Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-11-13, Aktenzeichen VI - Kart 5/09 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:1113.VI.KART5.09V.00

Tenor:
I. Auf die Beschwerden der Beteiligten wird - unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel - der Beschluss des Bundeskartellamts vom 14. Juli 2009 (B 3 – 64/05) in der Fassung des Beschlusses vom 23. März 2010 insoweit aufgehoben, wie
1. der Ausspruch zu Ziffer A. 2 das exklusive Distributionsrecht und dieses wiederum entweder (1) den Absatz von Laborchemikalien an Labore und andere Endabnehmer betrifft oder (2) sich auf den Absatz von Laborchemikalien an Laborchemikalienhändler erstreckt, soweit es nicht um die Produktbereiche „anorganische Reagenzien“, „Lösungsmittel“ und „Mikrobiologie“ geht,
2. der Feststellungsausspruch zu Ziffer A. 1 das exklusive Distributionsrecht und dieses wiederum entweder (1) den Absatz von Laborchemikalien an Labore und andere Endabnehmer betrifft oder (2) sich auf den Absatz von Laborchemikalien an Laborchemikalienhändler erstreckt, soweit es nicht um die Produktbereiche „anorganische Reagenzien“, „Lösungsmittel“ und „Mikrobiologie“ geht, wobei das exklusive Distributionsrecht für „Lösungsmittel“ erst mit Ablauf des Jahres 2008 und für Produkte der „Mikrobiologie“ erst mit Ablauf des Jahres 2009 kartellrechtswidrig geworden ist,
3. der Ausspruch zu Ziffer B. 2 den Vertrieb von Laborchemikalien betrifft, soweit es nicht um die Produktbereiche „anorganische Reagenzien“, Lösungsmittel“ und „Mikrobiologie“ geht,
4. der Feststellungsausspruch zu Ziffer B. 1 den Vertrieb von Laborchemikalien betrifft, soweit es nicht um die Produktbereiche „anorganische Reagenzien“, Lösungsmittel“ und „Mikrobiologie“ geht, wobei der exklusive Vertrieb für „Lösungsmittel“ erst mit Ablauf des Jahres 2008 und für Produkte der „Mikrobiologie“ erst mit Ablauf des Jahres 2009 kartellrechtswidrig geworden ist.
II. Die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Beteiligten und das Bundeskartellamt jeweils zur Hälfte zu tragen.
Die Beteiligten haben darüber hinaus dem Bundeskartellamt und der Beigeladenen die Hälfte der ihnen in der Beschwerdeinstanz entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten. Das Bundeskartellamt hat umgekehrt den Beteiligten die Hälfte der in der Beschwerdeinstanz entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.
III. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
IV. Der Beschwerdewert wird auf 16 Mio. Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligte zu 1. (nachfolgend: Z.) ist der größte inländische Anbieter von Laborchemikalien. Ursprünglich vertrieb Z. ihre Produkte sowohl an Händler als auch direkt an Labore und andere Endabnehmer, wobei sie im Jahre 1999 einen Großteil des Vertriebs auf das hinzuerworbene Tochterunternehmen „Y. Corp.“ und deren Tochtergesellschaft „Y. GmbH“ (nachfolgend: Y.) verlagerte. Z. selbst beschränkte sich fortan in seinem Distributionszentrum D. auf die Lagerhaltung, das Konfektionieren und Abpacken der bestellten Ware sowie die Übergabe der versandfertigen Ware an einen unabhängigen Transporteur, wobei die Auswahl der Spediteure und die Routenplanung im Auftrag von Y. organisiert wird.
Im Jahre 2004 veräußerte Z. die „Y. GmbH“ an die „D. Inc.“. In diesem Zusammenhang räumte Z. der Y. in dem „Amended an Restated Distribution Agreement“ vom 15. Februar 2004 (nachfolgend: Agreement) für zahlreiche europäische Länder (darunter D., G., F., S., P., I. und Ö.) das Recht ein, alle Produkte aus dem Bereich „Laboratory Field“, die für Labore, Analyse- und Testinstitute, Universitäten usw. bestimmt sind, exklusiv zu vertreiben. Die Vereinbarung hat in D. und den anderen vom Agreement erfassten europäischen Staaten zur Folge, dass Z. seither weder Laborchemikalienhändler noch Endverbraucher von Laborchemikalien beliefert. Die betreffenden Z.-Laborchemikalien können vielmehr ausschließlich über Y. bezogen werden. Dabei betraut Y. ihrerseits Z. mit dem eigentlichen Vertrieb der Chemikalien (Lagerhaltung, Auslieferung) und bezahlt dafür eine Service-Gebühr.
Bedingung für den Fortbestand des exklusiven Vertriebsrechts ist ein von Y. zu beachtendes Wettbewerbsverbot. Danach ist es Y. vertraglich untersagt, Produkte dritter Hersteller, die mit Laborchemieprodukten von Z. unmittelbar konkurrieren, im Vertragsgebiet zu bewerben, zu verkaufen oder zu vertreiben. Ausgenommen sind für den Fall des Erwerbs des Händlers „J. Laborchemie Handels GmbH“ (nachfolgend: J.) die von diesem vertriebenen Produzenten. Im ersten Halbjahr 2006 war Y. bereits an J. beteiligt; mit Wirkung zum 1. April 2007 ist das Unternehmen vollständig von Y. übernommen worden.
Das Agreement sieht eine fest vereinbarte Laufzeit von 5 Jahren sowie eine fünfjährige Vertragsverlängerung vor, die von jeder Vertragspartei nur dann nicht erzwungen werden kann, wenn näher bezeichnete Ausschlussgründe wie zum Beispiel die Unterschreitung bestimmter Umsatzziele erfüllt sind. Daneben kann Y. durch einseitige Erklärung eine Vertragsverlängerung unter den restriktiven Verpflichtungen des Vertragsabschnitts 2 - namentlich des dort vorgesehenen Wettbewerbsverbots - ablehnen. In diesem Fall verlängert sich das Agreement um 6 Monate auf insgesamt 5 ½ Jahre. Z. hat schließlich das Recht, den Vertriebsvertrag auf nicht-exklusiver Basis fortzuführen, wenn Y. die jährlich zu vereinbarenden Verkaufsziele verfehlt.
Y. und Z. haben das Agreement mit Vereinbarung vom 17. März 2009 (Anlage A 2 des Schriftsatzes vom 1. März 2010, GA 950 ff.) auf Verlangen von Y. um 5 Jahre bis zum 7. April 2014 verlängert.
Das Bundeskartellamt hält das vorstehend beschriebene exklusive Vertriebsrecht der Y. und seine Praktizierung sowie das in diesem Kontext stehende Wettbewerbsverbot zu Gunsten von Z. für kartellrechtswidrig. Es hat in diesem Zusammenhang einen Angebotsmarkt für die Lieferung von Laborchemikalien angenommen, den es in einen Markt für die Belieferung des Laborchemikalienhandels und einen Markt für die Belieferung von Laboren und anderen Endabnehmern unterteilt hat. Dazu hat es insgesamt 7 Teilmärkte für die Produktgruppen „Chromatographie-Materialien“, „Analytische Fertigtests“, „Mikrobiologie“, „Organische Forschungschemikalien“, „Biochemische Produkte“, „Diagnostika“ und „Sonstige Chemikalien und Reagenzien“ gebildet.
Gestützt auf § 32 GWB hat das Amt mit der angefochtenen Verfügung vom 14. Juli 2009 (Ausspruch zu A.):
1. festgestellt, dass das Agreement „….. hinsichtlich der in Teil A. Ziffer 2. der Begründung näher bezeichneten wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen – d.h. das exklusive Distributionsrecht (siehe Tz. 6) und das Wettbewerbsverbot (siehe Tz. 7) – gegen Art. 81 EG-Vertrag und § 1 GWB“ verstößt
s o w i e
2. Z. und Y. aufgegeben, „ … die Durchführung der näher bezeichneten…. wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen innerhalb von 30 Tagen nach der Zustellung des Beschlusses abzustellen.“
Das Amt hat ferner (Ausspruch zu B.):
1. festgestellt, dass Z. „… gegen das Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 2 GWB verstoßen hat und weiter verstößt, indem sie ausschließlich die Beteiligte zu 2. (lies: Y.) mit Laborchemikalien direkt beliefert, die sie selbst herstellt“
2. Z. aufgegeben, „… den Verstoß gegen § 20 Abs. 2 GWB spätestens ab dem 30. Tag nach Zustellung des Beschlusses abzustellen und insbesondere die Beigeladene …… mit Laborchemikalien, die sie selbst herstellt, direkt und diskriminierungsfrei zu angemessenen Bedingungen zu beliefern, es sei denn, die Beteiligte zu 1. (lies: Z.) vertreibt in Zukunft die von ihr hergestellten Laborchemikalien unter Umgehung des gesamten Handels unmittelbar und ausschließlich an Endverbraucher.“
Dagegen wenden sich Z. und Y. mit ihren Beschwerden. Zur Begründung machen sie im Wesentlichen geltend:
Der angefochtene Amtsbeschluss sei schon deshalb rechtswidrig, weil die Abstellverfügungen nicht räumlich auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt seien, das Amt außerdem im Begründungsteil inhaltlich unklare Rechtsbe-griffe (z.B. „Lösungsmittel“ oder „sonstige Chemikalien“) verwendet und durch die Geheimhaltung von Umsatzzahlen der befragten Unternehmen den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe.
Fehlerhaft seien überdies die sachliche Marktabgrenzung und die darauf basierende Marktanteilsermittlung des Amtes. Richtigerweise sei für die kartellrechtliche Beurteilung auf den Gesamtmarkt für Laborchemikalien abzustellen. Auf jenem Markt halte Z. einen Marktanteil weit unterhalb der nach der Gruppenfreistellungsverordnung der Kommission für Vertikalvereinbarungen (nachfolgend: Vertikal-GVO) maßgeblichen Schwelle von 30 %. Denn in das Marktvolumen seien nicht nur die Umsätze einzubeziehen, die die Laborchemikalienproduzenten mit dem Handel tätigen, sondern gleichermaßen auch die von ihnen im Direktvertrieb mit den Endkunden erzielten Umsätze.
Selbst wenn man - wie vom Amt befürwortet - Teilmärkte für einzelnen Produktgruppen bilde, werde die Umsatzschwelle von 30 % nur auf einigen wenigen dieser Teilmärkte überschritten. Aus diesem Grund sei das exklusive Vertriebsrecht und das damit in Zusammenhang stehende Wettbewerbsverbot der Y. im Übrigen nach der Vertikal-GVO freigestellt und die gleichwohl erlassene umfassende Abstellungsverfügung infolge dessen rechtswidrig.
Unabhängig davon seien die Voraussetzungen für eine Einzelfreistellung nach Art. 81 Abs. 3 EG (jetzt: Art. 101 Abs. 3 AEUV) erfüllt.
Die auf § 20 Abs. 2 GWB 2005 (jetzt: § 20 Abs. 1 GWB) gestützte Verfügung sei rechtswidrig, weil sie unter Verstoß gegen § 22 Abs. 2 GWB ein nach dem Europäischen Kartellrecht erlaubtes Verhalten verbiete. Da das exklusive Vertriebsrecht der Y. und das dieser auferlegte Konkurrenzverbot vom Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EG (jetzt: Art. 101 Abs. 1 AEUV) freigestellt seien, dürfe Beides von der Kartellbehörde nicht nach nationalem Kartellrecht untersagt werden.
Darüber hinaus fehle es an der für die Anwendung des § 20 Abs. 2 GWB 2005 (jetzt: § 20 Abs. 1 GWB) erforderlichen Abhängigkeit der Nachfrageseite von einer Belieferung durch Y.. Denn die Abnehmer der von Y. vertriebenen Z.-Laborchemikalien seien ohne erhebliche Schwierigkeiten in der Lage, auf die Produkte anderer Hersteller auszuweichen.
Mit Beschluss vom 9. Dezember 2009 hat der Senat den Suspensiveffekt der Beschwerde insoweit angeordnet,
1. wie sich der Ausspruch zu Ziffer A 2. auf das exklusive Distributionsrecht und dort wiederum zum einen auf den Vertrieb von „Analytischen Fertigtests“, „Organischen Forschungschemikalien“, „Biochemischen Produkten“ und „Diagnostika“ an Laborchemikalienhändler (= Handelsmarkt) sowie zum anderen auf den Vertrieb von „Chromatographie-Materialien“, „Analytischen Fertigtests“, „Mikrobiologieprodukten“, „Organischen Forschungschemikalien“, „Biochemischen Produkten“ und „Diagnostika“ an Labore und andere Endabnehmer (= Endkundenmarkt) bezieht,
sowie ferner
2. der Ausspruch zu Ziffer B 2. den Vertrieb von „Analytischen Fertigtests“, „Organischen Forschungschemikalien“, „Biochemischen Produkten“ und „Diagnostika“ erfasst.
Durch Beschluss vom 23. März 2010 (GA 1051 f.) hat das Bundeskartellamt „zur Klarstellung“ ausgesprochen, dass sich die in dem angefochtenen Beschluss getroffenen Anordnungen
1. auf Laborchemikalien erstrecken, die den in Randziffer 23 genannten Teilmarkt für Mikrobiologie zuzurechnen sind, auch soweit diese Produkte zugleich der IVD-Richtlinie unterfallen und somit auch als In-Vitro-Diagnostika angesehen werden können,
2. nicht auf Produktionschemikalien erstrecken, wobei damit die Lieferung von Chemikalien in einer Gebindegröße von mehr als 10 l/kg gemeint ist.
Z. hat mit Schriftsatz vom 23. März 2010 auch gegen Ziffer 1. dieses Beschlusses „Widerspruch“ eingelegt.
Mit Beschluss vom 19. Mai 2010 hat der Senat ergänzend die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen den Beschluss des Bundeskartellamts vom 14. Juli 2009 (B 3 – 64/05) in der Fassung des Beschlusses vom 23. März 2010 insoweit angeordnet, wie sich der Ausspruch zu Ziffer A 2. auf das exklusive Distributionsrecht und dort wiederum auf den Vertrieb von Mikrobiologieprodukten (einschließlich der dazugehörigen In-Vitro-Diagnostika) an Labore und andere Endabnehmer (= Endkundenmarkt) bezieht.
Beide Eilbeschlüsse hat der Senat damit begründet, dass Z. auf den betreffenden Teilmärkten die für eine Freistellung nach der Vertikal-GVO maßgeblichen Marktanteilsschwellen nicht überschreite.
In der Senatssitzung vom 6. Oktober 2010 hat das Bundeskartellamt erklärt, dass nach aktuellem Stand ausschließlich die Handelsmärkte für „Mikrobiologie“, „Chromatographie“, anorganische Reagenzien“ und „ Lösungsmittel“ kartellrechtlich problematisch erscheinen, und zur genauen Abgrenzung dieser Märkte sowie zu den für eine Gruppenfreistellung maßgeblichen Marktanteilen Nachermittlungen angekündigt. Das Amt hat in der Folgezeit insgesamt 110 inländische Laborchemikalienhändler mit einer Rücklaufquote der Fragebogen von 94 % und 117 im Inland tätige Laborchemikalienhersteller mit einer Rücklaufquote der Fragebogen von 99 % befragt. Aufgrund der eingeholten Auskünfte ist das Bundeskartellamt zu dem Ergebnis gelangt, dass die Freistellungsvoraussetzungen der Vertikal-GVO auf den Handelsmärkten für „anorganische Reagenzien“, „Lösungsmittel“ und „Mikrobiologie“ nicht vorliegen, während der Teilmarkt der „Chromatographie“ gruppenfreigestellt sei.
Die Beschwerde wendet sich auch gegen diese Beurteilung und verfolgt die vollständige Aufhebung des angefochtenen Amtsbeschlusses.
Die Beteiligten beantragen,
den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 14. Juli 2009 (B 3 – 64/05) aufzuheben.
Das Bundeskartellamt beantragt,
die Beschwerden zurückzuweisen.
Es verteidigt den angefochtenen Beschluss und tritt den Ausführungen der Beschwerde im Einzelnen entgegen.
