Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2022-09-13, Aktenzeichen 8 U 184/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:0913.8U184.21.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das am 05.08.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Wiesbaden (Az.: 2 O 2499/20) abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 13.127,35 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.01.2021 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Rückübereignung des Fahrzeugs Volkswagen Tiguan Sport & Style 4 MOTION 2.0 l TDI mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer: ….
Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger zu 48% und der Beklagten zu 52 % auferlegt.
Dieses Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Zusammenhang mit der Abgasrückführung auf Schadenersatz in Anspruch.
Der Kläger erwarb mit verbindlicher Bestellung vom 23.03.2013 über die X GmbH & Co. KG ein von der Beklagten hergestelltes Neufahrzeug des Typs Tiguan Sport & Style 4 MOTION 2.0 l TDI, welches mit einem von der Beklagten hergestellten Dieselmotor des Typs EA 189 ausgestattet ist, wobei die schriftliche Bestellung einen Kaufpreis von 33.190 € ausweist (vgl. Anlage K1, Anlagenband). In der Motorsteuerung war eine Software verbaut, die erkannte, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet. In diesem Fall aktivierte sie einen Betriebsmodus, der den Stickoxidausstoß verringerte. Im normalen Fahrbetrieb schaltete sie dagegen in einen Betriebsmodus, der zu einem höheren Stickoxidaustritt führte. Das Kraftfahrtbundesamt (nachfolgend: KBA) wertete die Motorsteuerungssoftware als unzulässige Abschalteinrichtung und gab der Beklagten auf, diese zu beseitigen.
Die Beklagte entwickelte daraufhin ein Software-Update für die von der unzulässigen Abschalteinrichtung betroffenen Motoren, welches auch auf das Fahrzeug des Klägers aufgespielt wurde. Der Kläger erhielt im Jahr 2016 ein Informationsschreiben der Beklagten, in dem sie die betroffenen Fahrzeughalter von der Manipulationssoftware im Dieselmotor EA 189 in Kenntnis setzte.
Mit seiner im Dezember 2020 erhobenen Klage hat der Kläger von der Beklagten die Zahlung von 33.190 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Anspruch genommen (Klageantrag zu 1.). Darüber hinaus hat er die Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten beansprucht (Klageantrag zu 2.) und die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten im Hinblick auf die beanspruchte Zug-um-Zug Leistung (Klageantrag zu 3.) verlangt.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, ihm stehe ein Schadenersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB zu, wobei die gezogenen Nutzungsvorteile vom Kaufpreis in Abzug zu bringen seien. Sein Schaden bestehe - nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19) - in der Belastung mit einer ungewollten Verbindlichkeit. Die sittenwidrige Schädigung sei kausal für die Kaufentscheidung gewesen, da er das Fahrzeug bei Kenntnis der tatsächlichen Sachlage nicht erworben hätte.
Der Kläger hat weiter vorgetragen, die Beklagte habe im Rahmen des Software-Updates zur Entfernung der ursprünglichen Abschalteinrichtung (mindestens) eine neuerliche Abschalteinrichtung in Gestalt des sog. Thermofensters verbaut, welche in Abhängigkeit von der Außentemperatur Einfluss auf das Emissionsverhalten nehme und dazu führe, dass die Abgasrückführung im realen Fahrbetrieb niedriger und der Schadstoffausstoß höher sei als auf dem Prüfstand. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, eine vorsätzliche Schädigung liege auch wegen der Implementation des Thermofensters vor. Der Schaden bestehe im Verlust der Durchsetzbarkeit seiner Ansprüche auf Schadenersatz, da die Beklagte ihm durch das Aufspielen des Software-Updates vorgegaukelt habe, einen gesetzeskonformen Zustand herzustellen, weshalb er es unterlassen habe, seine Ansprüche wegen der ursprünglich verbauten Umschaltlogik weiter zu verfolgen.
Der Kläger hat weiter geltend gemacht, dass ihm jedenfalls ein Anspruch auf Restschadenersatz (§ 852 BGB) zustehe.
Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.
Sie hat behauptet, das implementierte Thermofenster sei zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs notwendig und daher zulässig. Die Verwendung des Thermofensters sei gegenüber dem KBA bei Antragstellung auf Freigabe des Software-Updates auch offengelegt worden. Folglich fehle es an einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung (§ 826 BGB).
Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand und der in erster Instanz gestellten Anträge verwiesen wird (§ 540 Abs. 1 ZPO), hat die Klage abgewiesen. Zwar stehe dem Kläger ein deliktischer Schadenersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB gegen die Beklagte aufgrund der Entwicklung des Dieselmotors EA 189 und des Inverkehrbringens des Fahrzeugs zu; der Anspruch sei jedoch bei Klageerhebung im Jahr 2020 verjährt gewesen, da der Kläger spätestens im Jahr 2016 - nach Erhalt des Informationsschreibens der Beklagten - von der Betroffenheit seines Fahrzeugs gewusst habe und aufgrund der Medienberichterstattung über den Dieselskandal spätestens zu diesem Zeitpunkt ein schuldhaftes Verhalten der Beklagten im Raum gestanden habe.
Der Kläger könne seine Schadenersatzansprüche auch nicht auf die Verwendung des Thermofensters stützen, wobei dahinstehen könne, ob insoweit eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliege. Denn er habe nicht substantiiert vorgetragen, dass ihm ein kausaler Schaden durch die Verwendung des Thermofensters entstanden sei. Soweit der Schaden hinsichtlich der ursprünglich verbauten Umschaltlogik durch Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit entstanden sei, gelte dies nicht in Bezug auf das Thermofenster, da dieses unstreitig erst durch Aufspielen des Software-Updates und damit nach Vertragsabschluss in das Fahrzeug eingebracht worden sei. Der Kläger könne auch nicht geltend machen, dass er aufgrund des Software-Updates auf die Geltendmachung seines ursprünglichen Schadenersatzanspruchs verzichtet habe, da dies auf seiner autonomen Entscheidung beruhe und daher keinen kausalen Schaden darstelle.
