Landgericht Bielefeld (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-04-24, Aktenzeichen 6 O 4/12
ECLI: ECLI:DE:LGBI:2012:0424.6O4.12.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 85 %, der Beklagte 15 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Schuldner kann die Vollstreckung durch den jeweiligen Gläubiger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor der jeweilige Gläubiger Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft sowie Zahlung einer Vertragsstrafe.
Die Klägerin vermittelt Finanzdienstleistungen und Versicherungsverträge. Der Beklagte war seit dem 11.02.2008 als Vermögensberater im Außendienst für die Klägerin tätig.
Laut § 5 III der vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien vom 07.05./30.06.2008 hatte der Vermögensberater jede Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen, das Abwerben von Vermögensberatern oder anderen Mitarbeitern oder Kunden der Gesellschaft sowie auch den Versuch des Vorstehenden zu unterlassen. Der Vermögensberater verpflichtete sich, es für die Dauer von zwei Jahren nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses zu unterlassen, der Gesellschaft Vermögensberater, andere Mitarbeiter oder Kunden abzuwerben oder dies alles auch nur zu versuchen. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen diese Verbote hatte der Vermögensberater eine Vertragsstrafe in Höhe von 25.000 € zu zahlen, beschränkt auf einen Betrag, der den sechsmonatigen Provisionsbezügen des Vermögensberaters, errechnet nach dem Durchschnitt der letzten drei Jahre vor dem Verstoß, entspricht. Hinsichtlich des genauen Wortlauts der Vereinbarungen wird auf den Vertrag vom 07.05./30.06.2008 verwiesen.
Mit Schreiben vom 23.03.2009, der Klägerin zugegangen am 24.03.2009, kündigte der Beklagte das Vertragsverhältnis mit der Klägerin. Gleichzeitig wurde der individuelle Zugang des Beklagten zum Online-System der Klägerin gesperrt.
Am 01.07.2009 nahm der Beklagte eine Tätigkeit für die B. Versicherung AG auf. Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien endete am 30.09.2009.
Die Klägerin behauptet, der Beklagte habe die Zeugen N. H., K. H., N. G. und J. G. Mitte März 2009 in der Absicht aufgesucht, ihre Verträge bei der Klägerin zu kündigen und neue Verträge bei der B. abzuschließen. Der Zeuge T. habe die Zeugen N. H., K. H. und N. G. auf Grund dieser Kündigungen aufgesucht. Ihm sei von den genannten Zeugen mitgeteilt worden, dass der Beklagte ihnen gegenüber gesagt habe, dass die Verträge, die über die Klägerin abgeschlossen wurden, nicht optimal und die Produkte der B. besser seien. Der Zeuge T. habe die genannten Zeugen daraufhin gebeten, diese Aussage niederzuschreiben.
Es wäre dem Beklagten möglich gewesen, über einen Gastzugang zu dem Online-System der Klägerin weiterhin für diese tätig zu sein. Darüber hinaus hätte der Kläger den Online-Zugang des Direktionsleiters X. oder des Zeugen T. nutzen können.
Die Klägerin meint, die versuchte Abwerbung der Zeugen N. H., K. H., N. G. und J. G. begründe die Gefahr einer Wiederholung. Die Klägerin habe auf Grund der Tätigkeit des Beklagten bei der B. einen Anspruch auf Zahlung der zwischen den Parteien vereinbarten Vertragsstrafe. Die Vertragsstrafenregelung sei wirksam.
Nachdem die Klägerin zunächst beantragt hatte, I.1.die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung der höchstzulässigen Ordnungsmittel zu unterlassen, a) vor Ablauf des 30.09.2009 eine Vermittlungs- oder Verkaufstätigkeit auf dem Gebiet der Finanzdienstleistungen für andere als die Klägerin, etwa für die Firma B. Versicherung, auszuüben und/oder b) vor Ablauf des 30.09.2011 Kunden, die auf Vermittlung der Klägerin Verträge im Finanzdienstleistungsbereich, etwa Versicherungsverträge und Kapitalanlageverträge abgeschlossen haben, zur Aufgabe oder zur Einschränkung solcher Verträge zu veranlassen, c) und/oder dies alles auch nur zu versuchen, 2. der Klägerin erschöpfende und in geordneter Form Auskunft darüber zu erteilen, welche Vermögensanlagen wie z.B. Versicherungen, Fondsanlagen etc. er mit welchen Vertragswerten an welche Kunden (vollständige Anschrift) für welche Vertriebsgesellschaft bzw. Produktpartner vermittelt hat und sodann der Klägerin den sich aus dieser Auskunftserteilung ermittelbaren Schaden zu ersetzen, II. im Wege des § 256 II ZPO (Zwischenfeststellungsklage) festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle Schäden zu ersetzen, die dieser dadurch erwachsen, dass er - der Beklagte - für Unternehmen, mit denen die Klägerin im Wettbewerb steht, tätig geworden ist,
hat sie mit Schriftsatz vom 28.05.2010, bei Gericht eingegangen am 01.06.2010, ihre Klage um den Antrag erweitert, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin eine Vertragsstrafe in Höhe von 9.354,84 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Mit Schriftsatz vom 16.02.2011, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, hat die Klägerin den Rechtsstreit hinsichtlich des Antrags I.1.a) für erledigt erklärt. Der Beklagte hat sich mit Schriftsatz vom 17.03.2011, eingegangen bei Gericht am gleichen Tag, dieser Erledigungserklärung angeschlossen.
