Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-03-15, Aktenzeichen I - 2 U 24/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0315.I2U24.17.00

Tenor:
I.
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 1. Juni 2017 verkündete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.
II.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz zu tragen.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagtenwegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Beklagten zuvorSicherheit in gleicher Höhe leisten.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.
V.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 2.000.000,00 EUR festgesetzt, wovon auf jeden Beklagten 1.000.000,00 EUR entfallen.

Tatbestand:
Das Klagepatent betrifft eine Dauerbackware, die beispielsweise zwei Kekse, zwei Waffeln oder Ähnliches umfasst, zwischen denen sandwichartig eine Füllung angeordnet ist (Anlage K 1; die nachfolgenden Bezugnahmen beziehen sich jeweils auf die Klagepatentschrift),
Sandwichartige Dauerbackwaren sind im Stand der Technik in den unterschiedlichsten Ausgestaltungen bekannt. Nach den einleitenden Erläuterungen der Klagepatentschrift wird üblicherweise zwischen zwei vorgebackenen Gebäckteilen eine flüssige, cremige oder pastöse Masse eingebracht, gegen welche die beiden Gebäckteile angelegt werden. Nach Erstarren, Aushärten oder einem ähnlichen Vorgang der zwischengelegten Masse sind die beiden Gebäckteile fest mit dieser verbunden (Sp. 1 Z. 7-15).
Die Klagepatentschrift beanstandet an den aus dem Stand der Technik bekannten Ausgestaltungen, dass die Form oder Ausgestaltung der Füllung optisch meist nicht sehr ansprechend ist. Die ungünstige Optik ergebe sich daraus, dass zum einen die Dosierung der cremigen oder flüssigen Füllung nicht immer ganz exakt sei. Außerdem könne das Fließverhalten unterschiedlich sein, so dass die Füllung zur einen Seite des Sandwichgebäcks bis an den Rand vordringen könne oder sogar über die beiden Gebäckteile vorstehen könne, während andere Bereiche, insbesondere an den Ecken, nicht ausreichend gefüllt seien. Ein weiterer Nachteil der bekannten Ausgestaltungen könne darin bestehen, dass die beiden Gebäckteile nicht exakt fluchtend zueinander angeordnet werden könnten, was optisch ungenügend sei (Sp. 1 Z. 16-31).
Die Klagepatentschrift gibt in ihrer Einleitung ferner an, dass bei Sandwichgebäcken, die in einer Form hergestellt werden, durch den Kontakt mit der Form das nachfolgende Ausformen der Randbereiche der Füllung ebenfalls optisch ungenügend ist. Außerdem bestünde die Gefahr, dass die beiden Gebäckteile durch die Füllung benetzt oder überzogen würden, was ebenfalls unerwünscht sei (Sp. 1 Z. 32-37).
Gemäß den weiteren Ausführungen der Klagepatentschrift zeigt der Stand der Technik ferner die Möglichkeit, eine sandwichartige Dauerbackware dadurch zu erzeugen, dass in eine flüssige oder vorkristallisierte, in einer Form befindliche Schokoladenmasse ein Keks eingelegt wird, der zumindest zum Teil in die Schokolade eindringt. Nach dem Ausformen der Schokolade muss dann ein weiterer Keks oder ein weiteres Gebäckteil auf der rückseitigen Fläche der Schokoladentafel angebracht werden (Sp. 1 Z. 38-45). Hieran kritisiert die Klagepatentschrift als nachteilig, dass ein derartiges Sandwichgebäck nicht symmetrisch aufgebaut sei. Außerdem bestehe der Nachteil, dass die Schokolade über den Rand der Gebäckteile vorstehe und zumindest das eingelegte Gebäckteil nicht exakt hinsichtlich seiner Lage positionierbar sei (Sp. 1 Z. 45-49).
Die Klagepatentschrift geht schließlich noch auf die EP 682 872 A1 ein, aus der eine Einlage für ein Nahrungsmittelprodukt bekannt ist, die aus einer weichen Paste mit hoher Viskosität und Klebrigkeit besteht. Da derartige Pasten, die nachfolgend zu einem Lebensmittelprodukt weiterverarbeitet werden sollen, kontinuierlich hergestellt werden sollen, ergibt sich hier gemäß den Angaben der Klagepatentschrift durch die hohe Viskosität und die Klebrigkeit das Problem der weiteren Verarbeitung bzw. des weiteren Handlings. Aus diesem Grunde würden die obere und die untere Fläche mit einer sehr dünnen Waffelschicht belegt, die lediglich zur Versiegelung der klebrigen Oberfläche diene. Das somit erhaltene Laminat-Produkt könne nachfolgend auf einfache Weise geschnitten oder gestampft und weiterverarbeitet werden. Die dünne Waffelbelegung diene somit lediglich dazu, die Klebrigkeit der Oberfläche der Paste und die sich daraus ergebende Nachteil zu überwinden (Sp. 1 Z. 50-65).
Vor diesem Hintergrund hat es sich das Klagepatent zur Aufgabe gemacht, eine sandwichartige Dauerbackware zu schaffen, die bei einfacher und betriebssicherer Herstellbarkeit höchsten optischen Anforderungen genügt (Sp. 1 Z. 55 – Sp. 2 Z. 1).
Zur Lösung dieser Problemstellung schlägt Patentanspruch 1 die Kombination folgender Merkmale vor:
1. Dauerbackware
1.1 mit einem oberen (1) und einem unteren (2), im Wesentlichen jeweilsplattenförmigen Gebäckteil und
1.2 mit mindestens einer zwischen diesen Gebäckteilen befestigten plattenförmigen Füllung (3).
