Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2018-03-21, Aktenzeichen 26 SchH 4/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:0321.26SCHH4.17.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Es wird festgestellt, dass das von der Antragstellerin eingeleitete schiedsrichterliche Verfahren in Bezug auf die mit Schriftsatz der Antragstellerin an den Antragsgegner vom 13.11.2017 geänderte Klage unzulässig ist.
Im Übrigen werden die Anträge als unzulässig verworfen.
Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Der Gegenstandswert des Verfahrens wird auf bis zu 5.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist nach einem vom Antragsgegner am 24.05.2002 notariell beurkundeten Testament ihres zwischenzeitlich verstorbenen Ehemannes (im Folgenden: Erblasser) dessen Alleinerbin geworden.
Der Erblasser ordnete in dem notariellen Testament Testamentsvollstreckung an und setzte den Antragsgegner durch - in dem notariellen Testament ausdrücklich vorbehaltene - gesonderte schriftliche Erklärung als Testamentsvollstrecker ein.
Das notarielle Testament enthält eine so bezeichnete „Schiedsklausel“ mit folgendem Inhalt:
„16. Streitigkeiten der Erben, Ersatzerben, Vermächtnisnehmer, Ersatz-Ver-mächtnisnehmer untereinander oder mit dem Testamentsvollstrecker, welche sich bei der Durchführung dieses Testaments ergeben, sind unter Ausschluss der ordentlichen Gerichte durch ein Schiedsrichter als Einzelrichter zu entscheiden. Tatsachen kann er auch ohne Schiedsverfahren durch ein Schiedsgutachten feststellen. Soweit keine zwingenden Gesetze entgegenstehen, entscheiden Schiedsrichter und Schiedsgutachter prozess- und materiellrechtlich nach freiem Ermessen.
17. Schiedsrichter und Schiedsgutachter sind die jeweiligen Testamentsvollstrecker für die Dauer ihres Amtes. …“
Im Übrigen wird anstelle einer Darstellung weiterer Einzelheiten auf das notarielle Testament vom 24.05.2002 (Anlage K 2) Bezug genommen.
Der Antragsgegner nahm das Amt des Testamentsvollstreckers gegenüber dem Amtsgericht Stadt1 an, das ihm am 28.08.2014 ein Testamentsvollstreckerzeugnis erteilte. Der Antragsgegner übt das Amt des Testamentsvollstreckers seitdem aus.
Die Antragstellerin wandte sich mit einem Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 21.07.2017 (Anlage K 4) an den Antragsgegner und forderte diesen in seiner Eigenschaft als der vom Erblasser berufener Schiedsrichter auf, über seine Ablehnung als Schiedsrichter wegen der Besorgnis der Befangenheit zu entscheiden. Die Antragstellerin erklärte in dem Schreiben, auf das anstelle einer Darstellung der Einzelheiten Bezug genommen wird, zugleich die Anrufung des Schiedsgerichts zwecks Entscheidung über eine in dem Schreiben im Einzelnen dargestellte Klage. Im Folgenden änderte und erweiterte die Antragstellerin die Klage mit an den Antragsgegner gerichteten Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 24.08.2017 (Anlage K 6), 20.10.2017 (Anlage K 8) und 13.11.2017 (Anlage K 10), auf die jeweils anstelle einer Darstellung der Einzelheiten Bezug genommen wird.
Der Antragsgegner wies gegenüber der Antragstellerin mit Schreiben vom 09.08.2017 (Anlage K 5) darauf hin, dass er niemals erklärt habe, das Schiedsrichteramt in einer Auseinandersetzung mit der Antragstellerin ausüben zu wollen.
Die Antragstellerin begehrt mit ihren Hauptanträgen die Feststellung der Beendigung des Schiedsrichteramtes des Antragsgegners und die Bestellung eines Ersatzschiedsrichters durch den Senat.
Die Antragstellerin ist der Ansicht, der Antragsgegner habe mit der Annahme des Amtes des Testamentsvollstreckers konkludent auch das ihm von dem Erblasser angetragene Amt des Schiedsrichters angenommen, obwohl er nach § 41 Nr. 1 ZPO von der Ausübung des Richteramtes in eigener Sache ausgeschlossen sei. Der Antragsgegner sei zudem trotz Aufforderung nicht von seinem Amt als Schiedsrichter zurückgetreten.
