Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-09-04, Aktenzeichen 4 TaBV 15/13
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2013:0904.4TABV15.13.00

Tenor:
1.Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 2) und 3) wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Duisburg vom 29.01.2013 aufgehoben.
2.Der Antrag wird abgewiesen.
3.Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die antragstellende Arbeitgeberin begehrt die Ersetzung der Zustimmung des zu 2) beteiligten Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 3).
Die Arbeitgeberin betreibt Gebäudereinigung. Die 41-jährige Beteiligte zu drei, verheiratet und ohne unterhaltspflichtige Kinder, war seit dem 01.04.2006 bei ihr als Kundenbetreuerin zu einem monatlichen Bruttoeinkommen in Höhe von zuletzt 2.500 € beschäftigt. Als Kundenbetreuerin war sie Ansprechpartnerin für Auftraggeber, teilte das Personal ein und kontrollierte die Reinigungsarbeiten. Nach § 9 des Anstellungsvertrages vom 27.02.2006 (Bl. 11 ff. GA) hatte die Arbeitnehmerin ihre gesamte Arbeitskraft ausschließlich in die Dienste der Arbeitgeberin zu stellen. Nebentätigkeiten, auch ehrenamtlicher Art, waren der Arbeitgeberin vorher anzuzeigen. Die Beteiligte zu 3) ist Mitglied des bei der Arbeitgeberin bestehenden Betriebsrats (Beteiligter zu 2) und in dieser Funktion seit dem 01.03.2012 freigestellt. Im Verlaufe des Rechtsstreits wurde sie erneut in den Betriebsrat gewählt und ist wiederum freigestellt.
Die Beteiligte zu 3) betreute neben ca. 46 weiteren Objekten unter anderem bis zum 30.04.2011 das Objekt "J. versicherung X.". Zum 01.05.2011 verlor die Arbeitgeberin dieses Objekt an einen Wettbewerber, die Firma D. Service I. (im folgenden D.). Seit dem 01.05.2011 war der Ehemann der Beteiligten zu 3), Herr B. O., in einer Nebentätigkeit in dem Objekt J. versicherung X. für die Firma D. mit Reinigungsarbeiten tätig.
Spätestens seit dem 01.08.2011 führte auch die Beteiligte zu 3) Reinigungsarbeiten in dem Objekt J. versicherung X. für die Firma D. durch. Die Tätigkeit hatte einen Umfang von ca. 19 Stunden monatlich bei einer Vergütung von ca. 185 € monatlich. Sie wurde abwechselnd an zwei bzw. drei Tagen die Woche jeweils für 1 Stunde und 45 Minuten ausgeübt und betraf die so genannte Unterhaltsreinigung (Teppich saugen, Feuchtreinigung von Schreibtischen, Reinigung von WC-Anlagen und Teeküche sowie Papierkörbe leeren).
Im Jahre 2012 erhielt die Arbeitgeber Kenntnis von einem Arbeitszeitnachweis für den Monat August 2012 über 21,25 geleistete Arbeitsstunden, der auf einem von ihr verwendeten Formular Eintragungen über Arbeitszeiten enthielt und von ihrem Anschluss an die Firma D. gefaxt wurde. Im Kopf des Formulars waren als Objekt "Interversicherung" und der Name der Beteiligten zu 3) angegeben. Die eingetragenen Arbeitszeiten lagen im Wechsel an zwei bzw. drei Tagen pro Woche jeweils zwischen 17:00 Uhr und 18:45 Uhr (Bl. 26 GA).
Am 17.10.2012 wurde die Beteiligte zu 3) von dem Geschäftsführer der Arbeitgeberin und dem kaufmännischen Leiter, dem Zeugen S., zu dem Vorwurf, für einen Wettbewerber zu arbeiten, angehört. Außerdem wurden ihr Unterlagen über einen E-Mail Verkehr zwischen ihr und der Firma D. aus August 2012 sowie der aufgefundene Arbeitszeitnachweis für August 2012 vorgelegt (Bl. 24 - 26 GA).
Mit Schreiben vom 24.10.2012, zugegangen am 25.10.2011, beantragte der Arbeitgeber bei dem Betriebsrat die Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen Tat- und hilfsweisen Verdachtskündigung der Beteiligten zu 3). Auf den Inhalt des Antrags wird Bezug genommen (Bl. 73 ff. GA). Mit Schreiben vom 29.10.2012 verweigerte der Betriebsrat seine Zustimmung (Bl. 76 GA).
