Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-04-14, Aktenzeichen 10 Sa 630/10
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2011:0414.10SA630.10.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 19.10.2010 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen - Auswärtige Kammern Landau - vom 28.09.2010, Az.: 6 Ca 306/10, teilweise abgeändert und festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 27.04.2010 zum 30.06.2010 aufgelöst worden ist, sondern bis zum 31.10.2010 fortbestanden hat.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger 4/5 und die Beklagte 1/5 zu tragen. Von den erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger 2/3 und die Beklagte 1/3 zu tragen.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf € 12.882,95 festgesetzt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von zwei betriebsbedingten Kündigungen der Beklagten vom 25.03. zum 31.10.2010 und vom 27.04. zum 30.06.2010 wegen beabsichtigter Betriebsstilllegung sowie damit im Zusammenhang über die Dauer der Kündigungsfrist.
Der Kläger (geb. am … 1952, verheiratet) war aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 18.11.2004 ab dem 24.11.2004 im Betrieb der Beklagten in Z. bei Y.-Stadt, X.-Straße, als Arbeitnehmer mit Aufgaben in der Produktion zu einem Bruttomonatsentgelt von € 2.576,59 beschäftigt. Die Beklagte beschäftigte zuletzt 42 Arbeitnehmer; ein Betriebsrat bestand nicht.
Der Kläger war zuvor seit dem 03.07.1967 bei der Firma W. U. GmbH mit Sitz in Z., X.-Straße, als Schreiner, seit 1997 als Versandleiter, beschäftigt. Diese Firma, die ursprünglich neben Einbauküchen auch Badmöbel hergestellt hat, wurde im April 1998 in U. T. GmbH (AG Landau HRB 000) geändert. Gegenstand des Unternehmens war die Herstellung und der Vertrieb von Badmöbeln. Am 14.07.2004 hat der damalige Geschäftsführer S. R. einen Insolvenzantrag gestellt. Das Amtsgericht Landau hat mit Beschluss vom 16.07.2004 (AG Landau 000) Rechtsanwalt Q. P. aus N.-Stadt zunächst zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt und mit Beschluss vom 18.10.2004 das Insolvenzverfahren eröffnet.
Der Kläger hat das Arbeitsverhältnis mit der Insolvenzschuldnerin Ende August 2004 selbst fristlos gekündigt, nachdem ihm das Arbeitsentgelt für drei Monate (Juni, Juli, August 2004) nicht gezahlt worden war, damit ihm die Agentur für Arbeit für diesen Zeitraum Insolvenzgeld gewährt.
Die beklagte C. (AG Landau HRB 000), deren Mitgeschäftsführer S. R. war, ist ausweislich der Eintragung im Handelsregister mit Gesellschaftsvertrag vom 11.10.2004 neu errichtet worden. Gegenstand des Unternehmens mit Sitz in Z., X.-Straße, war die Herstellung und der Vertrieb von Badmöbeln. Am 01.07.2010 wurde im Handelsregister (AG Augsburg HRB 000) die Verlegung des Sitzes von Z. nach M.-Stadt eingetragen. Außerdem wurde der Gegenstand des Unternehmens in den Vertrieb von Badmöbeln geändert.
Am 18.03.2010 traf die alleinige Gesellschafterin der Beklagten, die L. K. GmbH, deren Mitgeschäftsführer AC. J. ist, folgenden Beschluss:
„Der Betrieb der C. in Z. wird zum 30.06.2010 aus dringenden wirtschaftlichen Gründen stillgelegt. Die Geschäftsführer … werden angewiesen, alle bestehenden Arbeitsverhältnisse … fristgerecht und ordentlich zu kündigen und die Sachanlagen und Lagerbestände … zu verwerten. Sämtliche Mietverträge und ähnliche Verpflichtungen sind ebenfalls zu kündigen".
Der Betrieb der Beklagten am Standort in Z. wurde zum 30.06.2010 vollständig eingestellt.
Mit Schreiben vom 25.03.2010 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger wegen beabsichtigter Betriebsstilllegung mit einer Kündigungsfrist von sieben Monaten ordentlich zum 31.10.2010. Die am 15.04.2010 beim Arbeitsgericht eingegangene Kündigungsschutzklage wurde ihr am 21.04.2010 zugestellt. Daraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 27.04.2010 erneut, jedoch mit kürzerer Kündigungsfrist zum 30.06.2010. Der Kläger wehrt sich gegen beide Kündigungen und verlangt seine Weiterbeschäftigung.
Die Beklagte begründet die zweite Kündigung vom 27.04.2010 mit kürzerer Frist zum 30.06.2010 damit, dass sie aus sozialen Erwägungen im Zusammenhang mit der aktuellen Betriebsschließung 2010 zunächst nicht über das Vorliegen eines Betriebsübergangs im Jahr 2004 habe streiten wollen. Deswegen habe sie bei der ersten Kündigung die längere Kündigungsfrist gewählt. Sie habe jedoch nach Ausspruch der ersten Kündigung davon Kenntnis erlangt, dass der Kläger bereits im August 2004 sein damaliges Arbeitsverhältnis mit der insolventen U. T. GmbH durch fristlose Eigenkündigung beendet habe, um rückwirkend für drei Monate Insolvenzgeld zu erhalten. Selbst wenn 2004 ein Betriebsübergang erfolgt sein sollte, sei das Arbeitsverhältnis des Klägers definitiv nicht übergegangen, weil er es aus eigenem Entschluss und weit vor einem unwahrscheinlichen Betriebsübergang selbst fristlos beendet habe.
Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf die Zusammenfassung im Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen - Auswärtige Kammern Landau - vom 28.09.2010 (dort Seite 2-9 = Bl. 118-125 d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund der ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 25.03.2010 nicht zum 31.10.2010 aufgelöst wird,
es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände beendet wird,
die Beklagte wird verurteilt, ihn zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen als Versandleiter in Vollzeit bei einem monatlichen Bruttogehalt in Höhe von € 2.576,59 über den 31.10.2010 hinaus weiter zu beschäftigen,
es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.04.2010 zum 30.06.2010 beendet wird.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung -zusammengefasst - ausgeführt, das Arbeitsverhältnis sei durch die zweite Kündigung der Beklagten vom 27.04.2010 zum 30.06.2010 beendet worden. Die Kündigung sei wegen einer geplanten und dann auch erfolgten Betriebsstilllegung i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Die Kündigung vom 27.04.2010 sei auch nicht nach § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam, weil die Beklagte nicht auf die Firma J. GmbH + Co KG übertragen worden sei. Die gesetzliche Kündigungsfrist betrage vorliegend zwei Monaten zum Monatsende. Die Beschäftigungszeit des Klägers bei der Firma W. U. GmbH bzw. U. T. GmbH sei nicht zu berücksichtigen. Der Kläger sei im August 2004 durch fristlose Eigenkündigung bei der Insolvenzschuldnerin ausgeschieden, um eine Versorgungslücke zu vermeiden. Die Unterbrechung von knapp drei Monaten bis zur Neueinstellung mit Wirkung ab 24.11.2004 sei nicht unschädlich. Eine Anrechnung der frühen Betriebszugehörigkeit sei nicht ausdrücklich vereinbart worden. Der Insolvenzverwalter habe dem Kläger auch keine Wiedereinstellungszusage erteilt. Wegen weiterer Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf Seite 10 bis 20 des am 19.10.2010 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts vom 28.09.2010 (Bl. 126-136 d.A.) Bezug genommen.
Das genannte Urteil ist dem Kläger am 28.10.2010 zugestellt worden. Er hat mit am 24.11.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 11.01.2011 verlängerten Begründungsfrist am 11.01.2011 begründet.
Der Kläger macht geltend, das Arbeitsgericht habe verkannt, dass die Beklagte zwar am 18.03.2010 den formalen Beschluss gefasst habe, den Betrieb in Z. zum 30.06.2010 stillzulegen. Dieser Beschluss stimme jedoch in keiner Weise mit den Zielen und dem tatsächlichen Handeln der Beklagten überein, und sei damit rechtsmissbräuchlich. Tatsächlich habe die Beklagte am 18.03.2010 beabsichtigt, den Produktionsbetrieb zur Herstellung von Badmöbeln auf die Firma J. GmbH + Co KG (im Folgenden: Firma J.) mit Sitz in I.-Stadt zu übertragen. So habe die Beklagte mit der Firma J. am 23.03.2010 einen entsprechenden Liefer- und Servicevertrag abgeschlossen, wonach diese auf eigene Rechnung Badmöbel der Marke „U.“ entwickeln und für die Beklagte produzieren soll. Dementsprechend habe die Firma J. mit Schreiben vom 24.03.2010 den Kunden der Beklagten mitgeteilt, dass Badmöbel der Marke „U.“ auch künftig erhältlich seien und die U.-Produktionslinien in einem separaten Gebäudekomplex in I.-Stadt untergebracht würden. Mitte April 2010 sei von verantwortlichen Mitarbeitern der Firma J. eine Besichtigung in Z. durchgeführt worden, um festzustellen, welche Produktionsmaschinen übernommen werden sollen, um damit die Produktionslinien in I.-Stadt aufzubauen. H. G., der Leiter der Produktionsentwicklung der Firma J., habe bereits im März und April 2010 alle Großmaschinen (mit Typenschildern) in Z. fotografiert und die daran tätigen Arbeitnehmer befragt, welche Arbeitsgänge mit diesen Maschinen ausgeführt werden können. In einem Gespräch am 16.04.2010 habe F. E., der Produktionsleiter Holzmöbel der Firma J., erklärt, dass alle modernen computergesteuerten Großmaschinen der Beklagten von der Firma J. übernommen würden, um in I.-Stadt die U.-Produktionslinien aufzubauen. Dabei seien folgende Maschinen aufgeführt worden:
BAZ20
Bearbeitungszentrum für Formfräsen und Kantenrahmen
KL78
Konturenleimmaschine
Holzma
Zuschnittmaschine zum Aufteilen großer Spanplatten
AA.
Dübelautomat
AB.
