Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-11-02, Aktenzeichen 14 U 53/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:1102.14U53.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufungen beider Parteien wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 26. Januar 2010 abgeändert und neu gefasst.
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 19.682,59 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 7. Oktober 2005 zu zahlen.
Im übrigen werden die Klage abgewiesen und die Berufung des Beklagten zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 76 % und der Beklagte 24 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten im Wege der Insolvenzanfechtung auf Rückzahlung eines Teils der von der Schuldnerin geleisteten Beträge in Anspruch.
Durch Beschluss des Amtsgerichts Kassel, Insolvenzgericht, vom 7.10.2005 (Bd. I Bl. 9 d.A.) wurde über das Vermögen der Y Aktiengesellschaft & Co. KG, im folgenden Schuldnerin genannt, das Insolvenzverfahren eröffnet und die Klägerin zur Insolvenzverwalterin bestellt. Die Schuldnerin ist eine Gesellschaft, deren Zweck gemäß § 2 des Gesellschaftsvertrages (Bd. II Bl. 81 d.A.) darin bestand, das Gesellschaftsvermögen mit dem Ziel der Vermehrung zu verwalten. Hierzu warb die Schuldnerin Anleger mit einer Renditeaussicht bis zu 18 %. Spätestens ab 1997 geriet die Schuldnerin in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Wie strafrechtliche Ermittlungen ergaben, beruhten angebliche Depotgewinne nicht auf erwirtschafteten Erträgen, sondern die Auszahlung an die Anleger wurden im wesentlichen aus Geldern von Neuanlegern gespeist. Die Vorstandsmitglieder A1 und A2 wurden durch Urteil des Landgerichts Kassel vom 5.12.2006 – 5620 Js …/05 (Bd. I Bl. 167 ff d.A.) – u.a. wegen Anlagebetruges zu Haftstrafen verurteilt. Gegenstand des Strafverfahrens war auch unter der Nr. 2515 eine Beteiligung des Beklagten, (Bd. I Bl. 191 d.A.). Nach einer von der Klägerin überreichten Aufstellung (Bd. I Bl. 45 d.A.), die zwischen den Parteien unstreitig ist (Bd. II Bl. 19 d.A.), zahlte die Schuldnerin an den Beklagten seit seiner Beteiligung insgesamt 263.795,66 € aus. Dabei wurden bis zum Oktober 2001 insgesamt 181.113,07 € und ab Oktober 2001 bis 2005 82.682,59 € an den Beklagten ausgekehrt. Der Beklagte und seine Ehefrau kündigten ihre Beteiligungen an der Schuldnerin mit Schreiben vom 27.6.1999 (Bd. I Bl. 25 d.A.) zum 31.12.1999. Die Klägerin bestätigte mit Schreiben vom 5.7.1999 (Bd. I Bl. 26 d.A.) diese Kündigung. Streitig ist, ob der Beklagte die Auszahlung aus diesen Beteiligungen in Höhe von 73.980 € (Bd. II Bl. 70 d.A.) unter einer neuen Nummer neu angelegt hat (Bd. I Bl. 27 d.A.) oder ob die alte Beteiligung lediglich umgebucht wurde. Seine neue Beteiligung kündigte der Beklagte mit Schreiben vom 28.9.2004 zum 31.12.2004, was die Schuldnerin wiederum mit Schreiben vom 29.9.2004 bestätigte (Bd. I Bl. 29 d.A.). Zur Abfindung wurden an den Beklagten am 12.1.2005 63.000 € ausgezahlt (Bd. I Bl. 45 d.A.).
Mit Schreiben vom 23.6.2008 (Bd. I Bl. 5 d.A.) erklärte die Klägerin die Anfechtung der Auszahlung an den Beklagten gemäß § 134 InsO, weil es sich um die Auskehr von Scheingewinnen handele, die unentgeltliche Leistungen im Sinne des § 134 InsO darstellten. Mit der Klage begehrt sie vom Beklagten die Rückzahlung der ab Oktober 2001 geleisteten Zahlungen in Höhe eines Betrages von 82.682,59 €. Der Beklagte verweigert jegliche Rückzahlung, weil es sich nicht um unentgeltliche Leistungen, sondern um ihm zustehende Gewinnentnahmen gehandelt habe.
Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat durch Urteil vom 26.1.2010 (Bd. II Bl. 29 ff d.A.) den Beklagten zur Zahlung von 82.682,59 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6.10.2008 verurteilt und zur Begründung ausgeführt:
Die Klageforderung sei aus § 143 Abs. 1 InsO begründet, weil die Klägerin die Auszahlungen an den Beklagten in Höhe von 82.682,59 € als Auszahlung von Scheingewinnen nach § 134 Abs. 1 InsO wirksam angefochten habe. Nach dem strafrechtlichen Urteil gegen die Vorstandsmitglieder der Schuldnerin stehe fest, dass den Gewinnentnahmen keine erwirtschafteten Erträge zugrunde gelegen hätte, sondern Gewinnentnahmen aus Geldern der Neuanleger finanziert worden seien. Hierbei handele es sich nach der Rechtsprechung des BGH um unentgeltliche Leistungen im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO. Dass der Beklagte angeblich 73.980 € im Oktober 2001 neu angelegt habe, sei unerheblich, weil es sich hierbei lediglich um eine Umbuchung handele. Zinsen könne die Klägerin allerdings erst ab Zustellung der Klage verlangen, weil nicht angenommen werden könne, dass der Beklagte beim Empfang der Leistungen bösgläubig im Sinne der §§ 143 Abs. 1 Satz 2 InsO, 819 BGB gewesen sei.
Gegen das Urteil richtet sich die Berufung beider Parteien.
Die Klägerin meint, das Landgericht habe den geltend gemachten Zinsanspruch zu Unrecht teilweise abgewiesen, weil es auf eine Bösgläubigkeit des Beklagten nicht ankomme. § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO enthalte eine Rechtsfolgenverweisung, so das wegen des Verweises auf § 819, 818 Abs. 4 BGB die §§ 291 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1 BGB unmittelbar gelten würden. Daher seien die Zinsen, wie beantragt zuzusprechen. Im übrigen sei das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei den Auszahlungen um die Auskehr von Scheingewinnen und damit unentgeltliche Leistungen im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO gehandelt habe.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 82.682,59 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 7.10.2005 zu zahlen (Bd. II Bl. 52 d.A.) und die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen, hilfsweise die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen (Bd. II Bl. 62 d.A.) sowie die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Der Beklagte ist der Auffassung, es lägen keine unentgeltlichen Leistungen an ihn vor. Er habe seine Einlage an die Schuldnerin erbracht und Gewinne entnommen, so wie dies im Vertrag vorgesehen gewesen sei. Dass die Auszahlungen nicht durch Gewinne gedeckt gewesen seien, werde bestritten. Das Strafurteil biete hierfür keinen ausreichenden Beweis, da Gegenstand des Strafverfahrens nur eine Beteiligung in Höhe von 1.260 € gewesen sei. Das Landgericht habe zu Unrecht auch nicht berücksichtigt, dass er eine Neuanlage im Oktober 2001 mit einer Einlage von 73.980 € geleistet habe. Die Klägerin mache aber einen Saldo aus Ein- und Auszahlungen seit dem Beginn seiner Beteiligung geltend, was rechnerisch schon nicht schlüssig sei. Es seien darüber hinaus auch die mit „Kest“ zu bezeichnenden Auszahlungen (Bd. I Bl. 10 d.A.) direkt an das Finanzamt gezahlt worden und nicht an den Beklagten. Die Auszahlung der 63.000 € beträfe keinesfalls eine unentgeltliche Leistung im Sinne des § 134 InsO, da er durch die Zahlung hinsichtlich seiner Einlage und der künftigen möglichen Gewinne abgefunden worden sei. Insoweit stünden dieser Zahlung Gegenansprüche gegenüber, weshalb keine unentgeltliche Leistung im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO vorliege. Sofern die Klägerin nunmehr die Anfechtung auf 41 Einzelauszahlungen stützen wolle, läge darin eine Klageänderung und die Ansprüche seien verjährt.

