Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2007-08-09, Aktenzeichen 2 U 23/07

Tenor:
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Vorsitzenden der 41. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 13.03.2007
abgeändert:
Das Versäumnisurteil des Landgerichts Stuttgart vom 18.12.2006, Az. 41 O 189/06 KfH, wird insoweit aufrechterhalten, als der Beklagte verurteilt worden ist, an die Klägerin 2.759,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 14.09.2006 zu zahlen. Im Übrigen wird das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.
II. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird zugelassen.
Streitwert für beide Instanzen: 2.759,60 EUR

Tatbestand:
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Die Klägerin verlangt vom Beklagten Ersatz von Abmahnkosten in Höhe von 2.759,60 EUR.
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Die Klägerin, die Leiterplatten herstellt und vertreibt, ist Inhaberin der am 13.03.1995 angemeldeten, am 08.09.1995 für die Dienstleistungen „Technische Bearbeitung und Aktualisierung von Layout-Programmen zur Optimierung technischer Verfahrensabläufe in der Leiterplattenherstellung“ eingetragenen Wortmarke „PCB-POOL“, Nr. 39511162.5. Sie war außerdem Inhaberin der am 16.05.2000 angemeldeten, am 16.02.2001 eingetragenen Marke „PCB Pool“, Nr. 30036920. Diese Marke wurde mit Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts vom 16.06.2004 gelöscht, da sie entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG eingetragen worden sei und dieses Schutzhindernis auch noch zum Zeitpunkt der Löschungsentscheidung bestanden habe. Die hiergegen gerichtete Beschwerde hat das BPatG mit Beschluss vom 01.06.2006, Az. 25 W (pat) 130/04 (= Anlage B 1, nach Bl. 19) zurückgewiesen. Wegen der Begründung des Beschlusses wird auf diesen verwiesen.
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Mit Anwaltsschreiben vom 30.08.2006 (Anlage K 3, nach Bl. 5) mahnte die Klägerin den Beklagten ab, weil sie festgestellt habe, dass dieser das Kennzeichen „pcb-pool“ als Google-Adword verwende, obwohl die Klägerin „ Inhaberin der deutschen Marke 30036920 'PCB Pool' “ sei. Gleichzeitig forderte sie den Beklagten auf, bis 13.09.2006 die aus der beigefügten Kostenrechnung ersichtlichen Rechts- und Patentanwaltskosten, die sie ihrerseits bislang nicht gezahlt hat und deren Höhe sich auf 2.759,60 EUR netto bzw. 3.201,14 EUR brutto beläuft, zu ersetzen. Der Beklagte gab zwar die geforderte Unterwerfungserklärung ab, weigerte sich jedoch, die geforderten Rechts- und Patentanwaltskosten zu zahlen.
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Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
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Das Landgericht hat den Beklagten mit Versäumnisurteil vom 18.12.2006 (Bl. 9/10) verurteilt, an die Klägerin 2.759,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 14.09.2006 zu bezahlen. Auf den hiergegen form- und fristgerecht eingelegten Einspruch des Beklagten hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil vom 13.03.2007 das Versäumnisurteil vom 18.12.2006 aufgehoben und die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
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Die Klägerin könne die Erstattung der Abmahnkosten nicht verlangen, da die Verwendung der Bezeichnung „PCB“ bzw. „PCB Pool“ als Adword durch den Beklagten weder marken- noch wettbewerbsrechtlich zu beanstanden und die Abmahnung daher nicht berechtigt gewesen sei. Dabei könne dahinstehen, ob in der Verwendung einer geschäftlichen Bezeichnung oder Marke eines Dritten als Adword ein kennzeichenmäßiger Gebrauch dieses Kennzeichens zu sehen sei, wie auch, ob die Verwechslungsgefahr bereits deshalb ausgeschlossen sei, weil das Angebot des Beklagten unter der Rubrik „Anzeigen“ erscheine. Jedenfalls in Fällen, in denen als Adword eine Bezeichnung verwendet werde, bei der es sich im Hinblick auf die betreffenden Waren bzw. Dienstleistungen um keine typische Markenbezeichnung handele, sondern diese einen beschreibenden Inhalt erkennen lasse, könne eine Markenrechtsverletzung nicht angenommen werden. Zum einen fehle es bereits an einem kennzeichenmäßigen Gebrauch. Zum anderen sei die erforderliche Verwechslungsgefahr nicht gegeben. Denn bei der Verwendung eines beschreibenden Begriffs als Adword erwarte der Internetbenutzer nicht, dass als Treffer lediglich der Hinweis auf die Homepage oder die Anzeige des Inhabers dieser Bezeichnung erscheine. Vielmehr sei ihm bekannt, dass bei Eingabe eines nicht typischerweise auf ein bestimmtes Unternehmen hinweisenden Kennzeichens eine Vielzahl von Unternehmen angezeigt werde, die auf dem jeweiligen Gebiet tätig seien. Dass die Bezeichnung „pcb-pool“ von einem nicht unerheblichen Teil des angesprochenen fachkundigen Verkehrs als schlagwortartige Sachbezeichnung für einen Zusammenschluss bzw. eine Interessengemeinschaft von Unternehmen oder auch Einzelpersonen auf dem Gebiet der Entwicklung und Herstellung von Leiterplatten angesehen werde, ergebe sich aus dem o. g. Beschluss des BPatG. Soweit die Klägerin darauf hinweise, dass sie eines der größten, führenden Unternehmen der Leiterplattenherstellung in Europa sei und deshalb das Zeichen „pcb-pool“ erhöhte Kennzeichnungskraft besitze, sei dieser – im Übrigen nicht unter Beweis gestellte – Vortrag nicht geeignet, den weitgehend beschreibenden Inhalt der Bezeichnung in Frage zu stellen.
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Hieraus ergebe sich zugleich, dass ein Unterlassungsanspruch auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Rufausbeutung oder des Behinderungswettbewerbs bestehe. Auf die Frage, ob der Beklagte als Adword die Bezeichnung „pcb“ oder „pcb-pool“ verwendet habe, komme es daher nicht an.
