Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Vergleich vom 2018-12-20, Aktenzeichen 33 K 370.18

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Vorlegung von Akten oder anderen in amtlicher Verwahrung befindlichen Schriftstücken darf durch die Behörde nicht gefordert werden, wenn deren oberste Dienstbehörde erklärt, dass das Bekanntwerden des Inhalts der Akten oder Schriftstücke dem Wohl des Bundes oder eines deutschen Landes Nachteile bereiten würde.(Rn.34)
2. Eine Sperrerklärung kann durch die Verwaltungsgerichte nur beschränkt überprüft werden.(Rn.35)
3. Grundsätzlich bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken dagegen, dass ein geltend gemachter Schutz nachrichtendienstlicher Informationen, Informationsquellen und Arbeitsweisen sowie die Vertraulichkeitszusagen an Informanten, einen Grund darstellen kann, der eine Geheimhaltung von Informationen rechtfertigt.(Rn.39)
Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit nicht übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird die Klage abgewiesen.
Der Kläger trägt ¾ und die Beklagte ¼ der Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des gegen ihn auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen eine Sperrerklärung der Beklagten in einem Strafverfahren.
Das Bundesamt für Verfassungsschutz (BfV) erhielt nach seinen eigenen Angaben zwischen dem 18. Dezember 2015 und 5. Januar 2016 Informationen eines ausländischen Partnerdienstes, wonach es sich beim Kläger um einen Unterstützer der islamisch-terroristischen Vereinigung „Islamischer Staat“ (IS) handele.
In der Folge beantragte das BfV am 5. und 7. Januar 2016 beim Bundesministerium des Innern (inzwischen Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat; im Folgenden: BMI) in jeweils als Soforterweiterungsantrag bezeichneten Schreiben unter Berufung auf §§ 1, 3, 9 und 10 des Gesetzes zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses – G 10 – Beschränkungsmaßnahmen (Post- und Telekommunikationsüberwachung) u.a. gegen den Kläger anzuordnen. Das BMI traf diese Anordnungen jeweils am selben Tag. Die G 10-Kommission erklärte die Anordnungen am 14. Januar 2016 für zulässig und notwendig. Am 9. März 2016 beantragte das BfV die Verlängerung der Beschränkungsmaßnahme für den Zeitraum vom 22. März bis 22. Juni 2016. Die Anordnung durch das BMI erfolgte am 17. März 2016. Am selben Tag erklärte die G 10-Kommission die Anordnung für zulässig und notwendig.
Mit Behördenzeugnis vom 10. Januar 2016 teilte das BfV dem Polizeipräsidenten in Berlin mit, es lägen Informationen vor, wonach es sich bei drei algerischen Staatsangehörigen, darunter der Kläger, um Unterstützer des IS handele, die möglicherweise in Anschlagsplanungen in Berlin involviert seien. Es sei zudem ein Mobilfunktelefonat zwischen dem Kläger und einer weiteren Person bekannt, in dem der Kläger sich Sorgen gemacht habe, da er „etwas zu verstecken“ gehabt habe. In einer Fußnote des Behördenzeugnisses wird auf § 4 G 10 hingewiesen.
Daraufhin leitete die Berliner Polizei ein Ermittlungsverfahren gegen den Kläger ein, erwirkte einen Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichts Tiergarten und beschlagnahmte in der Wohnung des Klägers ein Notebook und ein Handy. Die Generalstaatsanwaltschaft Berlin erhob gegen den Kläger Anklage wegen des Verdachts der Unterstützung einer ausländischen terroristischen Vereinigung.
In der am 9. November 2017 eröffneten Hauptverhandlung vor dem 3. Strafsenat des Kammergerichts widersprach der Verteidiger des Klägers der Verwertung der auf der Grundlage des Behördenzeugnisses gewonnenen Beweise, namentlich des Notebooks und des Handys, und rügte, für die G 10-Maßnahme habe es keine Rechtsgrundlage gegeben, insbesondere keine tatsächlichen Anhaltspunkte für den Verdacht einer der Katalogstraftaten, und mangels Zweckbestimmung im Behördenzeugnis verstoße die Verwertung gegen die in § 4 Abs. 4 und 6 G 10 normierte Zweckbindung. Der Berichterstatter des 3. Strafsenats bat daraufhin das BfV, die Art und die betroffenen Adressaten der Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses zu bezeichnen, außerdem mitzuteilen, welche tatsächlichen Anhaltspunkte den Verdacht einer Beteiligung des Klägers an einer Katalogstraftat ergeben hätten, sowie klarzustellen, zu welchem Zweck die Daten übermittelt bzw. das Behördenzeugnis erteilt worden seien. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2017 machte das BfV die angeforderten Angaben und führte weiter aus, bei den erhaltenen Informationen des Partnerdienstes habe es sich um tatsächliche Anhaltspunkte für die Begehung einer Straftat gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 6 lit. a G 10 i.V.m. § 129a Abs. 5, § 129b Strafgesetzbuch (StGB) gehandelt. Einer expliziten Formulierung des Zwecks der Übermittlung über den Hinweis auf § 4 G 10 hinaus bedürfe es nicht, da sich der Zweck aus dem Gesetz ergebe: Verhinderung, Aufklärung und Verfolgung von Straftaten i.S.v. § 3 G 10.
