Finanzgericht Berlin-Brandenburg (Brandenburg, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-02-28, Aktenzeichen 7 K 7237/15
ECLI: ECLI:DE:FGBEBB:2018:0228.7K7237.15.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Als Unternehmer i.S. des § 2 Abs. 1 UStG gilt schon, wer die durch objektive Anhaltspunkte belegte Absicht hat, eine wirtschaftliche Tätigkeit auszuüben und erste Investitionsausgaben für diese Zwecke tätigt. Unter diesen Voraussetzungen hat er das Recht auf sofortigen Abzug der geschuldeten oder entrichteten Mehrwertsteuer für Investitionsausgaben, die für die Zwecke seiner beabsichtigten, das Abzugsrecht eröffnenden Umsätze getätigt wurden, und braucht die Aufnahme des tatsächlichen Betriebs seines Unternehmens nicht abzuwarten (Rn.48) .
2. Die spätere Ausführung entgeltlicher Leistungen muss ernsthaft beabsichtigt sein (vgl. Beschluss des Hessischen FG vom 10.06.1998 6 V 1854/98). Auf eine Unternehmertätigkeit gerichtete Maßnahmen liegen nur dann vor, wenn sie für eine geplante, hinreichend konkretisierbare unternehmerische Betätigung ergriffen werden (vgl. Literatur). Berechtigte Zweifel wirken sich zu Lasten des Steuerpflichtigen aus (Rn.49) .
3. Es entspricht in der IT-Branche einer nicht ungewöhnlichen Vorgehensweise, dass die Grundversion von Software kostenlos abgegeben und Umsätze allein mit Komfortversionen o.ä. getätigt werden (Rn.53) .
4. Die unentgeltliche Überlassung von Software stellt keine unentgeltliche Wertabgabe i.S. des § 3 Abs. 1b UStG dar (Rn.59) .
Die Umsatzsteuer 2013 wird unter Änderung des Umsatzsteuerbescheides 2013 vom 27.06.2017 auf -45.876,76 € festgesetzt.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens werden zu 27 % der Klägerin und zu 73 % dem Beklagten auferlegt.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten zum Vorverfahren war notwendig.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs der Klägerin abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darum, ob und ggf. in welcher Höhe der Klägerin im Streitjahr als Unternehmerin eine Steuervergütung aus Vorsteuerüberschüssen zusteht.
Die Klägerin wurde am 01.01.2012 gegründet. Ihre Komplementärin war und ist die B… GmbH (nunmehr i.L.), ihr Kommanditist war und ist Herr C…, der auch der Geschäftsführer der Komplementärin war und nunmehr deren Liquidator ist. Gegenstand des Unternehmens war die Entwicklung, Herstellung und der Vertrieb von Software sowie Dienstleistungen und Schulungen im Bereich Systementwicklung. Als Geschäftsanschrift gab sie zunächst die Anschrift D…-straße in E… an, am 27.01.2014 eine andere Anschrift. Einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Klägerin hat das Amtsgericht E… mit Beschluss vom ...11.2017 35 IN …/17 mangels Masse abgewiesen (Bl. 226 Gerichtsakte – GA – II).
Die B… GmbH als Komplementärin und C… als Kommanditist waren (neben anderen Kommanditisten, darunter die Zeugin F…) auch Gesellschafter der in 2007 gegründeten G… GmbH & Co. KG. Für diese bestand vom 15.11.2011 bis 31.12.2013 ein Mietvertrag mit der H… GmbH für einen 17,97 m² großen Büroraum im Medienhaus I…, einem Gebäude unter der Anschrift D…-straße in E…, in dem 62 Einzelbüros mit Größen zwischen 14 und 23 m² vermietet werden (Bl. 273 ff. GA II = Bl. 15 ff. Vertragsakte – VA –; Bl. 328 f. GA II). Die G… KG meldete gegenüber dem Handelsregister dort ihren Geschäftssitz an. Mit Mietvertrag vom 01.01.2012 vermietete die G… KG der Klägerin in diesem Büro einen Platz für einen Schreibtisch und ein Regal, ca. 6 m², für eine monatliche Miete von 50,- € zuzüglich Umsatzsteuer, die durch Überweisung beglichen werden sollte (Bl. 13 VA). Im Mai 2014 schieden die Kommanditisten aus der G… KG aus, so dass das Gesellschaftsvermögen auf die B… GmbH als verbleibende Gesellschafterin überging.
Am 11.11.2011 zeigte die B… GmbH gegenüber dem Registergericht an, dass sie unter der Anschrift D…-straße in E… geschäftsansässig sei, und am 27.01.2014, dass sie nunmehr unter einer anderen Anschrift geschäftsansässig sei. Einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der B… GmbH hat das Amtsgericht E… mit Beschluss vom ...11.2017 35 IN …/17 mangels Masse abgewiesen.
Am 30.07.2012 stellte eine Dienstleisterin der Klägerin 2.000,- € netto für die Erstellung der Firmenwebsite www….com in Rechnung (auszugsweiser Ausdruck vom 16.07.2013 unter Bl. 99, 102 f. Prüferunterlagen 2013; wurde wohl von C… betrieben, vgl. Bl. 101 Heftung Prüferunterlagen 2013).
Unter dem 30.08.2012 schlossen die Klägerin und C… einen Markenlizenzvertrag, nach der C… der Klägerin gestattete, seine Marke „J…“ für die Waren „Software“ zu benutzen. Die Klägerin schuldete für das Jahr 2012 eine Gebühr von 100.000,- € und für jedes folgende Jahr in Höhe von 450.000,- €. Nach Absprache mit C… könne die Lizenzgebühr in Raten zu je 50.000,- € in Rechnung gestellt werden (Bl. 66 ff. Heftung Prüferunterlagen 2013). Eine entsprechende Wort-Bildmarke war zugunsten von C… am 06.09.2012 vom Deutschen Patent- und Markenamt eingetragen worden (Bl. 71 Heftung Prüferunterlagen 2013). Unter dem 31.01.2013 stellte C… der Klägerin eine Rechnung mit der Empfängeradresse Medienhaus, D…-straße in E… über die Nutzung der Markenrechte „J…“ – 1. Rate bei einem Entgelt von 50.000,- € und einer Umsatzsteuer in Höhe von 9.500,- €, die am 25.02.2013 durch Überweisung beglichen wurde. Aus dem vorliegenden Kontoauszugsblatt ist ersichtlich, dass auf dem Konto ab 25.02.2013 auch eine Gesellschaftereinlage des C… in Höhe von 21.000,- € eingegangen war. Gleichartige Rechnungen ergingen unter dem 28.02.2013, 31.03.2013 und 30.04.2013 für die 2. bis 4. Rate, wobei diese Rechnungen am 07.05.2013 bezahlt wurden. Am gleichen Tag wurde die Rechnung vom 31.01.2013 erneut beglichen (Bl. 402 GA III). Schließlich ergingen gleichartige Rechnungen am 31.05.2013, 30.06.2013, 31.07.2013 und 31.08.2013, in denen jeweils eine Verrechnung mit der Überzahlung der Rechnung vom 31.01.2013 vorgenommen wurde (Bl. 416 ff. GA III). Auf diese Rechnungen erfolgten Zahlungen durch Überweisungen am 29.07.2013 (in Höhe von 2.000,- €), am 05.08.2013 (in Höhe von 25.000,- €) und am 23.08.2013 in Höhe von 20.000,- € (Bl. 406 ff. GA III). Den Überweisungen gingen überwiegend Gesellschaftereinlagen des C… in gleicher Höhe voraus.
