Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-10-12, Aktenzeichen 20 L 1960/05
ECLI: ECLI:DE:VGD:2005:1012.20L1960.05.00

Tenor:
Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, das Angebot der Antragstellerin zu der öffentlichen Ausschreibung nach der VOB/A unter der Vergabe-Nr. ST 00000 für Landschaftsbauarbeiten an der Baumaßnahme „Kreisaltersheim L - Erweiterungsbau und Aufenthaltsraum" wieder zuzulassen und den Zuschlag nicht ohne vollumfängliche Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin zu erteilen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.
Der Tenor soll den Beteiligten vorab telefonisch oder per Telefax bekannt gegeben werden.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig.
Die Kammer ist im vorliegenden Fall - vorbehaltlich einer Entscheidung in einem etwaigen Hauptsacheverfahren - nach summarischer Prüfung zu der Einschätzung gelangt, dass der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 VwGO eröffnet ist. Insbesondere geht die Kammer davon aus, dass es sich bei der vorliegenden Streitigkeit um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit handelt. Es sprechen gute Gründe dafür, die Vergabe öffentlicher Aufträge durch Körperschaften des öffentlichen Rechts aufgrund der spezifisch öffentlich-rechtlichen Vorgaben für diesen Vorgang im Sinne der sogenannten Zweistufentheorie im Gegensatz zum aufgrund der Vergabeentscheidung geschlossenen Vertrag und dessen Abwicklung als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. September 2005 - 15 E 1188/05 - JURIS, OVG Rheinland Pfalz, Beschluss vom 25. Mai 2005 - 7 B 10356/05 - DVBl 2005, 988. a.A.: VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 15. Oktober 2004 - 12 L 2120/04 - NWVBl 2005, 40.
Hiernach geht dem Abschluss des privatrechtlichen Vertrages (zweite Stufe) eine erste Stufe in Gestalt eines eigenständigen Vergabeverfahrens voraus.
Eine abdrängende Spezialzuweisung ist nicht ersichtlich. Auf das Vergabeverfahren findet der 4. Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB - i.d.F. der Bekanntmachung vom 26. August 1998 (BGBl I S. 2546) gemäß § 100 GWB keine Anwendung, weil der durch Rechtsverordnung gemäß § 127 GWB festgelegte Schwellenwert - was zwischen den Beteiligten unstreitig ist - nicht erreicht wird.
Aus den Bestimmungen des GWB und der Festlegung eines eigenständigen ausschließlichen Rechtsweges für die Überprüfung vergaberechtlicher Entscheidungen durch besondere Vergabekammern bei Erreichen eines bestimmten Schwellenwertes kann nicht geschlossen werden, dass ein Primärrechtsschutz in den Fällen, in denen der Schwellenwert unterschritten wird, ausgeschlossen ist,
ebenso: Pietzcker, NJW 2005, 40, 42.
Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass staatliche Entscheidungen, durch die subjektive Rechte verletzt werden können, nicht mit deren Vollzug verbunden werden dürfen, wenn hierdurch vollendete Tatsachen geschaffen werden. Der Verweis auf einen Sekundärrechtsschutz wird den verfassungsrechtlichen Anforderungen, insbesondere der durch Art. 19 Abs. 4 GG gebotenen Effektivität des Rechtsschutzes nicht gerecht, zumal der Nachweis eines kausalen Schadens als Folge eines vergabewidrigen Verhaltens nur äußerst schwer zu führen sein dürfte,
vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 25. Mai 2005 a.a.O.; LG Konstanz, Urteil vom 18. September 2003 - 4 O 266/03 H - JURIS m.w.N.
Ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, so folgt die sachliche Zuständigkeit des erkennenden Gerichts aus §§ 45, 123 Abs. 2 VwGO, die örtliche Zuständigkeit aus § 123 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 52 Nr. 5 VwGO und 1 Abs. 2 Lit. c) AG VwGO NRW.
Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Durch den Ausschluss ihres Angebots aus dem Vergabeverfahren wird in subjektive Rechte eingegriffen. Ob die Bestimmungen der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A), die hier nach §§ 53 Abs. 1 KrO NRW, 25 GemHVO, §§ 1, 3 VOB/A Anwendung finden, selbst subjektive Rechte zugunsten der Bieter gewähren,
so jedenfalls OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 25. Mai 2005 a.a.O. zu den VOL/A; ablehnend: Pietzcker a.a.O.,
oder als (ermessenslenkende) interne Verwaltungsvorschriften mittelbar über Art. 3 GG Rechtswirkung nach außen entfalten,
vgl. OVG Rheinland-Pfalz a.a.O.; Pietzcker a.a.O.,
kann hier dahingestellt bleiben.
