Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-12-05, Aktenzeichen 5 O 597/06
ECLI: ECLI:DE:LGD:2007:1205.5O597.06.00

Tenor:
I.
Es wird festgestellt, dass der zwischen den Parteien geschlossene Arzneimittelversorgungsvertrag vom 12. August 2003 durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 9. Dezember 2005 nicht beendet worden ist.
II.
Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger schriftlich Auskunft zu erteilen, welche Arzneimittel und welche apothekenpflichtige Medizinprodukte zu welchen Ein- und Verkaufspreisen bei anderen Apotheken in der Zeit vom 9. Dezember 2005 bis zum 28. August 2006 bestellt und geliefert worden sind.
III.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
IV.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger zu ¼ und die Beklagten zu ¾.
V.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger jedoch nur gegen vorherige Sicherheitsleistung in Höhe von 13.000,-- Euro.
Dem Kläger wird außerdem nachgelassen, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil seitens der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger führt die A in XY . Die Beklagte ist Trägerin des B in D. Unter dem 12. August 2003 schlossen die Parteien einen schriftlichen Vertrag über die Belieferung des B mit Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten einschließlich weiterer Nebenleistungen durch den Kläger. Unter § 4 Abs. 1 ist Folgendes festgelegt:
„Der Apotheker/Apothekerin oder das pharmazeutische Personal seiner Apotheke überprüft nach Absprache und in Zusammenarbeit mit den hierfür zuständigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der Einrichtung die ordnungsgemäße, bewohnerbezogene Aufbewahrung der Arzneimittel. Die Überprüfung ist zumindest halbjährlich durchzuführen.“
Unter § 5 Abs. 2 ist darüber hinaus Folgendes bestimmt:
„(2)
Mindestens einmal im Jahr werden die in der Pflege tätigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Heimes gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 10, § 13 Abs. 1 Nr. 5 HeimG über den sachgerechten Umgang mit Arzneimitteln beraten. Die Beratung erfolgt durch den Apotheker/die Apothekerin persönlich oder durch einen angestellten Apotheker/eine angestellte Apothekerin.“
§ 6 Nr. 2 enthält folgende Regelung:
Der Vertrag kann aus wichtigem Grund fristlos gekündigt werden. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn ein Vertragspartner seine vertraglichen Pflichten schuldhaft so gröblich verletzt, dass dem anderen Vertragspartner die Fortsetzung des Vertrages nicht mehr zugemutet werden kann.“
Schließlich ist unter § 8 Abs. 1 Folgendes bestimmt:
„Mit diesem Vertrag wird keine Ausschließlichkeitsbindung an die Apotheke vereinbart. Die Einrichtung ist berechtigt, weitere Verträge zur Versorgung von Heimbewohnerinnen und Heimbewohnern mit Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten mit anderen Apotheken abzuschließen. Über den Abschluss weiterer Verträge mit anderen Apotheken wird der Apotheker/die Apothekerin unverzüglich informiert. „
Mit Schreiben vom 9. Februar 2005 hat die Beklagte das Vertragsverhältnis gegenüber dem Kläger fristlos gekündigt. Dieser hat daraufhin einer vorzeitigen Vertragsbeendigung widersprochen.
Im vorliegenden Verfahren begehrt der Kläger die Feststellung, dass eine Beendigung des Vertragsverhältnisses durch die Erklärung vom 9. Februar 2005 nicht eingetreten sei, sowie Auskunftserteilungen über von der Beklagten anderweitig bezogene Apothekenprodukte.
Der Kläger trägt hierzu im Wesentlichen Folgendes vor:
Die in der fristlosen Kündigung von der Beklagten angeführten Kündigungsgründe träfen nicht zu. Aufgrund der anschließenden Einstellung der Zusammenarbeit seitens der Beklagten sei ihm ein erheblicher Schaden entstanden. Zur Durchsetzung entsprechender Ansprüche sei ihm die Beklagte zur Auskunftserteilung verpflichtet. Darüber hinaus habe die Beklagte auch vor Ausspruch der fristlosen Kündigung bei einer anderen Apotheke Medikamente bezogen. Aus diesem Grunde stehe ihm ein weiterer Schadensersatzanspruch zu, für dessen Vorbereitung die Beklagte ebenfalls zur Auskunftserteilung verpflichtet sei.