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Hiergegen richtet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, zu deren Begründung sie ausführt:
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Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe der Beklagte ihre Marke „PCB-POOL“, Nr. 39511162, wie auch ihre gleichlautende geschäftliche Bezeichnung, unter der sie als bei der Leiterplattenherstellung führendes Unternehmen in hohem Maße bekannt sei, kennzeichenmäßig benutzt, indem er das Zeichen „pcb-pool“ als Adword verwendet habe. Durch die Nutzung als Adword solle die Suchmaschine dazu veranlasst werden, bei Eingabe des Wortzeichens durch einen Internetbenutzer die Homepage des Verletzers bzw. dessen Werbung neben der Trefferliste anzuzeigen, obwohl das Wortzeichen als Marke oder Geschäftsbezeichnung einem anderen Inhaber zugeordnet sei. Der Beklagte mache sich auf diese Weise die von der Klägerin aufgebaute Kraft der Marke zunutze und benutze gerade die markenspezifische „Lotsenfunktion“, die darin bestehe, in einem großen Angebot gezielt zu den eigenen Waren/Dienstleistungen hin zu lenken. Die angesprochenen durchschnittlich informierten, verständigen und aufmerksamen Verbraucher erwarteten bei einer Anzeige, die nach Eingabe eines bestimmten Suchbegriffs erscheine, dass ein unmittelbarer Zusammenhang mit diesem bestehe. Werde also ein bestimmtes Kennzeichen als Suchbegriff eingegeben, werde erwartet, dass auf Webseiten, die im Anzeigenbereich genannt würden, die entsprechend gekennzeichneten Produkte oder Dienstleistungen angeboten würden. Die Behauptung des Beklagten, nicht „pcb-pool“, sondern nur den Begriff „pcb“ als Adword vorgegeben zu haben, werde bestritten. Abgesehen davon sei der Beklagte auch in diesem Falle für das Erscheinen seiner Anzeige bei Eingabe des Kennzeichens der Klägerin als Suchbegriff verantwortlich. Denn er habe dieses dadurch verursacht, dass er die Google-Adwords-Einstellung „weitgehend passende Keywords“ gewählt habe, obwohl er aufgrund der deutlichen, auch über die Gefahr von Markenverletzungen belehrenden Hinweise des Suchmaschinen-Betreibers habe erkennen können, dass die Suchmaschine bei dieser Einstellung das von ihm vorgegebene Adword mit anderen Bestandteilen kombiniere und deshalb seine Werbung auch bei Eingabe des Kennzeichens der Klägerin anzeige. Der Beklagte habe der Klägerin daher die für die Abmahnung entstandenen Rechts- und Patentanwaltskosten in vollem Umfang zu ersetzen, jedenfalls aber, was mit dem Hilfsantrag geltend gemacht werde, sie von den Ansprüchen ihrer Rechts- und Patentanwälte freizustellen.
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Nachdem sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ihre Berufung hinsichtlich des zunächst gestellten Zinsantrags (Zahlung von 8% Zinsen aus 2.759,60 EUR seit 14.09.2006 bzw. – Hilfsantrag – Freistellung in dieser Höhe) teilweise zurückgenommen hat, beantragt die Klägerin nunmehr:
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1. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 13.03.2007 wird aufgehoben. 2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.759,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 247 BGB seit dem 14.09.2006 zu bezahlen, hilfsweise: Der Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von der Forderung der Patent- und Rechtsanwälte H., S. & S. in Höhe von 2.759,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gem. § 247 BGB seit dem 14.09.2006 freizustellen.
1. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 13.03.2007 wird aufgehoben.
2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.759,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 247 BGB seit dem 14.09.2006 zu bezahlen,
hilfsweise:
Der Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von der Forderung der Patent- und Rechtsanwälte H., S. & S. in Höhe von 2.759,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gem. § 247 BGB seit dem 14.09.2006 freizustellen.
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Der Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen,
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und verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Sachvortrags als richtig.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das in den Sitzungsniederschriften protokollierte mündliche Vorbringen der Parteien Bezug genommen.
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Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 26.07.2007 Beweis erhoben durch die Vernehmung des Zeugen Rechtsanwalt Dr. B. (Prozessbevollmächtigter des Klägers). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.B.I.
Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 26.07.2007 Beweis erhoben durch die Vernehmung des Zeugen Rechtsanwalt Dr. B. (Prozessbevollmächtigter des Klägers). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
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Die Klägerin kann Ersatz ihrer Abmahnkosten in der geltend gemachten Höhe von 2.759,60 EUR aus Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB sowie unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes nach §§ 14 Abs. 6, 15 Abs. 5 MarkenG verlangen.
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1. Die Klägerin hat den Beklagten berechtigt abgemahnt. Denn ihr stand zum Zeitpunkt der Abmahnung gegen diesen ein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung des Zeichens „pcb-pool“ gem. § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 sowie gem. § 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG zu, da der Beklagte durch die Verwendung des Zeichens „pcb-pool“ als Keyword im Rahmen der Google-AdWords-Funktion die Marke und das Unternehmenskennzeichen der Klägerin verletzt hat und deshalb Wiederholungsgefahr bestand.
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a) Verletzung der Wortmarke Nr. 39511162.5 „PCB-POOL“
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aa) Die Klägerin war zum Verletzungszeitpunkt, also am 29.08.2006, als bei der durch Anlage K 2 nachgewiesenen Internet-Recherche das Zeichen „pcb-pool“ als Suchbegriff eingegeben und hierauf von der Google-Suchmaschine die AdWords-Werbung des Beklagten angezeigt wurde, Inhaberin der am 13.03.1995 angemeldeten, am 08.09.1995 eingetragenen Wortmarke „PCB-POOL“, Nr. 39511162, für die Dienstleistungen „Technische Bearbeitung und Aktualisierung von Layout-Programmen zur Optimierung technischer Verfahrensabläufe in der Leiterplattenherstellung“ (vgl. Anlage K 5).
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bb) Der Beklagte hat das Zeichen „pcb-pool“ kennzeichenmäßig, also zur Unterscheidung der von ihm angebotenen Dienstleistungen und Waren von denen anderer Unternehmer verwendet (vgl. EuGH, GRUR Int. 1999, 438 – BMW/Deenik ; BGH GRUR 2002, 814 – FESTSPIELHAUS ).
