Niedersächsisches Finanzgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2012-02-08, Aktenzeichen 9 K 353/10

Tenor:

Tatbestand:
Streitig ist, ob die beklagte Behörde die Festsetzung des Kindergeldes für das Kind J ab August 2010 zu Recht aufgehoben hat.
Der Kläger ist polnischer Staatsangehöriger. Nach Aktenlage ist er seit dem 3. November 1998 in Deutschland angemeldet und unterliegt der deutschen Sozialversicherung (vgl. Beschluss des Marschallamtes der westpommerischen Woiwodschaft vom 16. März 2010). Er war zunächst in Deutschland sozialversicherungspflichtig als Arbeitnehmer beschäftigt. Im streitbefangenen Zeitraum ab September 2008 erhielt er Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts gemäß § 19 SGB II (Arbeitslosengeld II). Die Tochter des Klägers, J, geboren am 23. Januar 2002, lebt bei der vom Kläger getrennt lebenden Kindesmutter (Frau D G-L) in Polen. Nach Aktenlage ist die Kindesmutter seit dem 1. Januar 2009 arbeitslos. Der Kläger und die Kindesmutter sind nicht verheiratet. Der Kläger zahlt freiwillig Kindesunterhalt. Wegen eines fehlenden Unterhaltstitels erhält die Kindesmutter, die von der zuständigen polnischen Behörde für Familienleistungen als unverheiratete, alleinerziehende Person angesehen wird, in Polen keine dem deutschen Kindergeld vergleichbare Familienleistungen.
Mit Bescheid vom 23. Juli 2011 hob die beklagte Familienkasse die Festsetzung des Kindergeldes für das Kind J ab August 2010 auf. Begründet wurde die Entscheidung damit, dass das Kind in Polen lebe und in den Haushalt der Kindesmutter aufgenommen sei. Damit erfülle der Kläger ab August 2010 nicht mehr die Voraussetzungen für die Festsetzung von Kindergeld.
Der hiergegen gerichtete Einspruch hatte keinen Erfolg.
Mit der vorliegenden Klage verfolgt der Kläger sein Begehren auf Festsetzung des Kindergeldes für seine Tochter J weiter. Zur Begründung trägt er im Wesentlichen Folgendes vor: Entgegen der Auffassung der Beklagten habe der Kläger einen Anspruch auf Kindergeld für seine Tochter J. Der Anspruch auf Kindergeld sei auch nicht aufgrund des § 64 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) ausgeschlossen. Die Voraussetzungen dieser Kollisionsvorschrift seien nicht vorliegend, da die Kindesmutter überhaupt keinen Anspruch auf deutsches Kindergeld habe. Es sei zwar richtig, dass im Falle eines Doppelanspruches vorrangig Leistungen im Wohnsitzstaat des Kindes zu leisten seien und in Deutschland evtl. nur ergänzend Kindergeld geleistet werden müsse. Die Kindesmutter habe jedoch in Polen keinen Anspruch auf vergleichbare Familienleistungen. Auch nach der neuen Verordnung (EG) 883/2004 und 987/2009 ergebe sich nichts anderes. Nach dieser am 1. Mai 2010 in Kraft getretenen VO sei zwar bei der Beurteilung eines Anspruches auf Familienleistungen die Situation der gesamten Familie zu berücksichtigen, so als ob alle Familienmitglieder unter die Rechtsvorschriften des zuständigen Staates fallen. Die Zielsetzung der Verordnung bestehe jedoch nicht darin, dass der Anspruch des bisher nach den nationalen Vorschriften Berechtigten entfalle, wenn gleichzeitig bei fiktiver Annahme des ständigen Aufenthalts der weiteren Familienangehörigen im Beschäftigungsland, hier also der in Polen lebenden Kindesmutter, bestehen würde.
