Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-08-27, Aktenzeichen 62 K 1.15 PVL
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2015:0827.62K1.15PVL.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine der Mitbestimmung unterliegende Maßnahme wie eine Einstellung bedarf der vorherigen Zustimmung des Personalrats. (Rn.25)
2. Die Aufgabe, darüber zu wachen, dass die für die Dienstkräfte geltenden Rechtsvorschriften durchgeführt werden, umfasst in Bezug auf den Mitbestimmungstatbestand der Einstellung auch die das Auswahlverfahren betreffenden Rechtsvorschriften. (Rn.27)
3. Die Rüge fehlender Mitbestimmung liegt nicht außerhalb des Mitbestimmungstatbestandes und ist nicht unbeachtlich. (Rn.30)
Es wird festgestellt, dass sich der Antragsteller im Mitbestimmungsverfahren betreffend die Einstellungen, die mit dem Ausgangsfall Frau D... vergleichbar sind, beachtlich für seine Zustimmungsverweigerung darauf berufen kann, dass eine fehlende Ausschreibung einen Verstoß gegen § 5 LGG Berlin darstellt.

Tatbestand:
Es geht um die Beachtlichkeit einer Verweigerung der Zustimmung zur Einstellung von studentischen Hilfskräften mit der Begründung, es fehle an einer Ausschreibung.
Die Beteiligten schlossen 1981 eine Dienstvereinbarung über das Verfahren bei Stellenausschreibungen für Plätze studentischer Hilfskräfte, wonach freie Plätze für studentische Beschäftigte durch einen mindestens dreiwöchigen Stellenaushang während der Vorlesungszeit auszuschreiben sind, der Universitätspräsident aber über Ausnahmen unter Mitwirkung der studentischen Beschäftigten entscheidet. Im Juli 2005 erklärte der Beteiligte im Zusammenhang mit der Aufhebung anderer Regelungen, dass diese Dienstvereinbarung weiterhin Bestand habe.
Der Antragsteller verbreitete auf seiner Internetseite einen Fachbereichsbrief II unter dem 8. Januar 2014. Darin beschreibt er, wonach er seine Entscheidungen richten wolle. Zur Ausschreibungspraxis heißt es:
„Ausschreibung und Bewerbungsgespräche sind für uns wichtig. Diese Überzeugung leiten wir aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz und der Vorgabe zur Bestenauslese im öffentlichen Dienst nach § 33 GG ab.
a) Ausschreibung über den Stellenanzeiger
Die Ausschreibung erfolgt über den Stellenanzeiger der Freien Universität Berlin in abgesprochenen Fällen kann dies auch über Daueraushänge in den Fachbereichen erfolgen. Grundlage für diese Praxis ist die Dienstvereinbarung über das Verfahren bei Stellenausschreibungen freier Plätze für studentische Beschäftigte vom April 1986 und die Hinweise zur Beschäftigung von studentischen Hilfskräften, veröffentlicht im Personalblatt Nr. 7/2005. Eine prinzipielle Ausnahme von der Ausschreibungspflicht lehnen wir ab. Ausnahmen müssen schriftlich und nachvollziehbar begründet werden. Es sollte sich hier um Einzelfallentscheidungen aufgrund unverschuldeter Kurzfristigkeit der Einstellung oder aufgrund einer „Poolbesetzung“ handeln. Eine Poolbesetzung liegt vor, wenn ein*e im Bewerbungsgespräch nicht eingestellte*r Bewerber*in ohne Ausschreibung auf eine durch Beurlaubung oder Kündigung frei gewordene Stelle eingestellt werden soll (Zweitplatzierte*r). Hierbei ist für uns wichtig, dass keine zu große Zeitspanne (nicht mehr als sechs Monate) zwischen Bewerbungsverfahren und Einstellungsantrag liegt, da sich die Bewerber*innenlage anderenfalls wieder geändert haben könnte.“
Im Stellenanzeiger des Beteiligten vom 29. September 2014 schrieb dieser für den Fachbereich Geschichts- und Kulturwissenschaften, Kunsthistorisches Institut/Islamische Kunstgeschichte die Position einer studentischen Hilfskraft für 41 Monatsstunden aus. Die Position war einer Professorin zugeordnet, die ihre Tätigkeit zum 1. Oktober 2014 aufnahm. Unter den elf Bewerbern war auch Frau D. S. Sie und zwei andere Frauen kamen zu einem Vorstellungsgespräch. Darin erklärte Frau S., dass sie nicht permanent 41 Monatsstunden ableisten könne. Nachdem die Vorstellungsgespräche die Ungeeignetheit einer weiteren Bewerberin ergeben hatten und die danach Ausgewählte ihre Bewerbung zurückgezogen hatte, entschied sich der Beteiligte nach einem weiteren Vorstellungsgespräch für eine andere Bewerberin.
