne Weiteres gegeben ist.
(1)
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögenschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann.
(2)
Im Berufungsverfahren steht zwischen den Parteien außer Streit, dass die Teilnehmer des Silberfixing-Komitees den Silberpreis dadurch manipulierten, dass sie das Ergebnis der Fixingtermine vorwegnahmen und Vorabsprachen trafen, um für sie günstige Maßnahmen im Hinblick auf die nur ihnen bekannte Preisentwicklung treffen zu können. So wurde etwa der Anschein großer Transaktionen erweckt, obwohl die Beteiligten wussten, dass der Silbermarkt illiquide war, oder es wurde - unwirtschaftlich - Silber gekauft, um die Preise künstlich auf einer vereinbarten Ebene zu halten; auch gab man Angebote ab, die tatsächlich nicht zur Ausführung kommen sollten (spoofing), oder man hielt Preisinformationen aus dem Silbermarkt zurück durch geheime, nicht gemeldete Transaktionen mit anderen Kartellmitgliedern; außerdem wurden sog. Stopp-Loss-Orders ausgelöst, also voreingestellte Verkaufsaufträge, die automatisch ausgeführt werden, sobald ein bestimmter Kurswert erreicht oder unterschritten wird. Bei all dem wurden Gewinne zulasten derjenigen irregeführten Marktteilnehmer generiert, die ihre Geschäftstätigkeit an den manipulativ ausgelösten Fehlvorstellungen ausrichteten.
(3)
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Beklagte klargestellt, dass sie die Manipulationen als solche - anders als deren Kausalität für die streitgegenständlichen Schäden - nicht in Abrede stelle (Blatt 1121). Art und Umfang im Einzelnen ergeben sich aus der im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils zitierten und von der Beklagten in dem gegen sie geführten US-Strafverfahren anerkannten Sachverhaltsdarstellung vom 18.12.2020 (DPA).
(4)
Das Landgericht hat die von der Beklagten eingeräumten Manipulationshandlungen zutreffend als sittenwidrig erachtet. Hierbei hat es Bezug genommen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur vorsätzlichen Beeinflussung des Sekundärmarktpublikums mittels fehlerhafter Ad-hoc-Mitteilungen, wonach die Verwerflichkeit bei einer direkt vorsätzlichen unlauteren Beeinflussung des Sekundärmarktpublikums durch eine grob unrichtige Ad-hoc-Mitteilung indiziert sein könne, jedoch immer eine Gesamtbetrachtung aller maßgeblichen Umstände geboten sei (vgl. BGH, Urteil vom 13.12.2011 - XI ZR 51/10, juris Rn. 28 m.w.N.). Weiterhin hat es auf die Vielzahl der Manipulationshandlungen über einen erheblichen Zeitraum von sechs Jahren abgestellt, für welche kein billigendes Interesse der Beklagten erkennbar sei. Der Senat teilt diese Einschätzung und die Beklagte erhebt im Berufungsverfahren dagegen auch keine Einwände.
(5)
Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 22.03.2022 (Blatt 1108) insinuiert, es sei Sache des Klägers darzutun, welcher ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB ihn vorsätzlich geschädigt habe, besteht aus Sicht des Senats kein Zweifel daran, dass die oben dargestellten Manipulationshandlungen im Zusammenhang mit den betreffenden Akteuren zur selbstständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesenen bedeutsamen, wesensmäßigen Funktionen der Beklagten standen.
Im Übrigen steht ein Bestreiten der Verantwortlichkeit im Widerspruch zu der im DPA eingegangenen Verpflichtung der Beklagten. Darin erklärte sie sich u.a. ausdrücklich damit einverstanden, weder durch gegenwärtige noch durch zukünftige Anwälte in einem Rechtsstreit eine öffentliche Erklärung abzugeben, die der Übernahme der Verantwortung oder den in der Sachverhaltsdarstellung beschriebenen Tatsachen widerspreche. Jede entgegenstehende Erklärung würde diese Vereinbarung verletzen und die Beklagte wäre hieran auch im vorliegenden Rechtsstreit unter dem Gesichtspunkt treuwidrigen Prozessverhaltens gehindert (vgl. Schubert in MünchKommBGB, 8. Auflage 2019, § 242 Rn. 104 ff.).
Im Ergebnis kommt es auf die Frage der Zurechnung der Manipulationshandlungen zulasten der Beklagten jedoch nicht streitentscheidend an, da - wie noch auszuführen ist - die subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB nicht erfüllt sind.
b.
