Landgericht Magdeburg (Sachsen-Anhalt, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-01-30, Aktenzeichen 10 O 867/19

Tenor:
Orientierungssatz
1. Dem Erwerber eines vom Abgasskandal betroffenen Gebrauchtwagens ist kein nach § 249 BGB zu ersetzender Schaden entstanden, wenn die hinsichtlich des Fahrzeugs vorausgesetzte Gebrauchstauglichkeit für die Nutzbarkeit im Straßenverkehr jederzeit gegeben war.(Rn.37) (Rn.41)
2. Etwaige auch nach Durchführung des Updates drohende Fahrverbote in einzelnen Gebieten einiger Großstädte in Deutschland für Dieselfahrzeuge stellen mangels Kausalität keinen ersatzfähigen Schaden dar. Von diesen Fahrverboten sind sämtliche EU5 Dieselfahrzeuge aller Marken und Hersteller betroffen und nicht nur diejenigen mit dem Motor EA189 der Volkswagenmarken.(Rn.45)
3. Die gezogenen Nutzungen sind bei der Schadensberechnung in den Abgas-Fällen zu berücksichtigen ist.(Rn.70) Dabei ist hinsichtlich des Nutzungsvorteils auf die ersparten Aufwendungen in Form des Wertverlusts, den der Käufer ansonsten bei einem alternativen mangelfreien Fahrzeugs erlitten hätte, abzustellen.(Rn.85)
4. Ist das Update bereits durchgeführt, ist dem Käufer kein Schaden entstanden.(Rn.90)
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klagepartei macht im Rahmen der von der Beklagten als "Dieselthematik" von der Öffentlichkeit als „VW Abgasskandal“ bezeichneten Konstellation im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Pkws gegenüber der Beklagten Schadensersatzansprüche geltend.
Die Klägerin aus kaufte im Dezember 2013 vom Autohaus T in Magdeburg einen gebrauchten VW Tiguan 2.0 TDI zu einem Preis von 25.000,00 €, wovon 10.000,00 Euro finanziert wurden. Die Erstzulassung erfolgte am 09.09.2011. Die Laufleistung betrug 24.600 km.
Verbaut ist in den Pkw ein Motor von dem Typ EA189. Dieses Fahrzeug wurde aufgrund einer entsprechend Typgenehmigung nach der EU-Abgasnorm 5 zugelassen.
Der Umfang der NOX-Emissionen des Fahrzeugs hängt u.a. davon ab, in welchem Umfang Abgase aus dem Auslassbereich des Motors über ein Abgasrückführungsventil in den Ansaugtrakt des Motors zurückgeleitet werden: Je mehr Abgase zurückgeführt werden, desto weniger Stickoxide werden emittiert. Die das Abgasventil steuernde Software des Motorsteuerungsgeräts erkannte, ob sich das Fahrzeug innerhalb oder außerhalb der Bedingungen des zur Erlangung der Typengenehmigung durchgeführten Testlauf nach dem NEFZ befindet. Befand sich das Fahrzeug außerhalb der Bedingungen des NEFZ wurden relativ weniger Abgase in den Ansaugtrakt des Motors zurückgeleitet als wenn sich das Fahrzeug innerhalb der Bedingungen des NEFZ befand.
Es erfolgte ein Rückruf durch das Kraftfahrzeugbundesamt, worauf eine technische Maßnahme entwickelt wurde. In der Folgezeit wurde die technische Maßnahme (Softwareupdate) vom Kraftfahrzeugbundesamt freigegeben. Die Maßnahme wurde am 24.10.2016 durchgeführt.
Die Klagepartei ist der Auffassung, dass die Beklagte Zug um Zug gegen Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeuges aus einem deliktsrechtlichen Anspruch zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe des damals gezahlten Kaufpreises verpflichtet ist
Die Klagepartei beantragt,
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 25.661,99 € abzüglich eines angemessenen Wertersatzes für gezogene Nutzungen zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 18. Dezember 2018 Zug um Zug gegen Besitz- und Eigentumsverschaffung an dem Fahrzeug VW Tiguan 2,0 TDI mit der Fahrgestellnummer … zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4 % p.a. auf 15.000,00 € seit dem 9. Dezember 2013 bis zum 17. Dezember 2018 zu zahlen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.100,51 € freizustellen.
4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte seit dem 18. Dezember 2018 im Verzug der Annahme des Fahrzeugs befindet.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Klagepartei steht kein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz zu.
I.
Die Klagepartei behauptet, einen Anspruch aus § 826 BGB zu haben. Dieser ist jedoch nicht schlüssig und substantiiert dargetan. Gleiches gilt für den Sachvortrag zu § 823 II BGB iVm § 263 StGB.
§ 263 StGB setzt eine Täuschungshandlung voraus, die kausal für eine Fehlvorstellung (Irrtum) beim Geschädigten sein muss. Dieser Irrtum muss wiederum kausal für eine Vermögensverfügung – hier den Kauf des Fahrzeuges – gewesen sein.
Es fehlt hier bereits an einer schlüssigen Darlegung der Täuschungshandlung. Der Kläger hat nicht einmal vorgetragen, was Inhalt der Manipulation, also der Täuschungshandlung, gewesen sein soll.
Weiterhin fehlt der Vortrag, ob und in welcher Weise der Käufer Kenntnis von bestimmten Werten erlangt hat, so dass bei ihm überhaupt Fehlvorstellungen geweckt werden konnten, und in wie weit die falschen Werte ausschlaggebend für sein Kaufentscheidung gewesen sein sollen. Es liegt daher bereits kein nachvollziehbarer Sachvortrag vor.
Tatsachenvortrag, der unter Beweis gestellt wird zum Vorsatz der Beklagten hinsichtlich der Voraussetzungen der §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 263 StGB oder 826 BGB fehlt völlig. Der Kläger behauptet lediglich, dass die Beklagte dem Kläger vorsätzlich einen Schaden zugefügt habe. Im Übrigen wird ohne Beweisanerbietung strittig behauptet, dass davon auszugehen sei, dass der Vorstand der Beklagten von der nicht "gesetzeskonformen" Motorsteuerungssoftware gewusst habe. Weiterhin sei davon auszugehen, dass der damalige Vorstandsvorsitzende oder andere Mitglieder des Vorstandes von der Entwicklung der Software gewusst haben, insbesondere auch zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses von der Verwendung der Software im jetzt betroffenen Fahrzeug Kenntnis gehabt haben.
Dieser bestrittene Vortrag ist völlig unsubstantiiert. Es wird bereits nicht vorgetragen, welche Vorstandmitglieder was genau wann gewusst haben sollen.
(vgl. zu den Anforderungen an einen entsprechenden substantiierten schlüssigen Vortrag – OLG München, Beschluss vom 21.06.2017 – 13 U 566/17; LG München, Urteil vom 11.01.2017 – 20 O 4286/16 -).
II.
Auch aus weiteren Gründen scheitert die Klage. Da zwischen der Klagepartei und der Beklagten keine vertraglichen Beziehungen bestehen, kommen als Anspruchsgrundlage nur §§ 823 BGB ff. in Betracht, wovon auch die Klagepartei ausgeht. Eine Täuschungshandlung im Sinne des § 263 StGB der Beklagten gerade gegenüber der Klagepartei, die das Fahrzeug gebraucht erworben hat, ist nicht ersichtlich.
Ihren Schadensersatzanspruch kann die Klagepartei daher nicht auf § 823 Abs. 2 BGB iVm. mit § 263 StGB stützen. Dass die Klagepartei durch eine der Beklagten zuzurechnende Täuschungshandlung ein Irrtum erregt wurde, ist weder ersichtlich noch von der Klägerin hinreichend substantiiert dargetan worden.