Am xx.xx.20xx.. verschickte die Klägerin unter dem Titel „K…“ eine Pressemitteilung, wonach die Klägerin am xx.xx.20xx eine eigenständige und kostenfreie Open-Source-Software für das Anforderungsmanagement mit dem Namen „L... Open Source“ veröffentlicht habe. Es wurde auf die Klägerin unter ihrer Anschrift D…-straße in E…, die Email-Adresse … .de und die Website www ... .com verwiesen (Bl. 330 f., 343 R, 344 GA II).
Am 28.06.2013 und 30.08.2013 erteilte die Klägerin der M… GmbH in N… Rechnungen für die Projektarbeit in den Monaten März bis Juni 2013 bzw. Juli bis August 2013 über 28.700,- € und 22.400,- € netto, auf die die Rechnungsempfängerin am 15.07.2013 und 16.09.2013 die Bruttorechnungsbeträge überwies (Bl. 46 f., 63 GA). Die durchgeführten Arbeiten wurden in den Rechnungen, auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird, näher spezifiziert.
Am 26.07.2013 richtete die Zeugin O… als Mitarbeiterin der H… GmbH eine Email an C… unter der Email-Adresse … .de, mit der sie ihm mitteilte, dass sie ihm ein Päckchen in das Büro gestellt habe (Bl. 259 GA II).
Es gibt Anhaltspunkte dafür, dass C… als Vertreter der Klägerin vom xx. – xx.xx.2013 an einer Tagungsveranstaltung „... 2013 – ...“ in P… teilgenommen und einen Vortrag unter dem Titel „Q…“ gehalten hat (Bl. 334 GA II). In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin den Tagungsband mit einem Abdruck des von C… gehaltenen Vortrags vorgelegt.
Am xx.xx.20xx verschickte die Klägerin unter dem Titel „R…“ eine Pressemitteilung, nach der eine neue freie und kostenlose Version des Requiremenents-Management Tools L... „…“ für Windows und OSX jetzt in einer neuen Version veröffentlicht worden sei. Die Klägerin biete Trainings, Tools und Beratung im Systems Engineering besonders für sicherheitskritische Systeme an. Es wurden die gleiche Postanschrift und Website wie in der Pressemitteilung vom xx.xx.20xx und die Email-Adresse … .com angegeben (Bl. 332 f. GA II).
In ihrem am 24.04.2016 eingereichten Jahresabschluss 2012 erklärte die Klägerin an Erträgen nur einen Zuschuss der S… Bank des Landes Brandenburg in Höhe von 24.581,- €. Als Aufwand machte sie u.a. außerplanmäßige Abschreibungen auf immaterielle Vermögensgegenstände in Höhe von 271.943,- €, Fremdleistungen in Höhe von 123.558,47 € und Aufwendungen für Lizenzen in Höhe von 200.000,- € (hinsichtlich der letzten beiden Posten im Wesentlichen von C… in Rechnung gestellt) geltend. Ferner wies sie Privateinlagen des C… in Höhe von 456.905,- € aus, jedoch keine angefangenen Arbeiten.
Nach ihrem Jahresabschluss auf den 31.12.2013 (der am 15.06.2014 erstellt worden sein soll und mit Schriftsatz vom 28.04.2017 im hiesigen Verfahren vorgelegt wurde) bestand das Aktivvermögen der Klägerin im Wesentlichen aus Umsatzsteuerforderungen (saldiert 86.755,58 €) und einer Forderung gegen den Kommanditisten aus Privatentnahmen in Höhe von 9.889,55 € (keine angefangenen Arbeiten). Auf der Passivseite wurden Einlagen des C… in Höhe von 794.588,53 € ausgewiesen, ferner ein Darlehen der „T… GmbH“ in Höhe von 121.295,- € und sonstige Verbindlichkeiten in Höhe von 133.100,- €. Ferner wies sie Umsatzerlöse in Höhe von 51.100,- € aus, Gehaltsaufwand in Höhe von 4.320,- € und verschiedene betriebliche Kosten in Höhe von 404.299,70 €, wovon 400.000,- € auf Aufwendungen für die zeitlich befristete Überlassung von Rechten entfielen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage 11 zum Schriftsatz der Klägerin vom 28.04.2017 (Bl. 202 - 210 GA I) verwiesen.
Für 2012 reichte die Klägerin Umsatzsteuer-Voranmeldungen ein, mit denen sie lediglich Vorsteuern erklärte und die demzufolge zu Umsatzsteuervergütungen führten. Im Mai 2013 führte der Beklagte bei der Klägerin eine Umsatzsteuersonderprüfung für die Monate Januar bis März 2012 durch. Ausweislich des Prüfungsberichts gab C… an, dass er und die Vorgängergesellschaft ein Softwaretool für Systementwickler entwickelt hätten, das für die Automobilindustrie interessant sei. Dort erwarte die Klägerin in 2013 ihre Kunden zu finden. C… und die Vorgängergesellschaft seien von der S… Bank des Landes Brandenburg mit Fördermitteln in Höhe von 500.000,- € gefördert worden. Bei Beginn der Vermarktung ab etwa Herbst 2013 solle mit der Einstellung von Mitarbeitern begonnen werden. Umsätze seien noch nicht erzielt worden, da C… derzeit bundesweit viel unterwegs und mit der Kundenakquise beschäftigt sei. Geplant sei der Verkauf bzw. die Gewährung von Nutzungsrechten an dem Softwaretool. Aus Eigenschutz und Vorsicht bezüglich der Lizenz halte sich die Klägerin derzeit am Markt zurück, um nicht noch vor der Erzielung von Umsätzen in Lizenzstreitigkeiten verwickelt zu werden. Der Prüfer sah die ihm vorliegenden Rechnungen nicht als ausreichend für den geltend gemachten Vorsteuerabzug an, da deren Aussteller, C…, eine nahestehende Person sei und die Rechnungen noch nicht bezahlt seien. Am 22.07.2013 erließ der Beklagte dem folgend Umsatzsteuer-Vorauszahlungsbescheide Mai 2012 und Juli bis November 2012, mit denen er die Umsatzsteuer jeweils auf 0,- € festsetzte und die zuvor vergütete Umsatzsteuer zurückforderte. Diese Bescheide wurden bestandskräftig. Am 10.10.2013 zog der Beklagte aufgrund einer Kontopfändung daraufhin 40.525,29 € vom Konto der Klägerin ein.
Am 20.12.2013 reichte die Klägerin eine Umsatzsteuererklärung 2012 ein, nach der sich eine Umsatzsteuervergütung in Höhe von 54.578,81 € ergab (gegenüber den vorangemeldeten Beträgen also eine Abschlusszahlung in Höhe von 23.356,91 €). Der Beklagte trat der Umsatzsteuererklärung entgegen. Am 02.06.2014 reichte die Klägerin eine berichtigte Umsatzsteuererklärung 2012 ein, nach der sich eine Umsatzsteuervergütung in Höhe von 116.993,81 € ergab (gegenüber den vorangemeldeten Beträgen also eine weitere Erstattung in Höhe von 39.058,08 €).
