Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2010-12-14, Aktenzeichen 10 U 53/10

Tenor:
I. Auf die Berufungen der Klägerin und der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 19.03.2010 (27 O 202/09) abgeändert:
1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 74.528,10 EUR zzgl. Zinsen von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz aus 39.771,20 EUR seit dem 17.12.2009 und aus weiteren 34.756,90 EUR seit 17.07.2010 zu bezahlen.
2. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin weitere 7.500,00 EUR zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen
a) Abänderung der Rohinstallation im Gästebad, sodass dieses unter Einhaltung der DIN-Norm 18022 mit Sanitär-Gegenständen ausgestattet werden kann;
b) Erstellung des Hauptbades nach dem Detail-Plan der Klägerin Plan-Nr.: … A vom 03.05.2010 mit bodenebener Dusche.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Aufgrund der Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagten 2.911,10 EUR zzgl. Zinsen von 5 %-Punkte über dem Basiszinssatz seit 16.05.2009 zu bezahlen.
II. Im Übrigen werden die Berufungen der Klägerin und der Beklagten zurückgewiesen.
III. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz fallen der Klägerin 13 % und den Beklagten 87 % zur Last.
Von den Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz fallen der Klägerin 14 % und den Beklagten 86 % zur Last.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können jeweils die Vollstreckung durch die anderen Partei gegen Sicherheitsleistung von 115 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
Berufungsstreitwert:
Berufung der Klägerin:
6.450,00 EUR
Berufung der Beklagten:
Wert der geltend gemachten Gegenrechte
82.028,10 EUR
Widerklage
2.911,10 EUR
Insgesamt:
91.389,20 EUR

Tatbestand:
1
Die Klägerin begehrt Zahlung zweier Kaufpreisraten aus einem Kaufvertrag hinsichtlich einer Eigentumswohnung. Die Beklagten machen Nichtfertigstellung und Mängel geltend. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
2
Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Die Klägerin habe einen Anspruch auf Zahlung der Rate gemäß § 2 Nr. 5 d des Kaufvertrages in Höhe von 39.771,20 EUR nebst Zinsen, weil der Leistungsstand dieser Rate (Fenstereinbau einschließlich der Verglasung und für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten) erreicht sei. Es stünden keine wesentlichen weiteren Leistungen offen. Soweit die Beklagten hinsichtlich des in dieser Rate erfassten Leistungsstandes Mängel rügen würden, lägen diese nicht vor und hinderten daher nicht die Fälligkeit dieser Rate. Die Beklagten hätten kein Zurückbehaltungsrecht wegen Beseitigung von Schimmel, da die Sachverständige beim Ortstermin am 07.12.2009 keinerlei Schimmelbildungen habe feststellen können. Auch hinsichtlich der Anschlagrichtung der Terrassentüren stehe den Beklagten kein Zurückbehaltungsrecht zu, weil die Sachverständige ausgeführt habe, dass nicht zwischen sog. Linkshändertüren oder Rechtshändertüren unterschieden werde. Eine bestimmte Anschlagrichtung sei im Kaufvertrag nicht vereinbart worden. Die nun beanstandete Anschlagrichtung entspreche auch dem Werkplan ... B. Entsprechendes gelte für die beiden Küchenfenster. Die Sachverständige habe keinen Baumangel feststellen können. Es bestehe keine vertragliche Verpflichtung, wonach die Klägerin die Anschlagrichtung mit dem Erwerber vor Einbau der Fenster festlegen müsse. Soweit der Einbau von Ornamentglas im Bad noch offen gestanden sei, habe es sich um einen unwesentlichen Mangel gehandelt, der nicht zum Einbehalt der Rate berechtige.
3
Die Klägerin habe einen Anspruch auf Zahlung der Rate c gemäß § 2 Nr. 5 des Kaufvertrages Zug um Zug gegen Erbringung ausstehender Arbeiten und Beseitigung wesentlicher Mängel. Der Leistungsstand dieser Rate sei, wie die Sachverständige festgestellt habe, ebenfalls erreicht. Die Dachflächen und Dachrinnen sowie die Rohinstallation der Heizung und der Elektroanlage seien ausgeführt. Auch hinsichtlich des Einbaus einer Dusche entspreche die Rohinstallation vor Ort genau dem Werkplan … B.
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Jedoch seien die Notüberläufe der umliegenden Dachterrassen nicht ordnungsgemäß abgedichtet, wodurch Mangelbeseitigungskosten von 3.950,00 EUR anzusetzen seien. Hinsichtlich des fehlenden Gefälles auf den Dachterrassen sei der Klägerin kein mangelhaftes Werk vorzuwerfen. Eine Pfützenbildung sei von der Sachverständigen vor Ort nicht feststellbar gewesen. Bei Dächern mit Abdichtungen sei ein Gefälle nicht zwingend erforderlich. Die Leistungen der Klägerin im Bereich der Rohinstallation Sanitäranlagen seien jedoch im Bereich des Gästebades mangelhaft. Die Rohinstallation müsse abgeändert werden, weil das Gästebad unter Einhaltung der DIN-Normen nicht mit Sanitärgegenständen ausgestattet sei, da das Bad 13 cm zu schmal sei. Hierfür sei mit Kosten von insgesamt 1.500,00 EUR zu rechnen. Ferner hätten die Beklagten den Ausbau des Hauptbades gemäß Werkplan … B mit bodenebener Dusche verlangen können. Hierbei sei mit weiteren Kosten von insgesamt 1.000,00 EUR zu rechnen.
5
Die Beklagten könnten auch kein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 320 BGB gegenüber beiden Raten wegen fehlerhafter Ausgestaltung der Schwellen im Bereich der Austritte aus der Wohnung auf die umliegende Dachterrasse geltend machen, weil ihnen kein Erfüllungsanspruch in der Weise zustehe, dass bei den Schwellen zu den Dachterrassen bei allen 6 Terrassentüren die Bodenschwelle gemäß DIN 18025 maximal 2 cm betrage.
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Aufgrund des Zahlungsverzugs der Beklagten habe die Klägerin Anspruch auf veranlasste außergerichtliche Anwaltskosten aus einem Gebührenstreitwert von 39.771,20 EUR, also 1.419,19 EUR brutto nebst Zinsen.
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Soweit die Klägerin im Rechtsstreit unterliege, könnten die Beklagten nicht den Ersatz der hierdurch veranlassten Anwaltskosten verlangen. Die Geltendmachung unberechtigter Ansprüche allein begründe nicht ohne weiteres einen Anspruch auf Ersatz der außergerichtlich zur Abwehr des Anspruchs entstandenen Anwaltskosten. Letztlich sei es in Bezug auf die zum Zurückbehaltungsrecht der Beklagten führenden Mängel eine Frage der sachverständigen Beurteilung gewesen, ob diese Mängel vorlägen oder nicht und ob sie wesentlich seien oder nicht. Ein sofortiges Anerkenntnis im Sinne von § 93 ZPO durch die Beklagten habe nicht vorgelegen, weil sie sich im Zahlungsverzug befunden hätten.
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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe im landgerichtlichen Urteil Bezug genommen.
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Die Klägerin verfolgt ihren ursprünglichen Klagantrag hinsichtlich einer Verurteilung der Beklagten im Tenor Ziff. 2 zur unbeschränkten Zahlung von 42.256,90 EUR einschließlich der Verzinsung weiter. Die Rate sei bis zum 30.03.2009 zahlbar gewesen, weshalb sich die Beklagten seit 31.03.2009 im Verzug befinden würden und die Ratenforderung daher mit 5 Prozentpunkten über Basiszins verzinslich sei.
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Die Beklagten seien noch nicht Eigentümer der Wohnung, sondern zu ihren Gunsten sei lediglich eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen. Eine Abnahme der streitgegenständlichen Wohnung habe noch nicht stattgefunden.
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Maßgeblich für die Herstellungspflicht der Klägerin sei der notarielle Kaufvertrag vom 02.07.2007 (Anlage B 1) sowie die dem Bauvertrag zugrunde liegende Teilungserklärung (Anlage B 2) und die nachträglich getroffene Sonderwunschvereinbarung vom 24.01.2008 (Anlage B 3). Weitere Beschaffenheitsvereinbarungen seien nicht getroffen worden. Hieran ändere der Verkaufsprospekt der Klägerin nichts. Unabhängig davon, ob der Verkaufsprospekt Grundlage einer Beschaffenheitsvereinbarung sein könne, könne aus den Vertrags- und Verkaufsunterlagen sowie dem dort enthaltenen Hinweis auf eine barrierefreie Erschließung der Wohnung, Kellerräume und Tiefgaragenstellplätze nicht auf einen barrierefreien Zugang zur Terrasse geschlossen werden. Vielmehr beziehe sich die Formulierung des Verkaufsprospektes auf den Wohnungszugang. Aus der weiteren Darstellung des Prospekts könne ein verständiger Leser die Formulierung nicht so verstehen, dass es sich um eine behindertengerechte Ausstattung der Wohnung oder einen schwellenlosen Ausbau dieser Wohnung mit einer der DIN 18025 Teil 2 entsprechenden Schwelle von maximal 2 cm zur Terrasse handele. Die Klägerin habe kein behindertengerechtes Gebäude errichtet und den Erwerbern versprochen, sondern das Objekt als geeignet für Singles, junge Paare, Familien und Senioren angeboten.
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Ferner ergebe sich aus dem Prospekt nicht, dass die Klägerin verpflichtet gewesen sei, jedem Sonderwunsch eines Erwerbers Folge zu leisten. Vielmehr sei hierfür § 3.1 des Kaufvertrages maßgeblich, wonach ein Rechtsanspruch auf Berücksichtigung von Sonderwünschen gerade nicht bestehe. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Niveauunterschiede zwischen Terrasse und Boden der Wohnung konstruktiv bedingt seien. Die Beklagten Ziff. 2 müsste als Architektin bei Durchsicht der Baupläne auch erkannt haben, dass der Hinweis „BRH 0,000“ eine Bezugsgröße zur Brüstungshöhe darstelle, hieraus aber die Schwellenhöhe für den Terrassenzugang gerade nicht abgeleitet werden könne, sondern sich die Bezugsgröße auf den Rohfußboden ohne entsprechende Bodenaufbauten beziehe. Aus den Baugesuchsplänen könne gerade nicht geschlossen werden, dass der Terrassenaustritt schwellenlos sein müsse (vgl. S. 4, Ziff. 3.3 des Gutachtens vom 09.12.2009). Im Übrigen seien weder die Baugesuchspläne noch die Werkpläne Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung geworden.