Am 17. November 2014 beteiligte der Beteiligte den Antragsteller an der von ihm beabsichtigten Einstellung von Frau D. S. auf einer Position von 20 Monatsstunden, die der zum 1. Oktober 2014 berufenen Professorin zugeordnet war. Unter dem 20. November 2014 teilte der Antragsteller dem Beteiligten mit, dass er der Einstellung nicht zustimme und begründete dies damit, dass die Einstellung ohne die nach § 5 LGG vorgeschriebene Ausschreibung erfolgen solle. Frau D. S. sei nicht die eindeutig Zweitplatzierte gewesen, da noch weitere Vorstellungsgespräche stattgefunden hätten. Eine Ausnahme von der Ausschreibungspflicht sei erst dann begründet, wenn absehbar sei, dass keine andere gleichermaßen qualifizierte Person gefunden werden könne.
Unter dem 4. Dezember 2014 teilte der Beteiligte dem Antragsteller mit, dass er die Gründe für die Zustimmungsverweigerung für unbeachtlich halte und die Maßnahme, wie vom Fachbereich beantragt, durchgeführt habe. Im Laufe des Ausschreibungs- und Besetzungsverfahrens habe sich herausgestellt, dass der Hilfskraftbedarf höher als ausgeschrieben sei. Von den geladenen Bewerberinnen habe sich keine bereitgefunden, 61 Monatsstunden zu arbeiten. Aus Zeitgründen und weil bei einer erneuten Ausschreibung die Bewerberlage deckungsgleich gewesen wäre, habe der Bereich hier auf die Bewerber des abgeschlossenen Ausschreibungsverfahrens zurückgegriffen und ohne erneute Vorstellungsgespräche nach Zustimmung von Frau D. S. diese zur Einstellung vorgeschlagen sowie die Ausnahme von der Ausschreibungspflicht beantragt. Dieser Antrag sei schlüssig und korrekt begründet worden. Die Einwände des Antragstellers dagegen seien nicht tragfähig, da die Platzierung von Frau D. S. als Zweite im vorangegangenen Stellenbesetzungsverfahren nicht aus fachlichen Gründen unterblieben sei, sondern weil sie die geforderte Arbeitszeit nicht habe erfüllen können. Unabhängig davon halte die Personalwirtschaft eine Einstellung aus dem Bewerberkreis einer kürzlich erfolgten Ausschreibung für absolut legitim, wenn bei einer erneuten Ausschreibung keine anderen Bewerber zu erwarten seien. Da es sich beim Aufgabengebiet im Wesentlichen um die gleichen Aufgaben gehandelt habe, die bereits ausgeschrieben gewesen seien, sei davon auszugehen, dass sich wieder dieselben Personen auf die Stelle beworben hätten.
Das Arbeitsverhältnis zwischen der Freien Universität Berlin und Frau D. S. endete aufgrund Kündigung der Arbeitnehmerin zum 31. Mai 2015.
In weiteren Fällen mindestens bis in den Mai 2015 hielt der Beteiligte die Verweigerung der Zustimmung zur Einstellung durch den Antragsteller für unbeachtlich, die dieser mit dem Fehlen einer Ausschreibung nach § 5 LGG begründet hatte.
Der Antragssteller hat am 18. Dezember 2014 beschlossen, in dieser Angelegenheit vorbehaltlich anwaltlicher Beratung ein Beschlussverfahren einzuleiten und seine Bevollmächtigten mit seiner Vertretung zu beauftragen.
