Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-03-30, Aktenzeichen 6 U 172/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0330.6U172.09.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Antragsgegner wird das am 18.08.2009 verkündete Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise abgeändert.
Die einstweilige Verfügung vom 29.07.2009 wird insoweit aufgehoben und der Antrag auf ihren Erlass zurückgewiesen, als sie die Anlage K 4 zum Gegenstand hat.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Eilverfahrens haben die Antragstellerin zu 1/3 und die Antragsgegner zu 2/3 zu tragen.
Das Urteil ist rechtskräftig.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Von der Darstellung des Sachverhalts wird gemäß §§ 540 Abs. 2 i. V. m. 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen.
Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg.
Aufzuheben war die einstweilige Verfügung, soweit sie die Anlage K 4 zum Gegenstand hat; insoweit war der Eilantrag zurückzuweisen.
Die Anlage K 4 betrifft einen „Korrekturabzug“ für einen Firmeneintrag in das Branchenbuch der Antragsgegnerin. Insoweit beanstandet die Antragstellerin, der Angebotscharakter dieses Schreibens werde in unlauterer Weise verschleiert. Für die Durchsetzung eines hierauf gerichteten Verbotes fehlt es jedoch am Verfügungsgrund der Dringlichkeit. Denn die Klägerin hat bereits mit einer Klageschrift vom 26.01.2009 eine Aussendung gemäß Anlage K 3 (markenrechtlich) beanstandet. Diese Aussendung ist ebenfalls so aufgemacht, dass ihr Angebotscharakter verschleiert wird. Indem die Antragstellerin dies wettbewerbsrechtlich nicht beanstandet hat, hat sie nicht nur gezeigt, dass ihr die Durchsetzung des Verbots, das rechnungsartig aufgemachte Formular gemäß Anlage K 3 zu versenden, nicht so eilig ist, sondern zugleich die Vermutung widerlegt, dass ihr die Durchsetzung eines auf die Anlage K 4 bezogenen Unterlassungsanspruchs dringlich ist. Denn beide Verletzungshandlungen ähneln sich derart, dass die Antragstellerin sich nicht darauf berufen kann, die Aussendung gemäß Anlage K 4 hätte eine andere Qualität.
Im Übrigen hat die Berufung keinen Erfolg, weil die einstweilige Verfügung des Landgerichts vom 29.07.2009 mit dem angefochtenen Urteil zu Recht bestätigt worden ist.
Die einstweilige Verfügung ist nicht bereits deshalb aufzuheben, weil die Antragstellerin die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO versäumt hätte. Insoweit kann auf die Ausführungen im Beschluss des Senats vom 12. Oktober 2009 (Bl. 348 ff d. A.) verwiesen werden, denen die Antragsgegnerin nicht mit neuen Argumenten entgegen getreten ist.
Soweit die einstweilige Verfügung hinsichtlich der Anlagen K 5 (Rechnung) und K 6 (Mahnung) bestätigt worden ist, fehlt es nicht am Verfügungsgrund der Dringlichkeit. Die dahingehende Vermutung ist insbesondere nicht durch die geraume Zeit vor Einreichung des Eilantrages der Antragstellerin zur Kenntnis gelangten Anlage K 3 widerlegt. Denn in der Versendung der Schreiben gemäß Anlagen K 5 und K 6 liegt eine Verletzungshandlung, die gegenüber der Aussendung eines rechnungsartig aufgemachten Formulars gemäß Anlage K 4 eine neue Qualität aufweist.
Der Einwand der Antragsgegnerin, der Antragstellerin habe, nachdem sie Kenntnis von der Anlage K 3 erlangt habe, klar sein müssen, dass diesem verschleierten Angebot auch die Versendung der Rechnung gemäß Anlage K 5 und der Mahnung gemäß Anlage K 6 nachfolgen werde, überzeugt nicht. Zwar sind Fallkonstellationen denkbar, in denen es zur Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung führt, wenn der Verletzte nicht schon gegen einen nur drohenden Verstoß vorgegangen ist (vgl. Senat, Beschl. v. 01.04.1986, Az.: 6 W 73/86, WRP 1986, 485). Dies gilt jedoch nicht in einem Fall wie dem vorliegenden, in welchem es zwar nahe liegen mag, dass ein bestimmtes Verhalten, hier die Aussendung des rechnungsartig aufgemachten Formulars, darauf ausgerichtet ist, dass weitere Maßnahmen nachfolgen, hier die Durchsetzung von Zahlungsansprüchen aufgrund zustande gekommener Verträge, jedoch offen ist, wie genau diese weiteren Maßnahmen aussehen werden, und auch nicht zwingend davon ausgegangen werden kann, dass diese selbst wettbewerbswidrig sein werden. So war es durchaus denkbar, dass die Antragsgegnerin die durch die erste Aussendung begründete Irreführung durch klarstellende Hinweise in der Rechnung beendet. Überdies wird das Charakteristische der in der Versendung der weiteren Schreiben liegenden Verletzungshandlungen durch den Inhalt der Schreiben mitbestimmt, weshalb die Antragstellerin auch zu Recht die Anlagen K 5 und K 6 in ihre Antragstellung einbezogen hat.
