Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1997-11-14, Aktenzeichen 15 A 529/95
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:1997:1114.15A529.95.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert: Der Bescheid vom 5. September 1991 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. September 1992 (betreffend den Wohnweg zwischen den Grundstücken C. 22 - 28 und A. 10 - 16) wird aufgehoben, soweit ein Beitrag von mehr als 482,49 DM festgesetzt und soweit ein Zahlungsgebot für den Zeitraum vor dem 21. Juli 1994 ausgesprochen wird.
Der Bescheid vom 5. September 1991 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. September 1992 (betreffend den Wohnweg zwischen den Grundstücken A. 10 - 16 und A. 18 - 26) wird aufgehoben, soweit ein Beitrag von mehr als 529,02 DM festgesetzt und soweit ein Zahlungsgebot für den Zeitraum vor dem 21. Juli 1994 ausgesprochen wird.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge tragen der Kläger 7/10 und der Beklagte 3/10.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 1.459,24 DM festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger ist Miteigentümer des Grundstücks A. 16 (Gemarkung B. Flur 5 Flurstück 468, 471 und 479). Das Grundstück grenzt im Osten mit mindestens 2 m und im Westen mit der gesamten Grundstücksbreite an 1,65 m und 1,85 m breite Wohnwege, die beide nach einigen Zwischengrundstücken auf die südlich des klägerischen Grundstücks verlaufende A. münden.
Um das Jahr 1962 wurden die Wohnwege erstmals angelegt, wobei Gehwegplatten ohne eine Trag- bzw. Frostschutzschicht auf dem Planum in einer Sandbettung ohne eigene Entwässerung verlegt wurden. Im Jahre 1987 stellte der Beklagte die Wohnwege durch in Sand verlegtes Verbundsteinpflaster auf einer 20 cm starken Kiesfrostschutzschicht neu her und legte eine zum Kanal in der A. führende Entwässerungsrinne an.
Mit zwei Bescheiden vom 5. September 1981 zog der Beklagte den Kläger zu Straßenbaubeiträgen für den Ausbau der beiden - bis dahin noch nicht gewidmeten - Gehwege in Höhe von 837,98 DM (für den westlichen Gehweg) und in Höhe von 790,32 DM (für den östlichen Gehweg) heran und forderte den Kläger zur Zahlung der festgesetzten Beiträge bis zum 15. Oktober 1991 auf. Gegen die Bescheide erhob der Kläger Widerspruch. Dem Widerspruch gegen die Festsetzung des Beitrags für den westlichen Gehweg gab der Beklagte wegen fehlender Einbeziehung eines weiteren Grundstücks in die Verteilung statt, soweit ein Beitrag von mehr als 668,92 DM festgesetzt wurde. Im übrigen wies er den Widerspruch durch zwei Widerspruchsbescheide vom 18. September 1992 zurück.
Dagegen hat der Kläger rechtzeitig Klage erhoben und vorgetragen: Für eine Erneuerung der Gehwege, die nicht jährlich instandgesetzt worden seien, sei ein Bedarf nicht gegeben. Der Neuzustand sei durch Absenkungen schlechter als der Altzustand. Bei dem Ausbau sei den Anliegern keine Mitsprache gewährt worden. Die geltend gemachten Kosten seien überhöht. Die Verteilung sei insofern fehlerhaft, als die an der A. und gleichzeitig an den Wohnwegen gelegenen Eckgrundstücke in die Verteilung hätten einbezogen werden müssen. Hinsichtlich des westlichen Gehwegs hätten die Grundstücke C. 1 - 7, die über diesen Gehweg ihre Mülltonnen entsorgten, in die Verteilung einbezogen werden müssen. In die Verteilung für den östlichen Gehweg hätte das Grundstück C. 20, das am Ende des Gehwegs liege, einbezogen werden müssen. Er, der Kläger, werde mit seinem nur über 2 m an den östlichen Gehweg grenzenden Grundstück zum höchsten Beitrag für diesen Gehweg herangezogen.