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(1) (a) Wie der BGH mit Urteil vom 18.05.2006, Az. I ZR 183/03 (BGHZ 128, 28 - 35 – Impuls ) entschieden hat, liegt dann, wenn der Betreiber einer Internetseite in dem Quelltext seiner Homepage ein fremdes Kennzeichen als Suchwort verwendet, um auf diese Weise die Trefferhäufigkeit seines Internetauftritts bei Suchmaschinen-Recherchen zu erhöhen – sog. Metatag – eine kennzeichenmäßige Benutzung vor. Der BGH hat dort zur Begründung ausgeführt (Juris Tz. 17):
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„ Gibt ein Nutzer in eine Suchmaschine das Wort 'Impuls' ein, bedient er sich einer technischen Einrichtung, mit deren Hilfe er in kurzer Zeit eine große Zahl von Internetseiten nach dem eingegebenen Wort durchsucht, um auf ihn interessierende Seiten zugreifen zu können, die dieses Wort enthalten. Schließt die Suchmaschine den normalerweise für den Nutzer nicht sichtbaren Quelltext der Internetseiten in die Suche ein, werden auch Seiten als Suchergebnisse aufgelistet, die das Suchwort lediglich im Quelltext enthalten. Dabei ist nicht entscheidend, dass das Suchwort für den Benutzer auf der entsprechenden Internetseite nicht sichtbar wird. Maßgeblich ist vielmehr, dass mit Hilfe des Suchworts das Ergebnis des Auswahlverfahrens beeinflusst wird und der Nutzer auf diese Weise zu der entsprechenden Internetseite geführt wird. Das Suchwort dient somit dazu, den Nutzer auf das dort werbende Unternehmen und sein Angebot hinzuweisen.“
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Die gleichen Erwägungen gelten, wenn der Verletzer ein fremdes Kennzeichen als Keyword (Von den Parteien, dem Landgericht und auch in der nachfolgend zitierten Rspr. wird der Begriff, bei dessen Eingabe als Suchbegriff die AdWords-Werbeanzeige erscheint, ungenau als „Adword“ bezeichnet – der Betreiber der Suchmaschine Google verwendet demgegenüber für diesen die Bezeichnung „Keyword“, während er mit „AdWords“ den über das Keyword hinzugefügten Werbetext und die Google-Gesamtfunktion bezeichnet („AdWords-Anzeige“; „Google-AdWords“).) für eine Google-AdWords-(Werbe-) Anzeige verwendet. Denn auch durch eine solche Verwendung wird das Ergebnis des Auswahlverfahrens beeinflusst, indem die Suchmaschine dann, wenn ein Dritter das fremde Kennzeichen als Suchwort eingibt, infolge der Definition dieses Zeichens als Keyword durch den Verletzer gleichzeitig mit den Suchtreffern dessen mit dem Keyword verknüpfte Werbung (AdWords-Anzeige) anzeigt. Dass diese Anzeige nicht in der Liste der Suchergebnisse, sondern rechts neben dieser unter der Überschrift „Anzeigen“ erfolgt, ist für die Frage der kennzeichenmäßigen Verwendung unerheblich. Entscheidend ist allein, dass der Verletzer durch die Verwendung des fremden Kennzeichens als Keyword den Benutzer zu seiner eigenen Werbeanzeige und über diese mittels eines entsprechenden Links zu seiner Homepage führt, auf der er sein werbendes Unternehmen und sein Produktangebot darstellt (ebenso: OLG Braunschweig GRUR-RR 2007, 71 - 73 [Juris Tz. 18 -20] sowie MMR 2007, 110 - 111 [Juris Tz. 10]; OLG Dresden K&R 2007, 269 - 271 [Juris Tz. 15]; offen gelassen von: OLG Düsseldorf MMR 2007, 247 [Juris Tz. 20]).
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(b) Allerdings kann von einer kennzeichenmäßigen Verwendung des fremden Zeichens nur dann ausgegangen werden, wenn es sich um ein unterscheidungskräftiges Zeichen handelt, also ein solches, das geeignet ist, die Produkte oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen eines anderen zu unterscheiden und somit auf deren betriebliche Herkunft hinzuweisen. Wählt der Verwender hingegen ein Keyword, das „glatt beschreibend“ ist, also ausschließlich die Art, die Merkmale oder die Eigenschaften der von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen bezeichnet, so verwendet er dieses Zeichen aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise nicht kennzeichenmäßig, also nicht als Herkunftshinweis, sondern ausschließlich beschreibend als inhaltliche Orientierungshilfe (ebenso: OLG Köln GRUR-RR 2003, 42 – Anwalt-Suchservice ; OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 178, 179 – Schufafreie Kredite ; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., Nach § 15 Rdnr. 83 [zu Metatags]).
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Aber auch wenn man dem nicht folgt und trotz Verwendung einer rein beschreibenden Angabe wegen der gleichwohl bewirkten Steuerung des Auswahlverfahrens der Suchmaschine einen kennzeichenmäßigen Gebrauch für gegeben hält, entfällt ein Unterlassungsanspruch nach §§ 14 Abs. 5; 15 Abs. 4 MarkenG deshalb, weil es sich in jedem Fall um eine privilegierte Nutzung nach § 23 Nr. 2 MarkenG, handelt, sofern die Verwendung nicht ausnahmsweise gegen die guten Sitten verstößt (Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 14 Rdnr. 120).
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(2) Hätte der Beklagte daher im vorliegenden Fall das Keyword „pcb“ vorgegeben und durch die Wahl der von Google vorgesehenen Keyword-Optionen – entweder „genau passende Keywords“ oder aber „ausschließende Keywords“ – sichergestellt, dass von der Suchmaschine
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- entweder ausschließlich das Zeichen „pcb“ als Keyword verwendet wird, nicht aber Kombinationen dieses Zeichens mit anderen Bestandteilen, wie z.B. mit „-pool“,
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- oder aber jedenfalls die konkrete Kombination „pcb-pool“ als Keyword ausgeschlossen wird,
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so würde die Verwendung des Keywords „pcb“ keine kennzeichenmäßige Verwendung darstellen. Denn bei der Bezeichnung „pcb“ handelt es sich um die Abkürzung des englischen Begriffs „printed circuit board“ für den deutschen Begriff „Leiterplatte“. Da sich sowohl die Klägerin als auch der Beklagte mit ihren Produktangeboten und der diesbezüglichen Internetwerbung ausschließlich an Fachkreise und fachlich interessierte Laien wenden, die mit Leiterplatten arbeiten, und diesen die gängige Abkürzung „PCB“ als Fachbegriff geläufig ist (vgl. die Ausführungen des BPatG im Beschluss vom 01.06.2006, Az. 25 W Pat 130/04 = Anlage B 1), handelt es sich aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise um eine glatt beschreibende Angabe, durch die lediglich zum Ausdruck gebracht wird, welches Produkt der Beklagte anbietet.
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Jedenfalls aber wäre in diesem Fall ein Unterlassungsanspruch der Klägerin nach § 23 Nr. 2 MarkenG ausgeschlossen, weil es sich um eine beschreibende Angabe über Merkmale und Eigenschaften von Waren handelt, die nicht gegen die guten Sitten verstößt.
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(3) Dass der Beklagte selbst als Keyword das Kennzeichen der Klägerin „pcb-pool“ definiert hat, hat die beweisbelastete Klägerin mangels geeigneten Beweisantritts nicht bewiesen.
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(4) Zu Grunde zu legen ist daher der weitere, unbestritten gebliebene Vortrag der Klägerin, dass der Beklagte zwar als Keyword möglicherweise nur „pcb“ vorgegeben, jedoch durch die Wahl der Standard-Einstellung „weitgehend passende Keywords“ die Ursache dafür gesetzt habe, dass die Suchmaschine nicht nur die isolierte Bezeichnung „pcb“, sondern auch die Kombination „pcb-pool“ als Keyword verwendet habe. Dass infolge dieser Keyword-Wahl am 29.08.2006 bei Eingabe des Kennzeichens der Klägerin als Suchbegriff die Werbeanzeige des Beklagten neben den auf die Klägerin hinweisenden Suchtreffern erschienen ist, hat die Klägerin durch den Internet-Ausdruck gem. Anlage K 2 nachgewiesen.
