Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-11-06, Aktenzeichen 2a O 221/09
ECLI: ECLI:DE:LGD:2009:1106.2A.O221.09.00

Tenor:
Dem Verfügungsbeklagten wird es im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder der Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, Quads wie in folgender Abbildung ersichtlich
unter der Bezeichnung „A“ zu bewerben.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Verfügungsbeklagte

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin ist Inhaberin der Wortmarke B, welche bei dem Deutschen Patent- und Markenamt zu Registernummer ### mit Priorität vom 31.01.2007 eingetragen ist. Die Marke genießt Schutz unter anderem für Warenklasse 12, auf Anlage AST 1 zur Antragsschrift wird wegen der Einzelheiten Bezug genommen.
Der Verfügungsbeklagte betreibt eine Webseite C. Unter dieser Seite ist ein Produktkatalog, in welchem Angebote der Firma D gelistet sind, abrufbar. Diese Präsentation erfolgt aus der Motivation, dass der Verfügungsbeklagte für jeden Verkauf eines Artikels eine Verkaufsprovision von E erhält. Um die Präsentation der E-Angebote unter C abrufbar zu machen, greift der Antragsgegner über das E-Produkt F auf die Angebote von E zurück. Er schreibt insofern ein eigenständiges Programm, um das E-Produkt F zu nutzen. Im Anschluss sendet er selbst eine Anfrage an den E-Server und erhält daraufhin eine Liste mit den angefragten Artikeln und den dazugehörigen Produktdaten, welche dann bei C eingestellt werden. Der Verfügungsbeklagte stellt dementsprechend weder selbst Produkte her noch verkauft er selbst Produkte. Auf seiner Plattform werden lediglich Produkte von E beworben. Auf der Internetseite wird an keiner Stelle darauf hingewiesen, dass der Verfügungsbeklagte fremde Artikel von E bewirbt. Für den Verbraucher wird dies erst dann erkennbar, wenn er einen Artikel in der Liste anklickt, sodann wird dieser separat aufgerufen, dort erscheint eine Schaltfläche "jetzt kaufen", wird diese angeklickt, so wird der Verbraucher auf die Internetseite von E umgeleitet und kann dort den abgefragten Artikel käuflich erwerben.
Die Verfügungsklägerin erlangte am 02.08.2009 Kenntnis davon, dass auf der Seite C unter der Bezeichnung "A" Kraftfahrzeuge in Form von Quads beworben wurden. Wegen der konkreten Ausgestaltung dieses Internetangebots wird auf die Anlage AST 2 zur Antragsschrift verwiesen. Mit Schreiben vom 10.08.2009 mahnte die Verfügungsklägerin den Verfügungsbeklagten wegen Markenrechtsverletzung ab und forderte diesen auf, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Der Verfügungsbeklagte wies die geltend gemachten Ansprüche mit Schreiben vom 18.08.2009 zurück.
Die Verfügungsklägerin hat mit Schriftsatz vom +++einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Unterlassungsverfügung gegen den Verfügungsbeklagten bei Gericht eingereicht. Die Kammer hat mit Beschluss vom ++++festgelegt, nicht ohne mündliche Verhandlung entscheiden zu wollen.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
zu erkennen wie geschehen.
Der Verfügungsbeklagte beantragt,
den Antrag der Verfügungsklägerin vom +++zurückzuweisen.
Der Verfügungsbeklagte ist der Ansicht, die Verfügungsklägerin könne sich auf Rechte aus der Marke "B" schon deshalb nicht berufen, weil die Marke in reiner Sperrabsicht angemeldet worden sei. Hierzu behauptet er – was insoweit unstreitig ist – dass der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin noch ein halbes Jahr vor Anmeldung der Marke gezwungen war die eidesstattliche Versicherung über seine Vermögensverhältnisse abzugeben. Auch die Hauptgesellschafterin der Verfügungsklägerin, H, die Mutter des Geschäftsführers, sei in eine erhebliche finanzielle Schieflage geraten. Vor diesem Hintergrund sei anzunehmen, dass die Verfügungsklägerin zum Zeitpunkt der Markenanmeldung weder finanziell in der Lage gewesen sei noch beabsichtigt habe, jemals Produkte aus dem Bereich der Warenklasse 12 herzustellen.
