Vergabekammer Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, )
Beschluss vom 2017-12-13, Aktenzeichen 1 VK LSA 27/17

Tenor:
1. Es wird festgestellt, dass der zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen geschlossene Interimsvertrag unwirksam ist.
2. Der Antragsgegner wird verpflichtet, die streitbefangene Leistung bei Fortbestand der Vergabeabsicht entsprechend der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu vergeben.
3. Die Hinzuziehung des anwaltlichen Vertreters der Antragstellerin wird für notwendig erklärt.
4. Dem Antragsgegner werden die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen auferlegt.
5. Die Verfahrenskosten (Gebühren und Auslagen) beziffern sich auf insgesamt … Euro.
6. Für die im Rahmen der Akteneinsicht anfallenden Kopierkosten hat die Antragstellerin … Euro zu entrichten.

Tatbestand:
Der im Streit stehenden Interimsvergabe zur technischen Betriebsführung der Abwasserbeseitigungsanlagen des Antragsgegners gingen ein Beschluss der erkennenden Kammer unter dem Az.: 1 VK LSA 25/16 vom 16.12.2016 sowie ein Beschluss des OLG Naumburg Az.: 7 Verg 8/16 vom 17.03.2017 voraus. Im Ergebnis der Nachprüfung wurde der Vertrag über die Gründung einer Arbeitsgemeinschaft zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen vom 28.04.2016 gemäß
§ 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB a.F. für unwirksam erklärt, da die Voraussetzungen für eine vergaberechtsfreie Bezuschlagung nicht vorlagen.
Ausweislich § 11 Nr. 2 des ARGE-Vertrages war festgelegt, dass sich die Parteien einig sind, dass die Zusammenarbeit im Rahmen des ARGE-Vertrages als Form der öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit von der Anwendung des Vergaberechts ausgenommen ist. Sollte es diesbezüglich dennoch eine anderslautende gerichtliche oder behördliche Entscheidung geben und der Vertrag insgesamt für unwirksam erklärt werden, so wird die Stadt die Vertragserfüllung bis zum Inkrafttreten einer wirksamen Regelung weiterführen.
Im Vorfeld der Gründung der Arbeitsgemeinschaft zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen wurden die Leistungen der technischen Betriebsführung im Zeitraum von 24.04.2005 bis zum 31.05.2016 durch die Antragstellerin erbracht. Mit Beendigung des Betriebsführungsvertrages gingen die Beschäftigten vertragsgemäß auf den Antragsgegner über.
Laut Niederschrift der Sitzung der Verbandsversammlung vom 09.05.2017 wurde der Beschluss V-07/2016 über die Gründung einer Arbeitsgemeinschaft zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen aufgehoben. Hierzu liegt die Beschlussvorlage V-04/2017 vor.
Ausweislich der der erkennenden Kammer vorliegenden Unterlagen zum streitbefangenen Nachprüfungsverfahren fand seitens des Antragsgegners und dem Verfahrensbevollmächtigten am 05.04.2017 eine erste Zusammenkunft statt. Die Gesprächsinhalte v.g. Beratung wurden im Schreiben vom 06.04.2017 durch den Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners wie folgt festgehalten:
„…. Es fehlt mithin an einer vertraglichen Grundlage für die Zusammenarbeit zwischen Verband und Eigenbetrieb. Allerdings sind sich die Parteien darüber einig, dass bis auf Weiteres die Zusammenarbeit fortgesetzt werden soll und der Eigenbetrieb die Leistungen der technischen Betriebsführung auch weiterhin durchführt. Intern werden zurzeit Gespräche geführt und Überlegungen angestellt, ob auf Grundlage eines sog. Not-Vertrages die Zusammenarbeit schriftlich fixiert wird. Einigkeit besteht darin, dass zeitnah eine rechtssichere Grundlage für die Zusammenarbeit gefunden und vereinbart werden muss....“
Weitere Inhalte dieses Schreibens beziehen sich auf die Ausgestaltung der künftigen Leistungserbringung zwischen den Beteiligten und die Festlegung eines Folgetermins inklusive zu erarbeitender Entscheidungsvorschläge.
