Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-01-12, Aktenzeichen 17 U 130/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0112.17U130.10.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 11.06.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Beklagten zur Last.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils vollstreckbaren Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht seines Bruders auf Schadensersatz in Höhe von 11.576,64 € wegen der Verletzung der Aufklärungspflicht im Zusammenhang mit dem am 23.06.2006 erfolgten Erwerb von 10 Anteilen des Twin-Win-Zertifikates der Emittentin Lehmann Brothers Treasury Co.B.V. (WKNA0JXAX).
Der Zedent, der bei der Beklagten seit 1987 ein Wertpapierdepot unterhielt und in einem von der Beklagten geführten WpHG- Bogen vom 22.6.2006 hinsichtlich der Risikobereitschaft als „spekulativ, Risikoklasse 5“ eingestuft war, wurde anlässlich eines mit dem für die Beklagte tätigen Berater A wegen einer Geldanlage angerufen, wobei dieser ihm das auf den Eurostoxx 50 basierende Twin- Win - Zertifikat empfahl.
Das von der Beklagten der Risikoklasse 4 zugeordnete Twin Win Zertifikat 06/06 ist so ausgestaltet, dass auf die Wertentwicklung des Dow Jones Eurostoxx 50- Indexes spekuliert wird. Dabei erfolgt die Rückzahlung des Twin Win Zertifikats in Abhängigkeit von der Entwicklung des Dow Jones Eurostoxx 50 Index. Bei diesem konkreten Zertifikat - auch Schmetterlingszertifikat genannt - kann der Inhaber sowohl bei steigenden als auch bei fallenden Kursen des Basiswertes an der Entwicklung partizipieren.
Solange der Index während des Beobachtungszeitraums - hier der festgelegten Laufzeit - im Verhältnis zum anfänglichen Bewertungsstichtag zu keinem Zeitpunkt um 50 % oder um mehr als 50 % gefallen sein sollte - sogenannte untere Sicherheitsstufe/Barriere - ist der Anleger vor Kapitalverlusten geschützt und kann - abhängig von der absoluten Wertentwicklung des Dow Jones Eurostoxx 50 - Gewinne erzielen. Wird allerdings die Sicherheitsschwelle berührt oder unterschritten, erhält der Anleger am Ende der Laufzeit keinen Barbetrag ausgezahlt, sondern Dow Jones Euro Stoxx 50 - Zertifikate mit einer Laufzeit bis zum Jahr 2056 die die Wertentwicklung des Dow Jones Eurostoxx abbilden. Die Rückzahlung ergibt sich hier aus dem Indexstand am abschließenden Bewertungstag im Jahre 2056 im Verhältnis zum Indexstand am anfänglichen Bewertungstag im Jahre 2006.
Der in Anlage K 4 vorgelegte Emissionsprospekt, welcher als „Nachtrag zum unvollständigen Verkaufsprospekt nach § 4WpHG“ bezeichnet ist, enthält u.a. Regelungen zum (einseitigen) Kündigungsrecht der Emittentin und dessen Folgen.
Darin heißt es:
- auf S. 10:
Sonstige vorzeitige Rückzahlung: Die Schuldverschreibungen können aufgrund bestimmter Ereignisse, wie in § 4(f), § 6(l) oder § 8 der Konsolidierten Bedingungen ausgeführt, vorzeitig zurückgezahlt werden.
In einem solchen Fall kann der Vorzeitige Rückzahlungsbetrag pro Schuldverschreibung unter dem Festgelegten Nennbetrag pro Schuldverschreibung liegen oder Null betragen.
- auf S. 30:
Darüber hinaus sehen die Bedingungen der Zertifikate eine sog. Call Option (Vorzeitige Rückzahlung nach Wahl der Emittentin) der Emittentin der Zertifikate (ebenfalls Lehman Brothers Treasury Co. B.V.) vor. Diese Call Option ermögliche es der Emittentin, die Zertifikate einmal im Jahr (beginnend mit dem Jahr 2012) zu einem Betrag auf der Grundlage des Index vorzeitig zurückzuzahlen. Sofern die Emittentin der Zertifikate die Call Option ausübt, können Investoren die Chance verlieren, die Zertifikate bis zu ihrer Fälligkeit zu halten. Im Falle einer solchen vorzeitigen Rückzahlung sind Inhaber von Zertifikaten eventuell nicht in der Lage, die erhaltenen Rückzahlungsbeträge in vergleichbare Wertpapiere zu reinvestieren, um so eine den Zertifikaten vergleichbare Rendite zu erzielen. Die Emittentin der Zertifikate haftet nicht für irgendeinen Verlust oder Gewinnnachteil, der den Inhabern von Zertifikaten aufgrund einer solchen oder einer ausbleibenden Reinvestition ihrer Mittel entsteht.
