Sozialgericht Trier (Rheinland-Pfalz, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-02-10, Aktenzeichen S 4 BA 28/20
ECLI: ECLI:DE:SGTRIER:2023:0210.S4BA28.20.00

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen die Nachforderung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen in dem Zeitraum vom 1.8.2013 bis 31.12.2013 in Höhe von insgesamt 24.867,22 € inklusive Säumniszuschläge von 9.898,00 €. Er betrieb in dem damaligen Zeitraum in T. und Umgebung ein Unternehmen des Baugewerbes.
Das Hauptzollamt Koblenz ermittelte wegen des Verdachtes der illegalen Überlassung von Arbeitnehmern im Jahr 2017 gegen die Firma E. GmbH sowie das polnische Unternehmen E.in G. (Polen). Gegenstand des Unternehmens war die Vermittlung von Arbeitskräften. Eine Verleiherlaubnis lag nicht vor. Inhaber der Firmen war Herr J. H.
Nach Angaben von dessen Mitarbeiter, Herrn M. C., anlässlich der Vernehmung gegenüber dem Hauptzollamt Koblenz am 19.12.2018 betrieb Herr H. selbst kein Baugewerbe und verfügte auch nicht über einen Geschäftsbetrieb, sondern vermittelte lediglich „polnische Bauunternehmer“ nach Deutschland, die Rechnungen gegenüber Herrn H. stellten. Dies sei so erfolgt, dass die E .mit Auftraggebern in Deutschland Abrechnungen auf der Basis von m² oder Massen vereinbart habe. Den Polen sei gesagt worden, welchen Stundenverrechnungssatz – in der Regel 15-18 € – sie von den deutschen Auftraggebern bekämen. Dies sei nicht verhandelbar gewesen. Er habe die Arbeitsstunden regelmäßig wöchentlich an Herrn H. für die Abrechnungen weitergegeben. Der Mitarbeiter M.H. schilderte anlässlich der Vernehmung am 27.12.2018, er habe für Herrn H. polnische Staatsangehörige in Polen abgeholt und zu Ferienwohnungen in Deutschland gebracht. Diese seien durch Herrn C., Herrn H. oder die Polen selbst angemietet worden.
Aufgrund einer am 31.8.2017 durchführten Untersuchung in den Wohn- und Geschäftsräumen der E. am und der dort sichergestellten Unterlagen wurde ein Umsatz auch zwischen der E. und der Firma des Klägers bekannt. Dieser war anlässlich von Bautätigkeiten im Rohbau auf zwei Baustellen des Klägers,
1. Baustelle Mu., … B.-S.
2. Baustelle Mö., … T.
aufgrund der Tätigkeiten mehrerer Polen zustande gekommen.
Am 24.5.2018 wurden die Geschäftsräume des Klägers durchsucht. Durch das Hauptzollamt wurden zunächst sieben Rechnungen der Firma E. vorgefunden. Diese betrafen den Zeitraum vom 12.8. - 27.9.2013 und einen Betrag von 30.271,23 € für das Herstellen von Mauerwerk zu einem Preis von 25 € je qm.
Zwischen dem Kläger und der Firma E.(Polen) wurde am 7.8.2013 ein Werkvertrag für die Baustelle in B.-S. geschlossen. Danach verpflichtete sich die Firma E. zur „Herstellung des Mauerwerks“ zu einem Pauschalhonorar von 25 € je qm Mauerwerk im Wege wöchentlicher Abschlagsrechnungen. Die Firma E. verpflichtet sich „fachkundige Maurer“ für die Baustelle zu beschäftigten. Die Abnahme von Leistungen müsse täglich durch den Auftraggeber erfolgen und gegengezeichnet werden.
Die Beklagte zog die von dem Kläger geführten Stundenaufzeichnungen für die auf der Baustelle tätigen Polen bei. Nach dem Inhalt des Ordners „Mö.“ (T) 2013 erfolgten Aufzeichnungen von Uhrzeiten der Tätigkeit der Polen bzw. Stunden. Dies ergibt sich auch aus den darin vorliegenden Wochenberichten, die den Stempel der Firma des Klägers tragen und teilweise von dem Mitarbeiter des Klägers, Herrn M. unterschrieben sind. Aufmaße der gemauerten qm enthalten diese Wochenberichte nicht. Nur einmal wird auf einem handschriftlichen Zettel ausgeführt, die Polen hätten an einem Tag 152 Steine und damit 9,20m² gemauert.
In dem Zeitraum vom 27.10. - 9.11.2013 wurden 408 Stunden Arbeit dokumentiert (Beweismittelordner Stunden). Abgerechnet gegenüber der Firma E. wurden für den Zeitraum vom 27.10. - 31.10.2013 172m² und für den Zeitraum vom 2.11. - 9.11.2013 236 m², insgesamt 408 qm. In dem Zeitraum vom 25.11. - 29.11.2013 wurden 190 Stunden aufgezeichnet, abgerechnet wurden gegenüber der Firma E.190m². In dem Zeitraum vom 2.12.2013 bis 4.12.2013 wurden 84 Stunden aufgezeichnet, abgerechnet wurden 84m².
Durch die Beklagte wurde auch der e-mail Verkehr zwischen dem Kläger und Herrn H. beigezogen. Darin beklagte sich Herr H. bei dem Kläger, dieser lasse „die Leute“ „auf Stunden“ arbeiten und nicht wie vereinbart „auf Quadratmeter“. Er schreibe diesen auch Arbeitszeiten und Arbeitstage vor. Anstelle von Quadratmetern würden Stundenzettel geführt und auch abgezeichnet. Dies sei vertragswidrig. Der Kläger wandte nachfolgend ein, alle Rechnungen, die an die Firma E.im Wege der Abschläge gezahlt worden seien, lauteten auf m². Er habe Arbeitsstunden nur auf Verlangen der Polen bestätigt.
Gegenüber Herrn H. erklärt am 27.6.2014 Herr L. O., er habe die Baustelle in der …-straße in T. für die Firma B. betreut. Der Kläger und sein Vorarbeiter hätten „uns“ so eingesetzt, wie und wo er es gerade brauchte. Leistungsbezogene Arbeit sei nicht möglich gewesen. Er habe auf Rückfrage angegeben, es mache keinen Unterschied, ob „qm oder Stunden“, und dies sei schon öfter so gemacht worden. Es seien daraufhin Herrn C. nur noch Arbeitsstunden mitgeteilt worden. Dies habe Herr Z. auch unterzeichnet.
