Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2011-07-25, Aktenzeichen 8 U 170/10
ECLI: ECLI:DE:KG:2011:0725.8U170.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Prozessuale Bedeutung hat die Befangenheit erstinstanzlicher Richter im Berufungsverfahren nur dann, wenn dies zu einer Zurückverweisung des Verfahrens nach § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO führt und zudem eine umfangreiche und aufwendige Beweisaufnahme notwendig ist. Erweist sich das erstinstanzliche Urteil jedoch ohne Beweisaufnahme als richtig, bleibt die Befangenheit prozessual ohne Folgen.(Rn.4)
Verfahrensgang
Die Berufung des Beklagten gegen das am 05. Oktober 2010 verkündete Urteil der Zivilkammer 29 des Landgerichts Berlin wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens bei einem Gebührenstreitwert von 6.694,11 EUR zu tragen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zurückzuweisen, weil sie keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert (§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Hinsichtlich der weiteren Begründung wird auf den Hinweis nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO vom 05. Mai 2011 verwiesen, in dem der Senat wie folgt ausgeführt hat:
„Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg. Der Senat folgt den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, die durch die Berufungsgründe nicht entkräftet worden sind. Ergänzend wird auf Folgendes hingewiesen:
Nach § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beides ist nicht der Fall.
1.
Soweit der Beklagte mit der Berufung geltend macht, dass der erstinstanzliche Richter befangen gewesen sei, ist dies im Berufungsverfahren bedeutungslos. Prozessuale Bedeutung kann nach Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens die Befangenheit eines oder der in 1. Instanz entscheidenden Richter nur dann erlangen, wenn dieser Umstand zur Zurückverweisung des Verfahrens nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO führt. Erweist sich das in 1. Instanz ergangene Urteil dagegen, ohne dass eine Beweisaufnahme erforderlich wird, als richtig - wie nachfolgend dargelegt wird -, bleibt die Befangenheit erstinstanzlicher Richter prozessual folgenlos (vgl. OLG München Beschluss vom 10. Juni 2010 - 1 U 2664/10 - zitiert bei JURIS). Das Berufungsgericht ist nicht gehalten, darüber zu befinden, ob das Landgericht den in der letzten mündlichen Verhandlung gestellten Ablehnungsantrag zu Recht als unzulässig verworfen hat (vgl. BGH Beschluss vom 17. März 2008 - II ZR 313/06 - NJW 2008,1672). § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO lässt im Falle eines in der 1. Instanz unterlaufenden Verfahrensfehlers - hierzu zählt auch die nicht vorschriftsmäßige Besetzung des erstinstanzlichen Gerichts (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 28. Auflage, § 538 ZPO, Rdnr. 14) - eine Zurückverweisung grundsätzlich nur dann zu, wenn auf Grund des Verfahrensmangels außerdem eine umfangreiche und aufwendige Beweisaufnahme notwendig ist. Selbst wenn eine fehlerhafte Bescheidung des Befangenheitsantrages erfolgt sein sollte, so kann dieser Fehler durch Selbstentscheidung des Berufungsgerichts behoben werden (vgl. BGH Beschluss vom 17. März 2008 - II ZR 313/06 - a.a.O.; Zöller/ Heßler, a.a.O., § 538 ZPO, Rdnr. 15).
Abgesehen davon war das Ablehnungsgesuch aus den zutreffenden und ausführlichen Gründen des Beschlusses des Landgerichts vom 05. Oktober 2010, denen sich der Senat anschließt, auch unzulässig. Der Beklagte hat in den Berufungsgründen neue Argumente, mit denen sich der zu Unrecht abgelehnte Richter in diesem Beschluss nicht auseinandergesetzt hätte, nicht vorgetragen. Soweit der Beklagte sein Ablehnungsgesuch auf die Verletzung der Wartefrist des § 47 ZPO stützt, ist auch dies erfolglos. Eine („ungeschriebene“) Ausnahme vom Handlungsverbot des § 47 ZPO greift - neben den im Gesetz geregelten Fällen der unaufschiebbaren Amtshandlungen (§ 47 Abs. 1 ZPO) und unter Umständen bei Fortsetzung einer begonnenen mündlichen Verhandlung (§ 47 Abs. 1 Satz 1 ZPO) - bei offensichtlich missbräuchlichen Ablehnungsgesuchen ein (vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 47 ZPO, Rdnr. 2). Ein solches offensichtlich missbräuchliches Ablehnungsgesuch liegt aus den im vorgenannten Beschluss des Landgerichts zutreffend ausgeführten Gründen vor.