In ihren Umsatzsteuer-Voranmeldungen Januar bis Mai 2013 machte die Klägerin Vorsteuerbeträge (ursprünglich 9.504,70 € im Januar 2013, 9.507,46 € im Februar 2013, 9.504,86 € im März 2013, 9.504,43 € im April 2013 und 9.876,94 € im Mai 2013) geltend, erklärte jedoch keine Umsätze.
Nach Durchführung einer weiteren Umsatzsteuersonderprüfung für April 2012 bis Mai 2013 (Prüfungsbericht vom 15.07.2013) gelangte der Beklagte zu der Auffassung, dass die Klägerin im Streitzeitraum keine Unternehmerin i.S. des § 2 Abs. 1 UStG gewesen sei, so dass ihr der Vorsteuerabzug zu versagen sei.
Am 17.12.2013 führte der Beklagte eine Umsatzsteuer-Nachschau durch, um das Vorhandensein der Geschäftsräume im Medienhaus I… zu überprüfen. Die Prüferin gelangte zu der Feststellung, dass es zwar einen Briefkasten, jedoch kein Firmenschild und kein Büro gebe.
Am 24.03.2014 erließ das für C… zuständige Finanzamt AH… diesem gegenüber einen Umsatzsteuerbescheid 2013, in dem es Umsätze in Höhe von 253.222,- € zugrunde legte (davon 250.000,- € aus Umsätzen gegenüber der Klägerin).
Am 24.05.2016 erließ der Beklagte einen Umsatzsteuerbescheid 2012, mit dem er die Umsatzsteuer auf 0,- € festsetzte. Gegenüber den Vorauszahlungsfestsetzungen ergab sich dadurch eine weitere Nachzahlung in Höhe von 5,99 € (Versagung der bisher noch gewährten Vorsteuer aus Dezember 2012).
Am 29.11.2013 reichte die Klägerin berichtigte Umsatzsteuer-Voranmeldungen Januar bis August 2013 ein, in denen sie nur noch Vorsteuern in Höhe von 99,70 €, 102,46 €, 99,86 €, 99,43 €, 471,94 €, 122,17 €, 125,55 € und 126,56 € geltend machte (Bl. 134 ff. Heftung Prüferunterlagen 2013). Bei den Akten befinden sich Rechnungen über die Nutzung von Markenrechten vom 31.01.2013, 28.02.2013, 31.03.2013, 30.04.2013 und 31.05.2013, mit denen jeweils Entgelte in Höhe von 500,- € und Umsatzsteuer in Höhe von 95,- € in Rechnung gestellt wurden (Bl. 130 ff. Heftung Prüferunterlagen 2013). Dadurch wurden Zustimmungsvorschläge im finanzamtsinternen IT-System ausgelöst, die der Beklagte zum Anlass nahm, am 23.04.2014 die Umsatzsteuer-Vorauszahlungen Januar bis Mai 2013 erneut auf 0,- € festzusetzen (Überwachungsbogen-Bogen 2013 Bl. 4 f. Hefter Einspruch 2013 und Bl. 37 GA I, Eintragungen nur bis Juli 2013, danach wurde das USt-Signal gelöscht, Bl. 81 R GA I).
Gegen diese Bescheide legte die Klägerin am 25.04.2014 Einspruch ein. Sie trug vor, ihre Software auf Fachveranstaltungen und durch Emails mit Kunden vorgestellt zu haben (Hefter Nachschau).
Der Beklagte trat dem Einspruch entgegen. Mit Einspruchsentscheidung vom 21.10.2015 wies er ihn als unbegründet zurück.
Darauf hat die Klägerin am 25.10.2015 Klage erhoben.
Im Klageverfahren hat die Klägerin einen Ausdruck ihrer am 19.11.2013 elektronisch eingereichten Umsatzsteuer-Voranmeldung September 2013 vorgelegt, in der sie Umsätze in Höhe von 22.400,- € und Vorsteuer in Höhe von 10,51 € erklärt (Bl. 67 GA I).
Am 27.06.2017 hat der Beklagte die Umsatzsteuer 2013 ausgehend von geschätzten Besteuerungsgrundlagen auf 9.709,- € gegenüber der Klägerin persönlich festgesetzt (den Klägervertretern bekanntgegeben als Bescheid vom 13.07.2017, Bl. 223 GA II). Dabei resultiert die Umsatzsteuer aus Rechnungen, in denen die Klägerin die Umsatzsteuer nach § 14c UStG unberechtigt ausgewiesen haben soll. Vorsteuer hat der Beklagte nicht zum Abzug gebracht.
Die Klägerin macht geltend, dass sie sich für den Fall, dass das Gericht zu der Auffassung komme, dass sie im Streitjahr eine Organgesellschaft des C… als Organträger gewesen sei, auf die Billigkeitsregelung in Rn 5 des Schreibens des Bundesministeriums der Finanzen – BMF – vom 26.05.2017 III C 2-S 7105/15/10002, Bundessteuerblatt – BStBl – I 2017, 790 berufe (Bl. 221 GA II). Der Beklagte ist der Auffassung, dass diese Billigkeitsregelung auf die Klägerin anwendbar sei (Bl. 426 f. GA III).
Die Klägerin ist der Auffassung, dass sie im gesamten Streitjahr unternehmerisch tätig gewesen sei und verweist auf die Rechnungen gegenüber der M… GmbH nebst Zahlungsbelegen. Der Auftrag dazu sei aufgrund ihrer schriftlichen Angebote vom 15.03.2013 und 30.06.2013 (Anlage 5 zum Schriftsatz vom 28.04.2017, Bl. 185 f. GA I) telefonisch erteilt worden. Mit dem Auftrag habe der Kunde der M… GmbH für die Produkte der Klägerin interessiert werden sollen. Die Arbeiten seien von C… ausgeführt worden. Wegen der einzelnen Schritte wird auf die Anlage 6 zum Schriftsatz vom 28.04.2017, Bl. 188 f. GA I verwiesen.
