Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-12-30, Aktenzeichen 16 L 1392/22
ECLI: ECLI:DE:VGD:2022:1230.16L1392.22.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 175.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
„die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen Bescheid der Landeshauptstadt Düsseldorf vom 24.05.2022 mit Aktenzeichen 00/00 hinsichtlich Ziff. 1 mit dem sofortigen Verbot der dort genannten Lebensmittel der Marke ,,N. . " wiederherzustellen“
ist bei verständiger Auslegung analog §§ 133, 157 BGB und angesichts der fehlenden Bindung des Einzelrichters an die konkrete Fassung der Anträge (§ 122 Abs. 1, § 88 Hs. 2 VwGO) dergestalt auszulegen, dass die Antragstellerin mangels Bestehens eines Widerspruchs gegen den vorbenannten Bescheid begehrt,
die aufschiebende Wirkung der Klage 16 K 4625/22 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 24. Mai 2022 bezüglich Ziffer 1 wiederherzustellen.
Der so verstandene Antrag ist unbegründet.
Das Gericht kann gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO auf Antrag die aufschiebende Wirkung einer Klage ganz oder teilweise anordnen bzw. wiederherstellen, wenn und soweit das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers das öffentliche Vollzugsinteresse überwiegt. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn sich die angefochtene Verfügung nach summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig erweist oder aus anderen Gründen das Interesse des Antragstellers an der beantragten Aussetzung der Vollziehung das öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzbarkeit des Verwaltungsaktes überwiegt.
Letzteres ist nicht der Fall. Die im streitgegenständlichen Bescheid in Bezug auf deren Ziffer 1 ausgesprochene Anordnung der sofortigen Vollziehung ist formell rechtmäßig und das öffentliche Vollzugsinteresse überwiegt das private Aussetzungsinteresse der Antragstellerin.
In formeller Hinsicht genügt die Anordnung der sofortigen Vollziehung (Ziffer 4 des Bescheids) dem in § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO normierten Begründungserfordernis.
Der Einwand der Antragstellerin, die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei unzureichend begründet, greift nicht durch. Das formale Begründungserfordernis nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO bezweckt zum einen die Unterrichtung des Bescheidadressaten sowie gegebenenfalls des Verwaltungsgerichts über die maßgeblichen Gründe für den Sofortvollzug und dient zum anderen der Selbstvergewisserung der anordnenden Behörde darüber, dass die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs die Regel, der Sofortvollzug hingegen die Ausnahme ist. Die Begründung muss dementsprechend erkennen lassen, dass und warum die Behörde in dem konkreten Einzelfall dem öffentlichen Vollziehbarkeitsinteresse Vorrang vor dem Aufschubinteresse des Betroffenen einräumt. Die Begründungspflicht des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ist rein formeller Natur. Insoweit ist es unerheblich, ob die zur Begründung der Vollziehungsanordnung angeführten Gründe die sofortige Vollziehung auch tatsächlich rechtfertigen beziehungsweise ob damit eine besondere Eilbedürftigkeit erschöpfend und zutreffend dargetan ist. Notwendig und zugleich ausreichend ist vielmehr, dass die Begründung erkennen lässt, dass und warum die Behörde in dem konkreten Einzelfall dem sofortigen Vollziehbarkeitsinteresse Vorrang vor dem Aufschubinteresse des Betroffenen einräumt.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19. März 2012 – 16 B 237/12 –, juris, Rn. 2, vom 7. April 2014 – 16 B 89/14 –, juris, Rn. 2, und vom 23. Januar 2020 – 13 B 1423/19 –, juris, Rn. 5 f., m.w.N.
Das Erlassinteresse und das Interesse an der sofortigen Vollziehung können – gerade im Gefahrenabwehrrecht – durchaus zusammenfallen. So können bei gleichartigen Tatbeständen auch gleiche oder gruppentypisierte Begründungen ausreichen. In solchen Fällen ist es nicht zwingend geboten, eine ausschließlich auf den konkreten Einzelfall zugeschnittene Begründung zu geben. Gerade dann, wenn immer wiederkehrenden Sachverhaltsgestaltungen eine typische Interessenlage zugrunde liegt, kann sich die Behörde darauf beschränken, die für diese Fallgruppen typischen Interessenlagen zur Rechtfertigung der Anordnung des Sofortvollzugs aufzuzeigen und deutlich zu machen, dass nach ihrer Auffassung diese Interessenlage auch im konkreten Fall vorliegt.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19. März 2012 – 16 B 237/12 –, juris, Rn. 2, und vom 23. Januar 2020 – 13 B 1423/19 –, juris, Rn. 7 f., m.w.N.; VG München, Beschluss vom 13. Mai 2020 – M 26 S 19.3205 –, juris, Rn. 18, m.w.N.
Unter Beachtung dieser Maßgaben hat die Antragsgegnerin die Anordnung der sofortigen Vollziehung hinreichend damit begründet, durch Nichtbeachtung der lebensmittelrechtlichen Vorschriften durch die Antragstellerin gelangten Bedarfsgegenstände in den Verkehr, von denen eine Gesundheitsgefahr für den Menschen drohe. Damit hat sie einzelfallbezogen ein über das reine Bescheiderlassinteresse – denn dieses war gerade nicht mit einer konkreten Gesundheitsgefahr begründet worden – hinausgehendes öffentliches Vollziehungsinteresse in Form einer Gefährdung grundrechtlicher Positionen der Verbraucher des von der Antragstellerin in den Verkehr gebrachten Produkts benannt. Darauf, ob diese rechtliche Einschätzung der Antragsgegnerin in der Sache zutrifft, kommt es im Rahmen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO nicht an.