2.
Entgegen der mit der Berufung weiterverfolgten Ansicht steht der Geltendmachung des restlichen Mietzinses für Mai bis Dezember 2005 nicht die rechtshindernde Einrede der Verjährung entgegen. Die am 31. Dezember 2008 endende Verjährungsfrist ist aufgrund des am 25. August 2008 beantragten Mahnbescheids gehemmt worden, weil die Zustellung des Mahnbescheids am 29. März 2009 noch demnächst im Sinne von § 167 ZPO erfolgt ist.
Der Senat hat in seinem die Beschwerde des Beklagten gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe zurückweisenden Beschluss vom 17. September 2010 wie folgt ausgeführt:
„Nach der Rechtsprechung der Bundesgerichtshofs ist nicht davon auszugehen, dass nach Überschreiten einer absoluten zeitlichen Grenze eine Zustellung nicht mehr als „demnächst“ erfolgt angesehen werden kann (vgl. BGH VersR 1978,1020; BGH WM 1983,985; BGH NJW 2010,222). Vielmehr stellt die Rechtsprechung darauf ab, ob der Zustellungsbetreiber alles ihm Zumutbare für eine alsbaldige Zustellung getan hat und der Rückwirkung keine schutzwürdigen Belange des Gegners entgegenstehen (BGH NJW 1999,3125; Zöller/Greger, ZPO, 28. Auflage, § 167 ZPO, Rdnr. 10). Wenn die Zustellungsverzögerung nicht auf nachlässiges Verhalten des Zustellungsbetreibers zurückzuführen ist, dann kann eine Zustellung sogar dann noch als „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO angesehen werden, wenn sie mehrere Monate nach Klageeinreichung erfolgt (vgl. BGH NJW 1988,411; BGH WM 1983,985; BGH NJW 2003,2830).
Ein nachlässiges Verhalten ist der Klägerin nicht anzulasten. Zwar hat die Klägerin zunächst im Mahnantrag vom 25. August 2008 eine falsche Anschrift des Beklagten angegeben. Für die Frage, ob eine Zustellung „demnächst“ erfolgt ist, wird aber die Zeitdauer der Verzögerung vom Tage des Ablaufs der Verjährungsfrist und nicht von dem früheren Zeitpunkt der Einreichung des Mahnbescheides gemessen (vgl. BGH NJW 1986,1347; FamRZ 1988,1154; NJW 1993,2320; BGH NJW 1995,2230). Die Partei ist berechtigt, eine Frist bis zum letzten Tage auszunutzen. Macht sie hiervon keinen Gebrauch und reicht sie den Antrag bereits früher ein, so bleibt der Zeitraum zwischen Einreichung und Fristende unberücksichtigt. Verzögerungen der Zustellung, die auf einen unverjährten Zeitraum fallen, sind daher unschädlich. Daraus ergibt sich, dass vorliegend der Zeitraum bis zum Ablauf der Frist am 31.12.2008 außer Betracht bleibt.
Auch im nachfolgenden Verlauf sind die Zustellungsverzögerungen nicht auf das Verhalten der Klägerin zurückzuführen.
