Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-06-22, Aktenzeichen 10 Sa 1329/16
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2017:0622.10SA1329.16.00

Tenor:
I.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 30. Juni 2016 - 65 Ca 80149/16 abgeändert und die Klage abgewiesen.
II.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
III.
Der Gebührenwert des Berufungsverfahrens wird auf 262.069,00 EUR festgesetzt.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Sozialkassenbeiträge in Höhe von 262.069,00 EUR für die Zeit vom Dezember 2010 bis Juni 2015.
Der Kläger behauptet, im Betrieb der Beklagten seien in den Kalenderjahren 2010 bis 2015 arbeitszeitlich überwiegend Rohrleitungsbauarbeiten, d.h. Reparaturarbeiten und Neuverrohrungen an Rohrleitungssystemen in Industrieanlagen von Kraftwerken sowie an chemischen und petrochemischen Anlagen erbracht worden. Soweit die Beklagte im Besitz einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung besitze, komme auch eine Pflicht zur Beitragsentrichtung gemäß § 8 Abs. 3 AEntG in Betracht. Nach den Feststellungen der Arbeitsagentur H. beschäftige die Beklagte insgesamt 22 Arbeitnehmer. Im streitbefangenen Zeitraum seien in den jeweiligen Monaten jeweils zwischen 9 und 14 Arbeitnehmer beschäftigt worden.
Die Beklagte hat entgegnet, dass sie entsprechend den Feststellungen der Agentur für Arbeit vom 1. Februar 2010 und vom 11. Januar 2016 einen reinen Metallbaubetrieb betreibe. Ausweislich des Handelsregisterauszugs und einer Gewerbeummeldung sei Gesellschaftszweck die Montage von Industrieanlagen im Bereich des Industrierohrleitungsbaus, Neubau, Reparatur, Instandhaltung und Wartung von Nieder-, Mittel- und Hochdruckrohrleitungssystemen. Die Arbeitnehmer seien Schweißer, Schlosser und Vorrichter. Die Rohre würden nicht in der Erde verlegt, sondern seien Metallrohre, die in Kraftwerken und Industrieanlagen oberirdisch durch besondere Schweißverfahren verbunden würden. Ausgehend vom Jahresumsatz seien in keinem der Streitjahre 3% oder mehr des Umsatzes auf Rohrleitungsbauarbeiten entfallen, so dass in keinem Fall 50% der betrieblichen Gesamtarbeitszeit darauf entfallen könne.
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Der Betrieb der Beklagten unterfalle § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 25 des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV), da arbeitszeitlich überwiegend Rohrleitungsbauarbeiten erbracht würden. Jedenfalls habe der Kläger das schlüssig vorgetragen und dieser Vortrag sei von der Beklagten nicht hinreichend bestritten bzw. widerlegt worden. Die Voraussetzungen der Abschnitte I bis III müssten nicht geprüft werden, wenn ein Regelbeispiel des Abschnitts V einschlägig sei. Es sei nicht zwischen Versorgungsleitungen und Rohrleitungen innerhalb industrieller Anlagen zu unterscheiden, ebensowenig zwischen Bau und Instandhaltung. Entsprechende Anhaltspunkte seien im VTV nicht enthalten. Generelle Arbeiten an industriellen Anlagen seien nicht ausreichend. Es müsse sich um Arbeiten an Rohrleitungen oder Rohrleitungssystemen handeln. Arbeiten an anderen Teilen industrieller Anlagen würden nur dann von Nr. 25 des VTV erfasst, wenn es sich um notwendige Vorbereitungs-, Anschluss- oder sonstige Zusammenhangstätigkeiten handele, ohne die die Rohrleitungsarbeiten nicht ausgeführt werden könnten.
Reinigungsarbeiten an Kraftwerkskesseln seien der Nr. 25 nicht zuzuordnen. Auch spreche der vorgetragene geringe Umsatz im Rohrleitungsbau gegen die Annahme eines zeitlich überwiegenden Arbeitsanteils nach der Nr. 25, aber es gebe in der Aufstellung der Rechnungen eine Vielzahl von Tätigkeiten, die nicht eindeutig als bauliche oder baufremde Leistungen qualifiziert werden könnten. Das gelte etwa für Schweißerarbeiten und Vorrichtearbeiten, die von Leiharbeitnehmern erledigt worden seien und so unter § 8 Abs. 3 AEntG fallen könnten. Die aufgeführten Reparatur- und Montagearbeiten sowie Schweiß- und Wartungsarbeiten würden sich ebenfalls nicht eindeutig einem Bereich zuordnen lassen. Gleiches gelte für „Reparatur Feuerlöscheinrichtung“, „Lampenträger montieren“ und „Absorberpumpe Konus“ abdichten. Auch gelte das für „Bypasskanal laut Einweisung verschweißen“ und „Rohrschaden Verdampfer beheben“.