Der Kläger beantragt,
1.
festzustellen, dass der zwischen den Parteien geschlossene Arzneimittelversorgungsvertrag vom 12. August 2003 durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 9. Dezember 2005 nicht beendet worden ist;
2.
die Beklagte zu verurteilen, ihm schriftlich Auskunft darüber zu erteilen, welche Arzneimittel und welche apothekenpflichtigen Medizinprodukte zu welchen Ein- und Verkaufpreisen bei anderen Apotheken seit dem 9. Dezember 2005 bestellt worden und von diesen geliefert worden sind;
3.
die Beklagte zu verurteilen, ihm schriftlich Auskunft darüber zu erteilen, welche Arzneimittel und welche apothekenpflichtigen Medizinprodukten zu welchen Ein- und Verkaufspreisen bei anderen Apotheken in der Zeit zwischen dem 28. August 2003 und dem 8. Dezember 2005 bestellt und von diesen geliefert wurden;
4.
die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag von 510,29 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie wendet im Wesentlichen Folgendes ein:
Die von ihr ausgesprochene fristlose Kündigung sei berechtigt gewesen, da die angeführten Kündigungsgründe inhaltlich zuträfen. Der Kläger sei auch vor Ausspruch der Kündigung abgemahnt worden. Eine zusätzliche Belieferung ihrerseits durch die E in XY sei zunächst lediglich bezüglich einer bestimmten Heimbewohnerin erfolgt, da sich der Kläger unter Hinweis auf offene und aufgeklärte Kostenfragen geweigert habe, für diese Medikamente zur Verfügung zu stellen. Hierüber sei der Kläger auch informiert worden und habe sich schließlich einverstanden erklärt, dass ein Anteil von 50 % der Heimbewohner durch die andere Apotheke beliefert werden könnte.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze und Unterlagen verwiesen.
Das Gericht hat Beweis erhoben.
Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 12. November 2007 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat in dem im Tenor zuerkannten Ausmaß Erfolg.
Der Kläger kann zu Recht von der Beklagten die Feststellung beanspruchen, dass der Vertrag vom 12. August 2003 nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten beendet worden ist.
Die Beklagte war zu dieser vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht berechtigt. Zwar ist in § 6 Abs. 2 des genannten Vertrages ausdrücklich vorgesehen, dass einer der Parteien ein Recht zur fristlosen Kündigung zustehe, wenn der andere Vertragspartner seine vertraglichen Pflichten schuldhaft so gröblich verletzt, dass dem Gegner die Fortsetzung des Vertrages nicht mehr zugemutet werden kann. Unabhängig von der Frage, ob vorliegend dem Kläger solche grobe Vertragsverstöße angelastet werden können, ist gemäß § 314 Abs. 2 BGB zusätzliche Voraussetzung für eine Wirksamkeit der fristlosen Kündigung, dass ihr eine Abmahnung seitens des Kündigenden vorausgegangen ist (vgl. BGH, NJW-RR 2004, 873; NJW-RR 2003, 928; Palandt-Grüneberg, 66. Auflage, § 314 Rdnr. 8 m.w.N.).
Eine Entbehrlichkeit dieser Voraussetzung kommt nur in Betracht, wenn das Vertragsverhältnis derart schwerwiegend gestört ist, dass eine sofortige Beendigung gerechtfertigt erscheint. Hiervon kann aber vorliegend nicht ausgegangen werden. Die von der Beklagten angeführten Verzögerungen und Unterlassungen im Rahmen der Belieferung mit Apothekenprodukten, der Schulungen und Überprüfungsmaßnahmen können grundsätzlich – insbesondere in ihrer Gesamtheit – einen gröblichen Vertragsverstoß darstellen. Eine derart schwerwiegende Störung des Vertrauensverhältnisses, die es allerdings als gerechtfertigt erscheinen lässt, ohne weitere Abmahnung eine sofortige Vertragsauflösung vorzunehmen, kann sie nicht begründen. Die Beklagte kann insoweit auch nicht mit Erfolg die weiteren, erst im Laufe des vorliegenden Verfahrens erhobenen Vorwürfe eines Bestechungsversuches oder eines Verstoßes gegen die Betäubungsmittel-Vorschriften anführen. Das Angebot des Klägers gegenüber der Zeugin N, sich irgendetwas aus der Apotheke auszusuchen, würde, soweit man es als bewiesen ansähe, erkennbar keine bewusste Einflussnahme des Klägers auf einen Entscheidungsträger darstellen. Die Abänderungen im Betäubungsmittelbuch der Beklagten seitens des Klägers stellten nach den insoweit von der Beklagten nicht substantiiert bestrittenen Ausführungen des Klägers lediglich Berichtigungen dar, zu denen dieser sogar verpflichtet war.
