Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-01-19, Aktenzeichen 2 Not 10/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0119.2NOT10.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der zu vollstreckenden Kosten.
Die Berufung wird zugelassen.
Der Streitwert wird auf 50.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Beklagte schrieb im Justizministerialblatt für das Land Hessen vom 1.7.2010 insgesamt 47 Notarstellen im Amtsgerichtsbezirk Frankfurt am Main gemäß § 6 b BNotO in Verbindung mit Abschnitt A I Nr. 2 a des Runderlasses über die Ausführung der Bundesnotarordnung vom 25.2.1999 (JMBl. S. 222) in der Fassung vom 26.10.2009 (JMBl. S. 563) aus.
Zu der ungewöhnlichen Vielzahl von ausgeschriebenen Stellen kam es aufgrund der Änderung des Runderlasses im Jahr 2009 bei gleichzeitigem Eintritt zahlreicher Notare in den Ruhestand. Auf diese Stellen bewarben sich neben anderen Konkurrenten der Kläger und die Beigeladenen. Der Präsident des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main - Landesjustizverwaltung - stellte fest, dass nach Aussonderung der Bewerbungen, bei welchen die Grundvoraussetzungen wie örtliche Zulassung oder der zu absolvierende Grundkurs nicht vorlagen, nur wenig mehr Bewerber als offene Stellen vorhanden waren und dass nicht alle diese Bewerber die örtliche Wartezeit des § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO vollständig erfüllt hatten. Der Beklagte entschied sich dafür, auch Bewerber zuzulassen, welche die Wartezeit nur teilweise erfüllt hatten. Hierzu zählte der Beigeladene zu 3), welcher seit 2003 als Rechtsanwalt in Stadt1 und seit August 2009 als Rechtsanwalt in Stadt2 zugelassen ist.
Im Punktbewertungsverfahren nach Abschnitt A I Nr. 2 a des Runderlasses über die Ausführung der Bundesnotarordnung vom 25.2.1999 in der Fassung vom 26.10.2009 erhielt der Kläger mit 70,3 Punkten den 49. Rang und der Beigeladene zu 3) mit 98,25 Punkten den 38. Rang (Bl. 22 d. A.).
Mit Schreiben vom 5.8.2011 (Bl. 39 d. A.), zugegangen am 9.8.2011, teilte der Beklagte dem Kläger mit, es sei beabsichtigt, seiner Bewerbung nicht zu entsprechen und die Stellen mit anderen einzeln aufgeführten Bewerbern zu besetzen, welche mehr Punkte erhalten hätten, darunter auch mit dem Beigeladenen.
Mit seiner Klage rügt der Kläger die Auswahlentscheidung des Beklagten als rechtswidrig. Der Kläger ist der Auffassung, bei dem Beigeladenen zu 3) sei die erforderliche örtliche Wartezeit nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO nicht gewahrt. Die Berücksichtigung des Beigeladenen zu 3) bei der Auswahlentscheidung sei rechtswidrig. Ein hinreichender Grund zur Abweichung von der Wartezeit in Form von außergewöhnlichen Verhältnissen bestehe nicht.
Der Beigeladene zu 3) sei zwar seit August 2009 in Stadt2 zugelassen, jedoch weiterhin unter der Adresse in Stadt1 beruflich tätig gewesen. An diese Adresse seien auch die Bescheinigungen für Fortbildungsveranstaltungen verschickt worden. Der Beigeladene zu 3) sei weder im Telefonbuch von Stadt2 zu finden, noch gebe es ein Briefkasten- oder Klingelschild. Er habe von August bis Dezember 2009 342 Urkundsgeschäfte und im Januar 2010 18 weitere Urkundsgeschäfte für einen Notar in Stadt3 erledigt. Die Bescheinigungen für Fortbildungen seien an die Stadt1-Anschrift versandt worden.