Mit ihrem am 30.10.2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag begehrt die Arbeitgeberin, die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung zu ersetzen. Sie hat behauptet, die Beteiligte zu 3) habe in dem Gespräch am 17.10.2012 eine Tätigkeit für die Firma D. seit dem 01.05.2011 sowie die in dem Arbeitszeitnachweis für August 2012 aufgeführten Arbeitszeiten eingeräumt. Sie ist der Auffassung, die Beteiligte zu 3) habe unzulässige Wettbewerbstätigkeit ausgeübt. Dadurch habe sie in grober Weise gegen ihre Treuepflicht verstoßen. Außerdem habe sie sich eines Arbeitszeit- bzw. Lohnbetrugs schuldig gemacht, da die für die Firma D. zischen 17:00 Uhr und 18:45 Uhr erbrachte Arbeitszeit mit ihrer Arbeitszeit als Kundenbetreuerin kollidiert habe. Das gleiche gelte auch für ihre Arbeitszeit als freigestelltes Betriebsratsmitglied. In beiden Funktionen sei eine Präsenz insbesondere in der für die Firma D. notierten Zeit unabdingbar, da in dieser Zeit auch ganz wesentlich Reinigungsarbeiten der Mitarbeiter der Arbeitgeberin stattfänden. Für die Vorwürfe der Wettbewerbstätigkeit und des Arbeitszeit- bzw. Lohnbetruges bestehe zumindest ein dringender Verdacht. Eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei unzumutbar.
Der Betriebsrat und die Beteiligte zu 3) haben demgegenüber die Auffassung vertreten, unzulässiger Wettbewerb liege in der bloßen Reinigungstätigkeit nicht. Die Beteiligte zu 3) sei ausschließlich in der Zeit vom 01.08.2011 bis zum 19.10.2012 für die Firma D. tätig gewesen. Eine Beeinträchtigung der Interessen der Arbeitgeberin sei nicht eingetreten. Ein Lohn- oder Arbeitszeitbetrug zulasten der Arbeitgeberin liege ebenfalls nicht vor. Die Beteiligte zu 3) sei im Besitz eines Schlüssels zu dem Objekt in der Versicherung gewesen. Sie habe ihre Arbeitszeit dadurch so einteilen können, wie es mit ihren Verpflichtungen gegenüber der Arbeitgeberin vereinbar gewesen sei. Die Angaben in dem Arbeitszeitnachweis aus August 2012 über eine Arbeitszeit zwischen 17:00 Uhr und 18:45 Uhr entsprächen nicht den tatsächlich geleisteten Zeiten. Die Eintragungen in die Arbeitszeitnachweise seien in Absprache mit dem zuständigen Mitarbeiter der Firma D., dem Zeugen H., nur pro forma erfolgt und hätten lediglich die genaue Anzahl der geleisteten Stunden und die Tage zutreffend wiedergeben sollen. Aus Vereinfachungsgründen habe sie sämtliche Arbeitszeitnachweise mit den angegebenen Uhrzeiten ausgefüllt. Im Übrigen habe sie weder als Kundenbetreuerin noch als freigestelltes Betriebsratsmitglied feste Arbeitszeiten gehabt. Auch Kernarbeitszeiten hätten nicht existiert. Die Beteiligten zu 2) und 3) haben zudem eine ordnungsgemäße Anhörung der Beteiligten zu 3) zum Ausspruch einer Verdachtskündigung in Abrede gestellt. Auch sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß unterrichtet worden, da die Arbeitgeberin ihm gegenüber wahrheitswidrig angegeben habe, die Beteiligte zu 3) habe bereits seit dem 01.05.2011 für die Firma D. gearbeitet.
Mit Beschluss vom 29.01.2013, auf dessen Gründe Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht antragsgemäß
die Zustimmung des Antragsgegners (Betriebsrats) zur außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 3), des Betriebsratsmitglieds T. O., ersetzt.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB für die fristgerecht beantragte Ersetzung der Zustimmung gemäß § 103 Abs. 2 S. 1 BetrVG vorliege. Der wichtige Grund liege in dem unstreitig gegebenen Verstoß der Beteiligten zu 3) gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot. Die Zufriedenheit des Wettbewerbers mit der Leistung der Beteiligten zu 3) komme in dem E-Mail Verkehr aus August 2012 deutlich zum Ausdruck. Dabei wiege umso schwerer, dass die Beteiligte zu 3) das Objekt "J. versicherung" bis zum 30.04.2011 als Kundenbetreuerin für die Arbeitgeberin selbst geführt habe. Sie habe daher über diesen Auftrag nähere Informationen aus ihrem Arbeitsverhältnis mit der Arbeitgeberin gehabt und in ihrer Tätigkeit für den Wettbewerber nutzen können. Auch bloße Reinigungstätigkeiten hätten im Hinblick auf die jeweiligen Unternehmenszwecke Wettbewerbsbezug.
Unter diesen Umständen falle die Interessenabwägung zulasten der Beteiligten zu 3) aus. Die Fragen eines Lohn- oder Arbeitszeitbetruges und einer Verdachtskündigung könnten daher offen bleiben.
