Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-10-19, Aktenzeichen 17 U 34/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:1019.17U34.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers wird das am 18.12.2009 verkündete Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 57.839,82 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB aus dem Betrag von 36.053,52 € seit dem 28.1.2009, aus weiteren 9.499,36 € seit 30.4.2010 und aus weiteren 8346,94 € seit 4.8. 2011 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers auf Übertragung der vom Kläger am 8.12.2003 gezeichneten treuhänderischen Beteiligung an der VIP-… Medienfonds 3 GmbH & Co. KG, Kommanditistennummer ... im Nennwert von 100.000,-- € sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte inklusive hieraus resultierender Schadensersatzansprüche gegen Dritte.
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von sämtlichen Belastungen aus den Darlehensverbindlichkeiten mit der Kundennummer … über 106.100,-- € mit Wirkung seit dem 1.5.2010 freizustellen und der Löschung dieser zur Sicherung dieses Darlehens zu ihren Gunsten bestellten Grundschuld in Höhe von 106.100,-- €, lastend auf dem Grundstück des Klägers ... Straße, Stadt1 zuzustimmen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von ihm am 8.12.2003 gezeichneten Beteiligung an der VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG im Nennwert von 100.000,-- € resultieren, wobei die beiden letztgenannten Verurteilungen ebenfalls Zug um Zug wie zuvor bezeichnet erfolgen.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der vom Kläger am 8.12.2003 gezeichneten Beteiligung an der VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG im Nennwert von 100.000,-- € sowie der Annahme der Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung im Verzug befindet.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und werden die weitergehenden Berufungen zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 1/3 und die Beklagte 2/3 zu tragen.
Die Kosten des Berufungsrechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht der Kläger Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Mit der Berufung wendet sich die Beklagte gegen ihre erstinstanzliche Verurteilung, dem Kläger Schadensersatz in Höhe von 39.953,52 € zuzüglich Prozesszinsen Zug um Zug gegen Übertragung der treuhänderischen Beteiligung des Klägers an der … VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG im Nennwert von 100.000,-- € sowie etwaiger aus dieser Beteiligung resultierender Schadensersatzansprüche gegen Dritte zu zahlen.
Ferner wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung, den Kläger von sämtlichen Belastungen aus den Darlehensverbindlichkeiten bei der Beklagten mit der Kundennummer … über 110.000,-- € seit dem 1.1.2009 frei zu stellen.
Mit der (unselbständigen) Anschlussberufung verlangt der Kläger zunächst einmal lediglich in weiterer Bezifferung seines Klageantrags zu 2) und der Tenorierung zu 2) 49.4921,88 € an Schadensersatz, zuletzt dann 57.839,82 € sowie Freistellung von dem bei der Beklagten aufgenommenen Darlehen seit dem 1.5.2010 (der Tenor hat antragsgemäß lediglich die vom Kläger bis Ende des Jahres 2008 auf das Darlehen geleisteten Zins- und Tilgungsraten berücksichtigt).
Ferner verlangt er Herausgabe der zur Sicherung dieses Darlehens zu Gunsten der Beklagten bestellten Grundschuld in Höhe von 110.000,-- € lastend auf dem Grundstück des Klägers, hilfsweise Zustimmung zur Löschung.
Mit der Anschlussberufung wird erstmals die Feststellung begehrt, die Beklagte sei verpflichtet, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen aus der Beteiligung frei zu stellen.
Mit der Anschlussberufung wendet sich der Kläger schließlich gegen die Abweisung seines auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten gerichteten Antrags.
Der Kläger, der Geschäftsführer der A … GmbH ist, unterhält seit zirka 4 Jahren eine Bankverbindung zur Bank1 als eine seiner Hausbanken. Die Beklagte finanziert dabei die Bauträgergeschäfte der vorgenannten GmbH maßgeblich.
Mit seinem Ansprechpartner X bei der Bank1 AG Filiale in Stadt2 war er unwidersprochen gut befreundet. Als er im Jahr 2003 ein Darlehen über 50.000,-- € aufnehmen wollte, bot ihm der Mitarbeiter der Beklagten X ein Darlehen über 150.000,-- € an, um im Hinblick auf seine Steuerbelastungen mit einem Gutteil des Darlehensbetrags die Beteiligung an der … VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG einzugehen.
Zum früheren Anlageverhalten des Klägers ist nichts mitgeteilt.
Im Vorfeld der Zeichnung fanden 2 bis 3 Beratungsgespräche statt, an denen der Steuerberater ... des Klägers teilnahm.
Unstreitig wurde diesem 3 bis 5 Tage vor der Zeichnung der Emissionsprospekt ausgehändigt.
Der Kläger beteiligte sich am 8.12.2003 an der … VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG, und zwar über einen Treuhänder in Höhe einer Einlage von 100.000,-- € zuzüglich Agio in Höhe von 5 %, insgesamt 105.000,-- €.
Die Beteiligung wurde voll finanziert - die Parteien schlossen am gleichen Tag den Darlehensvertrag "…“ über einen Darlehensnennbetrag von 110.000,--, wobei der Nettodarlehensbetrag 108.900,-- € betrug (Anlage K 2 im Anlagensonderband).
Auf dem Deckblatt des dem Steuerberater des Klägers im Vorfeld der Zeichnung überreichten Emissionsprospekts wird der Fonds als "Garantiefonds" bezeichnet.
Das Risiko der Verwertung der herzustellenden Filme war weitgehend durch eine bankseitige Absicherung der im Vorfeld fest vereinbarten Mindestlizenzzahlungen abgedeckt.
Die ... Bank übernahm jeweils die Verpflichtung des Lizenznehmers zur Erbringung der fest vereinbarten Schlusszahlung in Höhe von 100 % des anteiligen Kommanditkapitals ohne Agio bezogen auf den Anteil der Produktionskosten am gesamten Kommanditkapital des Lizenzgebers.
Die Schlusszahlungen betrafen dabei einen gesicherten Anspruch der Fondsgesellschaft und stellen keine Sicherung gegenüber dem einzelnen Anleger dar.
Der Anleger geht eine echte unternehmerische Beteiligung ein - anders wären auch die Steuervorteile nicht zu erzielen - und kann trotz der bankmäßig gesicherten Schlusszahlung an die Fondsgesellschaft einen Verlust der Einlage bis hin zu einem Totalverlust erleiden, weil zunächst die Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft vorrangig zu bezahlen wären.
Weiter wird im Fondsprospekt erläutert, dass 87,2 % der Einlagen ohne Agio für Produktionskosten und 12,8 % für Fondsnebenkosten ausgegeben werden sollten.
Der Emissionsprospekt enthält Angaben über die für den Vertrieb des Fonds insgesamt anfallenden Vertriebskosten, nämlich dass das Agio in Höhe von 5 % auf die Zeichnungssumme der Eigenkapitalvermittlerin zur zusätzlichen Abdeckung von Vertriebsaufwendungen dient, ebenso wie dass für die Eigenkapitalvermittlung Nebenkosten anfallen und die Eigenkapitalvermittlerin Dritte einsetzen dürfe.
Insgesamt betrugen die Vertriebsaufwendungen 13,9 %. Die Beklagte erhielt für die Vermittlung des Fondsanteils eine Vermittlungsprovision von 8,25 %, die sie als marktüblich bezeichnet und auf die im Rahmen des Beratungsgespräches nicht hingewiesen wurde.
Der Kläger erbrachte seit 1.1.2004 bis einschließlich des Jahres 2008 Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 32.857,52 €.
Diesen Betrag zuzüglich Zins- und Säumniszuschlägen von 7.126,-- € auf Grund seiner Nachveranlagung für das Jahr 2003 durch Steuerbescheid vom 18.4.2007 hat der Kläger zunächst mit der Klage verlangt. Er musste auf Grund des genannten Steuerbescheids 59.859,20 € an Steuern nachzahlen.