Zur Begründung seines am 13. Januar 2015 bei Gericht eingekommenen Antrags macht der Antragsteller geltend: § 5 Abs. 1 Satz 1 LGG bestimme, das ausnahmslos alle Stellen und Funktionen wenigstens intern auszuschreiben seien. Eine Ausnahmeregelung davon gebe es nach dem Gesetz nicht. Eine Vermutung des Beteiligten, dass es keine anderen Bewerber gebe, weshalb man auch nicht auszuschreiben brauche, entspreche nicht der gesetzlichen Regelung. Auch eine Fernwirkung einer früheren Ausschreibung kenne das Gesetz nicht. Hier gelte dies umso mehr, als seinerzeit eine 41 Monatsstundenstelle ausgeschrieben gewesen sei, jetzt aber nur noch eine 20 Monatsstundenstelle zu besetzen sei. Die vom Beteiligten behandelte Frage der Begründetheit der Zustimmungsverweigerung gehöre in das Einigungsverfahren. Der eindeutige Wortlaut des § 5 LGG hindere es, ihn mit dem Beteiligten einschränkend auszulegen, weil eine nahezu zeitgleich erfolgte Ausschreibung im Umfang von einer anderen Stundenzahl erfolgt sei. Das Hochschulgesetz sei insofern unergiebig. In seinem Fachbereichsbrief II vom 8. Januar 2014 habe er nicht generell auf eine Ausschreibungspflicht verzichtet, sich nicht entsprechend selbst gebunden, sondern dargestellt, was er künftig bei Einstellungsvorgängen bedenken werde.
Der Antragssteller beantragt,
festzustellen, dass er sich im Mitbestimmungsverfahren betreffend die Einstellungen, die mit dem Ausgangsfall Frau D... vergleichbar sind, beachtlich für seine Zustimmungsverweigerung darauf berufen kann, dass eine fehlende Ausschreibung einen Verstoß gegen § 5 LGG Berlin darstellt.
Der Beteiligte beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er hält den Antrag nach dem Ausscheiden der Hilfskraft mangels eines Feststellungsinteresses für unzulässig. Die schlagwortartige Benennung anderer Hilfskräfte begründe kein Feststellungsinteresse.
Die vom Antragsteller vorgebrachten Ablehnungsgründe in Bezug auf die Einstellung von Frau D. S. seien rechtlich unbeachtlich. Eine unterbliebene Stellenausschreibung könne unter keinen Umständen einen Zustimmungsverweigerungsgrund im Hinblick auf eine Einstellung im Sinne des § 87 Nr. 1 PersVG liefern. Das folge aus der Systematik des Mitbestimmungsrechts bei Einstellungen im Verhältnis zum Mitwirkungsrecht bei Ausschreibungen. Bei anderem Verständnis erhöbe man das Mitwirkungsrecht faktisch zu einem Mitbestimmungsrecht.
Zudem sei er nicht verpflichtet gewesen, die von Frau S. seit Dezember 2014 besetzte Stelle auszuschreiben. § 5 Abs. 1 LGG begründe diese Pflicht nicht, zumal er nur eine interne (nur auf die Beschäftigten der Dienststelle bezogene) Ausschreibung vorsehe. Seinem Sinn und Zweck sei durch das nahezu zeitgleich erfolgte umfassende Ausschreibungsverfahren bezüglich der im Umfang von 41 Monatsstunden zu besetzenden Stelle der studentischen Hilfskraft, die inhaltlich mit der Mehrbedarfsstelle völlig identisch sei, Genüge getan. Es sei offenkundig, dass keine bereits beschäftigte Hilfskraft die zu besetzende Stelle wahrnehmen könne. § 5 LGG sei insoweit einschränkend auszulegen. Selbst wenn aber eine Ausschreibungspflicht bestanden hätte, habe er im vorliegenden Einzelfall zu Recht von einer erneuten Ausschreibung abgesehen. Denn es sei nicht zu erwarten gewesen, dass sich im Fall einer erneuten Ausschreibung auf die identische Stelle nach nur wenigen Wochen neue Qualifizierte bewerben würden. Es sei fraglich, ob der Anwendungsbereich des § 5 LGG bei den Beschäftigungspositionen für studentische Hilfskräfte überhaupt eröffnet sei. § 121 BerlHG sehe für studentische Hilfskräfte keine Ausschreibungspflicht vor.
