Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-10-15, Aktenzeichen 11 U 48/12 (Kart)
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:1015.11U48.12KART.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10.5.2012, Az. 3/4 O 102/11 teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 159.394,95 nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus € 25.439,23 seit dem 7.1.2011 und aus € 133.955,72 seit dem 23.9.2011 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 6 % und die Beklagte 94 % zu tragen.
Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin und die Beklagte können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Rechtsfrage, wie Objektnetzbetreiber gemäß § 110 EnWG 2005. im Rahmen des Belastungsausgleichs nach dem Kraft-Wärme-Kopp-lungsgesetz (KWKG) zu behandeln sind. Die Klägerin verlangt als Netzbetreiber der allgemeinen Versorgung von der Beklagten Zahlungen nach dem KWK-Belastungsausgleich wegen Zahlungen, die sie ihrerseits an den regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber, X GmbH (nachfolgend X), für die Jahre 2006 bis 2009 geleistet hat, nachdem die Beklagte gemäß Bescheid des Hessischen Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr und Landesentwicklung vom 4.10.2007 per 31.12.2005 als Objektnetzbetreiber anerkannt worden war. Wegen des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat mit Urteil vom 10.5.2012, wegen dessen Einzelheiten auf das angefochtene Urteil verwiesen wird, die Klage abgewiesen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt.
Die Klägerin meint, zu Unrecht habe das Landgericht eine Pflicht der Beklagten als Objektnetzbetreiber zum Ersatz für KWK-Ausgleichszahlungen verneint. § 9 Abs. 7 Satz 1 KWKG gewähre ihr, der Klägerin, einen unmittelbaren Zahlungsanspruch gegen die Beklagte. In die Abwicklung des Belastungsausgleichs seien sämtliche an Letztverbraucher gelieferte Strommengen einzubeziehen, mithin auch die Mengen Strom, die im Netz der Beklagten verbraucht worden seien. Eine Privilegierung von Letztverbrauchern innerhalb von Objektnetzen sei vom Gesetzgeber nicht gewollt; diese führe zu einer Diskriminierung der bezweckten Solidargemeinschaft aller Letztverbraucher für die KWK-Finanzierung und sei auch gleichheitsrechtlich nicht zu rechtfertigen. Ferner ergebe sich ein Anspruch auf Zahlung gegen die Beklagte aus Ziff. 6.6. des Netznutzungsvertrags. Die Einführung des § 110 EnWG (2005) und die behördliche Zuerkennung des Objektnetzstatus der Beklagten habe zu einer unmittelbaren Verteuerung des Netzbetriebs für sie, die Klägerin, geführt, da sie fortan in Höhe der von der Beklagten entnommenen Strommengen in Anspruch genommen und mit den KWK-Ausgleichszahlungen durch die X belastet worden sei. Jedenfalls sei eine Vertragsanpassung über § 115 Abs. 1 a EnWG in der Form vorzunehmen, dass sie auch zur Weiterwälzung des KWK-Zuschlags auf die Beklagte berechtigt sei. Zudem wäre eine etwaige vertragliche Regelungslücke bezüglich der Weitergabe von KWK-Belastungen durch sie gemäß der Rechtsprechung des BGH zur Abwälzbarkeit von EEG-/KWK-Belastungen (Urt. v. 22.12.2003 – VIII ZR 90/02) im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen. Schließlich habe die Beklagte den Ausgleich des KWK-Zuschlags im Rahmen der Korrespondenz des Jahres 2010 zwischen den Parteien akzeptiert. Soweit die Beklagte unmittelbare Schuldnerin des KWK-Ausgleichs gegenüber X sei, stünde ihr, der Klägerin, ein Anspruch auf Wertersatz gegen die Beklagte zu wegen der rechtsgrundlosen Befreiung von ihrer Verbindlichkeit.