Gegen dieses den Beklagtenvertretern am 12. Juli 2016 zugestellte Urteil legten diese am 10. August 2016 Berufung ein und begründeten diese nach Verlängerung der Begründungsfrist am 12. Oktober 2016.
Die Beklagte beanstandet, dass der Kläger seine Behauptungen lediglich ins Blaue hinein aufgestellt habe. Erstinstanzlich sei jede Rechnung in den Streitjahren aufgeführt und dargelegt worden, ob es sich um Bauleistungen oder baufremde Leistungen handele. Bei durchschnittlich 2,08% baulicher Leistungen sei es ausgeschlossen, dass mehr als 50% der Gesamtarbeitszeit auf bauliche Leistungen entfalle. Der Kläger habe sich nicht der Mühe unterzogen, diesen Tatsachenvortrag auszuwerten. Zweifel an den Zuordnungen durch die Beklagte hätte das Gericht durch einen Hinweisbeschluss deutlich machen müssen. Sämtliche Tätigkeiten würden ausschließlich in Kraftwerken an Kesselanlagen selbst bzw. an Nebenanlagen wie Einspritzkühler, Wärmetauscher und ähnlichem erbracht. Selbst die montierten Lampenträger würden sich an der Kesselanlage befinden. Der Konus Absorberpumpe sei ein Anlagenteil zwischen Absorber und Pumpe in der Rauchgasentschwefelungsanlage.
Die Reparatur der Feuerlöschleitung sei nun geändert den baulichen Leistungen zugeordnet worden. Die Beklagte habe nun noch die Arbeitsstunden im Streitzeitraum ausgewertet. Im Monat Dezember 2010 seien im Betrieb der Beklagten insgesamt 4.435,00 Arbeitsstunden geleistet worden, davon 380 Stunden mit Rohrleitungsbau, entsprechend 8,57%. Bei 101.758,00 Arbeitsstunden im Jahre 2011 seien es 2.372,25 Stunden entsprechend 2,33% mit Rohrleitungsbau gewesen, im Jahre 2012 3.842,25 von 71.121,75 Stunden entsprechend 5,4%. 2013 seien es 1.772,75 von 67.921,25 Stunden entsprechend 2,61% gewesen, im Jahre 2014 dann 5.280,00 von 76.012,25 Stunden entsprechend 6,95% und im Jahre 2015 3.628,50 von 57.312,45 Stunden entsprechend 6,33%. In den ersten 6 Monaten des Jahres 2015 seien es 514,00 von 21.425,95 Arbeitsstunden entsprechend 2,4% gewesen.
Einer eingereichten Liste der Baustellen könne entnommen werden, dass die Baustellen mit Arbeitnehmerüberlassung sämtlich Kesselanlagen und Nebenanlagen zu Kesseln betroffen habe.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 30. Juni 2016 – 65 Ca 80149/16 abzuändern und die Klage abzuweisen
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte geht auch davon aus, dass sie letztlich die Beweislast für die Annahme eines Baubetriebes habe. Sie habe aber ihre Behauptungen nicht ins Blaue hinein aufgestellt. Im Handelsregister laute die Eintragung:
Montage von Industrieanlagen im Bereich des Industrierohrleitungsbaus, Neubau, Reparatur, Instandhaltung, Wartung von Nieder-, Mittel- und Hochdruckrohrleitungssystemen, Arbeitnehmerüberlassung.