Der Kläger rügt mit seiner Berufung im Ergebnis ohne Erfolg, das Landgericht habe zu Unrecht die subjektiven Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 826 BGB verneint.
Das Landgericht ist insoweit von zutreffenden rechtlichen Grundsätzen ausgegangen (Ziffer I.3.c) aa) der Entscheidungsgründe, Seite 9 des Urteils):
Der nach § 826 BGB erforderliche Vorsatz ist getrennt vom Merkmal der Sittenwidrigkeit festzustellen und bezieht sich darauf, dass durch die Handlung bzw. Unterlassung einem anderen Schaden zugefügt wird. Zum Vorsatz gehört und genügt, dass der Schädiger Art und Richtung des Schadens und die Schadensfolgen vorausgesehen (kognitives Element) und die Schädigung direkt gewollt oder im Sinne eines bedingten Vorsatzes zur Erreichung seines Ziels jedenfalls billigend in Kauf genommen hat (voluntatives Element). Eine nur allgemeine Vorstellung über eine etwa mögliche Schädigung genügt nicht. Andererseits ist nicht erforderlich, dass der Schädiger die Einzelheiten des Schadenverlaufs bzw. Umfang und Höhe des Schadens vorausgesehen hat oder sich der Vorsatz gegen bestimmte Personen richtet, der Schädiger also die konkret geschädigte Person oder deren Zahl kennt (BGH NJW 2004, 2971; OLG Stuttgart, Urteil vom 26.03.2015 - 2 U 102/14 -, juris Rn. 216 für Leerverkäufe von Aktien; Staudinger/Oechsler (2021) BGB § 826 Rn. 79).
Der Vorsatz bei § 826 BGB muss sich, anders als im Rahmen des § 823 BGB, auf die gesamten Schadensfolgen beziehen. Ausschlaggebend hierfür ist, dass die Haftung aus § 826 BGB nicht auf der Verletzung eines absolut geschützten Rechts oder Rechtsguts (§ 823 Abs. 1 BGB) bzw. einer Norm im formellen Sinne (§ 823 Abs. 2 BGB) beruht, sondern auf der vorsätzlichen Zufügung des Vermögensschadens selbst (Staudinger/Oechsler (2021) BGB § 826 Rn. 103). Deshalb können dem Täter im Rahmen des § 826 BGB nicht die alle durch eine Rechtsguts- oder Normverletzung adäquat verursachten und beim Opfer eintretenden Vermögensschäden zugerechnet werden, sondern nur die Schäden, die von seinem Vorsatz umfasst sind (grundlegend BGH NJW 1951, 596, 597; BGHZ 225, 316; Staudinger/Oechsler (2021) BGB § 826 Rn. 81 und 103; BeckOGK/Spindler, 01.03.2022, BGB § 826 Rn. 17; Reichold in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 826 BGB (Stand: 30.11.2021) Rn. 75). Der Schutzbereich des § 826 BGB wird durch den Schädigungsvorsatz mit definiert und eingeschränkt (ähnlich OLG Düsseldorf NJW-RR 1990, 732, 734; OLG Karlsruhe RuS 1998, 195). Einer ausufernden Haftung aus dem objektiv weit gefassten Tatbestand des § 826 BGB kann zum einen durch eine sachgerechte Bestimmung der Vorsatzanforderungen begegnet werden (vgl. BeckOGK/Spindler, 01.03.2022, BGB § 826 Rn. 17), zum anderen durch das Heranziehen der zu § 823 Abs. 2 BGB entwickelte Lehre vom Schutzzweck der Norm. Dies gilt insbesondere in den Fällen einer bloß mittelbaren Schädigung (Staudinger/Oechsler (2021) BGB § 826 Rn. 81 und 159 m.w.N.). Insbesondere in diesen Fällen kommt es darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 07.05.2019 - VI ZR 512/17 -, juris Rn. 8).