Korpuspresse
Auf Nachfrage habe F. E. mitgeteilt, dass die Maschinen am 15.06. oder 30.06.2010 nach I.-Stadt transportiert werden sollen. Dies hänge davon ab, bis wann die von der Firma J. bestellten Badmöbel in Z. auf Vorrat produziert seien, um eine Lieferunterbrechung zu vermeiden. Das Vorgehen decke sich vollumfänglich mit der Kundeninformation vom 24.03.2010, in der AC. J., der Geschäftsführer der Firma J., den Kunden mitgeteilt habe, dass die U.-Produktionslinien künftig in I.-Stadt aufgebaut werden. Die Beklagte habe auch weitere Betriebsmittel an die Firma J. übergeben, nämlich:
sämtliche Konstruktionszeichnungen und Montageanleitungen der Badmöbel
ca. 120 Waschtische
ca. 250 Spiegelschränke
sämtliche Möbelausstellungsstücke für Messeauftritte sowie ein Showroom nebst Dekorationsmaterial
über 100 vorproduzierte Badezimmereinrichtungen
die komplette Büroausstattung, wie Computer, Telefonanlage, EDV-Programme und Datenbestände über Kunden
sämtliche brauchbaren Produktionsmaterialien, wie Spanplatten und Beschläge
insgesamt vierzehn 40-Tonnen-Lkw mit Produktionsmitteln
Die Beklagte habe keine Betriebsstilllegung geplant, sondern einen Betriebsübergang vorbereitet. Beide Kündigungen seien deshalb unwirksam. Die Beklagte sei jedenfalls verpflichtet, die Kündigungsfrist unter Berücksichtigung seiner Betriebszugehörigkeit seit 03.07.1967 zu berechnen. Seine Betriebszugehörigkeit sei durch die Insolvenz der Firma U. T. GmbH im Jahr 2004 nicht unterbrochen worden. Außerdem habe die Beklagte sämtlichen Mitarbeitern die kollektive Zusage gemacht, die Betriebszugehörigkeit bei der Firma U. T. GmbH anzurechnen. Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 11.01.2011 (Bl. 172-181 d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt zweitinstanzlich,
das am 19.10.2010 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen - Auswärtige Kammern Landau - vom 28.09.2010, Az.: 6 Ca 306/10, abzuändern und
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 25.03.2010 zum 31.10.2010 aufgelöst worden ist,
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.04.2010 zum 30.06.2010 aufgelöst worden ist,
die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen als Versandleiter in Vollzeit zu einem monatlichen Bruttogehalt in Höhe von € 2.576,59 weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 11.02.2011 (Bl. 198-208 d.A.), auf die Bezug genommen wird, als zutreffend. Sie habe am 18.03.2010 die Stilllegung des Betriebes beschlossen und zum 30.06.2010 tatsächlich umgesetzt. Eine etwaige Beschäftigungszeit des Klägers bei der insolventen Firma U. T. GmbH sei bei der Berechnung der Kündigungsfrist nicht anzurechnen, weil der Kläger bereits im August 2004 durch fristlose Eigenkündigung ausgeschieden sei. Die dreimonatige Unterbrechung bis zu seiner Neueinstellung am 24.11.2004 sei schädlich.
Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist somit zulässig.
II.
In der Sache hat die Berufung teilweise Erfolg. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist durch die erste Kündigung der Beklagten vom 25.03.2010 zum 31.10.2010 aufgelöst worden. Die Beklagte ist deshalb nicht zur Weiterbeschäftigung des Klägers verpflichtet. Die ordentliche Kündigung ist wegen Stilllegung des Produktionsbetriebes in Z. bei Y.-Stadt sozial gerechtfertigt. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts und der Beklagten ist die bei der Firma W. U. GmbH bzw. U. T. GmbH zurückgelegte Beschäftigungszeit des Klägers seit 03.07.1967 bei der Berechnung der Kündigungsfrist zu berücksichtigen. Die zweite Kündigung der Beklagten vom 27.04.2010 vermochte das Arbeitsverhältnis deshalb nicht mit kürzerer Frist zum 30.06.2010 zu beenden. Das Urteil des Arbeitsgerichts war deshalb teilweise abzuändern.
1. Die Kündigungsschutzklage gegen die erste Kündigung der Beklagten ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis ist durch die ordentliche Kündigung vom 25.03.2010 zum 31.10.2010 aufgelöst worden.
Die Kündigung ist im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, weil sie durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen.
1.1. Maßgeblicher Zeitpunkt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Kündigung ist der des Kündigungszugangs. Grundsätzlich muss zu diesem Zeitpunkt der Kündigungsgrund - hier der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit - vorliegen. Das Gestaltungsrecht Kündigung kann nur bei Vorliegen eines im Zeitpunkt der Kündigungserklärung vorhandenen Kündigungsgrundes rechtswirksam ausgeübt werden. Dies hätte grundsätzlich zur Folge, dass betriebsbedingte Kündigungen erst möglich wären, wenn der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers nicht mehr zur Verfügung stünde. Wegen der Zukunftsbezogenheit der Kündigung und aus Gründen der Praktikabilität erkennt das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung schon eine Absicht zur Betriebsstilllegung ausnahmsweise als ein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG an, wenn die für den künftigen Wegfall der Beschäftigung des Arbeitnehmers maßgeblichen Entwicklungen bereits zum Kündigungszeitpunkt feststehen, insbesondere die unternehmerische Organisationsentscheidung bereits getroffen war und sie sich zum Ablauf der Kündigungsfrist realisiert. Danach kommt es in den Fällen, in denen zwar bei Zugang der Kündigung noch eine Möglichkeit der Beschäftigung besteht, aber die für den künftigen Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses maßgeblichen Entscheidungen bereits gefallen sind, darauf an, ob der Arbeitnehmer bis zum Kündigungstermin voraussichtlich entbehrt werden kann (BAG Urteil vom 23.02.2010 - 2 AZR 268/08 - AP Nr. 5 zu § 18 KSchG 1969, m.w.N.).