Mit Schreiben vom 19. Dezember 2017 wandte sich die Vorsitzende des 3. Strafsenats unter Bezugnahme auf das Schreiben des BfV an das BMI und führte aus, die gegebenen Auskünfte erlaubten dem Senat keine nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gebotene tiefgreifende Würdigung, ob die Voraussetzungen – tatsächliche Anhaltspunkte i.S.v. § 3 G 10 – der Beschränkungen objektiv vorgelegen hätten, weshalb sie sich nunmehr an die oberste Dienstbehörde des BfV wende. Sie bat um Mitteilung der tatsächlichen Anhaltspunkte oder ausdrückliche Angabe, aus welchen tatsächlichen oder rechtlichen Gründen dies ggf. nicht möglich sei. Zudem erklärte sie, die Auffassung des BfV, eine explizite Zweckbestimmung sei nicht erforderlich, nicht zu teilen, den letzten Satz aber so zu verstehen, dass die Übermittlung hier der Verhinderung von Straftaten gedient habe. Mit Schreiben vom 27. Dezember 2017 beantragte sie einem Antrag des Verteidigers des Klägers entsprechend ergänzend die Übermittlung folgender Unterlagen:
1. Antrag des BfV an das BMI gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 G 10,
2. Anordnungen des BMI gemäß § 10 G 10,
3. Etwaige Entscheidungen der G 10-Kommission gemäß § 15 Abs. 5 G 10,
4. Etwaige Sperrerklärungen des BMI über die Verweigerung von Urkunden und Akten, der Übermittlung elektronischer Dokumente und Erteilung von Auskünften gemäß § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO.
In einer Stellungnahme vom 29. Dezember 2017 teilte das BfV dem BMI mit, bei den der G 10-Beschränkung zu Grunde liegenden Beweismitteln habe es sich ausschließlich um Erkenntnisse eines ausländischen Nachrichtendienstes gehandelt, der einer Freigabe ausdrücklich widersprochen habe. Sollten sie gleichwohl dem Gericht vorgelegt werden, könne dies dem Wohl des Bundes Nachteile bereiten, weil es die weitere Erfüllung der Aufgaben des BfV wesentlich erschweren oder ggf. ganz unmöglich machen könne. Daher könne der zu 1. genannte Antrag nicht übermittelt werden. Die zu 2. und 3. genannten Unterlagen könnten übermittelt werden, soweit sie weder die vom ausländischen Nachrichtendienst stammenden Beweismittel noch eine inhaltliche Zusammenfassung dieser Informationen enthielten. Die Übermittlung des Behördenzeugnisses habe „selbstverständlich der Verhinderung einer Straftat, nämlich des darin genannten Anschlags eines IS-Unterstützer in Berlin“ dienen sollen.
Mit Schreiben vom 9. Januar 2018 teilte das BMI dem Kammergericht mit, die Übermittlung des Behördenzeugnisses durch das BfV an das Landeskriminalamt Berlin am 10. Januar 2016 sei gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 und Abs. 4 Nr. 1a G 10 zum Zwecke der Verhinderung einer Straftat gemäß § 89a StGB durch den Kläger erfolgt. Das BfV habe die G 10-Maßnahme auf Grund eines konkreten Hinweises eines ausländischen Partnerdienstes beantragt, nach dessen Erkenntnissen der Kläger gemeinsam mit weiteren Personen als IS-Unterstützer in Anschlagsplanungen in Berlin involviert gewesen sei. Die Maßnahme sei durchgeführt worden, um mutmaßliche Unterstützungshandlungen sowie die mögliche Einbindung der Hauptbetroffenen in islamistisch-terroristische Strukturen aufzuklären. Die Erkenntnisse seien dem LKA durch das BfV zur Verhinderung einer solchen Straftat durch das Behördenzeugnis vom 10. Januar 2016 zur Verfügung gestellt worden.
Zudem gab das BMI zur Bitte um Aktenvorlage eine Sperrerklärung mit der Begründung ab, die erbetenen Unterlagen seien geheimhaltungsbedürftig im Sinne des § 96 Abs. 1 Strafprozessordnung – StPO –, da das Bekanntwerden ihres Inhalts dem Wohl des Bundes Nachteile bereiten würde. Die Weitergabe der Informationen sei durch den Partnerdienst ausdrücklich untersagt worden. Eine ausschnittsweise Vorlage wäre nicht weiterführend, da derart umfangreiche Schwärzungen vorzunehmen seien, dass der Sachzusammenhang nicht mehr nachvollziehbar sei und somit kein zusätzlicher Erkenntniszugewinn erbracht werden könne.
