Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2025-10-21, Aktenzeichen 2 SLa 45/25
ECLI: ECLI:DE:LAGMV:2025:1021.2SLA45.25.00

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund vom 28.01.2025 zum Aktenzeichen 1 Ca 301/24 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.
Die im Februar 1972 geborene, gegenüber zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Klägerin ist gemäß schriftlichem Arbeitsvertrag (Anlage K1) seit dem 01.10.2014 als Tierparkmitarbeiterin bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgänger zuletzt zu einer monatlichen Bruttovergütung in Höhe von 2.300,00 Euro beschäftigt. Die Klägerin war bereits seit 1999 in dem Tierpark tätig, allerdings war das Arbeitsverhältnis vor seiner Neubegründung für sechs Monate unterbrochen. Bei der Beklagten sind regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt.
Mit Schreiben vom 02.04.2014 wurde der Klägerin vorgeworfen, am 21.03.2014 durch Unterlassen des Verschließens von drei Abtrennmöglichkeiten (Schieber, Stalltür und Pflegergangtür) das Entweichen der Stachelschweingruppe ermöglicht zu haben. Ein Tier habe die Möglichkeit zur Flucht genutzt und sei auch an den Folgetagen nicht gefunden worden. Zudem sei am 25.03.2014 festgestellt worden, dass bei den Stachelschweinen das Schloss zum Verschließen der Außentür nicht eingehängt gewesen sei, sondern geöffnet am Boden gelegen habe, so dass Besucher jederzeit die Tiere aus ihrem Gehege hätten lassen können. Für den Fall einer nochmaligen derartigen oder ähnlichen Pflichtverletzung wurde die Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Aussicht gestellt.
Das Schreiben vom 16.04.2020 enthält den gegen die Klägerin gerichteten Vorwurf, am 10.04.2020 wegen auftretender Probleme in eigenmächtiger Entscheidung auf das abendliche Einsperren von Seiden- und Zwerghühnern verzichtet zu haben, was zum Totalverlust/Tod der Tiere geführt habe. Für den Wiederholungsfall wurde auf arbeitsrechtliche Folgen hingewiesen.
Im Schreiben vom 19.09.2022 wurde die Klägerin gerügt, am 12.07.2022 entgegen dem ihr gegen 10:00 Uhr an diesem Morgen erteilten Auftrag, den Haupthahn bei den Kängurus für zirka eine halbe Stunde zu öffnen, den Haupthahn bis um 18:50 Uhr geöffnet gelassen zu haben, so dass die Wiese unter Wasser gestanden habe. Am 03.08.2022 um 08:00 Uhr morgens sei bemerkt worden, dass der Wasserhahn bei den Schildkröten aufgedreht gewesen und das Wasser bereits ab dem Vortag zirka 17:00 Uhr/18:00 Uhr gelaufen sei. Weiterhin seien die Türen bei den Kängurus nachts nicht abgeschlossen gewesen, das Licht in der Quarantäne, in der Zooschule und der Rattenscheune angelassen worden. Am 04.08.2022 seien vier Seidenhühner nachts nicht eingeschlossen gewesen und die Türen der Wellensittichvoliere sei unverschlossen geblieben. Es wurde darauf hingewiesen, dass eine Wiederholung derartiger oder ähnlicher Pflichtverletzungen arbeitsrechtliche Folgen habe und zur Kündigung führe.
Es besteht ein durch die Beklagte gefertigter und zur Akte gereichter Gesprächsvermerk vom 10.07.2024, nach welchem der Klägerin vorgehalten wurde, es am Samstag, den 06.07.2024, versäumt zu haben, beim Einschluss der Tiere die Küken der Brahmahühner einzuschließen und das Licht im Kinderbauernhof im Stallbereich auszuschalten. Die Klägerin habe zwar Sprachnachrichten über WhatsApp an verschiedene Tierpfleger versendet, jedoch selbstständig keine weiteren Maßnahmen ergriffen. Infolge dieses Versäumnisses hätten alle sechs Brahmaküken die Nacht nicht überlebt.
Am 31.07.2024 wurden neue Kängurus aus dem Tierpark S-Stadt geliefert. Die Klägerin lud die Tiere zusammen mit der Mitarbeiterin des S-Stadt Tierparks, Frau S., aus und stallte sie ein. Ob die Klägerin in diesem Zusammenhang so etwa gegen 17:30 Uhr das Kängurugehege ordnungsgemäß verschlossen und den Stromzaun aktiviert hat, ist zwischen den Parteien streitig. Die Klägerin hatte am Abend des 31.07.2024 den sogenannten "Einsperrdienst", war also verpflichtet, alle Gehege abzuschließen und vorhandene Sicherungen zu aktivieren.
Im Sommer sollen die Mitarbeiter ab 07:00 Uhr im Zoo anwesend sein. Am Morgen des 01.08.2024 gegen 09:00 Uhr wurde der sich im Kängurugehege befindende Geschäftsführer der Beklagten von der Mitarbeiterin W. gefragt, wie er, der lediglich über einen Schlüssel für den Zooeingang verfügt, in das Gehege gelangt sei. Zu diesem Zeitpunkt befanden sich bereits drei Mitarbeiter im Zoo. Der Geschäftsführer der Beklagten suchte zunächst das Gespräch mit dem Cheftierpfleger, ließ sodann die Klägerin zu sich kommen und übergab ihr die streitgegenständliche außerordentliche Kündigung. Dieses Kündigungsschreiben lautet unter anderem: "hiermit kündigen wir das zwischen Ihnen und dem Tierpark G-Stadt e. V. bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich aus wichtigem Grunde fristlos. Wir sehen uns zu diesem Schritt durch gravierende Pflichtverletzungen Ihrerseits gezwungen. …" Wegen des Wortlauts des Kündigungsschreibens im Einzelnen wird auf die Anlage K2 verwiesen.
Mit ihrer am 15.08.2024 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sich die Klägerin gegen die außerordentliche Kündigung gewandt.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, es liege kein zu einer Kündigung berechtigender Grund vor. Sie habe am 31.07.2024 gegen 17:30 Uhr das Kängurugehege ordnungsgemäß verschlossen und den Elektrozaun aktiviert. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass das Gehege am Abend des 31.07.2024 oder am frühen Morgen des 01.08.2024 von einer anderen Person wieder geöffnet worden sei.