Ferner sei sie in sämtliche Rechte und Pflichten aus dem F&E-Projekt mit der Antragsnr. … bei der S… Bank des Landes Brandenburg eingetreten. Allerdings habe die Entwicklung der von ihr zu vertreibenden Produkte einige Zeit benötigt. Die Unternehmereigenschaft setze nicht voraus, dass der Steuerpflichtige über ein von einer Finanzbehörde anerkanntes vermarktungsfähiges Produkt verfüge. Sie, die Klägerin, habe sich darauf spezialisiert, die Vorstellungen, die ein Auftraggeber in der Industrie habe, in eine Sprache zu transformieren, die die Entwickler und insbesondere Softwareentwickler verstünden. Gemeinsam mit dem früheren Geschäftspartner U… habe C… im Rahmen einer Vorgängergesellschaft die Software „L...-Engine“ entwickelt, die bereits Mitte 2011 grundsätzlich funktionsbereit gewesen sei. Dies ergebe sich auch aus der Änderungsstatistik zwischen dem 02.01.2012 und dem 11.06.2013 (Anlage 1 zum Schriftsatz vom 28.04.2017, Bl. 174 f. GA I) und könne auch durch einen Sachverständigen bestätigt werden. Seinerzeit sei geplant gewesen, dass die Klägerin nach einer anfänglichen Finanzierung durch den Gesellschafter ihre Kosten durch die Einnahmen aus der Vermarktung der Software und den damit zusammenhängenden Beratungs- und Programmierungstätigkeiten decken sollte. Daher habe die Klägerin Unternehmen gewinnen sollen, die diese Software einsetzen und kaufen wollten. Bei entsprechenden Gesprächen zwischen C… und potentiellen Anwendern sei regelmäßig eine Scheu zutage getreten, neue, unbekannte Wege zu gehen und nach Referenzanwendern gefragt worden, die es aufgrund der Neuartigkeit nicht gegeben habe. Parallel seien Gespräche mit anderen Softwareherstellern und Investoren geführt worden, um die Möglichkeiten einer Kooperation oder Übernahme zu erörtern. Ferner seien Fachvorträge und kostenlose Webinare abgehalten worden. Auf einer Konferenz am 06.11.2013 sei die Software vorgeführt worden (Anlage 1 zum Schriftsatz vom 28.04.2017, Bl. 172 GA I). Überdies habe die Software im Streitzeitraum über die Internetseite der Klägerin erworben werden können, wie sich aus der Anlage 3 zum Schriftsatz vom 28.04.2017 (Bl. 177 ff. GA I) ergebe. Auf den Ausdrucken von Webseiten der Klägerin heißt es u.a.: „J… engagiert sich im internationalen Entwickler-Netzwerk V… sowie im W… e.V. für offene Standards im Anforderungs-Management und stellt eine allgemein verfügbare und kostenlose Version des Anforderungs-Management-Tools L... zur Verfügung.“ (Bl. 177 GA I) „L...-Director 689,00 EUR … Last updated 2013-07-31 … Log in to buy“, „L...-Engine 4,950.00 EUR … Last updated 2013-07-31 … Log in to buy“, “Basic Requirements Team Training, Beginn 4. Sep 2013, Ende 4. Dez 2013, … 3850,00 EUR pro Monat” (Bl. 180 f. GA I). Ab dem 01.05.2013 habe die Klägerin Angestellte beschäftigt. Diese könnten bestätigen, dass die Software mit der Bezeichnung „L...“ in 2013 über die Internetseite der Klägerin habe abgerufen und erworben werden können. Eine Ausweitung der Geschäftstätigkeit sei durch die Vollstreckungsmaßnahmen des Beklagten vereitelt worden. Insbesondere sei eine Geschäftsbeziehung zur Firma X… in Y… von dieser aufgrund der Kontopfändung beendet worden. In 2017 habe die Klägerin mit der Software Umsätze aus einem Auftrag der Z… GmbH erzielt (Bl. 193 – 200 GA I).
Die Rechnungen zu Markenrechten über jeweils 500,- € netto und die entsprechenden Umsatzsteuervoranmeldungen seien aufgehoben worden. Hintergrund sei eine von der Klägerin missverstandene Auskunft des Finanzamts gewesen. Rückzahlungen habe es nicht gegeben. (Bl. 169 GA I)
Bei C… sei eine Umsatzsteuersonderprüfung durchgeführt worden, woraufhin die Umsatzsteuer auf die an die Klägerin erbrachten Leistungen entsprechend den dazu gestellten Rechnungen festgesetzt worden sei. Dies habe C… als zutreffend angesehen und daher keine zusätzliche Jahreserklärung eingereicht. Die der Klägerin in Rechnung gestellte Umsatzsteuer sei daher weder verkürzt worden noch nach § 17 UStG uneinbringlich (Bl. 390 GA III). Jedenfalls sei er als Jahreszahler nicht zur Abgabe von Voranmeldungen verpflichtet und im Übrigen durch einen Steuerberater vertreten gewesen.
Die Klägerin beantragt,abweichend vom Umsatzsteuerbescheid 2013 vom 27.06.2017 die Umsatzsteuer auf -66.874,56 € festzusetzen,die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zum Vorverfahren für notwendig zu erklären,hilfsweise, die im Schriftsatz vom 28.04.2017 beantragten Beweise zu erheben, soweit noch nicht geschehen.
Der Beklagte beantragt,die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hält die Klage für unbegründet. Es sei nicht glaubhaft, dass die Klägerin die Eingangsleistungen zur Verwendung für unternehmerische Zwecke bezogen habe. Es fehle auch im Streitjahr 2013 an einer unternehmerischen Tätigkeit. Die Klägerin habe in E… keinen Firmensitz gehabt. Mieterin des Objekts in der D…-Straße sei die G… KG gewesen. Der Umstand, dass die Klägerin keine angefangenen Arbeiten bilanziert und nahezu keine Abschreibungen auf immaterielle Vermögensgegenstände vorgenommen habe, widerspreche dem Sachvortrag, wonach die Klägerin das Softwareprodukt weiterentwickelt habe. Die Darstellung dazu sei zudem zu kompliziert. Sie habe keine Unterlagen darüber, wann welche Variante der Software in welchem Web-Shop erhältlich gewesen sei oder dass potentielle Abnehmer Interesse an ihrem Produkt gezeigt hätten, vorgelegt, auch keine Nachweise über abgehaltene Fachvorträge. Der Geschäftsführer der einzigen Kundin der Klägerin, der M… GmbH, sei ein früherer Geschäftspartner des C… gewesen. Die Rechnung aus 2017 sei für das Streitjahr unbeachtlich. Zudem beziehe sie sich auf Beratungsleistungen, nicht auf ein Softwareprodukt. Es fehle auch an Nachweisen dazu, wie die Klägerin ihre Tätigkeit gegenüber der S… Bank Brandenburg nachgewiesen habe und dass die Klägerin die den geltend gemachten Vorsteuerbeträgen zugrunde liegenden Verbindlichkeiten getilgt habe. Hintergrund der auf 500,- € netto reduzierten Rechnungen sei gewesen, dass C… nur monatliche Umsätze in Höhe von 500,- € habe versteuern wollen, während die Umsatzsteuer-Sonderprüfung in den Monaten Januar bis Mai 2013 jeweils 50.000,- € netto angesetzt habe (Bl. 212 ff. GA II). Die Höhe der von der Klägerin geltend gemachten Vorsteuer wechsele (Bl. 426 GA III).
Einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Klägerin betreffend Umsatzsteuer 2012 hat der erkennende Senat mit Beschluss vom 08.05.2017 7 V 7349/16 zurückgewiesen. Einem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Klägerin betreffend Umsatzsteuer-Vorauszahlungen Mai 2012 bis Mai 2013 hat der erkennende Senat mit Beschluss vom 27.01.2017 7 V 7111/16 (Deutsches Steuerrecht – Entscheidungsdienst – DStRE – 2018, 107) hinsichtlich der Umsatzsteuer-Vorauszahlungen Januar 2013 und Februar 2013 stattgegeben und im Übrigen zurückgewiesen.
Am 16.11.2017 hat der erkennende Senat beschlossen, gemäß § 82 Finanzgerichtsordnung –FGO– i.V. mit § 377 Abs. 3 Satz 1 Zivilprozessordnung –ZPO– Beweis zu erheben über die Behauptung der Klägerin, sie habe in 2013 im Gebäude D…-Straße in E… Räumlichkeiten unterhalten, in denen sie ihren Geschäftsbetrieb ausgeübt habe, durch Einholung einer schriftlichen Auskunft von Frau O…, Frau AA… und Herrn AB…. Mit der Einholung der schriftlichen Auskunft ist der Vorsitzende beauftragt worden (Bl. 228 GA II).