Der Kläger hat beantragt,
die Beitragsbescheide des Beklagten vom 5. September 1991 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 18. September 1992 über insgesamt 1.459,24 DM aufzuheben.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat vorgetragen: Die Wohnwege könnten als öffentliche Wege im Sinne des Straßenbaubeitragsrechts Gegenstand einer beitragspflichtigen Ausbaumaßnahme sein, ohne straßenrechtlich gewidmet zu sein. Unabhängig von der Frage des Erneuerungsbedarfs für eine nachmalige Herstellung liege jedenfalls das Tatbestandsmerkmal der Verbesserung wegen der nunmehr sicheren Entwässerung und des frostsicheren Unterbaus vor. Der Kläger könne zu Beiträgen sowohl für den östlichen als auch für den westlichen Gehweg herangezogen werden, da sein Grundstück mehrfach erschlossen sei. Demgegenüber könnten die Eckgrundstücke, die an der A. lägen, nicht herangezogen werden, da diese nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Erschließungsbeitragsrecht von einem Wohnweg keine wirtschaftlichen Vorteile hätten. Hinsichtlich des östlichen Gehwegs sei das Grundstück C. 20 nicht in die Verteilung einzubeziehen, da es nicht ausreichend durch den Wohnweg erschlossen werde. In die Verteilung für den westlichen Wohnweg sei nur - wie im Widerspruchsbescheid geschehen - das Grundstück D. 9 einzubeziehen, während die Grundstücke D. 1 - 7 mangels Erschließungswirkung durch den Gehweg nicht einzubeziehen seien.
Durch das angefochtene Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen.
Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingelegte Berufung des Klägers. Er hält die vom Verwaltungsgericht für richtig angesehene Verteilung für ungerecht.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen.
Der Beklagte beantragt sinngemäß,
die Berufung zurückzuweisen.
Mit Verfügung vom 13. Juli 1994, wirksam geworden am 21. Juli 1994, hat der Beklagte die hier in Rede stehenden Wohnwege mit der Beschränkung "kein Kraftfahrzeugverkehr" gewidmet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und die dazu beigezogenen Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet nach Anhörung der Beteiligten durch Beschluß gemäß § 130 a VwGO, dessen Voraussetzungen vorliegen.
Die Berufung ist zum Teil begründet. Soweit die angefochtenen Bescheide höhere Beiträge als die im Tenor genannten festsetzen und ein Zahlungsgebot für den Zeitraum vor dem 21. Juli 1994 aussprechen, sind sie rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten, so daß sie insoweit aufzuheben sind (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Im übrigen sind die angefochtenen Bescheide rechtmäßig, so daß die Klage insoweit abzuweisen ist.
Die Bescheide rechtfertigen sich dem Grunde nach aus § 8 des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (KAG NW) in Verbindung mit der Satzung der Stadt E. über die Erhebung von Beiträgen nach § 8 KAG NW für straßenbauliche Maßnahmen vom 26. Oktober 1983 in der Fassung der Änderungssatzung vom 5. Mai 1989 (SBS). Nach § 1 SBS erhebt die Stadt zum Ersatz des Aufwandes u.a. für die Herstellung und Verbesserung von Anlagen im Bereich der öffentlichen Straßen und als Gegenleistung für die dadurch den Eigentümern der erschlossenen Grundstücke erwachsenden wirtschaftlichen Vorteile Beiträge. Diese Voraussetzungen liegen vor.
Bei den Wohnwegen handelt es sich mit dem Wirksamwerden der Widmung am 21. Juli 1994 um beitragsfähige Anlagen. Zwar ist die straßenrechtliche Öffentlichkeit kein notwendiges Merkmal für den Begriff der beitragsfähigen öffentlichen Anlage gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 KAG NW, soweit es um Straßen geht.
Vgl. OVG NW, Urteil vom 1. Juni 1977 - II A 1475/75 -, KStZ 1977, 219 (220).
Stellt allerdings die Beitragssatzung für die von ihr erfaßten Anlagen auf öffentliche Straßen ab, wie es die Beitragssatzung der Stadt E. tut, und zwar auch die im Zeitpunkt der Abnahme der Ausbauarbeiten am 28. September 1987 geltende Beitragssatzung, so ist straßenrechtliche Öffentlichkeit eine für den Beitragsanspruch konstituierende Eigenschaft der Anlage. In einem solchen Fall entsteht die Beitragspflicht erst mit der Widmung.
Vgl. OVG NW, Urteil vom 18. August 1992 - 2 A 2642/89 -, S. 8 und 10 des amtlichen Umdrucks.
