Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1996-05-30, Aktenzeichen 24 U 234/95
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1996:0530.24U234.95.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Parteien verfolgen gegeneinander Ansprüche aus dem Bauwerkvertrag vom 26.04.1989, durch den die Beklagte die Klägerin als Generalunternehmerin mit Abbruch- und Bauarbeiten in zwei Bauabschnitten an dem Grundstück Z. Straße 297 in K.-S. zu einem Pauschalpreis von 3.032.400,00 DM einschließlich Mehrwertsteuer beauftragte.
Baubeginn war der 21.09.1989. Die Klägerin erbrachte die Leistungen des ersten Bauabschnitts bis zum 25.04.1991. Weitere Arbeiten unterblieben mit Rücksicht auf die Kündigungserklärung der Beklagten vom 07.05.1991.
Die Klägerin hat im vorliegenden Verfahren die Rückgabe einer Vertragserfüllungsbürgschaftsurkunde über 164.820,00 DM sowie unter Bezugnahme auf ihre Schlußrechnung vom 04.10.1991 einen restlichen Zahlungsanspruch über 582.190,88 DM zuzüglich Zinsen geltend gemacht. Sie hat wie folgt abgerechnet:
I. Hauptauftrag erster Bauab-
schnitt 1.446.000,00 DM
II. Sonderleistungen und Nach-
träge (Ziff. 1. - 26.,
28. - 30.) insgesamt 266.033,85 DM
1.712.033,85 DM
+ 14 % Mehrwertsteuer 239.684,74 DM
1.951.718,59 DM
- Akontozahlungen 1.380.711,34 DM
571.007,25 DM
III. Kosten des Schiedsgut-
achtens des Sachverstän-
digen G. 11.183,63 DM
582.190,88 DM
Eine weitere Forderung über 33.812,63 DM (Ziff. 27. I. der Aufstellung "Sonderleistungen und Nachträge") ist Gegenstand des Verfahrens 90 O 97/90 LG Köln = 24 U 17/94 OLG Köln gewesen. Der Senat hat darüber durch rechtskräftiges Feststellungsurteil vom 14.11.1995 positiv entschieden.
Die Beklagte hat um Klageabweisung gebeten und widerklagend die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von 1.080.190,73 DM (Betrag nach Korrektur durch das Landgericht) begehrt. Dem liegt folgende Abrechnung zugrunde:
I. Hauptauftragung erster
Bauabschnitt 528.000,00 DM
II. Sonderleistungen und
Nachträge 120.308,36 DM
648.308,36 DM
III. - Einbehalte und Kosten für
Mängel pp. 160.163,60 DM
IV. - Vertragsstrafe wegen Bau-
verzögerung 49.500,00 DM
V. - "Sonstige Schäden" 151.819,66 DM
286.825,10 DM
+ 14 % Mehrwertsteuer 41.874,70 DM
326.980,61 DM
- Sicherungseinbehalt
(5 % von 528.000,00 DM) 26.400,00 DM
314.579,70 DM
- 1.080.190,73 DM.
Das Landgericht hat durch das angefochtene Teil- und Vorbehaltsurteil die Beklagte zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde sowie zur Zahlung von 506.494,63 DM nebst Zinsen in Höhe von 1 % über dem Lombardsatz der Deutschen Bundesbank seit dem 29.07.1992 verurteilt. In Höhe von 18.742,66 DM hat es die Klage und insgesamt die Widerklage abgewiesen. Nicht entschieden - wegen Aufklärungsbedürftigkeit - hat es über einen Betrag von 56.953,63 DM aus dem Komplex "Sonderleistungen und Nachträge".
Mit der Berufung gegen dieses Urteil verfolgt die Beklagte ihr Prozeßziel in etwas eingeschränktem Umfang weiter. Sie beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils
1. die Klage abzuweisen,
2. auf die Widerklage die Klägerin zu verurteilen,
an die Beklagte 1.047.121,12 DM nebst 14 % Zin-
sen seit dem 17.02.1995 zu zahlen.
Ihre Abrechnung stellt sich nunmehr wie folgt dar:
schnitt 528.000,00 DM
träge (unter Korrektur eines
Rechenfehlers) 99.816,79 DM
627.816,79 DM
V. - "Sonstige Schäden"
(Nach Abzug der Vertrags-
strafe) 102.319,66 DM
315.833,53 DM
+ 14 % Mehrwertsteuer 44.216,69 DM
360.050,22 DM
- Sicherungseinbehalt 26.400,00 DM
333.650,22 DM
- Akontozahlungen 1.380.771,34 DM
- 1.047.121,12 DM.
Die Klägerin beantragt,
1. die Berufung zurückzuweisen,
2. im Wege der Anschlußberufung die Beklagte zu
verurteilen, an die Klägerin weitere
33.812,63 DM nebst Zinsen in Höhe von 1 % über
dem Lombardsatz der Deutschen Bundesbank seit
dem 29.07.1992 zu zahlen.
Hilfsweise beantragt sie, den vorgenannten Betrag gemäß Senatsurteil vom 14.11.1995 in der Sache 24 U 17/94 in die Abrechnung aufzunehmen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Darstellung im Rahmen der Entscheidungsgründe, das Urteil des Landgerichts, die zwischen den Parteien in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze und die Beiakten im Verfahren 24 U 17/94 OLG Köln Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A) Fälligkeit des restlichen Werklohnanspruchs
Die Beklagte wendet, wie schon in erster Instanz, ein, ein etwa bestehender restlicher Zahlungsanspruch der Klägerin sei nicht fällig, weil die Arbeiten des ersten Bauabschnitts nicht gemäß § 15 Abs. 1 und 2 BV abgenommen seien und - wegen ihrer Mangelhaftigkeit - auch nicht hätten abgenommen werden müssen. Das Landgericht hat diesen Einwand unter Hinweis auf die vom Senat im Verfahren 24 U 17/94 geäußerte Auffassung zurückgewiesen. Der Senat hält an dieser Auffassung fest. Unstreitig sind der Optikerladen und sämtliche Wohnungen des Gebäudes spätestens Mitte 1991 bezogen worden, waren also ungeachtet etwa bestehender Mängel gebrauchsfähig. Mit der Erteilung der Schlußrechnung vom 04.10.1991 wurde daher der Restwerklohn fällig.
Erstmals in der Berufungsinstanz beruft sich die Beklagte zusätzlich auf die mangelnde Prüffähigkeit des Abschnitts "Sonderleistungen und Nachträge" der Schlußrechnung. Dieser Einwand ist in seiner Allgemeinheit angesichts der von der Klägerin vorgelegten Unterlagen zu jeder Einzelposition (A I 132 ff.) unbeachtlich.
B) I. Hauptauftrag erster Bauabschnitt
Die Klägerin geht bei ihrer Abrechnung von dem Zahlungsplan vom 08.05.1989 aus. Von ihm ist in § 2 BV ("Vertragsgrundlagen") unter Buchstabe j) gesagt: "(Der Termin-) und Zahlungsplan (sind) auf Grundlage von nunmehr zwei durchzuführenden Bauabschnitten innerhalb von 14 Tagen nach Vertragsschluß anzupassen und werden als Anlage (8 und) 9 zu Vertragsbestandteilen". Ergänzend ist in § 4 BV ("Abrechnungen und Zahlungen") geregelt: "Abschlagszahlungen auf den in § 3 dieses Vertrages vereinbarten Pauschalfestpreis erfolgen nach dem diesem Vertrag als Anlage 9 beizufügenden Zahlungsplan gemäß Baufortschritt..." (Unterstreichung durch den Urteilsverfasser).
Die Beklagte beruft sich demgegenüber auf § 3 BV ("Vergütung"), wo es heißt:
"Für die Durchführung sämtlicher Leistungen nach diesem Vertrag vereinbaren die Parteien einen Pauschalfestpreis in Höhe von DM 2.660.000,00 ... zuzüglich ... Umsatzsteuer.
Von dem nach Absatz 1 vereinbarten Pauschalfestpreis entfallen dabei auf:
den Supermarkt mit Neben-
räumen DM 2.132.000,00 DM
das Optikergeschäft mit
Nebenräumen sowie die ober-
geschossigen Wohnungen DM 528.000,00 DM.
Mit dem - unstreitig von der Klägerin erstellten - Zahlungsplan habe, so hat die Beklagte vorgetragen, lediglich ein "Vorfinanzierungseffekt" erzielt werden solle. Die Klägerin ist dem im einzelnen entgegengetreten und hat vorgetragen, der endgültige Zahlungsplan sei aus der Kalkulation entwickelt und zwischen dem Geschäftsführer der Beklagten und dem Zeugen R. abgestimmt worden. Die dem scheinbar entgegenstehende Aufteilung in § 3 Abs. 2 BV habe dem ausdrücklichen Wunsch der Beklagten nach einer "optimierten Möglichkeit der Zuordnung von Mehrwertsteuern" entsprochen.