Darauf hat der Zeuge AB… mitgeteilt, mit der Klägerin hab es keinen Mietvertrag gegeben. Ein solcher habe vielmehr mit der G… KG vom 15.11.2011 bis 31.12.2013 für einen 17,97 m² großen Büroraum im Medienhaus I… bestanden. Diese habe die Miete im Lastschriftverfahren gezahlt. Die direkte Verwaltung sei vor Ort durch die Zeuginnen O… und AC… (seinerzeit noch unter ihrem Geburtsnamen AA. und als Angestellte der Muttergesellschaft zur zeitweisen Unterstützung) durchgeführt worden. Die Mitarbeiterinnen hätten in einem Büro im 2. OG ohne Sichtmöglichkeit in den Flur gesessen. Welcher Mieter sich im Objekt befand, sei dadurch nicht erkennbar gewesen. Das Büro der G… KG habe sich im 3. OG befunden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze des Zeugen vom 15.12.2017 und 19.12.2017 (Bl. 272 – 313, 316 GA II) verwiesen.
Die Zeugin O… hat angegeben, dass die „G… GmbH“ zum 27.09.2013 Mieterin bei der H… GmbH gewesen sei (Bl. 352 GA II). Die Zeugin AC… hat angegeben, in 2013 nur noch sporadisch im Medienhaus I… gearbeitet zu haben und sich nicht mehr an einzelne Unternehmen erinnern zu können. Die Mieter seien damals durch die Zeugin O… betreut worden (Bl. 353 GA II).
Am 04.01.2018 hat der erkennende Senat einen Antrag auf Prozesskostenhilfe wegen des Fehlens der persönlichen Voraussetzungen zurückgewiesen.
Am 12.02.2018 hat die Klägerin ihre Umsatzsteuererklärung 2013 beim Beklagten eingereicht und steuerpflichtige Umsätze in Höhe von 51.100,- € (Umsatzsteuer darauf: 9.709,- €) und Vorsteuerbeträge in Höhe von 76.583,56 € erklärt, woraus sie eine Umsatzsteuervergütung in Höhe von 66.874,56 € errechnet hat (Bl. 391 ff. GA III).
In der mündlichen Verhandlung hat das Gericht Beweis erhoben über die Geschäftstätigkeit der Klägerin im Streitjahr durch Vernehmung der Zeugen AD… und F…. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.
Dem Gericht haben die Streitakten der Verfahren 7 V 7111/16, 7 V 7135/16 und 7 V 7349/16, ferner je zwei Bände Umsatzsteuerakten, ein Band Vertrags-, Haftungs-, Gewerbesteuer-, Betriebsprüfungs- und Feststellungsakten sowie je zwei Heftungen Rechtsbehelfs- und Prüfungsvorgänge, die vom Antragsgegner für die Antragstellerin unter der Steuer-Nr. … geführt werden, vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist teilweise begründet.
I. Die Klägerin wird durch den angefochtenen Bescheid i.S. des § 100 Abs. 1 und 2 FGO in ihren Rechten verletzt, indem der Beklagte die Unternehmereigenschaft der Klägerin in Abrede stellt und den Vorsteuerabzug vollständig verweigert.
1. Die Klägerin war im (gesamten) Streitjahr Unternehmerin i.S. des § 2 Abs. 1 Umsatzsteuergesetz – UStG – und konnte daher nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 UStG dem Grunde nach den Abzug der ihr in Rechnung gestellten Vorsteuer beanspruchen.
a) Der Unternehmereigenschaft steht nicht entgegen, dass die Klägerin als Organgesellschaft i.S. des § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG in das Unternehmen des C… als Organträger eingegliedert war. Im Streitfall spricht zwar viel dafür, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für ein solches Organschaftsverhältnis vorlagen, andererseits aber auch, dass die Klägerin wegen ihrer Rechtsform als GmbH & Co. KG ausgehend von Rn 5 des BMF-Schreibens vom 26.05.2017 III C 2-S 7105/15/10002, BStBl I 2017, 790 eine Billigkeitsregelung in der Weise beanspruchen kann, dass sie wegen ihrer Rechtsform als Personengesellschaft nicht als Organgesellschaft behandelt wird. Dass die Klägerin (und damit auch C…) von einer solchen Billigkeitsregelung Gebrauch machen will, hat sie mit Schriftsatz vom 31.07.2017 (Bl. 221 GA II) kundgetan. Der Beklagte hat vorgetragen, dass diese Billigkeitsregelung auf die Klägerin anwendbar sei, und daher eine Regelung i.S. des § 163 Abgabenordnung –AO– erlassen, wonach die Klägerin nicht als Organgesellschaft des C… zu behandeln ist.
b) Unternehmer ist, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Das Unternehmen umfasst die gesamte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Unternehmers. Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig wird (§ 2 Abs. 1 UStG).
Als Unternehmer gilt schon, wer die durch objektive Anhaltspunkte belegte Absicht hat, eine wirtschaftliche Tätigkeit auszuüben und erste Investitionsausgaben für diese Zwecke tätigt. Unter diesen Voraussetzungen hat er das Recht auf sofortigen Abzug der geschuldeten oder entrichteten Mehrwertsteuer für Investitionsausgaben, die für die Zwecke seiner beabsichtigten, das Abzugsrecht eröffnenden Umsätze getätigt wurden und braucht die Aufnahme des tatsächlichen Betriebs seines Unternehmens nicht abzuwarten. Es ist zu prüfen, ob die Absicht, zu besteuerten Umsätzen führende wirtschaftliche Tätigkeiten aufzunehmen, durch objektive Anhaltspunkte belegt wird, wobei jeweils der Zeitpunkt des Leistungsbezugs maßgeblich ist, zu dem das Recht auf Vorsteuerabzug entsteht (Bundesfinanzhof – BFH –, Urteile vom 17.12.2008 XI R 64/06, BFH/NV 2009, 798, II. 3. b) der Gründe; vom 08.03.2001 V R 24/98, BStBl II 2003, 430, II 1. a) der Gründe m. w. N.). Der Beginn der Unternehmereigenschaft bestimmt sich danach, wann die nachhaltige, auf Einnahmeerzielung gerichtete Tätigkeit aufgenommen wird. Die unternehmerische Tätigkeit beginnt somit grundsätzlich bereits mit den ersten nach außen und auf die Ausführung entgeltlicher Leistungen gerichteten Handlungen. Dazu gehören auch Vorbereitungshandlungen (Bunjes/Korn, UStG, 16. Auflage 2017, § 2 Rn. 163). Es ist nicht Voraussetzung für den Vorsteuerabzug, dass überhaupt irgendwann zum Vorsteuerabzug berechtigende Umsätze erzielt werden. Auch der erfolglose Unternehmer, der nie einen Umsatz ausführt, ist ein zum Vorsteuerabzug berechtigter Unternehmer im Sinne von § 2 UStG, wenn er die durch objektive Anhaltspunkte belegte Absicht hat, eine unternehmerische Tätigkeit aufzunehmen (Art. 2 Mehrwertsteuersystemrichtlinie – MwStSystRL –, Gerichtshof der Europäischen Union –EuGH–, Urteil vom 08.06.2000 - C-400/98 - Breitsohl, DStRE 2000, 881 und dem folgend auch BFH, Urteile vom 21.10.1999 V R 24/98, BStBl II 2003, 430; vom 22.02.2001 V R 77/96, BStBl II 2003, 426). Abzustellen ist auf die nach außen dokumentierte ernsthafte Absicht einer eigenen Umsatztätigkeit. Als Indiz für die Ernsthaftigkeit sind Vorbereitungshandlungen anzusehen, wenn die bezogenen Gegenstände oder die in Anspruch genommenen sonstigen Leistungen (Eingangsleistungen) ihrer Art nach nur zur unternehmerischen Verwendung oder Nutzung bestimmt sind oder in einem objektiven und zweifelsfrei erkennbaren Zusammenhang mit der beabsichtigten unternehmerischen Tätigkeit stehen, sogenannte unternehmensbezogene Vorbereitungshandlungen.
