Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2022-11-23, Aktenzeichen 29 U 108/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:1123.29U108.20.00

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 17. April 2020, Az.: 2-31 O 6/20, dahingehend abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, an den Kläger 44.266,25 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24. Januar 2020 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Berufung wird im Übrigen zurückgewiesen.
Von den Kosten des Verfahrens in erster Instanz und von den Kosten der Berufung hat der Kläger jeweils 61 % und die Beklagte jeweils 39 % zu tragen.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Vergütung für eine Dokumentation der Mängel an einem Hotel.
Die Beklagte kaufte Ende des Jahres 2018 ein Grundstück in Stadt1, das mit einem Hotelgebäude bebaut ist. Verkäuferin war die Q (im Folgenden: Verkäuferin). Der laufende Hotelbetrieb wurde dabei fortgesetzt. Bei dem Erwerb übernahm die Beklagte den mit einem Dritten bestehenden langfristigen Hotel-Pachtvertrag als Verpächterin. Nach Abschluss des Kaufvertrags bat der Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten, Herr X, den Kläger, etwaige Baumängel bei dem erworbenen Hotel zu dokumentieren und monetär zu bewerten. Er beabsichtigte, gegenüber der Pächterin, deren Vertrag am 31. Dezember 2018 endete, Mängelrechte geltend zu machen. Daraufhin erstellte der Kläger ein Angebot, das er unter dem 28. November 2018 in überarbeiteter Version nochmals vorlegte, Anlage K 1, Bl. 8 f. d. A. In dem Angebot heißt es wörtlich:
„(…) Das Angebot umfasst folgende Leistungen in der Zeit vom 8.12.2018-31.12.2018 (außer Sonn- und Feiertage) und nach noch zu konkretisierender Terminvereinbarung:
- Begehung mit baufachlicher Begleitung der Abnahme/Übergabe vor Ort, bis zu zusammenhängend 3 Tage inklusive einmalige An-/Abfahrt,
- Mitschrift festgestellter Mängel/Schäden inkl. anschließender Anfertigungslisten in Excel-Dateiformat,
- Vor-und Nachbereitung des Ortstermins anhand überlassener Unterlagen,
- ein Tag Bau fachliche Begleitung der Verhandlung mit ihrem
- Geschäftspartner (Verkäufer/Betreiber),
- Nebenkosten (Unterkunft/Verpflegung erfolgt auftraggeberseitig).
Dies biete ich Ihnen 2-stufig, d.h. zu einer Pauschale i.H.v. 9.500,00 € zzgl. Mehrwertsteuer zzgl. einem variablen Vergütungsanspruch i.H.v. 2 % an.
Der Auftraggeber zahlt nach Rechnung Vorlage an den Auftragnehmer 2 % des realisierten Abzuges vom vertraglichen Leistung-Soll, jeweils zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer. (…)
Der Auftrag/Vertrag ist nur aus wichtigem Grund kündbar. Die Kündigung bedarf der Schriftform. Hat der Auftraggeber oder der Auftragnehmer ganz oder teilweise die Kündigung zu vertreten, so besteht nur Anspruch auf Vergütung der bis dahin erbrachten Leistungen. Als erbrachte Leistungen verstehen sich schriftliche Feststellungen und deren Bewertung des Auftragnehmers. Auf eine Geltendmachung der Schadensersatzforderung durch die Auftraggeber kommt es dann nicht an. Für die Vergütung im Kündigungsfall sind zu dem vollständigen Pauschalbetrag die variable Honorarvergütung i.H.v. 2 % des dann monetär bewerteten Schadens/der Mängel/der Abweichungen vom vertraglichen Leistung-Soll zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer anzusetzen. (…)
Gleichwohl biete ich Ihnen gerne meine fachkundige wirkungsvolle Zuarbeit in Unkenntnis des Arbeitsaufwandes gerne auch für einen Stundensatz i.H.v. 165 € (netto), 5 % Nebenkosten und 0,50 €/Kilometer (netto) für Fahrtkosten zu den oben genannten Bedingungen an. (…)“.
Der Kläger führte in der Zeit vom 17. bis zum 21. Dezember 2018 Ortstermine in dem Hotel in Stadt1 durch. Er erstellte eine schriftliche Mängelliste, Anlage K 2, Bl. 10, ff.d. A., und fertigte mehr als 9000 Fotos an. Ferner bewertete der Kläger die von ihm festgestellten Mängel monetär, wobei er zu einem Beseitigungsaufwand von 4.197.737 € kam. Nach einer ersten Version vom 18. Dezember 2018 übersandte der Kläger die endgültige Mängelliste am 19. Mai 2019 an die Beklagte. Auf Wunsch der Beklagten erstellte der Kläger eine neue Mängelliste, wonach sich der Beseitigungsaufwand auf nur 2.766.967,45 € belief. Diese übermittelte der Kläger am 17. Juni 2019 an die Beklagte.