Im weiteren Fortgang fand am 26.04.2017 eine erweiterte Ausschussberatung des Antragsgegners statt. Der Kammer liegt hierzu lediglich eine sogenannte Anwesenheitsliste der Beratung vor, aus der hervorgeht, dass der „Notvertrag“ als eigenständiger Tagesordnungspunkt thematisiert wurde.
Auf Nachfrage der Kammer teilte der Verfahrensbevollmächtigte des Antragsgegners am 07.09.2017 per Fax mit, dass der Notvertrag nicht schriftlich geschlossen wurde. Die Parteien hätten mündlich die interimsweise Beauftragung bis zum Abschluss einer Vereinbarung über die interkommunale Kooperation zu den Bedingungen des bisherigen Vertrages vereinbart.
In einer Mail vom 25.08.2017 teilte die amtierende Verbandsgeschäftsführerin… den Verbandsauschussmitgliedern und den Verfahrensbevollmächtigten aktuelle Sachstände bezüglich der Erarbeitung der neuen Zweckvereinbarung mit. Weiterhin verwies sie darauf, dass eine Ausschreibung der Interimslösung zusätzlich Zeit und Geld gekostet hätte, von der Verantwortung für einen funktionierenden Betrieb ganz abgesehen.
Am selbigen Tag wurde per Mail durch die … eine Terminkette für eine mögliche Beschlussfassung der neuen Zweckvereinbarung benannt. Danach könne eine Beschlussfassung am 25.10.2017 durch den Stadtrat gefasst werden, jedoch bestünden keine Spielräume bezüglich der Verlängerung von Fristen.
Ausweislich der durch den Antraggegner vorgelegten Unterlagen, existieren keine weiteren Dokumentationen bezüglich der Interimsvergabe der technischen Betriebsführung. Die Unterlagen betreffen ausschließlich die Vorbereitung der Neufassung der Zweckvereinbarung zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen für die künftige Leistungserbringung.
Bereits mit Schreiben vom 20.04.2017 bekundete die Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner ihr Interesse an einer Zusammenarbeit bei der technischen Betriebsführung der Abwasserbeseitigungsanlagen auf dem Gebiet des Antragsgegners. Zudem wurde um Information gebeten, wie der Antragsgegner bei der Beauftragung der Leistung weiter vorzugehen beabsichtige.
Seitens des Antragsgegners wurde die Anfrage am 27.04.2017 dahingehend beantwortet, dass sich der Antragsgegner derzeit noch in der Entscheidungs- und Planungsphase befinde, an der auch die Kommunalaufsicht des … beteiligt sei. Detaillierte Informationen könnten nicht gegeben werden.
Nunmehr anwaltlich vertreten wurde durch die Antragstellerin mit Schreiben vom 02.06.2017 der Verfahrensbevollmächtigte des Antragsgegners nochmals aufgefordert mitzuteilen, wie bezüglich der Beauftragung der Leistungen zur technischen Betriebsführung vorgegangen werde und wie insbesondere auch die interimsweise Umsetzung der technischen Betriebsführung erfolge.
Mit Schreiben vom 15.06.2017 teilte der Verfahrensbevollmächtigte des Antragsgegners mit, dass der Antragsgegner in enger Abstimmung mit der Kommunalaufsicht eine der Entscheidung des OLG Naumburg entsprechenden Lösung bezüglich der Beauftragung der Leistung zur technischen Betriebsführung erarbeite. Soweit sich ein neuer Sachstand ergebe, werde unverzüglich Mitteilung gegeben. Ebenfalls erfolge die interimsweise durchgeführte Leistungserbringung in Abstimmung mit der Kommunalaufsicht.
