Verwaltungsgericht Hannover (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2025-02-06, Aktenzeichen 10 A 5950/23
ECLI: ECLI:DE:VGHANNO:2025:0206.10A5950.23.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig.
Die Entscheidung ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckungsschuldnerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die jeweilige Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt vom Beklagten die Erteilung der Spielbankzulassung für das Land Niedersachsen für die Zeit vom 1. September 2024 bis zum 31. August 2039 und wendet sich dagegen, dass der Beklagte die begehrte Zulassung der Beigeladenen erteilt hat.
Die Spielbanken des Landes Niedersachsen werden seit über dreißig Jahren durch die H. GmbH betrieben, die 1995 zur A., der hiesigen Klägerin, umfirmierte. Die Gesellschaft befand sich zunächst im Eigentum des Landes Niedersachsen und wurde erst zum Jahreswechsel 2004/2005 an einen privaten Eigentümer verkauft. Die Klägerin ist heute eine 100%-ige Tochtergesellschaft der I. GmbH mit Sitz in Österreich.
Die Klägerin war zuletzt aufgrund der Zulassung vom 16. Juli 2014 (alleinige) Betreiberin aller Spielbanken im Land Niedersachsen. Diese Zulassung endete mit Ablauf des 31. August 2024. Seit dem 1. September 2024 ist die Klägerin Inhaberin einer auf ein Jahr befristeten Interimszulassung nach § 3 Abs. 11 des Niedersächsischen Spielbankengesetzes (NSpielbG).
Die Klägerin betreibt derzeit an zehn Standorten in Niedersachsen Spielbanken.
Die Unternehmensgruppe der Beigeladenen ist in vier Bundesländern (B-Stadt, Nordrhein-Westfalen, Sachsen-Anhalt, Rheinland-Pfalz) an 15 Standorten als Spielbankunternehmerin tätig. Sie beschäftigt insgesamt etwa 15.000 Mitarbeitende in allen Glücksspielbereichen (Spielbanken, Spielhallen, Sportwettbüros, Online-Spielangebot), davon etwa 1.800 Mitarbeitende in Spielbanken.
Am 15. März 2023 veröffentlichte der Beklagte als die für die Erteilung der Spielbankzulassung für das Land Niedersachsen zuständige Spielbankaufsicht europaweit das Ausschreibungsverfahren einschließlich der Informationsunterlagen zum Spielbankzulassungsverfahren im Land Niedersachsen. Der Ablauf der Antragsfrist war auf den 3. Juli 2023 datiert. Lediglich die Klägerin und die Beigeladene reichten entsprechende Anträge ein.
Die Klägerin beantragte die Spielbankzulassung mit Schreiben vom 12. Juni 2023.
Im Auswahlverfahren erkannte der Beklagte nach Durchsicht des Wirtschafts- und Finanzplans der Beigeladenen Fehler bei der Anrechnung der Umsatzsteuer und der Berechnung der Zusatzabgabe. Zudem fielen dem Beklagten im Wirtschafts- und Finanzplan der Beigeladenen die prognostizierten stark steigenden Bruttospielerträge (im Folgenden: BSE) auf (vgl. Vermerke vom 17. und 24. Juli 2023). Er vermerkte hierzu, dass die hohe Steigerung der BSE "äußerst unwahrscheinlich" und es deshalb sehr fraglich sei, ob die Beigeladene einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gewährleisten könne. Der Beklagte gab der Beigeladenen mit Schreiben vom 24. Juli 2023 die Möglichkeit zur Neuberechnung der Umsatzsteuer und der Zusatzabgabe.
Herr J., einer der für die Beigeladene handelnden Geschäftsführer, übergab dem zuständigen Referenten des Beklagten die Stellungnahme zum Schreiben vom 24. Juli 2023 persönlich im Foyer des Finanzministeriums. Mit Vermerk vom 16. August 2023 hielt der Beklagte fest, dass die Umsatzsteuer und die Zusatzabgabe nunmehr korrekt berechnet worden seien, führte aber erneut aus, dass die Wirtschaftlichkeit des Betriebs in Frage gestellt werde, wenn die BSE-Entwicklung ganz erheblich hinter den hohen Erwartungen der Beigeladenen zurückbleibe. Die Angaben zur Ermittlung der BSE-Prognosen seien grundsätzlich fundiert, wichen jedoch erheblich von den bisher in Niedersachsen erzielten Werten ab. Da jedoch ein deutlicher Aufwärtstrend zu beobachten sei und bereits 2006 ein hoher BSE möglich gewesen sei, erscheine die Prognose der Beigeladenen nicht völlig ausgeschlossen. Mit Schreiben vom 21. August 2023 gab der Beklagte der Beigeladenen deshalb Gelegenheit, zur Untermauerung ihrer BSE-Prognose die Entwicklung von Besuchszahlen und die BSE pro Besuch aus K. -Spielbanken mitzuteilen, die bereits in anderen Bundesländern betrieben würden und die mit den geplanten niedersächsischen Spielbanken hinsichtlich Spielangebot, Einzugsgebiet und Kaufkraft vergleichbar erschienen. Außerdem bat er die Beigeladene darzulegen, wie sie die Wirtschaftlichkeit sicherstellen wolle, wenn die in ganz erheblicher Höhe prognostizierten BSE-Steigerungen nicht einträten.
Die Stellungnahme der Beigeladenen vom 4. September 2023 zu dem Schreiben vom 21. August 2023 übergab Herr J. dem zuständigen Referenten des Beklagten wiederum persönlich im Foyer des Finanzministeriums.
Im Vermerk vom 12. September 2023 hielt der Referent fest, dass nunmehr alle Fehler und Zweifel ausgeräumt seien. Die BSE-Prognosen seien fundiert. Sie stützten sich auf statistische Vergleichswerte und Erfahrungswerte aus dem Betrieb von Spielbanken in anderen Bundesländern. Für den Fall, dass die BSE-Prognosen erheblich unterschritten würden, wolle die Beigeladene Anpassungen des Spielangebots (Spielformen und Standorte) und Kostenreduzierungen prüfen. Da mit der L. AG ein wirtschafts- und finanzstarker Gesellschafter im Hintergrund stehe, verweise die Beigeladene zutreffend darauf, dass eine Insolvenz für den Gesellschafter einen massiven Reputationsschaden bedeutete und deshalb faktisch ausgeschlossen sei. Nicht gefolgt werden könne hingegen der Annahme der Beigeladenen, das Land Niedersachsen werde gegebenenfalls durch Anpassungen des rechtlichen Rahmens auf Veränderungen reagieren. Der Landesgesetzgeber habe die rechtlichen Rahmenbedingungen, insbesondere die Regelungen der Abgaben, bewusst vor dem Ausschreibungsverfahren festgelegt, damit jeder Antragsteller das unternehmerische Risiko kalkulieren und die Entscheidung über eine Antragstellung wohlüberlegt treffen könne. Unter Berücksichtigung aller Umstände bestehe jedoch nicht die Gefahr einer Insolvenz der Beigeladenen während der Zulassungsdauer, selbst wenn die BSE-Entwicklung deutlich hinter den Prognosen zurückbliebe. Deshalb sei nicht zu befürchten, dass Spiele manipuliert werden könnten o.ä., um höhere Einnahmen zu erzielen. Die Wirtschaftlichkeit des vorgelegten Konzepts sei zu bejahen. Daran ändere auch die zum Ausdruck gebrachte Erwartungshaltung hinsichtlich einer hilfsweisen Änderung rechtlicher Rahmenbedingungen nichts.
Mit Bescheid vom 15. November 2023 erteilte der Beklagte der Beigeladenen die Spielbankzulassung für den Betrieb öffentlicher Spielbanken in Niedersachsen für die Zeit vom 1. September 2024 bis zum 31. August 2039. Der Klägerin teilte er dies mit Bescheid vom selben Tag mit. Zur Begründung seiner Entscheidung führte der Beklagte aus: Die Auswahl unter mehreren fachlich geeigneten und persönlich zuverlässigen Antragstellerinnen und Antragstellern sei danach zu treffen, wer ausweislich der nach § 3 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 6 bis 12 NSpielbG eingereichten Konzepte die in § 1 Satz 2 NSpielbG genannten Ziele am besten erreiche. Danach sei die Spielbankzulassung der Beigeladenen zu erteilen, die unter Berücksichtigung der vor der Ausschreibung festgelegten Bewertungskriterien und Gewichtung der Konzepte von 1.000 möglichen Wertungspunkten 940 Punkte erreicht habe. Die Konzepte der Klägerin hätten demgegenüber nur 865 Wertungspunkte erreicht. Im Einzelnen gliederten sich die Punkte wie folgt auf:
Klägerin
Spielbankenkonzept
95
3,5
332,5
Sicherheitskonzept
84,01785714
1,5
126,0267857
Geldwäschepräventionskonzept
91,66666667
1
Sozialkonzept
85,41666667
2
170,8333333
Personalkonzept
87,5
Transparenzkonzept
68,75
0,5
34,3751
Werbekonzept
44,44444444
22,22222222
Gesamtpunktzahl
865,1240079
Beigeladene
100
350
80,58035714
120,8705357
97,50
97,5
93,75
187,5
90,625
45,3125
77,77777778
38,88888889
940,0719246
Der Beklagte fügte der ablehnenden Entscheidung gegenüber der Klägerin den Bescheid, mit dem der Beigeladenen die Spielbankzulassung erteilt wurde, bei. Zudem erklärte er, dass der Klägerin die genaue Bewertung ihrer Konzepte auf Anfrage per E-Mail übersandt werden könne.
In der der Beigeladenen erteilten Spielbankzulassung heißt es, in Ansehung der relativ kurzen Zeitspanne bis zum 1. September 2024, der erforderlichen Vorbereitungen und der Möglichkeit einer Drittanfechtung der Spielbankzulassung könnten Beginn und Ende der Wirksamkeit auf Antrag aus wichtigen sachlichen oder rechtlichen Gründen auf einen späteren Zeitpunkt verschoben werden. In diesem Fall könne der bisherigen Zulassungsinhaberin auf Antrag eine Interimszulassung nach § 3 Abs. 1 NSpielbG erteilt werden, um den Spielbetrieb zwischenzeitlich aufrechtzuerhalten.
Während des gerichtlichen Verfahrens hörte der Beklagte die Klägerin mit außergerichtlichem Schreiben vom 29. April 2024 nachträglich zur Ablehnung ihres Antrages auf Erteilung der beantragten Spielbankzulassung an, woraufhin die Klägerin mit Schreiben vom 23. Mai 2024 u.a. geltend machte, dass eine Nachholung der Anhörung nicht zulässig sei. Hierauf teilte der Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 4. Juni 2024 mit, dass die Funktion einer Anhörung noch uneingeschränkt erreicht werden könne. Europarecht stehe der Nachholung einer Anhörung jedenfalls dann nicht entgegen, wenn sich die Behörde wie hier im Anhörungsverfahren umfassend mit den vorgebrachten Einwendungen auseinandersetze.
Bereits am 15. Dezember 2023 hat die Klägerin zwei Klagen erhoben. Dabei begehrt die Klägerin in dem ursprünglich zum Aktenzeichen 10 A 5952/23 geführten Verfahren im Wege der Drittanfechtungsklage die Aufhebung des an die Beigeladene gerichteten Zulassungsbescheides. Unter dem zum Aktenzeichen 10 A 5950/23 geführten Verfahren begehrt die Klägerin unter Aufhebung des ablehnenden Bescheides die Erteilung der Spielbankzulassung. In der mündlichen Verhandlung hat die Kammer die Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung zu dem Verfahren 10 A 5950/23 verbunden.
Die Klägerin hat zur Untermauerung ihres Vorbringens zwei Stellungnahmen der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft M. vom 20. September und vom 11. November 2024 zur Würdigung der Wirtschaftlichkeit des Wirtschafts- und Finanzplans der Beigeladenen und eine Analyse des Wirtschafts- und Finanzplans der Beigeladenen von Prof. Dr. N. O. von November 2024 vorgelegt.
Die Beigeladene hat zwei Stellungnahmen der Wirtschaftsprüfer P. Q. vom 16. Oktober 2024 und vom 6. Dezember 2024 vorgelegt, die sich mit den Stellungnahmen von M. auseinandersetzen.
Zur Begründung ihrer Klage trägt die Klägerin vor, die Klage sei zulässig und begründet.
Die Klage sei zulässig. Es handele sich entgegen der Auffassung der übrigen Beteiligten nicht deshalb um eine Klageänderung, weil sie zunächst das Land Niedersachsen als Klagegegner bezeichnet habe. Insoweit reiche eine schlichte Rubrumsberichtigung aus. Die Klage sei auch nicht wegen doppelter Rechtshängigkeit unzulässig. Die Klage 10 A 5950/23 betreffe eine Drittanfechtung, die Klage 10 A 5952/23 die Anfechtung der ablehnenden Entscheidung kombiniert mit einer Verpflichtung, ihr die begehrte Zulassung zu erteilen.
Unklar sei, weshalb die Beigeladene meine, die Klage sei schon aufgrund einer ihr - der Klägerin - im Jahre 2004 gewährten Beihilfe unzulässig. Die seinerzeitige ausschreibungsfrei erteilte Spielbankkonzession begründe unabhängig davon, ob sie rechtmäßig oder rechtswidrig erteilt worden sei, schon deshalb keine staatliche Beihilfe, weil die Klägerin nicht aus staatlichen Mitteln begünstigt worden sei. Vielmehr werde der Staatshaushalt dank einer Spielbankkonzession im Hinblick auf die hohen Spielbankabgaben begünstigt.
Die Klage sei auch begründet. Die der Beigeladenen erteilte Spielbankzulassung sei formell und materiell rechtswidrig und daher aufzuheben und ihr zu erteilen.
Die Zulassung sei bereits formell rechtswidrig ergangen. Insbesondere eine den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes (GG), § 39 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) genügende Begründung der Zulassungsentscheidung liege nicht vor. Der verfügende Teil eines Verwaltungsakts und die Begründung müssten in einem einheitlichen Bescheid zusammengefasst sein. Nur hierdurch werde die Funktion der Begründung gewährleistet. Diesen Anforderungen werde die Begründung der Zulassungsentscheidung nicht gerecht. Sie beschränke sich auf den Hinweis, dass die Beigeladene mehr Wertungspunkte erhalten habe als die Klägerin. Lediglich die "genaue Bewertung der Konzepte der [Klägerin]" könne "auf Anfrage per E-Mail" übersandt werden, nicht jedoch der entscheidende Vergleich mit der Beigeladenen und deren Bewertung durch den Beklagten. Zwar sei ein ergänzender Verweis auf veröffentlichte oder dem Betroffenen bekannte und zugängliche Dokumente grundsätzlich zulässig. Unabhängig davon, dass die Konzeptbewertungen der Klägerin hier aber gerade nicht ohne Weiteres bekannt und zugänglich gewesen seien, müsse die Begründung des Verwaltungsaktes aus sich heraus verständlich bleiben und dürfe sich nicht darauf beschränken, auf solche Dokumente zu verweisen. In diesen Fällen sei der Verwaltungsakt gerade nicht mehr selbst mit einer individuellen Begründung versehen. Die in § 39 VwVfG normierte Verfahrenspflicht sei gerade bei Auswahlentscheidungen wie der hiesigen von grundlegender Bedeutung. Sie habe die Funktion, die Überprüfbarkeit der behördlichen Entscheidungsfindung zu ermöglichen, und betreffe damit eine unverzichtbare Voraussetzung für die Gewährung effektiven Rechtsschutzes. Vor diesem Hintergrund entspreche es der Rechtsprechung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (im Folgenden: Nds. OVG), dass dem erfolgslosen Bewerber im Rahmen eines verwaltungsrechtlichen Auswahlverfahrens bereits in der Begründung die wesentlichen Auswahlerwägungen mitzuteilen seien, die dafür maßgeblich seien, dass gerade dem Adressaten des ablehnenden Bescheides der oder die Auserwählte vorgezogen werde. Soweit der Beklagte meine, die Gründe der Ablehnung ergäben sich in ausreichendem Maße aus den auf Anfrage in Tabellenform übermittelten Konzeptbewertungen, könne dem nicht gefolgt werden. Denn auch hieraus ergäben sich die Gründe für die Auswahl der Beigeladenen nicht. Vielmehr hätte der Beklagte darlegen müssen, weshalb die Beigeladene mehr Wertungspunkte erhalten habe als sie. Die jeweiligen Begründungselemente in den übermittelten Tabellen stellten nicht auf den konkreten Fall ab, sondern erschöpften sich weitestgehend in formelhaften allgemeinen Darlegungen. Der Beklagte wiederhole dort im Wesentlichen nur die Textbausteine der Informationsunterlage. Es bleibe für sie damit völlig unklar, weshalb genau sie nicht die volle Punktzahl erhalten habe bzw. weshalb die Beigeladene im Vergleich besser bewertet worden sei.
Eine Heilung komme nicht in Betracht, weil bis heute keine tragfähige Begründung für die Entscheidung, nicht ihr, sondern der Beigeladenen die Spielbankzulassung zu erteilen, vorliege. Sofern in den nunmehr vorgelegten Konzeptbewertungen überhaupt eine Begründung i.S.v. § 39 VwVfG enthalten sein sollte, seien ihr die Konzeptbewertungen der Beigeladenen erst durch gerichtliche Akteneinsicht übermittelt worden. Dies könne nach EU-Recht keine heilende Handlung darstellen.
Sie sei vor Erlass der sie belastenden Entscheidung auch nicht angehört worden. Durch die nachträgliche Anhörung erst während des gerichtlichen Verfahrens sei die fehlende Anhörung nicht geheilt worden. EU-Recht stehe dem entgegen.
Die der Beigeladenen erteilte Spielbankzulassung sei auch materiell rechtswidrig. Aufgrund verschiedener fehlerhafter Berechnungen und unwahrscheinlicher Prognosen im Wirtschafts- und Finanzplan der Beigeladenen hätte diese mangels fachlicher Eignung und persönlicher Zuverlässigkeit nie die "erste Stufe" des Spielbankzulassungsverfahrens überspringen dürfen. Die Spielbankzulassung dürfe nach § 2 Abs. 2 Satz 1 NSpielbG nur erhalten, wer fachlich geeignet und persönlich zuverlässig sei. Es handele sich um Voraussetzungen, die nach der Gesetzesbegründung zum NSpielbG für den Betrieb der Spielbanken im Land Niedersachsen zwingend erfüllt sein müssten. Damit könnten nur diejenigen Antragstellerinnen und Antragsteller am Konzeptwettbewerb - der "zweiten Stufe" - teilnehmen, deren fachliche Eignung und persönliche Zuverlässigkeit unzweifelhaft feststehe.
Die fehlende fachliche Eignung der Beigeladenen folge bereits daraus, dass sowohl der ursprünglich eingereichte Wirtschafts- und Finanzplan der Beigeladenen als auch die auf Nachfrage des Beklagten nachgebesserten Antragsunterlagen eine Reihe fehlerhafter Angaben enthielten. Die Beigeladene könne nach Maßgabe ihrer Antragsunterlagen keinen ordnungsgemäßen und wirtschaftlich einwandfreien Betrieb im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 NSpielbG gewährleisten. Die ursprünglichen, am 30. Juni 2023 bei dem Beklagten eingegangenen Antragsunterlagen der Beigeladenen hätten gleich mehrere Fehler enthalten, die auch bei dem Beklagten Zweifel an der fachlichen Eignung und Wirtschaftlichkeit der Beigeladenen hervorgerufen hätten. Bei der Berechnung des Nettospielertrages sei die auf den BSE entfallende Umsatzsteuer vom BSE fälschlicherweise in Gänze abgezogen worden, die Zusatzabgabe sei um den Faktor 10 zu niedrig berechnet und in den Jahren 2024 und 2039 sei der Berechnung der Zusatzabgabe fehlerhaft ein voller Jahres-BSE zugrunde gelegt worden. Die Fehler seien anders als vom Beklagten dargestellt gerade keine reinen Rechenfehler, die die Beigeladene habe korrigieren dürfen. Grund für die fehlerhaften Berechnungen sei vielmehr eine fehlerhafte Auslegung der gesetzlichen Regelung bzw. eine Missachtung des Niedersächsischen Spielbankengesetzes. Dies gehe weit über einen reinen und offensichtlichen Rechenfehler hinaus. Bereits diese Fehler der Beigeladenen hätten beim Beklagten berechtigte Zweifel an der fachlichen Eignung der Beigeladenen hervorgerufen, die zum Ausschluss der Beigeladenen vom weiteren Verfahren hätten führen müssen. Aus der Gesetzesbegründung, in der es heiße, dass Unklarheiten und Ungenauigkeiten "zulasten der Antragstellerin oder des Antragstellers" gingen (Nds. LT Drs. 18/10075, S. 30), folge, dass es dem gesetzgeberischen Willen entspreche, dass auch bei offensichtlichen Rechenfehlern keine Nachbesserungsmöglichkeit gegeben sei. Denn wenn ungeklärte Sachverhalte nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich zulasten der Antragstellerin gehen sollten, müsse jedwede Nachbesserungsmöglichkeit von vornherein zur Wahrung eines tatsächlich transparenten und diskriminierungsfreien Verwaltungsverfahrens ausscheiden.
Unabhängig davon, ob die an die Beigeladene gerichteten Nachfragen und die daraufhin erfolgte Nach- bzw. Ausbesserung der genannten (Rechen-)Fehler zulässig gewesen seien, enthalte der nachgebesserte Wirtschafts- und Finanzplan vom 8. August 2023 weiterhin mehrere Planungs- und Berechnungsfehler. Eine Überprüfung des Wirtschafts- und Finanzplans mache deutlich, dass die Beigeladene nachweislich keinen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb angeboten habe und somit die Grundvoraussetzung des § 2 Abs. 2 Satz 1 NSpielbG für den Betrieb von Spielbanken nicht erfülle. Allein der Umstand, dass dem Beklagten diese Planung- und Berechnungsfehler nicht aufgefallen seien und er diese auch nicht gerügt habe, zeige, dass er sich nicht ausreichend mit dem Zulassungsantrag befasst habe. Schon für sich genommen stelle dies einen Beurteilungsfehler dar. Weil die Spielbankzulassung nur erhalten dürfe, wer über die erforderliche finanzielle Leistungsfähigkeit verfüge und einen ordnungsgemäßen und wirtschaftlich einwandfreien Betrieb gewährleiste, habe die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft M. GmbH WPG die eingereichten Dokumente der Beigeladenen in ihrem Auftrag, d.h. dem der Klägerin, analysiert. Der Beurteilungsmaßstab, den M. für die Gewährleistung eines wirtschaftlich einwandfreien Betriebs anlege, entspreche nicht nur den anerkannten und bewährten Grundsätzen der Betriebswirtschaftslehre, sondern auch den ordnungsrechtlich geprägten Vorgaben des Glücksspielstaatsvertrages und des Niedersächsischen Spielbankgesetzes. Es seien die dem Niedersächsischen Spielbankgesetz zugrundeliegenden spielbankspezifischen Gefahren zu berücksichtigen, die besonders hohe Anforderungen an den Begriff der Wirtschaftlichkeit des Spielbankbetreibers stellten. Die Möglichkeit sehr hoher Einsätze bei schneller Spielabfolge berge nicht nur ein unvergleichlich hohes Verlustrisiko und eine erhebliche Gefahr der Spielsucht. Vielmehr gehe es auch um das Risiko, dass - gerade bei der Beigeladenen, deren konzernverbundene Unternehmen die größten Automatenhersteller Deutschlands seien - das Automatenspiel durch geringfügige Programmierungseingriffe manipuliert werde, um den wirtschaftlichen Erwartungen der Konzerngesellschaften zu entsprechen. Das Niedersächsische Spielbankgesetz trete alldem auf Ebene des Ordnungsrechts entgegen. Es sei deshalb nur folgerichtig, dass M. bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit des Wirtschafts- und Finanzplans der Beigeladenen auf die Verlautbarungen des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland zurückgreife und das sog. Nettobarwertkalkül anwende, wonach der Barwert der aus dem Betrieb der Spielbanken erwarteten Netto-Ein- und Auszahlungen bei einem wirtschaftlichen Betrieb positiv sein müsse.
M. habe dabei wesentliche Berechnungs- und Planungsfehler identifiziert, die zu einer Reduktion des Nettobartwerts im Rahmen der Planung der Beigeladenen auf -33,3 Millionen Euro führe. Die Voraussetzung der finanziellen Leistungsfähigkeit sei jedenfalls dann als nicht gegeben anzusehen, wenn der Nettobarwert negativ sei. Der von der Beigeladenen angestrebte Erhalt der Spielbankzulassung mit einer Anfangsinvestition von 101 Millionen Euro müsse als Investitionsprojekt angesehen werden, dessen Wirtschaftlichkeit sich entsprechend den anerkannten und bewährten Grundsätzen der Betriebswirtschaftslehre am Nettobarwertkalkül beurteilen lasse. Hierbei gehe es nicht darum, übermäßige Gewinne zu verlangen, um einen Betrieb als wirtschaftlich anzusehen. Vielmehr liege eine Wirtschaftlichkeit (schon) dann vor, wenn der Barwert >= Euro 0 sei. Die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft komme aus den folgenden Gründen zu dem eindeutigen Ergebnis, dass die Planung der Beigeladenen als offensichtlich nicht wirtschaftlich einzustufen sei:
Die Beigeladene habe die in § 4 Abs. 9 NSpielbG vorgesehene Verrechnung der Umsatzsteuer auf die Spielbankabgabe fehlerhaft umgesetzt. Es erscheine offensichtlich, dass die ausgewiesene Vorsteuer in Höhe von rund 0,75 Millionen Euro vor dem Hintergrund der im Jahr 2024 geplanten Investitionsauszahlungen in Höhe von 101,5 Millionen Euro zu gering bemessen sei. Soweit dargelegt werde, dass eine Berücksichtigung von Vorsteuer auf die gesamten getätigten Investitionen nicht vorzunehmen sei, weil die Beigeladene die notwendigen Investitionslieferungen und -leistungen bei Unternehmern in der EU beauftragen werde mit der Folge, dass das Reverse-Charge-Verfahren Anwendung finde und die Vorsteuer verrechnet werde, stehe dies im Widerspruch zu den Erläuterungen des Wirtschafts- und Finanzplans der Beigeladenen. Diese erweckten im Gegenteil den Eindruck, dass im wesentlichen Ausmaß deutsche Produkte von deutschen Firmen beschafft werden sollten. Es blieben somit berechtigte Zweifel daran, dass der originäre Wirtschafts- und Finanzplan der Beigeladenen einen 100%-igen Bezug von Investitionen aus dem EU-Ausland vorgesehen habe und sich dies auch faktisch umsetzen lasse. Sei dies schon zu weniger als 87 % der Fall, sei der Wirtschafts- und Finanzplan der Beigeladenen allein vor dem Hintergrund dieser Korrektur unwirtschaftlich.
Die von der P. Q. Partnerschaft mbH (im Folgenden: P.) für die Beigeladene durchgeführte Berechnung der Vorsteuer sei zudem fehlerhaft, da die P. unter anderem die Umsatzsteuer auf den Troncertrag zu der Umsatzsteuer-Zahllast hinzuaddiere. Tatsächlich unterlägen Erträge aus dem Tronc jedenfalls dann nicht der Umsatzsteuer, soweit es sich nicht um den automatisch einbehaltenen Tronc im Multiroulette handele. Allein bei Korrektur dieses Fehlers reduziere sich der Nettobarwert des Wirtschaftsplans der Beigeladenen von 2,6 Millionen Euro auf -1,7 Millionen Euro und eine Wirtschaftlichkeit sei nicht mehr gegeben.
Auch im geplanten Personalaufwand habe M. offensichtliche Berechnungsfehler identifiziert. Die Beigeladene gebe an, das Personal der Klägerin in Gänze unter Beibehaltung des Gehaltsniveaus der Klägerin zu übernehmen und darüber hinaus zusätzliche Arbeitsstellen zu schaffen. Berücksichtige man hier das Gehaltsniveau der Klägerin sowie eine Inflationsrate von 2,0 % p.a., ergebe sich ein realistischer Personalaufwand, der bei 43,1 Millionen Euro und damit deutlich über dem im Wirtschafts- und Finanzplan der Beigeladenen angegebenen Personalaufwand liege.
Die sonstigen betrieblichen Aufwendungen in der Planung der Beigeladenen wiesen ebenfalls Inkonsistenzen auf. So sei etwa bei den Mietaufwendungen über den gesamten Planungszeitraum von 15 Jahren keine Inflation unterstellt und keinerlei Mietanpassung prognostiziert worden. Der "Werbungs- und Kommunikationsaufwand" sei nicht oder jedenfalls nicht signifikant unterhalb der Referenz-Rate von 2,0 % p.a. inflationiert. Auch deshalb dürften zusätzliche Mehrkosten in Höhe von 7,5 Millionen Euro zu erwarten sein.