Zu Recht hat das Landgericht sich der Auffassung der Klägerin angeschlossen und in diesem Zusammenhang bemängelt, daß die Beklagte nicht näher dargelegt hat, wieso die Aufteilung im Zahlungsplan nicht dem wirklichen Wert der in den beiden Bauabschnitten zu erbringenden Leistungen entspricht. Ergänzend wird auf das Senatsurteil vom 05.05.1992 in dem Verfahren der Einstweiligen Verfügung auf Bewilligung der Eintragung von Bauhandwerkersicherungshypotheken (24 U 258/91) verwiesen. Die Beklagte führt dagegen in der Berufungsinstanz hauptsächlich formale Gesichtspunkte ins Feld. Soweit sie auf die Branchenüblichkeit des Vorfinanzierungseffekts verweist, folgt daraus nicht zwingend, daß dieser auch im vorliegenden Fall - und zwar, wie ein Vergleich mit den § 3 Abs. 2 BV genannten Zahlen zeigt, in einem außergewöhnlichen Umfang - beabsichtigt gewesen wäre.
II. Sonderleistungen und Nachträge
1. Optikerladen
a)
Insoweit bedarf es nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien - im Anschluß an die Feststellungen des Sachverständigen B. im Verfahren 24 U 17/94 (Bl. 416 BA) - einer Korrektur: Position 1.1 (220,00 DM für Heizkörpervorrichtung) entfällt.
b)
Nicht im Streit sind die vom Landgericht zuerkannten Positionen:
1.3 (vgl. auch Feststellungs-
urteil des Senats vom
14.11.1995 - 24 U 17/94 -) 3.000,00 DM
1.6 - 1.8 (Saldo) 2.782,00 DM
c)
Das Landgericht hat Position 1.9 - zusätzliche Installationsleistungen - in vollem Umfang, also mit 2.525,68 DM anerkannt. Aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen B. im Verfahren 24 U 17/94 (Bl. 615, 651 BA) ist indessen der geforderte Betrag um die Unterposition 13 = 350,00 DM und einen Teil der Unterposition 14 in Höhe von 60,00 DM, jeweils zuzüglich 15 % Generalunternehmerzuschlag, zu kürzen.
Im übrigen hat der Sachverständige festgestellt, daß die in Position 1.9 abgerechneten Elektroinstallationsleistungen den Standard eines gewöhnlichen Optikerladens übersteigen. Eine Vergütungspflicht der Beklagten hierfür ergibt sich aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 der in den Bauwerkvertrag einbezogenen VOB. Aus der Sicht des Optikers S. waren die zusätzlichen Leistungen erforderlich. Dessen Sonderwünsche, in der Zeichnung der Innenarchitektin O.-G. (A II 27) zum Ausdruck gebracht, wollte aber unstreitig die Beklagte akzeptieren. Die Klägerin hat die Zusatzleistungen auch vor der Montage, also unverzüglich, angezeigt (Schreiben vom 27.08.1990 - A II 28). Die Klägerin kann daher aus Position 1.9 nur eine zusätzliche Vergütung von 2.054,18 DM
beanspruchen, also 471,50 DM weniger als begehrt.
2. - 10. Wohnungen
Insoweit ist eine Zusatzvergütung - nach Kürzung durch das Landgericht in zwei Positionen - von
insgesamt 83.128,51 DM
unstreitig.
11. Mehrkosten Kranmontage
Durch eine sogenannte Behinderungsanzeige vom 20.11.1989 (A I 180) teilte die Subunternehmerin der Klägerin, die K. GmbH, dieser mit, die Montage des im Bereich des zweiten Bauabschnitts aufgestellten Krans habe wegen nicht ausreichender Standfestigkeit des Bodens - nach einer späteren Mitteilung der Klägerin an die Beklagte (A I 185; vgl. auch A I 111) soll eine Schuttauffüllung dafür ursächlich gewesen sein - abgebrochen werden müssen, und meldete erhebliche Mehrkosten an. Die Klägerin gab die Anzeige am 21.11.1989 der Beklagten weiter und machte ihrerseits entsprechende Mehrkosten geltend (A I 181). Die K. GmbH bezifferte die zusätzlichen Kosten mit Schreiben vom 23.01.1990 (A I 188 f.) mit 17.379,55 DM netto. Diesen Betrag zuzüglich 15 % Generalunternehmerzuschlag, also 19.986,48 DM, macht die Klägerin gegenüber der Beklagten geltend. Sie hat behauptet, der Standort des Krans sei ihr von der Beklagten angegeben worden, und die Auffassung vertreten, das sogenannte Baugrubenrisiko, das sich hier verwirklicht habe, treffe die Beklagte. Diese hat vorgetragen, der Bauleiter der Klägerin, der Zeuge Rader, habe den Standpunkt des Krans ausgewählt; die Klägerin hätte die Problematik auch aus einem ihr übergebenen - nicht vorliegenden - geologischen Gutachten sowie aus der örtlichen Lage - Zwischenbereich zweier offensichtlich mit Rohrleitung verbundener Gebäude (vgl. Lageplan A II 111) - erschließen können. Es gehe auch nicht um das Baugrund-, sondern das Maschineneinsatzrisiko, das allein die Klägerin treffe.
Das Landgericht hat eine Vergütungspflicht der Beklagten gemäß § 6 Nr. 6 VOB bejaht und das nach der Vorschrift erforderliche Verschulden der Beklagten daraus hergeleitet, daß sie entgegen § 9 Nr. 5 (richtig: Nr. 3) Abs. 3 VOB/A die Bodenverhältnisse nicht hinreichend beschrieben habe, die die Klägerin bei lediglich gebotener oberflächlicher Untersuchung des Geländes nicht habe erkennen können.
Die Beklagte wendet sich in der Berufungsinstanz gegen die Annahme ihres Verschuldens; auf § 9 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A könne, so meint sie, mangels einer Ausschreibung nicht zurückgegriffen werden. Erstmals macht sie geltend, die Rechnungsposition sei nicht prüffähig und nachvollziehbar; vorsorglich bestreitet sie, "daß derartige Mehrkosten durch vermeintliche Behinderung entstanden sind".
Die Entscheidung des Landgerichts zu dieser Position ist im Ergebnis zutreffend. Allerdings trägt die angezogene Anspruchsgrundlage § 6 Nr. 6 VOB das Begehren der Klägerin nicht. Gegen die Annahme eines Verschuldens der Beklagten bestehen Bedenken. Die Klägerin hat zwar in ihrem Schreiben an die Beklagte vom 13.02.1990 (A I 185) ausgeführt, sie habe ihr "immer wieder" empfohlen, ein Bodengutachten erstellen zu lassen; die Beklagte habe darauf aus Kostengründen verzichtet. Darauf ist die Klägerin aber im Rechtsstreit nicht zurückgekommen. Auch eine unmittelbare Anwendung von § 9 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A erscheint zweifelhaft, jedenfalls für den nach der bisherigen Sachlage zu unterstellenden Fall, daß für die Aufstellung des Krans meherere Stellen in Betracht kamen und die Auswahl durch die Klägerin getroffen worden ist. Ein - verschuldensunabhängiger - Vergütungsanspruch ergibt sich aber auch insoweit aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB. In diesem Rahmen kann der in § 9 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A zum Ausdruck gekommene Rechtsgedanke herangezogen werden, daß das sogenannte Baugrundrisiko, und zwar auch wegen des erforderlichen Geräteeinsatzes, grundsätzlich beim Auftraggeber liegt (vgl. Ingenstau-Korbion, 12. Aufl., § 9 VOB/A Rdnr. 55). Das bedeutet, daß außervertragliche Leistungen infolge der Behinderung (= Leistungen ohne Auftrag im Sinne von § 2 Nr. 8 Abs. 1 VOB) zu vergüten sind, wenn sie zur Erzielung des Leistungserfolgs notwendig waren, dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprachen und unverzüglich angezeigt worden waren. Alle diese Voraussetzungen sind hier gegeben.
Eine zusätzliche Vergütung kann der Auftragnehmer allerdings nicht fordern, wenn er den behindernden Umstand zu vertreten hat (vgl. Ingenstau-Korbion a.a.O.). Das ist aber im vorliegenden Fall zu verneinen. Ihre Behauptung, die Klägerin habe vor Arbeitsbeginn ein geologisches Gutachten erhalten, wiederholt die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht. Mit mangelnder Standfestigkeit wegen Schuttauffüllungen mußte die Klägerin nicht rechnen, ebenso nicht mit fehlender Verdichtung von Rohrleitungsgräben, deren Ursächlichkeit für das Absacken des Krans von der Beklagten nicht einmal ausdrücklich behauptet wird.
Der Einwand der mangelnden Prüffähigkeit der Rechnungsposition ist unbegründet. Die Klägerin hat die Eigenleistungen der K. GmbH und der von ihr zugezogenen Unternehmen im einzelnen dargestellt (A I 112 ff.) und entsprechende Belege vorgelegt (187 ff. GA). Sie hat danach eine weitere Vergütung in Höhe von 19.986,48 DM
zu beanspruchen.
13., 14. Räumungskosten, Mehrkosten Dachziegel
Insoweit ist eine Zusatzvergütung - nach Korrektur durch das Landgericht in einer Unterposition -
von insgesamt 3.241,71 DM
15. Lüftung Traforaum
Die als Bestandteil des Bauwerkvertrags geltende Baubeschreibung enthielt in ihrer ursprünglichen Fassung unter der Überschrift "Elektroinstallation" den Satz: "Die Elektroversorgung erfolgt durch die Stadt K. und wird
bauseits gestellt". Noch vor Vertragsschluß wurde diesem Text seitens der Beklagten folgender Satz zugefügt: "Sämtliche erforderlichen Verrichtungen für den Traforaum" (zu ergänzen: "... sind von der Auftragnehmerin herzustellen"). Auf den Protest der Klägerin wurde das Wort "Verrichtungen" durch die handschriftlichen Worte "bauliche Maßnahmen" ersetzt; in dieser Fassung wurde die Baubeschreibung ausgefertigt.