Die Antragstellerin vertritt unter Bezugnahme auf ein Urteil des Landgerichts Stadt2 vom 27.05.2016 (Anlage K 7), das in einem von dem Sohn des Erblassers gegen die Parteien geführten Rechtsstreit ergangen ist, die Auffassung, dass die in dem notariellen Testament des Erblassers enthaltene Schiedsanordnung auch hinsichtlich der Einsetzung des Testamentsvollstreckers als Schiedsrichter wirksam sei, ohne dass es darauf ankomme, ob der Testamentsvollstrecker im vorliegenden Einzelfall als Schiedsrichter fungieren könne oder wegen der Gefahr einer Interessenkollision von der Ausübung des Amtes ausgeschlossen sei. Diesbezüglich ergebe sich aus den Beschlüssen des Bundesgerichtshofs vom 17.05.2017 (IV ZB 25/16) und 16.03.2017 (I ZB 50/16) entgegen der vom Senat in einem Hinweisschreiben geäußerten Rechtsauffassung nichts Abweichendes.
Hilfsweise für den Fall, dass der Senat die Hauptanträge als unzulässig zurückweist, begehrt die Antragstellerin die Feststellung einer Unwirksamkeit der testamentarischen Schiedsanordnung, soweit diese die Entscheidungsbefugnis eines Schiedsgerichts für Streitigkeiten zwischen den Erben und dem Testamentsvollstrecker begründet. Die Antragstellerin beruft sich diesbezüglich auf eine Zuständigkeit des Senats gemäß § 1062 Abs. 1 Nr. 2 ZPO und macht geltend, dass sie im Falle einer Zurückweisung ihrer Hauptanträge der Gefahr ausgesetzt sei, dass eine von ihr vor einem ordentlichen Gericht gegen den Antragsgegner erhobene Klage unter Zugrundelegung einer Wirksamkeit der testamentarischen Schiedsanordnung als unzulässig abgewiesen werden könnte, ohne dass eine Bindung an die Entscheidung des Senats über die Hauptanträge bestehe.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß:
1.
Das Schiedsrichteramt des Antragsgegners in dem Schiedsverfahren der Beteiligten vom 21.07.2017 wird beendet.
2.
Das Gericht bestellt einen Ersatzschiedsrichter nach freiem Ermessen.
3.
Hilfsweise, für den Fall, dass das Gericht die Anträge zu 1. und 2. als unzulässig abweist:
Es wird festgestellt, dass die in dem Testament vom 24.05.2002 enthaltene Schiedsklausel, wonach Streitigkeiten zwischen Erben und dem Testamentsvollstrecker unter Ausschluss der ordentlichen Gerichte durch einen Schiedsrichter als Einzelrichter zu entscheiden sind, unwirksam ist.
Der Antragsgegner beantragt,
die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen.
Der Antragsgegner beruft sich darauf, dass er zu keinem Zeitpunkt erklärt habe, das Amt des Schiedsrichters in einer Auseinandersetzung zwischen der Antragstellerin als alleiniger Erbin und ihm als Testamentsvollstrecker ausüben zu wollen. Mit der Annahme des Amtes des Testamentsvollstreckers sei keine Annahme eines Schiedsrichtersamtes für einen zum damaligen Zeitpunkt noch unbekannten und ungewissen Streit verbunden gewesen. Die Hauptanträge der Antragstellerin zu 1. und 2. seien daher unzulässig. Hinsichtlich des Hilfsantrags fehle es an einem konkreten Feststellungsinteresse der Antragstellerin. Eine Schiedsfähigkeit könne nur für den konkreten Fall einer Auseinandersetzung geprüft werden, während nicht abstrakt entschieden werden könne, welche Streitigkeiten zwischen Erben und dem Testamentsvollstrecker nicht schiedsfähig seien. Auch vorgelagerte Rechtsverhältnisse könnten nicht beliebig selbständig festgestellt werden. Der Antragsgegner beruft sich ferner darauf, dass er sich verpflichtet fühle, für sich abzeichnende Auseinandersetzungen zwischen Herrn A und dem Testamentsvollstrecker auf Erfüllung der Vermächtnisse oder zwischen Herrn A und der Antragstellerin als alleiniger Erbin wegen des Pflichtteils als Schiedsrichter zur Verfügung zu stehen, wenn keine gravierenden Hindernisse bestünden.

