Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2013-05-14, Aktenzeichen 15 U 214/11
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2013:0514.15U214.11.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 17.11.2011 verkündete Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Bonn – 18 O 356/10 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtstreits in beiden Instanzen haben die Parteien jeweils zur Hälfte zu tragen.
Dieses Urteil sowie das vorbezeichnete Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die von dem jeweiligen Prozessgegner aus dem Kostenausspruch betriebene Zwangsvollstreckung jeweils gegen Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % der jeweils vollstreckten Summe abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin - Herstellerin u.a. von aus Betonfertigteilelementen gefertigten Fassadenverkleidungen von Gebäuden - wurde im Jahr 2003 von der C W GmbH & Co KG mit der Errichtung einer Betonfertigteilfassade an dem in C gelegenen Bürogebäude „B“ beauftragt. Die erwähnte Fassade sollte als sog. Stapelfassade ausgeführt werden, die als äußere, aus der Verbindung vertikaler und horizontaler Stahlbeton-Fertigteilelemente gefertigte Konstruktion vor den eigentlichen Gebäudekörper platziert und mit diesem punktuell verbunden ist. Die der Klägerin in Auftrag gegebene Leistung umfasste die Erstellung der genauen statischen Berechnungen die Fassadenkonstruktion betreffend.
Mit Auftrag vom 23.06.2003 (Anlage K 3) beauftragte die Klägerin ihrerseits die Beklagte auf der Grundlage der HOAI mit der „Erstellung der Werkpläne der Stahlbeton-Fertigteile gemäß QUAST-Standard“ für die vorbezeichnete Fassade, wobei die Planlieferungen „in enger Abstimmung“ mit der Klägerin festgelegt werden sollten. Als Honorar für die der Beklagten aufgetragene Leistung („Statik, Übersichtspläne, Werkpläne der Fertigteile, Knotenpunktdetails, Montagepläne“) vereinbarten die Parteien pauschal eine Summe von 11.500,00 € zzgl. MwSt.
Die Fassade wurde im Jahr 2004 fertiggestellt. Alsbald – im Jahr 2007 – traten Risse und Abplatzungen sowohl in den vertikalen („Stützenverkleidungen“) als auch in den horizontalen („Riegeln“) Betonelementen der Fassade auf. In dem daraufhin von der C W GmbH & Co KG bei dem Landgericht Bonn gegen die Klägerin eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren 18 OH 30/09 stellte der dort beauftragte Sachverständige fest, dass Ursache der Risse die Verschweißung der jeweils vorhandenen Aufhängevorrichtung an den Riegeln mit den Stahleinbauteilen im Kopf der Stützenverkleidungen sei; wegen dieser Verschweißung sei es zu einer starren bzw. „unverschieblichen“ Verbindung der horizontalen Riegel mit den vertikalen Stützenverkleidungen der Fassade gekommen, die thermisch bedingte Ausdehnungen der Betonelemente aufzufangen nicht in der Lage sei. Die Beklagte, die dem vorbezeichneten selbständigen Beweisverfahren auf Seiten der Klägerin als Streithelferin beigetreten war, hat ihrerseits gegen die Klägerin bei dem Landgericht Bonn das selbständige Beweisverfahren 18 OH 41/10 eingeleitet.
Die C W GmbH & Co KG forderte die Klägerin zunächst erfolglos unter Fristsetzung bis zum 15.07.2009 zur Mängelbeseitigung auf. Mit weiterem Schreiben vom 18.05.2010 räumte sie der Klägerin trotz Erlöschens des Nachbesserungsrechts dennoch die Gelegenheit zur Mängelbeseitigung ein. Die Klägerin erklärte sich hierzu mit Schreiben vom 21.05.2010 bereit und führte daraufhin die schließlich im Jahr 2012 beendete Sanierung der Fassade durch.
Mit ihrer am 26.11.2010 erhobenen Klage hat sie von der Beklagten u.a. verlangt, sie – die Klägerin - von sämtlichen Ansprüchen der C W GmbH & Co KG im Zusammenhang mit Rissen und Abplatzungen in der Betonfertigteilfassade zu befreien, soweit die Risse und Abplatzungen auf der unverschieblichen Verbindung der horizontalen Riegel mit den vertikalen Stützenverkleidungen beruhen.
Die Klägerin hat behauptet, sie habe die Beklagte als Subunternehmerin mit der Erstellung der Statik der Fassade beauftragt. Die für die Abplatzungen und Rissbildungen in den Fassadenelementen allein ursächliche starre bzw. unverschiebliche Ausführung der Aufhängevorrichtung mit den Stahleinbauteilen der Stützenverkleidungen habe die Beklagte so in ihrer Statik und in den Werk- und Montageplänen vorgesehen. Der in dem Auftrag der Beklagten vorgegebene „QUAST-Standard“ habe sich allein auf das Layout sowie auf die erforderlichen Angaben und Anforderungen an die Fertigungspläne bezogen, nicht aber auf die Verwendung bestimmter Einbauteile. Die Beseitigung der Mängel, so hat die Klägerin weiter behauptet, erfordere die De- und Remontage auch der Stützenverbindungen.
Die Klägerin hat beantragt,
1.
die Beklagte zu verurteilen, sie von sämtlichen Ansprüchen der C W GmbH & Co KG im Zusammenhang mit Rissen und Abplatzungen in der Betonfertigteilfassade des sog. B2-Gebäudes in C, L-Platz 1-3 freizustellen, soweit die Risse und Abplatzungen auf der unverschieblichen Verbindung der waagerechten Riegel mit den senkrechten Stützenverkleidungen beruhen,
2.
festzustellen, dass die Beklagte ihr sämtliche Aufwendungen und Schäden zu ersetzen hat, die sie im Zusammenhang mit Mängelbeseitigungsarbeiten an der Betonfertigteilfassade des sog. B2-Gebäudes in C, L-Platz 1-3 sowie im Beweisverfahren LG Bonn 18 OH 30/09 hat, soweit die Schäden und Aufwendungen auf der unverschieblichen Verbindung der waagerechten Riegel mit den senkrechten Stützenverkleidungen beruhen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, dass wesentliche Teilleistungen der Ausführungsplanung bei der Klägerin verblieben seien; sie selbst – die Beklagte – habe lediglich die von der Klägerin vorgeplanten Fertigbauteile in die Elementplanung integrieren und den Standsicherheitsnachweis führen sollen. Im ganz überwiegenden Umfang seien die Ausführungsdetails der Fassade durch die Klägerin vorgegeben worden, die auch ihren Standard-Einbauteil-Katalog für die technische Bearbeitung als zwingende Verwendungsvorgabe bereitgestellt habe. Aus dieser Vorgabe ergebe sich bereits das verbundfeste Verschweißen von Beton- und Stahleinbauteilen bei gleichzeitig unzureichender Verankerungslänge der Stahleinbauteile. Vor diesem Hintergrund, so hat die Beklagte vorgebracht, sei die in der Fassade aufgetretene Rissbildung nicht, jedenfalls aber nicht allein von ihr zu verantworten, die Klägerin habe vielmehr die Fehlerhaftigkeit der zur Ausführung gelangten Fassadenkonstruktion erkennen müssen. Durch ihre enge Kooperation hätten die Parteien eine faktische Planungsgemeinschaft i. S. von § 705 BGB gebildet, so dass sie, die Beklagte, der Klägerin gegenüber nur für die eigenübliche Sorgfalt einzustehen habe. Die unverschiebliche Verbindung der Fassadenelemente stelle weiter aber auch nicht die einzige Ursache für die Risse dar. Etwa die Hälfte des gesamten Schadensbildes sei wohl auf die unsachgemäße Ausführung der Montage zurückzuführen; allein die Risse in den Brüstungen könnten durch Temperaturschwankungen entstanden sein. Hinzu komme, dass die Fassade schon wegen ihrer starken Verschmutzung durch Witterungseinflüsse vollständig hätte saniert werden müssen.
Das Landgericht hat der Klage in dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der zugrundeliegenden Tatsachen sowie der rechtlichen Wertung im Einzelnen Bezug genommen wird, stattgegeben. Zur Begründung dieser Entscheidung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klägerin in vollem Umfang Regress bei der Beklagten für die Ansprüche der C W GmbH & Co KG als Bauherrin gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 VOB/B (2002) nehmen könne, die sich aus der auf den unverschieblichen Verbindungen der horizontalen Elemente mit den senkrechten Stützenverkleidungen beruhende Mangelhaftigkeit der Fassade herleiten. Die Klägerin hafte der Bauherrin nach Ablauf der in deren Schreiben vom 19.06.2009 für die Mängelbeseitigung gesetzten Frist für die mangelhafte Fassade. Nach den Ergebnissen der in den selbständigen Beweisverfahren 18 OH 30/09 und 18 OH 41/09 erstellten Gutachten des Sachverständigen Dipl. Ing. T beruhten die vorhandenen Risse und Abplatzungen in den senkrechten Stützenverkleidungen und horizontalen Riegeln der Fassade auf der unverschieblichen Konstruktion der Fassade, welche die infolge von Temperaturschwankungen zu erwartenden Ausdehnungen und Kontraktionen der vertikalen und horizontalen Stahlbetonfertigteilelemente nicht berücksichtigt habe. Alternative Ursachen der Risse und Abplatzungen, wie etwa Wasserbelastung oder ausführungs- und materialbedingte Mängel – kämen danach nicht in Betracht. Dem Einwand der Beklagten, die Fassade habe ohnehin wegen deren starker Verschmutzung durch Witterungseinflüsse vollständig saniert werden müssen, so dass insoweit „Ohnehin-Kosten“ anfallen würden, sei dadurch Rechnung getragen, dass in den Klageanträgen ausdrücklich auf aus der unverschieblichen Verbindung der waagerechten Riegel mit den senkrechten Stützenverkleidungen resultierende Schäden und Aufwendungen abgestellt werde. Die Beklagte sei gemäß § 280 Abs. 1 BGB ihrerseits der Klägerin gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet und habe Letztere von der sie im Verhältnis zur Bauherrin treffende Haftung freizustellen; sie habe der Klägerin darüber hinaus die Aufwendungen und Schäden zu ersetzen, die dieser im Zusammenhang mit Mängelbeseitigungsarbeiten sowie in dem selbständigen Beweisverfahren 18 OH 30/09 LG Bonn entstehen. Die Beklagte habe ihre sich aus dem Auftrag vom 23.06.2003 treffenden Pflichten schuldhaft verletzt. Der Leistungsumfang der jeweils von der Klägerin und der Beklagten hinsichtlich der Fassadenstatik zu erbringenden Leistungen sei zwar umstritten. Nach den Ausführungen des Sachverständigen T in seinem in dem Verfahren 18 OH 30/09 erstellten Hauptgutachten vom 01.02.2010 umfassten aber die der Beklagten nach dem Wortlaut des Auftrags aufgegebenen Leistungen auch die Planung der Verbindung der waagerechten Riegel mit den senkrechten Stützenverkleidungen. Letztlich komme es hierauf aber nicht an, weil selbst für den Fall, dass die Klägerin der Beklagten eine „feste Verbindung“ der waagerechten Riegel mit den senkrechten Stützenverkleidungen vorgegeben haben sollte, die Beklagte eine sie als Fachplanerin der Fassadenstatik treffende Hinweispflicht verletzt hätte, dass eine solche Vorgabe in technischer Hinsicht nicht funktionieren kann. Die Beklagte hätte überprüfen müssen, ob ein Verschweißen in technischer und statischer Hinsicht überhaupt realisierbar sei und dass eine unverschiebliche Verbindung „die entstehenden Kräfte und Verbindungen“ nicht ausgleichen könne. Eine etwaige Beschränkung der Haftung der Beklagten ergebe sich auch nicht etwa daraus, dass sie wegen einer mit der Klägerin in Bezug auf die Fassadenstatik gebildeten Planungsgemeinschaft nur für die Verletzung der in eigenen Angelegenheiten üblichen Sorgfalt hafte. Das Auftragsschreiben der Klägerin vom 23.06.2003 spreche vielmehr dafür, dass die Beklagte von der Klägerin als Subunternehmen eingeschaltet worden sei. Die Klägerin treffe auch kein Mitverschulden. Selbst wenn sie die starre Verbindung der Riegel mit den Stützenverkleidungen vorgegeben haben sollte, so sei die Beklagte gerade als Fachplanerin eingeschaltet worden, um die Statik, Übersichtpläne, Werkpläne der Fertigteile, Knotenpunktdetails und Montagepläne zu übernehmen. Habe die Klägerin die Beklagte aber gerade als Sonderfachmann herangezogen, um das eigene, der Bauherrin geschuldete Gewerk in planerischer Hinsicht abzusichern, so habe die Beklagte die volle Verantwortung für die ihr übertragenen Werkpläne von der Klägerin übernommen. Dass letztere die Risiken tatsächlich erkannt hätte, könne nicht festgestellt werden.
Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung verfolgt die Beklagte ihr erstinstanzliches, auf vollumfängliche Klageabweisung gerichtetes Prozessziel weiter. Unter Wiederholung und Vertiefung der bereits in erster Instanz verfochtenen Standpunkte wendet sie sich sowohl gegen die Zulässigkeit als auch gegen die Begründetheit der Klage:
Der dem Urteilstenor zu Grunde liegende Freistellungsantrag sei unbestimmt. Er definiere nicht, welche Ansprüche von der „Einschränkung“ erfasst sein sollen und welche nicht. Soweit Schadensersatzansprüche umfasst seien, sei die bestimmte Angabe von Grund und Höhe der Schuld, von welcher freigestellt werden soll, erforderlich. Die Verurteilung zur Freistellung, so bringt die Beklagte weiter vor, gehe aber auch ins Leere (Bl. 230, 237 ff d. A.). Denn die Klägerin werde von der Bauherrin nicht auf Zahlung in Anspruch genommen. Das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass die Klägerin der Bauherrin gegenüber gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 VOB/B zu einem Schadensersatz über Mängelbeseitigungskosten verpflichtet ist. Die Klägerin werde vielmehr im Rahmen der Nachbesserung (§ 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B) tätig und nehme die Fassadensanierung vor. Dem stehe es nicht entgegen, dass die Bauherrin nach dem fruchtlosen Verstreichenlassen der Mängelbeseitigungsfrist theoretisch berechtigt gewesen sei, Schadensersatz geltend zu machen. Damit gehe lediglich das Nachbesserungsrecht des Auftragnehmers, nicht aber der Nachbesserungsanspruch des Auftraggebers unter; die Bauherrin habe ja auch noch die Nachbesserung gewährt (Bl. 237 f d. A.). Ein Nachbesserungsanspruch des Auftraggebers könne aber nicht Gegenstand der Freistellung sein. Diese sei nur darauf gerichtet, dass der Schuldner eine Verbindlichkeit des Gläubigers, die sein Vermögen belastet, beseitigt. Die Freistellung von tatsächlichen Handlungen sei rechtlich nicht möglich. Was den Feststellungstenor angehe, so sei auch dessen Umfang unbestimmt (Bl. 239 ff d. A.). Welche Schäden und Aufwendungen gemeint seien, bleibe offen (Bl. 240 d. A.). Die Bauherrin beabsichtige, Planer und Bauüberwacher (Architekten) aufgrund der erheblichen Verschmutzungen der Fassade in Anspruch zu nehmen. Angesichts dessen hätte der beschränkte Haftungsumfang des Tenors in jedem Fall genauer bestimmt werden müssen und zwar nicht nur im Hinblick auf die Verschmutzungen, sondern auch im Hinblick auf die unterschiedlichen Ursachen, die zu der Rissbildung geführt haben. Diesbezüglich sei „zusätzlich“ die Fehlerhaftigkeit und Unvollständigkeit der Tatsachenfeststellung zu rügen. Das von der Klägerin selbst in Auftrag gegebenen Gutachten des Dipl. Ing. C2 vom 18.10.2007 (Anlage B 3, Bl. 52 ff d. A.) lege nahe, dass die Risse in den Stützenköpfen nicht durch thermische Beanspruchung hervorgerufen worden seien. Das aufgetretene Rissbild lasse sich nicht mit einer horizontalen Verschiebung erklären; wären die Risse durch eine vertikale thermische Verformung oder Schwundverkürzung aufgetreten, so müsste das Rissbild anders aussehen (Bl. 241 d. A.). Zu Unrecht werde die Schadensursache in dem angefochtenen Urteil allein auf die nichtverschieblichen Verbindungen der horizontalen Brüstungselemente mit den vertikalen Stützenverkleidungen zurückgeführt. Insoweit beruhe die landgerichtliche Entscheidung auf unvollständiger Tatsachenfeststellung. (Bl. 231, 240 ff d. A.). Das von der Klägerin selbst vorprozessual in Auftrag gegebene Gutachten des Dipl. Ing. C2 (Anlage B 3, Bl. 52 ff d. A.) ergebe, dass die horizontalen Risse in den „Köpfen“ der Stützenverkleidungen nicht auf die starren, kraftschlüssigen („unverschieblichen“) Riegelverbindungen, sondern mit hoher Wahrscheinlichkeit auf ein Verbindungsversagen zwischen der oberen Bügelbewehrung der Stützen und dem umgebenden Beton zurückzuführen seien (Bl. 241, 242 d. A.). Das Landgericht hätte dem nachgehen müssen. Dem angefochtenen Urteil liege überdies aber auch die fehlerhafte Beurteilung des Rechtsgrundes der Haftung der Beklagten zu Grunde (Bl. 231, 233 ff/242 – 244 d. A.). Das Landgericht habe den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag falsch ausgelegt. Sie, die Beklagte, habe lediglich vereinzelte und isolierte Bestandteile der Tragwerksplanung in Ansehung von Teil VIII HOAI geschuldet (Bl. 233 d. A.). Sie habe nur die statischen Berechnungen der ihr von der Klägerin übermittelten Planungsunterlagen für die Genehmigung vorzunehmen gehabt. Das Verschweißen der Einzelteile sei zu diesem Zeitpunkt bereits durch die Klägerin in der Ausführungsplanung vorausgesetzt gewesen (Bl. 233 d. A.). Die von der Beklagten in erster Instanz vorgelegte Korrespondenz zwischen den Parteien und die darin dokumentierte enge Zusammenarbeit zur Erstellung der Werkpläne belege, dass die Planung der verschweißten Anschlüsse der Stützen und Brüstungen von der Klägerin stamme und von der Beklagten in statischer Hinsicht überprüft und in die Einzelpläne der Montageteile integriert werden sollte. Die Leistungsphasen der Beklagten hätten sachlich wie inhaltlich an die früheren Leistungsphasen der Gesamtplanung der Bauherrin und der Klägerin angeknüpft (Bl. 234 d. A.). Die Grundleistungen der Leistungsphase 5 seien von der Klägerin zu erbringen bzw. „beizustellen“ gewesen; so verstehe sich, dass die Klägerin in der Korrespondenz mit der Beklagten immer wieder einzelne Planvorgaben vorgelegt und zur statischen bzw. zeichnerischen Einarbeitung abgefragt habe (Bl. 236 d. A.). Demgegenüber habe das Landgericht offenbar zu Grunde gelegt, dass die Beklagte von der Klägerin in vollem Umfang als Fachplanerin eingesetzt worden sei. Die Klägerin habe sie, die Beklagte, auch nicht etwa wegen der besonderen oder besseren „fachtechnischen Fachkenntnisse“ oder zur planerischen Absicherung des zu erbringenden Gewerks hinzugezogen (Bl. 234, 243 d. A.), sondern nur deshalb beauftragt, weil sie selbst für dieses Projekt keine hinreichenden Kapazitäten zu Verfügung gehabt habe Die Klägerin hätte die Werkpläne sowie die Berechnungen und zeichnerischen Darstellungen auch selbst anfertigen können. Der Mitarbeiter der Klägerin T2 habe den gleichen Studiengang absolviert wie der Mitarbeiter I der Beklagten. Die Parteien hätten in gleicher Weise schon früher zusammengearbeitet. Angesichts der fortlaufenden wechselseitigen Abstimmungen, der Vorgaben der Klägerin und deren zeichnerischen Umsetzung in Statik und Werkstattpläne hätten die Parteien eine faktische Planungsgemeinschaft gebildet, bei der beiderseits in Bezug auf die jeweils vom anderen Teil erbrachten Teilleistungen Prüfungs- und Hinweispflichten bestünden. Jede Partei einer zur Erstellung eines funktionstauglichen Gewerks gebildeten Planungsgemeinschaft, bei der Teilplanungsleistungen miteinander diskutiert, erörtert und abgestimmt werden, müsse sich den Vorwurf fehlender Überprüfung der jeweils anderweitigen Planungsbeiträge gefallen lassen (Bl. 235 d. A.). Habe das Landgericht vor diesem Hintergrund schon zu Unrecht eine Pflichtverletzung der Beklagten festgestellt, so sei das angefochtene Urteil – was die Beklagte hilfsweise geltend macht – jedenfalls aber auch nicht zu halten, soweit darin ein die Klägerin treffendes Mitverschulden verneint worden ist. Das Landgericht habe außer Acht gelassen, dass die Parteien aufgrund ihrer Kooperation wechselseitige Prüf- und Hinweispflichten getroffen hätten (Bl. 231 d. A.). Die Klägerin habe in entsprechender Anwendung von § 4 Nr. 3 VOB/B auch ohne Planungsmitwirkung die ihr von der Beklagten vorgelegte Planung auf vermeintliche Fehler hin prüfen und der Beklagten von etwaigen Bedenken Mitteilung machen müssen. Bei der Klägerin handele es sich um ein Fachunternehmen; sie habe überdies aktiv an der Planungsleistung der Beklagten mitgewirkt (Bl. 245 d. A.). Die Klägerin sei daher jedenfalls an der Haftung für die eingetretenen Schäden zu beteiligen, soweit sie auf Bedenken nicht hingewiesen habe. Auch aus dem Verhältnis zwischen der Klägerin und der Bauherrin sei eine Haftungsbeschränkung herzuleiten. Denn die Bauherrin müsse sich im Verhältnis der Klägerin gegenüber das Verschulden des von ihr beauftragten Prüfstatikers anrechnen lassen. Grundsätzlich diene zwar die Einschaltung eines Prüfstatikers nicht dazu, den Bauherrn vor finanziellen Nachteilen zu schützen. Fehler des Prüfstatikers, der an einem Schaden durch Übersehen von groben Fehlern mitwirke, führten indessen ausnahmsweise zu einem entsprechenden Ersatzanspruch des Bauherrn, was insbesondere für offenkundige Fehler gelte, die dem Prüfstatiker hätten „ins Auge springen“ müssen (Bl. 245, 246 d. A.). Damit habe das Landgericht sich in dem angefochtenen Urteil nicht auseinandergesetzt und infolgedessen verkannt, dass die Klägerin, die wegen des der Bauherrin zuzurechnenden Verschuldens des Prüfstatikers nicht in vollem Umfang für den Fassadenmangel hafte, von vornherein auch nur diese eingeschränkte Haftung an die Beklagte weiterreichen könne.