Am 01.08.2017 rügte die Antragstellerin anwaltlich vertreten per Fax die Nichtumsetzung des Beschlusses des OLG Naumburg vom 17.03.2017, Az.: 7 Verg 8/16. Sie forderte den Antragsgegner auf, bis zum 15.08.2017 bei fortbestehender Vergabeabsicht ein Vergabeverfahren gemäß § 97 ff. GWB einzuleiten und die offenbar de-facto erfolgte Interimsvergabe zu beenden. Da bisher keine Bekanntmachung erfolgt sei und auf den Internetseiten des Antragsgegners für den Stördienst bezüglich der Abwasserbeseitigungsanlagen weiterhin die Kontaktdaten der Beigeladenen angegeben seien, müsse davon ausgegangen werden, dass erneut eine rechtswidrige Leistungserbringung durch die Beigeladene vorgenommen werde. Soweit die Antragstellerin die technische Betriebsführung nicht selbst interimsweise erbringe, habe die Vergabe dieser Interimsleistungen bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens bezüglich des Hauptvertrages ebenfalls in einem transparenten Vergabeverfahren zu erfolgen. An diesem sei auch die Antragstellerin zu beteiligen, da sie ihr Interesse am Auftrag mehrfach bekundet habe. Die direkte Beauftragung der Beigeladenen sei vergaberechtlich nicht zulässig, da die Voraussetzungen einer vergabefreien interkommunalen Zusammenarbeit nicht vorlägen.
Mit Schreiben vom 15.08.2017 trug der Bevollmächtigte des Antragsgegners vor, dass sich der Antragsgegner mit der Kommunalaufsicht als auch mit dem Landesverwaltungsamt in Abstimmungsgesprächen über die Art und Weise der Erbringung der technischen Betriebsführung befinde.
Per Boten am 24.08.2017 überbracht, ließ die Antragstellerin mittels anwaltlichen Schriftsatzes bei der erkennenden Kammer einen Nachprüfungsantrag stellen. Dieser Antrag ist dem Antragsgegner am selbigen Tage verbunden mit der Aufforderung zur Vorlage der Vergabeunterlagen und einer Stellungnahme per Fax zugesandt worden.
Der erkennenden Kammer liegen bezüglich der Schätzung des Auftragswertes vergleichbare Kosten in Form der Vorbeauftragung der Beigeladenen vor. Die Beigeladene ist seit 01.06.2016 mit der technischen Betriebsführung der Abwasserbeseitigungsanlagen des Antragsgegners beauftragt. Im veröffentlichten Jahresabschluss 2016 des Entwässerungsbetriebes wurde innerhalb der Umsatzerlöse eine eigene Abrechnungsposition mit der Bezeichnung „…" aufgenommen. Für den Zeitraum vom 01.06. bis zum 31.12.2016 wurden aus der Neuaufnahme der Tätigkeit für den Abwasserzweckverband Umsätze in Höhe von … Euro für sieben Leistungsmonate generiert.
In dem dem streitbefangenen Verfahren vorausgegangenen Nachprüfungsverfahren 1 VK LSA 25/16 wurden Unterlagen vorgelegt, aus denen sich ergab, dass am 30.06.2015 durch den Antragsgegner die Beigeladene und ein weiterer Bieter aufgefordert wurden, Angebote für die technische Betriebsführung der Abwasseranlagen auf dem Verbandsgebiet des Antragsgegners abzugeben. In diesem Zusammenhang wurde die Antragstellerin als bisheriger Leistungserbringer am 21.07.2015 antragsgegnerseitig aufgefordert, zur Übergabe-Abwicklung der technischen Betriebsführung Terminvorschläge für eine Besichtigung der Anlagen und Beantwortung von Fragen durch kompetente Mitarbeiter zu unterbreiten. Die Beigeladene gab ein Angebot mit Datum 28.08.2015 ab.
Die Antragstellerin lässt anwaltlich vortragen,
dass sich der Nachprüfungsantrag auf den Rügevortrag stütze. Es müsse davon ausgegangen werden, dass erneut eine rechtwidrige Leistungserbringung durch die Beigeladene erfolge. Dabei könne es sich zunächst um eine Interimslösung handeln, die bis zum Abschluss eines Verfahren zur Vergabe der Betriebsführung für die künftigen Jahre andauern könnte. Auch für die interimsweise Beauftragung hätte ein Wettbewerb durchgeführt werden müssen, zumal das Interesse der Antragstellerin an dem Auftrag hinreichend bekannt gewesen sei. Zudem bestehe die Gefahr, dass der derzeitige Zustand schleichend in einen Dauerzustand übergehen könne. Dies verdeutliche der bereits erhebliche vergangene Zeitraum seit der Entscheidung des Vergabesenats am 17.03.2017.