Ferner trägt der Kläger vor, wegen seiner 20jährigen Tätigkeit im Prüfungs- und im Aufgabenausschuss im Rahmen der Ausbildung von Rechtsanwalts- und Notariatsfachangestellten hätte er Zusatzpunkte gemäß Abschnitt A II Nr. 3 e) cc) des Runderlasses des hessischen Ministers der Justiz über die Ausführung der Bundesnotarordnung vom 25.2.1999 in der Fassung vom 26.10.2009 erhalten müssen. Er habe an durchschnittlich sechs Tagen pro Jahr Klausuren korrigiert und mündliche Prüfungen durchgeführt. Das Justizprüfungsamt schöpfe den Rahmen der verteilbaren Sonderpunkte, der die Vergabe von bis zu 15 Punkten zulasse, nicht aus.
Der Kläger habe für die Notare A, B und Dr. C Verträge vorbereitet. Die Notare hätten lediglich zu den Beurkundungen selbst keinen Vertreter benötigt.
Mit Schriftsätzen vom 25.10.2011 (Bl. 210 d. A.) und 22.12.2011 (Bl. 243ff. d. A.) hat der Kläger die Klage zurückgenommen, soweit sie sich gegen die Bestellung der Beigeladenen zu 1), 2) und 4) zum Notar richtete.
Der Kläger beantragt nunmehr noch,
den Bescheid des beklagten Landes vom 5.8.2001, zugegangen am 9.8.2011, aufzuheben und den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden; hilfsweise den Bescheid vom 5.8.2001 aufzuheben und den Kläger sowie den Beigeladenen zu 3) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Der Beklagte und der Beigeladene zu 3) beantragen,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte verteidigt die Auswahlentscheidung. Bei dem Beigeladenen zu 3) sei der Punktvorsprung gegenüber dem Kläger so hoch, dass ein Abweichen von § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO gerechtfertigt sei. Der Kläger habe sein zweites Staatsexamen nur mit der Note "Ausreichend" absolviert und habe weder Fortbildungsveranstaltungen besucht noch Urkundsgeschäfte vorgenommen. Seine Tätigkeit als Prüfer im Rahmen der Ausbildung von Rechtsanwalts- und Notariatsgehilfen sei im Rahmen der Bewerbung lediglich pauschal vorgetragen worden. Soweit der Kläger nunmehr diesen Vortrag vertiefe, sei dies aufgrund der Ausschlußfrist des § 6b Abs. 4 BnotO nicht mehr berücksichtigungsfähig.
Der Beigeladene zu 3) trägt vor, er sei seit 1.9.2008 als selbständiger Rechtsanwalt in der Kanzlei der Rechtsanwältin RA1 in Stadt2 tätig. Wegen der hauptsächlich betreuten Klientel aus Unternehmerkreisen sei von einem Kanzleischild abgesehen worden. Der Beigeladene zu 3) legt insoweit eine Bescheinigung der Rechtsanwältin RA1 vom 29.8.2011 vor, auf deren Inhalt Bezug genommen wird. Seit 2011 sei der Beigeladene zu 3) als Sozius der Rechtsanwälte RA2, RA3, RA4 & Partner als Standortleiter in Stadt2 tätig.
Die Auswahl des Beigeladenen zu 3) sei unter dem Gesichtspunkt der Bestenauslese zwingend gewesen, wie sich bereits aus der Punktdifferenz ergebe.
Der Kläger habe sich auf den Beruf des Notars nicht nachprüfbar vorbereitet und weder Urkundsgeschäfte protokolliert noch Fortbildungskurse besucht. Die Tätigkeit im Prüfungs- und Aufgabenausschuss für den nachgeordneten Bereich sei keine notarspezifische Fortbildung oder einer solchen gleichzustellen.
Hinsichtlich des weiteren Inhalts des Vortrags der Prozeßbeteiligten wird auf den Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 30.8.2011 (Bl. 20 ff. d. A.), die Stellungnahme der Generalstaatsanwaltschaft vom 18.10.2011 (Bl. 107 ff. d. A.), den Erwiderungsschriftsatz des Beigeladenen zu 3) vom 14.11.2011 (Bl. 226 ff. d. A.) und die Schriftsätze vom 7.12.2011 (Bl. 234 ff. d. A.) und vom 22.12.2011 (Bl. 243 ff. d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der als Anfechtungs- und Verpflichtungsklage auszulegende Antrag ist zulässig nach § 111b Abs. 1 BNotO in Verbindung mit § 42 VwGO.
