Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-04-25, Aktenzeichen 39 O 36/11 U.
ECLI: ECLI:DE:LGD:2014:0425.39O36.11U.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Auf die Widerklage des Beklagten zu 1) wird die Klägerin verurteilt, an ihn 1.050.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2010 zu zahlen. Wegen der weitergehenden Zinsen wird die Widerklage des Beklagten zu 1) abgewiesen.
Auf die Widerklage des Beklagten zu 2) wird die Klägerin verurteilt, an ihn 814.293,23 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. November 2010, aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. Dezember 2010, aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. Januar 2011, aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. Februar 2011, aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. März 2011, aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. April 2011, aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. Mai 2011, aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. Juni 2011, aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. Juli 2011, aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. August 2011, aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. September 2011, aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. Oktober 2011, aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. November 2011, aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. Dezember 2011, aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. Januar 2012, aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. Februar 2012, aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. März 2012, aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. April 2012, aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. Mai 2012, aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. Juni 2012, aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. Juli 2012 und aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 573.780,23 € seit dem 2. Januar 2011 zu zahlen.
Auf die Widerklage des Beklagten zu 4) wird die Klägern verurteilt, an ihn 474.810,00,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 12.495,00 € seit dem 30. November 2010, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. Dezember 2010, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. Januar 2011, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 28. Februar 2011, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. März 2011, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 30. April 2011, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. Mai 2011, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 30. Juni 2011, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. Juli 2011, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. August 2011, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 30. September 2011, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. Oktober 2011, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 30. November 2011, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. Dezember 2011, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. Januar 2012, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 29. Februar 2012, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. März 2012, aus weiteren 12.495,00 € seit 30. April 2012, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. Mai 2012, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 30. Juni 2012, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. Juli 2012, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. August 2012, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 30. September 2012, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. Oktober 2012, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 30. November 2012, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. Dezember 2012, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. Januar 2013, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 28. Februar 2013, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. März 2013, aus weiteren 12.495,00 € seit 30. April 2013, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. Mai 2013, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 30. Juni 2013, aus weiteren 12.495,00 seit dem 31. Juli 2013, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. August 2013, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 30. September 2013, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. Oktober 2013, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 30. November 2013 und aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. Dezember 2013 zu zahlen.
Auf die Widerklage der Beklagten zu 2) und 4) wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, an die Beklagten zu 2) und 4) jeweils den variablen Vergütungsbestandteil für das Geschäftsjahr 2008 in Höhe von 210.724,50 € in 3 Jahresraten auszuzahlen, wenn die Klägerin – jeweils nach Feststellung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat – ihren Mitgliedern eine Dividende von 6% bei gleichzeitiger Zuweisung von Rücklagen nach § 38 und 39 der Satzung ohne Auflösung von Reserven nach § 340 HGB zahlt.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits sowie die außergerichtlichen Kosten der Streithelferin.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin, eine Genossenschaftsbank, nimmt die beklagten Vorstände auf Schadenersatz wegen zwei fehlgeschlagener Kapitalanlagen im Jahr 2007 in Anspruch, die ganz oder teilweise von der A verwaltet worden waren.
Die Klägerin ist eine im Jahr 1902 gegründete Kreditgenossenschaft. Zu ihrem Kundenkreis gehören alle Heilberufsangehörigen. Sie refinanziert ihre Kredite durch Ausgabe von Genussscheinen, Inhaberschuldverschreibungen, Schuldscheindarlehen und Kreditaufnahme bei anderen Banken. Die Beklagten waren mit Ausnahme des Beklagten zu 3) im gesamten Jahr 2007 zu Vorständen der Beklagten bestellt und im Genossenschaftsregister eingetragen; die Bestellung des Beklagten zu 3) wurde dagegen erst im Dezember 2007 im Genossenschaftsregister eingetragen.
Der Beklagte zu 1) war vom 01.10.2003 bis zum 30.11.2009 Finanz-und Risikovorstand der Klägerin. Er war für den Bereich „Marktfolge“ zuständig. Seine Vorstandsressort 5 umfasste unter anderem die Bereiche Controlling, Bilanzen und die zentrale Kreditsteuerung. Seine Vorstandstätigkeit wurde mit Aufhebungsvertrag vom 27.11.2009 (RBJ 19) gegen eine Abfindung von 1.050.000 € beendet.
Der Beklagte zu 2) war von August 1995 bis zum 30.06.2009 Vorstand der Beklagten. Unter anderem im hier maßgeblichen Zeitraum, dem Jahr 2007 war er für den Bereich „Markt“ verantwortlich und seit 2004 Sprecher des Vorstands. Er betreute kommissarisch das Vorstandsressort 3 sowie primär das Vorstandsressort 6. Zum Vorstandsressort 3 gehörte unter anderem die Unternehmensplanung/Treasury/Liquiditätssteuerung, Vertrieb Organisationen, Großkunden. Das Vorstandsressort 6 umfasste die Bereiche Kommunikation, Gremien, Unternehmensentwicklung. Der Beklagte zu 2) schied mit Ablauf seiner Vorstandsbestellung zum 30.06.2009 aus dem Vorstand der Klägerin aus; sein Dienstvertrag endete zeitgleich. Die Klägerin zahlte ihm zunächst entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen eine monatliches Ruhegehalt von 11.453 €.
Der Beklagte zu 3) war vor dem Eintritt in den Dienst der Klägerin als Investmentbanker tätig. Er wurde am 10.12.2007 mit Bestellungszeitpunkt 01.10.2007 als Vorstand der Klägerin im Register eingetragen. Er war in der Sitzung des Aufsichtsrates und Vorstandes vom 16.09 2005
„zum 01. Januar 2006 als Mitglied des Vorstands [der Klägerin] … bestellt“
worden (K 4).
Dieser Beschlussfassung des Aufsichtsrats ging der Hinweis voraus,
„dass die langjährige Vorstandstätigkeit [des Beklagten zu 3)] in xxxxx von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) nicht wie eine Vorstandstätigkeit bei einer deutschen Bank gewertet werde. Daher sei mit einer Bestätigung durch das BaFin nicht vor zwei Jahren zu rechnen. Dies ändere jedoch nichts an der internen Handhabung, wonach [der Beklagte zu 3)] auch in der Übergangsphase als Mitglied des Vorstands behandelt werde. Der Vorstand votiere einstimmig für [den Beklagten zu 3)] als neues Mitglied des Vorstands." (K 4)
In gleicher Sitzung beschloss der Aufsichtsrat den
„vorbereiteten Anstellungsvertrag mit [dem Beklagten zu 3)] zum 1. Januar 2006 abzuschließen“.
Der am gleichen Tag abgeschlossene Vertrag zur Anstellung als Vorstand sah in § 5 eine Vertragslaufzeit vom 01. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2008 vor. Gem. § 1 Ziff. 2 hatte der Beklagte zu 3) für diesen Zeitraum
„… die Geschäfte nach Maßgabe der Gesetze, der Satzung der [Klägerin] und der Geschäftsordnung für den Vorstand“
zu führen. In § 2 wurde ein festes Vorstandsjahresgehalt von anfänglich mehr als 270.000,00 € und ein Ermessensbonus, der sich an 66 % des Festgehalts orientieren sollte und 132 % nicht überschreiten durfte, vereinbart. Ein anderer schriftlicher Vertrag als der Vorstandsanstellungsvertrag wurde mit dem Beklagten zu 3) nicht abgeschlossen, obwohl seine Bestellung als Vorstand erst im Dezember 2007 im Genossenschaftsregister eingetragen wurde. Am 10. November 2005 veröffentlichte die Klägerin eine Pressemitteilung (K 5) darüber, dass der Aufsichtsrat den Beklagten zu 3) in den Vorstand berufen habe. Er übernehme
„die Ressortverantwortung für die Dezernate `Unternehmensplanung/Treasury` und `Vertrieb, Organisationen und Großkunden`“.
Dem Beklagten zu 3) wurde die Stellung eines Generalbevollmächtigten mit umfassender Prokura eingeräumt. (Nur) diese Stellung wurde zum Genossenschaftsregister angemeldet und am 22. Juni 2006 eingetragen. Die Anmeldung und Eintragung der Bestellung zum Vorstand erfolgte Ende 2007, nachdem die BaFin die Bestellung des Beklagten zu 3) zum Vorstand bestätigt hatte. Der Beklagte zu 3) verwaltete das Vorstandsressort 3 (Unternehmensplanung/Treasury und Vertrieb Organisationen) und war bereits vor Eintragung seiner Bestellung im Genossenschaftsregister in diesem Bereich tätig. Mit Aufnahme seiner Tätigkeit für die Klägerin nahm der Beklagte zu 3) an den Vorstandssitzungen der Beklagten zu 1), 2), 4) und 5) teil und wurde für die Klägerin tätig; ob er dabei schon als (faktischer) Kompetenzträger (Vorstand) oder als Generalbevollmächtigter handelte, ist zwischen den Parteien streitig. Der Beklagte zu 3) schied mit Ablauf seiner Bestellungsperiode zum 31.12.2008 aus dem Vorstand der Klägerin aus.
Der Beklagte zu 4) war von April 2002 bis zum 31.08.2009 Vorstand der Klägerin. Er verwaltete das Vorstandsressort 2 Wertpapiere. Die Klägerin zahlte nach seinem Ausscheiden zunächst das vertraglich vereinbarte Ruhegeld in Höhe von 12.495 € monatlich.
Der Beklagte zu 5) war vom Jahr 2000 bis zum 17.09.2010 Vorstand der Beklagten. Er leitete zunächst das Vorstandsressort 4 Personal, Bankbetrieb. Seit dem Ausscheiden des Beklagten zu 1) verwaltete er das Vorstandsressort 5 (Risikovorstand).
Die A (im folgenden: B) ist eine Gesellschaft nach xxxx Recht mit Büros in xxxxx und xxxxx. Sie befasste sich hauptsächlich mit der Entwicklung und dem Management von sogenannten strukturierten Finanzprodukten. Einer ihrer (indirekten) Gesellschafter war der Beklagte zu 3), der seine Anteile über xxxxxx Gesellschaften hielt. Die Klägerin erwarb im Jahr 2005 indirekt 51 % der Anteile der B, um ihr Engagement im ABS-Bereich auszubauen; der Beklagte zu 3) blieb einer ihrer Gesellschafter; weitere Gesellschafter waren das Management der B. Einige Zeit nach den streitgegenständlichen Anlagen verkaufte die Klägerin ihre Beteiligung an der B.
Die Klägerin unterhielt unter anderem bei der Streithelferin eine dddd-Versicherung zu Gunsten der Beklagten.
Der Vorstand der Klägerin beschloss im Jahr 2002, die Eigenmittelanlage in Wertpapieren einschließlich ABS (asset backed security = forderungsbesichertes Wertpapier) sukzessive auszubauen. Zu diesem Zweck erwarb die Klägerin 2005 auch die Mehrheitsbeteiligung an der B. Spätestens ab 2005 erwarb sie sogenannte strukturierte Finanzprodukte. Ausweislich der Geschäftsberichte erreichten die Investitionen in ABS Papiere per 31.12.2005 1,699 Mrd. € und per 31.12.2006 1,925 Mrd. € bei einer Bilanzsumme von 29,644 Mrd. € per 31.12.2005 und 32,950 Mrd. € per 31.12.2006 (Anlagen B 3/36, B 3/37). Ab 2006 bot die Klägerin die ABS-Werte ihren Kunden vor allem über speziell aufgelegte und von der B verwaltete Fonds, die so genannten LAAM (Leveraged Accrual Asset Management) Fonds an. Im Jahr 2006 vertrieb die Klägerin Schuldinstrumente (Anleihen oder Schuldscheine), die die Fonds LAAM XX und LAAM XXI, deren Portfolio aus ABS bestand, abgebildeten. Die Klägerin hatte diese Produkte erworben, um sie bei ihren Kunden zu platzieren.
Im Jahr 2007 erwarb die Klägerin die beiden streitgegenständlichen Anlagen Collateralized Debt Obligation (CDO) der STARTS (Cayman) Limited mit der Wertpapierkennnummer xxxxx (im Folgenden: CDO STARTS) und LAAM CPPI (auch als LAAM XXIV bezeichnet). Beide Fonds waren mit sogenannten Triggern versehen, die dazu führten, dass die Bestandteile der Portfolios bei Erreichen bestimmter Marktwerte verkauft werden mussten und eine Erholung nicht abgewartet werden konnte. Beim CDO StARTS führte das dazu, dass die Klägerin den Anlagebetrag verlor, beim LAAM XXIV dazu, dass die Klägerin nach Ablauf der derzeit noch nicht abgelaufenen Anlageperiode lediglich eingesetzten Betrag ohne Gewinn zurückerhält. Im Einzelnen:
CDO STARTS:
Mit Limitantrag vom 2. Februar 2007 beantragte der „Markt“ (Zuständigkeitsbereich der Beklagten zu 2) und 3)) den Erwerb der Tranche B des CDO STARTS (K 13). Dieser Antrag führte zu der gemeinsamen Beschlussvorlage für den Vorstand (Vorstandsvorlage) von „Markt“ und „Marktfolge“ (letztgenannter Zuständigkeitsbereich des Beklagten zu 1) vom 21. Februar 2007 (K 14).
Die Klägerin beschreibt die Funktionsweise eines CDO wie folgt:
„Collateralized Debt Obligation (CDO) ist ein Oberbegriff für Finanzinstrumente, die zur Gruppe der forderungsbesicherten Wertpapiere (Asset Backed Securities, ABS) und strukturierten Kreditprodukte gehören. Nach deutschem Recht begebene CDOs sind Schuldverschreibungen gem. § 793 BGB. CDOs erlauben demjenigen, der die Verbriefung auflegt (Originator), vor allem die Ausnutzung von Preisunterschieden (arbitrage CDOs), den Transfer von Kreditrisiken (balance sheet CDOs) oder beides zusammen.
Um dies zu erreichen werden in einem Portfolio (Forderungspool) verschiedene Forderungen aus Darlehen, anderen Finanzinstrumenten und/oder Derivaten (Underlying assets) zusammengeführt (pooling) und auf eine meist in einer Steueroase mit minimalem Eigenkapital extra zu diesem Zweck (also der Risikoübernahme und Weitergabe an die Investoren) inkorporierte Zweckgesellschaft (Special Purpose Vehicle, SPV) übertragen, die die Forderungen nach Risikogesichtspunkten, häufig nach dem Rating, strukturiert (tranchiert/slicing) und entsprechend (neu) verbrieft.
An das SPV, das typischerweise vom sog. Arrangeur (Arranger) verwaltet und von einem Treuhänder (Trustee) überwacht wird, werden vom Originator entweder einmalig oder revolvierend (Kredit-)Forderungen abgetreten (True sale) (Bezeichnung: cash-flow CDOs) oder Kreditrisiken über einen vertraglichen Risikotausch (Kreditderivate/Credit derivatives) übertragen (Bezeichnung: synthetic CDOs). Die Besonderheit eines synthetischen CDOs liegt also darin, dass die im Forderungspool zusammengeführten Forderungen nicht auf das SPV übertragen und damit auch nicht auf sie gezahlte Zins- und Tilgungszahlungen verwaltet werden müssen. Zudem fließt der aus der Emission der Wertpapiere generierte Erlös nicht zwingend dem Originator zu, sondern wird zur Absicherung seiner Forderungen gegen das SPV in der Form risikoarmer Anlagen angelegt (Sicherheiten/Collaterals), die im Falle von Zahlungsausfällen an den Originator abgeführt werden. Das Kreditrisiko, also das Ausfallrisiko, des Forderungspools der nach wie vor bei dem Originator „liegenden“ Kreditforderungen wird regelmäßig durch einen sog. Credit Default Swap (CDS) (wörtlich: Kreditausfall-Tausch) vom Originator auf das SPV übertragen. Das SPV "verkauft" die Kreditrisiken sodann in verbriefter Form, also als Wertpapiere, an die Investoren durch Emission des synthetischen CDOs (oder weiterer CDS).
Wird hingegen atypisch – wie im Sachverhalt CDO STARTS – statt eines CDS ein Total Return Swap (TRS) (wörtlich: Gesamt-Ertrag-Tausch) eingesetzt, wird mit dieser speziellen Form des Kreditderivates neben dem Kreditrisiko auch das Kursrisiko des Referenzaktivums (also des Forderungspools) an den Sicherungsgeber = Risikonehmer (also zunächst das SPV und im Weiteren in verbriefter Form an die Investoren als Risikonehmer) übertragen. Dies erfolgt durch den Austausch der Erträge des Referenzaktivums (Zinsen und Wertsteigerungen) gegen einen (variablen oder festen) Bezugszins. Sollte an Stelle einer Wertsteigerung ein Kursverlust des Forderungspools eintreten, so muss nach den Regelungen des TRS im Gegenzug von dem SPV an den Originator ein Ausgleich gezahlt werden. Als Grundlage für die Berechnungen gilt der vereinbarte Basiswert des TRS. Dies bedeutet auch, dass bei einem synthetischen CDO – wie hier – über das SPV an die Investoren anders als beim CDS nicht nur das Kreditrisiko, sondern auch das Kursrisiko weitergegeben wird.