2. Die plattenförmige Füllung ist
2.1 als vorgefertigtes Element ausgebildet, das
2.2 eine formstabile Zwischenlage bildet und
2.2 mittels eines Fügeverfahrens mit den Gebäckteilen (1, 2) verbunden ist.
Zu dem Gegenstand der Erfindung und seinen Vorteilen heißt es in der Klagepatentbeschreibung unter anderem:
„Die erfindungsgemäße Dauerbackware zeichnet sich somit durch eine Reihe erheblicher Vorteile aus. Durch die plattenförmige Ausgestaltung der Füllung ist es möglich, diese exakt zu dimensionieren und insbesondere Seitenflächen auszubilden, welche der Dauerbackware ein hervorragendes optisches Aussehen verleihen. Die Befestigung oder Verbindung der plattenförmigen, vorgefertigten Füllung mit den beiden Gebäckteilen kann auf unterschiedlichste Weise, abhängig von den jeweiligen Materialien der Füllung und der Gebäckteile erfolgen“. (Sp. 2 Z. 12-21).
„Im Gegensatz zu der oben beschriebenen Literaturstelle handelt es sich bei der vorliegenden Erfindung um eine sandwichartige Dauerbackware, welche aus drei festen, einzeln hergestellten und einzeln handhabbaren Elementen mittels eines Fügeverfahrens zusammengesetzt wird. Die beiden Gebäckteile werden separat hergestellt, ebenso wie die plattenförmige, feste Füllung. Es handelt sich somit nicht um creme-artige oder pastöse Zwischenlagen zwischen zwei Gebäckteilen, sondern um eine eigenständige formstabile Zwischenlage. Die Zwischenlage bzw. Füllung wird mittels Zusatzstoffen mit den beiden Gebäckteilen verbunden.“ (Sp. 2 Z. 22-32)
„Weiterhin ist es (weiterhin) günstig, wenn die plattenförmige Füllung als vorgefertigtes Element hergestellt wird. Die Dauerbackware kann somit aus drei Komponenten zusammengesetzt werden, die für sich jeweils unabhängig hergestellt sind. …“ (Sp. 2 Z. 64-68)
Dieses vorausgeschickt, sind zum Verständnis des Patentanspruchs 1 folgende Bemerkungen veranlasst:
Patentanspruch 1 beansprucht Schutz für eine Dauerbackware.
Er umfasst zunächst eindeutige Sachmerkmale, indem vorgesehen ist, dass die geschützte Dauerbackware
- aus einem oberen und einem unteren Gebäckteil gebildet ist, die im Wesentlichen plattenförmig sind (Merkmal 1.1),
- sowie mindestens eine plattenförmige Füllung besitzt, die zwischen den beiden Gebäckteilen befestigt ist (Merkmal 1.2).
Darüber hinaus enthält Patentanspruch 1 verfahrensartige Merkmale, die sich mit dem Herstellungsprozedere befassen, das zum Erhalt der vorstehend beschriebenen Backware führt. Die betreffende Merkmalsgruppe besagt, dass
- die plattenförmige Füllung als vorgefertigtes Element ausgebildet ist (Merkmal 2.1),
- welches eine formstabile Zwischenlage (zwischen den beiden Gebäckteilen) bildet (Merkmal 2.2) und
- welches mittels eines Fügeverfahrens mit den Gebäckteilen verbunden ist (Merkmal 2.3).
Bereits der Anspruchswortlaut lässt keinen vernünftigen Zweifel daran, was mit der „Vorfertigung“ der formstabilen Zwischenlage gemeint ist, nämlich der Umstand, dass die Backwarenfüllung separat gefertigt wird und erst in formstabilem Zustand zwischen den beiden Gebäckteilen befestigt wird. Die allgemeinen Erläuterungen im Beschreibungstext der Klagepatentschrift bestätigen dieses Verständnis mit aller Deutlichkeit.
Nach den dortigen Erläuterungen wird die erfindungsgemäße Dauerbackware „aus drei festen, einzeln hergestellten und einzeln handhabbaren Elementen mittels eines Fügeverfahrens zusammengesetzt“ (Sp. 2 Z. 24-25). Die beiden Gebäckteile werden ebenso wie die plattenförmige Füllung „separat hergestellt“ (Sp. 2 Z. 26-28). Da die plattenförmige Füllung „als vorgefertiges Element hergestellt wird“, kann die Dauerbackware „aus drei Komponenten zusammengesetzt werden, die für sich jeweils unabhängig hergestellt sind“ (Sp. 2, Z. 64-68). „Vorgefertigt“ bedeutet hiernach, dass die plattenförmige Füllung separat hergestellt worden ist, d.h. unabhängig von den beiden Gebäckteilen. Dadurch, dass die Füllung einzeln hergestellt worden ist, handelt es sich bei der plattenförmigen Füllung – vor ihrer Verbindung mit den beiden Gebäckteilen – um ein „eigenständiges“ (Spalte 2, Z. 30) – eben vorgefertigtes – Element, welches im Rahmen der Herstellung der Dauerbackware mit den beiden Gebäckteilen verbunden wird (vgl. Sp. 2 Z. 30-31).
