Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2005-05-19, Aktenzeichen 6 U 23/04

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 13. Januar 2004 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Verden teilweise abgeändert.
Die Klage wird weiter abgewiesen, soweit die Beklagten verurteilt sind, als Gesamtschuldner an die Klägerin mehr als 74.518,18 € nebst Zinsen in Höhe von einem Prozent über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank, höchstens jedoch 9,75 % Zinsen seit dem 22. März 2003 unbedingt und weitere 8.546,22 € Zug um Zug gegen Beseitigung folgender Mängel auf dem Grundstück R.-D.-Straße 11 in Sch. zu zahlen:
a) Reparatur der Dichtungsmasse bezüglich der Fenster in Halle 1 im Bereich der dortigen Laibung,
b) Reparatur einer Außentür in Halle 1 zur Landstraße,
c) Reparatur der Unterflansche der zweiten, dritten, vierten und fünften Kragträger in der Halle 2,
d) Beseitigung der Undichtigkeit an der Firstkappe auf dem Dach der Halle 3.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz und des selbstständigen Beweisverfahrens 5 OH 22/00 Landgericht Verden tragen die Klägerin zu 15 % und die Beklagten zu 85 %.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von den Beklagten Zahlung restlichen Werklohns.
Mit Bauvertrag vom 13. August 1999 (Anl. 1 zur Klageschrift, Hefter I) beauftragte die Beklagte zu 1, zu deren Gesellschaftern der Beklagte zu 2 gehört, die Klägerin unter Einbeziehung der VOB/B mit der Errichtung von drei Stahlhallen im Gewerbegebiet Sch. zu einem Pauschalpreis von 940.000 DM zzgl. gesetzlicher Mehrwertsteuer „gemäß Auftragsbestätigung 18/99“ vom 13. August 1999 (Anl. 1 zur Klageschrift, Hefter I). Laut Protokoll vom 10. Mai 2000 (Anl. 3 zur Klageschrift, Hefter I) und erneut am 31. August 2000 (Bl. 4 d. A.) verweigerte die Beklagte zu 1 die Abnahme des Werkes wegen wesentlicher Mängel.
Mit „Schlussrechnung“ vom 5. September 2000 (Anlage 12 zur Klageschrift) verlangte die Klägerin von der Beklagten zu 1 den Vertragspreis (940.000 DM) und für acht zusätzliche Positionen einen Gesamtwerklohn in Höhe von 981.401,86 DM netto und unter Abzug geleisteter Abschlagzahlungen in Höhe von 821.789,66 DM netto eine restliche Zahlung in Höhe von 94.665,77 € (= 185.150,15 DM brutto = 159.612,20 DM + 16 % Umsatzsteuer).
Mit Schriftsatz vom 30. Oktober 2000, eingegangen beim Landgericht Verden am 31. Oktober 2000, leitete die Klägerin gegen den Beklagten zu 2 als Gesellschafter der Beklagten zu 1 das selbständige Beweisverfahren 5 OH 22/00 vor dem Landgericht Verden ein, in welchem das Landgericht das Gutachten 01303 des Dipl. Ing. U. O. vom 2. Juni 2001, dessen Stellungnahme vom 1. September 2001 (Bl. 173 OH-Verfahren) und dessen Gutachten 01303E3 vom 6. November 2002 einholte.
Laut Abnahmeprotokoll vom 21. März 2002 (Anl. 10 zur Klageschrift, Hefter I) lehnte der Architekt M. für die Beklagte zu 1 eine Abnahme „aufgrund der festgestellten schwerwiegenden, wesentlichen Mängel“ ab. In der Zeit nach August 2002 bis zum 21. März 2003 besserte die Klägerin die Dächer der Hallen 1 und 2 nach, indem sie die Schrauben neu setzte.