Die Täuschungshandlung der Beklagten, die allenfalls darin erblickt werden kann, dass sie den Wagen mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Verkehr brachte, war nicht von der Absicht getragen, sich zum Nachteil etwaiger Gebrauchtwagenkäufer eine deren Vermögensschaden stoffgleiche Bereicherung zu verschaffen. Der subjektive Tatbestand des § 263 Abs. 1 StGB setzt voraus, dass der von dem Täter erstrebte Vorteil unmittelbare Folge der schadenstiftenden täuschungsbedingten Verfügung des Opfers ist. Dies mag in Betracht kommen, soweit die Beklagte Neuwagenkäufer über die Abschalteinrichtung täuschte, um Anteile des von ihnen entrichteten Kaufpreises als Entgelt für die Lieferung des neuen Fahrzeuges zu erhalten. Nicht hingegen lag es in der Vorstellung der Beklagten, dass sie durch den Kaufvertrag zwischen dem früheren Fahrzeugeigentümer und dem Gebrauchtwagenkäufer sowie durch die aufgrund eines solchen Vertrages erfolgende Zahlung des Kaufpreises durch den Gebrauchtwagenkäufer an den früheren Fahrzeugeigentümer unmittelbar einen Vermögensvorteil erlangen werde (OLG Naumburg Urteil vom 24.07.2019 5 U 37/19-unveröffentlicht).
In Betracht kommt daher allenfalls § 826 BGB.
Das Unterlassen einer für die Kaufentscheidung erheblichen Information in einem Prospekt oder Werbeankündigungen ist für sich genommen nicht verwerflich. Gegen die guten Sitten verstößt ein Verantwortlicher aber dann, wenn er Kauf Interessenten durch eine bewusste Täuschung zum Kauf bewegt (vgl. BGH Urt. vom 28.07.2016 - VI ZR 536/15 = NJW 2017, 250 ff.).
Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung nach § 826 BGB läge aber nur dann vor, wenn die Beklagte etwa bei einem Direktverkauf oder beim Verkauf von Neuwagen durch Händler die Erstkäufer bewusst getäuscht hätte, wenn sie die Konstruktion, die NOx-Werte nur im Prüfstandbetrieb zu minimieren, nicht publizierte. Zweck für diese Konstruktion wäre dann gewesen, die Fahrzeuge für umweltbewusste Käufer interessant zu machen und dadurch eine größere Anzahl von Fahrzeugen zu verkaufen.
Diese Überlegung gilt jedoch nicht für eine Klagepartei, die ein mehr als 2 Jahre altes Fahrzeug mit einer Laufleistung von rund 25.000 km gebraucht gekauft hat. Von dem Kauf der Klagepartei vom Voreigentümer hatte die Beklagte zudem überhaupt keine Vorteile (Oberlandesgericht München, Beschluss vom 12.03.2019 nach § 522 Abs. 2 ZPO, 32 U 2720/18 – bislang unveröffentlicht).
Der Anspruch aus § 826 BGB scheitert auch daran, dass die Klagepartei weder substantiiert behauptet, noch nachgewiesen hat, dass die Täuschung bezüglich des Abgasverhaltens für die Kaufentscheidung der Interessenten überhaupt kausal geworden war (sog Transaktionskausalität).
Staudinger/Oechsler (2018) BGB § 826, Rz 149 b führt insoweit aus:
"Beruht die arglistige Täuschung auf einer Erklärung des Täters an die Öffentlichkeit, findet in diesen Fällen die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens keine Anwendung (Rn 382c; Oechsler NJW 2017, 2865, 2867). In den Fällen des Abgasskandals der Fahrzeughersteller (LG Oldenburg 26. 5. 2017 - 11 O 4093/16, juris; LG Oldenburg 19. 5. 2017 - 11 O 4153/16, juris; LG Oldenburg 25. 4. 2017 - 11 O 3993/16, juris; LG Paderborn 7. 4. 2017 - 2 O 118/16, juris; LG Hildesheim 17. 1. 2017 - 3 O 139/16, juris; Harke VuR 2017, 83, 84; Meschede ZIP 2017, 215; Riehm ZfSch 2017, 8; Oechsler NJW 2017, 2865, 2867) waren die Fahrzeugkäufer teilweise durch die Fahrzeughersteller darüber getäuscht worden, dass die unter Laborbedingungen durchgeführte Abgasuntersuchung der Fahrzeuge ohne Manipulationen stattgefunden habe. Problematisch war jedoch, dass sich die Käufer jeweils in Entscheidungskonflikten befanden: Das Abgasverhalten als Gegenstand der Täuschung trat neben andere, für den Fahrzeugkauf potenziell erhebliche Motive, die nicht von der Täuschung betroffen waren (Motorleistung, Kraftstoffverbrauch, Ausstattung, Preis, Werkstattservice, Markenimage usw). Deshalb stellte sich die Frage, ob die Täuschung bezüglich des Abgasverhaltens für die Kaufentscheidung der Interessenten überhaupt kausal geworden war (sog Transaktionskausalität). Die Fragestellung erinnert insoweit an die Haftung für fehlerhafte Ad-hoc-Mitteilungen (Rn 382c). Hier wie dort beruht die Entscheidung über den Vertragsschluss auf einem Motivbündel, während die arglistige Täuschung nur ein einzelnes Motiv aus diesem Bündel betrifft. In beiden Fallgruppen droht daher die Gefahr, dass die in den öffentlichen Raum gelangten Täuschungshandlungen einer Vielzahl von Käufer nur einen Anlass, nicht aber den Grund dafür liefert, aus dem Vertrag zu desinvestieren. Dies ist aber mit dem Wesen der Vorsatzhaftung unvereinbar, denn hier muss der Schaden gerade durch die vorsätzliche unerlaubte Handlung verursacht werden (dazu noch Rn 382c; Oechsler NJW 2017, 2865, 2868 f). Jede Lockerung der Beweislast hinsichtlich der Transaktionskausalität führt daher zur Gefahr einer Dauerkausalität: Jeder Marktteilnehmer kann die arglistige Täuschung zum willkommenen Anlass nehmen, um aus einem ihm unliebsam gewordenen Vertrag zu desinvestieren. Deshalb liegt die Beweislast für die Transaktionskausalität in den Fällen des Abgasskandals auf der Käuferseite."
Dem schließt sich die Kammer an. Substantiierter Vortrag der Klagepartei hierzu existiert nicht.
III.
Der Klagepartei ist kein nach den §§ 249 ff BGB ersatzfähiger Schaden entstanden ist.
Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen einer deliktischen Haftung etwa nach dem § 826 BGB, § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 263 StGB iVm § 16 UWG überhaupt gegeben sind.
Der Klagepartei ist kein Schaden entstanden. Schaden hat insoweit eine doppelte Bedeutung. Zum einen ist der Schaden als Tatbestandsmerkmal in den §§ 826 BGB und 263 StGB enthalten zum anderen stellt der Ersatz des Schadens die Rechtsfolge der §§ 826, 823 Abs. 2 BGB dar (Riehm, Schadensersatz in den "Diesel-Abgas-Fällen", NJW 2019, 1105, zitiert nach beck-online). Insoweit ist zwischen dem haftungsbegründenden Tatbestand und dem haftungsausfüllenden Tatbestand zu unterscheiden (bereits Alpmann Schmidt Aufbauschemata Zivilrecht / ZPO, 8. Aufl. 2008, S. 68).
Der Umstand, dass jemand durch eine Täuschung zu einem Vertragsschluss bewegt wurde, von dem er in Kenntnis der Täuschung abgesehen hätte, begründet nicht ohne weiteres einen Schadensersatzanspruch auf Freistellung von den Verpflichtungen aus dem Vertrag. Voraussetzung ist vielmehr, dass Leistung und Gegenleistung objektiv nicht gleichwertig sind oder aber - bei objektiver Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung - die Leistung für den Getäuschten trotzdem nicht voll brauchbar ist (so schon OLG Braunschweig, Beschluss vom 11.01.2018, 7 U 155/17).
