Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2019-07-23, Aktenzeichen 22 W 29/18
ECLI: ECLI:DE:KG:2019:0723.22W29.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Entscheidung vom 23. Juli 2019 ist durch Beschluss vom 12. September 2019 berichtigt worden. Der Berichtigungsbeschluss ist am Ende der Entscheidung angefügt.
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Beteiligten vom 26. März 2018 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 02. März 2018 wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die mit Gesellschaftsvertrag vom 13. Mai 2013 als Alleingesellschafter gegründete Beteiligte ist seit dem 20. Juni 2013 im Handelsregister des Amtsgerichts Charlottenburg eingetragen.
Die Beteiligte meldete am 7. Dezember 2017 elektronisch in notarieller Form ihre Auflösung an und dass der bisherige Geschäftsführer nunmehr mit einer näher angegebenen Vertretungsbefugnis der Liquidator der Gesellschaft sei. Ferner wurde angemeldet, dass eine Liquidation mangels vorhandenen Vermögens nicht erforderlich und die Firma erloschen sei.
Mit einer Zwischenverfügung vom 12. Dezember 2017 hat das Amtsgericht Charlottenburg die Beteiligte darauf hingewiesen, dass es nach der Auflösung der Gesellschaft eines Gläubigeraufrufs bedürfe und eine Löschung erst nach Ablauf des Sperrjahres erfolgen könne. Nur unter besonderen Voraussetzungen könne auf die Einhaltung eines Sperrjahres verzichtet werden. Die vom Liquidator abgegebene Versicherung sei insoweit unzureichend, weil sie in mehreren Punkten unvollständig sei. So reiche es nicht aus, dass kein Vermögen mehr vorhanden sei, keine Prozesse anhängig, mit der Verteilung von Gesellschaftsvermögens auch nicht begonnen sei, weil auch keines vorhanden wäre. Es fehlten Angaben zur Volleinzahlung der Geschäftsanteile, dass keine Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung vorliege und dass die Beteiligte nicht Eigentümerin von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten sei. Ferner sei die Zustimmung des Finanzamtes für Körperschaften einzuholen. Obwohl die Beteiligte den geltend gemachten Erfordernissen nachkam, hat das Amtsgericht mit Schreiben vom 8. Februar 2018 darauf hingewiesen, dass eine Löschung derzeit nicht möglich sei, weil das mittlerweile angehörte Finanzamts für Körperschaften mitgeteilt hatte, dass das Besteuerungsverfahren bislang nicht abgeschlossen sei. Damit sei die Liquidation der Beteiligten nicht beendet. Das Registergericht hat insoweit angeregt, die Anmeldung zurückzunehmen, soweit die Eintragung der Löschung der Firma erfolgen sollte.
Nachdem die Beteiligte der Rücknahmeaufforderung keine Folge geleistet hatte, hat das Amtsgericht Charlottenburg die Anmeldung mit Beschluss vom 2. März 2018 insgesamt zurückgewiesen. Da die Beteiligte keinen Teilvollzug der Anmeldung in Bezug auf die Liquidation beantragt habe, sei die Anmeldung vom 7. Dezember 2018 insgesamt zurückzuweisen.
Gegen diesen Beschluss hat die Beteiligte mit Schriftsatz vom 26. März 2018 Beschwerde ein-gelegt. Das Registergericht müsse in einer Zwischenverfügung – entsprechend dem Beschleunigungsgrundsatz – alle Gründe mitteilen, die nach seiner Meinung einer Eintragung entgegen stünden. In der Zwischenverfügung vom 12. Dezember 2017 sei von Bedenken des Finanzamtes wegen einer Löschung nicht die Rede gewesen. Das Amtsgericht hätte sich dabei auch nicht mit der bloßen Ablehnungserklärung des Finanzamtes für Körperschaften zufrieden geben dürfen, sondern selbst ermitteln müssen, ob noch Steuerguthaben vorhanden sei. Auch sei ein Sperrjahr nicht einzuhalten, weil die Beteiligte vermögenslos sei.
Mit Beschluss vom 13. April 2018 hat das Amtsgericht Charlottenburg der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Kammergericht zur Entscheidung vorgelegt. Abzuwickeln sei grundsätzlich auch die vermögenslose Gesellschaft; eine Auflösung durch bloßen Gesellschafterbeschluss reiche nicht.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Beteiligten hat keinen Erfolg.