Nachdem die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 27. März 2002 (Anl. 13 zur Klageschrift) „gem. der im Gutachten ausgewiesenen Minderungsbeträge ... ein(en) Abzugsbetrag in Höhe von 3.132 DM (= 1.601,37 €)“ auf den Schlussrechnungsbetrag gewährt hatte, machte sie mit der Klage den Restbetrag in Höhe von 93.064,40 € nebst Zinsen geltend (= 94.665,77 € - 1.601,37 €).
Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe die drei in Auftrag gegebenen Stahlbauhallen ordnungsgemäß erstellt. Die vom Sachverständigen O. ausweislich des Gutachtens vom 2. Juni 2000 festgestellten Mängel habe sie beseitigt. Womöglich noch bestehende kleinere Mängel berechtigten die Beklagten nicht, die Abnahme zu verweigern.
Die Beklagten haben vorgetragen, die Klägerin habe die festgestellten Mängel noch nicht vollständig beseitigt. Insbesondere im Bereich der Wandverkleidungen und im Dachbereich würden weiterhin Mängel bestehen, wie auf den Seiten 5 bis 9 des angefochtenen Urteils aufgelistet, worauf wegen der Einzelheiten verwiesen wird (Bl. 286 bis 290 d. A.). Daher seien sie weiterhin berechtigt, die Abnahme zu verweigern. Der Austausch evtl. schadhafter Schrauben sei keine ordnungsgemäße Sanierung der Dachhaut. Eine sachgerechte Mängelbeseitigung erfordere u. a. eine völlige Neueindeckung der Hallen 1 bis 3.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung des Gutachtens O. 01303 E 4 vom 1. Juni 2003 und durch dessen persönliche Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 16. Dezember 2003 (Bl. 223 ff. d. A.).
Mit dem angefochtenen Urteil, auf das zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird (Bl. 282 bis 297 d. A.), hat das Landgericht unter Klageabweisung im Übrigen die Beklagten verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 75.553,48 € nebst 9,75 % Zinsen seit dem 22. März 2003 unbedingt und weitere 7.510,92 € Zug um Zug gegen Beseitigung der drei in der Urteilsformel bezeichneten Mängel (a-c in der Formel des Senatsurteils) zu zahlen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, die Aufstellung einer Rechnung nach Einheitspreisen sei bei dem Pauschalpreisvertrag nicht erforderlich gewesen und die berechneten Zusatzleistungen seien von den Beklagten nicht mit Substanz bestritten worden. Über die akzeptierte Minderung hinaus sei eine weitere Minderung von 10.000 € gerechtfertigt, so dass sich ein restlicher Werklohnanspruch in Höhe von 83.064,40 € ergebe (= 93.064,40 € - 10.000 €). Hiervon sei ein Teilbetrag in Höhe von 7.510,92 € (= 3 x 2.503,64 € (40 € + 35 € + 2.428,64 €)) nur Zug um Zug gegen Beseitigung der im Tenor genannten Mängel zu zahlen, so dass sich ein unbedingter Zahlungsanspruch in Höhe von 75.553,48 € ergebe (83.064,40 € - 7.510,92 €). Die Restwerklohnforderung sei fällig. Die Leistung sei am 21. März 2003 abgenommen worden. Denn durch die Sanierungsarbeiten vom 21. März 2003 nach der vom Sachverständigen O. beschriebenen Sanierungsmethode (Gutachten 01303E3 S. 19) durch Austausch von 6000 Dachschrauben sei der wesentliche Mangel entfallen und die Abnahme durch die weitere Ingebrauchnahme der Hallen gemäß § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B anzunehmen. Maßgeblich für die Entscheidung seien im wesentlichen die Erläuterungen des Sachverständigen O. im Termin vom 16. Dezember 2003 gewesen. Bei seiner Ortsbesichtigung im Juni 2003 habe er keinerlei Leckstellen bzw. Tropfspuren festgestellt. Von einer Undichtigkeit der Dächer könne mithin nicht ausgegangen werden. Auch zuvor habe er Feuchtigkeitseintritte in den Hallen nicht feststellen können. Der Beklagte zu 2 habe ihm von neuen Feuchtigkeitsproblemen nichts mehr berichten können, sondern im Termin vom 16. Dezember 2003 erklärt, dass