Arbeitsgericht Solingen (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-03-14, Aktenzeichen 1 Ca 826/22
ECLI: ECLI:DE:ARBGSG:2023:0314.1CA826.22.00

Tenor:
Dem Beklagten wird es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR (in Worten: zweihundertfünfzigtausend Euro) oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann, untersagt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens betreffend die vom Kläger gegenüber dem Beklagten am 15.12.2021 und 10.06.2022 ausgesprochenen Kündigungen (erstinstanzlich Arbeitsgericht Solingen 4 Ca 3/22) in der Stadt T. einer selbständigen oder angestellten Tätigkeit als Steuerberater nachzugehen, die Folgendes zum Inhalt hat: Erbringung von Steuerberatungs- und Buchhaltungsdienstleistungen jeglicher Art nach § 1 StBerG im eigenen oder im fremden Namen sowie die werbend nach außen in Erscheinung tretende Vorbereitung einer künftigen eigenen freiberuflichen Tätigkeit als Steuerberater, insbesondere das Abwerben von Mandanten des Klägers, Bearbeitung von ehemaligen Mandaten des Klägers und die Tätigkeit als Steuerberater unter der Kanzleiadresse Q.-straße Nr, N01 T..
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger und der Beklagte zu je 50 %.
Der Streitwert beträgt 50.000,00 €
Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Tatbestand:
Der Beklagte war seit dem 01.10.2007 bei dem Kläger bzw. dessen Rechtsvorgängern zuletzt als Steuerberater mit einem monatlichen Bruttogehalt von 10.200,00 Euro beschäftigt. Grundlage war der noch mit der Sozietät G., E. und V. geschlossene Anstellungsvertrag vom 13.09.2007. In diesem hieß es u.a.:
„1. Beginn, Dauer und Inhalt des Arbeitsverhältnisses
… Herr C. hat seine Arbeitskraft ausschließlich der Sozietät G. - E. - V. zu widmen oder in deren Auftrag einzusetzen.
…
9. Schriftform
Vertragsänderungen und Absprachen außerhalb der vorgesehenen Regelung bedürfen der Schriftform.“
Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot enthielt der Arbeitsvertrag nicht.
Der Kläger beriet und betreute als Steuerberater und Wirtschaftsprüfer in seiner Kanzlei mit mindestens zwei Niederlassungen in T. mindestens 500 Mandanten aus T., Y., A. F., X. und B. sowie aus J. und K..
Der Beklagte hatte unter dem Mandantennummernkreis 19XXX eine Mehrzahl von privaten Mandaten, u.a. Familienangehörige, abgelegt, welcher er betreute. Hierzu benutzte der Beklagte die Betriebsmittel des Klägers. Die Tätigkeit des Beklagten erfolgte gegenüber diesen Mandanten kostenfrei. Ob diese Tätigkeit mit Kenntnis und Einwilligung des Klägers und des inzwischen zum 30.06.2021 ausgeschiedenen Partners V. erfolgte, ist zwischen den Parteien streitig. Im Zusammenhang mit der Anhörung des Beklagten am 10.12.2021 betreffend die vom Kläger als unzulässiger Wettbewerb eingeordnete Tätigkeit des Beklagten für den Mandantenkreis 19XXX kam es zu einer Auseinandersetzung zwischen den Parteien, die sowohl in ihrem Inhalt als auch im Hinblick auf die Frage, ob sie nur verbal oder auch körperlich ausgetragen wurde, zwischen den Parteien streitig ist.
Mit Schreiben vom 15.12.2021 kündigte der Kläger das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten fristlos und hilfsweise ordentlich zum 31.05.2022. In diesem Schreiben stellte er den Beklagten vorsorglich für den Fall, dass die außerordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht beenden sollte, bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist frei. Aufgrund der fristlosen Kündigung erhielt der Beklagte im Hinblick auf den Bezug von Arbeitslosengeld eine zwölfwöchige Sperrzeit. Der Beklagte erhob gegen die fristlose und hilfsweise ordentliche Kündigung vom 15.12.2021 Kündigungsschutzklage, die bei dem Arbeitsgericht Solingen zum Az. 4 Ca 3/22 anhängig war. Er begehrte dort daneben Annahmeverzugslohnansprüche für die Zeit bis zum 31.05.2022 und hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag die vorläufige Weiterbeschäftigung als Steuerberater bei dem Kläger. Der Kläger machte widerklagend Ansprüche aus § 61 HGB geltend.
Unter dem 17.01.2022 erteilte der Kläger dem Beklagten ein Zeugnis. In diesem hieß es u.a.:
„Herr C. erfüllte alle seine Aufgaben mit persönlichem Engagement und versuchte auch bei starkem Arbeitsanfall die anstehenden Arbeiten termin- und sachgerecht zu erledigen. Aufgrund seines guten Allgemein- und Fachwissens war es jederzeit möglich, Herrn C. bei unterschiedlichen Branchen und Problemstellungen einzusetzen.
Besondere Stärken von Herrn C. sind seine gute Auffassungsgabe sowie sein ergebnisorientiertes Arbeiten. Er zeigte stets großes Interesse und Aufgeschlossenheit neuen Aufgaben und Themenbereichen gegenüber, auch wenn dies ihn teilweise an seine Kapazitätsgrenzen führte. Die ihm übertragenen Aufgaben erledigte Herr C. zu meiner vollen Zufriedenheit.
Sein Verhalten gegenüber Vorgesetzten, Mandanten und Mitarbeitern war jederzeit zuvorkommend und kollegial.
Herr C. hat in einer Vielzahl von Fällen Wettbewerbstätigkeit als Steuerberater unter Verstoß gegen § 60 HGB ausgeübt. Aus diesem Grunde habe ich das Arbeitsverhältnis am 15.12.2021 außerordentlich, hilfsweise fristgerecht gekündigt.“
Mit E-Mail vom 30.01.2022 teilte der Kläger dem ausgeschiedenen Gesellschafter V. mit, dass er den Beklagten am 15.12.2021 fristlos gekündigt habe, weil er eine erhebliche Nebentätigkeit des Beklagten festgestellt habe. Er selbst habe ihm zu keinem Zeitpunkt eine solche Genehmigung erteilt. Herr V. antwortete am 31.01.2022 wie folgt:
„Hallo Z.
Deine E-Mail habe ich erhalten, vielen Dank dafür. Was die Tätigkeit von Herrn C. betrifft, kann ich mich zwar nicht genau daran erinnern, wann wir ihm die Genehmigung erteilt haben. Wie ich Herrn C. kenne, stellt der eine solche Behauptung aber nicht auf, wenn es so nicht war. dafür ist er viel zu genau. Da möchte ich mich jedenfalls nicht festlegen.
