Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2016-03-24, Aktenzeichen 12 U 144/15

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Mosbach vom 21.10.2015, Az. 2 O 137/14, wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Mosbach ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn der Beklagte nicht zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung aus vier Vergütungsvereinbarungen im Zusammenhang mit der Vermittlung sogenannter Nettopolicen in Anspruch.
2
Die Klägerin ist für die A Lebensversicherung S.A. als Versicherungsvertreterin tätig geworden und hat dem Beklagten dabei vier fondsgebundene Rentenversicherungen vermittelt. Am 07.08.2009 unterzeichnete der Beklagte drei Anträge und am 15.03.2010 einen vierten Antrag zum Abschluss einer fondsgebundenen Rentenversicherung der A Lebensversicherung S.A. (Versicherungsnummern: EK...10, EK...14, EK...16, EK...01; vgl. Anlagen K1 und K1a im führenden und den verbundenen Verfahren). Die drei Anträge vom 07.08.2009 wurden vom Versicherer mit Vertragsbeginn zum 01.09.2009, der Antrag vom 15.03.2010 mit Vertragsbeginn zum 01.04.2010 angenommen (vgl. jeweils Anlage K2 im führenden und den verbundenen Verfahren). Die Vermittlung sämtlicher Versicherungen erfolgte dabei durch den Zeugen Z. Er führte auch die Korrespondenz mit dem Beklagten und war zu Terminen beim Beklagten vor Ort. Bei den abgeschlossenen Versicherungen handelte es sich um sogenannte Nettopolicen, bei denen die Versicherungsgesellschaften keine Vermittlungsprovision für die Vermittlungstätigkeit einkalkuliert und auszahlt, sondern zwischen dem Versicherungsvermittler und dem Versicherungsnehmer eine gesonderte Vergütungsvereinbarung geschlossen wird. Eine solche Vergütungsvereinbarung hat der Beklagte für jede beantragte Rentenversicherung am 07.08.2009 bzw. 15.03.2010 unterzeichnet (vgl. jeweils Anlage K3 im führenden und den verbundenen Verfahren). Die jeweilige Ziffer 2 der Vereinbarungen ist in Fettdruck hervorgehoben und lautet wie folgt:
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„Der Versicherungsvermittler erhält vom Kunden für die Vermittlung und für seine Beratungs- und sonstige Leistungen im Zusammenhang mit dem Abschluss des nebenstehenden Versicherungsvertrages eine einmalige Vergütung. Der Versicherungstarif enthält keine Abschlusskosten; der Versicherungsvermittler erhält deshalb von der Versicherungsgesellschaft für seine Tätigkeit keine Provisionen oder sonstige Vergütungen.“
4
Die Vergütung der Klägerin wurde dabei jeweils in Ziffer 3 der Vergütungsvereinbarung geregelt, wobei jeweils die Option einer Teilzahlung gewählt wurde. Im Einzelnen wurde nachfolgende Vereinbarungen getroffen:
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- Für EK...10: Gesamtvergütung 2.359,20 EUR, zahlbar in 60 monatlichen Raten zu je 39,32 EUR.- Für EK...14: Gesamtvergütung 2.172,60 EUR, zahlbar in 60 monatlichen Raten zu je 36,21 EUR.- Für EK...16: Gesamtvergütung 2.172,60 EUR, zahlbar in 60 monatlichen Raten zu je 36,21 EUR.- Für EK...01: Gesamtvergütung 4.345,80 EUR, zahlbar in 60 monatlichen Raten zu je 72,43 EUR.
