Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-05-20, Aktenzeichen 6 U 124/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0520.6U124.13.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt/M. vom 3.5.2013 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Entscheidung über die Kosten der Berufung bleibt dem Landgericht vorbehalten.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über einen Restwerklohnanspruch.
Das beklagte Land beauftragte die Klägerin mit Auftragsschreiben vom 21.09.1999 mit dem Gewerk heiztechnische Anlagen für den Neubau des Polizeipräsidiums Stadt1. Die Auftragssumme belief sich auf insgesamt 6.321.138,41 DM. Die Parteien vereinbarten die Geltung der VOB/B. Die Klägerin erbrachte Bauleistungen, die das beklagte Land gemäß Abnahmeprotokoll vom 12.03.2003 abnahm. Die Klägerin stellte ihre Werkleistungen mit Schlussrechnung vom 02.02.2006 in Rechnung. Daraus ergab sich nach Abzug der Abschlagszahlungen ein Restbetrag in Höhe von 1.038.470,54 €. Das beklagte Land prüfte die Schlussrechnung und lehnte mit Schreiben vom 1.4.2006 Zahlungen ab (Anlage B5, Bl. 336 d.A.). Im April 2007 zahlte es schließlich noch einen Betrag von 76.578,01 €. Die Klägerin verfolgt mit der Klage einen restlichen Zahlungsanspruch in Höhe von 166.538,90 €. Dabei beruft sie sich auf die auf Seite 4 der Klageschrift angegebenen Schlussrechnungspositionen. Das beklagte Land erhebt die Einrede der Verjährung.
Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen ( § 540 Abs. 1 S. 1 ZPO). Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Ansprüche seien verjährt. Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Im Berufungsrechtszug wiederholen und vertiefen die Parteien ihr Vorbringen.
Die Klägerin beantragt,
1. unter Abänderung des angefochtenen Urteils
a) das beklagte Land zu verurteilen, an die Klägerin € 166.538,90 nebst Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.5.2007 zu zahlen;
b) festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, auf die durch die Klägerin eingezahlten Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz vom Zeitpunkt der Einzahlung bis zum Tage des Eingangs des Kostenfestsetzungsantrages nach Maßgabe der ausgeurteilten Kostenquote zu zahlen;
1. das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen.
Das beklagte Land beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin hat insoweit Erfolg als sie zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht führt.
Das landgerichtliche Urteil beruht auf einem wesentlichen Verfahrensmangel (§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Das Landgericht hat den Vortrag der Klägerin zur Hemmung der Verjährungsfrist zu Unrecht als verspätet behandelt.
1. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass auf den streitgegenständlichen Vergütungsanspruch gemäß Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB das Verjährungsrecht nach §§ 196 Abs. 1, 198 BGB in der vor dem 01.01.2002 geltenden Fassung anwendbar ist. Der Werkvertrag zwischen den Parteien wurde im Jahr 1999 geschlossen. Nach § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB verjährt der Werklohnspruch in zwei Jahren. Diese Frist ist kürzer als die nach neuem Recht maßgebliche Frist (§ 195 BGB). Es kommt im Streitfall nicht ausnahmsweise die vierjährige Verjährungsfrist nach altem Recht zur Anwendung. Die Werkleistung wurde nicht für einen Gewerbebetrieb des beklagten Landes erbracht. Es kommt auch nicht darauf an, dass der Vergütungsanspruch erst nach dem Stichtag des 01.01.2002 fällig geworden ist. Der Vorrang des alten Rechts ist auch in solchen Fällen anwendbar. Er dient dem Schutz des Schuldners (BGH NJW 2005, 739 ; NJW 2006, 44 ). Die Bestimmung des Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB kommt entgegen der Ansicht der Klägerin nicht zur Anwendung, selbst wenn man in dem streitgegenständlichen Werkvertrag ein Dauerschuldverhältnis sehen wollte. Denn auch bei Dauerschuldverhältnissen ist hinsichtlich der Verjährung Art. 229 § 6 EGBGB lex specialis (Palandt/Ellenberger, 73. Aufl., Art. 229 § 6 Rn. 3).
2. Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin darauf, die Parteien hätten stillschweigend die Geltung neuen Rechts vereinbart. Die von der Klägerin für die angeblich stillschweigend geschlossene Vereinbarung angeführten Umstände verfangen nicht. Der Auftrag sah eine Fertigstellung bis zum 22.01.2001 vor (Anlage K1). Es trifft also nicht zu, dass die Parteien bereits bei Vertragsschluss von einer Erfüllungsphase über den Stichtag des 01.01.2002 hinaus ausgingen und den Vertrag deshalb von vornherein neuem Schuldrecht unterwerfen wollten. Die Anwendbarkeit neuen Rechts wurde auch nicht nachträglich vereinbart. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen werden. Den Verjährungsverzichtserklärungen, die das beklagte Land im Jahr 2009 auf Bitten der Klägerin abgab, kann ein entsprechender rechtsgeschäftlicher Erklärungsgehalt nicht entnommen werden. Vielmehr heißt es in den Erklärungen unmissverständlich, dass der Verzicht nur dann gelten soll, wenn der Anspruch nicht bereits verjährt ist. Eine andere Auslegung ist nicht deshalb geboten, weil nach altem Recht ein Verjährungsverzicht gar nicht zulässig war. Denn für den Fall, dass die Forderung – altem Recht entsprechend - bereits verjährt ist, sollte der Verzicht ja gerade nicht gelten. Die Behauptung der Klägerin, die zuständigen Sachbearbeiter des Landes hätten die Verjährungsverzichtserklärungen nur deshalb abgegeben, weil sie auf das Vertragsverhältnis neues Schuldrecht angewendet hätten, erfolgt ersichtlich ins Blaue hinein.
3. Die zweijährige Verjährungsfrist begann zunächst im Jahr 2006 zu laufen. Ohne Eingreifen eines Hemmungstatbesttandes wäre die streitgegenständliche Werklohnforderung somit seit dem 31.12.2008 verjährt.
a) Die Verjährung des Anspruchs auf die Schlusszahlung nach § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem die Fälligkeit eintritt (BGH NJW 1984, 1757 ). Voraussetzung der Fälligkeit ist die Abnahme. Außerdem setzt die Fälligkeit nach § 16 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 VOB/B (1998) den Zugang einer prüffähigen Schlussrechnung und den Ablauf der zweimonatigen Prüffrist voraus (BGH NJW-RR 1990, 1170 ). Wird die Rechnung vom Auftraggeber bereits vor Fristablauf geprüft und festgestellt, tritt die Fälligkeit entsprechend früher ein.
b) Die Werklohnforderung war im Jahr 2006 fällig. Die Abnahme der Leistungen erfolgte am 12.02.2003 (Anlage K2). Die Schlussrechnung der Klägerin datiert vom 02.02.2006. Sie ist in ihrer ursprünglichen Fassung am 06.02.2006 beim ... Baumanagement eingegangen (Anlage K3, Bl. 24 d.A.). Anfang April 2006 lief somit die zweimonatige Prüfungsfrist ab. Das beklagte Land hat die Prüfung bis zum 30.03.2006 durchgeführt. Dies ergibt sich aus dem handschriftlichen Vermerk auf Seite 109 der Schlussrechnung. Mit Schreiben vom 01.04.2006 teilte es der Klägerin das Ergebnis seiner Prüfung mit (Anlage B5, Bl. 336 d.A.).
c) Es fehlte nicht an der Prüfbarkeit. Die Schlussrechnung kann die Fälligkeit des Anspruchs auf Zahlung der Schlussrechnung nicht auslösen, wenn sie nicht prüfbar ist. Dies gilt allerdings nur dann, wenn der Auftraggeber die fehlende Prüffähigkeit innerhalb der zweimonatigen Frist rügt. Sonst wird die Werklohnforderung auch bei einer nicht prüffähigen Rechnung fällig (st. Rspr., BGH NJW 2011, 918 Rn. 16 ; Ingenstau-Korbion/Locher, VOB, 18. Aufl., § 16 Abs. 3 Rn. 27 m.w.N.). In dem Schreiben des beklagten Landes vom 01.04.2006 heißt es (Anlage B5): „ Ich habe ihre Rechnung geprüft und konnte keine berechtigte Zahlungsforderung feststellen. Ihre Angaben weichen erheblich von der Prüfung ab. … Ihre Zahlungsforderung … ist somit nicht begründet. “ Darin liegt keine Rüge der mangelnden Prüffähigkeit. Hierfür reicht es nicht aus, dass der Auftraggeber die Berechtigung der Schlussrechnung an sich bestreitet. Denn ein solches Bestreiten kann auch die sachliche Berechtigung der Forderung betreffen. Die Rüge der fehlenden Prüffähigkeit muss vielmehr dem Auftragnehmer unmissverständlich verdeutlichen, dass der Bauherr nicht bereit ist, in die sachliche Auseinandersetzung einzutreten, solange er keine prüffähige Rechnung erhalten hat (BGH NJW-RR 2010, 1176 ). Derartiges lässt sich dem Schreiben vom 01.04.2006 nicht entnehmen. Die Klägerin fasste es auch nicht als Rüge fehlender Prüffähigkeit auf. Mit Schreiben vom 20.04.2006 mahnte sie unter Hinweis auf die am 02.04.2006 eingetretene Fälligkeit die Zahlung des Restbetrages aus der Schlussrechnung an (Anlage B6).