Es reicht für die Haftung nach § 826 BGB nicht aus, dass der Täter die mögliche (mittelbare) Schädigung Dritter durch seine gegen einen anderen gerichtete sittenwidrige Handlung billigend in seine Vorstellung einbezogen hat. Die Grenzziehung zwischen bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit wird umso schwieriger und problematischer, je weiter entfernt der Geschädigte von der gegen einen anderen gerichteten sittenwidrigen Handlung ist. Schutzwürdig und deswegen nach § 826 BGB ersatzberechtigt sind solche dritten Personen nur dann, wenn sie ihren Schaden nicht nur als Reflex des dem unmittelbar Verletzten entstandenen Schadens erlitten haben, sondern wenn im Verhältnis zwischen dem Schädiger und ihnen die Vermögensverletzung ebenfalls sittenwidrig ist (BGH NJW 1979, 1599, 1600). Mittelbar Betroffene sind nach dieser Maßgabe in den Schutzbereich des § 826 BGB nicht schon dann einbezogen, wenn sich die Handlung zwar gegen einen anderen richtet, der Täter indessen mit der Möglichkeit der Schädigung (auch) des Dritten gerechnet hat. Vielmehr kommt es darauf an, dass das Vermögen des Dritten nicht nur reflexartig als Folge der sittenwidrigen Schädigung eines anderen betroffen wird (MüKoBGB/Wagner, 8. Aufl. 2020, BGB § 826 Rn. 49).
Der Nachweis des Vorsatzes des Schädigers obliegt grundsätzlich dem Geschädigten. Allerdings lässt sich häufig aus der Art und Weise, in der sich das sittenwidrige Verhalten offenbart, auf eine vorsätzliche Schädigung schließen (BGH NJW 2008, 2245). Unter Umständen trifft den Schädiger eine sekundäre Darlegungslast (BGH NJW 2020, 1962).
Zu Unrecht geht das Landgericht davon aus, eine Haftung der Beklagten aus § 826 BGB komme generell nur dann in Betracht, wenn diese Kenntnis von der Art und dem ungefähren Umfang der konkret streitgegenständlichen Anlagegeschäfte gehabt hätte (Ziffer I.3.c) bb) der Entscheidungsgründe, Seite 9 des Urteils):
Der Senat hält es nicht für ausgeschlossen, dass eine Haftung der Beklagten aufgrund der sittenwidrigen Beeinflussung des Silberpreises grundsätzlich auch gegenüber Inhabern von Derivaten in Betracht kommt, ohne dass dies zwingend eine Kenntnis von Art und Umfang des jeweiligen konkreten Anlagegeschäfts voraussetzen würde. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus dem Inhalt der von der Beklagten gegenüber den US-Strafverfolgungsbehörden am 10.12.2020 abgegebenen Erklärung und der insoweit anerkannten Sachverhaltsdarstellung (Blatt 959-961). Darin hat die Beklagte den Vorwurf der Korruption sowie des „Betruges im Terminhandel mit Rohstoffen“ eingeräumt. Zu den Edelmetall-Terminkontrakten gehörten auch Silberkontrakte. Die Beklagte hat ausdrücklich eingeräumt, während des maßgeblichen Zeitraums des Betruges mittels Rohstoffpreismanipulation von 2008 bis 2013 durch ihre Mitarbeiter und Vertreter wissentlich und vorsätzlich konspiriert zu haben, um andere Teilnehmer des Edelmetallmarktes zu täuschen, indem falsche und irreführende Informationen über Angebot und Nachfrage produziert wurden, um diesen anderen Marktteilnehmer dazu zu veranlassen, Edelmetallterminkontrakte zu Preisen, Mengen und Zeiten zu handeln, die sie andernfalls nicht gehandelt hätten. Damit erstreckte sich der Schädigungsvorsatz der Beklagten - jedenfalls - auch auf Derivate, die an der Comex gehandelt wurden. Eine Haftung der Beklagten für diese Produkte ist damit begründet, ohne dass eine - ohnehin kaum je belegbare - konkrete Kenntnis der Mitarbeiter und Vertreter der Beklagten von Art und Umfang der jeweiligen Anlagegeschäfte vorliegen müsste (restriktiver Bernuth/Kremer, BB 2013, 2186, 2189, wonach eine Haftung nach § 826 BGB gegenüber Derivate-Investoren als mittelbar Geschädigten in aller Regel mangels Schutzzweckzusammenhangs zu verneinen sei).
(6)
Dennoch scheidet eine Haftung der Beklagten im Streitfall aufgrund der Besonderheiten der vom Kläger erworbenen Knock-out-Zertifikate im Ergebnis aus, da sich deren Wertverlust letztlich als bloßer „Schädigungsreflex“ der sittenwidrigen Manipulation des Silberpreises darstellt. Ob es an den maßgeblichen Knock-out-Tagen Manipulationshandlungen der Beklagten gegeben hat, derentwegen die Zertifikate unter die jeweils maßgeblichen Knock-out-Schwelle fielen, kann mangels Entscheidungserheblichkeit dieser Frage dahinstehen.