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Die jeweiligen Ziffern 4 und 5 der Vergütungsvereinbarungen lauten wie folgt, wobei jeweils der erste Satz in Fettdruck gehalten ist:
7
„4. Der Anspruch des Versicherungsvermittlers auf Zahlung der Vergütung entsteht mit dem nachfolgend beschriebenen Zustandekommen des vom Kunden beantragten Versicherungsvertrages. Der Versicherungsvertrag kommt zustande, wenn die Versicherungsgesellschaft die Annahme des Versicherungsvertrages durch Zusendung des Versicherungsscheins erklärt und der Kunde sein gesetzliches Widerrufsrecht vom Versicherungsvertrag nicht wirksam ausgeübt hat.
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5. Wegen der rechtlichen Unabhängigkeit dieser Vergütungsvereinbarung vom Versicherungsvertrag ist der Kunde zur Zahlung der Vergütung auch im Falle der Änderung oder vorzeitigen Beendigung des Versicherungsvertrages verpflichtet. Die Vergütung ist jedoch bei wirksamer Anfechtung oder einer wirksamen Ausübung des Widerrufs nicht geschuldet.“
9
Die Verträge wurden zunächst planmäßig durchgeführt. Der Beklagte zahlte auf die drei Rentenversicherungsverträge beginnend ab 01.09.2009 jeweils 29 Raten, auf den vierten Rentenversicherungsvertrag beginnend ab 01.04.2010 insgesamt 20 Raten. Nachdem der Beklagte die Versicherungsverträge vorzeitig beendigt hatte, wurden seit Dezember 2011 sämtliche Ratenzahlungen an die Klägerin eingestellt. Mit gleichlautenden Schreiben vom 19.11.2012 forderte die Klägerin den Beklagten erfolglos zur Zahlung bis zum 04.12.2012 auf. Mit Schreiben vom 17.01.2013 stellte die Klägerin sämtliche offenen Raten aus den Vergütungsvereinbarungen zum 31.01.2013 fällig.
10
Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen, der Kläger sei ausführlich über die Einzelheiten der fondsgebundenen Rentenversicherungen und der damit verbundenen Kosten aufgeklärt und beraten worden. Dabei sei er insbesondere auch auf die rechtliche Unabhängigkeit der Vergütungsvereinbarung vom jeweiligen Versicherungsvertrag hingewiesen worden. Ihm sei erläutert worden, dass er auch bei vorzeitiger Beendigung des Versicherungsvertrags zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet bleibe.
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Die Klägerin hat aus den einzelnen Vergütungsvereinbarungen zunächst den Erlass getrennter Mahnbescheide erwirkt. Nach Widerspruch wurden die Verfahren an das Amtsgericht Mosbach abgegeben, wo diese mit Beschluss vom 06.02.2014 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden wurden. Mit weiterem Beschluss vom 11.07.2014 erklärte sich das Amtsgericht Mosbach für sachlich unzuständig und verwies den Rechtsstreit an das Landgericht Mosbach.
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Dort hat die Klägerin zuletzt beantragt:
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1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 392,51 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2013 sowie die vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von EUR 83,54 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
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2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 2.644,45 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2013 sowie die vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von EUR 316,18 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
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3. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 1.060,01 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2013 sowie die vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von EUR 155,30 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
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4. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 1.054,03 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2013 sowie die vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von EUR 155,30 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
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Der Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen
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Er hat vorgetragen, Herr Z habe eine umfassende Finanzanalyse durchgeführt und dazu geraten, sämtliche Altverträge zu kündigen. Eine Aufklärung über die Besonderheiten einer Nettopolice sei nicht erfolgt, insbesondere sei er nicht auf die rechtliche Selbständigkeit der Vergütungsvereinbarung hingewiesen worden. Die Beratungsprotokolle habe Herr Z vorausgefüllt mitgebracht und zur Unterzeichnung vorgelegt.
