Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-08-14, Aktenzeichen 6 A 167/14.Z
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2014:0814.6A167.14.Z.0A

Tenor:
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 4. Dezember 2013 - 9 K 1471/13.F - wird abgelehnt.
Die Klägerin hat die Kosten des Zulassungsantragsverfahrens zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Antragsverfahren auf Zulassung der Berufung auf 50.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) eine Freistellungsbescheinigung nach § 2 Abs. 4 Kreditwesengesetz (KWG).
Die Klägerin betreibt u.a. das Geschäft der Vergabe von Kleinkrediten über das Internet an Privatpersonen. Nach früheren Debatten mit der Beklagten beantragte die Klägerin am 18. Mai 2012 eine Befreiung gemäß § 2 Abs. 4 KWG für das Geschäft „Vergabe von Krediten bis zu 400 Euro pro Person und einer maximalen Laufzeit von einem Monat auf der Grundlage automatisierter internetbasierter Prozesse“; hilfsweise für bestimmte modifizierte Geschäftsmodelle. Hierbei führte die Klägerin zur Begründung an, die Voraussetzung für die Vergabe von Krediten sei der Erwerb eines sogenannten Bonitätszertifikats durch den Kunden. Daher sei die Kreditvergabe lediglich als Nebenleistung zu qualifizieren. Mit Bescheid vom 4. Oktober 2012 lehnte die Beklagte den Antrag mit der Begründung ab, das angezeigte Geschäft sei nicht freistellungsfähig. Sie erkenne die Vergabe von Krediten nicht als bloßes Hilfs- oder Nebengeschäft an. Den daraufhin von der Klägerin eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 31. Januar 2013 zurück. Die am 4. März 2013 erhobene Klage, mit der die Klägerin die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung begehrte, wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 4. Dezember 2013 ab. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht aus, die Klägerin habe keinen Anspruch auf eine erneute Entscheidung. Die Ablehnung des Antrags sei rechtmäßig. Zwar sei die Auffassung der Beklagten zweifelhaft, es lägen bereits die Voraussetzungen für eine mögliche Freistellung nicht vor. Insoweit zieht das erstinstanzliche Gericht in Zweifel, dass die Ansicht der Behörde, die Frage der Aufsichtsbedürftigkeit des konkreten Unternehmens sei zum gesetzlichen Tatbestand zu rechnen, zu bejahen sei. Denn es könne auch angenommen werden, dass § 2 Abs. 4 KWG insgesamt eine Ermessensvorschrift darstelle, bei der die Gerichte an die Entscheidung der Beklagten gebunden seien. Im Übrigen sei, so das Verwaltungsgericht weiter, der geltend gemachte Anspruch nicht zu bejahen. Die von der Klägerin betriebenen Geschäfte entsprächen dem typischen Kreditgeschäft und seien nicht als bloße Neben- oder Hilfsgeschäfte für ein ansonsten aufsichtsfreies Geschäft zu qualifizieren. Die Beklagte habe das ihr zustehende Ermessen zudem fehlerfrei ausgeübt und die Freistellung im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften versagt.
Mit ihrem am 20. Januar 2014 eingelegten und am 19. Februar 2014 begründeten Antrag auf Zulassung der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Interesse auf Neubescheidung unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide weiter.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das im Tenor genannte Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main ist zulässig, jedoch unbegründet. Die geltend gemachten Zulassungsgründe liegen nicht vor.
1. Der Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) ist nicht zu bejahen.
Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung liegen nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 23. Juni 2000 - 1 BvR 830/00 -, DVBl. 2000, 1458) vor, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten so in Frage gestellt wird, dass eine Änderung der Entscheidung zumindest möglich erscheint. Die im Schriftsatz vom 19. Februar 2014 dargestellte Begründung ist nicht geeignet, die im angegriffenen Urteil genannte rechtliche Begründung in Frage zu stellen.
Die Klägerin führt unter Nummer 2 des Begründungsschriftsatzes vom 19. Februar 2014 aus, das angegriffene Urteil beruhe bereits auf einer unrichtigen Feststellung der Tatsachen, verkenne das System der geltend gemachten Anspruchsnorm und den Schutzzweck des Gesetzes und beachte auch nicht, dass die Beklagte das erforderliche Ermessen nicht sachgerecht ausgeübt habe.
a) Dem angegriffenen Urteil liegt entgegen der Begründung des Antrags auf Zulassung der Berufung keine unrichtige Feststellung des Tatbestandes zugrunde.
