Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-06-24, Aktenzeichen 15 K 5739/14
ECLI: ECLI:DE:VGD:2016:0624.15K5739.14.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist an der beklagten Hochschule seit dem Sommersemester 2012 im Bachelor-Studiengang Wirtschaftswissenschaft immatrikuliert.
An der Modulabschlussklausur "Einführung in die Wirtschaftsinformatik" nahm der Kläger erstmals am 30. Juli 2012 teil; er bestand die Prüfung nicht (Note 5,0). Die Ergebnisse der Klausur wurden am 8. August 2012 in den Räumlichkeiten der Beklagten ausgehängt und in das Online-Portal der Beklagten eingestellt. Auch an der Wiederholungsprüfung am 18. Februar 2013 nahm der Kläger ohne Erfolg teil (Note 5,0). Die Mitteilung der Bewertung erfolgte am 27. Februar 2013 ebenfalls durch Aushang und im Online-Portal der Beklagten. Am 20. Februar 2014 stellte er sich derselben Klausur im dritten Prüfungsversuch. Die Klausur war von dem das Modul "Einführung in die Wirtschaftsinformatik" leitenden Prof. Dr. T. C. konzipiert worden und wurde von ihm als Erstkorrektor bewertet. Der Kläger erzielte wiederum nur die Note 5,0. Die Ergebnisse der Klausur wurden am 28. Februar 2014 durch Aushang und im Online-Portal mitgeteilt. Am 19. März 2014 wurde die Klausur des Klägers von Prof. Dr. H. B. als Zweitkorrektor bewertet. Er vergab ebenfalls die Note 5,0.
Der Kläger erhob mit Schreiben vom 19. März 2014, eingegangen bei der Beklagten am 20. März 2014, Widerspruch und rügte u.a., dass der zeitliche Rahmen für die Bearbeitung der Aufgaben zu knapp bemessen und die Vorbereitung auf die Klausur durch den Lehrstuhl nicht ausreichend gewesen sei. Wegen der Einzelheiten wird auf das Begründungsschreiben des Klägers vom 16. April 2014, Bl. 24 ff. der Beiakte Heft 2 Bezug genommen. Auf Veranlassung durch den Gemeinsamen Prüfungsausschuss des Fachbereichs B ‑ Wirtschaftswissenschaft - nahm Prof. Dr. C. unter dem 20. Mai 2014 zu dem Widerspruch des Klägers Stellung und wies die Einwände des Klägers als nicht tragfähig zurück. Wegen des Inhalts der Stellungnahme im Einzelnen wird auf Bl. 40 ff. der Beiakte Heft 2 verwiesen.
Am 14. Juli 2014 beriet der Gemeinsame Prüfungsausschuss über den Widerspruch des Klägers und entschied, diesen zurückzuweisen. Mit Fax-Schreiben vom selben Tag, bei der Beklagten eingegangen um 16.32 Uhr, erweiterte der Kläger seinen Widerspruch auf die am 30. Juli 2012 und am 18. Februar 2013 absolvierten Prüfungsversuche. Mit Schreiben vom 21. Juli 2014 teilte der Gemeinsame Prüfungsausschuss dem Kläger mit, dass eine Erweiterung des Widerspruchs vom 20. März 2014 nicht möglich sei, weil bereits vor Eingang des Erweiterungsschreibens über den Widerspruch vom 20. März 2014 entschieden worden sei und nunmehr nur der schriftliche Bescheid noch fertiggestellt werde. Darüber hinaus seien die Ergebnisse der Prüfungen im ersten Versuch und im ersten Widerholungsversuch zwischenzeitlich bestandskräftig geworden. Mit Bescheid vom 23. Juli 2014, den Prozessbevollmächtigten des Klägers zugestellt am 30. Juli 2014, wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers vom 20. März 2014 als unbegründet zurück und verwies zur Begründung auf die Stellungnahme des Erstprüfers vom 20. Mai 2014.
