Landgericht Berlin (Berlin, )
Urteil vom 2023-03-02, Aktenzeichen 16 O 21/19 Kart
ECLI: ECLI:DE:LGBE:2023:0302.16O21.19KART.00

Tenor:
Orientierungssatz
Zitierung zu Leitsatz 5: Abgrenzung EuGH, Urteil vom 22. Juni 2022 - C-267/20.(Rn.500)
1. Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin zu 2) 218.069,59 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus
7.096,08 € seit dem 30. April 2012
6.405,58 € seit dem 31. Mai 2012
6.862,75 € seit dem 30. Juni 2012
6.682,69 € seit dem 31. Juli 2012
6.583,67 € seit dem 31. August 2012
6.173,06 € seit dem 30. September 2012
6.152,29 € seit dem 31. Oktober 2012
7.243,41 € seit dem 30. November 2012
7.684,51 € seit dem 31. Dezember 2012
9.381,90 € seit dem 31. Januar 2013
7.598,22 € seit dem 28. Februar 2013
6.531,57 € seit dem 31. März 2013
7.211,58 € seit dem 30. April 2013
6.850,06 € seit dem 31. Mai 2013
6.241,51 € seit dem 30. Juni 2013
6.190,26 € seit dem 31. Juli 2013
6.624,07 € seit dem 31. August 2013
5.925,25 € seit dem 30. September 2013
6.706,66 € seit dem 31. Oktober 2013
7.135,37 € seit dem 30. November 2013
7.512,53 € seit dem 31. Dezember 2013
9.684,55 € seit dem 31. Januar 2014
7.209,35 € seit dem 28. Februar 2014
6.658,28 € seit dem 31. März 2014
6.750,67 € seit dem 30. April 2014
6.303,58 € seit dem 31. Mai 2014
6.413,16 € seit dem 30. Juni 2014
5.879,89 € seit dem 31. Juli 2014
5.899,39 € seit dem 31. August 2014
5.359,96 € seit dem 30. September 2014
6.526,23 € seit dem 31. Oktober 2014 sowie aus
6.591,51 € seit dem 30. November 2014
zu zahlen.
2. Im Übrigen werden die Klagen abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten haben die Klägerin zu 1) zu 73%, die Klägerin zu 2) zu 25% und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 2% zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten haben die Klägerin zu 1) 73% und die Klägerin zu 2) 25% zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 2) haben die Beklagten als Gesamtschuldner 7% zu tragen. Im Übrigen haben die Parteien ihre Kosten selbst zu tragen.
4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerinnen begehren von den Beklagten Kartellschadensersatz im Zusammenhang mit der Festsetzung eines vermeintlich einheitlichen Händlerentgelts für die Teilnahme am electronic-cash-System.
Die Klägerin zu 1) verantwortet im Konzernverbund der Deutschen Bahn AG (DB) den Vertrieb von Fahrkarten, außer für den Sylt Shuttle Autozug und die S-Bahn Berlin GmbH. Sie macht im vorliegenden Verfahren Ansprüche aus eigenem Recht und aus abgetretenem Recht der DB Fernverkehr AG (bezüglich des Sylt Shuttle), der DB Gastronomie GmbH und der S-Bahn Berlin GmbH geltend.
Die Klägerin zu 2) ist ein großes deutsches Logistik- und Postunternehmen.
Bei dem Beklagten zu 1), unter dessen Mitgliedern sich Großbanken, Regionalbanken, Privatbankiers und Auslandsbanken befinden, dem Beklagten zu 2), dem Beklagten zu 3) und dem Beklagten zu 4) handelt es sich um als eingetragene Vereine organisierte Verbände der deutschen Kreditinstitute, die zur Deutschen Kreditwirtschaft zusammengeschlossen sind.
Im Jahr 1990 schlossen drei Spitzenverbände der deutschen Kreditwirtschaft, nämlich die Beklagten zu 1), zu 2) und zu 3) sowie die Deutsche Bundespost POSTBANK, an deren Stelle 1994 als vierter Spitzenverband der deutschen Kreditwirtschaft der Beklagte zu 4) trat, eine „Vereinbarung über ein institutsübergreifendes System zur bargeldlosen Zahlung an automatisierten Kassen (electronic-cash-System)“. Diese Vereinbarung (folgend: electronic-cash-Vertragswerk) umfasst die sog. electronic-cash-Vereinbarung und Anlagen, darunter u.a. den sog. Netzbetreibervertrag und die sog. Händlerbedingungen.
Ziffer 7 der electronic-cash-Vereinbarung lautet auszugsweise:
„Der Anschluss der Handels- und Dienstleistungsunternehmen („Unternehmen“), die electronic cash-Terminals zur bargeldlosen Zahlung einsetzen wollen, erfolgt auf der Grundlage der beigefügten „Bedingungen der Deutschen Kreditwirtschaft für die Teilnahme am electronic cash-System“ (...).“
Ziffer 5 dieser sog. Händlerbedingungen lautet auszugsweise:
„Für den Betrieb des electronic cash-Systems und die Genehmigung der electronic cash-Umsätze in den Autorisierungssystemen der Kreditwirtschaft wird dem Unternehmen
- für electronic cash-Umsätze bis 50,-- DM jeweils ein Entgelt in Höhe von 0,15 DM pro Umsatz,- für electronic cash-Umsätze über 50,-- DM jeweils ein Entgelt in Höhe von 0,3% des electronic cash-Umsatzes
berechnet (...) Das Entgelt wird für das Unternehmen von dem Netzbetreiber ermittelt und über diesen an die kartenausgebenden Kreditinstitute abgeführt.“
Ziffer 7 der electronic-cash-Vereinbarung lautet mit Bezug hierauf auszugsweise:
„... Abweichend von dem in Nr. 5 der Bedingungen genannten Entgelt wird an Tankstellen bei electronic cash-Umsätzen bis 100,-- DM jeweils ein Entgelt von 0,2%, mindestens aber 0,08 DM berechnet.“
Mit der Einführung des Euro wurde das Mindestentgelt an Tankstellen auf 0,04 € bis zu einem Umsatz in Höhe von 51,13 € und für andere kartenakzeptierende Unternehmen auf 0,08 € bis zu einem Umsatz in Höhe von 25,56 € festgesetzt.
In dem Beschluss des Bundeskartellamts vom 8. April 2014 - B4-9/11 - (folgend auch: girocard-Entscheidung) wird in Rn. 2 hierzu ausgeführt, dass seit dem 1. Januar 2013 das electronic-cash-Vertragswerk dahin verändert worden ist, dass hinsichtlich der Händlerentgelte klargestellt wird, dass es Zahlungsdienstleistern und Unternehmen unbenommen bleibt, abweichende Vereinbarungen zu treffen.
Ziffer 2 der Händlerbedingungen lautet auszugsweise:
„An den electronic cash-Terminals des Unternehmens sind die von deutschen Kreditinstituten und der Deutschen Bundespost POSTBANK (kartenausgebende Kreditinstitute) emittierten ec-Karten (...) zu Barzahlungspreisen und -bedingungen zu akzeptieren.“
In der girocard-Entscheidung des Bundeskartellamts wird hierzu in Rn. 2 ausgeführt, dass das Verbot, für Zahlungen mit der girocard einen Aufschlag zu verlangen, seit dem 1. Januar 2013 durch eine neue Regel ersetzt wurde, die solche Aufschläge zulässt, soweit diese angemessen und an den tatsächlichen Kosten des Händlers ausgerichtet sind.
Ziffer 11 der Händlerbedingungen lautet auszugsweise:
„Das Unternehmen hat auf das electronic cash-System mit dem zur Verfügung gestellten Logo deutlich hinzuweisen. Dabei darf das Unternehmen ein Kreditinstitut oder eine Kreditinstitutsgruppe werblich nicht herausstellen.“
Wegen weiterer Einzelheiten des electronic-cash-Vertragswerks wird auf die Sonderbeilage Nr. 1/1994 der Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht (WM), dort S. 16 ff. verwiesen.
Das electronic-cash-Vertragswerk wurde im Januar 1990 beim Bundeskartellamt nach § 102 GWB in der Fassung vom 20. Februar 1990 angemeldet. Das Bundeskartellamt widersprach dem electronic-cash-Vertragswerk nicht, was am 23. April 1990 im Bundesanzeiger bekannt gemacht wurde.
Das electronic-cash-Vertragswerk wurde am 25. August/6. September 1994 bei der Europäischen Union angemeldet. Diese hatte keine Einwände gegen die Regelungen.
Mit dem electronic-cash-Vertragswerk als vertraglicher Grundlage wurde dann Ende 1990 flächendeckend in der Bundesrepublik Deutschland das sog. electronic-cash-Verfahren eingeführt. Bei diesem Verfahren handelt es sich um ein Debitkartensystem, mit dem im stationären Handel am Ort der Leistungserbringung, dem sog. point of sale (folgend nur: POS), mit der girocard (früher: ec-Karte) bargeldlos gezahlt werden kann.
Im Rahmen des electronic-cash-Verfahrens wird, nachdem der Inhaber der girocard seine Geheimzahl (folgend nur: PIN) in das Terminal am POS eingegeben hat, im Fall einer Online-Autorisierung an die von den vier Spitzenverbänden der deutschen Kreditwirtschaft, den Beklagten zu 1) bis 4), betriebenen Kopfstellen eine Autorisierungsanfrage gerichtet. Im Rahmen einer Offline-Autorisierung wird der auf der girocard hinterlegte Verfügungsrahmen überprüft. Wird der Transaktionsbetrag autorisiert, erklärt das kartenausgebende Kreditinstitut damit gegenüber dem die girocard akzeptierenden Unternehmen (folgend auch: Händler), den autorisierten Betrag zu begleichen. Das Konto des Inhabers der girocard wird dann im Zuge der Abwicklung des Zahlungsverkehrs unmittelbar belastet und das kartenakzeptierende Unternehmen erhält eine Gutschrift.
An das electronic-cash-System wird der Händler über einen von ihm auszuwählenden Netzbetreiber angebunden. Die vom Händler geschuldeten Händlerentgelte werden von den Netzbetreibern ermittelt, eingezogen und an die Kopfstellen der vier Spitzenverbände der deutschen Kreditwirtschaft weitergeleitet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des electronic-cash-Verfahrens wird auf die Rnrn. 37 ff. der girocard-Entscheidung des Bundeskartellamts verwiesen.
Neben dem electronic-cash-Verfahren gibt es noch ein weiteres auf der Verwendung der girocard aufbauendes Kartenzahlungssystem, das elektronische Lastschriftverfahren (folgend nur: ELV), das von den Netzbetreibern angeboten wird.
In diesem Verfahren werden die Kontonummer und die Bankleitzahl aus der girocard ausgelesen. Aus diesen Daten wird eine Lastschrift erzeugt. Durch seine Unterschrift ermächtigt der Inhaber der girocard den Händler, die Lastschrift bei seiner Bank einzureichen und weist zugleich seine Bank an, sein Konto mit dem Gegenwert zu belasten. Die Bank hat das Recht, Lastschriften bei fehlender Kontodeckung abzulehnen. Der Karteninhaber hat die Möglichkeit, der Lastschrift zu widersprechen.
Um das Risiko des Zahlungsausfalls für den Händler zu verringern, wurden von den Netzbetreibern Verfahren entwickelt, die beispielshalber den Abgleich mit Sperrdateien und Berechnungen zum Ausfallrisiko aufgrund abstrakter Kriterien vorsehen. Es gibt auch ELV-Angebote, die die Übernahme des Ausfallrisikos vorsehen, z.B. durch den Ankauf von Rücklastschriften im Fall des Ausfalls einer Lastschrift. Teilweise wird von den Netzbetreibern auch das Forderungsmanagement angeboten. Ergänzend wird auf die Rnrn. 44 ff. der girocard-Entscheidung des Bundeskartellamts Bezug genommen.
Das Bundeskartellamt unterrichtete die vier Spitzenverbände der deutschen Kreditwirtschaft mit Schreiben vom 14. Januar 2011 über die Einleitung eines Verfahrens, dessen Gegenstand die gemeinsame Festlegung des Händlerentgelts war. Das Verfahren wurde durch die bereits erwähnte girocard-Entscheidung des Bundeskartellamts vom 8. April 2014 abgeschlossen, mit der die dort einzeln aufgeführten Verpflichtungszusagen der vier Spitzenverbände der deutschen Kreditwirtschaft gemäß § 32b Abs. 1 S. 1 GWB für verbindlich erklärt wurden. Danach verpflichteten sich die Beklagten zu 1) bis 4) im Wesentlichen dazu, die im electronic-cash-Vertragswerk gemeinsam festgelegten Entgelte zum 1. November 2014 aufzuheben und unter Ausschöpfung der vertraglichen Rechte aus der electronic-cash-Vereinbarung eine entsprechende Abrechnung der Entgelte mit Wirkung zum 1. November 2014 zu beenden. Darüber hinaus verpflichteten sie sich, die electronic-cash-Vereinbarung zum 1. November 2014 dahin zu ändern, dass die Abrechnung von inländischen electronic-cash-Transaktionen nur noch auf Basis der mit dem jeweiligen kartenausgebenden Zahlungsdienstleister vereinbarten Entgelte erfolgen darf. Das Bundeskartellamt begründete die Entscheidung u.a. damit, dass es nach vorläufiger Beurteilung davon ausgehe, dass die von den vier Spitzenverbänden der deutschen Kreditwirtschaft getroffene Vereinbarung einheitlicher, von der kartenakzeptierenden Stelle an den Emittenten der girocard zu entrichtender Entgeltsätze für electronic-cash-Transaktionen im electronic-cash-Vertragswerk gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB verstoße und die angebotenen Verpflichtungszusagen geeignet und erforderlich seien, die nach vorläufiger Beurteilung gegen die Vereinbarung eines einheitlichen Händlerentgelts bestehenden Bedenken der Beschlussabteilung auszuräumen. Zur Ergänzung wird auf die genannte girocard-Entscheidung des Bundeskartellamts verwiesen.
Die Klägerinnen nahmen mindestens seit 2001 am electronic-cash-System teil.
Die Klägerinnen sind der Ansicht, ihnen stehe gegen die Beklagten ein Anspruch auf Schadensersatz zu. Die Abstimmung des Händlerentgelts verstoße gegen das Kartellverbot gemäß Art. 101 AEUV und § 1 GWB bzw. gegen deren Vorgängervorschriften. Die Klägerinnen verweisen ergänzend auf den Beschluss des Bundeskartellamts vom 8. April 2014 - B4-9/11 -, den sie als Anlage K 1 vorgelegt haben. Die von ihnen, den Klägerinnen, entrichteten Händlerentgelte seien aufgrund dieser Preisabsprache höher gewesen als sie es ohne Preisabsprache gewesen wären. Aus dem Unterschiedsbetrag ergebe sich der zu ersetzende Schaden. Zur Untermauerung ihres Schadens nimmt die Klägerin zu 1) Bezug auf die als Anlagen K 2a, K 24a und K 43 und die Klägerin zu 2) auf die als Anlagen K 2b und K 24b vorgelegten Privatgutachten.
Darüber hinaus gilt hinsichtlich der Klägerin zu 1):
An rund 7000 durch die Klägerin zu 1) betriebenen Fahrkartenautomaten sowie in deren ca. 400 Reisezentren und Reisebüros können Kunden Fahrkarten von der Klägerin zu 1) erwerben und mit der Girocard bezahlen.
Girocard-Zahlungen können auch bei drei weiteren DB-Konzerngesellschaften erbracht werden, nämlich
- der DB Gastronomie GmbH für das Aufladen von Bezahlkarten in den Kantinen des DB-Konzerns
- der DB Autozug GmbH bzw. der DB Fernverkehr AG für Fahrkarten für das Sylt Shuttle
- der S-Bahn Berlin GmbH für deren Fahrkarten.