Entscheidungsgründe:
Die an sich statthafte, form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Beklagten und die der Klägerin sind zulässig, in der Sache haben sie jedoch nur zum Teil Erfolg.
A.
Obwohl sich die Berufung der Klägerin nur gegen den abgewiesenen Teil der Zinsforderung richtet, ist die Berufung gemäß § 511 Abs. 2 ZPO zulässig, weil die Zinsforderung im Wege der isolierten Anfechtung zur Hauptforderung wird und der Wert des abgewiesenen Zinsanspruches für weitere 3 Jahre den Wert der Berufungssumme von 600 € weit übersteigt. Die Berufungen beider Parteien richten sich auch gegen ein wirksames, die erste Instanz beendendes Endurteil im Sinne des § 511 Abs. 1 ZPO. Zwar kann nicht festgestellt werden, dass das angefochtene Urteil entsprechend seinem Verkündungsvermerk am 26.1.2010 verkündet worden ist. Die letzte mündliche Verhandlung, auf die das Urteil ergangen ist, fand am 4.8.2009 statt (Bd. II Bl. 19 d.A.), in der für den Fall des Widerrufs des Vergleichs ein Verkündungstermin für den 24.11.2009 anberaumt worden war. Nach dem Protokoll vom 24.11.2009 (Bd. II Bl. 26 d.A.) wurde jedoch kein Urteil verkündet, sondern der Verkündungstermin wurde auf den 12.1.2010 verlegt. Nach dem Protokoll vom 12.1.2010 wurde sodann neuer Verkündungstermin für den 26.1.2010 bestimmt (Bd. II Bl. 27 d.A.), aber auch nach dem Protokoll vom 26.1.2010 (Bd. II Bl. 28 d.A.) wurde kein Urteil verkündet, sondern lediglich neuer Verkündungstermin für den 2.2.2010 anberaumt. Es kann deshalb nicht festgestellt werden, wann und ob das angefochtene Urteil verkündet worden ist. Ein Protokoll für den Verkündungstermin vom 2.2.2010 befindet sich nicht in der Akte. Der Nachweis der ordnungsgemäßen förmlichen Verkündung eines Urteils im Sinne des § 310 Abs. 1 ZPO kann ausschließlich durch das Verkündungsprotokoll, nicht aber durch den Verkündungsvermerk des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle geführt werden (vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 1995, 511). Da hier ein Verkündungsprotokoll nicht vorhanden ist, ist von einem nicht verkündeten Urteil auszugehen. Wird ein Urteil entgegen § 310 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht verkündet, den Parteien aber zum Zwecke der Verlautbarung förmlich zugestellt, so liegt ein bloßer Fehler in der Verlautbarung vor, der die Wirksamkeit der Entscheidung nicht berührt. Zu den Mindestanforderungen einer Verlautbarung des Urteils gehört allerdings, dass die Verlautbarung vom Gericht beabsichtigt war und von den Parteien derart verstanden werden durfte und die Parteien von dem Erlass und dem Inhalt des Urteils förmlich unterrichtet worden sind (vgl. BGH NJW 2004, 2019 ; Zöller-Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 310 Rdnr. 8). Der auf dem vollständig abgefassten Urteil befindliche Verkündungsvermerk der Geschäftsstelle mit dem Datum 26.1.2010 zeigt, dass das Urteil bewusst zum Zwecke der Zustellung in den Geschäftsgang gegeben worden ist. Das Urteil ist den Prozessbevollmächtigten der Parteien auch am 5.2.2010 (Bd. II Bl. 35 d.A.) bzw. am 11.2.2010 (Bd. II Bl. 37 d.A.) förmlich zugestellt worden. Damit sind die Mindestvoraussetzungen einer Verlautbarung erfüllt, so dass ein wirksames, die erste Instanz beendendes Urteil vorliegt. Die unterlassene Verkündung des Urteils stellt lediglich einen Verlautbarungsfehler dar, der auf eine Rüge hin nur