Die Klägerin hat beantragt, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 01.08.2024 nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die streitbefangene außerordentliche Kündigung sei gerechtfertigt, weil die Klägerin es am Abend des 31.07.2024 unterlassen habe, das Kängurugehege zu verschließen und den Elektrozaun zu aktivieren. Es sei lebensfremd anzunehmen, ein anderer Mitarbeiter habe das Kängurugehege wieder aufgeschlossen und den Elektrozaun inaktiviert. Dass ihr Geschäftsführer am 01.08.2024 die Möglichkeit gehabt habe, das unverschlossene Kängurugehege, welches ungesichert gewesen sei, zu betreten, lasse allein den Schluss zu, dass das Kängurugehege am Abend des 31.07.2024 durch die Klägerin, die an jenem Abend allein Dienst gehabt habe, nicht ordnungsgemäß verschlossen worden sei. Dadurch seien die Kängurus über Nacht ungeschützt gewesen. Es sei ihr nicht zumutbar, ihre Tiere weiterhin der Gefahr auszusetzen, nicht ordnungsgemäß gesichert in der Nacht zurückgelassen zu werden. Ihr Vertrauensverhältnis zur Klägerin sei unwiderruflich zerrüttet und eine Weiterbeschäftigung der Klägerin sei ihr deshalb unzumutbar. Ihr Interesse, ihre Tiere zu schützen und den ordnungsgemäßen Betrieb des Tierparks weiterhin zu gewährleisten, überwiege das klägerische Interesse an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses.
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und zur Begründung angeführt, es mangele an dem erforderlichen Kündigungsgrund, weil die Beklagte lediglich vermute, dass die Klägerin am Abend des 31.07.2024 das Kängurugehege aufgelassen habe, sie es ausschließe, dass das Gehege abgeschlossen war und später wieder aufgeschlossen wurde. Damit stütze die Beklagte die Kündigung lediglich auf den Verdacht einer Pflichtverletzung. Die zur Wirksamkeit einer Verdachtskündigung erforderliche Anhörung der Arbeitnehmerin vor Ausspruch der Kündigung habe die Beklagte jedoch unterlassen, so dass eine wirksame Verdachtskündigung ausscheide. Die Beklagte habe damit nicht alle ihr zumutbaren Maßnahmen ergriffen, um den gegenüber der Klägerin bestehenden Verdacht einer arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung zu erhärten oder zu entkräften. Somit sei die gegenüber der Klägerin ausgesprochene Verdachtskündigung sowohl als außerordentliche wie auch als ordentliche Kündigung unwirksam.
Die Beklagte hat gegen das ihr am 14.02.2025 zugestellte Urteil mit am 12.03.2025 beim Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 12.05.2025 mit am 08.05.2025 beim Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern eingegangenem Schriftsatz begründet.
Hierzu führt die Beklagte an, das Arbeitsgericht habe es fehlerhaft unterlassen, die durch die Klägerin angebotene Zeugin S. zu vernehmen. Allein auf Grund dieses Verfahrensfehlers werde ihrer Berufung stattzugeben sein. Für die Tatsache, dass Frau S. nicht bestätigen können werde, dass die Klägerin am 31.07.2024 um zirka 17:30 Uhr das Kängurugehege ordnungsgemäß verschlossen habe, werde Beweis angeboten durch Vernehmung der Zeugin S.. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin im Rahmen eines Gespräches am 01.08.2024 unter Zeugen den ihr gemachten Vorwurf, das Kängurugehege am 31.07.2024 nicht abgeschlossen zu haben, unumwunden eingeräumt habe. Am 03.08.2024 gegen 15:00 Uhr habe die Klägerin anlässlich eines Gespräches mit Frau I. B. in einem Café in G-Stadt nochmals ausdrücklich bestätigt, dass sie es am Vorabend des 31.07.2024 versäumt habe, das Kängurugehege ordnungsgemäß zu verschließen. Die Klägerin habe innerhalb dieses Gespräches die Anlieferung der Kängurus geschildert und geäußert: "da hätte ich doch schon abschließen können … Aber es war noch zu früh." Auf die Frage Frau B., ob sie dann am Abend des 31.07.2024 bei ihrer Einschlussrunde nicht geprüft habe, ob das Kängurugehege verschlossen sei, habe die Klägerin geantwortet, sie habe in diesem Moment gedacht, dass sie bei Verbringen der neuen Kängurus in das Gehege dies bereits abgeschlossen habe. Bei Vernehmung der Zeugin S., der Zeugin W. oder des Zeugen T. oder aber bei einer entsprechenden Anhörung der Beklagten selbst hätte im Ergebnis festgestanden, dass die Klägerin gegen ihre arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen habe. Die Zeugin W. habe bestätigen können, dass die Klägerin am Abend des 31.07.2024 die einzige für den Einschluss des Kängurugeheges zuständige Mitarbeiterin im Tierpark gewesen, zu diesem Zeitpunkt lediglich noch die Mitarbeiterin der Kasse, die über keine Gehegeschlüssel verfüge, anwesend gewesen sei, nach dem Abend des 31.07.2024 bzw. nach dem Zeitpunkt, zu dem die Klägerin am Dienstende am 31.07.2024 das Gehege hätte abschließen müssen, keine weiteren Personen in Betracht kommen, die das Gehege hätten aufschließen können und, dass sie selbst, da sie am Morgen des 01.08.2024 im Dienst war, das Gehege nicht aufgeschlossen habe. Die Beklagte bietet insoweit nochmals vorsorglich Beweis durch Vernehmung der Zeugin W. an.
Soweit das Arbeitsgericht die Zeugenvernehmung mangels substantiierten Vortrags unterlassen habe, hätte es einen dementsprechenden richterlichen Hinweis erteilen müssen.
