Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-21, Aktenzeichen 1 A 308/09
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2011:0221.1A308.09.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig voll-streckbar. Der Kläger darf die Voll¬streckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreck¬baren Betrages ab¬wenden, wenn nicht der Beklagte vor der Voll¬streckung Sicherheit in Höhe des je¬weils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der 1936 geborene Kläger stand bis zu seiner Zurruhesetzung als Kreisverwaltungsdirektor (Besoldungsgruppe A 15) im Dienst des Beklagten und ist mit einem Bemessungssatz von 70 vom Hundert beihilfeberechtigt.
Mit Beihilfeantrag vom 5. September 2008 machte er beim Beklagten Aufwendungen in Höhe von insgesamt 595,25 EUR u.a. für eine beim Facharzt für Orthopädie F. H. in C. T. in der Zeit vom 10. Juni 2008 bis 12. August 2008 erfolgte Behandlung mit dem Präparat "Ostenil" geltend. Ausweislich der beigefügten Arztrechnung leidet der Kläger an einer Gonarthrose links.
Der Beklagte lehnte mit Bescheid vom 16. September 2008 die Gewährung einer Beihilfe für den auf die Behandlung mit dem Präparat "Ostenil" entfallenden Betrag in Höhe von 341,00 EUR als nicht beihilfefähig ab, da es sich hierbei um ein Medizinprodukt handele, welches von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen sei.
Der Kläger erhob hiergegen am 29. September 2008 Widerspruch, den der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 6. November 2008, zugestellt am 12. November 2008, im Wesentlichen aus den Gründen des Ausgangsbescheids zurückwies.
Der Kläger hat am 10. Dezember 2008 Klage erhoben. Zur Begründung verweist er auf das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 23. Juni 2008, wonach das Hyaluronsäurepräparat "Ostenil" ungeachtet seiner Eigenschaft als Medizinprodukt beihilfefähig sei. Nach dem maßgeblichen beihilferechtlichen Arzneimittelbegriff komme es allein auf die Eignung des betreffenden Mittels bzw. des darin enthaltenen Wirkstoffs an, durch Einwirkung auf den menschlichen Körper der Heilung eines Krankheitszustandes zu dienen. Diese Eignung könne Medizinprodukten nicht generell abgesprochen werden und sei in Bezug auf das Präparat "Ostenil" wissenschaftlich anerkannt. Dementsprechend habe auch das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Urteil vom 14. Mai 2008 – 1 A 1701/07 – die Beihilfefähigkeit des Medizinproduktes "Hyalubrix", dessen Hauptbestandteil ebenfalls Hyaluronsäure sei, anerkannt. Im Übrigen leide er an einer Eiweiß-Allergie. Das Präparat "Ostenil" sei angesichts seiner Zusammensetzung das einzige vergleichbare Präparat, das er vertrage.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten unter entsprechender Aufhebung des Bescheides vom 16. September 2008 und des Widerspruchsbescheides vom 6. November 2008 zu verpflichten, ihm auf seinen Antrag vom 5. September 2008 eine weitere Beihilfe in Höhe von 238,70 EUR zu gewähren.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er macht im Wesentlichen geltend, nach § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW seien nur zugelassene Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelgesetzes beihilfefähig. Bei dem Präparat "Ostenil" handele es sich nicht um ein Arzneimittel, sondern um ein Medizinprodukt.
Das Verwaltungsgericht hat mit – im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung ergangenem – Urteil vom 26. Januar 2009 der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im Kern ausgeführt: Der Kläger habe einen Anspruch auf Gewährung einer weiteren Beihilfe. Bei dem Präparat "Ostenil" handele es sich um ein Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinne. Dass es als sogenanntes Medizinprodukt kein Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelgesetzes sei, hindere seine Anerkennung als Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinne nicht. Maßgeblich für den beihilferechtlichen Arzneimittelbegriff sei, dass das betreffende Mittel dazu bestimmt sein müsse, seine Wirkung im Rahmen der Krankenbehandlung durch Anwendung am oder im menschlichen Körper zu erzielen. Dabei komme es nicht darauf an, wie das verabreichte Mittel im Körper des Patienten wirke. Entscheidend für die beihilferechtliche Einordnung als Arzneimittel sei vielmehr die nach wissenschaftlicher oder allgemeiner Verkehrsanschauung bestehende objektive Zweckbestimmung, also die Eignung des in Rede stehenden Mittels bzw. des darin enthaltenen Wirkstoffs, durch Einwirkung auf den menschlichen Körper der Heilung, Linderung, Verhütung oder Erkennung eines Krankheitszustandes zu dienen. Dementsprechend entfalte der Hauptwirkstoff des Präparats "Ostenil", Hyaluronsäure, seine Wirkung am oder im menschlichen Körper. Der Beihilfeanspruch sei auch nicht aufgrund von § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW ausgeschlossen. Denn der Vorschrift fehle eine gesetzliche Ermächtigung: § 88 Abs. 5, Halbsatz 1 LBG NRW stelle keine Ermächtigungsgrundlage für die fragliche Beschränkung der Beihilfefähigkeit dar. Zum einen sei die darin enthaltene, Arzneimittel nicht erfassende Aufzählung abschließend, zum anderen berechtige die Bestimmung lediglich zur Begrenzung, nicht jedoch zum vollständigen Ausschluss der Beihilfe für die im Einzelnen genannten Aufwendungen. § 88 Satz 5, Halbsatz 2 LBG NRW biete ebenfalls keine Ermächtigungsgrundlage für den Ausschluss der Beihilfefähigkeit, da die Regelung allein die Basis für die Einführung einer Kostendämpfungspauschale darstelle. Auch stellten die Regelungen in § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW keine Konkretisierung des Begriffs "angemessen" im Sinne des § 88 Satz 2 LBG NRW dar.
Gegen dieses Urteil wendet der Beklagte sich mit der vom Senat mit Beschluss vom 29. Mai 2009 zugelassenen Berufung. Zu deren Begründung trägt er im Wesentlichen vor: Die Frage, ob ein Medizinprodukt ein Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinne sei, sei höchstrichterlich noch nicht geklärt. Das Bundesverwaltungsgericht habe sich zu dieser Frage in der Entscheidung vom 30. Mai 1996 2 C 5.95 - nicht verhalten. Es habe dort lediglich den Begriff des Arzneimittels in Abgrenzung zu Mitteln zur Anwendung in der Wohnung klären müssen. Die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (Urteil vom 14. Mai 2008 1 A 1701/07 –) könne seit der Neufassung der Beihilfeverordnung zum 1. Januar 2007 keine Geltung mehr beanspruchen. In der seitdem geltenden Fassung würden in Nr. 1 der Anlage 2 zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO nur noch Aufwendungen für "nach dem Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln – Arzneimittelgesetz – zugelassene verschreibungspflichtige Arzneimittel" für beihilfefähig erklärt. Damit gebe es nun einen eigenständigen beihilferechtlichen Arzneimittelbegriff, der dem in der Rechtsprechung entwickelten weiten Arzneimittelbegriff für das Beihilferecht entgegenstehe. Die streitgegenständlichen Aufwendungen seien nach dem 1. Januar 2007 entstanden. Selbst wenn das Medizinprodukt "Ostenil" als Arzneimittel im Sinne der Beihilfevorschriften anzusehen wäre, handele es sich um ein nicht verschreibungspflichtiges Arzneimittel und sei als solches durch die wirksame Regelung in § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 b) BVO NRW von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen.
Der Beklagte beantragt sinngemäß,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er macht zur Begründung geltend: Das Verwaltungsgericht habe zutreffend erkannt, dass ihm ein Anspruch auf Gewährung einer Beihilfe zu den Aufwendungen für das Präparat "Ostenil" zustehe. Der beihilferechtliche Arzneimittelbegriff sei nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung nicht deckungsgleich mit dem des Arzneimittelgesetzes. Entscheidend für die beihilferechtliche Einordnung als Arzneimittel sei allein die Eignung des betreffenden Mittels und des darin enthaltenen Wirkstoffs, durch Einwirkung auf den menschlichen Körper der Heilung eines Krankheitszustandes zu dienen.
Die Beteiligten haben mit Schriftsätzen vom 10. Mai 2010 und vom 17. Mai 2010 ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs (1 Heft).

Entscheidungsgründe:
Der Senat kann über die Berufung ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten sich hiermit einverstanden erklärt haben (vgl. §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 2 VwGO). Ihr Einverständnis ist weder in zeitlicher noch in sachlicher Hinsicht verbraucht.
Eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ist namentlich nicht deswegen unzulässig, weil seit der Zustimmung der Beteiligten mehr als drei Monate verstrichen sind. Denn § 128 Abs. 2 Satz 3 ZPO, der eine entsprechende Rechtsfolge vorsieht, ist im Verwaltungsprozess nicht über § 173 VwGO entsprechend anwendbar. § 101 Abs. 2 VwGO enthält insoweit eine abschließende Regelung der eine zeitliche Bindung des Gerichts nach Verzicht auf mündliche Verhandlung fremd ist.
Vgl. Senatsurteil vom 8. Juni 2010 - 1 A 1328/08 -, juris Rn. 21 m.w.N.
Eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung scheidet ferner nicht wegen sachlichen Verbrauchs der abgegebenen Einverständniserklärungen aus. Die Beteiligten haben die Erklärungen erst nach dem Erlass des – rückwirkend – in Kraft getretenen Gesetzes zur Erhebung von § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang vom 17. Februar 2009 (GV.NRW. S. 83) abgegeben, welches zu einer wesentlichen Änderung der Prozesslage gegenüber der noch vom Verwaltungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegten geführt hat. Für den Senat bestand jedoch, namentlich vor dem Hintergrund dieses zeitlichen Ablaufs, kein Anlass, die Beteiligten zur Wahrung des rechtlichen Gehörs vor einer Entscheidung auf die veränderte Rechtslage besonders hinzuweisen (§ 86 Abs. 3 VwGO). Denn bei einem – wie hier im Fall des Klägers – anwaltlich vertretenen Beteiligten ist davon auszugehen, dass sich der Prozessbevollmächtigte, bevor er einen Verzicht auf mündliche Verhandlung erklärt, mit der maßgeblichen Sach- und Rechtslage hinreichend vertraut gemacht hat.
Vgl. Senatsurteil vom 8. Juni 2010 - 1 A 1328/08 -, juris Rn. 30 ff. m.w.N.; Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 138 Rn. 147.
Eine solche Handhabung entspricht der hier gebotenen und zu erwartenden Prozessführung durch einen gewissenhaften und kundigen Verfahrensbeteiligten bzw. bevollmächtigten. Dies gilt insbesondere auch mit Blick auf die Entwicklung u.a. der höchstrichterlichen Rechtsprechung hinsichtlich der Rechtsfrage der Beihilfefähigkeit von Medizinprodukten nach Maßgabe der beihilferechtlichen Bestimmungen in Nordrhein-Westfalen, auf deren Mitberücksichtigung der Senat in seinem Beschluss vom 29. Mai 2009, mit dem er die Berufung des Beklagten zugelassen hat, ausdrücklich verwiesen hat. Der erkennende Senat hat sich zu den im vorliegenden Verfahren in Rede stehenden Rechtsfragen der verfassungsrechtlichen Beurteilung des Gesetzes zur Erhebung von § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang vom 17. Februar 2009 (GV.NRW. S. 83) sowie der Beihilfefähigkeit von Medizinprodukten unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zwischenzeitlich bereits – zum Teil wiederholt – geäußert.
Vgl. namentlich Senatsurteil vom 10. Dezember 2010 - 1 A 565/09 -, juris Rn. 24 ff.; Senatsurteil vom 8. Juni 2010 - 1 A 1328/08 -, juris Rn. 39 ff.; Senatsbeschluss vom 2. Dezember 2010 - 1 A 635/09 -, juris Rn. 22 ff. - jeweils mit Nachweisen auf die Rechtsprechung des BVerwG.
Die zulässige Berufung des Beklagten hat auch in der Sache Erfolg.
Die auf Gewährung einer weiteren Beihilfe gerichtete zulässige Verpflichtungsklage des Klägers ist nicht (mehr) begründet.
Die teilweise Ablehnung des Beihilfeantrags des Klägers vom 15. September 2006, soweit die streitgegenständlichen Aufwendungen für das Präparat "Ostenil" betroffen sind, durch Bescheid des Beklagten vom 16. September 2008 und dessen Widerspruchsbescheid vom 6. November 2008 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Der Kläger hat keinen Anspruch auf Gewährung einer – weiteren – Beihilfe zu den Aufwendungen für das von seinem Orthopäden verwandte Präparat "Ostenil".
Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus den – grundsätzlich abschließenden – beihilferechtlichen Regelungen des Landes, namentlich der in § 3 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung über die Gewährung von Beihilfen in Krankheits-, Geburts- und Todesfällen vom 27. März 1975 (GV. NRW. S. 332) – BVO NRW – enthaltenen Grundregel, die im insoweit maßgeblichen Zeitpunkt des Erwerbs des Präparats bzw. der Behandlung – Juni bis August 2008 – (vgl. § 3 Abs. 5 Satz 2 BVO NRW) in der Fassung der 21. Änderungsverordnung vom 22. November 2006 (GV. NRW. S. 596 – BVO NRW 2007) galt. Danach sind u.a. beihilfefähig die notwendigen Aufwendungen in angemessenem Umfang in Krankheitsfällen zur Wiedererlangung der Gesundheit oder zur Besserung oder Linderung von Leiden.
Diese Vorschrift greift hier nicht. Denn dem geltend gemachten Erstattungsanspruch steht § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 BVO NRW 2007 i.V.m. Anlage 2 entgegen, wonach beihilfefähig allein arzneimittelrechtlich zugelassene Arzneimittel sind (2.). Diesen Regelungen ist rückwirkend zum 1. Januar 2007 durch das "Gesetz zur Erhebung von § 4 Absatz 1 Nummer 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang" vom 17. Februar 2009 (GVBl. NRW. S. 83) formelle Gesetzeskraft verliehen worden (1.). Sie sind auch mit höherrangigem Recht vereinbar und schließen damit als gegenüber § 3 Abs. 1 Nr. 1 BVO NRW 2007 speziellere Vorschriften in ihrem Anwendungsbereich die Beihilfefähigkeit für nicht arzneimittelrechtlich zugelassene Arzneimittel im Grundsatz wirksam aus (3). Soweit Ausnahmen vorgesehen sind, greifen diese vorliegend nicht ein (4.).
1. Das genannte Gesetz ist hier zeitlich anwendbar. Dem Kläger sind die geltend gemachten Aufwendungen im Zeitraum zwischen Juni bis August 2008 und damit während der Geltung von § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung (vgl. § 3 Abs. 5 Satz 2 BVO NRW und Art. II der 21. Verordnung zur Änderung der Beihilfenverordnung vom 22. November 2006, GV. NRW. S. 596) als Gesetz (vgl. Art. 1 des zitierten Gesetzes vom 17. Februar 2009) entstanden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 23 Satz 1 des Gesetzes zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 21. April 2009 (GV. NRW. S. 224), wonach das Gesetz vom 17. Februar 2009 mit Wirkung zum 1. April 2009 außer Kraft tritt. Denn nach Maßgabe des Art. 23 Satz 2 des Gesetzes vom 21. April 2009 gelten diese Bestimmungen weiterhin für Aufwendungen, die – wie hier – in dem Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 31. März 2009 entstanden sind (für den Zeitraum danach vgl. nunmehr § 77 Abs. 8 Satz 2 Nr. 2d LBG NRW 2009).
2. Die Aufwendungen für das Präparat "Ostenil" sind nicht beihilfefähig, weil es sich hierbei nicht um ein arzneimittelrechtlich zugelassenes Arzneimittel handelt. § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 BVO NRW 2007 bestimmt, dass die Kosten für die von Behandlern nach Nr. 1 (also u.a. von Ärzten) bei ihren Verrichtungen verbrauchten oder nach Art und Umfang schriftlich verordneten zugelassenen Arzneimittel, Verbandsmittel und dergleichen von den beihilfefähigen Aufwendungen in Krankheitsfällen erfasst werden (Hervorhebung durch den Senat). Mit dieser Formulierung, die als Verordnungsrecht der 21. Änderungsverordnung zur BVO NRW vom 22. November 2006 entstammt, ist – vom Wortlaut her eindeutig – eine zusätzliche Begrenzung der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für Arzneimittel erfolgt. Diese zielt auf die ausschließliche Berücksichtigungsfähigkeit "zugelassener" Arzneimittel. Die betreffende tatbestandliche Voraussetzung knüpft dabei (allein) an die arzneimittelrechtliche Zulassung an. Dieses Verständnis wird bestätigt durch die weitere Konkretisierung dieser Voraussetzung in Nr. 1 Anlage 2 zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 BVO NRW 2007, wonach beihilfefähig die Aufwendungen für alle nach dem Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln – Arzneimittelgesetz (AMG) – in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Dezember 2003 (BGBl. I S. 3394), geändert durch Gesetz vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1869), zugelassenen verschreibungspflichtigen Arzneimittel sind, sofern sie nicht nach § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 BVO NRW 2007 oder im Rahmen dieser Anlage ausgeschlossen sind. Hängt damit aber aufgrund einer mit Gesetzeskraft versehenen Vorschrift die Beihilfefähigkeit eines Präparats ausdrücklich von dessen arzneimittelrechtlicher Zulassung ab, genügt es nicht, dass es (gegebenenfalls) materiell-rechtlich dem Arzneimittelbegriff, der den beihilferechtlichen Vorschriften zugrunde liegt, unterfällt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. August 2010 2 B 14.10 -, IÖD 2010, 230 = juris Rn. 6; Senatsurteil vom 10. Dezember 2010 - 1 A 565/09 -, juris Rn. 28 ff., sowie OVG NRW, Urteil vom 4. Dezember 2009 - 3 A 1833/08 -, (n.v.).
Das hat unmittelbare Konsequenzen für die sog. Medizinprodukte im Sinne des § 3 Medizinproduktegesetz (MPG), welche nicht dem arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahren, sondern eigenständigen, vor allem am Europäischen Gemeinschaftsrecht orientierten Vorgaben für die Kennzeichnung und das Inverkehrbringen unterliegen. Jedenfalls soweit es sich bei solchen Medizinprodukten um Arzneimittel im materiellen Sinne handelt, fallen diese damit in Nordrhein-Westfalen (nunmehr) generell aus der Beihilfefähigkeit heraus,
vgl. zu der davon ggf. abweichenden Rechtslage in anderen Bundesländern etwa Bayerischer VGH: Beschluss vom 12. Januar 2011 14 B 10.1975 -, juris, und Urteil vom 5. März 2010 - 14 BV 08.1013 und 1014 -, juris,
ohne dass es hierfür zusätzlich auf die Beantwortung der Frage ankommt, ob sich ein für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel bestimmter Beihilfeausschluss (vgl. § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 b) BVO NRW 2007) sinngemäß auch auf Medizinprodukte erstreckt.
