Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2017-01-06, Aktenzeichen 5 U 137/15
ECLI: ECLI:DE:KG:2017:0106.5U137.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Bei der Produktbezeichnung „Arterio Clean“ für ein Nahrungsergänzungsmittel handelt es sich um eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO.(Rn.29)
2. Zwar handelt es sich bei der Bezeichnung "Arterio Clean" um ein Kunstwort; dies schließt aber nicht aus, dass der Verkehr in dem Begriff schon dann einen produktbeschreibenden Inhalt erkennt, wenn er ihm ohne weitere Informationen zum ersten Mal begegnet.(Rn.32)
3. Es liegt eine Verletzung von Art. 10 Abs. 1 HCVO vor, wenn die an sich zulässigen Aussagen über Vitamin C, Vitamin B1, Vitamin K sowie Eisen hinsichtlich der Art der Wirkung und des Wirkungsgrades deutlich hinter dem Gehalt der beanstandeten Produktbezeichnung zurückbleiben, ohne dass zu erkennen ist, welche berechtigten Interessen des werbenden Unternehmens diese Übertreibungen und Verfälschungen rechtfertigen sollen.(Rn.64)
4. Wirbt das Unternehmen mit Pflanzenstoffen, so ist gem. Art. 5 und Art. 6 HCVO erforderlich, dass durch allgemein anerkannte wissenschaftliche Nachweise abgesichert ist, dass das Vorhandensein des betreffenden Stoffs die beworbene positive ernährungsbezogene Wirkung oder physiologische Wirkung hat.(Rn.85)
5. Erbringt das Unternehmen diese Nachweise nicht und begründet dies mit der Auffassung, für den Wirkungsnachweis von Nahrungsergänzungsmitteln seien geringere Anforderungen zu stellen als für die Wirksamkeit traditioneller pflanzlicher Arzneimittel, so ist dies mit den Vorstellungen, die der Verordnungsgeber mit der HCVO umsetzen wollte, nicht vereinbar.(Rn.89)
Verfahrensgang
1.
Die Berufung der Beklagten gegen das am 27. August 2015 verkündete Urteil der Zivilkammer 52 des Landgerichts Berlin - 52 O 244/14 - wird zurückgewiesen.
2.
Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.
3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung des Klägers wegen der Unterlassungsverpflichtung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,- Euro abzuwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.Der Beklagten wird weiter nachgelassen, die Vollstreckung des Klägers wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs beachtet werden.
Die Beklagte bewirbt und vertreibt das Nahrungsergänzungsmittel „N... V... ArterioClean“. Sie verbreitete am 5. Juli 2014 über den TV-Verkaufssender ... Werbung für dieses Nahrungsergänzungsmittel. Wegen des Inhalts dieser Werbesendung, „N... V... - Natürlich gut“, wird insoweit auf die als Anlage K 1 zur Klageschrift vorgelegte Mitschrift verwiesen.
Die Beklagte verbreitete weiter über das Internet unter der Domain n....com Werbung für dieses Nahrungsergänzungsmittel. Es wird insoweit auf die Anlage K 2 zur Klageschrift verwiesen.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr auf dem deutschen Markt für das Mittel „... ... ArterioClean“ mit der Bezeichnung „ArterioClean“ zu werben.
Ferner hilfsweise,
sie unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel nur zu verurteilen, es zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr auf dem deutschen Markt für das Mittel „N... V... ArterioClean“ mit der Bezeichnung „ArterioClean“ in einer Aufmachung und Ausgestaltung wie aus der Anlage K 9 ersichtlich zu werben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise,
ihr eine angemessene Aufbrauch- und Umstellungsfrist für die Verwendung der Produktbezeichnung und Produktetikettierung „N... V... ArterioClean“ zu gewähren.
Mit dem am 27. August 2015 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Es wird insoweit auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen, und zwar auch hinsichtlich des weitergehenden erstinstanzlichen Vortrages der Parteien.
Die Beklagte wendet sich mit der Berufung gegen dieses Urteil. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Die Beklagte beantragt,
das am 27. August 2015 verkündete Urteil der Zivilkammer 52 des Landgerichts Berlin - 52 O 244/14 - zu ändern und die Klage abzuweisen,
das genannte Urteil teilweise zu ändern und ihr eine angemessene Aufbrauch- und Umstellungsfrist für die Verwendung der Produktbezeichnung und Produktetikettierung „N... V... ArterioClean“ zu gewähren.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber nicht begründet.
Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung, im geschäftlichen Verkehr auf dem deutschen Markt für das Mittel „ArterioClean“ mit der Bezeichnung „ArterioClean“ zu werben.
Der Unterlassungsanspruch ergibt sich aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, §§ 3, § 4 Nr. 11 a.F./§ 3a n.F. UWG in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben in Lebensmittel (im Folgenden: HCVO).
a)
Die Neufassung des § 3a UWG durch das am 10. Dezember 2015 in Kraft getretene Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb hat auf das Bestehen des Unterlassungsanspruchs keinen Einfluss.
Der Kläger hat seinen Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr und eine Präsentation des Nahrungsergänzungsmittels „ArterioClean“ in einer am 5. Juli 2014 über den TV-Sender „... “ ausgestrahlten Werbesendung sowie auf Internetwerbung, die im Oktober 2014 verbreitet worden ist, gestützt. Der Unterlassungsantrag ist nur dann begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten nach dem zur Zeit der Handlung geltenden Recht rechtswidrig war. Da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, muss das beanstandete Verhalten der Beklagten zudem nach dem zur Zeit der Entscheidung geltenden Recht rechtswidrig sein (vgl. BGH GRUR 2015, 504 - Kostenlose Zweitbrille, Rn 8; BGH GRUR 2016, 710 - Im Immobiliensumpf, Rn 34).
Durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb ist die Rechtslage hinsichtlich des Rechtsbruchtatbestandes inhaltlich nicht geändert worden. Vielmehr ist der zuvor geltende § 4 Nr. 11 UWG inhaltsgleich in die Neufassung des § 3a UWG übernommen worden.
b)
Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei der Produktbezeichnung „ArterioClean“ um eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO handelt.
„Gesundheitsbezogene Angabe“ ist danach jede Angabe, mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht.
Für die in diesem Zusammenhang vorzunehmende Beurteilung ist es nach Erwägungsgrund 16 Satz 3 HCVO entscheidend, in welchem Sinne der normal informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher die Angaben über Lebensmittel versteht. Es gilt dabei kein statistischer, sondern ein normativer Maßstab. Nach ihm sind die nationalen Gerichte und Verwaltungsbehörden gehalten, von ihrer eigenen Urteilsfähigkeit unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auszugehen, Erwägungsgrund 16 Satz 5 und 6 der HCVO. (vgl. BGH GRUR 2014, 500 - Praebiotik, Rn 17; BGH GRUR 2014, 1013 - Original Bach-Blüten, Rn. 24)
Den Ausführungen der Beklagten, bei der Bezeichnung „ArterioClean“ handele es sich um eine Phantasiebezeichnung, ist nur insoweit zuzustimmen, als „ArterioClean“ ein Kunstwort ist, das es so in der deutschen Sprache nicht gibt. Dies schließt aber nicht aus, dass der Verkehr in dem Begriff schon dann einen produktbeschreibenden Inhalt erkennt, wenn er ihm ohne weitere Informationen zum ersten Mal begegnet (vgl. in anderem Zusammenhang: BGH GRUR 2008, 912 - Metrosex, Rn 21).
Vor diesem Hintergrund hat das Landgericht zu Recht herausgearbeitet, dass der Verkehr dem Produkt „ArterioClean“ aufgrund seiner Bezeichnung eine die Arterien reinigende Funktion zumisst.
Wie bereits das Landgericht ausgeführt hat, ist der erste Bestandteil der Bezeichnung „Arterio“ so weit an das Wort „Arterie“ angelehnt, dass der Verkehr beide Begriffe gleichsetzt. Das Wort „clean“ gehört zum Grundwortschatz der englischen Sprache, der dem Durchschnittsverbraucher geläufig ist, zumal das Wort im Zusammenhang mit Reinigungsmitteln und -instrumenten jeglicher Art und auf Reinigung bezogene Dienstleistungen weitgehend Eingang in die deutsche Sprache gefunden hat. Als Beispiele seien genannt: Glasreiniger der Marke „Viss“ „EasyClean“, Staubsaugerbeutel der Marke „Miele“ Hyclean“, eine Textilreinigungskette „TopClean“, eine Kette von Autowaschanlagen „CleanCar“.