Der in einem gesonderten Kellerraum untergebrachte Trafo muß zwecks Be- und Entlüftung mit einem entsprechenden Hilfsaggregat versehen werden. Hierüber machte die A.-T. GmbH am 26.11.1990 der Klägerin ein Angebot zum Preis von 10.884,00 DM (A I 223 f.), das diese am 13.12.1990 unter Hinzurechnung des Generalunternehmerzuschlags von 15 %, also mit 12.516,60 DM an die Beklagte weitergab (A I 225 f.). Die Beklagte, die schon zuvor ihre Auffassung zum Ausdruck gebracht hatte, die Entlüftungsanlage unterfalle der Pauschalpreisvereinbarung, erklärte mit Schreiben vom 14.12.1990 (A I 227), sie habe die Mehrkosten zur Kenntnis genommen. Vor dem Landgericht hat sie geltend gemacht, die Klägerin habe nach dem Vertrag einen funktionierenden Traforaum geschuldet, also auch die Be- und Entlüftung. Das Landgericht ist dem nicht gefolgt. In der Berufungsinstanz beharrt die Beklagte auf ihrem Standpunkt. Zusätzlich bemängelt sie, daß die Rechnungsposition nicht prüffähig sei, und vermutet, in ihr sei auch die Herstellung eines Lüftungsschachts, der zweifellos eine bauliche Maßnahme darstelle, enthalten.
Der Senat schließt sich auch in diesem Punkt, insbesondere unter Berücksichtigung der Vorgänge im Rahmen der Änderung der Baubeschreibung, der Begründung in dem angefochtenen Urteil an. Anspruchsgrundlage ist auch insoweit § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB. Auch der Einwand zur Höhe des Anspruchs ist nicht gerechtfertigt. Zwar hat die Klägerin die Anlage zum Angebot der A. GmbH (vgl. A I 224 unten) nicht vorgelegt. Indessen hat die Beklagte sie damals erhalten und wäre daher in der Lage anzugeben, wieso das Angebot auch eine bauliche Maßnahme im Sinne der Baubeschreibung enthält.
Danach kann die Klägerin eine weitere
Zusatzvergütung von 12.516,60 DM
verlangen.
17. Zusätzliche Kosten für Baustelleneinrichtung
Die Klägerin hatte die Bauunternehmung K. GmbH als Subunternehmerin auch mit den Rohbauarbeiten für den zweiten Bauabschnitt beauftragt. Diesem Vertrag lag ebenfalls die VOB zugrunde. Baubeginn für den zweiten Bauabschnitt sollte nach einem - unwidersprochenen - Bestätigungsschreiben der Klägerin vom 15.06.1989 der 01.03.1990 sein. Er verzögerte sich, weil das Baugelände noch von einer Firma Jungmichel GmbH besetzt war. Als im November 1990 der Beginn der Arbeiten immer noch nicht absehbar war, kündigte die K. GmbH am 14.11.1990 das Vertragsverhältnis mit der Klägerin. Zugleich machte sie Schadensersatz in der Gestalt eines infolge der Nichtdurchführung des zweiten Bauabschnitts fehlenden Deckungsbetrags für die Baustelleneinrichtung über 22.632,00 DM geltend. Die Beklagte ist durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Köln vom 15.02.1991 im Verfahren 17 O 290/90 verurteilt worden, "die Klägerin von Ansprüchen ihrer Subunternehmerin, der Firma Josef K. GmbH ... freizustellen, die ihre Ursache nachweislich darin haben, daß diese gehindert war, zum 01.03.1990 mit der Ausführung des zweiten Bauabschnitts des Bauvorhabens Z. Straße 297 ... gemäß Generalunternehmervertrag vom 26.04.1989 zu beginnen".
Die Beklagte hat sich in erster Instanz gegen den Anspruch lediglich mit der - an der Sachlage vorbeigehenden - Begründung verteidigt, die Klägerin hätte die im Streit befindlichen Kosten bei der Kalkulation des Pauschalpreises berücksichtigen müssen. Das Landgericht hat angenommen, die K. GmbH habe ihren Schaden anhand der unstreitigen Kosten für die Baustelleneinrichtung nachvollziehbar berechnet. Dagegen wendet sich die Beklagte und meint, die Abrechnung sei "rätselhaft"; sie enthalte auch Kosten für den Abbau der Baustelleneinrichtung, der aber nach Beendigung des zweiten Bauabschnitts ohnehin hätte erfolgen müssen.
Damit dringt sie nicht durch. Der rechtskräftig festgestellte Freistellungsanspruch hat sich nach der unstreitigen Befriedigung der K. GmbH durch die Klägerin in einen Zahlungsanspruch umgewandelt. Der Ersatzanspruch der K. GmbH ihrerseits ergab sich dem Grunde nach aus § 6 Nr. 7 Satz 1 und 2 Halbsatz 1 in Verbindung mit Nr. 5 VOB: Ihre Kündigung war berechtigt, weil im Zeitpunkt ihres Ausspruchs die Unterbrechung der Arbeiten - darunter fällt auch die Verhinderung ihrer Aufnahme (vgl. Ingenstau-Korbion § 6 Rdnr. 104; Nicklisch-Weick, 2. Aufl., § 6 Rdnr. 7) - länger als drei Monate gedauert hatte. Danach konnte sie Vergütung der Kosten - und zwar nach Vertragspreisen berechnet (vgl. Ingenstau-Korbion § 6 Rdnr. 100) - verlangen, die ihr bereits entstanden und in den Vertragspreisen für den nicht ausgeführten zweiten Bauabschnitt enthalten waren. Ihre Berechnung (A I 233 f.) entspricht dieser Vorgabe: Sie setzte den Wert der Baustelleneinrichtung gemäß ihrer - unstreitigen - Kalkulation (A I 235 f.) mit 49.720,46 DM, die Werte des Gesamtauftrags und der tatsächlich erbrachten Leistungen mit 739.700,00 DM bzw. 403.000,00 DM an und berechnete den fehlenden Deckungsbetrag zutreffend nach der Formel:
403.000,00 x 49.720,00
x = 49.720,00 - 739.700,00 = 22.632,00 DM
18. Malerarbeiten Vogeler (im Streit noch 392,44 DM)
Die Klägerin verlangt die Bezahlung der in dem Rapportzettel Nr. 32894 (A I 237) der Anstreicherfirma Vogeler ausgewiesenen Arbeiten, und zwar 5 Arbeitsstunden x 63,80 DM zuzüglich 25 % Materialanteil. Der Text des Zettels lautet: "Ladenlokalbeschädigungen durch Einbau von Lampenbeiarbeiten". Vor dem Landgericht hat die Klägerin dazu vorgetragen, nach Ausführung des Anstrichs an der abgehängten Decke im Optikerladen seien "bauseits" bzw. "von Beklagten- oder Nutzerseite" 17 Lampen in der Decke montiert worden. Dabei sei es zu Verschmutzungen des Anstrichs gekommen. Der Zeuge S. ("Nutzer") habe ihren Bauleiter aufgefordert, einen Neuanstrich zu veranlassen, was auch geschehen sei. Die Leistung sei zunächst am 09.08.1991 dem Zeugen S. in Rechnung gestellt worden. Dieser habe die Bezahlung mit dem - zutreffenden - Hinweis abgelehnt, die Verschmutzungen seien von den von der Beklagten bestellten und bezahlten Elektrikern verursacht worden. Die Beklagte hat einen Zusammenhang der Leistungen mit dem Einbau der Lampen bestritten und sich darauf berufen, es habe sich um Nachbesserungsarbeiten der Klägerin gehandelt. Das Landgericht hat diesen Vortrag als unsubstantiiert unbeachtet gelassen. In der Berufungsinstanz behauptet die Beklagte, die Klägerin habe die für den Einbau der Lampen erforderlichen Löcher zu groß geschnitten, so daß sie hätten beigearbeitet werden müssen. Die Klägerin wiederholt ihren bisherigen Vortrag und ergänzt ihn dahin, der Einbau der Lampen habe Schäden am Putz und Anstrich verursacht, sie habe auf ausdrückliches Geheiß der Beklagten den abgeschlagenen Putz beigearbeitet und den Anstrich neu vornehmen lassen.
Auf der Grundlage des erstinstanzlichen Vortrags der Klägerin - ihr Vorbringen in der Berufungserwiderung zur Veranlassung der Arbeiten ist demgegenüber substanzlos - ist ein zusätzlicher Vergütungsanspruch zu verneinen. Auftraggeber der Nacharbeiten war danach der Zeuge S.; sie sind also aus der damaligen Sicht der Klägerin nicht im Sinne einer Geschäftsführung ohne Auftrag für die Beklagte erbracht worden. Bezeichnenderweise fehlt es daher auch an einer unverzüglichen Anzeige gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB.
