Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-10-05, Aktenzeichen 3 Sa 1630/17
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2018:1005.3SA1630.17.00

Tenor:
Anmerkung
Einzelfall unbegründeter Berufung.Beklagte bleibt mit erstinstanzlichem Vorbringen gem. § 67 I ArbGG auch im Berufungsverfahren ausgeschlossen, nachdem es vom Arbeitsgericht gemäß § § 282 II, 296 II ZPO zutreffend zurückgewiesen wurde.Auf Basis des berücksichtigungsfähigen Vorbringens der Beklagten ist die Kündigung nicht sozial gerechtfertigt.
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 26. Oktober 2017 – 13 Ca 1201/17 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung sowie um die Weiterbeschäftigung des Klägers während der Dauer des Kündigungsschutzverfahrens.
Die Beklagte betreibt in Frankfurt a.M. eine Werbeagentur, mit den Abteilungen Kundenberatung, Kreation, Creative Planung, Integrated Production und AVID Studio. Bei ihr ist ein Betriebsrat gebildet und es sind im Januar 2017 etwa 100 Arbeitnehmer beschäftigt gewesen.
Der am XX.XX.1962 geborene Kläger ist verheiratet und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Er hat einen Universitätsabschluss als Diplom Kaufmann und nach seinem Studium nicht bzw. nur wenige Monate im kaufmännischen Bereich gearbeitet. Er ist bei der Beklagten seit November 1995 als Arbeitnehmer in der Marktforschung tätig, zuletzt als deren Leiter und einziger Mitarbeiter mit einer monatlichen Bruttovergütung von 6.153,00 Euro. Soweit bei der Beklagten bislang Marktforschungsaufgaben fremd vergeben worden sind, hat der Kläger dazu die Beauftragungsarbeiten und Ergebnisverwertung übernommen.
Er ist bei den Betriebsratswahlen 2018 zum stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden gewählt worden.
Mit Schreiben vom 20. Januar 2017, zugegangen am selben Tag, hat die Beklagte den im Betrieb in Frankfurt a.M. gebildeten Betriebsrat zu einer von ihr beabsichtigten betriebsbedingten Kündigung des Klägers angehört, wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf die Anlage B1, Bl. 23 - 25 d. A. Bezug genommen. Mit Schreiben vom 30. Januar 2017 hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis gegenüber dem Kläger ordentlich zum 30. September 2017 gekündigt (insoweit wird auf Anlage K1, Bl. 9 d. A. verwiesen).
Zu diesem Zeitpunkt waren bei der Beklagten anderweitige freie Arbeitsplätze, für die der Kläger geeignet wäre, nicht vorhanden.
Mit seiner beim Arbeitsgericht am 13. Februar 2017 eingegangenen und der Beklagten am 27. Februar 2017 zugestellten Klageschrift wendet sich der Kläger gegen die Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung und begehrt hilfsweise seine Weiterbeschäftigung für die Dauer des Kündigungsschutzverfahrens.
Er hat die Kündigung für sozial nicht gerechtfertigt gehalten und die Auffassung vertreten, der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß angehört worden. Denn diesem sei mitgeteilt worden, dass die Marktforschungsaufgaben ausgelagert würden, obwohl diese nicht vollständig, sondern nur dann ausgelagert würden, wenn bei besonderen Auslastungslagen innerhalb der Beklagten diese Aufgaben nicht von der Beklagten selbst erledigt werden könnten. Aber auch bei Umsetzung der von der Beklagten behaupteten unternehmerischen Entscheidung entfalle die Tätigkeit des Klägers nicht vollständig, insbesondere nicht seine Aufgaben, die nicht zur Marktforschung gehören würden. Zudem entstünden durch die behauptete „bedarfsorientierte Auslagerung“ in erheblichem Umfang zusätzliche Aufgaben, die - soweit in der Vergangenheit bereits eine Fremdvergabe stattgefunden habe - in sein Aufgabengebiet fielen und die er weiterhin ausüben könne. Bereits bisher sei seine Tätigkeit gegenüber Kunden abgerechnet worden. Auch würden andere Mitarbeiter dauerhaft Überstunden leisten, nämlich 46 statt regulär 39 Std./Woche, so dass sie diese Aufgaben nicht übernehmen könnten. Auch das eigene Teststudio der Beklagten in ihren Räumlichkeiten würde fortbestehen.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
1.
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 30. Januar 2017 beendet wird;
2.
hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtkräftigen Abschluss dieses Kündigungsschutzverfahrens als „Leiter Marktforschung“ weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Kündigung für wirksam gehalten und gemeint, sie sei durch dringende betriebliche Gründe gerechtfertigt. Sie hat mit Schriftsatz vom 31. Mai 2017 vorgetragen, dass sich eine genaue Beschreibung der Tätigkeiten des Klägers aus dem Zwischenzeugnis vom 29. Juni 2011 ergebe und es insoweit zum Beweis als Anlage B2, Bl. 48f d. A. vorgelegt. Die darin aufgeführten Tätigkeiten des Klägers hätten in den letzten Jahren stetig abgenommen, da bestimmte Entwicklungsarbeiten wie der Aufbau von Datenbanken oder die Entwicklung von Marktforschungstools durch den Kläger selbst abgeschlossen worden seien. Spiegelbildlich zum „allgemeinen Umsatzrückgang“ sei auch sein Arbeitsvolumen zurückgegangen. Aktuell führe der Kläger üblicherweise folgende Arbeiten durch: „Analyse, Beobachtung und Prognose von Märkten, die für die Kunden bzw. die Produkte der Kunden der A relevant sind. Organisation und Durchführung von eigenen, kleineren Studien und Umfragen“ Er habe beispielsweise einen Newsletter für ausgewählte Mitarbeiter erstellt. Er habe von Mitarbeitern angesprochen werden können, soweit diese Hintergrundinformationen benötigt hätten. Wesentliches Merkmal seiner Tätigkeit sei der interne Bezug gewesen, indem er Mitarbeiter –teilweise auch proaktiv- unterstützt habe. Wann immer der Kläger von Mitarbeitern der Beklagten konsultiert worden sei, habe dies keinen abrechenbaren Aufwand ergeben, gegenüber Kunden seien nur die projektbezogenen Stunden der anderen Mitarbeiter abgerechnet worden. Kündigungsgrund sei, dass die Abteilung Marktforschung zum nächst möglichen Zeitpunkt ersatzlos wegfallen solle. Denn die Beklagte habe im Jahr 2016 einen Honorarumsatzrückgang gegenüber dem Jahr 2015 von 15% zu verzeichnen gehabt und einen entsprechenden Rückgang des Arbeitsvolumens. Mangels belastbarer Prognose für einen Auftragsaufschwung 2017 habe die Beklagte Einsparpotenziale nutzen wollen, wie die Tätigkeit der eigenen Marktforschungsabteilung, die das Kerngeschäft nicht beeinträchtigte. Am 21. Dezember 2016 habe der Geschäftsführer der Beklagten beschlossen, die Abteilung Marktforschung zu schließen und künftige Aufgaben im Bereich Marktforschung an externe Dienstleister abzugeben. Bei dieser unternehmerischen Entscheidung sei die Geschäftsleitung davon ausgegangen, dass eine „bedarfsorientierte Auslagerung“ der Marktforschung kostengünstiger sei, als die ständigen Kosten einer eigenen Marktforschungsabteilung. Die Auslagerung verursache keine organisatorischen Probleme und auch keine Mehrbelastung bei anderen Mitarbeitern und solle bis zum Ende des dritten Quartals 2017 abgeschlossen sein. Bis dahin bleibe ausreichend Zeit „aktuelle Jobs“ abzuschließen und in Frage kommende externe Dienstleister für Marktforschung zu testen. Die Mitarbeiter seien angewiesen worden, sich in Situationen, in denen sie sich bisher an den Kläger gewandt haben, an den jeweiligen Vorgesetzten zu wenden, der dann entscheide, ob die (optionale) Hintergrundrecherche für das jeweilige Projekt sinnvoll sei und ggf. ein externes Marktforschungsunternehmen beauftragt werde. Soweit es die Auslastung des jeweiligen Mitarbeiters zulasse, komme auch eine Übertragung der Recherche auf den jeweiligen Mitarbeiter in Betracht. Durch die primär beabsichtigte Auslagerung der Marktforschung auf externe Dienstleister sei sichergestellt, dass es bei den Mitarbeitern nicht zu einer arbeitszeitlichen Überlastung komme. Es sei bereits ein Rückgang der Arbeit des Klägers zu verzeichnen und er werde seit 17. Mai 2017 nach individueller Vereinbarung freigestellt. Mangels vergleichbarer Arbeitnehmer sei eine Sozialauswahl nicht durchzuführen gewesen.
In der Güteverhandlung vom 11. April 2017 hat das Arbeitsgericht einen Auflagenbeschluss verkündet und dabei der Beklagten eine Frist zum schriftsätzlichen Vorbringen bis zum 31. Mai 2017 und dem Kläger bis 31. Juli 2017 gesetzt. Am Ende der Auflage heißt es: „Die Parteien und ihre Vertreter wurden über die Rechtsfolgen einer Fristversäumung belehrt“, wegen der Einzelheiten des Beschlusses und der Belehrung wird auf die Sitzungsniederschrift (Bl. 29 d. A.) Bezug genommen.
Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom Montag, den 4. September 2017, welcher vorab per Fax am selben Tag um 17:35 Uhr beim Arbeitsgericht eingegangen ist, hat der Vertreter der Beklagten mitgeteilt, dass es ihm nicht möglich sei, den „noch notwendigen ergänzenden Schriftsatz eine Woche vor dem am 11. September anstehenden Kammertermin einzureichen“, weil eine dringend erforderliche Besprechung erst am nächsten Vormittag stattfinden könne und bat darum, den ausnahmsweise „erst morgen bei Gericht eingehenden Sachvortrag noch zu berücksichtigen“, wegen der Einzelheiten des Schriftsatzes wird auf Bl. 104 d. A. Bezug genommen.
Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom Dienstag, den 5. September 2017 (Bl. 80 ff. d. A.), am selben Tag vorab per Telefax um 23:45 Uhr bei Gericht eingegangen und vom Beklagtenvertreter dem Klägervertreter am selben Tag übermittelt, hat die Beklagte ergänzend zu den bisher vom Kläger ausgeübten Tätigkeiten und zur Umsetzung der von ihr behaupteten unternehmerischen Entscheidung vorgetragen. Sie hat ab S. 6 des Schriftsatzes zur „Verteilung der Arbeit des Klägers in den Jahren 2016 und 2017“ und ab S. 7 und zur „Verteilung der Arbeit nach Ausscheiden des Klägers“ vorgetragen, ab S. 8 dazu, dass es nicht zu einer überobligatorischen Mehrbelastung der anderen Mitarbeiter komme und ab S. 10 u. a. zum Rückbau des Teststudios. Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Vorbringens wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 5. September 2017, Bl. 92 - 103 d. A., Bezug genommen.
Der Klägervertreter hat in der Kammerverhandlung des Arbeitsgericht am Montag, 11. September 2017 die Verspätung des Beklagtenvorbringens mit Schriftsatz vom 5. September 2017 gerügt und insoweit Schriftsatznachlass beantragt mit der Begründung, er habe sich zu dem Vorbringen mit seinem Mandanten in der Kürze der Zeit bis zum Kammertermin noch nicht besprechen können, zu den Einzelheiten (insbesondere zu den Zahlenwerken) könne man sich auch im Termin nicht äußern, ohne vorher weitere Erkundigungen einzuholen. Mit am Ende des Kammertermins am 11. September 2017 verkündeten Beschluss hat das Arbeitsgericht dem Kläger nachgelassen, bis zum 22. September 2017 auf das Vorbringen aus dem Schriftsatz der Beklagten vom 11. September 2017 zu erwidern. Gleichzeitig hat es Verkündungstermin auf den 2. Oktober 2017 anberaumt. Wegen der Einzelheiten des Protokolls wird auf die Sitzungsniederschrift vom 11. September 2017 Bezug genommen, Bl. 108 und 108 RS d. A..
Mit Schriftsatz vom 22. September 2017 (eingegangen bei Gericht vorab per Fax am selben Tag) hat der Kläger auf das Vorbringen aus dem Schriftsatz der Beklagten vom 11. September 2017 erwidert, wegen der Einzelheiten des dortigen Klägervorbringens wird auf den Schriftsatz Bezug genommen, Bl. 120 - 130 d. A..
Unter Beteiligung des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter aus dem Kammertermin vom 11. September 2017 hat am 28. September 2017 eine abschließende Nachberatung der Kammer stattgefunden, in der das Urteil gefällt wurde.
Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 29. September 2017 (bei Gericht per Telefax am selben Tag um 0:51 Uhr eingegangen) hat die Beklagte zum nachgelassenen Schriftsatz des Klägers vom 22. September 2017 Stellung genommen. Sie hat das Bestreiten der Gegenseite für unsubstantiiert gehalten und ergänzend dazu vorgetragen, dass die Beauftragung des Marktforschungsunternehmens keine Mehrarbeit ergebe. Auch plane die Beklagte künftig mit einem festen Marktforschungsinstitut zusammenzuarbeiten, so dass es keine Ausschreibung mehr gebe. Die Kollegen seien nicht überlastet. Für den Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers sei allein entscheidend, dass jedenfalls keine Studien mehr intern durchgeführt würden, diese gebe es seit der Freistellung des Klägers nicht mehr. Wegen der Einzelheiten des Beklagtenvorbringens, wird auf diesen Schriftsatz Bezug genommen, auf Bl. 153 - 174 d. A..
Der Kläger hat mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 11. Oktober 2017 die Rechtsauffassung vertreten, dass eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht geboten sei, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 156 ZPO nicht vorlägen, insoweit wird auf den Schriftsatz, Bl. 178 – 182 d. A. Bezug genommen.
Nach Verlegung des Verkündungstermins durch das Arbeitsgericht auf den 26. Oktober 2017, wegen einer erforderlichen Nachberatung und Information darüber an die Parteien (insoweit wird auf Bl. 175 d. A. Bezug genommen), hat am 23. Oktober 2017 die weitere Nachberatung der Kammer, in der Besetzung wie im Kammertermin vom 11. September 2017 stattgefunden. Dabei hat das Arbeitsgericht beschlossen, die Verhandlung aufgrund der Schriftsätze vom 29. September und 11. Oktober 2017 nicht wieder zu eröffnen.
Im Termin am 26. Oktober 2017 hat das Arbeitsgericht ein klagestattgebendes Urteil verkündet und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 30. Januar 2017 aufgelöst worden ist und die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens als „Leiter Marktforschung“ weiter zu beschäftigen. Es hat dies im Wesentlichen mit der Unwirksamkeit der Kündigung begründet, weil sie nicht gemäß § 1 Abs. 1 KSchG sozial gerechtfertigt sei, insbesondere nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt sei, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb der Beklagten entgegenstünden. Obwohl die von der Beklagten behauptete Organisationsentscheidung der „bedarfsorientierten Auslagerung der Marktforschung“ und der Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers deckungsgleich seien, habe die Beklagte nicht -jedenfalls nicht innerhalb der gesetzten Auflagenfristen und entgegen ihrer Darlegungslast- dargetan, inwiefern bereits im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die Prognose hinreichend sicher habe getroffen werden können, dass mit Ablauf der Kündigungsfrist die Beschäftigung des Klägers durch die „bedarfsorientierte Auslagerung“ vollständig in Wegfall geraten werde. Es sei nicht vorgetragen, wie diese unternehmerische Entscheidung umgesetzt werden solle, insbesondere nicht, wie die durch die geplante Beauftragung von externen Marktforschungen künftig anfallenden Arbeiten verteilt werden sollen. Auch fehle Vorbringen dazu, wie die unstreitig bei der Beklagten verbleibenden Tätigkeiten des Klägers künftig auf andere Mitarbeiter ohne überobligatorische Arbeitsbelastungen verteilt werden könnten. Das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 5. September 2017, in dem erstmals zu Zeitanteilen der vom Kläger geschuldeten Tätigkeit, dem Wegfall einzelner Tätigkeiten und ergänzend zur Umsetzung bzw. Umsetzbarkeit der unternehmerischen Entscheidung, zum Anfall und der Verteilung gerade durch die künftige Umsetzung der behaupteten unternehmerische Entscheidung entstehender Arbeiten bzw. zur Umverteilung noch verbleibenden Arbeiten vorgetragen werde, sei zurückzuweisen und damit prozessual unbeachtlich. Dieses Vorbringen sei verspätet iSd. §§ 56 Abs. 2, 61a Abs. 5 ArbGG bzw. unter Berücksichtigung der Nähe zum Kammertermin vom 11. September 2017 nicht rechtzeitig iSd. § 282 Abs. 2 ZPO. Trotz dezidierter Auflage im Gütetermin und Hinweis auf die Rechtsfolgen einer Fristversäumnis, sei die Beklagte der Auflage in ihrem Schriftsatz vom 31. Mai 2017 lediglich unzureichend nachgekommen. Erst mit dem am 05. September 2017 um 23:45 Uhr beim Gericht eingegangenen Schriftsatz habe die Beklagte substantiiert zu den bisherigen Arbeiten des Klägers und zur Umsetzbarkeit der unternehmerischen Entscheidung vorgetragen. Ferner sei das Vorbringen, unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 132 Abs. 1 ZPO, nicht so rechtzeitig erfolgt, dass der Kläger die erforderliche Erkundigung noch vor der mündlichen Verhandlung hätte einziehen können. Die Verspätung des Verbringens beruhe sogar auf grober Nachlässigkeit. Trotz Nachfrage habe der Beklagtenvertreter nicht erklären können, weshalb weder die durch Gerichtsbeschluss gesetzte Frist noch die Frist des § 132 Abs. 1 ZPO gewahrt worden sei. Eine Zulassung des verspäteten Vorbringens würde die Erledigung des Rechtsstreits verzögern. Der Kläger habe in seinem nachgelassenen Schriftsatz die Darlegungen der Beklagten substantiiert bestritten, weshalb bei Berücksichtigung des Vorbringens die mündliche Verhandlung wieder eröffnet und eine Beweisaufnahme durch Vernehmung der von der Beklagten angebotenen Zeugen hätte stattfinden müssen. Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz der Beklagten vom 29. September 2017 vorgebrachten Angriffs- und Verteidigungsmittel hätten gemäß § 296a ZPO nicht mehr berücksichtigt werden können. Gründe für die Wiedereröffnung der Verhandlung nach § 156 ZPO seien –auch im Hinblick auf den klägerischen Schriftsatz vom 23. Oktober 2017- nicht gegeben. Angesichts des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag, sei die Beklagte verpflichtet, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens weiter zu beschäftigen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils, S. 6 bis 12, Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil, das der Beklagten am 08. November 2017 zugestellt worden ist, hat sie am 08. Dezember 2017 Berufung eingelegt und diese mit am 08. Januar 2018 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen Schriftsatz begründet.