Die Beigeladene, die ursprünglich die vollständige Zurückweisung der Rechtsmittel beantragt hat, begehrt mit dem zuletzt gestellten Antrag lediglich noch,
die Beschwerden insoweit zurückzuweisen, wie sie sich gegen die Aussprüche in den Ziffern A. 1., B.1. und B.2. insoweit wendet, als sich diese auf den Vertrieb von Laborchemikalien der Produktgruppen „Anorganische Reagenzien“, „Lösungsmittel“, „Chromatographie-Materialien“ und „“Mikrobiologie“ auf dem Händlermarkt erstrecken.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den angefochtenen Beschluss sowie auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen und die Amtsakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerden haben teilweise Erfolg. Die angefochtene Verfügung des Bundeskartellamtes hat nur insoweit Bestand, wie sie zum einen das von Y. zu beachtende Wettbewerbsverbot betrifft und sich zum anderen auf das exklusive Distributionsrecht der Y. bezieht, soweit dieses den Absatz von Laborchemikalien der Produktbereiche „anorganische Reagenzien“, Lösungsmittel“ und „Mikrobiologie“ an Laborchemikalienhändler bezieht. Im Übrigen, nämlich generell in Bezug auf den Absatz von Laborchemikalien an Labore und andere Endabnehmer und ferner hinsichtlich des Absatzes von anderen (nicht zu den Produktbereichen „anorganische Reagenzien“, Lösungsmittel“ und „Mikrobiologie“ gehörenden) Laborchemikalien an Laborchemikalienhändler, ist das im Agreement vereinbarte exklusive Distributionsrecht für Y. gruppenfreigestellt und dementsprechend auch dem kartellrechtlichen Verbot des § 20 Abs. 2 GWB 2005 (jetzt: § 20 Abs. 1 GWB) entzogen.
Im Einzelnen:
A. Die angefochtene Verfügung ist verfahrensfehlerfrei zustande gekommen. Das Bundeskartellamt hat dadurch, dass es Z. und Y. keine Einsicht in die Umsatzangaben der befragten Laborchemikalienhändler und Laborchemikalienproduzenten gewährt hat, nicht deren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Zutreffend hat das Amt die ihm mitgeteilten Umsatzzahlen als Geschäftsgeheimnisse gewertet und in Anlehnung an § 72 Abs. 2 Satz 2 GWB (vgl. Senat, WuW/E DE-R 1070, 1071/1072 – Energie-AG Mitteldeutschland; Karsten Schmidt in Immenga/ Mestmäcker, Wettbewerbsrecht GWB, 4. Aufl., § 72 Rdnr. 1 m.w.N.) eine Offenlegung dieser Zahlen an die Beteiligten des Verwaltungsverfahrens abgelehnt. Der dazu erhobene Einwand der Beschwerde, Umsatzzahlen seien keine schutzbedürftigen Geschäftsgeheimnisse mehr, wenn sie - wie hier - älter als 1 Jahr seien, greift nicht durch. Er findet weder in der dazu von Y. herangezogenen Senatsrechtsprechung (WuW/E DE-R 1070 – Energie-AG Mitteldeutschland) noch im Sach- und Streitstand des vorliegenden Verfahrens irgendeine Grundlage. Insbesondere zeigt auch die Beschwerde keine Besonderheiten des Laborchemikalienmarktes auf, aus denen sich die Annahme rechtfertigen könnte, dass die Umsatzzahlen und die sich daraus errechnenden exakten Marktanteile der jeweiligen Unternehmen bereits nach so kurzer Zeit überholt sind und ihre Geheimhaltung deshalb für den Wettbewerb bedeutungslos ist.
Ein Nachteil bei der Sachentscheidung entsteht Z. und Y. aufgrund der unterbliebenen Offenlegung der Umsatzangaben der befragten Unternehmen nicht. Denn der Senat hat bei seiner Beschwerdeentscheidung nur die vom Amt mitgeteilten Umsatzspannen und nicht die den Beschwerdeführern nicht offen gelegten exakten Umsätze berücksichtigt (§ 72 Abs. 2 Satz 3 GWB).
B. Der Entscheidungsausspruch der angefochtenen Verfügung ist inhaltlich hinreichend bestimmt.
1. Dass er keine ausdrückliche Aussage zur räumlichen Reichweite des erlassenen Abstellgebots enthält, ist unschädlich.
Das Erfordernis der Bestimmtheit des Verwaltungsaktes (§ 37 Abs. 1 VwVfG) verlangt, dass der Adressat einer kartellbehördlichen Verfügung in die Lage versetzt ist, das von ihm geforderte Verhalten zu erkennen. Dabei ist nicht notwendig, dass der Inhalt der Regelung im Entscheidungssatz so zusammengefasst ist, dass er alle Punkte aus sich heraus verständlich darstellt. Es genügt vielmehr, dass sich der Regelungsgehalt aus der Gesamtverfügung einschließlich ihrer Begründung ergibt (Senat, Beschl. v. 13.4.2005, VI – Kart 3/05 (V) Umdruck Seite 8, insoweit nicht abgedruckt in WuW/E DE-R 1473, 1474 - Konsolidierer).
So liegt der Fall hier. Aus dem Begründungsteil des angefochtenen Beschlusses ergibt sich mit der notwendigen Deutlichkeit, dass sich die erlassene Abstellungsverfügung in räumlicher Hinsicht auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt und weder Z. noch Y. darüber hinaus Verhaltenspflichten für die vom Agreement erfassten ausländischen Staaten aufgegeben werden. Das Bundeskartellamt hat nicht nur den für die kartellrechtliche Beurteilung relevanten Markt in räumlicher Hinsicht auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt (Rdnr. 61 der Amtsentscheidung), sondern dementsprechend auch seine Ermittlungen zu den Marktverhältnissen und Auswirkungen des exklusiven Vertriebsrechts der Y. und der zu Gunsten von Z. vereinbarten Konkurrenzklausel von vornherein auf die Befragung inländischer Laborchemikalienhersteller und Laborchemikalienhändler begrenzt (Rdnr. 25 der Amtsentscheidung). Es hat zudem seiner kartellrechtlichen Beurteilung ausschließlich die inländischen Marktverhältnisse und die im Inland zu prognostizierenden wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen des exklusiven Vertriebsrechts und des Wettbewerbsverbots zugrunde gelegt. Folgerichtig beziehen sich deshalb auch alle diesbezüglichen Feststellungen des Amtes zu den Marktvolumina, bestehenden Marktkonzentrationen und den auf Z. und Y. entfallenden Marktanteilen auf das Inland (Rdnr. 32-47, 55-57, 65-73 der Amtsentscheidung). Konsequent führt das Bundeskartellamt auch im Rahmen seiner rechtlichen Würdigung des Sachverhalts nur die Inlandswirkungen des Agreements an. Bei den Erörterungen zu Art. 81 Abs. 1 EG wird die Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels mit der Erwägung begründet, dass sich das exklusive Vertriebsrecht der Y. und das ihr auferlegte Wettbewerbsverbot auf die Wettbewerbsstrukturen des gesamten inländischen Handelsmarktes für Laborchemikalien auswirkt (Rdnr. 75 der Amtsentscheidung), und die Spürbarkeit dieser Wettbewerbsbeeinträchtigung mit der Erwägung bejaht, dass jeweils der führende inländische Hersteller und das führende inländische Handelsunternehmen für Laborchemikalien an dem Agreement beteiligt sind (Rdnr. 76 der Amtsentscheidung). Aus alledem ergibt sich bei verständiger Würdigung zweifelsfrei, dass mit der angefochtenen Verfügung ausschließlich die wettbewerbsbeschränkenden Inlandswirkungen des Agreements abgestellt werden sollen und die vom Amt angeordneten Verhaltenspflichten von Z. und Y. demzufolge nur das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland betreffen.
2. Unschädlich ist ebenso, dass der Geltungsbereich des Beschlusstenors zu A nicht ausdrücklich auf den Vertrieb von Laborchemikalien beschränkt worden ist. Denn dies ist der Begründung des angefochtenen Beschlusses zu entnehmen. Es folgt zwingend schon aus der in den Beschlussgründen niedergelegten Marktabgrenzung. In den Randnummern 12 ff. seiner Entscheidung hat das Bundeskartellamt klargestellt, dass die zur Beurteilung stehenden - und demzufolge auch dem angegriffenen Beschlusstenor insoweit zugrunde liegenden - Vertragsbestimmungen ausschließlich den Markt für den Absatz von Laborchemikalien betreffen. Es folgt überdies aus Randziffer 60 der Beschlussbegründung. Dort wird zum Gliederungspunkt „Ergebnis der sachlichen Marktabgrenzung“ hinsichtlich der abgegrenzten Produktmärkte auf die Anlagen 1 und 2 zum „Fragebogen für Hersteller“ verwiesen, die sich wiederum über die „Definition der abgefragten Laborchemikalien“ verhalten.
3. Gleiches gilt im Ergebnis für die Frage, inwieweit In-Vitro-Diagnostika und Reinigungs- sowie Desinfektionsmittel vom Geltungsbereich des Feststellungs- und Gebotsausspruchs ausgenommen worden sind.
a) In Randziffer 27 der Beschlussbegründung hat das Bundeskartellamt ausdrücklich festgehalten, dass der Beschluss weder die In-Vitro-Diagnostika noch Reinigungs- und Desinfektionsmittel umfasst. Dazu heißt es an der zitierten Stelle:
„Die nach Auffassung von Z. unzureichend erfassten In-Vitro-Diagnostika und Reinigungs- und Desinfektionsmittel sind vom Beschluss nicht umfasst und können sich dementsprechend auch nicht auf ihren Marktanteil bei Anorganischen Reagenzien, Lösungsmitteln usw. auswirken.“
Inhalt und Reichweite der kartellbehördlichen Entscheidung waren damit klar umrissen.
Die vom Bundeskartellamt in diesem Zusammenhang reklamierte einschränkende Auslegung dahin, dass zwar Reinigungs- und Desinfektionsmittel nicht dem Beschluss unterfallen, In-Vitro-Diagnostika aus dem Bereich der Mikrobiologie von dem wiedergegebenen Geltungsausschluss indes nicht erfasst seien und demzufolge sehr wohl in den Geltungsbereich des angefochtenen Beschlusses fallen, ist nicht möglich. Sie findet in den Beschlussgründen keine Grundlage. Randziffer 27 der Beschlussgründe sieht im Gegenteil eine unterschiedliche Behandlung zwischen den In-Vitro-Diagnostika auf der einen Seite und den Reinigungs- sowie Desinfektionsmittel auf der anderen Seite nicht vor. Sie lässt ebenso wenig erkennen, dass der Teilmarkt der Mikrobiologie von der Aussage, dass sich der Amtsbeschluss nicht auf In-Vitro-Diagnostika bezieht, ausgenommen sein soll. Die für alle abgegrenzten Produktmärkte gleichermaßen gezogene Schlussfolgerung des Amtes, dass sich nämlich die In-Vitro-Diagnostika nicht auf den Marktanteil von Z. „bei Anorganischen Reagenzien, Lösungsmitteln usw. (Unterstreichung hinzugefügt)“ auswirken, zwingt aus der Sicht eines verständigen Verfügungsadressaten vielmehr zu dem gegenteiligen Verständnis. Aus der in den Anlagen 1 und 2 zum „Fragebogen für Hersteller“ enthaltenen Definition der Mikrobiologie
Anlage 1: „Gewebe- und Zellkulturen, Nährmedien, Fertignährmedien, Trockennährböden, Testsysteme zur Identifikation von Keimen wie z.B. Salmonellen“;
Anlage 2: „vgl. Katalog Z. S. 1105 – 1118“
rechtfertigt sich kein anderes Auslegungsergebnis. Denn sie lässt nicht erkennen, dass In-Vitro-Diagnostika im Bereich der Mikrobiologie entgegen Randziffer 27 der Amtsentscheidung von den getroffenen kartellbehördlichen Feststellungen und Anordnungen erfasst sein sollen.
b) Eine dahingehende Entscheidung enthält erst der Beschluss des Amtes vom 23. März 2010. Der Entscheidungsausspruch zu Ziffer 1. ordnet an, dass sich die in dem angefochtenen Beschluss vom 14. Juli 2009 getroffenen Anordnungen hinsichtlich der Laborchemikalien aus dem Bereich der Mikrobiologie nunmehr auch auf solche Produkte erstrecken, die zugleich der IVD-Richtlinie unterfallen und somit auch als In-Vitro-Diagnostika angesehen werden können. Rechtlich handelt es sich bei dem Amtsbeschluss vom 23. März 2010 um den Erlass einer - die Ausgangsentscheidung vom 14. Juli 2009 ergänzenden - kartellbehördlichen Anordnung gemäß § 32 Abs. 1 und 2 GWB. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist nunmehr die angefochtene Verfügung vom 14. Juli 2009 in der Gestalt des Änderungsbeschlusses vom 23. März 2010.
4. Aus den Beschlussgründen ergibt sich ebenso, dass die kartellbehördliche Entscheidung keine Produktionschemikalien erfasst. Dies ist zwangslos bereits der Tatsache zu entnehmen, dass das Bundeskartellamt seine Entscheidung erklärtermaßen auf die Ergebnisse der durchgeführten Marktbefragung gestützt hat (vgl. nur Rdnr. 24 ff., 32 ff., 48 ff., 60 der Amtsentscheidung) und es - wie Z. und Y. im behördlichen Verfahren bekannt gemacht worden ist - in den Fragebogen an die Laborchemikalienhersteller die Produktionschemikalien von ihrem Auskunftsersuchen ausdrücklich ausgenommen hatten. In den Anlagen 1 und 2 zum „Fragebogen für Hersteller“ heißt es dazu wortgleich:
„Nicht umfasst von obigen (lies: seitens Z. vorgeschlagenen) Produktgruppen bzw. den Laborchemikalien insgesamt sind Laborbedarf, Laboreinrichtungen, Laborgeräte und Verbrauchsmaterialien sowie Produkte zur Arbeitssicherheit und Produktionschemikalien“
Dabei ist unschädlich, dass weder dem angefochtenen Beschluss noch den dort in Bezug genommenen Unterlagen zu entnehmen ist, ab welcher Liefermenge eine Chemikalie als Labor- bzw. Produktionschemikalie gilt. Denn es ist aufgrund einer entsprechenden Branchenüblichkeit davon auszugehen, dass Gebindegrößen von bis zu 10 kg/l als Laborchemikalien gelten, während darüber hinausgehende Gebindegrößen als Produktionschemikalien gehandelt werden. Dies hat das Bundeskartellamt unter Hinweis auf die Stellungnahme von Z. vom 22. Juni 2006 unwidersprochen geltend macht und wird überdies indiziell durch die Tatsache bestätigt, dass keiner der befragten Laborchemikalienhersteller oder Laborchemikalienhändler das Amt um eine Erläuterung des Begriffs „Produktionschemikalie“ in Abgrenzung zur Laborchemikalie gebeten hat.
C. Das Bundeskartellamt hat mit Recht angenommen, dass Z. und Y. durch die Vereinbarung des exklusiven Vertriebsrechts für Y. und das Y. in diesem Zusammenhang auferlegte Wettbewerbsverbot gegen Art. 81 Abs. 1 EG (jetzt: Art. 101 Abs. 1 AEUV) verstoßen haben. Nach der genannten Vorschrift sind (u.a.) alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen verboten, die den Handel zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft zu beeinträchtigen geeignet sind und eine spürbare Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken.
Im Streitfall sind diese Voraussetzungen erfüllt.
1. Das der Y. für zahlreiche europäische Staaten eingeräumte ausschließliche Vertriebsrecht bezweckt und bewirkt eine Einschränkung des Wettbewerbs beim Absatz von Z.-Laborchemikalien innerhalb des Gemeinsamen Marktes.
a) Eingeschränkt wird der Wettbewerb der Handelsunternehmen beim Absatz von Z.-Laborchemikalien.
Während Z. ursprünglich ihre Laborchemikalien sowohl an Händler als auch an Labore und andere Endabnehmer lieferte, ist nunmehr Y. aufgrund seines exklusiven Vertriebsrechts in sämtlichen Vertragsstaaten des Agreements die einzige Bezugsquelle des Handels. Die Laborchemikalienhändler sind seither gezwungen, ihren Bedarf an Z.-Laborchemikalien bei der Y. als einem ihrer größten Wettbewerber zu decken. Diese Alleinstellung der Y. beim Vertrieb von Z.-Laborchemikalien an Händler ist darauf angelegt, den Wettbewerb auf dem inländischen Handelsmarkt für Laborchemikalien einzuschränken. Da sämtliche konkurrierenden Handelsunternehmen die benötigten Z.-Laborchemikalien über ihren Wettbewerber Y. beziehen müssen, wird der Preiswettbewerb beim Absatz von Z.-Laborchemikalien an die Handelsstufe beeinträchtigt. Über die Höhe seiner Abgabepreise an die konkurrierenden Laborchemikalienhändler kann Y. nämlich den Preisbildungsspielraum seiner Konkurrenten nach Belieben beeinflussen und auf diesem Wege jedweden Preiswettbewerb seiner Konkurrenten auf dem Handelsmarkt unterbinden. Y. erhält aufgrund der Bestellungen seiner Konkurrenten überdies jederzeit ein exaktes Bild von deren Absatzmengen an Z.-Laborchemikalien, so dass es wettbewerbliche Vorstöße seiner Konkurrenten frühzeitig erkennen und durch Gegenmaßnahmen zunichte machen kann. Das damit verbundene wettbewerbliche Abschreckungspotenzial ist erheblich und beeinträchtigt den Wettbewerb der Y.-Konkurrenten beim Absatz von Z.-Laborchemikalien zusätzlich.
