Verwaltungsgericht Hamburg (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-04-15, Aktenzeichen 12 K 1777/21
ECLI: ECLI:DE:VGHH:2024:0415.12K1777.21.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Erteilung einer Baugenehmigung für den Neubau eines Wohnhauses mit zwei Wohneinheiten.
Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks L x (Flurstück … der Gemarkung Poppenbüttel) in Hamburg. Das … m² große Grundstück (im Folgenden: Vorhabengrundstück) liegt östlich der Straße L.. Es ist im vorderen Bereich auf einer Fläche von ca. 345 m² mit einem im Jahr 1999 errichteten Gebäude mit drei oberirdischen Geschossen bebaut, wobei das oberste Geschoss ein Staffelgeschoss ist. Das Gebäude wird als Ärztehaus und Bürogebäude genutzt. Im rückwärtigen Grundstücksbereich befindet sich ein leerstehendes Werkstattgebäude mit einer Grundfläche von ca. 270 m². Südlich des Werkstattgebäudes befindet sich ein ca. 320 m² großer befestigter Vorplatz. Zwischen der Bebauung im vorderen und hinteren Grundstücksbereich befindet sich eine dem vorderen Gebäude zugeordnete Stellplatzanlage mit 14 Stellplätzen. Die Grundfläche der Stellplätze, Zufahrten und befestigten Wege auf dem Grundstück beträgt 666 m².
Das Vorhabengrundstück grenzt im Norden unmittelbar an das Grundstück L y (Flurstück …) an, das sowohl im vorderen als auch im rückwärtigen Bereich mit je einem Gebäude mit drei oberirdischen Geschossen bebaut ist, wobei auch hier das oberste Geschoss jeweils ein Staffelgeschoss ist. Im Osten grenzt das Vorhabengrundstück unmittelbar an das Grundstück O… (Flurstück …) an, das mit zwei eingeschossigen Wohnhäusern (mit ausgebauten Dachgeschossen) bebaut ist.
Im Baulastenverzeichnis sind für das Vorhabengrundstück zwei Baulasten eingetragen. Nach der am 2. Januar 1997 im Baulastenblatt Nr. … eingetragenen Baulast besteht die Verpflichtung, bei einer Neubebauung auf dem Vorhabengrundstück die Gebäudehöhe und -länge des mit Bescheid vom 19. Oktober 1995 in Aussicht gestellten zweigeschossigen Bürogebäudes mit Staffelgeschoss auf dem Grundstück L y in dem in der amtlichen Flurkarte gekennzeichneten Bereich als Anschlussbebauung zu übernehmen. In der in Bezug genommenen Flurkarte ist in einer Entfernung von 13,72 m von der Straße die gemeinsame Grundstücksgrenze auf einer Länge von 15 m fett markiert und mit „Anschlussbebauung“ gekennzeichnet. Nach der am 28. April 1999 im Baulastenblatt Nr. … eingetragenen Baulast besteht die Verpflichtung, das auf dem Vorhabengrundstück vorhandene Werkstattgebäude nach Ablauf des zum Zeitpunkt der Eintragung der Baulast (noch) bestehenden Mietverhältnisses, spätestens bis zum 30. Juni 2004 bzw. bei Inanspruchnahme der Verlängerungsoption spätestens bis zum 30. Juni 2014 restlos zu beseitigen.
Das Vorhabengrundstück liegt im Geltungsbereich des Baustufenplans Poppenbüttel vom 4. November 1952, erneut festgestellt am 14. Januar 1955 (Amtl. Anz. S. 61), der für das Grundstück die Baustufe „M 1 o“ (Mischgebiet mit eingeschossiger offener Bauweise) festsetzt.
Am 22. Dezember 2017 erteilte die Beklagte der Klägerin einen Vorbescheid für den Abbruch des im rückwärtigen Grundstückbereichs befindlichen Werkstattgebäudes (einschließlich Vorplatz) und den Neubau eines Wohnhauses mit fünf Wohneinheiten nebst Tiefgarage an dessen Stelle. Dabei erteilte sie Befreiungen nach § 31 Abs. 2 BauGB für die Überschreitung der Zahl der Vollgeschosse um ein Vollgeschoss auf zwei Vollgeschosse zuzüglich Staffelgeschoss sowie für die Überschreitung der zulässigen bebaubaren Fläche von 2/10 um 1/10 auf 3/10 einschließlich der Flächen von Terrassen und Balkonen, um weitere 1,5/10 auf 4,5/10 durch oberirdische Nebenanlagen einschließlich der Tiefgaragenzufahrt, und auf maximal 6/10 durch die Tiefgarage. Die Befreiung für die Überschreitung der Zahl der Vollgeschosse war (u.a.) an die Bedingung geknüpft, dass das Staffelgeschoss mit Flach- oder flach geneigtem Dach ausgeführt und eine Gebäudehöhe von 9 m (Attika oder First) nicht überschritten wird. Die Befreiung für die Überschreitung der zulässigen bebaubaren Fläche, die damit begründet wurde, dass die an der Straße L. gelegenen Grundstücke zwischen … und … in ähnlichem Umfang genutzt würden, war u.a. an die Bedingung geknüpft, dass die Tiefgarage unter Erdgleiche mit einer mindestens 50-80 cm starken durchwurzelbaren Überdeckung und gärtnerisch gestalteter Bepflanzung hergestellt wird und die im Bestand vorhandenen oberirdischen notwendigen Stellplätze des Bürogebäudes zurückgebaut und in der Tiefgarage nachgewiesen werden.
Unter dem 26. April 2019 beantragte die Klägerin im Baugenehmigungsverfahren mit Konzentrationswirkung nach § 62 HBauO eine Baugenehmigung für den Abbruch des im rückwärtigen Grundstückbereichs befindlichen Werkstattgebäudes (einschließlich Vorplatz) und den Neubau eines Wohnhauses mit zwei Wohneinheiten einschließlich einer im Erdgeschoss integrierten Garage mit zwei Stellplätzen. Nach den Bauvorlagen beträgt die Grundfläche des Wohnhauses 249 m² und dessen Höhe 9,90 m. Durch das Vorhaben erhöht sich die auf dem Vorhabengrundstück für Stellplätze, Zufahrten und Wege in Anspruch genommene Fläche auf 708 m². Mit dem Bauantrag stellte die Klägerin Anträge auf Befreiungen nach § 31 Abs. 2 BauGB für das Überschreiten der zulässigen Zahl der Vollgeschosse um ein Vollgeschoss auf zwei Vollgeschosse zuzüglich Staffelgeschoss sowie für das Überschreiten der zulässigen bebaubaren Fläche von 0,2 auf 0,3 durch die Hauptgebäude bzw. auf 0,65 durch Hauptgebäude und Nebenanlagen. In Bezug auf den Antrag zur Überschreitung der zulässigen Zahl der Vollgeschosse führte sie aus, dass zusätzlicher Wohnraum geschaffen werden solle, der in Hamburg benötigt werde. Die Bebauungsdichte und –höhe orientiere sich an den nördlichen Nachbarn und sei städtebaulich vertretbar. In Bezug auf die Überschreitung der zulässigen bebaubaren Fläche führte sie aus, dass die durch die Hauptgebäude bebaute Fläche durch das Vorhaben von 0,31 auf 0,3 und die insgesamt bebaute Fläche von 0,81 auf 0,65 reduziert werde. Versiegelte Flächen würden reduziert und Grünflächen erweitert.
Am 19. Dezember 2019 beantragte die Klägerin, den Vorbescheid vom 22. Dezember 2017 gemäß § 73 Abs. 3 HBauO um ein Jahr zu verlängern. Dieser Antrag wurde bislang nicht ausdrücklich beschieden.
Mit Bescheid vom 15. Mai 2020 lehnte die Beklagte die Erteilung der beantragten Baugenehmigung ab. Eine Befreiung für die Überschreitung der Zahl der Vollgeschosse um ein Vollgeschoss auf zwei Vollgeschosse könne nicht erteilt werden. Das Vorhabengrundstück liege in einem Gebiet, für das die Baustufe M 1 o festgesetzt sei. Die nähere Umgebung sei durch eine Einhaltung der Eingeschossigkeit geprägt. Der Baukörper auf dem Nachbargrundstück, der mehr als ein Vollgeschoss aufweise, sei als Einzelfall nicht gebietsprägend. Das Vorhaben befinde sich in der zweiten Reihe und bereits für die erste Reihe sei mehr als ein Vollgeschoss zugelassen worden. Dort sei eine direkte Lage an der Straße entsprechend anders zu werten. Der Vorbescheid sei nicht zur Grundlage des Bauantrags geworden. Die Bedingungen des Vorbescheids seien für den Bauantrag nicht umgesetzt bzw. eingehalten worden. Dies betreffe insbesondere die Überschreitung der maximal zulässigen Firsthöhe um fast einen Meter sowie die nicht geplante Entsiegelung. Eine Befreiung könne auch nicht für das Überschreiten der zulässigen bebaubaren Fläche von 2/10 um 1/10 auf 3/10 durch die Hauptanlagen und zusammen mit den Nebenanlagen von 3/10 um 3,5/10 auf 6,5/10 erteilt werden. Die Überschreitung der überbaubaren Fläche um 0,35 auf 0,65 verdeutliche, dass das Vorhaben für die Eigenart des Gebiets zu hoch dimensioniert sei. Eine entsprechend hohe Versiegelung durch den Hauptbaukörper sei eindeutig nicht vom Plangeber vorgesehen gewesen. Städtebaulich sei eine entsprechende Versiegelung nicht vertretbar.