Auf telefonische Anfrage der Vorsitzenden des 3. Strafsenats teilte das BMI mit Schreiben vom 11. Januar 2018 ergänzend mit, die Übermittlung des Behördenzeugnisses sei neben der Verhinderung von Straftaten auch zum Zwecke der Aufklärung und Verhinderung von Straftaten gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 und Abs. 4 Nrn. 1a und 2 G 10 erfolgt. Mit Schreiben vom 12. Januar 2018 beantragte der Kläger, die Vorsitzende des 3. Strafsenats solle Gegenvorstellung gegen die Sperrerklärung erheben sowie das Verfahren bis zu einer verwaltungsgerichtlichen Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Sperrerklärung auszusetzen. Dem Aussetzungsbegehren kam der Senat nicht nach. Eine Gegenvorstellung des Senats ergibt sich zwar nicht aus dem Verwaltungsvorgang, jedoch geht er in seinem Urteil vom 18. Januar 2018 – (3) 172 OJs 9/17 (4/17) – von einer erfolglosen Gegenvorstellung aus. Mit diesem Urteil verurteilte das Kammergericht den Kläger gestützt auf §§ 129a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Satz 1, 129b Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten. Die vom Kläger eingelegte Revision ist beim Bundesgerichtshof anhängig (3 StR 280/18).
Die gegen die Sperrerklärung gerichtete Klage ist am 12. Januar 2018 beim Verwaltungsgericht eingegangen. Der Kläger meint, die Sperrerklärung arbeite lediglich mit Satzbausteinen, so dass ein Ermessensausfall, jedenfalls aber ein Ermessensfehler vorliege. Zudem sei es widersprüchlich, dass es sich einerseits ausschließlich um Erkenntnisse eines ausländischen Partnerdienstes handeln, andererseits die Offenlegung Einblicke in die eingesetzten Methoden, den Erkenntnisstand und die Vorgehensweise des BfV gewähren solle.
Die Beurteilung, inwieweit die Informationen nach Schwärzung noch Erkenntnisgewinn versprächen, stehe nicht der Beklagten, sondern allein dem Strafgericht im Rahmen seiner Aufklärungspflicht zu. Schließlich habe die Beklagte die Sperrerklärung nicht ohne erneutes Freigabeersuchen an den Partnerdienst abgeben dürfen. Der Kläger hat zunächst den Antrag angekündigt,
die Beklagte wird verpflichtet, unter Aufhebung der Sperrerklärung vom 9. d.M. den Antrag des Bundesamtes für Verfassungsschutz zu deren Aktenzeichen Az. A-20160110-141712A6AE an die Beklagte gemäß § 9 G 10, die Anordnungen des Beklagten gemäß § 10 G 10 und die darauf bezogenen Entscheidungen der G 10-Kommission gemäß § 15 G 10 dem 3. Strafsenat des Kammergerichts, (3) 172 OJs 9/17 (4/17), zu übermitteln.
Der Vertreter der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung teilgeschwärzte Abschriften der Anträge des BfV und Anordnungen des BMI sowie die Beschlüsse der G 10-Kommission zu den Akten gereicht. Insoweit haben die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt. Der Kläger beantragt nunmehr,
die Beklagte zu verurteilen, die Anträge des Bundesamtes für Verfassungsschutz auf Anordnung von Beschränkungsmaßnahmen gegen den Kläger gem. § 9 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 G 10 und die entsprechenden Anordnungen des Bundesministeriums des Inneren gem. § 10 G 10 vollständig und ungeschwärzt dem 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs – 3 StR 280/18 – zu übermitteln.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie bezweifelt die Zulässigkeit einer Verpflichtungsklage; vielmehr komme eine Feststellungsklage in Betracht. Sie weist darauf hin, dass das Kammergericht offenbar keinen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Sperrerklärung gehabt habe, da sie dem Antrag des Klägers, Gegenvorstellung zu erheben, nicht gefolgt sei.
Die Sperrerklärung sei rechtmäßig, insbesondere an den Umständen des Einzelfalls orientiert. Zwar hätten der Beschränkungsmaßnahme ausschließlich Erkenntnisse eines ausländischen Partnerdienstes zu Grunde gelegen, doch habe das BfV auch prüfen müssen, ob die Erforschung des Sachverhaltes auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre. Dazu habe es sich mit weiteren, für den Betroffenen milderen operativen Methoden, deren Erfolgsaussichten und dem eigenen Erkenntnisstand auseinandersetzen müssen. Diese Überlegungen seien in die Anträge und die Anordnungen des BMI einzubeziehen, so dass deren Offenlegung auch Einblick in die Arbeitsweise des BfV böte.
Bei der Sperrerklärung seien die nachteiligen Auswirkungen der Offenlegung gegen die Interessen des Klägers sowie das staatliche Interesse an der Wahrheitsfindung abzuwägen. Dies stelle keine unzulässige Vorwegnahme der Bewertung durch das Kammergericht dar.