Aber auch aus anderen Gründen ist der Klagepartei ist jedenfalls kein Schaden auf Rechtsfolgenseite (haftungsausfüllender Tatbestand), §§ 249 ff BGB, entstanden (Riehm, aaO. NJW 2019, 1105 ff.):
"Ist auf Tatbestandsebene festgestellt, dass dem Käufer ein Schaden entstanden ist, so steht damit nicht zugleich fest, in welcher Höhe und in welcher Weise dieser Schaden auch ersatzfähig ist. Insbesondere in den Fällen des „subjektiven Schadenseinschlags“, bei denen gerade keine negative Vermögensbilanz vorliegt, bedarf es auf der Rechtsfolgenseite gesonderter Überlegungen zu der Frage, ob der ermittelte Schaden auch ersatzfähig ist.
Das ist im Hinblick auf die Diesel-Fälle besonders relevant, weil dort, nach inzwischen wohl allgemein anerkannter Auffassung, die Endkunden keine Vermögenseinbuße erlitten haben (MüKoBGB/Oetker, 8. Aufl. 2019, § 249 Rn 54; Diehl, zfs 2017, ZFS Jahr 2017 Seite 328 (ZFS Jahr 2017 329); Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl. 2017 Rn. 1895 k) Zunächst ist empirisch inzwischen mehrfach nachgewiesen worden, dass die Wiederverkaufspreise der betroffenen Fahrzeuge auf dem Gebrauchtwagenmarkt infolge der Aufdeckung der Diesel-Manipulationen nicht gesunken sind (S. etwa das „Diesel-Barometer“ der Deutschen Auto-Treuhand (DAT) v. 26.4.2017, https://dieselbarometer.dat.de/wp-content/uploads/2017/05/ DBar_300517_C6441.pdf, S. 2, alle in diesem Beitrag zitierten Internetseiten zuletzt abgerufen am 2.4.2019: „Im ersten Quartal 2017 zeigen die Diesel-Pkw einen ähnlichen Wertverlauf wie im Vorjahreszeitraum. Im Trend sind die Werte sogar geringfügig höher als vor einem Jahr)
Negative Preiseffekte im Diesel-Gebrauchtwagenmarkt traten nicht nach Bekanntwerden der Abgasmanipulationen im September 2015 auf, sondern erst seit der allgemeinen Diesel-Fahrverbotsdiskussion seit 2017 ( S. etwa die Pressemitt. zum DAT Dieselbarometer v. 20.12.2017, https://dieselbarometer. dat.de /wp-content/ uploads /2017/12/ P217000012D.pdf, S. 2 f.) die allerdings nicht auf die hier eingesetzten Abschaltvorrichtungen einzelner Hersteller zurückzuführen ist. Hinzu kommt, dass inzwischen die überwältigende Mehrheit der betroffenen Fahrzeuge im Rahmen der Rückrufaktion mit einem Software-Update versorgt wurden, wodurch nach Feststellung der zuständigen Behörden (Rückrufbescheid des Kraftfahrtbundesamtes (KBA) v. 15.10.2015 und Freigabebestätigung der britischen Vehicle Certification Agency (VCA) v. 5.5.2017, zusammengefasst wiedergegeben etwa bei LG Braunschweig, Urt. v. 13.12.2017 – Landgericht BRAUNSCHWEIG Aktenzeichen 3O80617 3 O 806/17, BeckRS 2017, BECKRS Jahr 137844 Rn. BECKRS Jahr 2017 Randnummer 26) zum einen die Fahrzeuge rechtskonform wurden und zum anderen auch keine weiteren Einbußen zur (Anfänglich war befürchtet worden, dass die Motorleistung nachlassen oder der CO2-Ausstoß zunehmen würde; diese Befürchtungen haben sich nicht bewahrheitet, vgl. den Rückrufbescheid des KBA v. 15.10.2015 sowie Heimgärtner, DAR 2015, DAR Jahr 2015 Seite 622 (DAR Jahr 2015 624)) eingetreten sind (So auch OLG Frankfurt a. M., NJW-RR 2019, NJW-RR Jahr 2019 Seite 114 Rn. NJW-RR Jahr 2019 Seite 114 Randnummer 47)"
Die hinsichtlich des Fahrzeuges vorausgesetzte Gebrauchstauglichkeit für die Nutzbarkeit im Straßenverkehr war jederzeit gegeben. Auch die EU-Typgenehmigung und die Gründe für die Erteilung der grünen Umweltplakette sind nicht erloschen. Zweck eines Fahrzeuges ist, dieses als Fortbewegungsmittel im Straßenverkehr benutzen zu können. Dieses Recht ist nicht eingeschränkt worden. Von einer derartigen Einschränkung hätte man erst dann sprechen können, wenn aufgrund des angeordneten Rückrufs der zuständigen Behörde es der Beklagten nicht gelungen wär, eine Softwarelösung zu entwickeln, die einen regelkonformen Zustand im Hinblick auf die Emissionswerte wiederherstellt. Die Beklagte hat aber eine Softwarelösung entwickelt, die von den Behörden als regelkonform akzeptiert wurden. Damit war das Fahrzeug nutzbar.
Die Kammer ist insoweit an die Entscheidung der jeweils zuständigen Behörde (Kraftfahrzeugbundesamt oder die britische VCA) gebunden, dass die Softwarelösung einen regelkonformen Zustand wiederherstellt. Die Bescheinigung des ist eine Mischurkunde, die sowohl behördliche Erklärungen und Entscheidungen (§ 417 ZPO) als auch Wahrnehmungen (§ 418 ZPO) enthält. Mit der Wirkung des § 417 ZPO ist festgestellt, dass die Änderung der Applikationsdaten geeignet ist die Vorschriftsmäßigkeit der genannten Fahrzeuge herzustellen (so auch OLG Frankfurt, Urteil vom 31. August 2018 – 25 U 17/18 –, juris Rz 59). Die Kammer setzt sich insoweit auch nicht in Widerspruch zu dem Hinweisbeschluss des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 05.12.2018 (14 U 60/18 – juris Rz 20 ff, 25). Die Kammer ist ebenso wie das Oberlandesgericht Oldenburg nicht der Auffassung, dass die in der Freigabeerklärung enthaltenen Zusatzangaben zur Dauerhaltbarkeit der emissionsmindernden Einrichtungen, etc. hierdurch bewiesen sind. Allein bewiesen ist, dass durch das Softwareupdate nun ein regelkonformer Zustand wiederhergestellt wird.
Keine Rolle spielt auch, ob die Behörden aufgrund der eingebauten unzulässigen Abschalteinrichtung, solange das Softwareupdate nicht durchgeführt wurde, berechtigt sind, den Betrieb des Fahrzeuges auf öffentlichen Straßen zu untersagen (etwa Verwaltungsgericht Magdeburg, Beschluss vom 02.07.2018, 1 B 268/18 - juris).
Erst wenn das Softwareupdate nicht durchgeführt wird, entspricht nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung das Fahrzeug keinem genehmigten Typ mehr. Wenn aber ein Fahrzeugbesitzer das Softwareupdate nicht aufspielen lässt, so liegt dies letztendlich in seinem Verantwortungsbereich, da er verhindert, dass das Fahrzeug regelkonform ist.
Etwaige auch nach Durchführung des Updates drohende Fahrverbote in einzelnen Gebieten einiger Großstädte in Deutschland für Dieselfahrzeuge stellen mangels Kausalität ebenfalls keinen ersatzfähigen Schaden dar. Von diesen Fahrverboten sind sämtliche EU5 Dieselfahrzeuge aller Marken und Hersteller betroffen und nicht nur diejenigen mit dem Motor EA189 der Volkswagenmarken.
Soweit die Klagepartei behauptet, aufgrund der technischen Maßnahme drohen weitere Schäden ist dieser Vortrag unsubstantiiert und stellt eine Behauptung "ins Blaue hinein". Der Vortrag der Klagepartei lässt nicht erkennen, aufgrund welcher konkreten Tatsachen das Misstrauen der Partei beruht, durch die technische Maßnahme würden neue Mängel verursacht.