Am 11. Juni 2020 legte die Klägerin Widerspruch ein. Das im rückwärtigen Grundstücksbereich vorhandene leerstehende Werkstattgebäude sei per Baulast zum Abbruch und zur Neubebauung vorgemerkt. Im Rahmen der Genehmigungsplanung habe es fortlaufend Gespräche mit der Beklagten gegeben. Ihr sei immer wieder signalisiert worden, dass die Beklagte dem Vorhaben positiv gegenüberstehe. Ihr sei trotz der Umplanung ausdrücklich empfohlen worden, keinen weiteren Vorbescheidsantrag, sondern unmittelbar einen Baugenehmigungsantrag zu stellen. Bereits im Vorbescheid genehmigte Abweichungen hätten ihre Gültigkeit behalten sollen. Zusätzliche Abweichungen und Planungsänderungen seien von ihr nicht überraschend beantragt, sondern vorabgestimmt und seitens der Bauprüfung grundsätzlich als genehmigungsfähig eingestuft worden. Erst als der Sachbearbeiter in der Bauprüfabteilung gewechselt habe, seien die bereits im Vorbescheid genehmigten Abweichungen grundsätzlich in Frage gestellt worden. Die Beklagte gehe zu Unrecht davon aus, dass der Vorbescheid aufgrund der geänderten Planung keine Wirkung mehr entfalte. Darüber hinaus stehe ihr auch ungeachtet des Vorbescheids ein Anspruch auf die beantragte Baugenehmigung zu. Die Festsetzung M 1 o sei funktionslos geworden. Die Gebäude L. … und … wiesen zwei bis drei Vollgeschosse auf, das Gebäude L … besitze zwei Vollgeschosse und ein Staffelgeschoss und das Gebäude O… weise ebenfalls zwei Vollgeschosse auf. Unter Berücksichtigung sämtlicher Gebäude entlang der Straße L. werde deutlich, dass die ursprünglich eingeschossige Mischgebietsausweisung zugunsten einer fast ausschließlichen Wohnbebauung gewichen sei. Dabei handele es sich zumeist um Einfamilienhäuser, die mindestens ein bis zwei Geschosse und ein Staffelgeschoss aufwiesen. Sie seien auch mit Giebeldächern versehen, was den Eindruck der Mehrgeschossigkeit noch verstärke. Mit einer Rückkehr zu einer eingeschossigen Bebauung sei nicht zu rechnen. Sollte die Festsetzung M 1 o nicht funktionslos geworden sein, stehe ihr jedenfalls ein Anspruch auf Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB für ein Überschreiten der zulässigen Zahl der Vollgeschosse zu. Diese sei städtebaulich vertretbar. Ihr Wohnhaus werde weder mit seinem Bauvolumen noch mit seiner Geschossigkeit über die Nachbargebäude hinausragen. Drittschützende Vorschriften würden durch ihr Vorhaben ebenfalls nicht verletzt. Darüber hinaus habe die Beklagte für Vorhaben auf den Grundstücken L. … und S. … entsprechende Befreiungen erteilt.
Mit Widerspruchsbescheid vom 12. April 2021 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus: Auf die im Bauvorbescheid erteilten Befreiungen könne die Klägerin sich nicht berufen, da das nunmehr beantragte Vorhaben nicht dem Vorhaben entspreche, das Gegenstand des Bauvorbescheids gewesen sei. Das beantragte Vorhaben widerspreche den Festsetzung M 1 o. Eine Bebauung auf einer Fläche von 3/10 sei in einem Gebiet mit der Festsetzung M 1 o ebenso wenig zulässig wie eine zweigeschossige Bebauung. Die Festsetzung sei entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht funktionslos geworden. Sie sei sowohl im Hinblick auf die zulässige Zahl der Vollgeschosse als auch im Hinblick auf die zulässige bebaubare Fläche noch geeignet, die städtebauliche Entwicklung zu steuern. Der Baublock, in dem das Vorhabengrundstück liege, sei vorwiegend durch eingeschossige Einfamilienhäuser geprägt. So weise auch das von der Klägerin angeführte Gebäude O. … nur ein Vollgeschoss auf. Die dreigeschossige Bebauung auf dem Grundstück L y sei als Ausreißer anzusehen. Das von der Klägerin angeführte Gebäude L … befinde sich in einem anderen Baublock und könne daher nicht als Vergleichsobjekt herangezogen werden. Die zulässige bebaubare Fläche von 2/10 werde im Baublock, in dem das Vorhabengrundstück liege, auf acht von 14 Grundstücken eingehalten. Auf zwei weiteren Grundstücken würde diese nur geringfügig (2,5/10 bzw. 2,6/10) überschritten. Die von der Klägerin angeführte überwiegende Wohnnutzung könne eine Funktionslosigkeit nicht begründen, weil ein Mischgebiet nach § 10 BPVO vorwiegend der Wohnnutzung diene. Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB. Das Vorhaben berühre die Grundzüge der Planung. Das planerische Grundkonzept sehe eine aufgelockerte eingeschossige Bebauung vor. Dies spiegele sich auch in der vorwiegenden Bebauung mit eingeschossigen Einfamilienhäusern im streitgegenständlichen Baublock wieder. Die von der Klägerin begehrte Überschreitung der Zahl der Vollgeschosse um eins auf zwei, d.h. um das Doppelte, widerspreche diesem planerischen Grundkonzept und sei nicht mehr als geringfügig anzusehen. Auch die geplante massive Überschreitung der bebaubaren Fläche berühre die Grundzüge der Planung. Die Beschränkung der bebaubaren Fläche auf 2/10 habe den Zweck, die Baudichte aufzulockern. Sie diene sozialen und hygienischen Anforderungen, um vor allem dem Wohnen Zugang zu Licht und Luft zu verschaffen. Im streitgegenständlichen Baublock befänden sich vorwiegend Einfamilienhäuser. Gerade diesen solle durch die Festsetzung der bebaubaren Fläche Zugang zu Licht und Luft verschafft werden. Die maximal zulässige bebaubare Fläche von 2/10 werde durch das Vorhaben der Klägerin mit einer Überbauung durch die Hauptanlage von 3/10 um 50 % überschritten. Mitsamt der Nebenanlage sei eine Überschreitung der bebaubaren Flächen von 3/10 um 3,5/10 auf 6,5/10 geplant. Dadurch werde die zulässige bebaubare Fläche um mehr als das Doppelte überschritten. Durch eine so massive Überschreitung würden die Grundzüge der Planung berührt.
Ebenfalls am 12. April 2021 hat die Klägerin Klage erhoben. Ihr sei bereits im Vorbescheid vom 22. Dezember 2017 eine Befreiung für die Überschreitung der zulässigen Zahl der Vollgeschosse und der zulässigen bebaubaren Fläche erteilt worden. Sie habe rechtzeitig einen Antrag auf Verlängerung der Geltungsdauer des Vorbescheids gestellt. Dessen Geltungsdauer sei sodann durch den anschließend gestellten Baugenehmigungsantrag verlängert worden. Sie könne sich daher auf die im Vorbescheid erteilten Befreiungen berufen. Über diese sei bereits bestandskräftig entschieden worden. Sie habe aber auch unabhängig hiervon einen Anspruch auf die begehrte Baugenehmigung, da die Festsetzung M 1 o im Baustufenplan Poppenbüttel funktionslos geworden sei. Die ursprünglich eingeschossige Bebauung sei im Laufe der Zeit einer mehrgeschossigen Bebauung gewichen, wobei es sich zumeist um Einfamilienhäuser mit mindestens zwei Geschossen handele. So wiesen die Gebäude auf dem neben dem Vorhabengrundstück gelegenen Grundstück L y zwei Vollgeschosse und ein Staffelgeschoss auf. Auch das gegenüberliegenden Gebäude L … verfüge über zwei Vollgeschosse. Auf dem ebenfalls gegenüberliegenden Grundstück L … fänden derzeit sogar Bauarbeiten für ein Gebäude mit drei Vollgeschossen oder zwei Vollgeschossen mit Staffelgeschoss statt. Auch die Grundstücke L …, …und …, B …, … und …, S … und …sowie O … verfügten allesamt und zum Teil erheblich über mehr als ein Vollgeschoss. Mit einer Rückkehr zu einer eingeschossigen Bauweise sei nicht mehr zu rechnen. Allein im Hinblick auf die enormen Abweichungen von der festgesetzten Eingeschossigkeit widerspreche das Gebiet faktisch massiv und offensichtlich den Festsetzungen des Baustufenplanes Poppenbüttel. Dementsprechend müsse sie, die Klägerin, sich bei ihrer Planung nicht an die Vorgaben des Baustufenplanes halten. Die beantragte Geschossigkeit und die bebaubare Fläche sei wiederum angesichts der entsprechenden Eigenart der näheren Umgebung zulässig nach § 34 Abs. 1 BauGB. Sollte die Festsetzung M 1 o nicht funktionslos sein, hätte sie, die Klägerin, jedenfalls einen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB. Anhaltspunkte dafür, dass die Geschossanzahl oder die Grundflächenzahl als Maß der baulichen Nutzung das Plankonzept der Baustufenplanes Poppenbüttel bilden sollten, seien nicht einmal ansatzweise ersichtlich. Zudem sei die festgesetzte Geschossanzahl ohnehin nicht mehr verwirklichungsfähig. Die Befreiung sei auch städtebaulich vertretbar. Das Vorhaben füge sich in die vorhandene Bebauung ein. Es rage weder in seinem Bauvolumen noch in seiner Geschossigkeit über die Nachbargebäude hinaus. Die umgebende Bebauung sei – wie bereits ausgeführt – nicht nahezu durchgehend von eingeschossigen Wohngebäuden geprägt. Eine zweigeschossige Bebauung auf dem Vorhabengrundstück führe somit nicht zu bodenrechtlich beachtlichen und ausgleichsbedürftigen Spannungen mit der umgebenden Bebauung. Auf Basis der bestehenden Situation im Plangebiet könne davon ausgegangen werden, dass auch die Festsetzung W 2 o zulässig wäre, so dass städtebauliche Belange nicht berührt seien. Die Argumentation der Beklagten, dass es sich vorliegend um eine Überschreitung der Vollgeschosse um das Doppelte handele und aus diesem Grund nicht mehr von einer Geringfügigkeit gesprochen werden könne, vermöge nicht zu überzeugen. Bei einer festgesetzten Eingeschossigkeit liege es gerade in der Natur der Sache, dass bei der geringstmöglichen Überschreitung um ein Vollgeschoss eine Verdoppelung stattfinde. Im Hinblick auf die Festsetzung über die zulässige bebaubare Fläche sei zudem zu berücksichtigen, dass sich durch ihr Vorhaben die bebaute Fläche – hinsichtlich der Hauptgebäude von 0,31 auf 0,3 und hinsichtlich aller baulichen Anlagen von 0,81 auf 0,65 – reduziere. Nachbarrechte würden durch die beantragte Befreiung schließlich nicht berührt. Zudem sei von maßgeblicher Bedeutung, dass die Beklagte sowohl die beantragte Geschossigkeit als auch eine vergleichbare überbaubare Fläche bereits im Vorbescheid vom 22. Dezember 2017 genehmigt habe. Schließlich verstoße das Vorhaben auch weder gegen drittschützende Normen noch gegen das Rücksichtnahmegebot. Das der Beklagten nach § 31 Abs. 2 BauGB zustehende Ermessen sei vor diesem Hintergrund auf Null reduziert. Schließlich habe sie auch einen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 3 BauGB. Ihr Vorhaben diene der Schaffung von Wohnraum. Ihr könne nicht entgegenhalten werden, dass sie keinen gesonderten Antrag auf Erteilung einer Befreiung nach dieser Vorschrift gestellt habe, da die Vorschrift zum Zeitpunkt des Baugenehmigungsantrags noch nicht in Kraft gewesen sei. Es entspreche dem vom Gesetzgeber mit der Vorschrift verfolgten Ziel, Wohnungsbauvorhaben leichter zu ermöglichen, die Vorschrift auch auf Baugenehmigungsverfahren anzuwenden, die vor Inkrafttreten der Vorschrift eingeleitet worden seien.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 15. März 2020 und des Widerspruchsbescheids vom 12. April 2021 zu verpflichten, ihr die beantragte Baugenehmigung gemäß den Unterlagen vom 26. April 2019 zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung bezieht sie sich auf die angefochtene Entscheidung und führt ergänzend aus: Die Festsetzung über die zulässige Anzahl der Vollgeschosse sei für den streitgegenständlichen Baublock nicht funktionslos geworden. Von dieser Festsetzung gehe weiterhin eine Steuerungswirkung aus. Die von der Klägerin angeführten Vergleichsfälle L …, …, ..., … und …, B … und …, S … und … sowie O …lägen allesamt nicht im streitgegenständlichen Baublock. Die dreigeschossige Bebauung auf dem Grundstück L y sei als Ausreißer anzusehen; sie stelle im streitgegenständlichen Baublock nicht die Regel dar. Vielmehr sei dieser vorwiegend durch eingeschossige Einfamilienhäuser geprägt. Ein Anspruch auf Befreiung von der Festsetzung zur Anzahl der Vollgeschosse nach § 31 Abs. 2 BauGB bestehe nicht. Sie greife in das Plangeflecht ein. Soweit die Klägerin auf die im Vorbescheid erteilten Befreiungen verweise, bestehe insoweit keine Bindungswirkung. Die streitgegenständliche Baugenehmigung betreffe ein anderes Vorhaben. Die Klägerin habe schließlich auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 3 BauGB. Es fehle bereits an dem nach § 69 Abs. 2 Satz 1 HBauO erforderlichen diesbezüglichen Antrag.