Hierzu führt der Bevollmächtigte der Klägerin aus, das Verwaltungsgericht habe bei der Ermittlung des Sachverhalts nicht ausreichend zur Kenntnis genommen, dass die Geschäftstätigkeit der Klägerin zweigeteilt sei. Das entscheidende Kerngeschäft sei die Vergabe von Bonitätszertifikaten an die Kunden. Das von der Beklagten beanstandete Geschäft der Kreditvergabe an das Publikum stelle nur das ergänzende Hilfs- oder Nebengeschäft dar. Dieses Fehlverständnis sei zwar durch die nicht eindeutige Formulierung der Klägerin im Antrag vom 18. Mai 2012 von den zwei Säulen mitverursacht worden, doch habe sie, die Klägerin, durch ihre ergänzenden Ausführungen im Antrag wie den späteren Erläuterungen das Rangverhältnis deutlich gemacht.
Diese Ausführungen lassen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung bei der Erfassung des relevanten Sachverhalts zutage treten. Ausgehend von den vorgelegten Behördenunterlagen und den Erläuterungen der Klägerin ist die Feststellung des Verwaltungsgerichts, die Klägerin betreibe (auch) ein Kreditgeschäft, nicht erkennbar fehlerhaft. Die Behauptung der Klägerin, die Gewährung von Kleinkrediten sei nur das Hilfsgeschäft für die eigentlich im Vordergrund stehende Vergabe von Zertifikaten an die Kundschaft, ist bereits nicht nachzuvollziehen. Dies wäre nur der Fall, wenn eine Bereitschaft der Kunden bejaht werden könnte, ein Entgelt für eine Bonitätsprüfung auch dann zu zahlen, wenn ein Kreditgeschäft mit der Klägerin nicht zustande käme. Ein solcher Nachweis ist der Klägerin nicht gelungen. Die vorgelegten Unterlagen und Erläuterungen lassen nicht erkennbar werden, dass das von ihr angebotene Zertifikat dem Kunden selbständig einen relevanten Nutzen bringen kann. Ein entsprechender Nutzen für den Kunden könnte bejaht werden, wenn für ihn im allgemeinen Geschäftsleben, d.h. im Verhältnis des Zertifikatinhabers zu anderen mit dem Aussteller des Bonitätszertifikats nicht verbundenen Unternehmen, ein signifikanter Mehrwert entstehen würde. Dabei ist gerade bei der Vergabe von sogenannten Mikrokrediten zu beachten, dass sich das Angebot eher an Personen richten dürfte, die kleine und kurzfristige Überbrückungskredite benötigen, ohne die Möglichkeit eines Überziehungskredits zu haben und/oder nicht in der Lage sind, Sicherheiten zu stellen. Dass diese Kunden bereit oder in der Lage sein könnten, ein Entgelt allein für die Erteilung eines Zertifikats zu zahlen, welches zumal nur eine kurze Zeit gelten soll, ist sehr zweifelhaft. Die Ausstellung eines Bonitätszertifikats ist daher eher einer internen Überprüfung der Kreditwürdigkeit des Kunden - des potentiellen Schuldners - durch den Darlehensgeber gleichzusetzen.
b) Soweit die Klägerin auf ein anderes Verständnis der Anspruchsnorm als vom Verwaltungsgericht erörtert, hinweist, folgt auch daraus im Ergebnis kein ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils vom 4. Dezember 2013.
