Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-12-03, Aktenzeichen 12 TaBV 74/21
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2021:1203.12TABV74.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Anordnungen des Arbeitgebers, die ärztliche Bescheinigung über die erkrankungsbedingte Arbeitsunfähigkeit vor dem vierten Tag vorzulegen, und Anordnungen zu den Modalitäten der Vorlagepflicht können das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats auslösen.(Rn.43)
2. Vorschriften über die Pflicht des Arbeitnehmers, im Falle einer Krankheit ein ärztliches Attest vorzulegen, betreffen eine Frage der Ordnung des Betriebes und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb.(Rn.45)
3. Die verbindliche Anordnung, gegenüber welchen betrieblichen Stellen die Erfüllung der Nachweispflicht zu erfolgen hat, unterliegt dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats.(Rn.47)
4. Eine Vorgabe zur Abstimmung zwischen Fachvorgesetztem und Personalleitung vor Erteilung einer Attestauflage oder die Androhung von arbeitsrechtlichen Maßnahmen für den Fall ihrer Missachtung unterliegen nicht dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats in Fragen der Ordnung des Betriebs.(Rn.49)
5. Einzelfall zur Mitbestimmung des Betriebsrats bei Erteilung einer Attestvorlage (hier verneint).(Rn.57)
(Rechtsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 1 ABR 5/22)
Verfahrensgang
I. Die Beschwerde des Beteiligten zu 1. gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 01. Dezember 2020 - 34 BV 11206/20 - wird zurückgewiesen.
II. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Betriebsrat und Arbeitgeberin streiten vorrangig um Unterlassungsansprüche gegen nicht mitbestimmte Auflagen, ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ab dem ersten krankheitsbedingten Abwesenheitstag vorzulegen.
Die Arbeitgeberin und Beteiligte zu 2 erbringt mit ca. 1.175 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern krankenhausnahe Dienst- und Werkleistungen. Beteiligter zu 1 ist der bei der A Netzwerk für Gesundheit GmbH (A Netzwerk) unternehmenseinheitlich gebildete Betriebsrat. Dieser ist auf der Grundlage des zwischen dem Kommunalen Arbeitgeberverband Berlin und der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft e.V. Landesbezirk Berlin-Brandenburg am 3. April 2003 abgeschlossenen „Tarifvertrag über die Bildung eines unternehmenseinheitlichen Betriebsrates bei der A Netzwerk für G.GmbH“ für die Beschäftigten der Arbeitgeberin als 100%ige Tochtergesellschaft der A Netzwerk zuständig.
Die Arbeitgeberin versandte Schreiben an Beschäftigte, in denen es heißt:
„in Abstimmung zwischen Ihrem/Ihrer Fachvorgesetzten und dem/der Personalleiter*in sind Sie ab Erhalt dieses Schreibens bis auf Widerruf dazu verpflichtet, jede Krankmeldung durch ein ärztliches Attest - vom ersten Fehltag an - im Service Center Personal vorzulegen. Bitte beachten Sie, dass arbeitsrechtliche Maßnahmen eingeleitet werden können, wenn Sie dieser Nachweispflicht nicht nachkommen.“
Mit Schreiben vom 30. März 2020 forderte der Betriebsrat die Arbeitgeberin auf, Auflagen über die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung ab dem ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit zu unterlassen und bereits erteilte Attestauflagen aufzuheben. Zur Begründung führte er aus, die Erteilung der Auflagen bedürfe der Mitbestimmung, die bisher nicht erteilt worden sei.
Mit Anträgen zum Arbeitsgericht hat der Betriebsrat entsprechende Ansprüche gegen die Arbeitgeberin gerichtlich geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, ihm stehe ein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der Erteilung von Attestauflagen zu, da diese das Ordnungsverhalten im Betrieb beträfen. Ein kollektiver Bezug liege vor. Wie näher dargestellte Beispiele von Beschäftigten zeigten, die sich nach Erhalt entsprechender Auflagen an den Betriebsrat gewandt hätten, handele es sich nicht um eine Handhabung im Einzelfall. Für einen kollektiven Bezug spreche im Übrigen, dass die Arbeitgeberin die Attestauflagen in Form eines Musteranschreibens ausspreche. Aus den in dem Muster enthaltenen Festlegungen zu Dauer der Attestauflage, Abstimmung zwischen Fachvorgesetztem und Personalleitung sowie Androhung von arbeitsrechtlichen Maßnahmen für den Fall der Missachtung folgten kollektive Verfahrensregeln, die für die betroffene Beschäftigtengruppe aufgestellt seien. Die Einzelheiten zu den konkreten Anlässen der Attestauflagen und der betroffenen Personengruppe sowie dem jeweiligen Entscheider seien im Rahmen der Amtsermittlung im hiesigen Verfahren aufzuklären. Da die Arbeitgeberin durch die nicht mitbestimmte Erteilung entsprechender Auflagen gegen ein Mitbestimmungsrecht verstoßen habe, könne er Unterlassung zukünftiger Verstöße beanspruchen. Außerdem müsse die Arbeitgeberin, wie mit einem weiteren Antrag geltend gemacht, zur Beseitigung des mitbestimmungswidrigen Zustands den betroffenen Mitarbeitern mitteilen, dass die unter Verletzung des Mitbestimmungsrechts erteilte Attestauflage unwirksam sei.