Das Gericht hat die Sachakten der Beklagten beigezogen und diese zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Der ablehnende Bescheid der Beklagten vom 15. März 2020 und der Widerspruchsbescheid vom 12. April 2021 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten. Diese hat keinen Anspruch auf Erteilung der beantragten Baugenehmigung (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Nach § 72 Abs. 1 Satz 1 HBauO ist die Baugenehmigung zu erteilen, wenn dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften, die im bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahren zu prüfen sind, nicht entgegenstehen.
Im hier maßgeblichen Baugenehmigungsverfahren mit Konzentrationswirkung ist nach § 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO u.a. die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens (§§ 29 bis 37 BauGB) zu prüfen.
Bauplanungsrechtlich ist das Vorhaben der Klägerin unzulässig. Es widerspricht den für das Vorhabengrundstück geltenden Festsetzungen des Baustufenplans Poppenbüttel über die zulässige Zahl der Vollgeschosse und die zulässige bebaubare Fläche (dazu 1.). Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin sind diese Festsetzungen nicht funktionslos geworden (dazu 2.). Der Widerspruch zu diesen Festsetzungen ist auch nicht deshalb unbeachtlich, weil die Beklagte der Klägerin im Vorbescheid vom 22. Dezember 2017 Befreiungen von diesen Festsetzungen erteilt hat, denn dieser Vorbescheid betraf ein anderes Vorhaben (dazu 3.). Eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 oder Abs. 3 BauGB von den hier in Rede stehenden Festsetzungen kann der Klägerin für das streitgegenständliche Vorhaben nicht erteilt werden (dazu 4. und 5.).Schließlich hat die Klägerin im Hinblick auf die Überschreitung der bebaubaren Fläche auch keinen Anspruch auf Zulassung einer Ausnahme nach Satz 2 oder Satz 3 der Bemerkungen zu Spalte 8 der Baustufentafel in § 11 Abs. 1 BPVO (dazu 6.).
1. Das Vorhaben der Klägerin – der Neubau eines Wohnhauses mit zwei Wohneinheiten auf dem Grundstück L x – widerspricht den Festsetzungen des Baustufenplans Poppenbüttel über die zulässige Zahl der Vollgeschosse und die zulässige bebaubare Fläche.
a) Der Baustufenplan Poppenbüttel weist das Vorhabengrundstück als Mischgebiet mit einem Vollgeschoss und offener Bauweise („M 1 o“) aus.
Diese Festsetzung zur Art der baulichen Nutzung, zur Zahl der Vollgeschosse und zur Bauweise ist gemäß § 173 Abs. 3 Satz 1 des Bundesbaugesetzes vom 23. Juni 1960 (BGBl. I S. 341) wirksam in das geltende Bauplanungsrecht übergeleitet worden (vgl. VG Hamburg, Urt. v. 15.1.2024, 12 K 2905/21, juris Rn. 32 m.w.N.). Nach dieser Vorschrift galten die bei dem Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes bestehenden baurechtlichen Vorschriften und festgestellten städtebaulichen Pläne als Bebauungspläne, soweit sie verbindliche Regelungen der in § 9 BBauG bezeichneten Art enthielten. Diese Überleitungsvoraussetzungen lagen hier vor. Die Festsetzung „M 1 o“ beinhaltet verbindliche Regelungen im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 1 lit. a und b BBauG zur Art und zum Maß der baulichen Nutzung sowie zur Bauweise. Mit ihr wird vorgegeben, dass die von ihr betroffenen Grundstücke der Gebietsart Mischgebiet („M“) zuzuordnen sind und dass auf ihnen Vorhaben mit einem Vollgeschoss in offener Bauweise („1 o“) verwirklicht werden dürfen.
Zusammen mit der übergeleiteten Festsetzung der Baustufe M 1 o sind nach § 173 Abs. 3 Satz 1 BBauG auch die diese Festsetzung ergänzenden (bauplanungsrechtlichen) Bestimmungen der Baustufentafel in § 11 Abs. 1 BPVO übergeleitet worden (vgl. zur Ergänzung der Baustufenpläne durch die Bestimmungen der Baupolizeiverordnung VG Hamburg, Urt. v. 15.1.2024, 12 K 2905/21, juris Rn. 33 m.w.N.). Als Bestandteil des Baustufenplans übergeleitet worden ist damit auch die Spalte 8 der Baustufentafel in § 11 Abs. 1 BPVO, wonach die bebaubare Fläche in der Baustufe M 1 o 2/10 der Grundstücksfläche beträgt (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.9.1991, 4 C 5.87, juris Rn. 30; OVG Hamburg, Urt. v. 5.5.1966, OVG Bf. II 1+4/66, GE 1.511; Urt. v. 4.4.1968, OVG Bf. II 42/66, GE 1.610; Urt. v. 16.3.1972, OVG Bf. II 14/71, GE 1.724). Sie ist dabei nicht für sich genommen übergeleitet worden, sondern gilt als Ergänzung des übergeleiteten Baustufenplans, also als dessen Bestandteil, fort (vgl. BVerwG, ebenda; OVG Hamburg, Urt. v. 12.9.1967, OVG Bf II 61/67, BBauBl. 1970, 419; Beschl. v. 4.4.1968, OVG Bf. II 42/66, GE 1.610).
b) Das Vorhaben der Klägerin verstößt sowohl gegen die Festsetzung über die zulässige Zahl der Vollgeschosse als auch gegen die sich aus Spalte 8 der Baustufentafel ergebende Festsetzung über die zulässige bebaubare Fläche.
aa) Das Vorhaben der Klägerin überschreitet die nach dem Baustufenplan Poppenbüttel zulässige Zahl der Vollgeschosse.
(1) Für die Bestimmung der Zahl der Vollgeschosse der Gebäude im Geltungsbereich des Baustufenplans Poppenbüttel ist – entgegen der Ansicht der Beteiligten – nicht auf die Vollgeschossdefinition der Hamburgischen Bauordnung in ihrer derzeit geltenden Fassung (§ 2 Abs. 6 HBauO), sondern auf die Vollgeschossdefinition in den Bemerkungen zu Spalte 2 der Baustufentafel in § 11 Abs. 1 BPVO abzustellen (hierzu im Einzelnen VG Hamburg, Urt. v. 15.1.2024, 12 K 2905/21, juris Rn. 30 ff.).
Nach diesen Bemerkungen sind das Erdgeschoss und die Obergeschosse Vollgeschosse (Satz 1). Das Untergeschoss – definiert als Geschoss, dessen Fußboden ganz oder teilweise unter der angrenzenden Erdoberfläche liegt (Satz 2) – gilt als Vollgeschoss, wenn die Oberkante seiner Decke an der Vorderseite der Gebäude durchschnittlich mehr als 1,0 m über der umgebenden Erdoberfläche oder die Oberkante seiner Decke an den übrigen Gebäudeseiten irgendwo mehr als 2,50 m über der Erdoberfläche liegt (Satz 3). Dachgeschoss ist sodann jedes Geschoss, das nach außen ganz oder teilweise durch das Dach abgeschlossen wird (Satz 4).
Ein Dachgeschoss im Sinne von Satz 4 der Bemerkungen zu Spalte 2 der Baustufentafel in § 11 Abs. 1 BPVO stellt kein Vollgeschoss dar (vgl. OVG Hamburg, Urt. v. 5.10.1961, OVG Bf II 146/60, GE 1.360; VG Hamburg, Urt. v. 15.1.2024, 12 K 2905/21, juris Rn. 46 m.w.N.). Ein Dachgeschoss liegt dabei vor, wenn das Geschoss „nach außen“ – d.h. nicht allein nach oben – ganz oder teilweise durch das Dach abgeschlossen ist (vgl. hierzu und zum Folgenden OVG Hamburg, ebenda; VG Hamburg, ebenda). Dies bedeutet, dass zumindest Teile der seitlichen Außenwände in die Dachkonstruktion einbezogen sein müssen. Unter Dachgeschoss ist demnach der Gebäudeteil zu verstehen, der nicht nur unter dem Dach liegt, sondern auch von den Dachflächen eingeschlossen wird und den Dachstuhl enthält. Ein lediglich durch ein Flachdach abgeschlossenes (Staffel-)Geschoss ist daher kein Dachgeschoss, sondern ein Vollgeschoss.