Das Arbeitsgericht habe zudem fehlerhaft unterstellt, dass hier allein eine Verdachtskündigung in Betracht komme. Das der Klägerin vorgeworfene Fehlverhalten beruhe vielmehr auf Tatsachen, aus denen es sich ergebe, dass es undenkbar gewesen sei, dass eine andere Person als die Klägerin den Pflichtverstoß des Nichtverschließens und des Nichteinschaltens des Elektrozaunes am 31.07.2024 fehlerhaft nicht vorgenommen habe. Das Arbeitsgericht habe ohne nähere Begründung und in der Sache unberechtigt eine Verdachtskündigung angenommen und in den Entscheidungsgründen erstmalig den von der Klägerin in ihrer Klageschrift geäußerten Vortrag übernommen. Nachdem die Klägerin am Morgen des 01.08.2024 zum Dienst erschienen sei, sei sie in das Büro des Geschäftsführers gebeten und ihr sei mitgeteilt worden, dass und warum sie eine fristlose Kündigung erhalten werde. Die Klägerin habe hierauf die ihr vorgeworfene Pflichtverletzung nicht ansatzweise bestritten, sondern lediglich versucht, die Beklagte davon zu überzeugen, möglicherweise ein milderes Mittel als den Ausspruch der außerordentlichen Kündigung zu wählen. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Klägerin den Vorwurf nicht bestritten habe, sei spätestens durch das Gespräch zweifelsfrei sicher, dass die Klägerin am 31.07.20224 ihre arbeitsvertragliche Pflicht, das Kängurugehege abzuschließen, schuldhaft verletzt habe. Sie habe bei dem Gespräch ihr Fehlverhalten ohne Einschränkung zugegeben. In diesem Zusammenhang habe die Klägerin gegenüber ihrem Geschäftsführer lediglich nachgefragt, ob es im Hinblick auf ihren erneuten Pflichtverstoß nicht ein anderes milderes Mittel als die außerordentliche Kündigung gebe. Eine solche Bitte der Klägerin um eine "mildere" Reaktion wäre sinnentleert, wenn sie den Pflichtverstoß am 31.07.2024 nicht begangen hätte.
Ihr Geschäftsführer habe im Termin der mündlichen Verhandlung vor der Kammer beim Arbeitsgericht nicht nur lediglich eine Vermutung hinsichtlich des klägerischen Pflichtverstoßes vorgetragen, sondern dargelegt, dass und warum es ausgeschlossen sei, dass eine andere Person als die Klägerin am 31.07.2024 das Fehlverhalten, also das Nichtabschließen des Geheges, hätte vornehmen können. Richtig sei allein, dass ihr Geschäftsführer sich nicht positiv dahingehend erklärt habe, dass er persönlich am Abend des 31.07.2024 wahrgenommen habe, dass die Klägerin das Kängurugehege nicht abgeschlossen habe. Ihrerseits habe es entgegen der Einschätzung des Arbeitsgerichts und entgegen des klägerischen Vortrags nicht nur eine Vermutung und auch nicht nur einen Verdacht des Fehlverhaltens der Klägerin am 31.07.2024 gegeben, sondern Gewissheit. Die Klägerin habe es im Übrigen versäumt bzw. nicht vermocht, einen schlüssigen anderen Geschehensablauf darzustellen. Zumindest sei die am 01.08.20224 ausgesprochene Kündigung im Wege der Umdeutung als ordentliche Kündigung wirksam.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund vom 28.01.2025, Az. 1 Ca 301/24, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und vertritt die Auffassung, es gehe im vorliegenden Rechtsstreit allein um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung, weil die Beklagte zu keinem Zeitpunkt einen Willen dahingehend kundgetan habe, dass die außerordentliche Kündigung hilfsweise in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden solle. Im Übrigen sei – worauf das Arbeitsgericht bereits hingewiesen habe – auch eine ordentliche Kündigung mangels Kündigungsgrundes unwirksam. Die Ausführungen des Geschäftsführers der Beklagten, dass er nicht wisse, ob die Klägerin am Abend des 31.07.2024 das Gehege aufgelassen habe, er vermute dies lediglich, da eine andere Erklärung dafür, dass das Gehege am nächsten Tag nicht verschlossen gewesen wäre, nicht vorstellbar gewesen sei, belege lediglich eine Verdachtskündigung. Es habe sowohl am Abend des 31.07.2024, nachdem sie das Gehege ordnungsgemäß verschlossen habe, als auch am Morgen des 01.08.2024 sehr wohl die Möglichkeit bestanden, dass andere, im Tierpark anwesende Mitarbeiter das Gehege wieder aufgeschlossen haben. Dies möglicherweise aus verständlicher Neugier, sich die neuen Tiere anzuschauen. Sie habe keinesfalls unumwunden zugegeben, eine Pflichtverletzung begangen zu haben. Richtig sei, dass sie sich zunächst nicht hundertprozentig sicher gewesen sei und angesichts des erhobenen Vorwurfes angezweifelt habe, das Gehege ordnungsgemäß verschlossen zu haben. Die von ihr geäußerten Selbstzweifel könnten ihr nicht zum Vorwurf gereichen. Angesichts der massiv ihr gegenüber erhobenen Vorwürfe habe sie sich selbst hinterfragt und sei anschließend sicher gewesen, das Gehege verschlossen zu haben. Eine Zeugenvernehmung habe nicht stattfinden müssen, da die Zeugen nicht hätten bestätigen können, dass das Gehege nicht ordnungsgemäß durch sie abgeschlossen worden sei. Sie sei auch nicht die einzige Mitarbeiterin, die über Schlüssel verfüge. Auch andere Mitarbeiter des Tierparks besäßen Schlüssel, die es ermöglichten, die Känguruanlage zu verschließen oder aber aufzuschließen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften, die streitbefangene Entscheidung verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage zu Recht stattgegeben, weil ein Kündigungsgrund nicht festgestellt werden kann. Der Beklagten ist es nicht gelungen, eine durch die Klägerin begangene Pflichtverletzung, das Unterlassen des Verschließens des Kängurugeheges und das Unterlassen der Aktivierung des Elektrozaunes, zu belegen. Deshalb kommt – wie bereits das Arbeitsgericht festgestellt hat – eine Tatkündigung nicht in Betracht und eine Verdachtskündigung scheidet mangels dafür erforderlicher Anhörung der Klägerin aus. Das Berufungsvorbringen ist nicht geeignet, eine anderweitige Bewertung des Sachverhalts zu begründen.
I.
Die Berufung der Beklagten ist gemäß § 64 Abs. 1, 2 b ArbGG statthaft und form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO). Die Berufung ist damit insgesamt zulässig.
II.
Die Berufung hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist weder auf Grund außerordentlicher Kündigung vom 01.08.2024, zugegangen am 01.08.2024, beendet worden noch nach deren Umdeutung durch eine ordentliche Kündigung.