Im Übrigen wird beispielhaft auf die Entscheidungen des Bundespatentgerichts zu „Fugenclean“ (Beschluss vom 13. Januar 2015, 24 W (pat) 567/14), zu „CleanApp“ (Beschluss vom Juli 2013, 30 W (pat) 520/12), „filter clean“ (Beschluss vom 11. November 2011, 33 W (pat) 59/10) und zu „Multiclean (Beschluss vom 30. Mai 2000, 24 W (pat) 184/99) verwiesen.
Die Beispiele, die die Beklagte für einen abweichenden Sprachgebrauch vorgebracht hat, widerlegen dies nicht.
Die Benutzung des Wortes „clean“ zur Beschreibung des Zustandes einer Person im Sinne von „gesund“ oder „in Ordnung“ sowie der Begriff „clean-eating“ zur Beschreibung einer Ernährung mit naturbelassenen Lebensmitteln lassen ebenso wie die oben genannten Beispiele stets einen Bezug zu einem Subjekt oder Objekt erkennen, das „clean“, d.h. sauber oder rein, ist bzw. sauber oder rein werden soll, in dem von der Beklagten genannten Sprachgebrauch also eine bestimmte Person bzw. die verwendeten Nahrungsmittel. Dieses Objekt sind in der Wortkombination „ArterioClean“ die Arterien.
Belege für die isolierte Verwendung des Begriffs „clean“ in der Lebensmittelbranche zur Beschreibung einer bestimmten Ernährungsweise hat die Beklagte jedenfalls nicht vorgebracht. Eine solche Praxis ist dem Senat als Teil der angesprochenen Verkehrskreise auch nicht bekannt.
Der Versuch der Beklagten, einen Gesundheitsbezug zu widerlegen, indem sie darauf verweist, die Produktbezeichnung lasse nicht erkennen, von was die Arterien gereinigt werden sollten, verfängt nicht.
Eine gesundheitsbezogene Angabe liegt auch dann vor, wenn nach dem Verständnis des Durchschnittsverbrauchers, das naturgemäß auch durch Vorerwartungen und vorhandene Kenntnisse geprägt wird, ein Zusammenhang zwischen dem Nahrungsergänzungsmittel und dem Gesundheitszustand des Konsumenten suggeriert wird (vgl. BGH GRUR 2014, 500 - Praebiotik, Rn 18).
Arteriosklerose, umgangssprachlich auch als Arterien- oder Gefäßverkalkung bezeichnet, bei der es zu einer Verengung der Arterien durch Ablagerungen kommt, ist als sogenannte „Volkskrankheit“ dem Durchschnittsverbraucher bekannt. Diese Kenntnis beruht nicht nur auf Informationen zu den Möglichkeiten der Krankheitsvorbeugung durch die Art der Ernährung, die seit Jahren immer wieder über die Medien verbreitet werden, etwa seitens der Ärzteschaft, der Apotheker, der Krankenkassen oder über „Ratgeberseiten“, sondern - zumindest in der Vergangenheit - auch auf der Werbung für cholesterinfreie oder -arme Lebensmittel.
Der Verbraucher erwartet von einem Produkt „ArterioClean“ mithin eine Reinigung der Arterien im Sinne zumindest einer Verhinderung der Arterien- oder Gefäßverkalkung oder, um auf die Argumentation der Beklagten einzugehen, eine Reinigung der Arterien von dem, was umgangssprachlich als „Verkalkung“ bezeichnet wird.
Sämtliche Faktoren, die nach den obigen Ausführungen das Verkehrsverständnis bestimmen, sind unabhängig von dem Inhalt der am 5. Juli 2014 über den TV-Verkaufssender ... ausgestrahlten Werbesendung „N... V... - Natürlich gut“, so dass der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erhobene Vorwurf einer subjektiv durch die Werbesendung eingefärbten Betrachtung nicht greift.
c)
Das Landgericht ist danach auch zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei den beanstandeten Aussagen um spezifische Aussagen im Sinne des Art. 10 Abs. 1 HCVO handelt und nicht um Verweise auf allgemeine, nicht spezifische Vorteile des Lebensmittels für die Gesundheit im Allgemeinen oder das gesundheitsbezogene Wohlbefinden im Sinne des Art. 10 Abs. 3 HCVO.