In Anbetracht des Fachbereichsbriefs II vom 8. Januar 2014 habe er (der Beteiligte) darauf vertrauen dürfen, dass sich der Antragssteller an die von ihm selbst aufgeführten Kriterien hält. Es sei widersprüchlich und rechtsmissbräuchlich, dass der Antragsteller das Vorliegen dieser Ausnahmetatbestände nunmehr verneine. Der Antragsteller habe sich damit selbst gebunden.
Er habe den Antragsteller im Rahmen aller hier angesprochenen Einstellungen studentischer Hilfskräfte hinreichend beteiligt, insbesondere habe er das dem Antragsteller zustehende Mitwirkungsrecht nach § 90 Nr. 6 PersVG an der Ausschreibung in allen Fällen gewahrt. Der Antragsteller könne deshalb hier keine Verletzung seiner Beteiligungsrechte geltend machen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag nach § 91 Abs. 1 Nr. 3 PersVG ist zulässig. Das dafür nötige Feststellungsinteresse ergibt sich nach der Erledigung des Ausgangsfalls daraus, dass zwischen den Beteiligten weiter Streit darüber besteht, ob der Antragsteller in den Fällen, in denen der Beteiligte von einer Ausschreibung der zu besetzenden Position absah, beachtlich mit der Begründung verweigern darf, dass die Ausschreibung unterblieb. Denn auch wenn es sich gemessen an der gesamten Anzahl von studentischen Hilfskräften um nur wenige Fälle handeln kann, hat die Anhörung ergeben, dass ohne gerichtliche Entscheidung mit weiteren Fällen zu rechnen wäre, in denen die Notwendigkeit einer Ausschreibung inmitten stünde. Der Zulässigkeit des Antrags steht nicht entgegen, dass erwogen werden mag, aber hier nicht entschieden ist, ob es rechtlich zulässig ist, in besonderen Einzelfällen von einer Ausschreibung abzusehen, und ob der Antragsteller in einem solchen Fall seine Zustimmung unter Berufung auf das Fehlen der Ausschreibung beachtlich verweigern darf. Denn in Fällen, die dem Ausgangsfall entsprechen, stellen sich diese Fragen nicht.
Der Antrag ist begründet.
Bei der Einstellung von Arbeitnehmern, wozu studentische Hilfskräfte zählen (§§ 4 Abs. 1, 5 Abs. 2 Nr. 5 PersVG), bestimmt der Personalrat mit (§ 87 Nr. 1 PersVG). Eine der Mitbestimmung unterliegende Maßnahme wie eine Einstellung bedarf der vorherigen Zustimmung des Personalrats (§ 79 Abs. 1 PersVG). Die Maßnahme gilt als gebilligt, wenn nicht die Personalvertretung innerhalb einer bestimmten Frist die Zustimmung schriftlich und mit einer Begründung verweigert (§ 79 Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 1 PersVG). Die Zustimmungsfiktion tritt auch dann ein, wenn die Verweigerung unbeachtlich ist, weil sie entweder (objektiv) das Vorliegen eines gesetzlichen Zustimmungsverweigerungsgrundes als nicht möglich erscheinen lässt oder aber aus sonstigen (subjektiven) Gründen rechtsmissbräuchlich ist, etwa weil sich der Personalrat von vornherein besserer Erkenntnis verschließt oder aber seinen Standpunkt nur zum Schein einnimmt. Eine Verweigerung der Zustimmung zu einer mitbestimmungspflichtigen Maßnahme ist auch ohne gesetzliche Festlegung der dafür zugelassenen Gründe unbeachtlich, wenn die von der Personalvertretung angegebenen Gründe offensichtlich außerhalb der Mitbestimmung liegen. Eine derart unbeachtliche Zustimmungsverweigerung kann insbesondere nicht die Verpflichtung der Dienststelle begründen, das Einigungsverfahren einzuleiten (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. Juni 2013 – OVG 60 PV 15.12 -, Abdruck Seite 9 f.).
