Finanzgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-07-31, Aktenzeichen 14 K 2921/07 Kg
ECLI: ECLI:DE:FGD:2008:0731.14K2921.07KG.00

Tenor:
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger unter Änderung des Bescheides vom 20.03.2006 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 06.07.2007 Kindergeld in gesetzlicher Höhe für die Kinder Barak und Hamit ab Januar 2002, für die Kinder Mahmud und Halil ab April 2005 und für das Kind Aijse ab November 2005 zu gewähren.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger zu 28 v. H. und die Beklagte zu 72 v. H.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Streitig ist, ob der Kläger Anspruch auf Kindergeld für seine Kinder Mahmud, geb. 15.01.1990, Halil, geb. 10.02.1991, Barak, geb. 01.01.1993, Hamit, geb. 01.01.1994 und Aijse, geb. 22.11.2005, hat.
Der Kläger ist – nach rechtskräftiger Ablehnung eines früheren Asylantrages und daraufhin erfolgter Ausreise am 19.10.2000 – im Juli 2001 erneut in die Bundesrepublik eingereist und stellte zusammen mit seiner Ehefrau und den Kindern Barak und Hamit am 25.07.2001 einen weiteren Asylantrag. Mit Bescheid vom 13.09.2001 wurde der Antrag auf Durchführung eines weiteren Asylverfahrens abgelehnt. Die dagegen erhobene Klage wurde durch Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 17.03.2003 abgewiesen.
Der Kläger hält sich seit seiner Einreise im Juli 2001 auf Grund von Aufenthaltsgestattungen bzw. Duldungen seitens der Ausländerbehörde in der Bundesrepublik auf. Seit dem 29.03.2007 ist er im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 Aufenthaltsgesetz. Die Kinder Barak und Hamit leben seit Juli 2001 im Haushalt des Klägers, die Kinder Mahmud und Halil sind im April 2005 in die Bundesrepublik gekommen und wohnen seitdem im Haushalt des Klägers. Das Kind Aijse lebt seit der Geburt in der Bundesrepublik.
Mit Anträgen vom 14.10.2005 und 02.03.2006 beantragte der Kläger Kindergeld für die o. g. fünf Kinder.
Mit Bescheid vom 20.03.2006 lehnte die Beklagte den Antrag ab. Zur Begründung führte sie aus, die Voraussetzungen des § 62 EStG für einen Anspruch auf Kindergeld lägen nicht vor. Eine Berücksichtigung nach überstaatlichen Rechtsvorschriften könne nicht erfolgen, da die Voraussetzungen hierfür (beitragspflichtige Beschäftigung bzw. Bezug von Lohnersatzleistungen) nicht erfüllt seien. Schließlich komme auch ein Anspruch nach dem Abkommen über Soziale Sicherheit nicht in Betracht, da der Kläger keine eigene Wohnung nachgewiesen habe.
Dagegen hat der Kläger nach erfolglos gebliebenem Einspruchsverfahren Klage erhoben. Er trägt vor: Da er türkischer Staatsangehöriger sei, ergebe sich sein Anspruch auf Kindergeld aus zwischenstaatlichen Abkommen. Die Frage der Erwerbstätigkeit sei bei der Beurteilung des Kindergeldanspruches für türkische Staatsangehörige ohne Bedeutung.
Im Übrigen weise er darauf hin, dass er mittlerweile Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 Aufenthaltsgesetz sei und am 01.07.2007 in eine Privatwohnung gezogen sei. Vorher habe er in städtischen Übergangsheimen in der A-Straße 1 bzw. in der B-Straße 2 in A-Stadt gewohnt. Bei diesen Übergangsheimen handele es sich nach Auskunft der Stadt A im Schreiben vom 12.03.2008 nicht um Aufnahmeeinrichtungen im Sinne des § 47 Asylverfahrensgesetz. In der A-Straße 1 (bis 18.05.2002) habe die Familie zwei Zimmer bewohnt und sich die Gemeinschaftsküche und die sanitären Anlagen mit anderen Bewohnern des Hauses geteilt. In der B-Straße hätten sie ab 19.05.2002 eine 52 qm große Unterkunft (1 Zimmer, eigene Küche und eigenes Bad) und ab 16.08.2005 eine abgeschlossene Wohneinheit mit 4 Zimmern, Küche, Bad bewohnt.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verpflichten, ihm unter Aufhebung des Bescheides vom 20.03.2006 und der Einspruchsentscheidung vom 06.07.2007 Kindergeld in gesetzlicher Höhe für seine Kinder Mahmud, Halil, Barak und Hamit ab Dezember 2001 sowie für sein Kind Aijse ab November 2005 zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor: Die Voraussetzungen für einen Kindergeldanspruch nach § 62 Abs. 2 EStG lägen im Ergebnis nicht vor, da der Kläger nicht erwerbstätig sei. Mangels sozialversicherungspflichtiger Tätigkeit scheide auch ein Anspruch des Klägers nach dem deutsch-türkischen Abkommen über Soziale Sicherheit aus. Auch liege kein Kindergeldanspruch nach dem Assoziationsratsbeschluss EWG/Türkei Nr. 3/80 vor, da der Kläger nicht auf Grund einer Erwerbstätigkeit Arbeitslosenhilfe oder eine Rente aus der deutschen Rentenversicherung beziehe.