Die Beklagte hat in der Folge vor dem Landgericht Magdeburg, Az.: 31 O 53/19, Klage gegen die Pächterin erhoben und Zahlung von insgesamt 3.274.177,23 € verlangt. Dabei sind 2.766.967,45 € auf Mangelbeseitigungskosten und 507.209,78 € auf Schadensersatz für fehlendes Inventar entfallen.
Die Beklagte zahlte an den Kläger als Vergütung insgesamt 8.478,75 €. Weil die Beklagte nur einen geringeren Betrag, als von dem Kläger ursprünglich als Mangelbeseitigungsaufwand festgestellt, klageweise geltend gemacht hatte, kam es zu Unstimmigkeiten über die Höhe der Vergütung des Klägers. Am 10. Oktober 2019 fand in den Kanzleiräumen des damaligen Prozessbevollmächtigten des Beklagten ein Gespräch zwischen den Parteien statt. Dabei kam es zum Streit.
Unter dem 12. Oktober 2019 teilte der Kläger der Beklagten mit, dass er wegen der freien Kündigung anlässlich des Gesprächs am 10. Oktober 2019 seine Vergütung abrechne. Als Berechnungsgrundlage nahm er die Mängelliste vom 19. Mai 2019. Unter Berücksichtigung der geleisteten Zahlungen belief sich die Schlussrechnung auf 89.816,43 € brutto. Mit Schreiben vom 25. Oktober 2019, Anl. B 2, Bl. 52 d. A., fragte der Kläger den Beklagten, wie er sich eine weitere Mitwirkung und deren Honorierung vorstelle. Am 1. November 2019 erklärte der Kläger gegenüber der Beklagten die außerordentliche fristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses. Die Beklagte behaupte zu Unrecht, dass sie mit der vom Kläger erstellten Dokumentation keine Ansprüche geltend machen könne. Dies sei widersprüchlich, da der Rechtsstreit vor dem Landgericht Magdeburg auf Grundlage der verringerten Mängelliste des Klägers geführt werde, Anl. K3, Bl. 15 ff. d. A. Schließlich rechnete der Kläger unter dem 2. Januar 2020 einen Betrag von 114.109,23 € brutto gegenüber der Beklagten ab, Anl. K7 Bl. 25 d. A. Bei dieser Berechnung setzte er zusätzlich zu der ersten Schlussrechnung das Pauschalhonorar und die Nebenkosten an.
Der Kläger hat behauptet, der Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten habe ihn bei dem Gespräch am 10. Oktober 2019 der Räume verwiesen und dabei geäußert: „Hau ab! Hau ab! Verschwinde! Ich bin fertig mit Dir!“.
Der Kläger ist der Auffassung gewesen, dass er aufgrund des Rauswurfes durch den Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten berechtigt gewesen sei, den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen. Ihm sei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zumutbar gewesen. Die Beklagte habe ohne Absprache nur die reduzierte Mängelliste zur Grundlage der Klage vor dem Landgericht Magdeburg gemacht und dadurch einen Vertrauensbruch gegenüber dem Kläger begangen. Ihm könne nicht vorgeworfen werden, dass er einen Soll-Ist-Abgleich zwischen der Baubeschreibung von 1994 und dem Zustand des Hotels im Dezember 2018 vorgenommen habe. Dies sei von der Beklagten so beauftragt worden. Dass das Landgericht Magdeburg dann auf den Pachtbeginn im Jahr 2003 abgestellt habe, habe der Kläger nicht wissen können.