Auch der Verfügungsanspruch besteht.
Mit den beanstandeten Aussendungen versucht die Antragsgegnerin Zahlungsansprüche aus Verträgen durchzusetzen, die infolge der Aussendungen gemäß Anlage K 3 zustande gekommen sind. Diese Erstaussendung ist geeignet, einen nach den Gesamtumständen hinreichend großen Teil des angesprochenen Verkehrs über ihren wahren Charakter zu täuschen, nämlich den unzutreffenden Eindruck zu erwecken, mit der Unterzeichnung und Rücksendung des Formulars werde lediglich eine Aktualisierung der Eintragungsdaten im Rahmen eines bereits bestehenden Vertragsverhältnisses vorgenommen. Insoweit kann auf die Gründe des Urteils des erkennenden Senats vom 26.03.2009 in der Sache 6 U 242/08 verwiesen werden, denen eine im Wesentlichen gleichartige Aussendung zugrunde lag. Dort hat der Senat ausgeführt:
„Denn der Antragstellerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch jedenfalls aus §§ 3 I, 5, 8 III Nr. 1 UWG zu, weil – wie die Antragstellerin bereits mit der Antragsschrift geltend gemacht hat – die beanstandete Werbeaussendung geeignet ist, einen nach den Gesamtumständen hinreichend großen Teil des angesprochenen Verkehrs über ihren wahren Charakter zu täuschen, nämlich den unzutreffenden Eindruck zu erwecken, mit der Unterzeichnung und Rücksendung des Formulars werde lediglich eine Aktualisierung der Eintragungsdaten im Rahmen eines bereits bestehenden Vertragsverhältnisses vorgenommen.
Die Werbung richtet sich an Gewerbetreibende bzw. deren Mitarbeiter, die mit der Bearbeitung von allgemeinem Schriftverkehr des Unternehmens betraut sind. Bei diesem Personenkreis kann auf der einen Seite von einer jedenfalls durchschnittlichen intellektuellen Erkenntnisfähigkeit ausgegangen werden. Andererseits stehen auch und gerade Gewerbetreibende oder deren Mitarbeiter regelmäßig unter Zeitdruck und lesen Schreiben der in Rede stehenden Art selbst dann oft nicht mit der an sich gebotenen Aufmerksamkeit, wenn ihnen eine Einverständniserklärung in Form einer Unterschrift abverlangt wird. Auch dies kann bei der Beurteilung der situationsadäquaten Aufmerksamkeit, auf die es im Rahmen der Prüfung des § 5 UWG entscheidend ankommt (vgl. BGH GRUR 2004, 162, 163 – Mindestverzinsung - m.w.N.), nicht unberücksichtigt bleiben.
Gleichwohl wird der genannte Personenkreis bei Lektüre der beanstandeten Aussendung ohne Weiteres erkennen können, dass er mit der geforderten „rechtsgültigen Unterschrift“ einen Antrag auf Abschluss eines entgeltlichen Insertionsauftrages abgibt; dies lässt sich der Überschrift „Eintragungsantrag“ sowie den Angaben im Fließtext – soweit man sich mit ihm befasst - ohne Schwierigkeiten entnehmen. Andererseits enthält die Aussendung allerdings auch Elemente, die zumindest bei oberflächlicher Befassung an einen Korrekturabzug erinnern; dies gilt neben der grafischen Gestaltung insbesondere für die Zwischenüberschrift „Bitte die Adressdaten überprüfen und auf Wunsch vervollständigen“. Es kommt hinzu, dass in der beanstandeten Aussendung der Titel „Branchenbuch ...“ blickfangartig mit einem gelben Rechteck unterlegt ist. Dies kann bei einem Teil der Empfänger die Annahme hervorrufen, die Aussendung stehe in irgendeinem Zusammenhang zu dem bekannten Branchenverzeichnis „…“. Auch das kann dazu beitragen, dass der Inhalt des Schreibens vor der Unterzeichnung nur mit eingeschränkter Aufmerksamkeit überprüft wird, da der Empfänger auch wegen der vermeintlichen Verbindungen zu den „...“ davon ausgeht, dass es damit „seine Richtigkeit haben“ wird.