Am 24.5.2018 wurde der Kläger als Beschuldigter vernommen. Er äußerte, er glaube, damals sei der Kontakt zur E. über ein Werbefax hergestellt worden, wonach die Firma bei Personalengpässen Mitarbeiter im Baubereich angeboten habe. Es sei um die Vermittlung polnischer Baufirmen gegangen. Im Sommer 2013 seien die Einzelheiten der Bauvorhaben mit Herrn H. besprochen worden. Anschließend sei zu den Bauvorhaben ein Werkvertrag mit der E. geschossen worden. Er habe diese Vorhaben mit Herrn H. abgeschlossen. Am Anfang habe er geglaubt, Herr H. sei Mitarbeiter der E. Erst später habe er erfahren, dass Herr H. Inhaber der Firma sei. Die Bauwerkverträge seien zwischen ihm und der E. verhandelt worden. Gegenstand sei die Erstellung bestimmter Gewerke – v.a. Mauerwerk gewesen. Die Abrechnung der Leistung sei nach Maß (Quadratmetern) zum Preis von 25 € erfolgt. Das Maß sei durch seine Mitarbeiter überprüft worden. Die Mitarbeiter der Firma E. auf der Baustelle seien in der Lage gewesen, nach Plan- und Leistungsverzeichnis zu Arbeiten. Der Vorarbeiter habe ausreichend deutsch gesprochen. Seine Firma sei regelmäßig mit zwei Arbeitern auf der Baustelle tätig gewesen. Seine Mitarbeiter hätten Beton- und Schalungsarbeiten erledigt, die Mitarbeiter der E. die Mauerarbeiten. Es sei ihm wichtig gewesen, dass diese zu selbständiger Arbeit in der Lage seien. Er habe auch „bauerfahrene“ Mitarbeiter bekommen. Die Polen seien mit dem eigenen PKW zu den Baustellen gekommen, hätten eigene Arbeitszeiten gehabt, regelmäßig montags bis Freitag von 7 - 18.00 Uhr und jeden zweiten Samstag von 7 - 12.00 Uhr. Wenn er – wie regelmäßig – die Arbeitszeit bestätigt habe, habe er dies auf Wunsch des Vorarbeiters der Polen getan. Diese hätten eine solche Aufzeichnung gewünscht. Die Polen seien verpflichtet gewesen, ihre Arbeitszeit gegenüber der E. nachzuweisen. Sie hätten nur über Kleinwerkzeug und den PKW verfügt. Der Preis von 25€ je qm Mauerwerk habe sich auf die reine Bauleistung bezogen. Seine Firma habe gegenüber dem Kunden die Verpflichtung zur Errichtung von Rohbauten übernommen. Daher habe er gegenüber seinem Kunden die Gewährleistung übernommen. Der Vorgang betreffe insgesamt zwei Baustellen, die Baustelle Mu und die Baustelle in T Vorarbeiter seien Herr St. in Mu und er selbst bzw. ein Herr M. i gewesen.
Bei Bearbeitung der Baustelle in T. habe die Leistung von zwei „Leuten“ nicht gestimmt. Er habe diese der Baustelle verwiesen und bei der Firma E. neue angefordert. Es seien dann „zwei polnische Arbeiter“ gekommen, die er aber auch nicht habe gebrauchen können und daher der Baustelle verwiesen habe. Deshalb habe er damals der E.20.000 € nicht überwiesen.
Vorschussleistungen an die polnischen Arbeiter habe er nicht gezahlt, obwohl die E. dies einmal von ihm gefordert habe.
Er wisse auch grundsätzlich, was Arbeitnehmerüberlassung sei und, dass diese im Baugewerbe verboten sei. Er könne sich auch daran erinnern, dass beim ersten Kontakt hierüber gesprochen worden sei-
Am 11.6.2018 wurde durch das Hauptzollamt Koblenz J. A. vernommen. Er gab an, er arbeite seit 2005 für den Kläger. Er sei auf der Baustelle „Mu“ eingesetzt worden und dort hauptsächlich mit den polnischen Arbeitern alleine tätig gewesen. Der Kläger habe ihn informiert, dass er eine Maurerkolonne organisiert habe. Da einer der Polen ausreichend deutsch gesprochen habe, habe er diesem täglich Arbeitsanweisungen erteilt. Die Arbeiten seien dann unter seiner fachlichen Aufsicht aufgeführt worden. Es habe aber keinen Unterschied gemacht, ob die polnischen Arbeitskräfte die Arbeitsweisungen ausführten, oder ob dies Arbeiter der Firma Z. waren. Als eigenständige Firma seien die Polen nicht aufgetreten. Sie hätten Arbeitsstunden aufgezeichnet, die er quittiert habe. Er habe von dem Kläger die Weisung erhalten, dass nur die tatsächlichen Stunden quittiert werden dürften. Als Unternehmer seien die Polen nicht aufgetreten. Sie seien auch nicht alleine tätig geworden. Jedenfalls wisse er dies nicht. Die Polen hätten Kleinwerkzeug wie Traufel, Hammer, Wasserwaage mitgebracht. Alles andere habe die Firma Z. gestellt. Von einer Firma E.wisse er nichts. Einen Verantwortlichen habe er nie gesehen.
Am 11.6.2018 wurde S. M. durch das Hauptzollamt vernommen. Dieser führte aus, er sei seit 2008 für das Unternehmen tätig und habe den Rohbau in der … straße … in T. erstellt. Der Kläger habe damals gewollt, dass er auf der Baustelle als Vorarbeiter fungiere, obwohl er kein gelernter Polier sei. Er sei auch von diesem informiert worden, dass der Kläger eine Maurerkolonne organisiert habe, die die kompletten Mauerarbeiten ausführen solle. Einer der Arbeiter spreche ausreichend deutsch, habe der Kläger gesagt. Er habe ein Auge auf die Arbeiten gehabt. Die Polen hätten ohne Arbeitsanweisung der Firma Z. – entweder durch ihn oder einen anderen Mitarbeiter – keinen Arbeitsschritt ausgeführt. Es habe täglich kontrolliert werden müssen. Die Polen seien nicht fähig gewesen, nach Plan zu mauern. Es könne auch sein, dass am Vortrag die Arbeitsanweisungen für Folgetage erteilt wurden. Er sei aber nicht sicher, ob nicht immer ein Mitarbeiter der FA Z. anwesend gewesen sei. Die Polen hätten während der Arbeitszeiten der FA Z. gearbeitet und sich grundsätzlich daran gehalten. Es habe eine halbe Stunde Mittagspause gegeben. Er könne sich an die Erstellung von Aufmaßen nicht erinnern. Einen Verantwortlichen der E. habe er nie gesehen.
Die Beklagte hörte den Kläger am 12.8.2019 zu der beabsichtigten Nachforderung an. Eine Stellungnahme erfolgte nicht.