(a)
Für einen Schädigungsvorsatz der Beklagten in Bezug auf die Anlagegeschäfte des Klägers spricht zwar, dass diese als Teilnehmerin des Silberfixing-Komitees und aufgrund ihrer Marktstellung über ein überragendes Fachwissen verfügte. Ohne Zweifel hatte sie Kenntnis davon, dass es Knock-out-Produkte wie die vom Kläger erworbenen Zertifikate gab und ohne Zweifel wusste sie um die Funktionsweise dieser Produkte und um die Abhängigkeit ihrer Werthaltigkeit vom Silberpreis.
(b)
Allerdings ist zu berücksichtigen, dass das Agieren der verantwortlichen Personen sich unstreitig nicht nur in einer Richtung auswirkte, sondern dass der Silberpreis, je nach der „Phase“ der manipulativen Aktivitäten, nicht nur sank, sondern auch anstieg. Denn es wurden nicht nur betrügerische Verkaufsaufträge in Gang gesetzt, die auf dem Markt den irreführenden Eindruck eines erhöhten Angebots erweckten, mit dem Ziel, die Preise nach unten zu bewegen. Ebenso gab es umgekehrt den realen Marktgegebenheiten nicht entsprechende Kaufaufträge, um eine erhöhte Nachfrage vorzuspiegeln und dadurch die Preise nach oben zu treiben. Damit führten die Tathandlungen der Beklagten im maßgeblichen Zeitraum nicht nur dazu, dass der Basiswert der vom Kläger erworbenen Turbozertifikate zeitweise sank, sondern sie lösten auch ein vorübergehendes Ansteigen des Basiswerts aus, was sich für Anleger wie den Kläger wirtschaftlich positiv auswirken konnte, sofern entsprechende Gewinne realisiert wurden.
(c)
Wie oben ausgeführt, ist einer Ausuferung der Haftung nach § 826 BGB angesichts der objektiv weiten Fassung des Tatbestands grundsätzlich auf der Ebene des Schädigungsvorsatzes bzw. unter dem Blickwinkel des Schutzzwecks der Norm zu begegnen ist (vgl. hierzu von Bernuth/Kremer, BB 2013, 2186, 2189 zur Haftung nach § 826 BGB gegenüber Derivate-Investoren; Buck-Heeb, WM 2015, 157, 165 zur Haftung der Bank aus § 826 BGB bei LIBOR- und EURIBOR-Manipulationen).
Gegen die Einbeziehung des vom Kläger erlittenen Vermögensverlusts in den Schutzbereich des § 826 BGB und gegen die Annahme eines hierauf bezogenen Vorsatzes der Beklagten sprechen die vorstehend dargestellten gleichsam zufälligen, zeitlich variierenden Auswirkungen der Manipulationen der Beklagten ebenso wie die Besonderheiten der streitgegenständlichen Zertifikate. Wenngleich diese die Kursentwicklung des Basiswertes für das Edelmetall Silber aufgrund der ihnen innewohnenden Hebelwirkung exakt nachvollziehen und eine Manipulation des Silberpreises somit unmittelbar den Basiswert und damit den Wert der Zertifikate beeinflusst - wobei die Wirkung beim Typ „Call“ naturgemäß anders ist als beim Typ „Put“ - hängt der Wert noch von einer Reihe anderer Faktoren ab. So legt die Emittentin nach den Emissionsbedingungen Knock-out-Barrieren täglich unter Berücksichtigung der jeweils aktuellen Marktgegebenheiten (insbesondere unter Berücksichtigung der Volatilität) nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) fest. Sie ist ferner berechtigt, sowohl für eigene als auch für fremde Rechnung Geschäfte mit dem Basiswert zu tätigen, was sich auf den Kurs der Optionsscheine negativ auswirken kann (Blatt 50). Die Emittentin betreibt ferner im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit Handel in dem Basiswert bzw. in entsprechenden Derivaten und geht Sicherungsgeschäfte gegen die mit den Optionsscheinen verbundenen finanziellen Risiken ein mit ebenfalls potentiell nachteiliger Auswirkung auf den Kurs der Optionsscheine (Blatt 51). Hinzu kommt, dass der „Turbo“ ausweislich des vom Kläger vorgelegten Parteigutachtens Beier trotz der Bezeichnung „Open End“ zu irgendeinem Zeitpunkt auch dann automatisch beendet würde, sofern der Basiswert unverändert bliebe, weil die Emittentin den Basispreis beim vorliegenden Typ „Call“ anhand des festgelegten Anpassungszinses täglich höher ausrechnet (Blatt 387 f.). All diese Umstände stellen Unwägbarkeiten dar, die es letztlich - auch nach der eigenen Darstellung des Klägers - unmöglich machen, die Entwicklung des Silberpreises und der davon beeinflussten Zertifikate vorherzusehen. Das