Zu Unrecht meint die Beschwerde, dass sich die wettbewerbliche Situation durch das Agreement im Ergebnis nicht verschlechtert habe, weil anstelle von Z. nunmehr Y. den Preissetzungsspielraum des Laborchemikalienhandels begrenze. Die Argumentation übersieht, dass Z. als Hersteller mit einem dualen Vertriebssystem bei der eigenen Preisbildung auf dem Händler- wie auf dem Endkundenmarkt Rücksicht auf den Handel nehmen und darauf bedacht sein musste, dass die Laborchemikalienhändler den Endkunden noch ein wettbewerbsfähiges Angebot unterbreiten können. Zu dieser Rücksichtnahme muss sich Y. nach der Veräußerung durch Z. nicht mehr veranlasst sehen. Y. wird im Gegenteil das ihm eingeräumte exklusive Vertriebsrecht in jeder Hinsicht nutzen, um ihre eigene Marktstellung zu Lasten der konkurrierenden Laborchemikalienhändler auszubauen.
b) Beschränkt wird zudem der Wettbewerb beim Verkauf von Z.-Labor-chemikalien an Endkunden. Die Labore und anderen Letztverbraucher müssen ihre Z.-Laborchemikalien über den Handel beziehen und können nicht wie bislang auf Z. als alternative Bezugsquelle zurückgreifen. Auf dem Endkundenmarkt ist damit ein relevanter Anbieter weggefallen. Als Produzent war Z. in besonderer Weise in der Lage, mit den Laborchemikalienhändlern beim Absatz von Z.-Laborchemikalien in einen wirksamen Wettbewerb einzutreten und dort insbesondere dem Preissetzungsspielraum des Handels Grenzen zu setzen. Davon geht ausdrücklich auch Y. aus (vgl. Seite 23 der Beschwerdebegründung, GA 171). Diese Konkurrenzsituation wird durch das alleinige Vertriebsrecht von Y. beseitigt.
c) Das exklusive Vertriebsrecht der Y. ist nicht als notwendige Nebenabrede des Vertrages über den Verkauf der Y. an die „D. Inc.“ vom Tatbestand des Art. 81 Abs. 1 EG (jetzt: Art. 101 Abs. 1 AEUV) ausgenommen. Zwar unterfällt eine wettbewerbsbeschränkende Nebenabrede in einem an sich kartellrechtsneutralen Austauschvertrag dann nicht dem genannten Kartellverbot, wenn sie zur Umsetzung des Vertrages objektiv erforderlich ist und zu ihr in einem angemessenen Verhältnis steht (EuGH, Urt. v. 11.7.1996 i.d.Rs. T-528/93, T-542/93, T-543/93 und T-546/93 – Metropole télèvision SA und Reti Televise Italiane SpA und Gestevisíon Telecinco SA und Antena 3 de Televisíon/Kommission, Slg. 1996 II – 649 Rdnr. 107 ff.). Eine solche Fallkonstellation ist vorliegend indes nicht gegeben. Es fehlt bereits an der objektiven Notwendigkeit der wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung. Die Gewährung eines exklusiven Vertriebsrechts für Y. war bei objektiver Betrachtung nicht notwendig, um den mit „D. Inc.“ geschlossenen Unternehmenskaufvertrag durchführen zu können. Auch ohne die Einräumung des Exklusivrechts hätte Y. vielmehr mit seiner vollen unternehmerischen und wettbewerblichen Substanz auf den Erwerber übertragen werden können. Das exklusive Vertriebsrecht für Y: diente folglich nur der zusätzlichen Wertsteigerung des Unternehmens, um vom Erwerber einen den eigentlichen Unternehmenswert übersteigenden, höheren Kaufpreis fordern zu können.
Bestätigt wird dieser Befund durch die Regelung im Agreement, wonach Z. den Vertriebsvertrag auf nicht-exklusiver Basis fortführen darf, falls Y. die jährlich festzulegenden Verkaufsziele nicht erreicht. Diese Vereinbarung belegt, dass auch aus Sicht der Vertragsparteien das exklusive Vertriebsrecht der Y. zur Durchführung und Umsetzung des Unternehmenskaufvertrages nicht notwendig gewesen ist.
2. Das Y. auferlegte Wettbewerbsverbot bewirkt eine Einschränkung des Wettbewerbs beim Absatz der von den Z.-Konkurrenten hergestellten Laborchemikalien.
Nach den Bestimmungen des Agreements (dort zu Punkt 2.) ist es Y. vertraglich verboten, im Vertragsgebiet Produkte dritter Hersteller zu bewerben, zu verkaufen oder zu vertreiben, die mit Laborchemieprodukten von Z. unmittelbar konkurrieren. Das vertragliche Verbot beeinträchtigt in erster Linie den Wettbewerb der Laborchemikalienhersteller beim Absatz ihrer Produkte an den Handel. Denn sämtlichen Herstellern von Laborchemikalien, die mit Z. in Wettbewerb stehen, wird Y. als ein wichtiger Handelspartner und eine bedeutende Absatzquelle im Inland entzogen. Eingeschränkt wird überdies der Wettbewerb der Laborchemikalienhändler beim Absatz an die Endabnehmer. Denn Y. ist es nach der Wettbewerbsklausel verwehrt, neben den Z.-Produkten auch Laborchemikalien anderer Produzenten in seinem Sortiment zu führen. Dies schwächt ihre Wettbewerbsposition als Händler beim Absatz von Laborchemikalien an die Endkunden.
Dass diejenigen Konkurrenzprodukte, die J. bereits vor der Übernahme durch Y. vertrieben hat, von dem Wettbewerbsverbot ausgenommen sind, zieht die vorstehend festgestellte Wettbewerbsbeschränkung nach dem Sach- und Streitstand nicht in Zweifel. Y. beruft sich lediglich pauschal darauf, dass Y. „Leithändler der Laborchemikalienhersteller N. C. und T.-B.“ sei, ferner auf das „breite Produktportfolio des Unternehmens J.““, die „breite Aufstellung von J. um Produkte aller wesentlichen Hersteller von Laborchemikalien“, die „große Zahl von Laborchemikalienherstellern“, die Y. über die Öffnungsklausel als Vertriebspartner zur Verfügung stehen, sowie auf „Umsätze in Millionenhöhe“, die Y. mit Produkten der Z.-Konkurrenten erziele. Konkrete Angaben, welches Umsatzpotenzial von dem vertraglich auferlegten Wettbewerbsverbot ausgenommen sein soll, ist weder dem Vorbringen der Beschwerde noch dem sonstigen Akteninhalt zu entnehmen. Sie sind auch nicht im Nachgang zum Eilbeschluss vom 9. Dezember 2009 erfolgt, in dem der Senat auf diesen Gesichtspunkt ausdrücklich hingewiesen hat. Alleine der Umstand, dass Y. mit Konkurrenzprodukten von Z. derzeit Umsätze „in Millionenhöhe“ tätig, lässt bei einem Gesamtumsatz zwischen … und … Mio. Euro, den Y. nach eigenen Angaben im Jahr 2007 mit dem Vertrieb von Laborchemikalien getätigt hat, nicht den Schluss zu, dass die Konkurrenzklausel in dem Agreement gegenstandslos geworden ist und von ihr deshalb keine wettbewerbsbeschränkende Wirkung mehr ausgeht. Auch der weitere Sachvortrag, Y. biete über seine Internetseite 7.517 Artikel des Herstellers T.-B. an, darunter größtenteils Laborchemikalien, ist ohne hinreichende Substanz und lässt nicht nachvollziehbar erkennen, dass die streitbefangene Konkurrenzklausel keine wettbewerbsbeschränkende Wirkung (mehr) entfalten und hinfällig geworden sein soll.
b) Das Konkurrenzverbot für Y. stellt keine notwendige Nebenabrede des Unternehmenskaufvertrags zur Veräußerung der Y. dar. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen zur gleichgelagerten Problematik beim exklusiven Vertriebsrecht der Y. verwiesen werden; sie gelten hier in gleicher Weise.
3. Das Exklusivrecht der Y. und das in diesem Kontext vereinbarte Wettbewerbsverbot sind geeignet, sich spürbar auf den zwischenstaatlichen Handel auszuwirken.
Eine Vertriebsbeschränkung, die das Gesamtgebiet eines Mitgliedstaats erfasst, ist regelmäßig geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen (BGH, WuW/E DE-R 2408, 2415 – Lottoblock; WuW/E DE-R 1449, 1451 - Bezugsbindung I). Besondere Gründe, die eine Ausnahme von dieser Regel rechtfertigen könnten, werden von der Beschwerde nicht aufgezeigt und sind auch sonst nicht zu erkennen. Im Gegenteil spricht die Tatsache, dass die betreffenden Vereinbarungen zwischen dem führenden inländischen Hersteller und dem führenden inländischen Handelsunternehmen für Laborchemikalien getroffen worden sind, in besonderer Weise für eine Spürbarkeit der in Rede stehenden Wettbewerbsbeschränkung. Vor diesem Hintergrund kommt es nicht mehr darauf an, dass nach der europäischen Rechtsprechung eine Vereinbarung mit einem wettbewerbswidrigen Zweck unabhängig von ihren Auswirkungen immer eine spürbare Beschränkung des Wettbewerbs darstellt (vgl. EuGH, NZKart 2013, 111, 112; EuZW 2013, 716 ff.).
D. Hat das Bundeskartellamt somit zu Recht angenommen, dass das im Agreement vereinbarte exklusive Vertriebsrecht für Y. und das Y. in diesem Zusammenhang auferlegte Wettbewerbsverbot gegen Art. 81 Abs. 1 EG (jetzt: Art. 101 Abs. 1 AEUV) verstoßen, folgt daraus zugleich, dass auch ein Verstoß gegen § 1 GWB vorliegt. Nach § 22 Abs. 1 GWB sind nämlich Art. 81 Abs. 1 EG (jetzt: Art. 101 Abs. 1 AEUV) und § 1 GWB nebeneinander anwendbar, wenn sie - wie hier - zu demselben Ergebnis führen (vgl. BGH, WuW/E DE-R 2408, 2415 – Lottoblock).
E. Die wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen im Agreement sind nur teilweise gemäß Art. 81 Abs. 3 EG (jetzt: Art. 101 Abs. 3 AEUV) sachlich gerechtfertigt bzw. nach § 2 GWB vom Kartellverbot freigestellt (fortan einheitlich: freigestellt).
1. Das Y. auferlegte Wettbewerbsverbot ist nicht nach der Vertikal-GVO freigestellt. Dabei kann an dieser Stelle dahinstehen, ob für die rechtliche Beurteilung auf die Vertikal-GVO 2790/1999 (Vertikal-GVO 1999) oder auf die zum 1. Juni 2010 in Kraft getretene Nachfolgeverordnung Nr. 330/2010 (Vertikal-GVO 2010) abzustellen ist. Denn die vorliegend in Rede stehenden Bestimmungen haben inhaltlich keine Änderung erfahren.
a) Die genannte Verordnung findet im Streitfall Anwendung, obschon das Alleinvertriebsrecht der Y. auch horizontale Wirkung entfaltet. Die Horizontalwirkung ergibt sich aus der Tatsache, dass Z. bis zum Abschluss des Agreements ihre Laborchemikalien sowohl über den Handel als auch direkt an die Endabnehmer vertrieben hat und folglich beim Absatz ihrer Produkte Wettbewerberin des Laborchemikalienhandels war. Dieser markeninterne Wettbewerb ist durch die Einräumung des exklusiven Vertriebsrechts für Y. beseitigt worden.
Gleichwohl fallen die streitbefangenen Vertragsregelungen in den Anwendungsbereich der Vertikal-GVO. Das folgt aus Art. 2 Abs. 4 2. Halbsatz lit. b) der Vertikal-GVO 1999 (= Art 2 Abs. 4 Satz 2 lit. a) Vertikal-GVO 2010). Danach ist die Gruppenfreistellung auf horizontale wirkende Vereinbarungen anzuwenden, wenn Wettbewerber - wie vorliegend - eine nichtwechselseitige vertikale Vereinbarung treffen und der Lieferant (hier: Z.) zugleich Hersteller von Waren sowie der Käufer (hier: Y.) ein Händler ist, der keine mit den Vertragswaren im Wettbewerb stehenden Waren produziert. Nicht wechselseitig ist die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung, weil Z. und Y. jeweils nur die Rolle des „Lieferanten“ bzw. des „Käufers“ übernehmen (vgl. Rdnr. 27 der „Mitteilung der Kommission Leitlinien für vertikale Beschränkungen“ - nachfolgend: Vertikalleitlinien; Veelken in Immenga/ Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG/Teil 1, 4. Aufl., Vertikal-VO Rdnr. 125).
b) Es fehlt indes an den Freistellungsvoraussetzungen. Nach Art. 5 lit. a) Vertikal-GVO 1999 (= Art 5 Abs. 1 Satz 1 lit. a) Vertikal-GVO 2010) gilt die Freistellung nicht für unmittelbare und mittelbare Wettbewerbsverbote, die für eine unbestimmte Dauer oder mit einer Laufzeit von mehr als 5 Jahren vereinbart worden sind, wobei Konkurrenzklauseln, deren Dauer sich über den Fünf-Jahres-Zeitraum hinaus stillschweigend verlängern, als für eine unbestimmte Dauer geschlossen gelten. Das zur Beurteilung stehende Wettbewerbsverbot unterfällt diesem Freistellungsausschluss. Das Agreement sieht in Punkt 9 Satz 1 eine fest vereinbarte Laufzeit von 5 Jahren sowie eine fünfjährige Vertragsverlängerung vor, die von jeder Vertragspartei beansprucht werden kann. Dazu heißt es in Punkt 9 lit. (i)
„Für einen Zeitraum von sechzig (60) Tagen nach dem vierten Jahrestag des Inkrafttretungsdatums hat jede Partei das Recht, der anderen Partei schriftlich mitzuteilen („Verlängerungsmitteilung“), dass sie sich entschieden hat, den verlängerten Vertrag im Hinblick auf den Folgezeitraum abzuschließen. Wird von keiner der Parteien während dieses Zeitraums von sechzig (60) Tagen eine solche Verlängerungsmitteilung vorgenommen, erlischt dieser Vertrag automatisch in Übereinstimmung mit seinen Bedingungen am fünften Jahrestag des Inkrafttretungsdatums.“
Eine Pflicht zur Vertragsverlängerung besteht nur dann nicht, wenn näher bezeichnete Ausschlussgründe vorliegen. So darf Z. die Vertragsverlängerung unter anderem ablehnen, wenn Y. einen wesentlichen Vertragsverstoß begangen hat oder Y. mitteilt, dass es nicht bereit ist, sich in dem verlängerten Vertrag den in Punkt 2 des Agreements niedergelegten Beschränkungen - zu denen u.a. das Wettbewerbsverbot zählt - zu unterwerfen oder die gesamten Nettoverkäufe von Y. eine bestimmte Größenordnung unterschreiten (vgl. zu Allem: Punkt 9 Buchstabe (ii) des Agreements). Y. seinerseits kann eine Vertragsverlängerung verweigern, wenn Z. einen wesentlichen Vertragsverstoß begangen hat oder Y. mindestens 10 Kalendermonate vor dem Vertragsende Z. darüber informiert, dass es sich in dem verlängerten Vertrag den in Punkt 2 des Agreements niedergelegten Beschränkungen nicht unterwerfen will. In diesen Fällen kann Y. allerdings verlangen, dass sich die Laufzeit des Agreements um bis zu 6 Monate auf insgesamt 5 ½ Jahre verlängert (vgl. zu Allem: Punkt 9 Buchstabe (iii) des Agreements). Nach dieser Vertragslage haben sich Z. und Y. bereits bei Vertragsabschluss auf eine grundsätzlich 10-jährige Laufzeit des Wettbewerbsverbots verständigt. Denn sofern keiner der abschließenden festgelegten Weigerungsgründe existiert, schulden beide Vertragsparteien aus dem Agreement eine 5-jährige Vertragsverlängerung. Eine den Fünfjahreszeitraum überschreitende Laufzeit des Agreements kann von Y. überdies erzwungen werden, wenn es die an sich vertraglich geschuldete 5-jährige Vertragsverlängerung aus den besonderen Gründen des Vertragsabschnitts 2 verweigern darf. In diesem Fall verlängert sich der Vertragszeitraum auf Verlangen von Y. um maximal 6 Monate auf insgesamt 5 ½ Jahren. Nur dann, wenn einer Vertragspartei des Agreements ein Ausschlussgrund zusteht und sie diesen auch geltend macht oder keine Vertragspartei eine Vertragsverlängerung wünscht, endet das Vertragsverhältnis nach Ablauf von 5 Jahren. In der Gesamtschau ist das Wettbewerbsverbot für Y. damit nicht auf eine Laufzeit von nicht mehr als 5 Jahren beschränkt worden, weshalb es weder bei Abschluss des Agreements noch nach der aktuellen Rechtslage gruppenfreigestellt war bzw. ist.