Entscheidungsgründe:
Die Hauptanträge der Antragstellerin zu 1. und 2. sind unzulässig, während der Hilfsantrag zulässig und begründet ist.
Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main ist für die Entscheidung über die die Beendigung eines Schiedsrichteramtes des Antragsgegners und die Bestellung eines Schiedsrichters betreffenden Hauptanträge der Antragstellerin gemäß den §§ 1062 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3, 1025 Abs. 3 ZPO und für den als Antrag auf Feststellung der Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens gemäß § 1032 Abs. 2 ZPO auszulegenden Hilfsantrag der Antragstellerin gemäß § 1062 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, 1025 Abs. 2 ZPO zuständig, da ein Ort für das schiedsrichterliche Verfahren nicht bestimmt ist und der Antragsgegner im Bezirk des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main wohnhaft ist.
Die Unzulässigkeit der auf Beendigung eines Schiedsrichteramtes des Antragsgegners gemäß § 1038 Abs. 1 ZPO und Bestellung eines Ersatzschiedsrichters gemäß § 1039 Abs. 1 ZPO gerichteten Hauptanträge ergibt sich daraus, dass die von dem Erblasser im Testament vom 24.05.2002 getroffene Schiedsanordnung in Bezug auf Streitigkeiten zwischen der Antragstellerin als Alleinerbin und dem Antragsgegner als Testamentsvollstrecker offensichtlich unwirksam ist. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 17.05.2017, IV ZB 25/16, Rn.11 ff.; Beschluss vom 16.03.2017, I ZB 50/16, Rn. 22 ff.; jeweils zit. nach juris) können Schiedsgerichte durch letztwillige Verfügung gemäß § 1066 ZPO nur dann in gesetzlich statthafter Weise errichtet werden, wenn die materiell-rechtliche Verfügungsbefugnis des Erblasser dies zulässt. Die materiell-rechtliche Verfügungsbefugnis des Erblassers findet ihre Grenze u.a. in § 2220 BGB, wonach der Erblasser nicht das Recht hat, den Testamentsvollstrecker von seinen grundlegenden Verpflichtungen zur Erstellung eines Nachlassverzeichnisses (§ 2215 BGB), zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses (§ 2216 BGB), zur Auskunft und zur Rechnungslegung (§ 2218 BGB) und von seiner Haftung (§ 2219 BGB) zu befreien (BGH, Beschluss vom 17.05.2017, IV ZB 25/16, Rn. 12). Nach diesem Maßstab ist die im Testament des Erblassers vom 24.05.2002 enthaltene Schiedsklausel in Bezug auf die mit ihr pauschal angeordnete Zuständigkeit eines Schiedsgerichts für Streitigkeiten zwischen den Erben und dem Testamentsvollstrecker offensichtlich wirkungslos, weil die Anordnung auch die in den §§ 2215, 2216, 2218 und 2219 BGB geregelten grundlegenden Verpflichtungen des Testamentsvollstreckers betrifft. Die testamentarische Schiedsanordnung kann in Bezug auf Streitigkeiten zwischen den Erben und dem Testamentsvollstrecker auch teilweise - für von § 2220 BGB nicht erfasste, weniger bedeutsame Verpflichtungen des Testamentsvollstreckers - aufrechterhalten werden. Insbesondere kann aus der in dem Testament unter Nr. 18 S. 2 getroffenen Anordnung, nach der anstelle einer unwirksamen Bestimmung diejenige wirksame Bestimmung gelten soll, welche dem Sinn und Zweck der unwirksamen Bestimmung möglichst weitgehend entspricht, nicht hergeleitet werden, dass die Schiedsanordnung lediglich für die von § 2220 BGB nicht erfassten Verpflichtungen des Testamentsvollstreckers gelten soll. Denn es würde auch unabhängig von den sich zwangsläufig ergebenden Abgrenzungsschwierigkeiten nicht dem Sinn und Zweck der die gesamte Tätigkeit des Testamentsvollstreckers erfassenden Schiedsanordnung entsprechen, wenn eine zwischen den ordentlichen Gerichten einerseits und einem Schiedsgericht andererseits gespaltene Zuständigkeit für Streitigkeiten zwischen den Erben und dem Testamentsvollstrecker begründet würde. Entsprechende Erwägungen stehen im Übrigen auch bei Anwendung des § 139 BGB oder des § 2085 BGB (vgl. Palandt/Weidlich, BGB 77. Aufl., § 2085 Rn. 5) der Annahme entgegen, dass die Schiedsanordnung von dem Erblasser gegebenenfalls auch nur für die von § 2220 BGB nicht erfassten Verpflichtungen des Testamentsvollstreckers getroffen worden wäre. Die von der Antragstellerin vorgelegte Entscheidung des Landgerichts Stadt2 (Urteil vom 27.05.2016, …/15) in einem von Herrn A als Vermächtnisnehmer gegen sie und den Antragsgegner geführten Rechtsstreit vermag eine abweichende Würdigung nicht zu begründen, da die Entscheidung vor der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergangen ist und sich nicht mit der Frage befasst, ob der Ausschluss der materiell-rechtlichen Verfügungsbefugnis des Erblassers durch § 2220 BGB zur Unwirksamkeit der Schiedsanordnung führt. Der Entscheidung des Landgerichts Stadt2 kommt für die Feststellung einer Wirksamkeit der Schiedsklausel im Verhältnis zwischen den Parteien ferner auch ersichtlich keine Rechtskraftwirkung zu.