Darüber hinaus sei die Prognose der BSE unwahrscheinlich. Die Beigeladene prognostiziere in ihrem Wirtschafts- und Finanzplan stark steigende BSE. Vergleiche man die BSE-Prognose der Beigeladenen mit ihrer Prognose, so falle auf, dass die Beigeladene eine Steigerung um 427.524 Besuche, also um 67 % prognostiziere, sie dagegen nur um rund 200.000 Besuche. Der Beklagte selbst habe die Berechnung der Beigeladenen für äußerst unwahrscheinlich gehalten. Die prognostizierten BSE überstiegen den Durchschnitts-BSE der zehn niedersächsischen Spielbanken in den Jahren 2006 bis 2022 exorbitant. Der aufs Jahr 2039 hochgerechnete BSE solle bei 232 Millionen Euro und damit über 160 Millionen Euro über dem Durchschnitts-BSE der zehn niedersächsischen Spielbanken in den Jahren 2006 bis 2022 liegen.
Unabhängig von der Seriosität dieser Prognose offenbare der Wirtschafts- und Finanzplan ein grundlegendes Fehlverständnis der Beigeladenen über den gesetzlichen Kanalisierungsauftrag. Ihr Betrieb solle sich offenkundig nicht an den in § 1 Satz 2 NSpielbG genannten Zielen ausrichten, wie es § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 NSpielbG verlange. Nach § 1 Satz 2 NSpielbG diene das NSpielbG der Erreichung der Ziele des § 1 Satz 1 Nrn. 1 bis 4 GlüStV. Der Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV) ziele u.a. gleichrangig darauf ab, die Entstehung von Glücksspielsucht zu verhindern und die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen (§ 1 Satz 1 Nr. 1 GlüStV), durch ein begrenztes Glücksspielangebot den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken sowie der Entwicklung und Ausbreitung von unerlaubten Glücksspielen entgegenzuwirken (§ 1 Satz 1 Nr. 2 GlüStV), den Jugend- und Spielerschutz zu gewährleisten (§ 1 Satz 1 Nr. 3 GlüStV) und sicherzustellen, dass Glücksspiele ordnungsgemäß durchgeführt würden (§ 1 Satz 1 Nr. 4 GlüStV). Die Beigeladene wolle die Zahl der Besuche erheblich steigern sowie bereits bekannte Besucher und weitere Spielwillige anziehen. Bezeichnend sei in diesem Zusammenhang, dass der Vorstandssprecher der K. Group bestreite, dass Glücksspiel süchtig mache.
Die BSE-Prognose sei auch unter Berücksichtigung der ergänzenden Stellungnahme der Beigeladenen vom 4. September 2023 offenkundig fehlerhaft. Die Bevölkerung in Niedersachsen solle um etwa 3 % sinken und sich bis 2040 bei ca. 7,7 Millionen Einwohnern einpendeln. Selbst in der von dem Beklagten bemühten Prognose des Bundesinstituts für Bau-, Stadt- und Raumforschung werde (nur) eine tendenziell stabile Bevölkerung Niedersachsens prognostiziert, die bis 2045 um (nur) 1,2 % wachsen solle. Bleibe die im Einzugsgebiet der Spielbanken lebende Bevölkerung im Konzessionszeitraum aber (nahezu) konstant, stehe dies der Prognose, es seien 200.000 Besuche mehr als von der Klägerin angenommen zu erwarten, entgegen. Der demographische Wandel führe zudem zu einer deutlichen Alterung. Darüber hinaus ergäbe das Glücksspielsurvey der Deutschen Hauptstelle für Suchtfragen einen eher abnehmenden Trend in der Nachfrage nach Glücksspiel, sowohl insgesamt, aber auch speziell für das große und kleine Spiel in den Spielbanken. Bestärkt werde diese Tendenz auch durch die Digitalisierung im Glücksspiel und den folglich zunehmenden negativen Einfluss des sog. Online-Glücksspiels auf die Nachfrage nach stationärem Glücksspiel. Die Annahme, dass die Verlegung der beiden Spielbankstandorte Norderney und Bad Pyrmont, die auch sie - die Klägerin - plane, zu einer Nachfragesteigerung von 10 % führen werde, sei gerade vor dem Hintergrund, dass etwa die Stadt Hameln weniger als 60.000 Einwohner habe, nicht seriös. Auch der Ausbau des Tischspielangebots könne die signifikanten Prognoseunterschiede nicht erklären, da das Tischspiel nur wenige Prozent des gesamten BSE ausmache. Hinsichtlich des Automatenspiels sei zu berücksichtigen, dass die aufstellbaren Automaten auf insgesamt 1.200 begrenzt seien und damit auf einige Dutzend Automaten weniger, als heute in den niedersächsischen Spielbanken im Betrieb seien. Auch insoweit dürften die Nachfrageeffekte limitiert sein, zumal die Auswirkungen des Wegfalls von Mehrfachkonzessionen zum Jahr 2026 für Spielhallen völlig unklar seien. Die Abwanderungswelle von den Spielhallen hin zu anderen Formen des Glücksspiels seien bereits in den letzten Jahren erfolgt. Empirische Daten zeigten somit, dass der Großteil der Abwanderung von Spielhallen schon stattgefunden habe und der Effekt, der durch den endgültigen Wegfall der Zweierkonzessionen Ende 2025 zu erwarten sei, gering ausfallen werde. Abschließend beziehe der von der Beigeladenen bemühte Vergleich Niedersachsens mit anderen Bundesländern nicht alle wesentlichen Rahmenbedingungen wie etwa die Bevölkerungsdichte, die Anzahl der Spielbanken, räumliche Entfernungen etc. mit ein. Es treffe schließlich nicht zu, dass die Prognosen der Klägerin hinter den Prognosen der Beigeladenen kaum zurückblieben. Tatsächlich schätze die Klägerin im 15-jährigen Konzessionszeitraum eine Zunahme der Spielbankbesuche um etwa 200.000 Einheiten, während die Beigeladene eine Steigerung um 427.514 Besuche, also eine Steigerung um 67 %, prognostiziere.
Es verstoße zudem gegen das Gleichbehandlungsgebot, dass der Beklagte der Beigeladenen Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben habe. Die Beigeladene sei zur weiteren Untermauerung ihrer extrem unwahrscheinlichen Prognosen im Wirtschafts- und Finanzplan aufgefordert worden. Nur aufgrund dieser insgesamt zwölfseitigen Darstellung der Beigeladenen sei es dieser möglich gewesen, den Beklagten umzustimmen und zur "zweiten Stufe" des Spielbankzulassungsverfahren zugelassen zu werden. Im Rahmen dieses Nachbesserungsverfahrens habe der Beklagte gegen das Transparenzverbot verstoßen. Während der Beklagte zunächst erhebliche Zweifel an der Prognose gehabt habe, sei er nach der Stellungnahme der Beigeladenen vom 4. September 2023 zu dem Schluss gekommen, dass die Wirtschaftlichkeit des vorgelegten Betriebskonzepts der Beigeladenen angesichts der fundierten Ausführungen zu den BSE-Prognosen und der Wirtschaftskraft der Beigeladenen zu bejahen sei. Eine Begründung, warum die Prognosen nun "fundiert" sein sollten, habe der Beklagte nicht gegeben. Dass der Beklagte sich an dieser für das weitere Zulassungsverfahren entscheidenden Stelle damit begnüge, dass die Beigeladene auf Erfahrungswerte aus dem Betrieb von Spielbanken in anderen Bundesländern verweise, sei vor dem Hintergrund der zunächst noch recht ausführlich begründeten Zweifel an der Richtigkeit der von der Beigeladenen dargelegten BSE-Prognose nicht nachzuvollziehen. Es fehle jede Auseinandersetzung mit den Inhalten des Erläuterungsschreibens der Beigeladenen. Der Beklagte habe die Prognose der Beigeladenen offenkundig ohne eigene Prüfung übernommen.
Abgesehen davon, dass die BSE-Prognose der Beigeladenen auch nach Vorlage des Schreibens der Beigeladenen vom 4. September 2023 nicht nachvollziehbar sei, könne der Beklagte als Rechtsgrundlage für das Nachbesserungsverlangen auch nicht § 3 Abs. 5 NSpielbG heranziehen. Nach dieser Vorschrift könnten nur "zusätzliche Angaben, Nachweise und Unterlagen" verlangt werden. Die Korrektur bereits getätigter Angaben lasse sich bereits nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht hierunter subsumieren. Davon abgesehen betreffe das Schreiben der Beigeladenen auch die eingereichten (wertungsrelevanten) Konzepte der Beigeladenen. Es beziehe sich ausdrücklich auf bestimmte Konzepte wie das Sozial- und das Personalkonzept, zu denen inhaltliche Nachbesserungen auch nach Auffassung des Beklagten ausgeschlossen seien. Dies führe zum einen zu einem formalen Gleichheitsverstoß und gleichheitswidrigen Wettbewerbsvorteil, da die Beigeladene damit die für alle Antragstellerinnen und Antragsteller geltenden Seitenzahlbegrenzungen überschreite. Zum anderen sei hierin auch ein inhaltlicher Gleichheitsverstoß zu sehen. Denn die Beigeladene erhalte eine zusätzliche, der Klägerin nicht gewährte Gelegenheit, ihre wertungsrelevanten Kriterien zu erklären und (auch graphisch) aufzubereiten.
Schließlich weise die zweite Stufe des Zulassungsverfahrens Verfahrensfehler auf, die das in § 3 Abs. 1 Satz 1 NSpielbG normierte Transparenzgebot verletzten. Die Aktenführung sei defizitär und die Verwaltungsvorgänge seien nach wie vor unvollständig. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 NSpielbG erteile der Beklagte die Spielbankzulassung in einem "transparenten und diskriminierungsfreien Verwaltungsverfahren". Nicht nur das Ergebnis - also die der Beigeladenen erteilte Spielbankzulassung - müsse uneingeschränkt transparent sein, sondern auch das Spielbankzulassungsverfahren, also die Art und Weise des Zustandekommens. Die von dem Beklagten getroffenen Auswahlentscheidung müsse nachvollziehbar sein. Dies setze voraus, dass die Verwaltungsvorgänge, die die für das Verfahren und dessen Ergebnis maßgeblichen Sachverhalte und behördlichen Erwägungen dokumentierten, dem Gericht zur Verfügung stehen müssten, soweit sie für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der behördlichen Entscheidung und der geltend gemachten Rechtsverletzung von Bedeutung sein könnten. Der Beklagte müsse von Beginn an eine fortlaufende Akte führen, in der Protokolle, Korrespondenz sowie auch Vermerke chronologisch abgelegt und verwahrt würden. Daran fehle es hier. Erst nach einer Vielzahl gerichtlicher Verfügungen und dem Erlass eines Beweisbeschlusses habe der Beklagte weitere Akten vorgelegt. Diese seien aber nach wie vor unvollständig, unübersichtlich und nicht paginiert. Auch nach dem zuletzt vorgelegten E-Mail-Verkehr bestünden zudem Zweifel, dass nunmehr tatsächlich der gesamte Schriftverkehr und sonstiger Austausch der am Verfahren und an der Bewertung beteiligten Personen vorliege. Die vom Beklagten zuletzt übermittelte E-Mail-Korrespondenz beschränke sich fast ausschließlich auf verfahrensrelevante Ausdrucke des E-Mail-Postfachs des zuständigen Referenten. Es fehlten Vermerke zu (entscheidungserheblichen) Videokonferenzen zwischen dem Beklagten und seiner Prozessbevollmächtigten. Auch zu den diversen - vermutlich die Entscheidung vorprägenden - sonstigen Besprechungen, auf die rekurriert werde, fänden sich keine Gesprächsvermerke. Praktisch keinerlei Dokumentation finde sich zum Austausch mit der zuständigen Referats- bzw. Abteilungsleitung. Es fehle zudem an einem Hinweis in den Akten, dass es im Vorfeld der Ausschreibung zu einem Treffen zwischen Vertretern des Beklagten und der Geschäftsführung der Beigeladenen gekommen sei. Am 21. September 2022 hätten Vertreter des Beklagten eine K. -Spielbank in R. (Sachsen-Anhalt) besucht. Nach eigenen Angaben hätten Einladung und Besuch dazu gedient, die Arbeitsweise der K. -Spielbanken näher kennenzulernen.
Das eigentliche Auswahlverfahren - hier: der Konzeptwettbewerb nach § 3 Abs. 8 NSpielbG - müsse dem Eignungsverfahren zeitlich nachgelagert sein, um den besonderen verwaltungsgerichtlichen Anforderungen in sog. Auswahl- und Verteilungsverfahren zu genügen. Eine Entscheidung im Konzeptwettbewerb habe aber für den Beklagten schon zu einem Zeitpunkt festgestanden, in dem er noch durchgreifende Zweifel an der Eignung und Zuverlässigkeit der Beigeladenen gehabt habe. Dies ergebe sich aus den zuletzt vorgelegten Aktenbestandteilen.
Auch die konkreten Konzeptbewertungen würden den Anforderungen des Transparenzgrundsatzes nicht gerecht. Dabei ermögliche es insbesondere die von dem Beklagten für die Dokumentation des Bewertungsprozesses verwendete Excel-Tabelle nicht, die vorgenommenen Bewertungen nachvollziehen zu können.
Zahlreiche der nun vorgelegten E-Mails zeigten zudem, dass die Bewertung der Konzepte ohne jede Struktur und Methodik erfolgt sei. Vorab festgelegte Zuständigkeiten existierten ebenso wenig wie ein einheitlich zu beachtendes Bewertungsverfahren. An den Bewertungen hätten ohne ersichtlichen Grund, ohne Festlegung von Verantwortungsebenen und ohne Rücksicht auf methodische Vorgaben eine Vielzahl unterschiedlicher Personen teilgenommen, die jeweils um ihre Meinung gefragt worden seien. Eine Vielzahl von auch fachfremden Personen seien mit der Bewertung der Konzepte betraut gewesen. Insbesondere die Mitwirkung der Mitarbeiter der operativen Spielbankaufsicht sei zu beanstanden, da ihre Beteiligung zu Interessenskonflikten mit ihren Aufgaben als operative Spielbankaufsicht führe und die Gefahr einer parteiischen Bewertung bestehe. Der E-Mail-Austausch belege überdies, dass der Beklagte durch die inhaltliche Einbeziehung seiner nunmehrigen Prozessbevollmächtigten gerade keine eigenverantwortliche Auswahlentscheidung getroffen habe. Der Beklagte habe die von seiner Anwältin vorgenommenen Bewertungsanpassungen ohne fachlich-inhaltliche Prüfung übernommen; damit sei sie faktisch Mitglied des Wertungsgremiums gewesen, obwohl sie weder die hierfür erforderliche Sachkunde habe noch dafür legitimiert sei.
Die materielle Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidungen folge darüber hinaus daraus, dass die konkreten Bewertungen der Konzepte und Konzeptbestandteile einer verwaltungsgerichtlichen Kontrolle nicht standhalten könnten. Dabei könne dahinstehen, ob dem Beklagten bei der Bewertung der Konzeptbestandteile ein Ermessens- oder sogar ein Beurteilungsspielraum zukomme. Die nunmehr offengelegten Bewertungen offenbarten nämlich jedenfalls eine Vielzahl an Ermessens- bzw. Beurteilungsfehlern, die zur Aufhebung der regulären Spielbankzulassung führen müssten. Bereits die Bewertung des Spielbankenkonzepts der Klägerin sei fehlerhaft und könne einer verwaltungsgerichtlichen Kontrolle nicht standhalten. Der Beklagte habe ihr Punkte abgezogen mit der Begründung, im Spielbankenkonzept werde zwar der für die Erreichung der Maximalpunktzahl vorausgesetzte Ausschluss einer Häufung von mehr als zwei Spielbanken in einem Gebiet genannt, die Klägerin habe aber im Wirtschafts- und Finanzplan im Widerspruch hierzu ausgeführt, die Spielbank Norderney in das Gebiet 3 zu verlegen, was zur Konsequenz hätte, dass in diesem Gebiet mehr als zwei Spielbanken wären. Jedenfalls nach den vom Beklagten für die Beigeladene aufgestellten Maßstäben hätte der Umstand, dass das Spielbankenkonzept dem Wirtschafts- und Finanzplan offenkundig widerspreche, dem Beklagten Anlass geben müssen, dazu eine Rückfrage an die Klägerin zu stellen. Auch die Bewertung des Sicherheitskonzepts ließe mehrere Ermessens- bzw. Beurteilungsfehler erkennen. Teilweise gebe es Punktabzüge in unterschiedlicher Höhe für gleiche Vorhaben. Soweit es bei ihrem Geldwäschepräventionskonzept zu Punktabzügen wegen fehlender Konkretisierung gekommen sei, sei dies fehlerhaft bzw. jedenfalls nicht nachvollziehbar, weshalb die Beigeladene insoweit die volle Punktzahl erhalte. Die auffällig gute Bewertung des Sozialkonzepts der Beigeladenen stehe bereits im auffälligen Widerspruch zum übrigen Inhalt der vorgelegten Verwaltungsvorgänge, wo es zum Beispiel heiße "aus Spielerschutzgründen nicht gutzuheißen" oder "sehr ambitioniert, aber aus Spielerschutzsicht bedenklich". Dass gerade das Sozialkonzept der Beigeladenen sodann aber besonders viele Punkte erhalten habe, sei nicht nachvollziehbar. Bei der Bewertung des Personalkonzepts der Klägerin falle insbesondere die Bewertung des Teilaspekts der Sicherstellung der fachlichen Eignung der übrigen im Spielbetrieb Beschäftigten ins Auge. Der Beklagte begründe seinen Punktabzug in Höhe von 25 % der Gesamtpunktzahl mit der Floskel "teilweise oberflächlich". Es bleibe intransparent, welche Teile der gut zwei Seiten umfassenden Darstellung der Klägerin tatsächlich "teilweise oberflächlich" sein sollten. Zum anderen erwiesen sich die Darstellungen der Beigeladenen im direkten Vergleich als nicht umfangreicher oder tiefgründiger, erhielten aber dennoch erneut die volle Punktzahl. Ähnlich schwammige Formulierungen fänden sich bei dem Punktabzug im Transparenzkonzept. Beim Werbekonzept verstoße es schon gegen den Transparenzgrundsatz, dass der Beklagte die für die Bewertung des Werbekonzepts relevanten Konzeptbestandteile nicht vorab kommuniziert habe. Schließlich zeige die nunmehr vorliegende Bewertung des Werbekonzepts der Beigeladenen, dass der Beklagte seiner Amtsaufklärungspflicht nicht nachgekommen sei. Er bewerte es ausdrücklich als positiv, dass die Beigeladene in ihrem Werbekonzept zu erkennen gegeben habe, dass sie auf Jugendsprache und "anreizende Werbemotive" verzichten wolle und die Homepage der Beigeladenen "als erstes" Jugendschutzhinweise zeigen solle. Dass es sich hierbei um leere Versprechungen handele, zeige ein einfacher Besuch auf der Website der Beigeladenen, die gar keine Jugendschutzhinweise anzeige. Der Zugang werde damit gerade nicht auf Personen über 21 Jahre beschränkt. Im sog. "Newsfeed" auf der Website der Beigeladenen zeige sich, dass diese entgegen ihren eigenen Angaben sowohl auf Jugendsprache als auch auf anreizende Werbemotive zurückgreife. Dies verdeutliche, dass einfachste Recherchen im Rahmen der dem Beklagten obliegenden Amtsaufklärung wesentliche Angaben der Beigeladenen in deren Werbe- und auch Sozialkonzept als unglaubhaft entpuppt hätten. Auch hierin liege ein entscheidungsrelevanter Ermessens- bzw. Beurteilungsfehler.
Die Klägerin beantragt,
unter Aufhebung der Bescheide des Beklagten vom 15. November 2023 - mit denen der Antrag der Klägerin auf Erteilung der Spielbankzulassung für das Land Niedersachsen abgelehnt und der Beigeladenen die Spielbankzulassung erteilt worden sind - den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin die mit ihrem Antrag vom 12. Juni 2023 begehrte Spielbankzulassung für das Land Niedersachsen befristet für die Zeit vom 1. September 2024 bis zum 31. August 2039 zu erteilen,
hilfsweise unter Aufhebung der genannten Bescheide über den Antrag der Klägerin vom 12. Juni 2023 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er erwidert: Die Klage 10 A 5952/23 sei wegen doppelter Rechtshängigkeit unzulässig, deshalb könnten die Verfahren nicht verbunden werden. Die Klage 10 A 5950/23 sei unbegründet.
Der angefochtene Bescheid sei formell rechtmäßig. Er greife in der Begründung konkret die in der Informationsunterlage festgelegten Bewertungskriterien und Gewichtungen der Konzepte auf und teile der Klägerin mit, welche Punktzahl sie und die Beigeladene in den jeweiligen Bewertungskriterien erreicht hätten. Selbst wenn man in der Mitteilung der erreichten Punktzahlen eine unzureichende Begründung sehen würde, sei dieser Fehler jedenfalls geheilt worden. Die Klägerin habe bereits am Tag der Zustellung des ablehnenden Bescheids eine ausführliche Konzeptbewertung in Bezug auf ihren Antrag erhalten. Ihr sei mitgeteilt worden, welche Gründe zur Ablehnung geführt hätten. Im Rahmen des Begründungserfordernisses nach § 39 VwVfG bestehe keine Verpflichtung, eine vergleichende Bewertung beider Konzepte oder die Konzeptbewertung der Beigeladenen zu übermitteln. Letztendlich spiele das keine Rolle. Denn die Klägerin habe im Zuge der Aktenvorlage umfassenden Einblick in die Konzeptbewertung der Beigeladenen erhalten. Nach § 45 Abs. 2 VwVfG könnten Handlungen nach § 45 Abs. 1 VwVfG bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden. Die Konzeptbewertungen in den Auswertungstabellen seien auch nicht "formelhaft", wie die Klägerin behaupte. Sofern nicht die höchste Bewertungsstufe erreicht worden sei, habe der Beklagte konkret angegeben, welche Aussagen in den Konzepten oder Konzeptbestandteilen negativ bewertet worden seien. Entgegen der Darstellung der Klägerin seien die Heilungsvorschriften auch anwendbar; der Europäische Gerichtshof habe in mehreren Entscheidungen verdeutlicht, dass nationale Heilungsregelungen grundsätzlich europarechtskonform seien.
Die Entscheidung sei auch nicht wegen fehlender Anhörung rechtswidrig. In einem wettbewerblichen Auswahlverfahren bestehe keine Verpflichtung zur Anhörung. Nach § 28 Abs. 1 VwVfG sei einem Beteiligten Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern, bevor ein Verwaltungsakt erlassen werde, der in die Rechte des Beteiligten eingreife. Ein Verwaltungsakt der Eingriffsverwaltung liege immer dann vor, wenn der zu erlassende Verwaltungsakt in die bisherige Rechtsstellung des Beteiligten eingreife, d.h. wenn er die bisherige Rechtsstellung des Beteiligten zu seinem Nachteil verändere. Dagegen genüge es nicht, wenn der Erlass eines Verwaltungsakts abgelehnt werde, der wie hier erst eine Rechtsposition gewähren solle. Vorsorglich habe er die Klägerin aber nachträglich angehört.
Die angegriffene Entscheidung sei auch materiell rechtmäßig. Die Beigeladene sei fachlich geeignet und persönlich zuverlässig. Er - der Beklagte - habe auf Grundlage des von der Beigeladenen vorgelegten Wirtschafts- und Finanzplans die fachliche Eignung und persönliche Zuverlässigkeit zu Recht bejaht. Insbesondere bestünden keine Zweifel daran, dass die Beigeladene einen ordnungsgemäßen und wirtschaftlich einwandfreien Betrieb gewährleiste. Die Korrektur der fehlerhaften Berechnung der Zusatzabgabe, die um den Faktor zehn zu niedrig berechnet worden sei, sowie die Darstellung der Anrechnung der Umsatzsteuer auf die Spielbankabgabe habe nicht zu einer unzulässigen Nachbesserung des Wirtschafts- und Finanzplans geführt. Er sei aufgrund des offensichtlichen Rechenfehlers berechtigt und sogar verpflichtet gewesen, diesen aufzuklären. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz verböten es nicht, Angebote ausnahmsweise in einzelnen Punkten zu berichtigen oder zu ergänzen, insbesondere wegen einer offensichtlich gebotenen bloßen Klarstellung oder zur Behebung offensichtlicher sachlicher Fehler. Genau um einen solchen Fall gehe es hier. Nach Bereinigung der Gewinn- und Verlustrechnung durch die genannten Berechnungsfehler verblieben für die Gesamtlaufzeit der Spielbankzulassung immer noch deutliche Gewinne in Höhe von insgesamt 94 Millionen Euro, sodass er die Wirtschaftlichkeit der Beigeladenen nach Bereinigung des Rechenfehlers habe bejahen dürfen.
Entgegen der Annahme der Klägerin sei die BSE-Prognose der Beigeladenen substantiiert und plausibel und keineswegs unwahrscheinlich. Da die Prognose aber erheblich von den bisher in Niedersachsen erzielten Werten abweiche, habe er sich entschieden, die BSE-Prognose der Beigeladenen im Wege einer Aufklärung weiter zu verifizieren. Zur weiteren Untermauerung ihrer Prognose sei die Beigeladene aufgefordert worden, die Entwicklung von Besucherzahlen und die Besucher-BSE bereits in anderen Bundesländern betriebener Spielbanken beizubringen. Eine solche Aufklärung sei nach § 3 Abs. 5 Satz 1 NSpielbG zulässig. Demnach könne die Spielbankaufsicht unter Fristsetzung zusätzliche Angaben, Nachweise und Unterlagen verlangen. Es handele sich hierbei nicht um eine Nachforderung im Sinne des § 3 Abs. 4 Satz 2 SpielbG. Die Korrektur bereits getätigter Angaben lasse sich bereits nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht hierunter subsumieren. Es seien lediglich die jährlichen prognostizierten BSE gefordert worden. Angaben zu den der Prognose zu Grunde liegende Tatsachen oder sonstige Angaben zur Untermauerung dieser Werte seien nicht gefordert worden. Daher habe er die Beigeladene im Rahmen einer Aufklärung dazu auffordern dürfen, ihre Prognose zusätzlich auf statistische Vergleichswerte und auf Erfahrungswerte aus dem Betrieb von Spielbanken in anderen Bundesländern zu stützen. Die Beigeladene habe die Aufklärung nicht dazu genutzt, ihre wertungsrelevanten Kriterien zu erklären. Bei den ergänzenden Ausführungen handele es sich gerade nicht um Erläuterungen oder Ergänzungen der Konzepte. Ein Mehrwert oder Wettbewerbsvorteil für die Beigeladene sei nicht erkennbar. Er habe die ergänzenden Ausführungen der Beigeladenen jedenfalls nur im Rahmen der Eignungsprüfung und nicht bei der Konzeptbewertung berücksichtigt. Vielmehr sei die Bewertung der Konzepte ausschließlich auf Grundlage der eingereichten Konzeptunterlagen erfolgt. Soweit die Klägerin von gleichheitswidrig gewährten Nachbesserungsmöglichkeiten spreche, übersehe sie, dass auch in einem transparenten und diskriminierungsfreien Auswahlverfahren zulässige Aufklärungen oder zusätzliche Angaben gefordert werden könnten, solange diese nicht zu einer nachträglichen Änderung des Antrags führten. Etwas anderes folge auch nicht aus den Gesetzmaterialien in Bezug auf das Niedersächsische Spielbankengesetz. Aus der zitierten Landtagsdrucksache ließe sich nicht ableiten, dass jegliche Nachfragen oder Aufklärungen auf Initiative der Spielbankaufsicht unzulässig sein sollten. Mit ihrer Auffassung überspanne die Klägerin schon die Anforderungen des Gleichbehandlungsgrundsatzes und übersehe die Vorgaben des Niedersächsischen Spielbankengesetzes. Der zitierten Passage aus den Gesetzmaterialien könne nicht entnommen werden, dass Aufklärungen auf Initiative der Spielbankaufsicht per se unzulässig sein sollten. Sie behandele lediglich die Darlegungs- und Beweislast für den Fall, dass eine Antragstellerin oder ein Antragsteller im Rahmen einer Aufklärung bestehende Zweifel nicht ausräumen könne. Ein allgemeines Aufklärungsverbot werde hierdurch nicht statuiert. Dass die Interpretation der Klägerin nicht richtig sein könne, zeige zudem die Vorschrift des § 3 Abs. 5 NSpielbG, wonach die Spielbankaufsicht zusätzliche Angaben fordern könne. Diese Vorschrift verdeutliche gerade, dass es ein Informations- und Aufklärungsbedürfnis der Spielbankaufsicht jenseits geforderter Angaben und Unterlagen geben könne. Bei aufklärungsbedürftigen Sachverhalten seien damit § 3 Abs. 5 NSpielbG und die Regelungen des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts maßgeblich. Danach gelte, dass Aufklärungen zulässig und sogar geboten seien, solange sie nicht zu einer nachträglichen inhaltlichen Änderung des Antrags führten. Dies folge aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sowie den Regelungen in § 25 Abs. 1 VwVfG, wonach die Behörde die Berichtigung von Erklärungen oder Anträgen anregen solle, wenn diese offensichtlich nur versehentlich oder aus Unkenntnis unterblieben oder unrichtig abgegeben oder gestellt worden seien.