Anspruchsgemäß bildet die als vorgefertigtes Element ausgebildete plattenförmige Füllung eine „formstabile“ Zwischenlage. „Formstabil“ bedeutet, dass es sich bei der vorgefertigten plattenförmigen Füllung um keine flüssige, cremeartige oder pastöse Masse (vgl. Sp. 2 Z. 28-31), sondern um ein seine Form behaltendes Element handelt. „Formstabil“ hat allgemein die Bedeutung „seine Form behaltend“ (vgl. www.duden.de). Mit diesem Begriff wird etwas bezeichnet, das gegenüber von äußeren Einwirkungen oder in sich selbst liegenden Gründen seine Form behält (vgl. www.wortbedeutung.info). In eben diesem Sinne verwendet auch das Klagepatent den Begriff „formstabil“. Es meint hiermit, dass die (vorgefertigte) plattenförmige Füllung als solche so fest ist, dass sie einzeln handhabbar ist. Diese Formstabilität soll die plattenförmige Füllung als Komponente der Dauerbackware bereits nach ihrer (Vor-)Fertigung und vor ihrer Verbindung mit den Gebäckteilen aufweisen. Dies ergibt sich zum einen unmittelbar aus dem Anspruchswortlaut, nach welchem die plattenförmige Füllung als vorgefertigtes, eine formstabile Zwischenlage bildendes Element ausgebildet sein soll. Wenn die plattenförmige Füllung als „vorgefertigtes, formstabiles“ Element ausgebildet sein soll, soll sie bereits in ihrem vorgefertigten Zustand formstabil sein. Zum anderen wird in der allgemeinen Patentbeschreibung – wie bereits erwähnt – erläutert, dass die erfindungsgemäße Dauerbackware aus drei festen, einzeln hergestellten und einzeln handhabbaren Elementen mittels eines Fügeverfahrens zusammengesetzt wird, wobei betont wird, dass auch die plattenförmige, feste Füllung separat hergestellt und diese Füllung mit den beiden Gebäckteilen verbunden wird (Sp. 2 Z. 22-32). In Übereinstimmung hiermit wird im weiteren Beschreibungstext darauf hingewiesen, dass die plattenförmige Füllung als vorgefertigtes Element hergestellt wird, so dass die Dauerbackware aus drei Komponenten zusammengesetzt werden kann, die für sich jeweils unabhängig hergestellt sind (Sp. 2 Z. 64-68). Wenn es in diesem Zusammenhang in der betreffenden Beschreibungsstelle heißt, dass es „günstig“ ist, wenn die plattenförmige Füllung als vorgefertigtes Element hergestellt wird, und gesagt wird, dass die Dauerbackware somit aus drei Komponenten zusammengesetzt werden „kann“, die für sich jeweils unabhängig hergestellt sind, bedeutet dies nicht, dass es sich hierbei nur um eine Möglichkeit handelt, von der Gebrauch gemacht werden kann, die aber nicht genutzt werden muss. Vielmehr wird hiermit im Einklang mit den vorangehenden Erläuterungen in der Patentbeschreibung der erteilte Patentanspruch 1 in seinen Vorzügen erläutert, der verlangt, dass die plattenförmigen Füllung als ein „vorgefertigtes“ Element ausgebildet ist.
Das vorgefertigte, formstabile Element ist nach dem Anspruchswortlaut „mittels eines Fügeverfahrens“ mit den Gebäckteilen verbunden. Dadurch, dass die plattenförmige Füllung separat hergestellt ist und nach ihrer Herstellung formstabil vorliegt, kann sie als eigenständiges Element einzeln gehandhabt und mittels eines Fügeverfahrens mit den beiden Gebäckteilen verbunden werden, ohne hierbei ihre plattenförmige Form zu verlieren. Hinsichtlich des Fügeverfahrens, durch das die plattenförmige Füllung mit den beiden Gebäckteilen verbunden werden, macht Patentanspruch 1 keine näheren Vorgaben. Bevorzugt ist vorgesehen, dass für das Fügeverfahren Zusatzstoffe eingebracht werden (Unteranspruch 9; Sp. 2 Z. 38 f.; Sp. 3 Z. 28-32), wobei diese Zusatzstoffe auch aus dem gleichen Material wie die Füllung bestehen können (Unteranspruch 10; Sp. 2 Z. 39-41; Sp. 3 Z. 28-31). Es können aber auch andere Zusatzstoffe oder Fügestoffe verwendet werden, um die plattenförmige Füllung mit den Gepäcksteilen zu verkleben (Sp. 3 Z. 30-33). Die Verbindung der plattenförmigen Füllung mit den Gebäckteilen kann auch ohne Zusatz- bzw. Fügestoffe erfolgen (Unteranspruch 13; Sp. 3, Z. 34-36). So können z.B. Bereiche der plattenförmigen Füllung die Funktion der Zusatz- bzw. Fügestoffe übernehmen, wobei es sich bei diesen Bereichen z.B. um Rippen, Ränder, Noppen oder ähnliche Gestaltungen handeln kann (Unteransprüche 14 und 15; Sp. 3 Z. 38-41).
Angesichts des Anspruchswortlauts und der Klagepatentbeschreibung ist dem angesprochenen Fachmann klar, dass es sich bei der plattenförmigen Füllung um ein separat, d.h. unabhängig von den beiden Gebäckteilen hergestelltes formstabiles Element handelt, welches nach seiner Herstellung als eigenständige Komponente vorliegt, die selbständig handhabbar ist und mittels eines Fügeverfahrens mit den beiden Gebäckteilen verbunden wird.