Die steuerlichen Abschreibungsmöglichkeiten scheiterten, weil die Anlagegelder vom Fondsinitiator prospektwidrig zur Finanzierung der Schuldübernahme durch die ... Bank verwendet und nicht - wie prospektiert - zu mehr als 80 % in die Filmproduktionen geflossen sind.
Vom Finanzamt München 2 erlassene Grundlagenbescheide wurden wieder aufgehoben und von den Anlegern Nachzahlungen eingefordert.
Der Fondsinitiator C ist zwischenzeitlich u.a. wegen Untreue zu einer Haftstrafe von 6 Jahren verurteilt worden.
In einem Intranet-Auftritt der Beklagten vom 23.9.2003, der sich u.a. auch an Anlageberater wendet, heißt es unter "Kapitalrückzahlungsgarantie" zum VIP 3 Medienfonds "Die Schlusszahlung von 100 % des Kommanditkapitals sind durch eine Schuldübernahme gesichert (Garantie). Ferner heißt es unter der Rubrik "für den Kunden“: 100 prozentiger Kapitalschutz der Nominalanlage zum Ende der Laufzeit".
Der Kläger hat behauptet, "unausgesprochen" habe im Raum gestanden, nur bei Zeichnung der Beteiligung erhalte er das dringend benötigte Darlehen. Der Mitarbeiter der Beklagten X habe erklärt, die Voraussetzungen einer vollen steuerlichen Wirksamkeit seien erfüllt.
Bei einem Einsatz von 100.000,-- € erhalte er 60.000,-- € an Steuern zurück.
Er könne keine Verluste erleiden, weil die Einlage durch eine Kapitalgarantie und somit einen Kapitalrückzahlungsanspruch abgesichert sei. Die ... Bank AG als "garantierende Bank" garantiere den vollen Kapitalrückfluss an den Kläger. Sowohl der Steuerberater wie der Kläger seien davon ausgegangen, die ... Bank hafte in Höhe der Einlage und nicht lediglich gegenüber dem Fonds.
Der Kläger hat als Beratungsfehler zum einen den fehlenden Hinweis auf Verlustrisiken bis hin zum Totalverlust bewertet. Darüber hinaus hat er die Auffassung vertreten, die Beklagte habe im Rahmen der erforderlichen Plausibilitätsprüfung erkennen müssen, dass im Prospekt der wirtschaftliche Hintergrund der Schuldübernahme bzw. Garantie undeutlich sei und es im Dunkeln bleibe, mit welchen Mitteln die Garantie unterlegt sei. Auch den nicht aufgelösten Widerspruch zwischen dem Eingehen eines unternehmerischen Risikos und einer Absicherung des Kommanditanteils habe sie erkennen können. Infolge ihrer Vorbefassung als schuldübernehmende Bank bei den ... Film-Fonds habe sie von der hier streitgegenständlichen Defeasence-Struktur gewusst und deshalb auch gewusst, dass es zum Gelingen dieser Absicherung der Kommanditisten bzw. Anleger eines Medienfonds wesentlich auf die Bonität der verpflichtenden Lizenznehmer ankomme. Die ... Bank habe die Risiken auf den Fondsinitiator abgewälzt.
Zum Schadensersatz sei die Beklagte bereits im Hinblick auf die verschwiegenen Rückvergütungen verpflichtet.
In 1. Instanz hat der Kläger entgangenen Gewinn aus den aufgebrachten Eigenkapitalraten von 35 % beansprucht.
Die Beklagte hat jede Kenntnis von der Mittelverwendung wie der Einzelheiten der Schuldübernahme bestritten.
Bei den vom Kläger angesprochenen ... Filmfonds sei gerade keine Vermischung der Zahlungsvorgänge "Produktionskosten" und "Schuldübernahme" erfolgt - insoweit bestünden auch keine steuerrechtlichen Bedenken an der Steuerwirksamkeit der insoweit eingegangenen Beteiligungen.
Der Emissionsprospekt selbst sei nicht zu beanstanden.
Auf der Grundlage der von ihr vorgelegten Prospektgutachten, der Vorbescheide des Finanzamtes München vom 4.6.2002 und 15.7.2004 sowie des Steuergutachtens des B ... GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom 9.10.2002 und eigener Untersuchungen der Beklagten hinsichtlich der Fondsstruktur, des Prospekts, des Steuergutachtens, der Finanzamtsbescheide vom 4.6.2003 und dem Prospektprüfungsbericht sei eine ausreichende Plausibilitätskontrolle erfolgt.
Der Kläger sei geschäftserfahren. Für ihn habe die steuerliche Verlustzuweisung im Vordergrund gestanden.
Die Chancen und Risiken seien an Hand des Langprospektes in mehreren persönlichen Kundengesprächen ausführlich erläutert und daneben vom Steuerberater auch geprüft worden, der den Kläger beraten habe.
Ursächlich für den Erwerb der Beteiligung sei die positive Einschätzung des Steuerberaters gewesen.
Über die erhaltene Innenprovision kläre der Emissionsprospekt hinreichend auf.
Die Beklagte habe auf Grund der bisherigen Rechtsprechung, die bankintern fortlaufend ausgewertet worden sei, nicht davon ausgehen müssen, dass sie eine derartige marktübliche Vertriebsprovision, die sich sogar am unteren Rand des üblichen bewegt habe, dem Anleger im Beratungsgespräch habe offenbaren müssen.
Sie hat die Auffassung vertreten, die steuerlichen Nachteile seien nicht substantiiert dargelegt und die Zug-um-Zug angebotene Übertragung des Anteils nicht ausreichend, weil wesentliche Zwischenschritte im Hinblick auf eine wirksame Übertragung eines Kommanditanteils nicht erfüllt seien, sei doch u.a. zur Übertragung eines Treuhandkommanditanteils eine Vertragsübernahme des Treuhandvertrags mit dem Treuhänder erforderlich.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands 1. Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben, Zinsen allerdings lediglich als Prozesszinsen zugesprochen.
Statt der beantragten Entlassung aus sämtlichen Belastungen aus der Darlehensverbindlichkeit seit dem 1.9.2009 ist die Beklagte zur Freistellung verurteilt worden.
Aus S. 12 der Entscheidungsgründe ergibt sich, dass das Landgericht hierdurch nur eine klarstellende Änderung vornehmen wollte.
Die Klage ist abgewiesen worden, soweit der Kläger entgangenen Gewinn in Form von 35 % Zinsen auf die von ihm erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen begehrt hat sowie Feststellung des Annahmeverzugs.
Das Landgericht ging vom Abschluss eines Anlageberatungsvertrages und einer Pflichtverletzung der Beklagten im Hinblick auf die nicht offen gelegte Rückvergütung aus.
Unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006, XI ZR 56/05, vom 20.1.2009, XI ZR 510/07 und das Urteil vom 12.5.2009 XI ZR 576/07 hat es das Landgericht nicht nur für erforderlich gehalten, den Vertragspartner der Bank darüber zu informieren, ob eine Zahlung von dritter Seite, insbesondere der Fondsgesellschaft erfolge sondern auch über die exakte Höhe dieser Zahlungen, um den Kunden in geeigneter Weise auch über die eventuelle Intensität eines Interessenkonfliktes aufzuklären.
Dem genügten die eher allgemein gehaltenen Angaben im Prospekt nicht.
Es ergebe sich nämlich nicht hinreichend deutlich, dass Zahlungen an die Beklagte fließen und auch die konkrete Größenordnung der Rückvergütung erschließe sich nicht.
Auf einen Rechtsirrtum und/oder fehlendes Organisationsverschulden könne sich die Beklagte nicht berufen. Die Offenbarungspflicht ab einer Größenordnung von erst 15 % betreffe anders gelagerte Fälle.
Wie der BGH am 12.5.2009 - XI ZR 586/07 entschieden habe, stehe dem Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhältnis gerade auch in Fällen wie dem vorliegenden zur Seite.
Dementsprechend habe der Kläger die aufgewendeten Zins- und Tilgungsleistungen für das Darlehen zu erhalten sowie die Nachteile aus der steuerlichen Nachbelastung und könne Freistellung von der eingegangenen Darlehensverpflichtung verlangen.