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Vor Abschluss des notariellen Kaufvertrages sei der Klägerin nicht bekannt gewesen, dass die Mutter der Beklagten die Wohnung mit einem Rollstuhl/Rollator bewohnen würde. Die Thematik des Zugangs zur Terrasse mittels Rollstuhl oder Rollator sei im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht besprochen und schon gar nicht vereinbart worden. Man habe auch nicht vereinbart, der Beklagten Ziff. 2 die auszuführende Werkplanung jeweils zuzusenden, damit die Beklagten evtl. Änderungs- und Ergänzungswünsche noch einbringen könnten. Die Klägerin sei bereit gewesen, Änderungswünsche der Beklagtenseite zu prüfen, soweit die Ausstattung der Wohnung hiervon betroffen gewesen sei. Tragende Bauteile oder Bauteile im Gemeinschaftseigentum seien von derartigen Sonderwünschen von vornherein ausgenommen.
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Auch aus der Sonderwunschvereinbarung zur geänderten Ausführung der Terrassentüren könne nicht abgeleitet werden, dass deshalb ein schwellenloser Zugang geschuldet sei. Die DIN 18025 komme hinsichtlich ihres Teils 2 nur zur Anwendung, wenn eine barrierefreie Wohnung ausdrücklich vereinbart werde. Dies sei hier nicht der Fall. Entsprechend der Regelung der LBO habe die streitgegenständliche Wohnung nicht barrierefrei hergestellt werden müssen. Die Auflage der Baugenehmigung habe sich nur auf ein Geschoss des Objekts bezogen, dessen Auswahl der Klägerin überlassen worden sei. Die Klägerin habe hierfür nicht das Dachgeschoss mit der streitgegenständlichen Wohnung vorgesehen. Auch aus sonstigen Umständen wie Lage der Terrassenabläufe, Gullys oder Ähnliches könne keine Beschaffenheitsvereinbarung hinsichtlich eines barrierefreien Terrassenzugangs entsprechend DIN 18025 abgeleitet werden.
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Die ausgeführte Schwelle halte die Vorgaben der DIN 18195 ein, wie die Sachverständige K auf S. 5 ihres Gutachtens ausgeführt habe. Daher handele es sich bei dem barrierefreien Zugang nicht um eine „selbstverständliche Beschaffenheit“, die nicht ausdrücklich vereinbart werden müsse. Derartige Stufen seien bei Flachdachzugängen geradezu gängig.
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Eine andere Art und Weise der Ausführung der Böden sei bautechnisch im vorliegenden Fall gar nicht möglich und auch zu einem früheren Zeitpunkt nicht möglich gewesen. Schon gar nicht wäre bei der streitgegenständlichen Wohnung ein Terrassenaustritt mit einer Schwelle von maximal 2 cm im Hinblick auf die übrige Bausituation einerseits sowie die vorliegende Baugenehmigung andererseits realisierbar gewesen.
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Das Objekt in Stuttgart-X sei mit dem vorliegenden nicht vergleichbar, weil es in X keine Flachdächer gäbe.
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Hinsichtlich der Anschlagrichtung der Fenster bestehe weder eine vertragliche Beschaffenheitsvereinbarung noch ergebe sich eine bestimmte Fensteranschlagrichtung aus der Funktionstauglichkeit. Die Klägerin sei nicht zur Abstimmung über die Anschlagrichtung der Fenster und Türen verpflichtet gewesen. Eine entsprechende Vereinbarung gäbe es nicht und könne auch nicht aus der Praxis, die Ausstattung abzuklären, abgeleitet werden. Maßgeblich für eine mangelfreie Herstellung der Fenster bzw. deren Anschlagrichtung sei ausschließlich die Funktionstauglichkeit. Diese sei gegeben.
19
Zu Gunsten der Beklagten sei festzustellen, dass aufgrund des Abschlusses des notariellen Kaufvertrages am 02.07.2007 noch die alte Regelung des § 641 Abs. 3 BGB (dreifacher Mangeleinbehalt) anzunehmen sei. Aber auch dann wäre bezüglich der vom Landgericht angenommenen Mangelbeseitigungskosten von 6.450,00 EUR ein Zurückbehaltungsrecht nicht in voller Höhe des Ratenbetrages gegeben. Ein solches würde höchstens in Höhe von 19.350,00 EUR bestehen.
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Bereits anlässlich des Ortstermins durch die Gerichtssachverständige K am 07.12.2009 seien die Notüberläufe der Dachterrasse voll funktionsfähig gewesen. Insbesondere seien die Anflanschungen und Abdichtungen vorhanden gewesen. Die Sachverständige habe die Bauteile nicht geöffnet. Sie habe daher nicht überprüfen können, ob eine fehlerhafte Einbringung der Notüberläufe vorliege. Der bei der Ortsbesichtigung anwesende Bauleiter der Klägerin, der Zeuge T, habe dagegen darauf hingewiesen, dass die Flanschkonstruktion durch den ausführenden Handwerker fachgerecht und entsprechend der DIN 18195 verschweißt worden sei. Diese Aussage des Zeugen T anlässlich der Ortsbesichtigung habe die Sachverständige nicht weiterverfolgt. Zwischenzeitlich sei eine Überprüfung der Notüberläufe durch das beauftragte Handwerkerunternehmen sowie den Sachverständigen P, der mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums beauftragt war, erfolgt. Die Flanschkonstruktion sei unter Anwesenheit der Beklagten Ziff. 2 geöffnet worden. Die Verschweißung sei ordnungsgemäß und der Einbau der Notüberläufe insgesamt fachgerecht und mangelfrei.
21
Die Gebrauchstauglichkeit des Gästebades werde durch ein um 13 cm schmäleres Bad, als in der DIN-Norm vorgesehen, nicht verringert. Aufgrund der notariell-rechtlichen vergleichsweisen Einigung zwischen den Parteien vom 07.05.2010 sei das Gästebad entsprechend Plan … A auszuführen. Das Gästebad werde jetzt mängelfrei hergestellt.
22
Die Parteien hätten sich am 07.05.2010 einvernehmlich auf die Ausführung des Hauptbades entsprechend Plan … A geeinigt. Die Zug-um-Zug-Verurteilung sei daher aufzuheben. Die Beklagten hätten nicht davon ausgehen dürfen, dass die eingelegte Berufung zurückgenommen werde.
23
Die Klägerin beantragt:
24
Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 19.03.2010 (27 O 202/09) wird im Tenor Ziff. 2 wie folgt abgeändert:
25
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 42.256,90 EUR zuzüglich 5 % Zinsen p.a. über Basiszins seit 31.03.2009 zu bezahlen.
26
Die Beklagten beantragen zuletzt:
27
Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 15.03.2010 Aktenzeichen 27 O 202/09 wird wie folgt abgeändert:
28
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 82.028,10 EUR zu bezahlen Zug um Zug gegen Beseitigung nachfolgender Mängel am Wohnungseigentum X Straße .., Stuttgart-F, …/10.000-Miteigentumsanteil am vorbezeichneten Grundstück, verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan Nr. 7 bezeichneten Wohnung im Dachgeschoss, und zwar:
29
a) Einschweißen einer Flanschkonstruktion in die Terrassenabdichtung im Bereich der fünf Notüberläufe auf der umlaufenden Dachterrasse zu vorbezeichnetem Wohnungseigentum
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b) Abänderung der Rohinstallation im Gästebad, sodass dieses unter Einhaltung der DIN-Norm 18022 mit Sanitär-Gegenständen ausgestattet werden kann
31
c) Erstellung des Hauptbades nach dem Detail-Plan der Klägerin Plan-Nr.: … A vom 03.05.2010 mit bodenebener Dusche
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d) Beim Austritt aus vorbezeichneter Wohnung auf die umliegenden Dachterrassen und von dort zurück in die Wohnung darf bei allen 6 Terrassentüren die Bodenschwelle maximal 2 cm, hilfsweise maximal 5 cm, betragen und die Terrassentüren müssen wie folgt angeschlagen sein, wobei am größeren Flügel - sog. Gehflügel - der Fenstergriff montiert sein muss:
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im Raum Bad/WC der Gehflügel von innen betrachtet links, im Raum Schlafen der Gehflügel von innen betrachtet rechts, im Raum Wohnen/Essen bei allen 4 Terrassentüren jeweils der Gehflügel von innen betrachtet rechts
34
In der Küche müssen die beiden Fenster so angeschlagen werden, dass diese in geöffnetem Zustand beide so geöffnet sind, dass nicht ein Flügel die andere Öffnung überdeckt, bzw. wenn beide in Bewegung sind, dass die Flügel nicht aneinanderschlagen können.
35
Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt,
36
an die Beklagte zu bezahlen 2.911,10 EUR nebst Zinsen hieraus für das Jahr 5 %-Punkte über dem Basiszinssatz seit 16.05.2009.
37
Beide Parteien haben jeweils die Zurückweisung der Berufung der Gegenseite beantragt.
38
Die Beklagten tragen vor, die Wohnung, der zugehörige TG-Platz und der Kellerraum seien als barrierefrei erschlossen gewesen, die Wohnung sogar von einem Fahrstuhl, dessen Tür direkt barrierefrei in die Wohnung öffne. Die Wohnung werde auf ca. 180 Grad von großzügigen, umlaufenden Dachterrassen ergänzt. Die Klägerin hätte in ihrem Prospekt damit geworben, dass sie auch für ältere Menschen baue und dabei berücksichtige, dass die Senioren andere Prioritäten setzen würden, als junge Paare und Familien. Weiterhin sei mit einer attraktiven Ausstattung für einen gehobenen Wohnkomfort geworben worden.