streitgegenständliche Anlageprodukt ist eine hochspekulative Wette auf - wodurch auch immer - ausgelöste Schwankungen des Silberpreises. Die Manipulationshandlungen der Beklagten waren prinzipiell geeignet, den Wert der Zertifikate in Zeiten künstlich gedrückter Preise bis hin zum Totalverlust abzusenken oder aber den Wert in Zeiten künstlich hochgetriebener Preise zu erhöhen. Daneben war die Wertentwicklung von einer Vielzahl weiterer - insoweit weder von der Beklagten noch vom Kläger - beeinflussbarer Faktoren abhängig. Die vom Kläger erlittene Einbuße stellt deshalb bei wertender Gesamtbetrachtung lediglich einen reflexartigen Schaden der von der Beklagten zu verantwortenden betrügerischen Handlungen dar.
(d)
Für dieses Ergebnis spricht ferner, dass die Zielrichtung der verletzten Sittenpflicht nicht der grenzenlose Schutz sämtlicher Marktteilnehmer sein kann, deren Investitionen in irgendeiner Weise mit dem Silberpreis in Zusammenhang stehen. Gegenteiliges anzunehmen widerspräche letztlich der in der Rechtsprechung zu §20a WpHG in der damals geltenden Fassung entwickelten Grundsätze. Wie ausgeführt, verbietet die Vorschrift Marktmanipulationen der von der Beklagten vorgenommenen Art. Dennoch dient sie nicht dem individuellen Schutz einzelner Anleger, sondern bezweckt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in erster Linie die Funktionsfähigkeit der Wertpapiermärkte (BGH, Urteil vom 13.12.2011 - XI ZR 51/10, juris Rn. 22).
In subjektiver Hinsicht kann angenommen werden, dass das Wissen und (wenn auch nur bedingte) Wollen der Beklagten auf eine Schädigung derjenigen Marktteilnehmer gerichtet war, die sie durch das Vorspiegeln bestimmter Marktgegebenheiten in die Irre führte und dadurch veranlasste, zu teuer zu kaufen bzw. zu billig zu verkaufen, um eigenen Profite zu generieren. Ein darüberhinausgehender Wille zur Schädigung sämtlicher Investoren mit - unter anderem - vom Silberpreis abhängenden Anlagen ist hingegen nicht zu unterstellen.
(7)
Der Kläger hat schließlich den Nachweis für seine Behauptung nicht erbracht, dass der auf ihn bezogene Schädigungsvorsatz der Beklagten jedenfalls deshalb zu bejahen wäre, weil diese Absicherungspartnerin der Emittentin für die Anlagegeschäfte des Klägers gewesen wäre und von den Geschäften gewusst hätte. Der Kläger hat insoweit behauptet, die Beklagte habe aufgrund eines kollusiven Zusammenwirkens mit der ... Bank AG gezielt gegen ihn am Markt agiert. Die Beklagte sei bei den Anlagegeschäften betreffend die Turbo-Zertifikate mutmaßlich Absicherungspartnerin der ... Bank AG gewesen. Die Dimension der vier Turbogeschäfte, die er getätigt habe, sei so außergewöhnlich groß gewesen, dass sie am Markt Beachtung gefunden haben müssten. Nach dem Ergebnis der hierzu vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme steht jedoch weder fest, dass die Beklagte überhaupt Absicherungspartnerin gewesen wäre, noch dass sie aus anderen Gründen Kenntnis von den konkreten streitgegenständlichen Geschäften erlangt hätte. Die Angriffe der Berufung gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts bleiben ohne Erfolg:
Der Zeuge J., der bei der ... Bank als Gruppenleiter für Rohstoffzertifikate zuständig ist, hat bekundet, bei Erreichen eines größeren Geschäftsvolumens bzw. einer gewissen Risikoschwelle, die von der Marktlage abhängig ist, würden Absicherungsgeschäfte vorgenommen. Im Fall von Edelmetallen würden diese fast ausschließlich über die Terminbörse Comex (New York Commodities Exchange) abgewickelt. Die ... Bank, die nicht selbst Börsenmitglied sei, bediene sich hierbei eines Brokers, der das elektronische System zur Verfügung stelle, vorliegend die UBS Zürich. Über diese schließe die ... Bank ihrerseits Geschäfte ab in Form von Futures oder Optionen. Es gebe keinen konkreten Absicherungspartner, sondern zur Absicherung der Geschäfte handele die ... Bank fast ausnahmslos selbst an der Börse über den Broker. Die ... Bank erscheine hierbei an der Börse nicht als Handelspartner. Keiner der Teilnehmer an der Börse wisse, mit wem er das Geschäft abgeschlossen habe (Blatt 973-980).