Nachdem die Parteien den Freistellungsanspruch im Termin zur mündlichen Verhandlung am 05.03.2013 übereinstimmend für erledigt erklärt haben (Bl. 405 d. A.), beantragt die Beklagte,
das Urteil des Landgerichts Bonn vom 17.11.2011 – 18 O 356/10 - abzuändern und die Klage in dem über die einvernehmliche Erledigung der Hauptsache noch hinausgehenden Umfang abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung in dem über die einvernehmliche Erledigung der Hauptsache hinausgehenden Umfang zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Die gegenüber der Antragsfassung bzw. dem darauf beruhenden Tenor des angefochtenen Urteils vorgebrachten Einwände der Beklagten, so bringt die ihr erstinstanzlichen Vorbringen im Übrigen wiederholende und vertiefende Klägerin vor, seien nicht stichhaltig. Soweit die Beklagte in Bezug auf das Freistellungsbegehren remonstriere, dass die Klägerin hinsichtlich des Fassadenmangels von der Bauherrin überhaupt nicht auf Schadensersatz in Anspruch genommen werde, sondern Nacherfüllung leiste, habe das allein auf dem Entgegenkommen der Bauherrin beruht. Die auf ihre, der Klägerin, Kosten vorgenommene Sanierung sei nunmehr abgeschlossen, so dass die Bauherrin diesbezüglich keinen Schaden oder Ersatzanspruch (mehr) habe, von dem freizustellen wäre. Insoweit habe sich der Freistellungsanspruch erledigt, nicht aber der Feststellungstenor (Bl. 293 d. A.). Der Freistellungstenor bzw. der zu Grunde liegende Freistellungsantrag sei auch bestimmt gewesen. Es sei namentlich die Verbindlichkeit, von der freigestellt werden sollte, hinreichend konkret bezeichnet worden; es sei um Schadensersatzansprüche der Bauherrin im Zusammenhang mit Rissen und Abplatzungen gegangen, soweit diese auf der unverschieblichen Verbindung der Riegel mit den Stützenverkleidungen beruhen. Hinreichend bestimmt sei ebenfalls der Feststellungstenor bzw. der dem zu Grunde liegende, unverändert weiterverfolgte Feststellungsantrag. Der Mangel, dessentwegen die Beklagte zum Ersatz von Aufwendungen und Schäden verpflichtet sein soll, sei symptomatisch hinreichend konkret bezeichnet; die Verpflichtung der Beklagten sei begrenzt auf solche Aufwendungen/Schäden, die auf der starren Verbindung von Riegeln und Stützenverkleidungen, also auf dem Mangel bzw. der Pflichtverletzung der Beklagten beruhen (Bl. 295). Der Einwand der Beklagten, das Landgericht habe sich hinsichtlich der Feststellungsklage mit Kausalitätsfragen auseinander setzen müssen, überzeuge schon deshalb nicht, weil nach dem Ergebnis der selbständigen Beweisverfahren feststehe, dass die unverschiebliche Verbindung ursächlich für die Mangelerscheinungen sei. Im Ergebnis Gleiches gelte, soweit die Beklagte einwende, dass die Fassade ohnehin wegen der Verschmutzung saniert werden müsse. Die hier in Rede stehende Sanierung sei nicht wegen der Fassadenverschmutzung notwendig. Soweit es im Zuge der Sanierung der Fassade auch zu einer Beseitigung der Fassadenverschmutzung komme, seien diese Kosten heraus zu rechnen. Schadensursächlich für die Risse und Abplatzungen an den hier in Rede stehenden Stahlbeton-Fertigteilen sei die Verschweißung der „Aufhängevorrichtung“ mit den Stahleinbauteilen in den Köpfen der Stützenverkleidungen (Bl. 284 ff d. A.). Das stehe nach dem Ergebnis der Beweisverfahren „mit Bindungswirkung“ fest (Bl. 285 d. A.). Die von der Beklagten vorgenommene Differenzierung der unterschiedlichen Rissarten führe ohnehin nicht zu einer Haftungsbeschränkung, weil die Mängelbeseitigung die De- und Remontage auch der Stützenverkleidungen erfordere (Bl. 285 d. A.). Die Beklagte hafte dem Grunde nach gemäß § 280 Abs. 1 BGB. Sie habe die ihr aufgetragenen Pflichten schuldhaft verletzt. Sie sei als Subunternehmerin beauftragt worden, die Werkpläne der Stahlbeton-Fertigteile einschließlich der statischen Berechnungen sowie Knotenpunktdetails und Montagepläne zu erstellen, dazu habe auch die Vorgabe der Verbindungen gehört (Bl. 275 d. A.). Es sei originäre Aufgabe der Beklagten gewesen vorzugeben, wie die Verbindung der Fassadenelemente erfolgen sollte (Bl. 276 d. A.); die konkrete Art der Befestigung und deren statische Relevanz seien im Zuge der Montageplanung vorzugeben und zu erfassen gewesen (Bl. 280 d. A.). Die Beklagte habe klären müssen, wie das von dem Architekten im Rahmen der Ausführungsplanung vorgegebene Aussehen der Fassade in technischer Hinsicht umzusetzen ist. Die Mitarbeiter der Beklagten seien als Sonderfachleute einbezogen worden, die konkret vorzugeben hatten, wie man die Elemente zu einer fertigen Fassade montieren könne und solle (Bl. 283 d. A.).Es sei nicht darum gegangen, einen Kapazitätsengpass auf Seiten der Klägerin aufzufangen. Es treffe auch nicht zu, dass die Klägerin die in Auftrag gegebenen Leistungen selbst hätte erbringen wollen und nur aus Kapazitätsgründen davon Abstand genommen habe. Die Beklagte sei – wie auch bei anderen Vorhaben – als Spezialistin eingeschaltet worden, um die Statik der Fassade zu erstellen und Details der Ausführung festzulegen. Ihr sei die Aufgabe zugekommen, Werkpläne für jedes einzelne Bauteil zu erstellen, anhand deren die Klägerin in ihrem Fertigteilwerk die Bauteile fertigen konnte. So habe die Beklagte die Knotenpunktdetails und die Montagepläne geschuldet, mit denen konkret vorgegeben werde, wie und mit welchen Einbauteilen die Fertigteilemente vor Ort zu montieren und zu befestigen waren (Bl. 277 d. A.). Der sog. „Quast-Standard“ habe keine Vorgaben der Klägerin die hier in Rede stehenden Details enthalten (Bl. 277 d. A.). Das Verschweißen der Einzelteile sei weder Vorgabe noch Wunsch der Klägerin gewesen. Soweit im Rahmen der vorprozessualen Korrespondenz in den Unterlagen der Klägerin – was als solches unstreitig ist - „Schweißverbindungen“ vermerkt seien, gehe das auf Anweisungen und Vorgaben der Beklagten zurück (Bl. 277 ff d. A.). Ungeachtet der „falschen“ Vorgabe der Riegelverbindungen durch die Beklagte habe Letztere aber jedenfalls deshalb eine Pflicht verletzt, weil sie nicht überprüft und darauf hingewiesen habe, dass in Bezug auf die starre Verbindung der horizontalen Riegel mit den vertikalen Stützenverkleidungen Bedenken die Standfestigkeit/Statik der Fassade betreffend bestehen (Bl. 282 ff d. A.). Sie, die Klägerin, habe sich darauf verlassen dürfen, dass ein Verschweißen der Verbindungselemente in technischer und statischer Hinsicht realisierbar gewesen sei und dass eine unverschiebliche Verbindung die mit der Ausdehnung und Kontraktion der Stahlbeton-Elemente verbunden Zug-/Druckkräfte ausgleichen könne. Der Beklagten habe es oblegen, auf das Erfordernis einer beweglichen Verbindung der waagerechten Riegel mit den senkrechten Stützenverkleidungen hinzuweisen (Bl. 283 d. A.). Die Beklagte räume demgegenüber selbst ein, sich mit der Frage der Realisierbarkeit nicht befasst zu haben, worin bereits ein Pflichtenverstoß liege. Ursache sämtlicher Risse der Fassade sei die Verschweißung der Aufhängevorrichtungen der Riegel-Elemente mit den Stahleinbauteilen im Kopf der Stützenverkleidung (Bl. 285 d. A.). Sie, die Klägerin, treffe hieran keine Mitverantwortung (Bl. 287 ff d. A.). Aus dem Umstand, dass die Werkpläne „in enger Abstimmung“ mit der Klägerin gefertigt werden sollten, folge nicht, dass die Klägerin hier irgendwelche eigenen Pflichten übernommen hätte. Sie habe lediglich nachzuvollziehen gehabt, welche Vorgaben die Beklagte macht und ob diese in ihrem Fertigteilwerk umgesetzt werden können. Insoweit habe eine enge Abstimmung erfolgen müssen. Das bedeute aber nicht, dass die Klägerin eigene Planungs- und/oder Überwachungsaufgaben im Zusammenhang mit der Vertragsleistung der Beklagten habe behalten und/oder übernehmen sollen. Aus ihrer, der Klägerin, Sicht sei es lediglich um die zeitliche Koordinierung der Planlieferungen gegangen, die „natürlich“ in Abhängigkeit von Produktionsterminen und der Produktionsreihenfolge sowie zur Vermeidung von Schalungsleerständen im Fertigteilwerk der Klägerin abzustimmen gewesen seien (Bl. 288 d. A.). Diese Regelung habe keinerlei Bezug zu statischen Details oder Berechnungen. Dass sie – die Klägerin – wiederholt Vorschläge hinsichtlich der Ausführung gemacht habe, bedeute nicht, dass sie quasi anstelle der Beklagten geplant habe. Die „Letztentscheidungskompetenz“ habe die Beklagte gehabt, deren Berechnungen die Klägerin nicht zu überprüfen gehabt und auch tatsächlich nicht überprüft habe. Die Klägerin habe sich auf die Ergebnisse der Beklagten verlassen dürfen und verlassen, die der Sonderfachmann gewesen und als solcher herangezogen worden sei (Bl. 288/289 d. A.). Als solcher könne die Beklagte sich nicht mit dem Hinweis entlasten oder ein Mitverschulden ihres Auftraggebers begründen, dass dieser selbst sachkundig sei und den Fehler habe erkennen können (Bl. 290 f d. A.). Nichts anderes gelte im Ergebnis hinsichtlich des in Bezug auf den von der Bauherrin eingeschalteten Prüfstatiker vorgebrachten Einwands einer Haftungsreduzierung. Ungeachtet des Umstandes, dass Prüfstatiker in öffentlichem Interesse und nicht im privaten Interesse des Bauherrn eingeschaltet würden, könne die Beklagte im Verhältnis der Klägerin gegenüber nicht mit dem Hinweis gehört werden, der Prüfstatiker habe den Fehler nicht erkannt (Bl. 292 d. A.).