Wie sich aus seinem Vermerk vom 12. September 2023 ergebe, beruhe die Einschätzung des Beklagten, dass die BSE-Prognose der Beigeladenen fundiert und plausibel sei, maßgeblich auf zwei Gründen, die sich im Übrigen schon unmittelbar aus dem Wirtschafts- und Finanzplan ergäben. Die von der Beigeladenen prognostizierten Steigerungen der BSE ließen sich zum einen auf Veränderungen, die auf den Entwicklungen im Spielhallenbereich beruhten, und zum anderen auf Änderungen, welche die Beigeladene selbst vornehmen wolle, stützen. Die Spielbanken profitierten von der Schließung von Spielhallen, da bisherige Spielhallenspieler sich vielfach den Spielbanken als legale Ausweichmöglichkeit zuwendeten. Darüber hinaus basierten die prognostizierten Steigerungen der BSE auf einer von der Beigeladenen vorgesehenen Veränderung des Spielbankbetriebs und auch der Standortauswahl. Hierdurch solle eine bessere Kanalisierung des Spieltriebs ermöglicht werden. Die bisherigen kanalisierungsschwachen Standorte Norderney und Bad Pyrmont sollten nach dem Konzept der Beigeladenen durch geeignetere Standorte ersetzt werden. Darüber hinaus solle das Tischspiel in allen Spielbanken angeboten werden und zu einer höheren Attraktivität der Spielbanken führen. Die Beigeladene wolle zudem mit deutlich längeren Öffnungszeiten arbeiten. Auch das Online-Glücksspiel stelle keine wirkliche Alternative zum Besuch einer Spielbank dar. Beim virtuellen Automatenspiel und Online-Poker seien die Einsätze stark begrenzt. Online-Casinospiele gebe es in Niedersachsen nicht. Zudem fehle beim Online-Spielen der soziale Kontakt und Austausch, den viele Spielbankgäste suchten. Schließlich habe die Klägerin in ihrem Wirtschafts- und Finanzplan selbst massive BSE-Steigerungen prognostiziert, die hinter den Prognosen der Beigeladenen kaum zurückblieben. Der Unterschied zwischen den prognostizierten Steigerungen der Klägerin und der Beigeladenen betrage nur 10%. Die Kritik der Klägerin an der BSE-Prognose der Beigeladenen überzeuge schon deshalb nicht, da die Klägerin mit weniger Mitarbeitenden, einem kleineren Spielangebot und kürzeren Öffnungszeiten einen fast genauso hohen BSE erwirtschaften wolle wie die Beigeladene und sie eine Standortverlagerung des wenig BSE-starken Standorts Norderney erst für das Jahr 2028 plane.
Die Behauptung der Klägerin, die BSE-Prognose der Beigeladenen sei "völlig unrealistisch", werde auch nicht durch die Stellungnahme von Prof. O. gestützt. Bei der Stellungnahme von Prof. O. handele es sich um ein offensichtliches Gefälligkeitsgutachten. Prof. O. habe die Klägerin schon im Antragsverfahren beraten. Prof. O. lasse die stark erweiterten Öffnungszeiten der Beigeladenen komplett außer Acht, obwohl selbstverständlich sei, dass längere Öffnungszeiten und größere Spielangebote zu höheren Besucherzahlen und BSE führten. Im Übrigen weise Prof. O. darauf hin, dass die Quote der illegal betriebenen Automaten bis zu 46 % des Gesamtmarkts betragen solle, mit steigender Tendenz. Diese Quote widerspreche nicht nur der These der Klägerin, dass das Interesse an stationärem Glücksspiel zurückgehe. Sie beweise vor allem, dass bei der spielaffinen Bevölkerung ein ganz erheblicher Kanalisierungsbedarf bestehe und somit auch ein sehr hohes Potential für BSE-Steigerungen in Spielbanken. Hierfür müssten keine Personen an Spielbanken herangeführt werden, die bisher kein Interesse an Glücksspielen hätten, sondern es genüge, Spielerinnen und Spieler weg vom Schwarzmarkt und hin zu den legalen Glücksspielangeboten in den Spielbanken zu führen. Soweit Prof. O. Kannibalisierungseffekte durch Ansiedlung einer Spielbank im Bremer Umland in Stuhr annehme, weil es in Bremen und in Bremerhaven, welches 50 Autominuten nördlich von Bremen liege, bereits eine Spielbank gebe, sei auf die vergleichbare Situation in Hamburg zu verweisen. In Hamburg gebe es vier Spielbanken. Dennoch erziele die Automatenspielbank Seevetal nahe Hamburg einen sehr hohen BSE von 16 Millionen Euro jährlich. Die geplante Verlagerung der Spielbank Norderney (jährlicher BSE: 1,5 Millionen Euro) nach Stuhr lasse daher einen massiven Effekt auf Besucherzahlen und BSE erwarten. Bei der Klägerin dagegen sei völlig unklar, wohin die Spielbank Norderney überhaupt verlegt werden solle.
Die von der Beigeladenen prognostizierte Steigerung der Besucherzahlen begründe auch keine Zweifel an der Gewährleistung eines ordnungsgemäßen, an den Zielen des § 1 Satz 2 NSpielbG bzw. § 1 Satz 1 Nrn. 1 bis 4 GlüStV ausgerichteten Spielbetriebs (§ 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 NSpielbG). Bei den Zielen des GlüStV, insbesondere beim Kanalisierungsauftrag und bei der Gewährleistung sicheren und legalen Spiels, gehe es gerade darum, die Nachfrage über ein hinreichend attraktives Gegenangebot aus dem unreglementierten Markt in die kontrollierten und legalen Bahnen zu lenken. Insofern könne sogar eine moderate und kontrollierte Expansion des Spielangebotes, mit der den Spielerinnen und Spielern Anreiz geboten werde, auf legale und kontrollierte Spielangebote zu wechseln, durchaus mit dem Ziel der Spielsuchtbekämpfung vereinbar sein.
Auch das Parteigutachten von M. rechtfertige keine andere Beurteilung der fachlichen Eignung und persönlichen Zuverlässigkeit der Beigeladenen. Es gehe von falschen Annahmen aus, indem es bei der Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit der Beigeladenen für die Diskontierung Kapitalkosten in Höhe von 8,1 % ansetze. Hierbei handele es sich bereits um einen völlig falschen Beurteilungsmaßstab. Maßstab seien die Vorgaben des § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 NSpielbG, wonach ein Zulassungsinhaber einen "ordnungsgemäßen und wirtschaftlich einwandfreien Betrieb" gewährleisten müsse. Diese Vorschrift diene dem Spielerschutz und solle verhindern, dass ein Zulassungsinhaber in eine wirtschaftliche Schieflage gerate, die ihn dazu verleiten könnte, den Spielbetrieb bzw. die angebotenen Glücksspiele zu seinen Gunsten zu manipulieren, oder die die Gefahr begründe, dass Gewinne aus den Glücksspielen an die Spielerinnen und Spieler nicht mehr ausgezahlt werden könnten. Eine spezifische Gewinnerwartung für das Unternehmen sei mit der gesetzlichen Regelung hingegen keinesfalls verbunden und lasse sich aus den Zielen des Gesetzes auch nicht ableiten. Wirtschaftlichkeit im Sinne des Glücksspielrechts liege daher bereits vor, wenn auf Grundlage der Prognose im Wirtschafts- und Finanzplan voraussichtlich ein Überschuss zu erwarten sei bzw. wenn eventuelle Jahresfehlbeträge durch Eigenmittel gedeckt seien. Abgesehen davon bleibe die Entscheidung, ob die Gewinnerwartung über die gesamte Laufzeit seinen Ansprüchen genüge, dem Unternehmer selbst überlassen. Der Gefahr einer wirtschaftlichen Schieflage müsse der Zulassungsinhaber begegnen, nicht aber eine bestimmte Gewinnerwartung zu eigenen Gunsten garantieren. Der Gesetzgeber verlange bewusst nicht die Gewährleistung eines "wirtschaftlichen" Betriebes, sondern eines "wirtschaftlich einwandfreien" Betriebes. Eine Kalkulation nach dem Nettobarwertkalkül entspreche deshalb nicht dem ordnungsrechtlich geprägten Beurteilungsmaßstab. Wie M. selbst in dem Gutachten ausführe, diene das Nettobarwertkalkül der Ermittlung, ob ein Investitionsvorhaben eine bestimmte Renditeerwartung erfülle. Hierfür setze M. eine Verzinsung des Eigenkapitals und damit eine Renditeerwartung von 8,1 % an. Diese Betrachtungsweise werde aber den Anforderungen an den Betrieb einer Spielbank nicht gerecht. Aus ordnungsrechtlicher Perspektive sei allein ausschlaggebend, dass überhaupt ein Überschuss erwartet werde.
Abgesehen davon, dass der von M. gewählte Ansatz einer Kalkulation nach dem Nettobarwertkalkül nicht dem ordnungsrechtlich geprägten Beurteilungsmaßstab entspreche, sei das Parteigutachten in einigen Punkten nicht nachvollziehbar:
Die Stellungnahme belege nicht, dass ein realistischer Personalaufwand bei der Beigeladenen erheblich über dem im Wirtschafts- und Finanzplan angegebenen Aufwand liegen müsste. Weder das Niedersächsische Spielbankengesetz noch die Ausschreibungsunterlagen enthielten Vorgaben zur Übernahme oder Entlohnung des Personals, da dies den Kernbereich unternehmerischer Entscheidungen betreffe, der aufsichtlicher Weisungen entzogen sei. Die Beigeladene habe ihre Kalkulation der Personalkosten in ihrem Wirtschafts- und Finanzplan solide und nachvollziehbar dargestellt. Die dort angegebenen durchschnittlichen Monatsgehälter der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter seien branchenüblich und angemessen. Die Gesamtmitarbeiterzahl solle für alle Jahre konstant bleiben.
Er habe auch keinen Anlass gehabt, an der ausgewiesenen Vorsteuer zu zweifeln. Die Gewinn- und Verlustrechnung der Beigeladenen enthalte Vorsteuerbeträge für jedes Jahr. Spielbankunternehmen könnten - wie andere Unternehmen auch - die Vorsteuerbelastung reduzieren. Beim sog. innergemeinschaftlichen Erwerb von Gegenständen für ein Unternehmen könnte das Reverse-Charge-Verfahren, bei dem es zu einer Umkehrung der Steuerschuldnerschaft komme, angewandt werden. Beziehe ein Unternehmen Leistungen aus dem EU-Ausland, entfalle die Belastung mit Vorsteuer.
Der von der Beigeladenen geplante Spielbankbetrieb wäre im Übrigen selbst dann wirtschaftlich einwandfrei, wenn die von M. zusätzlich berechneten Kosten für Personalaufwand und Vorsteuer richtig wären.
Die Ausführungen von M., wonach eine Eliminierung der ggf. irrtümlich von der Beigeladenen angesetzten Umsatzsteuer auf Troncerträge zu einem "negativen Ergebniseffekt" führen solle, seien falsch. Eine irrtümliche Umsatzbesteuerung des Troncs habe keinen Effekt auf die Wirtschaftlichkeit. Der Tronc, also die freiwilligen Trinkgelder, die Spielbankgäste dem Personal zuwendeten, werde von den Spielbanken vereinnahmt und zur Zahlung der Gehälter verwendet. Er unterliege grundsätzlich nicht der Umsatzsteuer. Sollte die Beigeladene in den Planungen den Tronc irrtümlich der Umsatzsteuer unterworfen haben, wäre die Umsatzsteuerzahllast zu hoch angesetzt worden. Die zu zahlende Umsatzsteuer wäre daher entsprechend niedriger. Da sich die Spielbankabgabe um die Umsatzsteuerzahllast ermäßige, würde die Spielbankabgabe in demselben Maße steigen, in dem sich die Umsatzsteuerzahllast reduziere. Der Aufwand bleibe aber derselbe.
Auch die von der Klägerin behaupteten Inkonsistenzen in Bezug auf "sonstige betriebliche Aufwendungen" lägen nicht vor. Es sei keinesfalls zwingend, dass bei den Mietaufwendungen inflationsbedingte Steigerungen zu berücksichtigen seien. Mietpreise und die Vereinbarung von Staffel- und Indexmieten seien Verhandlungssache. Die Beigeladene wolle ausweislich ihres Antrages zudem auf geeignete konzerneigene Immobilien in Niedersachsen zurückgreifen, sodass insoweit keine Miete zu berücksichtigen sei. Auch der Ansatz für "Werbe- und Kommunikationsaufwand" müsse nicht laufend inflationiert werden. Der Werbeaufwand könne für allgemein bekannte Spielbanken ohne Weiteres zurückgefahren werden. Dem Werbekonzept der Beigeladenen sei zu entnehmen, dass für die Bewerbung bereits etablierter Spielbanken auf breit gestreute Medien verzichtet werde.
Schließlich ergebe sich aus dem Wirtschafts- und Finanzplan der Beigeladenen ein erheblicher Spielraum für Kosteneinsparungen. Durch diesen großzügigen Puffer wäre, selbst wenn die Beigeladene an einer Stelle die Kosten zu gering veranschlagt haben sollte, immer noch ein wirtschaftlich einwandfreier Betrieb gewährleistet. Insbesondere die Anfangsinvestitionen der Beigeladenen seien sehr hoch angesetzt und ließen viel Spielraum nach unten. Des Weiteren plane die Beigeladene Tischspiel in allen zehn Spielbanken, obwohl für eine Höchstwertung des Spielbankenkonzepts ein Tischspielangebot in fünf Spielbanken bereits ausreiche.
Die Auswahlentscheidung auf der zweiten Stufe des Zulassungsverfahrens sei ebenfalls rechtmäßig. Die Aktenführung und der Maßstab für die Konzeptbewertungen seien transparent. Zudem sei die Konzeptbewertung durch ihn - den Beklagten - beurteilungs- und ermessensfehlerfrei erfolgt.
Jedenfalls inzwischen liege eine einheitliche und übersichtliche Gesamtfassung der Akte vor, sodass sich die diesbezüglichen Vorwürfe der Klägerin erledigt hätten.
Soweit die Klägerin ein Treffen zwischen Vertretern des Beklagten und der Geschäftsführung der Beigeladenen im Vorfeld der Ausschreibung am 21. September 2022 anspreche, über das es keinen Vermerk in den Akten gebe, hätte dieses Treffen keinen unmittelbaren Zusammenhang zu der Ausschreibung gehabt. Das Treffen habe vielmehr als Teil einer allgemeinen Markterkundung im Hinblick auf den aktuellen technischen Stand von Sicherheitssystemen stattgefunden. Mitarbeiter der operativen Spielbankaufsicht im Finanzministerium hätten aufgrund Ihrer regelmäßigen Vor-Ort-Besuche in den zehn niedersächsischen Spielbanken einen umfassenden Einblick in die hiesigen Sicherheitssysteme. Der Leistungsumfang von Konkurrenzprodukten anderer Hersteller und der Erfüllung der speziell in Niedersachsen geltenden Mindestanforderungen sei der Fachaufsicht für Spielbanken jedoch weitgehend unbekannt gewesen. Um sich einen Überblick zu verschaffen, welche Sicherheitssysteme wo zum Einsatz kämen und welche Möglichkeiten diese Systeme böten, hätten die beiden Beamten der operativen Spielbankaufsicht fünf Spielbanken anderer Bundesländer besucht.
Die Konzeptbewertungen seien transparent. Eine unzulässige Vermengung der Wertungsstufen liege nicht vor. Dem Niedersächsischen Spielbankgesetz könne entgegen der Behauptung der Klägerin nur ein Trennungsgebot in inhaltlicher und nicht in zeitlicher oder personeller Hinsicht entnommen werden. Eine zeitliche Trennung zwischen Eignungsprüfung und Wertung wäre nicht nur unpraktikabel, sondern würde auch zu erheblichen Verzögerungen der Vergabe- und Auswahlentscheidungen führen. Die Forderungen der Klägerin nach einer Dokumentation von Videokonferenzen und mündlichem Austausch durch Vermerke seien nicht nur völlig lebensfremd und unpraktikabel, sondern auch rechtlich nicht geboten. Eine Behörde müsse nicht über jede Besprechung einen Vermerk zu den Akten nehmen. Es genüge, wenn - wie hier - die Ergebnisse der Besprechungen in den Verwaltungsvorgängen dokumentiert seien. Die Konzepte seien transparent bewertet worden. Die Wertung sei weder durch eine Jury noch durch ein Gremium vorgenommen worden. Verantwortlich für die Wertungsentscheidung seien - wie sich aus dem Entscheidungsvermerk ergebe - allein der zuständige Referent und der Referatsleiter gewesen. Insofern habe eine klare Verantwortungsebene bestanden. Der Referent habe bei der Bewertung der eingereichten Konzepte lediglich zur fachlichen Unterstützung Sachbearbeiter der Spielbankaufsicht sowie zur rechtlichen Beratung die Prozessbevollmächtigte einbezogen. Die Letztentscheidung habe aber stets der Beklagte getroffen.
Die Rüge, es fehle an einem Abschlussvermerk, sei nicht verständlich, da ein Abschlussvermerk vorliege. Die in den Auswertungstabellen aufgeführten, über den Abschlussvermerk hinausgehenden Begründungen enthielten eine individuelle aus sich heraus verständliche Begründung. Sofern nicht die höchste Bewertungsstufe erreicht worden sei, habe er - der Beklagte - konkret angegeben, welche Aussagen in den Konzepten oder Konzeptbestandteilen als "Mangel" oder als "offener Aspekt" etc. negativ bewertet worden seien. Dabei handele sich nicht um bloße Formeln.
Die Behauptung der Klägerin, die Konzepte der Beigeladenen überschritten ausnahmslos die vorgegebenen Seitenzahlen, sei falsch. Alle Seitenzahlbegrenzungen seien von der Beigeladenen eingehalten worden. Ebenso unzutreffend sei die Behauptung der Klägerin, Schriftgrößenunterschreitungen der Beigeladenen seien nicht geahndet worden. In dem Abschlussvermerk werde ausführlich dargelegt, dass an beide Antragstellerinnen dieselben Maßstäbe angelegt worden seien.
Schließlich habe er die Konzepte der Klägerin und der Beigeladenen ermessens- und beurteilungsfehlerfrei bewertet.
Die Punktabzüge beim Spielbankenkonzept bei der Klägerin wegen der Häufung von mehr als zwei Spielbanken in einem Gebiet aufgrund der widersprüchlichen Angaben der Klägerin im Wirtschaft- und Finanzplan verletzten nicht den Gleichbehandlungsgrundsatz, sondern seien durch diesen vielmehr zwingend geboten. Die Korrektur des angeblichen (Tipp-)Fehlers hätte der Klägerin eine nachträgliche gleichheitswidrige Manipulationsmöglichkeit eröffnet, da sich nicht eindeutig im Wege der Auslegung habe ermitteln lassen, ob die Klägerin im Wirtschafts- und Finanzplan nicht das benachbarte "Gebiet 3", sondern das "Gebiet 2" oder ein anderes Gebiet gemeint habe. Es fänden sich keine Angaben im Antrag dazu, in welches andere Gebiet als das "Gebiet 3" die Spielbank Norderney verlagert werden solle. Die Informationsunterlage enthalte eine klare Regelung, dass eine Punktbewertung voraussetze, dass eine Häufung eindeutig ausgeschlossen sei und sich aus weiteren Angaben daher nichts Gegenteiliges ergeben dürfe. Eine Aufklärung hätte der Klägerin Gelegenheit gegeben, durch Beseitigung des Widerspruchs ihr Konzept inhaltlich zu verbessern und eine höhere Punktzahl zu erreichen.
Die etwas schlechtere Bewertung des Sicherheitskonzepts der Klägerin beruhe auf sachlichen Gründen. Nach den Ausführungen der Klägerin erfolge der Zutritt durch die sog. Fastlane für an diesem Tage bereits registrierte Gäste über einen automatisierten Abgleich mit biometrischen Daten. Ein zusätzlicher Abgleich über ein am Rezeptionsplatz eingeblendetes Ausweisfoto sei nach den Angaben im Konzept im Gegensatz zur Beigeladenen nicht vorgesehen. Auch der Abzug von 25 % bei dem Aspekt "umgehende Reaktion auf Störungen und sonstige Sicherheitsmeldungen" sei sachlich gerechtfertigt. Die Klägerin stelle zwar sicher, dass zur Meldung von Störungen entscheidungsbefugte Personen durchgängig erreichbar seien und "sofort" die Schichtleitung "mündlich, fernmündlich oder per Signalgeber" informiert werde. Welche Informationen in der Meldung enthalten seien und durch welche Personen dem Schichtleiter ein Störungsfall gemeldet werden solle, bleibe hingegen offen. Ebenfalls werde die "Erreichbarkeit" nicht näher erläutert, sodass offen bleibe, was passiere, wenn der Schichtleiter einmal nicht erreichbar sein sollte. Auch die Beanstandungen der Klägerin hinsichtlich der Bewertung des Aspekts "fachliche Eignung des Beauftragten für die Innenrevision" seien nicht gerechtfertigt. Eine Mindestberufserfahrung sei keine zwingende Voraussetzung für die Erlangung der fachlichen Eignung, werde von ihm, dem Beklagten, aber als wichtig erachtet.
Die Abwertung bei dem Aspekt "kontinuierliche Überwachung der Geschäftsbeziehungen einschließlich der durchgeführten Transaktionen" im Geldwäschekonzept sei gerechtfertigt, weil die konkrete zeitliche Umsetzung, d.h. der flächendeckende Einsatz der Spielerkarte offen bleibe. Bei dem Aspekt "Geldwäschebeauftragter" hätten sowohl die Klägerin als auch die Beigeladene bereits konkrete Personen für die Besetzung der Stellen der oder des Geldwäschebeauftragten sowie der Stellvertretung benannt. Für den Fall einer erforderlichen Nachfolge gebe die Klägerin aber lediglich an, dass diese über Spielbankerfahrung und Kenntnisse interner Abläufe verfügen müsse. Eine nähere Konkretisierung der Dauer und des Umfangs werde hingegen nicht gemacht.
Die Bewertung des Sozialkonzepts der Beigeladenen sei unabhängig von der Prüfung ihrer persönlichen Zuverlässigkeit und fachlichen Eignung auf der ersten Stufe nur auf Grundlage der eingereichten Konzeptunterlage erfolgt. In der Informationsunterlage sei abschließend geregelt worden, welche Konzeptbestandteile und Aspekte in die Bewertung des Sozialkonzeptes einflößen. Ausweislich der Informationsunterlage würden beim Sozialkonzept die Anforderungen an die Beauftragte oder den Beauftragten für das Sozialkonzept und die verantwortlichen Personen vor Ort, Schulungen, Präventionssystem und Interventionssystem berücksichtigt. Die Höhe der prognostizierten BSE sei thematisch für keines dieser Konzeptbestandteile relevant und habe daher allein aus diesem Grund nicht berücksichtigt werden dürfen. Der Beklagte sei auch nicht zu einer Internetrecherche verpflichtet gewesen, welche angeblich die Glaubhaftigkeit der Angaben der Beigeladenen zum Thema Spieler- und Jugendschutz infrage gestellt hätte. In Niedersachsen habe die Beigeladene noch keine Werbe- oder Kampagnenmaßnahmen für Spielbanken betrieben. Auch die Abwertung der Klägerin bei dem Aspekt "Beauftragter für das Sozialkonzept" im Verhältnis zu der Beigeladenen sei gerechtfertigt. Der Punkteabzug bei der Bewertung des Sozialkonzeptes der Klägerin sei nicht aufgrund des fehlenden Erfordernisses eines Hochschulabschlusses, sondern aufgrund der Gesamtkonstellation der Voraussetzungen der fachlichen Eignung erfolgt. Zudem sei die schlechtere Bewertung der Klägerin beim Personalkonzept bei dem Aspekt "Fachliche Eignung der übrigen Beschäftigten" nicht zu beanstanden. Die Beigeladene habe konkretere Ausführungen zur Auswahl von fachlich geeigneten Bewerbern getroffen. Der Punktabzug bei der Klägerin im Transparenzkonzept im Aspekt "Offenheit der Kommunikationskultur" werde ausführlich begründet und sei keinesfalls formelhaft auf "wenig konkrete" Ausführungen und "schwammigen Absichtserklärungen" beschränkt. Für eine umfassende Aufsicht sei die vollständige und ungefilterte Aufklärung von Sachverhalten erforderlich. Auch die Beanstandungen der Klägerin hinsichtlich der Bewertung des Aspekts "Ausgestaltung des Lesezugriffs" bleibe ohne Erfolg. Das Transparenzkonzept der Klägerin begrenze die Online-Lesezugriffe auf bestimmte Überwachungssysteme. Er habe schließlich die Anforderungen für die Bewertung des Werbekonzepts in der Informationslage eindeutig und transparent festgelegt. Insbesondere sei erkennbar, dass die einzelnen Anforderungen nur gleichgewichtig bei der Wertung hätten berücksichtigt werden können. Er sei bei der Bewertung des Werbekonzepts nicht zu einer weitergehenden Internetrecherche hinsichtlich des Verzichts auf Jugendsprache und anreizende Werbemotive verpflichtet gewesen.
Selbst wenn man bei einzelnen Bewertungen der Konzepte oder Konzeptbestandteile eine Überschreitung des Ermessens- oder Beurteilungsspielraums unterstellen würde, führe dies nicht dazu, dass die Auswahlentscheidung falsch und damit rechtswidrig wäre. Eine fehlerhafte Auswahl liege nur dann vor, wenn eine Überschreitung des Ermessens- oder Beurteilungsspielraums bei der Bewertung einzelner Konzepte bzw. Konzeptbestandteile dazu führe, dass nicht diejenige Antragstellerin die Zulassung erhalte, die ausweislich der eingereichten Konzepte die in § 1 Satz 2 genannten Ziele am besten erreiche. Angesichts des erheblichen Punktabstandes zwischen der Klägerin und der Beigeladenen sei offenkundig, dass eine Überschreitung des Ermessens- oder Beurteilungsspielraums bei einzelnen Bewertungen nicht zu einer Änderung der Gesamtbewertung (über alle Konzepte hinweg) und damit des Ergebnisses der Auswahl führen würde.
Die Beigeladene beantragt ebenfalls,
Sie hält die Klage teilweise bereits für unzulässig und insgesamt für unbegründet.
Die Klage richte sich gegen den falschen Beklagten. Dem Land fehle die passive Prozessführungsbefugnis.
Die Klage gegen die Erlaubnis, die ihr erteilt worden sei, sei zudem wegen doppelter Rechtshängigkeit unzulässig. Die Streitgegenstände der Klagen zu den Akteneichen 10 A 5950/23 und 10 A 5952/23 seien identisch.
Es fehle der Klägerin schließlich am Rechtsschutzbedürfnis. Sie sei im Ausschreibungsverfahren mangels fachlicher Eignung und Zuverlässigkeit auszuschließen gewesen. Sie sei finanziell ungeeignet, da sie die Gewinne aus den Jahren des Spielbankbetriebes als rechtswidrige Beihilfe erhalten habe und deshalb werde abführen müssen. Sie habe die Spielbankkonzession in der Vergangenheit ausschreibungsfrei erhalten. Eine solche ausschreibungsfreie Erteilung oder Verlängerung der Spielbankzulassung widerspreche dem Spielbankenrecht und den europarechtlichen Vorgaben und führe zu einem klaren Rechtsverstoß und zugleich zu einer rechtswidrigen Beihilfe. Logische Folge der Rechtswidrigkeit der Beihilfe sei die Beihilfenrückforderung. Die Rückzahlungsverpflichtung wiederum begründe unmittelbar die fehlende Eignung der Klägerin, da sie nicht über die erforderliche finanzielle Leistungsfähigkeit verfüge. Zugleich fehle ihr die persönliche Eignung, da sie an der Erlangung der rechtswidrigen Beihilfe aktiv mitgewirkt habe, was ihre Rechtstreue in Frage stelle.
