Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-02-18, Aktenzeichen 9 K 4396/18
ECLI: ECLI:DE:VGK:2019:0218.9K4396.18.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eine von bislang drei bundesweit tätigen Mobilfunknetzbetreiberinnen. Ihr wurden in der Vergangenheit Frequenzen zugeteilt, namentlich im Nachgang zu dem im Jahre 2010 durchgeführten Frequenzvergabeverfahren diejenigen in den Bereichen 1954,95 bis 1959,9 MHz und 2144,95 bis 2149,9 MHz (2 x 4,95 MHz gepaart). Ferner wurden auch der ursprünglichen Klägerin im Verfahren 9 K 4442/18 Frequenzen zugeteilt, namentlich diejenigen in den Bereichen 1935,15 MHz bis 1940,1 MHz und 2125,15 MHz bis 2130,1 MHz sowie 1950,0 MHz bis 1954,95 MHz und 2140,0 MHz bis 2144,95 MHz (insgesamt 2 x 9,9 MHz gepaart). An die Stelle der ursprünglichen Klägerin in diesem Verfahren trat im Wege der Gesamtrechtsnachfolge gemäß § 20 Abs. 1 UmwG die nachfolgende Klägerin im Verfahren 9 K 4442/18. Die Bundesnetzagentur stimmte einem entsprechenden Übergang der Frequenzen gemäß § 55 Abs. 8 TKG mit Bescheid vom 26. Juli 2018 zu. Die betreffenden Frequenzen wurden im Anschluss auf die Klägerin des hiesigen Verfahrens im Wege einer gesellschaftsrechtlichen Abspaltung übertragen. Auch dieser Frequenzübertragung stimmte die Bundesnetzagentur mit Bescheid vom 26. Juli 2018 gemäß § 55 Abs. 8 TKG zu. Sämtliche genannten Frequenzen liegen demnach nunmehr in den Händen der Klägerin. Die betreffenden Frequenzzuteilungen sind bis zum Jahre 2025 befristet.
Die genannten Frequenzen waren im Wesentlichen bereits Gegenstand der sog. UMTS-Auktion im Jahre 2000. Seinerzeit wurden ersteigerte Frequenzen befristet bis zum Jahre 2020 zugeteilt. Aufgrund der Auktion im Jahre 2000 verfügt die Klägerin über weitere Frequenzen, namentlich diejenigen im Bereich 1959,9 MHz bis 1969,8 MHz und 2149,9 MHz bis 2159,8 MHz (insgesamt 2 x 9,9 MHz gepaart). Die Klägerin im Verfahren 9 K 4442/18 verfügt über weitere seinerzeit ersteigerte Frequenzen im Umfang von 2 x 9,9 MHz gepaart.
Die Frequenzen, deren Zuteilung bis zum Jahre 2025 befristet ist, wurden, nachdem sie bereits Gegenstand der sog. UMTS-Auktion waren, im Jahre 2010 erneut vergeben und der Klägerin – wie vorstehend beschrieben – zugeteilt, nachdem sie im Rahmen der UMTS-Auktion zunächst anderen Akteuren auf dem Mobilfunkmarkt zugeteilt worden waren, diese Zuteilungen aber keinen Bestand hatten.
Nachdem der Bundesnetzagentur die die Klägerin betreffenden gesellschaftsrechtlichen Entwicklungen bekannt geworden waren, leitete diese ein Verfahren hinsichtlich der diesbezüglichen frequenzregulatorischen Aspekte ein. Sie kündigte insbesondere die Durchführung einer Frequenzverteilungsuntersuchung an. In diesem Zusammenhang hörte die Bundesnetzagentur auch andere Adressaten von Frequenzzuteilungen an und gab diesen Gelegenheit zur Stellungnahme. Die Frequenzverteilungsuntersuchung wurde bislang nicht zu einem förmlichen Abschluss gebracht.
Im 2 GHz Band, in dem sich die genannten Frequenzen insgesamt befinden, sind für den drahtlosen Netzzugang grundsätzlich die Frequenzen in den Bereichen von 1920 MHz bis 1980 MHz und von 2110 bis 2170 MHz nutzbar. Mit Ausnahme von jeweils 0,3 MHz am unteren und am oberen Bandende sind die betreffenden Frequenzen wie vorstehend dargestellt und im Übrigen den bislang anderen beiden bundesweit tätigen Mobilfunknetzbetreiberinnen zugeteilt.
Im 3,6 GHz Band sind Frequenzen im Bereich von 3400 MHz bis 3800 MHz für den drahtlosen Netzzugang nutzbar. Teilweise wurden Frequenzen aus diesem Bereich den bislang drei bundesweit tätigen Mobilfunknetzbetreiberinnen zugeteilt. Daneben bestehen insbesondere etwa 80 regionale und lokale Zuteilungen in der Regel an kleinere und mittlere Unternehmen. Längstens sind diese Zuteilungen bis zum Jahre 2022 befristet.
Mit dem Frequenzkompass vom 15. Juli 2016 gab die Bundesnetzagentur zu erkennen, Frequenzen im 2 GHz Band möglichst drei Jahre vor dem Ende der vormals ursprünglich erfolgten Befristung bereitstellen zu wollen. Mit Blick auf das 3,6 GHz Band wurde die Bedeutung der dortigen Frequenzen für die sog. 5G Technologie betont. Am 20. Dezember 2016 formulierte die Bundesnetzagentur Orientierungspunkte zur Bereitstellung von Frequenzen für den Ausbau digitaler Infrastrukturen. Vorgesehen war darin eine bundesweite Zuteilung als zusammenhängendes Spektrum in 5 MHz Blöcken mit einheitlicher Befristung im 2 GHz Band. Für das 3,6 GHz Band wurde ebenfalls eine Zuteilung in 5 MHz Blöcken als zusammenhängendes Spektrum mit einheitlicher Befristung für zukunftsfähige Geschäftsmodelle insbesondere mit Blick auf 5G Anwendungen in Aussicht gestellt. Am 27. Juni 2017 legte die Bundesnetzagentur Eckpunkte für den Ausbau digitaler Infrastrukturen vor, die zugleich auch als Grundlage für ein förmliches Bedarfsermittlungsverfahren dienen sollten. Darin führte die Bundesnetzagentur aus, die Entscheidung über die Bereitstellung von Frequenzen im 2 GHz Band im Jahre 2018 treffen zu wollen; der Vorschlag einer Verlängerung der Befristungen der Zuteilungen auf einen einheitlichen Zeitpunkt im Jahre 2025 wurde hingegen nicht aufgegriffen. Hingewiesen wurde auch darauf, dass eine Verlagerung der bis zum Jahre 2025 zugeteilten Frequenznutzungsrechte notwendig werden könne. Für das 3,6 GHz Band kündigte die Bundesnetzagentur an, Frequenzen im Bereich von 3400 MHz bis 3700 MHz für bundesweite und Frequenzen im Bereich von 3700 MHz bis 3800 MHz für regionale Zuteilungen bereitstellen zu wollen. Die Bereitstellung des Teilbereichs von 3700 MHz bis 3800 MHz für regionale Zuteilung wurde damit begründet, dass es interessierten Unternehmen ermöglicht werden solle, Frequenzblöcke zu erhalten, um gegebenenfalls auch im Rahmen autarker Telekommunikationsnetze die Möglichkeiten für 5G optimal auszuschöpfen. Mitgeteilt wurde auch, dass die Frequenzen im 3,6 GHz Band für den drahtlosen Netzzugang als zusammenhängendes Spektrum von 10 MHz Blöcken zugeteilt werden sollen. Schließlich kündigte die Bundesnetzagentur an, dass im Interesse der Defragmentierung des 3,6 GHz Bandes eine Verlagerung bestehender Zuteilungen erforderlich werden könne. Zur Ermittlung eines etwaigen Bedarfsüberhangs forderte die Bundesnetzagentur interessierte Unternehmen auf, einen gegebenenfalls bestehenden Frequenzbedarf in den Frequenzbereichen von 1920 MHz bis 1980 MHz und 2110 MHz bis 2170 MHz sowie 3400 MHz bis 3700 MHz qualifiziert darzulegen.
Im Anschluss legte die Bundesnetzagentur den Entwurf einer Präsidentenkammerentscheidung betreffend die Entscheidung über die Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zur Konsultation bis zum 28. Februar 2018 vor.
Am 14. Mai 2018 erließ die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur die Entscheidung über die Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang. Mit Blick auf die Frequenzen in den Bereichen 1920 MHz bis 1980 MHz und 2110 MHz bis 2170 MHz sowie von 3400 MHz bis 3700 MHz entschied die Bundesnetzagentur, die betreffenden Frequenzen in einem Vergabeverfahren zu vergeben und dieses Vergabeverfahren als Versteigerungsverfahren nach § 61 Abs. 2 TKG durchzuführen. Zur Begründung führte die Bundesnetzagentur im Wesentlichen aus, dass es zweckmäßig sei, für die Frequenzen in den Bereichen 1920 MHz bis 1980 MHz und 2110 MHz bis 2170 MHZ sowie 3400 MHz bis 3700 MHz frühzeitig ein Vergabeverfahren anzuordnen. Dabei seien alle Frequenzen einbezogen worden, die in absehbarer Zeit in den betreffenden Bändern für bundesweite Zuteilungen verfügbar seien, um den Zuteilungspetenten wettbewerblich adäquate Frequenzausstattungen zu ermöglichen. Demgegenüber widerspreche es dem Grundsatz einer effizienten Frequenznutzung, ein Verfahren zur Vergabe erst dann einzuleiten, wenn die Frequenzen im Einzelnen für eine Zuteilung verfügbar seien. Zur Sicherstellung der frühzeitigen Bereitstellung des Spektrums sei das Vergabeverfahren zum jetzigen Zeitpunkt anzuordnen, um den im Markt befindlichen Netzbetreibern, aber auch Neueinsteigern den chancengleichen Zugang zu den bundesweit verfügbaren Frequenzen zu ermöglichen und das Verfahren zur Zuteilung dieser Frequenzen zu einem angemessenen Zeitpunkt abzuschließen. Die gemeinsame Bereitstellung sämtlicher Frequenzen im Bereich 2 GHz diene dazu, die effiziente und störungsfreie Anschlussnutzung der Frequenzen vor dem Ende der Befristung zu klären und sicherzustellen. Es solle frühzeitig Planungssicherheit für sämtliche Frequenznutzungen im 2 GHz Band geschaffen werden. Dies diene dazu, vorausschauend effektive Investitionen und LTE Systeme beziehungsweise künftige 5G Systeme im 3,6 GHz Band zu unterstützen. Alle Netzbetreiber könnten frühzeitig Planungs- und Investitionssicherheit erlangen, um die gegenwärtige Nutzung der Frequenzen mit UMTS Technik auf LTE Systeme beziehungsweise künftige 5G Systeme umzustellen. Damit werde den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 Nr. 1, 2, 5 und 7 TKG Rechnung getragen. Dem Einwand, dass im Falle der bis zum Jahre 2025 zugeteilten Frequenzen schon jetzt Investitionsmittel gebunden würden, werde im Rahmen der Entscheidung über die Vergaberegeln und Auktionsregeln Rechnung getragen. Die frühzeitige Bereitstellung der Frequenzen im 2 GHz Band ermögliche es zudem, alle betreffenden Frequenzen in 5 MHz Blöcken zu vergeben. Auch bei einer Bereitstellung nur der bis zum Jahre 2020 zugeteilten Frequenzen müssten die bis zum Jahre 2025 zugeteilten Frequenzen in Art und Umfang geändert werden, um Effizienzsteigerungen zu ermöglichen. Bei einer sukzessiven Vergabe stehe die unterschiedliche Dauer der Befristungen ferner dem Erwerb von zusammenhängendem Spektrum entgegen. Auch werde den Netzbetreibern lediglich für einen kurzen Zeitraum Planungssicherheit gegeben. Dass die Zuteilungsnehmer bereits jetzt eine Prognose für den Frequenzbedarf ab dem Jahre 2026 vornehmen müssten, spreche nicht gegen eine gemeinsame Vergabe. Denn die Antragsteller müssten eine effiziente Frequenznutzung über die gesamte Laufzeit darlegen und sicherstellen. Die gemeinsame Bereitstellung erfolge auch diskriminierungsfrei, da sie potentielle Zuteilungspetenten nicht einseitig benachteilige. Auch seien sämtliche Frequenzen für den gleichen Nutzungszweck gewidmet, lägen im gleichen Frequenzband und seien im Hinblick auf die frequenztechnischen-physikalischen Ausbreitungseigenschaften gleich. Dass die Frequenzen für unterschiedlich lange Zeiträume zugeteilt seien, werde bei den Auktionsregeln berücksichtigt. Bestehende Nutzungsrechte würden auch nicht entwertet. Etwaige Kapitalbindungskosten beträfen ferner nicht den bisherigen Zuteilungsnehmer, sondern diskriminierungsfrei den erfolgreichen Auktionsteilnehmer.
Die gemeinsame Bereitstellung mit weiteren Frequenzen im Bereich von 3400 MHz bis 3700 MHz solle die Einführung von 5G ermöglichen. Beabsichtigt werde, trotz bestehender Nutzungsrechte die vorzeitige Verfügbarkeit der Frequenzen im Bereich von 3400 MHz bis 3700 MHz ab dem Jahre 2019 herzustellen. Damit solle insbesondere dem Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG Rechnung getragen werden. Die gemeinsame Bereitstellung mit den 2 GHz Frequenzen stehe im Einklang mit der 5G Strategie des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur. Mit einer frühzeitigen Bereitstellung würden die Voraussetzungen für den bundesweiten Rollout von 5G geschaffen. Zugleich werde die Planungs- und Investitionssicherheit für die Entwicklung und Standardisierung der Technik gewährleistet. Die Einbeziehung sämtlicher 2 GHz Frequenzen und der 3,6 GHz Frequenzen folge dem regulatorischen Ansatz der Vermeidung regulierungsinduzierter Frequenzknappheit. Sie stehe daher im Einklang mit der bisherigen Vergabepraxis, möglichst alle verfügbaren Frequenzen in einem Verfahren zur Vergabe zu stellen. Dadurch könne insbesondere künstliche Frequenzknappheit vermieden werden, die bei einer isolierten Vergabe von Teilspektrum gegebenenfalls entstehen könne. Daneben würden wettbewerbliche Aspekte berücksichtigt. Eine gemeinsame Vergabe sämtlicher 2 GHz Frequenzen und 3,6 GHz Frequenzen könne den Bietwettbewerb entschärfen und den Zugang zu dem Frequenzspektrum und insbesondere den Zugang von Neueinsteigern zu knappen Frequenzressourcen erleichtern.
Die 2 GHz Frequenzen würden im Anschluss an die Auktion als zusammenhängendes Spektrum zugeteilt. Soweit erforderlich würden die noch bis zum Jahre 2025 zugeteilten Nutzungsrechte verlagert, um eine Defragmentierung im Frequenzband zu erreichen und die effiziente Frequenznutzung im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG zu fördern. Damit gehe keine Änderung der noch bis zum Jahre 2025 befristeten Zuteilungen einher. Im 3,6 GHz Band würden regionale Zuteilungen in den Frequenzbereich von 3700 MHz bis 3800 MHz verlagert. Bestehende Nutzungen der bundesweiten Zuteilungen würden bereits vor dem Ende der gegenwärtigen Laufzeiten in neue Bandlagen verlagert und an die künftigen Frequenzausstattungen angepasst, die sich aus der Auktion ergeben. Im 3,6 GHz Band seien für den drahtlosen Netzzugang grundsätzlich Frequenzen im gesamten Bereich von 3400 MHz bis 3800 MHz verfügbar. Die Frequenzen seien aufgrund ihrer physikalischen Ausbreitungseigenschaften grundsätzlich für regionale und lokale Nutzungen geeignet. Für eine zügige Einführung von 5G und die damit verbundene notwendige Planungssicherheit für bundesweit tätige Unternehmen sei es gleichwohl sinnvoll, in diesem Bereich einen Großteil des Spektrums für bundesweite Zuteilungen bereitzustellen. Dadurch werde den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 Nr. 5 und 7 TKG Rechnung getragen. Der künftige bundesweite Zuteilungsinhaber habe auch keinen Schutzabstand zu den Nachbarnutzungen im Bereich oberhalb von 3700 MHz einzuhalten. Durch die Bereitstellung eines Großteils des 3,6 GHz Bandes für bundesweite Zuteilungen könne bundesweit tätigen Netzbetreibern ausreichend Spektrum zur Realisierung ihrer Geschäftsmodelle bereitgestellt werden. Nichtsdestotrotz könne aber auch kleinen und mittleren Unternehmen ausreichend Spektrum zur Realisierung von lokalen und regionalen Geschäftsmodellen bereitgestellt werden. Im Vergleich zu bundesweiten Zuteilungen könne durch ein Antragsverfahren für solche Zuteilungen auch künftig entstehender Frequenzbedarf bestmöglich berücksichtigt werden. Es sei zu erwarten, dass sich mit dem Fortschreiten der Digitalisierung und der Entwicklung von 5G viele Geschäftsmodelle erst noch ausbildeten. Die Aufteilung von 300 MHz für bundesweite Zuteilungen und bis zu 100 MHz für regionale und lokale Zuteilungen entspreche auch den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 Nr. 5 und 7 TKG. Die Bereitstellung von 300 MHz für bundesweite Zuteilungen erleichtere regulatorisch die Einführung von 5G. Es könne sichergestellt werden, dass den Zuteilungsinhabern bundesweit die gleichen Frequenzen zur Verfügung stehen, um 5G Netze bedarfsgerecht auszubauen. Zugleich könne die effektive Frequenznutzung gefördert werden. Ferner werde die Planungssicherheit für einen bundesweiten Rollout von 5G gewährleistet. Gerade im 3,6 GHz Band stünden große Bandbreiten zur Verfügung. Dieser Vorteil könne in größtmöglichem Umfang genutzt werden, wenn große zusammenhängende Bandbreiten bundesweit nutzbar seien. Auch der CEPT Report 67 führe aus, dass für 5G Anwendungen zusammenhängende Frequenzzuteilungen von bis zu 100 MHz pro Betreiber eingeführt werden sollten. Indem ein etwaiger Schutzabstand seitens der regionalen und lokalen Zuteilungsinhaber im Bereich oberhalb von 3700 MHz einzuhalten sei, werde sichergestellt, dass das Spektrum für bundesweite Zuteilungen im vollen Umfang genutzt werden könne. Mit der Bereitstellung des oberen Teilbereichs von 3700 MHz bis 3800 MHz für regionale Zuteilungen werde es Unternehmen ermöglicht, regional große zusammenhängende Frequenzblöcke zu erhalten, um auch den Vorteil dieses Frequenzbandes für 5G optimal ausschöpfen zu können. Die Bereitstellung von bis zu 100 MHz für regionale Zuteilungen ermögliche den Ausbau von regionalen und lokalen 5G Netzen mit hohen Kanalbandbreiten. Auf diese Weise könnten regionale oder lokale Geschäftsmodelle auf der Grundlage großer Kanalbandbreiten oder mehrere Geschäftsmodelle auf der Grundlage kleinerer Kanalbandbreiten realisiert werden. Berücksichtigt worden sei, dass bereits derzeit regionale Zuteilungen von bis zu 80 MHz bestünden. Zu berücksichtigen sei auch, dass derzeitige regionale Zuteilungen im 3,6 GHz Band in den Bereich von 3700 MHz bis 3800 MHz verlagert würden. Auch der Entwurf des CEPT Report 67 führe aus, dass es bei der Bereitstellung von Spektrum für regionale und lokale Zuteilungen ermöglicht werden solle, bis zu 100 MHz zur Umsetzung diesbezüglicher Geschäftsmodelle zu erwerben. Durch die Bereitstellung von Spektrum im Umfang von bis zu 100 MHz werde auch dem Umstand Rechnung getragen, dass für einige Geschäftsmodelle aus betrieblichen und sicherheitsrelevanten Gründen ein Bedarf nach eigenen Frequenzen für autarke, lokale Telekommunikationsnetze bestehe. Für regionale Zuteilungen werde ein Antragsverfahren entwickelt. Ziel sei ein zügiges, flexibles und transparentes Zuteilungsverfahren. Es sei nicht gerechtfertigt, das gesamte 3,6 GHz Band für bundesweite Zuteilungen bereitzustellen. Die Bereitstellung von bis zu 100 MHz für regionale Zuteilungen stelle auch keine unzulässige Markteintrittshilfe dar, die zu einer künstlichen Frequenzverknappung führe. Die vorgesehene Aufteilung diene vielmehr dem Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG. Auch von Seiten der Industrie, Verbänden und kleinen bis mittleren Unternehmen sei Bedarf an regionalem und lokalem Spektrum bekundet worden. Die Aufteilung des 3,6 GHz Bandes ergebe sich daher aus der Abwägung der vorgetragenen bundesweiten und regionalen sowie lokalen Bedarfe und Interessen. Die verschiedenen Interessen würden zu einem Ausgleich gebracht, damit vielfältige Geschäftsmodelle realisiert werden könnten. Die sehr unterschiedlichen physikalischen Eigenschaften des 3,6 GHz Bandes und des 26 GHz Bandes rechtfertigten es ferner nicht, regionale und lokale Zuteilungspetenten allein auf das 26 GHz Band zu verweisen. Die unterschiedlichen Vergabeverfahren und Auflagen führten auch nicht zu Wettbewerbsverzerrungen. Vielmehr seien gemäß § 61 Abs. 4 Satz 1 TKG die Belange kleinerer und mittlerer Unternehmen sowie das Regulierungsziel des § 2 Abs. 3 Nr. 5 TKG berücksichtigt worden.