1)
Die streitbefangene außerordentliche Kündigung hat keinen Bestand.
a)
Die ausgesprochene außerordentliche Kündigung ist nicht bereits deshalb wirksam, weil es die Klägerin versäumt hätte, die gesetzlich vorgegebene Klagefrist einzuhalten (§§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4, 7 KSchG). Mit der am 15.08.2024 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sich die Klägerin wegen der am 01.08.2024 zugegangenen Kündigung innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist gegen diese Kündigung gewandt.
b)
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände "an sich", d. h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Ob eine Verletzung arbeitsvertraglicher (Neben-)pflichten vorliegt, richtet sich nach der objektiven Rechtslage. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (BAG, Urteil vom 29.06.2017 – 2 AZR 47/16 – Rn. 17, m. w. N., juris).
Dabei kann nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern bereits der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen arbeitsvertraglichen Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen.
c)
Zutreffend hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass eine Verdachtskündigung vorliegend ungeachtet der Frage des Vorliegens eines dringenden Verdachts bereits deshalb nicht in Betracht kommt, weil es an der Anhörung der Klägerin zu einer solchen Verdachtskündigung fehlt.
Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn starke, auf objektive Tatsachen gründende Verdachtsmomente vorliegen, die geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Der Verdacht muss auf konkrete, vom Kündigenden darzulegende und gegebenenfalls zu beweisende Tatsachen gestützt sein. Er muss ferner dringend sein. Es muss eine sehr große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, dass eine Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen nicht aus (BAG, Urteil vom 02.03.2017 – 2 AZR 698/15 – Rn. 22, juris).
Die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers ist – anders als bei der sogenannten Tatkündigung – Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung. Dies folgt aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die Annahme, das für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unabdingbare Vertrauen sei bereits auf Grund des Verdachts eines erheblichen Fehlverhaltens des Arbeitnehmers zerstört, ist zumindest so lange nicht gerechtfertigt, wie der Arbeitgeber die zumutbaren Mittel zur Aufklärung des Sachverhalts nicht ergriffen hat. Dazu gehört es insbesondere, dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Verdachtsmomenten zu geben, um dessen Einlassungen bei der Entscheidungsfindung berücksichtigen zu können. Versäumt der Arbeitgeber dies, kann er sich im Prozess nicht auf den Verdacht eines pflichtwidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers berufen; die hierauf gestützte Kündigung ist unwirksam (BAG, Urteil vom 20.03.2014 – 2 AZR 1037/12 – Rn. 23, juris).
Die Beklagte hat die Klägerin unstreitig nicht zu dem Verdacht einer Pflichtverletzung angehört. Sie hat der sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergebenden Aufklärungspflicht damit nicht genüge getan und kann sich deshalb nicht auf den Verdacht einer Pflichtwidrigkeit stützen. Eine Verdachtskündigung kommt folglich nicht in Betracht.
d)
Es liegt auch kein Grund für eine Tatkündigung vor.
Die Rechtfertigung einer "Tatkündigung" hängt allein davon ab, ob im Kündigungszeitpunkt objektiv Tatsachen vorlagen, die zu der Annahme berechtigen, dem Kündigenden sei die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses – im Fall der außerordentlichen Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – unzumutbar gewesen. Vor diesem Hintergrund mag eine umfassende, der Kündigung vorausgehende Sachverhaltsaufklärung im eigenen Interesse des Arbeitgebers liegen. Unterlässt er sie, geht er aber "nur" das Risiko ein, die behauptete Pflichtverletzung im Prozess nicht beweisen zu können. Anders als bei der Verdachtskündigung ist der Arbeitgeber vor Ausspruch einer Tatkündigung nicht verpflichtet, alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhaltes – auch mit Blick auf den Arbeitnehmer möglicherweise entlastende Umstände – zu unternehmen. Ob der behauptete Kündigungsgrund vorliegt, beurteilt sich allein danach, ob die ihn tragenden und im Prozess mitgeteilten Tatsachen eine Pflichtverletzung belegen bzw. gegebenenfalls beweisen oder nicht (BAG, Urteil vom 16.07.2015 – 2 AZR 85/15 – Rn. 38, juris).
Gelingt es dem Arbeitgeber nicht, den Kündigungsvorwurf in tatsächlicher Hinsicht zu beweisen, ist die streitgegenständliche Kündigung mangels eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB unwirksam (LAG, Rheinland-Pfalz, Urteil vom 21.05.2010 – 9 Sa 705/09 – Rn. 31, juris).
Nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ist die außerordentliche Kündigung "ultima ratio", so dass sie dann nicht gerechtfertigt ist, wenn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist, weil dann die ordentliche Kündigung ein milderes Mittel als die außerordentliche Kündigung darstellt (BAG, Urteil vom 09.06.2011 – 2 AZR 381/10 – Rn. 12, juris; BAG, Urteil vom 27.09.2012 – 2 AZR 646/11 – Rn. 41, juris). Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG, Urteil vom 09.06.2011 – 2 AZR 323/10 – Rn. 27, juris). Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis zumindest einstweilen bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG, Urteil vom 25.10.2012 – 2 AZR 495/11 – Rn. 34, juris; BAG, Urteil vom 09.06.2011 – 2 AZR 323/10 – Rn. 27, juris).
Das hier zur Entscheidung berufene Gericht ist gemäß § 286 Abs. 1 ZPO in Würdigung des Vortrags der Beklagten zu der Ansicht gelangt, dass es der Beklagten nicht gelungen ist, die Überzeugung von der Täterschaft der Klägerin zu verschaffen.
Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Dabei ist letzten Endes ausschlaggebend, dass das Gesetz eine von allen Zweifeln freie Überzeugung nicht voraussetzt. Vielmehr kommt es auf die eigene Überzeugung des entscheidenden Richters an, auch wenn andere zweifeln oder eine andere Auffassung erlangt haben würden. Der Richter darf und muss sich aber in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen. Vom Richter wird letztlich verlangt, dass er die volle Überzeugung erlangt, dass er eine streitige Tatsachenbehauptung für wahr erachtet. Diese Überzeugung kann und darf er nicht gewinnen, wenn für die streitige Behauptung nur die überwiegende Wahrscheinlichkeit spricht, vielmehr muss für die behauptete Tatsache eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit sprechen, damit der Richter die Tatsache für wahr erachten kann (BGH, Urteil vom 17.02.1970 – III ZR 139/67 – Rn. 72, juris). Weniger als die Überzeugung von der Wahrheit reicht dabei für das Bewiesensein nicht aus. Ein bloßes Glauben, Wähnen oder für wahrscheinlich Halten berechtigt nicht zur Bejahung des streitigen Tatbestandsmerkmals. Andererseits ist mehr als die subjektive Überzeugung nicht gefordert. Ausreichend, aber auch notwendig ist vielmehr eine persönliche Gewissheit des Gerichts, welche Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen.
