Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2018-05-23, Aktenzeichen 2 Ss-OWi 506/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:0523.2SS.OWI506.17.00

Tenor:
Das Verfahren wird wegen eines Verfahrenshindernisses eingestellt.
Die Kosten des Verfahrens hat die Staatskasse zu tragen. Es wird davon abgesehen, die notwendigen Auslagen des Betroffenen der Staatskasse aufzuerlegen (§ 46 Abs. 1 OWiG, § 467 Abs. 3 Ziffer 2 StPO).

Tatbestand:
Der ... der Stadt1 hat mit Bußgeldbescheid vom 21.07.2016 gegen den Betroffenen wegen Belästigung der Allgemeinheit (§ 118 OWiG) eine Geldbuße in Höhe von 220 € festgesetzt. Auf den Einspruch des Betroffenen hat das Amtsgericht Frankfurt am Main mit Urteil vom 03.02.2017 den Betroffenen wegen vorsätzlicher Belästigung der Allgemeinheit zu einer Geldbuße in Höhe von 150,00 € verurteilt. Hiergegen wendet sich der Betroffene mit seinem Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde.
Nach den zusammengefassten Feststellungen ist der zur Zeit der Hauptverhandlung XX-jährige Betroffene ledig und beim Projekt1 Stadt1 beschäftigt, wofür er ca. 200,00 € im Monat erhält. Im Übrigen lebt er von staatlichen Transferleistungen.
Am 15.04.2016 hielt sich der Betroffene gegen 17.00 Uhr mit einer Gruppe von anderen Personen im Bereich des Fanhauses Verein1 auf. Gegenüber befanden sich eine Gruppe Polizeibeamter, die die Fußballbegegnung zwischen dem Verein1 am Main und Verein2 sicherten, sowie zahlreiche andere Besucher, die sich das Fußballspiel ansehen wollten. Der Betroffene trat aus der Gruppe heraus, stellte sich am Fahrbahnrand auf und rief mit einer dem Hitlergruß ähnlichen grüßenden Armbewegung den Ausspruch "ACAB" in Richtung der Polizeibeamten, die er damit verunglimpfen wollte. Dabei blickte er in Richtung des Polizeibeamten A, der das Verhalten des Betroffenen beobachtete und anschließend den Vorfall seinem Zugführer meldete. Dem Betroffenen war dabei bewusst, dass die Buchstabenkombination "ACAB" "all cops are bastards" meint und nahm dabei zumindest billigend in Kauf, dass dies nicht nur von den Polizeibeamten, sondern auch von den umstehenden Personen wahrgenommen wird. Mit Schreiben vom 18.04.2016 wurde vom Hessischen Bereitschaftspolizeipräsidium der Vorfall als Ordnungswidrigkeit nach § 118 OWiG angezeigt. Ein Strafantrag wegen Beleidigung nach § 194 StPO wurde nicht gestellt.
Das Amtsgericht hat das Verhalten des Betroffenen als "Belästigung der Allgemeinheit" gem. § 118 OWiG gewertet. § 118 Abs. 2 OWiG i.V.m. §§ 185 ff StGB hat es für nicht gegeben angesehen, weil auf Grundlage der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Kollektivbeleidigung die notwendige Individualisierung des Beleidigungsadressaten nicht nachweisbar sei.
Die Verteidigung vertritt zusammenfassend die Ansicht, dass ein als Meinungsäußerung aufzufassender Ausspruch, der wie der vorliegende nicht als Beleidigung im Sinne des § 185ff. StGB geahndet werden kann und auch nicht über den Rückgriff auf das allgemeine Ordnungsrecht als Ordnungswidrigkeit gem. § 118 OWiG geahndet werden darf.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat in ihrer Stellungnahme die Verwerfung des Antrags auf Zulassung der Rechtsbeschwerde beantragt.

Entscheidungsgründe:
Das Verfahren wird eingestellt, weil eine Verurteilung wegen "Belästigung der Allgemeinheit" gem. § 118 OWiG wegen einer möglichen Verurteilung wegen § 185 StGB gem. § 118 Abs. 2 OWiG ausgeschlossen ist.
Wie das Amtsgericht zutreffend festgestellt hat, ist die vorliegend in die Buchstabenfolge "A.C.A.B." gekleidete Unwertäußerung durch den Betroffenen eine grob ungehörige Handlung, die unter bestimmten Umständen geeignet ist, die Allgemeinheit zu gefährden und die öffentliche Ordnung zu beeinträchtigen. Beleidigende Aussagen wie "A.C.A.B." und alle damit einhergehenden Synonyme sind, da diese Aussagen auch "grob ungehörige Handlungen" darstellen, grundsätzlich über § 118 OWiG sanktionierbar.