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Diese Verwendung von „pcb-pool“ stellte einen kennzeichenmäßigen Gebrauch dar. Denn der Begriff „pool“ bezog sich aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise nicht auf die Art, Merkmale oder Eigenschaften der vom Beklagten beworbenen Produkte, sondern enthielt als englischer Begriff für „Vereinigung“, „Zusammenschluss“, „Interessengemeinschaft“ oder „Konsortium“ eine Aussage über den Hersteller. Für solche Verkehrsteilnehmer, denen die Geschäftsbezeichnung der Klägerin, „PCB-POOL“ (s. nachfolgend unter b), bereits bekannt war, konnte der Eindruck entstehen, derjenige, der unter Einsatz dieses Keywords für seine Produkte werbe bzw. dessen Werbeanzeige bei Eingabe dieses Zeichens als Suchbegriff erscheine, sei entweder mit der Klägerin identisch oder stehe mit dieser in Verbindung. Für diese Verkehrsteilnehmer stellte sich die Verwendung des Keywords daher als Verwendung einer Geschäftsbezeichnung und damit mittelbar auch als Herkunftsbezeichnung bezüglich der beworbenen Produkte dar (vgl. Ingerl/Rohnke, a. a. O., § 14 Rdnr. 110). Aber auch für solche Verkehrsteilnehmer, denen die Geschäftsbezeichnung der Klägerin unbekannt war, konnte sich aufgrund des herstellerbezogenen Aussagegehalts von „pool“ der Eindruck ergeben, mittels des Keywords werde möglicherweise auf eine bestimmte Gruppe von Herstellern, die sich zu einem Pool zusammengeschlossen hätten, im Sinne einer Geschäftsbezeichnung und damit mittelbar auch im Sinne einer Herkunftsbezeichnung bezüglich der beworbenen Waren oder Dienstleistungen hingewiesen. Schon die objektive, nicht völlig fernliegende Möglichkeit, dass der Verkehr einen solchen Herkunftshinweis annimmt, reicht aber aus, um von einem kennzeichenmäßigen Gebrauch auszugehen (EuGH WRP 2002, 1415, Tz. 57 und 51 – Arsenal; GRUR 2002, 692, Tz. 17 – Hölterhoff ; Ingerl/Rohnke, a. a. O., § 14 Rdnr. 103). Nur wenn das Zeichen zweifelsfrei nicht als betriebliches Herkunftszeichen aufgefasst wird, ist ein kennzeichenmäßiger Gebrauch zu verneinen (Ingerl/Rohnke, a. a. O. § 14 Rdnr. 104).
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cc) Es bestand auch Verwechslungsgefahr.
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(1) Die Klagemarke „PCB-POOL“ ist nach gegenwärtigem Sachstand (zumindest) schwach kennzeichnungskräftig. Ihre beiden Bestandteile „PCB“ und „POOL“ sind glatt beschreibend. Der aus ihnen zusammengesetzte Begriff kann von den angesprochenen Verkehrskreisen als Bezeichnung eines Zusammenschlusses von Unternehmen, die Leiterplatten herstellen, verstanden werden; die Bezeichnung der Produkte mit diesem daher als Hinweis, dass das Produkt von einem Hersteller- oder Lieferanten-Pool herstamme. Zu berücksichtigen ist bei der Beurteilung der Kennzeichnungskraft aber, dass die Marke nach wie vor im Markenregister eingetragen ist, sodass ihr wegen der Bindung an die Eintragungsentscheidung nicht jegliche Kennzeichnungskraft abgesprochen, sondern allenfalls von einer Kennzeichnungskraft an der untersten Grenze der Schutzfähigkeit ausgegangen werden kann (Ingerl/Rohnke, a. a. O., § 14 Rdnr. 340).
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(2) Die Dienstleistungen, für die die Marke eingetragen ist (technische Bearbeitung und Aktualisierung von Layout-Programmen zur Optimierung technischer Verfahrensabläufe in der Leiterplattenherstellung) und für die der Beklagte das Zeichen verwendet hat (Herstellung von Leiterplatten) sind zwar nicht identisch, jedoch in hohem Maße ähnlich, da die Leistungen, für die die Klagemarke eingetragen ist, die Produktion von Leiterplatten ermöglichen soll, während der Beklagte solche unter der Bezeichnung vertreibt.
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(3) Die Klagemarke „PCB-POOL“ und das kennzeichenmäßig verwendete Zeichen „pcb-pool“ sind identisch; Groß- und Kleinschreibung werden nicht als unterscheidungskräftige Unterschiede wahrgenommen, zumal die Kleinschreibung des Keywords technisch bedingt ist.
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(4) Angesichts der Wechselwirkung dieser drei Faktoren, insbesondere die Identität der beiden Zeichen und der besonderen Nähe der Dienstleistungen und Waren, besteht Verwechslungsgefahr. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es nach den vom BGH für den Bereich der Metatags entwickelten Grundsätzen – die sich auf die Verwendung von Keywords im Rahmen der AdWords-Funktion nahtlos übertragen lassen – zur Annahme einer Verwechslungsgefahr ausreicht, dass der Internetnutzer, der infolge eines Metatags auf eine Internetseite des Verletzers hingewiesen wird, auf der dieser die gleichen Leistungen anbietet wie der Zeicheninhaber, auf Grund der Suchtreffer-Kurzbeschreibungen das Angebot des Verletzers zunächst mit dem des Zeicheninhabers verwechselt und sich deshalb näher mit diesem befasst. Ob ein solcher Irrtum im Rahmen der näheren Befassung wieder ausgeräumt wird, ist unerheblich (BGHZ 168, 28 - 35 [Juris Tz. 19] – Impuls ).
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Dass – anders als im Falle eines Metatags – die jeweilige AdWords-Werbeanzeige bei der Eingabe eines Kennzeichens, das zugleich als Keyword definiert ist, nicht innerhalb der Trefferliste, sondern rechts neben dieser unter der Überschrift „Anzeigen“ erscheint (vgl. Anlage K 2), schließt eine Verwechslung zwischen dem Angebot der Klägerin und demjenigen des Beklagten nicht aus. Denn der Verkehr entnimmt dieser hervorgehobenen Platzierung der Werbeanzeige nur, dass derjenige, der hinter der Anzeige steht, für das Erscheinen an dieser hervorgehobenen Stelle bezahlt hat (ebenso: OLG Braunschweig GRUR-RR 2007, 71 - 73 [Juris Tz. 23] sowie MMR 2007, 110 - 111 [Juris Tz. 12]; a. A.: OLG Düsseldorf MMR 2007, 247 – 249 [Juris Tz. 21]). Dass der Werbende nicht mit dem Zeicheninhaber identisch oder verbunden ist, erschließt sich dem Verkehr allein aufgrund dieser Platzierung nicht.
