Oberlandesgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Beschluss vom 2017-02-22, Aktenzeichen 21 Ss OWi 38/17 (Z)

Tenor:
I. Die Rechtsbeschwerde des Betroffenen gegen das Urteil des Amtsgerichts Güstrow vom 14.09.2016 wird zugelassen.
II. Die Sache wird auf den Senat in der Besetzung mit drei Richtern übertragen.
III. Die Rechtsbeschwerde wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass der Schuldspruch des angefochtenen Urteils wie folgt lautet: Der Betroffene ist des fahrlässigen Führens eines Kraftfahrzeugs bei gleichzeitigem Betreiben eines für die Anzeige von Verkehrsüberwachungsmaßnahmen bestimmten technischen Geräts schuldig.
IV. Der Betroffene hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Güstrow verurteilte den verkehrsrechtlich bislang nicht in Erscheinung getretenen Betroffenen am 14.09.2016 wegen „fahrlässigen Betreibens eines technischen Geräts, das dafür bestimmt ist, Verkehrsüberwachungsmaßnahmen anzuzeigen“, zu einer Geldbuße von 75 EUR.
Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfeststellungen fuhr der Betroffene am 19.11.2015 um 23:15 Uhr als Führer des Pkw VW mit dem amtlichen Kennzeichen DLG-G 104 auf der Liebnitzstraße in Güstrow über die Bahnbrücke in Richtung Rostock, wobei im Fahrzeug ein Mobiltelefon (sog. Smartphone) eingeschaltet und auf dem eine sogenannte „Blitzer-App“ - „Blitzer.de“ installiert und von dem Betroffenen auch aufgerufen war.
Dieses Programm dient dazu, während der Fahrt durch einen fortlaufenden Abgleich der vom Smartphone per GPS ermittelten Bewegungsdaten mit den geografischen Koordinaten der Standorte von stationären Verkehrsüberwachungsanlagen entlang der Route mittels optischer und/oder akustischer Signale auf die bevorstehende Annäherung an eine solche Messstelle hinzuweisen und den Fahrzeugführer so davor zu warnen. Sofern eine Internetverbindung besteht, ist das Programm auch in der Lage, in Echtzeit vor den Standorten mobiler Überwachungsanlagen zu warnen, die zuvor von anderen Verkehrsteilnehmern gemeldet und in die Datenbank des Programmbetreibers eingepflegt wurden.
Der Betroffene hat gegenüber dem Bußgeldrichter seine Fahrereigenschaft zum Kontrollzeitpunkt ebenso eingeräumt wie die Tatsache, dass er auf seinem Mobiltelefon die „Blitzer-App“ installiert hatte. Das Gerät sei zum fraglichen Zeitpunkt in der dafür vorgesehenen Halterung an der Frontscheibe befestigt gewesen. Er habe die „Blitzer-App“ jedoch zur Tatzeit nicht benutzt.
Demgegenüber hat der Bußgeldrichter nach durchgeführter Beweisaufnahme aufgrund der Angaben des als Zeugen vernommenen Polizeibeamten, der seinerzeit die Feststellungen vor Ort getroffen hat, die Überzeugung gewonnen, die „Blitzer-App“ sei zum fraglichen Zeitpunkt auf dem in Betrieb befindlichen Mobiltelefon aktiv aufgerufen gewesen, was der Zeuge anhand programmtypischer Symbole auf dem Bildschirm, die ihm aufgrund einer entsprechenden Schulung bekannt waren, sicher erkannt habe. Außer dem Betroffenen habe sich niemand in dem von diesem geführten Pkw befunden.
Gegen dieses Urteil hat der Betroffene form- und fristgerecht die Zulassung der Rechtsbeschwerde beantragt, das vorsorglich eingelegte Rechtsmittel mit Anträgen versehen und ebenfalls zulässig begründet. Er beanstandet mit der Sachrüge den auf § 23 Abs. 1b StVO gestützten Schuldspruch mit der Begründung, bei dem Smartphone handele es sich entgegen der vom Amtsgericht in Bezug genommenen Entscheidung des OLG Celle (Beschluss vom 03.11.2015 - 2 Ss (OWi) 3313/15) um kein technisches Gerät, welches dazu „bestimmt“ sei, Verkehrsüberwachungsmaßnahmen anzuzeigen. Darunter fielen nur solche Geräte, die herstellerseitig speziell zur „Abwehr oder zum Schutz vor Radarkontrollen“ entwickelt worden seien, nämlich “Radarwarn- oder Laserstörgeräte“. Das treffe auf Mobiltelefone mit darauf installierter „Blitzer-App“ gerade nicht zu. Wolle der Gesetzgeber auch die Benutzung von Mobiltelefonen mit entsprechenden Programmen verbieten, müsse er dies ausdrücklich (ergänzend) regeln.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, den Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde als unbegründet zu verwerfen. Eine Zulassung zur Fortbildung des Rechts sei nicht erforderlich, weil die entscheidungserheblichen Fragen bereits durch die vom Amtsgericht zutreffend in Bezug genommene Entscheidung des OLG Celle geklärt seien.