Die Klägerin macht geltend, § 2 Abs. 4 KWG enthalte eine Tatbestands- und eine Rechtsfolgenseite, d.h. es werde ein Tatbestand genannt, bei dessen Vorliegen der Behörde auf der Rechtsfolgenseite ein Ermessen eingeräumt sei. Der Tatbestand werde durch das Merkmal des Unternehmens, das der Aufsicht nicht bedürfe, geprägt. Die entsprechenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts seien jedoch nur oberflächlich und es sei auch keine Definition des Tatbestandsmerkmals erfolgt. Ebenfalls habe das Verwaltungsgericht keine Überprüfung dahingehend vorgenommen, ob das Geschäft der Klägerin dem Tatbestand überhaupt entspreche. Da nach der Norm jedes von § 1 KWG betroffene Finanzdienstleistungs- oder Bankgeschäft einer Freistellung nach § 2 Abs. 4 KWG unterfallen könne, sei das Merkmal der Aufsichtsbedürftigkeit entscheidend für die Bejahung des Tatbestandes. Bei den von ihr beabsichtigten Geschäften (Vergabe von Bonitätszertifikaten und Kleinkrediten) sei eine solche Aufsichtsbedürftigkeit zu verneinen. Zudem habe die Klägerin nachgewiesen, dass von ihren Geschäften keine Gefahren für die Volkswirtschaft ausgehen könnten. Die Abwehr solcher Gefahren stelle den wesentlichen Gesetzeszweck dar. Aber auch dann, wenn weitere Schutzzwecke des Gesetzes betrachtet würden, etwa Verbraucherschutz, Ordnungsgemäßheit der Geschäfte, Gläubigerschutz, seien bei den von ihr beabsichtigten Angeboten keine entsprechenden Gefahren gegeben. Dies behaupte selbst die Beklagte nicht.
Die Klägerin macht insoweit zu Recht geltend, dass als Anspruchsgrundlage für die von ihr begehrte Freistellung § 2 Abs. 4 Satz 1 KWG in Betracht zu ziehen ist und diese Norm zweikonditional aufgebaut ist. Doch auch wenn das Verwaltungsgericht im angegriffenen Urteil hieran Zweifel äußert, führt dies nicht zur Zulassung der Berufung wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung.
Der Tatbestand des § 2 Abs. 4 KWG erfordert zunächst ein Institut; nach § 1 Abs. 1b KWG sind dies Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute, nach § 1 Abs. 1 Satz 1 KWG sind Kreditinstitute Unternehmen, die Bankgeschäfte gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreiben, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Ebenso ist die Vergabe von Gelddarlehen ein Bankgeschäft gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 KWG und zwar unabhängig davon, in welcher Höhe die Kredite valutieren.
Die Klägerin erfüllt diese Voraussetzungen. Sie wird gewerbsmäßig und in einem in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb tätig. Wie der Senat in der Entscheidung vom 12. Dezember 2007 (Az. 6 TG 1743/07, NJW-RR 2008, 1011) ausgeführt hat, wird ein Kreditgeschäft dann im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 KWG gewerbsmäßig betrieben, wenn der Betrieb auf gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber ihn mit Gewinnerzielungsabsicht verfolgt. Eine auf Dauer angelegte geschäftliche Betätigung liegt bei einer nachhaltigen und planmäßigen, mit der erkennbaren Absicht auf Fortsetzung, d.h. nicht nur gelegentlichen oder zufälligen und auf lediglich vorübergehende Zeit ausgerichteten Tätigkeit vor. Auf den Umfang der Geschäftstätigkeit und auf den für diese Betätigung betriebenen organisatorischen Aufwand kommt es nicht entscheidend an. Da die Klägerin beabsichtigt, in größerer Zahl und fortdauernd Gelddarlehen an Privatpersonen zu geben, betreibt sie gewerbsmäßig Bankgeschäfte. Diese Geschäfte sind auch unabhängig davon, ob sie selbst die Kreditvergabe nur als Nebengeschäft zu einem ansonsten aufsichtsfreien Geschäft gewertet wissen will, dem Grunde nach aufsichtspflichtig, weil sie unter die Definition des Bankgeschäfts nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG zu subsumieren sind.
Die Klägerin macht geltend, die von ihr beabsichtigten Geschäfte erfüllten die weiter in § 2 Abs. 4 Satz 1, 1. HS KWG genannte Voraussetzung „solange das Unternehmen wegen der Art der von ihm betriebenen Geschäfte insoweit nicht der Aufsicht bedarf“. Das zeitliche Moment des „solange“ kann hier unberücksichtigt bleiben. Ebenso ist das Wort „insoweit“, das eine Verknüpfung zwischen dem Teil „der Art der … betriebenen Geschäfte“ und dem Teil „nicht der Aufsicht bedarf“ darstellt, zunächst nicht von Relevanz. Der Satzteil gewinnt erst Bedeutung, wenn die Grundvoraussetzung bejaht werden kann. Die Stellung der Norm im Zusammenhang mit den Ausnahmevorschriften des § 2 KWG und als objektive Ausnahmeregelung (im Gegensatz etwa zu den subjektiven Freistellungen in den Absätzen 1 bis 3 und 6) indiziert des Weiteren, dass das Merkmal „Art der betriebenen Geschäfte“ sich auf alle zuvor in § 1 KWG definierten Geschäfte bezieht. Dies bedeutet, dass auch die von der Klägerin beabsichtigten Geschäfte dem Grunde nach unter die Regelung fallen können.