Gegen den ihm am 12.02.2013 zugestellten Beschluss wendet sich die am 14.02.2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangene und am 10.04.2013 begründete Beschwerde des Betriebsrats. Ebenfalls wendet sich die Beteiligte zu 3) gegen den ihr am 18.02.2013 zugestellten Beschluss mit ihrer am 11.03.2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen und am 18.04.2013 begründeten Beschwerde. Die Beschwerdeführer machen geltend, die für die Firma D. erbrachte Reinigungstätigkeit der Beteiligten zu 3) stelle keinen schwer wiegenden Wettbewerbsverstoß dar. Insbesondere bestehe kein Zusammenhang mit dem Verlust des Auftrages "Interversicherung". Ferner habe die Beteiligte zu 3) keine näheren kalkulatorischen Daten über das zu betreuende Objekt gekannt, geschweige denn solche Daten in ihrer Tätigkeit für die Firma D. verwendet. Sie habe auch nicht den zwischen der Firma und der "Interversicherung" geschlossenen Vertrag gekannt und keinerlei Kontakt zu dem Kunden gehabt. Selbst wenn es sich um unzulässige Wettbewerbstätigkeit gehandelt habe, hätte die Arbeitgeberin zunächst eine Abmahnung aussprechen müssen. Eine Überschneidung der Arbeitszeiten für die Arbeitgeberin und für die Firma D. habe nicht stattgefunden. Der Arbeitgeberin sei es verwehrt, den vorgelegten Mailverkehr zwischen der Beteiligten zu 3) und der Firma D. zu verwerten, zumal dieser von einem Anschluss geführt worden sei, der für Betriebsratsarbeit verwendet werde.
Die Beteiligten zu 2) und 3) beantragen,
unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung nach dem erstinstanzlich zuletzt in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag zu entscheiden bzw. den Antrag der Antragstellerin (Arbeitgeberin) auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 3) zurückzuweisen.
Die Arbeitgeberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt den Beschluss des Arbeitsgerichts nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 14.05.2013. Insbesondere hält sie an ihrer Auffassung fest, dass es sich um einen gravierenden Wettbewerbsverstoß der Beteiligten zu 3) gehandelt habe. Diese habe maßgebliche wettbewerbsrelevante Kenndaten der Arbeitgeberin gekannt, insbesondere etwa die Stundenkalkulation für das Objekt. Ferner habe die Beteiligte zu 3) nicht frei über ihre Arbeitszeit verfügen können, da sie sowohl in ihrer Eigenschaft als Kundenbetreuerin wie auch in ihrer Eigenschaft als freigestelltes Betriebsratsmitglied ihre Arbeit während der Tätigkeiten der gewerblichen Reinigungskräfte ausüben musste, die mit den in den Arbeitszeitnachweisen für die Firma D. angegebenen Zeiten kollidierten. Zudem habe die Beteiligte zu 3) Arbeitsmaterialien der Arbeitgeberin für ihre Tätigkeit bei der Firma D. verwendet (Fax, Drucker, Kopierer etc.).
Wegen des weiteren Beschwerdevorbringens der Beteiligten wird auf ihre zweit-instanzlich gewechselten Schriftsätze nebst beigefügten Anlagen sowie ihre Erklärungen im Rahmen der Anhörungen am 22.05.2013 und 04.09.2013 Bezug genommen. Die Beschwerdekammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen S., H. und O.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 04.09.2013 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde der Beteiligten zu 2) und 3) ist begründet. Zu Unrecht hat das Arbeitsgericht die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 3) ersetzt. Der darauf gerichtete Antrag der Arbeitgeberin war in Ermangelung eines wichtigen Grundes abzuweisen.
1. Der Antrag der Arbeitgeberin ist zulässig. Das Verfahren ist nicht erledigt.
Endet das Amt des Betriebsratsmitglieds, so wird der Antrag des Arbeitgebers auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung nach § 103 Abs. 2 BetrVG unzulässig (BAG 30.05.1978 - 2 AZR 637/76, BAGE 30, 320; 27.06.2002 - 2 ABR 22/01, BAGE 102, 30). Der Arbeitgeber ist dann berechtigt, ohne Zustimmung des Betriebsrats nach § 103 BetrVG die Kündigung auszusprechen. Anders ist es jedoch, wenn sich - wie im vorliegenden Fall - an das Ende der Amtszeit, in der ein Antrag nach § 103 Abs. 2 BetrVG gestellt wurde, ohne Unterbrechung eine neue Amtszeit anschließt. In diesem Fall gilt die Zustimmungsverweigerung fort. Das Verfahren erledigt sich nicht, sondern kann weiter geführt werden (BAG 19.09.1991 - 2 ABR 14/91, juris).