Der Betriebsrat hat beantragt,
1. der Arbeitgeberin wird aufgegeben, es zu unterlassen, ihren Mitarbeiter/innen die Auflage zu erteilen, ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorzulegen, wenn nicht ein Fall des § 5 Abs.1 Satz 2 bzw. 4 EFZG vorliegt, es sei denn, der Beteiligte zu 1) hat der Erteilung zugestimmt oder die Zustimmung wurde durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt;
2. der Arbeitgeberin wird aufgegeben, den Mitarbeiter/innen, denen sie aufgegeben hat, ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorzulegen, ohne dass ein Fall des § 5 Abs. 1 Satz 2 bzw. 4 EFZG vorliegt, und ohne dass der Beteiligte zu 1) der Erteilung der Auflage zugestimmt oder die Zustimmung durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden ist, mitzuteilen, dass die ihnen erteilten Attestauflagen unwirksam sind;
3.der Beteiligten zu 2) wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen ihre Verpflichtungen aus der Ziff. zu 1. ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 10.000,00 € angedroht.
Die Arbeitgeberin hat die Zurückweisung der Anträge beantragt. Sie hat vor dem Arbeitsgericht vorgetragen, es existiere bei ihr keine einheitliche Regelung bezüglich Attestauflagen. In Einzelfällen würde angeordnet, dass die Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit schon an deren erstem Tag vorzulegen sei. Standardisierte oder bereichsübergreifende Verfahrensweisen existierten nicht. Textbausteine/Musterschreiben würden verwendet, ohne dass es diesbezüglich eine Vorgabe gäbe. Das Mitbestimmungsrecht bei Fragen des Ordnungsverhaltens sei nicht berührt. Vorliegend fehle es an einem kollektiven Tatbestand. Allein daraus, dass mehreren Beschäftigten Attestauflagen gemacht worden seien, könne noch nicht auf einen kollektiven Charakter geschlossen werden.
Mit Beschluss vom 1. Dezember 2020 hat das Arbeitsgericht die Anträge zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Kammer habe nicht ersehen können, dass der Betriebsrat tatsächlich ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 Betriebsverfassungsgesetz habe. Der dafür erforderliche kollektive Bezug sei nicht ersichtlich. Der Betriebsrat habe zwar eine Reihe von Einzelfällen vorgelegt, in denen die Arbeitgeberin Attestauflagen erteilt habe. Indes sei kein Schema zu erkennen. Nach den vom Betriebsrat vorgelegten Mailschreiben handele es sich um Einzelfälle, in denen etwa ein Arbeitnehmer von Mobbing ausgehe, ein anderer Arbeitnehmer die Auflage auf eine hohe Anzahl von Krankheitstagen zurückführe, ein dritter Arbeitnehmer eine Wiedereingliederung nach dem Hamburger Modell in Anspruch genommen habe oder andere Arbeitnehmer sich das Verhalten der Arbeitgeberin überhaupt nicht erklären konnten. Die Verschiedenheit der Begründungsansätze zeige auf, dass eine gleichförmige Situation, aus der die Arbeitgeberin gleichförmig handele, nicht bestehe.
Gegen den ihm am 17. Dezember 2020 zugestellten Beschluss hat der Betriebsrat am 15. Januar 2021 Beschwerde eingelegt, die er - nach Fristverlängerung auf den 17. März 2021 - an diesem Tag begründet hat. Er verfolgt die erstinstanzlich gestellten Anträge weiter und macht hilfsweise eingeschränkte Anträge geltend. Dies sind Ansprüche es zu unterlassen, formalisierte schriftliche Attestauflagen zu verwenden bzw. deren Bestandteile, nämlich die Abstimmung zwischen Fachvorgesetzten und Personalleiter/in, die Festlegung bis auf Widerruf, die Androhung arbeitsrechtlicher Maßnahmen und schließlich entsprechende Unterlassungen, von denen Einzelfälle ausgeschlossen bleiben sollen, die in der Person der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers begründet seien. Die Mitteilung der Unwirksamkeit soll nach den Hilfsanträgen beschränkt bleiben auf seit dem April 2018 erteilte bzw. zu diesem Zeitpunkt bestehende Attestauflagen bzw. die bereits am ersten krankheitsbedingten Fehltag ausgelöst werden.
Zur Begründung der Beschwerde führt der Betriebsrat aus: Der Beschluss des Arbeitsgerichts beruhe auf einer nicht hinreichenden Aufklärung des Sachverhalts. Das Arbeitsgericht hätte der Arbeitgeberin aufgeben müssen, zu den Umständen und Gründen der Erteilung von Attestauflagen vorzutragen. In einem Verfahren betreffend ein anderes Tochterunternehmen habe eine entsprechende Aufklärung ergeben, dass sich häufige Kurzerkrankungen, viele Einzelfehltage oder sehr hohe Fehlzeiten, darunter viele Einzelfehltage, als Gründe für die Attestauflagen herauskristallisierten. Damit habe die Arbeitgeberin für bestimmte Arbeitnehmergruppen zumindest die Möglichkeit einer bestimmten Verhaltensanordnung bereitgestellt. Eine das Mitbestimmungsrecht auslösende Regel bzw. über den Einzelfall hinausgehende Handhabung ergebe sich im Streitfall daraus, dass kein Beschäftigter von dem Verlangen nach einer ärztlichen Bescheinigung bereits am ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit von vornherein ausgeschlossen sei. Außerdem habe sich das Arbeitsgericht nicht mit dem Vorbringen auseinandergesetzt, wonach die mit der Attestauflage ausgeübte Verfahrensweise kollektive Bezüge aufweise. Das verwandte Musterschreiben lege fest, wem gegenüber die Mitteilung zu erfolgen habe, dass die Attestpflicht bis auf Widerruf andauern solle, dass die Entscheidung in Abstimmung mit Fachvorgesetztem und Personalleiter/in stattfinde, und schließlich, dass bei Missachtung arbeitsrechtliche Maßnahmen eingeleitet würden. Hiervon sei bisher nur die Frage nach dem Service Center Personal als Adressaten der Mitteilung mitbestimmt geregelt.
