Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-11-24, Aktenzeichen 2 Not 7/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:1124.2NOT7.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt der Kläger.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der aus diesem Urteil vollstreckbaren Kosten.
Der Streitwert wird auf 50.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Beklagte schrieb im Justizministerialblatt für das Land Hessen vom 1. Juli … vier (Anwalts-)Notarstellen für die Stadt 1 und den Amtsgerichtsbezirk Stadt 1 aus. Auf diese Stellen bewarben sich neben dem Kläger die Beigeladenen sowie ein weiterer Rechtsanwalt, der mittlerweile zum Notar bestellt worden ist.
Der am … 1965 geborene Kläger, der die Zweite juristische Staatsprüfung am … 1993 mit einem „vollbefriedigenden“ Ergebnis (10,58 Punkte) bestanden hat, ist seit … 1993 hauptberuflich in Stadt 1 als Rechtsanwalt tätig.
Der Beklagte ermittelte für den Kläger und die drei Beigeladenen folgende Punkte:
Kläger
Beigeladene zu 1
Beigeladener zu 2
Beigeladener zu 3
2. Staatsprüfung
52,9
39,3
33,75
45,6
Anwaltliche Tätigkeit
45
16,5
Fortbildungskurse
139
359
240,5
201
Urkundsgeschäfte
48,55
9,8
13,1
31,35
Sonderpunkte
0
3
Gesamt
285,45
427,60
332,32
325,95
Rang
4
1
2
Mit Schreiben vom 10. Mai 2011 teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass seine Bewerbung aufgrund der nach Abschnitt A II Nr. 3 a) bis e) des Runderlasses über die Ausführung der Bundesnotarordnung vom 26. Oktober 2009 ermittelten Punktzahl nicht berücksichtigt werden könne. Sonderpunkte für die Qualifikation als Fachanwalt für Insolvenzrecht, für die Tätigkeit als Insolvenzverwalter, als Prüfer bei dem Zweiten juristischen Staatsexamen und für Vertretungszeiten hätten nicht vergeben werden können; zudem wäre der Kläger auch bei Anrechnung von maximal 15 Sonderpunkten nicht punktstärkster Kandidat.
Der Beklagte beabsichtigt, die drei noch offenen Notarstellen mit den Beigeladenen zu besetzen.
Mit seiner Klage rügt der Kläger die Auswahlentscheidung des Beklagten als rechtswidrig.
Der Kläger ist der Auffassung, er sei im Vergleich zu den Beigeladenen gemessen am Maßstab des Prinzips der Bestenauslese besser geeignet. Er weise mit Abstand das beste Zweite juristische Staatsexamen sowie die meisten Beurkundungen auf und habe mit seinen Berufsjahren die maximal mögliche Anzahl von 45 Punkten erreicht. Die ihm vorgezogenen Bewerber würden ihn nur aufgrund eines Merkmals, nämlich des hohen Anteils an Fortbildungen, überholen. Soweit er an 70 Tagen Fortbildungen besucht habe, stelle dies grundsätzlich eine ausreichende Vorbereitung auf das Notaramt dar, die wegen des Wiederholungscharakters durch den Besuch weiterer Fortbildungsveranstaltungen qualitativ nicht besser werde. Im Gegensatz zu den Regelungen von Nordrhein-Westfalen und Berlin sehe der hessische Runderlass keine Deckelung bei den Fortbildungskursen vor, die zudem mit - im Vergleich zu den Beurkundungen - hohen Punktzahlen bewertet würden. Dies berge die Gefahr einer Übergewichtung eines einzelnen Kriterium (Seminarbesuche), die zur Marginalisierung aller übrigen Eignungskriterien führe und die bei ihm offen zu Tage trete. Der Fortbildung komme bei der Reihenfolge der Auswahlentscheidung des Beklagten eine solche Dominanz zu, dass § 6 Abs. 3 BNotO– das Prinzip der Bestenauslese – praktisch leer laufe. Die extrem hohe Bewertung der Fortbildungsveranstaltungen durch den Beklagten sei gesetz- und verfassungswidrig.