Das Landgericht Magdeburg hat die Klage der hiesigen Beklagten insgesamt abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die dortige Klägerin nicht aktivlegitimiert sei. Sie habe bei dem Eigentumserwerb nicht automatisch mietrechtliche Ansprüche gegen die Pächterin übernommen. Durch die Abtretung dieser Ansprüche am 10. Juli 2019 habe die Klägerin auch nicht rückwirkend die Aktivlegitimation erlangt. In der Berufung vor dem Oberlandesgericht Naumburg, Az. 1 U 121/20, hat die dortige Klägerin nur noch die Kosten für das fehlende Inventar in Höhe von 507.209,78 € geltend gemacht. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der dortigen Klägerin zurückgewiesen. Die dortige Klägerin sei für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen zwar aktivlegitimiert, jedoch sei die erforderliche Fristsetzung nicht erfolgt.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 114.109,23 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, sie habe das Vertragsangebot des Klägers nicht angenommen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, der Kläger habe seine Leistung nicht vertragsgemäß erbracht. Die erstellten Unterlagen sei nicht geeignet, um im Rechtsstreit vor dem Landgericht Magdeburg als qualifizierter Parteivortrag zu gelten. Der Kläger habe bei seiner Mängelliste nicht hinreichend dargelegt, wo die Mängel genau vorgelegen hätten. Auch habe der Kläger keinen Abzug unter dem Gesichtspunkt neu für alt vorgenommen. Da der Rechtsstreit in Magdeburg noch nicht beendet sei, stünde dem Kläger sowieso keine Vergütung zu. Jedenfalls sei der Kläger nicht berechtigt gewesen, den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht Frankfurt am Main hat die Klage in Höhe von 2.826,25 € als derzeit unbegründet und im Übrigen endgültig abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe den zugrundeliegenden Vertrag weder nach § 626 Abs. 1 Hs. 2 BGB noch nach § 648 a Abs. 1 S. 2 BGB außerordentlich kündigen können. Die Verwendung der reduzierten Liste ohne Begleichung des vollständigen Honorars stelle keinen wichtigen Kündigungsgrund dar. Auf die behauptete Äußerung des Geschäftsführers der Komplementärin der Beklagten und der behauptete Rauswurf aus den Kanzleiräumen reiche zur außerordentlichen Kündigung nicht aus. Schließlich seien auch die im Kündigungsschreiben vom 1. November 2019 geäußerten Gründe nicht hinreichend. Die Kritik an der Arbeitsleistung des Klägers durch die Beklagte stellen stelle keinen wichtigen Grund zur Kündigung dar. Dies gelte auch für die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe ihm grob fahrlässig den Auftrag erteilt, einen Soll-Ist-Abgleich zwischen den Zuständen des Hotelgebäudes in den Jahren 1994/1995 und 2018 vorzunehmen. Auch auf die Zahlung des ausstehenden Restes der Pauschale habe der Kläger derzeit keinen Anspruch. Denn der Kläger behaupte selbst nicht, die geschuldeten Leistungen vollständig erbracht zu haben.
Der Kläger hat gegen das ihm am 21. April 2020 zugestellte Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main am 20. Mai 2020 Berufung eingelegt und diese am 22. Juni 2020 begründet.
Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine Klageforderung in voller Höhe weiter. Das Landgericht Frankfurt habe jedenfalls den Prozessausgang in Magdeburg abwarten müssen. Zudem habe das Landgericht die Einzelumstände, die zur Kündigung durch den Kläger geführt haben, nicht richtig und auch nicht in der Gesamtschau bewertet. Der Kläger habe die Leistungen entsprechend den vertraglichen Vereinbarung erbracht. Der Beklagten sei aber ein Fehler unterlaufen, weil sie den Kläger den Soll-Ist-Abgleich auf Grundlage der Baubeschreibung von 1994 habe vornehmen lassen. Zudem habe die Beklagte vertraglich nicht vereinbarte und mangels entsprechender Dokumentation unmögliche Neuberechnungen verlangt. Zudem habe die Beklagte gegenüber dem Kläger den Bereich der sachlichen Kritik deutlich überschritten. Das Landgericht Frankfurt habe es zudem unterlassen, die Brauchbarkeit der von dem Kläger erstellten Mängelliste zu überprüfen. Zudem hätte die Akte des Landgerichts Magdeburg beigezogen werden müssen. Im Übrigen wiederholt er sein erstinstanzliches Vorbringen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 17.4.2020, Az. 2-31 O 6/20, zu ändern und die Beklagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend Beklagte) zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von Euro 114.109,28 nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
hilfsweise,
1. das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 17.4.2020, Az. 2-31 O 6/20, zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Euro 48.255,41 nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen sowie
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger 2 % des Betrages zu zahlen, den die Beklagte in dem Verfahren vor dem Landgericht Magdeburg unter Az. 31 O 53/19 gegen die dortige Beklagte, die Q mbH, zugesprochen erhält,
1. das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 17.4.2020, Az. 2-31 O 6/20, zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Euro 14.203,19 nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger 2 % des Betrages zu zahlen, den die Beklagte in dem Verfahren vor dem Landgericht Magdeburg unter Az. 31 O 53/19 gegen die dortige Beklagte, die Q mbH, zugesprochen erhält sowie
3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist an den Kläger einen anteiligen Betrag aus Euro 28.615,39 entsprechend der Quote zu zahlen, zu der die Beklagte ihre Ansprüche in dem Verfahren vor dem Landgericht Magdeburg unter Az. 31 O 53/19 gegen die dortige Beklagte, die Q mbH, zugesprochen erhält.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und wiederholt ihr bisheriges Vorbringen. Sie ist zudem der Ansicht, dass die Voraussetzungen für eine ergänzende Vertragsauslegung hier nicht vorlägen. Die vertragliche Vereinbarung sei so zu verstehen, dass dem Kläger beim Scheitern der Klage vor dem Landgericht Magdeburg in jedem Fall keine variable Vergütung zugestanden habe. Auch habe es der Beklagten freigestanden, nicht sämtliche, vom Kläger festgestellte Mängel klageweise geltend zu machen. Dies begründe jedenfalls keinen Vergütungsanspruch des Klägers.