d) Ohne Einfluss auf die Fälligkeit sind die Behauptungen der Klägerin, der zuständige Sachbearbeiter des beklagten Landes Herr A habe ihr gegenüber die fehlende Prüfbarkeit mündlich gerügt. Daraufhin seien weitere Unterlagen zur Prüfung übersandt worden. Die angeblichen Gespräche fanden erst nach Eintritt der Fälligkeit statt. Die Klägerin hat dargelegt, Herr A habe sich mit ihr am 16.05.2006 telefonisch in Verbindung gesetzt und weitere Angaben verlangt, weil die Schlussrechnung insgesamt nicht prüfbar sei. Zu diesem Zeitpunkt war die Prüffrist bereits abgelaufen. Das gleiche gilt für die weiteren Gespräche, Schreiben und angeblichen Verhandlungen, die nach dem Vortrag der Klägerin bis Ende 2007 stattfanden. Auch die vom beklagten Land veranlasste spätere Nachzahlung in Höhe von € 76.578,01 ändert nichts am Zeitpunkt der Fälligkeit. Es gilt der Grundsatz der einheitlichen Fälligkeit für einen einheitlichen Auftrag. Die angeblichen Prüfungen nach Ablauf der Prüffrist konnten den Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr hinausschieben. Selbst die Vorlage weiterer Schlussrechnungen kann die einmal eingetretene Fälligkeit der Werklohnforderung nicht beseitigen (BGH NJW 2011, 918 Rn. 17 ).
e) Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin schließlich darauf, die Parteien seien im Sinne eines pactum de non petendo dahingehend übereingekommen, vor dem Ergebnis einer (weiteren) Schlussrechnungsprüfung solle keine Fälligkeit eintreten. Die Behauptung, Herr B und Herr A hätten immer wieder telefoniert und über die Schlussrechnung, ihre Prüfbarkeit, etc. verhandelt, reicht hierfür nicht aus. Denn daraus lässt sich nicht ableiten, dass die Parteien den Fälligkeitszeitpunkt verschieben wollten. Gegen eine die Fälligkeit betreffende Vereinbarung sprechen außerdem die Schreiben vom 20.04.2006 und vom 31.05.2007. Darin gibt die Klägerin den Fälligkeitszeitpunkt weiterhin mit April 2006 an. Eine andere Frage ist, ob die Parteien mit den behaupteten Gesprächen nach April 2006 eine Hemmung der Verjährungsfrist bewirkt haben (vgl. unten 4.).
4. Das Landgericht hat zu Unrecht den Vortrag der Klägerin unberücksichtigt gelassen, wonach die Verjährung durch schwebende Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB n.F. gehemmt wurde.
a) Nach Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 2 EGBGB gilt für die Hemmung der Verjährung das Stichtagsprinzip (BGH NJW 2011, 1870 Rn. 17 ). Für die Zeit nach dem 1.1.2002 gilt insoweit also neues Recht. Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB n.F. liegen vor, wenn der Gläubiger klarstellt, dass er einen Anspruch geltend machen und worauf er ihn stützen will. Anschließend genügt jeder ernsthafte Meinungsaustausch über den Anspruch oder seine tatsächlichen Grundlagen, sofern der Schuldner ihn nicht sofort und erkennbar ablehnt (BGH NJW-RR 2010, 975 Rn. 16 ).