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird auf ihre in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 20.11.2012 (Bl. 355 f d. A.) durch Vernehmung der Zeugen I und T2. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 05.03.2013 (Bl. 401 ff d. A.) verwiesen.
Die Akten der selbständigen Beweisverfahren 18 OH 30/09 und 18 OH 41/10 – beide LG Bonn – lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
II.
Die Berufung ist zulässig. Aus dem Umstand, dass die Prozessbevollmächtigten der Beklagten die Berufung ausweislich der ohne weitere Anlagen eingereichten Berufungsschrift vom 01.11.2011 für „die Klägerin“ eingelegt haben, ergaben sich zwar zunächst Bedenken, die Berufungsschrift als solche der Beklagten zu verstehen. Auch wenn der (richtige) Berufungskläger durch Auslegung ermittelt werden darf, sind für diese hohe Anforderungen angebracht; allein der Rückschluss aus dem Tenor des beigefügten angefochtenen Urteils genügt nicht (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 519 Rdn. 30 m. w. Nachw.). Da bei Eingang des vorbezeichneten Schriftsatzes keine weiteren Unterlagen vorhanden waren, denen zweifelsfrei zu entnehmen war, von bzw. für wen die Berufung eingelegt wurde, war nicht ohne weiteres von einer Berufungsschrift der Beklagten auszugehen. Der innerhalb der Frist des § 517 ZPO am 05.12.2011 eingegangene Schriftsatz, in dem die sich nunmehr zutreffend zuordnenden Prozessbevollmächtigten der Beklagten für diese Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil eingelegt haben, führte indessen die gebotene Klarstellung herbei. Die Frage, ob damit die bereits am 01.12.2011 eingegangene Berufungsschrift nachträglich als solche der Beklagten zu werten ist oder ob letztere erst mit dem am 05.12.2011 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt hat, ist angesichts der in jedem Fall gewahrten Berufungsfrist nicht entscheidungsrelevant.
Das – zulässige - Rechtsmittel ist jedoch unbegründet, soweit auf dieses nach der übereinstimmenden Erledigung des Freistellungsbegehrens noch eine Entscheidung in der Sache zu treffen ist.
Die auf die Feststellung gerichtete Klage, dass die Beklagte im Verhältnis der Klägerin gegenüber zum Ersatz sämtlicher Aufwendungen und Schäden verpflichtet ist, die der Klägerin im Zusammenhang mit der Beseitigung der auf den unverschieblichen Riegelverbindungen beruhenden Mängel der streitgegenständlichen Betonfertigteilfassade sowie der Kosten, die in dem selbständigen Beweisverfahren 18 OH 30/09 LG Bonn entstanden sind und entstehen, ist zulässig und begründet.
Mit ihren gegenüber der Zulässigkeit des Feststellungsantrags (Klageantrag zu 2) bzw. des darauf beruhenden Tenors des angefochtenen Urteils vorgebrachten Einwänden setzt die Beklagte sich nicht durch.
a) Ein Feststellungsantrag ist hinreichend bestimmt, wenn er das Recht oder Rechtsverhältnis, dessen Bestehen oder Nichtbestehen festgestellt werden soll, so genau beschreibt, dass über dessen Identität und damit über den Umfang der Rechtskraft des Urteils keinerlei Ungewissheit herrschen kann BGH, NJW 2001, 445 – Rdn. 35 gemäß Juris). Der Feststellungsantrag weist in dieser Hinsicht keinen Mangel auf. Er bezeichnet konkret das Rechtsverhältnis, dessen Bestehen die Klägerin festgestellt wissen will, nämlich die Verpflichtung der Beklagten, die im Zusammenhang mit der Feststellung ( in dem Verfahren 18 OH 30/09 LG Bonn) und Beseitigung des näher bezeichneten Mangels („Risse und Abplatzungen, die auf der unverschieblichen Verbindung der waagerechten Riegel mit den senkrechten Stützenverkleidungen…“) der Betonfertigteilfassade des sog. Agfa-Gebäude stehenden Schäden und Aufwendungen der Klägerin zu ersetzen. Hinsichtlich welcher Ansprüche die Klägerin die Feststellung der grundsätzlichen Verpflichtung der Beklagten zum Schadens- und Aufwendungsersatz begehrt, kann danach keinem Zweifel unterfallen. Erfasst sind (nur) die Schadensersatz- und Aufwendungsersatzansprüche, welche auf die Beseitigung und/oder beweismäßige Feststellung der gerade auf der unverschieblichen Riegelverbindung beruhenden Risse und Abplatzungen der Betonfertigteilfassade zurückzuführen sind. Eine Unsicherheit darüber, ob auch etwaige, aus der Beseitigung der auf die unzureichende Planung der Attiken und Fensterbänke zurückzuführende Fassadenverschmutzungen entstandene Kosten von dem formulierten Feststellungspetitum erfasst sind, kann nicht entstehen. Denn bei letzteren handelt es sich nicht um Schäden und/oder Aufwendungen, die im Rahmen der Beseitigung oder beweismäßigen Feststellung der durch die unverschiebliche Verbindung der Riegel mit den Stützenverkleidungen der Fassade verursachte Risse und Abplatzungen entstanden sind. Soweit die Beklagte im gegebenen Zusammenhang einwendet, dass die in der Betonfertigteilfassade aufgetretenen Risse und Abplatzungen nicht sämtlich auf die unverschiebliche Verbindung der Riegel mit den Stützenverkleidungen zurückzuführen seien, betrifft das nicht die Frage der Bestimmtheit des Feststellungspetitums, das nur auf solche Risse und Abplatzungen bezogen ist, die auf eben dieser unverschieblichen Verbindung beruhen, sondern – wenn überhaupt – dessen Begründetheit.
b) Es liegt weiter auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse vor. Die Schäden und Aufwendungen, die der Klägerin durch den hier in Rede stehenden Mangel der Fassade und im Zusammenhang mit der Beseitigung dieses Mangels entstanden sind, waren jedenfalls im Zeitpunkt der Klagerhebung insgesamt noch in der Entwicklung. Der Umstand, dass der Schaden und die Aufwendungen nunmehr – nachdem das selbständige Beweisverfahren 18 OH 30/09 LG Bonn sowie die Sanierung der Fassade abgeschlossen sind - jedenfalls zum Teil beziffert werden können und von der Klägerin mit Schreiben vom 07.11.2012 (Anlage B 12, Bl. 382 d. A.) auch beziffert wurden, verpflichtet die Klägerin nicht zum Übergang auf die bezifferte Leistungsklage und lässt das Feststellungsinteresse für die weiterhin betriebene Feststellungsklage nicht entfallen. Im Zeitpunkt der Klageerhebung befand sich der Schaden als Bestandteil des anspruchsbegründenden Sachverhalts noch in der Fortentwicklung; auch wenn der Schaden bzw. ein darauf bezogener Ersatzanspruch teilweise bereits beziffert werden könnte, ist die Feststellungsklage in dieser Situation insgesamt zulässig (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 256 Rdn. 7 a und 7 c jew. m. w. Nachw.). Nichts anderes ergibt sich für den Fall, dass der Schaden während des Prozesses bezifferbar geworden ist. Denn ist eine Feststellungsklage - wie hier - in zulässiger Weise erhoben worden, so ist der Kläger nicht gehalten, zur Leistungsklage überzugehen, wenn der Schaden bezifferbar wird (vgl. BGH, NJW-RR 2004, 79 – Rdn. 26 gemäß Juris - m. w. Nachw.). Im Ergebnis Gleiches gilt hinsichtlich des von der Beklagten verfochtenen Standpunkts, der einer Feststellungsklage in Bauprozessen regelmäßig das Rechtsschutzbedürfnis bzw. Feststellungsinteresse abspricht. Zwar wird teilweise vertreten, dass einer Feststellungsklage in Bausachen dann ein Rechtschutzbedürfnis fehlt, wenn bei einer ex-ante Betrachtung zu erwarten ist, dass zur endgültigen Klärung der Streitfragen – etwa über die für die Beseitigung von Mängel anfallenden Kosten – ein zweiter Prozess notwendig werden wird (vgl. OLG Celle, OLGR 2007, 81 – Rdn. 18 ff gemäß Juris). Diese Rechtsprechung beruht auf der Erwägung, dass – sind die Mängel und die Verantwortlichkeit der hierfür in Anspruch genommenen Partei streitig – die Beweisaufnahme in einem Feststellungsprozess sich auf diese Fragen beschränken müsste, wohingegen der Streit über die ebenfalls ungeklärten und ggf. streitigen Mängelbeseitigungskosten in einen anderen Prozess verlagert würden, die zwischen den Parteien bestehenden Streitigkeiten durch den Feststellungsprozess daher auch nicht annähernd geklärt würden (OLG Celle, a.a.O., Rdn. 26 gemäß Juris). Ungeachtet der Frage, ob dem vorstehenden Standpunkt überhaupt bzw. generell zu folgen ist, vermag er jedenfalls in der hier zu beurteilenden Konstellation nicht zu überzeugen. Denn die Parteien haben über die Frage des Vorliegens des Mangels und dessen Ursache bereits zwei, dem Feststellungsprozess vorangegangene selbständige Beweisverfahren durchgeführt, deren Ergebnisse verwertet werden können. Allein wegen der zunächst noch offenen Kosten der Mängelbeseitigung und der sich ggf. ebenfalls noch in der Entwicklung befindlichen Mängelfolgen kann in dieser Situation aber der Feststellungsklage das Rechtschutzbedürfnis nicht abgesprochen werden. Wäre der Anspruchsberechtigte in dieser Konstellation zur Leistungsklage gezwungen, würde ihm ein unzumutbares Prozessrisiko aufgebürdet, weil er das Risiko einginge, den Klagebetrag entweder zu hoch oder aber zu niedrig bzw. in einer die tatsächlich erforderlichen Mängelbeseitigungskosten unterschreitenden Höhe zu bemessen, wobei zudem hinsichtlich der übersteigenden Mehrkosten die Verjährung drohen würde. Vor diesem Hintergrund und eingedenk der Erwägung, dass die in der Materie der Bausachen liegenden Schwierigkeiten es rechtfertigen, der Feststellungsklage in Baumängelprozessen einen größeren Spielraum einzuräumen (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage, Rdn. 438 m. w. Nachw.), spricht alles dafür, die Feststellungklage in einem Fall zuzulassen, in dem – so wie hier – in ihren Ursachen und Auswirkungen nicht offen zu Tage liegende Schäden in Rede stehen, deren Beseitigungskosten nicht einfach und nicht schnell ermittelt werden können (vgl. Werner/Pastor, a.a.O. und Rdn. 440 – jew. m. w. Nachw.).