- auf S. 31 :
Vorzeitige Rückzahlung der Schuldverschreibungen
…Investoren sollten beachten, dass im Falle einer solchen Vorzeitigen Rückzahlung dieser markgerechte Wert unter Umständen unter dem Festgelegten Nennbetrag pro Schuldverschreibung bzw. dem Betrag, den ein Investor für die Schuldverschreibungen gezahlt hat, liegen kann und möglicherweise Null betragen kann.
Am 22.6.2006 ließ der Zedent sich dann in der Filiale der Beklagten durch deren Mitarbeiter A beraten und zeichnete insgesamt 10 Anteile des Twin- Win – Zertifikats zu jeweils 1015,- € Für ihre Mitwirkung beim Vertrieb erzielte die Beklagte eine Provision in Höhe von 4,25 %, auf die der Berater A in den Gesprächen mit dem Zedenten nicht hinwies.
Wegen des erstinstanzlichen Sachvortrages der Parteien im Übrigen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage durch das am 11. Juni 2010 verkündete Urteil stattgegeben. Zur Begründung hat es darauf abgestellt, dem Kläger stünde ein Schadensersatzanspruch wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten gegenüber dem Zedenten gemäß § 280 Abs. 1 BGB zu. Aus dem zwischen dem Zedenten und der Beklagten im Zusammenhang mit der Beratung über die Anlage des infrage stehenden Geldbetrages zustande gekommenen Beratungsvertrag sei die Beklagte der sie treffenden Aufklärungspflicht in mehrfacher Hinsicht nicht nachgekommen. Auf der Grundlage ihres eigenen Vorbringens sei der Zedent nicht hinreichend über die besonderen Bedingungen und Risiken der bei einer ungünstigen Wertentwicklung des Indexes gegebenenfalls zu liefernden „Endloszertifikate“ aufgeklärt worden, in dem die Bindung bis in das Jahr 2056 für den Zedenten einen der Aufklärungspflicht unterliegenden erheblichen Nachteile bedeutet habe. Während die Emittentin vor dem Jahr 2056 keine Verpflichtung zur Rücknahme der Zertifikate getroffen habe, sei insbesondere über das vom Jahr 2012 an für die Emittentin bestehende jährliche Kündigungsrecht aufzuklären gewesen. Da sich ein Anleger darauf verlassen könne, auch ohne Rückfragen alle wesentlichen Informationen dargstellt zu bekommen, könne es die Beklagte auch nicht entlasten, wenn der Zedent dazu nicht näher nachgefragt habe. Während auf die der Aufklärungspflicht unterliegenden Gesichtspunkte in der Produktinformation der Emittentin betreffend das streitgegenständliche Zertifikat unter der Überschrift zusätzliche Risikofaktoren hingewiesen worden sei, könne auf diese Gesichtspunkte bei der telefonisch erfolgten Beratung nicht verzichtet werden.
Mit ihrer Berufung macht die demgegenüber Beklagte geltend, der Zedent sei als langjähriger Kunde auf der Grundlage der im Explorationsbogen enthaltenen Einschätzungen der Risikobereitschaft zum 22.06.2006 als „spekulativ, Risikoklasse 5“ und der bei ihm bestehenden erheblichen Vorerfahrungen im Rahmen des telefonischen Beratungsgesprächs ausreichend über das streitgegenständliche Zertifikat durch den Berater A aufgeklärt worden. Bei den vom Landgericht angeführten vermeintlichen Nachteilen handele es sich um solche, welche nicht spezifisch das in Frage stehende Ersatzzertifikat, sondern allgemein alle Wertpapiere beträfen. Unzutreffend sei die Annahme, für die Ersatzzertifikate bestehe kein funktionierender Sekundärmarkt, indem diese nicht handelbar seien. Auf das jährliche Kündigungsrecht des Endloszertifikates seitens der Emittentin habe die Beklagte nicht – zumindest nicht ungefragt -aufklären müssen, da mit der Kündigungsmöglichkeit für den Anleger kein besonderes Risiko verbunden gewesen sei. Es sei auch nicht zu befürchten, dass der Anleger mangels eines im zugesagten bestimmten Zinssatzes oder eines bestimmten festen Rückzahlungsbetrages mit der Kündigung einen Verlust erleide, da es sich bei dem in Frage stehenden Ersatzzertifikat um ein frei handelbares Wertpapier handele, für das ein funktionierender Sekundärmarkt bestehe. Im Übrigen fände die für die Kausalität grundsätzlich geltende Vermutung aufklärungsgerechten Verhaltens für die Anlageentscheidung des Zedenten keine Anwendung, da er bezüglich der Einzelheiten des Ersatzzertifikats keine Nachfragen gestellt habe. Da es diesem in besonderer Weise auf die mit dem Twin- Win – Zertifikat verbundenen Renditechancen angekommen sei, habe ihn auch die Erteilung eines Hinweises auf die Sonderkündigungsmöglichkeit der Emittentin nicht von der Anlageentscheidung abgehalten.
Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, Az 2-19 O 434/09 vom 11.6.2010 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens die angefochtene Entscheidung.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist statthaft und zulässig; sie ist jedoch in der Sache selbst nicht begründet.
Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung einen Schadensersatzanspruch des Klägers aus abgetretenem Recht gemäß §§ 280 Abs. 1, 398 BGB bejaht. Insoweit entsprach die telefonische Beratung im Zusammenhang mit der von dem Zedenten getroffenen Anlagenentscheidung nicht den Anforderungen an eine anleger- und objektgerechte Beratung.
Das Zustandekommen des vom Landgericht zutreffend zugrunde gelegten Beratungsvertrages wird auch von der Beklagten nicht in Frage gestellt. Insoweit kommt ein Beratungsvertrag regelmäßig bereits dadurch zustande, dass ein Anlageinteressent im Zusammenhang mit einer beabsichtigten Anlageentscheidung an ein Kreditinstitut zum Zwecke der Beratung über die Anlage eines Geldbetrages herantritt oder sich sonst darüber beraten lässt (BGH WM 2006, 851, 852 ). Dieses Beratungsverhältnis zeichnet sich durch das in besonderer Weise dem Berater entgegen gebrachte Vertrauen in einer anlage- und anlegergerechter Beratung aus (BGH NJW-RR 2007). Aufgrund dieses Beratungsvertrages war die Beklagte auch verpflichtet, den Zedenten über die für die Anlageentscheidung bedeutsamen oder möglicherweise bedeutsamen Umstände wahrheitsgemäß, richtig und vollständig aufzuklären (BGH BKR 2008, 199 m. w. N.). Die Beklagte war demnach gehalten, dem Zedenten als ihren Kunden alle zweckdienlichen Informationen mitzuteilen, soweit diese zur Wahrung der Interessen des Kunden und im Hinblick auf Art und Umfang der beabsichtigten Geschäfte erforderlich war. Bei der im vorliegenden Rechtstreit berührten Frage der Detailtiefe der mit der Empfehlung der Anlage verbundenen Beratungspflichten kann sich eine Bank auch nicht allein unter dem Gesichtspunkt der Einstufung in einer hohen Risikoklasse bzw. der Einstufung als erfahrener Anleger auf ein Mindestmaß an Beratung beschränken. Abgesehen davon, dass der Zedent im konkreten Fall trotz vorhandener Vorerfahrungen in Wertpapieranlagen insbesondere im Zusammenhang mit dem Erwerb von Aktienfonds jedenfalls über keine konkreten Kenntnisse hinsichtlich der von der Emittentin Lehmann Brothers Treasury Co.B.V. vertriebenen Schuldverschreibungen besaß, ist auch ein Anleger mit grundlegenden Kenntnissen, der eine chancenorientierte Anlagestrategie verfolgt, über die Risiken einer ihm bislang nicht bekannten Anlageform zutreffend aufzuklären (BGH WM 2008, 725, 729 ). Ohne dass es vorliegend dazu einer abschließenden Entscheidung bedarf ist in diesem Zusammenhang mit dem Kläger zu Recht zu hinterfragen, ob eine anlegergerechte Beratung, die wie vorliegend eine individuell auf den konkreten Anleger bezogene Beratung erfordert und an dessen Wissensstand, Anlageziel und Risikobereitschaft zu orientieren ist, im Rahmen einer unstreitig auf 5 Minuten beschränkten telefonischen Beratung des Zedenten erreicht werden kann.