Vgl. hierzu einerseits das Senatsurteil vom 14. Mai 2008 - 1 A 1701/07 -, Seite 17 des amtl. Umdrucks, sowie – diese Auffassung durch die Anwendung der Bestimmungen über nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel mittelbar bestätigend – das zugehörige Revisionsurteil des BVerwG vom 26. August 2009 - 2 C 62.08 -, ZBR 2010, 88; andererseits Bayerischer VGH, Beschluss vom 12. Januar 2011 14 B 10.1975 -, juris Rn. 20, und Urteil vom 5. März 2010 - 14 BV 08.1013 u. 1014 , juris Rn. 20, sowie VG Berlin, Urteil vom 24. Oktober 2007 - 7 A 44.07 -, juris Rn. 15.
Die danach bestehende Beihilfebegrenzung erfasst die vom Kläger mit Antrag vom 5. September 2008 geltend gemachten Aufwendungen für das Präparat "Ostenil". Bei diesem handelt es sich nicht um ein arzneimittelrechtlich zugelassenes Arzneimittel, sondern um ein Medizinprodukt, welches im Übrigen auch nicht apothekenpflichtig ist. Das Produkt mit dem Hauptinhaltsstoff Natriumhyaluronat (Hyaluronsäure) findet Anwendung bei Schmerzen und eingeschränkter Bewegungsfähigkeit im Falle von degenerativen und traumatischen Veränderungen kleinerer und größerer Synovialgelenke, insbesondere des Kniegelenks (vgl. 05 395 Rote Liste, 2008). Der – biologisch hergestellte – Bestandteil Natriumhyaluronat ist der im menschlichen Körper, in Knorpel und in der Gelenkflüssigkeit, vorkommenden Hyaluronsäure sehr ähnlich und dient als ein schmerzlindernder Schmierstoff, der unmittelbar in das betroffene Gelenk injiziert wird.
Vgl. zu dem Medizinprodukt "Hyalubrix": Senatsurteil vom 14. Mai 2008 - 1 A 1701/07 -, Seite 15 des amtl. Umdrucks – allerdings zu den Beihilfevorschriften des Bundes vom 1. November 2001 (GMBl. S. 918) i.d.F. der 27. und 28. Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Änderung der Beihilfevorschriften vom 17. Dezember 2003 (GMBl. S. 227) und vom 30. Januar 2007 (GMBl. S. 379).
3. Die hier eingreifende Begrenzung der Beihilfefähigkeit auf arzneimittelrechtlich zugelassene Arzneimittel in § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 BVO 2007 i.V.m. Anlage 2 ist wirksam. Sie ist Inhalt eines im Einklang mit der Verfassung zustande gekommenen Landesgesetzes und verstößt auch in der Sache nicht gegen höherrangiges Recht.
Hierzu – sowie zur Rechtmäßigkeit des in § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 BVO angeordneten Ausschlusses bestimmter, in den Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über die Verordnung von Arzneimitteln in der vertragsärztlichen Versorgung (Arzneimittel-Richtlinien – AMR) aufgeführter verschreibungspflichtiger sowie nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel von der Beihilfefähigkeit – hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 10. Dezember 2010 in dem Verfahren 1 A 565/09 im Einzelnen ausgeführt:
a) Der Landesgesetzgeber hat § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW – mit allen seinen zuvor behandelten Unterregelungen – durch das bereits zitierte Gesetz vom 17. Februar 2009 verfassungsgemäß in formellen Gesetzesrang erhoben; auch die dabei angeordnete Rückwirkung ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
Vgl. in diesem Sinne bereits Senatsurteil vom 6. Juni 2010 – 1 A 1328/08 –, juris Rn. 43 ff., sowie Senatsbeschlüsse vom 12. August 2010 1 A 1774/08 – und vom 2. Dezember 2010 – 1 A 635/09 –; ferner OVG NRW, Urteil vom 26. Juni 2009 - 3 A 1795/08 –, DÖD 2010, 17 = juris Rn. 24 ff.
aa) Die nachträgliche Erhebung des § 4 Abs. 1 Nr. 7 und der Anlage 2 BVO NRW 2007 in formellen Gesetzesrang verletzt insbesondere nicht den Grundsatz der Normenklarheit.
Die Notwendigkeit klarer gesetzlicher Strukturen resultiert aus dem Grundsatz der Formenstrenge der Rechtssetzung und dem Prinzip der Rechtssicherheit, welche ihrerseits aus dem Rechtsstaats- als auch dem Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 2, 3 GG) erwachsen. Dem liegt der Gedanke zu Grunde, dass nur die Einordnung von Normen nach ihrem Rang, also als förmliches Gesetz oder als Verordnung, eine klare Zuordnung von Kompetenzen und Verantwortungen gewährleistet. Dem parlamentarischen Gesetzgeber steht danach bei der Rechtssetzung eine freie Formenwahl nicht zu.
Vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 13. September 2005 – 2 BvF 2/03 –, BVerfGE 114, 196 ff. = juris Rn. 207.
Dem parlamentarischen Gesetzgeber ist es grundsätzlich jedoch nicht verwehrt, Regelungen einer Rechtsverordnung nachträglich – wie hier – in formellen Gesetzesrang zu erheben. Denn dem Gesetzgeber steht es frei, eine zunächst dem Verordnungsgeber überlassene Regelungsbefugnis wieder für sich in Anspruch zu nehmen. Hierzu zählt auch, eine bereits vorliegende Rechtsverordnung durch Bezugnahme auf ihren Inhalt nunmehr als formelles Gesetz zu erlassen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. November 1967 – 2 BvF 7/64 u.a. –, BVerfGE 22, 330 ff. = juris Rn. 69; BVerwG, Urteil vom 13. September 2006 – 6 C 10.06 –, NVwZ-RR 2007, 192 ff. = juris Rn. 18; die gegen die vorgenannte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts erhobene Verfassungsbeschwerde hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 27. Februar 2007 – 1 BvR 3140/06 –, NVwZ-RR 2007, 433 ff., juris, nicht zur Entscheidung angenommen.
Allerdings setzt der Grundsatz der Normenklarheit voraus, dass die in Gesetzesrang erhobene Norm erkennen lässt, dass sie nunmehr diesen Rang hat, aus welchem sich dann die der Norm gegenüber bestehenden Rechtsschutzmöglichkeiten und Verwerfungskompetenzen ergeben. Die Grenzen zwischen formellem Gesetz und Verordnung dürfen mithin nicht verwischt werden.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. September 2005 – 2 BvF 2/03 –, a.a.O., juris Rn. 205 ff.; OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2009 – 3 A 1795/08 –, juris Rn. 31 ff.
Das Gesetz zur Erhebung von § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang genügt diesen Anforderungen. Es lässt sowohl den Rang dieser Norm in der Normenhierarchie wie auch ihre inhaltliche Reichweite in Abgrenzung zu den übrigen, weiterhin als Verordnungsrecht bestehenden Regelungen der Beihilfenverordnung erkennen. Letzteres ergibt sich bereits daraus, dass der Landesgesetzgeber an der bis dahin bestehenden Regelung in § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW und Anlage 2 inhaltlich keinerlei Veränderungen vorgenommen hat. Er hat sich allein darauf beschränkt, die zuvor durch die 21. Änderungsverordnung mit Wirkung vom 1. Januar 2007 eingefügte Regelung in den Rang eines formellen Gesetzes zu erheben. Damit hat der Gesetzgeber vorliegend parlamentarische und exekutive Rechtssetzungsbefugnisse nicht unzulässig in einer Vorschrift vermischt. Vielmehr ist eine klare Zuordnung gegeben. Eine klare Unterscheidung zwischen den im Verordnungstext enthaltenen Normen mit Gesetzesrang und solchen mit Verordnungsrang ist nach wie vor möglich.
Auch liegt kein Fall des Einfügens einer Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber in eine bestehende Verordnung vor, für welchen das Bundesverfassungsgericht als einzigen Lösungsweg angesehen hat, der geänderten Verordnung den einheitlichen Rang einer solchen zuzuweisen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. September 2005 – 2 BvF 2/03 –, a.a.O., juris Rn. 205.
Denn hier wurde (wie schon gesagt) keine neue Verordnungsregelung eingefügt bzw. keine bestehende Verordnungsregelung geändert, sondern allein der bestehende Verordnungsinhalt in klar begrenztem Umfang in formellen Gesetzesrang erhoben. Allein die Bezeichnung "Beihilfenverordnung" des in formellen Gesetzesrang erhobenen § 4 Abs. 1 Nr. 7 und der Anlage 2 der BVO NRW 2007 ist danach nicht geeignet, den Rechtsadressaten des Gesetzes zur Erhebung von § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang bei Anwendung der hier gebotenen Sorgfalt in die Irre zu führen.
Dass das Gesetz auf den Wortlaut des § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 BVO NRW 2007 Bezug nimmt, also nicht selbst einen Regelungsgegenstand ausformuliert, ist ebenfalls unschädlich. Denn diese rein technische Vorgehensweise führt nicht zu einer Unklarheit des Normeninhalts. Auch eine besondere Erschwernis, vom sachlichen Normeninhalt Kenntnis zu nehmen, ist damit nicht verbunden.
bb) Das Gesetz zur Erhebung von § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang verstößt auch nicht gegen das aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) erwachsene grundsätzliche Verbot einer sogenannten echten Rückwirkung.