Diese zwischen den Beteiligten anerkannten Voraussetzungen der Unbeachtlichkeit sind hier nicht erfüllt. Die Rüge fehlender Ausschreibung ist in Fällen wie dem Ausgangsfall auf den Mitbestimmungstatbestand der Einstellung bezogen.
Zutreffend verweist der Antragsteller auf seine Aufgabe, darüber zu wachen, dass die für die Dienstkräfte geltenden Rechtsvorschriften durchgeführt werden (§ 72 Abs. 1 Nr. 2 PersVG). Das umfasst in Bezug auf den hier einschlägigen Mitbestimmungstatbestand der Einstellung auch die das Auswahlverfahren betreffenden Rechtsvorschriften. Dazu gehört neben Dienstvereinbarungen auch § 5 Abs. 1 Satz 1 LGG, wonach alle Stellen und Funktionen intern auszuschreiben sind (vgl. Germelmann/Binkert/Germelmann, PersVG, 3. Aufl. 2010, § 87 Rn. 36; Verwaltungsgericht Berlin, Beschluss vom 6. März 2000 – VG 61 A 7.99 -). Sollte die Fachkammer im Beschluss vom 13. März 2007 – VG 62 A 38.06 – die Auffassung vertreten haben, die Rüge fehlender Ausschreibung liege stets (auch in den Fällen des in dem Beschluss nicht erörterten § 5 Abs. 1 Satz 1 LGG) offensichtlich außerhalb des konkreten Mitbestimmungsrechts (Einstellung), hält die Fachkammer daran nicht mehr fest. Weber, Das Recht der Personalvertretung in Berlin, Seite 144, Rn. 256, hält sie davon nicht ab, weil die dort angeführte Begründung, es gebe keine gesetzliche Pflicht, freie Stellen auszuschreiben, § 5 Abs. 1 Satz 1 LGG übergeht.
Unbeachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung käme in Betracht, wenn feststünde, dass § 5 Abs. 1 Satz 1 LGG auf Beschäftigungspositionen für studentische Hilfskräfte nicht anwendbar ist (so Schiek u.a., Frauengleichstellungsgesetze des Bundes und der Länder, Rn. 694 unter Berufung auf einen Fachkammerbeschluss vom 18. Dezember 1992 – VG FK [Bln] – B – 14.92 –; in der 2. Aufl. 2002 [Rn. 1367 ff.] wird diese Auffassung nicht mehr vertreten). Das steht aber nicht fest. Denn gegenüber dem damaligen Rechtsstand ist das Gesetz dadurch verändert, dass nicht mehr nur alle Stellen intern auszuschreiben sind, sondern auch alle Funktionen. Sprachlich lassen sich darunter auch die hier inmitten stehenden Beschäftigungspositionen für studentische Hilfskräfte fassen. Die Entstehungsgeschichte bietet keinen Anhalt für eine einschränkende Auslegung. Die ursprüngliche Vorlage (Abgeordnetenhaus von Berlin, Drucksache 16/3267) wollte zwar § 5 Abs. 1 LGG neu fassen, dabei aber in Satz 1 weiterhin nur alle Stellen zur Ausschreibung vorsehen (aaO, Seite 7 Nr. 6 Buchstabe b). Die später beschlossene Fassung des § 5 Abs. 1 Satz 1 LGG geht auf einen SPD-Linke-Änderungsantrag zurück, den der Ausschuss für Wirtschaft, Technologie und Frauen annahm und dringlich ins Plenum einbrachte (Protokoll des Ausschusses vom 8. November 2010 16/69, Seite 5, und Drucksache 16/3620). Diesen Unterlagen ist nichts zu dieser Änderung zu entnehmen.