Der Kläger hat am 1. September 2014, einem Montag, Klage "gegen den Widerspruchsbescheid vom 23. Juli 2014" erhoben. Erstmals mit Schriftsatz vom 5. November 2014 hat der Kläger Einwände gegen die Durchführung und Korrektur der Klausur vom 20. Februar 2014 vorgetragen. Zur Begründung der Klage macht der Kläger geltend, es sei unzutreffend, dass der Widerspruch am 24. Juli 2014 nicht mehr habe erweitert werden können. Denn sein Widerspruch sei zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht zulässig gewesen, da erstmals mit dem Bescheid über das endgültige Nichtbestehen der Bachelorprüfung gemäß § 21 Abs. 4 der maßgeblichen Prüfungsordnung ein Verwaltungsakt erlassen werde. Die Bewertungen der Klausuren in den früheren Prüfungsversuchen seien ebenfalls nicht als Regelung im Sinne von § 35 VwVfG anzusehen. Der Erlass eines Bescheides nach § 21 Abs. 4 der Prüfungsordnung sei ansonsten überflüssig. Auch müsste sonst die Bewertung einer bestandenen Prüfung als Verwaltungsakt angesehen werden. Dagegen spreche gerade die Regelung der Prüfungsordnung, wonach die Prüflinge innerhalb eines Jahres nach Aushändigung des Bachelorzeugnisses Einsicht in ihre Prüfungsarbeiten sowie die Prüfervoten und Protokolle nehmen könnten. Die Bewertung der zweiten Wiederholungsprüfung sei bereits formell rechtswidrig, da es an einer ordnungsgemäßen Bestellung von Prof. Dr. C. zum Erstprüfer fehle. Der Aushang der Prüferlisten sei nicht durch das primär zuständige Organ erfolgt. Auch fehle unter der Klausur ein Votum des Erstprüfers und seine Unterschrift. Es fehle mithin an einer hinreichenden Begründung der Note; die Punkteangaben am Rand reichten nicht aus. Es gebe keinen hinreichenden Nachweis, dass Prof. Dr. C. die Prüfungsleistung selbst, unmittelbar und persönlich zur Kenntnis genommen und beurteilt habe. In Bezug auf den zweiten Wiederholungsversuch liege auch ein Verstoß gegen das Zwei-Prüfer-Prinzip vor. Der Zweitprüfer habe erst nach Bekanntgabe der von Prof. Dr. C. vergebenen Note die Zweitkorrektur vorgenommen. Zumindest aber sei insoweit das Widerspruchsverfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden. Dies gelte auch hinsichtlich des ersten und zweiten Prüfungsversuchs, so dass das Klageverfahren zur Nachholung/Heilung desselben auszusetzen sei. Bezüglich des ersten und zweiten Versuchs sei ein Abweichen vom Zwei-Prüfer-Prinzip auch nicht zulässig gewesen.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung der Prüfungsentscheidungen über das Nichtbestehen der Modulabschlussklausur „Einführung in die Wirtschaftsinformatik“ im 1., 2. und 3. Versuch und unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 23. Juli 2014 zu verpflichten bzw. zu verurteilen, ihm drei neue Prüfungsversuche im Modul „Einführung in die Wirtschaftsinformatik“ einzuräumen,
den Bescheid der Beklagten vom 30. September 2014 betreffend die Mitteilung über das endgültige Nichtbestehen der Bachelor-Prüfung aufzuheben.
Die beklagte Hochschule widerspricht der Einbeziehung des Bescheides vom 30. September 2014 in das laufende Verfahren durch den Klageantrag zu 2. und beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, der erste und zweite Prüfungsversuch seien im Zeitpunkt der Erhebung des Widerspruchs am 24. Juli 2014 bestandskräftig abgeschlossen gewesen. Die Bewertung von Modulabschlussklausuren als "nicht bestanden" habe Regelungscharakter, weil sie zum erfolgreichen Abschluss des Studiums die Notwendigkeit einer Wiederholung mit sich bringe. Ein über die Vergabe der Note hinausgehender schriftlicher Bescheid sei gesetzlich nicht geboten. Ein Bescheid über das endgültige Nichtbestehen der Bachelorprüfung habe einen anderen Regelungsinhalt. Prof. Dr. C. sei zwar nicht formal zum Prüfer bestellt worden. Vor 2009 sei der Prüfungsausschuss allerdings in ständiger Praxis davon ausgegangen, dass ein ordentlicher Universitätsprofessor kraft Amtes über die Befugnisse eines Prüfers in seinem Fachgebiet verfüge. Prof. Dr. C. sei zudem durch Aushang von Prüferlisten allen drei Prüfungsversuchen des Klägers als Prüfer zugeordnet worden. Regelmäßig werde der das Modul durchführende Hochschullehrer zum Erstprüfer bestellt. Ein Bestellungsmangel sei im Übrigen nach § 46 VwVfG unbeachtlich, da bei einer Wiederholung der Prüfung wiederum Prof. Dr. C. als einziger Lehrstuhlinhaber der Wirtschaftsinformatik zum Erstprüfer bestellt werden würde. Ein Begründungsmangel liege angesichts des Inhalts der Prüfung (Anwendung von Formeln, Algorithmen, Rechenmodellen) nicht vor. Die Randbemerkungen an der Klausur dürften allerdings überwiegend nicht vom Erstprüfer, sondern von seinen wissenschaftlichen Mitarbeitern stammen. Eine Unterschrift des jeweiligen Erstprüfers unter der Klausur sei weder in der Prüfungsordnung vorgesehen noch sonst rechtlich geboten. Vielmehr unterschreibe der Erstprüfer die zum Aushang vorgesehene Notenliste handschriftlich. Die Beklagte hat eine Stellungnahme des Erstprüfers vom 24. März 2014 zur Vorgehensweise bei der Korrektur der Klausur des Klägers vorgelegt, wegen deren Einzelheiten auf Bl. 122 der Gerichtsakte verwiesen wird. Das Verfahren der Zweitkorrektur sei fehlerfrei durchgeführt worden. Die Bestellung von Prof. Dr. B. zum Zweitkorrektor sei vor Eingang des Widerspruchs des Klägers erfolgt. Dies entspreche der ständigen Praxis des Gemeinsamen Prüfungsausschusses zur Zweitprüferbestellung. Grundsätzlich habe der Prüfungsausschuss mit Entscheidung vom 2. Februar 2009 von seiner Befugnis Gebrauch gemacht, die Zweitprüferbegutachtung auf Fälle des endgültigen Nichtbestehens einer Prüfung ohne Ausgleichsmöglichkeit und der Abschlussprüfung zu beschränken. Materielle Bewertungsfehler habe der Kläger nicht geltend gemacht. Schließlich sei aufgrund der konkreten Klausurbearbeitung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen, dass eine Neubewertung der Klausur des Klägers zu einem Bestehen führen werde.