Die Beklagte vertritt weiterhin die Rechtsauffassung, dass ihre Kündigung sozial gerechtfertigt sei. Sie meint, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht ihre beiden Schriftsätze vom 5. und 29. September 2017 nicht berücksichtigt, deshalb seien sie in der Berufung zu berücksichtigen. Der Schriftsatz vom 5. September 2017 sei nicht verspätet gemäß §§ 56 Abs. 2, 61a Abs. 4 ArbGG. Zu allen in der Auflage im Gütetermin geforderten Punkten seien bereits in der Klageerwiderung Angaben enthalten gewesen. Darin sei ausgeführt, dass der Kläger 1995 als Marktforscher eingestellt worden sei und seither ausschließlich in diesem Bereich gearbeitet habe. Es sei zu den vom Kläger üblicherweise durchgeführten Arbeiten vorgetragen worden und dazu, dass sein Arbeitsplatz durch die Entscheidung der Geschäftsführung ersatzlos weggefallen sei und eine Sozialauswahl nicht durchzuführen war, weil er der einzige Mitarbeiter in der Marktforschung gewesen sei. Erst in seinem nachfolgenden Schriftsatz habe der Kläger behauptet, auch außerhalb der Markforschung tätig gewesen zu sein. Dies sei nicht vorhersehbar gewesen. Mit Schriftsatz vom 5. September 2017 sei nachgewiesen, dass durch die unternehmerische Entscheidung auch die weiteren Tätigkeiten des Klägers weggefallen seien, mit Ausnahme seiner Tätigkeit für C im Umfang von 4,25 Stunden in zwei Jahren. Das Arbeitsgericht habe den Begriff der „bedarfsorientierten Auslagerung" nicht verstanden. Dieser bedeute nicht, dass die Marktforschung nur bei Bedarf ausgelagert werde, sondern, dass die Marktforschungsmaßnahme entweder ausgelagert oder hierauf verzichtet werde. Im Schriftsatz vom 05. September 2017 sei klargestellt worden, dass die Beauftragung eigener Mitarbeiter nicht geplant sei, dass es sich nur um eine zusätzliche Option handele, für den Fall, dass ein Mitarbeiter aktuell nicht ausgelastet sei. Dieses Missverständnis sei auch im Kammertermin aufgeklärt worden. Auch zur Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung und dem vollständigen Wegfall der klägerischen Tätigkeiten sei in der Klageerwiderung vorgetragen worden. Hierzu sei auch der Betriebsrat unterrichtet worden. Die weitere Option, dass zusätzlich die Möglichkeit bestehe, einfache Aufgaben von anderen Mitarbeitern übernehmen zu lassen, sofern diese nicht ausgelastet seien, müsse eigentlich nicht extra erwähnt werden, weil sie immer bestehe. Erst im nachfolgenden Schriftsatz habe der Kläger behauptet, dass durch die Auslagerung der Marktforschung Mehrarbeit entstehe, dies sei im Schriftsatz vom 05. September 2017 zurückgewiesen worden. Tatsächlich sei es ausreichend erheblicher Sachvortrag, wenn in der Klageerwiderung ausdrücklich erklärt werde, dass es nicht zu einer überobligatorischen Belastung anderer Mitarbeiter komme, weil keine Arbeit verteilt werde. Insgesamt sei die Klageerwiderung erheblich. Offenbar habe das Arbeitsgericht von der Beklagten verlangt, in Vorausschau der zu erwartenden Angriffe des Klägers alle Details bereits in der Klageerwiderung zu verorten. Bei einer betriebsbedingten Kündigung und bei nicht taktgebundenen Arbeiten, sei es nicht erforderlich, minutiös darzulegen, welche Tätigkeiten die betroffenen Mitarbeiter künftig mit welchen Zeitanteilen täglich zu verrichten haben. Es genüge, wenn die Beklagte die geplante Verteilung der Arbeitszeit allgemein darstelle. Entgegen der Angabe im Protokoll habe keine separate Belehrung über die Folgen der Fristversäumnis stattgefunden, insbesondere kein Hinweis, dass es sich um eine Ausschlussfrist handele. Trotz Versäumen der Wochenfrist des § 132 Abs. 1 ZPO sei der Schriftsatz vom 05. September 2017 nicht verspätet gemäß §§ 132 Abs. 1, 282 ZPO. Denn die Folgen der Fristunterschreitung seien durch Einräumen der Schriftsatzfrist behoben. Auch sei die Beweisaufnahme bereits deshalb nicht zusätzlich gewesen, weil sie bereits nach der gegnerischen Replik zwingend gewesen sei. Jedenfalls sei das Bestreiten der Gegenseite im nachgelassenen Schriftsatz nicht substantiiert. Es sei unwahr, wenn das Arbeitsgericht davon ausgehe, dass der Beklagtenvertreter die Verspätung nicht zu entschuldigen vermocht habe, tatsächlich sei er nicht gefragt worden. Die Entschuldigung sei bereits hinlänglich im Schriftsatz vom 04. September 2017 geschehen. Obwohl der Schriftsatz am 04. September 2017 grundsätzlich fertig gewesen sei, sei dem Beklagtenvertreter erst gegen 17:00 Uhr aufgefallen, dass noch nicht alle Angaben zur Arbeitsauslastung vorlagen. Zu der um 17:35 bei der Beklagten erbetenen Rücksprache sei es erst am nächsten Tag gekommen, deshalb sei der Entschuldigungsschriftsatz vom 04. September 2017 um 17:31 Uhr an das Gericht gefaxt worden. Jedenfalls habe das Arbeitsgericht sein Ermessen nach § 296 Abs. 2 ZPO fehlerhaft gebraucht. Außerdem habe es das rechtliche Gehör der Beklagten dadurch verkürzt, dass es dem Beklagtenvertreter nicht gestattet habe, den schriftsätzlichen Vortrag in der mündlichen Verhandlung in freier Rede zu wiederholen. Jedenfalls hätte die mündliche Verhandlung nach dem Schriftsatz vom 29. September 2017 wieder eröffnet werden müssen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 26. Oktober 2017 -13 Ca 1201/17- abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurück zu weisen.
Er hält die Berufung bereits für unzulässig, weil die Beklagte das Nichtvorliegen eines betriebsbedingten Kündigungsgrundes nicht angegriffen habe. Jedenfalls sei sie unbegründet. Auch nach dem Vorbringen der Beklagten seien Marktforschungsstudien gerade nicht verzichtbar, denn den jeweiligen Vorgesetzten werde eine Prüfungs- und Entscheidungskompetenz über die Durchführung von Markforschungsaufgaben eingeräumt. Im Übrigen entstehe auch bei der Auslagerung von Marktforschungsaufgaben Mehrarbeit dadurch, dass die sachbearbeitenden Mitarbeiter keine Marktforschungsexpertise hätten und deshalb die Beauftragung externer Marktforschungsinstitute und die Ergebnisauswertung der Studien ohne Mehrarbeit nicht möglich sei. Vom bisherigen Arbeitsvolumen des Klägers verblieben 75%, selbst wenn Marktforschungsaufgaben fremd vergeben würden. Auch sei das Konzept der Beklagten nicht durchschaubar, es bleibe offen, wie häufig Marktforschungsarbeiten ausgelagert oder im Betrieb durchgeführt würden. Im Übrigen bleibe es dabei, dass die Kollegen des Klägers keine freien Arbeitskapazitäten hätten, um Arbeiten des Klägers, sei es Fremdvergabe oder interne Studien, zu erledigen. Marktforschung werde weiterhin von Kunden der Beklagten bezahlt und gehöre auch als nicht bezahltes Leistungsangebot zum Kundenangebot der Beklagten. Der Sachvortrag der Beklagten mit Schriftsatz vom 5. September 2017 sei verspätet gewesen. Dieser Schriftsatz habe im Übrigen nicht nur lediglich Ergänzungen enthalten, die sich auf Einwände des Klägers aus der Replik bezogen hätten. Bereits vor dem Schriftsatz der Klägerseite sei der Beklagten jedenfalls bekannt gewesen, dass sie so organisiert gewesen sei, dass der Kläger als Teil seiner Arbeit externe Marktforschungsinstitute beauftragte. Auch werde die Beklagte aufgefordert, nochmals zur Sozialauswahl vorzutragen unter Berücksichtigung, dass Arbeitnehmer der Beklagten regelmäßig über freie Arbeitskapazität verfügten. Das Beklagtenvorbringen dazu, dass angeblich keine grobe Nachlässigkeit vorliege, sei irrelevant. Sofern dem Beklagtenvertreter erst am 4. September 2017 aufgefallen sei, dass noch nicht alle Angaben zur Arbeitsauslastung des Klägers vorgelegen hätten, sei diesem Umstand wohl nicht fristgerecht das Augenmerk gewidmet worden. Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung habe nicht bestanden. Für den Fall, dass das Berufungsgericht die Schriftsätze der Beklagten vom 5. und 29. September 2017 nicht für verspätet halte trägt der Kläger ergänzend vor, dass es sich bei der Markforschung nicht um eine Abteilung handele. Auch wegen seines Vorbringens zum weiteren Anfall von Marktforschungsaufgaben im Jahr 2018 wird auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 12. März 2018, S. 26-28, Bezug genommen.
Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 27. September 2018, welcher am selben Tag, 18:19 Uhr vorab per Fax bei Gericht eingegangen ist, trägt die Beklagte vor, dass es sich mangels horizontaler Vergleichbarkeit verbiete, andere Mitarbeiter in die Sozialauswahl einzubeziehen. Das frühere Teststudio der Beklagte sei nur noch ein normaler Konferenzraum. Im Zeitraum vom 01. Oktober 2017 bis 15. März 2018 seien an 119 Arbeitstagen insgesamt lediglich 57,41 Tätigkeitsstunden im Bereich Marktforschung angefallen, wegen der Einzelheiten der Tätigkeiten wird auf den Schriftsatz vom 27. September 2018, S. 4 bis 7, Bezug genommen.
Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 27. September 2018, welcher am selben Tag, 19:42 Uhr vorab per Fax bei Gericht eingegangen ist, hat der Kläger ergänzend zum weiteren Anfall von Marktforschungsaufgaben im Jahr 2018 vorgetragen, insoweit wird auf die S. 1+2 des Schriftsatzes Bezug genommen
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschrift vom 05. Oktober 2018 (Bl. 442 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig aber unbegründet.
A. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 26. Oktober 2017 ist als Rechtsmittel in einem Rechtsstreit über die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft, § 64 Abs. 2c ArbGG. Sie ist nach Maßgabe der im Tatbestand mitgeteilten Daten form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO.
I. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers ist die Berufung der Beklagten gegen das klagestattgebende Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main nach den Anforderungen der §§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO, 64 Abs. 6 ArbGG an die Berufungsbegründung zulässig. Mit der Berufungsbegründungsschrift ist die erstinstanzliche Entscheidung ausreichend angegriffen.
1. Eine Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 bis Nr. 4 ZPO nur dann, wenn sie erkennen lässt, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist und auf welchen Gründen diese Ansicht im Einzelnen beruht. Gemäß § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG sind die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Begründung der Berufung auch im Urteilsverfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen anwendbar. Erforderlich ist eine hinreichende Darstellung der Gründe, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Die Regelung in § 520 Abs. 3 S. 2 ZPO soll gewährleisten, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und Beschränkung des Rechtsstoffs ausreichend vorbereitet wird. Deshalb hat der Berufungsführer die Beurteilung des Streitfalls durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und aus welchen Gründen er das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung genügt es nicht, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (ständige Rechtsprechung, vgl. u. a. BAGE 19. Februar 2013 -9 AZR 543/11- Rn. 13ff, AP Nr. 48 zu § 64 ArbGG 1979; BAG 15. Mai 2011 -4 AZR 552/09- Rn. 14, AP Nr. 45 zu 64 ArbGG 1979). Bezieht sich die Berufung auf mehrere Streitgegenstände im prozessualen Sinn, muss sie den Angriff auf jeden Streitgegenstand ausreichend begründen (BAG 16. Juni 2004-5 AZR 529/03- Rn. 34, AP Nr. 2 zu § 551 ZPO 2002). Hat das Arbeitsgericht seine Entscheidung auf mehrere voneinander unabhängige selbstständige rechtliche Erwägungen gestützt, so muss sich die Berufungsbegründung mit sämtlichen Begründungen auseinandersetzen. Wird nur eine von mehreren Begründungen angegriffen, ist die Berufung unzulässig, weil die Begründung des angefochtenen Urteils nicht insgesamt zur Überprüfung durch das Landesarbeitsgericht gestellt wurde (vgl. z.B. BGH 21. Juli 2016 –IX ZB 88/15- Rn. 9, zitiert nach Juris; BAG 11. März 1998 -2 AZR 497/97- I der Gründe, BAGE 88,171). Im Übrigen kann vom Rechtsmittelführer nicht mehr an Begründung verlangt werden, als vom Gericht in einem Punkt selbst aufgewendet worden ist (vgl. BAG 28. Mai 2009 -2 AZR 223/08- Rn. 18, AP Nr. 2 zu § 520 ZPO).
2. Die Berufungsbegründung der Beklagten mit Schriftsatz vom 8. Januar 2018 genügt diesen dargestellten Anforderungen.
In ihrer Berufungsbegründungsschrift setzt sich die Beklagte mit verschiedenen Aspekten, die Grundlage des klagestattgebenden Urteils des Arbeitsgerichts waren, auseinander. Sie macht darin hinreichend deutlich, aus welchen Gründen das angefochtene Urteil aus ihrer Sicht fehlerhaft ist. In ihrer Auseinandersetzung mit einzelnen Aspekten der Urteilsgründe, insbesondere zur Frage, ob die Schriftsätze vom 5. September und 29. September 2017 wegen Verspätung unbeachtlich waren und zu den Hintergründen der Kündigung, wie sie in diesen Schriftsätzen und in der Klageerwiderung mit Schriftsatz vom 31. Mai 2017 aus ihrer Sicht bereits ausgeführt waren, unter teilweise wiederholenden Vortrag von bereits erstinstanzlich vorgetragenen Tatsachen und teilweise neuem Vortrag, liegt eine ausreichende Auseinandersetzung mit dem Urteil des Arbeitsgerichts.
B. In der Sache ist die Berufung allerdings unbegründet.
Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
Die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 30. Januar 2017, welche der Kläger rechtzeitig angegriffen hat, §§ 4 S. 1, 7 KSchG, ist unwirksam, weil sie nicht sozial gerechtfertigt ist nach § 1 Abs. 1 KSchG. Sie ist insbesondere nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb der Beklagten entgegenstehen, § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG.
I. Das Berufungsgericht schließt sich dem angefochtenen Urteil im Ergebnis und in weiten Teilen der Begründung an. Das Berufungsgericht macht sich die Entscheidung des Arbeitsgerichts ganz überwiegend zu Eigen, mit Ausnahme der Ausführungen dazu, dass das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 05. September 2017 gemäß §§ 56 Abs. 2, 61a Abs. 5 ArbGG prozessual unbeachtlich bleibt (A.II.2.b)(3)(a) der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts), vielmehr bleibt es gemäß §§ 282 Abs. 2, 296 Abs. 2 ZPO prozessual unbeachtlich (A.II.2.b)(3)(b) der Entscheidungsgründe). Das Berufungsgericht verweist insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts (Seite 7-11 des Urteils). Das Berufungsvorbringen der Parteien ändert an dem gefundenen Ergebnis nichts. Es gibt Anlass zu folgenden Ausführungen und Ergänzungen:
II. Das Arbeitsgericht hat den –streitigen- Sachvortrag der Beklagten zu den betrieblichen Gründen mit Schriftsatz vom 05. September 2017 mit zutreffenden Gründen gemäß §§ 282 Abs. 2, 296 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückgewiesen. Die Beklagte ist mit diesem Sachvortrag nach § 67 Abs. 1 ArbGG auch in der Berufungsinstanz ausgeschlossen.
Entgegen der von der Beklagten auch im Berufungsverfahren geäußerten Rechtsauffassung, genügt sie mit ihrem Vorbringen in der Klageerwiderung mit Schriftsatz vom 31. Mai 2017, nicht ihrer Darlegungslast zum Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb der Beklagten gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG entgegenstehen.
Im Übrigen hat das Arbeitsgericht den –streitigen- Sachvortrag der Beklagten zu den betrieblichen Gründen mit Schriftsatz vom 05. September 2017 zutreffend gemäß §§ 282 Abs. 2, 296 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückgewiesen. Die Beklagte ist mit diesem Sachvortrag nach § 67 Abs. 1 ArbGG auch in der Berufungsinstanz ausgeschlossen.
1. Dringende betriebliche Erfordernisses für eine Kündigung im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG können sich aus innerbetrieblichen oder außerbetrieblichen Gründen ergeben. Innerbetriebliche Gründe -die vorliegend allein in Betracht kommen- liegen vor, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer dauerhaft entfällt. Diese Prognose muss schon im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung objektiv berechtigt sein (BAG 22. Oktober 2015 -2 AZR 650/14- Rn. 32, NZA 2016, 630). Eine solche unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (ständige Rechtsprechung, vergl. z.B. BAG 22. Oktober 2015 -2 AZR 650/14- Rn. 32ff, NZA 2016, 630; BAG 29. August 2013 – 2 AZR 809/12 – Rn. 13, BAGE 146, 37ff; BAG 24. Mai 2012 – 2 AZR 124/11 – Rn. 21, DB 2012, 2402ff, jeweils mit weiteren Nachweisen). Nachzuprüfen ist aber immer, ob die fragliche Entscheidung tatsächlich umgesetzt wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist (BAG 22. Oktober 2015 -2 AZR 650/14- Rn. 33, NZA 2016, 630; BAG 29. August 2013 – 2 AZR 809/12 – Rn. 13, BAGE 146, 37ff; BAG 23. Februar 2012 – 2 AZR 548/10 – Rn. 17, NZA 2012, 852, jeweils mit weiteren Nachweisen).
2. Allerdings kann in Fällen, in denen die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss praktisch deckungsgleich sind, die ansonsten berechtigte Vermutung, die Unternehmerentscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht unbesehen greifen (vgl. z. B. BAG 24. Mai 2012 –2 AZR 124/11 – Rn. 22, DB 2012, 2402ff, mit weiteren Nachweisen). Entsprechend muss der Arbeitgeber in den Fällen, in denen die unternehmerische Entscheidung auf den Abbau einer Hierarchieebene oder die Streichung einzelner Arbeitsplätze hinausläuft verbunden mit einer Umverteilung der dem betroffenen Arbeitnehmer bisher zugewiesenen Aufgaben, konkret erläutern, in welchem Umfang und auf Grund welcher Maßnahmen die bisher vom gekündigten Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten für diesen zukünftig entfallen. Der Arbeitgeber muss die Auswirkungen seiner unternehmerischen Vorgaben und Planungen auf das erwartete Arbeitsvolumen anhand einer schlüssigen Prognose im Einzelnen darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen, d.h. im Rahmen ihrer vertraglich geschuldeten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit erledigt werden können (BAG 27. April 2017 -2 AZR 67/16- Rn. 34, BAGE 159, 82; BAG 22. Oktober 2015 -2 AZR 650/14- Rn. 34, NZA 2016, 630; BAG 24. Mai 2012 – 2 AZR 124/11 – Rn. 23, DB 2012, 2402ff).