Entgegen der Auffassung der Klägerin soll der Begriff „vorgefertigt“ damit nicht bloß beschreiben, dass die plattenförmige Füllung – zumindest hinsichtlich deren für das „hervorragende optische Aussehen“ verantwortlichen Elemente – bereits existieren muss, bevor die Dauerbackware fertiggestellt ist, bzw. zum Ausdruck bringen, dass die plattenförmige Füllung erst im Zuge des Riegelherstellungsprozesses zur Entstehung gelangt und das äußere Erscheinungsbild nicht mehr verändert wird. Dieses Verständnis findet in der Klagepatentschrift schlechterdings keine Grundlage. Aus dem Patentanspruch und der Klagepatentbeschreibung ergibt sich vielmehr unmissverständlich, dass es sich bei der plattenförmigen Füllung um ein separat hergestelltes Element handeln soll, das als eigenständige, fertige Komponente existiert, bevor sie mit den beiden Gebäckteilen verbunden wird.
Soweit die Klägerin geltend macht, das Klagepatent lehre die Verwendung von Formen, die der Ausbildung der plattenförmigen Füllung, z.B. einer Schokoladenplatte, dienten, ist zutreffend, dass die Verwendung einer vorgefertigten Füllung den Vorteil mit sich bringt, dass die Masse, aus der die Füllung besteht (z.B. Schokolade), zur Herstellung der plattenförmigen Füllung in geeignete Formen gegossen werden kann (Sp. 3 Z. 5-8). Eine plattenförmige Füllung in Form eines „vorgefertigten“ Elements liegt jedoch nicht vor, wenn vor dem Eingießen der Füllungsmasse in die Gießform bereits das erste Gebäckteil in die Gießform eingelegt wird oder der Boden der die Füllungsmasse aufnehmenden Gießform durch das erste Gebäckstück gebildet wird. Eine entsprechende Vorgehensweise ist in der Klagepatentschrift auch nicht beschrieben.
Der Annahme, dass es sich bei der plattenförmigen Füllung um ein separat hergestelltes, als solches formstabiles und damit einzeln handhabbares Element handelt, steht schließlich nicht entgegen, dass die plattenförmige Füllung gemäß Unteranspruch 5 auch aus Gelee und/oder Marmelade gefertigt sein kann. Daraus folgt nicht, dass die plattenförmige Füllung entgegen den vorstehenden Erläuterungen auch eine geleeartige oder marmeladenartige Konsistenz haben kann, was die Klägerin auch nicht geltend macht. Die patentgemäße Dauerbackware soll – wie ausgeführt – gerade keine cremige oder pastöse – und damit erst recht keine gelee- oder marmeladeartige – Zwischenlage, sondern eine „eigenständige formstabile“ Zwischenlage aufweisen (Sp. 2 Z. 28-31). Dem Fachmann ist daher klar, dass er zur Befolgung der Lehre des Unteranspruchs 5 – ggf. unter Hinzufügung weiterer Materialien – aus Gelee und/oder Marmelade eine formstabile Zwischenlage zu fertigen hat.

Entscheidungsgründe:
Mit den angegriffenen Keksriegel machen die Beklagten von der Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch.
Die für den Verletzungstatbestand darlegungs- und beweispflichtige Klägerin behauptet nicht, dass die Beklagten bei der Fertigung der angegriffenen Ausführungsformen in der vorbeschriebenen Weise verfahren. Dies kann die Klägerin auch nicht, weil sie offensichtlich keine Kenntnis davon besitzt, wie die Beklagten ihren jeweiligen Keksriegel herstellen. Für die rechtliche Beurteilung muss deshalb – mangels anderweitiger Anhaltspunkte – von demjenigen Herstellungsprozess ausgegangen werden, den die Beklagten selbst für die streitbefangenen Produkte behaupten/einräumen.
Dieser zeichnet sich dadurch aus, dass in einer geeigneten Form zunächst ein Schokoladenrahmen hergestellt wird, wobei auf die noch flüssige Schokolade ein erstes Gebäckteil aufgelegt wird, was sich infolgedessen mit dem flüssigen Schokoladenrahmen verbindet. Nach dem Aushärten des Schokoladenrahmens wird das erhaltene Zwischenprodukt umgedreht und in den verfestigten Schoko-ladenrahmen flüssige Schokolade eingefüllt, und zwar dergestalt, dass sich ein in der Mitte leicht überstehender Schokoladenspiegel ergibt. Er führt dazu, dass sich das zweite Gebäckteil, welches nunmehr aufgelegt wird, mit der flüssigen Schokolade verbindet, so dass insgesamt ein Gebäck, bestehend aus zwei Keksteilen und einer dazwischen liegenden Schokoladenfüllung, ergibt.
Unter den gegebenen Umständen wäre eine Patentverletzung bzw. –benutzung zunächst dann anzunehmen, wenn die geschilderte Verfahrensführung denjenigen Vorgaben entsprechen würde, die Patentanspruch 1 des Klagepatents macht. Dem ist jedoch offensichtlich nicht so, weil die Zwischenlage aus Schokolade nicht als selbständiges, formstabiles Element vorgefertigt und erst danach (sic.: als bereits formstabiles Schokoladenelement) mit den – anderweitig hergestellten – Gebäckteilen zu einem Dauergebäck verbunden wird.