Gleiches beinhalte die Gewerbeanmeldung der Beklagten. Aus dem Internetauftritt der Beklagten sei ebenfalls erkennbar, dass baugewerbliche Tätigkeiten ausgeübt würden. Bei der Handwerkskammer Halle sei die Beklagte als Metallbauer- und Gasinstallations-Handwerk eingetragen. Schließlich habe der Kläger alle Arbeitnehmer der Beklagten als Zeugen für ihr Vorbringen benannt. Aus den Umsätzen auf die Arbeitszeit zu schließen, sei nicht zulässig. Die Beklagte habe die konkret zugrundeliegenden Tätigkeiten nämlich nicht geschildert. Die von der Beklagten benannten Zeugen seien keinem konkreten Beweisthema zugeordnet, der Geschäftsführer könne nicht Zeuge sein. Da die Beklagte die aus ihrer Sicht nicht baugewerblichen Tätigkeiten nicht konkret benenne, sei der Vortrag unzureichend. Auch hinsichtlich der eingesetzten Leiharbeitnehmer sei deren konkrete Tätigkeit nicht geschildert worden. Wo die Rohrleitungen gebaut würden sei unerheblich. Gleiches gelte für das verwendete Material oder das angewandte Verfahren. Allein die Methode des Verschweißens sprechen nicht gegen die Annahme eines Baubetriebes.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung der Beklagten vom 7./12. Oktober 2016, dessen Schriftsatz vom 18. April 2017, den vorgetragenen Inhalt der Berufungserwiderung des Klägers vom 19. Dezember 2016, dessen Schriftsatz vom 14. Juni 2017 sowie das Sitzungsprotokoll vom 22. Juni 2017 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden.
Die zulässige Berufung ist auch begründet. Denn der Betrieb der Beklagten unterfällt nach Ansicht der erkennenden Berufungskammer nicht dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV.
1.
Eine Anwendung des nach § 7 SokaSiG allgemeinverbindlichen VTV hängt davon ab, ob im Klagezeitraum im Betrieb der Beklagten arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt wurden, die unter Abschnitt I bis Abschnitt V des § 1 Abs. 2 VTV fielen. Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebentätigkeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistungen notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen (BAG, Urteil vom 17. November 2010 - 10 AZR 845/09).
Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auf handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (BAG, Urteil vom 27. Oktober 2010 - 10 AZR 362/09).
Für den Anwendungsbereich des VTV reicht es aus, wenn in dem Betrieb überwiegend ein oder mehrere der in den Beispielen des § 1 Abs. 2 Abschnitt V VTV genannten Tätigkeiten ausgeübt werden. Der Betrieb wird dann stets von dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst, ohne dass die allgemeinen Merkmale der Abschn. I bis III zusätzlich geprüft werden müssen (BAG, Urteil vom 17. November 2010 - 10 AZR 845/09).
Nur wenn in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend nicht die in den Abschnitten IV und V genannten Beispielstätigkeiten ausgeführt werden, muss darüber hinaus geprüft werden, ob die ausgeführten Tätigkeiten die allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III des VTV erfüllen (BAG, Urteil vom 17. November 2010 - 10 AZR 215/10).
2.
Unstreitig erfüllt der Betrieb der Beklagten allgemein die Voraussetzungen der Nr. 25 des § 1 Abs. 2 Abschn. V VTV. Denn auch nach dem Vorbringen der Beklagten werden Rohrleitungsbauarbeiten erbracht. Streitig ist insoweit allein deren zeitlicher Umfang. Hierzu hat die Beklagte in der Berufungsbegründung umfangreich und erheblich vorgetragen.
2.1
Zutreffend hat der Kläger in der Berufungserwiderung vorgetragen, dass der Kläger ausreichend Indizien vorgetragen hat, die darauf schließen lassen, dass im Betrieb baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden. Dieses ist, wie gesagt, zwischen den Parteien unstreitig. Zutreffend ist auch der Vortrag des Klägers, dass die Angaben im Handels- und im Gewerberegister ebenso wie die Selbstdarstellung der Beklagten im Internet dieses bekräftigen. Zuzustimmen ist dem Kläger auch, dass ein erhebliches Bestreiten dieser Indizien voraussetzt, dass die Beklagte die Tätigkeiten der bei ihr im Streitzeitraum beschäftigten Arbeitnehmer in einer Art und Weise schildert, die dem Gericht die Beurteilung ermöglicht, ob es sich um baugewerbliche und dem VTV unterfallende Tätigkeiten handelt.
2.2
Zutreffend führt der Kläger ebenfalls aus, dass die Angaben der Beklagten in der Tabelle auf Seite 5 der Berufungsbegründung für eine Bewertung der im Streitzeitraum ausgeübten Tätigkeiten nicht ausreichend sind.