Es kann offen bleiben, ob ungeachtet der Unwirksamkeit der testamentarischen Schiedsanordnung ein Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin für die mit dem Hauptantrag zu 1. begehrte Feststellung der Beendigung eines Schiedsrichteramtes des Antragsgegners aus Gründen der Klarstellung der Rechtslage bejaht werden könnte, wenn der Antragsgegner sich in Bezug auf die von der Antragstellerin beabsichtigte Schiedsklage tatsächlich als Schiedsrichter geriert hätte. Denn es ist auch unter Berücksichtigung des Vortrags der Antragstellerin nicht feststellbar, dass der Antragsgegner für die Ansprüche, die die Antragstellerin ihm gegenüber mit den Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 21.07.2017 (Anlage K 4), 24.08.2017 (Anlage K 6), 20.10.2017 (Anlage K 8) und 13.11.2017 (Anlage K 10) geltend gemacht hat, das Amt eines Schiedsrichters angenommen oder sich schiedsrichterliche Befugnisse angemaßt hat. Der Antragsgegner hat vielmehr bereits nach dem Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin vom 21.07.2017 in seinem Schreiben vom 09.08.2017 gegenüber der Antragstellerin ausdrücklich darauf hingewiesen, niemals erklärt zu haben, das Schiedsrichteramt in einer Auseinandersetzung mit der Antragstellerin ausüben zu wollen. Der Umstand, dass der Antragsgegner das Amt des Testamentsvollstreckers angenommen hat, führt für sich genommen nicht dazu, dass der Antragsgegner für alle der Schiedsanordnung des Erblassers unterfallenden Streitigkeiten das Amt eines Schiedsrichters innehat. Vielmehr obliegt es auch in Anbetracht der vom Erblasser getroffenen Bestimmung, dass der jeweilige Testamentsvollstrecker für die Dauer seines Amtes auch Schiedsrichter sein soll, jeweils der privatautonomen Entscheidung des Antragsgegners, ob er im Einzelfall ein ihm für eine bestimmte Streitigkeit angetragenes Schiedsrichteramt annimmt.
Der Hilfsantrag der Antragstellerin ist - worauf der Senat mit Schreiben vom 22.01.2018 hingewiesen hat - unter Berücksichtigung der von der Antragstellerin zur Begründung der Zuständigkeit des Senats angegebenen Vorschrift des § 1062 Abs. 1 Nr. 2 ZPO und der von der Antragstellerin verfolgten Zielsetzung, eine auf § 1032 Abs. 1 ZPO gestützte Abweisung einer Klage vor den ordentlichen Gerichten zu vermeiden, als Antrag auf Feststellung der Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens gemäß den § 1032 Abs. 2 ZPO auszulegen. Gegenstand der begehrten Feststellung ist dabei allein die zuletzt mit Schriftsatz der Antragstellerin an den Antragsgegner vom 13.11.2017 (Anlage K 10) geänderte Klage. Die Antragstellerin hat dieser Auslegung ihres Hilfsantrags nach dem Hinweisschreiben des Senats vom 22.01.2018 mit Schriftsatz vom 26.01.2018 ausdrücklich zugestimmt.