Möglich wäre allein ein Kindergeldanspruch nach Art. 2 Abs. 1 Buchst. d des Vorläufigen Europäischen Abkommens vom 11.12.1953. Danach könne der Kläger, soweit er seit wenigstens 6 Monaten in Deutschland wohne, einem Deutschen gleich gestellt werden. Hierbei sei jedoch zu beachten, dass der Begriff "Wohnens" erst erfüllt sei, wenn der Betreffende länger in Deutschland verweile und über eine eigene Wohnung verfüge. Zum Zeitpunkt der Antragstellung habe der Kläger mit seiner Familie noch in einer Sammelunterkunft gelebt. Dabei handele es sich nicht um eine eigene Wohnung im Sinne des Abkommens.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung nach § 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung - FGO - einverstanden erklärt.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist teilweise begründet.
Die Ablehnung der Kindergeldfestsetzung im Bescheid vom 20.03.2006 ist teilweise rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 101 Satz 1 FGO). Der Kläger hat Anspruch auf Kindergeld für seine Kinder Barak und Hamit ab Januar 2002, für seine Kinder Mahmud und Halil ab April 2005 und für das Kind Aijse ab November 2005. Der geltend gemachte weiter gehende Kindergeldanspruch besteht dagegen nicht.
Der Kindergeldanspruch des Klägers in dem zuerkannten Umfang gründet sich unter Berücksichtigung des Vorläufigen Europäischen Abkommens über Soziale Sicherheit unter Ausschluss der Systeme für den Fall des Alters, der Invalidität und zugunsten der Hinterbliebenen vom 11.12.1953 (fortan: Abkommen; Bundesgesetzblatt - BGBl - II 1956, 507) nach §§ 62 Abs. 1 Nr. 1, 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG. Der bundesdeutsche Gesetzgeber hat dem Abkommen mit Gesetz vom 07.05.1956 zugestimmt (BGBl II 1956, 507) und damit innerstaatliche Geltung verliehen (Art. 59 Abs. 2 GG). Die Türkei ist dem Abkommen mit Wirkung vom 01.05.1967 ohne Vorbehalte beigetreten.
Entgegen der ursprünglichen Intention als "vorläufiges" Abkommen (vgl. hierzu die Präambel) ist das Abkommen nach wie vor gültig. Insbesondere ist keine Kündigung des Abkommens nach Art. 16 erfolgt. Es ist auch bis heute nicht durch nachfolgende bilaterale oder multilaterale Abkommen aufgehoben oder ersetzt worden (vgl. zur Anwendbarkeit: Urteil des Bundessozialgerichts vom 23.09.2004 B 10 EG 3/04 R, Sammlung der Entscheidungen des Bundessozialgerichts Bd. 93, 194).
Der persönliche Anwendungsbereich des Abkommens ist für den Kläger als türkischer Staatsangehöriger eröffnet. Nach Art. 2 Abs. 1 Buchstabe d des Abkommens hat der Kläger demnach Anspruch auf Leistungen nach den Gesetzen und Regelungen der Bundesrepublik Deutschland unter denselben Bedingungen wie ein deutscher Staatsangehöriger, sofern er bezüglich der nicht auf Beiträgen beruhenden Leistungen seit wenigstens sechs Monaten im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland wohnt. Der Gewährleistungsanspruch des Art. 2 Abs. 1 Buchstabe d umfasst dabei sachlich auch das nach deutschem Recht zu gewährende Kindergeld, dessen Leistung nicht auf Beiträgen beruht und sich als Familienbeihilfe im Sinne des Art. 1 Abs. 1 Buchstabe d des Abkommens darstellt (vgl. hierzu ausführlich: Urteil des FG Düsseldorf vom 10.06.2008 14 K 2182/06 Kg, n. v.; s. a. Dienstanweisung zur Durchführung des Familienleistungsausgleichs - DA-Fam EStG - 62.4.3 Abs. 4 Satz 4, BStBl I 2007, 489, 492).