19. Mehrkosten Dachgauben
19.1 Schräganschnitte
Mit Schreiben vom 20.03.1990 (A II 67) teilte der Zimmermeister Marschner - Subunternehmer der Klägerin - dieser mit, infolge der veränderten Lage der Dachsparren (parallel zur Mittelwand) werde die Herstellung der straßenseitigen Dachgauben Mehrkosten in Höhe von 1.350,00 DM netto verursachen. Mit Schreiben vom 23. und 31.03.1990 (A II 68 ff.) machte die Klägerin ihrerseits entsprechende Mehrkosten, eventuell auch hinsichtlich der Dachdeckerarbeiten, gegenüber der Beklagten geltend. In ihrer Schlußrechnung vom 04.10.1991 hat sie Mehrkosten für Zimmerarbeiten von 1.552,50 DM und für Dachdeckerarbeiten von 397,50 DM, jeweils unter Einschluß von 15 % Generalunternehmerzuschlag, berechnet. Die Beklagte hat unter Vorlage von zwei Planzeichnungen (A II 120 f.) eingewendet, die Dachgauben seien aufgrund der (ursprünglichen) Planung ausgeführt worden. Das Landgericht hat diesen Vortrag für unsubstantiiert erachtet. In der Berufungsinstanz erläutert die Beklagte ihren Einwand wie folgt: Die Gauben hätten parallel zu den entsprechenden Innenwänden d.h. rechtwinklig zur Straßenfront verlaufen sollen. Da indessen die Giebelmauern - unstreitig - schräg zur Straßenfront verliefen, lägen die Dachsparren in einem schrägen Versatz, so daß die Gauben nicht - kostengünstiger - entsprechend ihrem Verlauf hätten eingebaut werden können. Die Klägerin tritt dem entgegen.
Der Anspruch auf zusätzliche Vergütung ist dem Grunde nach gemäß § 2 Nr. 5 VOB gerechtfertigt. Aus dem von der Klägerin vorgelegten Ausführungsplan von März 1988 (A II 73 f.) ergibt sich, daß die Dachsparren ursprünglich rechtwinklig zur Straßenfront, also abweichend vom Verlauf der Giebel verlegt werden sollten, so daß die Gauben lediglich hätten eingepaßt werden müssen. Aus der am 13.03.1990 bei der Klägerin eingegangenen Planzeichnung mit Änderungsvermerken vom 07. und 12.03.1990 (A II 79 f.) ergibt sich demgegenüber ein Sparrenverlauf parallel zu den Giebeln, so daß nunmehr die Gauben versetzt zu ihnen eingebaut werden mußten, was zu einem Mehraufwand führte.
Nach § 2 Nr. 5 VOB ist an sich ein Mehrpreis zwischen den Vertragspartnern zu vereinbaren. Können sie sich indessen, wie vorliegend, nicht einigen, muß eine Bestimmung durch das Gericht erfolgen, wobei der Auftragnehmer nicht auf Abgabe einer Willenserklärung klagen muß, sondern unmittelbar Zahlung verlangen kann (vgl. Nicklisch-Weick § 2 Rdnr. 64 mit Nachweisen). Die Beklagte bestreitet nicht, daß die Mehrforderungen des Zimmermanns und des Dachdeckers angemessen waren. Die Klägerin kann demnach eine zusätzliche Vergütung von 1.950,00 DM
19.2 Rinnen und Fallrohre
Die Klägerin macht weitere 629,20 DM mit der Begründung geltend, die Gauben seien entgegen der ursprünglichen Planung mit Gefälle und dementsprechend vorgehängten Dachrinnen hergestellt worden. Die Beklagte hat eine Planänderung bestritten. Das Landgericht hat eine solche mit Rücksicht auf zwei von der Klägerin überreichte Planzeichnungen (A III 106 f.) für bewiesen erachtet. Die Beklagte trägt in der Berufungsinstanz vor, die Anbringung von Rinnen und Fallrohren im Bereich der Gauben stehe mit einer vermeintlich vorgenommenen Veränderung des Dachgefälles nicht in Zusammenhang.
Ein Anspruch auf zusätzliche Vergütung ist insoweit nicht gerechtfertigt. Die in Bezug genommenen Zeichnungen lassen wegen ihres großen Maßstabs nicht erkennen, daß die Gauben kein Gefälle haben und nicht mit vorgehängten Rinnen versehen sein sollten. Eine Mustergaube ist zwar im Ausführungsplan von März 1988 (A II 73, 75) ohne Rinne, aber lediglich "konstruktiv" dargestellt und außerdem in größerem Maßstab als in dem Detailplan vom 14.02.1990 (A II 77), auf den sich die Klägerin wohl stützen will. In der Berufungserwiderung ist sie auf diesen Punkt nicht eingegangen.
21. Reparatur Nachbarmauer Schlich
Unter Vorlage eines Rapportzettels der Theewen GmbH (Stuckgeschäft) vom 08.10.1990 (A I 240) hat die Klägerin eine Zusatzvergütung von 771,72 DM wegen Beimauerungsarbeiten am Giebel des Nachbarhauses im Bereich der Terrasse an der Rückfront des Bauobjekts geltend gemacht. Mit diesen Arbeiten sei sie im September 1990 "durch die Beklagtenseite" beauftragt worden. Das Landgericht hat angenommen, insoweit stehe der Klägerin jedenfalls ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag zu. Demgegenüber beruft sich die Beklagte in der Berufungsinstanz auf § 2 Nr. 8 VOB sowie auf § 14 Abs. 2 des Bauwerkvertrags, wo es heißt: "Über die Ausführung von Sonderwünschen werden gegebenenfalls gesonderte schriftliche Vereinbarungen getroffen ...".
Der Senat schließt sich der Begründung in dem angefochtenen Urteil an. Zwar werden die Bestimmungen des BGB über die Geschäftsführung ohne Auftrag durch § 2 VOB, insbesondere Nr. 8, verdrängt (vgl. Nicklisch-Weick § 2 Rdnr. 89 f.). Das gilt indessen bei Bauverträgen nur für Leistungen, die unmittelbar der Errichtung des Bauobjekts dienen. Vorliegend ging es um eine Maßnahme zur Verbesserung des unansehnlichen Anblicks der Nachbarmauer von einer der Terrassen des Bauwerks aus. Auf sie leiden daher die gesetzlichen Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag Anwendung. Die Klägerin kann daher eine weitere Zusatzvergütung in Höhe von 771,72 DM
22. Beleuchtung Gemeineigentum
Die Klägerin verlangt eine zusätzliche Vergütung von 1.449,00 DM für den Einbau von sieben Lampen im Treppenhaus. Die Parteien haben schon während der Bauzeit darüber gestritten, ob diese Leistung mit der Pauschalvergütung abgegolten sei oder gesondert berechnet werden dürfe. Die Beklagte hat vor dem Landgericht den Standpunkt vertreten, eine schlüsselfertige Herstellung umfasse auch die Beleuchtung der gemeinschaftlichen Anlage. Das Landgericht hat den Anspruch mit der Begründung zuerkannt, da die Baubeschreibung für den ersten Bauabschnitt keine Ausstattungsanforderungen für die Beleuchtung enthalte und die Allgemeinbeleuchtung für den zweiten Bauabschnitt ausdrücklich aus der Pauschalvereinbarung ausgeklammert worden sei, habe die Klägerin nach der Unklarheitenregelung davon ausgehen dürfen, daß sie die hier in Rede stehende Leistung nicht zu erbringen habe.
Dem vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Die Baubeschreibung stellt keine allgemeinen Geschäftsbedingungen dar, so daß auf die Unklarheitenregelung in § 5 AGBG nicht abgehoben werden kann. Die Ausklammerung der Beleuchtung für den zweiten Bauabschnitt veranlaßt eher einen Umkehrschluß für den ersten Bauabschnitt. Es überzeugt auch nicht, daß die in der Baubeschreibung ausdrücklich erwähnte Beleuchtung des Allgemeinkellers im Pauschalpreis enthalten sein sollte - insoweit ist die Klage abgewiesen worden -, die Treppenhauslampen aber nicht. In diesem Zusammenhang ist schließlich auch auf das zum Vertragsbestandteil gewordene Schreiben der Klägerin vom 21.04.1989 (A I 13 f.) zu verweisen, in dem als "nicht berücksichtigt" u.a. die Beleuchtungskörper lediglich für den Ladenbereich bezeichnet sind. Danach hatte die Klägerin die Beleuchtung im Treppenhaus ohne gesonderte Vergütung herzustellen.
24. Veränderung der Leitungsführung für Regenwasserablei-
tung
Mit Schreiben vom 27.03.1991 (A I 247 ff.) zeigte die Klägerin der Beklagten mehrere Behinderungen an. Unter Ziff. 4. führte sie u.a. aus:
"Während der Durchführung der Kanalanschlußarbeiten hatte die ausführende Firma darauf aufmerksam gemacht, daß der durch Ihren bauleitenden Architekten, Herrn Steiner, vorgesehene Anschluß außerhalb des Hauses nicht genehmigt wird. Hierdurch sind zusätzliche Maßnahmen im Kellerbereich des Optikers erforderlich geworden. Im Vertrauen auf Ihre Redlichkeit haben wir die Stemmarbeiten bereits durchgeführt. Nunmehr müssen wir Sie bitten, uns formell mit der Durchführung dieser Arbeiten, welche nur im Stundenlohn ausgeführt werden können, zu beauftragen, um eine Fertigstellung des Regenwasseranschlusses zu ermöglichen."
