Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-11-05, Aktenzeichen 3 L 438/21
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2021:1105.3L438.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das Gericht kann, auch schon vor der Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. (Rn.15)
2. Die Vereinbarkeit der landesrechtlichen Bestimmungen über die Testpflicht für Schülerinnen und Schüler mit höherrangigem Recht entspricht der gefestigten Rechtsprechung. (Rn.18)
3. Die Bestimmung des § 123 Abs. 1 VwGO gewährt angesichts des verfassungsrechtlichen Prinzips der Gewaltenteilung grundsätzlich keinen vorläufigen vorbeugenden Rechtsschutz. (Rn.23)
Die Anträge auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes werden zurückgewiesen.
Die Antragstellerinnen tragen die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerinnen, Schülerinnen der Grundschule … (im Folgenden: Schule) in Berlin-Lichtenberg, wenden sich gegen Infektionsschutzmaßnahmen an der Schule.
Bis einschließlich 3. Oktober 2021 bestand für Schülerinnen und Schüler der Primarstufe unter anderem die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung in geschlossenen Räumen. Mit Schreiben vom 9. August 2021 forderte der Vater der Antragstellerinnen die Schulleitung auf, es zu unterlassen, die Antragstellerinnen zu einer Impfung gegen das SARS-Cov2-Virus und zur Angabe des Impfstatus aufzufordern, die Vorlage von Tests auf Infektion mit dem SARS-Cov2-Virus sowie das Tragen von Mund-Nasenbedeckungen zu verlangen. Am 6. September 2021 stellte der Vater der Antragstellerinnen im eigenen Namen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beim Amtsgericht Lichtenberg, den er nach einem Hinweis des Amtsgerichts Lichtenberg auf dessen Unzuständigkeit am 9. September 2021 zurücknahm.
Am 9. September 2021 haben die Antragstellerinnen beim Verwaltungsgericht Berlin um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.
Zur Stützung ihres sinngemäß gegen das Land Berlin gerichteten Begehrens tragen die Antragstellerinnen vor, die Androhung von Einschränkungen für sie als ungeimpfte Personen und die Frage nach ihrem Impfstatus seien aus datenschutz- bzw. verfassungsrechtlichen Gründen unzulässig. Das Erfordernis der regelmäßigen Vorlage negativer Testergebnisse für die Teilnahme am Präsenzunterricht sei rechtswidrig, weil solche Testverfahren ungeeignet seien, um Infektionen nachzuweisen. Das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung sei nicht als erforderlich anzusehen. Auch nach dem Wegfall der Maskenpflicht für die Primarstufe seit dem 4. Oktober 2021 mit dem aktualisierten Musterhygieneplan Corona für die Berliner Schulen (Teil A) bestehe ein Rechtsschutzbedürfnis fort, weil die Kopplung des Musterhygieneplans an den Corona-Stufenplan für Berliner Schulen wöchentliche Aktualisierungen vorsehe, dementsprechend Änderungen bezüglich der Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung unvorhersehbar seien und anderenfalls die Antragstellerinnen stets aufs Neue auf die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes verwiesen seien.
Die Antragstellerinnen beantragen (sinngemäß),
1. festzustellen, dass der Antragsgegner nicht berechtigt ist, von ihnen Auskunft über ihren Impfstatus oder die Vorlage entsprechender Nachweise zu verlangen und den Zugang zu ihrer Schule von der Erteilung einer solchen Auskunft oder der Vorlage entsprechender Nachweise abhängig zu machen,
2. dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, ihnen vorläufig den Besuch des Präsenzunterrichts in den Klassen ihrer Schule auch dann zu gestatten, wenn sie sich keinem Test auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 unterziehen oder dem Antragsgegner von dem Testergebnis keine Kenntnis geben,
3. festzustellen, dass der Antragsgegner auch zukünftig nicht berechtigt ist, ihren Zugang zur Schule von dem Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung innerhalb des Schulgeländes abhängig zu machen.