2. Das Y. eingeräumte exklusive Vertriebsrecht ist nach den Regelungen der Vertikal-GVO vom Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EG (jetzt: Art. 101 Abs. 1 AEUV) lediglich insoweit nicht freigestellt, wie es sich auf den Absatz von Laborchemikalien aus den Produktbereichen „anorganische Reagenzien“, „Lösungsmittel“ und „Mikrobiologie“ an den Laborchemikalienhandel erstreckt.
a) Der Händlermarkt umfasst in sachlicher Hinsicht das Angebot an Laborchemikalien. Die vom Bundeskartellamt dabei vorgenommene Unterteilung in Teilmärkte für einzelne Produktgruppen begegnet keinen Bedenken.
aa) Die sachliche Marktabgrenzung folgt nach ständiger Rechtsprechung im Ausgangspunkt dem Bedarfsmarktkonzept. Danach sind dem relevanten Angebotsmarkt alle Produkte oder Dienstleistungen zuzurechnen, die aus der Sicht der Nachfrager nach Eigenschaft, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs austauschbar sind (BGH, WuW/E DE-R 2538, 2539 – Stadtwerke Uelzen; BGH, WuW/E DE-R 2451, 2453 – E.ON/Stadtwerke Eschwege; BGH, WuW/E DE-R 1925, 1927 – National Geographic II; BGH, WRP 2004, 1502, 1504 – Staubsaugerbeutelmarkt; BGH WuW/E BGH 3058, 3062 - Pay-TV-Durchleitung). Das Bedarfsmarktkonzept ist freilich nur ein Hilfskriterium zur Ermittlung, welche Unternehmen miteinander in Wettbewerb stehen und welchen Wettbewerbskräften sie sich zu stellen haben (BGH, WuW/E DE-R 2451, 2453 – E.ON/Stadtwerke Eschwege; WuW/E DE-R 1681, 1687 m.w.N. – DB Regio/üstra; BGHZ 156, 379, 384 f. – Strom und Telefon I; Senat, Beschl. v. 27.5.2009, VI-Kart 10/08 (V) Umdruck Seite 9). Davon geht auch die „Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft“ in Randnummer 2 aus. Es darf deshalb nicht mechanisch, sondern muss stets zweckbezogen dahin angewendet werden, die im konkreten Fall relevanten Wettbewerbskräfte zu ermitteln.
bb) Nach diesen Grundsätzen unterteilt sich der Markt, auf dem sich die Laborchemikalienhersteller auf der Angebotsseite und die Laborchemikalienhändler als Nachfrager begegnen, in einzelne Produktgruppen.
Aus Sicht der Endverbraucher - deren Bedarf die Laborchemikalienhändler decken müssen und die deshalb ihre Nachfrage bestimmen - ist die einzelne Chemikalie durch eine Laborchemikalie mit einer anderen chemischen Struktur, einem anderen Reinheitsgrad etc. nicht austauschbar. Selbst dieselbe Chemikalie unterschiedlicher Hersteller ist für den nachfragenden Endverbraucher vielfach zur Bedarfsdeckung nicht gleichermaßen geeignet. Dies führt allerdings nicht zu dem Ergebnis, dass jede einzelne Laborchemikalie einen eigenen Markt bildet. Denn die Endabnehmer haben regelmäßig einen Bedarf an verschiedenen Chemikalien, weshalb auch der Laborchemikalienhandel für sein Sortiment eine ganze Reihe unterschiedlicher Produkte benötigt. Die Annahme eines Gesamtmarktes aller marktgängigen Laborchemikalien würde andererseits die tatsächlich bestehenden Wettbewerbsverhältnisse auf dem Händlermarkt ebenfalls nicht zutreffend abbilden. Denn der durchschnittliche Laborchemikalienhersteller, auf den für die kartellrechtliche Beurteilung abzustellen ist (vgl. BGH, WuW/E DE-R 2327, 2336 – Kreiskrankenhaus Bad Neustadt; Senat, Beschl. v. 21.10.2009, VI-Kart 14/08 (V) Umdruck Seite 9 m.w.N.), führt in seinem Angebot nur einen Teil der am Markt gehandelten Laborchemikalien (vgl. Tabelle 8, Rdnr. 55 der Amtsverfügung). Der Angebotsmarkt für Laborchemikalien ist auf Seiten der Hersteller durch eine Spezialisierung auf eine oder wenige Produktgruppen gekennzeichnet. Von insgesamt 90 inländischen Laborchemikalienproduzenten sind 84 Unternehmen in drei und weniger Produktgruppen tätig mit einem deutlichen Schwerpunkt bei einer Sortimentsbeschränkung auf nur eine Produktgruppe. Im Einzelnen ergibt sich das folgende Bild:
Zahl der Produktgruppe(n) Anzahl der Hersteller
1 58
2 18
3 8
4 2
5 0
> 5 1
Bereits dieser enorm hohe Spezialisierungsgrad auf Herstellerseite zwingt zur Annahme einzelner produktgruppenbezogener Märkte. Schon denklogisch kann der Angebotsmarkt der Laborchemikalienhersteller nicht weiter gehen als das von ihnen unterbreitete (und typischerweise auf eine einzige oder wenige Produktgruppen beschränkte) Warenangebot. Aus diesem Grund scheidet auch die von der Beigeladenen und Z. befürwortete Annahme eines Sortimentsmarktes, der produktgruppenübergreifend alle gängigen Laborchemikalien umfasst, aus. Der von Z. in diesem Kontext angeführte Gesichtspunkt der Angebotsumstellungsflexibilität führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Selbst wenn Laborchemikalienhersteller ihre Produktion theoretisch auf „Anorganische Reagenzien“ und „Lösungsmittel“ erweitern können, weil zur Herstellung dieser Chemikalien weder Spezialkenntnisse noch besondere Anlagen oder Verfahren benötigt werden, war der Markt bei Abschluss des zur Beurteilung stehenden Agreements durch die beschriebene Spezialisierung auf Herstellerseite geprägt. Denn die im Markt tätigen Laborchemikalienproduzenten hatten von der - unterstellt: bestehenden - Angebotsumstellungsflexibilität keinen signifikanten Gebrauch gemacht.
Es kommt hinzu, dass sich nach den Feststellungen des Amtes nicht nur die Verwendungszwecke und Preise der einzelnen Produktgruppen deutlich voneinander unterscheiden, sondern auch die Abnehmer der betreffenden Chemikaliengruppen aus unterschiedlichen Endabnehmerkreisen mit verschieden Verwendungszwecken stammen (Rdnr. 48 der Amtsverfügung). Bei dieser Sachlage existiert auf Her-stellerseite kein Gesamtmarkt für Laborchemikalien. Das Angebot an Laborchemikalien ist vielmehr nach Produktgruppen in einzelne Teilmärkte zu unterteilen. Dass sich vereinzelt befragte Produzenten und Händler unter Hinweis auf bestehende Abgrenzungsprobleme oder sich überlappende Anwendungsbereiche einzelner Chemikalien gegen eine Aufteilung des Laborchemikalienangebots in Produktmärkte ausgesprochen haben, ist nicht ausschlaggebend.
b) Das Bundeskartellamt hat im Laufe des Beschwerdeverfahrens erklärt, dass das streitbefangene Vertriebsrecht der Y. kartellrechtlich unbedenklich ist, soweit es den Endkundenmarkt - also den Absatz von Laborchemikalien an Labore und andere Endverbraucher - betrifft. Es hat überdies eingeräumt, dass das Exklusivrecht der Y. auch in Bezug auf den Handelsmarkt - also den Vertrieb der Laborchemikalien an Laborchemikalienhändler - nur für einige Produktgruppen problematisch erscheint. Es hat in diesem Zusammenhang die Produktbereiche „Mikrobiologie“, „Chromatographie“, anorganische Reagenzien“ und „ Lösungsmittel“ genannt. Ausschließlich zu diesen vier Bereichen hat das Bundeskartellamt ergänzende Ermittlungen durchgeführt.
c) Nach dem Ergebnis dieser Nachermittlungen sind die Freistellungsvoraussetzungen nur bei der Produktgruppe „Chromatographie“ erfüllt, hingegen nicht bei den Produktbereichen „anorganische Reagenzien“, „Lösungsmittel“ und „Mikrobiologie“.
aa) Das im Agreement vereinbarte exklusive Vertriebsrecht der Y. ist sowohl an den Freistellungsbestimmungen der Vertikal-GVO 1999 als auch an denjenigen der Nachfolgeverordnung zu messen. Es unterfällt dem Kartellverbot dann nicht, wenn es nach den Bestimmungen der Vertikal-GVO 1999 bis zum 31. Mai 2010 freigestellt war und es seit dem 1. Juni 2011 die Freistellungsvoraussetzungen der Vertikal-GVO in ihrer aktuellen Fassung des Jahres 2010 erfüllt. Das ist der Übergangsregelung des Art. 9 Vertikal-GVO 2010 zu entnehmen. Danach bleiben wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen, die unter Geltung der alten Vertikal-GVO abgeschlossen worden sind und die dort normierten Freistellungsvoraussetzungen erfüllt haben, bis zum 31. Mai 2011 vom Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EG freigestellt und unterliegen erst ab dem 1. Juni 2011 den strengeren Bestimmungen der neuen Vertikal-GVO, die in Art. 5 Abs. 1 die Freistellung nunmehr an eine doppelte 30 %-Marktanteilsschwelle knüpft.
(1) Gemäß Art. 3 Abs. 1 der Vertikal-GVO 1999 sind vertikale Beschränkungen vom Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG freigestellt, wenn der Anteil des Lieferanten an dem relevanten Markt, auf dem er die Vertragswaren anbietet, 30 % nicht überschreitet. Der Marktanteil des Lieferanten wird anhand des Absatzwertes berechnet (Art. 9 Abs. 1 der Vertikal-GVO 1999), wobei auf das vorangegangene Kalenderjahr abzustellen ist (Art. 9 Abs. 2 lit. b) der Vertikal-GVO 1999), Schätzungen zulässig sind (Art. 9 Abs. 1 der Vertikal-GVO 1999) und der Marktanteil des Lieferanten die Waren einschließt, die zum Zwecke des Verkaufs an vertikal integrierte Händler geliefert werden (Art. 9 Abs. 2 lit. b) der Vertikal-GVO 1999).
Maßgeblich für die Freistellung ist der Marktanteil im Kalenderjahr vor dem Abschluss der zur Beurteilung stehenden Wettbewerbsbeschränkung, vorliegend also der Marktanteil von Z. als Lieferant im Jahr 2003. Lagen zu diesem Zeitpunkt die Freistellungsvoraussetzungen der Vertikal-GVO 1999 nicht vor, ist das exklusive Vertriebsrecht nach Art. 81 Abs. 2 EG (jetzt: Art. 101 Abs. 2 AEUV) nichtig. Ob zu einem späteren Zeitpunkt die Marktanteilsschwelle von 30 % nicht überschritten worden ist, spielt dann keine Rolle mehr, weil hierdurch die nichtige Vertikalbeschränkung nicht wiederaufleben kann (ebenso: Ellger in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 1. EU/Teil 1, 5. Aufl., Art. 7 Vertikal-GVO Rdnr. 8, 9; a.A. Bechtold/Bosch/Brin-ker/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht, Art. 9 VO 2790/1999). Die spätere Marktanteilsentwicklung hat lediglich Bedeutung für die Fortdauer einer eingetretenen Freistellung. Beträgt ein Marktanteil ursprünglich nicht mehr als 30 % und überschreitet er anschließend diese Schwelle, jedoch nicht 35 %, gilt die Freistellung für das Folgejahr und zwei weitere Jahre (Art. 9 Abs. 2 lit. c) der Vertikal-GVO 1999). Beträgt ein Marktanteil ursprünglich nicht mehr als 30 % und überschreitet er anschließend 35 %, gilt die Freistellung für das Folgejahr und ein weiteres Jahr (Art. 9 Abs. 2 lit. d) der Vertikal-GVO 1999). Entfallen umgekehrt im Laufe der Vertragszeit die Freistellungsvoraussetzungen und endet auch eine etwaige Fortdauer der ursprünglich eingetretenen Freistellung, tritt mit Wirkung für die Zukunft die Nichtigkeit der wettbewerbsbeschränkenden Vertikalvereinbarung ein.
(2) Die aktuelle Vertikal-GVO sieht - bei ansonsten entsprechenden Regelungen - eine doppelte Marktanteilsschwelle vor. Gemäß Art. 3 Abs. 1 der Vertikal-GVO 2010 sind vertikale Beschränkungen vom Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV freigestellt, wenn der Anteil des Anbieters an dem relevanten Markt, auf dem er die Vertragswaren anbietet, und der Anteil des Abnehmers an dem relevanten Markt, auf dem er die Vertragswaren bezieht, jeweils nicht mehr als 30 % beträgt. Der Marktanteil des Anbieters wird anhand des Absatzwertes, derjenige des Abnehmers anhand des Bezugswertes berechnet (Art. 7 lit. a) der Vertikal-GVO 2010), wobei auf das vorangegangene Kalenderjahr abzustellen ist (Art. 7 lit. b) der Vertikal-GVO 2010), Schätzungen zulässig sind (Art. 7 lit. a) der Vertikal-GVO 2010) und der Marktanteil des Anbieters die Waren einschließt, die zum Zwecke des Verkaufs an vertikal integrierte Händler geliefert werden (Art. 7 lit. c) der Vertikal-GVO 2010). Auch die Vertikal-GVO 2010 sieht in Art. 7 lit. d) und e) nach dem Vorbild ihrer Vorgängerverordnung die Fortdauer einer Freistellung vor, wenn der zur Freistellung führende Marktanteil anschließend diese Schwelle, jedoch nicht 35 % überschreitet bzw. der Marktanteil ursprünglich nicht mehr als 30 % betrug und er anschließend 35 % übersteigt.
bb) Für die Ermittlung des Marktanteils von Z. (und Y.) auf dem Handelsmarkt ist auf die Umsätze abzustellen, die die Laborchemikalienhersteller beim Absatz ihrer Produkte an den Handel erzielen. Die Umsätze, die die Hersteller mit Laboren und anderen Endabnehmern erzielen, bleiben demgegenüber außer Betracht. Von der Möglichkeit einer Vorlage dieser Rechtsfrage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV hat der Senat abgesehen.
(1) Das ergibt sich bereits aus dem Text der Vertikal-GVO und den dazu erlassenen Vertikalleitlinien der Kommission. Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO 1999 stellt- ebenso wie Art. 3 Abs. 1 der Vertikal-GVO 2010 - für die Berechnung der 30 %-Marktanteilsschwelle auf den Marktanteil des Lieferanten (hier: Z.) auf denjenigen Markt ab, auf dem dieser die vom Vertikalvertrag betroffenen Waren (hier: Laborchemikalien) verkauft. Relevanter Markt für die Marktanteilsberechnung in diesem Sinne ist - wie dem Begriff „Lieferant“ bzw. „Anbieter“ und der Bezugnahme auf die „Vertragswaren“ entnommen werden kann - die Marktstufe, auf welcher der Lieferant/Anbieter anbietet und sein jeweiliger Käufer nachfragt (vgl. Veelken in Immenga/Mestmäcker, a.a.O. Rdnr. 142, 146, 147; Baron in Loewenheim/Meessen/Rie-senkampff, Kartellrecht (Europäisches und Deutsches Recht), 2. Aufl., Art. 3 Vert-GVO Rdnr. 206; Nolte in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 2, 11. Aufl., Art. 81 Rdnr. 468, 469). Davon gehen auch die Vertikalleitlinien 2000 aus. Sie sehen in Randnummer 91 Satz 1 ausdrücklich vor, dass es für den Marktanteil des Lieferanten auf dessen Anteil an dem sachlich und räumlich relevanten Markt ankommt, auf dem er „an seine Kunden verkauft“. Zur Verdeutlichung wird dazu ein Wettbewerbsverbot zwischen drei Parteien erörtert, die - wie Lieferant, Großhändler und Einzelhändler - jeweils auf unterschiedlichen Handelsstufen tätig sind. Rdnr. 93 der Vertikalleitlinien 2000 stellt klar, dass die Einhaltung der Marktanteilsschwelle von 30 % in jenem Fall „auf beiden Stufen“ erforderlich ist, und Rdnr. 96 der Vertikalleitlinien 2000 verlangt im Zusammenhang mit der individuellen Beurteilung vertikaler Vereinbarungen eine Untersuchung der relevanten Märkte „auf jeder einzelnen Handelsstufe, …. auf der die in der Vereinbarung enthaltenen Beschränkungen Folgen zeitigen“. In demselben Sinne äußern sich auch die Vertikalleitlinien 2010. Dort heißt es unter Rdnr. 90 zu dem Beispiel des dreiseitigen Wettbewerbsverbots:
„Wenn z.B. zwischen einem Hersteller, einem Großhändler und einem Einzelhändler ein Wettbewerbsverbot vereinbart wird, dürfen die Marktanteile des Herstellers und des Großhändlers auf ihren jeweiligen nachgelagerten Märkten den Schwellenwert von 30 % nicht überschreiten und der Marktanteil des Großhändlers und des Einzelhändlers darf auf ihren jeweiligen Bezugsmärkten nicht mehr als 30 % betragen, damit die Freistellung nach der GVO gilt (Unterstreichung hinzugefügt).“
Dies alles spricht dafür, bei der Marktanteilsberechnung nach Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO zwischen den beiden Abnehmergruppen - nämlich dem Laborchemikalienhandel auf der einen Seite und den Laboren und anderen Endabnehmern auf der anderen Seite - zu unterscheiden.