Auf Hinweis des Senats hat die Klägerin weiterhin vorgetragen, die X habe ihr zunächst auf der Grundlage einer vorläufigen Schätzung der Absatzmengen durch sie, die Klägerin, die KWK-Jahresabrechnung 2009 vom 16.12.2010 übersandt (vorgelegt als Anlage BK 2 – GA 477ff). Diese habe mit einer Gutschrift seitens der X von € 2.629.463,15 geendet, welche per 30.12.2010 dem Konto der Klägerin gutgeschrieben worden sei (vgl. Kontoauszug vorgelegt als Anlage K 3 – GA 482). Die endgültige Rechnung der X vom 6.5.2013 basiere auf dem Wirtschaftsprüfungstestat (Anlage K 9 – GA 177), wobei die in das Objektnetz der Beklagten geflossenen Mengen in den dort testierten allgemeinen Mengen enthalten seien. Die in dieser Abrechnung ausgewiesene Gutschrift seitens der X von € 339.939,74 (Anlage BK 5 – GA 522ff) sei ihr, der Klägerin, erstattet worden.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10.5.2012 zu verurteilen, an die Klägerin € 170.321,55 nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Ferner bestreitet sie den Vortrag der Klägerin zur Abrechnungshöhe sowie zur umsatzsteuerpflichtigen Leistung der Klägerin

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. Sie hat auch in der Sache überwiegend Erfolg.
Die Klägerin kann nach § 9 Abs. 7 KWKG von der Beklagten Zahlung der KWK-Zuschläge in Höhe von insgesamt € 159.394,95 verlangen, mit denen sie ihrerseits von der X, dem ihr vorgelagerten Übertragungsnetzbetreiber, belastet wurde, allerdings erst ab dem 1.11.2006, da der Anspruch erst durch die Vereinbarung der Parteien vom 13.4.2010 entstanden ist.
Die Klägerin kann aus Ziff. 6.6. des zwischen den Parteien bestehenden Netznutzungsvertrags keinen vertraglichen Anspruch auf Zahlung der eingeklagten KWK-Zuschläge herleiten.
Die danach tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Anpassung der gemäß Preisblatt zu zahlenden Netznutzungsentgelte liegen nicht vor. Ausschlaggebendes Element für einen Anpassungsanspruch ist nach der vertraglichen Regelung ein gesetzgeberischer Akt, der zu einer Kostensteigerung führt. Es gibt jedoch kein Gesetz, das nach Vertragsschluss erlassen wurde und zu einer für den Vertrag maßgebenden Verteuerung im Hinblick auf die Verteilung der Elektrizität für die Klägerin führte, indem es Einfluss auf die Verpflichtung zur Zahlung von KWK-Zuschlägen hatte.
1. Das KWKG in der hier relevanten Fassung trat am 19.3.2002 und damit bereits über ein halbes Jahr vor Abschluss des Netznutzungsvertrags vom 6.11.2002 in Kraft.
2. Bei dem im Zuge der EnWG-Novelle des Jahres 2005 in Kraft getretenen § 110 EnWG handelt es sich zwar um ein nach Vertragsschluss erlassenes Gesetz. Diese Regelung betrifft indes allein die Behandlung der Objektnetze im Rahmen der regulatorischen Vorgaben im EnWG, welche für die KWK-Umlage nicht relevant sind. Eine Verteuerung der Netznutzung im Verhältnis zwischen den Parteien - wie sie das Eingreifen der vertraglich vereinbarten Anpassungsklausel erfordert – wurde hierdurch nicht bewirkt. Insbesondere führte das Inkrafttreten der Novelle zu keiner Rechtsänderung in Bezug auf den Objektnetzstatus der Beklagten. Diese hatte bereits zuvor ein Arealnetz betrieben, das nicht der allgemeinen Versorgung diente. Damit kommt der Regelung des § 110 EnWG keine Auswirkung auf die Passivlegitimation der Beklagten im Rahmen des Belastungsausgleichs nach dem KWKG zu, mithin auch nicht auf die Belastung der Klägerin mit KWK-Ausgleichszahlungen.
3. Schließlich liegt auch in dem Erlass des Bescheids der Hessischen Landesregulierungsbehörde vom 4.10.2007 keine behördliche Maßnahme, welche eine Verteuerung der Verteilung von Elektrizität auf Seiten der Klägerin bedingte. Denn dem Bescheid kommt nur feststellende, mithin deklaratorische Wirkung zu [vgl. Boesche in Berliner Kommentar zum Energierecht, Bd. 2, 2. Aufl., § 110 EnWG Rn. 64].