Die spätere Ausführung entgeltlicher Leistungen muss ernsthaft beabsichtigt sein (Finanzgericht – FG – Hessen, Beschluss vom 10.06.1998 6 V 1854/98, Entscheidungen der FG - EFG - 1998, 1299, 2. b) der Gründe; Radeisen in Schwarz/Widmann/Radeisen, UStG, Dokumentenstand 06.06.2017, § 2 UStG, Rn. 302). Auf eine Unternehmertätigkeit gerichtete Maßnahmen liegen nur dann vor, wenn sie für eine geplante, hinreichend konkretisierbare unternehmerische Betätigung ergriffen werden (Stadie in Rau/Dürrwächter, UStG, Dokumentenstand 170. Lieferung 01.2017, § 2 UStG, Rn. 142 m. w. N.). Berechtigte Zweifel wirken sich zu Lasten des Steuerpflichtigen aus (Stadie in Rau/Dürrwächter, UStG, Dokumentenstand 170. Lieferung 01.2017, § 2 UStG, Rn. 146, 170 m. w. N.).
Es ist demnach erforderlich, dass nicht lediglich eine unternehmerische Tätigkeit vage als eine vielleicht in der Zukunft denkbare Möglichkeit ins Auge gefasst wird. Vielmehr muss die Absicht der Aufnahme einer bestimmten, den Vorsteuerabzug nicht ausschließenden Ausgangsumsatztätigkeit auch hinreichend konkretisiert gewesen sein und zudem der betreffende Eingangsumsatz, aus dem ein Vorsteuerabzug geltend gemacht wird, auch konkret für Zwecke dieser beabsichtigten Ausgangsumsatztätigkeit bezogen worden sein (FG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 21.09.2016 7 K 7334/14, n. v.). Es ist zwar kein schon unbedingter Entschluss zur Aufnahme der Ausgangsumsatztätigkeit erforderlich. So können z. B. auch schon Maßnahmen zur Prüfung der Rentabilität der geplanten Tätigkeit, welche die Entscheidung vorbereiten sollen, ob die Tätigkeit überhaupt aufgenommen wird, den Beginn des Unternehmens im umsatzsteuerlichen Sinne darstellen und den Vorsteuerabzug eröffnen, selbst wenn das Ergebnis der Prüfung ist, dass die Tätigkeit nicht aufgenommen wird (EuGH, Urteil vom 29.02.1996 C–110/94 - INZO, Slg. I 1996, 857). Dies lässt aber das Erfordernis hinreichender Ernsthaftigkeit und Konkretisierung nicht entfallen.
Absichtsänderungen wirken nicht zurück. Deshalb führen sie nicht dazu, dass die für empfangenen Leistungen berechnete Steuerbeträge nachträglich als Vorsteuer abziehbar sind (BFH, Urteil vom 25.11.2004 V R 38/03, BStBl II 2005, 414, II. 2. d) der Gründe m. w. N.).
c) Davon ausgehend gilt im Streitfall Folgendes: Die Klägerin hat im Streitjahr Leistungen bezogen, die sich im Wesentlichen für eine private Verwendung nicht eignen, insbesondere Lizenzleistungen von J. Dies spricht dafür, dass die Klägerin beabsichtigte, Umsätze zu erzielen. Sie hat ferner die in den Rechnungen vom 28.06.2013 über 28.700- € und 30.08.2013 über 22.400,- € abgerechneten Leistungen gegenüber der M… GmbH erbracht. Anhaltspunkte dafür, dass es sich dabei um Scheindokumente ohne realen Hintergrund handelte, liegen nicht vor. Denn die Klägerin hat ausweislich der vorgelegten Kontoauszüge die Rechnungsbeträge vereinnahmt. Dass diese wieder an die M… GmbH zurückgeflossen wären, ist nicht ersichtlich. Den lückenlos vorliegenden Kontoauszügen sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen. Sie hat ferner die mit der Erzielung der Umsätze einhergehenden Arbeitsschritte detailliert dargestellt. Anhaltspunkte dafür, dass dieser Vortrag nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entspricht, bestehen nicht, sind insbesondere nicht vom Beklagten vorgetragen worden, der den diesbezüglichen Vortrag nur für zu kompliziert hält.
Einzuräumen ist, dass es sich bei den Umsätzen der M… GmbH offenbar nicht um die Überlassung von Nutzungsrechten an der L...-Software handelte und dass diese nach den Pressemitteilungen und den Ausdrucken der Website – jedenfalls in der Grundversion – kostenlos abgegeben werden sollte. Es entspricht aber in der IT-Branche einer nicht ungewöhnlichen Vorgehensweise, dass die Grundversion von Software kostenlos abgegeben und Umsätze allein mit Komfortversionen o.ä. getätigt werden (vgl. z.B. Adobe-Reader, Java oder flightradar24.com). Dem entsprechend hat die Klägerin in ihrer Pressemitteilung vom xx.xx.20xx angegeben, sie biete Trainings, Tools und Beratung im Systems Engineering besonders für sicherheitskritische Systeme an und auf ihrer Website entgeltliche Dienste angeboten. Ein solcher ausdrücklicher Hinweis fehlt zwar in der Pressemitteilung vom xx.xx.20xx, jedoch enthält auch diese Pressemitteilung am Ende den Vermerk „Consulting, Training und Software für das Requirements Engineering“ was sich auch schon so verstehen lässt, dass sie diese Leistungen gegen Entgelt anbiete. Jedenfalls liegt das Angebot an die M… GmbH vom 15.03.2013 so nah am Jahresanfang, dass kein Anlass besteht, davon auszugehen, dass die Klägerin ihre unternehmerische Tätigkeit erst im Laufe des Jahres begonnen hat.