Neben der Staatsangehörigkeit und einem sechsmonatigen Wohnen sind weder nach dem Abkommenswortlaut noch nach der zur Abkommensauslegung heranzuziehenden Zielsetzung des Abkommens weitere Voraussetzungen für die Gleichstellung erforderlich. Für die Zielsetzung des Abkommens ist insbesondere dessen Präambel maßgeblich, wonach das Abkommen dem "Grundsatz der Gleichbehandlung der Angehörigen aller Vertragschließenden" dient. Daraus folgt, dass es das Ziel der Vertragschließenden war, in dem geregelten Umfang eine Gleichstellung mit Inländern zu erreichen. Damit scheidet eine besondere Ausländerbehandlung aus und es kann kein spezifischer Aufenthaltstitel als Anspruchsvoraussetzung verlangt werden (vgl. Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, II Kommentierung Abkommen, Vor. Europ. Abkommen D Rz. 4).
Für die Auslegung des Begriffs "Wohnen" gelten dieselben Auslegungsgrundsätze. Er ist abkommensspezifisch und jedenfalls in den verschiedenen Signaturstaaten nicht unterschiedlich auszulegen, da Sinn des Abkommens eine einheitlich geltende Regelung ist. Aus dem Abkommen lassen sich keinerlei Gesichtspunkte für die von der Beklagten angenommene Einschränkung entnehmen, wonach ein Wohnen im Sinne des Abkommens nur bei einer privaten Wohnungsanmietung gegeben sein soll. Die vertragschließenden Staaten haben die Gleichstellung unabhängig vom ausländerrechtlichen Status und vom Erwerbsstatus lediglich von der Voraussetzung eines sechsmonatigen Wohnens im jeweiligen Vertragsstaat abhängig gemacht. Der Anwendungsbereich des Abkommens kann deshalb nicht nachträglich im Wege ergänzender einschränkender Vertragsauslegung - etwa im Hinblick auf Asylproblematiken und die damit im Zusammenhang stehende Unterbringung in Gemeinschaftsunterkünften - korrigiert werden. Auch nach der DA-Fam EStG 62.4.3 Abs. 4 Satz 4 (BStBl I 2007, 489, 492) hängt der Kindergeldanspruch lediglich von einem inländischen Aufenthalt ab (anders noch die im BA-Rundbrief 76/2002 vom 03.12.2002, Anlage 2, 2.5 Abs. 4 vertretene Auffassung, wonach die Unterbringung in einer Gemeinschaftsunterkunft nicht ausreichen soll).
Allgemein wohnt eine Person an dem Ort, an dem sie eine Wohnung unterhält und sich dort gewöhnlich und nicht nur besuchsweise oder gelegentlich aufhält. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob dem Betreffenden eine Wohnung zugewiesen worden ist oder er sich selbst eine Wohnung beschafft hat.
Nach diesen Grundsätzen wohnte der Kläger seit Einzug in das Übergangsheim A-Straße 1 in A-Stadt am 23.07.2001 im Inland. In der A-Straße und später in der B- Straße standen dem Kläger und seiner Familie Wohnräume zur Nutzung zur Verfügung, die fortan den Mittelpunkt seiner Lebensinteressen darstellten. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Kläger im Übergangsheim A-Straße sich mit anderen Bewohnern des Hauses eine Gemeinschaftsküche und die sanitären Anlagen teilen musste. Ob der Aufenthalt in Aufnahmeeinrichtungen im Sinne des § 47 Asylverfahrensgesetz anders zu beurteilen ist, kann hier dahinstehen, weil es sich bei den vom Kläger ab Juli 2001 bewohnten Unterkünften nach Auskunft der Stadt A-Stadt nicht um derartige Aufnahmeeinrichtungen handelt.