Die Nichtberücksichtigung des Klägers sei auch deshalb rechtwidrig, weil der Beklagte nicht die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erforderliche wertende Gesamtschau vorgenommen habe. Bei einer Gleichwertigkeit der Kriterien Examensnote, Dauer der Berufstätigkeit, Besuch von Fortbildungsseminaren und Beurkundungstätigkeit stehe er, der Kläger, auf Platz 1. Zudem hätten seine Zusatzqualifikationen zu einer ergänzenden Bewertung Anlass gegeben.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten zu verpflichten, über seine Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Der Beklagte und die Beigeladenen beantragen,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte verteidigt die Auswahlentscheidung und verweist darauf, dass der Bundesgerichtshof mehrfach ausdrücklich die Rechtmäßigkeit des Punktesystems im Hinblick auf die fehlenden Kappungsgrenzen und die vorgenommene punktmäßige Gewichtung der jeweiligen fachlichen Leistungen bejaht habe.
Die Auswahlentscheidung sei auch nicht aus anderen Gründen rechtswidrig. Eine Vergabe von Sonderpunkten komme nicht in Betracht. Einer abschließenden Gesamtschau habe es nicht bedurft. Eine solche sei nur dann veranlasst, wenn es bei einem Bewerber zu einem völligen Ausfall bei der theoretischen Fortbildung oder den praktisch erworbenen Kenntnissen und Fähigkeiten gekommen sei. Bei den Beteiligten zu 1 bis 3 sei zwar ein Übergewicht im Bereich der Fortbildungsveranstaltungen festzustellen, jedoch hätten alle Bewerber auch Erfahrungen und Kenntnisse im praktischen Bereich aufzuweisen.
Auch die Beigeladenen zu 1 und 2 verteidigen die Auswahlentscheidung unter Hinweis auf die Rechtmäßigkeit des Punktesystems und das Fehlen eines vollständigen Ausfalls des Kriteriums der praktischen Erfahrung.
Der Beigeladene zu 3 verweist darauf, dass in seinem Fall ein ausgewogenes Verhältnis zwischen den einzelnen Bewertungskriterien bestehe.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien und Beteiligten gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 111 b Abs. 1 BNotO i.V.m. § 42 VwGO zulässige Klage ist nicht begründet.
1. Ohne Erfolg rügt der Kläger, die extrem hohe Bewertung der Fortbildungsveranstaltungen durch den Beklagten sei gesetz- und verfassungswidrig.
Der Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass der Bundesgerichtshof in einer Vielzahl von Entscheidungen seit der aufgrund des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 20. April 2004 (BVerfGE 110, 304; das BVerfG hatte gerade die damals bestehenden Kappungsgrenzen beanstandet) erfolgten Neufassung des Runderlasses das Punktesystem als solches, die darin festgelegte punktmäßige Gewichtung der einzelnen Kriterien und das Fehlen einer Kappungsgrenze gebilligt hat (vgl. beispielshaft nur BGH, Beschluss vom 24.7.2006, NotZ 3/06 = NJW-RR 2007, 63; Beschluss vom 24.7.2006, NotZ 11/06 = NJW 2006, 3211; Beschluss vom 23.7.2007, NotZ 8/07 = NJW-RR 2008, 567; Beschluss vom 14.4.2008, NotZ 102/07 = zitiert nach juris). Der Kläger hat keine Argumente vorgebracht, die Grund zu einer abweichenden Bewertung geben könnten. Zwar weist der Kläger nicht zu Unrecht darauf hin, dass es nach dem System möglich ist, durch den vielfachen Besuch von Fortbildungsveranstaltungen ein Punkteergebnis zu erzielen, das auch nicht im Ansatz durch alle übrigen Auswahlkriterien zusammen ausgeglichen werden könne. Dieser Umstand ändert aber nach Auffassung des Senats nichts an der grundsätzlichen Zulässigkeit des durch den Runderlass vorgesehenen Punktesystems, sondern kann allenfalls im Einzelfall Anlass zu einer Korrektur der durch die Punktevergabe ermittelten Reihenfolge geben.