Eine sogenannte echte Rückwirkung bzw. Rückbewirkung von Rechtsfolgen liegt vor, wenn der Beginn des zeitlichen Anwendungsbereichs einer Norm und der Eintritt ihrer Rechtsfolgen auf einen Zeitpunkt festgelegt sind, der vor demjenigen liegt, zu dem die Norm gültig geworden ist, so dass der Gesetzgeber nachträglich ändernd in einen abgeschlossenen Sachverhalt eingreift.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2007 – 2 BvR 1673/03 u. a. –, DVBl. 2007, 1435 ff. = juris Rn. 65 m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 34.01 -, BVerwGE 117, 305, 313 = juris Rn. 24 ff.
Nach Art. 1 des Gesetzes zur Erhebung von § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang vom 17. Februar 2009 wurde die formelle Gesetzeskraft der vorgenannten Beihilfenormen mit Wirkung vom 1. Januar 2007 und damit rückwirkend angeordnet. Das Gesetz, welches im Übrigen – im Zusammenhang mit der Neufassung des Landesbeamtengesetzes – bereits mit Wirkung vom 1. April 2009 wieder außer Kraft gesetzt worden ist, griff somit nachträglich ändernd in Sachverhalte ein, die bereits in der Vergangenheit abgeschlossen worden waren. Da ein Anspruch auf Beihilfegewährung in dem Zeitpunkt entsteht, in welchem dem Beihilfeberechtigten die beihilfefähigen Aufwendungen entstehen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juli 2003 – 2 C 36.02 –, BVerwGE 118, 277 ff. = juris Rn. 29,
griff das "Gesetz zur Erhebung von § 4 Abs. 2 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang" in abgewickelte Tatbestände ein. Denn Beihilfeberechtigten – wie dem Kläger –, denen für ärztlich verordnete nicht verschreibungspflichtige Medikamente bzw. für verschreibungspflichtige Medikamente zur Behandlung der erektilen Dysfunktion oder für nicht arzneimittelrechtlich zugelassene Produkte, welche den materiell-rechtlichen Arzneimittelbegriff erfüllt haben, im Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 17. Februar 2009 Aufwendungen entstanden waren, hatten in diesem Zeitraum entgegen der eingetretenen rückwirkenden Rechtslage wohl einen Anspruch auf Beihilfegewährung. Zwar waren diese Mittel/Produkte auch nach der zum 1. Januar 2007 zunächst in Kraft getretenen Verordnungsregelung des § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW i.d.F. der 21. Änderungsverordnung von der Beihilfefähigkeit ausgenommen. Es spricht aber jedenfalls vieles dafür, dass diese verordnungsrechtliche Ausschlussregelung mangels hinreichender Ermächtigungsgrundlage unwirksam war.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 31. August 2007 – 6 A 2321/06 –, NWVBl. 2008, 17 f. = juris Rn. 20 ff., und Beschluss vom 7. Mai 2008 – 6 A 419/08 –, juris, Rn. 3 ff.
Weitere Ausführungen hierzu und einer insoweit abschließenden rechtlichen Beurteilung bedarf es nicht, denn die daraus (gegebenenfalls) resultierende sogenannte echte Rückwirkung des hier inmitten stehenden Gesetzes zur Erhebung von § 4 Abs. 2 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang war jedenfalls, d.h. letztlich unabhängig von der Frage der Wirksamkeit der vormaligen Beihilferegelung, verfassungsrechtlich zulässig.
Vgl. zur grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Unzulässigkeit der Rückwirkung von Rechtsfolgen (sog. echte Rückwirkung) in der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts: etwa BVerfG, Beschluss vom 27. Februar 2007 – 1 BvR 3140/06 –, a.a.O., juris Rn. 28 f., m.w.N.
Von der verfassungsrechtlichen Unzulässigkeit der echten Rückwirkung bzw. Rückbewirkung von Rechtsfolgen ist nämlich – wie hier – nicht auszugehen, wenn sich – im Ausnahmefall – ein schützenswertes Vertrauen auf den Bestand des geltenden Rechts nicht bilden konnte oder wenn überragende Belange des Gemeinwohls, die dem Gebot der Rechtssicherheit vorgehen, eine rückwirkende Beseitigung von Normen erfordern.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Februar 2007 BvR 3140/06 –, a. a. O., juris Rn. 29 m.w.N. aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts.
Vorliegend war ein etwaiges Vertrauen der Beihilfeberechtigten auf die Unwirksamkeit des § 4 Abs. 1 Nr. 7 Buchstabe b BVO NRW nicht schützenswert.
Das Rückwirkungsverbot, welches im Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 5 GG für Beamte eine besondere Ausprägung erfahren hat,
vgl. BVerfG, Urteil vom 10. Dezember 1985 – 2 BvL 18/83 –, BVerfGE 71, 255 ff. = juris Rn. 54 ff.; BVerwG, Urteil vom 3. Juli 2003 – 2 C 36.02 –, BVerwGE 118, 277 ff. = juris Rn. 29 f.; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 15. Oktober 2008 – 2 B 50.08 –, juris Rn. 4,
soll letztlich Rechtssicherheit und Vertrauensschutz gewährleisten. Auch das Vertrauen von Beamten und Richtern auf den künftigen Erhalt ihnen günstiger Gesetzesregelungen ist allerdings als solches grundsätzlich nicht schutzwürdig. Denn dem Gesetzgeber muss die Möglichkeit verbleiben, dem Wandel der Lebensverhältnisse durch Änderung der bestehenden Rechtsordnung im notwendigen Umfang Rechnung zu tragen.
In Fällen – wie dem vorliegenden –, in welchen bereits eine jedenfalls vermeintlich belastende Verordnungsregelung besteht, kann der Betroffene – auch bei Zweifeln an der Einhaltung des Grundsatzes des Gesetzesvorbehalts und damit der Wirksamkeit der Rechtsverordnung – nicht schützenswert darauf vertrauen, dass der Gesetzgeber die Belastung nicht nachträglich durch ein formelles Gesetz rechtmäßig bestätigt.
Ein etwaiges Vertrauen auf die formelle Ungültigkeit einer Norm ist nämlich regelmäßig nicht schützenswert. Denn jede Norm vermittelt zunächst den Schein ihrer Gültigkeit. Der Normadressat hat daher grundsätzlich bis zur Verwerfung der für ungültig erachteten Norm durch die zuständigen Gerichte von deren Gültigkeit auszugehen.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 15. November 1967 – 2 BvL 7/94 u. a. –, a.a.O., juris Rn. 71, und vom 27. Februar 2007 – 1 BvR 3140/06 –, a. a. O., juris Rn. 28 ff.; BVerwG, Beschluss vom 18. August 1982 – 4 N 1.81 –, BVerwGE, 66, 116 ff. = juris Rn. 11, und Urteil vom 5. Dezember 1986 – 4 C 31.85 –, BVerwGE 75, 262 ff. = juris Rn. 28.
Im hier streitgegenständlichen Zeitraum von Januar bis August 2007
– dies gilt gleichermaßen auch für den im vorliegenden Fall streitgegenständlichen Zeitraum von Juni bis August 2008,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. September 2008 2 B 128.07 -, juris Rn. 3, durch den die Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des OVG NRW vom 31. August 2007 - 6 A 2321/06 -, NWVBl. 2008, 17 = juris zurückgewiesen wurde –
lag eine (schon bekannt gewordene) rechtskräftige obergerichtliche oder höchstrichterliche Entscheidung zur Frage der Wirksamkeit des § 4 Abs. 1 Nr. 7 Buchstabe b BVO NRW noch nicht vor. Etwaige Entscheidungen zu den Beihilfevorschriften des Bundes waren hier jedenfalls nicht unmittelbar heranzuziehen. Die Beihilfeberechtigten mussten sich daher vorsorglich auf die Wirksamkeit der hier in Rede stehenden Regelung(en) einstellen. Deren Unwirksamkeit war auch nicht aus sich heraus von Anfang an offenbar. Ihre Annahme bedurfte vielmehr einer vertieften Auseinandersetzung mit komplexen Rechtsinstituten wie etwa dem Gesetzes- und Parlamentsvorbehalt sowie – was die materielle Verfassungsmäßigkeit betrifft – auch mit der bis dahin nicht abgeschlossen gewesenen Entwicklung der Rechtsprechung zu vergleichbaren Ausschlussregelungen in den Beihilfevorschriften des Bundes. Die Beihilfeberechtigten mussten sich infolge dieser Rechtsunsicherheit auf ein etwaiges erneutes Tätigwerden des Gesetzgebers einstellen. Ein schutzwürdiges Vertrauen auf die Ungültigkeit des § 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 BVO NRW 2007 konnte sich daher im Ergebnis nicht bilden.