…“
Der Beklagte schloss am 29.04.2004 eine Berufshaftpflichtversicherung als Steuerberater ab. Ab dem 01.05.2022 machte er sich als Steuerberater an seinem privaten Wohnsitz selbständig. Dieser lag von zwei Kanzleiräumen des Klägers ca. 2,8 km bzw. 4,2 km entfernt. Der Beklagte mietete weder eigene Räumlichkeiten an noch stellte er Personal ein. Er betreute u.a. folgende ehemalige Mandanten des Klägers: 1. MR. XA. GmbH; 2. Eheleute MR.; 3. IV. GbR; 4. Transport OK. UA.; 5. Fußpflege UA.; 6. Eheleute UA.; 7. Eheleute QN.; 8. OF. JO.; 9. Erbengemeinschaft JI.; 10. Eheleute JB. und HT. NM.; 11. CK. NM.; 12. XK. NM.; Ob es sich dabei um zehn oder zwölf Mandate handelte, ist zwischen den Parteien im Hinblick darauf, ob es sich bei den Mandaten „UA.“ um drei oder ein Mandat handelt, streitig. Mit den unter Ziff. 1.-12. aufgeführten Mandanten hatte der Kläger im Jahr 2021 einen Umsatz von 41.600 Euro erwirtschaftet. Dies entsprach ca. 2 % des Gesamtumsatzes des Klägers. Die Kündigungsschreiben der genannten Mandanten waren weitgehend identisch formuliert. Nach Kenntniserlangung von der Wettbewerbstätigkeit des Beklagten am 30.05.2022 kündigte der Kläger das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten mit Schreiben vom 10.06.2022 erneut fristlos und hilfsweise fristgerecht. Hiergegen erhob der Beklagte Kündigungsschutzklage als Klageerweiterung in dem Verfahren Arbeitsgerichts Solingen zum Az. 4 Ca 3/22. Mit gleichlautenden Schreiben vom 20.06.2022, die bei dem Kläger am 21.06.2022 eingingen, forderte der Beklagte vom Kläger die Handakten und die diesem vorliegenden Daten betreffend von ihm nun betreute Mandanten bis einschließlich 2019 an.
Mit Schreiben vom 09.08.2022 forderten die Eheleute RX. den Kläger auf, ihre Steuerdaten an den Beklagten zu übertragen. Mit Schreiben vom 12.08.2022 forderte der Beklagte den Kläger zur Übertragung der Steuerdaten der Eheleute und FZ. und TS. auf. Ebenfalls mit Schreiben vom 12.08.2022 erinnerte der Beklagte den Kläger an die Herausgabeverlangen mit Schreiben vom 20.06.2022. Mit Schreiben vom 09.11.2022 kündigte Herr NW. PO. das Mandatsverhältnis zum Kläger einschließlich der Lohnabrechnung für seine Mitarbeiterin.
Der Beklagte betreut über die bereits benannten Mandate hinaus zumindest noch folgende folgende Mandate: OH. FZ., ZT. GmbH, YK. WR., BN. WR., RQ. WR., FZ. Verlag e.K.; MP. FZ., JB. LL., JK. LL., XY. KE., ER. JR., UV. JI., ZU. SM..
Der Kläger behauptet, der Beklagte sei aktiv an seine ehemaligen Mandanten herangetreten. Die weitgehend inhaltsgleichen Kündigungsschreiben legten eine Vorformulierung durch den Beklagten nahe. Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagte betreibe in seinem Geschäftszweig Wettbewerb. Er könne deshalb die Unterlassung von Wettbewerbstätigkeiten in seinem Marktbereich verlangen. Der Kläger ist der Ansicht, das Arbeitsverhältnis sei aufgrund der außerordentlichen Kündigung vom 15.12.2021 beendet. Gleichwohl obliege das für die Dauer des Arbeitsverhältnisses bestehende Wettbewerbsverbot einem Arbeitnehmer auch dann, wenn der Arbeitgeber eine außerordentliche Kündigung ausspreche, deren Wirksamkeit der Arbeitnehmer gerichtlich angreife. Dem Beklagten sei dabei ein besonders hoher Verschuldensgrad vorzuwerfen. Er betreibe nicht lediglich Wettbewerb in seinem Marktbereich, sondern werbe sogar seine Mandanten ab. Die Verstöße gegen das Wettbewerbsverbot begründeten die Wiederholungsgefahr. Letzteres werde überdeutlich durch das nun auch offen gegenüber ihm erfolgende Auftreten am Markt und im Zusammenhang mit dem Herausgabe/Übergabe-Verlangen in Bezug auf die Handakten der benannten Mandanten. Zudem habe der Beklagte im Rahmen der Kammerverhandlung zum Kündigungsschutzverfahren am 06.07.2022 erklärt, er könne ca. 200 Mandanten seiner Steuerberaterkanzlei „zu sich holen“. Der Kläger ist der Ansicht, dass ihm der begehrte Unterlassungsanspruch zustehe. Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bestehe das Wettbewerbsverbot während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses. Dies gelte auch für die Dauer eines Kündigungsschutzverfahrens, falls sich die Kündigung später als unwirksam herausstelle. Der Wettbewerb des Beklagten sei auf Dauer angelegt. Dies belegten die vorformulierten Kündigungsschreiben und der angeforderte Datenübertrag. Es liege auch keine Situation vor, welche einer Freistellung unter Anrechnung anderweitigen Verdienstes entspreche. Er habe durch keine Erklärung zum Ausdruck gebracht, mit den Wettbewerbshandlungen des Beklagten einverstanden zu sein. Vielmehr habe er schon die erste Kündigung mit den Wettbewerbshandlungen des Beklagten begründet. Die vom Arbeitsgericht vorgenommene Risikoabwägung sei fehlerhaft. Sein Mandantenstamm sei gefährdet, weil der Beklagte im Gütetermin angekündigt habe, dass er ohne weiteres 200 Mandanten abwerben könne. Entgegen der Einlassung des Beklagten finde unter Steuerberatern selbstverständlich Wettbewerb statt. Es sei zudem unwahrscheinlich, dass der Beklagte nicht noch weitere Mandanten abgeworben habe. So sei bei Einkommenssteuermandaten kein Datenübertrag erforderlich, weshalb für ihn nicht erkennbar sei, ob der Beklagte weitere seiner Mandanten betreue. Aber selbst wenn dem nicht so sei, sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte in seiner unmittelbaren Nähe tätig werde. Der Umstand, dass er in die Mandatsbeziehungen, welche der Beklagte abgeworben hatte, eintreten oder die Gewinne abschöpfen könne, sei nicht zu seinen Lasten zu berücksichtigen. Es seien weit höhere Umsatzverluste als die 41.600,00 Euro zu befürchten. Zudem gingen mit der Geltendmachung der Ansprüche aus § 61 HGB ein finanzieller Aufwand und ein prozessuales Risiko einher. Die Mandanten könnten auch nicht beliebig mit hin- und hergenommen werden. Zudem sei zu befürchten, dass der Beklagte bei einer Rückkehr in das Arbeitsverhältnis weiterhin Wettbewerb betreibe.