Die Nachfrage nach Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3400 MHz bis 3700 MHz übersteige das zur Verfügung stehende Spektrum. Frequenzen seien mithin im Sinne des § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG knapp. Es sei ein förmliches Bedarfsermittlungsverfahren durchgeführt worden. Dies sei auch nicht zu früh geschehen. Die bis zum Jahre 2025 zugeteilten Frequenzen seien einbezogen worden, um den Unternehmen größtmögliche Planungs- und Investitionssicherheit zu geben. Dagegen spreche auch nicht, dass Zuteilungsnehmer bereits jetzt eine Prognose für den Frequenzbedarf ab dem Jahre 2026 vornehmen müssten, da die Antragsteller eine effiziente Frequenznutzung über die gesamte Laufzeit darlegen und sicherstellen müssten. In der Summe überstiegen die qualifizierten Bedarfsmeldungen den Umfang der verfügbaren Frequenzen in beiden Frequenzbereichen. Grundlage der Knappheitsfeststellung seien die Frequenzen, die für bundesweite Frequenzzuteilungen zur Verfügung stünden. Darauf basierten die Bedarfsermittlung und auch die Knappheitsfeststellung. Bundesweit zur Verfügung gestellt würden 300 MHz im 3,6 GHz Band, obwohl die Frequenzen aufgrund ihrer Ausbreitungseigenschaften eher für einen regionalen und lokalen Netzausbau geeignet seien. Es sei keine regulierungsinduzierte Knappheit darin zu sehen, dass nicht 400 MHz im 3,6 GHz Band zur Verfügung gestellt würden. Dem Vorhalt, bereits vor Beginn der Frequenzbedarfsabfrage sei über den Umfang der verfügbaren Frequenzen entschieden und somit wesentlich Einfluss auf die Knappheitssituation genommen worden, sei nicht zuzustimmen. Aufgrund von auch regionalen und lokalen Nachfragen nach Frequenzen im 3,6 GHz Band sei es erforderlich, diesbezüglich 100 MHz zur Verfügung zu stellen. Dies sei offen und transparent geschehen. Eine regulierungsinduzierte Knappheit könne nur dann angenommen werden, wenn zunächst 400 MHz zur Verfügung gestellt und dann aufgrund einer bereits bekannten regionalen Nachfrage nach der Bedarfsermittlung nur 300 MHZ bundesweit zur Verfügung gestellt worden wären. Es seien diejenigen Bedarfe berücksichtigt worden, deren Ernsthaftigkeit von den interessierten Unternehmen nach Maßgabe eines qualifizierten Bedarfsermittlungsverfahrens glaubhaft gemacht worden sei. Es seien insoweit hohe Anforderungen gestellt worden. Allerdings seien über die Glaubhaftmachung hinausgehende Nachweise von den Zuteilungspetenten nicht verlangt worden, da solche diese über Gebühr belastet hätten und nicht verhältnismäßig seien. Alle qualifizierten Bedarfsmeldungen seien hinreichend aussagekräftig, um eine Knappheitsprognose treffen zu können. Neben dem Bedarfsermittlungsverfahren sei die Knappheitsprognose auf weitere – im Einzelnen benannte technische und wirtschaftliche Entwicklungen – gestützt worden. Dadurch seien die konkreten Bedarfsmeldungen nicht in unzulässiger Weise mit prognostischen Elementen vermischt worden.
Vor diesem Hintergrund bestehe eine gesetzliche Vorprägung für die Anordnung eines Vergabeverfahrens. Eine Abweichung im Interesse der Regulierungsziele sei nur im Ausnahmefall möglich. Ein solcher sei nicht gegeben. Eine Verlängerung von Frequenznutzungsrechten sei auch nicht gleichermaßen geeignet, die Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 Nr. 1, 2, 5 und 7 TKG sicherzustellen.
Am 15. August 2018 veröffentlichte die Bundesnetzagentur für die Frequenzen im Bereich 3700 MHz bis 3800 MHz einen Entwurf für Verfahrensgrundsätze und von Nutzungsbedingungen der betreffenden Frequenzen. Schließlich legte die Bundesnetzagentur am 24. September 2018 einen Entwurf über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz vor. Am 26. November 2018 erließ die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur die Entscheidung über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln).
Bereits am 13. Juni 2018 hat die Klägerin Klage erhoben und einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt (9 L 1698/18). Ihre Klage richtet sich gegen die Entscheidung der Präsidentenkammer über die Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang vom 14. Mai 2018.
Zur Begründung macht die Klägerin geltend, dass sie klagebefugt sei. Die Anordnung eines Vergabeverfahrens wandele ihren Anspruch auf Einzelzuteilung von Frequenzen aus § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG in einen Anspruch auf chancengleiche Teilhabe an dem betreffenden Vergabefahren um. Ebenso werde ihre materielle Rechtsposition durch die Auswahl des Versteigerungsverfahrens berührt, da diese Auswahl den Frequenzzugang auf einen Erwerb mittels Höchstgebot verenge. Ferner gehe es ihr nicht um die Einbeziehung des Frequenzspektrums von 3700 MHz bis 3800 MHz in die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung. Vielmehr sei ihr Begehren darauf gerichtet, Zugang zu Frequenzen im 3,6 GHz Band für das bundesweite Angebot für drahtlosen Netzzugang ohne Vergabeverfahren zu erhalten. Dafür sei eine vorliegend begehrte Aufhebung der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung erforderlich.
Die Klage sei auch begründet. Die Rechtswidrigkeit der in der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Vergabeanordnung ergebe sich schon daraus, dass diese § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG nicht gerecht werde. Dies folge aus dem verfrühten Anordnungszeitpunkt. Schon die Einbeziehung der noch bis zum Jahre 2025 zugeteilten Frequenzen im 2 GHz Band als solche führe zur Rechtswidrigkeit. Sie verstoße gegen § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG, da die betreffenden Frequenzen nicht verfügbar seien und nicht in einem absehbaren Zeitpunkt zur Verfügung stünden. Außerdem vereitele sie den Anspruch der aktuellen Zuteilungsnehmer auf Verlängerung der Frequenzzuteilungen nach § 55 Abs. 9 Satz 3 TKG. Zwar müssten nach dem Bundesverwaltungsgericht die Zuteilungsvoraussetzungen nicht im Zeitpunkt der Anordnung eines Vergabeverfahrens vorliegen, sondern im Zeitpunkt der Zuteilung. Diese Zuteilung erfolge gemäß § 61 Abs. 1 Satz 3 TKG nach der Durchführung des Vergabeverfahrens und erfordere somit die Verfügbarkeit von Frequenzen zeitnah nach der Beendigung des Vergabeverfahrens. Dies folge daraus, dass die eigentlich vorgesehene Höchstfrist für eine Frequenzzuteilung von sechs Wochen gemäß § 55 Abs. 4 Satz 3 TKG nach § 61 Abs. 7 Satz 1 TKG um längstens acht Monate verlängert werden dürfe. Die Frist beginne mit der Entscheidung über die Anordnung eines Vergabeverfahrens. Zum einen müssten also Frequenzen im Zuteilungszeitpunkt verfügbar sein, zum anderen gehe der Gesetzgeber davon aus, dass die Zuteilung spätestens acht Monate nach Durchführung des Vergabeverfahrens erfolge. Diesen Maßgaben werde die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung hinsichtlich der bis zum Jahre 2025 zugeteilten Frequenzen nicht gerecht. Die Bundesnetzagentur könne die betreffenden Frequenzen auch nicht mit sechseinhalb Jahren Vorlauf versteigern und erst kurz vor deren Verfügbarkeit zuteilen. Dafür spreche auch nicht, dass die Frist des § 61 Abs. 7 Satz 1 TKG für den Fall einer abstrakten Frequenzknappheit nicht gelte. Frequenzzuteilungen müssten gemäß § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG diskriminierungsfrei und auf der Grundlage objektiver und nachvollziehbarer Verfahren ergehen. Damit werde die Vorgabe des Art. 5 Abs. 2 UAbs. 2 der Richtlinie 2002/20/EG umgesetzt. Die Fristen in § 55 Abs. 4 Satz 3 und § 61 Abs. 7 Satz 1 TKG entsprächen Art. 5 Abs. 3 und Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie 2002/20/EG. Bei konkreter Frequenzknappheit – wenn mehrere widerstreitende Zuteilungsanträge gestellt seien – gelte ein klares zeitliches Gefüge. Dass etwas anderes bei abstrakter Frequenzknappheit gelte, sei nicht plausibel, zumal nach Durchführung eines Vergabeverfahrens Zuteilungsanträge der erfolgreichen Bieter auch beschieden werden müssten. Außerdem stelle sich bei einer gegenläufigen Annahme die Frage, ob insoweit Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie 2002/20/EG vollständig umgesetzt worden sei. Ein weiterer Widerspruch ergebe sich zu Art. 5 Abs. 2 UAbs. 2 der Richtlinie 2002/20/EG. Es sei insoweit erforderlich, dass für Inhaber von Frequenznutzungsrechten und Zuteilungsinteressenten absehbar sei, zu welcher Zeit Vergabeverfahren für Frequenzen anstünden. Anderenfalls seien die Gebote der Transparenz und Objektivität nicht gewahrt. Ohne entsprechende Anforderungen bestimmten reine Zweckmäßigkeitserwägungen den Zeitpunkt der Anordnung eines Vergabeverfahrens; in diesem Fall sei auch ein Verstoß gegen Art. 4 der Richtlinie 2002/20/EG zu konstatieren.
Die Verwaltungspraxis der Bundesnetzagentur bestätige, dass eine Einbeziehung der bis zum Jahre 2025 zugeteilten Frequenzen in die Anordnung eines Vergabeverfahrens rechtswidrig sei. In der Vergangenheit habe der Zeitraum zwischen der Entscheidung über das jeweilige Vergabeverfahren und der Verfügbarkeit der zu vergebenden Frequenzen nicht mehr als anderthalb Jahre betragen. Auch andere Vergabeverfahren hätten nicht annähernd vergleichbar lange Zeiträume zwischen dem Abschluss des Verfahrens und einem möglichen Zuteilungszeitpunkt vorgesehen. Als einziger Ausnahmefall erweise sich das Vergabeverfahren im Jahre 2015 betreffend die Frequenzen im 700 MHz Band, die auch gegenwärtig noch nicht zur Verfügung stünden. Selbst in diesem Fall habe der Vergabeentscheidung aber die Annahme zugrunde gelegen, dass die Frequenzen zumindest teilweise ab dem Jahre 2017 zur Verfügung gestellt werden könnten. Im vorliegenden Fall sei die Situation jedoch anders, da keine Räumung des 2 GHz Bandes beabsichtigt sei. Auch seien umgekehrt in der bisherigen Verwaltungspraxis gerade solche Frequenzen nicht in Vergabeverfahren einbezogen worden, die wie die hier maßgeblichen Frequenzen nicht zeitnah verfügbar gewesen seien. Nachvollziehbare Gründe dafür, von dieser Verwaltungspraxis abzuweichen, seien nicht ersichtlich.
Aus demselben Grund erweise sich auch die in der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltene Feststellung der Frequenzknappheit wegen Verstoßes gegen § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG als rechtswidrig. Nach dem Bundesverwaltungsgericht dürfe eine Vergabeanordnung nur erlassen werden, wenn die Knappheit verfügbarer Frequenzen hinreichend sicher festgestellt worden sei. Diese Feststellung könne auf der Grundlage eines Bedarfsermittlungsverfahrens erfolgen. Um hinreichend aussagekräftig zu sein, habe ein solches Verfahren zeitnah vor der Vergabeanordnung zu erfolgen. Ausgehend davon mache der lange Zeitraum zwischen Bedarfsermittlung und eigentlicher Relevanz des Bedarfs die der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung zugrunde liegende Knappheitsprognose unbrauchbar und damit rechtswidrig. Das Bundesverwaltungsgericht habe bereits bei einem Abstand von zwei bis vier Jahren zwischen einer Bedarfsermittlung und deren Zugrundelegung in einer Vergabeentscheidung die Heranziehung aktuellerer Erkenntnisse verlangt, da die Tatsachen, die für die Knappheitsfeststellung von Relevanz sind, wirklich vorliegen müssten. Was für eine weiter zurückliegende Bedarfsermittlung gelte, müsse auch für eine Bedarfsermittlung gelten, die sich auf Frequenzen beziehe, die erst in mehr als acht Jahren verfügbar seien. Da sich die Knappheitsprognose darauf beziehe, dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt werde, gehe es in der Sache nicht um den Zeitabstand zwischen Bedarfsmeldung und Knappheitsfeststellung, sondern um denjenigen zwischen Bedarfsmeldung und Zuteilung der Frequenzen. Vorliegend bestehe zwischen dem Zeitpunkt der Bedarfsermittlung und demjenigen, zu dem die ermittelten Bedarfe relevant würden, ein noch größerer zeitlicher Abstand. Es sei daher rechtswidrig, aus im Jahre 2017 gemeldeten Frequenzbedarfen auf eine Frequenzknappheit hinsichtlich der im Jahre 2026 zuzuteilenden Frequenzen zu schließen. Dies gelte umso mehr, als die Bundesnetzagentur das diesbezügliche Prognoserisiko selbst herbeigeführt habe, indem sie die bis zum Jahre 2025 zugeteilten Frequenzen einbezogen habe. Zugleich werde Neueinsteigern der Marktzutritt erschwert. Den Bedarfsmeldungen im Bedarfsermittlungsverfahren fehle die erforderliche Aussagekraft. Sie seien in zeitlicher wie auch in tatsächlicher Hinsicht mit zu großen Unsicherheiten belastet. Dagegen könne auch nicht vorgebracht werden, dass sich die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausdrücklich nur auf den zeitlichen Abstand zwischen einer Bedarfsmeldung und der Vergabeanordnung beziehe. Denn dies sei den Besonderheiten des damaligen Falles geschuldet. Entscheidend für die Verlässlichkeit einer Bedarfsmeldung sei nicht der Zeitabstand zwischen ihr und der Vergabeanordnung, sondern die Frage, wie weit der Beginn des Zeitraums in der Zukunft liege, auf den sich die Anmeldung des betreffenden Bedarfs beziehe. Dieser Zeitraum sei vorliegend länger als derjenige, den das Bundesverwaltungsgericht beanstandet habe. Nicht ausreichend sei, dass in der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung darauf hingewiesen werde, dass sämtliche Frequenzen bis zum Jahre 2040 zugeteilt werden sollten und jeder Antragsteller eine effiziente Frequenznutzung über die gesamte Laufzeit darlegen müsse. Denn die Knappheitsfeststellung beziehe sich im Kern nicht darauf, ob die Interessenten die Frequenz für einen bestimmten Zeitraum benötigten, sondern auf die Frage, ob sie zum Zeitpunkt der Zuteilung Frequenzzuteilungsanträge stellten, die das verfügbare Spektrum überstiegen. Hinzu kämen betriebswirtschaftliche Erwägungen, da mit Blick auf die bis zum Jahre 2025 zugeteilten Frequenzen und die anschließende kürzere Zuteilungsdauer die Unsicherheit prozentual größer sei. Diese Unsicherheit sei auch einer rechtlichen Bewertung zugänglich. Etwa dürfe nach § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A EU dem Auftragnehmer kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden. Zudem verkenne die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung, welche Veränderungen sich auf dem Telekommunikationsmarkt in acht Jahren ergeben könnten. Dies zeigten die seit dem Jahre 2010 eingetretenen, seinerzeit aber nicht absehbaren Entwicklungen. Nach dem Bundesverwaltungsgericht könne dann, wenn keine zeitnah erhobenen Erkenntnisse zum Frequenzbedarf vorlägen, auf Erkenntnisse zurückgegriffen werden, die eine vergleichbare Gewähr für die zutreffende Erfassung des Frequenzbedarfs böten. Wohl gerade deswegen stütze die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung die Knappheitsprognose auf weitere Tatsachen. Insoweit sei zwar richtig, dass sich der mobile Datenverkehr seit dem Jahre 2010 massiv erhöht habe. Dies sei indes der Anzahl der im Umlauf befindlichen Endgeräte mit UMTS und LTE Empfang geschuldet. Ein weiterer Anstieg könne nicht erwartet werden. Hinzu kämen Marktentwicklungen, die sich dämpfend auswirkten. Im Bereich der 5G Technologie werde die Datennutzung zudem anderen qualitativen Anforderungen als der Datenmenge folgen. Die von der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung formulierte Argumentation sei daher nicht tragfähig.
Auch hinsichtlich der Frequenzen im 3,6 GHz Band sei die Vergabeanordnung verfrüht und verstoße gegen § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG. Zugleich sei auch insoweit die Knappheitsprognose der Bundesnetzagentur grundsätzlich in Zweifel zu ziehen. Namentlich die Frequenzen im Bereich von 3400 MHz bis 3600 MHz seien bis zum Jahre 2021 beziehungsweise bis zum Jahre 2022 zugeteilt. Bedeutsam sei ferner, dass für die 5G Technologie eine erhebliche Menge zusammenhängenden Spektrums benötigt werde, die fehlende Verfügbarkeit einzelner Teile des Frequenzspektrums mithin das gesamt Spektrum betreffe. Die Rechtswidrigkeit der Bedarfsprognose im 3,6 GHz Band ergebe sich namentlich daraus, dass erst Ende des Jahres 2019 netz- und geschäftskritische Standards im Bereich der 5G Technologie zu erwarten seien. Erst im Anschluss könnten überhaupt Geschäftsmodelle entwickelt werden. Dies habe ebenso wie die Frage nach den Schutzbändern zwischen den künftigen Zuteilungsinhabern und den technischen Möglichkeiten einer Synchronisation verschiedener Netze in unmittelbar benachbarten Frequenzbandlagen die Anmeldung von Frequenzbedarfen jedenfalls erschwert. Insoweit sei gerade auch keine bloße Abschätzung eines unternehmensindividuellen Frequenzbedarfs ausreichend gewesen, da die Bundesnetzagentur detaillierte Maßstäbe im Hinblick auf Bedarfsmeldungen im durchgeführten Bedarfsermittlungsverfahren vorgegeben habe. Ferner wirkten sich diesbezügliche Unsicherheiten negativ auf die Knappheitsprognose der Bundesnetzagentur aus, indem sie eine erhebliche Fehlerquote verursachten. Diese übersteige das zumutbare Prognoserisiko. Wenn nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die für die Knappheitsprognose relevanten Tatsachen wirklich vorliegen müssten, dürfe eine Bedarfsermittlung keine Tatsachen erfragen, für die bei vernünftiger Betrachtung keine hinreichende Grundlage bestehe. Dieser Schluss werde bestätigt durch eine Aktennotiz des Präsidenten der Bundesnetzagentur, in der die Anwendungsmöglichkeiten der 5G Technologie als völlig unklar bezeichnet würden. Die Unklarheiten seien nur durch Zuwarten zu beseitigen, was nach dem Bundesverwaltungsgericht indes später eine erneute Bedarfsermittlung erforderlich mache. Dies gelte umso mehr, als das Frequenzspektrum von 3700 MHz bis 3800 MHz der Bedarfsermittlung entzogen worden sei, ohne dass die dafür erforderlichen Voraussetzungen vorgelegen hätten. Die Einbeziehung der betreffenden Frequenzen in eine Vergabeanordnung beseitige zwar nicht die bestehenden Unsicherheiten, mache nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts indes eine erneute Bedarfsprognose unbedingt erforderlich.
Mit der Einbeziehung der bis zum Jahre 2025 zugeteilten Frequenzen gehe ferner eine ungerechtfertigte Benachteiligung und damit eine Diskriminierung zu ihren Lasten einher. Die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung leide deswegen zugleich an einem Ermessensfehler. Eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes ergebe sich insoweit schon aus einem Verstoß gegen die bisherige Verwaltungspraxis. Diese habe einen berechtigten Vertrauensschutz begründet, den die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung missachte. Dagegen könne auch nicht eingewendet werden, dass bislang noch nicht ausreichend viele Vergabeverfahren durchgeführt worden seien. Denn in sämtlichen durchgeführten Vergabeverfahren habe es keinen derart großen zeitlichen Abstand zwischen dem Vergabeverfahren und der Verfügbarkeit der betreffenden Frequenzen gegeben wie im vorliegenden Fall. Es habe sich in der Vergangenheit mithin eine kontinuierliche und vertrauensbegründende Verwaltungspraxis etabliert. Das in der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung formulierte Anliegen, frühzeitig Planungssicherheit für sämtliche Frequenznutzungen im 2 GHz Band zu schaffen, habe zudem auch durch eine Verlängerung der bis zum Jahre 2020 befristeten Frequenzzuteilungen erreicht werden können. Dahingehend habe die Bundesnetzagentur anlässlich des sog. GSM-Konzepts im Jahre 2005 ihr Ermessen auch bereits ausgeübt, was das Bundesverwaltungsgericht nicht beanstandet habe. Ferner werde gerade ihre Planungssicherheit beseitigt, da sie schon jetzt Planungen vornehmen müsse, die ohne die Einbeziehung der bis zum Jahre 2025 zugeteilten Frequenzen nicht notwendig gewesen wären. Hinzu komme, dass die Bundesnetzagentur selbst die im Jahre 2010 versteigerten Frequenzen befristet bis zum Jahre 2025 zugeteilt habe. Da sie seinerzeit davon abgesehen habe, die Zuteilungen nur bis zum Jahre 2020 zu befristen, müsse sie sich vorhalten lassen, die Zuteilungsnehmer in die Irre geführt zu haben. Das im Jahre 2010 gegebene Versprechen der Planungs- und Investitionssicherheit werde so nachträglich entwertet. Außerdem verhalte sich die Bundesnetzagentur widersprüchlich, wenn sie nunmehr auf den Aspekt der Planungssicherheit abstelle. Auch sei gerade im Zusammenhang mit den gesellschaftsrechtlichen Entwicklungen in ihrem Bereich festgestellt worden, dass jedenfalls kurzfristig kein Bedarf für eine Veränderung hinsichtlich der fusionsbedingten Frequenzausstattung im 2 GHz Band gesehen werde. Die weitere Frequenzverteilungsuntersuchung habe die Bundesnetzagentur seit dem Jahre 2016 nicht fortgeführt. Dadurch habe sie ein zusätzliches Vertrauen dahingehend begründet, dass keine von der bisherigen Verwaltungspraxis abweichenden Maßnahmen zu erwarten seien. Dagegen ließe sich nicht einwenden, dass sie sich auch im Falle einer Nichteinbeziehung der bis zum Jahre 2025 zugeteilten Frequenzen planerisch schon im jetzigen Vergabeverfahren mit der Situation ab dem Jahre 2026 auseinandersetzen müsse. Denn dies sei ihre freie unternehmerische Entscheidung, während die Bundesnetzagentur sie mit der Einbeziehung der bis zum Jahre 2025 zugeteilten Frequenzen in die vorliegende Vergabeanordnung entgegen dem von ihr gesetzten Vertrauen zu einer entsprechenden Befassung zwinge. Im Übrigen liege es nahe, dass die Einbeziehung der bis zum Jahre 2025 zugeteilten Frequenzen auf sachfremden Erwägungen beruhe. Namentlich eine weitere bundesweit tätige Mobilfunknetzbetreiberin habe von der Bundesnetzagentur einen Ausgleich für ihre fusionsbedingte Frequenzausstattung verlangt. Die gemeinsame Vergabe aller Frequenzen im 2 GHz Band beruhe daher maßgeblich auf der nicht abgeschlossenen Frequenzverteilungsuntersuchung der Bundesnetzagentur. Dem liege das Bestreben zugrunde, ihre Frequenzausstattung im 2 GHz Band vorzeitig neu zu regeln. Die bestehende Frequenzausstattung zähle indes nicht zu denjenigen rechtlichen Gesichtspunkten, die zum Entscheidungsprogramm des § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG gehörten. Die Bundesnetzagentur habe sich folglich von sachfremden Erwägungen leiten lassen.