Gemessen daran weist das Vorhaben der Klägerin drei Vollgeschosse auf, da neben dem Erdgeschoss und dem 1. Obergeschoss auch das darüber liegende Staffelgeschoss nach den Bemerkungen zu Spalte 2 der Baustufentafel in § 11 Abs. 1 BPVO ein Vollgeschoss darstellt.
(2) Selbst wenn für die Bestimmung der Zahl der Vollgeschosse der Gebäude im Geltungsbereich des Baustufenplans Poppenbüttel auf die Vollgeschossdefinition der Hamburgischen Bauordnung in ihrer derzeit geltenden Fassung (§ 2 Abs. 6 HBauO) abzustellen wäre, überschritte das Vorhaben der Klägerin die nach dem Baustufenplan Poppenbüttel zulässige Zahl der Vollgeschosse im Übrigen jedenfalls um ein Vollgeschoss.
bb) Das Vorhaben der Klägerin verstößt zudem gegen die sich aus Spalte 8 der Baustufentafel ergebende Festsetzung über die zulässige bebaubare Fläche.
Auf dem Vorhabengrundstück ist die bebaubare Fläche auf maximal 2/10 begrenzt. Dies ergibt sich unmittelbar aus der Festsetzung der Baustufe M 1 o in Verbindung mit der Spalte 8 der Baustufentafel in § 11 Abs. 1 BPVO (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 29.3.2010, 2 Bs 30/10, n.v.; VG Hamburg, Urt. v. 30.5.2012, 11 K 1954/10, juris Rn. 33).
Das Vorhaben widerspricht der Festsetzung über die zulässige bebaubare Fläche, da nach seiner Realisierung die zulässige bebaubare Fläche bereits durch die beiden Hauptgebäude auf dem Vorhabengrundstück um 1/10 (auf 3/10) überschritten wird. Offenbleiben kann daher, ob auch die Grundflächen der Stellplätze und Zufahrten auf dem Vorhaben-grundstück als bebaute Fläche im Sinne der Spalte 8 der Baustufentafel in § 11 Abs. 1 BPVO anzusehen sind.
2. Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin sind die Festsetzungen über die zulässige Zahl der Vollgeschosse und die zulässige bebaubare Fläche für das Vorhaben-grundstück nicht funktionslos geworden.
a) Eine bauplanerische Festsetzung tritt wegen nachträglicher Funktionslosigkeit außer Kraft, wenn und soweit die Verhältnisse, auf die sie sich bezieht, in ihrer tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der eine Verwirklichung der Festsetzung auf unabsehbare Zeit ausschließt, und wenn diese Tatsache so offensichtlich ist, dass ein in ihre Fortgeltung gesetztes Vertrauen keinen Schutz verdient. Dabei darf nicht gleichsam isolierend auf einzelne Grundstücke abgestellt, also die Betrachtung darauf beschränkt werden, ob die Darstellung hier und dort noch einen Sinn ergibt. Eine Festsetzung wird nicht deshalb ganz oder teilweise hinfällig, weil auf einzelnen Grundstücken eine planwidrige Nutzung entstanden ist. Entscheidend ist, ob die Festsetzung noch geeignet ist, zur städtebaulichen Ordnung einen sinnvollen und wirksamen Beitrag im Sinne der Steuerung der städtebaulichen Entwicklung zu leisten oder ob die tatsächlichen Verhältnisse, z.B. aufgrund einer großzügigen – ggf. rechtswidrigen – Befreiungspraxis, vom Planinhalt so massiv und offenkundig abweichen, dass der Bebauungsplan bzw. – hier – der übergeleitete Baustufenplan seine städtebauliche Gestaltungsfunktion nicht mehr erfüllen kann (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 17.3.2023, 2 Bf 239/22.Z, n.v.; Beschl. v. 28.2.2013, 2 Bf 17/11, juris Rn. 42 ff. m.w.N.; Beschl. v. 15.10.2008, 2 Bs 171/08, juris Rn. 16).
b) Bei der Prüfung, ob eine Festsetzung nachträglich funktionslos geworden ist, muss diese in der Regel und so auch hier in ihrer gesamten – auch räumlichen – Reichweite betrachtet werden, denn dies sind die Verhältnisse, auf die sie sich bezieht.
Zwar kann eine Festsetzung in Anlehnung an die Teilnichtigkeit von Bebauungsplänen (Rechtsgedanke des § 139 BGB) ausnahmsweise auch bezogen auf ein Teilgebiet funktionslos geworden sein. Dies kommt insbesondere bei großflächigen Baugebietsausweisungen in Betracht und setzt voraus, dass das Teilgebiet (topographisch) abgrenzbar ist, dass es nicht nur aus wenigen Grundstücken besteht und dass die bauliche Entwicklung sich – jedenfalls dort – erkennbar anders entwickelt hat als es der Festsetzung und der Entwicklung in anderen Teilen des Gebiets entspricht (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 17.3.2023, 2 Bf 239/22.Z, n.v.; Beschl. v. 18.11.2015, 2 Bf 108/14.Z, n.v.; Beschl. v. 28.2.2013, 2 Bf 17/11, juris Rn. 45).
Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch offensichtlich nicht vor. Eine Unterteilung des hier in Rede stehenden Mischgebietes in verschiedene Teilgebiete, die einer gesonderten Betrachtung im Hinblick auf eine Funktionslosigkeit der Festsetzungen über die zulässige Zahl der Vollgeschosse und die zulässige bebaubare Fläche zugänglich wären, ist nicht möglich. Die durch das Mischgebiet verlaufenden Straßen bewirken keine deutliche topographische oder sonstige Zäsur. Sie unterteilen das von seiner Bebauung her einheitlich wirkende Mischgebiet nicht in unterschiedlich entwickelte Teilgebiete.
c) Bei einer Betrachtung der Festsetzungen über die zulässige Zahl der Vollgeschosse und die zulässige bebaubare Fläche in ihrer gesamten räumlichen Reichweite liegt eine Funktionslosigkeit fern.
aa) Die Kammer vermag zunächst nicht zu erkennen, dass die Festsetzung über die zulässige Zahl der Vollgeschosse für das hier in Rede stehende Mischgebiet funktionslos geworden ist.
(1) Ausgehend von der maßgeblichen Vollgeschossdefinition in den Bemerkungen zu Spalte 2 der Baustufentafel in § 11 Abs. 1 BPVO und nach dem Eindruck, den die Kammer bei der Inaugenscheinnahme des Flurkarten- und Schrägluftbildmaterials des FHH-Atlas in der mündlichen Verhandlung gewonnen hat, liegt die Annahme fern, dass die Festsetzung über die zulässige Zahl der Vollgeschosse funktionslos geworden ist. Der weit überwiegende Teil der Grundstücke in dem hier in Rede stehenden Mischgebiet weist eine eingeschossige Bebauung auf.
Etwas Anderes wird auch von der Klägerin nicht vorgetragen. Sie benennt namentlich lediglich 15 Grundstücke (L …, …, …, …, …, …, … und …; O … und …; B …, … und …; S … und …), auf denen entgegen der Festsetzung der eingeschossigen Bebauung eine mehrgeschossige Bebauung verwirklicht worden sein soll. Angesichts der in dem hier in Rede stehenden Mischgebiet vorhandenen 75 Grundstücke ist diese Zahl bei weitem nicht ausreichend, um eine Funktionslosigkeit der Festsetzung der eingeschossigen Bebauung zu begründen. Daran würde sich auch dann nichts ändern, wenn die Behauptung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung zuträfe, dass die Genehmigungspraxis der Beklagten in den letzten Jahren bzw. Jahrzehnten ein „Muster“ erkennen lasse, mehr als ein Vollgeschoss zuzulassen. Denn dies ist nicht der Maßstab, an dem die Frage der Funktionslosigkeit eines Baustufenplans zu messen ist. Solange die (genehmigten) Abweichungen von den Festsetzungen des Baustufenplans (noch) nicht eine solche Verbreitung gefunden haben, dass die Festsetzungen ihre Steuerungsfunktion verloren hätten, kann von einer Funktionslosigkeit nicht gesprochen werden. Eine „antizipierte Funktionslosigkeit“ im Hinblick auf eine antizipierte künftige (und ggf. rechtswidrige) Befreiungspraxis gibt es nicht. Im Übrigen dürften die Gebäude auf einigen der von der Klägerin benannten Grundstücken (namentlich L …, …, …, … und …, O … und … sowie B …) unter Berücksichtigung der Vollgeschossdefinition der Baupolizeiverordnung entgegen dem Vorbringen der Klägerin eingeschossig sein oder sich jedenfalls nach dem äußeren Erscheinungsbild als eingeschossig darstellen (vgl. zur Maßgeblichkeit einer objektiven Betrachtung anhand des äußeren Eindrucks OVG Hamburg, Urt. v. 28.2.2013, 2 Bf 17/11, juris Rn. 48; VG Hamburg, Urt. v. 12.8.2022, 7 K 5524/19, n.v.).
Auch unter Berücksichtigung der von der Klägerin nicht ausdrücklich benannten Gebäude mit mehr als einem Vollgeschoss in dem hier in Rede stehenden Mischgebiet (z.B. O …, …, … und …, St … und …) lässt sich vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen nicht feststellen, dass sich die Bebauung nach Feststellung des Baustufenplans Poppenbüttel offenkundig in einer Weise von der festgesetzten eingeschossigen Bebauung entfernt hätte, die einem objektiven Betrachter das Vertrauen in den Fortbestand dieser Festsetzung nimmt.
(2) Selbst wenn für die Bestimmung der Zahl der Vollgeschosse der Gebäude im Geltungsbereich des Baustufenplans Poppenbüttel auf die Vollgeschossdefinition der Hamburgischen Bauordnung in der derzeit geltenden Fassung (§ 2 Abs. 6 HBauO) abzustellen wäre, läge nach Auffassung der Kammer eine Funktionslosigkeit der Festsetzung der eingeschossigen Bebauung nicht vor. Die von der Klägerin – unter Zugrundelegung dieser von ihr für maßgeblich erachteten Vollgeschossdefinition – angeführten 15 Gebäude mit mehr als einem Vollgeschoss sind – wie unter (1) ausgeführt und auch unter Berücksichtigung der weiteren, von der Klägerin nicht ausdrücklich benannten Gebäude mit mehr als einem Vollgeschoss – bei weitem nicht ausreichend, um eine Funktionslosigkeit der Festsetzung der eingeschossigen Bebauung zu begründen, zumal einige der von der Klägerin benannten Gebäude auch nach der aktuellen Vollgeschossdefinition ersichtlich eingeschossig sind oder zumindest nach dem äußeren Eindruck (überwiegend) eingeschossig erscheinen (z.B. O … und … sowie B …).
bb) Die Kammer vermag auch nicht zu erkennen, dass die Festsetzung über die zulässige bebaubare Fläche für das hier in Rede stehende Mischgebiet funktionslos geworden ist.