Seine Rechtsansicht sei nicht widersprüchlich. Zwar sei die Kündigung vom 15.12.2021 wirksam. Solange der Beklagte aber mit der Kündigungsschutzklage den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses begehre, habe er sich des Wettbewerbs zu enthalten. Insbesondere hätte der Beklagte außerhalb seines Marktbereichs als angestellter oder selbständiger Steuerberater tätig werden können. Seine Steuerberaterpraxis werde bereits dadurch beeinträchtigt, dass der Beklagte mit Kenntnis seiner internen Abläufe in unmittelbarer räumlicher Nähe tätig werde. Weder die Berufsfreiheit noch das allgemeine Persönlichkeitsrechts des Beklagten rechtfertigten dies. Wenn die Kündigung vom 15.12.2021 wirksam sei, habe der Beklagte sich gemäß § 241 Abs. 2 BGB für die Dauer des Kündigungsrechtsstreits des Wettbewerbs zu enthalten. Sei die Kündigung rechtsunwirksam, ändere dies nichts an seinem Unterlassungsanspruch. Der Verfügungsgrund folge bereits aus der abstrakten Gefahr der Beeinträchtigung seines Marktbereichs. Die Kündigung vom 15.12.2021 sei deshalb begründet, weil der Beklagte über mehrere Jahre im bestehenden Arbeitsverhältnis in erheblichem Ausmaß Wettbewerb unter Ausnutzung seiner Kanzleistruktur betrieben habe. Der Beklagte habe in der Zeit vom 06.03.2013 bis zum 10.12.2021 eine Mehrzahl von privaten Mandaten unter dem Mandantenkreis 19XXX ohne Einwilligung betreut. Dies sei ihm dem Kläger bis zum 05.12.2021 unbekannt gewesen. Eine Erlaubnis zur - gar vergütungsfreien - Betreuung privater Mandate hätten weder er noch der ausgeschiedene Gesellschafter V. dem Beklagten erteilt. Er hätte diese Praxis auch nicht geduldet, weil nicht sämtliche Post über seinen Schreibtisch gehe. Der Verzicht auf Rechnungen bei Steuerberatungsleistungen für Bekannte und Angehörige sei auch kein kanzleiübliches Vorgehen. Vielmehr erfolge eine Abrechnung zu geringeren Gebühren. Es ergebe sich eine Gesamtsumme nicht abgerechneter Leistungen des Beklagten von 119.920,00 Euro. Schließlich belegten die inzwischen eingegangenen Herausgabeverlangen der privaten Mandanten des Beklagten, dass zu seiner Kanzlei gerade keine Mandatsverhältnisse bestanden hätten. Am 10.12.2021 habe der Beklagte ihm gedroht, „ein Fass aufzumachen, wenn er ihm eines aufmache“. Er habe ihn mehrmals beschuldigt, Bewirtungsbelege geschrieben zu haben, obwohl er daran nicht teilgenommen habe. Zu seinem Schwiegersohn habe er ausgeführt, dass dieser „keine Ahnung“ habe und „permanent irgendwelchen Stuss erzähle“. Auf die von dem Beklagten nach seinem Vortrag gelöschten 1.500 Daten angesprochen, habe dieser entgegnet, dass sein Schwiegersohn „sich beim Bohren in der Nase verletzten und nicht einmal das Loch finden werde.“ Es sei schließlich zum Streit darüber gekommen, ob es sich bei den Unterlagen, welche der Beklagte mitnehmen wollte, um kanzleiinterne Vorgänge gehandelt habe. Als der Beklagte kanzleiinterne Unterlagen habe an sich nehmen wollen, sei es zu einer kurzen Rangelei gekommen. Nach der Kündigung vom 15.12.2021 habe er festgestellt, dass der Beklagte einen weiteren Mandanten, Herrn UF. betreut habe. Mit einem weiteren Mandanten habe ein privater Termin des Beklagten in seiner Kanzlei stattgefunden. Die fristlose Kündigung sei als Tat- und Verdachtskündigung begründet. Die weitere Kündigung vom 10.06.2022 stütze sich auf die inzwischen aufgenommene selbständige Wettbewerbstätigkeit des Beklagten.
Der Kläger beantragt,
1. dem Beklagten bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR (in Worten: zweihundertfünfzigtausend Euro) oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann, zu untersagen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens betreffend die von ihm gegenüber dem Beklagten am 15.12.2021 und 10.06.2022 ausgesprochenen Kündigungen (erstinstanzlich Arbeitsgericht Solingen 4 Ca 3/22) in Nordrhein-Westfalen einer selbständigen oder angestellten Tätigkeit als Steuerberater nachzugehen, die Folgendes zum Inhalt hat: Erbringung von Steuerberatungs- und Buchhaltungsdienstleistungen jeglicher Art nach § 1 StBerG im eigenen oder im fremden Namen sowie die werbend nach außen in Erscheinung tretende Vorbereitung einer künftigen eigenen freiberuflichen Tätigkeit als Steuerberater, insbesondere das Abwerben von seinen Mandanten, Bearbeitung von ehemaligen seiner Mandaten und die Tätigkeit als Steuerberater unter der Kanzleiadresse Q.-straße Nr., N01 T..
hilfsweise für den Fall, dass die Kammer den Antrag zu Ziffer 1 als räumlich zu weit gefasst sieht, als Hilfsantrag zu Ziff. 1:
2. dem Beklagten bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR (in Worten: zweihundertfünfzigtausend Euro) oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann, zu untersagen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens betreffend die von ihm gegenüber dem beklagten am 15.12.2021 und 10.06.2022 ausgesprochenen Kündigungen (erstinstanzlich Arbeitsgericht Solingen 4 Ca 3/22) in den Regierungsbezirken J. und Y. einer selbständigen oder angestellten Tätigkeit als Steuerberater nachzugehen, die Folgendes zum Inhalt hat: Erbringung von Steuerberatungs- und Buchhaltungsdienstleistungen jeglicher Art nach § 1 StBerG im eigenen oder im fremden Namen sowie die werbend nach außen in Erscheinung tretende Vorbereitung einer künftigen eigenen freiberuflichen Tätigkeit als Steuerberater, insbesondere das Abwerben von seinen Mandanten, Bearbeitung von seinen ehemaligen Mandaten und die Tätigkeit als Steuerberater unter der Kanzleiadresse Q.-straße Nr., N01 T..