(2) Diese Unterscheidung trägt im Streitfall überdies der Tatsache Rechnung, dass sich das zur Beurteilung stehende exklusive Vertriebsrecht der Y. auf beiden Marktstufen auswirkt. Denn Z. hat aufgrund des im Agreement vereinbarten Exklusivrechts sowohl die Belieferung der mit Y. konkurrierenden Laborchemikalienhändler eingestellt als auch seinen eigenen Direktverkauf an Endabnehmer aufgegeben. Das Alleinvertriebsrecht der Y. beschränkt infolge dessen den Markenwettbewerb auf dem Angebotsmarkt für den Absatz von Laborchemikalien, auf dem sich der Laborchemikalienhersteller Z. und seine Konkurrenten als Anbieter und die Laborchemikalienhändler als Nachfrager gegenüber stehen (Handelsmarkt). Es wirkt sich darüber hinaus wettbewerbsbeschränkend auf dem Endkundenmarkt für den Vertrieb von Laborchemikalien aus, auf dem sich der Produzent Z. und seine Wettbewerber sowie die von Z. bislang belieferten Händler von Laborchemikalien auf der einen Seite und die Labore und anderen Endverbraucher auf der anderen Seite begegnen. Betroffen ist insoweit (auch und vor allem) der markeninterne Wettbewerb beim Absatz von Z.-Laborchemikalien.
Zu Unrecht will die Beschwerde gleichwohl die Marktstellung von Z. alleine nach den Absatzzahlen auf dem Endkundenmarkt berechnen, wobei in diese Berechnung sowohl der Absatz über den Direktvertrieb als auch der Verkauf von Z.-Laborchemikalien über den Handel einbezogen werden soll. Eine solche Marktanteilsbetrachtung greift im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO zu kurz. Sie kann nämlich nur Aufschluss über die Marktstellung von Z. auf dem Herstellermarkt - d.h. als Laborchemikalienhersteller im Vergleich zu konkurrierenden Produzenten - geben und erfasst folglich allein den bestehenden Markenwettbewerb der Laborchemikalienhersteller untereinander. Das Europäische Wettbewerbsrecht schützt daneben aber auch den markeninternen Wettbewerb (vgl. nur: Rdnr. 103, 119 Ziffer 2., 163 der Vertikalleitlinien 2000 und Rdnr. 102, 175, 177 der Vertikalleitlinien 2010), der gerade durch Vertriebsbeschränkungen der in Rede stehenden Art beeinträchtigt wird (vgl. Rdnr. 109, 178 der Vertikalleitlinien 2000 und Rdnr. 178 der Vertikalleitlinien 2010). Dieser markeninterne Wettbewerb wird nur erfasst, wenn im Streitfall der Händler- wie der Endkundenmarkt getrennt in den Blick genommen werden.
(a) Aus der in diesem Zusammenhang herangezogenen BGH-Entscheidung „Staubsaugerbeutelmarkt“ (WuW/E DE-R 1355, 1356/1357) ergibt sich - anders als die Beschwerde meint - nichts Gegenteiliges. Das Judikat befasst sich schon nicht mit Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO, sondern ist in einem Fusionskontrollverfahren ergangen. Es erörtert zudem in jenem Kontext, inwieweit es für die Ermittlung der Marktstellung von zusammenschlussbeteiligten Herstellern (dort: von Staubsaugerbeutel-produzenten) geboten sein kann, unterschiedliche Abnehmergruppen sachlich zu ein und demselben Markt zu zählen. Das Bundeskartellamt hatte seinerzeit angenommen, dass die Hersteller von Staubsaugerbeuteln ihr Produkt auf einem einheitlichen Markt absetzen, zu dem als Marktgegenseite sowohl die Gerätehersteller als auch der Sortiments- und der Einzelhandel einschließlich des Fachhandels zählen. Der Senat hatte demgegenüber zu einer Aufteilung in zwei Märkte je nach Abnehmergruppen - nämlich einen Markt, auf dem als Abnehmer die Gerätehersteller auftreten, und einen Markt, auf dem der Handel den Staubsaugerbeutelherstellern als Abnehmer gegenübersteht - tendiert. Die Zusammenschlussbeteiligten hatten ebenfalls eine solche Aufteilung in einen Geräteherstellermarkt und einen Händlermarkt befürwortet, dabei allerdings dem Händlermarkt auch noch das Angebot der Gerätehersteller hinzugerechnet. Ausschließlich die letztgenannte Marktaufteilung hat der Bundesgerichtshof aus Rechtsgründen mit der Begründung verworfen, dass auf der Angebotsseite des Händlermarktes Wettbewerb vorgetäuscht würde, der in Wirklichkeit nicht bestehe. Setzen beispielsweise - so führt der Bundesgerichtshof dazu aus - die Beutelhersteller die Hälfte ihrer Produktion über die Gerätehersteller ab, lägen bei dieser Marktaufteilung nämlich die addierten Marktanteile aller Beutelhersteller auf dem Händlermarkt bei 50%, obwohl alle angebotenen Staubsaugerbeutel aus ihrer Produktion stammten. Eine vergleichbare Marktabgrenzung steht vorliegend nicht zur Entscheidung. Im Streitfall kann es allenfalls um die - vom Bundesgerichtshof offen gelassene - Frage gehen, ob unterschiedliche Abnehmergruppen des Herstellers (hier: Handel und Endverbraucher) zu einem Herstellermarkt gehören oder unterschiedliche Märkte bilden. Überdies wäre mit der betreffenden Marktabgrenzung lediglich der Markenwettbewerb der Laborchemikalienhersteller und nicht auch der im Streitfall in erster Linie tangierte markeninterne Wettbewerb beim Absatz von Z.-Laborchemikalien erfasst.
(b) Zu Unrecht beruft sich die Beschwerde ferner darauf, dass die Märkte nach den Vertikalleitlinien (Rdnr. 91 der Vertikalleitlinien 2000, Rdnr. 89 der Vertikalleitlinien 2010) im Allgemeinen nicht anhand der angewandten Vertriebsform definiert werden, weil in der Regel unterschiedliche Vertriebsformen miteinander in Wettbewerb stehen. Aus dieser Textpassage kann nicht hergeleitet werden, dass es für die Ermittlung der 30 %-Marktanteilsschwelle alleine auf das Marktvolumen und die sich daraus ergebenden Marktanteile beim Absatz von Laborchemikalien an den Endverbraucher ankommt. Sie besagt lediglich, dass im Wettbewerb stehende Vertriebsformen desselben Produkts in aller Regel zu einem Markt gehören und keine vertriebsformbezogenen Teilmärkte zu bilden sind. Dementsprechend sind Hersteller, die ihre Waren im dualen Vertrieb sowohl über den Handel als auch direkt an die Endkunden vertreiben, beim Absatz an den Endverbraucher Wettbewerber des Handels und mithin auf demselben Endkundenmarkt wie die Händler tätig. Irgendwelche Rückschlüsse in Bezug auf den vorgelagerten Händlermarkt lassen sich aus der wiedergegebenen Textstelle der Vertikalleitlinien nicht ziehen (vgl. Veelken in Immenga/Mestmäcker, a.a.O. Rdnr. 142 m.w.N.). Denn beim Absatz der produzierten Waren an die Handelsstufe konkurrieren die Hersteller im Allgemeinen nur untereinander und mit Importeuren, aber gerade nicht mit den von ihnen im dualen Vertrieb belieferten Handelsunternehmen. Das gilt auch im Entscheidungsfall. Vor Abschluss des Agreements konnten die Laborchemikalienhändler ihren Bedarf ausschließlich bei den Laborchemikalienherstellern decken. Eine parallele Vertriebsschiene des Handels an den Handel gab es nicht, weshalb Produzenten und Händler bei der Belieferung von Laborchemikalienhändlern auch nicht im Wettbewerb standen. Eine Änderung ist erst durch das zur Beurteilung stehende exklusive Vertriebsrecht der Y. eingetreten, weil nunmehr die Laborchemikalienhändler gezwungen sind, Z.-Laborchemikalien über den Händler Y. zu beziehen.
Dass - wie außer Streit steht - in geringem Umfang auch schon vor Abschluss des Agreements Lieferungen zwischen Laborchemikalienhändlern stattgefunden haben, ist in diesem Kontext ohne Bedeutung. Nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes entfielen im Jahr 2007 auf solche Lieferungen nur .. % (Chromatographie-Materialien) bzw. .. % (Mikrobiologieprodukte) bzw. .. % (Sonstige Chemikalien/Reagenzien) der Umsätze der Laborchemikalienhändler. Von diesen Handelsumsätzen wiederum wurde der weitaus überwiegende Anteil - nämlich .. % bis .. % bei den Chromatographie-Materialien und den Mikrobiologieprodukten sowie .. % bis .. % bei den Sonstigen Chemikalien/Reagenzien - von Y. unter Geltung des vertraglich eingeräumten exklusiven Vertriebsrechts generiert. Daraus leitet das Bundeskartellamt mit Recht die Schlussfolgerung ab, dass es sich bei den Lieferbeziehungen, die vor Abschluss des streitbefangenen Agreements zwischen Laborchemikalienhändler existierten, um bloß gelegentliche Kollegenlieferungen (etwa zur Abdeckung von Bedarfsspitzen oder zur Versorgung kleiner spezialisierter Händler) und nicht um eine eigenständige Vertriebsschiene gehandelt hat. Nichts anders ergibt sich aus dem Hinweis von Z., dass der Laborchemikalienhändler J. in den Jahren 2003 und 2004 mit anderen in- und ausländischen Händlern jeweils Umsätze zwischen .. und .. Mio. Euro in 2003 getätigt habe, von denen rund 70 % auf Inlandslieferungen entfallen sollen. Bei einem Gesamthandelsmarktvolumen von .. Mio. Euro auf dem deutschen Händlermarkt (vgl. Tab. 4, Rdnr. 40 der Amtsentscheidung) entspricht dieser inländische Umsatz einem Anteil von lediglich .. % bis .. %. Bezogen auf die von J. generierten Jahresumsätze, die die Beigeladene unwidersprochen mit mindestens … Mio. Euro vorgetragen hat, entsprechen die behaupteten Umsätze mit inländischen Händlern ebenfalls einem ganz geringen Anteil zwischen .. % und .. %. Die Vertriebsschiene Handel – Handel ist nach alledem erst als Folge des Agreements entstanden, weil die Laborchemikalienhändler aufgrund des Y. dort eingeräumten exklusiven Vertriebsrechts nunmehr gezwungen sind, ihren Bedarf an Z.-Laborchemikalien über Y. zu decken.
(c) Zutreffend hat das Amt die Umsätze mit den Letztverbrauchern auch nicht unter dem Gesichtspunkt des potentiellen Wettbewerbs in seine Betrachtung einbezogen. Zwar wird der wettbewerbliche Verhaltensspielraum eines Unternehmens- und folglich auch seine Stellung im Markt - nicht nur durch aktuelle Wettbewerbshandlungen seiner Konkurrenten, sondern auch durch drohenden Wettbewerb potentieller Konkurrenten eingeschränkt. Für die Berücksichtigung potentiellen Wettbewerbs genügt - wie der Senat in der mündlichen Verhandlung klargestellt hat (vgl. Seite 3 der Sitzungsniederschrift vom 24. März 2010, GA 1105) - indes nicht die bloß theoretische Möglichkeit des Marktzutritts von Wettbewerbern. Vielmehr muss nach der Marktsituation sowie nach den Fähigkeiten und Möglichkeiten der betreffenden Unternehmen hinreichend wahrscheinlich sein, dass sie demnächst aktuellen Wettbewerb aufnehmen werden (Senat, Beschl. v. 10.3.2010 – VI–U(Kart) 13/09 Umdruck Seite 7; Paschke in Frankfurter Kommentar, GWB 2005 § 19 Rdnr. 321 m.w.N.). Einen potentiellen Wettbewerb in diesem Sinne lässt sich für das Jahr 2003 nicht feststellen. Die Beschwerde begnügt sich mit dem pauschalen Hinweis, dass eine hohe Angebotsumstellungsflexibilität bestehe und ein Hersteller von Laborchemikalien seinen Vertrieb mühelos und kurzfristig auf den Handel bzw. den Endverbraucher umstellen könne. Irgendwelche Anhaltspunkte, dass und mit welchen konkreten Auswirkungen auf die Marktanteilsberechnung im Jahr 2003 auch tatsächlich eine dahingehende Bereitschaft von Laborchemikalienproduzenten bestanden haben und ein Marktzutritt auf dem Händlermarkt hinreichend wahrscheinlich gewesen sein soll, zeigt Z. indes nicht auf. Dazu ist auch sonst nichts ersichtlich. Ebenso wenig ist zu erkennen, welche wirtschaftlichen Anreize im Jahre 2003 für welche Laborchemikalienhersteller bestanden haben sollen, ihre Vertriebsschiene in die eine oder andere Richtung zu erweitern oder umzustellen (vgl. dazu Senat, WuW/E DE-R 2462, 2470/2471 – A-TEC/Norddeutsche Affinerie). Alleine der Umstand, dass die Firma I., die ursprünglich nur für dritte Anbieter produziert hat, als neuer Laborchemikalienanbieter auf den Endkundenmarkt getreten ist, belegt weder einen signifikanten potentiellen Wettbewerb noch rechtfertigt es die Annahme, dass Z. bei Berücksichtigung des potentiellen Wettbewerbs die 30%-ige Marktanteilsschwelle nicht überschreitet. Ohne Aussagekraft ist ebenso die Tatsache, dass nach dem Ergebnis der vom Amt durchgeführten Nachermittlungen die Hersteller U. G., C. S., C. U., D. S., I. M. und T. B. bereits im Jahr 2003 nicht nur Labore und andere Endkunden, sondern daneben auch den Laborchemikalienhandel beliefert haben. Denn diese Liefermengen sind in die Berechnung des Marktvolumens und des Marktanteils von Z. eingeflossen. Über einen darüber hinausgehenden potentiellen Wettbewerb auf dem Handelsmarkt besagen sie demgegenüber nichts.
(d) Ohne Erfolg macht die Beschwerde geltend, dass bei inkongruenten Vertriebssystemen mehrerer Hersteller eine Marktanteilsberechnung nach Marktstufen keine aussagekräftigen Ergebnisse zum markenübergreifenden Wettbewerb erbringen könne.
Allerdings mag der gedankliche Ausgangspunkt der Erwägung zutreffen. Vertreibt beispielsweise der Hersteller A seine Produkte sowohl über den Großhandel als auch an den Einzelhandel, während der mit ihm konkurrierende Hersteller B seine Waren nur über den Einzelhandel oder ausschließlich über eigene Filialen absetzt, spiegelt eine auf die Marktstufe Hersteller/Großhandel bezogene Marktanteilsberechnung den zwischen A und B tatsächlich bestehenden Markenwettbewerb nicht wider. In solchen Fällen kann es zur richtigen Erfassung des Markenwettbewerbs geboten sein, für die Berechnung der 30 %-Marktanteilsschwelle auf diejenige Markt-stufe abzustellen, auf der die Einzelhändler bzw. Endverbraucher die Produkte von A und B nachfragen (vgl. Veelken in Immenga/Mestmäcker, a.a.O. Rdnr. 144 m.w.N.; Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht, Art. 9 VO 2790/1999 Rdnr. 5).
Im Streitfall lässt sich daraus indes nicht ableiten, dass auch die Marktstellung von Z. beim Absatz von Laborchemikalien ausschließlich anhand der Absatzzahlen auf der Endabnehmerstufe bewertet werden darf. Nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes (Rdnr. 58 der Amtsentscheidung) setzen die meisten Laborchemikalienhersteller ihre Produkte sowohl über den Handel wie auch im Direktvertrieb ab, wobei die Höhe des auf den Handel entfallenden Umsatzanteils im Wesentlichen von der Beratungsintensität der jeweiligen Produkte abhängt. Im Einzelnen stellen sich die Umsätze, die die Laborchemikalienhersteller im Direktvertrieb und über den Handel erzielen, für die von Z. in diesem Zusammenhang favorisierten 14 Marktsegmente (Tabelle „Z.-Segmente“) bzw. die vom Bundeskartellamt befürworteten 7 Teilmärkte (Tabelle „BA-Segmente“) folgendermaßen dar:
Z.-Segmente
Handelsmarkt
Endabnehmermarkt
in 1.000 €
in %
1. Anorganische Reagenzien
…
...%
…%
2. Lösungsmittel
3. Chromatographie
4. Reagenzien f. Labordiagnostik
5. Reagenzien f. Biochemie u. Bioanalytik
6. Mikrobiologie
7. Hygiene Monitoring
8. Reagenzien f. Wasser- und Umweltanalyse
9. Reagenzien f. Lebensmittelanalytik
10. Standards
11. Organische Reagenzien
12. Kundenspezifische Gemische
13. Laborreinigungsmittel u. Laborhilfsmittel
...