Entscheidend ist damit - wie die Klägerin zutreffend ausführt -, ob ein Unternehmen wegen der Art der betriebenen Geschäfte nicht der Aufsicht bedarf. Dies bedarf der Auslegung, denn zunächst ist festzustellen, dass es sich bei dem Tatbestandsmerkmal um einen gerichtlich voll überprüfbaren unbestimmten Rechtsbegriff handelt. Ein administrativer Beurteilungsspielraum ist diesbezüglich nicht zu erkennen (vgl. Reschke, in: Beck/Samm/Kokemoor, KWG, Stand Dezember 2013, § 2 Rdnr. 152 f.). Dieser etwa in Prüfungsentscheidungen oder in Sonderstatusverhältnissen anerkannte Entscheidungsbereich besteht im vorliegenden Fall nicht. Es handelt sich aber auch nicht um einen Bereich, in dem die Behörde über eine spezifische Fachkunde verfügt, die von den Gerichten nicht erreicht wird oder erreichbar ist. Ein solcher Beurteilungsspielraum kraft (besonderer administrativer) Fachkunde kommt vor allem im technischen Sicherheitsrecht in Betracht (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 27.02.2013 - 6 C 824/11.T -, ESVGH 63, 204, Rdnr. 56 = ZUR 2013, 367 ). Ebenso abzulehnen ist ein Beurteilungsspielraum kraft (spezifischer) Sachnähe, wie er für vergleichende Bewertung von Personenmehrheiten (Prüfungen) anerkannt worden ist.
Demnach ist das vorgenannte Tatbestandsmerkmal nicht, wie vom Verwaltungsgericht als Möglichkeit in Erwägung gezogen (S. 7 des Urteilsabdrucks), der gerichtlichen Kontrolle entzogen. Dass die Norm das Merkmal nicht näher strukturiert oder erläutert, führt nicht dazu, dass § 2 Abs. 4 Satz 1 KWG insgesamt als einheitliche Ermessensentscheidung zu verstehen wäre, sondern nur dazu, dass das Verwaltungsgericht bei unklarem Bedeutungsinhalt die Vorschrift den anerkannten Regeln entsprechend auslegen muss. Für die Frage des Verständnisses des Tatbestands des § 2 Abs. 4 Satz 1 KWG unterliegt das Gericht daher nicht der Beschränkung des § 114 VwGO.
Dieses Rechtsverständnis, von dem die Beteiligten übereinstimmend ausgehen, erfordert mithin die Erfassung der Bedeutung der Voraussetzung „wegen der Art … nicht der Aufsicht bedarf“. Hierbei gilt es zunächst festzuhalten, dass nach dem Wortlaut der Vorschrift trotz des grundsätzlichen Aufsichtsbedürfnisses der Institute bei allen in § 1 KWG genannten Finanz- und Bankgeschäften im Einzelfall eine Ausnahme vorliegen kann, soweit nicht das jeweilige Geschäft nach EU-rechtlichen Vorgaben erlaubnispflichtig ist (vgl. Reschke, a.a.O., Rdnr. 144 f.).
Stets zu berücksichtigen ist, dass der Gesetzgeber ein Finanzgeschäft mit der Aufnahme in den Definitionskatalog des § 1 KWG dem Grunde nach der Aufsicht durch die Beklagte unterworfen hat. Neben den Bereichsausnahmen in § 2 Abs. 1 und 6 KWG sind die Möglichkeiten der Ausnahme in § 2 Abs. 4 damit geprägt von einer gewissen Atypik, deren besonderer Ausgestaltung durch eine Einzelfallentscheidung Rechnung getragen werden kann. Bei der Prüfung des Vorliegens einer Ausnahme muss daher vom Regelfall ausgegangen werden, d.h. von der Erfassung der Typik eines jeden Finanz- oder Bankgeschäfts. Die Bejahung des jeweiligen Geschäfts nach den in § 1 KWG aufgeführten Katalogen bedingt nämlich, dass die dort jeweils genannten Merkmale vollständig vorliegen müssen (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 28.08.2013 - 6 A 704/12 -, WM 2014, 206; BVerwG, Beschluss vom 02.06.2014 - 8 B 88.13 -, juris). Dabei kann erörtert werden, ob bei dem konkreten Geschäft gewisse Merkmale stärker oder schwächer ausgeprägt vorliegen, doch ist dies für die Grundeinordnung als überwachungsbedürftiges Vorhaben nicht entscheidend.