hilfsweise für den Fall, dass die Kammer den Antrag zu Ziffer 1 und den dazu als Hilfsantrag gestellten Antrag zu Ziffer 2 als räumlich zu weit gefasst sieht, als Hilfsantrag zu Ziffer 1 und 2:
3. dem Beklagten bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR (in Worten: zweihundertfünfzigtausend Euro) oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann, zu untersagen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens betreffend die von ihm gegenüber dem Beklagten am 15.12.2021 und 10.06.2022 ausgesprochenen Kündigungen (erstinstanzlich Arbeitsgericht Solingen 4 Ca 3/22) im Regierungsbezirk Y. und den Kreisen NQ., sowie den Städten ZZ, FP. und VR. einer selbständigen oder angestellten Tätigkeit als Steuerberater nachzugehen, die Folgendes zum Inhalt hat: Erbringung von Steuerberatungs- und Buchhaltungsdienstleistungen jeglicher Art nach § 1 StBerG im eigenen oder im fremden Namen sowie die werbend nach außen in Erscheinung tretende Vorbereitung einer künftigen eigenen freiberuflichen Tätigkeit als Steuerberater, insbesondere das Abwerben von seinen Mandanten, Bearbeitung von seinen ehemaligen Mandaten und die Tätigkeit als Steuerberater unter der Kanzleiadresse Q.-straße Nr., N01 T..
hilfsweise für den Fall, dass die Kammer den Antrag zu Ziffer 1 und die dazu als Hilfsantrag gestellten Anträge zu Ziffer 2 sowie 3 als räumlich zu weit gefasst sieht, als Hilfsantrag zu Ziffer 1 und 2 sowie 3:
4. dem Beklagten bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR (in Worten: zweihundertfünfzigtausend Euro) oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann, zu untersagen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens betreffend die von ihm gegenüber dem Beklagten am 15.12.2021 und 10.06.2022 ausgesprochenen Kündigungen (erstinstanzlich Arbeitsgericht Solingen 4 Ca 3/22) in der Stadt T. und den Kreisen NQ., TA. sowie den Städten ZZ, FP. und VR. einer selbständigen oder angestellten Tätigkeit als Steuerberater nachzugehen, die Folgendes zum Inhalt hat: Erbringung von Steuerberatungs- und Buchhaltungsdienstleistungen jeglicher Art nach § 1 StBerG im eigenen oder im fremden Namen sowie die werbend nach außen in Erscheinung tretende Vorbereitung einer künftigen eigenen freiberuflichen Tätigkeit als Steuerberater, insbesondere das Abwerben von seinen Mandanten, Bearbeitung von seinen ehemaligen Mandaten und die Tätigkeit als Steuerberater unter der Kanzleiadresse Q.-straße Nr., N01 T..
äußerst hilfsweise für den Fall, dass die Kammer den Antrag zu Ziffer 1 und die dazu als Hilfsantrag gestellten Anträge zu Ziffer 2 bis 4 als räumlich zu weit gefasst sieht, als Hilfsantrag zu Ziffer 1 und 3 bis 4:
5. dem Beklagten bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR (in Worten: zweihundertfünfzigtausend Euro) oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann, zu untersagen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens betreffend die von ihm gegenüber dem Beklagten am 15.12.2021 und 10.06.2022 ausgesprochenen Kündigungen (erstinstanzlich Arbeitsgericht Solingen 4 Ca 3/22) in der Stadt T. einer selbständigen oder angestellten Tätigkeit als Steuerberater nachzugehen, die Folgendes zum Inhalt hat: Erbringung von Steuerberatungs- und Buchhaltungsdienstleistungen jeglicher Art nach § 1 StBerG im eigenen oder im fremden Namen sowie die werbend nach außen in Erscheinung tretende Vorbereitung einer künftigen eigenen freiberuflichen Tätigkeit als Steuerberater, insbesondere das Abwerben von seinen Mandanten, Bearbeitung von seinen ehemaligen Mandaten und die Tätigkeit als Steuerberater unter der Kanzleiadresse Q.-straße Nr., N01 T..
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er behauptet, an keinen Mandanten des Klägers aktiv herangetreten zu sein, geschweige denn solche Mandanten abgeworben zu haben. Er habe sich nicht an die Mandanten gewendet, sondern nur solche Mandate übernommen, die an ihn herangetragen worden seien. Dies betreffe insbesondere auch die seitens des Klägers benannten Mandate. Er habe auch nicht erklärt, er könne 200 Mandate zu sich holen. Vielmehr habe sein Prozessbevollmächtigter im Rahmen von Vergleichsverhandlungen zu einer Beendigungslösung geäußert, ob es dem Kläger lieber sei, statt eine Abfindung zu zahlen, dass er seine Kündigungsschutzklage zurücknehme und dann 200 Mandate abwerbe. In seinem derzeitigen Tätigkeitsumfang „auf Sparflamme“ sei es ihm neben der Tatsache, dass er sich jeder Abwerbung von Mandanten des Klägers enthalten habe und bis auf Weiteres auch enthalten werde, auch gar nicht möglich, 200 Mandanten zu betreuen bzw. zu bearbeiten. Er ist der Ansicht ein Unterlassungsanspruch stünde dem Kläger nicht zu und falls doch allenfalls dann, wenn er zugleich eine Karenzentschädigung mindestens in Höhe der Regelungen der §§ 74 ff. HBG anbiete. Zudem seien sämtliche Unterlassungsanträge räumlich und inhaltlich zu weit gefasst. Sie erfassten z.B. erkennbar Tätigkeiten auch außerhalb des Marktbereichs des Klägers, wie eine Tätigkeit als angestellter Syndikussteuerberater. Es sei zu beachten, dass im derzeitigen Marktumfeld die zugelassenen Steuerberater und Steuerberatungsgesellschaften die Nachfrage nach Steuerberatungs- und Buchhaltungsdienstleistungen nicht decken könnten, so dass auch die Kanzlei des Klägers neue Mandatsanfragen ablehne bzw. bestehende Mandate kündige, um der Nachfrage nachkommen zu können. Faktisch finde ein Wettbewerb in dem Marktumfeld nicht statt. Seine zum Bestreiten des Lebensunterhalts unabdingbar gewordene Tätigkeit „vom Küchentisch“ seiner Privatwohnung aus, stelle sich daher im Verhältnis zum Kläger nicht als Wettbewerb dar. Ein Schutz des Klägers sei auch deshalb nicht notwendig, weil er nach Obsiegen in den Kündigungsschutzverfahren wieder beim Kläger tätig werde und seine selbständige Tätigkeit ein Ende finde. So habe er seine Tätigkeit nur als Vorübergehende eingerichtet und keine höheren oder langfristigen Investitionen - die monatlichen Kosten beliefen sich auf 214,70 Euro - vorgenommen. Alle „verlorenen“ Mandate würde der Kläger damit zurückgewinnen. Obwohl der Kläger das Arbeitsverhältnis als beendet ansehe, habe er dieses nicht ordnungsgemäß abgerechnet. Es ginge dem Kläger einzig und alleine darum, ihn finanziell zu ruinieren. So habe er ihm die Urlaubsabgeltung für drei Monate in Höhe von 