Auf einen Anspruch aus § 852 BGB könne sich der Kläger schließlich auch nicht stützen, da diese Vorschrift hier nicht zur Anwendung komme.
Wegen der näheren Einzelheiten der Begründung wird auf das angegriffene Urteil vom 05.08.2021 (Bl. 265 ff. d. A.) Bezug genommen.
Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seine ursprünglichen Rechtsschutzziele weiter.
Er macht geltend, dass seine Schadenersatzansprüche nicht verjährt seien, da ihm weder eine Kenntnis noch eine grob fahrlässige Unkenntnis (§ 199 Abs. 1 BGB) vorzuwerfen seien. Für den Beginn der Verjährungsfrist könne nicht auf die ad-hoc-Mitteilung der Beklagten vom 22.09.2015 oder eine Kenntnisnahme von der Medienberichterstattung über den Dieselskandal ab 2015 oder die Einrichtung der Webseite zur Ermittlung der Betroffenheit der Fahrzeuge durch die Beklagte im Oktober 2015 abgestellt werden. Auf die Informationsschreiben der Beklagten, die sie ab Februar 2016 versandt habe, könne es auch nicht ankommen, da hieraus nicht hervorgegangen sei, dass die Beklagte gegen die guten Sitten verstoßen habe und ihr eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung zur Last falle. Darüber hinaus bestehe noch bis heute Unklarheit über aktuelle und noch anstehende Konsequenzen im Hinblick auf die Fähigkeit des Software-Updates, den Mangel zu beheben und die hieraus resultierenden Folgeschäden, so dass die Verjährungsfrist noch nicht zu laufen begonnen habe.
Die Geltendmachung der Verjährungseinrede sei außerdem rechtsmissbräuchlich, weil Käufern der betroffenen Fahrzeuge vorgegaukelt worden sei, dass die Fahrzeuge nach dem Software-Update den gesetzlichen Vorgaben entsprechen würden und sie hierdurch von der rechtzeitigen gerichtlichen Geltendmachung ihrer Ansprüche abgehalten worden seien.
Jedenfalls stehe ihm ein Anspruch auf Restschadenersatz gemäß § 852 BGB zu.
Schließlich habe das Landgericht nicht gewürdigt, dass auch nach Durchführung des Software-Updates unzulässige Abschalteinrichtungen vorhanden seien und die Verjährungsfrist daher (noch) nicht zu laufen begonnen habe. Denn die installierte Software erkenne anhand von Lenkwinkelerkennung, Beschleunigung, Geschwindigkeit und/oder Temperatur den Prüfstand und manipuliere das Abgasreinigungssystem. Den diesbezüglichen Vortrag habe das Landgericht zu Unrecht für unsubstantiiert gehalten, so dass eine Beweiserhebung zum Vorliegen der (rechtswidrigen) Abschalteinrichtungen erforderlich gewesen wäre.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den anwaltlichen Schriftsatz vom 27.09.2021 (Bl. 294 ff. d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des am 05.08.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Wiesbaden (Az.: 2 O 2499/20)
1. die Beklagte zu verurteilen, Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs Marke: Volkswagen, Typ: Tiguan mit der Fahrzeugidentifizierungsnummer … an die Klagepartei einen Betrag in Höhe von Höhe 33.190 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, unter Anrechnung einer in das Ermessen des Gerichts zu stellenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des Fahrzeugs zu erstatten, die sich aus folgender Formel ergibt: Kaufpreis x (aktueller Kilometerstand - Kilometerstand bei Erwerb) / (geschätzte Gesamtlaufleistung - Kilometerstand bei Erwerb) zu zahlen.
2. die Beklagte zu verurteilen, die Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von 2.199,36 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten.
3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in dem Berufungsantrag zu 1. genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungserwiderung wird auf den anwaltlichen Schriftsatz vom 09.11.2021 (Bl. 391 ff. d. A.) verwiesen.
Mit Schriftsatz vom 27.06.2022 hat der Kläger unter Bezugnahme auf die am 02.06.2022 im Vorabentscheidungsverfahren C-100/21 vor dem Europäischen Gerichtshof gestellten Schlussanträge des Generalanwalts R. geltend gemacht, dass wegen des Inverkehrbringens des Fahrzeugs Schadenersatzansprüche aus § 826 BGB und aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Unionsrecht gegeben seien und klargestellt, dass ein Anspruch aus § 826 BGB aufgrund des Software-Updates (Verlust der Durchsetzbarkeit der Ansprüche) nicht weiterverfolgt werde (vgl. S. 4, Bl. 604 d. A.).
Die Beklagte hat hierzu mit Schriftsatz vom 04.08.2022 Stellung genommen (vgl. S. 72 ff., Bl. 679 ff. d. A.).
Im Verhandlungstermin vor dem Senat haben die Parteien unstreitig gestellt, dass der Kaufpreis tatsächlich 32.000 € betrug und sich die Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs zum 04.08.2022 auf 84.032 km belief (vgl. Protokoll vom 16.08.2022, S. 1 f., Bl. 720 d. A.).

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist nur teilweise - im tenorierten Umfang - begründet.
Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruchs aus § 826 BGB im Zusammenhang mit der im Motor EA 189 ursprünglich verbauten sog. Umschaltlogik zwar gegeben sind, die Beklagte der Geltendmachung dieses Anspruchs jedoch die Einrede der Verjährung nach § 214 BGB entgegenhalten kann (vgl. unter Ziffer 1.). Soweit der Kläger weitere Schadenersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Software-Update geltend macht, hat die Berufung keinen Erfolg (vgl. unter Ziffer 2.). Entgegen der Ansicht des Landgerichts steht dem Kläger allerdings aufgrund des Inverkehrbringens des ursprünglich mit der sog. Umschaltlogik versehenen Fahrzeugs ein Anspruch aus § 852 BGB zu (vgl. unter Ziffer 3.).
1. Das Landgericht hat im Ausgangspunkt rechtlich zutreffend erkannt, dass der Kläger von der Beklagten wegen des Inverkehrbringens eines Fahrzeugs mit der im Dieselmotor des Typs EA 189 ursprünglich verbauten sog. Umschaltlogik nach §§ 826, 31 BGB die Erstattung des Kaufpreises unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Herausgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs beanspruchen kann (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 - zitiert nach juris, Rn. 13 ff.; BGH, Urteil vom 21.02.2022 - VIa ZR 8/21 - zitiert nach juris, Rn. 24 ff.; Urteil vom 21.03.2022 - VIa ZR 275/21 - zitiert nach juris, Rn. 13).
Dem Kläger ist durch das sittenwidrige Verhalten der Beklagten ein Schaden entstanden. Denn er ist dazu veranlasst worden ist, unter Verletzung seines wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts einen Kaufvertrag abzuschließen, den er sonst nicht geschlossen hätte, weil das mit einer illegalen Abschalteinrichtung versehene Fahrzeug wegen der drohenden Betriebsbeschränkung und -untersagung für seine Zwecke nicht voll brauchbar war. Gemäß § 249 BGB ist er daher so zu stellen, als hätte er den Kaufvertrag nicht abgeschlossen. Nach dem Grundsatz der Vorteilsausgleichung kann er die Erstattung des Kaufpreises allerdings nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs und unter Anrechnung der aus der Nutzung des Fahrzeugs gezogenen Vorteile verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 - a.a.O., Rn. 44 ff.; Urteil vom 21.02.2022 - VIa ZR 8/21 - a.a.O., Rn. 28 m.w.N.).
Die Entscheidung des Landgerichts, dass der Schadenersatzanspruch des Klägers aus § 826 BGB verjährt sei, da die Verjährungsfrist jedenfalls bei Einreichung der Klage im Jahr 2020 abgelaufen sei, ist ebenfalls nicht zu beanstanden.
Gemäß § 195 BGB beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist drei Jahre. Sie beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) und der Gläubiger von den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Vorliegend ist der Anspruch des Klägers aus § 826 BGB mit Abschluss des Kaufvertrages im Jahr 2013 entstanden. Darüber hinaus steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Kläger die erforderliche Kenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB spätestens bis Ende des Jahres 2016 erlangt hat, so dass die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB bei Klageerhebung im Jahr 2020 bereits abgelaufen war.
Nach - mittlerweile gefestigter - höchstrichterlicher Rechtsprechung genügt es für den Beginn der Verjährung, dass der geschädigte Fahrzeugkäufer Kenntnis von dem sogenannten Dieselskandal im Allgemeinen, von der konkreten Betroffenheit seines Fahrzeugs und von der Relevanz dieser Betroffenheit für seine Kaufentscheidung hat, wobei letztere Kenntnis nicht gesondert festgestellt werden muss, sondern naturgemäß beim Geschädigten vorhanden ist (vgl. BGH, Urteil vom 10.02.2022 - VII ZR 717/21 - zitiert nach juris, Rn. 23; Urteil vom 10.02.2022 - VII ZR 365/21 - zitiert nach juris, Rn. 17; Urteil vom 21.02.2022 - VIa ZR 8/21 - a.a.O., Rn. 36).
Im vorliegenden Fall ist aufgrund der - von der Beklagten in der Klageerwiderung zitierten - Informationsmaßnahmen der Beklagten und des KBA sowie der umfangreichen Medienberichterstattung schlechterdings nicht vorstellbar, dass der Kläger im letzten Quartal des Jahres 2015 keine Kenntnis davon erlangt haben will, dass die Beklagte millionenfach in ihren Fahrzeugen verbaute Dieselmotoren des Typs EA 189 mit einer vom KBA als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandeten Steuerungssoftware zur Manipulation der Abgaswerte ausgestattet hatte. Daher geht der Senat im Rahmen der freien richterlichen Überzeugungsbildung (§ 286 ZPO) davon aus, dass der Kläger noch im Jahr 2015 vom Dieselskandal im Allgemeinen Kenntnis erlangt hat. Die entsprechende Kenntnis zu diesem Zeitpunkt ist von ihm auch nicht substantiiert in Abrede gestellt worden.
Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung u.a. geltend macht, dass es für den Beginn der Verjährungsfrist entscheidend auf die Kenntnis aller anspruchsbegründenden Umstände ankomme und er auch nicht über die Auswirkungen des Software-Updates bzw. ([…] „aktuelle und noch anstehende Konsequenzen im Hinblick auf die Fähigkeit des Software-Updates den Mangel zu beheben, und daraus resultierende Folgeschäden […]“) informiert worden sei (vgl. Berufungsbegründung, S. 4 f., Bl. 297 f. d. A.), überspannt er - unter Berücksichtigung der vorzitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung - ersichtlich die Anforderungen an den Beginn des Fristlaufs (§ 199 Abs. 1 BGB).