Entscheidungsgründe:
1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt.
2. In der Sache ist sie teilweise begründet.
Dem Kläger steht eine weitere Vergütung für die von ihm erbrachten Leistungen in Höhe von 44.266,25 € brutto zu.
a) Der Anspruch ergibt sich aus § 631 Abs. 1 BGB. Denn zwischen den Parteien ist mit der Annahme des Angebots des Klägers vom 28. November 2018 ein Werkvertrag mit dem ausdrücklich in dem Angebot genannten Leistungsumfang zustande gekommen.
Der Annahme des Abschlusses eines Werkvertrages steht nicht entgegen, dass es in dem Angebot heißt, für diese Vereinbarung gälten die Regelungen für Dienstverträge. Denn für die rechtliche Qualifizierung der Vereinbarung kommt es auf die konkret vertraglich geschuldete Hauptleistungspflicht an. Die Bezeichnung der Vertragsart durch die Parteien spielt insofern eine untergeordnete Rolle. Entscheidendes Kriterium für die Annahme eines Dienstvertrages ist, dass die bloße Arbeitsleistung als solche geschuldet wird. Beim Werkvertrag hingegen ist ein fest umrissener Leistungsgegenstand zu erbringen. Letzteres ist hier der Fall. Die Parteien haben mit ihrer Vereinbarung einen fest umrissenen Leistungskatalog bestimmt. Dabei handelte es sich um die Begehung mit baufachlicher Begleitung der Abnahme/Übergabe vor Ort, die Dokumentation von Mängeln/Schäden im Excel-Datei Dateiformat und die Vor- und Nachbereitung des Ortstermins anhand überlassener Unterlagen. Ferner gehörte zu den Leistungen ein Tag baufachlicher Begleitung der Verhandlung mit den Geschäftspartnern der Beklagten.
Die Beklagte hat das Angebot des Klägers vom 28. November 2018 auch angenommen und insbesondere nicht die in dem Angebot genannte Alternative zu Arbeiten nach Stundenlohn gewählt. Die Annahme ist durch schlüssiges Handeln erfolgt. So hat die Beklagte in dem Verfahren vor dem Landgericht Magdeburg die von dem Kläger erstellte Mängelliste, in reduzierter Form, verwendet. Zudem hat der Kläger Abschlagszahlungen an den Kläger geleistet. Insofern ist jedenfalls von einem Vertragsschluss zwischen den Parteien auszugehen. Dass die Beklagte der Vergütung dieser Leistungen nach den Regelungen im Angebot vom 28. November 2018 zugestimmt hat, ergibt sich jedenfalls aus ihrem Verhalten. Der Kläger hat der Beklagten unter dem 20. Dezember 2018 eine erste Teil-Rechnung über 5.652,50 € übersandt, Anlage B 6, Bl. 144 d. A. Darin schreibt der Kläger, dass er sich erlaube, „gemäß Beauftragung vom 28.11.2018“ den genannten Betrag zu berechnen. Diese Rechnung hat die Beklagte bezahlt. Damit hat sie zum Ausdruck gebracht, dass sie ebenfalls von einer Beauftragung auf Grundlage des Angebots vom 28. November 2018 ausging. Zudem hat die Beklagte, nachdem Streit über die Höhe der Vergütung des Klägers entstanden war, zu keinem Zeitpunkt gerügt, dass die Vereinbarung nicht gemäß dem Angebot vom 28. November 2018 zustande gekommen sei. So hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in seinem Schreiben vom 24. Oktober 2019 selbst erklärt, dass „Herr X die mit Ihnen getroffene Vereinbarung nicht gekündigt habe“. Das vom Kläger erstellte Gutachten sei unbrauchbar. Allein aus diesem Grund hat die Beklagte die Schlussrechnung des Klägers zurückgewiesen. Dies sind weitere Indizien dafür, dass die Beklagte das Angebot des Klägers tatsächlich angenommen hat.