39
In den Verkaufsgesprächen sei den Beklagten zugesichert worden, dass die Wohnung eine bodenebene Dusche erhalte und die Terrassentüren abweichend von der Teilungserklärung problemlos mit Rollstuhl/Rollator passierbar seien. Im Notartermin hätten die Beklagten diese Zusicherungen in die notarielle Urkunde aufnehmen wollen. Hierauf habe der Vertreter der Klägerin, der Zeuge D erklärt, es sei zu viel Aufwand, die standardmäßig vorbereitete notarielle Urkunde zu ändern. Deshalb werde man jeweils eine Sonderwunschvereinbarung schließen. Die Klägerin habe sich dadurch jedenfalls widersprüchlich und arglistig verhalten. Das Landgericht hätte den angebotenen Zeugenbeweis bezüglich der Verkaufsgespräche zwischen den Parteien und im Notartermin unmittelbar vor Unterzeichnung erheben müssen.
40
Nach Abschluss der notariellen Urkunde hätten die Parteien zu den sechs Türen der Dachterrasse die Sonderwunschvereinbarung geschlossen, dass diese Türen abweichend von der Teilungserklärung 1/3 zu 2/3 geteilt werden, damit wegen der Breite des Rollstuhls/Rollators nur ein Flügel geöffnet werden müsse.
41
Das Bauvorhaben habe sich dann so gestaltet, dass abweichend von den Baugesuchsplänen die Ebenen von Wohnung und der umlaufenden Dachterrasse auf unterschiedlichen Höhen zu liegen gekommen seien und der Zugang zu den umliegenden Dachterrassen und zurück nur durch Überwindung einer Schwelle möglich sei, die schwieriger als eine Treppenstufe zu bewältigen sei.
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Die Parteien hätten eine Beschaffenheit vereinbart, nämlich, dass die Dachterrassenaustritte mit Rollstuhl/Rollator begehbar sein müssen. Das ergebe sich zum einen aus dem Verkaufsprospekt aus Sicht des Empfängers. Denn die barrierefreie Erschließung beschränke sich nicht nur auf die Wohnung, sondern auch auf das funktionale Umfeld, wozu die Kellerräume und Tiefgaragenplätze gehörten. Die umlaufende Dachterrasse gehöre zur Wohnung und habe daher nicht besonders erwähnt werden müssen. Zum anderen hätten die Beklagten bei den Verkaufsgesprächen und unmittelbar vor der Unterzeichnung des Notarvertrages immer wieder betont, dass die Wohnung für ihre Mutter geeignet sein solle, wenn diese wieder auf Rollstuhl/Rollator angewiesen sei. Dadurch, dass die Beklagten gegenüber dem Verkäufer der Klägerin den Kauf davon abhängig gemacht hätten, dass ihre Mutter eine bodenebene Dusche erhalte, sei von ihnen klargemacht worden, dass sie in der Wohnung keine Hindernisse haben möchten.
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Die Ausführungen des Landgerichts zu der Vereinbarung des Sonderwunsches zu den Dachterrassentüren mit einer Aufteilung von 1/3 zu 2/3 würden, falls sie richtig wären, zu einem arglistigen Verhalten der Klägerin führen. Es sei arglistig und eine bösartige Täuschung, wenn die Klägerin gemeinsam mit den Beklagten abweichend von der Teilungserklärung Türen erörtere, plane und liefere, an denen nur ein Flügel geöffnet werden müsse, um diese mit Rollstuhl/Rollator passieren zu können und dafür Mehrkosten beansprucht und insgeheim verschweigt, dass diese Türen wegen einer Stolperfalle von 26,5 cm mit Rollstuhl/Rollator überhaupt nicht passierbar seien.
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Ein Besteller könne redlicherweise erwarten, dass das Werk zum Zeitpunkt der Fertigstellung und Abnahme diejenigen Qualitäts- und Komfort-Standards erfülle, die auch vergleichbare und zeitgleich fertiggestellte und abgenommene Bauwerke erfüllen würden. Der Unternehmer sichere üblicherweise stillschweigend bei Vertragsschluss die Einhaltung dieses Standards zu. Die Beklagten hätten im November 2008 das Bauvorhaben der Klägerin X-weg 1 + 3 in Stuttgart-X besichtigt. Dort werbe die Klägerin nicht mit barrierefreier Erschließung der Wohnungen, Tiefgaragen und Kellerräume. Dort betrage die Schwellenhöhe jedoch nur 5 cm.
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Die Klägerin habe die Vorgaben in der Baugenehmigung nicht beachtet. Die genehmigten Baugesuchspläne sähen vor, dass es keinen Höhenunterschied zwischen dem Fußboden der Wohnung und den umlaufenden Dachterrassen gäbe. Auch die Auflagen der Baugenehmigung würden der Klägerin vorschreiben, dass die Zugänge zu den Dachterrassen maximal eine Schwelle von 2 cm haben dürften (Ziff. 27 der Baugenehmigung). Im Teilungsplan seien Entwässerungs- und Gitterrost-Rinnen vor den Dachterrassentüren vorgesehen. Dies sei eine Vorgabe der DIN 18025 Teil 2 (barrierefreie Wohnungen), damit eine Schwelle von maximal 2 cm vor Hausaustritten zur Ausführung gelangen könne. Ferner sehe die Planung der Klägerin entsprechend der DIN 18025 für barrierefreie Terrassenaustritte zwei weitere Entwässerungsmöglichkeiten auf jeder Dachterrasse vor, nämlich einen Flachdach-Gully und einen zusätzlichen Notüberlauf in der Brüstung (lt. Werkplan 2 cm über RFB). Auch in dem Verkaufsprospekt der Klägerin seien die Entwässerungsrinnen vor den Dachterrassentüren dargestellt worden. Auch die Klägerin habe von ihrem Empfängerhorizont erfasst, dass sie in Ausführung ihres Vorhabens die DIN 18025 Teil 1 anwenden müsse, denn sonst hätte sie nicht die barrierefreie Erschließung der Wohnungen, Kellerräume und Tiefgaragenplätze des gesamten Bauvorhabens in ihrem Prospekt angepriesen. Die Klägerin sei als Verkäuferin den Klägern gegenüber verpflichtet, die Auflagen der Baugenehmigung einzuhalten. Nach den Baugesuchspläne lägen Terrasse und Wohnebene auf einer Ebene.
46
Hinsichtlich der Anschlagrichtung der Fenster hätten die Parteien vereinbart, dass die Ausstattung der Wohnung miteinander abgestimmt werde. Dies habe die Klägerin einfach übergangen und die Türen wahllos in der Anschlagrichtung bestellt. Die Beklagte wäre aus der Vereinbarung der Parteien, dass die Ausstattung der Wohnung abgestimmt werde, auch zur Abstimmung der Anschlagrichtung verpflichtet gewesen.
47
Für die Anschlagrichtung der beiden Küchenfenster gelte dasselbe. Wenn beide Fenster gleichzeitig geöffnet seien, könnten diese aneinanderschlagen, was Scherben verursachen könne.
48
Hinsichtlich der zugesprochenen Zinsen sei darauf hinzuweisen, dass diese nur begründet wären, wenn der im Dezember 2009 von der Sachverständigen festgestellte Fertigstellungsgrad auch im März 2009 vorgelegen hätte. Das sei aber nicht der Fall gewesen und sei von der Sachverständigen auch nicht bestätigt worden. Durch die in der Anl. B 1 und B 2 vorgelegten Lichtbildmappen sei durch die Beklagten nachgewiesen worden, welcher Stand der Fertigstellung im März, April und Mai 2009 vorgelegen habe. Zum Zeitpunkt der Anforderung der Rate bezüglich der Herstellung der Dachflächen, Dachrinnen, Rohinstallation der Heizungs-, Sanitär- und Elektroanlagen sei daraus ersichtlich, dass die Arbeiten hinsichtlich der Rohinstallation der Heizungsanlage (vgl. Foto Anl. B 1, S. 15), die Rohinstallation der Sanitäranlage (welche das Gericht selbst als mangelhaft erkannt habe) und die Herstellung der Dachflächen noch nicht fertig gestellt gewesen sei. Entsprechendes gelte für die weitere Rate im Hinblick auf den Innenputz (Lichtbilder in Anl. B 1, S. 3).
49
Auf die Widerklage hin hätte das Landgericht die vorgerichtlichen Anwaltskosten der Beklagten zusprechen müssen, weil die Klägerin als Fachunternehmen beurteilen könne, ob sie die entsprechenden Raten aufgrund der Fertigstellung der jeweiligen Leistungen fordern könne oder nicht.
50
An der Innenseite der Brüstung der Dachterrasse seien die Notüberläufe nicht sichtbar gewesen, sodass unklar gewesen sei, ob es sie überhaupt gebe und ob notfalls Wasser ablaufen könne. Infolge des hochgezogenen Bleches seien die Notüberläufe nur Attrappen gewesen. Der von der Klägerin bestellte Sachverständige P habe eingeräumt, dass die Notüberläufe so nicht fachgerecht eingebaut seien. Dies habe auch die gerichtliche Sachverständige K am 07.12.2009 so geäußert. Am 02.06.2010 habe dann die Bauteilöffnung ohne Beteiligung der Beklagten, insbesondere der Beklagten Ziff. 2, stattgefunden. Daher werde mit Nichtwissen bestritten, dass jetzt die Notüberläufe den Regeln der Baukunst entsprechend ausgeführt seien. Der Stellungnahme des Sachverständigen P vom 15.06.2010 sei jedoch zu entnehmen, dass die Notüberläufe mangelhaft seien, weil sie mit einer Blechverwahrung überdeckt sind. Weiterhin sei aus den Lichtbildern des Parteigutachtens P nicht zu erkennen, ob die Notüberläufe ordnungsgemäß in einer Flanschkonstruktion in die Terrassenabdichtung eingeschweißt seien, was daher weiterhin mit Nichtwissen bestritten werde.