Durch den Bescheid vom 9.1.2020 forderte die Beklagte von dem Kläger für den Zeitraum vom 1.8.2013 bis 31.12.2013 insgesamt 24.867,22 € Gesamtsozialversicherungsbeiträge inklusive Säumniszuschläge von 9.898,00 €. Diesen Betrag ermittelte sie, indem der Gesamtumsatz des Klägers mit der E. zu Grunde gelegt wurde – insgesamt 64.930,00 € netto. Diesen Umsatz teilte die Beklagte durch den Stundenverrechnungssatz des Klägers mit der E. und ermittelte hierdurch die Arbeitsstunden. Diese wurden mit dem Mindestlohn der jeweiligen Lohngruppe des Bauhauptgewerbes multipliziert, um die Lohnsummen zu ermitteln. Zu Grunde gelegt wurde die Mindestlohngruppe 2 des Bauhauptgewerbes in der 2013 gültigen Höhe von 13,70 €, da durch die auf den Baustellen tätigen Personen Maurer- und Rohbauarbeiten erfolgten. Ausgehend von dieser Beitragsbemessungsgrundlage ergebe sich die Verpflichtung, nach § 5 Absatz 1 Nr. 1 SGB V, 20 Absatz 1 Nr. 1 SGB X, 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI und § 225 Absatz 1 SGB III Beiträge zur Kranken-, Pflege-, Renten und Arbeitslosenversicherung zu zahlen. Der Verleihbetrieb, die Firma E. GmbH werde ausschließlich unter der Privatanschrift von H. J. H. in S. durchgeführt. Sie habe dem Kläger illegal Arbeitskräfte verliehen, ohne hierfür eine Genehmigung zu haben. Die abgeschlossenen Werkverträge zwischen dem Kläger und der E. stellten lediglich Scheinverträge dar, durch die Scheinselbständigkeit und illegale Arbeitnehmerüberlassung verschleiert werden sollten.
Die E. GmbH habe weder über die technische noch die personelle Ausstattung verfügt, um werkvertragliche Leistungen als Subunternehmer zu erbringen. Sie habe als angebliches Werkvertragsunternehmen weder sächliche noch personelle Hilfsmittel zur Verfügung gestellt. Es sei alleine zum Einsatz von polnischen Mitarbeitern im Wege der Personalgestellung/Arbeitnehmerüberlassung bei verschiedenen Baubetrieben gekommen. Dies sei von Anfang an beabsichtigt gewesen. Die E. GmbH habe beim Einsatz dieser Mitarbeiter in den verschiedenen Betrieben von Anfang an auch kein Direktionsrecht ausgeübt. Der tägliche Einsatz sei nur vor Ort durch den jeweiligen Arbeitgeber geregelt worden. Der Vertragsgegenstand sei nur dort konkretisiert worden. Einen Einfluss auf „ihre Mitarbeiter“ habe die E. GmbH nicht gehabt. Die Abrechnung sei ausschließlich auf der Grundlage geleisteter Arbeitsstunden erfolgt. Diese seien mit den Stundensätzen berechnet und als „Werklohn“ deklariert worden, der dann im Nachhinein in die Rechnungen eingetragen worden sei. Es handele sich tatsächlich um einen Fall der Arbeitnehmerüberlassung, die einer Erlaubnis nach § 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AüG) bedürfe. Verleiher sei nämlich, wer Arbeitnehmer gewerbsmäßig an Dritte zur Arbeitsleistung überlasse. Da die E. GmbH selbst Baustellen weder logistisch noch fachlich habe betreuen können, habe der Geschäftsgegenstand ausschließlich in der Überlassung von Arbeitnehmer bestanden. Dies sei gewerbsmäßig erfolgt. Nach § 9 Nr. 1 AüG seien die Verträge zwischen Verleiher und Entleiher unwirksam. Rechtsfolge sei nach § 10 Absatz 1 AüG ein Arbeitsverhältnis zwischen den Auftraggeberfirmen (Entleiher) und den Leiharbeitnehmern. Hieraus resultiere die Sozialversicherungspflicht. Die Verpflichtung zur Entrichtung von Säumniszuschlägen folge aus § 24 Absatz 1 SGB IV. Der Kläger habe gewusst, dass die gewählte Form der Überlassung verboten sei.
Der Kläger erhob hiergegen Widerspruch. Zur Begründung führte sein Bevollmächtigter aus, der Kläger sei Opfer der Machenschaften des Herrn H. und der E. P.. Dem Kläger habe der Vorsatz gefehlt, anstelle von selbständigen Subunternehmern abhängig Beschäftigte einzusetzen.
Durch den Widerspruchsbescheid vom 13.7.2020 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Die Inanspruchnahme des Klägers folge aus § 28e Absatz 1-4 SGB IV. Danach könne sowohl der Verleiher als auch der Entleiher in Anspruch genommen werden sobald der Verleiher den Arbeitnehmern Arbeitsentgelt oder Teile davon gezahlt habe. Als langjährigem Angehörigem der Baubranche müsse dem Kläger bekannt gewesen sein, dass Arbeitnehmerüberlassung in der Baubranche nicht zulässig sei. Zudem habe die Abwicklung des Vertrags nach der Gestaltung keinem Werkvertrag entsprochen. Es sei nur ein Bedarf an Arbeitskräften gedeckt worden. Für bedingten Vorsatz spreche es, dass für das gesamte Entgelt keine Beiträge entrichtet worden seien. Kenntnis von der Zahlungspflicht liege nach § 24 Absatz 2 SGB IV vor, wenn das sichere Wissen von der tatsächlichen Zahlungspflicht bestehe. Es liege bei einem nach § 28e SGB IV zahlungspflichtigen Arbeitgeber vor, wenn er die seine Beitragsschuld begründenden Tatsachen kenne und zumindest in der Laiensphäre nachvollziehe. Der Kläger beschäftigte selbst bereits seit 2005 sozialversicherungspflichtige Arbeitnehmer. Es sei ihm klar gewesen, dass sich die überlassenen polnischen Kräfte von diesen nicht unterschieden. Soweit der Kläger geltend mache, er habe geglaubt, dass es sich um polnische „Baufirmen“ handele, hätten seine Mitarbeiter M. und etwas Anderes ausgesagt.
Am 17.8.2020 hat der Kläger Klage erhoben. Säumniszuschläge seien nicht festzusetzen gewesen. Dem Kläger sei bedingter Vorsatz nicht nachzuweisen. Er sei durch die E. GmbH arglistig getäuscht worden. Es sei ihm nicht bekannt gewesen, dass diese missbilligte Zwecke verfolge. Seine Unkenntnis beruhe auf falschen Angaben des Auftragnehmers.