Nach dem Eindruck, den die Kammer bei der Inaugenscheinnahme des Flurkarten- und Schrägluftbildmaterials des FHH-Atlas in der mündlichen Verhandlung gewonnen hat sowie aufgrund eines von der Kammer vorgenommenen Vergleichs der Angaben zu den Flurstückgrößen mit den Angaben zu den Gebäudegrundflächen im FHH-Atlas (unter den Themen – Fachdaten – Umwelt: ALKIS Sonstiges – Gebäudeflächen sowie ALKIS Adressen Hamburg – Flurstückinfo) ist die Annahme nicht gerechtfertigt, dass die Festsetzung einer zulässigen bebaubaren Fläche von 2/10 ihre Steuerungsfunktion verloren hat. Auf der weit überwiegenden Zahl der Grundstücke in dem hier in Rede stehenden Mischgebiet wird die Festsetzung der zulässigen bebaubaren Fläche eingehalten oder zumindest nur in geringem Umfang überschritten.
3. Der Verstoß gegen die Festsetzungen über die zulässige Zahl der Vollgeschosse und die zulässige bebaubare Fläche kann der Klägerin auch entgegengehalten werden. Soweit die Klägerin dies mit der Begründung verneint, dass ihr im Vorbescheid vom 22. Dezember 2017 bereits Befreiungen von diesen Festsetzungen erteilt worden seien, kann sie damit nicht durchdringen.
Die Bindungswirkung eines Vorbescheids ist nur vorhabenbezogen. Dies folgt aus dem Wesen des Vorbescheids, der die Funktion hat, eine oder mehrere bestimmte Einzelfragen in Bezug auf ein konkretes Vorhaben (vgl. § 63 Abs. 1 Satz 1 HBauO) für ein späteres Genehmigungsverfahren zu eben diesem konkreten Vorhaben verbindlich vorab zu entscheiden. Fallen das dem Bauvorbescheid und das dem Bauantrag zugrundeliegende Vorhaben auseinander, kann die im Vorbescheid getroffene positive Aussage über die Zulässigkeit eines bestimmten Maßes der baulichen Nutzung keine Geltung für das dem Bauantrag zugrundeliegende Vorhaben beanspruchen (vgl. VG Hamburg, Urt. v. 12.8.2022, 7 K 2275/21, n.v.; Urt. v. 26.2.2020, 7 K 2968/18, n.v.; siehe auch OVG Hamburg, Beschl. v. 27.1.2022, 2 Bf 147/20.Z, n.v.).
Gemessen daran kann sich die Klägerin nicht auf die ihr im Vorbescheid vom 22. Dezember 2017 erteilten Befreiungen berufen. Das streitgegenständliche Vorhaben ist ein anderes Vorhaben als dasjenige, das Gegenstand des Vorbescheids war. Dies ergibt sich bereits daraus, dass das Vorhaben, das Gegenstand des Vorbescheids war, eine andere Anzahl von Wohneinheiten (fünf statt zwei), eine andere Gebäudehöhe (maximal 9 m statt 9,90 m) eine andere Unterbringung der Fahrzeuge (Tiefgarage statt Garage im Erdgeschoss) sowie eine geringere bebaute Fläche (maximal 6/10 statt 6,5/10) vorsah (vgl. etwa – in Bezug auf die Anzahl an Wohneinheiten – OVG Lüneburg, Beschl. v. 1.4.2022, 1 ME 8/22, juris Rn. 6; OVG Münster, Beschl. v. 23.11.2010, 7 A 2535/09, juris Rn. 12 ff.).
4. Der Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Erteilung von Befreiungen nach § 31 Abs. 2 BauGB von den Festsetzungen über die zulässige Zahl der Vollgeschosse und die zulässige bebaubare Fläche für das streitgegenständliche Vorhaben.
Nach § 31 Abs. 2 BauGB kann von den Festsetzungen eines Bebauungsplans (nur) befreit werden, wenn erstens die Grundzüge der Planung nicht berührt werden, zweitens entweder Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Befreiung erfordern (Nr. 1), die Abweichung städtebaulich vertretbar ist (Nr. 2) oder die Durchführung des Bebauungsplans zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde (Nr. 3), und drittens die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.
Die Voraussetzungen für eine Befreiung nach dieser Vorschrift liegen weder hinsichtlich der Festsetzung über die zulässige Zahl der Vollgeschosse noch hinsichtlich der Festsetzung über die zulässige bebaubare Fläche vor.
a) Die Erteilung von Befreiungen nach dieser Vorschrift scheitert im vorliegenden Fall bereits daran, dass dadurch jeweils ein Grundzug der Planung berührt würde.
aa) Durch das für alle Befreiungstatbestände geltende, gleichsam vor die Klammer gezogene Erfordernis der Wahrung der Grundzüge der Planung stellt der Gesetzgeber sicher, dass die Festsetzungen des Bebauungsplans nicht beliebig durch Verwaltungsakt außer Kraft gesetzt werden (vgl. hierzu und zum Folgenden BVerwG, Beschl. v. 5.3.1999, 4 B 5.99, juris Rn. 5). Die Änderung eines Bebauungsplans obliegt nach § 1 Abs. 8 BauGB der Gemeinde und nicht der Bauaufsichtsbehörde. Hierfür ist in den §§ 3 und 4 BauGB ein bestimmtes Verfahren unter Beteiligung der Bürger und der Träger öffentlicher Belange vorgeschrieben. Diese Regelung darf nicht durch eine großzügige Befreiungspraxis aus den Angeln gehoben werden.
Ob die Grundzüge der Planung berührt sind, hängt von der jeweiligen Planungssituation ab. Entscheidend ist, ob die Abweichung dem planerischen Grundkonzept zuwiderläuft. Je tiefer die Befreiung in das Interessengeflecht der Planung eingreift, desto eher liegt der Schluss auf eine Änderung in der Planungskonzeption nahe, die nur im Wege der (Um-) Planung möglich ist (vgl. hierzu und zum Folgenden BVerwG, Urt. v. 18.11.2010, 4 C 10.09, juris Rn. 37). Die Beantwortung der Frage, ob Grundzüge der Planung berührt werden, setzt einerseits die Feststellung voraus, was zum planerischen Grundkonzept gehört und andererseits die Feststellung, ob dieses planerische Grundkonzept gerade durch die in Frage stehende Befreiung berührt wird.
Bei Anwendung dieses Prüfungsmaßstabs berührt das Bauvorhaben der Klägerin die Grundzüge der Planung. Der Baustufenplan Poppenbüttel sieht für den hier in Rede stehenden Teilbereich die Baustufe M 1 o vor, also ein Mischgebiet mit eingeschossiger Bebauung in offener Bauweise und damit einhergehend eine bebaubare Fläche von 2/10 (Spalte 8 der Baustufentafel in § 11 Abs. 1 BPVO). An anderer Stelle sieht der Baustufenplan dagegen Wohn- oder Mischgebiete mit zweigeschossiger Bebauung in offener Bauweise (W 2 o bzw. M 2 o) und damit einhergehend eine bebaubare Fläche von 3/10 vor. So befinden sich unmittelbar westlich und östlich des hier in Rede stehenden M 1 o-Gebietes großflächige W 2 o-Gebiete, nämlich westlich der S-Bahn-Trasse sowie östlich der At …. In unmittelbarer Nähe des hier in Rede stehenden M 1 o-Gebietes befinden sich auch M 2 o-Gebiete, etwa straßenbegleitend westlich der St… und nördlich der Straße S sowie um den S-Platz. Der Plangeber hat sich damit im Sinne einer planerischen Grundkonzeption bewusst für eine Differenzierung des Maßes der baulichen Nutzung entschieden. Die begehrten Abweichungen würde dieses planerische Grundkonzept und damit das dem Baustufenplan Poppenbüttel zugrundeliegende Leitbild einer geordneten städtebaulichen Entwicklung beeinträchtigen (vgl. auch entsprechend für die Frage der städtebaulichen Vertretbarkeit i.S.v. § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB VG Hamburg, Urt. v. 30.5.2012, 11 K 1954/10, juris Rn. 42 ff.). Das Vorhaben der Klägerin würde dazu führen, dass auf dem Vorhabengrundstück das Maß der baulichen Nutzung – hinsichtlich der bebaubaren Fläche und der Zahl der Vollgeschosse – das erst in der Baustufe M 2 o zulässige Maß der Bebauung nicht nur erreicht, sondern – hinsichtlich der Zahl der Vollgeschosse – sogar überschreitet. Dieser Eingriff in das planerische Grundkonzept ist nicht nur geringfügig (vgl. zu diesem Maßstab VGH Mannheim, Urt. v. 25.1.2023, 5 S 638/21, juris Rn. 55), zumal der Baustufenplan Poppenbüttel in keinem der durch ihn festgesetzten Baugebiete eine Bebauung mit mehr als zwei Vollgeschossen vorsieht, mithin ein klarer planerischer Wille erkennbar ist, im Plangebiet keine Bebauung mit mehr als zwei Vollgeschossen zuzulassen.
Die Überschreitung der zulässigen bebaubaren Fläche um 1/10 auf 3/10 kann auch nicht deswegen als nur geringfügig angesehen werden, weil nach Satz 2 der Bemerkungen zu Spalte 2 der Baustufentafel in § 11 Abs. 1 BPVO, der als nicht gemäß § 173 Abs. 3 Satz 1 BBauG 1960 übergeleitet worden ist (siehe dazu noch 6.a)), für Teile eines Baugebietes eine gegenüber den Bestimmungen der Baustufentafel bis zu 1/10 der Grundstücksfläche stärkere Bebauung der Grundstücksfläche zugelassen werden kann. Die Regelung sollte es (wohl) ermöglichen, auf Grundstücken im oder in der Nähe des Siedlungskernes eine gegenüber den Bestimmungen der Baustufentafel flächenmäßig stärkere Grundstücksausnutzung zuzulassen als auf Grundstücken der gleichen Baustufe in größerer Entfernung (vgl. Gloede/Dehn, Baupolizeiverordnung für die Hansestadt Hamburg, 1955, S. 46), nicht aber einen (faktischen) Wechsel der Baustufe ermöglichen. Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass sich weder das Vorhabengrundstück noch der Baublock, in dem es liegt, in einer Sondersituation befinden, die es rechtfertigen könnte, dort eine Abweichung von der zulässigen bebaubaren Fläche zuzulassen, an anderer Stelle im hier in Rede stehenden M 1 o-Gebiet aber nicht (siehe hierzu auch noch 5.e)). Damit ist aber die Grenze der sachlichen Erforderlichkeit einer Planänderung überschritten.
bb) Die Klägerin kann der Berührung der Grundzüge der Planung durch ihr Vorhaben nicht entgegenhalten, dass sich durch ihr Vorhaben die bebaute Fläche auf dem Vorhaben-grundstück – bezogen auf die Hauptgebäude von 0,31 auf 0,3 und bezogen auf alle baulichen Anlagen von 0,81 auf 0,65 – reduziert.
Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein Grundzug der Planung durch ein Vorhaben dann nicht mehr berührt werden, wenn er durch die bisherige tatsächliche Entwicklung im Baugebiet bereits so nachhaltig gestört ist, dass das Hinzutreten des Vorhabens nicht mehr ins Gewicht fällt (BVerwG, Urt. v. 18.11.2010, 4 C 10.09, juris Rn. 39). Ein solcher Fall liegt hier jedoch schon deswegen nicht vor, weil das Vorhaben der Klägerin zwar nicht zu einer Vergrößerung der bebauten Fläche auf dem Vorhabengrundstück führt, aber das eingeschossige Werkstattgebäude durch ein dreigeschossiges Wohnhaus ersetzt. Im Übrigen ist es schon im Ansatz unzutreffend, aus dem Umstand, dass auf dem Grundstück die zulässige bebaubare Fläche durch die vorhandene Bebauung überschritten wird, zu schließen, dass ein „Austausch“ der Bebauung, der zu einer Überschreitung der zulässigen bebaubaren Fläche in geringerem Umfang führt, die Grundzüge der Planung nicht wesentlich berühren kann. Vielmehr entspricht es dem planerischen Konzept, bei einer Neubebauung, die an § 29 BauGB zu messen ist und daher für Bestandsschutzgesichtspunkte keinen Raum lässt (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 28.3.2023, 2 Bf 186/22.Z, n.v.; Beschl. v. 20.6.2014, 2 Bf 136/13.Z, n.v.), nunmehr die Festsetzung über die zulässige bebaubare Fläche einzuhalten.
Etwas Anderes ergibt sich vorliegend auch nicht aus dem Vortrag der Klägerin, die Vorhabenfläche sei „durch Baulast für eine Neubebauung vorgesehen“. Dies gilt schon deshalb, weil dieser Vortrag offensichtlich unzutreffend ist. Die am 2. Januar 1997 im Baulastenblatt Nr. … eingetragene Baulast bezieht sich ausweislich der Kennzeichnung in der in Bezug genommenen Flurkarte auf eine Neubebauung im vorderen Grundstücksbereich. Für den hinteren Grundstücksbereich sieht die am 28. April 1999 im Baulastenblatt Nr. … eingetragene Baulast hingegen eine vollständige Beseitigung des dort vorhandenen Werkstattgebäudes vor, ohne eine Aussage über eine Neubebauung zu treffen. Insofern liegt es nahe, dass diese Baulast im Zusammenhang mit dem 1999 errichteten Gebäude im vorderen Grundstücksbereich steht und der Sache nach eine „Rückkehr“ zu einer plangemäßen Bebauung im Hinblick auf die zulässige bebaubare Fläche sicherstellen sollte.
cc) Soweit die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag in der Vergangenheit (vereinzelt) Befreiungen für Abweichungen von den in Rede stehenden Festsetzungen über die zulässige Zahl der Vollgeschosse und die zulässige bebaubare Fläche erteilt hat, kann die Klägerin sich hierauf nicht berufen. Die Frage, ob die Grundzüge der Planung im Sinne des § 31 Abs. 2 BauGB berührt sind, ist eine Rechtsfrage, die der vollen gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Die Kammer ist insoweit nicht an Entscheidungen der Beklagten gebunden, so dass sich die Klägerin insbesondere nicht auf eine Gleichbehandlung (im Unrecht) berufen kann (vgl. VG Hamburg, Urt. v. 10.5.2012, 19 K 3059/09, n.v.).
b) Es liegt auch keiner der Befreiungsgründe des § 31 Abs. 2 BauGB vor. Die für das Vorhaben erforderliche Abweichung von der im Baustufenplan festgesetzten zulässigen Zahl der Vollgeschosse und zulässigen bebaubaren Fläche ist städtebaulich nicht vertretbar (dazu aa)). Gründe des Wohls der Allgemeinheit erfordern die Abweichung nicht (dazu bb)). Bodenrechtliche Besonderheiten, die eine offenkundig nicht beabsichtigte Härte im Sinne des § 31 Abs. 2 Nr. 3 BauGB begründen würden, liegen ebenfalls nicht vor (dazu cc)).
aa) Die für das Vorhaben erforderlichen Abweichungen von der im Baustufenplan festgesetzten zulässigen Zahl der Vollgeschosse und zulässigen bebaubaren Fläche sind städtebaulich nicht vertretbar. Was städtebaulich vertretbar ist, bemisst sich danach, ob die Abweichung ein nach § 1 BauGB zulässiger Inhalt eines Bebauungsplans sein könnte. Diese Frage ist nicht abstrakt, sondern anhand der konkreten Umstände und danach zu beurteilen, ob das Leitbild einer geordneten städtebaulichen Entwicklung gewahrt bleibt, das dem konkreten Plan zugrunde liegt, von dessen Festsetzungen abgewichen werden soll (BVerwG, Urt. v. 17.12.1998, 4 C 16/97, juris Rn. 36). Die städtebauliche Vertretbarkeit ist daher bereits auf der Tatbestandsseite zu verneinen, wenn das planerische Gesamtkonzept berührt wird (Siegmund, in: BeckOK BauGB, 56. Ed., Stand: 1.9.2022, § 31 Rn. 47 f. m.w.N.). So liegt es hier. Auf die Ausführungen unter a) kann insoweit vollumfänglich verwiesen werden. Unerheblich ist insoweit, ob die städtebaulichen Vorstellungen, die dem Baustufenplan Poppenbüttel zugrunde liegen, noch zeitgemäß sind bzw. heutigen städtebaulichen Vorstellungen entsprechen (vgl. zu den aktuellen städtebaulichen Vorstellungen in Hamburg etwa die von der Senatskommission für Stadtentwicklung und Wohnungsbau am 12. September 2019 beschlossenen Leitlinien zur lebenswerten kompakten Stadt („Hamburger Maß“), abrufbar unter https://www.hamburg.de/hamburger-mass/13910776/ hamburger-mass/). § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB dient nicht dazu, bestehende planerische Festsetzungen geänderten Auffassungen anzupassen. Das hierfür rechtlich vorgesehene Mittel ist das der Planänderung (Siegmund, a.a.O., § 31 Rn. 48, unter Bezugnahme auf BVerwG, Beschl. v. 13.2.1996, 4 B 199.95, juris Rn. 9).
Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass der Plangeber des übergeleiteten Baustufenplans Poppenbüttel im Bereich eines Mischgebiets mit offener Bauweise aufgrund der enumerativen Aufzählung in der Baustufentafel in § 11 Abs. 1 BPVO nur ein oder zwei Vollgeschosse festsetzen durfte. Die Festsetzung von mehr als zwei Vollgeschossen war in einem Mischgebiet nur bei gleichzeitiger Festsetzung einer geschlossenen Bauweise möglich. Die Festsetzung eines Mischgebiets in offener Bauweise mit drei Vollgeschossen konnte daher kein zulässiges Ergebnis einer Abwägungsentscheidung sein (vgl. VG Hamburg, Urt. v. 15.1.2024, 12 K 2905/21, juris Rn. 57). Die Befreiung würde damit ein Vorhaben ermöglichen, dessen Zulassung durch eine entsprechende Festsetzung selbst dem Plangeber verwehrt war. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Plangeber anstelle des bisherigen Baustufenplans einen Bebauungsplan auf der Grundlage des BauGB erlassen und darin eine höhere Zahl der Vollgeschosse festsetzen könnte. Denn insoweit würde es sich um eine tiefgreifende, mit allen übrigen Festsetzungen des Plans abzustimmende Änderung handeln, die allein dem Plangeber vorbehalten ist (vgl. VG Hamburg, ebenda).
bb) Auch Gründe des Wohls der Allgemeinheit erfordern die Befreiung nicht.
Gründe des Wohls der Allgemeinheit umfassen alle öffentlichen Interessen und Belange. Sie erfordern eine Befreiung nicht erst dann, wenn den Belangen der Allgemeinheit auf eine andere Weise als durch eine Befreiung nicht entsprochen werden könnte, sondern bereits dann, wenn es zur Wahrnehmung des jeweiligen öffentlichen Interesses „vernünftigerweise geboten“ ist, mithilfe der Befreiung das Vorhaben an der vorgesehenen Stelle in der vorgesehenen Art und Weise zu verwirklichen. Dass die Befreiung dem Gemeinwohl nur irgendwie nützlich oder dienlich ist, reicht demgegenüber jedoch nicht aus (BVerwG, Urt. v. 18.11.2010, 4 C 10/09, juris Rn. 25 f.). Ob eine Befreiung im Einzelfall „vernünftigerweise geboten“ ist, ist anhand einer Abwägung zwischen dem Geltungsanspruch des Bebauungsplans und den zur Gewährung der Befreiung geltend gemachten Belangen zu ermitteln (Siegmund, in: BeckOK BauGB, 60. Ed., Stand: 1.10.2023, § 31 Rn. 42).
