Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-11-05, Aktenzeichen 4 Sa 744/10
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2010:1105.4SA744.10.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 18.03.2010 - 7 Ca 4382/09 - abgeändert:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob dem Urlaubskonto des Klägers 30 Tage Urlaub gutzuschreiben ist, den er im Jahre 2007 deshalb nicht genommen hat, weil er arbeitsunfähig krank war.
Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft einzelvertraglicher Vereinbarung der Manteltarifvertrag für die Arbeitnehmer der obst-, gemüse- und kartoffelverarbeitenden Industrie, Essigindustrie, Senfindustrie Nordrhein-Westfalen Anwendung. Dieser enthält in § 9 eine Urlaubsregelung und in § 15 eine allgemeine Ausschlussfrist. Wegen des Textes des Tarifvertrages wird auf Blatt 22 ff. der Akten Bezug genommen.
Der Kläger war vom 23.08.2007 bis zum 07.10.2008 arbeitsunfähig. Ihm standen für das 2007 30 Urlaubstage zu, die noch nicht erfüllt waren.
Anhand seiner Lohnabrechnung für den Monat Oktober 2007 stellte der Kläger fest, dass sein Urlaubsanspruch von 2007 in der Summe von 34 Tagen gestrichen worden war. 4 Tage stammten noch aus dem Jahre 2006, diese sind nicht mehr Gegenstand des Rechtsstreits.
Mit Schreiben vom 09.06.2009, bei der Beklagten eingegangen am 10.06.2009, schrieb der Kläger an den Personaldirektor der Beklagten:
"Sehr geehrte Herren,
im Jahre 2008 nahm ich nach einem schweren Arbeitsunfall und einer Wiedereingliederung meine Arbeit wieder auf.
Mit meiner nächsten Lohnabrechnung stellte ich fest, dass mir mein Urlaubsanspruch von 2007 in der Summe von 34 Tagen gestrichen worden ist.
Nach dem Bundesurlaubsgesetz mag das 2008 rechtlich in Ordnung gewesen sein, nach dem aktuellen Rechtsspruch des Europäischen Gerichtshofes allerdings nicht mehr.
Rückwirkend ab dem 02. August 2006 ist es grundsätzlich möglich den gesetzlichen Anspruch zurück zu fordern.
Dieses wurde mir auch von unserem Betriebsrat bestätigt.
Ich fordere Sie deshalb auf mir meinen alten Urlaubsanspruch nach neuer Rechtsprechung zur Verfügung zu stellen.
Ich möchte Sie bitten, mir ihre Entscheidung bis zum 22.06.09 mitzuteilen."
Am 30.09.2009 erhob der Kläger Klage. Er hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, dem Urlaubskonto des Klägers für das Jahr 2009 weitere 30 Tage Urlaub gutzuschreiben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte beruft sich insbesondere auf § 15 des Manteltarifvertrages. Der Kläger habe, nachdem ihm mit der Abrechnung für den Oktober 2008 bekannt gemacht worden sei, dass der Urlaub verfallen sei, in keiner Weise die Nachgewährung des Urlaubs geltend gemacht und sich erstmalig mit Schreiben vom 09.06.2009 an sie, die Beklagte, gewandt. Im Übrigen ist die Beklagte der Auffassung, dass der Urlaubsanspruch bereits am 30.04.2008 aufgrund § 9 i des Manteltarifvertrages verfallen sei. Sie wendet sich gegen die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts, dass bei fortbestehender Krankheitsunfähigkeit der Urlaub nicht verfalle. Jedenfalls, so meint die Beklagte, sei der tarifliche Anteil des Urlaubsanspruchs verfallen.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 18.03.2010 der Klage stattgegeben. Gegen dieses ihr am 03.05.2010 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 27.05.2010 Berufung eingelegt und diese am 28.06.2010 begründet.
In der Berufungsinstanz verfolgen beide Parteien mit Rechtsausführungen ihr Prozessziel weiter. Insoweit wird auf die Berufungsbegründung, die Berufungserwiderung sowie den Schriftsatz der Beklagten vom 03.11.2010 Bezug genommen.
das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 18.03.2010 – 7 Ca 4382/09 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätzen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg.
I. Der Klageantrag ist zulässig. Es bestehen auch keine Bedenken wegen mangelnder Bestimmtheit (vgl. BAG 15.12.2009 – 9 AZR 795/08).