Die Anlagen sind beitragsfähig ausgebaut worden, weil sie i.S.d. § 1 SBS (erneut) hergestellt und verbessert worden sind. Angesichts des Alters der Wohnwege im Zeitpunkt der erneuten Herstellung von über 35 Jahren war die regelmäßige Nutzungszeit abgelaufen, zumal wegen des nur schwachen Altausbauzustands noch nicht einmal von der sonst üblichen Nutzungszeit auszugehen ist. Der Ablauf der regelmäßigen Nutzungszeit, die in den Akten dokumentierten Beschwerden der Anlieger über den Zustand der Wohnwege und die Zustandsvermerke des Beklagten belegen ausreichend die tatsächliche Abgenutztheit der Anlagen, unbeschadet der Frage, ob sie noch verkehrssicher waren. Dies wird durch die abweichende Beurteilung der Erneuerungsbedürftigkeit durch den Kläger nicht erschüttert. Maßgeblich ist alleine, ob die Ausbauentscheidung des Beklagten vom weiten Ausbauermessen gedeckt war, also ob sich die Ausbauentscheidung noch im Rahmen des sachlich Vertretbaren bewegt.
Vgl. OVG NW, Urteil vom 22. November 1995 - 15 A 1432/93 -, Gemhlt. 1997, 63 (64).
Das ist der Fall.
Auch die vom Kläger negativ beantwortete Frage, ob jährliche Instandsetzungsarbeiten durchgeführt worden seien, vermag die Erneuerungsbedürftigkeit der Wohnwege nicht in Zweifel zu ziehen. Dies könnte allenfalls dann der Fall sein, wenn fehlende Unterhaltung und Instandsetzung ursächlich für die Erneuerungsbedürftigkeit der Anlage war. Dafür bestehen schon wegen der langen Dauer der Nutzung der Wohnwege keine Anhaltspunkte.
Neben dem Beitragstatbestandsmerkmal der nachmaligen Herstellung liegt zusätzlich noch das Tatbestandsmerkmal der Verbesserung vor, weil eine Frostschutzschicht erstmals eingebaut und eine Entwässerungsrinne angelegt wurden.
Vgl. zur Verbesserung durch Einbau einer Frostschutzschicht OVG NW, Urteil vom 8. Dezember 1995 - 15 A 2402/93 -, NWVBl. 1996, 144.
Das Entstehen der Beitragspflicht ist auch nicht etwa deshalb gehindert, weil der Neuzustand hinsichtlich der Entwässerung wegen Absenkungen gegenüber dem Altzustand verschlechtert worden wäre. Die Ortsbesichtigung durch den Berichterstatter hat keine Beeinträchtigung dieser Art ergeben. Es liegt im Ausbauermessen des Beklagten, ob er den bislang ungeregelten Abfluß des Oberflächenwassers durch eine Entwässerung über eine Rinne ersetzt.
Schließlich kann die Beitragsfähigkeit der Maßnahme auch nicht deshalb verneint werden, weil den Anliegern keine Mitsprache beim Ausbau gewährt worden sein soll. Dies ist nämlich keine Voraussetzung für die Beitragsfähigkeit der Maßnahme.
Die Straßenbaubeitragssatzung stellt im Hinblick auf die Festlegung des Anliegeranteils eine ausreichende Rechtsgrundlage für das Entstehen der Beitragspflicht dar, insbesondere begegnet die Festlegung einer anrechenbaren Breite von 9 m in § 3 Abs. 3 Nr. 7 SBS für Fußgängerstraßen, worunter gemäß Abs. 4 Nr. 7 SBS auch selbständige Gehwege fallen, keinen Bedenken. Zwar wäre für einen Wohnweg die Festlegung einer anrechenbaren Breite von 9 m kaum noch vom satzungsgeberischen Ermessen gedeckt, jedoch kommt es nach dem Grundsatz regionaler Teilbarkeit nicht nur für die Verteilungsregelung nach Art und Maß der Nutzung für die Anlieger untereinander,
vgl. dazu Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Loseblattsammlung (Stand: März 1997), § 8 Rdnr. 442 ff.,
sondern auch für die Verteilung zwischen Gemeinde und Anliegern nur darauf an, ob die Verteilungsregelung für den konkret in Rede stehenden Ausbau noch vom satzungsgeberischen Ermessen gedeckt ist. Dies ist hier für die Einbeziehung des Aufwandes für die gesamte Ausbaubreite (unter 2 m) bei einem Anliegeranteil von 60 % der Fall, zumal es der Festlegung anrechenbarer Breiten von Gesetzes wegen nicht bedarf.
