Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-09-01, Aktenzeichen 5 Sa 48/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:0901.5SA48.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 09. Dezember 2010 – 19 Ca 742/10 – teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger als fachlichen Leiter eines Teams mit 2 Kundenberatern und einer Supportkraft gemäß den am 06. Januar 2010 geltenden Arbeitsbedingungen zu beschäftigen.
Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits hat jede Partei die Hälfte zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung sowie über die vertragsgerechte Beschäftigung des Klägers.
Die Beklagte ist ein Finanzdienstleistungsunternehmen in den Bereichen Wealth Management, Investment Banking, Asset Management und Business Banking. Der Kläger ist bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerin seit dem 01. Juli 2004 mit einem monatlichen Bruttogehalt von zuletzt € 15.416,66 beschäftigt. Grundlage des Arbeitsverhältnisses der Parteien bildet der Arbeitsvertrag vom 16. Dezember 2003, in dem u. a. Folgendes geregelt ist:
„... und bieten Ihnen an, mit Wirkung vom 01.07.2004 oder früher als Sr. Client Advisor in der Abteilung Key Clients Couverage tätig zu werden und Ihre Einstellung erfolgt im Range eines Executive Director. Über Art und Umfang Ihrer Tätigkeit haben wir ausführlich gesprochen, wobei wir uns vorbehalten, Sie eventuell später Ihrer Qualifikation entsprechend auch anderweitig einzusetzen......
Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages oder der Ergänzungsbestimmungen bedürfen der Schriftform. ...“
Wegen des weiteren Inhalts des Arbeitsvertrages wird auf die Kopie des Vertragsangebots (Bl. 4, 5 d. A.) verwiesen. Aufgabe eines Senior Client Advisor ist der Aufbau und die erfolgreiche Pflege langfristiger Kundenbeziehungen. Er hat eine Vorbildfunktion und gibt seine Erfahrungen an weniger erfahrene Mitarbeiter weiter. Der Kläger wurde von der Beklagten in deren Geschäftsbereich „A B“ eingesetzt. Mit Schreiben vom 24. Juli 2007 bestätigte die Beklagte dem Kläger, „dass Herr....seit dem 01.04.2005 bei A B zusätzlich zu seiner Funktion als Senior Client Advisor noch die Funktion Head of Business Developement inne hat.“ Mit dieser Aufgabe war die fachliche Zuordnung von Mitarbeitern verbunden. Die Anzahl und die Aufgaben dieser Mitarbeiter ist zwischen den Parteien streitig. Durch E- Mail vom 20. Dezember 2007 wurde der Abteilung „B“ u. a. mitgeteilt:
„Liebe Kolleginnen und Kollegen, wir möchten Sie nachfolgend über einige Veränderungen der Teamstruktur innerhalb unseres Bereichs informieren: C wird zukünftig ein Kundenberaterteam leiten, dieses Team wird um die Kollegen D und E erweitert. Zudem wird am 01.01.2008 Herr F das Team von Herrn C verstärken. ...“
Bei den Mitarbeitern D, E und F handelte es sich um Kundenberater. Darüberhinaus wurde dem Kläger eine Supportkraft zugeordnet. Die Leitungsfunktion umfasste die fachliche Führung der Mitarbeiter. Ob der Kläger auch disziplinarischer Vorgesetzter war ist zwischen den Parteien streitig. Die Übertragung von Führungsverantwortung ist im Geschäftsbereich der Beklagten ein ganz wesentliches Element. Eine Änderung des Berichtswegs sowie der Vergütung war mit der Teamleitung nicht verbunden. In der Folgezeit wurden dem Kläger jedenfalls die Kundenberater E und F zugeordnet. Im April 2008 wurde dem Kläger die Funktion Head of Business von der Beklagten wieder entzogen. Die mit dieser Funktion verbundenen Mitarbeiter hat er ebenfalls abgegeben. Diese Maßnahme wurde vom Kläger ohne weiteres hingenommen. Anfang 2010 plante die Beklagte den Geschäftsbereich B durch eine neue Organisationsstruktur namens UHNW (Ultra High Net Worth Individuals) ab dem 01. Februar 2010 zu ersetzen und den Kläger in ein neu zu gründendes Team namens „UHNW Mitte / G“ als Senior Kundenberater einzugliedern. Mit Schreiben vom 07. Januar 2010 teilte die Beklagte dem Kläger Folgendes mit:
„..., dass Sie mit Wirkung vom 01. Februar 2010 als Senior Kundenberater in das Team UHNW Mitte / G versetzt werden. Darüber hinaus werden Sie mit Wirkung vom 01. Februar 2010 die Stellvertretung des Teamheads Mitte übernehmen.