Mit Bescheid vom 30. September 2014 hat der Gemeinsame Prüfungsausschuss dem Kläger mitgeteilt, dass er die Bachelor-Prüfung im Studiengang Wirtschaftswissenschaft endgültig nicht bestanden habe, weil er die Modulabschlussklausur im Fach "Einführung in die Wirtschaftsinformatik" endgültig nicht bestanden habe. Hiergegen hat der Kläger am 9. Oktober 2014 Widerspruch erhoben, über den die Beklagte bislang nicht entschieden hat.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
I. Die Klage hat mit dem Begehren auf Einräumung drei weiterer Prüfungsversuche im Modul „Einführung in die Wirtschaftsinformatik“ keinen Erfolg. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf erneute Ablegung dieser Modulabschlussprüfung.
Dabei kann offen bleiben, ob hinsichtlich des Leistungsbegehrens insoweit statthafte Klageart die Verpflichtungs- oder die Leistungsklage (§ 42 Abs. 1, 43 Abs. 2 VwGO) ist. Denn der Erfolg des Leistungsbegehrens setzt – da andere Gründe nicht geltend gemacht sind – als notwendige Bedingung voraus, dass der Kläger mit seinem Begehren auf Aufhebung der Prüfungsentscheidungen über das Nichtbestehen der Modulabschlussklausur „Einführung in die Wirtschaftsinformatik“ in den Prüfungsversuchen vom 30. Juli 2012 (1. Versuch), 18. Februar 2013 (2. Versuch) und 20. Februar 2014 (3. Versuch) durchdringt.
Die Klage auf Aufhebung der genannten Prüfungsentscheidungen ist aber bereits unzulässig.
Einer Aufhebung der Prüfungsentscheidungen betreffend den ersten und zweiten Prüfungsversuch des Klägers stehen die Vorschriften über die Erforderlichkeit der Durchführung eines Vorverfahrens entgegen (§ 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 70, 58 Abs. 2 VwGO). Die Klage gerichtet auf Aufhebung der Prüfungsentscheidung zum dritten Prüfungsversuch ist demgegenüber nicht binnen der gemäß § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO geltenden Frist von einem Monat nach Zustellung des Widerspruchsbescheids erhoben.
Die für Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen geltenden Vorschriften der §§ 68, 74 VwGO finden auf das Aufhebungsbegehren Anwendung.
Denn die Entscheidungen des jeweiligen Prüfers bzw. der jeweiligen Prüfer über die Bewertung der Prüfungsversuche des Klägers vom 30. Juli 2012, 18. Februar 2013 und 20. Februar 2014 in der Abschlussklausur des Moduls „Einführung in die Wirtschaftsinformatik“ sind als Verwaltungsakte zu qualifizieren. Die Bewertung einer Modulabschussprüfung als „nicht bestanden“ hat Regelungscharakter.
OVG NRW, Beschluss vom 4. März 2011 - 14 B 174/11 -, juris Rdnr. 4; Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 6. Auflage 2014, Rdnr. 817.
Ob einer Einzelnote Regelungsqualität im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG NRW zukommt, ist ausschließlich anhand der jeweiligen Prüfungsordnung zu klären. Fehlen dort ausdrückliche Festlegungen, ist sie mithilfe der üblichen Auslegungsmethoden zu beantworten.
BVerwG, Urteil vom 23. Mai 2012 – 6 C 8.11 –, juris Rdnr. 14, zu § 35 BVwVfG.