Der Antragsgegner beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Er trägt vor, der Schulleiter oder Klassenlehrerinnen der Antragstellerinnen hätten weder einen Impfnachweis verlangt noch nach deren Impfstatus gefragt, und legt hierzu eine schriftliche Stellungnahme des S ... vom 10. September 2021 vor, wegen deren Inhalts auf Bl. 49 der Streitakte verwiesen wird. Den Antragstellerinnen sei in einem Telefonat mit deren Vater angeboten worden, sich um 7:30 Uhr selbst in der Schule zu testen und während des Unterrichts eine Stoffmaske zu tragen, worauf die Antragstellerinnen nicht reagiert hätten. Im Übrigen seien sowohl die regelmäßige Vorlage eines negativen SARS-Cov2-Testergebnisses als auch (bis zu deren Wegfall) die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung in geschlossenen Räumen zur Bekämpfung der Ausbreitung des SARS-Cov2-Virus als geeignet, erforderlich und angemessen anzusehen.
Das Verfahren ist, soweit die Antragstellerinnen darüber hinaus einen Amtshaftungsanspruch geltend machen, mit Kammerbeschluss vom 4. November 2021 abgetrennt und unter dem Aktenzeichen VG 3 L 657/21 fortgeführt worden.

Entscheidungsgründe:
Das vorläufige Rechtsschutzbegehren der Antragstellerinnen ist gemäß §§ 122 Abs. 1, 88 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – sinngemäß dahingehend auszulegen, dass im Wege der Regelungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO) vorläufig festgestellt werden soll, dass das Land Berlin als Antragsgegner nicht berechtigt ist, von ihnen Auskunft über ihren Impfstatus oder die Vorlage entsprechender Nachweise zu verlangen und den Zugang zu ihrer Schule weder von der Erteilung einer solchen Auskunft oder der Vorlage entsprechender Nachweise (Nr. 1) noch zukünftig von dem Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung innerhalb des Schulgeländes abhängig zu machen (Nr. 3), ferner dass dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben werden soll, ihnen vorläufig den Besuch des Präsenzunterrichts in den Klassen ihrer Schule auch dann zu gestatten, wenn sie sich keinem Test auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 unterziehen oder dem Antragsgegner von dem Testergebnis keine Kenntnis geben (Nr. 2). Unschädlich ist insoweit, dass sich die Anträge wörtlich gegen den Bezirksstadtrat des Bezirksamts Lichtenberg von Berlin sowie gegen den Schulleiter und die Klassenlehrerinnen der Antragstellerinnen persönlich richten, da die Antragstellerinnen nicht anwaltlich vertreten sind und sich ihr Rechtsschutzbegehren erkennbar gegen das Land Berlin als deren Dienstherrn richtet.
Das so verstandene Begehren bleibt ohne Erfolg.
1. Der Antrag zu 1. ist jedenfalls unbegründet. Die Antragstellerinnen haben schon nicht gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft gemacht, dass sie durch die Schulleitung, Lehrkräfte oder sonstiges Schulpersonal zu einer Auskunft über ihren Impfstatus oder zur Vorlage eines Impfnachweises aufgefordert worden wären oder der Antragsgegner auch nur davon ausginge, dass solche Auskunftsrechte bestünden. Die Antragsschrift vom 9. September 2021 enthält diesbezüglich keinen Tatsachenvortrag, der die konkreten Umstände einer entsprechenden Aufforderung bezeichnen würde. Dagegen hat der Schulleiter, H ... in seiner durch den Antragsgegner vorgelegten Stellungnahme bestritten, dass er oder die Klassenlehrerinnen der Antragstellerinnen diese zu einer Impfung, nach dem Impfstatus befragt oder zur Vorlage eines Impfnachweises aufgefordert hätten. An der Richtigkeit dieser Auskunft zu zweifeln sieht sich die Kammer mit Rücksicht auf das unsubstantiierte Vorbringen der Antragstellerinnen nicht veranlasst, zumal ein zugelassener Impfstoff für die Gruppe der unter 12jährigen Kinder bislang ohnehin nicht zur Verfügung steht (vgl. Robert Koch Institut, Impfung bei Kindern und Jugendlichen - Stand: 17. September 2021 - https://www.rki.de/ SharedDocs /FAQ/COVIImpfen/FAQ Liste Impfung_Kinder Jugendliche.html), ein hierauf bezogenes Auskunftsverlangen also erkennbar sinnlos wäre. Zu den weiteren – ohnehin nicht faktenbasierten – Ausführungen der Antragstellerinnen, etwa zu einer unzulässigen „Impfpflicht“, dass die „Impfungen keine Impfungen im klassischen Sinne seien, sondern die Verabreichung einer genbasierten, experimentellen Substanz, und dass sie auch nicht davor schützten, das Virus weiterzugeben, bedarf es deshalb keiner weiteren Ausführungen.