25.421,58 Euro nicht gewährt. Er habe die noch offenen 1.060 Überstunden mit einem Wert von 63.981,60 Euro nicht abgerechnet. Es fehle zudem die Erfolgsprämie von 10.000,00 Euro. Dies alles habe ihn vor dem Hintergrund der Sperrzeit in eine schwere finanzielle Zwangslage gebracht. Entgegen der Behauptung des Klägers sei dieser nicht nur an zwei, sondern an drei Standorten in T. mit insgesamt ca. 2.500 Mandanten tätig. Es sei nicht so, dass er den finanziellen Ruin des Klägers bezwecke, sondern umgekehrt dieser seinen. Zu berücksichtigen sei, dass er erst ca. 4,5 Monate nach der Kündigung ab dem 01.05.2022 begonnen habe, sich „am Küchentisch“ selbständig zu machen, um sein wirtschaftliches Überleben sicherzustellen. Er bleibe dabei, dass er sich nicht aktiv an die Mandanten des Klägers gewandt habe. Vielmehr hätten diese von sich aus dem Kläger den Rücken gekehrt. Der Umsatzverlust belaste den Kläger nicht unverhältnismäßig. Er bleibe außerdem dabei, dass nicht er es gewesen sei, der angekündigt habe, er könne dem Kläger 200 Mandate abwerben. Bei seinem derzeitigen Tätigkeitsumfang sei ihm dies auch gar nicht möglich. Die Rechtsansicht, dass auch während des Kündigungsschutzverfahrens das Wettbewerbsverbot zu beachten sei, sei unzutreffend. Vielmehr sei dazu das - nicht erfolgte - Angebot einer Karenzentschädigung erforderlich. Auch im bestehenden Arbeitsverhältnis werde das Wettbewerbsverbot für Vorbereitungshandlungen gelockert. Die Situation hier sei im Übrigen sehr wohl mit einer Freistellung vergleichbar. Außerdem müsse sein Risiko bewertet werden, dass ihm das böswillige Unterlassen anderweitigen Erwerbs vorgehalten werde. Weiter sei zu berücksichtigen, dass der Kläger bei Unwirksamkeit der Kündigung in seine Mandatsbeziehungen eintreten und den Gewinn abschöpfen könne. Die Störung in seinem Marktbereich habe außerdem der Kläger selbst durch seine unwirksame Kündigung vom 15.12.2021 herbeigeführt. Hinzu komme, dass der Kläger die Bearbeitung von Steuererklärungen mangels Kapazitäten ablehne. Die örtliche Nähe resultiere schlicht aus der Tatsache seiner Wohnanschrift, an der er aus Kostengründen seine „Küchenkanzlei“ eingerichtet habe. Hinzu komme, dass in T. alleine 18 Steuerberater ansässig seien. Der Kläger könne den Wettbewerb außerdem durch Rücknahme der Kündigung sofort beenden. Aufgrund des erteilten Zeugnisses habe er keine Chance gehabt, sich auf eine unselbständige Tätigkeit zu bewerben. Aufgrund seiner langjährigen beruflichen Verpflichtungen in T. dürfte ein Fußfassen außerhalb dieses Gebietes ihn deutlich einschränken. Der Beklagte ist der Ansicht, dass die fristlose und hilfsweise Kündigung vom 15.12.2021 rechtsunwirksam sei. Er behauptet, er habe mit Zustimmung auch des Klägers seine privaten Kunden betreut. Dabei seien über einen Zeitraum von 14 Jahren alle Abreden zum Arbeitsvertrag formlos vereinbart und im EDV-System abgebildet worden. Grund für die Kündigung sei vielmehr eine E-Mail von ihm vom 03.12.2021, in der er den Schwiegersohn des Klägers mit einer Vielzahl von Vorkommnissen des Jahres 2021 konfrontiert habe. Dies habe den Schwiegersohn zur Ermittlung der angeblichen Wettbewerbstätigkeit veranlasst. Der Beklagte behauptet, ihm sei bereits vor dem 31.12.2014 durch Herrn V. gestattet worden, für Personen, zu denen er in enger persönlicher Bindung stehe, Hilfe in Steuersachen zu leisten. Arbeitgeberseitige Bedingung sei gewesen, dass dies über das EDV-System läuft, damit dies nachvollzogen werden könne. Genau dafür sei der Nummernkreis 19XXX angelegt worden. So sei seine unentgeltliche Hilfeleistung in Steuersachen an dem DATEV-Arbeitsplatz jederzeit nachvollziehbar gewesen. Die privaten Mandanten seien aus der Mandantenübersicht ersichtlich gewesen. Für seine Version spreche auch die E-Mail von Herrn V. vom 30.01.2022. Es habe sich bei den privaten Mandanten auch tatsächlich nur um solche gehandelt, mit denen er eng persönlich verbunden war (Familie und enge gute, langjährige Freunde). Dem Kläger seinen auch deshalb keine Gebühren entgangen, weil diese privaten Mandanten den Kläger gar nicht kostenpflichtig mandatiert hätten. Unabhängig davon habe der Kläger die angeblich abrechnungsfähigen Beträge falsch ermittelt. Entgegen der Behauptung des Klägers sei es in dessen Kanzlei von 2013 bis 2019 durchaus üblich gewesen, auch andere Mandate unentgeltlich zu bearbeiten. Unabhängig von der erteilten Genehmigung habe der Kläger Kenntnis von seinen privaten Mandaten gehabt, weil sämtliche Post über seinen Schreibtisch gelaufen und vom Kläger zur Kenntnis genommen worden sei. Am 10.12.2021 habe er ohne weiteres mitgeteilt, dass es sich bei dem Mandantenkreis 19XXX um enge persönliche Bekannte handele, die er seit zehn Jahren mit Zustimmung von Herrn V. und dem Kläger betreue. Der Kläger habe einen Anruf bei Herrn V. am 10.12.2021 verweigert. Es habe sich dann ein intensives Streitgespräch entwickelt. Er habe dem Kläger aber weder gedroht noch sei er ausfallend geworden. Es sei auch zu keiner Rangelei gekommen. Alleine der Kläger sei körperlich übergriffig geworden. Dieser habe ihn an beiden Schultern gepackt und aus dem Büro gezogen. Er, der Beklagte, habe sich am 10.12.2021 als einziger Beteiligter besonnen und entsprechend mitteleuropäischer Höflichkeitsformen verhalten. Den angeblichen Fall IJ. habe der Kläger bereits vor der Kündigung gekannt. Mit dem weiteren Mandanten habe es keinen privaten, sondern einen dienstlichen Termin gegeben, den er im Zeitsystem erfasst habe. Warum keine Abrechnung des Termins erfolgte, entziehe sich seiner Kenntnis. Als angestellter Steuerberater habe er nur seine Leistungen in den als „LEA“ bezeichneten Zeitberichten zu erfassen gehabt. Es sei dann am Kläger gewesen, die Leistungen abzurechnen. Zu keinem Zeitpunkt habe er während des bestehenden Arbeitsverhältnisses dem Kläger Mandate vorenthalten oder unter Ausnutzung von dessen Kanzleistruktur Wettbewerb betrieben. Die weitere fristlose Kündigung vom 10.06.2022 diene dazu, ihn persönlich und wirtschaftlich zu zerstören. Der Umfang der Tätigkeit als Steuerberater umfasse auch weiterhin lediglich und ausschließlich den Einsatz seiner Arbeitskraft als Steuerberater zur Sicherung seiner wirtschaftlichen Existenz.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle in beiden Instanzen Bezug genommen.