Der auf Unzulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens gerichtete Hilfsantrag der Antragstellerin ist statthaft und zulässig. Nach § 1032 Abs. 2 ZPO kann bei Gericht bis zur Bildung des Schiedsgerichtsantrags auf Feststellung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens gestellt werden. Der danach bis zur Konstituierung des Schiedsgerichts zu stellende Antrag nach § 1032 Abs. 2 ZPO setzt die vorherige förmliche Einleitung eines Schiedsverfahrens nicht voraus (OLG Frankfurt, Beschluss vom 10.06.2014, 26 SchH 2/14, Rn. 21, zit. nach juris, m.w.N.). Vielmehr genügt ein auf eine konkrete Streitigkeit bezogenes rechtlich schützenswertes Interesse, die Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit eines Schiedsverfahrens feststellen zu lassen (vgl. OLG Frankfurt, a.a.O., Rn. 22; OLG München, Beschluss vom 26.08.2015, 34 SchH 2/14, Rn. 19 f., zit. nach juris). Ein solches Interesse der Antragstellerin ergibt sich für die von ihr an den Antragsgegner übermittelte, zuletzt mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 13.11.2017 (Anlage K 10) geänderte Klage daraus, dass die Frage der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines diesbezüglichen schiedsrichterlichen Verfahrens zwischen den Parteien ungeklärt ist. Der Antragsgegner hat sich auch nach dem Hinweis des Senats auf die Unwirksamkeit der testamentarischen Schieds-anordnung für Streitigkeiten zwischen den Erben und dem Testamentsvollstrecker und dem daraufhin von der Antragstellerin gestellten Hilfsantrag nicht zur Frage der Zulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens oder eines Verfahrens vor den ordentlichen Gerichten erklärt. Die Antragstellerin ist bei dieser Sachlage auf die Feststellung der Unzulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens angewiesen, um auszuschließen, dass der Antragsgegner sich im Falle der Anrufung eines ordentlichen Gerichts erfolgreich auf die Einrede einer testamentarischen Schiedsanordnung gemäß § 1066 ZPO in Verbindung mit § 1032 Abs. 2 ZPO berufen kann. Die vom Senat über die Hauptanträge getroffene Entscheidung steht einer Erhebung der Einrede durch den Antragsgegner nicht entgegen, da in dem Verfahren über die Beendigung des Amtes eines Schiedsrichters und die Bestellung eines Ersatzschiedsrichters nicht rechtkräftig über die Unwirksamkeit einer Schiedsanordnung entschieden wird (vgl. BGH, Beschluss vom 30.04.2009, III ZB 5/09, Rn.9; OLG Frankfurt, Beschluss vom 02.12.2016, 26 SchH 4/16, Rn. 17, jeweils zit. nach juris).
Der Antrag auf Feststellung der Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens für die zuletzt mit Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin vom 13.11.2017 (Anlage K 10) geänderte Klage ist auch in der Sache begründet. Die Antragstellerin macht mit der geänderten Klage gegen den Antragsgegner Ansprüche geltend, für die die testamentarische Schiedsanordnung des Erblassers die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts - wie oben dargestellt - nicht wirksam begründen kann, weil sich die Ansprüche auf Verpflichtungen des Antragsgegners als Testamentsvollstrecker beziehen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Der Senat erachtet es für gerechtfertigt, dem Unterliegen der Antragstellerin hinsichtlich der Hauptanträge und dem Unterliegen des Antragsgegners hinsichtlich des Hilfsantrags jeweils gleiches Gewicht zuzumessen.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2215, 2216, 2218 und 2219 BGB
§ 1066 ZPO
§ 2220 BGB
§ 2215 BGB
§ 2216 BGB
§ 2218 BGB
§ 2219 BGB
§ 139 BGB
§ 2085 BGB
§ 3 ZPO
§ 41 Nr. 1 ZPO
§ 1062 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 1062 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3, 1025 Abs. 3 ZPO
§ 1032 Abs. 2 ZPO
§ 1062 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, 1025 Abs. 2 ZPO
§ 1038 Abs. 1 ZPO
§ 1039 Abs. 1 ZPO
§ 1032 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: IV ZB 25/16
I ZB 50/16
26 SchH 2/14
34 SchH 2/14
III ZB 5/09
26 SchH 4/16