Auch den allgemeinen Ausführungen des Klägers zum Rohrleitungsbau, zu dessen Abgrenzung von anderen Tätigkeiten sowie zu den Zusammenhangstätigkeiten werden von der erkennenden Berufungskammer geteilt. So ist es zutreffend, dass nach der insoweit zu beachtenden Rechtsprechung Rohrleitungsbauarbeiten anders als Kabelleitungs-Tiefbauarbeiten nicht des Zusammenhangs mit Erdarbeiten bedürfen, sondern das Verlegen bzw. Montieren von Rohren grundsätzlich ausreichend erscheint. Entsprechend der vom Kläger zitierten Rechtsprechung des BAG vom 14. Januar 2004 (10 AZR 182/03) können auch Tätigkeiten, die nicht direkt baulich sind, dennoch als solche angesehen werden, wenn sie der Herstellung oder Wiederherstellung der bestimmungsgemäßen Nutzbarkeit eines Bauwerks dienen. Auch das Material der verwendeten Rohre ist für eine Einordnung im VTV unerheblich.
3.
Der Kläger übersieht jedoch, dass es für die Einordnung einer betrieblichen Tätigkeit in den Geltungsbereich auf die durch die Art der betrieblichen Tätigkeit geprägte Zweckbestimmung ankommt. Für die den Betrieb prägende Zweckbestimmung ist der Zweck der Gesamtleistung entscheidend (BAG, Urteil vom 15. Januar 2014 – 10 AZR 669/13). Daher muss darauf abgestellt werden, welchem Zweck die von der Beklagten erledigten Arbeiten dienen (BAG, Urteil vom 27. Oktober 2010 - 10 AZR 351/09).
Mit dem Anlagenkonvolut B 7, das in der Berufungsverhandlung von der Beklagten noch näher erläutert wurde, hat die Beklagte die in den Rechnungen enthaltenen fachspezifischen Begrifflichkeiten unter dem Begriff „Legende“ näher erläutert. Mit dem umfangreichen Bildmaterial und der teilweisen Zuordnung der Fotos zu den Begrifflichkeiten der Legende konnte die erkennende Berufungskammer eindeutig erkennen, dass der Zweck der Gesamtleistung der von der Beklagten bzw. ihren Arbeitnehmern ausgeübten Tätigkeiten nicht der Herstellung eines Bauwerkes, sondern der Herstellung bzw. Wiederherstellung oder Instandhaltung von Kraftwerken und Industrieanlagen und damit von Maschinen dient.
Nach Art. 2 Buchst. a) der Richtlinie 2006/42/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Mai 2006 über Maschinen und zur Änderung der Richtlinie 95/16/EG - Maschinenrichtlinie (ABl. L 157 S. 24 ff.) ist eine „Maschine“ eine mit einem anderen Antriebssystem als der unmittelbar eingesetzten menschlichen oder tierischen Kraft ausgestattete oder dafür vorgesehene Gesamtheit miteinander verbundener Teile oder Vorrichtungen, von denen mindestens eines bzw. eine beweglich ist und die für eine bestimmte Anwendung zusammengefügt sind. Auch eine Gesamtheit von Maschinen oder von unvollständigen Maschinen, die, damit sie zusammenwirken, so angeordnet sind und betätigt werden, dass sie als Gesamtheit funktionieren, gelten als Maschine im Sinne der Maschinenrichtlinie.
In dem am 5. Mai 2011 als amtliche Bekanntmachung (Bek. d. BMAS vom 5.5.2011, IIIb5 39607 3) im Gemeinsamen Ministerialblatt GMBl. 2011, S. 233, veröffentlichten Interpretationspapier zum Thema "Gesamtheit von Maschinen" ist zwar unter Ziffer 2 ausgeführt, dass sich bei kompletten industriellen Großanlagen (z.B. Hüttenwerke, Kraftwerke oder Anlagen der chemischen Industrie) in der praktischen Anwendung des Begriffs „Gesamtheit von Maschinen“ häufig die Frage stelle, inwieweit solche Anlagen als Gesamtheit von Maschinen den Anforderungen der Maschinenrichtlinie unterliegen würden. Auch wenn der produktionstechnische Zusammenhang häufig bejaht werden könne, scheitere die Anwendung der Maschinenrichtlinie in der Regel nur an dem sicherheitstechnischen Zusammenhang.
