Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-02-15, Aktenzeichen 4 Sa 563/16
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2017:0215.4SA563.16.00

Tenor:
1.Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
2.Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien haben über Vergütungszahlungen aus Annahmeverzug während einsatzfreier Zeiten ihres Leiharbeitsverhältnisses gestritten.
Die Klägerin war bei der Beklagten, die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung betreibt, seit dem 31.03.2014 im Rahmen eines Leiharbeitsverhältnisses als Sachbearbeiterin beschäftigt. Nach dem Arbeitsvertrag vom 28.03.2014 fanden auf das Arbeitsverhältnis die Tarifverträge BZA (jetzt BAP) Anwendung. Die Klägerin war in die Entgeltgruppe 4 eingruppiert und erhielt ab dem 01.05.2015 unter Einbezug eines Erfahrungszuschlags von 3 % 11,96 € je Stunde (vgl. Arbeitsvertrag Bl. 40 ff. GA). Ebenfalls am 28.03.2014 vereinbarten die Parteien einen "Zusatz zum Arbeitsvertrag". Danach erhielt die Klägerin ab dem 31.03.2014 für die Dauer des Einsatzes bei einem bestimmten Kunden einen "einsatzbezogenen Zuschlag" in Höhe von 9,28 € pro Arbeitsstunde. Der tarifliche Anspruch auf Vergütung nebst etwaiger Erhöhungen sollte automatisch auf den Zuschlag angerechnet werden und auch etwaige tarifliche Branchenzuschläge abdecken.
Der Einsatz der Klägerin bei dem Kunden endete am 08.06.2015. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 30.06.2015 zum 31.07.2015. Durch rechtskräftiges Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Essen (2 Ca 1919/15) ist die Unwirksamkeit dieser Kündigung festgestellt.
Mit ihrer am 26.01.2016 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin Verzugslohn für den Zeitraum August 2015 bis Februar 2016 begehrt. Diesen berechnete sie auf der Basis der Vergütungsabrede für den einsatzbezogenen Zuschlag bei dem Kunden nach Entgeltgruppe 4 zuzüglich einsatzbezogenem Zuschlag. Die Beklagte hat demgegenüber nach der tariflichen Entgeltgruppe 4 ohne Zuschlag abgerechnet und den daraus folgenden Nettobetrag zur Auszahlung gebracht.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Berufung hat die Klägerin den Anspruch auf Zahlung von Verzugslohn für die Zeit vom 01.08.2015 bis zum 28.02.2016 in Höhe von 25.550,00 € brutto abzüglich gezahlter 5.742,80 € netto weiterverfolgt.
Im Kammertermin vom 15.02.2017 in dem Parallelrechtsstreit 4 Sa 687/16 haben die Parteien einen Vergleich geschlossen, der auch den vorliegenden Rechtsstreit miterledigte, hiervon jedoch ausdrücklich die Kostenentscheidung ausnahm.

Entscheidungsgründe:
Die Kosten des Rechtsstreits waren der Klägerin gemäß § 91a Abs. 1 ZPO aufzuerlegen. Hierüber hat außerhalb der mündlichen Verhandlung der Vorsitzende allein zu entscheiden (§§ 64 Abs. 7, 53 Abs. 1 ArbGG).
1.Die für eine Entscheidung nach § 91a ZPO in zweiter Instanz erforderliche Zulässigkeit des Rechtsmittels ist gegeben.