Die Beklagte kann auch nicht mit dem Einwand gehört werden, das Angebot vom 28. November 2018 sei nur an die Y GmbH gerichtet. Denn dabei handelt es sich um die Komplementärin der Beklagten, die diese vertritt. Im Übrigen steht der Geschäftsführer der Komplementärin auch wirtschaftlich hinter der Beklagten.
b) Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung einer Vergütung in Höhe von 2.826,25 € brutto aus der getroffenen Vereinbarung über eine Grundpauschale. Nach der vertraglichen Regelung gemäß dem Angebot vom 28. November 2018 konnte der Kläger in jedem Fall eine Pauschale von 9.500 € zuzüglich Mehrwertsteuer verlangen. Daneben stand ihm ein variabler Vergütungsanspruch in Höhe von 2 % des realisierten Abzuges vom vertraglichen Leistung-Soll zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer zu. Dabei konnte der Kläger keine gesonderten Nebenkosten beanspruchen. Denn in der Regelung heißt es ausdrücklich, dass das Angebot auch die Nebenkosten umfasse. Nur die Unterkunft/Verpflegung sollte auftraggeberseitig erfolgen. Insofern hatte der Kläger in keinem anderen Fall Anspruch auf Ersatz der Nebenkosten. In dem Verfahren vor dem Landgericht Magdeburg mit anschließendem Berufungsverfahren hat die Beklagte keinerlei Abzug von dem Kaufpreis des Hotels realisiert. Nach den genannten Regelungen im Vertrag kann der Kläger nur die pauschale in Höhe von 9.500 € zu zzgl. 19 % Mehrwertsteuer, mithin 11.305 € beanspruchen. Soweit die Beklagte unstreitig 8.478,75 € an den Kläger bezahlt hat sind diese von der Pauschale in Abzug zu bringen. Danach verbleibt ein restlicher Vergütungsanspruch aus der Pauschale in Höhe von 2.826,25 €.
Diesem Vergütungsanspruch steht nicht die Einrede des nicht erfüllten Vertrags entgegen, § 320 BGB. Nach Ansicht der Beklagten ist die von dem Kläger erstellte Dokumentation nicht geeignet, um in einem Rechtsstreit Mängelansprüche durchzusetzen insbesondere, weil die erstellten Fotos nicht dem Text zugeordnet worden seien. Der Kläger hat aber genau den von ihm geschuldeten Leistungsumfang erbracht. Wie bereits oben dargelegt haben die Parteien in der Vereinbarung vom 28. November 2018 die geschuldeten Leistungen im Einzelnen aufgelistet. Danach war insbesondere die Begehung mit baufachlicher Begleitung der Übergabe vor Ort geschuldet sowie die Mitschrift der festgestellten Mängel/Schäden inklusive der anschließenden Anfertigung von Listen im Excel-Dateiformat. Genau diese Leistungen hat der Kläger erbracht. Nach dem Text der Vereinbarung hatte er keine Fotos zu erstellen und musste die Fotos auch nicht dem Text im Einzelnen zuzuordnen. Er schuldete auch keinen Text im Sinne eines schriftlichen Gutachtens, sondern nur eine tabellarische Auflistung der Mängel. Dies hat der Kläger mit der Anlage K 2 getan. Nach dem Text der zu Grunde liegenden Vereinbarung sollten die Leistungen des Klägers auch nicht ausdrücklich für eine gerichtliche Geltendmachung geeignet sein. Dort wird nur eine baufachliche Unterstützung bzw. Begleitung bei der Übergabebegehung vor Ort in Stadt1 genannt.
Selbst wenn man aufgrund der Formulierung des variablen Vergütungsanspruchs, nämlich 2 % des „realisierten Abzuges vom vertraglichen Leistung-Soll“, davon ausgehen würde, dass die Dokumentation Grundlage der gerichtlichen Geltendmachung sein sollte, ist die Leistung des Klägers nicht als mangelhaft anzusehen und würde dies ein Zurückbehaltungsrecht begründen, § 641 Abs. 3 BGB n.F. Aus der Mängelliste des Klägers lässt sich genau ersehen, welche Mängel er festgestellt hat. Dabei hat er den jeweiligen Mangel unter Bezugnahme auf die ihm vorliegende Baubeschreibung genau bezeichnet und mitgeteilt, in wie vielen Zimmern dieser Mangel jeweils aufgetreten ist. Bei vielen Mängeln sind alle 243 Zimmer betroffen. Aber auch soweit bei bestimmten Mängeln nicht alle Zimmer betroffen waren, hätte die Liste für einen schlüssigen Vortrag im Gerichtsverfahren gereicht. Der gerichtliche Sachverständige hätte, da die meisten Mängel alle Zimmer betrafen, ohnehin alle Räume begutachten müssen und hätte hinsichtlich der Mängel, die nicht alle Zimmer betrafen, diese mit einem Blick feststellen können, wie z.B. „fehlende Minibar“, „Waschtischarmaturen beschädigt“ oder „Lackierung WC-Türzargen“. So findet sich auch weder im Urteil des Landgerichts Magdeburg noch in der Entscheidung des Oberlandesgerichts Naumburg ein Hinweis darauf, dass die dortige Klägerin die behaupteten Mängel nicht schlüssig vorgetragen habe.