Des Weiteren begründe die Einbeziehung der bis zum Jahre 2025 zugeteilten Frequenzen den Vorwurf eines diskriminierenden Vergabeverfahrens. Dies ergebe sich schon daraus, dass sie gezwungen werde, Frequenznutzungsrechte mit negativen bilanziellen Auswirkungen frühzeitig erneut und doppelt zu finanzieren. Abhilfe schafften insoweit auch nicht die Vergaberegeln und Auktionsregeln der Bundesnetzagentur vom 26. November 2018. Ihre besondere Betroffenheit könne auch durch einen Verzicht der Bundesnetzagentur auf eine unmittelbare Zahlung nach Beendigung der Versteigerung nicht kompensiert werden. Denn die Einbeziehung der bis zum Jahre 2025 zugeteilten Frequenzen in das vorliegende Vergabeverfahren bewirke eine mindestens fünf Jahre andauernde Verschlechterung ihrer Finanzierungsbedingungen am Kapitalmarkt. Zugleich liege darin ein Verstoß gegen § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG, weil die verfrüht eintretenden finanziellen Belastungen negative Auswirkungen auf die Amortisation derjenigen Investitionen hätten, die sie im Jahre 2010 beim Erwerb der bis zum Jahre 2025 befristeten Frequenznutzungsrechte getätigt habe. Diese Umstände würden bei den anderen voraussichtlichen Auktionsteilnehmern nicht beziehungsweise in nur deutlich geringerem Maße relevant. Deswegen könne die Bundesnetzagentur auch nicht argumentieren, dass die eintretenden finanziellen Belastungen nicht den derzeitigen Inhaber, sondern den zukünftigen Erwerber der Frequenzen beträfen. Ferner müsse sie die in Rede stehenden Frequenzen in Relation zu den ab dem Jahre 2021 verfügbaren Frequenzen fünf Jahre früher finanzieren. Diese Finanzierungsnotwendigkeit ergebe sich bereits nach etwas über der Hälfte der aktuellen Frequenznutzungsdauer. Die anderen voraussichtlichen Auktionsteilnehmer hätten hingegen nicht dieselben Frequenzen über die betreffende Restlaufzeit abzuschreiben. Deswegen werde sie in unzulässiger Weise benachteiligt. Auch verstoße die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung insoweit gegen § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG. Zwar bleibe das Nutzungsrecht an den bis zum Jahre 2025 zugeteilten Frequenzen erhalten, gleichwohl sei sie dazu gezwungen, den Restwert der Frequenzen zu einem Zeitpunkt erneut zu finanzieren, in dem sich dieser Wert durch die weitere Nutzung der Frequenzen noch nicht amortisiert habe. Dies habe einen vergleichbaren Effekt wie eine von vorneherein zu kurze Befristung von Frequenznutzungsrechten.
Mit ihrem Vorgehen ermögliche die Bundesnetzagentur des Weiteren unter Verletzung von § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG und Art. 3 Abs. 1 GG strategisches Bieten zu ihren Lasten. Im Ergebnis werde insoweit das Gegenteil der von der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung intendierten Vermeidung regulierungsinduzierter Frequenzknappheit und Entschärfung des Bietwettbewerbs erreicht.
Auch blende die streitgegenständliche Entscheidung der Bundesnetzagentur aus, dass im Jahre 2025 weitere und für die im 2 GHz Band erbrachten Dienste ebenso nutzbare Frequenzen, nämlich diejenigen bei 800, 1800 und 2600 MHz zur Verfügung stünden. Darin, dass die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung die betreffenden Frequenzen unberücksichtigt gelassen habe, liege ebenfalls eine relevante Ungleichbehandlung, zumal die Bundesnetzagentur größtmögliche Planungs- und Investitionssicherheit habe herstellen wollen. Eine gemeinsame (spätere) Vergabe aller bis zum Jahre 2025 zugeteilten Frequenzen minimiere auch die Gefahr strategischen Bietens zu ihren Lasten.
Die in der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung genannten Argumente seien als Rechtfertigung ihrer Benachteiligung nicht tragfähig. Das Bestreben, Planungs- und Investitionssicherheit zu schaffen, gehe auf ihre Kosten, da sie erwartet habe, bis zu einem absehbaren Zeitpunkt im Jahre 2024 nicht mit erneuten Frequenzkosten belastet zu werden. Zudem seien bereits jetzt weitere Auktionen in den Jahren 2024 und 2031 absehbar, was dem Gedanken der Planungs- und Investitionssicherheit gerade zuwider laufe. Die in Aussicht gestellte Frequenzverlagerung im Interesse der Herstellung zusammenhängenden Spektrums werde – was die Klägerin im Einzelnen näher ausführt – auch im Falle einer gemeinsamen Vergabe aller Frequenzen im 2 GHz Band zweimal erforderlich, sofern die derzeitigen Zuteilungsinhaber der bis zum Jahre 2025 zugeteilten Frequenzen nicht in demselben Umfang neue Zuteilungen erwerben würden. Die im Falle einer getrennten Vergabe ebenfalls zweimal erforderlich werdende Frequenzverlagerung habe keinen wesentlichen Einfluss auf die Frequenznutzung. Sie könne auch sequentiell und damit entkoppelt durchgeführt werden. Es sei auch nicht ersichtlich, dass eine wesentliche Erleichterung dadurch stattfinde, dass schon im Rahmen des anstehenden Vergabeverfahrens geklärt werde, wie die Aufteilung des Frequenzspektrums ab dem Jahre 2026 aussehe. Die Einbeziehung der bis zum Jahre 2025 zugeteilten Frequenzen in das Vergabeverfahren sei daher auch unter diesem Gesichtspunkt unverhältnismäßig. Schließlich mache eine für notwendig erachtete Anpassung des 2 GHz Bandes durch Überführung in 5 MHz Blöcke eine gemeinsame Neuvergabe aller Frequenzen nicht erforderlich. Es werde gerade auch keine regulierungsindizierte Knappheit vermieden, da die unterschiedliche Dauer der Befristung von Frequenzzuteilungen in der Vergangenheit auf eine regulatorische Entscheidung der Bundesnetzagentur zurückzuführen sei und die Inhaber der bis zum Jahre 2025 zugeteilten Frequenzen am Vergabeverfahren teilnehmen müssten.
Schließlich sei die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung aufgrund der Vorgehensweise der Bundesnetzagentur im Hinblick auf das Frequenzspektrum von 3700 MHz bis 3800 MHz rechtswidrig. Die Orientierungspunkte zur Bereitstellung von Frequenzen für den Ausbau digitaler Infrastrukturen hätten eine gemeinsame Bereitstellung des gesamten 3,6 GHz Bandes in Aussicht gestellt. Auch sei das gesamte 3,6 GHz Band für bundesweite Frequenzzuteilungen verfügbar. Die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung weise selbst darauf hin, dass im 3,6 GHz Band grundsätzlich Frequenzen im gesamten Bereich von 3400 MHz bis 3800 MHz verfügbar seien. Die Verfügbarkeit von Frequenzen im Sinne von § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG sei von deren aktiver Bereitstellung durch die Bundesnetzagentur zu unterscheiden. Bundesweite Nutzungsinteressen einerseits und regionale sowie lokale Nutzungsinteressen andererseits stellten keine unterschiedlichen Nutzungsinteressen dar, die abweichend behandelt werden könnten. § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG unterscheide nicht danach, ob Nutzungsinteressenten Frequenzen bundesweit oder regional sowie lokal nutzen wollten. Irrig sei auch eine Differenzierung zwischen Nutzungszweck und Zuteilungszweck. Eine solche sehe § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG ebenso wenig vor. Die Vorschrift stelle allein auf die Konkurrenz um Frequenzen ab, unabhängig davon, für welchen Zweck oder in welcher räumlichen Ausdehnung die Zuteilungsinteressenten die Frequenzen nutzen wollten. Auch die Art der Frequenznutzung sei irrelevant. Die plötzlich durch die Bundesnetzagentur vorgenommene Abtrennung des Frequenzspektrums von 3700 MHz bis 3800 MHz verstoße daher gegen § 55 Abs. 5 Nr. 1 und 3 TKG sowie gegen § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG. Mit einer Reservierung dieses Frequenzspektrums für regionale und lokale Anwendungen missachte die Bundesnetzagentur außerdem den Frequenzplan. Die Frage, welche Frequenzen in einem Vergabeverfahren bereitgestellt würden, sei zwar der Entscheidung nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG vorgelagert, sie dürfe aber nicht unter Verstoß gegen § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 TKG beantwortet werden. Auch die Feststellung der Frequenzknappheit müsse ordnungsgemäß mit Blick auf die relevanten Frequenzen vorgenommen werden, diese dürften nicht entgegen den Vorgaben des Frequenzplans unter Missachtung von § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 TKG verknappt werden. § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG gehe allein davon aus, dass zuteilbare Frequenzen vorhanden seien. Ob Frequenzen für einen bestimmten Nutzungszweck vorhanden seien, bestimme sich nach der Frequenzplanung. Für das 3,6 GHz Band bestehe eine Zuweisung für Funkdienste. Die betreffenden Frequenzen seien mithin für die Nutzungen „drahtloser Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten“ beziehungsweise „drahtloser Netzzugang zu Telekommunikationsdiensten“ verfügbar. Der Frequenzplan enthalte hingegen keine Aussage dazu, ob die Frequenzen bundesweit oder regional beziehungsweise lokal zugeteilt werden. Der Festlegung „drahtloser Netzzugang“ könne ausgehend von § 3 Nr. 24 TKG entnommen werden, dass die Frequenzen für Funkanwendungen gedacht seien, bei denen der Frequenznutzer Dritten Telekommunikation ermögliche, nicht aber Frequenzen ausschließlich für eigene Anwendungen nutze. Unerheblich sei, dass der Frequenzplan den Begriff „drahtloser Netzzugang“ leicht abweichend definiere. Gleiches gelte für die im Frequenzplan enthaltene Erläuterung, dass die Widmung „drahtloser Netzzugang“ auch Frequenznutzungen für innerbetriebliche Zwecke oder Infrastrukturanwendungen umfasse. Dies sei dahingehend zu verstehen, dass der Frequenznutzer, der Dritten Telekommunikation ermögliche, auch eine Nutzung für innerbetriebliche Zwecke oder Infrastrukturanwendungen vornehmen könne. Für dieses Verständnis spreche auch die ausdrückliche gesetzliche Regelung in § 54 Abs. 2 TKG. Die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung wolle demgegenüber Frequenzen bei regionaler und lokaler Nutzung auch für den Betrieb autarker, selbstbetriebener Netze zur Verfügung stellen. Dann aber werde kein Telekommunikationsdienst als Angebot für Dritte erbracht. Es handele sich vielmehr um Betriebsfunk. Eine entsprechende Nutzung der Frequenzen im 3,6 GHz Band stehe mit dem Frequenzplan nicht in Einklang und könne auch nicht auf § 58 Abs. 2 TKG zurückgeführt werden. Die Bereitstellung entsprechender Dienste durch regionale und lokale Anbieter sei überdies Bündelfunk, der im Frequenzplan im 3,6 GHz Band ebenfalls nicht vorgesehen sei. Eine Änderung des Frequenzplans komme schließlich ebenso wenig in Betracht.
Dass die Bundesnetzagentur die Frequenzen oberhalb von 3700 MHz nicht in die vorliegende Vergabeanordnung einbezogen habe, mache es ihr unmöglich, die betreffenden Frequenzen in einem offenen, objektiven, transparenten und diskriminierungsfreien Vergabeverfahren im Sinne des § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG zu erwerben. Zugleich stelle die Bundesnetzagentur durch ihr Vorgehen eine künstliche Frequenzknappheit her. Das Bundesverwaltungsgericht habe aber bereits entschieden, dass eine Vermehrung des verfügbaren Spektrums um ein Viertel eine Neubewertung der Knappheitsprognose erforderlich mache. Wenn die in der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung unterstellte Frequenzknappheit bei einer Einbeziehung des Frequenzspektrums von 3700 MHz bis 3800 MHz entfiele, sei die Entscheidung klar rechtswidrig, weil dann die für die Anordnung eines Vergabeverfahrens unverzichtbare Frequenzknappheit regulatorisch verursacht worden sei. Zudem sei beabsichtigt, die betreffenden Frequenzen auf Antrag zuzuteilen. Deswegen müsse die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung den Anforderungen genügen, die das Bundesverwaltungsgericht für ein Absehen von der Durchführung eines Vergabeverfahrens trotz festgestellter Frequenzknappheit aufgestellt habe. Diese Voraussetzungen lägen aber nicht vor. Weder sei insoweit eine Entscheidung der Präsidentenkammer erfolgt, da sich die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung nicht auf das Frequenzspektrum von 3700 MHz bis 3800 MHz erstrecke, noch sei das Absehen von der Durchführung eines Vergabeverfahrens zur Erreichung von Regulierungszielen namentlich des § 2 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 5 TKG geboten. Dem könne nicht entgegen gehalten werden, dass die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung keine Entscheidung über die Vergabe der Frequenzen oberhalb von 3700 MHz enthalte. Denn die Bundesnetzagentur verfolge insoweit ersichtlich ein koordiniertes Gesamtkonzept. Deswegen müsse bei der rechtlichen Überprüfung der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung dieses Gesamtkonzept in den Blick genommen werden. Schließlich werde auch ein vom Bundesverwaltungsgericht verlangter Interessenausgleich nicht vorgenommen. Zwar würden zur bundesweiten Frequenznutzung Frequenzen im Umfang von 300 MHz zur Verfügung gestellt. Darin könne aber kein Ausgleich dafür gesehen werden, dass das Frequenzspektrum von 3700 MHz bis 3800 MHz vorenthalten werde.
Ferner würden die Interessenten an einer bundesweiten Frequenznutzung gegenüber den Interessenten an einer regionalen und lokalen Frequenznutzung diskriminiert. Dies ergebe sich schon daraus, dass von diesen keine qualifizierte Bedarfsmeldung verlangt worden sei, bevor das Frequenzspektrum von 3700 MHz bis 3800 MHz dem Vergabeverfahren entzogen worden sei. Die Bundesnetzagentur habe sich insoweit mit bloßen Stellungnahmen im Rahmen der durchgeführten Anhörungen begnügt. Betreffende Unternehmen hätten sich insoweit auch nicht mit Alternativen wie dem 26 GHz Band auseinandergesetzt. Auch verstoße es gegen das Diskriminierungsverbot, Frequenzen im 3,6 GHz Band teilweise in einem Vergabeverfahren und im Übrigen auf Antrag zuzuteilen. Da sämtliche Frequenzen für den gleichen Nutzungszweck gewidmet seien, werde Gleiches von der Bundesnetzagentur ungleich behandelt. Dies wirke sich nicht nur mit Blick auf die Verfahrensart und die damit verbundenen Frequenzkosten, sondern auch hinsichtlich der auf der Grundlage des § 61 Abs. 3 Nr. 4 TKG formulierten Auflagen bei der Frequenzzuteilung aus. Eine Rechtfertigung sei diesbezüglich nicht gegeben.
Mit der Rechtswidrigkeit der Anordnung eines Vergabeverfahrens entfalle schließlich auch die Grundlage für die Entscheidung für die Durchführung eines Versteigerungsverfahrens.
Die Klägerin beantragt,
die Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Az. BK1-17/001, aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung führt sie aus, dass die Anordnung eines Vergabeverfahrens auch im Hinblick auf die bis zum Jahre 2025 zugeteilten Frequenzen nicht gegen § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG verstoße. Die Vorschrift regele die Voraussetzungen, unter denen Frequenzen zugeteilt werden könnten. Die Vergabeanordnung treffe indes keine Zuteilungsentscheidung, diese erfolge gemäß § 61 Abs. 1 Satz 3 TKG durch gesonderte Entscheidung nach § 55 TKG. Die Zuteilungsvoraussetzung der rechtlichen Verfügbarkeit müsse daher nicht schon im Zeitpunkt der Anordnung eines Vergabeverfahrens vorliegen. Ein unmittelbarer zeitlicher Zusammenhang zwischen der Anordnung eines Vergabeverfahrens und der nachfolgenden Zuteilungsentscheidung lasse sich nicht herstellen. Selbst wenn ein solcher Zusammenhang bestünde, sähe sich nicht die Vergabeanordnung, sondern allenfalls eine Zuteilungsentscheidung diesbezüglichen Rechtmäßigkeitsbedenken ausgesetzt. Auch habe das Bundesverwaltungsgericht bereits den Einwand zurückgewiesen, zur Vergabe gestellte, nicht verfügbare Frequenzen könnten nur unter Verletzung der Nutzungsrechte Dritter zugeteilt werden. Ob Frequenzzuteilungen mit § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG in Einklang stünden, berühre die Rechtmäßigkeit der Anordnung eines Vergabeverfahrens daher nicht. Durch ihren Hinweis auf bestehende Frequenznutzungsrechte habe die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung dem Gedanken der Rechtssicherheit ausreichend Rechnung getragen. Abgesehen davon sei die Argumentation der Klägerin nicht tragfähig, wonach die Frequenzzuteilung eine abschließende Sachentscheidung sei, die außerhalb des Präsidentenkammerverfahrens erfolge und demzufolge zeitnah zum Ende des Vergabeverfahrens erfolgen müsse. Dass die Zuteilungsvoraussetzungen im Rahmen eines eigenständigen Verwaltungsverfahrens zu prüfen seien, spreche gegen eine solche zeitliche Anforderung. So werde im Moment der Zuteilung gemäß § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG noch einmal ausdrücklich geprüft, ob eine effiziente Frequenznutzung durch den jeweiligen Antragsteller sichergestellt sei, obwohl es diesbezüglicher Darlegungen und Nachweise gemäß § 61 Abs. 4 Satz 5, Abs. 5 Satz 2 TKG bereits im Vergabeverfahren bedürfe. Das Gesetz halte damit auch Vorkehrungen bereit, mit denen auf Veränderungen im Hinblick auf die Zuteilungsvoraussetzungen zwischen dem Beginn des Vergabeverfahrens und der nachfolgenden Zuteilungsentscheidung reagiert werden könne. Sofern dem entgegen gehalten werde, § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG verliere ohne Frequenzzuteilung zeitnah zum Ende des Vergabeverfahrens seinen eigenständigen Anwendungsbereich, werde die Funktion der Vorschrift verkannt; die Zuteilungsvoraussetzung der Verfügbarkeit diene der Wahrung der Exklusivität der Frequenznutzung. Nichts anderes ergebe sich aus der gesetzlichen Frist für die Entscheidung über Zuteilungsanträge nach § 55 Abs. 4 Satz 4 TKG, die allein für Entscheidungen über einen Antrag auf Einzelzuteilung gelte und nicht etwa für einen Antrag auf Teilnahme am Vergabeverfahren. Die gesetzlich in § 61 Abs. 7 Satz 1 TKG vorgesehene Verlängerung der Frist trage dem Umstand Rechnung, dass bei Anordnung eines Vergabeverfahrens ein etwaiger Anspruch auf Einzelzuteilung in einen Anspruch auf Teilnahme an einem Vergabeverfahren umgewandelt werde. Diesbezügliche Fragen stellten sich aber nur, wenn trotz bestehender oder absehbarer Frequenzknappheit ein Antrag auf Zuteilung im Sinne von § 55 Abs. 4 Satz 4 TKG gestellt werde. Etwas anderes gelte, wenn – wie vorliegend – eine Frequenzknappheit aufgrund eines Bedarfsüberhangs festgestellt worden sei. Denn insoweit komme es auf die Frage an, ob und in welcher Zahl Zuteilungsanträge voraussichtlich gestellt werden würden. Da bei Erlass der Vergabeanordnung noch keine Zuteilungsanträge gestellt sein müssten, gelte weder die Frist in § 55 Abs. 4 Satz 4 TKG, noch komme es auf eine Fristverlängerung nach § 61 Abs. 7 Satz 1 TKG an. Es entspreche auch gerade ständiger Regulierungspraxis, dass Zuteilungsinteressenten im Falle bestehender oder absehbarer Frequenzknappheit mit der Stellung von Zuteilungsanträgen bis nach Abschluss des Vergabeverfahrens und gegebenenfalls auch darüber hinaus warteten. Selbst wenn § 61 Abs. 7 Satz 1 TKG für alle Fälle der Anordnung eines Vergabeverfahrens Bedeutung beigemessen werde, greife es denklogisch zu kurz, dass etwaige Zuteilungen in der dort genannten Höchstfrist erfolgen müssten. Gesetzlich vorgesehen sei nur eine Entscheidung über entsprechende Anträge, was auch die Möglichkeit beinhalte, diese abzulehnen, wenn die diesbezüglichen Voraussetzungen nicht vorlägen. Insoweit gehe die Klägerin im Rahmen ihrer Argumentation von falschen Prämissen aus. Die von ihr in Bezug genommene Widerrufsvorschrift des § 63 Abs. 1 Satz 1 TKG normiere keine Anforderungen hinsichtlich des Zeitpunkts der Frequenzzuteilung. Sie beziehe sich allein auf die Zeitspanne zwischen der Zuteilung und der Nutzung von Frequenzen. Im Übrigen gebe es auch nachvollziehbare Gründe dafür, dass Zuteilungsanträge mit einem gewissen zeitlichen Vorlauf gestellt würden. Deswegen sei es auch unzutreffend, dass sich Zuteilungsanträge nur auf Frequenzen beziehen könnten, die bereits bei der Antragstellung verfügbar seien oder deren Verfügbarkeit innerhalb von acht Monaten gegeben sein werde. Aus demselben Grund müssten Frequenzen auch im Falle konfligierender Anträge auf Frequenzzuteilung nicht schon im Zeitpunkt des Abschlusses eines Vergabeverfahrens verfügbar sein. Dem entspreche der vorliegende Fall einer abstrakten Frequenzknappheit, bei der Zuteilungsanträge regelmäßig erst nach Abschluss des Vergabeverfahrens gestellt würden. Die Fristen in § 55 Abs. 4 Satz 3 und § 61 Abs. 7 Satz 1 TKG hätten zudem Bedeutung nur im Hinblick auf den äußeren Entscheidungszeitpunkt, sagten aber nichts über die zeitliche Regelungsdimension der zu treffenden Entscheidung aus. Ein Verstoß gegen Vorgaben des Unionsrechts sei insoweit nicht zu erkennen. Inhaber von Frequenznutzungsrechten müssten auch nicht absehen können, zu welcher Zeit für Frequenzen Vergabeverfahren anstünden, da dies von verschiedenen tatsächlichen und rechtlichen Faktoren abhänge. Gerade die Durchführung eines Präsidentenkammerverfahrens und der Erlass einer Vergabeanordnung sorgten für die unionsrechtlich gebotene Objektivität, Transparenz und Diskriminierungsfreiheit. Defizite im Hinblick auf ausreichende Rechtsschutzmöglichkeiten seien ebenso wenig zu erblicken. Auch stelle die Klägerin die Verwaltungspraxis der Bundesnetzagentur falsch dar, der es gerade nicht entspreche, dass die sofortige Verfügbarkeit von Frequenzen nach Abschluss des Vergabeverfahrens der Regelfall sei. Namentlich das Vergabeverfahren im Jahre 2015 habe Frequenzen zum Gegenstand gehabt, die nach den damaligen Erwägungen erst ab dem Jahre 2017 verfügbar werden sollten. Eine Räumung des gesamten Frequenzbandes sei erst für das Jahr 2019 erwartet worden. Darauf sei auch in der betreffenden Vergabeanordnung hingewiesen worden. Zwischen dem Erlass der Vergabeanordnung und der vollständigen Verfügbarkeit hätten demnach rund viereinhalb Jahre gelegen. Maßgeblich sei im vorliegenden Fall ohnehin, dass die einbezogenen Frequenzen bei 2 GHz Bestandteil eines Frequenzbandes seien, in dem der Großteil der Frequenzen bereits im Jahre 2021 verfügbar werde. Die Einbeziehung der bis zum Jahre 2025 zugeteilten Frequenzen diene der Herstellung einheitlicher regulatorischer Rahmenbedingungen im 2 GHz Band und solle den Erwerb zusammenhängenden Spektrums ermöglichen, wodurch insgesamt die Effizienz der Frequenznutzung erhöht werde. Die von der Klägerin als Gegenbeispiele benannten Frequenzen seien nicht beziehungsweise nur zu einem kleinen Teil Gegenstand der damaligen Vergabeverfahren gewesen. Eine Abweichung von der früheren Verwaltungspraxis liege daher nicht vor und sei zumindest gerechtfertigt.