Im Gegenzug habe der Kläger der Beklagten alle Beteiligungsrechte, inklusive des etwaigen Stammrechts der Beteiligung und etwaige Ersatzansprüche gegen (weitere) Dritte anzudienen, die auf Grund des schädigenden Verhaltens verlangt wurden.
Entgangenen Gewinn könne er nicht beanspruchen, weil im Hinblick auf die besondere Form eines Steuersparmodells auf der Grundlage von "Verlustzuweisung" keine Indizien für eine Schätzung von Zinsgewinnen bestünden, es jedenfalls an diesbezüglichem Vortrag fehle.
Ein Annahmeverzug habe nicht festgestellt werden können, weil kein Sachvortrag zu den tatsächlichen Voraussetzungen für eine Übertragung der Beteiligungsrechte des Klägers vorliege.
Gegen diese Bewertungen wendet sich die Beklagte mit der Berufung. Sie vertritt nach wie vor die Auffassung, nicht wegen der Verletzung einer Pflicht zur ungefragten Mitteilung ihres Anteils an den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten zu haften.
Die nach ihrer Bewertung neue Rechtsprechung des 11. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs aus dem Januar 09 betreffe anders gelagerte Sachverhalte, wie der BGH mit Urteil vom 27.10.2009, XI ZR 338/08 verdeutlicht habe.
Es läge in einem maßgeblichen Punkt ein anders gelagerter Sachverhalt zu Grunde, weil der der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.1.2009 zu Grunde liegende Emissionsprospekt keinen Hinweis auf Unterbeauftragte enthalten habe, während vorliegend der Prospekt über die Höhe der insgesamt anfallenden Vertriebsprovisionen und die Übertragungsmöglichkeit der VIP-Beratung für Banken hinsichtlich ihrer entgeltlichen Tätigkeit auf Dritte aufkläre.
Der mögliche Interessenkonflikt sei damit erkennbar. Die Zahlungen flössen gerade nicht "hinter dem Rücken" des Anlegers. Die Beklagte beruft sich insoweit auf die Entscheidung des Senats vom 24.6.2009, 17 U 307/08 und des Landgerichts Bremen, WM 09, 2306 (die in der Urteilsanmerkung des früheren Vorsitzenden des 11. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs Nobbe zur Entscheidung des Oberlandesgerichts Dresden, Urteil vom 24. Juli 2009 als Entscheidung zu einem Fall nicht aufklärungsbedürftiger Innenprovisionen bezeichnet wurde - der Entscheidung lag der Emissionsprospekt des VIP 3 zugrunde).
Unter Bezugnahme auf die Urteile des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 3.3.2011 (III ZR 170/10) und des XI Zivilsenats vom 22.3.2011 (XI ZR 33/10) meint die Beklagte, wegen des auch vorliegend offenkundigen Interessenkonflikts bestehe keine gesonderte Aufklärungspflicht über die Höhe des eigenen wirtschaftlichen Interesses.
Die Beklagte vertritt nach wie vor die Auffassung, es sei kein Beratungsvertrag geschlossen worden - das Landgericht habe dies nur mit einer Formularpassage festgestellt. Der Kläger habe erstinstanzlich überhaupt nur die Zeichnungssituation geschildert, an der der Steuerberater maßgeblich beteiligt gewesen sei. Die Beklagte habe nur die objektiv ausführliche Darstellung der Anlage an Handand eines Langprospekts dargestellt. Es sei deshalb von Anlagevermittlung auszugehen.
Die Beklagte weist auf die dramatischen Folgen einer Rückwirkung der vom 11. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs im Januar 2001 vermeintlich eingeführten (generellen) Pflicht für Anlageberater zur ungefragten Mitteilung von Vertriebsprovisionen auf zurückliegende Sachverhalte hin und meint, es fehle jedenfalls an einem Verschulden der beklagten Bank zur Zeit des Anteilsvertriebs. des Emissionsprospekts geschildert.
Nach der Rechtsprechung aus den Jahren 2003 und 2004 habe keine Pflicht zur ungefragten Mitteilung von Vertriebskosten unter 15 % bestanden. Es sei nicht vorhersehbar gewesen, dass Vertriebsprovisionen unter 15 % aufklärungsbedürftig seien. Erstmals durch Beschluss vom Januar 2009 sei eine derartige Verpflichtung durch den BGH aufgestellt worden.
Die Beklagte zeigt sechs ihrer Meinung nach grundlegende Neuerungen im Beschluss des Bundesgerichtshof vom 20.1.2009 - XI ZR 510/07 gegenüber der bisherigen Rechtsprechung auf (S. 305/306 d. A.).
Durch diese Entscheidung sei der bisherige Gleichlauf der Informationspflichten von Anlagevermittlern und Anlageberatern bei der objektgerechten Anlegeraufklärung nach den Grundsätzen des Bond-Urteils aufgegeben - der Provisionsaufwand sei nämlich objektbezogen. Diesbezügliche Aufklärungspflichten beträfen Anlageberater wie Vermittler gleichermaßen. Vor dieser Entscheidung habe es keinen allgemeinen zivilrechtlichen Grundsatz der Vermeidung vertragswidriger Interessenkollisionen gegeben.
Die bislang für Doppelvergütungen geltenden Grundsätze zu Interessenkollisionsverboten und Offenlegung von Doppelvergütungen habe der Bundesgerichtshof durch die vorgenannte Entscheidung auf unentgeltlich tätige Berater übertragen.
Geschäftsbesorgungsrechtliche Herausgabepflichten für Vertriebsprovisionen bei Beratungsverträgen seien nicht gegeben.
Die Übersendung des Zeichnungsscheins sei eine reine Postdienstleistung gewesen.
Es gebe keine dem Interessenkollisionsverbot des § 31 WpHG vergleichbare Vorschrift bei Fonds. Die Richtlinie des Bundesaufsichtsamts für Wertpapierhandel - BAWE zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WPHG in der Fassung der Bekanntmachung vom 23.8.2001, auf die der Bundesgerichtshof im Urteil vom 12.5.2009 XI ZR 586/07 maßgeblich abstelle, gelte hier gerade nicht.
Bei Ausweis der Gesamthöhe der Vertriebsprovisionen im Prospekt bestehe keine Pflicht zur Mitteilung des eigenen Anteils.
Es fehle auch deshalb an einem Verschulden der Beklagten, weil eine Vielzahl von Kollegialgerichten - die Rechtsprechung wird in der Tabelle CB 50 Bl. 213 f im einzelnen zusammengestellt - die Einschätzung der Beklagten teile.
Die Beklagte zeigt eine vermeintliche Fehlerhaftigkeit des Zurückweisungsbeschlusses des Bundesgerichtshofs vom 20. Januar 2009 im einzelnen auf, den sie für verfassungswidrig hält, und zwar zum einen, weil es an einer entsprechenden gesetzlichen Berufsausübungsregelung fehle. Im übrigen seien die verfassungsrechtlichen Grenzen für eine richterliche Rechtsfortbildung nicht eingehalten. Wegen des Widerspruchs zur Rechtsprechung des 3. Zivilsenats habe außerdem eine Vorlegungspflicht an den großen Zivilsenat des Bundesgerichtshofs bestanden. Die Beklagte nimmt ferner das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot und Vertrauensschutzgesichtspunkte für sich in Anspruch.
Es fehle auch an einer haftungsbegründenden Kausalität, weil es hier mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben habe. U.a. hätte auch die Möglichkeit bestanden, über das Agio zu verhandeln und eine Reduzierung zu erwirken. Die Beklagte habe teilweise Anlegern aus ihrer eigenen Vertriebsprovision Erstattungszahlungen geleistet, wodurch sich das Agio "im Ergebnis" erheblich reduziert habe.
Die Höhe des Anteils der Beklagten an den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen stelle keine wertbildende Eigenschaft dar. Der Anteil der Vertriebsprovisionen sei unabhängig davon, wie viel die Beklagte erhalten hätte, auch immer gleich geblieben.