Die Einreichung des Nachprüfungsantrages wäre zudem gemäß § 135 Abs. 2 Satz 1 GWB geboten, da die dauerhaft anhaltende Aufrechterhaltung eines vergaberechtswidrigen Zustandes durch die Antragstellerin dann nicht mehr hätte angegriffen werden können. Schließlich habe der Antragsgegner durch seine Hinhaltetaktik gegenüber der von der Antragstellerin in ihrer Rüge gesetzten Frist verfolgt, die sechsmonatige Ausschlussfrist verstreichen zu lassen.
Die Antragstellerin beantragt,
1. festzustellen, dass der zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen geschlossene Interimsvertrag rechtswidrig ist,
2. den Antragsgegner zu verpflichten, bei Fortbestehen der Vergabeabsicht bezüglich der interimsweisen Leistungserbringung ein Vergabeverfahren gemäß §§ 97 ff. GWB unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer und unter Einbeziehung der Antragstellerin durchzuführen,
3. hilfsweise
festzustellen, dass der zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen geschlossene Interimsvertrag unwirksam gewesen ist und der Antragsgegner die Antragstellerin durch Abschluss des Interimsvertrages in ihren Rechten verletzt hat.
4. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gemäß § 182 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären und
5. dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin aufzuerlegen.
Der Antragsgegner beantragt:
1. den Nachprüfungsantrag zu verwerfen,
2. die Hinzuziehung eines Verfahrensbeteiligten auf Seiten des Antragsgegners für notwendig zu erklären und
3. der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungs-verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung des Antragsgegners aufzuerlegen.
Der Antragsgegner lässt anwaltlich vortragen,
dass der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig sei, da der maßgebliche Schwellenwert nicht überschritten werde. Trotz weitestgehend zutreffend dargestellten Sachverhaltes wende sich der Antragsgegner gegen die Darstellung, dass die Antragstellerin mit Blick auf die Ausschlussfrist des § 135 Abs. 2 Satz 1 GWB hingehalten werden sollte.
Vielmehr habe die Beigeladene im gegenseitigen Einverständnis mit dem Antragsgegner die technische Betriebsführung im Verbandsgebiet zum Zwecke der Aufrechterhaltung der Abwasserbeseitigung interimsweise fortgeführt. Nur so habe die Abwasserbeseitigung im Verbandsgebiet ohne Beeinträchtigung sichergestellt werden können. Dabei bestand Einigkeit zwischen der Beigeladenen und dem Antragsgegner, dass die Fortführung der Leistung nur interimsweise für die Zeitdauer der Erarbeitung einer vergaberechtskonformen Lösung begrenzt sei. Keinesfalls solle ein Dauerzustand hergestellt werden. Auch unterliege die Auftragsverlängerung keiner Unwirksamkeit gemäß § 135 Abs. 3 Satz 1 Nr.1 GWB, denn der Antragsgegner habe die Ansicht vertreten, dass die Auftragsvergabe im Rahmen der Interimsvergabe ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Union zulässig gewesen sei. Er sei davon ausgegangen, dass es sich um eine Unterschwellenvergabe handele und im Übrigen die Voraussetzungen einer direkten Intersimsbeauftragung der Beigeladenen gegeben seien, um die Kontinuität der Leistungserbringung zu gewährleisten.