[ ... ]
c) Die hier interessierenden gesetzlichen Begrenzungen und Ausschlüsse der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für Arzneimittel verstoßen auch nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG und/oder gegen die Fürsorgepflicht des Dienstherrn, soweit Letztere als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG Schutz genießt. Der erkennende Senat folgt in diesem Zusammenhang – unter Zurückstellung ehemals geäußerter Bedenken nicht zuletzt aus Gründen der Einheitlichkeit der Rechtsprechung – der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu parallelen Fragestellungen im (früheren) Beihilferecht des Bundes und befindet sich damit, gerade auch was die Beurteilung des grundsätzlichen Ausschlusses der Beihilfefähigkeit für Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Medikamente betrifft, zugleich in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des 3. Senats dieses Oberverwaltungsgerichts.
aa) Der Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, wesentlich Gleiches gleich zu behandeln, stellt es dem Normgeber aber frei, auf Grund autonomer Wertungen Differenzierungsmerkmale auszuwählen, an die er eine Gleich- oder Ungleichbehandlung anknüpft. Dabei hat er grundsätzlich einen weiten Gestaltungsspielraum, wenn die Ungleichbehandlung nicht an ein personenbezogenes, d.h. von den Betroffenen gar nicht oder nur schwer beeinflussbares Merkmal, sondern an Lebenssachverhalte anknüpft oder von freiwilligen Entscheidungen der Betroffenen abhängt. Betrifft die angegriffene Maßnahme ein Gebiet, in dem der Normgeber über ein weites Ermessen verfügt, so ist ein Gleichheitsverstoß nur dann anzunehmen, wenn sich im Hinblick auf die Eigenart des geregelten Sachbereichs ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Regelung schlechthin nicht finden lässt, die Regelung also willkürlich erscheint. Bewegt sich der Normgeber dagegen auf einem Gebiet, auf dem er engen rechtlichen Bindungen unterliegt, so kann ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz schon dann angenommen werden, wenn für die Differenzierung keine Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen können.
Vgl. hierzu und zum folgenden: BVerwG, Urteile vom 5. Mai 2010 – 2 C 12.10 –, juris Rn. 12, vom 26. August 2009 – 2 C 62.08 –, a.a.O., juris Rn. 10 f.; und vom 28. Mai 2008 – 2 C 24.07 –, DVBl 2008, 1193 ff. = juris Rn. 25 f., jeweils m.w.N., insbesondere zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; ferner Senatsurteil vom 8. Juni 2010 – 1 A 1328/08 –, juris Rn. 95 ff.
Die vom Normgeber für eine Differenzierung im Beihilfesystem angeführten Gründe müssen im Rahmen der Prüfung eines Verstoßes gegen den Gleichheitssatz auch vor dem Hintergrund Bestand haben, dass die Beihilfe ihre Grundlage in der in ihrem Kern verfassungsrechtlich geschützten Fürsorgepflicht des Dienstherrn findet. Solange der Gesetzgeber am gegenwärtig praktizierten "Mischsystem" aus privat finanzierter Eigenvorsorge und ergänzender Beihilfe festhält, ist der allgemeine Gleichheitssatz insofern verletzt, wenn eine bestimmte Regelung die im Beihilfesystem angelegte Sachgesetzlichkeit ohne zureichenden Grund verlässt. Durch Leistungseinschränkungen und Leistungsausschlüsse darf sich der Vorschriftengeber innerhalb des geltenden Beihilfesystems danach nicht zu seiner grundsätzlichen Entscheidung in Widerspruch setzen, Beihilfe zu gewähren, soweit sie dem Grund nach notwendig und der Höhe nach angemessen ist (vgl. § 3 Abs. 1 BVO NRW 2007). Da es sich bei der Begrenzung der Beihilfefähigkeit durch Leistungsausschlüsse und Leistungsbeschränkungen um eine Einschränkung dieses Grundsatzes handelt, bedarf ein Ausschluss oder eine Begrenzung in formeller Hinsicht einer (hier wie ausgeführt vorliegenden) ausdrücklichen Rechtsgrundlage und in materieller Hinsicht einer inneren, den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 GG standhaltenden Rechtfertigung. Auch Letztere ist für die hier jeweils interessierenden Sachzusammenhänge zu bejahen.
(1) Was zunächst den grundsätzlichen Beihilfeausschluss für die nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel betrifft, so ist dieser, wie das Bundesverwaltungsgericht (zuletzt nochmals) in seinen Urteilen vom 5. Mai 2010 und vom 26. August 2009 (a.a.O.) für die insoweit vergleichbare bundesrechtliche Ausschlussnorm in den Beihilfevorschriften des Bundes (BhV) dargelegt hat, gemessen an Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu beanstanden. Zwar hat der Vorschriftengeber mit dem Abgrenzungsmerkmal der Verschreibungspflicht mittelbar auf die Regelung des § 48 des Arzneimittelgesetzes (AMG) Bezug genommen, welche – in jenem Rechtsbereich – die Sicherheit des Verkehrs mit Arzneimitteln im Auge hat und dabei auf die Gefährlichkeit des Mittels abstellt.
Vgl. (insofern noch kritisch) Senatsurteil vom 14. Mai 2008 – 1 A 1701/07 –, amtl. Umdruck, Seite 24 f.
Mit dem gewählten Differenzierungsmerkmal knüpfte er aber – in dem in Rede stehenden beihilferechtlichen Zusammenhang – unter Zugrundelegung der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts, welcher der erkennende Senat inzwischen folgt, nicht an die Gefährlichkeit der in Rede stehenden Arzneimittel, sondern daran an, dass die Kaufpreise für diese Medikamente im Allgemeinen deutlich unter den Abgabepreisen für verschreibungspflichtige Medikamente bzw. relativ niedrig liegen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 5. Mai 2010 – 2 C 12.10 –, juris Rn. 12, und vom 26. August 2009 – 2 C 62.08 –, a.a.O. = juris Rn. 13, zu § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 (Buchstabe b) BhV; ebenso die jüngere Rechtsprechung des Senats, vgl. Urteil vom 8. Juni 2010 – 1 A 1328/08 – sowie Beschlüsse vom 12. August 2010 – 1 A 1774/08 – und vom 2. Dezember 2010 – 1 A 635/09 –.
Dafür spricht, dass die entsprechende Ausschlussregelung im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung, welche auch dem Vorschriftengeber der hier streitigen landesgesetzlichen Ausschlussregelung als Vorbild gedient hat (Absicht der "wirkungsgleichen Übertragung"), gerade auch mit dieser Erwägung begründet worden war.
Vgl. zu der politischen Motivationslage in NRW eingehend: OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2009 - 3 A 1795/08 -, juris Rn 98; ferner die Begründung zu Nummer 22 (§ 34), Buchstabe a, Doppelbuchstabe aa des Entwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz – GMG), BT-Drs. 15/1525, S. 86.
Der Entscheidung des Vorschriftengebers, Aufwendungen für diese Medikamentengruppe grundsätzlich von der Beihilfefähigkeit auszuschließen, liegt danach die Wertung zugrunde, dass ihre Beschaffung finanzielle Aufwendungen verursacht, die dem Beamten im Regelfall – also bei grundsätzlich zulässiger Typisierung – ohne beihilferechtlichen Ausgleich zugemutet werden können. Unter Mitberücksichtigung dessen, dass der beihilferechtliche Ausschluss in Bezug auf Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Medikamente auch im nordrhein-westfälischen Beihilferecht nicht ausnahmslos gilt, sowie ausgehend von dem Grundsatz, dass der Dienstherr nicht verpflichtet ist, den Beamten von sämtlichen Behandlungskosten im Krankheitsfall freizustellen, beruht dieser Ausschluss somit letztlich auf einem, an Art. 3 Abs. 1 GG gemessen, sachlich vertretbaren Gesichtspunkt.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 5. Mai 2010 – 2 C 12.10 –, juris Rn. 11 f., und vom 26. August 2009 – 2 C 62/08 –, a.a.O. = juris Rn. 13, zu § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 (Buchstabe b) BhV.
Das Anknüpfen an den Aspekt der Geringfügigkeit der finanziellen Belastung führt dabei auch insofern nicht zu einem beachtlichen Widerspruch zu im Beihilfesystem angelegten Sachgesetzlichkeiten, als die Ausrichtung der beihilferechtlichen Erstattung nicht mehr ausschließlich am Maßstab des medizinisch Gebotenen erfolgt. Denn hierdurch wird eine medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung im Krankheitsfall insgesamt noch nicht in Frage gestellt. Der grundsätzliche Ausschluss der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Medikamente wirkt nämlich nicht grundsätzlich anders als etwa unter dem Strukturmerkmal der Angemessenheit der Aufwendungen erfolgende Höchstbegrenzungen oder Selbstbehalte. Beidem ist gemein, dass der Beihilfeberechtigte einen geringfügigen Teil der infolge der Behandlung – hier mit Arzneimitteln – entstehenden Kosten nicht über Beihilfeleistungen abdecken kann, sondern aus Eigenmitteln erbringen muss.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2009 – 3 A 1795/08 –, a.a.O. und juris Rn. 117 ff., m.w.N.