2.Gemäß § 91a ZPO sind die Kosten grundsätzlich der Partei aufzuerlegen, die im Kostenpunkt unterlegen gewesen wäre, wenn sich der Rechtsstreit nicht erledigt hätte. Hiernach waren unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen der Klägerin die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. Zur Begründung wird auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in dem angegriffenen Urteil vom 12.05.2016 verwiesen. Zu den Berufungsangriffen hiergegen sei nur das Nachfolgende ausgeführt:
a.Nach der Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag hat die Klägerin Anspruch auf den einsatzbezogenen Zuschlag ausdrücklich nur für die Dauer ihres Einsatzes bei dem Kunden. Unstreitig war der Einsatz dort bereits vor Beginn des Streitzeitraums am 08.06.2016 beendet worden. Die Klägerin hat auch nicht dargelegt, dass sie während des Annahmeverzuges dort eingesetzt worden wäre.
b.Die Vereinbarung eines einsatzbezogenen Zuschlages ausschließlich für die Dauer der Einsatzzeiten bei einem Kunden verstößt nicht gegen § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG. Danach kann das Recht des Leiharbeitnehmers auf Vergütung bei Annahmeverzug des Verleihers (§ 615 Satz 1 BGB) nicht durch Vertrag aufgehoben oder beschränkt werden. Die Vorschrift steht der hier vorliegenden Vereinbarung nicht entgegen.
aa.Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz unterscheidet grundsätzlich zwischen Einsatzzeiten und Nichteinsatzzeiten. Gemäß § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG ist der Verleiher verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden wirtschaftlichen wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren (sogenanntes Equal-Pay-Prinzip). Außerhalb der Einsatzzeiten richtet sich die Vergütung grundsätzlich nach den getroffenen Vereinbarungen (vgl. auch BT-Drucks. 15/25 S. 38 zu § 3 AÜG-Entwurf). Allein bei Geltung eines auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Tarifvertrages iSv. §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 AÜG kann sich der Leiharbeitgeber durchgehend auf die nach diesem Tarifvertrag geschuldeten Arbeitsbedingungen beschränken (§ 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG). Hierdurch wird er von der Verpflichtung zur Zahlung von Equal-Pay während der Überlassungszeiten an den Entleiher frei. Die Vorschrift steht dabei einer übertariflichen Vergütung nicht entgegen, auch nicht einer solchen, die nur für Einsatzzeiten gewährt wird (einsatzbezogener Zuschlag).
bb.Auch § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG untersagt die Vereinbarung eines einsatzbezogenen Zuschlags nicht. Ein solcher Zuschlag enthält keine Beschränkung des Rechts des Leiharbeitnehmers auf Vergütung bei Annahmeverzug (§ 615 Satz 1 BGB). Denn § 615 Satz 1 BGB gewährt dem Arbeitnehmer den Anspruch auf Vergütung nach dem Lohnausfallprinzip. Der Arbeitnehmer erhält die Vergütung, die er erhalten hätte, wenn er gearbeitet hätte (§ 611 BGB). Bei Leiharbeit gehört auch die Bereithaltung für Einsätze zur geschuldeten Arbeitsleistung. Über die Höhe der Vergütung ist damit nichts gesagt. Ist sie - wie hier - für Nichteinsatzzeiten geringer vereinbart, ist grundsätzlich eben dies die aus §§ 615 Satz 1, 611 BGB geschuldete Vergütung. Eine Beschränkung des Anspruchs aus § 615 Satz 1 BGB liegt nicht vor (Schüren in Schüren/Hamann, AÜG, § 11 Rn. 105 f; Thüsing/Mengel, AÜG, § 11 Rn 43; Boemke/Lembke, AÜG, § 11 Rn. 120; ErfK/Wank, 17. Aufl. § 11 AÜG Rn. 17; AR/Reineke, 7. Aufl. § 11 AÜG Rn. 19). Sinn der Regelung des § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG ist es nicht, eine höhere Vergütung für Einsatzzeiten zu untersagen. Entsprechende Regelungen finden sich demgemäß in einer Reihe von Tarifverträgen zur Gewährung branchenbezogener Zuschläge, die grundsätzlich auf die Einsatzzeiten in bestimmten Branchen beschränkt sind.