§ 118 OWiG, der dem Schutz der allgemeinen öffentlichen Ordnung dient, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BVerfG Beschluss v. 14.05.1969 - 2 BvR 238/68).
Seit der Lüth-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (Urteil vom 15.01.1958 - 1 BvR 400/51 -, BVerfGE 7, 198-230) ist auch anerkannt, dass unterhalb der strafrechtlichen Schwelle der Strafgesetze, die zum Rechtsgüterschutz ausnahmsweise bestimmte geäußerte Inhalte verbieten, wie allgemein §§ 185ff. StGB und speziell im Bereich der politischen Auseinandersetzung im §§ 130 StGB, 86 a StGB oder die § 90 a, b StGB, auch der öffentlichen Ordnung als der Gesamtheit der ungeschriebenen Regeln, deren Befolgung nach den jeweils herrschenden und mit dem Wertgehalt des Grundgesetzes zu vereinbarenden sozialen und ethischen Anschauungen als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten menschlichen Zusammenlebens innerhalb eines bestimmen Gebietes anzusehen sind (vgl. BVerfGE 69, 315, 352), eine - wenn auch nur in eingeschränkter und auch nur unter bestimmten Voraussetzungen - die Meinungsäußerung begrenzende Funktion zukommen kann.
Die dabei bisher in den Blick genommenen Konstellationen haben gemeinsam, dass die Beeinträchtigung der Allgemeinheit nicht auf der bloßen Äußerung der Inhalte beruhen darf (vgl. BVerfG NJW 2017, 2607 "geringen Aussagegehalts"), sondern das Handeln des Täters auf besondere, provokative oder aggressive, das Zusammenleben der Bürger konkret beeinträchtigende Begleitumstände beruht und es dem Täter genau darauf ankommt (vgl. BVerfG NJW 2001, 2069, 2071 ; OLG Koblenz, Beschluss vom 14.01.2010, 2 SsBs 68/09; OLG Oldenburg, Beschluss vom 16.09.2015, 2 Ss OWi 163/15).
Die Feststellung, ob eine vom Bundesverfassungsgericht in den Blick genommene besondere Konstellation gegeben ist, die grundsätzlich geeignet ist, der Meinungsäußerungsfreiheit auch über Vorschriften des allgemeinen Ordnungsrechts als allgemeine Rechtsnorm Grenzen zu setzen, ist Aufgabe der Tatgerichte.
Das Amtsgericht hat vorliegend eine derartige Konstellation angenommen. Diese Annahme ist auch nicht schlechterdings unvertretbar.
Wie sich aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe hinreichend deutlich ergibt, ging es dem Betroffenen vorliegend um Provokation zum Zwecke der Selbstdarstellung in der eigenen Gruppe. Die in grob ungehöriger und in allgemein beleidigender Form gemachte Entäußerung wurde mit einer dem "Hitlergruß" ähnlichen Armhaltung begleitet. Dem Betroffenen ging es, wie sich aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe hinreichend deutlich ergibt, erkennbar darum, sich in der eigenen Gruppe zu profilieren, indem er vor den Augen und Ohren der zum Fußballspiel gehenden Menschen die kontrollierenden Polizeibeamten durch eine beleidigende Äußerung und Handlung provozierte. Durch die öffentliche Diskussion im Allgemeinen und in "Fankreisen" im Besonderen, zumal der Betroffene im "Fanclub" aktiv ist und für diese Tätigkeit Geld bezieht, ist das vorliegende Geschehen erkennbar in (vermeintlicher) Kenntnis der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur "Kollektivbeleidigung" begangen worden. Der Betroffene hatte hier bewusst eine Form gewählt, die (aus seiner Sicht) mangels Eingriffsnorm dazu führen würde, dass die Polizei, an Recht und Gesetz gebunden, auf seine Provokation nicht reagieren kann. Diese Vorgehensweise ist gerichtsbekannt und gerade bei Fußballspielen eine immer wieder vorkommende Methode vor den Augen und Ohren der Bevölkerung und der eigenen Gruppe die Autorität der Polizei in Frage zu stellen, um sich selbst als "starken Mann" darzustellen. Fußballspiele sind dabei eine gerne genutzte Bühne. Die dabei zur Verwendung gelangten Äußerungen sind i.d.R. austauschbar und haben nur gemeinsam, dass sie bleidigen und provozieren sollen. Derzeit üblich ist das Akronym "A.C.A.B." und seine diversen Synonyme. Das aggressive provozierende Auftreten des Täters und die Nichtreaktion der Polizei führen dazu, dass die Bevölkerung, die ein friedliches Fußballspiel sehen will, verunsichert ist. Die rechtstreue Bevölkerung muß erleben, wie das staatliche Gewaltmonopol, das als Garant für das friedliche Miteinander in der Bundesrepublik wesentlich ist und von dem sich die Autorität der Polizei als einzig gesetzlich legitimiertes Vollziehungsorgan dieses staatlichen Gewaltmonopols ableitet, untergraben wird. Genau dies wollte der Betroffene erreichen, und genau diese Konstellation zu ahnden, liegt der gesetzgeberischen Intention des § 118 Abs. 1 OWiG zu Grunde. Dabei ist insbesondere in den Blick zu nehmen, dass über Auffangnorm es allgemeinen Ordnungsrecht strukturell der Polizei genau die deeskalierenden Möglichkeiten des Polizeirechts erst eröffnet werden (z.B. vorrübergehende Sicherstellung nach § 40 Nr. 4 HSOG), die gerade die durch die Provokation erstrebte Eskalation verhindern helfen.