dann zur Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils führen könnte, wenn die Entscheidung auf der Verletzung des Verfahrensgehörs beruht, d.h. ohne den Fehler also anders hätte ausgehen können (vgl. BGH NJW 2004, 2019 ). Hier haben die Parteien nach der mündlichen Verhandlung vom 4.8.2009 noch weiter schriftsätzlich vorgetragen (Bd. II Bl. 23, 24 d.A.). In diesen Schriftsätzen sind jedoch keine Tatsachen enthalten, die eine andere Entscheidung des Landgerichts gerechtfertigt hätten. Es kann deshalb nicht festgestellt werden, dass der Verkündungsfehler für die Entscheidung des Landgerichts kausal geworden ist. Daher ist keine Zurückverweisung nach § 538 ZPO notwendig, sondern der Senat kann selbst in der Sache entscheiden.
B.
Die zuerkannte Klageforderung von 82.682,59 € ist jedoch nur in Höhe von 19.682,59 € aus § 143 Abs. 1, 134 Abs. 1, 129 InsO begründet.
1. Nach § 134 Abs. 1 InsO ist eine unentgeltliche Leistung des Schuldners anfechtbar, es sei denn, dass sie früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist. Da hier durch den Beschluss des Amtsgerichts Kassel vom 7.10.2005 (Bd. I Bl. 9 d.A.) das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet worden ist, erstreckt sich der Zeitraum der anfechtbaren unentgeltlichen Leistungen von vier Jahren mindestens bis zum 7.10.2001. Nach der Aufstellung der Klägerin (Bd. I Bl. 45 d.A.), deren Inhalt nach den Erklärungen der Parteien im Termin vom 4.8.2009 (Bd. II Bl. 19 d.A.) unstreitig ist, hat die Schuldnerin in dem Zeitraum nach dem 7.10.2001 insgesamt Zahlungen in Höhe von 82.682,59 € an den Beklagten vorgenommen. Die weiteren Zahlungen von insgesamt 181.113,07 € für den Zeitraum vor dem 7.10.2001 fallen nicht in den Anfechtungszeitraum und sind schon deshalb unanfechtbar.
2. Bei den von der Schuldnerin im Anfechtungszeitraum erbrachten Zahlungen an den Beklagten in Höhe von insgesamt 82.682,59 € handelt es sich jedenfalls in Höhe von 19.682,59 € um unentgeltliche Leistungen im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO. Eine unentgeltliche Leistung liegt vor, wenn ein Vermögenswert des Schuldners zu Gunsten einer anderen Person aufgegeben wird, ohne dass der Schuldner einen Gegenwert erhalten soll. Dabei ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass Gewinnausschüttungen, denen kein tatsächlicher Gewinn zu Grunde liegt und auf die der Anleger nach dem Gesellschaftsvertrag keinen Anspruch hat, sogenannte Scheingewinne, unentgeltliche Leistungen im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO sind (vgl. BGH NJW 1991, 560 ; BGH NJW 2009, 363 ). Auch die einseitige Vorstellung des Leistungsempfängers, dass eine entgeltliche Leistung vorliege, reicht nicht aus, um die Entgeltlichkeit zu begründen, sondern es muss objektiv ein Gewinnanspruch entstanden sein (vgl. BGH NJW 2009 363 ). Nach dem Strafurteil des Landgerichts Kassel vom 5.12.2006 – 5620 Js …/06 steht fest, dass die Vorstandsmitglieder der Schuldnerin ab 1997 Scheingewinne an die Anleger ausgezahlt haben (Bd. I Bl. 167 ff d.A.), denen objektiv keine erwirtschafteten Gewinne zu Grunde lagen. Dieses Urteil hat das Landgericht zu Recht im Wege des Urkundsbeweises zur Tatsachenfeststellung herangezogen. § 14 EGZPO beseitigt nur landesrechtlich prozessuale Bindungen des Zivilgerichts an Strafurteile. In Literatur und Rechtsprechung ist aber die Verwertung eines strafgerichtlichen