Für die rechtzeitige Zustellungswirkung genügt, dass zwischen Zugang einer durch das Mahngericht erhobenen Beanstandung - weil (wie hier) der Mahnbescheid wegen fehlerhafter Anschrift nicht zugestellt werden kann - und dem Eingang der fehlenden Angaben ein Zeitraum von nicht mehr als einem Monat liegt (§ 691 Abs. 2 ZPO entsprechend; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 691 ZPO, Rdnr. 3; BGH NJW 2002,2794; BGH NJW 2008,1672; Karlsruhe NJW-RR 2007,1222; OLG Frankfurt Urteil vom 28.11.2008 - 19 U 185/08 - JURIS). Die Mitteilung des Mahngerichts, dass der Mahnbescheid unter der angegebenen Anschrift dem Beklagten nicht zugestellt werden konnte, ist mit Verfügung vom 15.12.2008 an die Klägerin versandt worden. Nach Erhalt der Mitteilung am 17.12.2008 - so nach den Angaben der Klägerin - beauftragte sie am 18.12. 2008 den Justizboten mit der Anschriftenermittlung. Von dort wurde der Klägerin mit Schreiben vom 06.01.2009 die Zustellanschrift mitgeteilt. Mit beim Mahngericht am 13.01.2009 eingegangenen Neuzustellungsantrag teilte die Klägerin dann die zutreffende Anschrift des Beklagten mit. Die fehlende Angabe wurde von der Klägerin damit binnen der Monatsfrist nachgeholt.
Zwar ist der Mahnbescheid durch das Gericht erst am 29.03.2009 - nach zwischenzeitlich entsprechender Nachfrage der Klägerin mit Schriftsatz vom 25. 03.2009 - zugestellt worden. Dies ist aber unschädlich.
Ohne Erfolg macht der Beklagte geltend, dass die Klägerin früher beim Gericht hätte nachfragen müssen, ob die Zustellung erfolgt ist. Nach der Rechtsprechung des BGH ist ein Kläger, der alle von ihm geforderten Mitwirkungshandlungen für eine ordnungsgemäße Klagezustellung erbracht hat, im Weiteren nicht mehr gehalten, das gerichtliche Verfahren zu kontrollieren und durch Nachfrage auf die beschleunigte Zustellung hinzuwirken (vgl. BGH Urteil vom 12.07.2006 - IV ZR 23/05 - NJW 2006,3206 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen; so auch OLG Brandenburg Urteil vom 05.03.2008 - 3 U 13/07 - bei JURIS). Selbst wenn angenommen würde, dass die Klägerin gehalten war, einer späteren Verzögerung der Zustellung durch Nachfrage bei Gericht entgegenzuwirken, so ist ein Abwarten von wenig mehr als zwei Monaten nicht vorwerfbar (vgl. BGH NJW 2005,1194).
So führt der BGH in der Entscheidung vom 12.07.2006 - a.a.O., aus, dass für eine Verpflichtung oder Obliegenheit des Klägers und seines Prozessbevollmächtigten, auch noch in diesem Stadium durch eine Kontrolle des gerichtlichen Vorgehens auf eine größtmögliche Beschleunigung hinzuwirken, die rechtliche Grundlage fehlt; sie ergibt sich nicht aus dem Prozessrechtsverhältnis, weil der Kläger seinerseits bereits alles getan hat, was die Zivilprozessordnung für die Klagezustellung von ihm fordert (vgl. BGH, a.a.O., und BGH NJW 1993,2811). So liegt der Fall auch hier. Die Klägerin hat - wie dargelegt - unter dem 13. 01. 2009 unter Benennung der zutreffenden Anschrift des Beklagten Antrag auf Neuzustellung gestellt. Die Klägerin hat damit alles Erforderliche getan, um die sofortige Zustellung des Mahnbescheides zu veranlassen.“
An dieser Beurteilung hält der Senat nach erneuter Prüfung fest. Ohne Erfolg macht der Beklagte geltend, dass die Klägerin Kenntnis hatte, dass der Beklagte unter der Anschrift nicht mehr wohne und die Klägerin daher bereits vor Beantragung des Mahnbescheids die neue Anschrift des Beklagten hätte ermitteln müssen. Der Beklagte hat in dem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 18. April 2010 (dort auf Seite 3) vorgetragen, dass der Beklagte bei Unterzeichnung des Mietvertrages gegenüber der Zeugin R... darauf hingewiesen habe, dass sich seine Anschrift ändern werde, da er nach Einreise seiner schwer behinderten Mutter aus Russland beabsichtige, diese zu sich zu nehmen und insoweit eine andere, größere Wohnung benötige. Bereits aus dem eigenen Vortrag des Beklagten ergibt sich, dass die geäußerte Absicht eines Umzuges noch sehr vage war ohne dass bereits konkrete Handlungen zur Umsetzung dieser Absicht unternommen worden wären. Zum anderen soll diese allgemeine Mitteilung an eine Mitarbeiterin der Rechtsvorgängerin der Klägerin erfolgt sein, so dass die Klägerin, die in den Mietvertrag aufgrund Eigentumsübergang eingetreten ist, davon keine Kenntnis haben konnte. Ohne eine solche Kenntnis war die Klägerin aber keineswegs verpflichtet, bereits vor Beantragung des Mahnbescheids eine Anschriftenprüfung vorzunehmen.