Der Verfügungsbeklagte ist ferner der Ansicht, dass aus der im einzelnen mit Schriftsatz vom 22.10.2009 vorgetragenen Vielzahl von markenrechtlichen Abmahnungen, welche die Verfügungsklägerin bzw. ihr Geschäftsführer auch bezüglich anderer Marken vornehme, und angesichts der Tatsache, dass der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin einen Verein gegründet habe, welcher sich "Verein I." nenne, zu folgern sei, dass die Verfügungsklägerin tatsächlich ein Unternehmen darstelle, welches ihr Einkommen ausschließlich aus Abmahntätigkeiten generiere.
Der Verfügungsbeklagte ist weiterhin der Ansicht, dass ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch im vorliegenden Fall auch deswegen nicht gegeben sei, weil die Internetplattform, welche er betreibe, der Internetplattform Ebay vergleichbar sei. Der Verfügungsbeklagte nimmt insofern Bezug auf die BGH-Rechtsprechung zu Ebay, nach welcher ein Plattformbetreiber dieser Art nur dann als Störer bei Einstellung eines markenrechtlich bedenklichen Angebots hafte, wenn er konkret von diesem Angebot durch den Verletzten Kenntnis erlangt. Der Verfügungsbeklagte behauptet insofern unbestritten, sofort nachdem er von der Verfügungsklägerin abgemahnt worden sei, das fragliche Angebot für ein Quad von seiner Internetseite entfernt und auf eine Sperrliste gesetzt zu haben.
Letztlich ist der Verfügungsbeklagte auch der Ansicht, dass dem Erlass einer einstweiligen Verfügung mangelnde Dringlichkeit entgegenstehe. Dies ergebe sich daraus, dass die Verfügungsklägerin unstreitig derzeit noch keine Quads unter der Marke "B" vertreibt. Selbst wenn die Marke sich noch in der sogenannten Benutzungsschonfrist befindet, ist der Verfügungsbeklagte der Ansicht, dass im konkreten Einzelfall hier der Verfügungsklägerin versagt werden muss, gegen andere Verwender der Bezeichnung "B" im Wege des Eilverfahrens vorzugehen. Dies folge aus der Unglaubhaftigkeit des gesamten Vortrags der Verfügungsklägerin, sie beabsichtige in Zukunft selbst Quads herzustellen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst ihren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und begründet, da die Verfügungsklägerin sowohl einen Verfügungsanspruch als auch einen Verfügungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht hat, §§ 935, 940 ZPO.
I.
Der Verfügungsanspruch folgt nach dem glaubhaft gemachten Sachvortrag der Verfügungsklägerin aus § 14 Abs. 5, Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Denn unstreitig war auf dem von dem Verfügungsbeklagten betriebenen Internetportal C ein Quad unter der Bezeichnung A beworben worden. Dies verletzt die Markenrechte der Verfügungsklägerin. Hierzu im Einzelnen:
1.)
Der Verfügungsbeklagte kann der Verfügungsklägerin nicht erfolgreich die Einwendung der bösgläubigen Markenanmeldung gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 10 Markengesetz entgegen halten. Es besteht eine Vermutung zugunsten der Verfügungsklägerin dahingehend, dass ein Benutzungswille bei Markenanmeldung vorlag (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 8 Rdnr. 429). Zudem befindet sich die Marke noch in der Benutzungsschonfrist, § 25 Abs. 1 Markengesetz. Aus diesem Grund oblag es bezüglich des Einwands der böswilligen Markenanmeldung zunächst der Verfügungsbeklagten, zur Böswilligkeit substantiiert vorzutragen und den Vortrag gegebenenfalls auch glaubhaft zu machen.
