Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-06-25, Aktenzeichen 10 TaBV 61/04
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2004:0625.10TABV61.04.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Bochum vom 14.05.2004 - 4 BVGa 4/04 - unter Zurückweisung der Beschwerde im Übrigen teilweise abgeän-dert.
Dem Arbeitgeber wird aufgegeben, den Zutritt der Betriebsob-frau S1xxxx C1xxxxxxx zu den Geschäftsräumen des Arbeitge-bers K1xxxxxxxxxx 81, 45xxx B3xxxx, zum Zwecke der Aus-übung ihres Betriebsratsamtes zu gewähren.
Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen diese Verpflichtung wird dem Arbeitgeber ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 10.000,00 EUR angedroht.

Tatbestand:
Die nach Rücknahme der Anträge zu 1) und 2) in der Beschwerdeinstanz noch anhängigen Anträge des Betriebsrates sind zulässig.
1. Das Beschlussverfahren ist nach den §§ 2 a Abs. 1, 80 Abs. 1 ArbGG die zutreffende Ver-fahrensart, da der Betriebsrat einen Anspruch aus dem Betriebsverfassungsrecht geltend macht. Der Betriebsrat begehrt im vorliegenden Verfahren das Zutrittsrecht der gewählten Betriebsobfrau, der Beteiligten zu 2), sowie des Ersatzmitglieds, der Beteiligten zu 3), zum Filialbetrieb des Arbeitgebers in B3xxxx. Insoweit verlangt der Betriebsrat im Wesentlichen die Unterlassung der Behinderung der Betriebsratsarbeit nach § 78 Satz 1 ArbGG. Dabei handelt es sich um eine Angelegenheit aus dem Betriebsverfassungsgesetz.
Nach § 85 Abs. 2 ArbGG ist auch im Beschlussverfahren der Erlass einer einstweiligen Ver-fügung zulässig. Dies gilt auch, soweit ein Anspruch auf das Verbot der Behinderung der Betriebsratsarbeit nach § 78 Satz 1 BetrVG gestützt wird (LAG Köln, Beschl. v. 23.10.1985 - LAGE BetrVG 1972 § 44 Nr. 3; ArbG Darmstadt, Beschl. v. 20.11.1986 - AiB 1987, 140; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 22. Aufl., § 78 Rz. 25; DKK/Busch-mann, BetrVG, 9. Aufl., § 78 Rz. 30 m.w.N.).
2. Die Antragsbefugnis des Betriebsrates und die Beteiligung des Arbeitgebers am vorlie-genden Verfahren ergeben sich aus den §§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG.
Zu Recht hat das Arbeitsgericht auch die gewählte Betriebsobfrau und das Ersatzmitglied, die Beteiligten zu 2) und 3), um deren Zutrittsrechte es geht, am vorliegenden Verfahren be-teiligt, da sie von der zu erwartenden Entscheidung in einem betriebsverfassungsrechtlichen Recht oder Rechtsverhältnis unmittelbar betroffen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Betriebsrates ist jedoch nur zum Teil begründet.
Der Arbeitgeber ist verpflichtet, der Beteiligten zu 2) als der gewählten Betriebsobfrau Zutritt zum Filialbetrieb des Arbeitgebers in B3xxxx zu gewähren. Mit der Erteilung des Hausver-botes vom 21.042.004 behindert der Arbeitgeber die Beteiligte zu 2) an der Ausübung ihrer Betriebsratstätigkeit.
Demgegenüber steht der Beteiligten zu 3) das gewährte Zutrittsrecht jedenfalls derzeit nicht zu. Insoweit war die Beschwerde des Betriebsrates zurückzuweisen.
1. Für den Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung besteht ein Verfügungsanspruch, soweit der Betriebsrat das Zutrittsrecht für die Beteiligte zu 2) begehrt.
Bei einer Störung oder Behinderung der Betriebsratsarbeit durch den Arbeitgeber steht dem Betriebsrat grundsätzlich ein Unterlassungsanspruch zu. Ein solcher Anspruch ist in § 87 Satz 1 BetrVG zwar nicht ausdrücklich geregelt, er folgt jedoch auch dem Zweck der Vor-schrift, die Erfüllung der Betriebsratsaufgaben zu sichern und kann als selbständig einklag-barer Nebenleistungsanspruch auch ohne ausdrückliche gesetzliche Normierung bestehen (BAG, Beschl. v. 03.05.1994 - AP BetrVG 1972 § 23 Nr. 23; BAG, Beschl. v. 12.11.1997 - AP BetrVG 1972 § 23 Nr. 27; Fitting, aaO, § 78 Rz. 13; DKK/Buschmann, aaO, § 78 Rz. 30; ErfK/Kania, 4. Aufl., § 78 Rz. 5 m.w.N.).