Der Kläger beantragt, den Ablehnungsbescheid vom 23. Juli 2010 sowie den Einspruchsbescheid vom 17. August 2010 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Kindergeld für seine Tochter J für August 2010 zu gewähren.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Hintergrund für die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung sei die geänderte Rechtslage seit Inkrafttreten der VO (EG) Nr. 883/2004 und deren Durchführungsverordnung VO (EG) Nr. 987/2009 zum 1. Mai 2010. Der Anspruch des Klägers sei danach gemäß § 63 Abs. 1 Satz 4 EStG i.V.m. § 2 Abs. 4 BKGG ausgeschlossen. Das Kind J lebe nicht in dem Haushalt des Klägers, sondern in dem Haushalt der Kindesmutter in Polen. Nach Art. 60 Abs. 1 Satz 2 (VO/EG) Nr. 987/2009 sei bei der Anwendung von Art. 67 und Art. 68 der VO (EG) Nr. 883/2004 die Situation der gesamten Familie in der Weise zu berücksichtigen, als würden alle Familienangehörigen unter die Rechtsvorschriften des zuständigen Staates fallen und dort wohnen. Dementsprechend seien vorliegend die nationalen Bestimmungen, insbesondere § 64 EStG so anzuwenden, als lebe die gesamte Familie in Deutschland. Nach § 64 EStG werde das Kindergeld an denjenigen Elternteil ausgezahlt, der das Kind in seinem Haushalt aufgenommen habe. Dass der andere Elternteil im Ausland selbst nicht den deutschen Rechtsvorschriften unterfalle, könne dem Anspruch nicht entgegen gehalten werden, da er nach Art. 60 Abs. 1 Satz 2 VO (EG) Nr. 987/2009 so zu behandeln sei, als unterfiele er den deutschen Vorschriften. Entsprechend habe der Europäische Gerichtshof (EuGH) in der Rechtssache Slanina bereits mit Urteil vom 26. November 2009 entschieden, dass auch der mit dem Kind in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedsstaat lebenden Elternteil die Ansprüche auf Familienleistungen in dem Mitgliedsstaat geltend machen könne, der aufgrund der ausgeübten Erwerbstätigkeit des anderen Elternteils vorrangig zuständig sei (EuGH C-363/08). Ausgangspunkt für die Anwendung des Bundeskindergeldgesetzes (BKGG) sei, dass der im Ausland lebende Elternteil nicht nach § 1 Abs. 1 und Abs. 2 EStG unbeschränkt einkommensteuerpflichtig sei und auch nicht nach § 1 Abs. 3 EStG derart behandelt werde. Daher sei grundsätzlich der Anwendungsbereich des § 1 BKGG eröffnet, auch wenn der im Ausland lebende Elternteil nicht die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 - 4 BKGG erfülle. Eine Bewilligung erfolge demnach zugunsten des im Ausland mit dem Kind lebenden Elternteils gemäß § 1 BKGG i.V.m. Art. 67, 68 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 (die Deutschland eine vor- oder nachrangige Zuständigkeit zuweisen) sowie i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO (EG) Nr. 987/2009. Die Kindesmutter könne nunmehr bei der für die Bewilligung von Kindergeld nach dem BKGG zuständigen Familienkasse Nürnberg einen Antrag auf Kindergeld stellen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Klage ist begründet.
Der Kläger hat Anspruch auf Kindergeld für seine Tochter J im streitbefangenen Monat August 2010. Die Festsetzung von Kindergeld gegenüber dem Kläger durfte nicht mit der Begründung aufgehoben werden, dass der in Polen lebenden Kindesmutter, in deren Haushalt J aufgenommen ist, gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG ein vorrangiger Kindergeldanspruch zusteht.
a. Der Kläger unterliegt hinsichtlich des von ihm geltend gemachten Anspruchs auf Kindergeld den deutschen und nicht den polnischen Rechtsvorschriften. Dies folgt aus der seit dem 1. Mai 2010 geltenden VO (EG) Nr. 883/2004 (VO (EG) 883/2004), die die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (VO (EWG) 1408/71), abgelöst hat.
aa. Die VO (EG) Nr. 883/2004 ist auf den Kläger anwendbar. Der persönliche Geltungsbereich der VO (EG) 883/2004 ist gegeben (Art. 2 Abs. 1), da der Kläger in Deutschland wohnt, gleichzeitig die polnische Staatsangehörigkeit besitzt und es sich bei Polen um einen EU-Mitgliedstaat handelt. Ferner liegen die Voraussetzungen des sachlichen Geltungsbereichs der VO (EG) 883/2004 vor, da der Kläger einen Kindergeldanspruch geltend macht, bei dem es sich um eine Familienleistung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. j der VO (EG) 883/2004 handelt (vgl. EuGH-Urteil vom 4. Mai 1999, C-262/96, Sürül, Slg 1999, I-02685, zur VO (EWG) 1408/71).
bb. Gemäß Art. 11 Abs. 1 VO (EG) Nr. 883/2004 unterliegt der Kläger als Person, für die die VO (EG) Nr. 883/2004 gilt, den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats. Da der Kläger in Deutschland ALG II - Leistungen bezieht, unterliegt er gemäß Art. 11 Abs. 3 Buchstabe e) VO (EG) Nr. 883/2004 den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaates Deutschland.
