Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2004-12-09, Aktenzeichen 16 UF 67/04

Tenor:
1. Die Beschwerde des Beteiligten Ziffer 1 gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Heidelberg vom 22.03.2004 (Az.: 35 F 156/03) wird zurückgewiesen.
2. Das Verfahren ist gerichtskostenfrei. Die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten trägt der Beteiligte Ziffer 1.
3. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.000 EUR festgesetzt.
4. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
A. Der Beteiligte Ziffer 1 ist der Vater des .... 1996 geborenen N. F. N. lebt im Haushalt seiner Mutter. Seine Eltern waren nicht miteinander verheiratet. Die Mutter (Beteiligte Ziffer 2) ist geschieden. Sie hat noch 2 ältere Kinder (20 und 15 Jahre alt), die ebenfalls bei ihr leben. Von 1994 bis einige Monate nach der Geburt von N. — das genaue Datum ist zwischen den Eltern streitig — lebten die Eltern mit ihm im Haushalt des Vaters. Dann zog die Mutter mit ihren Kindern zurück ihre Wohnung in S. Der Antragsteller hat noch einen 21-jährigen, behinderten Sohn M. Dieser lebt in einem Heim.
2
Der Vater hat am 16.01.2004 beim Jugendamt eine Sorgeerklärung gemäß § 1626 a Abs. 1 BGB abgegeben (AS I, 27). Er will ein gemeinsames Sorgerecht der Eltern für N., was die Mutter abgelehnt hat. Unter Hinweis auf das Gesetz zur Umsetzung familienrechtlicher Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 13.12.2003 hat er beim Amtsgericht beantragt, dass das Familiengericht die Sorgeerklärung der Kindesmutter ersetzt.
3
Die Mutter hat die Zurückweisung dieses Antrages beantragt. Sie lehnt eine gemeinsame elterliche Sorge ab.
4
Das Jugendamt hat in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 20.01.2004 (AS I, 29 ff.) ausgeführt, es halte eine gemeinsame elterliche Sorge nur für sinnvoll, wenn diese von beiden Eltern gewünscht und entsprechend gestaltet werde. Daran fehle es im vorliegenden Fall. Auf den Inhalt des Berichtes wird Bezug genommen.
5
Das Amtsgericht hat beide Eltern und N. angehört. Auf das Sitzungsprotokoll vom 17.02.2004 (AS I, 55 ff.) und den Vermerk vom 23.02.2004 (AS I, 73 f.) des Amtsgerichts wird Bezug genommen.
6
Das Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die formellen Voraussetzungen zur Anwendung des Art. 224 § 2 EGBGB Abs. 3 bis 5 lägen zwar vor. Streitig sei jedoch, ob die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl diene. Dies sei positiv festzustellen, hier aber zu verneinen, da nicht festgestellt werden könne, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Wohl von N. diene. Aus dem gesamten Akteninhalt, den früheren Verfahren zwischen den Parteien (35 F 25/99 — Umgang — und 35 F 165/02 — Unterhalt) sowie dem persönlichen Eindruck, den das Gericht von den Parteien in der mündlichen Verhandlung gewonnen habe, gehe hervor, dass die Eltern von N. nicht (mehr) willens noch in der Lage seien, einvernehmlich die für ihr Kind notwendigen Entscheidungen zu treffen. Ein wirklicher Austausch über die Belange des Kindes finde zwischen ihnen nicht statt, ein Verständnis für die Sichtweise des jeweils anderen Elternteils gebe es nicht. N. werde durch den Streit seiner Eltern und würde noch stärker belastet, wenn seine Eltern gemeinsam die elterliche Sorge für ihn ausübten, weil der Abstimmungsbedarf der Eltern stiege und damit die Konfliktanfälligkeit zunehmen würde. Eine Grundlage für ein gemeinsames Sorgerecht sei nicht vorhanden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe des amtsgerichtlichen Beschlusses verwiesen.
7
Gegen diesen ihm am 03.04.2004 zugestellten Beschluss hat der Vater mit Schriftsatz vom 27.04.2004 — eingegangen beim OLG Karlsruhe am gleichen Tage — Beschwerde eingelegt, mit der er seinen Antrag weiter verfolgt.
8
Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, die Einschätzung des Kindeswohls durch das Amtsgericht sei unzutreffend. Während der Zeit des Zusammenlebens hätten beide Eltern Verantwortung für N. übernommen und sie wie verheiratete Eltern um ihn gekümmert. Nennenswerte Kooperationsprobleme habe es in dieser Zeit nicht gegeben. Diese Kooperationsfähigkeit und -bereitschaft bestehe auch jetzt noch.