Zwar hätten die polnischen wie deutschen Aushilfskräfte zeitgleich auf der Baustelle gearbeitet, die polnischen Kräfte hätten jedoch auch sonntags gearbeitet. Sie hätten selbständig gearbeitet und seien auf Weisungen nicht angewiesen gewesen. Der Mitarbeiter St. habe Mängel prüfen und dokumentieren müssen. Für die Durchführung der Arbeiten habe eine Besprechung der Planunterlagen genügt. Für die Maurerarbeiten seien nur Traufel, Hammer und Wasserwaage gebraucht worden. Der Zeuge St. habe auch bestätigt, dass der Kläger keinen Einfluss auf die Zahl der jeweils tätigen Kräfte gehabt habe. Er habe daher z. B. Krankmeldungen nicht prüfen können und auch nicht wegen unerlaubten Fehlens irgendetwas unternehmen können. Der Zeuge M. sei nur Minibaggerfahrer gewesen. Der Zeuge M. habe gar keine Arbeitsanweisungen mit dem Kolonnenführer durchgesprochen. Dies sei nur durch den Kläger selbst erfolgt. Herr M. sei fachlich gar nicht in der Lage, Anweisungen zur formulieren. Die Vernehmungsniederschrift sei ungenau oder lege dem Zeugen bewusst falsche Formulierungen in den Mund. Wer Weisungen gegeben habe, bleibe völlig unklar. Glaubwürdig sei nur, dass die Zeugen ein Auge darauf haben sollten, dass die Baustelle funktioniere. Der Zeuge M. habe werktags von 8-16.30 Uhr gearbeitet. Ein Mangel sei auch tatsächlich beseitigt worden. Hierzu habe der Kläger eine eigene Kolonne einschätzen müssen. Der Zeuge M. sei hieran nicht beteiligt gewesen.
In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger den Sachverhalt selbst geschildert. Zum Inhalt seiner Angaben wird auf den Inhalt der Niederschrift Bezug genommen.
Der Kläger beantragt durch seinen Bevollmächtigten,
den Bescheid vom 09.01.2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.7.2020 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Nach dem Inhalt der Aussage des Klägers in der mündlichen Verhandlung und dem Inhalt der in der Akte dokumentierten Aussagen des Klägers und der Zeugen sei es erwiesen, dass durch die Firma E. eine Werkleistung nicht erbracht worden sei. Es habe sich um eine verbotene Überlassung von Arbeitnehmern gehandelt. Sie hätten keine freie Wahl der Arbeitszeit oder Wahl des Auftraggebers gehabt und hätten sich in den Bauablauf vor Ort einfügen müssen. Daher hätten auch die Arbeitszeiten den Gepflogenheiten des klägerischen Betriebs genügen müssen.
Das Gericht hat von Amts wegen die Akten der Staatsanwaltschaft Trier. (Az.: 8047 JS 17702/19) zu dem Verfahren beigezogen. Sie waren mit den Verwaltungsakten und der Gerichtsakte Gegenstand der mündlichen Verhandlung, Beratung und Entscheidungsfindung.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, sie ist aber unbegründet. Die Beklagte hat von dem Kläger in den angefochtenen Bescheiden rechtmäßig den Betrag von insgesamt 24.867,22 € gefordert.
Das Gericht ist davon überzeugt, dass es sich bei den durch den Kläger mit der E. geschlossenen, als „Werkverträge“ bezeichneten Verträgen, um Scheingeschäfte gehandelt hat. Aufgrund dieser Verträge ist einzig die Überlassung von Arbeitnehmern an den Kläger erfolgt. Ob diese in den Betrieb des Klägers als Beschäftigte eingegliedert waren, oder ob sie als Beschäftigte der E. im Wege der Entsendung in Deutschland tätig wurden, ist für die Verpflichtung des Klägers zur Tragung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags unerheblich. Jedenfalls waren sie in Deutschland auf den Baustellen des Klägers als Beschäftigte eingesetzt. Einen Anhalt für eine eigenständige, selbständige Tätigkeit der polnischen Arbeiter gibt es nicht. Da diese Tatsachen dem Kläger auch bewusst waren, sind auch die Säumniszuschläge rechtmäßig erhoben worden.
Rechtsgrundlage des Bescheides ist § 28p Abs. 1 Satz 1 und 5 SGB IV. Danach prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach dem SGB IV, die im Zusammenhang mit den Gesamtsozialversicherungsbeiträgen stehen, ordnungsgemäß erfüllen; sie prüfen insbesondere die Richtigkeit der Beitragszahlungen und der Meldungen (§ 28a SGB IV), und zwar mindestens alle vier Jahre (Satz 1). Die Träger der Rentenversicherung erlassen nach § 28p Abs. 1 Satz 5 SGB IV im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte (z. B. den hier gegenständlichen Prüfbescheid, vgl. BSG, Urt. v. 16.12.2015 – B 12 R 11/14 R, BSGE 120, 209) zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern.
Der angefochtene Bescheid ist formell rechtmäßig ergangen. Insbesondere hat die Beklagte den Kläger vor Erlass des Bescheides nach § 24 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) angehört.
Der Bescheid ist auch materiell rechtmäßig. Nach § 28e Abs. 1 SGB IV hat der Arbeitgeber den Gesamtsozialversicherungsbeitrag für die bei ihm Beschäftigten zu entrichten. Im streitigen Zeitraum unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der gesetzlichen Rentenversicherung, der gesetzlichen Krankenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung der Versicherungspflicht (§ 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch, § 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch, § 20 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch, § 25 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch. Der Beitragsbemessung für den vom Arbeitgeber zu zahlenden Gesamtsozialversicherungsbeitrag liegt gemäß §§ 28d, 28e SGB IV das Arbeitsentgelt zugrunde (vgl. § 342 SGB III, § 226 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB V, § 162 Nr. 1 SGB VI, § 57 SGB XI).
Zudem hat der Entleiher von Arbeitnehmern, weil er als Arbeitgeber gilt (§ 28e Absatz 2 Satz 4 SGB), den Gesamtsozialversicherungsbeitrag an die Einzugsstelle zu zahlen, wenn ein Vertrag zur Arbeitnehmerüberlassung nach § 9 Absatz 1 Nr. 1-1b des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) unwirksam ist und der Verleiher den Leiharbeitnehmern Arbeitsentgelt gezahlt hat. Er haftet insoweit als Gesamtschuldner neben dem Verleiher.
Danach gilt hier: Der Kläger war jedenfalls Entleiher von Arbeitnehmern der polnischen E. in G. (Polen). Ob diese in den Betrieb des Klägers selbst als Beschäftigte eingegliedert waren, kann dahinstehen. Da diesen Beschäftigten stundenbezogene Entgelte gezahlt worden sind, hat der Kläger für die hieraus resultierenden Beitragsforderungen einzustehen.
(1) Zur Überzeugung des Gerichts handelte es sich bei dem von dem Kläger mit der E. geschlossenen, als „Werkverträge“ bezeichneten Verträgen, um bloße Scheingeschäfte. Tatsächlich erfolge nur die Überlassung von Arbeitnehmern an den Kläger. Eine eigentliche, werkvertragliche Leistung wurde durch die E. nicht erbracht. Es handelt sich daher gemäß § 117 Absatz 2 BGB bei dem geschlossenen Werkvertrag um ein Scheingeschäft. Da hierdurch die Arbeitnehmerüberlassung verdeckt werden sollte, finden die Regeln dieses verdeckten Geschäfts Anwendung.