Das Oberlandesgericht Nürnberg (Urteil vom 24.04.2018, 6 U 409/17 Rz 77 Juris) hat hierzu ausgeführt:
"Nicht ausreichend ist deshalb der subjektive Verdacht eines trotz Nachbesserung verbleibenden Nachteils, der auf einem Misstrauen gegenüber dem Hersteller beruht. Es bedarf vielmehr konkreter Anhaltspunkte im Zeitpunkt des Rücktritts dafür, der Mangel selbst werde nicht beseitigt (Schubel, JuS 2002, 313, 317) oder die Beseitigung führe zu weiteren - neuen - Sachmängeln des Fahrzeugs. Pauschale Behauptungen genügen ebenso wenig wie der Hinweis auf Unwägbarkeiten oder nicht geklärte Langzeitfolgen. Der Hinweis auf veröffentlichte Gerichtsentscheidungen, die ihrerseits keine näheren Angaben enthalten (z.B. LG Krefeld, Urteil vom 14. September 2016, 2 O 83/16, juris Rn 29) ersetzt keinen eigenen Sachvortrag. Die vom Kläger behaupteten Tatsachen (Nachteile) sind dem erkennenden Senat nicht gerichtsbekannt. "
Diese Ansicht wird auch vom Oberlandesgericht Frankfurt (Urteil vom 31. August 2018 – 25 U 17/18 –, juris Rz 60 ff) vertreten. Dem folgt die Kammer.
Soweit in der obergerichtlichen Rechtsprechung (Oberlandesgericht Naumburg, Urteil vom 27.09.2019 7 U 24/19; Oberlandesgericht Köln, Beschluss nach § 522 ZPO vom 03.01.2019 18 U 70/18-juris; Oberlandesgericht Karlsruhe, Hinweis-Beschluss vom 05.03.2019, OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019 5 U 1318/18-juris) aber auch in der Literatur (etwa Heese in NZV 2019, S. 273 ff, in NJW 2019, S. 257 ff) eine andere Auffassung vertreten wird, folgt die Kammer dem nicht.
Das Oberlandesgericht Köln differenziert in seiner Entscheidung nicht zwischen der Zufügung eines Schadens als Tatbestandsmerkmal des § 826 BGB und dem als Rechtsfolge zu ersetzenden Schaden nach den §§ 249 ff BGB. Soweit das Oberlandesgericht unter Rz. 35 unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BGH darauf hinweist, dass der Kaufgegenstand für den Käufer für seine Zwecke nicht voll brauchbar gewesen sein soll, trifft dies nicht auf den hier zu entscheidenden Fall eines PKW-Kaufs zu. Die hinsichtlich des Fahrzeuges vorausgesetzte Gebrauchstauglichkeit für die Nutzbarkeit im Straßenverkehr war jederzeit gegeben (s. obige Ausführungen).
Auch dem zitierten Hinweisbeschluss vom 05.03.2019 des Oberlandesgerichts Karlsruhe entnimmt die Kammer keine sie überzeugenden Ausführungen zum haftungsausfüllendem Tatbestand unter den Rz 110 ff. Auch in der dort zitierten Entscheidung des BGH vom 28.10.2014 (VI ZR 15/14-juris) wird unter Rz. 18 ausgeführt:
"Da der Schadensersatz dazu dient, den konkreten Nachteil des Geschädigten auszugleichen, ist der Schadensbegriff im Ansatz subjektbezogen. Deshalb kann jemand auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung dadurch einen Vermögensschaden erleiden, dass er durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht worden ist, den er sonst nicht geschlossen hätte, und dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (vgl. Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, aaO, 367; BGH Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 29/96, VersR 1998, 905, 907; jeweils mwN)."
Nach hiesiger Auffassung ist aber der PKW jederzeit für die Zwecke der Klagepartei brauchbar gewesen. Schließlich räumt das Oberlandesgericht Karlsruhe auch an anderer Stelle ein (Rz 125) "allein die fortdauernde Nutzbarkeit war aus Rechtsgründen nicht sichergestellt, auf den tatsächlichen Gebrauch hatte dies aber keinerlei Auswirkungen". Dies bedeutet aber, dass über die gesamte Nutzungsperiode der PKW für die Klagepartei voll nutzbar gewesen ist.
Dieser Rechtsansicht der Kammer steht auch nicht die im Urteil des Oberlandesgericht Koblenz vom 12.06.2019 (Rz 84 f) unter Bezugnahme auf den Hinweisbeschluss des BGH vom 08.01.2019 (VIII ZR 225/17 – juris) vertretene Auffassung entgegen. Der BGH hat unter Rz 21 f ausgeführt:
"Die im Falle einer (noch) nicht erfolgten Nachrüstung - zumindest latent - bestehende Gefahr einer Betriebsuntersagung oder -beschränkung durch die Zulassungsbehörde hätte demnach aus kaufrechtlicher Sicht zur Folge, dass bei den betroffenen Fahrzeugen die Eignung für die gewöhnliche Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB fehlt. Eine entsprechende Eignung ist einer Kaufsache nicht erst dann abzusprechen, wenn ihre Tauglichkeit ganz aufgehoben, sondern bereits dann, wenn ihre Eignung herabgesetzt ist (vgl. Senatsurteile vom 26. April 2017 - VIII ZR 80/16, NJW 2017, 2817 Rn. 18 mwN; vom 26. Oktober 2016 - VIII ZR 240/15, aaO Rn. 15 f.).
Von einer solch verminderten Eignung dürfte bei Fahrzeugen, die mit (noch) nicht nachgerüsteten Motoren des Typs EA 189 ausgestattet sind, auszugehen sein. Denn der Käufer eines solchen Fahrzeugs muss jederzeit damit rechnen, es aufgrund behördlicher Anordnung - unter Umständen sogar unter Anordnung der sofortigen Vollziehung (vgl. etwa OVG Münster, Beschluss vom 17. August 2018 - 8 B 548/18, aaO Rn. 1) - nicht mehr im öffentlichen Straßenverkehr nutzen zu dürfen. Dies dürfte unabhängig davon gelten, ob die im jeweiligen Einzelfall zuständige Zulassungsbehörde bereits eine entsprechende Betriebsuntersagung nach § 5 Abs. 1 FZV ausgesprochen hat oder eine solche (zunächst) unterblieben ist. Die den Käufer an der gewöhnlichen Verwendung hindernde Beschaffenheit läge nämlich nicht erst in der behördlich verfügten Untersagung des Betriebs, sondern bereits in der durch die unzulässige Abschalteinrichtung hervorgerufenen Möglichkeit eines entsprechenden behördlichen Eingreifens (vgl. BGH, Urteile vom 18. Januar 2017 - VIII ZR 234/15, NJW 2017, 1666 Rn. 21 f., 28; vom 11. Dezember 1992 - V ZR 204/91, NJW-RR 1993, 396 unter II 2 [jeweils zum Rechtsmangel])."
Entscheidend hierbei ist, dass diese Ausführung im Hinblick auf einen durch die Abschalteinrichtung hervorgerufenen Rechtsmangel zu verstehen sind. Dem folgt die Kammer. Die Fahrzeuge waren mangelhaft. Auch dies ändert allerdings nichts daran, dass der Klagepartei kein nach § 249 BGB zu ersetzender Schaden entstanden ist.