...bestätigen wir weiterhin ihre Funktion als Head Business Development bereits Mitte 2008 abgegeben haben.
Wir behalten uns jedoch vor, Sie entsprechend ihrer Ausbildung und Erfahrung auch in anderen Geschäftsbereichen einzusetzen....“
Wegen des weiteren Inhalts des Schreibens wird auf die Kopie (Bl. 8 d. A.) Bezug genommen. Der Kläger erklärte daraufhin der Beklagten schriftlich, dass er mit der beabsichtigten Maßnahme nicht einverstanden sei. Mit Schreiben vom 19. Januar 2010 informierte die Beklagte den Betriebsrat über eine beabsichtigte Versetzung des Klägers in die Abteilung UNHW-Zentrale/Stab. Der Betriebsrat erteilte am 21. Januar 2010 seine Zustimmung. Mit Schreiben vom 26. Januar 2010 teilte die Beklagte dem Prozessbevollmächtigten des Klägers folgendes mit:
„... Zwischenzeitlich haben wir die geplante Neustruktur des Geschäftsbereichs, in welchem Herr C tätig ist, noch einmal diskutiert und Anpassungen vorgenommen. In diesem Zusammenhang haben wir Herrn C weiterhin in der Funktion eines Teamleiters mit Personalverantwortung eingeplant. Unser Versetzungsschreiben vom 07.01.2010 verliert daher seine Gültigkeit. ...“
Seit dem 01. Februar 2010 standen dem Kläger für die Ausübung seiner Tätigkeit keine Kundenberater mehr zur Seite. Im Organigramm des Geschäftsbereichs UHNW H der Beklagten wurden ihm zwei Assistenzkräfte zugeordnet, von denen sich eine in Elternzeit befindet. Für diese Assistenzkräfte wurde dem Kläger Personalverantwortung übertragen. Der Kläger wurde auch nach dem 01. Februar 2010 mit einer Ausnahme zu den von der Beklagten organisierten sog. Gruppenleitertreffen eingeladen. Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug sowie der dort gestellten Anträge wird im Übrigen gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 226 – 228 d. A.) ergänzend Bezug genommen.