In materieller Hinsicht überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse das private Aussetzungsinteresse der Antragstellerin.
Die im Rahmen des vorliegenden Verfahrens ausreichende und zugleich hinreichende summarische Prüfung ergibt, dass die von der Antragstellerin erhobene Klage, soweit sie sich gegen Ziffer 1 des Bescheides der Antragsgegnerin vom 24. Mai 2022 richtet, voraussichtlich keinen Erfolg haben wird, weil sich das darin ausgesprochene Verbot des Inverkehrbringens der insgesamt sieben im einzelnen bezeichneten Chargen dreier Sorten des von der Antragstellerin vertriebenen D. -Drinks voraussichtlich als rechtmäßig erweist.
Die Antragsgegnerin hat die Verfügung in Ziffer 1 des Bescheides auf § 39 Abs. 1 LFGB i.V.m. Art. 138 Abs. 2 Satz 2 Buchstabe b der Verordnung (EU) Nr. 2017/625 über amtliche Kontrollen (Kontroll-VO) gestützt, wobei sich aus der Bescheidbegründung ergibt, dass es sich bei der Inbezugnahme des Buchstaben b des Art. 138 Abs. 2 Satz 2 Kontroll-VO erkennbar um eine versehentliche Falschbezeichnung handelt und stattdessen Buchstabe d gemeint ist.
Nach § 39 Abs. 1 LFGB treffen die für die Überwachung von Lebensmitteln, Futtermitteln und Bedarfsgegenständen im Sinne von § 2 Absatz 6 Satz 1 Nummer 1 zuständigen Behörden – also hier die Antragsgegnerin – die Maßnahmen, die nach den Artikeln 137 und 138 der Kontroll-VO erforderlich sind zur Überwachung der Einhaltung der Vorschriften dieses Gesetzes, der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen und der unmittelbar geltenden Rechtsakte der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Union im Anwendungsbereich dieses Gesetzes.
Nach Art. 138 Abs. 1 Satz 1 Buchstabe b Kontroll-VO ergreifen die zuständigen Behörden geeignete Maßnahmen, wenn ein Verstoß festgestellt wird, um zu gewährleisten, dass der betreffende Unternehmer den Verstoß beendet und dass er erneute Verstöße dieser Art verhindert. Nach Abs. 2 der Vorschrift ergreifen die zuständigen Behörden alle ihnen geeignet erscheinenden Maßnahmen, um die Einhaltung der Vorschriften gemäß Art. 1 Absatz 2 zu gewährleisten, darunter u.a. gemäß Buchstabe d die Beschränkung oder das Verbot des Inverkehrbringens von Waren. Zu den Vorschriften gemäß Art. 1 Abs. 2 der Kontroll-VO gehören dabei gemäß dessen Buchstabe a u.a. entweder auf Unionsebene oder von den Mitgliedstaaten zur Anwendung von Unionsrecht in den Bereichen Lebensmittel und Lebensmittelsicherheit sowie über die Herstellung und Verwendung von Materialien und Gegenständen, die dazu bestimmt sind, mit Lebensmitteln in Berührung zu kommen, erlassene Vorschriften.
Bedenken gegen die formelle Rechtmäßigkeit der Verfügung zu Ziffer 1 des streitgegenständlichen Bescheids hat weder die Antragstellerin ausdrücklich vorgebracht noch sind solche sonst für das Gericht ersichtlich.
Die Verfügung zu Ziffer 1 des streitgegenständlichen Bescheids ist voraussichtlich auch materiell rechtmäßig.
Der Tatbestand der Rechtsgrundlage ist erfüllt.
Der von Art. 138 Abs. 1 Satz 1 Buchstabe b Kontroll-VO vorausgesetzte Verstoß liegt in einer Missachtung der von Art. 1 Abs. 2 Buchstabe a Kontroll-VO erfassten Verbote des § 31 Abs. 1 und Abs. 3 LFGB i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Buchstabe b der Verordnung (EG) Nr. 1935/2004 über Materialien und Gegenstände, die dazu bestimmt sind, mit Lebensmitteln in Berührung zu kommen (Lebensmittelkontaktmaterialien-VO).