Die Klage, die inzwischen auf die beabsichtigte Bestellung des Beigeladenen zu 3) anstelle des Klägers eingeschränkt worden ist, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Der Beklagte hat sich bei seiner Entscheidung innerhalb der Grenzen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums gehalten.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (grundlegend BGHZ 124, 327-342) enthalten die in § 6 Abs. 3 BNotO für die Auswahlentscheidung festgelegten Kriterien der persönlichen und fachlichen Eignung Rechtsbegriffe, welche in ihrem Regelungsbereich eine Ermessensentscheidung der Bestellungsbehörde ausschließen; ihr unbestimmter Inhalt ändert hieran nichts (zur Auslegung und Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe vgl. BVerfGE 7, 129, 154; 64, 261, 279). Das Gericht, das über einen Antrag des abgewiesenen Bewerbers auf gerichtliche Entscheidung nach § 111 BNotO zu befinden hat, hat mithin die anhand der Eignung des Bewerbers und seiner Konkurrenten für das Amt getroffene Auswahl der Justizverwaltung voll auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Das bedeutet indessen nicht, daß es seine eigene Beurteilung an die Stelle derjenigen der Behörde zu setzen hätte. Die nach § 6 Abs. 3 BNotO vorzunehmende Auswahlentscheidung erfordert eine Parallelwertung der Qualifikation mehrerer Bewerber in einer konkreten Konkurrenzsituation. Dem Vergleich der Eignungsmerkmale in einem alle Bewerbungen um eine ausgeschriebene Stelle auswertenden Verfahren kommt bei der Auswahl entscheidende Bedeutung zu. Die von der Bestellungsbehörde hierbei getroffene Bewertung würde verzerrt, wenn der abgewiesene Bewerber auf seinen Antrag nach § 111 BNotO eine von dem Vergleichsrahmen gelöste Beurteilung seiner Bewerbung erzielen könnte. Die Chancengleichheit aller Bewerber gebietet es deshalb, daß das angerufene Gericht bei der Rechtskontrolle den Charakter der Auswahlentscheidung als Akt wertender Erkenntnis beachtet. Dieser ist vom Gericht nicht zu wiederholen, sondern nur darauf zu überprüfen, ob ihm ein zutreffendes Verständnis des gesetzlichen Auswahlmaßstabes zugrunde liegt, ob allgemein gültige Wertmaßstäbe beachtet und sachwidrige Erwägungen ausgeschlossen sind und ob schließlich der zu beurteilende Tatbestand verfahrensfehlerfrei festgestellt wurde.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist ein Beurteilungsfehler im Auswahlverfahren nicht feststellbar.
Zwar ist die dreijährige örtliche Wartezeit nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO hinsichtlich des Beigeladenen zu 3) nicht gewahrt, wie der Kläger zu Recht darlegt. Der Beigeladene zu 3) war bei Abschluss der Bewerbungsfrist erst zwei Jahre im Landgerichtsbezirk Stadt2 als Rechtsanwalt zugelassen. Konkrete Hinweise dafür, dass es sich insoweit um eine Scheinzulassung gehandelt haben könnte, liegen angesichts der vorgelegten Bescheinigung von Rechtsanwältin RA1 indessen nicht vor.
Auf das am 1.5.2011 noch nicht abgeschlossene Besetzungsverfahren findet nach § 120 Abs. 1 BNotO die Vorschrift über die örtliche Wartezeit in der bis zum 30.4.2011 geltenden Fassung Anwendung. Nach § 6 Abs. 2 Ziffer 2 BNotO a. F. soll in der Regel als Notar nur bestellt werden, wer bei Ablauf der Bewerbungsfrist seit mindestens drei Jahren ohne Unterbrechung in dem in Aussicht genommenen Amtsbereich hauptberuflich als Rechtsanwalt tätig war.