(2) Der Ausschluss arzneimittelrechtlich nicht zugelassener (Medizin-) Produkte, welche anstelle zugelassener Arzneimittel verwendet werden, von der Beihilfefähigkeit ist ebenfalls unter den Gesichtspunkten der Kostenbegrenzung und der typischerweise nur geringfügigen Belastung des Betroffenen infolge relativ niedriger Kaufpreise sachlich gerechtfertigt. Denn es ist für die Betroffenen prinzipiell zumutbar, wenn die Kosten für solche Produkte, die häufig in Konkurrenz zu zugelassenen nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln stehen, aus Eigenmitteln getragen werden. Hinzu kommt im Übrigen noch, dass ein Ausweichen von einem zugelassenen Arzneimittel auf ein Medizinprodukt typischerweise nicht medizinisch indiziert – und damit schon nicht notwendig – ist, weil sich die jeweiligen Wirkstoffe häufig entsprechen oder zumindest einander ähneln. Dementsprechend sind in der Rechtsprechung durchgreifende rechtliche Bedenken gegen die betreffende gesetzliche Beihilfebegrenzung im nordrhein-westfälischen Landesrecht nicht erhoben worden.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. Dezember 2009 – 3 A 1833/08 – (n.v.) sowie nachfolgend, BVerwG, Beschluss vom 19. August 2010 – 2 B 14.10 –, juris Rn. 6 u. 7.
bb) Auch die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht des Dienstherrn gebietet es nicht, dem Beamten zu den Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel bzw. Medizinprodukte und/oder für verschreibungspflichtige Arzneimittel zur Behandlung der erektilen Dysfunktion Beihilfe zu gewähren. Diese Pflicht ergänzt die ebenfalls durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleistete Alimentationspflicht des Dienstherrn und fordert, dass der Dienstherr den amtsangemessenen Lebensunterhalt der Beamten und ihrer Familien auch in besonderen Belastungssituationen wie Krankheit oder Pflegebedürftigkeit sicherstellt. Der Dienstherr muss dafür Sorge tragen, dass Beamte in diesen Lebenslagen nicht mit erheblichen finanziellen Aufwendungen belastet bleiben, die sie nicht mehr in zumutbarer Weise aus ihrer Alimentation bestreiten können. Dies ist auf der Grundlage des bereits erwähnten, gegenwärtig praktizierten "Mischsystems" zu beurteilen, in dem zur Eigenvorsorge der Beamten (im Wesentlichen) durch Abschluss einer auf die Beihilfevorschriften abgestimmten Versicherung die ergänzende Beihilfegewährung tritt. Die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht verlangt allerdings weder, dass Aufwendungen der Beamten in Krankheitsfällen durch Leistungen einer beihilfekonformen Krankenversicherung und ergänzende Beihilfen vollständig gedeckt werden, noch, dass die von der Beihilfe nicht erfassten Kosten in vollem Umfang versicherbar sind.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002 – 2 BvR 1053/98 –, BVerfGE 106, 225 (233); BVerwG, z.B. Urteile vom 3. Juli 2003 – 2 C 36.02 –, BVerwGE 118, 277 (282), vom 26. Juni 2008 – 2 C 2.07 –, BVerwGE 131, 234 (238) und vom 26. August 2009 – 2 C 62.08 –, a.a.O. sowie juris Rn. 14.
Der Dienstherr ist durch die Fürsorgepflicht in ihrem von Art. 33 Abs. 5 GG erfassten Kernbereich auch grundsätzlich nicht gehindert, nach medizinischer Einschätzung der behandlungsbedürftigen Leiden Unterschiede zu machen und die Erstattung von Behandlungskosten aus triftigen Gründen zu beschränken oder auszuschließen. Er muss zwar eine medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung im Krankheitsfall gewährleisten. Das bedeutet jedoch nicht, dass er die Aufwendungen eines medizinisch notwendigen Arzneimittels in jedem Fall erstatten muss. Der Dienstherr kann die Kosten bestimmter Medikamente ganz oder teilweise von der Beihilfe ausschließen, solange er dadurch den Maßstab des medizinisch Gebotenen nicht unterschreitet.
Jedoch hält die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht den Dienstherrn dazu an, Beihilfe für notwendige und angemessene Aufwendungen im Krankheitsfall nicht ohne Rücksicht auf die wirtschaftlichen Folgen für den Beamten auszuschließen. Er muss im Blick behalten, dass der amtsangemessene Lebensunterhalt des Beamten und seiner Familie nicht gefährdet werden darf. Demgegenüber werden die Aufwendungen für solche Arzneimittel (Produkte), die entweder nicht den Voraussetzungen nach § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 BVO NRW 2007 unterfallen oder für die aufgrund des § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstaben a oder b BVO NRW 2007 ein Ausschlusstatbestand besteht, auch dann von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen, wenn die herkömmlichen beihilferechtlichen Voraussetzungen der Notwendigkeit und Angemessenheit erfüllt sind (vgl. § 3 Abs. 1 BVO NRW 2007). Dies mag zwar die Erfüllung der Fürsorgepflicht gegenüber der großen Mehrzahl der Beamten nicht in Frage stellen. Unter Geltung des gegenwärtig praktizierten "Mischsystems" aus Beihilfe und darauf abgestimmter Eigenvorsorge kann der pauschale Ausschluss namentlich der nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel von der Beihilfegewährung aber in Einzelfällen die finanziellen Möglichkeiten des Beamten erheblich übersteigen. Solche Folgen können etwa bei chronischen Erkrankungen auftreten, wenn deren Behandlung die Einnahme nicht verschreibungspflichtiger Medikamente erfordert, um Nebenwirkungen verschreibungspflichtiger Medikamente zu verringern. Für derartige Fallgestaltungen muss der Dienstherr normative Vorkehrungen treffen, damit dem Beamten nicht erhebliche Aufwendungen verbleiben, die im Hinblick auf die Höhe der Alimentation nicht mehr zumutbar sind. Hieran ändert nichts, dass die fraglichen Ausschlussregelungen eingeführt worden sind, um eine (im Ergebnis im Übrigen nicht vollständig erzielte) Gleichbehandlung der Beihilfeberechtigten mit den gesetzlich Krankenversicherten zu erreichen. Denn die Sicherungssysteme "gesetzliche Krankenversicherung" und "private Eigenvorsorge mit ergänzender Beihilfe" weisen grundlegende Strukturunterschiede auf. Aus diesem Grund wird schon das Gebot der Gleichbehandlung gemäß Art. 3 Abs. 1 GG durch Unterschiede bei der Leistungsgewährung in aller Regel nicht verletzt. Erst recht vermag das Bestreben nach einer Angleichung der Systeme Eingriffe in den durch Art. 33 Abs. 5 GG geschützten Kernbereich der Fürsorgepflicht nicht zu rechtfertigen.
Vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urteile vom 5. Mai 2010 – 2 C 12.10 –, juris Rn. 16 ff., und vom 26. August 2009 – 2 C 62.08 –, a.a.O. = juris Rn. 17 ff., m.w.N.
Ob es gemessen an diesen allgemeinen rechtlichen Anforderungen hier – wie auch seinerzeit im Beihilferecht des Bundes,
vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 5. Mai 2010 – 2 C 12.10 –, juris Rn. 16, vom 26. August 2009 – 2 C 62.08 –, a.a.O. und juris Rn. 17, und vom 26. Juni 2008 – 2 C 2/07 –, a.a.O. und juris Rn. 15 ff. –
an einer (hinreichenden) Regelung zur Vermeidung unzumutbarer Härten fehlt, kann im Ergebnis dahinstehen. Dieser Umstand wirkt sich im vorliegenden Verfahren nämlich letztlich nicht aus. Denn das Fehlen einer solchen abstrakt-generellen Härtefallregelung/Zumutbarkeitsgrenze für die finanzielle Gesamtbelastung des Beihilfeberechtigten im Kalenderjahr, wie sie für bestimmte Eigenbehalte (modellhaft) etwa in § 12 Abs. 2 Satz 2 BhV 2004 enthalten gewesen ist, führt nicht zur generellen Unanwendbarkeit der jeweils in Rede stehenden beihilferechtlichen Ausschlussregelung, sondern macht nur eine ergänzende normative Regelung in Anlehnung an die gerade zitierte bundesrechtliche Regelung erforderlich, auf deren Grundlage ggf. ein gesondertes eigenständiges Verwaltungsverfahren durchzuführen wäre.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 5. Mai 2010 – 2 C 12.10 –, juris Rn. 19 f. und vom 26. Juni 2008 – 2 C 2.07 –, juris Rn. 22; Senatsurteil vom 8. Juni 2010 – 1 A 1328/08 –.
An alledem hält der Senat in Bezug auf (arzneimittelähnliche) Medizinprodukte nach erneuter Prüfung auch für das vorliegende Verfahren fest.
4. Der Kläger kann die geltend gemachte weitere Beihilfe für das Präparat "Ostenil" schließlich auch nicht auf der Grundlage bestehender Ausnahmen von der Beihilfebegrenzung verlangen. Soweit nach § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 4 BVO NRW 2007 Rückausnahmen von dem Ausschluss der Beihilfefähigkeit von (verschreibungspflichtigen und nicht verschreibungspflichtigen) Arzneimitteln vorgesehen und dementsprechend in der Anlage 2 oder in den Verwaltungsvorschriften zur Beihilfeverordnung geschaffen worden sind, liegen deren Voraussetzungen hier nicht vor.
a) Insbesondere ergibt sich ein Anspruch auf ausnahmsweise Anerkennung der Beihilfefähigkeit nicht aus Nr. 10.1c der Verwaltungsverordnung zur Ausführung der Verordnung über die Gewährung von Beihilfen in Krankheits-, Geburts- und Todesfällen i.d.F. des Runderlasses des Finanzministeriums – B 3100 – 0.7 – IV A 4 – vom 3. März 2008 (MBl.NRW.2008 S. 189) – VVzBVO –. Danach sind beihilfefähig Aufwendungen für Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die als Medizinprodukt nach § 3 Nr. 1 oder Nr. 2 des Medizinproduktegesetzes zur Anwendung am oder im menschlichen Körper bestimmt und apothekenpflichtig sind und die bei Anwendung der am 31. Dezember 1994 geltenden Fassung des § 2 Abs. 1 des Arzneimittelgesetzes – also vor dem Inkrafttreten der entsprechenden Bestimmungen des Medizinproduktegesetzes – Arzneimittel gewesen wären (vgl. § 31 Abs. 1 SGB V).