Die Einbeziehung der bis zum Jahre 2025 zugeteilten Frequenzen verstoße auch nicht gegen § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG. Ferner werde auch nicht ein vermeintlicher, mangels Antrag vorliegend schon nicht bestehender Rechtsanspruch auf Verlängerung bestehender Zuteilungen verletzt, da dieser gerade unter dem Vorbehalt der Anordnung eines Vergabeverfahrens nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG stehe. In der vorliegend maßgeblichen Fallvariante ergebe sich die erforderliche Frequenzknappheit aus der Prognose einer mangelnden Verfügbarkeit von Frequenzen. Grundlage dieser Prognose sei die Feststellung eines überschießenden Frequenzbedarfs. Zu prognostizieren sei demzufolge nicht der Bedarf, vielmehr sei abzuschätzen, ob in einem künftigen Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein werde. Für diese Prognose sei allerdings nur dann Raum, wenn ein Bedarfsüberhang tatsächlich bestehe. Es sei keine Bedarfsprognose zu treffen, sondern es bedürfe einer Bedarfsfeststellung, die wiederum Grundlage einer Verfügbarkeitsprognose sei. Vorliegend stehe die Vergabeanordnung im Einklang mit den Anforderungen der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts namentlich zur Aktualität der Ergebnisse eines Bedarfsermittlungsverfahrens. Ein solches müsse nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zeitnah vor dem Erlass der Vergabeanordnung durchgeführt werden. Je länger ein Bedarfsermittlungsverfahren zurückliege, desto unsicherer werde, ob dessen Ergebnisse noch den tatsächlichen Verhältnissen entsprächen. Dies verkenne die Klägerin, wenn sie meine, dass die in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelte Anforderung gleichermaßen für eine Bedarfsermittlung gelte, die sich auf Frequenzen beziehe, welche zum Ermittlungszeitpunkt erst in mehr als acht Jahren verfügbar seien. Die Anforderung, dass das Bedarfsermittlungsverfahren zeitnah vor dem Erlass der Vergabeanordnung erfolgen müsse, solle gewährleisten, dass zum Entscheidungszeitpunkt der ermittelte Bedarfsüberhang noch bestehe. Die Unsicherheit, ob der ermittelte Bedarf auch zu entsprechenden Zuteilungsanträgen führe, habe damit nichts zu tun. Ein Frequenzbedarf könne deshalb ohne weiteres auch dann zu einem Bedarfsüberhang zum Zeitpunkt der Vergabeanordnung führen, wenn die betreffenden Frequenzen absehbar erst in einem gegebenenfalls auch deutlich späteren Zeitpunkt benötigt beziehungsweise zugeteilt würden. Nichts anderes gelte für den Fall, dass Frequenzen erst zu einem späteren Zeitpunkt verfügbar würden. Dass die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts den zeitlichen Abstand zwischen den Bedarfsmeldungen und der Vergabeanordnung in den Blick genommen habe, sei auch nicht den Besonderheiten des damaligen Falles geschuldet gewesen.
Ein von der Klägerin behauptetes ungewöhnliches Wagnis werde ihr ebenso wenig aufgebürdet. Es sei nicht einmal im Ansatz ersichtlich, welche Relevanz die von der Klägerin vorgetragenen Unsicherheiten für die im Rahmen einer Vergabeanordnung maßgebliche Frage nach dem Frequenzbedarf und einer sich daraus ergebenden Frequenzknappheit hätten. Es entspreche gerade dem Wesen des Frequenzvergabeverfahrens, dass sich etwaige Unsicherheiten in Bezug auf alle oder einzelne der zu vergebenden Frequenznutzungsrechte in der Bewertung durch die Zuteilungsinteressenten niederschlügen. Es bleibe der unternehmerischen Eigenverantwortung überlassen, die künftige Entwicklung des Marktumfeldes und der technischen Möglichkeiten über die gesamte Dauer des Vergabezeitraums abzuschätzen. Der wettbewerbliche Allokationsmechanismus eines Vergabeverfahrens erlaube es den Unternehmen, die betreffenden Prognoserisiken entsprechend ihrer Geschäftsstrategie in ihre Wertschätzung einzupreisen. Der Rekurs der Klägerin auf die Regelung des § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A EU überzeuge demgegenüber nicht. Es entspreche gerade der üblichen Risikoverteilung bei einer Frequenzvergabe, dass der Zuteilungsinteressent die Entwicklungen des Marktumfelds über die gesamte Dauer des Vergabezeitraums einschätzen müsse. Dass die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung auf Entwicklungen zwischen den Jahren 2010 und 2017 Bezug genommen habe, bedeute überdies nicht, dass vermeintliche Unsicherheiten bei der Bedarfsermittlung für die bis zum Jahre 2025 zugeteilten Frequenzen kompensiert werden sollten. Die qualifizierten Bedarfsmeldungen erwiesen sich bereits als tragfähige Tatsachengrundlage für die Prognoseentscheidung der Bundesnetzagentur. Die betreffenden Überlegungen seien zusätzlich angestellt worden. Zudem sei in der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung die vergangene Entwicklung betrachtet und aufgezeigt worden, diese sei aber nicht ohne weiteres in die Zukunft übertragen worden. Insoweit seien zudem konkret bezeichnete Studien herangezogen und ferner Besonderheiten im 2 GHz Band berücksichtigt worden. Die Kritik der Klägerin an den Ausführungen in der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung gehe daher in der Sache fehl. Zudem seien deren eigene Annahmen fragwürdig. Auch könne sie nicht mit Erfolg geltend machen, die Einbeziehung der bis zum Jahre 2025 zugeteilten Frequenzen erschwere Neueinsteigern den Markteintritt.
Des Weiteren sei auch die Vergabeanordnung in Bezug auf die 3,6 GHz Frequenzen nicht vorzeitig erfolgt. Auch insoweit sei ein Verstoß gegen § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG nicht gegeben, da es für die Rechtmäßigkeit einer Vergabeanordnung nicht darauf ankomme, ob die zur Vergabe gestellten Frequenzen im Zeitpunkt des Anordnungserlasses verfügbar seien. Ferner sei der insoweit in Rede stehende Zeitraum geringer als derjenige, der in der Vergangenheit zwischen der Anordnung eines Vergabeverfahrens und der Verfügbarkeit der betreffenden Frequenzen gelegen habe. Auch mit Blick auf das 3,6 GHz Band sei überdies ein Verstoß gegen § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG nicht zu erkennen. Es komme für die Bedarfsfeststellung nur darauf an, ob ein etwaiges Bedarfsermittlungsverfahren so zeitnah vor Erlass der Vergabeanordnung durchgeführt worden sei, dass seine Ergebnisse im Entscheidungszeitpunkt noch als aktuell angesehen werden könnten. Dies sei vorliegend der Fall. Zudem sei es der Klägerin möglich gewesen, einen konkreten Frequenzbedarf anzugeben. Sofern sie nun diesbezügliche Defizite rüge, sei dem gegebenenfalls im Verfahren auf Zulassung zum Versteigerungsverfahren nachzugehen. Indes bedürfe es im Rahmen eines Bedarfsermittlungsverfahrens nicht mehr als der Abschätzung eines unternehmensindividuellen Frequenzbedarfs. Zudem habe die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts enge Grenzen gesetzt, innerhalb derer konkrete Bedarfe seitens der Bundesnetzagentur unberücksichtigt gelassen werden dürften. Daran ändere sich auch nichts dadurch, dass die Bundesnetzagentur vorliegend eine qualifizierte Bedarfsabfrage vorgenommen und die betreffenden Unternehmen aufgefordert habe, darzulegen, dass sie die gesetzlichen Voraussetzungen im Hinblick auf eine mögliche künftige Frequenzzuteilung erfüllten. Insoweit sei nicht einmal ansatzweise ersichtlich, dass die von der Klägerin vorgebrachten Unsicherheiten eine – von ihr behauptete – erhebliche Fehlerquote verursachen könnten, die ein nicht mehr zumutbares Prognoserisiko begründen würde. Dass die Bedarfsabfrage vor der Standardisierung für die 5G Technologie erfolgt sei, sei deswegen irrelevant, weil die betreffenden Frequenzen technologieneutral für den drahtlosen Netzzugang zur Verfügung gestellt würden. Zuteilungsinteressen seien daher nicht auf die Verwendung bestimmter Mobilfunkstandards angewiesen. Etwas anderes könne nur gelten, wenn völlig unklar wäre, wie Frequenzen in Zukunft kommerziell genutzt werden könnten. Dies sei vorliegend aber gerade nicht der Fall, da bereits im Jahre 2016 die grundlegenden Systemanforderungen an die 5G Technologie formuliert worden seien. Hinzu komme, dass von verschiedener Seite schon vor Erlass der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung betont worden sei, dass der Zugriff auf die Maximalbandbreite von 100 MHz erforderlich sei, um die technischen Möglichkeiten der 5G Technologie bestmöglich nutzen zu können. Deswegen sei im Zeitpunkt der Bedarfsabfrage ohne weiteres in hinreichender Deutlichkeit absehbar gewesen, welche Anwendungsmöglichkeiten eröffnet würden. Dass es nicht möglich gewesen sei, eine in allen Details abschließende Netzplanung vorzunehmen, sei unerheblich. Die von der Klägerin weiter angeführten Unsicherheiten im Hinblick auf die Entwicklung von Geschäftsmodellen habe nichts mit der noch ausstehenden Standardisierung zu tun. Dahingehende Fragen hätten in einer freiheitlichen Wirtschaftsordnung allein die Mobilfunkunternehmen zu beantworten. Ob und in welchem Maße sie damit Erfolg hätten, sei selbstverständlich unsicher. Die Forderung, mit der Ermittlung des Frequenzbedarfs und einer Entscheidung über den Erlass einer Vergabeanordnung zu warten, stehe aber in deutlichem Widerspruch zur Ausgestaltung einer wettbewerblichen Wirtschaftsordnung. Schließlich sei die Bedarfsprognose auch nicht deswegen fehlerhaft, weil die Einbeziehung weiterer 100 MHz im Bereich von 3700 MHz bis 3800 MHz nach dem Vorbringen der Klägerin eine erneute prognostische Bewertung erforderlich mache. In die vorliegende Vergabeanordnung sei das betreffende Frequenzspektrum nämlich gerade nicht einbezogen worden. Daher sei die von der Klägerin aufgeworfene Frage nicht entscheidungserheblich.
Die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung begründe auch keine Diskriminierung der Klägerin und sei auch nicht ermessensfehlerhaft erlassen worden. Es liege schon keine Gleichbehandlung wesentlich ungleicher Sachverhalte vor. Aus der Perspektive des § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG komme es allein darauf an, ob Frequenzen innerhalb eines absehbaren Zeitraums voraussichtlich verfügbar würden. Dies sei auch bei den bis zum Jahre 2025 zugeteilten Frequenzen der Fall. Soweit sich die Frequenznutzungsrechte wegen der unterschiedlichen Verfügbarkeitszeitpunkte in ihrer Laufzeit unterschieden, sei dies eine Frage, die sich im Rahmen der Vergabebedingungen und Auktionsregeln stelle. Der Unterschied zu anderen Frequenzbändern liege ferner darin, dass die Frequenzen bei 2 GHz Teil eines Frequenzbandes seien, das im Übrigen angesichts seiner zeitnahen Verfügbarkeit ab dem Jahre 2021 gegenwärtig zur Vergabe gestellt werde. Unabhängig davon sei eine etwaige Ungleichbehandlung aber jedenfalls gerechtfertigt. Dies ergebe sich daraus, dass die Einbeziehung der bis zum Jahre 2025 zugeteilten Frequenzen mehreren, in der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung aufgeführten frequenzregulatorischen Zwecken diene. Deswegen habe die Bundesnetzagentur auch nicht ermessensfehlerhaft gehandelt, indem sie nicht von der normativen Vorprägung zugunsten des Erlasses einer Vergabeanordnung abgewichen sei.
Des Weiteren verstoße die Bundesnetzagentur nicht in diskriminierender Weise gegen ihre bisherige Verwaltungspraxis. Im Jahre 2015 seien bereits Frequenzen in eine Vergabeanordnung einbezogen worden, die erst rund vier Jahre nach Abschluss des diesbezüglichen Vergabeverfahrens vollständig verfügbar seien. Der vorliegend in Rede stehende Zeitraum sei nicht qualitativ unterschiedlich. Die bisherige Verwaltungspraxis habe daher bei der Klägerin kein Vertrauen darauf begründen können, dass nur Frequenzen in Vergabeverfahren einbezogen würden, die in einem bestimmten kurzen zeitlichen Abstand nach Abschluss des Verfahrens verfügbar seien. Die Behauptung der Klägerin, die Bundesnetzagentur habe in der Vergangenheit bestimmte Frequenzen gerade nicht in Vergabeanordnungen einbezogen, stimme zudem nicht. Ferner sei aus zwei Vergabeverfahren auch schon keine verfestigte Verwaltungspraxis abzuleiten. Überdies sei es in den betreffenden Verfahren um Frequenzen aus ganz anderen Frequenzbändern oder nicht – wie hier – um einen Großteil des betreffenden Frequenzbandes gegangen. Vorliegend gehe es um eine Arrondierung des Kernbestandes der zu vergebenden Frequenzen. Der Vorschlag der Klägerin, die Ende 2020 auslaufenden Frequenzzuteilungen bis zum Jahre 2025 zu verlängern, sei zudem nicht gleichermaßen wie die gemeinsame Vergabe aller betreffenden Frequenzen zum gegenwärtigen Zeitpunkt geeignet, frühzeitig Planungssicherheit für sämtliche Frequenznutzungen im 2 GHz Band zu schaffen. Zudem drohten der Wegfall des vorgelagerten Wettbewerbs um knappe Frequenzgüter, die Hortung von Frequenzspektrum, der Verzicht auf eine Anpassung des 2 GHz Bandes an technische Weiterentwicklungen und die Perpetuierung der derzeitigen, auch durch gesellschaftsrechtliche Entwicklungen im Bereich der Klägerin entstandenen Frequenzverteilung, die auch den Markteintritt von Neueinsteigern verhindere. Dass die Bundesnetzagentur im Zusammenhang mit dem sog. GSM-Konzept eine Verlängerung bestehender Zuteilungen vorgenommen habe, sei vorliegend aufgrund der erkennbaren Unterschiede ohne Belang. Das betreffende Konzept habe nicht die Qualität einer das Ermessen der Bundesnetzagentur für eine unbestimmte Vielzahl von Vergabefällen generell bindenden Ermessensrichtlinie. Auch habe dieses Konzept keine Verwaltungspraxis begründet. Im Übrigen werde es der Klägerin allein durch eine gemeinsame Vergabe aller Frequenzen im 2 GHz Band ermöglicht, flexibel zu reagieren. Im Falle einer sukzessiven Vergabe stehe sie im Jahre 2025 vor der Situation, auf den Wiedererwerb der ihr zugeteilten Frequenzen angewiesen zu sein, ohne die Möglichkeit zu haben, ihren Frequenzbedarf durch den Erwerb anderer Frequenzen zu befriedigen. Nur durch eine sukzessive Vergabe komme es mithin zu einer regulierungsinduzierten Verschärfung der Knappheit. Ebenso wenig nachvollziehbar sei der Vorwurf der Klägerin, sie sei im Jahre 2010 in die Irre geführt worden. Das anstehende Vergabeverfahren habe keine Auswirkungen auf die Laufzeit der seinerzeitigen Frequenzzuteilungen. Von einer Entwertung der damaligen Erwartungen in Bezug auf die Planungs- und Investitionssicherheit könne daher keine Rede sein. Nachträgliche Änderungen im Sinne einer Anpassung des 2 GHz Bandes insbesondere an ein 5 MHz Kanalraster seien in den damaligen Frequenznutzungsbestimmungen vorbehalten worden. Schutzwürdiges Vertrauen habe auch in Ansehung der Regelung des § 61 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG nicht entstehen können. Im Übrigen sei im Jahre 2010 eine Befristung der Frequenzzuteilungen bis zum Jahre 2020 nicht möglich gewesen, da dies einen Verstoß gegen § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG begründet hätte. Außerdem sei auch kein zusätzliches Vertrauen dadurch geschaffen worden, dass das Verfahren zur Überprüfung frequenzregulatorischer Aspekte der gesellschaftsrechtlichen Entwicklungen im Bereich der Klägerin noch nicht abgeschlossen worden sei. Es erfolge nämlich durch die Einbeziehung der bis zum Jahre 2025 zugeteilten Frequenzen keine Veränderung der Frequenzausstattung. Im Übrigen sei die eingeleitete Frequenzverteilungsuntersuchung noch nicht zu einem Abschluss gebracht worden, sodass sich die Klägerin auch insoweit nicht auf Vertrauensschutz berufen könne. Ein förmlicher Abschluss werde allerdings entbehrlich, wenn im Rahmen des anstehenden Vergabeverfahrens wieder sämtliche Frequenzen im 2 GHz Band im Wege eines offenen, transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens verteilt würden. Bei einer sukzessiven Vergabe der Frequenzen wäre das Verfahren demgegenüber in jedem Falle fortzusetzen. Ein sachfremdes Zugeständnis an andere Mobilfunknetzbetreiberinnen sei nicht zu erblicken. Die gegenwärtige Frequenzverteilung habe lediglich eine untergeordnete Rolle bei der Verneinung der Frage gespielt, ob die gemeinsame Vergabe der Frequenzen im 2 GHz Band auf das Jahr 2025 verschoben werden solle. Dies zeigten schon die Orientierungspunkte zur Bereitstellung von Frequenzen für den Ausbau digitaler Infrastrukturen sowie die Eckpunkte für den Ausbau digitaler Infrastrukturen.
Eine Diskriminierung der Klägerin ergebe sich auch nicht aus dem von ihr behaupteten Zwang zur Frühfinanzierung. In den Vergaberegeln und Auktionsregeln sei eine spezifische Fälligkeitsregelung normiert worden. Eine diesbezügliche Belastung der Klägerin sei zudem nicht erkennbar. Ferner benenne die Klägerin allenfalls faktische Folgen der für alle Zuteilungsinteressenten geltenden Vergabeanordnung. Selbst wenn eine Ungleichbehandlung vorläge, sei diese gerechtfertigt. Etwaige Kapitalbindungskosten in Bezug auf die erst im Jahre 2026 verfügbaren Frequenzen entstünden bei jedem Zuteilungsinteressenten, der sich erfolgreich um die betreffenden Frequenzen bewerbe. Daran ändere sich auch nichts dadurch, dass der Klägerin die betreffenden Frequenzen in der Vergangenheit überwiegend zugeteilt worden seien. In einer Situation der Frequenzknappheit gebe es keinen Anspruch auf den Wiedererwerb befristet zugeteilter Frequenznutzungsrechte. Nicht nachvollziehbar sei auch das Vorbringen der Klägerin, sie müsse den Restwert der bis zum Jahre 2025 zugeteilten Frequenzen erneut finanzieren. Denn dies werde nicht durch das vorliegende Vergabeverfahren verursacht. Dass die Klägerin ihre gegenwärtig zugeteilten Frequenzen noch nicht vollständig abgeschrieben habe, sei Kehrseite des Umstandes, dass sie noch fünf Jahre lang über entsprechende Frequenznutzungsrechte verfüge. Eine Benachteiligung der Klägerin sei insoweit nicht zu erkennen. Dass der Klägerin durch die Einbeziehung der bis zum Jahre 2025 zugeteilten Frequenzen in die vorliegende Vergabeanordnung Kapitalbindungskosten entstünden, sei eine Auswirkung, die alle Zuteilungspetenten betreffe. Die Behauptung der Klägerin, sie sei gegenüber den anderen Mobilfunknetzbetreibern in erhöhtem Maße betroffen, sei nicht geeignet, eine Diskriminierung darzulegen. Nichts anderes gelte im Hinblick auf die bilanzrechtliche Argumentation der Klägerin. Auch insoweit sei ein diskriminierender Charakter der vorliegenden Vergabeanordnung nicht erkennbar. Es sei einer wettbewerblichen Wirtschaftsordnung immanent, dass einzelne Unternehmen über unterschiedliche Refinanzierungsmöglichkeiten verfügten. Dass hoheitlich ausgelöste Zahlungsverpflichtungen faktisch unterschiedlich wirkten, begründe keine Diskriminierung.
Schließlich sei der Einwand der Klägerin, die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung ermögliche strategisches Bieten zu ihren Lasten, unberechtigt. Dies ergebe sich schon daraus, dass andere Mobilfunknetzbetreiberinnen ihren Frequenzbedarf bei der Anmeldung für das Versteigerungsverfahren qualifiziert begründen müssten. Ferner hätten Auktionsteilnehmer in der Vergangenheit stets eine Sicherheitsleistung erbringen müssen. Zudem müsse damit gerechnet werden, dass rein strategisch abgegebene Gebote nicht mehr überboten würden. Auch blende die Klägerin die Konsequenzen einer alternativen Verfahrensgestaltung, namentlich einer sukzessiven Frequenzvergabe aus. Ob bei einem solchen Verfahren die Möglichkeit des Ausweichens auf andere Frequenzbänder bestehe, deren Frequenzen ebenfalls bis zum Jahre 2025 zugeteilt seien, sei aufgrund der unterschiedlichen physikalischen Ausbreitungseigenschaften zweifelhaft.