Danach hat der Kläger nach Ablauf von sechs Monaten, also ab Januar 2002, Anspruch auf Kindergeld unter denselben Bedingungen wie ein Inländer. Insofern steht ihm nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG das Kindergeld für die Kinder Barak und Hamit ab Januar 2002 zu, da diese Kinder bereits damals und dann fortlaufend in der Bundesrepublik im Haushalt des Klägers lebten und der Kläger zumindest seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat. Für das Kind Aijse ist der Kindergeldanspruch mit der Geburt im November 2005 gegeben. Für die Kinder Mahmud und Halil besteht ein Anspruch allerdings erst mit deren Einreise in die Bundesrepublik im April 2005. Für den Zeitraum davor scheitert der Anspruch an § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG, da die Kinder ihren Wohnsitz in der Türkei und nicht im Inland oder in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union oder in einem Staat, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet, hatten.
Ein Kindergeldanspruch für die Kinder Barak und Hamit für Dezember 2001 kann nicht aus § 62 Abs. 2 EStG hergeleitet werden, weil das Aufenthaltsrecht des Klägers in diesem Zeitraum lediglich auf Duldungen beruhte. Ein Aufenthalt auf Grund einer Duldung berechtigt auch nach neuem Recht nicht zum Bezug von Kindergeld (vgl. BFH-Urteil vom 15.03.2007 III R 93/03, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des Bundesfinanzhofs 2007, 1234).
Ein Anspruch für die bis April 2005 in der Türkei lebenden Kinder Mahmud und Halil kann für den vorherigen Zeitraum (Dezember 2001 bis März 2005) auch nicht auf Art. 33 des Abkommens vom 30.04.1964 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Türkei über Soziale Sicherheit (BGBl II 1965, 1169) gestützt werden. Nach Art. 33 kann zwar grundsätzlich ein Kindergeldanspruch auch für Kinder gegeben sein, die sich im Gebiet der anderen Vertragspartei (hier: Türkei) gewöhnlich aufhalten. Voraussetzung hierfür wäre aber, dass der Kläger im Gebiet der Bundesrepublik erwerbstätig gewesen wäre. Dies ist unstreitig nicht der Fall.
Schließlich besteht auch kein Anspruch nach dem Beschluss Nr. 3/80 des Assoziationsrates zum Assoziationsabkommen EWG-Türkei (ARB 3/80; Amtsblatt EG Nr. C 110 S. 60) vom 19.09.1980. Gemäß Art. 3 i. V. m. Art. 4 Abs. 1 Buchstabe h des ARB 3/80 EWG-Türkei haben Personen, die im Gebiet eines Mitgliedsstaats wohnen und auf die der Assoziationsratsbeschluss Anwendung findet, grundsätzlich die gleichen Rechte auf Familienleistungen des Mitgliedsstaates wie die Staatsangehörigen dieses Staates. Unter den persönlichen Geltungsbereich fallen nach Art. 2 ARB 3/80 Arbeitnehmer, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedsstaaten gelten, und die türkische Staatsangehörige sind. Nach der Begriffsbestimmung in Art. 1 Buchstabe b ist Arbeitnehmer in diesem Sinne jede Person, die gegen ein Risiko oder gegen mehrere Risiken, die von Zweigen eines Systems der sozialen Sicherheit für Arbeitnehmer erfasst werden, pflichtversichert oder freiwillig versichert ist. Im Streitfall erfüllt der Kläger die geforderte Arbeitnehmereigenschaft nicht, da er in keinem Arbeitsverhältnis stand und auch nicht anderweitig gegen Risiken in einem allgemeinen oder besonderen System der sozialen Sicherheit pflichtversichert oder freiwillig versichert war.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 FGO.
Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 62 Abs. 1 Nr. 1, 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG
§ 62 EStG
§ 47 Asylverfahrensgesetz
§ 25 Abs. 5 Aufenthaltsgesetz
§ 25 Abs. 5 Aufenthaltsgesetz
§ 62 Abs. 2 EStG
§ 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung
§ 101 Satz 1 FGO
§ 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 63 Abs. 1 Satz 3 EStG
§ 62 Abs. 2 EStG
§ 136 Abs. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO
Art. 59 Abs. 2 GG
Art. 2 ARB

Zitierte Entscheidungen: BStBl I 2007, 489, 492
B 10 EG 3/04 R
14 K 2182/06 K
07 III R 93/03
2 ARB 3/80