Soll ein Vortrag mittels Indizien bewiesen werden, hat das Gericht zu prüfen, ob die vorgetragenen Hilfstatsachen – deren Richtigkeit unterstellt – es von der Wahrheit der Haupttatsache überzeugen. Es hat die insoweit maßgebenden Umstände vollständig und verfahrensrechtlich einwandfrei zu ermitteln und alle Beweisanzeichen erschöpfend zu würdigen (BAG, Urteil vom 25.04.2018 – 2 AZR 611/17 – Rn. 24, juris).
Die Beklagte wirft der Klägerin kein vorsätzliches Verhalten vor, dass sie also das Kängurugehege etwa mit Wissen und Wollen unverschlossen gelassen hat. Es kommt daher lediglich ein fahrlässiges Verhalten der Klägerin, dass sie die ihr obliegenden Pflichten nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erledigt hat, in Betracht, und zwar handelt es sich dabei um eine Pflichtverletzung begangen durch Unterlassen. Einen unmittelbaren Beweis durch Einvernahme von Zeugen hat die Beklagte zwar angeboten, jedoch ein Beweisthema, aus dem sich zweifelsfrei eine Täterschaft für eine Pflichtverletzung der Klägerin durch Unterlassen unmittelbar ergibt, nicht vorgetragen.
Soweit die Beklagte mit der Berufung eine unterlassene Zeugenvernehmung durch das Arbeitsgericht rügt, war eine Vernehmung der Zeugin S. durch die Beklagte erstinstanzlich nicht beantragt. Zwar hatte die Klägerin auf das Zeugnis verwiesen, die Klägerin ist jedoch nicht darlegungs- und beweisbelastet für eine Pflichtverletzung. Die Darlegungs- und Beweislast für das Begehen einer Pflichtverletzung liegt vielmehr bei der die Kündigung ausgesprochenen Beklagten, die sich auf eine begangene Pflichtverletzung durch die Klägerin beruft. Die Beklagte hat sich erstinstanzlich jedoch nicht auf das Zeugnis der Frau S. gestützt. Soweit die Beklagte mit der Berufungsbegründung das Zeugnis der Frau S. angeboten hat, war diesem Beweisangebot nicht nachzugehen, weil der Tatsachenvortrag, der durch sie bestätigt werden soll, nicht geeignet ist, eine Pflichtverletzung der Klägerin zu belegen. Soweit die Zeugin S. nicht bestätigen kann, dass die Klägerin am 31.07.2024 um zirka 17:30 Uhr das Kängurugehege ordnungsgemäß verschlossen hat, ist dies nicht ausreichend, eine Pflichtverletzung durch die Klägerin zu begründen. Wenn die Beklagte behaupten möchte, die Klägerin habe das Gehege am 31.07.2024 gegen 17:30 Uhr nicht verschlossen und dies durch Zeugenaussage belegen möchte, ist erforderlich, dass sie das Zeugnis einer Person anbietet, welche die Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum durchgehend beobachtet und damit ein Nichtverschließen des Geheges positiv wahrgenommen bzw. beobachtet hat. Dies trägt jedoch die Beklagte hinsichtlich der benannten Zeugin S. nicht vor.
Frau W. war als Zeugin für die Behauptung angeboten, dass der Geschäftsführer der Beklagten durch sie im Gehege der Kängurus angetroffen worden war. Durch diese Behauptung wird jedoch wiederum die der Klägerin vorgeworfene Pflichtverletzung nicht belegt.
Für ihre Behauptung stützt sich die Beklagte allein auf mehrere Indizien und Vermutungen. Als Indizien für eine in dem Nichtverschließen des Kängurugeheges und der unterlassenen Aktivierung des Elektrozauns bestehenden Pflichtverletzung der Klägerin sind von der Beklagten verschiedene Umstände angeführt worden. Es handelt sich hierbei um die Behauptung der Beklagten, die Klägerin sei am 31.07.2024 außer der Kassenmitarbeiterin die letzte Person gewesen, die an diesem Tag Dienst hatte und als diensthabende Mitarbeiterin im Tierpark anwesend gewesen sei. Es sei absolut lebensfremd, dass sich jemand während der Nacht Zugang zum Tierpark verschaffe, das Kängurugehege aufschließe und den Elektrozaun inaktiviere. Ihr Geschäftsführer habe das Kängurugehege am Morgen des 01.08.2024 gegen 09:00 Uhr betreten können, weil es unverschlossen gewesen und der Elektrozaun nicht aktiviert gewesen sei. Die an diesem Morgen diensthabende Mitarbeiterin W. habe mitgeteilt, das Kängurugehege nicht aufgeschlossen zu haben. Die Klägerin habe am 01.08.2024 den ihr gegenüber erhobenen Vorwurf, zu ihrem Dienstschluss das Kängurugehege unverschlossen und den Elektrozaun inaktiviert gelassen zu haben, nicht widersprochen und damit zugestanden. Die Klägerin habe einige Tage nach dem 01.08.2024 einer anderen Mitarbeiterin gegenüber in einem Café zugestanden, das Gehege unverschlossen gelassen zu haben.