Auch die Zeugen haben bekundet, dass die Klägerin Kontakt zu potentiellen Interessenten für den Erwerb der Software hatte und Maßnahmen unternommen hat, die geeignet waren, Umsätze zu generieren. So hat die Zeugin F… bekundet, C… habe ihr von Kontakten zu einem Mitarbeiter der AE… bzw. AF… und zu U… berichtet und sie habe den Eindruck gewonnen, dass diese Kontakte dazu dienten, Leistungen zu verkaufen. Der Zeuge AD… hat bekundet, Arbeiten zur Durchführung von Webinaren erbracht zu haben, die in der IT-Branche erfahrungsgemäß dazu dienen, Kunden die vom Anbieter erstellte Software nahezubringen. Ferner hat der Zeuge bekundet, C… habe ihm gegenüber Kundenkontakte erwähnt und dass er den Eindruck hatte, das Softwareprodukt ... habe durch den Verkauf von Lizenzen vertrieben werden sollen. Auch die Zeugin F… hat bekundet, dass die Software von der Website hätte heruntergeladen werden können, was im Einklang mit den von der Klägerin vorgelegten Ausdrucken steht. Schließlich hat die Zeugin F… bekundet, dass C… die Produkte der Klägerin auf dem Kongress am 06.11.2013 vorgestellt habe. Dafür sprechen auch der von der Klägerin vorgelegte Tagungsband und der vom Gericht recherchierte, heute noch abrufbare Veranstaltungshinweis auf einer Website. Das Gericht hat keine Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugen. Sie haben ihre Aussagen unbefangen, klar und widerspruchsfrei gemacht. Dass sie die entsprechenden Wahrnehmungen machen konnten, erscheint nach den Gesamtumständen nachvollziehbar. Sie haben sich auch nicht unwahrscheinlich genauer Erinnerungen an Details berühmt. Allein der Umstand, dass beide Zeugen in einem gewissen persönlichen Näheverhältnis zu C… stehen (der Zeuge AD… als Lebensgefährte der Tochter des C…, die Zeugin F… als Lebensgefährtin des C…), lässt ihre Aussagen nicht als unglaubwürdig erscheinen.
Der Umstand, dass die Klägerin im Streitjahr nicht Hauptmieterin des im Medienhaus I… unterhaltenen Büroraums war, steht der Annahme der Unternehmereigenschaft nicht entgegen, da sie über einen Untermietvertrag für einen Teil des Raums verfügte, was für ihre unternehmerische Tätigkeit als Softwareentwicklerin ausreichend gewesen sein dürfte. Auch die Zeugen haben bekundet, dass der Büroraum der Klägerin zur Verfügung stand.
Die fehlende Aktivierung angefangener Arbeiten kann u.a. darauf beruhen, dass sie zu nicht aktivierbaren immateriellen Wirtschaftsgütern i.S. des § 5 Abs. 2 Einkommensteuergesetz –EStG– führten.
Es kann dahinstehen, ob man die Vermarktungsbemühungen als steigerungsfähig ansehen kann. Die in Gestalt von Pressemitteilungen, Präsentation ihrer Leistungen auf ihrer Website und auf der Veranstaltung vom xx.xx.2013 zutage getretenen Vermarktungsbemühungen sind jedenfalls ernsthaft. Schließlich ist die Klägerin gegenüber der M... GmbH in einem Umfang tätig geworden, dass jedenfalls dadurch die Unternehmereigenschaft begründet wurde.
d) Die unentgeltliche Überlassung der Software (die offenbar nur angeboten, jedoch nicht umgesetzt wurde) stellt kein Geschenk i.S. des § 15 Abs. 1a UStG i.V. mit § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 EStG dar, weil die Software nach der Beschreibung der Klägerin und dem, was man aus dem sonstigen Akteninhalt (einschl. Websiteausdrucken) erkennen kann, ausschließlich für betriebliche Zwecke nutzbar war, was nach überwiegender Auffassung den Geschenkcharakter ausschließt (Abschn. 4.10 Abs. 2 Satz 4 Einkommensteuer-Richtlinien –EStR– 2012; Schmidt/Heinicke, 36. Aufl. 2017, § 4 Rn 537; Stapperfend in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, Stand: 275. Lieferung 2016, § 4 Rn 1145 m.w.N.) oder weil es sich um eine Art Streuwerbung handelt (dazu Stapperfend in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, Stand: 275. Lieferung 2016, § 4 Rn 1145 m.w.N.).
e) Die unentgeltliche Überlassung der Software stellt auch keine unentgeltliche Wertabgabe i.S. des § 3 Abs. 1b UStG dar, weil es sich nicht um die Überlassung eines körperlichen Gegenstands, sondern um die Einräumung von urheberrechtlichen Nutzungsrechten, also um sonstige Leistungen handelte. Darauf ist § 3 Abs. 1b UStG nicht anwendbar (Heuermann in Sölch/Ringleb, UStG, Stand: EL 78 September 2016, § 3 Rn 310 ff. m.w.N.).
f) Auch eine unentgeltliche Wertabgabe i.S. des § 3 Abs. 9a UStG liegt nicht vor, weil die unentgeltliche Verwendung von Gegenständen bzw. die unentgeltliche Erbringung von Leistungen, die aus unternehmerischen Zwecken (z.B. zur Anbahnung von Geschäftskontakten) erfolgt, nicht den Tatbestand des § 3 Abs. 9a UStG erfüllt (Abschn. 3.3 Abs. 10 Satz 10, Abschn. 3.4 Abs. 1 Satz 3 Umsatzsteuer-Anwendungserlass – UStAE –; Probst in Hartmann/Metzenmacher, UStG, Stand: Lfg. 3/13, Mai 2013, E § 3 Abs. 1b Tz. 58).
g) Im Übrigen dürfte eine Absicht der Klägerin, unentgeltliche Leistungen zu erbringen, unschädlich sein, da es sich bei den Aufwendungen für die Markenrechte wohl um allgemeine Geschäftskosten handelte.
2. Der von der Klägerin begehrte Vorsteuerabzug ist ihr nur in Höhe von 55.587,76 € zu gewähren.
a) Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG ist der Klägerin grundsätzlich der Vorsteuerabzug zu gewähren, soweit ihr den Anforderungen des § 14 UStG entsprechende Rechnungen vorliegen. Die Klägerin hat mit ihrem Schriftsatz vom 15.02.2018 Rechnungen des C… über einen Gesamtvorsteuerbetrag von 76.000,- € vorgelegt, die den Anforderungen des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG i.V. mit § 14 UStG entsprechen (Bl. 412 ff. GA III). Der Differenzbetrag von 583,56 € geht nach der Überzeugung des Gerichts auf Kleinbetragsrechnungen zurück, was sich aus diversen kleineren Überweisung-/Lastschriftbeträgen auf den vorgelegten Kontoauszügen (Bl. 400 ff. GA III) schlussfolgern lässt.
b) Der Umstand, dass die Klägerin am 29.11.2013 abweichende Versionen der für die Monate Januar bis Mai 2013 erteilten Rechnungen (mit Rechnungs- und Vorsteuerbeträgen, die jeweils nur 1 % der vorherigen Beträge ausweisen) vorgelegt hat, steht dem geltend gemachten Vorsteuerabzug nicht entgegen, da nicht eindeutig eine Berichtigung der zuvor erteilten Rechnungen erklärt wurde und auch keine Rückzahlung der zuvor geleisteten Zahlungen erfolgt ist.
c) Dem Vorsteuerabzug steht auch nicht die Angabe einer falschen Anschrift entgegen. Aufgrund der schriftlichen Auskünfte des Zeugen AB… steht fest, dass die Schwestergesellschaft der Klägerin, die G… KG, bis zum Ende des Streitjahrs Mieterin eines Büroraums im Medienhaus I… war, für den sie auch die fällige Miete gezahlt hat. Ferner liegt ein Untermietvertrag zwischen der Klägerin und der G… KG vor, aufgrund dessen die Klägerin nach den glaubhaften Aussagen der Zeugen AG… und F… diesen Büroraum genutzt hat. Die postalische Erreichbarkeit hat der Beklagte nicht bestritten, sie war nach dem Ergebnis der Nachschau auch noch Ende 2013 gewährleistet. Ob der Büroraum, der nur einer von 62 Büroräumen war, weiter gehend ausgeschildert war, ist unerheblich.
d) Da die Klägerin in ihren Angeboten und Rechnungen gegenüber der M… GmbH das für C… geschützte J…-Logo verwendet hat, stehen die streitigen Aufwendungen für die Markenlizenz im Zusammenhang mit den von ihr erbrachten Ausgangsumsätzen. Eine vorsteuerschädliche Verwendung ist nicht zu erkennen.
e) Grundsätzlich ist der Vorsteuerabzug aufgrund erbrachter Leistungen nicht von der Zahlung abhängig. Andererseits ist nicht zu erkennen, dass die Klägerin ab Mitte Oktober 2013 noch über Mittel zur Begleichung offener Verbindlichkeiten verfügte, wogegen die erfolgte Kontopfändung, der negative Kontosaldo und wiederkehrende Abbuchungen wegen der Unterrichtung über „berechtigte Ablehnungen“ sprechen. Zu diesem Zeitpunkt noch offene Verbindlichkeiten waren daher uneinbringlich i.S. des § 17 UStG.