Die Abweichung des zur Prüfung stehenden Falls, die zu einer Freistellung des Unternehmens von Verhaltenspflichten nach § 2 Abs. 4 Satz 1, 1. HS KWG - oder zusätzlich von Geldwäschebestimmungen nach dem 2. Halbsatz - führen soll, muss daher innerhalb der Grenzen liegen, die bereits zur Bejahung des Finanzgeschäfts selbst geführt hat. Ist beispielsweise bei der Annahme von Schecks (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 KWG) bei oder ab einer bestimmten Zahl von Vorgängen der gewerbsmäßige Umfang zu bejahen, kann daraus durchaus in einem zweiten Schritt aufgrund der tatsächlich im Verhältnis der sonst üblichen Geschäfte nur geringen Zahl der Ankäufe eine Freistellung in Betracht gezogen werden. Ebenso liegen die Voraussetzungen für eine Freistellung nach § 2 Abs. 4 KWG möglicherweise aber auch dann vor, wenn der jeweilige Wert der angenommenen Papiere nicht von Bedeutung ist. Die Regelung der weiteren Befreiungsmöglichkeit in § 31 Abs. 2 KWG bildet hierbei trotz des dortigen Bezugs auf Art und Umfang des Geschäfts bereits deshalb keine Sperre für die Anwendung dieser Merkmale bei § 2 Abs. 4 KWG (so Schäfer, in: Boos/ Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl. 2012, § 2 Rdnr. 40), weil Art und Umfang bei § 31 Abs. 2 KWG als Regelbeispiel für besondere Gründe ausgeformt, mithin nicht abschließend sind.
Die Unterscheidung nach dem Haupt- und dem Nebengeschäft, das die Klägerin in Anlehnung an entsprechende Vorgaben der Beklagten geltend macht, mag als ein weiterer möglicher Ansatz für eine Prüfung des Merkmals der Atypik und damit der Möglichkeit der Freistellung von der Aufsichtspflicht in Betracht gezogen werden (vgl. die Darstellung zur Behördenpraxis bei Reschke, a.a.O., Rdnr. 148). Für sich allein genommen wird dieser Prüfungspunkt indes nicht für eine Entscheidung ausreichen, weil auch Hilfs- oder Nebengeschäfte in Betracht gezogen werden müssen, die bei anderen Unternehmen aufgrund der Zahl oder des Umfangs der jeweils getätigten Geschäfte von erheblicher Bedeutung sind und auch dann, wenn sie nicht als Hauptgeschäft zu werten wären, deshalb keiner Befreiung von der Aufsicht unterliegen könnten. Gleichwohl kann auch insoweit die Zahl und die Höhe der jeweils beabsichtigten Geschäfte in Bezug auf die weiteren Unternehmungen der Institute ein wesentliches Indiz für die Einordnung als Regel- oder Ausnahmecharakter darstellen. Maßgebliche Einzelkriterien können auch ein eingeschränkter Kundenkreis und zu verneinende Risiken für Dritte sein (vgl. Schäfer, a.a.O., Rdnr. 40).
Zu Recht macht die Klägerin in diesem Zusammenhang allerdings darauf aufmerksam, dass der Versuch einer Definition dahingehend, die Aufsichtspflicht sei deshalb zu bejahen, weil ansonsten die Aufsichtspflicht leerlaufe, nicht möglich ist. Ein solcher - bei der Argumentation der Beklagten vielleicht missverständlich formulierte - Ansatz würde einen Zirkelschluss darstellen.
Damit ist zusammengefasst das Merkmal der fehlenden Aufsichtsbedürftigkeit dann zu bejahen, wenn das konkret beabsichtigte Geschäft hinsichtlich seines Umfangs, der bestehenden Risiken für die Beteiligten und der Bedeutung für den Markt deutlich gegenüber den üblichen Geschäften der jeweiligen gesetzlichen Definition abfällt.