2. Der Antrag auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 3) ist unbegründet. Ein wichtiger Grund (dazu a) lag weder in der Wettbewerbstätigkeit der Beteiligten zu 3) (dazu b) noch in einem Lohn- oder Arbeitszeitbetrug (dazu c).
a. Nach § 103 Abs. 1 BetrVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats der Zustimmung des Betriebsrats. Nach § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG i.V.m. § 15 Abs. 1 KSchG hat die Arbeitgeberin dann einen Anspruch auf Ersetzung der Zustimmung, wenn die beabsichtigte außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. Dies setzt einen wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB voraus, es müssen also Tatsachen vorliegen, aufgrund derer der Arbeitgeberin unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann (vgl. etwa BAG 10.02.1999 - 2 ABR 31/98, BAGE 91, 30).
Kommt danach eine Vertragspflichtverletzung in Betracht, ist für die Beurteilung, ob Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber i.S.v. § 15 Abs. 1 KSchG aus wichtigem Grund zur Kündigung berechtigen, auf die Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist abzustellen. Ist eine Weiterbeschäftigung bis dahin zumutbar, ist die Kündigung unwirksam. Eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist ist gegenüber dem durch § 15 KSchG besonders geschützten Personenkreis ausgeschlossen (BAG 17. Januar 2008 - 2 AZR 821/06 - Rn. 25 ff., BAGE 125, 267; BAG 12.05.2010 - 2 AZR 587/08, AP Nr. 67 zu § 15 KSchG 1969).
Eine schwere, insbesondere schuldhafte Vertragspflichtverletzung kann ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung sein. Das gilt auch für die erhebliche Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten (vgl. BAG 12.03.2009 - 2 ABR 24/08, AP Nr. 59 zu § 103 BetrVG 1972 m.w.N.). Da die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung die übliche und regelmäßig auch ausreichende Reaktion auf die Verletzung einer Nebenpflicht ist, kommt eine außerordentliche Kündigung allerdings nur in Betracht, wenn das regelmäßig geringere Gewicht dieser Pflichtverletzung durch erschwerende Umstände verstärkt wird (BAG 15.01.1986 - 7 AZR 128/83, AP Nr. 93 zu § 626 BGB). Dabei ist auch bei Störungen im Vertrauensbereich das Abmahnungserfordernis stets zu prüfen und eine Abmahnung jedenfalls dann vor Ausspruch der Kündigung erforderlich, wenn es um ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers geht und eine Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann. Bei einer Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen ist eine Abmahnung allerdings entbehrlich, wenn es um schwere Pflichtverletzungen geht, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei denen eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG 10.02.1999 - 2 ABR 31/98, BAGE 91, 30 m.w.N.).
b. Der in der Tätigkeit für die Firma D. liegende Wettbewerbsverstoß hatte bei Abwägung aller Umstände und der beiderseitigen Interessen nicht das Gewicht, das seit ca. 6,5 Jahren beanstandungsfrei bestehende Arbeitsverhältnis der Beteiligten zu 3) ohne vorausgegangene Abmahnung fristlos zu beenden.
aa. Zutreffend geht das Arbeitsgericht allerdings zunächst davon aus, dass das Verhalten der Beteiligten zu 3) grundsätzlich geeignet ist, einen Grund zur außerordentlichen Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB darzustellen.
(1) Während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses ist dem Arbeitnehmer grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt, auch wenn der Einzelarbeitsvertrag keine ausdrückliche Regelung enthält. Für Handlungsgehilfen ist dies in § 60 Abs. 1 HGB ausdrücklich geregelt. Diese Vorschrift konkretisiert jedoch einen allgemeinen Rechtsgedanken (st. Rspr., vgl. etwa BAG 26.06.2008 - 2 AZR 190/07, AP Nr. 213 zu § 626 BGB m.w.N.). Allerdings muss bei der Bestimmung der Reichweite des im laufenden Arbeitsverhältnis bestehenden Wettbewerbsverbots die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit des Arbeitnehmers stets Berücksichtigung finden. Daher ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls festzustellen, ob die anderweitige Tätigkeit zu einer Gefährdung oder Beeinträchtigung der Interessen des Arbeitgebers führt. Es spricht viel dafür, dass bloße Hilfstätigkeiten ohne Wettbewerbsbezug nicht erfasst werden (dahin tendierend BAG 24.03.2010 - 10 AZR 66/09, BAGE 134, 43). Ein Verstoß gegen ein danach bestehendes vertragliches Wettbewerbsverbot ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB zu begründen (BAG 26.06.2008 - 2 AZR 190/07, AP Nr. 213 zu § 626 BGB m.w.N.). Denn er kann die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers nach § 241 Abs. 2 BGB erheblich verletzen.