2. Die Auswahlentscheidung des Beklagten ist aber auch nicht deshalb fehlerhaft, weil eine wertende Gesamtschau unterblieben ist.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur Beschluss vom 24.7.2006, NotZ 3/06, a.a.O.) bergen die Ausrichtung auf ein Punktesystem und die darauf beruhende Einordnung der fachlichen Qualifikationsmerkmale in eine benotete Rangskala die Gefahr, dass den Besonderheiten des Einzelfalles nicht immer ausreichend Rechnung getragen und das Maß der Eignung des einzelnen Bewerbers nicht vollständig ermittelt wird. Das Punktesystem für sich allein kann dann den Anforderungen, die an einen individuellen Leistungsvergleich zu stellen sind, nicht genügen und - vor allem - eine abschließende, alle Gesichtspunkte umfassende Beurteilung der fachlichen Eignung der Bewerber nicht ersetzen. Die Justizverwaltung schöpft in solchen Konstellationen ihren Beurteilungsspielraum nicht aus, wenn sie sich auf eine Gegenüberstellung der für die einzelnen Bewerber innerhalb des Bezugssystems gewonnenen Gesamtpunktzahlen beschränkt und ohne weiteres ("im Regelfall") dem Bewerber den Vorzug gibt, der die auf diese Weise ermittelte höchste Punktzahl erreicht hat.
Dieser Gefahr ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf zweierlei Weise zu begegnen:
Zum einen muss die Justizverwaltung danach fragen, ob für die jeweiligen Bewerber Umstände ersichtlich sind, die in das an festen Kriterien ausgerichtete Punktesystem keinen Eingang gefunden haben, aber dennoch zu berücksichtigen sind. Folgerichtig – so der Bundesgerichtshof (a.a.O.) – sieht der Runderlass vor, dass im Rahmen der Gesamtentscheidung die Vergabe von Sonderpunkten in Betracht kommt.
Zwar hat vorliegend der Beklagte bei der Bewertung des Klägers eine Vergabe von Sonderpunkten abgelehnt. Dies wird aber von dem Kläger mit seiner Klage nicht ausdrücklich angegriffen; zudem kann der Kläger auch unter Berücksichtigung der maximal zu erreichenden Zahl von 15 Sonderpunkten keinen der vor ihm liegenden Mitbewerber punktmäßig einholen.
Zum anderen muss die Justizverwaltung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch prüfen, ob die in das Punktesystem aufgenommenen Kriterien und sonst eingeflossenen Gesichtspunkte im jeweiligen Einzelfall angemessen gewichtet sind. Nur auf diese Weise ist der Vorrang desjenigen gewährleistet, der die beste fachliche Eignung aufzuweisen hat. Mit der wertenden Gesamtschau hat die Justizverwaltung das über das Punktesystem gewonnene Ergebnis, das sich regelmäßig in einer nach der erreichten Gesamtpunktzahl bestimmten Rangfolge der Bewerber ausdrückt, auf seine Richtigkeit zu hinterfragen. Das von der Justizverwaltung verwendete Bezugssystem gewährleistet nämlich nicht, dass die einzelnen Voraussetzungen, die von den Bewerbern für ihre fachliche Eignung zu erfüllen sind, stets in einem ausgewogenen Verhältnis zueinander stehen. Ein Bewerber vermag im Auswahlverfahren die höchste Punktzahl aufgrund seiner Teilnahme an zahlreichen Fortbildungsveranstaltungen zu erzielen, ohne zugleich auf praktische Erfahrungen verweisen zu können, oder – umgekehrt – durch eine intensive Beurkundungstätigkeit eine fehlende theoretische Vorbereitung auf das Notaramt auszugleichen. Das kann zu einem völligen Ausfall des einen oder anderen Bereichs führen, obwohl sich die fachliche Eignung nur unter Heranziehung beider Komponenten - theoretische Fortbildung ebenso wie praktisch erworbene Fähigkeiten und Kenntnisse – zuverlässig beurteilen lässt (so BGH, a.a.O.).