3. Diesen Anforderungen wird das Vorbringen der Beklagten in der Klageerwiderung mit Schriftsatz vom 31. Mai 2017 nicht gerecht. Sie hat nicht nachvollziehbar dargelegt, dass im Zeitpunkt der Kündigung die Prognose gerechtfertigt war, dass die bisherigen Arbeitsaufgaben des Klägers entweder vollständig entfallen (hierzu nachfolgend a)) oder dass die weiter anfallenden Arbeitsaufgaben des Klägers vom verbleibenden Personal im Rahmen regulärer zeitlicher Verpflichtungen erledigt werden können (hierzu nachfolgend b)). Das Vorbringen der Beklagte im Schriftsatz vom 05. September 2017 (dazu unter B. III) ist nicht berücksichtigungsfähig, dies führt insgesamt zur Unwirksamkeit der Kündigung.
a) Insofern hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend darauf abgestellt, dass die Beklagte mit Schriftsatz vom 31. Mai 2017 nicht dargetan hat, inwiefern bereits im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die Prognose hinreichend sicher getroffen werden konnte, dass mit Ablauf der Kündigungsfrist des Klägers dessen Beschäftigungsbedarf vollständig in Wegfall geraten wird. Auch das Vorbringen in der Berufung rechtfertigt kein anderes Ergebnis.
aa) Tatsächlich hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 31. Mai 2017 bereits nicht hinreichend zu den bisherigen Tätigkeiten des Klägers vorgetragen. Denn in diesem Schriftsatz hat sie vorgetragen, dass sich eine genaue Beschreibung der Tätigkeiten des Klägers aus dem Zwischenzeugnis vom 29. Juni 2011 ergebe und es insoweit zum Beweis als Anl. B2, Bl. 48f d. A. vorgelegt. Damit genügt sie ihrer Darlegungslast nicht. Denn ihrer Darlegungslast genügen weder Arbeitnehmer noch Arbeitgeber durch die bloße Bezugnahme auf den Schriftsätzen als Anlagen beigefügte Aufzeichnungen oder Unterlagen. Anlagen können lediglich zur Erläuterung des schriftsätzlichen Vortrags dienen, diesen aber nicht ersetzen (vgl. z. B. BAG 16. Mai 2012-5 AZR 347 / 11-Rn. 29, DB 2012, 1752 mit weiteren Nachweisen). Die Darlegung der Tätigkeiten eines Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber bzw. die substantiierte Erwiderung hierauf durch den Arbeitnehmer hat vielmehr entsprechend § 130 Nr. 3 und Nr. 4 ZPO schriftsätzlich zu erfolgen. Anlagen können den schriftsätzlichen Vortrag lediglich erläutern oder belegen, verpflichten das Gericht aber nicht, sich die unstreitigen oder streitigen Tätigkeiten aus den Anlagen selbst zusammen zu suchen.
bb) Auch das weitere Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 31. Mai 2017 genügt nicht, die Prognose eines vollständigen Wegfalls der klägerischen Aufgaben dazulegen.
Darin hat die Beklagte vorgetragen, dass der Kläger folgende Arbeiten durchführe: „Analyse, Beobachtung und Prognose von Märkten, die für die Kunden bzw. die Produkte der Kunden der A relevant sind. Organisation und Durchführung von eigenen, kleineren Studien und Umfragen“, auch habe er einen Newsletter für ausgewählte Mitarbeiter erstellt und er habe von Mitarbeitern angesprochen werden können, soweit diese Hintergrundinformationen benötigt hätten. Kündigungsgrund sei, dass der Geschäftsführer der Beklagten am 21. Dezember 2016 beschlossen habe, die Abteilung Marktforschung zu schließen und künftige Aufgaben im Bereich Marktforschung an externe Dienstleister abzugeben. Dabei sei die Geschäftsleitung davon ausgegangen, dass eine „bedarfsorientierte Auslagerung“ der Marktforschung kostengünstiger sei, als die ständigen Kosten einer eigenen Marktforschungsabteilung. Die Auslagerung verursache keine organisatorischen Probleme und auch keine Mehrbelastung bei anderen Mitarbeitern und solle bis zum Ende des dritten Quartals 2017 abgeschlossen sein. Bis dahin bleibe ausreichend Zeit „aktuelle Jobs“ abzuschließen und in Frage kommende externe Dienstleister für Marktforschung zu testen. Die Mitarbeiter seien angewiesen worden, sich in Situationen, in denen sie sich bisher an den Kläger gewandt haben, an den jeweiligen Vorgesetzten zu wenden, der dann entscheide, ob die (optionale) Hintergrundrecherche für das jeweilige Projekt sinnvoll sei und ggf. ein externes Marktforschungsunternehmen beauftragt werde. Soweit es die Auslastung des jeweiligen Mitarbeiters zulasse, komme auch eine Übertragung der Recherche auf den jeweiligen Mitarbeiter in Betracht. Durch die primär beabsichtigte Auslagerung der Marktforschung auf externe Dienstleister sei sichergestellt, dass es bei den Mitarbeitern nicht zu einer arbeitszeitlichen Überlastung komme.
Nach diesem Vorbringen hat die Beklagte bereits nicht ausreichend zu den vom Kläger verrichteten Tätigkeiten vorgetragen und zu den insoweit anfallenden Zeitanteilen, jedenfalls aber geht aus ihrem Vorbringen nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit hervor, dass im Zeitpunkt der Kündigung die Prognose gerechtfertigt war, dass die Aufgaben des Klägers bis zum Ablauf seiner Kündigungsfrist vollständig entfallen. Denn bereits nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten bleibt unklar, ob und zu welchem konkreten Zeitpunkt der vom Kläger erstellte Newsletter eingestellt bzw. von wem diese Aufgabe weitergeführt wird. Mangels Angabe von Zeitanteilen dazu, vermag das Gericht nicht zu beurteilen, welchen Anteil an der Gesamtarbeitszeit des Klägers davon betroffen ist.
Darüber hinaus beschränkt sich die Beklagte darauf, zur „bedarfsorientierte Auslagerung“ der Marktforschung vorzutragen, wohingegen sie zu den übrigen Tätigkeiten des Klägers, namentlich „Analyse, Beobachtung und Prognose von Märkten, die für die Kunden bzw. die Produkte der Kunden der A relevant sind“ weder vorträgt ob noch wann sie nach ihrer Prognose entfallen sollen. Dabei geht das Berufungsgericht davon aus, dass es sich bei den Tätigkeiten „Analyse, Beobachtung und Prognose von Märkten, die für die Kunden bzw. die Produkte der Kunden der A relevant sind“ des Klägers um andere Tätigkeiten handelt, als solche, die im Zusammenhang mit der Organisation und Durchführung von eigenen, kleineren Studien und Umfragen stehen, andernfalls wäre die gesonderte Aufzählung als Aufgaben des Klägers nicht erklärlich.
Darüber hinaus ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger auch bislang, soweit bei der Beklagten Marktforschungsaufgaben fremd vergeben worden sind, dazu die Beauftragungsarbeiten und Ergebnisverwertung übernommen hat. Auch diese Aufgaben fallen zukünftig weiterhin an, da auch nach dem Vorbringen der Beklagten Marktforschungsaufgaben nicht gänzlich entfallen sollen, sondern an externe Dienstleister abgegeben werden sollen.
Schließlich –worauf bereits das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat- verbleiben bereits nach dem Vorbringen der Beklagten auch nach Umsetzung der behaupteten Organisationsentscheidung Aufgaben des Klägers. Nach ihrem Vorbringen bleibt es auch nach der behaupteten Schließung der Marktforschungsabteilung dabei, dass Aufgaben, die zuvor der Kläger wahrgenommen hat, von Mitarbeitern der Beklagten übernommen werden, dies nämlich dann, wenn der Vorgesetzte das Anliegen eines Mitarbeiters für eine Hintergrundrecherche für sinnvoll erachtet hat und „es die Auslastung des jeweiligen Mitarbeiters“ zulässt, diesem die Aufgabe zu übertragen. In diesem Fall, soll nach dem Vorbringen der Beklagten, diese Aufgabe einem ihrer Mitarbeiter übertragen werden und entfällt damit gerade nicht.
cc) Darüber hinaus hat Beklagte im Schriftsatz vom 31. Mai 2017 auch nicht dargelegt, wie sich ihre unternehmerischen Vorgaben und Planungen in Bezug auf das erwartete Arbeitsvolumen nach ihrer Prognose in zeitlicher Hinsicht auswirken. Es fehlt jedes konkrete tatsächliche Vorbringen dazu, wann die Beklagte mit dem Abschluss aktueller „Jobs“ rechnete und dazu, wann und wie die in Frage kommenden externen Dienstleister für Marktforschung „getestet“ werden sollten.
dd) Soweit die Beklagte in der Berufung meint, mit dem Schriftsatz eine erhebliche Klageerwiderung vorgelegt zu haben, kann dem nicht gefolgt werden.