Insbesondere die Erteilung eines Hausverbotes gegenüber Betriebsräten und die Weigerung des Arbeitgebers, gewählten Betriebsräten Zugang zum Betriebsgelände zu gewähren, stel-len eine Behinderung der Betriebsratstätigkeit im Sinne des § 78 Satz 1 BetrVG dar. Die praktische Bedeutung des Behinderungsverbotes des § 78 Satz 1 BetrVG liegt gerade auch darin, den Zutritt der einzelnen Organmitglieder zum Betrieb zu sichern (BAG, Beschl. v. 21.09.1989 - AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 72; LAG Hamm, Beschl. v. 17.01.1996 - LAGE BetrVG 1972 § 25 Nr. 4; Fitting, aaO, § 78 Rz. 9; DKK/Buschmann, aaO, § 78 Rz. 14).
Durch die Erteilung der Hausverbote gegenüber der Beteiligten zu 2) und der Beteiligten zu 3) und durch die Weigerung des Arbeitgebers, diesen Zutritt zum Filialbetrieb in B3xxxx zu gewähren, behindert der Arbeitgeber den Betriebsrat in der Ausübung seiner Betriebsratstä-tigkeit. Das Zutrittsrecht der Beteiligten zu 2) ist jedoch nur dann begründet, wenn die Betei-ligte zu 2) ordnungsgemäß zur Betriebsobfrau gewählt und ihre Wahl nicht nichtig ist und wenn sie als Betriebsobfrau zur Zeit noch im Amt ist.
a) Entgegen der Rechtsauffassung des Arbeitgebers kann die Betriebsratswahl vom 08.04.2004 jedenfalls im vorliegenden summarischen Verfahren nicht als nichtig angesehen werden.
aa) Ob die Betriebsratswahl vom 08.04.2004 nach § 19 BetrVG anfechtbar ist, konnte für die Entscheidung des vorliegenden Falles offen bleiben. Eine erfolgreiche Anfechtung einer Be-triebsratswahl hat nämlich - im Gegensatz zu deren Nichtigkeit - keine rückwirkende Kraft, sondern wirkt nur für die Zukunft (BAG, Beschl. v. 13.03.1991 - AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 20; Fitting, aaO, § 19 Rz. 49; DKK/Schneider, aaO, § 19 Rz. 34 m.w.N.). Sämtliche betriebsver-fassungsrechtliche Handlungen des gewählten Betriebsrates bleiben bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Anfechtungsverfahrens gültig. Den Betriebsratsmitgliedern wird bis dahin auch nicht der besondere Kündigungsschutz des § 15 KSchG und des § 103 BetrVG rück-wirkend genommen; dieser entfällt erst mit Rechtskraft des der Anfechtung stattgebenden Beschlusses (Fitting, aaO, § 19 Rz. 50).
ber die Anfechtung der Betriebsratswahl vom 08.04.2004 durch den Arbeitgeber ist im Be-schlussverfahren 1 BV 28/04 ArbG Bochum bislang nicht rechtskräftig entschieden. Solange die Anfechtbarkeit nicht rechtskräftig feststeht, ist von einer ordnungsgemäßen Betriebsrats-wahl auszugehen.
bb) Demgegenüber hätte die Nichtigkeit einer Betriebsratswahl rückwirkende Kraft mit der Folge, dass der Betriebsrat rechtlich nie bestanden hat und seine Handlungen unwirksam sind. Die gewählten Betriebsratsmitglieder genießen im Falle der Nichtigkeit auch nicht den Kündigungsschutz nach den §§ 15 KSchG, 103 BetrVG (Fitting, aaO, § 19 Rz. 6 m.w.N.).
Entgegen der Rechtsauffassung des Arbeitgebers konnte im vorliegenden Verfahren jedoch nicht von der Nichtigkeit der Betriebsratswahl vom 08.04.2004 ausgegangen werden.