II. Die Klage ist aber nicht begründet. Die Urlaubsansprüche des Klägers sind am 30.04.2009 verfallen.
1. Die Urlaubsansprüche aus dem Jahr 2007 sind trotz der Arbeitsunfähigkeit des Klägers entstanden. Das entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. z. B. BAG 14.03.2006 – 9 AZR 312/05).
2. Jedenfalls der gesetzliche Anteil des Anspruchs aus 2007 (20 Arbeitstage = 24 Werktage) verfiel trotz der tariflichen Regelung in § 9 i des für das Arbeitsverhältnis der Parteien geltenden Manteltarifvertrags für die Arbeitnehmer der obst-, gemüse- und kartoffelverarbeitenden Industrie, Essigindustrie, Senfindustrie für das Land Nordrhein-Westfalen am 30.04.2008 nicht. Dies folgt aus der neuen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (24.03.2009 AP BUrlG § 7 Nr. 39) in der Folge der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 20.01.2009 (vgl. EUGH AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1). War der Arbeitnehmer bis zum Ablauf des Übertragungszeitraums arbeitsunfähig und konnte der Urlaub deshalb nicht gewährt werden, so verfällt der Urlaubsanspruch nach dieser Rechtsprechung nicht.
3. Ob dieses auch im vorliegenden Fall für den tariflichen Mehrurlaub gilt, ob insbesondere insoweit von einem "Gleichlauf" der Ansprüche auszugehen ist oder der tarifliche Anspruch ausnahmsweise ein unterschiedliches rechtliches Schicksal erfährt (vgl. dazu BAG 23.03.2010 – 9 AZR 128/09 – NZA 2010, 810), kann hier dahinstehen. Denn wie noch zu zeigen sein wird, sind sowohl der gesetzliche als auch der tarifliche Anspruch jedenfalls zu einem späteren Zeitpunkt verfallen.
4. Weder der tarifliche noch der gesetzliche Anspruch sind allerdings nach § 15 des Manteltarifvertrages verfallen. Dieser lautet:
§ 15 Ausschlussfrist
Gegenseitige Ansprüche aller Art aus dem Beschäftigungsverhältnis sind innerhalb einer Ausschlussfrist
von 3 Monaten ab Entstehen des Anspruches
geltend zu machen. Die Ausschlussfrist ist gehemmt während des Urlaubs und während krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit.
Auf diese Bestimmung des Tarifvertrages hat die Betriebsleitung durch ständigen Aushang am Schwarzen Brett besonders hinzuweisen.
Solche allgemeinen tariflichen Verfallvorschriften finden auf Ansprüche, die wie Urlaubansprüche befristet für einen bestimmten Zeitraum bestehen und deren Erfüllung während dieser Zeit stets verlangt werden kann, keine Anwendung. Das folgt aus der Ausgestaltung der Urlaubsvorschriften im Tarifvertrag und im Gesetz, die den Arbeitnehmer lediglich zwingen, seine Ansprüche rechtzeitig vor Ablauf des Urlaubsjahres oder des Übertragungszeitraums zu verlangen (BAG 24.11.1992 AP Nr. 23 zu § 1 BUrlG).
5. Der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch aus dem Jahre 2007 und der tarifliche Mehrurlaubsanspruch aus dem Jahr 2007 sind aber am 30.04.2009 verfallen.
Die Tarifparteien haben in § 9 i Folgendes bestimmt:
i.) Ausschlussfrist des Urlaubsanspruchs
Der Urlaubsanspruch erlischt am 30. April des folgenden Kalenderjahres, sofern er nicht vorher erfolglos geltend gemacht worden ist.