Gemäß § 31 Abs. 1 LFGB ist es verboten, Materialien oder Gegenstände im Sinne des § 2 Absatz 6 Satz 1 Nummer 1 – dies sind gemäß der Verweisung in der vorgenannten Vorschrift auf Art. 1 Abs. 2 Lebensmittelkontaktmaterialien-VO Materialien und Gegenstände, einschließlich aktiver und intelligenter Lebensmittelkontakt-Materialien und -Gegenstände, die als Fertigerzeugnis (a) dazu bestimmt sind, mit Lebensmitteln in Berührung zu kommen, oder (b) bereits mit Lebensmitteln in Berührung sind und dazu bestimmt sind, oder (c) vernünftigerweise vorhersehen lassen, dass sie bei normaler oder vorhersehbarer Verwendung mit Lebensmitteln in Berührung kommen oder ihre Bestandteile an Lebensmittel abgeben –, die den in Artikel 3 Absatz 1 der Lebensmittelkontaktmaterialien-VO festgesetzten Anforderungen an ihre Herstellung nicht entsprechen, als Bedarfsgegenstände zu verwenden oder in den Verkehr zu bringen. Gemäß Abs. 3 der Vorschrift ist es zudem verboten, Lebensmittel, die unter Verwendung eines in Absatz 1 genannten Bedarfsgegenstandes hergestellt oder behandelt worden sind, als Lebensmittel in den Verkehr zu bringen. Art. 3 Abs. 1 der Lebensmittelkontaktmaterialien-VO regelt dabei, dass Materialien und Gegenstände, einschließlich aktiver und intelligenter Materialien und Gegenstände, nach guter Herstellungspraxis so herzustellen sind, dass sie unter den normalen oder vorhersehbaren Verwendungsbedingungen keine Bestandteile auf Lebensmittel in Mengen abgeben, die geeignet sind, (a) die menschliche Gesundheit zu gefährden oder (b) eine unvertretbare Veränderung der Zusammensetzung der Lebensmittel herbeizuführen oder (c) eine Beeinträchtigung der organoleptischen Eigenschaften der Lebensmittel herbeizuführen.
Die Antragstellerin hat voraussichtlich durch das Inverkehrbringen der in der Ordnungsverfügung genannten Dosen gegen das Verbot des § 31 Abs. 1 LFGB und der in diesen Dosen enthaltenen D. -Drinks gegen das Verbot des § 31 Abs. 3 LFGB verstoßen, weil die Dosen entgegen der Vorgabe des Art. 3 Abs. 1 Buchstabe b der Lebensmittelkontaktmaterialien-VO in Form des Stoffes Cyclo-di-BADGE (CdB) Bestandteile auf die darin enthaltenen D. -Drinks abgeben bzw. abgegeben haben, die geeignet sind, eine unvertretbare Veränderung von deren Zusammensetzung herbeizuführen.
Dass die im streitgegenständlichen Bescheid benannten Verpackungen (Dosen) der sieben vom Chemischen und Veterinäruntersuchungsamt Stuttgart (CVUA Stuttgart) untersuchten Proben CdB in einer jeweiligen Menge an die darin enthaltenden D. -Drinks abgegeben haben, die sich aus den sieben im Bescheid in Bezug genommenen Gutachten des CVUA Stuttgart vom 9. Mai 2022 ergibt, ist für das Gericht nicht zweifelhaft.
Nach Art. 37 Abs. 4 Kontroll-VO dürfen die zuständigen Behörden nur solche Laboratorien als amtliche Laboratorien benennen, die nach der Norm EN ISO/IEC 17025 arbeiten und von einer nationalen Akkreditierungsstelle, die im Einklang mit der Verordnung (EG) Nr. 765/2008 tätig ist, nach dieser Norm akkreditiert werden. Über eine derartige Akkreditierung der zuständigen nationalen Akkreditierungsstelle, der Deutsche Akkreditierungsstelle GmbH (DAkkS), verfügt das CVUA Stuttgart,
https://www.dakks.de/de/akkreditierte-stelle.html?id=D-EP-18585-01-00.
Dass dabei von der Anlage zur dem CVUA Stuttgart ausgestellten Akkreditierungsurkunde D-PL-18585-02-00 nach DIN EN ISO/IEC 17025:2018
https://www.dakks.de/files/data/as/pdf/D-PL-18585-02-00.pdf
der Prüfungsbereich, dem die den sieben Gutachten vom 9. Mai 2022 zugrunde liegenden Prüfungen zuzuordnen sind, sowie das dabei verwendete Prüfverfahren nicht erfasst wäre, wird weder von der Antragstellerin vorgetragen noch bestehen hierfür sonstige Anhaltspunkte. Vielmehr geht die Antragstellerin selbst davon aus, dass derzeit allein das CVUA Stuttgart über eine akkreditierte Methode zur Untersuchung von in Dosen verpackten Lebensmitteln auf migrierende Substanzen wie CdB aus Lebensmittelkontaktmaterialien verfügt. Dem von der Antragstellerin aus diesem angenommenen Alleinstellungsmerkmal des CVUA Stuttgart gezogenen Schluss eines fehlenden oder jedenfalls abgeschwächten Beweiswertes der vorliegenden Gutachten dieses Untersuchungsamtes folgt das Gericht allerdings nicht. Im Gegenteil indiziert eine innerhalb der Reichweite einer erfolgten Akkreditierung bei der DAkkS erfolgte Prüfung deren Qualität und damit die Verwertbarkeit des diesbezüglichen Gutachtens als Beweismittel. Würde aus der Alleinstellung eines bestimmten Untersuchungsamtes oder auch Privatlabors betreffend die Akkreditierung für eine bestimmte Untersuchungsmethode innerhalb eines bestimmten Prüfungsbereichs die fehlende Verwertbarkeit eines diesbezüglichen Untersuchungsgutachtens folgen, wäre weder eine Spezialisierung von Laboren bzw. staatlichen Untersuchungsämtern für bestimmte Untersuchungen noch die Fortentwicklung von Untersuchungsmethoden möglich. Dabei dürfte davon auszugehen sein, dass es die Spezialisierung bestimmter Labore für bestimmte Untersuchungsmethoden gerade erst ermöglicht, Untersuchungen von gesteigerter Qualität durchzuführen.