14 sonstige Reagenzien/Laborchemi-kalien
GESAMT
100,0%
BA-Segmente
1. Chromatographiematerialien
2. Analytische Fertigtests
3. Mikrobiologie
4. Organische Forschungschemikalien
5. Biochemische Produkte
6. Diagnostika
7. Sonst. Chemikalien / Reagenzien
Dass vor Abschluss des Agreements die Laborchemikalienhersteller in einem signifikant unterschiedlichen prozentualen Umfang über den Handel und im Direktvertrieb abgesetzt haben, ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerde auch nicht geltend gemacht. Darauf hat der Senat im Verhandlungstermin am 24. März 2010 (vgl. Seite 3 der Sitzungsniederschrift vom 24. März 2010, GA 1105) unwidersprochen hingewiesen. Die mit Schriftsatz vom 2. Juli 2010 als Anlage 7 (GA 1387 ff.) vorgelegte Übersicht der Hersteller mit einem dualen Vertriebssystem gibt hierfür ebenfalls nichts her. Vor diesem Hintergrund besteht keine Veranlassung anzunehmen, dass der seinerzeit bestehende Markenwettbewerb der Laborchemikalienproduzenten beim Absatz an den Handel durch eine auf diese Marktstufe bezogene Marktanteilsberechnung nicht hinreichend zuverlässig ermittelt werden kann. Auch die Beschwerde zeigt nicht auf, aus welchen Gründen und mit welchen konkreten Auswirkungen trotz der seinerzeit noch weitgehend kongruenten Vertriebssysteme der Laborchemikalienhersteller die Marktanteilsberechnung auf der Marktstufe Hersteller/Laborchemikalienhändler ungeeignet sein soll, den damaligen Markenwettbewerb der Laborchemikalienhersteller beim Absatz ihrer Produkte an den Handel hinreichend verlässlich widerzugeben. Erst aufgrund der streitbefangenen Alleinvertriebsverpflichtung nehmen die Z.-Laborchemikalien im Markt eine Sonderstellung ein, weil sie nunmehr ausschließlich über den Händler Y. zu beziehen sind.
(e) Die Umsätze, die die Laborchemikalienhersteller beim Absatz ihrer Ware an Labore und andere Endabnehmer erzielen, sind auch nicht mit Blick darauf dem Handelsmarkt zuzurechnen, dass nach der Vertikal-GVO der Marktanteil des Lieferanten/Anbieters diejenigen Waren einschließt, die zum Zwecke des Verkaufs an vertikal integrierte Händler geliefert werden (vgl. Art. 9 Abs. 2 lit. b) der Vertikal-GVO 1999, Art. 7 lit. c) der Vertikal-GVO 2010 ). Unter Hinweis auf das von ihr vorgelegte Rechtsgutachten vertritt Z. die Auffassung, dass die Vorschrift bei der gebotenen systematisch-teleologischen Auslegung auf jedwede Form des Direktvertriebs der Hersteller an Endverbraucher anzuwenden sei und demzufolge auch (und erst recht) den Fall erfasse, dass der Lieferant/Anbieter mit eigenem Personal - ohne Einschaltung eines integrierten Vertriebshändlers - Endkunden beliefere. Daran ist richtig, dass diejenigen Absatzmengen, die ein Hersteller im Direktvertrieb erzielt, diesem selbstverständlich genauso zugerechnet werden müssen wie die Vertriebsmengen, die er über ein mit ihm verbundenes (integriertes) Handelsunternehmen generiert. Unzutreffend ist aber die weitere Schlussfolgerung, dass die Absatzmengen aus dem Direktvertrieb zusammen mit den Absatzmengen an den Handel ein und demselben Markt - hier: dem Handelsmarkt - zugeordnet werden müssen. Vorstehend ist bereits ausgeführt worden, dass es für den Marktanteil des Lieferanten/Anbieters auf dessen Anteil an dem sachlich und räumlich relevanten Markt ankommt, und dass in Fällen der vorliegenden Art zwei unterschiedliche Märkte - nämlich der Handelsmarkt und der Endkundenmarkt - zu bilden sind. Art. 9 Abs. 2 lit. b) der Vertikal-GVO 1999 und Art. 7 lit. c) der Vertikal-GVO 2010 ordnen in diesem Kontext lediglich an, dass der Absatz über verbundene Unternehmen - und gleiches muss für den Absatz im Direktvertrieb gelten - dem Lieferanten/Anbieter zuzurechnen ist. Mit dieser „Zurechnung“ ist nicht entschieden, welchem relevanten Markt die betreffenden Vertriebsmengen zuzuordnen sind. Darüber entscheidet vielmehr die Abgrenzung des relevanten Marktes im Sinne von Art. 3 Vertikal-GVO. Mit Recht heißt es deshalb in den Vertikalleitlinien (Rdnr. 99 der Vertikalleitlinien 2000; Rdnr. 95 der Vertikalleitlinien 2010) übereinstimmend:
„Ist jedoch der Hersteller eines Endprodukts zugleich auch als Vertriebshändler im Markt tätig (zweigleisiger Vertrieb), müssen bei der Marktabgrenzung und der Berechnung des Marktanteils die Waren mit einbezogen werden, die der Produzent/Hersteller …. über integrierte (konzerneigene) Vertriebshändler bzw. über vertikal integrierte Händler verkauft (Unterstreichung hinzugefügt).“
cc) Im Anwendungsbereich der Vertikal-GVO 1999 ist - anders als die Beigeladene meint - gemäß Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO 1999 auf den Marktanteil von Z. als Lieferant und nicht gemäß Art. 3 Abs. 2 Vertikal-GVO 1999 auf den Marktanteil von Y. als Käufer abzustellen. Nach der letztgenannten Vorschrift sind die Marktanteile des Käufers nämlich nur dann maßgeblich, wenn es um die kartellrechtliche Beurteilung einer Alleinbelieferungsverpflichtung geht. Eine solche liegt nach Art. 1 lit. c) der Vertikal-GVO 1999 nur bei einer Verpflichtung des Lieferanten vor, die Vertragswaren „nur an einen einzigen Käufer innerhalb der Gemeinschaft zu verkaufen“. Keine Alleinbelieferungsverpflichtung in diesem Sinne ist gegeben, wenn - wie hier - Käufer und Verkäufer nur für bestimmte Gebiete der EU eine Alleinbelieferungsvereinbarung schließen, darüber hinaus aber andere Abnehmer vorgesehen oder zugelassen sind (vgl. Baron in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. Aufl., Art. 3 Vert-GVO Rdnr. 125; Veelken in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG/Teil 1, 4. Aufl., Vertikal-GVO Rdnr. 158 m.w.N.).
dd) Auf der Grundlage der vorstehenden Rechtsgrundsätze hat das Bundeskartellamt die Marktanteile von Z. (und Y.) auf dem Handelsmarkt für Laborchemikalien in den Produktbereichen „anorganische Reagenzien“, „Lösungsmittel“ „Mikrobiologie“ und „Chromatographie“ in den Jahren 2003 und 2007 bis 2011 ermittelt. Diese Ermittlungen liefern eine verwertbare, tragfähige und belastbare Grundlage für die Marktanteilsermittlung.
(1) Das Bundeskartellamt hat durch Befragung von 110 inländischen Laborchemikalienhändlern das inländische Marktvolumen beim Absatz der vorgenannten Laborchemikalien an den Handel ermittelt. Mit einer Rücklaufquote der Fragebogen von knapp 94 % ergibt sich ein nahezu vollständiges Bild. Ergänzend hat das Amt eine Herstellerbefragung durchgeführt, um die Angaben der Händler und Hersteller wechselseitig überprüfen zu können. Bei drei Laborchemikalienproduzenten haben sich Unstimmigkeiten ergeben, denen das Bundeskartellamt nachgegangen ist und die durch Nachfrage und Mitteilung korrigierter Handelsumsätze ausgeräumt werden konnten. Ermittelt hat das Amt schließlich die Importe von solchen Herstellern, die im Inland weder über eine eigene Niederlassung noch über Vertriebshändler verfügen. Die entsprechenden Umsätze hat es zutreffend dem Marktvolumen hinzugerechnet und sie plausibel nach dem Verhältnis der bei den Herstellern ermittelten Handelsumsätze den einzelnen Produktbereichen zugeordnet. In der Gesamtschau sind damit die Umsätze auf dem Handelsmarkt für die vier Produktbereiche „anorganische Reagenzien“, „Lösungsmittel“ „Mikrobiologie“ und „Chromatographie“ zuverlässig ermittelt worden. Meinungsverschiedenheiten der Parteien über die exakte Marktabgrenzung hat das Amt dadurch Rechnung getragen, dass es die jeweiligen Marktanteile alternativ ermittelt hat. Verlässlich berechnet worden sind überdies die auf Y. entfallenden Einkaufsmarktanteile. Das Bundeskartellamt hat dazu bei Y. die Einkaufsvolumina in allen Produktgruppen und für alle Jahre in einer der Herstellerbefragung entsprechenden Differenzierung erfragt und die von Y. gemeldeten Einkäufe in den vier Produktbereichen ins Verhältnis gesetzt zu den entsprechenden Marktvolumen des Handelsmarktes.
(2) Die vom Amt mit Schriftsatz vom 26. Februar 2013 mitgeteilten Ermittlungsergebnisse sind der Entscheidungsfindung uneingeschränkt zugrunde zu legen. Das gilt ungeachtet der Tatsache, dass Z. und Y. lediglich Einsicht in die zuvor um Geschäftsgeheimnisse bereinigte Fassung der Antwortbogen erhalten haben und ihnen deshalb die mitgeteilten Umsatzzahlen und sonstigen Angaben der befragten Unternehmen nicht bekannt gemacht worden sind. Bei der Schwärzung der Antwortbogen hat das Amt seiner gesetzlichen Pflicht aus § 72 Abs. 2 Satz 2 GWB zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen genügt. Dass es dabei den Begriff der geschützten Informationen und Marktdaten verkannt hat, ist nicht ersichtlich. Anders als die Beschwerde meint, sind Umsätze und andere Marktdaten nicht alleine aufgrund Zeitablaufs schon nach einem Jahr oder wenigen Jahren nicht mehr schützenswert. Jedenfalls auf Märkten wie dem vorliegenden, die keinem schnellen Wandel unterliegen, ist der bloße Zeitablauf nicht ausschlaggebend für die Schutzbedürftigkeit von Umsatzzahlen. Andere Gesichtspunkte, die einen Geheimnisschutz vorliegend entbehrlich machen könnten, sind nicht zu erkennen und zeigt auch die Beschwerde nicht auf. Es besteht deshalb für den Senat keine Veranlassung, Z. und Y. Einsicht in die nicht anonymisierte Fassung der Antwortbogen zu gewähren.
Der Senat ist ebenso wenig gehindert, seine Beschwerdeentscheidung auf die Ermittlungsergebnisse des Amtes zu stützen. Wird eine Marktdatenerhebung durchgeführt, kann sich das Beschwerdegericht grundsätzlich darauf beschränken, die Ergebnisse dieser Erhebung zur Kenntnis zu nehmen und zu verwerten. Das gilt insbesondere dann, wenn die Kartellbehörde ihre Zustimmung zur Einsicht in ihre Akten verweigert hat. Diese Erklärung ist nach § 72 Abs. 2 Satz 1 GWB grundsätzlich bindend. Vorakten im Sinne dieser Bestimmung sind auch diejenigen Akten, die von der Kartellbehörde erst während des gerichtlichen Verfahrens im Zuge ergänzender Ermittlungen angelegt werden. Damit ist das Beschwerdegericht bei Beachtung des Grundsatzes rechtlichen Gehörs grundsätzlich daran gehindert, den Inhalt dieser Akten bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen. Ob die Daten zuverlässig ermittelt worden sind, braucht es - ebenso wenig wie bei sonstigen der angefochtenen Entscheidung vorangehenden Datenerhebungen der Kartellbehörde - im Regelfall auch nicht auf andere Weise von Amts wegen nachzuprüfen. Das hat nur dann zu geschehen, wenn der Vortrag der Beteiligten oder der Sachverhalt als solcher bei sorgfältiger Überlegung der sich aufdrängenden Möglichkeiten dazu Anlass gibt (zu Allem: BGH, WuW/E DE-R 2451 ff. Rn. 32 – E.ON/Stadtwerke Eschwege). Derartige Umstände liegen - wie nachstehend ausgeführt wird - nicht vor.
(3) Ohne Erfolg wendet sich die Beschwerde gegen die Verlässlichkeit und Aussagekraft der vom Amt ermittelten Umsatzzahlen:
Die - ohnehin hohe - Rücklaufquote bei den Händlerfragebogen von 94 % wird durch den praktisch vollständigen (99 %) Rücklauf der zum Abgleich der Händler-angaben herangezogenen Fragebogen der Laborchemikalienhersteller ergänzt. Es kann deshalb keine Rede davon sein, dass rund 7 % der Händlerumsätze unbekannt seien und keinen Eingang in die Marktanteilsberechnung des Amtes gefunden hätten.
Unklarheiten bestehen bei den Umsätzen, die auf die Laborchemikalienhersteller „B:“ und „M. U.“ entfallen können. Diese Hersteller haben selbst keine Handelsumsätze gemeldet, während von zwei Händlern solche Umsätze mitgeteilt worden sind. Im Ergebnis bleiben die damit verbundenen Unwägbarkeiten der Marktanteilsberechnung allerdings für die Entscheidung des Falles ohne Bedeutung. Beim Produzenten „M. U.“ ist ausschließlich der Produktbereich Mikrobiologie im Jahr 2003 betroffen, für den das Amt einen Marktanteil von Z. weit unterhalb der 30 % - Schwelle ermittelt hat. Die dargestellte Unklarheit kann sich folglich nicht zum Nachteil von Z. und Y. ausgewirkt haben. „B.“ ist nur im Bereich der Lösungsmittel ein Wettbewerber von Z., besitzt nach den Feststellungen des Amtes dort allerdings nur eine marginale Bedeutung, so dass selbst eine Hinzurechnung ihrer Umsätze die Marktanteile von Z. nicht signifikant beeinflussen kann. Gleiches hat für Umsätze der „H. I.“ zu gelten. Es ist nicht zu erkennen und wird auch von der Beschwerde nicht ansatzweise aufgezeigt, dass die betreffenden Umsatzzahlen im Streitfall irgendeinen maßgeblichen Einfluss auf die Erfüllung der Freistellungsvoraussetzungen haben können. Das gilt für die Chromatographie-Umsätze in besonderer Weise, weil das Amt dort nur Z.-Marktanteile weit unterhalb der 30 % - Schwelle ermittelt hat.
Bedenken gegen die Vorgehensweise des Amtes, die festgestellten Importumsätze auf die vier Produktbereiche nach dem Verhältnis der bei den Herstellern ermittelten Handelsumsätze zu verteilen, bestehen nicht. Auch die Beschwerde vermag nicht im Ansatz aufzuzeigen, in welchem Produktbereich und in welcher Größenordnung die vom Amt vorgenommene Aufteilung der Importe fehlerhaft sein soll. Der Hinweis auf strukturelle Unterschiede zwischen dem inländischen Handelsmarkt und den Importlieferungen - Importe werden ausschließlich über den Handel abgewickelt, inländische Verkäufe mit Ausnahme der Z.-Laborchemikalien dagegen im Direktgeschäft - ist in diesem Zusammenhang nichtssagend und lässt nicht nachvollziehbar erkennen, dass als Folge die Importumsätze unzutreffend verteilt worden sein sollen und welches zumindest ungefähre Ausmaß eine etwaig fehlerhafte Zuordnung haben soll.
Dass die nunmehr ermittelten Marktvolumen von denjenigen abweichen, die das Amt im Jahr 2008 zugrunde gelegt hat, ist ohne jeden Aussagewert und erklärt sich zwangslos aus der Tatsache einer unterschiedlichen Abgrenzung der Produktbereiche, zu denen die Umsätze abgefragt worden sind.