Die Zahlungsansprüche der Investoren gegen das SPV aus der verbrieften CDO werden bei einem True sale durch den Bestand an Forderungen (assets) gedeckt (backed), die auf das SPV übertragen werden. Zusätzlich können die Forderungen durch die jeweils eingeräumten Sicherheiten, die einem Treuhänder (Trustee) zugunsten der Investoren bestellt werden, besichert sein. Im Falle eines synthetischen CDOs bleibt hingegen nur die Möglichkeit der gesonderten Sicherheitenstellung, wie beispielsweise durch Stellung einer Barsicherheit. Der Trustee überwacht die Sicherheiten und vor allem die Verteilung und Weiterleitung der aus den Poolforderungen eingegangenen Zins- und Tilgungszahlung an die Investoren der verschiedenen Tranchen.
Im Unterschied zu ABS, die typischerweise einen Pool homogener Forderungen verbriefen, bilden CDOs einen inhomogenen Pool ab, d.h., die im Pool befindlichen Forderungen können erheblich Unterschiede in Art und Risiko beinhalten und erschweren erheblich die Möglichkeiten der Risikoeinschätzung.
CDOs werden typischerweise in drei Tranchen (oder auch: slices oder pieces) aufgeteilt: Senior Tranche, Mezzanine Tranche und die Equity Tranche (letztere oft auch bezeichnet als first loss piece), häufig ergänzt durch eine Super Senior Tranche (der Senior Tranche vorgelagert) und Junior Tranche (einzuordnen zwischen Mezzanine Tranche und Equity Tranche). Dabei folgt die Konstruktion eines CDOs i.d.R. dem sog. Pay-Through Modell, bei dem keine bloße Durchleitung der eingehenden Zins- und Tilgungszahlungen auf die Forderungen im Forderungspool wie bei den sog. Pass-Through Papieren erfolgt, sondern bei dem die eingehenden Zahlungen (Cashflows) nach vordefinierten Verteilungsschlüsseln den verschiedenen Tranchen zugeordnet werden.
Die Tranchen dienen also einer Zerlegung des Gesamtpools in Risikoschichten, bei denen nach dem sog. Wasserfallprinzip die Verluste zugeordnet werden (Subordinationsprinzip). Die Technik des Poolens und Tranchierens erlaubt, Finanzinstrumente mit verschiedenen Risikoklassen zu konstruieren. Mit Hilfe eines CDOs lassen sich also Risiken nicht nur transferieren, sondern auch in ihrer Qualität transformieren. Dies hat zur Folge, dass das Ausfallrisiko der Investoren maßgeblich von der Größe (thickness) und Rang (seniority) der einzelnen Tranchen und dem auf sie entfallenden Verlustanteil bezogen auf die Forderungen des Forderungspools abhängt.
Das Ausfallrisiko steigt – auf Grund der nachrangigen Bedienung im Fall eines Ausfalls der zugrundeliegenden Forderungen – mit sinkendem Rang der Tranche; daher bietet die Equity Tranche als Ausgleich für das höchste Risiko in aller Regel den höchsten Nominalzins (Kupon).
Entsprechend führt die Verlusthierarchie eines CDO bei einem Ausfall dazu, dass sich das Risikoprofil über alle nachfolgenden Tranchen hinweg verschiebt. Mit anderen Worten: Ein Ausfall der zugrundeliegenden Forderungen trifft zuerst die Equity Tranche, im Falle ihrer Aufzehrung die Junior Tranche, sodann die Mezzanine Tranche und erst wenn diese Tranchen die Verluste nicht absorbieren konnten wird die Senior Tranche und zuletzt die Super Senior Tranche von Ausfällen betroffen.
Dem (vermeintlichen) wirtschaftlichen Mehrwert der Poolbildung, insbesondere der Diversifikationseffekt, steht allerdings eine „Informationsvernichtung“ gegenüber: Die in den Forderungspool eingebrachten Kredite sind mit Zinssätzen versehen, die auf der Basis ihrer individuellen Bonität kalkuliert worden sind. Durch die Diversifikation erhält der Forderungspool grundsätzlich eine höhere Qualität und damit ein besseres Rating als das durchschnittliche Rating der Einzelkredite.
Der Mehrwert der Subordination durch Tranchenbildung wird insbesondere darin gesehen, dass einerseits informationsinsensitive, risikoarme Wertpapiere konstruiert werden können, sowie andererseits informationssensitive, höher verzinsliche risikobehaftete Wertpapiere. Dieser Effekt wird verstärkt, wenn die Senior Tranchen mit weiteren Mechanismen wie etwa einer Übersicherung (Overcollateralization, Credit Enhancement), Rücklagen (reserve accounts), oder durch früh eingreifende sog. Trigger (bei deren Eintritt die Einstellung der weiteren Investition und ggf. der Beendigung der Gesamtinvestition erfolgt) gegen Ausfälle geschützt werden.
Dieser Grundstruktur des CDOs können verschiedene Arten von Forderungen im Forderungspool unterlegt werden, die üblicherweise Ausdruck im Namen des jeweiligen Typs des CDOs finden: So werden bsplw. CDOs mit Bankkrediten (Bank loans) im Forderungspool als Collateralized Loan Obligation (CLO) oder CDOs mit Anleihe-/Rentenwerten (Bonds) im Forderungspool als Collateralized Bond Obligation (CBO) bezeichnet. Hierbei lassen sich – wie auch im Fall des CDO STARTS – CDO-Stafetten schaffen, wenn der Forderungspool seinerseits strukturierte Produkte wie CDOs oder ABS enthält: CDO auf ABS (CDO of ABS) und CDO auf CDO (CDO2).
Typischerweise erhalten die jeweiligen Tranchen eines CDO ein Rating.“
Am 27. Februar 2007 beschloss der (Gesamt-)Vorstand der Klägerin in seiner Besetzung durch die Beklagten zu 1) bis 5) sowie dem zum 30. April 2007 aus dem Vorstand ausgeschiedenen Herrn Eeeee die Class B des CDO STARTS im Nennwert von 42,45 Mio. € (damals: US-$ 57 Mio.) zu erwerben. Der Gesamtvorstand war gemäß § 4 Abs. 7 Buchst. c der Geschäftsordnung des Vorstandes (K 18) zur Entscheidung berufen. Danach entscheidet der Gesamtvorstand unter anderem Fragen von grundsätzlicher Bedeutung für die Bank und solchen, die über den regelmäßigen Geschäftsbetrieb hinausgehen, wie zum Beispiel Investitionen ab 250.000 € im Einzelfall. Bei dem Wertpapier handelte es sich um die zweitunterste Tranche eines Portfolios aus mehrfach gestuft strukturierten Wertpapieren wie Mortgage Backed Securities (MBS), sonstigen Asset Backed Security (ABS) und weiteren CDOs im Gesamtvolumen von US-$ 2 Mrd. Die zu Grunde liegenden Assets durften vom Management ausgetauscht werden. Das Referenzportfolio war noch nicht zusammengestellt. Die Anlage enthielt einen sog. Soft Spread Trigger, wonach die Reinvestitionsperiode bei Erreichen eines bestimmten Werts beendet wurde und einen Hard Spread Trigger, wonach die Investition insgesamt (soweit die Investoren kein Geld nachschießen) beendet wurde, wenn ein bestimmter Wert erreicht wurde. Die „Trigger“ wurden in Veränderungen des Portfolio Spreads angegeben (72,5 bp für Soft Spread Trigger und 147,3 bp für Hard Spread Trigger bei einem angenommenen anfänglichen Portfolios Spread von 25). Die Tranche A (Equity Tranche) umfasste 0,15 % des Anlagevolumens, die Tranche B der Klägerin 2,85 %. Wegen der weiteren Einzelheiten zur Struktur des Wertpapiers, die Gegenstand der Entscheidung des Gesamtvorstands waren, wird auf die Vorstandsvorlage (K 14) Bezug genommen.
Der Prüfungs-, Kredit- und Risikoausschuss (PKR) des Aufsichtsrates der Klägerin, der nach §§ 3 Abs. 1, 14 Abs. 5 Buchst. a der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats (K 21) für die „Erörterung und Prüfung“ bestimmter Kredite und Anlagen von mehr als 25 Mio. € berufen war, prüfte die Entscheidung des Gesamtvorstandes am 10./11. April 2007, widersprach nicht und berichtete dem (Gesamt-)Aufsichtsrat auf der Grundlage der von den Beklagten vorbereiteten Informationen über seine Prüfung in dessen Sitzung am 20. April 2007, in der dieser die Zustimmung zum Bericht des Vorsitzenden des PKR beschloss.
Am 27. Juni 2007 wurde der CDO STARTS mit Händlerticket mit Valuta 18. Juli 2007 für 42,45 Mio. € erworben (K 33) und per 18. Juli 2007 eine Execution Version (Ausführungsversion) des sog. Supplemental Information Memorandum (K 34) (der zugrundeliegenden vertraglichen Dokumentation) ausgefertigt. Die Klägerin finanzierte den Erwerb entweder durch einen zum Zwecke des Erwerbs aufgenommenen Kredit oder im Rahmen der Gesamtliquiditätskosten. Am 12. November 2007 übermittelte die ffffBank als sog. Originator/Arranger (Urheber/Manager) der Transaktion eine sog. „Soft Spread Trigger Notice“ (Nachricht über den Eintritt der ersten vereinbarten Kursdifferenz). Am 23.11.2007 mailte die ffffBank der Klägerin den Eintritt eines "Potential Hard Trigger Breach Event" (K 37), am 04.12.2007 die sog. „Hard Spread Trigger Notice“ (Nachricht über den Eintritt der zweiten vereinbarten Kursdifferenz). Ab diesem Zeitpunkt war der Totalverlust in den erworbenen Wertpapieren eingetreten, die endgültige vollständige Abwicklung dauerte bis zum 28. Februar 2008. Die Erlöse aus dem Verkauf des Portfolios genügten nicht zur Bedienung der Tranche der Klägerin.
LAAM CPPI Note
Mit Vorstandsvorlage vom 28. Juni 2007 (K 43) wurde dem Vorstand der Klägerin vorgeschlagen, dass die Klägerin für die ausschließlich von ihr gehaltenen INKA-Spezialfonds die LAAM CPPI Note, die durch die hhhhBank kapitalgarantiert ist, im Nominalbetrag von 50 Mio. € zu diesem Betrag erwirbt. Dabei handelte es sich um einen von der A und der hhhhBank strukturiertes CPPI Produkt, dem ein LAAM Fonds zu Grunde lag. Als Grund für den Erwerb wird in der Vorlage angeführt, dass als Handelstermin für die CPPI Note der 04./05. Juli vereinbart, eine Platzierung jedoch erst in Höhe von 1 Mio. € erfolgt sei. In Höhe von weiteren 35 Mio. € werde die Zusage von namentlich näher bezeichneten Kunden jedoch in den nächsten Tagen erwartet. Der verbleibende Betrag von 14 Mio. € werde voraussichtlich bei zwei kassenärztliche Vereinigungen platziert, doch dauere deren Genehmigungsprozess voraussichtlich bis Anfang August. Es sollte der bis zum Handelstag noch nicht platzierte Anteil der LAAM CPPI Note für eine Übergangszeit bis zur Durchführung der Genehmigungsprozesse bei den Kunden in dem Fonds (wörtlich) „geparkt“ werden. Wegen der Einzelheiten zu dieser Anlage wird auf die Anlagen K 40, K 42, K 43 verwiesen.
Am 29. Juni/03. Juli 2007 beschloss der (Gesamt-)Vorstand der Klägerin, repräsentiert durch die Beklagten zu 1) bis 5) im Umlaufverfahren, dass drei INKA-Spezialfonds der Klägerin die kapitalgarantierte sog. LAAM CPPI Note erwerben sollten. Der Emittent dieser Leverage Accrual Asset Management Constant Proportion Portfolio Insurance Note (LAAM CPPI Note) war die iiii. Der anfängliche Emissionsbetrag sollte 50 Mio. € betragen und die CPPI Note eine Laufzeit vom 19. Juli 2007 bis 19. Juli 2019 aufweisen. Dabei sollte der anfänglich investierte Emissionsbetrag zu 100 % abgesichert werden. Über Swaps sollte der Anlagebetrag gehebelt, d.h. unter Inanspruchnahme von Kredit oder Derivaten in Referenzportfolien (Notional Reference Portfolios), also LAAM XXIV, angelegt werden, wobei der „Inhalt“ des Referenzportfolios durch den Reference Portfolio Administrator (Hhhh.), hinsichtlich der Risikomethodologie und hinsichtlich der einzelnen Anlagen durch den Reference Portfolio Advisor, die A, bestimmt werden sollte. Die Einzelheiten hierzu wurden in einem Portfolio Advisory Agreement vom 24. Juli 2007 (K 41, S. 33-37) festgelegt. Sollten – näher definierte – sog. Strategy Unwind Events (wörtlich: Strategie Abwicklungsereignisse) auftreten, sollten alle „notional trades“ (i.e. die Swaps) beendet und der Verlust festgeschrieben werden. Dies war insbesondere der Fall, wenn die „Reserve“ weniger als 3 % des „Total Principal Amount“ betrug. In diesem Fall sollten die Performance Swaps beendet werden oder ein „Funding Event“ eintreten. Im Zeitpunkt der Emission am 19. Juli 2007 hatte die LAAM CPPI Note eine Laufzeit von zwölf Jahren. Bei einer Investition von ca. 50 bis 55 %, d.h. 25 bis 27,5 Mio. €, in eine Nullkuponanleihe zu den damaligen Marktbedingungen ergab dies eine Kapitalgarantie nach zwölf Jahren von 50 Mio. €.
Die Klägerin erläutert die Funktionsweise des LAAM CPPI wie folgt:
„Bei der Constant Proportion Portfolio Insurance (CPPI) handelt es sich um eine Methode der Wertabsicherung einer Anleihe oder eines ihr „unterliegenden“ Portfolios, bei der der Anleger einen absoluten Mindestbetrag seines Portfolios vorgibt und die Anlagestrategie so ausgestaltet wird, dass dieser vorgegebene Betrag (meist der anfänglich investierte Betrag) bei Fälligkeit der Gesamtanlage nicht unterschritten ist (sog. Kapitalabsicherung). Dies wird gewöhnlich dadurch erreicht, dass das Gesamtportfolio investiert und nach Überschreiten einer gewissen Verlustschwelle eine Umstrukturierung des gesamten Portfolios in eine „risikolose“, Zinsen thesaurierende Anlage vorgenommen wird. Die risikolose, verzinsliche Anlage besteht typischerweise in einer Nullkuponanleihe, deren Endwert durch die Aufzinsung während der Laufzeit der Anleihe dem gem. Vorgabe des Anlegers abgesicherten Wert entspricht (es besteht während der Restlaufzeit der Nullkuponanleihe „nur“ das Emittentenrisiko des Emittenten der Nullkuponanleihe).
Diese Portfolioabsicherung kann sowohl für einen unmittelbar verwalteten Fonds vorgenommen werden wie für eine Anleihe, deren Rückzahlungsbetrag sich nach der Wertentwicklung eines Fonds richtet. Die zweitgenannte Variante wird typischerweise dann gewählt, wenn – aus welchen Gründen auch immer (z. B. steuerlichen; aufsichtsrechtlichen; abwicklungstechnischen; vertragstechnischen) – der Anleger nicht unmittelbar am Fondsvermögen beteiligt sein soll, er jedoch wirtschaftlich das Risiko der Wertentwicklung tragen soll. In diesem Fall investiert der Anleger „indirekt“ in den Fonds, indem die Anleiheerlöse von dem Anleiheemittenten in den Fonds investiert werden und der Anleiheemittent dem Anleger nicht den Nominalbetrag der Anleihe sondern den Betrag zurück zahlen muss, den der Anleiheemittent seinerseits aus der Anlage in dem Fonds erhält. Das Ergebnis des Fonds wird somit durch die Anleihe „abgebildet“. Der von der Anleihe abgebildete Fonds war „gehebelt“, d. h. die in dem Fonds enthaltenen Risiken entsprachen nicht den Risiken, die sich aus einer unmittelbaren Investition von € 50 Mio. in Wertpapiere in Form von CDOs ergeben. Vielmehr nahm der Fonds Kredit auf bzw. nutzte Derivate und entsprach damit einem wesentlich größeren Fonds als € 50 Mio. … .“
Am 12.07.2007 erfolgte die Einbuchung der LAAM CPPI Note in den Bestand von drei Spezialfondsportfolios der Klägerin bei der Internationale Kapitalanlagegesellschaft mbH (INKA), einer zu der Mmmm, gehörenden Kapitalanlagegesellschaft i.S.d. InvG, „zwecks sukzessivem Abverkauf an die Kundschaft“. Der der LAAM CPPI Note zugrundeliegende Spezialfonds wurde als LAAM XXIV geführt. Per Ende August waren von der den LAAM XXIV-Fonds abbildenden LAAM CPPI Note bei der Nnnnn 1 Mio. € und bei der Oooo 5 Mio. € platziert. Weitere Bemühungen waren nicht erfolgreich.