Zwar hat der Verfügungsbeklagte substantiiert vorgetragen, dass zum Zeitpunkt der Anmeldung der Marke B der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin und auch die alleinige Gesellschafterin der Verfügungsklägerin sich in erheblichen finanziellen Schwierigkeiten befanden. Dies ist unstreitig und ferner auch die Tatsache, dass der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin in einer Vielzahl anderer Rechtsstreitigkeiten aus dem Jahre 2009 PKH-Anträge gestellt hat, so dass nach wie vor von finanziellen Schwierigkeiten auszugehen ist. Dass die Verfügungsbeklagte vor diesem Hintergrund die Absicht der Verfügungsklägerin zum Zeitpunkt der Markenanmeldung, selbst Quads herzustellen und zu vertreiben, in Frage stellt, ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Es oblag daher der Verfügungsklägerin, auf diesen Vortrag substantiiert zu erwidern.
Auf entsprechenden Hinweis der Kammer in der mündlichen Verhandlung hat die Verfügungsklägerin indes vorgetragen, zum Zeitpunkt der Markenanmeldung die Bezeichnung "B" bereits in anderem Zusammenhang für Sportartikel verwendet zu haben, nämlich insbesondere im Bereich Tennis und Squash für Schläger. Entsprechender Sachvortrag wurde von der Verfügungsklägerin auch in einem Parallelverfahren Aktenzeichen 2 a O 214/09 durch eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht dahingehend, dass die Verfügungsklägerin bereits in den Jahren 2003/2004 Tennis- und Squash-Schläger im Profibereich an Spieler unter der Marke "B" veräußert hat. Ferner wurde in dem Parallelverfahren ein aktueller Produktkatalog der Verfügungsklägerin vorgelegt, nach welchem sie auch derzeit aktuell verschiedenartigste Produkte unter der Marke "B" vertreibt, so zum Beispiel Uhren, Sonnenbrillen, Schuhe und auch eine Kapuzenjacke. Vor diesem Hintergrund ist der im Termin zur mündlichen Verhandlung erfolgte Sachvortrag des Verfahrensbevollmächtigten der Verfügungsklägerin, dieser habe zum Zeitpunkt der Markenanmeldung das bereits genutzte Zeichen B ausbauen und auf eine breite Palette weiterer Produkte ausdehnen wollen nicht grundsätzlich unglaubhaft. Auch dem Einwand des Verfahrensbevollmächtigten des Verfügungsbeklagten, dass die Produkte der Warenklasse 12 aufgrund des finanziellen und technischen Aufwands der Produktion anders zu beurteilen seien als Sportgeräte wie Tennisschläger und Sportbekleidung, konnte der Verfahrensbevollmächtigte der Verfügungsklägerin substantiiert erwidern. Insofern trug er vor, dass die Verfügungsklägerin aufgrund des erfolgreichen Verkaufs der Tennis- und Squash-Schläger unter der Marke "B" beabsichtigte, entsprechende Spieler künftig noch umfassender mit ihren Produkten auszustatten. Dabei sei aufgefallen, dass Spieler, wenn sie zu Turnieren anreisen, häufig mit Wohnmobilen unterwegs seien, welche in gewisser Entfernung zu den Turnierplätzen abgestellt werden müssen. Um den Spielern die Überbrückung der Entfernung zu erleichtern bzw. zu ermöglichen, sei die Idee entstanden, Motorräder, Motorroller und auch Quads herzustellen. Diesen Sachvortrag hat die Verfügungsklägerin auch durch in der mündlichen Verhandlung vorgelegte eidesstattliche Versicherung des Herrn Sandro Diwok, des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin, vom 28.10.2009 glaubhaft gemacht.