Allerdings ist die Nichteinhaltung der örtlichen Wartepflicht kein absolutes Ausschlußkriterium, sondern nach § 6 Abs. 2 BNotO in der bis zum 30.4.2011 geltenden Fassung nur eine Regelvoraussetzung. Die Landesjustizverwaltung hat unter dem Gesichtspunkt der Bestenauslese zu prüfen, ob einem Bewerber, der die örtliche Wartezeit erfüllt, jedoch bei der Qualifikation nur eine schwache Leistung vorweisen kann, ein weiterer Bewerber gegenübersteht, welcher deutlich bessere Qualifikationspunkte aufweisen kann und aus diesem Grunde ausnahmsweise vorzuziehen ist (Bundesgerichtshof DNotZ 1996, 896; DNotZ 1999, 244 ; DNotZ 2000, 941 ; DNotZ 2002, 552 ). Das beklagte Land hat bei der Entscheidung, den Beteiligten zu 3) mit seiner Bewerbung dennoch zu berücksichtigen, nicht gegen Beurteilungsgrundsätze verstoßen.
Ein außergewöhnlicher Sachverhalt, der die Nichteinhaltung der Regelvoraussetzung rechtfertigt, liegt im vorliegenden Fall bereits aufgrund der ungewöhnlich hohen Anzahl der zu vergebenden Notarstellen vor. Es gab für 47 Stellen nur 51 zu berücksichtigende Bewerbungen, so dass zwangsläufig die Zeit der örtlichen Zulassung reduziert werden mußte, um überhaupt eine ausreichende Anzahl von Bewerbern zu erhalten.
Um sicherzustellen, dass bei einer solchen Vielzahl von zu besetzenden Stellen nur wenigstens ausreichend qualifizierte Bewerber eine Notarstelle erhalten, konnte von dem Prinzip der örtlichen Zulassung abgewichen werden, da dies das Kriterium ist, welches am wenigsten der Qualitätssicherung zugunsten der Rechtssuchenden dient. Auch wenn § 6 Abs. 2 Ziffer 2 BNotO a. F. konform mit dem Recht der Europäischen Gemeinschaft ist, verliert angesichts des Wegfalls des Zulassungsprinzips bei Rechtsanwälten die örtliche Zulassung und der Kanzleisitz zunehmend an Bedeutung zugunsten einer überregionalen Tätigkeit.
Die Nichtberücksichtigung des Klägers ist aufgrund der bei ihm zum Bewertungsstichtag vollständig fehlenden Punkte im Bereich praktischer Erfahrung und fachspezifischer Fortbildung nicht fehlerhaft, Insoweit ist nämlich im Rahmen einer Gesamtbetrachtung der Qualifikation eines Bewerbers auch darauf zu achten, ob nicht in bestimmten Bereichen ein vollständiges Defizit besteht, was insbesondere für den Bereich der fachlichen Kompetenz von Bedeutung ist.