Die Klägerin ist jedoch im Rahmen der fünften Stufe des Belastungsausgleichs nach Maßgabe des § 9 Abs. 7 KWKG berechtigt, an die X geleistete Zahlungen von KWK-Zuschlägen bei der Berechnung der Netznutzungsentgelte gegenüber der Beklagten in Ansatz zu bringen.
1. Der Senat folgt allerdings der Auffassung des Oberlandesgericht Düsseldorf [Urt. v. 10.10.2002 – 17 U 76/02, vorgelegt als Anlage B 13 – GA 131 ff], dass § 9 Abs. 7 KWKG dem jeweiligen Netzbetreiber keinen unmittelbaren gesetzlichen Zahlungsanspruch gibt, sondern lediglich eine Berechtigung zur vertraglichen Weitergabe des KWK-Zuschlags darstellt. Hierfür spricht bereits der Wortlaut der Gesetzesbegründung zu § 9 KWKG im Gesetzesentwurf der Bundesregierung. Dort heißt es, dass nach Maßgabe des Abs. 7 die Netzbetreiber die aus dem Umlagesystem resultierenden Zahlungen als Bestandteil des Netznutzungsentgeltes auf die Letztverbraucher umlegen „können“ [abgedruckt in BT-Drucksache 14/7024, Seite 13 f].
2. Die demnach erforderliche vertragliche Grundlage für eine Inanspruchnahme der Beklagten im Rahmen des Belastungsausgleichs nach § 9 Abs. 7 KWKG liegt hier in der zwischen den Parteien am 13.4.2010 getroffenen Vereinbarung, rückwirkend ab dem Monat November 2006 die veröffentlichten Preise abzurechnen (vgl. Emailschreiben der Klägerin vom 30.4.2010, vorgelegt als Anlage B 6 – GA 113), also nach den veröffentlichten Leistungs- und Arbeitspreisen der regulierten und genehmigten Netznutzungsentgelte gemäß Preisblatt. Dabei ist ohne Relevanz, ob sich die Parteien in diesem Zusammenhang über die rückwirkende Erhebung des KWK-Zuschlags seitens der Klägerin verständigt haben. Die Umlage der KWK-Zulage folg aus dem ab 1.11.2006 gültigen veröffentlichten allgemeinen Preisblatt der Klägerin (GA 47), über dessen Geltung sich die Parteien vertraglich geeinigt hatten und in welchem die Mehrkosten gemäß KWKG als Bestandteil des Netznutzungsentgelts ausdrücklich aufgenommen sind. Hierdurch hat die Klägerin von ihrer Möglichkeit i.S. des § 9 Abs. 7 KWKG Gebrauch gemacht, einseitig ihren Anspruch geltend zu machen, soweit dieser besteht. Mithin ist die Beklagte im Rahmen der gesetzlichen Voraussetzungen zur Zahlung des KWK-Zuschlags verpflichtet. Ihrer Zustimmung zur Beteiligung am KWK-Belastungsausgleich – wie von der Klägerin mit Email vom 30.4.2010 gefordert – bedarf es nicht. Andernfalls wäre es dem Stromabnehmer an die Hand gegeben, seine Zustimmung zu verweigern, so dass keine Vereinbarung zustande kommt und das Energieunternehmen keinen Ausgleich verlangen könnte. Dies stünde mit der Intention des KWKG ersichtlich nicht in Einklang. Der Gesetzgeber wollte die Abwälzung nicht von einer Vereinbarung der Parteien abhängig machen, sondern in das Ermessen der einzelnen Unternehmen stellen.