Riehm (aaO.) hat insoweit folgendes ausgeführt:
1. Ersatzfähiger Schaden
Ausgangspunkt der Schadensberechnung ist die Dogmatik der §§ BGB § 249 ff. BGB. Diese werden geprägt vom „Grundsatz der Totalreparation“, wonach der Geschädigte durch den Schadensersatz soweit als möglich so zu stellen ist, als wäre das schädigende Ereignis nicht eingetreten. Gleichzeitig gilt das ebenso grundlegende schadensrechtliche Bereicherungsverbot, das den Ersatzanspruch des Geschädigten auf seine tatsächlichen Schäden beschränkt: Er soll durch das schädigende Ereignis zwar nichts verlieren, aber auch nichts gewinnen. Insbesondere ist dem Schadensrecht der §§ BGB § 249 ff. BGB ein Genugtuungs- oder Vergeltungsgedanke fremd; wo kein Schaden ist, wird selbst dann keiner ersetzt, wenn das Verhalten des „Schädigers“ an sich missbilligenswert ist. Das Konzept der punitive damages, wie es aus dem US-amerikanischen Recht bekannt ist, ist mit fundamentalen Grundsätzen des deutschen Schadensrechts unvereinbar. Einer finanziellen Entschädigung für das bloße „Gefühl, betrogen worden zu sein“, steht § BGB § 253 BGB § 253 Absatz I BGB entgegen. zur
a) Differenzhypothese und Vorteilsausgleichung
Zu prüfen ist vielmehr zunächst nach der Differenzhypothese des § BGB § 249 BGB § 249 Absatz I BGB, worin genau der Schaden der Kunden besteht. Hierbei ist die gegenwärtige Lage der Kunden mit der Lage zu vergleichen, die heute ohne das schädigende Ereignis bestünde. Als schädigendes Ereignis ist im Rahmen der §§ BGB § 826, BGB § 823 BGB § 823 Absatz II BGB die – im Folgenden unterstellte – Täuschung der Endkunden über das Vorliegen einer unerlaubten Abschalteinrichtung durch den betreffenden Hersteller anlässlich des Neu- oder Gebrauchtwagenkaufs anzusehen. Zu fragen ist also im Ausgangspunkt, wie der Kunde heute stünde, wäre er zum Zeitpunkt seiner Kaufentscheidung über das Vorliegen einer unerlaubten Abschalteinrichtung informiert worden. Wie bereits oben erwähnt, soll vorliegend zugunsten der Endkunden unterstellt werden, dass diese bei zutreffender Information über die unerlaubte Abschalteinrichtung das betreffende Fahrzeugmodell nicht gekauft hätten. Danach bestünde im Ausgangspunkt der Schaden, wie bereits beim Tatbestand der §§ BGB § 826, BGB § 823 BGB § 823 Absatz II BGB herausgearbeitet, in der Belastung des Kunden mit der Bindung an einen Vertrag, den er so nicht schließen wollte.
Hierbei bleibt die Schadensermittlung aber nicht stehen. Vielmehr sind auch sämtliche anderen Umstände zu berücksichtigen, die hypothetisch eingetreten wären, wenn das zum Ersatz verpflichtende Ereignis nicht eingetreten wäre. Hierzu zählen auch diejenigen Umstände, bei denen sich die reale Vermögenslage des Kunden adäquat kausal infolge des schädigenden Ereignisses günstiger entwickelt hat, als sie hypothetisch ohne das schädigende Ereignis verlaufen wäre. Mit anderen Worten sind grundsätzlich sämtliche Vorteile anzurechnen, die der Geschädigte infolge des schädigenden Ereignisses erzielt hat, sofern dies mit dem Zweck des Schadensersatzes vereinbar ist (Vorteilsausgleichung).Hierzu zählen – neben der erlangten Gegenleistung selbst zur auch Aufwendungen, die der Geschädigte infolge des schädigenden Ereignisses erspart hat, solange diese Ersparnis kongruent zu dem eingetretenen Nachteil ist.
Dieser hypothetische Kausalverlauf mit allen Nach- und Vorteilen infolge des schädigenden Ereignisses ist im Rahmen der Schadensermittlung dem realen Kausalverlauf gegenüberzustellen. Auch dieser reale Kausalverlauf muss alle Aspekte einbeziehen, einschließlich günstiger Entwicklungen seit dem schädigenden Ereignis, die tatsächlich eingetreten sind. Insoweit kann nicht lediglich auf den Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses selbst abgestellt werden, sondern auf den letztmöglichen Zeitpunkt, das heißt die letzte mündliche Tatsachenverhandlung. Der ersatzfähige Schaden besteht demnach in der Differenz zwischen beiden Lagen, wie sie im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung besteht.
b) Reserveursache: Hypothetischer Kauf eines anderen Fahrzeugs
Im Rahmen der hypothetischen Lage ist mithin zu fragen, wie sich die Vermögenslage des Geschädigten entwickelt hätte, wenn er vor seiner Kaufentscheidung zutreffend über das Vorhandensein einer unerlaubten Abschalteinrichtung informiert worden wäre. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Kunde in jedem Fall ein Auto kaufen wollte. Es würde jeder Lebenserfahrung widersprechen, würde ein Kunde vortragen, er hätte in Kenntnis der Sachlage vollständig vom Kauf eines Autos abgesehen und wäre stattdessen etwa auf öffentliche Verkehrsmittel ausgewichen; hierfür wäre jedenfalls ein sehr detaillierter Vortrag derart außergewöhnlicher Umstände erforderlich. Geht man dagegen lebensnah vom Kauf eines anderen Fahrzeugs aus, so bestanden für ihn zwei Möglichkeiten, wobei es dem Kunden obliegt, vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, welche dieser beiden er gewählt hätte: Entweder hätte er ein Fahrzeug des gleichen Herstellers mit einer anderen Motorisierung (insbes. einem Benzinmotor) erworben, oder ein Fahrzeug eines anderen Herstellers (mit Benzin- oder Dieselantrieb). In jedem Fall hätte er aber Geld aufgewendet, um ein Fahrzeug zu kaufen. Im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung stünde er demnach so, als hätte er ein anderes Fahrzeug erworben und dieses nunmehr als Gebrauchtwagen in seinem Besitz. Sein Vermögen wäre in diesem Fall mit dem Wertverlust des Alternativfahrzeugs belastet. Mit anderen Worten wäre die Wertdifferenz zwischen einem Neuwagen (bzw. einem „jüngeren“ Gebrauchtwagen) und einem Gebrauchtwagen des entsprechenden Alters und der entsprechenden Abnutzung mit Sicherheit in jedem Fall eingetreten; es handelt sich insoweit um eine schadensrechtlich beachtliche Reserveursache, die den größten Teil des Schadens – nämlich ebendiesen Wertverlust – ebenfalls verursacht hätte.
Insoweit kann an die Rechtsprechung zum Kapitalanlageberatungsrecht angeknüpft werden: Auch dort ist anerkannt, dass bei der Berechnung des Schadens, der durch eine Kapitalanlage entstanden ist, die infolge einer Aufklärungspflichtverletzung erworben wurde, zu berücksichtigen ist, welche andere Anlage der Kunde stattdessen getätigt hätte, und wie diese sich seither wertmäßig entwickelt hätte. Wäre diese hypothetische Kapitalanlage ebenso verlustreich wie die tatsächlich getätigte Kapitalanlage gewesen, fehlt es insoweit an einem ersatzfähigen Schaden. Überträgt man diese in Rechtsprechung und Literatur herrschende Auffassung auf die vorliegenden Sachverhaltskonstellationen, so lässt sich ein Schaden nur noch insoweit behaupten, als der Kunde das manipulierte Fahrzeug anstelle eines nicht manipulierten Fahrzeugs erworben hat. Zur Bestimmung des exakten Schadens ist es dann erforderlich, dass der Geschädigte im Rahmen seiner Darlegungslast konkret vorträgt, welches Fahrzeug er stattdessen erworben hätte. Kommt er dieser Darlegungslast nicht nach, so kann näherungsweise der Wertverlust eines mit dem tatsächlich gekauften Fahrzeug vergleichbaren Alternativfahrzeugs angesetzt werden. Der ersparte Wertverlust dieses hypothetischen Fahrzeugs ist in die Schadensermittlung dann mit einzubeziehen."
Die Kammer folgt insoweit Riehm als dass, "die vorstehenden Erwägungen zur Berücksichtigung eines alternativen Fahrzeugerwerbs bisher von der Rechtsprechung und Literatur noch nicht aufgegriffen worden. Stattdessen werden die bis zur Rückgabe des Fahrzeugs gezogenen Nutzungen als anrechenbare Vorteile angesehen, die im Wege der schadensrechtlichen Vorteilsausgleichung zu ersetzen sind. Diese Anrechnung setzt freilich voraus, dass der Kauf eines Ersatzwagens – mit entsprechender Nutzungsmöglichkeit – nicht als Reserveursache anerkannt wird, weil andernfalls eine doppelte Anrechnung der Nutzungen erfolgen würde."