Auf Grund der Offenlegung der Anlagemotive des Klägers sei auch ersichtlich, dass der Anteil der Beklagten an den Vertriebsprovisionen für die Entscheidung ohne jede Bedeutung gewesen sei. Vergleichbare Kaptalanlagemöglichkeit in geschlossenen Fonds, bei denen die Vertriebsprovisionen geringer gewesen seien, habe es auch nicht gegeben.
Es wird gerügt, dass den Entlastungsbeweisantritten der Beklagten zum fehlenden Verschulden, insbesondere zum fehlenden Organisationsverschulden und der fehlenden Vorhersehbarkeit nicht nachgegangen wäre.
Die Beklagte vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag zur ordnungsgemäßen Plausibilitätsprüfung und beruft sich auf die in 1. Instanz vorgelegten Gutachten, das Steuergutachten B ... GmbH Wirtschaftprüfungsgesellschaft vom 9.10.2002 (Anlage CB 30) und das Prospektgutachten vom 12.11.2002 (Anlage CB 31) und behauptet, sie habe dies auch selbst mit "banküblichem kritischem Sachverstand" geprüft und für ordnungsgemäß befunden. Weder habe sie Kenntnis von der prospektwidrigen Mittelverwendung und der Finanzierung der Schuldübernahme gehabt, noch sei ihr diese erkennbar gewesen.
Sie befinde sich nicht im Schuldnerverzug und schulde auch keine Prozesszinsen.
Der Kläger habe nicht dargetan, dass er die Voraussetzungen für die Beteiligungsübertragung herbeigeführt habe. Die Beklagte ihrerseits habe dazu keine Möglichkeit. Es liege deshalb kein ordnungsgemäßes Gegenleistungsangebot vor. Hilfsweise wendet die Beklagte ein Mitverschulden des Klägers ein, der nach der ständigen obergerichtlichen Rechtsprechung zur sorgfältigen Prospektlektüre verpflichtet gewesen sei.
Durch den Anteilfinanzierungsvertrag sei dem Kläger kein Schaden entstanden. Durch die Aufwendung von Darlehenszinsen habe der Kläger Einkommensteuer gespart, und zwar völlig unabhängig von der Verlustzuweisung im Hinblick auf die Fondsbeteiligung bzw. deren Aberkennung.
Die Beklagte weist (zutreffend!) darauf hin, der Kläger habe an Darlehensbetrag mehr aufgenommen als den Nennbetrag der Kommanditbeteiligung (allerdings abgestellt auf den Nettodarlehensbetrag nur um 3.900,-- € mehr und nicht 5.000,-- €.
Mit Schriftsatz vom 11.8.2011 trägt sie unter Vorlage der Kopie eines Bank1-Universaldarlehensvertrages ebenfalls vom 8.12.2003 (Anlage CBU, Blatt 585 ff d. A.) weiter vor, wie aus dem Kreditzweck ersichtlich sei dieses Darlehen zur Anteilsfinanzierung der VIP-Beteiligung genutzt worden.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 18.12.2009 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Im Hinblick auf den nicht erhobenen Entlastungsbeweis zum Nichtvorliegen eines Organisationsverschuldens und zur fehlenden Vorhersehbarkeit der im Beschluss des BGH vom 20.1.2009 aufgestellten Pflicht zur ungefragten Mitteilung des Eigenanteils im Prospekt ausgewiesenen Betriebsprovisionen bei geschlossenen Fonds wird Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO an das Landgericht beantragt.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Im Wege der Anschlussberufung beantragt der Kläger nunmehr,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils vom 18.12.2009 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag von 57.839,82 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 27.1.2009 zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von sämtlichen Belastungen aus den Darlehensverbindlichkeiten mit der Kundennummer … über 106.100,-- € mit Wirkung seit dem 1.5.2010 freizustellen und die zur Sicherung dieses Darlehens zu ihren Gunsten bestellte Grundschuld in Höhe von 106.100,-- €, lastend auf dem Grundstück des Klägers, ... Straße 12, Stadt1, an den Kläger herauszugeben, hilfsweise der Löschung dieser Grundschuld zuzustimmen,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen frei zu stellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von ihm am 8.12.2003 gezeichneten Beteiligung an der VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG im Nennwert von 100.000,-- € resultieren, dabei die Verurteilung gemäß den Anträgen Ziffer 1 und 3 Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers auf Übertragung der vom Kläger am 8.12.2003 gezeichneten Beteiligung an der VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG, Kommanditisten Nr. ... im Nennwert von 100.000,-- € vorzunehmen sowie gegen Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung die Beklagte inklusive hieraus resultierender Schadensersatzansprüche gegen Dritte,
festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der vom Kläger am 18.12.2003 gezeichneten Beteiligung an der VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG im Nennwert von 100.000,-- € sowie der Annahme der Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befinde.
die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.
Der Kläger behauptet, das Darlehen über 40.000 € sei auf Anraten des Kundenberaters X allein für das Geschäft des Klägers verwendet worden und inzwischen getilgt – die VIP 3-Medienfondsbeteiligung sei alleine durch das „Baudarlehen“ finanziert worden.
Der Kläger macht geltend - und insoweit liegt ebenfalls eine Anschlussberufung vor - die Zug-um-Zug-Verurteilung sei nicht gegen die Übertragung vorzunehmen, sondern lediglich gegen das Angebot.
Unter Bezugnahme auf die Entscheidungsserie des Oberlandesgerichts München macht der Kläger geltend, die Beklagte habe es an der erforderlichen Plausibilitätsprüfung des Emissionsprospekts fehlen lassen.
Die von der Beklagten ins Feld geführte Verpflichtung des Anlegers zur Nachfrage im Hinblick auf die Höhe der Rückvergütung sei nach der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht haltbar. Der Bundesgerichtshof habe gerade keine Verpflichtung der Bank im Rahmen der Anlageberatung zur ungefragten Aufklärung ausgeurteilt.
Auf die von der Beklagten zitierte Rechtsprechung zur Werthaltigkeit komme es nicht an. Es liege keine Rechtsprechungsänderung und keine Rückwirkung von Rechtsprechung vor, weil es im fraglichen Zeitpunkt überhaupt keine Rechtsprechung gegeben habe, die zu einem Irrtum der Beklagten im Sinne einer Entschuldbarkeit habe führen können.
Dem Prospekt lasse sich gerade nicht entnehmen, dass die Beklagte Adressat der Rückflüsse gewesen sei. Auch die konkrete Höhe dieses Rückflusses ergebe sich nicht aus dem Prospekt. Deshalb genüge die Übergabe des Prospekts nicht den Anforderungen an eine Aufklärung.
Die für den Kläger streitende Kausalitätsvermutung sei nicht widerlegt oder erschüttert.
Der Kläger könne die beantragten Schadensersatzansprüche Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Übertragung der Beteiligung beanspruchen, ohne den Zusatz einer "treuhänderischen Beteiligung" und nicht lediglich Zug um Zug gegen Übertragung. Die Übertragung der Beteiligung selbst könne von ihm im Hinblick auf § 5 Nr. 1 S. 1 des Gesellschaftsvertrages nicht verlangt werden, weil Voraussetzung die Zustimmung der Komplementärin sei.
Die Schwierigkeiten der Übertragung der Beteiligungen, hier also eine etwaige Auseinandersetzung mit der Komplementärin fielen in den Risikobereich der Beklagten (so auch BGH, Beschluss vom 28.11.2007, III ZR 214/06 Rdnr. 3 und KG Berlin vom 2.12.2009, Anlage K 22).
Im Hinblick auf das ausdrückliche Angebot des Klägers sei der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs begründet.
Da der Kläger von der Fondsgesellschaft auf Freistellung von Gewerbesteuerschäden in Anspruch genommen werde, könnten sich weitere Nachteile für ihn ergeben.