Die Klage sei unbegründet. Die Zulassungsentscheidung sei formell und materiell rechtmäßig.
Die Zulassung sei formell rechtmäßig ergangen. Die Entscheidung sei ordnungsgemäß begründet worden. Durch die Mitteilung der festgelegten Bewertungskriterien, der Gewichtung der Konzepte und der erreichten Punktzahl pro Konzept habe die Klägerin unschwer erkennen können, welche Gründe zu ihrer Ablehnung geführt hätten. Die detaillierte Auswertungsmatrix des Beklagten zeige die Unterschiede der Konzepte bezogen auf die Erreichung der gesetzlichen Ziele deutlich. Die Begründung eines Verwaltungsaktes könne bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden. Die Vorlage der Gesamtbewertung der Konzepte im Rahmen der Aktenvorlage sei als Nachholung etwaiger Begründungsfehler zu werten.
Die Zulassungsentscheidung sei auch materiell rechtmäßig. Sie, die Beigeladene, sei fachlich geeignet und zuverlässig. Sie sei seit vielen Jahren in verschiedenen Bundesländern als Spielbankunternehmerin erfolgreich. Sie führe in Nordrhein-Westfalen, Sachsen-Anhalt, Rheinland-Pfalz und B-Stadt einen ordnungsgemäßen und beanstandungsfreien Spielbankbetrieb. Ihr Wirtschaft- und Finanzplan sei in sich stimmig und nachvollziehbar. Die behaupteten Rechenfehler lägen nicht vor. Sie habe die P. mit einer Überprüfung ihres Wirtschafts- und Finanzplans hinsichtlich der von der Klägerin behaupteten Fehler beauftragt, die zu dem Ergebnis komme, die in der Stellungnahme von M. beanstandeten Berechnungsfehler könnten nicht bestätigt werden. Vielmehr sei bei den aufgegriffenen Sachverhalten, also auf Ebene der anrechenbaren abziehbaren Vorsteuer, bei der Berechnung der Spielbankabgabe, der Höhe des Personalaufwandes, der Höhe der sonstigen betrieblichen Aufwendungen und dem Ansatz der geplanten Besuche im BSE eine nachvollziehbare und plausible Ermittlung im Wirtschafts- und Finanzplan für die Jahre 2024 bis 2039 vorgenommen worden. Die Wirtschaftlichkeit ihres Betriebs sei nach dem Gesamtkonzept gewährleistet. Zudem wäre sie aufgrund ihrer personellen und finanziellen Leistungsfähigkeit in der Lage, die von der Klägerin behaupteten - nicht vorliegenden - Rechenfehler auszuhalten und dennoch einen ordnungsgemäßen Spielbankbetrieb sicherzustellen.
Die von der Klägerin eingereichte Stellungnahme von M. beruhe auf verschiedenen falschen Annahmen. Ihre Autoren seien bisher nicht als Spielbankexperten in Erscheinung getreten. Ihre Stellungnahme sei insgesamt nicht mit der nötigen Sorgfalt erstellt worden. So verwende die Stellungnahme keinerlei spielbankbezogenen Marktdaten. Ohne jeden Bezug zum maßgeblichen Markt werde ein Wirtschafts- und Finanzplan für Spielbanken bewertet. Die Stellungnahme wolle einen "sehr wahrscheinlichen Berechnungsfehler" bei der Ermittlung der Vorsteuer entdeckt haben. Die Branchenstandards würden dabei aber nicht betrachtet. Die Branche kaufe im EU-Ausland ein, sodass u.a. durch das Reverse-Charge-Verfahren erhebliche Auswirkungen bei der Umsatzsteuerzahllast einträten. Auch die Klägerin beschaffe auf diese Weise Automaten.
Zudem gehe die Stellungnahme unzutreffend davon aus, dass sie zur Gänze das Personal der Klägerin übernehme. An keiner Stelle behandele die Stellungnahme, dass die Beigeladene einen eigenen Personalaufbau geplant habe, der sich in ihrer Planung abbilde und nur die Alternative mitgedacht werde, dass im Falle einer Verständigung mit der Klägerin ein Betriebsübergang erfolge. Diese Verständigung sei nicht erzielt worden. Mit Hinweis auf den "aktuellen Tarifvertrag" der Klägerin vom 25. März 2024 werde eine falsche Ermittlung des Personalaufwandes unterstellt, obwohl die Autoren wissen müssten, dass ihre Berechnung zum Stichtag 3. Juli 2023 erfolgt sei, also zu einem Zeitpunkt, zu dem der in Bezug genommene Tarifvertrag noch gar nicht existiert habe.
Die Annahme eines steigenden BSE sei nicht unrealistisch. Sie erreiche mit ihrem Konzept in einem höheren Umfang die spielaffine Bevölkerung und sorge auf diese Weise für eine effektivere Kanalisierung. Zentrale Elemente seien dabei die höhere flächenmäßige Abdeckung durch die bessere Standortwahl, die größere zeitliche Verfügbarkeit eines legalen Spielangebotes durch Ausweitung der Öffnungszeiten und ein attraktiveres Spielangebot in Form von Spieltechnik und Servicepersonal. Diese Elemente ermöglichten es ihr, tatsächlich spielaffine Besucherinnen und Besucher zu erreichen und wirksamer zu kanalisieren als der Marktdurchschnitt.
Entgegen der Annahme der Klägerin verstoße es nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot, dass der Beklagte ihr, der Beigeladenen, Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben habe. Der Beklagte habe offene Fragen zur Eignung sowohl bei der Klägerin als auch bei ihr aufgeklärt. Mit Schreiben vom 24. Juli 2023 habe er die Klägerin zur Vervollständigung der Angaben hinsichtlich der Vertretungsbefugnisse und internen Entscheidungskompetenzen für alle im Lebenslauf ihres Geschäftsführers S. genannten beruflichen Tätigkeiten ab 1991 aufgefordert. Mit Antwortschreiben vom 27. Juli 2023 habe die Klägerin die geforderten Angaben, Erklärungen und Nachweise in einer sechsseitigen Anlage nachgereicht. Gleiches gelte für sie. Mit Schreiben vom 24. Juli 2023 sei sie aufgefordert worden, einen offensichtlichen Rechenfehler in dem Wirtschafts- und Finanzplan zu korrigieren. Diese Korrektur habe die fehlerhafte Berechnung der Zusatzabgabe um den Faktor zehn sowie die Anrechnung der Umsatzsteuer auf die Spielbankabgabe betroffen. Nach § 25 Abs. 1 Satz 1 VwVfG sei der Beklagte von Amts wegen verpflichtet gewesen, auf den offensichtlichen Fehler hinzuweisen. Von der Offensichtlichkeit eines Fehlers sei auszugehen, wenn er für jeden durchschnittlichen Beamten erkennbar sei. Ein Rechenfehler um den Faktor zehn sei dies zweifellos. Der Beklagte sei im Verwaltungsverfahren verpflichtet, die Entscheidungsgrundlagen zu ermitteln. Ihre Antragsunterlagen seien nicht nachgebessert worden. Es sei kein Wort geändert worden. Es sei lediglich in einer Exceltabelle das rechnerische Ergebnis einer Steuer wegen eines offensichtlichen Rechenfehlers korrigiert worden. Mit Schreiben vom 21. August 2023 habe der Beklagte von der Beigeladenen zusätzliche Angaben zu den prognostizierten Bruttospielerträgen verlangt. Dieser von § 3 Abs. 5 SpielbG getragenen Aufforderung sei sie mit Schreiben vom 4. September 2023 nachgekommen. Mit den zusätzlichen Angaben sei keinerlei Korrektur der prognostizierten BSE oder des Konzeptes im Übrigen verbunden gewesen.
Der Beklagte habe nach den gesetzlichen Kriterien und mit dem behördlichen Beurteilungsmaßstab sachlich nachvollziehbar und klar entschieden. Nach § 3 Abs. 8 NSpielbG sei die Auswahl unter mehreren Antragstellern danach zu treffen, wer ausweislich der eingereichten Konzepte die in § 1 Satz 2 genannten Ziele am besten erreiche. Bei der Frage der bestmöglichen Zielerreichung im Hinblick auf die Ziele des Glücksspielstaatsvertrages handele es sich um die Prüfung unbestimmter Rechtsbegriffe, bei der dem Beklagten ein Beurteilungsspielraum zustehe. Der Beklagte habe eine nicht zu beanstandende Auswahlentscheidung getroffen. Anders als die Klägerin meine, habe der Beklagte am 23. Oktober 2023 einen Abschlussvermerk verfasst.
Ihr Konzept werde als am besten geeignet angesehen. Ihr Spielbankkonzept ermögliche eine effektivere Kanalisierung des Spiels in Niedersachsen durch eine bessere räumliche Verteilung der Spielbanken und erweiterte Öffnungszeiten sowie ein attraktiveres Spielangebot mittels modernem Portfolio an Glückspielgeräten und klassischem Spiel an allen Standorten. Die Zahl der Besucherinnen und Besucher werde sich durch eine bessere zeitliche und räumliche Abdeckung erhöhen. Sie plane 14.349 Stunden mehr Öffnungszeiten. Klassisches Spiel werde an jedem Standort angeboten. Hinzu komme ein modernes Portfolio an Spielautomaten mit einem Herstellermix und eine spielerfreundliche Gestaltung der Prozesse. Sie habe den Nachweis der Wirksamkeit ihres Spielbankenkonzeptes bereits in anderen Bundesländern erbracht. Die konzeptionellen Veränderungen hätten im Vergleich zu den Vorbetreibern z.B. zu einer erhöhten Zahl an Besuchen geführt. Mit ihrem Konzept gelinge es nachweislich, in einem höheren Umfang die spielaffine Bevölkerung zu erreichen. Das Angebot des gewerblichen Spiels werde nach den regulatorischen Vorgaben im Niedersächsischen Spielhallengesetz (NSpielhG) und dem Auslaufen der Übergangsregelungen in § 18 NSpielhG deutlich zurückgehen. Ab 2026 seien nur noch Einfachkonzessionen erlaubt, sodass der bestehende Markt von 1.184 Spielhallenkonzessionen in 2025 um ca. 19 % auf nur noch 984 Konzessionen schrumpfen werde, was eine Verknappung des niedersächsischen Spielhallenmarktes um ca. 2.500 Spielautomaten und damit mehr als das Doppelte der ausgeschriebenen Automatenzahl unter der Spielbankzulassung bedeute. Das Spielbankenkonzept der Klägerin, das diese fortsetzen wolle, sei schlechter als der Branchendurchschnitt. Obwohl es in Niedersachsen zehn Spielbanken gebe, werde die spielaffine Bevölkerung nicht erreicht. Die Klägerin behaupte, dass mit den 1.200 aufstellbaren Automaten keine "intensivere Nutzung" möglich sei. Selbstverständlich könne durch attraktivere Automaten und die erweiterten Öffnungszeiten die Nutzung intensiviert werden. Soweit der Beklagte in seiner Auswahlentscheidung zulasten der Klägerin berücksichtigt habe, dass ab Januar 2028 eine Standortverlagerung der Spielbank Norderney von Gebiet 1 in das Gebiet 3 geplant sei, sei dies nicht zu beanstanden. Die Verlagerung der Spielbank Norderney in das Gebiet 3 würde zu einer Häufung von drei Spielbanken im Gebiet 3 führen. Selbst wenn der Klägerin hierfür keine Punkte abgezogen worden wären, hätte sie maximal 17,5 Wertungspunkte mehr erreichen können. An der Auswahlentscheidung insgesamt hätte dies nichts geändert. Dass der Beklagte das Sicherheitskonzept der Klägerin geringfügig besser gewertet habe als ihr Konzept, sei sachlich begründet und nachvollziehbar. Sie habe bei einer genauen Prüfung nunmehr auch kleine Fehler im eigenen Konzept festgestellt. Hinsichtlich des Geldwäschekonzepts habe sie höhere Anforderungen an die Qualifikation der zuständigen Personen und die von ihnen gestalteten und überwachten Betriebsabläufe. Ihr Konzept habe daher einen höheren Präventionsgrad und sei folglich zu Recht besser bewertet worden. Die Bewertung sei daher auch bei diesem Konzept sachlich begründet und nachvollziehbar. Beim Sozialkonzept punkte sie mit modernem Spielerschutz, externer Zertifizierung und einem Schutzniveau oberhalb der gesetzlichen Mindestvorgaben. Die Klägerin beschränke sich auf das Nötigste und widerspreche sich dabei selbst. Nach dem Konzept der Klägerin sollten bestimmte Gespräche mit Spielerinnen und Spielern umgehend geführt werden, allerdings nur von der oder dem Spielerschutzbeauftragten. Um die Gespräche umgehend führen zu können, müsste der oder die Spielerschutzbeauftragte zu den gesamten Öffnungszeiten zugegen sein. Dies sei aber nach der Personalplanung gar nicht der Fall. Die Bewertung des Beklagten sei sachlich begründet und nachvollziehbar. Das Personalkonzept der Beigeladenen sei darauf ausgerichtet, einen neuen Spielbankbetrieb aufzubauen. Die Zielgröße des Personals sei höher als bei der Klägerin. Deren Konzept plane "auf Kante" und sei damit anfällig für Ausfall und Personalüberlastung. Sie, die Beigeladene, ziele auf bestmöglich qualifiziertes und fortwährend geschultes Personal in sicher ausreichendem Umfang. Ihr Transparenzkonzept sei zu Recht besser bewertet worden. Es zeige, wie vorbehaltlos Transparenz sichergestellt werde. Spielbankunternehmen seien stark regulierte Unternehmen, die der Spielbankaufsicht unterlägen. Die Effizienz der Spielbankaufsicht hänge auch davon ab, wie ein Spielbankunternehmen agiere und die "Schnittstelle" zur Aufsicht organisiere. Sie, die Beigeladene, habe in einem ausführlichen, detaillierten und vorbehaltsfreien Konzept erläutert, wie sie ein Höchstmaß an Transparenz ermöglichen werde. Die Klägerin unterstelle dem Werbekonzept der Beigeladenen, dass es Fehlanreize beinhalte, während das eigene Konzept in Ordnung sei. So werde behauptet, dass die Klägerin sich nicht an nicht-spielaffine Personen richte. Das sei kraft der Öffentlichkeit von Werbung nicht möglich, aber auch nicht geboten.
Der Beklagte hatte zunächst nur in weiten Teilen geschwärzte Verwaltungsvorgänge vorgelegt, weil die Beigeladene ihre Antragsunterlagen als geheim eingestuft hatte. Das im Hinblick hierauf beim Nds. OVG angestrengte In-Camera-Verfahren hat sich nach Freigabe der Akten durch die Beigeladene erledigt. Der Beklagte hat daraufhin weitgehend ungeschwärzte Verwaltungsvorgänge vorgelegt. Nachdem das Gericht Zweifel an der Vollständigkeit der Verwaltungsvorgänge geäußert und den Beklagten zur vollständigen Aktenvorlage, insbesondere auch der Vorlage etwaigen E-Mail-Verkehrs zwischen ihm und seiner Prozessbevollmächtigten aufgefordert hatte, hat der Beklagte weitere Akten, u.a. den angeforderten E-Mail-Verkehr, vorgelegt.
Wegen des weiteren Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg. Die nach § 93 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) verbundene Klage ist zulässig (unter I), aber nicht begründet (unter II).
I. Nach § 93 Satz 1 VwGO kann das Gericht durch Beschluss mehrere bei ihm anhängige Verfahren über den gleichen Gegenstand zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung verbinden. Die Klägerin hat zum einen Verpflichtungsklage auf Erteilung der Spielbankzulassung unter gleichzeitiger Aufhebung der ablehnenden Entscheidung des Beklagten (10 A 5059/23) und zum anderen Drittanfechtungsklage gegen die der Beigeladenen erteilten Spielbankzulassung erhoben. Beide Verfahren (10 A 5059/23 und 10 A 5952/23) betreffen den gleichen Gegenstand. Für einen gleichen Gegenstand genügt ein rechtlicher oder tatsächlicher Zusammenhang. So liegt es hier. Die Klägerin möchte, dass die einzige zum Betrieb von Spielbanken in Niedersachsen in Betracht kommende Erlaubnis nicht der Beigeladenen, sondern ihr erteilt wird. Um dieses Klageziel zu erreichen, kann die Verpflichtungsklage auf Erteilung der Erlaubnis mit der Drittanfechtungsklage gegen die mit Bescheid vom 15. November 2023 der Beigeladenen erteilte Spielbankzulassung als sog. Konkurrentenverdrängungsklage verbunden werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 23.8.1994 - 1 C 19.91 -, juris Rn. 17; BayVGH, Beschluss vom 26.7.2024 - 12 CE 24.1067 -, juris Rn. 25; Urteil vom 5.12.2024 - 8 BV 22.1880 -, juris Rn. 21, jeweils m.w.N.). Dem mit der Verpflichtungsklage verbundenen Antrag auf Aufhebung des Bescheides des Beklagten, mit dem dieser die Erteilung der Spielbankzulassung an die Klägerin abgelehnt hat, kommt daneben, wie bei jeder Verpflichtungsklage (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.5.1987 - 4 C 77.84 -, juris Rn 13; Urteil vom 4.12.2014 - 4 C 33.13 -, juris Rn. 17 f., m. w. N.), keine eigenständige prozessuale Bedeutung zu.
Der Auffassung des Beklagten, dass hier sogar eine Identität des Streitgegenstands nach § 17 Abs. 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) vorliege mit der Folge, dass eine Klage wegen unzulässiger doppelter Anhängigkeit abzuweisen wäre, ist nicht zu folgen. Die Klägerin hat in ihre Verpflichtungsklage gerade nicht schon die Drittanfechtung mit einbezogen, sondern dieses Begehren in einer gesonderten Klage geltend gemacht.
Die Klage ist nicht unzulässig, weil die Klägerin zunächst das Land Niedersachsen als Klagegegner bezeichnet und erst mit Schriftsatz vom 22. Dezember 2023 klargestellt hat, dass sich die Klage gegen das Niedersächsische Finanzministerium richten soll. Hierin liegt bereits keine subjektive Klageänderung. Eine Klageänderung i.S.v. § 91 VwGO liegt vor, wenn der Streitgegenstand eines anhängigen Verfahrens nachträglich durch eine Erklärung der Klägerseite gegenüber dem Gericht geändert wird, wobei diese Änderung auch in einem Wechsel auf Seiten der Beklagtenseite bestehen kann. § 91 VwGO kommt jedoch nicht zur Anwendung, wenn in dem geänderten Antrag eine bloße Klarstellung oder Berichtigung des Gewollten zum Ausdruck kommt (Nds. OVG, Urteil vom 2.11.1999 - 7 L 3645/97 -, juris Rn. 193). Für die der Klägerseite obliegende Bezeichnung der Beklagtenseite in der Klageschrift genügt bei der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage die Angabe der sachentscheidenden Behörde (§ 78 Abs. 1 Nr. 1, 2. Halbsatz VwGO). Den richtigen Beklagten zu ermitteln - hier: die Behörde nach § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 79 Abs. 2 des Niedersächsischen Justizgesetzes -, ist gegebenenfalls Sache des Gerichts. Ist der Beklagte falsch bezeichnet, aber erkennbar, gegen wen sich die Klage richten soll, ist das Passivrubrum von Amts wegen zu berichtigen. Richtet die Klägerin - wie hier - den Antrag später zutreffend gegen die Behörde, liegt darin jedenfalls dann keine Klageänderung, wenn die Behörde kraft landesrechtlicher Regelung statt der Körperschaft zur richtigen Klagegegnerin bestimmt worden ist (Nds. OVG, a.a.O.). Der Benennung des Beklagten kommt nur eine untergeordnete Bedeutung zu, wenn es darum geht, ob der Rechtsträger unmittelbar oder vertreten durch die in Prozessstandschaft für ihn handelnde Behörde, die seinen Weisungen unterliegt und deren Wirken ihm zuzurechnen ist, Beklagter ist.
Die Klage ist auch nicht deshalb unzulässig, weil es der Klägerin wegen rechtsuntreuen Verhaltens und finanzieller Leistungsunfähigkeit am erforderlichen Rechtsschutzinteresse fehlte. Die Frage, ob die Klägerin finanziell leistungsfähig und persönlich geeignet ist, spielt eine Rolle für die Frage, ob sie die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erteilung der Spielbankzulassung erfüllt. Dass die Klägerin, die gegenwärtig (noch) Inhaberin der (Interims-)Spielbankzulassung ist, aber derart finanziell leistungsunfähig ist und sich im Hinblick auf etwaige in der Vergangenheit rechtswidrig erlangte Beihilfen derart rechtsuntreu verhalten hätte, dass es ihr schon am Rechtsschutzinteresse fehlt, ist nicht ersichtlich.
II. Die Klage ist insgesamt unbegründet. Denn der Bescheid des Beklagten, mit dem er der Beigeladenen die sowohl von ihr als auch von der Klägerin begehrte Spielbankzulassung erteilt hat, ist rechtmäßig, sodass die von der Klägerin insoweit erhobene Anfechtungsklage keinen Erfolg haben kann (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Da es nach § 2 Abs. 1 Satz 1 NSpielbG nur eine Spielbankzulassung gibt, steht damit zugleich fest, dass die Klägerin weder einen Anspruch auf Erteilung der auch von ihr begehrten Spielbankzulassung noch auf Neubescheidung ihres diesbezüglichen Antrages unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts hat (§ 113 Abs. 5 VwGO).
Gegenstand der gerichtlichen Prüfung ist dabei - ungeachtet der formal gesonderten Streitgegenstände der kombinierten (Dritt-)Anfechtungsklage einerseits und der Verpflichtungsklage andererseits - im Wesentlichen, ob die von dem Beklagten nach § 3 Abs. 8 NSpielbG getroffene Auswahl unter der Klägerin und der Beigeladenen rechtmäßig war. Nach § 3 Abs. 8 NSpielbG ist die Auswahl zwischen mehreren Antragstellerinnen und Antragstellern, die nach § 2 Abs. 2 NSpielbG fachlich geeignet und persönlich zuverlässig sind, danach zu treffen, wer ausweislich der nach § 3 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 6 bis 12 NSpielbG eingereichten Konzepte die in § 1 Satz 2 NSpielbG genannten Ziele am besten erreicht.
1. Diese Entscheidung hat der Beklagte formell rechtmäßig getroffen. Sie ist weder wegen eines Anhörungsmangels (unter a) noch wegen eines Begründungsfehlers (unter b) aufzuheben.
a) Die Klägerin ist vor Erlass der Auswahlentscheidung nicht angehört worden. Die fehlende Anhörung ist aber mit heilender Wirkung später nachgeholt worden.
Während eine Anhörung nach § 28 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 des Niedersächsischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (NVwVfG) im Rahmen der Ablehnung eines Antrags nicht erforderlich ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 14.10.1983 - 3 C 46.81 -, juris Rn. 35), gehört das Recht auf Anhörung zu den allgemeinen Grundsätzen des hier zu beachtenden Europarechts. Es ist in Art. 41 Abs. 2 Buchst. a der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRCh) als Teil des geschriebenen Primärrechts geregelt und richtet sich nach seinem Wortlaut allerdings nur an Organe der EU. Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs erkennt das Recht auf Anhörung aber darüber hinaus als ungeschriebenen Grundsatz an und gewährt jeder Person ein Anhörungsrecht, wenn - wie hier - "ihr gegenüber eine für sie nachteilige individuelle Maßnahme getroffen" werden soll (EuGH, Urteil vom 21.9.1983 - 205/82 u. a. - (Deutsche Milchkontor), juris Rn. 19 ff.).
Allerdings ist dieser Verfahrensgrundsatz in seiner konkreten Ausgestaltung dem nationalen Recht - soweit darin Regeln bestehen - unterworfen (EuGH, Urteil vom 5.11.2014 - C-166/13 - (Mukarubega), juris Rn. 56). Demzufolge ist auch eine Heilung des Anhörungsfehlers möglich (Schoch/Schneider/Schneider, 5. EL Juli 2024, VwVfG § 28 Rn. 10, beck-online).
Die Klägerin ist vor Erlass der Entscheidung des Beklagten zwar nicht angehört worden, was, wie dargelegt, Europarecht widerspricht. Dieser Verfahrensfehler ist aber nach § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 NVwVfG geheilt worden. Danach kann eine im Verwaltungsverfahren unterbliebene Anhörung bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines gerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden. Eine Heilung setzt voraus, dass die Anhörung nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird. Diese Aufgabe besteht nicht allein darin, dass der Betroffene seine Einwendungen vorbringen kann und diese von der Behörde zur Kenntnis genommen werden, sondern schließt vielmehr ein, dass die Behörde ein etwaiges Vorbringen bei ihrer Entscheidung in Erwägung zieht. Dementsprechend reichen Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen Verfahren als solche zur Heilung einer zunächst unterbliebenen Anhörung nicht aus. Eine funktionsgerecht nachgeholte Anhörung setzt vielmehr voraus, dass sich die Behörde nicht darauf beschränkt, die einmal getroffene Sachentscheidung zu verteidigen, sondern das Vorbringen des Betroffenen erkennbar zum Anlass nimmt, die Entscheidungen kritisch zu überdenken (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.02.2022 - 4 A 7.20 -, juris Rn. 25).
Vorliegend hat der Beklagte die Anhörung mit außergerichtlichen Anhörungsschreiben vom 29. April 2024 nachgeholt, woraufhin die Klägerin mit Schreiben vom 23. Mai 2024 Stellung genommen hat. Mit diesem Vorbringen hat sich der Beklagte im Schreiben vom 4. Juni 2024 auseinandergesetzt und zum Ausdruck gebracht, dass er sich mit den vorgebrachten Einwendungen der Klägerin befasst hat. Es ist erkennbar, dass der Beklagte sich mit den Einwendungen der Klägerin auseinandergesetzt und seine Entscheidung unter Berücksichtigung der Einwendungen überdacht hat.
b) Es kann offenbleiben, ob die Auswahlentscheidung vom 15. November 2023, mit welcher der Antrag der Klägerin abgelehnt und der Beigeladenen die begehrte Zulassung erteilt worden ist, zunächst nicht ordnungsgemäß begründet worden ist. Denn jedenfalls ist ein etwaiger Begründungsfehler geheilt worden.
Die Auswahlentscheidung stellt einen zu begründenden Verwaltungsakt dar, § 39 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 NVwVfG. Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die in der ablehnenden Entscheidung des Beklagten enthaltene Begründung den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Begründung genügt. Die Begründung des Verwaltungsaktes soll die Beteiligten über die für die Behörde maßgeblichen Gründe informieren, um sie zum einen von der Entscheidung zu überzeugen und ihnen zum anderen die Möglichkeit zu eröffnen, die Rechtmäßigkeit der Entscheidung und damit die Erfolgsaussichten eines Rechtsbehelfs zu überprüfen (vgl. nur Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl., § 39 Rn. 2 a m.w.N.). Dementsprechend sind nach § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 NVwVfG die für die Entscheidungsfindung wesentlichen Punkte in der Begründung anzuführen. Es ist fraglich, kann aber letztlich dahinstehen, ob die lediglich zahlenmäßige Angabe der Wertungspunkte der Funktion der Begründungspflicht nach § 39 Abs. 1 VwVfG genügt. Der Beklagte hat das Unterliegen der Klägerin im Auswahlverfahren ihr gegenüber lediglich damit begründet, dass beide Bewerberinnen fachlich geeignet und persönlich zuverlässig seien. Daher sei die Auswahl danach getroffen worden, wer das beste Konzept aufweise. Die Beigeladene habe 940 von 1.000 möglichen Wertungspunkten, die Klägerin demgegenüber nur 865 Wertungspunkte erreicht. Weitere Begründungselemente sollten der Klägerin zwar durch Auskunft und Einsichtnahme zugänglich gemacht werden. Allerdings war auch diese ergänzende Begründung lediglich auf die Bewertung ihrer eigenen Konzepte beschränkt. Die Bewertung der Konzepte der Beigeladenen durfte die Klägerin gerade nicht einsehen, sodass zweifelhaft ist, ob es ihr möglich war, den konkreten Grund für die Auswahl der Beigeladenen zu erkennen und die Erfolgsaussichten eines Rechtsbehelfs abzuschätzen.