Nach diesen Maßstäben erfordern Gründe des Wohls der Allgemeinheit die hier in Rede stehende Befreiung nicht. Zwar werden in § 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB seit seiner Änderung durch das Baulandmobilisierungsgesetz vom 14. Juni 2021 (BGBl. I S. 1802) auch die Wohnbedürfnisse der Bevölkerung als Gründe des Wohls der Allgemeinheit genannt (vgl. zuvor zur Befriedigung eines dringenden Wohnbedarfs als Grund des Wohls der Allgemeinheit OVG Hamburg, Beschl. v. 7.6.2018, 2 Bf 44/18.Z, n.v.). Gleichwohl ist die Erteilung einer Befreiung hier nicht „vernünftigerweise geboten“. Die hier in Rede stehenden Festsetzungen über die zulässige Zahl der Vollgeschosse und die zulässige bebaubare Fläche stehen der Schaffung von Wohnraum nicht grundsätzlich entgegen, sondern betreffen lediglich das zulässige Maß der Bebauung. Dass ein dringender Wohnbedarf die hier in Rede stehende Befreiung für – nach der anwendbaren Vollgeschossdefinition der BPVO – zwei zusätzliche Vollgeschosse sowie eine Überschreitung der zulässigen bebaubaren Fläche um 1/10 auf 3/10 erfordern würde, ist zu verneinen, da damit die Grenze zur sachlichen Notwendigkeit einer Planänderung überschritten wäre (s.o.). Es steht überdies nur die Errichtung eines Gebäudes mit zwei Wohneinheiten in Rede. Dem damit geschaffenen Wohnraum ist nicht eine solche Bedeutung zuzumessen, dass es gerechtfertigt wäre, den vom Befreiungsrecht im Prinzip nicht in Frage gestellten Geltungsanspruch des Bebauungsplans in erheblicher Weise außer Acht zu lassen (vgl. VG Hamburg, Urt. v. 15.1.2024, 12 K 2905/21, juris Rn. 59; Beschl. v. 25.10.2018, 9 K 1706/17, n.v.).
cc) Schließlich legt die Klägerin auch keine offenbar nicht beabsichtigte Härte i.S.v. § 31 Abs. 2 Nr. 3 BauGB dar. Die in dieser Vorschrift angesprochene Härte muss „grundstücksbezogen“ sein, so dass persönliche Besonderheiten, etwa familiärer, finanzieller oder wirtschaftlicher Art, die der Grundstückseigentümer im Zeitpunkt der Antragstellung geltend macht, nicht maßgeblich sind (vgl. statt aller Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, 151. EL August 2023, § 31 Rn. 52). Gemessen daran legt die Klägerin eine offenbar nicht beabsichtigte Härte nicht dar. Eine solche ist auch für die Kammer nicht ersichtlich.
5. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 3 Satz 1 BauGB, wonach in einem Gebiet mit einem angespannten Wohnungsmarkt, das nach § 201a BauGB bestimmt ist, im Einzelfall von den Festsetzungen des Bebauungsplans zugunsten des Wohnungsbaus befreit werden kann, wenn die Befreiung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.
Der materiellen Prüfung eines solchen Befreiungsanspruchs steht bereits entgegen, dass die Klägerin keinen Antrag auf Erteilung einer Befreiung nach dieser Vorschrift gestellt hat (dazu a)). Der von der Klägerin gestellte Antrag auf Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB kann den Antrag auf Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 3 BauGB ebenso wenig ersetzen wie ihr prozessualer Vortrag, sie habe einen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung nach dieser Vorschrift (dazu b) und c)). Im Übrigen liegen auch die Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 3 BauGB nicht vor (dazu d)).
a) Der materiellen Prüfung eines solchen Befreiungsanspruchs steht bereits entgegen, dass die Klägerin keinen Antrag auf Erteilung einer Befreiung nach dieser Vorschrift gestellt hat.
Nach § 69 Abs. 2 Satz 1 HBauO bedarf die Zulassung von Befreiungen nach § 31 BauGB eines gesondert zu begründenden Antrags (vgl. hierzu und zum Folgenden VG Hamburg, Urt. v. 15.1.2024, 12 K 2905/21, juris Rn. 84 ff.). Bei dieser Vorschrift handelt es sich nach der Gesetzgebungsgeschichte und der Gesetzesbegründung nicht um eine bloße „Ordnungsvorschrift“, deren Nichtbeachtung in dem Sinne folgenlos bleiben müsste, dass die Baugenehmigungsbehörde ungeachtet eines fehlenden Antrags einen Befreiungsanspruch zu prüfen hätte. In der Gesetzesbegründung zur Hamburgischen Bauordnung vom 14. Dezember 2005 wird ausgeführt, dass das Antragserfordernis nach § 69 Abs. 2 Satz 1 HBauO zwingend sei, um eine einwandfreie und sachgerechte Ermessensausübung zu ermöglichen (Bü-Drs. 18/2549, S. 66). Die Vorschrift weicht damit insbesondere von der – die Zulassung von Ausnahmen regelnden – (Vorgänger-)Vorschrift des § 66 HBauO 1986 ab, nach dessen Absatz 1 Satz 2 ein Bauantrag grundsätzlich zugleich als Antrag auf Erteilung der Ausnahmen galt, die für die Verwirklichung des Vorhabens erforderlich waren. Diese Rechtsänderung rechtfertigt den Schluss, dass ein Antrag stets ausdrücklich zu stellen ist und es nach hamburgischem Landesrecht insbesondere keinen konkludenten Ausnahme- bzw. Befreiungsantrag (mehr) gibt (vgl. entsprechend für das bayerische Landesrecht VGH München, Beschl. v. 13.8.2020, 15 CS 20.1512, juris Rn. 48; VG München, Urt. v. 8.11.2017, M 9 K 16.4678, juris Rn. 43; für das sächsische Landesrecht OVG Bautzen, Urt. v. 11.3.2021, 1 A 565/17, juris Rn. 37; für das niedersächsische Landesrecht OVG Lüneburg, Urt. v. 10.11.2021, 1 LB 78/19, juris Rn. 57; nicht ohne weiteres übertragbar auf die Rechtslage in Hamburg daher VGH Mannheim, Urt. v. 21.2.2014, 3 S 1992/13, juris Rn. 25; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 15.9.2020, OVG 2 B 11.17, juris Rn. 56).
Das Antragserfordernis ist vorliegend auch nicht ausnahmsweise deshalb entbehrlich, weil die Vorschrift des § 31 Abs. 3 BauGB erst während des laufenden gerichtlichen Verfahrens in Kraft getreten ist. Es stand der Klägerin nach der Rechtsprechung der erkennenden Kammer frei, den Befreiungsantrag auch noch im vorliegenden, auf die Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung der beantragten Baugenehmigung gerichteten Klageverfahren zu stellen (vgl. VG Hamburg, Urt. v. 15.1.2024, 12 K 2905/21, juris Rn. 89 ff.). Mit gerichtlichem Schreiben vom 12. März 2024 ist die Klägerin, die zuvor bereits mehrfach auf den bislang fehlenden Antrag hingewiesen worden war (vgl. Schreiben vom 23.10.2023 sowie Protokoll des Erörterungstermins vom 4.12.2023), auf diese Rechtsprechung ausdrücklich aufmerksam gemacht worden, hat einen Antrag aber gleichwohl nicht gestellt.
b) Der von der Klägerin gestellte Antrag auf Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB kann den Antrag nach § 31 Abs. 3 BauGB nicht ersetzen. Zwar hat die Klägerin ihren Antrag nach § 31 Abs. 2 BauGB auch mit der Schaffung zusätzlichen Wohnraums begründet, der in Hamburg benötigt werde, und soll § 31 Abs. 3 BauGB gerade die Schaffung neuen Wohnraums in einem Gebiet mit angespanntem Wohnungsmarkt ermöglichen (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 28.3.2023, 2 Bf 186/22.Z, n.v.; VG Hamburg, Urt. v. 23.11.2023, 6 K 2971/21, juris Rn. 65). § 31 Abs. 2 BauGB und § 31 Abs. 3 BauGB haben jedoch unterschiedliche Tatbestandsvoraussetzungen und stellen unterschiedliche Anforderungen an die Ermessensausübung. Die für § 31 Abs. 2 BauGB geltende Feststellung, dass angesichts des dichten Gefüges materieller Tatbestandsvoraussetzungen nur ein geringer Spielraum für die Ermessensausübung verbleibt (vgl. BVerwG, Urt. v. 19.9.2002, 4 C 13.01, juris Rn. 31), lässt sich nämlich auf § 31 Abs. 3 BauGB nicht übertragen. Den im Vergleich zu § 31 Abs. 2 BauGB gelockerten materiellen Anforderungen von § 31 Abs. 3 BauGB auf Tatbestandsseite stehen ein größerer Ermessensspielraum der Baugenehmigungsbehörde bei der Inanspruchnahme dieser Ermächtigungsgrundlage, ein weiterer Kreis ermessensrelevanter – städtebaulicher – Erwägungen und damit höhere Anforderungen an die Ausübung pflichtgemäßen Ermessens gegenüber (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 16.8.2021, 2 Bs 182/21, juris Rn. 38). Da das Antragserfordernis nach § 69 Abs. 2 Satz 1 HBauO die Beklagte gerade in die Lage versetzen soll, ihr Ermessen fehlerfrei und sachgerecht auszuüben (s.o. unter a)), kann ein Antrag nach § 31 Abs. 2 BauGB einen Antrag nach § 31 Abs. 3 BauGB selbst dann nicht ersetzen, wenn er mit der Notwendigkeit der Schaffung zusätzlichen Wohnraums begründet wird.
c) Ein prozessualer Vortrag, mit dem das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 3 BauGB behauptet wird, kann den nach § 69 Abs. 2 Satz 1 HBauO erforderlichen gesonderten Antrag ebenfalls nicht ersetzen. Denn der Befreiungsantrag ist bei der Beklagten zu stellen, und zwar nach § 1 Abs. 3 der auf der Grundlage von § 81 Abs. 6 HBauO erlassenen Bauvorlagenverordnung (BauVorlVO) auf dem von der Beklagten hierzu zur Verfügung gestellten Vordruck bzw. Formular. Im Übrigen dürfte es schon aus Gründen der Rechtsklarheit, insbesondere im Hinblick auf die für die Prüfung von Befreiungsanträgen erhobenen Gebühren (vgl. Nr. 2 der Anlage 1 zur Baugebührenordnung (BauGebO) vom 23. Mai 2006), geboten sein, den Befreiungsantrag ausdrücklich und unmissverständlich gegenüber der Beklagten zu stellen.
d) Im Übrigen hat die Klägerin auch in der Sache keinen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 3 BauGB.
aa) Zwar gilt die Freie und Hansestadt Hamburg als Gebiet mit einem angespannten Wohnungsmarkt im Sinne dieser Vorschrift (vgl. die Verordnung über die Bestimmung der Freien und Hansestadt Hamburg als Gebiet mit einem angespannten Wohnungsmarkt vom 13. Juli 2021 (HmbGVBl. S. 530)). Bei dem Vorhaben der Klägerin handelt es sich auch um Wohnungsbau im Sinne des § 31 Abs. 3 Satz 1 BauGB, da zusätzlicher Wohnraum geschaffen wird (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 28.3.2023, 2 Bf 186/22.Z, n.v.; VG Hamburg, Urt. v. 15.1.2024, 12 K 2905/21, juris Rn. 104).
bb) Die Erteilung einer Befreiung scheitert jedoch am Einzelfallerfordernis des § 31 Abs. 3 Satz 1 BauGB.