Die objektgerechte Aufklärung hat sich bei sog. Twin- Win- Zertifikaten insbesondere auf die Bedeutung der Sicherheitsbarriere zu erstrecken, die das Anlagerisiko maßgeblich prägt. Der Anleger ist hierbei insbesondere darüber aufzuklären, dass der Bonusmechanismus außer Kraft gesetzt wird, wenn der Basiswert während der Laufzeit des Zertifikats unter die Barriere fällt. Die Beratung hat sich deshalb auf die Folgen des Berührens bzw. des Unterschreitens der Barriere und das daran geknüpfte Verlustrisiko zu erstrecken.
Der Beklagten ist vorliegend aber auf der Grundlage des beiderseitigen (unstreitigen) Parteivorbringens ein Verstoß gegen die Grundsätze der objektgerechten Beratung schon deshalb vorzuwerfen, weil die Beklagte die Zedentin nicht hinreichend über das sog. „worst-case-Szenario“ aufgeklärt hat.
Zwar trägt die Beklagte vor, der Anlageberater Ahabe den wesentlichen Inhalt der schriftlichen Kurzinformation (Flyer, Anlage B 15) in dem mit der Zedentin am 16.07.2007 geführten Beratungsgespräch wiedergegeben.
Diese Aufklärung reichte jedoch schon deshalb nicht aus, weil der Flyer die Verlustrisiken nicht hinreichend verdeutlicht, soweit diese mit dem vorzeitigen Kündigungsrecht der Emittentin zusammenhängen.
Zudem hat die Beklagte mit der Berufungsbegründung unter Hinweis auf die „Tatsache, dass der Berater A nicht mündlich erläutert habe, dass der Emittentin in Bezug auf die Ersatzzertifikate ein Sonderkündigungsrecht zukomme“ unstreitig gestellt, dass eine mündliche Aufklärung über dieses Sonderkündigungsrecht nicht erfolgt ist. Dann fehlt selbstredend auch die Aufklärung der Zedentin über die an dieses Sonderkündigungsrecht geknüpften nachteiligen Folgen, die ein maßgebliches Verlustrisiko bis hin zum Totalverlust in sich tragen.
Ungeachtet der notwendigen Intensität hinsichtlich des Beratungsgesprächs hat das Landgericht jedenfalls zu Recht die Pflichtverletzung der Beklagten darin gesehen, dass die Klägerin nicht über das der Emittentin ab 2012 zustehende Kündigungsrecht betreffend die Ersatzzertifikate beraten hat. Entgegen dem von der Beklagten unternommenen Versuch, die mit dem Kündigungsrecht verbundenen Risiken für den Zedenten als möglichst gering darzustellen, war mit dem Kündigungsrecht der Emittentin keineswegs ein so fern liegendes und zu vernachlässigendes Risiko verbunden, dass eine Aufklärung hierüber gänzlich entbehrlich gewesen wäre. Das jährliche Kündigungsrecht dient insoweit ersichtlich dem Zweck, den von der Emittentin geschuldeten Rückzahlungsbetrag möglichst gering zu halten, indem die Emittentin ihr Kündigungsrecht nämlich dann ausüben kann, wenn sie mit Blick auf die Entwicklung des Basiswertes (DJ EUROS Stoxs 50) von einem ihr günstigen Rückzahlungszeitpunkt ausgeht. Damit wird im Einklang mit der Annahme des Landgerichts mit dem einseitig der Emittentin zugewiesenen Kündigungsrecht nämlich nicht nur die Laufzeit der Ersatzzertifikate, sondern auch maßgeblich die Wertentwicklung dieser Anlage beeinflusst (OLG Frankfurt, Urteil vom 17.02.2010 – 17 U 207/09, BB 2010, 853 ff.).
Denn im Falle der vorzeitigen Kündigung der Ersatzzertifikate durch die Emittentin ist – entgegen der von Beklagtenseite vertretenen Rechtsauffassung – der Rückzahlungsbetrag nicht unmittelbar an den Stand des DJ Euro Stoxx 50 – Index gekoppelt. Fehlerhafterweise geht die Beklagte auf S. 27 der Berufungsbegründung (S. 305 d.A.) davon aus, es könne im Falle von Kursschwankungen des zugrundeliegenden Index keine Differenz zwischen dem Wert des Ersatzzertifikats und dem Rückzahlungsbetrag der Emittentin im Falle der Kündigung geben; vielmehr sei die Wertsteigerung oder der Wertverlust des Zertifikats jeweils immer identisch mit der Steigerung bzw. dem Verlust des zugrundeliegenden Index. Der hierfür von Beklagtenseite angebotene Beweis durch Sachverständigengutachten muss nicht erhoben werden. Denn die Fehlerhaftigkeit dieser Annahme erschließt sich schon aus der Lektüre des Anlageprospekts (Anlage K 13) selbst.