In der Vorstandssitzung vom 27./28. August 2007 wurde bereits von einem Bruch des Triggers der LAAM CPPI Note mit der Folge der Glattstellung des Risikoportfolios ausgegangen. In dem Protokoll der Sondersitzung des Vorstandes am 27./28. August 2007 (K 45) heißt es unter TOP 2 „Handlungsalternative Subprime-Krise“ bezüglich der bereits erfolgten Platzierungen: „Den beteiligten Partnern sollten für die entgangene Verzinsung EURIBOR + 20 BP angeboten werden“.
Der Triggerbruch trat sodann am 03. September 2007 ein. Die Auslösung des Triggers wurde mit E-Mail der Hhhhh an A am 04. September 2007 (K 47) als mit Wirkung vom 03. September 2007 erfolgt mitgeteilt. Der durch die Note abgebildete LAAM XXIV Fonds (sog. Underlying = Bezugsbasis/Unterlegung) wurde glattgestellt und die Kapitalgarantie aktiviert. Nach dem Eintritt von Verlusten von ca. 22,5 Mio. € wurde nämlich zum Zweck der Sicherstellung der Rückzahlung des Nominalbetrages die Nullkuponanleihe für den verbliebenen Rest des Anlagebetrages, also ca. 27,5 Mio. € erworben. Damit wurde die Anlagetätigkeit eingestellt wegen Erreichung des maximal tragbaren Verlustes. Entsprechend wurde bereits in der Übersicht über die den LAAM-Fonds zugrundeliegenden Assetklassen in der dazugehörigen Vorstandsvorlage vom 24. August 2007 (K 46 S. 6, 12) der LAAM XXIV-Fonds nicht mehr aufgeführt. Es wurde davon ausgegangen, dass eine Glattstellung des Portfolios auf Grund der Auslösung des Triggers erfolgte und es sich bei dem Fonds letztlich um eine Nullkuponanleihe der Hhhh handelt, so dass lediglich nachrichtlich auf den LAAM XXIV-Fonds hingewiesen wurde (S. 35 und 55)
Die Beklagten beschlossen in der Sitzung des Vorstandes vom 18. September 2007 (K 54), für die Sondervermögen bei der INKA die bei der oooo und der xxxx liegenden 6 Mio. € zurückzukaufen. Damit hätte der gesamte LAAM XXIV-Fonds in Höhe von nominal 50 Mio. € bei den INKA-Spezialfonds der Klägerin gelegen. Tatsächlich hält die Klägerin jedoch über die INKA-Spezialfonds lediglich 49 Mio. €, so dass offensichtlich noch Anteile über nominal 1 Mio. € bei der xxxxx liegen. Hierzu hatte der damalige Vorstand am 17. Februar 2009 beschlossen, der xxxx für deren Investment in Höhe von 1 Mio. € einen Kupon in Höhe von 3-Monats-EURIBOR + 0,2 % p.a. bis zur Endfälligkeit am 19. Juli 2019 zu zahlen.
Mit Vorstandsvorlage vom 15. Juni 2009 (K 55) wurde vom Bereich „Markt“ dem Vorstand der Klägerin vorgeschlagen, die bisher von der Pppp begebene und von der Qqqq als Rechtsnachfolgerin der Hhhh garantierte Nullkuponanleihe „umzuwandeln“ in eine Anleihe der Qqqq über nominal 49 Mio. € mit Endfälligkeit 19. Juli 2019 und einem Kupon von 0,45 % p.a. Der Vorschlag wurde umgesetzt. Damit erzielt die Klägerin Zinseinnahmen von jährlich 220.050 € bzw. in der Zeit vom 19. Juli 2009 bis 19. Juli 2019 insgesamt 2,205 Mio. €.
Die Entscheidungen des Vorstands für die Anlagen CDO STARTS und LAAM CPPI und deren Umsetzung erfolgten kurz vor dem Zusammenbruch des Marktes infolge der 2007/2008 beginnenden, durch US-Subprimes ausgelösten Finanzmarktkrise, wobei zwischen den Parteien streitig ist, wann diese genau begann und ob sie zur Zeit der Anlageentscheidungen der Beklagten erkennbar war. Unstreitig ist, dass bei Auslösung der Trigger der beiden Anlagen die Finanzkrise begonnen hatte.
Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Schadenersatz wegen ihrer Verluste bei den beiden Anlagen in Anspruch und rechnet mit Ansprüchen der Beklagten gegen sie auf. Gegenüber dem Beklagten zu 1) rechnete sie mit seinem Anspruch auf Zahlung einer Abfindung i.H.v. 1.050.000 € aus dem Aufhebungsvertrag vom 27.11.2009 (RBJ 19) auf. Gegenüber den Beklagten zu 2) und 4) stellte sie ab November 2010 die Ruhegeldzahlung von 11.453 € für den Beklagten zu 2) und 12.495 € für den Beklagten zu 4) ein, verweigerte gegenüber dem Beklagten zu 2) die Zahlung von Versorgungsleistungen aus Entgeltumwandlung i.H.v. 573.780,23 € und gegenüber den Beklagten zu 2) und zu 4) die Zahlung des variablen Vergütungsbestandteils für das Geschäftsjahr 2008 von jeweils 210.724,50 €.
Die Klägerin verlangt von allen Beklagten Ersatz des Verlusts aus der Anlage des LAAM CPPI, von den Beklagten zu 1) bis 3) außerdem Ersatz des Verlust aus dem Erwerb des CDO STARTS. Sie macht geltend, die Erwerbsentscheidungen für die streitgegenständlichen Finanzprodukte seien keine sorgfältigen, gewissenhaften, mit Gesetz und Satzung in Einklang stehenden kaufmännisch und unternehmerisch tragbaren Entscheidungen gewesen. Sie wirft den Beklagten im wesentlichen vor, dass
die Vorstandsvorlagen zum Erwerb der streitgegenständlichen Produkte CDO STARTS und LAAM CPPI Note jeweils aus sich heraus als Informationsbasis für eine sorgfältige Entscheidung erkennbar unzureichend gewesen seien,
bereits aus den unzureichenden Vorstandsvorlagen Risiken erkennbar gewesen seien, die eine Zustimmung zum Erwerb der Produkte bei Beachtung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters ausgeschlossen hätten,
weder vor dem Erwerb des CDO STARTS noch vor dem Erwerb der LAAM CPPI Note der erforderliche Neuproduktprozess durchgeführt worden sei, dessen Durchführung jeweils zur Ablehnung der Investitionen geführt hätte,
beim Erwerb des CDO STARTS gegen die Arbeitsrichtlinien „Kreditgeschäft“ und „Controlling“ verstoßen worden sei, deren Beachtung zu einer Unterlassung der Investition geführt hätte,
beim Erwerb der LAAM CPPI Note gegen die Arbeitsrichtlinie „Controlling“ verstoßen worden sei, deren Beachtung zu einer Unterlassung der Investition geführt hätte,
die Vorstandsbeschlüsse zum Erwerb der streitgegenständlichen Produkte auf erkennbar unzureichender und zum Teil sogar erkennbar falscher Informationsbasis getroffen worden seien, da
- erkennbar unzureichende oder überhaupt keine eigenständigen Risikoprüfungen vorgenommen worden seien;
- die Entscheidung sich im Kern auf das Rating der streitgegenständlichen Produkte und deren Underlyings und von den Ratingagenturen veröffentlichte Informationen gestützt habe, obwohl Ratings strukturierter Finanzinstrumente jedenfalls im Jahre 2007 auch für die Beklagten erkennbare Schwächen enthielten und in ihrer Aussagekraft bekanntermaßen begrenzt gewesen seien;
- Informationen zu Ratings und besonderen Risiken strukturierte Finanzinstrumente der Deutschen Bundesbank respektive der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) und anderer maßgeblicher Institutionen wie der Bank of International Settlements respektive des Basel Committee on Banking Supervision oder des Joint Forum nicht beachtet worden seien;
- hinsichtlich des CDO STARTS aktualisierte Zahlen der Ratingagentur Moody’s, die zwischen dem 21. Februar 2007 und dem 28. Juli 2007 veröffentlicht worden seien, nicht beachtet worden seien, obwohl die Beklagten das Rating von Moody’s maßgeblich zur Entscheidungsfindung heranzogen hätten;
- erkennbare Anzeichen einer Krise des Verbriefungsmarktes, insbesondere des US-amerikanischen Verbriefungsmarktes, nicht oder jedenfalls nicht hinreichend beachtet worden seien;
der Erwerb der LAAM CPPI Note in einer Art und Weise erfolgt sei, der gesetzliche Vorschriften missachtet habe, deren Einhaltung die Unzulänglichkeit des Produktes und damit die Unzulässigkeit des Erwerbs aufgedeckt hätte;
der Erwerb beider streitgegenständlichen Produkte CDO STARTS und LAAM CPPI Note unter Verstoß gegen das allgemeine und statutarische Spekulationsverbot, unter Nichtbeachtung des Unternehmensgegenstandes und des Genossenschaftszwecks erfolgt sei;
der Aufsichtsrat und seine Ausschüsse bezüglich beider streitgegenständlicher Produkte CDO STARTS und LAAM CPPI Note unvollständig, unzureichend und falsch informiert worden seien.
Die Klägerin trägt vor, Entscheidungsgrundlage für den CDO STARTS sei allein die Vorstandsvorlage (K 14) gewesen, für die LAAM CPPI die Vorstandsvorlage (K 43) nebst Anlage (K 131). Die Anlagen seien hochriskant gewesen. Die Underlyings hätten einen Subprime Anteil beim CDO STARTS von bis zu 70 % und bei LAAM CPPI von 45 % gehabt, der zu den Verlusten geführt habe. Spätestens Anfang 2007 habe sich die Finanzmarktkrise bzw. die Subprime Krise abgezeichnet. Wegen der einzelnen Krisenanzeichen wird auf Seite 40 ff. des Klägerschriftsatzes vom 27.02.2012 (Bl. 782 ff. d.A.) verwiesen. Die Beklagten hätten trotz erkennbar unzureichender Informationsbasis und erkennbarer Krisenvorzeichen die Investitionsentscheidungen getroffen. Beim CDO Starts habe bereits ein Ausfall von 5 % des Referenzportfolios zum vollständigen Kapitalverlust der Klägerin geführt. Unter Berücksichtigung aller risikoreichen Underlyings habe ein Marktpreisverlust von 6,26 % oder 5,75 % bis zur Auslösung des Triggers im Bereich des Möglichen gelegen und sei angesichts der Krisenanzeichen im US-Verbriefungsmarkt auch äußerst wahrscheinlich gewesen. Die untersten Tranche (Equity Tranche) sei zu dünn und kein ausreichender Schutz für die Tranche B gewesen. Bei dem LAAM CPPI habe ein Marktpreisverlust von 1,25 % zur Auslösung des Triggers genügt. Das Risiko sei durch den Einsatz der Hebel bei beiden Anlagen überproportional gesteigert worden, weil bei geringem Anlagebetrag in Relation zum Kontraktwert ein Preisrisiko in Höhe des gesamten Kontraktwerts bewegt worden sei. Zudem habe die Klägerin die Tranche des CDO STARTS erst mit dem Händlerticket vom 27.06.2007 erworben. Die bis dahin eingetretenen Verschlechterungen der Marktlage seien nicht berücksichtigt worden.
Hätten die Beklagten die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters eingehalten, wäre es zu den streitgegenständlichen Investitionen unabhängig von der Finanzmarktkrise gar nicht gekommen, so dass die Verluste nicht eingetreten seien. Die Mängel der Vorlage für die LAAM CPPI sei für alle fünf Beklagte erkennbar gewesen; dagegen seien die Mängel der Vorlage für den CDO STARTS nur für die Beklagten zu 1) bis 3) erkennbar gewesen. Alle Beklagten hätten keine Erfahrung mit strukturierten Finanzprodukten und Triggern gehabt. Die früheren Geschäfte seien nicht vergleichbar gewesen. Durch die Zusammenarbeit mit der B habe die Klägerin keine Informationen gewinnen können, weil diese die Klägerin nicht unterstützt und keine Informationen weitergegeben habe. Die Klägerin habe weder Systeme noch Personal gehabt, um die Marktwertrisiken zu prüfen und zu überwachen.
Die Nachlässigkeit der Beklagten habe dazu geführt, dass sie in der nicht nachvollziehbaren Hoffnung auf stetig steigende Immobilienpreise in den USA trotz deren offensichtlichen Rückgangs zwei höchst risikoreiche Finanzprodukte unreflektiert für die Klägerin erworben hätten. Zum Zeitpunkt der Erwerbsentscheidungen hätten keine belastbaren historischen Daten vorgelegen, die den von den Beklagten gezogenen Schluss zugelassen hätten. Vielmehr hätten bereits 2004 und 2005 Sachkundige davor gewarnt, die wenigen historischen Daten als aussagekräftig anzusehen. Die Ratings hätten die Risiken der der Produkte nicht voll erfassen können, was damals bereits bekannt gewesen sei. Die Beklagten hätten sich jedoch ausschließlich auf die Ratings ohne eigenständige Risikoprüfung verlassen. Die unverkennbaren Krisenanzeichen Ende 2006/Anfang 2007 hätten zusätzlichen Anlass gegeben, von den Investitionen abzusehen.
Die Fehlinvestitionen der Beklagten hätten sich erst ab 2008 gezeigt; Verluste seien zunächst unerkannt geblieben, weil die Beklagten keine Wertberichtigungen vorgenommen hätten.
Der Beklagte zu 3) hafte zusammen mit den anderen Beklagten als faktischer Vorstand für die eingetretenen Verluste. Der Beklagte zu 3) habe wie ein Vorstand an den Vorstands- und Aufsichtsratssitzungen, Vertreterversammlungen und Verhandlungen mit Geschäftspartnern und Kunden teilgenommen und sei als Vorstand geführt worden. Er habe die hier maßgebenden Beschlüsse wie die übrigen Vorstände als Kompetenzträger unterzeichnet. Er habe von Anfang an im Innen-und Außenverhältnis die Funktionen eines Mitglieds des Vorstands wahrgenommen und sei von den übrigen Vorstandsmitgliedern, Mitarbeitern und der Öffentlichkeit von Anfang an als Mitglied des Vorstands wahrgenommen worden. Der Beklagte zu 3) habe an den Beschlüssen schon deshalb nicht mitwirken dürfen, weil er sich auf Grund seiner mittelbaren Gesellschafterstellung bei der B in einem Interessenkonflikt befunden habe. Selbst wenn der Beklagte zu 3) nicht als faktischer Vorstand hafte, hafte er als Generalbevollmächtigter.
Als Schaden verlangt die Klägerin vor Abzug der aufgerechneten Beträge bei der Anlage CDO STARTS Ersatz des verlorenen Erwerbspreises in Höhe von 42,45 Mio. €. Den Verlust bei der Anlage LAAM CPPI beziffert sie zuletzt auf 24.141.825 €. Die Klägerin macht beim LAAM CPPI als Schaden primär den Barwert der Nullkuponanleihe, hilfsweise die durch dieses Investment verursachten abstrakten, hilfsweise tatsächlichen Refinanzierungskosten und weiter hilfsweise den entgangenen Gewinn durch alternative Anlagen geltend. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf die Klägerschriftsätze vom 5. 9. 2012 (Bl. 1427 ff.) und vom 30.11.2012 Seite 99 ff. (Bl. 1623 ff.) Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt zuletzt,
1.) die Beklagten zu 1) bis 3) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 42.450.000 € zu zahlen, wobei
- bei Verurteilung aller Beklagten oder bei Verurteilung nur der Beklagten zu 1) und zu 2) als Gesamtschuldner 2.058.994,27 €,
- bei Verurteilung nur des Beklagten zu 1) oder bei Verurteilung der Beklagten zu 1) und zu 3) als Gesamtschuldner 1.050.000,00 € und
- bei Verurteilung nur des Beklagten zu 2) oder bei Verurteilung nur der Beklagten zu 2) und zu 3) als Gesamtschuldner 1.008.994,27 €
von der Klageforderung in Abzug zu bringen sind, nebst Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.