Darüber hinaus ist zu würdigen, dass der Kläger durch das von der Beklagten versandte Informationsschreiben im Frühjahr 2016 positive Kenntnis von der konkreten Betroffenheit seines Fahrzeugs erlangte. Soweit er hiergegen einwendet, dass das Informationsschreiben aufgrund seines konkreten Wortlauts nicht ausreichend gewesen sei, um die erforderliche Kenntnis zu vermitteln (vgl. Berufungsbegründung, S. 8 f., Bl. 301 f. d. A.), verfängt das nicht (vgl. BGH, Urteil 10.02.2022 - VII ZR 717/21 - a.a.O., Rn. 26; Urteil vom 10.02.2022 - VII ZR 365/21 - a.a.O., Rn. 20).
Dem Kläger war es im Jahr 2016 auch zumutbar, Klage zu erheben und seinen Anspruch gegen die Beklagte aus §§ 826, 31 BGB gerichtlich geltend zu machen. Die Rechtslage für eine Haftung wegen manipulierter Dieselfahrzeuge war im Jahr 2016 nicht mehr in einem die Unzumutbarkeit der Klageerhebung begründenden Maße zweifelhaft. Hierfür bedurfte es - entgegen der Ansicht des Klägers - keiner näheren Kenntnis darüber, welche im Sinne des § 31 BGB maßgeblichen Personen im Einzelnen für den Dieselskandal verantwortlich sind; ebenso wenig kam es auf eine abschließende höchstrichterliche Bewertung des Verhaltens der Beklagten an (BGH, Urteil vom 10.02.2022 - VII ZR 679/21 - zitiert nach juris - Rn. 33 ff. m.w.N.; Urteil vom 21.02.2022 - VIa ZR 8/21 - a.a.O., Rn. 46 f.; vgl. auch OLG Frankfurt, Beschluss vom 12.05.2021 - 26 U 71/20 - zitiert nach juris, Rn. 35 ff. m.w.N.).
Der Einwand des Klägers, dass der Beklagten das Erheben der Verjährungseinrede unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) versagt sei, ist ebenfalls unbehilflich. Denn hierfür wäre erforderlich, dass der Schuldner den Gläubiger durch sein Verhalten objektiv - sei es auch unabsichtlich - von der rechtzeitigen Klageerhebung abgehalten hat und die spätere Verjährungseinrede unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls mit dem Gebot von Treu und Glauben unvereinbar wäre, wobei insoweit ein strenger Maßstab anzulegen ist. Davon kann allerdings hier keine Rede sein. Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, dass die Beklagte den Eindruck erweckt habe, die von der KBA beanstandete Abschalteinrichtung werde beseitigt, obgleich dies in der Folgezeit tatsächlich nicht geschehen sei, so könnte unter Zugrundelegung des gebotenen strengen Maßstabs ihrem Verhalten (hier: Ankündigung und Aufspielen eines Software-Updates) - objektiv - nicht der Erklärungswert beigemessen werden, dass dies den Kläger von der rechtzeitigen Verjährungshemmung durch Rechtsverfolgung abgehalten hat (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 07.06.2021 - 26 U 71/20 - zitiert nach juris, Rn. 11 m.w.N.; BGH, Urteil vom 21.02.2022 - VIa ZR 8/21 - a.a.O., Rn. 48 ff. m.w.N.).
Folglich kann die Beklagte, soweit der Kläger aus dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs mit der im Dieselmotor des Typs EA 189 ursprünglich verbauten sog. Umschaltlogik einen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB herleitet, diesem die Einrede der Verjährung entgegenhalten (§ 214 Abs. 1 BGB).
Entgegen der Ansicht des Klägers (vgl. Schriftsatz vom 27.06.2022) lässt sich ein Schadenersatzanspruch aufgrund des Inverkehrbringens des Fahrzeugs auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Unionsrecht herleiten. Dagegen spricht, dass die durch § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV umgesetzten Vorschriften der Richtlinie 2007/46/EG und Art. 5 der VO (EG) 715/2007 nicht den Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts und damit den Schutz des Käufers vor dem Abschluss eines ungewollten Vertrags bezwecken (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 - a.a.O., Rn. 72 ff.; Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20 - zitiert nach juris, Rn. 11 ff., Beschluss vom 02.05.2022 - VIa ZR 137/21 - zitiert nach juris, m.w.N.; Beschluss vom 04.05.2022 - VII ZR 656/21 - zitiert nach juris, Rn. 3 m.w.N.). Die fehlende drittschützende Wirkung der vorgenannten unionsrechtlichen Bestimmungen ist derart offenkundig, dass für vernünftige Zweifel kein Raum bleibt. Daher verneint der Bundesgerichtshof die Voraussetzungen einer unionsrechtlichen Vorlagepflicht gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV in ständiger Rechtsprechung, ohne dass Vorabentscheidungsgesuchen einzelner Länder Anlass gäben, an der Annahme eines sog. acte claire zu zweifeln (vgl. etwa BGH, Urteil vom 24.03.2022 - III ZR 270/20 - zitiert nach juris, Rn. 28 f.; vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 30.06.2022 - 16 U 260/20 - zitiert nach juris, Rn. 75 m.w.N.).