Das BfV dürfe über vom Partnerdienst übermittelte Informationen nicht eigenmächtig verfügen. Eine Weitergabe ohne dessen vorherige Zustimmung würde als Unzuverlässigkeit gewertet werden. Diese Bindung an die Vorgaben des Partnerdienstes gelte nicht nur für einen kurzen Zeitraum; so gelte für als VS-VERTRAULICH und höher eingestufte Verschlusssachen eine Regelfrist von 30 Jahren. Gleichwohl habe das BfV den Partnerdienst erneut um weitere Freigabe ersucht, was dieser zuletzt mit Schreiben vom 8. Juni 2018 ausdrücklich abgelehnt habe.
Die Kammer hat dem Kläger mit Beschluss vom 5. Juli 2018 Prozesskostenhilfe bewilligt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte sowie den von der Beklagten eingereichten, die Sperrerklärung betreffenden Verwaltungsvorgang (1 Hefter) verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
I. Die Klage ist als allgemeine Leistungsklage zulässig.
1. Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – eröffnet. Das BMI hat in entsprechender Anwendung des § 96 StPO eine Sperrerklärung abgegeben und damit als oberste Dienstbehörde in Wahrnehmung ihrer amtlichen Pflichten und Befugnisse, also auf Grund öffentlichen Rechts gehandelt. Das BMI handelte nicht als Justizbehörde im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz – EGGVG –, da es bei funktionaler Betrachtung keine Aufgaben im Rahmen der Strafrechtspflege vorgenommen hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. April 1984 – BVerwG 1 C 10.84 –, BVerwGE 69, 192 = juris Rn. 16; VG Berlin, Beschluss vom 26. Mai 2017 – VG 33 L 454.17 –, EA S. 4). Vielmehr dient die Entscheidung dem Schutz der Funktionsfähigkeit des BfV in dessen nachrichtendienstlicher Tätigkeit.
2. Der Klage fehlt nicht das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass Sperrerklärungen, die die Voraussetzungen des § 96 StPO nicht erfüllen, gleichwohl aber das Strafgericht kraft Gesetzes an der Beiziehung der angeforderten Akten hindern, die durch die Vorschriften der Strafprozessordnung gewährleisteten Mitwirkungsrechte des Angeklagten rechtswidrig außer Funktion setzen und dadurch dessen Rechte verletzen (BVerwG, Urteil vom 27. April 1984, a.a.O. Rn. 20). Der Kläger kann auch nicht darauf verwiesen werden, im Strafprozess – hier: im noch anhängigen Revisionsverfahren – weiter auf die Anforderung der streitigen Unterlagen hinzuwirken, denn es spricht einiges dafür, dass das vorliegende Verfahren dem Kläger eine weiter gehenden Rechtsschutzmöglichkeit bietet. Zwar hat der Bundesgerichtshof noch nicht ausdrücklich entschieden, ob – und ggf. unter welchen Voraussetzungen – das Strafgericht – ggf. seinerseits im Verwaltungsrechtsweg – gegen eine für unzureichend oder rechtswidrig gehaltene Sperrerklärung vorgehen kann oder gar muss; er hat dies aber in neueren Entscheidungen für „höchst problematisch“ gehalten (BGH, Beschluss vom 5. Juni 2007 – 5 StR 383/06 –, NJW 2007, 3010 = juris Rn. 28) bzw. ausgeführt, nur dem Angeklagte dürfte der Verwaltungsrechtsweg offenstehen (BGH, Beschluss vom 3. Mai 2017 – 3 StR 498/16 –, StraFo 2018, 30 = juris Rn. 17). Dabei mag es zwar kritikwürdig erscheinen, einem Angeklagten aufzubürden, ein Beweismittel zu beschaffen, dass ihm nur möglicher Weise nützen, ggf. aber auch schaden könnte (Lanfermann, Besprechung zu BGH 3 StR 498/16, StraFo 2018, 12 = juris). Wenn der Kläger dieses Risiko aber einzugehen bereit ist, kann ihm nicht das Rechtsschutzbedürfnis abgesprochen werden.
3.Statthaft ist eine allgemeine Leistungsklage (vgl. § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO), gerichtet auf die Anweisung der Beklagten gegenüber dem BfV in Form eines innerdienstlichen Rechtsakts (vgl. hierzu Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl. 2018, Vorb. § 40 Rn. 8a). Hierbei – wie auch bei einer Sperrerklärung im Sinne des § 96 Satz 1 StPO – handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz – VwVfG –. Die am Strafverfahren nicht beteiligte aktenführende Behörde ist nämlich weder verpflichtet noch berechtigt, von Amts wegen oder auf Antrag des Klägers dem Strafgericht Akten vorzulegen. Die Aktenbeiziehung erfolgt vielmehr allein durch das Strafgericht in Wahrnehmung seiner nach § 244 Abs. 2 StPO von Amts wegen zu erfüllenden Aufklärungspflicht (BVerwG, Urteil vom 19. August 1986 – BVerwG 1 C 7.85 –, BVerwGE 75, 1 = juris Rn. 51). Davon ausgehend ist die von der Beklagten abgegebene Sperrerklärung eine interne Weisung an die aktenführende Behörde, die in Ermangelung einer Außenwirkung keinen Verwaltungsakt darstellt, mag sie auch faktisch die Belange des Klägers reflexartig berühren (vgl. hierzu Hessischer VGH, Beschluss vom 29. Mai 2013 – 8 B 1005/13 –, juris Rn. 18 f.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 19. Aufl. 2018, § 35 Rn. 132). Nichts anderes gilt für eine die Sperrerklärung überwindende Anweisung zur Mitteilung der Daten an das Strafgericht. Eine daraufhin erfolgende Mitteilung hat ihre Grundlage nämlich nicht in der Anweisung selbst, sondern erfolgt sodann auf Grund der ursprünglichen oder einer etwaigen neuen Anforderung der Daten durch das Strafgericht auf Grundlage von § 244 Abs. 2 StPO.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist in der vorliegenden Konstellation keine Feststellungsklage zulässig. Diese war vielmehr in der genannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts lediglich auf Grund der dort zwischenzeitlich eingetretenen Erledigung geboten (Urteil vom 19. August 1986, a.a.O. Rn. 42 f.).