Schließlich zieht es die Verlässlichkeit und Aussagekraft der ermittelten Umsatzzahlen nicht in Zweifel, dass das Amt zuweilen Umsätze geschätzt hat, indem es beispielsweise Umsätze des Jahres 2007 auch für das Jahr 2003 angesetzt oder für einzelne Jahre gemeldete Gesamtumsätze entsprechend einer Aufteilung in früheren Jahren auf einzelne Produktbereiche verteilt hat. Das Bundeskartellamt hat dazu erklärt, in diesen Fällen stets mit tendenziell überhöhten Werten gearbeitet und folglich zugunsten der Beschwerdeführer eher zu große Marktvolumina zugrunde gelegt zu haben. Dies sei insbesondere auch bei dem - relevanten - Wettbewerber T. B. geschehen, bei dem die Umsatzzahlen des Jahres 2007 auch in 2003 angesetzt worden sind. Ein Vorgehen zum Nachteil von Z. scheidet somit aus, zumal weder Z. noch Y. dem Amt widersprechen und geltend machen, dass die Umsätze des Unternehmens T. B. zwischen 2003 und 2007 nicht gestiegen, sondern gesunken seien. Das Amt hat überdies - unwidersprochen - darauf hingewiesen, dass es sich bei den betroffenen Herstellern mit Ausnahme von T. B. ausnahmslos um Kleinstunternehmen handelt, so dass etwaige Unwägbarkeiten bei diesen Anbietern keinen relevanten Einfluss auf das Ermittlungsergebnis haben können.
ee) Die vom Bundeskartellamt festgestellten Marktanteile ergeben das folgende Bild:
(1) Die Abgrenzung des Produktbereichs „anorganische Reagenzien“ steht zwischen den Verfahrensbeteiligten weitestgehend außer Streit. Unterschiedliche Ansichten bestehen alleine bei der Frage, ob die Gruppe „Organische Standards“ einzubeziehen sind (so die Beigeladene) oder ob sie zum Bereich „Chromatographie“ gehören (so Z.). Das Amt hat jene Produkte vorsorglich in den Teilmarkt für „anorganische Reagenzien“ einbezogen (siehe Aktenvermerk vom 31.5.2012, GA 1870), was sich an dieser Stelle nur zugunsten der Beschwerde auswirken kann. Auf dem Handelsmarkt für „anorganische Reagenzien“ besaß Z. vor Abschluss des Agreements im Jahr 2003 einen Marktanteil von .. % - .. %. Infolge dessen war die Vereinbarung über das exklusive Vertriebsrecht der Y. nicht gruppenfreigestellt. Sie ist somit nichtig, ohne dass es noch auf die weitere Marktanteilsentwicklung auf jenem Teilmarkt ankommt. Freilich lagen Z. Marktanteile auch in den Jahren 2007 bis 2011 auf gleich hohem Niveau zwischen .. % und .. %.
(2) Die Marktabgrenzung für den Produktbereich „Lösungsmittel“ ist im Verfahren nur hinsichtlich der Frage umstritten, ob die Lösungsmittel für die Chromatographie hinzuzurechnen sind (so Z.) oder nicht (so die Beigeladene). Mit zutreffenden Erwägungen hat das Amt angenommen, dass Lösungsmittel für die Chroma-tographie aufgrund ihrer besonderer Produkteigenschaften und einem weitaus höheren Preisniveau zwar aus der Sicht der Labore und anderen Endabnehmer nicht gegen sonstige Lösungsmittel austauschbar sind, dass sie aber auf dem Handelsmarkt zur Gruppe der „Lösungsmittel“ gehören. Dafür spricht, dass fast alle Hersteller von Lösungsmitteln auch Lösungsmittel für die Chromatographie produzieren und an den Laborchemikalienhandel vertreiben, während der überwiegende Teil der Chromato-graphiehersteller keine Lösungsmittel für die Chromatographie produzieren, und dass ferner die Herstellungsprozesse ähnlich sind und die Produktion von Lösungsmitteln für die Chromatographie kein spezielles know-how erfordert. Bei dieser Sachlage führen Laborchemikalienhändler beide Arten von Lösungsmitteln, um ihre Kunden bedienen zu können. Sowohl die allgemeinen Lösungsmittel als auch diejenigen für die Chromatographie erwerben sie dabei im Wesentlichen bei demselben Hersteller. Das alles rechtfertigt es, für die Absatzstufe zwischen Laborchemikalienproduzent und Laborchemikalienhandel die Chromatographie-Lösungsmittel dem Markt für „Lösungsmittel“ zuzuordnen.
Bezogen auf den so abgegrenzten Handelsmarkt hat das Bundeskartellamt für Z. die folgenden Marktabteile festgestellt:
2003 2007 2008 2009 2010 2011
..%-..% ..%-..% ..%-..% ..%-..% ..%-..% ..%-..%
Das exklusive Vertriebsrecht der VWR war folglich bei Abschluss des Agreement nach Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO 1999 freigestellt. Dass die Freistellungsvoraussetzungen in den Folgejahren bis einschließlich zum Jahr 2006 entfallen sind, hat das Bundeskartellamt nicht festgestellt. Zugunsten der Beschwerde ist deshalb der Entscheidung zugrunde zu legen, dass erstmals im Jahr 2007 die Marktanteilsschwelle von 30 % überschritten worden ist. Gemäß Art. 9 Abs. 2 lit. d) der Vertikal-GVO 1999 galt die bis - in das Jahr 2006 verwirklichte - Gruppenfreistellung im Anschluss an das Jahr, in welchem die 35%-Schwelle erstmals überschritten wurde, noch für ein weiteres Kalenderjahr. Im Streitfall endete die Freistellung folglich mit Ablauf des Jahres 2008. Zu diesem Zeitpunkt trat Nichtigkeit der Vereinbarung über das ausschließliche Distributionsrecht der Y. ein.
(3) Die exakte Abgrenzung des Teilmarktes für „Mikrobiologie“ ist zwischen den Verfahrensbeteiligten umstritten. Z. und Y. befürworten eine weite Marktabgrenzung (Alternative 1). Die Beigeladene meint, dass insbesondere Fertigtests und weitere Produkte nicht zum Mikrobiologie-Markt gehören (Alternative 2). Das Amt hat weder eine genaue Marktabgrenzung vorgenommen noch diesbezügliche Anknüpfungstatsachen ermittelt. Es hat lediglich vorsorglich die Marktanteile von Z. für den Fall ermittelt, dass Fertigtests außer Betracht gelassen werden, weil diese eher den Diagnostika zuzuordnen seien (Alternative 3). Mit Schriftsatz vom 11. April 2013 hat die Beigeladene erklärt, dass sie den beiden erstgenannten (abweichenden) Marktabgrenzungen nicht entgegen trete, weil Z. Marktanteile bei allen drei Berechnungsvarianten jedenfalls seit dem Jahr 2007 über 30 % liege. Das Bundeskartellamt hat zu den in Betracht gezogenen Marktabgrenzungen die nachfolgenden Marktanteile festgestellt:
Alternative 1
..%-..% ...%-..% . ..%-..% ..%-..% ..%-..% ..%-..%
Alternative 2
Alternative 3
Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte ist zugunsten von Z. und Y. die Marktabgrenzung nach Alternative 1 zugrunde zu legen. Dementsprechend war das alleinige Vertriebsrecht der Y. bei Abschluss des Agreement nach Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO vom Kartellverbot freigestellt, weil Z. als Lieferant auf dem Teilmarkt für „Mikrobiologie“ lediglich über einen Marktanteil von .. % bis .. % verfügte. Dieser Marktanteil ist - davon ist mangels gegenteiliger Feststellungen auszugehen - erstmals im Jahr 2007 mit einem Marktanteil zwischen .. % und .. % überschritten worden. Gemäß Art. 9 Abs. 2 lit. c) der Vertikal-GVO 1999 galt die Freistellung des Jahres 2006 für das erste Jahr der Schwellenüberschreitung und zwei weitere Kalenderjahre. Die Vereinbarung über das exklusive Vertriebsrecht der Y. ist im Produktbereich „Mikrobiologie“ demnach mit Ablauf des Jahres 2009 kartellnichtig geworden.
(4) Zwischen den Verfahrensbeteiligten umstritten ist schließlich die genaue Abgrenzung des Handelsmarktes für „Chromatographie“. Nicht zum Markt gehören, wie bereits im Zusammenhang mit dem Markt für „Lösungsmittel“ dargelegt wurde, die Lösungsmittel für die Chromatographie. Verbleibender Streitpunkt ist die Zuordnung der organischen Standards. Nach Ansicht von Z. gehören sie zum Markt, die Beigeladene tritt dem entgegen. Das Bundeskartellamt hat die Marktanteile für alle in Betracht kommenden Abgrenzungsvarianten ermittelt und die genaue Abgrenzung des Handelsmarktes dahin stehen lassen. Feststellungen, die dem Senat eine genaue Abgrenzung des Handelsmarktes für „Chromatographie“ ermöglichen könnten, hat das Amt nicht getroffen. Hinsichtlich der Marktanteile ergibt sich für die verschiedenen Varianten einer Marktabgrenzung das folgende Bild:
Chromatographie: ohne Lösungsmittel, aber mit organischen Standards
Chromatographie: ohne Lösungsmittel und ohne organische Standards
Z. hat damit - ohne dass es noch darauf ankommt, ob organische Standards zum Markt zu zählen sind oder nicht - im gesamten untersuchten Zeitraum die Freistellungsvoraussetzungen nach Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO 1999 erfüllt. Das exklusive Distributionsrecht der Y. ist überdies nach Art. 3 Abs. 1 der Vertikal-GVO 2010 freigestellt, weil auch der Einkaufsanteil von Y. im Jahr 2011 in beiden Abgrenzungsvarianten jeweils zwischen .. % und .. % liegt.
3. Weder das Y. auferlegte Wettbewerbsverbot noch das ihr eingeräumte exklusive Vertriebsrecht erfüllen die Voraussetzungen der Legalausnahme des Art. 81 Abs. 3 2. Halbsatz EG (jetzt: Art. 101 Abs. 3 2. Halbsatz AEUV).
a) Nach Art. 1 Abs. 2 der Verfahrensverordnung sind wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG (jetzt: Art. 101 Abs. 1 AEUV), die die Freistellungsvoraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 2. Halbsatz EG (jetzt: Art. 101 Abs. 3 2. Halbsatz AEUV) erfüllen, auch ohne eine vorherige Freistellungsentscheidung gestattet. Die Beweislast dafür, dass die Freistellungsvoraussetzungen vorliegen, obliegt gemäß Art. 2 Satz 2 Verfahrensverordnung dem Unternehmen, das sich auf diese Bestimmung beruft. Im Streitfall haben mithin Z. und Y: nachvollziehbar vorzutragen, dass das streitbefangene Wettbewerbsverbot und das exklusive Vertriebsrecht unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung und Warenverteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beiträgt, ohne dass den beteiligten Unternehmen Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele unerlässlich sind, oder Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten. Sämtliche Freistellungsvoraussetzungen müssen dabei für jeden einzelnen sachlich und räumlich betroffenen Markt dargelegt und nachgewiesen werden (EuGH, Slg. 2002 II Seite 2023 Rdnr. 163).
b) An einem solchen Sachvortrag fehlt es. Darauf hat der Senat bereits in seinem Eilbeschluss vom 9. Dezember 2009 hingewiesen.
aa) Die Beschwerde hat bereits Effizienzgewinne nicht hinreichend dargelegt. Nach Randnummer 51 der „Bekanntmachung der Kommission – Leitlinien zur Anwendung von Art. 81 Absatz 3 EG-Vertrag“ (nachfolgend: Leitlinien zu Art. 81 Abs. 3 EG) müssen alle geltend gemachten Effizienzgewinne derart substantiiert werden, dass die Art der in Rede stehenden Effizienzvorteile, die Verknüpfung zwischen der wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung und den Effizienzgewinnen, die Wahrscheinlichkeit und das Ausmaߠ jedes reklamierten Effizienzvorteils nachgeprüft sowie beurteilt werden kann, wie und wann jeder geltend gemachte Effizienzgewinn erreicht wird. Das Vorbringen der Beschwerde genügt diesen Anforderungen schon deshalb nicht, weil lediglich Vorteile der genannten Art angegeben werden (z.B. Lösung der Trittbrettfahrerproblematik bei der Kundenbetreuung und Markenpflege, Lösung des sog. Hold-up-Problems im Hinblick auf erhebliche Investitionen von Y. in Lager- und Kommissionierungsanlagen sowie der Nutzung des Y. überlassenen Know-how, Kosteneinsparungen aufgrund gebündelter Vertriebsaktivitäten, qualitative Effizienzgewinne aufgrund der Beratungsleistungen der Y. und des flächendeckenden Vertriebs durch Y., Straffung des Vertriebs, um die Kosten der Belieferung des Großhandels zu senken und „schlagkräftiger“ zu werden, Schaffung einer qualitativ hochwertigen Markenpflege), aber jedweder nähere Sachvortrag zum Ausmaß der behaupteten Effizienzvorteile fehlt. Die von Z. in diesem Zusammenhang verwendeten Begriffe der „wesentlichen“ bzw. „erheblichen“ bzw. „deutlichen“ Kosteneinsparung sowie der „niedrigeren“ Transaktionskosten sind ohne jede Substanz und für den geforderten detaillierten und nachvollziehbaren Sachvortrag ersichtlich unzureichend. Sie lassen schon im Ansatz nicht die erforderliche Beurteilung zu, ob die in Rede stehenden Vorteile die mit dem wettbewerbsbeschränkenden exklusiven Vertriebsrecht verbundenen Nachteile überwiegen (vgl.: EuGH, Slg. 1966, 322, 397 – Grundig/Consten; Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, a.a.O., Art. 81 EG Rn.146). Gleiches gilt für den Sachvortrag der Y., die nur schlagwortartig die Senkung hoher Kosten sowie die Straffung und schlagkräftige Ausgestaltung des Vertriebs nennt. Ob sämtliche reklamierten Effizienzvorteile überdies in einem direkten Zusammenhang zum Wettbewerbsverbot und dem exklusiven Vertriebsrecht der Y. stehen (vgl. dazu Rdnr. 54 der Leitlinien zu Art. 81 Abs. 3 EG), kann vor diesem Hintergrund auf sich beruhen.
bb) Nachvollziehbarer Sachvortrag fehlt außerdem zu einer angemessenen Beteiligung der Verbraucher an den behaupteten Effizienzvorteilen. Das Vorbringen der Beschwerde gibt keinen Aufschluss darüber, ob, in welcher Form und in welchem Umfang der Verbraucher der Laborchemikalien an den geltend gemachten Effizienzvorteilen partizipieren soll. Es ist nicht im Ansatz nachvollziehbar dargelegt oder sonst zu erkennen, welche aus dem exklusiven Vertriebsrecht unmittelbar resultierenden Kosteneinsparungen oder qualitativen Effizienzgewinne auf welchem Wege und in welcher Höhe an die Endkunden der Laborchemikalien weitergereicht worden sein sollen. Die in diesem Zusammenhang stehenden pauschalen Ausführungen zu „weitergereichten Kostenvorteilen“ oder einem „europaweit einheitlichen hochqualitativen Vertriebs- und Beratungsstandard“ für die Endkunden sind ohne die erforderliche Substanz und aus diesem Grund unzureichend. Gleiches gilt für die schlagwortartige Aussage, die „Kosteneffizienten (würden) sich letztlich mittelbar auf den Markt-preis“ auswirken.
cc) Damit mangelt es zugleich an der nachvollziehbaren Darlegung, dass die mit dem Wettbewerbsverbot und dem exklusiven Vertriebsrecht der Y. verbundenen wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen unerlässlich sind, um die eine Freistellung rechtfertigenden überwiegenden Effizienzvorteile herbeizuführen.
D. Im Ergebnis erweist sich somit der Ausspruch zu A. in der angefochtenen Verfügung als teilweise rechtswidrig.
1. Das Y. auferlegte Wettbewerbsverbot war von Beginn an kartellnichtig. Infolge dessen ist sowohl der diesbezügliche Feststellungsausspruch des Amtes in Ziffer A. 1. als auch die darauf bezogene Abstellungsverfügung in Ziffer A. 2 der angefochtenen Entscheidung rechtmäßig. Ermessensfehler des Amtes sind nicht ersichtlich.
2. Das Y. eingeräumte exklusive Vertriebsrecht ist kartellrechtlich unbedenklich, wie es ganz allgemein den Markt für den Absatz von Laborchemikalien an Labore und andere Endabnehmer betrifft. Es ist darüber hinaus kartellrechtlich unproblematisch, soweit es den Vertrieb von Z.-Laborchemikalien an den Laborchemikalienhandel umfasst und es dabei nicht um die Produkte aus den Bereichen „anorganische Reagenzien“, „Lösungsmittel“ und „Mikrobiologie“ geht. In Bezug auf die Produkte der „anorganischen Reagenzien“ war die Vereinbarung des exklusiven Distributionsrechts von Anfang an kartellnichtig, während die Vertriebsvereinbarung hinsichtlich der „Lösungsmittel“ mit Ablauf des Jahres 2008 und bezüglich der Produkte der „Mikrobiologie“ mit Ablauf des Jahres 2009 kartellunwirksam geworden ist. Dementsprechend ist die - in die Zukunft gerichtete - Abstellungsverfügung des Amtes in Ziffer A. 2. der angefochtenen Entscheidung aufrechtzuerhalten, wie sie den Vertrieb von Laborchemikalien an den Handel aus den Bereichen „anorganische Reagenzien“, „Lösungsmittel“ und „Mikrobiologie“ betrifft. Im Übrigen ist der Ausspruch zu Ziffer A.2. aufzuheben. Entsprechendes gilt für den Feststellungsausspruch unter A.1. der Amtsverfügung. Dort ist allerdings für die Produkte aus den Bereichen „Lösungsmittel“ und „Mikrobiologie“ auszusprechen, dass das exklusive Vertriebsrecht der Y. erst zum Ablauf des Jahres 2008 bzw. 2009 kartellrechtswidrig geworden ist.