Die Klägerin zu 1) ist gleichzeitig Netzbetreiberin im electronic-cash-System für weitere Gesellschaften des DB-Konzerns. Nur die S-Bahn Berlin GmbH hat andere Netzbetreiber - nicht die Klägerin zu 1) - zur Durchführung von electronic-cash-Transaktionen eingesetzt.
Die Klägerin zu 1) behauptet, die DB Autozug GmbH sei 2013 auf die DB Fernverkehr AG verschmolzen worden.
Die Klägerin zu 1) behauptet, sie habe im Konzernverbund für die DB Gastronomie GmbH und die DB Autozug GmbH bzw. die DB Fernverkehr AG bezüglich des Sylt Shuttle anfallende Händlerentgelte entrichtet. Sie habe die Händlerentgelte diesen Gesellschaften aber im Rahmen von Leistungsvereinbarungen weiterberechnet, der DB Gastronomie GmbH jedoch erst ab 2010. Um Klarheit zu schaffen, hätten die beiden Unternehmen etwaige ihnen selbst zustehende Schadensersatzansprüche wegen des girocard-Kartells an die Klägerin zu 1) abgetreten, nämlich die DB Fernverkehr AG am 12. September 2018 und die DB Gastronomie GmbH am 2. Oktober 2018.
Die Klägerin zu 1) behauptet, die Vertretungsbefugnis des einen Unterzeichners der Abtretungsvereinbarung auf Seiten der DB Gastronomie GmbH ergebe sich aus einer ihm am 25. April 2018 erteilten Handlungsvollmacht. Ferner habe einer der Geschäftsführer der DB Gastronomie GmbH diesen Unterzeichner telefonisch bevollmächtigt, für ihn zu unterzeichnen.
Die Klägerin zu 1) behauptet schließlich, die S-Bahn Berlin GmbH habe etwaige ihr zustehende Schadensersatzansprüche wegen des girocard-Kartells am 22. Oktober 2018 an die Klägerin zu 1) abgetreten.
Die Klägerin zu 1) macht Ansprüche der DB Fernverkehr AG bezüglich des Sylt Shuttle primär aus abgetretenem Recht, hilfsweise aus eigenem Recht geltend. Bezüglich der bei der DB Gastronomie GmbH angefallenen Entgelte macht die Klägerin zu 1) bis 2009 entstandene Ansprüche primär aus eigenem Recht, hilfsweise aus abgetretenem Recht, und seit 2010 entstandene Ansprüche nur aus abgetretenem Recht geltend. Ansprüche der S-Bahn Berlin GmbH macht sie ebenfalls nur aus abgetretenem Recht geltend.
Die Klägerin zu 1) hat zunächst mit der Klage vom 28. Dezember 2018 Kartellschadensersatz in Höhe von 17.045.815,69 € begehrt, wovon ein Betrag von 16.510.614,06 € auf die Klägerin zu 1) und die Zedentinnen DB Gastronomie GmbH und DB Fernverkehr AG (bezüglich des Sylt Shuttle) kumuliert und ein Betrag von 535.201,63 € auf die S-Bahn Berlin GmbH entfielen. Mit Schriftsatz vom 13. Juni 2019 hat die Klägerin zu 1) die Klage teilweise in Höhe von 4.058.909,79 € zurückgenommen, nämlich bezüglich des Teils des Schadens, der auf Transaktionen mit girocards entfällt, die von den im Beklagten zu 2) organisierten genossenschaftlichen Banken herausgegeben wurden, oder die über den DG Verlag als Entgeltkopfstelle des Beklagten zu 2) abgewickelt worden sind. Mit Schriftsatz vom 5. August 2020 hat die Klägerin zu 1) die Klage außerdem teilweise in Höhe von 1.185.257,77 € für erledigt erklärt, nämlich in Bezug auf Ansprüche, die bis zum 3. April 2005 entstanden sind. Die Beklagten zu 1) und zu 3) haben sich der teilweisen Erledigungserklärung in der Folge angeschlossen. Seitdem macht die Klägerin zu 1) insgesamt noch Schadensersatzansprüche in Höhe von 11.801.648,13 € für den Zeitraum vom 4. April 2005 bis 2015 geltend. Durch die Bezugnahme auf das als Anlage K 43 vorgelegte, aber nicht unterschriebene Gutachten vom 11. November 2022 in der mündlichen Verhandlung am 21. November 2022 hat die Klägerin zu 1) die Schadensersatzansprüche sich selbst und ihren drei Zedentinnen wie folgt zugeordnet:
Klägerin zu 1) (2008/09 einschl. DB Gastronomie GmbH): 11.307.120,77 €
DB Gastronomie GmbH (2010-2015): 62.419,47 €
Sylt Shuttle: 87.109,03 €
S-Bahn Berlin GmbH: 344.998,86 €
Die Klägerin zu 1) beantragt,
die Beklagten zu 1) und 3) zu verurteilen, an die Klägerin zu 1) als Gesamtschuldner 11.801.648,13 € zuzüglich vorgerichtlicher Zinsen in Höhe von 4.665.474,84 € und zuzüglich weiterer Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 11.801.648,13 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
Die Beklagten zu 1) und zu 3) beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten zu 1) und zu 3) meinen, die Klägerin zu 1) sei nicht aktivlegitimiert. Sie wenden ein, die Klägerin zu 1) werde beim Vertrieb von Fahrkarten nicht in eigenem Namen und auf eigene Rechnung tätig. Sie behaupten, die Verkehrsunternehmen und Verkehrsverbünde, in deren Namen und auf deren Rechnung die Klägerin zu 1) Fahrkarten bzw. Beförderungsverträge vermittele, trügen etwa anfallende electronic-cash-Entgelte selbst.
Die Beklagten zu 1) und zu 3) meinen auch, die Abtretungen der Zedentinnen an die Klägerin zu 1) seien in zeitlicher Hinsicht und hinsichtlich der Person des Schuldners zu unbestimmt. Sie bestreiten Identität und Vertretungsbefugnis der zeichnenden Personen, insbesondere bei der DB Gastronomie GmbH. Ferner seien die Abtretungen unwirksam, da eine Registrierung der Klägerin zu 1) nach § 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 RDG fehle.
Hinsichtlich der Klägerin zu 2) gilt:
Die Klägerin zu 2) ist aus dem Teilsondervermögen Deutsche Bundespost POSTDIENST hervorgegangen. Die Unternehmenshistorie der Klägerin zu 2) und ihr Verhältnis zur Postbank, welche im Mai 1990 das electronic-cash-Vertragswerk mit unterzeichnet hat, stellt sich wie folgt dar:
Durch das am 1. Juli 1989 in Kraft getretene Poststrukturgesetz (PostStruktG) wurde die damalige Deutsche Bundespost in drei Teilsondervermögen aufgeteilt, die Deutsche Bundespost POSTDIENST, die Deutsche Bundespost POSTBANK und die Deutsche Bundespost TELEKOM. Sie werden in dem PostStruktG als die drei Unternehmen der Deutschen Bundespost bezeichnet. Mit dem Postumwandlungsgesetz von 1994 (PostUmwG) wurden die drei Unternehmen in drei Aktiengesellschaften umgewandelt, die Deutsche Post AG, die Deutsche Postbank AG und die Deutsche Telekom AG.
Im Jahr 1999 übernahm die Klägerin zu 2) die Deutsche Postbank AG als Tochtergesellschaft von der Bundesrepublik Deutschland. Beide Unternehmen blieben eigenständig, ein Gewinnabführungsvertrag bestand nicht. Im Jahr 2009 wurde die Postbank von der Deutschen Bank übernommen.
Bei der Klägerin zu 2) können Kunden seit 2001 in Filialen Waren und Dienstleistungen der Klägerin zu 2) mittels der girocard im electronic-cash-Verfahren bezahlen.
Jedenfalls seit 2006 betreibt die Klägerin zu 2) bis auf wenige Ausnahmen keine eigenen Filialen mehr. Waren und Dienstleistungen der Klägerin zu 2) werden seitdem in Partner- und Postbank-Filialen vertrieben. In Partnerfilialen vertreibt die Klägerin zu 2) ihre Waren und Dienstleistungen nach dem Shop-in-Shop-Prinzip. Die Partnerfilialen werden personell und organisatorisch durch unabhängige Kaufleute, zum Beispiel Supermarkt-Inhaber, betrieben. Die Postbank-Filialen wurden bis Mai 2018 von der Deutschen Postbank AG betrieben. Kunden bezahlen dort die Produkte der Klägerin zu 2) und der Filialbetreiberin an einem Terminal. Nach März 2012 hat die Klägerin zu 2) - gemäß ihrer Klarstellung im Termin zur mündlichen Verhandlung - keine in Postbankfilialen anfallenden electronic-cash-Händlerentgelte mehr getragen.
Die Klägerin zu 2) behauptet, sie habe die in den von ihr vorgelegten Anlagen K 2b und K 2c ausgewiesenen electronic-cash-Händlerentgelte entrichtet.
Die Klägerin zu 2) behauptet, in ihren Partnerfilialen würden die Kunden die Produkte der Klägerin zu 2) mittels ihrer girocard im electronic-cash-Verfahren an eigenen Kartenlesegeräten (Terminals) der Klägerin zu 2) bezahlen. Die technischen Kosten und die Transaktionskosten dafür trage die Klägerin zu 2). Die Waren der Filialbetreiber würden an separaten Terminals der Ladeninhaber bezahlt, die dafür die Kosten trügen.
Die Klägerin zu 2) behauptet, die Terminals in den Postbank-Filialen seien solche der Klägerin zu 2). Soweit ein Kunde auch Dienstleistungen der Filialbetreiberin an dem Terminal mittels der girocard bezahle, werde der entsprechende Umsatz an die Filialbetreiberin weitergeleitet. Die Kosten für die Abwicklung der Zahlung (insbesondere das Händlerentgelt) trügen die Klägerin zu 2) und die Filialbetreiberin in Abhängigkeit davon, wessen Waren oder Dienstleistungen in welcher Höhe die Abwicklungskosten verursacht hätten.
Die Klägerin zu 2) hat zunächst mit der Klage vom 28. Dezember 2018 Kartellschadensersatz in Höhe von 3.085.361,83 € begehrt. Mit Schriftsatz vom 5. August 2020 hat die Klägerin zu 2) die Klage teilweise in Höhe von 131.772,52 € für erledigt erklärt in Bezug auf Ansprüche, die bis zum 3. April 2005 entstanden sind. Die Beklagten haben sich der teilweisen Erledigungserklärung in der Folge angeschlossen. Nunmehr macht die Klägerin zu 2) noch Schadensersatzansprüche in Höhe von 2.953.589,31 € für den Zeitraum vom 4. April 2005 bis November 2015 geltend.
Die Klägerin zu 2) beantragt,
die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin zu 2) als Gesamtschuldner 2.953.589,31 € zuzüglich vorgerichtlicher Zinsen in Höhe von 1.407.323,40 € und zuzüglich weiterer Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.953.589,31 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
Die Beklagten behaupten, die Klägerin zu 2) sei selbst an dem von ihr so bezeichneten girocard-Kartell beteiligt gewesen. Ihre Rechtsvorgängerin, die Deutsche Bundespost, sei in den 1980er Jahren maßgeblich an Konzeption, Entwicklung und Errichtung des electronic-cash-Systems beteiligt gewesen und habe es mit geprägt.
Die Beklagten behaupten ferner, als Muttergesellschaft der Postbank AG habe die Klägerin zu 2) zu den größten Profiteuren des etwaigen Kartellrechtsverstoßes gehört. Die Klägerin zu 2) habe ihre Anteile an der Postbank AG erst zwischen 2009 und 2012 in mehreren Schritten verkauft. Der Beklagte zu 4) meint, nach den von den Unionsgerichten entwickelten Grundsätzen zur Haftung des Mutterkonzerns für Kartellverstöße ihrer Tochtergesellschaften sei die Klägerin zu 2) auch selbst für etwaige Schäden aus dem angeblichen girocard-Kartell verantwortlich.
Für beide Klägerinnen gilt:
Die Beklagten erheben die Einrede der Verjährung.
Die Beklagten halten die Klage bereits dem Grunde nach für nicht begründet. Sie sind der Ansicht, dass ein Kartellverstoß gar nicht vorliege. Sie machen u.a. geltend, dass zwischen den die girocards ausgebenden Kreditinstituten schon kein Wettbewerbsverhältnis bestehe, das beschränkt werden könne, weil für jeden Kartenemittenten ein einzelner sachlich relevanter Markt anzunehmen sei. Zudem seien anders als von der Klägerin angenommen keine einheitlichen Entgelte festgesetzt worden, sondern nur eine Entgeltobergrenze, um überhöhten Entgeltvereinbarungen entgegenzuwirken. Jedenfalls scheide die Annahme einer Wettbewerbsbeschränkung nach dem Arbeitsgemeinschaftsgedanken oder aber unter dem Aspekt der kartellrechtlich zulässigen Nebenanrede aus. Europäisches Kartellrecht sei nicht anwendbar, weil eine Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels nicht vorliege. Jedenfalls aber seien die Regelungen des electronic-cash-Vertragswerkes vom Kartellverbot freigestellt gewesen. Die Beklagten sehen auch nicht, dass sie das für einen Schadensersatzanspruch erforderliche Verschulden treffe, zumindest hätten sie einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlegen.
Die Beklagten treten auch der Annahme der Klägerinnen entgegen, ihnen sei ein Schaden entstanden. Zumindest wäre ein etwaigenfalls kartellrechtswidrig überhöhtes Entgelt vollständig weitergewälzt worden.
Im Übrigen verweisen die Beklagten zur Unterstützung ihres Vortrags auf die von ihnen als Anlagen BdB 5, BdB 6, BVR 1, OPP 5, VÖB 1, BdB 93, BVR 25 und VÖB 21 vorgelegten Privatgutachten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf deren Schriftsätze nebst Anlagen, das Protokoll der mündlichen Verhandlung sowie auf den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Die Klage der Klägerin zu 2) ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet.
I. Die Klage der Klägerin zu 2) ist zulässig.
II. Die Klägerin zu 2) hat gegen die Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz, soweit ihr aus der Zahlung von electronic-cash-Händlerentgelten im Zeitraum von März 2012 bis einschließlich Oktober 2014 ein Schaden entstanden ist, nebst darauf entfallende Zinsen. Darüber hinausgehende Ansprüche der Klägerin zu 2) sind nicht dargetan und teilweise außerdem verjährt.
1. Die Klägerin zu 2) hat in der Hauptsache gegen die Beklagten als Gesamtschuldner einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 218.069,59 € aus § 33 Abs. 3 S. 1, Abs. 1 S. 1 GWB 2005.
a) Die Klägerin zu 2) ist aktivlegitimiert.
Der Einwand der Beklagten, die Klägerin zu 2) könnte aufgrund ihrer Verbindungen mit der Postbank selbst als Beteiligte oder Profiteurin des Kartells anzusehen sein, hindert nicht die Anspruchsberechtigung der Klägerin zu 2).
Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob die Klägerin zu 2) als Rechtsnachfolgerin des früheren Teilsondervermögens Deutsche Bundespost POSTDIENST dafür verantwortlich gehalten werden kann, dass das frühere Teilsondervermögen Deutsche Bundespost POSTBANK im Mai 1990 das electronic-cash-Vertragswerk mitunterzeichnete und dadurch das electronic-cash-System mit ins Leben rief. Es kann ferner dahinstehen, ob die Klägerin zu 2) als zeitweilige Muttergesellschaft der Deutschen Postbank AG gemäß der Rechtsprechung des EuGH selbst als für den Kartellverstoß verantwortliches „Unternehmen“ im Sinne von Art. 101 AEUV anzusehen ist (vgl. EuGH, 14. März 2019 - C-724/17 - Skanska Industrial Solutions, Rn. 42 ff.). Denn auch wenn die Klägerin zu 2) für Kartellschäden aus dem girocard-Kartell haften sollte, können ihr gleichzeitig als Kartellgeschädigter Schadensersatzansprüche zustehen.
b) Die Beklagten haften der Klägerin zu 2) dem Grunde nach gemäß § 33 Abs. 3 S. 1, Abs. 1 S. 1 GWB 2005 auf Schadensersatz.
aa) Zum Schadensersatz ist nach § 33 Abs. 3 S. 1 GWB 2005 verpflichtet, wer einen Verstoß nach § 33 Abs. 1 GWB 2005 vorsätzlich oder fahrlässig begeht. Gemäß § 33 Abs. 1 GWB 2005 ist derjenige, der gegen eine Vorschrift des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder gegen Art. 101, 102 AEUV (bzw. die inhaltsgleichen Art. 81, 82 EGV) verstößt, dem Betroffenen zur Beseitigung und gegebenenfalls zur Unterlassung verpflichtet.
bb) Die Beklagten haben mit der Festlegung eines einheitlichen Händlerentgelts, die in dem von ihnen vereinbarten electronic-cash-Vertragswerk enthalten ist, gegen Art. 101 AEUV verstoßen.
aaa) Art. 101 Abs. 1 AEUV verbietet den Abschluss von Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezwecken oder bewirken.
bbb) Die Kammer muss eine eigene Entscheidung über die Haftung dem Grunde nach der Beklagten treffen. Die girocard-Entscheidung des Bundeskartellamtes vom 8. April 2014 bindet die Kammer nicht.
Die girocard-Entscheidung des Bundeskartellamtes vom 8. April 2014 ist ein Beschluss gemäß § 32b GWB. Damit werden die Verpflichtungszusagen der an dem Verwaltungsverfahren des Bundeskartellamts beteiligten Verbände der Deutschen Kreditwirtschaft für verbindlich erklärt.
Bei der Beendigung des Kartellverwaltungsverfahrens durch eine bestandskräftige Entscheidung der Kartellbehörde sieht § 33b GWB (früher: § 33 Abs. 4 GWB) zwar eine Bindungswirkung an die im Verfahren getroffenen Feststellungen zu Gunsten des Kartellgeschädigten in dessen Schadensersatzprozess vor. Hierdurch soll nach der Begründung zur 7. GWB-Novelle, mit der diese Bestimmung Eingang in das Gesetz gefunden hat, die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen erleichtert werden (vgl. BT-Drs. 15/3640, S. 35).
Diese Vorschrift ist jedoch im Bereich von § 32b GWB nicht anwendbar, da die Kartellbehörde, indem sie die Verpflichtungszusage für verbindlich erklärt, gerade keine endgültige Aussage darüber trifft, ob ein Kartellverstoß vorlag oder nicht. Der Geschädigte ist daher gehalten, in einem solchen Fall die für die Darlegung und den Nachweis eines Kartellverstoßes erforderlichen Tatsachen und Beweise selbst zusammenzutragen (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 2015 - KVR 55/14 - Trinkwasserpreise, Rn. 22, juris).
ccc) Die Beklagten sind Normadressaten des Art. 101 AEUV.
Denn zum einen sie sind Unternehmensvereinigungen i.S.d. Art. 101 AEUV. Bei einer Unternehmensvereinigung handelt es sich um jeden Zusammenschluss von Unternehmen, der die wirtschaftlichen Interessen seiner Mitglieder wahrnimmt. Die Rechts- und Organisationsform ist dabei unbeachtlich (Säcker/Steffens, in: MüKo Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2020, Art. 101 AEUV Rn. 61).
Diese Voraussetzungen erfüllen die Beklagten. Sie sind nämlich die Spitzenverbände der deutschen Kreditwirtschaft (BKartA, Beschluss vom 8. April 2014 - B4-9/11 -, BeckRS 2016, 14400, Rn. 24). Sie vertreten nach außen die politischen und wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder in den jeweils gemeinsamen Belangen. Sie sind daher Unternehmensvereinigungen i.S.d. deutschen und europäischen Kartellrechts (Schneider, in: Wiedemann, Kartellrecht, 4. Aufl. 2020, § 33 Rn. 193).
Zum anderen können über den Wortlaut des Art. 101 Abs. 1 AEUV hinaus auch Unternehmensvereinigungen eine Vereinbarung i.S.d. Norm schließen (Stockenhuber, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 75. EL Januar 2022, Stand: Mai 2018, Art. 101 AEUV Rn. 91; Paschke, in: MüKo Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2020, Art. 101 AEUV Rn. 87).
ddd) Die Beklagten haben mit der Festlegung eines einheitlichen Händlerentgelts in dem electronic-cash-Vertragswerk (Ziffer 7 der electronic-cash-Vereinbarung i.V.m. Ziffer 5 der Händlerbedingungen) eine Vereinbarung i.S.d. Art. 101 AEUV geschlossen.
(1.) Eine Vereinbarung i.S.d. Art. 101 AEUV liegt nach der Rechtsprechung des EuGH vor, wenn die betreffenden Parteien ihren gemeinsamen Willen zum Ausdruck gebracht haben, sich auf dem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten (vgl. Stockenhuber, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 75. EL Januar 2022, Stand: Mai 2018, Art. 101 AEUV Rn. 91; Dreher, in: Dreher/Kulka, Wettbewerbs- und Kartellrecht, 11. Aufl. 2021, Rn. 892).
(2.) Eine Vereinbarung i.d.S. liegt zwischen den Beklagten vor.
Die Beklagten haben nämlich in dem electronic-cash-Vertragswerk ihren Willen bekundet, das Verhalten ihrer Mitglieder, der kartenemittierenden Kreditinstitute, bei dem Angebot von Transaktionen mittels der girocard im electronic-cash-System am POS hinsichtlich des zu erhebenden Händlerentgelts sowie der von ihnen zu stellenden Händlerbedingungen zu koordinieren.
Die Beklagten werden in dem electronic-cash-Vertragswerk ausdrücklich als „Vertragspartner“ bezeichnet. Sie sind daher die Parteien dieser Vereinbarung.
Die Beklagten bringen in Ziffer 1 der electronic-cash-Vereinbarung ihre Absicht zum Ausdruck, ein institutsübergreifendes System zur bargeldlosen Zahlung an automatisierten Kassen (electronic-cash-System) aufbauen und betreiben zu wollen. Nach Ziffer 2 der electronic-cash-Vereinbarung wollen die Beklagten sicherstellen, dass jedes Kreditinstitut, das seinen Kunden die Teilnahme am electronic-cash-System ermöglichen will, diese Vereinbarung nebst Anlagen anerkennt. Nach Ziffer 7 der electronic-cash-Vereinbarung sind die Kreditinstitute sodann verpflichtet, den Anschluss der Handels- und Dienstleistungsunternehmen an das electronic-cash-System auf der Grundlage der Händlerbedingungen vorzunehmen. In Ziffer 7 der electronic-cash-Vereinbarung i.V.m. Anlage 5 Ziffer 5 des electronic-cash-Vertragswerks legen die Beklagten fest, in welcher Höhe die angeschlossenen Handels- und Dienstleistungsunternehmen für den Betrieb des electronic-cash-Systems und die Genehmigung der electronic-cash-Umsätze in den Autorisierungssystemen der Kreditwirtschaft ein Entgelt zu zahlen haben, das von dem Netzbetreiber an die kartenausgebenden Kreditinstitute abgeführt werden soll. In Ziffer 2 und Ziffer 11 der Händlerbedingungen wird festgelegt, dass die an das electronic-cash-System angeschlossenen Unternehmen jegliche girocards diskriminierungsfrei als Zahlungsmittel zu akzeptieren haben.
eee) Diese Vereinbarung der Beklagten beschränkt den Wettbewerb i.S.d. Art. 101 Abs. 1 AEUV.
(1.) Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH ist gemäß Art. 101 Abs. 1 AEUV zu unterscheiden, ob die Koordinierung zwischen Unternehmen die Beschränkung des Wettbewerbs „bezweckt“ oder „bewirkt“ (EuGH, 2. April 2020 - C-228/18 - Budapest Bank, Rn. 33, juris; EuGH, 16. Juli 2015 - C 172/14 - Rumänische Pensionsfonds, Rn. 29, juris). Steht der wettbewerbswidrige Zweck einer Vereinbarung fest, brauchen ihre Auswirkungen auf den Wettbewerb nicht geprüft zu werden, weil bestimmte Formen der Koordinierung zwischen Unternehmen schon ihrem Wesen bzw. ihrer Natur nach als schädlich für das gute Funktionieren des Wettbewerbs angesehen werden können (EuGH, 2. April 2020 - C-228/18 - Budapest Bank, Rn. 34 f., juris; EuGH, 11. September 2014 - C-67/13 P - Groupement des cartes bancaires, Rn. 49 f., juris; EuGH, 13. Dezember 2021 - C-226/11 - Expedia, Rn. 35, juris). So steht fest, dass bestimmte kollusive Verhaltensweisen, wie z.B. diejenigen, die zur horizontalen Festsetzung der Preise durch Kartelle führen, als derart geeignet angesehen werden können, negative Auswirkungen auf insbesondere den Preis, die Menge oder die Qualität der Waren und Dienstleistungen zu haben, dass für die Anwendung von Art. 101 Abs. 1 AEUV der Nachweis, dass sie konkrete Auswirkungen auf den Markt haben, als überflüssig erachtet werden kann. Die Erfahrung zeigt nämlich, dass solche Verhaltensweisen Minderungen der Produktion und Preiserhöhungen nach sich ziehen, die zu einer schlechten Verteilung der Ressourcen zulasten insbesondere der Verbraucher führen (EuGH, 2. April 2020 - C-228/18 - Budapest Bank, Rn. 36, juris; EuGH, 11. September 2014 - C-67/13 P - Groupement des cartes bancaires, Rn. 51, juris). Dementsprechend ist in solchen Fällen auch eine Marktabgrenzung nicht erforderlich (Zimmer, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2019, Art. 101 Abs. 1 AEUV Rn. 130). Kann hingegen nicht davon ausgegangen werden, dass die betreffende Vereinbarung einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt, ist zu prüfen, ob sie wegen der Wettbewerbsstörungen, die sie bewirkt, als verboten angesehen werden kann (EuGH, 2. April 2020 - C-228/18 - Budapest Bank, Rn. 55, juris).
(2.) Die Vereinbarung der Beklagten stellt eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung dar.
(a) Die Prüfung, ob vom Vorliegen einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung auszugehen ist, hat sich an folgenden Grundsätzen zu orientieren:
(aa) Der Begriff des von Art. 101 AEUV geschützten Wettbewerbs wird im AEUV selbst nicht definiert. Er hat indes durch die Rechtsprechung des EuGH Konturen erhalten, die sich im Wesentlichen wie folgt nachzeichnen lassen:
Nach der Rechtsprechung des EuGH wird von den EU-Wettbewerbsvorschriften der Leistungswettbewerb der Unternehmen geschützt (vgl. EuGH, 15. März 2007 - C-95/04 P - British Airways, Rn. 66, juris). Damit ist der Wettbewerb gemeint, in dem überlegene unternehmerische Leistungen im Hinblick auf Qualität und Preis den Markterfolg gewährleisten (vgl. Stockenhuber, in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 75. EL 2022, Stand: Mai 2018, Art. 101 AEUV Rn. 116; Eilmansberger/Kruis, in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 101 AEUV Rn. 40). Der EuGH bezeichnet es als Grundgedanken der Wettbewerbsvorschriften, dass jeder Unternehmer selbstständig zu bestimmen hat, welche Politik er auf dem Gemeinsamen Markt zu betreiben hat (EuGH, 31. März 1993 - C-89/85 - Zellstoff, Rn. 63, BeckRS 2004, 73857; EuGH, 4. Juni 2009 - C-8/08 - T-Mobile Netherlands, Rn. 32, juris). Dieses sog. Selbständigkeitspostulat zeigt, dass nach dem Verständnis des EuGH der Wettbewerbsprozess dort gefährdet ist, wo eine Vereinbarung die wirtschaftliche Handlungsfreiheit der beteiligten Unternehmen beseitigt (Säcker/Zorn, in: MüKo Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2020, Art. 101 AEUV Rn. 201). Geschützt wird der freie und nicht koordinierte Einsatz aller Wettbewerbsparameter, wobei die Preisfestsetzung als deren wichtigstes gilt (Stockenhuber, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 75. EL 2022, Stand: Mai 2018, Art. 101 AEUV Rn. 126). Art. 101 Abs. 1 AEUV hat den Zweck, den Unternehmen eine Verfälschung der normalen Entwicklung von Marktpreisen zu untersagen (vgl. EuG, 24. Mai 2012 - T-111/08 - Mastercard, Rn. 140, juris). Die Wettbewerbsregeln schützen nicht nur die Interessen der Wettbewerber und Verbraucher, sondern die Struktur des Marktes und damit den Wettbewerb als solchen (vgl. EuGH, 4. Juni 2009 - C-8/08 - T-Mobile Netherlands, Rn. 38, juris).
(bb) Der Begriff der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung ist nach der Rechtsprechung des EuGH eng auszulegen. Dieser Begriff kann nämlich nur auf bestimmte Arten von Koordinierung zwischen Unternehmen angewandt werden, die den Wettbewerb hinreichend beeinträchtigen, damit davon ausgegangen werden kann, dass die Prüfung ihrer Auswirkungen nicht notwendig ist (EuGH, 2. April 2020 - C-228/18 - Budapest Bank, Rn. 54, juris).
(cc) Zu prüfen ist, ob die Vereinbarung in sich selbst eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen lässt, die die Annahme rechtfertigt, dass eine Prüfung ihrer Auswirkungen auf den Wettbewerb nicht erforderlich ist (EuGH, 2. April 2020 - C-228/18 - Budapest Bank, Rn. 37, juris). Dieses Kriterium bezeichnet der EuGH als das wesentliche rechtliche Kriterium bei der Ermittlung, ob eine Vereinbarung zwischen Unternehmen eine „bezweckte“ Wettbewerbsbeschränkung enthält (EuGH, 11. September 2014 - C-67/13 P - Groupement des cartes bancaires, Rn. 57, juris).
Bei dieser Prüfung der Vereinbarung ist in einem ersten Schritt auf den Inhalt ihrer Bestimmungen und die mit ihr verfolgten Ziele abzustellen. Dabei wird geprüft, ob die betreffende Vereinbarung in eine Kategorie von Vereinbarungen fällt, deren schädlicher Charakter angesichts gesicherter Erfahrung allgemein anerkannt und leicht nachweisbar ist (Schlussanträge des Generalanwalts Michal Bobek vom 5. September 2019 - C-228/18 - Budapest Bank, Rn. 42, juris).