Insoweit kann vorliegend dahin gestellt bleiben, ob diese verwaltungsverordnungsrechtliche Regelung überhaupt in § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 4 BVO NRW 2007 eine (ausreichende) Ermächtigungsgrundlage findet, da letztere Vorschrift das Finanzministerium lediglich dazu ermächtigt, Rückausnahmen von dem Ausschluss der Beihilfefähigkeit von verschreibungspflichtigen und nicht verschreibungspflichtigen, also von zugelassenen Arzneimitteln zu bestimmen. Medizinprodukte zählen, auch wenn sie den materiell-rechtlichen Arzneimittelbegriff erfüllen, jedoch – wie dargelegt – gerade nicht (mehr) zu den beihilfefähigen, nunmehr von der Voraussetzung der arzneimittelrechtlichen Zulassung abhängigen Arzneimittel im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 BVO NRW 2007. Ungeachtet dessen fällt nämlich das in Rede stehende Präparat "Ostenil" schon deswegen nicht unter die genannte verwaltungsverordnungsrechtliche Ausnahmeregelung, weil es sich hierbei – wie bereits ausgeführt – um ein nicht apothekenpflichtiges Medizinprodukt handelt (vgl. 05 395 Rote Liste, 2008). Die Voraussetzung der Apothekenpflichtigkeit des Medizinprodukts der in Nr. 10.1c VVzBVO vorgesehenen Ausnahme ist damit nicht erfüllt.
Nichts anderes gälte im Übrigen für den Fall, dass man in der Bezugnahme auf § 31 Abs. 1 SGB V in dem Klammerzusatz – entgegen dem übrigen Wortlaut der Nr. 10.1c VVzBVO, welche die Formulierung des § 31 Abs. 1 SGB V in der bis zum 30. Juni 2008 geltenden Fassung wiederholt, und unter Zurückstellung allgemeiner Bedenken gegen eine solche Verweisungstechnik
vgl. hierzu Senatsurteil vom 14. Mai 2008 – 1 A 1701/07 –, S. 39 ff. des amtlichen Entscheidungsabdrucks –
eine dynamische Verweisung auf § 31 Abs. 1 SGB V sehen wollte (so auch die aktuelle Regelung in Nr. 6 der Anlage 2 zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW i.d.F. vom 5. November 2009 (GV.NRW. S. 602)). Denn eine Beihilfefähigkeit der im Zeitraum Juli bis August 2008 entstandenen Aufwendungen für das Präparat "Ostenil" ergäbe sich auch nicht aus der ab dem 1. Juli 2008 geltenden Fassung des § 31 Abs. 1 SGB V. Nach dessen Satz 2 Nr. 2 hat der Gemeinsame Bundesausschuss in den Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V festzulegen, in welchen medizinisch notwendigen Fällen ausnahmsweise Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die als Medizinprodukte nach § 3 Nr. 1 oder Nr. 2 des Medizinproduktegesetzes zur Anwendung am oder im menschlichen Körper bestimmt sind, in die Arzneimittelversorgung einbezogen werden. Nach Nr. 30.1 der Arzneimittel-Richtlinien i.d.F. vom 31. August 1993 (BAnz. Nr. 246, S. 11155), zuletzt geändert am 19. Juni 2008 (BAnz Nr. 125, S. 3029) – AMR – , sind Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die als Medizinprodukte nach § 3 Nr. 1 oder Nr. 2 des Medizinproduktegesetzes zur Anwendung am oder im menschlichen Körper bestimmt sind, von der Versorgung nach § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 i.V.m. § 31 Abs. 1 SGB V ausgeschlossen. Das gilt nicht für solche Medizinprodukte nach Nr. 31 AMR (arzneimittelähnliche Medizinprodukte), die nach den Bestimmungen dieser Richtlinie in medizinisch notwendigen Fällen (vgl. Nr. 32 AMR) ausnahmsweise in die Arzneimittelversorgung nach § 31 Abs. 1 Satz 2 SGB V einbezogen sind. Nach Nr. 30.8 AMR sind die nach dieser Richtlinie verordnungsfähigen Medizinprodukte abschließend in einer Übersicht als Anlage 12 dieser Richtlinie (heute Anlage V) aufgeführt. Das in Rede stehende Präparat "Ostenil" zählte jedoch – ebenso wenig wie vergleichbare im Wesentlichen auf dem Bestandteil Hyaluronsäure basierende Medizinprodukte – zu den in der im streitgegenständlichen Zeitraum geltenden Anlage 12 (vgl. Bekanntmachung eines Beschlusses des Gemeinsamen Bundesausschusses über eine Änderung der Arzneimittel-Richtlinie (AMR): Anlage 12 – verordnungsfähige Medizinprodukte vom 19. Juni 2008, BAnz. Nr. 125 (S. 3029) vom 20. August 2008, in Kraft getreten zum 1. Juli 2008, sowie Bekanntmachung eines Beschlusses des Gemeinsamen Bundesausschusses über eine Änderung der Arzneimittel-Richtlinie (AMR): Anlage 12 – verordnungsfähige Medizinprodukte vom 21. August 2008, BAnz. Nr. 141 (S. 3384) vom 17. September 2008, in Kraft getreten zum 21. August 2008) aufgeführten Medizinprodukten, die bei medizinischer Notwendigkeit (vgl. Nr. 32 AMR) ausnahmsweise in die Arzneimittelversorgung einzubeziehen sind.
b) Auch die weiteren in der Anlage 2 zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW 2007 (namentlich Nr. 3 der Anlage 2 – Begleitmedikation) oder in den Verwaltungsvorschriften (namentlich Nr. 10.1a Satz 1 VVzBVO – Therapiestandard bei der Behandlung schwerwiegender Erkrankungen, oder Nr. 10.1a Satz 10 VVzBVO – geringere Kosten) zur Beihilfeverordnung vorgesehenen Rückausnahmen greifen nicht ein. Sie setzen, wie sich schon der Ermächtigungsnorm des § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 4 BVO NRW 2007 entnehmen lässt, allesamt voraus, dass es sich um nicht verschreibungspflichtige und damit um zugelassene Arzneimitteln im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 BVO NRW 2007 handelt. Denn die durch § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 4 BVO NRW 2007 ermöglichten Rückausnahmen beziehen sich auf die in § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 BVO NRW 2007 vorgesehenen Ausnahmen von den im Grundsatz beihilfefähigen Arzneimitteln im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 BVO NRW 2007, die – wie dargelegt – aber an die arzneimittelrechtliche Zulassung des Arzneimittels anknüpfen und damit Medizinprodukte generell von der Beihilfefähigkeit ausnehmen.
c) Eine analoge Anwendung der Bestimmungen über die Rückausnahmen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel kommt vorliegend ebenfalls nicht in Betracht. Zum einen fehlt es insoweit bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Denn der Normgeber hat – wie dargelegt – mit der Einführung der Voraussetzung der arzneimittelrechtlichen Zulassung von Arzneimitteln für deren Beihilfefähigkeit von dem materiell-rechtlichen Arzneimittelbegriff des Beihilferechts,
vgl. hierzu Senatsurteil vom 14. Mai 2008 - 1 A 1701/07 -, Seiten 11 ff. des amtl. Umdrucks,
bewusst Abstand genommen und damit gezielt Medizinprodukte, die eine entsprechende arzneimittelrechtliche Zulassung nicht aufweisen (können), von der Beihilfefähigkeit ausgenommen. Zudem liegt mit der Regelung in Nr. 10.1c VVzBVO i.d.F. des Runderlasses des Finanzministeriums – B 3100 – 0.7 – IV A 4 – vom 3. März 2008 (MBl. NRW S. 189) eine besondere für Medizinprodukte geltende Ausnahmebestimmung vor. Diese hebt einerseits auf den Arzneimittelbegriff ab, wie er vor dem Inkrafttreten der entsprechenden Bestimmungen des Medizinproduktegesetzes galt, und andererseits auf die Apothekenpflichtigkeit des jeweiligen Medizinprodukts. Diese speziellen Regelungen für Medizinprodukte würden unterlaufen, wollte man die für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel bestehenden Rückausnahmen im Wege einer Analogie auch auf Erstere anwenden. Zum anderen lässt sich im vorliegenden Fall auch eine für einen solchen Analogieschluss erforderliche vergleichbare Interessenlage hinsichtlich der Regelungen zu den einzelnen Rückausnahmen nicht feststellen:
aa) Im Hinblick auf Nr. 3 der Anlage 2 zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW 2007 (Begleitmedikation) ist hier weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass das in Rede stehende Präparat "Ostenil" als Begleitmedikation zu einer medikamentösen Haupttherapie mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln eingesetzt worden ist und als solche in der Fachinformation des Hauptarzneimittels zwingend vorgeschrieben oder zur Vermeidung unerwünschter Arzneimittelwirkungen erforderlich war. Darüber hinaus fehlt es für die Annahme einer gleichgerichteten Interessenlage auch an einer weiteren Voraussetzung der Ausnahmeregelung, nämlich an der Apothekenpflichtigkeit des entsprechenden Präparats.
bb) Was die in Nr. 10.1a Sätze 1 bis 6 VVzBVO i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 4 BVO NRW 2007 vorgesehene Rückausnahme anbetrifft (Behandlung schwerwiegender Erkrankungen als Therapiestandard), lässt sich ebenfalls nicht feststellen, dass hier eine der dort umschriebenen Situation vergleichbare Interessenlage besteht. Es spricht nichts dafür, dass das in Rede stehende Präparat "Ostenil" im Sinne der genannten Bestimmungen als Therapiestandard zur Behandlung einer schwerwiegenden Erkrankung eingesetzt worden ist. Weder ist dessen Hauptbestandteil Natriumhyaluronat (Hyaluronsäure) als Wirkstoff in der Aufzählung der ausnahmsweise beihilfefähigen, nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln in Nr. 10.1a Satz 6 VVzBVO aufgeführt noch liegt eine der dort genannten Indikationen vor. Zudem fehlt es auch in diesem Zusammenhang an der von der Ausnahmeregelung vorausgesetzten Voraussetzung der Apothekenpflichtigkeit des Präparats.