Die Schlussanträge des Generalanwalts R. in der Rechtssache C-100/21 vom 02.06.2022 rechtfertigen demgegenüber keine andere Bewertung. Denn ihnen lässt sich nicht entnehmen, dass Art. 5 VO (EG 715/2007) i.Vm. den Vorschriften der Richtlinie 2007/46/EG selbst bei einem fahrlässigen Verstoß gegen das Verbot unzulässiger Abschalteinrichtungen einen individuellen Schutz vor einem ungewollten Vertragsschluss mit einem Dritten in Form eines Anspruchs auf wirtschaftliche Rückabwicklung des Vertrags gegenüber dem Fahrzeug- bzw. Motorenhersteller verleiht oder verleihen soll, wenn das Fahrzeug - wie hier - zugelassen ist und eine Betriebsuntersagung oder Nutzungsbeschränkung jedenfalls durch ein kostenfreies Software-Update vermieden werden kann (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 30.06.2022 - 16 U 260/20 - a.a.O., Rn. 77; Urteil vom 20.07.2022 - 2 U 126/21 - zitiert nach juris, Rn. 13 ff). Die Einzelheiten einer angemessenen Schadenersatzregelung sind nach zutreffender Auffassung des Generalanwalts R. Sache der Mitgliedstaaten, die die Regeln für die Art und Weise der Berechnung des Schadenersatzes festzulegen haben, sofern dieser Ersatz in Anwendung des Effektivitätsgrundsatzes dem erlittenen Schaden angemessen ist (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts R. vom 02.06.2022, juris, Rn. 65 ff.; vgl. auch OLG Frankfurt, Urteil vom 20.07.2022 - 2 U 126/21 - a.a.O., Rn. 14).
2. Soweit der Kläger im Zusammenhang mit dem Aufspielen des Software-Updates Schadenersatz aus § 826 BGB beansprucht hat, fehlt es bereits an substantiiertem Vorbringen zu einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 - a.a.O., Rn. 14 f.; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20 - zitiert nach juris, Rn. 13; Beschluss vom 21.03.22 - VIa ZR 334/21 - zitiert nach juris, Rn. 18 m.w.N.).
Nach diesen Grundsätzen kann ein objektiv sittenwidriges Handeln der Beklagten nicht allein daraus abgeleitet werden, dass im Fahrzeug des Klägers Einrichtungen vorhanden sind, die die Abgasemissionen beeinflussen und möglicherweise als unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren sind. Der darin liegende Gesetzesverstoß wäre für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz emissionsbeeinflussender Einrichtungen im Verhältnis zum Kläger als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass die verantwortlich handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der emissionsbeeinflussenden Einrichtungen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19 - zitiert nach juris, Rn. 19; Beschluss vom 09.03.2021 - VI ZR 889/20 - zitiert nach juris, Rn. 28; Beschluss vom 21.03.2022 - VIa ZR 334/21 - a.a.O., Rn. 19 m.w.N.).
Im vorliegenden Fall hat der Kläger keine greifbaren Tatsachen für ein derartiges Vorstellungsbild der für die Beklagten handelnden Personen substantiiert dargelegt. Allein der Umstand, dass die Abgasrückführung durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems bei bestimmten Außentemperaturen reduziert (und möglicherweise ganz abgeschaltet) wird, reicht - nach den vorstehend ausgeführten Anforderungen - nicht aus, um dem Verhalten der für den Fahrzeughersteller handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben. Bei einer Abschalteinrichtung, die im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im realen Fahrbetrieb und bei er die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, kann bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die für den Fahrzeughersteller handelnden Personen das Bewusstsein hatten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. BGH, Urteil vom 24.03.3022 - III ZR 270/20 - a.a.O., Rn. 14 m.w.N.; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20 - a.a.O., Rn. 15 f.). Allein aus der hier zu unterstellenden objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung in Form des Thermofensters folgt auch kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer (vgl. BGH, Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20 - a.a.O., Rn. 32).
Soweit der Kläger beanstandet, dass mit dem Software-Update auch eine Zykluserkennung aufgespielt worden sei (Berufungsbegründung, S. 9, 25, Bl. 302, 315 d. A.) und das Landgericht verpflichtet gewesen wäre, hierzu Beweis zu erheben, überzeugt das nicht. Denn der Vortrag ist diesbezüglich prozessual unbeachtlich und damit einer Beweisaufnahme nicht zugänglich. Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Nach § 403 ZPO hat die Partei, die die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragen will, die zu begutachtenden Punkte zu bezeichnen, wobei nicht erforderlich ist, dass der Beweisführer angibt, welche Anhaltspunkte er für die Richtigkeit der in die Sachkenntnis des Sachverständigen gestellte Behauptung hat. Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei allerdings dann, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellt (vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2021 - VI ZR 128/20 - zitiert nach juris, Rn. 21 f. m.w.N.).
Unter Berücksichtigung dieser Anforderungen erweist sich das Vorbringen des Klägers zum Vorhandensein einer Zykluserkennung, die mit dem Software-Update in das Fahrzeug verbaut worden sei, als prozessual unbeachtlich, so dass eine weitere Sachaufklärung nicht in Betracht kommt. Die pauschale Behauptung, dass die Software „anhand von Lenkwinkelerkennung, Beschleunigung, Geschwindigkeit und/oder Temperatur“ den Prüfstand erkenne und das Abgasreinigungssystem manipuliere und die mit dem Software-Update installierten unzulässigen Abschalteinrichtungen nicht dem Stand der Technik entsprächen (Berufungsbegründung, S. 19, Bl. 312 d. A.), ist unsubstantiiert. Darüber hinaus zeigt der Kläger in der Berufungsbegründung keinen weiteren Sachvortrag aus erster Instanz auf, aus dem sich - über die bloße pauschale Behauptung hinaus - greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung derartiger Steuerungsstrategien im streitgegenständlichen Fahrzeug ergeben könnten. Der bloße Hinweis auf Diskrepanzen zwischen Stickoxidemissionen unter Prüfstandbedingungen, die nach damaliger Rechtslage (Euro-5-Norm) zur Erlangung der Typgenehmigung allein maßgeblich waren, und unter normalen Betriebsbedingungen auf der Straße (vgl. Schriftsatz vom 15.11.2021, S. 16 f., Bl. 512 f. d. A.) genügt jedenfalls nicht (vgl. dazu BGH, Urteil vom 13.07.2021 - VI ZR 128/20 - a.a.O., Rn. 23).