Der Antrag ist auch begründet.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die einstweilige Anordnung dient damit lediglich der Sicherung von Rechten des Antragstellers, nicht aber ihrer Befriedigung. Sie darf grundsätzlich nicht die Entscheidung in der Hauptsache vorwegnehmen. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz wird in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nur für den Fall anerkannt, dass ein wirksamer Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht zu erreichen ist und dies für den Antragsteller zu unzumutbaren Folgen führen würde. Die Notwendigkeit der einstweiligen Sicherung (Anordnungsgrund) und der geltend gemachte materielle Anspruch (Anordnungsanspruch) sind vom Antragsteller glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Die Voraussetzungen für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung liegen hiernach vor.
Die Antragstellerin hat den erforderlichen Anordnungsanspruch und den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.
Bei der im vorliegenden Verfahren nur möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage hat die Antragstellerin einen Anspruch darauf, dass ihr Angebot im Vergabeverfahren (wieder) zugelassen, gewertet und bei der Entscheidung über die Erteilung des Zuschlags berücksichtigt wird. Dieser Anspruch folgt aus dem Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 GG, der nach Art. 19 Abs. 3 GG auch auf die Antragstellerin Anwendung findet, bzw. aus den Vorschriften der VOB/A.
Der Antragsgegner steht nach Einschätzung der Kammer mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu Unrecht auf dem Standpunkt, das Angebot der Antragstellerin sei gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A von der Wertung der Angebote ausgeschlossen. Die genannte Vorschrift bestimmt, dass Angebote, die dem § 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 nicht entsprechen, ausgeschlossen werden.
Ein Verstoß gegen Abs. 2 wird selbst vom Antragsgegner nicht behauptet. Das Angebot der Antragstellerin entspricht aber auch den Anforderungen von Abs. 1. Nach S. 1 der Vorschrift müssen die Angebote schriftlich eingereicht und unterzeichnet sein. Dies ist hier der Fall und wird vom Antragsgegner auch nicht bestritten. Allerdings beruft sich der Antragsgegner auf einen Verstoß gegen § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A. Nach dieser Bestimmung sollen die Angebote nur die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten. Aus dieser Vorschrift wird in Literatur und Rechtsprechung gefolgert, dass die Angebote die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten müssen. Da die Bestimmung aber, im Gegensatz zu S. 1 und S. 4 als Sollvorschrift formuliert ist, ist der Ausschluss eines Angebots, das geforderte Erklärungen nicht enthält, nicht zwingend. Ob das Fehlen derartiger Angaben das Angebot unvollständig macht und zu seinem Ausschluss führt, kann nicht generell gesagt werden, sondern richtet sich nach dem Einzelfall. Stets ist zu prüfen, ob die Nachholung solcher Angaben gegen das in § 24 Nr. 3 VOB/A festgeschriebene Nachverhandlungsverbot verstoßen würde,
vgl. Kapellmann, Messerschmidt, VOB Teile A und B, München 2003, § 21 Rdnr. 16.
Entscheidend ist, ob die fehlende Erklärung notwendig ist, um sachgerecht und ordnungsgemäß werten zu können. Hat das Fehlen geforderter Angaben oder Erklärungen keinen Einfluss auf die Eindeutigkeit des Angebotsinhalts sowie auf die Preise und damit auf den Wettbewerb, so liegt ein Ausschlussgrund nicht vor,
OLG Bremen, Beschluss vom 20. Juli 2000 - 2 Verg 1/2000, 2 Verg 1 /00 - BauR 2001,94 m.w.N.