1. Die Beschwerde der Beteiligten ist nach § 58 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt worden. Die Beteiligte ist nach § 59 Abs. 1 FamFG auch beschwerdebefugt. Mit dem Zurückweisungsbeschluss verweigert das Amtsgericht den Vollzug einer Anmeldung, die zu einer Eintragung in das für die Beteiligte geführte Registerblatt führen soll. Dass die Voraussetzungen der Eintragung zwischen Registergericht und der Beteiligten umstritten sind, lässt die Statthaftigkeit des Rechtsmittels nicht entfallen. Die Eintragung der Auflösung (§ 65 Abs. 1 GmbHG) und des Erlöschens der Firma (§ 74 Abs. 1 GmbHG) sind auch gesetzlich vorgesehen (zweifelnd OLG Celle, Beschluss vom 17. Oktober 2018 – 9 W 80/18 –, juris Rdn. 11). Der Beschwerwert wird wegen der wirtschaftlichen Voraussetzungen erreicht.
2. Die Beschwerde ist unbegründet.
Gemäß § 74 Abs. 1 GmbHG ist das Erlöschen der Firma mit der Folge der Durchstreichung des gesamten Registerausdrucks vorzunehmen, wenn die Liquidation beendet, die Schlussrechnung gelegt ist und die Liquidatoren den Schluss der Liquidation zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet haben. Hier fehlt es schon an einer Beendigung der Liquidation.
Allein die von der Beteiligten behauptete Vermögenslosigkeit führt nicht dazu, dass eine Liquidation beendet ist. Insoweit ist zunächst den Gläubigern der Gesellschaft, Gelegenheit zu geben, ihre noch offenen Ansprüche gegen die Gesellschaft geltend zu machen. Insoweit sieht das Gesetz auch vor, dass die Gesellschaft durch eine entsprechende Bekanntmachung die Auflösung der Gesellschaft publik macht, vgl. §§ 65 Abs. 2, 73 Abs. 1 GmbHG. Sind Gläubiger vorhanden, ist diesen Gelegenheit zu geben, ihre Ansprüche geltend zu machen bzw. sind die Liquidatoren gegebenenfalls verpflichtet, ihren gesetzlichen Pflichten nachzukommen, vgl. § 15a InsO. Als Gläubiger ist dabei auch das Finanzamt anzusehen.
So liegt der Fall hier, weil das zuständige Finanzamt B... -A... mitgeteilt hat, das ein Besteuerungsverfahren noch läuft, so dass sich hieraus noch Zahlungsansprüche gegen die Gesellschaft ergeben können. Die behauptete Vermögenslosigkeit steht dem nicht entgegen, sondern führt allenfalls zu dem Erfordernis, einen Insolvenzantrag zu stellen. Im Übrigen können sich dann, wenn noch Forderungen gegen die Gesellschaft offen sind, auch Haftungsansprüche der Organe ergeben, die wiederum zu einem Gesellschaftsvermögen führen. Von der fehlenden Notwendigkeit einer (weiteren) Abwicklung kann regelmäßig nur dann ausgegangen, wenn der Anmeldung des Erlöschens das Sperrjahr nach § 73 Abs. 1 GmbHG vorausgegangen ist. Aber auch dann kommt eine Löschung nicht in Betracht, wenn weitere Abwicklungsmaßnahmen erforderlich sind (vgl. dazu etwa OLG Hamm, Beschluss vom 29. Juli 2015, 27 W 50/15 - juris, fehlende Zustellung eines Steuerbescheids). Soweit die Beteiligte sich auf anderslautende Rechtsprechung beruft, nach der insbesondere ein nicht abgeschlossenes Besteuerungsverfahren einer Löschung nicht entgegen stehen soll (so OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. März 2014, I-3 Wx 48/14 - juris), teilt der Senat diese Auffassung nicht. Denn sie führte bei der GmbH wiederum dazu, dass unter Umständen Nachtragsliquidatoren zu bestellen wären. Soweit die Beteiligte der Auffassung ist, es gebe keine weiteren Abwicklungsmaßnahmen, hätte sie dies mangels nachprüfbarer Anhaltspunkte für das Registergericht vorzutragen.
Das Amtsgericht durfte nach dem Erlass der Zwischenverfügung vom 12. Dezember 2017 auch eine Löschung noch mit dem Hinweis auf die Bedenken des Finanzamtes verweigern. Ob es die von der Beteiligten angenommene Beschränkung des Registergerichts in Bezug auf die Eintragungshindernisse tatsächlich gibt, kann dahinstehen. Im vorliegenden Fall hatte das Amtsgericht bereits mit der Zwischenverfügung schon mitgeteilt, dass das Finanzamtes noch anzuhören ist. Ob es nach alldem auch auf den Ablauf des Sperrjahres ankommt, kann damit dahinstehen, weil es schon aus den vorstehenden Gründen an den Eintragungsvoraussetzungen fehlt.