Die Leistungen des Klägers sind auch nicht deshalb als mangelhaft anzusehen, weil er bei der Frage des Leistung-Solls auf den falschen Zeitpunkt abgestellt hätte. Nach der getroffenen schriftlichen Vereinbarung sollte der Kläger die Dokumentation nur anhand der überlassenen Unterlagen erstellen. Dies war die Baubeschreibung von 1994/95, auf die der Kläger auch abgestellt hat. Dass das streitige Pachtverhältnis tatsächlich erst im Jahr 2003 begonnen hat und damit für die Frage von Mängeln dieser Zeitpunkt maßgeblich war, hat der Kläger später selbst erkannt und auf den späteren Zeitpunkt des Pachtbeginns hingewiesen.
c) Der Kläger kann keine weitere Vergütung aufgrund der vertraglichen Regelungen für den Fall einer Kündigung aus wichtigem Grund beanspruchen. Keine der Parteien hat den Vertrag wirksam außerordentlich gekündigt. Nach § 648a Abs. 1 BGB n.F. können beide Vertragsparteien den Werkvertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.
Die Beklagte hat die zwischen den Parteien bestehende Vereinbarung nicht wirksam aus wichtigem Grund gekündigt. Zwar kann die behauptete Äußerung bei dem Gespräch am 10. Oktober 2018, „Hau ab, hau ab! Ich bin fertig mit Dir“, als fristlose Kündigung verstanden werden. Ob der Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten dies tatsächlich gesagt hat, muss aber nicht durch eine Beweisaufnahme geklärt werden. Denn für die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung ist nicht nur die Kündigungserklärung selbst erforderlich, sondern auch das Vorliegen eines wichtigen Kündigungsgrundes. Ein solcher ist für die Beklagte nicht ersichtlich. Wie bereits dargelegt hat der Kläger entgegen der Ansicht der Beklagten keine komplett unbrauchbare Leistung erbracht und hat deshalb in der Folge auch keine vollkommen unangemessenen Forderungen gestellt, in dem er vergleichsweise nur die Zahlung des variablen Vergütungsteils vorgeschlagen hat. Insofern kann offenbleiben, ob diese behaupteten Umstände eine Kündigung aus wichtigem Grund hätten rechtfertigen können. Die behauptete Kündigungserklärung des Geschäftsführers der Komplementärin der Beklagten kann auch nicht als einfache Kündigung ausgelegt werden. Denn diese war zwischen den Parteien ausdrücklich ausgeschlossen worden.
Aber auch der Kläger hat die Vereinbarung nicht wirksam aus wichtigem Grund gekündigt. Dass die Beklagte in dem Verfahren vor dem Landgericht Magdeburg nicht sämtliche, vom Kläger festgestellten Mängel geltend gemacht hat, kann keinen wichtigen Kündigungsgrund darstellen. Denn nach der getroffenen Vereinbarung war die Beklagte nicht verpflichtet, alle Mängel Feststellungen des Klägers auch tatsächlich zu verwerten. Ob dem Kläger aufgrund einer anderen Rechtsgrundlage eine (quotale) Vergütung für die nicht geltend gemachten Mängel zusteht, ist keine Frage des Vorliegens eines wichtigen Kündigungsgrundes. Auch der behauptete Rauswurf aus den Kanzleiräumen am 10. Oktober 2018 ist nicht als Grund für eine fristlose Kündigung anzusehen. Der Kläger selbst hat die behauptete Äußerung nur als freie Kündigung angesehen. Denn er hat in seinem Schreiben vom 25. Oktober 2018 die Beklagte gefragt, wie die Zusammenarbeit weitergehen solle. Daraus ergibt sich, dass das Vertrauensverhältnis noch nicht so zerrüttet war, dass der Kläger sich eine weitere Zusammenarbeit nicht mehr vorstellen konnte. Schließlich liegt auch kein wichtiger Kündigungsgrund darin, dass die Beklagte nach der Behauptung des Klägers ausdrücklich einen Soll-Ist-Vergleich für den falschen Zeitpunkt, nämlich der Baubeschreibung von 1994/95, verlangt haben soll. Aus dem vorgelegten Schriftverkehr ergibt sich, dass die Beklagte auch erst später erkannt hat, dass der Pachtbeginn und die Baubeschreibung nicht auf denselben Zeitpunkt fielen. Selbst wenn man die genannten Umstände in der Zusammenschau gewürdigt, reicht dies nicht aus, von der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses auszugehen. Zwar lassen die dargelegten, behaupteten Kündigungsgründe auf ein schwieriges Vertragsverhältnis schließen; dass den Parteien die Fortsetzung aber unzumutbar gewesen wäre, ist nicht ersichtlich.