Der Senat verkennt allerdings nicht, dass die beschriebene irreführende Vorstellung nur bei einem eher geringen Teil des angesprochenen Verkehrs hervorgerufen wird. Dies reicht jedoch im Hinblick auf die Besonderheiten der vorliegenden Fallgestaltung zur Bejahung einer Irreführungsgefahr nach § 5 UWG aus.
Zwar ist in diesem Zusammenhang regelmäßig auf das Verständnis des durchschnittlich informierten und verständigen Werbeadressaten abzustellen (vgl. BGH a.a.O – Mindestverzinsung, S. 163 m.w.N.). Das schließt jedoch nicht aus, bei der Festlegung der hierfür erforderlichen Irreführungsquote auch wertende Elemente einfließen zu lassen (vgl. allg. hierzu Hefermehl/Köhler/ Bornkamm , UWG, Rdz. 2.200 zu § 5). So ist bei der Verwendung einer objektiv falschen Tatsachenbehauptung ohne vernünftigen Grund („dreiste Lüge“) regelmäßig selbst dann von der Irreführung eines ausreichenden Teils des Verkehrs auszugehen, wenn der größte Teil der Werbeadressaten die Unrichtigkeit dieser Behauptung erkennt (vgl. BGH GRUR 2001, 78, 79 – Falsche Herstellerpreisempfehlung).
In gleicher Weise kann nach Auffassung des erkennenden Senats auch bei anderen Werbeäußerungen bereits eine eher geringe Irreführungsquote für den Tatbestand des § 5 UWG ausreichen, wenn die Werbung gezielt darauf angelegt ist, einen bestimmten – und sei es auch kleinen – Teil des Verkehrs zu täuschen. Das ist hier der Fall.
Das mit der streitgegenständlichen Werbeaussendung unterbreitete Angebot ist darauf gerichtet, die Firma des angeschriebenen Unternehmens nebst Anschrift sowie telefonischen und elektronischen Verbindungsdaten in einem Internet-Branchenverzeichnis für den jeweiligen Ort unter der einschlägigen Branche aufzunehmen. Hierfür soll das Unternehmen eine jährlich im Voraus zu leistende monatliche Vergütung von 89,- € entrichten; bei der zugleich vereinbarten Mindestlaufzeit von zwei Jahren geht das angeschriebene Unternehmen somit bei Auftragserteilung eine Zahlungsverpflichtung in Höhe von 2.136,- € ein. Die Aussendung enthält jedoch keine näheren Angaben über die von der Antragsgegnerin zu 1) übernommene Gegenleistung. Sowohl in den auf der Vorderseite genannten Vertragsbedingungen als auch in den auf der Rückseite abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen heißt es hierzu lediglich, dass die Vertragserfüllung in der Aufnahme der Daten, deren Freischaltung nach Eingang des Rechnungsbetrages und der Veröffentlichung der Firmendaten unter www.....ag erfolge. Dagegen ist in der Aussendung keinerlei Versuch zu finden, den Adressaten etwa von den Vorteilen zu überzeugen, die sich für ihn aus der – durchaus kostspieligen - Inserierung gerade im Verzeichnis der Antragsgegner zu 1) ergeben sollen. Das Fehlen einer solchen Anpreisung, die für einen werblichen Erstkontakt typisch wäre, ist umso bemerkenswerter, als – wie die Antragsgegner in ihrer Schutzschrift vom 21.7.2008 (S. 27) selbst vorgetragen haben – im Internet unzählige Branchenverzeichnisse existieren und dies den angesprochenen Verkehrskreisen auch bekannt ist. Unter diesen Umständen wären – wenn den Antragsgegnern tatsächlich an einem lauteren Absatz ihrer Leistungen gelegen wäre - besondere Anstrengungen zu erwarten, um den angeschriebenen Unternehmen deutlich zu machen, warum gerade eine Inserierung im Verzeichnis der Antragsgegner zu 1) einen besonderen Werbeeffekt verspricht, der die verlangten Kosten rechtfertigt.
