Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-05-06, Aktenzeichen 4 A 2232/18
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2019:0506.4A2232.18.00

Tenor:
Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Aachen vom 30.4.2018 wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird unter Änderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für beide Instanzen jeweils auf 22.000,00 Euro festgesetzt

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.
Das Zulassungsvorbringen weckt keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
Das Verwaltungsgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen, weil das für eine Fortsetzungsfeststellungsklage notwendige besondere Feststellungsinteresse nicht vorliege. Der Kläger könne sich weder auf eine Wiederholungsgefahr noch auf ein Präjudizinteresse berufen.
Die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, eine Wiederholungsgefahr scheide deshalb aus, weil nicht ersichtlich sei, dass eine für die Annakirmes 2019 zu treffende Auswahlentscheidung zu denselben streiterheblichen Fragen bei der Herstellung eines Attraktivitätsvergleichs mit dem im Jahr 2017 zugelassenen Mitbewerber führen werde, wird durch das Zulassungsvorbringen nicht entkräftet.
Die Annahme einer Wiederholungsgefahr setzt voraus, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen oder rechtlichen Umständen erneut ein gleichartiger Verwaltungsakt ergehen wird.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16.1.2017 ‒ 7 B 1.16‒, Buchholz 406.25 § 16 BImSchG Nr. 3 = juris, Rn. 29, m. w. N.
Ist gerichtlicher Eilrechtsschutz erlangt worden, bestehen aber Anhaltspunkte dafür, dass Behörden sich nicht an den in vorangegangenen Eilverfahren vorgenommenen gerichtlichen Bewertungen ausrichten werden, ist ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse zu bejahen, es sei denn, die konkret betroffene Behörde hat eindeutig erkennen lassen, ihre Entscheidungsmaßstäbe in Zukunft zu ändern.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 3.3.2004 ‒ 1 BvR 461/03 ‒, BVerfGE 110, 77 = juris. Rn. 44.
Der Kläger hat vorliegend substantiiert dargelegt, dass er sich auch in Zukunft um einen Standplatz auf der Annakirmes bewerben wird und befürchten muss, erneut mit der Begründung abgelehnt zu werden, dass das Fahrgeschäft eines Mitbewerbers attraktiver sei. Es ist aber nicht ersichtlich, dass die Zulassungsentscheidung unter im Wesentlichen unveränderten Umständen ergehen wird. Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte sich nicht an den in den Eilverfahren vorgenommenen gerichtlichen Bewertungen ausrichten wird. So hat auch der Kläger nicht dargelegt, dass die Auswahlentscheidung für die Annakirmes 2018 auf denselben Fehlern beruhte, die in den Eilverfahren zur Annakirmes 2017 vom Verwaltungsgericht und dem erkennenden Senat beanstandet worden waren. Vielmehr hat die Beklagte im Rahmen der Auswahlentscheidung für die Annakirmes 2018 den Vergleich der beiden konkurrierenden Fahrgeschäfte an ihren Zulassungsrichtlinien ausgerichtet, und einen Konkurrenten zum Zuge kommen lassen, dessen Fahrgeschäft „I. “ bislang noch nicht auf der Annakirmes vertreten war und nach ihrer Einschätzung eine besondere Anziehungskraft für Jugendliche besitzt. Dementsprechend hatte das vom Kläger im Hinblick auf diesen Mitbewerber angestrengte Eilverfahren in beiden Instanzen keinen Erfolg (3 L 622/18 VG Aachen, 4 B 1069/18). Die Beklagte hatte auch bereits im Jahr 2017 auf die gerichtlichen Entscheidungen in den Eilverfahren reagiert, indem sie die Begründung ihrer Ablehnungsentscheidung nach erneuter Befassung des Steuerausschusses korrigiert und ergänzt hatte.
Der Einwand des Klägers, bei der Vergabe der Plätze sei entscheidend, dass die Beklagte aus ihren Zulassungsrichtlinien heraus einheitliche Bewertungsmaßstäbe entwickele, um die Attraktivität der Fahrgeschäfte einschätzen zu können, vermag eine Wiederholungsgefahr vorliegend ebenfalls nicht zu begründen. Es muss zwar damit gerechnet werden, dass die Beklagte das Auswahlverfahren auch in Zukunft nicht anhand einer Bewertungsmatrix steuern wird. Allerdings ist höchstrichterlich geklärt, dass eine Auswahlentscheidung, um transparent und nachvollziehbar zu sein, nicht notwendig anhand einer Bewertungsmatrix ausgerichtet sein muss.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15.5.2017,
‒ 4 A 1504/15 ‒, NWVBl. 2017, 392 = juris, Rn. 16 ff.; BVerfG, Beschluss vom 18.12.2007 ‒ 1 BvR 2177/07 ‒, juris, Rn. 37.