Davon ist auszugehen, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung die auf Tatsachen gestützte, vernünftige betriebswirtschaftliche Prognose gerechtfertigt ist, dass zum Kündigungstermin mit einiger Sicherheit der Eintritt des die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes vorliegen wird (st. Rspr. des BAG, vgl. Urteil vom 23.02.2010 - 2 AZR 268/08 - a.a.O.; Urteil vom 28.05.2009 - 8 AZR 273/08 - AP Nr. 370 zu § 613 a BGB; Urteil vom 13.02.2008 - 2 AZR 543/06 - AP Nr. 175 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Dabei muss die der entsprechenden Prognose zugrunde liegende Entscheidung bereits zum Kündigungszeitpunkt endgültig getroffen worden sein und die Maßnahme -hier die Schließung des Betriebs - zum Kündigungszeitpunkt bereits feststehen und greifbare Formen angenommen haben. Ist dies nicht der Fall, kann eine zum Wegfall des Arbeitsplatzes und zur fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit führende Prognose vor dem Ablauf der Kündigungsfrist nicht erfolgreich gestellt werden. Vielmehr entfällt die Grundlage für die Kündigung.
Deswegen ist eine Kündigung wegen Betriebsschließung nicht sozial gerechtfertigt, solange der Arbeitgeber den Stilllegungsbeschluss lediglich erwogen, aber noch nicht endgültig gefasst hat (BAG Urteil vom 12.04.2002 - 2 AZR 256/01 - AP Nr. 120 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, m.w.N.) Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt noch in ernsthaften Verhandlungen über die Veräußerung des Betriebs steht oder sich um neue Aufträge bemüht. Dann liegt keine unbedingte und endgültige Stilllegungsabsicht vor (BAG Urteil vom 13.02.2008 - 2 AZR 543/06 - a.a.O.). Ebenso verhält es sich, wenn die vom Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt beabsichtigte Maßnahme in Wahrheit keine Stilllegung, sondern ein Betriebsübergang ist (BAG Urteil vom 28.05.2009 - 8 AZR 273/08 - a.a.O.), weil etwa die für die Fortführung des Betriebes wesentlichen Gegenstände einem Dritten überlassen werden sollen und der Veräußerer diesen Vorgang aber rechtlich unzutreffend als Betriebsstilllegung wertet (BAG Urteil vom 27.09.2007 - 8 AZR 941/06 - AP Nr. 332 zu § 613 a BGB, m.w.N.).
1.2. Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe auf den vorliegenden Fall lag bei Kündigungsausspruch am 25.03.2010 ein ernstlicher und endgültiger Beschluss vor, den Produktionsbetrieb der Beklagten in Z. bei Y.-Stadt zum 30.06.2010 stillzulegen. Ein Betriebsübergang war weder geplant noch absehbar.
Der Kläger bestreitet die entsprechende Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung vom 18.03.2010 als solche - also in tatsächlicher Hinsicht - nicht. Die Gesellschafter, in Gestalt der Geschäftsführer der L. K. GmbH, die hundertprozentige Anteilseignerin der Beklagten ist, haben am 18.03.2010 beschlossen, den Betrieb der Beklagten in Z. zum 30.06.2010 stillzulegen. Sie haben die Geschäftsführer der Beklagten angewiesen, alle bestehenden Arbeitsverhältnisse fristgerecht und ordentlich zu kündigen sowie die Sachanlagen und Lagerbestände zu verwerten. Sie haben außerdem die Anweisung erteilt, sämtliche Mietverträge und ähnliche Verpflichtungen zu kündigen.
Dieser Stilllegungsbeschluss ist auch tatsächlich umgesetzt worden. Der Kläger bestreitet nicht, dass der Betrieb zur Herstellung von Badmöbeln in Z. bei Y.-Stadt, X.-Straße, am 30.06.2010 tatsächlich eingestellt worden ist.