Die Kammer hat in der Sitzung vom 14.03.2023 die Akten zum Az. 12 SaGa 11/22 bzgl. der dort gemachten tatbestandlichen Feststellungen in Bezug genommen und die Akte 4 Ca 3/22 beigezogen. Das Arbeitsgericht Solingen hat im Rahmen des Verfahrens 4 Ca 3/22 festgestellt, dass weder die Kündigungen des Klägers vom 10.06.2022 und vom 15.12.2021 noch der Auflösungsantrag das zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnis aufgelöst haben.

Entscheidungsgründe:
A. Die zulässige Klage ist mit dem Hilfsantrag zu Ziff. 5 [Zählung nach der Bezifferung in diesem Urteil] begründet, im Übrigen unbegründet.
I. Im zuerkannten Umfang steht dem Kläger der begehrte Unterlassungsanspruch zu. Der Kläger kann von dem Beklagten Unterlassung von Wettbewerb im tenorierten Umfang verlangen.
Der Beklagte darf (1) nicht in bzw. von T. aus tätig werden und darf (2) unabhängig vom seinem Tätigkeitsort keine Mandanten – seien diese auch bereits zum Beklagten gewechselt – des Klägers betreuen.
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist einem Arbeitnehmer während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt. Die für Handlungsgehilfen geltende Regelung des § 60 Abs. 1 HGB normiert einen allgemeinen Rechtsgedanken. Der Arbeitgeber soll vor Wettbewerbshandlungen seines Arbeitnehmers geschützt werden. Der Arbeitnehmer darf im Marktbereich seines Arbeitgebers Dienste und Leistungen nicht Dritten anbieten. Dem Arbeitgeber soll dieser Bereich uneingeschränkt und ohne die Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offenstehen. Dem Arbeitnehmer ist aufgrund des Wettbewerbsverbots nicht nur eine Konkurrenztätigkeit im eigenen Namen und Interesse untersagt. Ihm ist ebenso wenig gestattet, einen Wettbewerber des Arbeitgebers zu unterstützen. Allerdings darf er, wenn ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nach § 74 HGB nicht vereinbart ist, schon vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Zeit nach seinem Ausscheiden die Gründung eines eigenen Unternehmens oder den Wechsel zu einem Konkurrenzunternehmen vorbereiten. Verboten ist lediglich die Aufnahme einer werbenden Tätigkeit, etwa durch Vermittlung von Konkurrenzgeschäften oder aktives Abwerben von Kunden. Bloße Vorbereitungshandlungen erfüllen diese Voraussetzungen regelmäßig nicht (BAG 23.10.2014 - 2 AZR 644/13, juris Rn. 28 m.w.N.). Das vertragliche Wettbewerbsverbot gilt während der gesamten rechtlichen Dauer des Arbeitsverhältnisses. Ein Arbeitnehmer soll deshalb auch grundsätzlich nach Zugang einer von ihm gerichtlich angegriffenen fristlosen Kündigung des Arbeitgebers keine Konkurrenztätigkeit ausgeübt haben, falls sich die Kündigung später als unwirksam herausstellt. Er ist in der Regel auch während des - für ihn erfolgreichen - Kündigungsschutzprozesses an das vertragliche Wettbewerbsverbot gebunden. Dies gilt unabhängig davon, ob eine Karenzentschädigung angeboten oder er vorläufig weiterbeschäftigt wird. Seine Obliegenheit aus § 615 Satz 2 BGB, nicht böswillig anderweitigen Erwerb zu unterlassen, rechtfertigt es nicht, eine Konkurrenztätigkeit im Geschäftsbereich des Arbeitgebers aufzunehmen (BAG 23.10.2014 - 2 AZR 644/13, juris Rn. 29 m.w.N.; i Gdrs. zustimmend z.B. Oetker, HGB, 7. Aufl. 2021 , § 60 Rn. 6; a.A. MüKoHGB/Thüsing, 5. Aufl. 2021, § 60 Rn. 21). Soweit der Beklagte im Anschluss an die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln vom 04.07.1995 (- 9 Sa 484/95, NZA-RR 1996, 2; diese Möglichkeit des Arbeitgebers von seinem Ansatz der analogen Anwendung des § 162 BGB aufzeigend Oehlschläger, Die Konkurrenztätigkeit 2020, 209) davon ausgeht, dass der Kläger von ihm die Unterlassung von Wettbewerb bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens nur verlangen könne, wenn er ihm eine Karenzentschädigung anbietet, ist das Bundesarbeitsgericht (BAG 28.01.2010 - 2 AZR 1008/08, juris Rn. 23; BAG 23.10.2014 - 2 AZR 644/13, juris Rn. 29) dieser Auffassung entgegengetreten.
2. Im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens der Parteien hatte die Kammer – in Abweichung der unter 1. dargestellten Auffassung – den Antrag des Klägers auf Unterlassung der hier streitgegenständlichen Handlungen im Hinblick auf die Unsicherheit des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses abgewiesen. Zur Begründung hatte die Kammer ausgeführt, dass
es dem Arbeitnehmer u.a. gestattet sei, schon vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Zeit nach seinem Ausscheiden die Gründung eines eigenen Unternehmens oder den Wechsel zu einem Konkurrenzunternehmen vorzubereiten (vgl. BAG v. 23.10.2014 – 2 AZR 644/13; BAG 26. Juni 2008 - 2 AZR 190/07 - Rn. 15). Verboten seien lediglich die Aufnahme einer werbenden Tätigkeit, etwa durch Vermittlung von Konkurrenzgeschäften oder aktives Abwerben von Kunden. Bloße Vorbereitungshandlungen erfüllen diese Voraussetzungen regelmäßig nicht (BAG v. 23.10.2014 – 2 AZR 644/13; BAG 26. Juni 2008 - 2 AZR 190/07 - aaO).