Das Registergericht hat im Übrigen auch zu Recht die gesamte Anmeldung zurückgewiesen. Die Anmeldung der Auflösung und die Bestellung des bisherigen Geschäftsführers zum Liquidator wären zwar eintragungsfähig gewesen. Das Registergericht durfte aber die einheitlich angemeldeten Eintragungsgegenstände nicht nach eigenem Gutdünken teilen. Ein Antrag auf Teilvollzug ist nicht gestellt worden. Dass die Beteiligte bzw. ihre Organe zur Eintragung mit dem Zwangsgeld angehalten werden können, steht einer Zurückweisung ebensowenig entgegen wie eine Rücknahme der Anmeldung durch die eigentlich Verpflichteten.
III.
Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht. Die Verpflichtung zur Tragung der Gerichtskosten ergibt sich aus dem Gesetz. Eine Entscheidung über die Erstattung aussergerichtlicher Kosten kommt nicht in Betracht.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil es an den Voraussetzungen des § 74 Abs. 2 FamFG fehlt.
Berichtigungsbeschluss vom 12. September 2019
Der Beschluss des Senats vom 23. Juli 2019 wird auf S. 5 letzter Satz dahin berichtigt, dass es richtig heißt: § 70 Abs. 2 FamFG.
Die Gegenvorstellung der Beteiligten vom 13. August 2019 wird zurückgewiesen.
Der Beschluss des Senats vom 23. Juli 2019 ist gemäß § 42 Abs. 1 FamFG zu berichtigen, die Gegenvorstellung ist zurückzuweisen.
I. Der Hinweis des Senats in dem Beschluss vom 23. Juli 2019, dass die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht in Betracht kommt, weil es an den Voraussetzungen des § 74 Abs. 2 FamFG fehlt, beruht auf einem offensichtlichen Schreibfehler und ist aus diesem Grund nach § 42 Abs. 1 FamFG, wie im Tenor geschehen, zu berichtigen. Denn § 74 Abs. 2 FamFG legt fest, dass eine Rechtsbeschwerde auch dann zurückzuweisen ist, wenn sich zwar eine Rechtsverletzung der angefochtenen Entscheidung ergibt, sich diese aber aus anderen Gründen als richtig darstellt, während § 70 Abs. 2 FamFG statuiert, unter welchen Voraussetzungen die Rechtsbeschwerde zuzulassen ist. Dann aber ergibt sich, dass der Senat nicht auf § 74 Abs. 2 FamFG Bezug genommen hat, sondern auf § 70 Abs. 2 FamFG.
II. Es kann offenbleiben, ob die Gegenvorstellungen der Beteiligten vom 13. August 2019 und 26. August 2019, die nicht innerhalb der Frist von zwei Wochen nach Zustellung des Beschlusses vom 22. Juli 2019, wie sie in § 44 Abs. 2 Satz 1 FamFG vorgesehen wäre (vgl. dazu Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 19. Aufl., Anhang zu § 58 Rdn. 51), eingegangen sind, zulässig sind und unter welchen Voraussetzungen überhaupt eine Abänderung des formell rechtskräftigen Beschlusses in Betracht käme. Denn eine Abänderung scheidet aus, weil der Senat auch unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens in gleicher Weise entscheiden würde.
Die Ausführungen des Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten geben allerdings zu folgenden Hinweisen Anlass:
Der Senat hat entgegen der Ansicht, die in dem mit dem Schreiben vom 26. August 2019 eingereichten Entwurf einer Anmerkung zu dem Beschluss vom 22. Juli 2019 vertreten wird, die Anmeldung auf Eintragung der Auflösung der Gesellschaft verbunden mit der Eintragung des Erlöschens der Firma nach § 74 GmbHG nicht wegen des fehlenden Ablaufs der Sperrfrist nach § 73 Abs. 1 GmbHG zurückgewiesen. Die Zurückweisung erfolgte, weil entgegen der Auffassung der Beteiligten die Liquidation nicht abgeschlossen ist.