Art. 10 Abs. 3 HCVO erfasst nur Aussagen, die zwar auf eine der in Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 HCVO genannten Funktionen Bezug nehmen, aufgrund ihrer allgemeinen und unspezifischen Formulierung aber nicht Gegenstand eines Zulassungsverfahrens sein könnten (vgl. BGH GRUR 2011, 249 - Gurktaler Kräuterlikör, Rn 9; BGH GRUR 2013, 958 - Vitalpilze, Rn 13).
Die Beklagte kann sich für ihren Standpunkt, die Produktbezeichnung „ArterioClean“ könne nicht Gegenstand eines Zulassungsverfahrens sein, nicht erfolgreich auf Veröffentlichungen der EU-Kommission über die Zurückweisung verschiedener Claims, die reinigende Effekte beansprucht haben, berufen.
Die Begründung der Zurückweisung etwa des ersten Claims mit der “Entry Id 4039” mit „Non-compliance with the Regulation because on the basis of the scientific evidence assessed, this claimed effect for this food has not been substantiated.” (vgl. Anlage BB 2 zum Schriftsatz des Klägers vom 15. Januar 2016) bedeutet nach der Überzeugung des Senats, dass der behauptete Effekt danach nicht belegt bzw. nicht bewiesen worden ist.
Die Übersetzung der Beklagten, der Claim sei abgelehnt worden, weil der behauptete Effekt nicht substantiiert genug bezeichnet worden sei, ist nach dem Verständnis des Senats unzutreffend. Dies zeigt auch ein Vergleich mit den Inhalten zugelassener Claims, die hinsichtlich der Effekte regelmäßig kein Mehr an Substanz enthalten.
Die Begründung der Zurückweisung des zweiten Claims mit der “Entry Id 4039” stützt das Verständnis des Senats ebenfalls. Diese Begründung enthält das hier durch Unterstreichung hervorgehobene Element: „Non-compliance with the Regulation because on the basis of the scientific evidence assessed, this claimed effect for this food is not sufficiently defined to be able to assessed and the claim could not therefore be substantiated.” (vgl. Anlage BB 2 zum Schriftsatz des Klägers vom 15. Januar 2016). Die Zurückweisung ist in diesem Fall mithin erfolgt, weil der behauptete Effekt nicht hinreichend definiert worden ist und deshalb nicht nicht belegt bzw. nicht bewiesen worden ist.
d)
Gesundheitsbezogene Angaben sind nach Art. 10 Abs. 1 HCVO verboten, wenn sie nicht den allgemeinen Anforderungen gemäß Art. 3 bis 7 HCVO und den speziellen Anforderungen gemäß Art. 10 bis 19 HCVO genügen und gemäß der Verordnung zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß Art. 13, 14 HCVO aufgenommen sind.
Die vom Kläger beanstandete Bezeichnung des Nahrungsergänzungsmittels „N... V... ArterioClean“ ist in der Verordnung (EU) 432/2012 nicht enthalten, und zwar auch nicht in der durch die Verordnung (EU) Nr. 536/2013 der Kommission vom 11. Juni 2013 und die Verordnung (EU) Nr. 1018/2013 der Kommission vom 23. Oktober 2013 geänderten Fassung.
In der Liste über zulässige gesundheitsbezogene Aussagen im Anhang der Verordnung (EU) 432/2012 sind zwar Aussagen über Vitamin C, Vitamin B1, Vitamin K sowie Eisen aufgeführt, also über Stoffe, die in dem Produkt „ArterioClean“enthalten sein sollen.
Aus diesen Eintragungen kann die Beklagte die Zulässigkeit der beanstandeten Bezeichnung jedoch nicht herleiten.
aa)
Zu Vitamin C, Vitamin B1, Vitamin K sowie Eisen lässt sich dem vom Kläger in seinen Schriftsatz vom 24. März 2015 eingeblendeten Etikett des Produkts „ArterioClean“ (Bl. 54 f d.A.) entnehmen, welche Mengen in der Tagesverzehrmenge enthalten sein sollen.