Ermessensfehler des Amtes sind auch insoweit nicht ersichtlich.
E. Das Bundeskartellamt hat mit Recht angenommen, dass Z. durch die Praktizierung des exklusiven Vertriebsrechts gegenüber dem Laborchemikalienhandel gegen § 20 Abs. 1 und 2 GWB 2005 (jetzt: §§ 20 Abs. 1 Satz 1, 19 Abs. 1 GBW 2013) verstoßen hat und verstößt. Lediglich der Umfang der aus diesem Kartellverstoß hergeleiteten Abstellungsverfügung begegnet rechtlichen Bedenken.
1. Nach § 20 Abs. 2 GWB 2005 (jetzt: § 20 Abs. 1 Satz 1 GWB 2013) unterliegen auch marktstarke Unternehmen - d.h. Unternehmen, von denen kleine oder mittlere Unternehmen als (Anbieter oder) Nachfrager einer bestimmten Art von Waren (oder Dienstleistungen) dergestalt abhängig sind, dass ihnen keine ausreichenden und zumutbaren (Belieferungs- oder) Bezugsalternativen zur Verfügung stehen - dem kartellrechtlichen Behinderungs- und Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB 2005 (jetzt: § 19 Abs. 1 und 2 GWB 2013). Danach darf ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, weder unbillig behindert noch ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt werden.
2. Z. ist Normadressat des § 20 Abs. 2 GWB 2005 (jetzt: § 20 Abs. 1 Satz 1 GWB 2013) und hat durch die exklusive Belieferung der Y. gegen das kartellrechtliche Behinderungs- und Diskriminierungsverbot verstoßen. Rechtliche Zweifel bestehen nur gegen die Reichweite der dazu ergangenen Amtsverfügung.
a) Zutreffend macht die Beschwerde geltend, dass eine Anwendung des § 20 GWB von vornherein ausscheidet, soweit das im Agreement vereinbarte exklusive Vertriebsrecht für Y. nach den vorstehenden Ausführungen vom Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EG (jetzt: Art. 101 Abs. 1 AEUV) freigestellt ist. Das folgt aus § 22 Abs. 2 Satz 1 GWB und Art. 3 Abs. 2 Satz 1 Verfahrensverordnung. Nach diesen - inhaltlich übereinstimmenden - Vorschriften darf die Anwendung des deutschen Kartellrechts (hier: § 20 Abs. 1 und 2 GWB 2005, §§ 20 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, 19 Abs. 1 und 2 GWB 2013) nicht zum Verbot von wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen (hier: des Y. vertraglich eingeräumten exklusiven Vertriebsrechts) führen, die nach Art. 81 Abs. 1 EG (jetzt: Art. 101 Abs. 1 AEUV) unbedenklich oder vom Kartellverbot dieser Vorschrift nach Art. 81 Abs. 3 EG (jetzt: Art. 101 Abs. 3 AEUV) oder mittels einer Gruppenfreistellungsverordnung freigestellt sind. So liegt der Fall hier. Die vertragliche vereinbarte exklusive Belieferung von Y. ist nach Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO vom Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG (jetzt: Art. 101 Abs. 1 AEUV) freigestellt, soweit im Verhältnis zum Laborchemikalienhandel nicht die Produktmärkte „anorganische Reagenzien“, „Lösungsmittel“ und „Mikrobiologie“ betroffen sind. In diesem Umfang ist zugleich auch die Praktizierung des Exklusivrechts durch Z. und die damit verbundene Weigerung, andere Laborchemikalienhändler als Y. zu beliefern, von vornherein dem Geltungsbereich des § 20 Abs. 2 GWB 2005 (jetzt: §§ 20 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, 19 Abs. 1 und 2 GBW 2013) entzogen (gewesen).
b) Hinsichtlich der Produktmärkte „anorganische Reagenzien“, „Lösungsmittel“ und „Mikrobiologie“ bleiben die Beschwerdeabgriffe demgegenüber erfolglos.
aa) Z. ist auf diesen Produktmärkten zumindest ein marktstarkes Unternehmen im Sinne von § 20 Abs. 2 GWB 2005 (jetzt: § 20 Abs. 1 Satz 1 GWB 2013).
Zutreffend hat das Bundeskartellamt die Abhängigkeit der Beigeladenen (und anderer kleiner und mittlerer Laborchemikalienhändler) aus der starken Marktstellung des Unternehmens auf den betreffenden Märkten hergeleitet. Wie festgestellt, ist Z. seit dem Jahr 2003 mit Marktanteilen zwischen .. % und .. % auf dem Produktmarkt für „anorganische Reagenzien“ mit weitem Abstand der führende Anbieter. Die Wettbewerber halten lediglich Marktanteile zwischen .. % und .. %. Führender Anbieter ist Z. seit dem Jahr 2003 gleichermaßen auf dem Produktmarkt für „Lösungsmittel“ mit Marktanteilen zwischen .. % und .. %, wobei der Marktanteilsvorsprung von Z. vor allem in der - rechtlich relevanten - Zeit nach Fortfall der Freistellung gemäß Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO ab dem Jahr 2009 signifikant ist. Während auf Z. Marktanteile von .. % bis .. % in 2009, von .. % bis .. % in 2010 und von .. % bis .. % in 2011 entfallen, hält der größte Konkurrent nur Marktanteile von .. % bis .. % in 2009, von .. % bis .. in 2010 und von .. % bis .. % in 2011. Führender Anbieter ist Z. ebenso auf dem Markt für Produkte der „Mikrobiologie“. Das gilt jedenfalls für die - vorliegend alleine interessierende - Zeit nach dem Fortfall der Freistellung nach der Vertikal-GVO. Auf Z. entfallen Marktanteile von .. % bis .. % in 2010 und von .. % bis .. % in 2011, während der größte Wettbewerber Marktanteile von .. % bis .. % in 2010 und von .. % bis .. % in 2011 besitzt. Bereits aufgrund dieser hohen Marktanteile ist der Laborchemikalienhandel von einer Belieferung mit Z.-Produkten in den drei vorgenannten Produktgruppen abhängig. Es besteht eine sortimentsbedingte Abhängigkeit des Laborchemikalienhandels in der Form einer sog. Spitzenstellungsabhängigkeit (vgl. dazu BGH, WuW/E DE-R 481, 482 f. – Designer-Polstermöbel m.w.N.). Nach den Ermittlungen des Amtes muss ein durchschnittlicher Laborchemikalienhändler Z.-Produkte in seinem Sortiment führen, um wettbewerbsfähig zu sein. Von den insgesamt 40 befragten Laborchemikalienhändlern haben 21 Händler Angaben zu der Frage gemacht, ob Laborchemikalien des einen Herstellers gegen die vergleichbaren Produkte eines anderen Herstellers austauschbar sind. 18 Händler haben diese Frage uneingeschränkt verneint. Ein weiterer Händler hat unter Hinweis auf zwingende Vorgaben zur Validierung, Registrierung und Zertifizierung etc. für die Endabnehmer aus der Forschung, der Pharmazie und der Kosmetikindustrie eine Austauschbarkeit ausgeschlossen, und ein weiterer Händler hat für analytische Fertigtests die Bereitschaft seiner Abnehmer verneint, zwischen vergleichbaren Produkten unterschiedlicher Hersteller zu wechseln (vgl. zu Allem: Rdnr. 54 der Amtsverfügung). Aus diesem Ermittlungsergebnis hat das Amt zu Recht die Feststellung abgeleitet, dass ein auf den Märkten „Mikrobiologie“, „anorganische Reagenzien“ und „Lösungsmittel“ tätiger Laborchemikalienhändler für ein wettbewerbsfähiges Sortiment auf die Belieferung mit den Produkten von Z. als einem führenden Anbieter auf diesen Märkten angewiesen ist. Auch Y. hat im kartellbehördlichen Verfahren eingeräumt, dass die Kunden des Laborchemikalienhandels sowohl bestimmte Hersteller nachfragen als auch nach dem Preis-Leistungs-Verhältnis zwischen vergleichbaren Produkten verschiedener Produzenten auswählen (vgl. Rdnr. 54 der Amtsverfügung). Zwar hat Y. nicht angegeben, auf welchen Produktmärkten des Laborchemikalienhandels typischerweise das eine oder das andere zutrifft; andererseits fehlt aber jedweder Anhaltspunkt, dass die Kunden auf den vorliegend relevanten Produktmärkten für „anorganische Reagenzien“, „Lösungsmittel“ und „Mikrobiologie“ nicht herstellerbezogen bestellen, sondern ihren Produktwunsch regelmäßig nach dem Preis-Leistungs-Verhältnis treffen. Das macht Z. auch im Nachgang zu dem Eilbeschluss vom 9. Dezember 2009, in dem auf die vorstehend dargestellte Sach- und Rechtslage hingewiesen worden ist, nicht geltend. Die Beschwerde beschränkt sich vielmehr auf die pauschale Behauptung, dass „Z.-Laborchemikalien auch durch konkurrierende, insbesondere günstigere Produkte ersetzt“ würden (Seite 19 des Schriftsatzes vom 1. März 2010, GA 882).
Ob - wie die Beschwerde geltend macht - die Endkunden objektiv betrachtet weder aus rechtlichen noch aus wirtschaftlichen Gründen gehindert sind, von Z.-Produkten auf die vergleichbaren Erzeugnisse anderer Laborchemikalienhersteller zu wechseln, ist für den vorstehenden Befund nicht entscheidend. Selbst wenn einem Herstellerwechsel des Endkunden keine objektiven Hinderungsgründe entgegen stehen, ist der Laborchemikalienhandel von einer Belieferung mit Z.-Produkten abhängig. Diese Abhängigkeit resultiert aus den tatsächlich praktizierten Nachfragepräferenzen der Endabnehmer, die - wie ausgeführt - ungeachtet der am Markt erhältlichen Konkurrenzprodukte einen bestimmten (namhaften) Hersteller nachfragen. Aus diesem Grund teilt der Senat auch nicht die Kritik an der Fragestellung des Amtes. Da es für den Beschaffungsbedarf des Handels auf das praktizierte Nachfrageverhalten der Endabnehmer ankommt und bei der Marktabgrenzung demgemäß objektiv mögliche, aber nicht in Anspruch genommene Bezugsalternativen außer Betracht zu bleiben haben (vgl. BGH, WuW/E DE-R 2327, 2336 – Kreiskrankenhaus Bad Neustadt; BGHZ 156, 379, 384 f. – Strom und Telefon I), hat das Amt im Rahmen seiner Befragung zu Recht nicht nach rechtlichen oder wirtschaftlichen Hinderungsgründen gefragt, sondern um Auskunft darüber gebeten, ob der Endkunde Laborchemikalien eines bestimmten Produzenten nachfragt oder herstellerunabhängig bestellt.
Aus denselben Erwägungen ist auch das von Z. vorgelegte Privatgutachten des Labors Dr. M. vom 17. April 2009 (Anlage B 6 zur Beschwerdebegründung von Z. vom 2.11.2009) nicht erheblich. Wie die Beschwerde selbst ausführt, ist der Privatgutachter alleine der Frage nachgegangen, ob Validierungsvorschriften oder andere Hürden die Labore an einem Herstellerwechsel hindern und welcher Zeit- und Kostenaufwand mit einem Wechsel des Herstellers verbunden wäre. Die Untersuchung gibt damit über die entscheidende Frage, ob nämlich die Endkunden tatsächlich bereit sind, an Stelle eines Z.-Produkts ein Konkurrenzprodukt zu akzeptieren, keinen Aufschluss.
bb) Die Beigeladene und ihre Wettbewerber auf dem Handelsmarkt für Laborchemikalien sind - mit Ausnahme von Y. - kleine und mittlere Unternehmen im Sinne von § 20 Abs. 2 GWB 2005 (jetzt: § 20 Abs. 1 Satz 1 GWB 2013). Der Jahresumsatz dieser Unternehmen liegt jeweils deutlich unter … Mio. Euro, während Z. einen weltweiten Konzernumsatz in Milliardenhöhe erzielt (vgl. Rdnr. 121 der Amtsverfügung).
cc) Die exklusive Belieferung von Y. verstößt auch gegen das kartell-rechtliche Behinderungs- und Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB 2005 (jetzt: § 19 Abs. 1 und 2 Nr. 1 GWB 2013).
Ausschließlichkeitsbindungen stellen stets dann eine unbillige Wettbewerbsbehinderung dar, wenn sie gegen andere kartellrechtliche Verbote, namentlich gegen Art. 81 Abs. 1 EG (jetzt: Art. 101 Abs. 1 AEUV) oder § 1 GWB, verstoßen. In diesem Fall ist die Verhaltensweise nämlich rechtswidrig und kann schon deshalb nicht der Billigkeit entsprechen (Markert in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht GWB, 4. Aufl., § 20 Rdnr. 199). So liegt der Fall hier. Wie ausgeführt, hat Z. durch die Einräumung eines exklusiven Vertriebsrechts für Y. gegen Art. 81 Abs. 1 EG (jetzt: Art. 101 Abs. 1 AEUV) und § 1 GWB verstoßen, soweit der Vertrieb von Laborchemikalien an den Laborchemikalienhandel aus den Produktmärkten „anorganische Reagenzien“, „Lösungsmittel“ und „Mikrobiologie“ betroffen ist. Damit steht zugleich fest, dass auch die Praktizierung dieser kartellrechtswidrigen Alleinvertriebsvereinbarung eine unbillige Wettbewerbsbehinderung der mit Y. konkurrierenden Händler darstellt.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 GWB. Entsprechend dem Umfang des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens sind die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zwischen den Beteiligten und dem Bundeskartellamt hälftig zu teilen und ist ein hälftiger Auslagenersatz anzuordnen. Dass die Beigeladene gegen Ende des Beschwerdeverfahrens ihren Antrag eingeschränkt hat und aktuell nur noch die teilweise Zurückweisung der Beschwerde begehrt, rechtfertigt bei einer auf die gesamte Beschwerdeinstanz zu beziehenden Kostenentscheidung keinen höheren Erstattungssatz.
IV.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 74 Abs. 2 GWB) liegen nicht vor.
Dr. J. Kühnen Lingrün Dieck-Bogatzke

Rechtsmittelbelehrung:
Die Entscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Zitierte Normen: §§ 20 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, 19 Abs. 1 und 2 GWB
§ 32 GWB
§ 1 GWB
§ 2 GWB
§ 20 GWB
§ 78 GWB
§ 20 Abs. 2 GWB
§ 20 Abs. 2 GWB
§ 20 Abs. 1 GWB
§ 22 Abs. 2 GWB
§ 72 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 72 Abs. 2 Satz 3 GWB
§ 37 Abs. 1 VwVfG
§ 32 Abs. 1 und 2 GWB
§ 22 Abs. 1 GWB
§ 72 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 20 Abs. 1 und 2 GWB
§ 20 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 19 Abs. 1 und 2 GWB
§ 22 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 20 Abs. 1 und 2 GWB
§ 20 Abs. 2 GWB
§ 19 Abs. 1 und 2 Nr. 1 GWB
§ 74 Abs. 2 GWB
§ 74 Abs. 4 GWB
Art. 81 Abs. 3 EG
Art. 101 Abs. 3 AEUV
Art. 81 Abs. 1 EG
Art. 101 Abs. 1 AEUV
Art. 101 Abs. 1 AEUV
Art. 81 Abs. 1 EG
Art. 9 Vertikal-GVO
Art. 3 Abs. 1 der Vertikal-GVO
Art. 9 Abs. 1 der Vertikal-GVO
Art. 81 Abs. 2 EG
Art. 101 Abs. 2 AEUV
Art. 7 Vertikal-GVO
Art. 9 VO
Art. 267 AEUV
Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO
Art. 3 Vert-GVO
Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO
Art. 3 Vertikal-GVO
Art. 3 Abs. 2 Vertikal-GVO
Art. 81 Abs. 3 2. Halbsatz EG
Art. 101 Abs. 3 2. Halbsatz AEUV
Art. 81 Abs. 3 2. Halbsatz EG
Art. 81 EG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 156, 379, 384
9 VO 2790/19