Die Beitragspflicht ist auch für beide Wohnwege entstanden. Dem klägerischen Grundstück wird nämlich durch jeden Wohnweg eine vorteilsrelevante Inanspruchnahmemöglichkeit i.S.d. § 8 Abs. 2 Satz 2 KAG NW geboten. Durch jeden der Wohnwege wird das klägerische Grundstück erschlossen i.S.d. §§ 1, 4 SBS, da jeder Weg dem Grundstück für sich genommen die Bebaubarkeit nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 2. Alternative der Landesbauordnung vermittelt, allerdings jeweils nur in Verbindung mit derselben Primärerschließungsanlage, nämlich der A.. Dadurch wird aber der beitragsrelevante Vorteil, von zwei Sekundärerschließungsanlagen erschlossen zu werden, nicht beseitigt.
Die Verteilung bedarf aber der Korrektur. In die Verteilung des Aufwandes für den Ausbau des östlichen Wohnwegs (Wohnweg zwischen den Grundstücken A. 10 - 16 und C. 28 - 22) ist das Grundstück C. 20 (Gemarkung B. Flur 5 Flurstück 458) einzubeziehen. Es grenzt nämlich mit der vollen Breite des Wohnwegs an diesen. Die Auffassung des Beklagten, diese Breite entspreche nicht dem bauordnungsrechtlichen Zuwegungserfordernis, trifft nicht zu: Wenn die Breite des Weges ausreicht, die in die Verteilung einbezogenen Grundstücke hinreichend zu erschließen, ist sie auch zur Erschließung des Grundstücks C. 20 geeignet. Den bauordnungsrechtlichen Vorschriften kann nicht entnommen werden, daß ein Grundstück zur ausreichenden Erschließung über eine längere Strecke an einen Wohnweg grenzen muß, als dieser breit ist. Die Gesamtsumme der Verteileranteile erhöht sich damit gemäß § 4 SBS um 725,4 Verteileranteile (403 qm Fläche zuzüglich 80 % wegen zweigeschossiger Bebaubarkeit).
Weiter muß in die Verteilung das Grundstück A. 10 (Gemarkung B. Flur 5 Flurstück 683) einbezogen werden. Zwar ist es bereits ausreichend durch die A., an der es liegt, erschlossen und wäre durch den Wohnweg alleine nicht ausreichend erschlossen. Gleichwohl wird diesem Grundstück durch den Wohnweg in gleicher Weise eine zusätzliche Sekundärerschließung geboten wie dem Grundstück des Klägers durch den zweiten Wohnweg. Ob eine vorteilsrelevante Inanspruchnahmemöglichkeit geboten wird, hängt nämlich nicht von Erwägungen zur fiktiven Abhängigkeit der Grundstücksnutzung vom Wohnweg bei Hinwegdenken der anderweitigen Erschließung ab,
so aber Driehaus, a.a.O., § 8 Rdnr. 399, unter Bezugnahme auf die zum Erschließungsbeitragsrecht ergangene Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, Urteil vom 10. Dezember 1993 - 8 C 58.91 -, DVBl. 1994, 705, gegen OVG NW, Urteil vom 5. Juli 1991 - 3 A 422/91 -, NWVBl. 1992, 179,
sondern davon, ob in der Realität ein zusätzlicher Erschließungsvorteil durch den Wohnweg gewährt wird.
Der Vorteil der Sekundärerschließung wird einem Eckgrundstück unbeschadet der bereits vorhandenen Erschließung durch die Primärerschließungsanlage gewährt und hier sogar - wie die tatsächlichen Zuwegungsverhältnisse zeigen - genutzt.
Die Gesamtsumme der Verteileranteile erhöht sich damit gemäß § 4 SBS um weitere 707,4 Verteileranteile (393 qm Fläche zuzüglich 80 % wegen zweigeschossiger Bebaubarkeit).
Ebenso ist das gegenüberliegende Eckgrundstück C. 28 (Gemarkung B. Flur 5 Flurstück 463) einzubeziehen. Dadurch erhöht sich die Gesamtsumme der Verteileranteile gemäß § 4 SBS um weitere 595,8 Verteileranteile (331 qm Fläche zuzüglich 80 % wegen zweigeschossiger Bebaubarkeit).
Weitere Korrekturen sind nicht vorzunehmen, insbesondere ist dies nicht wegen des vom Kläger bemängelten Umstands erforderlich, daß er, dessen Grundstück mit der geringsten Frontlänge an den Wohnweg grenzt, den höchsten Beitrag zu zahlen hat. Zulässigerweise maßgeblich für die Beitragshöhe ist nicht die Frontlänge, sondern die Grundstücksfläche und die Geschossigkeit.