51
Das Gästebad könne nicht unter Einhaltung der DIN-Norm 18022 mit Sanitär-Gegenständen ausgestattet werden. Die tatsächliche Ausführung vor Ort unterscheide sich vom Plan … A. Die Trennwand zwischen Hauptbad und Gästebad habe im Bereich der Dusche im Gästebad nicht die Aussparung, die der Plan vorsehe. Dies habe zur Folge, dass die Duschtasse in der tatsächlichen Ausführung näher an die Toilette herangerückt sei. Dadurch habe die Toilette zu den benachbarten Wänden 13 cm zu wenig Platz mit der Folge, dass 13 cm „Arbeitsraum zum Popoputzen“ fehlen, was der DIN 18022 als Mindestanforderung widerspreche.
52
Bezüglich der bodenebenen Dusche sei der Klagantrag deshalb angepasst worden, weil die Klägerin gebeten habe, statt einer bodenebenen Duschwanne eine bodeneben geflieste Dusche leisten zu dürfen. Hierfür sei der Detailplan Nr. … A gezeichnet worden. Die Beklagten hätten der mangelanfälligen bodeneben gefliesten Dusche anstelle der bodenebenen Duschtasse nur zugestimmt, weil der Geschäftsführer P der Klägerin wegen der erheblichen finanziellen Kosten des Einbaus einer Duschtasse darum gebeten habe und weil sie sich eine entsprechende Streitbeilegung versprochen hätten. Dann seien sie von der Berufung der Klägerin im Parallelverfahren 10 U 56/10 überrascht worden. Die Klägerin habe aber nicht, wie angekündigt, die Berufung zurückgenommen und damit die Angelegenheit einvernehmlich zu einem Abschluss gebracht.
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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze jeweils mit Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 08.11.2010 Bezug genommen.II.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze jeweils mit Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 08.11.2010 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
54
Beide Berufungen sind zulässig und teilweise begründet.
55
Die Klägerin hat gegen die Beklagten einen fälligen Anspruch auf Zahlung der beiden Raten c und d gemäß § 2 Nr. 5 des Kaufvertrages vom 02.07.2007 in Höhe von insgesamt 82.028,10 EUR, wobei sie 74.528,10 EUR sofort fordern kann und weitere 7.500,00 EUR Zug-um-Zug gegen Ausführung der Arbeiten im Hauptbad und im Gästebad gemäß dem Vergleich der Parteien. Weitere Zurückbehaltungsrechte stehen den Beklagten nicht zu.
56
1. Ein Mangel bezüglich der fünf Notüberläufe an den zur streitgegenständlichen Wohnung gehörenden Dachterrassen liegt nicht vor. Ohne weiteren Vortrag der Beklagten ist auf Grundlage des Privatgutachtens P davon auszugehen, dass die Flanschkonstruktion regelgerecht in die Terrassenabdichtung im Bereich der fünf Notüberläufe eingeschweißt ist und damit der noch vom Landgericht festgestellte Mangel tatsächlich nicht vorliegt.
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a) Die Sachverständige K hat in der Tischvorlage vom 09.12.2009 auf S. 8 hierzu lediglich ausgeführt, dass eine Flanschkonstruktion bei einer nachträglichen Anbringung der Notüberläufe ohne Entfernen der inneren Titanzinkabdeckung aus sachverständiger Sicht grundsätzlich nicht möglich sei. Insofern gehe sie davon aus, dass diese Notüberläufe bezüglich ihres Anschlusses an die Terrassenabdichtung nicht den einschlägigen Regeln entsprechen und somit einen Fehler darstellen würden. Zwischenzeitlich hat der Privatgutachter P einen Notablauf geöffnet und untersucht. Aus seinem Gutachtens vom 15.06.2010 (Bl. 241 d. A.) ergibt sich, dass der Ablaufstutzen mit einem ausreichend dimensionierten Klebeflansch gegen die Bauwerksabdichtung angeschlossen sei. Die Leistung sei diesbezüglich nicht zu beanstanden. Punkt Nr. 21 des Abnahmeprotokolls vom 10.11.2009 sei somit gegenstandslos.
58
Nachdem sich die Klägerin das Gutachten des Sachverständigen P vom 15.06.2010, welches dieser im Zuge der Abnahme des Gemeinschaftseigentums erstellt hatte, zu eigen macht, müssen die Beklagten dies entsprechend konkret bestreiten. Ein solcher konkreter Vortrag liegt nicht vor, wobei zu berücksichtigen ist, dass die Beklagte Ziff. 2 als Architektin selbst fachkundig ist.
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aa) Die Behauptung, aus der Blechabdeckung der Notüberläufe ergebe sich, dass diese nicht funktionsfähig seinen, reicht nicht aus, weil dies, falls es tatsächlich so wäre, einen so offensichtlichen Mangel darstellen würde, der dem Sachverständigen P nicht entgangen wäre. Wenn dieser eine Funktionsfähigkeit der Notüberläufe feststellt, dann wird sie nicht durch die Blechabdeckung - z.B. aufgrund einer Unterläufigkeit - beeinträchtigt. Im Übrigen geht der Antrag der Beklagten in der Berufung dahin, dass eine Flanschkonstruktion in die Terrassenabdichtung eingeschweißt werden soll. Von der Entfernung einer Abdeckung ist nicht die Rede. Folglich ist dieser Punkt ausgehend vom Antrag der Beklagten nicht streitgegenständlich.
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bb) Hinsichtlich der Einschweißung der Flanschkonstruktion lagen den Beklagten, wie in der mündlichen Verhandlung vom 08.11.2010 zu erkennen war, die entsprechenden Farbbilder aus dem Gutachten des Sachverständigen P (Anl. BK 3, Bl. 240 d.A.) vor. Nachdem die Beklagte Ziff. 2 selbst fachkundig ist, reicht ein Bestreiten mit Nichtwissen insoweit nicht aus.
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b) Ob die Wohnungseigentümergemeinschaft das Gemeinschaftseigentum und damit auch die Notüberläufe an der Dachterrasse bereits abgenommen hat, kann dahinstehen bleiben, obwohl aufgrund der Feststellung des Sachverständigen P im Gutachten vom 15.06.2010, wonach Punkt Nr. 21 des Abnahmeprotokolls vom 10.11.2009 somit gegenstandslos sei, vieles dafür spricht. Die Wohnungseigentümergemeinschaft war hier nach § 4 Nr. 3 des Kaufvertrages (Anl. K 1, Bl. 9 d.A.) zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums anstelle der einzelnen Miteigentümer berechtigt, weil danach die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen gemäß Beschluss der WEG in der ersten Versammlung erfolgt.
62
2. Bezüglich der Änderung der Rohinstallation im Gästebad steht den Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht von 3.000,00 EUR bis zur Herstellung des Zustands gemäß der vergleichsweisen Vereinbarung zwischen den Parteien im Mai 2010 auf Grundlage des Plans 712 A zu.
63
Nach den Ausführungen der Sachverständigen K in der mündlichen Verhandlung vom 16.12.2009 (Protokoll, Bl. 138 d. A.) fehlen im Gästebad für die Rohinstallation 13 cm. Diese seien durch die Vormauerung gemäß Bild 18 der Tischvorlage verbraucht worden und stünden nun nicht mehr für die dort vorgesehenen Sanitärausstattungsgegenstände zur Verfügung.
64
Aus den Einlassungen der Parteien im Berufungsverfahren folgt, dass die Ausführung des Gästebades gemäß Plan 712 A (Anlage BK 1, Bl. 235 d. A.) durchgeführt werden soll. Die Beklagten tragen hierzu zwar vor, die tatsächliche Ausführung vor Ort entspreche nicht dem Plan. Aus der Einlassung der Beklagten, dass dieser Plan 1:1 umgesetzt „wird“ (Schriftsatz vom 16.09.2010, Bl. 259 d. A.) und aus dem letzten Satz, dass das Gästebad jetzt mangelfrei hergestellt wird, ist zu entnehmen, dass zum Zeitpunkt 16.09.2010 die Herstellung noch nicht erfolgt ist. In der mündlichen Verhandlung war nicht festzustellen, ob die Arbeiten jetzt ordnungsgemäß abgeschlossen sind oder nicht.
65
Bis zum Abschluss der Arbeiten steht daher den Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht in dreifacher Höhe der voraussichtlichen Beseitigungskosten von 1.000,00 EUR zu, wie von der Sachverständigen K geschätzt.
66
3. Bezüglich der Arbeiten im Hauptbad auf Grundlage der Einigung im Mai 2010, die im Plan 712 A insbesondere im Hinblick auf die Herstellung einer bodeneben gefliesten Dusche ihren Niederschlag gefunden hat, haben die Beklagten bis zur Fertigstellung der Arbeiten ein Zurückbehaltungsrecht von 4.500,00 EUR, was dem dreifachen der voraussichtlichen Kosten entspricht. Auf die vorstehenden Ausführungen zu 2. wird entsprechend Bezug genommen.
67
4. Die Beklagten haben keinen Anspruch darauf, dass die beiden Fenster über Eck in der Küche so angeschlagen werden, dass diese in geöffnetem Zustand beide offen sind und nicht ein Flügel die andere Öffnung überdeckt bzw. es nicht möglich ist, dass die beiden Flügel aneinanderschlagen, weil es sich hierbei nicht um einen Mangel handelt und die Klägerin hinsichtlich des Öffnungsanschlags und der Öffnungsgriffe nicht den Wünschen der Beklagten entsprechen muss. Sie haben daher kein Zurückbehaltungsrecht. Auf die Ausführungen im Urteil vom 14.12.2010 im Berufungsverfahren 10 U 52/10 (LG Stuttgart, 27 O 26/09) unter 2. wird vollumfänglich Bezug genommen. Die nachfolgenden Zitate beziehen sich auf die Akte des Rechtsstreits 27 O 26/09.
68
a) Das Landgericht hat, gestützt auf die Ausführungen der Sachverständigen K, zutreffend festgestellt, dass kein Mangel hinsichtlich der Ausführung der beiden Küchenfenster vorliegt. Das gilt auch im Hinblick auf den Umstand, dass die beiden Fensterflügel aneinanderstoßen können.