2. Das Begehren auf unbeschränkte Teilnahme am Präsenzunterricht auch ohne Vorlage eines negativen Testergebnisses, ist zwar zulässig, aber unbegründet. Die Antragstellerinnen haben einen Anordnungsanspruch nicht in einem die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigenden Maße glaubhaft gemacht.
Die Testpflicht für Schülerinnen und Schüler an Schulen findet ihre Rechtsgrundlage in § 3 Abs. 1 der Verordnung über die Auflagen für den Schulbetrieb während der Covid-19-Pandemie (Zweite Schul-Hygiene-Covid-19-Verordnung – 2. SchulHygCoV -19-VO) vom 29. Juli 2021 (GVBl. S. 926), zuletzt geändert durch Verordnung vom 1.November 2021 (GVBl. S. 1217), in Verbindung mit dem Musterhygieneplan Corona für die Berliner Schulen (Teil A), Abschnitt „2. Persönliche Hygiene“. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 der 2. SchulHygCoV-19-VO ist Schülerinnen und Schülern die Teilnahme am Präsenzunterricht, an sonstigen pädagogischen Veranstaltungen und Angeboten, an Betreuungsangeboten und am Mittagessen in der Schule, vorbehaltlich des Nachweises einer vollständigen Impfung oder Genesung nach § 8 Abs. 1 Nummer 1, 2 oder 3 der Dritten SARS-CoV-2-lnfektionsschutzmaßnahmenverordnung (3. InfSchMV) ohne typische Covid-19-Symptome nach näherer Maßgabe von Abs. 2, nur gestattet, wenn sie sich an einem angebotenen Test auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 unterziehen und das Testergebnis jeweils negativ ausgefallen ist. Ein negatives Testergebnis in diesem Sinne liegt nach Satz 4 vor, wenn die Schülerin oder der Schüler in der Schule einen Point-of-Care(PoC)-Antigen-Test zur Selbstanwendung vornimmt, dessen Ergebnis negativ ist, wobei der Test unter Aufsicht einer Lehrkraft oder einer Mitarbeiterin oder eines Mitarbeiters des sonstigen pädagogischen Personals durchzuführen ist (Nr. 1), oder ein schriftliches oder elektronisches negatives Ergebnis eines PCR- oder Point-of-Care(PoC)-Antigen-Tests vorlegt, das den Anforderungen des § 6 Absatz 1 und 2 der 3. InfSchMV entspricht, wobei eine Beauftragung von Schülerinnen und Schülern, von Erziehungsberechtigten oder von in einem sonstigen persönlichen Näheverhältnis zur Schülerin oder zum Schüler stehenden Personen nicht erlaubt ist (Nr. 2).