Soweit im Rahmen des von der Beklagten geschilderten Herstellungsverfahrens als Zwischenprodukt ein Gebäckteil mit einen darauf befindlichen Rahmen aus Schokolade vorliegt, handelt es sich bei dem auf dem Gebäckteil angeordneten Schoko-ladenrahmen um keine vorgefertigte, formstabile Komponente. Bei der in die Rahmenform gefüllten Schokoladenmasse handelt es sich um flüssige Füllungsmasse und um kein vorgefertigtes, formstabiles Element im Sinne der Merkmale 2.1 und 2.2. Dies gilt schon deshalb, weil die in die Rahmenform gegossene Schokoladenmasse nicht formstabil ist. Nach dem Vorbringen der Beklagten ist die in die Rahmenform eingegossene Schokoladenmasse auch beim Aufbringen des ersten Keksteils noch vollkommen flüssig. Sie ist damit zu diesem Produktionszeitpunkt nicht formstabil, sondern vielmehr gänzlich instabil. Ohne die Rahmenform, in die sie eingegossen wurde, würde sie auf dem Gebäckteil zerfließen. Nicht formstabil wäre die in die Form eingegossene Schokolade im Übrigen selbst dann, wenn sie sich – wie die Klägerin ohne jeden Beleg behauptet – im Zeitpunkt der Zusammenführung mit dem ersten Gebäckteil in einem annähernd flüssigen, zähflüssigen oder pastösen Zustand befinden würde. Denn eine pastöse Füllung ist – wie bereits ausgeführt –gerade keine formstabile Füllung im Sinne des Klagepatents (vgl. Sp. 2 Z. 28-31; Sp. 1 Z. 50 ff.). Wie auch das Landgericht zutreffend festgestellt hat, muss die patentgemäße Füllung eine Formstabilität aufweisen, die über diejenige einer weichen Paste oder eine cremeartigen bzw. pastösen Masse hinausgeht. Abgesehen davon, hat die Klägerin keine eigene Kenntnis von dem Herstellungsverfahren der Beklagten, so dass ihr dessen Einzelheiten nicht bekannt sind. Bei ihrer Behauptung, die Schokoladenmasse sei zu dem fraglichen Zeitpunkt nicht mehr flüssig, sondern pastös, handelt es sich um eine bloße Behauptung ins Blaue hinein, die als solche unerheblich ist. Außerdem stellt die in die Rahmenform gegossene flüssige Schokoladenmasse auch noch keine eigenständige und damit einzeln handhabbare Komponente dar, die als eigenständiges „Bauteil“ mit den Gebäckteilen zusammengefügt werden kann. Der erstarrte, ausgeformte Schokoladenrahmen auf dem ersten Gebäckteil stellt ebenfalls kein „vorgefertigtes“ Element im Sinne des Klagepatents dar. Zwar mag – was hier nicht entschieden werden muss – der Schokoladenrahmen des Zwischenprodukts für sich betrachtet als „plattenförmige“ Füllung angesehen werden können. Bei dem Schokoladenrahmen handelt es sich aber nicht um eine separat hergestellte und damit einzeln handhabbares eigenständiges Element. Denn der Schokorahmen wird dadurch erzeugt, dass ein Gebäckteil auf die in der Rahmenform befindliche flüssige Schokoladenmasse gelegt wird. Nach einer Abkühlzeit ist der erstarrte Schokoladenrahmen fest mit dem Gebäckteil verbunden. Der Schokoladenrahmen wird damit nicht unabhängig von dem Gebäckteil bzw. der Zusammenfügung mit diesem gefertigt. Er wird vielmehr unmittelbar an dem einen Gebäckteil erzeugt, indem das Gebäckteil mit der flüssigen Schokoladenmasse in Kontakt gebracht wird.
Im Rahmen der von der Beklagten angegebenen weiteren Herstellungsschritte wer-den die Gebäckteile ebenfalls nicht mit einer vorgefertigten Füllung verbunden. Soweit in den Freiraum des Schokoladenrahmens flüssige Schokolade eingegossen wird, auf die sodann das zweite Gebäckteil gelegt wird, handelt es sich bei der auf das erste Gebäckteil aufgebrachten Schokolade in Gestalt des ausgehärteten Schokoladenrahmens und der in dessen Freiraum gegossenen flüssigen Schokoladenmasse wiederum um kein separat hergestelltes Element. Auch dieses Gebilde wird vielmehr unmittelbar an dem einen Gebäckteil erzeugt, in dem die flüssige Schokoladenmasse unmittelbar auf das Gebäckteil in den Freiraum des auf diesem angebrachten Schokoladenrahmens gegossen wird. Im Zeitpunkt der Verbindung mit dem zweiten Gebäckteil ist die auf das erste Gebäckteil aufgebrachte Füllung in Gestalt des Schokoladenrahmens und der in dessen Freiraum gegossenen Schokoladenmasse im Übrigen auch noch nicht formstabil, weil die in den Rahmen gegossene Schokoladenmasse zu diesem Zeitpunkt noch flüssig ist.
Unter Hinweis auf den von den Beklagten angegebenen Herstellungsprozess lässt sich eine Patentbenutzung damit nicht begründen. Denn dieser entspricht nicht den verfahrensartigen Vorgaben des Patentanspruchs.