Im Übrigen seien die Ausführungen der Klägerin zur Notwendigkeit wiederholter Frequenzverlagerungen unzutreffend. Um eine zweimalige Verlagerung zu vermeiden, müsse lediglich sichergestellt werden, dass die betreffenden Frequenzblöcke neben den anderen Frequenzblöcken des jetzigen und des künftigen Zuteilungsnehmers lägen. Eine erneute Frequenzverlagerung im Jahre 2025 könne daher auch dann vermieden werden, wenn die noch bis zum Jahre 2025 zugeteilten Frequenzen nicht von ihren jetzigen Inhabern erworben würden. Im Falle einer sukzessiven Vergabe könnten demgegenüber die bestehenden Frequenznutzungsrechte nicht unberührt bleiben, da diese 4,95 MHz Blöcke zum Gegenstand hätten und erst eine diesbezügliche Anpassung Effizienzsteigerungen ermögliche.
Die Bestimmung der zur Vergabe stehenden Frequenzen im 3,6 GHz Band sei ebenfalls rechtmäßig erfolgt. Erst die Neuordnung dieses Frequenzbandes ermögliche es, die Frequenzen im Bereich von 3400 MHz bis 3700 MHz zeitnah für bundesweite Frequenzzuteilungen bereitzustellen. Abgesehen von der beabsichtigten Verlagerung von Nutzungen in den Bereich von 3700 MHz und 3800 MHz sei mit einem zunehmenden Frequenzbedarf für regionale und lokale Nutzungen zu rechnen, für die sich das 3,6 GHz Band besonders eigne. Deswegen stehe dieser Frequenzbereich von vornherein nicht für bundesweite Nutzungen zur Verfügung. Die planungsrechtlichen Vorgaben des Frequenzplans stünden einer Zuteilung für unternehmensinterne Frequenznutzungen nicht entgegen. Entscheidend sei insoweit, dass nach dem Frequenzplan die betreffenden Frequenzen lediglich in der Regel zum Angebot von Telekommunikationsdiensten zu nutzen seien. Anwendungen für innerbetriebliche Zwecke oder Infrastrukturanwendungen seien nach dem Frequenzplan ebenso möglich. Die diesbezügliche Auslegung durch die Klägerin widerspreche dem Wortlaut der maßgeblichen Definition der Widmung im Frequenzplan und dessen Entstehungsgeschichte. Nichts anderes ergebe sich aus § 54 Abs. 2 TKG. Selbst wenn die Frequenzen im Bereich von 3700 MHz bis 3800 MHz nicht für unternehmensinterne Nutzungen zugeteilt werden könnten, begründe dies ohnehin nicht die Rechtswidrigkeit der vorliegenden Vergabeanordnung. Bei der Entscheidung, die betreffenden Frequenzen nicht einzubeziehen, sei es nicht maßgeblich darauf angekommen, ob sie auch für unternehmensinterne Zwecke genutzt werden könnten. Ungeachtet dessen sei zu berücksichtigen, dass die Bundesnetzagentur für die Erstellung des Frequenzplans zuständig sei und diesen entsprechend ergänzen könne. Internationale Vorgaben stünden dem nicht entgegen. Dass die Klägerin den Verlust einer Chance moniere, die Frequenzen im Bereich von 3700 MHz bis 3800 MHz entgegen § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG für das von ihr beabsichtigte bundesweite Angebot von drahtlosem Netzzugang zu erwerben, sei nicht verständlich. Aufgrund der Neuordnung des 3,6 GHz Bandes stünden die betreffenden Frequenzen für bundesweite Nutzungen nicht zur Verfügung. Dass sich die vorliegende Vergabeanordnung nicht auf diese Frequenzen erstrecke, habe lediglich zur Folge, dass sich in Bezug auf diese Frequenzen ein etwaiger Zuteilungsanspruch nicht in einen bloßen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme an einem Vergabeverfahren umwandele. Die Behandlung entsprechender Frequenzbedarfe erfolge gerade außerhalb des vorliegenden Vergabeverfahrens. Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergebe sich nichts anderes. Die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung treffe keine Entscheidung, dass im Hinblick auf die Frequenzen im Bereich von 3700 MHz bis 3800 MHz ausnahmsweise von einer Vergabe abgesehen werde. Auch blieben alle (zukünftigen) Entscheidungen der Bundesnetzagentur in Bezug auf den Frequenzzugang im Bereich von 3700 MHz bis 3800 MHz für die Klägerin uneingeschränkt justitiabel. Die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung trage lediglich dem Umstand Rechnung, dass die betreffenden Frequenzen für bundesweite Nutzungen nicht verfügbar seien, was sich aus den bestehenden und zu erwartenden regionalen und lokalen Zuteilungen ergebe. Gegen eine etwaige Beschränkung des Zugangs der Inhaber bundesweiter Frequenznutzungsrechte zu den Frequenzen bei 3700 MHz bis 3800 MHZ ohne Erlass einer Präsidentenkammerentscheidung müsse die Klägerin offensichtlich auch andere Rechtsbehelfe ergreifen als solche, die auf die Aufhebung der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung gerichtet seien. Es ergebe von vornherein keinen Sinn, Frequenzen, die selbst perspektivisch für bundesweite Nutzungen nicht verfügbar seien, in die Beurteilung einzubeziehen, ob Frequenzen in ausreichendem Maße für bundesweite Zuteilungen zur Verfügung stünden. Die Frequenzen im Bereich von 3700 MHz bis 3800 MHz seien gerade nicht für die von der Klägerin begehrte bundesweite Nutzung verfügbar. Nur weil Frequenzen für denselben Nutzungszweck verfügbar seien, vorliegend den drahtlosen Netzzugang, seien sie gerade nicht für denselben Zuteilungszweck verfügbar, der eben auch durch die räumliche Dimension der Nutzungserlaubnis definiert werde. Bei der Vergabeanordnung müsse aber die räumliche Dimension der Frequenznutzung in den Blick genommen werden, um nicht aufgrund solcher Bedarfe eine Frequenzknappheit zu bejahen, die auf Grundlage der späteren Zuteilungen schon wegen der räumlichen Nutzungsdimension mit den betreffenden Frequenzen überhaupt nicht befriedigt werden könnten. Es sei auch nicht zu beanstanden, dass sich die Bundesnetzagentur mit Blick auf die vorliegende Vergabeanordnung mit der Frage beschäftigt habe, ob Anträgen auf bundesweite Zuteilungen im Bereich von 3700 MHz bis 3800 MHz künftig überhaupt entsprochen werden könne. Denn die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei in der Vergangenheit davon ausgegangen, dass ohne verbindliche Festlegung des Nutzungszwecks eine Knappheitsprognose für Frequenzen nicht zuverlässig möglich sei. Die Forderung der Klägerin laufe darauf hinaus, dass vorhandene Nutzungen im 3,6 GHz Band vollständig beendet werden müssten und der Frequenzzugang für regionale und lokale Nutzungsbegehren dauerhaft verschlossen werden müsse. Es könne aber keineswegs von einem natürlichen Vorrang bundesweiter Nutzungsabsichten ausgegangen werden; vielmehr legten die physikalischen Eigenschaften der 3,6 GHz Frequenzen sogar eher eine räumlich beschränkte Betrachtung nahe. Die betreffenden Frequenzen würden der Klägerin durch die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung auch nicht vorenthalten, sondern stünden schlichtweg nicht für bundesweite Nutzungen zur Verfügung. Vor diesem Hintergrund stelle sich im vorliegenden Verfahren auch nicht die Frage, ob die vorgesehene Neuordnung des 3,6 GHz Bandes mit den Regulierungszielen vereinbar sei. Gleichwohl diene die Erwägung der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung, für regionale und lokale Nutzungen den Bereich von 3700 MHz bis 3800 MHz vorzusehen, den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 5 TKG. Insoweit verkenne die Klägerin, dass im Bereich von 3700 MHz bis 3800 MHz keine Knappheit festgestellt worden sei und erst mittel- bis langfristig ein erhöhter Bedarf an den betreffenden Frequenzen erwartet werde. Ob aktuelle Bedarfe in einer für ein qualifiziertes Bedarfsermittlungsverfahren ausreichend substantiierten Form dargelegt worden seien, sei nicht entscheidend gewesen. Dass die Bundesnetzagentur mit zweierlei Maß gemessen habe, sei daher ein unzutreffender Vorwurf. Maßgeblich sei allein gewesen, dass die Frequenzen im Bereich von 3700 MHz bis 3800 MHz für bundesweite Zuteilungen nicht bereitstünden. Eine Benachteiligung bundesweiter Anbieter liege ebenso wenig vor, da die Neuordnung des 3,6 GHz Bandes überhaupt erst die Voraussetzungen für bundesweite Zuteilungen im Umfang von 300 MHz schaffe. Es fehle darüber hinaus auch an einem Interessenausgleich, wenn dem Interesse bundesweiter Anbieter an einem Zugriff auf 400 MHz für bundesweite Zuteilungen Vorrang eingeräumt würde. Abgesehen davon sei vorliegend auch kein Interessenausgleich im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erforderlich, da der Bereich von 3700 MHz bis 3800 MHz gerade nicht für bundesweite Zuteilungen zur Verfügung stehe. Nach alledem leide die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung hinsichtlich des Umgangs mit den Frequenzen im Bereich von 3700 MHz bis 3800 MHz auch nicht an einem Ermessensfehler.
Bundesweite Anbieter würden mit Blick auf den Bereich von 3700 MHz bis 3800 MHz zudem nicht diskriminiert. Von einer diskriminierenden Verfahrensgestaltung könne keine Rede sein. Es fehle bereits an vergleichbaren Sachverhalten. Die Forderung nach qualifizierten Bedarfsmeldungen für die Frequenzen, die für bundesweite Nutzungen zur Verfügung stünden, erkläre sich aus der Funktion des Bedarfsermittlungsverfahrens als Grundlage für den Erlass einer Vergabeanordnung. Für die Frequenzen im Bereich von 3700 MHz bis 3800 MHz habe die Bundesnetzagentur gerade keine Vergabeanordnung erlassen und im Übrigen in der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung auch keine Regelung getroffen. Ferner sei es insoweit allein um die Bestimmung der Größe desjenigen Frequenzbereichs gegangen, auf den Unternehmen mit regionalen und lokalen Bedarfen verwiesen werden könnten. Außerdem seien auch Interessenten an diesen Frequenzen verpflichtet, ihren Frequenzbedarf nachzuweisen. Die Bundesnetzagentur habe sich auch nicht nur auf Interessenbekundungen verlassen, sondern vielmehr berücksichtigt, dass bereits regionale und lokale Frequenzzuteilungen bestünden. Ferner liege auch keine Diskriminierung der Klägerin darin, dass eine Zuteilung der betreffenden Frequenzen auf Antrag beabsichtigt sei. Abgesehen davon, dass mit der transparenten, diskriminierungsfreien und objektiven Ausgestaltung des Verfahrens für räumlich beschränkte Zuteilungen im Bereich von 3700 MHz bis 3800 MHz gerade nicht entschieden worden sei, die Frequenzen auch im Falle einer diesbezüglichen Frequenzknappheit nicht im Wege eines Vergabeverfahrens, sondern auf Antrag zuzuteilen, folge die abweichende Ausgestaltung des Frequenzzugangs aus den unterschiedlichen Sachverhalten. Einerseits gehe es um Frequenzen, die für bundesweite Zuteilungen verfügbar seien. Demgegenüber stünden die Frequenzen im Bereich von 3700 MHz bis 3800 MHz nicht für bundesweite Zuteilungen zur Verfügung. Es bestehe im Hinblick auf diesen Frequenzbereich auch keine gesetzliche Grundlage, auf der unabhängig von der konkreten Knappheitssituation ein Vergabeverfahren angeordnet werden könne. Die von der Klägerin überdies in Bezug genommenen Versorgungsauflagen seien schon nicht Gegenstand der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung. Insoweit verkenne die Klägerin auch, dass bundesweite Zuteilungen den Vorteil eines exklusiven Zugangs zu den Frequenzgütern im gesamten Bundesgebiet mit sich brächten. Ebenso wenig werde gegen das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG verstoßen. Unabhängig von den mit bundesweiten Zuteilungen einhergehenden Vorteilen stellten finanzielle Belastungen eines Vergabeverfahrens keine Wettbewerbsnachteile dar, sondern seien bloße Folge der in Bezug auf bundesweite Nutzungen festgestellten Frequenzknappheit. Unabhängig davon verfolge § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG nicht nur das Ziel, Chancengleichheit sicherzustellen, sondern auch Wettbewerb zu ermöglichen. Eine Reservierung des gesamten 3,6 GHz Bandes für bundesweite Nutzungen werde diesem Aspekt des Regulierungsziels nicht gerecht.
Den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat das Gericht mit Beschluss vom 21. Dezember 2018 abgelehnt.
Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die Akte des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht kann ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet haben, § 101 Abs. 2 VwGO.
Die Klage ist zulässig.
Die von der Klägerin erhobene Anfechtungsklage ist statthaft.
Die Klägerin ist auch antragsbefugt gemäß § 42 Abs. 2 VwGO. Das Bundesverwaltungsgericht hat zur Klagebefugnis im Hinblick auf die Anordnung eines Vergabeverfahrens nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG ausgeführt, dass als Konsequenz einer durch Frequenzbewirtschaftung zu bewältigenden Knappheitssituation die Anordnung eines Vergabeverfahrens den Anspruch auf Einzelzuteilung von Frequenzen in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren umwandelt. Sie berührt – so das Bundesverwaltungsgericht – (daher) die materielle Rechtsposition von Unternehmen, die einen noch nicht bestandskräftig abgelehnten Antrag auf Einzelzuteilung gestellt haben.
BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 19).
Ausgehend davon ist die Klägerin klagebefugt. Denn ihr sind gegenwärtig in die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung der Bundesnetzagentur einbezogene Frequenzen zugeteilt. Da mithin insoweit die Möglichkeit einer Verlängerung im Sinne von § 55 Abs. 9 Satz 3 TKG zumindest nicht grundsätzlich auszuschließen ist, verfügt die Klägerin über die erforderliche Klagebefugnis. Des Weiteren wird die materielle Rechtsposition der Klägerin auch durch die Auswahl des Versteigerungsverfahrens (§ 61 Abs. 1, 4 TKG) berührt. Denn die Wahl des Versteigerungsverfahrens verengt den Frequenzzugang auf einen Erwerb im Wege des Höchstgebotes. Auch insoweit scheidet eine subjektive Rechtsverletzung der Klägerin jedenfalls nicht von vornherein aus.
Allgemein dazu BVerwG, Urteile 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 13); und vom 1. September 2009 – 6 C 4.09 –, juris (Rn. 16, 19).
Die Klage ist jedoch unbegründet.
Die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Anordnung eines Vergabeverfahrens in Ziffer I der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung stößt nicht auf durchgreifende rechtliche Bedenken.
Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG. Danach kann die Bundesnetzagentur unbeschadet des § 55 Abs. 5 TKG anordnen, dass der Zuteilung von Frequenzen ein Vergabeverfahren nach § 61 TKG vorauszugehen hat, wenn für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt sind. Die in diesen Alternativen vorausgesetzte Frequenzknappheit kann sich entweder aus der bereits feststehenden Tatsache eines Antragsüberhangs oder aus der Prognose einer mangelnden Verfügbarkeit von Frequenzen ergeben. Diese Prognose bezieht sich unter Berücksichtigung des Gesetzeswortlautes wie auch des systematischen Zusammenhangs der beiden Fallvarianten des § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG darauf, dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird. Grundlage dieser Prognose ist die Feststellung eines überschießenden Frequenzbedarfs. Bei dieser Feststellung als solcher steht der Bundesnetzagentur anders als bei der Prognose selbst ein Beurteilungsspielraum nicht zu.
Ausführlich BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 26, 28).
Bei bestehender Knappheit schließt § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG die Einzelzuteilung der betreffenden Frequenzen in der Regel aus. In einer solchen Situation ist die Entscheidung der Bundesnetzagentur infolge der Grundrechtsbindung gegenüber der Gesamtheit der Zuteilungspetenten wie auch des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes regelmäßig im Sinne des Erlasses einer Anordnung eines Vergabeverfahrens vorgeprägt; nur ausnahmsweise darf unter Berücksichtigung der Regulierungsziele trotz Frequenzknappheit vom Erlass der Anordnung eines Vergabeverfahrens abgesehen werden.
Siehe dazu BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 35); und vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 23).
Vorliegend besteht eine Knappheit im vorstehenden Sinne. Dies ergibt sich aus dem hinsichtlich seines Ergebnisses mit Blick auf die in die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung einbezogenen Frequenzbereiche von der Klägerin nicht in Zweifel gezogenen und insoweit auch nicht zweifelhaften,
zum diesbezüglichen gerichtlichen Prüfungsmaßstab BVerwG, Beschluss vom 9. Juni 2015 – 6 B 59.14 –, juris (Rn. 26),
von der Bundesnetzagentur durchgeführten förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens.
Zum Ergebnis des durchgeführten förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 233.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts haben die Betroffenen – auf der Grundlage des § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG, wonach eine Frequenzzuteilung zweckgebunden nach Maßgabe des Frequenzplanes und diskriminierungsfrei auf der Grundlage nachvollziehbarer und objektiver Verfahren erfolgt – einen Anspruch auf Teilnahme an einem diskriminierungsfreien Vergabeverfahren.
BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 36); siehe aber auch BVerwG, Urteil vom 1. September 2009 – 6 C 4.09 –, juris (Rn. 18), wonach das Diskriminierungsverbot des § 55 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 61 Abs. 8 Satz 1 TKG innerhalb eines nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG angeordneten Vergabeverfahrens drittschützende Wirkung für denjenigen entfaltet, der sich an der Frequenzvergabe beteiligt oder beteiligen will, und sich auf seinen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme beruft (Hervorhebungen hinzugefügt).
Im Allgemeinen wird die Bundesnetzagentur diesem Anspruch durch die Durchführung eines förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens gerecht, bei dem sie zur Vorbereitung ihrer Entscheidung über den Erlass der Anordnung eines Vergabeverfahrens öffentlich dazu auffordert, innerhalb einer angemessenen Frist Bedarfsmeldungen in Bezug auf die fraglichen Frequenzen einzureichen. Ein solches Verfahren genügt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts den (unionsrechtlich vorgegebenen) Kriterien der Objektivität, Transparenz und Diskriminierungsfreiheit.
BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 28).
Ein solches Verfahren hat die Bundesnetzagentur in nicht zu beanstandender Weise durchgeführt.
Vorliegend ergeben sich Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieses Verfahrens nicht aus dem Umstand, dass namentlich von der Klägerin genutzte Frequenzen und überdies auch weitere in die Anordnung eines Vergabeverfahrens einbezogene Frequenzen gegenwärtig und noch für einen längeren Zeitraum zugeteilt sind und deshalb rechtlich derzeit nicht verfügbar sind. Zwar werden Frequenzen nach § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG nur zugeteilt, wenn sie verfügbar sind. Hieran fehlt es, wenn die zu vergebende Frequenz bereits einem anderen Nutzer wirksam zugeteilt ist. Für die Auffassung der Klägerin, die Zuteilungsvoraussetzung der rechtlichen Verfügbarkeit müsse bereits im Zeitpunkt der Anordnung eines Vergabeverfahrens nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG gegeben sein, findet sich im Gesetzeswortlaut indes kein Anhaltspunkt. Vielmehr müssen die in § 55 TKG normierten Voraussetzungen (erst) gegeben sein, bevor Frequenzen zugeteilt werden.
Mit Blick auf die Rechte Drittbetroffener BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 20).
Etwas anderes lässt sich – nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts – auch nicht mit der Erwägung begründen, die Bundesnetzagentur könne die zur Vergabe gestellten Frequenzen anderenfalls nur unter Verletzung von Nutzungsrechten Dritter zuteilen. Denn in der Zeit zwischen dem Erlass der Anordnung eines Vergabeverfahrens und der Zuteilung der betreffenden Frequenzen können sich etwa in Folge eines Widerrufs früherer Frequenzzuteilungen Änderungen ergeben.
Dazu in vorliegendem Zusammenhang mit Blick auf den Frequenzbereich zwischen 3400 bis 3700 MHz BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 170 f.
Dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit – auf den das Bundesverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung maßgeblich Bezug genommen hat – kann dabei dadurch Rechnung getragen werden, dass das Vorhandensein anderer Frequenznutzungsrechte für die Zuteilungspetenten – wie hier,
BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 65 ff.,
– aufgrund eines Hinweises in der Anordnung eines Vergabeverfahrens erkennbar ist. Müsste die Voraussetzung der Verfügbarkeit der Frequenzen bereits im Zeitpunkt der Anordnung des Vergabeverfahrens erfüllt sein, hätte dies nach dem Bundesverwaltungsgericht zur Folge, dass die zu vergebenden Frequenzen während des gesamten Vergabe- und Zuteilungsverfahrens nicht genutzt werden könnten. Dies stünde aber in einem durch sachliche Gründe nicht gerechtfertigten Widerspruch zum Grundsatz der effizienten Frequenznutzung.
Grundlegend BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 20).
Dass das Bundesverwaltungsgericht insoweit auf den Aspekt der Nichtnutzung von Frequenzen während eines Vergabe- und Zuteilungsverfahrens rekurriert, lässt sich – entgegen der Auffassung der Klägerin – ebenfalls nicht dahingehend verstehen, dass zwischen einer Bedarfsmeldung im Rahmen eines förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens und der Zuteilung der betreffenden Frequenzen lediglich ein bestimmter Zeitabstand liegen darf.
Anders Fetzer, NVwZ 2018, 190 (191 f.).
Denn das Bundesverwaltungsgericht hat auch ausgeführt, dass sich Bedarfsmeldungen (im Rahmen eines förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens) auf erst noch zu erwartende Zuteilungsanträge beziehen und deswegen nicht schon die Voraussetzungen einer Zuteilung nach § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG erfüllen müssen, um bei der Feststellung eines Bedarfsüberhangs berücksichtigt werden zu können. Da § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG allein die Stellung mehrerer Anträge ausreichen lässt, um eine Frequenzknappheit zu belegen, ohne dass es in diesem Stadium schon darauf ankommt, ob sie zuteilungsreif sind, könnten an Bedarfsmeldungen als tatsächliche Grundlage für erst noch zu erwartende Anträge keine höheren Anforderungen gestellt werden.