Mit dem am 09. Dezember 2010 verkündeten Urteil hat das Arbeitsgericht Frankfurt am Main die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es – kurz zusammengefasst – folgendes ausgeführt: Für die beantragte Feststellung, dass die Versetzung unwirksam ist, fehle das besondere Feststellungsinteresse. Die Beschäftigung als Teamleiter mit zwei Kundenberatern und einer Supportkraft könne der Kläger nicht beanspruchen, da eine derartige Funktionsbeschreibung in dem schriftlichen Arbeitsvertrag nicht enthalten sei. Eine Konkretisierung des Arbeitsverhältnisses habe ebenfalls nicht stattgefunden. Insbesondere fehle es an besonderen Umständen, aufgrund derer der Arbeitnehmer erkennen könne und vertrauen dürfe, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden solle. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 228 – 231 d. A.) verwiesen. Gegen das am 03. Januar 2011 zugestellte Urteil hat der Kläger am 11. Januar 2011 Berufung eingelegt und sie mit dem am 25. Februar 2011 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Der Kläger verfolgt sein Klagebegehren unter Wiederholung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Er vertritt die Rechtsansicht, dass das besondere Rechtsschutzinteresse für seinen Feststellungsantrag gegeben sei und er die Beschäftigung als Teamleiter mit zwei Kundenberatern und einer Supportkraft beanspruchen könne. Aus den internen Richtlinien – ERC-Modell – der Beklagten folge, dass ein Teamleader über mehr als zwei direkte Unterstellte (neben den Assistenten, administrativen Angestellten oder Auftragnehmern) verfüge und die Mitarbeiter leite, die in der Regel in die Kategorie der Spezialisten / Fachkräfte fielen. Ferner behauptet er, ihm seien von Anbeginn seiner Tätigkeit an Kundenberater bzw. fachliche Mitarbeiter zugeordnet gewesen. Er habe die Position eines disziplinarischen Vorgesetzten inne gehabt.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 09.12.2010 – 19 Ca 742/10 – aufzuheben und festzustellen, dass die Versetzung des Klägers gemäß Schreiben vom 07.01.2010 unwirksam ist und ihn als Leiter eines Teams mit zwei Kundenberatern und einer Supportkraft zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung des Arbeitsgerichts unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Die Beklagte meint, dass das vom Kläger angesprochene Rollenmodell nicht einschlägig sei, da für ihn die Rollenbeschreibung für einen „Client Advisor WM UHNW Executive Director“ maßgeblich sei. Mit dieser Position sei eine Personalführung nicht verbunden. Soweit der Kläger ein Kundenberaterteam geleitet habe, sei eine Konkretisierung der Arbeitspflicht nicht eingetreten, da das hierfür erforderliche Zeit- und Umstandsmoment nicht vorgelegen habe. Im Übrigen habe das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt, dass die Zuweisung der geänderten Tätigkeit zum 01. Februar 2010 billigem Ermessen entspreche.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschrift über die mündliche Verhandlung am 21. Juli 2011 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Berufung des Klägers ist zulässig. Das Rechtsmittel ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft und vom Kläger in gesetzlicher Form und Frist gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. §§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG eingelegt und innerhalb der durch § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG bestimmten Frist ordnungsgemäß nach § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 520 Abs. 3 ZPO begründet worden.
B.
In der Sache hat die Berufung des Klägers allerdings nur teilweise Erfolg. Das Urteil des Arbeitsgerichts ist nur dahingehend abzuändern, dass der Kläger die Beschäftigung als fachlicher Leiter eines Teams mit zwei Kundenberatern und einer Supportkraft gemäß den am 06. Januar 2010 geltenden Arbeitsbedingungen verlangen kann. Die Position eines disziplinarischen Vorgesetzten steht ihm nicht zu und für die begehrte Feststellung fehlt das besondere Rechtsschutzinteresse.
I.
Die auf vertragsgemäße Beschäftigung gerichtete Leistungsklage ist zulässig.
1. Bei einem Streit über die Berechtigung einer Zuweisung veränderter Arbeitsbedingungen kann der Arbeitnehmer die Berechtigung der Zuweisung mittels einer Feststellungsklage klären lassen oder den Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung durch eine Klage auf künftige Leistung gemäß § 259 ZPO durchsetzen. Dabei ist die Wirksamkeit der Zuweisung als Vorfrage zu beurteilen (vgl zum Vorstehenden BAG 25.8.2010 – 10 AZR 275/09– Rn. 12 m.w.N., zitiert nach juris). Erforderlich ist die Besorgnis, dass der Schuldner sich anderenfalls der rechtzeitigen Leistung entziehen werde.
2. § 259 ZPO ist erfüllt, da sich die Beklagte weigert, dem Kläger die begehrte Personalverantwortung einzuräumen. Im Übrigen ist der Antrag hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, da er in Verbindung mit der Klagebegründung erkennen lässt, welche konkrete Beschäftigung der Kläger anstrebt. Die Beklagte soll ihm die Funktion eines Teamleiters mit fachlicher und disziplinarischer Personalverantwortung für zwei Kundenberater und eine Supportkraft übertragen. Einer näheren Konkretisierung der unbestimmten Begriffe „fachliche und disziplinarische Personalverantwortung“ bedarf es nicht, da über ihren Inhalt zwischen den Parteien kein Streit besteht. Maßgeblich ist insoweit die praktische Handhabung.