Durch die genannten Indizien ist der Tatnachweis gegenüber der Klägerin aus Sicht des Gerichts nicht geführt. Es ist ohne weiteres festzustellen, dass es gravierende Verdachtsmomente gibt, die gegen die Klägerin sprechen. Diese schließen jedoch einen anderen Geschehensablauf nicht aus und lassen eine Nichtbeteiligung der Klägerin an dem ganzen Vorgang auch nicht außerhalb jeder Lebenswahrscheinlichkeit liegen. So ist es ohne weiteres vorstellbar, dass andere Mitarbeiter noch am 31.07.2024, nachdem die Klägerin das Kängurugehege um etwa 17:30 Uhr verschlossen hatte, das Gehege nochmals aufgeschlossen haben, um sich die neuen Kängurus anzuschauen oder dass dies am 01.08.2024 vor dem Betreten des Geheges durch den Geschäftsführer der Beklagten geschah. Die Klägerin verfügte über ein Schlüsselbund, welches ihr Zugang zum Tierpark sowie zu Gehegen des Tierparks ermöglichte. Nach den durch die Beklagte unwidersprochen gebliebenen Angaben der Klägerin im Termin der mündlichen Verhandlung verfügen mindestens fünf weitere Mitarbeiter über ein derartiges Schlüsselbund, wenn nicht sogar zehn oder mehr Mitarbeiter. Unter diesen Umständen ist es nicht ausgeschlossen, dass einer dieser Mitarbeiter, der aufgrund des Innehabens des Schlüsselbundes über eine Zugangsmöglichkeit nicht nur zum Tierpark der Beklagten, sondern auch zu den darin befindlichen Gehegen verfügt, das Kängurugehege aufgeschlossen und den Elektrozaun inaktiviert hat. Die Annahme der Beklagten, die anderen Zoomitarbeiter, welche über eine durch Schlüssel gewährte Zugangsmöglichkeit verfügen, hätten das Kängurugehege nicht aufgeschlossen und den Elektrozaun nicht aktiviert, lässt sich nicht nachvollziehen. Objektive Anhaltspunkte, welche diese Annahme stützen könnten, liegen nicht vor. Es ist nicht dargetan, welche Ermittlungen die Beklagte mit welchem Ergebnis in diese Richtung unternommen hat. Soweit Mitarbeiter eine Nachfrage der Beklagten zum Aufschließen des Geheges verneint haben sollten, ist nicht erkennbar, aus welchen Gründen diesen Angaben eher Glauben zu schenken ist, als den Angaben der Klägerin. Es ist nicht ersichtlich, woraus die Beklagte die Schlussfolgerung, es müsse die Klägerin gewesen sein, zieht. Objektiv steht allein fest, dass der Geschäftsführer der Beklagten nicht über einen Schlüssel zum Kängurugehege verfügt und dieses gegen 09:00 Uhr am 01.08.2024 dennoch betreten konnte. Allein der Umstand, dass das Kängurugehege dem Geschäftsführer der Beklagten ungehinderten Zutritt gewährt hat, lässt nicht den Schluss zu, dass die Klägerin es am 31.07.2024 unterlassen hat, das Kängurugehege zu verschließen und den Elektrozaun zu aktivieren. Wie viele Mitarbeiter am 31.07.2024 nach 17.30 Uhr noch im Tierpark anwesend waren, ist nicht festgestellt worden. Aufgrund welcher objektiven Umstände ausgeschlossen ist, dass diese noch am 31.07.2024 abends das Kängurugehege aufgeschlossen und den Elektrozaun inaktiviert haben, ist nicht dargetan. Welche Anhaltspunkte belegen, dass die Klägerin tatsächlich neben der Kassenmitarbeiterin am 31.07.2024 die letzte anwesende Person im Tierpark gewesen ist, auf welchen Feststellungen diese Behauptung beruht, ist ebenfalls nicht greifbar. Ebenso können Mitarbeiter des Tierparks, die ab 7.00 Uhr anwesend waren, am 01.08.2024 in der Zeit bis zum Betreten des Geheges durch den Geschäftsführer der Beklagten gegen 9.00 Uhr das Gehege aufgeschlossen und den Elektrozaun abgestellt haben. Aus welchen Gründen diese Möglichkeit auszuschließen ist, kann nicht beantwortet werden. Es kommen andere Personen in Betracht die das Kängurugehege aufgeschlossen und den Elektrozaun ausgeschaltet haben könnten. Objektiv feststehende Indizien, die allein auf eine Täterschaft der Klägerin hindeuten, gibt es somit nicht. Dass die Klägerin das Verschließen unterlassen haben soll, basiert ausschließlich auf der nicht belegten Annahme der Beklagten, eine andere Person komme nicht für den Aufschluss des Geheges und das Ausschaltens des Elektrozaunes in Betracht und die Klägerin habe ihr Fehlverhalten zugestanden. Dabei ist weder das eine noch das andere, insbesondere die Einordnung eines Zugeständnisses durch die Beklagte jedoch nicht durch objektive Tatsachen gerechtfertigt. Soweit sich die Beklagte darauf bezieht, die Klägerin habe den ihr gegenüber am 01.08.2024 erhobenen Vorwurf nicht widersprochen, liegt in dieser Tatsache nicht mehr als sie aussagt, nämlich ein fehlender Widerspruch, jedoch nicht ein positives Geständnis.
Entgegen der Auffassung der Beklagten folgt aus dem von ihr behaupteten Geständnis der Klägerin bei Übergabe der Kündigung am 01.08.2024 nicht, dass der Vorwurf der behaupteten Pflichtverletzung bestätigt wurde und daher sogar eine Tatkündigung trägt. Soweit die Klägerin zum Zeitpunkt der Übergabe unsicher geworden sei, ob sie das Kängurugehege tatsächlich abgeschlossen hat und diesen Aspekt bezweifelte, lassen diese Umstände keinen Rückschluss auf eine tatsächlich begangene derartige Pflichtverletzung zu. Wenn die Beklagte den kündigungsrelevanten Tatvorwurf darauf stützt, die Klägerin habe Zweifel daran gehegt, ob sie tatsächlich das Kängurugehege verschlossen und den Elektrozaun aktiviert habe, ist der Beklagtenvortrag bereits unschlüssig. Aus der von ihr behaupteten Äußerung der Klägerin kann gemäß §§ 133, 157 BGB nicht einmal ansatzweise ein klägerisches Geständnis des Tatvorwurfs entnommen werden. Weder ausdrücklich noch konkludent hat die Klägerin die ihr vorgehaltene Pflichtverletzung zugegeben. Sie hat lediglich den ihr gegenüber erhobenen Vorwurf nicht ausdrücklich sofort bestritten, sondern ihr Verhalten überdacht, in Zweifel gezogen. Damit hat die Klägerin jedoch weder ausdrücklich noch konkludent das ihr vorgehaltene Fehlverhalten zugegeben.