Diese Vorschrift enthält zugunsten der Arbeitnehmer eine Abweichung von § 7 Abs. 3 BUrlG. Der Urlaubsanspruch verfällt nicht mit Ablauf des Kalenderjahres, der Übertragungszeitraum ist nicht auf den 31. März des Folgejahres begrenzt. Der Urlaubsanspruch erlischt insgesamt erst am 30. April des folgenden Kalenderjahres, sofern er nicht vorher erfolglos geltend gemacht worden ist. Dieser zugunsten des Arbeitnehmers wirkenden Regelung steht § 13 BUrlG nicht entgegen.
a) Diese spezielle Verfallfrist für den Urlaubsanspruch erfasste am 30. April 2009 nicht nur den Urlaubsanspruch aus dem Jahre 2008, sondern auch den aufgesparten Urlaubsanspruch aus dem Jahre 2007. Auch ein Urlaubsanspruch, der wegen langandauernder Erkrankung im laufenden Urlaubsjahr und im darauf folgenden Übertragungszeitraum nicht genommen werden kann und deshalb entsprechend der neuen Rechtsprechung nicht verfällt, muss, sobald der Arbeitnehmer wieder arbeitsfähig ist und der Urlaubsanspruch deshalb erfüllt werden kann, in dem dann laufenden Urlaubsjahr bzw. bis zum darauf folgenden Übertragungszeitraum genommen und gewährt werden (ebenso ErfK/Dörner, 11. Auflage, § 7 BUrlG Rn. 46 a). Wendete man die gesetzlichen oder tariflichen Verfallregelungen für den Urlaubsanspruch nicht an, so verstieße das gegen das Verbot der Hortung von Urlaubsansprüchen im deutschen Urlaubsrecht und im Gemeinschaftsrecht (Dörner a. a. O. Rn 39 a). § 7 BUrlG und entsprechende tarifliche Regelungen sind auch mit dem Gemeinschaftsrecht in Artikel 7 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2003/88/EG vereinbar. Davon geht auch der EUGH aus (20.01.2009 NZA 2009, 135).
b) Die Zeit vom 07.10.2008, dem Tag, an dem der Kläger wieder arbeitsfähig war, bis zum 30.04.2009, reichte auch aus, die Urlaubsansprüche aus dem Jahre 2007 und aus dem Jahre 2008 zu erfüllen.
Mit Ablauf des 30.04.2009 verfiel der Anspruch gemäß § 9 i des Tarifvertrages. Der Kläger hat ihn bis zu diesem Zeitpunkt nicht geltend gemacht. Er hat ihn vielmehr erst mit Schreiben vom 09.06.2009 (Bl. 21 d. A.) geltend gemacht. Das war verspätet.
III. Der Anspruch setzte sich auch nicht als Schadensersatzanspruch fort.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wandelt sich der Urlaubsanspruch gem. § 275 Abs. 1, Abs. 4, § 280 Abs. 1, § 283 Satz 1, § 286 Abs. 1 Satz 1, § 249 Abs. 1 BGB in einen Schadensersatzanspruch um, der auf Gewährung von Ersatzurlaub als Naturalrestitution gerichtet ist, wenn der Arbeitgeber den rechtzeitig verlangten Urlaub nicht gewährt und der Urlaub auf Grund seiner Befristung verfällt. Dieser Schadensersatzanspruch unterliegt seinerseits weder der gesetzlichen noch der tariflichen Befristung (vgl. z. B. BAG 11.04.2006 - 9 AZR 523/05). Hat der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber rechtzeitig aber erfolglos die Freistellung im Urlaubsjahr – oder falls dies zur Erfüllung nicht mehr ausreicht – bis zum Ende des Übertragungszeitraums verlangt und damit den Arbeitgeber gemahnt und in Verzug gesetzt, so hat der Arbeitgeber den Schaden zu ersetzen, der durch die während seines Verzugs infolge Zeitablaufs eintretende Unmöglichkeit der Erfüllung des Urlaubsanspruchs entstanden ist. Dieses geschieht nach den Grundsätzen der Naturalrestitution. An die Stelle des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs tritt ein (Ersatz-)Urlaubsanspruch als Schadensersatzanspruch in gleicher Höhe.
Ob ein solcher Schadensersatzanspruch neben der besonderen tariflichen Regelung des § 9 i des Manteltarifvertrages noch einen Anwendungsbereich hat, kann hier dahinstehen. Denn auch der Schadensersatzanspruch ist deshalb nicht gegeben, weil sich die Beklagte am 30.04.2009 nicht in Verzug befand.