Ungeachtet dessen kann der Kläger den mit dem Klageantrag zu 1. verfolgten Rückabwicklungsanspruch aber auch deshalb nicht auf - vermeintlich - mit dem Software-Update installierte unzulässige Abschalteinrichtungen stützen, weil es insoweit an der haftungsbegründenden Kausalität fehlt. Wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, leitet der Kläger seinen Schadenersatzanspruch aus der Verletzung seines wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts her, die in der Belastung mit einem sittenwidrig herbeigeführten, ungewollten Vertragsabschluss liegt (vgl. Klageschrift, S. 19, 33 ff., Bl. 19, 33 ff. d. A.) und nach § 826 BGB einen Schaden begründet (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 - a.a.O., Rn. 47). Ein etwaiges Fehlverhalten der Beklagten im Zusammenhang mit dem Software-Update kann aber für den geltend gemachten Schaden (Abschluss des Kaufvertrages) nicht kausal geworden sein, da die Kaufentscheidung zeitlich vor dem Aufspielen des Software-Updates getroffen wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 27.10.2020 - VI ZB 6/20 - zitiert nach juris, Rn. 11; Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 02.08.2022 - 12 U 185/21 - zitiert nach juris, Rn. 10).
Ob dem Kläger im Zusammenhang mit dem Software-Update wenigstens ein Schadenersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Unionsrecht zusteht, kann daher bereits aus Rechtsgründen dahinstehen. Im Übrigen nimmt der Senat insoweit auf die vorstehenden Ausführungen (vgl. oben Ziffer 1., vgl. S. 12 f.) Bezug, wonach die durch § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV umgesetzten Vorschriften der Richtlinie 2007/46/EG und Art. 5 der VO (EG) 715/2007 nicht den Schutz vor dem Abschluss eines ungewollten Vertrags bezwecken (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 - a.a.O., Rn. 72 ff.; Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20 - a.a.O., Rn. 11 ff., Beschluss vom 02.05.2022 - VIa ZR 137/21 - a.a.O., m.w.N.; Beschluss vom 04.05.2022 - VII ZR 656/21 - a.a.O., Rn. 3, m.w.N.; OLG Frankfurt, Urteil vom 30.06.2022 - 16 U 260/20 - a.a.O., Rn. 77; Urteil vom 20.07.2022 - 2 U 126/21 - a.a.O., Rn. 13 ff.).
3. Mit Erfolg kann sich der Kläger allerdings darauf berufen, dass ihm nach § 852 Satz 1 BGB ein durchsetzbarer Schadenersatzanspruch zusteht.
Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er gemäß § 852 Satz 1 BGB auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch ist auch nicht verjährt. Denn der Herausgabeanspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an (§ 852 Satz 2 BGB) und ist vorliegend erst mit dem Erwerb des Fahrzeugs durch den Kläger im März 2013 entstanden.
Die Vorschrift des § 852 Satz 1 BGB ist vorliegend anwendbar. Ihrem Wortlaut lässt sich - entgegen der Ansicht des Landgerichts - nicht entnehmen, dass der Verletzte von der Geltendmachung seines Schadenersatzanspruchs innerhalb der Regelverjährung wegen eines besonderen Prozessrisikos aufgrund unklarer Sach- oder Rechtslage abgesehen hat. Eine solche einschränkende Auslegung ist auch nicht im Wege einer teleologischen Reduktion der Norm veranlasst (vgl. BGH, Urteil vom 21.02.2022 - VIa ZR 8/21 - a.a.O., Rn. 56 f. m.w.N.; Urteil vom 21.02.2022 - VIa ZR 57/20 - zitiert nach juris, Rn. 12).
Der infolge der Fahrzeugveräußerung erlangte Vermögensvorteil der Beklagten erfolgte „auf Kosten“ des Klägers. Die Beklagte hat im Zuge des Inverkehrbringens des von dem Kläger erworbenen Fahrzeugs einen Anspruch gegen den Händler erlangt, der das gefertigte Fahrzeug von der Beklagten gekauft und an den Kläger verkauft hat. Nach Erfüllung dieser Forderung durch den Händler setzt sich die Bereicherung der Beklagten gemäß § 818 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB an dem vom Händler erlangten Entgelt fort. Liegt dem Neuwagenkauf eines nach § 826 BGB durch den Fahrzeughersteller Geschädigten bei einem Händler - wie hier - die Bestellung des bereitzustellenden Fahrzeugs durch den Händler bei dem Fahrzeughersteller zugrunde und schließen der Fahrzeughersteller und der Händler einen Kaufvertrag über das Fahrzeug, aufgrund dessen der Fahrzeughersteller gegen den Händler einen Anspruch auf Zahlung des Händlereinkaufpreises erlangt, beruhen der schadensauslösende Vertragsschluss zwischen dem Geschädigten und dem Händler einerseits und der Erwerb des Anspruchs auf Zahlung des Händlereinkaufpreises bzw. der Erwerb des Händlereinkaufpreises durch den Fahrzeughersteller andererseits auf derselben, wenn auch mittelbaren Vermögensverschiebung. Nur diesen Zusammenhang setzt § 852 Satz 1 BGB voraus, indem das Gesetz verlangt, dass der Schädiger etwas auf Kosten des Geschädigten erlangt hat (vgl. BGH, Urteil vom 21.02.2022 - VIa ZR 57/21 - a.a.O., Rn. 12 ff.; Urteil vom 21.03.2022 - VIa ZR 275/21 - zitiert nach juris, Rn. 27; Urteil vom 13.06.2022 - VIa ZR 680/21 - zitiert nach juris, Rn. 18).