Soweit die Beteiligte die Auffassung vertreten will, ein offenes Besteuerungsverfahren stünde generell der Eintragung nach § 74 GmbHG nicht entgegen, trifft dies nicht zu (vgl. dazu auch OLG Hamm, Beschluss vom 29. Juli 2015, 27 W 50/15, juris; Beschluss vom 1. Juli 2015, I-27 W 71/15, juris). Dies ergibt sich auch nicht aus den von der Beteiligten herangezogenen Entscheidungen. In der in Bezug genommenen Entscheidung des Thüringer Oberlandesgerichts (Beschluss vom 20. Mai 2015, 6 W 506/14, juris) hatte der Senat - anders als hier - die Feststellung getroffen, dass die Gesellschaft über kein Vermögen mehr verfügt. Aus den gleichen Erwägungen heraus hatte das OLG Köln (Beschluss vom 5. November 2004, 2 Wx 33/04, juris) den Ablauf des Sperrjahres für die Eintragung nach § 74 GmbHG nicht für erforderlich gehalten. Soweit der Senat dort für die Feststellung der Vermögenslosigkeit die Versicherung des Liquidators für ausreichend erachtet hatte, fehlte es an Anhaltspunkten, die Zweifel an der Richtigkeit der Versicherung rechtfertigen konnten. Dies ist hier angesichts der Mitteilung des Finanzamtes B...-A... über die Weiterführung eines Besteuerungsverfahrens anders. Dabei obliegt es weder dem Gläubiger noch dem Registergericht, die behauptete Vermögenslosigkeit zu widerlegen. Es ist vielmehr Aufgabe der Beteiligten, die behaupteten Eintragungsvoraussetzungen aufzuzeigen. Entsprechend hat das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 1. Februar 2017, I-3 Wx 300/16, juris) das fehlende Einverständnis der Finanzverwaltung für unbeachtlich gehalten, weil wegen der bevorstehenden Steuerfestsetzung durch die Beteiligte vorsorglich ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt worden war.
Soweit in dem eingereichten Entwurf einer Anmerkung weiter die Auffassung vertreten wird, die Finanzämter verzichteten in vergleichbaren Fällen regelmäßig auf die Durchführung eines Besteuerungsverfahrens, traf dies jedenfalls hier nach dem vom Senat zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht zu. Soweit in dem Entwurf einer Anmerkung weiter der Eindruck vermittelt werden soll, auf die Zustellung des Steuerbescheids komme es für die Liquidation nicht an, weil auch eine Nachtragsliquidation nicht angeordnet würde, wird verkannt, dass die Anordnung der Nachtragsliquidation anderen Regeln folgt. Dies bedeutet gerade nicht, dass der Abschluss offener Besteuerungsverfahren nicht Teil einer ordnungsgemäßen Liquidation ist. Insbesondere handelt es sich auch nicht um eine nichtvermögensrechtliche Angelegenheit (vgl. dazu Keidel/Meyer-Holz, aaO, § 61 Rdn. 2; Bork/Müther, FamFG, 3. Aufl., § 61 Rdn. Rdn. 5.1), was auch immer aus dieser Einordnung geschlossen werden sollte. Ergibt sich aus dem zu erstellenden Bescheid ein Steuerguthaben, ist die Liquidation nicht abgeschlossen, weil die Gesellschaft noch über Vermögen verfügt, ergibt sich eine Steuerschuld, ist ein Gläubiger vorhanden, dem die Möglichkeit eingeräumt werden muss, die Behauptung der Vermögenslosigkeit etwa durch Vollstreckungsmaßnahmen zu überprüfen. Insoweit geht es nicht an, diesem durch Löschung der Gesellschaft im Rahmen des Verfahrens auf Bestellung eines Nachtragsliquidators den Nachweis des Vorhandenseins von Vermögen aufzuerlegen.
III. Eine Kostenentscheidung ist nicht zu treffen. Da die hier eingelegte Gegenvorstellung als außerordentlicher Rechtsbehelf anzusehen ist, der der Eigenüberprüfung dient, kommt die Zulassung eines weiteren Rechtsmittels nicht in Betracht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 15a InsO
§ 74 GmbHG
§ 58 Abs. 1 FamFG
§ 59 Abs. 1 FamFG
§ 65 Abs. 1 GmbHG
§ 74 Abs. 1 GmbHG
§ 65 Abs. 2, 73 Abs. 1 GmbHG
§ 73 Abs. 1 GmbHG
§ 74 Abs. 2 FamFG
§ 70 Abs. 2 FamFG
§ 42 Abs. 1 FamFG
§ 44 Abs. 2 Satz 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: 9 W 80/18
27 W 50/15
3 Wx 48/14
27 W 71/15
6 W 506/14
2 Wx 33/04
3 Wx 300/16