Diese Frage muss indes nicht geklärt werden, weil eine etwaig mangelhafte Begründung durch Akteneinsicht und ausführliche Stellungnahmen des Beklagten nach § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 NVwVfG geheilt worden wäre. Danach ist eine Verletzung der Begründungspflicht unbeachtlich, wenn die erforderliche Begründung nachträglich bis zum Abschluss eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens gegeben wird. Wie bei der Heilung von Anhörungsfehlern steht auch hier Unionsrecht der Anwendung der Heilungsvorschriften nicht entgegen (vgl. Schneider, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, 4. EL November 2023, § 45 VwVfG, Rn. 31, 33, 34). Eine Heilung nach § 45 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 NVwVfG setzt die Nachholung der entsprechenden Verfahrenshandlung durch die Behörde voraus, wobei die Begründung eines schriftlichen Verwaltungsaktes ebenfalls schriftlich zu erfolgen hat.
Zum einen ist der Begründungfehler durch Akteneinsicht geheilt worden. In dem Verwaltungsvorgang findet sich eine hinreichende Begründung für die Auswahlentscheidung. Dort ergeben sich bereits aus dem Vermerk "Auswahlentscheidung im Ausschreibungsverfahren für die niedersächsische Spielbankzulassung" vom 23. Oktober 2023 die Gründe für die Auswahlentscheidung. Zudem enthält der Verwaltungsvorgang die in Tabellenform dargestellten Konzeptbewertungen der Beigeladenen und der Klägerin. Hierdurch wird für die Klägerin klar erkennbar, aus welchen Gründen die Konzepte der Beigeladenen mit einer höheren Punktzahl bewertet worden sind. Sofern nicht die höchste Bewertungsstufe erreicht worden ist, hat der Beklagte konkret angegeben, welche Aussagen in den Konzepten oder Konzeptbestandteilen etwa als "Mangel" oder als "offener Aspekt" negativ bewertet worden sind. Über die Begründung in den Verwaltungsvorgängen hinaus hat der Beklagte die Begründung auch durch zahlreiche im gerichtlichen Verfahren vorgelegte Schriftsätze, mit denen er die Gründe für die Auswahlentscheidung nennt und erläutert, nachgeholt. Unerheblich ist im Rahmen des § 39 VwVfG, ob die Begründung die Entscheidung tatsächlich tragen kann.
2. Die von dem Beklagten getroffene Auswahlentscheidung ist auch materiell rechtmäßig. Erforderlich ist dafür zunächst, dass beide Antragstellerinnen nach § 2 Abs. 2 NSpielbG fachlich geeignet und persönlich zuverlässig sind, also auf einer "ersten Stufe" des Zulassungsverfahrens die in § 2 Abs. 2 NSpielbG geregelten Zulassungsvoraussetzungen erfüllen. Dies ist jedenfalls bei der Beigeladenen der Fall (hierzu unter a). Es ist darüber hinaus rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Beklagte das Konzept der Beigeladenen besser bewertet hat als das der Klägerin (hierzu unter b).
a) Die Beigeladene erfüllt die Voraussetzungen für die Erteilung der Spielbankzulassung. Sie ist fachlich geeignet und persönlich zuverlässig. Die Spielbankzulassung darf nach § 2 Abs. 2 NSpielbG nur erhalten, wer als natürliche oder juristische Person, Personengesellschaft oder sonstige rechtsfähige Vereinigung fachlich geeignet und persönlich zuverlässig ist, insbesondere über die erforderliche finanzielle Leistungsfähigkeit verfügt (Nr. 1) und einen ordnungsgemäßen und wirtschaftlich einwandfreien Betrieb gewährleistet, der an den in § 1 Satz 2 genannten Zielen ausgerichtet ist (Nr. 2).
Entgegen der Auffassung der Klägerin gewährleistet die Beigeladene einen wirtschaftlich einwandfreien Betrieb (hierzu unter aa), der an den in § 1 Satz 2 genannten Zielen ausgerichtet ist (hierzu unter bb).
aa) Die Beigeladene hat durch Vorlage eines Wirtschafts- und Finanzplans nachgewiesen, dass sie i.S.v. § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 NSpielbG einen wirtschaftlich einwandfreien Betrieb gewährleistet. Ihr Wirtschafts- und Finanzplan konnte in der korrigierten Fassung zugrunde gelegt werden. Dieser korrigierte Plan prognostiziert einen wirtschaftlich einwandfreien Betrieb (aaa). Auch unter Berücksichtigung der von der Klägerin vorgelegten Stellungnahme von M. ist nicht erkennbar, dass die Beigeladene bei ihrer Planung von fehlerhaften Annahmen ausgegangen ist (bbb).
aaa) Der Beklagte hat der Beigeladenen in zwei Punkten Gelegenheit zur Korrektur ihres Wirtschafts- und Finanzplans gegeben. Damit hat er entgegen der Auffassung der Klägerin nicht gegen Vorschriften des Niedersächsischen Spielbankgesetzes und auch nicht gegen den Gleichheitssatz oder das Transparenzgebot verstoßen.
(1) Die Beigeladene hatte zum einen ursprünglich die Zusatzabgabe nach § 4 Abs. 2 Satz 4 NSpielbG um den Faktor zehn zu niedrig berechnet sowie einen Fehler bei der Anrechnung der Umsatzsteuer gemäß § 4 Abs. 9 NSpielbG gemacht und kam damit aufgrund dieser Berechnung zu einem deutlich höheren Gewinn. Die auf Bitte des Beklagten erfolgte Nachberechnung, die immer noch zu einer positiven Bilanz führt, hat nicht zu einer unzulässigen Nachbesserung des Wirtschafts- und Finanzplans geführt.
Im Niedersächsischen Spielbankengesetz ist in § 3 Abs. 4 und 5 geregelt, unter welchen Voraussetzungen Korrekturen und Ergänzungen eines Antrags zulässig sind. Diese Vorschriften sind hier nicht einschlägig, weil es hier weder um fehlende Angaben, Nachweise und Unterlagen (§ 3 Abs. 4) noch um zusätzliche Angaben, Nachweise und Unterlagen (§ 3 Abs. 5) geht. Vielmehr handelt es sich vorliegend um eine bloße Korrektur eines offensichtlichen Rechenfehlers. Insoweit findet ergänzend zu den Vorschriften des Niedersächsischen Spielbankengesetzes § 25 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 NVwVfG Anwendung, wonach die Behörde die Abgabe von Erklärungen, die Stellung von Anträgen oder die Berichtung von Erklärungen oder Anträgen anregen soll, wenn diese offensichtlich nur versehentlich oder aus Unkenntnis unterblieben oder unrichtig abgegeben oder gestellt worden sind. Die Vorschriften im Niedersächsischen Spielbankengesetz regeln die Möglichkeiten von Ergänzungen nicht abschließend. Der Gesetzgeber zeigt mit den in § 3 Abs. 4 und 5 NSpielbG eröffneten Regelungen, dass er Bedarf für Korrekturen sieht. Wenn sogar die Ergänzungen gänzlich fehlender Angaben, Nachweise und Unterlagen s zusätzliche Angaben möglich sein sollen, liegt auf der Hand, dass die viel weniger weitgehende Korrektur bloßer Berechnungsfehler, die die Behörde selbst vornehmen könnte, ebenfalls zulässig sein soll. Entsprechend heißt es im Schriftlichen Bericht zum NSpielbG, dass bei aufklärungsbedürftigen Sachverhalten neben § 3 Abs. 4 und 5 NSpielbG die Regelungen des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts gelten (Landtagsdrucksache 18/11248, S. 17).
Die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 NVwVfG liegen vor. Hier wurde nur ein offensichtlicher sachlicher Fehler behoben. Die richtigen Beträge konnten anhand der im Wirtschafts- und Finanzplan enthaltenen Eingangsdaten zweifelsfrei ermittelt werden, sodass keine Gefahr der nachträglichen Manipulation und damit eines Verstoßes gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz bestand. Der Beklagte hätte die Neuberechnung anhand der angegebenen Daten auch selbst durchführen können, da die Eingangsdaten völlig unverändert geblieben sind. Der Beklagte war aufgrund der offensichtlichen Rechenfehler damit berechtigt und sogar verpflichtet, diesen aufzuklären. Auch nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs verbieten die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz es nicht, dass Angebote ausnahmsweise in einzelnen Punkten berichtigt oder ergänzt werden, insbesondere wegen einer offensichtlich gebotenen bloßen Klarstellung oder zur Behebung offensichtlicher sachlicher Fehler, vorausgesetzt diese Änderung läuft nicht darauf hinaus, dass in Wirklichkeit ein neues Angebot eingereicht wird (vgl. EuGH, Urteil vom 29.3.2012 - C-599/10 -, juris Rn. 40).
Der Beklagte ist mit dem Nachbesserungsverlangen auch transparent umgegangen. Er hat in Vermerken vom 17. und 24. Juli 2023 die Rechenfehler dargelegt und mit seiner Prozessbevollmächtigten die rechtliche Möglichkeit einer Korrektur erörtert. Unschädlich ist auch, dass die Beigeladene ihre korrigierten Anträge nicht über die Vergabeplattform, sondern persönlich beim zuständigen Referenten abgegeben hat. Der Beklagte hat in den Informationsunterlagen lediglich bestimmt, dass "Fragen zu den Verfahrensunterlagen" von interessierten Unternehmen "ausschließlich" durch Veröffentlichung von Verfahrensinformationen, also Antworten auf Bewerberfragen, vom Beklagten über die e-Vergabe-Plattform beantwortet werden. Die Passage bezieht sich somit zum einen nur auf die Beantwortung von Rückfragen durch den Beklagten, enthält aber keine Aussage dazu, wie Antragsteller oder Antragstellerinnen Nachforderungen und Aufklärungen einreichen sollen. Außerdem handelt es sich hier nicht um "Fragen zu Verfahrensunterlagen", sondern um Korrekturen bzw. Ergänzungen des Antrags nach Abgabe der Antragsunterlagen. Im Übrigen leuchtet die Rüge der persönlichen Übergabe im Foyer des Finanzministeriums vor dem Hintergrund, dass unwidersprochenen Angaben des Beklagten zufolge auch der Geschäftsführer der Klägerin ergänzende Unterlagen im Foyer des Ministeriums dem zuständigen Referenten persönlich übergeben hat, nicht ein.
Soweit die Klägerin die Unzulässigkeit von Nachforderungen auf den Willen des Gesetzgebers stützt, hat sie hiermit keinen Erfolg. Die Klägerin verweist auf eine Passage in der Begründung des Gesetzesentwurfs aus dem Jahr 2022, in der es heißt, dass Unklarheiten und Ungenauigkeiten "zulasten der Antragstellerin oder des Antragstellers" gehen (Landtagsdrucksache 18/10075, S. 30), und zieht hieraus den Schluss, dass es dem gesetzgeberischen Willen entspreche, dass auch bei offensichtlichen Rechenfehler keine Nachbesserungsmöglichkeit gegeben sei. Denn wenn ungeklärte Sachverhalte nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich zulasten der Antragstellerin oder des Antragstellers gehen sollten, müsse jedwede Nachbesserungsmöglichkeit von vornherein zur Wahrung eines tatsächlich transparenten und diskriminierungsfreien Verwaltungsverfahrens ausscheiden. Die Klägerin übersieht hierbei, dass der Gesetzgeber zum einen den Gesetzentwurf insoweit noch geändert hat (vgl. die Beschlussempfehlung, Landtagsdrucksache 18/11162, S. 9, sowie diesbezüglich den Schriftlichen Bericht, Landtagsdrucksache 18/11248, S. 12) und zum anderen in § 3 Abs. 4 und 5 NSpielbG (§ 3 Abs. 2 und 3 des Gesetzentwurfs) durchaus auch in der geänderten Fassung Nachbesserungsmöglichkeiten geschaffen hat. Der zitierten Passage aus den Gesetzmaterialien kann deshalb nicht entnommen werden, dass Aufklärungen auf Initiative der Spielbankaufsicht per se unzulässig sein sollen. Die Passage enthält lediglich Ausführungen zur Darlegungs- und Beweislast für den Fall, dass im Rahmen einer Aufklärung bestehende Zweifel nicht ausgeräumt werden können, aber begründet gerade kein allgemeines Aufklärungsverbot. Zudem betrifft die zitierte Passage einen in der Entwurfsfassung des Niedersächsischen Spielbankengesetzes noch enthaltenen § 3 Abs. 9, der jedoch im Gesetzgebungsverfahren gestrichen wurde (vgl. dazu den Schriftlichen Bericht, Landtagsdrucksache 18/11248, S. 17) und in der der Ausschreibung zugrundeliegenden Fassung des Niedersächsischen Spielbankengesetzes nicht mehr enthalten ist. Die Begründung zu einer Entwurfsvorschrift, die in der gültigen Fassung des Gesetzes nicht enthalten ist, kann nicht zur Auslegung herangezogen werden.
Nach Bereinigung der Gewinn- und Verlustrechnung durch die genannten Berechnungsfehler durch die Beigeladene verblieben nach dem korrigierten Wirtschafts- und Finanzplan noch immer deutliche Gewinne in Höhe von insgesamt 94 Millionen Euro, sodass der Beklagte die Wirtschaftlichkeit der Beigeladenen bejahen konnte.
(2) Der Beklagte musste die Wirtschaftlichkeit des Betriebs der Beigeladenen auch nicht im Hinblick auf die prognostizierten erheblichen BSE-Steigerungen verneinen. Es ist nicht zu beanstanden, dass der Beklagte nach Erläuterung durch die Beigeladene von realistischen BSE-Steigerungen ausgegangen ist. Der Beklagte durfte die Beigeladene um ergänzende Erläuterungen bitten und aufgrund des ergänzenden Vortrags hierzu von plausiblen Steigerungen ausgehen.
(a) Der Beklagte hatte selbst anfangs erhebliche Zweifel an der prognostizierten Steigerung der BSE-Entwicklung, da sie die in den letzten Jahren erzielten BSE-Erträge deutlich überstieg. Im Vermerk vom 16. August 2023 hielt der zuständige Referent des Beklagten fest, dass die Wirtschaftlichkeit des Betriebs der Beigeladenen in Frage gestellt werde, wenn die BSE-Entwicklung ganz erheblich hinter den hohen Erwartungen der Beigeladenen zurückbleibe. Die Angaben zur Ermittlung der BSE-Prognosen seien zwar grundsätzlich fundiert, wichen aber erheblich von den bisher in Niedersachsen erzielten Werten ab. Mit Schreiben vom 21. August 2023 gab der Beklagte der Beigeladenen deshalb Gelegenheit, zur Untermauerung ihrer BSE-Prognose die Entwicklung von Besuchszahlen und die BSE pro Besuch aus K. -Spielbanken, die bereits in anderen Bundesländern betrieben würden und die mit den geplanten niedersächsischen Spielbanken hinsichtlich Spielangebot, Einzugsgebiet und Kaufkraft vergleichbar erschienen, mitzuteilen. Außerdem bat er die Beigeladene darzulegen, wie sie die Wirtschaftlichkeit sicherstellen wolle, wenn die in ganz erheblicher Höhe prognostizierten BSE-Steigerungen nicht einträten. Ihre Äußerungen vom 4. September 2023 zu dem Schreiben des Beklagten vom 21. August 2023 übergab die Beigeladene dem zuständigen Referenten wieder persönlich. Im Vermerk vom 12. September 2023 hielt der Referent sodann fest, dass nunmehr alle Fehler und Zweifel ausgeräumt seien.
Auch dieses Nachbesserungsverlangen war zulässig. Die Zulässigkeit ergibt sich aus § 3 Abs. 5 NSpielbG. Danach kann die Spielbankaufsicht unter Fristsetzung zusätzliche Angaben, Nachweise und Unterlagen verlangen. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen vor. Die hier verlangten Erläuterungen und Aufklärungen zu geforderten und im Antrag vorhandenen Angaben zu den prognostizierten BSE und den der Prognose zugrundeliegenden Tatsachen und Annahmen stellen zusätzliche Angaben dar und mussten deshalb nicht von vornherein in dem Antrag enthalten sein. Vielmehr musste der Wirtschafts- und Finanzplan nach der Informationsunterlage des Beklagten lediglich eine Prognose der voraussichtlichen jährlichen Besucherzahlen für die Dauer der Zulassung, eine Prognose der voraussichtlichen jährlichen BSE für die Dauer der Zulassung, eine umfassende Gewinn- und Verlustrechnung, einen Liquiditätsplan und eine Investitions-/Kapitalbedarfsplanung enthalten.
Es war somit nur eine Prognose der jährlichen Bruttopspielerträge im Sinne von prognostizierten Werten gefordert. Der Beklagte hatte aber gerade keine Vorgaben dazu gemacht, ob oder mit welchen Angaben diese Werte zu untermauern waren. Diese Angaben konnten damit ergänzt werden. Alle geforderten Unterlagen und Angaben waren im Antrag bereits enthalten. Die durch den Beklagten vorgenommene Aufklärungsmaßnahme hatte weder eine inhaltliche Ergänzung oder Änderung des Antrags zum Gegenstand. Vielmehr hat der Beklagte die Beigeladene nur zur Untermauerung der ihrer Prognose zugrundeliegenden Tatsachen aufgefordert. Hierzu sollte die Beigeladene die Entwicklung von Besuchszahlen und die Bruttospielerträge pro Besuch aus anderen von ihr betriebenen Spielbanken mitteilen, die bereits in anderen Bundesländern betrieben werden und die mit den niedersächsischen Spielbanken hinsichtlich Spielangebot, Einzugsgebiet und Kaufkraft vergleichbar erscheinen. Der Beklagte wollte durch die Forderung konkreter Zahlen lediglich überprüfen, ob die der Prognose zugrundeliegenden Tatsachen zutreffen und die Prognose insoweit begründet ist. Die schon im Antrag prognostizierten BSE wurden gerade nicht geändert.
Gleiches gilt für die vom Beklagten nachgeforderte Erläuterung, wie die Beigeladene die Wirtschaftlichkeit des Betriebs sicherstellen wolle, wenn die in ganz erheblicher Höhe prognostizierten Steigerungen der BSE nicht eintreten sollten. Auch diese Angaben waren im Wirtschafts- und Finanzplan nach den Informationsunterlagen des Beklagten nicht gefordert und konnten, da es sich auch insoweit nicht um eine inhaltliche Korrektur handelte, in zulässiger Weise nachgefordert werden.
(b) Der Beklagte durfte die Beigeladene somit um ergänzende Erläuterungen zu den BSE-Steigerungen bitten. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass der Beklagte nach diesem ergänzenden Vortrag entgegen seiner ursprünglichen Annahmen von plausiblen Steigerungen ausgegangen ist. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Frage, ob ein wirtschaftlich einwandfreier Betrieb vorliegt, bei einem neuen Betrieb nur prognostisch beurteilt werden kann. Zu prüfen ist deshalb nur, ob die Beigeladene und ihm folgend der Beklagte bei den Annahmen im Wirtschafts- und Finanzplan, insbesondere bei der Frage der prognostizierten BSE-Steigerungen, von realistischen Annahmen ausgegangen sind, die dem Plan zugrunde gelegt werden konnten. Unter Berücksichtigung der Angaben und Erläuterungen der Beigeladenen im Wirtschafts- und Finanzplan und im Schreiben vom 4. September 2023 konnte der Beklagte davon ausgehen, dass die Prognose realistisch ist. Die Beigeladene und ihr folgend der Beklagte im Vermerk vom 13. September 2023 führen hierzu nachvollziehbare Gründe an, die durch die Stellungnahme von Prof. O. nicht erschüttert werden.
Der jährlich prognostizierte BSE beruht auf einer Multiplikation des BSE je Besuch und der Anzahl der Besuche. Der BSE pro Besuch beginnt mit einem Startwert von 212,27 Euro und verändert sich nur geringfügig bis 2039. Er ist durch Analysen zum Einzugsgebiet, zu den erreichbaren Einwohnern in sechzig Minuten Fahrzeit und zu deren Kaufkraft unterlegt. Dieser Ausgangswert stimmt in etwa mit dem Wert, den die Klägerin pro Besuch veranschlagt, überein.
Die Anzahl der Besuche startet mit einer Anzahl von 496.000 aus dem Jahr 2022, die bezogen auf die Besuche pro Einwohner des Bundeslandes Niedersachsen mit 0,061 noch unterhalb des Durchschnitts von 0,067 der Bundesländer liegt, in denen Spielbanken betrieben werden. Auf diesen Startwert wurden die Erfahrungswerte der K. Spielbanken zur Entwicklung von Standorten in anderen Bundesländern angewendet, insbesondere die zu erwartenden Steigerungen nach Übernahme von Standorten durch K. Spielbanken. Die im Wirtschafts- und Finanzplan erkennbare prozentuale Steigerung des jährlichen BSE ist durch die historischen Erfahrungswerte der K. Spielbanken nach der Übernahme und unter der Anwendung des eigenen Standortkonzeptes in den Bundesländern B-Stadt, Sachsen-Anhalt, Nordrhein-Westfalen und Rheinland-Pfalz bestätigt worden. Die Beigeladene schätzt im 15-jährigen Konzessionszeitraum eine Zunahme der Spielbankbesuche um etwa 427.514 Besuche und damit eine Steigerung um 67 %, während die Klägerin eine Steigerung um 200.000 Besuche prognostiziert. Die Beigeladene führt verschiedene Punkte an, die jedenfalls in ihrer Gesamtheit die prognostizierten BSE-Steigerungen realistisch erscheinen lassen:
Die Beigeladene plant eine höhere flächenmäßige Abdeckung durch eine veränderte Standortwahl, eine größere zeitliche Verfügbarkeit eines legalen Spielangebotes durch Ausweitung der Öffnungszeiten, ein attraktiveres Spielangebot in Form von Spieltechnik und Servicepersonal und erwartet im Hinblick auf die gesetzgeberischen Änderungen im Bereich der Spielhallen eine Abwanderung von Spielhallenbesuchern in die Spielbanken. Diese Annahmen sind nachvollziehbar.
Die Beigeladene bietet nach ihren Planungen ein breiteres Spielangebot mit Tischspiel in allen Spielbanken an. Es liegt nahe, dass hierdurch eine höhere Attraktivität gegenüber den Spielbanken der Klägerin erreicht wird, die seit Jahren nur in vier Spielbanken Tischspiel anbietet und ansonsten sechs reine Automatenspielbanken betreibt.
Die Beigeladene plant, die BSE-schwachen Standorte Norderney und Bad Pyrmont durch geeignetere Standorte mit verbesserter Erreichbarkeit für mehr Bewohnerinnen und Bewohner innerhalb einer Stunde Fahrzeit zu den neuen Spielbanken in Stuhr und Hameln zu ersetzen. Die Prognose, dass die Verlegung der Spielbanken Norderney und Bad Pyrmont zu Steigerung der Besuchszahlen und der BSE führen wird, ist frei von Beurteilungsfehlern. Hameln hat etwa dreimal so viele Einwohner wie Bad Pyrmont. Stuhr liegt zentraler als Norderney und grenzt an Bremen, sodass die Annahme, durch diese Standortverlagerung würden deutlich mehr Gäste angezogen, realistisch ist. Die Beigeladene hat hierzu nachvollziehbar ausgeführt, dass die Spielbank in Seevetal, die wie die geplante Spielbank in Stuhr, an der Autobahn liegt, einen Jahres-BSE von 16 Millionen Euro einspielt. Demgegenüber liegt der Jahres-BSE der Spielbank Norderney nur bei 1,5 Millionen Euro. Im Übrigen gibt die Klägerin in ihrem Wirtschafts- und Finanzplan selbst an, dass Hameln gegenüber Bad Pyrmont nicht nur über dreimal so groß ist, sondern auch über deutlich vorteilhaftere Verkehrsanbindungen verfügt.
Die Beigeladene plant darüber hinaus in allen Spielbanken einheitliche und deutlich längere Öffnungszeiten. Die Spielbanken sollen schon um 10 Uhr öffnen und erst um 3 Uhr bzw. um 4 Uhr am Wochenende schließen, während selbst die Spielbank in A-Stadt der Klägerin nur von 11 Uhr bis 0 Uhr öffnen soll. Die Prognose einer Steigerung der Besucherzahlen und damit auch der BSE bei 14.449 Stunden längeren Öffnungszeiten ist somit nachvollziehbar.
Auch die Annahme der Beigeladenen, sie profitiere von der Schließung von Spielhallen, da sich bisherige Spielhallenspieler den Spielbanken als legale Ausweichmöglichkeit zuwenden werden, ist realistisch. Spielhallen unterliegen einer zunehmenden Reglementierung. In Spielhallen dürfen zum Beispiel nicht mehr als zwölf Geldspielgeräte aufgestellt werden (§ 14 Abs. 1 Satz 1 NSpielhG), Spielhallen müssen untereinander und zu Wettvermittlungsstellen Abstand halten und die Verluste im Verlauf einer Stunde dürfen 60 Euro nicht übersteigen (§ 13 Nr. 4 der Spielverordnung). Zudem sind die Vergnügungssteuersätze der Gemeinden immer weiter angehoben worden. Diese Einschränkungen und die hohe Besteuerung führen zu einer immer geringeren Rentabilität und Attraktivität von Spielhallen. Die Zahl der Spielhallen in Niedersachsen geht daher bereits jetzt schon zurück. Zum 1. Januar 2026 läuft die bestehende Übergangsregelung für bestehende "Doppelspielhallen" i.S.v. § 18 Abs. 4 NSpielhG aus. Dabei handelt es sich um zwei Spielhallen, die nebeneinander liegen und im Personalbereich miteinander verbunden sind, sodass sie von einem Betreiber mit reduziertem Personalaufwand betrieben werden können. Vor dem Hintergrund, dass es zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Niedersächsischen Spielbankengesetzes 546 Spielhallen gab, die in einem Zweier-Verbund betrieben wurden, sind Ende nächsten Jahres mindestens 273 Spielhallen zu schließen. Auch die Annahme des Beklagten, es seien voraussichtlich sogar mehr, da durch die fehlende Ersparnis des Personalaufwands sich das Betreiben einzelner Spielhallen in einigen Fällen nicht mehr lohnen werde, ist nachvollziehbar. Im Hinblick darauf, dass in Spielbanken mittlerweile kein Dresscode mehr verlangt wird, sondern gepflegte Freizeitkleidung ausreicht, ist eine Steigerung der Besuchszahlen in den Spielbanken durch eine Abwanderung aus den Spielhallen somit hinreichend wahrscheinlich.
Schließlich plant die Beigeladene ein modernes, helles Ambiente, einen vielseitigen, laufend aktualisierten Spielautomatenmix und eine spielerfreundliche Gestaltung der Prozesse wie Einlass ohne Eintrittsgeld und zügiger Auszahlung von Gewinnen, was ebenfalls mehr Besucherinnen und Besucher anziehen dürfte.
Dass die BSE-Prognose nicht unrealistisch ist, zeigen auch die in der Vergangenheit erreichten BSE. Der jährliche BSE der Spielbanken in Niedersachen lag Anfang des Jahrtausends bis 2006 bereits bei über 100 Millionen Euro. Die jährlichen BSE sind dann zunächst wieder gesunken, von 2013 bis 2023 aber wiederum um 152,5 % und damit deutlich gestiegen, was zeigt, dass massive Steigerungen der BSE durchaus möglich und bereits vorgekommen sind.
Dass die aufgezeigten Elemente durchaus geeignet sind, deutliche BSE-Steigerungen zu ermöglichen, hat die Beigeladene schließlich in Spielbanken, die sie bereits in anderen Bundesländern betreibt, gezeigt. Im Übrigen rechnet auch die Klägerin mit deutlich steigenden BSE, obwohl sie eine Standortverlagerung erst später und eine Ausweitung der Öffnungszeiten überhaupt nicht plant und auch keine nennenswerten Veränderungen des vorhandenen Spielbankkonzepts vorgesehen sind.
Dem steht auch nicht die Stellungnahme von Prof. O. entgegen, der die von der Beigeladenen prognostizierten BSE für nicht plausibel hält.
Soweit Prof. O. davon ausgeht, dass die Bevölkerung Niedersachsens im Konzessionszeitraum bestenfalls konstant bleibt, erschüttert dies die Annahmen einer BSE-Steigerung nicht. Die Beigeladene begründet die Steigerung nicht mit einer wachsenden Bevölkerung. Die von Prof. O. erwartete abnehmende Geburtenrate kann für die Dauer der Zulassung bis 2039 schon im Hinblick auf das Alter von Spielbankbesuchern keinen Einfluss auf die BSE-Prognose haben.
Prof. O. kritisiert weiter, dass die Prognose der Beigeladenen den Rückgang von Spielbankbesuchern durch die Zunahme von Online-Glücksspiel nicht berücksichtigt habe, führt hierzu aber kein Datenmaterial an. Es ist rein spekulativ, dass auch in Zukunft noch weitere Abwanderungen ins Online-Glücksspiel stattfinden. Hinzu kommt, dass jedenfalls Online-Casino-Spiele in Niedersachsen nicht zulässig sind und beim virtuellen Automatenspiel wie auch beim Online-Poker die Einsätze viel stärker begrenzt sind als in Spielbanken. Auch finden soziale Kontakte nur beim Spielbankbesuch statt, sodass auch aus diesem Grund für einen nicht unerheblichen Teil der spielaffinen Bevölkerung Online-Angebote weniger attraktiv sein dürften.