3. Ausgleichszahlungen i.S. des § 9 Abs. 7 KWKG sind nur solche Zahlungen, die aus dem Belastungsausgleich bei dem Netzbetreiber verblieben sind. Das ist in Bezug auf die von der Klägerin an die X erbrachten Zahlungen zu bejahen.
a. Die Klägerin war als nachgelagerte Netzbetreiberin der allgemeinen Versorgung auf der Grundlage des § 9 Abs. 4 KWKG verpflichtet, Ausgleichszahlungen an die X als ihren regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber zu zahlen.
aa. Im Rahmen des KWK-Belastungsausgleichs kann der Übertragungsnetzbetreiber nach § 9 Abs. 4 KWKG die Belastungen aus dem horizontalen Belastungsausgleich der dritten Stufe (zwischen den Übertragungsnetzbetreibern) an unmittelbar und mittelbar nachgelagerte Netzbetreiber abwälzen (vertikaler Belastungsausgleich).
Aus der ausdrücklichen Bezugnahme auf die Belastungen nach § 9 Abs. 3 KWKG folgt, dass die gegenüber nachgelagerten Netzbetreibern der allgemeinen Versorgung geforderten KWK-Ausgleichszahlungen i.S. eines geschlossenen Systems anhand derselben Bemessungsgrundlagen aufgeteilt werden, wie der horizontale Belastungsausgleich der Übertragungsnetzbetreiber.
bb. Relevante Bezugsgröße für diese Ausgleichszahlungen sind nach § 9 Abs. 3 KWKG die von den Übertragungsnetzbetreibern oder nachgelagerten Netzbetreibern der allgemeinen Versorgung innerhalb des Bereichs des jeweiligen Übertragungsnetzes an die Letztverbraucher gelieferten Strommengen.
Entscheidend ist, dass die Strommengen unter Einbeziehung des Netzes der allgemeinen Versorgung überhaupt an Letztverbraucher ausgespeist werden. Das ist auch dann der Fall, wenn dies nicht unmittelbar, sondern mittelbar über den Betreiber eines Objektnetzes geschieht. Denn auch für Stromlieferungen, die an Letztverbraucher in Objektnetzen erfolgen, deren Abnahmestelle sich nicht unmittelbar am Netz der allgemeinen Versorgung befindet, wird bis zur Übergabestelle am Objektnetz physikalisch das Netz der allgemeinen Versorgung in Anspruch genommen. Dementsprechend verlangt das Gesetz eine unmittelbare Ausspeisung bzw. Belieferung des Stroms aus dem Netz der allgemeinen Versorgung an die Letztverbraucher gerade nicht - mit der Folge, dass von den Berechnungen zum Belastungsausgleich nach § 9 Abs. 3 KWKG auch die von öffentlichen Versorgern mittelbar über Objektnetze an Letztverbraucher gelieferten Strommengen umfasst werden, soweit die Objektnetze Netzen für die allgemeine Versorgung nachgelagert sind und der Strom aus diesen Netzen stammt. Ein anderes Verständnis wäre systemwidrig, da ansonsten die Kostenbasis als Grundlage für den Abwälzungsmechanismus unzulässig verkürzt und das Prinzip der Vollabwälzung sämtlicher Belastungen auf den Letztverbraucher unterlaufen würde.
Für eine Einbeziehung der in ein Objektnetz fließenden Strommengen in den allgemeinen Belastungsausgleich des KWKG spricht weiterhin, dass nur durch eine Erfassung auch dieser Letztverbraucher sich die von dem Belastungsausgleich gewollte Belastungsgerechtigkeit erreichen lässt [Topp in Berliner Komm. zum Energierecht, § 9 KWKModG, Rn. 13; Büdenbender/Rosin, KWKG, § 9 Rn. 56; Jacobshagen in Riedel u.a., Objekt- und Arealnetze, S. 174]. Sinn und Zweck der Regelung ist es, die Kostenbelastungen aus diesem Gesetz gleichmäßig auf alle Letztverbraucher im Bundesgebiet zu verteilen [Seite 13 f der Gesetzesbegründung]. Es ging dem Gesetzgeber also um die Einbeziehung aller Letztverbraucher in die Finanzierung des KWK-Ausbaus, was nur durch ein geschlossenes System zu erreichen ist. Strommengen, die auf einer Stufe des Belastungsausgleichs zu berücksichtigen sind, dürfen auf nachfolgenden Stufen des Belastungsausgleichs nicht wegfallen. Auch wenn Objektnetze aufgrund ihrer räumlichen Abgrenzung eine Sonderrolle einnehmen, gibt diese keine sachliche Rechtfertigung dafür, Letztverbraucher im Bereich von Objektnetzen aus dem KWK-Ausgleich auszunehmen und damit besser zu stellen als Letztverbraucher, deren Stromlieferung unmittelbar aus dem Netz des öffentlichen Versorgers stammt. Auch die Letztverbraucher im Bereich von Objektnetzen tragen für die Verursachung des CO2-Ausstoßes und den aus dem Primärenergieverbrauch bei der Stromerzeugung resultierenden Umweltbelastungen Verantwortung, auf welche nach der gesetzgeberischen Intention die gleichmäßige Heranziehung aller Letztverbraucher zum Finanzierungsausgleich der durch das KWKG entstehenden Mehrkosten gründet.