Da die Beklagte somit Tätigkeiten ausübt, die sowohl als bauliche wie auch als maschinenbauliche angesehen werden können, ist das Gepräge der Gesamtleistung entscheidend. Nach den Darlegungen der Beklagten im Anlagenkonvolut B 7 handelt es sich eindeutig um den Schwerpunkt Maschinenbau. Denn es handelt sich bei den von der Beklagten übernommenen Arbeiten um solche, die erforderlich sind, um die Kraftwerke bzw. Industrieanlagen funktionsfähig zu erhalten. Das gibt der Tätigkeit der Beklagten das Gepräge. Damit fällt der Betrieb der Beklagten in den fachlichen Geltungsbereich der Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie und ist von Gesetzes wegen nach § 10 SokaSiG in Verbindung mit dessen Anhang 1 zur Anlage 37 vom Geltungsbereich des VTV ausgenommen (vgl. zu solchen Ausnahmesachverhalten beim Rohrleitungsbau auch BAG, Urteil vom 21. Januar 2015 – 10 AZR 55/14).
4.
Daran ändert auch nichts, dass die Beklagte es auch in der Berufungsinstanz versäumt hat, im Einzelnen darzulegen, welche Tätigkeiten ihre Arbeitnehmer im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung ausgeübt haben. Im Anlagenkonvolut B 7 hat die Beklagte zwar die Tätigkeitsbereiche stichwortartig dargestellt, die konkret dort jeweils ausgeübten Tätigkeiten waren dem Beklagtenvortrag jedoch nicht zu nehmen. Ob man aus dieser stichwortartigen Beschreibung entnehmen kann, dass es sich ebenfalls um Tätigkeiten des Maschinenbaus handelt, kann dahinstehen. Denn nach den insoweit unbestrittenen Angaben der Beklagten zu den Arbeitsstunden auf Seite 7 bis Seite 56 der Berufungsbegründung leisteten die Arbeitnehmer der Beklagten im Dezember 2010 insgesamt 729 Arbeitsstunden im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung (AÜG-Stunden). Zusammen mit den unstreitig im Rahmen baulicher Leistungen erbrachten 380 Stunden waren es 1.109 von insgesamt 4.435 Stunden. Bei 18.349 AÜG-Stunden im Jahre 2011 handelte es sich zusammen mit den unstreitig im Rahmen baulicher Leistungen erbrachten 2.372,25 Stunden um 20.721,25 von insgesamt 101.758 Stunden. Bei 19.084 AÜG-Stunden im Jahre 2012 handelte es sich zusammen mit den unstreitig im Rahmen baulicher Leistungen erbrachten 3.842,25 Stunden um 22.926,25 von insgesamt 71.121,75 Stunden. Bei 15.068,25 AÜG-Stunden im Jahre 2013 handelte es sich zusammen mit den unstreitig im Rahmen baulicher Leistungen erbrachten 1.772,75 Stunden um 16.841 von insgesamt 67.921,25 Stunden. Bei 16.121 AÜG-Stunden im Jahre 2014 handelte es sich zusammen mit den unstreitig im Rahmen baulicher Leistungen erbrachten 5.280,00 Stunden um 21.401,75 von insgesamt 76.012,25 Stunden. Bei 8.770,50 AÜG-Stunden im Jahre 2015 handelte es sich zusammen mit den unstreitig im Rahmen baulicher Leistungen erbrachten 3.628,50 Stunden um 12.399 von insgesamt 57.312,45 Stunden. In allen Jahren wäre selbst bei der Zuordnung aller AÜG-Stunden zu baugewerblichen Tätigkeiten die 50%-Grenze der Gesamtstunden jeweils bei weitem nicht erreicht.
Die Kostenentscheidung folgt § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit § 91 ZPO. Der Kläger hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 7 SokaSiG
§ 10 SokaSiG
§ 91 ZPO
§ 8 Abs. 3 AEntG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschnitt V VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V VTV
§ 64 Abs.6 ArbGG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 65 Ca 80149/16
10 AZR 845/09
10 AZR 362/09
10 AZR 215/10
10 AZR 182/03
10 AZR 669/13
10 AZR 351/09
10 AZR 55/14