Aus diesen Angaben des Zeugen hat das Landgericht in nicht zu beanstandender Weise geschlossen, dass der Zeuge von den konkreten streitgegenständlichen Geschäften nichts gewusst habe. Selbst wenn aufgrund des Volumens der Anlagegeschäfte des Klägers davon auszugehen sei, dass diese - jedenfalls das Geschäft über 1,38 Mio. € am 23.05.2012 - eine Absicherungstätigkeit seiner Mitarbeiter ausgelöst habe, sei aufgrund der Anonymität des Börsenhandels die Identität des Absicherungspartners keiner der beiden Seiten bekannt. Auch ein Rückschluss auf ein bestimmtes Wertpapier der ... Bank sei nicht möglich, weil lediglich erkennbar sei, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt irgendeine Person etwa Futures erwerbe. Damit könne auch keine Kenntnis der Beklagten vom klägerischen Erwerb der Knock-out-Zertifikate angenommen werden. Der Zeuge habe aufgrund seiner Recherchen für das US-Verfahren auch ausgeschlossen, dass ein Absicherungsgeschäft außerbörslich im sogenannten OTC-Markt („over-the-counter-market“ = Freiverkehrsmarkt: Interbankenhandel, der außerhalb der Verantwortung einer Börse stattfindet) getätigt worden sei. Andere Möglichkeiten einer Kenntnis der Beklagten kämen nicht in Betracht, insbesondere bestünden keine Anhaltspunkte für eine direkte Kontaktaufnahme der ... Bank zu der Beklagten, um im Sinne eines kollusiven Zusammenwirkens den Kläger zu schädigen. Das Landgericht hat den Zeugen für uneingeschränkt glaubwürdig und seine Bekundungen für glaubhaft erachtet und dies damit begründet, dass seine Aussage keine Widersprüche zu seinen Angaben in dem US-Verfahren aufweise und die allgemeinen Abläufe bei Eingehen der Order und der hierdurch bedingten Sicherungsgeschäfte nachvollziehbar und stimmig gemacht habe.
Die hiergegen gerichteten Einwände des Klägers sind unbegründet: Das Landgericht hat sich entgegen den Ausführungen in der Berufungsbegründung dezidiert mit der Frage der Glaubwürdigkeit des Zeugen befasst und auch seine Angaben in dem US-Verfahren mit einbezogen. Selbst wenn der Zeuge „im Lager der Täter“ stand, können seine Angaben nicht allein deshalb grundsätzlich in Zweifel gezogen werden. Auch ein eigenes Interesse des Zeugen am Ausgang des Rechtsstreits - bei Eingeständnis eines Zusammenwirkens der Beklagten mit der ...-Bank würde er sich selbst der Gefahr einer strafrechtlichen Verfolgung aussetzen - lässt seine im Übrigen schlüssigen und widerspruchsfreien Angaben nicht ohne weiteres als unglaubhaft erscheinen. Der Kläger verkennt zudem mit seiner Argumentation, dass ihm die Beweislast für einen Schädigungsvorsatz obliegt, so dass auch ein etwaiges Non-liquet zu seinen Lasten ginge.
c.