Ausgehend vom Wortlaut des Werkvertrags vom 7.8.2013, der für die Baustelle des Klägers in B. abgeschlossen wurde, schuldete die Firma E. die Herstellung von Mauerwerk für den Kläger zum Pauschalhonorar von 25 € je qm Mauerwerk im Wege wöchentlicher Abschlagsrechnungen. Tatsächlich ist eine solche werkvertragliche Leistung der Firma E. aber nicht erbracht worden. Die einzige „Leistung“ dieses Unternehmens gegenüber dem Kläger bestand vielmehr in der Überlassung von Arbeitnehmern zum Einsatz bei den beiden Bauvorhaben des Klägers (Baustelle Mu., B. und Baustelle Mö., T.).
Dies wird ansatzweise bereits in dem Werkvertrag vom 7.8.2013 deutlich. Dieser bestimmt zwar als „Werkleistung“ das Erstellen von Mauerwerk, regelt aber zugleich als wesentliche Pflicht die Beschäftigung fachkundiger Maurer für die Baustelle. Eine solche Verpflichtung der E. als „Subunternehmerin“ gegenüber dem Unternehmen des Klägers würde aber bei einer übernommenen werkvertraglichen Verpflichtung der E. kaum Sinn machen. Dem Kläger könnte es in diesem Fall nur darauf ankommen, dass das geschuldete Gewerk erstellt wird. Welches Personal die E. hierzu einsetzt und ob die Erstellung des Gewerks mit fachkundigen Maurern oder ordnungsgemäß in anderer Weise erfolgt, wäre für den Kläger vor dem Hintergrund des geschuldeten Erfolges der Werkleistung unerheblich.
Entscheidend kommt es hier aber darauf an, dass von vorneherein eine eigenständige Werkleistung der E., die über die Zurverfügungstellung von Personal hinausgeht, nicht erkennbar war oder durchgeführt wurde.
Das Gericht stützt sich neben den vorliegenden Äußerungen des Bevollmächtigten des Klägers zur Klagebegründung auch auf die Schilderung der Vorgänge auf den Baustellen durch den Kläger selbst in der mündlichen Verhandlung. Dieser hat anlässlich seiner im Zusammenhang getätigten Ausführungen selbst dargestellt, dass eine eigenständige Werkleistung durch die Firma E. nicht erfolgt ist. Er hat geschildert, dass er an die Firma E. ursprünglich mit dem Ziel herangetreten ist, dass „Leute „zur Verfügung gestellt werden. Er hat dargelegt, dass die wesentliche Leistung der Firma E. darin bestand, auf die Baustellen eine Kolonne von Personen zu schicken.
Schon die Einweisung in die konkrete, eigentlich von der Firma E. geschuldete, werkvertragliche Tätigkeit erfolgte durch den Kläger und nicht durch die E.. Wie der Kläger selbst durch seinen Bevollmächtigten zur Klagebegründung dargelegt hat, war für „die zu erledigenden, einfachen Maurerarbeiten nicht mehr als eine Planunterlagenbesprechung zu Beginn nötig“, die der Kläger mit dem Kolonnenführer abhielt, der hinreichend deutsch sprach. Zudem hat der Kläger ausgeführt, dass er selbst die Einweisung auf den Baustellen getätigt hat, die Arbeiten und das Arbeitsergebnis sorgfältig und öfter 3-4 Stunden am Tag auf der Baustelle überwacht hat und dafür Sorge getragen hat, dass die Arbeiten ordnungsgemäß ausgeführt werden. Hierbei hat er seine eigene Leistung in den Vordergrund gerückt. Im Einklang mit dem Sachvortrag seines Bevollmächtigten zur Begründung in der Klagebegründung hat er deutlich gemacht, dass nicht „Vorarbeiter“ die Arbeit der polnischen Arbeitskräfte selbständig überwacht haben, sondern v.a. auch er selbst. Dies geschah sowohl im Wege der Planbesprechung mit dem Vorarbeiter, der Kontrolle der Arbeiter und ihrer Anleitung und Korrektur. Der Kläger hat zudem angegeben, dass ein Besuch der Baustelle durch den eigentlichen Subunternehmer „H.“, d.h. der E.in dem gesamten Zeitraum nur 3-4mal erfolgte und Gegenstand dieser Besuche nur allgemeine Gespräche über die Arbeitsleistung und Hinweise auf Fehler waren. Er kannte zudem die Zeiten der Tätigkeit der Polen im Verhältnis zu den Tätigkeitszeiten seines eigenen Personals. Bereits diese Schilderung zeigt eindrücklich, das die Firma E. über die Entsendung der polnischen Arbeitskräfte hinaus keine werkvertragliche Tätigkeit auf der Baustelle entfaltetet. Sie plante nicht die Durchführung des Mauerwerks, sie wies nicht die Vorarbeiter an oder in die Tätigkeit ein und koordinierte nicht die Arbeiten. Auch das Arbeitsmaterial wurde – mit Ausnahme der von den Polen mitgebrachten einfachen Werkzeuge – durch den Kläger gestellt.
Der Kläger hat zudem sowohl in der mündlichen Verhandlung als auch bei seiner Vernehmung durch das Hauptzollamt angegeben, dass er Personen mehrfach der Baustelle verwiesen hat, weil deren Arbeitsleistung in der Praxis nicht seinen Anforderungen entsprach. Er hat nachfolgend anderes Personal bei der E. angefordert. Dieses Vorgehen zeigt, dass der Kläger gegenüber den auf der Baustelle polnischen Arbeitskräften selbst das Direktionsrecht ausgeübt habe, indem er ihnen zweimal die Weiterarbeit untersagt und sie der Baustelle verwiesen hat. Eine Einbindung der Firma E.in diesen Vorgang wird – mit Ausnahme der Überlassung neuer Arbeiter – nicht beschrieben, was ebenfalls gegen einen Werkvertrag spricht, da die Firma E. dann selbständig entscheiden würde, wer auf der Baustelle tätigt wird.
Es ist auch nicht dargelegt, dass der Firma E. vor Beginn ihrer Werkleistung die Planunterlagen zur Verfügung gestellt worden wären, noch, dass diese – vor Beginn der Besprechung des Vorarbeiters mit dem Kläger auf der Baustelle – ihren „Mitarbeitern“ Weisungen erteilt hätte, welche Arbeiten wie zu verrichten sind. Die Erteilung von Weisungen erfolgte vielmehr vor Ort durch den Kläger. Sie wurde nach den Angaben des Klägers durch den Vorabreiter der polnischen Arbeitskräfte nach Einweisung durch den Kläger in die zu verrichtenden Tätigkeiten vorgenommen.
Dass insoweit die Arbeitszeiten der von dem Kläger eingesetzten Stammbeschäftigten nicht vollständig kongruent mit denen der polnischen Arbeiter war, ändert nichts an deren Eingliederung in die Betriebsorganisation des Klägers. Dies gilt auch dafür, dass er auf die Anwesenheit konkreter Personen auf der Baustelle und ihre Krankheitszeiten keinen Einfluss hatte. Insoweit kam es dem Kläger aber auch nicht darauf an, welcher Arbeiter konkret die Arbeiten auf der Baustelle verrichtet, sondern nur – dies zeigt sich auch anlässlich der o.g. Zurückweisung bestimmter Arbeiter -, dass die Arbeit getan wurde.