(2) Mit ihrer Tätigkeit für die Firma D. hat die Beteiligte zu 3) gegen das allgemeine vertragliche Wettbewerbsverbot verstoßen und damit vertragliche Pflichten in nicht unerheblichem Maße verletzt.
Die Reinigungstätigkeit der Beteiligten zu 3) für die Firma D. in dem Objekt Interversicherung erfolgte unmittelbar im Rahmen deren werbender Tätigkeit auf dem Markt, auf dem sich auch die Arbeitgeberin betätigte (Gebäudereinigung). Es handelte sich damit nicht lediglich um eine unbedeutende Hilfstätigkeit für ein Unternehmen, das ansonsten ganz andersartige unternehmerische Ziele verfolgt. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass es sich um einfach gelagerte Tätigkeiten handelte (Unterhaltsreinigung) und diese nur in geringfügigem Umfang (19 Stunden pro Monat zu 185 € ca.) ausgeübt wurde. Auch eine derartige Tätigkeit im Marktbereich des Arbeitgebers für einen unmittelbaren Wettbewerber birgt, wie das Arbeitsgericht zutreffend dargelegt hat (Seite 7 des Urteils), grundsätzlich die Gefahr einer nachteiligen, zweifelhaften oder zwielichtigen Beeinflussung der Interessen des Arbeitgebers (vgl. dazu BAG 21.11.1996 - 2 AZR 852/95, EzA § 626 nF BGB Nr. 162). Für die Beteiligte zu 3) kann auch nicht angeführt werden, dass sie aus besonderem Erwerbsdruck handelte; sie stand bei der Arbeitgeberin in einem Vollzeitarbeitsverhältnis und bezog eine monatliche Vergütung i.H.v. 2.500 €.
bb. Bei Berücksichtigung aller Umstände des Falles erscheint die Vorwerfbarkeit des Wettbewerbsverstoßes der Beteiligten zu 3) indessen nicht als so gravierend, dass unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als milderes Mittel eine Abmahnung nicht mehr in Betracht gekommen wäre. Insbesondere kann von einer negativen Zukunftsprognose nicht ausgegangen werden.
Zwar dürfte der Beteiligten zu 3) als Kundenbetreuerin kaum verborgen geblieben sein, dass sie sich für einen unmittelbaren Wettbewerber ihrer Arbeitgeberin betätigte. Denn sie hatte noch selber bis zum 30.04.2011 das Objekt "Interversicherung" betreut. Auch verstieß sie gegen die in § 9 S. 2 des Arbeitsvertrages zulässig vereinbarte Pflicht, die Aufnahme der Nebentätigkeit der Arbeitgeberin anzuzeigen (die Verpflichtung aus § 9 S. 1 des Arbeitsvertrages, seine gesamte Arbeitskraft ausschließlich in die Dienste des Arbeitgebers zu stellen, dürfte allerdings gegen § 307 BGB verstoßen, vgl. BAG 11.12.2001 - 9 AZR 464/00, NZA 2002, 965, 967; LAG Rheinland-Pfalz 29.04.2005 - 8 Sa 69/05, juris). Ferner verwendete die Beteiligte zu 3) im Zusammenhang mit ihrer Nebentätigkeit auch - in geringem Umfang - Arbeitsmaterialien der Arbeitgeberin (Formular für Arbeitszeitnachweis, Faxgerät, Kopierer). Schließlich übte die Beteiligte zu 3) die Nebentätigkeit über einen Zeitraum von ca. 15 Monaten aus.
Die Interessenbeeinträchtigung der Arbeitgeberin durch den Wettbewerbsverstoß der Beteiligten zu 3) erscheint gleichwohl eher geringfügig. Es handelte sich tatsächlich um einfach gelagerte Tätigkeiten, die keine besondere Sachkunde erforderten (Unterhaltsreinigung). Der Vorteil für den Wettbewerber dürfte kaum messbar sein, da die einfach gelagerte Tätigkeit jederzeit auf dem Arbeitsmarkt anderweitig substituierbar ist. Angesichts dessen erscheint auch der Umstand, dass es sich bei der Klägerin um eine gute und erfahrene Reinigungskraft handelte, vernachlässigenswert. Die Beteiligte zu 3) hat auch keinerlei Geschäftsgeheimnisse oder ähnliches in ihre Tätigkeit bei der Firma D. eingebracht. Derartiges konnte die Kammer zumindest nicht feststellen. Insbesondere bestand auch kein Anhaltspunkt dafür, dass die Beteiligte zu 3) überhaupt in Kundenkontakt getreten ist. Ferner ist nicht erkennbar und wird auch von der Arbeitgeberin nicht behauptet, dass die Beteiligte zu 3) in irgendeiner Weise für den Auftragsverlust des Objektes "Interversicherung" verantwortlich war. Die somit die Interessen der Arbeitgeberin insgesamt nur leicht verletzenden Tätigkeiten wurden schließlich nur in geringfügigem Umfang ausgeführt (ca. 19 Stunden monatlich für ca. 185 €).