Infolgedessen ist es zugleich unerheblich, dass in Bezug auf die vom CVUA Stuttgart verwendete Untersuchungsmethode bislang keine Laborvergleichsuntersuchung durch das zuständige Nationale Referenzlaboratorium durchgeführt wurde. Gemäß Art. 101 Abs. 1 Buchstaben b und c Kontroll-VO gehört es zu den Aufgaben der nationalen Referenzlaboratorien innerhalb ihres Zuständigkeitsbereichs, die Tätigkeiten der gemäß Artikel 37 Absatz 1 Kontroll-VO benannten amtlichen Laboratorien mit dem Ziel zu koordinieren, die Methoden für Laboranalysen, -tests oder -diagnosen und ihre Verwendung zu harmonisieren und zu verbessern, sowie gegebenenfalls Laborvergleichstests oder Eignungsprüfungen zwischen amtlichen Laboratorien zu organisieren, für angemessene Folgemaßnahmen nach solchen Tests zu sorgen und die zuständigen Behörden über die Ergebnisse solcher Tests und Folgemaßnahmen zu informieren. Die Durchführung von Laborvergleichstests setzt – wie sich nicht nur aus dem Wort „vergleichsweise“ im Verordnungstext, sondern bereits aus der Natur der Sache ergibt – voraus, dass mehrere amtliche Laboratorien in der Lage sind, die gleiche Untersuchungsmethode innerhalb der jeweiligen Akkreditierung durchzuführen, was in Bezug auf die hier in Rede stehende, vom CVUA Stuttgart durchgeführte Untersuchungsmethode unstreitig jedoch gerade nicht der Fall ist. Die weitere Ansicht der Antragstellerin, wegen Fehlens einer Laborvergleichsuntersuchung in Bezug auf die verwendete Analytik des CVUA Stuttgart sei letztere nichtmals „Stand der Technik“, weil ein solcher faktisch nicht existiere, überzeugt angesichts der von der Antragstellerin nicht in Zweifel gezogenen Akkreditierung dieser Analytik nicht.
Infolgedessen ist es ebenso unerheblich, dass es (noch) keine akkreditierten Gegenprobensachverständigen gibt, die in der Lage sind, ein zweites Sachverständigengutachten im Sinne von § 43 Abs. 1 Satz 2 LFGB durchzuführen. Zwar schreibt Art. 35 Abs. 1 Kontroll-VO vor, dass die zuständigen Behörden zu gewährleisten haben, dass die Unternehmer, deren Tiere oder Waren Gegenstand von Probenahmen, Analysen, Tests oder Diagnosen sind, das Recht haben, auf eigene Kosten ein zweites Sachverständigengutachten einzuholen. Unzweifelhaft von dieser Gewährleistung erfasst ist die Verpflichtung der zuständigen Behörden, für den Fall der Existenz geeigneter Gegenprobensachverständiger dafür Sorge zu tragen, dass Zweitproben für Gegengutachten zur Verfügung stehen. Jedoch entnimmt das Gericht dieser Vorschrift nicht, dass es zugleich Sache der zuständigen Behörden ist, für die Existenz von Gegenprobensachverständigen, die technisch in der Lage sind, im Einzelfall Gegengutachten durchzuführen, Sorge zu tragen. Die Nichtexistenz solcher Gegenprobensachverständiger bzw. die fehlende Verfügbarkeit geeigneter Untersuchungsmethoden fällt vielmehr in die Risikosphäre der Unternehmer – hier also der Antragstellerin. Soweit die Antragstellerin dabei bezogen auf den vorliegenden Einzelfall ausführt, das CVUA Stuttgart müsste sein Spezialwissen preisgeben, damit andere Labore vergleichbar testen könnten, ist damit nicht die Behauptung verbunden, das CVUA Stuttgart würde die Preisgabe seines Spezialwissens verweigern. Das Gericht geht nicht von einer aktiven Bringschuld des CVUA Stuttgart zur Preisgabe seines möglichen Spezialwissens aus, sondern ein mögliches Problem in Bezug auf Art. 35 Abs. 1 Kontroll-VO dürfte allenfalls dann als ansatzweise überhaupt denkbar erscheinen können, wenn das CVUA Stuttgart auf konkrete Anfragen akkreditierter Privatlabore (vgl. hierzu § 5 Verordnung über die Zulassung privater Gegenprobensachverständiger und über Regelungen für amtliche Gegenproben - GPV) zwecks Durchführung von Gegengutachten die Preisgabe seines möglichen Spezialwissens verweigern würde.
Ebensowenig zweifelhaft ist für das Gericht der von der Antragsgegnerin von den beprobten Dosen auf die Gesamtheit der jeweiligen Lebensmittelchargen gezogene Schluss, dass angesichts der Herstellung der jeweiligen gesamten Lebensmittelchargen unter gleichen Produktionsbedingungen von einer Abgabe von CdB von der Verpackung auf das Lebensmittel in einer Menge auszugehen ist, die mit den Analyseergebnissen des CVUA Stuttgart betreffend die konkreten Proben vergleichbar ist.