Maßgeblich dafür, ob einer Erklärung der Verwaltung Regelungswirkung zukommt, ist, wie der Empfänger der Erklärung diese unter Berücksichtigung der ihm erkennbaren Umstände bei objektiver Würdigung verstehen muss.
BVerwG, Urteil vom 5. November 2009 – 4 C 3.09 –, juris Rdnr. 21 m.w.N., und Urteil vom 23. Mai 2012 – 6 C 8.11 –, juris Rdnr. 18.
Die hier maßgebliche Prüfungsordnung für den Bachelor-Studiengang Wirtschaftswissenschaft (Business Administration and Economics) an der beklagten Universität vom 22. August 2007 (Amtliche Mitteilungen 2007 Nr. 36), neu gefasst durch Ordnung vom 21. März 2014 (Amtliche Mitteilungen 2014 Nr. 8) (im Folgenden: PO), regelt selbst nicht explizit, ob die Entscheidung über das Nichtbestehen einer Modulabschlussprüfung Regelungscharakter hat. Dass die Frage zu bejahen ist, ergibt sich jedoch aus dem systematischen Zusammenhang der für das Nichtbestehen maßgeblichen Vorschriften. Denn die Prüfungsordnung knüpft an die Bewertung einer Modulabschlussklausur mit „nicht bestanden“ Rechtsfolgen, die das Prüfungsrechtsverhältnis unmittelbar ändern.
So folgt unmittelbar aus der Bewertung einer Modulabschlussklausur als „nicht bestanden“ – soweit es sich um den ersten oder zweiten Versuch handelt – die Befugnis, die Prüfung zu wiederholen; denn eine bestandene Prüfung darf nicht wiederholt, sondern allenfalls verbessert werden (§ 22 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 PO; vgl. auch § 19 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 PO in der seit 24. November 2010 bis 20. März 2014 geltenden Fassung -a.F.-). Ist darüber hinaus auch der dritte und letzte Prüfungsversuch nicht bestanden, folgt aus dem damit endgültigen Nichtbestehen der Modulabschlussklausur das endgültige Nichtbestehen der Bachelor-Prüfung. Denn nach § 23 Abs. 2 Nr. 2 PO / § 20 Abs. 2 Nr. 2 PO a.F. ist die Bachelor-Prüfung endgültig nicht bestanden, sobald die Kandidatinnen oder Kandidaten in einem Modul nach § 11 Abs. 3 PO eine Modulabschlussprüfung auch unter Beachtung von Wiederholungsmöglichkeiten endgültig nicht bestanden haben.
Aus § 24 Abs. 4, Abs. 5 PO / § 21 Abs. 4, Abs. 5 PO a.F. ergibt sich nichts Anderes; vielmehr sprechen die dortigen Regelungen ebenfalls dafür, dass der Prüfungsentscheidung über das Nichtbestehen einer Modulabschlussprüfung Regelungscharakter zukommt. § 23 Abs. 4 PO / § 21 Abs. 4 PO a.F. lautet wie folgt: „Ist die Bachelor-Prüfung endgültig nicht bestanden oder gilt sie als endgültig nicht bestanden, erteilt die Vorsitzende oder der Vorsitzende des Prüfungsausschusses den Kandidatinnen und Kandidaten hierüber einen schriftlichen Bescheid, der die erbrachten Prüfungsleistungen und deren Noten sowie die zum Bestehen der Bachelor-Prüfung noch fehlenden Prüfungsleistungen enthält und erkennen lässt, dass die Bachelor-Prüfung endgültig nicht bestanden ist.“ Eine Rechtsmittelbelehrung ist dem Bescheid beizufügen (§ 24 Abs. 5 PO / § 21 Abs. 5 PO a.F.)
Der Bescheid nach § 24 Abs. 4, Abs. 5 PO / § 21 Abs. 4, Abs. 5 PO a.F. ändert demnach die Rechtsstellung des Prüflings im Hinblick auf das endgültige Nichtbestehen der Bachelor-Prüfung nicht selbst. Der Erlass desselben setzt vielmehr voraus, dass die Bachelor-Prüfung nach § 23 Abs. 2 PO / § 20 Abs. 2 PO a.F. endgültig nicht bestanden ist oder als endgültig nicht bestanden gilt.
Ein gegenteiliges Ergebnis lässt sich auch nicht aus § 27 Abs. 1 PO / § 24 Abs. 1 PO a.F. herleiten. Die Vorschrift bezieht sich ihrem Wortlaut nach schon nur auf diejenigen Fälle, in denen ein Zeugnis (vgl. § 24 Abs. 1 und 2 PO / § 21 Abs. 1 und 2 POa.F.) ausgehändigt, die Bachelor-Prüfung mithin bestanden worden ist. Im Übrigen erschließt sich nicht – selbst wenn die Vorschrift auf Fälle des Nichtbestehens von Modulabschlussprüfungen sinngemäß Anwendung finden sollte – welchen Rückschluss die Regelung der (befristeten) Akteneinsichtsgewährung auf den Charakter einer Prüfungsentscheidung zulassen sollte.