Der Betriebsrat beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 01.12.2020 – 34 BV 11206/20 – abzuändern: Es wird nach den Schlussanträgen des Beteiligten zu 1. erster Instanz erkannt.
Antragserweiternd, für den Fall, dass dabei dem Antrag zu 1. erster Instanz nicht stattgegeben werden sollte, hilfsweise
4. der Arbeitgeberin wird aufgegeben, es zu unterlassen, ihren Mitarbeiter/innen mittels formalisierter schriftlicher Erklärungen Auflagen zur Beibringung einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbeschreibung ab dem ersten Abwesenheitstag zu erteilen, ohne dass der Betriebsrat den hierzu verwandten Erklärungen zugestimmt hat oder der Spruch der Einigungsstelle die Zustimmung ersetzt hat;
5. der Arbeitgeberin wird aufgegeben, es zu unterlassen, ihren Mitarbeiter/innen aufgrund einer Abstimmung zwischen Fachvorgesetzten und Personalleiter/in Auflagen zur Beibringung einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbeschreibung ab dem ersten Abwesenheitstag zu erteilen, ohne dass der Betriebsrat dieser Verfahrensweise zugestimmt hat oder der Spruch der Einigungsstelle die Zustimmung ersetzt hat;
6. …
7. der Arbeitgeberin wird aufgegeben, es zu unterlassen, die Dauer für eine Auflage zur Beibringung einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbeschreibung ab dem ersten Abwesenheitstag bis auf Widerruf festzulegen, ohne dass der Betriebsrat dieser Verfahrensweise zugestimmt hat oder der Spruch der Einigungsstelle die Zustimmung ersetzt hat;
8. der Arbeitgeberin wird aufgegeben, es zu unterlassen, den formalisierten schriftlichen Erklärungen hinsichtlich der Erteilung der Auflage zur Beibringung einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbeschreibung ab dem ersten Abwesenheitstag einen Hinweis auf arbeitsrechtliche Maßnahmen beizufügen, ohne dass der Betriebsrat dieser Verfahrensweise zugestimmt hat oder der Spruch der Einigungsstelle die Zustimmung ersetzt hat;
9. der Beteiligten zu 2. wird für den Fall der Zuwiderhandlung gegen ihre Verpflichtungen aus den Ziffern zu 1a. bis 1c., 4., 5., 6., 7. und/oder 8. jeweils ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 10.000,00 EUR angedroht.
Der Betriebsrat stellt den Antrag 1. hilfsweise in präzisierter Form wie folgt:
1a. Der Arbeitsgeberin wird aufgegeben, es zu unterlassen, ihren Mitarbeiter/innen die Auflage zu erteilen, ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen entgegen § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG bereits ab dem ersten krankheitsbedingten Fehltag vorzulegen, es sei denn, der Beteiligte zu 1. hat der Erteilung zugestimmt oder die Zustimmung wurde durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt.
Höchst vorsorglich stellt der Betriebsrat zudem den Antrag zu 1. hilfsweise wie folgt:
1b. Der Arbeitgeberin wird aufgegeben, es zu unterlassen, ihren Mitarbeiter/innen die Auflage zu erteilen ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorzulegen, wenn nicht ein Fall des § 5 Abs. 1 S. 2 bzw. 4 EFZG vorliegt, es sei denn der Beteiligte zu 1. hat der Erteilung zugestimmt oder die Zustimmung wurde durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt oder die Attestauflage ist im Einzelfall durch einen Umstand veranlasst, der allein in der Person des/der Arbeitnehmer/in begründet ist, ohne die übrige Belegschaft zu berühren.
Höchst hilfsweise stellt der Betriebsrat den Antrag zu 1. wie folgt:
1c. Der Arbeitgeberin wird aufgegeben, es zu unterlassen, ihren Mitarbeiter/innen die Auflage zu erteilen, ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen entgegen § 5 Abs. 1 S. 2 bzw. 4 EFZG bereits ab dem ersten krankheitsbedingten Fehltag vorzulegen, es sei denn, der Beteiligte zu 1. hat der Erteilung zugestimmt oder die Zustimmung wurde durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt oder die Attestauflage ist im Einzelfall durch den Umstand veranlasst, der allein in der Person des/der Arbeitnehmer/in begründet ist, ohne die übrige Belegschaft zu berühren.
Hinsichtlich des Antrages zu 2. hilfsweise:
2a. Der Arbeitgeberin wird aufgegeben, den Mitarbeiter/innen, denen sie seit dem 01.04.2018 aufgegeben hat oder für die am 01.04.2018 eine Auflage bestand, ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorzulegen, ohne dass ein Fall des § 5 Abs. 1 S. 2 Bzw. 4 EFZG vorliegt, und ohne dass der Beteiligte zu 1. der Erteilung der Auflage zugestimmt oder die Zustimmung durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden ist, mitzuteilen, dass die ihnen erteilten Attestauflagen unwirksam sind, soweit diese nicht bereits von ihr widerrufen wurden.