Der grundsätzlichen Anwendbarkeit von §118 OWiG in einer Konstellation wie der Vorliegenden steht auch nicht die neue Entscheidung des OLG Rostock vom 12.02.2008 (2 Ss OWi 200/17) entgegen. Das OLG Rostock hat darin in Dreierbesetzung ausgeführt, dass § 118 OWiG kein allgemeines Gesetz ist, das gemäß Artikel 5 Abs. 2 GG der freien Meinungsäußerung Schranken setzen kann und die Anwendbarkeit des § 118 OWiG für Tathandlungen die im Zusammenhang mit Art 5 GG stehen, generell verneint (vgl. kritisch dazu Mayer Anmerkung zuu OLG Rostock in JurisPR-StrafR 6/2018). Zu Begründung beruft sich das OLG Rostock dabei auf eine Fundstelle in Göhler OWiG 17. Auflage § 118 Rn. 9a am Ende). Dies ist ersichtlich ein Fehlzitat, da in der 17. Auflage eine Randziffer 9a nicht existiert, allerdings in Randziffer 10 auf die Entscheidung BVerfG NJW 2001, 2069 verwiesen wird, auf die auch das OLG Rostock sich im weiteren Verlauf bezieht. Diese Entscheidung des BVerfG vom 24.03.2001 erging jedoch nicht zu § 118 OWiG sondern zu § 15 Absatz 1 Versammlungsgesetz und beruhte auf einer anderen, nicht vergleichbaren Grundkonstellation. Darüber hinaus hat das Bundesverfassungsgericht in dieser Entscheidung auch nicht die Anwendung von Vorschriften des allgemeinen Ordnungsrechts zur Einschränkung von Art. 5 GG verneint. Wörtlich heißt es in Rn. 26, "ob eine Ermächtigung zum Schutze der öffentlichen Ordnung diese Voraussetzung (Einschränkung zum Schutz der Meinungsfreiheit) erfüllen und deshalb zur Beschränkung von Meinungsäußerung herangezogen werden kann, bedarf hier keiner grundsätzlichen Entscheidung".
Der Entscheidung des OLG Rostock vom 12.02.2018 kann insoweit keine Bindungswirkung zukommen und führt auch nicht zu einer Vorlagepflicht, da die grundsätzliche Anwendung des allgemeinen Ordnungsrechts zur Einschränkung von Art. 5 GG (wenn auch nur unter eingeschränkten Umständen) weiterhin nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts möglich ist und damit die Entscheidung des OLG Rostock gegen höherrangige Gerichtsentscheidungen verstößt.
Der Ahndung der vom Betroffenen begangenen Unwertäußerung steht vorliegend allerdings § 118 Abs. 2 OWiG entgegen.
Die vorliegend festgestellte Tathandlung ist nämlich auch gleichzeitig geeignet, zumindest den Polizeibeamten A konkret zu beleidigen. Erfüllt eine Tathandlung neben dem § 118 OWiG vom Grundsatz her auch eine andere Vorschrift, tritt die Anwendung von § 118 Abs. 1 OWiG nach der gesetzlich normierten Subsidiaritätsklausel des § 118 Abs. 2 OWiG zurück.