Im vorliegenden Fall ist der Auffassung des Antragsgegners, das Angebot der Antragstellerin sei bei Ablauf der Angebotsfrist des § 18 VOB/A (nicht heilbar) unvollständig gewesen, weil das geforderte Verzeichnis über Art und Umfang der von Nachunternehmern auszuführenden Leistungen nicht beigefügt gewesen sei, nicht beizupflichten. Zutreffend ist zwar, dass die Antragstellerin in dem vom Antragsgegner vorgegebenen und von ihr benutzten Antragsvordruck die Erklärung angekreuzt hat, „Ich/wir werde(n) die in der beigefügten Aufstellung aufgeführten Leistungen an die dort bezeichneten Nachunternehmer übertragen, obwohl mein/unser Betrieb auf diese Leistungen eingerichtet ist," und mit dem handschriftlichen Zusatz „ggf. Zaunbau Pflasterarb Pflege" versehen hat, ohne den genauen Umfang der zur Übertragung vorgesehenen Arbeiten zu bezeichnen und die Nachunternehmer namentlich zu benennen. Zutreffend ist auch, dass der Antragsgegner ein berechtigtes Interesse daran hat, zu erfahren, welche Unternehmen voraussichtlich auf der Baustelle tätig werden. Das Nachunternehmerverzeichnis ist jedoch kein Bestandteil des (bindenden) Angebots. Dies ergibt sich daraus, dass der Bieter sich bei der Abgabe des Angebotes hinsichtlich der Benennung bestimmter Nachunternehmer erkennbar nicht binden will. In diesem Stadium, in dem der Bieter noch keine hinreichende Aussicht auf den Zuschlag hat, kann er noch keine konkreten Verhandlungen mit Nachunternehmern führen. Er wird daher in der Regel diejenigen Unternehmer benennen, mit denen er in ständiger Geschäftsbeziehung steht, ohne sicher sein zu können, dass diese später den Auftrag annehmen werden. Er muss deshalb die Möglichkeit haben, später gegebenenfalls einen Nachunternehmer auszuwechseln.
Hiervon ist der Antragsgegner bei seiner Ausschreibung wohl ebenfalls ausgegangen. Zwar ist in Ziff. 6 der Bewerbungsbedingungen für die Vergabe von Bauleistungen festgelegt, dass der Bieter, wenn er beabsichtigt, Teile der Leistung von Nachunternehmern ausführen zu lassen, in seinem Angebot Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und die vorgesehenen Nachunternehmer benennen muss. Jedoch heißt es in Ziffer 15.2 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen andererseits: „Der Auftragnehmer hat vor der beabsichtigten Übertragung Name, Anschrift und Berufsgenossenschaft (einschl. Mitgliedsnummer) des hierfür vorgesehenen Nachunternehmers schriftlich bekannt zu geben. Art und Umfang der Leistungen hat er bereits zum Zeitpunkt der Angebotsvorlage anzugeben." Mit dieser Formulierung hat der Antragsgegner ersichtlich auf eine namentliche Benennung der Nachunternehmer bei Angebotsabgabe verzichtet.
Dies alles verdeutlicht, dass sich bei der Angabe von Nachunternehmern um Angaben handelt, die in einer Verhandlung nach § 24 Nr. 1 VOB/A ergänzt werden können. Nach § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A darf bei Ausschreibungen der Auftraggeber nach Öffnung der Angebote bis zur Zuschlagerteilung mit einem Bieter nur verhandeln, um sich über seine Eignung, insbesondere seine technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, das Angebot selbst, etwaige Änderungsvorschläge und Nebenangebote, die geplante Art der Durchführung, etwaige Ursprungsorte oder Bezugsquellen von Stoffen oder Bauteilen und um sich über die Angemessenheit der Preise, wenn nötig durch Einsicht in die vorzulegenden Preisermittlungen (Kalkulationen), zu unterrichten.
Das Nachunternehmerverzeichnis dient der Vergabestelle zur Prüfung der Eignung des Bieters. Wenn dieser Leistungen in nicht unerheblichem Umfang an Nachunternehmer übertragen will, so hat die Vergabestelle auch die Eignung (Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit) des Nachunternehmers zu überprüfen. Dies hat die Vergabestelle aufzuklären. In diesem Rahmen ist z. B. eine Verhandlung über das Auswechseln eines Nachunternehmers nicht als unzulässige Verhandlung im Sinne des § 24 Nr. 3 VOBA anzusehen,
OLG Bremen, Beschluss vom 20. Juli 2000 a.a.O..
Darf der Anbieter Nachunternehmer nachträglich auswechseln, so kann es ihm auch nicht verwehrt sein, Nachunternehmer erst nach Angabe der Angebotsfrist namentlich zu benennen. Letztlich ist der Antragsgegner auch in dieser Weise verfahren und hat die Antragstellerin im Anschluss an den Submissionstermin um namentliche Benennung der Subunternehmer gebeten. Dem ist die Antragstellerin durch ihr Schreiben vom 15. September 2005 nachgekommen und hat für die Pflanzflächenpflege, die Wege und den Zaunbau jeweils einen Subunternehmer benannt.