Da der subjektive Tatbestand des § 826 BGB nicht erfüllt ist, bedarf es keiner Entscheidung, ob der Schaden des Klägers infolge der Manipulation durch Einflussnahme auf das Silberfixing verursacht worden ist, und ob es - wie der Kläger durch Sachverständigengutachten unter Beweis gestellt hat - in einem unmanipulierten Umfeld nicht zu einem Knock-out gekommen wäre. Auch bedarf es keiner vertieften Betrachtung, wie sich im Rahmen der Kausalität die Anlagestrategie des Klägers auswirkt, zu der er behauptet, er habe zunächst beabsichtigt, die Scheine im September/Oktober 2012 bei Erreichen eines Preises von 35,50 $ bis 36.00 $ zu verkaufen; er habe keine kurzfristige Anlagestrategie verfolgt und hätte einen Gewinn erst gesehen, wenn der Silberpreis um mindestens 5% gestiegen wäre. Mangels Entscheidungserheblichkeit dieser Frage beruht das angefochtene Urteil entgegen der Argumentation in der Berufungsbegründung auch nicht auf einem Verstoß gegen das aus Art. 103 Abs. 1 GG resultierende Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs, weil das Landgericht entgegen seiner ursprünglichen Absicht den am 02.11.2018 erlassenen Beweisbeschluss nicht mehr ausgeführt und keinen Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens darüber erhoben hat, ob für die Knock-out-Ereignisse jeweils Manipulationen des Silberpreises durch Mitarbeiter der Beklagten ursächlich gewesen seien. Lediglich ergänzend ist zu bemerken, dass das Landgericht mit Beschluss vom 01.07.2020 unter Ziffer III. ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass die Ausführung des Beweisbeschlusses vom 02.11.2018 je nach Ergebnis der Beweisaufnahme zum Absicherungspartner vorbehalten bleibe (Blatt 889), und in der mündlichen Verhandlung vom 16.04.2021 nach der Vernehmung des Zeugen J. darauf hingewiesen hat, dass mangels Nachweises eines Schädigungsvorsatzes ein Gutachten nicht mehr eingeholt werde (Blatt 980).
3.
Dem Kläger steht ferner kein Anspruch gemäß § 826 BGB auf Ersatz des ihm in Höhe von 236.453,34 € entstandenen, aus der Veräußerung seiner Anteile an dem Exchange Traded Fund „ZKB Silver ETF“ resultierenden Schadens zu. Zwar wies diese Anlage andere Charakteristika auf als die mit den Knock-out-Zertifikaten verbundene „Silberwette“, so dass die obigen, die Spezifität des Produkts in den Blick nehmenden Erwägungen nicht ohne weiteres übertragbar sind. Es fehlt jedoch aufgrund der konkreten Umstände der Veräußerung der Fondsanteile bei wertender Betrachtung jedenfalls an dem erforderlichen Zurechnungszusammenhang zwischen dem geltend gemachten Schaden und den Manipulationshandlungen der Beklagten:
Die Haftung aus § 826 BGB setzt voraus, dass ein Zurechnungszusammenhang zwischen dem Sittenverstoß und dem zu ersetzenden Schaden besteht (BGH, Urteil vom 20.02.1979 - VI ZR 189/78 -, juris Rn. 19; Staudinger/Oechsler (2021) BGB § 826 Rn. 161-164 m.w.N.). Macht der Geschädigte geltend, er sei durch die sittenwidrige Handlung des Täters zu schädlichen Vermögensdispositionen veranlasst worden, genügt es nicht, dass der Täter die Möglichkeit eines solchen Kausalverlaufs erkannt und gebilligt hat. Vielmehr trifft ihn der haftungsbegründende Vorwurf der sittenwidrigen Schädigung nur dann, wenn der Geschädigte die ihn schädigende Handlung gerade deswegen vorgenommen hat, weil er dazu sittenwidrig veranlasst worden ist. Anderenfalls hat sich das Tatbestandsmerkmal der Sittenwidrigkeit bei der Schädigung nicht verwirklicht (BGH, Urteil vom 20.02.1979 - VI ZR 189/78 -, juris Rn. 18).
Wie sich aus der als Anlage 3 vorgelegten Produktbeschreibung der ...bank (Blatt 93-95) ergibt und im Übrigen zwischen den Parteien außer Streit steht, können die ETF-Anteile vom Anleger jederzeit veräußert werden oder es kann Sachauszahlung in physischem Silber verlangt werden. Ebenfalls unstreitig ist, dass der Schlusskurs des Silberpreises nach dem Erwerb der Anteile durch den Kläger an insgesamt 111 Tagen höher war als zum Erwerbszeitpunkt.