Entscheidend ist danach vielmehr, dass durch die Art und Weise der Ausschreibung eine sachwidrige Verengung des Bewerberkreises vermieden und gewährleistet wird, dass die Auswahl tatsächlich unter allen potentiellen Bewerbern erfolgen kann. Dies kann bereits dadurch geschehen, dass sich die Auswahlentscheidung an den Auswahlkriterien der Zulassungsrichtlinie der Beklagten ausrichtet, ohne dass insbesondere die darin nur teilweise beispielhaft genannten Attraktivitätskriterien und ihre genaue Gewichtung schon sämtlich im Voraus festgelegt sein müssen. Hier hat sich die Beklagte in nachvollziehbarer Weise dafür entschieden, nur eines von zwei gleichartigen Großfahrgeschäften zur Kirmes zulassen zu wollen. Nachvollziehbare Kriterien für den nach Ziffer 5.1.2 der Zulassungsrichtlinien erforderlichen Attraktivitätsvergleich zwischen den zwei in Betracht kommenden Bewerbern lassen sich in einer solchen Konstellation auch einem konkreten Vergleich der Bewerber entnehmen, der ausschließlich die für den ausgewählten Konkurrenten sprechenden Umstände benennt und diese offenlegt. Die tatsächlichen Umstände derartiger zukünftig zu erwartender Auswahlentscheidungen unterscheiden sich insoweit wesentlich von den Umständen des Auswahlverfahrens im Jahr 2017, bei dem andere Fahrgeschäfte miteinander konkurriert haben als im Folgejahr und sich der Attraktivitätsvergleich auf einen bestimmten Konkurrenten bezog. Ob eine vergleichbare Auswahlentscheidung wie 2017 künftig erneut zu treffen sein wird, lässt sich derzeit nicht absehen.
Auf ein mögliches Präjudizinteresse kann der Kläger sein Fortsetzungsfeststellungsinteresse vorliegend schon deshalb nicht stützen, weil die Klage erst erhoben worden ist, nachdem die Annakirmes 2017 beendet war und sich das ursprüngliche Verpflichtungsbegehren erledigt hatte.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 9.5.1989 ‒ 1 B 166.88 ‒, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 202 = juris, Rn. 4, m. w. N.
Die Berufung ist auch nicht wegen besonderer rechtlicher Schwierigkeiten der Sa-che im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen.
Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten liegen dann vor, wenn der Ausgang des Rechtsstreits aufgrund des Zulassungsvorbringens bei summarischer Prüfung als offen erscheint. Dies ist der Fall, wenn das Zulassungsvorbringen An-lass zu Zweifeln gibt, die sich nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren klären lassen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1.2.2018 ‒ 4 A 528/16 ‒, juris, Rn. 25 f., m. w. N.
Das ist hier nicht der Fall. Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass sich die aufgeworfenen Fragen bereits im Zulassungsverfahren ohne Weiteres in dem auf-gezeigten Sinn beantworten lassen.
Die Berufung ist schließlich nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Der Kläger hat nicht dargelegt und es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass der Rechtsstreit eine im Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dies gilt angesichts des oben angeführten Standes der Rechtsprechung auch bezogen auf die allenfalls sinngemäß aufgeworfene Frage, ob Auswahlentscheidungen notwendig auf einer Bewertungsmatrix beruhen müssen, die schon alle Auswahlkriterien und ihre Gewichtung abschließend benennen müssen. Dies ist in verneinendem Sinne höchstrichterlich geklärt. Insoweit ist ein weitergehender allgemeiner Klärungsbedarf nicht aufgezeigt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG und orientiert sich in Anlehnung an Ziffer 54.5 der Empfehlungen des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ-Beilage 2013, 58 ff.) an dem vom Kläger bezifferten wirtschaftlichen Interesse.
Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 16 BImSchG
§ 113 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 110, 77
7 B 1.16
1 BvR 461/03
3 L 622/18
4 B 1069/18
4 A 1504/15
1 BvR 2177/07
1 B 166.88
4 A 528/16