Entscheidungsgründe:
1.
Die Rechtsbeschwerde war gemäß § 80 Abs. 1 Nr. 1 OWiG zur Fortbildung des Rechts zuzulassen.
Dass das Oberlandesgericht Celle mit dem erwähnten Beschluss vom 03.11.2015 bereits im Sinne des angefochtenen Urteils und damit entgegen der Auffassung des Betroffenen über die Rechtsfrage entschieden hat, steht der Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht entgegen (OLG Hamburg MDR 70, 527). Für den Zuständigkeitsbereich des Oberlandesgerichts Rostock gibt es noch keine vergleichbare obergerichtliche Entscheidung. Es erscheint von daher geboten, auch für die Gerichte in Mecklenburg-Vorpommern bekräftigend klarzustellen, dass der Senat die Rechtsauffassung des OLG Celle zu dieser Frage teilt.
2.
Nach § 80a Abs. 3 Satz 2 OWiG war das Verfahren deshalb zugleich auf den Senat in der Besetzung mit drei Richtern zu übertragen, was durch einheitlichen Beschluss geschehen kann (Göhler/Seitz, OWiG, 16. Aufl. § 80a Rdz. 38 m.w.N.).
3.
Die Rechtsbeschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg.
Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils anhand der erhobenen Sachrüge hat weder im Schuld- noch im Rechtsfolgenausspruch einen Rechtsfehler zum Nachteil des Betroffenen ergeben. Jedoch war der Schuldspruch aus Gründen der Klarstellung an die rechtliche Bezeichnung der Tat in § 23 Abs. 1b Satz 1 StVO anzupassen (§ 71 Abs. 1 OWiG, § 260 Abs. 4 Satz 1 StPO).
a) Die vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung des Betroffenen wegen einer fahrlässigen Verkehrsordnungswidrigkeit - fahrlässiges Führen eines Kraftfahrzeugs bei gleichzeitigem Betreiben eines für die Anzeige von Verkehrsüberwachungsmaßnahmen bestimmten technischen Geräts - gemäß § 49 Abs. 1 Nr. 22 i.V.m. § 23 Abs. 1b Satz 1 StVO.
Nach der letztgenannten Vorschrift darf, wer ein Kraftfahrzeug führt, kein technisches Gerät betreiben oder betriebsbereit mitführen, das dafür bestimmt ist, Verkehrsüberwachungsmaßnahmen anzuzeigen oder zu stören. Lediglich beispielhaft (“insbesondere“) benennt Satz 2 der Norm Geräte zur „Störung oder Anzeige von Geschwindigkeitsmessungen (Radar- oder Laserstörgeräte)“.
Bei dem vom Betroffenen während der Fahrt eingeschalteten, in einer Halterung an der Windschutzscheibe befestigten und mit der aufgerufenen „Blitzer-App“ (“Blitzer.de“) betriebenen Mobiltelefon handelt es sich um ein Gerät im Sinne von § 23 Abs. 1b Satz 1 StVO. Der Senat schließt sich den dazu gemachten Ausführungen des Oberlandesgerichts Celle in seinem Beschluss vom 03.11.2015 - 2 Ss (OWi) 313/15 - an.
Dieses ist aufgrund der von ihm vorgenommenen teleologischen Auslegung der Vorschrift anhand der amtlichen Begründung des Verordnungsgebers (BT-Drs. 14/4304) zu der Auffassung gelangt, dass auch Mobiltelefone dadurch, dass ein Fahrzeugführer eine darauf installierte Software während der Autofahrt aufruft und mitlaufen lässt, um sich auf bekannte Standorte von Verkehrsüberwachungsanlagen (Geschwindigkeits- oder Rotlichtblitzer, Geräte zur Abstandsmessungen; dies auch in Kombination verschiedener Überwachungszwecke) hinweisen und so davor warnen zu lassen, vom Verwender für diesen verbotenen Zweck „bestimmt“ werden (dem zustimmend Kattau NJ 2016, 238 f.).