Urteils im Wege des Urkundenbeweises anerkannt (Zöller/Heßler, a.a.O., § 14 EGZPO, Rdnr. 2 m.w.N.). Gewinn- und Verlustrechnungen sowie Bilanzen, die die Vorstandsmitglieder der Schuldnerin selbst in Auftrag gegeben haben, haben insoweit keine Beweiskraft, da nach den rechtskräftigen Feststellungen des Strafurteils auch feststeht, dass die Vorstandsmitglieder der Schuldnerin Geschäftsunterlagen gefälscht und die gefälschten Daten an den Steuerberater weitergegeben haben. Soweit der Beklagte meint, das Strafurteil sei zum Nachweis, dass er Scheingewinne in Höhe von 82.682,59 € erhalten habe, schon deshalb nicht geeignet, weil nach den Feststellungen im Strafurteil unter Nr. 2515 (Bd. I Bl. 191 d.A.) nur eine Auszahlung eines Gewinnanteils in Höhe von 1.260 € genannt werde, ist der Einwand rechtlich unerheblich. Das beruht darauf, dass die Auszahlungsfeststellung des Strafurteils offensichtlich nicht mit dem Jahr 2001 endet. Aus dem Tatbestand des Strafurteils Seiten10 u. 11 (I 171 – R 172) wird aber deutlich, dass bis 2005 keine relevanten Gewinne mehr erwirtschaftet worden sind. Zwar trifft es zu, dass das Strafurteil nur einen Auszahlungsbetrag an den Beklagten von 1.260 € ausweist. Der Beklagte verkennt in diesem Zusammenhang, dass die von der Klägerin überreichte Aufstellung (Bd. I Bl. 45 d.A.) zwischen den Parteien unstreitig ist, wonach ab Oktober 2001 bis 2005 insgesamt 82.682,59 € ausgekehrt worden sind. Bei den monatlich ausgezahlten Beträgen, überwiegend in Höhe von 511 €, handelt es sich unstreitig um im Vorgriff auf den späteren Gewinn vorgenommene Gewinnentnahmen im Sinne des § 12 Ziffer 2 des Gesellschaftsvertrages (Bd. II Bl. 81 d.A.). Danach hatte jeder Kommanditist Anspruch darauf, dass ihm ein Gewinnanteil unter Verrechnung auf den späteren Gewinn monatlich ausgezahlt wird. Soweit der Beklagte meint, diese Auszahlungen seien eine Darlehensrückzahlung gewesen, kann dem nicht gefolgt werden. Der Beklagte folgert dies aus der Regelung in § 6 des Gesellschaftsvertrages, wonach für jeden Gesellschafter ein Kapitalkonto I für die Haftsumme und ein weiteres Kapitalkonto II für die Pflichteinlage geführt worden ist. Das Kapitalkonto II, von welchem die Gewinnauszahlungen vorgenommen worden sind, sei praktisch ein Darlehen an die Gesellschaft gewesen. Dies trifft indes nicht zu, denn kennzeichnend für ein Darlehen ist, dass das ausgereichte Geld gewinnunabhängig an den Darlehensgeber zurückgezahlt wird. Der Gesellschaftsvertrag lässt aber weder in §§ 6, 11 oder 12 oder an anderer Stelle erkennen, dass die Auszahlungen gewinnunabhängig vorgenommen werden sollten. Im Gegenteil ist in § 12 des Gesellschaftsvertrages ausdrücklich bestimmt, dass die Auszahlungen im Vorgriff auf den späteren Gewinn erbracht werden. Die Gewinnabhängigkeit der Auszahlung ergibt sich auch daraus, dass nach § 12 Ziffer 3 des Gesellschaftsvertrages die Komplementärin der Schuldnerin die monatlichen Entnahmen verweigern konnte, sofern der Kapitalanteil eines Kommanditisten unter seine Haftsumme sinkt. Deshalb sind die monatlichen Auszahlungen keine Darlehensrückzahlungen, sondern Ausschüttungen auf den späteren Gewinn, denen objektiv kein Gewinnauszahlungsanspruch des Beklagten zugrunde lag, weshalb es sich um die Auskehrung von Scheingewinnen und damit unentgeltlichen Leistungen im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO handelte.