Die Klägerin hat die Arbeiten in ihrer Schlußrechnung mit 993,60 DM in Rechnung gestellt. Die Beklagte hat sich dazu in erster Instanz nicht geäußert bzw. ohne erkennbaren Zusammenhang auf ihre Stellungnahme zu Positition 23. der Schlußrechnung - noch vor dem Landgericht anhängig - verwiesen. Das Landgericht hat danach den Vortrag der Klägerin als zugestanden angesehen und den Anspruch auf zusätzliche Vergütung zuerkannt. In der Berufungsinstanz bestreitet die Beklagte die Prüffähigkeit der Abrechnung und behauptet, der Kanalanschluß sei schon immer im Haus vorgesehen gewesen, so daß Anlaß für eine Änderung nicht bestanden habe.
Mit diesen Einwendungen dringt die Beklagte nicht durch. Der Anspruch auf zusätzliche Vergütung findet seine Stütze in § 2 Nr. 6 bzw. Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB. Das bloße Bestreiten einer Planungsänderung erscheint nicht hinreichend substantiiert; die Beklagte ist im Besitz der entsprechenden Unterlagen, so daß sie ihre Behauptung näher hätte darlegen können. Die Abrechnung der Klägerin ist auch prüffähig: Sie hat Entlohnung für zwei Arbeitskräfte x 4 Stunden x 62,10 DM angesetzt und dem sich daraus ergebenden Betrag von 496,80 DM einen hundertprozentigen Zuschlag für Material, Geräte, Schutttransport und Schuttabfuhr hinzugerechnet. Die danach geforderte zusätzliche Vergütung von insgesamt 993,60 DM
ist gerechtfertigt.
25. Kanalschaden Gustavstraße
Insoweit ist eine Zusatzvergütung von 495,07 DM
26. Ausbau des Kranhilfsfundaments
Die Klägerin begehrt insoweit eine zusätzliche Vergütung - einschließlich 15 % Generalunternehmerzuschlag - von 2.596,13 DM gemäß Rechnung der K. GmbH vom 24.04.1991 (A I 250). Diese Arbeiten stehen im Zusammenhang mit der Behinderung beim Kranaufbau; die Parteien nehmen darauf auch stets ohne nähere Darlegungen Bezug. Insoweit wird daher auf die Ausführungen zu Ziff. 11. verwiesen. Der Anspruch auf Mehrvergütung in Höhe von 2.596,13 DM
ist ebenfalls gerechtfertigt.
28. Beweissicherung
Die Beklagte hatte der Klägerin eine gesonderte Vergütung für Maßnahmen der Beweissicherung hinsichtlich des Zustands der vorhandenen Nachbarbebauung zugesagt. Die Zeugen Rader und R. haben, wie jetzt unstreitig ist, unter teilweiser Mitwirkung des Architekten Philippson (vgl. A III 111 f.) die Nachbarhäuser begangen und dabei insgesamt acht Ingenieurstunden aufgewendet. Die Klägerin hat einen Stundensatz von 120,00 DM und dementsprechend 960,00 DM in Rechnung gestellt. Dem ist das Landgericht gefolgt. Die Beklagte hält nach wie vor einen Satz von lediglich 80,00 DM für angemessen.
Da es sich vorliegend um eine Sachverständigentätigkeit handelte, hält der Senat in entsprechender Anwendung von § 3 Abs. 2 und 3 des Gesetzes über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen den geforderten Stundensatz von 120,00 DM für gerechtfertigt, so daß die Klägerin insoweit eine zusätzliche Vergütung von 960,00 DM
beanspruchen kann.
29. Planung Haustechnik
Der Klägerin war eine gesonderte Vergütung auch für die Planung der Haustechnik (= technische Ausrüstung im Sinne von Teil IX §§ 68 ff. HOAI) zugesagt. Sie hat hierfür in ihrer Schlußrechnung insgesamt 42.753,16 DM in Rechnung gestellt, und zwar für
a) Heizungs- und Sanitärin-
stallation 19.106,91 DM
b) Elektroinstallation 7.924,67 DM,
c) Lüftung 8.671,26 DM,
d) Aufzugsanlage 7.050,32 DM.
Die anrechenbaren Kosten (§ 69 Abs. 3 HOAI) hat sie dem zwischen den Parteien vereinbarten Zahlungsplan, und zwar zu d) für den ersten, zu c) den zweiten Bauabschnitt und zu a) und b) für beide Bauabschnitte entnommen, jeweils den Mittelsatz der Honorartafel zu § 74 HOAI nach Honorarzone II (§ 71 Abs. 1 Nr. 2 HOAI) gewählt und aus dem Leistungsbild gemäß § 73 HOAI jeweils die Grundlagenermittlung, Vorplanung, Entwurfsplanung und Ausführungsplanung mit insgesamt 47 %, zu d) auch die Genehmigungsplanung, also insgesamt 53 %, in Ansatz gebracht.
Die Beklagte hat vorgetragen, die Planung der Haustechnik sei nicht von der Klägerin erstellt, sondern - für sie kostenfrei - zwischen der Beklagten und den einzelnen Subunternehmern abgesprochen worden. Die Klägerin hat sich für ihre Gegendarstellung auf die Korrespondenz der Parteien berufen (vgl. A III 115 ff., 121; A II 125 f.) sowie drei Blätter aus der Wärmebedarfsberechnung der Firma Schwane vorgelegt (A III 118 a ff.). Das Landgericht hat im Hinblick darauf sowie die Lebenserfahrung für widerlegt erachtet, daß keine Planungen für die Haustechnik erstellt worden seien. Daß die Klägerin diese Arbeiten möglicherweise an ihre Subunternehmer delegiert und diesen dafür nichts entrichtet habe, befreie die Beklagte nicht von der Pflicht zur Entlohnung der geldeswerten Leistungen. In der Berufungsinstanz trägt die Beklagte vor, eine Planung Haustechnik, erst recht durch Fachingenieure, gebe es "schlicht" nicht. Die Subunternehmer hätten ihre diesbezüglichen Arbeiten ohne Planung so durchgeführt, wie sie es für richtig gehalten hätten. Jedenfalls sei die Planung für die Elektroinstallation nachweislich von der Mitarbeiterin Nix der Beklagten gemacht worden. Die Honorare seien auch nicht gemäß der HOAI abgerechnet worden.
Die Einwendungen der Beklagten zum Grund des Anspruchs sind nicht gerechtfertigt. Urkundlich widerlegt ist zunächst die Behauptung, die Zeugin Nix habe die Elektroplanung erstellt. Mit Schreiben vom 05.06.1990 (A III 121) teilte die Klägerin der Beklagten unter Bezugnahme auf eine Behinderungsanzeige mit, die Elektroplanung für die Geschosse 1-3 sei am 28.05.1990 "auch formal" durch Frau Nix freigegeben (Unterstreichung durch den Urteilsverfasser) worden, und mahnte ferner die Freigabe der Planung für den Optikerladen und das Dachgeschoß an. Das läßt nur den Schluß zu, daß sich in Händen der Beklagten Planungsunterlagen befunden haben, die - andernfalls gäbe eine "Freigabe" durch ihre Mitarbeiterin keinen Sinn - nicht in ihrem Haus erstellt worden waren. Daß auch die Bereiche Heizung und Sanitär sowie Lüftung geplant worden sind, läßt sich aus der erwähnten Korrespondenz erschließen: Mit Schreiben vom 14.09.1989 an die Klägerin (A III 115) stellte sich der Architekt Steiner als von der Beklagten mit der Objektüberwachung Beauftragter vor und bat, "die gesamte Planung der Haustechnik voranzutreiben". Mit Schreiben vom 14.12.1989 (A III 116) forderte die Beklagte die Klägerin auf, die Planung der haustechnischen Anlagen schnellstens zu vergeben; zur Zeit lägen lediglich Grundleitungspläne vor. Auf deren Antwort vom 18.12.1989 (A II 125) bestätigte die Beklagte mit Schreiben vom 22.01.1990 (A III 117) die Erweiterung des Planungsauftrags an die Firma Schwane durch die Klägerin und mahnte die Planung der Lüftungsanlage an. Lediglich zur Aufzugsanlage findet sich in der Korrespondenz kein Hinweis. Da diese aber unstreitig gebaut worden ist, muß es auch eine öffentlich-rechtliche Genehmigung zu ihrem Betrieb gegeben haben. Diese setzt eine Genehmigungsplanung voraus, die die Klägerin auch zusätzlich in Rechnung stellt. Daraus wiederum läßt sich schließen, daß auch die vorangehenden Planungsstufen bearbeitet worden sind.
