Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-12-22, Aktenzeichen III-3 RVs 154/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:1222.III3RVS154.11.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts
zurückverwiesen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Krefeld hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen, wegen unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln und wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat das Amtsgericht die sichergestellten Betäubungsmittel (32,8 g Marihuana und 10,7 g Amphetamin) eingezogen.
Auf die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung des Angeklagten hat das Landgericht unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten erkannt, deren Vollstreckung nicht zur Bewährung ausgesetzt worden ist.
Hiergegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision des Angeklagten hat (vorläufigen) Erfolg.
1.
Dass der zuständige Richter weder den Eröffnungsbeschluss noch die zugehörige Verfügung unterschrieben hat, führt vorliegend nicht zu einem von Amts wegen zu beachtenden Verfahrenshindernis. Denn für den wirksamen Erlass des Eröffnungsbeschlusses genügt es, wenn bei fehlender Unterschrift das Schriftstück aus sich selbst heraus oder in Verbindung mit sonstigen Urkunden mit Sicherheit erkennen lässt, dass der zuständige Richter die Eröffnung des Hauptverfahrens tatsächlich beschlossen hat (vgl. OLG Hamm MDR 1993, 893; OLG Zweibrücken NStZ-RR 1998, 75; OLG Düsseldorf [2. Strafsenat] NStZ-RR 2000, 114; OLG Stuttgart NStZ-RR 2010, 343).
So liegt der Fall hier. Der Eröffnungsbeschluss vom 25. März 2011 enthält - bis auf die richterliche Unterschrift - alle notwendigen Festsetzungen wie den Namen des Angeklagten, das Datum und Aktenzeichen der Anklage und auch den Namen des Verteidigers. Darüber hinaus ist zugleich Termin zur Hauptverhandlung bestimmt und die Ladung des Angeklagten, des Verteidigers und der Zeugen angeordnet worden. Ferner hat der zuständige Richter vermerkt, dass der Termin mit dem Verteidiger "heute um 11.40 Uhr" telefonisch abgesprochen worden sei. Damit ist der Wille des zuständigen Richters, den Eröffnungsbeschluss zu erlassen und nicht etwa nur einen Entwurf zu den Akten zu geben, eindeutig zum Ausdruck gekommen.
2.
Das Landgericht ist zu Unrecht von einer wirksamen Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch ausgegangen und hat damit den Umfang seiner Prüfungs- und Feststellungspflicht verkannt.
Zwar kann die Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt werden (§ 318 StPO). Dies gilt jedoch nur dann, wenn die Schuldfeststellungen eine ausreichende Grundlage für die Strafzumessung ergeben. Sind sie jedoch so knapp, unvollständig, unklar oder widersprüchlich, dass sie den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat nicht einmal in groben Zügen erkennen lassen, ist die Beschränkung der Berufung auf den Strafausspruch unwirksam (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 318 Rdn. 16 m.w.N.).
Bei Betäubungsmitteldelikten erfordert die zutreffende Beurteilung des Schuldumfangs grundsätzlich auch Feststellungen zum Wirkstoffgehalt der Betäubungsmittel. Die Qualität der Betäubungsmittel ist für die Strafzumessung von erheblicher Bedeutung. Ohne Feststellungen dazu lässt sich nicht abschätzen, welche Mindestzahl an Konsumeinheiten aus der dem Täter angelasteten Menge hergestellt werden kann (vgl. BayObLG NStZ-RR 1998, 55; OLG München NStZ-RR 2011, 89, 90). Von genaueren Feststellungen zu dem für den Schuldumfang maßgeblichen Wirkstoffgehalt darf nur dann abgesehen werden, wenn auszuschließen ist, dass eine genaue Angabe des Wirkstoffgehaltes das Strafmaß beeinflussen kann (vgl. BGH NStZ 1990, 395; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 "Erwerb 1" und "Schuldumfang 1"; OLG Köln StV 1999, 440).
Diesen Grundsätzen entsprechen die von dem Amtsgericht getroffenen Feststellungen nicht. Dort sind in sämtlichen Fällen lediglich die Bruttomengen der Betäubungsmittel festgestellt worden.
Ohne Feststellungen zum Wirkstoffgehalt bleibt jeweils offen, welche Mindestzahl an Konsumeinheiten aus den festgestellten Bruttomengen hergestellt werden konnte. In Anbetracht der die jeweilige Mindeststrafe deutlich überschreitenden Einzelstrafen durfte von näheren Feststellungen zum Wirkstoffgehalt der Betäubungsmittel nicht abgesehen werden.
Dies hat zur Folge, dass die Beschränkung der Berufung auf das Strafmaß nicht wirksam war und das angefochtene Urteil bereits deshalb der Aufhebung unterliegt, weil das Landgericht nicht die notwendigen eigenen Schuldfeststellungen getroffen hat.
III.
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
Im Falle einer Aufrechterhaltung des erstinstanzlichen Schuldspruchs wird dieser in den Fällen 1 und 2 dahin zu berichtigen sein, dass der Zusatz "gewerbsmäßig" entfällt. Denn bei dem Regelbeispiel des gewerbsmäßigen Handelns (§ 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG) handelt es sich lediglich um eine Strafzumessungsregel, die nicht in die Urteilsformel aufzunehmen ist (vgl. BGH NStZ 2006, 172, 173; OLG Düsseldorf [1. Strafsenat] NStZ-RR 1999, 310, 311; Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 260 Rdn. 25).
Soweit konkrete Feststellungen zum Wirkstoffgehalt nicht mehr getroffen werden können, muss der Tatrichter von der für den Angeklagten günstigsten Qualität ausgehen, die nach den Umständen in Frage kommt (vgl. BGHSt 33, 8, 15; BGH NStZ 1990, 395; BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 4 "Menge 5" und "Menge 8"; BayObLGSt 1997, 95, 96 f.). Er muss unter Hinzuziehung anderer hinreichend gesicherter Tatumstände (wie Preis, Herkunft, Art der Verpackung, Aussehen, Beurteilung der Qualität durch Tatbeteiligte, Qualität des Lieferanten, Möglichkeit des Streckens) darlegen, von welcher Wirkstoffkonzentration und damit welcher Qualität des Betäubungsmittels auszugehen ist, oder unter Anwendung des Zweifelssatzes mitteilen, dass er die für den Angeklagten günstigste Mindestqualität zugrundelegt (vgl. BGH NStZ 1985, 221, 222; 1985, 273).
Auch wenn eine kurze Freiheitsstrafe als Einzelstrafe verhängt wird, sind die Voraussetzungen des § 47 StGB zu erörtern, was in dem angefochtenen Urteil in den Fällen 3 und 4 rechtsfehlerhaft unterblieben ist.
Die Einziehung der Betäubungsmittel ist ebenfalls zu begründen, was in dem angefochtenen Urteil rechtsfehlerhaft nicht geschehen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 318 StPO
§ 47 StGB
§ 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG

Zitierte Entscheidungen: MDR 1993, 893
NStZ-RR 1998, 75
NStZ-RR 2000, 114
NStZ-RR 2010, 343
NStZ-RR 1998, 55
NStZ-RR 2011, 89, 90
NStZ 1990, 395
StV 1999, 440
NStZ 2006, 172, 173
NStZ-RR 1999, 310, 311
NStZ 1985, 221, 222