Höchst hilfsweise beantragt der Betriebsrat hinsichtlich des Antrages zu 2.:
2b. Der Arbeitsgeberin wird aufgegeben, den Mitarbeiter/innen, denen sie seit dem 01.04.2018 aufgeben hat oder für die am 01.04.2018 eine Auflage bestand, entgegen§ 5 Abs. 1 S. 2 EFZG bereits ab dem ersten krankheitsbedingten Fehltag ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorzulegen, ohne dass der Beteiligte zu 1. der Erteilung der Auflage zugestimmt oder die Zustimmung durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden ist, mitzuteilen, dass die ihnen erteilten Attestauflagen unwirksam sind, soweit diese nicht bereits von ihr widerrufen wurden.
Die Arbeitgeberin beantragt, die Anträge zurückzuweisen. Sie hat die Beschwerde beantwortet. Sie hält die Entscheidung des Arbeitsgerichts für zutreffend. Der bisherige Sachvortrag des Betriebsrates rechtfertige nicht die angeregte Sachaufklärung durch das Gericht. Eine arbeitgeberseitig vorgegebene Verhaltensordnung, nach der bei der Erteilung der Attestauflagen vorgegangen worden sei, könne der Betriebsrat weiterhin nicht darlegen. Er verwechsele den sachnotwendig bestehenden Zusammenhang zwischen der Erteilung der Attestauflage und Krankheitszeiten mit einer Regel oder kollektiven Vorgabe. Die Wendung zur Widerrufsmöglichkeit sei eine reine Information ohne Regelungsgehalt. In der Ankündigung arbeitsrechtlicher Maßnahmen für den Fall der Nichterfüllung der Attestauflagen sei ebenfalls keine Regelung zu sehen. Das Verhältnis von Vorgesetzten zu nachgeordneten Mitarbeitern sei ein Verhältnis Arbeitgeber zum Arbeitnehmer und nicht Teil der sozialen Ordnung und des geregelten Miteinanders iSd. des Mitbestimmungsrechts bezüglich des Ordnungsverhaltens. Mit Schriftsatz vom 22. September 2021 hat die Arbeitgeberin ergänzt, ein erheblicher Teil der Belegschaft sei von der Attestauflage nicht betroffen. Aktuell seien es 17 Beschäftigte, die die Auflage seit 2018 erteilt bekommen hätten. Eine abstrakte Regel für die Auswahl der betroffenen Arbeitnehmer gäbe es bei ihr nicht. Die Erteilung der Auflagen hätte keinen Aktionscharakter. Die Attestpflicht sei kein der Nachforschung nach Krankheitsursachen vergleichbarer Eingriff in die Privatsphäre, der ein gesteigertes Schutzbedürfnis auslöse. Schließlich existiere kein formalisiertes Verfahren bei der Erteilung der Auflagen. Das Musterschreiben werde sie nicht mehr verwenden. In Zukunft werde im Einzelfall entschieden, wo das Attest vorgelegt und ob die Auflage bis auf Widerruf oder für einen festgelegten Zeitraum gelten solle. Außerdem werde es nicht mehr die im Musterschreiben genannte Abstimmung zwischen Fachvorgesetztem und Personalleiter geben.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist zulässig aber unbegründet.
I.
Die Beschwerde ist zulässig.
Ihre Statthaftigkeit als Beschwerde gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts, der das erstinstanzliche Beschlussverfahren beendet hat, folgt aus § 87 Abs. 1 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG). Die Monatsfrist für die Einlegung und die durch Gerichtsbeschluss verlängerte Frist zur Begründung der Beschwerde aus §§ 87 Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG hat der Betriebsrat gewahrt. Die Beschwerdebegründung genügt den inhaltlichen Anforderungen aus § 89 Abs. 2 ArbGG. Gegen die Einführung weiterer hilfsweise geltend gemachter Unterlassungsansprüche bestehen keine Zulässigkeitsbedenken, vgl. §§ 87 Abs. 2 Satz 3, 81 Abs. 3 ArbGG.
II.
Die Beschwerde ist unbegründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die erstinstanzlich gestellten Anträge zurückgewiesen. Die im Berufungsverfahren zusätzlich eingeführten Hilfsanträge bleiben ebenfalls ohne Erfolg. Alle Anträge sind (jedenfalls) unbegründet. Die vom Betriebsrat geltend gemachten Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche bestehen nicht. Die Arbeitgeberin hat durch die Erteilung der Attestauflagen nicht das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats in Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) verletzt. Im Einzelnen ist folgendes auszuführen:
1. Zulässigkeitsbedenken bestehen hinsichtlich der Anträge zu 1b und 1c. Die dort gemachte Einschränkung hinsichtlich der allein in der Person des oder der Beschäftigten begründeten Umstände könnte zu unbestimmt sein, als dass sie einer Vollstreckung zur Grundlage dienen könnte. Ob die Anträge deshalb wegen Verfehlung der Anforderungen aus § 253 Abs. 2 Ziffer 2 Zivilprozessordnung (ZPO) unzulässig sind, kann aber dahingestellt bleiben, weil auch diese Anträge wegen bisher nicht eingetretener Verletzung des Mitbestimmungsrechts unbegründet sein würden. Im Übrigen bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Anträge. Die Androhung des Ordnungsgeldes kann mit der Hauptsache verbunden werden, vgl. § 890 Abs. 2 ZPO. An dem Verfahren sind die Arbeitgeberin und der Betriebsrat zu beteiligen, vgl. § 83 Abs. 3 ArbGG. Die Zuständigkeit des Betriebsrats für den Betrieb der Arbeitgeberin folgt dabei aus dem zitierten Tarifvertrag. Auf der Grundlage von § 3 Abs. 1 Ziffer 1a, Ziffer 3 BetrVG konnte dieser Tarifvertrag für die A Netzwerk die Bildung eines unternehmenseinheitlichen Betriebsrats bestimmen, der zugleich unternehmensübergreifend für deren 100%ige Tochtergesellschaften zuständig ist.