b. Die Voraussetzungen für einen Kindergeldanspruch des Klägers für sein noch nicht 18 Jahre altes Kind J liegen nach deutschem Kindergeldrecht für die streitbefangene Zeit (August 2010) gemäß §§ 62 Abs. 1 Nr. 1, 63 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 EStG vor. Der Kläger hat im Inland seinen Wohnsitz und ist der leibliche Vater des minderjährigen Kindes J, das in Polen und damit in einem Mitgliedstaat der europäischen Union seinen Wohnsitz hat (vgl. § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG).
c. Die Prioritätsregeln nach Art. 68 der VO (EG) Nr. 883/2004 sind nicht anwendbar, da ein Anspruch auf Familienleistungen in Polen für das Kind J nicht besteht und diese auch nicht gezahlt werden. Eine Anspruchskonkurrenz i.S.v. Art. 68 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 883/2004, wonach die Prioritätsregeln gelten, wenn für denselben Zeitraum und für dieselben Familienangehörigen Leistungen nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten zu gewähren sind, besteht damit nicht.
d. Dem Kindergeldanspruch des Klägers steht die in Art. 60 Abs. 1 Satz 2 DVO (EG) 987/2009 angeordnete sogenannte Familienbetrachtung nicht entgegen.
aa. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 DVO (EG) 987/2009 sieht vor, dass bei der Anwendung von Art. 67 und 68 VO (EG) Nr. 883/2004, insbesondere was das Recht einer Person zur Erhebung eines Leistungsanspruchs anbelangt, die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen ist, als würden alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats fallen und dort wohnen. Dies gilt nicht nur bei Anwendung der Prioritätsregeln des Art. 68 VO (EG) Nr. 883/2004, sondern auch dann, wenn diese - wie im Streitfall (s.o. Ziff. c.) - ausgeschlossen sind und nur Art. 67 VO (EG) Nr. 883/2004 zur Anwendung kommt (ebenso Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, Teil D.I., Art. 68 Rz 37).
bb. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten steht der Kindesmutter nicht gemäß Art. 60 Abs. 1 Satz 2 EU-Verordnung Nr. 987/2009 in Verbindung mit § 1 BKGG ein den Kindergeldanspruch des Klägers verdrängender Kindergeldanspruch in Deutschland zu. Nach Art. 60 Abs. 2 Satz 2 EU-Verordnung Nr. 987/2009 ist bei der Anwendung von Art. 68 der EU-Verordnung Nr. 883/2004, insbesondere was das Recht einer Person zur Erhebung eines Leistungsanspruchs anbelangt, die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen, als würden alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats fallen und dort wohnen. Allerdings begründet Art. 60 Abs. 1 EU-Verordnung Nr. 987/2009 keine zusätzlichen materiell-rechtlichen Kindergeldansprüche, sondern enthält wie die gesamte EU-Verordnung Nr. 987/2009 - "Verordnung zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung Nr. 883/2004" - lediglich verfahrensrechtliche Regelungen zur Umsetzung der EU-Verordnung Nr. 883/2004. Art. 60 Abs. 1 Satz 3 EU-Verordnung Nr. 987/2009 lässt allein zu, dass der nachrangig berechtigte Elternteil an Stelle des vorrangig berechtigten Elternteils dessen Kindergeldansprüche geltend macht. Die Regelung setzt aber das Bestehen von Kindergeldansprüchen des vorrangig berechtigten Elternteiles voraus. Im Streitfall hat die Kindesmutter jedoch keine Kindergeldansprüche in Deutschland, weil sie hierzulande nicht über einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne des § 62 Abs. 1 EStG verfügt (so bereits Niedersächsisches FG, Urteil vom 15. Dezember 2011 - 3 K 155/11).