Die Vereinbarkeit der vorgenannten landesrechtlichen Bestimmungen über die Testpflicht für Schülerinnen und Schüler mit höherrangigem Recht entspricht der gefestigten Rechtsprechung der Kammer, die sich bereits mit den von den Antragstellerinnen vorgetragenen Argrumenten auseinandergesetzt hat (vgl. zuletzt VG Berlin, Beschluss vom 21. Juli 2021 – VG 3 L 246/21 –; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 2. September 2021 – OVG 1 S 112/21 –). Diese Bewertung hat auch vor dem Hintergrund Bestand, dass ab dem 9. August 2021 in den Schulen wieder grundsätzlich Präsenzunterricht stattfindet und die Schülerinnen und Schüler zur Teilnahme daran verpflichtet sind, soweit sie kein qualifiziertes Attest vorlegen können, das dem entgegensteht (vgl. § 3 der 2. SchulHygCoV-19-VO). Die mit der Rückkehr zur Präsenzpflicht verbundene obligatorische Testung der Schülerinnen und Schüler ist geeignet und erforderlich, um das überragend wichtige Gemeinwohlgut der Gesundheit, namentlich Kontaktpersonen vor einer Infektion mit dem SARS-Cov2-Virus und das Gesundheitssystem insgesamt vor Überlastung, zu schützen. Für die Antragstellerinnen ist die Testpflicht dagegen ein vergleichsweise geringfügiger Eingriff, der zu dem damit verfolgten wichtigen öffentlichen Interesse nicht außer Verhältnis steht. Ebenso wenig stehen der Testpflicht § 52 Abs. 2 SchulG und § 127 SchulG entgegen. Insbesondere sind danach Infektionsschutzmaßnahmen nicht gesperrt, denn nach § 52 Abs. 1 SchulG umfasst die Schulgesundheitspflege die Aufgaben nach dem Infektionsschutzgesetz.
Dass die Antragstellerinnen verpflichtet sind, der Schule die Testergebnisse oder die Voraussetzungen für ein Entfallen der Testpflicht offenzulegen, um am Präsenzunterricht oder an den sonstigen Veranstaltungen bzw. Angeboten ihrer Schule teilzunehmen, folgt aus § 3 Abs. 1 Satz 5 der 2. SchulHygCoV-19-VO. Danach müssen die Schülerinnen und Schüler das Ergebnis des Tests nach Satz 4 Nummer 1 oder 2 oder den Nachweis, dass ein Fall des § 8 Absatz 1 Nummer 1, 2 oder 3 der Dritten SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung vorliegt, einer Lehrkraft oder einer Mitarbeiterin oder einem Mitarbeiter des sonstigen pädagogischen Personals vorlegen. Dass diese Regelungen nicht gegen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung oder die Datenschutzgrundverordnung verstoßen, ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung gleichfalls bereits geklärt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. Juni 2021 – OVG 3 S 42/21 – EA S. 5).
3. Der Antrag zu 3. bleibt ebenfalls erfolglos.
Nach dem Wegfall der Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung in der Primarstufe infolge des seit 4. Oktober 2021 geltenden aktualisierten Musterhygieneplans Corona für die Berliner Schulen (Teil A) besteht ein Bedürfnis nach gerichtlichem Eilrechtsschutz insoweit nicht mehr (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 3. November 2021 – VG 3 L 441/21 –). Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt insbesondere dann, wenn ein Antragsteller keiner gerichtlichen Entscheidung bedarf, um das begehrte Rechtsschutzziel zu erreichen (vgl. Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 42 Rn. 349 m.w.N.). So liegt es hier: Die Antragstellerinnen trifft im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung keine Pflicht mehr zum Tragen einer medizinischen Gesichtsmaske nach § 4 der 2. SchulHygCoV-19-VO. Vielmehr ist es den Antragstellerinnen seit dem 4. Oktober 2021 freigestellt, eine solche Maske zu tragen.
Soweit die Antragstellerinnen gleichwohl an dem Antrag unter Verweis auf die mit der Möglichkeit einer Änderung der Regelung einhergehende Unvorhersehbarkeit und Rechtsunsicherheit festhalten, handelt es sich im Ergebnis um die Inanspruchnahme vorbeugenden gerichtlichen Rechtsschutzes, für den es an dem hierfür erforderlichen qualifizierten Rechtsschutzbedürfnis fehlt.