Zum Wertungsausschluss führt es auch nicht, dass die Antragstellerin in ihrem Angebot Art und Umfang der von Nachunternehmern zu erbringenden Leistungen nicht verbindlich angegeben hat. Auch hierbei handelt es sich um Angaben, die in einer Verhandlung nach § 24 Nr. 1 VOB/A ergänzt werden können. Allerdings hat die Vergabestelle ein berechtigtes Interesse an der Angabe von Art und Umfang derjenigen Leistungen, welche an (einen oder mehrere) Nachunternehmer vergeben werden sollen. Denn die Vergabestelle hat die Eignung der Bieter auch dahingehend zu überprüfen, ob der Bieter sich überhaupt gewerbsmäßig mit der Ausführung der Leistungen der ausgeschriebenen Art befasst. Das kann zweifelhaft sein, wenn der Bieter für nahezu sämtliche Leistungen Nachunternehmer einsetzen will,
Indessen hat die Antragstellerin mit ihrem Angebot erklärt, welche Arbeiten sie „ggf." an Nachunternehmer vergeben will. Damit war zwar noch nicht festgelegt, welche Leistungen die Antragstellerin im Falle ihrer Beauftragung selbst, und welche Leistungen sie durch Subunternehmer erbringen würde. Die Antragstellerin hatte durch ihre Angaben jedoch einen Rahmen verbindlich vorgegeben, innerhalb dessen sie sich die Vergabe an Nachunternehmen vorbehielt. Es stand mithin fest, dass im Falle des Zuschlags jedenfalls keine weiteren als die genannten Leistungen (Zaunbau, Pflasterarbeiten, Pflege) durch Subunternehmer erbracht würden. Dem Antragsgegner wurde hiermit die Prüfung ermöglicht, ob die Antragstellerin wesentliche Teile der ausgeschriebenen Leistung selbst erbringen wollte. Eine weitergehende Festlegung der Antragstellerin im Hinblick auf die Eindeutigkeit des Angebotsinhalts war nicht geboten. Vielmehr konnten auch diese Angaben gemäß § 24 Abs. 1 VOB/A nachverhandelt werden. Ihre Angaben standen insoweit im Einklang mit Ziff. 6 der Bewerbungsbedingungen, nach deren Wortlaut der Bieter keine verbindliche Erklärung, sondern eine Absichtserklärung („Beabsichtigt der Bieter, Teile der Leistung von Nachunternehmern ausführen zu lassen...") abzugeben hat.
Schließlich kann das Angebot der Antragstellerin auch nicht deshalb unberücksichtigt bleiben, weil die Antragstellerin im Rahmen von Nachverhandlungen geforderte Aufklärungen und Angaben nicht gemacht hat. Durch ihr Schreiben vom 15. September 2005 hat die Antragstellerin, wie vom Antragsgegner gefordert, für die Pflanzflächenpflege, die Wege und den Zaunbau jeweils einen Subunternehmer namentlich benannt und nochmals ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Nachunternehmer lediglich optional für den Fall des Eintretens von zeitlichen Engpässen angemeldet würden. Die bloß optionale Benennung von Nachunternehmern für genau bezeichnete Leistungen stellt keine Weigerung geforderter Aufklärung und Angaben dar. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner die Antragstellerin aufgefordert hätte, die Angaben zur Art und Umfang derjenigen Leistungsteile, deren Ausführung durch einen Nachunternehmer erfolgen sollte, vorbehaltlos zu machen. Die Forderung an den Bieter, sich ohne Änderungsmöglichkeit verbindlich und abschließend bzgl. Art und Umfang der Ausführung von Leistungen durch Nachunternehmer festzulegen, wäre auch kaum praktikabel. So mag der Subunternehmer kurzfristig ausfallen und Ersatz nicht rechtzeitig gefunden werden, oder umgekehrt - wie im vorliegenden Falle von der Antragstellerin in den Blick genommen wurde - die Beauftragung eines Subunternehmers sich aufgrund zeitlicher Engpässe kurzfristig als notwendig erweisen. Es wäre nicht praktikabel und könnte im Einzelfall zur Gefährdung des in Auftrag gegebenen Projekts führen, wenn dem Auftragsnehmer nach Vertragsschluss generell und ausnahmslos verwehrt wäre, bestimmte Leistungen an Nachunternehmer