Zu allen hier in Betracht kommenden zugelassen Aussagen über Vitamin C, Vitamin B1, Vitamin K sowie Eisen heißt es im Anhang der Verordnung (EU) 432/2012, die jeweils zugelassene Angabe dürfe nur für Lebensmittel verwendet werden, die die Mindestanforderungen an die jeweilige Vitamin- oder Mineralstoffquelle gemäß der im Anhang der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 aufgeführten Angabe [NAME DES VITAMINS/DER VITAMINE] UND/ODER [NAME DES MINERALSTOFFS/DER MINERALSTOFFE]-QUELLE erfüllen.
Nach dem Anhang zur HCVO ist die Angabe, ein Lebensmittel sei eine Vitaminquelle oder Mineralstoffquelle, sowie jegliche Angabe, die für den Verbraucher voraussichtlich dieselbe Bedeutung hat, nur zulässig, wenn das Produkt mindestens eine gemäß dem Anhang der Richtlinie 90/496/EWG signifikante Menge oder eine Menge enthält, die den gemäß Art. 6 der Verordnung (EG) Nr. 1925/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über den Zusatz von Vitaminen und Mineralstoffen sowie bestimmten anderen Stoffen zu Lebensmittelnzugelassenen Abweichungen entspricht.
Auf der Grundlage des Vortrages der Parteien soll davon ausgegangen werden, dass die hier zu beurteilenden Vitamine und Mineralstoffe in dem Produkt „ArterioClean“ jeweils in ausreichender Menge enthalten sind.
bb)
Jedoch rechtfertigt keine der nach dem Anhang der Verordnung (EU) 432/2012 zulässigen Aussagen über Vitamin C, Vitamin B1, Vitamin K sowie Eisen die hier streitgegenständliche Produktbezeichnung inhaltlich.
Es finden sich überhaupt nur Aussagen zu Eisen, Vitamin B1 (Thiamin), Vitamin C und Vitamin K, die im weitesten Sinn den Komplexen Blut, Blutkreislauf und Blutgefäßen zuzuordnen sind.
Dies sind die Angaben: „Eisen trägt zur normalen Bildung von roten Blutkörperchen und Hämoglobin bei.“, „Vitamin C trägt zu einer normalen Kollagenbildung für eine normale Funktion der Blutgefäße bei“, „Vitamin C erhöht die Eisenaufnahme“, „Vitamin K trägt zu einer normalen Blutgerinnung bei.“ und „Thiamin trägt zu einer normalen Herzfunktion bei.“.
Die Beklagte erläutert jedoch nicht, wie diese zulässigen Aussagen die gewählte Produktbezeichnung stützen sollen.
Es kann jedenfalls keine Rede davon sein, dass die Produktbezeichnung aus der maßgeblichen Verbrauchersicht gleichbedeutend wäre mit dem Inhalt dieser zugelassenen gesundheitsbezogenen Angabe (vgl. hierzu Erwägungsgrund 9 der Verordnung (EU) Nr. 432/2012 sowie BGH GRUR 2016, 412 - Lernstark, Rn 51).
Bei der Prüfung, ob eine verwendete gesundheitsbezogene Angabe mit einer zugelassenen gesundheitsbezogenen Angabe gleichbedeutend ist, ist grundsätzlich ein strenger Maßstab anzulegen, wenn auch das berechtigte Interesse der Lebensmittelunternehmen zu berücksichtigen ist, den Wortlaut einer zugelassenen Angabe der Produktaufmachung und dem Verbraucherverständnis anpassen zu können, ohne für jede sprachlich abweichende Angabe einen eigenen Zulassungsantrag stellen zu müssen (BGH GRUR 2016, 412 - Lernstark, Rn 52).
Die zulässige Aussagen über Vitamin C, Vitamin B1, Vitamin K sowie Eisen bleiben hinsichtlich der Art der Wirkung und des Wirkungsgrades deutlich hinter dem Gehalt der beanstandeten Produktbezeichnung zurück, ohne dass zu erkennen ist, welche berechtigten Interessen der Beklagten diese Übertreibungen und Verfälschungen rechtfertigen sollen.