Wie bereits erläutert, ist in der Klageerwiderung mit Schriftsatz vom 31. Mai 2017 bereits nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit dargetan, dass und aufgrund welcher Tatsachen im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die Prognose hinreichend sicher getroffen werden konnte, dass mit Ablauf der Kündigungsfrist des Klägers dessen bisherige Tätigkeiten vollständig in Wegfall gerate.
b) Auch hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 31. Mai 2017 nicht dargetan, dass im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die Prognose gerechtfertigt war, dass die mit Ablauf der Kündigungsfrist des Klägers weiterhin anfallenden Arbeitsaufgaben des Klägers vom verbleibenden Personal im Rahmen regulärer zeitlicher Verpflichtungen erledigt werden können. Hierzu wäre sie aber verpflichtet gewesen, weil nach ihrem Vorbringen ihre Organisationsentscheidung und ihr Kündigungsentschluss praktisch deckungsgleich sind. Auch insoweit rechtfertigt das Vorbringen in der Berufung kein anderes Ergebnis.
aa) Hierzu hat die Beklagte im Schriftsatz vom 31. Mai 2017 vorgetragen, dass mit der Hintergrundrecherche für das jeweilige Projekt sofern sie anfalle entweder ein externes Marktforschungsunternehmen beauftragt werde oder „sollte es die Auslastung des jeweiligen Mitarbeiter zulassen“, komme auch eine Übertragung der Recherchen auf diesen Mitarbeiter in Betracht. Durch die primär beabsichtigte Auslagerung sei sichergestellt, dass es bei den Mitarbeitern nicht zu einer arbeitszeitlichen Überlastung komme.
Zutreffend geht das Arbeitsgericht insoweit davon aus, dass die Beklagte ihrer Darlegungslast nicht genügt. Entgegen den bereits dargestellten Anforderungen der Rechtsprechung hat die Beklagte gerade nicht dargestellt, wie sich nach ihrer Prognose ihre behauptete unternehmerische Entscheidung auf das erwartete Arbeitsvolumen auswirkt und welche Prognose sie dazu angestellt hat. Insbesondere hat sie nicht dargetan, in welchem Umfang die verbleibenden Arbeitsaufgaben des Klägers weiterhin anfallen, welche und wie viele ihrer verbleibenden Mitarbeiter im Rahmen ihrer geschuldeten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit über welche ungenutzten Kapazitäten verfügen, beziehungsweise auf welcher Grundlage die Beklagte freie Arbeitskapazitäten für die Zukunft prognostiziert.
bb) Wenn die Beklagte in der Berufung meint, das Arbeitsgericht habe von der Beklagten verlangt, in Vorausschau der zu erwartenden Angriffe des Klägers alle Details in der Klageerwiderung zu verorten, trifft dies nicht zu. Vielmehr hat sich das Arbeitsgericht an der oben unter B. II. 1. und 2. dargestellten Darlegungslast orientiert, welche die Beklagte nicht erfüllt hat.
Zutreffend zitiert die Beklagte in der Berufungsbegründung, dort S. 12 unten, dass es bei nicht taktgebundenen Arbeiten nicht erforderlich sei, minutiös darzulegen, welche Tätigkeiten die betroffenen Mitarbeiter künftig mit welchen Zeitanteilen täglich zu verrichten haben. Allerdings genügt es entgegen der Ansicht der Beklagten nicht, wenn der Arbeitgeber die Verteilung der Arbeitszeit lediglich allgemein darstellt. Insofern heißt es in dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 24. Mai 2012 -2 AZR 124/11- Rn. 31, auf welches die von der Beklagten zitierte Fundstelle in KR-Griebeling/Rachor, 11. Aufl. § 1 KSchG, Rn. 554 Bezug nimmt, ausdrücklich:
„Handelt es sich um nicht taktgebundene Arbeiten, muss nicht in jedem Fall und minutiös dargelegt werden, welche einzelnen Tätigkeiten die fraglichen Mitarbeiter künftig mit welchen Zeitanteilen täglich zu verrichten haben. Es kann ausreichend sein, wenn der Arbeitgeber die getroffenen Vereinbarungen zu Umfang und Verteilung der Arbeitszeit darstellt und Anhaltspunkte dafür darlegt, dass Freiräume für die Übernahme zusätzlicher Aufgaben vorhanden sind.“ (vgl. BAG 24. Mai 2012 -2 AZR 124/11- Rn. 31, NZA 2012, 1223)
Bereits diesen Anforderungen wird das Beklagtenvorbringen im Schriftsatz vom 31. Mai 2017 nicht gerecht, denn es enthält weder Angaben über die getroffenen Vereinbarungen zu Umfang und Verteilung der Arbeitszeit der betroffenen Mitarbeiter noch Anhaltspunkte dafür, dass bei diesen Freiräume für die Übernahme zusätzlicher Aufgaben vorhanden ist.
Darüber hinaus gilt vorliegend, wie bereits ausgeführt, dass die Beklagte wegen des Zusammenfalls ihrer Organisationsentscheidung und ihres Kündigungsentschluss die konkreten Grundlagen der Prognoseentscheidung hätte erläutern müssen, was nicht geschehen ist (dazu bereits oben unter B. II. 2., 3.b))
III. Das Arbeitsgericht hat den –streitigen- Sachvortrag der Beklagten zu den betrieblichen Gründen mit Schriftsatz vom 05. September 2017 zutreffend gemäß §§ 282 Abs. 2, 296 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückgewiesen. Die Beklagte ist mit diesem Sachvortrag nach § 67 Abs. 1 ArbGG auch in der Berufungsinstanz ausgeschlossen. Auch wenn die Beklagte im Schriftsatz vom 05. September 2017 ergänzend zu den bisher vom Kläger ausgeübten Tätigkeiten und zur Umsetzung beziehungsweise Umsetzbarkeit der unternehmerischen Entscheidung, insbesondere zum Anfall und der Verteilung oder Umverteilung der durch die Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung entstehenden Arbeiten, und erstmals zu konkreten Zeitanteilen der vom Kläger geschuldeten Tätigkeit sowie dem Wegfall einzelner Tätigkeiten vorgetragen hat, ist sie mit diesem Vorbringen im Berufungsverfahren gemäß § 67 Abs. 1 ArbGG ausgeschlossen.
1. Die Beklagte ist mir ihrem Sachvortrag im Schriftsatz vom 5. September 2017 auch im Berufungsverfahren gemäß § 67 Abs. 1 ArbGG ausgeschlossen, weil dieser vom Arbeitsgericht in erster Instanz zu Recht zurückgewiesen worden ist. Der Ausschluss ist endgültig, ohne dass es auf eine Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits vor dem Landesarbeitsgericht ankommt.
2. Allerdings konnte das Vorbringen der Beklagten nicht nach § 61a Abs. 5 ArbGG, welche als speziellere Regelung grundsätzlich den allgemeinen Präklusionsvorschriften der §§ 56 Abs. 2 ArbGG bzw. § 296 Abs. 1 ZPO vorgeht, zurückgewiesen werden, weil eine ordnungsgemäße Belehrung der Beklagten durch das Gericht gemäß § 61a Abs. 6 ArbGG über die Folgen der Fristversäumung der nach Abs. 3 und 4 gesetzten Fristen nach dem Wortlaut des Protokolls der Güteverhandlung nicht belegt ist.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts muss auch die anwaltlich vertretene Partei über die Folgen der Fristversäumnis belehrt werden, auch dieser sind mindestens die Verfahrensvorschriften mitzuteilen oder dass es sich um Ausschlussfristen handelt (vgl. z. B. BAG 14. März 2013 -8 AZR 153/12- Rn. 45, AP Nr. 201 zu § 1 KSchG 1969 betr. bed. Kündigung; BAG 19. Mai 1998 -9 AZR 362/97- Rn. 26ff, zitiert nach Juris).
Nach dem Protokoll der Güteverhandlung ergibt sich nicht, dass die Beklagte ausdrücklich auf die einschlägigen Verfahrensvorschriften hingewiesen worden ist und/oder darauf, dass es sich bei den gesetzten Fristen um Ausschlussfristen gehandelt hat.
3. Das Arbeitsgericht hat hingegen in zulässiger Weise von der Zurückweisungsmöglichkeit nach den §§ 282 Abs. 2, 296 Abs. 2 ZPO wegen Verletzung der allgemeinen Prozessförderungsflicht durch die Beklagte Gebrauch gemacht. Diese Vorschriften kommen, worauf bereits das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat, auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren zur Anwendung. Auf die zutreffende Darstellung der Anwendungsvoraussetzungen im arbeitsgerichtlichen Urteil wird Bezug genommen. Ebenso zutreffend kommt das Arbeitsgericht zu dem Ergebnis, dass das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 5. September 2017, welcher bei Gericht vorab per Fax am selben Tag um 23:45 Uhr eingegangen ist, im Hinblick auf die Nähe zum Kammertermin am 11. September 2017 nicht rechtzeitig iSd. § 282 Abs. 2 ZPO erfolgt ist, so dass der Kläger die erforderliche Erkundigung zu dem neuen Vorbringen noch vor der mündlichen Verhandlung hätte einholen können und darüber hinaus auch entgegen § 132 Abs. 1 ZPO nicht rechtzeitig genug.
a) Soweit die Beklagte in der Berufung zwar einräumt, die Wochenfrist des § 132 Abs. 1 ZPO versäumt zu haben, aber meint, die Folgen der Fristversäumnis seien durch Einräumen der Schriftsatzfrist behoben, geht sie fehl.
Denn nach § 282 Abs. 2 ZPO sind Verteidigungsmittel, auf die der Gegner voraussichtlich ohne vorhergehende Erkundung keine Erklärung abgeben kann, vor der mündlichen Verhandlung durch vorbereitenden Schriftsatz so zeitig mitzuteilen, dass der Gegner die erforderliche Erkundigung noch einzuziehen vermag. Es handelt sich um eine Schutzvorschrift zugunsten des Gegners, mit der das rechtliche Gehör sichergestellt werden soll. Verspätet kann dabei auch ein innerhalb der Wochenfrist des § 132 ZPO erfolgender Sachvortrag sein, wenn die Replik des Gegners ergibt, dass dieser Vortrag nur noch verfahrensverzögernd, etwa wegen einer notwendigen Beweiserhebung, berücksichtigt werden könnte (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 32. Auflage, 2018, § 282 Rz. 4a m. w. N.).