im Fall einer unwiderruflichen und unter dem Vorbehalt der Anrechnung anderweitigen Erwerbs erfolgten Freistellung selbst im unstreitig noch bestehenden Arbeitsverhältnis das Wettbewerbsverbot entfalle (BAG v. 6.9.2006 - 5 AZR 703/05 Rn. 22; BAG v. 17.10.2012 - 10 AZR 809/11 Rn. 16). Es wäre dann widersprüchlich, im Falle einer außerordentlichen Kündigung durch den Arbeitgeber derartige Tätigkeiten zu untersagen.
in der Bewertung der wechselseitigen Risiken das Risiko des Vorwurfs des böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerbs höher ein, als die Gefahren, die sich aus der Betreuung der (wenigen) Mandate des Klägers durch Beklagten ergäben.
aus der Widersprüchlichkeit des Vortrags keine der Parteien einen Vorteil im Rahmen der Abwägung für sich ableiten könne. Denn beide Parteien trügen widersprüchlich vor, jedenfalls widersprüchliche Rechtsansichten.
auch grundrechtlich durch Art. 12 GG bzw. Art 2 GG geschützte Positionen für beide Parteien stritten.
auch eine Kontrollüberlegung die Abwägung zugunsten des Klägers beeinflusse. Im Kündigungsrechtsstreit zwischen den Parteien seien grundsätzlich nur zwei Konstellationen denkbar. Die Kündigung stelle sich als rechtswirksam dar. Mangels Arbeitsverhältnis läge ein Pflichtverstoß des Klägers nicht vor. Oder die Kündigung stelle sich als rechtsunwirksam dar. Dann könnte man in der Nachschau zwar ggfls. einen Wettbewerbsverstoß des Verfügungsbeklagten feststellen, allerdings sei dieser letztlich ausgelöst durch ein rechtswidriges – nämlich den Ausspruch einer rechtunwirksamen Kündigung – Verhalten des Verfügungsklägers.
3. Nach Auffassung der Kammer hat sich durch die veränderten tatsächlichen Umstände – sprich die erstinstanzlich zugunsten des Beklagten ausgegangenen Kündigungsrechtsstreitigkeiten – die Sachgrundlage für die rechtliche Bewertung des Unterlassungsbegehrens grundlegend geändert. Die Schwierigkeit, dass der Bestand des Arbeitsverhältnisses unklar ist, besteht zwar fort, ist aber neu zu beurteilen.
a. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurden die Akte 4 Ca 3/22 beigezogen und auf die dortigen Urteilsgründe Bezug genommen. Die Kammer ist von den dortigen Ausführungen, mit der die Unwirksamkeit der Kündigungen begründet wurden überzeugt und schließt sich – ohne dass die Kündigungen hier streitgegenständlich sind und die Kammer darüber eine Entscheidung zu treffen hätte und auch nicht getroffen hat – der Bewertung der 4. Kammer im Hinblick auf die Rechstunwirksamkeit der Kündigungen an.
b. Unter Berücksichtigung dieser tatsächlichen unter a. dargelegten Erwägungen waren die unter 2. aufgeführten Bedenken gegen einen Anspruch auf Unterlassung in einer unklaren Rechtslage mit Blick auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses neu zu gewichten. Im Einzelnen:
aa. Die Kammer hält es für überzeugend sich an die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Frage des Bestehens eines allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch im Rahmen eines laufenden Kündigungsschutzverfahrens anzulehnen.
(1) Danach soll nach Zugang einer fristlosen Kündigung der Arbeitgeber nur verpflichtet sein, den Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers nicht entgegenstehen. Das Interesse des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen, überwiegt in der Regel bis zu dem Zeitpunkt, zu dem im Kündigungsschutzprozess ein die Instanz abschließendes Urteil ergeht, das die Unwirksamkeit der Kündigung feststellt. Dessen ungeachtet besteht ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers dann nicht, wenn die umstrittene Kündigung offensichtlich unwirksam ist (vgl. BAG 31.03.2022 – 8 AZR 207/21, juris Rn. 73; BAG Großer Senat 27.02.1985 - GS 1/84 - zu C II 3 der Gründe, BAGE 48, 122).
(2) Diese Erwägungen können hier fruchtbar gemacht werden. Wie dort die Frage beantwortet wird, ob und ab welchem Zeitpunkt der Arbeitgeber verpflichtet werden kann, seiner grundsätzlichen Beschäftigungspflicht nachzukommen, stellt sich hier als Negativabbild die Frage, ob und ab welchem Zeitpunkt der Arbeitnehmer verpflichtet sein kann, seiner vertraglichen Verpflichtung auf Unterlassen von Wettbewerb nachzukommen.
Gibt der Arbeitgeber mit der außerordentlichen Kündigung zu erkennen, dass er den Arbeitnehmer unmittelbar aus seiner arbeitsvertraglichen Verpflichtung entlassen möchte, überwiegt zwar sein Interesse an der Nichtbeschäftigung bis zu einer erstinstanzlichen Entscheidung, korrespondierend damit muss dann aber negativ abgebildet sein Interesse an der Unterlassung von Wettbewerb zurücktreten. Mit einer erstinstanzlichen Entscheidung zugunsten des Arbeitnehmers im Hinblick auf die Kündigungsschutzklage überwiegt dann grundsätzlich sein Interesse an einer Weiterbeschäftigung, korrespondierend muss er sich dann aber Wettbewerbshandlungen enthalten.
bb. Ist die Kammer – wie hier – von der Richtigkeit der Entscheidung der 4. Kammer mit Blick auf die Wirksamkeit der Kündigungen überzeugt, zwingt dies zu einer Neubewertung der unter 2. aufgeführten Bedenken. Diese können nicht mehr dazu führen, den grundsätzlich bestehenden Anspruch auf Unterlassung von Wettbewerb in einem bestehenden Arbeitsverhältnis in Zweifel zu ziehen.
(1) Geht die Kammer – wie hier – davon aus, dass die Kündigungen unwirksam sind, kann das Argument der Aufweichung des Wettbewerbsverbots mit Blick auf Vorbereitungshandlungen hier nicht greifen. Die in Streit stehenden Handlungen können keine Vorbereitungshandlungen mehr darstellen, wenn das Arbeitsverhältnis fortbesteht. Der Beklagte hat auch nicht vorgetragen, dass er trotz Obsiegens im Kündigungsschutzverfahren beabsichtigt, künftig nicht mehr für den Kläger tätig zu werden. Vielmehr möchte er seinen Weiterbeschäftigungsanspruch durchsetzen.
(2) Auch das Argument, dass eine außerordentliche Kündigung einer unwiderruflichen Freistellung gleiche und das Wettbewerbsverbot in diesen Fällen entfalle, kann die Kammer nicht mehr zugunsten des Beklagten gewichten, da dieser Zustand durch die erstinstanzlich klagestattgebende Entscheidung des Arbeitsgerichts Solingen im Hinblick auf die Kündigungsschutzanträge obsolet geworden ist.