Maßgeblich für die Bewertung der Qualifikation eines Bewerbers um eine Notarstelle sind die nach dem Runderlass über die Ausführung der Bundesnotarordnung vom 25.2.1999 in der Fassung vom 26.10.2009 zu verteilenden Punkte. Der Beigeladene zu 3) schnitt bei der Punktevergabe zum Bewertungsstichtag des § 6b Abs. 4 BNotO trotz nur geringfügig besserem Examensabschluss und geringerer allgemeiner Berufserfahrung mit 98,25 Punkten immer noch deutlich besser ab als der Kläger mit 70,3 Punkten, der ohne jegliche praktische Beurkundungserfahrung und ohne eine fachspezifische Fortbildung mit Ausnahme des Grundkurses für das Amt des Notars insgesamt weniger geeignet schien. Gerade in den besonders ins Gewicht fallenden praktischen Bereichen verfügte der Kläger im Gegensatz zu dem Beigeladenen zu 3) über 0 Punkte, was in der bei solcher Sachlage gebotenen Gesamtschau selbst dann ein Ausschlußkriterium für einen Bewerber sein kann, wenn dieser – im Gegensatz zum Kläger – über hervorragende Examensnoten verfügt. Im vorliegenden Fall war der Kläger dagegen nur aufgrund der Vielzahl der ausgeschriebenen Stellen und der demgegenüber begrenzten Anzahl von Bewerbern in die Nähe einer möglichen Auswahl gerückt. Demgegenüber konnte der Beigeladene zu 3) zum Stichtag 11 Punkte für Fortbildungskurse und 39 Punkte für Urkundsgeschäfte vorweisen, was zwar nicht als glänzende, aber wenigstens als ausreichende Grundlage für die Tätigkeit als Notar anzusehen ist. Für eine „Bereinigung von Sonderpunkten“ bei dem Beigeordneten zu 3) aufgrund der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 3.12.2001 (Bl. 55ff. d. A.) gibt es keine Grundlage. Was im Jahr 2001 als Punktergebnis erzielt worden wäre, ist unerheblich. Maßgeblich sind die Ergebnisse nach dem derzeit geltenden Verfahren nach dem Runderlass über die Ausführung der Bundesnotarordnung vom 25.2.1999 in der Fassung vom 26.10.2009.
Bei der Abwägung war weiterhin zu berücksichtigen, dass der Beigeladene zu 3) die Wartezeit zwar nicht vollständig, aber immerhin zu zwei Dritteln erfüllt hat. Das Defizit an örtlicher Kenntnis durfte deshalb als weniger schwerwiegend bewertet werden als das Defizit des Klägers an fachlicher Eignung.
Die sich aus der Punktverteilung ergebende Gewichtung kann auch nicht durch die nachträgliche Vergabe von Zusatzpunkten aufgrund der Prüfertätigkeit des Klägers kompensiert werden, da der erst im Verlauf des gerichtlichen Verfahrens konkretisierte Vortrag nach § 6b Abs. 4 BNotO ausgeschlossen ist. Im Übrigen ist eine fehlerhafte Beurteilung durch den Beklagten nicht erkennbar, denn die Tätigkeit eines Rechtsanwalts- und Notariatsfachangestellten ist zum einen nicht mit der Tätigkeit eines Notars vergleichbar, da sie sich weitgehend in der Einhaltung von Formalien und Fristen erschöpft. Mit der inhaltlichen Gestaltung von Urkunden und der Beratung der Urkundsparteien ist ein Notariatsfachangestellter mit Ausnahme von einfach gelagerten Standardurkunden nicht befasst.
Zum Bewertungsstichtag war außerdem nicht bekannt, dass der Kläger nicht den Berufsbereich „Rechtsanwaltsbüro“ prüft, sondern den Fachbereich „Notariat“. Es lag für den Beklagten nicht auf der Hand, dass der Kläger mangelnde Fortbildung und fehlende praktische Erfahrung durch eine fundierte Kenntnis der Grundlagen notarieller Tätigkeit ausgleichen könnte, weil die Einzelheiten der Tätigkeit des Klägers auf diesem Gebiet nicht bekannt waren.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO, 709 S. 1 ZPO.
Der Senat lässt gemäß § 111 d BNotO i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 2, 3 und 4 VwGO die Berufung zum Bundesgerichtshof zu, da die Frage, ob bei einer geringen Bewerberzahl zugunsten der Bestenauslese von der Regelvoraussetzung der dreijährigen örtlichen Zulassung abgewichen werden darf, bisher höchstrichterlich nicht geklärt ist.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 6 b BNotO
§ 42 VwGO
§ 111 BNotO
§ 111 d BNotO
§ 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO
§ 6b Abs. 4 BnotO
§ 111b Abs. 1 BNotO
§ 6 Abs. 3 BNotO
§ 120 Abs. 1 BNotO
§ 6 Abs. 2 BNotO
§ 6b Abs. 4 BNotO
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 2, 3 und 4 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 124, 327
BVerfGE 7, 129, 154