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Hinsichtlich der inhaltlichen Bezüge zum Suchwort ergibt sich kein relevanter Unterschied zu den Suchtreffern bei Verwendung eines Metatags. In beiden Fällen erwartet der Nutzer bei der Eingabe des Suchworts „pcb-pool“ neben Treffern aus anderen Bereichen solche über die unter diesem Kennzeichen angebotenen Waren- und Dienstleistungen im Bereich von Leiterplatten, sei es des Markeninhabers selbst, sei es der von ihm autorisierten Anbieter (OLG Braunschweig, a. a. O., Juris Tz. 24). Bei dem Nutzer der Suchmaschine kann daher durch das Erscheinen der Anzeige des Beklagten nach Eingabe des Suchworts „pcb-pool“ auf Grund der knappen Kurzbeschreibungen der Suchtreffer und Werbeanzeigen, insbesondere auch derjenigen des Beklagten, zunächst die Fehlvorstellung geweckt werden, hier werbe ein mit der Klägerin identisches, verbundenes oder von ihr autorisiertes Unternehmen für Leiterplatten-Produkte. Diese Vorstellung kann den Nutzer zu einer näheren Beschäftigung mit dem Angebot des Beklagten, insbesondere auch zum Aufsuchen seiner Homepage, veranlassen. Schon dies reicht zur Begründung der Verwechslungsgefahr aus.
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dd) Es liegt auf Seiten des Beklagten auch keine privilegierte, den Unterlassungsanspruch ausschließende Nutzung nach § 23 MarkenG vor.
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Ein fremdes Kennzeichen kann zwar möglicherweise als Suchwort verwendet werden, um auf eine kennzeichenrechtlich zulässige Benutzung des fremden Zeichens hinzuweisen, was etwa beispielsweise dann in Betracht kommt, wenn ein Anbieter auf seiner Internetseite sein Angebot mit den Angeboten anderer Wettbewerber in zulässiger Weise vergleicht und dabei deren Unternehmenskennzeichen oder Marken verwendet (BGHZ 128, 28 - 35 [Juris Tz. 21] – Impuls ). Eine solche privilegierte Benutzung, die im Übrigen in der Regel eine – hier nicht gegebene – offene Nennung des fremden Kennzeichens erfordert (BGH, ebd.), liegt hier aber nicht vor.
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ee) Dass nicht der Beklagte selbst das Keyword „pcb-pool“ eingegeben, sondern die Suchmaschine dieses auf Grund der vom Beklagten gewählten Option „weitgehend passende Keywords“ verwendet hat, steht der Haftung des Beklagten nicht entgegen.
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(1) Zwar hat die Klägerin keinen Beweis dafür angetreten, dass der Beklagte, der den „letzten Teil“ der Verletzungshandlung nicht begangen hat, sich insoweit der Suchmaschine Google (und ihres Betreibers) bewusst und gewollt als Werkzeug bedient hat, um durch Verwendung des Zeichens „pcb-pool“ die Kennzeichenrechte der Klägerin zu verletzen, und deshalb als (mittelbarer) Täter haftet (vgl. BGH GRUR 1954, 167, 170 – Kundenzeitschriften ; GRUR 1964, 88, 89 f – Verona-Gerät ).
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(2) Der Beklagte haftet jedoch jedenfalls als Störer (vgl. OLG Braunschweig GRUR-RR 2007, 71 – 73 [Juris Tz. 28 ff]).
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Nach ständiger Rechtsprechung des BGH kann auch derjenige, der, ohne Täter oder Teilnehmer zu sein, in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung eines geschützten Gutes beiträgt, als Störer für eine Schutzrechtsverletzung auf Unterlassung in Anspruch genommen werden (BGH GRUR 2001, 1038, 1039 – ambiente.de ; GRUR 2002, 902, 904 – Vanity-Nummer ; GRUR 2003, 969, 970 – Vermessungsleistungen ; GRUR 2004, 619, 620 – kurt-biedenkopf.de ; GRUR 2004, 693, 695 – Schöner Wetten ; GRUR 2004, 860, 864 – Internet-Versteigerung ; GRUR 2005, 171, 172 – Ausschreibung von Ingenieurleistungen ). Soweit der BGH in seiner neueren Rechtsprechung eine gewisse Zurückhaltung gegenüber dem Institut der Störerhaftung zum Ausdruck gebracht und erwogen hat, die Passivlegitimation für den Unterlassungsanspruch allein nach den deliktsrechtlichen Kategorien der Täterschaft und Teilnahme zu begründen (BGHZ 155, 189, 194f- Buchpreisbindung ; GRUR 2003, 969, 970 – Ausschreibung von Vermessungsleistungen ), betrifft dies Fälle des Verhaltensunrechts, in denen keine Verletzung eines absoluten Rechts in Rede steht. Im Falle der Verletzung von Immaterialgüterrechten sind hingegen die Grundsätze der Störerhaftung uneingeschränkt anzuwenden (BGH GRUR 2004, 860, 864 – Internet-Versteigerung ). Da die Störerhaftung aber nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben, setzt sie stets die Verletzung von Prüfungspflichten voraus; deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem Störer als in Anspruch Genommenem nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (BGH GRUR 2004, 860, 864 – Internet-Versteigerung ).
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Vorliegend hat der Beklagte durch die Eingabe des Keywords „pcb“ und die Wahl der Google-Option „weitgehend passende Keywords“ willentlich eine adäquate Ursache dafür geschaffen, dass die Suchmaschine als Keyword im Rahmen der AdWords-Funktion auch die Wortkombination „pcb-pool“ gewählt hat.
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Er hat insoweit auch seine Prüfungspflichten verletzt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass derjenige, der im geschäftlichen Verkehr werbend auftritt und zur „Schaltung“ einer Werbeanzeige bei Google Zeichen so verwendet, dass fremde Kennzeichenrechte verletzt werden können, in besonderem Maße zur sorgfältigen Prüfung verpflichtet ist, ob der beabsichtigten Zeichenverwendung Kennzeichenrechte entgegenstehen. Dass vorliegend mit einer Verletzung fremder Kennzeichenrechte zu rechnen war, musste sich dem Beklagten schon deshalb aufdrängen, weil von dem Betreiber der Suchmaschine in den Hinweisen zur Google-AdWords-Funktion in deutlich hervorgehobener Form („ wichtiger Hinweis “) der Hinweis erteilt wird: „Denken Sie daran, dass Sie verantwortlich sind für die Keywords, die Sie auswählen und dass Sie dafür verantwortlich sind, zu gewährleisten, dass die Verwendung ihrer Keywords nicht gegen geltende Gesetze, beispielsweise gegen geltende Markenrechte verstößt“ (vgl. Anlage BK 4, Bl. 108). Aufgrund der ausführlichen Beschreibung der einzelnen Keywords-Optionen auf den jeweiligen Google-Seiten (Anlage BK 3, Bl. 103) hätte der Beklagte bei der ihm obliegenden Prüfung auch ohne weiteres erkennen können, dass bei der Wahl der Standardoption „weitgehend passende Keywords“ die Gefahr bestand, dass das von ihm eingegebene Zeichen „pcb“ von der Suchmaschine als Keyword auch im Rahmen einer Wortkombination verwendet werden würde, die als Kennzeichen eines anderen geschützt war. Er hätte daher bei pflichtgemäßer Prüfung entweder sofort diejenige Google-Option wählen müssen, durch die eine solche kennzeichenverletzende Kombination mit anderen Begriffen ausgeschlossen war („genau passende Keywords“). Oder er hätte, sofern er zu einer solchen Einschränkung nicht bereit war, sorgfältig überprüfen müssen, ob im Verkehr, insbesondere im Internet, Marken oder Geschäftszeichen verwendet wurden, in denen das Zeichen „pcb“ mit anderen Zeichen kombiniert war (etwa durch Eingabe des Begriffs „pcb“ als Suchbegriff bei Google, durch Überprüfung anhand der in Google vorgesehenen Funktion „Keyword-Vorschläge für Ihre Kampagne“ etc.). Diese Prüfungspflichten hat der Beklagte verletzt, da er auch bei Zugrundelegung seines eigenen Vortrags keine der gebotenen Prüfungsmaßnahmen durchgeführt hat, mittels derer er die drohende Verletzung der Marke der Klägerin hätte erkennen und vermeiden können.