Der Senat teilt auch die Auffassung des Landgerichts, daß die Beklagte sich nicht darauf berufen kann, daß die Planungsleistungen ohne besondere Vergütung von den Subunternehmern der Klägerin erbracht worden sind. Indessen ist der Anspruch der Höhe nach zu korrigieren. Zwar hat die Klägerin entgegen dem Vortrag der Beklagten nach den in § 68 Abs. 1 Nr. 2. - 4. HOAI beschriebenen Anlagengruppen abgerechnet; wenn sie die Raumlufttechnik entgegen § 68 Abs. 1 Nr. 2. HOAI getrennt von der Wärmeversorgungs- und Brauchwassererwärmungstechnik in Ansatz gebracht hat, dürfte das darauf beruhen, daß die Planung der erstgenannten Gruppe nur für den zweiten Bauabschnitt in Betracht kam. Die Entnahme der anrechenbaren Kosten aus dem Zahlungsplan begegnet ebenfalls keinen Bedenken (vgl. § 69 Abs. 3 HOAI). Schließlich hat die Klägerin auch zutreffend die Honorarzone II - für Anlagen mit durchschnittlichen Planungsanforderungen - gewählt. Jedoch sind mangels einer abweichenden schriftlichen Vereinbarung der Parteien gemäß § 4 Abs. 4 HOAI lediglich die Mindestsätze der Honorartafel anzusetzen. Danach ergeben sich folgende Vergütungen:
a) 17.294,12 DM,
b) 7.145,88 DM,
c) 7.818,45 DM,
d) 6.362,65 DM.
Insgesamt steht danach der Klägerin eine Zusatzvergütung von 38.621,10 DM
zu, während sie 4.132,06 DM insoweit nicht beanspruchen kann.
Aufgrund der Ausführungen zu I. und II. ergibt sich folgende Abrechnung:
Hauptauftrag erster Bauab-
Sonderleistungen und Nach-
träge ohne Ziff. 27. I. 202.258,60 DM
1.648.258,60 DM
Zuzüglich 14 % Mehrwert-
steuer 230.756,20 DM
1.879.014,80 DM
Position 27. I. brutto
(Anschlußberufung) 33.812,63 DM
1.912.827,43 DM
abzüglich Akontozahlungen 1.380.711,34 DM
532.116,09 DM
C) Gegenansprüche
I. Ansprüche wegen noch vorhandener Mängel
1. Gebäudeniveau
Die Beklagte hat geltend gemacht, die Klägerin habe den Baukörper zur Straßenfront hin entsprechend der Planung nicht in Höhe von 50,31 über NN Oberkante Fußboden Erdgeschoß, sondern 5 cm tiefer errichtet. Die Folge davon sei, daß bei starken Regenfällen Niederschlagswasser nicht vom Gebäude weg, sondern vom Gehweg zum Haus zu in den Optikerladen bzw. den Eingangsbereich des Supermarkts laufe. Der Mangel sei nicht behebbar. Wegen der dauernden Beeinträchtigung weise das Gebäude einen merkantilen Minderwert von 50.000,00 DM auf. Die Klägerin hat demgegenüber vorgetragen, sie habe nach den Angaben des Architekten Steiner und den Vermessungsunterlagen gebaut. Außerdem sei, wie der Sachverständige G. im Verfahren 24 U 17/94 OLG Köln festgestellt habe, die Beeinträchtigung dadurch behoben, daß die Platten vor dem Ladeneingang etwas angehoben, die Eingangstür mit einer K.en Schwelle versehen und rechts neben dem Eingang ein Bodeneinlauf eingebaut worden sei. Das Landgericht hat einen Anspruch der Beklagten mit der Begründung verneint, sie habe nicht dargetan, worin der merkantile Minderwert liegen sollte und was einen Betrag von 50.000,00 DM rechtfertigen könnte. In der Berufungsinstanz stützt die Beklagte ihren Anspruch darauf, daß Geschäftslokalen, die unterhalb des Niveaus des Bürgersteigs lägen, eine entsprechend geringere Wertschätzung im Grundstücksverkehr entgegengebracht werde. Eine "Aufpolsterung" des gesamten Bodens des Ladenlokals hätte, so behauptet sie ergänzend, Kosten von mehr als 50.000,00 DM erfordert.
Der Senat schließt sich auch in diesem Punkt der Entscheidung des Landgerichts an. Unstreitig ist der Höhenunterschied zwischen Gehsteig und Oberkante Fußboden ganz geringfügig. Die mögliche Beeinträchtigung durch Regenwasser ist beseitigt. Daß die niedrige Schwelle den Betrieb des Ladens stört, ist nicht anzunehmen. Eine noch meßbare Minderung des Verkehrswertes ist daher nicht feststellbar.
2. - 100. Mängel gemäß Gutachten G.
Die Beklagte hat unter Bezugnahme auf das Gutachten wegen 99 Mangelpunkten einen Abzug von der Restwerklohnforderung in Höhe von insgesamt 92.790,83 DM (Bezifferung in vier Punkten nach dem Gutachten Kopitzke vom 01.04.1992 im Beweissicherungsverfahren des Optikers S. gegen seine Vermieterin Becker - vgl. A III 41 ff.) geltend gemacht. Die Klägerin hat ihre Haftung insgesamt dem Grunde nach - mit unterschiedlichen Begründungen - und überwiegend auch zur Höhe bestritten. Das Landgericht hat die Mängelansprüche mit folgender Begründung verneint: Im Anschluß an den Hinweisbeschluß vom 25.11.1994 habe die Beklagte klargestellt, sie mache in Bezug auf die Abzüge Minderung geltend. Dieses Recht könne sie aber nur geltend machen, wenn die Beseitigung der Mängel unmöglich wäre oder einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern würde und die Klägerin die Mängelbeseitigung aus diesem Grunde verweigert hätte. Die Klägerin verweigere die Nachbesserung aber, weil sie meine, für die Mängel nicht verantwortlich zu sein. Eine Nachbesserung sei auch der Beklagten nicht unzumutbar. Dieser Teil der Entscheidung beruht nach der Auffassung der Beklagten auf einem Verstoß des Landgerichts gegen seine Hinweis- und Aufklärungspflicht. Sie stellt vorsorglich klar, daß sie hinsichtlich der entsprechenden Positionen Schadensersatz in der Gestalt der erforderlichen Beseitigungskosten verlangt.
Nach der Auffassung des Senats beruht die Verneinung von Gewährleistungsansprüchen in Bezug auf die Mängel nach dem Gutachten G. auf einem Verfahrensverstoß. Zwar sprach die Beklagte am Ende ihrer Mängelauflistung (Bl. 163) zusammenfassend von "Minderungsposten". Jedoch war zuvor (155, 160) von "Kosten/Wertminderungen" bzw. von "Wertminderungen und Kosten" die Rede. Entscheidend ist aber, daß die Beklagte bei den Einzelpositionen stets genauer angab, um was es ihr ging: Sie beschrieb nämlich zu insgesamt 84 Positionen, was zur Beseitigung des Mangels zu geschehen habe und setzte - wenngleich zumeist mit runden Zahlen - die dafür erforderlichen Kosten an (insgesamt 80.620,83 DM). Lediglich in 15 Positionen (Nr. 13, 15, 19, 24, 25, 32, 33, 37, 51, 54, 56, 63, 69, 97 und 98 nach der Bezifferung des Senats) ließ sie erkennen, daß sie sich mit dem Zustand abfinden und lediglich eine Wertminderung geltend machen wollte (insgesamt 12.170,00 DM). Diese Punkte betreffen ganz überwiegend Mängel, die sich nicht oder nur schwer beseitigen lassen, wie Schäden an Teppichböden (Nr. 13, 15, 54), Fluchtdifferenzen zwischen Heizkörpern und Abdeckplatten (Nr. 32, 33, 37, 51), Schäden am Email der Badewannen (Nr. 56, 63) und den angeblich nicht der DIN-Norm entsprechenden Bodenaufbau in allen Bädern (Nr. 24). Das Landgericht hätte an diesem Parteivortrag nicht, jedenfalls nicht ohne erneuten Hinweis an die Beklagte (§ 139 ZPO), vorbeigehen dürfen. Insoweit hält der Senat gemäß § 539 ZPO die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz für sachdienlich, zumal ein weiterer Teil des Rechtsstreits dort noch anhängig ist.
II. Eigennachbesserungskosten
101. Nachträgliche Stemmarbeiten
Die Beklagte hat vorgetragen, die Klägerin habe es entgegen den Statikerplänen unterlassen, in die Decke des Erdgeschosses im Bereich der Flachdachfläche Anschlußeisen zur kraftschlüssigen Verbindung des im zweiten Bauabschnitt zu erstellenden Überzugs einzubauen. Für den nachträglichen Einbau hätten Stemmarbeiten mit einem Kostenaufwand von 9.076,00 DM geleistet werden müssen. Das Landgericht hat einen Ersatzanspruch mit der Begründung verneint, die Beklagte habe die Klägerin nicht unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung aufgefordert. Die Beklagte trägt dazu in der Berufungsinstanz nichts vor. Zu Recht ist daher der Anspruch aberkannt. Er kann auch nicht auf § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB gestützt werden, weil eine Haftung nach dieser Vorschrift voraussetzt, daß der Auftraggeber zunächst vom Unternehmer Nachbesserung verlangt (vgl. BGH NJW 82, 1524,1525; Nicklisch-Weick § 13 Rdnr. 220).
102. Reparaturdurchlauferhitzer
Insoweit hat das Landgericht der Beklagten einen aufrechenbaren Ersatzanspruch über 135,66 DM brutto zuerkannt. Die Klägerin greift das nicht an.