Auf den Hinweis des Senats, dass 3.900 € des Darlehensvertrages des Baufinanzierungsdarlehens nicht der Beteiligungssumme zuzüglich Agio entsprechen, hat der Kläger seinen Freistellungsantrag entsprechend modifiziert.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, weil form und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten ist bis auf eine geringfügige Korrektur der Entscheidung zu den Zinsen unbegründet.
Dem Kläger steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen der Verletzung von Pflichten aus dem Anlageberatungsvertrag im Hinblick auf die fehlende Aufklärung über die mit dem Vertrieb des VIP Medienfonds 3 erzielte Rückvergütung zu, § 280 Abs. 1 BGB.
Dass vorliegend ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist, hat das Landgericht zutreffend, wenn auch knapp beschieden. Soweit die Beklagte rügt, dass der Kläger nur die Zeichnungssituation schildere und die Beklagte demgegenüber lediglich eine objektiv ausführliche Darstellung der Anlage an Hand des Langprospekts dargestellt habe, genügt das den Anforderungen.
Eine Bank ist in der Regel Anlageberaterin und nicht lediglich reine Anlagevermittlerin (vgl. BGH Z 178, 149 und Beschluss vom 9.3.2011 XI ZR 191/10, ZIP 2011, 855 – 858).
Der Kläger war bereits Kunde der Beklagten. Es ist nichts dafür ersichtlich oder dargetan, dass etwa er an die Beklagte herangetreten sei und ausdrücklich diese konkrete Anlage wünschte.
Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Klägers hat er sich an die Beklagte gewandt, weil er einen Kredit über 50.000,-- € benötigte und es ist ihm bei dieser Gelegenheit die Beteiligung am VIP 3 vom Mitarbeiter der Beklagten zur Minimierung seiner Steuerlast empfohlen worden. Bereits dieser Umstand würde genügen, einen Beratungsvertrag anzunehmen, der die Beklagte zur anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet.
Dass hier 2 bis 3 Beratungsgespräche stattgefunden haben, zeigt überdies deutlich, dass sich der Kläger der Beklagten für den Mitarbeiter der Beklagten offen liegend in der Erwartung anvertraut hat, von dieser mangels ausreichender eigener wirtschaftlicher Kenntnisse sowohl für die für seine Anlageentscheidung notwendigen Tatsachen als auch eine fachkundige Bewertung und Beurteilung zu erhalten. Dabei steht der Annahme eines Beratungsvertrages nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung auch nicht entgegen, dass die Beklagte hier für ihren Kunden unentgeltlich tätig geworden ist (vgl. BGH NJW-RR 2007, S. 621 f).
Dieser Bewertung steht nicht entgegen, dass sich hier der Kläger einer weiteren Entscheidungshilfe bediente, soweit er seinen Steuerberater hinzu gezogen hat und dieser den Kläger ebenfalls beraten hat.
Auch nach Kenntnisnahme der Entscheidungsserie des Oberlandesgerichts München, 17. Zivilsenat vom Februar 2010 bleibt der Senat bei der Bewertung, wie sie in den Urteilen vom Juni und August 2009, 17 U 307/09 und 17 U 98/09 (Betriebsberater 2009, S. 2334, 2336) getroffen wurde, dass der Beklagten eine Pflichtverletzung im Hinblick auf eine unterlassene oder fehlerhafte Plausibilitätsprüfung des Anlagekonzepts nicht vorgeworfen werden kann.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anlageberater, der eine Kapitalanlage empfehlen will, zu mehr als nur zu einer bloßen Plausibilitätsprüfung verpflichtet.
Die Bank muss den ihrer Beratung zugrunde liegenden Verkaufsprospekt selbst mit banküblichem kritischem Sachverstand prüfen (BGH-Urteil vom 7.10.2008, XI ZR 89/07 Rdnr. 10, 12; BGHZ 178, S. 149; BGH Beschluss vom 17.9.2009, XI ZR 264/08 Rdnr. 7 in BKR 2009 S. 471 ).
Unter dieser Prämisse kommt aber der Bezeichnung des Filmfonds als "Garantiefonds" auf dem Deckblatt des Prospekts keine Bedeutung zu. Es kann nicht darauf abgestellt werden, dass hierdurch bei dem Anleger falsche Vorstellungen über das Anlagerisiko erweckt worden sein. Eine etwa irreführende Bezeichnung als "Garantiefonds" wird zum einen durch die Erläuterung im Prospekt ausgeräumt, wie bereits im Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 24.6.2009, 17 U 307/08 und vom 19.8.2009, 17 U 98/09 im einzelnen begründet worden ist.
Anders wäre die Rechtslage nur dann, wenn die beklagte Bank selbst bzw. der konkrete Anlageberater der irrigen Meinung gewesen sein sollte, das eingesetzte Kapital sei in vollem Umfang abgesichert und sie ihre Anlageberater entsprechend instruiert hätte und diese auch so verfahren wären.
Ein erhebliches Beratungsverschulden läge dann neben dem falschen Aspekt einer suggerierten Sicherheit auch deshalb vor, weil damit zwangsläufig auch die steuerliche Anerkennung der Verlustzuweisung in Frage stünde.
In diesem Zusammenhang ist der Intranet-Auftritt der Beklagten Anlage K 5 schon bedenklich, sagt aber über das vorliegende konkrete Beratungsgespräch nichts aus.
Sollte es darauf ankommen, müsste der vom Kläger als Zeuge benannte Steuerberater ... und der von der Beklagten benannte Zeuge X als Zeugen vernommen sowie der Kläger informatorisch gehört werden.
Vertieft oder gar aufgeklärt zu werden braucht dies allerdings nicht, weil das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend davon ausgegangen ist, dass die Beklagte auf Grund des Beratungsvertrages den Kläger auf die von ihr vereinnahmte Rückvergütung hinweisen musste.
Die Beratung der Bank muss anleger- und anlagegerecht sein, so die ständige Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH BKR 2008, S. 199 m.w.N.). Das ist nur dann der Fall, wenn der Anleger die wesentlichen Risiko- und Kostenfaktoren einer Anlage kennt.
Dazu gehört als eine von mehreren Komponenten auch die Höhe der Provision, die die Bank für die Vermittlung der Anlage erhält. Nur diese Information ermöglicht dem Kunden, das Eigeninteresse der Bank an der Vermittlung abzuschätzen und lässt Rückschlüsse auf das Risiko der Anlage zu.
Hintergrund der Informationspflicht ist nämlich, dass der Anleger in die Lage versetzt werden soll, das Umsatzinteresse der Beklagten einzuschätzen und beurteilen zu können, ob ihm die Anlage nur deshalb empfohlen wird, weil die Beklagte dafür eine Provision erhält. Nur wenn die beratende Bank offen legt, dass sie von der Fondsgesellschaft bzw. dem Vertrieb eine Provision erhält und dem Anleger aufschlüsselt, welchen Anteil sie an der Höhe der allgemein für die Vermittlung gezahlten Vertriebsprovisionen einschließlich der Rückvergütung aus dem Agio erhält, kann der Anleger erkennen, welches Eigeninteresse die Bank hat und nur dann ist ein Vergleich mit anderen Anlageformen möglich.
Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen insoweit dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese für den Kunden ein nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (vgl. BGH NJW 2007, S. 1876, 1878 f; Urteil vom 27.10.2009, 11 ZR 338/09 Rdnr. 38 und Beschluss vom 20.1.2009, XI ZR 510/07, Rdnr. 12, jeweils zitiert nach Juris).
Nur bei einer ausreichenden Information darüber, was die Beklagte als umsatzabhängige Vergütung nicht vom Kläger, sondern hinter dessen Rücken aus der von ihm an den Fonds gezahlten Einlage nebst Ausgabeaufschlag erhält, kann der Anleger erkennen, welches Eigeninteresse die Bank hat und ermöglicht ihm so einen Vergleich mit anderen Anlageformen.