69
Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann es zwar sein, dass im Extremfall, also bei Öffnung beider Fenster und einem Windstoß, die beiden Fensterflügel aneinanderstoßen. Dies ergibt sich aus Bild 36 und 37 der Tischvorlage der Sachverständigen K (Bl. 234 d. A.) und aus den Bildern der Beklagten in der Anlage zur Berufungsbegründung (Bl. 300 d. A.). Trotzdem stellt dies keinen Mangel dar. Denn es ist bereits sehr unwahrscheinlich, dass im täglichen Leben beide Fensterflügel gleichzeitig geöffnet werden. Hauptgrund für den Einbau von zwei Fenstern an dieser Stelle, an der sich später die Spüle befinden soll, ist die Sicherstellung eines ausreichenden Lichteintritts. Aber selbst, wenn später tatsächlich die Situation entstehen sollte, dass beide Fensterflügel gleichzeitig geöffnet werden, wäre die Gefahr einer Beschädigung durch einen Zugwind dadurch auszuschließen, dass das linke Fenster auf Bild 36 der Tischvorlage K mittels eines Stoppers gesichert wird. Dies ist im Hinblick auf die Sicherung der Fenster gegen Beschädigung infolge von Zugluft ohnehin sinnvoll oder sogar notwendig.
70
b) Entgegen der Auffassung der Beklagten haben sie keinen Anspruch darauf, dass die Klägerin sich hinsichtlich der Anschlagrichtungen der Fenster mit ihnen abstimmt oder - noch weitergehend - dem Wunsch der Beklagten entspricht.
71
Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus der von den Beklagten behaupteten Vereinbarung mit der Klägerin, dass die Ausstattung der Wohnung mit den Erwerbern abgestimmt werde. Denn eine solche Vereinbarung würde nur die Inneneinrichtung der Wohnung im Rahmen des Sondereigentums der Beklagten betreffen. Im Bereich des Gemeinschaftseigentums kann - auch aus Sicht der Beklagten - die Klägerin nicht auf einzelne Sonderwünsche in der Form eingehen, dass ein Anspruch der Erwerber besteht. Die Fassade und - nach B. 3. c) der Teilungserklärung (Anl. K 2) - die Fenster gehören zum Gemeinschaftseigentum. Folglich ist aus dem objektiven Empfängerhorizont der Beklagten heraus die Zusage einer Abstimmung der Ausstattung der Wohnung nur auf den Bereich des Sondereigentums beschränkt. Im Übrigen weist die Klägerin zutreffend darauf hin, dass sie hinsichtlich der Außenfassade ein einheitliches Erscheinungsbild berücksichtigen müsse, um nicht mit anderen Erwerbern in Konflikt zu geraten.
72
5. Die Beklagten haben keinen Anspruch auf Herstellung von Zugängen zur Dachterrasse an allen 6 Terrassentüren mit einer Bodenschwelle von maximal 2 cm in jede Richtung. Eine entsprechende Verpflichtung der Klägerin aufgrund des notariellen Kaufvertrages vom 02.07.2007 liegt nicht vor (a) und kann dem Vertrag auch nicht im Wege der Auslegung entnommen werden (b). Sie ergibt sich nicht aus der Vereinbarung des Sonderwunsches hinsichtlich der asymmetrischen Teilung der Terrassentüren vom 24.01.2008 (c) und nicht im Zusammenhang mit der Baugenehmigung, den Baugenehmigungsplänen oder der Ausführung der Terrasse (d) sowie den Regeln der Technik (e). Die Beklagten haben schließlich keinen inhaltsgleichen Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen gemäß § 311 Abs. 3 BGB (f) und keinen Anspruch auf entsprechende Vertragsanpassung gemäß § 242 BGB (g).
73
Vereinbart ist die Beschaffenheit, wenn sie im Vertrag oder stillschweigend festgelegt ist. Sie bedarf beim formbedürftigen Vertrag ebenfalls der Form (Sprau in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 633 Rn. 6). Welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Vertrages. Zur vereinbarten Beschaffenheit i. S. d. § 633 Abs. 2 S. 1 BGB gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll (BGH, BauR 2008, 344, juris Rn 15 f.). Eine einseitige Vorstellung einer Vertragspartei ist für die Bestimmung des Vertragsinhalts von Bedeutung, wenn der Erklärungsempfänger den wirklichen Willen des Erklärenden erkennt und in Kenntnis dieses Willens den Vertrag abschließt (BGH, BauR 2004, 847, juris Rn 19, 21).
74
a) Eine Beschaffenheitsvereinbarung hinsichtlich der Bodenschwelle zwischen Wohnung und der Dachterrasse von maximal 2 cm ergibt sich nicht aus der Vertragsurkunde und der in Bezug genommenen Teilungserklärung. Die ausdrückliche Vereinbarung einer behindertengerechten Wohnung wird nicht vorgetragen und ist auch aus dem Text des Vertrages nicht ersichtlich.
75
Die von den Beklagten behauptete Einigung vor und während des Notartermins am 02.07.2007 hinsichtlich eines barrierefreien Zugangs von der Wohnung zur Dachterrasse ist nicht in den Vertrag aufgenommen worden. Diese Absprache wäre als zusätzliche Vereinbarung zum Vertragsgegenstand gemäß § 311 b Abs. 1 Satz 1 BGB wegen der fehlenden notariellen Beurkundung nichtig, weil auch Nebenabsprachen zum Vertragsgegenstand formbedürftig sind (Grüneberg in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 311 b, Rn. 25). Eine Heilung gemäß § 311 b Abs. 1 Satz 2 BGB durch Auflassung und Eintragung der Kläger als Eigentümer im Grundbuch ist nicht erfolgt.
76
b) Die Auslegung des Vertrages vom 02.07.2007 führt hier nicht dazu, dass die Klägerin verpflichtet ist, die Terrassenzugänge mit einer Schwelle von 2 cm in jede Richtung herzustellen.
77
aa) Die von den Beklagten behauptete Zusicherung in den Verkaufsgesprächen, dass die Wohnung abweichend von der Teilungserklärung Türen erhalte, die problemlos mit Rollstuhl/Rollator passierbar seien, führt hier nicht zu einer entsprechenden Verpflichtung der Klägerin in Form einer zugesicherten Eigenschaft, weil diese behauptete Zusicherung ausdrücklich und mit Zustimmung der Beklagten nicht in den notariellen Vertrag aufgenommen wurde. Nach dem Vortrag der Beklagten seien sie mit ihrem Wunsch der Aufnahme dieser Zusicherung in den notariellen Vertrag am 02.07.2007 nicht durchgedrungen. Der Zeuge D habe sie auf eine noch zu schließende Sonderwunschvereinbarung verwiesen. Den Beklagten und insbesondere der Beklagten Ziff. 2 als Architektin war dabei bewusst, dass folglich kein vertraglicher Anspruch auf die entsprechende Herstellung der Terrassentüren bestand, sondern die entsprechende Vereinbarung später getroffen werden sollte. Den Beklagten war auch bekannt, dass nach § 3 Nr. 1 des Kaufvertrages Sonderwünsche grundsätzlich mit den jeweiligen Firmen abgeschlossen werden und der Zustimmung der Klägerin bedürfen, nachdem sie gemäß 13 Nr. 6 des Kaufvertrages den Entwurf gemäß § 17 Abs. 2 a Satz 2 BeurkG zwei Wochen vor der Beurkundung erhalten hatten. Nach § 3 Nr. 1 Abs. 2 des Kaufvertrages kann die Klägerin die Ausführung eines Sonderwunsches auch ablehnen, wenn er technisch nicht durchführbar ist oder die Abwicklung des Bauvorhabens erschwert. Somit war auch aus Sicht der Beklagten am 02.07.2007 klar, dass die Klägerin sich nicht im notariellen Kaufvertrag zur Herstellung einer Passierbarkeit der Terrassentüren verpflichten wollte und nicht verpflichtet hat. Dann kann diese Verpflichtung nicht entgegen dem von den Beklagten akzeptierten Willen der Klägerin im Wege der Auslegung in den Vertrag hineininterpretiert werden. Auf eventuelle Zusicherungen bei den Verkaufsgesprächen kommt es dann nicht an, was insbesondere der als Architektin auch in Grundstücksgeschäften erfahrenen Beklagten Ziff. 2 bekannt war, bzw. bekannt gewesen sein muss. Insoweit ist die Entscheidung des BGH BauR 2004, 847 nicht einschlägig, da hier die Parteien nicht übereinstimmend von einer bestimmten Eigenschaft der Wohnung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ausgegangen sind, sondern dies späteren Absprachen vorbehalten bleiben sollte.
78
bb) Aus den Angaben im Prospekt bezüglich des streitgegenständlichen Gebäudes, wonach das großzügige Treppenhaus mit Personenaufzug die barrierefreie Erschließung der Wohnungen, Kellerräume und Tiefgaragenplätze ermögliche, können die Beklagten nicht den begehrten Anspruch auf Herstellung eines barrierefreien Zugangs zur Dachterrasse mit einer maximalen Schwelle von 2 cm herleiten.
79
Wie das Landgericht bereits zutreffend festgestellt hat, kann aus dem Prospekt nur entnommen werden, dass der Zugang zur Wohnung, den Kellerräumen und den Tiefgaragenplätzen barrierefrei ausgeführt werden soll. Eine verbindliche Aussage der Klägerin dahin, dass auch die Terrassen der Wohnung barrierefrei zugänglich seien, ist damit nicht verbunden. Das gilt auch im Hinblick auf den Umstand, dass die Dachterrassen der Dachwohnungen im vorstehenden Absatz des Prospekts als besonderes Merkmal hervorgehoben werden. Denn die Hervorhebung des barrierefreien Zugangs bezieht sich für den aufmerksamen Leser - nur - auf das großzügige Treppenhaus und insbesondere auf den Aufzug. Von einer behindertengerechten oder seniorengerechten Wohnung ist nicht die Rede. Solches kann nicht aus dem Hinweis entnommen werden, dass - auch - für Familien und Senioren gebaut werde. Denn diese Aussage ist so allgemein, dass sie nur als Anpreisung verstanden werden kann. Aus ihr kann nicht der Schluss gezogen werden, dass die Wohnungen seniorengerecht oder insgesamt barrierefrei ausgeführt werden sollen.