In der mündlichen Verhandlung vom 21.10.2011 hat die Klägerin auch den Klageantrag zu 1.b) für erledigt erklärt. Der Beklagte hat sich der Erledigungserklärung angeschlossen.
Mit Schriftsatz vom 24.10.2011, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, hat die Klägerin ihre Klage um den Antrag erweitert, den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin erschöpfende und in geordneter Form Auskunft darüber zu erteilen, welche Kunden der Klägerin, die mit Produktpartnern der Klägerin Versicherungsverträge oder Fondsanlagen oder sonstige Verträge abgeschlossen haben, er, der Beklagte, bis zum Ablauf des 30.09.2011 zur Einschränkung oder Aufgabe jener Verträge veranlasst oder dies auch nur versucht hat und der Klägerin den sich aus dieser Auskunft bezifferbaren Schaden zu ersetzen.
Die Klägerin beantragt daher nunmehr,
den Beklagten zu verurteilen,
1. der Klägerin erschöpfende und in geordneter Form Auskunft darüber zu erteilen, welche Vermögensanlagen, wie zum Beispiel Versicherungen, Fondsanlagen etc. mit welchen Vertragswerten an welche Kunden (vollständige Anschrift) für welche Vertriebsgesellschaft bzw. Produktpartner er - der Beklagte - in der Zeit vom 01.07.2009 bis zum 30.09.2009 vermittelt hat und sodann der Klägerin den sich aus dieser Auskunftserteilung ermittelbaren Schaden zu ersetzen,
2. an die Klägerin eine Vertragsstrafe in Höhe von 9.354,84 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen,
3. im Wege des § 256 II ZPO (Zwischenfeststellungsklage) festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle Schäden zu ersetzen, die dieser dadurch erwachsen, dass er - der Beklagte - für Unternehmen, mit denen die Klägerin im Wettbewerb steht, seit dem 1.7.2009 bis zum 30.9.2009 tätig geworden ist,
4. der Klägerin erschöpfende und in geordneter Form Auskunft ab dem 01.10.2009 darüber zu erteilen, welche Kunden der Klägerin, die mit Produktpartnern der Klägerin Versicherungsverträge oder Fondsanlagen oder sonstige Verträge abgeschlossen haben, er, der Beklagte, bis zum Ablauf des 30.09.2011 zur Einschränkung oder Aufgabe jener Verträge veranlasst oder dies auch nur versucht hat und der Klägerin den sich aus dieser Auskunft bezifferbaren Schaden zu ersetzen.
Im Übrigen erklärt sie den Rechtsstreit für erledigt.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen und schließt sich im Übrigen der Erledigungserklärung der Klägerin an.
Der Beklagte behauptet, er habe am 20.03.2009 seinem Betreuer bei der Klägerin mitgeteilt, dass er die Klägerin verlassen wolle, welcher dieses an die Klägerin weitergegeben habe. Bereits am Vormittag des 23.03.2009 und somit vor Zugang der Kündigung bei der Klägerin habe der Direktionsleiter der Klägerin den Beklagten auf seinem Mobiltelefon angerufen und gesagt, er habe umgehend die Büroschlüssel abzugeben. Auch sei sein Online-System-Zugang gesperrt worden. Am 23.03.2009 habe der Zeuge T. bei dem Beklagten angerufen und ihm mitgeteilt, dass er den Büroschlüssel unverzüglich abzugeben habe, sonst würde "ihm etwas passieren". Am gleichen Abend sei der Beklagte dann noch zur Direktion gefahren und habe dem Zeugen T. den Schlüssel übergeben.