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Das Landgericht Mosbach hat nach Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen Z und H die Klage mit Urteil vom 21.10.2015 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe zwar grundsätzlich ein Anspruch auf Zahlung der restlichen Vermittlungsvergütung in Höhe von insgesamt 5.152,00 EUR nach § 1 Nr. 2 der allgemeinen Bedingungen der Vergütungsvereinbarung zu. Allerdings müsse sie sich im Wege der sog. „dolo-agit-Einwendung“ Schadensersatzansprüche des Beklagten gemäß § 63 VVG entgegenhalten lassen. Den Versicherungsvertreter treffe bei Vermittlung einer Nettopolice die Pflicht, den Versicherungsnehmer deutlich darauf hinzuweisen, dass er auch dann zur Zahlung der vollen Vergütung verpflichtet bleibe, wenn der vermittelte Versicherungsvertrag nach kurzer Zeit beendet werde. Die Beweislast für die Verletzung einer Aufklärungs- oder Beratungspflicht liege beim Versicherungsnehmer, wobei die Gegenseite substantiiert bestreiten und darlegen müsse, wie im Einzelfall beraten bzw. aufgeklärt worden sei. Die Klägerin könne sich hier nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe bereits durch die Aufnahme von Ziff. 5 in die Vergütungsvereinbarung die erforderliche Aufklärung geleistet. Ein Versicherungsvermittler könne zwar durch Übergabe schriftlicher Informationen und/oder Vertragsunterlagen seiner Aufklärungs- und Beratungspflicht genügen. Diese setze jedoch voraus, dass dem Versicherungsnehmer diese schriftlichen Informationen so rechtzeitig vor Vertragsschluss übergeben werden, dass er sich in Ruhe mit dem Inhalt vertraut machen und ggfls. Rückfragen stellen könne. Diese Anforderungen seien bereits nach dem klägerischen Vortrag nicht erfüllt. Der Vermittler habe ausgesagt, die Anträge erst im Rahmen des Termins ausgedruckt zu haben. Die Übergabe der Unterlagen anlässlich des Vertragsabschlusses genüge aber nicht den genannten Anforderungen. Auch mit der Vorlage der Beratungsdokumentationen habe die Klägerin ihrer sekundären Darlegungslast nicht genügt. Der Vermittler könne sich seiner Darlegungslast zwar grundsätzlich durch Aushändigung der Beratungsdokumentation entledigen; eine lückenhafte oder unzutreffende Dokumentation könne aber wiederum zu Beweiserleichterungen für den Versicherungsnehmer bis hin zur Beweislastumkehr führen. Insbesondere bestehe dann die Vermutung, dass der Vermittler eine nicht dokumentierte Beratung nicht vorgenommen habe. Auf den Umstand der Verpflichtung zur Zahlung der vollen Vergütung auch bei Beendigung des Versicherungsvertrags nach kurzer Zeit müsse der Versicherungsvertreter im Rahmen der Beratung deutlich hinweisen. Die vorgelegten Beratungsprotokolle enthielten einen solchen deutlichen Hinweis nicht. Zwar sei in Ziff. 3 festgehalten, dass Kündigungen und Beitragsfreistellungen in den ersten 36/72 Monaten mit großen finanziellen Verlusten verbunden seien. Daraus lasse sich aber nicht entnehmen, dass der Beklagte über die aus der Vergütungsvereinbarung resultierende Pflicht zur Zahlung der Vergütung auch bei vorzeitiger Beendigung des Versicherungsvertrags aufgeklärt wurde. Denkbar sei eine Vielzahl von Gründen, weshalb eine frühzeitige Beendigung mit finanziellen Nachteilen verbunden sein könne. Auf der Grundlage der Dokumentation gehe das Gericht daher davon aus, dass kein den Anforderungen entsprechender Hinweis erteilt worden sei. Auch die durchgeführte Beweisaufnahme führe zu keinem anderen Ergebnis. Zwar habe der Zeuge Z ausgesagt, dass er die Formulare mit dem Beklagten gemeinsam durchgegangen sei und ausgefüllt habe. Dabei habe er auch über die rechtliche Selbständigkeit der Verträge aufgeklärt. Seinen Angaben stünden jedoch die nicht weniger glaubhaften Angaben des Beklagten und des Zeugen H entgegen. Diese hätten angegeben, dass auf die Besonderheiten der Nettopolice nicht hingewiesen worden sei.