Ebenso spekulativ ist die Annahme Prof. O. s, ein Großteil der Spielhallenbesucherinnen und -besucher werde in illegal betriebene Spielhallen abwandern. Es ist weder durch Zahlen belegt noch sonst ersichtlich, inwieweit nicht auch eine Abwanderung in Spielbanken stattfinden könnte.
Prof. O. hält zudem die Steigerungen im Automatenspiel für völlig unrealistisch. Er prognostiziert, dass der Wegfall der Zweierkonzessionen für Spielhallen Ende des Jahres 2025 nicht dazu führe, dass Spielbanken von der Schließung von Spielhallen profitieren, da bereits in den letzten Jahren die Zahl der Automaten in Spielhallen und in der Gastronomie in Deutschland rückläufig seien. Dabei wird übersehen, dass auch die Beigeladene und der Beklagte berücksichtigen, dass wegen der Reglementierung von Spielhallen die Zahl der Spielhallen schon zurückgegangen ist. Gleichwohl gibt es noch immer hunderte Spielhallen mit Zweierkonzession, die Ende 2025 wegfallen.
Soweit Prof. XXX weiter ausführt, dass die Verlegung der Spielbankenstandorte Norderney und Bad Pyrmont nach Stuhr bzw. Hameln regionalökonomisch sinnvoll sein möge, jedoch nicht dazu tauge, den erheblichen Unterschied zwischen den BSE-Prognosen der Klägerin und der Beigeladenen zu erklären, haben die Beigeladene und ihr folgend der Beklagte nachvollziehbar ausgeführt, dass gerade die Ansiedlung einer Spielbank in Stuhr in Autobahnnähe ähnlich wie die an der Autobahn liegende Automatenspielbank Seevetal einen sehr hohen BSE erreichen kann.
Zutreffend weist Prof. O. zwar darauf hin, dass der Ausbau des Tischspielangebots nur wenige Prozent des gesamten BSE ausmacht. Die Beigeladene erwartet aber auch nicht allein wegen des steigenden Gewinns durch Tischspiel einen höheren BSE, sondern geht nachvollziehbar davon aus, dass ein breiteres Angebot in Spielbanken insgesamt attraktiver ist und damit mehr Besucherinnen und Besucher anzieht.
Schließlich fällt auf, dass Prof. O. bei seiner Bewertung der von der Beigeladenen prognostizierten BSE-Steigerung überhaupt nicht die längeren Öffnungszeiten und das umfangreichere Spielangebot berücksichtigt hat.
bbb) Nach alledem sind die von der Beigeladenen prognostizierten BSE plausibel und nachvollziehbar. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass der Beklagte die prognostizierten BSE der Wirtschaftlichkeitsprüfung zugrunde gelegt hat. Der korrigierte Plan prognostiziert einen wirtschaftlich einwandfreien Betrieb. Es ist auch nicht erkennbar, dass die Beigeladene von sonstigen fehlerhaften Annahmen ausgegangen ist. Insbesondere stehen die Annahmen in der Stellungnahme von M. dieser Einschätzung nicht entgegen.
Die Klägerin hat die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft M. beauftragt, den Wirtschafts- und Finanzplan der Beigeladenen zu überprüfen. M. ist zu dem Ergebnis gekommen, dass der Betrieb der Beigeladenen im Hinblick auf Berechnungs- und Planungsfehler finanziell nicht leistungsfähig ist. Nach dem Ansatz von M. ist die finanzielle Leistungsfähigkeit dann als nicht gegeben anzusehen, wenn der Nettobarwert - also der Barwert der aus dem Betrieb der Spielbanken erwarteten Netto-Ein- und Auszahlungen - negativ ist. Im Rahmen der Analyse hat M. wesentliche Berechnungs- und Planungsfehler identifiziert, die zu einer Reduktion des Nettobarwerts der Planung der Beigeladenen auf -33,3 Millionen Euro führt. M. kommt im Hinblick darauf zu dem Ergebnis, dass die Planung der Beigeladenen nach Korrektur der offensichtlichen Berechnungs- und Planungsfehler als "offensichtlich nicht wirtschaftlich einzustufen" ist.
Die Kammer teilt bereits nicht den Ansatz von M. zur Beurteilung der Frage, ob ein Betrieb wirtschaftlich einwandfrei i.S.v. § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 NSpielbG ist, das Ertragswertverfahren anzuwenden und dabei für die Diskontierung Kapitalkosten in Höhe von 8,1 % anzusetzen ((1)). Zudem liegen die von M. behaupteten Berechnungs- und Planungsfehler nicht vor ((2)).
(1) M. stellt bei der Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit der Beigeladenen auf die Bewertungsgrundsätze des IDW S1 ab und setzt für die Diskontierung Kapitalkosten in Höhe von 8,1 % an. Während die Grundsätze der Unternehmensbewertung nach IDW S1 darauf abzielen, die Frage zu beantworten, ob eine Investition wirtschaftlich ist, d.h. eine bestimmte Renditeerwartung erfüllt, ist im Spielbankenrecht wie im Glücksspielrecht allein maßgeblich, dass aufgrund der Prognose des zu erzielenden BSE und der zu deckenden Kosten voraussichtlich ein Überschuss zu erwarten ist und eventuelle Fehlbeträge durch Eigenmittel gedeckt sind (vgl. Thiel, in: Dietlein/Ruttig, Glücksspielrecht, 3. Auflage 2022, § 4a GlüStV, Rn. 15). Eine bestimmte Gewinnhöhe oder eine Verzinsung des Eigenkapitals von 8,1 % ist nach dem Wirtschaftlichkeitsmaßstab des Niedersächsischen Spielbankengesetzes anders als in der Stellungnahme von M. angenommen hingegen nicht erforderlich. Entscheidend ist der Begriff des ordnungsgemäßen und wirtschaftlich einwandfreien Betriebs i.S.v. § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 NSpielbG. Ein solcher ordnungsgemäßer und wirtschaftlich einwandfreier Betrieb soll vorliegen, um zu vermeiden, dass ein Zulassungsinhaber in eine wirtschaftliche Schieflage gerät, die ihn dazu verleiten könnte, den Spielbetrieb bzw. die angebotenen Glücksspiele zu seinen Gunsten zu manipulieren, oder die die Gefahr begründet, dass Gewinne aus den Glücksspielen an die Spieler nicht mehr ausgezahlt werden können. Die Zulassung von Spielbanken dient dem Spielerschutz, der Gewährleistung der Sicherheit und der Transparenz des Spielbetriebs. Dagegen ist eine spezifische Gewinnerwartung mit § 2 Abs. 2 Nr. 2 NSpielbG nicht verbunden und lässt sich aus den Zielen des Gesetzes auch nicht ableiten. Das Niedersächsische Spielbankgesetz ist gar nicht auf hohe Gewinne angelegt. Vielmehr ergibt sich aus den Überlegungen des Gesetzgebers das Gegenteil. In der Begründung des Gesetzentwurfs (Landtagsdrucksache 18/10075, S. 19) heißt es, die Spielbankabgaben dienten der weitgehenden Abschöpfung dieser Gewinne bis zur Wirtschaftlichkeitsgrenze zugunsten des Staatshaushalts. Der Unternehmerin oder dem Unternehmer solle lediglich ein angemessener Gewinn verbleiben. Der Gesetzgeber verlangt somit auch nicht die Gewährleistung eines "wirtschaftlichen" Betriebes, sondern eines "wirtschaftlich einwandfreien" Betriebes. Aus alledem folgt, dass eine bestimmte Renditeerwartung nicht abgeleitet werden kann.
Abgesehen davon errechnet sich auch auf der Basis des Ertragswertverfahrens für den Planungszeitraum von 2024 bis 2039 ein Nettobarwert von 2,6 Millionen Euro. Demnach ist die Planung auch nach den Annahmen von M. wirtschaftlich.
(2) M. sieht allerdings "offensichtliche bzw. sehr wahrscheinliche" Berechnungsfehler bei der Verrechnung der Umsatzsteuer, dem Personalaufwand, den Mietaufwendungen und dem Werbe- und Kommunikationsaufwand. Bei Korrektur dieser von M. angenommenen Berechnungsfehler ergibt sich nach den Berechnungen von M. für den gesamten Planungszeitraum ein negativer Nettobarwert von -33,3 Millionen Euro.
Diese Berechnungsfehler liegen aber nicht vor.
M. geht davon aus, dass der Umfang der von der Beigeladenen angesetzten anrechenbaren und abziehbaren Vorsteuer in der Gewinn- und Verlustrechnung nicht nachvollziehbar sei. Vielmehr erscheine es unter naheliegenden Annahmen hoch wahrscheinlich, dass diesbezüglich ein wesentlicher Berechnungsfehler vorliege, der zur Folge habe, dass in der Planung zu wenig Spielbankabgabe ausgewiesen werde. M. meint, dass die von der Beigeladenen ausgewiesene Vorsteuer in Höhe von 0,75 Millionen Euro angesichts der Investitionsausgaben von über 100 Millionen Euro zu gering erscheine. Tatsächlich müsse die Vorsteuer höher sein mit der Folge, dass sich die Spielbankabgabe erhöhe und der Gewinn der Beigeladenen derart reduziere, dass der Nettobarwert unter 0 liege. Dies trifft aber nicht zu. Die Gewinn- und Verlustrechnung der Beigeladenen enthält für jedes Jahr Vorsteuerbeträge. Diese sind zwar gering. Die Beigeladene hat hierzu jedoch nachvollziehbar erläutert, dass nur geringe Vorsteuern zu berücksichtigen sind, weil beim Erwerb von Gegenständen für ein Unternehmen im EU-Ausland das Reverse-Charge-Verfahren zur Anwendung kommt. Dabei hat der Erwerber, hier die Beigeladende als Spielbankunternehmen, den Erwerb von Gegenständen von einem Unternehmer in einem anderen Mitgliedstaat der EU nach § 1a Abs. 1 Nr. 3 des Umsatzsteuergesetzes (UStG) zu versteuern. Dies ist die Voraussetzung dafür, dass der liefernde Unternehmer in dem anderen Mitgliedstaat die Lieferung steuerfrei erbringt. Der im Inland ansässige Unternehmer kann die von ihm geschuldete Erwerbssteuer nach § 15 Abs. 1 Nr. 3 UStG als Vorsteuer abziehen. Hierdurch wird die Neutralität von Umsätzen in der sog. Unternehmerkette wiederhergestellt. Die Beigeladene als empfangende Unternehmerin ist damit im Ergebnis wirtschaftlich nicht mit der Umsatzsteuer bzw. der Vorsteuer belastet, da sie zeitgleich die von ihr geschuldete Umsatzsteuer mit der in gleicher Höhe anfallenden Vorsteuer ausgleicht. Es ist demnach korrekt, die Investition ohne Umsatzsteuer in der Planung zu berücksichtigen.
Die Beigeladene hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, ganze Spielbanken aus dem EU-Ausland zu beziehen, da hierdurch die Belastung mit Vorsteuer entfällt. Dass dies unüblich oder fernliegend sei, hat auch die Klägerin in der mündlichen Verhandlung nicht mehr behauptet. Die Angaben zur Vorsteuer im Wirtschafts- und Finanzplan der Beigeladenen sind somit im Hinblick darauf, dass durch das Reverse-Charge-Verfahren erhebliche Auswirkungen bei der Umsatzsteuerzahllast eintreten, nachvollziehbar.
Es ist M. zwar darin zuzustimmen, dass die Beigeladene in ihren Planungen den Tronc irrtümlich der Umsatzsteuer unterworfen hat. Dies ist aber im Ergebnis unschädlich, weil es sich nicht auf die Wirtschaftlichkeitsberechnung auswirkt. Der Tronc unterliegt grundsätzlich nicht der Umsatzsteuer. Die Beigeladene hat den Tronc bei der Umsatzsteuer angesetzt, sodass die Umsatzsteuer zu hoch angesetzt ist. Eigentlich wäre die Umsatzsteuer niedriger anzusetzen mit der Folge, dass sich die Spielbankabgabe entsprechend erhöht, da nach § 4 Abs. 9 Satz 1 NSpielbG die Spielbankabgabe in gleichem Maße steigt, in dem sich die Umsatzsteuerzahllast verringert. Für die Beigeladene als Spielbankunternehmerin ist letztlich unerheblich, ob sie die von M. errechneten 19,5 Millionen Euro als Umsatzsteuer oder als Spielbankabgabe zahlt. In beiden Fällen ist der Betrag im Gesamtaufwand enthalten.
Hinsichtlich der Berechnungen zum Personalaufwand der Beigeladenen kommt M. zum Ergebnis, dass die im Wirtschafts- und Finanzplan der Beigeladenen getätigten Zusagen entweder nicht eingehalten werden oder der Wirtschafts- und Finanzplan als nicht wirtschaftlich einzustufen ist. Die Kammer teilt diese Auffassung nicht.
M. errechnet, dass sich unter Beibehaltung des Gehaltsniveaus der Klägerin und 179 zusätzlichen Vollzeitkräften ein realistischer Personalaufwand errechne, der vor Steuer- und Diskontierungseffekten bei 43,1 Millionen Euro und damit deutlich über dem im Wirtschafts- und Finanzplan der Beigeladenen angegebenen Personalaufwand liege. Dabei geht M. aber von den Gehaltszahlungen des aktuellen Tarifvertrags der Klägerin aus, der zum Zeitpunkt der Erstellung des Wirtschafts- und Finanzplans noch gar nicht abgeschlossen worden war und den die Beigeladene zudem nicht kennen konnte. Die Beigeladene konnte sich bei ihrer Planung nur an älteren Tarifverträgen der Klägerin und branchenüblichen Gehältern, die sie an anderen Standorten zahlt, orientieren. Es ist völlig offen, ob und wenn ja, wie viele Mitarbeitende der Klägerin die Beigeladene übernimmt. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Beigeladene in ihrer Kalkulation der Personalkosten nicht die Personalkosten, die sich nach aktuellem Tarifvertrag der Klägerin errechnen, zugrunde gelegt hat. Entscheidend ist, dass sie branchenübliche Gehälter herangezogen hat, mit denen sie auch Personal gewinnen kann. Dass dies nicht der Fall ist, behauptet auch die Klägerin nicht.
Die Stellungnahme von M. belegt somit nicht, dass ein realistischer Personalaufwand bei der Beigeladenen erheblich über dem im Wirtschafts- und Finanzplan angegebenen Aufwand liegen müsste. Soweit M. und die Klägerin der Beigeladenen vorwerfen, sie würde sich nicht an ihre Zusage halten, das Gehaltsniveau der Klägerin beizubehalten, ist es für die Frage der Wirtschaftlichkeit des Betriebs schon unerheblich, ob die Klägerin so eine Zusage getroffen hat. Entscheidend ist, dass die Beigeladene im Wirtschaft- und Finanzplan bei den Personalkosten einen realistischen Aufwand zugrunde gelegt hat, was wie dargelegt der Fall ist. Abgesehen davon wollte sich die Beigeladene tatsächlich am Gehaltsniveau der Klägerin orientieren. Wie ausgeführt lagen der Beigeladenen die entsprechenden Verträge der Klägerin allerdings zum Zeitpunkt der Erstellung des Wirtschafts- und Finanzplans nicht vor. Darüber hinaus hat die Klägerin die Gehälter auch erst nach Planerstellung angehoben.
Soweit M. weiter bemängelt, dass die Beigeladene bei den Mietaufwendungen über den gesamten Planungszeitraum von 15 Jahren keine Inflation unterstellt und keinerlei Mietanpassung prognostiziert habe, hat die Beigeladene hierzu schriftlich und vertiefend in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass Mietpreise und die Vereinbarung von Staffel- und Indexmieten Verhandlungssache seien, sodass bei den Mietaufwendungen nicht zwangsläufig inflationsbedingte Steigerungen zu berücksichtigen seien. Vielmehr sei es auch möglich, einen auf 15 Jahre festgelegten, dafür aber zu Beginn oberhalb des Mietdurchschnitts liegenden Mietzins zu vereinbaren. Angaben der Beigeladenen zufolge liegen entsprechende Absichtserklärungen für die Standorte Wolfsburg, Braunschweig, Seevetal und Bad Zwischenahn bereits vor. Zudem hat die Beigeladene erklärt, auf geeignete konzerneigene Immobilien zurückgreifen zu können, sodass insoweit keine Mietzahlungen zu berücksichtigen wären.
Auch soweit M. einen Planungsfehler darin sieht, dass der Werbungs- und Kommunikationsaufwand nicht oder jedenfalls signifikant unterhalb der Referenz-Rate von 2,0 % p.a. inflationiert sei, sodass tatsächlich Mehrkosten in Höhe von 7,5 Millionen Euro zu erwarten seien, hat die Beigeladene nachvollziehbar erläutert, dass der Ansatz für Werbe- und Kommunikationsaufwand nicht laufend inflationiert werden müsse, weil der Aufwand für allgemein bekannte Spielbanken zurückgefahren werden könne. Die Beigeladene plant, für die Bewerbung bereits etablierter Spielbanken auf breit gestreute Medien zu verzichten.
Selbst wenn die von M. zusätzlich berechneten Kosten für Personalaufwand und Vorsteuer richtig wären, wäre der Betrieb der Beigeladenen bei der von der Beigeladenen durchgeführten Unternehmensplanung bestehend aus Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung gleichwohl wirtschaftlich einwandfrei. Die Jahresüberschüsse und -fehlbeträge summierten sich über die Zulassungsdauer immer noch auf +90,2 Millionen Euro bzw. auf einen Gewinn nach Steuern von 44,7 Millionen Euro.
Im Übrigen hätte die Beigeladene noch ein erhebliches Einsparpotential insbesondere im Bereich der Personalkosten. Die Planung der Beigeladenen sieht vor, Tischspiel in allen zehn Spielbanken anzubieten. Um im Spielbankkonzept die Höchstpunktzahl zu erreichen, muss jedoch nur in fünf Spielbanken Tischspiel angeboten werden. Die Beigeladene könnte somit gerade im Bereich des personalintensiven Tischspiels Einschränkungen vornehmen und dadurch Einsparungen erzielen.
bb) Entgegen der Auffassung der Klägerin gewährleistet die Beigeladene auch einen Betrieb, der an den in § 1 Satz 2 NSpielbG genannten Zielen ausgerichtet ist.
Insbesondere begründet die von der Beigeladenen prognostizierte Steigerung der Besucherzahlen keine Zweifel an der Gewährleistung eines ordnungsgemäßen, an den Zielen des § 1 Satz 2 NSpielbG bzw. § 1 Satz 1 Nrn. 1 bis 4 GlüStV ausgerichteten Spielbetriebs (§ 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 NSpielbG). Bei den Zielen des GlüStV, zu denen der Kanalisierungsauftrag und die Gewährleistung sicheren und legalen Spiels zählt, geht es gerade darum, die Nachfrage über ein hinreichend attraktives (Gegen-) Angebot aus dem unreglementierten Markt in die kontrollierten und legalen Bahnen zu lenken. Insofern kann auch eine moderate und kontrollierte Ausweitung des Spielangebotes, mit der den Spielern ein Anreiz geboten wird, auf legale und kontrollierte Spielangebote zu wechseln, mit dem Ziel der Spielsuchtbekämpfung vereinbar sein (vgl. Dietlein, in: Dietlein/Ruttig, Glücksspielrecht, 3. Auflage 2022, § 1 GlüStV, Rn. 13).
Vorliegend sind die Steigerungen der Besucherzahlen durch den bestehenden Kanalisierungsbedarf gedeckt. Aufgrund der Entwicklungen im Spielhallenbereich und vor dem Hintergrund, dass es auch nach dem Vorbringen der Klägerin einen großen Markt an illegal betriebenen Spielautomaten gibt, ist von einem hohen Kanalisierungsbedarf auszugehen. Die von der Beigeladenen angestrebte Kanalisierung der spielaffinen Bevölkerung durch ein größeres Tischspielangebot, längere Öffnungszeiten, einen attraktiveren Automatenmix und eine günstigere Aufteilung der Standorte ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden. Dass gegebenenfalls auch bislang noch nicht spielaffine Besucherinnen und Besucher durch die Maßnahmen der Beigeladenen angezogen werden, ist hinzunehmen.
Nach alledem ist davon auszugehen, dass die Beigeladene einen ordnungsgemäßen und wirtschaftlich einwandfreien Betrieb führen wird, der an den Zielen des § 1 Satz 2 NSpielbG ausgerichtet ist.
b) Ob auch die Klägerin die in § 2 Abs. 2 NSpielbG geregelten Zulassungsvoraussetzungen erfüllt, kann die Kammer offen lassen. Denn selbst wenn man zugunsten der Klägerin unterstellt, dass sie die Zulassungsvoraussetzungen nach § 2 Abs. 2 NSpielbG erfüllt, ist die vom Beklagten auf der "zweiten Stufe" des Zulassungsverfahrens getroffene Auswahlentscheidung nach § 3 Abs. 8 NSpielbG rechtlich nicht zu beanstanden.
Bei der rechtlichen Beurteilung der vom Beklagten getroffenen Auswahlentscheidung ist von folgenden Maßstäben auszugehen:
Zuständig für die Erteilung der Spielbankzulassung und damit auch für die hier zu treffende Auswahlentscheidung nach § 3 Abs. 8 NSpielbG ist nach § 2 Abs. 1 Satz 1 NSpielbG der Beklagte. Dieser muss selbst eine eigenverantwortliche Entscheidung treffen und darf die Entscheidung keinem Dritten überlassen.
Grundlage der Auswahlentscheidung dürfen sodann nach § 3 Abs. 8 NSpielbG ausschließlich die von der Klägerin und der Beigeladenen nach § 3 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 6 bis 12 NSpielbG eingereichten Konzepte sein. Umstände, die sich nicht aus diesen Konzepten ergeben, müssen bei der Beurteilung daher unberücksichtigt bleiben. Insbesondere dürfen Umstände, die Gegenstand der Prüfung der Zulassungsvoraussetzungen nach § 2 Abs. 2 NSpielbG waren, aber nicht in die Konzepte nach § 3 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 6 bis 12 NSpielbG eingeflossen sind, nicht bei der Beurteilung nach § 3 Abs. 8 NSpielbG berücksichtigt werden.
Im Übrigen steht dem Beklagten bei der Entscheidung, wer auf dieser Grundlage die in § 1 Satz 2 NSpielbG genannten Ziele am besten erreicht, ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Ist der Behörde ein Beurteilungsspielraum eingeräumt, ist die gerichtliche Prüfung darauf beschränkt, ob die zuständige Stelle von einem unvollständigen oder unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, ob sie den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie allgemeingültige Wertungsmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (BVerwG, Urteil vom 10.10.2024 - 2 C 21.23 -, bei juris Rn. 19, m. w. N.). Die Grenzen des Beurteilungsspielraums sind dabei insbesondere bei einer Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes nach Art. 3 Abs. 1 GG in Gestalt des Willkürverbots in rechtswidriger Weise überschritten, sei es, weil es sich bei willkürlichen um sachfremde und damit unzulässige Erwägungen handelt (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.1.2018 - 5 C 18.16 -, bei juris Rn. 21 und 32 f.), oder sei es, weil das Willkürverbot zu den allgemeingültigen Wertungsmaßstäben gehört, gegen die nicht verstoßen werden darf (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.8.2016 - 6 C 50.15 -, juris Rn. 24).
Als einschlägige Verfahrensvorschrift kommt hier nur § 3 Abs. 1 Satz 1 NSpielbG in Betracht, wonach die Spielbankzulassung u. a. in einem transparenten und diskriminierungsfreien Verwaltungsverfahren zu erteilen ist. Hieraus folgt, dass auch die Auswahlentscheidung nach § 3 Abs. 8 NSpielbG rechtswidrig wäre, wenn das ihr vorausgegangene Verwaltungsverfahren nicht transparent und diskriminierungsfrei im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 NSpielbG durchgeführt worden wäre. Dies ist hier aber nicht der Fall.
Die Anforderung, dass das Verwaltungsverfahren transparent und diskriminierungsfrei erfolgen muss, bedeutet in erster Linie, dass die maßgeblichen Auswahlkriterien und ihre Gewichtung zum einen vorab festgelegt und allen potenziellen Antragstellerinnen und Antragstellern gleichermaßen vollständig und richtig mitzuteilen sind sowie zum anderen die festgelegten und mitgeteilten Auswahlkriterien und ihre Gewichtung bei der Auswahlentscheidung in gleicher Weise auf alle Antragstellerinnen und Antragsteller angewendet werden müssen, was insbesondere durch die Erstellung einer Wertungsmatrix zu gewährleisten ist (vgl. dazu die Begründung des Gesetzentwurfs zu § 3 Abs. 1 Satz 1 NSpielbG, Landtagsdrucksache 18/10075, S. 28, sowie den diesbezüglichen Schriftlichen Bericht, Landtagsdrucksache 18/11248, S. 7 f., m. w. N.). Dass die maßgeblichen Auswahlkriterien und ihre Gewichtung vom Beklagten vorab festgelegt und sowohl der Klägerin als auch der Beigeladenen vollständig und richtig mitgeteilt worden sind, wird von den Beteiligten nicht in Zweifel gezogen, und auch sonst sind insoweit keine Rechtsfehler erkennbar. Streitig ist jedoch, ob diese Auswahlkriterien und ihre Gewichtung von dem Beklagten in gleicher Weise auf die Klägerin wie auf die Beigeladene angewendet worden sind. Insoweit ist wiederum nicht umstritten, dass der Beklagte eine Wertungsmatrix erstellt hat, in der er das Maß der Erfüllung der einzelnen Auswahlkriterien durch die Klägerin einerseits und die Beigeladene andererseits gegenübergestellt und entsprechend der vorab festgelegten und mitgeteilten Gewichtung bewertet hat. Streitig ist allein, ob die Bewertung, inwieweit die Klägerin und die Beigeladene die jeweiligen Auswahlkriterien erfüllt haben, durch den Beklagten transparent und diskriminierungsfrei erfolgt ist.
Dies ist nach Auffassung der Kammer der Fall. Die Kammer vermag nicht zu erkennen, dass die Auswahlentscheidung des Beklagten an durchgreifenden Rechtsfehlern leidet.
Der Beklagte hat das Eignungsverfahren und den Konzeptwettbewerb nicht unzulässig vermengt (vgl. unter aa). Das Vorbringen der Klägerin, der Verwaltungsvorgang sei nach wie vor unvollständig (bb), der Beklagte habe bei der Beigeladenen gleichheitswidrig eine Seitenzahlüberschreitung oder abweichende Schriftgrößen zugelassen (cc), die Bewertung der eingereichten Konzepte sei intransparent (dd), der Beklagte habe keine eigenverantwortliche Auswahlentscheidung getroffen (ee), auf inhaltliche Begründungselemente verzichtet (ff) und keine "absolute" Bewertung der konkurrierenden Konzepte vorgenommen (gg), trifft nicht zu. Schließlich ist die Bewertung der Konzeptbestandteile im Wesentlichen nicht zu beanstanden. Lediglich bei der Bewertung des Spielbankenkonzepts konnte das Gericht einen Beurteilungsfehler erkennen. Ob auch bei der Bewertung des Werbekonzepts ein Beurteilungsfehler vorliegt, konnte das Gericht offenlassen. Denn auch wenn man hier einen weiteren Fehler annehmen wollte, führten die dann zwei Bewertungsfehler nicht zu einem anderen Ergebnis in der Gesamtbewertung der Konzepte. Auch dann hätte die Beigeladene noch mehr Punkte erreicht als die Klägerin und wäre auszuwählen gewesen (hierzu unter hh).
aa) Der Beklagte hat das Eignungsverfahren und den Konzeptwettbewerb nicht unzulässig vermengt. Die Klägerin ist der Auffassung, das eigentliche Auswahlverfahren - hier: der Konzeptwettbewerb nach § 3 Abs. 8 NSpielbG - müsse dem Eignungsverfahren zeitlich nachgelagert sein, um den besonderen verwaltungsgerichtlichen Anforderungen in sog. Auswahl- und Verteilungsverfahren zu genügen. Eine Entscheidung im Konzeptwettbewerb habe aber für den Beklagten schon zu einem Zeitpunkt festgestanden, in dem er noch durchgreifende Zweifel an der Eignung und Zuverlässigkeit der Beigeladenen gehabt habe. Die Kammer folgt dieser Auffassung nicht. Dem Niedersächsischen Spielbankengesetz kann ein Trennungsgebot zwischen Eignungsprüfung und Konzeptwettbewerb nur in inhaltlicher, aber nicht in zeitlicher oder personeller Hinsicht entnommen werden.