Wenn der BGH unter Randnummer 54 der „Lernstark“-Entscheidung (GRUR 2016, 412) feststellt:
„Danach durfte die frühere Beklagte die nach der Gesamtaufmachung des Vorderetiketts aus Sicht des angesprochenen Verkehrs auf die Entwicklung und die Gesundheit von Kindern bezogene Angabe "Mit Eisen … zur Unterstützung der Konzentrationsfähigkeit" verwenden, weil diese Angabe mit der nach Art. 1 in Verbindung mit Anlage I der Verordnung (EU) Nr. 957/2010 in die Liste zulässiger Angaben gemäß Art. 14 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 für den Nährstoff "Eisen" aufgenommenen Angabe "Eisen trägt zur normalen kognitiven Entwicklung von Kindern bei" gleichbedeutend ist.“,
stützt dies die Rechtsverteidigung der Beklagten dementsprechend nicht.
cc)
Die Produktbezeichnung bezieht sich naturgemäß ohnehin nicht auf Vitamin C, Vitamin B1, Vitamin K sowie Eisen, sondern auf das aus mehreren Stoffen bestehende Produkt „ArterioClean“.
Gesundheitsbezogene Angaben dürfen aber nur für den jeweiligen Nährstoff, die Substanz oder das Lebensmittel gemacht werden, für die sie zugelassen sind, nicht jedoch für das Lebensmittelprodukt, das diese enthält (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2016, I ZR 81/15 - Repair-Kapseln, Rn 35; OLG Bamberg WRP 2014, 609; Senat GRUR-RR 2016, 37; OLG Celle, Urteil vom 22. Oktober 2015, 13 U 123/14).
Die EU-Kommission hat auf ihrer Seite http://ec.europa.eu/nuhclaims/ folgenden Hinweis unter der Überschrift „Terms and Conditions“ veröffentlicht, der erscheint, wenn der Besucher der Seite das „EU-Register of Nutrition and Health Claims“ aufrufen will:
„Health claims should only be made for the nutrient, substance, food or food category for which they have been authorized, and not for the food product that contains them.“.
Diesen Hinweis hat das OLG Bamberg wie folgt ins Deutsche übersetzt: „Gesundheitsbezogene Angaben dürfen nur für den Nährstoff, die Substanz, das Lebensmittel oder die Lebensmittelkategorie gemacht werden, für die sie zugelassen sind und nicht für das Lebensmittelprodukt, das diese enthält.“.
Zweifel an der Richtigkeit dieser Übersetzung hat der Senat nicht, insbesondere ist die Übertragung von „Health claims should only be made” in „Gesundheitsbezogene Angaben dürfen nur … gemacht werden” korrekt. In der englischen Rechtssprache werden die Wörter „shall” und „should” zur Bezeichnung einer Mussbestimmung benutzt (vgl. Langenscheidts Großwörterbuch, Der Kleine Muret-Sanders, Englisch-Deutsch, 3. Auflage).
Der oben wiedergegebenen, grundsätzlich unverbindlichen Rechtsauffassung der EU-Kommission ist zu folgen (vgl. auch OLG Bamberg WRP 2014, 609).
Art. 13 Abs. 3 HCVO begründet die Befugnis der Kommission, eine Gemeinschaftsliste zulässiger Angaben sowie aller für die Verwendung dieser Angaben notwendigen Bedingungen zu verabschieden. Dementsprechend bestimmt Art 20 Abs. 2 lit. c) HCVO, dass das Register sowohl die zugelassenen gesundheitsbezogenen Angaben als auch die Bedingungen für ihre Verwendung, etwa nach Art. 13 Abs. 3 und 5 HCVO, enthält.
Wenn es danach zu der z.B. zugelassenen Angabe „Vitamin C trägt zu einem normalen Energiestoffwechsel bei“ unter der Überschrift „Bedingungen für die Verwendung der Angabe“ heißt: „Die Angabe darf nur für Lebensmittel verwendet werden, die die Mindestanforderungen an eine Vitamin-C-Quelle … erfüllen.“, besteht schon dem Wortlaut des Registers nach kein Anlass, dies so zu verstehen, dass der Name dieses Vitamins durch den Namen eines Produkts ersetzt werden kann, das dieses Vitamin enthält. (vgl. OLG Bamberg WRP 2014, 609)
Wenn die Kommission im Erwägungsgrund 9 der Verordnung (EU) Nr. 432/2012 gleichbedeutende Angaben in engem Rahmen zugelassen hat, bezieht sich dies lediglich auf sinngemäße Formulierungen wie z.B. „Vitamin C leistet einen Beitrag zu einem normalen Energiestoffwechsel.“ (vgl. OLG Bamberg WRP 2014, 609).