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b) Verletzung des Unternehmenskennzeichens „PCB-POOL“:
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aa) Die Klägerin hat durch Vorlage ihrer Internet-Darstellung (K 1 und K 6), der Google-Trefferliste vom 29.08.2006 (K 2) sowie der Katalogauszüge, Werbeunterlagen und des Gutscheins (Anlagen K 7 bis K 10) nachgewiesen, dass sie zum Zeitpunkt der Verletzungshandlung – 29.08.2006 – infolge Benutzung im geschäftlichen Verkehr Inhaberin des Unternehmenskennzeichens „PCB-POOL“ war, § 5 Abs. 2 MarkenG.
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bb) Der Beklagte hat dieses Zeichen, wie ausgeführt, als Störer kennzeichenmäßig verwendet.
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cc) Auch insoweit bestand Verwechslungsgefahr, § 15 Abs. 2 MarkenG.
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Das Unternehmenskennzeichen der Klägerin war jedenfalls schwach kennzeichnungskräftig. Es lehnte sich infolge seiner beiden glatt beschreibenden Bestandteile „PCB“ und „POOL“ sehr eng an eine beschreibende Angabe an; es konnte von zahlreichen Verkehrsteilnehmern als bloß beschreibende Bezeichnung eines Zusammenschlusses von Unternehmen bei der Herstellung von Leiterplatten verstanden werden. Die Klägerin hat jedoch durch den Nachweis ihrer Kooperation mit dem bekannten Handelsunternehmen „C.“ (Anlage K 7) wie auch durch die detaillierten Angaben in der Internet-Darstellung gem. Anlage K 1 hinreichend nachgewiesen, dass sie unter der Geschäftsbezeichnung „PCB-POOL“ bei den Verkehrskreisen, die Leiterplatten beziehen, zumindest eine gewisse Bekanntheit erworben hat, wodurch ihr kaum unterscheidungskräftiges Geschäftszeichen zumindest etwas gestärkt worden ist und mindestens schwache Kennzeichnungskraft erlangt hat (wenn nicht sogar durchschnittliche).
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Beide Parteien sind in derselben Branche tätig (Herstellung und Vertrieb von Leiterplatten). Die von ihnen verwendeten Zeichen sind identisch.
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dd) Ein Fall des § 23 MarkenG liegt nicht vor.
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Aus diesen Gründen stand der Klägerin gegen den Beklagten zum Zeitpunkt der Abmahnung ein Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Verwendung des Zeichens „pcb-pool“ zu.
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2. Sie konnte daher dem Grunde nach Ersatz der ihr entstandenen Abmahnaufwendungen nach §§ 677, 683, 670 BGB verlangen. Außerdem stand ihr ein entsprechender Schadensersatzanspruch nach §§ 14 Abs. 6, 15 Abs. 5 MarkenG zu, da der Beklagte die Verletzungshandlungen, die den zur Abmahnung führenden Unterlassungsanspruch begründeten, infolge sorgfaltswidriger Verletzung seiner Prüfungspflichten fahrlässig begangen hat.
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Dass das verletzte Zeichen in der Abmahnung hinsichtlich der Register-Nr. falsch bezeichnet war (Angabe der gelöschten Marke), berührt die Berechtigung der Abmahnung nicht, da allein entscheidend ist, dass der Beklagte durch die Verwendung des in der Abmahnung korrekt bezeichneten Zeichens objektiv die Kennzeichenrechte der Klägerin verletzt hat und dieser deshalb ein Unterlassungsanspruch zustand.
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3. Obwohl sie die geltend gemachten Abmahnkosten nach eigenem Vortrag noch nicht gezahlt hat, steht der Klägerin auf Grund beider Anspruchsgrundlagen ein Anspruch auf Geldersatz und nicht nur, wie mit dem Hilfsantrag geltend gemacht, auf Befreiung von der Verbindlichkeit gegenüber ihren Anwälten zu.
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a) Dies ergibt sich hinsichtlich der §§ 677, 683, 670 BGB daraus, dass die Inanspruchnahme der Klägerin durch ihren Rechts- und ihren Patentanwalt in Höhe der erforderlichen und tatsächlich angefallenen Abmahnkosten als sicher zu erwarten ist und unmittelbar bevorsteht. In einem solchen Fall kann aber derjenige, dessen Aufwendung bislang nur in der Eingehung einer Verbindlichkeit besteht, sofort Zahlung an sich verlangen (RGZ 78, 26, 34; Erman/Kuckuk, BGB, 11. Aufl., § 257 Rdnr. 4; Anwaltskommentar/Knöfler, BGB, 2005, § 257 Rdnr. 3).
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b) Hinsichtlich der §§ 14 Abs. 6, 15 Abs. 5 MarkenG hat sich der zunächst auf Befreiung gerichtete Schadensersatzanspruch auch ohne Fristsetzung und Ablehnungserklärung entsprechend § 250 BGB in einen Geldersatzanspruch umgewandelt, weil der Beklagte endgültig und ernsthaft jeglichen Ersatz von Abmahnkosten abgelehnt hat (BGH NJW-RR 1987, 43).
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4. Der Höhe nach kann die Klägerin Ersatz der geltend gemachten Netto-Rechtsanwalts- und Patentanwaltskosten von jeweils 1.379,80 EUR (1,3 Geschäftsgebühr gem. Nr. 2300 RVG-VV: 1.359,80 EUR + Kostenpauschale gem. Nr. 7002 RVG-VV: 20 EUR), insgesamt also Zahlung von 2.759,60 EUR verlangen.
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a) Dass sich der gesetzliche Gebührenanspruch für die außergerichtliche Abmahntätigkeit ihres Rechtsanwaltes nach §§ 2 Abs. 2; 13 Abs. 1 RVG i. V. m. Nrn. 2300 und 7002 RVG-VV auf 1.379,80 EUR beläuft, stellt der Beklagte nicht in Frage.