2. Die von der Beklagten gegen ihre grundsätzliche Haftung für die aus dem Mangel der Betonfertigteilfassade resultierenden Schäden vorgebrachten Einwände vermögen ihrem Rechtsmittel ebenfalls nicht zum Erfolg zu verhelfen.
Die Beklagte ist dem Grunde nach zum Ersatz des der Klägerin aus der Mangelhaftigkeit der Fassadenstatik entstandenen Schadens verpflichtet.
a) Ob dieser Anspruch aus den §§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 1 BGB herzuleiten ist, weil die von der Beklagten nach dem als Werkvertrag einzuordnenden Vertragsverhältnis geschuldete Planung mangelbehaftet ist, oder ob sich die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten aus § 280 Abs. 1 BGB wegen der Verletzung einer Nebenverpflichtung, konkret wegen des Unterlassens eines gebotenen Hinweises auf Bedenken gegen die Art der Ausführung der Verbindungen der horizontalen und vertikalen Elemente der Betonfertigteilfassade ergibt, bedarf dabei nicht der Entscheidung. Schuldete die Beklagte im Rahmen der ihr aufgetragenen Erstellung u.a. der Werkpläne der Fertigteile auch die Vorgabe der konkreten Art der Verbindung dieser Teile untereinander – was angesichts der Bedeutung dieser Verbindung für die Standsicherheit der gesamten Fassadenkonstruktion nahe liegt, die allein an den vertikalen Stützenverkleidungen an dem verkleideten Gebäudekörper befestigt ist - so findet der Schadensersatzanspruch seine Grundlage in den §§ 634, 281 Abs. 1 BGB. Die Klägerin kann danach Schadensersatz statt der Leistung fordern. Eine vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung war hier gemäß § 281 Abs. 2, 2. Alternative BGB entbehrlich. In dem Zeitpunkt, als sich die Risse und Abplatzungen als Symptome des in Rede stehenden Mangels, nämlich der als starre bzw. unverschiebliche Befestigung vorgegebenen Verbindung der Fassadenelemente untereinander zeigten, war die sich in der Planung verkörpernde Leistung der Beklagten vollständig erbracht und hatte sich der in Rede stehende Mangel der geistigen Leistung der Beklagten bereits im Bauwerk niedergeschlagen. Es könnte dann zwar die Planung korrigiert werden. Das würde indessen für den im Bauwerk bereits verkörperten Mangel keine Abhilfe schaffen (vgl. Wirth in: Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 6. Aufl., Einführung Rdn. 215; Locher/Koeble/Frik, HOAI, 8. Aufl., Einl. Rdn. 232 und 286 – jew. m. w. Nachw.). In dieser Situation ist es der Gläubigerin bei Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht zumutbar, die Beklagte zunächst zu einer Nachbesserung ihrer Planung anzuhalten, sondern gerechtfertigt, dass sie sogleich Schadensersatz verlangt.
b) Sowohl in dem Fall der Herleitung aus einem Mangel der Planungsleistung der Beklagten aus den §§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 1 BGB als auch im Fall der Herleitung aus § 280 Abs. 1 BGB wegen der Verletzung einer Hinweispflicht auf bestehende Bedenken gegen die etwa von der Klägerin vorgegebene starre Art der Verbindung der Fassadenelemente untereinander umfasst der Schadensersatzanspruch dabei auch die von der Klägerin hier geltend gemachten Schäden und Aufwendungen einschließlich der Kosten des von der Bauherrin (C W GmbH & Co KG), also einer am vorliegenden Prozess nicht als Partei beteiligten Person, gegen die Klägerin eingeleiteten selbständigen Beweisverfahrens 18 OH 30/09 LG Bonn. Das steht zwar der Verwertung der in jenem Verfahren eingeholten Sachverständigengutachten nicht entgegen, weil die Beklagte dort als Streithelferin beteiligt war (vgl. Zöller/Herget, a.a.O., § 493 Rdn. 1 und 4). Für die Einbeziehung der Kosten dieses selbständigen Beweisverfahrens in die Kosten des vorläufigen Rechtstreits reicht das aber nicht aus, weil eine solche Einbeziehung die Identität der Parteien und des Streitgegenstandes voraussetzt (vgl. Zöller/Herget, a.a.O., § 91 Rdn. 13 – Stichwort „selbständiges Beweisverfahren“ – m. w. Nachw.). Die genannten Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Unabhängig davon, dass die Bauherrin an dem vorliegenden Prozess nicht beteiligt ist, geht es hier auch um einen anderen Streitgegenstand, nämlich nicht die aus dem Vertragsverhältnis zwischen der Bauherrin und der Klägerin hergeleiteten Ansprüche, sondern um die im „Innenverhältnis“ zwischen der Klägerin und der Beklagten bestehende Anspruchslage. Vor diesem Hintergrund kann die Klägerin im Rahmen des vorbezeichneten materiellen Schadensersatzanspruchs dem Grunde nach auch die von ihr in dem selbständigen Beweisverfahren 18 OH 30/09 LG Bonn aufgewandten Kosten geltend machen.
c) Vor diesem Hintergrund ist es weder zu beanstanden, dass das Landgericht die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten jedenfalls aus § 280 Abs. 1 BGB begründet hat, noch greifen die von der Beklagten gegenüber den Voraussetzungen einer solchen Hinweisverpflichtung vorgebrachten Bedenken:
Dass die Beklagte nach ihrem eigenen Vorbringen, wonach die Planung der verschweißten und damit unverschieblichen Verbindungen der horizontalen Riegel mit den vertikalen Stützenverkleidungen der Betonfertigteilfassade von der Klägerin vorgegeben worden sei und von ihr – der Beklagten - lediglich in statischer Hinsicht überprüft und in die Einzelpläne der Montageteile integriert werden sollte, eine Verpflichtung traf, auf sich unter dem Gesichtspunkt der Statik/Standfestigkeit gegen diese Art der geplanten Ausführung der Verbindung der einzelnen Fassadenelemente ergebende Bedenken hinzuweisen, kann keinem Zweifel unterfallen.
aa) Allerdings lässt sich dies nicht aus einer entsprechenden Anwendung der Bestimmung des § 4 Abs. 3 VOB/B herleiten. Die darin formulierte Regelung, wonach der Auftragsnehmer gegen u.a. die vorgesehene Art der Ausführung bestehende Bedenken dem Auftraggeber unverzüglich schriftlich mitzuteilen hat, entspringt zwar dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben speziell für den Bauvertrag und findet daher auch dann Anwendung, wenn die VOB/B – so wie hier – nicht Vertragsgegenstand geworden ist, mithin auch im Werkvertragsrecht des BGB (vgl. Ingenstau/Korbion/Oppler, VOB, 17. Aufl. , § 4 Abs. 3 VOB/B Rdn. 2 und 3 m. w. Nachw.). Jedoch begründet die Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht gemäߠ § 4 Abs. 3 VOB/B keinen Tatbestand, der eine Mängelhaftung begründet. Die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht ist danach vielmehr als ein Befreiungstatbestand ausgestaltet, der den Unternehmer trotz eines Mangels seiner Leistung nicht haften lasst (vgl. BGHZ 132, 189/192; BGH, BauR 2008, 344 – Rdn. 22 gemäß Juris – jew. m. w. Nachw.). Um eine solche Situation geht es hier indessen nicht. Denn es wird ja gerade unterstellt, dass die Vorgabe der konkreten Ausgestaltung der Verbindung der horizontalen und vertikalen Fassadenelemente untereinander nicht in den vertraglich geschuldeten Leistungsumfang der Beklagten fällt, so dass die Ungeeignetheit dieser Verbindungen, eine dauerhaft standfeste Fassade herbeizuführen, keinen Mangel der Planungsleistung der Beklagten begründet.
bb) Eine die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten begründende Verletzung einer Hinweispflicht kann sich daher nicht aus § 4 Abs. 3 VOB/B analog herleiten, sondern nur aus der Verletzung einer sich aus den allgemeinen Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ergebenen objektiven und subjektiven Verpflichtung der Beklagten, die Klägerin auf Bedenken gegen die von ihr geplante Art der Verbindung der Fassadenelemente hinzuweisen. Eine solche Verpflichtung bestand hier auf Seiten der Beklagten. Die Beklagte wurde – auch ihr selbst erkennbar – von der Klägerin wegen ihrer im Bereich der Tragwerksplanung bestehenden Fachkenntnisse beauftragt. Der Auftrag weist ausdrücklich den Vermerk: „Unser Auftrag Nr…..hier: Tragwerksplanung“ auf. Schon vor diesem Hintergrund, im Übrigen aber auch nach ihrem eigenen Vertragsverständnis, wonach es gerade um die „statische Überprüfung“ der ihr angeblich von der Klägerin vorgegebenen Gestaltung u.a. der Verbindungen der Fassadenelemente untereinander ging, musste es der Beklagten deutlich vor Augen stehen, dass die ihr übertragenen Aufgaben gerade der Herbeiführung einer statisch einwandfreien Ausführung der Fassadenkonstruktion dienten. Wenn sich daher aus den ihr zur statischen Überprüfung übermittelten Details der klägerseits geplanten Fassadenkonstruktion einschließlich der konkreten Ausführung der Verbindung der einzelnen Fassadenelemente untereinander in statischer Hinsicht Bedenken ergaben, so war dieser gemeinsam vorausgesetzte Vertragszweck gefährdet und traf die Beklagte daher unter den Gesichtspunkten von Treu und Glauben die Pflicht, die Klägerin auf eben diese Bedenken hinzuweisen. Angesichts des Vertragsverständnisses der Beklagten ließe sich diese Verpflichtung sogar als Hauptleistungspflicht einordnen. Denn die „statische Überprüfung“ der ihr von der Klägerin übermittelten Details ist nicht lediglich als „Durchwinken“ dieser Details und deren zeichnerische Verarbeitung in den Einzelplänen der Montageteile durch die Beklagte zu verstehen. Die „statische Überprüfung“ umfasst vielmehr auch gerade die Formulierung von Bedenken bzw. den Hinweis, dass die vorgenommene Prüfung die Ungeeignetheit der Vorgaben aus statischer Sicht ergibt bzw. dass sich insoweit zumindest Bedenken gegen die Eignung ergeben haben, daher eine Überarbeitung vorzunehmen ist.