2. Der Nachweis einer bestehenden krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit gegenüber dem Arbeitgeber durch ärztliches Zeugnis ist in § 5 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) geregelt.
a. § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG bestimmt, dass der Arbeitnehmer dann, wenn die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage dauert, eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen hat. Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG ist der Arbeitgeber berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Bescheinigung angegeben, ist der Arbeitnehmer verpflichtet, eine neue ärztliche Bescheinigung vorzulegen, § 5 Abs. 1 Satz 4 EFZG.
b. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eröffnet § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG dem Arbeitgeber die Möglichkeit, auf der Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auch für den ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit zu bestehen. Das Verlangen kann auf die Vorlage und mittelbar dadurch auch auf die Einholung der ärztlichen Bescheinigung gerichtet sein (BAG, 1. Oktober 1997 - 5 AZR 726/96, juris Rn 25, 27). Dabei steht die Ausübung des Rechts, die ärztliche Bescheinigung vor dem vierten Krankheitstag zu verlangen, in dem nicht gebundenem Ermessen des Arbeitgebers. Allerdings findet das Verlangen nach einer Vorlage der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung schon ab dem ersten Tag einer Erkrankung seine Grenzen an den allgemeinen Schranken jeder Rechtsausübung, insbesondere darf das Verlangen nicht schikanös oder willkürlich sein und weder gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz noch gegen Diskriminierungsverbote verstoßen (BAG, 14. Nov. 2012 - 5 AZR 886/11, juris Rn 14f).
3. Anordnungen des Arbeitgebers, die ärztliche Bescheinigung über die erkrankungsbedingte Arbeitsunfähigkeit vor dem vierten Tag vorzulegen, und Anordnungen zu den Modalitäten der Vorlagepflicht können das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats auslösen.
a. Nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) hat der Betriebsrat mitzubestimmen bei den Fragen der Ordnung des Betriebes und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Gegenstand des Mitbestimmungsrechts ist das betriebliche Zusammenleben und Zusammenwirken der Arbeitnehmer. Dieses kann der Arbeitgeber kraft seiner Leitungsmacht durch Verhaltensregeln oder sonstige Maßnahmen beeinflussen und koordinieren. Zweck des Mitbestimmungsrechts ist es, die Arbeitnehmer hieran zu beteiligen. Sie sollen an der Gestaltung des betrieblichen Zusammenlebens gleichberechtigt teilnehmen. Dagegen sind Regelungen und Weisungen, welche die Arbeitspflicht unmittelbar konkretisieren - sog. Arbeitsverhalten -, nicht mitbestimmungspflichtig (BAG, 22. August 2017 - 1 ABR 52/14, juris Rn 24; BAG, 23. August 2018 - 2 AZR 235/18, juris Rn 27). Das Arbeitsverhalten ist berührt, wenn der Arbeitgeber kraft seiner Organisations- und Leitungsmacht näher bestimmt, welche Arbeiten auszuführen sind und in welcher Weise das geschehen soll. Mitbestimmungsfrei sind danach nur Anordnungen, mit denen die Arbeitspflicht unmittelbar konkretisiert wird. Hingegen betreffen Anordnungen, die dazu dienen, das sonstige Verhalten der Arbeitnehmer zu koordinieren, die Ordnung des Betriebes (BAG, 25. Januar 2000 - 1 ABR 3/99, juris Rn 26).
b. Vorschriften über die Pflicht des Arbeitnehmers, im Falle einer Krankheit ein ärztliches Attest vorzulegen, betreffen eine Frage der Ordnung des Betriebes und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb (BAG, 27. Juni 1990 - 5 AZR 314/89, juris Rn 25). Allgemeine arbeitgeberseitige Anordnungen zur vorzeitigen Vorlage enthalten keine Konkretisierung der Arbeitspflicht. Vielmehr sind sie unabhängig von einer Arbeitsleistung und betreffen das Ordnungsverhalten, insoweit sie eine Regel aufstellen, die von allen Arbeitnehmern unabhängig von der Arbeitsleistung zu beachten ist (BAG, 25. Januar 2000 - 1 ABR 3/99, juris Rn 27f). Verlangt der Arbeitgeber von Arbeitnehmern unabhängig von einer Arbeitsleistung in einer bestimmten Form und innerhalb einer bestimmten Frist den Nachweis jeglicher Arbeitsunfähigkeit, betrifft dieses regelhafte Verlangen grundsätzlich das betriebliche Ordnungsverhalten. Hierfür eröffnet die einschlägige Vorschrift im EFZG, wonach er die ärztliche Bescheinigung vor dem vierten Krankheitstag verlangen darf, dem Arbeitgeber einen Regelungsspielraum. An der Ausgestaltung des Regelungsspielraums zum „Ob“ und zum „Wie“ der Nachweispflicht hat der Betriebsrat mitzubestimmen (BAG, 23. August 2016 - 1 ABR 43/14, juris Rn 16). Im Einzelfall besteht das freie Ermessen des Arbeitgebers, vorzeitig die Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zur verlangen. Stellt er aber eine Regel auf, die für alle Arbeitnehmer Geltung beanspruchen soll, schafft er einen kollektiven Sachverhalt, den der Betriebsrat mitzubestimmen hat (BAG, aaO., Rn 17).