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Soweit er vorbringt, es sei „mehr als unwahrscheinlich, dass sie (= die Klägerin) dabei die Leistungen ihrer Anwälte jeweils nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz“ bezahle, „statt auf der Grundlage einer gesondert getroffenen Vergütungsvereinbarung“ , ist festzustellen, dass der Beklagte die Darlegungs- und Beweislast trägt für das Zustandekommen und den konkreten Inhalt einer gem. § 49b Abs. 1 BRAO i. V. m. § 4 Abs. 2 Satz 1 RVG wirksamen Vergütungsvereinbarung, durch die der gesetzliche Gebührenanspruch des Rechtsanwalts der Klägerin in zulässiger Weise unterschritten worden ist. Denn auch im Rahmen eines Anspruchs auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten, sei es nach §§ 677, 683, 670 BGB, sei es nach §§ 14 Abs. 6, 15 Abs. 5 MarkenG, ist zu berücksichtigen, dass dem Rechtsanwalt für seine außergerichtliche Tätigkeit grundsätzlich der gesetzliche Vergütungsanspruch nach § 2 Abs. 2 RVG i. V. m. den Bestimmungen des RVG-VV zusteht. Beruft sich der Beklagte daher auf die von dieser Regel abweichende, ihm günstige Ausnahme, dass der Rechtsanwalt der Klägerin mit dieser eine wirksame, die gesetzlichen Gebühren unterschreitende Gebührenvereinbarung getroffen habe, so hat er die Voraussetzungen dieses Ausnahmetatbestands, also das wirksame Zustandekommen und den Inhalt der Gebührenvereinbarung, substantiiert darzulegen und zu beweisen. Vorliegend aber fehlt es sowohl an einem auch nur ansatzweise substantiierten Vortrag des Beklagten zum Inhalt der von ihm nur pauschal und ersichtlich „ins Blaue hinein“ behaupteten Vergütungsvereinbarung, als auch an einem entsprechenden Beweisantritt. Zu seinen Lasten ist daher davon auszugehen, dass eine solche nicht zustande gekommen ist.
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b) Die Klägerin kann auch Ersatz der Patentanwaltskosten in Höhe von 1.379,80 EUR verlangen.
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aa) Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nach Hinweis, dass der bisherige Vortrag zur Mitwirkung des Patentanwalts unsubstantiiert und nicht hinreichend unter Beweis gestellt sei, dargelegt, dass ihr Rechtsanwalt den zur Kanzlei gehörenden Patentanwalt Dr. S. zur Ermittlung des Sachverhalts, insbesondere zur Durchführung entsprechender Google-Recherchen hinzugezogen habe; zum Beweis hat sie sich auf das Zeugnis ihres Prozessbevollmächtigten berufen. Dieser Sachvortrag und Beweisantritt waren gem. § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen, da sie einen Gesichtspunkt betreffen, den das Landgericht aufgrund seiner abweichenden Rechtsauffassung für unerheblich gehalten hat. Der vom Senat vernommene Zeuge Rechtsanwalt Dr. B. hat ausgesagt, dass er in „Adwords-Angelegenheiten“ der Klägerin regelmäßig mit dem Patentanwalt Dr. S. zusammenarbeite, der in seinem Beisein die erforderlichen Google-Recherchen durchführe. Zwar konnte sich der Zeuge an den streitgegenständlichen Vorgang nicht mehr konkret erinnern. Er hat jedoch nachdrücklich darauf hingewiesen, dass die von ihm geschilderte Zusammenarbeit die gewöhnliche, im Büro üblich gewordene Vorgehensweise sei und er auch in dem Abmahnschreiben auf die Mitwirkung des Patentanwaltes hingewiesen habe, was belege, dass dieser in der vorliegenden Sache mitgewirkt habe.
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Auf Grund dieser überzeugenden Angaben, die durch die in dem Abmahnschreiben vom 30.08.2006 enthaltene Mitwirkungsanzeige untermauert werden, ist der Senat davon überzeugt, dass der Patentanwalt bei der Vorbereitung der Abmahnung tatsächlich mitgewirkt hat.
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bb) Gem. § 140 Abs. 3 MarkenG sind von den Kosten, die durch die Mitwirkung eines Patentanwalts entstanden sind, die Gebühren nach § 13 RVG zu erstatten; eine Prüfung der Notwendigkeit der Mitwirkung des Patentanwalts findet insoweit nicht statt (BGH GRUR 2003, 639 – Kosten des Patentanwalts ). Die Regelung des § 140 Abs. 3 MarkenG ist nach h. M. entsprechend anzuwenden, wenn der Patentanwalt lediglich – wie hier – im unmittelbaren Vorfeld einer Kennzeichenstreitsache an einer Abmahnung mitgewirkt hat (OLG Karlsruhe GRUR 1999, 343, 346 – REPLAY-Jeans; OLG Frankfurt a. M. GRUR-RR 2001, 199 – Kennzeichenstreitsache ; Ingerl/Rohnke, a. a. O., § 140 Rdnr. 61; Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl. , § 140 Rdnr. 36). Ob die Mitwirkung des Patentanwalts an der Abmahnung vorliegend erforderlich war, ist daher unerheblich.
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cc) Die Berechnung der gesetzlichen Gebühren nach §§ 2 Abs. 2, 13 RVG i. V. m. Nrn. 2300, 7002 RVG-VV, bis zu deren Höhe die Patentanwaltskosten zu erstatten sind, hat der Beklagte bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht angegriffen.
72
dd) Soweit er pauschal vorbringt, die Klägerin habe mit dem Klägervertreter oder dem hinzugezogenen Patentanwalt eine Gebührenvereinbarung getroffen, wonach die Patentanwaltskosten nicht oder nicht im geltend gemachten Umfang zu zahlen seien, fehlt es an jeglichem substantiiertem Vortrag und Beweisantritt des Beklagten zum Zustandekommen und konkreten Inhalt dieser angeblichen Vereinbarung. Dieser trägt auch insoweit die Darlegungs- und Beweislast, was sich aus dem Rechtsgedanken des § 140 Abs. 3 MarkenG ergibt. Zwar regelt die Bestimmung unmittelbar nur, dass die tatsächlich entstandenen Patentanwaltskosten nur bis zur Höhe der gesetzlichen Gebühren nach dem RVG (und der notwendigen Auslagen) zu erstatten sind, ohne dass es auf die Notwendigkeit der Mitwirkungshandlungen des Patentanwalts ankommt. Sie schließt also nicht den Einwand aus, dass auf Grund einer Gebührenvereinbarung oder eines (teilweisen) Gebührenverzichts tatsächlich nur niedrigere Patentanwaltskosten entstanden und daher nur diese im Rahmen der §§ 677, 683, 670 BGB oder §§ 14 Abs. 6, 15 Abs. 5 MarkenG zu erstatten sind. Der Bestimmung liegt jedoch ersichtlich der Rechtsgedanke zu Grunde, dass sich die Vergütung des Patentanwalts in der Regel auf die Höhe der gesetzlichen Gebühren nach dem RVG beläuft und diese deshalb bei der Bestimmung der Erstattungsfähigkeit als „Regelvergütung“ zu Grunde zu legen ist (über die hinaus keine Erstattung verlangt werden kann). Eine Ausnahme von dieser Regel, nämlich die tatsächliche Vereinbarung einer niedrigeren Patentanwaltsvergütung oder eines (teilweisen) Gebührenverzichts des Patentanwalts hat daher derjenige zu beweisen, der sich auf diesen ihm günstigen Ausnahmetatbestand beruft, hier also der Beklagte. Zu seinen Lasten ist daher davon auszugehen, dass die ersichtlich „ins Blaue hinein“ behauptete Gebührenvereinbarung nicht geschlossen worden ist.II.