Eine somit erforderliche vorherige Abmahnung der Beklagten bezüglich der von ihr zur Berechtigung der Kündigung angeführten Gründe kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht als bewiesen angesehen werden. Diese braucht zwar nicht ausdrücklich mit der Androhung einer Kündigung verbunden werden. Sie muss aber die Warnfunktion beinhalten, dass bei dem nächsten gleichartigen Vertragsverstoß die Kündigung droht (vgl. BAG NZA 2005, 459). Die Beklagte hat insoweit vorgetragen, die Zeugin N habe spätestens seit Anfang November 2005 den Kläger über dessen Mitarbeitern C mehrfach fernmündlich und mündlich darauf hingewiesen, dass die Beklagte die teilweise Nichtlieferung bzw. Falschlieferung von Medikamenten sowie die mangelnde Überprüfung der Aufbewahrungen und Entsorgungen der Medikamente nicht mehr hinnehmen werde (Seite 2 des Schriftsatzes vom 12. Februar 2007). Die Zeugin N hat aber diese Darstellung der Beklagten bei ihrer Vernehmung nicht bestätigt. So hat sie angegeben, sie habe bezüglich der Nichtlieferung bzw. Falschlieferung von Medikamenten nicht mit Frau C, sondern mit dem Kläger selbst gesprochen. Zwar hat sie sodann angeführt, sie habe hierbei eine Äußerung getätigt, ein solches Verhalten werde von der Beklagten nicht weiter hingenommen. Es erscheint bereits zweifelhaft, ob die bloße Angabe einer im Angestelltenverhältnis zu der Beklagten befindlichen Beschäftigten, ein bestimmtes Verhalten werde nicht mehr hingenommen, eine ausreichende Warnfunktion gegenüber dem Erklärungsempfänger ausüben kann, dass bei erneutem entsprechendem Verhalten eine Kündigung durch die Beklagte selbst drohe. Jedenfalls ist aber nicht ersichtlich, dass den beiden nach Angabe der Zeugin N inhaltsgleich erfolgten Äußerungen anschließend weitere wesentliche Vertragsverstöße seitens des Klägers gefolgt sind. Nach ihrer Aussage muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass zum Zeitpunkt ihrer Äußerungen gegenüber dem Kläger die im vorliegenden Verfahren seitens der Beklagten angeführten angeblichen Vertragsverstöße bereits sämtlich stattgefunden hatten und die Zeugin N diese sodann der Geschäftsleitung der Beklagten mitgeteilt hat, woraufhin es anschließend unmittelbar zum Ausspruch der fristlosen Kündigung vom 9. Dezember 2005 gekommen ist. Dann kann aber jedenfalls nicht von den Nachweis einer trotz vorheriger Abmahnung erneuten gleichartigen Vertragsverletzung durch den Kläger gegenüber der Beklagten ausgegangen werden. Andere hinreichende Anhaltspunkte für eine Abmahnungserklärung der Beklagten vor Ausspruch der Kündigung haben sich auch bei den übrigen Zeugenaussagen nicht ergeben.
Der von dem Kläger unter Ziffer 2. des Klageantrages geltend gemachte Auskunftsanspruch hat in dem im Tenor näher bezeichneten Umfang Erfolg.