Alle Produktionsmaschinen, Werkzeuge, sonstige sächlichen Betriebsmittel sowie Rohmaterialien sind vom Betriebsgelände in Z. entfernt und abtransportiert worden. Der Kläger bestreitet nicht, dass die Beklagte die „komplette Möbelproduktion“, das heißt sämtliche in Produktion und Lager befindlichen Maschinen, Absauganlagen, Lagereinrichtungen, Klein- und Rohmaterialien, Werkzeuge, Ersatzteile, Zubehör sowie die komplette Büroeinrichtung an die Firma AD. GmbH aus AE.-Stadt, einem Vermarkter von gebrauchten Maschinen und Anlagen, verkauft hat. Er bestreitet auch nicht, dass die Firma AD. GmbH die „komplette Möbelproduktion“ mit ca. 450 Positionen in ihren Auktionskatalog aufgenommen und auf ihrem Internetmarktplatz in der Zeit vom 21.06.2010 bis zum 14.07.2010 im Rahmen einer Online-Auktion zum Kauf angeboten hat. Auch die fünf Maschinen, die der Kläger in der Berufungsbegründung aufführt (BAZ20 Bearbeitungszentrum für Formfräsen und Kantenrahmen, KL78 Konturenleimmaschine, Holzma Zuschnittmaschine zum Aufteilen großer Spanplatten, AA. Dübelautomat, AB. Korpuspresse) sind unstreitig an die Firma AD. GmbH verkauft worden. Sämtliche Mietverträge, insbesondere der Mietvertrag für das Betriebsgrundstück in Z. sind gekündigt worden. Der Kläger trägt selbst vor, dass mit insgesamt vierzehn 40-Tonnen-Lkw ca. 120 Waschtische, ca. 250 Spiegelschränke, sämtliche Möbelausstellungsstücke für Messeauftritte sowie ein Showroom nebst Dekorationsmaterial, über 100 vorproduzierte Badezimmereinrichtungen sowie sämtliche brauchbaren Produktionsmaterialien, wie Spanplatten und Beschläge, abtransportiert worden sind. Schließlich hat die Beklagte unstreitig allen 42 Arbeitnehmern gekündigt. Zwar belegt dieser Gesichtspunkt für sich allein noch keine Betriebsstilllegung, weil es gerade darauf ankommt, ob die Kündigungen sozial gerechtfertigt sind, jedoch ist unstreitig, dass der Betrieb in Z. zum 30.06.2010 endgültig geschlossen worden ist. Die Beklagte hat die alte Betriebsgemeinschaft tatsächlich aufgelöst.
1.3. Im Kündigungszeitpunkt am 25.03.2010 stand - entgegen der Auffassung des Klägers - nicht zu erwarten, dass der Produktionsbetrieb der Beklagten nicht stillgelegt, sondern auf die Firma J. GmbH + Co KG mit Sitz in I.-Stadt übergehen würde. Die Kündigung ist deshalb auch nicht gemäß § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam.
Ein Betriebsübergang i.S.d. § 613 a BGB setzt die im Wesentlichen unveränderte Fortführung einer wirtschaftlichen Einheit unter Wahrung ihrer Identität voraus. Daraus folgt, dass die Einheit, die beim Veräußerer bestanden hat, beim Erwerber fortbestehen muss. Der Begriff „Einheit“ bezieht sich auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche, den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen, wie z.B. ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden oder den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (BAG Urteil vom 23.09.2010 - 8 AZR 567/09 - NZA 2011, 197).
Das Vorbringen des Klägers lässt bei Berücksichtigung der hiernach zu beachtenden Aspekte der Gesamtwürdigung nicht erkennen, dass im Kündigungszeitpunkt geplant war, den Betrieb der Beklagten als selbständige wirtschaftliche Einheit identitätswahrend im ca. 270 Kilometer von Z. entfernten I.-Stadt fortzuführen.
Zwar geht die Ähnlichkeit einer betrieblichen Tätigkeit und damit die Identität der wirtschaftlichen Einheit nicht bereits dadurch verloren, dass ein Erwerber einen Betrieb verlegt. Die wirtschaftliche Einheit kann trotz Ortsverlegung gewahrt bleiben, wenn der Erwerber eines Produktionsbetriebs Betriebsmittel verlagert und an einem anderen Ort mit gleicher Arbeitsorganisation und gleichen Betriebsmethoden die Produktion weiterführt (BAG Urteil vom 16.05.2002 - 8 AZR 320/01 - AP Nr. 9 zu § 113 InsO). Davon kann vorliegend nicht ausgegangen werden.
Die Firma J. hat keine Kunden- und Lieferantenbeziehungen der Beklagten übernommen. Die Beklagte hat zwar ihren Produktionsbetrieb stillgelegt, jedoch nicht ihre wirtschaftliche Tätigkeit eingestellt. Sie hat ihren Sitz von Z. nach M.-Stadt verlegt und den Gegenstand ihres Unternehmens geändert (AG Augsburg HBR 000). Sie beschäftigt sich seit dem 01.07.2010 nur noch mit dem Vertrieb von Badmöbeln. Dies entspricht auch dem Gesellschafterbeschluss vom 22.03.2010. Die Geschäftsführer der Beklagten sind darüber hinaus angewiesen worden, das Sortiment zu bereinigen, und die Kunden darüber zu informieren, dass spätestens ab 01.07.2010 nur noch das neue - Handelswarensortiment - erhältlich sei. Produkte nach kundenindividuellen Wünschen (hinsichtlich Maße und Farbgebung) sollten nicht mehr gehandelt werden. Außerdem sollten die Funktionen „Verwaltung, Auftragserfassung, Versand und Außendienst“ mit Wirkung ab 01.07.2010 fremd vergeben. Die Geschäftsführung ist deshalb am 22.03.2010 beauftragt worden, entsprechende Verträge abzuschließen. Schließlich wurde beschlossen, dass die Beklagte eigene Arbeitnehmer nicht (mehr) beschäftigt.