2.) die Beklagten zu 1) bis 5) als Gesamtschuldner zu verurteilen,
a) an sie weitere 24.141.825,00 € zu zahlen, wobei
- bei Verurteilung der Beklagten zu 1) und 2) gemäß Klageantrag zu 1) und jedenfalls auch des Beklagten zu 4) gemäß diesem Klageantrag 474.810,00 €
- bei Abweisung der Klage gemäß Klageantrag zu 1) gegen den Beklagten zu 1) und Verurteilung des Beklagten zu 1) und jedenfalls auch des Beklagten zu 4) gemäß diesem Klageantrag 1.524.810,00 €
- bei Abweisung der Klage gemäß Klageantrag zu 1) gegen den Beklagten zu 2) und Verurteilung des Beklagten zu 2) und jedenfalls auch des Beklagten zu 4) gemäß diesem Klageantrag 1.483.804,23 €
- bei Abweisung der Klage gemäß Klageantrag zu 1) gegen die Beklagten zu 1) und 2) und Verurteilung der Beklagten zu 1) und zu 2) und jedenfalls auch des Beklagten zu 4) gemäß diesem Klageantrag 2.533.804,23 €
- bei Abweisung der Klage gemäß Klageantrag zu 1) gegen den Beklagten zu 1) und gemäß diesem Klageantrag gegen den Beklagten zu 4) und Verurteilung des Beklagten zu 1) gemäß diesem Klageantrag 1.050.000,00 €,
- bei Abweisung der Klage gemäß Klageantrag zu 1) gegen den Beklagten zu 2) und gemäß diesem Klageantrag gegen den Beklagten zu 4) und Verurteilung des Beklagten zu 2) gemäß diesem Klageantrag 1.008.994,23 €
- bei Abweisung der Klage gemäß Klageantrag zu 1) gegen die Beklagten zu 1) und 2) und gemäß diesem Klageantrag gegen den Beklagten zu 4) und Verurteilung der Beklagten zu 1) und 2) gemäß diesem Klageantrag 2.058.994,23 €
b) hilfsweise: an sie weitere 11.994.596 € unter Berücksichtigung der Abzüge gemäß lit. a) zu zahlen nebst Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
sowie
festzustellen, dass die Beklagten zu 1) bis 5) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen weiteren Schaden aus oder im Zusammenhang mit dem Erwerb der Leverage Accrual Asset Management Constant Proportion Portfolio Insurance Note (LAAM CPPI Note) der Emittentin Iiiii, (ISIN XS 0311710833) durch die Spezialfonds APO1 INKA, APO2 INKA und APO3 INKA der INKA Internationale Kapitalanlagegesellschaft mbH der Klägerin zu ersetzen.
Alle Beklagten und ihre Streithelferin beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten zu 1), 2) und 4) verlangen im Wege der Widerklage außerdem die Zahlung der ausstehenden Abfindungsbeträge, variablen Vergütungen und monatlichen Ruhegelder seit November 2010, der Beklagte zu 2) bis zum Juli 2012, der Beklagte zu 4) bis zum 31.12.2013, deren Auszahlung die Klägerin unter Berufung auf ihre Schadenersatzansprüche eingestellt hat und stellen folgende Widerklageanträge:
Der Beklagte zu 1) beantragt,
die Klägerin zu verurteilen, an ihn 1.050.000 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2010 zu zahlen.
Der Beklagte zu 2) beantragt,
1. die Klägerin zu verurteilen, einen Betrag in Höhe von 814.293,23 € an ihn nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. November 2010, aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. Dezember 2010, aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. Januar 2011, aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. Februar 2011, aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. März 2011, aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. April 2011, aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. Mai 2011, aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. Juni 2011, aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. Juli 2011, aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. August 2011, aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. September 2011, aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. Oktober 2011, aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. November 2011, aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. Dezember 2011, aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. Januar 2012, aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. Februar 2012, aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. März 2012, aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. April 2012, aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. Mai 2012, aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. Juni 2012, aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 11.453,00 € seit dem 16. Juli 2012 und aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 573.780,23 € seit dem 2. Januar 2011 zu zahlen,
2. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, an ihn den variablen Vergütungsbestandteil für das Geschäftsjahr 2008 in Höhe von 210.724,50 € in 3 Jahresraten auszuzahlen, wenn die Klägerin – jeweils nach Feststellung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat – ihren Mitgliedern eine Dividende von 6% bei gleichzeitiger Zuweisung von Rücklagen nach § 38 und 39 der Satzung ohne Auflösung von Reserven nach § 340 HGB zahlt
Der Beklagte zu 4) beantragt,
1. die Klägerin und Widerbeklagte zu verurteilen, an ihn 474.810,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 12.495,00 € seit dem 30. November 2010, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. Dezember 2010, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. Januar 2011, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 28. Februar 2011, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. März 2011, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 30. April 2011, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. Mai 2011, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 30. Juni 2011, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. Juli 2011, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. August 2011, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 30. September 2011, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. Oktober 2011, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 30. November 2011, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. Dezember 2011, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. Januar 2012, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 29. Februar 2012, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. März 2012, aus weiteren 12.495,00 € seit 30. April 2012, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. Mai 2012, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 30. Juni 2012, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. Juli 2012, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. August 2012, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 30. September 2012, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. Oktober 2012, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 30. November 2012, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. Dezember 2012, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. Januar 2013, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 28. Februar 2013, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. März 2013, aus weiteren 12.495,00 € seit 30. April 2013, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. Mai 2013, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 30. Juni 2013, aus weiteren 12.495,00 seit dem 31. Juli 2013, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. August 2013, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 30. September 2013, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. Oktober 2013, aus weiteren 12.495,00 € seit dem 30. November 2013 und aus weiteren 12.495,00 € seit dem 31. Dezember 2013 zu zahlen.
2. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, an ihn den variablen Vergütungsanteil für das Geschäftsjahr 2008 in Höhe von 210.724,50 € in 3 Jahresraten auszuzahlen, wenn die Klägerin ihren Mitgliedern eine Dividende von 6 % bei gleichzeitiger Zuweisung von Rücklagen nach den §§ 38 und 39 der Satzung der Beklagten ohne Auflösung von Reserven nach § 340 HGB zahlt.
Die Klägerin beantragt,
die Widerklagen abzuweisen.
Der Beklagte zu 3) rügt den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten und hält für die gegen ihn gerichteten Ansprüche das Arbeitsgericht für zuständig, weil er im fraglichen Zeitraum (noch) nicht zum Vorstand der Klägerin bestellt worden sei.
Die Beklagten machen geltend, die Klägerin habe auf Veranlassung der Deutschen Bundesbank und von Ratingagenturen ihre Geschäftsstrategie ab 2002 in Abstimmung mit dem Aufsichtsrat ausgeweitet und damit begonnen, Investitionen in ABS und CDOs zu tätigen. Hierzu habe der Beklagte zu 1) mit seinem Eintritt in die Bank eine eigene Abteilung geschaffen. Die Klägerin habe über das notwendige Personal und die notwendigen Strukturen für Aktivitäten in strukturierten Finanzprodukten verfügt. Um bei diesem Bereich noch mehr operative Expertise im Marktbereich zu verschaffen, hätten Vorstand und Aufsichtsrat den Erwerb der Anteile der B beschlossen. Bis Ende 2007 seien die deutsche Finanzmarktpolitik, die Finanzwirtschaft und die Wissenschaft davon ausgegangen, das ABS begrüßungswerte Finanzinstrumente seien, die zu einer Risikodiversifikation geeignet seien.
Die Klägerin habe vor, während und nach den Amtszeiten der beklagten Vorstandsmitglieder in Finanzprodukte investiert. Zu den Verlusten sei es allein aufgrund der Verwerfungen der Finanzmarktkrise gekommen. Die Beklagten hätten stets ein konservatives Risikoprofil verfolgt. Prüfung und Risikomanagement seine ordnungsgemäß gewesen.
Die Anlage CDO STARTS sei – unstreitig – für den eigenen Bestand der Klägerin gedacht gewesen. Das Investment sei von B gemanagt worden. Die Anlage LAAM CPPI habe vollständig bei institutionellen Kunden wie Versorgungswerken und anderen Körperschaften der Heilberufe platziert werden sollen. Zum Zeitpunkt der Beschlussvorlage hätten bereits für große Teile des Anleihevolumens Zusagen von Abnehmern vorgelegen.
Die streitgegenständlichen Anlagen seien nach der allein maßgeblichen ex ante Sicht sorgfältig und gewissenhaft geprüft worden. Entscheidungsgrundlage seien neben den Vorstandsvorlagen K 14, K 43 beim CDO Starts auch der Limitantrag (K 13) und beim LAAM CPPI die Präsentation K 42 sowie langjährige Erfahrungen und Grundlagen früherer Investitionsentscheidungen gewesen. Die Vorstandsvorlagen hätten die Risiken der zutreffend dargestellt. Bei den Verlusten hätten sich nicht die produktimmanenten Risiken verwirklicht, sondern ein nicht vorhersehbares Marktpreisrisiko aufgrund der Finanzmarktkrise. Der Eintritt der Finanzkrise sei nicht vorhersehbar gewesen. Die Beklagten hätten hinsichtlich aller Formalien der Investments sorgfaltsgerecht gehandelt. Sie hätten bei den streitgegenständlichen Investitionsentscheidungen auf der Grundlage angemessener Informationen gehandelt und dabei sowohl auf die Expertise der Fachabteilungen der Klägerin, ihrer Tochtergesellschaft B und auf die Ratings externen Ratingagenturen zurückgegriffen und sich darauf verlassen dürfen. Außerdem hätten sie über die Erfahrungen aus früheren Anlagen in strukturierten Finanzprodukten, die auch zum Teil mit Triggern versehen gewesen seien, verfügt. Sie hätten sich nicht allein auf das Rating verlassen, sondern weitere Prüfungen vorgenommen.
Die Underlyings seien von hoher Qualität gewesen und hätten überwiegend die Rating-Bestnote gehabt. Nach den Portfolio-Kriterien hätten nur Underlyings mit höchster Bonität aufgenommen werden dürfen; die Risiken seien breit in unterschiedlichen Anlagesegmenten gestreut gewesen. Soweit CDOs als Underlyings in das Portfolio aufgenommen worden seien, habe es sich jeweils um die höchste Tranche (Senior Tranche) gehandelt. Der Subprime-Anteil sei nur sehr gering gewesen. In den Portfolien seien überhaupt keine direkten Subprimes gewesen; der Anteil von indirekten Subprimes habe 3 % beim CDO STARTS und 1 % beim LAAM CPPI betragen. Mit der B sei vereinbart worden, dass keine direkten Investitionen in Subprimes erfolgen solle und nur der vorgenannte Anteil an indirekten Subprimes erworben werde. Die hohe Qualität der Underlyings zeige sich daran, dass bis zum Triggerbruch kein Underlying tatsächlich ausgefallen sei. Bei Auflösung des Portfolios seien alle Titel noch mit AAA geratet gewesen. Die Auslösung der Trigger sei aus damaliger Sicht unwahrscheinlich gewesen; selbst der im Anlagezeitpunkt bekannte höchste Spread hätte nicht zur Auslösung der Trigger geführt. Die Dicke der Equity Tranche des CDO STARTS habe nach damaliger Risikoanalyse und Prognose ausgereicht. Die Tranche der Klägerin sei mit Aa3 risikoarm geratet gewesen.
Nach dem Vorstandsbeschluss zum Erwerb des CDO Starts am 27.02.2007 habe die Klägerin am 28.02.2007 telefonisch über die B gegenüber der xxxxBank bindend die Übernahme der Tranche B zugesagt.
Die Entscheidung für die LAAM CPPI sei dringlich gewesen, weil als Handelstag der 04./05. 07 2007 festgelegt worden sei. Wenn die Klägerin die Anlage nicht gezeichnet hätte, hätte die RRRR das reservierte Kontingent an andere Abnehmer vergeben. Es habe jedoch eine starke Nachfrage ihrer Kunden für kapitalgarantierte Produkte bestanden, während das Angebot solcher Produkte knapp gewesen sei. Wegen der Kapitalgarantie habe beim LAAM CPPI kein Marktpreisrisiko bestanden.
Die spätere Finanzmarktkrise sei in der 1. Jahreshälfte des Jahres 2007 nicht vorhersehbar gewesen. Die Marktpreisentwicklungen nach Ausbruch der Finanzkrise seien historisch einmalig gewesen; es sei zu irrationalen Preisschwankungen gekommen. Wegen der Liquiditätsverknappung nach Ausbruch der Finanzkrise habe kein Handel mehr mit den Underlyings stattgefunden. Bis zum 09.08.2007 hätten sich die Finanzmärkte ohne Anzeichen einer Krise entwickelt; erst seit diesem Tag seien die Kredit-Spreads schlagartig angestiegen. Der Markt sei erst nach der überraschenden Herabstufung von 399 Verbriefungstranchen durch Moody‘s im Juli 2007 zusammen gebrochen, was nicht vorhersehbar gewesen sei. Bis dahin seien die Probleme als begrenzt und auf das US-Subprime-Segment beschränkt eingestuft worden; mit AAA und AA geratete Tranchen seien nicht als ausfallgefährdet angesehen worden. Die Referenzportfolien der CDO STARTS-Anleihe und des LAAM CPPI hätten aufgrund ihrer hohen Qualität keine Ausfälle zu verzeichnen gehabt. Die erworbenen Wertpapiere hätten keinen hochriskanten Charakter gehabt, sondern seien aus damaliger Sicht sichere Anlagen gewesen. Wegen der Kapitalgarantie sei der Klägerin bei der Anlage LAAM CPPI kein Schaden entstanden.
Der Beklagte zu 3) macht außerdem geltend, er sei im maßgeblichen Zeitraum nicht Vorstand der Klägerin gewesen. Er sei im maßgeblichen Zeitraum intern und extern als ihr Generalbevollmächtigter aufgetreten, was auch allgemein kommuniziert worden und bekannt gewesen sei. Er sei in Abstimmung mit dem BaFin aktiv in die Vorstandsarbeit eingebunden worden, um sich für eine spätere Tätigkeit als Vorstand zu qualifizieren. Er sei dem Beklagten zu 2) disziplinarisch untergeordnet gewesen und von ihm überwacht worden. Der Anstellungsvertrag sei ursprünglich in Erwartung einer zeitnahen Bestellung zum Vorstand abgeschlossen worden; danach habe man vergessen, ihn zu ändern.
Die Beklagten zu 4) und 5) berufen sich außerdem darauf, dass die Anlageentscheidung nicht in ihre Ressortzuständigkeit gefallen sei. Sie hätten sich daher auf die Vorbereitung der anderen - primär zuständigen - Beklagten verlassen dürfen, etwaige Fehler dieser Vorbereitung seien für sie nicht erkennbar gewesen.
Alle Beklagten treten der Schadensberechnung der Klägerin hinsichtlich des LAAM CPPI entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet, während die Widerklagen bis auf einen geringen Teil der vom Beklagten zu 1) verlangten Zinsen Erfolg haben.
A. Klage
I.
Die Klage ist zulässig.
1.
Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten – hier der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf – ist auch hinsichtlich des Beklagten zu 3) gegeben.
a).
Es bedurfte keiner Vorabentscheidung gemäß § 17a Abs. 3 GVG über den Rechtsweg, denn der Beklagte zu 3) hat die Zulässigkeit des Rechtswegs nicht innerhalb der Klageerwiderungsfrist gerügt. Nach § 282 Abs. 3 ZPO ist die Unzulässigkeit des Rechtswegs innerhalb der Klageerwiderungsfrist zu rügen. § 282 gilt auch für die Rüge des Rechtswegs (Musielak, ZPO, § 17a GVG Rn. 12; Zimmermann in Münchener Kommentar zur ZPO, § 17a GVG Rn. 12; OLG Köln NJW 1995, 3319). Der Beklagte zu 3) hat den Rechtsweg ausdrücklich erstmals nach der mündlichen Verhandlung vom 07.09.2012 mit Schriftsatz vom 22.11.2012 (Bl. 1521 d.A.) und damit weit nach Ablauf der Klageerwiderungsfrist gerügt.
Vorher hat der Beklagte die Zulässigkeit des Rechtswegs nicht gerügt. Sein Vortrag, dass der Beklagte zu 3) Arbeitnehmer der Klägerin und nicht ihr faktischer Vorstand gewesen sei, mag Anlass zur Prüfung des Rechtswegs von Amts wegen geboten haben, enthält jedoch keine Rüge der Rechtswegzuständigkeit, denn der Vortrag betraf allein die Haftung des Beklagten nach dem materiellen Recht.
Ohne Rüge hat das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, ob es eine Vorabentscheidung nach §§ 17a Abs. 3 GVG trifft. Die Kammer hält eine Vorabentscheidung nicht für geboten, weil der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gegeben ist und eine Vorabentscheidung nur zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führen würde.
b)
Die ordentliche Gerichtsbarkeit ist nach § 13 GVG zur Entscheidung über den Rechtsstreit berufen, denn es besteht nicht die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nach § 2 Nr. 3 ArbGG. Danach sind die Arbeitsgerichte ausschließlich zuständig für Streitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis. Arbeitnehmer in diesem Sinne ist nach § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG nicht, wer kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglied des Vertretungsorgans einer juristischen Person zur Vertretung der juristischen Person oder Personengesamtheit berufen ist. Der Beklagte zu 3) ist dem zuletzt genannten Personenkreis unabhängig davon zuzurechnen, ob er im maßgeblichen Zeitraum, d.h. im Jahr 2007 faktischer Vorstand der Klägerin war.