Zugunsten der Klägerin mag letztlich angesichts des prognostizierten Umsatzes mit Kleinkrediten mit kurzer Laufzeit, der Seriosität des Vorhabens und einer Darlehenshingabe ohne erstrangige Sicherheiten trotz der Hinweise der Beklagten auf Bedenken zur Refinanzierung der Klägerin festgestellt werden, dass der Tatbestand des § 2 Abs. 4 Satz 1 KWG erfüllt sein kann. Doch führt dies allein nicht zur Feststellung, dass Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils im Ergebnis zu bejahen sind. Denn durch die Feststellung, die Geschäfte der Klägerin könnten zu einer Freistellung führen, folgt noch kein Anspruch auf Neubescheidung.
c) Eine Feststellung zum Vorliegen des Tatbestandes des § 2 Abs. 4 Satz 1 KWG führt nämlich nur zur Pflicht der Beklagten, ihr Ermessen sachgerecht auszuüben, nicht dazu, dass die beantragte Zulassung der Berufung erfolgen muss. Insoweit ist das Ergebnis des erstinstanzlichen Urteils nicht ernstlich zweifelhaft, denn entgegen der Begründung des Zulassungsantrags kann ein Ermessensausfall oder -fehlgebrauch auf Seiten der Beklagten nicht festgestellt werden.
Die Beklagte muss insoweit nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden, ob das antragstellende Unternehmen (Institut) von der Einhaltung der genannten Bestimmungen freigestellt wird (vgl. Reschke, a.a.O., Rdnr. 147; Schwennicke/Auerbach, KWG, 2. Aufl. 2013, § 2 Rdnr. 39; Schäfer, a.a.O., Rdnr. 39). Eine Ermessensreduzierung „auf Null“ kann die Klägerin nicht erfolgreich geltend machen. Es bestehen keine Anhaltspunkte für eine Absicht des Gesetzgebers oder sonstige wesentliche Gründe, die Entscheidung der Behörde bei Vorliegen des Tatbestandes einzuschränken. Der Gesetzgeber hat durch die Verwendung des Wortes „kann“ in § 2 Abs. 4 Satz 1 KWG, im Fall des 1. wie des 2. Halbsatzes, der Beklagten vielmehr die Entscheidung zwischen mehreren Alternativen übertragen, d.h. ob die weiter genannten Normen der Aufsicht in Bezug auf die konkreten Geschäfte Anwendung finden oder nicht anzuwenden sein sollen. Es spricht viel dafür, kann aber im vorliegenden Fall offen bleiben, dass der Beklagten aufgrund der enumerativen Aufzählung der Normen in zwei Regelungskomplexen (1. und 2. Halbsatz) und der Verwendung des Wortes „insgesamt“ dabei jeweils nur eine vollständige Freistellung als Ermessensalternativen zur Verfügung steht (vgl. Schäfer, a.a.O., Rdnr. 44; vgl. Schwennicke, a.a.O., Rdnr. 40; Reschke, a.a.O., Rdnr. 135 f. u. 149).
Die Beklagte hat das ihr zustehende Ermessen auch erkannt und - hilfsweise - im Widerspruchsbescheid vom 31. Januar 2013 (S. 13 f.) ausgeübt. Fehler bei der Ermessensausübung sind nicht ersichtlich. Die entsprechenden Ausführungen sind zwar kurz, aber noch ausreichend.
Die Entscheidung der Beklagten, von der Freistellung abzusehen, ist auch verhältnismäßig. Die ausgewählte Maßnahme der (fortdauernden) Aufsicht ist geeignet, erforderlich und steht nicht außer Verhältnis zu dem angestrebten Ziel.