Die Nichtigkeit einer Betriebsratswahl ist nur in ganz besonderen Ausnahmefällen anzuneh-men, in denen gegen allgemeine Grundsätze jeder ordnungsgemäßen Wahl in so hohem Maße verstoßen worden ist, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr vorliegt (BAG, Beschl. v. 22.03.2000 - AP AÜG § 14 Nr. 8; BAG, Beschl. v. 15.11.2000 - 7 ABR 23/99 -; BAG, Beschl. v. 19.11.2003 - AP BetrVG § 1972 § 19 Nr. 54; Fitting, aaO, § 19 Rz. 4; DKK/Schneider, aaO, § 19 Rz. 39 m.w.N.). Nichtigkeit einer Be-triebsratswahl ist nur in extremen Ausnahmefällen anzunehmen; es muss ein sowohl offen-sichtlicher als auch besonders grober Verstoß gegen Wahlvorschriften vorliegen.
Ein Nichtigkeitsgrund in diesem Sinne konnte bei den vom Arbeitgeber vorgetragenen Ver-stößen gegen Wahlvorschriften anlässlich der Betriebsratswahl vom 08.04.2004 jedenfalls im vorliegenden summarischen Verfahren nicht angenommen werden.
(1) Die Betriebsratswahl vom 08.04.2004 ist nicht deshalb nichtig, weil an dieser Wahl ledig-lich neun statt 24 wahlberechtigte Arbeitnehmer teilgenommen haben. Die Verkennung der Anzahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer nach § 7 BetrVG und eine etwaige daraus resul-tierende Rüge der Wahl einer unrichtigen Anzahl von Betriebsratsmitgliedern nach § 9 BetrVG führt, selbst wenn die Rüge zutreffend wäre, nicht zur Nichtigkeit, sondern allenfalls zur Anfechtbarkeit einer Betriebsratswahl. Dies entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Beschl. v. 14.01.1972 - AP BetrVG § 20 Jugendvertreter Nr. 2; BAG, Beschl. v. 12.10.1976 - AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 5; BAG, Beschl. v. 29.06.1991 - AP BetrVG § 9 Nr. 2; LAG Köln, Beschl. v. 17.04.1998 - NZA-RR 1999, 247; Fitting, aaO, § 19 Rz. 12; DKK/Schneider, aaO, § 19 Rz. 5; Kreutz, GK-BetrVG, 7. Aufl., § 19 Rz. 138). Nich-tigkeit einer Betriebsratswahl liegt nicht schon dann vor, wenn bei der Wahl die Größe des zu wählenden Betriebsrates oder die Wahlberechtigung einzelner Mitarbeiter verkannt worden ist. Auch die Teilnahme einer nicht wahlberechtigten Arbeitnehmerin an der Betriebsratswahl vom 08.04.2004 führt insoweit nicht zur Nichtigkeit der Betriebsratswahl. Selbst wenn davon ausgegangen wird, dass die Mitarbeiterin D1xxxxxxx am Wahltag des 08.04.2004 noch nicht das 18. Lebensjahr vollendet hatte (§ 7 Satz 1 BetrVG), hätte dieser Umstand lediglich die Anfechtbarkeit der Betriebsratswahl zur Folge.
(2) Auch wenn an der Betriebsratswahl vom 08.04.2004 lediglich neun Mitarbeiter des Ar-beitgebers teilgenommen haben und diejenigen Mitarbeiter, die der Firma S5xxxxxxxxx S6xxxxxxxx GmbH & Co. KG zugeordnet worden sind, von der Betriebsratswahl ausge-schlossen wurden, führt dieser Umstand nicht zur Nichtigkeit der Wahl. Die Verkennung des Betriebsbegriffs durch den Wahlvorstand hat regelmäßig nicht die Nichtigkeit einer Betriebs-ratswahl zur Folge. Soweit der Wahlvorstand zu Unrecht davon ausgegangen ist, dass die Mitarbeiter der Firma S5xxxxxxxxx S6xxxxxxxx GmbH & Co. KG an der Betriebsratswahl der Firma W1xxxx GmbH & Co. KG nicht teilnehmen durften, weil zwei unterschiedliche Betriebe im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes und auch kein gemeinsamer Betrieb zweier un-terschiedlicher Firmen vorgelegen hätte, hat der Wahlvorstand insoweit lediglich den Begriff des Betriebes im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes verkannt. Diese Verkennung des Betriebsbegriffes hätte möglicherweise eine Anfechtbarkeit der Betriebsratswahl vom 08.04.2004 zur Folge, jedoch keine Nichtigkeit. In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist anerkannt, dass die Verkennung des Betriebsbegriffs lediglich zur Anfechtbarkeit, nicht aber zur Nichtigkeit von Betriebsratswahlen führt (BAG, Beschl. v. 24.01.1964 - AP BetrVG § 3 Nr. 6; BAG, Beschl. v. 27.10.1969 - AP BetrVG 1972 § 3 Nr. 10; BAG, Beschl. v. 17.01.1978 - AP BetrVG 1972 § 1 Nr. 1; BAG, Beschl. v. 11.04.1978 - AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 8; BAG, Beschl. v. 13.09.1984 - AP BetrVG 1972 § 1 Nr. 3; BAG, Beschl. v. 27.06.1995 - AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 7; BAG, Urt. v. 13.11.1996 - AP MantelG DDR § 30 Nr. 4; Fitting, aaO, § 19 Rz. 5 und 22; DKK/Schneider, aaO, § 19 Rz. 10 m.w.N.).