Zwar kann es im Rahmen der Aufklärungspflicht über gezahlte Innenprovisionen ausreichen, wenn die an die Bank gezahlten Beträge für die Eigenkapitalbeschaffung im Fondprospekt dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind. Eine Bank ist im Rahmen eines Beratungsgesprächs dann nicht verpflichtet, über die korrekte Prospektangabe hinaus von sich aus ungefragt über solche Kosten weiter aufzuklären, wenn sie den Prospekt so rechtzeitig dem Anleger übergeben hat, dass er sich mit seinem Inhalt vertraut machen konnte (vgl. BGH Urteil vom 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rdnr. 38, u.a. abgedr. in WM 2009, S. 2306, 2307 = ZIP 2009, S. 2380, 2383 ).
Allerdings genügen die Angaben im Emissionsprospekt zum …fonds VIP 3 nicht diesen Anforderungen.
Die Angabe der insgesamt anfallenden Vermittlungskosten kann nicht ausreichen, um den Sinn und Zweck der Beratungspflicht zu erfüllen, wenn man den Interessenkonflikt der beratenden Bank in den Vordergrund stellt, wie in den zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs geschehen.
Der Anleger kann das konkrete Eigeninteresse der beklagten Bank nicht abschätzen, auch wenn er den Prospekt sorgfältig zur Kenntnis nimmt.
Zwar ergibt sich aus der Urteilsanmerkung des früheren Vorsitzenden des 11. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs Nobbe zur Entscheidung des Oberlandesgerichts Dresden, Urteil vom 24. Juli 2009, dass der Bundesgerichtshof - ohne dass das im Beschluss vom 20.1.2009 XI ZR 501/07 offen gelegt wurde - tatsächlich zwischen Provisionen und Rückvergütungen aus Ausgabeaufschläge differenzieren will.
Das gleiche ergibt sich aus dem Kurzvortrag des jetzigen Vorsitzenden des Bankensenats Wiechers vom 19. März 2010 im Rahmen des 7. Insolvenzrechtstages in Berlin.
Die Differenzierung will nicht einleuchten und ist von weiten Teilen der erstinstanzlichen Gerichte wie der oberlandesgerichtlichen Entscheidungen nach Verkündung des Beschlusses vom 20.1.2009 nicht vorgenommen worden. Die überwiegende Anzahl der Entscheidungen verwendet die Begriffe Innenprovision und Rückvergütung synonym.
Die Gründe des zitierten BGH-Beschlusses treffen sowohl auf Provisionen als auch auf Rückvergütungen zu, weil hier ein offen zu legender Interessenkonflikt in den Vordergrund gerückt wurde.
Dass der Anleger durch die Informationsverpflichtung in die Lage versetzt werden soll, das Umsatzinteresse der Beklagten einschätzen und beurteilen zu können und selbst zu bewerten, ob ihm die Anlage nur deshalb empfohlen wird, weil die Beklagte daran selbst verdient, trifft gleichermaßen für Innenprovisionen wie eine Rückvergütung aus Aufgabeaufschlägen zu.
Beide Zahlungen sind geeignet, eine Fehlvorstellung des Anlegers über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank und der Unabhängigkeit von der Produktseite hervorzurufen, wenn sie nicht offenbart werden.
Vorliegend kann die von der Beklagten so bezeichnete Innenprovision Rückvergütung im Sinne auch der BGH-Rechtsprechung sein, so weit Rückflüsse aus dem Agio stattfanden.
Bei einer Gesamtkostenangabe, wie sie hier im Prospekt vorgenommen wurde, kann der Anleger ein etwa vorliegendes gesteigertes Eigeninteresse der Bank gerade nicht abschätzen.
Unter dem Gesichtspunkt des Schutzzwecks der Aufklärungspflicht, den jeweiligen Kunden in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der Bank selbst einschätzen und beurteilen zu können, kann es vorliegend nicht entscheidend darauf ankommen, ob und in welchem Umfang die umsatzabhängige Vergütung unmittelbar aus dem Agio an die Beklagte geflossen ist oder aus den im Fondprospekt ausgewiesenen sonstigen Fondsnebenkosten von weiteren 8,9 %.
Dieser rein formalen Unterscheidung mag eine Bedeutung zugemessen werden und die Angabe der Gesamtvermittlungskosten mag genügen, wenn eine bloße Anlagevermittlung in Rede steht und Hinweispflichten nur unter dem Gesichtspunkt der Werthaltigkeit der Anlage begründet werden (vgl. BGH NJW-RR 2007, S. 925 ).
Dann trifft der Anleger nämlich keine Auswahlentscheidung, die durch die Höhe der Innenprovisionen beeinflusst werden könnte.
Sobald aber die Bank in die Entscheidung des Kunden beratend eingreift, muss sie dem Anleger sowohl die Rückvergütung im eigentlichen Sinne, aber auch die konkrete Innenprovision benennen, weil nur dies den Anleger in die Lage versetzt, seine Anlageentscheidung selbst und unbeeinflusst zu treffen (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 7.5.2010, 17 U 118/09 Tz. 39 f und OLG Stuttgart, Urteil vom 30.11. 2010 6 U 2/10, WM 2011,360,364 ).
Als tragfähige Abgrenzung zwischen aufklärungspflichtiger Rückvergütung und davon zu unterscheidender, vermeintlich nicht aufklärungsbedürftiger Innenprovision kann auch nicht auf den formalen Gesichtspunkt abgestellt werden, ob die vom Kunden zu erbringenden umsatzabhängigen Zahlungen erst an den Fondsbetreiber und dann von diesem hinter dem Rücken des Kunden an die Bank zurückgezahlt oder von dieser auf Grund einer davon abweichenden internen Abwicklung von der Bank direkt einbehalten werden.
Auf Grund der Angaben des Fondsprospekts ist der Anleger zwar in die Lage versetzt, die für die Frage der Werthaltigkeit des Objekts sowie die Rentabilität der Anlage bedeutsamen Vertriebsprovisionen einzuschätzen, weil deren Gesamthöhe angegeben ist.
Es lässt sich allerdings gerade nicht erkennen, wer das für den Vertrieb vorgesehene, vom Anleger entrichtete Agio sowie die weiteren für die Anteilsvermittlung ausgewiesenen 8,9 % erhält.
Für den Anleger kann sich zwar gerade noch erschließen, dass die Beklagte wohl zu diesen von der VIP-Beratung für Banken eingesetzten Vertriebspartnern zu zählen ist, so dass eine Zahlung von Vertriebsprovisionen an die beklagte Bank zu vermuten steht. Zwingend ist dies allerdings nicht.
Es erschließt sich allerdings nicht, in welchem Umfang die Beklagte an den ausgewiesenen Provisionen zur Eigenkapitalbeschaffung partizipiert.
Der Kläger war damit gerade nicht in die Lage versetzt, an Hand des Prospekts ein Eigeninteresse der beklagten Bank an der von ihr empfohlenen Anlageentscheidung einzuschätzen und kritisch zu hinterfragen, ob sie ihm die Zeichnung der von ihr kreditfinanzierten Beteiligung nur deshalb empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. (vgl. BGH Beschluss vom 24.8.2011 XI ZR 191/10 ZIP 2011, 1807, 1809 ).
Die Beklagte hat die Pflichtverletzung auch zu vertreten.
Die von ihr zitierte Rechtsprechung ist lediglich zu Anlagevermittlungsfällen ergangen. Zwischen Anlageberatung und Anlagevermittlung bestehen erhebliche Unterschiede, weil der Anlageberater im Gegensatz zum Anlagevermittler nicht nur die - wahrheitsgemäße - Mitteilung von Tatsachen schuldet und ggf. im Wege eines Auskunftsvertrages eine Plausibilitätskontrolle, sondern bei der Anlageberatung auch die fachkundige Bewertung.
Im Gegensatz zum Vermittlungsvertrag ist der Anleger nicht nur über objektbezogene Umstände aufzuklären, sondern auch anlegergerecht zu beraten (vgl. BGH NJW 1993, S. 2433 ).