II. Die Klage ist jedoch unbegründet, da der Kläger keinen Anspruch auf die (noch) begehrte Leistung hat. Dies wäre nur der Fall, wenn die Beklagte durch die Abgabe der streitigen Sperrerklärung das Recht des Klägers auf ein rechtsstaatliches, faires Verfahren verletzt hätte. Dieses Recht wurzelt – wie die allgemeine Rechtsschutzgarantie – im Rechtsstaatsprinzip in Verbindung mit den Freiheitsrechten des Grundgesetzes (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 15. Januar 2009 – 2 BvR 2044.07 –, juris Rn. 69, und vom 26. Mai 1981 – 2 BvR 215.81 –, juris Rn. 64). Zentrales Ziel eines rechtsstaatlich geordneten Strafverfahrens ist die Ermittlung des wahren Sachverhalts durch den Tatrichter als der notwendigen Grundlage eines gerechten Urteils. Sie untersteht dem aus § 244 Abs. 2 StPO abzuleitenden und den verfassungsrechtlichen Anforderungen entsprechenden „Gebot bestmöglicher Sachaufklärung“ (BVerfG, Beschluss vom 17. September 2004 – 2 BvR 2122/03 –, juris Rn. 4).
Die Beklagte kann die Vorlage der strittigen Akten nur durch eine den Anforderungen des § 96 StPO genügende Sperrerklärung ausschließen. Hierzu ist erforderlich, dass die Behörde Gründe geltend macht und im Rahmen des Möglichen belegt, die die Feststellung zulassen, dass die Verweigerung der Akten aus einem in § 96 StPO aufgeführten Hinderungsgrund unumgänglich ist. Nach § 96 StPO darf die Vorlegung von Akten oder anderen in amtlicher Verwahrung befindlichen Schriftstücken durch die Behörde nicht gefordert werden, wenn deren oberste Dienstbehörde erklärt, dass das Bekanntwerden des Inhalts dieser Akten oder Schriftstücke dem Wohl des Bundes oder eines deutschen Landes Nachteile bereiten würde. Diese Erklärung der obersten Dienstbehörde bewirkt ein gesetzliches Beiziehungshindernis und stellt die Behörde von der Verpflichtung zur Vorlegung der vom Strafgericht angeforderten Akten frei.
Die Sperrerklärung kann durch die Verwaltungsgerichte nur beschränkt überprüft werden, weil der Inhalt der hiervon betroffenen Akten unbekannt ist und deshalb nicht an Hand dieser Akten festgestellt werden kann, ob die von der Behörde geltend gemachten Gründe die Zurückhaltung der Akten rechtfertigen. Überprüft werden kann nur, ob die Sperrerklärung formell ordnungsgemäß zu Stande gekommen ist, ob die oberste Dienstbehörde ihrer Entscheidung einen zutreffenden rechtlichen Maßstab zu Grunde gelegt und alle nach diesem Maßstab erkennbar erheblichen Umstände bei ihrer Entscheidung berücksichtigt hat, und ob die Sperrerklärung auch im Übrigen angesichts der bekannten Umstände des Einzelfalls nach ihrem Inhalt und ihrem Erklärungswert den Anforderungen des § 96 Satz 1 StPO genügt (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. August 1986, a.a.O. Rn. 58; VG Berlin, Beschluss vom 11. Oktober 2013 – VG 33 L 393.13 –, juris Rn. 17). Im Rahmen dessen setzt die Rechtmäßigkeit der Sperrerklärung im Einzelfall voraus, dass von der zuständigen obersten Dienstbehörde Gründe geltend gemacht und im Rahmen des Möglichen belegt sind, die die Feststellung zulassen, dass die Weigerung, dem Strafgericht bestimmte Beweismittel zugänglich zu machen, aus einem in § 96 StPO aufgeführten Hinderungsgrund unumgänglich ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Mai 1981 – 2 BvR 215.81 –, BVerfGE 57, 250 = juris Rn. 73 ff.; HessVGH, Beschluss vom 3. Juni 2013 – 8 B 1005.13 –, NJW 2014, 240 = juris Rn. 25). Insoweit ist erforderlich und ausreichend, dass die oberste Dienstbehörde ihre Wertung der Tatsachen als geheimhaltungspflichtig so einleuchtend darlegt, dass das Gericht diese Wertung unter Berücksichtigung rechtsstaatlicher Belange noch als triftig anerkennen kann. Ob dies im Einzelfall gegeben ist, muss unter sorgfältiger Abwägung der im Spannungsfeld stehenden Rechtsgüter und entsprechender Würdigung des gesamten Sachverhalts, insbesondere der Schwere der Straftat, des Ausmaßes der dem Beschuldigten drohenden Nachteile, des Stellenwerts des Beweismittels im Rahmen der Beweislage und des Gewichts des staatlichen Geheimhaltungsinteresses entschieden werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Mai 1981 – 2 BvR 215.81, juris Rn. 80; BVerwG, Urteil vom 24. Juni 1982 – BVerwG 2 C 91.81, juris Rn. 36; BayVGH, Beschluss vom 10. Oktober 2017– 10 ZB 17.1517 –, juris Rn. 10; VG Berlin, Beschluss vom 26. Mai 2017 – VG 33 L 454.17 –, EA S. 6 m.w.N.).