9
Die Mutter ist dem Antrag entgegengetreten. Das Jugendamt hat auf seinen bisherigen Bericht verwiesen und ausgeführt, nach seiner Ansicht gebe es keine tragfähige Grundlage zur Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge für N. (AS II, 27).
10
Der Senat hat die Eltern sowie die Zeugin Z. angehört. Insoweit wird auf das Protokoll und den Aktenvermerk vom 30.09.2004 (AS II, 71 ff.) Bezug genommen.
11
II. Die nach §§ 621 e Abs. 1, 621 Abs. 1 Nr. 1 BGB zulässige Beschwerde ist nicht begründet.
12
1. Der mit dem Kindschaftsrechtsreformgesetzes am 01. Juli 1998 in Kraft getretene § 1626 a BGB regelt die gemeinsame elterliche Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern. Diese ist nach dem Wortlaut der Vorschrift ausschließlich der Mutter vorbehalten, sofern nicht beide Eltern übereinstimmend durch entsprechende Sorgerechtserklärungen für eine gemeinsame elterliche Sorge optieren. Das Bundesverfassungsgericht hat mit Urteil vom 29.01.2003 (FamRZ 2003, 285) diese Regelung für verfassungsgemäß erklärt. Die in Art. 224 § 2 EGBGB geschaffene Übergangsregelung war dennoch nach der zitierten Entscheidung des BVerfG notwendig, weil es der Gesetzgeber verabsäumt hat, eine Übergangsregelung für Eltern zu treffen, die mit ihrem nichtehelichen Kind zusammengelebt und gemeinsam für das Kind gesorgt, sich aber noch vor In-Kraft-Treten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes am 01.07.1998 getrennt haben. Insbesondere den Vätern soll damit die Möglichkeit eingeräumt werden, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob trotz entgegenstehendem Willen der Mutter unter Berücksichtigung des Kindeswohls eine gemeinsame elterliche Sorge begründet werden kann. Das BVerfG sah einen Verstoß gegen das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG, wenn er nur deshalb keinen Zugang zur gemeinsamen Sorge für sein Kind erhält, weil zum Zeitpunkt seines Zusammenlebens mit der Mutter und dem Kind keine Möglichkeit für ihn und die Mutter bestanden hat, eine gemeinsame Sorgetragung für das Kind zu begründen, und nach der Trennung die Mutter zur Abgabe einer Sorgeerklärung nicht (mehr) bereit ist, obwohl die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl entspricht.
13
2. Nach Auffassung des BVerfG (a.a.O. S. 291 unter Ziffer C.I.3.c) kann jedoch in solchen Fällen nicht vermutet werden, dass die gemeinsame Sorge der Eltern in der Regel dem Kindeswohl dient. Voraussetzung für eine gemeinsame elterliche Sorge ist vielmehr nach Art. 224 § 2 Abs. 3 EGBGB, dass "die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl dient". Wie das Amtsgericht zutreffend ausführt, muss dies positiv festgestellt werden. Jeder Zweifel hieran schließt die gemeinsame elterliche Sorge aus.
14
a) Eine gemeinsame elterliche Sorge setzt stets voraus, dass ein Mindestmaß an Kooperationsbereitschaft zwischen den Eltern besteht. Der Senat teilt die Auffassung der Amtsrichterin, dass im vorliegenden Fall die Eltern nicht mehr willens noch in der Lage sind, die für ihr Kind notwendigen Entscheidungen gemeinsam zu treffen und das ein wirklicher Austausch über die Belange und Bedürfnisse von Nikolas nicht mehr stattfindet.
15
Die Mutter hat bei der Anhörung deutlich zum Ausdruck gebracht, dass der Grund für das Scheitern der Beziehung zwischen den Eltern sehr unterschiedliche Vorstellungen über Erziehungsfragen und das Rollenverständnis innerhalb einer Familie waren. Trotz mehrfacher Versuche eines Zusammenlebens gelang dieses auf Dauer nicht. Nach Einschätzung der Zeugin Z. war die Beziehung schon vor der Geburt von N. gescheitert. Es ist deshalb davon auszugehen, dass auch die Erziehung von N. von derartigen Konflikten geprägt würde, wenn eine gemeinsame elterliche Sorge bestünde.