Dieser Beschluss ist auch umgesetzt worden. Am 23.03.2010 schloss die Beklagte mit der Firma J. GmbH + Co KG einen Lieferungs- und Servicevertrag. Um den Markt weiterhin mit Badmöbeln der Marke „U.“ bedienen zu können, wurde die Firma J. beauftragt, auf eigene Rechnung Badmöbel der Marke „U.“ zu entwickeln, für die Beklagte auf den „vorhandenen Badmöbelproduktionsanlagen“ in I.-Stadt zu produzieren und auf Abruf an die Beklagte zu liefern. Weiterhin wurde die Firma J. beauftragt, Handelswaren der Marke „U.“ auf eigene Rechnung zu beschaffen und zu bevorraten, um diese auf Abruf an die Beklagte zu liefern. Sie erhielt außerdem den Auftrag, ab dem 01.07.2010 die Ersatzteilversorgung für die in der Vergangenheit verkauften Produkte für die Beklagte zu übernehmen. Hierzu soll die Firma J. Ersatzteile alter Programme bevorraten und auf Abruf an die Beklagte abgeben, damit sie ihren Gewährleistungsverpflichtungen nachkommen kann. Weiterhin wurde die Firma J. beauftragt, wie bisher schon die Funktion Buchhaltung und zusätzlich ab 01.07.2010 die Funktionen EDV und Auftragsbearbeitung als Dienstleister für die Beklagte zu übernehmen, sowie mit ihrer Außendienst-organisation für die Beklagte nach Vereinbarung als Handelsvertreter Kunden zu betreuen und Umsätze zu generieren. Auch diese Beschlüsse sind umgesetzt worden.
Selbst wenn die Beklagte im Kündigungszeitpunkt Ende März 2010 geplant haben sollte, fünf Maschinen an die Firma J. zu verkaufen, hat sie damit keine selbständige wirtschaftliche Einheit übertragen. Das gilt auch für die vom Kläger aufgeführten Rohstoffe für die Produktion von Badmöbeln (z.B. Spanplatten und Beschläge) sowie Lagerbestände (z.B. Waschtische, Spiegelschränke etc.). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Kundeninformation vom 24.03.2010, die AC. J., der geschäftsführende Gesellschafter der Firma J., unterzeichnet hat. Er teilt den Kunden mit, dass Badmöbel der Marke „U.“ auch zukünftig erhältlich sein werden.
Die Textpassage:
„In I.-Stadt wird in einem separaten Gebäudekomplex ein neuer U.-Showroom, die U.-Produktionslinien, die Auftragsbearbeitung und Versandabwicklung untergebracht. Somit ist eine saubere Trennung der Marken und Programme gewährleistet“
lässt - entgegen der Ansicht des Klägers - keine Rückschlüsse auf die Wahrung der bisherigen betrieblichen Identität und einer Beibehaltung der wirtschaftlichen Einheit zu. Die Firma J., die selbst seit Jahrzehnten Badmöbel produziert, benötigte keine Maschinen der Beklagten aus Z., weil sie unstreitig selbst über Produktionsanlagen verfügt.
1.4. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist hiernach durch die Kündigung der Beklagten vom 25.03.2010 fristgerecht zum 31.10.2010 beendet worden. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts und der Beklagten berechnet sich die Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 2 Nr. 7 BGB. Das Arbeitsverhältnis des Klägers hat in demselben Betrieb länger als 20 Jahre bestanden, so dass eine Kündigungsfrist von sieben Monaten zum Monatsende einzuhalten war. Die bei der in Insolvenz gefallenen Firma W. U. GmbH bzw. U. T. GmbH (AG Landau HRB 000) zurückgelegte Beschäftigungszeit des Klägers seit 03.07.1967 bis Ende August 2004 ist zu berücksichtigen. Zur Begründung wird auf die nachfolgenden Ausführungen (unter 2.) Bezug genommen.
2. Die Kündigungsschutzklage gegen die zweite Kündigung der Beklagten vom 27.04.2010 zum 30.06.2010 ist begründet. Insoweit ist das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern und der Klage stattzugeben.
2.1. Die Kündigung vom 27.04.2010 konnte das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht mit kürzerer Kündigungsfrist bereits zum 30.06.2010 beenden. Dabei kann dahinstehen, ob diese Kündigung bereits deshalb unwirksam ist, weil es sich um eine unzulässige „Nachkündigung“ (zum Begriff: BAG Urteil vom 22.05.2003 - 2 AZR 255/02 - AP Nr. 12 zu § 113 InsO) handelt.
Die bei der Firma W. U. GmbH bzw. U. T. GmbH zurückgelegte Beschäftigungszeit des Klägers seit 03.07.1967 bis Ende August 2004 ist bei der Berechnung der Kündigungsfrist zu berücksichtigen. Dabei kann zu Gunsten der Beklagten unterstellt werden, dass der Kläger dieses Arbeitsverhältnis Ende August 2004 fristlos gekündigt und sie hiervon erst nach Ausspruch der ersten Kündigung vom 25.03.2010 Kenntnis erlangt hat.
2.2. Über das Vermögen der U. T. GmbH hat das Amtsgericht Landau am 18.10.2004 (0000) das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt Q. P., N.-Stadt, zum Insolvenzverwalter bestellt, nachdem er bereits mit Beschluss vom 16.07.2004 zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestimmt worden war.