1. Die Sperrerklärung ist formell rechtmäßig. Das BMI ist gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 Bundesverfassungsschutzgesetz – BVerfSchG – die zur Abgabe der Sperrerklärung gemäß § 96 StPO berufene oberste Dienstbehörde des BfV. Es lag zudem durch das wirksame Ersuchen des Strafgerichts in Form des Schreibens des Berichterstatters vom 15. November 2017 und der Schreiben der Vorsitzenden vom 28. November sowie 19. und 27. Dezember 2017 der erforderliche Anlass vor, eine Sperrerklärung abzugeben (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 19. August 1986, a.a.O. Rn. 48 ff.).
Dabei kann offen bleiben, ob der Strafsenat Gegenvorstellung gegen die Sperrerklärung erhoben hat, da die Wirksamkeit des Vorlageersuchens durch ein Unterbleiben der Gegenvorstellung nicht in Frage gestellt würde (BVerwG, Urteil vom 19. August 1986, a.a.O. Rn. 53). Ob das Strafgericht mit einem etwaigen Unterlassen einer Gegenvorstellung verfahrensfehlerhaft gehandelt hätte (vgl. zur Möglichkeit, ggf. sogar Pflicht zur Gegenvorstellung Menges in: Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 96 Rn. 81), wäre nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
2. Gemessen an den oben dargelegten Maßstäben ist die Sperrerklärung der Beklagten auch materiell rechtmäßig. Die von der Beklagten vorgenommene Wertung ist als triftig anzuerkennen und erweist sich zur Abwendung von Nachteilen für die Bundesrepublik Deutschland unumgänglich. Sie ist einzelfallbezogen, setzt sich mit dem relevanten Sachverhalt hinreichend auseinander, stellt alle erheblichen Belange ohne erkennbare Fehlgewichtung in die Abwägung ein und ist insgesamt inhaltlich nachvollziehbar. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich das Abwägungsmaterial im vorliegenden Fall auf drei Punkte reduziert mit der Folge, dass der Abwägungsvorgang ohne Redundanzen oder Worthülsen notwendiger Weise kurz ausfällt.
a) Die Beklagte hat ein Geheimhaltungsinteresse im Sinne des § 96 Satz 1 StPO nachvollziehbar dargelegt. Im Grundsatz bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken dagegen, dass der hier von der Beklagten geltend gemachte Schutz nachrichtendienstlicher Informationen, Informationsquellen und Arbeitsweisen sowie die Vertraulichkeitszusagen an Informanten, um die es im vorliegenden Fall geht, einen Grund darstellen kann, der eine Geheimhaltung von Informationen grundsätzlich rechtfertigt (BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 – 1 BvR 385/90 –, BVerfGE 101, 106 = juris Rn. 87). Nur wenn es der Beklagten nicht gelänge, dies hinreichend nachvollziehbar darzulegen, müsste die Kammer die Beklagte mit der möglichen Folge eines In-Camera-Verfahrens nach § 99 Abs. 2 VwGO auffordern, die streitigen Unterlagen vorzulegen (vgl. Beschluss der Kammer vom 6. November 2014 – VG 33 K 249.14 – und nachfolgend BVerwG, Beschluss vom Beschluss vom 15. April 2015 – BVerwG 20 F 1.15 –, juris). Das ist vorliegend nicht der Fall.