Wasser nicht mehr in die Hallen eindringe. Damit stehe zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Klägerin zwischenzeitlich alle Hallendächer ausreichend saniert habe. Ein Anspruch auf völlige Neuherstellung der Dächer bestehe nicht. Die durch ungleichmäßige Verschraubungen verunstalteten Dächer seien ausreichend abgedichtet, so dass lediglich von optischen Mängeln im Dachbereich auszugehen sei, jedoch nicht mehr von funktionellen Mängeln, so dass nur eine Minderung verlangt werden könne. Bezüglich der Giebelbereiche der Hallen 1 und 2 habe der Sachverständige hinsichtlich der Dichtbänder keine Mängel festgestellt und hinsichtlich der schief geschnittenen Paneele nur einen optischen Mangel, für den eine Minderung verlangt werden könne. Gleiches gelte für die bemängelten Tropfbleche und Paneele im Giebelbereich. Die dort festgestellten Rosterscheinungen beeinträchtigten die Standfestigkeit und Langlebigkeit des Bauwerks nicht. Hinsichtlich der Fenster- und Türstürze der Halle 1 habe der Sachverständige lediglich optische Mängel festgestellt (100 €). Mängelbeseitigung könne verlangt werden für den Bereich der Dichtungsmasse im Bereich der Fensterlaibung (40 €), im Bereich der Tür bei der Halle 1 (35 €) und im Hinblick auf die Unterflansche der Kragträger (2.428,64 €) im Bereich der Halle 2. Die Voraussetzungen für einen unverhältnismäßigen Aufwand lägen vor, da die Halle lediglich gewerblich genutzt und durch die optischen Mängel weder in ihrer Funktion noch in ihrer Standfestigkeit beeinträchtigt werde. Die Einholung eines weiteren Gutachtens sei nicht erforderlich, da der Gutachter zu allen Fragen ausführlich Stellung genommen habe. Die Feststellungen des Sachverständigen O. hätten die Beklagten nicht durch die Hinzuziehung des Privatsachverständigen Prof. Dr. T. in Zweifel ziehen können. Statt der vom Sachverständigen angenommenen Minderung in Höhe von 3.000 € habe die Kammer eine Minderung von 10.000 € angenommen, da im Falle eines Verkaufs der Hallen die Mängel zu einem stärkeren Preisabzug führen könnten.
Mit der Berufung wenden die Beklagten ein, das Landgericht habe verfahrensfehlerhaft Erkenntnisse aus dem noch nicht abgeschlossenen selbständigen Beweisverfahren verwertet, was unzulässig sei. Die abgerechneten zusätzlichen Leistungen seien mit Schriftsatz vom 1. Dezember 2003 (Bl. 30 d. A.) unter Hinweis darauf bestritten worden, dass gemäß § 4 Nr. 2 des Vertrages ein Anspruch auf zusätzliche Leistungen nur bestehe, wenn der Anspruch schriftlich angekündigt und ein Angebot abgegeben werde, bevor mit den Ausführungen der Leistungen begonnen werde. Diese Voraussetzungen habe die Klägerin nicht vorgetragen. In § 8 des Vertrages hätten die Parteien eine förmliche Abnahme vereinbart. Es liege keine fiktive Abnahme vor. Mit der Ingebrauchnahme der Halle hätten sie, die Beklagten, ihrer Schadensminderungspflicht Genüge getan. Es sei ein weiteres Gutachten erforderlich, da der Sachverständige O. mit der zugrunde liegenden Materie nicht hinreichend vertraut sei und Zweifel an seiner fachlichen Kompetenz beständen, die ihm vorgelegten Fragen hinreichend zu beantworten. Beim Rost an den Paneelen handele es sich nicht nur um einen optischen Mangel. Hinsichtlich der Dächer habe der Sachverständige nicht ausschließen können, dass bei ungünstigen Witterungs- und Windverhältnissen Feuchtigkeit eindringen könne. Die Schlussfolgerung des Landgerichts aus fehlenden Feuchtigkeitseintritten sei unrichtig. Die Klägerin schulde ein Dach, das nicht nur für mehrere Monate, sondern nachhaltig dicht sei, was die Klägerin zu beweisen habe. Am 16. Januar 2004, 2. Februar 2004 und 22. Juli 2004 hätten sie weitere Feuchtigkeitseintritte festgestellt (Bl. 374, 418 u. 425 d. A.).