(3) Entsprechendes gilt für die wechselseitigen Risiken. Es ist nunmehr von einer deutlich überwiegenden Wahrscheinlichkeit des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses auszugehen. Der Vorwurf des böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerbs dürfte mit Blick auf die (ehemaligen) Mandanten des Klägers damit ausgeschlossen sein.
(4) Hinsichtlich des Vortrags Parteien muss auch eine „höhere“ Widersprüchlichkeit auf seitens des Beklagten angenommen werden. Die Wahrscheinlichkeit, dass der Kläger mit seiner Rechtsansicht einer wirksamen Kündigung durchdringt, ist wesentlich geringer einzuschätzen, so dass die Wahrscheinlichkeit, dass ein Arbeitsverhältnis und damit ein Wettbewerbsverbot besteht als deutlich höher einzustufen ist. Die Bewertung der Widersprüchlichkeiten des Rechtsvortrags des Beklagten ist diametral entgegengesetzt zu bewerten.
(5) Vor dem Hintergrund des erstinstanzlichen Obsiegens des Klägers sind auch die grundrechtlichen Positionen der Parteien neu zu bewerten. Der Kläger kann sowohl seine aus Art.12 GG herrührenden Berufsfreiheit als auch sein Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 GG) im Rahmen der Durchsetzung des (allgemeinen) Weiterbeschäftigungsanspruchs im Rahmen des Verfahrens 4 Ca 3/22 Geltung verschaffen.
(6) Schließlich greift die im einstweiligen Verfügungsverfahren angestellte Kontrollüberlegung nun nicht mehr in derselben Schärfe. Vielmehr ist bei der Bewertung von der Rechtsunwirksamkeit der Kündigung und dem Bestand des Arbeitsverhältnisses auszugehen. Da dies – jedenfalls ab dem Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens – nicht nur für den Kläger, sondern auch für den Beklagten offenbar ist, greift der Einwand nicht mehr, dass der Kläger nicht schützenswert sei, da er sich mit der rechtunwirksamen Kündigung auf der Seite des Unrechts gestellt habe. Denn diesen Vorwurf muss sich der Beklagte nunmehr auch gefallen lassen, wenn er im Angesicht der arbeitsgerichtlichen im zustimmenden Entscheidung im Hinblick auf die Rechtswirksamkeit der Kündigung und des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses, Wettbewerb treibt.
II. Die Androhung von Ordnungsgeld, ersatzweise Ordnungshaft ergibt sich aus § 890 ZPO.
III. Die weitergehend geltend gemachten Unterlassungsansprüche stehen dem Kläger nicht zu. Sie sind alle räumlich zu weit gefasst.
1. Ein Wettbewerbsverbot soll die berechtigten geschäftlichen Interesses des Arbeitgebers schützen (vgl. § 74 a Abs. 1 Satz 1, 2 HGB). D.h. das Verbot soll den Arbeitgeber vor Nachteilen schützen soll, die ihm aus einer möglichen Konkurrenztätigkeit des Arbeitnehmers erwachsen können. Es muss daher ein Zusammenhang zwischen dem Verbot einerseits sowie der bisherigen Funktion des Arbeitnehmers bzw. der Tätigkeit des Arbeitgebers bestehen. Das Verbot muss sich deshalb auf spezifische Gefahren beziehen, die aus dieser Funktion erwachsen können und an deren Vermeidung der Arbeitgeber ein geschäftliches Interesse hat. Entsprechend muss auch in örtlicher Hinsicht ein Interesse des Arbeitgebers bestehen, dass der Arbeitnehmer nicht innerhalb seines bisherigen Wirkungskreises in Wettbewerb tritt (LAG Baden-Württemberg v. 11.08.2000 – 18 Sa 38/00; MüKo/von Hoyningen-Huene, § 74 a HGB, Rdnr. 5, 7).
2. In Anwendung der genannten Voraussetzungen stand dem Kläger kein Anspruch auf Unterlassung der im Antrag zu Ziff. 4 genannten Tätigkeiten in den Stadt T. und den Kreisen NQ., TA. sowie den Städten ZZ, FP. und VR. zu.
Der Kläger hat vorgetragen, dass er als Steuerberater mit zwei Niederlassungen in T. Mandanten aus T., Y., A. F., X. und B. sowie aus J. und K. zu vertreten. Dabei wurde eine Konkretisierung dahingehend, wie viele Mandate wo bestehen, nicht umfänglich vorgenommen. Letztlich kann dies dahinstehen, denn die Erstreckung des Tätigkeitsverbots auch auf die im Antrag zu Ziff. 5 genannten Gebiete, lässt sich aus dem eigenen Tätigkeitsumfeld des Klägers gerade nicht begründen. Die Verletzung seines Interesses, in seinem eigenen Wirkungskreis betroffen zu sein, ist nicht ersichtlich. Zum Kreis NQ. gehören u.a. KP., NH., IC., MK., NQ., QQ. am Rhein, JP. aber auch JF. und MH.. Der TA. umfasst u.a. die Gemeinden QG., VE., QS., VG.. Warum der Beklagte auch in diesen Gebieten, in denen der Kläger – wie auch in ZZ und FP. – nach eigenem Vorbringen keine Tätigkeit entfaltet, nicht arbeiten soll, ist nicht ersichtlich und offensichtlich auch nicht geboten, um den Rechtskreis des Klägers hinreichend zu schützen.
3. Aus den Erwägungen zu 2. sind auch die Anträge zu Ziff. 1.-3. unbegründet, da sie noch weiter gefasst sind und die unter 2. angeführte Argumentation hier im Wege eines Erst-Recht-Schlusses gilt.
B. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO, die Streitwertentscheidung auf §§ 46 Abs. 2, 61 Abs. 1 ArbGG, §§ 3 ff. ZPO. Gründe für eine gesonderte Zulassung der Berufung im Sinne des § 64 Abs. 3, 3a ArbGG lagen nicht vor. Diese ist aber bereits nach § 64 Abs. 2 lit b) ArbGG statthaft.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 46 Abs. 2, 61 Abs. 1 ArbGG, §§ 3 ff. ZPO. Gründe für eine gesonderte Zulassung der Berufung im Sinne des § 64 Abs. 3, 3a ArbGG
§ 1 StBerG
§ 61 HGB
§ 60 HGB
§ 74 HGB
§ 162 BGB
§ 890 ZPO
§ 74 a HGB
§ 92 ZPO
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 60 Abs. 1 HGB
§ 615 Satz 2 BGB
§ 74 a Abs. 1 Satz 1, 2 HGB
Art. 12 GG
Art 2 GG
Art. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 1996, 2
BAGE 48, 122
4 Ca 3/22
12 SaGa 11/22
2 AZR 644/13
9 Sa 484/95
2 AZR 1008/08
2 AZR 190/07
5 AZR 703/05 R
10 AZR 809/11 R
8 AZR 207/21
18 Sa 38/00