d) Dem Kläger steht aber aufgrund einer ergänzenden Vertragsauslegung eine weitere Vergütung für seine Leistungen zu. Die zu Grunde liegende Vereinbarung enthält dem Wortlaut nach keine Regelung für eine Vergütung, wenn die Beklagte nicht sämtliche vom Kläger festgestellten Mängel gerichtlich geltend macht oder aber bei einem Gerichtsverfahren die Klage aus Gründen abgewiesen wird, die nichts mit dem tatsächlichen Bestehen der Mängel zu tun haben. Diese Lücke ist durch eine ergänzende Vertragsauslegung zu schließen.
Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt in Betracht, wenn die Parteien unbewusst oder bewusst, weil sie die Entwicklung der Dinge falsch einschätzten, eine vertragliche Regelung für den Fall, der nun eingetreten ist, unterlassen haben (vgl. Münchener Kommentar zum BGB/Finkenauer, 9. Aufl. 2022, § 313 Rn. 41 m. w. N.). Für die Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens ist darauf abzustellen was die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten (BGH NJW 2004, 2449). Als Ausgangspunkt ist auf die vertraglichen Regelungen und den Vertragszweck abzustellen, danach die Verkehrssitte und schließlich auch auf Treu und Glauben, § 242 BGB. Nach der Vereinbarung vom 28. November 2018 sollte die Vergütung des Klägers ausdrücklich zweistufig erfolgen. Im Vertrag ist ausdrücklich formuliert worden, dass eine Pauschale zuzüglich einem variablen Vergütungsanspruch gezahlt wird. Daraus ergibt sich, dass der Kläger in jedem Fall zu der Pauschale noch einen variablen Teil erhalten sollte. Auch ergibt sich aus der Formulierung, dass der Kläger 2 % des realisierten Abzuges vom vertraglichen Leistung-Soll erhalten soll, dass die Parteien davon ausgingen, jedenfalls ein Teil der von dem Kläger festgestellten Mängel werde in dem Gerichtsverfahren zu einer Minderung des Kaufpreises führen. Die Parteien haben mithin nicht den Fall bedacht, dass kein Abzug vom Kaufpreis realisiert werden kann, weil die vom Kläger festgestellten Mängel teilweise oder ganz gar nicht geltend gemacht werden oder die Klage aus anderen Gründen abgewiesen wird als das tatsächliche Nichtbestehen der Mängel. Die Ermittlung des mutmaßlichen Parteiwillens führt nicht zu der Annahme, dass der Kläger in den genannten beiden Konstellationen gar keine Vergütung erhalten sollte. Redlicherweise hätten die Parteien für die genannten Konstellationen eine quotale Vergütung für den Kläger als Ersatz für die ausgefallene Vergütung vereinbart. Denn der Kläger hatte weder Einfluss darauf, in welchem Umfang die Beklagte vor Gericht Mängel des Hotels geltend machte, noch konnte er als Nichtjurist einschätzen und die Verantwortung dafür übernehmen, dass in dem Gerichtsverfahren die Klage aus rechtlichen Gründen abgewiesen wurde. Seine Aufgabe war es ausschließlich, Mängel festzustellen und zu dokumentieren. Gemessen an diesem Vertragszweck hätten die Parteien redlicherweise einer Teilvergütung für den Kläger vorgesehen. Denn wie bereits dargelegt sollte der Kläger nach dem Wortlaut der Vereinbarung ein zweistufiges Honorar erhalten und findet sich kein Hinweis darauf, dass der variable Honorar-Teil ganz entfallen könnte. Im Gegenteil spricht die Vereinbarung einer ebenfalls zweistufigen Vergütung im Falle der Kündigung aus wichtigem Grund dafür, dass die Parteien dem Kläger in jedem Fall einen gewissen variablen Honorarteil zukommen lassen wollten. Bei der Höhe der im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung anzunehmenden Vergütung für die Mängel, die die Beklagte nicht gerichtlich geltend machen würde, ist allerdings auch zu berücksichtigen, dass der Kläger durch die Feststellung besonders vieler Mängel eine höhere Vergütung anstreben konnte und es insofern selbst in der Hand hatte, den variablen Vergütungsteil zu beeinflussen. Unter Abwägung dieses Risikos für die Beklagte und dem Umstand auf der anderen Seite, dass der Kläger die Beklagte nicht zwingen konnte, sämtliche von ihm festgestellten Mängel gerichtlich geltend zu machen, ist die Annahme eines Honoras in Höhe von 25 % von der vertraglich vorgesehenen Vergütung für die vom Kläger festgestellten Mängel, die die Beklagte nicht gerichtlich geltend machen