c. Entsprechendes gilt für Anordnungen, die Modalitäten der vorzeitigen Attestpflicht betreffen.
aa. Im Hinblick darauf, dass § 5 Abs. 1 EFZG als die einschlägige gesetzliche Regelung insoweit keine Festlegung enthält, unterliegt auch die verbindliche Anordnung, gegenüber welchen betrieblichen Stellen die Erfüllung der Nachweispflicht zu erfolgen hat, dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats (vgl. zur Pflicht, die erkrankungsbedingte Arbeitsunfähigkeit dem Arbeitgeber anzuzeigen: LArbG Baden-Württemberg, 13. November 2006 - 15 TaBV 9/06, juris Rn 29).
bb. Mit der regelhaften Festlegung, wie weit der gesetzlich vorgegebene Zeitraum von drei Tagen abgekürzt und ein Attest vorzeitig verlangt wird, gebraucht der Arbeitgeber ebenfalls einen Spielraum aus § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG, so dass daran der Betriebsrat zu beteiligen sein würde. Entsprechendes gilt bei einer Vorschrift zur Geltungsdauer der Attestauflage. § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG berechtigt den Arbeitgeber, den vorzeitigen ärztlichen Nachweis für eine bestimmte erkrankungsbedingte Arbeitsunfähigkeit zu verlangen. Das Verlangen kann aber auch antizipiert und allgemein abstrakt für alle künftigen Arbeitsunfähigkeitszeiten infolge Erkrankung erfolgen (vgl. ErfK/Reinhard, 22. Aufl. 2022, EFZG § 5 Rn 12). Anders als die Arbeitgeberin meint, drückt daher die Festlegung der Geltungsdauer bis auf Widerruf keine bloße Selbstverständlichkeit aus. Vielmehr würde mit einer entsprechenden Regel oder Handhabung eine Festlegung innerhalb des aufgezeigten Regelungsspielraums aus § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG erfolgen.
d. Dagegen unterliegen eine Vorgabe zur Abstimmung zwischen Fachvorgesetztem und Personalleitung vor Erteilung einer Attestauflage oder die Androhung von arbeitsrechtlichen Maßnahmen für den Fall ihrer Missachtung nicht dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats in Fragen der Ordnung des Betriebs. Die auf die Unterlassung entsprechender Vorgaben zielenden Hilfsanträge sind bereits aus diesem Umstand unbegründet.
aa. Der in dem Musterschreiben angesprochene Umstand, wonach die Erteilung der Attestauflage „in Abstimmung zwischen Ihrem/Ihrer Fachvorgesetzten und dem/der Personalleiter*in“ erfolge, berührt nicht das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats in Fragen der Ordnung im Betrieb. Auch bei Annahme einer entsprechenden regelhaften Vorgabe würde es sich um eine arbeitgeberinterne Anordnung zu Entscheidungsprozessen handeln, die mitbestimmungsfrei bliebe.
bb. Nicht unter den Mitbestimmungstatbestand aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG fällt die Ausübung individualrechtlicher Befugnisse, durch die der Arbeitgeber auf ein Fehlverhalten des Arbeitnehmers reagiert, zB. eine Abmahnung, Versetzung oder Kündigung (Richardi BetrVG/Richardi, 16. Aufl. 2018, BetrVG § 87 Rn. 185). Der Arbeitgeber kann mit diesen individualrechtlichen Möglichkeiten auch auf Verstöße des Arbeitnehmers gegen die kollektive betriebliche Ordnung, die das Ordnungsverhalten der Arbeitnehmer im Betrieb regelt, reagieren, ohne dass seine Reaktion dadurch mitbestimmungspflichtig würde (vgl. BAG, 17. Oktober 1989 - 1 ABR 100/88, juris Rn 39). Wenn aber die Ausübung individualrechtlicher Befugnisse mitbestimmungsfrei bliebe, muss dies erst recht für die in das Musterschreiben aufgenommene Androhung solcher Maßnahmen gelten.
4. Vorliegend ist es durch die Erteilung von Attestauflagen nicht zu einer Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats gekommen. Der erforderliche kollektive Tatbestand fehlt.
a. Wie es bereits das Arbeitsgericht ausgeführt hat, setzt das Mitbestimmungsrecht in Angelegenheiten der Ordnung im Betrieb den Bezug auf einen kollektiven Tatbestand voraus. Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Maßnahmen, die das Ordnungsverhalten der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer betreffen, auf kollektive Tatbestände beschränkt. Ein solcher liegt vor, wenn sich eine Regelungsfrage stellt, die über eine ausschließlich einzelfallbezogene Rechtsausübung hinausgeht und kollektive Interessen der Arbeitnehmer des Betriebs berührt. Inhalt des Beteiligungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ist die Mitwirkung des Betriebsrats an den vom Arbeitgeber vorgegebenen Maßnahmen, die das Verhalten der Beschäftigten im Betrieb beeinflussen und koordinieren, soweit sie nicht auf individuellen Besonderheiten des einzelnen Arbeitsverhältnisses beruhen. Die gleichberechtigte Gestaltung des betrieblichen Zusammenlebens ist daher betroffen, wenn die Maßnahme des Arbeitgebers das Ordnungsverhalten betrifft und auf einer Regel oder einer über den Einzelfall hinausgehenden Handhabung beruht (BAG, 7. Februar 2012 - 1 ABR 63/10, juris Rn 18).