Aus § 3 Abs. 8 NSpielbG folgt nicht, dass im Spielbankzulassungsverfahren die Prüfung der fachlichen Eignung und persönlichen Zuverlässigkeit in jeder Hinsicht vom Konzeptwettbewerb zu trennen ist. Nach dieser Vorschrift ist die Auswahl unter mehreren Antragstellerinnen und Antragstellern, die nach § 2 Abs. 2 NSpielbG fachlich geeignet und persönlich zuverlässig sind, danach zu treffen, wer ausweislich der nach § 3 Abs. 2 Nrn. 6 bis 12 NSpielbG eingereichten Konzepte die in § 1 Satz 2 NSpielbG genannten Ziele am besten erreicht. Hieraus folgt lediglich, dass jemand den Konzeptwettbewerb überhaupt nur dann gewinnen kann, wenn er auch fachlich geeignet und persönlich zuverlässig ist. Eine zwingende zeitliche Prüfungsabfolge kann der Vorschrift aber nicht entnommen werden, sodass die Spielbankaufsicht die Eignungsprüfung und die Konzeptbewertung parallel durchführen kann (vgl. hierzu beim einstufigen offenen vergaberechtlichem Verfahren § 42 Abs. 3 der Vergabeverordnung). Es kann zwar aus Effektivitätsgründen sinnvoller sein, erst die Eignungsprüfung abzuwarten, um dann nur die Konzepte der geeigneten Bewerber prüfen zu müssen. Andererseits kann eine Eignungsprüfung beispielsweise aufgrund erforderlich werdender Nachfragen mehr Zeit in Anspruch nehmen, sodass es auch sinnvoll sein kann, die Prüfung der Konzepte schon zu beginnen, um nicht unnötig viel Zeit zu verlieren. So war es hier. Der Beklagte hatte zunächst mit der Eignungsprüfung begonnen, die aber aufgrund der oben erörterten Nachfragen bzw. Nachbesserungsverlangen nicht zeitnah abgeschlossen werden konnte. Im Hinblick auf den bevorstehenden Ablauf der bislang der Klägerin erteilten Spielbankzulassung hat der Beklagte bereits vor Abschluss der Eignungsprüfung begonnen, die Konzepte (parallel) zu prüfen, um Verzögerungen zu vermeiden.
Sichergestellt werden soll nur, dass nicht Eignungskriterien mit den einzelnen Konzepten inhaltlich vermengt werden, um ein diskriminierungsfreies Verfahren sicherzustellen. Denn die einzureichenden Konzepte sind strikt auf Seitenzahlen und Schriftgrößen begrenzt, weshalb im Konzeptwettbewerb diese Konzepte gesondert geprüft werden sollen, ohne dass etwa der die Eignungsprüfung betreffende Finanz- und Wirtschaftsplan ergänzend herangezogen wird. So soll vermieden werden, dass ein Bewerber zum Beispiel breite Ausführungen im Wirtschafts- und Finanzplan zu einem oder mehreren Konzepten macht, die im Hinblick auf die Seitenzahlbegrenzung in den einzelnen Konzepten nicht mehr gemacht werden konnten.
Etwas anderes folgt nicht aus der von der Klägerin zitierten Entscheidung des VGH Kassel (Beschluss vom 16.10.2015 - 8 B 1028/15 -, juris Rn. 52) zu einem zweistufigen Konzessionsvergabeverfahren zur Veranstaltung von Sportwetten. Soweit die Klägerin hieraus den Schluss zieht, dass die Verfahrensstufung nicht nur inhaltliche, sondern auch zeitliche Anforderungen an die Durchführung des Zulassungsverfahrens stellt, und meint, der Konzeptwettbewerb müsse dem Eignungsverfahren zeitlich nachgelagert sein, um den besonderen verwaltungsgerichtlichen Anforderungen in sog. Auswahl- und Verteilungsverfahren zu genügen, übersieht sie, dass die Entscheidung des VGH Kassel ein echtes zweistufiges Konzessionsverfahren zum Gegenstand hatte, bei dem zunächst ein Teilnahmewettbewerb durchgeführt wurde. In einem solchen Verfahren reichen die Bewerber zunächst lediglich Antragsunterlagen für die Eignungsprüfung ein. Nur die geeigneten Bewerber werden anschließend zur Abgabe eines Antrags aufgefordert, den sie erst dann erstmals einreichen. Ein solch zweistufiges Verfahren, das vergleichbar mit einem offenen Verfahren im Vergaberecht wäre, sieht das Niedersächsische Spielbankengesetz gerade nicht vor.
Der Beklagte hat die Eignungsprüfung und die Konzeptbewertung inhaltlich grundsätzlich klar getrennt. Soweit ihm dies in einem Fall (bei den Angaben zu den Standorten der Spielbanken) nicht gelungen ist, führt dies zwar zu einem Beurteilungsfehler im Konzeptwettbewerb, der jedoch auf das Gesamtergebnis des Konzeptwettbewerbs keine Auswirkungen hat (siehe unten unter hh).
Der Beklagte hat die Eignungsprüfung und die Konzeptbewertung insbesondere nicht bei der Nachforderung von Angaben zur BSE-Steigerung vermengt. Soweit die Klägerin vorträgt, das Nachbesserungsschreiben der Beigeladenen vom 4. September 2023 betreffe nicht nur die im Rahmen der Eignung zu prüfende finanzielle Leistungsfähigkeit, sondern zugleich die wertungsrelevanten Konzepte der Beigeladenen, vor allem das Sozial- und das Personalkonzept, ist dem nicht zuzustimmen. Der Beigeladenen wurde im Rahmen der Aufklärung bei der Eignungsprüfung gerade keine Möglichkeit der Nachbesserung der wertungsrelevanten Konzepte eröffnet. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass die Ausführungen der Beigeladenen vom 4. September 2023 zu den BSE-Steigerungen mittelbar auch Ausführungen zu den wertungsrelevanten Konzepten enthielten, hat der Beklagte diese Ausführungen jedenfalls bei der Wertung der Konzepte nicht berücksichtigt. Der Beklagte hat die Bewertung der Konzepte ausschließlich anhand der mit dem Antrag eingereichten Konzepte vorgenommen. Dies hat der zuständige Referent in der mündlichen Verhandlung erklärt und folgt auch aus der Begründung in den Bewertungstabellen, die ausschließlich die Konzepte und an keiner Stelle die ergänzende Stellungnahme der Beigeladenen vom 4. September 2023 aufgreift. Die Stellungnahme der Beigeladenen vom 4. September 2023 hat ihr somit jedenfalls keinen Vorteil im Rahmen der Konzeptbewertung verschafft.
bb) Es ist zwar richtig, dass nicht nur das Ergebnis - also die der Beigeladenen erteilte Spielbankzulassung - uneingeschränkt transparent sein muss, sondern auch das Spielbankzulassungsverfahren, also die Art und Weise des Zustandekommens. Hierzu zählt die Nachvollziehbarkeit des Verwaltungshandelns. Die von dem Beklagten getroffene Auswahlentscheidung muss nachvollziehbar und transparent sein und dies muss in den Akten der Verwaltung auch vollständig und beweiskräftig dokumentiert sein (vgl. Nr. 2.1 Sätze 1 und 2 der Aktenordnung und des Aktenplans für die niedersächsische Landesverwaltung - Nds. AktO -). Dies setzt voraus, dass die Verwaltungsvorgänge, die die für das Verfahren und dessen Ergebnis maßgeblichen Sachverhalte und behördlichen Erwägungen dokumentieren, dem Gericht zur Verfügung stehen müssen, soweit sie für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der behördlichen Entscheidung und der geltend gemachten Rechtsverletzung von Bedeutung sein könnten, und dass sich daraus die Transparenz des Verfahrens hinreichend ergibt. So liegt es hier.
Es ist nicht ersichtlich, dass die Verwaltungsvorgänge nach wie vor unvollständig sind. Zu den Verwaltungsvorgängen, die nach § 99 Abs. 1 Satz 1 VwGO dem Gericht vorzulegen sind, gehören alle Unterlagen, deren Inhalt der umfassenden Sachaufklärung durch das Gericht und der Gewinnung von Grundlagen für die Führung des anhängigen Prozesses dienlich sein kann (BVerwG, Beschluss vom 4.1.2005 - 6 B 59.04 -, juris Rn. 8 m.w.N.). Zwar hatte der Beklagte zunächst nur geschwärzte, nach Freigabeerklärung durch die Beigeladene aber im Wesentlichen ungeschwärzte Verwaltungsvorgänge vorgelegt, die den Ausschreibungsvorgang, die Antragsunterlagen und die Konzeptbewertungen enthielten. Lediglich der umfassende E-Mail-Verkehr zwischen dem koordinierenden Referenten des Beklagten und seinen Mitarbeitenden und der Prozessbevollmächtigten sowie die Entwurfsfassungen zu den Konzeptbewertungen sind erst nach Verfügung des Gerichts vom 2. Dezember 2024 vorgelegt worden. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Vorgang nach Vorlage des umfassenden E-Mail-Verkehrs, der die Vorgehensweise beim Konzeptwettbewerb dokumentiert, weiterhin unvollständig ist. Unerheblich ist, dass die Akten zunächst unvollständig waren. Eine mangelhafte Aktenführung der Behörde im Verwaltungsverfahren oder eine schleppende Aktenvorlage kann - wie hier geschehen - durch eine Maßnahme des Gerichts im Rahmen der Amtsermittlung im gerichtlichen Verfahren kompensiert werden (BVerwG, Urteil vom 26.1.2022 - 6 A 7.19 -, juris Rn. 42 m.w.N.). Hierdurch wird den auch hier zu stellenden Anforderungen eines effektiven Rechtsschutzes i.S.v. Art. 19 Abs. 4 GG hinreichend Rechnung getragen.
Soweit die Klägerin auf eine fehlende Dokumentation eines Besuchs von Mitarbeitenden des Beklagten in einer Spielbank der Beigeladenen in R. am 21. September 2022 verweist, fand dieser Besuch vor Beginn des Ausschreibungsverfahrens statt und hat keinen erkennbaren Einfluss auf das streitgegenständliche Auswahlverfahren gehabt. Es ist deshalb nicht ersichtlich, weshalb er in dem hier vorliegenden Verfahren dokumentiert sein sollte.
Der Vorgang ist auch nicht deshalb unvollständig oder intransparent, weil Vermerke über Inhalte von Videokonferenzen fehlen. Hierzu haben der zuständige Referatsleiter und Referent erklärt, dass nicht jeder Arbeitsschritt dokumentiert werde. Dies ist auch nicht erforderlich, zumal sich aus dem vor und nach den Videokonferenzen erfolgten Schriftverkehr der wesentliche Inhalt der Besprechungen ergibt. Gleiches gilt für eine Dokumentation zum Austausch mit der zuständigen Referats- bzw. Abteilungsleitung. Es ist weder üblich noch praktikabel noch erforderlich, jeden Arbeitsschritt zu dokumentieren. Erforderlich ist lediglich, dass wesentliche Besprechungen und Entscheidungen dokumentiert werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.10.2011 - 4 A 4001.10 -, juris Rn. 41). Dass hier durch Verzicht auf die Fertigung von Vermerken jeder einzelnen Besprechung wesentliche Informationen vorenthalten worden sein könnten, zeigt die Klägerin nicht auf.
Unerheblich ist schließlich, dass der vollständige Vorgang erst sehr spät im gerichtlichen Verfahren vollständig vorgelegt worden ist. Das mag zwar das gerichtliche Verfahren verzögert haben, hat aber keinen Einfluss auf die Beurteilung der Frage, ob das Auswahlverfahren transparent und diskriminierungsfrei durchgeführt worden ist. Entscheidend ist, dass dem Gericht und den Beteiligten zum Zeitpunkt der Entscheidung alle entscheidungserheblichen Verwaltungsvorgänge vorgelegen haben und somit die Prüfung, ob das Auswahlverfahren transparent und diskriminierungsfrei durchgeführt worden ist, möglich war.
cc) Es trifft nicht zu, dass der Beklagte bei der Beigeladenen gleichheitswidrig eine Seitenzahlüberschreitung oder abweichende Schriftgrößen zugelassen hat. Der Behauptung der Klägerin, die Konzepte der Beigeladenen überschritten ausnahmslos die vorgegebenen Seitenzahlen, ist nicht zuzustimmen. Alle Seitenzahlbegrenzungen sind von der Beigeladenen eingehalten worden. Soweit die Klägerin meint, die Beigeladene habe durch die ergänzende Stellungnahme vom 4. September 2023 die Möglichkeit gehabt, 13 zusätzliche Seiten einzureichen, übersieht die Klägerin, dass diese ergänzende Stellungnahme nur der Eignungsprüfung diente und bei den Konzeptbewertungen nicht berücksichtigt worden ist. Unzutreffend ist auch die Behauptung der Klägerin, Mindestschriftgrößenunterschreitungen der Beigeladenen seien nicht geahndet worden. Im Abschlussvermerk vom 23. Oktober 2023 führt der Beklagte aus, wie bei Schriftgrößenunterschreitungen vorgegangen worden ist. Daraus ergibt sich, dass der Beklagte bei beiden Antragstellerinnen dieselben Maßstäbe angelegt hat. Beide Antragstellerinnen haben in ihren Konzepten Grafiken, Bilder und Tabellen verwendet, deren Textteile die geforderte Mindestschriftgröße und die geforderten Mindestabstände erkennbar unterschritten. Um diese Elemente nicht weitestgehend unberücksichtigt zu lassen, wurden bei Grafiken und Tabellen nur solche Textstellen nicht berücksichtigt, die auf dem Papierausdruck mit bloßem Auge nicht oder kaum noch lesbar waren. Die Klägerin war hiervon nicht betroffen. Nur bei der Beigeladenen wurden Elemente nicht berücksichtigt.
dd) Die Klägerin macht geltend, dass zahlreiche der vorgelegten E-Mails zeigten, dass die Bewertung der Konzepte ohne jede Struktur und Methodik erfolgt sei und sich damit weit von den rechtlichen Vorgaben entfernt habe. Vorab festgelegte Zuständigkeiten der durch ein Gremium getroffenen Entscheidung existierten ebenso wenig wie ein einheitlich zu beachtendes Bewertungsverfahren. An den Bewertungen hätten ohne ersichtlichen Grund, ohne Festlegung von Verantwortungsebenen und ohne Rücksicht auf methodische Vorgaben eine Vielzahl unterschiedlicher Personen teilgenommen, die jeweils um ihre Meinung gefragt worden seien. Dies trifft nicht zu.
Aus dem E-Mail-Verkehr und den Vermerken, insbesondere dem Auswahlvermerk des zuständigen Referenten vom 23. Oktober 2023, lässt sich klar erkennen, dass der zuständige Referent und der Referatsleiter verantwortlich für die Auswahlentscheidung waren. Hier hat gerade keine Jury entschieden. Vielmehr hatte der Referent zur Unterstützung einige fachkundige Sachbearbeiter der Spielbankaufsicht, die ihm zugearbeitet haben. Daneben war rechtlich beratend die Prozessbevollmächtigte des Beklagten tätig. Nicht zu beanstanden ist, dass auch Mitarbeitende der operativen Spielbankaufsicht eingebunden waren. Da die Klägerin bereits seit vielen Jahren Inhaberin der Spielbankzulassung ist, ist es nicht zu vermeiden, dass die Klägerin allen Mitarbeitenden des Beklagten bekannt ist und teilweise auch umgekehrt. Inwieweit allein daraus ein Interessenkonflikt, noch dazu zulasten der Klägerin, folgen soll, leuchtet nicht ein. Der Beklagte hat nachvollziehbar erläutert, dass die Beamten der operativen Spielbankaufsicht bewusst eingebunden worden sind, da sie insbesondere hinsichtlich der Kriterien des Sicherheits- und Personalkonzepts weitere Fachkenntnisse hätten.
ee) Auch belegt der E-Mail-Verkehr zwischen dem zuständigen Referenten und der Prozessbevollmächtigten nicht, dass der Beklagte keine eigenverantwortliche Auswahlentscheidung getroffen hat. Zwar trifft es zu, dass aus Art. 20 Abs. 2 GG herzuleiten ist, dass staatliches Handeln mit Entscheidungscharakter der demokratischen Legitimation bedarf. Dies führt aber nur dazu, dass die Vergabeentscheidung nicht an private Dienstleister abgegeben werden darf, aber keinesfalls dazu, dass eine Behörde keine Unterstützung Dritter beim Entscheidungsprozess in Anspruch nehmen und sich deren Wertung zu eigen machen darf (OLG Frankfurt, Beschluss vom 9.7.2010 - 11 Verg 5/10 -, juris Rn.77). Entscheidend ist, dass die Letztentscheidung beim Beklagten liegt. So war es hier. Der zuständige Referent hat gezielte Einzelfragen an die Prozessbevollmächtigte gerichtet. Zudem hat die Prozessbevollmächtigte die Bewertungen des Beklagten auf Stimmigkeit geprüft. Wie sich aus dem Abschlussvermerk vom 23. Oktober 2023 klar ergibt, hat jedoch der Beklagte die Letztverantwortung übernommen und gerade nicht die Verantwortung auf die Prozessbevollmächtigte übertragen.
ff) Ohne Erfolg macht die Klägerin weiter geltend, dass der Beklagte bewusst auf inhaltliche Begründungselemente verzichtet habe. Sie leitet aus der E-Mail-Korrespondenz ab, dass es dem Beklagten nie um eine möglichst richtige und nachvollziehbare Begründung der von ihm getroffenen Auswahlentscheidung, sondern allein darum gegangen sei, gerichtlich möglichst unangreifbar zu sein, und zitiert hierzu Passagen aus E-Mails. Das Gericht kann diesen Vorwurf nicht nachvollziehen. Zwar hat der Beklagte auch durch Verwendung bestimmter Formulierungen darauf geachtet, dass die Begründung seiner Entscheidung gerichtlich nicht angreifbar ist, was per se nicht unzulässig ist. Der E-Mail-Verkehr zeigt aber, dass es ihm in erster Linie darum ging, eine inhaltlich richtige und stimmige Begründung zu formulieren.
Die in den Bewertungstabellen enthaltenen Begründungen sind auch nicht nur formelhaft, sondern enthalten jeweils eine individuelle Beurteilung. Der Begründung kann entnommen werden, warum der jeweilige Konzeptbestandteil weniger als die Höchstpunktzahl erhält und aus welchen konkreten, auf den Inhalt des jeweiligen Konzepts bezogenen Erwägungen die jeweilige Bewertungsstufe erreicht wird. Eine Intransparenz ist nicht erkennbar.
gg) Schließlich trifft auch der Einwand der Klägerin, die Konzeptbewertungen seien entgegen der Festschreibung in der Informationsunterlage nicht "absolut", also unabhängig von dem Konzept der Mitbewerberin, vorgenommen worden, nicht zu. Entgegen dem Vortrag der Klägerin hat der Beklagte die Konzepte der Klägerin und der Beigeladenen nicht im Vergleich zueinander bewertet. Sie hat beide Konzepte jeweils unabhängig voneinander anhand der Vorgaben in der Informationsunterlage bewertet. Lediglich in Einzelfällen hat er die Bewertungen verglichen, um Unstimmigkeiten zu vermeiden. Damit hat er gerade sicherstellen wollen, dass nicht Gleiches ungleich bewertet wird oder umgekehrt.
hh) Auch die Bewertung der Konzeptbestandteile ist nur in einem Teilaspekt zu beanstanden.
Die Klägerin macht geltend, dass die Bewertungen der Konzeptbestandteile eine Vielzahl an Ermessens- und Beurteilungsfehlern offenbarten. Diese Auffassung kann von der Kammer ganz überwiegend nicht geteilt werden.
Nach § 3 Abs. 8 NSpielbG ist die Auswahl unter mehreren Antragstellerinnen und Antragstellern danach zu treffen, wer ausweislich der eingereichten Konzepte die in § 1 Satz 2 genannten Ziele am besten erreicht. Bei der Frage der bestmöglichen Zielerreichung im Hinblick auf die Ziele des Glücksspielstaatsvertrages handelt es sich um die Prüfung unbestimmter Rechtsbegriffe, bei denen der zuständigen Behörde ein nicht überprüfbarer Beurteilungsspielraum zusteht. Wie bei Verfahrensfehlern im Prüfungsrecht führen auch Beurteilungsfehler im vorliegenden Konzeptbewertungsverfahren grundsätzlich gemäß § 46 VwVfG nur dann zur Aufhebung der Auswahlentscheidung, wenn sie wesentlich sind und ihr Einfluss auf das Ergebnis nicht ausgeschlossen werden kann (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 9.7.2007 - 2 ME 444/07 -, juris Rn. 3). Ist der Behörde ein Beurteilungsspielraum eingeräumt, ist - wie oben dargelegt - die gerichtliche Prüfung darauf beschränkt, ob die zuständige Stelle von einem unvollständigen oder unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, ob sie den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie allgemeingültige Wertungsmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Die Grenzen des Beurteilungsspielraums sind dabei insbesondere bei einer Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes nach Art. 3 Abs. 1 GG in Gestalt des Willkürverbots in rechtswidriger Weise überschritten. Dies ist hier ganz überwiegend nicht der Fall. Vielmehr sind die von dem Beklagten bei der Auswahl unter der Klägerin und der Beigeladenen angestellten Erwägungen nach Überzeugung der Kammer nachvollziehbar und sachlich begründet.
Soweit das Gericht einen Beurteilungsfehler bei der Bewertung des Spielbankenkonzepts sieht, hat dieser keinen Einfluss auf die Gesamtbewertung. Auch wenn man einen weiteren Fehler bei der Bewertung des Werbekonzepts annehmen wollte, bleibt es immer noch bei einer höheren Gesamtbewertung der Konzepte der Beigeladenen.
Der Beklagte hat in unzulässiger Weise Angaben der Klägerin in ihrem Wirtschafts- und Finanzplan bei der Bewertung ihres Spielbankenkonzepts zu Lasten der Klägerin berücksichtigt. Mit E-Mail vom 5. Juli 2023 teilte ein Sachbearbeiter des Beklagten dem zuständigen Referenten mit, dass der Wirtschafts- und Finanzplan der Klägerin eine Verlegung des Standorts Norderney in das Gebiet 3 vorsehe. Ein Punktabzug im Spielbankenkonzept wurde sodann diskutiert und letztlich auch bejaht. Der Beklagte hat somit einen Fehler im Rahmen der Unterlagen zur Eignungsprüfung negativ bei der Bewertung der Konzepte berücksichtigt. Dies ist wie oben dargelegt eine unzulässige inhaltliche Vermengung beider Verfahrensstufen durch den Beklagten:
Im Spielbankenkonzept hatte die Klägerin angekreuzt, dass nach ihrer Planung höchstens zwei Spielbanken in einem Gebiet liegen. Die Maximalpunktzahl bei diesem Aspekt erhält nach den Informationsunterlagen nur, wer nicht mehr als zwei Spielbanken in einem Gebiet plant. Nach ihren Angaben im Spielbankenkonzept erreicht die Klägerin die volle Punktzahl. Da die Klägerin im Widerspruch zu ihren Angaben im Wirtschafts- und Finanzplan ausgeführt hat, sie verlege die Spielbank Norderney in das Gebiet 3 mit der Folge, dass dann drei Spielbanken in Gebiet 3 lägen, hat der Beklagte der Klägerin nicht die Maximalpunktzahl gegeben.
Hätte der Beklagte das Spielbankenkonzept tatsächlich - wie er es selbst für richtig hält und wie es nach den oben gemachten Ausführungen auch richtig ist - inhaltlich getrennt von den Unterlagen geprüft, welche die Klägerin zur Eignungsprüfung eingereicht hat, hätte die Klägerin hier die volle Punktzahl erhalten müssen.
Aber auch unter Zugrundelegung der Maximalpunktzahl bei diesem Aspekt des Spielbankenkonzepts hätte dies am Gesamtergebnis nichts geändert. Ein Beurteilungsfehler muss auch kausal dazu führen, dass die Klägerin insgesamt eine bessere Gesamtbewertung als die Beigeladene erreicht hätte. Hier besteht ein deutlicher Punkteabstand. Bei Berücksichtigung der vollen Punktzahl hätte die Klägerin in diesem Teilaspekt des Spielbankenkonzepts 100 Punkten erreicht, was bei der hier maßgeblichen Gewichtung von 3,5 einer Punktzahlung von 350 (statt vorher 332,5) entspricht. Dann hätte die Klägerin insgesamt 882,62 Punkte (gegenüber vorher 865,12 Punkte) und damit noch immer 57,45 Punkte weniger als die Beigeladene (940,07 Punkte) erreicht.
Auch wenn man einen weiteren Fehler bei der Bewertung des Werbekonzepts annehmen wollte, bliebe es immer noch bei einer höheren Gesamtbewertung der Konzepte der Beigeladenen.
Die Kammer kann offenlassen, ob die Bewertung eines Teilaspekts im Werbekonzept mit 0 Punkten fehlerhaft ist. Nach Auffassung der Klägerin ist es ermessens- bzw. beurteilungsfehlerhaft, dass der Beklagte ihr im Aspekt 3 ("Sollen Veranstaltungen in Spielbanken, die über die Veranstaltung genehmigter Glücksspiele hinausgehen und geeignet sind, neue Gäste anzulocken, stattfinden?") überhaupt keine Punkte gegeben hat. Sie habe hierzu in ihrem Werbekonzept ausdrücklich formuliert: "Veranstaltungen in den Spielbanken, die über die Veranstaltung genehmigter Glücksspiele hinausgehen, sind nicht vorgesehen." Dass der Beklagte hier zu dem Ergebnis gelange, das Konzept erhalte insoweit "keine verwertbaren Angaben", sei nicht nachvollziehbar.
Hier ist gut vertretbar anzunehmen, dass sich der Beklagte (noch) im Rahmen seines Beurteilungsspielraums bewegt, wenn er ausführt, diese Aussage sei nicht verwertbar, weil sie unverbindlich sei und keine Rückschlüsse zulasse, ob Veranstaltungen in Spielbanken, die über die Veranstaltung genehmigter Glücksspiele hinausgehen, in Zukunft stattfänden oder nicht. Denn die Klägerin schließt es gerade nicht aus, derartige Veranstaltungen später doch durchzuführen. Bei dieser Aussage handelt es sich auch nach Einschätzung der Kammer wegen des gewählten Wortlauts lediglich um eine Momentaufnahme ohne jegliche verbindliche Aussagekraft für die Zukunft. Die Klägerin hat hierzu auch im gerichtlichen Verfahren nicht klargestellt, dass sie auch in Zukunft keine derartigen Veranstaltungen plant. Im Übrigen soll die Klägerin nach Angaben des zuständigen Referenten des Beklagten in der mündlichen Verhandlung gegenwärtig Veranstaltungen, die über genehmigte Glücksspiele hinausgehen, anbieten.
Letztlich muss diese Frage aber nicht entschieden werden, da die Klägerin selbst bei unterstellter voller Punktzahl (statt 0) im dritten Teilaspekt des Werbekonzepts bei der vorgesehenen Gewichtung von 0,5 für das Werbekonzept eine Punktzahl für das gesamte Werbekonzept von 38,888 statt 22,2222 Punkten erreicht. Addiert man diese 16,66 zusätzlichen Punkte zu der oben nach Korrektur des Fehlers beim Spielbankenkonzepts erzielten Gesamtpunktzahl aller Konzepte von 882,62 Punkten, erreicht die Klägerin 899,28 Punkte und damit noch immer 40,79 Punkte weniger als die Beigeladene, die 940,07 Punkte erzielt hat. Zu berücksichtigen ist hierbei, dass diese Berechnung nicht nur zugunsten der Klägerin unterstellt, dass beim Werbekonzept ein Beurteilungsfehler vorliegt, sondern auch zugunsten der Klägerin für den Teilaspekt Aspekt 3 ("Sollen Veranstaltungen in Spielbanken, die über die Veranstaltung genehmigter Glücksspiele hinausgehen und geeignet sind, neue Gäste anzulocken, stattfinden?") die volle Punktzahl annimmt, obwohl die Klägerin überhaupt keine Angaben gemacht hat, weil sie derartige Veranstaltungen eigenen Angaben zufolge (derzeit) nicht plant. Es ist fraglich, ob dieser Teilbereich bei fehlenden Angaben überhaupt mit einer vollen Punktzahl bewertet werden könnte oder dann nicht vielmehr gar keine Bewertung darauf entfallen dürfte und dafür die anderen beiden Teilbereiche mit einer höheren Gewichtung bewertet werden müssten. Dies wiederum führte dazu, dass die Klägerin "nur" 11,11 Punkte mehr für das Werbekonzept erreichen würde.