Ebenso wenig stünde eine Privilegierung des Objektnetzbetreibers als Netzkunde eines vorgelagerten Netzbetreibers mit dem fundamentalen Prinzip des Energiewirtschaftsgesetzes in Einklang, dass alle Netzkunden bei gleichen Sachverhalten ein identisches Entgelt zu zahlen haben.
cc. Demnach sind bei der Ermittlung des vertikalen KWK-Belastungsausgleichs nach § 9 Abs. 4 KWKG zwischen der X als Übertragungsnetzbetreiber und der Klägerin als ihr nachgelagerter Netzbetreiber auch die hier in Rede stehenden Strommengen relevant und entsprechend auf den nachfolgenden Stufen des Belastungsausgleichs mit einem KWK-Zuschlag zu belasten, die aus dem von der Klägerin betriebenen Netz über das nachgelagerte Netz der Beklagten an Letztverbraucher ausgespeist werden, selbst wenn dieses als Objektnetz kein Netz für die allgemeine Versorgung gemäß § 3 Abs. 9 KWKG ist. Denn wenn die Strommengen im Rahmen des horizontalen Belastungsausgleichs nach § 9 Abs. 2, 3 KWKG zu berücksichtigen sind, gilt das Gleiche auch für den nachfolgenden Belastungsausgleich nach § 9 Abs. 4 KWKG [vgl. Jacobshagen, aaO.].
b. Passivlegitimiert nach § 9 Abs. 4 KWKG ist allein die Klägerin als Netzbetreiber der allgemeinen Versorgung. Nachgelagerte Netzbetreiber können nämlich nur Netzbetreiber i.S. der Legaldefinition des § 3 Abs. 9 KWKG sein, welche für das gesamte KWKG gilt [vgl. Topp, aaO., § 9 KWKG Rn. 16]. Hat die Regulierungsbehörde – wie hier mit Bescheid vom 4.10.2007 in Bezug auf die Beklagte - gemäß § 110 Abs. 4 EnWG (2005) festgestellt, dass ein Objektnetz vorliegt, entfallen die Voraussetzungen von § 3 Abs. 9 KWKG [vgl. Topp, aaO., § 3 KWKG Rn. 68].
c. Im Ergebnis hat die Klägerin deshalb zu Recht die an der Übergabestelle zwischen ihrem vorgelagerten Netz der allgemeinen Versorgung und dem von der Beklagten betriebenen Objektnetz gemessenen Strommengen gegenüber der X als ihrem regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber angegeben und im Rahmen der 4. Stufe des Belastungsausgleichs die KWK-Zulage für die gesamten aus ihrem Netz an die Beklagte gelieferten Strommengen an die X gezahlt, § 9 Abs. 4 KWKG.
4. Schließlich unterfällt die Beklagte auch dem Geltungsbereich des § 9 Abs. 7 Satz 1 KWKG.
a. § 9 Abs. 7 Satz 1 KWKG trifft zu der Frage, wer Schuldner auf der letzten Stufe des Belastungsausgleichs ist, keine eindeutige Regelung. Die Vorschrift spricht lediglich die Berechtigung der Netzbetreiber aus, ihrerseits geleistete Zahlungen bei der Berechnung der Netznutzungsentgelte in Ansatz zu bringen.
b. Abzustellen ist auf den Zweck der Vorschrift, den Ausgleichsmechanismus zu schließen. Es gilt das Prinzip der Vollabwälzung sämtlicher Belastungen bis hin zum Letztverbraucher und damit die Entlastung der Energieversorger.