(3) Die Nichtigkeit der Betriebsratswahl vom 08.04.2004 kann auch dann nicht angenommen werden, wenn - nach dem Vorbringen des Arbeitgebers - davon ausgegangen wird, dass die Beteiligte zu 2) die Durchführung einer Betriebsratswahl vor 14 Mitarbeitern des Arbeitgebers geheim gehalten und weitere Mitarbeiter zur Teilnahme an der Betriebsratswahl unter An-drohung von Kündigungen bestimmt hat.
Die Verkennung des Betriebsbegriffs durch die an der Betriebsratswahl vom 08.04.2004 be-teiligten Personen kann diesen schon deshalb nicht entgegengehalten werden, weil der Ar-beitgeber selbst in dem Schreiben vom 21.04.2004, mit dem das Hausverbot gegenüber den Beteiligten zu 2) und 3) ausgesprochen worden ist, zwischen den Firmen S5xxxxxxxxx S6xx-xxxxxx GmbH & Co. KG und W1xxxx GmbH & Co. KG differenziert und in dem erstinstanzli-chen Schriftsatz vom 07.05.2004 selbst mitteilt, dass er von einem Schwesterunternehmen, der Firma S5xxxxxxxxx S6xxxxxxxx GmbH & Co. KG Waren beziehe.
Richtig ist zwar, dass die Grundsätze geheimer, unmittelbarer, freier und allgemeiner Wahlen auch im Bereich des Betriebsverfassungsgesetzes Geltung haben. Nach § 20 Abs. 1 BetrVG darf niemand die Wahl des Betriebsrates behindern. Insbesondere darf kein Arbeitnehmer in der Ausübung des aktiven und passiven Wahlrechts beschränkt werden. § 20 Abs. 2 BetrVG bestimmt darüber hinaus ausdrücklich, dass niemand die Wahl des Betriebsrats durch Zufü-gung oder Androhung von Nachteilen oder durch Gewährung oder Versprechen von Vortei-len beeinflussen darf. Die rechtswidrige Wahlbehinderung oder Wahlbeeinflussung kann auch grundsätzlich zur Wahlanfechtung nach § 19 BetrVG führen, soweit durch diesen Ver-stoß das Wahlergebnis geändert oder beeinflusst werden konnte (BAG, Beschl. v. 04.12.1986 - AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 13; BAG, Beschl. v. 06.12.2000 - AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 48; Fitting, aaO, § 19 Rz. 22; Kreutz, aaO, § 19 Rz. 31 m.w.N.). Die Nichtigkeit einer Betriebsratswahl kommt aber auch insoweit lediglich in besonders schwerwiegenden Fällen in Betracht (Fitting, aaO, § 20 Rz. 32; DKK/Schneider, aaO, § 20 Rz. 22; Kreutz, aaO, § 20 Rz. 43), etwa in Fällen offener Terrorisierung der Belegschaft während der Betriebsratswahl (BAG, Beschl. v. 08.03.1957 - AP BetrVG § 19 Nr. 1; Fitting, aaO, § 19 Rz. 5). Abgesehen von der zwischen den Beteiligten streitigen Frage, ob die Beteiligte zu 2) überhaupt zum Ausspruch von Kündigungen gegenüber Belegschaftsmitgliedern berechtigt gewesen ist, ergibt sich schon aus dem eigenen Vorbringen des Arbeitgebers nicht, dass Filialmitarbeiter des Arbeitgebers von der Beteiligten zu 2) offen terrorisiert worden sind. Allein der Umstand, dass bestimmte Mitarbeiter von der Beteiligten zu 2) zur Teilnahme an der Betriebsratswahl angehalten, andere von ihr ferngehalten worden sind, kann die Nichtigkeit der Wahl nicht begründen.
