Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2015-11-02, Aktenzeichen 1 Ss 322/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:1102.1SS322.15.0A

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Gießen zurückverwiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Amtsgericht Gießen hat den Angeklagten und den Mitangeklagten pp. am 10.10.2013 wegen versuchten Diebstahl zu einer Freiheitsstrafe von 3 Monaten verurteilt. Dagegen haben die Angeklagten und die Staatsanwaltschaft Berufung eingelegt. Das Landgericht Gießen hat mit dem angefochtenen Urteil die Berufung der Angeklagten gemäß § 329 StPO ohne Verhandlung zur Sache mit der Begründung verworfen, dass die ordnungsgemäß geladenen Angeklagten ohne genügende Entschuldigung nicht zur Hauptverhandlung erschienen seien.
Hiergegen richtet sich der Angeklagte mit seiner statthaften, auch form- und fristgerecht eingelegten und gleichermaßen begründete Revision, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt.
Die Revision dringt mit der Verfahrensrüge durch.
Die Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main hat in ihrer Stellungnahme vom 22.09.2015 insoweit folgendes ausgeführt:
"Die gegen das nach § 329 StPO ergangene Verwerfungsurteil allein statthafte Verfahrensrüge halte ich i.S.d. § 344 Abs. 2 S. 2 StPO für hinreichend ausgeführt und deshalb für zulässig.
An die zur Geltendmachung der unrichtigen Anwendung des § 329 Abs. 1 StPO erforderliche Verfahrensrüge als sog. "unsubstantiierte Rüge" sind nach der Rechtsprechung des angerufenen Senats ohnehin keine strengen Anforderungen zu stellen (vgl. OLG Frankfurt am Main -1 Ss 113/10-; OLG Düsseldorf VRS 78, 138). Es reicht aus, dass geltend gemacht und — so nicht bereits im Urteil eine Erörterung mitgeteilten oder sonst bekannt gewordenen Entschuldigungsvorbringens enthalten ist — unter Tatsachenvortrag dargelegt wird, das Ausbleiben des Angeklagten sei tatsächlich entschuldigt gewesen bzw. jedenfalls, das Gericht habe das Ausbleiben des Angeklagten nicht als unentschuldigt beurteilen dürfen (OLG Frankfurt am Main -1 Ss 113/10-; -1 Ss 210/09- m.w.N.).
Diesen Anforderungen wird die Revisionsbegründungsschrift gerecht. Bereits aus der in der Begründungsschrift wiedergegebenen Urteilsbegründung geht hervor, dass dem Landgericht in der Hauptverhandlung am 11.03.2015 ein ärztliches Attest für den Angeklagten vom 04.03.2015 vorlag. Darüber hinaus ist in der Begründungsschrift aber auch der vollständige Inhalt der deutschen Übersetzung des vorgelegten Attest wiedergegeben, mit dem dem Angeklagten bescheinigt wird, dass er aus medizinischer Sicht nicht an der Verhandlung teilnehmen könne. Schließlich enthält die Revisionsbegründung Ausführungen dazu, dass das Landgericht ohne Überprüfung des Attestes im Freibeweisverfahren dieses als nicht ausreichende Entschuldigung angesehen habe. Eines weitergehenden Vortrags bedurfte es zur Bejahung der Zulässigkeit der erhobenen Verfahrensrüge m.E. nicht.
Die erhobene Verfahrensrüge, mit der geltend gemacht wird, dass Berufungsgericht habe bei seiner Verwerfungsentscheidung den Begriff der genügenden Entschuldigung i.S.d. § 329 Abs. 1 S. 1 StPO verkannt, ist m.E. auch begründet.
Sieht ein Tatgericht ein Attest nicht als genügende Entschuldigung an und verwirft daraufhin die Berufung, so begründet es die Revision, wenn der wesentliche Inhalt des ärztlichen Attestes nicht mitgeteilt wird (OLG Frankfurt am Main StV 1988, 100). Ein Verwerfungsurteil muss nämlich so begründet sein, dass das Revisionsgericht die maßgebenden Erwägungen des Gerichts nachprüfen kann; insbesondere müssen etwa vorgebrachte Entschuldigungsgründe oder sonstige als Entschuldigung in Betracht kommende Tatsachen wiedergegeben und gewürdigt werden. Nur dann vermag das Revisionsgericht nachzuprüfen, ob das Gericht das Rechtsmittel rechtsirrtumfrei verworfen hat (OLG Frankfurt am Main -1 Ss 210/09-; KG StV 1987, 9). Das folgt auch daraus, dass das Revisionsgericht bei der Prüfung, ob das Gericht den im § 329 StPO enthaltenen Rechtsbegriff des unentschuldigten Fernbleibens verkannt hat, nach herrschender Meinung grundsätzlich an die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil gebunden ist. Die unterlassene Erörterung wäre allenfalls dann unschädlich, wenn die mitgeteilten Umstände ganz offensichtlich ungeeignet gewesen wären, das Ausbleiben des Angeklagten zu entschuldigten (OLG Frankfurt am Main -1 Ss 256/08-; -1 Ss 210/09- m.w.N.).