(1) Freilich wird die Beklagte als Objektnetzbetreiber bezüglich der Strommengen, die sie an Dritte in ihrem Objektnetzgebiet weiterleitet, nicht als Letztverbraucher, sondern als Weiterverteiler aus dem Netz der allgemeinen Versorgung von der Klägerin mit Strom beliefert. Letztverbraucher ist aber grundsätzlich derjenige, der Energie für den eigenen Verbrauch bezieht, § 3 Nr. 25 EnWG; die EltRL spricht insoweit von Endkunden (Art. 2 Nr. 9 EltRL). Eine unmittelbare Belieferung aus dem Netz der allgemeinen Versorgung an die Letztverbraucher im Objektnetz findet allerdings nicht statt mit der Folge, dass diese nicht über eine Abnahmestelle verfügen, die sich unmittelbar im Netz der allgemeinen Versorgung befindet, und damit selbst nicht Vertragspartner des Netzbetreibers bei der Durchleitung sind, also auch keine Netzentgelte an den Netzbetreiber der allgemeinen Versorgung zu zahlen haben. Aufgrund der vorstehend unter Ziff. II. 3. a. bb. dargestellten Erwägungen kann jedoch nicht angenommen werden, dass Letztverbraucher in Objektnetzen von der Regelung des § 9 Abs. 7 KWKG ausgenommen werden und die Aufwendungen aus dem KWK-Belastungsausgleich beim vorgelagerten Netzbetreiber verbleiben sollen. Ein sachlicher Grund für eine solche Privilegierung von Letztverbrauchern innerhalb von Objektnetzen ist nicht erkennbar. Dies wäre auch weder mit der vom Gesetzgeber intendierten Belastungsgerechtigkeit, dem Gleichbehandlungsgrundsatz noch dem Verursacherprinzip vereinbar.
(2) Ziel der Auslegung von § 9 Abs. 7 Satz 1 KWKG muss es daher sein, eine Einbeziehung der an Objektnetze angeschlossenen Letztverbraucher zu ermöglichen. Diese gebietet es, im Rahmen der letzten Stufe des Belastungsausgleichs nach dem KWKG eine zweifache Kostenwälzung vorzunehmen. Der vorgelagerte Netzbetreiber der allgemeinen Versorgung kann die ihm entstehenden Mehrkosten aus dem KWKG zunächst über vertragliche Regelungen für die in das Objektnetz eingespeiste Strommenge an den Objektnetzbetreiber weiterbelasten. Denn dieser ist der letzte aus dem Netz der allgemeinen Versorgung belieferte Verbraucher und daher als Letztverbraucher bezüglich der insgesamt aus dem vorgelagerten Netz der allgemeinen Versorgung an ihn gelieferten Strommengen zu bewerten. Der Objektnetzbetreiber kann die Mehrkosten aus dem KWKG wiederum an die von ihm unmittelbar belieferten Letztverbraucher in seinem Objektnetzgebiet entsprechend ihrem Verbrauch weiterbelasten, sofern dies mit diesen vertraglich vereinbart ist.
Soweit die Beklagte anführt, über keine Verbraucherdaten ihrer Letztverbraucher im Objektnetz zu verfügen, vermag dies dem Senat nicht einzuleuchten. Denn die Beklagte benötigt diese Daten auch, um die von ihr ausgebrachten Lieferungen der jeweiligen Strommengen gegenüber ihren Letztverbrauchern abrechnen zu können.