Im Zeitpunkt der Beratungsgespräche gab es keine höchst-richterliche Rechtsprechung, die im Jahr 2003 eine Aufklärungspflicht über eine Innenprovision bei der Beratung zu einer Beteiligung angeschlossenen Fonds verneint hätte.
Ein Verschulden der Beklagten wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB auf Grund der feststehenden Pflichtverletzung vermutet.
Ihren Beweisantritten ist nicht nachzugehen, dass die Rechtsprechung bankintern verfolgt, ausgewertet und im Sinne des von ihr wiedergegebenen Verständnisses bewertet wurde.
Ein Organisationsverschulden ist damit gerade nicht ausgeräumt, weil eine fehlerhafte Bewertung die Beklagte nicht zu entlasten vermag. Der Vorwurf der fahrlässigen Pflichtverletzung bliebe bestehen, weil eine entsprechende irrtümliche Beurteilung für die Beklagte vermeidbar gewesen wäre.
Auch die sogenannte Kollegialrichtlinie kann sie nicht für sich in Anspruch nehmen.
Dies ist in mehreren obergerichtlichen Entscheidungen mit rechtsfehlerfreier Begründung bereits festgehalten worden.
Unter Berücksichtigung der Rechtsgedanken aus §§ 675, 667 BGB, § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG und der Verwaltungsrichtlinie Nr. 2.2 Abs. 2 des BaWe vom 26.5.1997 (Bundesanzeiger Nr. 98 vom 3.7.1997, S. 6586) konnte eine rechtskundig beratende Bank nicht ohne Fahrlässigkeit zu der Überzeugung gelangen, sie brauche mit einer obergerichtlichen Entscheidung, Rückvergütungen seien nicht offen zu legen, nicht rechnen.
In der Literatur war diese Frage bereits damals umstritten.
Das Risiko rechtlicher Fehleinschätzungen trägt die Beklagte selbst (vgl. dazu die neuste Entscheidung des BGH vom 29.6.2010, XI ZR 308/09, zitiert nach Juris sowie die Erwägungen zur Anhörungsrüge der Beklagten im Beschluss vom 24.8.2011 XI ZR 191/10 ZIP 2011, 1807, 1809 ).
Auch verfassungsrechtliche Bedenken bestehen insoweit nicht.
Es geht nicht um die Rückwirkung einer geänderten Rechtsprechung, denn die bis zum Jahr 2004 ergangene Rechtsprechung befasste sich lediglich mit den Aufklärungspflichten von Anlagevermittlern, soweit auf eine Fehlvorstellung des Anlegers im Hinblick auf die Werthaltigkeit des erworbenen Renditeobjekts abgestellt und insoweit eine Aufklärungsverpflichtung über Innenprovisionen postuliert wurde, die eine Größenordnung von mehr als 15 % der Beteiligungssumme ausmachten.
Dies kann wegen der grundlegenden Unterschiede zwischen Anlagevermittlung und Anlageberatung, wie sie bereits aufgezeigt wurden, keinen Vertrauensschutz dahin begründen, auch für Anlageberater gelte diese "Schwellenwertrechtsprechung" (vgl. dazu BGH, a.a.O., Rdz. 11, zitiert nach Juris).
Auf ein Mitverschulden des Klägers kann sich die Beklagte nicht berufen.
Grundsätzlich kann sich der auf Grund einer Aufklärungspflicht zur entsprechenden Information Verpflichtete nicht darauf berufen, der Geschädigte habe ihren Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb mit verantwortlich für den entstandenen Schaden. Eine derartige Bewertung stünde im Widerspruch zum Schutzzweck einer entsprechenden Aufklärungs- und Beratungspflicht (vgl. OLG München, Urteil vom 17.3.2008, Geschäftszeichen 18 U 5676/06). Der Kläger kann hier nicht darauf verwiesen werden, er habe nach dem Anteil der Beklagten an den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen fragen müssen - die Beklagte war zur ungefragten Aufklärung verpflichtet (vgl. BGH Beschluss vom 9.3.2011 XI ZR 191/10, zitiert nach Juris).
Die für den Kläger streitende Kausalitätsvermutung hat die Beklagte nicht zu erschüttern vermocht bzw. widerlegt.
Soweit sie rügt, der Kläger habe den Nachweis einer Abstandnahme im Falle ungefragter Aufklärung nicht geführt, wäre dieser Nachweis erst dann erforderlich, wenn sie die für den Anleger streitende Kausalitätsvermutung erschüttert hätte.
Dazu reicht zum einen ihr Vortrag nicht aus, die insgesamt anfallenden Vertriebsprovisionen fielen ganz unabhängig von ihrem Anteil immer gleich hoch aus, denn hier geht es gerade nicht um die Frage der Werthaltigkeit der eingegangenen Beteiligung im Hinblick auf die angefallenen Vertriebsprovisionen, sondern um Fehlvorstellungen des Anlegers über die Neutralität der Beratungsleistung der beklagten Bank und deren Unabhängigkeit von der Produktseite, der durch die Aufklärung begegnet werden soll.
Soweit vorgetragen wird, für den Kläger sei allein die Steuerersparnis relevant gewesen wie daneben das Sicherungskonzept und die Rendite, sind diese Angaben lediglich pauschal und zeigen nur einige von mehreren möglichen Beweggründen des Klägers auf, die Beteiligung einzugehen.
Rückschlüsse darauf, dass er vorliegend auch bei Kenntnis der Rückvergütung die Beteiligung gezeichnet hätte, sind durch diesen Vortrag nicht erlaubt.
Auch die lediglich pauschale Behauptung, es gäbe mehrere Handlungsalternativen, kann in dieser Pauschalität die für den Kläger streitende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht aushebeln, die für alle Aufklärungsfehler eines Anlagebraters gilt, auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH Urteil v. 12.5.2009, XI ZR 586/07, Rdz. 22, zitiert nach Juris; zuletzt BGH Beschluss vom 19.7.2011 XI ZR 191/10).
Vorliegend geht es um rein hypothetisches Verhalten des Klägers als Anleger. Grundsätzlich bleibt festzuhalten, dass ein Anleger, der um das mit der Anlageempfehlung verbundene eigene Provisionsinteresse der Bank weiss, die Empfehlung kritischer würdigen und hinterfragen wird, als wenn ihm dieses Provisionsinteresse verborgen bleibt.
Es bedarf deshalb konkreten Vortrags der beratenden Bank, die ihr Provisionsinteresse nicht offen gelegt hat, etwa aus dem bisherigen Anlageverhalten des beratenden Kunden, um darzulegen, dieser hätte bei entsprechender Aufklärung die Beteiligung gleichwohl gezeichnet.
Auch die von der Beklagten im übrigen angesprochenen Fragen im Rahmen einer Rückabwicklung hat das Landgericht zutreffend beschieden.
Der erlittene Steuernachteil in Form von Säumnis- und Nachzahlungszinsen ist durch die Vorlage des Steuerbescheides hinreichend substantiiert dargelegt wurde. Die Nachveranlagung für das Jahr 2003 erklärt sich nur aus der Aberkennung der Steuervorteile für die eingegangene Beteiligung am VIP 3.
Schwierigkeiten hinsichtlich der Beteiligungsübertragung sind zum einen hinsichtlich der Zug-um-Zug-Verurteilung eine Frage der Zwangsvollstreckung und können zunächst einmal im Erkenntnisverfahren keine Berücksichtigung finden.
Der Kläger kann grundsätzlich verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er der Gesellschaft nicht beigetreten wäre. Ihm sind die von ihm geleistete Einlage - da sie vorliegend voll finanziert war, die erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen - zu ersetzen.
Zwar kann die wirksame Übertragung eines Kommanditanteils am VIP-3-Fonds nur im Wege einer Vertragsübernahme der Beteiligung erfolgen und ist die Zustimmung der Komplementärin erforderlich, die am Rechtsstreit nicht beteiligt ist.