Auf der Seite des Geheimhaltungsinteresses steht zunächst die wiederholte Ablehnung des Freigabeersuchens durch den Partnerdienst. Hier hat die Beklagte spätestens mit Schriftsatz vom 23. Juli 2018 hinreichend substantiiert, dass sie sich mehrfach, jedoch erfolglos um eine Freigabe bemüht hat. Damit steht zur Überzeugung des Gerichts auch fest, dass weitere Bemühungen absehbar fruchtlos wären. Dass eine Verletzung der damit verabredeten Vertraulichkeit schwer wiegende Folgen dergestalt hätte, dass sowohl seitens dieses Partnerdienstes als auch seitens anderer Nachrichtendienste, die davon erfahren könnten, dazu führen kann, dass das danach als unzuverlässig erscheinende BfV von weiteren Informationen abgeschnitten würde, leuchtet unmittelbar ein und bedarf keiner weiteren Vertiefung. Zudem ist die Begründung der Beklagten, warum keine weiteren Details zu den von dem Partnerdienst übermittelten Informationen mitgeteilt werden könnten, auch inhaltlich schlüssig. So hat der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar vorgetragen, dass selbst stark abstrahierte Details, beispielsweise zu der Art der Informationsgewinnung (etwa Verhörprotokolle, Kommunikationsüberwachung) im Einzelfall Rückschlüsse auf den Partnerdienst und dessen Methoden zulassen könnten.
Auch den Aspekt, dass die Anträge tiefgehenden Einblick in die Methoden des BfV bieten, hat die Beklagte hinreichend plausibel gemacht. Der Vertreter der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass die vom Partnerdienst stammenden Informationen vor dem Antrag auf Anordnung einer Beschränkungsmaßnahme zunächst einer eigenen Plausibilitätskontrolle unterzogen werden, d.h. – ggf. neben der Zuverlässigkeit der Quelle, was wiederum Rückschlüsse auf diese zulassen könnte – geprüft wird, ob vergleichbare Informationen bereits vorliegen und sich ggf. mit den übermittelten Informationen decken oder diesen widersprechen. Es ist zudem nachvollziehbar, dass dies in den Antrag einfließt, da unter den Gesichtspunkten Zulässigkeit und Notwendigkeit (§ 15 Abs. 5 G 10) ggf. darzulegen ist, inwieweit das Vorliegen oder Fehlen weiterer Informationen eine Beschränkungsmaßnahme rechtfertigt. Es überzeugt zudem auch, dass sich in Bezug auf bereits vorliegende Informationen Inhalt und Quelle nicht ohne Weiteres trennen lassen, da die Art der Information auch Rückschlüsse auf die Art ihrer Gewinnung, etwa durch Telekommunikationsüberwachung, V-Leute oder die Beteiligung weiterer Partnerdienste, zulässt. Schließlich ist unter den genannten Gesichtspunkten auch darzulegen, welche alternativen Erkenntnismöglichkeiten aus welchen Gründen weniger geeignet erscheinen. Auch dies ließe schließlich Rückschlüsse auf die Arbeitsweise des BfV zu, die zu offenbaren die Gefahr bärge, dass Zielpersonen sich darauf einstellen und der Überwachung entziehen könnten.
Den von dem Kläger gerügten Widerspruch zwischen diesen beiden Aspekten vermag die Kammer aus den genannten Gründen nicht zu erkennen. Sie gelten zudem für Anträge und Anordnungen gleichermaßen, da die Anordnungen nach den plausiblen Angaben der Beklagten die Inhalte der Anträge – gleich ob sie diese aufgreifen oder modifizieren – wiederspiegeln.
Soweit allerdings die Beklagte ursprünglich vertreten hat, eine Herausgabe teilgeschwärzter Unterlagen komme nicht in Betracht, da auf Grund der notwendig umfangreichen Schwärzungen ein Erkenntnisgewinn nicht verbleibe, war die Sperrerklärung rechtswidrig. Erst das Geheimhaltungsinteresse eröffnet die Möglichkeit der Abwägung, so dass es nicht gerechtfertigt ist, die Sperrerklärung nur deshalb auf nicht geheimhaltungsdürftige Inhalte zu erstrecken, weil sie für sich genommen nutzlos wären. Nachdem die Beklagte jedoch im Termin zur mündlichen Verhandlung die vom Kläger geforderten Unterlagen in teilgeschwärzter Form herausgegeben und plausibel dargelegt hat, dass die vorgenommenen Schwärzungen dem vom BfV in seiner Stellungnahme vom 2. Dezember 2017 für erforderlich Gehaltenen entsprächen und aus Geheimhaltungsgründen zwingend seien, ist dieser Rechtsverstoß ausgeräumt.