b. Einen kollektiven Tatbestand im Zusammenhang mit Attestauflagen hat die Rechtsprechung angenommen zu Sachverhalten, wo der Arbeitgeber allgemein und grundsätzlich gegenüber allen Beschäftigten eine vorzeitige Attestpflicht angeordnet hatte (BAG, 25. Januar 2000 - 1 ABR 3/99, juris; BAG, 23. August 2016 - 1 ABR 43/14, juris) oder die Attestauflage die eingetretene Verletzung der gesetzlichen Verpflichtung zur Vorlage des ärztlichen Attestes am vierten Tag seit Beginn der erkrankungsbedingten Arbeitsunfähigkeit sanktionierte (vgl. Hessisches LArbG, 18. Mai 2000 - 5 TaBV 151/99, juris Rn 25). Das LArbG Berlin-Brandenburg hat in einer vom Betriebsrat herangezogenen Entscheidung es zur Bejahung eines kollektiven Tatbestands für ausreichend gehalten, dass die Arbeitgeberin durch die Handhabung von Attestauflagen zum Ausdruck gebracht habe, dass sie ein mehrmaliges Krankmelden, welches sich auf Einzeltage oder Kurzzeiträume bezieht, zum Anlass für Attestauflagen nimmt, insbesondere wenn aus ihrer Sicht noch Besonderheiten, nämlich Fehlzeiten an bestimmten Wochentagen, hinzukämen (19.06.2021 - 3 TaBV 2149/11 nv).
Für die Führung formalisierter Krankengespräche zur Aufklärung eines überdurchschnittlichen Krankenstandes mit einer nach abstrakten Kriterien ermittelten Mehrzahl von Arbeitnehmern hat das Bundesarbeitsgericht den kollektiven Tatbestand bejaht im Hinblick auf eine aus dem dort zu beurteilenden Sachverhalt erkennbare abstrakte Regel über die Auswahl der herangezogenen Arbeitnehmer, die erhebliche Anzahl der insgesamt betroffenen Beschäftigten, den Aktionscharakter der Maßnahme, das formalisierte Verfahren und dessen gleichförmigen Ablauf und die besondere Betroffenheit der Privatsphäre der Beschäftigten. Eine mitbestimmungsfreie Individualmaßnahme, die nur dann vorläge, wenn sie allein durch Umstände veranlasst wäre, die in der Person einzelner Arbeitnehmer begründet wären, ohne die übrige Belegschaft zu berühren, war vor diesem Hintergrund nicht gegeben (vgl. BAG, 8. November 1994 - 1 ABR 22/94, Rn 21ff).
Eine generelle Regelung verneint hat die Rechtsprechung bei einer nur sporadischen erfolgenden Attestauflage, bei der für eine Regelhaftigkeit des Vorgehens des Arbeitgebers nichts zu erkennen war. Allein der Verzicht auf eine allgemeine Regel könne nicht als eine das Mitbestimmungsrecht begründende Regelung angesehen werden, denn eine solche Betrachtung würde den Verzicht auf eine Unterscheidung zwischen individuellen Maßnahmen und kollektiven Tatbeständen bedeuten (Hessisches Landesarbeitsgericht, 17. September 2008 - 8 Sa 1454/07, juris Rn 17f).
c. In Anwendung dieser Grundsätze und Überlegungen ist vorliegend ein kollektiver Tatbestand, wie er Voraussetzung einer eingetretenen Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats sein würde, nicht feststellbar.
aa. Die Erteilung einer Attestauflage berührt nicht aus sich heraus unmittelbar die Interessen anderer Beschäftigter. Vielmehr bleiben deren Wirkungen auf den zum vorzeitigen Nachweis aufgeforderten Arbeitnehmer beschränkt. Anders als etwa bei der nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG mitbestimmungspflichtigen Anordnung von Überstunden stellt sich bei der Erteilung von Attestauflagen nicht grundsätzlich die Frage nach einer Verteilung zwischen den betriebsangehörigen Beschäftigten. Zwar sind Fallgestaltungen denkbar, wo dies anders sein würde, etwa wenn durch den Arbeitgeber eine Quote von Attestauflagen vorgegeben sein würde. Für eine solche Gestaltung ist aber vorliegend nichts ersichtlich.
bb. Eine Regel oder eine über den Einzelfall hinausgehenden Handhabung bezüglich der Attestauflagen ist für den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt nicht feststellbar. Die Arbeitgeberin hat das Bestehen einer diesbezüglichen einheitlichen Regelung in Abrede gestellt. Eine schriftlich oder sonst verkörperte Anweisung seitens der Arbeitgeberin, in welchen Fällen eine Attestauflage zu erteilen sei, ist nicht geltend gemacht. Wie es bereits das Arbeitsgericht ausgeführt hat, erweist sich die Handhabung, wie sie aus den beispielhaft beigebrachten Mitteilungen von Beschäftigten an den Betriebsrat ersichtlich ist, nicht als regelhaft.