Soweit die Antragstellerin Gutachten des F. T. Laboratorium in W. /E. vom 9. Juni 2022 vorgelegt hat, wonach beim in E. ansässigen Abfüller verbliebene, nach Angaben der Antragstellerin aus den gleichen Lebensmittelchargen, die Gegenstand der streitigen Verbotsverfügung sind, stammende Rückstellmuster auf den Gehalt an CdB untersucht worden waren und dabei CdB-Gehalte von zwischen 53 und 99 µg/kg nachgewiesen worden waren, stellt dies den vorgenannten Schluss nicht infrage. Unabhängig davon, dass die Antragstellerin selbst betont, dass kein anderes Labor als das CVUA Stuttgart derzeit über die Akkreditierung verfügt, die streitgegenständlichen D. -Drinks auf aus den Innenbeschichtungen der verwendeten Dosen-Verpackungen migriertes CdB zu untersuchen, besitzen die von der Antragstellerin vorgelegten Gutachtenergebnisse selbst bei unterstellter Vergleichbarkeit der vom F. T. Laboratorium und vom CVUA Stuttgart verwendeten Untersuchungsmethoden – beide Labore verwendeten die Analysemethode LC-MS/MS – keine Aussagekraft, weil die beim Abfüller verbliebenen Rückstellmuster anders als die vom CVUA Stuttgart untersuchten Proben niemals in der Verkehr gelangt sind. Seit der Produktion waren die jeweiligen Proben daher vollkommen unterschiedlichen äußeren Einflüssen ausgesetzt – zum einen die Rückstellmuster, die unmittelbar nach der Produktion beim Hersteller zurückgehalten wurden und von denen zu vermuten ist, dass sie dort statisch unter weitgehend gleichbleibenden äußeren Einflüssen aufbewahrt wurden, zum anderen die aus dem Einzelhandel entnommenen Proben, bei denen die Dosen sich im Verkehr befanden, mithin bis zur Probenahme diversen Ortswechseln, Bewegungen und auch Erschütterungen ausgesetzt gewesen sein dürften –, von denen das Gericht annimmt, dass sie eine Vergleichbarkeit der Gutachtenergebnisse ausschließen.
Dass die Veränderung, die bei den betroffenen Chargen durch die Abgabe von CdB von den Dosen an den darin enthaltenen D. -Drinks herbeigeführt wird, unvertretbar im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchstabe b der Lebensmittelkontaktmaterialien-VO ist, ergibt sich aus Folgendem:
Ein übergehender Anteil eines Stoffes bewirkt dann eine unvertretbare Veränderung der Zusammensetzung eines Lebensmittels, wenn diese dazu führt, dass das Lebensmittel für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet i. S. v. Art. 14 Abs. 1 Buchstabe b Verordnung (EG) Nr. 178/2002 (Basis-VO) ist. Bei der Entscheidung der Frage, ob ein Lebensmittel für einen Verzehr durch Menschen ungeeignet ist, ist dabei gemäß Art. 14 Abs. 5 Basis-VO zu berücksichtigen, ob das Lebensmittel infolge einer durch Fremdstoffe oder auf andere Weise bewirkten Kontamination, durch Fäulnis, Verderb oder Zersetzung ausgehend von dem beabsichtigten Verwendungszweck für den Verzehr durch den Menschen inakzeptabel geworden ist.
Vgl. Delewski in Sosnitza/Meisterernst, LebensmittelR, 183. EL März 2022, LFGB § 31 Rn. 15.
Letzteres ist unzweifelhaft zu bejahen, wenn für einen bestimmten Inhalts- oder Kontaminationsstoff eines Lebensmittels ein bestimmter Grenzwert kodifiziert ist und dieser überschritten wird. Da Sinn und Zweck solcher kodifizierter Grenzwerte der bereits vorbeugende Gesundheitsschutz in Abgrenzung zur Abwehr konkret ersichtlicher Gesundheitsgefahren ist, geht das Gericht davon aus, dass bei Fehlen eines kodifizierten Grenzwertes in Bezug auf einen bestimmten Lebensmittelinhalts- oder -kontaminationsstoff – wie hier CdB – die Überschreitung eines wissenschaftlich akzeptierten Schwellenwertes genügt, um anzunehmen, dass durch diesen Stoff das betreffende Lebensmittel für den Verzehr durch den Menschen inakzeptabel geworden ist.
Dies folgt zur Überzeugung des Gerichts aus Art. 19 der Verordnung (EU) Nr. 10/2011 über Materialien und Gegenstände aus Kunststoff, die dazu bestimmt sind, mit Lebensmitteln in Berührung zu kommen. Danach ist gemäß international anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen über die Risikobewertung zu beurteilen, ob die Stoffe gemäß Artikel 6 Absätze 1, 2, 4, und 5 sowie Artikel 14 Absatz 2 der vorliegenden Verordnung, die nicht in Anhang I der vorliegenden Verordnung aufgeführt sind – davon ist CdB als unbeabsichtigt in den Kunststoffschichten von Materialien eingebrachter Stoff im Sinne von Art. 6 Abs. 4 Buchstabe b erfasst –, Artikel 3 der Lebensmittelkontaktmaterialien-VO entsprechen.