3. Unerheblich ist, dass der Beklagte und seine Ehefrau mit Schreiben vom 27.6.1999 (Bd. I Bl. 25 d.A.) ihre Beteiligung zum 31.12.1999 gekündigt hatten, was die Schuldnerin mit Schreiben vom 5.7.1999 (Bd. I Bl. 26 d.A.) bestätigt hat. Ob der ausgezahlte Gewinn oder das Auseinandersetzungsguthaben in Höhe von 73.980 € (Bd. I Bl. 70 d.A.) im Oktober 2001 durch eine Neuanlage des Beklagten unter einer neuen Nummer angelegt worden ist, wie dies sich aus dem Depotauszug für Oktober 2001 ergibt (Bd. I Bl. 27 d.A.) ist für die Feststellung der unentgeltlichen Leistung im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO unerheblich. Insoweit dürfen die Auszahlungen nicht mit den Einlagen saldiert werden, sondern es kommt allein darauf an, ob den jeweiligen Auszahlungen objektiv ein Gewinnauszahlungsanspruch des Anlegers zugrunde liegt (vgl. BGH ZIP 2010, 1455 ). Da die Auszahlungen ab Oktober 2001 in Höhe von 82.682,59 € nicht mit den Einzahlungen des Beklagten von 73.980 € zu saldieren sind, ist die streitige Frage der Neuanlage des Auseinandersetzungsguthabens aus den früheren Beteiligungen für die Feststellung einer unentgeltlichen Leistung unerheblich. Tatsächlich hat die Klägerin erstinstanzlich keinen Saldo zwischen Ein- und Auszahlungen geltend gemacht. Zwar hat die Klägerin in der Klageschrift vorgetragen (Bd. I Bl. 4 d.A.), einer Einlage des Beklagten in Höhe von insgesamt 95.925,75 € stünden Auszahlungen seit Beginn seiner Beteiligung in Höhe von 263.795,69 € gegenüber. Die Differenz aus beiden ergibt jedoch keine 82.682,59 €. Die Klägerin hat vielmehr die Berechnung ihrer Klageforderung maßgeblich auf die Aufstellung (Bd. I Bl. 45 d.A.) gestützt, aus der sich entnehmen lässt, dass ab Oktober 2001 insgesamt 82.682,59 € an den Beklagten geleistet worden sind, die Gegenstand der Klage sind. Es waren daher von vornherein entsprechend der der Klageschrift S. 5 beigefügten Anlage (Bd. I Bl. 10 f d.A.) die ab 2002 aufgelisteten Auszahlungen, die in der Summe 82.682,59 € ergeben, Gegenstand der Anfechtungsklage, so dass auch im Berufungsrechtszug keine Klageänderung oder Klageerweiterung vorliegt, und das Vorbringen des Beklagten zu einer möglichen Verjährung ins Leere geht.
4. Aus dem Betrag von 82.682,59 € ist jedoch die letzte Zahlung in der Aufstellung vom 12.1.2005 (Bd. I Bl. 45 d.A.) in Höhe von 63.000 € herauszunehmen, weil es sich dabei nicht um eine unentgeltliche Leistung im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO handelt. Die Schuldnerin hat die 63.000 € an den Beklagten als Auseinandersetzungsguthaben gemäß § 16 Ziffer 5 des Gesellschaftsvertrages geleistet, weil der Beklagte seine neue Beteiligung am 28.9.2004 zum 31.12.2004 gekündigt hatte (Bd. I Bl. 29 d.A.). Die 63.000 € wurden erkennbar nicht auf Gewinnentnahmen, sondern als Abfindung für das Ausscheiden des Beklagten und damit als Abfindung für seine erbrachte Einlage und künftige Gewinnbeteiligungen erbracht. Eine solche Zahlung stellt keine unentgeltliche Leistung im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO dar, weil der Kommanditist hinsichtlich seiner tatsächlich erbrachten Einlage abgefunden wird und er künftig nicht mehr am Gewinn der Gesellschaft teilnimmt. Die Abfindungen des Kommanditisten nach § 16 Ziffer 5 des Gesellschaftsvertrages beinhaltet daher keine unentgeltliche Leistung (vgl. BGH ZIP 2010, 1455 ). Dies bedeutet im Streitfall, dass aus den 82.682,59 € die 63.000 € herauszurechnen sind, so dass eine Auszahlung von Scheingewinnen in Höhe von insgesamt 19.682,59 € verbleibt. Ein weiterer Abzug wegen direkter Zahlungen an das Finanzamt ist nicht gerechtfertigt. Zwar ergibt sich aus der mit der Klage überreichten Aufstellung (Bd. I Bl. 10 d.A.), dass die dort mit dem Vermerk „Kest“ gekennzeichneten Zahlungen direkt an das Finanzamt geflossen sein sollen. Die Zahlungen der Schuldnerin an das Finanzamt stellen aber zugleich Zahlungen an den Beklagten dar, weil der Beklagte hinsichtlich der Gewinne selbst steuerpflichtig ist und die Schuldnerin insoweit nur als Dritte im Sinne des § 267 BGB durch die direkte Zahlung an das Finanzamt den Zahlungsweg verkürzt hat. Die Hauptforderung ist daher in Höhe von 19.682,59 € begründet.
C.
Soweit die Klägerin mit ihrer Berufung den abgewiesenen Teil der Zinsforderung weiter verfolgt (Bd. II Bl. 52 d.A.) ist der Zinsanspruch seit dem 7.10.2005 aus §§ 143 Abs. 1 Satz 2 InsO, 818 Abs. 4, 291 Abs. 1 Satz 2, 288 BGB begründet. Nach der Rechtsprechung des BGH enthält § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO nur eine Rechtsfolgenverweisung, was bedeutet, dass der Anfechtungsgegner Kraft Gesetzes dem bösgläubigen Schuldner gleichgestellt wird. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob der Beklagte die Anfechtbarkeit der empfangenen Leistungen kannte. Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz sind daher gemäß §§ 291 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1 BGB seit der Vornahme der anfechtbaren Rechtshandlung herauszugeben (vgl. auch BGH ZIP 2007, 488 ). Dementsprechend war der Zinsausspruch zu ändern.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, da jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Entscheidung des Senats nicht von der Rechtsprechung des BGH oder anderer Oberlandesgerichte abweicht und die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§§ 26 Nr. 8 EGZPO, 544 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 134 InsO
§ 538 ZPO
§ 14 EGZPO
§ 267 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 143 Abs. 1 InsO
§ 134 Abs. 1 InsO
§ 143 Abs. 1 Satz 2 InsO
§ 291 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1 BGB
§ 511 Abs. 2 ZPO
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 310 Abs. 1 ZPO
§ 310 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 143 Abs. 1, 134 Abs. 1, 129 InsO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 26 Nr. 8 EGZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1995, 511
NJW 2004, 2019
NJW 1991, 560
NJW 2009, 363
ZIP 2010, 1455
ZIP 2007, 488
9 O 1829/08
IX ZR 198/10