Dabei führt nicht nur ein Totalausfall bei einem Eignungskriterium zu einer wertenden Gesamtschau. Ergänzend stellt der Bundesgerichtshofs auch darauf ab, ob der ermittelte Rang eines Bewerbers etwa deswegen dessen fachliche Eignung im Vergleich zu schlechter platzierten Mitbewerbern unzutreffend widerspiegelt, weil die für ihn errechnete Gesamtpunktzahl maßgeblich durch eine einseitige Betonung eines der festen Bewertungskriterien bedingt ist, etwa auf der Teilnahme an einer Vielzahl von Fortbildungsveranstaltungen beruht, während eine Beurkundungstätigkeit nicht in nennenswertem Umfang ausgeübt wurde (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 23.7.2007, NotZ 8/07, a.a.O.). An anderer Stelle ist von einer „offen zutage tretenden Einseitigkeit in der praktischen oder theoretische Vorbereitung auf das Notaramt“ die Rede (BGH, Beschluss vom 20.4.2009, NotZ 21/08 = NJW-RR 2009, 1357).
Nicht entscheidend ist dabei, ob im theoretischen und im praktischen Teil etwa die gleiche Punktzahl erlangt wird. Von Bedeutung ist allein, dass sich kein – eine einseitige Vorbereitung zum Ausdruck bringendes – Ungleichgewicht zwischen beiden Bereichen zeigt (BGH, NotZ 21/08, a.a.O.).
Eine wertende Gesamtschau ist allerdings nur dann vorzunehmen, wenn die dargestellten Besonderheiten – völliger Ausfall eine der erforderlichen Komponenten oder offen zutage tretende Einseitigkeit in der praktischen oder theoretischen Vorbereitung auf das Notaramt – vorliegen. Andernfalls ist es nicht zu beanstanden, wenn die Justizverwaltung die Bewerberauswahl nach der durch die errechneten Gesamtpunktzahlen ermittelte Rangfolge vornimmt (BGH, NotZ 8/07, a.a.O.).
b) Der Beklagte meint, die Voraussetzungen für eine wertende Gesamtschau lägen nicht vor. Zwar sei bei allen Beigeladenen ein Übergewicht im Bereich der Fortbildungsveranstaltungen festzustellen, jedoch hätten alle Bewerber auch Erfahrungen und Kenntnisse im praktischen Bereich aufzuweisen.
aa) Diese Argumentation trifft in jedem Fall für den Beigeladenen zu 3 zu.
Der Beigeladene zu 3 hat 283 anrechenbare Urkunden gefertigt und dafür 31,35 Punkte erhalten. Er weist somit im Bereich der Urkundsgeschäfte eine erhebliche Erfahrung auf. Auch im Übrigen zeigt seine Bewerbung ein ausgewogenes Verhältnis aller maßgeblichen Beurteilungskriterien. Dass dennoch punktmäßig die theoretische Vorbereitung überwiegt, ist unerheblich. Dem Beigeladenen zu 3 kann nicht vorgeworfen werden, ein zu großes Gewicht auf Fortbildungsveranstaltungen gelegt zu haben, wenn er zugleich in nicht unerheblichem Umfang Urkundsgeschäfte getätigt hat und auch die Kriterien 2. Staatsexamen und Anwaltstätigkeit hoch bewertet wurden. Im Verhältnis zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 3 musste der Beklagte daher keine wertende Gesamtbetrachtung vornehmen.
bb) Demgegenüber stellt sich bei der Beigeladenen zu 1 und dem Beigeladenen zu 2 das Verhältnis zwischen theoretischen und praktisch erworbenen Fähigkeiten als problematisch dar.