Erforderlich ist, dass ein eventuelles Eingeständnis der Klägerin sich auf eine konkrete Erinnerung bezieht und mit dem positiven Wissen der Klägerin erfolgt, das Kängurugehege tatsächlich nicht verschlossen und den Elektrozaun nicht aktiviert zu haben. Dass die Klägerin ein derartiges positives Wissen zu irgendeinem Zeitpunkt hatte, konnte die Beklagte jedoch nicht belegen. Ein Geständnis kann aber als solches nur dann gewertet werden, wenn es auf positiver Kenntnis beruht. Weil diese fehlt, ist kein Zugeständnis darin zu sehen, dass die Klägerin angesichts des ihr gegenüber erhobenen Vorwurfs selbst Zweifel hegte, ob sie das Kängurugehege tatsächlich verschlossen und den Elektrozaun aktiviert hat, erst nach eingehender längerer Überlegung zu der Überzeugung gelangt ist, dass sie dies tatsächlich getan hat. Dass die Klägerin es für möglich hält, die ihr vorgeworfene Pflichtverletzung tatsächlich fahrlässig begangen zu haben, lässt nicht den Rückschluss zu, dass sie die Pflichtverletzung auch tatsächlich begangen hat. Ein Geständnis ist vielmehr das Zugestehen der Richtigkeit einer Tatsachenbehauptung. Schließlich ist zu beachten, dass selbst in einem gerichtlichen Verfahren ein gerichtliches Geständnis im Sinne des § 288 ZPO, das von der betroffenen Partei nur unter den engen Voraussetzungen des § 290 ZPO widerrufen werden kann, von dem bloßen Nichtbestreiten (§ 138 Abs. 3 ZPO) zu unterscheiden ist, das eine solche Bindungswirkung nicht entfaltet. Ein Geständnis muss zwar nicht ausdrücklich abgegeben werden, das bloße Stillschweigen auf gegnerische Behauptungen genügt jedoch nicht. Dem Verhalten der Partei muss ein konkludenter Geständniswille zu entnehmen sein. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn zu der ausdrücklichen Erklärung, dass eine Behauptung des Gegners nicht bestritten werden solle, weitere Umstände hinzutreten, die den Schluss auf ein Geständnis nahe legen. Ist dem Verhalten der Partei ein solcher Geständniswille dagegen auch nicht konkludent zu entnehmen, bleibt späteres Bestreiten möglich, sofern es nicht nach §§ 282, 296 Abs. 2 ZPO unberücksichtigt bleiben muss (BVerfG, stattgebender Kammerbeschluss vom 06.02.2001 – 1 BvR 1030/00 – Rn. 18, juris).
Ein konkreter Wortlaut einer einige Tage nach dem 01.08.2024 gegenüber Frau B. durch die Klägerin abgegebenen Erklärung im Sinne eines Geständnisses ist nicht dargetan. Soweit die Klägerin tatsächlich den ihr gegenüber erhobenen Vorwurf der Pflichtverletzung zugestanden haben sollte und hiermit tatsächlich ein außergerichtliches Geständnis vorliegen könnte, hat sich die Klägerin von diesem Geständnis durch entgegenstehenden Sachvortrag innerhalb des vorliegenden Verfahrens gelöst. Sollte ein vorprozessuales Geständnis der Klägerin vorgelegen haben, so hält sie hieran im Prozess, bereits im erstinstanzlichen Verfahren, nicht mehr fest und hätte ein solches gegebenenfalls "widerrufen". Die Beklagte kann den Tatvorwurf daher nicht darauf stützen, dass die Klägerin die ihr vorgehaltene Pflichtverletzung angeblich vorgerichtlich eingeräumt habe. Selbst wenn dies so gewesen sein sollte, könnte dies keinen Tatvorwurf für eine Pflichtverletzung begründen. Die Einlassung des "Beschuldigten" selbst ist keine solche Tatsache. Ein bindendes Geständnis im Rechtssinn (§ 288 ZPO) kann die Einlassung nicht sein, weil sie nicht in einem Prozess erfolgt wäre. Ein formloses "Zugeständnis" entfaltet keine Bindungswirkung. Wird es später widerrufen, mag dies Zweifel an der Aufrichtigkeit des Betreffenden nähren. Sich widersprechende Einlassungen sind aber ohne weitere Tatsachen allein nicht geeignet, einen so starken Verdacht auf den Betreffenden zu lenken, dass hieraus der hinreichende Verdacht einer groben Vertragsverletzung hergeleitet werden könnte, der die Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigt (LAG Hessen, Urteil vom 15.02.2011 – 13 Sa 1460/10 – Rn. 66, juris). Das außergerichtliche Geständnis ist bloße Erkenntnisquelle der Beweiswürdigung; zum prozessualen Geständnis wird es erst, wenn es vom Gestehenden in der vorgeschriebenen Weise in den Prozess eingeführt wird.
Die Beklagte vermag eine klägerische Pflichtverletzung somit auch nicht mit einem Zugeständnis zu belegen.
Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte unter dem Gesichtspunkt einer Missachtung der richterlichen Hinweispflicht (§ 139 ZPO) auf eine Verletzung des Artikel 103 Abs. 1 GG. Die angefochtene Entscheidung beruht nicht auf einem unterlassenen Hinweis des Arbeitsgerichts, weil die Beklagte infolge des eingehenden, von ihr erfassten klägerischen Vortrags zutreffend über die Sach- und Rechtslage unterrichtet war. Ein gerichtlicher Hinweis ist entbehrlich, wenn die Partei von der Gegenseite die gebotene Unterrichtung erhalten hat (BGH, Beschluss vom 20.12.2007 – IX ZR 207/05 – Rn. 2, juris). Das Arbeitsgericht hat die Stattgabe der Klage darauf gestützt, dass eine Verdachtskündigung mangels der erforderlichen Anhörung der Klägerin ausscheidet und eine Tatkündigung mangels Tatnachweises nicht begründet ist. Die Klägerin hat bereits mit ihrer erstinstanzlich erhobenen Klage den Tatvorwurf bestritten. Dass eine Tatkündigung des Tatnachweises bedarf war der Beklagten damit erkennbar.
Zudem hat das Gericht ausweislich der Sitzungsniederschrift über die Kammerverhandlung vom 28.01.2025 darauf hingewiesen, dass zweifelhaft sei, ob die Kündigung als außerordentliche Kündigung Bestand haben könnte, da die Beklagte in der Vergangenheit ähnliche Vorfälle lediglich mit einer Abmahnung geahndet habe. Darüber hinaus begegne die Kündigung ohnehin Bedenken, da es sich wohl um eine Verdachtskündigung handeln könnte und die Beklagte nicht alles unternommen habe, den Sachverhalt vor Ausspruch der Kündigung aufzuklären. Die Beklagte hat auf diesen gerichtlichen Hinweis nicht reagiert.
Ein Verstoß gegen die Hinweispflicht lässt sich folglich nicht feststellen.