Gemeinsam mit der Kommunalaufsicht und dem Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt sei daran gearbeitet worden, die zwischen der Beigeladenen und dem Antragsgegner geplante öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit nach den vergabe- und kommunalrechtlichen Vorgaben auszugestalten. In diesem Prozess sei die Kommunalaufsicht intensiv einbezogen gewesen und über die Interimsvergabe in Kenntnis gesetzt worden. Im Übrigen werde darauf verwiesen, dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens für eine Interimslösung unter Beteiligung der Antragstellerin zeitlich nicht umsetzbar gewesen wäre, ohne die Abwasserversorgung im Verbandsgebiet zu gefährden. Zudem könne ein Vergabeverfahren zur Ausschreibung der technischen Betriebsführung nur auf Grundlage eines Leistungsverzeichnisses durchgeführt werden, für deren Erstellung ebenfalls ein Vergabeverfahren erforderlich gewesen wäre. Dabei hätte die Abwasserentsorgung im Verbandsgebiet für einen Zeitraum von fünf Monaten nicht besorgt werden können. Zudem sei davon ausgegangen worden, dass die Ausgestaltung einer vergaberechtskonformen Lösung der Abwasserentsorgung weniger Zeit in Anspruch nehme, so dass eine interimsweise förmliche Ausschreibung sich erübrigen könne.
Mit Schreiben vom 05.10.2017 sei die aktuelle Vereinbarung zur Neufassung der Zweckvereinbarung nachgereicht und vorsorglich darauf hingewiesen worden, dass diese im Hinblick auf die zu entscheidende Rechtsfrage über die Zulässigkeit der Interimsvergabe von Bedeutung sei. Dies gelte insbesondere deshalb, da die … in der Sitzung am 25.10.2017 dem Beschluss der Verbandsversammlung des Antragsgegners in dieser Angelegenheit zugestimmt habe. Mit Zustimmung der Kommunalaufsicht trete danach eine Erledigung ein.
Die Beigeladene stellt keine Anträge.
Dem Nachprüfungsverfahren wurde mit Beschluss vom 20.09.2017 die Verfahrensakte 1 VK LSA 28/17 und mit Beschluss vom 27.10.2017 die Verfahrensakte 1 VK LSA 25/16 beigezogen.
Ausweislich des Kammerbeschlusses vom 26.10.2017 ist der Antragstellerin Einsicht in die Akten des Antragsgegners gewährt worden. Das Akteneinsichtsrecht erstreckte sich nicht auf Unterlagen, die sich auf die Ausgestaltung einer künftigen geplanten öffentlichen-öffentlichen Zusammenarbeit zwischen dem Antragsgegner und dem … beziehen.
Mittels Beschluss vom 30.10.2017 wurde die … vertreten durch den … als Verfahrensbeteiligten beigeladen.
Den Beteiligten ist in der mündlichen Verhandlung Gelegenheit gegeben worden, ihren Vortrag zum Sachverhalt sowie zur rechtlichen Würdigung zu ergänzen. Wegen der weiteren Einzelheiten werden auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung sowie die Beteiligtenschriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.
Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer richtet sich nach § 158 GWB bzw. Abschnitt II Abs.1 - Einrichtung und Zuständigkeit der Vergabekammern - des Runderlasses des Ministeriums für Wirtschaft und Technologie (MW) - Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt - vom 04.03.1999, Aktz.: 63-32570/03, geändert durch Runderlass des MW vom 08.12.2003, Aktz.: 42-32570/03.
Entgegen den Ausführungen des Antragsgegners ist der maßgebliche Schwellenwert von 209.000 € für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen gemäß §§ 106 Abs. 1, 113 GWB i.V.m. § 3 VgV i.V.m. der einschlägigen EU-Verordnung 2015/2170 v. 24.11.2015 überschritten. In Ermangelung einer Veröffentlichung ist hier der Zeitpunkt des streitbefangenen Vertragsschlusses relevant. Der Anwendungsbereich des Teiles 4 des GWB (§§ 97 ff.) ist eröffnet.
Der Antragsgegner hat unter anderem pflichtwidrig verabsäumt, eventuelle Erwägungen zur Auftragswertschätzung im Rahmen einer durch ihn anzufertigenden Dokumentation transparent zu machen.