Der dagegen in der Literatur erhobene Einwand, diese Interpretation finde im Wortlaut der Verbotsnorm, die die äußerste Grenze ihrer Auslegung bilde, keine ausreichende Stütze und tangiere deshalb das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG, Art. 7 EMRK bzw. § 3 OWiG (so ansatzweise bereits Thiele, NZV 2006, 66 für den entsprechenden Einsatz von Organizern oder Personal Digital Assistants [PDA] und aus Anlass der Entscheidung des OLG Celle Fromm NJW 2015, 3736), erscheint unbegründet. Ihm liegt die Annahme zugrunde, die Zweckbestimmung eines technischen Geräts zur Anzeige oder Störung von Verkehrsüberwachungsmaßnahmen müsse bereits hersteller- und geräteseitig (hardwaremäßig) erfolgt sein, was weder bei „Digitalen Assistenten“ noch bei Navigationsgeräten oder Smartphones der Fall sei, sofern darauf nicht (auch) die für die Erkennung von Verkehrsüberwachungsmaßnahmen benötigte Software schon werksseitig fest, d.h. unlöschbar, installiert wurde (so Thiele a.a.O. S. 68). Smartphones und andere „digitale Assistenten“ seien zwar nach Installation einer entsprechenden „Blitzer-App“ durchaus „geeignet“, um im derartigen Betrieb Verkehrsüberwachungsmaßnahmen anzuzeigen. Sie seien dafür aber nicht von vornherein „bestimmt“. Der historische Verordnungsgeber habe derartige Geräte bei der Einführung von § 23 Abs. 1b StVO mit Wirkung vom 01.01.2002 noch gar nicht im Blick haben können, weil es Smartphones und digitale Assistenten mit GPS-Empfang sowie entsprechende Apps damals noch gar nicht oder jedenfalls nicht mit einer zur Anzeige von stationären Verkehrsüberwachungsanlagen ausreichenden Speicher- und Verarbeitungskapazität gab (Thiele a.a.O; Fromm a.a.O). Die amtliche Begründung des Verordnungsgebers könne deshalb zur Beantwortung der Frage, ob auch Smartphones mit Blitzer-App unter die Verbotsnorm fallen, nicht herangezogen werden (Fromm a.a.O.).
Dem folgt der Senat nicht.
Der Wortlaut von § 23 Abs. 1b Satz 1 StVO lässt es offen, ob ein technisches Gerät nur dann dafür „bestimmt“ ist, Verkehrsüberwachungsmaßnahmen anzuzeigen oder zu stören, wenn dies bereits von seiner Konstruktion her so vorgegeben ist. Die grammatikalische Auslegung der Vorschrift ermöglicht ohne Weiteres auch die weitergehende Interpretation, dass der Anwendungszweck eines technischen Geräts, das zur Bewältigung verschiedener Aufgaben geeignet ist, durch den Anwender mit dessen konkretem Einsatz im Einzelfall genau dafür „bestimmt“ wird (so auch Kattau a.a.O. S. 237).
Bei Radarwarn- oder Laserstörgeräten wird dies stets der Fall sein (Thiele a.a.O.), weil diese mittels darauf spezialisierter Detektoren derartige Verkehrsüberwachungsanlagen anhand ihrer typischen elektromagnetischen oder optischen Ausstrahlungen aktiv aufspüren und gegebenenfalls sogar Gegenmaßnahmen einleiten, um den bevorstehenden Messvorgang zu stören oder gänzlich zu vereiteln. Derart spezialisierte Geräte hat der Verordnungsgeber jedoch in § 23 Abs. 1b Satz 2 StVO nur als typische Beispiele (“insbesondere“) für von Satz 1 der Norm verbotene Geräte zur Anzeige oder Störung von Verkehrsüberwachungsmaßnahmen erwähnt, was den Schluss zulässt, dass das Spektrum einschlägiger Geräte in Satz 1 der Norm über dasjenige in Satz 2 hinausgeht. Es handelt sich bei den in Satz 2 genannten Radar- und Laserstörgeräten mithin nur um besonders gravierende Unterfälle der in Satz 1 der Vorschrift generalisierend umschriebenen technischen Geräte (so auch Kattau a.a.O. S. 238).