Er habe nach seiner Kündigung Ende März 2009 lediglich den von der Klägerin genannten Zeugen mitgeteilt, dass er nicht mehr für die Klägerin tätig sei.
Der Beklagte meint, angesichts der Gesamtumstände sei die Geltendmachung des Wettbewerbsverbots eine unzulässige Rechtsausübung im Sinne des § 242 ZPO. Die Vertragsstrafenregelung sei unwirksam.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen K. H., N. H., N. G., J. G., T. und Sudermann. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 08.03.2012 sowie vom 03.04.2012 verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Klage ist zulässig. Die durch die Klägerin erfolgten Klageerweiterungen sind gemäß § 263 ZPO zulässig, da diese Änderungen der Klage sachdienlich sind. Mit der geänderten Klage können die zwischen den Parteien noch bestehenden Streitpunkte miterledigt und so ein neuer Prozess vermieden werden (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 29. Auflage 2012, § 263 Rn. 13).
II.
Die Klage ist jedoch unbegründet.
1. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Auskunft aus § 242 BGB darüber, welche Vermögensanlagen mit welchen Vertragswerten er an welche Kunden für welche Vertriebsgesellschaft in der Zeit vom 01.07.2009 bis zum 30.09.2009 vermittelt hat, da sie nicht zur Überzeugung des Gerichts dargelegt hat, dass ein Schadensersatzanspruch wahrscheinlich ist.
Besteht zwischen Parteien eine Sonderverbindung, insbesondere ein Vertragsverhältnis, dann reicht es für die Anerkennung einer Auskunftspflicht aus, dass mit der Auskunftsklage auch der Bestand eines Leistungsanspruchs geklärt werden soll, sofern der Berechtigte die Wahrscheinlichkeit seines Anspruchs dargelegt hat (BAG, 21.11.2000, 9 AZR 665/99).
Zwischen den Parteien bestand unstreitig ein Vermögensberatervertrag. Laut § 5 III dieses Vertrages hat der Vermögensberater jede Tätigkeit für Konkurrenzunternehmen zu unterlassen sowie das Abwerben von Vermögensberatern oder anderen Mitarbeitern oder Kunden der Gesellschaft als auch den Versuch des Vorstehenden.
Ein Schadensersatzanspruch der Beklagten aus § 280 I BGB i.V.m. § 5 III des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages setzt voraus, dass der Beklagte bei einem Konkurrenzunternehmen der Klägerin oder durch sonstiges Abwerben von Mitarbeitern oder Kunden einen Schaden für die Klägerin verursacht hat. Zwar ist hier unstreitig, dass der Beklagte ab dem 01.07.2009 für die B. Versicherung tätig war. Es ist jedoch nach Überzeugung des Gerichts nicht wahrscheinlich, dass der Klägerin dadurch ein Schaden entstanden ist.
Zum Beweis dafür, dass der Klägerin ein Schaden entstanden ist, beruft sich die Klägerin darauf, dass die Zeugen K. H., N. H. sowie N. G. und J. G. auf Veranlassung des Beklagten ihre bei der Klägerin bestehenden Verträge gekündigt haben. Dies hat sich im Rahmen der Beweisaufnahme jedoch nicht zur Überzeugung des Gerichts bestätigt. Die Zeugen K. H., N. H. und N. G. haben übereinstimmend und glaubhaft ausgesagt, dass die Kündigung der Verträge durch sie im Mai 2009 nicht auf einer Einwirkung des Beklagten beruhten.
Die Zeugen H. und G. haben zwar übereinstimmend ausgesagt, dass der Beklagte sich bei ihnen nach Ausscheiden bei der Klägerin gemeldet und gefragt hätte, ob er weiterhin ihr Betreuer sein dürfte. Sie konnten jedoch nicht bestätigen, dass sie auf Grund dieses Kontaktes Versicherungen bei der Klägerin gekündigt haben. Vielmehr führen die Zeugen H. aus, dass der Beklagte sie weder dazu bewegt habe, Verträge bei der Klägerin zu kündigen noch Verträge bei der B. abzuschließen.
Die Zeugin H. sagte vielmehr aus, dass sie und ihr Mann auch einmal bei der Klägerin gearbeitet hätten. Nachdem sie sich entschieden hätten, bei der Klägerin aufzuhören, hätten sie sowie ihre Familie auch die Verträge bei der Klägerin gekündigt.