b) Das dem danach der Sperrerklärung zu Grunde liegende, hoch zu bewertende Geheimhaltungsinteresse hat die Beklagte im Rahmen der Abwägung zutreffend dem ebenfalls hoch zu bewertenden Interesse des Klägers daran gegenübergestellt festzustellen, ob die Strafverfolgungsbehörden rechtmäßig an die der Verurteilung zu Grunde liegenden Informationen gekommen sind. Die Verwertung von Ermittlungsergebnissen im Strafverfahren setzt dabei im Grundsatz die Rechtmäßigkeit der vorausgegangenen Datenerhebung nach dem G 10-Gesetz voraus (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Mai 2017, a.a.O. Rn. 9). Zwar beruht die Verurteilung des Klägers nach dem Urteil des 3. Strafsenats vom 18. Januar 2018 nicht direkt auf den Erkenntnissen aus der G 10-Maßnahme, jedoch stützt das Kammergericht sie wesentlich auf die Auswertung der Chatprotokolle, die auf dem beschlagnahmten Mobiltelefon des Klägers aufgefunden wurden. Diese Beschlagnahme wiederum beruhte auf dem Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichts Tiergarten, den die Generalstaatsanwaltschaft auf der Grundlage des Behördenzeugnisses vom 10. Januar 2016, in dem u.a. auf die Erkenntnisse aus der G 10-Maßnahme Bezug genommen wird, erwirkt hatte. Eine etwaige Rechtswidrigkeit der G 10-Maßnahme würde aber ein Beweisverwertungsverbot hinsichtlich der Chatprotokolle begründen. Denn die Rechtswidrigkeit einer G10-Maßnahme hat – anders als bei sonstigen Strafermittlungsmaßnahmen – nicht nur ein Beweisverwertungsverbot hinsichtlich der unmittelbar hieraus gewonnenen Beweismittel zur Folge, sondern auch hinsichtlich der mittelbar auf dieser Grundlage erlangten Erkenntnisse (sog. Fernwirkung, vgl. BGH, Urteil vom 18. April 1980 – 2 StR 731/79 –, BGHSt 29, 244 = juris Leits. und Rn. 10). Da es sich bei den Chatprotokollen um solche mittelbar durch die Maßnahme erlangten Erkenntnisse handelt und weitere, hiervon unabhängige Beweismittel nicht ersichtlich sind, hätte eine Verurteilung des Klägers im Falle der Feststellung der Rechtswidrigkeit der G 10-Maßnahme wohl nicht erfolgen können.
c) Die Abwägung dieser Interessen hat die Beklagte in nicht zu beanstandender Weise vorgenommen. Sie hat bei ihrer Entscheidung zu Recht berücksichtigt, dass die einer weiteren Konkretisierung entzogenen widerstreitenden Interessen an Geheimhaltung einerseits und Offenlegung andererseits lediglich abstrakt abgewogen werden können, da angesichts ihres Stellenwertes für den jeweiligen Rechtsinhaber eine an messbaren Kriterien orientierte Abwägung kaum möglich ist. Der der Bundesrepublik Deutschland drohende Schaden einerseits betrifft die Funktionsfähigkeit der nachrichtendienstlichen Tätigkeit des BfV als solche, dem Kläger andererseits geht es um Verurteilung oder Freispruch. Daher ist die Abwägung, dem Wohl des Bundes und damit der Allgemeinheit dienenden Interesse an der Funktionsfähigkeit des Nachrichtendienstes Vorrang vor dem Einzelinteresse des Klägers einzuräumen, ungeachtet ihrer Kürze nicht zu beanstanden. Immerhin ist durch die dem Kläger im Laufe des Prozesses zur Verfügung gestellten, teilgeschwärzten Unterlagen eine Beurteilung der formellen Rechtmäßigkeit der G 10-Maßnahme nunmehr möglich. Daraus ergibt sich darüber hinaus der Umstand, dass zumindest die G 10-Kommission als von der Exekutive unabhängiges Gremium die Maßnahme für zulässig und notwendig gehalten hat. Die Beurteilung, ob dies als Grundlage einer Verurteilung des Klägers trägt, obliegt zudem – wie dies das Kammergericht unter III.5. des Urteils (UA Seite 21 ff.) auch vorgenommen hat – der Strafjustiz. Dies gilt auch für die Frage, ob das Behördenzeugnis – das nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist – mangels hinreichender Zweckbestimmung (§ 4 Abs. 2 Satz 3, Abs. 4 und 6 G 10) defizitär war und ob ggf. dieser Mangel durch die nachfolgenden Äußerungen des BMI gegenüber dem Kammergericht geheilt wurde.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO, der Vollstreckungsausspruch auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 Zivilprozessordnung. Da aus diesem Urteil ohnehin nur Kosten vollstreckt werden können, bedarf es keiner Entscheidung, ob und ggf. wann § 167 Abs. 2 VwGO auch für allgemeine Leistungsklagen gilt (vgl. dazu Kraft in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 167 Rn. 26).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 129b Strafgesetzbuch
§ 89a StGB
§ 96 StPO
§ 167 VwGO
§ 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 96 Abs. 1 Strafprozessordnung
§ 129a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Satz 1, 129b Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB
§ 40 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 96 Satz 1 StPO
§ 35 Satz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 244 Abs. 2 StPO
§ 99 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 Zivilprozessordnung
§ 167 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 69, 192
NJW 2007, 3010
BVerwGE 75, 1
BVerfGE 57, 250
NJW 2014, 240
BVerfGE 101, 106
BGHSt 29, 244
72 OJs 9/17
3 StR 280/18
1 C 10.84
33 L 454.17
5 StR 383/06
3 StR 498/16
1 C 7.85
8 B 1005/13
2 BvR 2044.07
2 BvR 215.81
2 BvR 2122/03
33 L 393.13
8 B 1005.13
2 C 91.81
10 ZB 17.15
1 BvR 385/90
33 K 249.14
20 F 1.15
2 StR 731/79