Zwar ist der Inhalt der eidesstattlichen Versicherung insofern recht knapp gehalten. Insbesondere wird nichts dazu vorgetragen, dass bereits konkrete Verhandlungen mit entsprechenden produzierenden Unternehmen zu diesem Zeitpunkt geführt wurden. Dies ist indes nach Auffassung der Kammer auch nicht erforderlich. Aufgrund der oben genannten zunächst einmal zugunsten der Verfügungsklägerin sprechenden Vermutung eines Benutzungswillens bei Markenanmeldung und der noch laufenden Benutzungsschonfrist durfte an die glaubhaft zu machende Darlegung eines tatsächlichen Benutzungswillens hier keine allzu strengen Anforderungen gestellt werden. Denn allein der Gegenvortrag des Verfügungsbeklagten, die Verfügungsklägerin bzw. ihr Geschäftsführer und ihre Gesellschafterin hätten gar nicht die finanziellen Mittel gehabt, um die Produktion von Kraftfahrzeugen tatsächlich ernsthaft betreiben zu können, stellt letzten Endes allenfalls ein Indiz für mangelnden Benutzungswillen dar. Wenn der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin eidesstattlich versichert, einen solchen Willen bei Markenanmeldung tatsächlich gehabt zu haben, so muss dies im vorliegenden Verfahren ausreichen. Denn es ist nicht Sache der Kammer zu beurteilen, ob die Geschäftsideen der Verfügungsklägerin zum Zeitpunkt der Markenanmeldung realistisch waren oder ob der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin seine Möglichkeiten insofern möglicherweise überschätzt haben könnte. Dies ist ein rechtlicher Bewertung nicht zugänglich. Allein maßgeblich ist, ob der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin entsprechende Vorstellungen tatsächlich gehabt hat, oder ob er die fragliche Marke allein zum Zwecke der Behinderung anderer hat eintragen lassen. Dies ist im vorliegenden Verfahren nicht ersichtlich.
2.)
Der Verfügungsbeklagte haftet für das angegriffene Angebot des Produktes "Quad" unter Verwendung der Bezeichnung "B" auch als Störer. Entgegen der Rechtsauffassung des Verfügungsbeklagten ist die von ihm betriebene Seite nicht mit der Internetplattform Ebay zu vergleichen. Denn anders als bei Ebay ist es dem Internetnutzer nicht möglich, auf der Seite C selbst Verkaufsangebote einzustellen. Es handelt sich hierbei nicht um eine Seite von Verbrauchern für Verbraucher. Vielmehr listet der Verfügungsbeklagte auf der Seite C Angebote der Firma D. Diese Bewerbung der Angebote von D erfolgt jedoch nicht in der Form, dass sämtliche Produkte, welche bei E angeboten werden, vollständig und durch einen technischen Automatismus auf der Seite C übernommen werden. Dies ergab die Erörterung aus der mündlichen Verhandlung und dem entsprechenden substantiierten Sachvortrag des Verfahrensbevollmächtigten der Verfügungsklägerin, welcher darauf hinwies, dass der Produktumfang von D die Internetseite C technisch bei Weitem überlasten würde. Dem konnte auch der Verfahrensbevollmächtigte des Verfügungsbeklagten nichts entgegensetzen. Er erläuterte jedoch, dass ein gewisser Automatismus zumindest insofern gegeben sei, als der Verfügungsbeklagte zwar möglicherweise eine Auswahl bestimmter Produktkategorien, zum Beispiel Bücher, treffe, welche er bei E abrufe. Wenn jedoch ein solcher Abruf erfolgt sei, so würden automatisch auch in der Folgezeit neu bei E eingestellte Bücher auch auf der Seite C erscheinen. Der Verfügungsbeklagte wählt also nicht jedes einzelne Produkt konkret aus, sondern allenfalls Produkte unter bestimmten Oberbegriffen.