Die Beklagten beantragen,
unter „Aufhebung“ des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften verwiesen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung des schriftlichen Gutachtens des Dipl.-Ing. O. vom 10. Dezember 2004 (01303 E 5) und durch dessen persönliche Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 3. Mai 2005 (Bl. 529-532 d. A.).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist im Wesentlichen unbegründet.
Die Klägerin kann von den Beklagten als Gesamtschuldnern (entsprechend § 128 Satz 1 HGB) aus dem mit der Beklagten zu 1 geschlossenen Werkvertrag vom 13. August 1999 über die Errichtung von drei Stahlhallen gemäß § 631 Abs. 1 BGB a. F. den vom Landgericht zuerkannten restlichen Werklohn in Höhe von 83.064,40 € verlangen, hiervon 8.546,22 € aber nur Zug um Zug gegen Beseitigung der in der Urteilsformel genannten Mängel zu a) bis d), sodass ein unbedingter Zahlungsanspruch in Höhe von 74.518,18 € (= 83.064,40 € - 8.546,22 €) verbleibt.
1. Die mit der Schlussrechnung vom 5. September 2000 (Anl. 12 Klageschrift, Hefter I) unter Positionen 2-9 geltend gemachten Zusatzleistungen haben die Beklagten nicht wirksam bestritten. Denn sie haben auf S. 5 f. des Schriftsatzes vom 1. Dezember 2003 (Bl. 134 f. d. A.) nur ausgeführt, dass die „angeblichen Zusatzleistungen ... teilweise nicht begründet“ seien und mit Schreiben vom 14. September 2000 (Anl. B 8, Bl. 175 d. A.) die Klägerin darauf hingewiesen worden sei, dass bezüglich der geltend gemachten Zusatzaufträge die Einhaltung der Voraussetzungen des § 4 des Vertrages nicht zu erkennen sei. Für ein wirksames Bestreiten der Zusatzleistungen wäre aber erforderlich gewesen, dass die Beklagten konkret bezeichnen, hinsichtlich welcher Zusatzleistungen die Schlussrechnung unbegründet ist und die Voraussetzungen des § 4 Nr. 2 des Vertrages nicht vorliegen. Auch in der Berufungsbegründung ist eine solche Konkretisierung nicht erfolgt, sondern nur unter Wiederholung des Wortlautes von § 4 Nr. 2 des Vertrages geltend gemacht worden, dass der Kläger die Zusatzleistungen nicht schlüssig dargelegt habe (Bl. 370 f. d. A.).