Die Verletzung von Grundrechten der Klägerin ist ebenfalls zu verneinen. Insoweit machte die Klägerin bereits im Widerspruchsverfahren erfolglos geltend, die Versagung der Freistellung beeinträchtige sie in ihrem Recht auf Berufsausübung nach Art. 12 GG. In der Versagung der Freistellung liegt aber keine unzulässige Beeinträchtigung der Gewerbe- und Berufsfreiheit. Ein Verstoß gegen die Berufs- und Wettbewerbsfreiheit (Art. 12 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG), auf die sich die Klägerin nach Art. 19 Abs. 3 GG dem Grunde nach berufen kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.01.2014 - 1 BvR 2998/11 -, NJW 2014, 613, Rdnr. 59), liegt bei der Versagung der Vergünstigung der Freistellung von der Aufsichtsbedürftigkeit nicht vor. Eingriffe in das Grundrecht der Berufsfreiheit sind nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG nur auf der Grundlage einer gesetzlichen Regelung erlaubt, die den Anforderungen der Verfassung an grundrechtsbeschränkende Gesetze genügt. Dies ist der Fall, wenn die eingreifende Norm kompetenzgemäß erlassen worden ist, durch hinreichende, der Art der betroffenen Betätigung und der Intensität des jeweiligen Eingriffs Rechnung tragende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt wird und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.01.2014, a.a.O.; Beschluss vom 19.07.2000 - 1 BvR 539/96 -, BVerfGE 102, 197, 213). Diese Voraussetzungen liegen im Fall der Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 4 Satz 1 KWG vor. Die mit der Ausnahmevorschrift des § 2 Abs. 4 KWG geschaffene Vergünstigung der betroffenen Kreditinstitute, nämlich die Freistellung von Pflichten, mag deshalb mittelbar als mögliche Beeinträchtigung verstanden werden. Mit der Bestimmung wird für die Versagung aber eine ausreichende gesetzliche Grundlage gegeben und der Gesetzgeber verfolgt mit diesen Regelungen auch legitime Zwecke. Sie ist zur Erreichung des Zwecks, die Sicherung der Integrität der Finanzmärkte, auch geeignet und die damit ermöglichten Eingriffe in die Berufsfreiheit durch Versagung der begehrten Freistellung von Verhaltenspflichten sind zur Erreichung der gesetzgeberischen Ziele erforderlich. Von einem unreglementierten Tätigwerden der beaufsichtigten Unternehmen können Risiken ausgehen, die von der Beklagten im Vorfeld minimiert werden sollen. Aufgabe der Bundesanstalt ist es, das Vertrauen des Marktes in die Solidität und Lauterkeit der Unternehmen als notwendige Rahmenbedingung für einen funktionsfähigen Finanzmarkt zu stärken (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.09.2009 - 2 BvR 852/07 -, BVerfGE 124, 235).
Es ist des Weiteren nicht zu beanstanden, dass die Beklagte und ihr folgend auch das Verwaltungsgericht die von der Klägerin angebotenen Alternativen der Kreditvergabe (Nachrangigkeit, Probebetrieb) nicht als entscheidend dafür gewertet hat, das Ermessen sei zwingend nur zugunsten einer Freistellung auszuüben.
d) Das angegriffene Urteil ist zuletzt nicht deshalb ernstlich zweifelhaft, weil nach dem Vortrag der Klägerin ein - unbenannter - Konkurrent der Klägerin ein sogenanntes Negativtestat erhalten haben soll. Diesbezüglich legt die Klägerin bereits keine näheren Informationen über die konkreten Umstände, Geschäfte und Einzelheiten vor, die eine Vergleichbarkeit der Sachverhalte begründen könnten. Zudem wäre ein Anspruch der Klägerin auch dann nicht zu bejahen, wenn die anderweitige Entscheidung an einem Rechtsfehler leiden sollte. Die von der Klägerin insoweit auch benannte Gefahr eines Monopols einer Konkurrentin - weil von der Beklagten ein Freistellungsbescheid ergangen sei - sieht der Senat nicht. Die abgelehnte Freistellung von der Aufsichtspflicht indiziert nicht die Versagung einer entsprechenden Erlaubnis zur Ausübung der Geschäfte durch die Beklagte.
2. Eine Zulassung des Rechtsmittels kommt weiter auch nicht wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten der vorliegenden Rechtssache (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) in Betracht.
Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten weist eine Rechtssache dann auf, wenn sie voraussichtlich in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht größere, d. h. überdurchschnittliche, das normale Maß nicht unerheblich überschreitende Schwierigkeiten verursacht (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl. 2014, § 124 Rdnr. 9). Die Annahme besonderer rechtlicher Schwierigkeiten scheidet insofern von vornherein aus, wenn die auftretenden Fragen ohne weiteres aus dem Gesetz zu lösen oder in der Rechtsprechung bereits geklärt sind. Besondere tatsächliche Schwierigkeiten einer Rechtssache entstehen durch einen besonders unübersichtlichen oder unter den Beteiligten besonders umstrittenen Sachverhalt, wobei diese Frage vor allem unter Würdigung der aufklärenden Tätigkeit des Verwaltungsgerichts zu beurteilen ist (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O.). Im Übrigen obliegt es dem seinen Antrag auf den Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO stützenden Antragsteller nach Maßgabe des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO, in der Antragsschrift in fallbezogener Auseinandersetzung mit der angegriffenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts die besonderen Schwierigkeiten ausdrücklich zu bezeichnen und darüber hinaus auszuführen, inwieweit sich die benannten Schwierigkeiten von denen verwaltungsgerichtlicher Streitverfahren durchschnittlichen Schwierigkeitsgrades abheben.