cc.Jedenfalls bei Anwendung eines Tarifvertrages gemäß § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG stellt sich die Vereinbarung eines einsatzbezogenen Zuschlags auch nicht als Umgehung des Verbots in § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG dar, das Recht des Leiharbeitnehmers auf Vergütung bei Annahmeverzug des Verleihers (§ 615 Satz 1 BGB) nicht durch Vertrag aufzuheben oder zu beschränken. Vor der Geltung des Mindestlohngesetzes wäre dies allerdings für die Abrede einer extrem niedrigen Vergütung für einsatzfreie Zeiten (etwa 1 €/Std o.ä.) in Betracht gekommen. Ist für solche Zeiten der Mindestlohn zu zahlen, erscheint das zweifelhaft, mag aber dahinstehen. Denn jedenfalls bei Geltung eines Tarifvertrages iSv. § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG würde sich das Verbot von einsatzbezogenen Zuschlägen als Verbot übertariflicher Leistungen darstellen. Ein solcher Gesetzeszweck lässt sich § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG nicht zuschreiben. Dies ließe sich schon mit Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG nicht vereinbaren. Anderenfalls wären im Übrigen auch Tarifverträge zur Gewährung branchenbezogener Zuschläge unzulässig, was gegen Art. 9 Abs. 3 GG verstieße.
c.Die Zusatzvereinbarung zur Gewährung einsatzbezogener Zuschläge während des Einsatzes bei dem Kunden hält auch eine AGB-Kontrolle stand. Zwar betrifft die Abrede die Vergütung und damit die Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers, doch ist deren nur befristete Gewährung als sogenannte Preisnebenabrede dem Anwendungsbereich der §§ 305 ff. BGB unterworfen. Die Abrede ist indessen angemessen im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB und damit wirksam.
Die Anpassung des Gehalts des Leiharbeitnehmers in Richtung Equal-Pay weicht nicht von einer gesetzlichen Regelung ab (§ 307 Abs. 3 BGB), vielmehr nähert sich das Vertragsverhältnis dem vom Gesetzgeber angestrebten Regelfall an. Auch eine Abweichung von der gesetzlichen Regelung des § 615 Satz 1 BGB liegt, wie oben ausgeführt, nicht vor. Das Gesetz verlangt nicht, dass dem Arbeitnehmer "alles oder nichts" gewährt werde. Dem Arbeitgeber steht es frei, das Arbeitsverhältnis lediglich partiell oder temporär an das Lohnniveau des Einsatzbetriebes anzunähern. Er hat hier ein anerkennenswertes Interesse daran, einschlägige "Zusatzleistungen" flexibel auszugestalten, ähnlich wie es in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu Widerrufsvorbehalten anerkannt wird (Bayreuther, BB 2014, 1973, 1974 mwN).
3.Gründe für die Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht gemäß § 574 Abs. 2 ZPO bestanden nicht, da sich die Überprüfung insoweit nur auf § 91a ZPO selbst und nicht auf den zugrunde liegenden Anspruch erstrecken kann (BGH 21.12.2006 - IX ZR 66/05, NJW 2007, 1591 Rn. 24).

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Düsseldorf, den 22.02.2017
Der Vorsitzende der 4. Kammer
Quecke
Vorsitzender Richter am Landesarbeitsgericht

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 7, 53 Abs. 1 ArbGG
§§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 AÜG
§§ 615 Satz 1, 611 BGB geschuldete Vergütung. Eine Beschränkung des Anspruchs aus § 615 Satz 1 BGB
§§ 305 ff. BGB unterworfen. Die Abrede ist indessen angemessen im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 91a ZPO
§ 611 BGB
§ 11 AÜG
§ 91a Abs. 1 ZPO
§ 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG
§ 615 Satz 1 BGB
§ 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG
§ 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG
§ 307 Abs. 3 BGB
§ 574 Abs. 2 ZPO
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 9 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BB 2014, 1973, 1974
NJW 2007, 1591
2 Ca 1919/15
4 Sa 687/16
IX ZR 66/05