Auch wenn der oben wiedergegebene Hinweis der EU-Kommission keine rechtliche Verbindlichkeit hat, ist er bei der Auslegung des Willens des EU-Gesetzgebers zu berücksichtigen. Dieser Hinweis stützt die Auslegung, dass ausschließlich mit den gesundheitsbezogenen Angaben so wie in der Liste angeführt, also mit den einzelnen Nährstoffen oder Substanzen, geworben werden darf und eben nicht mit dem Lebensmittelprodukt, das diese Stoffe enthält (vgl. OLG Bamberg WRP 2014, 609).
Der Auffassung, es mache keinen Sinn, den konkreten Nährstoff des Lebensmittels zu nennen, weil der Verbraucher nicht den Nährstoff, sondern das Produkt kaufen wolle, ist mit den Zielen der HCVO nicht vereinbar. Der Erwägungsgrund 9 der HCVO verdeutlicht, dass nach dem Willen des Verordnungsgebers sichergestellt werden soll, dass gesundheitsbezogene Angaben wahrheitsgemäß, klar, verlässlich und für den Verbraucher hilfreich sind. Dies gilt nicht für die beanstandete Produktbezeichnung, da ihr nicht zu entnehmen ist, welche Nährstoffe in dem Produkt enthalten sind und für die Arterien hilfreich sein sollen. (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2016, I ZR 81/15 - Repair-Kapseln, Rn 35; OLG Bamberg WRP 2014, 609)
Das Informationsbedürfnis des Verbrauchers in diesem Punkt liegt auf der Hand.
Es kommt dem Durchschnittsverbraucher keineswegs nur auf die Erkenntnis an, dass der Konsum eines Lebensmittels oder Produkts beispielsweise zur Verringerung von Müdigkeit beiträgt (so aber: Teufer GRUR-Prax 2012, 476, 477). Ist dies der Fall, weil das Lebensmittel oder Produkt Vitamin C enthält, ist gerade dieses Wissen für den Verbraucher von maßgeblicher Bedeutung, wenn er den Tagesbedarf an Vitamin C bereits mit seiner sonstigen Nahrung aufgenommen hat und eine weitere Zufuhr dieses Vitamins für ihn nutzlos ist.
e)
Die gesundheitsbezogene Angabe der Beklagten genügt aber auch den allgemeinen Anforderungen nach Art. 5 und 6 HCVO nicht.
Die Beklagte trägt zwar weiter vor, in dem Produkt seien pflanzliche Substanzen wie Ginkgo Biloba, Rotes Sandelholz, Hauhechel, Schafgabe und Ginseng enthalten.
Auch mit Pflanzenstoffen darf aber nur geworben werden, wenn die weiteren Vorschriften in Art. 5 und 6 HCVO eingehalten sind.
Das erfordert zunächst, dass durch allgemein anerkannte wissenschaftliche Nachweise abgesichert ist, dass das Vorhandensein des betreffenden Stoffs die beworbene positive ernährungsbezogene Wirkung oder physiologische Wirkung hat (Art. 5 Abs. 1 lit. a, Art. 6 Abs. 1 HCVO).
Welche Anforderungen an den von einem Verwender gesundheitsbezogener Angaben zu führenden Wirksamkeitsnachweis zu stellen sind, kann hier dahingestellt bleiben, ebenso die Erörterung, ob es sich bei sämtlichen eingangs angeführten Stoffen um pflanzliche Stoffe, sogenannte Botanicals, handelt.
Die Beklagte hat keinerlei Nachweise erbracht.
Es gibt keinen Anlass, hier, insbesondere für sogenannte Botanicals, geringere Anforderungen zu stellen, als diejenigen für ein vereinfachtes Registrierungsverfahren für pflanzliche Arzneimittel gemäß Art. 16a Abs. 1 lit. e) der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel. Für diese ist aber nach Art. 16 a Abs. 1 lit. e) dieser Richtlinie nachzuweisen, dass das Produkt unter den angegebenen Anwendungsbedingungen unschädlich ist und dass die pharmakologischen Wirkungen oder die Wirksamkeit des Arzneimittels aufgrund langjähriger Anwendung und Erfahrung plausibel sind. Der der Umsetzung dieser Vorgaben dienende § 39b Abs. 1 Nr. 4 AMG fordert dementsprechend bibliographische Angaben über die traditionelle Anwendung oder Berichte von Sachverständigen, aus denen hervorgeht, dass das betreffende oder ein entsprechendes Arzneimittel zum Zeitpunkt der Antragstellung seit mindestens 30 Jahren, davon mindestens 15 Jahre in der Europäischen Union, medizinisch oder tiermedizinisch verwendet wird, das Arzneimittel unter den angegebenen Anwendungsbedingungen unschädlich ist und dass die pharmakologischen Wirkungen oder die Wirksamkeit des Arzneimittels auf Grund langjähriger Anwendung und Erfahrung plausibel sind.