(4) Soweit der Arbeitgeber der Auffassung ist, dass bereits die Wahl des Wahlvorstandes am 31.03.2003 nichtig gewesen ist und dieser Umstand zur Nichtigkeit der Betriebsratswahl vom 08.04.2004 geführt hat, irrt er. Selbst bei Annahme der Nichtigkeit der Wahl des Wahlvor-standes hat dieser Umstand nicht die Nichtigkeit einer ansonsten ordnungsgemäß durchge-führten Betriebsratswahl zur Folge (LAG Nürnberg, Beschl. v. 29.07.1998 - AuR 1998, 492; LAG Berlin, Beschl. v. 08.04.2003 - NZA-RR 2003, 587, 588; Fitting, aaO, § 19 Rz. 5; Kreutz, aaO, § 19 Rz. 137).
(5) Schließlich kann auch nicht die Vielzahl der vom Arbeitgeber gerügten Verstöße gegen wesentliche Wahlvorschriften die Nichtigkeit der Betriebsratswahl vom 08.04.2004 begrün-den. Führen Verstöße gegen Wahlvorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes und der Wahlordnung jeder für sich genommen nicht zur Nichtigkeit der Wahl, kann sich nach neue-rer Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch aus einer Gesamtwürdigung der ein-zelnen Verstöße nicht ergeben, dass die Betriebsratswahl nichtig ist (BAG, Beschl. v. 19.11.2003 - AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 54).
b) Zum Zeitpunkt der Entscheidung durch die Beschwerdekammer war die Beteiligte zu 2) als Betriebsobfrau noch im Amt, obgleich das Arbeitsverhältnis durch den Arbeitgeber zum 31.05.2004 gekündigt worden ist.
Zwar erlischt die Mitgliedschaft im Betriebsrat grundsätzlich nach § 24 Nr. 3 BetrVG mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Auch die Erhebung einer Kündigungsschutzklage führt grundsätzlich nicht dazu, dass das Betriebsratsamt über den Kündigungszeitpunkt hinaus weiter besteht. Da während eines Kündigungsrechtsstreits über eine einem Betriebsratsmit-glied erklärten Kündigung noch nicht feststeht, ob Betriebszugehörigkeit und Betriebsratsamt fortbestehen, kann zugunsten des Betriebsratsmitglieds im Allgemeinen auch keine einstwei-lige Verfügung zum Schutz der Betriebsratstätigkeit erlassen werden. Während des Kündi-gungsschutzprozesses ist das Betriebsratsmitglied an der Ausübung seines Amtes zeitweilig verhindert und wird nach § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG von einem Ersatzmitglied vertreten (LAG Düsseldorf, Beschl. v. 27.02.1975 - EzA BetrVG 1972 § 25 Nr. 1 = DB 1975, 700; LAG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 02.09.1976 - DB 1976, 1974; LAG Nürnberg, Beschl. v. 10.10.1985 - LAGE BetrVG 1972 § 25 Nr. 2; LAG Köln, Beschl. v. 12.12.2001 - NZA-RR 2002, 425; LAG München, Beschl. v. 19.03.2003 - NZA-RR 2003, 641; Fitting, aaO, § 24 Rz. 17; Richardi/Thüsing, BetrVG, 8. Aufl., § 25 Rz. 14; Oetker, GK-BetrVG, aaO, § 25 Rz. 29 m.w.N.; weitergehend: ArbG Elmshorn, Beschl. v. 05.12.1990 - AiB 1991, 56; ArbG Elmshorn, Beschl. v. 10.09.1996 - AiB 1997, 173; ArbG Hamburg, Beschl. v. 16.06.1997 - AiB 1997, 659; Roos, AiB 1999, 250, 255; vgl. auch: Hümmerich, DB 2001, 1778, 1781 m.w.N.).