In einem zweiten Schritt ist auf den wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhang, in dem sie steht, abzustellen. Im Rahmen der Beurteilung dieses Zusammenhangs sind auch die Art der betroffenen Waren und Dienstleistungen, die auf dem betreffenden Markt oder den betreffenden Märkten bestehenden tatsächlichen Bedingungen und die Struktur dieses Marktes oder dieser Märkte zu berücksichtigen (EuGH, 2. April 2020 - C-228/18 - Budapest Bank, Rn. 51, juris; EuGH, 16. Juli 2015 - C 172/14 - Rumänische Pensionsfonds, Rn. 33, juris; EuGH, 11. September 2014 - C-67/13 P - Groupement des cartes bancaires, Rn. 53, juris). Dieser Schritt dient der Prüfung, ob der mutmaßlichen Wettbewerbswidrigkeit der Vereinbarung, die sich aus ihrer rein formalen Beurteilung ergibt, nicht Erwägungen des rechtlichen und wirtschaftlichen Kontextes, in dem die Vereinbarung angewendet wurde, entgegenstehen (Schlussanträge des Generalanwalts Michal Bobek vom 5. September 2019 - C-228/18 - Budapest Bank, Rn. 43, juris). Die Komplexität der Prüfung, die auf einer eher allgemeinen Ebene erfolgt, hängt von allen relevanten Umständen des Einzelfalls ab (Schlussanträge des Generalanwalts Michal Bobek vom 5. September 2019 - C-228/18 - Budapest Bank, Rn. 49, juris). Bildlich zugespitzt kann man davon ausgehen, dass es ein Fisch ist, wenn es wie ein Fisch aussieht und wie ein Fisch riecht. Sofern dieser Fisch nicht auf den ersten Blick etwas ganz Seltsames an sich hat, wie etwa, dass er keine Flossen hat, in der Luft schwebt oder wie ein Lilie riecht, dann ist kein eingehendes Sezieren dieses Fisches notwendig, um ihn als solchen zu qualifizieren. Wenn der betreffende Fisch jedoch etwas Ungewöhnliches an sich hat, kann er gleichwohl als Fisch eingestuft werden, jedoch erst nachdem das betreffende Wesen eingehend untersucht worden ist (Schlussanträge des Generalanwalts Michal Bobek vom 5. September 2019 - C-228/18 - Budapest Bank, Rn. 51, juris).
Es ist den Gerichten zwar nicht verwehrt, die Absicht der Beteiligten zu berücksichtigen. Ein notwendiges Element, um festzustellen, ob eine Vereinbarung zwischen Unternehmen wettbewerbsbeschränkenden Charakter hat, ist sie indes nicht (EuGH, 11. September 2014 - C-67/13 P - Groupement des cartes bancaires, Rn. 54, juris). Nach der Rechtsprechung des EuGH ist dem Begriff des „Bezweckens“ eine objektive Bedeutung gegeben worden (Zimmer, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl. 2019, Art. 101 Abs. 1 AEUV Rn. 129).
Für die Annahme eines wettbewerbswidrigen Zwecks reicht es aus, wenn die Vereinbarung das Potential hat, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten, d.h. wenn sie konkret geeignet ist, zu einer Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes zu führen (EuGH, Urteil vom 14. März 2013 - C-32/11 - Allianz und Generali/Ungarische Kartellbehörde, Rn. 38, juris).
(b) Gemessen daran lässt die Vereinbarung der Beklagten über ein einheitliches Händlerentgelt unter Berücksichtigung ihres Inhalts, ihres Zwecks und des wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhangs in sich selbst eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen. Dies verdeutlicht auch der Zusammenhang mit den weiteren Klauseln der Händlerbedingungen, die von den Unternehmen, die an das electronic-cash-System angeschlossen sind, die diskriminierungsfreie Akzeptanz aller girocards als Zahlungsmittel verlangen.
(aa) Die im ersten Schritt vorzunehmende Untersuchung des Inhalts und des Ziels der Vereinbarung ergibt, dass die Vereinbarung als horizontale Preisfestsetzung in eine Kategorie von Vereinbarungen fällt, deren schädlicher Charakter angesichts gesicherter Erfahrung allgemein anerkannt und leicht nachweisbar ist.
(aaa) Aus dem Inhalt des electronic-cash-Vertragswerks ergibt sich, dass die Beklagten ein alle Kreditinstitute bindendes einheitliches Händlerentgelt festgelegt haben.
Es ist bereits oben dargestellt worden, dass gemäß Ziffer 2 der electronic-cash-Vereinbarung sichergestellt wird, dass alle Kreditinstitute, die ihren Kunden die Teilnahme am electronic-cash-System ermöglichen wollen, das electronic-cash-Vertragswerk anerkennen.
Mit dem electronic-cash-Vertragswerk haben die Beklagten ein einheitliches Händlerentgelt und nicht - wie die Beklagten geltend machen - lediglich eine Entgeltobergrenze festgelegt.
[1.] Die Auslegung hat zumindest entsprechend den gemäß §§ 133, 157 BGB geltenden Grundsätzen zu erfolgen.
Es kann hier davon ausgegangen werden, dass der Inhalt der Vereinbarung von einem übereinstimmenden Willen der an dem electronic-cash-Vertragswerk Beteiligten getragen worden ist. Denn das electronic-cash-Vertragswerk wird als vertragliche Grundlage des electronic-cash-Systems sorgsam vorbereitet und mit Bedacht formuliert worden sein. Über Auslegungsstreitigkeiten zwischen den Beteiligten im Nachhinein ist im Übrigen auch nichts bekannt geworden. Daher kommt es allein auf diesen wirklichen Willen der Beteiligten an (vgl. Ellenberger, in: Grüneberg, BGB, 81. Aufl. 2022, § 133 BGB Rn. 8).
Zu dessen Ermittlung ist zunächst auf den Wortlaut der Erklärung abzustellen. Diese ist regelmäßig im üblichen Wortsinn zu verstehen (Arnold, in: Erman, BGB, 16. Aufl. 2022, § 133 BGB Rn. 24). Anschließend sind die Begleitumstände heranzuziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen (Ellenberger, in: Grüneberg, BGB, 81. Aufl. 2022, § 133 BGB Rn. 15). Indiziell kann auch das spätere Verhalten der Parteien berücksichtigt werden (Ellenberger, in; Grüneberg, BGB, 81. Aufl. 2022, § 133 BGB Rn. 17). Lässt sich ein vom Wortlaut abweichender Wille feststellen, hat dieser Vorrang (Ellenberger, in: Grüneberg, BGB, 81. Aufl. 2022, § 133 BGB Rn. 8).
[2.] Im electronic-cash-Vertragswerk ist die Rede davon, dass „dem Unternehmen für electronic cash-Umsätze (...) jeweils ein Entgelt in Höhe von (...) berechnet wird“ (vgl. Ziffer 7 der Händlerbedingungen), was auf die Festsetzung eines einheitlichen Entgelts für alle Unternehmen schließen lässt. Der Wortlaut liefert hingegen keine Anhaltspunkte dafür, dass die beteiligten Parteien dieser Vereinbarung eine Entgeltobergrenze vereinbart haben, insbesondere wird weder dieses Wort noch ein ähnlicher Begriff verwendet.
Eine Betrachtung der weiteren beachtlichen Umstände führt zu keinem anderen Ergebnis.
Die Annahme, dass im electronic-cash-Vertragswerk ein einheitliches Entgelt und nicht lediglich eine Entgeltobergrenze vereinbart worden ist, wird durch dessen Systematik bestätigt. Denn in der electronic-cash-Vereinbarung wird geregelt, dass „der Anschluss der Handels- und Dienstleistungsunternehmen (..), die electronic cash-Terminals (...) einsetzen wollen, auf der Grundlage der beigefügten ‚Bedingungen (...)‘ “ erfolgt (Ziffer 7 der electronic-cash-Vereinbarung). Diese Bedingungen sind dem electronic-cash-Vertragswerk als Anlage 5 beigefügt und enthalten die soeben auszugsweise zitierte Entgeltregelung. Da diese Vertragsbedingungen für alle das electronic-cash-System nutzenden Unternehmen gelten sollen, ist anzunehmen, dass auch die darin enthaltenen Entgeltregelungen für alle Nutzer gelten sollen, was der Annahme widerspricht, es sei im Prinzip die Aushandlung eines individuellen Entgelts vorgesehen gewesen, welches lediglich der Höhe nach hätte begrenzt sein sollen. Für diesen Fall hätte es näher gelegen, eine beabsichtigte Höchstgrenze in der electronic-cash-Vereinbarung allein verbindlich für die Kreditinstitute festzusetzen und nicht in den Händlerbedingungen, die gerade für die Händler verbindlich sind.
Gegen die Annahme eines einheitlichen Entgelts spricht nicht der Umstand, dass von vornherein den Tankstellen ein geringeres Entgelt in Ziffer 7 der electronic-cash-Vereinbarung eingeräumt worden ist. Es ist im electronic-cash-Vertragswerk lediglich für zwei unterschiedliche Nachfragergruppen ein jeweils einheitliches Entgelt in unterschiedlicher Höhe festgesetzt worden. Auch die Tankstellenentgelte sind nicht vereinbart, sondern im electronic-cash-Vertragswerk festgesetzt worden, und über viele Jahre konstant geblieben. Dass die Mineralölwirtschaft möglicherweise mit dieser Festsetzung ursprünglich einverstanden gewesen sein mag, änderte an dieser Sichtweise nichts. Denn auch dann handelte es sich nicht um vereinbarte, sondern um letztlich einseitig festgesetzte Entgelte.
Die theoretisch verbleibende rechtliche Möglichkeit einer abweichenden Entgeltvereinbarung mit den Nutzern spricht nicht gegen dieses Verständnis. Denn eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung ist gemäß Art. 101 Abs. 2 AEUV/§ 1 GWB i.V.m. § 134 BGB nichtig. An die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung einheitlicher Preise ist daher ohnehin kein Kreditinstitut gebunden. Die Vereinbarung individueller Entgelte bleibt also in jedem Fall möglich. Dies lässt daher keine Rückschlüsse darauf zu, dass tatsächlich - wie nicht - eine Entgeltobergrenze gewollt gewesen sei.
Dass die Beklagten bzw. ihre Mitglieder später mit einzelnen Unternehmen andere Tarife vereinbart haben, lässt zur Überzeugung der Kammer nicht den Schluss zu, dass in der electronic-cash-Vereinbarung in Wirklichkeit eine Entgeltobergrenze vereinbart worden ist. Denn vom einheitlichen Entgelt abweichende Vereinbarungen wurden erst etliche Jahre nach der Etablierung des electronic-cash-Systems im Jahr 1990 getroffen und zudem nur mit relativ wenigen, umsatzstarken Unternehmen, denen es deshalb gelang, Preiszugeständnisse durchzusetzen (vgl. BKartA, Beschluss vom 8. April 2014 - B4-9/11 -, Rn. 179). Individuell ausgehandelte Entgelte stellen sich daher als klare Ausnahme dar und unterstützen das Verständnis des im electronic-cash-Vertragswerk vereinbarten Entgelts als einheitliches Händlerentgelt.
Für eine Entgeltobergrenze spricht auch nicht, dass die in wenigen Fällen vereinbarten Entgelte stets unterhalb des im electronic-cash-Vertragswerk vorgesehenen Tarifs lagen. Denn dieses Ergebnis wäre in allen Fällen zu erwarten gewesen, in denen Verhandlungen zu einem individuellen Entgelt führen, unabhängig davon, ob im electronic-cash-Vertragswerk eine Entgeltobergrenze oder ein einheitliches Entgelt vereinbart worden ist. Denn in beiden Fällen erscheint es unter normalen Umständen ausgeschlossen, dass letztlich ein höherer Preis vereinbart worden wäre als er im electronic-cash-Vertragswerk vorgegeben ist. Auf ungünstigere Bedingungen hätte sich kein Unternehmen einlassen müssen. Es bestand so oder so nur die Chance, einen günstigeren Preis aushandeln zu können.
Die Aufnahme einer sog. Öffnungsklausel in das electronic-cash-Vertragswerk im Jahr 2013 bestätigt ferner dieses Ergebnis. Denn einer Öffnungsklausel hätte es nicht bedurft, wenn das vereinbarte Entgelt lediglich als Obergrenze gewollt gewesen wäre. Die von den Beklagten hier gegebene Lesart, es hätte sich nur um eine deklaratorische, also nur klarstellende Klausel gehandelt, überzeugt nicht. Zwar verweisen die Beklagten insoweit zutreffend darauf, dass das Bundeskartellamt ebenfalls den Begriff einer „deklaratorischen Öffnungsklausel“ verwendet (BKartA, Beschluss vom 8. April 2014 - B4-9/11 -, Rn. 180). Das Bundeskartellamt moniert in dem dortigen Zusammenhang indes ausdrücklich, dass nach wie vor ein wesentlicher Teil der Transaktionen zum Standardentgelt abgerechnet werde, „auch nach der deklaratorischen Öffnungsklausel“. Die Qualifizierung als „deklaratorisch“ besitzt daher ersichtlich nicht den Sinn, diese als „klarstellend“ in Bezug auf die bereits zuvor geltende Vertragspraxis zu bezeichnen. Stattdessen soll zum Ausdruck gebracht werden, dass die Klausel auf eine beschreibende Funktion beschränkt geblieben ist und keine durchgreifende Wirkung entfaltet hat.
Letztlich spricht gegen die Sichtweise der Beklagten, es handle sich um eine Entgeltobergrenze, auch noch der in der angesprochenen girocard-Entscheidung des Bundeskartellamts durchweg genutzte Begriff des „einheitlichen Händlerentgelts“ (vgl. nur BKartA, Beschluss vom 8. April 2014 - B4-9/11 -, Rn. 176 ff.). Dies lässt nämlich den Schluss zu, dass die Beklagten gegenüber dem Bundeskartellamt den hier diskutierten Gesichtspunkt, es handle sich gar nicht um ein einheitliches Entgelt, sondern um eine Entgeltobergrenze, überhaupt nicht geltend gemacht haben. Denn anderenfalls wäre in der Entscheidung des Bundeskartellamts eine Auseinandersetzung hiermit zu erwarten gewesen. Daran fehlt es jedoch. Das lässt vermuten, dass die Beklagten erst im Nachhinein zum Zweck der Verteidigung gegen die hier geltend gemachten Schadensersatzansprüche die hier von ihnen vertretene Lesart zu etablieren versucht haben.
Es ist, anders als die Beklagten meinen, auch nicht zu erkennen, dass sich das Bundeskartellamt von seinem Verständnis, das im electronic-cash-Vertragswerk vereinbarte Entgelt als einheitliches Entgelt aufzufassen, später distanziert habe. Wenn im Tätigkeitsbericht des Bundeskartellamts für die Jahre 2015/2016 das „sog. einheitliche Händlerentgelt“ erwähnt wird, verdeutlicht der Zusatz „sog.“ nur, dass es sich um einen vom Bundeskartellamt eingeführten Begriff handelt, der im electronic-cash-Vertragswerk selbst nicht verwendet wird (vgl. BT-Drs. 18/12760, S. 85). Dass das Bundeskartellamt das dort vereinbarte Entgelt jetzt anders charakterisieren wollte, wird hingegen nicht zum Ausdruck gebracht.
(bbb) Das electronic-cash-Vertragswerk lässt das objektive Ziel erkennen, die Kreditinstitute, die das electronic-cash-System anbieten, auf ein einheitliches Händlerentgelt festzulegen.
Denn das Regelwerk der im electronic-cash-Vertragswerk enthaltenen Händlerbedingungen schützt die Kreditinstitute systematisch vor Maßnahmen, mit deren Hilfe die an das electronic-cash-System angeschlossenen Unternehmen versuchen könnten, über ihre Kunden, die im Besitz einer girocard sind und diese am POS als Zahlungsmittel einsetzten möchten, Einfluss auf die Höhe der Händlerentgelte zu gewinnen. Andere plausible Gründe für dieses Regelwerk sind nicht zu erkennen.
[1.] Der Anschluss der Handels- und Dienstleistungsunternehmen, die electronic-cash verwenden wollen, erfolgt nämlich - wie bereits dargestellt - gemäß Ziffer 7 des electronic-cash-Vertragswerks einheitlich auf der Grundlage der Händlerbedingungen. Diese danach von den Kreditinstituten einheitlich zu verwendenden Händlerbedingungen geben den Unternehmen, die das electronic-cash-System nutzen wollen, in Ziffer 2 vor, dass an den electronic-cash-Terminals u.a. die von den deutschen Kreditinstituten und der Deutschen Bundespost POSTBANK ausgegebenen ec-Karten, mithin die später sog. girocards, zu Barzahlungspreisen und -bedingungen zu akzeptieren sind. Ziffer 11 der Händlerbedingungen verbietet ihnen darüber hinaus die werbliche Herausstellung einzelner Kreditinstitute.