Das Arbeitsgericht ist nämlich für Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit einem Anstellungsvertrag als Vertretungsorgan nicht zuständig; etwas anderes gilt nur, wenn der Rechtsstreit nicht das der Organstellung zu Grunde liegende Rechtsverhältnis, sondern eine weitere Rechtsbeziehung betrifft (BAG NZA 1999, 839, 840; NZA 2002, 52, 53). In diesem Zusammenhang ist unerheblich, ob der in Anspruch Genommene zum Organ bestellt worden ist (BAG NJW 1998, 260, 261). Die ordentlichen Gerichte sind auch in der Probezeit vor der Bestellung zuständig (BAG NJW 1998, 260, 261; LAG Köln NZA-RR 2012, 327, 328).
Der Rechtsstreit betrifft die Organstellung des Beklagten zu 3) und den Anstellungsvertrag. Die Klägerin nimmt ihn als (faktischen) Vorstand, aus dem Anstellungsvertrag und lediglich „rein vorsorglich“ als Generalbevollmächtigten in Anspruch (Seite 119 ff. des Klägerschriftsatzes vom 27.02.2012, Bl. 861 ff. d.A.). Der Beklagte zu 3) befand sich im streitgegenständlichen Zeitraum zumindest in der Probezeit vor der Bestellung als Organ, denn der Beklagte zu 3) ist allein wegen der fehlenden Zustimmung des BaFin noch nicht als Vorstand im Genossenschaftsregister eingetragen worden; seine Tätigkeit vor der Eintragung diente allein dazu, ihn für die (förmliche) Vorstandstätigkeit im Sinne des BaFin zu qualifizieren. Zudem kommt als Rechtsgrundlage für die Haftung des Beklagten zu 3) allein seine Stellung als (faktischer) Vorstand oder der Vorstandsanstellungsvertrag in Betracht. Die Parteien haben nämlich in Kenntnis des Widerspruchs des BaFin gegen die damalige Bestellung des Beklagten zu 3) zum Vorstand keinen anderen Vertrag als den Vorstandsanstellungsvertrag abgeschlossen, obwohl sie eine andere Rechtsgrundlage hätten schaffen können.
2.
Der Antrag 2) der Klägerin ist nach der Klarstellung der Reihenfolge der geltend gemachten Schäden zulässig. Damit hat die Klägerin die unzulässige alternative Klagehäufung beseitigt.
II.
Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die beklagten Vorstandsmitglieder auf Ersatz des durch den Erwerb der Finanzprodukte CDO STARTS und LAAM CPPI entstandenen Schadens, der sich allein aus § 34 GenG ergeben kann, denn die Beklagten haben die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einer Genossenschaft angewendet.
Soweit die Klägerin den Beklagten zahlreiche Fehler vorwirft, stellt sie zu hohe Anforderungen an sie bei der Prüfung von Geldanlagen. Entscheidend für die Beurteilung der Haftung der Beklagten ist letztlich, ob die Beklagten zur Zeit ihrer Entscheidungen die Möglichkeit eines drastischen Wertverfalls der Underlyings der Finanzstrukturen, der zur Auslösung der Trigger innerhalb weniger Wochen und Monate nach dem Erwerb führte, in ihre Überlegungen einbeziehen mussten. Diese Frage ist sowohl bezogen auf den Zeitpunkt der Vorstandsentscheidung zum Erwerb des CDO STARTS am 27.02.2007 als auch auf den Zeitpunkt der letzten Umsetzung am 27.06.2007 ebenso wie bei der Entscheidung für den Erwerb des LAAM CPPI zwischen dem 28.06.2008 und dem 03.07.2007 zu verneinen. Zu diesen Zeitpunkten war weder mit der generellen Ungeeignetheit der Ratings zur Beurteilung der Risiken noch mit dem schnellen und drastischen Preisverfall zu rechnen. Der Erwerb lag vielmehr innerhalb des auch für den Vorstand von Genossenschaften geltenden unternehmerischen Ermessens.
Nach § 34 Abs. 1 GenG haben die Vorstandsmitglieder bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einer Genossenschaft anzuwenden. Nach Absatz 2 haften Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, der Genossenschaft auf Ersatz des daraus entstehenden Schadens. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einer Genossenschaft angewandt haben, tragen sie die Beweislast. Wenn eine Genossenschaft Vorstandsmitglieder in Anspruch nimmt, hat sie darzulegen und nachzuweisen, dass ihr ein Schaden durch möglicherweise pflichtwidriges Verhalten der Vorstandsmitglieder entstanden ist. Die Vorstandsmitglieder haben darzulegen, dass sie ihre Sorgfaltspflichten eingehalten haben oder dass der Schaden auch durch rechtmäßiges Alternativverhalten entstanden wäre (z.B. BGH NZG 2007, 231 ff., Juris Rdnr. 28). Dabei hat der Vorstand einer Genossenschaft ebenso wie der Vorstand einer Aktiengesellschaft einen weiten Handlungsspielraum, ohne den unternehmerische Tätigkeit kaum denkbar ist. Der Spielraum ist überschritten, wenn aus der Sicht eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters das hohe Risiko eines Schadens unabweisbar ist und kein vernünftiger wirtschaftlicher Grund dafür spricht, es dennoch einzugehen (BGH NZG 2005, 562, 563). Für die Ausübung des Ermessens ist allerdings erst Raum, wenn der Vorstand die Entscheidungsgrundlage sorgfältig ermittelt und das Für und Wider abgewogen hat (BGH NJW-RR 2009, 332).
Aus den vorgelegten Unterlagen und dem unstreitigen Vortrag ergibt sich, dass die Beklagten die Entscheidungsgrundlagen sorgfältig ermittelt und das Für und Wider der Entscheidung mit der gebotenen Sorgfalt abgewogen haben. Das Fehlschlagen der Anlage beruht auf den Auswirkungen der Finanzmarktkrise. Der Misserfolg der Anlage ist nicht auf die mangelnde Bonität der Underlyings zurückzuführen, sondern auf die fehlende Liquidität der Märkte, die zu dem Preisverfall führte, der die Trigger und damit letztlich die Verluste der Klägerin auslöste. Ein derart massiver Preisverfall bei den bis dahin mit dem höchsten Rating ausgestatteten Assets war auch bei sorgfältigster Prüfung nicht zu erwarten.
Da schon keine Vorstandspflichten verletzt worden sind, kommt es nicht darauf an, ob der Beklagte zu 3) überhaupt als Vorstand haftet.
1. CDO STARTS
Die Beklagten zu 1) bis 3) haften nicht für die Verluste aus dem Erwerb des CDO STARTS, weil sie keine Pflichten im Zusammenhang mit dem Erwerb dieses Finanzprodukts verletzt haben.
Die Klägerin hat zwar einen Schaden durch das Verhalten der Beklagten, nämlich den Erwerb des Wertpapiers, dargelegt. Da unstreitig ein Totalverlust eingetreten ist, hat die Klägerin einen Schaden in Höhe des eingesetzten Kaufpreises von 42,45 Mio. € erlitten. Der Schaden ist aber nicht durch eine Pflichtverletzung der in Anspruch genommenen Beklagten zu 1) bis 3) verursacht worden; die von der Klägerin gestellten Anforderungen an die Prüfung eines solchen Wertpapiers sind aus der - hier maßgeblichen - Sicht ex ante zu hoch. Die geschuldeten Anforderungen haben die Beklagten erfüllt.
a)
Die Vorstandsentscheidung am 27.2.2007 zum Erwerb des Wertpapiers entsprach aus der Sicht zur Zeit der Entscheidung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters und lag innerhalb des unternehmerischen Ermessens. Der Vorwurf der Klägerin, die Beklagten hätten die Kaufentscheidung trotz erkennbar unzureichender Informationen und Krisenanzeichen im Verbriefungsmarkt getroffen, ist widerlegt.
aa)
Entscheidungsgrundlage war jedenfalls die Vorstandsvorlage vom 21.2.2007 (K 14). Ob den Beklagten daneben der Limitantrag des Bereichs Markt vom 02.02.2007 (K 13) vorlag, was die Beklagten behaupten und die Klägerin bestreitet, kann dahingestellt bleiben, weil die Vorstandsvorlage - aus damaliger Sicht - eine ausreichende Grundlage war.
Nach heutigem Kenntnisstand war die Vorstandsvorlage allerdings unzureichend, denn die spezifischen Risiken von CDOs und ABS wurden nicht erörtert und ersichtlich nicht erkannt. Fehleinschätzungen von Rating-Agenturen und deren Korrektur durch umfangreiche Abwertungen wurden nicht ernsthaft in Betracht gezogen; vielmehr ging die Vorlage davon aus, dass wegen des guten Ratings und der niedrigen historischen Ausfallquoten das Portfolio gegenüber Herabstufungen sehr stabil sei (Seite 12, 13 der Vorstandsvorlage).
Die Entscheidung auf dieser Grundlage war jedoch nicht pflichtwidrig. Diese Vorstellung entsprach nämlich der damaligen Sicht. Wenn auch die von der Klägerin zitierten Belege Hinweise auf Gefahren von CDOs enthielten und die begrenzte Aussagekraft von Ratings für diese Finanzprodukte thematisierten, so waren diese Risiken den meisten Entscheidern nicht bewusst. Bei den komplexen CDO-Transaktionen war durch die mehrfache Kombination verschiedener Forderungsarten mit unterschiedlichen Ausfallrisiken die Qualität der die Emissionen letztendlich unterlegenden Forderungen für die Investoren nur schwer nachvollziehbar. Da die Hypothekenbanken mit dem Verkauf auch die Risiken der Kreditforderungen transferierten, entstand zudem der Anreiz, die Kreditvergabe unter anderem dadurch zu steigern, dass sie auf einkommensschwache Gesellschaftsschichten mit schlechter Bonität ausgeweitet wurde (Bartmann/Buhl/Hertel, Ursachen und Auswirkungen der Subprimekrise, Diskussionspapier WI-233, Universität Augsburg, in: Informatik-Spektrum 32 (2009) 2, S. 127 ff, Ausdruck S. 16, 20). Nahezu alle Marktteilnehmer bewerteten die tatsächlichen Risiken der Wertpapiere und Verbriefungsstrukturen fehlerhaft, sogar die Banken, die entsprechende Zweckgesellschaften gründeten und ein fundierteres Verständnis über die Chancen und Risiken der von ihnen mit strukturierten Wertpapiere hätten haben können und müssen (Bartmann/Buhl/Hertel a.a.O. Seite 21 f).
Die Banken und Kapitalmärkte hatten aufgrund der über viele Jahre anhaltenden Preissteigerungen am amerikanischen Immobilienmarkt die Kreditrisiken unterschätzt (Rudolph ZGR 2010, 1, 24). Dass die Marktteilnehmer die Risiken nicht erkannten, lag daran, dass zunächst für alle Marktteilnehmer die Vorteile der ABS und CDOs im Vordergrund standen: Durch den Verkauf der Forderungen entfiel für den Kreditgeber die Pflicht zur Unterlegung des Kredits mit Eigenkapital; die freigewordene Deckungsmasse konnte für weitere Kreditgeschäfte genutzt werden. Weiter befreite der Kreditgeber seine Bilanz von Risikopositionen. Für Investoren stellten ABS eine Möglichkeit der Risikostrukturierung ihres Portfolios dar. Für die Finanzwelt bedeuteten der Verkauf von Hypothekenkrediten und der Handel mit den emittierten Wertpapieren eine Streuung der Kreditrisiken. Das erschien zunächst sinnvoll, weil Risikokonzentrationen ausgeglichen und die Widerstandsfähigkeit gegen lokale Verwerfungen erhöht werden kann. Durch eine Veränderung der Struktur des Forderungsportfolios oder Tranchierung konnten auf das Risikoprofil des Anlegers zugeschnittene Wertpapiere geschaffen werden (Bartmann/Buhl/Hertel a.a.O. S. 4 ff, Rudolph a.a.O. S. 10). Da sich seit den späten neunziger Jahren ein Mangel an sicheren Anlagen herausgebildet hatte, konnte der Markt für CDOs mit seiner Fähigkeit, durch das Poolen und Tranchieren von Forderungen Anlagemöglichkeiten mit hohen Bonitätswerten zu konstruieren, aus damaliger - durch die Finanzkrise inzwischen überholter - Sicht diesem Anlagebedürfnis nachkommen (Rudolph a.a.O. Seite 25).
Die Investition in CDOs und strukturierte Finanzprodukte war daher grundsätzlich nicht zu beanstanden. Der Erwerb strukturierter Finanzprodukte entsprach der mit dem Aufsichtsrat abgestimmten Geschäftsstrategie und war auch in der Arbeitsrichtlinie Controlling festgeschrieben. Bis Ende 2007 ging die deutsche Finanzmarktpolitik davon aus, dass ABS begrüßenswert waren und der Risikodiversifikation dienten (vgl. die Anlagen B 3/5 bis B 3/7).
Grundsätzliche Zweifel an der Zuverlässigkeit des Ratings waren zum damaligen Zeitpunkt noch nicht zwingend, auch wenn die Deutsche Bundesbank bereits im Monatsbericht April 2004 auf Seite 39 (K84) und der Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht (Basel Committee on Banking Supervision, Credit Risk Transfer, March 2005, S.3 f., 80, K85) im Jahr 2005 darauf hinwies, dass die Bewertung externer Rating-Agenturen nicht ausreichend sei. Immerhin hatte der ABS-Markt über Jahre funktioniert (Schröder NJW 2010, 1169, 1171).
Zu den Aufgaben der Beklagten als Bankvorständen gehörte es, Erwerbschancen für die Bank zu suchen und zu nutzen (vgl. Schröder a.a.O.; Spindler in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, § 93 Rdnr. 52); der Erwerb von CDOs gehörte zu der damaligen mit dem Aufsichtsrat abgestimmten Anlagestrategie. Dass im Jahr 2007 noch keine langjährigen Erfahrungen mit strukturierten Finanzprodukten möglich waren, stand einer Anlage nicht entgegen. Zur Nutzung von Erwerbschancen müssen Vorstandsmitglieder auch in der Lage sein, aktuelle Innovationen auf der Basis des aktuellen Wissensstands zu erwerben, ohne langjährige Erfahrungen abwarten zu müssen. Ansonsten müssten sie sich, wenn sich die Anlage als lukrativ erweist, den Vorwurf gefallen lassen, sich Erwerbschancen entgehen zu lassen.
Mit dem eingetretenen Verlust hat sich das allgemeine Verlustrisiko der Anlageart CDO mit Marktpreistrigger realisiert, nicht aber ein besonderes Risiko des konkret ausgewählten CDO STARTS. Dass die Entscheidung für einen Erwerb von CDOs generell unvertretbar war, behauptet nicht einmal die Klägerin und ist nach dem damaligen Kenntnisstand auch nicht in Betracht zu ziehen.
Der eingetretene Verlust ist Folge der Finanzkrise und war im Entscheidungszeitpunkt nicht vorauszusehen. Die strukturierten Finanzprodukte bzw. die diesen zugrundeliegenden Underlyings verloren nämlich nach vorliegenden Untersuchungen in der Finanzkrise durch die fehlende Transparenz massiv an Vertrauen. Durch die mehrfache Kombination verschiedener Forderungsarten mit unterschiedlichen Ausfallrisiken war die Qualität der Underlyings für die Investoren nicht oder nur schwer nachvollziehbar, weshalb sich der Vertrauensverlust auch auf Wertpapiere ausweitete, die mit überwiegend soliden Kreditforderungen unterlegt waren. Die Papiere wurden nicht mehr gehandelt, so dass Marktpreise nicht ermittelbar waren. Der Wertverlust der Portfolios war so groß, dass die von den Marktpreistriggern gesetzten Schwellenwerte unterschritten wurden und die Zweckgesellschaften ihr Portfolio am Kapitalmarkt veräußern mussten, um aus den Verkaufserlösen die Investoren der auslaufenden ABS bedienen zu können. Aufgrund des fehlenden Vertrauens in die Qualität sank jedoch die Nachfrage nach Hypothekenmarktpapieren bei steigendem Angebot, was einen erneuten Preisverfall nach sich zog und weitere Trigger auslöste. So verloren viele Wertpapiere, die noch Anfang 2007 mit einem AAA-Rating ausgezeichnet waren, bis Ende 2008 durchschnittlich bis zu 70 % ihres Nominalwertes. ABS mit einem BBB-Rating verzeichneten durchschnittlich einen Wertverlust von über 95 %. Dieser sich selbst verstärkende Verkaufsdruck und Wertverfall, der durch die eigentlich zur Stabilisierung eingesetzten Marktwert-Trigger aufrechterhalten wurde, führte schließlich zum Zusammenbrechen des Marktes. Viele Wertpapiere konnten nicht mehr oder nur mit erheblichem Wertverlust verkauft werden, wobei mit den Verkaufserlösen nur ein Bruchteil der Zins- und Tilgungszahlen für die Senior-Tranchen der Emissionen gedeckt werden konnte. Der generelle Vertrauensschwund im Finanzsystem ermöglichte ein Übergreifen der Krise von den Subprime-Märkten auf den gesamten Finanzsektor, weil die Liquiditätsversorgung der Banken untereinander am Interbankenmarkt versiegte. Infolge der Finanzkrise wurden alle Risiken generell neu bewertet. Da von dieser Umorientierung alle Anlage- und Bonitätsklassen weltweit betroffen waren, brachen auch Verbriefungsgeschäfte ein, denen keine Kredite im Subprime-Segment unterlagen. (vgl. Bartmann/Buhl/Hertel a.a.O. S. 16 ff.; Rudolph a.a.O. S. 17 ff.).