Etwas anderes gilt aber dann, wenn evident ist, dass die Kündigung nichtig ist. Eine einstweilige Verfügung kann zum Schutze der Betriebsratstätigkeit dann erlassen werden, wenn die ausgesprochene Kündigung offensichtlich unwirksam ist. Das kann dann der Fall sein, wenn der Arbeitgeber die Kündigung ohne Zustimmung des Betriebsrates oder eine die Zustimmung ersetzende arbeitsgerichtliche Entscheidung nach § 103 Abs. 2 BetrVG ausge-sprochen hat oder die Kündigung aus einem anderen Grund offensichtlich unbegründet ist (LAG Düsseldorf, Beschl. v. 27.02.1975 - EzA BetrVG 1972 § 25 Nr. 1 = DB 1975, 700; LAG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 17.03.1976 - DB 1976, 826; LAG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 02.09.1976 - DB 1976, 1974; LAG Düsseldorf, Beschl. v. 22.02.1977 - DB 1977, 1053; LAG Nürnberg, Beschl. v. 10.10.1985 - LAGE BetrVG 1972 § 25 Nr. 2; LAG Hamm, Beschl. v. 17.01.1996 - LAGE BetrVG 1972 § 25 Nr. 4 = NZA-RR 1996, 414; vgl. auch: LAG Hamm, Urt. v. 12.12.2001 - NZA-RR 2003, 311; Fitting, aaO, § 24 Rz. 17; Oetker, aaO, § 25 Rz. 27; Richardi/Thüsing, aaO, § 25 Rz. 14; ErfK/Eisemann, 4. Aufl., § 24 BetrVG Rz. 4 m.w.N.).
So liegt der vorliegende Fall. Die gegenüber der Beteiligten zu 2) ausgesprochene ordentli-che Kündigung vom 15.04.2004 zum 31.05.2004 ist offensichtlich unwirksam. Gegenüber einem ordnungsgemäß gewählten Betriebsratsmitglied ist eine ordentliche Kündigung näm-lich unwirksam, § 15 Abs. 1 KSchG. Auch eine außerordentliche Kündigung kann nur mit Zustimmung des Betriebsrates ausgesprochen werden, § 103 BetrVG. Abgesehen davon, dass der Arbeitgeber gegenüber der Beteiligten zu 2) eine außerordentliche Kündigung nicht ausgesprochen hat und auch nicht hat aussprechen wollen, liegt eine Zustimmung des Be-triebsrates nicht vor. Weder hat das für die Beteiligte zu 2) gewählte Ersatzmitglied, die Be-teiligte zu 3), der beabsichtigten Kündigung der Beteiligten zu 2) durch den Arbeitgeber zu-gestimmt, noch liegt - bei Verhinderung aller gewählten Betriebsratsmitglieder - eine nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urt. v. 16.12.1982 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 13) erforderliche Zustimmungsersetzung durch das Arbeitsgericht vor. Die ordentli-che Kündigung der Beteiligten zu 2) vom 15.04.2004 zum 31.05.2004 ist danach offensicht-lich unwirksam. Damit ist weder das Arbeitsverhältnis der Beteiligten zu 2) zum Arbeitgeber noch deren Betriebsratsamt beendet.
2. Entgegen der vom Arbeitsgericht vertretenen Auffassung liegt auch der für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderliche Verfügungsgrund vor. Dass eine einstweilige Regelung nach § 940 ZPO im vorliegenden Fall notwendig ist, kann nicht bezweifelt werden. Die besondere Eilbedürftigkeit der Angelegenheit rechtfertigt sich bereits daraus, dass ein gewähltes Betriebsratsmitglied jederzeit Zutritt zum Betrieb erhalten muss, um sein Amt ü-berhaupt ausüben zu können. Das Betriebsratsamt wird nicht außerhalb des Betriebes, son-dern im Betrieb ausgeübt. Dies gilt im vorliegenden Fall umso mehr, als hier aufgrund der Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer nach § 9 Satz 1 BetrVG lediglich ein einköpfiger Betriebsrat, die Beteiligte zu 2) als Betriebsobfrau, gewählt worden ist. Nur bei Zutritt zu den Betriebsräumen kann der gewählte Betriebsrat seine ihm obliegenden vielfältigen Aufgaben nach dem Betriebsverfassungsgesetz nachkommen. Hinzu kommt, dass bis zu einer rechts-kräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren ein erheblicher Zeitraum verstreichen kann. Während dieser Zeit könnte ohne Gewährung des Zutrittsrechts ordnungsgemäße Betriebs-ratsarbeit nicht stattfinden. Zu dieser Betriebsratsarbeit gehört es auch, dass die Beleg-schaftsangehörigen während der Arbeitszeit Kontakt zum Betriebsrat aufnehmen können. Dass die Mitarbeiter des Arbeitgebers dies, wie der Arbeitgeber im Anhörungstermin vor der Beschwerdekammer behauptet hat, zur Zeit nicht wollen, ist unbeachtlich. Die bloße Mög-lichkeit der Kontaktaufnahme zwischen Betriebsrat und Belegschaft während der Arbeitszeit muss jedenfalls gewährleistet sein. Würde der Beteiligten zu 2) als gewählte Betriebsobfrau für die Zeit bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Anfechtungsverfahren jegliche Betriebs-ratsarbeit und jegliche Kontaktaufnahme zu der Belegschaft während der Arbeitszeit ver-wehrt, würde damit die Betriebsratstätigkeit zumindest zeitweise endgültig verhindert.