Es ist zudem auch nicht erkennbar, dass durch die Firma E. den angesetzten Verrechnungssätzen eine unternehmerische Kalkulation zu Grunde gelegt wurde.
Da die werkvertragliche Leistung der Firma E. daher nach der Art der Durchführung des Bauvorhabens ausschließlich in der Überlassung von Arbeitskräften bestand, handelt es sich bei dem abgeschlossenen Werkvertrag um einen Scheinvertrag.
Es fehlt an allen werkvertraglichen Tätigkeiten, mit Ausnahme der Überlassung von Personen zur Tätigkeit auf den Baustellen des Klägers.
Unerheblich ist vor diesem Hintergrund, dass die durchgeführten Tätigkeiten dann nach Angaben des Klägers gegenüber der Firma E. nach m² Mauerwerk abgerechnet worden sein sollen. Selbst wenn dies so wäre, würde es an dem Scheincharakter des Werkvertrages nichts ändern, denn der Kläger wusste aufgrund der o.g. Umstände, dass die Firma E. kein Mauerwerk erstellt, sondern nur Personen aus Polen nach Deutschland für Tätigkeiten auf den Baustellen des Klägers nach seiner Anleitung bzw. seinen Weisungen zur Verfügung stellt. Es ist aber auch nicht glaubhaft, dass die Abrechnung nicht nur zum Schein nach Quadratmetern erfolgte, da sich in sämtlichen sichergestellten Ordnern – mit der Ausnahme eines handschriftlichen Zettels über 9,20m² – keine Aufzeichnungen gemauerter qm finden. Die in dem Ordner „Mö.“ (T. 2013) sichergestellten Aufzeichnungen sind zudem Stundenaufzeichnungen für Tätigkeiten der polnischen Beschäftigten, die von dem Zeugen M. unterschrieben wurden und auch den Stempel der Firma des Klägers tragen. Der Kläger konnte in der mündlichen Verhandlung auch auf Nachfrage des Gerichts nicht angeben, warum den geleisteten und dokumentierten Arbeitsstunden in den Zeiträumen vom 27.10-9.11.2013, 25.11.-29.11.203 und 2.12.-4.12.2013 – je 408 Stunden, 190 Stunden und 84 Stunden – die Zahl der gegenüber der E. abgerechneten Quadratmeter in diesem Zeitraum – 408qm, 190qm und 84qm – genau entspricht. Er hat auf die Nachfrage des Gerichts, dass es verwunderlich erscheint, wenn je Stunde durch eine Person stets genau 1qm gemauert wird, lediglich geantwortet, dass er die Rechnungen gegenüber der E. wie vereinbart nach qm erstellt hat und diesen Rechnungen qm zu Grunde lagen. Damit ist weder die Kongruenz von Stundenaufzeichnungen und qm beantwortet, noch, warum nirgendwo diese qm-Zahlen aufgezeichnet sind, wohl aber Stunden.
(2) Durch den nur zum Schein abgeschlossenen Werkvertrag wurde die Überlassung von Arbeitnehmern an den Kläger verdeckt. Für eine selbständige Tätigkeit der polnischen Arbeiter und ihres Vorabreiters gibt es keine Anhaltspunkte.
Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG erfordert das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsleistung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit sowie das Unternehmerrisiko gekennzeichnet (vgl. BSG, Urteil vom 14.03.2018 - B 12 KR 13/17 R -, in juris). Letzteres besteht meist in der Gefahr, bei wirtschaftlichem Misserfolg des Unternehmens das eingesetzte Kapital zu verlieren oder nicht ausreichend nutzen zu können. Ihm entspricht die Aussicht auf Gewinn, wenn das Unternehmen wirtschaftlichen Erfolg hat. Abhängig Beschäftigte tragen demgegenüber das Arbeitsplatzrisiko, das in der Gefahr besteht, bei wirtschaftlichem Misserfolg des Unternehmens die Arbeitsstelle einzubüßen. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich danach, welche Umstände das Gesamtbild der Arbeitsleistung prägen und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (ständige Rechtsprechung; vergleiche zum Ganzen z.B. BSG, Urteil vom 16.08.2017 - B 12 KR 14/16 R - und Urteil vom 31.03.2017 - B 12 R 7/15 R - ; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit Bundesverfassungsgericht (BVerfG) [Kammer], Beschluss vom 20.05.1996 - 1 BvR 21/96 -, alle in juris). Die Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit setzt voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalles als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, d.h. den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen werden (BSG, Urteil vom 23.05.2017 - B 12 KR 9/16 R -, in juris).
Danach waren die auf den Baustellen des Klägers eingesetzten polnischen Arbeitskräfte nach dem Gesamtbild ihrer Tätigkeit abhängig Beschäftigte. Es gibt schon in formeller Hinsicht keinen Anhaltspunkt dafür, dass es sich hierbei um selbständige Unternehmer gehandelt hätte. Eine Gewerbeerlaubnis in Deutschland wurde nicht vorgelegt. Die Unternehmereigenschaft in Polen wurde ebenfalls nicht nachgewiesen.
Ein solcher Nachweis war nach dem Vertrag, den der Kläger mit der Firma E. am 7.8.2013 über die Herstellung des Mauerwerks in B.-S. geschlossen hat, auch nicht erforderlich. Denn es wurde nicht die Überlassung weiterer selbständiger Subunternehmer vereinbart. Nach dem Wortlaut des Vertrages ist die E. selbst Werkunternehmer gegenüber dem Kläger und verpflichtet sich als Auftragnehmer des Klägers „fachkundige Maurer auf der Baustelle einzusetzen“. Vom Einsatz selbständiger Subunternehmer durch die E. als Subunternehmerin des Klägers ist dort keine Rede.
Der Kläger hat auch anlässlich der Schilderung der Tätigkeit der polnischen Arbeitskräfte in der mündlichen Verhandlung nie davon gesprochen, dass diese Arbeitskräfte Selbständige waren.