Die weiteren von der Klägerin vorgebrachten Beurteilungsfehler liegen nicht vor. Der Beklagte hat sich mit den jeweiligen Argumenten der Klägerin auseinandergesetzt und konnte alle geltend gemachten Fehler entkräften.
Beim Sicherheitskonzept sieht die Klägerin in drei Teilaspekten Fehler.
Beim Teilaspekt "Zutrittskontrolle für Gäste, die die Spielbank zwischenzeitlich verlassen haben", erhält die Klägerin 50 % der Punktzahl mit der Begründung, dass keine Angabe dazu gemacht werde, ob ein Gast eine Spielbank mit seiner Eintrittskarte aus einer anderen Spielbank über die Fastlane am selben Spieltag betreten könne und zudem keine automatische Abfrage der Störersperre beim (Wieder-) Eintritt über die Fastlane erfolge. Die Klägerin rügt, dass die Beigeladene aus nahezu identischen Gründen (keine automatische Abfrage bezüglich einer Störersperre, keine Angabe, ob ein Gast eine andere Spielbank mit Eintrittskarte über das Drehkreuz am selben Spieltag betreten könne) 75 % der Punkte erhalten habe und der Punkteunterschied von 25 % Punkten willkürlich sei.
Es liegen aber Gründe für die unterschiedliche Bewertung vor. Der Zutritt durch die Fastlane für an diesem Tage bereits registrierte Gäste erfolgt nach dem Konzept der Klägerin über einen automatisierten Abgleich mit biometrischen Daten. Einen zusätzlichen Abgleich über ein am Rezeptionsplatz eingeblendetes Ausweisfoto sieht das Konzept der Klägerin im Gegensatz zum Konzept der Beigeladenen nicht vor. Außerdem hat der Beklagte in der Bewertung des Konzepts der Beigeladenen die gute Darstellung und überwiegend klar strukturierte und logisch aufgebaute Vorgehensweise herausgestellt. Der Punkteunterschied von 25% ist somit nicht willkürlich.
Die Klägerin macht weiter geltend, bei der Bewertung des Teilaspekts "umgehende Reaktion auf Störungen und sonstige Sicherheitsmeldungen" habe der Beklagte der Klägerin 25 % der Punkte abgezogen, weil Angaben dazu fehlten, "wie oder durch wen" die Schichtleitung informiert werde. In ihrem Konzept werde aber ausdrücklich beschrieben, dass die Schichtleitung "sofort" über Störungen informiert werde - und zwar "mündlich, fernmündlich oder per Signalgeber". Weitergehende Angaben enthalte auch das Sicherheitskonzept der Beigeladenen nicht, das gleichwohl von dem Beklagten die volle Punktzahl in diesem Teilaspekt erhalten habe.
Ein Beurteilungsfehler ist nicht zu erkennen. Die Klägerin stellt zwar sicher, dass zur Meldung von Störungen entscheidungsbefugte Personen durchgängig erreichbar sind und "sofort" die Schichtleitung "mündlich, fernmündlich oder per Signalgeber" informiert wird. Welche Informationen in der Meldung enthalten sind und durch welche Personen dem Schichtleiter ein Störungsfall gemeldet werden soll, bleibt aber offen. Auch die Erreichbarkeit wird nicht näher erläutert, sodass unklar bleibt, was passiert, wenn die Schichtleitung nicht erreichbar sein sollte. Der Beklagte ist deshalb zu dem nachvollziehbaren Ergebnis gekommen, dass die Klägerin die Gefahr von Verzögerungen nicht ausgeräumt hat.
Der Beklagte hat auch überzeugend begründet, dass die Beigeladene die volle Punktzahl für diesen Teilaspekt des Sicherheitskonzepts erhalten hat. Die Beigeladene sieht ein automatisiertes Meldesystem mit mehrfacher Eskalationsstufenerhöhung vor. Durch eine automatisierte Anwahl der nächsthöheren Entscheidungsebene ist ein schneller und effektiver Ablauf des Meldewesens sichergestellt. Dies hat der Beklagte eingehend und überzeugend wie folgt begründet:
"Durch individuell hinterlegte Vorgaben (z.B. Dreh- und Abwurfgeschwindigkeit), werden automatisch Eskalationen ausgelöst, die auf unterschiedlichen Ebenen in der Spielbankenorganisation auflaufen können. So werden z.B. Verstöße, die direkt während des Spiels detektiert werden (z.B. zu langsames Drehen) unverzüglich dem Pitboss angezeigt. Dieser muss die Meldungen dann bearbeiten. Sollte er sie nicht in der vorgegebenen Zeit beantworten, erfolgt die nächste Eskalationsstufe, die eine Information des Floormanagers vorsieht. Auch die Nichtbeantwortung der offenen Meldungen wird im System hinterlegt und kann - berechtigungsmäßig gesichert - abgefragt werden bzw. löst eine weitere Eskalation an die Spielbankleitung aus.
Zudem überwacht das System auch die Einhaltung von definierten Prozessen. Sollte beispielsweise die stündlich geplante Lagenerfassung nicht durchgeführt werden, so erfolgt ein stiller Alarm beim Pitboss, so dass dieser dann unverzüglich reagieren kann. Sollte auch er nicht zeitgerecht reagieren, erfolgt eine weitere Eskalation an die Floormanager.
Alle beteiligten Mitarbeitenden können durch ihre jeweilige Berechtigung auf die entsprechenden Daten des IKS zugreifen. Die Information der Mitarbeitenden erfolgt dann bspw. über mobile Endgeräte (Handy, Pager, PDA). Alle Alarmierungen erfolgen zusätzlich in grafischer Form auf die Monitore der zuständigen Mitarbeitenden. So haben z. B. der Floormanager oder die Führungskräfte jederzeit eine Übersicht über den Status aller Spieltische oder Spielautomaten, die ihnen zugeordnet sind."
Die Klägerin rügt beim Teilaspekt "fachliche Eignung des Beauftragten für die Innenrevision" den Punktabzug. Der Beklagte hat dort aufgeführt, dass für den Fall eines akademischen Abschlusses von der Klägerin keine praktischen Spielbankenkenntnisse verlangt werden. Eine Mindestberufserfahrung ist nach dem Konzept der Klägerin keine zwingende Voraussetzung für die Erlangung der fachlichen Eignung, nötig ist nur ein akademischer Abschluss und/oder eine mindestens fünfjährige Berufserfahrung im Spielbankwesen. Der Beklagte hält die Mindestberufserfahrung aber nachvollziehbarerweise für wichtig. Soweit die Klägerin darauf verweist, dass sie ausweislich ihres Konzepts fundierte Kenntnisse zu den Gefahren, Fehlern, Missbrauchsfällen in Spielbanken verlange, ist der Einwand des Beklagten, dass es sich hierbei um ein unkonkretes und kaum nachprüfbares Kriterium handele, das durch bloße Einweisungen erfüllt werden könnte, nicht willkürlich. Der Beklagte hat bei diesem Teilaspekt der Beigeladenen im Übrigen mit der gleichen Begründung auch einen Punktabzug gegeben.
Auch die Bewertung des Geldwäschekonzepts ist frei von Bewertungsfehlern.
Die Klägerin rügt den Abzug von 25 % bei dem Aspekt "Kontinuierliche Überwachung der Geschäftsbeziehungen einschließlich der durchgeführten Transaktionen". Zur Begründung des Punktabzugs hat der Beklagte zutreffend ausgeführt, dass die konkrete zeitliche Umsetzung der angekündigten Spielerkarte offenbleibe. Der Einwand, der Klägerin, sie habe in ihrem Konzept ausgeführt, dass die Einführung an allen Standorten mit bestandskräftiger Genehmigung beginne, ist zwar richtig. Der Beklagte hat hierzu aber zutreffend darauf hingewiesen, dass sich daraus kein Zeitpunkt für den Abschluss der Maßnahmen, sondern nur der Beginn der Einführung ergibt.
Nach dem Konzept der Beigeladenen soll die Ausgabe von Spielerkarten dagegen mit Einführung des Überwachungssystems innerhalb der Jahresfrist nach Zulassungsbeginn in allen Häusern umgesetzt sein. Damit ist das Konzept der Beigeladenen in zeitlicher Hinsicht konkreter.
Auch den Abzug von 25 % beim Aspekt "Geldwäschebeauftragter" hat der Beklagte nachvollziehbar damit begründet, dass das Anforderungsprofil der Klägerin für die fachspezifische Aufgabe für den Fall der Neubesetzung "sehr vage" bleibe. Die Klägerin sieht darin eine Ungleichbehandlung gegenüber der Bewertung des Konzepts der Beigeladenen. Sie argumentiert, dass sich auch die Beigeladene mit dem Verweis auf die für alle Mitarbeitenden geltenden Kriterien zur persönlichen Zuverlässigkeit sowie der diesbezüglichen Zuverlässigkeitsprüfung begnüge.
Die unterschiedliche Bewertung ist nicht willkürlich. Für den Fall einer erforderlichen Nachfolge gibt die Klägerin lediglich an, dass diese über Spielbankerfahrung und Kenntnis interner Abläufe verfügen müsse. Eine nähere Konkretisierung der Dauer und des Umfangs wird nicht gemacht. Auch der Erwerb von erforderlichem spezifischem Fachwissen wird zeitlich nicht festgelegt. Das Konzept der Beigeladenen sieht dagegen für diese Stelle eine abgeschlossene Berufsausbildung und/oder ein Hochschulstudium sowie eine mindestens fünfjährige Erfahrung in der Geldwäscheprävention vor.
Die Klägerin benennt drei Fehler bei der Bewertung des Sozialkonzepts, die nach Auffassung der Kammer alle nicht vorliegen.
Die Klägerin rügt die auffällig gute Bewertung des Sozialkonzepts der Beigeladenen mit 93,75 von 100 möglichen Punkten und meint, diese Wertung stehe im Widerspruch zum übrigen Inhalt der vorgelegten Verwaltungsvorgänge. In Vermerken des Beklagten heiße es im Zusammenhang mit den prognostizierten BSE, dass diese aus Spielerschutzgesichtspunkten nicht gutzuheißen seien. Dass gerade das Sozialkonzept der Beigeladenen dann besonders viele Punkte erhalten habe, sei nicht nachvollziehbar. Denn das Sozialkonzept diene u.a. der Gewährleistung des Jugend- und Spielerschutzes.
Diese Rüge ist angesichts der ebenfalls stark steigenden BSE der Klägerin nicht nachvollziehbar. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass - wie oben dargelegt - der Beklagte die Eignungsprüfung inhaltlich getrennt von der Konzeptbewertung durchführen musste. Die Bewertung des Sozialkonzepts der Beigeladenen ist deshalb unabhängig von der Prüfung ihrer persönlichen Zuverlässigkeit und fachlichen Eignung auf der ersten Stufe nur auf Grundlage der eingereichten Konzeptunterlage erfolgt. Der Beklagte hat in der Informationsunterlage abschließend geregelt, welche Konzeptbestandteile und Aspekte in die Bewertung des Sozialkonzeptes einfließen. Die Berücksichtigung der BSE-Steigerung gehört gerade nicht dazu. Die Berücksichtigung der BSE-Steigerung bei der Bewertung des Sozialkonzepts würde damit zu einer gleichheitswidrigen Abweichung von dem festgelegten Bewertungsmaßstab führen. Die Bewertung des Sozialkonzepts der Beigeladenen erfolgte deshalb entsprechend unabhängig von der Prüfung ihrer finanziellen Leistungsfähigkeit nur auf Grundlage der eingereichten Konzeptunterlage anhand des veröffentlichten Bewertungsmaßstabes.
Die Klägerin rügt weiter, dass der Beklagte seiner Amtsaufklärungspflicht offensichtlich nicht nachgekommen sei, weil er nicht einmal eine einfache Internetrecherche vorgenommen habe, was die Glaubhaftigkeit der Angaben der Beigeladenen zum Thema Spieler- und Jugendschutz erheblich infrage gestellt hätte.
Nach Auffassung des Gerichts war der Beklagte nicht zu einer Internetrecherche verpflichtet. Die Beigeladene hat den Spielbetrieb in Niedersachsen noch nicht aufgenommen und wirbt deshalb noch gar nicht dafür. Sie nutzt die Website für Niedersachsen nur dazu, um sich als Arbeitgeber zur präsentieren und möglicherweise Interessierte zu informieren. Die von der Klägerin bemängelte fehlende Alterskontrolle bei Aufrufen der Website bezieht sich auf Spielbanken in Nordrhein-Westfalen und Sachsen-Anhalt.
Die Aussage von Herrn L., Vorstandsvorsitzender der K. -Gruppe, Glücksspiel mache nicht süchtig, ist kritikwürdig und unzutreffend, aber für die Bewertung des vorgelegten Sozialkonzeptes der Beigeladenen ohne Bedeutung. Sie ist schon nicht Bestandteil des zu bewertenden Konzepts.
Die Klägerin beanstandet weiter die Bewertung des Aspekts "Beauftragter für das Sozialkonzept". Der Beklagte habe die Klägerin und die Beigeladene ungleich behandelt. Zum klägerischen Konzept moniere der Beklagte, dass auf Grundlage des Sozialkonzepts der Klägerin "jeder Mitarbeiter ohne spezifische Ausbildung Beauftragter für das Sozialkonzept werden kann", eine akademische, spezifische Ausbildung also nicht zwingend erforderlich sei. Da die fachliche Eignung des Beauftragten für das Sozialkonzept deshalb nicht vollumfänglich abgesichert sei, würden der Klägerin anders als der Beigeladenen 25 % der Punkte abgezogen, obwohl auch diese die fachliche Eignung nur durch eine "abgeschlossene Berufsausbildung und/oder Hochschulstudium" absichern wolle, also auch keine akademische, spezifische Ausbildung voraussetze.
Der Punktabzug bei der Klägerin war gerechtfertigt. Zwar fordert auch die Beigeladene zum Nachweis der fachlichen Eignung der/des Beauftragten für das Sozialkonzept nicht zwingend einen Hochschulabschluss. Durch die Forderung der Beigeladenen kann aber nur eine Person als Beauftragte/r für das Sozialkonzept ernannt werden, die sowohl durch eine Ausbildung bzw. ein Hochschulstudium als auch durch umfangreiche mehrjährige praktische Erfahrungen die erforderlichen Kenntnisse im Bereich des Spielerschutzes sowie in der Personalverantwortung sammeln konnte.
Auch Bewertungsfehler im Personalkonzept liegen nicht vor.
Die Klägerin kritisiert die Bewertung des Teilaspekts der "Sicherstellung der fachlichen Eignung der übrigen im Spielbetrieb Beschäftigten" und führt hierzu aus, dass der Beklagte den Punktabzug in Höhe von 25 % der Gesamtpunktzahl nur damit begründe, dass die Darstellung der Klägerin "teilweise oberflächlich" sei. Damit bleibe völlig intransparent, welche Teile der gut zwei Seiten umfassenden Darstellung der Klägerin tatsächlich "teilweise oberflächlich" sein sollen. Zum anderen erwiesen sich die Darstellungen der Beigeladenen im direkten Vergleich als nicht umfangreicher oder tiefgründiger, erhielten aber die volle Punktzahl.
Die unterschiedliche Bewertung ist nicht zu beanstanden. Die Klägerin führt zur Sicherstellung der fachlichen Qualifikation an, dass sich erfahrene Mitarbeiter in diesen Bereichen jeweils um die Einarbeitung dieser Arbeitskräfte "on the job" kümmern und ihnen auf diesem Wege die erforderliche Qualifikation vermitteln. Der Beklagte führt zutreffend aus, dass die Klägerin auf nähere Angaben wie die Dauer und den genauen Ablauf der Qualifikation nicht eingeht, in der Darstellung somit "oberflächlich" bleibt. Nur bei der Ausbildung zum Servicemitarbeiter/Servicetechniker sind die Ausführungen ("umfangreiche Einarbeitung, die in mehreren Schritten erfolgt und nach ca. zwei Jahren abgeschlossen sein soll") konkreter.
Demgegenüber hat die Beigeladene insgesamt konkretere Ausführungen zur Auswahl von fachlich geeigneten Bewerbern getroffen. Vor der Stellenzusage erfolgt eine Einladung zu zwei Probearbeitstagen. Es gibt ein spezielles spielbankübergreifendes Onboarding- und Einarbeitungskonzept, das von der K. Spielbanken Academy je nach Aufgabenbereich ausgearbeitet worden ist. Nach einer Einarbeitungszeit in den einzelnen Aufgabenbereichen von etwa einem Monat müssen die Bewerber eine Wissensabfrage absolvieren, die nur nach Bestehen dieses Tests die Ausbildung mit einer weiteren Festigungszeit von etwa zwei Monaten fortsetzen können. Ein Mentor steht in diesem dreimonatigen Zeitraum und weiteren sechs Monaten als Ansprechpartner zur Verfügung. Für das klassische Spiel werden vorab Testverfahren durchgeführt, um sicherzustellen, dass die Grundvoraussetzungen der potentiellen Mitarbeiter tatsächlich gegeben sind. Ein Test und eine praktische Prüfung müssen durchgeführt werden. Während der variierenden Kursdauer von vier bis acht Wochen und einer Festigungszeit steht ein Mentor unterstützend zur Seite.
Ohne Erfolg beanstandet die Klägerin auch die Bewertung des Transparenzkonzepts.
Soweit die Klägerin hinsichtlich des Transparenzkonzepts die Begründung für den Punktabzug im Teilaspekt "Offenheit der Kommunikationskultur" ("wenig konkrete" Ausführungen und "schwammige Absichtserklärungen") als zu pauschal und formelhaft rügt, kann dieses Vorbringen nicht geteilt werden. Der Beklagte beschränkt sich gerade nicht formelhaft auf "wenig konkrete" Ausführungen und "schwammigen Absichtserklärungen", vielmehr heißt es:
"Unterdurchschnittliche Darstellungen mit größeren Mängeln und vielen offenen Aspekten sowie kaum strukturierte Vorgehensweise. Die Ausführungen im Konzeptbestandteil sind wenig konkret und beschränken sich auf schwammige Absichtserklärungen, die unter Vorbehalte ("soweit nicht ausnahmsweise arbeits- und gesellschafrechtliche Verantwortlichkeiten der SNG gewahrt werden müssen") gestellt werden. Zudem tragen die Ausführungen auch in inhaltlicher Sicht nicht. Der Hinweis auf "arbeitsrechtliche Risiken" ist in der Sache unzutreffend, da arbeitsrechtliche Risiken nur von der ASt selbst ausgehen können. Ein Risiko bestünde nicht, wenn die ASt eine Kultur der Offenheit einführen würde, bspw. durch ausdrückliche Entbindung von der Verschwiegenheitsverpflichtung ggü. Aufsichtsbehörden. In der Informationsunterlage (Seite 57 mit Verweis auf NB10) wird überdies klargestellt, dass die Verfolgung von OWis nebst Verhängung von Bußgeldern nicht das Ziel der Spielbankaufsicht ist, sondern die Sicherstellung des ordnungsgemäßen Spielbetriebs. Der Konzeptbestandteil weist eine mangelhafte Qualität und Schlüssigkeit auf. Insgesamt wird den in § 1 Satz 2 NSpielbG genannten Zielen (hier insbesondere: Überwachung zugelassener Spielbanken und der dort durchgeführten Spiele sowie Gewährleistung der Sicherheit und Transparenz des Spielbetriebs) nur in geringem Maße Rechnung getragen."
Der Beklagte kommt somit zu dem gut begründeten Ergebnis, dass die Klägerin die offene Kommunikation aufgrund von Vorbehalten und arbeits- und ordnungsrechtlicher Risiken einschränkt. Für eine umfassende Aufsicht durch den Beklagten ist die vollständige und ungefilterte Aufklärung von Sachverhalten erforderlich. Deshalb ist die Einholung von Auskünften nur von Mitarbeitern mit Leitungsfunktion gerade nicht zielführend, weil diese ein Eigeninteresse daran haben könnten, Verstöße gegen Vorgaben zu verheimlichen. Das Konzept der Beigeladenen sieht eine Auskunftspflicht aller Mitarbeitenden (proaktiv und auf Nachfrage), die Entbindung von arbeitsvertraglichen Verschwiegenheitspflichten sowie den Ausschluss von arbeitsrechtlichen Schritten beim Informationsaustausch vor. Insofern ist die deutlich bessere Bewertung nicht willkürlich.
Die Klägerin rügt zudem die Bewertung im Teilaspekt "Ausgestaltung des Online-Lesezugriffs". Zu Unrecht bemängele der Beklagte, dass offenbleibe, in welchem konkreten Umfang der Steueraufsicht Lesezugriffe gewährt würden, da sie in ihrem Konzept ausgeführt habe, dass der Aufsicht "unbeschränkte Online-Lesezugriffe" bereitgestellt würden.
Diese Kritik des Beklagten ist nicht zu beanstanden. Die Online-Lesezugriffe werden nach dem Konzept der Klägerin nicht uneingeschränkt gewährt. Vielmehr führt die Klägerin in Klammern die Systeme auf, auf die ein Zugriff möglich sein soll, nämlich elektronische Automatenüberwachung, Jackpotverwaltungssystem, elektronisches Kesselüberwachungssystem, Videoüberwachung. Ein Lesezugriff auf andere Systeme wie Rezeptions- und Kassenprogramm sowie der Transaktionserfassung nach dem Geldwäschegesetz ist hingegen nicht vorgesehen. Diese Zugriffsmöglichkeiten sind aber nach Darstellung des Beklagten gerade im Bereich der Geldwäsche aufgrund der Zuständigkeit des Beklagten als Aufsichtsbehörde für die Tätigkeit der Spielbankaufsicht sinnvoll und wünschenswert. Bei der Ausgestaltung des Lesezugriffs im Konzept der Beigeladenen sind auch diese anderen Systeme mit umfasst.
Im Werbekonzept sind neben dem oben beschriebenen etwaigen Bewertungsfehler (weitere) Fehler nicht erkennbar.
Die Klägerin rügt, dass der Beklagte anders als bei allen anderen Konzepten die für die Bewertung des Werbekonzepts relevanten Konzeptbestandteile nicht vorab kommuniziert habe. Auch sei nicht ersichtlich, in welchem Wertungsverhältnis etwaige Konzeptbestandteile zueinander stünden und welche Gewichtung den einzelnen Anforderungen zukommen solle. Der Informationsunterlage sei gerade nicht zu entnehmen, dass den Unterkriterien ein gleiches Gewicht zukommen sollte. Das Wertungsverhältnis bzw. die Gewichtung blieben aufgrund fehlender Angaben so nebulös, dass damit eine weitere Verletzung des Transparenzgrundsatzes einhergehe.
Diese Auffassung teilt die Kammer nicht. Der Beklagte hat die Anforderungen für die Bewertung des Werbekonzepts in der Informationslage (dort S. 60 ff.) eindeutig und transparent festgelegt. Insbesondere war erkennbar, dass die einzelnen Anforderungen nur gleichgewichtig bei der Wertung berücksichtigt werden konnten und nicht einzelne der Anforderungen von größerer Bedeutung sein konnten.
Die Klägerin macht schließlich geltend, dass die Bewertung des Werbekonzepts der Beigeladenen zeige, dass der Beklagte seiner Amtsaufklärungspflicht nicht nachgekommen sei. Er bewerte es ausdrücklich als positiv, dass die Beigeladene in ihrem Werbekonzept zu erkennen gegeben habe, dass sie auf Jugendsprache und "anreizende Werbemotive" verzichten wolle und dass die Homepage der Beigeladenen "als erstes" Jugendschutzhinweise zeigen solle. Dass es sich hierbei um leere Versprechungen handele, zeige ein einfacher Besuch auf der Website der Beigeladenen (z.B. Werbung der Spielbank "K. T." vom 12.8.2024, in der es heißt: "Sunset, Drinks & Wins. Am 30. und 31. August heißt es: Party-Time für nur 1 €! Eintritt 1 €, Parken 1 €, Getränke 1 €. Wetten, dass du es nicht verpassen willst?").
Wie bei der Bewertung des Sozialkonzepts war der Beklagte auch bei der Bewertung des Werbekonzepts nicht zu einer weitergehenden Internetrecherche hinsichtlich des Verzichts auf Jugendsprache und anreizende Werbemotive verpflichtet. Aus einer Verfahrensweise von Schwestergesellschaften der Beigeladenen kann nicht ohne weiteres darauf geschlossen werden, dass die Angaben der Beigeladenen im Konzept unglaubwürdig sind und die Beigeladene sich nicht an die eigenen Ausführungen halten wird. Der Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass es für diesen Fall auch einen Sanktionsmechanismus gebe. Die Ausführungen der Beigeladenen sind für den Betrieb von Spielbanken in Niedersachsen nach Erhalt einer rechtswirksamen Zulassung verbindlich. Bei wesentlichen Abweichungen soll nach § 2 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 NSpielbG die Spielbankzulassung widerrufen werden. Schon deshalb ist nicht ersichtlich, dass sich die Beigeladene nicht an ihr Konzept halten wird.
Nach alledem ist die Entscheidung des Beklagten, der Beigeladenen die Spielbankzulassung zu erteilen und zugleich den Antrag der Klägerin abzulehnen, rechtmäßig. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Beklagte das Konzept der fachlich geeigneten Beigeladenen besser bewertet hat als das der Klägerin. Hier besteht ein deutlicher Punkteabstand. Auch wenn man den festgestellten Bewertungsfehler im Spielbankkonzept und den zugunsten der Klägerin unterstellten Fehler in der Bewertung des Werbekonzepts berücksichtigt, führte dies wie dargelegt nicht dazu, dass die Klägerin insgesamt eine bessere Gesamtbewertung als die Beigeladene erreicht hätte. Die Auswahlentscheidung bleibt auch dann rechtmäßig.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11 und § 711 Satz 1 und 2 der Zivilprozessordnung (ZPO).
Hinweis:
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 39 VwVfG
§ 18 NSpielhG
§ 91 VwGO
§ 28 VwVfG
§ 45 VwVfG
§ 4a GlüStV
§ 1 GlüStV
§ 46 VwVfG
§ 167 VwGO
§ 3 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 6 bis 12 NSpielbG
§ 1 Satz 2 NSpielbG
§ 3 Abs. 1 NSpielbG
§ 2 Abs. 2 Satz 1 NSpielbG
§ 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 NSpielbG
§ 4 Abs. 9 NSpielbG
§ 1 Satz 1 Nrn. 1 bis 4 GlüStV
§ 1 Satz 1 Nr. 1 GlüStV
§ 1 Satz 1 Nr. 2 GlüStV
§ 1 Satz 1 Nr. 3 GlüStV
§ 1 Satz 1 Nr. 4 GlüStV
§ 3 Abs. 5 NSpielbG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 NSpielbG
§ 3 Abs. 8 NSpielbG
§ 45 Abs. 2 VwVfG
§ 45 Abs. 1 VwVfG
§ 28 Abs. 1 VwVfG
§ 3 Abs. 5 Satz 1 NSpielbG
§ 3 Abs. 4 Satz 2 SpielbG
§ 25 Abs. 1 VwVfG
§ 25 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 3 Abs. 5 SpielbG
§ 93 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 93 Satz 1 VwGO
§ 78 Abs. 1 Nr. 1, 2. Halbsatz VwGO
§ 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 2 Abs. 1 Satz 1 NSpielbG
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 2 Abs. 2 NSpielbG
§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG
§ 1 Abs. 1 NVwVfG
§ 39 Abs. 1 VwVfG
§ 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG
§ 4 Abs. 2 Satz 4 NSpielbG
§ 14 Abs. 1 Satz 1 NSpielhG
§ 18 Abs. 4 NSpielhG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 NSpielbG
§ 15 Abs. 1 Nr. 3 UStG
§ 4 Abs. 9 Satz 1 NSpielbG
§ 3 Abs. 2 Nrn. 6 bis 12 NSpielbG
§ 42 Abs. 3 der Vergabeverordnung
§ 99 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 2 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 NSpielbG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 711 Satz 1 und 2 der Zivilprozessordnung
§ 39 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 17 Abs. 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes
§ 13 Nr. 4 der Spielverordnung
§ 1a Abs. 1 Nr. 3 des Umsatzsteuergesetzes
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 20 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 10 A 5952/23
10 A 5950/23
10 A 5059/23
1 C 19.91
12 CE 24.10
8 BV 22.18
4 C 77.84
4 C 33.13
7 L 3645/97
3 C 46.81
4 A 7.20
2 C 21.23
5 C 18.16
6 C 50.15
8 B 1028/15
6 B 59.04
6 A 7.19
4 A 4001.10
11 Verg 5/10
2 ME 444/07