Die fristlose Eigenkündigung des Klägers hat zwar das Arbeitsverhältnis mit der Insolvenzschuldnerin Ende August 2004 rechtswirksam aufgelöst. Gleichwohl ist dadurch keine für die Berechnung der Beschäftigungsdauer im Rahmen der Kündigungsfrist rechtlich relevante Unterbrechung des Bestands des Arbeitsverhältnisses des Klägers in dem Betrieb eingetreten. Der Kläger ist nämlich am 24.11.2004 von der Beklagten eingestellt worden. Zwischen beiden - rechtlich getrennten - Arbeitsverhältnissen liegt ein hinreichend enger innerer Zusammenhang vor.
Ein anderes Verständnis würde dem gesetzgeberischen Zweck der gesetzlichen Kündigungsfristen nicht gerecht und einer nur rein begriffsjuristischen Betrachtung folgen. Es entspricht deshalb der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG, wegen des sozialen Schutzzwecks des Kündigungsschutzgesetzes Zeiten eines früheren Arbeitsverhältnisses zu berücksichtigen, wenn ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang zwischen den Arbeitsverhältnissen besteht. Diese Überlegung gilt auch bei der Berechnung der verlängerten gesetzlichen Kündigungsfristen nach § 622 Abs. 2 BGB. Mit zunehmender Betriebszugehörigkeit wird der Bestandsschutz des Arbeitsverhältnisses erhöht und einer entsprechenden sozialen Schutzfunktion Genüge getan (BAG Urteil vom 18.09.2003 - 2 AZR 330/02 - AP Nr. 62 zu § 622 BGB, m.w.N.). Dies hat auch die Beklagte so gesehen, weil sie bei Ausspruch der ersten Kündigung am 25.03.2010 aus „sozialen Erwägungen“ (Schriftsatz vom 15.06.2010, S. 6, 2. Abs.) eine Kündigungsfrist von sieben Monaten gewahrt hat. Diese Erwägungen hat sie nach Zustellung der ersten Kündigungsschutzklage aufgegeben.
2.3. Einer Berücksichtigung der früheren Beschäftigungszeiten des Klägers steht nicht entgegen, dass sie bei unterschiedlichen Arbeitgebern absolviert worden sind. Vielmehr war der Kläger stets in demselben Betrieb in Z. bei Y.-Stadt beschäftigt. Die Beschäftigungszeiten sind auch bei einem Betriebsübergang zusammenzurechnen. Dies gilt auch dann, wenn zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs das Arbeitsverhältnis kurzfristig unterbrochen war, die Arbeitsverhältnisse aber in einem engen sachlichen Zusammenhang stehen (BAG Urteil vom 23.10.2008 - 2 AZR 131/07 - AP Nr. 43 zu § 23 KSchG 1969; Urteil vom 27.06.2002 - 2 AZR 270/01 - AP Nr. 15 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit). Nur ein solches Verständnis entspricht dem Schutzzweck des § 613 a Abs. 1 BGB und der Richtlinie 2001/23/EG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen. Danach soll dem Arbeitnehmer bei einem Wechsel des Inhabers eines Betriebes oder Unternehmens die Wahrung seiner Rechte gewährleistet bleiben. Die gesetzlichen Regelungen gewähren einen Inhaltsschutz und wollen insbesondere verhindern, dass eine Betriebsveräußerung zum Anlass eines Abbaus der erworbenen Besitzstände der Arbeitnehmer genommen wird.
2.4. Nach diesen Rechtsprechungsgrundsätzen genügt nach den Umständen des vorliegenden Einzelfalls die Unterbrechung aufgrund der Ende August 2004 erklärten fristlosen Eigenkündigung des Klägers bis zu seiner Einstellung ab 24.11.2004 nicht, um eine rechtlich relevante Unterbrechung anzunehmen.
Der Kläger war zur Sicherung seines Lebensunterhalts Ende August 2004 gezwungen, Insolvenzgeld nach §§ 183 ff SGB III zu beantragen, weil ihm die Firma U. T. GmbH das Arbeitsentgelt für die zurückliegenden drei Monate (Juni, Juli, August 2004) schuldig geblieben ist. Das Insolvenzgeld dient der insolvenzbedingten Sicherung rückständiger Lohnansprüche und verwirklicht den Schutz von Arbeitnehmereinkünften, auf deren Gewährung die Arbeitnehmer existentiell angewiesen sind. Das Insolvenzgeld ersetzt als Sozialleistung der Agentur für Arbeit das tatsächlich erarbeitete Arbeitsentgelt im Umfang der auszuzahlenden Nettovergütung. Der Kläger muss sich nicht vorhalten lassen, dass er Ende August 2004 eine fristlose Eigenkündigung erklärt hat. In dieser fristlosen Kündigung manifestierte sich kein Abkehrwille. Sie erfolgte, weil der Kläger wegen Zahlungsunfähigkeit seiner Arbeitgeberin eine Sozialleistung beantragen musste. Weil über das Insolvenzgeld nur die rückständigen letzten drei Monate abgesichert sind, ist der Arbeitnehmer gezwungen, wenn der Arbeitgeber - wie hier - den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht rechtzeitig stellt, das Arbeitsverhältnis selbst rechtlich beenden, um keinen Entgeltausfall zu erleiden.