Schließlich war und ist eine Zeugenvernehmung nicht durchzuführen. Es kommt vielmehr weder auf die Aussagen der im ersten Rechtszug angebotenen Zeugen noch auf die Vernehmung des im zweiten Rechtszug angebotenen Zeugen an. Das Zeugnis der Frau S. war erstinstanzlich durch die Beklagte nicht angeboten. Es war auch im Berufungsverfahren nicht zu erheben, weil eine Pflichtverletzung durch Unterlassen einen Vortrag dahingehend erfordert, dass die Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum durchgehend beobachtet wurde und die Zeugin damit ein Nichtverschließen des Geheges positiv wahrgenommen bzw. beobachtet hat. Dies trägt jedoch die Beklagte hinsichtlich der benannten Zeugin S. nicht vor.
Frau W. ist als Zeugin für die Behauptung angeboten, dass der Geschäftsführer der Beklagten durch sie im Gehege der Kängurus angetroffen worden war. Durch diese Behauptung wird jedoch die der Klägerin vorgeworfene Pflichtverletzung nicht belegt. Dies gilt ebenso für das Beweisangebot der Vernehmung der Frau W. zu der Behauptung, diese Mitarbeiterin habe am 01.08.2024 mitgeteilt, das Gehege selbst nicht aufgeschlossen zu haben. Mit diesem Tatsachenvorbringen ist ein Pflichtverstoß der Klägerin nicht beschrieben; aus ihm ergibt sich weder ein positives Tun noch ein Unterlassen der Klägerin. Eine Vernehmung der Zeugin W. kam daher auch zu dieser Tatsachenbehauptung nicht in Betracht.
Ein Zeugenbeweis für ein vorgerichtliches Geständnis der Klägerin war nicht zu erheben. Vorbehaltlich der Frage, ob sich aus dem Tatsachenvorbringen der Beklagten überhaupt ein klägerisches Geständnis ableiten lässt, ist, soweit die Klägerin Zweifel geäußert haben sollte, dies nicht als Geständnis zu werten. Ebenso liegt mit einem Nichtbestreiten des Vorwurfes kein Geständnis vor. Deshalb waren die für ein Geständnis angebotenen Zeugen bereits nicht zu vernehmen. Darüber hinaus musste die Beweiserhebung unterbleiben, da es der Klägerin freistand, im vorliegenden Verfahren ein gegebenenfalls abgegebenes vorgerichtliches Geständnis zu widerrufen.
Insgesamt hat die Beklagte keinen konkreten Tatsachenvortrag geliefert, aus dem sich ergibt, dass die Klägerin das Kängurugehege am 31.07.2024 gegen 17:30 Uhr nicht verschlossen hat und den Elektrozaun inaktiviert ließ. Dazu hätte es eines Tatsachenvorbringens bedurft, aus dem sich ergibt, dass das klägerische Verhalten am 31.07.2024 durchgehend unter Beobachtung stand und somit positiv festgestellt werden kann, dass ein Verschließen des Geheges und eine Aktivierung des Zaunes unterblieben. Tatsachen, die eine derartige positive Feststellung zulassen, sind von der Beklagten jedoch nicht dargetan. Sie folgert dies aus verschiedenen Indizien, die jedoch jede für sich noch in ihrer Gesamtheit geeignet sind, die Haupttatsache zu beweisen. Es besteht kein Grad hinreichender Gewissheit, der eine Pflichtverletzung der Klägerin annehmen lässt. Die Beklagte stützt sich lediglich auf Indizien und Schlussfolgerungen, welche jedoch nicht geeignet sind, bei dem Gericht die notwendige Überzeugungsbildung hervorzurufen. Ein Tatnachweis kann nur dann in Betracht kommen, wenn eine Indizienlage vorliegt, die dem Gericht die erforderliche Überzeugungsbildung von der Tatbegehung durch die Klägerin verschafft. Eine derartige Indizienverdichtung hat die Beklagte jedoch nicht vorzutragen vermocht.
Insgesamt kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin die ihr vorgehaltene Pflichtverletzung begangen hat. Es liegt somit ein zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigender Kündigungsgrund nicht vor. Die streitbefangene außerordentliche Kündigung ist folglich unwirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst.
2)
Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist auch nicht durch ordentliche Kündigung beendet worden.
Hat ein Arbeitgeber lediglich eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses erklärt, beruft er sich im Prozess jedoch gem. § 140 BGB auf eine Umdeutung dieser Kündigung in eine ordentliche Kündigung, ist zu prüfen, ob sich aus den Umständen eindeutig ein auch dem Gekündigten erkennbar gewordener dahingehender mutmaßlicher Wille des Kündigenden ergibt.
Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis nach dem Wortlaut des Kündigungsschreibens vom 01.08.2024 lediglich außerordentlich, nicht hilfsweise ordentlich gekündigt. Unabhängig davon, ob angesichts des Wortlauts des Kündigungsschreibens und der Einzelfallumstände, insbesondere nach dem Beklagtenvorbringen, dass die Klägerin bei Kündigungsübergabe um eine mildere Maßnahme gebeten habe und diese Bitte erfolglos geblieben ist, eine Umdeutung der ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung überhaupt in Betracht kommt, scheidet die ordentliche Kündigung aus, weil es an dem Kündigungsgrund einer nachgewiesenen Pflichtverletzung mangelt.
Es liegen damit keine Gründe im Verhalten der Klägerin vor, welche es der Beklagten unmöglich machen, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Es fehlt der ordentlichen Kündigung an der sozialen Rechtfertigung im Sinne des § 1 KSchG. Eine Verdachtskündigung scheitert auch insoweit an der erforderlichen Anhörung, eine Tatkündigung an dem nicht erbrachten Tatnachweis.
Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage folglich zu Recht stattgegeben. Die Berufung der Beklagten war deshalb zurückzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.
Gründe für die Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 ArbGG) liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§§ 133, 157 BGB
§ 288 ZPO
§ 290 ZPO
§ 139 ZPO
§ 140 BGB
§ 1 KSchG
§ 97 ZPO
§ 64 Abs. 1, 2 b ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4, 7 KSchG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Artikel 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 Ca 301/24
2 AZR 47/16
2 AZR 698/15
2 AZR 1037/12
2 AZR 85/15
9 Sa 705/09
2 AZR 381/10
2 AZR 646/11
2 AZR 323/10
2 AZR 495/11
III ZR 139/67
2 AZR 611/17
00 Uhr am 01.08
1 BvR 1030/00
13 Sa 1460/10
IX ZR 207/05