5. Die Klägerin hat durch die von ihr vorgelegten Unterlagen in Bezug auf die hier relevanten Strommengen belegt, dass sie in den Jahren 2006 bis 2008 in Höhe eines Betrags von insgesamt € 82.403,17 von der X in Anspruch genommen wurde (€ 12.235,40 + € 21.377,50 + € 48.790,27 = GA 811ff) und diesen auch entrichtet hat. Für das Jahr 2009 folgt aus der Jahresabrechnung der X, dass die von der Klägerin entrichteten Abschlagsbeträge zu einer Gutschrift zu ihren Gunsten führten. Damit verbleibt im Ergebnis für 2009 ein abzurechnender Betrag von € 72.532,23. Ausgehend von einer Gesamtzahlung in Höhe von 154.935,,40 (€ 82.403,17 + € 72.532,23) ergibt sich abzüglich eines für das Jahr 2006 nicht umlegbaren Teilbetrags und zuzüglich der Umsatzsteuer der tenorierte Betrag in Höhe von € 159.394,95.
a. Die Inanspruchnahme der Klägerin mit dem KWK-Aufschlag für den hier in Rede stehenden Zeitraum wird durch die als Anlage K 10 und BK 2 vorgelegten Jahresrechnungen der X belegt (GA 181 ff; 477ff). Soweit die Beklagte bestritten hat, dass die Klägerin diese Forderungen beglichen habe, lässt sich die Zahlung der jeweiligen Rechnungsbeträge für die Jahre 2006 bis 2008 aus den Zahlungsregulierungslisten entnehmen (Anlage K 11 – GA 185/186), ohne dass die Beklagte substantiierte Bedenken gegen deren Richtigkeit aufgezeigt hätte. In Bezug auf das Jahr 2009 wird der Erhalt der einzelnen Abschlagszahlungen durch die Rechnung der X vom 16.12.2010 bestätigt, welche infolge der danach erbrachten Gesamtzahlung mit einer Gutschrift zugunsten der Klägerin in Höhe von € 2.629.483,15 endete, die ausweislich des Kontoauszugs der Klägerin vom 30.12.2010 von der X auch tatsächlich an sie überwiesen wurde (Anlage BK 3 – GA 482). Aus der Endabrechnung der X vom 6.5.2013 folgt, dass die Gutschrift zugunsten der Klägerin sogar noch deutlich höher lag und € 339.939,74 betrug (GA 522/523).
b. Die Höhe der von der Beklagten an die Klägerin zu entrichtenden KWK-Aufschläge in Bezug auf die von der Klägerin als vorgelagertem Netzbetreiber in das Objektnetz der Beklagten eingespeisten Strommengen ergibt sich aus den als Anlage K 4 bis K 7 vorgelegten Rechnungen (GA 48 ff), mit welchen die Klägerin KWK-Nachberech-nungen vorgenommen hat. Dem Vorbringen der Klägerin zufolge ist eine separierte Testierung der KWK-Abrechnung über die in das Netz der Beklagten geflossenen Strommengen nicht erfolgt. Der Umfang des für das Jahr 2009 in Ansatz gebrachten Verbrauchs wurde von der Beklagten aber nicht angegriffen. Die Erklärung ihres Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, den Vortrag der Klägerin zur Abrechnungshöhe zu bestreiten, erfolgte verspätet, da der maßgebende Schriftsatz der Klägerin bereits vom 25.3.2013 datierte und auch ihr Schriftsatz vom 13.9.2013, welcher im Hinblick auf die Abrechnung für 2009 eine – nicht entscheidungserhebliche – Richtigstellung enthält, der Beklagten unter Einhaltung der Wochenfrist des § 132 Abs. 1 ZPO zugegangen ist.
c. Allerdings kann die Klägerin gegenüber der Beklagten nur die Beträge in Ansatz bringen, die sie aufgrund der Jahresabrechnungen der X selbst an diese entrichtet hat. § 9 Abs. 7 Satz 1 KWKG spricht ausdrücklich von „geleisteten Zahlungen“. Soweit die Klägerin in ihren Rechnungen gegenüber der Beklagten in Bezug auf die sog. Letztverbrauchergruppe A, also für die ersten 100.000 kWh einen geringfügig höheren KWK-Zuschlag abgerechnet hat, als ihr selbst von der X in Rechnung gestellt wurde, ist also der centgenaue KWK-Zuschlag maßgebend, wie er in den Jahresabrechnungen der X ausgewiesen ist.