Unter Beachtung dieser Händlerbedingungen ist das Unternehmen, das an das electronic-cash-System angeschlossen ist, z.B. daran gehindert, die girocards einzelner Kreditinstitute als Zahlungsmittel wegen der Höhe des Händlerentgelts zurückweisen. Dies wäre indes eine Maßnahme, um auf diese Weise zu versuchen, die Höhe der Händlerpreise zu beeinflussen. Denn es ist zu erwarten, dass Kunden daran interessiert sind, eine girocard zu besitzen, mit der sie an möglichst vielen Akzeptanzstellen bargeldlos zahlen können. Stellen sie fest, dass dies mit der girocard ihres Kreditinstituts nicht überall möglich ist, würden sie sich ggf. darum bemühen, stattdessen die girocard eines anderen Kreditinstitutes zu erhalten, die wegen des geringeren Händlerentgelts eine breitere Akzeptanz findet. Unter Umständen würden Kreditinstitute, deren Kunden mit der Akzeptanz der von ihnen erhaltenen girocard unzufrieden sind, hierauf mit der Absenkung des Händlerentgelts reagieren, um die Akzeptanz ihrer girocard zu vergrößern.
Unter Beachtung dieser Händlerbedingungen ist das Unternehmen, das an das electronic-cash-System angeschlossen ist, z.B. auch daran gehindert, von Kunden wegen der Höhe des zu zahlenden Händlerentgelts einen Preisaufschlag zu verlangen oder umgekehrt bar zahlende Kunden mit geringeren Preisen oder sonst irgendwie zu bevorzugen. Auch dies wäre grundsätzlich eine Möglichkeit, über den Kunden die Höhe des Händlerentgelts zu beeinflussen, weil zu erwarten ist, dass das Interesse eines girocard-Inhabers dahin geht, an möglichst vielen Akzeptanzstellen zu gleichen Preisen und Bedingungen zahlen zu können wie ein Barzahler. Wird ihm dies bei Zahlung mit der girocard des von ihm gewählten Kreditinstituts nicht gewährt, könnte er geneigt sein, ein anderes Kreditinstitut zu wählen. Das könnte wiederum dem betroffenen Kreditinstitut Veranlassung geben, sein Händlerentgelt zur Erzielung einer aufschlagfreien Akzeptanz zu reduzieren.
Unter Beachtung dieser Händlerbedingungen ist das Unternehmen, das an das electronic-cash-System angeschlossen ist, auch daran gehindert, für die Zahlung mit girocards bestimmter Kreditinstitute, die hinsichtlich des Händlerentgelts besonders günstig sind, zu werben. Auf diese Weise könnte das angeschlossene Unternehmen seine Kunden dazu veranlassen, Inhaber einer girocard zu werden, deren Emittent besonders günstige Händlerpreise bietet. Auch hierdurch könnte auf Kreditinstitute Druck erzeugt werden, ihr Händlerentgelt herabzusetzen.
[2.] Diese in dem electronic-cash-Vertragswerk enthaltenen Bestimmungen gehen deutlich über das hinaus, was beispielshalber erforderlich wäre, wenn man meinte, das electronic-cash-System würde nur dann ausreichend angenommen, wenn jede girocard von allen das electronic-cash-System nutzenden Unternehmen als Zahlungsmittel akzeptiert werden würde. Denn dazu wäre jedenfalls nicht zwingend erforderlich, dass die girocard zum Barzahlungspreis und zu Barzahlungsbedingungen akzeptiert werden muss, und keinesfalls, dass kein Kreditinstitut werblich besonders herausgestellt werden darf. Insbesondere diese Klausel der Händlerbedingungen zeigt, dass die Regelung darauf ausgerichtet ist, den Unternehmen, die das electronic-cash-System nutzen, die Ausübung von Druck auf einzelne Kreditinstitute, mit dem Ziel, ein niedrigeres Händlerentgelt zu erlangen, zu erschweren bzw. gar unmöglich zu machen. Die Möglichkeit, Einfluss auf die Festsetzung eines niedrigeren Händlerentgelts zu gewinnen, beschränkt sich danach im Wesentlichen auf die parallele Verwendung des ELV-Systems, wodurch die Möglichkeit besteht, die girocard im Einzelfall im Rahmen dieses Systems statt im electronic-cash-System zu verwenden, und bei der Verhandlung darüber, ob ein Unternehmen überhaupt das electronic-cash-System als Kartenzahlungssystem einführt. In beiden Fällen wird ein erheblicher Verhandlungsdruck aber nur von besonders umsatzstarken Unternehmen ausgeübt werden können. Die anderen haben praktisch keine Möglichkeit mehr, auf die Höhe des Händlerentgelts irgendwie Einfluss zu nehmen.
(ccc) Die danach festzustellende verbindliche Festsetzung der Preise für Transaktionen mittels einer girocard am POS im electronic-cash-Verfahren, die alle Anbieter von girocards einschließt, besitzt als sog. horizontale Preisfestsetzung, also eine solche zwischen Wettbewerbern, auf dem Boden der bislang vorgenommen formalen Beurteilung angesichts gesicherter Erfahrung allgemein anerkannt und leicht nachweisbar einen besonders schädlichen Charakter.
Eine möglicherweise im Ergebnis abweichende Beurteilung des konkreten Falls durch Wettbewerbsbehörden oder Ökonomen steht der Zuweisung der hier vorliegenden Vereinbarung zu dieser Kategorie auf der Grundlage einer bislang rein formalen Beurteilung nicht entgegen.
(bb) Auch unter Berücksichtigung des rechtlichen und wirtschaftlichen Kontextes in einem zweiten Prüfungsschritt ergeben sich keine Umstände, die Zweifel an der angenommenen Schädlichkeit der einheitlichen Festlegung des Händlerentgelts aufkommen lassen.
(aaa) Die Kreditinstitute sind Wettbewerber auf demselben Markt, weil zwischen ihnen eine Wettbewerbsbeziehung besteht.
Eine Wettbewerbsbeziehung zwischen Unternehmen setzt voraus, dass diese auf demselben sachlichen und räumlichen Markt die gleichen oder aus der Sicht der Nachfrager austauschbare Produkte oder Leistungen anbieten (Mattfeld, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band I, 5. Aufl. 2019, § 52 Rn. 12).
Hier besteht zwischen den Kreditinstituten eine Wettbewerbsbeziehung, weil die von ihnen angebotenen Leistungen, nämlich die Abwicklung von Zahlungen am POS mit Hilfe der girocard im electronic-cash-Verfahren, aus der Sicht der Nachfrager austauschbare Leistungen darstellen.
Nach Ansicht der Kammer ist der hier relevante Markt sachlich aus der Sicht beider Nachfragergruppen, an die sich das hier interessierende Angebot der Kreditinstitute richtet, abzugrenzen. Als Nachfrager anzusehen sind also sowohl der girocard-Inhaber, der mit Hilfe der girocard zahlt, als auch das Unternehmen, welches die Zahlung mittels girocard akzeptiert. Denn bei dem hier interessierenden Markt handelt es sich um einen zweiseitigen Markt, dessen Beschaffenheit eine Marktabgrenzung aus der Sicht beider Nachfragergruppen erfordert.
[1.] Die von den Kreditinstituten angebotene Leistung, die Abwicklung von Zahlungen am POS mit Hilfe der girocard im electronic-cash-Verfahren, betrifft nämlich einen sog. zweiseitigen Markt.
Zweiseitige Märkte zeichnen sich dadurch aus, dass dort unterschiedliche Nachfragergruppen zusammengeführt werden. Zudem bestehen zwischen den Nachfragergruppen sog. indirekte Netzwerkeffekte. Das bedeutet, dass die Größe des Nutzens, den die eine Nachfragergruppe aus dem Produkt zieht, von der Größe und/oder Zusammensetzung der anderen Nachfragergruppe abhängt (Kerber/Schwalbe, in: MüKo Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2020, 1. Teil Grundlagen, Rn. 254; Füller, in: MüKo Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2020, Art. 102 AEUV Rn. 123; Ewald, in: Wiedemann, Kartellrecht, 4. Aufl. 2020, § 7 Rn. 71; Dewenter/Rösch/Terschüren, NZKart 2014, 387 [388]).
Diese beiden Voraussetzungen werden von Zahlungssystemen grundsätzlich erfüllt (Ewald, in: Wiedemann, Kartellrecht, 4. Aufl. 2020, § 7 Rn. 71). Denn bei kartenbasierten Zahlungssystemen bieten die Kartenemittenten ihr Produkt zwei verschiedenen Kundengruppen an, nämlich den Karteninhabern, die die Karte zur bargeldlosen Zahlung nutzen, und den Händlern, die die Karten zur bargeldlosen Zahlung akzeptieren. Daher stehen kartenbasierte Zahlungssysteme zwei unterschiedlichen Nachfragergruppen gegenüber. Die Nachfragen auf den beiden Märkten sind voneinander abhängig, da die Zahlungssysteme die beiden Marktseiten zusammenführen (Plattform- oder Systemmarkt). Der Nutzen für die Teilnehmer an einem Zahlungssystem hängt positiv von der Zahl der Teilnehmer auf dem jeweils anderen Markt ab (BKartA, Beschluss vom 8. April 2014 - B4-9/11 - girocard, Rn. 129; vgl. auch BKartA, Leitfaden zur Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle, 2012, Rn. 36; Thomas, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl. 2020, § 36 GWB Rn. 64).
Es sind keine durchgreifenden Gesichtspunkte erkennbar, die im vorliegenden Fall gegen die Annahme sprechen, dass es sich auch bei dem hier in Rede stehenden Angebot der Abwicklung von Zahlungen am POS mit Hilfe der girocard im electronic-cash-Verfahren wie bei Zahlungssystemen üblich um einen zweiseitigen Markt handelt. Davon scheint auch das Bundeskartellamt in der girocard-Entscheidung auszugehen (BKartA, Beschluss vom 8. April 2014 - B4-9/11 - girocard, Rn. 129).
[2.] Die Abgrenzung des Markts hat hier aus der Sicht beider Nachfragergruppen zu erfolgen.
[a] Für eine einheitliche Marktabgrenzung aus der Sicht beider Nachfragergruppen spricht es, wenn das Produkt nicht aufteilbar ist, weil es aus der Sicht der Nachfrager zwingend immer beide Nachfragerseiten einbezieht. Die Trennung des Marktes entlang der beiden Nachfragerseiten gäbe dann nicht die Sicht der Nachfrager wieder (vgl. BKartA, Beschluss vom 22. Oktober 2015 - B6-57/15 - Parship/EliteMedianet, Rn. 77; BKartA, Arbeitspapier Marktmacht von Plattformen und Netzwerken, 2016, S. 31).
So liegt es auch hier. Denn die Abwicklung von Zahlungen am POS mit Hilfe der girocard im electronic-cash-Verfahren kann nur einheitlich gegenüber beiden Nachfragerseiten vorgenommen werden.
[b] Das Bedarfsmarktkonzept, welches maßgeblich auf die Sicht der Marktgegenseite abstellt, erfordert keine Aufteilung der beiden Marktseiten, sondern erlaubt es, die Marktgegenseite als aus zwei Nachfragergruppen bestehend zu betrachten.
Angesichts der bereits erwähnten indirekten Netzwerkeffekte - die auch hier bestehen - wird der Bedarf der einen Nachfragergruppe durch die wachsende Anzahl der anderen Nachfragergruppe mitbestimmt und die Bedarfserfüllung für die eine Seite hängt davon ab, dass auch der Bedarf der anderen Gruppe erfüllt wird. Dies rechtfertigt es, die beiden Nachfragergruppen als einheitliche Marktgegenseite i.S.d. Bedarfsmarktkonzepts zu sehen (BKartA, Arbeitspapier Marktmacht von Plattformen und Netzwerken, 2016, S. 32).
[c] Im Hinblick auf die Funktion der Marktabgrenzung, die darin besteht, die existierenden Wettbewerbsbeziehungen abzubilden, wäre es nur dann erforderlich, die beiden Marktseiten getrennt zu betrachten, wenn sich die Austauschmöglichkeiten für beide Nachfragerseiten deutlich unterschieden (BKartA, Arbeitspapier Marktmacht von Plattformen und Netzwerken, 2016, S. 32).
Das ist hier indes nicht der Fall. Denn beide Nachfragerseiten haben denselben Bedarf und im wesentlichen dieselben Austauschmöglichkeiten. Sie würden sich bei den denkbaren Austauschmöglichkeiten wieder treffen müssen, weil anderenfalls ein Zahlvorgang mittels girocard allenfalls über das Konkurrenzsystem des ELV abgewickelt werden könnte, nicht indes im Rahmen des electronic-cash-Systems.
[d] Dieser Betrachtungsweise steht auch nicht entgegen, dass die Leistung nur für die eine Nachfragergruppe, nämlich die eine Zahlung mittels girocard akzeptierenden Unternehmen, kostenpflichtig ist und den Inhabern der girocard direkt keine Kosten in Rechnung gestellt werden.
Dieser Umstand zwingt weder dazu, die Nachfragergruppen zu trennen, noch zur Annahme, dass die unentgeltliche Leistung keine Marktqualität besitze und bei der Marktabgrenzung außer Betracht zu bleiben habe. Vielmehr handelt es sich um eine differenzierende Bepreisungsstrategie, um die indirekten Netzwerkeffekte zu internalisieren, die zu einer starken Rabattierung bis hin zu einem Preis von Null für eine Nachfragergruppe führen kann. An der Einheitlichkeit des Produkts ändert dies nichts und es liegt gleichwohl eine Marktleistung vor, da der Tätigkeit in Bezug auf beide Marktseiten ein einheitlicher Erwerbszweck zugrunde liegt (vgl. BKartA, Beschluss vom 22. Oktober 2015 - B6-57/15 - Parship/EliteMedianet, Rn. 79; BKartA, Arbeitspapier Marktmacht von Plattformen und Netzwerken, 2016, S. 33).
[e] Der Ansicht des Bundeskartellamts, dass es sich vorliegend nicht um einen einheitlichen Markt handle, schließt sich die Kammer nicht an.
Das Bundeskartellamt geht zwar - soweit ersichtlich - ebenfalls von einem zweiseitigen Markt aus, der mit positiven indirekten Netzwerkeffekten verbunden ist. Gleichwohl bedeuteten diese Interdependenzen nicht, dass es sich um einen einheitlichen Markt handle. Für die internationalen Vier-Parteien-Systeme sei die Praxis der Europäischen Kommission gerichtlich bestätigt worden, im Hinblick auf die Nachfrage der Händlerseite einen eigenständigen Acquiring-Markt neben einem Issuing-Markt und einen Systemmarkt abzugrenzen (BKartA, Beschluss vom 8. April 2014 - B4-9/11 - girocard, Rn. 129).
Es trifft zwar zu, dass der EuGH bei Kreditkartensystemen, bei denen es sich um sog. Vier-Parteien-Systeme handelt (vgl. anschaulich die Grafik in: BKartA, Beschluss vom 8. April 2014 - B4-9/11 - girocard, Rn. 33), den Markt in einen sog. „intersystemischen Markt“, auf dem die unterschiedlichen Kartensysteme miteinander im Wettbewerbs stehen, in einen „Issuing Markt“, auf dem die Issuing-Banken miteinander im Wettbewerb um die Kundengruppe der Bankkarteninhaber stehen, und schließlich in einen „Acquiring-Markt“, auf dem die Acquiring-Banken miteinander um die Kundengruppe der Händler konkurrieren, aufgeteilt hat (EuGH, Entscheidung vom 2. April 2020 - C-228/18 - Budapest Bank, Rn. 56, juris).