Der Anwendung des Subsidiaritätsklausel steht vorliegend nicht entgegen, dass der Schutz des § 118 OWiG zwar den äußeren Bestand der öffentlichen Ordnung betrifft und als Adressaten der Tathandlung die "Allgemeinheit" (§ 118 Abs. 1 2. HS OWiG) benennt, während § 185 StGB eine Vorschrift des Individualrechtgüterschutzes ist. Die Subsidiaritätsklausel stellt nicht auf den Schutzbereich und den Adressaten, sondern alleine auf die Tathandlung ab. Insoweit ist es auch ohne Belang, ob sich der Beleidigte beleidigt fühlt. Dieser Aspekt wird über das Strafantragserfordernis geregelt. Etwas anderes käme nur dann in Betracht, wenn das Amtsgericht die Anwendbarkeit des § 185 StGB vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Kollektivbeleidigung deswegen verneint hätte, weil es eine Individualbeleidigung geprüft und vor dem Hintergrund des festgestellten Sachverhalts rechtsfehlerfrei ausgeschlossen hätte. Dann wäre der Anwendungsbereich von § 185 StGB nicht eröffnet. Das ist vorliegend aber nicht der Fall. Nach dem festgestellten Sachverhalt erfolgte die "Unwertäußerung" durch den Betroffenen, indem der auf die in unmittelbarer Nähe stehende Gruppe von Polizeibeamten zuging und mit provozierendem "Gruß" auf sich aufmerksam macht und dabei zumindest mit dem Polizeibeamte A im Blickkontakt gestanden hat. Dieser Sachverhalt steht der Annahme des Amtsgerichts, die "notwendige Individualisierung des Beleidigungsadressaten sei nicht nachweisbar", entgegen (vgl. zum insoweit vergleichbaren Sachverhalt BVerfG NJW 2017, 2607 ). Ist nämlich wie vorliegend eine personalisierte Zuordnung der Beleidigungshandlung festgestellt, tritt § 118 Abs. 1 OWiG kraft Gesetzes zurück. Erst wenn dies ausgeschlossen ist, und (nur) eine auf Angehörige einer Gruppe im Allgemeinen bezogene Äußerung vorliegt, kann eine Ahndung nach § 118 OWiG in Betracht kommen. Dies hat das Amtsgericht vorliegend nicht beachtet.
Eine Zurückverweisung des Verfahrens an das Amtsgericht zur Neuverhandlung und Entscheidung über den Beleidigungsvorwurf kommt gleichwohl nicht in Betracht. Zwar würde das Verschlechterungsverbot gem. § 331 StPO einer Verurteilung wegen Beleidigung nicht im Wege stehen (vgl. Meyer-Goßner StPO 58. Aufl. § 331 Rn. 8). Eine Verurteilung wegen Beleidigung ist vorliegend aber wegen des Verfahrenshindernisses des fehlenden Strafantrags nach § 197 StGB nicht (mehr) möglich. Das Verfahrenshindernis führt auch nicht dazu, dass § 118 OWiG als Nachrangsvorschrift wieder auflebt. § 118 Abs. 2 OWiG verlangt die vorrangige Ahndungsmöglichkeit ("geahndet werden kann"). Damit wird die rein abstrakte Vorrangigkeit einer anderen Vorschrift (hier des § 185 StGB) normiert und nicht das Ergebnis einer konkrete Sanktionierung als Maßstab genannt.
Damit scheidet vorliegend eine Ahndung der Tathandlung des Betroffenen als Beleidigung wegen des fehlenden Strafantragserfordernisses aus.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 1 OWiG, § 467 Abs. 3 Ziffer 2 StPO. Die Einstellung erfolgt alleine wegen eines nicht mehr beseitigbaren Verfahrenshindernisses.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 185 ff StGB
§§ 185ff. StGB
§§ 130 StGB, 86 a StGB
§ 118 OWiG
§ 194 StPO
§ 185 StGB
§ 331 StPO
§ 197 StGB
§ 46 Abs. 1 OWiG
§ 118 Abs. 2 OWiG
§ 90 a, b StGB
§ 118 Abs. 1 OWiG
§ 40 Nr. 4 HSOG
Artikel 5 Abs. 2 GG
Art 5 GG
Art. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 7, 198
BVerfGE 69, 315, 352
NJW 2017, 2607
NJW 2001, 2069, 2071
NJW 2001, 2069
2 BvR 238/68
1 BvR 400/51
2 SsBs 68/09
2 Ss OWi 163/15
2 Ss OWi 200/17