Durch ihr Verhalten verhindert die Beklagte aber gerade, dass insoweit überhaupt Zwangsvollstreckungsvoraussetzungen eintreten können, denn der Kläger kann diese gerade wegen des Verhaltens der Beklagten im Moment nicht herbeiführen. Es genügt unter diesen Umständen, wenn der Kläger ein Angebot auf Übertragung der Beteiligung sowie Abtretung aller Rechte und Pflichten aus der Beteiligung abgibt, § 295 BGB.
Zudem sind die Regelungen in dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag nicht auf die Überragung von Rechten im Rahmen des Schadensausgleichs zugeschnitten. Unter diesen Umständen würden die von der Beklagten geforderten Zustimmungserklärungen den Anleger bei der Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen rechtlos stellen und die Beklagte aus ihrem pflichtwidrigen Verhalten Vorteile ziehen. Es ist ihr Risiko, wenn die Vorteilsausgleichung an fehlenden Zustimmungen scheitert.
Aus diesem Grunde hat die Anschlussberufung im Hinblick auf die Feststellung eines Annahmeverzugs Erfolg - dauernde Leistungshindernisse bestehen nicht. Die Voraussetzungen für die wirksame Übertragung des Kommanditanteils können grundsätzlich herbeigeführt werden. Eine Rückübertragung kann auch lediglich bei Feststellung einer entsprechenden Schadensersatzverpflichtung der Beklagten durch Urteil erfolgen. Die Beklagte hat die Leistung gerade abgelehnt.
Es muss allerdings bei der Zug-um-Zug Verurteilung gegen Übertragung und nicht des bloßen Angebots verbleiben. Über Probleme bei der Zwangsvollstreckung hilft gerade die Feststellung des Annahmeverzugs hinweg.
Es bleibt festzuhalten, dass entgangener Gewinn- entgegen der Bewertung der Beklagten in der Erwiderung zur Anschlussberufung - vom Kläger mit der Berufung nicht beansprucht wird. Es liegt jetzt eine zulässige weitere
Klagebeschränkung vor, soweit die Zug-um-Zug-Verurteilung eingeschränkt und nicht mehr die Übertragung angeboten wird, sondern eine Beschränkung auf das Angebot erfolgt.
Soweit die Beklagte sich gegen ihre Verurteilung zur Freistellung des Klägers aus der mit dem Baufinanzierungsvertrag eingegangenen Darlehensverbindlichkeit und die Löschung der insoweit zur Sicherung bestellten Grundschuld mit dem neuen Vorbringen wendet, nicht dieses Darlehen, sondern das am gleichen Tag vereinbarte Bank1-Universaldarlehen sei zur Finanzierung der Beteiligung genutzt worden, unterliegt dieses Vorbringen der Zurückweisung nach §§ 531 Abs.2, 529 Abs.2 Nr. 2 ZPO, nachdem der Kläger dies in Abrede stellte und eine abweichende Handhabung behauptet.
Warum die Beklagte die Vertragsgrundlagen erst jetzt überprüfte, ist nicht nachvollziehbar.
Die Darlehenszweckerklärung stellt demgegenüber keinen Beweis dar, denn der Kläger bleibt bei seinem Vorbringen, die Finanzierung der Beteiligung sei über das Baudarlehen erfolgt.
Insoweit ist der Senat auch an die entsprechenden tatbestandlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils gebunden, denn insoweit ist weder ein Tatbestandsberichtigungsantrag gestellt noch liegt übereinstimmender (unstreitiger) Vortrag in zweiter Instanz vor.
Einen Schadensersatzanspruch durch den Darlehensvertrag hat der Kläger nicht geltend gemacht. Insofern können auch Steuervorteile im Hinblick auf die Zalhlung von Darlehenszinsen – nach dem Vortrag der Beklagten Ersparung von Einkommenssteuer – dem Kläger nicht angerechnet werden. Weitere Darlegungen sind von ihm nicht zu verlangen.
Sollte man in der Verpflichtung zur Entlassung aus der Grundschuld eine Klageerweiterung sehen, ist diese jedenfalls zulässig und auch begründet, weil der Kläger Freistellung von der eingegangenen Darlehensverpflichtung verlangen kann.
Die zulässige, weil innerhalb der Berufungserwiderungsfrist eingelegte Anschlußberufung des Klägers ist bis auf einen geringen Teil der Zinsen begründet.
Soweit der Kläger Freistellung von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen durch die eingegangene Beteiligung durch die Beklagte begehrt, besteht ein Feststellungsinteresse, denn er hat einen weiteren Nachteil aufgezeigt, nämlich ein Haftungsrisiko als Kommanditist. Die Klageerweiterung in zweiter Instanz ist zulässig.
Die Fassung des Antrags "Nachteile" macht auch hinreichend deutlich, dass hier nur das negative Interesse und nicht etwa das positive Interesse verlangt wird.
Die Anschlußberufung des Klägers ist auch hinsichtlich der Feststellung des Annahmeverzugs begründet, §§ 293,295 BGB. Insoweit war das erstinstanzlichen Urteil abzuändern.
Wie bereits aufgezeigt schuldet der Kläger im Rahmen der Vorteilsausgleichung nicht die Einholung der Zustimmungserklärungen der Komplementärin und der Treuhänderin. Ausreichend war vielmehr das auf Abtretung der Beteiligungsrechte gerichtete Angebot.
Zinsen werden lediglich als Prozesszinsen geschuldet, wobei § 187 BGB entsprechend gilt, d.h. der Tag der Rechtshängigkeit zählt bei der Berechnung nicht mit. Dies gilt auch für die in weiterer Bezifferung des Klageantrags zu 2 jeweils vorgenommenen Erweiterungen des Zahlungsantrags. Insoweit waren Zinsen erst ab Rechtshängigkeit der Erweiterung zuzusprechen. Wegen des überschießenden Zinsbeginns war die Klage abzuweisen.
Die Kostenentscheidung des erstinstanzlichen Urteils war teilweise abzuändern. Sie beruht auf §§ 92 Abs. 1, 269 ZPO. Bei dem als Zinssatz ausgedrückten entgangenen Gewinn handelt es sich nicht um eine Nebenforderung gemäß §§ 4 Abs. 1 ZPO, 43 GKG, vgl. die Begründung des Streitwertbeschlusses.
Die Kostenentscheidung in 2. Instanz beruht auf §§ 97,269 ZPO. Die als Antragsumstellung bezeichnete Reduzierung im Klageantrag zu 2 stellt eine teilweise Klagerücknahme dar, die sich ob der Geringfügigkeit allerdings nicht im Sinne einer Kostenquotelung auswirkt.
Hinsichtlich des vom Landgericht abgewiesenen Anspruchs auf entgangenen Gewinn ist entgegen der Bewertung der Beklagten gerade keine Anschlußberufung eingelegt worden.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO in Verbindung mit § 711 ZPO.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision lagen nach der Entscheidungsserie des Bundesgerichtshofs in der Sache XI ZR 191/10, Beschlüsse vom 24.08.2011, 19.07.2011 und 09.03.2011, nicht mehr vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 31 und 32 WPHG
§§ 675, 667 BGB
§§ 293,295 BGB
§§ 97,269 ZPO
§ 31 WpHG
§ 295 BGB
§ 187 BGB
§ 711 ZPO
§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG
§ 531 Abs.2, 529 Abs.2 Nr. 2 ZPO
§ 92 Abs. 1, 269 ZPO
§ 4 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 09, 2306
ZIP 2011, 855
WM 2011,360,364
ZIP 2011, 1807, 1809
21 O 441/08
XI ZR 56/05
XI ZR 510/07
09 XI ZR 576/07
XI ZR 586/07
XI ZR 338/08
17 U 307/08
III ZR 170/10
XI ZR 33/10
09 XI ZR 586/07
III ZR 214/06 R
11 XI ZR 191/10
17 U 307/09
17 U 98/09
XI ZR 89/07 R
XI ZR 264/08 R
11 ZR 338/09 R
09 XI ZR 501/07
17 U 118/09
6 U 2/10
XI ZR 308/09
18 U 5676/06
XI ZR 191/10