Die o.g. und dargestellte Schilderung des Klägers in der mündlichen Verhandlung und gegenüber dem Hauptzollamt zeigt, dass die auf den Baustellen tätigen polnischen Arbeiter weder über eine entsprechende Qualifikation verfügten, selbständig und ohne Anleitung Maurerarbeiten zu verrichten, noch selbständig Pläne gelesen haben. Die Arbeiten wurden ihnen durch den Kläger vorgegeben, er überwachte sie und er verwies sie, wenn die Arbeitsleistung nicht stimmte, der Baustelle. Der Kläger hat zudem auch dargelegt, dass er gegenüber dem Vorabeiter der polnischen Arbeitskräfte erklärt hat, welche Arbeiten zu verrichten sind, so dass dieser die Arbeiter unterrichten konnte. Insoweit erfolgte eine Eingliederung in den Betrieb des Klägers, da er die maßgebliche Weisung erteilte, welche Arbeit auf der Baustelle zu verrichten war. Die Arbeitsleistung erfolgte zudem zeitlich vielfach kongruent mit den Arbeitern des Klägers und durch die polnischen Arbeiter wurden Stunden aufgeschrieben und von dem Kläger oder seinen Mitarbeitern quittiert, was der Kläger auch bestätigt hat. Auch hat der Kläger anlässlich der Vernehmung am 24.5.2018 und ausweislich des von ihm selbst unterschrieben Vernehmungsprotokolls die auf der Baustelle tätigen Personen als „Vorarbeiter der Firma E. und als „Arbeiter“ bezeichnet, nicht als selbständige polnische Unternehmer. Dies spricht dafür, dass er diese auch nicht als eigenständige Subunternehmer der E., sondern als deren Mitarbeiter wahrgenommen hat. Dem Kläger war nach dem Inhalt seiner Aussage in der Vernehmung zudem bekannt, dass die polnischen Arbeitskräfte lediglich über Kleinwerkzeuge verfügen und zudem Arbeitszeitaufzeichnungen je Woche benötigten, die der Kläger selbst mit gegenzeichnete.
Demgegenüber gibt es keine Anhaltspunkte einer Selbständigkeit der dem Kläger zur Arbeitsleistung überlassenen Personen. Eine Gewerbeerlaubnis hat sich der Kläger nicht vorlegen lassen. Es gibt keinen Anhalt einer unternehmerischen Kalkulation, einer eigenen Betriebsstätte, einer frei gestalteten Arbeitszeit oder des Vorhandenseins wesentlicher Betriebsmittel der Polen – mit Ausnahme einfacher Werkzeuge. Eigenständige Vereinbarungen mit dem Kläger gab es insoweit ebenfalls nicht. Er hat die Arbeitskräfte – dies ergibt sich auch aus seiner Schilderung nach der Verweisung polnischer Arbeiter von der Baustelle – so aufgenommen, wie sie durch die Firma E.– auch ersatzweise – zur Verfügung gestellt wurden.
Die Ausführungen des Klägers in der mündlichen Verhandlung und gegenüber dem Hauptzollamt stehen hinsichtlich der wesentlichen Faktoren – Beschäftigung, Arbeitnehmerüberlassung, fehlen einer eigenständigen werkvertraglichen Leistung der E.– auch im Einklang mit den Aussagen der im Verwaltungsverfahren gehörten Zeugen.
(3) Der Kläger schuldet für die polnischen Beschäftigten auch den Gesamtsozialversicherungsbeitrag. Es kommt nicht darauf an, ob die polnischen Arbeitskräfte gegenüber dem Kläger abhängig beschäftigt waren oder in die Firma E. eingegliedert waren. Denn entweder schuldet der Kläger die Sozialversicherungsbeiträge selbst als Arbeitgeber seiner Beschäftigten (§ 28e Absatz 1 Satz 1 SGB IV), oder er schuldet sie als Entleiher im Wege der Haftung nach § 28e Absatz 1, 2 Satz 3 und 4 SGB IV. Das Gericht nimmt insoweit Bezug auf die zutreffenden Ausführungen der Beklagten in dem Widerspruchsbescheid und macht sich diese zu Eigen.
Legt man zu Grunde, dass die polnischen Arbeiter in den Betrieb der Firma E. eingegliedert waren, so war diese nach dem oben ausgeführten im Verhältnis zu dem Kläger Verleiher von Arbeitnehmern (§ 1 Absatz 1 Satz 1, 2 AüG). Eine solche Arbeitnehmerüberlassung ist im Baugewerbe nach § 1b Absatz 1 AüG grundsätzlich unzulässig. In jedem Fall bedarf der Überlassende hierzu der Erlaubnis (§ 1 Absatz 1 Satz 1 AüG). Fehlt – wie hier - diese Erlaubnis, so ist der Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher unwirksam (§ 9 Nr. 1 AüG). Nach § 10 Absatz 1 Satz 1 AüG gilt dann ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt. Rechtsfolge hinsichtlich der Sozialversicherungspflicht ist, dass die Klägerin nach § 28e Absatz 2 Satz 3, 4 als Arbeitgeber gilt und damit insoweit auch gesamtschuldnerisch für die Gesamtsozialversicherungsbeiträge haftet.
(4) Die Forderung gegenüber dem Kläger ist auch im Wege des Summenbeitragsbescheides rechtmäßig ermittelt worden. Die durchgeführte Schätzung der Entgelte ist nicht zu beanstanden.
Die Feststellung der Versicherungspflicht und Beitragshöhe im Prüfbescheid hat grundsätzlich personenbezogen zu erfolgen. Als Ausnahme von diesem Grundsatz kann der prüfende Träger der Rentenversicherung nach § 28f Abs. 2 S. 1 SGB IV den Beitrag in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung und zur Arbeitsförderung von der Summe der vom Arbeitgeber gezahlten Arbeitsentgelte geltend machen (sog. Summenbescheid), wenn ein Arbeitgeber die Aufzeichnungspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt hat und dadurch die Versicherungs- oder Beitragspflicht oder die Beitragshöhe nicht festgestellt werden können. Dieser Verzicht auf die grundsätzlich erforderliche Personenbezogenheit der Feststellungen ist charakteristisch für den Summenbescheid. Kann jedoch ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand festgestellt werden, dass Beiträge nicht zu zahlen waren oder Arbeitsentgelte einem bestimmten Beschäftigten zugeordnet werden können, ist der Erlass eines Summenbescheides rechtswidrig (§ 28f Abs. 2 S. 2 SGB IV). Ist die Feststellung hingegen nicht oder nur mit unverhältnismäßig großem Verwaltungsaufwand möglich, hat der prüfende Rentenversicherungsträger die Höhe der Arbeitsentgelte zu schätzen (§ 28f Abs. 2 S. 3 SGB IV).
Die Voraussetzungen eines Summenbescheides können im gerichtlichen Verfahren zur Wahrung der sozialen Belange der Beschäftigten voll überprüft werden, auch wenn der Arbeitgeber dessen Erlass nicht rügt (vgl. BSG Urt. v. 7.2.2002 - B 12 KR 12/01 R - juris Rn. 28). Für eine Beanstandung durch das Gericht ist jedoch erforderlich, dass der Erlass eines Summenbescheides für die Antragsgegnerin bei einer Gesamtwürdigung im Zeitpunkt des Abschlusses des Widerspruchsverfahrens als unverhältnismäßig erscheinen musste und deshalb eine personenbezogene Feststellung der Beiträge geboten war (vgl. z.B. BSG Beschl. v. 4.4.2018 - B 12 R 38/17 B - juris Rn. 38; BSG Urt. v. 7.2.2002 - B 12 KR 12/01 R - juris Rn. 28).