Knüpft mithin die Prüfungsordnung an die Bewertung einer Modulabschlussklausur als „nicht bestanden“ das Prüfungsrechtsverhältnis unmittelbar verändernde Rechtsfolgen, muss ein verständiger Prüfling die Bewertung seiner Modulabschlussklausur mit „nicht bestanden“ auch als eine sein Prüfungsrechtsverhältnis unmittelbar gestaltende Maßnahme verstehen.
Die Bewertungen der Klausuren vom 30. Juli 2012 und 18. Februar 2013 als "nicht bestanden" sind bereits vor Erhebung des Widerspruchs am 14. Juli 2014 bestandskräftig geworden; die (Untätigkeits-)Klage gegen die genannten, nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehenen Verwaltungsakte ist mithin nach §§ 68 Abs. 1, 70 VwGO unzulässig. Denn der Kläger hat nicht binnen eines Jahres nach der jeweiligen Bekanntgabe, also betreffend die Klausur vom 30. Juli 2012 nicht bis zum Ablauf des 8. August 2013 und betreffend die Klausur vom 18. Februar 2013 nicht bis zum Ablauf des 27. Februar 2014 Widerspruch erhoben (§§ 57 VwGO, 222 Abs. 1 und 2 ZPO, 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 1. Alt. BGB).
Zur Wahrung der Widerspruchsfrist als Zulässigkeitsvoraussetzung der Klage vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. September 1994 – 22 A 2426/94 –, juris Rdnr. 5, und Beschluss vom 11. März 2004 – 18 B 1238/03 –, juris Rdnr. 8.
Die Anfechtungsklage gegen die Bewertung des dritten Prüfungsversuchs ist ebenfalls unzulässig. Der Kläger hat die erforderliche Klage gegen diesen Verwaltungsakt nicht binnen eines Monats nach Zustellung des mit einer ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung versehenen Widerspruchsbescheids, also nicht bis zum Ablauf des 1. September 2014 erhoben.
Die am 1. September 2014 tatsächlich erhobene Klage wahrt die Klagefrist nicht. Denn sie war auf ein anderes Klageziel, nämlich die isolierte Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 23. Juli 2014 gerichtet. Das ergibt sich ohne Zweifel aus der Formulierung im Klageschriftsatz, wonach Klage „gegen den Widerspruchsbescheid vom 23. Juli 2014“ erhoben werde und die Klage “der Vermeidung des Eintritts der Bestandskraft des Widerspruchsbescheides vom 23. Juli 2014“ diene. Diese eindeutigen und unmissverständlichen Aussagen sind keiner Auslegung dahingehend zugänglich, dass die Anfechtung einer weiteren Regelung gewollt war. Nach § 88 VwGO ist das Gericht zwar nicht an die Formulierung des Klageantrags, wohl aber an das sich aus dem Klagevorbringen ergebende Klagebegehren gebunden. Maßgebend für den Umfang des Klagebegehrens ist das aus dem gesamten Parteivorbringen, insbesondere der Klagebegründung, zu entnehmende wirkliche Rechtsschutzziel. Ist der Betroffene jedoch – wie hier – bei der Formulierung der Klage anwaltlich vertreten worden, kommt der Antragsformulierung allerdings gesteigerte Bedeutung für die Ermittlung des tatsächlich Gewollten zu.
BVerwG, Beschluss vom 12. März 2012 – 9 B 7.12 –, juris Rdnr. 5, 6.
Im Übrigen lässt sich aus dem inhaltlichen Vorbringen im Klageschriftsatz nicht folgern, das Begehren des Klägers habe sich – in diesem Zeitpunkt – auch auf eine materielle Überprüfung der Prüfungsentscheidung bezüglich der Klausur vom 20. Februar 2014 erstreckt. Der Kläger hat vielmehr allein geltend gemacht, die Widerspruchsentscheidung sei formell rechtswidrig, weil ihr kein Verwaltungsakt zu Grunde liege.
Bei der Klage auf isolierte Aufhebung des Widerspruchsbescheides und der Anfechtung der Ausgangsentscheidung handelt es sich um unterschiedliche Streitgegenstände. Nach § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO ist Gegenstand der Anfechtungsklage der ursprüngliche Verwaltungsakt in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat. Daneben stehen die Möglichkeiten, den Widerspruchsbescheid isoliert nach § 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO (erstmalige Beschwer durch den Widerspruchsbescheid) oder nach § 79 Abs. 2 VwGO (zusätzliche selbständige Beschwer durch den Widerspruchsbescheid) anzufechten.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 1984 - 5 C 144.83 -, juris Rdnr. 8; BayVGH, Urteil vom 12. Januar 1990 - 23 B 89.00099 -, juris Rdnr. 25, 26; VGH BW, Urteil vom 14. Februar 1996 - 6 S 60/93 -, juris Rdnr. 29.