80
Auch aus dem Hinweis im folgenden Absatz des Prospekts, wonach die Wohnungen einen „gehobenen Wohnkomfort“ hätten, kann kein Zugang zur Dachterrasse mit einer maximal 2 cm hohen Schwelle abgeleitet werden. Diese Aussage steht unmittelbar im Zusammenhang mit großen Fensterflächen, Fußbodenheizung und der attraktiven Ausstattung der Wohnungen. Eine Bezugnahme auf die Barrierefreiheit innerhalb der Wohnung fehlt. Aber auch, wenn man den „gehobenen Wohnkomfort“ als allgemeines Merkmal der streitgegenständlichen Wohnung versteht, kann daraus kein von den Beklagten gewünschter barrierefreier Zugang zur Dachterrasse abgeleitet werden. Denn dieser würde, wie die DIN 18 025 in Abgrenzung zur DIN 18 195 zeigt, eine besondere Vereinbarung der Parteien oder jedenfalls eine entsprechende Erklärung des Erstellers der Wohnungen voraussetzen. Auch die Sachverständige K hat betont, dass es sich bei der Ausführung einer Schwelle von bis zu 2 cm um eine Sonderkonstruktion handele (Protokoll vom 16.12.2009, Bl. 142 der Akte des Parallelverfahrens LG Stuttgart, 27 O 202/09; OLG Stuttgart, 10 U 53/10). Eine besondere Erklärung der Klägerin zur Barrierefreiheit der Wohnungen an sich liegt aber nicht vor.
81
c) Die Parteien haben unstreitig keine ausdrückliche Sonderwunschvereinbarung bezüglich einer Schwellenhöhe von maximal 2 cm an den Terrassentüren abgeschlossen. Aus der Sonderwunschvereinbarung vom 24.01.2008 zu den asymmetrischen Terrassentürelementen kann entgegen der Auffassung der Beklagten keine Vereinbarung hinsichtlich einer Schwellenhöhe von maximal 2 cm hergeleitet werden.
82
aa) Gemäß ihrem Wortlaut betrifft die Sonderwunschvereinbarung nur den Einbau asymmetrischer Türelemente. Irgendein Hinweis auf die Schwellenhöhe der Terrassenzugänge an den Türöffnungen findet sich nicht.
83
bb) Aus dem Umstand des Einbaus asymmetrischer Elemente an sich kann nicht geschlossen werden, dass die Klägerin von einer Schwellenhöhe von 2 cm ausging oder ausgehen musste. Es mag sein, dass aus Sicht der Beklagten der Einbau von asymmetrischen Terrassentüren für das problemlose Passieren mit einem Rollator/Rollstuhl eine barrierefreie Ausführung der Terrassentür voraussetzt. Aus Sicht der Klägerin ist das jedoch nicht zwingend, weil es ausreichend sein kann, dass der Rollator oder Rollstuhl über eine vorhandene Schwelle hinweggehoben werden kann, wenn nur die Terrassentür breit genug ist. Jedenfalls konnten die Beklagten nicht erwarten, dass die Klägerin ihre ursprüngliche Planung, wie sie aus dem Werkplan … B (Anlage zum Protokoll vom 16.12.2009, Bl. 239 d.A.), Stand Oktober 2006, ersichtlich ist, wegen der Vereinbarung von Terrassentüren mit asymmetrischen Elementen abändert. Aus der Tischvorlage der Sachverständigen K (Bl. 234 d.A.) geht hervor, dass sich aus diesem Werkplan ergibt, dass ein schwellenloser oder auf maximal 2 cm herabgesetzter Zugang zur Terrasse nicht vorgesehen war. Dieser Werkplan war den Beklagten nach ihrer Einlassung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bereits vor Vertragsschluss bekannt. Die Abänderung der Planung in Richtung eines (schwellenlosen) Zugangs mit einer auf wenige Zentimeter herabgesetzten Türschwelle zur Terrasse hätte umfangreiche Umplanungen im Hinblick auf die Ausführung des Bodenaufbaus der Terrasse einerseits und der Wohnung andererseits zur Folge gehabt. Eine Anhebung des Bodenniveaus der Wohnung hätte wiederum eine Änderung der Aufzugsanlage zur Folge gehabt, um den barrierefreien Zugang zur Wohnung zu erhalten. Auch im Hinblick auf die vereinbarten Mehrkosten von jeweils 100,00 EUR für die asymmetrischen Terrassentüren, bzw. von 147,00 EUR für die asymmetrischen Terrassentüren statt der Fensterelemente konnten die Beklagten nicht von einer Vereinbarung hinsichtlich der Ausführung der Terrassentürschwellen von maximal 2 cm im Gegensatz zur bisherigen Planung ausgehen.
84
d) Die Beklagten können aus dem Umstand, dass die Baugenehmigung in Ziff. 27 auf die DIN 18025 Teil 1 und die in Ziff. 28 auf § 35 Abs. 3 LBO verweist, keinen Anspruch auf Herstellung einer Terrassentürschwelle von maximal 2 cm herleiten. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in den Entscheidungsgründen auf S. 14 des Urteils verwiesen. Die Baugenehmigung wurde nicht Bestandteil des Vertrages. Die Klägerin hat jedenfalls nicht das Dachgeschoss als barrierefreies Geschoss bestimmt, sondern eine Wohnung im Erdgeschoss barrierefrei gebaut. Ob sie alle Wohnungen im Erdgeschoss barrierefrei gebaut hat, ist streitig, kann aber für den vorliegenden Rechtsstreit dahinstehen bleiben. Denn die Beklagten haben keinen subjektiven Anspruch aus der Baugenehmigung gegen die Klägerin, dass das Dachgeschoss barrierefrei ausgeführt wird.
85
Entsprechendes gilt für die Baugesuchsplanung. Die Sachverständige K hat zwar in Ziff. 3.3 der Tischvorlage (Bl. 234 d. A.) ausgeführt, dass gemäß der vorgelegten Baugesuchspläne (Anlage K 17, Az. 27 O 26/09) die Fertigfußbodenhöhe innen und auf den Terrassen mit +8.16 m angegeben sei, somit innen und außen gleich hoch. Jedoch könne allein aufgrund gleicher Fußbodenhöhe in den Baugesuchsplänen nicht verbindlich von einem nahezu schwellenlosen Terrassenaustritt ausgegangen werden, da hierfür die Detailplanung der Türschwellenausbildung als solche maßgeblich sei. In diesem Zusammenhang verweist die Sachverständige auf den Plan Nr. … B. Hinzu kommt, dass die Beklagten nach ihrer Einlassung in der mündlichen Verhandlung vom 08.11.2010 - im Gegensatz zu ihrem schriftlichen Vortrag - vor dem Vertragsschluss keine Kenntnis von der Baugesuchsplanung hatten. Ihnen hätten aber Vorababzüge der Werkpläne vorgelegen.
86
Entsprechendes gilt auch hinsichtlich der Ausführung des Terrassenbelages und des Einbaus von Rinnen vor den Terrassentüren. Denn die Klägerin kann ohne Bezug auf eine Schwelle von 2 cm zur Sicherheit gegen Wassereinbrüche an den Terrassentüren die entsprechenden Vorrichtungen zur Ableitung des Wassers vorgesehen haben. Nachdem der Plan Nr. … B, wie von der Sachverständigen K dargelegt, eine unterschiedliche Höhe des Fußbodens der Terrasse und der Wohnung vorsah, konnten die Beklagten und hier insbesondere die Beklagte Ziff. 2 als Architektin nicht daraus schließen, dass sich die Klägerin zum Bau eines barrierefreien Zugang zur Dachterrasse verpflichten wollte oder verpflichtet hat.
87
e) Die Beklagten haben keinen Anspruch auf einen barrierefreien Zugang zur Terrasse mit einer Schwelle von maximal 2 cm aufgrund der anerkannten Regeln der Technik oder einer selbstverständlichen Beschaffenheit gemäß § 633 Abs. 2 S. 2 BGB. Wie oben dargelegt, setzt die Ausführung eines barrierefreien Zugangs eine besondere Vereinbarung voraus, die hier fehlt.
88
f) Die Beklagten haben auf Grundlage ihres Sachvortrag auch keinen Anspruch auf Herstellung der Türschwellen zur Dachterrasse mit einer Höhe von maximal 2 cm gemäß § 311 Abs. 3 BGB wegen einer Täuschung oder eines widersprüchlichen Verhaltens der Klägerin im Zusammenhang mit dem Abschluss des notariellen Kaufvertrags am 02.07.2007.
89
aa) Grundsätzlich ist bei einem Verschulden bei Vertragsverhandlungen der Vertrauensschaden zu ersetzen. Der Geschädigte ist danach so zu stellen, wie er bei Offenbarung der für seinen Vertragsschluss maßgeblichen Umstände stünde. Wäre der Vertrag infolge der Pflichtverletzung nicht oder zu anderen Bedingungen zustande gekommen, steht dem Geschädigten kein Anspruch auf Anpassung des Vertrages zu. Er hat nur das Recht, an dem für ihn ungünstigen Vertrag festzuhalten. Geschieht das, reduziert sich der zu ersetzende Vertrauensschaden auf die berechtigten Erwartungen des Geschädigten, die durch den zustande gekommenen Vertrag nicht befriedigt werden. Es geht dann nicht darum, den Vertrag an die neue Situation anzupassen, sondern darum, den so reduzierten Vertrauensschaden zu berechnen (BGH NJW 2006, 3139).
90
Hätten danach die Beklagten im vorliegenden Fall am 02.07.2007 gewusst, dass die Klägerin entgegen ihrer angeblichen Zusage nicht bereit war, einen barrierefreien Zugang zu der Dachterrasse herzustellen, hätten sie den Vertrag nicht abgeschlossen. Nur so ist ihr Vortrag, wonach die Nutzung der Wohnung durch ihre eingeschränkt gehfähige Mutter vorgesehen sei, zu verstehen. Folglich könnte auf Basis des Vertrauensschadens eine Rückabwicklung des Kaufvertrages oder eine Geldentschädigung für den reduzierten Vertrauensschaden in Betracht kommen. Das wollen die Beklagten aber ausdrücklich nicht. Eine Verpflichtung zur Herstellung des barrierefreien Zugangs würde eine Anpassung des Vertrages voraussetzen, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber nicht auf der Grundlage des Vertrauensschadens geltend gemacht werden kann.