21
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die ihre erstinstanzlichen Anträge in vollem Umfang weiterverfolgt. Das Landgericht sei aufgrund einer fehlerhaften Anwendung der Beweislastregeln zu dem Ergebnis gelangt, dass eine ordnungsgemäße Beratung nicht erfolgt sei. Die Beratungspflicht im Hinblick auf den Versicherungsvertrag und den Vermittlungsvertrag werde gleich gesetzt. Hierfür gebe es keinen Anhalt im Gesetz. Das gleiche gelte für die Annahme, es bestünde eine Dokumentationspflicht bzgl. der Belehrung über den Vergütungsvertrag. Gesonderte Belehrungspflichten habe der Gesetzgeber - dem das Modell der Nettopolice bekannt gewesen sei - nicht gesehen. Eine ordnungsgemäße Belehrung sei jedenfalls nicht widerlegt.
22
Der Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung und beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
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Der Senat hat den Beklagten persönlich angehört und ergänzend Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen Z und H. Wegen der Ergebnisse wird auf die Sitzungsniederschrift vom 17.03.2016 (AS II 69ff) verwiesen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird, soweit in diesem Urteil keine anderen Feststellungen getroffen sind, auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung, die gewechselten Schriftsätze der Parteien sowie die von ihnen vorgelegten Anlagen Bezug genommen. II.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird, soweit in diesem Urteil keine anderen Feststellungen getroffen sind, auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung, die gewechselten Schriftsätze der Parteien sowie die von ihnen vorgelegten Anlagen Bezug genommen.
II.
25
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.
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1. Bezüglich der Aktivlegitimation der Klägerin bestehen keine Bedenken. Das Landgericht hat die Vermittlung durch die Klägerin als unstreitig angesehen. Der Zeuge Z ist als Bevollmächtigter und damit auch als Erfüllungsgehilfe der Klägerin anzusehen. Hiergegen erinnern beide Parteien in der Berufung weiter nichts.
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2. Die Vergütungsvereinbarungen sind wirksam. Es ist höchstrichterlich entschieden, dass Nettopolicenvereinbarungen per se weder wegen unangemessener Benachteiligung des Vertragspartners nach § 307 BGB unwirksam noch nach § 134 BGB wegen eines Verstoßes gegen das Abzugsverbot nach § 169 Abs. 5 Satz 2 VVG nichtig sind (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 05.06.2014, III ZR 557/13, juris; BGH VersR 2014, 240, Tz. 10ff; jeweils m.w.N.).
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3. Der Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Vergütung scheitert indes daran, dass dem Beklagten gegenüber der Klägerin ein Schadensersatzanspruch wegen mangelhafter Belehrung zusteht, den er gegenüber dem Zahlungsverlangen der Klägerin gemäß § 242 BGB (dolo agit – Einwendung) entgegen halten kann.
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3.1. Der Versicherungsvertreter, der eine Nettopolice vermittelt, ist verpflichtet, den Versicherungsnehmer deutlich darauf hinzuweisen, dass dieser auch dann zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet bleibt, wenn der Versicherungsvertrag nach kurzer Zeit beendet wird (vgl. BGH, VersR 2014, 240, Tz. 16; VersR 2014, 877, Tz. 14).