cc) Einer solchen Hinweispflicht steht es nicht entgegen, dass es sich bei der Klägerin um ein Fachunternehmen handelt. Die Beklagte konnte zwar darauf vertrauen, dass die Klägerin als im Umgang mit dem Werkstoff Beton gerade auch in der Verwendung zur Fassadengestaltung erfahrenes Unternehmen mit dem Dehnungs- und Kontraktionsverhalten von Beton und Stahlbeton bei thermischer Belastung vertraut ist. Indessen wurde die Beklagte gerade als Tragwerkplanerin herangezogen, was die Berücksichtigung dieses Verhaltens des Werkstoffs Beton unter dem besonderen Aspekt der Statik der konkreten Fassadenkonstruktion umfasste. Selbst wenn die Klägerin im Stande gewesen wäre, diese Statik durch Mitarbeiter ihres Hauses zu erstellen und die Beklagte lediglich wegen personeller oder sachlicher Kapazitätsprobleme beauftragt haben sollte, änderte das nichts daran, dass die Beklagte, der ja gerade die Aufgabe der statischen Überprüfung der ihr übermittelten „Vorgaben“ der Klägerin vertraglich übertragen worden war, eben diese Prüfung vorzunehmen und die Klägerin auf Bedenken hinzuweisen hatte, wenn diese sich in Bezug auf die Statik insoweit ergeben sollten. Das Vertrauen, dass die ihr übermittelten Daten der Klägerin, da deren Mitarbeiter über die erforderliche Fachkunde verfügten und in der Lage gewesen wären, die der Beklagten vertraglich aufgetragenen Leistungen selbst zu erbringen, in statischer Hinsicht nicht mehr zu überprüfen, sondern insoweit von vornherein einwandfrei waren, konnte und durfte die Beklagte angesichts des oben bezeichneten Vertragsinhalts sowie des gemeinsamen Vertragszwecks nicht entwickeln.
An anderer Stelle – nämlich im Zusammenhang mit dem von ihr verfochtenen Standpunkt, wonach sie mit der Klägerin eine „faktische Planungsgemeinschaft“ gebildet habe – sieht die Beklagte das auch selbst so, indem sie ausführt, dass beiderseits in Bezug auf die jeweils von dem anderen Teil erbrachten Teilleistungen Prüfungs- und Hinweispflichten bestanden hätten (vgl. Bl. 235 d. A.). Dann ist es nur konsequent, dass die Beklagte diese von ihr zur Begründung u.a. eines Mitverschuldens der Klägerin vertretene Auffassung auch gegen sich gelten lässt, so dass sie auch unter diesem Aspekt zu einer Überprüfung des von der Klägerin mit den angeblich vorgegeben starren/unverschieblichen Riegelverbindungen geleisteten „Planungsbeitrags“ und zur Anmeldung insoweit bestehender statischer Bedenken verpflichtet war.
Einen solchen Hinweis hat die Beklagte indessen unstreitig nicht angebracht.
3. Der Klägerin ist aus der vorbezeichneten Pflichtverletzung auch ein Schaden entstanden.
a) Dieser besteht in den Aufwendungen und Verbindlichkeiten, die der Klägerin daraus entstanden sind, dass sie im Verhältnis ihrer eigenen Auftraggeberin, der Bauherrin, gegenüber zur Behebung des Mangels – konkret der Beseitigung der starren Verbindungen – und ggf. zum Schadensersatz verpflichtet ist. Dabei ist auch davon auszugehen, dass die Klägerin sich, wenn sie von der Beklagten auf die sich unter Aspekten der Statik ergebenden Bedenken gegen die starren Riegelverbindungen hingewiesen worden wäre, hinweiskonform verhalten hätte und den - sich in der Sache als berechtigt erweisenden - Bedenken nachgegangen wäre. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin sich als nach der Behauptung der Beklagten ja gerade auch in „statischer Hinsicht“ erfahrenes Unternehmen diesen Bedenken verschlossen und gleichwohl an der unverschieblichen Ausführung der Verbindung der horizontalen Fassadenriegel mit den vertikalen Stützenverkleidungen festgehalten hätte, sind nicht ersichtlich.
b) Soweit die Beklagte in Abrede stellt, dass sämtliche an der Fassade aufgetretenen Risse auf die nicht verschiebliche Verbindung der horizontalen Riegel mit den vertikalen Stützenverkleidungen zurückzuführen sind, steht das dem Feststellungsbegehren nicht entgegen. Ungeachtet des Umstandes, dass der Sachverständige T sich in seinem in den beiden selbständigen Beweisverfahren erstellten Gutachten mit eben diesem Einwand der Beklagten mehrfach befasst, diesen indessen verworfen und überzeugend ausgeführt hat, dass die von ihm festgestellten Rissbildungen einschließlich der in den Kopfteilen der vertikalen Stützenverkleidungen aufgetretenen horizontal verlaufenden Risse auf die hier in Rede stehenden starre Verbindung und die damit fehlende Ausgleichsmöglichkeit thermisch bedingter Ausdehnungen oder Kontraktionen des Stahlbetons zurückzuführen sind (vgl. S. des Gutachtens des Sachverständigen in dem Verfahren 18 OH 30/09 und S. des Gutachtens in dem Verfahren 18 OH 41/10), umfasst das Klagepetitum nur solche Risse und Abplatzungen sowie solche Schäden und Aufwendungen, die „auf der unverschieblichen Verbindung der waagerechten Riegel mit den senkrechten Stützenverbindungen beruhen“. Zur Begründetheit des Feststellungsbegehrens reicht es aus, dass der Klägerin überhaupt aus der objektiven Pflichtverletzung ein Schaden entstanden ist. Ob der später im Rahmen eines bezifferten Leistungsantrags ersetzt verlangte Schaden bzw. die einzelnen geltend gemachten Schadenspositionen tatsächlich auf die nicht verschieblichen Verbindungen zurückzuführen ist bzw. sind, ist der Prüfung des „Betragsverfahrens“ vorbehalten.
4. Die Beklagte setzt sich weiter auch mit dem Einwand eines bei der Schadensentstehung mitwirkenden Mitverschuldens der Klägerin (§ 254 Abs. 1 BGB) nicht durch.
a) Das Mitverschulden des Geschädigten gehört bei Feststellungsklagen über die Schadensersatzpflicht zu dem Rechtsverhältnis, dessen Feststellung der Kläger begehrt; denn es betrifft den Grund der Schadensersatzpflicht und nicht lediglich deren Höhe (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 256 Rdn. 4a m. w. Nachw.).
b) Nach dem von ihr behaupteten Sachverhalt war die Beklagte mit dem Einwand des Mitverschuldens auch nicht etwa von vornherein aus rechtlichen Erwägungen ausgeschlossen.
Allerdings gilt Im Verhältnis zwischen dem Bauherrn und dem Architekten, dass der Architekt sich grundsätzlich auch dem fachkundigen Bauherrn gegenüber nicht darauf berufen kann, er sei nicht ausreichend überprüft worden (vgl. OLG Stuttgart, IBR 1999, 544 – Rdn. 51 gemäß Juris m. w. Nachw.). Hier ist indessen das Verhältnis eines von dem Bauherrn beauftragten Unternehmers und des von diesem im Rahmen der Erstellung des geschuldeten Werks herangezogenen Sonderfachmanns betroffen. Ob der vorstehende Grundsatz auch in dieser Konstellation gilt, kann dahinstehen. Für seine Anwendung spricht zwar, dass der Unternehmer ebenso wie der Bauherr den Architekten/Sonderfachmann in aller Regel gerade wegen dessen Spezialwissens und eines sich daraus ergebenden Wissensvorsprungs heranziehen, so dass eine Überwachung faktisch nicht möglich und daher nicht abzuverlangen ist. Letztlich kommt es darauf aber nicht an. Denn auch im Verhältnis zwischen dem Bauherrn und dem Architekten bleibt der Einwand des Mitverschuldens, der sich aus der unterlassenen sachlichen Überprüfung etwa von Zeichnungen und Plänen des Architekten ergibt, möglich (vgl. BGH, BauR 1991, 79 – Rdn. 8 gemäß Juris; OLG Stuttgart, a.a.O., Rdn. 52 gemäß Juris; Locher/Koeble/Frik, a.a.O., § 15 Rdn. 98 – jew. m. w. Nachw.). Eine solche Überprüfung und der aus ihrer Unterlassung folgende Einwand des Mitverschuldens ist zwar auf Ausnahmefälle beschränkt, wie beispielsweise tatsächlich erkannte oder offensichtliche grobe Fehler einer Planung (vgl. BGH, a.a.O., Rdn. 18 gemäß Juris; OLG Karlsruhe, NZBau 2007, 451 ff – Rdn. 24 gemäß Juris) oder Fälle, in denen von eingeschalteten Fachleuten auf gleichem Niveau gefundene und gebilligte Ergebnisse zu einer Beurteilung als Handeln des Bauherrn auf eigene Gefahr führen (vgl. OLG Stuttgart, a.a.O.). Bei Zugrundelegen des Vorbringens der Beklagten war nach diesen Maßstäben im Verhältnis zwischen den Parteien in Bezug auf die durch den hier in Rede stehenden Mangel der unverschieblichen Riegelverbindung der horizontalen und vertikalen Elemente der Betonfertigteilfassade verursachten Schäden der Einwand des Mitverschuldens nicht von vornherein von der Hand zu weisen. Unstreitig handelt es sich bei der Klägerin um ein im Fassadenbau aus Betonfertigteilelementen erfahrenes Fachunternehmen, welches – wie oben bereits ausgeführt – über die sich bei thermischer Belastung des Werkstoffs ergebenden Ausdehnungs- und Kontraktionstendenzen samt der sich daraus für die Gesamtkonstruktion ergebenden Spannungen Kenntnis hat. Auch wenn ihr damit noch nicht die für eine bestimmte einzelne Fassadenkonstruktion in statischer Hinsicht zu berücksichtigenden und planerisch zu verarbeitenden konkreten Folgen bekannt sind, hat sie doch Kenntnis von der grundsätzlichen Relevanz des aufgezeigten Phänomens für die Statik/Standfestigkeit einer aus Betonfertigelementen zusammengesetzten Fassadenkonstruktion. Wenn sie vor diesem Hintergrund – wie die Beklagte das behauptet – selbst die Tragwerksplanung ihrer Fassaden übernimmt und diese nur gelegentlich wegen sachlicher und personeller Kapazitätsengpässe auf Fremde – im gegebenen Fall die Beklagte – „auslagert“, so verfügt sie über das gleiche Spezialwissen wie die Beklagte, die daher ihr gegenüber keinen Wissensvorsprung hat. Hat die Klägerin weiter in dieser Situation mit den starren Verbindungen der horizontalen und vertikalen Betonelemente der Beklagten ein Konstruktionsdetail vorgegeben, das in Verbindung mit den thermisch bedingten Ausdehnungs- und Kontraktionsverhalten des Werkstoffs zumindest problematisch erscheint und das der Sachverständige Svensson in seinem in dem Verfahren 18 OH 30/09 in der Sache als offenkundig fehlerhaft wertet, wäre sie jedenfalls gehalten gewesen sich zu vergewissern, ob – soweit die Beklagte dies aus statischer Sicht unbeanstandet lässt – eine Überprüfung unter Berücksichtigung der relevanten Faktoren der konkreten Fassadenkonstruktion stattgefunden hat. Sie durfte sich nicht ohne weiteres auf das Spezialwissen der Beklagten verlassen bzw. darauf, dass das vorbezeichnete „kritische“ Konstruktionsmerkmal in Ordnung gehe.