Dieser Ablauf war so extrem, dass er nicht vorhersehbar war und nicht einmal kurz vor Beginn der Krise erkannt wurde. Mit einer derartigen Abkoppelung der Marktpreise vom tatsächlichen Ausfallrisiko mussten die Marktteilnehmer und damit auch die Beklagten nicht rechnen.
bb)
Die Vorstandsvorlage erhielt eine - aus damaliger Sicht - ausreichende Prüfung der beabsichtigten Anlage. Sie enthält auf 13 Seiten Ausführungen zur Struktur und zu den Risiken der Anlage mit einer Stellungnahme der Bereiche Markt und Marktfolge. Die Vorlage enthält u.a. Ausführungen zu Ausfallwahrscheinlichkeiten, zur Wahrscheinlichkeit des Eintritts der Trigger und eine „Stress-Analyse Ausfälle“ (S. 8 ff). Die Vorlage weist darauf hin, dass der Verbriefungsmarkt noch jung ist, so dass außergewöhnliche Marktszenarien bislang noch nicht aufgetreten seien und Stress-Szenarien fehlten. Ebenso ist der Hinweis enthalten, dass wegen fehlender Erfahrungswerte nicht beurteilt werden könne, inwieweit die Verlustrate auf synthetische ABS übertragbar sei.
Wegen dieser beiden letzten Hinweise war nicht das Unterbleiben der Anlage geboten, denn die Beklagten waren auch zur Nutzung von Erwerbschancen gehalten. Es war vertretbar, der Stellungnahme in der Vorlage zu folgen, denn in der Vorlage wurden die historische Richtigkeit der Rating-Einstufungen und die historischen Ausfallwahrscheinlichkeiten untersucht.
Es war auch nicht unvertretbar, der Entscheidung das Rating zugrundezulegen. Zur Zeit der Entscheidung waren die konkreten Wertpapiere, aus denen das Portfolio zusammengesetzt werden sollte, nicht bekannt, will sie noch nicht erworben waren. Andere Informationsquellen als die abstrakte Strukturen der Asset-Klassen auf Seite 6 f der Vorlage und der Rating-Anforderungen, nämlich das Best-Rating Aaa beim Kauf standen nicht zur Verfügung.
Es war nicht unvertretbar, auf dieser Basis Anlageentscheidungen zu treffen. Zwar war mangels Kenntnis der konkreten Assets keine konkrete Prüfung derselben möglich; vielmehr mussten sich die Beklagten auf das Rating verlassen. Aber auch wenn den Beklagten die konkreten Assets des Anfangsportfolios bekannt gewesen wären, wäre keine zuverlässigere Beurteilung möglich gewesen, weil ein unbegrenzter Austausch der Assets möglich sein sollte. Die Beklagten konnten daher nur prüfen, welches Ausfallrisiko die Portfolio-Kriterien enthielten, was geschehen ist.
Die Entscheidung für diese Anlageform war damals vertretbar. Zwar war eine detaillierte Analyse der einzelnen Assets des Portfolios nicht möglich. Dabei handelte es sich um eine systemimmanente Intransparenz von CDOs und ABS, die die Beurteilung der konkreten Risiken erschwerte. Aufgabe von Bankvorständen ist es, Risiken zu bewerten und einzugehen. Die mit den den Beklagten zur Verfügung stehenden Instrumenten erkannten Risiken wurden als gering eingeschätzt. Es war vertretbar, das Restrisiko einzugehen, denn das Geschäft war im Vergleich zur Bilanzsumme unbedeutend. Riskante Geschäfte dürfen nach ihrem Volumen nie so hoch sein, dass die Existenz des Unternehmens gefährdet wird (Schröder NJW 2010, 1169, 1171). Der Erwerb des CDO STARTS lag weit unterhalb dieser Grenze. Das maximale Verlustrisiko betrug 42,45 Mio. €, nämlich den Kaufpreis. Durch diesen Verlust allein wurde die Existenz der Klägerin nicht gefährdet.
Der vorliegende Fall ist nicht mit den Vorgängen bei der IKB-Bank vergleichbar. Dort erreichte der Verbriefungssektor bei eigenen Investments 38,5 % und 90 % bei den mit der IKB verbundenen Zweckgesellschaften (BGHZ 192, 90 ff. Rdnr. 44), während der Verbriefungssektor bei der Klägerin per 31.12.2006 5,8 % der Bilanzsumme (19,25 Milliarden von 32,95 Milliarden €) ausmachte, von denen auf den streitgegenständlichen CDO nur ein relativ geringer Anteil entfiel.
cc)
Die Vorstandsvorlage ist nicht wegen der von der Klägerin ab Seite 20 ff. der Klageschrift (Bl. 23 ff. d.A.) monierten Fehler als Entscheidungsgrundlage ungeeignet.
Soweit Formulierungen der Klägerin den Eindruck erwecken sollen, die Beklagten bzw. die Verfasser der Vorlage hätten Risiken bewusst verschleiert oder die Anlage bewusst zu positiv dargestellt (z.B. Seite 21 der Klageschrift „gewollten positiven Darstellung“, „erfolgt erst in verschleierter Form später …“) kann dem gesamten Klägervortrag nicht entnommen werden, dass sich die Beklagten oder die Verfasser der Vorlage zusätzlicher Risiken bewusst waren und diese vorsätzlich verharmlost haben. Erst recht bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Beklagten die Verfasser der Vorlage zu einer verharmlosenden Darstellung wider besseres Wissen, ggf. um den Aufsichtsrat oder den Prüfungs- und Kreditausschuss zu täuschen, angehalten haben. Es kann allenfalls darum gehen, dass die Beklagten Risiken verkannt haben, die sie bei sorgfältigem und gewissenhaftem Vorgehen hätten erkennen können und müssen. Die von der Klägerin monierten Passagen lassen solche Fehler der Beklagten nicht erkennen:
(1)
Soweit die Klägerin auf Seite 20 der Klageschrift den Hinweis vermisst, dass ein Total Return Swap wegen Überwälzung des Kursrisikos weniger marktgängig ist als ein CDS und die Klägerin nicht über substantielle Erfahrungen mit einem Total Return Swap verfügt habe, war ein solcher Hinweis nicht notwendig. Er betraf Umstände, die den Beklagten aufgrund ihrer Funktion und ihrer bisherigen Erfahrungen bekannt sein mussten. Entscheidungsvorlagen für Bankvorstände müssen nicht all das enthalten, was bei einer Anlageberatung von Bankkunden erläutert werden muss.
(2)
Die Klägerin moniert weiter, dass in den Fußnoten 4 und 5 der Vorlage die Trigger dahingehend erläutert worden seien, dass sie von der xxxxBank zur Begrenzung des „Gap-Risikos“ vorgegeben seien und in der Fußnote 4 ausgeführt sei, dass dadurch in einem negativen Marktumfeld die Verluste begrenzt würden, die xxxx bei einer Auflösung der Transaktion … erleiden würde. Die Klägerin meint, das entspreche nicht dem üblichen Verständnis des Gap-Risikos und gebe der Aussage eine irreführende Implikation, indem durch die Ausrichtung der Aussage auf die Wirkungen für die xxxBank die Aussage für den Inhaber der vorangehenden Tranchen vermieden werde.
Dem kann nicht gefolgt werden. Die Vorlage enthält ausreichende Angaben zu den Voraussetzungen und den Wirkungen der Trigger. Die Vorlage geht auch davon aus, dass die Auslösung des Hard Spread Trigger den Totalverlust für die Tranche der Klägerin bedeutet (Seite 9 der Vorlage). Die Vorlage und ihr folgend die Beklagten gingen jedoch davon aus, dass der Verlauf historischer Preise zeige, dass in den letzten sechs Jahren weder der Soft Spread Trigger noch der Hard Spread Trigger erreicht worden wäre, solange die Assets eine Rating von Aaa haben und dass eine Spread-Ausweitung von weniger als 10 bp zu erwarten sei, die Auslösung des Triggers daher höchst unwahrscheinlich sei.
(3)
Soweit die Klägerin moniert, dass die Trigger in Veränderungen des Portfolio-Spreads angegeben seien, ist nicht ersichtlich, weshalb das fehlerhaft sein soll, wenn entsprechende Trigger vereinbart wurden.
(4)
Soweit die Klägerin falsche Angaben zum WARF moniert, ist deren Relevanz für die Risikobeurteilung nicht erkennbar, weil die Risikobeurteilung auf dem Rating beruht.
(5)
Die Klägerin beanstandet weiter, dass der Einfluss der A falsch dargestellt sei. Auf Seite 6 der Vorlage sei ein „aktives Management durch A“ angegeben, während nach Seite 7 der Vorlage nur ein Anteil von 10 % der zugrundeliegenden Assets von A gemanagt werde. Es kann dahingestellt bleiben, in welchem Umfang die A den CDO Starts gemanagt hat. Wenn das Verständnis der Klägerin zutreffend ist, ist der zutreffende Umfang des Einflusses der A auf Seite 7 dargelegt. Vom Vorstand ist zu erwarten, dass er die Vorlage richtig liest.
(6)
Auf Seite 22 unten / 23 oben der Klageschrift moniert die Klägerin, dass der WARF als einem Rating von Baa 1 entsprechend genannt wird und nicht dargelegt wird, dass dies nach der Systematik der Rating-Agenturen als „im untersten Bereich von Investment-Grade“ bedeutet und ebenso wenig dargelegt werde, dass das Minimum-Rating für maximal 2 % aller Titel nur ein Rating von Ba1 aufweisen müsse und sich damit bereits im spekulativen „Non Investment Grade“ befinde. Ein Mangel der Vorlage ist nicht erkennbar. In der Vorlage ist das Rating angegeben, das die einzelnen Anlagekomponenten aufweisen müsse. Vom Vorstand ist zu erwarten, dass er die Bedeutung der Ratingstufen kennt.
(7)
Weiterhin vermisst die Klägerin, dass sich bei der Darlegung der Risiken nicht mehr aus der Überschrift ergibt, dass neben dem Ausfallrisiko auch ein Marktpreisrisiko bestehe. Dieser Hinweis war in der Überschrift nicht notwendig, weil sich aus dem Text, insbesondere der erwähnten Veränderung des Spread-Niveaus das Marktpreisrisiko ergibt.
(8)
Soweit die Klägerin in der Tabelle „historische ABS-Spreads“ auf Seite 9 der Vorlage den Hinweis vermisst, dass CDOs auf ABS/CDO nicht aufgenommen und daher die Aussagen unvollständig seien, kann dem nicht gefolgt werden. Zum Einen ergibt sich das aus der Überschrift, zum Anderen ist auf Seite 8 der Vorlage unter der Überschrift „Verlustrate“ ausgeführt, dass keine Erfahrungswerte zu synthetischen ABS vorlägen.
(9)
Der Hinweis auf Seite 9 unter Ziffer 5 der Vorlage, dass die Klägerin von der A ein monatliches Reporting erhalte, ist nicht deshalb fehlerhaft, weil die A in der Folgezeit solche Berichte auch auf Nachfrage nicht zur Verfügung gestellt haben soll. Ein Fehler in der Vorlage läge allenfalls dann vor, wenn bereits bei Abfassung der Vorlage fest stand oder bekannt war, dass die A solche Berichte nicht übermitteln werde, wozu jegliche Anhaltspunkte fehlen.
(10)
Den von der Klägerin vermissten Hinweis, dass die von ihr erworbene Tranche praktisch eine Equitiy Tranche darstelle, beruht auf ihrer nachträglichen Einschätzung der Transaktion. Die Vorlage ging davon aus, dass die Subordination ausreichend war, um die von der Klägerin erworbene Tranche abzusichern. Auf Seite 8 oben der Vorlage wurde berechnet, dass ein Verlust von 2,9 % im ABS-Markt durch die Subordination gedeckt war; diese Verlustrate entsprach dem Durchschnitt der Jahre 1993 bis 2005. Dass die Einschätzung sich nachträglich als falsch erwiesen hat, macht die Vorlage noch nicht falsch.
(11)
Soweit die Klägerin moniert, dass die Vorlage nicht erwähnt, dass die Klägerin keinen unmittelbaren Zugang zur Ratingagentur Moody’s oder zu anderen Ratingagenturen hatte, sondern lediglich mittelbaren Zugang über einen Vertrag mit der ttttt, konnten die Verfasser der Vorlage davon ausgehen, dass das den Beklagten als Vorstandsmitgliedern bekannt war.
dd)
Die Zusammensetzung des Portfolios und die Gestaltung der Trigger, die sich aus der Vorlage ergab, war keine Veranlassung, vom Erwerb abzusehen. Es kann dahingestellt bleiben, ob die erworbenen Wertpapiere als Subprimes, wie die Klägerin meint, oder als Midprimes, wie die Beklagten meinen, einzuordnen waren. Ebenso kann dahingestellt bleiben, ob mit der B vereinbart war, dass nicht in direkte Subprimes und nur bis zu 3 % in indirekte Subprimes investiert werden sollte.
Nach den in der Vorlage dargelegten Anforderungen an das Referenz-Portfolio mussten die Wertpapiere nämlich alle beim Kauf ein Rating von Aaa haben, was gemäß der Tabelle auf Seite 8 der Vorlage eine Ausfallwahrscheinlichkeit zwischen 0,0 und 0,3 % und bei Herabstufung auf Aa zwischen 0,0 und 2,33 % entsprach. Zu diesem Zeitpunkt war noch nicht bekannt, dass den Ratings dieser Finanzprodukte vermutlich jegliche Aussagekraft fehlte, also nicht nur einzelne Wertpapiere falsch eingestuft worden waren, sondern die Bewertung bei keinem einzigen Wertpapier zuverlässig war und auch bei den mit Aaa gerateten ABS das Subprimes-Risiko nicht richtig gewichtet war und daher das Risiko von Herabstufungen bestand. Zur Zeit der Vorstandsentscheidung waren noch keine mit Aaa gerateten Anleihen heruntergestuft worden. Von Januar bis Juli 2007 waren von den Herabstufungen nur B und schlechter geratete Anleihen betroffen (vgl. Rudolph, ZGR 2010, 1, 20 f m. w. N.). Die im Anlagen-Portfolio enthaltenen mit Aaa gerateten Anleihen waren noch mehrere Stufen hiervon entfernt. Auf Seite 10 der Vorlage ist die Auswirkung einer Herabstufung untersucht; danach verkraftete das Portfolio eine gewisse Herabstufung von Assets.
Mit Aaa geratete Assets wurden in größerer Zahl erst im Juli 2007 heruntergestuft. Von der Herabstufung im Juni 2007 waren überwiegend B geratete Assets betroffen und nur vereinzelt mit Aaa geratete Anlagen (Anlage B 3/17).
Zur Zeit der Anlageentscheidung im Februar 2007 durften die Beklagten mithin noch davon ausgehen, dass die mit Aaa gerateten Portfolio-Bestandteile und damit das gesamte Portfolio „sicher“ im Sinne der bisherigen Kenntnisse zum Rating war. Die Anlage blieb immerhin mehrere Ratingstufen von den damals als riskant angesehenen Ratingwerten entfernt.
Die Beklagten konnten der Anlageentscheidung keine andere Grundlage als das Rating zugrundelegen, denn die Underlyings waren zur Zeit der Entscheidung noch nicht aufgerampt und konnten überdies während der Investitionsphase gegen Papiere, die den Anlagenrichtlinien entsprachen, ausgetauscht werden. Letztlich steht auch nicht fest, dass die Ratings die Ausfallwahrscheinlichkeit der zugrunde liegenden Forderungen generell falsch beurteilt haben. Die Ausfallwahrscheinlichkeit soll sich nämlich auch in der Finanzkrise nicht dramatisch verschlechtert haben. Der dramatische Verfall der Preise für CDOs und andere Anleihearten war mehr der Ausdruck einer Liquiditätskrise und weniger die Reaktion auf sich verschlechternde Cashflow Projektionen der Pools (Rudolph ZGR 2010, 1, 41 m. w. N.).
Es bestand auch kein Anlass, generell von Anlagen in strukturierte Finanzprodukte abzusehen, weil letztlich wegen der Intransparenz dieser Produkte keine zuverlässige Prüfung möglich war. Zur Zeit der Anlageentscheidung war noch nicht bekannt, dass die Ratings keine geeignete Entscheidungsgrundlage waren. Immerhin war diese Anlageform damals schon seit mehreren Jahren erfolgreich. Es bestand ein Bedürfnis nach „sicheren“ Anlagen, denen die CDOs durch Schaffung (scheinbar) risikoloser Tranchen entsprachen (Rudolph a.a.O. Seite 21).