Die Abrechnung unter B) am Ende ist danach wie folgt zu korrigieren:
- 135,66 DM
531.980,43 DM
102 a. Stromzuleitung
Nach der Baubeschreibung sollte die Elektroversorgung durch die Stadt Köln "bauseits gestellt" werden. Die Stadt baute zu diesem Zweck eine gesonderte Trafostation im Keller des Hauses ein. Die Parteien haben schon während der Bauzeit darüber gestritten, wer die Zuleitung von dort zum Zählerkasten (Panzerschrank) herzustellen habe. Die Beklagte beauftragte schließlich die Firma Spitzley mit den Arbeiten. Die Kosten dafür in Höhe von 3.640,50 DM verlangt sie von der Klägerin ersetzt. Das Landgericht hat den Anspruch mit der Begründung verneint, die Klägerin habe die Baubeschreibung so verstehen dürfen, daß sie die Elektroversorgung erst ab dem Zählerkasten schulde. Die Beklagte beharrt in der Berufungsinstanz auf ihrem Standpunkt, die Klägerin habe bei verständiger Würdigung der Baubeschreibung nur davon ausgehen dürfen, daß die Zuleitung des Stroms bis zum "Hausübergabepunkt" vorhanden sein werde.
Der Senat schließt sich in diesem Punkt der Entscheidung des Landgerichts an. Die Klägerin hat schon in erster Instanz zutreffend darauf hingewiesen, daß der Stromanschluß normalerweise von der im Straßenbereich befindlichen Trafostation zum Zählerkasten im Hause erstellt worden wäre. Die Besonderheit lag hier darin, daß die Trafostation hausintern installiert worden war. Das ändert aber nichts daran, daß die Beklagte für die Zuleitung vom Trafo zum Zählerkasten zu sorgen hatte.
103. Waschbecken/Wasserleitung
Die Beklagte hat ferner einen Betrag von 1.188,60 DM zur Aufrechnung gestellt, den sie für den Anschluß des Waschbeckens im Optikerladen und die Teilerneuerung der beschädigten Wasserleitung im Kellerbereich Müll/Fahrrad aufgewendet haben will. Die Klägerin hat u.a. eingewendet, zur Nachbesserung nicht aufgefordert worden zu sein. Mit dieser Begründung hat das Landgericht den Anspruch der Beklagten verneint. Diese trägt dazu in der Berufungsinstanz nichts weiter vor, so daß es bei der Entscheidung des Landgerichts zu verbleiben hat.
104. Rechnung Jungen
Die Beklagte hat ferner mit einem Betrag von 1.897,20 DM mit der Begründung aufgerechnet, die Klägerin habe als Sonderleistung eine Schallschutzverglasung angeboten und auch in Rechnung gestellt, aber die entsprechende Leistung ihrem Subunternehmer, der Firma Jungen, nicht bezahlt; sie, die Beklagte, habe deren Rechnung (A III 36) - unstreitig - ausgeglichen. Die Klägerin hat bestritten, die Schallschutzverglasung der Beklagten gesondert berechnet zu haben. Das Landgericht hat den Anspruch mit der Begründung verneint, dem Vortrag der Beklagten sei nicht zu entnehmen, daß an die Firma Jungen eine Leistung entgolten worden wäre, die von der Klägerin für die Beklagte kostenlos hätte erbracht und von der Klägerin gegenüber der Firma Jungen hätte bezahlt werden müssen. In der Berufungsinstanz weist die Beklagte darauf hin, daß die Klägerin unter Position 2.1 und 3.1 der "Sonderleistungen und Nachträge" in ihrer Schlußrechnung für Schallschutzverglasung jeweils 1.328,00 DM in Rechnung gestellt hat. Die Klägerin setzt dem in der Berufungserwiderung nichts entgegen.
Eine aufrechenbarer Anspruch der Beklagten ergibt sich aus §§ 677, 812 BGB. Sie hat die Klägerin von der Zahlungsverpflichtung gegenüber der Firma Jungen aufgrund des Subunternehmerauftrags vom 26.11.1990 befreit und kann daher den Ersatzanspruch wegen der getätigten Aufwendung den - unstreitigen - Rechnungsbeträgen für die entsprechenden Sonderleistungen entgegenhalten.
Die Abrechnung unter B) am Ende ist danach weiter wie folgt zu korrigieren:
- 1.897,20 DM
530.083,23 DM
105. Instandsetzung des Gehwegs
Schließlich hat die Beklagte mit einem Betrag von 751,47 DM die Aufrechnung erklärt, den die Firma Widdig der Stadt Köln für die Instandsetzung des Gehwegs vor dem Bauobjekt in Rechnung gestellt und den die Beklagte der Stadt erstattet hat. Die Klägerin hat bestritten, den Gehweg beschädigt zu haben und die fehlende Aufforderung zur Nachbesserung gerügt. Das Landgericht hat einen Ersatzanspruch mit folgender Begründung verneint: Es sei nicht vorgetragen, daß und wodurch die Klägerin einen Schaden am Gehweg (welchem?) verursacht haben sollte. Falls es sich um einen von der Klägerin selbst herzustellenden Gehweg handele, liege ein Mangel vor, scheitere aber der Anspruch daran, daß die Beklagte die Klägerin nicht zur Mangelbeseitigung aufgefordert habe. In der Berufungsinstanz trägt die Beklagte vor, nach dem Abbau der Baustelle habe der Gehweg in einem Abstand von 0,5 m zum Gebäude völlig gefehlt und sei im übrigen brüchig, teilweise eingesackt und zerstört gewesen; diese Schäden habe die Klägerin verursacht. Die Klägerin tritt dem entgegen und vermutet, der Gehweg habe in jedem Fall im Zuge der Sanierungsarbeiten erneuert werden müssen.
Die Entscheidung des Landgerichts in diesem Punkte ist im Ergebnis zutreffend. Aus der Rechnung der Firma Widdig (A III 37) ist zu entnehmen, daß die hier in Rede stehende Gehwegsfläche für die Zeit der Bauarbeiten durch die Beklagte von der Stadt angemietet worden war. Es steht zu vermuten, daß der Mietvertrag eine - verschuldensunabhängige - Verpflichtung der Beklagten enthielt, für etwaige Beschädigungen des Gehwegs infolge von Baumaßnahmen aufzukommen. Die Klägerin ihrerseits könnte wegen positiver Vertragsverletzung verpflichtet gewesen sein, die Beklagte von einem derartigen Anspruch zu befreien. Das setzt aber ihr Verschulden voraus, für das eine Vermutung nicht streitet, weil, wie dem Senat aus dem Verfahren 24 U 17/94 bekannt ist, sich im Verlauf der Abbrucharbeiten herausgestellt hatte, daß im Kellerbereich zur Z. Straße kein Altbaubestand vorhanden war und die Klägerin daher mit Hilfe eines Berliner Verbaus eine neue Wand herstellen mußte. Es liegt nahe, daß dadurch der Gehwegstreifen unmittelbar an der Grundstücksgrenze zerstört und auch weitere Bereiche des Weges in Mitleidenschaft gezogen worden sind.
III. Vertragsstrafe
Die Beklagte hat gegen den Restwerklohnanspruch der Klägerin eine Forderung auf Vertragsstrafe über 49.500,00 DM zur Aufrechnung gestellt. Sie stützt sich dabei auf § 7 des Bauwerkvertrags, wonach bei Überschreitung der Ausführungsfrist für jeden Kalendertag an den Auftraggeber eine Vertragsstrafe in Höhe von 100,00 DM für das Optikergeschäft und 25,00 DM für jede Wohnung zu zahlen ist. Gemäß § 6 des Bauwerkvertrags war als Baubeginn der 01.09.1989 und als Fertigstellungstermin des ersten Bauabschnitts der 30.09.1990 vereinbart. Tatsächlich konnte die Klägerin erst am 21.09.1989 mit den Abbrucharbeiten beginnen. Entsprechend verlängerte sich der Fertigstellungstermin bis Montag, den 22.10.1990. Die Klägerin geht von einer Fertigstellung zum 25.04.1991 aus. Die Beklagte unterstellt das als zutreffend und geht demzufolge von einer Bauverzögerung von 180 Tagen aus. Danach hat sie den Anspruch wie folgt berechnet:
Optikerladen: 180 x 100,00 DM = 18.000,00 DM
Wohnungen: 180 x 7 x 25,00 DM= 31.500,00 DM
49.500,00 DM
Die Klägerin hat vorgetragen, die Verzögerung sei ausschließlich von der Beklagten zu vertreten, weil sie umfangreiche Sonderwünsche beauftragt und in zahlreichen Fällen die Entscheidung hinsichtlich der Ausstattung der Wohnungen verzögert habe. Das Landgericht hat den Anspruch mit der Begründung verneint, die Vertragsstrafevorschrift sei wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam. Außerdem könne ein Verzug der Klägerin nicht festgestellt werden, weil im Hinblick auf die umfangreichen Sonderleistungen der in § 6 Abs. 1 des Vertrages vereinbarten Fertigstellungsfrist keine Verbindlichkeit mehr zugekommen sei. Die Beklagte bestreitet in der Berufungsinstanz, daß der Bauwerkvertrag auf einem von ihr ständig verwendeten Vertragsmuster beruhe, und vertritt die Auffassung, die Voraussetzungen von § 9 AGBG seien nicht gegeben. Die Ausführungsfrist sei auch entgegen der Meinung des Landgerichts nicht hinfällig geworden, weil die Klägerin niemals Bedenken dahin geäußert habe, sie könne wegen der Beauftragung von Sonderwünschen die Frist nicht einhalten. Sie verweist in diesem Zusammenhang schließlich auf § 14 Abs. 1 des Vertrags, der lautet:
Die Auftragnehmerin ist verpflichtet, schriftlich vorgelegte Sonderwünsche des Auftraggebers, soweit technisch möglich und zeitlich noch zumutbar, auszuführen.