Bei dem electronic-cash-System handelt es sich jedoch nicht um ein Vier-Parteien-System. Eine Trennung in Issuing- und Acquiring-Funktionen gibt es hier nicht (BKartA, Beschluss vom 8. April 2014 - B4-9/11 - girocard, Rn. 38). Es ist daher nicht geboten, die Marktaufteilung des EuGH bei Kreditkartensystemen auf das electronic-cash-System, das anders konzipiert ist, zu übertragen.
[3.] Danach stellt das Angebot der Kreditinstitute, nämlich die Abwicklung von Zahlungen am POS mit Hilfe der girocard im electronic cash-Verfahren, aus der Sicht beider Nachfragergruppen eine austauschbare Leistung dar.
Aus der Sicht des Kunden, der daran interessiert ist, Inhaber einer girocard zu werden, um mit dieser kartenbasierte Zahlungen zu erbringen, bieten die einzelnen Kreditinstitute austauschbare Leistungen an. Sie stehen gegenüber dieser Nachfragegruppe folglich in einem unmittelbaren Wettbewerbsverhältnis.
Auch aus der Sicht der kartenakzeptierenden Unternehmen stellen die angebotenen Leistungen der Kreditinstitute austauschbare Leistungen dar. Zwar werden jene in der Regel ein sog. Multihoming betreiben, also eine parallele Nutzung der Angebote der kartenemittierenden Kreditinstitute, um nicht nur den Inhabern einer einzigen girocard die Zahlung im electronic-cash-Verfahren zu ermöglichen. Das spricht jedoch nicht gegen die Austauschbarkeit der einzelnen Angebote der kartenemittierenden Kreditinstitute aus der Sicht der Händler. Denn unter der Annahme individuell auszuhandelnder Entgelte werden Unternehmen dazu tendieren, aus ihrer Sicht ungünstige Angebote kartenemittierender Kreditinstitute nicht anzunehmen. Sie können ihren Bedarf an kartenbasierten Zahlungen im electronic-cash-System dann durch die Annahme der Angebote anderer, aus ihrer Sicht günstigerer Kartenemittenten decken. Dies setzt voraus, dass sie bereit sind, Inhabern bestimmter girocards eine Zahlung im electronic-cash-System zu verweigern. Die Bereitschaft hierzu ist zwar in der Praxis derzeit nicht zu beobachten. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass diese Praxis erst durch die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung einheitlicher Preise geschaffen worden ist, die einen Preiswettbewerb zwischen den Kartenemittenten ausgeschlossen und dementsprechend eine preisbewusste Auswahl seitens der Händler als Nachfrager nicht ermöglicht hat. Die überall zu beobachtende Handhabung, dass Händler die Zahlung mittels Karten anderer Kartenzahlungssysteme durchaus verweigern, zeigt, dass sie sich aus ökonomischen Erwägungen gegen die Akzeptanz einzelner Karten entscheiden und dies ihren Kunden meinen auch zumuten zu können, ohne sie allein deshalb zu verlieren. Es spricht daher nichts dagegen anzunehmen, dass sich ohne ein einheitliches Händlerentgelt eine entsprechende Praxis auch in Bezug auf die Emittenten einzelner girocards herausgebildet hätte. Deren Angebot wäre dann durch die Annahme des Angebots anderer girocard-Emittenten ersetzt worden.
[4.] Die von den Beklagten zur Begründung ihrer Ansicht, zwischen den Kreditinstituten bestünde gar kein Wettbewerbsverhältnis, vorgetragenen Argumente überzeugen nicht.
Die Beklagten meinen, dass zwischen den Kreditinstituten kein Wettbewerbsverhältnis bestünde, weil das Unternehmen, das die girocard als Zahlungsmittel grundsätzlich akzeptiere, nicht auf die girocard eines anderen Kreditinstitutes ausweichen könne, wenn ein Kunde bei ihm am POS mittels girocard zahlen wolle. Denn in der Regel habe der Kunde nur die girocard eines Kreditinstitutes. Daher seien für das Unternehmen die Leistungen der Kreditinstitute nicht gegeneinander austauschbar und stünden diese mithin nicht in einem unmittelbaren Wettbewerbsverhältnis.
Diese Sichtweise überzeugt jedoch nicht. Die Beklagten stellen bei ihrer Argumentation auf einen Zeitpunkt ab, zu dem beide Nachfragergruppen, sowohl der Karteninhaber als auch der Akzeptant einer Zahlung mittels girocard im electronic-cash-System, ihre Entscheidung über die Annahme der von den Kartenemittenten angebotenen Leistung längst getroffen haben.
Denn die Abwicklung einer Zahlung mittels girocard im electronic-cash-System am POS setzt voraus, dass sich zum einen der Kunde bereits zuvor für die girocard eines Kartenemittenten entschieden hat und mit ihm eine entsprechende vertragliche Vereinbarung eingegangen ist, und dass zum anderen auch der Händler bereits zuvor für sich entschieden und dann vertraglich geregelt hat, wessen girocards er zu welchem Entgelt zur Zahlung im electronic-cash-System akzeptieren wird. Die spätere Durchführung einer entsprechenden Zahlung mittels girocard im electronic-cash-System stellt dann für beide Nachfragergruppen kein Nachfrageverhalten mehr dar, sondern nur noch den Abruf einer bereits zuvor nachgefragten Leistungsbereitschaft.
(bbb) Zu keiner anderen Beurteilung führt das Argument der Beklagten, eine Entgeltobergrenze sei zur Bekämpfung von Trittbrettfahrern erforderlich und diene einem legitimen Zweck.
[1.] Die Beklagten dringen mit dieser Argumentation bereits deshalb nicht durch, weil sie - wie dargelegt - keine Entgeltobergrenze, sondern ein einheitliches Händlerentgelt festgelegt haben.
[2.] Darüber hinaus leidet das electronic-cash-System für sich betrachtet auch unter keinem sog. Trittbrettfahrerproblem.
Das Trittbrettfahrerproblem beschreibt eine besondere Form des Marktversagens. Auf den hier vorliegenden Fall gewendet soll es sich nach dem Vortrag der Beklagten darin zeigen, dass Kreditinstitute beliebig hohe Händlerentgelte verlangen könnten, weil die electronic-cash-Transaktionen akzeptierenden Unternehmen das Angebot ihrer Kunden, mittels girocard zahlen zu wollen, nicht ablehnen könnten. Das ergebe sich daraus, dass der Kunde regelmäßig nur eine girocard besitze und im Übrigen das Unternehmen seinen Kunden nicht dadurch verärgern wolle, dass es seine Zahlung mittels girocard zurückweise, weil dann zu befürchten sei, dass es den Kunden verliere. Stetig steigende Entgelte würden aber das ganze Zahlungssystem irgendwann unattraktiv erscheinen lassen. Dem könne nur mit einer Entgeltobergrenze entgegengewirkt werden.
Das überzeugt nicht. Die Zahlung mittels girocard im electronic-cash-Verfahren würde von einem Unternehmen zurückgewiesen werden, wenn das zu zahlende Händlerentgelt so hoch wäre, dass die Transaktion für das Unternehmen wirtschaftlich ohne Vorteil wäre. Ohne Akzeptanzpflicht muss ein Unternehmen nicht die Zahlung mittels einer girocard hinnehmen, die aus seiner Sicht zu teuer ist.
Zudem weisen Unternehmen auch die Zahlungen mittels Karten anderer Zahlungssysteme zurück, wenn sie an diesen nicht teilnehmen. Das spricht gegen die Annahme, die Zurückweisung einer Zahlung mittels einer bestimmten Karte würde aus Sorge um das Fortbestehen der Kundenbeziehung nicht in Erwägung gezogen.
Schließlich ist eine etwaige Erwartungshaltung der Kunden, mittels girocard an allen Akzeptanzstellen zahlen zu können, durch das wettbewerbsbeschränkende einheitliche Händlerentgelt überhaupt erst geprägt worden. Denn ohne dieses wäre zu erwarten gewesen, dass Unternehmen die Zahlung mittels aus ihrer Sicht zu teurer Karten ablehnen.
(ccc) Nichts anderes ergibt sich aus den Regelungen der MIF-VO und den ihr zugrunde liegenden Erwägungen. Mit dieser Verordnung hat der europäische Gesetzgeber eine Entgeltobergrenze für Interbankenentgelte eingeführt, weil er davon ausgegangen ist, dass der Wettbewerb allein diesbezüglich keine preissenkende Wirkung hat.
Für das vorliegende Verfahren spielt diese Einschätzung keine Rolle, zum einen, weil von den Beklagten keine Entgeltobergrenze beschlossen worden ist, sondern ein einheitliches Händlerentgelt, und zum anderen, weil das hier in Rede stehende Händlerentgelt kein Interbankenentgelt ist und sich die Höhe des Händlerentgelts aufgrund anderer Marktmechanismen bildet.
(ddd) Die Beklagten weisen im Ergebnis ohne Erfolg darauf hin, dass durch das electronic-cash-System die Etablierung des darauf aufbauenden ELV ermöglicht worden sei.
Ob das überhaupt zutrifft, kann offenbleiben. Denn um die positiven wettbewerblichen Wirkungen des electronic-cash-Systems geht es hier nicht, sondern allein darum, ob die Festlegung eines einheitlichen Händlerentgelts in sich selbst eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen lässt.
(eee) Es ist ohne Belang, ob der Vereinbarung des einheitlichen Händlerentgelts auf Seiten der Beklagten die Absicht zu Grunde lag, den Wettbewerb beschränken zu wollen.
Es ist bereits darauf hingewiesen worden, dass nach der Rechtsprechung des EuGH die Absicht kein notwendiges Element für die Feststellung des wettbewerbswidrigen Charakters einer Vereinbarung ist (EuGH, 11. September 2014 - C-67/13 P - Groupement des cartes bancaires, Rn. 54, juris).
fff) Einer gesonderten Prüfung der Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung bedarf es hier nicht.
Zwar soll Art. 101 Abs. 1 AEUV keine Verhaltenskoordination verbieten, die den Markt nur geringfügig beeinträchtigt (Hoffmann, in: Dauses/Ludwigs, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, 55. EL Januar 2022, Stand: März 2020, H. I. § 2 Art. 101 AEUV Rn. 60). Eine Vereinbarung, die einen wettbewerbswidrigen Zweck hat - wie hier -, stellt aber ihrer Natur nach und unabhängig von konkreten Auswirkungen eine spürbare Beschränkung des Wettbewerbs dar (EuGH, 13. Dezember 2012 - C 226/11 - Expedia, Rn. 37, juris).
ggg) Es greifen zugunsten der Beklagten keine immanenten Schranken des Art. 101 Abs. 1 AEUV.
(1.) Die aus dem amerikanischen Recht stammende „rule of reason“-Doktrin schließt hier das Vorliegen einer Wettbewerbsbeschränkung im Rahmen des Art. 101 Abs. 1 AEUV nicht aus.
Nach dieser Doktrin soll eine Wettbewerbsbeschränkung nur in den Fällen vorliegen, in denen sich nach einer Abwägung zwischen den wettbewerbswidrigen und den wettbewerbsfördernden Auswirkungen einer Vereinbarung ergibt, dass die wettbewerbswidrigen Aspekte überwiegen (Lübbig, in: Wiedermann, Kartellrecht, 4. Aufl. 2020, § 8 Rn. 28).
Etwaige wettbewerbsfördernde Auswirkungen - außer bei Nebenabreden zu einer Hauptmaßnahme - können jedoch nach der Rechtsprechung des EuG nur im Rahmen der Beurteilung von Art. 101 Abs. 3 AEUV berücksichtigt werden (EuG, 24. September 2019 - T-105/17 - HSBC Holdings/Kommission, Rn. 154, juris).
Nach der Rechtsprechung des EuGH ist die „rule of reason“ im Rahmen des Art. 101 Abs. 1 AEUV jedenfalls nicht auf Preisfestsetzungen - wie hier - anzuwenden (vgl. EuGH, 8. Juli 1999 - C-235/92 P - Montecatini, Rn. 133, juris; EuGH, 17. Januar 1984 - C-43/82 und C-63/82 - Vlaamse Boekwez, Rn. 45 f., GRUR Int 1985, 187 [189]).
(2.) Bei der hier in Rede stehenden Preisvereinbarung handelt es sich auch nicht um eine zulässige Nebenabrede („ancillary restraints“).
(a) Nach der Rechtsprechung des EuGH fällt dann, wenn eine bestimmte Maßnahme oder Tätigkeit wegen ihrer Neutralität oder ihrer positiven Wirkung auf den Wettbewerb nicht von dem grundsätzlichen Verbot des Art. 81 Abs. 1 EGV (bzw. Art. 101 Abs. 1 AEUV) erfasst wird, auch eine Beschränkung der geschäftlichen Selbständigkeit eines oder mehrerer an dieser Maßnahme oder Tätigkeit Beteiligten nicht unter dieses grundsätzliche Verbot, wenn sie für die Durchführung dieser Maßnahme oder Tätigkeit objektiv notwendig ist und zu den Zielen der einen oder der anderen in einem angemessenen Verhältnis steht (EuGH, 11. September 2014 - C-382/12 P - MasterCard, Rn. 89, juris).
Bei der Prüfung, ob eine wettbewerbswidrige Beschränkung nicht vom Verbot des Art. 81 Abs. 1 EGV (bzw. Art. 101 Abs. 1 AEUV) erfasst wird, weil sie eine Nebenabrede zu einer Hauptmaßnahme bildet, die keinen wettbewerbswidrigen Charakter hat, muss ermittelt werden, ob die Durchführung dieser Maßnahme ohne die fragliche Beschränkung unmöglich wäre. Der Umstand, dass die Maßnahme ohne die Beschränkung nur schwerer durchführbar oder weniger rentabel wäre, verleiht dieser Beschränkung nicht den für ihre Qualifizierung als Nebenabrede erforderlichen Charakter einer „objektiv notwendigen“ Beschränkung. Diese Auslegung würde nämlich darauf hinauslaufen, diesen Begriff auf Beschränkungen auszudehnen, die für die Durchführung der Hauptmaßnahme nicht strikt unerlässlich sind. Dieses Ergebnis würde die praktische Wirksamkeit des in Art. 81 Abs. 1 EGV (bzw. Art. 101 Abs. 1 AEUV) ausgesprochenen Verbots beeinträchtigen (EuGH, 11. September 2014 - C-382/12 P - MasterCard, Rn. 91, juris).
(b) Diesen Anforderungen wird die vorliegende Vereinbarung nicht gerecht.
(aa) Die Beklagten machen insoweit zum einen geltend, dass für das mindestens kartellrechtsneutrale electronic-cash-System eine Entgeltobergrenze eine notwendige Nebenabrede gewesen ist. Mit dieser Argumentation dringen sie jedoch nicht durch.
Es ist nämlich bereits oben gezeigt worden, dass die Vereinbarung der Beklagten hinsichtlich des Händlerentgelts gar keine Entgeltobergrenze, sondern ein einheitliches Händlerentgelt zum Inhalt hat. Unterstellt man, dass das electronic-cash-System einer Entgeltobergrenze bedurft hätte um das sog. Trittbrettfahrerproblem zu lösen, so handelte es sich bei dem tatsächlich vereinbarten einheitlichen Händlerentgelt jedenfalls nicht mehr um eine „objektiv notwendige“ Beschränkung, weil eine Entgeltobergrenze gegenüber dem tatsächlich vereinbarten einheitlichen Händlerentgelt eine weniger beschränkende Maßnahme dargestellt hätte, da den Kreditinstituten bei einer Entgeltobergrenze zumindest nach unten noch ein Preissetzungsfreiraum geblieben wäre, der bei dem einheitlichen Händlerentgelt hingegen nicht mehr besteht.