Nach den vorgelegten Kontoauszügen hat die Klägerin an C… nur Zahlungen in Höhe von 344.500,- € mit einem Vorsteueranteil von 55.004,20 € erbracht (Bl. 400 ff. GA III), nämlich Vollzahlungen am 25.02.2013 und 07.05.2013 (4 Zahlbeträge, davon eine Doppelzahlung für die Januarrechnung) sowie Teilzahlungen in Höhe von 2.000,- € am 29.07.2013, 25.000,- € am 05.08.2013 und 20.000,- € am 23.08.2013. Eine Verrechnung mit der Überzahlung für die Januarrechnung (wie sie in den Rechnungen vom 31.05.2013, 30.06.2013, 31.07.2013 und 31.08.2013 vorgenommen wurde) kann nur einer der Rechnungen zugeordnet werden (z.B. der Rechnung vom 30.06.2013, der sonst keine Zahlung zugeordnet werden kann).
Dass den Zahlungen überwiegend Gesellschaftereinlagen des C… vorausgingen, ist unerheblich. Denn es steht den Gesellschaftern einer Personengesellschaft grundsätzlich frei, wie sie diese finanzieren. Ferner wird dadurch der Grundsatz der Neutralität der Umsatzsteuer nicht tangiert, da C… die Umsätze, die dem Vorsteueranspruch der Klägerin entsprechen, versteuern muss, selbst wenn er seine Umsätze nach vereinnahmten Entgelten versteuert.
f) Die Klägerin macht den Vorsteueranspruch auch nicht missbräuchlich geltend. Letzteres kommt u.a. in Betracht, wenn der Leistungsempfänger bei Bezug der Eingangsleistung Kenntnis von einer Steuerhinterziehung des Leistenden oder die Möglichkeit der Kenntnisnahme hatte (Bunjes/Heidner, UStG, 16. Aufl. 2017, § 15 Rn. 184, 189 m.w.N.). Im Streitfall war C… nach den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung nach § 18 Abs. 2 Satz 3 UStG von der Verpflichtung zur Abgabe von Umsatzsteuer-Voranmeldungen befreit. Da er nach der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung seine Umsatzsteuererklärung 2013 durch einen Angehörigen der steuerberatenden Berufe anfertigen ließ, war er nach §§ 149 Abs. 2, 109 AO i.V. mit den gleich lautenden Erlassen der obersten Finanzbehörden der Länder vom 02.01.2014 (BStBl I 2014, 64) verpflichtet, seine Umsatzsteuererklärung 2013 bis zum 31.12.2014 abzugeben. Dass C… nicht zeitnah zu den Voranmeldungen der Klägerin seinerseits die an die Klägerin bewirkten Umsätze erklärte, ist daher nicht als Indiz für eine Betrugsabsicht anzusehen. Zwar hat er bis heute keine Umsatzsteuererklärung 2013 eingereicht, obwohl die damit zu erklärende Umsatzsteuer über die durch das Finanzamt AH… mit Bescheid vom 24.03.2014 zugrunde gelegte Umsatzsteuer auf Umsätze aus Leistungen an die Klägerin um (55.004,20 € - 47.500,- € =) 7.504,20 € hinausgeht. Ferner hat er die ihm gegenüber festgesetzte Umsatzsteuer bis heute nicht beglichen. Es bestehen jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass dies einem bereits im Streitjahr bestehenden Plan entsprach. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass durch die Versagung des Vorsteuerabzugs für die Klägerin ab März 2013 keine Vorsteuervergütungen mehr ausgezahlt wurden und dass mit der Kontopfändung im Oktober 2013 ein Betrag in Höhe von 40.525,29 € von der Klägerin eingezogen wurde. Diese Liquidität fehlte daher in der Unternehmensgruppe des C…. Zudem war durch die Kontopfändung und die Liquiditätsschwäche die Generierung externer Umsätze erschwert. Im Gefolge brach die Firmengruppe des C… ab Ende 2013 faktisch zusammen, was die fehlende Tilgung der festgesetzten Umsatzsteuer erklärt. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Nichtabgabe der Umsatzsteuererklärung 2013 eher als Ausdruck der Resignation nach dem wirtschaftlichen Misserfolg denn als bereits im Jahr 2013 geplante, zielgerichtete Maßnahme zur Vereitelung des Steueranspruchs dar, zumal davon auszugehen ist, dass der über die festgesetzte Umsatzsteuer 2013 hinausgehende Steueranspruch ebenso wenig realisierbar ist wie die bereits festgesetzte Umsatzsteuer. Der Beklagte hat nichts dafür vorgetragen, dass C… bei anderer Gelegenheit in grober Weise seine steuerlichen Pflichten verletzt hat.
II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 1, 139 Abs. 3 Satz 3 FGO. Das Gesamtstreitvolumen beträgt 76.583,56 €. Die Berücksichtigung der Vorsteuer in Höhe von (583,56 € + 55.004,20 € =) 55.587,76 € entspricht einer Erfolgsquote von 73 %.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 151 Abs. 3, 155 Satz 1 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO analog.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 14c UStG
§ 17 UStG
§ 82 Finanzgerichtsordnung
§ 163 Abgabenordnung
§ 2 UStG
§ 14 UStG
§ 2 Abs. 1 UStG
§ 3 Abs. 1b UStG
§ 377 Abs. 3 Satz 1 Zivilprozessordnung
§ 100 Abs. 1 und 2 FGO
§ 2 Abs. 1 Umsatzsteuergesetz
§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 UStG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG
§ 5 Abs. 2 Einkommensteuergesetz
§ 15 Abs. 1a UStG
§ 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 EStG
§ 3 Abs. 9a UStG
§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG
§ 18 Abs. 2 Satz 3 UStG
§ 149 Abs. 2, 109 AO
§ 136 Abs. 1 Satz 1, 139 Abs. 3 Satz 3 FGO
§ 151 Abs. 3, 155 Satz 1 FGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BStBl I 2017, 790
BFH/NV 2009, 798
BStBl II 2003, 430
BStBl II 2003, 430
BStBl II 2003, 426
BStBl II 2005, 414
BStBl I 2014, 64
6 V 1854/98
7 V 7349/16
7 V 7111/16
7 V 7135/16
7 V 7349/16
08 XI R 64/06
01 V R 24/98
99 V R 24/98
01 V R 77/96
7 K 7334/14
04 V R 38/03