3.
Der Mietzins war auch nicht gemindert.
a)
Zwar ist die Klausel in § 7 des Mietvertrages, wonach der Mieter gegenüber dem Mietzins mit seiner Gegenforderung nur aufrechnen oder ein Minderungs- oder Zurückbehaltungsrecht nur ausüben kann, wenn er dies mindestens 1 Monat vor Fälligkeit des Mietzinses dem Vermieter schriftlich angekündigt hat - entgegen der Ansicht des Beklagten - wirksam. Es entspricht ständiger Rechtsprechung der Instanzgerichte und auch des Senats, dass eine solche Klausel in Geschäftsraummietverträgen der Inhaltskontrolle des § 307 BGB standhält (vgl. Senatsurteil vom 28.Juli 2008 - 8 U 38/08 - unveröffentlicht; Senatsurteil vom 08. Dezember 2003 - 8 U 28/03 - KG Report 2004,236; Kammergericht 12. Zivilsenat KG Report 1999,229 und GE 2001,1670; OLG Rostock NZM 1999,1006; OLG Celle NJW-RR 1998,585; OLG Hamburg GE 1998,243; OLG Frankfurt NZM 2005,359; OLG Koblenz Urteil vom 08.12.2005 - 2 U 163/05 - bei JURIS; vgl. Bub/Treier/Kraemer, Handbuch des Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, III, Rdnr. 1373; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht - und Leasingrechts, 10. Auflage, Rdnr. 402). Eine solche Vorankündigungsklausel gilt ihrem Sinn nach aber nicht mehr, wenn - wie hier - das Mietverhältnis beendet ist und das Mietobjekt geräumt und herausgegeben ist und nur noch wechselseitige Ansprüche abzurechnen sind ( vgl. BGH NJW-RR 1988,329; BGH NJW-RR 2000,530; Bub/Treier/Kraemer, a.a.O., III, Rdnr. 1373; Schmidt/Futterer/Langenberg, Mietrecht, 10. Auflage, § 556 b BGB, Rdnr. 34; Palandt/Weidenkaff, BGB, 70. Auflage, § 556 b BGB, Rdnr. 10).
b)
Eine Minderung wegen der behaupteten fehlenden Türen scheitert aber daran, dass nach eigenem Vortrag des Beklagten die Klägerin nur die Kostenübernahme für den Einbau von Türen schuldete. Das Landgericht hat den Vortrag des Beklagten zu den Türen zutreffend gewürdigt.
So hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 25. September 2009 (dort auf Seite 2, Bl. I/68) vorgetragen, dass nach Feststellung, dass sich die Türen nicht im Keller befunden hätten, eine Frau R... zugesagt habe, dass die Türen durch den Vermieter gezahlt würden, er solle das Angebot einer Fachfirma bringen. Der Beklagte hat dann weiter vorgetragen, dass er ein Angebot von der Firma O... vom 04.Juni 2005 eingeholt habe. Dieser Vortrag - als zutreffend unterstellt - beinhaltet unzweifelhaft, dass die Vermieterseite nur die Kostenübernahme zugesagt hat. Der Einbau und die Beschaffung waren danach Sache des Beklagten, wie das Landgericht zu Recht angenommen hat. Soweit der Beklagte auf seinen Schriftsatz vom 18. April 2010 verweist, in dem ausgeführt wird, dass entgegen der Zusage kein Auftrag weder an die Firma O... noch eine andere Firma erteilt worden ist, ergab sich daraus nicht, dass der bisherige Vortrag nicht mehr aufrechterhalten werden sollte. Vielmehr spricht die Formulierung für eine wertende Betrachtung, dass es nach - insoweit unzutreffender - Ansicht des Beklagten Sache der Klägerin gewesen wäre, sich um die Beauftragung einer Firma zu kümmern. Der Beklagte hat nicht schlüssig vorgetragen, dass eine Auftragserteilung durch die Klägerin vereinbart worden wäre. Der Beklagte hätte zudem bei der Klägerin nachfragen müssen, wenn nach der angeblichen Übermittlung des Kostenangebots der Firma O... eine Kostenübernahme durch die Klägerin ausblieb.
Hinsichtlich der weiteren Mängel hat das Landgericht aus zutreffenden Gründen keinen Minderungsanspruch als begründet angesehen. Hiermit hat sich der Beklagte in den Berufungsgründen auch nicht auseinandergesetzt.
Im Übrigen hat die Sache keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist nicht erforderlich.
Es wird daher angeregt, die Fortführung der Berufung - auch im Kosteninteresse zu überdenken.“
Der Senat sieht auch nach erneuter Beratung und unter Berücksichtigung des Schriftsatzes des Beklagten vom 14. Juni 2011 keinen Anlass hiervon abzuweichen. Soweit der Beklagte in diesem Schriftsatz erstmals behauptet, dass sein damaliger Bevollmächtigte, Rechtsanwalt R..., dem Mitarbeiter der Klägerin, Herrn K..., in einem Telefongespräch am 05. Mai 2007 mitgeteilt habe, dass der Beklagte in die M... S... ... in B... umziehe und damit geltend macht, dass die Klägerin zum Zeitpunkt des Antrages auf Erlass des Mahnbescheides sichere Kenntnis von der Anschriftenänderung gehabt habe, ist er mit diesem neuen Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Der neue - von der Klägerin bestrittene - Vortrag ist auch nicht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen. Denn der Beklagte hatte erstinstanzlich nichts zu einer etwaigen Kenntnis der Klägerin vorgetragen, so dass das Gericht diese Frage ausdrücklich offen lassen konnte.
Der Senat hält auch weiter daran fest, dass sich aus dem Schriftsatz vom 25. September 2009 (dort auf Seite 2) nur ergibt, dass die Klägerin die Kostenübernahme für die Türen zugesagt haben soll. Der Schriftsatz beinhaltet auf Seite 4 Mitte („Türen sollten auf Kosten der Klägerin beschafft und eingebaut werden“) beinhaltet ersichtlich keinen Tatsachenvortrag, sondern nur eine rechtliche Würdigung. Im Übrigen schuldete selbst nach diesem Vortrag die Klägerin nicht den Einbau der Türen als solches, sondern nur die Übernahme der Kosten hierfür.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 538 ZPO
§ 47 ZPO
§ 167 ZPO
§ 691 ZPO
§ 307 BGB
§ 556 b BGB
§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 47 Abs. 1 ZPO
§ 47 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 691 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008,1672
VersR 1978,1020
WM 1983,985
NJW 2010,222
NJW 1999,3125
NJW 1988,411
NJW 2003,2830
NJW 1986,1347
FamRZ 1988,1154
NJW 1993,2320
NJW 1995,2230
NJW 2002,2794
NJW-RR 2007,1222
NJW 2006,3206
NJW 2005,1194
NJW 1993,2811
NZM 1999,1006
NJW-RR 1998,585
NZM 2005,359
NJW-RR 1988,329
NJW-RR 2000,530
29 O 441/09
1 U 2664/10
II ZR 313/06
19 U 185/08
IV ZR 23/05
3 U 13/07
8 U 38/08
8 U 28/03
2 U 163/05