91
bb) Der als Folge einer Pflichtverletzung bei Vertragsschluss zu ersetzende Schaden kann unter besonderen Umständen zwar auch ein Erfüllungsinteresse umfassen. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass bei erfolgter Aufklärung ein für den Geschädigten günstigerer Vertrag zustande gekommen wäre. Dann kann der Geschädigte verlangen, so gestellt zu werden, wie wenn er diesen günstigeren Vertrag geschlossen hätte. Das aber hat der Geschädigte darzulegen und zu beweisen (BGH a.a.O.).
92
Ein solcher Vortrag der Beklagten fehlt hier. Vielmehr ergibt sich aus ihrem Vortrag zur arglistigen Täuschung der Klägerin und ihrem widersprüchlichen Verhalten, dass die Klägerin weder im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses noch später auf Grundlage einer Sonderwunschvereinbarung bereit gewesen wäre, sich zur Herstellung eines barrierefreien Zugangs zur Dachterrasse zu verpflichten. Dagegen spricht auch die notwendige erhebliche Umplanung gegenüber der von der Klägerin vorgesehenen Werkausführung ausweislich Werkplan … B (vgl. o. 5. c) bb)).
93
cc) Auch im Hinblick auf den Abschluss der Sondervereinbarung hinsichtlich der Terrassentüren kommt aus den genannten Gründen ein entsprechender Schadensersatzanspruch nach § 311 Abs. 3 BGB nicht in Betracht.
94
g) Den Beklagten steht auch kein Anspruch auf Vertragsanpassung nach § 242 BGB zu.
95
Ein solcher Anspruch wäre grundsätzlich auf die Entlassung aus dem zustande gekommenen Vertrag gerichtet (BGH a.a.O.). Das wollen die Beklagten ausdrücklich nicht. Vielmehr verlangen sie, am Vertrag festzuhalten und die Herstellung eines barrierefreien Zugangs zur Dachterrasse aufgrund der von ihnen behaupteten Zusage der Klägerin. Ein solcher Anspruch lässt sich nur unter besonderen Umständen auf § 242 BGB stützen (vgl. BGH a.a.O.), die hier aber auch nach dem Vortrag der Beklagten nicht vorliegen.
96
Es ist bereits nicht ersichtlich, ob und unter welchen Umständen die Beklagten den Abschluss der zugesagten Sonderwunschvereinbarung gefordert und die Klägerin abgelehnt haben. Die Beklagten tragen lediglich vor, die Parteien hätten nach dem Notarvertrag eine von den Verkaufs- und Teilungsplänen abweichende, den Kaufpreis erhöhende Ausführung vereinbart, wobei es sich um die Sonderwunschvereinbarung vom 24.01.2008 handelt. Zu einer die Kosten weiter erhöhenden Vereinbarung hinsichtlich der Ausführung der Türen zur Dachterrasse mit einer Schwelle von maximal 2 cm wird nichts vorgetragen. Vielmehr gingen die Beklagten nach ihrem Vortrag trotz des behaupteten ausdrücklichen Hinweises des Zeugen E bezüglich des Abschlusses einer Sonderwunschvereinbarung davon aus, dass sich ihr Anspruch bereits aus dem Vertrag ergebe (vgl. S. 8 der Klage, wonach man bei den Dachterrassenaustrittstüren nicht über schwellenlose Zugänge habe sprechen müssen, da die von der Klägerin vorgegebene Planung und die schriftliche vertragliche Vereinbarung diese bereits vorgesehen habe). Dies war tatsächlich nicht der Fall. Vor dem Hintergrund der von ihnen behaupteten Einlassung des Zeugen E beim Notartermin hätten sie auch nicht davon ausgehen dürfen. Für eine ganz ausnahmsweise Vertragsanpassung über § 242 BGB reicht dies nicht aus.
97
h) Ob die Realisierung der Schwelle von 2 cm bei allen 6 Türen im jetzigen Zeitpunkt technisch unmöglich ist, wie von der Klägerin behauptet oder auch einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert, kann mangels entsprechendem Anspruch der Beklagten dahinstehen bleiben.
98
6. Die Beklagten haben auch keinen Anspruch auf eine Ausführung der Türaustritte zur Dachterrasse mit einer Schwelle von maximal 5 cm.
99
a) Hinsichtlich der fehlenden ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarungen wird auf die vorstehenden Ausführungen unter 5. a) verwiesen.
100
b) Entgegen der Auffassung der Beklagten können sie den geltend gemachten Anspruch nicht aus der DIN 18 195 ableiten.
101
Nach den Ausführungen der Sachverständigen K in der mündlichen Verhandlung vom 16.12.2009 geht die DIN 18 195 von einer Mindestschwelle von 5 cm aus, wenn eine Rinne vor der Schwelle vorhanden ist. Alles, was unter 5 cm sei, sei eine Sonderkonstruktion. Aus der DIN 18 195 ergebe sich auch der Versatz von 15 cm von der Fußbodenhöhe zur Balkonhöhe für den Fall, dass keine Rinne vor der Tür verlaufe. Eine DIN-Vorschrift, die besagt, wie hoch die Schwelle höchstens sein dürfe, gebe es nicht. Es sei nicht DIN-widrig, wenn die Schwelle bis zu 26 cm hoch sei.
102
Daraus folgt, dass die DIN 18 195 unter bestimmten Voraussetzungen eine Mindestschwelle von 5 cm zulässt. Aus diesem Umstand kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dass die Schwelle von 5 cm bei Vertragsschluss der Parteien am 02.07.2007 als übliche bauliche Ausführung technischer (Mindest-)Standard und daher geschuldet sei. Vielmehr handelt es sich dabei im Gegenteil um das Maximum, welches technisch bei den in der DIN-Norm genannten Voraussetzungen an Schwellenabsenkung möglich ist.
103
c) Die Auslegung des Kaufvertrages führt nicht zu einer entsprechenden Verpflichtung der Klägerin.
104
aa) Hinsichtlich der von den Beklagten behaupteten Umstände vor und bei Vertragsschluss wird auf die vorstehenden Ausführungen zu 5. b) aa) Bezug genommen. Auch im Hinblick auf eine Schwelle von maximal 5 cm ergibt sich danach kein Anspruch der Beklagten durch Auslegung des Vertrages. Vielmehr ist auch insoweit festzustellen, dass eine Vereinbarung zur Schwellenhöhe bewusst unterblieben ist.
105
bb) Ein entsprechender Anspruch der Beklagten aus dem geschlossenen Kaufvertrag ergibt sich nicht unter Berücksichtigung der Angaben der Klägerin im Verkaufsprospekt oder aufgrund der parallelen Ausführung anderer Bauvorhaben zur streitgegenständlichen Wohnung durch die Klägerin.
106
Nach der Rechtsprechung des BGH (BGH NJW 1998, 2814 m.w.N.) kann der Besteller redlicherweise erwarten, dass das Werk zum Zeitpunkt der Fertigstellung und Abnahme diejenigen Qualitäts- und Komfortstandards erfüllt, die auch vergleichbare andere zeitgleich fertig gestellte und abgenommene Bauwerke erfüllen. Der Unternehmer sichert üblicherweise stillschweigend bei Vertragsschluss die Einhaltung dieses Standards zu. Es kommt deshalb im Allgemeinen auf den Stand der anerkannten Regeln der Technik zur Zeit der Abnahme an. Die DIN-Normen sind keine Rechtsnormen, sondern private technische Regelungen mit Empfehlungscharakter. Maßgebend ist nicht, welche DIN-Norm gilt, sondern, ob die Bauausführung zur Zeit der Abnahme den anerkannten Regeln der Technik entspricht. DIN-Normen können die anerkannten Regeln der Technik wiedergeben oder hinter diesen zurückbleiben (OLG Stuttgart, NJW-RR 2007, 1614).
107
(1) Wie dargelegt, hat die Sachverständige in ihrer Tischvorlage angegeben, dass es keine allgemeine Vorgabe in Normen hinsichtlich der Höhe der Schwelle des Zugangs zu einer Dachterrasse gebe. Zu der Frage, ob die tatsächliche Ausführung mit einer Schwelle (innen nach außen) von 24,5 cm (gemäß der Feststellungen der Sachverständigen K) zeitgemäß sei, konnte die Sachverständige nichts sagen. Die DIN 18 195 gibt unter bestimmten Voraussetzungen eine Mindesthöhe vor. Aus diesen Umständen ergibt sich folglich nicht, dass bei Vertragsschluss und Errichtung der streitgegenständlichen Wohnung ein üblicher Qualitäts- und Wohnstandard in der Weise bestand, dass die Mindesthöhe nach der DIN 18 195 die übliche Höhe ist.
108
(2) Daran ändert die Aussage der Klägerin im Prospekt nichts, wonach die Wohnung einem gehobenen Wohnkomfort entspreche. Denn diese Aussage wird vor allem mit den großen Fensterflächen, der Fußbodenheizung und der attraktiven Ausstattung in Verbindung gebracht. Dass damit - auch - die Herstellung der nach der DIN 18 195 technisch notwendigen Mindesthöhe gemeint und damit geschuldet ist, lässt sich daraus nicht entnehmen. Denn die Mindesthöhe der Schwelle ohne Vorliegen besonderer Voraussetzungen wie einer vor der Schwelle liegenden Rinne beträgt nach dieser Norm 15 cm. Entsprechendes gilt für die barrierefreie Erschließung der Wohnung, da sich diese Aussage auf das Treppenhaus und den Aufzug beschränkt.