Zu Recht hat die Beklagte einen Summen- und Schätzbescheid gem. § 28f Abs. 2 SGB IV erlassen. Der Kläger hat seine Aufzeichnungspflichten verletzt, denn er hat ordnungsgemäße Stundenaufzeichnungen nicht geführt und die Entgeltunterlagen auch nicht aufbewahrt. Nach den vorliegenden Aufzeichnungen beider Bauvorhaben sind vielmehr lediglich Gesamtsummen von Stunden aufgezeichnet und dokumentiert worden, die teilweise bestimmten, unbekannten Personen anhand von Nachnamen zugeordnet werden können. Teilweise weisen die Aufzeichnungen aber auch nur Gesamtsunden aus. Sie sind zudem nicht für beide Bauvorhaben vollständig. Es ist auch anhand der vorliegenden unvollständigen Unterlagen nicht möglich, die konkret in dem Gesamtzeitraum geleisteten Arbeitsstunden zu ermitteln oder sie bestimmten Beschäftigten sozialversicherungsrechtlich zuzuordnen, ohne den Umsatz zwischen dem Kläger und der E. heranzuziehen. Aus diesem Grund bestehen auch keine Bedenken gegen die von der Beklagten bei Zugrundelegung der Gesamtumsätze faktisch durchgeführten Schätzung (§ 28f Absatz 2 Satz 3 und 4 SGB IV). Die Schätzung soll der Wirklichkeit möglichst nahekommen. Auch wenn der Rentenversicherungsträger bei der Wahl der Schätzmethoden frei ist, muss er von sachlichen und nachvollziehbaren Erwägungen ausgehen und eigene, sozialversicherungsrechtliche Maßstäbe anlegen (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss v. 12.3.2020 - L 8 BA 15/19 B ER - juris Rn. 8 m.w.N.). Diese Erwägungen sind hier aufgrund der o.g. Defizite der Aufzeichnungen des Klägers nachvollziehbar. Sie beruhen auch darauf, dass in mehreren Fällen die aufgezeichneten Stunden – wie dargelegt – mit den gegenüber der E. abgerechneten qm kongruent waren und, dass eine eigenständige Werkleistung durch die E. nicht erkennbar ist. Hinsichtlich der genauen Ermittlung der Stundenverrechnungssätze nimmt das Gericht auf den Inhalt des angefochtenen Bescheides gemäß § 136 Absatz 3 SGG Bezug. Die dortigen Ausführungen zur Umrechnung der Umsätze in Arbeitsstunden und Zugrundelegung der Entgelte überzeugen.
Schließlich begegnet auch die Höhe der Nachforderung auf der Grundlage der geschätzten Entgelte und die Forderung von Säumniszuschlägen gem. § 24 SGB IV keine Bedenken. Die unterbliebene Beitragszahlung ist ausgehend von dem o.g. Sachverhalt zumindest bedingt vorsätzlich erfolgt. Dem Kläger war es bekannt – und dies hat er selbst dargelegt – dass die Entleihe eines ausländischen Arbeitnehmers im Baugewerbe ohne entsprechende Erlaubnis verboten ist. Dies hat er in der mündlichen Verhandlung und auch bei seiner Vernehmung im Verwaltungsverfahren dargelegt. Ihm war zudem bekannt, dass durch die Firma E. eine eigenständige Werkleistung – mit Ausnahme der Überlassung von Arbeitnehmern oder der Zurverfügungstellung von Arbeitnehmern nicht erbracht wurde. Erst recht war ihm aufgrund seiner betrieblichen Praxis – der Kläger beschäftigt selbst in Deutschland mehrere Arbeitnehmer – bekannt, dass er für eigene Arbeitnehmer Entgeltunterlagen führen und Gesamtsozialversicherungsbeiträge entrichten muss. Anhaltspunkte einer selbständigen Tätigkeit der polnischen Beschäftigten – der Kläger hat sich noch nicht einmal eine Gewerbeerlaubnis vorlegen lassen, gab es nicht. Die Verkürzung dieser Beiträge hat der Kläger – dem die zu Grunde liegenden Tatsachen bekannt waren – zumindest billigend in Kauf genommen, da er trotz greifbarer Anhaltspunkte einer möglichen, abhängigen Beschäftigung der überlassenen Arbeitskräfte keine weiteren Ermittlungen zur sozialversicherungsrechtlichen Würdigung unternommen hat, insbesondere kein Statusfeststellungsverfahren eingeleitet hat.
Das Gericht nimmt im Übrigen zur Ermittlung der Beitragshöhe und der Forderung der Umlagen sowie der Beiträge Bezug auf den Inhalt des angegriffenen Bescheides in Gestalt des Widerspruchsbescheides gemäß § 136 Absatz 3 SGG auf die dortigen Ausführungen Bezug und macht sich diese nach erneuter Prüfung zu Eigen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 S. 1 SGG i. V. m. § 154 Absatz 1 VwGO. Der unterliegende Teil, der Kläger, hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 28d, 28e SGB IV
§ 28e SGB IV
§ 28a SGB IV
§ 24 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch
§ 342 SGB III
§ 57 SGB XI
§ 24 SGB IV
§ 5 Absatz 1 Nr. 1 SGB V
§ 225 Absatz 1 SGB III
§ 9 Nr. 1 AüG
§ 10 Absatz 1 AüG
§ 24 Absatz 1 SGB IV
§ 24 Absatz 2 SGB IV
§ 28p Abs. 1 Satz 1 und 5 SGB IV
§ 28p Abs. 1 Satz 5 SGB IV
§ 28e Abs. 1 SGB IV
§ 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch
§ 25 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch
§ 226 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB V
§ 162 Nr. 1 SGB VI
§ 28e Absatz 2 Satz 4 SGB
§ 117 Absatz 2 BGB
§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV
§ 28e Absatz 1 Satz 1 SGB IV
§ 28e Absatz 1, 2 Satz 3 und 4 SGB IV
§ 1 Absatz 1 Satz 1, 2 AüG
§ 1b Absatz 1 AüG
§ 1 Absatz 1 Satz 1 AüG
§ 10 Absatz 1 Satz 1 AüG
§ 28f Abs. 2 S. 1 SGB IV
§ 28f Abs. 2 S. 2 SGB IV
§ 28f Abs. 2 S. 3 SGB IV
§ 28f Abs. 2 SGB IV
§ 28f Absatz 2 Satz 3 und 4 SGB IV
§ 136 Absatz 3 SGG
§ 197a Abs. 1 S. 1 SGG
§ 154 Absatz 1 VwGO
§ 9 Absatz 1 Nr. 1-1b des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BSGE 120, 209
47 JS 17702/19
B 12 R 11/14 R
B 12 KR 13/17 R
B 12 KR 14/16 R
B 12 R 7/15 R
1 BvR 21/96
B 12 KR 9/16 R
B 12 KR 12/01 R
B 12 R 38/17 B
L 8 BA 15/19 B