Die Kammer folgt schon gar nicht der vereinzelten Rechtsprechung (etwa Landgericht Augsburg, Urteil vom 05. Dezember 2018 – 21 O 3267/17 –, juris ) wonach, die gezogenen Nutzungen bei der Schadensberechnung in den Abgas-Fällen nicht zu berücksichtigen ist. Diese Auffassung vertritt im Übrigen, nicht einmal das Oberlandesgericht Naumburg (aaO.)
Die gegenteilige Argumentation wird durch Riehm überzeugend widerlegt aaO.:
"Die hierfür vorgetragenen Argumente vermögen aber nicht zu überzeugen: Geltend gemacht wird zum einen, die Anrechnung von Nutzungen widerspreche dem in der Verbrauchsgüterkauf-RL 1999/44/EG nach der Rechtsprechung des EuGH enthaltenen Gebot der „unentgeltlichen“ Nachlieferung. Dieses Argument geht aus zwei Gründen fehl: Schon die Richtlinie verlangt die Unentgeltlichkeit nur für die Nachlieferung, nicht aber für die Rückabwicklung nach Rücktritt, der die schadensrechtliche Rückerstattung des Kaufpreises wirtschaftlich nähersteht. Vor allem aber betrifft die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie von vornherein nur das Verhältnis zwischen Käufer und Verkäufer, nicht dasjenige zum Hersteller.
Das weitere Argument dieser Auffassung, dass die Kunden das Fahrzeug kaufen, aber keinesfalls „mieten“ wollten, verfängt ebenfalls nicht. Es geht keinesfalls um eine nachträgliche Miete des Fahrzeugs, sondern schlicht um die schadensrechtliche Selbstverständlichkeit, dass der Käufer durch das schädigende Ereignis zwar keine Nachteile erleiden, aber auch keine Vorteile daraus ziehen soll. Immerhin hatte der Kunde während der gesamten Zeit bis zur Rückgabe des Fahrzeugs ein vollständig gebrauchsfähiges Auto, das er sich ohne den inkriminierten Vertragsschluss anderweitig am Markt gegen Geld hätte besorgen müssen; er hat also schlicht die Aufwendungen für ein anderes Fahrzeug erspart. Dass er diese im Fall einer schadensrechtlichen Rückabwicklung herauszugeben hat, folgt aus den allgemeinen Grundsätzen der Vorteilsausgleichung. Auch hier kann auf die etablierte Rechtsprechung zum Kapitalanlagerecht zurückgegriffen werden: Dort ist ebenfalls anerkannt, dass ein Kunde, der infolge einer Aufklärungspflichtverletzung eine Anlage schadensrechtlich rückabwickeln darf, die zwischenzeitlich gezogenen Nutzungen (Zinsen, Kurssteigerungen, Steuervorteile etc.) im Rahmen der Rückabwicklung herauszugeben hat.
Das letzte Argument gegen den Nutzungsersatz offenbart schließlich die wahren Beweggründe: Es soll mit dieser Methode der Schadensberechnung „die Präventionsfunktion des Deliktsrechts gegenüber arglistiger Vermögensschädigung“ gesichert werden. Wie bereits oben ausgeführt, sind generalpräventive Erwägungen und ein damit verbundenes Konzept von Strafschadensersatz dem deutschen Recht allerdings fundamental fremd. Soweit kein Schaden besteht, ist auch keiner zu ersetzen. Dass Vorteile nur dann angerechnet werden dürfen, wenn dies mit dem Zweck des Schadensersatzes vereinbar ist, und der Schädiger nicht unbillig entlastet wird, trifft zu. Allerdings erfordert in den hier behandelten Fällen der Zweck des Schadenersatzes gerade die Anrechnung der gezogenen Nutzungsvorteile: Der Käufer hatte zu keinem Zeitpunkt eine geschützte Erwartung, sein Fahrzeug „gratis“ nutzen zu können, ohne das Risiko der Abnutzung bzw. des Wertverlustes tragen zu müssen. Die Anrechnung der Nutzungen ist eine konsequente schadensrechtliche Umsetzung dieser wirtschaftlichen Entscheidung, weil sie deren Folgen beim Käufer belässt. Darin liegt auch keine unbillige Entlastung des Schädigers: Wie bereits oben II 1 ausgeführt, besteht der Schaden der Käufer schon tatbestandlich nicht in einer wirtschaftlichen Vermögenseinbuße, sondern allenfalls in einer Fehlallokation ihres Vermögens ohne wesentliche wirtschaftliche Einbuße. Der Schaden der Käufer ist daher von vornherein entsprechend marginal; von einer „Entlastung“ des Herstellers kann demgegenüber keine Rede sein. Das Schadensersatzverlangen des Käufers stellt insoweit keine beachtliche Zäsur dar: zur Es steht dem Käufer frei, das Fahrzeug nach dem Schadensersatzverlangen weiter zu nutzen, es zu veräußern oder durch ein anderes Fahrzeug zu ersetzen. Soweit er es weiter nutzt und damit Vorteile aus dem Fahrzeug zieht, besteht kein Anlass, ihm diese Nutzung „gratis“, also ohne Anrechnung auf den von ihm selbst geltend gemachten Schaden zu belassen. Umgekehrt setzt er sich durch die weitergehende Nutzung sogar in Widerspruch zu seinem Schadensersatzbegehren, das ja notwendigerweise die Behauptung enthalten muss, dass das Auto für seine Zwecke unbrauchbar sei (s. o. II 1)."
Aber auch der 7. Senat des Oberlandesgericht Naumburg (Urteil vom 27.09.2019 7 U 24/19, S. 41 des Urteils) hat diese Auffassung vertreten, der sich die Kammer in diesem Teilaspekt anschließt.
"Die Schadensersatzleistung dient auch nicht der Bestrafung des Schädigers. Es ist nicht Aufgabe des Schadensrechts das Verhalten des Schädigers in einer über die faktische Rückabwicklung hinausgehenden Weise zu sanktionieren. Die Sanktionierung und – im Rahmen des Schuldangemessenen – die Abschreckung sind mögliche Ziele des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts, dem Zivilrecht jedoch fremd. Eine andere Sichtweise – wie sie beispielsweise im US-amerikanischen Recht gilt – widerspricht dem im deutschen Recht geltenden Bestrafungsmonopol des Staates mit den dafür vorgesehenen besonderen Verfahrensgarantien."
Die Kammer teilt allerdings nicht die Auffassung der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung (Oberlandesgericht Naumburg, Urteil vom 27.09.2019 7 U 24/19 (Vorinstanz Landgericht Magdeburg 10 O 371/18); Oberlandesgericht Koblenz, 12.06.2019 5 U 1318/18; Oberlandesgericht Köln, 03.01.2019, 18 U 70/18; Hinweisbeschluss Oberlandesgericht Karlsruhe, 05.03.2019 13 U 142/18) wonach die Nutzungsentschädigung linear kilometeranteilige zu berechnen ist. Hierbei wird die tatsächliche Laufleistung des betroffenen Fahrzeugs bis zur Rückabwicklung sei ins Verhältnis zur geschätzten Gesamtlaufleistung gesetzt und der entsprechende Anteil des Kaufpreises als Wert der gezogenen Nutzungen vom geltend gemachten Schaden abgezogen.
Nach Rechtsansicht der Kammer ist der Klagepartei gerade kein Schaden entstanden
Dem Urteil des Oberlandesgerichts Naumburg vom 27.09.2019 (7 U 24/19: Vorinstanz Landgericht Magdeburg 10 O 371/18) folgt die Kammer in diesem Teilaspekt ausdrücklich nicht. In den Urteilsgründen hebt der 7. Senat des Oberlandesgerichts Naumburg hervor, dass der Käufer sich ohne den beanstandeten Vertragsschluss auch auf dem Markt anderweitig ein gebrauchsfähiges Fahrzeug gegen ein Entgelt hätte besorgen müssen und er insofern die Aufwendungen für ein anderes Fahrzeug erspart. Dass er diese im Fall einer schadensersatzrechtlichen Rückabwicklung herauszugeben hat, folge aus den allgemeinen Grundsätzen der Vorteilsausgleichung. Die Kammer folgt zwar diesen Ausführungen des 7. Senats auf S. 41 des Urteils unter Hinweis auf Literatur und andere obergerichtliche Rechtsprechung,
"dass die deutsche Zivilprozessordnung als Rechtsfolge einer unerlaubten Handlung nur den Schadensausgleich nach §§ 249 ff. BGB, nicht aber eine Bereicherung des Geschädigten vorsieht.