109
Zwar ist hier nach dem Werkplan … B jeweils eine solche Rinne vor der Schwelle geplant und ausgeführt worden, so dass ein Unterschreiten der Schwellenhöhe von 15 cm möglich gewesen wäre. Jedoch kann aus diesem Umstand auch unter Berücksichtigung der gehobenen Ausstattung nicht abgeleitet werden, dass dann die Mindesthöhe von 5 cm geschuldet wäre. Denn bei der Formulierung „gehobene Ausstattung“ handelt es sich um eine Anpreisung, die auch unter Berücksichtigung der „Barrierefreiheit“ im vorstehenden Absatz zu allgemein ist, um bei einem unbefangenen Käufer die Erwartung zu wecken, dass sich die Schwellenhöhe zur Dachterrasse an der technischen Mindesthöhe orientiert.
110
(3) Schließlich führt der von der Klägerin zugestandene Umstand, dass sie bei einem anderen Bauvorhaben im X-weg 1 + 3 in Stuttgart-X im November 2008 eine Schwellenhöhe von 5 cm ausgeführt hat, nicht zu einem entsprechenden Anspruch der Beklagten aus dem Kaufvertrag. Die Klägerin hat dies mit einer völlig anderen Bauausführung (keine Flachdächer in X) erklärt. Es kann jedoch dahinstehen bleiben, ob eine Vergleichbarkeit der Bauvorhaben besteht, weil es bei der Frage, was der Qualitäts- und Komfortstandard im Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes ist (vgl. OLG Stuttgart a.a.O.) nicht auf den konkreten Hersteller ankommt, sondern auf die allgemeine Üblichkeit. Nur diesen Standard sichert der Hersteller stillschweigend zu. Dass die Klägerin, wie andere Hersteller auch, in der Lage ist, eine Bauausführung über diesen Standard hinaus zu leisten und dies tatsächlich auch tut, spielt für den Vertrag zwischen den Parteien keine Rolle, weil die Klägerin insoweit keine Zusicherung abgegeben hat. Eine Feststellung dergestalt, dass es 2007/2008 allgemein üblich war, bei Neubauwohnungen mit einer gehobenen Ausstattung die Schwellen der Dachterrassendurch-trittstüren mit maximal 5 cm auszuführen, ist vor dem Hintergrund der zitierten Äußerungen der Sachverständigen K nicht möglich. Insoweit unterscheidet sich die Situation zu der des Schallschutzes nach der DIN 4109, die Gegenstand der zitierten Entscheidung des OLG Stuttgarts war.
111
d) Der geltend gemachte Anspruch ergibt sich nicht aus der Sonderwunschvereinbarung vom 24.01.2008 oder im Zusammenhang mit der Baugenehmigung und der Baugesuchsplanung oder der Ausführung des Terrassenbelags. Auf die entsprechende Ausführungen unter 5. d) bis g) wird entsprechend Bezug genommen.
112
Aus den unter 5. i) und h) genannten Gründen steht den Beklagten auch kein inhaltsgleicher Schadensersatzanspruch wegen Verschulden bei Vertragsverhandlungen, bzw. Anspruch auf Vertragsanpassung gemäß § 242 BGB zu.
113
7. Es kann dahinstehen bleiben, ob die Beklagten Anspruch auf eine niedrigere Türschwelle an den zur Dachterrasse führenden Türen haben, als aktuell eingebaut, weil dies nicht von ihrem Hauptantrag auf Herstellung einer Schwelle von maximal 2 cm und ihrem Hilfsantrag auf Herstellung einer Schwelle von maximal 5 cm umfasst ist. Die Formulierung der Anträge mit dem Wort „maximal“ ist so zu verstehen, dass die Beklagten nur Türschwellen bis zu der genannten Höhe wollen. Nach dem entsprechenden Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 08.11.2010 haben die Beklagten ihren Hauptantrag von 2 cm um den Hilfsantrag mit maximal 5 cm ergänzt. Einen weiteren Hilfsantrag mit einer höheren Schwelle wollten sie nach dem Hinweis ausdrücklich nicht stellen. Auf die Frage der Gesundheitsgefährdung der eingebauten Schwelle mit einer Höhe von 24,5 cm (von innen nach außen) und 18 cm (von außen nach innen) und die Frage, ob von einer „gehobenen Ausstattung“ Schwellen von mehr oder weniger als 15 cm umfasst sind, kommt es daher nicht an.
114
8. Hinsichtlich der Griffrichtung/Öffnungsrichtung der Türelemente haben die Beklagten keinen Anspruch auf eine ganz bestimmte Ausführung. Auf die entsprechenden Ausführungen zu 4. b) wird Bezug genommen.
115
9. a) Die Klägerin kann erst ab der mündlichen Verhandlung vom 16.12.2009 Prozesszinsen für die Rate d gem § 2 Nr. 5 des Vertrages geltend machen, weil erst ab diesem Zeitpunkt von ihrer Fälligkeit ausgegangen werden kann. Denn die Beklagten haben eine Fertigstellung der jeweiligen Arbeiten, die für die Fälligkeit der jeweiligen Rate notwendig sind, substantiiert mit Vorlage der Bildermappe (Anlage B 1 und B 2) bestritten. Die Klägerin hat erst mit dem Gutachten K den Beweis der ordnungsgemäßen und vollständigen Ausführung ihrer Arbeiten geführt. Dabei konnte die Sachverständige K nur den Zustand der Arbeiten im Dezember 2009 feststellen. Für die Annahme eines früheren Fälligkeitszeitpunktes reicht der Vortrag der Klägerin vor dem Hintergrund des konkreten Bestreitens durch die Beklagten nicht aus.
116
b) Die Rate c gemäß § 2 Nr. 5 des notariellen Kaufvertrages ist mit der Feststellung des ordnungsgemäßen Anschlusses der Notüberläufe der Dachterrassen der streitgegenständlichen Wohnung durch den Sachverständigen P am 15.06.2010 und der Mitteilung an die Beklagten mit Schriftsatz vom 08.07.2010, zugegangen am 16.07.2010, fällig geworden und - unter Berücksichtigung des Zurückbehaltungsrechts der Beklagten - zu verzinsen.
117
Die noch durchzuführenden Restarbeiten im Gästebad und im Hauptbad stehen der Fälligkeit auch im Hinblick auf die entsprechende Einigung der Parteien nicht mehr entgegen. Es reicht aus, dass die Beklagten ein entsprechendes Zurückbehaltungsrecht geltend machen können (vgl. vorstehend 2. und 3.).
118
Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass bis dahin die Fälligkeit der Rate noch nicht eingetreten war. Auf die Ausführungen zu 4. e) in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen. Nachdem die Sachverständige K auch von einer mangelhaften Werkausführung ausging, durften auch die Beklagten dies einwenden, so dass die Fälligkeit der Forderung nicht eintrat.
119
Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, dass die Sachverständige K und ihr folgend das Landgericht von Mangelbeseitigungskosten von 6.450,00 EUR ausgegangen sei, was ein 3-faches Zurückbehaltungsrecht 19.350,00 EUR ausmache, so dass nur in dieser Höhe eine Zug-um-Zug-Verurteilung hätte erfolgen dürfen. Denn das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass hier nicht entscheidend auf das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten gemäß § 320 BGB abzustellen sei, sondern bereits die Rate c gemäß § 2 Nr. 5 des Kaufvertrages noch nicht fällig geworden sei, nachdem noch Leistungen fehlen würden, die Kosten von 6.450,00 EUR auslösen würden, was ca. 15 % der Rate entspreche.
120
10. a) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf außergerichtliche Rechtsanwaltskosten, weil die Mahnung vom 08.04.2009 mangels Fälligkeit der beiden streitgegenständlichen Raten gemäß § 2 Nr. 5 c und d des Vertrages keinen Verzug der Beklagten auslöste. Auf die vorstehenden Ausführungen unter 9. wird verwiesen.
121
b) Dagegen haben die Beklagten Anspruch auf Bezahlung ihrer außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten gemäß § 280 Abs. 1 BGB in Höhe des eingeklagten Betrages im Zusammenhang mit dem Schreibens des Beklagtenvertreters vom 07.05.2009, weil zu diesem Zeitpunkt die beiden von der Klägerin geltend gemachten Raten noch nicht fällig waren (vgl. o. 9.) und sich die Beklagten gegen die behaupteten Ansprüche der Klägerin unter Einschaltung anwaltlicher Hilfe verteidigen durften.III.
b) Dagegen haben die Beklagten Anspruch auf Bezahlung ihrer außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten gemäß § 280 Abs. 1 BGB in Höhe des eingeklagten Betrages im Zusammenhang mit dem Schreibens des Beklagtenvertreters vom 07.05.2009, weil zu diesem Zeitpunkt die beiden von der Klägerin geltend gemachten Raten noch nicht fällig waren (vgl. o. 9.) und sich die Beklagten gegen die behaupteten Ansprüche der Klägerin unter Einschaltung anwaltlicher Hilfe verteidigen durften.
III.
122
Für die Kosten des Berufungsverfahrens gilt § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Anhaltspunkte für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht ersichtlich, nachdem sich das vorliegende Urteil auf der Linie der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bewegt und es im Wesentlichen um Auslegungsfragen geht.
123
Hinsichtlich der Berufung der Klägerin war auf den Wert der noch zu erbringenden Gegenleistung abzustellen (vgl. BGH NJW 1999, 723; Herget in Zöller, § 3, Rn. 16 „Zug-um-Zug-Leistungen), da die Klägerin mit der Berufung das Ziel einer unbeschränkten Zahlungsverpflichtung der Beklagten verfolgt. Bezüglich der Berufung der Beklagten war der Wert der geltend gemachten Gegenrechte anzusetzen (Herget in Zöller, a.a.O.), wobei die Klagforderung die Obergrenze darstellt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Anhaltspunkte für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO
§ 320 BGB
§ 93 ZPO
§ 242 BGB
§ 641 Abs. 3 BGB
§ 311 Abs. 3 BGB
§ 633 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 311 b Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 311 b Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 17 Abs. 2 a Satz 2 BeurkG
§ 35 Abs. 3 LBO
§ 633 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 3139
NJW 1998, 2814
NJW-RR 2007, 1614
NJW 1999, 723
27 O 202/09
10 U 56/10
10 U 52/10
27 O 26/09
10 U 53/10