16
b) Dass die Versorgung von N. "während des häuslichen Zusammenlebens" von beiden Eltern - der Senat unterstellt: erfolgreich - übernommen worden war, hat wenig Aussagekraft für die heutigen Verhältnisse. Es darf nicht übersehen werden, dass dieser Zeitraum nur kurz war und 10 Jahre zurückliegt. Dass der Vater die Wünsche der Mutter in Teilbereichen auch heute respektiert (z.B. Kontakt zum Halbbruder M.), ist für eine gemeinsame elterliche Sorge nicht ausreichend. Art. 224 § 2 EGBGB hat nicht den Zweck, einen gegenüber § 1626 a BGB erleichterten Zugang zur gemeinsamen elterlichen Sorge zu gewähren, sondern soll nur den Mangel ausgleichen, dass vor dem 01.07.1998 die rechtlichen Möglichkeiten, die § 1626 a BGB bietet, gar nicht bestanden. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, wenn die Mutter aus nachvollziehbaren Gründen die Zustimmung zur gemeinsamen elterlichen Sorge verweigert. Hätten sich die Eltern erst nach dem 01.07.1998 getrennt, so stünde ihr die elterliche Sorge ohnehin gemäß § 1626 a Abs. 2 BGB zu.
17
3. Eine gemeinsame elterliche Sorge lässt sich auch nicht durch die Anwendung des § 1666 BGB einrichten. § 1666 BGB eröffnet keinen Weg, zu einer das Elternrecht angemessen berücksichtigenden gerichtlichen Einzelfallprüfung hinsichtlich einer gemeinsamen Sorgetragung zu gelangen. § 1666 BGB zielt nicht auf den Ausgleich der elterlichen Rechte in Konfliktsituationen zwischen den Eltern ab. Die Norm zieht vielmehr eine Grenze für Eingriffe des Staates in das Recht der Eltern und bestimmt so, unter welchen Voraussetzungen der Staat seinem Wächteramt aus Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG nachkommen muss. Dieser Maßstab ist als Kriterium dafür, welche sorgerechtliche Stellung den einzelnen Elternteilen einzuräumen ist, wenn sie sich über die Sorge nicht einigen können, ungeeignet. Die Missbrauchsschwelle setzt das Elternrecht des Vaters in Widerspruch zu Art. 6 Abs. 2 GG gegenüber dem der Mutter unverhältnismäßig zurück, wenn der Vater erst bei einer Kindeswohlgefährdung durch die Mutter und nicht schon dann an der Sorge für das Kind beteiligt werden soll, wenn dies dem Kindeswohl dient. Auch kann allein in der Weigerung der Mutter, eine Sorgeerklärung abzugeben, keine missbräuchliche Ausübung ihrer Elternverantwortung gesehen werden (so ausdrücklich BVerfG a.a.O. S. 291 unter Ziffer C.I.3.d).
18
4. Eine gemeinsame elterliche Sorge lässt sich auch nicht auf § 1672 BGB stützen. Diese Vorschrift lässt die Übertragung der elterlichen Sorge auf den getrennt lebenden Vater (Abs. 1) bzw. die Einrichtung einer gemeinsamen elterlichen Sorge (Abs. 2) nur mit Zustimmung der Mutter zu. Diese liegt hier nicht vor. Das BVerfG hat auch diese Vorschrift für verfassungsgemäß erklärt (FamRZ 2003, 1447)
19
III. Die Beschwerde war daher zurückzuweisen. Einer Anhörung von N. bedurfte es nicht, da hiervon keine Erkenntnisse für die Klärung der Frage einer gemeinsamen elterlichen Sorge zu erwarten war.
20
Die Beschwerde ist gemäß § 131 Abs. 3 KostO gerichtsgebührenfrei. Im Übrigen beruht die Kostenentscheidung auf § 13 a Abs. 1 S. 2 FGG.
21
Gemäß § 31 Abs. 1 S. 1, § 131 Abs. 2, § 30 Abs. 3 S. 1 und Abs. 2 S. 1 KostO ist der Geschäftswert für die Beschwerde auf den Regelwert von 3.000 EUR festzusetzen. Für eine Abweichung (§ 30 Abs. 2 S. 2 KostO) besteht kein Anlass.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 621 e Abs. 1, 621 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 2 EGBGB
§ 1626 a BGB
§ 1666 BGB
§ 1672 BGB
§ 1626 a Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 3 EGBGB
§ 1626 a Abs. 2 BGB
§ 131 Abs. 3 KostO
§ 13 a Abs. 1 S. 2 FGG
§ 30 Abs. 3 S. 1 und Abs. 2 S. 1 KostO
§ 30 Abs. 2 S. 2 KostO
Art. 6 Abs. 2 GG
Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2003, 285
FamRZ 2003, 1447
35 F 156/03
35 F 25/99
35 F 165/02