Subjektiv ist der Beteiligten zu 3) nicht der Vorwurf zu machen, etwa in bewusster Schädigungsabsicht zulasten der Arbeitgeberin gehandelt zu haben. In dem Gespräch am 17.10.2012 zeigte sie sich nach Darstellung der Beteiligten verwundert darüber, dass die Arbeitgeberin an dieser Nebentätigkeit etwas auszusetzen habe. Dabei ist zu bedenken, dass Nebentätigkeiten dieser Art, das heißt einfache Unterhaltsreinigung, häufig und allgemein toleriert als Nebentätigkeiten ausgeübt werden. Auch der Geschäftsführer der Arbeitgeberin hat in der mündlichen Anhörung am 04.09.2013 angegeben, eine irgendwo ausgeübte Reinigungstätigkeit wäre noch hinnehmbar gewesen, sofern es sich nicht wie hier um ein Objekt gehandelt hätte, dass an den Wettbewerber verloren gegangen war. Auch die Art, wie die Beteiligte zu 3) an die Nebentätigkeit gelangt ist, erscheint in der Gesamtbetrachtung unverfänglich: Die Firma D. sprach aus Anlass einer Erweiterung ihres Reinigungsauftrages im Objekt "Interversicherung" ab dem 01.08.2011 den in diesem Objekt bereits tätigen Ehemann der Beteiligten zu 3) an, der sich daraufhin an seine Ehefrau wandte. Die Beteiligte zu 3) gelangte so offenbar eher zufällig an die Nebentätigkeit. Diese hat sie nach dem Gespräch am 17.10.2012 unverzüglich beendet.
Bei alledem wäre vor Ausspruch einer Kündigung eine Abmahnung erforderlich gewesen, da im Hinblick auf die fehlende Schädigungsabsicht der Beteiligten zu 3) eine grundsätzlich negative Zukunftsprognose nicht festgestellt werden kann.
cc. Jedenfalls ist aber bei Abwägung der beiderseitigen Interessen das Interesse der Beteiligten zu 3) an dem Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf einer fiktiven Kündigungsfrist höher zu gewichten als das Interesse der Arbeitgeberin an einer fristlosen Beendigung. Die für die Beteiligte zu 3) maßgebliche Kündigungsfrist betrug gemäß § 7 Nr. 2 des Arbeitsvertrages i.V.m. § 622 Abs. 2 Nr. 2 BGB zwei Monate zum Monatsende. Der Pflichtverstoß hatte, wie gezeigt, unter Berücksichtigung aller Umstände ein eher begrenztes Ausmaß. Das Vertrauensverhältnis zwischen den Arbeitsvertragsparteien dürfte daher bei objektiver Betrachtung nicht in einem so erheblichen Ausmaß erschüttert worden sein, dass der Arbeitgeberin eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der zweimonatigen Kündigungsfrist nicht zumutbar gewesen ist. Ein messbarer Schaden ist für sie kaum ersichtlich. In Anbetracht des Alters und der Betriebszugehörigkeit der Beteiligten zu 3), die bisher zu keinerlei Beanstandungen geführt hat, war daher ihr Interesse an einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf einer fiktiven Kündigungsfrist höher zu bewerten.
c. Der Vorwurf eines Arbeitszeit- bzw. Lohnbetrugs rechtfertigt die Kündigung weder als Tat- noch als Verdachtskündigung. Es bestehen keine feststellbaren Tatsachen, die mit ausreichender Wahrscheinlichkeit auf eine derartige Vertragspflichtverletzung schließen ließen.
aa. Es stellt eine erhebliche Vertragspflichtverletzung dar, die grundsätzlich geeignet ist, einen Grund zur außerordentlichen Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB zu geben, wenn der Arbeitnehmer während der Arbeitszeit einer entgeltlichen Nebentätigkeit nachgeht und für diese Zeit Vergütung seines Hauptarbeitgebers in Anspruch nimmt. Auch der dringende Verdacht einer Verletzung von erheblichen arbeitsvertraglichen Pflichten kann einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen (vgl. BAG 12.03.2009 - 2 ABR 24/08, AP Nr. 59 zu § 103 BetrVG 1972 m.w.N.). Der Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine Verdachtskündigung kommt in Betracht, wenn dringende auf objektiven Tatsachen beruhende schwerwiegende Verdachtsmomente vorliegen und diese geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen bei einem verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zu zerstören. Der Arbeitgeber muss alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben haben (vgl. BAG 12.03.2009 - 2 ABR 24/08, AP Nr 59 zu § 103 BetrVG 1972 m.w.N.). Der schwerwiegende Verdacht muss sich aus den Umständen ergeben bzw. objektiv durch Tatsachen begründet sein. Er muss dringend sein, dh. bei einer kritischen Prüfung muss eine auf Beweisanzeichen (Indizien) gestützte große Wahrscheinlichkeit für die erhebliche Pflichtverletzung (Tat) gerade dieses Arbeitnehmers bestehen (vgl. BAG 12.03.2009 - 2 ABR 24/08, AP Nr. 59 zu § 103 BetrVG 1972 m.w.N.).