Das Gericht verkennt nicht, dass die von der Klägerin vorgelegten, von Anfang April 2009 stammenden Kündigungen von dem Faxgerät des Vaters des Beklagten – was von Beklagtenseite nicht bestritten worden ist - gesendet worden sind. Jedoch genügt dies vor dem Hintergrund der in sich schlüssigen, übereinstimmenden und glaubhaften Zeugenaussagen nach Auffassung des Gerichts nicht, um die Tatsache der Einflussnahme des Beklagten auf die von Klägerseite benannten Zeugen zu beweisen. Auch wenn der Beklagte den von der Klägerin benannten Zeugen bei der Versendung der Kündigungen geholfen haben sollte, bedeutet dies nicht, dass die Kündigungen auf einem Einwirken von seiner Seite beruhen.
Auch die Schreiben der Zeugen N. und K. H. vom 05.06.09 sowie des Zeugen N. G. vom 05.06.09 rechtfertigen keine andere Bewertung. Zwar sind diese Schreiben durch die Zeugen unterschrieben worden und begründet eine Privaturkunde gemäß § 416 ZPO vollen Beweis dafür, dass die in ihr enthaltene Erklärung von dem Ausstellenden abgegeben worden ist. Vollen Beweis erbringt die Privaturkunde jedoch nur in formeller Hinsicht, nicht auch bezüglich des materiellen Inhalts. Bezüglich des Inhalts erfolgt eine freie Beweiswürdigung durch das Gericht (Geimer in Zöller, ZPO, 29. Auflage 2012, § 416 a Rn. 9).
Die Zeugen H. sagten übereinstimmend aus, dass der Inhalt dieser Schreiben der Zeugin H. vom Zeugen T. diktiert worden sei, welche sowohl für sich als auch ihren Mann und ihren Bruder, den Zeugen G., den vom Zeugen T. diktierten Text geschrieben habe. Die in diesem Schreiben gemachten Angaben würden jedoch nicht der Wahrheit entsprechen. Die Zeugin H. führt aus, dass der Zeuge T. bei ihr und ihrem Mann angerufen und gefragt hätte, ob sie ihm helfen könnten, indem sie ein Schreiben aufsetzen, aus welchem sich ergeben würde, dass der Beklagte versucht habe, sie abzuwerben. Vor diesem Hintergrund ist unter Berücksichtigung der anderslautenden Zeugenaussagen das Gericht nicht von der Richtigkeit des materiellen Inhalts der Schreiben überzeugt.
Das Gericht hat auch berücksichtigt, dass die Zeugen übereinstimmend ausgesagt haben, dass der Beklagte sie angerufen und ihnen mitgeteilt habe, dass er nun bei der B. tätig sei, so dass es eine Kontaktaufnahme des Beklagten mit den von Klägerseite genannten Zeugen gab. Jedoch führte diese Kontaktaufnahme nach Überzeugung des Gerichts nicht zu einem Schaden für die Klägerin bzw. ist das Eintreten eines Schadens durch eine Kontaktaufnahme des Beklagten nicht hinreichend wahrscheinlich gemacht.
2. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 9.354,84 € aus § 5 III des zwischen den Parteien vereinbarten Vertrages, da die Vertragsstrafenklausel unwirksam ist.
Nach § 5 III des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages hat der Vermögensberater bei einem Verstoß gegen die dort normierten Verbote der Konkurrenztätigkeit, der Abwerbung oder des nachvertraglichen Wettbewerbs für einen jeden Fall der Zuwiderhandlung an die Gesellschaft eine Vertragsstrafe in Höhe von 25.000 € zu zahlen und zwar auch für jeden erfolglos gebliebenen Versuch. Diese Vertragsstrafe ist der Höhe nach auf einen Betrag beschränkt, der den sechsmonatigen Provisionsbezügen des Vermögensberaters, errechnet nach dem Durchschnitt der letzten drei Jahre vor dem Verstoß, entspricht.
Diese Vertragsstrafenklausel benachteiligt den jeweiligen Vertragspartner entgegen dem Gebot von Treu und Glauben unangemessen.
Bei den von der Klägerin im Vermögensberatervertrag verwendeten Klauseln handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen nach § 305 I BGB, nämlich um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, welche die Klägerin dem jeweiligen Vertragspartner gegenüber stellt. Zwar finden gemäß § 310 I BGB die §§ 308, 309 BGB keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer verwendet werden und hat der Beklagte als selbstständiger Handelsvertreter nach Auffassung des Gerichts bei Abschluss des Vertrags als Unternehmer gehandelt. Auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr unterliegt eine Vertragsstrafenklausel jedoch der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB. Gemäß § 307 I BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.