zu übertragen, wenn diese Übertragung weder im Angebot noch in den Nachverhandlungen vorgesehen war. Der Hinweis im Antragsvordruck, dass nach Vertragsschluss mit einer Zustimmung zur Übertragung von Leistungen an Nachunternehmer nicht gerechnet werden kann, trägt einerseits dem Interesse der Vergabestelle am Schutz vor der überraschenden Übertragung von Leistungen nach Vertragsschluss auf Nachunternehmer, andererseits aber auch dem Interesse des Antragsgegners an einer problemlosen Abwicklung des Auftrags Rechnung. Die gewählte Formulierung zeigt, dass eine nachträgliche Übertragung nicht in jedem Einzelfall ausgeschossen sein soll. Dass durch die Beauftragung von Subunternehmern keine Wettbewerbsverzerrung entsteht, wird durch die vom Auftragnehmer abzugebende Tariftreueerklärung gesichert. Wenn die Antragstellerin die Vergabe an Nachunternehmer nicht plant, andererseits jedoch aus Gründen der äußersten Vorsicht sich die Vergabe einzeln benannter Leistungen an Nachunternehmer vorbehält, darf ihr dies nicht zum Nachteil gereichen.
Der erforderliche Anordnungsgrund ist ebenfalls glaubhaft gemacht. Da die Zuschlagsfrist (vgl. § 19 VOB/A) am morgigen Donnerstag, den 13. Oktober 2005 endet, und der Antragsgegner zu erkennen gegeben hat, dass er beabsichtigt, unmittelbar nach Ablauf der Frist den Zuschlag zu erteilen - der Auftragsvorgang befindet sich bereits zwecks Unterschrift im Umlauf - muss die Antragstellerin bei einem Abwarten einer Hauptsacheentscheidung unzumutbare Nachteile befürchten. Es droht die Erteilung des Zuschlags ohne Berücksichtigung ihres Angebots und mithin die Vernichtung etwaiger Primäransprüche.
Der Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung stellt keine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache dar, da die Antragstellerin anderweitig keinen effektiven Rechtsschutz zu erlangen vermag.
Ein milderes Mittel als die vom Gericht erlassene Anordnung ist nicht ersichtlich. Die vorläufige Untersagung der weiteren Durchführung des Vergabeverfahrens würde den Antragsgegner ungleich härter belasten. Durch die von der Kammer getroffene Regelung wird der Antragsgegner weder an der Erteilung eines Zuschlags gehindert, noch zur Erteilung eines Zuschlags an einen bestimmten Anbieter verpflichtet.
Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 2 GKG i.d.F. des KostRMoG vom 05.05.2004 erfolgt. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist nicht die Frage, ob die Antragstellerin den Zuschlag für die auszuführenden Bauleistungen erhält, sondern lediglich die Frage ist, ob das Angebot der Antragstellerin im Vergabeverfahren durch die Antragsgegnerin zuzulassen ist. Die wirtschaftliche Bedeutung der Sache für die Antragstellerin ist mithin nicht mit einer konkreten Summe zu beziffern. Die Kammer hält es aus diesem Grund für ausreichend und sachgerecht, den Auffangwert in Ansatz zu bringen, wobei im Hinblick darauf, dass die Hauptsache vorweggenommen wird, eine Halbierung dieses Wertes - wie sonst im einstweiligen Anordnungsverfahren üblich - nicht angemessen erscheint.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 45, 123 Abs. 2 VwGO
§§ 52 Nr. 5 VwGO
§§ 53 Abs. 1 KrO NRW, 25 GemHVO, §§ 1, 3 VOB/A
§§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 100 GWB
§ 127 GWB
§ 18 VOB/A
§ 19 VOB/A
§ 40 Abs. 1 VwGO
§
123 Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3
VwGO
§ 21 Nr.
1 Abs. 1 S. 3 VOB/A
§ 24 Nr. 3 VOB/A
§ 24 Nr. 1 VOB/A
§ 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A
§ 24 Abs. 1 VOB/A
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art.
3 GG
Art. 3 GG
Art. 19 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: DVBl 2005,
988
NJW 2005, 40, 42
15 E 1188/05
7 B 10356/05
12 L 2120/04
4 O 266/03
2 Verg 1/20