b) Die Klägerin hat mit Schriftsätzen vom 5.3.2013 und vom 19.04.2013 dargelegt, es seien von Mai 2006 bis Dezember 2007 Verhandlungen über die Prüffähigkeit der Schlussrechnung geführt worden. Sie hat konkret dargelegt, wann und zwischen welchen Personen Gespräche geführt wurden und den Vortrag unter Zeugenbeweis gestellt. Unter anderem hat sie eine angebliche Gesprächsnotiz der Zeugin C vom 16.5.2006 vorgelegt, wonach Herr A (Sachbearbeiter des beklagten Landes) das Fehlen von Unterlagen monierte und nicht ausschloss, dass noch weitere Zahlungen geleistet werden. Sie hat außerdem die Schreiben des ... Baumanagement vom 24.5.2006, vom 27.4.2007 und vom 14.2.2007 vorgelegt, aus denen sich ergibt, dass die Parteien zumindest weiterhin in Gesprächen waren (Anlagen K21, K30, K34). Ein Indiz dafür, dass tatsächlich über den Werklohnanspruch weiter verhandelt wurde, ist die vom beklagten Land mit Schreiben vom 03.04.2007 veranlasste Nachzahlung in Höhe von € 76.578,01 (Anlage K19, Bl. 201 d.A.). Das beklagte Land begründete diese Nachzahlung erstinstanzlich mit einem im Jahr 2007 intern aufgedeckten Irrtum über die Höhe der geleisteten Abschlagszahlungen. Bei der Schlussrechnungsprüfung sei man von Zahlungen in Höhe von DM 8.948.000,48 ausgegangen, während in Wahrheit nur Abschläge von DM 8.788.450,58 geleistet worden seien. Dies kann nicht richtig sein, weil bereits der Prüfvermerk vom 30.03.2006 von Abschlagszahlungen in Höhe von DM 8.788.450,58 ausgeht. Auf entsprechenden Hinweis des Senats trägt das beklagte Land nunmehr vor, es habe eine erneute Schlussrechnungsprüfung stattgefunden, weil intern „Unklarheiten“ aufgetreten seien. Das beklagte Land bestreitet damit weiterhin, dass Verhandlungen über den Vergütungsanspruch stattgefunden haben.
c) Das Landgericht hat zu Unrecht das Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 05.03.2013 unter Hinweis auf § 132 II ZPO unberücksichtigt gelassen. Das tatsächliche Vorbringen einer Partei kann nicht allein deshalb als verspätet zurückgewiesen werden, weil diese es nicht innerhalb der in § 132 ZPO bestimmten Frist schriftsätzlich angekündigt hat (BGH NJW 1989, 716 ). Die Nichteinhaltung der Frist des § 132 ZPO kann nur unter den Voraussetzungen des § 296 ZPO zur Nichtberücksichtigung führen (Zöller/Greger, 30. Aufl., § 132 Rn. 3). Zu den Voraussetzungen des § 296 II ZPO, der eine Ermessensausübung voraussetzt, verhält sich die Entscheidung des Landgerichts nicht. Hierfür genügt es nicht, dass sich das beklagte Land zu dem neuen Vorbringen in der mündlichen Verhandlung ohne Schriftsatzfrist nicht äußern konnte. Das Landgericht hätte auch den Schriftsatz der Klägerin vom 19.04.2013 berücksichtigen müssen. Es hat in der mündlichen Verhandlung vom 8.3.2013 einen ausdrücklichen rechtlichen Hinweis erteilt, dass sich seine Beurteilung zur Verjährung der Ansprüche ändern könnte, wenn entsprechend dem neuen Vortrag im Schriftsatz vom 05.03.2013 Verhandlungen in gewissem Umfang über die streitige Forderung stattgefunden haben sollten. Das Landgericht hat der Klägerin eine Frist zur Stellungnahme auf die erteilten Hinweise bis zum 19.04.2013 eingeräumt. Die Klägerin hat fristgemäß ihren Vortrag zu den angeblichen Verhandlungen vertieft und unter Beweis gestellt (Bl. 323 d.A.). Bei dieser Sachlage hätte das Landgericht die mündliche Verhandlung wieder eröffnen müssen. Art. 103 Abs. 1 GG gebietet die Berücksichtigung jedes Schriftsatzes, der innerhalb einer richterlich bestimmten Frist bei Gericht eingeht (BVerfGE 70, 215 ).