Die Beklagte kann sich nicht darauf zurückziehen, dass ihr diese Zusammenhänge bei Ausspruch der ersten Kündigung vom 25.03.2010 unbekannt waren. Ihr erster Geschäftsführer S. R., der am 17.12.2004 in das Handelsregister eingetragen worden ist (AG Landau HRB 000) war vom 25.03.1997 bis zum 16.06.2005 Geschäftsführer der insolventen U. T. GmbH (AG Landau HRB 000).
2.5. Auch wenn vorliegend zwischen Eigenkündigung Ende August 2004 und Einstellung am 24.11.2004 drei Monate lagen, handelt es sich um eine wirtschaftlich unerhebliche Zeitspanne. Die im Juli 2004 in Insolvenz gefallene U. T. GmbH ist durch Rechtsgeschäft gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte übergegangen. Diese hat am selben Ort (Z. bei Y.-Stadt, X.-Straße), in denselben Räumlichkeiten, mit denselben Produktionsmitteln und mit denselben Arbeitnehmern die gleichen Tätigkeiten verrichtet wie zuvor die Insolvenzschuldnerin. Der Begriff „Rechtsgeschäft“ im Sinne des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB ist weit zu verstehen. Er erfasst alle Fälle der Fortführung einer wirtschaftlichen Einheit im Rahmen vertraglicher und sonstiger rechtsgeschäftlicher Beziehungen. Für die Annahme eines Betriebsübergangs ist der tatsächliche Übergang und die Nutzung der wesentlichen Betriebsmittel entscheidend (BAG Urteil vom 25.10.2007 - 8 AZR 917/06 - AP Nr. 333 zu § 613 a BGB, m.w.N). Die Beklagte hat für ihre wirtschaftliche Tätigkeit dieselben Betriebsmittel verwendet, wie zuvor die Insolvenzschuldnerin. Diese Betriebsmittel kann sie nur dadurch erlangt haben, dass sie ihr vom Insolvenzverwalter zur Nutzung überlassen worden sind.
Bei der Prüfung, ob eine wirtschaftliche Einheit übergegangen ist, ist die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der betrieblichen Tätigkeit zu berücksichtigen. Das Bundesarbeitsgericht nimmt in ständiger Rechtsprechung an, dass eine wirtschaftlich erhebliche Zeitspanne der Betriebsruhe der Annahme eines Betriebsüberganges entgegensteht. Demgegenüber spricht bei alsbaldiger Wiedereröffnung des Betriebs oder bei alsbaldiger Wiederaufnahme der Produktion durch einen Erwerber eine tatsächliche Vermutung gegen die ernsthafte Absicht, den Betrieb stillzulegen (vgl. BAG Urteil vom 22.10.2009 - 8 AZR 766/08 - AP Nr. 16 zu § 115 SGB X; BAG Urteil vom 22.05.1997 - 8 AZR 101/96 - AP Nr. 154 zu § 613 a BGB).
Im Streitfall hat nur eine kurzfristige Unterbrechung der betrieblichen Tätigkeit vorgelegen. Die Beklagte hat die Produktion am 24.11.2004 wieder aufgenommen, nachdem sie zuvor vom Insolvenzverwalter eingestellt worden war. Es handelt sich nur um eine kurzfristige Unterbrechung der betrieblichen Tätigkeit, zumal sie nicht länger währte als jede gesetzliche Kündigungsfrist von Arbeitsverhältnissen nach § 622 Abs. 2 BGB (vgl. zu diesem Kriterium: BAG Urteil vom 22.10.2009 und vom 22.05.1997, a.a.O.).
3. Der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers ist unbegründet. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, den Kläger zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen weiterzubeschäftigen, weil das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die erste Kündigung vom 25.03.2010 mit Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist am 31.10.2010 rechtswirksam aufgelöst worden ist.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Die Kosten erster und zweiter Instanz sind nach § 92 Abs. 1 ZPO im Verhältnis des jeweiligen Unterliegens und Obsiegens unterschiedlich zu verteilen.
Die Streitwertfestsetzung für das Berufungsverfahren beruht auf § 63 Abs. 2 GKG.
Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO
§§ 183 ff SGB III
§§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Die Kosten erster und zweiter Instanz sind nach § 92 Abs. 1 ZPO
§ 64 ArbGG
§ 18 KSchG
§ 613 a BGB
§ 1 KSchG
§ 113 InsO
§ 622 BGB
§ 23 KSchG
§ 115 SGB X
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 613 a Abs. 4 BGB
§ 622 Abs. 2 Nr. 7 BGB
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 622 Abs. 2 BGB
§ 613 a Abs. 1 BGB
§ 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 63 Abs. 2 GKG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2011, 197
6 Ca 306/10
2 AZR 268/08
8 AZR 273/08
2 AZR 543/06
2 AZR 256/01
8 AZR 941/06
8 AZR 567/09
8 AZR 320/01
2 AZR 255/02
2 AZR 330/02
2 AZR 131/07
2 AZR 270/01
8 AZR 917/06
8 AZR 766/08
8 AZR 101/96