(bb) Auch das Argument der Beklagten, dass ohne die Nebenabrede in Form einer Entgeltobergrenze die Einführung des electronic-cash-Systems nur mit erheblich geringeren Erfolgsaussichten möglich gewesen wäre, bleibt hinter den Anforderungen, die an eine zulässige Nebenabrede zu stellen sind, zurück.
Es reicht nach der oben wiedergegebenen Rechtsprechung des EuGH nicht aus, dass die Maßnahme ohne die Beschränkung nur schwerer durchzuführen ist. Die Durchführung muss ohne sie unmöglich sein. Dafür ist aber nichts ersichtlich und auch die Beklagten machen dies nicht geltend.
(3.) Eine Wettbewerbsbeschränkung ist vorliegend auch nicht unter dem Gesichtspunkt des sog. Arbeitsgemeinschaftsgedankens ausgeschlossen.
Dieser Begriff erfasst Situationen, in denen Unternehmen erst durch eine Zusammenarbeit, die formal ihre wirtschaftliche Handlungsfreiheit beschränkt, in die Lage versetzt werden, am Markt teilzunehmen. Dann ist die Zusammenarbeit keine Wettbewerbsbeschränkung, weil zwischen den Beteiligten kein aktueller oder potentieller Wettbewerb besteht (Säcker/Zorn, in: MüKo Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2020, Art. 101 AEUV Rn. 215).
Eine derartige Konstellation liegt hier nicht vor. Die Kreditinstitute mögen u.U. das electronic-cash-System nur im Rahmen einer Zusammenarbeit, die formal ihre wirtschaftliche Handlungsfreiheit einschränkt, errichten können. Diese Zusammenarbeit erfordert indes nicht die Festlegung eines einheitlichen Händlerentgelts, das bei der Abwicklung der Zahlungsvorgänge erhoben wird. Es ist bereits oben ausgeführt worden, dass es sich bei dem einheitlichen Händlerentgelt nicht um eine notwendige Nebenabrede zur Durchführung einer zulässigen Hauptmaßnahme, dem Betreiben des electronic-cash-Systems handelt. Dann versetzt die Zusammenarbeit durch Vereinbarung eines einheitlichen Händlerentgelts die Kreditinstitute aber auch nicht erst in die Lage, am Markt der Kartenzahlungssysteme teilzunehmen.
hhh) Die Vereinbarung des einheitlichen Händlerentgelts ist gemäß Art. 101 Abs. 1 AEUV geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beinträchtigen.
(1.) Nach der Rechtsprechung des EuGH ist eine Vereinbarung zwischen Unternehmen geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, wenn sich anhand einer Gesamtheit objektiver rechtlicher oder tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt, dass sie den Warenverkehr zwischen Mitgliedstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell in einem der Erreichung der Ziele eines einheitlichen zwischenstaatlichen Marktes nachteiligen Sinne beeinflussen kann (EuGH, 11. Juli 1985 - 42/84 - Nutricia, Rn. 22, juris). Es ist nicht erforderlich, dass die Vereinbarung den innergemeinschaftlichen Handel spürbar beeinträchtigt, sondern nur, dass diese Vereinbarung geeignet ist, eine derartige Wirkung zu entfalten (EuGH, 27. Juli 1997 - C-219/95 P - Ferriere Nord, Rn. 19, juris).
(2.) Hieran gemessen erfüllt die Vereinbarung eines einheitlichen Händlerentgelts für die Nutzung des electronic-cash-Systems die Voraussetzungen, um den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.
(a) Wie der EuGH weiter präzisiert hat, hat nämlich ein sich auf das gesamte Gebiet eines Mitgliedstaats erstreckendes Kartell schon seinem Wesen nach die Wirkung, die Abschottung der Märkte auf nationaler Ebene zu verfestigen; es verhindert die vom Vertrag gewollte gegenseitige wirtschaftliche Durchdringung und schützt die inländische Produktion, weil die Betätigung von Anbietern der übrigen Mitgliedstaaten auf diesem Markt erschwert wird (vgl. EuGH, 17. Oktober 1972 - 8/72 - Cementhandelaren/Kommission, Rn. 28 ff., BeckRS 2004, 73729; EuGH, 11. Juli 1985 - 42/84 - Nutricia, Rn. 22, juris).
Weil sich die Vereinbarung des einheitlichen Händlerentgelts hier ersichtlich auf das ganze Gebiet der Bundesrepublik Deutschland erstreckt, ist sie geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.
Dem können die Beklagten nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die Eigenheiten ihres Produktes für Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten nur von eingeschränkter Bedeutung seien. Vielmehr spricht die Tatsache, dass eine Reihe von ausländischen Banken mit ihren Tochtergesellschaften oder Zweigniederlassungen Mitglied des BdB sind, dafür, dass diese auch auf dem deutschen Markt ihre Leistungen anbieten und dass darunter für Privatkunden auch ein Angebot sein wird, mit dem mittels einer Karte Zahlungen am POS vorgenommen werden können.
(b) Darüber hinaus weisen Vereinbarungen den Zwischenstaatsbezug auf, der für die Anwendung des Art. 101 Abs. 1 AEUV erforderlich ist, an denen auch Tochtergesellschaften oder Zweigstellen von Unternehmen anderer Mitgliedstaaten beteiligt sind (vgl. EuGH, 21. September 1999 - C-215/96, C-216/96 - Carlo Bagnasco, Rn. 49, juris; Eilmannsberger/Kruis, in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 101 Rn. 33).
Zumindest dem BdB gehören und gehörten Tochtergesellschaften von Banken anderer Mitgliedstaaten an, die aufgrund des electronic-cash-Vertragswerks genauso wie inländische Banken an das einheitliche Händlerentgelt gebunden sind und infolgedessen im Fall einer Teilnahme am electronic-cash-System nicht mehr die Freiheit besitzen, ihre Preise selbständig festzusetzen, wodurch der innergemeinschaftlichen Handel spürbar beeinträchtigt werden kann.
iii) Eine Freistellung gemäß Art. 101 Abs. 3 AEUV kommt hier nicht in Betracht.
(1.) Das Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV kann gemäß Art. 101 Abs. 3 AEUV unter bestimmten Voraussetzungen für nicht anwendbar erklärt werden. In Verbindung mit der VO (EG) Nr. 1/2003 erfüllt Art. 101 Abs. 3 AEUV jedoch die Funktion einer Legalausnahme und ist von den nationalen Gerichten unmittelbar anzuwenden (vgl. Schuhmacher, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 75. EL Januar 2022, Stand: Mai 2018, Art. 101 AEUV Rn. 271).
(2.) Gemäß Art. 101 Abs. 3 AEUV muss die wettbewerbsbeschränkende Koordinierung, um von dem Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV ausgenommen werden zu können, einen wirtschaftlichen Vorteil mit sich bringen (vgl. Schuhmacher, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 75. EL Januar 2022, Stand: Mai 2018, Art. 101 AEUV Rn. 281 ff.), sie muss die Verbraucher angemessen an dem durch die Koordinierung entstandenen Gewinn beteiligen, es dürfen den beteiligten Unternehmen keine Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerlässlich sind (Art. 101 Abs. 3 lit. a AEUV), und es darf nicht die Möglichkeit eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten (Art. 101 Abs. 3 lit. b AEUV).
Alle Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV müssen kumulativ erfüllt sein (Schuhmacher, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 75. EL Januar 2022, Stand: Mai 2018, Art. 101 AEUV Rn. 276; Brinker, in: Schwarze/Becker/Hatje/Schoo, EU-Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 101 AEUV Rn. 95).
Die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen einer Freistellung gemäß Art. 101 Abs. 3 AEUV liegt gemäß Art. 2 VO (EG) Nr. 1/2003 bei den Unternehmen, die sich darauf berufen.
(3.) Diese Voraussetzungen werden von dem zwischen den Beklagten für ihre Mitglieder vereinbarten einheitlichen Händlerentgelt nicht vollständig erfüllt.
(a) Die mit der Einführung des electronic-cash-Systems möglicherweise einhergehenden wirtschaftlichen Vorteile können nicht auf die Vereinbarung eines einheitlichen Händlerentgelts zurückgeführt werden.
(aa) Der erforderliche wirtschaftliche Vorteil der wettbewerbsbeschränkenden Kooperation ist gegeben, wenn sie zu einer Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beiträgt (vgl. Schuhmacher, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 75. EL Januar 2022, Stand: Mai 2018, Art. 101 AEUV Rn. 281). Dabei sind grundsätzlich nur solche Vorteile zu berücksichtigen, die auf die wettbewerbsbeschränkenden Teile einer Vereinbarung zurückgeführt werden können (Wolf, in: MüKo Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2020, Art. 101 AEUV Rn. 1087). Bringt die wettbewerbsbeschränkende Klausel für sich betrachtet zwar keine wirtschaftlichen Vorteile mit sich, stellt sie aber eine notwendige Nebenabrede zu einer wettbewerbsrechtlich neutralen Vereinbarung dar, so sind die auf diese zurückzuführenden wirtschaftlichen Vorteile berücksichtigungsfähig (Wolf, in: MüKo Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2020, Art. 101 AEUV Rn. 1087 f.).
(bb) An diesen Voraussetzungen fehlt es.
Die Vereinbarung eines einheitlichen Händlerentgelts ist für sich betrachtet nicht ursächlich für die möglicherweise durch die Einführung des electronic-cash-Systems entstehenden wirtschaftlichen Vorteile.
Das von den Beklagten vereinbarte einheitliche Händlerentgelt ist auch keine notwendige Nebenabrede - wie bereits dargestellt worden ist -, weil zur Vermeidung einer etwaigen Trittbrettfahrerproblematik nach der Darstellung der Beklagten eine Preisobergrenze ausreichend gewesen wäre, die hier indes nicht vereinbart worden ist.
(b) Ferner scheitert eine Freistellung ohnehin daran, dass das vereinbarte einheitliche Händlerentgelt auch nicht i.S.d. Art. 101 Abs. 3 lit. a AEUV unerlässlich ist.
(aa) Eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung, die nicht unerlässlich für die Verwirklichung der Ziele dieser Vereinbarung ist, kann nicht freigestellt werden. Diese negative Voraussetzung ist Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (Brinker, in: Schwarze/Becker/Hatje/Schoo, EU-Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 101 AEUV Rn. 98) und verlangt die Prüfung, ob die Ziele der Kooperation sich auch durch Maßnahmen erreichen lassen, die den Wettbewerb oder die wirtschaftliche Handlungsfreiheit der beteiligten Unternehmen weniger stark beschränken. Diese Voraussetzung wird in der Praxis streng geprüft (Eilmannsberger/Kruis, in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 101 AEUV Rn. 168). Es hat eine zweistufige Prüfung zu erfolgen: Erstens muss die Vereinbarung insgesamt vernünftigerweise notwendig sein, um die Effizienzgewinne zu erzielen, zweitens müssen auch die einzelnen, sich aus der Vereinbarung ergebenden Wettbewerbsbeschränkungen hierfür vernünftigerweise notwendig sein (Leitlinie zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EGV, Rn. 73). Letzteres ist dann der Fall, wenn ohne sie die wirtschaftlichen Vorteile aus der Vereinbarung beseitigt oder erheblich geschmälert würden oder die Wahrscheinlichkeit zurückgehen würde, dass sich diese Vorteile realisieren (vgl. Leitlinie zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EGV, Rn. 79).
(bb) Jedenfalls auf der zweiten Prüfungsebene scheitert hier die Annahme, dass das einheitliche Händlerentgelt unerlässlich ist.
Die Beklagten haben insoweit allenfalls zur Unerlässlichkeit einer Entgeltobergrenze vorgetragen. Diese ist aber nicht vereinbart worden, sondern ein einheitliches Händlerentgelt. Hielte man das von den Beklagten vorgebrachte Argument für überzeugend, dass eine Entgeltobergrenze zur Bewältigung des Trittbrettfahrerproblems unerlässlich sei, so wäre ein einheitliches Händlerentgelt als weiterreichende Wettbewerbsbeschränkung jedenfalls nicht unerlässlich.
(c) Das vereinbarte einheitliche Händlerentgelt führt zu einer Ausschaltung des Wettbewerbs und erfüllt schließlich auch daher nicht die Voraussetzung des Art. 101 Abs. 3 lit. b AEUV.
(aa) Eine Freistellung scheidet gemäß Art. 101 Abs. 3 lit. b AEUV aus, wenn die wettbewerbsbeschränkende Koordinierung die Möglichkeit eröffnet, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten. Die Feststellung einer Ausschaltung des Wettbewerbs im Sinne dieser Voraussetzung ist abhängig vom Grad des Wettbewerbs vor Abschluss der Vereinbarung und von den Auswirkungen der beschränkenden Vereinbarung auf den Wettbewerb (Leitlinie zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EGV, Rn. 107). Die dauerhafte Ausschaltung des Preiswettbewerbs schließt regelmäßig eine Freistellung aus (Wolf, in: MüKo Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2020, Art. 101 AEUV Rn. 1195; Schuhmacher, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 75. EL Januar 2022, Stand: Mai 2018, Art. 101 AEUV Rn. 351).
(bb) Vorliegend ist der Preiswettbewerb zwischen den einzelnen Kreditinstituten im Verhältnis zu den Akzeptanten ausgeschlossen.
Dieser Annahme steht nicht entgegen, dass der Akzeptant nicht direkt auf einen anderen Kartenemittenten ausweichen kann, weil der Kunde in der Regel nur die girocard eines Kreditinstitutes besitzen wird. Zwischen den Kreditinstituten besteht gleichwohl ein Konkurrenzverhältnis um die kartenakzeptierenden Handels- und Dienstleistungsunternehmen. Es ist bereits dargestellt worden, dass ein Unternehmen, das seinen Kunden grundsätzlich die Möglichkeit bietet, mit der girocard im electronic-cash-System am POS zu zahlen, zugleich die Möglichkeit hätte, die Kunden dahin zu beeinflussen, dass diese sich für zukünftige Zahlungsvorgänge die girocard eines anderen Kreditinstitutes besorgen. So ist zwar die Leistung eines anderen Kreditinstitutes aus der Sicht des Kartenakzeptanten nicht unmittelbar für jeden Zahlvorgang austauschbar, mit der Zeit kann aber mittelbar über die Endkunden auf einen Austausch hingewirkt werden. Darin wird der Händler indes gehindert durch die Vereinbarung eines einheitlichen Händlerentgelts und die begleitenden Klauseln, die es ihm aufgeben, jedermanns girocard unterschiedslos zum Barpreis als Zahlungsmittel zu akzeptieren.
Aufgrund der Besonderheiten dieses Marktes, nach denen der Kartenakzeptant ohnehin nur mittelbar über seine Endkunden Einfluss darauf nehmen kann, welches Kreditinstitut zu welchem Preis seine Leistung bei der Zahlung im Rahmen des electronic-cash-System am POS erbringt, hat der Kartenakzeptant auch ohne ein einheitliches Händlerentgelt und ohne die weiteren Klauseln, die von ihm die diskriminierungsfreie Akzeptanz aller girocards verlangen, nur eine sehr geringe Verhandlungsmacht gegenüber den kartenemittierenden Kreditinstituten. Die Ausschaltung des Preiswettbewerbs wiegt daher umso schwerer, weshalb eine Freistellung vom Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV nicht in Betracht kommen kann.
c) Die Klägerin zu 2) ist von dem girocard-Kartell betroffen.