Hinsichtlich der Höhe des Anspruchs aus § 852 Satz 1 BGB hat die Beklagte zunächst die ihr gegenüber erbrachte Leistung erlangt und herauszugeben.
Allerdings gelten für den Anspruch mit Rücksicht auf seine Rechtsnatur als nach Verjährungseintritt bestehender Restschadenersatzanspruch die für den Schadenersatzanspruch bis zum Eintritt der Verjährung anzuwendenden Regeln. Wie der ursprünglich bestehende Schadenersatzanspruch unterliegt deshalb auch der Restschadenersatzanspruch der Vorteilsausgleichung. Zum einen ist deshalb der Wert der gezogenen Nutzungen von dem erlangten Händlereinkaufpreis in Abzug zu bringen. Zum anderen kann die Herausgabe des entsprechend verringerten Händlereinkaufpreises nur Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des erworbenen Fahrzeugs begehrt werden. Die Bedeutung des ursprünglich geschuldeten Schadenersatzes für den Restschadenersatz im Sinne des § 852 Satz 11 BGB erschöpft sich daher nicht in einer bloßen Vergleichsbetrachtung und einer einfachen Limitierung durch den ursprünglichen Zahlbetrag, sondern hat vielmehr eine dreifache Limitierung zur Folge. Zunächst ist der seitens des Händlers vom Geschädigten vereinnahmte Kaufpreis um die Händlermarge zu reduzieren; anschließend ist von dem so ermittelten Händlereinkaufpreis der Wert der vom Geschädigten gezogenen Nutzungen in Abzug zu bringen; schließlich schuldet der Schädiger Restschadenersatz nur Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des erworbenen Fahrzeugs (vgl. BGH, Urteil vom 21.02.2022 - VIa ZR 57/21 - a.a.O., Rn. 16).
Unter Beachtung dieser Grundsätze errechnet sich zugunsten des Klägers folgender Anspruch:
Die Beklagte hat den Nettokaufpreis abzüglich einer Händlermarge erlangt (vgl. Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 11.02.2022 - 1 U 49/21 - zitiert nach juris, Rn. 95 m.w.N.; Urteil vom 15.03.2022 - 7 U 170/21 - zitiert nach juris, Rn. 64 m.w.N.), wobei nunmehr unstreitig von einem Kaufpreis von 32.000 € brutto - und somit einem Nettokaufpreis von 26.890,76 € - auszugehen ist. Zur Bemessung der Händlermarge sind 15% des Kaufpreises, also 4.800 € anzusetzen (§ 287 ZPO). Dies beruht auf der schlüssigen Darlegung des Klägers (vgl. Berufungsbegründung, S. 12, Bl. 305 d. A.), der die Beklagte nicht in erheblicher Weise entgegengetreten ist, wobei die Höhe der Marge angesichts der Ausführungen der Beklagten zu ihrem Gewinn (vgl. Berufungserwiderung, S. 56 ff., Bl. 446 ff. d. A.) auch nicht unrealistisch erscheint (vgl. dazu auch Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 11.02.2022 - 1 U 49/21 - a.a.O., Rn. 99 f.; Urteil vom 15.03.2022 - 7 U 170/21 - a.a.O., Rn. 65).
Nach Abzug der Händlermarge vom Nettokaufpreis ergibt sich ein Betrag von 22.090,76 €, von dem die gezogenen Nutzungsvorteile weiter in Abzug zu bringen sind.
Den Wert der anzurechnenden Nutzungsvorteile schätzt der Senat vorliegend gemäß § 287 ZPO auf 8.963,41 €. Dieser Betrag errechnet sich nach der höchstrichterlich gebilligten Berechnungsformel (vgl. dazu BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 354/19 - zitiert nach juris, Rn. 12) durch Multiplikation des Kaufpreises (32.000 €) mit den gefahrenen Kilometern (hier: 84.032 km) geteilt durch die im Kaufzeitpunkt zu erwartende Gesamtlaufleistung (hier: 300.000 km). Dieser Nutzungsvorteil ist mit der als Restschadenersatz beanspruchten Kaufpreisrückzahlung (22.090,76 €) zu saldieren, so dass sich zugunsten des Klägers ein Betrag von noch 13.127,35 € errechnet.
Der Senat geht bei dem streitgegenständlichen Fahrzeugmodell mit dem Motor der Baureihe EA 189 und einem Hubraum von 2.0 l von einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km aus, die als Grundlage für die nach § 287 ZPO zu schätzenden Nutzungsvorteile nicht zu beanstanden ist (vgl. BGH, Urteil vom 18.05.2021 - VI ZR 720/20 - zitiert nach juris, Rn. 13; Urteil vom 23.03.2021 - VI ZR 3/20 - zitiert nach juris, Rn. 10). Die Anwendung der höchstrichterlich gebilligten Formel zur Berechnung der gezogenen Nutzungen begegnet - entgegen der Ansicht des Klägers - auch mit Rücksicht auf das Unionsrecht und die Schlussanträge des Generalanwalts R. vom 02.06.2022 in dem Verfahren C-100/21 keinen Bedenken. Denn die Einzelheiten einer angemessenen Schadenersatzregelung sind nach den Schlussanträgen des Generalanwalts R. - wie bereits ausgeführt - durch die Mitgliedstaaten festzulegen, wobei hier dem Kläger auch nach Anrechnung der Nutzungsvorteile noch ein nicht unerheblicher Restschadenersatzanspruch nach § 852 Satz 1 BGB verbleibt.