Um dem Senat eine vollständige Überprüfung der Entscheidung zu ermöglichen, wäre es daher vorliegend erforderlich gewesen, den wesentlichen Inhalt des Attestes vom 04.03.2015 (vollständig) in den Urteilsgründen mitzuteilen. Das Landgericht hat sich jedoch darauf beschränkt, einzelne (vermeintlich widersprüchliche) Formulierungen aus dem vorgelegten Attest vom 04.03.2015 herauszugreifen, während es andere wesentliche Teile des Attestes wie etwa die vollständige Anamnese, die Diagnose, die Therapie, die Empfehlung und die ärztliche Bestätigung am Ende des Attestes inklusive der ärztlichen Einschätzung zur voraussichtlichen Dauer der Erkrankung (vgl. dazu RB S. 3) in den Urteilsgründen nicht mitgeteilt hat. Vor diesem Hintergrund ist dem Senat eine Überprüfung der von der Strafkammer gezogenen Schlussfolgerungen nicht abschließend möglich. Denn die Bedeutung der einzelnen in den Urteilsgründen herausgegriffenen Textpassagen kann nur anhand des Gesamtzusammenhangs und des vollständigen Inhalts des Attests beurteilt werden. Das angefochtene Urteil kann m.E. schon aus diesem Grund keinen Bestand haben.
Unbeschadet dessen, lassen bereits die lückenhaften Ausführungen im Urteil besorgen, dass die Strafkammer den Begriff der genügenden Entschuldigung i.S.d. § 329 Abs. 1 S. 1 StPO verkannt hat.
Nach ständiger Rechtsprechung kommt es nicht darauf an, ob der Angeklagte sich entschuldigt hat, sondern nur, ob er entschuldigt ist (vgl. BGHSt 17, 391; OLG Frankfurt am Main -2 Ss 178/11-; -1 Ss 113/10-; OLG Köln StraFo 2006, 213; KG Berlin VRS 108, 110; OLG München StraFo 2014, 79; OLG Stuttgart DAR 2004, 165).
Nach einhelliger obergerichtlicher Rechtsprechung rechtfertigen Zweifel des Richters an der attestierten Erkrankung oder die mangelnde Glaubhaftmachung der Entschuldigung, etwa weil die Art der Erkrankung in dem Attest nicht angegeben ist, grundsätzlich nicht die Verwerfung der Berufung nach § 329 Abs. 1 StPO (OLG Frankfurt am Main -I Ss 253/12-; -2 Ss 67/95-; StV 1988, 100; BayObLG VRS 92, 279; OLG Köln 2006, 413; OLG Stuttgart DAR 2004, 165; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Auflage, § 329 Rdn. 22). Legt ein Angeklagter — wie hier — ein ärztliches Attest vor, nach dessen Inhalt er am Erscheinen in der Hauptverhandlung gehindert ist, so ist dies jedenfalls solange als Entschuldigung anzusehen, als nicht das Gericht selbst im Wege des Freibeweises belegbar festgestellt hat, dass es inhaltlich unrichtig ist (OLG Frankfurt am Main -2 Ss-OWi 1100/14-, -1 Ss 253/12-; -2 Ss 178/1I-; OLG Düsseldorf VRS 87, 439; OLG Hamm StV 1993, 7).
Hinweisen auf einen Entschuldigungsgrund muss das Gericht deshalb von Amts wegen nachgehen und im Zweifelsfall Nachforschungen im Wege des Freibeweises durch Rückfrage bei dem behandelnden Arzt anstellen (OLG Frankfurt am Main -2 Ss-OWi 330/15-; -1 Ss 253/12-; OLG Düsseldorf VRS 78, 138), der infolge der Vorlage seiner ärztlichen Bescheinigung konkludent von seiner ärztlichen Schweigepflicht entbunden worden ist (OLG Frankfurt am Main -1 Ss 253/12-; BayObLG NStZ-RR 1999, 143 ; OLG Karlsruhe NStZ 1994, 141 ; OLG München StraFo 2014, 79).
Verbleibende Zweifel an der genügenden Entschuldigung dürfen nicht zu Lasten des Angeklagten gehen (OLG Frankfurt am Main -1 Ss 253/12-; -2 Ss 178/11-; -1 Ss 113/10-; -1 Ss 117/09-; StV 1988, 100; OLG Stuttgart DAR 2004, 165; OLG Düsseldorf VRS 78, 138; OLG Köln StraFo 2006, 413 ).
Die Gründe des Verwerfungsurteils lassen besorgen, dass das Landgericht bei seiner Entscheidung diese Maßstäbe verkannt hat. Denn die Strafkammer hatte Zweifel an dem vorgelegten Attest, hat es jedoch unterlassen, diesen Zweifeln nachzugehen, indem es etwa bei der das Attest ausstellenden Ärztin nachgefragt hätte.