Für CdB existiert ein derartiger wissenschaftlich akzeptierter Schwellenwert dahingehend, dass für diesen Stoff eine tägliche Aufnahme von 90 μg/Person tolerierbar ist. Dies entnimmt das Gericht der Stellungnahme 022/2016 des Bundesinstituts für Risikobewertung (BfR) vom 15. April 2016. In dieser Stellungnahme nahm das BfR in Fischkonserven festgestellte CdB-Gehalte von bis zu 2 mg/kg Lebensmittel zum Anlass für eine Risikobewertung in Bezug auf CdB in Lebensmitteln. Das BfR stellte fest, dass ein toxikologisch abgeleiteter Grenzwert für CdB bisher nicht festgelegt werden konnte und auch keine experimentellen Daten zur Toxikokinetik und Toxikologie von CdB vorliegen. Aufgrund der chemischen Struktur könne man davon ausgehen, dass CdB in lineare Moleküle aufgespalten wird, die dem Ausgangsstoff Bisphenol A-diglycidylether (BADGE) ähnlich sind. BADGE sei weder genotoxisch noch kanzerogen. Nach den Kriterien der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit für die Bewertung von Lebensmittelbedarfsgegenständen (EFSA Note for Guidance, 2008) sei für CdB ein Übergang von 50 μg/kg Lebensmittel vom BfR als vorerst akzeptabel erachtet worden (BfR 2011). Mit Hilfe eines wissenschaftlich akzeptierten, nicht experimentellen Ansatzes zur Abschätzung der Toxizität – nach Angaben der Antragstellerin dem sog. TTC-Konzept – könnten Substanzen anhand von chemischen Strukturmerkmalen in drei Toxizitätsklassen („Cramer-Klassen“) eingeteilt und ihnen Schwellenwerte für die Exposition zugeordnet werden, unterhalb derer eine gesundheitliche Beeinträchtigung unwahrscheinlich ist. Danach ergebe sich für CdB die Einstufung in die Cramer-Klasse III, für die eine tägliche Aufnahme von 90 μg/Person tolerierbar wäre. Von diesem Schwellenwert wird sowohl vom CVUA Stuttgart in dessen Gutachten als auch von der Antragsgegnerin ausgegangen und er wird auch von der Antragstellerin nicht in Frage gestellt.
Bei der Frage, inwieweit dieser Schwellenwert von 90 µg pro Person und Tag in Bezug auf ein bestimmtes Lebensmittel überschritten wird, ist von der Annahme auszugehen, dass eine unvertretbare Veränderung der Zusammensetzung eines Lebensmittels im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchstabe b der Lebensmittelkontaktmaterialien-VO zu bejahen ist, wenn diese Veränderung dazu führt, dass das Lebensmittel für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet i. S. v. Art. 14 Abs. 1 Buchstabe b Basis-VO ist. Da ein in diesem Sinne für den Verzehr durch den Menschen ungeeignetes Lebensmittel zugleich nicht sicher im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Basis-VO ist, sind gemäß Abs. 3 Buchstabe a dieser Vorschrift bei der Entscheidung dieser Frage u.a. die normalen Bedingungen seiner Verwendung durch den Verbraucher zu berücksichtigen.
Von den normalen Bedingungen der Verwendung eines Lebensmittels in diesem Sinne abzugrenzen sind die nicht normalen Bedingungen seiner Verwendung. Diese Abgrenzung muss nach dem Schutzzweck der Vorschrift vorgenommen werden. Daraus ergibt sich in Anlehnung an die Definition des Begriffes Lebensmittel, dass eine Verwendung normalen Bedingungen entspricht, wenn sie nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann. Dies entspricht im Wesentlichen der Anwendung des früheren § 8 LMBG – danach war dem Verkäufer jede voraussehbare Art des Gebrauchs, sofern sie nur dem bestimmungsgemäßen Gebrauch des Lebensmittels entspricht, zuzurechnen. Wird demnach ein Lebensmittel in vollständig unüblicher Weise, insbesondere im Übermaß verwendet, entspricht dies nicht normalen Bedingungen.
Vgl. Rathke in Sosnitza/Meisterernst LebensmittelR, 183. EL März 2022, EG-Lebensmittel-Basisverordnung Art. 14 Rn. 13 f.
Auszuscheiden aus der Betrachtung ist demnach im Kern der exzessive Konsum eines Lebensmittels. Umgekehrt gerade einzubeziehen in die Betrachtung sind Konsumenten mit zwar überdurchschnittlichem, aber nicht exzessivem Konsum eines bestimmten Produkts verbunden mit hoher Produkttreue. Einzubeziehen ist also der tägliche, unterhalb der Schwelle des Exzesses liegende Konsum eines bestimmten Produkts. Im vorliegenden Einzelfall einzubeziehen in die Betrachtung ist damit jedenfalls der Konsum von zwei Dosen täglich pro Person der von der Antragstellerin vertriebenen D. -Drinks, da die Annahme fernliegend erscheint, bei dem Konsum von zwei Dosen à 250 ml täglich durch Liebhaber der von der Antragstellerin vertriebenen D. -Drinks mit hoher Produkttreue – zu denken ist dabei etwa an Berufskraftfahrer, die täglich unterwegs sind und diese Getränke geschmacklich mögen und zugleich als Wachhaltegetränke schätzen – von einem exzessiven Konsum auszugehen.