Dies allein kann jedoch nicht entscheidend sein. Denn nach dem unstreitigen Sachvortrag beider Verfahrensbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung steht jedenfalls fest, dass der Verfügungsbeklagte in gewisser Weise die Produkte von E selektiert. Er trifft eine Auswahl in der Form, dass er nur solche Angebote von E auf seiner Seite C bewirbt, welche für ihn erfolgversprechend erscheinen, so dass er dementsprechend eine Verkaufsprovision für sich erwarten kann. Damit nimmt der Verfügungsbeklagte jedoch, anders als das Unternehmen Ebay, konkret Einfluss auf die auf seiner Plattform geparkten Angebote. Auch wenn das nicht für jedes einzelne Produkt separat gilt, so kann dennoch nicht von einem vollständigen Automatismus gesprochen werden. Wenn der Verfügungsbeklagte indes konkret die auf C geparkten Angebote auswählt, so muss er auch für die Auswahl dieser Produkte haften. Dies gilt auch deshalb, weil anders als bei der Internetplattform Ebay für den Verbraucher bei Aufruf der Seite C nicht in gleicher Weise erkennbar wird, um welches Geschäftsmodell es sich bei dieser Internetseite handelt. Bei Ebay kann es zum einen als allgemein bekannt gelten, dass die dort eingestellten Angebote nicht von einem Hersteller-Unternehmen "Ebay" stammen, sondern von Verbrauchern oder auch Unternehmen, welche ihre Produkte auf dieser Plattform anbieten. Dass der Verbraucher also nicht "bei Ebay" einkauft, ist allgemein bekannt. Selbst demjenigen, dem das Geschäftsmodell noch nicht geläufig ist, erschließt dies sich schnell allein dadurch, dass neben jedem Produkt ein Feld anklickbar ist, welches Bewertungen des Verkäufers anzeigt. Anders stellt sich dies bei der im Internetauftritt des Verfügungsbeklagten dar. Hier wird für den Verbraucher zunächst in keiner Weise erkennbar, dass die dort beworbenen Produkte nicht bei hubita eingekauft werden können. Ein Hinweis darauf, dass es sich um Produkte des Unternehmens E handelt, findet sich nicht. Erst nach einer Reihe von Klicks landet der Verbraucher auf der Seite von D und wird erst jetzt bemerken, dass sein Vertragspartner E sein wird, und nicht der Betreiber der Internetplattform C. Auch aus diesem Grund ist die Rechtsprechung des BGH zu Ebay auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar.
II.
Dem Verfügungsanspruch steht auch nicht der Einwand der mangelnden Dringlichkeit entgegen. Generell kann auch der Inhaber einer derzeit noch nicht genutzten Marke, welche sich noch in der Benutzungsschonfrist befindet, im Wege der einstweiligen Verfügung anderweitige Verwendungen seiner Marke unterbinden. Das Gesetz räumt dem Markeninhaber insofern mit der Fünfjahresfrist die Möglichkeit ein, Produkte unter der eingetragenen Marke zunächst aufzubauen und am Markt zu platzieren. Dass selbst in dem Zwischenzeitraum, in welchem das beabsichtigte Produkt noch nicht am Markt platziert ist verhindert werden können muss, dass Konkurrenten andere Produkte unter der Bezeichnung am Markt platzieren und insofern bereits im Voraus die Marke verwässern, muss im Einzelfall unterbunden werden können.
Der vorliegende Fall ist insofern nicht anders zu beurteilen. Sofern der Verfügungsbeklagte darauf abstellt, dass die bereits oben zitierte vollständige Unglaubhaftigkeit des Vortrags der Verfügungsklägerin, sie beabsichtige auch Waren der Klasse 12 herzustellen und zu vertreiben der Dringlichkeit entgegensteht, ist nicht anzunehmen. Denn selbst wenn die Verfügungsklägerin selbst nicht über die Mittel verfügen sollte, Produkte der Warenklasse 12 herzustellen, so ist es ihr doch möglich, entsprechende Verhandlungen mit produzierenden Unternehmen zu führen und auf diese Weise in Zukunft an dem Vertrieb von Produkten der Warenklasse 12, zum Beispiel durch Erteilung von Lizenzen, an der Marke B zu partizipieren. Es ist auch hier nicht Sache der Kammer, die tatsächlichen Erfolgsaussichten einer solchen Geschäftsidee zu hinterfragen oder gar zu überprüfen.
III.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Verfügungsbeklagten vom 29.10.2009 rechtfertigt keine andere Entscheidung. Neuer Tatsachenvortrag war nach Schluss der mündlichen Verhandlung nicht zu berücksichtigen. Zur bösgläubigen Rechtsausübung ist auf die gemachten Ausführungen sowie auf die Benutzungsschonfrist zu verweisen.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO
§ 14 Abs. 5, Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
§ 8 Abs. 2 Nr. 10 Markengesetz
§ 25 Abs. 1 Markengesetz
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO