Verwaltungsgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-03-10, Aktenzeichen 4 K 4507/07

Tenor:
Es wird festgestellt, dass der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 7.8.2007 rechtswidrig waren.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
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Die Klägerin bewarb sich bei der „in.Stuttgart Veranstaltungsgesellschaft mbH & Co. KG“ (im Folgenden: „in.Stuttgart“) am 11.02.2007 für einen Standplatz für das vom 29.09.2007 bis 14.10.2007 stattfindende Cannstatter Volksfest mit der Geschäftsart „F. Dorf“. Der Bewerbung waren Unterlagen über die Gestaltung des F. Dorfes beigelegt.
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Das Cannstatter Volksfest ist eine nach § 69 GewO festgesetzte Veranstaltung.
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Mit Bescheid vom 23.05.2007 lehnte die Beklagte die Bewerbung mit dem Hinweis darauf ab, dass in der Branche „Themengastronomie“, der die Anlage der Klägerin zugehöre, auf drei Bewerbungen eine Zulassung habe ausgesprochen werden können für einen Bewerber, der der Klägerin aus Attraktivitätsgründen vorgegangen sei. Über diesen Bescheid erhielt die Klägerin im Juni 2007 - zunächst telefonisch - Mitteilung durch die „in.Stuttgart“. Er wurde dann später auch direkt schriftlich an die Klägerin geleitet. Den hiergegen von der Klägerin mit Schreiben vom 28.06.2007 erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, Veranstalter des geplanten Volksfestes auf dem Cannstatter Wasen sei die Landeshauptstadt Stuttgart, mit der Durchführung und Organisation sei die „in.Stuttgart“ beauftragt. In der Branche 5300 „Themengastronomie“ hätten sich drei Firmen jeweils mit breitgefächertem Angebot beworben; schon aus Platzgründen habe lediglich ein Bewerber zugelassen werden sollen. Das „T. Dorf“ einer Mitbewerberin sei der Klägerin vorgezogen worden, weil man sich nach dem Gestaltungswillen des Veranstalters für eine andere, neue Akzentsetzung entschieden habe. Die Themengastronomie umfasse eine ganze Reihe einzelner Stände und gebe dem Fest jeweils eine besondere Note. Die Klägerin sei seit vielen Jahren auf dem Cannstatter Volksfest und auf dem Stuttgarter Frühlingsfest präsent gewesen; sie könne aber nicht stets mit einer Zulassung rechnen. Der Stadt müsse es möglich bleiben, abwechselnde Akzente bei der Themengastronomie zu setzen.
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Am 13.08.2007 hat die Klägerin Klage beim Verwaltungsgericht Stuttgart erhoben. Sie trägt im Wesentlichen vor: Die Entscheidung sei schon deshalb rechtswidrig, weil ihr durch Telefonate und Schriftwechsel mit der „in.Stuttgart“ gebildetes Vertrauen darauf, dass sie eine Zulassung erhalten werde, wenn sie zusätzliche Überdachungen vornehme, durch die gegenläufige Entscheidung enttäuscht worden sei. Darüber hinaus sei der Bescheid wegen manipulierender Vordatierung rechtswidrig; es sei ein Geschäft zum Zug gekommen, bei dem noch nicht einmal festgestanden habe, ob es die Veranstaltung wirklich beschicken wolle. Zudem sei nicht nachvollziehbar, weshalb bei der Erfüllung des Gestaltungswillens die Klägerin mit „mangelhaft“ bewertet worden sei. Offenbar verstecke sich hinter der Bezeichnung die grundsätzliche Entscheidung der Beklagten für ein „T. Dorf“, das die Klägerin weder habe gestalten wollen noch können.
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Der Kläger beantragt nunmehr,
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festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 rechtswidrig waren.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie trägt vor, die Vorwürfe der Klägerin über eine Vordatierung und über Unregelmäßigkeiten im Verfahrensablauf seien unzutreffend. Vielmehr stelle sich der zeitliche Ablauf wie folgt dar: Zum Cannstatter Volksfest 2007 sei für die Branche „Themengastronomie“ eine Zulassung vorgesehen gewesen, auf die sich neben der Klägerin und Frau R. mit dem T. Dorf auch der Betrieb St.-K. mit der „H.“ beworben hätten. Gemäß den Richtlinien sei ein Auswahlverfahren eingeleitet worden, welches sich primär an der Attraktivität des Betriebes ausgerichtet habe. Dabei habe das T. Dorf insgesamt 76 Punkte und die Klägerin 50 Punkte erreicht. Auf den dritten Bewerber seien 34 Punkte entfallen. Hinsichtlich der Erfüllung des Gestaltungswillens habe das T. Dorf 20 Punkte erhalten, die übrigen Bewerber seien leer ausgegangen. Maßgeblich hierfür sei der Wunsch von „in.Stuttgart“ und der Beklagten, in diesem Jahr statt des seit langer Zeit auf dem Volksfest vertretenen F. Dorfs einmal eine andere Art der Themengastronomie zuzulassen. Gleichwohl habe man die Erfüllung des Gestaltungswillens als Teil der allgemeinen Attraktivitätsbeurteilung angesehen und nicht durch Berücksichtigung als absolutes Kriterium schon auf dieser Basis die Bewerbung der Klägerin ausgeschieden. Vielmehr sei im Rahmen der zusätzlichen Attraktivitätsbewertung bei den übrigen Einzelkriterien (Bemalung, Beleuchtung, Warenangebot etc.) auch einem nicht dem städtischen Gestaltungswillen entsprechenden Bewerber mit herausragender Attraktivität bei diesen Einzelkriterien die Möglichkeit eröffnet worden, den Punkteabstand aufzuholen und doch noch den Zuschlag zu erhalten. Selbst wenn man die Frage des Gestaltungswillens hintansetze, ergebe sich auf Grund der Einzelbewertungen in der Attraktivität dennoch ein Vorsprung von 6 Punkten für das T. Dorf gegenüber der Klägerin. Die von der Klägerin behaupteten Kontakte zu den Herren H. und C. hätten keineswegs als Zusage für eine Berücksichtigung beim Cannstatter Wasen 2007 verstanden werden dürfen; vielmehr seien dabei Hinweise erteilt worden, wie die Attraktivität des Betriebs der Klägerin gesteigert werden könne, um sich für die weiteren Bewerbungen bessere Chancen zu erhalten. Aus der Tatsache einer langjährigen Zulassungspraxis könne ein Vertrauenstatbestand ebenso wenig entnommen werden. Eine unzulässige Vordatierung des Bescheids sei nicht gegeben. Das Auswahlverfahren (Bewertung nach Attraktivität etc.) sei zeitgleich mit den Verfahren in den übrigen Branchen durchgeführt worden und habe am 16.05.2007 stattgefunden. Entsprechend habe das (vorläufige) Ergebnis auch bereits am 23.05.2007 (Datum des Absagebescheids) vorgelegen. Der Absagebescheid sei dann aber nicht sofort versandt worden, da die Verantwortlichen der „in.Stuttgart“ sich wegen der Frage eines Wechsels in der Themengastronomie letztendlich mit dem Ersten Bürgermeister der Beklagten abstimmen wollten. Da eine Abstimmung mit der Beklagten erst etwa Mitte Juni zustande gekommen sei, sei auch erst im Anschluss an das endgültige Ergebnis der Absagebescheid - ohne Änderung des ursprünglich vorgesehenen Datums - an die Klägerin versandt worden.
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Die Tatsache, dass am 26.06.2007 die Beschickerliste für das Volksfest noch nicht abschließend fertiggestellt sei, sei nicht ungewöhnlich, da die konkrete Zuteilung mit Platznummern etc. immer erst nach Versendung der Zulassungsverträge erfolge. Eine exklusive Bewirtschaftung des Themengastronomiebereichs durch die Firma R. finde auch tatsächlich nicht statt, sondern es seien weitere Firmen mit glasierten Früchten und einer Après-Ski-Hütte zugelassen worden, die sich jeweils gut in das Erscheinungsbild des „T. Dorfes“ einfügten.
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Dem Gericht liegen die Behördenakten der Beklagten vor. Hierauf und auf die Gerichtsakten wird wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage unter dem Aspekt einer konkreten Wiederholungsgefahr nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig; dabei erscheint die Beschränkung des Begehrens auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Bescheide nach der Erledigung des Verpflichtungsbegehrens als sachdienlich (vgl. dazu auch VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, ESVGH 56, 169).
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Die Klage ist auch begründet, da die angegriffenen Bescheide rechtswidrig waren und die Klägerin in ihren Rechten verletzten.
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Da das Stuttgarter Volksfest 2007 ein gemäß § 69 GewO festgesetzter Markt ist, hat die Klägerin als potentielle Beschickerin grundsätzlich ein subjektives Recht auf Teilnahme (§ 70 Abs. 1 GewO) gegen den Veranstalter. Dieser Anspruch wird durch § 70 Abs. 3 GewO beschränkt, wonach der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen kann. Der Zulassungsanspruch nach § 70 GewO geht als bundesrechtliche Regelung insoweit den landesrechtlichen Bestimmungen über eine Zulassung zu gemeindlichen Einrichtungen vor (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 19.07.2001 - 14 S 1567/01 -, GewArch 2001, 420).
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Die angegriffenen Bescheide sind - anders als im Verfahren 4 K 1700/06 (vgl. dazu Urt. der Kammer v. 21.09.2006) - nicht schon deshalb fehlerhaft, weil es an einer Veranstaltereigenschaft der Beklagten fehlen würde. Vielmehr geht die Kammer nunmehr entsprechend dem geänderten Vortrag der Beklagten und ihren Richtlinien davon aus, dass sie im vorliegenden Fall Veranstalterin des festgesetzten Marktes war.
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Die Rechtswidrigkeit der Bescheide ergibt sich aber daraus, dass das Vergabeverfahren nicht ausreichend in einer der Beklagten klar zurechenbaren Weise erfolgt ist und insbesondere die abschließenden Zulassungsentscheidungen nicht von der Beklagten selbst, sondern von „in.Stuttgart“ getroffen worden sind.