Es kann auch dahingestellt bleiben, ob bei dem CDO STARTS bereits ein Ausfall des Referenz-Portfolios von 5 % zum vollständigen Kapitalverlust geführt hätte. Die Vorstandsvorlage hat das Ausfallrisiko geprüft und gelangte zu dem Ergebnis, dass wegen der geringen historischen Ausfallraten von maximal 0,3 % bei Aaa gerateten und von 2,33 % bei Aa gerateten ABS ein etwaiger Verlust durch die unterste Tranche gedeckt sei (Seite 8 der Vorlage). Diese Annahme war damals vertretbar, denn andere konkrete Fakten als die historische Entwicklung lagen nicht vor.
Ebenso wurde die historische Entwicklung der Spreads mit dem Ergebnis geprüft, dass nach der historischen Entwicklung die Auslösung der Trigger nicht zu erwarten war. Nach den Berechnungen der Klägerin auf Seite 27 des Schriftsatzes vom 23.10.2013 (Bl. 2.135 d.A.) wurde der Hard-Spread-Trigger bei einem Rückgang der Marktpreise von 5,75 % ausgelöst. Damit bestand angesichts der bisherigen Stabilität ein ausreichender Puffer, zumal dieser deutlich über die höchste historische Ausfallwahrscheinlichkeit von 2,33 % hinausging.
Aus dem tatsächlichen Ablauf ergibt sich keine andere Beurteilung. Es mag zwar sein, dass acht CDO-Underlyings des Portfolios inzwischen als Totalausfall anzusehen sind, zwei weitere CDOs als notleidend anzusehen sind und weitere Underlyings nur noch einen Marktpreis von 55 % bzw. 60 % ausweisen. Damit ist zwar die von den Beklagten behauptete hohe Kredit-Qualität der Underlyings, die durch die Finanzkrise nicht beeinträchtigt worden soll, widerlegt. Daraus folgt aber nicht, dass die Marktpreisverluste zurzeit der Vorstandsentscheidung erkennbar waren. Nach der Anlage K 203, in der alle Underlyings aufgelistet sind, wiesen alle Assets entweder ein Ausgangsrating von Aaa bei Moody’s oder AAA bei Standard & Poor’s auf, meistens bei beiden Ratingagenturen. Damit, dass die Bewertungen zweier Ratingagenturen sich in nennenswerter Zahl als derart unhaltbar erweisen mussten, brauchten die Beklagten damals noch nicht zu rechnen.
ee)
Die Finanzkrise war zurzeit der Anlageentscheidung im Februar 2007 noch nicht erkennbar. Wenn es auch seit Ende 2006 aufgrund der von der Klägerin dargelegten Probleme bei Banken in den USA, die Immobilienkredite vergeben hatten, Anzeichen gab, dass die Ausfallgefahr solcher Kredite anstieg, gab es noch keinen Hinweis, dass die Anlage in solche Kredite mit einem unkalkulierbaren Risiko verbunden war. Zu berücksichtigen ist, dass durch die Verbriefung und Tranchierung die Risiken diversifiziert werden sollten. Es gab bei den Assets eine Vielzahl von Ratingstufen. Das Rating sollte diese Risiken abbilden. Dass das Rating dazu generell ungeeignet war, entsprach noch nicht allgemeiner Kenntnis.
Dass es kritische Stimmen zu den streitgegenständlichen Anlageformen gab, war noch kein Anlass zu grundsätzlichen Zweifeln angesichts der vorherrschenden Überzeugung, dass die Finanzprodukte als erwünschte Kreditrisikotransferinstrumente anzusehen waren und eine andere Prüfung als anhand des Ratings wie ausgeführt nicht möglich war.
Erst recht war nicht erkennbar, dass das tatsächliche Ausfallrisiko nicht nur nicht im Rating abgebildet wurde, sondern dass der Marktwert unabhängig von der Ausfallwahrscheinlichkeit der Assets extremst verfallen konnte. Der Verfall der Preise für CDOs und andere strukturierte Finanzprodukte war nämlich weniger die Reaktion auf sich verschlechternde Cashflow-Projektionen in den Pools, sondern Ausdruck einer Liquiditätskrise (Rudolph ZGR 2010, S. 1, 41). Die fehlende Transparenz der komplexen CDO-Transaktionen führte zum Vertrauensschwund in diese Anlagen. Da durch die mehrfache Kombination verschiedener Forderungsarten mit unterschiedlichen Ausfallrisiken die Qualität der den Emissionen letztendlich unterliegenden Forderungen für die Investoren nicht oder nur schwer nachvollziehbar war, weitete sich der Vertrauensschwund auch auf Wertpapiere aus, die mit überwiegend soliden Kreditforderungen unterlegt waren. Die Papiere wurden nicht mehr gehandelt, so dass rationale Marktpreise nicht ermittelbar waren. Dieser sich selbst verstärkende Verkaufsdruck und Wertverfall führte schließlich zu einem Zusammenbruch des Marktes (Bartmann/Buhl/Hertel a.a.O. S. 16, 17). Mit derart massiven Folgen war nicht zu rechnen. Gewisse Wertschwankungen wurden in den Vorlagen berücksichtigt.
gg)
Die Beklagen haben nicht gegen die Verpflichtung, einen Neuprodukte-Prozess (NPP) durchzuführen, verstoßen. Die MARisk (RBJ 4), die die Pflichten gemäß § 25a KWG konkretisiert, schreibt in AT8 Ziffer 1 vor, dass für die Aufnahme von Geschäftsaktivitäten in neuen Produkten oder auf neuen Märkten vorab ein Konzept auszuarbeiten ist, dessen Grundlage die Analyse des Risikogehalts der neuen Geschäftsaktivitäten ist; in dem Konzept sind die sich daraus ergebenden Konsequenzen für das Management der Risiken darzustellen. Nach Ziffer 6 ist ein NPP nicht erforderlich, wenn nach Einschätzung der in die Arbeitsabläufe eingebundenen Organisationseinheiten die Aktivitäten sachgerecht gehandhabt werden können; in diese Entscheidung ist nach Ziffer 2 ein vom Markt unabhängiger Bereich einzubinden.
In der Vorstandsvorlage kamen die Bereiche Markt und Marktfolge zu dem Ergebnis, das kein NPP erforderlich ist, weil CDOs bereits als Neuprodukt eingeführt wurden. Die Entscheidung ist sachlich zutreffend bzw. zumindest vertretbar. Die Klägerin hatte unstreitig bereits vor dem CDO STARTS CDOs erworben, u.a. den CDO Surf II. Trigger waren aus früheren Anlagen (LAAM XX und LAAM XXI) ebenfalls bekannt.
hh)
Die Anlage verstieß nicht gegen das Spekulationsverbot der Satzung und gegen die Arbeitsrichtlinie Controlling (K56), den die Klägerin darin sieht, dass die Anlage unkalkulierbar war.
Gemäß § 2 Abs. 3 der damals geltenden Fassung der Satzung war „jede Art von Spekulationsgeschäften“ ausgeschlossen. Nach Ziffer 2.1 und 2.2 der Arbeitsrichtlinie Controlling (im Folgenden: AR Controlling) sollte freie Liquidität auch in strukturierte Finanzprodukte unter „Beibehaltung des konservativen Risikoprofils und unter Einbindung“ der A angelegt werden. Der Erwerb des CDO STARTS verstieß nicht gegen diese Regelungen, denn die Anlage war aus damaliger Sicht nicht spekulativ, sondern konservativ. Zum Verstoß gegen diese Verbote genügt nicht, dass die Anlage nach dem späteren Kenntnisstand unkalkulierbar war, wie die Klägerin meint.
Die Satzung enthält keine Definition des Begriffs „Spekulation“. Bei § 283 Abs. 1 Nr. 2 StGB (Bankrott wegen Spekulationsgeschäften bei Überschuldung) wird Spekulation definiert als ein Geschäft mit einem besonderen Risiko, das in der Hoffnung, einen größeren Gewinn als sonst üblich zu erzielen um den Preis, einen größeren Verlust zu erleiden, eingegangen wird (Heine in Schönke/Schröder, StGB, § 283 Rdnr. 10). Nach der betriebswirtschaftlichen Definition dienen Spekulationen dazu, einen finanziellen Vorteil durch die künftige Realisierung einer zur erwartenden Markteinschätzung zu erzielen; das Ergebnis liegt in der Differenz zwischen Kaufpreis und Verkaufspreis (Wikipedia, Stichwort Spekulation). Im Gabler-Wirtschaftslexikon (Stichwort Spekulation) wird Spekulation definiert als alle auf Gewinnerzielung aus Preisveränderungen gerichteten Geschäftstätigkeiten, also die Ausnutzung von zeitlichen Preisunterschieden. Der Duden definiert Spekulation im wirtschaftlichen Sinne als Geschäftstätigkeit, die auf Gewinne aus künftigen Veränderungen der Preise abzielt. Nach keiner der Definitionen ist das Geschäft als Spekulation zu beurteilen. Nach dem strafrechtlichen Spekulationsbegriff muss das Geschäft in der Hoffnung einen größeren Gewinn als üblich zu erzielen abgeschlossen worden sein. Davon kann hier nicht die Rede sein. Nach der Beurteilung der Beklagten war von dem Erwerb des CDO STARTS weder ein besonders hoher Gewinn noch ein hoher Verlust zu erwarten. Das grundsätzliche Gefahrenpotential der Anlage wurde verkannt. Die Beklagten haben keinen besonders hohen Gewinn erstrebt. Die Tranche B hatte nach Seite 76 der Klageschrift (Bl. 79 d.A.) lediglich eine Verzinsung von 0,8 bis 0,9 % über dem Drei-Monats-Euribor zu erwarten. Ebenso wenig sollte der Gewinn aus Preisveränderungen erzielt werden: das Anlagekonzept beruhte vielmehr darauf, dass keine bedeutenden Preisveränderungen eintraten.
Auch die AR Controlling wurde nicht verletzt. Diese sah gerade die Anlage in strukturierten Finanzprodukten vor, deren Risiken die Beklagten - wie auch die Verfasser der Arbeitsrichtlinie - verkannt haben. Nach der Bewertung der Beklagten, die der Vorstandsvorlage folgten, war die Anlage „konservativ“, nämlich mit geringem Verlustrisiko behaftet.
ii)
Ein Verstoß gegen den Unternehmensgegenstand liegt nicht vor. Unternehmensgegenstand war nach § 2 Abs. 1 der Satzung die Förderung und Betreuung der Mitglieder, der Heilberufsangehörigen, ihrer Organisationen und Einrichtungen und nach Abs. 2 alle banküblichen und ergänzenden Geschäfte. Hierzu gehörte auch die streitgegenständliche Anlage in CDO STARTS und zwar auch dann, wenn die banküblichen Geschäfte nach § 2 Abs. 2 der Satzung der Förderung und Betreuung des Personenkreises gem. Absatz 1 zu dienen hatten. Der CDO STARTS diente nämlich nach der damaligen Vorstellung aller Beteiligten der Anlage der Eigenmittel und damit der Existenzsicherung der Beklagten. Anders als bei der IKB-Bank, bei der die Anlagen in strukturierte Finanzprodukte einen wesentlich höheren Anteil ausmachte, war bei der Beklagten die Anlage in strukturierten Finanzproduktion in Relation zur Bilanzsumme mit einem Anteil von 5,8 % im Jahr 2006 (1,95 Milliarden € bei einer Bilanzsumme von 32,95 Milliarden €) unbedeutend. Damit ist die Anlage als ergänzendes Geschäft und nicht als eigener - vom Unternehmensgegenstand nach § 2 Abs. 1 nicht gedeckter - Geschäftszweck anzusehen.
Auch die weiteren Vorgänge nach dem Vorstands-Beschluss vom 27.2.2007 begründen keine Pflichtverletzung.
Ein Verstoß gegen die Arbeitsrichtlinie Kredit (K32), den die Klägerin darin sieht, dass der Erwerb erst am 27.6.2007 vollzogen worden sein soll, liegt nicht vor. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der CDO STARTS wirksam erst mit dem Händler-Ticket vom 27.6.2007 (K33) erworben wurde oder ob die Klägerin die Tranche entsprechend dem bestrittenen Beklagten-Vortrag bereits im Telefonat vom 28.2.2007 verbindlich erworben hatte. Auch wenn der Erwerb nämlich erst mit dem Händler-Ticket erfolgt sein sollte, war ein etwaiger Verstoß nicht ursächlich für den eingetretenen Verlust.
Nach Ziffer 1.3 der Arbeitsrichtlinie muss eine Kreditgenehmigung spätestens innerhalb von drei Monaten in einen verbindlichen Vertrag mit dem Kunden umgesetzt werden. Es ist fraglich, ob diese Regelung auf die streitgegenständliche Anlageentscheidung passt, weil es um den Erwerb eines Finanzprodukts und nicht um einen unmittelbaren Kredit an einen Kunden geht. Unklar ist auch, ob ein etwaiger Verstoß den Beklagten überhaupt anzulasten sind, weil sie offensichtlich nicht wieder mit der Thematik befasst wurden; jedenfalls ist dem Parteivortrag nicht zu entnehmen, dass die Beklagten nach dem Beschluss vom 27.2.2007 und vor dem Händler-Ticket vom 27.6.2007 nochmals mit der Erwerbsentscheidung befasst wurden.
Diese Fragen können dahingestellt bleiben, denn eine erneute Prüfung hätte nicht zu einem anderen Ergebnis geführt, wie der Erwerb der Anlage LAAM CPPI am 28.6.2007 zeigt.
Zum Zeitpunkt des Händler-Tickets (27.6.2007) konnten die Beklagten Risiken durch zwischenzeitliche Veränderungen an den Finanzmärkten noch nicht erkennen. Wie bereits an anderer Stelle ausgeführt wurde, beruhte der eingetretene Verlust letztlich darauf, dass der Markt jegliches Vertrauen in CDOs und das Rating der zugrundeliegenden Assets verloren hatte und völlig zusammengebrochen war. Ein derartig extremer Vertrauensverlust in kürzester Zeit war auch Ende Juni noch nicht absehbar. Die bis dahin erkennbaren Krisenanzeichen betrafen keine Finanzstrukturen, deren Underlyings mit Aaa geratet waren. Vielmehr betrafen die Herabstufungen zwischen Januar und Juli 2007 nur B und schlechter geratete Anleihen (Rudolph, ZGR 2010, S. 1, 20 f m. w. N.). Mit Aaa geratete Assets wurden in größerer Zahl erst im Juli 2007 heruntergestuft (vgl. Anlage B 3/17). Durch die Anlage in Produkte, deren Underlyings nur das Best-Rating aufwiesen, sollten Risiken gerade vermieden werden. Die von der Klägerin dargelegten Krisenanzeichen, insbesondere Zusammenbrüche einzelner Banken oder Fonds waren noch kein Anlass auch von Anlagen mit dem besten Rating abzusehen, weil nicht erkennbar ist, dass auch Underlyings mit der Rating-Bestnote betroffen waren.
Unerheblich ist, dass Moody’s im April eine neue Studie über Verlustwahrscheinlichkeiten vorlegte, denn auch danach, das heißt unter Berücksichtigung der neuen Zahlen und Erkenntnisse von Moody’s wurde der CDO STARTS sowohl im Pre-Sale-Report vom 21.5.2007 (RBJ 10) als auch im Supplemental Information Memorandum vom 18.7.2007 (K34) noch ebenso in der Beschlussvorlage (K 14) mit Aa 3 geratet. Das Rating ließ daher eher den Schluss zu, dass der CDO durch Auswahl des „hochwertigen“ Portfolios „krisenfest“ war und gab keinen Anlass zu einer abweichenden Entscheidung.
Den Beklagten ist auch keine falsche und unvollständige Information des Aufsichtsrats bzw. des Prüfungs- und Kreditausschusses der Klägerin vorzuwerfen. Soweit die Klägerin den Beklagten eine bewusste Irreführung des Aufsichtsrats vorwirft, bestehen hierfür keine Anhaltspunkte. Allenfalls haben die Beklagten die nach Auffassung der Klägerin damals schon erkennbaren Risiken verkannt und somit den Aufsichtsrat nicht darüber informiert. Da ihre Fehleinschätzungen nach den vorstehenden Ausführungen nicht vorwerfbar waren, kann auch die (objektive) Fehlinformation des Aufsichtsrats nicht pflichtwidrig sein.
c)
Da den Beklagten zu 1) bis 3) bei der Vorstandsentscheidung zum Erwerb des CDO STARTS keine Pflichtwidrigkeit vorzuwerfen ist, kann dahingestellt bleiben, ob der Beklagte zu 3) für etwaige Pflichtverletzungen als faktischer Vorstand nach § 34 GenG haften müsste. Die Haftung als faktischer Vorstand, Generalbevollmächtigter oder Arbeitnehmer kann jedenfalls nicht weiter gehen als die Haftung als Vorstand.
2. LAAM CPPI
Die Klägerin hat auch keinen Anspruch gegen die Beklagten zu 1) bis 5) auf Ersatz etwaiger durch den Erwerb des LAAM CPPI bzw. LAAM XXIV verursachte Verluste, weil die Beklagten im Zusammenhang mit dem Erwerb dieses strukturierten Finanzprodukts keine Pflichten verletzt haben.