2.Eine Patentverletzung könnte deshalb vorliegend nur mit Rücksicht darauf in Betracht kommen, dass Patentanspruch 1 ein Sachanspruch mit product-by-process-Merkmalen ist, für dessen Verwirklichung es nicht unbedingt auf die Einhaltung des im Anspruch beschriebenen Herstellungsweges ankommt, sondern darauf, dass das betreffende Erzeugnis (hier: das Dauergebäck) diejenigen Sacheigenschaften aufweist, die mit dem in den Anspruch aufgenommenen Herstellungsweg verbunden und deshalb durch ihn „verschlüsselt“ sind.
a)Wie sich aus den Erläuterungen unter II. ergibt, enthält Patentanspruch 1 auch verfahrensartige Merkmale, weshalb er als product-by-process-Anspruch bzw. Sachanspruch mit product-by-process-Merkmalen bezeichnet werden kann. „Product-by-process“-Ansprüche zeichnen sich dadurch aus, dass der Patentschutz zwar auf eine Sache gerichtet, die patentgeschützte Sache jedoch – insgesamt oder teilweise (BGH, GRUR 2005, 749, 750 f. – Aufzeichnungsträger) – durch das Verfahren zu seiner Herstellung umschrieben ist (vgl. Kühnen, Hdb. d. Patentverletzung, 10. Aufl., Kap. A Rn. 104, Rn. 86; Cepl, Mitt. 2013, 62). Wird ein Erzeugnis derart durch ein Herstellungsverfahren definiert, ist Gegenstand des Patentanspruchs trotz der Umschreibung durch das Herstellungsverfahren das Erzeugnis als solches. In dieser Art der Umschreibung liegt nicht zwangsläufig eine Bestimmung des Schutzes für das Erzeugnis durch den zu seiner Kennzeichnung angegebenen Verfahrensweg (BGH, GRUR 1993, 651, 655 – Tetraploide Kamille; BGH, Urt. v. 29.9.2016 – X ZR 58/14, BeckRS 2016, 117599 Rn. 8; vgl. ferner BGH, Urt. v. 8.6.2010 – X ZR 71/08, BeckRS 2010, 18946 Rn. 23; BGH, GRUR 2015, 361 Rn. 9 – Kochgefäß). Vielmehr ist durch Auslegung des Patentanspruchs zu ermitteln, ob und inwieweit sich aus dem angegebenen Herstellungsweg durch diesen bedingte Merkmale des daraus erhaltenen Erzeugnisses ergeben, die das Erzeugnis als anspruchsgemäß qualifizieren (BGH, GRUR 2001, 1129, 1133 – Zipfelfreies Stahlband; GRUR 2005, 749, 750 f. – Aufzeichnungsträger; Urt. v. 29.9.2016 – X ZR 58/14, BeckRS 2016, 117599 Rn. 8; Benkard/Scharen, PatG, 11. Aufl., § 14 Rn. 46). Maßgebend ist dabei – wie stets – wie der angesprochene Fachmann die Angaben zum Herstellungsweg versteht und welche Schlussfolgerungen er hieraus für die erfindungsgemäße Beschaffenheit der auf diesem Wege herstellbaren Sache zieht (BGH, GRUR 2001, 1129, 1133 – Zipfelfreies Stahlband).
b)Die (die geschützte Sache dank des anspruchsgemäßen Herstellungsprozedere charakterisierenden) Eigenschaften zu benennen, ist an sich Aufgabe der Klägerin. Diese trägt zu solchen Eigenschaften freilich nichts Konkretes vor. Richtigerweise ist von folgenden Überlegungen auszugehen:
Da es erklärtermaßen das Ziel der Erfindung ist, eine Dauerbackware bereitzustellen, die höchsten optischen Anforderungen genügt (Sp. 1 Z. 68 – Sp. 2 Z. 1), geben diejenigen optischen Mängel, die die Klagepatentschrift am vorbekannten Stand der Technik ausmacht und kritisiert, Aufschluss darüber, was mit dem Einfügen einer vorgefertigten, formstabilen Füllungsplatte zwischen die beiden Gebäckhälften patentgemäß erreicht werden soll.
Entsprechend dem in der Klagepatentschrift diskutierten Stand der Technik sind insoweit drei verschiedene Produktionsmethoden zu unterscheiden, die geläufig waren und die jeweils andere optische Nachteile mit sich bringen, die das Klagepatent als unerwünscht bezeichnet und denen deshalb mit der Erfindung begegnet werden soll:
(1) Werden die beiden Gebäckteile gegen eine flüssige oder cremige Füllungsmasse angelegt (Sp. 1 Z. 8 ff.), so besteht die Gefahr, dass sich die Füllung im Zwischenraum zwischen den Gebäckteilen unvorhersehbar verteilt, so dass es Bereiche mit einer übermäßigen Füllung und andere Bereiche mit einer unzureichenden Füllung geben kann, was, wenn sich die besagte Gefahr verwirklicht, ein insgesamt unbefriedigendes, weil unregelmäßiges Erscheinungsbild schafft.
(2) Wird das Gebäck in einer Form hergestellt (Sp. 1 Z. 32 ff.), womit offensichtlich gemeint ist, dass sowohl die Gebäckteile von der Form aufgenommen werden als auch die zunächst noch flüssige/cremige und nachfolgend in der Form auszuhärtende Füllung, so wird es als unerwünscht beschrieben, dass die beiden Gebäckteile durch die Füllung benetzt oder überzogen werden. Dass es hierzu kommen kann, findet seinen Grund offensichtlich darin, dass die Form notwendigerweise der Umrisslinie der Gebäckteile folgen muss (weil die Gebäckteile ansonsten nicht in der Form aufgenommen werden könnten) und deshalb eine entsprechend maximale Ausdehnung der Füllungsmasse bis an der äußersten Rand der Gebäckteile gestattet. Außerdem besteht bei einer solchen Vorgehensweise die Gefahr, dass die beiden Gebäckteile durch die Füllung benetzt oder überzogen werden, was das Klagepatent ebenfalls als unerwünscht ansieht.