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3.2. Dieser Hinweis unterliegt auch der besonderen Dokumentationspflicht des § 61 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 62 VVG. Entgegen der Ansicht der Berufung scheitert dies nicht daran, dass § 61 VVG von der „angebotenen Versicherung“ spricht. Denn Sinn und Zweck der Beratungs- und Dokumentationspflichten gebieten eine Anwendung von § 61 VVG auch auf die gesonderte Vergütungsvereinbarung. Sogenannte Nettopolicen sind für den Versicherungsnehmer in den Fällen vorzeitiger Beendigung des Versicherungsvertrags in besonderer Weise wirtschaftlich nachteilig, weil dieser - anders als bei einer herkömmlichen Bruttopolice - auch zur Zahlung der noch nicht getilgten Abschlusskosten verpflichtet bleibt. Während bei einer Bruttopolice der Versicherungsnehmer auch bei vorzeitiger Beendigung einen Teil der von ihm eingezahlten Beiträge zurückerhält, kann es bei der Nettopolice in sogenannten Frühstornofällen dazu kommen, dass der Versicherungsnehmer nicht nur keine Rückzahlung erhält, sondern darüber hinaus weitere Beträge zahlen muss, um die Forderung aus der Vergütungsvereinbarung zu bedienen. Es liegt daher auf der Hand, dass der Versicherer und der Vermittler, die eine Nettopolice vertreiben, den Versicherungsnehmer ausführlich und nachvollziehbar über diesen Unterschied und die daraus folgende Schlechterstellung des Versicherungsnehmers im Falle eines Frühstornos aufklären müssen (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 19.09.2013, 12 U 85/13, juris, Tz. 55; LG Saarbrücken, Urteil vom 16.04.2013, 14 S 11/12, juris, Tz. 20). Aus Sicht des Senats wäre es mit dem Sinn und Zweck der §§ 59ff VVG, eine ausreichende Information und Beratung des Versicherungsnehmers zu gewährleisten, nicht vereinbar, wenn ausgerechnet die Beratung über die für den Versicherungsnehmer potentiell besonders nachteilige gesonderte Vergütungsvereinbarung nicht der Dokumentationspflicht unterläge (so im Ergebnis ohne nähere Begründung auch LG Saarbrücken, aaO, Tz. 23f). Für dieses Ergebnis spricht zudem, dass gerade auch die besonderen Dokumentations- und Beratungspflichten des Vermittlers nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein anerkennenswertes Interesse des Vermittlers am Abschluss einer gesonderten Vergütungsvereinbarung begründen (vgl. BGH, Urteil vom 05.06.2014, III ZR 557/13, juris, Tz. 12). Dann ist es aber aus Sicht des Senats nur folgerichtig, eine Dokumentationspflicht auch hinsichtlich der Information und Beratung über diese Vereinbarung anzunehmen.
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3.3. Die Beweislast für die Verletzung der Pflicht zu einer hinreichend deutlichen Aufklärung über die Folgen einer Nettopolicenvereinbarung liegt grundsätzlich beim Versicherungsnehmer, wobei den Vermittler eine sekundäre Darlegungslast trifft. Der Vermittler muss also konkret darlegen, wie er im Einzelfall beraten bzw. aufgeklärt hat. Der Versicherungsnehmer muss dann den Nachweis führen, dass diese Darstellung nicht zutrifft (vgl. BGH NJW 2006, 1429). Verletzt der Vermittler allerdings seine Pflicht, den erteilten Rat und seine Gründe hierfür zu dokumentieren, ist es gerechtfertigt, diesem das Beweisrisiko aufzuerlegen und dem Versicherungsnehmer Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zuzubilligen (OLG Saarbrücken, VersR 2010, 1181; LG Saarbrücken, aaO, Tz. 23; Prölss/Martin/Dörner, VVG, 29. A., § 63 Rn. 12). Insbesondere besteht dann die Vermutung, dass eine nicht dokumentierte Beratung tatsächlich nicht vorgenommen wurde (Prölss/Martin/Dörner, aaO). Fehlt es an einer ordnungsgemäßen Belehrung, spricht eine weitere tatsächliche Vermutung dafür, dass sich der Versicherungsnehmer bei gehöriger Belehrung nicht für eine Nettopolice entschieden hätte (vgl. u.a. BGH VersR 2014, 877, Tz. 24).