c) Nach dem Ergebnis der hierzu durchgeführten Beweisaufnahme lassen sich indessen die Voraussetzungen eines die Klägerin nach den vorstehenden Maßstäben treffenden Mitverschuldens nicht treffen. Der Beklagten ist der ihr obliegende Beweis für die Behauptung, die starren Riegelverbindungen der horizontalen und vertikalen Betonfertigteilelemente seien mit der Klägerin abgestimmt worden, nicht gelungen. Nach den Bekundungen des Zeugen I, der den Auftrag als damaliger Mitarbeiter der Beklagten bearbeitet hat, habe die Klägerin zwar die Dimensionierung und die Dicke der Riegel und Stützen der Fassadenverkleidung, nicht aber die „starre Riegelverbindung“ vorgegeben. Danach ging aber das hier maßgebliche Fertigungsdetail der Verschweißung bzw. die dadurch bedingte Unfähigkeit der Verbindungselemente, sich thermisch bedingten Ausdehnungen oder Kontraktionen des für die verbundenen Fassadenteile verwendeten Werkstoffs Beton anzupassen, nicht auf eine Vorgabe der Klägerin zurück. Selbst wenn – wie der Zeuge I dies im Übrigen bekundet hat - die Klägerin „grundsätzlich wesentliche statische Details“ vorgibt und sie „grundsätzlich verschweißt“, handelte es sich den Angaben des Zeugen I zufolge hinsichtlich des hier betroffenen konkreten Konstruktionsmerkmals nicht um eine auf die Vorgabe der Klägerin zurückzuführende technische Realisierung. Danach spricht vielmehr alles dafür, dass die Verschweißung lediglich als eine Möglichkeit der technischen Realisierung der Verbindungen eingeordnet wurde, deren Prüfung auf statische Anforderungen hin gerade von der Beklagten zu leisten war. Nichts anderes geht aus den Bekundungen des ebenfalls vernommenen Zeugen T2 hervor, der seinerzeit den Auftrag auf Seiten der Klägerin bearbeitete und hierbei mit dem Zeugen I in Verbindung stand. Danach baue die Klägerin zwar vielfach verschweißte Teile, jedoch handele es sich hierbei nicht um ein „Evangelium“, im gegeben Fall sei die Verschweißung seitens der Klägerin auch nicht vorgegeben worden. Aus den Bekundungen beider Zeugen geht hervor, dass die Parteien bei der konkreten Gestaltung der Ausführung u.a. des hier betroffenen Konstruktionsmerkmals der Fassadengestaltung zwar in einen sich fortentwickelnden Informationsaustausch standen, in dessen Verlauf die Klägerin der Beklagten Details einer konkreten Gestaltung übermittelte, deren „Machbarkeit“ unter statischen Aspekten jedoch ausschließlich Aufgabe der Beklagten bzw. deren Prüfungskompetenz unterstellt war. Der Zeuge I hat dabei offen eingeräumt, dass die mit der Verschweißung der Verbindungselemente verbundene „Problematik…, dass die Ausdehnung größer ist als der Spielraum…schlichtweg übersehen worden…“ sei. Selbst wenn die Klägerin – wie dies der Zeuge T2 angegeben hat – fachlich in der Lage gewesen wäre, die an die Beklagte vergebenen Leistungen selbst auszuführen, ist allein das vor dem aufgezeigten Hintergrund der konkreten Auftragsabwicklung nicht geeignet, den Einwand eines Mitverschuldens der Klägerin zu begründen. Die sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme herausstellende Zusammenarbeit der Parteien wies der Beklagten die Prüfung der vorgelegten Details der Verbindungselemente, die sich jeweils als lediglich mögliche Realisierungsalternativen darstellten zu. Selbst wenn die Klägerin der Beklagten bestimmte Details für die konkrete Ausführung der Verbindung der Betonfertigteilelemente übermittelte, hatte das die Qualität bloßer Vorschläge, über deren Realisierbarkeit in statischer Hinsicht die Beklagte das „letzte Wort“ haben sollte und hatte. Von einer zwischen den Parteien vorgenommenen „Abstimmung“, d. h. dem Finden eines Konsenses zwischen in Fragen der Statik gleichrangigen Partnern die Ausführung des hier betroffenen Fertigungsdetails der Verschweißung betreffend, kann danach keine Rede sein. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Klägerin – wie dies den Bekundungen des Zeugen T2 zu entnehmen ist – grundsätzlich selbst in der Lage gewesen wäre, die der Beklagten aufgetragenen Leistungen auszuführen. Sie hat diese Leistungen nicht nur als solche der Beklagten aufgetragen, sondern nach der konkreten Art der Zusammenarbeit, so wie sie sich nach dem aufgezeigten Ergebnis der Beweisaufnahme darstellte, dem Sachverstand gerade der Beklagten überlassen. Wenn die Beklagte vor diesem Hintergrund gegenüber dem Gestaltungsmerkmal der Verschweißung der Verbindungselemente unter statischen Aspekten keine Bedenken entgegenbringt bzw. sich entsprechend gegenüber der Klägerin äußert, so trifft letztere kein Mitverschulden an den sich aus eben diesem Merkmal ergebenden Schäden der hierdurch u.a. in ihrer Standsicherheit beeinträchtigten Fassadenkonstruktion.
Ein solches lässt sich auch nicht aus dem von der Beklagten eingewandten Aspekt einer „Planungsgemeinschaft“ herleiten, bei der die Parteien sich wohl in der Art einer ARGE in der Form einer „Innengesellschaft“ (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 705 Rdn. 33 und 37 m. w. Nachw.) zur gemeinsamen Planung der Fassade zusammengefunden haben sollen. Dass die Parteien hier den gemeinsamen wirtschaftlichen Zweck verfolgt hätten, den Auftrag zur Erstellung der Fassade gemeinsam auszuführen und die Beklagte nicht lediglich als Subunternehmerin der Klägerin zur Ausführung bestimmter einzelner Spezialleistungen herangezogen wurde, sieht der Senat nicht. Für die Subunternehmereigenschaft der Beklagten spricht indiziell das Verhältnis der jeweiligen Vergütungen; die Leistung der Beklagten beträgt nur einen kleinen Bruchteil des Honorars, das die Klägerin verdient hat. Der Umstand, dass die Beauftragung der Beklagten und der damit verbundene gemeinsame Vertragszweck der Herbeiführung der Standsicherheit der Fassade dienten, führt nicht zur Annahme einer Innengesellschaft gem. §§ 705 ff BGB, sondern definiert lediglich die Grundlage des Vertragszwecks des Einzelauftrags.
5. Soweit die Beklagte schließlich aus dem Umstand, dass der Prüfstatiker die unverschieblichen Verbindungen der horizontalen mit den vertikalen Fassadenelementen unbeanstandet gelassen hat, eine Haftungsbeschränkung herleiten will, scheitert das.
Die Landesbauordnungen sehen vor, dass dem Antrag auf Erteilung der Baugenehmigung die statische Berechnung (Standsicherheitsnachweis) beigefügt werden muss. Der Bauaufsichtsbehörde obliegt die Prüfung der statischen Berechnung, für die sie Prüfingenieure für Baustatik einsetzt . Die Bauherren können ihrem Bauantrag auch Bescheinigungen von solchen Prüfingenieuren für Baustatik beifügen, was die Baugenehmigungsbehörde als Nachweis ausreichen lassen kann (vgl. §§ 72 Abs. 6 S. 2, 85 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 BauONRW i. V. mit den §§ 8 Abs. 1 und 3, 11 Abs. 1 Nr. 1 und 2, 21, 27 Abs. 1 BauPrüfVO NRW). Der auf diese Weise eingeschaltete Prüfingenieur für Baustatik („Prüfstatiker“) wird nicht im Interesse des Bauherren tätig, sondern im Hinblick auf das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr, nämlich zur Vermeidung von bei unzureichender Standsicherheit eines Gebäudes begründeten Gefahren für Leib, Leben und auch Vermögen Dritter. Zieht die Baugenehmigungsbehörde den Prüfingenieur heran, liegt das auf der Hand (vgl. Locher/Koeble/Frik, a.a.O., Einl. Rdn. 242 m. w. Nachw.; vgl. auch Thüringer Oberlandesgericht (OLG Jena), IBR 2004, 599 – Rdn. 10 und 20 f gemäß Juris). Das muss aber auch dann gelten, wenn der Bauherr den Prüfstatiker zum Zwecke der Vorlage einer Bescheinigung i. S. der §§ 72 Abs. 6 S. 2, 85 Abs. 2 Nr. 3 und 4 BauPrüfVO NRW beauftragt. Denn die Aufgabe des Prüfstatikers, die im Baugenehmigungsverfahren zum Nachweis der Standsicherheit eingereichten Unterlagen zum Zwecke der Gefahrenabwehr zu prüfen, verändert sich durch die Person des Auftraggebers nicht. Er hat seine Prüftätigkeit in jedem Fall unparteiisch gemäß den bauaufsichtsrechtlichen Vorschriften und den allgemeinen Regeln der Technik auszuüben und die Baugenehmigungsunterlagen auf ihre Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorgaben und die Richtigkeit der Berechnungen zu überprüfen.