Die Auffassung der Beklagten, für den Wirkungsnachweis von Nahrungsergänzungsmitteln seien geringere Anforderungen zu stellen als für die Wirksamkeit traditioneller pflanzlicher Arzneimittel ist mit den Vorstellungen, die der Verordnungsgeber mit der HCVO umsetzen wollte, nicht vereinbar (vgl. insbesondere die Erwägungsgründe 14 und 17 der HCVO).
f)
Art. 10 Abs. 2 HCVO ist ebenso wie Art. 5 Abs. 1 HCVO eine Marktverhaltensvorschrift im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG a.F. bzw. § 3a UWG n.F. (vgl. BGH GRUR 2013, 958 - Vitalpilze, Rn 22).
Dem Hilfsantrag der Beklagten auf Gewährung einer Aufbrauchsfrist ist nicht zu entsprechen.
Die Gewährung einer Aufbrauchsfrist kommt unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) in Betracht, wenn der unterlassungspflichtigen Partei für den Fall der sofortigen Durchführung des erkannten Verbots unverhältnismäßige Nachteile erwachsen würden und die befristete Fortsetzung des angegriffenen Verhaltens für den Verletzten keine unzumutbaren Beeinträchtigungen mit sich bringt. (BGH GRUR 1974, 474 - Großhandelshaus; BGH GRUR 1982, 425 - Brillen-Selbstabgabestellen; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 8 Rn 1.72)
Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.
Die nachteiligen Folgen eines Verbots der Produktbezeichnung „ArterioClean“, die die Beklagte anführt, fallen hier schon deshalb nicht stark ins Gewicht, weil die Beklagte nach dem erstinstanzlich ausgesprochenen Verbot mehr als ein Jahr Zeit hatte, um sich auf die Unzulässigkeit der Bezeichnung einzustellen (vgl. auch BGH GRUR 1974, 474 - Großhandelshaus).
Demgegenüber fallen die Interessen des Gläubigers an der Beendigung der unlauteren Werbung um so stärker ins Gewicht, als er den Anspruch der Allgemeinheit auf Schutz vor irreführender Werbung anführen kann, der gerade im Bereich der gesundheitsbezogenen Werbung von besonderer Bedeutung ist (vgl. Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 8, Rn 1.77, 1.79 sowie Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 5, Rn 2.215).
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Die Entscheidung folgt der höchstrichterlichen Rechtsprechung, und sie beruht auf den besonderen Umständen des vorliegenden Falles.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3a UWG
§ 242 BGB
§ 711 ZPO
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 39b Abs. 1 Nr. 4 AMG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 3, § 4 Nr. 11 a.F./§ 3a n.F. UWG in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 der Verordnung
Art. 3 bis 7 HCVO
Art. 10 bis 19 HCVO
Art. 13, 14 HCVO
Art. 5 und 6 HCVO
Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO
Art. 10 Abs. 1 HCVO
Art. 6 HCVO
Art. 10 Abs. 3 HCVO
Art. 14 Abs. 1 HCVO
Art. 13 Abs. 3 HCVO
Art. 13 Abs. 3 und 5 HCVO
Art. 6 Abs. 1 HCVO
Art. 10 Abs. 2 HCVO
Art. 5 Abs. 1 HCVO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2015, 504
GRUR 2016, 710
GRUR 2014, 500
GRUR 2014, 1013
GRUR 2008, 912
GRUR 2011, 249
GRUR 2013, 958
GRUR 2016, 412
GRUR-RR 2016, 37
GRUR 1974, 474
GRUR 1982, 425
52 O 244/14
24 W (pat) 567/14
30 W (pat) 520/12
33 W (pat) 59/10
24 W (pat) 184/99
I ZR 81/15
13 U 123/14