BVerwG, Beschluss vom 9. Juni 2015 – 6 B 59.14 –, juris (Rn. 25).
Schon aus diesem Grund lässt sich § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG nicht dahingehend verstehen, dass die Zuteilungsvoraussetzung der rechtlichen Verfügbarkeit im Zeitpunkt der Anordnung eines Vergabeverfahrens nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG gegeben sein muss.
Zudem verfügt die Bundesnetzagentur nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich der Prognose, dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird, über einen Beurteilungsspielraum.
Ausgehend davon lässt sich ebenso wenig normativ herleiten, dass zwischen einer Bedarfsmeldung im Rahmen eines förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens und der Zuteilung der betreffenden Frequenzen lediglich ein bestimmter Zeitabstand liegen darf.
Auch aus den Fristen der § 55 Abs. 4 Satz 4 TKG, § 61 Abs. 7 Satz 1 TKG lässt sich nicht ableiten, dass im Falle der Durchführung eines Vergabeverfahrens die Einbeziehung von noch nicht verfügbaren Frequenzen unzulässig ist. Denn das Gesetz gibt zwar, worauf auch die Klägerin im Rahmen ihrer Argumentation hinweist, Fristen vor, innerhalb derer über einen vollständigen Frequenzzuteilungsantrag zu entscheiden ist. Die Frist beträgt sechs Wochen (§ 55 Abs. 4 Satz 4 TKG); sie kann bei Durchführung des Vergabeverfahrens um längstens acht Monate verlängert werden (§ 61 Abs. 7 Satz 1 TKG), wodurch die Interessen der beteiligten Zuteilungspetenten gewahrt werden sollen.
Allgemein dazu OVG NRW, Urteil vom 10. März 2016 – 13 A 2395/07 –, juris (Rn. 97 f.).
Diese gesetzlich vorgesehenen Fristen gelten allerdings ausdrücklich nur für die Entscheidung über einen Antrag auf Frequenzzuweisung, nicht aber für die Anordnung eines Vergabeverfahrens.
Siehe dazu auch BVerwG, Beschluss vom 8. April 2010 – 6 VR 2.10 –, juris (Rn. 6) unter Hinweis darauf, dass der Beginn der betreffenden Frist nicht schon an den Erlass der Anordnung eines Vergabeverfahrens, sondern an den Zuteilungsantrag anknüpft; anders wohl Hahn/Hartl/Dorsch, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2018, § 61, Rn. 68.
Denn § 61 Abs. 1 Satz 3 TKG bestimmt, dass die Zuteilung der Frequenzen nach § 55 TKG erfolgt, nachdem das Vergabeverfahren nach § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG durchgeführt worden ist. Sofern – wie hier – die Feststellung der Frequenzknappheit nicht auf die Stellung mehrerer Anträge für bestimmte Frequenzen, sondern auf die Durchführung eines Bedarfsermittlungsverfahrens zurückzuführen ist, haben die Fristen der §§ 55 Abs. 4 Satz 4, 61 Abs. 7 Satz 1 TKG demzufolge keine Bedeutung. Deswegen lassen sich aus §§ 55 Abs. 4 Satz 4, 61 Abs. 7 Satz 1 TKG auch keine Vorgaben im Hinblick darauf herleiten, ob zugeteilte Frequenzen zum Gegenstand der Anordnung eines Vergabeverfahrens gemacht werden dürfen. Aus dem Einwand der Klägerin, bei einem entsprechenden Verständnis der betreffenden Vorschriften divergierten die gesetzlichen Vorgaben im Hinblick auf eine „konkrete Knappheit“ einerseits und eine „abstrakte Knappheit“ andererseits, folgt für sich genommen nichts anderes.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Einwand der Klägerin, ihr Anspruch auf Verlängerung der Zuteilung von Frequenzen nach § 55 Abs. 9 Satz 3 TKG werde vereitelt. Denn die durch die Anordnung eines Vergabeverfahrens bewirkte Umwandlung des Anspruchs auf Einzelzuteilung in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht dadurch auflösend bedingt, dass es die Bundesnetzagentur versäumt, über den Zuteilungsantrag rechtzeitig zu entscheiden. Eine derartige Konsequenz sei im Gesetz nicht vorgesehen.
BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 33); ferner BVerwG, Urteil vom 1. September 2009 – 6 C 4.09 –, juris (Rn. 16).
Ausgehend davon hat das Bundesverwaltungsgericht ferner angenommen, dass es nicht darauf ankommt, ob Frequenzen im Zeitpunkt des Abschlusses des Vergabeverfahrens für eine Zuteilung zur Verfügung stehen, da sich die Anordnung eines Vergabeverfahrens nach dem Vorstehenden auch verneinendenfalls nicht auf die Rechtsposition der Betroffenen auswirken kann.
BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 21).
Des Weiteren muss nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Anordnung eines Vergabeverfahrens auch nicht wegen der Überschreitung der in § 55 Abs. 4 Satz 4 i.V.m. § 61 Abs. 7 Satz 1 TKG geregelten Frist (zu einem späteren Zeitpunkt) aufgehoben werden. Ein Vergabeverfahren kann nach Fristablauf vielmehr auch ohne erneute Feststellung der Frequenzknappheit und ohne neu zu erlassenden Anordnung eines Vergabeverfahrens fortgesetzt werden.
BVerwG, Beschluss vom 8. April 2010 – 6 VR 2.10 –, juris (Rn. 6); Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 34); ferner OVG NRW, Urteil vom 10. März 2016 – 13 A 2395/07 –, juris (Rn. 97 f.), wonach sich – gewissermaßen umgekehrt – ein Rechtsanspruch auf Einzelzuteilung von Frequenzen nicht aus dem Ablauf der Fristen des § 55 Abs. 4 Satz 4 TKG und des § 61 Abs. 7 Satz 1 TKG herleiten lässt.
Dies zugrunde gelegt wird der Anspruch auf Verlängerung der Zuteilung von Frequenzen nach § 55 Abs. 9 Satz 3 TKG vorliegend nicht vereitelt. Denn die gesetzliche Voraussetzung der Anordnung eines Vergabeverfahrens, der Nachfrageüberhang, bleibt davon unberührt, dass namentlich die von der Klägerin genutzten Frequenzen und überdies auch weitere in die Anordnung eines Vergabeverfahrens einbezogene Frequenzen gegenwärtig und noch für einen längeren Zeitraum zugeteilt sind und deshalb rechtlich nicht verfügbar sind.
Nach alledem kann die Klägerin auch unter Hinweis auf §§ 55 Abs. 4 Satz 4, 61 Abs. 7 Satz 1 TKG nicht mit Erfolg geltend machen, dass vorliegend einzelne zur Vergabe gestellte Frequenzen nicht verfügbar sind, weil sie erst zu einem in der Zukunft liegenden Zeitpunkt zugeteilt werden können.
Europäisches Recht steht dem nicht entgegen. Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie) statuiert lediglich, dass die Mitgliedstaaten bei wettbewerbsorientierten oder vergleichenden Auswahlverfahren die in Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie genannte Höchstfrist von sechs Wochen so lange wie nötig, höchstens jedoch um acht Monate, verlängern können, um für alle Beteiligten ein faires, angemessenes, offenes und transparentes Verfahren sicherzustellen. Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie bestimmt, dass Entscheidungen über Nutzungsrechte von der nationalen Regulierungsbehörde so schnell wie möglich nach Erhalt des vollständigen Antrags getroffen, mitgeteilt und veröffentlicht werden, und zwar innerhalb von drei Wochen im Fall von Nummern, die im Rahmen des nationalen Nummerierungsplans für spezielle Zwecke vergeben worden sind, und innerhalb von sechs Wochen im Fall von Funkfrequenzen, die im Rahmen des nationalen Frequenzvergabeplans für spezielle Zwecke zugeteilt worden sind. Auch diese Vorgaben des Europäischen Rechts enthalten lediglich Maßstäbe im Hinblick auf Anträge betreffend Nutzungsrechte an Nummern und Funkfrequenzen, nicht aber solche hinsichtlich der Anordnung eines Vergabeverfahrens. Auch die Vorschriften der §§ 55 Abs. 4 Satz 4, 61 Abs. 7 Satz 1 TKG lassen – unabhängig von deren Relevanz im vorliegenden Verfahren – europarechtlich fundierte Defizite nicht erkennen.
Ein Mangel des Bedarfsermittlungsverfahrens ergibt sich schließlich auch nicht daraus, dass Bedarfsmeldungen für solche Frequenzen abgegeben werden mussten, die erst zu einem späteren Zeitpunkt verfügbar sind. Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Anordnung eines Vergabeverfahrens aufgrund der mit dem Vergabeverfahren verbundenen Kosten und Risiken für alle Antragsteller nur gerechtfertigt, wenn ein Bedarfsüberhang an Frequenzen tatsächlich besteht. Sofern diesbezüglich ein Bedarfsermittlungsverfahren nicht zeitnah vor dem Erlass der Anordnung eines Vergabeverfahrens durchgeführt wird, ist die Bundesnetzagentur gehalten, auf Erkenntnisse zurückzugreifen, die eine vergleichbare Gewähr für die zutreffende Erfassung des aktuellen Frequenzbedarfs bieten und somit als Grundlage für die Prognose einer (nicht) ausreichenden Verfügbarkeit von Frequenzen nicht weniger geeignet sind. Dies schließt einen Rückgriff auf teilweise lange zurückliegende Bedarfsabfragen, bestimmte neuere Bedarfsmeldungen und eigene Bedarfsabschätzungen nicht schon grundsätzlich aus. Voraussetzung ist – worauf die Klägerin mit ihrer Argumentation wohl Bezug nimmt – insoweit allerdings, dass ein Bedarfsüberhang auf dieser Grundlage nachgewiesen werden kann.
BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 21 f.).
Aus dieser Rechtsprechung lässt sich aber kein Maßstab für die Einbeziehung von erst künftig verfügbaren Frequenzen in ein förmliches Bedarfsermittlungsverfahren herleiten. Die Rechtsprechung nimmt nämlich lediglich die zutreffende Erfassung des aktuellen Frequenzbedarfs zum Zeitpunkt des Erlasses der Anordnung eines Vergabeverfahrens in den Blick.
Des Weiteren besteht nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch gerade keine Verpflichtung, die Bedarfsmeldungen einer abschließenden fachlichen frequenztechnischen und frequenzökonomischen Bewertung zu unterziehen, die über die Prüfung hinausgeht, ob die angemeldeten Bedarfe den gültigen Frequenznutzungsbestimmungen entsprechen, ob ihnen weder eine offensichtliche Hortungsabsicht noch sachfremde Gründe zugrunde liegen sowie ob die Zuteilungsvoraussetzungen offenkundig nicht vorliegen.
Zudem hat das Bundesverwaltungsgericht auch keine Aussage dazu getroffen, ob und gegebenenfalls unter welchen weiteren Voraussetzungen (subjektive) Angaben von Wettbewerbern über ihren Bedarf geeignet sind, die erforderliche eigene Überzeugungsbildung des Gerichts vom Vorliegen eines überschießenden Frequenzbedarfs zu tragen.
BVerwG, Beschluss vom 9. Juni 2015 – 6 B 59.14 –, juris (Rn. 15 f.); zur Vereinbarkeit des Abstellens auf subjektive Bedarfsabschätzungen mit der Maßgabe eines diskriminierungsfreien, objektiven und transparenten Verfahrens auch Hahn/Hartl/Dorsch, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2018, § 55, Rn. 76.
Schließlich hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass die Zahl zu erwartender Zuteilungsanträge von den individuellen wettbewerblichen Besonderheiten der betreffenden Unternehmen abhängt. Ein Frequenzbedarf kann sich danach etwa daraus ergeben, dass ein Unternehmen eine aggressive Geschäftsstrategie verfolgt, welche auf die Gewinnung neuer Kunden oder die Vermarktung zunehmend breitbandiger Dienste gerichtet und daher auf ein hohes Wachstum der Kapazität angewiesen ist.
Dazu schon BVerwG, Beschluss vom 21. Januar 2014 – 6 B 43.13 –, juris (Rn. 13).
Nach dem Bundesverwaltungsgericht konkretisieren die betreffenden Unternehmen auf dieser Grundlage ihren Bedarf an weiteren Frequenzen, der in Zuteilungsanträge einmündet, wenn Frequenzen für eine Zuteilung freiwerden. Daher ist der zu ermittelnde Bedarf eine subjektive, nämlich von den Unternehmen eigenverantwortlich festgelegte Größe. Ein Bedarfsüberhang kann sich deswegen insbesondere durch aktuelle, auf den Zeitpunkt der Anordnung eines Vergabeverfahrens bezogene Bedarfsabfragen bei den Unternehmen und deren Bedarfsmeldungen ergeben.
Dazu (nochmals) BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 22); zum Ganzen auch BVerwG, Beschluss vom 20. Februar 2017 – 6 B 36.16 –, juris (Rn. 14).
Nach diesen Maßgaben stellt die hier von der Bundesnetzagentur durchgeführte Bedarfsabfrage eine ausreichende Grundlage für ihre Prognose dar, dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird.
Anders Fetzer, NVwZ 2018, 190 (192 f.).
Dem steht auch weder die von der Klägerin in Bezug genommene Möglichkeit von Veränderungen auf dem Telekommunikationsmarkt entgegen noch der Vorwurf, dass der Standardisierungsprozess im Bereich der 5G Technologie bislang noch nicht abgeschlossen sei. Insoweit vermag die Klägerin nicht mit Erfolg geltend zu machen, dass die Maßstäbe, die das Bundesverwaltungsgericht für länger zurückliegende Bedarfsermittlungen herangezogen hat, erst recht für Bedarfsermittlungen gelten müssen, die sich auf Frequenzen beziehen, die erst in der Zukunft verfügbar im Sinne des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG sind. Zwar zählt die Bedarfsfeststellung als solche zu den entscheidungserheblichen Tatsachengrundlagen, die wirklich gegeben und nicht nur vertretbar angenommen worden sein muss.
BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 28); und vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 21),
Indes lässt sich weder aus § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG noch aus der (diesbezüglichen) Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ableiten, dass dies dahingehend zu verstehen ist, dass auch sämtliche Tatsachen, auf denen die Bedarfsfeststellung und im Falle der Durchführung eines Bedarfsermittlungsverfahrens die Bedarfsmeldungen beruhen, wirklich vorliegen müssen. Nach dem Bundesverwaltungsgericht ist der „Bedarf“ im Ausgangspunkt eine von den Unternehmen eigenverantwortlich festgelegte Größe. Es ist Sache der betreffenden Unternehmen, ihre Netze eigenverantwortlich zu planen und auszugestalten. Die für die Bedarfsfeststellung maßgeblichen Bedarfsmeldungen der Unternehmen können in Anbetracht der üblicherweise langfristigen Frequenzzuteilungen naturgemäß mitbeeinflusst sein durch Planungen und Entwicklungen, die einen in der Zukunft liegenden Zeitraum betreffen. Es obliegt den Unternehmen selbst, ihren zukünftigen Frequenzbedarf auf der Grundlage eigenverantwortlicher geschäftlicher Planungen einzuschätzen und zu beziffern. Dies schließt die Möglichkeit einer Fehlkalkulation ein. Da die Abschätzung eines unternehmensindividuellen Frequenzbedarfs in der Verantwortung des jeweiligen Unternehmens liegt, kann es naturgemäß auch nicht ausgeschlossen werden, dass sich eine der Bedarfsbemessung zu Grunde liegende unternehmerische Erwartung nicht erfüllt.
Siehe dazu auch BVerwG, Beschluss vom 9. Juni 2015 – 6 B 59.14 –, juris (Rn. 38 ff.); ferner BVerwG, Beschluss vom 20. Februar 2017 – 6 B 36.16 –, juris (Rn. 8); siehe auch VG Köln, Urteil vom 3. September 2014 – 21 K 4413/11 –, juris (Rn. 126), wonach auch der Umstand, dass Mobilfunkunternehmen von ihnen erworbene Frequenzen nicht nutzen, der Berücksichtigung eines zuvor angemeldeten Bedarfs nicht entgegensteht. Denn der Frequenzbedarf kann sich – so die Argumentation – gerade auch aus dem beabsichtigten zukünftigen Netzaufbau und -ausbau ergeben. Dessen zeitliche Umsetzung hängt insbesondere bei neuen Mobilfunktechnologien aber nicht nur davon ab, wann die von dem jeweiligen Betreiber präferierte Netztechnik kommerziell verfügbar ist. Der Netzausbau wird vielmehr – vorbehaltlich etwaiger Versorgungsverpflichtungen und der Sicherstellung einer effizienten Frequenznutzung – auch nachfragegetrieben erfolgen. Im Allgemeinen können sich angenommene Frequenzbedarfe ferner naturgemäß zu einem späteren Zeitpunkt als irrig herausstellen, was nach dem Ermessen der Bundesnetzagentur zu einem Widerruf der Frequenzzuteilung nach § 63 Abs. 1 TKG führen kann und ggf. führen muss. Da die Abschätzung eines unternehmensindividuellen Frequenzbedarfs in der Verantwortung des jeweiligen Unternehmens liegt, kann es auch nicht ausgeschlossen werden, dass sich eine der Bedarfsbemessung zu Grunde liegende unternehmerische Erwartung nicht erfüllt.
Es obliegt folglich allein dem Zugang zu Frequenzen nachsuchenden Unternehmen, die maßgeblichen Entscheidungen zur Nutzung der Frequenzen – ausgerichtet an seinem jeweiligen Geschäftsmodell – zu treffen, soweit diese Nutzung den geltenden Frequenznutzungsbestimmungen entspricht. Diese Entscheidungs- und Dispositionsfreiheit des Unternehmens ist ein maßgeblicher Wettbewerbsparameter und entzieht sich behördlicher Einflussnahme im Rahmen der Bedarfsfeststellung nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG.
BVerwG, Beschluss vom 9. Juni 2015 – 6 B 59.14 –, juris (Rn. 46 ff.).
Ausgehend davon greifen die von der Klägerin erhobenen Rügen betreffend mögliche Veränderungen auf dem Telekommunikationsmarkt sowie den Standardisierungsprozess im Bereich der 5G Technologie nicht durch. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerin in Bezug genommenen Vorschrift des § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A EU. Diese Vorschrift ist vorliegend weder unmittelbar noch analog anwendbar und der darin zum Ausdruck gebrachte Rechtsgedanke der Unzulässigkeit eines ungewöhnlichen Wagnisses findet in § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG ersichtlich keinen Anklang.
Nach alledem liegt der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung ein rechtlich nicht zu beanstandendes förmliches Bedarfsermittlungsverfahren zugrunde.
Des Weiteren hat die Bundesnetzagentur auch die Grenzen des Beurteilungsspielraums gewahrt, der ihr hinsichtlich der Prognose im Sinne des § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG, dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird, eingeräumt ist.
Soweit darauf hingewiesen wird, dass das Prognoserisiko im Rahmen einer Entscheidung nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten soweit zu reduzieren ist, wie dies vor dem Hintergrund der übrigen Regulierungsziele des Telekommunikationsgesetzes möglich sei, siehe Fetzer, NVwZ 2018, 190 (193), trägt dies schon nicht dem Umstand Rechnung, dass die gerichtliche Kontrolle in Fällen von Beurteilungsspielräumen beschränkt ist.
Dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird, muss aufgrund des der Bundesnetzagentur insoweit eingeräumten Beurteilungsspielraums (lediglich) vertretbar angenommen worden sein.
BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 28); und vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 21).
Die gerichtliche Kontrolle ist demgemäß darauf beschränkt, ob die Bundesnetzagentur – von der Einhaltung der Verfahrensbestimmungen abgesehen – von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen hat und bei der eigentlichen Bewertung widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat.
Grundlegend BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 –6 C 40.10 –, juris (Rn. 16); vom 22. Juni 2011 – 6 C 41.10 –, juris (Rn. 14); vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 37); und vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 38).
Nach dem Bundesverwaltungsgericht ist zwar auch insoweit eine komplexe Gesamtabwägung durchzuführen. Die einzustellenden Belange sind indes durch Inhalt und Zweck der Entscheidung begrenzt. Abwägungsrelevant sind nur solche privaten und öffentlichen Belange, die von der Entscheidung berührt werden. Sonstige Belange sind hingegen nicht erfasst.
BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 38).
Nach diesen Maßgaben sind Beurteilungsfehler nicht ersichtlich.
Hinsichtlich der Entscheidung, namentlich der Klägerin zugeteilte Frequenzen zum Gegenstand der Anordnung eines Vergabeverfahrens zu machen, hat sie zunächst weder den erheblichen Sachverhalt unvollständig oder unzutreffend ermittelt noch das Willkürverbot verletzt. Insoweit bedarf keiner Würdigung, ob die abseits des förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens in der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung formulierten Gründe für die Annahme, dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird,
BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 245 ff.,
zutreffend sind. Denn diese Erwägungen erweisen sich jedenfalls nicht als evident,
zur Maßgeblichkeit des Maßstabes der Evidenz im Zusammenhang mit dem Willkürverbot (im Anwendungsbereich des Art. 3 Abs. 1 GG) grundlegend BVerfG, Beschluss vom 9. Mai 1961 – 2 BvR 49/60 –, juris (Rn. 20),
unsachlich.
Die Bundesnetzagentur hat des Weiteren auch nicht dadurch die Grenzen des ihr eingeräumten Beurteilungsspielraums überschritten, dass sie die Frequenzen im Bereich zwischen 3700 und 3800 MHz nicht in die Anordnung eines Vergabeverfahrens einbezogen hat. Der Sache nach handelt es sich insoweit um eine Entscheidung über den von der Anordnung eines Vergabeverfahrens erfassten Frequenzumfang. Eine derartige Entscheidung ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Bestandteil der Prognose einer mangelnden Verfügbarkeit von Frequenzen nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG. Diese schließt nämlich – so das Bundesverwaltungsgericht – die Bewertung ein, dass der betreffende Frequenzumfang zur Erbringung von Leistungen in einem wettbewerblichen Umfeld ausreichend ist.
Vor diesem Hintergrund vermag die Klägerin nicht mit Erfolg geltend zu machen, dass die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung zu einer künstlichen Frequenzknappheit und zu einer Verschärfung des Bieterwettbewerbs führe. Dass nicht der gesamte Frequenzbereich zwischen 3400 und 3800 MHz zum Gegenstand der Anordnung eines Vergabeverfahrens gemacht wurde, ist nach dem Vorstehenden für sich genommen unerheblich.