Eine Reduzierung des Restschadenanspruchs i.H.v. 13.127,35 € um von der Beklagten getätigte Aufwendungen - wie die in der Berufungserwiderung (vgl. S. 60 ff., Bl. 450 ff. d. A.) aufgeführten Kosten für die Herstellung des Fahrzeugs und für die Entfernung der Steuerungssoftware und die diesbezügliche Information der Öffentlichkeit - über die nach schadenersatzrechtlichen Grundsätzen zu gewährende Vorteilsausgleichung hinaus kommt vorliegend nicht in Betracht. Denn solche Aufwendungen bestimmen das nach § 852 Satz 1 § 818 Abs. 1 BGB Erlangte nicht mit. Sie sind auch nicht nach § 818 Abs. 3 BGB zu berücksichtigen, weil der Beklagten die Berufung auf eine Minderung ihrer Bereicherung nach § 818 Abs. 4, § 819 Abs. 1 BGB verwehrt ist. Auch sonst besteht aus Rechtsgründen kein Anlass, Aufwendungen der Beklagten von einem Anspruch des Klägers in Abzug zu bringen (vgl. BGH, Urteil vom 21.02.2021 - VIa ZR 8/21 - a.a.O., Rn. 86; Urteil vom 21.02.2022 - VIa ZR 57/21 - a.a.O., Rn. 17).
Dem Kläger steht ein Anspruch auf Verzinsung gemäß § 288 Abs. 1, 291 BGB in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.01.2021 (Rechtshängigkeit) zu.
4. Die mit dem Klageantrag zu 2. verfolgte Erstattung der vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten kann der Kläger nicht beanspruchen.
Nach § 852 Satz 1 BGB muss der Schädiger nicht mehr für einen Schaden einstehen, dem kein eigener wirtschaftlicher Vorteil entspricht. Die Vermögensnachteile, die dem Kläger durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten mit der vorgerichtlichen Geltendmachung seines Schadenersatzanspruchs entstanden sind, haben nicht zu einer Vermögensmehrung bei der Beklagten geführt (vgl. BGH, Urteil vom 21.02.2022 - VIa ZR 8/21 - a.a.O., Rn. 77; Urteil vom 21.02.2022 - VIa ZR 57/21 - a.a.O., Rn. 21)
5. Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs (Klageantrag zu 3.) ist ebenfalls unbegründet. Zwar steht dem Kläger nach §§ 826, 852 Satz 1 BGB ein durchsetzbarer Schadenersatzanspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich der Händlermarge unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs zu, der mit dem Klageantrag zu 1. verfolgt worden ist. Einer Feststellung des Annahmeverzugs steht jedoch entgegen, dass der Kläger dem Beklagten die von ihm zu erbringende Gegenleistung nicht in einer Annahmeverzug begründenden Weise (§§ 293 ff. BGB) angeboten hat und er sich noch in der Berufungsbegründung gegen die Anrechnung der Nutzungsvorteile gewehrt hat (vgl. Berufungsbegründung, S. 35 ff., Bl. 328 ff. d. A.). Damit hat der die Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs nicht zu Bedingungen angeboten, von denen er sie im Hinblick auf den im Wege der Vorteilsausgleichung geschuldeten und vom Kaufpreis in Abzug zu bringenden Nutzungsersatz hätte abhängig machen dürfen. Vielmehr hat er durchgängig einen deutlich höheren Betrag verlangt, als er hätte beanspruchen dürfen. Ein zur Begründung von Annahmeverzug auf Seiten der Beklagten geeignetes Angebot ist unter diesen Umständen nicht gegeben (vgl. dazu BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 - a.a.O., Rn. 85, m.w.N.).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die Revision ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO aufgrund einer sich in einem künftigen Revisionsverfahren ergebenden Notwendigkeit eines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der Europäischen Union veranlasst (vgl. BGH, Beschluss vom 02.05.2022 - VIa ZR 137/21 - a.a.O.; Beschluss vom 04.05.2022 - VII ZR 656/21 - a.a.O., Rn. 1). Die Fragen, ob eine der vom Kläger beanstandeten Funktionen eine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 715/2007 ist oder ob Art. 5 VO (EG) 715/2007 auch dem Schutz von Interessen individueller Fahrzeugerwerber dient, sind aus den bereits dargestellten Gründen nicht entscheidungserheblich. Auch gebietet weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO).
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 25.042,41 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 826, 31 BGB gerichtlich geltend zu machen. Die Rechtslage für eine Haftung
§§ 293 ff. BGB
§ 852 BGB
§ 826 BGB
§ 214 BGB
§ 249 BGB
§ 195 BGB
§ 286 ZPO
§ 31 BGB
§ 242 BGB
§ 403 ZPO
§ 287 ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 852 Satz 1 BGB
§ 852 Satz 2 BGB
§ 818 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB
§ 852 Satz 11 BGB
§ 818 Abs. 1 BGB
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 819 Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 1, 291 BGB
§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO
Art. 5 der VO
Art. 267 Abs. 3 AEUV
Art. 5 VO
Art. 5 Abs. 2 VO

Zitierte Entscheidungen: 2 O 2499/20
VI ZR 252/19
VII ZR 717/21
VII ZR 365/21
VII ZR 679/21
26 U 71/20
VI ZR 5/20
VII ZR 656/21
III ZR 270/20
16 U 260/20
2 U 126/21
VII ZR 190/20
2 VO (EG) 715/20
VI ZR 433/19
VI ZR 889/20
VI ZR 128/20
VI ZB 6/20
12 U 185/21
1 U 49/21
7 U 170/21
87 ZPO auf 8.96
VI ZR 354/19
VI ZR 720/20
VI ZR 3/20
1 VO (EG) 715/20
5 VO (EG) 715/20