(3) In der Klagepatentschrift (Sp. 1 Z. 38 ff.) wird schließlich die Situation abgehandelt, dass flüssige Schokoladenmasse in einer Form bereitgestellt wird, woraufhin der erste Keks in die flüssige Schokolade eingelegt wird, so dass er zumindest zum Teil in die Schokolade eindringt. Nach dem Aushärten der Schokolade wird ein weiterer Keks auf der rückseitigen Fläche der inzwischen verfestigten Schokoladentafel angebracht.
Hieran bemängelt das Klagepatent, dass ein derart hergestelltes Gebäck nicht symmetrisch aufgebaut ist, womit offenbar gemeint ist, dass die (zu diesem Zeitpunkt noch flüssige) Schokolade in das erste Keksteil eindringt, in das zweite Keksteil (wegen der zwischenzeitlichen Aushärtung der Schokoladenmasse) hingegen nicht. Zu dem Ausmaß des Eindringens des Keksteils in die Schokolade verhält sich der Beschreibungstext nicht weiter, weswegen der Klägerin in ihrer im Verhandlungstermin vom 01.03.2018 geäußerten Auffassung zu widersprechen ist, dass sich die Kritik gegen eine solche Handhabung richtet, bei der das Keksteil nicht nur an der Kontaktseite, sondern darüber hinaus auch mit einem Teil (z.B. der Hälfte) seines Randbereiches in die Schokoladenmasse eintaucht, so dass der Keks z.B. hälftig von Füllungsmasse umschlossen ist. Entsprechendes ergibt sich auch nicht aus der Formulierung der Klagepatentschrift, der im Zusammenhang mit den erörterten Stand der Technik von einem „Einlegen“ – und nicht einem „Auflegen“ des Keksteils in die Schokoladenmasse spricht. Die Wortwahl ist bereits dem Umstand geschuldet, dass sich die Füllungsmasse in einer Form befindet, was mit Blick auf das Keksteil ein „Einlegen“ verlangt.
Weiterhin wird kritisiert, dass die Schokolade über den Rand der Gebäckteile vorstehen kann, womit offenbar die Gefahr in den Blick genommen ist, dass sich die flüssige Schokolade beim Auflegen des ersten Kekses bis in den äußersten Randbereich des Gebäckteils verteilt und dort verfestigt.
Da nach der Lehre des Patentanspruchs 1 erst die formstabile Schokoladenfüllung in ganz bestimmter, für die Backware geeigneter und unveränderlicher Abmessung mit den Gebäckteilen in Berührung kommt, versteht es sich von selbst, dass dank der Erfindung zweierlei erreicht wird:
- Erstens wird eine vorhersehbar dimensionierte Füllungsplatte erhalten, die zwischen den Gebäckhälften eine vollkommen regelmäßige Zwischenlage mit tadellosem Erscheinungsbild ergibt.
- Zweitens werden alle sonstigen optischen Mängel vermieden, die aus dem Kontakt eines Gebäckteils mit einer noch flüssigen/cremigen Füllungsmasse resultieren können.
Was den letztgenannten Aspekt anbelangt, sind in diesem Zusammenhang allgemein diejenigen Ausführungen bedeutsam, die vorstehend unter (2) und (3) gemacht worden sind. Sie besagen, dass die Füllungsmasse zur Wahrung der Symmetrie nicht – auch nicht zum Teil – in die Gebäckteile eindringen soll (was bei Einhaltung des patentgemäßen Herstellungsweges mit Rücksicht auf die Verwendung einer vorgefertigten, formstabilen Füllungsplatte auch nicht geschehen kann), und sie bedeuten des Weiteren, dass es nicht zu einem Benetzen der Gebäckteile mit Füllungsmasse kommen soll, (was bei Einhaltung des patentgemäßen Herstellungsprozedere wegen des Einsatzes einer vorgefertigten, formstabilen Füllungsplatte auch nicht geschehen kann).
Festzuhalten ist damit, dass der im Patentanspruch 1 in Bezug genommene Gebrauch einer vorgefertigten Füllungsplatte, die erst in formstabilem Zustand mit den Gebäckteilen in Kontakt kommt, zwei Sacheigenschaften des erfindungsgemäßen Dauergebäcks verantwortet, die dementsprechend am mutmaßlichen Verletzungsgegenstand festzustellen sind. Sie liegen darin, dass die Gebäckteile weder innerhalb noch außerhalb der Umrisslinie der Füllungsplatte Anhaftungen von Füllungsmasse aufweisen.
c)
Auf die angegriffenen Ausführungsformen trifft in jedem Fall das Erstere nicht zu, weil die flüssige Schokoladenfüllmasse infolge ihres Kontaktes mit den Gebäckteilen selbstverständlich in diese eindringt, indem die flüssige Schokoladenfüllungsmasse von dem rauen bzw. grobporigen Gebäckteil an der Kontaktseite aufgesaugt wird. Darauf, ob die angegriffenen Ausführungsformen optisch besser aussehen, als sandwichartige Dauerbackwaren, die nach einem der in der Klagepatentschrift abgehandelten Produktionsmethoden des Standes der Technik hergestellt werden, kommt es nicht an. Entscheidend ist vielmehr, ob die angegriffenen Dauerbackwaren diejenigen Sacheigenschaften aufweisen, die sich aus der Einhaltung des im Patentanspruch (auch) beschriebenen Herstellungsprozederes ergeben. Das ist aber nicht der Fall, weil ihre Keksteile, da sie mit der flüssigen Schokoladenfüllungsmasse in Kontakt gebracht werden, an ihren Innenseiten Anhaftungen von Füllungsmasse aufweisen.