cc. Vorliegend ist keine erhebliche Anzahl von Beschäftigten betroffen. Mit 17 Beschäftigten von insgesamt 1.175 Beschäftigten ist eine Quote von 1,5 % erreicht. Auf einen Zeitraum seit 2018 und damit von annähernd drei Jahren betrachtet, ergibt sich ein Jahresdurchschnitt von etwa 0,5 % der Belegschaft. Ein Aktionscharakter der Erteilung der Attestauflagen ist nicht geltend gemacht oder ersichtlich. Schließlich weist die Arbeitgeberin zutreffend darauf hin, dass die Privatsphäre der Beschäftigten nicht in besonderer Weise berührt werde. Die ärztliche Bescheinigung, wie sie dem Arbeitgeber vorzulegen ist, nennt die Art der Krankheit nicht.
dd. Entgegen der Anregung seitens des Betriebsrats ist eine weitere Sachverhaltsaufklärung in Form einer Auflage an die Arbeitgeberin, Einzelheiten zu den Umständen der Attestauflagen mitzuteilen, nicht geboten. Eine solche Aufklärung bliebe unergiebig, weil es nicht um statistische Häufungen in der Anwendung geht, die gerade im Hinblick auf die vorliegend sehr geringe Zahl betroffener Beschäftigter auch zufällig sein können, sondern um Vorgaben der Arbeitgeberin. Im Übrigen sind die vom Betriebsrat aus der Betrachtung des Schwesterunternehmens herauskristallisierten Auslöser für Attestauflagen von einiger Vagheit. Eine konkrete Vorgabe dergestalt, dass etwa eine bestimmte Anzahl von Einzelfehltagen oder Kurzzeiterkrankungen regelhaft eine Attestauflage auslöst oder zumindest die Einbeziehung in den Kreis der Beschäftigten, denen gegenüber eine solche Auflage erfolgen kann, ergibt sich daraus nicht.
ee. Aus der Verwendung eines Musterschreibens oder von Textbausteinen folgt kein kollektiver Tatbestand. Musterschreiben und Textbausteine sind ein Angebot an die mit der Formulierung der Attestauflagen betrauten Mitarbeiter. Eine regelhafte Vorgabe würde erst entstehen, wenn ihr Gebrauch seitens der Arbeitgeberin vorgegeben würde. Ohne eine solche Vorgabe dagegen kann deren tatsächliche Verwendung keine Regel oder eine das Mitbestimmungsrecht auslösende über den Einzelfall hinausgehende Handhabung begründen. Als Arbeitshilfe stellen sie nicht die Nutzung des durch § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG dem Arbeitgeber eingeräumten Regelungsspielraums dar, die das Mitbestimmungsrecht erst auslöst. Vor diesem Hintergrund kann dahingestellt bleiben, welche Wirkungen die von der Arbeitgeberin erklärte Aufgabe der Verwendung des Musterschreibens mit sich bringt.
ff. Anders als es der Betriebsrat meint, ist es für die Bejahung einer das Mitbestimmungsrecht auslösenden Regel bzw. über den Einzelfall hinausgehenden Handhabung nicht bereits ausreichend, dass im Streitfall kein Beschäftigter von dem Verlangen nach einer ärztlichen Bescheinigung bereits am ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit von vornherein ausgeschlossen ist. Eine allgemeine Betroffenheit in diesem Sinne ist nicht Ergebnis der Vorgabe von Regeln durch den Arbeitgeber oder dessen regelhafte Handhabung. Sie folgt vielmehr aus der gesetzlichen Regelung, wie sie vorbehaltlich günstigerer Regelungen in Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen oder Arbeitsverträgen für alle Beschäftigten gilt. Wollte man diese weite Betroffenheit ausreichen lassen, so würde das Erfordernis des kollektiven Tatbestands konturenlos und letztlich überflüssig.
III.
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist in Anwendung von § 92 Abs. 1, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG erfolgt.
Eine Kostenentscheidung ist im Hinblick auf die Gerichtskostenfreiheit des Beschlussverfahrens gemäß § 2 Abs. 2 Gerichtskostengesetz nicht angezeigt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 Abs.1 Satz 2 bzw. 4 EFZG
§ 5 Abs. 1 Satz 2 bzw. 4 EFZG
§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Betriebsverfassungsgesetz
§ 5 Abs. 1 S. 2 EFZG
§ 5 Abs. 1 S. 2 bzw. 4 EFZG
§ 87 Abs. 1 Arbeitsgerichtsgesetz
§ 87 Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 89 Abs. 2 ArbGG
§ 87 Abs. 2 Satz 3, 81 Abs. 3 ArbGG
§ 890 Abs. 2 ZPO
§ 83 Abs. 3 ArbGG
§ 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG
§ 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG
§ 5 Abs. 1 Satz 4 EFZG
§ 5 Abs. 1 EFZG
§ 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 2 Abs. 2 Gerichtskostengesetz

Zitierte Entscheidungen: 1 ABR 5/22
34 BV 11206/20
5 AZR 726/96
5 AZR 886/11
1 ABR 52/14
2 AZR 235/18
1 ABR 3/99
5 AZR 314/89
1 ABR 43/14
15 TaBV 9/06
1 ABR 100/88
1 ABR 63/10
5 TaBV 151/99
3 TaBV 2149/11
1 ABR 22/94
8 Sa 1454/07