Der Kläger hat die Klage erstmals mit Schriftsatz vom 5. November 2014 konkludent auf die Anfechtung bzw. Überprüfung der Prüfungsentscheidungen betreffend die drei erfolglosen Prüfungsversuche im Fach „Einführung in die Wirtschaftsinformatik“ gerichtet. Dies wahrt die auch für die Anfechtungsklage nach § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO am 30. Juli 2014 angelaufene Klagefrist nicht. Eine objektive Klageänderung wirkt nicht fristwahrend auf den Zeitpunkt der Klageerhebung zurück. Vielmehr muss auch ein im Wege der Klageänderung nach § 91 VwGO rechtshängig gemachtes Begehren die Prozessvoraussetzungen erfüllen, mithin die Klagefrist nach § 74 VwGO wahren.
BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 1997 – 3 C 35.96 –, BVerwGE 105, 288 ff. = juris Rdnr. 35 ff.; VGH BW, Beschluss vom 22. August 2014 – 2 S 1472/14 –, juris Rdnr. 15 m.w.N.
II. Eine Entscheidung über das ursprünglich anhängig gemachte Begehren auf isolierte Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 23. Juli 2014 ist nicht geboten. Der Kläger hat dieses Begehren nicht, auch nicht hilfsweise aufrecht erhalten. Soweit er in der mündlichen Verhandlung beantragt hat, auch unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 23. Juli 2014 ihm drei neue Prüfungsversuche einzuräumen, liegt darin kein Antrag auf isolierte Aufhebung des Widerspruchsbescheides. Denn dieses Begehren dient ausweislich der Antragsformulierung allein dem Zweck, drei neue Prüfungsversuche zu erhalten. Durch eine isolierte Aufhebung des Widerspruchsbescheides käme der Kläger diesem Ziel jedoch nicht näher; denn eine solche führte lediglich zu einer erneuten Durchführung des Widerspruchsverfahrens. Auch unter Heranziehung des inhaltlichen Vortrags ergibt sich nichts Anderes. Der Kläger hat keine Umstände geltend gemacht, die auf das Vorliegen einer – hier allenfalls denkbaren – zusätzlichen selbständigen Beschwer durch den Widerspruchsbescheid führen könnten.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. April 2014 – 14 E 210/14 –, juris Rdnr. 3.
Denn (schlüssige und substantiierte) Rügen gegen die inhaltliche Bewertung seiner Klausur vom 20. Februar 2014 hat er im Klageverfahren nicht erhoben. Sollte der Zeitpunkt der Zweitkorrektur auch mit Blick auf § 46 VwVfG rechtlichen Bedenken begegnen, führte dies allenfalls auf eine Rechtswidrigkeit der dem Widerspruchsbescheid zu Grunde liegenden Prüfungsentscheidung.
III. Die Klage bleibt auch mit dem Klageantrag zu 2. ohne Erfolg.
Das in der mündlichen Verhandlung zum Gegenstand der Klage gemachte Begehren auf Aufhebung des Bescheides vom 30. September 2014 über das endgültige Nichtbestehen der Bachelor-Prüfung ist zulässig, aber nicht begründet.
Die Änderung der Klage ist zulässig. Zwar hat die Beklagte in die Klageänderung nicht eingewilligt; die Klageänderung ist jedoch sachdienlich.
Eine Klageänderung – auch im Wege der Klagehäufung – ist nach § 91 VwGO in der Regel als sachdienlich anzusehen, wenn sie der endgültigen Ausräumung des sachlichen Streitstoffes zwischen den Parteien im laufenden Verfahren zu dienen geeignet ist und der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt.
BVerwG, Urteil vom 22. Februar 1980 – IV C 61.77 –, DVBl 1980, 598 f. = juris Rdnr. 23, und Urteil vom 28. April 1999 – 4 C 4.98 –
Hiernach ist die Einbeziehung des Bescheides vom 30. September 2014 in das anhängige Klageverfahren als sachdienlich zu erachten. Denn der Bescheid befasst sich mit der Frage des endgültigen Nichtbestehens der Bachelor-Prüfung durch den Kläger und damit mit den aus dem endgültigen Nichtbestehen des Moduls „Einführung in die Wirtschaftsinformatik“ resultierenden Folgen für das Prüfungsrechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten.
Die geänderte Klage ist zulässig.