d) Das Urteil beruht auf dem Verfahrensfehler. Wäre die Verjährung bis April 2007 gehemmt gewesen, wäre die Verjährungsfrist erst Ende 2009 ablaufen. Das beklagte Land hat Verjährungsverzichtserklärungen vom 30.11.2009 (K16, bis 31.10.2010), vom 2.12.2012 (K17, bis 30.06.2011) und vom 22.6.2011 (K18, bis 31.07.2011) abgegeben. Die Klägerin hat am 25.7.2011 einen Mahnbescheid beantragt, der am 28.7.2011 zugestellt wurde. Es kommt nicht darauf an, dass das Verfahren wegen verzögerter Einzahlung der Kosten für die Durchführung des streitigen Verfahrens erst 5 ½ Monate nach Zustellung des Widerspruchs an das Streitgericht abgegeben werden konnte. Die Kosten für die Durchführung des streitigen Verfahrens wurden vom Mahngericht am 3.8.2011 angefordert und erst am 9.1.2012 eingezahlt. Für die Hemmung der Verjährung nach § 204 BGB ist jedoch die alsbaldige Abgabe nicht maßgeblich (BGH NJW-RR 2008, 860 Rn. 33 ; Zöller/Vollkommer, 30. Aufl., 696 Rn. 6). Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so endet die Hemmung gemäß § 204 II BGB erst sechs Monate nach der letzten Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt. Dies hat die Klägerin mit Einzahlung des Vorschusses am 09.01.2012 getan.
In welchem Umfang die Klageforderung – sollte sie nicht verjährt sein – begründet ist, kann noch nicht abschließend beurteilt werden. Jedenfalls ist die Forderung zu Pos 4.11.200 (Mehrkosten Guss-Heizkörper) in Höhe von DM 65.000,00 schlüssig dargelegt. Die Parteien hatten sich über diese Position geeinigt (Anlage K4). Für die Teilforderung „Mehrkosten für Gussheizkörper“ läuft entgegen der Ansicht des beklagten Landes keine gesonderte Verjährungsfrist. Bei der Einigung nach § 18 Nr. 2 VOB/B a.F. handelt es sich um eine vertragliche Vereinbarung über die Vergütungsposition (Kapellmann-Messerschmidt/Merkens, VOB, 4. Aufl., § 18 Rn. 27). Das Verfahren hat keinen Einfluss auf Verjährungsfristen (OLG Köln, VersR 2001, 868 ; Kapellmann-Messerschmidt/Merkens, aaO Rn. 16). Die Teilforderung wird – entsprechend dem Grundsatz der einheitlichen Fälligkeit - mit der Erteilung der Schlussrechnung fällig.
5. Danach war das landgerichtliche Urteil aufzuheben und der Rechtsstreit an das Landgericht zur erneuten Entscheidung gemäß § 538 II Nr. 1 ZPO zurückzuverweisen. Es ist eine umfangreiche Beweisaufnahme jedenfalls zu der Frage notwendig, ob in der Zeit von Mai 2006 bis Dezember 2007 Verhandlungen über den Vergütungsanspruch geführt wurden. Insoweit haben die Parteien die Vernehmung von 4 Personen beantragt (D, C, B und A). Die Zurückverweisung ist auch sachdienlich. Zwar kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Zurückverweisung zu einer Verzögerung und Verteuerung des Rechtsstreits führt. Die Parteien würden jedoch sonst eine Tatsacheninstanz verlieren, sollte die Beweisaufnahme ergeben, dass der Anspruch nicht verjährt ist. Das Landgericht hat sich bislang nur mit der Verjährungsfrage befasst.
6. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO.
7. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision ( § 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 195 BGB
§ 6 EGBGB
§ 203 BGB
§ 132 II ZPO
§ 132 ZPO
§ 296 ZPO
§ 296 II ZPO
§ 204 BGB
§ 204 II BGB
§ 540 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 6 Abs. 3 EGBGB
§ 196 Abs. 1, 198 BGB
§ 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 5 S. 2 EGBGB
§ 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B
§ 16 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 VOB/B
§ 6 Abs. 1 S. 2 EGBGB
§ 18 Nr. 2 VOB/B
§ 538 II Nr. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2005, 739
NJW 2006, 44
NJW 1984, 1757
NJW-RR 1990, 1170
NJW 2011, 918
NJW-RR 2010, 1176
NJW 2011, 1870
NJW-RR 2010, 975
NJW 1989, 716
BVerfGE 70, 215
NJW-RR 2008, 860
VersR 2001, 868
31 O 13/12