2. Die Beweisaufnahme des Landgerichts ist ohne Verfahrensfehler erfolgt.
Mit dem Schriftsatz der Beklagten vom 24. März 2003 (Bl. 375 der Beiakten) hat das selbständige Beweisverfahren zu 22 OH 22/00 vor dem Landgericht Verden geendet, zu dem die Parteien keine weiteren Schriftsätze eingereicht haben. Vielmehr haben die Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 17. März 2003 (Bl. 75 d. A.) beantragt, Termin zur mündlichen Verhandlung anzuberaumen, und ausgeführt, es biete sich ferner an, den Sachverständigen O. zu laden, wobei die Beklagten auf diesen Antrag im Schriftsatz vom 24. März 2003 (Bl. 375 d. Beiakten) hingewiesen haben. Dementsprechend hat das Landgericht das Gutachten des Sachverständigen vom 1. Juni 2003 eingeholt und den Sachverständigen O. in der mündlichen Verhandlung vom 16. Dezember 2003 angehört. Diese Beweisaufnahme stellte sich als Fortsetzung der Beweisaufnahme aus dem selbständigen Beweisverfahren dar, was zulässig ist. In der mündlichen Verhandlung vom 16. Dezember 2003 haben die Beklagten insoweit keine Einwendungen erhoben, sondern ausdrücklich zum Ergebnis der Beweisaufnahme verhandelt (Bl. 231 d. A.), wobei die selbständige Beweisaufnahme einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gemäß § 493 Abs. 1 ZPO gleichsteht.
3. Die Werklohnforderung ist fällig, da die Beklagten die Abnahme zu Unrecht verweigert haben. Denn gemäß § 12 Nr. 3 VOB/B kann die Abnahme nur wegen wesentlicher Mängel bis zur Beseitigung verweigert werden. Liegt kein wesentlicher Mangel vor, ist der Besteller nicht mehr zur Abnahmeverweigerung berechtigt, und es treten die Wirkungen der Abnahme unter den Voraussetzungen des Gläubiger- bzw. Schuldnerverzugs ein (Ingenstau-Oppler, VOB, 15. Aufl., B § 12 Nr. 3 Rdnr. 9). Seit dem 21. März 2003 lagen keine wesentlichen Mängel mehr vor, sondern die noch zu beseitigenden Mängel rechtfertigen nur ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 8.546,22 € (= 2.848,74 € x 3). Der restliche Werklohnanspruch beträgt indessen 83.064,40 €.
a) Die Beseitigung des Mangels, dass der notwendige Abstand zwischen Tropfblech und Paneele im Giebelbereich nicht gewahrt ist, kann die Klägerin gemäß § 13 Nr. 6 VOB/B verweigern, da die Beseitigung einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern würde.
aa) Zu den Maßnahmen, die erforderlich wären, um den notwendigen Abstand zwischen Tropfblechen und Paneelen über den Toren im Giebelbereich herzustellen, hat der Sachverständige O. auf S. 30 seines Gutachtens vom 10. Dezember 2004 und bei seiner Anhörung durch den Senat am 3. Mai 2005 (Bl. 530 d. A.) für diesen überzeugend ausgeführt, dass es kein Werkzeug gibt, die montierte Wandpaneele um ca. einen cm zu kürzen, und daher nur die Möglichkeit bliebe, die Paneelwände abzubauen, gerade zu schneiden und dann wieder aufzubauen, wofür er mit einem Aufwand von 10.000 bis 15.000 € rechne, soweit die vorhandenen Paneele nach dem Abbau weiter benutzt werden könnten.
bb) Unter Berücksichtigung der vorgetragenen Umstände steht dieser Aufwand des Unternehmers in keinem vernünftigen Verhältnis zu dem mit der Beseitigung der Mängel erzielbaren Erfolg und zu dem Nachteil, der den Beklagten verbleibt, wenn keine Mängelbeseitigung erfolgt.