Die Anrechnung des Vorteilsausgleichs dürfe zudem nach dem 7. Senat weder den Geschädigten unzumutbar belasten, noch den Schädiger unbillig entlasten (S. 41 des Urteils unter Hinweis auf den BGH).
Nicht überzeugend ist dann aber für die Kammer, wenn dem Geschädigten als Wert der tatsächlichen Nutzungen nicht der Wertverlust durch Alterung oder Ähnliches zugerechnet werden soll (S. 42 des Urteils). Den Nutzungsvorteil berechnet der 7. Senat daher nach der üblicherweise im Kaufrecht verwendeten linear kilometeranteiligen Berechnung (vgl. S. 42 f des Urteils).
Aus Sicht der Kammer führt die Verwendung dieser Berechnungsmethode gerade zu einer übermäßigen Bereicherung des Geschädigten.
Der Käufer hat bei Anwendung dieser Berechnungsmethode den finanziellen Vorteil, dass er oft über lange Zeit und viele Kilometer ein Fahrzeug nutzt, hierfür aber deutlich weniger zahlen muss, als wenn er sich ein vergleichbares nicht betroffenes Fahrzeug auf dem freien Markt hätte besorgen müssen. Es ist allgemein bekannt, dass gerade der Wertverlust aufgrund der Alterung und Nutzung einen ganz entscheidenden Kostenfaktor bei der Nutzung eins PKW's darstellt. Warum dieser Kostenfaktor bei der Berechnung des Nutzungsvorteils ausgeblendet werden soll, überzeugt die Kammer nicht. Gründe hierfür werden nicht genannt. Es besteht auch kein sachlicher Grund. Auf der anderen Seite wird der Schädiger dagegen übermäßig belastet. Er muss allein die Kosten des Wertverlustes durch Alterung und Abnutzung tragen.
Die Kammer folgt daher in diesem Teilaspekt der Rechtsprechung des Oberlandesgericht Frankfurt (Beschluss vom 25.09.2019 17-U 45/19-juris) wonach hinsichtlich des Nutzungsvorteils auf die ersparten Aufwendungen in Form des Wertverlusts, den er ansonsten bei einem alternativen mangelfreien Fahrzeugs erlitten hätte, abzustellen ist. Die vom Oberlandesgericht Naumburg und andere Oberlandesgerichten verwendete lineare Berechnungsmethode ist für den Kunden wirtschaftlich günstiger, weil die auf diese Weise berechnete Nutzungsentschädigung bei Kraftfahrzeugen in aller Regel deutlich hinter dem tatsächlichen Wertverlust des Fahrzeugs während der Nutzungsdauer zurückblieben. Diese Berechnungsweise, die mit Praktikabilitätserwägungen begründet werde, weil sie einfach zu berechnen sei, geht allerdings auf die speziellen Wertungen des Rücktrittsrechts zurück, nach welchen der Käufer einer Sache im Falle der Rückabwicklung den objektiven Wert der gezogenen Nutzungen gemäß § 346 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 1 i.V.m. § 100 BGB zu ersetzen habe. Der Ausgangspunkt für die Ermittlung der Nutzungen, der Kaufpreis, ist letztlich durch § 346 Abs. 2 S. 2 BGB festgelegt, wonach der Wertersatz auf der Basis der vereinbarten Gegenleistung zu bestimmen ist.
Diese rücktrittsrechtlichen Wertungen können jedoch gerade nicht auf die schadensrechtliche Vorteilsausgleichung unbesehen übertragen werden. Im Deliktschadensrecht etwa dem § 826 BGB fehlt eine § 346 Abs. 1 S. 2 BGB entsprechende Vorschrift, die eine Anknüpfung des Nutzungsersatzes an den Kaufpreis rechtfertigen könnte. Auszugehen ist im Deliktsrecht daher allein von den spezifisch schadensrechtlichen Wertungen. Danach sind als gezogene Nutzungen die tatsächlichen vermögenswerten Vorteile anzusetzen, die der Kunde aufgrund des Besitzes des betroffenen Fahrzeugs bis zur schadensrechtlichen Rückabwicklung gehabt hätte. Diese Vorteile entsprechen in der Regel den Aufwendungen für ein anderes Fahrzeug, die der Kunde im fraglichen Zeitraum erspart habe. Nachdem insoweit die Aufwendungen für die laufenden Kosten (Versicherung, Kfz-Steuer, Kraftstoff) im Wesentlichen mit den tatsächlich für das betroffene Fahrzeug getätigten Aufwendungen vergleichbar seien, bleibt als wesentlicher Vorteil der ersparte Wertverlust, den der Kunde erlitten hätte, wenn er im fraglichen Zeitraum ein alternatives Fahrzeug genutzt hätte (Oberlandesgericht Frankfurt, aaO. unter Bezugnahme auf Riehm, NJW 2019, 1105 (1108)).
Demnach "besteht der Schaden einerseits darin, dass der Kunde ein Fahrzeug erworben hat, das er ohne die haftungsauslösende Täuschung des Herstellers nicht erworben hätte; andererseits ist im Rahmen der Differenzhypothese der hypothetische Kauf eines Alternativfahrzeugs oder jedenfalls dessen ersparter Wertverlust als erzielte Vorteile zu berücksichtigen. Die Abwicklung des dergestalt ermittelten Schadens erfolgt nach § BGB § 249 BGB § 249 Absatz I BGB im Wege der Herstellung in Natur (Naturalrestitution). Der aus Sicht des Kunden wesentliche Vorteil der schadensrechtlichen Naturalrestitution besteht darin, dass diese unabhängig von einer vermögensmäßigen Einbuße gewährt wird. Die Herstellung des Zustandes, wie er ohne das schädigende Ereignis bestünde, ist nach § BGB § 249 BGB § 249 Absatz I BGB grundsätzlich in Natur geschuldet. Besteht der Schaden – wie in den hier relevanten Fällen – darin, dass ein unerwünschter Vertrag geschlossen wurde, so ist der Ersatzanspruch des Geschädigten grundsätzlich auf die Rückabwicklung des Vertrags gerichtet. Auch insoweit kann auf die Grundsätze der Rechtsprechung zur Aufklärungspflichtverletzung im Kapitalanlagerecht zurückgegriffen werden. Die Rückabwicklung des unerwünschten Vertrags nach schadensrechtlichen Grundsätzen erfolgt im Ausgangspunkt dergestalt, dass der Kunde vom Hersteller die Rückzahlung des gezahlten Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Kfz verlangen kann. Die Vorteilsausgleichung erfolgt dann in der Weise, dass die anzurechnenden Vorteile vom zu erstattenden Kaufpreis abgezogen werden. Nach den obigen Ausführungen bedeutet das, dass der Kunde in etwa den Zeitwert eines vergleichbaren Gebrauchtwagens (ohne Abgasmanipulation) Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung seines Fahrzeugs verlangen kann. Dieser Zeitwert ergibt sich aus der Differenz zwischen dem ursprünglichen Kaufpreis und dem hypothetischen Wertverlust eines zeitgleich gekauften Alternativfahrzeugs, der entweder als hypothetischer Kausalverlauf anzusetzen (o. III 1 b) oder jedenfalls als Wert der gezogenen Nutzungen zu ersetzen ist (o. III 1 c).