Vor diesem Hintergrund kann dem Bauherren das Verhalten des Prüfstatikers, der einen Fehler der eingereichten Standsicherheitsnachweise (statische Berechnung oder Konstruktion) übersieht, nicht als Mitverschulden im Verhältnis gegenüber dem Unternehmer und dessen Tragwerksplaner, dessen Pläne und statischen Berechnungen den – übersehenen - Fehler aufweisen, zugerechnet werden. Eine Einschränkung der Haftungsverpflichtung der Beklagten für die von ihr begangene Pflichtwidrigkeit scheidet aus diesem Grund aus. Im Übrigen würde es den Grundsätzen von Treu und Glauben widersprechen, wenn sich die Beklagte im Ergebnis für die von ihr begangene Pflichtwidrigkeit entlasten könnte, weil ein Dritter, der weder in ihrem Interesse noch auf ihren Auftrag hin tätig wurde, einen auf ihr pflichtwidriges Verhalten zurückgehenden Fehler nicht aufgedeckt hat. Denn selbst wenn der Fehler in den statischen Berechnungen und Werkplänen nicht auf ihre Planung, sondern auf die Vorgaben der Klägerin selbst zurückzuführen sein sollte, so ist doch der unterlassene Hinweis auf die sich aus statischer Sicht ergebenden Bedenken auf ihrer Seite die maßgebliche Ursache dafür, dass die Pläne in der gegebenen Fassung im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens dem Prüfstatiker zur Überprüfung des Standsicherheitsnachweises vorgelegt wurden.
Dass die Bauherrin tatsächlich Ansprüche gegen den von ihr beauftragten Prüfstatiker geltend gemacht hat oder geltend zu machen beabsichtigt, hat weder die Beklagte vorgetragen noch geht das aus dem Sachverhalt im Übrigen hervor.
III.
1. Die Kostenfolge ergibt sich aus §§ 91, 91 a Abs. 1 ZPO. Soweit die Parteien den Rechtstreit – hinsichtlich des Freistellungspetitums – in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist die Klägerin mit den Kosten zu belasten. Diese Kostenverteilung entspricht unter Berücksichtigung des bis zu der einvernehmlichen Erledigung gegebenen Sach- und Streitstandes billigem Ermessen, weil die Klägerin mit ihrem Freistellungsantrag aller Voraussicht nach unterlegen und die Berufung der Beklagten insoweit erfolgreich gewesen wäre. Der Freistellungsantrag war unbestimmt, die Klage in diesem Umfang daher unzulässig.
Bei dem auf die Freistellung von einer Verbindlichkeit gegenüber einem Dritten gerichteten Klageantrag handelt es sich um einen nach § 887 ZPO zu vollstreckenden Leistungsantrag (vgl. Zöller/Stober, a.a.O., § 887 Rdn. 3; Walker in Schuschke/Walker, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, 4. Auflage, § 887 Rdn. 8 – jew. m. w. Nachw.). Geht es um die Freistellung von einer auf Geldleistung gerichteten Verbindlichkeit, so ist es zur Bestimmtheit des Klageantrags i. S. von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforderlich, die Forderung, von der freigestellt werden soll, nach Grund und Höhe zu bezeichnen (vgl. BGH, NJW 2007, 1809 ff – Rdn. 20 a. E. gemäß Juris; BGH, NJW 1996, 2725 ff – Rdn. 12 gemäß Juris- jew. m. w. Nachw.). Daran mangelte es hier. Der von der Klägerin formulierte Freistellungsantrag sowie der hierauf beruhende Tenor des angefochtenen Urteils lauteten auf Befreiung bzw. Freistellung „…von den Ansprüchen…“ der Bauherrin „…im Zusammenhang mit Rissen und Abplatzungen in der Betonfertigteilfassade…“ des sodann näher bezeichneten Bürogebäudes, „…soweit die Risse und Abplatzungen auf der unverschieblichen Verbindung der waagerechten Riegel mit den senkrechten Stützenverkleidungen beruhen.“ Die Klägerin forderte nach der Klagebegründung zwar ausschließlich die Befreiung von gegenüber der Bauherrin bestehenden Zahlungsverbindlichkeiten und nicht die Freistellung von auf andere Handlungen gerichteten Verbindlichkeiten, wie etwa der Verpflichtung zur Mängelbeseitigung, was zur Wahrung der Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO eine Beschreibung des Umfangs der Maßnahmen vorausgesetzt hätte, die zur Durchführung der Mängelbeseitigung aus rechtlicher und technischer Sicht geboten sind (vgl. BGH, NJW 1996, 2725 – Rdn. 15 gemäß Juris). Indessen war damit weder die Art der Geldleistungsansprüche, von der die Klägerin sich befreien lassen wollte, noch deren Höhe im Sinne des prozessualen Bestimmtheitsgebots hinreichend konkretisiert. Die Klägerin selbst führte in der Berufungserwiderung aus, dass ihre Inanspruchnahme durch die Bauherrin unter verschiedenen Gesichtspunkten, u.a. wegen des der Bauherrin entstandenen Mietausfalls und wegen im Zusammenhang mit der Veräußerung des Objekts entstandenen Verlusten drohe (vgl. Bl. 293 f d. A.). Selbst wenn man davon ausgeht, dass die erwähnten Vermögenseinbußen der Bauherrin Rechnungspositionen eines einheitlichen, „…im Zusammenhang mit (auf der unverschieblichen Verbindung der waagerechten Riegel mit den senkrechten Stützenverkleidungen beruhenden) Rissen und Abplatzungen in der Betonfertigteilfassade …“ des Objekts stehenden Schadensersatzanspruchs sind, so war deren Höhe und damit auch die Höhe der Verbindlichkeit nicht annähernd konkretisiert. Ungeachtet des Umstandes, dass nicht feststand, ob die Klägerin – was aber für den Freistellungsanspruch vorauszusetzen ist (vgl. BGH, NJW 2007, 1809 – Rdn. 20 gemäß Juris m. w. Nachw.) - von der Bauherrin überhaupt in Anspruch genommen wird und daher mit einer Verbindlichkeit beschwert ist, scheiterte die Zulässigkeit des Freistellungspetitums daher an der fehlenden bestimmten Angabe der Höhe der Schuld, von welcher die Klägerin freigestellt zu werden begehrte.
Das Freistellungspetitum der Klägerin war dabei auch nicht als in Wirklichkeit verfolgter Feststellungsantrag „umzudeuten“. Zwar kann gerade in den Fällen, in denen die Höhe einer Verbindlichkeit, von welcher Freistellung verlangt wird, (noch) nicht feststeht, infolgedessen nicht auf „Leistung“ geklagt werden kann, auf Feststellung der grundsätzlichen Zahlungsverpflichtung geklagt werden (vgl. BGH, NJW 2007, 1808 – Rdn. 20 gemäß Juris; Becker-Eberhard in Münchener Kommentar, ZPO, 4. Aufl., § 253 Rdn. 147 – jew. m. w. Nachw.). Diesen Weg hat die Klägerin auch mit dem Klageantrag zu 2) beschritten, soweit es um die Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz von „…Schäden und Aufwendungen…“ geht, die der Klägerin „…im Zusammenhang mit Mängelbeseitigungsarbeiten…sowie im Beweisverfahren LG Bonn 18 OH 30/09….“ entstanden sind. Ein solches Feststellungspetitum umfasst auch die der Klägerin im Verhältnis gegenüber Dritten – u.a. der Bauherrin – wegen der Mangelhaftigkeit der Fassade entstehenden Geldleistungsverbindlichkeiten; denn auch bei der Belastung mit einer Verbindlichkeit handelt es sich um einen Schaden i. S. von § 249 BGB (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 249 Rdn. 4 m. w. Nachw.). Die bloße Umdeutung des Freistellungsantrags, an dem die Klägerin auch nach dem entsprechenden Hinweis des Senats im Termin am 06.11.2012 zunächst noch festgehalten hat, in ein Feststellungspetitum kam allerdings angesichts der klägerseits stattfindenden ausdrücklichen Verteidigung des Freistellungsantrags gegenüber den insoweit vorgebrachten Bestimmtheitsbedenken der Beklagten nicht in Betracht.
2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
3. Der Senat sah keinen Anlass für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO). Weder kommt der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern Belange der Rechtsfortbildung oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Entscheidungsrelevant sind vorliegend ausschließlich in ihren Auswirkungen auf den entschiedenen Einzelfall beschränkte Subsumtionen; kontrovers diskutierte oder in höchstrichterlicher Rechtsprechung noch ungeklärte Rechtsfragen sind nicht betroffen.
4. Wert: 800.000,00 € (Freistellung und Feststellung jeweils 800.000,00 €, aber keine Addition wegen wirtschaftlicher Identität). Die Bemessung eines höheren Streitwertes mit Blick auf die im Verlauf des Berufungsverfahrens vorgelegte „Abrechnung IST per 30.06.2012“ kommt nicht in Betracht, da es für die Bestimmung des Wertes auf den Zeitpunkt der Einreichung der Klage bzw. der Einlegung des Rechtsmittels ankommt (§§ 4 Abs. 1 ZPO, 62 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 1 BGB
§§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 1 BGB als auch im Fall der Herleitung aus § 280 Abs. 1 BGB
§§ 705 ff BGB
§§ 72 Abs. 6 S. 2, 85 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 BauONRW i. V. mit den §§ 8 Abs. 1 und 3, 11 Abs. 1 Nr. 1 und 2, 21, 27 Abs. 1 BauPrüfVO
§§ 72 Abs. 6 S. 2, 85 Abs. 2 Nr. 3 und 4 BauPrüfVO
§§ 91, 91 a Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§§ 4 Abs. 1 ZPO, 62 GKG
§ 705 BGB
§ 517 ZPO
§ 242 BGB
§ 887 ZPO
§ 249 BGB
§ 13 Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 VOB/B
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B
§ 4 Nr. 3 VOB/B
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 281 Abs. 2, 2. Alternative BGB
§ 4 Abs. 3 VOB/B
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2001, 445
NJW-RR 2004, 79
BGHZ 132, 189
NZBau 2007, 451
NJW 2007, 1809
NJW 1996, 2725
NJW 2007, 1808
18 O 356/10
18 OH 30/09
18 OH 41/10
18 OH 41/09
17 ZPO am 05.12