Zum einen ist die Feststellung des Landgerichts, die für die Tropfbleche und Paneelen im Giebelbereich festgestellten Rosterscheinungen würden die Standfestigkeit und Langlebigkeit des Bauwerks nicht beeinträchtigen und nur eine Minderung rechtfertigen, nicht zu beanstanden. Der Sachverständige O. hat diese Feststellung in erster Instanz überzeugend begründet. Er hat ausgeführt, der Mangel, dass der notwendige Abstand zwischen Tropfblech und Paneele nicht gewahrt sei, Wassertropfen nicht abrissen und Wasser nicht abfließe, was zu Rost führen könne, zumal die Schnittkanten aus ungeschützten Stahlblechen beständen (Bl. 226 d. A.), wirke sich optisch, nicht aber auf die Standfestigkeit und Langlebigkeit des Bauwerks aus. Denn „diese Tatsache wird auf Dauer (nur) dazu führen, dass zumindest die Außenbleche der Paneele durch Rost unkontrolliert soweit hochrosten, bis die Wassertropfen abreißen können und dann nicht mehr am Paneel hängen bleiben“ (S. 32 des Gutachtens vom 2. Juni 2001). Dies Beweisergebnis ist durch die persönliche Anhörung des Sachverständigen durch den Senat im Termin vom 3. Mai 2005 überzeugend bestätigt worden. Der Sachverständige hat zum Rost an den Paneelenenden über den Fenstern und Toren ausgeführt, dass „ein Substanzverlust der Paneelen und eine Gefährdung deren Standsicherheit nicht zu befürchten ist, weil die Wassertropfen zwischen Tropfbleche und Paneele wegen des zu geringen Abstandes zwischen beiden dazu führen, dass ein geringfügiger Teil am unteren Ende der Paneele wegrostet, die Wassertropfen dann nicht mehr hängen bleiben, sondern wieder abfließen, so dass dieser Prozess damit zum Stillstand kommt“ (Bl. 529 f. d. A.).
Zum anderen treten aufgrund dieses Mangels „keine Nutzungseinschränkungen ein, (sondern) es verbleibt ein optischer Mangel, der aus einigem Abstand (etwa an der Einzäunung des Grundstücks) nicht mehr erkennbar ist“, wie vom Sachverständigen O. auf S. 31 seines Gutachtens vom 10. Dezember 2004 überzeugend ausgeführt. Das von Beklagtenseite im Termin vor dem Senat und nochmals mit Schriftsatz vom 10. Mai 2005 vorgelegte Lichtbild vermag an dieser Einschätzung nicht zu ändern. Es zeigt Rostbildung am Fußpunkt der Paneele, die mit derjenigen an den Endpunkten der Paneelen über den Tropfblechen nicht zu vergleichen ist. Der Fußpunkt ist in viel stärkerem Maße der Einwirkung von Niederschlags- und Tropfwasser ausgesetzt als die Paneelenenden über den Tropfblechen oberhalb der Tore. Der Sachverständige O. hat dazu (Stellungnahme vom 11. März 2003 - Bl. 367 d. A. 5 OH 22/00 LG Verden) für den Senat einleuchtend ausgeführt, an den Anschlüssen oberhalb der Tropfbleche hätten sich bisher keine Mängel ähnlich denen am Fußpunkt der Hallen gezeigt; aufgrund der Regenabdeckung durch den Dachüberstand seien hier auch keine weiteren Mängel zu erwarten.
cc) Den Wert der Minderung hat der Sachverständige O. auf 750 € beziffert (S. 31 des Gutachtens vom 10. Dezember 2004), was angemessen erscheint und wofür die Beklagten keine weitere Herabsetzung des Werklohns verlangen können, da diese Minderung in dem Minderungsbetrag von 10.000 € enthalten ist, den das Landgericht im angefochtenen Urteil berücksichtigt hat (Bl. 295 ff. d. A.). Denn diese zuerkannte Minderung bezieht sich auf die Einschätzung des Sachverständigen O. bei seiner Anhörung durch das Landgericht Verden vom 16. Dezember 2003, wonach ein „Minderungsbetrag bezüglich der optischen Mängel im Torbereich und im Bereich von Fenster und Stürzen in Höhe von insgesamt 3.000 € angemessen“ ist (Bl. 230 d. A.), wobei der Sachverständige zuvor auch den Rost an den Schnittkanten der Paneelen als optischen Mangel bezeichnet hatte (Bl. 226 d. A.).