II.
In der Sache ist die Klage auf vertragsgemäße Beschäftigung teilweise begründet.
1. Anspruchsgrundlage für das klägerische Begehren sind §§ 611, 613, 241 Abs. 2, 242 i.V.m. Art. 1, 2 GG (seit BAG, GS 27.02.1985 – GS 1/84 -). Der Beschäftigungsanspruch beruht unmittelbar auf der arbeitsvertraglichen Interessenwahrungspflicht (§ 241 Abs. 2 BGB), die das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Wertentscheidung über den Persönlichkeitsschutz umfasst (§ 242 BGB, Art. 1, 2 GG). Welche Aufgaben vom Arbeitgeber zu übertragen sind, richtet sich nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen. Ist eine vom Arbeitgeber vorgenommene Übertragung von anderen Tätigkeiten als bisher unwirksam, hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Beschäftigung mit den vorherigen Arbeiten am bisherigen Ort (vgl. BAG 25.08.2010 – 10 AZR 275/09– Rn. 15, zitiert nach juris).
a) Im Arbeitsvertrag vom 16. Dezember 2003 wird dem Kläger keine Tätigkeit mit Personalverantwortung übertragen. Eine ausdrückliche Abrede wurde seinerzeit von den Parteien nicht getroffen und sie ist – unstreitig – auch nicht mit der Position des Senior Client Advisor im Rang eines Executive Director verbunden. Welche Tätigkeiten zu dieser Funktion gehören ergibt sich aus der betrieblichen Übung, die der Rollenbeschreibung „A Profile Name: Client Advisor (ED)“ entspricht (vgl. Anlage B 2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 02.05.2011 – Bl 301 d.A. -). Personalführungsbefugnisse werden dort an keiner Stelle erwähnt, insbesondere sind sie in der Auflistung der wichtigsten Verantwortlichkeiten des Client Advisor nicht aufgeführt. Aufgabe eines Senior Client Advisor ist im Wesentlichen der Aufbau und die erfolgreiche Pflege langfristiger Kundenbeziehungen. Er hat eine Vorbildfunktion und gibt seine Erfahrungen an weniger erfahrene Mitarbeiter weiter. Um Personalführungsbefugnisse handelt es sich dabei nicht.
b) Die Parteien haben in der Folgezeit zwar nicht ausdrücklich vereinbart, dass der Kläger die Position eines Teamleiters mit Personalverantwortung für zwei Kundenberater und eine Supportkraft ausüben soll. Aus dem Verhalten der Parteien ab dem 1.1.2008 kann jedoch auf einen entsprechenden konkludenten Änderungsvertrag geschlossen werden.
aa) Der Inhalt von Willenserklärungen ist nach §§ 133, 157 BGB objektiv unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles aus der Sicht des Empfängers zu bestimmen. Das gilt auch für die Frage, ob überhaupt eine Willenserklärung vorliegt. Für konkludente Willenserklärungen ist entscheidend, wie der Erklärungsempfänger das Verhalten nach Treu und Glauben verstehen musste. Bei dieser Auslegung sind alle den Parteien erkennbaren Begleitumstände, die für den Erklärungsinhalt von Bedeutung sein können, zu berücksichtigen. Hierzu gehören insbesondere die Entstehungsgeschichte, das Verhalten der Parteien vor und nach dem Vertragsschluss, ihre Interessen und der Zweck einer Abmachung (vgl. z.B. BAG 9.7.2003 – 10 AZR 564/02– Rn. 86, zitiert nach juris). Konkludente Willenserklärungen setzen in der Regel das Bewusstsein des Handelnden voraus, dass eine Willenserklärung wenigstens möglicherweise erforderlich ist. Da das Erklärungsbewusstsein kein notwendiger Bestandteil der Willenserklärung ist, kann schlüssiges Verhalten aber auch dann als Willenserklärung gewertet werden, wenn der Handelnde an die Möglichkeit einer solchen Möglichkeit nicht gedacht hat. Voraussetzung ist jedoch, dass der Handelnde bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt erkennen konnte, dass sein Verhalten als Willenserklärung aufgefasst werden durfte und der andere Teil es auch so verstanden hat (vgl. BAG a.a.O. Rn 86 m.w.N., zitiert nach juris).