Daraus ergibt sich, dass dem dieser Betrachtung widersprechenden Ansatz der Antragstellerin, selbst wenn man von deren Überlegung ausgeht, dass die TTC-Schwellenwerte auf eine mögliche chronische Exposition gegenüber den Substanzen fokussieren und damit lediglich längerfristige, nicht hingegen kurzfristige mögliche unerwünschte gesundheitliche Wirkungen im Blick haben, nicht zu folgen ist. Soweit die Antragstellerin unter Bezugnahme auf einen Fachbeitrag im EFSA Journal 2019;17(6):5708 meint, die Europäische Arzneimittelagentur (EMA) habe die Etablierung höherer TTC-Schwellenwerte für lediglich akute und subchronische („less-than-lifetime“) Expositionen vorgeschlagen, kann das Gericht diesem Fachbeitrag lediglich einen wissenschaftlichen Diskussionsansatz entnehmen, der jedenfalls (noch) nicht zu einer Änderung oder Modifizierung des wissenschaftlich akzeptierten Cramer-Klassen-Konzepts geführt hat, welches trotz der Fokussierung auf mögliche längerfristige unerwünschte gesundheitliche Wirkungen gewissermaßen stupide von einem Tagesgrenzwert pro Person ausgeht unabhängig davon, welche typische Verzehrhäufigkeit besteht.
Auch kann bei dem „Herunterbrechen“ dieses Tagesgrenzwertes auf ein bestimmtes Produkt – wie hier die von der Antragstellerin vertriebenen D. -Drinks – entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht auf den Durchschnittsverbraucher abgestellt werden, für den die Annahme der Antragstellerin zutreffen mag, dass dieser die D. -Drinks nur ab und zu bzw. immer wieder mal und damit lediglich zeitlich begrenzt und gerade nicht über die gesamte Lebensdauer konsumiert, sondern es muss – wie oben ausgeführt – aus Gründen des vorbeugenden Verbraucherschutzes auf der Grundlage des aus Art. 14 Abs. 3 Buchstabe a Basis-VO folgenden Ansatzes – wie es auch das BfR tut – von einem Verbraucher mit überdurchschnittlich hohem – nicht exzessiven – Verzehr eines bestimmten Lebensmittels in Verbindung mit hoher Produkttreue ausgegangen werden. Selbst bei einer derartigen Betrachtungsweise bleiben, da diese rein produktbezogen ist, mögliche gesundheitliche Wirkungen noch ausgeblendet, die sich für Liebhaber ergeben, die mehrere problematische Produkte kumulativ in überdurchschnittlichem Maße verzehren.
Auf der Grundlage dieser Annahmen darf der CdB-Gehalt pro Dose D. -Drink 180 µg/kg nicht überschreiten, da sich bei dem für die Füllmenge von 250 ml anzunehmenden Gewicht von 0,25 kg ein CdB-Gehalt von 45 µg ergibt, bei dem Konsum von zweien dieser Dosen täglich mithin der Schwellenwert von 90 µg erreicht wird. Bei sämtlichen bescheidgegenständlichen Proben wurde aber auch unter Berücksichtigung der jeweiligen Messunsicherheit ein CdB-Gehalt von 180 µg/kg gesichert überschritten. Dass die Antragsgegnerin im streitgegenständlichen Bescheid nicht ausdrücklich von der Maßgeblichkeit des CdB-Gehalts von 180 µg/kg pro Dose D. -Drink als maximal zulässiger Größe, bevor eine unvertretbare Veränderung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchstabe b Lebensmittelkontaktmaterialien-VO anzunehmen ist, ausgegangen ist, ist angesichts dessen, dass das Gericht bei diesem Tatbestandsmerkmal nicht von einem behördlichen Beurteilungsspielraum, sondern von voller gerichtlicher Überprüfbarkeit ausgeht, unschädlich.
Soweit § 39 Abs. 1 LFGB i.V.m. Art. 138 Abs. 1 Satz 1 Buchstabe b Kontroll-VO der Behörde auf der Rechtsfolgenseite grundsätzlich Ermessen einräumt, sind für das Gericht bezüglich der Verfügung in Ziffer 1 des streitgegenständlichen Bescheides Ermessensfehler i.S.v. § 114 Satz 1 VwGO nicht erkennbar, denn das Gericht geht davon aus, dass das der Antragsgegnerin grundsätzlich eröffnete Ermessen im vorliegenden Einzelfall dahingehend reduziert ist, das ausgesprochene Verbot des Inverkehrbringens auf der Grundlage von Art. 138 Abs. 2 Buchstabe d Kontroll-VO zu erlassen, denn im Falle des hier festgestellten Verstoßes gegen die Verbotsnormen des § 31 Abs. 1, Abs. 3 LFGB i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Buchstabe b Lebensmittelkontaktmaterialien-VO durch das bereits erfolgte Inverkehrbringen der streitgegenständlichen Produktchargen durch die Antragstellerin ist eine andere Maßnahme als das ausgesprochene Verbot des Inverkehrbringens, die geeignet ist, einen erneuten Verstoß zu verhindern, nachdem die Antragstellerin die im Verkehr befindlichen Chargen zunächst zurückgenommen hatte, aber offensichtlich beabsichtigt, diese erneut in Verkehr zu bringen – anderenfalls hätte es des vorliegenden Antrages nicht bedurft – nicht ersichtlich. Auch ist nicht von fehlender Unverhältnismäßigkeit dieser Maßnahme auszugehen. Angesichts der eigenen Ausführungen der Antragstellerin, zwischenzeitlich für ihre D. -Drinks Dosen mit sog. BPANI-Beschichtungen, also Bisphenol-A-freie Innenbeschichtungen, die auch kein CdB an das in der Dose befindliche Getränk abgeben können, zu verwenden, ist davon auszugehen, dass diese Möglichkeit auch bereits für die streitgegenständlichen Getränkechargen bestanden hätte. Hat die Antragstellerin aber für diese Chargen von dieser Möglichkeit abgesehen und stattdessen vielmehr Dosen mit Bisphenol-A-haltigen Innenbeschichtungen verwendet unter Inkaufnahme der unvermeidbaren Folgewirkung der Abgabe von CdB an die darin enthaltenen D. -Drinks verbunden mit dem Risiko, dass dies zu einer unvertretbaren Zusammensetzung von diesen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchstabe b Lebensmittelkontaktmaterialien-VO führt, ist es, wenn sich dieses Risiko verwirklicht, nicht unverhältnismäßig, dass sie die rechtlichen und in der Folge auch wirtschaftlichen Folgen einer solchen Risikoverwirklichung zu tragen hat.