b) Hinsichtlich der vom Sachverständigen O. beim Ortstermin vom 17. November 2004 festgestellten Undichtigkeit auf dem Dach der Halle 1 können die Beklagten keine Beseitigung verlangen, da nicht festgestellt werden kann, dass das Werk der Klägerin mangelhaft war. Denn der Sachverständige O. hat auf S. 27 seines Gutachtens vom 10. Dezember 2004 überzeugend ausgeführt, dass die „Leckstelle im Bereich der Halle 1 ... dadurch entstanden (ist), dass eine Halteschraube im Bereich der Lichtpaneele nicht ausreichend abgedichtet hat und so das Wasser in die Konstruktion eindringen konnte“. Außerdem hat er ausgeführt, dass „nach Fertigstellung des Daches ... eine Blitzableiteranlage installiert (und) zur Befestigung ... die Halteschrauben am Firstblech an der ostwärtigen Seite benutzt wurden (, wozu) ... diese Schrauben gelöst und wieder angezogen werden“ mussten. Durch die nachträgliche Montage des Blitzableiters ist also in das insoweit fertig gestellte Werk der Klägerin eingegriffen worden.
c) Hinsichtlich der vom Sachverständigen O. bei den Ortsterminen vom 17. November 2004 und 8. Dezember 2004 vorgefundenen Undichtigkeit auf dem Dach der Halle 3 können die Beklagten die Zahlung des Werklohns in Höhe von 1.035,30 € (= 3 x 345,10 €) gemäß § 320 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. von der Beseitigung des Mangels abhängig machen, sodass sich unter Berücksichtigung des bereits vom Landgericht zuerkannten Zurückbehaltungsrechts ein Betrag in Höhe von 8.546,22 € ergibt (7.510,92 € + 1.035,30 €), der nur Zug um Zug gegen Beseitigung der in der Urteilsformel genannten Mängel a) bis d) zu zahlen ist.
aa) Diese Leckstelle stellt einen Mangel des klägerischen Gewerks dar. Denn der Sachverständige O. hat auf S. 27 seines Gutachtens vom 10. Dezember 2004 überzeugend festgestellt, dass „die Leckstelle im Bereich der Halle 3 ... auf eine Undichtigkeit zwischen Dachpaneel und Firstblech zurückzuführen (ist); das Firstblech wurde seitlich nicht an das Dachpaneel herangezogen, das Butylband konnte nicht abdichten“, wogegen die Klägerin keine Einwendungen erhoben hat.
bb) Für die Beseitigung dieser Undichtigkeit sind Kosten in Höhe von 345,10 € erforderlich (= 50 % von 690,20 €), wobei dem Senat für die Höhe des Zurückbehaltungsrechts das Dreifache dieses Betrages angemessen erscheint (§ 641 Abs. 3 BGB).
Auf S. 30 seines Gutachtens vom 10. Dezember 2004 hat der Sachverständige O. die Kosten für die Beseitigung der beiden festgestellten Undichtigkeiten (undichte Schraube auf Halle 1 und Undichtigkeit auf Halle 3) auf insgesamt 690,20 € brutto geschätzt und zur Aufteilung dieses Betrages auf die beiden Mängel bei seiner Anhörung durch den Senat im Termin vom 3. Mai 2005 ausgeführt, „dass die Kosten bei jeder der Stellen gleich sind“ (Bl. 530 d. A.), sodass also auf die Undichtigkeit auf Halle 3 ein Betrag von 345,10 € entfällt.
d) Im Übrigen können die Beklagten die Zahlung des restlichen Werklohns nicht von weiteren Mängelbeseitigungsarbeiten an den Dächern der drei Hallen abhängig machen.