Die Beigeladene zu 1 weist 359 Fortbildungspunkte auf, hat aber nur 62 Urkundsgeschäfte getätigt, für die sie 9,8 Punkte erhalten hat. Der Beigeladene zu 2 hat zwar mit 131 Urkunden mehr als doppelt so viele Urkundsgeschäfte aufzuweisen als die Beigeladene zu 1, dafür aber aufgrund des lange zurückliegenden Zeitraums der Vornahme der Beurkundungen nur 13,1 Punkte bekommen, während auf den Bereich der Fortbildungskurse 240,5 Punkte entfallen. Hier tritt jeweils ein deutliches Übergewicht der theoretischen Fortbildung zutage, und insbesondere die Beigeladene zu 1 kommt letztlich nur aufgrund ihrer Fortbildungspunkte bei der Auswahl – durch andere Kriterien uneinholbar - zum Zuge.
Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der der Verwaltung bei der Bewerberauswahl nach § 6 Abs. 3 S. 1 und 2 (a.F.) BNotO eingeräumte Beurteilungsspielraum grundsätzlich weit zu bemessen und ein Abweichen von der Punktreihenfolge stets mit der Anwendung unklarer Kriterien verbunden und damit justiziell schwer überprüfbar ist; zur Gewährleistung eines möglichst gleichmäßigen Verwaltungshandelns ist das Abweichen von der Punktreihenfolge deshalb auf Ausnahmefälle beschränkt (BGH, Beschluss vom 23.7.2007, NotZ 35/07, zitiert nach juris). Der Bundesgerichtshof hat es vor diesem Hintergrund in einem Fall, in dem zwei Beteiligte aufgrund von 65 beziehungsweise 76 Beurkundungen lediglich 6,5 bzw. 9,4 Punkte bei einer Gesamtpunktzahl von 209,6 und 208,55 erlangt hatten, (dem hier erkennenden Senat folgend) noch hingenommen, dass der dortige Beklagte keinen Anlass gesehen hatte zu prüfen, ob den Beteiligten der nach Punkten deutliche nachrangige Bewerber wegen der gleichmäßigeren Verteilung der von ihm theoretisch und praktisch erworbenen Kenntnisse vorzuziehen ist (BGH, a.a.O.).
Hier ist zwar das Übergewicht zwischen theoretischer Fortbildung und praktischen Kenntnissen noch deutlicher. Dies allein rechtfertigt jedoch nicht die Annahme, der Beklagte hätte eine wertende Gesamtbetrachtung vornehmen müssen. Würde man zum Beispiel bei der Beigeladenen zu 1 etwa 140 Fortbildungspunkte abziehen, wäre das Ungleichgewicht geringer, ohne dass sich etwas an der Rangfolge zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1 ändern würde. Dies zeigt, dass es nicht allein auf das tatsächlich vorliegende prozentuale Verhältnis zwischen der auf Fortbildungen und der auf Urkundsgeschäfte entfallenden Punktzahl ankommen kann. Entscheidend ist für den Senat vorliegend vielmehr, dass beide Beigeladenen hinsichtlich der für Urkundsgeschäfte erworbenen Punkte trotz des deutlichen Übergewichts der theoretischen Fortbildung noch in einem Rahmen liegen, innerhalb dessen der Bundesgerichtshof zur Gewährleistung eines gleichmäßigen Verwaltungshandelns ein Absehen von einer wertenden Gesamtschau für hinnehmbar erachtet hat. Der Senat sieht deshalb keine Veranlassung, die Auswahlentscheidung des Beklagten zu beanstanden.
Nach alldem war die Klage mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO zurückzuweisen.
Es entspricht der Billigkeit, eventuelle außergerichtliche Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären (§ 162 Abs. 3 VwGO), da sie sich durch einen eigenen Sachantrag an dem Kostenrisiko beteiligt haben.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO, § 709 S. 1 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 42 VwGO
§ 111 b Abs. 1 BNotO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 709 S. 1 ZPO
§ 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 110, 304
NJW-RR 2007, 63
NJW 2006, 3211
NJW-RR 2008, 567
NJW-RR 2009, 1357