d)
Der vorstehenden Beurteilung kann nicht entgegengehalten werden, dass zur Verbindung der vorgefertigten Füllungsplatte mit den beiden Gebäckteilen bevorzugt Zusatzstoffe verwendet werden können, die auch aus dem gleichen Material (z.B. Schokolade) wie die Füllung bestehen können, so dass die Gebäckteile bei der Fertigung der Dauerbackware doch mit einem vorkristallisierten, cremigen oder pastösen Material in Kontakt kommen. Bei den besagten Zusatzstoffen handelt es sich nämlich nicht um die flüssige Füllungsmasse. Letztere wird bei der Fertigung der Dauerbackware aufgrund der Verwendung einer vorgefertigten, formstabilen Füllungsplatte nicht mit den beiden Gebäckteilen in Kontakt gebracht. Die Zusatzstoffe können – anders als die flüssige Füllungsmasse – wie ein Klebstoff gezielt an bestimmten Stellen gleichmäßig auf der Oberseite und Unterseite der vorgefertigten Füllungsplatte aufgetragen und die Gebäckteile können anschließend in einer exakt ausgerichteten Weise auf die Füllungsplatte aufgelegt werden. Hierdurch wird nicht nur ein symmetrischer Aufbau der Dauerbackware gewährleistet. Es wird auch verhindert, dass es zu Benetzungen der Gebäckteile mit flüssiger Füllungsmasse kommt. Soweit das Landgericht ferner darauf hingewiesen hat, dass die plattenförmige Füllung auch derart mit den Gebäckteilen verbunden werden könnte, dass ihre Oberseite und ihre Unterseite jeweils zum Verkleben mit den Gebäckteilen angeschmolzen wird, wird der Fachmann ein solches Fügeverfahren nicht in Betracht ziehen, da ein solches Vorgehen insbesondere die Gefahr mit sich bringt, dass sich die geschmolzene Schokoladenmasse bis in den äußersten Randbereich des Gebäckteils verteilt und sogar über diesen vorsteht.
Eine Verletzung des Klagepatents lässt sich damit auch nicht damit begründen, dass die angegriffenen Ausführungsformen diejenigen Sacheigenschaften aufweisen, die mit dem in den Patentanspruch aufgenommenen Herstellungsweg verbunden sind.
Zu verneinen wäre eine Patentverletzung aber auch dann, wenn man nicht auf die vorstehend herausgearbeiteten Sacheigenschaften der erfindungsgemäßen Dauerbackware abstellt.
Wie sich aus den Ausführungen unter 2 a) ergibt, dient die Formulierung eines Patentanspruchs als „product-by-process“-Anspruch zwar regelmäßig allein der Kennzeichnung des patentgemäßen Erzeugnisses und bringt keine Beschränkung auf Erzeugnisse zum Ausdruck, die tatsächlich mittels der im Patentanspruch geschilderten Vorgehensweise hergestellt worden sind (BGH, GRUR 1993, 651, 655 – Tetraploide Kamille; BGH, Urt. v. 8.6.2010 – X ZR 71/08, BeckRS 2010, 18946 Rn. 23; BGH, GRUR 2015, 361 Rn. 9 – Kochgefäß). Etwas anderes kann allerdings ausnahmsweise gelten, wenn sich im Einzelfall aus der gebotenen (sachgerechten) Auslegung des Patentanspruchs unter Berücksichtigung der Patentbeschreibung Hinweise auf eine Beschränkung des geschützten Gegenstands auf den zu seiner Kennzeichnung herangezogenen Herstellungsweg ergeben (vgl. hierzu Cepl, Mitt. 2013, 62, 65; Benkard/Scharen, a.a.O., § 14 Rn. 46; vgl. auch BGH, GRUR 2015, 361 Rn. 9 – Kochgefäß). So verhält es sich hier.
Der angesprochene Fachmann entnimmt der Klagepatentschrift, dass die Dauerbackware, für die Patentanspruch 1 Schutz beansprucht, in jedem Fall unter Verwendung einer vorgefertigten, formstabilen Füllungskomponente hergestellt worden sein soll. Denn gerade hierdurch will sich das Klagepatent vom Stand der Technik abgrenzen. Aus der von der Klagepatentschrift einleitend am Stand der Technik geübten Kritik ergibt sich – wie ausgeführt – insbesondere, dass das Klagepatent ein Inkontaktbringen der Gebäckteile bei der Herstellung der Dauerbackware mit der noch in einem flüssigen, cremigen oder pastösen Füllungsmasse vermeiden will. Es bleibt daher nur die im Patentanspruch 1 angegebene Vorgehensweise einer Zusammenfügung der beiden Gebäckteile mit einer als vorgefertigtes, formstabiles Element ausgebildeten Füllungsplatte. Für den Durchschnittsfachmann ergibt sich hieraus eine Beschränkung der geschützten Dauerbackware auf das zu ihrer Kennzeichnung im Anspruch beschriebene Herstellungsprozedere.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 und § 91a Abs. 1 ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit im Verhandlungstermin hinsichtlich des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, waren auch die diesbezüglichen Kosten der Klägerin nach § 91a Abs. 1 aufzuerlegen, weil der Klägerin ein Unterlassungsanspruch aus den vorstehenden Gründen nicht zustand.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 14 PatG
§ 543 ZPO
§ 520 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 91a Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2005, 749, 750
GRUR 1993, 651, 655
GRUR 2015, 361
GRUR 2001, 1129, 1133
X ZR 58/14
X ZR 71/08