Gemessen daran sind besondere rechtliche Schwierigkeiten der Streitsache in der Antragsschrift nicht hinreichend dargelegt.
Durch das vorliegende Verfahren verursachte besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art ergeben sich entgegen der Ansicht der Klägerin nicht allein daraus, dass das Verwaltungsgericht bemerkt, es werte das Merkmal der Aufsichtsbedürftigkeit eines Unternehmens anders als die Beklagte, nämlich als Element mit Beurteilungsspielraum der Behörde. Das Aufzeigen einer möglicherweise entgegenstehenden Rechtsansicht bei gleichzeitigem Offenlassen dieses Prüfungspunkts zeigt, dass das Verwaltungsgericht insoweit keine Entscheidungserheblichkeit gesehen hat.
Wenn der Bevollmächtigte der Klägerin des Weiteren darauf hinweist, die Klägerin sei bei der Auslegung der Norm gleicher Ansicht wie die Beklagte, komme bei der Subsumtion jedoch auf ein anderes Ergebnis, begründet auch dies keine besondere Schwierigkeiten der Rechtssache.
3. Erfolglos beruft sich die Klägerin zuletzt darauf, der vorliegenden Rechtssache komme grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zu. Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des vorgenannten Zulassungstatbestandes hat ein Verwaltungsstreitverfahren dann, wenn es eine tatsächliche oder rechtliche Frage aufwirft, die für die Berufungsinstanz entscheidungserheblich ist und die über den Einzelfall hinaus im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung einer Klärung bedarf. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.
Die Klägerin meint, anhand des vorliegenden Falles könne die Rechtsfrage grundsätzlich geklärt werden, ob die Möglichkeit der Freistellung anhand der Aufsichtsbedürftigkeit und somit der vom zugrunde liegenden Geschäftsmodell ausgehenden Risiken zu beurteilen sei oder ob gemäß der Ansicht des Verwaltungsgerichts und der Beklagten die Beurteilung sich regelmäßig daran zu orientieren habe, ob die Geschäftstätigkeit, über deren Freistellung zu entscheiden sei, als Hilfs- und Nebengeschäft zu einer als Hauptgeschäft betriebenen erlaubnisfreien Geschäftstätigkeit durchgeführt werden müsse.
Diese Frage würde sich nach den vorstehenden Ausführungen dem Senat in einem Berufungsverfahren nicht stellen, so dass es an der für die Annahme der Grundsatzbedeutung eines Rechtsstreits erforderlichen Entscheidungserheblichkeit für das Berufungsverfahren fehlt. Das Verwaltungsgericht hat, wie dargelegt, in der Begründung seines Urteils einen Anspruch der Klägerin auf Neubescheidung u.a. deshalb verneint, weil die Beklagte den Antrag selbst bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 4 Satz 1 KWG in Ausübung ihres Ermessens ohne Rechtsfehler abgelehnt habe.
Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 47 Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG und orientiert sich an der erstinstanzlichen Festsetzung, die von den Beteiligten nicht angegriffen wird.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 124a Abs. 5 Satz 4, 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 KWG
§ 2 KWG
§ 114 VwGO
§ 2 Abs. 4 KWG
§ 124 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 2 Abs. 4 Satz 1 KWG
§ 1 Abs. 1b KWG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 KWG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 KWG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG
§ 2 Abs. 1 und 6 KWG
§ 31 Abs. 2 KWG
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 124a Abs. 5 Satz 4, 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 12 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2008, 1011
WM 2014, 206
NJW 2014, 613
BVerfGE 102, 197, 213
BVerfGE 124, 235
9 K 1471/13
1 BvR 830/00
6 TG 1743/07
6 C 824/11
6 A 704/12
8 B 88.13
1 BvR 2998/11
1 BvR 539/96
2 BvR 852/07