dd) Soweit er pauschal vorbringt, die Klägerin habe mit dem Klägervertreter oder dem hinzugezogenen Patentanwalt eine Gebührenvereinbarung getroffen, wonach die Patentanwaltskosten nicht oder nicht im geltend gemachten Umfang zu zahlen seien, fehlt es an jeglichem substantiiertem Vortrag und Beweisantritt des Beklagten zum Zustandekommen und konkreten Inhalt dieser angeblichen Vereinbarung. Dieser trägt auch insoweit die Darlegungs- und Beweislast, was sich aus dem Rechtsgedanken des § 140 Abs. 3 MarkenG ergibt. Zwar regelt die Bestimmung unmittelbar nur, dass die tatsächlich entstandenen Patentanwaltskosten nur bis zur Höhe der gesetzlichen Gebühren nach dem RVG (und der notwendigen Auslagen) zu erstatten sind, ohne dass es auf die Notwendigkeit der Mitwirkungshandlungen des Patentanwalts ankommt. Sie schließt also nicht den Einwand aus, dass auf Grund einer Gebührenvereinbarung oder eines (teilweisen) Gebührenverzichts tatsächlich nur niedrigere Patentanwaltskosten entstanden und daher nur diese im Rahmen der §§ 677, 683, 670 BGB oder §§ 14 Abs. 6, 15 Abs. 5 MarkenG zu erstatten sind. Der Bestimmung liegt jedoch ersichtlich der Rechtsgedanke zu Grunde, dass sich die Vergütung des Patentanwalts in der Regel auf die Höhe der gesetzlichen Gebühren nach dem RVG beläuft und diese deshalb bei der Bestimmung der Erstattungsfähigkeit als „Regelvergütung“ zu Grunde zu legen ist (über die hinaus keine Erstattung verlangt werden kann). Eine Ausnahme von dieser Regel, nämlich die tatsächliche Vereinbarung einer niedrigeren Patentanwaltsvergütung oder eines (teilweisen) Gebührenverzichts des Patentanwalts hat daher derjenige zu beweisen, der sich auf diesen ihm günstigen Ausnahmetatbestand beruft, hier also der Beklagte. Zu seinen Lasten ist daher davon auszugehen, dass die ersichtlich „ins Blaue hinein“ behauptete Gebührenvereinbarung nicht geschlossen worden ist.
II.
73
Wettbewerbsrechtliche Ansprüche scheiden wegen der Spezialität des MarkenG aus, würden im Übrigen aber auch nicht weiter reichen.III.
Wettbewerbsrechtliche Ansprüche scheiden wegen der Spezialität des MarkenG aus, würden im Übrigen aber auch nicht weiter reichen.
III.
74
Ersatz von Verzugszinsen kann die Klägerin nur in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangen, da es sich um keine Entgeltforderung handelt, § 288 Abs. 1 und 2 BGB. Soweit die Klägerin mit ihrem Berufungsantrag zunächst einen weitergehenden Zinsanspruch verfolgt hat, hat sie die Berufung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zurückgenommen, sodass es insoweit bei der vom Landgericht ausgesprochenen Aufhebung des Versäumnisurteils und der Abweisung der Klage verbleibt.IV.
Ersatz von Verzugszinsen kann die Klägerin nur in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangen, da es sich um keine Entgeltforderung handelt, § 288 Abs. 1 und 2 BGB. Soweit die Klägerin mit ihrem Berufungsantrag zunächst einen weitergehenden Zinsanspruch verfolgt hat, hat sie die Berufung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zurückgenommen, sodass es insoweit bei der vom Landgericht ausgesprochenen Aufhebung des Versäumnisurteils und der Abweisung der Klage verbleibt.
IV.
75
Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene Schriftsatz des Beklagten vom 30.07.2007 wurde gem. § 296 a ZPO nicht berücksichtigt und bot keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, § 156 ZPO.V.
Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene Schriftsatz des Beklagten vom 30.07.2007 wurde gem. § 296 a ZPO nicht berücksichtigt und bot keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, § 156 ZPO.
V.
76
1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 269, 344 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
77
2. Da die markenrechtliche Beurteilung der Verwendung eines fremden Kennzeichens als Keyword im Rahmen der Google-Adwords-Funktion in der Instanzrechtsprechung umstritten ist, hat der Senat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung und des Erfordernisses der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB sowie unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes nach §§ 14 Abs. 6, 15 Abs. 5 MarkenG
§§ 14 Abs. 5; 15 Abs. 4 MarkenG deshalb, weil es sich in jedem Fall um eine privilegierte Nutzung nach § 23 Nr. 2 MarkenG
§§ 677, 683, 670 BGB
§§ 14 Abs. 6, 15 Abs. 5 MarkenG
§§ 14 Abs. 6, 15 Abs. 5 MarkenG hat sich der zunächst auf Befreiung gerichtete Schadensersatzanspruch auch ohne Fristsetzung und Ablehnungserklärung entsprechend § 250 BGB
§§ 2 Abs. 2; 13 Abs. 1 RVG i. V. m. Nrn. 2300 und 7002 RVG-VV
§§ 677, 683, 670 BGB, sei es nach §§ 14 Abs. 6, 15 Abs. 5 MarkenG
§§ 2 Abs. 2, 13 RVG i. V. m. Nrn. 2300, 7002 RVG-VV
§§ 677, 683, 670 BGB oder §§ 14 Abs. 6, 15 Abs. 5 MarkenG
§§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 269, 344 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 247 BGB
§ 23 MarkenG
§ 13 RVG
§ 296 a ZPO
§ 156 ZPO
§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG
§ 23 Nr. 2 MarkenG
§ 5 Abs. 2 MarkenG
§ 15 Abs. 2 MarkenG
§ 49b Abs. 1 BRAO
§ 4 Abs. 2 Satz 1 RVG
§ 2 Abs. 2 RVG
§ 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 140 Abs. 3 MarkenG
§ 288 Abs. 1 und 2 BGB
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2002, 814
BGHZ 128, 28
GRUR-RR 2007, 71
GRUR-RR 2003, 42
GRUR-RR 2004, 178, 179
GRUR 2002, 692
BGHZ 168, 28
GRUR 1954, 167, 170
GRUR 1964, 88, 89
GRUR 2001, 1038, 1039
GRUR 2002, 902, 904
GRUR 2003, 969, 970
GRUR 2004, 619, 620
GRUR 2004, 693, 695
GRUR 2004, 860, 864
GRUR 2005, 171, 172
BGHZ 155, 189, 194
RGZ 78, 26, 34
NJW-RR 1987, 43
GRUR 2003, 639
GRUR 1999, 343, 346
GRUR-RR 2001, 199
41 O 189/06 K
25 W (pat) 130/04
I ZR 183/03
25 W Pat 130/04