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3.4. Bei Anwendung der oben genannten Grundsätze streitet hier zugunsten des Beklagten die Vermutung, dass eine Aufklärung bzw. Beratung hinsichtlich der Kostenausgleichsvereinbarung nicht erfolgte. Es fehlt hier an einer entsprechenden Dokumentation. Das vorgelegte Beratungsprotokoll ist ohnehin wenig aussagekräftig. Es beschränkt sich auf die Beantwortung vorformulierter Fragen mit „ja“ oder „nein“. Eine Begründung für die gegebene Empfehlung wird nicht gegeben. Der eigentliche Zweck dieses Protokolls scheint die Freizeichnung des Vermittlers von etwaigen Schadensersatzansprüchen zu sein. Dies ergibt sich aus der durch Einrahmung hervorgehobenen Erklärung hinsichtlich der Entbindung von der „Beratungs-/Vermittlerhaftung“ und der in Fettdruck hervorgehobenen Feststellung am Ende jeder Seite des Protokolls, dass „alle genannten Punkte ausführlich besprochen, beantwortet und mit der Unterschrift für Recht anerkannt [wurden]“. Ein derartiger formularmäßiger Haftungsausschluss ist indes mit der gesetzgeberischen Konzeption der Beratungs- und Dokumentationspflichten nach § 61 VVG unvereinbar und daher nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Zu den gesonderten Vergütungsvereinbarungen verhält sich das Beratungsprotokoll dagegen nicht. Diese sind im Fragenkatalog nicht ausdrücklich bezeichnet. Soweit unter Ziffer 3 aufgeführt ist, dass Kündigungen und Beitragsfreistellungen in den ersten 36/72 Monaten mit sehr großen finanziellen Verlusten verbunden sein können, lässt sich hieraus ein Rückschluss auf eine Aufklärung über die Kostenausgleichsvereinbarung nicht ziehen. Zum einen hat diese keine Laufzeit von 36 oder 72, sondern 60 Monaten. Zum anderen beinhaltet die Kostenausgleichsvereinbarung nicht nur die Gefahr eines erheblichen Verlustes hinsichtlich der eingezahlten Beträge, sondern auch die Gefahr einer darüber hinausgehenden Nachschusspflicht.
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3.5. Diese Vermutung hat die Klägerin nicht zu widerlegen vermocht.
34
Beweismaßstab ist § 286 Abs. 1 ZPO. Danach hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und der Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht wahr zu erachten ist. Weniger als die subjektive Überzeugung des Gerichts von der Wahrheit genügt demnach für das Bewiesensein nicht, insbesondere nicht ein bloßes Glauben, Wähnen oder Für wahrscheinlich halten (Zöller/Greger, ZPO, 31. A., § 286 Rn. 18 m.w.N.). Mehr als diese subjektive Überzeugung ist aber nicht gefordert. Es ist daher rechtsfehlerhaft, einen Beweis als nicht erbracht anzusehen, weil keine absolute, über jeden denkbaren Zweifel erhabene Gewissheit gewonnen werden konnte (Zöller/Greger, aaO, Rn. 19). Das Gericht kann und muss sich vielmehr mit einer persönlichen Gewissheit begnügen, welche den Zweifeln schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGHZ 53, 245, 256; BGHZ 61, 169).
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Die in diesem Sinne erforderliche Überzeugung im Sinne der Klägerin vermochte sich der Senat hier nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zu verschaffen.
36
Der Zeuge Z hat angegeben, den Beklagten über die rechtliche Selbständigkeit der Vergütungsvereinbarung aufgeklärt zu haben. Er habe diesem mitgeteilt, dass er die Vergütungsvereinbarung wie einen Kredit ansehen solle, der auch bei Kündigung des Vertrags zu zahlen sei. Die fettgedruckten Teile der Vergütungsvereinbarung seien ausdrücklich besprochen worden.