Der Senat schließt sich auch in diesem Punkt der landgerichtlichen Entscheidung an. Dabei kann die Frage, ob der Bauwerkvertrag Allgemeine Geschäftsbedingungen darstellt und gegebenenfalls, ob ein Verstoß gegen § 9 AGBG vorliegt, unbeantwortet bleiben. Die Beklagte bestreitet nicht im einzelnen, daß die umfangreichen - teils anerkannten - Sonderleistungen der Klägerin zu Verzögerungen in der Fertigstellung der Baumaßnahme geführt haben. Daß der Fertigstellungstermin 22.10.1990 nicht eingehalten werden konnte, ist außerdem durch die Korrespondenz belegt. Beispielsweise ist auf folgende Schreiben zu verweisen:
17.09.1990 (A I 164): Auftrag der Beklagten mit Sonderwünschen der Erwerberin Püski,
16.10.1990 (A I 132): Auftrag der Beklagten bezüglich Ausstattung des Optikerladens,
19.10.1990 (A I 162): Auftrag der Beklagten zu Position 1.1 des Angebots der Klägerin vom 20.08.1990 (A I 155),
24.10.1990 (A I 139): Auftrag der Beklagten wegen Sonderwünschen der Erwerber Bausch, Pflüger, Schneider und Bücken,
02.11.1990 (A I 137): Auftrag der Beklagten wegen Sonderwünschen der Erwerber Bausch, Pflüger, Bücken und Gehlen,
27.11.1990 (A I 148): Hinweis der Klägerin auf eine Mitteilung der Beklagten vom 23.11.1990 hinsichtlich der Teppichauswahl des Erwerbers Gehlen.
Die Vorgänge liegen zeitlich zum Teil kurz vor, im übrigen sogar nach Ablauf des - geänderten - Fertigstellungstermins und beweisen damit, daß auch dieser aus Gründen, die nicht bei der Klägerin lagen, nicht eingehalten werden konnte, so daß die gesamte Vertragsstrafenregelung nicht greift. Daß die Klägerin Bedenken gegen die Einhaltung der Frist hätte äußern müssen, ist nicht ersichtlich. Der Hinweis der Beklagten auf § 14 Abs. 1 des Bauwerkvertrags ist ebenfalls unbehelflich. Das ergibt sich bereits aus einem Rückschluß aus Abs. 2, wo es heißt:
Durch die Ausführung von Sonderwünschen werden die vereinbarten Pauschalfestpreise und die Abnahme der Leistungen dieses Vertrages nicht berührt ...
IV. Sonstige Schäden
1. Bauzinsen
Die Beklagte hat einen weiteren Betrag von 64.948,95 DM mit der Begründung zur Aufrechnung gestellt, sie habe wegen der Verzögerung der Fertigstellung Kreditzinsen in dieser Höhe zahlen müssen. Das Landgericht hat den Anspruch wegen fehlenden Verzugs der Klägerin verneint. Die vertragliche Fertigstellungsfrist sei hinfällig geworden, Mahnung und Fristsetzung seien seitens der Beklagten nicht dargelegt. Dem schließt sich der Senat an.
2. Preisnachlässe
Die Beklagte hat ferner insgesamt 25.593,30 DM mit der Begründung zur Aufrechnung gestellt, sie habe wegen der Verzögerung der Fertigstellung und einer Vielzahl von Mängeln folgenden Erwerbern folgende Preisnachlässe gewähren müssen:
a) Bausch 10.056,00 DM
b) Bücken 10.240,00 DM,
c) Gehlen 5.297,00 DM.
Davon will sie sich die gemäß dem Gutachten G. auf die betreffenden Wohnungen entfallenden Gewährleistungsansprüche anrechnen lassen. Das Landgericht hat den Anspruch teils mit der zu Ziff. 1. gegebenen Begründung und im übrigen deshalb verneint, weil nicht erkennbar sei, inwieweit sich die Nachlaßbeträge auf Verzug und inwieweit auf Mängel bezögen. Dieser Beurteilung schließt sich der Senat im Ergebnis an. Soweit es um einen Verzugsschaden geht, scheitert ein Ersatzanspruch aus dem unter III. und IV. I. dargelegten Gründen. Die Mängelansprüche sind in diesem Rahmen kein selbständiger Streitgegenstand, sondern fallen unter die Beurteilung gemäß II. 2. .
3. Erstattung von Mietminderungen pp.
Einen weiteren Betrag von insgesamt 35.177,41 DM hat die Beklagte mit folgender Begründung zur Aufrechnung gestellt:
Am 01.07.1991 sei der Optikerladen, mit zahlreichen Mängel behaftet, an die Erwerberin Becker und von dieser an ihren Mieter S. übergeben worden. Der Mieter habe wegen der Mängel gegen die Vermieter die Beweissicherungsverfahren 201 H 17/91 und 201 H 10/92 AG Köln angestrengt und Mietminderung geltend gemacht. Zur Vermeidung eines Rechtsstreits habe sie - die Beklagte - sich gegenüber Frau Becker am 22.10.1992 zur Erstattung der Minderungsbeträge verpflichtet. Diese beliefen sich gemäß Mitteilung von Frau Becker vom 21.04.1994 für die Zeit von Juli 1991 bis April 1994 auf insgesamt 26.005,80 DM. Außerdem habe sie der Erwerberin die Kosten der Beweissicherungsverfahren mit insgesamt 9.171,61 DM erstattet. Das Landgericht hat diesen Vortrag für unsubstantiiert erachtet. Das ist angesichts der vorgelegten Auflistung der den Optikerladen betreffenden Mängel und der Korrespondenz (vgl. A III 73 ff.) nicht haltbar. Da insoweit ein enger Zusammenhang mit dem Komplex I. 2. besteht, erscheint auch insoweit eine Aufhebung und Zurückverweisung sachdienlich.
4. u. 5. Freistellung S. und Mietausfall
Insoweit sind weitere Beträge von 21.600,00 DM als Verzugsschaden zur Aufrechnung gestellt. Die Aufrechnung scheitert indessen daran, daß, wie bereits dargelegt, ein Verzug der Klägerin nicht feststellbar ist.
Die Tenorierung hinsichtlich des zuerkannten Zahlungsanspruchs ergibt sich aus folgendem:
Abrechnung nach C) II. 104. 530.083,23
- Aufhebung zu C) I. 2. 92.790,83
- Aufhebung zu c) III. 3. 35.177,41
402.114,99.
Die Teilabweisung berechnet sich wie folgt:
B) II. 1.1. 220,00
7.294,20
+ 14 % Mehrwertsteuer 1.021,19
8.315,39
C) II. 104. 1.897,20
10.212,59
Abweisung durch Landgericht 18.742,66
28.955,25.
D) Einbehalt, Bürgschaft
Den Abzug eines Sicherheitseinbehalts hat das Landgericht zutreffend mit der Begründung verneint, daß - wegen bisher nicht bekannter Mängel - inzwischen die Gewährleistungsfrist abgelaufen ist. Auch der Sicherung durch die Vertragsbürgschaft bedarf es aus diesem Grund nicht mehr.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird wie folgt festgesetzt:
a) Berufung: 1.718.435,75 DM
b) Anschlußberufung: 33.812,63 DM
1.752.248,38 DM
Soweit es die Festsetzung zu a) angeht, teilt der Senat die von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung geäußerten Bedenken nicht.
Der Wert der durch dieses Urteil begründeten Beschwer liegt für beide Parteien über 60.000,00 DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§
677, 812 BGB
§ 2 BV
§
4 BV
§ 3 BV
§ 9 VOB/A
§ 2 VOB
§ 5 AGBG
§ 74 HOAI
§ 73 HOAI
§ 139 ZPO
§ 539 ZPO
§ 9 AGBG
§ 3 Abs. 2 BV
§
6 Nr. 6 VOB
§ 9 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A
§ 6 Nr. 6 VOB
§ 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB
§ 2 Nr. 8 Abs. 1 VOB
§ 2 Nr. 5 VOB
§ 2 Nr. 8 VOB
§ 2 Nr. 6
bzw. Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB
§ 69 Abs. 3 HOAI
§ 71 Abs. 1 Nr. 2 HOAI
§
68 Abs. 1 Nr. 2. HOAI
§ 4 Abs.
4 HOAI
§ 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB

Zitierte Entscheidungen: NJW 82, 1524,1525
90 O 97/90
24 U 17/94
24 U
17/94
24 U 258/91
17 O 290/90
01 H 17/91
01 H 10/92