Nachforschungen durften auch nicht deshalb unterbleiben, weil die gleiche Ärztin — wie die Strafkammer in den Urteilsgründen ausführt — dem Angeklagten bereits ein Jahr zuvor ähnliche Beschwerden bescheinigt hatte. Dieser Umstand erlaubt keinen Rückschluss dergestalt, dass dem neuen Attest von vornherein keine entschuldigende Bedeutung mehr zukommen konnte. Soweit das Landgericht im Urteil weiter ausführt, das Attest sei in sich widersprüchlich, weil es darin einmal heißt, der Angeklagte könne weder gehen noch sitzen und dann er könne weder gehen noch stehen, stellt dies keinen derartigen Widerspruch dar, dass es sich bei dem Attest ganz offensichtlich nur um ein Gefälligkeitsattest handeln kann. Denn diese beiden Feststellungen schließen sich keineswegs aus, sondern könnten durchaus auch ergänzend zu verstehen sein. Soweit die Strafkammer schließlich einen weiteren Widerspruch darin erblickt, dass dem Angeklagten einerseits bescheinigt wird, er könne nicht gehen, andererseits aber eine Anamnese im Gang erfolgt sein soll, fehlt es bereits an einer vollständigen Mitteilung der erfolgten Anamnese (siehe dazu bereits oben). Aus der Revisionsbegründung (RB S. 3) geht jedoch hervor, dass das Landgericht, das Attest insoweit unvollständig wiedergegeben hat. Zur Anamnese heißt es nämlich in dem Attest: " Gang in Anteflektion (in Vömeigung). Das vollständige Aufrichten ist nicht möglich mit algischen Bestandteil." Demnach ist die Anamnese nur in einem geneigten Gang erfolgt. Ein vollständiges Aufrichten war nicht möglich und es wurden zudem Schmerzen dokumentiert. Ein eindeutiger Widerspruch zu der Feststellung der Angeklagte könne nicht gehen, der jede weitere Nachforschung erübrigt hätte, ergibt sich daraus nicht. Diese Formulierungen sind allenfalls dazu geeignet, Zweifel an dem Aussagegehalt des Attestes zu begründen. Die Unglaubwürdigkeit des Attestes stand damit aber noch nicht fest (vgl. OLG Frankfurt am Main —StV 1988, 100). Die Zweifel hätten das Landgericht dann aber — insbesondere unter Berücksichtigung der weiteren eindeutigen Ausführungen in dem Attest — dazu bewegen müssen, Nachforschungen bei der das Attest ausstellenden Ärztin zu veranlassen.
Schließlich lässt auch die Formulierung in dem angefochtenen Urteil "die angedachte ambulante Behandlung mit insbesondere Schmerzmedikamenten spricht gegen eine andauernde Bewegungsunfähigkeit" (UA S. 3) besorgen, dass die Strafkammer die Voraussetzungen des § 329 Abs. 1 S. 1 StPO verkannt hat. Denn die Krankheit würde den Angeklagten nicht nur dann entschuldigen, wenn er dauerhaft bewegungsunfähig wäre, sondern bereits dann, wenn sie ihm nach Art und Auswirkungen eine Beteiligung an der Hauptverhandlung — auch nur vorübergehend — unzumutbar macht (vgl. OLG Frankfurt am Main -1 Ss 210/09-; -1 Ss 113/10; OLG Hamm NStZ-RR 1998, 281 ; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 329 Rn. 26 m.w.N.).
Auf den dargelegten Mängeln beruht das angefochtene Urteil auch (§ 337 StPO).
• • •
Der erhobenen (allgemeinen) Sachrüge kommt bei einem Verwerfungsurteil neben einer zulässig erhobenen Verfahrensrüge eine eigenständige Bedeutung nicht zu, da bei einer zulässigen Revision das Vorliegen von Verfahrenshindernissen von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. OLG Frankfurt am Main -2 Ss-OWi 474/08-). Verfahrenshindernisse liegen jedoch nicht vor."
Dem tritt der Senat bei.
Danach war das angefochtene Urteil mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Gießen zurückzuverweisen (§§ 349 Abs. 4, 353, 354 Abs. 2 StPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 344 Abs. 2 S. 2 StPO
§ 329 Abs. 1 StPO
§ 329 Abs. 1 S. 1 StPO
§ 349 Abs. 4, 353, 354 Abs. 2 StPO

Zitierte Entscheidungen: VRS 78, 138
StV 1988, 100
StV 1987, 9
BGHSt 17, 391
VRS 108, 110
DAR 2004, 165
VRS 92, 279
VRS 87, 439
StV 1993, 7
NStZ-RR 1999, 143
NStZ 1994, 141
NStZ-RR 1998, 281
1 Ss 113/10
1 Ss 210/09
1 Ss 256/08
2 Ss 178/11
I Ss 253/12
2 Ss 67/95
1 Ss 253/12
1 Ss 117/09