37
Demgegenüber hat der Beklagte angegeben, dass ihm nicht gesagt worden sei, dass es sich bei den Versicherungsverträgen und Vergütungsvereinbarungen um getrennte Verträge handele.
38
Der Zeuge H - der Bruder des Beklagten - hat angegeben, bei einem der Gespräche anwesend gewesen zu sein. Dabei sei über die Kosten nicht gesprochen worden. Er hat zudem angegeben, dass er selbst einen gleichartigen Vertrag über Herrn Z abgeschlossen habe, ohne dass in diesem Zusammenhang über die rechtliche Unabhängigkeit der Vergütungsvereinbarung und die sich aus dieser ergebenden Kosten gesprochen worden sei.
39
Bereits ausgehend von den Angaben des Zeugen Z bestehen Bedenken an einer ordnungsgemäßen Aufklärung des Beklagten. Der Zeuge hat sich insoweit zunächst auf das Beratungsprotokoll bezogen. Auf Nachfrage vermochte er jedoch nicht zu erklären, worauf sich die Angabe von 36/72 Monaten bei der Frage Ziff. 3 beziehe. Ein Zusammenhang zu der Vergütungsvereinbarung ist aus den oben unter 3.4 genannten Gründen nicht ersichtlich. Hinzu kommen die entgegenstehenden Aussagen des Beklagten und des Zeugen H, die in sich stimmig und nachvollziehbar waren. Gegen eine ordnungsgemäße Aufklärung spricht dabei insbesondere auch das aus wirtschaftlicher Sicht wenig sinnvolle Vorgehen, Bestandsversicherungen zu kündigen und gleichzeitig bei Abschluss neuer Versicherungen neue Verbindlichkeiten in Höhe von mehreren tausend Euro einzugehen.
40
Die in Fettdruck unter Ziff. 2, 4 und 5 der Vergütungsvereinbarungen hervorgehobenen Hinweise können dabei eine ordnungsgemäße Beratung bereits deshalb nicht ersetzen, weil aufgrund der durchgängig verwendeten kleinen Schriftgröße die nicht fernliegende Gefahr besteht, dass diese Hinweise vom Versicherungsnehmer nicht wahrgenommen werden.
41
Es verbleiben daher jedenfalls eine Überzeugungsbildung ausschließende Zweifel, dass der Zeuge Z über die Folgen der Kostenausgleichsvereinbarungen in der gebotenen Deutlichkeit aufgeklärt hat.
42
Dementsprechend streitet zugunsten des Beklagten die weitere tatsächliche Vermutung, dass er bei gehöriger Aufklärung über die Kostenausgleichsvereinbarungen von dem Abschluss der streitgegenständlichen Nettopolicen Abstand genommen hätte. Die hieraus resultierenden Schadensersatzansprüche - die der Beklagte im Schriftsatz vom 26.11.2014 (AS I 583ff) mit 13.164,06 EUR beziffert hat - kann er im Wege der dolo agit - Einwendung dem Zahlungsverlangen der Klägerin entgegenhalten.
43
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
44
Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen. Die Rechtsfrage, ob die Aufklärung über eine gesonderte Vergütungsvereinbarung der besonderen Dokumentationspflicht nach §§ 61 Abs. 1 Nr. 2, 62 VVG unterliegt, kann sich in einer Vielzahl von Fällen stellen und ist daher von grundsätzlicher Bedeutung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 59ff VVG
§§ 61 Abs. 1 Nr. 2, 62 VVG
§ 63 VVG
§ 307 BGB
§ 134 BGB
§ 242 BGB
§ 62 VVG
§ 61 VVG
§ 169 Abs. 5 Satz 2 VVG
§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 2014, 240
VersR 2014, 877
NJW 2006, 1429
VersR 2010, 1181
BGHZ 53, 245, 256
BGHZ 61, 169
2 O 137/14
III ZR 557/13
12 U 85/13
14 S 11/12