3. Die begehrte einstweilige Verfügung konnte jedoch nicht erlassen werden, soweit der Be-triebsrat ein Zutrittsrecht auch für das gewählte Ersatzmitglied, die Beteiligte zu 3), begehrt. Insoweit besteht jedenfalls derzeit kein Verfügungsanspruch. Eine Behinderung der Betriebs-ratsarbeit durch Verweigerung des Zutrittsrechts für die Beteiligte zu 3) liegt zur Zeit nicht vor.
Zwar geht die Beschwerdekammer auch für die Beteiligte zu 3) davon aus, dass ihre Wahl zum Ersatzmitglied möglicherweise anfechtbar, jedoch nicht nichtig ist. Insoweit gelten die zum Zutrittsrecht der Beteiligten zu 2) gemachten Ausführungen auch für die Beteiligte zu 3).
Hinsichtlich der Beteiligten zu 3) ist das Arbeitsgericht aber in der angefochtenen Entschei-dung zu Recht davon ausgegangen, dass jedenfalls gegenwärtig keine betriebsverfassungs-rechtlich geschützte Rechtsposition besteht. Das Arbeitsverhältnis mit der Beteiligten zu 3) ist unstreitig am 15.04.2004 fristgerecht zum 31.05.2004 vom Arbeitgeber gekündigt worden. Einen besonderen Kündigungsschutz nach den §§ 103 BetrVG, 15 Abs. 1 KSchG kann die Beteiligte zu 3) nicht für sich in Anspruch nehmen. Ersatzmitglieder des Betriebsrates erlan-gen den besonderen Kündigungsschutz hiernach nur, wenn und solange sie anstelle eines auf Dauer ausscheidenden oder vorübergehend verhinderten Mitglieds in den Betriebsrat nachrücken. Wann ein Ersatzmitglied für ein ordentliches Betriebsratsmitglied nachrückt, regelt § 25 Abs. 1 BetrVG. Nur wenn ein ordentliches Betriebsratsmitglied aus dem Betriebs-rat ausscheidet oder verhindert ist, rückt das Ersatzmitglied in den Betriebsrat nach. Nur in den Fällen des § 25 Abs. 1 BetrVG werden Ersatzmitglieder vollwertige Mitglieder des Be-triebsrates mit den gleichen Rechten und Pflichten wie ordentliche Betriebsratsmitglieder. Ersatzmitglieder des Betriebsrates genießen den besonderen Kündigungsschutz des § 15 Abs. 1 KSchG nur, solange sie stellvertretend für ein verhindertes ordentliches Betriebsrats-mitglied dem Betriebsrat angehören (BAG, Urt. v. 09.11.1977 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 3; KR/Etzel, 6. Aufl., § 103 BetrVG Rz. 15, 44 f.; APS/Böck, 2. Aufl., § 15 KSchG Rz. 109 m.w.N.).