Es kann offen bleiben, ob der Anfechtungsklage eine Untätigkeitssituation (§ 75 VwGO) zu Grunde liegt. Denn die Zulässigkeitsvoraussetzungen sind sowohl für eine reguläre Anfechtungsklage wie auch für eine Untätigkeitsklage gegeben.
Handelt es sich – wovon die Beteiligten ausgehen – um eine Untätigkeitsklage, so liegt ein zureichender Grund dafür, dass die Beklagte über den im Oktober 2014 erhobenen Widerspruch des Klägers noch nicht entschieden hat, nicht vor (§ 75 Satz 1 VwGO).
„Zureichend“ kann ein Grund nur dann sein, wenn er mit der Rechtsordnung in Einklang steht.
BVerwG, Beschluss vom 8. Januar 2004 – 7 B 58.03 –, juris Rdnr. 4.
Insbesondere stellt die Erhebung der Klage gegen die Bewertung der drei Prüfungsversuche im Fach „Einführung in die Wirtschaftsinformatik“ keinen Grund dar, der die Beklagte berechtigte, über den Widerspruch gegen den Bescheid vom 30. September 2014 nicht zu entscheiden. Zwar entfalten Widerspruch und Klage gegen die als Verwaltungsakt anzusehenden Bewertungen der Modulabschlussklausuren als „nicht bestanden“ – auch bei jedenfalls nicht offensichtlich unzulässiger Klage – gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung.
Der Eintritt der aufschiebenden Wirkung hat jedoch nur zur Folge, dass der angefochtene Verwaltungsakt vorläufig nicht vollzogen werden darf. Dagegen beseitigt die aufschiebende Wirkung nicht die Wirksamkeit des angefochtenen Verwaltungsakts. Das bedeutet, dass der Eintritt der aufschiebenden Wirkung keine rechtsgestaltende Wirkung dahin hat, dass der Verwaltungsakt als vorläufig nicht existent zu behandeln wäre. Infolgedessen bleiben die Rechtswirkungen des Verwaltungsakts, die vor seiner Anfechtung bereits eingetreten waren, auflösend bedingt wirksam. Die Behörde darf nur aus ihrem Verwaltungsakt keine Maßnahmen treffen, die rechtlich als Vollziehung des nach wie vor wirksamen Verwaltungsakts zu qualifizieren sind.
BVerwG, Urteil vom 27. Oktober 1982 – 3 C 6.82 –, BVerwGE 66, 218 ff. = juris Rdnr. 23.
Damit stand die aufschiebende Wirkung der genannten Klagen dem Erlass des Bescheides vom 30. September 2014 wie auch einer Entscheidung über den Widerspruch gegen diesen Bescheid nicht entgegen. Denn dieser Bescheid stellt keine Vollziehung der genannten Prüfungsentscheidungen dar.
Der Bescheid ist zunächst allein darauf gerichtet festzustellen, dass die Bachelor-Prüfung des Klägers im Studiengang Wirtschaftswissenschaft endgültig nicht bestanden ist. Auch wenn er keine formale Trennung in Tenor und Begründetheit aufweist, ergibt sich aus dem Gesamtkontext, insbesondere aus der Betreffzeile in Verbindung mit dem ersten Satz des Bescheides selbst, dass die Ausführungen zum Nichtbestehen aller zulässigen Wiederholungsversuche im Modul „Einführung in die Wirtschaftsinformatik“ lediglich der Begründung der Feststellung des endgültigen Nichtbestehens der Bachelor-Prüfung dienen, nicht aber eine erneute Regelung der vorangegangenen Prüfungsentscheidungen beinhalten.
Die Feststellung, wonach die Bachelor-Prüfung endgültig nicht bestanden sei, stellt bezogen auf die Bewertung der Prüfungsversuche des Klägers als „nicht bestanden“ keine Vollziehung dar. Sie knüpft zwar an die von der Beurteilung des letzten Wiederholungsversuchs als „nicht bestanden“ ausgehende – auflösend bedingt wirksame – Rechtswirkung an, wonach die Bachelor-Prüfung endgültig nicht bestanden ist (§ 23 Abs. 2 Nr. 2 PO). Sie begründet oder verändert jedoch keine Rechte des Klägers, sondern stellt nur – klärend – fest, welche Auswirkungen die vorangegangenen Prüfungsentscheidungen kraft der geltenden Prüfungsordnung auf das Prüfungsrechtsverhältnis zwischen den Beteiligten haben.
Zum feststellenden Verwaltungsakt vgl. BVerwG, Urteil vom 5. November 2009 – 4 C 3.09 –, juris Rdnr. 15.
Der Bescheid geht damit in seinen Rechtswirkungen nicht über das hinaus, was sich bereits aus der Bewertung des letzten Prüfungsversuchs als „nicht bestanden“ ergibt.