Es trifft zu, dass der Käufer durch diese Art der Schadensberechnung bei rein wirtschaftlicher Vermögensbetrachtung allenfalls einen geringen Netto-Vorteil erzielt. Das ist allerdings die logische Konsequenz daraus, dass bereits auf der Tatbestandseite der erforderliche Vermögensschaden gerade nicht in einer wirtschaftlichen Werteinbuße, sondern lediglich in einer Fehlallokation des Vermögens gesehen wird (o. II 1). Diese Fehlallokation wird exakt durch die schadensrechtliche Rückabwicklung des Kaufvertrags beseitigt; einer darüber hinausgehenden finanziellen Kompensation bedarf es nicht, weil insoweit gerade kein Schaden eingetreten ist." (Riehm aaO.)
Durchführung des updates
Ist das Update allerdings bereits durchgeführt worden, ist der Klagepartei in jedem Fall kein Schaden entstanden. Auch hier folgt die Kammer Riehm aaO.:
"Zwischenzeitlich dürfte im Rahmen der diversen Rückrufaktionen bei den meisten betroffenen Fahrzeugen ein vom KBA freigegebenes Software-Update aufgespielt worden sein. Auch das kann bei der Schadensermittlung nicht unberücksichtigt bleiben, da sich diese, wie gezeigt, stets auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bezieht. Liegt das schädigende Ereignis aber in der Täuschung über das Vorhandensein einer unerlaubten Abschalteinrichtung, und der Schaden im Ausgangspunkt darin, dass der Kunde ein Fahrzeug gekauft hat, dass er nur wegen der tatsächlich vorhandenen Abschalteinrichtung nicht gekauft hätte, so besteht die am nächsten liegende Form des Schadensersatzes darin, das Fahrzeug in den Zustand zu versetzen, den der Kunde aufgrund der Informationen des Herstellers erwartet hatte. Zwar ist für die Tatbestandsseite in § StGB § 263 StGB § 263 Absatz I StGB anerkannt, dass eine spätere Beseitigung des Vermögensschadens die Strafbarkeit wegen Betrugs nicht entfallen lässt. Das betrifft allerdings lediglich die strafrechtliche Würdigung des Verhaltens, für die es in der Tat jedenfalls tatbestandlich – anders als für die Rechtsfolgenbemessung – keinen Unterschied machen kann, ob der Täter einen bereits eingetretenen Schaden nachträglich beseitigt.
Diese strafrechtlichen Erwägungen können allenfalls auf die zivilrechtliche Tatbestandsseite übertragen werden, nicht aber auf die Schadensbestimmung auf Rechtsfolgenseite. Vielmehr kommt es auch insoweit allein auf die Differenz zwischen der hypothetischen Lage ohne das schädigende Ereignis (Täuschung über die unerlaubte Abschalteinrichtung) und der realen Lage mit dem schädigenden Ereignis (Kauf eines betroffenen Autos, anfänglich mit unerlaubter Abschalteinrichtung) an. Da es auch hier auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung ankommt, ist durch das nachträgliche Software-Update die Differenz zwischen der vom Kunden erwarteten Beschaffenheit des Fahrzeugs und der tatsächlichen Beschaffenheit entfallen. Das betrifft zwar nicht den Schaden im strengen Sinne, weil insoweit auf den hypothetischen Kauf eines Ersatzfahrzeugs anstelle des betroffenen Fahrzeugs abzustellen ist (o. III 1 b); gleichwohl erscheint es missbräuchlich, wenn ein Käufer Schadensersatz wegen einer Schädigung begehrt, deren Tatbestand bereits vollständig ungeschehen gemacht wurde. Denn in diesem Fall besteht keine reale Einbuße des Kunden mehr; der Schadensersatzanspruch würde dann ausschließlich der Sanktionierung des missbilligten Verhaltens des Herstellers dienen, und überhaupt nicht mehr der Kompensation eines Schadens des Kunden. Das verstößt gegen den Zweck der §§ BGB § 249 ff. BGB."
Daher folgt die Kammer nicht der den Entscheidungen der Oberlandesgerichte, etwa Koblenz (Urteil 12.06.2019 5 U 1318/18,Seite 23) die davon ausgehen, dass eine etwaige Schadensbeseitigung durch das Update nicht möglich sei.
Auch das Landgericht Braunschweig (Urteil vom 06.07.2018, 11 O 30127/17., Rz. 41), und das Oberlandesgericht Braunschweig (Urteil vom 19.02.2019 7 U 134/17) gehen insoweit davon aus den der Klagepartei kein Schaden entstanden ist. Das Oberlandesgericht Braunschweig führt aus, dass eine Haftung des Herstellers aus §§ 826, 31 BGB auch daran scheitert, dass - wie bei allen deliktsrechtlichen Ansprüchen - die Ersatzpflicht eines Schädigers auf solche Schäden beschränkt ist, die in den Schutzbereich des verletzten Ge- oder Verbots fallen. Auf eine derartige Eingrenzung kann, um das Haftungsrisiko in angemessenen und zumutbaren Grenzen zu
halten, auch im Rahmen des § 826 BGB nicht verzichtet werden. Der von dem Käufer eines mit einer unzulässigen Abschaltvorrichtung versehenen Fahrzeugs geltend gemachte Schaden ist indes nicht vom Schutzzweck des § 826 BGB gedeckt.
Bereits im Januar 2018 hatte das Oberlandesgericht Braunschweig (Beschluss vom 11.01.2018, 7 U 155/17) ausgeführt
"Der Umstand, dass jemand durch eine Täuschung zu einem Vertragsschluss bewegt wurde, von dem er in Kenntnis der Täuschung abgesehen hätte, begründet nicht ohne weiteres einen Schadensersatzanspruch auf Freistellung von den Verpflichtungen aus dem Vertrag. Voraussetzung ist vielmehr, dass Leistung und Gegenleistung objektiv nicht gleichwertig sind oder aber - bei objektiver Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung - die Leistung für den Getäuschten trotzdem nicht voll brauchbar."
Nach all dem ist der Klagepartei kein ersatzfähiger Schaden entstanden.
IV.
Schließlich scheidet auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 i.V.m. § 27 EG-FGV scheidet aus, da es sich bei § 27 EG-FGV bereits nicht um ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB handelt (zuletzt, Oberlandesgericht Naumburg Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO, 09.10.2019, 5 U 110/19) vom Oberlandesgericht Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 7 U 134/17, so auch etwa Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl., Rz. 1896 ff; andere Auffassung Harke, Herstellerhaftung im Abgasskandal VuR 2017, S. 83 ff).
Nach alldem ist die Klage insgesamt abzuweisen.
V.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 249 ff BGB
§§ 826 BGB und 263 StGB
§§ 249 ff. BGB
§§ 826, 31 BGB
§ 249 BGB
§ 826 BGB
§ 823 II BGB
§ 263 StGB
§ 823 BGB
§ 16 UWG
§ 417 ZPO
§ 418 ZPO
§ 522 ZPO
§ 253 BGB
§ 100 BGB
§ 27 EG-FGV
§ 91 ZPO
§ 709 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB
§ 5 Abs. 1 FZV
§ 249 ff. BGB
§ 253 Absatz I BGB
§ 249 Absatz I BGB
§ 823 Absatz II BGB
§ 346 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 346 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 263 Absatz I StGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2017, 250
NJW 2017, 2865, 2867
ZIP 2017, 215
NJW 2017, 2865, 2868
NJW 2019, 1105
VersR 1998, 905, 907
NJW 2017, 2817
NJW 2017, 1666
NJW-RR 1993, 396
13 U 566/17
20 O 4286/16
5 U 37/19
VI ZR 536/15
32 U 2720/18
11 O 4093/16
11 O 4153/16
11 O 3993/16
2 O 118/16
3 O 139/16
7 U 155/17
3 O 806/17
25 U 17/18
14 U 60/18
1 B 268/18
6 U 409/17 R
2 O 83/16
7 U 24/19
22 ZPO vom 03.01
18 U 70/18
5 U 1318/18
VI ZR 15/14
VI ZR 306/03
V ZR 29/96
VIII ZR 225/17
VIII ZR 80/16
VIII ZR 240/15
8 B 548/18
VIII ZR 234/15
V ZR 204/91
21 O 3267/17
10 O 371/18
13 U 142/18
11 O 30127/17
7 U 134/17
5 U 110/19