Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-02-08, Aktenzeichen 2 LB 37/15
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2018:0208.2LB37.15.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 12. Kammer – vom 25. November 2015 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt es nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt weiteren zeitlichen Ausgleich für in den Jahren 2011 und 2012 geleisteten Bereitschaftsdienst.
Der Kläger ist Polizeihauptkommissar bei der Bundespolizei, Bundespolizeiinspektion See … . Zu seinem Dienst gehört unter anderem eine sogenannte „106-Stunden-Streife“. Die Diensteinteilung während der Seestreifen erfolgt im Wechsel zwischen einer sechsstündigen Seewache und einer sich anschließenden sechsstündigen Freiwache rund um die Uhr. Maßgebliche Grundlage der Arbeitszeitberechnung war die Arbeitszeitregelung des Bundesministeriums des Innern gemäß Erlass BGS I 1 630 215 – 3/4 vom 21. Dezember 1995. Der vom Kläger während der Seestreifen geleistete Dienst wurde nach Nr. 4 dieses Erlasses ausgeglichen. Danach wurden für jeweils 24 Stunden Streifenfahrt auf See pauschal 17 Stunden Arbeitszeit angerechnet, die sich wie folgt zusammensetzten:
1. zwölf Stunden regelmäßige Arbeitszeit (2x6 Stunden Seewache),
2. drei Stunden pauschalierter Ausgleich für anlassbezogene Mehrarbeit,
3. zwei Stunden pauschalierter Dienstausgleich aus Fürsorgegründen (aufgrund eingeschränkter Bewegungsfreiheit während der Freiwache, räumlicher Beschränkung bei der Unterbringung, Vibration, Motorenlärm und Geruchsbelästigung).
Zugleich war geregelt, dass mit diesem pauschalierten Dienstausgleich, der im unmittelbaren Anschluss an den Einsatz gewährt wurde, sämtliche Mehrarbeit abgegolten war, auch soweit sie im Einzelfall drei Stunden überstieg. Soweit in besonderen Ausnahmefällen ein unverhältnismäßig hoher Anteil an Mehrarbeit zu leisten war, war dieser gesondert auszugleichen.
Am 22. Dezember 2014 beantragte der Kläger, die seit 2011 geleisteten Bereitschaftszeiten im Rahmen von mehrtägigen Seestreifen auf Einsatzschiffen der Bundespolizei zu 100 % als Arbeitszeit auszugleichen. Mit Bescheid vom 17. April 2015 gab die Beklagte dem Begehren des Klägers für das Jahr 2011 in Höhe von 54,45 Stunden statt und lehnte den Antrag für das Jahr 2012 ab. Hiergegen legte der Kläger Widerspruch ein.
Zur Begründung seiner ebenfalls schon am 22. Dezember 2014 erhobenen Klage, hat der Kläger vorgetragen, dass der bei den Seestreifen geleistete Bereitschaftsdienst als volle Arbeitszeit angerechnet und ausgeglichen werden müsse. Die von der Beklagten vorgenommene Berechnung der Arbeitszeit sei fehlerhaft. Es werde die wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden überschritten, so dass eine ausgleichspflichtige Zuvielarbeit vorliege.
Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit in Höhe von 54,45 Stunden für das Jahr 2011 in der Hauptsache teilweise übereinstimmend für erledigt erklärt haben,
hat der Kläger beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 17. April 2015 abzuändern und die Beklagte zu verpflichten, für das Jahr 2011 einen weiteren Freizeitausgleich in Höhe von 344,25 Stunden und für das Jahr 2012 einen solchen in Höhe von 165,6 Stunden zu gewähren,
hilfsweise, die Beklagte zu verpflichten, seinen Antrag auf Gewährung von Freizeitausgleich für die Jahre 2011 und 2012 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die angefochtenen Bescheide sowie ihre Berechnungsmethode verteidigt.