d. Soweit die Klägerin auf Grundlage der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung erst ab dem 1.11.2006 die KWK-Zulage gegenüber der Beklagten umlegen kann, entfällt ihrem unwidersprochenen Vorbringen auf den danach noch maßgebenden Zeitraum in 2006 ein Betrag von € 2.889,20 (vgl. die Berechnung GA 476).
e. Nicht zu beanstanden ist schließlich, dass die Klägerin in ihren Rechnungen Umsatzsteuer in gesetzlicher Höhe in Ansatz gebracht hat. Die an Anlagenbetreiber zu zahlenden KWK-Zuschläge gelten als Vergütungsbestandteile im umsatzsteuerrechtlichen Sinn. Sie unterliegen somit der Umsatzsteuer. Demgegenüber ist der Ausgleich der Belastungen aus dem KWKG zwischen der X und der Klägerin nicht umsatzsteuerpflichtig, da es sich um einen rein finanziellen Ausgleich handelt, dem kein Leistungsaustaus zwischen den Netzbetreibern gegenübersteht [vgl. Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft, Umsetzungshilfe zum KWKG, Version 1.0 – Dezember 2009].
f. Damit setzt sich der Zahlungsanspruch der Klägerin wie folgt zusammen:
2006
€
2.899,20 netto
zzgl. 16 % USt (= €
463,87)
3.363,07
2007
21.377,50 netto
zzgl. 19 % USt (= €
4.061,73)
25.439,23
2008
48.790,27 netto
9.270,15)
58.060,42
2009
60.951,45 netto
11.580,78)
72.532,23
insgesamt
159.394,95
6. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 2 BGB.
Mit dem Mahnbescheid hatte die Klägerin zunächst nur eine Teilforderung in Höhe von € 25.439,23 geltend gemacht.
7. Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung in Bezug auf den KWK-Zuschlag für das Jahr 2006 greift nicht.
Der Beginn der dreijährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB stellt u.a. auf die Entstehung des Anspruchs ab (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Entstanden ist der Anspruch, sobald er im Wege der Klage geltend gemacht werden kann. Dies war hier aber frühestens im April 2010 der Fall. Denn wie vorstehend dargelegt, folgt aus § 9 Abs. 7 KWKG kein unmittelbarer gesetzlicher Zahlungsanspruch der Klägerin mit der Folge, dass sie die von ihr verfolgten Forderungen jeweils im Anschluss an das Jahr der jeweiligen Netznutzung gegenüber der Beklagten hätte verlangen können. Vielmehr war die Klägerin zur Geltendmachung des streitgegenständlichen Zahlungsanspruchs nach § 9 Abs. 7 KWKG gegenüber der Beklagten erst berechtigt, nachdem sich die Parteien mit Vereinbarung vom 13.4.2010 darauf verständigt hatten, rückwirkend ab dem 1.11.2006 die veröffentlichten Preise abzurechnen, so dass dieser Anspruch auch für die Vorjahre erst im Jahr 2010 entstanden ist. Durch den am 30.10.20010 bei Gericht eingegangenen Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids, der der Beklagten auch zeitnah zugestellt wurde, ist die Verjährung gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 ZPO gegeben sind. Der Frage, ob und in welcher Stufe ein Objektnetzbetreiber am KWKG-Belastungsausgleich zu beteiligen ist, kommt grundsätzliche Bedeutung zu.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 110 EnWG 2005
§ 110 EnWG
§ 9 KWKG
§ 9 KWKModG
§ 3 KWKG
§ 195 BGB
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 9 Abs. 7 Satz 1 KWKG
§ 115 Abs. 1 a EnWG
§ 9 Abs. 7 KWKG
§ 9 Abs. 4 KWKG
§ 9 Abs. 3 KWKG
§ 3 Abs. 9 KWKG
§ 9 Abs. 2, 3 KWKG
§ 110 Abs. 4 EnWG
§ 3 Nr. 25 EnWG
§ 132 Abs. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 2 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 4 O 102/11
VIII ZR 90/02
17 U 76/02