bb) Nach diesen Maßstäben sind sich die Parteien nach den allgemeinen Regelungen über das Zustandekommen von Verträgen (§§ 145 ff BGB) darüber einig, den bestehenden Vertrag vom 16.12.2003 inhaltlich dahingehend zu ändern, dass der Kläger die Aufgaben eines Teamleiters mit zwei Kundenberatern sowie einer Supportkraft wahrnehmen soll.
(1) Der Kläger durfte das Verhalten der Beklagten so verstehen, das er von ihr ein Vertragsangebot erhält (§ 145 BGB). Da der Kläger die Position des Teamleiters mindesten 1 ½ Jahre tatsächlich ausgeübt und die Beklagte ihn zu keiner Zeit darauf aufmerksam gemacht hat, dass es sich nur um eine vorübergehende und nicht um eine dauernde Übertragung der Aufgaben handeln soll, durfte der Kläger vom Willen der Beklagte sich dauerhaft vertraglich zu binden ausgehen. Dieses Verständnis wird dadurch gestützt, dass die Beklagte bereits im Vorfeld durch Mail vom 20.12.2007 ohne wenn und aber sowie unbefristet gegenüber der gesamten Abteilung B die Maßnahme angekündigt hatte.
Zwar darf von einem Vertragsangebot nicht ausgegangen werden, wenn die Maßnahme lediglich auf der Ausübung des Direktionsrechts beruht. Auf diese Rechtsgrundlage konnte die Maßnahme indessen nicht gestützt werden, da sie dass aus dem Arbeitsvertrag fließende Direktionsrecht überschreitet. Nach dem Gesetzeswortlaut des § 106 GewO kann der Arbeitgeber den Inhalt der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingung nicht durch den Arbeitsvertrag festgelegt ist. Damit sind nur diejenigen Tätigkeiten vertraglich geschuldet, die zum Tätigkeitsbereich eines Senior Client Advisor gehören. Dies trifft auf die Funktion des Leiters eines Kundenberaterteams nicht zu. Soweit sich die Beklagte im Arbeitsvertrag vom 16.12.2003 einen der Qualifikation entsprechenden anderweitigen Einsatz vertraglich vorbehalten hat, werden lediglich die Versetzungsmöglichkeiten innerhalb des Betriebes weiterhin dem Direktionsrecht unterstellt. Die Funktion des Senior Klient Advisor als solche bleibt unangetastet. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut und dem Gesamtzusammenhang. Die Formulierung „anderweitig“ ist auf den Einsatzort und nicht auf die ausgeübte Funktion bezogen. Der Kläger sollte ab dem 1.4.2004 in der Abteilung Key Clients Couverage die Arbeit aufnehmen. In diesem Sinnzusammenhang ist die Formulierung „anderweitig“ zu sehen. Gemeint ist der Einsatz als Senior Client Advisor in den übrigen Abteilungen des Betriebes.
Der Bindungswille wird durch die Interessenlage der Beklagten bestätigt. Nach der Mail vom 20.7.2007 wollte sie die Teamstruktur innerhalb des Betriebes ändern. Dieses organisatorische Ziel konnte sie nur erreichen, wenn die geplanten Maßnahmen für die betroffenen Arbeitnehmer verbindlich sind. Durch das Direktionsrecht konnte die Beklagte die notwendige Anpassung des Arbeitsvertrages nicht herbeiführen. Da eine einseitige vom Direktionsrecht nicht mehr gedeckte Weisung unwirksam gewesen wäre, hätte der Kläger sie nicht befolgen müssen bzw. die Ausübung der Teamleiterfunktion nach Belieben jederzeit wieder einstellen können. Als Ersatzgeschäft stand der Beklagten nur der Abschluss eines Änderungsvertrages zur Verfügung, um den Kläger zu binden.