Mit Urteil vom 25. November 2015, auf dessen Inhalt wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie der Entscheidungsgründe verwiesen wird, hat das Verwaltungsgericht das Verfahren, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, eingestellt und im Übrigen die Klage abgewiesen.
Zur Begründung der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung ist der Kläger weiterhin der Auffassung, dass die wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden überschritten sei und er einen Ausgleichsanspruch aus dem unionsrechtlichen Haftungsanspruch habe. Die Berechnungen der Beklagten und des Verwaltungsgerichts seien fehlerhaft.
In Bezug auf § 88 Satz 1 BBG trägt der Kläger vor, dass er seinen Dienst nach dem entsprechenden Dienstplan verrichtet habe, sodass es sich bei der dabei anfallenden Mehrarbeit nicht um einen Ausnahmefall im Sinne von § 88 Satz 1 BBG gehandelt habe. Im Umkehrschluss bestehe nach § 88 Satz 1 BBG auch keine Pflicht, diese Mehrarbeit ohne Vergütung zu erbringen. Eine Überschreitung von 5 Stunden in den jeweiligen Monaten sei, abgesehen von Urlaubszeiten, gegeben. Er habe im strittigen Zeitraum Mehrarbeit erbracht. Als Bundesbeamter sei er verpflichtet, 41 Stunden Dienst in der Woche zu erbringen. Maximal rechtmäßig sei Dienst inklusive Mehrarbeit bis 44 Stunden in der Woche, gearbeitet habe er aber über 48 Stunden.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 12. Kammer – vom 25. November 2015 zu ändern und
die Beklagte unter entsprechender Änderung ihres Bescheids vom 17. April 2015 zu verpflichten, ihm für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2011 einen Freizeitausgleich von weiteren 289,8 Stunden und für den Zeitraum vom 1. Januar 2012 bis 31. Dezember 2012 einen Freizeitausgleich von weiteren 165,6 Stunden zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält an ihrer Berechnung der Zuvielarbeit fest.
Weiterhin trägt sie vor, dass eine Mehrarbeit nach § 88 BBG ebenfalls nicht vorliege. Eine Mehrarbeit sei in den Dienstplänen bis auf die pauschalierte Form nicht eingeplant gewesen. Die pauschaliert angeordnete Mehrarbeit sei durch Freizeitausgleich abgegolten worden. Tatsächliche Mehrarbeit sei nur bei besonderen Einsatzlagen durch einen gesonderten Einsatzbefehl angeordnet und ausgeglichen worden.
Da die Freiwachen als Regenerationszeit nach Ableistung einer Seewache ausgestaltet gewesen seien, handele es sich bei ihnen nicht um angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit. Dem stehe nicht entgegen, dass nach der Erlassregelung von den täglichen Freiwachen pauschal drei Stunden als anlassbezogene Mehrarbeit auf die Arbeitszeit angerechnet worden seien. Denn es handele sich nur um eine pauschalierte Anrechnung, ohne dass eine tatsächliche Inanspruchnahme für dienstliche Aufgaben erforderlich gewesen sei oder dass überhaupt Mehrarbeit geleistet worden sei. Zu trennen sei insoweit die Anordnung von Mehrarbeit von der pauschalen Vergütung ggf. anfallender Mehrarbeit. Es habe nicht dem Bewusstsein und Willen des Dienstherrn entsprochen, dass in der Zeit der Freiwachen von allen Besatzungsmitgliedern Mehrarbeit geleistet werde, so dass es an dem Erfordernis der Ermessensausübung fehle.
Schließlich seien Ansprüche nach § 88 BBG auch verspätet geltend gemacht worden.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die zulässige Untätigkeitsklage des Klägers auf weiteren Freizeitausgleich ist unbegründet. Er hat keinen Anspruch auf weiteren Freizeitausgleich aus § 88 Satz 2 BBG (I). Ein solcher ergibt sich auch nicht aus dem unionsrechtlichen Haftungsanspruch oder dem nationalen beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (II).