Auch das Abwarten einer bestands- bzw. rechtskräftigen Entscheidung über das endgültige Nichtbestehen des Moduls „Einführung in die Wirtschaftsinformatik“ rechtfertigte es nicht, über den Widerspruch gegen den Bescheid vom 30. September 2014 – vorerst – nicht zu entschieden. Zwar kann es von Seiten der Behörde oder von Seiten des Prüflings in entsprechenden Fällen wünschenswert sein, zunächst eine (gerichtliche) Klärung der dem Bescheid zugrunde liegenden Prüfungsentscheidung herbeizuführen. Dieser Aspekt rechtfertigt jedoch eine formlose Aussetzung des Widerspruchsverfahrens ohne Einwilligung des Klägers nicht.
Vgl. Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 4. Auflage 2014, § 75 Rdnr. 56.
Als – mangels Statthaftigkeit eines Widerspruchsverfahrens – reguläre Anfechtungsklage wäre die Klage nicht wegen Versäumnis der Klagefrist unzulässig. Es kann deshalb offen bleiben, ob bezüglich des angefochtenen Bescheides gemäß §§ 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO i.V.m. § 110 Abs. 2 Nr. 2 JustizG NRW kein Widerspruchsverfahren durchzuführen ist, weil es sich bei dem angefochtenen feststellenden Verwaltungsakt nicht um einen solchen handelt, dem die Bewertung einer Leistung im Rahmen einer berufsbezogenen Prüfung zugrunde liegt. § 74 VwGO stünde der Zulässigkeit der Anfechtungsklage auch in diesem Fall nicht entgegen. Denn der Kläger ist in dem angefochtenen Bescheid dahin belehrt worden, dass der Rechtsbehelf des Widerspruchs gegeben sei. Dies führte – die Unrichtigkeit dieser Belehrung unterstellt – nach § 58 Abs. 2 Satz 1 letzte Alternative VwGO dazu, dass keine Frist für die Klageerhebung liefe.
Vgl. Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 4. Auflage 2014, § 58 Rdnr. 83 m.w.N.
Die Klage ist jedoch unbegründet.
Der Bescheid der Beklagten vom 30. September 2014 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in eigenen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Der Kläger hat die Bachelor-Prüfung im Studiengang Wirtschaftswissenschaft gemäß § 23 Abs. 2 Nr. 2 PO / § 20 Abs. 2 Nr. 2 PO a.F. endgültig nicht bestanden. Denn er hat die Abschlussprüfung im Modul „Einführung in die Wirtschaftsinformatik“ endgültig nicht bestanden. Die Prüfungsentscheidungen der Beklagten betreffend den ersten und zweiten Prüfungsversuch des Klägers sind mangels fristgerechter Einlegung des Widerspruchs und die Prüfungsentscheidung zum dritten Prüfungsversuch mangels fristgerechter Klageerhebung bestandskräftig. Insoweit wird wegen der Begründung im Einzelnen zur Vermeidung von Wiederholungen auf die vorstehenden Ausführungen unter I. verwiesen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 70, 58 Abs. 2 VwGO
§§ 68, 74 VwGO
§§ 68 Abs. 1, 70 VwGO
§ 35 VwVfG
§ 46 VwVfG
§ 35 BVwVfG
§ 57 VwGO
§ 91 VwGO
§ 42 Abs. 1, 43 Abs. 2 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 35 Satz 1 VwVfG NRW
§ 22 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 PO
§ 19 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 PO
§ 23 Abs. 2 Nr. 2 PO
§ 20 Abs. 2 Nr. 2 PO
§ 11 Abs. 3 PO
§ 24 Abs. 4, Abs. 5 PO
§ 21 Abs. 4, Abs. 5 PO
§ 23 Abs. 4 PO
§ 21 Abs. 4 PO
§ 24 Abs. 5 PO
§ 21 Abs. 5 PO
§ 21 Abs. 4, Abs. 5 PO
§ 23 Abs. 2 PO
§ 20 Abs. 2 PO
§ 27 Abs. 1 PO
§ 24 Abs. 1 PO
§ 24 Abs. 1 und 2  PO
§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 79 Abs. 2 VwGO
§ 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 75 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 110 Abs. 2 Nr. 2 JustizG
§ 58 Abs. 2 Satz 1 letzte Alternative VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 21 Abs. 4 der maßgeblichen Prüfungsordnung
§ 21 Abs. 4 der Prüfungsordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 105, 288
DVBl 1980, 598
BVerwGE 66, 218
14 B 174/11
6 C 8.11
4 C 3.09
22 A 2426/94
18 B 1238/03
9 B 7.12
5 C 144.83
23 B 89.00
6 S 60/93
3 C 35.96
2 S 1472/14
14 E 210/14
IV C 61.77
4 C 4.98
7 B 58.03
3 C 6.82