Soweit die Beklagte in der Berufungsverhandlung den Abschluss einer Änderungsvereinbarung mit dem Hinweis in Abrede gestellt hat, dass die Zeitspanne, während derer der Kläger die Vorgesetztenfunktion über Fachkräfte innehatte, zu kurz gewesen sei, vermag sich dem die Berufungskammer nicht anzuschließen. Maßgeblich ist, ob die Zeitspanne ausreichend lang ist, um dem Verhalten einen objektiven Erklärungswert beizumessen oder nicht. Im Streitfall ist dies nach Auffassung der Berufungskammer zu bejahen. Im Übrigen kommt es auf die Voraussetzungen die für die Annahme einer „Konkretisierung“ einer nur rahmenmäßig vereinbarten Arbeitspflicht erfüllt sein müssen nicht an. In diesem Zusammenhang geht es nicht wie im Streitfall um die Überschreitung des Direktionsrechts, sondern um die anders gelagerte Rechtsfrage, ob eine Einschränkung des gegebenen Direktionsrechts erfolgt ist.
Der Auslegung steht nicht entgegen, dass die Beklagte möglicherweise nicht in dem Bewusstsein handelte, ein Vertragsangebot abzugeben. Es genügt, dass sie hätte erkennen können, dass ihr Verhalten als Angebot auf Abschluss eines Änderungsvertrages aufgefasst werden durfte. Diese Voraussetzung ist erfüllt, denn bei gehöriger Sorgfalt hätte die Beklagte jedenfalls durch Einholung von Rechtsrat die Rechtslage erkennen können.
(2) Der Kläger hat das Verhalten der Beklagten als Vertragsangebot verstanden und es angenommen (§147 BGB), da er in der Folgezeit die Aufgaben eines Teamleiters erfüllt hat, ohne gegen die Übertragung dieser Position etwas einzuwenden. Nach § 151 S. 1 BGB kommt ein Vertrag durch die Annahme des Antrags zustande, ohne dass diese Annahme dem Antragenden gegenüber erklärt zu werden braucht, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist. Dies betrifft in erster Linie für den Annehmenden günstige Angebote. Die widerspruchslose Verrichtung einer Tätigkeit durch den Arbeitnehmer nach einem Änderungsangebot des Arbeitgebers ist gemäß §§ 133, 157 BGB als Annahme der Vertragsänderung anzusehen, wenn sie sich unmittelbar im Arbeitsverhältnis auswirkt. In derartigen Fällen hat der Arbeitnehmer Veranlassung, der eintretenden Änderung des Arbeitsverhältnisses sofort zu widersprechen. Er kann und muss erkennen, dass seine widerspruchslose Weiterarbeit als Einverständnis mit der angebotenen Vertragsänderung verstanden wird. Setzt er seine Tätigkeit gemäß dem Angebot widerspruchslos fort, darf der Arbeitgeber das Einverständnis des Arbeitnehmers mit der Vertragsänderung annehmen (vgl. BAG, 01.08.2001 – 4 AZR 129/00– Rn. 45, zit. nach juris; BAG 24.11.2004 – 10 AZR 202/04 Rn. 38, zitiert nach juris). Diese Auslegung des Verhaltens greift im Streitfall ein und sie entspricht auch der Interessenlage des Klägers, da ihm eine höherwertige Tätigkeit und damit ein günstiges Angebot unterbreitet wurde. Die Wertigkeit einer Tätigkeit bestimmt sich nicht nur nach der Höhe der Arbeitsvergütung, sondern auch nach der betrieblichen Verkehrsauffassung und dem sich daraus ergebenden Sozialbild (vgl. BAG 30.08.1995 – 1 AZR 47/95– Rn 25, zitiert nach juris). In diesem Zusammenhang ist unter anderem von Bedeutung, ob, und wenn ja, in welchem Umfang die Tätigkeit mit Vorgesetztenfunktion gegenüber anderen Mitarbeitern verbunden ist (vgl. LAG Köln 22.12.2004 – 7 Sa 839/04– Rn. 20, zitiert nach juris). Dies gilt auch im Betrieb der Beklagten. Nach dem unbestritten gebliebenen Sachvortrag des Klägers ist die Übertragung von Führungsverantwortung im Geschäftsbereich der Beklagten ein ganz wesentliches Element.