a) Verzug nach § 286 Abs. 1 BGB lag nicht vor, weil der Kläger weder im Urlaubsjahr (2008) noch bis zum Ablauf des Übertragungszeitraums (30.04.2009) den Anspruch auf Erteilung des Urlaubs in verzugsbegründender Weise geltend gemacht, d. h. die Beklagte entsprechend gemahnt hat. Auch hier kann wieder dahinstehen, ob das Schreiben des Klägers vom 09.06.2009 insoweit einen ausreichenden Inhalt für die Geltendmachung hätte (Vgl. dazu BAG a.a.O. Rn. 46: Der Arbeitnehmer muss einen zeitlich genau eingrenzbaren Urlaubswunsch äußern.). Denn das Schreiben ist verspätet. Das Gleiche gilt für die Klageerhebung am 30.09.2009. Dass der Kläger sonst vor dem 30.04.2009 ein dementsprechendes Urlaubsverlangen geäußert hätte, hat er nicht vorgetragen.
b) Es lag auch kein Fall des § 286 Abs. 2. Nr. 3 BGB vor. Unstreitig allerdings hat die Beklagte dem Kläger in der Abrechnung für Oktober 2008 seinen Urlaubsanspruch aus 2007 gestrichen und ihm dadurch ihre Auffassung zu verstehen gegeben, dass der Urlaub insoweit verfallen sei.
In dieser Mitteilung in der Abrechnung lässt sich nicht eine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Leistung im Sinne des § 286 Abs. 2. Nr. 3 BGB erkennen.
Davon abgesehen aber geriet die Beklagte damit deshalb nicht in Verzug, weil die Verweigerung der Leistung nicht schuldhaft war (§ 286 Abs. 4 BGB). Denn im Oktober/November 2008 hatte das Bundesarbeitsgericht seine mit Urteil vom 13.05.1982 (6 AZR 360/80) begründete Rechtsprechung, dass der Urlaubsanspruch erlosch, wenn er bis zum Ende des Übertragungszeitraums wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit nicht gewährt werden konnte, noch nicht aufgegeben, vielmehr auch nach In-Kraft-Treten der Richtlinie 2003/88/EG vom 04.11.2003 noch weiter bestätigt (z. B. BAG 10.05.2005 – 9 AZR 253/04).
Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs, infolge derer das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 24.03.2009 (9 AZR 883/07) eine gegenteilige Auslegung der Richtlinie für richtig gehalten hat, datiert vom 20.01.2009 (C-350/06 und C-520/06).
Wenn der zuständige Fachsenat des Bundesarbeitsgerichts auch in Entscheidungen nach Erlass der Richtlinie es nicht für geboten gehalten hat, die Frage dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen, also insoweit offenbar von einem seiner ständigen Rechtsprechung nicht widersprechenden acte claire ausgegangen ist, dann kann es einem Arbeitgeber nicht als Verschulden vorgehalten werden, wenn er auch nach dem Vorlagebeschluss des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 02.08.2006 (12 Sa 486/06) weiterhin der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichte folgte. Er durfte sich darauf verlassen, dass die kompetentesten deutschen Fachrichter die Rechtslage auch unter Berücksichtigung des Europäischen Rechts richtig erkannt hatten. Er durfte – solange der Europäische Gerichtshof die Frage nicht entschieden hatte – ohne einen Fahrlässigkeitsvorwurf die Erfüllung der Urlaubsansprüche aus dem Jahr 2007 verweigern.
Sieht man in der Abrechnung für Oktober 2008 eine solche Verweigerung, dann lag sie zeitlich vor der Entscheidung des EuGH und konnte Verzug nicht begründen.
V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
VI. Die Kammer hat die Revision zugelassen, weil die Frage, ob auch der infolge Arbeitsunfähigkeit über Jahre angesammelte Urlaub nach Genesung des Arbeitnehmers den gesetzlichen oder tariflichen Verfallvorschriften für Urlaubsansprüche unterfällt, grundsätzliche Bedeutung hat, die durch höchstrichterliche Rechtsprechung nicht geklärt ist.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
Dr. Backhaus Gerresheim Novak

Zitierte Normen: § 1 BUrlG
§ 13 BUrlG
§ 7 BUrlG
§ 7 Abs. 3 BUrlG
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 2. Nr. 3 BGB
§ 286 Abs. 4 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2010, 810
NZA 2009, 135
7 Ca 4382/09
9 AZR 795/08
9 AZR 312/05
9 AZR 128/09
9 AZR 523/05
6 AZR 360/80
9 AZR 253/04
9 AZR 883/07
12 Sa 486/06