Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-08-02, Aktenzeichen 10 A 2902/21
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:0802.10A2902.21.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 30.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Zulassungsantrag hat keinen Erfolg.
Aus den innerhalb der Frist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO dargelegten Gründen ergeben sich weder ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) noch ein der Beurteilung des Senats unterliegender Verfahrensfehler, auf dem die Entscheidung des Verwaltungsgerichts beruhen kann (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO).
1. Stützt der Rechtsmittelführer seinen Zulassungsantrag auf den Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, muss er sich mit den entscheidungstragenden Annahmen des Verwaltungsgerichts auseinandersetzen. Dabei muss er den tragenden Rechtssatz oder die Feststellungen tatsächlicher Art, die er mit seinem Antrag angreifen will, bezeichnen, mit schlüssigen Gegenargumenten infrage stellen und damit zugleich Zweifel an der Richtigkeit des Entscheidungsergebnisses begründen. Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen der Klägerin im Zulassungsverfahren nicht.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage auf Erteilung einer Baugenehmigung für den Umbau der auf dem Grundstück E. 69 in E. (Gemarkung X., Flur 11, Flurstück 355) (im Folgenden: Vorhabengrundstück) errichteten Halle sowie deren Nutzung als Büro, Lager- und Werkstatthalle eines Baugewerbes (im Folgenden: Vorhaben) abgewiesen. Das Vorhaben sei bauplanungsrechtlich nicht zulässig. Es widerspreche den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. der Beklagten vom 30. Mai 1970 (im Folgenden: Bebauungsplan). Es sei in dem allgemeinen Wohngebiet, das der Bebauungsplan für weite Teile des Plangebiets festsetze und in dem auch das Vorhabengrundstück liege, weder allgemein nach § 4 Abs. 2 BauNVO zulässig noch könne es ausnahmsweise nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO als sonstiger nicht störender Gewerbebetrieb zugelassen werden.
Die Klägerin stellt dies nicht schlüssig in Frage. Aus ihrem Zulassungsvorbringen, auf dessen Prüfung der Senat beschränkt ist, ergibt sich nicht, dass von der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens auszugehen sein könnte.
a) Sie zeigt nicht auf, dass die Festsetzung eines allgemeinen Wohngebiets in dem Bebauungsplan entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts funktionslos geworden sein könnte. Nach ständiger Rechtsprechung ist eine Festsetzung nur dann funktionslos, wenn die Verhältnisse, auf die sie sich bezieht, in ihrer tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der die Verwirklichung der Festsetzung auf unabsehbare Zeit ausschließt, und dies in einem Grad erkennbar ist, der einem etwa dennoch in die Fortgeltung der Festsetzungen gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit nimmt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 1977 - IV C 39.75 -, juris Rn. 35; OVG NRW, Urteil vom 29. April 2019 ‑ 10 D 8/17.NE -, juris Rn. 52.
Bloße Zweifel an der Verwirklichungsfähigkeit einer Festsetzung reichen dafür nicht aus. Sie tritt wegen nachträglicher Funktionslosigkeit nur dann außer Kraft, wenn offenkundig ist, dass sie als Instrument für die Steuerung der städtebaulichen Entwicklung nicht mehr tauglich ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Februar 1997 - 4 B 16.97 -, juris Rn. 4.
Dass dies hier entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts der Fall sein könnte, ergibt sich aus dem Zulassungsvorbringen nicht.
Die Klägerin meint, gewerbliche Nutzungen in den im Jahr 1994 genehmigten Hallen auf dem Nachbargrundstück E. Nr. 59 (Bodenbelagstechnik C. GmbH) sowie weitere gewerbliche Nutzungen auf den Grundstücken Nr. 53 und Nr. 46 (C1. GmbH: Sanitär- und Heizungstechnik), Nr. 27 (L. GmbH: Straßenbau, Erdarbeiten, Entwässerung u.a.), Nr. 23 (T. GmbH: Grünarbeiten) und Nr. 71 verliehen dem Gebiet das Gepräge eines Mischgebiets. Dabei tritt sie den Feststellungen des Verwaltungsgerichts, dass auf dem Grundstück Nr. 71 eine gewerbliche Nutzung in Gestalt einer Wohnmobil- oder Stellplatzvermietung und auf dem Grundstück Nr. 59 eine chemische Reinigung oder eine Sägeverleihfirma nicht hätten ermitteln werden können, nicht substantiiert entgegen. Sie behauptet lediglich pauschal, in den rückwärtigen Bereichen der Grundstücke südlich der Straße E. habe sich, wie aus der Skizze auf Seite 3 der Urteilsabschrift ersichtlich sei, in großem Umfang gewerbliche Bebauung angesiedelt. Auf die bauliche Nutzung der Grundstücke nördlich der Straße kommt es schon deswegen nicht an, weil dieser Bereich weitestgehend außerhalb des in Rede stehenden festgesetzten allgemeinen Wohngebiets liegt. Im Übrigen ist der klägerische Vortrag auch insoweit unsubstantiiert.