Die Bundesnetzagentur hat im Hinblick auf die Prognose, dass im vorliegenden Fall der Frequenzumfang zur Erbringung von Leistungen in einem wettbewerblichen Umfeld ausreichend ist, ferner die einschlägigen Verfahrensbestimmungen eingehalten. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Rüge der Klägerin, die Bundesnetzagentur habe im Hinblick darauf, dass die Frequenzen im Bereich von 3700 bis 3800 MHz nicht in die vorliegende Anordnung eines Vergabeverfahrens einbezogen wurden, durch Verwaltungsakt handeln müssen. Denn die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung nimmt ausdrücklich den Frequenzbereich zwischen 3400 MHz und 3700 MHz in Bezug und trifft damit gerade eine Entscheidung über den von der Anordnung eines Vergabeverfahrens erfassten Frequenzumfang im Rahmen des förmlichen Beschlusskammerverfahrens. Aus der von der Klägerin in Bezug genommenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach die Entscheidung der Bundesnetzagentur, auf der Grundlage des sog. GSM-Konzepts von einer Vergabe frei geworden Frequenzen abzusehen, gemäß § 132 Abs. 1 Satz 1 TKG von der Beschlusskammer aufgrund mündlicher Verhandlung durch Verwaltungsakt zu treffen war,
BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2011 – 6 C 2.10 –, juris (Rn. 30) unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 1. September 2009 – 6 C 4.09 –, juris (Rn. 23 ff.),
folgt nichts anderes. Die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung trifft eine solche Entscheidung nämlich gerade nicht. Nicht zu überzeugen vermag insoweit der Einwand der Klägerin, es handele sich offensichtlich um zwei Bausteine eines koordinierten Gesamtkonzepts. Denn zum Vorgehen im Frequenzbereich zwischen 3700 MHz und 3800 MHz verhält sich die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung jedenfalls nicht mit regelnder Wirkung.
Siehe zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2011 – 6 C 2.10 –, juris (Rn. 29 f.) mit dem Hinweis, dass Entscheidungen, die gewissermaßen noch im Vorfeld der Entscheidung über die Anordnung eines Vergabeverfahrens liegen, abgeschichtet und vorab geklärt werden können, bevor die Beschlusskammer mit der Angelegenheit befasst wird, während dann, wenn ein funktionell zusammengehöriger Frequenzbereich gleichzeitig frei geworden ist, der als solcher dem Markt nach objektiven Kriterien – erforderlichenfalls unter Zwischenschaltung eines Vergabeverfahrens – ohne Weiteres zur Verfügung gestellt werden kann, und die Bundesnetzagentur die Entscheidung trifft, bezüglich frei gewordener Frequenzen ausnahmsweise von einer Vergabe abzusehen, der Anwendungsbereich des § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG bereits dadurch und nicht etwa erst durch den zeitlich aufgeschobenen Erlass der Anordnung eines Vergabeverfahrens betroffen ist und ein förmliches Beschlusskammerverfahren durchzuführen ist.
Des Weiteren hat die Bundesnetzagentur die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums auch nicht dadurch überschritten, dass sie der vorliegenden Anordnung eines Vergabeverfahrens eine Differenzierung zwischen einer bundesweiten Nutzung der Frequenzen im Bereich zwischen 3400 MHz und 3700 MHz einerseits und lokalen sowie regionalen Nutzungen betreffend den Frequenzbereich zwischen 3700 MHz und 3800 MHz andererseits zugrunde gelegt hat.
Grundlegend dazu BNetzA, Eckpunkte für den Ausbau digitaler Infrastrukturen und Bedarfsermittlung für bundesweite Zuteilungen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Mit-Nr. 484/2017, Abl. BNetzA 13/2017 vom 12. Juli 2017, S. 2726 ff.
Es kann zunächst dahinstehen, welche Bedeutung dem Frequenznutzungszweck des 3,6 GHz Bandes beizumessen ist. Auch bedarf keiner Entscheidung, ob die Differenzierung der Bundesnetzagentur zwischen dem Nutzungszweck einerseits und einem „Zuteilungszweck“ andererseits eine Stütze im Telekommunikationsgesetz findet. Denn der Nutzungszweck der Frequenzen im Bereich zwischen 3400 MHz und 3700 MHz und erst recht zwischen 3700 MHz und 3800 MHz wird in der hier streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung schon nicht geregelt. Die Rechtsgrundlage des § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG gibt für eine dahingehende Regelung auch nichts her. Entsprechende Regelungen haben der Anordnung eines Vergabeverfahrens vielmehr (auf planerischer Ebene) voranzugehen beziehungsweise ihr (im Zusammenhang mit der abschließenden Frequenzzuteilung) nachzufolgen: So werden im Frequenzbereichszuweisungsplan, den die Bundesregierung durch Rechtsverordnung erlässt (§ 53 Abs. 1 Satz 1 TKG), die Frequenzbereiche den Funkdiensten zugewiesen (§ 53 Abs. 2 Satz 1 TKG); der von der Bundesnetzagentur auf der Grundlage des Frequenzbereichszuweisungsplans zu erstellende Frequenzplan enthält die weitere Aufteilung der Frequenzbereiche auf die Frequenznutzungen sowie Festlegungen für diese Frequenznutzungen (§ 54 Abs. 1, 2 TKG). Innerhalb des Vergabeverfahrens weist erst die Festlegung der Vergabebedingungen einen Bezug zum Nutzungszweck insofern auf, als darin die Frequenznutzung, für die die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenzplanes verwendet werden dürfen (§ 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 TKG), sowie die Frequenznutzungsbestimmungen (§ 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG) festgelegt werden. Die Frequenzzuteilung schließlich, die nach Abschluss des Vergabeverfahrens und außerhalb desselben durch gesonderten Verwaltungsakt ausgesprochen wird (§ 61 Abs. 1 Satz 3 TKG), ist gemäß § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG zweckgebunden nach Maßgabe des Frequenzplans.
Dazu, dass namentlich der Frequenzplan im Rahmen verwaltungsgerichtlicher Verfahren gegen Frequenzzuteilungsentscheidungen nach § 55 TKG inzident überprüft werden kann, BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 47).
Aufgrund dieser Einbindung der Anordnung eines Vergabeverfahrens in Entscheidungen, die ihr vorangehen bzw. nachfolgen, besteht schon keine Notwendigkeit für eine (weitere) regelnde Festsetzung des Frequenznutzungszwecks in der Anordnung eines Vergabeverfahrens selbst.
Siehe BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 39); etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass das Bundesverwaltungsgericht zum förmlichen Bedarfsermittlungsverfahren ausgeführt hat, dass die Anmeldung eines Bedarfs insoweit unberücksichtigt bleiben muss, wenn die beabsichtigte Nutzung nicht den Frequenznutzungsbestimmungen entspricht, siehe (nochmals) BVerwG, Beschluss vom 9. Juni 2015 – 6 B 59.14 –, juris (Rn. 25).
Demgemäß enthält auch die hier streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung keine Anhaltspunkte für eine dahingehende Regelungsabsicht. Die bloße Beschreibung künftiger Nutzungen der Frequenzen im Bereich zwischen 3700 MHz und 3800 MHz genügt hierfür nicht.
Auch im Übrigen liegen Beurteilungsfehler nicht vor. Es ist nicht ersichtlich, dass die Bundesnetzagentur von einem unrichtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen ist. Denn unabhängig davon, ob der Frequenzplan eine Verwaltungsvorschrift, eine quasi-dingliche Allgemeinverfügung oder eine Rechtsform eigener Art darstellt,
dazu BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 46),
und die Bundesnetzagentur von einem richtigen Verständnis auch der im Frequenzplan enthaltenen Begriffe auszugehen hat, kommt es zumindest im vorliegenden Zusammenhang nicht auf die von den Beteiligten aufgeworfene Frage an, ob regionale und lokale Nutzungen vom Frequenzplan gedeckt sind. Derartige Nutzungen sind für den Frequenzbereich zwischen 3400 MHz und 3700 MHz ohne Bedeutung und werden vom Regelungsgehalt der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung folglich auch nicht erfasst.
Des Weiteren hat die Bundesnetzagentur den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen. Dem Vorwurf der Klägerin, die Bundesnetzagentur habe durch den Verzicht auf die Durchführung eines förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens im Frequenzbereich zwischen 3700 MHz und 3800 MHz den dortigen Frequenzbedarf nicht ordnungsgemäß ermittelt, ist nicht zu folgen. Denn soweit es – wie hier – um die Bewertung geht, ob der maßgebliche Frequenzumfang (nämlich derjenige zwischen 3400 MHz und 3700 MHz) zur Erbringung von Leistungen in einem wettbewerblichen Umfeld ausreichend ist, kommt es auf die Feststellung des Frequenzbedarfs im Bereich zwischen 3700 MHz und 3800 MHz nicht an. Demzufolge bedarf auch die – von der Klägerin für erheblich gehaltene – Frage keiner Beantwortung, ob im Falle der Bereitstellung des (gesamten) Frequenzbereichs zwischen 3400 MHz und 3800 MHz davon auszugehen wäre, dass gemäß § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden sind.
Bei der eigentlichen Bewertung hat die Bundesnetzagentur schließlich auch widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt. Die Bundesnetzagentur hat die von ihr vorgenommene Differenzierung vornehmlich damit begründet, dass bestehende regionale Zuteilungen im Bereich zwischen 3400 MHz und 3700 MHz in den Frequenzbereich zwischen 3700 MHz und 3800 MHz verlagert werden sollen, um die Verfügbarkeit der Frequenzen im Bereich zwischen 3400 MHz und 3700 MHz schon im Jahre 2019 herzustellen.
BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 70 f., 144.
Des Weiteren soll auch kleinen und mittleren Unternehmen ausreichend Spektrum im Frequenzbereich zwischen 3700 MHz und 3800 MHz zur Realisierung von lokalen und regionalen Geschäftsmodellen in Entsprechung mit den Regulierungszielen des Telekommunikationsgesetzes bereitgestellt werden, wobei die Bereitstellung von 100 MHz für derartige lokale und regionale Geschäftsmodelle damit begründet wird, dass derzeitige regionale Zuteilungen von bis zu 80 MHz bestehen.
BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 69 ff., 144.
Auch soll die Bereitstellung von 100 MHz im Frequenzbereich zwischen 3700 MHz und 3800 MHz dazu dienen, allen Interessenten Zugang zu Frequenzen zu ermöglichen, was ebenfalls zur Verwirklichung der Regulierungsziele des Telekommunikationsgesetzes beitragen soll.
BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 150 f., 154.
Die Aufteilung des Frequenzbereichs zwischen 3400 und 3800 MHz wird damit begründet, dass dadurch auch (im Übrigen) den Regulierungszielen des Telekommunikationsgesetzes Rechnung getragen wird.
BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 129.
Zudem hält die Bundesnetzagentur in Umsetzung internationaler Verlautbarungen bis zu 100 MHz zur Umsetzung regionaler und lokaler Geschäftsmodelle für erforderlich.
BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 145 ff.
Diese Erwägungen sind nicht willkürlich. Dies ergibt sich schon daraus, dass eine Differenzierung zwischen bundesweiten Zuteilungen einerseits und regionalen sowie lokalen Zuteilungen andererseits dem Umfang derzeitiger regionaler Zuteilungen, Nachfragen nach Frequenzen und der Annahme, dass ein etwaiger Schutzabstand zu den Frequenzen im Bereich zwischen 3400 MHz und 3700 MHz seitens der Inhaber von Zuteilungen im Frequenzbereich zwischen 3700 MHz und 3800 MHz einzuhalten ist, Rechnung trägt.
BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 126, 146, 235.
Eine Verletzung des Willkürverbotes ist auch unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens der Klägerin nicht ersichtlich. Auf die Frage, ob die Nichteinbeziehung der Frequenzen im Bereich zwischen 3700 MHz und 3800 MHz in die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung zur Erreichung von Regulierungszielen – was die Beteiligten unterschiedlich beurteilen – geboten ist oder den Regulierungszielen zuwiderläuft, kommt es in Ansehung des der Bundesnetzagentur nach dem Vorstehenden eingeräumten Beurteilungsspielraums schon nicht an. Ferner kann mit Blick auf das Willkürverbot dahinstehen, ob die Bundesnetzagentur im Frequenzbereich zwischen 3700 MHz und 3800 MHz beabsichtigt, von einem Vergabeverfahren abzusehen,
BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 129, 157,
verhält sich hierzu die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung doch jedenfalls nicht mit regelnder Wirkung. Es bedarf daher auch keiner Entscheidung, ob ein Absehen von einem Vergabeverfahren im Frequenzbereich zwischen 3700 MHz und 3800 MHz an der von der Klägerin herangezogenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
BVerwG, Beschluss vom 8. April 2010 – 6 C 2.10 –, juris (Rn. 25 ff.),
zu messen ist und die dort entwickelten Anforderungen erfüllt sind. Aus demselben Grund bedarf die Frage, ob ein Absehen von einem Vergabeverfahren im Frequenzbereich zwischen 3700 MHz und 3800 MHz eine – von der Klägerin behauptete – Diskriminierung bundesweiter Anbieter von Telekommunikationsdiensten bedeutet, schließlich ebenfalls keiner Würdigung.
Nach alledem hat die Bundesnetzagentur die Grenzen des ihr im Anwendungsbereich des § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG zustehenden Beurteilungsspielraums hinsichtlich der Prognose, dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird, nicht überschritten.
Die Bundesnetzagentur hat auch das ihr im Anwendungsbereich des § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG zustehende Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt. § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG eröffnet der Bundesnetzagentur Ermessen, dessen Ausübung bei bestehender Frequenzknappheit nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts infolge der Grundrechtsbindung gegenüber der Gesamtheit der Zuteilungspetenten wie auch des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes regelmäßig im Sinne des Erlasses der Anordnung eines Vergabeverfahrens vorgeprägt ist.
Grundlegend BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 35); vom 26. Januar 2011 – 6 C 2.10 –, juris (Rn. 25).
Demgemäß bedarf es ausdrücklicher Ermessenserwägungen nicht im Regel-, sondern nur im Ausnahmefall.
BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 – BVerwG 6 C 6.10 –, juris (Rn. 23); zum Ganzen auch BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 36).
Ausgehend davon – sowie dem Umstand, dass die Bundesnetzagentur das ihr eingeräumte Ermessen vorliegend erkannt hat,
BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 261 ff.,
– ergibt sich ein Ermessensfehler nicht aus dem Vorwurf der Klägerin, die Bundesnetzagentur habe gegen ihre bisherige ständige Verwaltungspraxis verstoßen. Zwar kann sich eine Behörde im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens dadurch binden, dass sie bei der Behandlung vergleichbarer Fälle gleichbleibend nach einem System verfährt, von dem sie dann nicht im Einzelfall nach Belieben abweichen darf, ohne dadurch (objektiv) willkürlich zu handeln und damit gegen den Gleichheitssatz zu verstoßen.
Grundlegend etwa BVerwG, Urteil vom 28. April 1978 – IV C 49.76 –, juris (Rn. 12).
Eine von der Klägerin behauptete ständige Verwaltungspraxis der Bundesnetzagentur dahingehend, dass Frequenzen, die noch für mehrere Jahre zugeteilt sind, nicht in ein Verfahren nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG einbezogen werden, ist indes nicht erkennbar. Unabhängig von der Frage, ob im Anwendungsbereich des § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG angesichts der bisherigen Anzahl von Anwendungsfällen überhaupt (schon) von einem System im vorstehenden Sinne ausgegangen werden kann, sind jedenfalls auch schon in der Vergangenheit Frequenzen zum Gegenstand von Verfahren nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG gemacht worden, die für einen gemessen an den von der Klägerin genutzten Frequenzen (noch) längeren Zeitraum zugeteilt waren und deren Zuteilung zumindest nicht bestandkräftig widerrufen worden war.
Siehe etwa BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris.
Selbst wenn insoweit dem Umstand, dass die Zuteilung der betreffenden Frequenzen widerrufen worden war, maßgebliche Bedeutung beizumessen sein sollte, wäre ein Ermessensfehler vorliegend nicht gegeben. Zwar wurde in der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung mit Blick auf die von der Klägerin genutzten Frequenzen (lediglich) eine Verlagerung in Aussicht gestellt und klarstellend gerade hinzugefügt, dass mit einer etwaigen Verlagerung der Frequenznutzungen keine Änderung der befristeten Zuteilungen einhergehe, weswegen entsprechende Maßnahmen keine vorzeitige Verfügbarkeit dieser Frequenzen zur Folge hätten.
BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 67 f.
Es ist jedoch in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gesichert, dass eine Behörde ihre bisherige Praxis aus willkürfreien, d. h. sachlichen Gründen ändern kann.
Im Anwendungsbereich des Telekommunikationsgesetzes allgemein dazu BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 13.12 –, juris (Rn. 55).
Jedenfalls ein solcher sachlicher Grund liegt hier vor. Denn das Bestreben der Bundesnetzagentur, im Wege der gemeinsamen Vergabe aller Frequenzen namentlich im Bereich von 2 GHz Planungs- und Investitionssicherheit herzustellen,
BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 37 f.,
und des Weiteren zur Vermeidung von Frequenzknappheit an der bisherigen Vergabepraxis festzuhalten,
BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 57 ff.,
stellt einen sachlichen Grund im vorstehenden Sinne dar. Dies folgt schon daraus, dass die Zuteilung von Frequenzen im Bereich von 2 GHz ursprünglich einheitlich bis zum 31. Dezember 2020 befristet erfolgte und aufgrund eines weiteren (nachträglichen) Vergabeverfahrens die Zuteilung der von der Klägerin genutzten Frequenzen bis zum 31. Dezember 2025 befristet wurde. Dass die Bundesnetzagentur bei der nunmehrigen Anordnung eines Vergabeverfahrens auf den ursprünglichen Befristungszeitraum abstellt, führt dabei nicht zur Unsachlichkeit. Denn eine gemeinsame Vergabe aller Frequenzen namentlich im Bereich von 2 GHz erweist sich ausgehend vom Maßstab der Evidenz,
dazu (nochmals) BVerfG, Beschluss vom 9. Mai 1961 – 2 BvR 49/60 –, juris (Rn. 20),
nicht als willkürlich.
Darauf, dass die Bundesnetzagentur – wie die Klägerin weiter vorbringt – zur Erreichung der von ihr beabsichtigten Zielsetzung(en) andere Zuteilungen von Frequenzen verlängern und ein Verfahren nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG zu einem späteren Zeitpunkt einleiten könnte, kommt es nach dem Vorstehenden überdies schon nicht an. Unabhängig davon ist – wie gezeigt – bei bestehender Frequenzknappheit das Ermessen nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts infolge der Grundrechtsbindung gegenüber der Gesamtheit der Zuteilungspetenten wie auch des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes ohnehin im Sinne des Erlasses der Anordnung eines Vergabeverfahrens vorgeprägt und nur ausnahmsweise darf unter Berücksichtigung der Regulierungsziele trotz Frequenzknappheit vom Erlass der Anordnung eines Vergabeverfahrens abgesehen werden.
Siehe nochmals BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 35); vom 26. Januar 2011 – 6 C 2.10 –, juris (Rn. 25).
Ein derartiger Ausnahmefall ist vorliegend jedoch nicht ersichtlich.
Entgegen der Auffassung der Klägerin entspricht es gerade auch nicht der Verwaltungspraxis der Bundesnetzagentur, anstelle der Durchführung eines Vergabeverfahrens Zuteilungen von Frequenzen zu verlängern. Soweit sich die Klägerin insoweit auf das sog. GSM-Konzept beruft, regelte dieses einen Sonderfall. Das Bundesverwaltungsgericht hat dazu ausdrücklich ausgeführt, dass die Bundesnetzagentur in einem bestimmten historischen Einzelfall ausnahmsweise von dem bei Frequenzknappheit sonst gebotenen Vergabeverfahren abgewichen sei; daraus folge aber unter keinem Gesichtspunkt, dass eine spätere Ermessensausübung, die dem gesetzlichen Regelfall folgt, ihrerseits besonders begründungsbedürftig wäre.
BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 24).
Aus dem sog. GSM-Konzept vermag die Klägerin im vorliegenden Verfahren mithin nichts für sich herzuleiten.
Eine Verletzung des Gleichheitssatzes ist nach dem Vorstehenden auch mit Blick auf das 3,6 GHz Band nicht ersichtlich. Dies folgt schon daraus, dass die Bundesnetzagentur von einer frühzeitigen Verfügbarkeit der dortigen Frequenzen ausgeht.
BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. Mai 2018 über Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang, Rn. 50 f.
Ein Ermessensfehler der Bundesnetzagentur folgt des Weiteren auch nicht daraus, dass es – wie die Klägerin vorträgt – an einem erforderlichen Interessenausgleich fehle. Nach dem Bundesverwaltungsgericht gehört es unter dem Gesichtspunkt der in wesentlicher Hinsicht vollständigen und zutreffenden Ermittlung des Sachverhalts zwar zu den Grundlagen der Ermessensentscheidung nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG, dass die berechtigten Interessen der übrigen Marktteilnehmer durch einen Ausgleich an anderer Stelle angemessen berücksichtigt werden, was eine Abwägung zwischen einer Laufzeitverlängerung und einem Verfahren gemäß § 55 Abs. 10 Abs. 1 TKG erforderlich macht.
BVerwG, Beschluss vom 22. Juli 2014 – 6 B 50.13 –, juris (Rn. 15) mit dem sinngemäßen Hinweis, dass berechtigte Interessen durch ein Versteigerungsverfahren, an dem die betreffenden Unternehmen grundsätzlich teilnehmen können, angemessen berücksichtigt werden.
Einen solchen Interessenausgleich hat das Bundesverwaltungsgericht indes lediglich für erforderlich gehalten, wenn die Bundesnetzagentur zugunsten einer Einzelzuteilung von der Durchführung eines Vergabeverfahrens absieht. Eine solche Fallgestaltung ist vorliegend nicht gegeben. Deswegen kommt es auch nicht auf das Vorbringen der Klägerin an, ihren Interessen werde mit der Bereitstellung des Frequenzbereichs zwischen 3400 MHz und 3700 MHz nicht ausreichend Rechnung getragen und darin könne kein Ausgleich für die Beeinträchtigung ihrer Interessen dadurch, dass die Frequenzen im Bereich zwischen 3700 und 3800 MHz nicht in die vorliegende Anordnung eines Vergabeverfahrens einbezogen wurden, gesehen werden.