Bei multifunktionalen Geräten, die zuvörderst anderen Zwecken als der Anzeige oder Störung von Verkehrsüberwachungsmaßnahmen dienen, wird deren „Bestimmung“ für den letztgenannten Zweck dadurch herbeigeführt, dass sie entweder durch nachträgliche Eingriffe in deren Konstruktion (Ein- oder Umbau von Hardwarekomponenten) oder durch Aufspielen und Aufrufen einer zusätzlichen Software in die Lage versetzt werden, (auch) Verkehrsüberwachungsmaßnahmen anzuzeigen und/oder zu stören. Das kann, muss aber nicht notwendig durch den Gerätehersteller erfolgen. Die Attraktivität „anwendungsoffener“ Geräte, zu denen auch Smartphones gehören, besteht gerade darin, dass in ihnen herstellerseitig nur typische Grund- und Hauptfunktionen implementiert sind, es im Übrigen aber dem Anwender überlassen bleibt, ob und welche weiteren, sich möglicherweise erst infolge technischer Innovationen neu ergebenden Gebrauchsmöglichkeiten er sich durch Aufspielen und Einsatz zusätzlicher Software selbst erschließt. Damit gibt er dem Gerät jeweils einen über dessen werksseitige Ausstattung hinausgehenden zusätzlichen Verwendungszweck, womit er es, wenn dieser darin liegt, Verkehrsüberwachungsmaßnahmen anzuzeigen, zugleich (auch) dafür im Sinne von § 23 Abs. 1b Satz 1 StVO „bestimmt“. Darauf, dass in dem Begriff des „Bestimmens“ stets auch eine subjektive Komponente liegt, hat schon das OLG Celle in seinen o.g. Beschluss mit weiteren Bespielen aus anderen (Straf-) Vorschriften zutreffend hingewiesen (a.a.O. Rdz. 23 in juris).
Dass auch der Verordnungsgeber genau diese technische Entwicklung vorhergesehen und bei seiner Entscheidung zur Einführung der Verbotsvorschrift des § 23 Abs. 1b StVO berücksichtigt hat, folgt daraus, dass es in der amtlichen Begründung u.a. heißt (VBl. 202, 140, 142):
„Nicht nur einzelne technische Geräte wie die derzeit am meisten verbreiteten Radarwarngeräte und Laserstörgeräte werden von dem Verbot erfasst, sondern auch andere technische Lösungen, die einen vergleichbaren Effekt erreichen. Das gilt insbesondere für die Verknüpfung der Warnung vor stationären Überwachungsanlagen mit modernen Zielführungssystemen; die entsprechenden Geräte geben die Warnung ebenfalls automatisiert und ortsbezogen ab.
...Anders (Anm. d. Senats: als bei Rundfunkgeräten, die nicht unter die Norm fallen) verhält es sich bei Geräten, die zwar verschiedene Funktionen kombinieren (z.B. Zielführung und Warnfunktion), bei denen aber mindestens eine Komponente speziell der Warnfunktion dient.“
Gleiches ergibt sich aus dem Gesetzentwurf der Bundesregierung zu § 6 Abs. 1 Nr. 3i StVG (BT-Drs. 14/4304 S. 11), wonach dem technischen Fortschritt gerade dadurch Rechnung getragen werden sollte, dass in § 23 Abs. 1b Satz 1 StVO keine konkrete Nennung von Geräten, sondern eine Erfassung sämtlicher für die verbotene Aufdeckung von Verkehrsüberwachungsmaßnahmen geeigneter technischer Einrichtungen erfolgen sollte.
So hält denn auch Thiele (a.a.O. S. 67 f.), der vorrangig Nachweisprobleme im Tatsächlichen befürchtet, jedenfalls PDA, bei denen vom Benutzer durch Aufspielen der erforderlichen Software die entsprechende Zweckbestimmung vorgenommen wurde, als von der Verbotsnorm erfasst (ebenso Kattau NJ 2016, 235). Für Smartphones, die mittlerweile auch die Funktionalitäten der früheren PDA vollständig übernommen haben, kann nichts anderes gelten.