cc. Im Übrigen liegen die Voraussetzungen von Art. 67 der VO (EG) Nr. 883/2004 nur in Bezug auf die Tochter J vor. Danach hat der Kläger für die in Polen lebende Tochter in Deutschland Anspruch auf Familienleistungen, als ob diese in Deutschland leben würde. Die Voraussetzungen von Art. 67 der VO (EG) Nr. 883/2004 liegen jedoch nicht in Bezug auf die Kindesmutter vor, da es sich bei ihr nicht um eine "Familienangehörige" im Sinne der Verordnung handelt. Wer „Familienangehöriger“ ist, bestimmt Art. 1 Buchst. i der VO (EG) Nr. 883/2004. Da in den deutschen Rechtsvorschriften keine Person als „Familienangehöriger“ bezeichnet ist, gilt die Begriffsstimmung gemäß Art. 1 Buchst. i Ziffer 2 der VO (EG) Nr. 883/2004, wonach „der Ehegatte, die minderjährigen Kinder und die unterhaltsberechtigten volljährigen Kinder als Familienangehörige angesehen“ werden. Da die Kindesmutter mit dem Kläger nicht verheiratet ist, handelt es sich bei ihr nicht um eine Familienangehörige im Sinne der VO (EG) Nr. 883/2004 (siehe hierzu bereits Niedersächsisches FG, Urteil vom 8. Dezember 2011 - 16 K 291/11 für eine geschiedene Kindesmutter in Polen).
Der Senat folgt in diesem Punkt ausdrücklich nicht der Auffassung des FG Bremen (Urteil vom 10. November 2011 - 3 K 26/11 (1), EFG 2012, 143 betr. Großmutter in Polen, Rev. eingelegt, Az. des BFH: II R 69/11), das offensichtlich davon ausgeht, die Fingierung beziehe sich auf alle beteiligten Personen (im dortigen Streitfall auch die Großmutter in Polen, bei der das Kind lebt). Gegen die weite Auslegung spricht der Wortlaut sowohl des Art. 67 der VO (EG) Nr. 883/2004 ("Familienangehörige") und als auch des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 DVO (EG) 987/2009. Bei letzterer Vorschrift bezieht sich die Formulierung "als würden alle beteiligten Personen" eindeutig nur auf " die Situation der gesamten Familie", also alle Familienangehörigen bzw. Familienbeteiligten. Hierzu gehört die unverheiratete Kindesmutter nach Überzeugung des Senats nicht.
dd. Da die Fiktion des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 DVO (EG) 987/2009, wonach alle beteiligten Personen unter die deutschen Rechtsvorschriften fallen und in Deutschland wohnen, sich nur auf die Tochter des Klägers, nicht aber auf die Kindesmutter bezieht, kommt es darauf, in wessen Haushalt das Kind aufgenommen ist, nicht an.
d. Selbst wenn Art. 60 Abs. 1 Satz 2 DVO (EG) 987/2009 auch auf die Kindesmutter Anwendung fände, stünde die darin getroffene Fiktion dem Kindergeldanspruch des Klägers nicht entgegen, da die Kindesmutter ihren Anspruch auf Leistung nicht wahrgenommen hat und nach Art. 60 Abs. 1 Satz 3 DVO (EG) 987/2009 in diesem Fall der Antrag des anderen Elternteils, hier des Klägers, zu berücksichtigen ist (siehe hierzu Niedersächsisches FG, Urteil vom 15. Dezember 2011 - 3 K 155/11; Niedersächsisches FG, Urteil vom 8. Dezember 2011 - 16 K 291/11).
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO).
3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 151 Abs. 1 und 3, 155 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung.
4. Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung und zur Fortbildung des Rechts zuzulassen (§ 115 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 FGO). Zu den streitentscheidenden Rechtsfragen ist bereits ein Revisionsverfahren beim BFH anhängig (III R 69/11).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 62 Abs. 1 Nr. 1, 63 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 EStG
§§ 151 Abs. 1 und 3, 155 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung
§ 19 SGB II
§ 64 EStG
§ 1 BKGG
§ 1 BKGG
§ 63 Abs. 1 Satz 4 EStG
§ 2 Abs. 4 BKGG
§ 1 Abs. 1 und Abs. 2 EStG
§ 1 Abs. 3 EStG
§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG
§ 63 Abs. 1 Satz 3 EStG
§ 62 Abs. 1 EStG
§ 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung
§ 115 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 FGO
§ 64 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes
Art. 67 und 68 VO
Art. 68 der VO
Art. 60 Abs. 1 Satz 2 VO
Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO
Art. 11 Abs. 1 VO
Art. 68 der VO
Art. 68 Abs. 1 der VO
Art. 60 Abs. 1 Satz 2 DVO
Art. 68 VO
Art. 67 VO
Art. 67 der VO
Art. 60 Abs. 1 Satz 3 DVO

Zitierte Entscheidungen: EFG 2012, 143
2 DVO (EG) 987/20
3 K 155/11
16 K 291/11
3 K 26/11
II R 69/11
3 DVO (EG) 987/20
III R 69/11