Denn der „Vorzeitige Rückzahlungsbetrag“ einer Schuldverschreibung, den die Emittentin bei Rückzahlung infolge des Sonderkündigungsrechts zu zahlen hat, ist der von der Berechnungsstelle unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben und in kaufmännisch vernünftiger Weise unmittelbar vor einer solchen vorzeitigen Rückzahlung … festgelegte marktgerechte Wert der Schuldverschreibungen, der angepasst wurde, um etwaigen angemessenen Aufwendungen und Kosten bei der Auflösung von zu Grunde liegenden und/oder damit in Zusammenhang stehender Absicherung- und Finanzierungsvereinbarungen (unter anderem einschließlich von Aktienoptionen, Aktienswaps oder sonstigen Instrumenten gleich welcher Art, welche die Verpflichtungen der Emittentin aus diesen Schuldverschreibungen absichern oder finanzieren) vollauf Rechnung zu tragen. Die Berechnungsstelle kann also ... nach ihrem Ermessen …Berechungen … vornehmen. Diese Feststellung kann den Wert der Schuldverschreibungen nachteilig beeinträchtigen und/oder die Abrechnung verzögern. Jede dieser Ermessensfeststellungen bzw. Berechnungen der Berechnungsstelle ist (außer bei offensichtlichen Fehlern) verbindlich.
Der vorzeitige Rückzahlungsbetrag spiegelt danach nicht den in Bezug genommenen Aktienindex wieder sondern ist danach ein kostenbereinigter Wert, den die Berechnungsstelle nach ihrem Ermessen frei festsetzen kann. Da dieser Wert angesichts der Korrekturmöglichkeit hinsichtlich der Preisgestaltung jedenfalls unter dem Marktwert liegen kann, ist die Annahme der Beklagten zu relativieren, eine Wiederanlage in ein anderes Zertifikat sei jederzeit werterhaltend möglich. Sie ist nur unter Wertverlust möglich, dessen Umfang unabsehbar ist.
Dieser Einschätzung vermag die Beklagte deshalb nicht hinreichend mit dem Hinweis auf die Fungibilität der Ersatzzertifikate zu begegnen. Die grundlegende Gefahr für den Zedenten als Anleger bestand jedenfalls darin, dass er seinerseits langfristig bis ins Jahr 2056 gebunden war, während die Emittentin zu einem ihr genehmen Zeitpunkt jederzeit ihr Kündigungsrecht mit der von ihr nach eigenem Ermessen zu bestimmenden Preis ausüben kann. Auch wenn zwischen dem Wert des Ersatzzertifikates und dem Rückzahlungsbetrag ein Zusammenhang besteht, werden solche Zertifikate unabhängig von dem ohnehin eingeschränkt bestehenden Markt gerade wegen des Risiken der ungewissen Laufzeit und der einseitig durch die Emittentin bestimmbaren Wertveränderung regelmäßig mit entsprechend deutlichen Risikoabschlägen gehandelt.
Neben dem notewendigen Hinweis auf den von der Emittentin frei wählbaren Zeitpunkt der Beendigung ihrer Bindung an die Ersatzzertifikate erweist sich der Hinweis der Beklagten, bei Berühren oder Unterschreiten der Sicherheitsschwelle erhalte er am Ende der Endfälligkeit der Zertifikate Dow Jones Euro Stoxs 50 Endloszertifikate, deren Begrenzung nach oben oder unten zu 100% am Kurs des Basiswertes partizipiere, als eine unzutreffende Einschätzung der Zertifikate. Entgegen dem mit dem Hinweis auf die Endloszertifikate erweckten Eindruck, der könne mögliche Kursverluste aussitzen und die Zertifikate zu einem ihm genehmen Zeitpunkt veräußern (OLG Frankfurt, Urteil vom 17.02.2010, 17 U 207/09), kommt hinzu, dass allgemein die Twin- win Zertifikate zwar in gewissen Grenzen frei handelbar sein mögen, jedoch im Hinblick auf das vorstehend bestehende Risiko allenfalls mit erheblichen Abschlägen veräußert werden können.
Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, es bestehe kein Kausalzusammenhang zwischen der Verletzung der Aufklärungspflicht und dem eingetretenen Schaden. Insoweit streitet in Fällen falscher Anlageempfehlung für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens mit der Folge, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen (vgl. BGHZ 61, 118, 122; BGHZ 124, 151, 159 f., BGH, Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 ff., zit. nach juris, Rn. 22). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters.
Demgegenüber kann sich die Beklagte auch nicht darauf berufen, dem Zedenten sei es in besonderer Weise auf die mit dem Twin- Win – Zertifikat verbundenen Renditechancen angekommen sei, so dass ihn auch die Erteilung eines Hinweises auf die bestehende Sonderkündigungsmöglichkeit der Emittentin nicht von der Anlageentscheidung abgehalten habe. Auch wenn der Zedent sich als gewinnorientiert gezeigt hätte, lässt dies angesichts der unüberschaubar breiten Palette der Anlagemöglichkeiten nicht ohne weiteres im Sinne einer Erschütterung der Vermutungswirkung darauf schließen, er habe allein um die Realisierung der Gewinnchancen auch das mit der Sicherheitsbarriere verbundene Risiko des Sonderkündigungsrechts akzeptiert.
Soweit die Beklagte sich diesbezüglich erstmals mit der Berufung auf die Vernehmung des Zeugen Z1 berufen will, steht dem schon entgegen, dass die beklagte keinen Grund hat erkennen lassen, welcher die Zulassung dieses erstmals in der Berufungsinstanz zu diesem Thema erhobenen Beweismittels entsprechend § 531 II ZPO rechtfertigen könnte. Während der im Termin erteilte Hinweis, wie der erstinstanzliche Vortrag gemeint gewesen sei, nicht zu überzeugen vermag, kommt im Übrigen hinzu, dass die Beklagte vorliegend keinerlei tatsächliche Anknüpfungstatsachen darzulegen vermocht hat, welche die Schlussfolgerung auf die innere Tatsache hinsichtlich des Zeugen Z1 hätte rechtfertigen können. Die beantragte Beweiserhebung war demgemäß auf einen nicht zulässigen Ausforschungsbeweis gerichtet.
Die Beklagte kann in diesem Zusammenhang auch nicht mit dem allgemeinen hinweis gehört werden, dass die Annahme der Vermutung beratungsrichtigen Verhaltens vorliegend deshalb nicht begründet sei, weil eine Entscheidung, das Zertifikat überhaupt nicht zu kaufen, deshalb nicht anzunehmen sei, weil das Risiko, am Ende der Laufzeit ein Ersatzzertifikat zu erhalten, gerade Ausdruck des vom Zedenten bewusst eingegangenen Kursverlustrisikos gewesen sei. Da es sich hierbei um die Wiedergabe reiner Spekulation handelt, erscheint die Argumentation der Beklagten in dieser Form nicht geeignet, diese Vermutung beratungsgerechten Verhaltens zu erschüttern. Auch wenn der Zedent nach der am 22.06.2006 erfolgten Zeichnung der in Frage stehenden Twin-Win-Zertifikate in der Folgezeit weitere Zertifikate der gleichen Risikoklasse oder gar wesentlich risikobehafteterer Anlagen in Wertpapieren/Fonds im Depot gehalten haben sollte, vermag dies die Beklagte im Hinblick auf die Kausalitätsvermutung nicht zu entlasten. Während dies keinerlei Rückschlüsse auf das Verhalten des Zedenten bei einer vollständigen und zutreffenden Aufklärung zulässt, kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass diese Vermutung durch das bloße dies bestreitende Vorbringen erschüttert sei.
Wie der Senat (Urteil vom 17.02.2010 – 17 U 207/09) bereits ausgeführt hat, kann auch der Umstand, dass letztlich für den nahezu eingetretenen Totalverlust der Anlage die Insolvenz der Emittentin und damit nicht der von der Aufklärungspflichtverletzung betroffene Gesichtspunkt verantwortlich war, nicht dazu führen, die Kausalität des Erwerbs der streitgegenständlichen Zertifikate für den eingetretenen Schaden zu verneinen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, während der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO folgt.
Es erscheint vorliegend geboten, gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Revision zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 531 II ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1, 398 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2006, 851, 852
WM 2008, 725, 729
BB 2010, 853
BGHZ 61, 118, 122
BGHZ 124, 151, 159
WM 2009, 1274
19 O 434/09
17 U 207/09
XI ZR 586/07