aa) Es kann kein konstruktiver Mangel des Daches festgestellt werden, der eine Mangelbeseitigung an allen Firstkappen erfordert. Denn bei seiner Anhörung durch den Senat hat der Sachverständige im Termin vom 3. Mai 2005 ausgeführt, dass es sich insoweit „um vorgefertigte Firstbleche (handelt, die) ... auch den Richtlinien Fischers“, dem Hersteller, entsprechen und dass die auf S. 28 des Gutachtens vom 10. Dezember 2004 sichtbaren Aufkantungen zwar vor Ort nicht vorhanden sind, die Dichtigkeit aber „durch die links und rechts von den Aufkantungen sichtbaren Profile gewährleistet“ wird (Bl. 531 d. A.). Soweit der Sachverständige seine erste Bekundung, diese Aufkantungen hätten „nichts mit der Dichtigkeit des Daches zu tun“, auf weitere Frage dahin ergänzt hat, dass es sein könne, „dass diese Aufkantungen auch mit dazu dienen, Wasser zurück zu halten“, ergibt sich daraus kein Mangel, der das Nachrüsten der Dächer rechtfertigt. Dieses stellt sich vielmehr als unverhältnismäßig dar. Der dazu erforderliche Aufwand ist unangemessen hoch im Vergleich zu dem erzielbaren Erfolg, den Beklagten eine zusätzliche Sicherheit gegen das Eindringen von Feuchtigkeit zu bieten, deren es nicht bedarf. Denn nach überzeugender Wertung des Sachverständigen O. entsprechen die vorgefertigten Firstbleche den Richtlinien des Herstellers, und deren Dichtigkeit wird schon durch die Profile gewährleistet. - Wegen der fehlenden Aufkantung kann keine weitere Minderung verlangt werden, da eine solche bereits durch den Minderungsbetrag von 10.000 € abgedeckt ist, den das Landgericht vom Werklohn abgezogen hat.
bb) Auch ansonsten kann keine Undichtigkeit des Daches festgestellt werden. Seit Inbetriebnahme der Halle hatten die Beklagten über mehrere Jahre Gelegenheit, Undichtigkeiten des Daches zu rügen, was nur zu den Feststellungen des Sachverständigen O. geführt hat , die oben ausgeführt sind. Diese beiden Undichtigkeiten rechtfertigen nicht die Annahme, dass weitere Undichtigkeiten vorhanden sind und eine weitergehende Sanierung des Daches erforderlich ist.
Soweit die Dächer optische Beeinträchtigungen aufweisen, hat das Landgericht dies bei dem zuerkannten Minderungsbetrag in ausreichender und angemessener Weise berücksichtigt.
4. Aufgrund der zu Unrecht verweigerten Abnahme kann die Klägerin gemäß § 291 S. 1 Alt. 2 BGB a. F. i. V. m. § 16 Nr. 5 Abs. 3 S. 2 VOB/B (Fassung von 1996) und § 1 LombardV vom 18. Dezember 1998 (BGBl. I 1998, S. 3819) auf die Werklohnforderung, soweit ihr kein Zurückbehaltungsrecht entgegensteht, Prozesszinsen in Höhe von einem Prozent über dem SRF-Satz, höchstens 9,75 % (§ 308 ZPO) verlangen. Ein höherer Zinsschaden ist nicht dargelegt.
5. Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 1 S. 1 Alt. 2, Abs. 2 Nr. 1, § 708 Nr. 10 und § 711 Satz 1, 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO für die Zulassung nicht vorliegen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 LombardV
§ 308 ZPO
§ 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
§ 128 Satz 1 HGB
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 493 Abs. 1 ZPO
§ 12 Nr. 3 VOB/B
§ 13 Nr. 6 VOB/B
§ 320 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 641 Abs. 3 BGB
§ 291 S. 1 Alt. 2 BGB
§ 16 Nr. 5 Abs. 3 S. 2 VOB/B
§ 711 Satz 1, 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 5 OH 22/00
22 OH 22/00