Auch unter dem von der Klägerin herangezogenen Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes ist ein Ermessensfehler der Bundesnetzagentur nicht erkennbar. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht grundsätzlich gemäß § 55 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TKG ein subjektives öffentliches Recht auf eine Frequenzzuteilung, sofern die Voraussetzungen erfüllt sind und keine Hinderungsgründe entgegenstehen. An dieser Konstellation ändert sich nichts Wesentliches dadurch, dass ein Zuteilungspetent die betreffenden Frequenzen bereits befristet zugeteilt erhalten hatte und mit einem vor Fristende gestellten Antrag die Verlängerung erstrebt. Denn nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG werden Frequenzen in der Regel befristet zugeteilt, wobei eine Verlängerung der Befristung möglich ist. Die positive Entscheidung über einen Verlängerungsantrag, soweit der bisherige Inhaber die Zuteilungsvoraussetzungen nach Ablauf der Befristung weiter erfüllt, ist der Sache nach nichts anderes als eine Zuteilung, die sich zeitlich an eine vorherige Zuteilung anschließt und mit ihr gleichsam eine Kette bildet.
BVerwG, Urteil vom 1. September 2009 – 6 C 4.09 –, juris (Rn. 15).
Ebenso wie bei einem Antrag auf Erstzuteilung kann auch in diesem Fall der Zuteilungsanspruch dadurch gehemmt sein, dass für die Frequenzzuteilung nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden sind. Auch unter den Voraussetzungen des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG wandelt sich dann der Anspruch auf Zuteilung gemäß § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG zunächst in einen Anspruch auf Teilnahme an einem diskriminierungsfreien Vergabeverfahren und er wandelt sich erst dann, wenn sich der bisherige Zuteilungsinhaber im Vergabeverfahren gegen die Mitbewerber durchsetzt, in einen Anspruch auf Zuteilung zurück. Dabei verhindert die Befristung der Frequenzzuteilung gerade die Bildung schutzwürdigen Vertrauens des bisherigen Zuteilungsinhabers darauf, die Frequenzen nach Fristablauf exklusiv weiter nutzen zu können.
BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 36).
Demzufolge kann sich die Klägerin hinsichtlich der von ihr genutzten Frequenzen nicht auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes berufen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Anordnung eines Vergabeverfahrens im Sinne von § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG vor dem Ablauf der Befristung der Zuteilung der betreffenden Frequenzen erfolgt. Da die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung – wie gezeigt – die Zuteilung der von der Klägerin genutzten Frequenzen unberührt lässt, ist nicht ersichtlich, dass dem Gedanken des Vertrauensschutzes insoweit eine weitergehende Bedeutung beizumessen ist.
Auch daraus, dass nach dem Vorbringen der Klägerin in der Vergangenheit kein Bedarf für eine fusionsbedingte Änderung der Frequenzausstattung erblickt wurde, lässt sich ein Verstoß gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht herleiten. Ebenso wie im Hinblick auf die Verlängerung der Zuteilung von Frequenzen,
dazu allgemein BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 37),
fallen entsprechende Erwartungen in den alleinigen Risikobereich der Klägerin. Aus denselben Gründen kann sie auch nicht mit Erfolg geltend machen, dass es einem Vergabeverfahren an der – aus Gründen des Europarechtes – erforderlichen Objektivität mangelt, sofern unklar ist, zu welchem Zeitpunkt Frequenzen (erneut) zum Gegenstand eines entsprechenden Verfahrens gemacht werden. Unabhängig davon, ob unter Zugrundelegung dieser Argumentation allenfalls dasjenige Vergabeverfahren in Zweifel zu ziehen wäre, auf dessen Grundlage die von der Klägerin genutzten Frequenzen vormals zugeteilt wurden, ist nach dem Vorstehenden auch insoweit eine Verletzung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes nicht erkennbar.
Ein Ermessensfehler in dem Sinne, dass der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung – wie die Klägerin meint – sachfremde Erwägungen zugrunde lagen, ist ebenso wenig gegeben. Anhaltspunkte dafür, dass durch die Einbeziehung der von der Klägerin genutzten Frequenzen in die vorliegende Anordnung eines Vergabeverfahrens nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG vornehmlich Interessen von Wettbewerberinnen Rechnung getragen werden sollten, sind nicht erkennbar.
Die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung verletzt schließlich nicht das Diskriminierungsverbot. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes verlangt der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz, der zu den Grundprinzipien des Unionsrechts gehört und dessen besondere Ausprägung das Diskriminierungsverbot ist,
zu Art. 21 der EU-Grundrechtecharta etwa EuGH, Urteil vom 22. Mai 2014 – C-356/12 –, juris (Rn. 43),
dass vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden, es sei denn, dass eine solche Behandlung objektiv gerechtfertigt ist.
Grundlegend EuGH, Urteil vom 19. Oktober 1977 – C-117/76 –, juris.
Eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes ist nicht ersichtlich. Sie ergibt sich nicht bereits aus dem Umstand, dass die in die vorliegende Anordnung eines Vergabeverfahrens einbezogenen Frequenzen eine unterschiedliche Zuteilungsdauer aufweisen. Denn die Verfügbarkeit von Frequenzen ist – wie gezeigt – für die Anordnung eines Vergabeverfahrens grundsätzlich ohne Belang. Die Klägerin kann – gewissermaßen umgekehrt – ebenso wenig mit Erfolg geltend machen, dass Frequenzen aus weiteren Frequenzbändern nicht in die vorliegende Anordnung eines Vergabeverfahrens einbezogen wurden. Denn unabhängig vom Nutzungszweck der betreffenden Frequenzen und ihrer physikalischen Eigenschaften,
dass sich Frequenzen in ihren physikalischen Ausbreitungseigenschaften unterscheiden, ist eine naturwissenschaftliche Tatsache, siehe BVerwG, Beschluss vom 20. Februar 2017 – 6 B 36.16 –, juris (Rn. 10),
ist – wie gezeigt – die Entscheidung über den von der Anordnung eines Vergabeverfahrens erfassten Frequenzumfang Bestandteil der Prognose einer mangelnden Verfügbarkeit von Frequenzen nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG.
Siehe nochmals BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 28).
Dass die Bundesnetzagentur namentlich die von der Klägerin genutzten Frequenzen und mithin sämtliche Frequenzen im 2 GHz Band, nicht aber Frequenzen aus weiteren Frequenzbändern zum Gegenstand der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung gemacht hat, vermag angesichts des der Bundesnetzagentur insoweit eingeräumten Beurteilungsspielraums für sich genommen eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes mithin nicht zu begründen.
Eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes folgt entgegen der Argumentation der Klägerin auch nicht daraus, dass eine Finanzierung von Investitionen notwendig ist, die sich – so ihr Vorbringen – aufgrund der Anordnung eines Vergabeverfahrens nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG im Hinblick auf die von ihr genutzten Frequenzen für sie gerade zu einem wesentlichen früheren Zeitpunkt ergebe. Unabhängig von der Frage, ob die Klägerin mit ihrer Argumentation das Ergebnis des anstehenden Versteigerungsverfahrens in unzulässiger Weise vorwegnimmt, ist ganz grundsätzlich eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes diesbezüglich nicht ersichtlich. Denn die Notwendigkeit der Finanzierung von Investitionen im Hinblick auf die von der Klägerin genutzten Frequenzen entsteht in Abhängigkeit von dem diesbezüglichen Erfolg im Rahmen des Versteigerungsverfahrens nicht notwendigerweise allein der Klägerin, sondern vielmehr auch im Versteigerungsverfahren erfolgreichen konkurrierenden Unternehmen. Auch folgt eine Diskriminierung der Klägerin nicht daraus, dass sich insoweit – wie sie geltend macht – in ihrem Falle die Notwendigkeit der Finanzierung von Investitionen bereits zu einem Zeitpunkt ergibt, in dem ihr Frequenzen noch für einen längeren Zeitraum befristet zugeteilt sind. Das Diskriminierungsverbot gebietet es zwar, Gleiches gleich, Ungleiches seiner Eigenart entsprechend verschieden zu behandeln. Damit wird allerdings nicht jede Differenzierung untersagt. Ebenso wenig besteht eine Verpflichtung, Ungleiches unter allen Umständen ungleich zu behandeln.
Zu Art. 3 Abs. 1 GG zuletzt nur BVerfG, Urteil vom 16. März 2004 – 1 BvR 1778/01 –, juris (Rn. 92).
Das Diskriminierungsverbot ist daher nicht schon dann verletzt, wenn zulässige Differenzierungen nicht vorgenommen werden. Entscheidend ist vielmehr, ob die tatsächlichen Ungleichheiten in dem jeweils in Betracht kommenden Zusammenhang so bedeutsam sind, dass diese zu beachten sind.
Zu Art. 3 Abs. 1 GG grundlegend BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 1992 – 1 BvR 1467/91 –, juris (Rn. 23).
Gemessen daran vermag sich die Klägerin nicht mit Erfolg auf eine diskriminierende Notwendigkeit der Frühfinanzierung zu berufen. Denn die Zuteilungsvoraussetzung der rechtlichen Verfügbarkeit muss – wie gezeigt – nicht schon im Zeitpunkt der Anordnung eines Vergabeverfahrens nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG gegeben sein. Demzufolge begründet die von der Klägerin in Bezug genommene Notwendigkeit einer Frühfinanzierung nach dem Vorstehenden auch keinen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den übrigen ökonomischen Erwägungen der Klägerin. Abgesehen davon, dass diese allenfalls mittelbar mit der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung in Zusammenhang stehen, ist das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin von der Erwartung geprägt, für die Dauer der Befristung der von ihr genutzten Frequenzen nicht erneut mit Investitionskosten belastet zu werden. Da aber – wie bereits gezeigt – dem Gedanken des Vertrauensschutzes im Anwendungsbereich des § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG grundsätzlich keine Bedeutung beizumessen ist, fällt diese Erwartung der Klägerin (ebenfalls) ausschließlich in ihren alleinigen Risikobereich.
Im Hinblick auf die Verlängerung der Zuteilung von Frequenzen dazu (nochmals) BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 37).
Überdies soll nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Befristung der Zuteilung von Frequenzen gerade (auch) die erforderliche Flexibilität für eine innovationsoffene und effiziente Frequenzplanung sicherstellen.
BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40.10 –, juris (Rn. 38); siehe auch BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 37).
Dies zugrunde gelegt erweist sich die Erwartung der Klägerin, für die Dauer der Befristung der von ihr genutzten Frequenzen nicht erneut mit Investitionskosten belastet zu werden, nicht als maßgeblich und eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes mithin als ausgeschlossen. Nichts anderes ergibt sich daraus, dass die Bundesnetzagentur im Rahmen des (nachträglichen) Vergabeverfahrens seinerzeit gerade auf die Einbeziehung weiterer Frequenzen verzichtete, wurde eine Vergabe der von der Klägerin genutzten Frequenzen doch nur deswegen angeordnet, weil einzelne zugeteilte Frequenzen zurückgegeben beziehungsweise widerrufen worden waren.
Siehe BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 12. Oktober 2009 über die Verbindung der Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz mit dem Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten sowie über die Durchführung des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 800 MHz, 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten, S. 18.
Dass sich die Bundesnetzagentur – wie die Klägerin meint – (in der Vergangenheit) insoweit widersprüchlich verhalten oder sie in die Irre geführt hat, ist schließlich nicht erkennbar.
Soweit sich die Klägerin ferner darauf beruft, gemäß § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG müsse eine Befristung der Zuteilung von Frequenzen für die betreffende Nutzung angemessen sein und die Amortisation der dafür notwendigen Investitionen angemessen berücksichtigen, ist bereits nicht ersichtlich, dass eine entsprechende Amortisation nunmehr unmöglich gemacht wird. Die hier streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung lässt nämlich – wie gezeigt – die Zuteilung der von der Klägerin genutzten Frequenzen unberührt.
Dazu, dass überdies technische und ökonomische Schwierigkeiten, die einer Amortisation von Investitionen entgegengestehen, in den Risikobereich des betreffenden Unternehmens fallen, BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 37).
Schließlich ist das Diskriminierungsverbot nicht deswegen verletzt, weil die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung – wie die Klägerin meint – strategisches Bieten zu ihren Lasten ermöglicht. Einem bedarfsunabhängigen Frequenzerwerb sind nämlich bereits aus unternehmerischer Sicht enge wirtschaftliche Grenzen gesetzt,
dazu BVerwG, Beschluss vom 20. Februar 2017 – 6 B 36.16 –, juris (Rn. 9),
und eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung im Sinne des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG vermag nur ein Antragsteller sicherzustellen, der das Kriterium der finanziellen Leistungsfähigkeit erfüllt.
Siehe BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40.10 –, juris (Rn. 20).
Ferner wird ein von der Klägerin befürchtetes strategisches Bieten konkurrierender Unternehmen nicht schon dadurch ermöglicht, dass die von ihr genutzten Frequenzen in die vorliegende Anordnung eines Vergabeverfahrens einbezogen werden und konkurrierende Unternehmen Kenntnis davon haben. Offen bleiben kann, ob diejenigen Gegebenheiten, die die Klägerin zum Anlass ihrer Befürchtung nimmt, zu einem späteren Zeitpunkt weiterhin und gegebenenfalls in gesteigertem Ausmaß vorliegen. Denn jedenfalls wäre ein strategisches Bieten konkurrierender Unternehmen erst dann möglich und gegebenenfalls zu erwarten, wenn die Wettbewerber auch Kenntnis vom Frequenzbedarf der Klägerin haben. (Erst) die Kenntnis der Höhe des Frequenzbedarfs verschafft konkurrierenden Unternehmen in einem Versteigerungsverfahren nämlich strategische Vorteile, da sie ihr eigenes Bietverhalten hierauf einstellen können.
BVerwG, Beschluss vom 21. Januar 2014 – 6 B 43.13 –, Rn. 13, juris)
(Allein) durch die Erstreckung der vorliegenden Anordnung eines Vergabeverfahrens auf die von der Klägerin genutzten Frequenzen werden derartige strategische Vorteile hingegen nicht geschaffen.
Da nach alledem auch Ermessensfehler nicht ersichtlich sind, erweist sich die Anordnung eines Vergabeverfahrens in Ziffer I der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung insgesamt als rechtmäßig.
Die in Ziffer II der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltene Regelung, dass das Vergabeverfahren als Versteigerungsverfahren durchgeführt werden wird, ist ebenfalls rechtmäßig.
Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG. Danach kann die Bundesnetzagentur, wenn nach § 55 Abs. 10 TKG angeordnet wurde, dass der Zuteilung von Frequenzen ein Vergabeverfahren voranzugehen hat, nach Anhörung der betroffenen Kreise das Versteigerungsverfahren oder das Ausschreibungsverfahren durchführen. § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG bestimmt, dass grundsätzlich das Versteigerungsverfahren durchzuführen ist, es sei denn, dieses Verfahren ist nicht geeignet, die Regulierungsziele nach § 2 TKG sicherzustellen. Dies kann nach § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG insbesondere der Fall sein, wenn für die Frequenznutzung, für die die Frequenzen unter Beachtung des Frequenzplans verwendet werden dürfen, bereits Frequenzen ohne Versteigerungsverfahren zugeteilt wurden, oder wenn ein Antragsteller für die zuzuteilenden Frequenzen eine gesetzlich begründete Präferenz geltend machen kann.
Bei der gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG vorzunehmenden Bestimmung der Durchführung des Vergabeverfahrens als Versteigerungsverfahren oder als Ausschreibungsverfahren steht der Bundesnetzagentur nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kein Ermessen zu. Denn nach § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG ist grundsätzlich das Versteigerungsverfahren durchzuführen, falls dieses Verfahren nicht ausnahmsweise ungeeignet zur Erreichung der Regulierungsziele ist. Allerdings ist im Hinblick auf diese Bewertung – auf der Tatbestandsseite der Norm – ein Beurteilungsspielraum der Bundesnetzagentur anzuerkennen, der sich aus der Notwendigkeit rechtfertigt, zur Bestimmung der Geeignetheit bzw. Ungeeignetheit des Versteigerungsverfahrens in eine komplexe Abwägung der Regulierungsziele einzutreten, was die Gewichtung und den Ausgleich gegenläufiger öffentlicher und privater Belange einschließt.
BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 – 6 C 5.10 –, juris (Rn. 12); und vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 27).
Dieser Beurteilungsspielraum ist dadurch eingeschränkt, dass § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten des Versteigerungsverfahrens vorgibt, also grundsätzlich von der Geeignetheit dieses Verfahrens zur Erreichung der Regulierungsziele ausgeht. Der Gesetzgeber unterstellt generalisierend, dass das erfolgreiche Gebot die Bereitschaft und die Fähigkeit belegt, die zuzuteilenden Frequenzen im marktwirtschaftlichen Wettbewerb optimal einzusetzen. Eine gegenläufige Einschränkung ergibt sich aus § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG. Dort heißt es mit Blick auf die ausnahmsweise fehlende Eignung des Versteigerungsverfahrens zur Sicherstellung der Regulierungsziele, dass dies – insbesondere – der Fall sein kann, wenn für die Frequenznutzung, für die die Funkfrequenzen unter Beachtung des Frequenzplanes verwendet werden dürfen, bereits Frequenzen ohne Versteigerungsverfahren zugeteilt wurden, oder wenn ein Antragsteller für die zuzuteilenden Frequenzen eine gesetzlich begründete Präferenz geltend machen kann.
Dazu BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 5.10 –, juris (Rn. 12 f.); zum Ganzen auch BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 37).
Diese gesetzliche Regelung ist als ein qualifizierter Prüfauftrag in dem Sinne zu verstehen, dass die Bundesnetzagentur die Verfahrensart in den angesprochenen Fallkonstellationen mit Blick auf die Sicherstellung der Regulierungsziele einer detaillierten Eignungsprüfung zu unterziehen hat. Dabei führt das Vorliegen eines der Regelbeispiele zwar nicht zu einer Umkehrung, wohl aber zu einer Aufhebung des in § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG angelegten Regel-Ausnahme-Verhältnisses, so dass die Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens in dieser Situation ohne gesetzliche Vorsteuerung anhand der Regulierungsziele zu beurteilen ist.
BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 – 6 C 5.10 –, juris (Rn. 14); und vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 27 f.).
Im vorliegenden Fall ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass ein Fallbeispiel des § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG vorliegt oder sich aus sonstigen Gründen die fehlende Eignung des Versteigerungsverfahrens zur Sicherstellung der Regulierungsziele ergibt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.
Die Revision war zuzulassen, da die im vorliegenden Verfahren aufgeworfenen Rechtsfragen grundsätzliche Bedeutung haben (§§ 132 Abs. 2 Nr. 1, 135 VwGO, 137 Abs. 3 Satz 1 TKG).

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu.
Die Revision ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich einzulegen. Statt in Schriftform kann die Revision auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.
Die Revisionsfrist ist auch gewahrt, wenn die Revision innerhalb der Frist schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, 04107 Leipzig, eingelegt wird. Die Revision muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
Die Revision ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, 04107 Leipzig, schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die verletzte Rechtsnorm und, soweit Verfahrensmängel gerügt werden, die Tatsachen angeben, die den Mangel ergeben.
Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und Begründung der Revision durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 VwGO im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Die Revisionsschrift sollte dreifach eingereicht werden. Im Fall der elektronischen Einreichung bedarf es keiner Abschriften.
Delfs Dr. Engels Dück
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf
5.000.000,- €
festgesetzt.
Gründe
Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerin ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG). In Ermangelung anderer Anhaltspunkte hat das Gericht den in telekommunikationsrechtlichen Gerichtsverfahren regelmäßig im Falle großer Telekommunikationsunternehmen herangezogenen Streitwert zugrunde gelegt.
Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.
Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.
Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 55 Abs. 4 Satz 4, 61 Abs. 7 Satz 1 TKG demzufolge keine Bedeutung. Deswegen lassen sich aus §§ 55 Abs. 4 Satz 4, 61 Abs. 7 Satz 1 TKG
§§ 132 Abs. 2 Nr. 1, 135 VwGO, 137 Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 55 TKG
§ 61 TKG
§ 55 TKG
§ 2 TKG
§ 709 ZPO
§ 55a VwGO
§ 20 Abs. 1 UmwG
§ 55 Abs. 8 TKG
§ 55 Abs. 8 TKG
§ 61 Abs. 2 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1, 2, 5 und 7 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 5 und 7 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 61 Abs. 4 Satz 1 TKG
§ 2 Abs. 3 Nr. 5 TKG
§ 55 Abs. 10 Satz 1 TKG
§ 55 Abs. 5 Satz 1 TKG
§ 55 Abs. 1 Satz 3 TKG
§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG
§ 55 Abs. 9 Satz 3 TKG
§ 61 Abs. 1 Satz 3 TKG
§ 55 Abs. 4 Satz 3 TKG
§ 61 Abs. 7 Satz 1 TKG
§ 61 Abs. 7 Satz 1 TKG
§ 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A
§ 55 Abs. 9 Satz 2 TKG
§ 55 Abs. 9 Satz 2 TKG
§ 55 Abs. 10 Satz 1 TKG
§ 55 Abs. 5 Nr. 1 und 3 TKG
§ 55 Abs. 10 Satz 1 TKG
§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 TKG
§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 TKG
§ 3 Nr. 24 TKG
§ 54 Abs. 2 TKG
§ 58 Abs. 2 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 5 TKG
§ 61 Abs. 3 Nr. 4 TKG
§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG
§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG
§ 61 Abs. 4 Satz 5, Abs. 5 Satz 2 TKG
§ 55 Abs. 4 Satz 4 TKG
§ 55 Abs. 4 Satz 4 TKG
§ 61 Abs. 7 Satz 1 TKG
§ 63 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 61 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG
§ 54 Abs. 2 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 5 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 61 Abs. 1, 4 TKG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 55 Abs. 5 TKG
§ 61 Abs. 8 Satz 1 TKG
§ 55 Abs. 9 Satz 1 TKG
§ 55 Abs. 4 Satz 4 TKG
§ 61 Abs. 7 Satz 1 TKG
§ 61 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 55 Abs. 4 Satz 4, 61 Abs. 7 Satz 1 TKG
§ 55 Abs. 4 Satz 4, 61 Abs. 7 Satz 1 TKG
§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG
§ 63 Abs. 1 TKG
§ 55 Abs. 10 Satz 1 TKG
§ 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A
§ 132 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 53 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 53 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 54 Abs. 1, 2 TKG
§ 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 TKG
§ 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG
§ 55 Abs. 10 Abs. 1 TKG
§ 55 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TKG
§ 55 Abs. 10 TKG
§ 61 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 61 Abs. 2 Satz 2 TKG
§ 61 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 61 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 55a der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 67 Abs. 4 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2018, 190
9 K 4442/18
9 L 1698/18
6 C 36.11
6 C 6.10
6 C 4.09
6 C 3.10
6 B 59.14
13 A 2395/07
6 VR 2.10
6 B 43.13
6 B 36.16
21 K 4413/11
6 C 40.10
6 C 41.10
2 BvR 49/60
6 C 2.10
IV C 49.76
6 C 13.12
6 B 50.13
1 BvR 1778/01
1 BvR 1467/91
6 C 5.10