Der umgelegte Aufwand ist der Höhe nach nicht zu beanstanden. Entgegen der unsubstantiierten Einschätzung des Klägers, die Kosten seien überhöht, kann der Senat keine Aufwandsposition feststellen, die vom weiten Ausbauermessen unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Erforderlichkeit,
vgl. dazu OVG NW, Urteil vom 22. November 1995, a.a.O.,
nicht gedeckt wäre.
Somit ergibt sich für den Ausbau des östlichen Gehwegs eine Quote von 0,630707 DM je Verteileranteil (3.284,47 DM umlagefähiger Aufwand bei einer Gesamtsumme von 5207,6 Verteiler-anteilen). Für die auf das Grundstück des Klägers entfallenden 765 Verteileranteile ergibt sich somit ein Beitrag von 482,49 DM, so daß die darüber hinausgehende Festsetzung aufzuheben ist.
Die vorstehenden Ausführungen zur Beitragspflicht gelten auch für den Beitragsbescheid hinsichtlich des westlichen Gehwegs (Gehweg zwischen den Grundstücken A. 10 - 16 und 18 - 26). Hier sind ebenfalls das Eckgrundstücke, nämlich das Grundstück A. 18 (Gemarkung B. Flur 5 Flurstück 214) und das oben erwähnte Grundstück A. 10 einzubeziehen. Die Gesamtsumme der Verteileranteile erhöht sich damit gemäß § 4 SBS um 387 Verteileranteile (A. 18: 215 qm Fläche zuzüglich 80 % wegen zweigeschossiger Bebaubarkeit) und 707, 4 Verteileranteile (A. 10) auf 5232,4 Verteileranteile.
Die Grundstücke D. 1 - 7 sind demgegenüber nicht in die Verteilung einzubeziehen, da sie nicht in beitragsrechtlich relevanter Weise erschlossen sind. Der vom westlichen Wohnweg abzweigende, nicht gewidmete Weg, der im Eigentum der Stadt steht, gewährt keine ausreichend gesicherte Erreichbarkeit der genannten, von der D. erschlossenen Grundstücke. Weder ist eine Baulast oder Dienstbarkeit zugunsten der Grundstücke eingetragen, noch besteht ein bürgerlich-rechtliches Notwegerecht. Schließlich gibt es auch keine Anhaltspunkte dafür, daß die Baugenehmigungen für die an der D. gelegenen Wohnhäuser nur mit Rücksicht auf eine rückwärtige Erschließung über den genannten Weg erteilt worden wären.
Vgl. zum Gesichtspunkt der rechtlichen Sicherung der Erschließung für derartige Konstellationen Dietzel/Hinsen/ Kallerhoff, Das Straßenbaubeitragsrecht nach § 8 des KAG NW, 3. Aufl., Rdnr. 96.
Somit ergibt sich für den Ausbau des westlichen Gehwegs eine Quote von 0,6915411 DM je Verteileranteil (3.618,42 DM umlagefähiger Aufwand bei einer Gesamtsumme von 5232,4 Verteileranteilen). Für die auf das Grundstück des Klägers entfallenden 765 Verteileranteile ergibt dies einen Beitrag von 529,02 DM, so daß die darüber hinausgehende Festsetzung aufzuheben ist.
Beide Bescheide stellen durch das Zahlungsgebot den festgesetzten Beitrag auf den 15. Oktober 1991 fällig, obwohl er erst mit Wirksamwerden der Widmung am 21. Juli 1994 entstanden ist. Die rechtmäßige Fälligstellung einer Abgabe setzt deren Entstehung voraus, denn wenn die Abgabe noch nicht entstanden ist, darf die Leistung auch noch nicht verlangt werden. Daher ist das Zahlungsgebot aufzuheben, soweit eine Zahlung für den Zeitraum vor dem 21. Juli 1994 verlangt wird.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.
Die Streitwertentscheidung beruht auf §§ 13 Abs. 2, 14 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 130 a VwGO
§ 8 KAG NW
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 8 Abs. 2 Satz 1 KAG NW
§ 4 Abs. 1 Nr. 1 2. Alternative der Landesbauordnung
§ 8 des
KAG NW
§ 155 Abs. 1 Satz 1
VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 13 Abs. 2, 14
Abs. 1 GKG
§ 8
des Kommunalabgabengesetzes

Zitierte Entscheidungen: II A 1475/75
2 A 2642/89
15 A 1432/93
15 A 2402/93
8 C 58.91
3 A 422/91