Aufgrund der unwirksamen fristlosen Kündigung der Beklagten hat sich diese infolge eines ab dem 9. Dezember 2005 vorgenommenen generellen Ausschluss des Klägers von einer Belieferung mit Arzneimitteln und Medizinprodukten ihrerseits eines Vertragsverstoßes schuldig gemacht. Die Vereinbarung vom 12. August 2003 ließ unter § 8 der Beklagten zwar ausdrücklich die Möglichkeit offen, auch bei anderen Apotheken Arzneimittel zu beziehen. Andererseits widersprach es aber erkennbar dem beiderseits gewollten Sinn und Zweck des Vertrages, dass die Beklagte ohne ausreichende Gründe dem Kläger trotz Fortbestand der Vereinbarung ihrerseits von einer Belieferung des Heimes gänzlich ausschloss. Dafür spricht nämlich gerade die Tatsache, dass unter § 6 ausdrücklich bestimmte Voraussetzungen dafür festgelegt wurden, die für eine beiderseitige außerordentliche Loslösung von dem Vertrag vorliegen sollten. Einer solchen Bestimmung hätte es aber nicht bedurft, wenn z.B. die Beklagte generell berechtigt gewesen wäre, den Kläger trotz Fortbestehen des Vertrages gänzlich auszuschließen und die erforderlichen Apothekenprodukte insgesamt bei anderen Apotheken zu beziehen.
Zur Vorbereitung eines Schadenersatzanspruches des Klägers ist es erforderlich, von der Beklagten den Umfang des nach Ausspruch der fristlosen Kündigung erfolgten anderweitigen Bezuges von Apothekenprodukten im Wege der Auskunft zu erfahren. Allerdings ist dieser Anspruch zeitlich begrenzt bis zu dem Zeitpunkt, an dem nach dem Vertragsinhalt das Verhältnis ohnehin endete. Das wäre aber zum 28. August 2006 eingetreten Aufgrund der Erklärung der Beklagten vom 9. Dezember 2005 lief nämlich zu diesem Zeitpunkt der Vertrag durch bloßen Zeitablauf aus.
Der Klageantrag zu 3. aus der Klageschrift vom 12. September 2006 hat keinen Erfolg.
Wie vorstehend bereits ausgeführt, bestand aufgrund von § 8 Nr. 1 des Vertrages vom 12. August 2003 gerade keine Ausschließlichkeitsbindung der Beklagten, lediglich bei dem Kläger Apothekenprodukte zu beziehen. Zwar war in dieser Vertragsklausel auch eine Informationspflicht der Beklagten begründet. Diese bezog sich aber lediglich auf die Mitteilung über den etwaigen Abschluss von Apothekenversorgungsverträgen mit anderen Apotheken. Eine etwaige Verletzung dieser Mitteilungspflicht zieht jedoch im Gegensatz zu der Auffassung des Klägers nicht einen Schadensersatzanspruch auf Verdienstausfall nach sich. Das ergibt sich bereits alleine aus der Tatsache, dass nach dem ausdrücklichen Vertragsinhalt eben gerade keine Ausschließlichkeitsbindung bestehen sollte. Auch bei Befolgung der Mitteilungspflicht wäre eine Minderung der Verdienstmöglichkeit des Klägers aufgetreten.
Entsprechendes gilt auch für den klägerseits angeführten angeblichen Verstoß gegen § 12 a ApoG. Diese Norm richtet sich lediglich an einen Apotheker, nicht aber an dessen Kunden, so dass eine etwaige Verletzung dieser Bestimmung durch die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch des Klägers gegen diese auslösen kann. Gleiches ist zu dem vom Kläger angesprochenen angeblichen Wettbewerbsverstoß auszuführen. Auch die Bestimmung des UWG binden allenfalls einen anderen Apotheker, nicht aber die Beklagte im Verhältnis zu dem Kläger.
Der mit einer nachträglichen Klageerweiterung gemäß Schriftsatz vom 28. Dezember 2006 geltend gemachte Zahlungsanspruch ist unbegründet. Der Kläger beansprucht insoweit Zahlung vorgerichtlicher Anwaltsgebühren an sich selbst. Er hat aber nicht hinreichend dargetan, die angeführten Gebühren bereits an seinen Prozessbevollmächtigten bezahlt zu haben, so dass von einem bei ihm selbst eingetretenen Schaden nicht ausgegangen werden kann.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.
Streitwert:
Antrag zu 1. : 10.000,-- Euro
Antrag zu 2.: 5.000,-- Euro,
Antrag zu 3.: 5.000,-- Euro.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO
§ 12 a ApoG
§ 13 Abs. 1 Nr. 5 HeimG
§ 314 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2004, 873
NJW-RR 2003, 928
NZA 2005, 459