Dass Mobiltelefone mit darauf installierter und aufgerufener „Blitzer-App“ nicht selbst aktiv nach Verkehrsüberwachungsanlagen „suchen“, indem sie z.B. Radar- oder Laserstrahlen mittels entsprechender Sensoren detektieren und sie gegebenenfalls sogar wie ein „Störsender“ an der Durchführung der Messung hindern oder diese zugunsten des Kraftfahrers beeinflussen, ändert nichts daran, dass sie in dem beschriebenen Betriebzustand den Kraftfahrer dergestalt vor drohenden Verkehrsüberwachungsmaßnahmen warnen, dass sie den aktuellen Fahrzeugstandort fortlaufend mit den bekannten Standorten stationärer oder mobiler Messstellen (“Blitzern“) abgleichen und bei Annäherung an diese Orte akustische und/oder optische Hinweise geben, die es dem Fahrzeugführer ermöglichen, sein möglicherweise zuvor nicht normgerechtes Fahrverhalten zu reflektieren und rechtzeitig an die an dieser Stelle geltenden Verkehrsregeln anzupassen und so einer bußgeldrechtlichen Ahndung zu entgehen. Gerade die damit technisch eröffnete Möglichkeit, sich nur „anlassbezogen“, nämlich im unmittelbaren Umfeld einer vom Gerät erkannten Verkehrsüberwachungsanlage verkehrsgerecht zu verhalten, sich aber ansonsten im Vertrauen darauf, andernorts werde wohl aktuell nicht kontrolliert, über bestehende Geschwindigkeitsbeschränkungen, Abstandsregelungen oder die Haltesignale von Lichtzeichenanlagen hinwegsetzen zu können, soll mit der Regelung des § 23 Abs. 1b StVO präventiv unterbunden werden.
Dass die Vorschrift in diesem Sinne auch erforderlich und grundsätzlich geeignet ist, den damit verfolgten Zweck zu erreichen, zeigen lediglich exemplarisch die der Entscheidung des OLG Celle und des vorliegenden Beschlusses zugrunde liegenden Sachverhalte. Von einer immens hohen Dunkelziffer des verbotenen Einsatzes von Mobiltelefonen, Tablett-Computern und Navigationssystemen mit aufgespielter „Blitzer-App“ ist auszugehen.
Der Einwand der Entwickler und Nutzer derartiger Programme, damit sollten Kraftfahrer ja gerade generell zu normgerechtem Verhalten im Straßenverkehr angehalten und gfls. vor Verstößen gewarnt werden, um so die Verkehrsicherheit zum Wohle der Allgemeinheit zu erhöhen, erscheint lediglich vorgeschoben, denn dieser Zweck wäre durch Programme, die jederzeit und überall, mithin unabhängig von „drohenden“ Verkehrsüberwachungsmaßnahmen, auf Überschreitungen der örtlich zulässigen Höchstgeschwindigkeit hinweisen, wesentlich besser zu erreichen. Solche Programme sind bereits integraler Bestandteil vieler Navigationssysteme und teilweise auch schon mit einer Verkehrszeichenerkennungssoftware gekoppelt, werden - anders als die „Blitzerwarner“ - aber erfahrungsgemäß wegen ihrer als „Schikane“ bzw. „unerwünschte Fahrerüberwachung“ empfundenen „nervenden“ Hinweise auf verkehrswidriges Verhalten, eher selten benutzt.
Ebenso führt der Einwand zu keinem anderen Ergebnis, es gäbe ja alternative Verhaltensweisen, um das allein an den Fahrzeugführer gerichtete Verbot der Benutzung von „Blitzer-Apps“ zu umgehen. Zu Recht weist Kattau darauf hin, dass z.B. die Verwendung von Smartphones mit „Blitzer-App“ durch andere Fahrzeuginsassen weder den Fahrer noch den betreffenden Mitfahrer sicher vor bußgeldrechtlicher Ahnung schützen (a.a.O. S. 236). Dass es - möglicherweise sogar legale - Möglichkeiten einer Verbotsumgehung gibt, hat nicht zur Folge, dass deshalb auch das tatbestandlich als verboten festgelegte Verhalten rechtmäßig ist oder auch nur gerechtfertigt wäre.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde des Betroffenen deshalb als offensichtlich unbegründet verworfen (§ 79 Abs. 5 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 OWiG i.V.m. § 349 Abs. 2 StPO).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO i. V. m. § 46 Abs. 1 OWiG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 OWiG
§ 23 Abs. 1b StVO
§ 80 Abs. 1 Nr. 1 OWiG
§ 80a Abs. 3 Satz 2 OWiG
§ 23 Abs. 1b Satz 1 StVO
§ 71 Abs. 1 OWiG
§ 260 Abs. 4 Satz 1 StPO
§ 23 Abs. 1b Satz 2 StVO
§ 6 Abs. 1 Nr. 3i StVG
§ 79 Abs. 5 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 OWiG
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 473 Abs. 1 Satz 1 StPO
§ 46 Abs. 1 OWiG
Art. 103 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: MDR 70, 527
NZV 2006, 66
NJW 2015, 3736
2 Ss (OWi) 3313/15
2 Ss (OWi) 313/15