bb. Es kann dahinstehen, ob die Arbeitgeberin alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen hat, insbesondere in ausreichendem Maße die Beteiligte zu 3) zu dem Verdacht angehört hat. Denn ein hinreichend dringender Verdacht dafür, dass die Beteiligte zu 3) während ihrer vergüteten Arbeitszeit bei der Arbeitgeberin einer entgeltlichen Nebentätigkeit für die Firma D. nachgegangen ist, besteht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht.
(1) Zum einen ist die Arbeitszeit der Beteiligten zu 3) in ihrem Arbeitsverhältnis als Kundenbetreuerin zeitlich nicht eindeutig und fest bestimmt. Es bestehen erhebliche Spielräume zu ihrer täglichen Ausgestaltung.
Bei der Arbeitgeberin existiert für Kundenbetreuer keine feste Arbeitszeit. Entsprechend fehlt es auch an einer Arbeitszeiterfassung. Nach der übereinstimmenden Darstellung der Beteiligten hatten die Kundenbetreuer ihrer Arbeit an den jeweiligen betrieblichen Bedürfnissen auszurichten. Die Arbeitszeit war dadurch gekennzeichnet, dass sowohl in den frühen Morgen- und Vormittagsstunden als auch in den Nachmittags- bzw. Abendstunden bei den Kunden die Reinigungsarbeiten durchgeführt wurden. Die Objektüberwachung, d.h. die Kontrolle der Reinigungsarbeiten der Reinigungskräfte, konnte demgemäß nur zu diesen Zeiten durchgeführt werden. Sie erforderte je nach Objekt einen unterschiedlichen Aufwand. Außerhalb des Neustarts eines Objekts waren größere Objekte max. zwei- bis dreimal pro Woche, kleinere Objekte dagegen zum Teil nur einmal pro Monat zu überwachen. Daraus ergibt sich, dass zwar nicht ausnahmslos, aber doch in der Zeit zwischen 17:00 Uhr und 18:00 Uhr, wohl aber auch bis 19:00 Uhr oder gelegentlich darüber hinaus Arbeit anfiel. Hieraus ergab sich eine gespaltene Arbeitszeit, da Arbeit auch bereits ab ca. 6:00 Uhr, teilweise auch früher, anfiel (Frühreinigung). Zu berücksichtigen ist dabei, dass auch in der Zwischenzeit Arbeit anfallen konnte, sei es durch Anrufe, die ein sofortiges Handeln erforderten, sei es durch Bürotätigkeit. Aus diesem Grund konnten sich die Arbeitszeiten jedenfalls nicht stets bis in die Abendstunden ausdehnen, sofern sie nicht die vertraglich geschuldete Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche (§ 3 S. 1 des Arbeitsvertrages) erheblich überschreiten sollten.
Bei diesem Bild lässt sich jedenfalls eine regelmäßige tägliche Arbeitszeit nach 18:30 Uhr nicht feststellen. Anderes ergibt auch nicht die Aussage des Zeugen S.. Bei den von ihm so genannten "Kernarbeitszeiten", die in der Zeit zwischen 6:00 Uhr und 10:00 Uhr sowie 15:30 Uhr und 20:00 Uhr lägen, handele es sich um eine erfahrungsgemäß mit Arbeit ausgefüllte Zeit, wobei es sich von Tag zu Tag im Einzelfall unterschiedlich verhalte. Damit lässt sich jedenfalls nicht die Möglichkeit ausschließen, als Kundenbetreuer zwei bzw. dreimal pro Woche nach 18:30 Uhr keine Arbeitspflichten mehr zu haben. Der Zeuge hat lediglich ausgeschlossen, dass ein Kundenbetreuer zwei bis dreimal in der Woche schon um 17:00 Uhr seine Arbeit beendet haben könnte.
Das gilt erst recht für die Tätigkeit der Beteiligten zu 3) als freigestelltes Betriebsratsmitglied. Als solche hatte sie ihre Betriebsratstätigkeit so einzuteilen, wie es ihr zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben am besten erschien (vgl. Fitting, BetrVG, 26. Aufl. § 38 Rz. 78).
(2) Zum anderen konnte nicht festgestellt werden, dass die Beteiligte zu 3) ihre Nebentätigkeit für die Firma D. innerhalb des vorgenannten Zeitfensters verrichtet hätte, in dem sie einer Tätigkeit für die Arbeitgeberin nachzugehen hatte.