Die Bestimmung des § 123 Abs. 1 VwGO gewährt angesichts des verfassungsrechtlichen Prinzips der Gewaltenteilung grundsätzlich keinen vorläufigen vorbeugenden Rechtsschutz. Um das der vollziehenden Gewalt zustehende Handlungsfeld nicht übermäßig einzuengen, erfolgt die gerichtliche Kontrolle von Exekutivakten grundsätzlich erst nachgelagert (vgl. Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 123 Rn. 71; VG Gera, Beschl. v. 21. März 2019 – 6 E 234/19 –, juris, Rn. 28; vgl. VG Frankfurt, Beschl. v. 28. September 2018 – 7 L 3307/18.F –, juris Rn. 3). Anträge auf vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutz nach § 123 VwGO sind deshalb nur dann zulässig, wenn ein qualifiziertes, d.h. besonderes schützenswertes Interesse gerade an der Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes besteht (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 21. April 2020 – VG 3 L 158/20 –; Beschluss vom 24. April 2020 – VG 3 L 107/20 –). Das ist der Fall, wenn der Verweis auf den nachgängigen Rechtsschutz – einschließlich des vorläufigen Rechtsschutzes – mit unzumutbaren Nachteilen verbunden wäre, insbesondere wenn andernfalls die Schaffung vollendeter Tatsachen oder ein auf andere zumutbare Weise nicht zu verhindernder und nicht wieder gutzumachender Schaden für den Antragsteller drohen würde und der nachträgliche Rechtsschutz gemessen an Artikel 19 Abs. 4 GG ineffektiv, vereitelt oder unangemessen verkürzt wäre (vgl. BayVGH, Beschluss vom 23. Dezember 2011 – VGH 15 CS 11.2232 –, juris Rn. 20; BVerwG, Urt. v. 25. September 2008 - 3 C 35.07 –, juris Rn. 26 [zu vorbeugenden Klagen]; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl., § 123 Rn. 22; Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 123 Rn. 71). Für vorbeugenden Rechtsschutz ist dagegen dort kein Raum, wo und solange der Betroffene in zumutbarer Weise darauf verwiesen werden kann, die befürchteten Maßnahmen der Behörde abzuwarten und gegebenenfalls einen von der VwGO als grundsätzlich angemessen und ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen (BayVGH, Beschl. v. 23. Juli 2019 – 6 ZB 19.790 –, juris, Rn. 9; BayVGH, Beschluss vom 21. Juli 2016 – VGH 15 CE 16.1279 –, juris Rn. 53 m.w.N.).
Hinreichende Gründe für ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis in dem genannten Sinne haben die Antragstellerinnen nicht vorgetragen. Zwar erscheint es nicht ausgeschlossen, dass im Zuge des Infektionsgeschehens erneut eine Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung für Schülerinnen und Schüler der Primarstufe eingeführt werden wird. Es gibt gegenwärtig jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass eine alsbaldige Wiedereinführung einer solchen Pflicht zu erwarten wäre. Die Antragstellerinnen haben auch nicht dargetan, inwiefern es ihnen nach den konkreten Umständen unzumutbar wäre, für den Fall einer späteren Wiedereinführung der Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung als Voraussetzung für die Teilnahme am Schulunterricht in der Primarstufe gegebenenfalls erneut um Rechtsschutz zu ersuchen.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 100 Abs. 1 ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 39 Abs. 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 127 SchulG
§ 123 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 122 Abs. 1, 88 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 6 Absatz 1 und 2 der 3. InfSchMV
§ 52 Abs. 2 SchulG
§ 52 Abs. 1 SchulG
§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO
§ 100 Abs. 1 ZPO
§ 39 Abs. 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 3 Abs. 1 der Verordnung
Artikel 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 L 657/21
3 L 246/21
1 S 112/21
3 S 42/21
3 L 441/21
6 E 234/19
7 L 3307/18
3 L 158/20
3 L 107/20
15 CS 11.22
3 C 35.07
6 ZB 19.79
15 CE 16.12