Nach § 31 Abs. 3 Satz 1 BauGB kann von den Festsetzungen des Bebauungsplans nur „im Einzelfall“ befreit werden. Diesem Erfordernis ist genügt, solange nicht erkennbar ist, dass eine vergleichbare Befreiungssituation im Plangebiet in einer solchen Zahl gleichgelagerter Fälle eintreten könnte, dass die Schwelle des Planungserfordernisses überschritten würde (OVG Hamburg, Beschl. v. 16.8.2021, 2 Bs 182/21, juris Rn. 29; OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 22.2.2023, OVG 10 B 15.18, juris Rn. 92; siehe ausführlich hierzu auch VG Hamburg, Urt. v. 12.8.2022, 7 K 5524/19, n.v.).
Diese Gefahr besteht hier jedoch. Das Vorhabengrundstück nimmt in dem hier in Rede stehenden Mischgebiet keine Sonderstellung ein. Die für die Befreiung von den Festsetzungen über die zulässige Zahl der Vollgeschosse und die zulässige bebaubare Fläche sprechenden Gründe sind ohne weiteres auf eine größere Anzahl anderer Grundstücke in dem hier in Rede stehenden Mischgebiet übertragbar, auf denen sich ebenfalls ein oder auch zwei Wohngebäude mit mehr als einem Vollgeschoss auf einer Fläche von 3/10 oder mehr der Grundstücksfläche verwirklichen lassen.
Ein Einzelfall kann vorliegend auch nicht daraus abgeleitet werden, dass sich durch das streitgegenständliche Vorhaben die bebaute Fläche auf dem Vorhabengrundstück – bezogen auf die Hauptgebäude von 0,31 auf 0,3 und bezogen auf alle baulichen Anlagen von 0,81 auf 0,65 – reduziert. Hiergegen spricht bereits, dass das Werkstattgebäude ausweislich der am 28. April 1999 in das Baulastenverzeichnis eingetragenen Baulast vollständig beseitigt werden soll, ohne dass es Anhaltspunkte dafür gibt, dass die Beklagte hierdurch die Möglichkeit eröffnen wollte, die „frei werdende“ Fläche einer Neubebauung zuzuführen. Vielmehr liegt es – wie ausgeführt – nahe, dass die Baulast im Zusammenhang mit dem 1999 errichteten Gebäude im vorderen Grundstücksbereich steht und der Sache nach eine „Rückkehr“ zu einer plangemäßen Bebauung im Hinblick auf die zulässige bebaubare Fläche sicherstellen sollte (vgl. oben unter 4. a) bb)).
Im Übrigen befinden sich in dem hier in Rede stehenden Mischgebiet eine Reihe weiterer Grundstücke, auf denen die Bebauung die zulässige bebaubare Fläche von 2/10 überschreitet (ohne dass deswegen von einer Funktionslosigkeit der Festsetzung über die zulässige bebaubare Fläche auszugehen wäre, s.o. unter 2. b) c)). Auch dies spricht gegen das Vorliegen eines Einzelfalls. Das Vorhaben der Klägerin würde vielmehr als Vorbild dafür dienen, bei einer Neubebauung auf anderen Grundstücken nicht zu einer plangemäßen Bebauung zurückzukehren, sondern die planwidrige Bebauung zu perpetuieren.
Eine Sonderstellung ergibt sich auch daraus, dass auf dem Vorhabengrundstück und dem unmittelbar nördlich angrenzenden Nachbargrundstück L y bereits drei in Grundfläche und Geschosshöhe vergleichbare Gebäude vorhanden sind. Das Vorhabengebäude mag sich zwar in diese Bebauung einfügen und diese in südöstlicher Richtung „abrunden“. Eine vergleichbare Befreiungssituation würde sich dann aber auch für das unmittelbar östlich gelegene Grundstück O … sowie die nördlich an das Grundstück L y angrenzenden Grundstücke L … und S … ergeben.
Abschließend weist die Kammer darauf hin, dass auch für den Fall, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 3 BauGB vorliegen sollten, das Ermessen der Beklagten nicht dahingehend reduziert sein dürfte, die Befreiung zu erteilen. Es dürfte nicht ermessensfehlerhaft sein, wenn die Beklagte der Schaffung von lediglich zwei zusätzlichen Wohnungen ein geringeres Gewicht beimisst als der Einhaltung der Festsetzungen des Baustufenplans, gegen die das Vorhaben in erheblichem Maße verstößt.
6. Schließlich hat die Klägerin im Hinblick auf die Überschreitung der bebaubaren Fläche keinen Anspruch auf Zulassung einer Ausnahme nach Satz 2 oder Satz 3 der Bemerkungen zu Spalte 8 der Baustufentafel in § 11 Abs. 1 BPVO.
a) Die Klägerin hat im Hinblick auf die Überschreitung der bebaubaren Fläche keinen Anspruch auf Zulassung einer Ausnahme nach Satz 2 der Bemerkungen zu Spalte 8 der Baustufentafel in § 11 Abs. 1 BPVO, wonach für Teile des Baugebiets eine gegenüber den Bestimmungen der Baustufentafel bis zu 1/10 der Grundstücksfläche stärkere Bebauung der Grundstücksfläche gestattet werden kann. Denn diese Vorschrift – hinsichtlich derer offenbleiben kann, ob sie sich (nur) an den Plangeber oder aber (auch) an die Baugenehmigungsbehörde richtet – ist nicht gemäß § 173 Abs. 3 Satz 1 BBauG 1960 als Bestandteil des Baustufenplans Poppenbüttel übergeleitet worden (so auch – allerdings mit anderer Begründung – Lechelt, Baurecht in Hamburg, 1994, Bd. II, S. 599 [keine Überleitung wegen des bauordnungsrechtlichen Charakters der Regelung]). Denn eine Vorschrift konnte nicht als Bestandteil eines Bebauungsplans übergeleitet werden, wenn sie den für Bebauungsplänen maßgebenden Regeln des Bundesbaugesetzes widersprach (BVerwG, Urt. v. 3.6.1971, IV C 64.69, juris Rn. 12). Dies galt auch für planerisch vorgesehene Ausnahmen, die gemäß § 31 Abs. 1 BBauG 1960 nach Art und Umfang ausdrücklich im Bebauungsplan bestimmt sein mussten (vgl. BVerwG, ebenda; Urt. v. 23.8.1996, 4 C 13.94, juris Rn. 61; OVG Hamburg, Beschl. v. 16.2.2011, 2 Bf 178/09.Z, juris Rn. 7). Die danach erforderliche Konkretisierung weist Satz 2 der Bemerkungen zu Spalte 8 der Baustufentafel in § 11 Abs. 1 BPVO, der die Zulassung einer Abweichung von der zulässigen bebaubaren Fläche für nicht näher bestimmte Teile des Baugebiets gestattet, ohne dass dies ausdrücklich an weitere Voraussetzungen gebunden ist, nicht auf.
b) Die Klägerin hat im Hinblick auf die Überschreitung der bebaubaren Fläche auch keinen Anspruch auf Zulassung einer Ausnahme nach Satz 3 der Bemerkungen zu Spalte 8 der Baustufentafel in § 11 Abs. 1 BPVO, wonach für einzelne Grundstücke eine stärkere Bebauung der Grundstücksfläche, als für das Gebiet vorgesehen ist, zugelassen werden kann, wenn für den Baublock oder Teile davon eine einheitliche Bebauung gesichert ist und im ganzen Baublock keine größere Fläche bebaut wird als insgesamt für den Baublock zulässig ist (Baugemeinschaft). Ungeachtet der Frage, ob diese Vorschrift gemäß § 173 Abs. 3 Satz 1 BBauG als Bestandteil des Baustufenplans Poppenbüttel übergeleitet worden ist, ist bereits nicht ersichtlich oder von der Klägerin überhaupt vorgetragen, dass die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt wären. Unter Zugrundelegung der im FHH-Atlas für die 14 Grundstücke im streitgegenständlichen Baublock angegebenen Grundflächenquotienten wäre bei Realisierung des klägerischen Vorhabens im ganzen Baublock eine größere Fläche bebaut als insgesamt für den Baublock zulässig, nämlich eine Fläche von 2,04/10. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich oder überhaupt von der Klägerin vorgetragen, dass und wie vorliegend eine einheitliche Bebauung des hier in Rede stehenden Baublocks gesichert ist bzw. werden kann.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 29 bis 37 BauGB
§§ 3 und 4 BauGB
§ 62 HBauO
§ 10 BPVO
§ 9 BBauG
§ 139 BGB
§ 29 BauGB
§ 1 BauGB
§ 201a BauGB
§ 31 BauGB
§ 66 HBauO
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 73 Abs. 3 HBauO
§ 34 Abs. 1 BauGB
§ 31 Abs. 3 BauGB
§ 69 Abs. 2 Satz 1 HBauO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 72 Abs. 1 Satz 1 HBauO
§ 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO
§ 31 Abs. 2 oder Abs. 3 BauGB
§ 11 Abs. 1 BPVO
§ 173 Abs. 3 Satz 1 des Bundesbaugesetzes
§ 9 Abs. 1 Nr. 1 lit. a und b BBauG
§ 173 Abs. 3 Satz 1 BBauG
§ 2 Abs. 6 HBauO
§ 63 Abs. 1 Satz 1 HBauO
§ 1 Abs. 8 BauGB
§ 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB
§ 31 Abs. 2 Nr. 3 BauGB
§ 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB
§ 31 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 81 Abs. 6 HBauO
§ 31 Abs. 1 BBauG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 12 K 2905/21
4 C 5.87
2 Bs 30/10
11 K 1954/10
2 Bf 239/22
2 Bf 17/11
2 Bs 171/08
2 Bf 108/14
7 K 5524/19
7 K 2275/21
7 K 2968/18
2 Bf 147/20
1 ME 8/22
7 A 2535/09
4 B 5.99
4 C 10.09
5 S 638/21
2 Bf 186/22
2 Bf 136/13
19 K 3059/09
4 C 16/97
4 B 199.95
4 C 10/09
2 Bf 44/18
9 K 1706/17
15 CS 20.15
9 K 16.46
1 A 565/17
1 LB 78/19
3 S 1992/13
2 B 11.17
6 K 2971/21
4 C 13.01
2 Bs 182/21
10 B 15.18
IV C 64.69
4 C 13.94
2 Bf 178/09