So liegt der Fall hier: Die Zulassung des verspäteten Vortrags der Beklagten hätte zwingend zu einer Beweisaufnahme über die streitigen Tatsachen führen müssen, die eine Verzögerung des Rechtsstreits schon deshalb bewirkt hätte, weil ein weiterer Termin zur Beweisaufnahme hätte bestimmt werden müssen. Denn in seinem gemäß § 283 ZPO nachgelassenen Schriftsatz vom 22. September 2017 hat der Kläger dezidiert auf das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 5. September 2017 erwidert. Dabei hat er u.a. substantiiert die Ausführungen der Beklagten zum Wegfall seiner Aufgaben bestritten. Ebenso hat er bestritten, dass 38 seiner Kollegen ohne überobligatorische Mehrarbeit seine Arbeit übernehmen können. Deshalb hätte die Berücksichtigung des Beklagtenvorbringens im Schriftsatz vom 5. September 2017 zwingend zu einer Beweisaufnahme über die streitigen Tatsachen und damit zu einer Verzögerung des Rechtsstreites geführt.
b) Wenn die Beklagte meint, die Beweisaufnahme sei auch deshalb nicht zusätzlich gewesen, weil sie bereits nach der gegnerischen Replik zwingend gewesen sei, überzeugt dies nicht. Denn darlegungs- und beweisbelastet für das Vorliegen der Kündigungsgründe ist der Arbeitgeber. Nachdem die Beklagte ihrer Darlegungslast mit Schriftsatz vom 31. Mai 2017 nicht nachgekommen ist, vgl. oben B. II. 3. der Entscheidungsgründe, hätte es einer Beweisaufnahme nach diesem Schriftsatz gerade nicht bedurft.
c) Die erhebliche Verspätung des schriftlichen Sachvortrags beruhte auch auf grober Nachlässigkeit. Wenn - wie hier - die äußeren Umstände für eine grobe Nachlässigkeit sprechen, dann ist es Sache der Partei, die entkräftenden Tatsachen zu behaupten und zu beweisen (vgl. GMP/Schleusener, ArbGG, 9. Aufl., 2017, § 67, Rn. 15; Zöller/Greger § 296 Rn. 30 m. w. N.). Die Beklagte hat aber weder erst- noch zweitinstanzlich näher dargelegt, warum es zu der verspäteten Einreichung des Schriftsatzes lange nach dem letzten Schriftsatz des Klägers vom 31. Juli 2017 und unmittelbar vor dem Kammertermin am 11. September 2017 gekommen ist. Dabei wird zugunsten der Beklagten unterstellt, dass die Entschuldigung der Verspätung in erster Instanz schuldlos unterblieben ist, andernfalls wäre sie in zweiter Instanz nicht nachholbar.
Erstinstanzlich hat die Beklagte jedenfalls nicht schriftlich zu den Entschuldigungsgründen vorgetragen. Auch mit ihrem Vorbringen in der Berufung hat die Beklagte die Verspätung nicht genügend entschuldigt. Sie trägt vor, dass die Verspätung bereits hinlänglich im Schriftsatz vom 4. September 2017 erfolgt sei. Auch sei der Schriftsatz am 4. September 2017 grundsätzlich fertig gewesen, gegen 17:00 Uhr sei dem Beklagtenvertreter aufgefallen, dass noch nicht alle Angaben zur Arbeitsauslastung vorgelegen hätten. Zu der um 17:35 Uhr bei der Beklagten erbetenen Rücksprache sei es erst am nächsten Tag gekommen, deshalb sei der Entschuldigungsschriftsatz vom 4. September 2017 um 17:31 Uhr an das Gericht gefaxt worden.
Entgegen der Auffassung der Beklagten enthält der Schriftsatz vom 4. September 2017 keinerlei Entschuldigungsgründe, sondern vor Allem die Bitte, den für den nächsten Tag angekündigten Schriftsatz ausnahmsweise zu berücksichtigen.
Auch dem weiteren Vorbringen der Beklagten in der Berufung ist keine ausreichende Entschuldigung für den verspäteten Vortrag zu entnehmen. So bleibt nach dem Beklagtenvorbringen bereits offen, weshalb der Schriftsatz am 4. September 2017 gegen 17:00 Uhr –wenn er zu diesem Zeitpunkt wie behauptet bereits grundsätzlich fertig war- nicht bereits (unvollständig) dem Gericht und dem Gegner übersendet worden ist und die Übersendung des vollständigen Schriftsatzes erst nachts um 23:45 Uhr am 5. September 2017 vorab per Fax erfolgte. Ebenso wenig erläutert die Beklagte, weshalb es ihr nicht möglich war, früher zu erkennen, dass ein weiterer Schriftsatz ihrerseits mit umfangreichen Angaben erforderlich sein würde und weshalb dem Beklagtenvertreter erst am 4. September 2017 gegen 17:00 Uhr aufgefallen ist, dass noch Angaben der Beklagten fehlten, obwohl zu einem Zeitpunkt der Schriftsatz des Klägers vom 31. Juli 2017 bereits geraume Zeit vorgelegen hat.
d) Die Auffassung der Beklagten, das Arbeitsgericht habe das rechtliche Gehör der Beklagten dadurch verkürzt, dass es dem Beklagtenvertreter nicht gestattet habe, den schriftsätzlichen Vortrag in der mündlichen Verhandlung in freier Rede zu wiederholen, überzeugt nicht.
Allerdings muss das Gericht grundsätzlich sowohl schriftliches als auch mündliches Vorbringen im Termin zur Kenntnis nehmen. Entscheidungsgrundlage ist das gesamte schriftliche, aber auch mündliche Vorbringen der Parteien (Zöller-Greger § 128, Rn. 8; Musielak-Voit, 15. Aufl., ZPO, § 128, Rn. 1). Insoweit verpflichtet die Garantie des rechtlichen Gehörs die Gerichte, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (BVerfG 20 September 2012 -1 BvR 1633/98- Rn. 11, zitiert nach Juris). Dies gilt dann nicht, wenn das Berufungsgericht das ergänzende mündliche Vorbringen zu Recht nach Maßgabe des Verfahrensrechts als verspätet hätte zurückweisen dürfen (BAG 14. März 2013 -8 AZR 153/12- Rn. 44f, AP Nr. 201 zu § 1 KSchG 1969 betr. bed. Kündigung).
Eine solche Ausnahme ist hier erkennbar gegeben. Wie bereits ausgeführt, ist das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 5. September 2017 nach §§ 282 Abs. 2, 296 Abs. 2 ZPO verspätet, so dass auch dessen mündlicher Vortrag in der Verhandlung an der Verspätung nichts geändert hätte.
Da auch ein evtl. mündlicher Vortrag im Kammertermin verspätet wäre, kann dahinstehen, dass in dem Protokoll des Kammertermins des Arbeitsgerichts vom 11. September 2017 weder die Ablehnung eines entsprechenden Protokollierungsantrag der Beklagten festgehalten ist, § 160 Abs. 4 ZPO, noch sie nachfolgend einen Antrag auf Protokollberichtigung gestellt hat zur Aufnahme des evtl. Protokollierungsantrags.
IV. Zutreffend hat das Arbeitsgericht die mündliche Verhandlung im Hinblick auf die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze vom 29. September 2017 und 11. Oktober 2017 nicht wieder eröffnet und das Vorbringen darin nicht berücksichtigt. Die Voraussetzungen der §§ 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. 156 Abs. 1 und 2 ZPO liegen nicht vor.
1. Gemäß § 296a Satz 1 ZPO können nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. Aus dieser Norm folgt hingegen nicht, dass das Gericht einen nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz von vornherein unberücksichtigt lassen darf. Vielmehr muss das Gericht das Vorbringen in jedem Fall beachten. Es hat darüber hinaus zu prüfen, ob Gründe für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 Abs. 2 ZPO gegeben sind oder ob nach dem Ermessen des Gerichts, § 156 Abs. 2 ZPO, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen ist. Auch wenn der nachgereichte Schriftsatz nicht mehr bei der Entscheidung über das Urteil Beachtung finden kann, weil das Urteil nach Beratung und Abstimmung bereits gefällt (§ 309 ZPO), aber noch nicht verkündet ist, hat das Gericht weiterhin bis zur Urteilsverkündung eingehende Schriftsätze zur Kenntnis zu nehmen und eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zu prüfen (so ausdrücklich BAG 25. Januar 2012 -4 AZR 185/10- Rn. 14, NZA-RR 2013, 41; BAG 18. Dezember 2008 -6 AZN 646/08- Rn. 3, BAGE 129, 89). Über die Frage der Wiedereröffnung entscheidet die Kammer mit den ehrenamtlichen Richtern, die an der letzten mündlichen Verhandlung teilgenommen haben (BAG 25. Januar 2012 -4 AZR 185/10- Rn. 16, NZA-RR 2013, 41; BAG 18. Dezember 2008 -6 AZN 646/08- Rn. 6, BAGE 129, 89).
2. Zutreffend hat das Arbeitsgericht angenommen, dass die Voraussetzungen des § 156 ZPO nicht gegeben sind.
a) Eine Pflicht zur Wiedereröffnung nach § 156 Abs. 2 ZPO ist nicht gegeben.