Es steht auch nicht fest, ist vielmehr fernliegend, dass § 121 BerlHG die Anwendung des § 5 Abs. 1 Satz 1 LGG auf Beschäftigungspositionen für studentische Hilfskräfte ausschließt. Er verhält sich überhaupt nicht zur Ausschreibung. § 121 Abs. 1 Satz 2 BerlHG bestimmt zwar, dass die Einstellungsvoraussetzungen von der Hochschule geregelt werden. Doch bietet das keinen Anhalt für eine Freistellung der Hochschule vom Landesgleichstellungsgesetz oder einzelner Regelungen daraus, zumal da § 121 Abs. 1 Satz 3 BerlHG ausdrücklich auf Gleichstellung zielt. Näherliegend ist, dass mit § 121 Abs. 1 Satz 2 BerlHG nur die Eignungs- und Befähigungsanforderungen gemeint sind. Der Vergleich mit § 94 Abs. 1 Satz 1 BerlHG, wonach Stellen für hauptberufliches wissenschaftliches Personal öffentlich auszuschreiben sind, zwingt nicht zur Annahme, dass es für Beschäftigungspositionen für studentische Hilfskräfte keine Ausschreibungspflicht geben soll. Denn anders als in § 5 Abs. 1 Satz 1 LGG geht es in § 94 Abs. 1 Satz 1 BerlHG um öffentliche Ausschreibungen. Das Hochschulgesetz geht damit für hauptberufliches wissenschaftliches Personal über § 5 Abs. 1 Satz 1 LGG hinaus, der nur eine interne Ausschreibung verlangt. Er geht über § 5 Abs. 1 Satz 2 LGG hinaus, da er die öffentliche Ausschreibung nicht auf Bereiche beschränkt, in denen Frauen unterrepräsentiert sind. Einen zwingenden Rückschluss auf den Anwendungsbereich des § 5 Abs. 1 Satz 1 LGG bzw. seinen Regelungsanspruch in Bezug auf Beschäftigungspositionen für studentische Hilfskräfte ermöglicht das nicht.
Die Rüge fehlender Ausschreibung liegt hier auch nicht etwa deshalb außerhalb des Mitbestimmungstatbestands oder ist sonst unbeachtlich, weil der Sachverhalt zweifelsfrei die Erfüllung des § 5 Abs. 1 Satz 1 LGG belegt.
Eine Stelle im Umfang von (nur) 20 Monatsstunden war nicht ausgeschrieben. Es ist auch nicht eindeutig, dass die von § 5 Abs. 1 Satz 1 LGG verlangte interne Ausschreibung im Falle einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft (§ 1 LGG) wie der Freien Universität Berlin (§§ 1 Abs. 2 Satz 1 erster Spiegelstrich, 2 Abs. 1 Satz 1 BerlHG) nur auf deren Beschäftigte und nicht auch auf ihre sonstigen Mitglieder wie ihre eingeschriebenen Studenten (§ 43 Abs. 1 Nr. 4 BerlHG) bezogen ist. Zudem unterblieb auch eine nur auf bereits Beschäftigte beschränkte Ausschreibung. Ob man § 5 Abs. 1 Satz 1 LGG hier gleichwohl als erfüllt ansehen müsste, weil eine (interne) Ausschreibung kein anderes Bewerberfeld erbracht hätte, ist – wie der Antragsteller zutreffend anmerkt – für die Frage der Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung ohne Bedeutung. Jedenfalls ließe sich darüber streiten. Das hat aber im Einigungsverfahren zu geschehen. Es ist nicht Sache des Dienststellenleiters, diesen mit ihm geführten Streit durch Übergehen der Zustimmungsverweigerung zu entscheiden.