cc) Das arbeitsvertraglich vereinbarte Schriftformerfordernis, wonach Änderungen und Ergänzungen des Vertrages der Schriftform bedürfen, steht der Wirksamkeit des Änderungsvertrages nicht entgegen. Zwar wollten die Parteien nach dem Wortlaut eine Wirksamkeitsvoraussetzung schaffen. Gleichwohl ist die konkludente Vereinbarung nicht gemäß §§ 127, 126 BGB unwirksam. Es steht den Parteien nämlich frei, eine Formvereinbarung nachträglich wieder aufzuheben. Grundsätzlich kann dies schlüssig und auch formlos erfolgen. Ein doppeltes Schriftformerfordernis haben die Parteien nämlich nicht vereinbart. Grundsätzlich ist die Einigkeit beider Parteien darüber erforderlich, dass für ihre vertraglichen Beziehungen neben den schriftlich fixierten Vereinbarungen auch die formlos geschaffenen Abreden gelten sollen. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Parteien bei Abschluss der an sich formbedürftigen Vereinbarung an die Schriftform gedacht haben ( BAG 20.05.2008 – 9 AZR 382/07– Rn 17, zitiert nach jurs). Gleiches gilt für eine konkludente Vereinbarung. Die Einigkeit über die Aufhebung der Schriftformklausel ergibt sich im Streitfall aus dem Umstand, dass die Parteien die Vertragsänderung rund 1 ½ Jahre praktiziert haben (vgl. zur Abdingbarkeit auch BGH, NJW 1985, 320 (322) ).
dd) Entgegen der Auffassung der Beklagten hat sie durch die Zuordnung von zwei Supportkräften anstelle von Kundenberatern den Änderungsvertrag nicht erfüllt. Das Direktionsrecht gemäß dem Arbeitsvertrag vom 16.12.2003 deckt diese Maßnahme nicht. Auch bezüglich der Funktion eines Teamleiters war die Beklagte nur berechtigt, durch eine einseitige Anordnung den Kläger in den anderen Abteilungen der verschiedenen Geschäftsbereiche einzusetzen. Letztendlich bedeutet die Zuordnung von Supportkräften nichts anderes als den Entzug der Teamleiterposition. Nach den internen Richtlinien – ERC Modell - leiten Teamleiter Mitarbeiter, die in der Regel in die Kategorie der Spezialisten bzw. Fachkräfte fallen. Vor diesem Hintergrund führt die Zuordnung von Supportkräften anstelle von Kundenberatern nach dem aus der Verkehrsauffassung folgenden Sozialbild zu einer Absenkung des qualitativen Niveaus der Arbeitsleistung, selbst wenn dem Arbeitnehmer die bisherige Vergütung der Höhe nach erhalten bleibt. Es bedeutet für das Sozialprestige einen erheblichen Unterschied, ob sich die Personalverantwortung auf Supportkräfte oder aber auf Fachkräfte bezieht. Die fachliche Leitung von Kundenberatern ist nämlich anspruchsvoller und setzt eine höhere Qualifikation voraus, als die fachliche Leitung von Supportkräften. Für die Maßnahme der Beklagten hätte es einer Änderungskündigung oder eines Änderungsvertrages bedurft.