cc) Hinsichtlich der in Nr. 10.1a Satz 10 VVzBVO vorgesehenen Rückausnahme, wonach Beihilfefähigkeit ausnahmsweise besteht, wenn das apothekenpflichtige, nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel günstiger ist als das verschreibungspflichtige Arzneimittel mit den gleichen Wirkstoffen, gilt nichts anderes. Auch hier spricht gegen die Annahme einer vergleichbaren Interessenlage, dass der Wirkstoff Natriumhyaluronat (Hyaluronsäure) nicht in der Aufzählung in Nr. 10.1a Satz 6 VVzBVO genannt ist sowie dass das Präparat "Ostenil" nicht apothekenpflichtig ist.
d) Es bestehen auch keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken daran, dass die Beihilfevorschriften nach den vorstehenden Ausführungen über die Ausnahmeregelung für apothekenpflichtige Medizinprodukte, die den bis zum Inkrafttreten der entsprechenden Bestimmungen des Medizinproduktegesetzes geltenden Arzneimittelbegriffs erfüllen, hinaus keine weitere Ausnahme von der Begrenzung der Beihilfefähigkeit auf zugelassene Arzneimittel vorsehen.
Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass für die beim Kläger bestehende medizinische Indikation (Behandlung von Gonarthrose) mit dem Präparat "Hyalart" (vgl. 05 386 Rote Liste, 2008) grundsätzlich auch ein zugelassenes, verschreibungspflichtiges und damit beihilfefähiges Arzneimittel zur Verfügung steht, so dass eine medizinische Notwendigkeit für einen Rückgriff auf andere, nicht beihilfefähige Medizinprodukte in aller Regel schon nicht besteht.
Vgl. so auch BVerwG, Beschluss vom 19. August 2010 2 B 14.10 -, IÖD 2010, 230 = juris Rn. 6; OVG NRW, Urteil vom 4. Dezember 2009 - 3 A 1833/08 -, (n.v.).
Soweit für den Kläger eine Verwendung des Präparats "Hyalart" mit Blick auf die bei ihm ausweislich der Arztrechnung vom 28. August 2008 bestehende Hühnereiweißallergie nicht in Betracht kommt, weil das in diesem Präparat enthaltene Natriumhyaluronat aus Hahnenkämmen hergestellt wird (vgl. 05 386 Rote Liste, 2008), rechtfertigt dies keine andere Betrachtung. Denn es besteht nach der Ausnahmeregelung der Nr. 10.1c VVzBVO grundsätzlich auch die Möglichkeit, auf andere einschlägige, auf dem Markt erhältliche Medizinprodukte zurückzugreifen, die kein Hühnereiweiß enthalten, sondern biotechnologisch (fermentativ) hergestellt werden und damit eine Verträglichkeit für den Kläger aufweisen, soweit diese apothekenpflichtig sind. Dafür, dass entsprechende apothekenpflichtige Präparate nicht zur Verfügung stehen, ist vorliegend weder etwas vorgetragen worden, noch sonst ersichtlich.
Selbst wenn kein für den Kläger verwendbares apothekenpflichtige Medizinprodukt für die einschlägige Indikation zur Verfügung stehen sollte, ist die für – generell nicht beihilfefähige – Medizinprodukte allein bestehende Ausnahmeregelung, die in Anlehnung an § 31 Abs. 1 Satz 3 SGB V der bis zum 30. Juni 2008 geltenden Fassung auf die Apothekenpflichtigkeit von Medizinprodukten abhebt, weder unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) noch im Hinblick auf die Fürsorgepflicht (Art. 33 Abs. 5 GG) zu beanstanden. Denn nach den vorstehenden Ausführungen greift bereits im Hinblick auf den generellen Ausschluss von (arzneimittelähnlichen) Medizinprodukten, also auch von apothekenpflichtigen, von der Beihilfefähigkeit durch Einführung der Voraussetzung der arzneimittelrechtlichen Zulassung die Erwägung durch, dass die Beschaffung von Medizinprodukten typischerweise nur geringe finanzielle Aufwendungen verursacht, die dem Beamten im Regelfall ohne beihilferechtlichen Ausgleich zugemutet werden können. Ausgehend von dem Grundsatz, dass der Dienstherr nicht verpflichtet ist, den Beamten von allen Behandlungskosten im Krankheitsfall freizustellen, beruht die grundsätzliche Begrenzung der Beihilfefähigkeit auf zugelassene Arzneimittel und dementsprechend auch die Ausnahmeregelung, die darüber hinaus eine Erstattungsfähigkeit von apothekenpflichtigen (arzneimittelähnlichen) Medizinprodukten vorsieht, daher auf einem – gemessen an Art. 3 Abs. 1 GG – sachlich vertretbaren Gesichtspunkt.
Vgl. Senatsurteil vom 10. Dezember 2010 1 A 565/09 -, juris Rn. 101; BVerwG, Urteil vom 26. August 2009 2 C 62.08 -, ZBR 2010, 88 = juris Rn. 13.
Auch die Fürsorgepflicht ist – wie dargelegt – durch den generellen Ausschluss von (arzneimittelähnlichen) Medizinprodukten von der Beihilfefähigkeit im Grundsatz nicht berührt. Soweit die gesamten Aufwendungen des Klägers für ärztlich verordnete, nicht apothekenpflichtige (arzneimittelähnlichen) Medizinprodukte – für sich allein oder auch zusammen mit den Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel – im Jahr 2008 diesem finanziell nicht zumutbar gewesen sein sollten, ist er auf die Durchführung eines gesonderten, eigenständigen Verwaltungsverfahrens verwiesen. In diesem wäre – auf der Grundlage einer ergänzenden normativen Härtefallregelung – zu prüfen, ob die individuelle Belastungsgrenze im Kalenderjahr unter Einbeziehung der Aufwendungen für nicht apothekenpflichtige (arzneimittelähnliche) Medizinprodukte im Falle ihrer Notwendigkeit und Angemessenheit – allein oder neben weiteren nunmehr dem Bereich der Eigenvorsorge des Beamten zugewiesenen Aufwendungen – überschritten ist.
Vgl. Senatsurteil vom 10. Dezember 2010 1 A 565/09 -, juris Rn. 117 ff.; BVerwG, Urteile vom 5. Mai 2010 2 C 12.10 -, juris Rn. 19 f., und vom 26. August 2009 2 C 62.08 -, ZBR 2010, 88 = juris Rn. 20.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 2 VwGO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 173 VwGO
§ 127 BRRG
§ 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO
§ 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO
§ 88 Abs. 5, Halbsatz 1 LBG NRW
§ 88 Satz 5, Halbsatz 2 LBG NRW
§ 88 Satz 2 LBG NRW
§ 128 Abs. 2 Satz 3 ZPO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 86 Abs. 3 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 3 Abs. 5 Satz 2 BVO
§ 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 BVO
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 BVO
§ 77 Abs. 8 Satz 2 Nr. 2d LBG NRW
§ 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 BVO
§ 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 BVO
§ 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 BVO
§ 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO
§ 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO
§ 3 Abs. 1 BVO
§ 3 Abs. 1 BVO
§ 12 Abs. 2 Satz 2 BhV
§ 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 4 BVO
§ 31 Abs. 1 SGB V
§ 31 Abs. 1 SGB V
§ 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V
§ 31 Abs. 1 Satz 2 SGB V
§ 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 4 BVO
§ 31 Abs. 1 Satz 3 SGB V
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung
§ 4 Absatz 1 Nummer 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung
§ 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung
§ 4 Abs. 1 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung
§ 4 Abs. 2 Nr. 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung
§ 48 des Arzneimittelgesetzes
§ 3 Nr. 1 oder Nr. 2 des Medizinproduktegesetzes
§ 2 Abs. 1 des Arzneimittelgesetzes
Art. 20 Abs. 2, 3 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 114, 196
BVerfGE 22, 330
NVwZ-RR 2007, 192
NVwZ-RR 2007, 433
BVerwGE 117, 305, 313
BVerwGE 118, 277
BVerfGE 71, 255
BVerwGE 75, 262
DVBl 2008, 1193
BVerfGE 106, 225
BVerwGE 131, 234
1 A 1701/07
2 C 5.95
1 A 1328/08
1 A 565/09
1 A 635/09
2 B 14.10
3 A 1833/08
14 B 10.19
14 BV 08.10
2 C 62.08
7 A 44.07
1 A 1774/08
3 A 1795/08
2 BvF 2/03
2 BvF 7/64
6 C 10.06
1 BvR 3140/06
2 BvR 1673/03
2 C 34.01
2 C 36.02
6 A 2321/06
6 A 419/08
2 BvL 18/83
2 C 36.02
2 B 50.08
4 N 1.81
4 C 31.85
2 B 128.07
2 C 12.10
2 C 62.08
2 C 24.07
1 A 1701/07
2 C 62.08
2 C 62/08
2 BvR 1053/98
2 C 2.07
2 C 12.10
2 C 2/07
2 C 12.10
2 C 2.07
1 A 1328/08
1 A 1701/07