Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-05-04, Aktenzeichen 15 B 692/06
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2006:0504.15B692.06.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag,
der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung aufzugeben, den Zuschlag im Vergabeverfahren für das Gewerk "Brandmeldeanlage, Sicherheitsbeleuchtungsanlage durch zugelassene Errichterfirma nach VDE" im Rahmen der Baumaßnahme "Brandschutzsanierung des Berufskolleg H. , L. " auszusetzen,
zu Recht abgelehnt.
Der vom Verwaltungsgericht mit guten Gründen bejahte Verwaltungsrechtsweg,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. September 2005 - 15 E 1188/05 -, NVwZ-RR 2006, 223,
ist entsprechend § 17 Abs. 5 des Gerichtsverfassungsgesetzes im Beschwerderechtszug nicht zu prüfen.
Der Antrag ist unbegründet, da ein im Hauptsacheverfahren zu verfolgender Anordnungsanspruch auf Unterlassung der Vergabe aufgrund der getätigten Ausschreibung nicht glaubhaft gemacht ist (vgl. § 123 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung). Ein Unterlassungsanspruch würde voraussetzen, dass eine Vergabe an einen anderen als die Antragstellerin aufgrund der getätigten Ausschreibung einen rechtswidrigen Eingriff in Rechte der Antragstellerin darstellen würde. Eine Verletzung derartiger Rechte ist nicht erkennbar.
Dies kann allerdings nicht schon deshalb verneint werden, weil die Antragstellerin kein Angebot im hier betroffenen Vergabeverfahren abgegeben hat. Sollte sie nämlich, wie sie geltend macht, aufgrund vergaberechtswidriger Gestaltung der Ausschreibung im Gegensatz zu anderen kein konkurrenzfähiges Angebot machen können, ist eine Rechtsverletzung denkbar. Dies kann aber nicht festgestellt werden.
Eine Rechtsverletzung liegt nicht deshalb vor, weil in der Leistungsbeschreibung bestimmte Erzeugnisse benannt sind, ohne dass der Zusatz "oder gleichwertiger Art" hinzugefügt wurde. Es bestehen allerdings Zweifel, ob die Vorschrift des § 9 Abs. 5 der Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil A, (VOB/A) mit dem Leistungsverzeichnis, das bestimmte Erzeugnisse fordert, eingehalten wurde. Sicher vergaberechtswidrig ist die Erwägung im Schreiben vom 18. Januar 2006 des von der Antragsgegnerin eingeschalteten Ingenieurbüros, dass wegen der Unterschiedlichkeit der Anlagen und Betriebsgeräte der verschiedenen Hersteller "die Produkte bestimmter Lieferanten, die im hiesigen Bereich präsent sind, ausgeschrieben" worden seien. Jedoch kann sich die Antragstellerin im Verfahren des gerichtlichen Primärrechtsschutzes vor den Verwaltungsgerichten nicht auf jedweden Verstoß gegen die VOB/A berufen. Das gilt sogar für die dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) unterliegenden Vergabeverfahren. Hier ordnet § 97 Abs. 7 GWB zwar an, dass die Unternehmen einen Anspruch darauf haben, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält. Jedoch ist die Vorschrift trotz ihrer scheinbar einschränkungslosen Verstärkung der ansonsten als Verwaltungsvorschriften geltenden Verdingungsordnungen zu Rechtsansprüchen dahin zu verstehen, dass nur Vergabebestimmungen gemeint sind, die dem Schutz des einzelnen zu dienen bestimmt sind.
Vgl. zur für das Verständnis entscheidenden Entstehungsgeschichte der Norm Niebuhr, in: Niebuhr/ Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum Vergaberecht, § 97 Rn. 257 ff.; zur Schutznormeigenschaft des § 9 VOB/A in diesem Rahmen vgl. ebenda, Rn. 278 ff.; Boesen, Vergaberecht, § 97 Rn. 206.
Erst recht besteht im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes, bei dem sich allein wegen der Selbstbindung der Verwaltung an die als Verwaltungsvorschrift geltenden Verdingungsordnungen aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz ein Anspruch auf deren Einhaltung ergeben kann, kein allgemeiner Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen des Vergabeverfahrens.
Hinsichtlich des § 9 Abs. 5 VOB/A für ausgeschriebene herstellerbezogene Leistungen kann nur dann der geltend gemachte öffentlich-rechtliche Anspruch bestehen , wenn die Antragstellerin gehindert gewesen wäre, ein davon abweichendes Angebot abzugeben und sie dadurch gegenüber Konkurrenten gleichheitswidrig benachteiligt würde. Hier konnte die Antragstellerin jedenfalls ein Nebenangebot mit den von ihr angebotenen Produkten abgeben (vgl. die Ausschreibung Seite 13). Zwar wird in der Ausschreibung für diesen Fall eine ausführliche Beschreibung und technische Spezifikation gefordert. Angesichts der Vergaberechtswidrigkeit hätte dies aber nur beschränkt zu Lasten eines Nebenangebotes bei der Zuschlagserteilung berücksichtigt werden dürfen. Damit kann - unbeschadet der Frage, ob § 9 Abs. 5 VOB/A in jeder Hinsicht durch die Ausschreibung eingehalten wurde - eine Rechtsverletzung der Antragstellerin im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht festgestellt werden.
Dies gilt ebenso für die Rüge der Antragstellerin, dass hinsichtlich verschiedener Positionen überhöhte Mengenansätze ausgeschrieben seien. Dies kann von vornherein zu keiner Verletzung der Rechte der Antragstellerin führen, da alle Anbieter diesen Ausschreibungsbedingungen gleichermaßen unterliegen. Gleiches gilt für die Rüge, dass entgegen § 9 Nr. 9 VOB/A zu Unrecht ungleichartige Leistungen zusammengefasst worden seien oder dass unter Verstoß gegen § 9 Abs. 1 unvollständige Angaben über den Leistungsumfang gemacht worden seien, die ein seriöses Angebot verhindert hätten. All dies betrifft alle Anbieter gleichermaßen. Ein Anspruch auf vollständige Einhaltung der Vorschriften des § 9 VOB/A - auch im Hinblick auf die Transparenzgebote -, ohne dass eine gleichheitswidrige Wettbewerbsverzerrung durch die Ausschreibung vorläge, besteht jedoch nicht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über den Streitwert ergibt sich aus §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes. Dabei hat der Senat den für das Hauptsacheverfahren gemäß § 52 Abs. 2 zugrunde zu legenden Auffangstreitwert von 5.000,-- DM nicht mit Rücksicht auf die Verfahrensart des einstweiligen Rechtsschutzes gemindert, da die Antragstellerin hier eine Vorwegnahme der Hauptsache erstrebt hat.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 VOB/A
§ 123 Abs. 3 der
Verwaltungsgerichtsordnung
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 9 Abs. 5 VOB/A
§ 9 Nr. 9 VOB/A
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 17 Abs. 5 des Gerichtsverfassungsgesetzes
§ 9 Abs. 5
der Verdingungsordnung
§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1 des
Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR
2006, 223,

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15 E 1188/05