Dass die Beteiligte zu 3) als gewähltes Ersatzmitglied wegen Verhinderung der Beteiligten zu 2), der Betriebsobfrau, in den Betriebsrat nachgerückt wäre, ergibt sich aus dem Vorbringen des Betriebsrates nicht. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Verhinde-rung der Betriebsobfrau zum Zeitpunkt der Entscheidung durch die Beschwerdekammer, unmittelbar bevorsteht. Entsprechendes ist vom Betriebsrat weder dargelegt noch glaubhaft gemacht worden. Allein die Möglichkeit, dass die Betriebsobfrau, die Beteiligte zu 2), jeder-zeit erkranken oder urlaubsbedingt abwesend sein könnte, kann den Erlass einer einstweili-gen Verfügung zugunsten der Beteiligten zu 3) nicht rechtfertigen. Betriebsaufgaben hat die Beteiligte zu 3) erst dann zu erledigen, wenn die Beteiligte zu 2) als gewählte Betriebsobfrau tatsächlich verhindert ist. Würde der Arbeitgeber in einem derartigen Fall den Zutritt der Be-teiligten zu 3) zu den Geschäftsräumen des Filialbetriebes in B3xxxx verwehren, würde dies unter Umständen den sofortigen Erlass einer einstweiligen Verfügung rechtfertigen können. Da eine Verhinderung der Beteiligten zu 2) im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG jedoch nicht ersichtlich ist, besteht für den Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Zutritt zum Be-trieb zugunsten der Beteiligten zu 3) derzeit kein Anlass.
Der Betriebsrat hat im Übrigen auch nicht dargelegt bzw. glaubhaft gemacht, dass die or-dentliche Kündigung der Beteiligten zu 3) aus anderen Gründen als § 15 Abs. 1 KSchG of-fensichtlich unwirksam ist.
4. Dem Antrag des Betriebsrates, dem Arbeitgeber für den Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld anzudrohen, musste stattgegeben werden. Dies ergibt sich aus § 890 ZPO. Die Androhung eines Ordnungsgeldes nach § 890 ZPO ist auch bereits im Erkenntnisverfah-ren möglich und zulässig (LAG Frankfurt, Beschl. v. 03.06.1988 - DB 1989, 536; Germel-mann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 4. Aufl., § 85 Rz. 27). Entsprechend § 23 Abs. 3 Satz 5 BetrVG hat die Beschwerdekammer das Höchstmaß des Ordnungsgeldes für jeden Fall der Zuwiderhandlung auf 10.000,00 EUR beschränkt.
III.
Gegen diese Entscheidung findet die Rechtsbeschwerde nicht statt, § 92 Abs. 1 Satz 3 ArbGG.
Schierbaum
Vollenbröker
Himmelmann
Ri.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 a Abs. 1, 80 Abs. 1 ArbGG
§§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG
§§ 15 KSchG, 103 BetrVG
§§ 103 BetrVG, 15 Abs. 1 KSchG
§ 19 BetrVG
§ 15 KSchG
§ 103 BetrVG
§ 7 BetrVG
§ 9 BetrVG
§ 24 BetrVG
§ 940 ZPO
§ 890 ZPO
§ 78 Satz 1 ArbGG
§ 85 Abs. 2 ArbGG
§ 78 Satz 1 BetrVG
§ 44 Nr. 3; ArbG
§ 87 Satz 1 BetrVG
§ 23 Nr. 23; BAG
§ 99 Nr. 72; LAG
§ 14 Nr. 8; BAG
§ 19 Nr. 5; BAG
§ 9 Nr. 2; LAG
§ 7 Satz 1 BetrVG
§ 3 Nr. 6; BAG
§ 3 Nr. 10; BAG
§ 1 Nr. 1; BAG
§ 19 Nr. 8; BAG
§ 1 Nr. 3; BAG
§ 4 Nr. 7; BAG
§ 20 Abs. 1 BetrVG
§ 20 Abs. 2 BetrVG
§ 19 Nr. 13; BAG
§ 24 Nr. 3 BetrVG
§ 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§ 25 Nr. 2; LAG
§ 103 Abs. 2 BetrVG
§ 15 Abs. 1 KSchG
§ 9 Satz 1 BetrVG
§ 25 Abs. 1 BetrVG
§ 23 Abs. 3 Satz 5 BetrVG
§ 92 Abs. 1 Satz 3 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 1999, 247
NZA-RR 2003, 587, 588
DB 1975, 700
DB 1976, 1974
NZA-RR 2002, 425
NZA-RR 2003, 641
DB 2001, 1778, 1781
DB 1976, 826
DB 1977, 1053
NZA-RR 1996, 414
NZA-RR 2003, 311
DB 1989, 536
4 BVGa 4/04
1 Ca 1495/04
5 Ca 1496/04
4 BV 24/04
1 BV 28/04
7 ABR 23/99