Aus § 90 Nr. 6 PersVG kann die Fachkammer nicht entnehmen, dass eine auf das Fehlen einer Ausschreibung gestützte Verweigerung einer Zustimmung zu einer Einstellung nach § 87 Nr. 1 PersVG offensichtlich außerhalb dieses Mitbestimmungstatbestands liegt. Nach § 90 Nr. 6 PersVG wirkt die Personalvertretung mit bei Ausschreibung freier Stellen und Ausschreibung beabsichtigter Einstellungen. Das allein entzieht aber ausschreibungsbezogene Fehler einer beabsichtigten Einstellung nicht dem Rügerecht des Antragstellers im Rahmen seiner Mitbestimmung nach § 87 Nr. 1 PersVG. Denn eine generelle Feststellung, ob ein Mitwirkungsrecht ein Mitbestimmungsrecht verdrängt (mithin erst recht einschränkt), ist nicht möglich (vgl. Weber, Das Recht der Personalvertretung in Berlin, Seite 169, Rn. 307; Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 7. Februar 2012 – BVerwG 6 P 26.10 -, Juris Rn. 24). Wenn das aber schon nicht in Bezug auf eine Maßnahme gesagt werden kann, dann kann man nicht aus der Regelung der Beteiligung an einer Maßnahme (Ausschreibung) auf die Beteiligung an einer anderen (Einstellung) schließen. Folgt man der Auffassung des bereits angeführten Beschlusses der Kammer vom 13. März 2007 – VG 62 A 38.06 -, wonach das Absehen von einer Ausschreibung keine Maßnahme und mithin § 90 Nr. 6 PersVG nicht eröffnet ist (anders § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG), dann fehlte es ohnehin an der Spannung zwischen § 87 Nr. 1 PersVG einerseits und § 90 Nr. 6 PersVG anderseits, die der Beteiligte mit dem einschränkenden Verständnis von § 87 Nr. 1 PersVG auflösen will. Sollte überdies das Absehen von einer Ausschreibung durch § 5 Abs. 1 Satz 1 LGG ausgeschlossen sein, dürfte das die Annahme ausschließen, § 90 Nr. 6 PersVG sperre die Berufung auf den Verstoß gegen § 5 Abs. 1 Satz 1 LGG. Und schließlich lassen sich § 87 Nr. 1 und § 90 Nr. 6 PersVG in ein sinnvolles, widerspruchsfreies Verhältnis setzen, wenn man die Beschränkung der Beteiligung des Personalrats an einer Ausschreibung auf eine Mitwirkung damit erklärt, dass die Ausschreibung die nicht zustimmungsbedürftigen Entscheidungen der Dienststelle umsetzt, ob und welche Stelle sie besetzen und welche Eignungsanforderungen sie an Bewerber stellen will. Mit darauf bezogenen Argumenten könnte der Antragsteller einer Einstellung die Zustimmung nicht beachtlich verweigern (vgl. Weber, Das Recht der Personalvertretung in Berlin, Seite 143, Rn. 253). Mögen die vorstehenden Erwägungen letztlich nicht durchgreifen, so sollten sie als vertretbar gelten, was es hindert anzunehmen, die Berufung des Antragstellers auf das Fehlen der Ausschreibung liege offensichtlich außerhalb des Mitbestimmungstatbestands.
Die Grundsätze zur Beurteilung einer Zustimmungsverweigerung als unbeachtlich gelten ungeachtet des Fehlens einer Festlegung der zugelassenen Verweigerungsgründe im Berliner Personalvertretungsgesetz aber auch in Fällen, in denen die Verweigerung aus sonstigen (subjektiven) Gründen rechtsmissbräuchlich ist (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. Juni 2013 – OVG 60 PV 15.12 -, Abdruck Seite 10). Erfolglos beruft sich der Beteiligte darauf. Aus dem Fachbereichsbrief II vom 8. Januar 2014 lässt sich rechtsmissbräuchliches Verhalten des Antragstellers nicht ableiten. Bei verständiger Auslegung dieses Briefs beschreibt der Antragsteller darin Kriterien, an denen er seine jeweilige Entscheidung ausrichtet. In diesem Rahmen bewegt sich die Zustimmungsverweigerung in der Sache der Frau D. S. Er lehnte prinzipielle Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht ab und richtete sich im Übrigen auch daran aus, ob „sich die Bewerberlage … wieder geändert haben könnte“.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 LGG
§ 33 GG
§ 121 BerlHG
§ 1 LGG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 LGG
§ 87 Nr. 1 PersVG
§ 5 Abs. 1 LGG
§ 90 Nr. 6 PersVG
§ 91 Abs. 1 Nr. 3 PersVG
§ 4 Abs. 1, 5 Abs. 2 Nr. 5 PersVG
§ 79 Abs. 1 PersVG
§ 79 Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 1 PersVG
§ 72 Abs. 1 Nr. 2 PersVG
§ 121 Abs. 1 Satz 2 BerlHG
§ 121 Abs. 1 Satz 3 BerlHG
§ 94 Abs. 1 Satz 1 BerlHG
§ 5 Abs. 1 Satz 2 LGG
§ 43 Abs. 1 Nr. 4 BerlHG
§ 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG

Zitierte Entscheidungen: 60 PV 15.12
61 A 7.99
62 A 38.06
6 P 26.10