Dies lässt den Schluss zu, dass es den Antragsgegnern mit der beanstandeten Aussendung in Wahrheit gar nicht darum geht, den angeschriebenen Unternehmen ihr Leistungsangebot zum Zwecke einer sachgerechten Prüfung und Entscheidung über die Auftragserteilung vorzustellen. Vielmehr rechnen die Antragsgegner damit und nehmen es bewusst in Kauf, dass die große Mehrheit der Empfänger, die die Aussendung zutreffend als Vertragsangebot verstehen, die Erteilung eines entsprechenden entgeltlichen Auftrags überhaupt nicht ernsthaft in Betracht ziehen wird, weil dies angesichts des verlangten Preises einerseits und der völlig unzureichenden Erläuterung der Gegenleistung kaufmännisch wenig sinnvoll erscheint. Stattdessen legen die Antragsgegner es allein darauf an, dass ein gewisser – und sei es auch geringer – Teil der Adressaten sich mit der Aussendung ohne die an sich zu erwartende Aufmerksamkeit befasst und irrtümlich davon ausgeht, es handele sich lediglich um einen Korrekturabzug im Rahmen eines bereits bestehenden Auftragsverhältnisses.
Unter diesen Umständen wäre es mit der Funktion der Vorschrift des § 5 UWG nicht zu vereinbaren, eine Irreführungsgefahr allein deswegen zu verneinen, weil der größte Teil des angesprochenen Verkehrs der genannten Fehlvorstellung nicht unterliegt. Die die Orientierung am Verständnis des durchschnittlich informierten und verständigen Werbeadressaten im Rahmen des Irreführungstatbestands bezweckt, einen sachgerechten Ausgleich herbeizuführen zwischen den schutzwürdigen Interessen des Unternehmers an einer effektiven Werbung auf der einen Seite und dem gebotenen Schutz der Werbeadressaten vor einer unsachlichen Beeinflussung auf der anderen Seite. Der Unternehmer soll auf eine für den Absatz seiner Waren und Dienstleistungen geeignete Werbung nicht allein deshalb verzichten müssen, weil – was oft nie ganz auszuschließen sein wird – selbst ein geringer Teil des Verkehrs die damit verbundenen Aussagen falsch verstehen könnte (vgl. hierzu Hefermehl/Köhler/ Bornkamm a.a.O., Rdz. 2.101 zu § 5 UWG). Von dieser Ausgangslage unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt maßgeblich dadurch, dass aus den dargelegten Gründen schützenswerte Interessen der Antragsgegner, in der in Rede stehenden Form werben zu dürfen, nicht erkennbar sind.
Die Werbung wird entweder richtig verstanden und nicht beachtet oder falsch verstanden und zur Grundlage eines auf Täuschung beruhenden Vertragsabschlusses gemacht. Eine darauf gerichtete Vorgehensweise ist unabhängig davon als Verstoß gegen § 5 UWG einzustufen, wie hoch die dabei erzielte Irreführungsquote ist.“
Das durch die Anlage K 3 erzeugte Fehlverständnis perpetuiert die Antragsgegnerin bei denjenigen, die den Eintragungsantrag unterzeichnet zurückgeschickt haben, indem sie durch Versendung der Rechnung gemäß Anlage K 5 und der Mahnung gemäß Anlage K 6 systematisch die Früchte aus solchen Verträgen zieht, deren Fortbestand auch allein darauf zurückzuführen ist, dass sie die verursachte Täuschung auch bei der Durchführung des Vertrages durch konkludentes Verhalten aufrecht erhält. Dieses Verhalten verstößt gegen § 3 Abs. 1 UWG, weil die Irreführung der Verbraucher aufrechterhalten wird (vgl. zu § 1 UWG a. F. BGH GRUR 1994, 127 rechte Spalte oben – Folgeverträge I; GRUR 2001, 1178, 1180 – Gewinnzertifikat).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 UWG
§ 1 UWG
§ 540 Abs. 2 i. V. m. 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 929 Abs. 2 ZPO
§ 3 I, 5, 8 III Nr. 1 UWG
§ 3 Abs. 1 UWG
§ 92 Abs. 1 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2004, 162, 163
GRUR 2001, 78, 79
GRUR 1994, 127
GRUR 2001, 1178, 1180
6 W 73/86
6 U 242/08