Die unmittelbare Entscheidungsgrundlage war die Vorstandsvorlage vom 28.6.2007 (K 43) sowie die Beschlussvorlage vom 13.12.2006 (K 131), die sich mit der Solvenz des Kapitalgaranten Hhhh befasste. Außerdem lag der Entscheidung die Kundenpräsentation der Anlage K 42 zugrunde. Diese Grundlagen waren ausreichend.
Zwar enthielt die Vorstandsvorlage K 43 anders als die Vorlage zum CDO STARTS K 14 weder eine Beschreibung der Struktur der Anlage noch eine Beschreibung der Zusammensetzung des Portfolios oder eine Prüfung des Risikoprofils. Die Vorlage erschöpft sich vielmehr im Wesentlichen in der Darlegung der Gründe für den Erwerb, nämlich ob der Anteil, der zum Handelstag noch nicht platziert ist, für die Übergangszeit bis der Genehmigungsprozess der Kunden abgeschlossen ist bei der Klägerin „geparkt“ werden kann und wie die Anlage bis dahin zu handhaben ist. Die Beklagten wollen die Entscheidung zusätzlich auf die Präsentation Anlage K 42 gestützt haben, was die Klägerin bestreitet sowie auf die Kenntnisse aus früheren Beschlussvorlagen, nämlich
Vorstandsvorlage LAAM XX vom 31.7.2006, B 3/38
Einsatzkonzept Dezernat Controlling LAAM XX vom 10.6.2006, B 3/40
Vorstandsvorlage Signum vom 14.9.2006 (B 3/44)
Vorstandsvorlage Signum vom 1.2.2007 (B 3/45)
Vorstandsvorlage Signum vom 4.5.2007 (B 3/46).
Es kann davon ausgegangen werden, dass die Beklagten aus früheren Vorstandsentscheidungen, insbesondere zu LAAM-Fonds noch Kenntnisse über die Funktionsweise von strukturierten Finanzprodukten hatten. Aus der Mail des Beklagten zu 1) vom 21.3.2007 (B 3/121, Bl. 2.299 d.A.) ergibt sich außerdem, dass zumindest dem Beklagten zu 1) auch die Präsentation Anlage K 42 bzw. die weitgehend inhaltsgleiche Präsentation PP 75 bekannt war.
Nach diesen Unterlagen konnten die Beklagten davon ausgehen, dass sie die Zustimmung zum Erwerb eines kapitalgarantierten LAAM-CPPI gaben, dessen grundsätzliche Struktur ihnen von früheren LAAM-Fonds bekannt war und der vollständig bei Kunden platziert werden sollte. Zu prüfen waren somit die Risiken
Platzierung
Auslösung der Trigger
Werthaltigkeit der Kapitalgarantie.
Diese Risiken sind ausreichend geprüft worden.
Die Platzierungsbemühungen und -„erfolge“ waren in der Vorstandsvorlage Anlage K 43 dargestellt und ließen erwarten, dass die Platzierung bald abgeschlossen sein würde. Danach waren in den nächsten Tagen Zusagen über Anteile im Wert von 36 der 50 Mio. € zu erwarten und die Platzierung der restlichen Anteile wahrscheinlich. Die Beklagten hatten keine Veranlassung, diese Angabe der Vorlage anzuzweifeln. Auch ist kein Grund ersichtlich, weshalb die Angaben der Vorlagenverfasser über die zu erwartende Platzierung nach damaligem Kenntnisstand falsch gewesen sein sollen. Sie sind vielmehr plausibel, weil der Absatz früherer LAAM-Fonds bzw. darauf beruhender Wertpapiere erfolgreich gewesen war.
Die Bonität des Kapitalgaranten xxxBank ist durch die der Anlage K 43 beigefügte Vorstandsvorlage K 131 ausreichend geprüft worden.
Die Ausfallrisiken bzw. - wegen der Kapitalgarantie - das Risiko, keine Erträge zu erzielen, sondern lediglich den Anlagebetrag zurückzuerhalten, ist in der Präsentation Anlage K 42 untersucht. Diese Anlage enthält einen „Stress-Test: Auslösung eines Verkaufs“ (Seite 13), Angaben zum Rating (Seite 17) und zur Zusammensetzung der Assets (Seite 18). Danach mussten 90 % der ABS mit AAA geratet sein; höchstens 10 % durften AA geratet sein.
Die Prüfung der einzelnen Assets war schon deshalb nicht möglich, weil das Portfolio noch nicht vollständig zusammengestellt war. Wie im Zusammenhang mit dem CDO STARTS ausgeführt, war bis Ende Juni 2007 die Annahme, dass es sich bei solchermaßen gerateten Underlyings um „sichere“ Produkte handelte, nicht zu beanstanden. Dementsprechend hat auch der Bereich Marktfolge in seiner Stellungnahme zur Vorstandsvorlage K 43 die Ausfallwahrscheinlichkeit der ABS wegen des Ratings als sehr gering beurteilt.
Die Vorstandsvorlage wies keine für die Beklagten erkennbaren Fehler auf, die gegen den Erwerb des LAAM CPPI sprachen. Soweit die Klägerin Angaben der Risikostrukturierung und der Trigger vermisst, sind diese in der Präsentation K 42 enthalten, denn diese enthielt Angaben zur Zusammensetzung des Portfolios (Seite 18) und zur Auslösung eines Verkaufs (Seite 13 f) sowie eine Beschreibung des „Kapitalschutz-Mechanismus“. Die grundsätzliche Funktionsweise der LAAM-Fonds war den Beklagten außerdem durch die früher erworbenen LAAM-Fonds bekannt.
Trotz einiger Schwächen ist der Informationsstand der Beklagten noch ausreichend gewesen, um sich für einen Erwerb zu entscheiden. Zwar enthielt weder die Präsentation Anlage K 42 noch die Vorstandsvorlage Anlage K 43 eine Untersuchung, in welchem Umfange der Marktpreis sinken muss oder das Portfolio Verluste erleiden musste, um den Trigger auszulösen. Die Klägerin hat den Marktpreisverlust für die Auslösung des Triggers in der Klageschrift auf 1,8 %, bezogen auf das Gesamt-Portfolio (Seite 91 der Klageschrift, Bl. 94 d.A.), und auf Seite 16 des Schriftsatzes vom 23.10.2013 (Bl. 2.124 d.A.) auf 1,25 % beziffert. Die Beklagten behaupten, der Schwellenwert sei bei einem Marktwert von 95,6 % des Portfolios und einer Ausweitung des Spread von 20 auf 60 bp erreicht (Seite 19 des Beklagten-Schriftsatzes vom 23.10.2013, Bl. 2.373 d.A.).
Welche Berechnung aus damaliger Sicht zutreffend war, kann dahingestellt bleiben. Beim Prüfungsmaßstab ist nämlich zu berücksichtigen, dass nach der Darstellung in der Vorstandsvorlage die Platzierungsbemühungen erfolgreich waren, was für eine positive Beurteilung der professionellen Marktteilnehmer sprach, die Klägerin das Risiko nur für drei Monate bis September tragen sollte und dass auch bei einem Misslingen der Platzierungsbemühungen wegen der werthaltigen Kapitalgarantie der Schaden auf die Refinanzierungskosten begrenzt war. Dieser potentielle Schaden war in Relation zur Gesamtbilanzsumme noch weniger bedeutend als der Kaufpreis des CDO STARTS. Selbst wenn die Berechnungen der Klägerin richtig sein sollten, war der Erwerb der Anlage auf Rechnung der Beklagten vertretbar. Da der Marktwert grundsätzlich das (künftige) Ausfallrisiko abbildete bzw. vorwegnahm und das Ausfallrisiko durch das Rating bemessen wurde, auf das sich die Beklagten (noch) verlassen durften, war nicht mit einer Auslösung des Triggers zu rechnen.
Die in der Vorlage vorgeschlagene Erfassung der Anlage im „Schattenbestand“ hat das Verlustrisiko nicht erhöht. Die von der Klägerin gezogene Schlussfolgerung, die Verbuchung im Schattenbestand diene der Umgehung aufsichtsrechtlicher Vorschriften ist zweifelhaft, denn nach Seite 2 der Vorlage sollten die für das Risiko-Controlling maßgeblichen Risiken erfasst und überwacht werden; die Verbuchung im Schattenbestand wurde damit begründet, dass die Verbuchung in den Handelsbüchern aus Gründen des Programmieraufwands nicht möglich sei. Die Art der internen Verbuchung kann jedenfalls nicht für den Verlust durch Auslösung eines Triggers oder auch nur die falsche Bewertung der Verlustwahrscheinlichkeit ursächlich sein.
d)
Die Zusammensetzung des Portfolios, die sich aus der Vorlage ergab, gab zurzeit der Entscheidung des Vorstands noch keine Veranlassung, vom Erwerb wegen unkalkulierbarer Risiken abzusehen. Damals war die Tauglichkeit des Ratings für die Beurteilung der Risiken noch nicht infrage gestellt. Da zurzeit der Vorstandsentscheidung das Portfolio noch nicht zusammengestellt war, konnten sich die Beklagten bei der Entscheidung nur auf die Portfolio-Kriterien stützen.
Aus dem tatsächlichen Ablauf ergibt sich keine andere Beurteilung. Es mag zwar sein, dass, wie die Klägerin behauptet (Seite 31 f des Schriftsatzes vom 23.10.2013, Bl. 2.139 d.A.) acht CDO-Underlyings als Totalausfall anzusehen waren und bei zwei weiteren Strukturen der Totalausfall zu erwarten ist. Damit ist zwar die von den Beklagten behauptete tatsächliche hohe Kreditqualität der Underlyings infrage zu stellen. Daraus folgt aber nicht, dass der Marktpreisverlust zurzeit der Vorstandsentscheidung bereits erkennbar war. Gemäß Anlage K204 wiesen alle Underlyings ein Ausgangsrating von Aaa bei Moody’s oder von AAA bei Standard & Poor’s auf, meistens bei beiden Ratingagenturen. Wie ausgeführt, durften die Beklagten Ende Juni (noch) den Ratings vertrauen.
Die Finanzkrise war zurzeit der Entscheidung Ende Juni/Anfang Juli 2007 noch nicht erkennbar. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die entsprechenden Ausführungen zum CDO STARTS verwiesen.
f)
Die Beklagten haben nicht gegen die Verpflichtung, einen Neuprodukte-Prozess durchzuführen, verstoßen. Der LAAM CPPI war kein neues Produkt. LAAM-Fonds waren der Klägerin als Bank und den Beklagten als Entscheidern aus früheren Investitionen bekannt. Da die Kapitalgarantie die Verlustgefahr reduzierte, war diese kein Anlass für einen Neuprodukte-Prozess. Trigger waren der Klägerin ebenfalls aus früheren Anlagen bekannt.
Dasselbe gilt für das Platzierungsrisiko. Dadurch, dass die Klägerin den LAAM CPPI erwarb, um ihn bis zum Abschluss der Platzierung zu „parken“, betrieb die Klägerin kein für sie neues Emissions-Geschäft. Die Risiken und die Handhabung unterschieden sich nicht von der Platzierung früherer LAAM-Fonds (vgl. Limit-Antrag vom 12.6.2006, B 5/20 und Vorstandsvorlage vom 31.7.2006, B 3/38 zu LAAM XX und Vorstandsvorlage vom 22.11.2006 zu LAAM XXI, B 5/22).
Soweit die Klägerin meint, die Durchführung eines NPP hätte wegen des Zeitaufwands dazu geführt, dass der Erwerb unterblieben sei, weil bis zum Abschluss des NPP die Finanzkrise unverkennbar gewesen sei, mag das zwar zutreffen. Das liegt jedoch außerhalb des Schutzzwecks des NPP. Dieser Prozess dient nicht dazu, Erwerbe durch den für den Prozess notwendigen Zeitaufwand zu verhindern, sondern dazu, die Risiken zu erkennen und sachgerecht zu handhaben, denn gemäß AT 8 der MARisk (RBJ 4) ist der Risikogehalt der neuen Geschäftsaktivitäten zu analysieren und die sich daraus ergebenden Konsequenzen für das Management der Risiken darzustellen.
g)
Der Erwerb der Anlage verstieß nicht gegen das Spekulationsverbot. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf die Ausführungen zum CDO STARTS verwiesen. Die Renditeerwartung beim LAAM CPPI betrug 5,4 % (Seite 87 der Schriftsätze der Rechtsanwälte Bird & Bird vom 30.7.2012, Bl. 1.303 d.A.), so dass die Beklagten weder für die Klägerin noch für die Abnehmer spekulative Gewinne erzielen wollten.
Ebenso wenig liegt ein Verstoß gegen die AR Controlling vor. Diese sah im Gegenteil eine Anlage in strukturierten Finanzprodukten vor. Die Beklagten und die Verfasser der Beschlussvorlage bewerteten die Anlage als risikoarm und somit als konservativ. Dass sich die Beurteilung im Nachhinein als unzutreffend erwies, führt nicht zu einem Verstoß gegen die Richtlinie.
h)
Auch ein Verstoß gegen den Unternehmensgegenstand liegt nicht vor. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen zum CDO STARTS Bezug genommen.
i)
Den Beklagten ist auch nicht eine fehlerhafte Unterrichtung des Aufsichtsrats vorzuwerfen. Dem Aufsichtsrat bzw. dem PKR war die Vorstandsvorlage Anlage K 43 bekannt, wie sich aus der Unterschrift der Vorlage ergibt, ohne dass das für den Aufsichtsrat einen Anlass zu Rügen war. Ob und in welchem Umfang der Aufsichtsrat über die spätere Entwicklung informiert wurde, ist unerheblich, weil der Schaden mit dem Erwerb des Wertpapieres eingetreten ist.
B. Widerklagen
I. Widerklage des Beklagten zu 1)
Diese Widerklage hat bis auf einen Teil der Zinsen Erfolg. Unstreitig hat der Beklagte zu 1) aus dem Aufhebungsvertrag noch einen Abfindungsanspruch in der zuerkannten Höhe. Dieser Anspruch ist nicht durch Aufrechnung erloschen, da die Klägerin keine Ansprüche gegen den Beklagten hat, wie sich aus den Ausführungen zur Klage ergibt.
Gemäß §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB ist der Anspruch mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz und nicht gemäß § 288 Abs. 2 BGB mit acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Es handelt sich nämlich nicht um einen Entgeltanspruch, weil die Abfindung nicht als Gegenleistung für geleistete Dienste, sondern als Ausgleich für den Verlust des Arbeitsplatzes gezahlt wurde (§ 5 des Aufhebungsvertrages vom 27.11.2009, Anlage RBJ 19). Gemäß § 5 ist die Zahlung am 30.6.2010 fällig, so dass die Klägerin ab 1.7.2010 in Verzug geriet.
II. Widerklage der Beklagten zu 2) und 4):
Die Widerklagen der Beklagten zu 2) und 4) sind in vollem Umfang begründet. Unstreitig haben die Beklagen zu 2) und 4) jeweils Ansprüche gegen die Klägerin auf Ruhegeldzahlungen in zuerkannter Höhe sowie einen Restbonus von 210.724,50 € bei Erfüllung der im Tenor genannten Voraussetzungen.
Der Beklagte zu 2) hat darüber hinaus einen Anspruch auf Versorgungsleistungen aus Entgeltumwandlung in Höhe von 573.780,23 €, fällig am 1.1.2011.
Die Entscheidung über die Zinsen beruht auf § 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB.
C.
Die prozessualen Nebenentscheidungen sind nach §§ 91, 100, 101, 709 ZPO gerechtfertigt.
Streitwerte:
Klage:
66.591.825,00 €
Widerklage des Beklagten zu 1):
1.050.000,00 €
Widerklage des Beklagten zu 2):
982.872,83 €
(814.293,23 € + 168.579,60 €)
Widerklage des Beklagten zu 4):
643.389,60 €
(474.807,00 € + 168.579,60 €)
Insgesamt
69.268.087.43 €
Kappungsgrenze gem. § 39 GKG:
30.000.000,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 38 und 39 der Satzung der Beklagten ohne Auflösung von Reserven nach § 340 HGB
§§ 17a Abs. 3 GVG
§§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB
§§ 91, 100, 101, 709 ZPO
§ 793 BGB
§ 17a GVG
§ 13 GVG
§ 34 GenG
§ 25a KWG
§ 39 GKG
§ 17a Abs. 3 GVG
§ 282 Abs. 3 ZPO
§ 2 Nr. 3 ArbGG
§ 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG
§ 34 Abs. 1 GenG
§ 283 Abs. 1 Nr. 2 StGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 4 Abs. 7 Buchst. c der Geschäftsordnung
§ 3 Abs. 1, 14 Abs. 5 Buchst. a der Geschäftsordnung

Zitierte Entscheidungen: NJW 1995, 3319
NZA 1999, 839, 840
NZA 2002, 52, 53
NJW 1998, 260, 261
NZA-RR 2012, 327, 328
NZG 2007, 231
NZG 2005, 562, 563
NJW-RR 2009, 332
NJW 2010, 1169, 1171
BGHZ 192, 90