I. Ein Anspruch auf weiteren Freizeitausgleich folgt nicht aus § 88 Satz 2 BBG. Danach ist Beamten und Beamtinnen innerhalb eines Jahres für die Mehrarbeit, die sie über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus leisten, entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren, wenn sie durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht werden. Der Anspruch erfordert als gesetzlicher Anspruch zwar keine vorherige Geltendmachung (vgl. BVerwG, Urteile vom 6. April 2017 - 2 C 12.16 -, juris Rn. 40; vom 30. Oktober 2014 - 2 C 10.13 -, juris Rn. 56; vom 4. Mai 2017 - 2 C 60.16 -, juris, Rn. 14 ff.; vgl. auch Urteil vom 17. November 2016 - 2 C 23.15 -, juris, Rn. 23 ff.). Die vom Kläger geltend gemachten, noch nicht ausgeglichenen Zeiten der Freiwachen sind aber keine angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit, sondern sie sind Bestandteil seiner regulären bzw. regelmäßigen Arbeitszeit.
Mehrarbeit im Sinne des § 88 BBG ist der Dienst, den der einer Arbeitszeitregelung unterliegende Beamte aufgrund dienstlicher Anordnung oder Genehmigung zur Wahrnehmung der Obliegenheiten des Hauptamtes oder, soweit ihm ein Amt nicht verliehen ist, zur Erfüllung der einem Hauptamt entsprechenden Aufgaben über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus verrichtet (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. September 2004 - 2 C 61.03 -, juris, Rn. 14 f.).
Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Klägers betrug nach § 3 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des Bundes idF vom 23. Februar 2006 (Arbeitszeitverordnung – AZV) im streitigen Zeitraum 41 Stunden. Nach § 3 Abs. 5 AZV durfte die durchschnittliche Arbeitszeit 48 Stunden im Siebentageszeitraum nicht überschreiten, wenn ein Ausgleich der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit innerhalb von zwölf Monaten aufgrund zwingender dienstlicher Verhältnisse nicht möglich war. Nach § 13 AZV konnte die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit entsprechend den dienstlichen Bedürfnissen angemessen verlängert werden. Hierbei darf in dem Bezugszeitraum von zwölf Monaten die durchschnittliche Arbeitszeit 48 Stunden im Siebentageszeitraum nicht überschreiten.
Vorliegend kann dahinstehen, ob der Kläger über diese regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit hinaus Mehrarbeit geleistet hat, da es jedenfalls an der Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit seitens des Dienstherrn fehlt.
Die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit unterliegt keinem Schriftformerfordernis, sie muss sich aber auf konkrete und zeitlich abgegrenzte Mehrarbeitstatbestände beziehen; nicht erforderlich ist, dass im Zeitpunkt der Anordnung oder Genehmigung die Anzahl der zu leistenden oder bereits geleisteten Mehrarbeitsstunden bekannt ist. Der Dienstherr entscheidet über die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit nach Ermessen. Dabei hat er insbesondere zu prüfen, ob nach dienstlichen Notwendigkeiten überhaupt Mehrarbeit erforderlich ist und welchen Beamten sie übertragen werden soll (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2016 - 2 C 3.16 -, juris, Rn. 13 m.w.N.).
Gemessen an diesen Maßstäben hat die Beklagte bei den Seestreifen lediglich drei Stunden Mehrarbeit pro 24 Stunden Dienst angeordnet (Nr. 3.2. des Erlasses des Bundesministeriums des Innern BGS I 1-630 215 – 3/4 vom 21. Dezember 1995). Diese drei Stunden Mehrarbeit sind nach den (unstreitigen) Ausführungen der Beteiligten – der Nr. 4.5 des Erlasses vom 21. Dezember 1995 entsprechend – unmittelbar nach dem Einsatz ausgeglichen worden.