Die erkennende Kammer war insoweit gehalten, eigene Ermittlungen zur Schätzung des Auftragswerts anzustellen. Soweit der Antragsgegner in seiner Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag vorträgt, dass zum Zeitpunkt der mündlichen Beauftragung der Beigeladenen davon ausgegangen worden sei, dass eine entsprechende Überarbeitung des Konzeptes zur interkommunalen Zusammenarbeit einen Zeitraum von vier Monaten in Anspruch nehmen würde und unter Rückgriff auf die Daten der Rechnungslegung der Antragstellerin des Jahres 2015 der Schwellenwert nicht erreicht werde, geht er fehl. Bezüglich der Schätzung des Auftragswertes sind aktuelle auf dem Markt angebotene und öffentlich zugängliche Preise zu Grunde zu legen. Diese liegen im vorliegenden Fall vergleichbar in Form der Kosten der Vorbeauftragung der Beigeladenen vor. Die Beigeladene ist seit 01.06.2016 mit der technischen Betriebsführung der Abwasserbeseitigungsanlagen des Antragsgegners beauftragt. Im veröffentlichten Jahresabschluss 2016 des … der Beigeladenen wurde innerhalb der Umsatzerlöse eine eigene Abrechnungsposition mit der Bezeichnung „…" aufgenommen. Für den Zeitraum vom 01.06. bis zum 31.12.2016 wurden aus der Neuaufnahme der Tätigkeit für den Abwasserzweckverband Umsätze in Höhe von … Euro generiert. Unter Zugrundelegung dieser Ausgangsdaten ist der Schwellenwert deutlich überschritten (… Euro/7 Monate Dauer der Leistungserbringung * 4 Monate voraussichtlicher Auftragszeitraum der Interimsvergabe = … Euro).
Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 99 Nr. 2 lit. d GWB.
Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt, soweit sie geltend macht, durch die unterlassene Durchführung eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens in ihren Rechten verletzt zu sein. Die Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers nach den §§ 97 Abs. 1 und 6 GWB öffentlich zum Wettbewerb aufzurufen, hat bieterschützenden Charakter. Aufgrund des im Schriftverkehr dargelegten möglichen Schadens ist zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes i.S.d. Art. 19 Abs. 4 GG und Art. 103 Abs. 1 GG vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 GWB auszugehen.
Nach dieser Vorschrift ist jedes Unternehmen antragsbefugt, dass ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Der Vortrag der Antragstellerin, durch die Nichtdurchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens die Chance auf eine Zuschlagserteilung eingebüßt zu haben, reicht für die Feststellung des Vorliegens der Antragsbefugnis aus.
Eine Verpflichtung zur Rüge entfällt im Falle eines eventuell als de facto-Vergabe zu subsumierenden Vertragsschlusses. Ungeachtet dessen hat die Antragstellerin mehrfach auf die vermeintliche Vergaberechtswidrigkeit des Auftraggeberverhaltens hingewiesen.
Der Zulässigkeit des Antrages steht auch der zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen mündlich geschlossene Vertrag im Sinne des § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB nicht entgegen. Der Vertrag ist gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam. Die Frist des § 135 Abs. 2 GWB ist vorliegend eingehalten.
Entgegen der Auffassung des Antragsgegners handelt es sich bei dem streitbefangenen Vertrag um keinen, der mit den Grundprinzipien des Vergaberechtes in Einklang gebracht werden kann.