Der Kläger veräußerte seine am 24.08.2012 zum Preis von 945.121,05 € erworbenen Anteile an dem Silber-ETF Exchange Traded Fund „ZKB Silver ETF“ am 15.04.2013 mit Verlust zu einem Gesamtpreis von 708.667,71 € (Blatt 38 und 41). Wie vom Kläger selbst in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt, hat er auf die Mittel aus dem ETF zugegriffen, um damit erneut in Knock-out-Zertifikate zu investieren (Blatt 1122). Den Verkaufserlös setzte er dementsprechend noch am selben Tag ein, um weitere Zertifikate mit einem Gesamtwert von insgesamt 647.692,96 € zu erwerben.
d.
Bei der vom Kläger getroffenen Vermögensdisposition ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass er die ETF-Anteile nicht wegen des - nach seiner Behauptung durch die Manipulation der Beklagten verursachten - Sinkens des Silberpreises verkauft hat, um einen Wertverlust der Fondsanlage zu begrenzen. Vielmehr hat der Kläger genau umgekehrt trotz fallenden Silberpreises seine Anteile veräußert, um auf den zuvor erlittenen Totalverlust seiner Turbozertifikate zu reagieren und mit den aus dem Fonds freigewordenen Mitteln erneut solche Zertifikate zu kaufen in der Hoffnung, diese Spekulation werde nunmehr wirtschaftlichen Erfolg haben. Am 08.05.2012 hatte er mit Knock-out-Zertifikaten einen Gesamtwert von 382.531,72 € verloren, am 15.05.2012 einen Gesamtwert von 601.577,96 € und am 15.04.2013 einen Gesamtwert von 1.381.542,45 €. Aufgrund dieser Umstände kann der aufgrund der eigenen bewussten Willensentscheidung des Klägers erfolgte Verkauf der ETF-Anteile zum Fortsetzen seiner „Silberwette“ sowie der aus dem Verkauf resultierende Wertverlust in Höhe von 236.453,34 € nicht der Beklagten zugerechnet werden.
4.
Mit zutreffenden Erwägungen hat das Landgericht schließlich einen Schadensersatzanspruch des Klägers gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB in Höhe der Klageforderung verneint.
Der Tatbestand des § 263 StGB setzt eine Täuschungshandlung der Beklagten gegenüber dem Kläger voraus, die zur Erregung oder Unterhaltung eines Irrtums führte, welcher wiederum kausal für eine Vermögensverfügung des Klägers geworden wäre. Da die Beklagte jedoch weder in den Erwerb der Zertifikate noch der Anteile an dem Silber-ETF eingebunden war, scheidet ein Betrug zulasten des Klägers in diesem Zusammenhang bereits objektiv tatbestandlich aus.
Auch die unstreitigen Manipulationshandlungen der Mitarbeiter und Vertreter der Beklagten am Silbermarkt durch das Erteilen betrügerischer Orders im Terminhandel mit Rohstoffen stellen keine Täuschung im Sinne des § 263 StGB zulasten des Klägers, sondern allenfalls zulasten dritter Personen dar, da der Kläger in diese Edelmetall-Terminkontrakte unstreitig nicht eingebunden war. Der Kläger hat dies mit seiner Berufung auch nicht angezweifelt.
5.
Mangels Anspruchs in der Hauptsache steht dem Kläger auch nicht der mit dem Klageantrag zu 2 geltend gemachte Anspruch auf Freistellung der ihm vorgerichtlich entstandenen Rechtsverfolgungskosten zu, so dass seine Berufung auch insoweit der Zurückweisung unterliegt.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO
§ 826 BGB
§ 315 BGB
§ 263 StGB
§ 529 ZPO
§ 20a WpHG
§ 31 BGB
§ 823 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 513 Abs. 1, 546 ZPO
§ 20a Abs. 1 Nr. 2 WpHG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 2971
NJW 1951, 596, 597
BGHZ 225, 316
NJW-RR 1990, 732, 734
NJW 1979, 1599, 1600
NJW 2008, 2245
NJW 2020, 1962
BB 2013, 2186, 2189
WM 2015, 157, 165
III ZR 103/22
1 O 458/17
II ZR 103/22
XI ZR 51/10
2 U 102/14
VI ZR 512/17
VI ZR 189/78