Das Gericht verkennt nicht, dass auf Grund der von Klägerseite erläuterten Struktur der Klägerin ein grundsätzlich großes Interesse daran besteht, ausgeschiedene Mitarbeiter von einer Konkurrenztätigkeit abzuhalten, zu welcher diese möglicherweise erst auf Grund von Daten der Klägerin befähigt werden. Angesichts dieses grundsätzlich berechtigten Interesses ist eine für den Einzelnen deutlich spürbare Vertragsstrafe erforderlich.
Eine Vertragsstrafe muss sich aber auch an den in Betracht kommenden Auswirkungen orientieren. Außerdem muss sie sich innerhalb voraussichtlicher Schadensbeträge halten, wobei eine überindividuell-generalisierende, von den konkreten Umständen des Einzelfalls absehende Betrachtungsweise stattzufinden hat (BGH, NJW-RR 1990, 1076).
Die in § 5 III zwischen den Parteien vereinbarte Vertragsstrafe unterscheidet zunächst nicht nach der Art der Begehung. So macht es keinen Unterschied, ob der Vermögensberater vorsätzlich oder fahrlässig einen Kunden der Klägerin abwirbt (vgl. OLG München, Urteil vom 29.07.2010, 23 U 5643/09, zitiert nach juris Rn. 56). Auch für jeden Versuch ist die Vertragsstrafe in voller Höhe zu verhängen.
Des weiteren orientiert sich die Vertragsstrafe nicht an den in Betracht kommenden Auswirkungen. Eine Vertragsstrafe in Höhe von 25.000 € für jeden Fall der Zuwiderhandlung, unabhängig davon, was für eine Vermögensanlage oder Versicherung von der Klägerin abgeworben wurde, ist nach Auffassung des Gerichts unverhältnismäßig hoch (vgl. OLG München, a.a.O.), zumal auch nur ein erfolgloser Versuch des Vermögensberaters zur Verhängung der vollen Vertragsstrafe führen kann.
Schließlich führt die Begrenzung der Vertragsstrafe auf einen sechsmonatigen Verdienst des jeweiligen Vermögensberaters nicht zu einer Wirksamkeit der Vertragsstrafe. Die Zahlung der Provision eines halben Jahres für jede Art des Verstoßes ist nach Auffassung des Gerichts ebenfalls unverhältnismäßig hoch (vgl. OLG München, a.a.O.).
In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin bestimmt, wie viel Provision sie ihren Vermögensberatern zahlt. Zahlt sie nun einem Vermögensberater mehr Provision aus als er tatsächlich verdient hat, führt dies zu einem entsprechend höheren Vertragsstrafeanspruch, gleichzeitig kann sie jedoch die zu viel gezahlten Provisionen vom jeweiligen Vermögensberater zurückfordern. Auch dies stellt eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners dar.
Da eine geltungserhaltende Reduktion im Fall einer unwirksamen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Klausel nicht möglich ist (vgl. Grüneberg in Palandt, BGB, 71. Auflage 2012, § 306 Rn. 6), ist die Vertragsstrafenregelung im Ganzen unwirksam.
3. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die mit Klageantrag zu 3) geltend gemachte Feststellung, da der Feststellungsantrag gemäß § 256 II ZPO unzulässig ist.
Zwingende Zulässigkeitsvoraussetzung einer Zwischenfeststellungsklage ist, dass das Bestehen oder Nichtbestehen des streitigen Rechtsverhältnisses für die Entscheidung der Hauptsache vorgreiflich ist, also ohnehin darüber befunden werden muss, ob das streitige Rechtsverhältnis besteht. Dabei kommt es zwar nicht darauf an, ob das Gericht seine Entscheidung notwendig auch auf diesen Grund stützen muss. An der Vorgreiflichkeit fehlt es aber, wenn die Klage zur Hauptsache unabhängig davon abgewiesen wird, ob das zwischen den Parteien streitige Rechtsverhältnis besteht (BGH, Urteil vom 15.12.2009, XI ZR 110/09, zitiert nach juris Rn. 19).
Hier ist die Klage unabhängig davon abzuweisen, ob die Klägerin grundsätzlich einen Anspruch auf Ersatz von Schäden auf Grund einer Konkurrenztätigkeit des Beklagten vom 01.07.2009 bis zum 30.09.2009 hat.