Denn die Pflicht zur Wiedereröffnung besteht nach § 156 Abs. 2 ZPO dann, wenn das Gericht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs oder einen sonstigen erheblichen Verfahrensfehler feststellt, Wiederaufnahmegründe vorliegen oder ein Richter ausgeschieden ist. Keiner dieser Fälle ist vorliegend gegeben, dies behauptet auch die Beklagte nicht.
b) Die Verhandlung war auch nicht nach § 156 Abs. 1 ZPO wieder zu eröffnen.
In den nicht von § 156 Abs. 2 ZPO erfassten Fällten steht die Wiederaufnahme gemäß § 156 Abs. 1 ZPO im Ermessen des Gerichtes. Hierbei ist einerseits die Konzentrationsmaxime zu beachten, die den raschen Abschluss der Instanz gebietet. Auf der anderen Seite ist in die Abwägung einzustellen, dass ein nachfolgendes Rechtsbehelfsverfahren vermieden werden kann, das erst recht zur Verfahrensverzögerung führt (BAG 06. September 2007- Rn. 52, NZA 2008, 636). Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist weder erforderlich noch zulässig, wenn wie im vorliegenden Fall lediglich neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel nachgereicht werden oder neues Vorbringen der Parteien zum Verfahrensgegenstand gemacht werden soll (GMP- Germelmann/Künzl, § 46, Rn. 37). Der Verkündungstermin dient nicht dazu, es einer Partei zu ermöglichen, nach Schluss der mündlichen Verhandlung weiter vorzutragen.
Hierzu hat das Arbeitsgericht lediglich ausgeführt, dass Gründe für die Wiedereröffnung nach § 156 ZPO nicht gegeben seien. Damit hat es zu erkennen gegeben, dass es eine Ermessensentscheidung getroffen hat und von Ermessensnichtgebrauch nicht auszugehen ist.
c) Zutreffend hat das Arbeitsgericht über die Frage der Wiedereröffnung aufgrund der beiden nachgereichten Schriftsätze am 23. Oktober 2017 in der Kammerbesetzung entschieden, die an der vorangegangenen mündlichen Verhandlung am 11. September 2017 beteiligt war.
V. Auch die Berücksichtigung des Vorbringens der Parteien u.a. aus den Schriftsätzen vom 29. September und 11. Oktober 2017 im Berufungsverfahren rechtfertigt im Ergebnis keine klageabweisende Entscheidung. Vielmehr bleibt es dabei, dass die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 30. Januar 2017 unwirksam ist, weil sie nicht sozial gerechtfertigt ist nach § 1 Abs. 1 KSchG. Sie ist insbesondere nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb der Beklagten entgegenstehen, § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG.
1. Die Berücksichtigung des Schriftsatzes der Klägerseite vom 11. Oktober 2017 vermag bereits deshalb die Kündigung nicht sozial zu rechtfertigen, weil darin keine Ausführungen zu den Kündigungsgründen enthalten sind, sondern ausschließlich, dass aus Sicht des Klägers die tatbestandlichen Voraussetzungen zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht gegeben sind.
2. Auch bei Berücksichtigung des Schriftsatzes der Beklagten vom 29. September 2017 und des weiteren Berufungsvorbringens, welches nicht nach § 67 Abs. 1 ArbGG auch in der Berufung ausgeschlossen ist, ist die Kündigung vom 30. Januar 2017 nicht sozialgerechtfertigt nach § 1 Abs. 1 KSchG,
Die Beklagte hat auch auf Basis ihres gesamten berücksichtigungsfähigen Vorbringens nicht nachvollziehbar dargelegt, dass im Zeitpunkt der Kündigung die Prognose gerechtfertigt war, dass die bisherigen Arbeitsaufgaben des Klägers vollständig entfallen oder dass die weiter anfallenden Arbeitsaufgaben des Klägers vom verbleibenden Personal im Rahmen regulärer zeitlicher Verpflichtungen erledigt werden können.
Nachdem die Beklagte mit Vortrag zu konkreten Zeitanteilen der vom Kläger geschuldeten Tätigkeit sowie zum Wegfall einzelner seiner Tätigkeiten, zum Anfall und der Verteilung oder Umverteilung der durch die Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung entstehenden Arbeiten im Berufungsverfahren gemäß § 67 Abs. 1 ArbGG ausgeschlossen ist, genügt sie mit ihrem berücksichtigungsfähigen Vorbringen nicht ihrer Darlegungslast.
Mit ihrem Schriftsatz vom 29. September 2017 hat sie nicht ausreichend zu den tatsächlichen Grundlagen ihrer Prognoseentscheidung im Zeitpunkt der Kündigung Ende Januar 2017 vorgetragen. Denn darin nimmt sie absatzweise zu dem vorausgehenden nachgelassenen Schriftsatz der Klägerseite vom 22. September 2017 Stellung. Sie trägt vor, dass die Tendenz abnehmender Studien der Tabelle auf Seite 4 des letzten Schriftsatzes entnommen werden könne. Projekte mit der B würden schon deshalb nicht mehr anfallen, weil dieser Kunde die Zusammenarbeit mit der Beklagten beendet habe. Die Zuordnung der Arbeitsstunden zu bezahlten und unbezahlten Projekten erfolge nach den Angaben des Klägers in seinen Stundenaufstellungen. Auch müsste die Gegenseite anerkennen, dass nach Freistellung des Klägers jedenfalls solche Fachtätigkeiten entfallen müssen, die eine Fachausbildung erfordern. Das Vorbringen des Klägers zu Zielgruppenanalyse sei oberflächlich und pauschal. In der Praxis könne er keinen einzigen Mitarbeiter benennen, der wegen Fehlens des Klägers Mehrarbeit leisten müsse. Der Hinweis des Klägers auf die Stellenausschreibung der Beklagten im August 2017 sei neu und damit verspätet. Dem Vorbringen der Beklagten, dass wegen Umsatzrückgangs und verzögertem Personalabbau ein Arbeitskräfteüberhang bestehe, könne der Kläger nicht durch pauschale Behauptungen entgegentreten. Die Tabelle zu den Arbeitsstunden des Klägers (absolut/relativ) habe der Klägervertreter nicht verstanden. Auch das erneute pauschale Bestreiten, der geringen Tätigkeit des Klägers für C sei ein Indiz dafür, dass er keine Kenntnis vom Schriftsatz des Klägervertreters gehabt habe. Die Kollegen seien nicht überlastet. Für den Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers sei allein entscheidend, dass jedenfalls keine Studien mehr intern durchgeführt würden, diese gebe es seit der Freistellung des Klägers nicht mehr.
Auch damit hat die Beklagte jedenfalls nicht zu den tatsächlichen Grundlagen ihrer Prognoseentscheidung im Januar 2017 vorgetragen, so dass sie insgesamt ihrer Darlegungslast dafür, dass bei Umsetzung der von ihr getroffenen Organisationsentscheidung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung des Klägers dauerhaft entfallen ist und dass die entsprechende Prognose bereits im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung berechtigt war, nicht genügt.
3. Nachdem der Schriftsatz der Beklagten vom 27. September 2017 nicht zu Lasten des Klägers verwendet worden ist, war ihm insoweit auch kein Schriftsatznachlass einzuräumen. Gleiches gilt umgekehrt für den Schriftsatz der Klägerseite vom 27. September 2017.
V. Angesichts des Obsiegens des Klägers mit seinem Kündigungsschutzantrag war die Beklagte auch zu dessen Weiterbeschäftigung zu verurteilen.
C. Als unterlegener Partei waren der Beklagten die Kosten der Berufung aufzuerlegen, § 97 Abs. 1 ZPO.
Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision ist nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 156 ZPO
§ 296a ZPO
§ 64 ArbGG
§ 551 ZPO
§ 520 ZPO
§ 1 KSchG
§ 132 ZPO
§ 283 ZPO
§ 309 ZPO
§ 67 I ArbGG
§ 282 II, 296 II ZPO
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 56 Abs. 2, 61a Abs. 5 ArbGG
§ 282 Abs. 2 ZPO
§ 132 Abs. 1 ZPO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 56 Abs. 2, 61a Abs. 4 ArbGG
§ 132 Abs. 1, 282 ZPO
§ 296 Abs. 2 ZPO
§ 64 Abs. 2c ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO
§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 bis Nr. 4 ZPO
§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG
§ 520 Abs. 3 S. 2 ZPO
§ 4 S. 1, 7 KSchG
§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG
§ 282 Abs. 2, 296 Abs. 2 ZPO
§ 67 Abs. 1 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 130 Nr. 3 und Nr. 4 ZPO
§ 61a Abs. 5 ArbGG
§ 56 Abs. 2 ArbGG
§ 296 Abs. 1 ZPO
§ 61a Abs. 6 ArbGG
§ 160 Abs. 4 ZPO
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 296a Satz 1 ZPO
§ 156 Abs. 2 ZPO
§ 156 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BAGE 88,171
NZA 2016, 630
BAGE 146, 37
DB 2012, 2402
NZA 2012, 852
BAGE 159, 82
DB 2012, 1752
NZA 2012, 1223
NZA-RR 2013, 41
BAGE 129, 89
NZA 2008, 636
13 Ca 1201/17
2 AZR 400/19
9 AZR 543/11
4 AZR 552/09
5 AZR 529/03
IX ZB 88/15
2 AZR 497/97
2 AZR 223/08
2 AZR 650/14
2 AZR 809/12
2 AZR 124/11
2 AZR 548/10
2 AZR 67/16
8 AZR 153/12
9 AZR 362/97
1 BvR 1633/98
4 AZR 185/10
6 AZN 646/08