2. Allerdings erstreckt sich die Führungsverantwortung nur auf die fachliche Leitung der Kundenberater sowie der Supportkraft. Entgegen der Auffassung des Klägers hatte er nicht die Position eines disziplinarischen Vorgesetzten inne. Damit sind Angelegenheiten gemeint, die sich mit der Verhängung von Sanktionen bei Verstößen der Arbeitnehmer gegen die betriebliche Ordnung befassen. Der Kläger hat indessen keine ausreichenden Anhaltspunkte vorgetragen, die auf disziplinarische Kompetenzen gegenüber den ihm unterstellten Mitarbeitern hindeuten. Entscheidungen über Beförderungen, Bonuszahlungen, Kündigungen, Aufhebungsverträge oder Abmahnungen sind keine Betriebsbußen. Im Übrigen steht zwischen den Parteien außer Streit, dass er über diese Maßnahme nicht entschieden, sondern sie nur vorbereitet hat.
3. Welcher Inhalt dem – unstreitigen – Begriff der fachlichen Personalführung im Einzelnen beizumessen ist, ergibt sich im Übrigen aus den Arbeitsbedingungen vom 06.01.2010, da der Kläger die Befugnis jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt ausgeübt hat.
III.
Wie bereits das Arbeitsgericht ausgeführt hat, ist die Feststellungsklage unzulässig. Die Berufungskammer macht sich die Ausführungen zu Ziff. I der Entscheidungsgründe zu Eigen und nimmt auf sie Bezug (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Die Personalmaßnahme war im Zeitpunkt der Klageerhebung nicht von aktueller Bedeutung für das Arbeitsverhältnis der Parteien. Der Kläger ist unstreitig nicht ab dem 01. Februar 2010 in dem Team UHNW Mitte / G eingesetzt worden und er hat auch nicht die Stellvertretung des Leiters dieses Teams übernommen. Die Ausführungen des Klägers zum besonderen Feststellungsinteresse überzeugen nicht. Im Übrigen spricht gegen die Annahme eines Feststellungsinteresses auch noch Folgendes: Grundsätzlich ist ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht und wenn das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen. Bei einer Feststellungsklage liegt eine solche Gefährdung in der Regel schon darin, dass der Beklagte das Recht des Klägers ernstlich bestreitet. Allerdings entfällt das Feststellungsinteresse, wenn dasselbe Ziel mit einer Klage auf Leistung erreichbar ist (BGH 07.02.1986 – V ZR 201/84 - RN. 15, zit. nach juris). Bei der Klage auf arbeitsvertragsmäßige Beschäftigung handelt es sich um eine Leistungsklage. Zwar besteht bei der Klage auf künftige Leistung nach § 259 ZPO die Besonderheit, dass dem Kläger ein Wahlrecht zwischen einer solchen Leistungsklage und der Erhebung einer Feststellungsklage eingeräumt wird. Dies ergibt sich aus dem Wort „kann“ in § 259 ZPO (vgl. BAG 29.10.1997 – 5 AZR 573/96 - Rn. 16 zit. nach juris m. w. N.). Das Wahlrecht hat der Kläger im Streitfall aber durch Klageerhebung zu Gunsten der Leistungsklage ausgeübt. Da der Leistungstitel das Begehren des Klägers umfassender als eine Feststellungsklage schützt, bleibt für sie kein Raum.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO und entspricht dem jeweiligen Obsiegen bzw. Unterliegen der Parteien.
D.
Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG liegt nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 145 ff BGB
§§ 127, 126 BGB
§ 519 ZPO
§ 259 ZPO
§ 242 BGB
§ 145 BGB
§ 106 GewO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG
§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 151 S. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 1, 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1985, 320
19 Ca 742/10
10 AZR 275/09
10 AZR 564/02
4 AZR 129/00
10 AZR 202/04 R
1 AZR 47/95
7 Sa 839/04
9 AZR 382/07
V ZR 201/84
5 AZR 573/96