4. Der Klägerin steht schließlich der mit dem Klageantrag zu 4. geltend gemachte Auskunftsanspruch nicht zu. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Auskunft aus § 242 BGB darüber, welche Kunden der Klägerin er ab dem 01.10.2009 abgeworben oder abzuwerben versucht hat. Die Klägerin hat nicht zur Überzeugung des Gerichts dargelegt, dass ein Schadensersatzanspruch wahrscheinlich ist.
Das Gericht ist nicht davon überzeugt, dass ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gemäß § 280 I BGB wahrscheinlich ist, da der Beklagte versucht hat, die von Klägerseite benannten Zeugen H. und G. abzuwerben. Auch wenn eine Kontaktaufnahme des Beklagten zu den von Klägerseite benannten Zeugen stattgefunden hat, wie diese übereinstimmend aussagen, so ist es nach Auffassung des Gerichts nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme jedoch nicht wahrscheinlich, dass eine Abwerbung durch den Beklagten stattgefunden und der Klägerin auf Grund dessen ein Schaden entstanden ist. Eine Abwerbung durch den Beklagten ist hier vielmehr nach den übereinstimmenden Zeugenaussagen nicht erfolgt.
Abgesehen davon bezieht sich der Vortrag der Klägerin hinsichtlich der Abwerbeversuche ausschließlich auf den Zeitraum bis zur Beendigung des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien und somit nicht auf die Zeit nach dem 01.10.2009.
III.
Von den Kosten des Rechtsstreits trägt nach §§ 91, 91 a ZPO die Klägerin 85 % und der Beklagte 15 %.
Die Klägerin wäre auch hinsichtlich des Klageantrags zu 1.b) unterlegen, da hinsichtlich der Abwerbung von Kunden bis zum 30.09.2011 kein Unterlassungsanspruch der Klägerin bestand. Voraussetzung für das Vorliegen eines Unterlassungsanspruchs ist eine tatsächliche Vermutung für eine Wiederholungsgefahr (BGH, NJW 2004, 1035). Die Klägerin trägt hier vor, eine Wiederholungsgefahr sei zu vermuten, da der Beklagte bereits im März 2009 die Zeugen K. H., N. H., N. G. und J. G. dazu bewegt habe, ihre Verträge bei der B. zu kündigen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist das Gericht hiervon jedoch nicht überzeugt, so dass mangels Erstbegehung eine Wiederholungsgefahr nicht vorliegt.
Hinsichtlich des Klageantrags zu 1.a. sind die Kosten zwischen den Parteien zu teilen. Es war dem Beklagten ausdrücklich untersagt, während der Vertragslaufzeit für ein Konkurrenzunternehmen der Klägerin tätig zu sein. Es ist jedoch unstreitig, dass der Beklagte seit dem 01.07.2009 für die B. tätig war. Die tatsächliche Vermutung für eine Wiederholungsgefahr bestand somit.
Hinsichtlich der Frage, ob es dem Beklagten nach Abgabe der Schlüssel möglich gewesen wäre, seine Tätigkeit für die Klägerin über einen Gastzugang des Online-Systems weiter auszuüben, oder die weitere Ausübung der Tätigkeit durch die Klägerin verhindert worden ist, so dass die Geltendmachung eines auf Untersagung einer anderweitigen Tätigkeit gerichteten Unterlassungsanspruchs eine unzulässige Rechtsausübung darstellt, hätte Beweis erhoben müssen. Eine Beweisaufnahme findet nach Erledigterklärung grundsätzlich nicht mehr statt. Kommt es nicht mehr zur Durchführung einer ohne die Erledigung gebotenen Beweisaufnahme, so sind die Kosten in der Regel gegeneinander aufzuheben (Vollkommer in Zöller, ZPO, 29. Auflage 2012, § 91 a Rn. 26) .
Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Klageantrag zu 1.a. bereits vor der mündlichen Verhandlung für erledigt erklärt wurde und der bis zur Erledigungserklärung und nach der Erledigungserklärung entstandenen Kosten hat der Beklagte daher von den Kosten des Rechtsstreits 15 % zu tragen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 308, 309 BGB
§§ 91, 91 a ZPO
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 256 II ZPO
§ 242 ZPO
§ 263 ZPO
§ 242 BGB
§ 416 ZPO
§ 307 BGB
§ 280 I BGB
§ 305 I BGB
§ 310 I BGB
§ 307 I BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1990, 1076
NJW 2004, 1035
9 AZR 665/99
23 U 5643/09
XI ZR 110/09