Die Rüge der Klägerin, das Verwaltungsgericht habe den unzulässigen Schluss gezogen, die gewerblichen Nutzungen durch die Betriebe T., C1. und L. seien nicht geeignet, das Gebiet zu prägen, weil sie nicht genehmigt seien, ist schon nicht erheblich. Denn das Verwaltungsgericht hat seine Entscheidung selbstständig tragend damit begründet, dass selbst bei Berücksichtigung aller in dem festgesetzten allgemeinen Wohngebiet vorhandenen fünf Gewerbebetriebe - einschließlich der Betriebe T., C1. und L. - und eines einem Freiberufler im Sinne des § 13 BauNVO gleichzustellenden Maklers ein „Umkippen“ des Gebietscharakters in ein Mischgebiet nicht erfolgt sei. Die Wohnnutzung dominiere in dem allgemeinen Wohngebiet weiterhin. Mit dieser Bewertung setzt sich die Klägerin nicht substantiiert auseinander, wenn sie allgemein „bauplanungsrechtlichen Wildwuchs“ geltend macht und auf von ihr wahrgenommene Verkehre mit Kleintransportern auf der Straße E. Bezug nimmt.
Im Übrigen folgt aus dem Vorbringen der Klägerin, die Beklagte habe seit mindestens 30 Jahren keine „Gebietskontrolle“ mehr durchgeführt, auch nicht, dass die Beklagte illegale gewerbliche Nutzungen in dem allgemeinen Wohngebiet geduldet hätte. Die schlichte Hinnahme eines baurechtlich illegalen Geschehens für eine längere Zeit hindert die Bauaufsichtsbehörde nicht, ihre bisherige Praxis zu beenden und auf die Herstellung baurechtmäßiger Zustände hinzuwirken. Von der Duldung einer illegalen baulichen Nutzung ist im Regelfall erst dann auszugehen, wenn die Bauaufsichtsbehörde in Kenntnis der Umstände zu erkennen gibt, dass sie sich auf Dauer oder für einen zum Zeitpunkt des Einschreitens noch nicht abgelaufenen Zeitraum mit der Existenz dieser Nutzung abzufinden gedenkt. Angesichts des Ausnahmecharakters und der weit reichenden Folgen einer solchen Duldung, als deren Folge die Behörde an der Beseitigung rechtswidriger Zustände gehindert wäre, muss den entsprechenden behördlichen Erklärungen mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen sein, ob, in welchem Umfang und gegebenenfalls über welchen Zeitraum die illegale bauliche Nutzung geduldet werden soll.
Vgl. etwa auch OVG NRW, Beschlüsse vom 21. März 2019 - 10 A 684/18 -, juris Rn. 6, vom 18. März 2019 - 10 A 685/18 -, juris Rn. 13 ff., vom 3. September 2018 - 10 B 1126/18 -, juris Rn. 9, vom 31. März 2010 - 7 A 1823/09 -, n.v., und vom 6. Juli 2009 - 10 B 617/09 -, juris Rn. 15, sowie Urteil vom 6. Februar 2003 - 10 A 3666/99 -, juris Rn. 49.
Aus dem Zulassungsvorbringen ergibt sich nicht, dass die Beklagte diesen strengen Anforderungen genügende Erklärungen abgegeben haben könnte mit der Folge, dass sie gegen illegale gewerbliche Nutzungen in dem allgemeinen Wohngebiet nicht mehr mit Erfolg einschreiten könnte. Erfolglos bestreitet die Klägerin insoweit mit Nichtwissen, dass die Beklagte tatsächlich gegen solche Nutzungen einschreite. Dass die Beklagte beabsichtigt, bauaufsichtliche Maßnahmen gegen illegale gewerbliche Nutzungen zu ergreifen, ergibt sich aus ihrem substantiierten Vorbringen im erstinstanzlichen Klageverfahren und den in diesem Zusammenhang vorgelegten Unterlagen.
b) Ohne Erfolg macht die Klägerin weiter geltend, das Vorhaben sei entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts als sonstiger nicht störender Gewerbebetrieb im Sinne von § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO in dem allgemeinen Wohngebiet ausnahmsweise zulässig.