Die hierzu angehörten Zeugen H. und O. bekundeten übereinstimmend, dass die von der Beteiligten zu 3) für die Firma D. erbrachte Arbeit nicht zu den in den Arbeitszeitnachweisen aufgeführten Uhrzeiten stattgefunden habe (17:00 Uhr bis 18:45 Uhr). Bei diesen Zeiten habe es sich in Bezug auf ihre Lage um eine gegriffene Angabe gehandelt, die mit der tatsächlichen Lage der Arbeitszeit nicht überein gestimmt habe. Die Nachweise hätten nur den Zweck gehabt, den Umfang und den Rhythmus der geleisteten Arbeit zu dokumentieren. Die Arbeitszeiten hätten regelmäßig erst zwischen 18:30 Uhr und 19:00 Uhr begonnen. Teilweise hätte die Beteiligte zu 3) auch noch später mit der Arbeit begonnen. Darüber hinaus gab der Ehemann der Beteiligten zu 3) an, gelegentlich für seine Frau eingesprungen zu sein, wenn sie aufgrund ihrer Hauptbeschäftigung bei der Arbeitgeberin verhindert gewesen sei.
Bei diesem Bild konnte die Beschwerdekammer jedenfalls nicht feststellen, dass die Beteiligte zu 3) vor 18:30 Uhr gearbeitet hat. Es konnte auch nicht festgestellt werden, dass sie stets ab 18:30 Uhr und nicht später für die Firma D. tätig geworden ist. Die Aussage des Zeugen S., wonach die Beteiligte zu 3) in dem Gespräch am 17.10.2012 bestätigt habe, dass die in dem Arbeitszeitnachweis aufgeführten Arbeitszeiten zuträfen, überzeugte die Kammer dagegen nicht. Zum einen musste diese Aussage dem Zeugen durch mehrfaches Nachhaken erst entlockt werden (vgl. S. 3 bis 4 des Prot. vom 04.09.2013). Sein Stocken an dieser Stelle, obwohl er gezielt auf das Beweisthema angesprochen worden war, erschien geradezu auffällig. Zum anderen kann sich eine etwaige Bestätigung der Zeiten durch die Beteiligte zu 3) auch ohne weiteres auf die in dem Arbeitszeitnachweis angegebenen Tage und die Anzahl der Stunden bezogen haben. Weder aus der Aussage des Zeugen noch aus dem Vorbringen der Arbeitgeberin wurde deutlich, dass die Beteiligte zu 3) am 17.10.2012 konkret zur Lage der Arbeitszeit nach der angegebenen Uhrzeit befragt worden wäre und explizit diese bestätigt hätte. Schließlich stehen die Aussagen der Zeugen H. und O. dem entgegen.
(3) Im Ergebnis bestand daher kein hinreichend dringender Tatverdacht dafür, dass die Beteiligte zu 3) während ihrer Arbeitszeit für die Arbeitgeberin der Nebentätigkeit bei der Firma D. nachgegangen ist. Es fehlte an einer bei kritischer Prüfung auf Beweisanzeichen (Indizien) gestützten großen Wahrscheinlichkeit für die erhebliche Pflichtverletzung (Tat).
cc. Bestand danach bereits kein hinreichender Tatverdacht für eine Verdachtskündigung, scheidet ohne weiteres auch eine Tatkündigung aus.
3. Die Rechtsbeschwerde war gemäß §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss kann von beiden Parteien
R E C H T S B E S C H W E R D E
eingelegt werden.
Gegen diesen Beschluss ist für die beklagte Partei ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Die Rechtsbeschwerde muss
innerhalb einer Notfrist* von einem Monat
nach der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses schriftlich oder in elektronischer Form beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361-2636 2000
Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Rechtsbeschwerdeschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Rechtsbeschwerde wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
gez. Qecke gez. Franzen gez. Hintzen

Zitierte Normen: §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 626 BGB
§ 103 BetrVG
§ 15 KSchG
§ 307 BGB
§ 103 Abs. 2 S. 1 BetrVG
§ 103 Abs. 2 BetrVG
§ 103 Abs. 1 BetrVG
§ 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 15 Abs. 1 KSchG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 60 Abs. 1 HGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 622 Abs. 2 Nr. 2 BGB
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 30, 320
BAGE 102, 30
BAGE 91, 30
BAGE 125, 267
BAGE 134, 43
NZA 2002, 965, 967
2 AZR 637/76
2 ABR 22/01
2 ABR 14/91
2 ABR 31/98
2 AZR 821/06
2 AZR 587/08
2 ABR 24/08
7 AZR 128/83
2 AZR 190/07
10 AZR 66/09
2 AZR 852/95
9 AZR 464/00
8 Sa 69/05