Das Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung überwiegt – trotz mangelnder Erfolgsaussichten in der Hauptsache – auch nicht aus sonstigen Gründen das öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzbarkeit der Verfügung zu Ziffer 1 des streitgegenständlichen Bescheides. Denn die sofortige Vollziehung der streitgegenständlichen Maßnahme für den Schutz der Verbraucher ist im überwiegenden öffentlichen Interesse geboten. Im Rahmen der zu treffenden Güterabwägung ist der nicht zu verkennende durchaus äußerst gewichtige grundrechtsrelevante Nachteil, den die getroffene Anordnung der Antragstellerin auferlegt, nicht schwerer zu gewichten als das entgegenstehende öffentliche Interesse. Dabei ist insbesondere der bereits für die Verneinung der Unverhältnismäßigkeit der Maßnahme aufgezeigte Aspekt maßgeblich, dass die Antragstellerin angesichts der Verwendung Bisphenol-A-haltiger Innenbeschichtungen für die verwendeten Dosen trotz der Möglichkeit der Verwendung Bisphenol-A-freier Innenbeschichtungen das entstandene Risiko selbst gesetzt hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Dabei orientiert sich das Gericht grundsätzlich am Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Nach dessen Ziffer 25.1 ist im Falle eines lebensmittelrechtlichen Verkaufsverbots der Verkaufswert der betroffenen Waren bzw. der Jahresbetrag der erwarteten wirtschaftlichen Auswirkungen oder die Gewinnerwartung für die Streitwertfestsetzung maßgeblich. Nach dessen Ziffer 25.2 ist im Falle einer sonstigen lebensmittelrechtlichen Maßnahme der Jahresbetrag der erwarteten wirtschaftlichen Auswirkung, sonst der Auffangwert, maßgeblich. Nach dessen Ziffer 1.5 beträgt der Streitwert in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in der Regel die Hälfte des für das Hauptsacheverfahren anzunehmenden Streitwertes. Hiernach gilt im vorliegenden Fall Folgendes: Die Klägerin hat im zugehörigen Hauptsacheverfahren – dem Klageverfahren 16 K 4625/22 –, in dem neben dem hier streitgegenständlichen Verkaufsverbot auch eine Rücknaheanordnung streitgegenständlich ist, 700.000,00 € als Streitwert angegeben. Das Gericht nimmt an, dass es sich hierbei um eine auf den Kategorien der Ziffer 25 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit fußende Schätzung betreffend beide Streitgegenstände des Hauptsacheverfahrens handelt, welche das Gericht mangels anderweitiger Anhaltspunkte bis auf Weiteres übernimmt. Da von den beiden Streitgegenständen des Hauptsacheverfahrens hier nur einer streitgegenständlich ist, hat das Gericht diesen Wert halbiert und zusätzlich eine Halbierung nach Ziffer 1.5 des Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vorgenommen.

Rechtsmittelbelehrung:
(1) Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet.
Auf die seit dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.
Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.
Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.
(2) Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird. § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 Euro nicht übersteigt.
War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§ 8 LMBG
§ 80 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 80 Abs. 3 S. 1 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 39 Abs. 1 LFGB
§ 31 Abs. 1 und Abs. 3 LFGB
§ 31 Abs. 1 LFGB
§ 31 Abs. 3 LFGB
§ 43 Abs. 1 Satz 2 LFGB
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 31 Abs. 1, Abs. 3 LFGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO
§ 129a der Zivilprozessordnung
§ 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes
Art. 138 Abs. 2 Satz 2 Kontroll-VO
Art. 1 Abs. 2 der Kontroll-VO
Art. 37 Abs. 4 Kontroll-VO
Artikel 37 Absatz 1 Kontroll-VO
Art. 35 Abs. 1 Kontroll-VO
Art. 14 Abs. 5 Basis-VO
Art. 14 Abs. 1 Basis-VO

Zitierte Entscheidungen: 16 K 4625/22
16 B 237/12
16 B 89/14
13 B 1423/19
26 S 19.32