Soweit der Antragsgegner sein Vorgehen unter Berufung auf § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV zu rechtfertigen sucht, vermag dies die erkennende Kammer nicht zu überzeugen. In diesem Zusammenhang kann dem Antragsgegner zwar noch zugestanden werden, sich mit Bestätigung des unter dem Aktenzeichen 1 VK LSA 25/16 ergangenen erstinstanzlichen Kammerbeschlusses durch das Beschwerdegericht der Verpflichtung gegenüber gesehen zu haben, die technische Betriebsführung im Rahmen der Sicherung der Daseinsvorsorge ohne Unterbrechung und unverzüglich sicherstellen zu müssen. Zweifelhaft erscheint allerdings bereits, ob diese Dringlichkeit für den Antragsgegner aufgrund der Gesamtumstände nicht bereits voraussehbar war. Ungeachtet dessen muss das Vorliegen des Erfordernisses einer vom Antragsgegner nicht verschuldeten Dringlichkeit unzweifelhaft verneint werden. Der Antragsgegner ist im Nachprüfungsverfahren 1 VK LSA 25/16 unterlegen. Es endete mit der Feststellung der Unwirksamkeit des geschlossenen Vertrages. In derartigen Fällen ist die erkennende Kammer der grundsätzlichen Auffassung, dass kein unterlegener Beteiligter eines Nachprüfungsverfahrens sein vergaberechtliches Untätigbleiben bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde mit der bloßen Hoffnung auf ein zweitinstanzliches Obsiegen rechtfertigen kann. Dem Antragsgegner war es gleichsam möglich und zumutbar, den zwischen der erst- und zweitinstanzlichen Entscheidung liegenden Zeitraum von annähernd vier Monaten im Sinne der Umsetzung der vergaberechtlichen Grundprinzipien zu nutzen. Dies hat er jedoch bewusst unterlassen. Ausweislich der Regelung des § 11 Nr. 2 des durch Beschluss der erkennenden Kammer vom 16.12.2016 für unwirksam erklärten ARGE-Vertrages war für eben diesen Fall eine Fortführung der Leistungserbringung durch die Beigeladene bereits fixiert. Im vorliegenden Fall spricht daher vieles dafür, dass der Antragsgegner die Dringlichkeit durch seine Untätigkeit geradezu forciert hat.
Ein Verzicht auf das Merkmal des fehlenden Verschuldens kommt aus Sicht der erkennenden Kammer trotz in der Rechtsprechung bestehender Gegenstimmen in diesem Fall auch unter dem Aspekt der Notwendigkeit der Sicherung der Aufgaben der Daseinsvorsorge nicht in Betracht.
Stattdessen räumt die Kammer in derartigen Fällen der Möglichkeit eines sogenannten Notvertrages (praeter legem) den Vorrang ein. Vorliegend verhält es sich jedoch so, dass selbst diese rechtliche Hilfskonstruktion aufgrund der Umstände des Einzelfalles nicht geeignet ist, das Verhalten des Antragsgegners zu stützen.
In diesem Zusammenhang muss man sich vor Augen halten, dass Überlegungen zu einem Notvertrag sich ausschließlich aus tatsächlichen Zwängen zur Sicherstellung übergeordneter Interessen - wie der Daseinsvorsorge - rechtfertigen lassen. Jede unnötige Beeinträchtigung vergaberechtlicher Prinzipien muss demnach im Ergebnis der Wirksamkeit eines geschlossenen Notvertrages entgegenstehen. So verhält es sich hier.
Die Vergabekammer ist der festen Überzeugung, dass es für den Antragsgegner ein Leichtes gewesen wäre, wenigstens ein Mindestmaß an Wettbewerb zu gewährleisten. Konkret bestand nach der Bestätigung der erstinstanzlichen Kammerentscheidung durch das Beschwerdegericht die Option, die Sicherung der Daseinsvorsorge zunächst durch einen etwa auf zwei Wochen begrenzten Interimsvertrag mit der Beigeladenen zu begrenzen und diese Zeit dazu zu nutzen, z. B. die Antragstellerin zu einer Angebotsabgabe zu bewegen. Dass die Antragstellerin an einer derartigen Verfahrensweise durchaus interessiert gewesen wäre, hat sie nicht nur im Nachprüfungsverfahren mehrfach anschaulich kundgetan.
In diesem Zusammenhang muss dem Argument der fehlenden vergaberechtlichen Übung des Antragsgegners eine klare Absage erteilt werden. Zum einen forderte der Antragsgegner zur technischen Betriebsführung im Jahre 2015 bereits Angebote ab, konnte also auf die dort verwendeten Unterlagen zumindest dem Grunde nach zurückgreifen. Zum anderen werden seine Bemühungen, die technische Betriebsführung durch einen Dritten erbringen zu lassen, von seinem anwaltlichen Vertreter begleitet. Der Antragsgegner muss sich dessen Wissen demnach zurechnen lassen.