Das Verwaltungsgericht hat seiner diesbezüglichen rechtlichen Bewertung die in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelte sogenannte eingeschränkte Typisierungslehre zugrunde gelegt. Eine fehlerhafte Anwendung der sich hieraus ergebenden Prüfungsmaßstäbe zeigt die Klägerin mit ihrem Vorbringen nicht auf. Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass es sich bei dem Vorhaben bei hier zulässiger typisierender Betrachtung um einen in einem allgemeinen Wohngebiet auch nicht ausnahmsweise zulässigen Gewerbebetrieb handele. Die insoweit tragende Erwägung des Verwaltungsgerichts, ein Baudienstleister mittlerer Größe mit Büroräumen, einer Lagerhalle nebst Wartungs- und Reparaturwerkstatt, wie er zur Genehmigung gestellt ist, führe typischerweise zu Lärmimmissionen, die die Wohnruhe beeinträchtigten, stellt die Klägerin nicht mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage. Sie setzt sich insbesondere nicht mit den Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu dem von einem solchen Betrieb typischerweise ausgelösten Zu- und Abfahrtsverkehr von Mitarbeitern, Kunden und Zulieferern auseinander.
Aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich zudem nicht, dass das Vorhaben nicht typisierend betrachtet werden könnte. Der Vortrag, es verhalte sich mit ihrem Betrieb ähnlich wie mit einem Lager, das nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO zulässig sei, lässt sich mit den zu dem Bauantrag gehörenden Betriebsbeschreibungen nicht in Einklang bringen. Daraus ergibt sich, dass, wovon das Verwaltungsgericht ausgegangen ist, zu dem Betrieb auch die Reparatur von Betonsägen und Kernbohrmaschinen vor Ort gehört. Dies wird von der Klägerin auch nicht in Zweifel gezogen. Dass gewerbliche Bohr- und Sägetätigkeiten auf dem Vorhabengrundstück stattfinden sollen, hat das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung nicht zugrunde gelegt.
Mit den die angegriffene Entscheidung selbstständig tragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts, selbst wenn bei unterstellter Atypik auf die konkreten Verhältnisse abgestellt werde, sei das Vorhaben in einem Wohngebiet wegen des von ihm erreichten Störgrades nicht zulässig, setzt sich die Klägerin im Übrigen ebenfalls nicht substantiiert auseinander. Sie beruft sich allein pauschal darauf, dass der Betrieb seit Jahren beanstandungsfrei betrieben werde.
Kritik der Klägerin an Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu immissionsschutzrechtlichen Aspekten greift schon deshalb nicht durch, weil das Verwaltungsgericht seine Entscheidung hierauf ausdrücklich nicht gestützt hat.
2. Ein der Beurteilung des Senats unterliegender Verfahrensmangel gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO, auf dem das angegriffene erstinstanzliche Urteil beruhen kann, ergibt sich aus dem Zulassungsvorbringen nicht.
Ohne Erfolg rügt die Klägerin insoweit, das Protokoll über den Ortstermin sei möglicherweise unvollständig, weil es sich um ein nach Beschädigung des Diktiergeräts und Vernichtung des Diktats erstelltes Gedächtnisprotokoll des Einzelrichters handele. Eine fehlerhafte Protokollierung - hierzu gehört auch eine etwaige Unvollständigkeit des Protokolls - kann nicht als Verfahrensmangel nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO beanstandet werden, sondern nur mit einem bei dem Verwaltungsgericht zu stellenden Antrag auf Protokollberichtigung (§§ 105 VwGO, 164 ZPO).
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. Juni 2022 - 1 A 841/19 -, juris Rn. 7 f.
Abgesehen davon könnte die Klägerin gemäß § 173 VwGO i. V. m. § 295 Abs. 1 ZPO eine Verletzung der Protokollierungsvorschriften im Ortstermin im Zulassungsverfahren ohnehin nicht mehr geltend machen, weil sie dies nicht bei der nachfolgenden mündlichen Verhandlung gerügt hat.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Sätze 1 und 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags ist das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 13 BauNVO
§ 105 VwGO
§ 173 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 4 Abs. 2 BauNVO
§ 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO
§ 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO
§ 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 295 Abs. 1 ZPO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO

Zitierte Entscheidungen: IV C 39.75
10 D 8/17
4 B 16.97
10 A 684/18
10 A 685/18
10 B 1126/18
7 A 1823/09
10 B 617/09
10 A 3666/99
1 A 841/19