wollte, angemessen, aber auch ausreichend. Anders ist die Höhe der Vergütung für die Mängel zu beurteilen, die zwar gerichtlich geltend gemacht wurden, aber aus Gründen, die nicht in der Sphäre des Klägers lagen, nicht zu einer Minderung des Kaufpreises für das Hotel führten. Denn der Kläger hatte selbst keinerlei Einfluss auf das gerichtliche Vorgehen der Beklagten. Er sollte nur aus technischer Sicht die Mängel feststellen und dokumentieren. Redlicherweise hätten die Parteien ihm nicht das volle Risiko dafür auferlegt, dass die Klage aus rechtlichen Gründen erfolglos blieb. Hier hat das Landgericht Magdeburg die Klage hinsichtlich der Mängel wegen der fehlenden Aktivlegitimation der dortigen Klägerin abgewiesen. Dies hat nichts mit dem tatsächlichen Bestehen der behaupteten Mängel zu tun. Der Kläger hatte auch keinen Einfluss darauf, dass in der Berufung die Mängelansprüche nicht weiterverfolgt wurden, sondern nur noch der Schadensersatz für das fehlende Inventar geltend gemacht wurde. Dass das Oberlandesgericht Naumburg auch hierfür kein Schadensersatz zugesprochen hat, weil die erforderliche Fristsetzung nicht erfolgt ist, fällt wiederum nicht in die Risikosphäre des Klägers. Dem Urteil des Oberlandesgerichts Naumburg lässt sich sogar entnehmen, dass es Schadensersatzansprüche der dortigen Klägerin für grundsätzlich gegeben erachtete. Es hat die dortige Klägerin für aktivlegitimiert gehalten und Schadensersatzansprüche nicht als verjährt angesehen. Allerdings hat es das Fehlen der erforderlichen Fristsetzung als Grund für die Klageabweisung angenommen. Soweit die Beklagte in dieser Fallkonstellation einen Teil der vom Kläger festgestellten Mängel gerichtlich geltend gemacht hat, ist in die Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht einzustellen, dass der Kläger durch die Dokumentation besonders vieler Mängel möglicherweise eine höhere Vergütung für sich bewirken konnte. Denn hierbei hat die Beklagte die Mängel in genau dem Umfang gerichtlich geltend gemacht, den sie für angemessen hielt. Dies führt zu der Annahme eines Honoras in Höhe von 50 % der vertraglich vorgesehenen Vergütung für die vom Kläger festgestellten Mängel.
e) Der Höhe nach kann der Kläger für den Teil der von ihm festgestellten Mängel, die von der Beklagten nicht eingeklagt wurden, wertmäßig ein Betrag von 1.430.769,60 €, eine weitere Zahlung von 8.513,08 € brutto verlangen. Nach der vertraglichen Vereinbarung sollte der Kläger 2 % des von dem Kläger festgestellten Beseitigungsaufwand zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer als variablen Vergütungsteil erhalten. Dies macht hinsichtlich der nicht eingeklagten Mängel einen Betrag von 28.615,39 € netto aus. Werden hiervon die oben dargelegten 25 % angesetzt, folgt daraus ein Betrag von 7.153,85 € netto. Zuzüglich der Mehrwertsteuer von 19 % ergibt sich der Betrag von 8.513,08 € brutto.
Des Weiteren steht dem Kläger für die festgestellten Mängel, die von der Beklagten eingeklagt wurden, die aber nicht zu einer Minderung des Kaufpreises des Hotels geführt haben, der Höhe nach ein Betrag von 32.926,92 € brutto zu. Die eingeklagten Mängel entsprechen einem Beseitigungsaufwand von 2.766.967,45 €. Hiervon machen 2 %, wie vertraglich vorgesehen, 55.339,35 € netto aus. Nach den obigen Ausführungen sind hierbei 50 % zu Gunsten des Klägers anzusetzen, was einen Betrag von 27.669,68 € ausmacht. Unter Addition der gesetzlichen Mehrwertsteuer ergibt sich ein Betrag von 32.926,92 €.
Insgesamt kann der Kläger die Zahlung von 44.266,25 € verlangen.
f) Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288 Abs. 2, 291 BGB.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 525 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.
4. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 320 BGB
§ 242 BGB
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 648 a Abs. 1 S. 2 BGB
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 641 Abs. 3 BGB
§ 648a Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 2, 291 BGB
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 525 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 2449
31 O 6/20
VII ZR 229/22
31 O 53/19
1 U 121/20