Darüberhinausgehend hat die Beklagte die Freiwachen als solche nicht als Mehrarbeit angeordnet. Vielmehr führt der Erlass vom 21. Dezember 1995 in Nr. 4.4. explizit aus, dass mit den angeordneten drei Stunden Mehrarbeit pro 24 Stunden sämtliche Mehrarbeit abgegolten ist. Soweit in besonderen Ausnahmefällen ein unverhältnismäßig hoher Anteil an Mehrarbeit zu leisten war, sollten die Flottillen einen gesonderten Ausgleich regeln. Um derartige besondere Ausnahmefälle geht es hier nicht.
Eine Anordnung von Mehrarbeit in Bezug auf die Freiwachen folgt auch nicht aus der Aufstellung und Praktizierung des Dienstplanes in Bezug auf die Seestreifen. Die (möglicherweise rechtswidrige) Festsetzung von Dienstzeiten in Dienstplänen stellt keine Anordnung von Mehrarbeit dar, sondern ist vielmehr die Festsetzung der regulären Arbeitszeit (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, juris, Rn. 14). Es fehlt zudem an einer für die Annahme von Mehrarbeit erforderlichen Ermessensentscheidung der Beklagten über die dienstliche Notwendigkeit der Anordnung von über die reguläre Arbeitszeit hinausgehender Mehrarbeit im Einzelfall sowie an einer Entscheidung darüber, welchem/ welcher Beamten die Mehrarbeit übertragen werden soll (vgl. hierzu Sächsisches OVG, Urteil vom 25. April 2017 - 2 A 336/15 -, juris, Rn. 22 a.E.).
II. Ein Anspruch des Klägers auf weiteren Freizeitausgleich für die Jahre 2011 und 2012 ergibt sich zudem weder aus dem unionsrechtlichen Haftungsanspruch noch aus dem nationalen beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben. Voraussetzung für diese Ansprüche ist eine rechtswidrige Inanspruchnahme des Beamten über die höchstens zulässige Arbeitszeit hinaus. Der Anspruch ist auf einen zeitlichen Ausgleich im Umfang der rechtswidrig erlangten Zuvielarbeit gerichtet (vgl. zum unionsrechtlichen Haftungsanspruch BVerwG, Urteil vom 20. Juli 2017 - 2 C 31.16 -, juris, Rn. 10 ff.; Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 26.14 -, juris, Rn. 12 ff.). Zeiten des Bereitschafsdienstes sind in vollem Umfang auszugleichen (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2016 - 2 C 23.15 -, juris, Rn. 25; Urteil vom 27. September 2015, aaO, Rn. 65; Urteil vom 29. September 2011 - 2 C 32.10 -, juris, Rn. 8). Beide Ansprüche setzen aber voraus, dass sie vom Beamten zuvor geltend gemacht worden sind. Auszugleichen ist die rechtswidrige Zuvielarbeit, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet worden ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juli 2017, aaO, Rn. 43 ff.; Urteil vom 17. September 2015, aaO, Rn. 25 für den unionsrechtlichen Haftungsanspruch; BVerwG, Urteil vom 29. September 2011, aaO, Rn. 19 für den nationalen beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch). An einer solchen vorherigen Geltendmachung fehlt es, da der Antrag des Klägers aus dem Jahre 2014 datiert, mit dem er rückwirkend Freizeitausgleich für die Jahre 2011 und 2012 begehrt.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO iVm § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Gründe, die Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG zuzulassen, liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 88 BBG
§ 13 AZV
§ 711 ZPO
§ 127 BRRG
§ 88 Satz 1 BBG
§ 88 Satz 2 BBG
§ 3 Abs. 5 AZV
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 3 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 2 C 12.16
2 C 10.13
2 C 60.16
2 C 23.15
2 C 61.03
2 C 3.16
2 C 28.02
2 A 336/15
2 C 31.16
2 C 26.14
2 C 32.10