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Aus Nr. 1.2 der Richtlinien der Beklagten für die Zuteilung von Standplätzen am Cannstatter Wasen gemäß des Beschlusses des Ausschusses für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats vom 07.07.2006 ergibt sich, dass „in.Stuttgart“ mit der Durchführung und Organisation der Feste beauftragt ist. Demgemäß kann „in.Stuttgart“ im Rahmen des Zulassungsverfahrens nur als Verwaltungshelferin qualifiziert werden. Dennoch ergehen zulassende Bescheide nicht durch die Beklagte, sondern durch „in.Stuttgart“. Die Beklagte trifft insoweit jedenfalls keine eigene außengerichtete Zulassungsentscheidung. Ein Verwaltungshelfer ist zu einer Bescheidung aber selbst dann nicht befugt, wenn es sich um inhaltlich gebundene Entscheidungen handelt und enge organisatorische Absprachen mit dem Träger der öffentlichen Verwaltung bestehen (vgl. z. B. OVG Schleswig-Holstein, Urt. v. 15.03.2006 - 2 LB 9/05 -, juris). Das gilt auch dann, wenn er Verwaltungsakte im Namen des Trägers öffentlicher Verwaltung erlassen wollte. Nach diesen Grundsätzen ist es im Bereich von Auswahlentscheidungen, wie sie dem Vergabeverfahren zugrunde liegen, umso weniger zulässig, die Entscheidung einem Verwaltungshelfer zu überlassen.
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Demgemäß kann es nicht ausreichen, dass „in.Stuttgart“ inhaltlich eng an die Vorgaben der Beklagten gebunden ist. Nach den Ausführungen der Beklagten besteht eine Bindung von „in.Stuttgart“ an die Richtlinien der Beklagten für die Zuteilung von Standplätzen am Cannstatter Wasen, und es bedarf für die Entscheidungen von „in.Stuttgart“ einer engen Abstimmung mit dem Ersten Bürgermeister der Beklagten; die entsprechenden Bindungen der privatrechtlich organisierten Gesellschaften, u.a . von „in.Stuttgart“, würden durch Gesellschafterbeschlüsse sichergestellt. Auch der Umstand, dass bedeutsame Zulassungsentscheidungen direkt mit dem Ersten Bürgermeister der Beklagten abgestimmt werden, wie dieser in der Kammersitzung angegeben hat, macht sie noch nicht zu Entscheidungen der Beklagten. Dabei ist unerheblich, ob der Erste Bürgermeister im Kontakt mit „in.Stuttgart“ in seiner Funktion als Wirtschaftsbürgermeister - wie von ihm in der mündlichen Verhandlung angegeben - oder - wie von der Beklagten bislang vorgetragen - als Aufsichtsratsvorsitzender der „in.Stuttgart“ auftritt. Es bleibt vielmehr dabei, dass die Beklagte alle Zulassungsentscheidungen - ggf. nach Vorbereitung durch „in.Stuttgart“ als Verwaltungshelferin - selbst zu treffen und schriftlich zu dokumentieren hat; im Rahmen des Auswahlverfahrens sind von ihr zudem die maßgeblichen Entscheidungskriterien einschließlich der Bildung eines Gestaltungswillens schriftlich zu dokumentieren, um eine hinreichende Transparenz des Verfahrens zu gewährleisten. Da all dies bisher nicht erfolgt ist, sind die Zulassungsentscheidungen der Vergangenheit unwirksam.
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Die hieraus folgende Rechtsfehlerhaftigkeit des Vergabeverfahrens und der Zulassungsentscheidungen ergreift auch den streitgegenständlichen Ablehnungsbescheid. Zwar ist er - wie auch der Widerspruchsbescheid - durch die Beklagte selbst erlassen worden. Doch ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass - angesichts typischerweise nur begrenzt zur Verfügung stehender Kapazitäten - Zulassungen und Ablehnungen nicht isoliert betrachtet werden können. Vielmehr steht regelmäßig die positive Zulassungsentscheidung im Zentrum. Die Ablehnung anderer Bewerber für dieselbe Branche ist dann nur die direkte Folge der Vergabe an den Zugelassenen. Deshalb „infiziert“ die Mangelhaftigkeit des Zulassungsverfahrens auch Ablehnungsbescheide, selbst wenn diese von der formal zuständigen Stelle erlassen worden sind.
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Die Frage, ob die Ablehnungsbescheide inhaltlich rechtmäßig waren, bedarf damit im vorliegenden Verfahren keiner Klärung mehr. Nur zur Klarstellung bemerkt die Kammer, dass eine Änderung des Gestaltungswillens der Beklagten in Richtung auf eine neuartige Belegung der Themengastronomie grundsätzlich nicht zu beanstanden wäre.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 69 GewO
§ 70 GewO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 70 Abs. 1 GewO
§ 70 Abs. 3 GewO
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 6 S 1508/04
14 S 1567/01
4 K 1700/06
2 LB 9/05