Der Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages steht auch § 135 Abs. 3 Nr. 1 GWB nicht entgegen. Die erkennende Kammer stuft die antragsgegnerseitige Berufung auf diese Regelung als bloße Schutzbehauptung ein. Wie bereits ausgeführt wird der Antragsgegner bei seinen Bemühungen, die technische Betriebsführung durch einen Dritten erledigen zu lassen, anwaltlich begleitet. Der Antragsgegner hat sich hinsichtlich des zu überbrückenden Zeitraums entsprechend der Festlegung in § 11 Abs. 2 des ebenfalls für unwirksam erklärten ARGE-Vertrages verhalten. Eben dieser ist das Ergebnis der anwaltlichen Beratung seines Verfahrensbevollmächtigten. Es versteht sich insoweit von selbst, dass sich der Antragsgegner das Wissen seines vergaberechtlichen Beraters als eigenes anrechnen lassen muss. Seine Einlassung zu § 135 Abs. 3 Nr.1 GWB ist insoweit nicht glaubhaft.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 GWB. Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Vor diesem Hintergrund ist der Antragsgegner als Unterlegener anzusehen, da er mit seinem Vorbringen nicht durchgedrungen ist.
Die Höhe der Kosten bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Verwaltungsaufwand, welcher der Antrag bei der Kammer verursacht hat und der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Verfahrens. Ausgehend von der für die Vergabekammern geltenden Gebührentabelle des Landes Sachsen-Anhalt richtet sich die Höhe der Verfahrensgebühr vor der Vergabekammer (§ 182 Abs. 2 Satz 1 GWB) nach der Bruttoangebotssumme der Antragstellerin. Da sich die Antragstellerin jedoch nicht aktiv am Wettbewerb mit einem eigenen Angebot beteiligen konnte, wird die Umsatzgröße des Jahres 2016 der Beigeladenen der Berechnung der Verfahrensgebühr zugrunde gelegt. Diese beläuft sich auf einen Leistungszeitraum von sieben Monaten und wird den Angaben des Antragsgegners entsprechend auf einen geplanten Interimszeitraum für vier Monaten zuzüglich Mehrwertsteuer angesetzt. Die Gebühr beläuft sich somit auf … Euro.
Zu der fälligen Gebühr addieren sich Auslagen nach § 182 GWB i.V.m. § 10 Verwaltungskostengesetz des Landes Sachsen-Anhalt (VwKostG-LSA) in Höhe von … Euro.
Die Höhe der Gesamtkosten für das Hauptsacheverfahren beläuft sich demnach auf
…Euro,
gemäß § 182 Abs. 1 Satz 1 GWB.
Nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses sind durch den Antragsgegner … Euro zu zahlen.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falles notwendig. Die Entscheidung beruht auf § 182 Abs. 4 GWB in Verbindung mit § 80 Abs. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz.
Die Antragstellerin hat Kosten für ihre Akteneinsicht (§ 165 Abs. 1 GWB) in Höhe von … Euro zu entrichten.
Die Aufwendungen der Beigeladenen sind gemäß § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB nicht erstattungsfähig, da diese keine eigenen Anträge gestellt und diese begründet hat. Sie hat auch ansonsten das Verfahren nicht wesentlich gefördert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 ff. GWB
§§ 106 Abs. 1, 113 GWB i.V.m. § 3 VgV
§§ 97 Abs. 1 und 6 GWB
§ 158 GWB
§ 182 GWB
§ 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB
§ 97 ff. GWB
§ 135 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 182 Abs. 4 GWB
§ 135 Abs. 3 Satz 1 Nr.1 GWB
§ 99 Nr. 2 lit. d GWB
§ 160 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 168 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB
§ 135 Abs. 2 GWB
§ 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV
§ 135 Abs. 3 Nr. 1 GWB
§ 135 Abs. 3 Nr.1 GWB
§ 182 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 GWB
§ 182 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 182 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 80 Abs. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 165 Abs. 1 GWB
§ 182 Abs. 4 Satz 2 GWB
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 VK LSA 25/16
7 Verg 8/16
1 VK LSA 28/17