Die Kartellbetroffenheit, die Voraussetzung des haftungsbegründenden Tatbestandes eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs ist, setzt lediglich voraus, dass das wettbewerbsbeschränkende Verhalten geeignet ist, einen Schaden des Anspruchstellers unmittelbar oder mittelbar zu begründen. Für die Feststellung dieser Voraussetzung gilt der Maßstab des § 286 ZPO. Auf die weitergehende Frage, ob sich der Kartellrechtsverstoß auf den in Rede stehenden Beschaffungsvorgang, welchen der Anspruchsteller seinem Schadensersatzbegehren zugrunde legt, tatsächlich ausgewirkt hat und das Geschäft damit in diesem Sinn „kartellbefangen“ oder „kartellbetroffen“ war, kommt es bei der Prüfung der haftungsbegründenden Kausalität hingegen nicht an. Es bedarf daher nicht der Feststellung einer konkret-individuellen Betroffenheit (BGH, Urteil vom 29. November 2022 - KZR 42/20 - Schlecker, Rn. 29, juris)
Die Voraussetzungen sind hier erfüllt, da das oben beschriebene wettbewerbsbeschränkende Verhalten der Beklagten nach voller Überzeugung der Kammer geeignet ist, einen Schaden der Klägerin unmittelbar oder mittelbar zu begründen.
d) Die Beklagten haben auch schuldhaft, nämlich mindestens fahrlässig i.S.d. § 33a Abs. 1 GWB (§ 33 Abs. 3 S. 1 GWB 2005, § 33 S. 1 GWB 1998, § 35 S. 1 GWB 1989) gehandelt.
aa) Fahrlässig handelt gemäß § 276 Abs. 2 BGB, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Für die Beurteilung der Frage, ob Fahrlässigkeit vorliegt, sind einem Unternehmen alle Handlungen seiner Mitarbeiter zuzurechnen, soweit diese im Rahmen ihrer Zuständigkeit handeln, ohne dass es auf einen direkten oder analogen Rückgriff auf § 31 BGB ankäme (Franck, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl. 2020, § 33a GWB Rn. 48). Daraus folgend ist es nicht erforderlich, dass der Anspruchsteller einzelne Personen identifiziert und ihnen ein konkretes Verhalten zuordnet, solange sich aus seinem Vortrag ergibt, dass Mitarbeitern ein schuldhafter Verstoß zur Last fällt. Der Anspruchsgegner muss diesen Vortrag dann substanziiert bestreiten.
bb) Die Beklagten haben in diesem Sinne schuldhaft gehandelt, nämlich mindestens fahrlässig gegen Art. 101 AEUV bzw. Art. 81 EGV verstoßen.
aaa) Die Beklagten zu 1) bis 3) haben das electronic-cash-Vertragswerk im Mai 1990 unterzeichnet, das vorliegend Grundlage für den Kartellverstoß war, und bis zur Entscheidung des Bundeskartellamtes im November 2014 aufrechterhalten. Der Abschluss des electronic-cash-Vertragswerks erfolgte dabei durch die Organe der Beklagten und/oder sonstige vertretungsberechtigte Mitarbeiter und ist ihnen folglich zurechenbar. Auch wenn es hierauf - wie ausgeführt - nicht ankommt, läge damit selbst unter entsprechender Anwendung des § 31 BGB ein Handeln der verfassungsmäßigen Vertreter der Beklagten vor, welches diesen nach § 31 BGB zugerechnet würde. Die handelnden Repräsentanten der Beklagten haben das electronic-cash-Vertragswerk bewusst und in voller Kenntnis der Marktgegebenheiten abgeschlossen und damit die Tatbestandsmerkmale des Kartellverbots mit Wissen und Wollen, aber jedenfalls unter Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erfüllt. Anhaltspunkte für einen Irrtum über die Fakten werden von den Beklagten nicht vorgetragen. Vielmehr ist von einer umfassenden Tatsachenkenntnis auszugehen. Dadurch war es für die handelnden Repräsentanten auch jedenfalls erkennbar und vorhersehbar, dass eine gemeinschaftliche Festsetzung des Händlerentgeltes durch die hierbei sämtliche deutsche Kreditinstitute vertretenden deutschen Bankenverbände als Preisabsprache einen Verstoß gegen das europäische Kartellverbot darstellt.
Für den Beklagten zu 4) gilt Entsprechendes von seiner Teilnahme am electronic-cash-Vertragswerk an.
bbb) Anders als die Beklagten meinen, entfällt ihr Verschulden auch nicht, weil sie einem unvermeidbaren Verbotsirrtum - also einem Irrtum über die rechtliche Bewertung von Tatsachen - unterlegen wären.
(1.) Es ist von Folgendem auszugehen:
Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Der Fahrlässigkeitsvorwurf entfällt aber nicht erst dann, wenn eine ihm ungünstige Entscheidung der Rechtsfrage undenkbar ist, denn dies würde eine Entschuldigung praktisch immer ausschließen. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum ist grundsätzlich vielmehr in Fällen anzunehmen, in denen die Rechtslage besonders zweifelhaft und schwierig ist und sich eine einheitliche Rechtsprechung noch nicht gebildet hat (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juni 2014 - XI ZR 147/12 -, Rn. 24 f., juris, m.w.N.).
In der kartellrechtlichen Rechtsprechung ist dazu entwickelt worden, dass ein Irrender nur dann entschuldigt ist, wenn er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1986 - KZR 36/85 - Taxizentrale Essen, Rn. 19, juris, m.w.N.; BGH, Urteil vom 10. Oktober 1989 - KZR 22/88 - Neugeborenentransporte, Rn. 23, juris; BGH, Urteil vom 24. Januar 2017 - KZR 47/14 - VBL-Gegenwert II, Rn. 37, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 29. Januar 2014 - VI-U (Kart) 7/13 - Intertemporales Verjährungsrecht, Rn. 58, juris). Deshalb handelt schuldhaft, wer mit der Möglichkeit rechnen muss, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnehmen wird (BGH, Urteil vom 3. Juni 2014 - XI ZR 147/12 -, Rn. 24, juris).
Nach ständiger Rechtsprechung des BGH sind an das Vorliegen eines solchen unvermeidbaren Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen (BGH, Urteil vom 3. Juni 2014 - XI ZR 147/12 -, Rn. 24, juris). Dadurch soll verhindert werden, dass der rechtsirrig Handelnde das Risiko der zweifelhaften Rechtslage dem anderen Teil zuschiebt (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1986 - KZR 36/85 - Taxizentrale Essen, Rn. 19, juris; BGH, Urteil vom 10. Oktober 1989 - KZR 22/88 - Neugeborenentransporte. Rn. 23, juris). Der Fahrlässigkeitsvorwurf entfällt allenfalls in Ausnahmefällen, wenn sich der Schädiger seine - unzutreffende - Rechtsauffassung hinreichend sorgfältig gebildet hat, woran sehr strenge Maßstäbe anzulegen sind. Der Schädiger muss sich über die Rechtslage (einschließlich der höchstrichterlichen Rechtsprechung) umfassend informieren und gegebenenfalls auch den Rat eines Rechtsanwalts einholen, der über hinreichende Erfahrung bei der Beurteilung der betreffenden kartellrechtlichen Fragen verfügt. Allerdings darf der Schädiger auch diesem Rat nicht uneingeschränkt vertrauen. Selbst Entscheidungen von Kollegialgerichten zu derselben Rechtsfrage beseitigen die Vorwerfbarkeit eines Rechtsirrtums nicht (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1989 - KZR 22/88 - Neugeborenentransporte, Rn. 23, juris).
Dies steht auch im Einklang mit der Auslegung des hier einschlägigen europäischen Kartellrechts durch den EuGH. Danach kann sich ein Unternehmen nicht mit einem Verbotsirrtum entschuldigen, weil es auf den Inhalt eines Rechtsrates eines Anwalts oder einer Entscheidung einer nationalen Wettbewerbsbehörde vertraut habe (EuGH, Urteil vom 18. Juni 2013 - C-681/11 -, Rn. 41-43, juris).
(2.) Nach diesen Maßstäben kommt ein entschuldigender Verbotsirrtum der Beklagten nicht in Betracht.
(a) Zwar ist dem Vortrag der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten (BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07 -, Rn. 20, juris) die Behauptung zu entnehmen, ihre maßgeblichen Entscheidungsträger seien rechtsirrig davon ausgegangen, das Vertragswerk zu den Händlerentgelten stelle keine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung dar. Das Zutreffen dieses Vortrages unterstellt, wäre dieser Rechtsirrtum anhand des oben entfalteten Maßstabs aber unbeachtlich, da sie ein solcher Irrtum gerade nicht entlastet. Die Komplexität der Rechtsfrage entschuldigt die Beklagten nicht, da sie mit einer anderen als der von ihnen angeblich intern vorgenommenen Beurteilung durch Gerichte rechnen mussten, selbst wenn man die ihrige als vertretbar ansehen würde.
(b) Auch der Umstand, dass das electronic-cash-System zunächst nach deutschem Wettbewerbsrecht über längere Zeit freigestellt war, lässt den Vorwurf der zumindest fahrlässigen Begehungsweise nicht entfallen.
Zwar hatten die Beklagten das electronic-cash-System bei dem Bundeskartellamt angemeldet, das darauf verzichtete, gemäß § 102 GWB 1990 der Anmeldung zu widersprechen. Dies hatte zur Folge, dass das System anfangs nach deutschem Recht als freigestellt galt. Indes begründen Entscheidungen nationaler Wettbewerbsbehörden, zu denen das Bundeskartellamt zählt, kein berechtigtes Vertrauen darauf, dass auch kein Verstoß gegen europäisches Recht, insbesondere gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV bzw. Art. 81 EGV vorliegt (vgl. EuGH, 18. Juni 2013 - C-681/11 - Rn. 42, juris), der damit weiterhin von den Beklagten in Betracht zu ziehen war.
(c) Unerheblich ist zudem der Einwand, ein vorsorglicher Verzicht auf „die Entgeltobergrenze“ sei ihnen nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen, da das electronic-cash-System dann nicht hätte etabliert werden können oder später zusammengebrochen wäre. Denn dem liegt die von der Kammer schon nicht geteilte Auffassung zugrunde, das einheitliche Händlerentgelt stelle lediglich eine Obergrenze dar.
(3.) Darüber hinaus ist mit dem EuGH im vorliegenden Fall einer unmittelbaren Absprache von Preisen, die die Vereinbarung des einheitlichen Händlerentgeltes darstellt, die Annahme eines Verbotsirrtums ohnehin ausgeschlossen.
Danach kann ein Verbotsirrtum nicht vorliegen, wenn sich das betreffende Unternehmen über die Wettbewerbswidrigkeit seines Verhaltens nicht im Unklaren sein kann, gleichviel, ob ihm dabei bewusst ist, dass es gegen die Wettbewerbsregeln des Vertrags verstößt (EuGH, Urteil vom 18. Juni 2013 - C-681/11 -, Rn. 37, juris). So ist es auch hier: Es liegt nämlich auf der Hand, dass sich Unternehmen, die unmittelbar ihre Preise absprechen, nicht über die Wettbewerbswidrigkeit ihres Verhaltens im Unklaren sein können (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Juni 2013 - C-681/11 -, Rn. 39, juris).
e) Die Klägerin zu 2) ist von dem bis zum 31. Oktober 2014 währenden girocard-Kartell i.S.e. haftungsausfüllenden Kausalität individuell betroffen, da sie die von den Beklagten kartellrechtswidrig festgelegten Händlerentgelte geschuldet und gezahlt hat.
aa) Die Klägerin zu 2) schuldete die Händlerentgelte, die auf der Grundlage der electronic-cash-Transaktionen berechnet worden sind.
Die Klägerin zu 2) hat nämlich geltend gemacht, zur Zahlung der Händlerentgelte verpflichtet gewesen zu sein, und zur Substanziierung die an sie gerichteten Rechnungen als Anlage K 38 vorgelegt. Dem sind die Beklagten nicht hinreichend entgegengetreten. Zwar sind die Rechnungen ab dem Jahr 2010 adressiert an „Deutsche Post DHL“. Allerdings handelt es sich gemäß dem im Internet abrufbaren Geschäftsbericht 2021 des Deutsche Post DHL-Konzerns bei der Klägerin zu 2) um die Muttergesellschaft des Konzerns. Es ist daher davon auszugehen, dass die an „Deutsche Post DHL“ adressierten Rechnungen an die Klägerin zu 2) gerichtet waren.
aaa) Die Beklagten haben den Vortrag der Klägerin zu 2), sie sei zur Zahlung der Händlerentgelte verpflichtet gewesen, nicht substanziiert bestritten. Ihnen hätte indes gemäß § 138 Abs. 2 ZPO ein konkreter Gegenvortrag oblegen, den sie jedoch nicht gehalten haben. Ihr Bestreiten ist daher unbeachtlich und der Vortrag der Klägerin zu 2) mithin als unstreitig zu behandeln.
Die Klägerin zu 2) hat ihren Vortrag, zur Zahlung der Händlerentgelte verpflichtet gewesen zu sein, mittels Vorlage der an sie gerichteten Rechnungen konkretisiert. Hieraus ergab sich für die Beklagten gemäß § 138 Abs. 2 ZPO die Verpflichtung, dem konkreten Vortrag der Klägerin zu 2) mit konkretem Vortrag entgegenzutreten. Die Beklagten wissen nämlich, wer zur Zahlung der Händlerentgelte verpflichtet gewesen ist, oder hätten sich dieses Wissen jedenfalls leicht verschaffen können. Das ergibt sich aus den Regelungen des electronic-cash-Vertragswerks.
Nach Ziffer 5 der Händlerbedingungen des electronic-cash-Vertragswerks wird nämlich für den Betrieb des electronic cash-Systems und die Genehmigung der electronic-cash-Umsätze „dem Unternehmen“ ein Entgelt berechnet. Dabei handelt es sich gemäß Ziffer 7 der electronic-cash-Vereinbarung um die an die electronic-cash-Terminals angeschlossenen Handels- und Dienstleistungsunternehmen. Aus Ziffer 9 des Vertrags über die Zulassung als Netzbetreiber im electronic-cash-System der deutschen Kreditwirtschaft, der als Anlage 4 Bestandteil des electronic-cash-Vertragswerks ist, ergibt sich, dass der Netzbetreiber verpflichtet ist, nur Unternehmen an ein electronic-cash-Terminal anzuschließen, die die Bedingungen anerkannt haben. Als Nachweis hierfür hat der Netzbetreiber ein von dem Unternehmen unterschriebenes Duplikat der Bedingungen zu seinen Akten zu nehmen und auf Verlangen der Kreditwirtschaft vorzulegen.
Die Beklagten haben jedoch nicht vorgetragen, wer anstelle der Klägerin zu 2) zur Zahlung der Händlerentgelte verpflichtet gewesen sein soll. Folge des unzureichenden Bestreitens der Beklagten ist, dass der Vortrag der Klägerin als unstreitig zu behandeln ist.
bbb) Unabhängig davon ist die Kammer jedoch auch davon überzeugt, dass die Klägerin zu 2) die Händlerentgelte schuldete.
Denn die von ihr vorgelegten Rechnungen über das zu zahlende Händlerentgelt sind jeweils an sie gerichtet. Da - wie gezeigt - die Händlerentgelte dem Unternehmen in Rechnung gestellt werden, welches an das electronic-cash-Terminal-Netz angeschlossen worden ist, spricht alles dafür, dass es sich dabei um die Klägerin zu 2) handelt. Die Beklagten haben jedenfalls keine konkreten Anhaltspunkte vorgetragen, die einen anderen Schluss rechtfertigten.
ccc) Der Einwand der Beklagten, die von der Klägerin zu 2) vorgelegten Abrechnungen über Händlerentgelte enthielten auch electronic-cash-Entgelte für von Dritten selbstständig erwirtschaftete Umsätze, ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich.
Die Betroffenheit der Klägerin zu 2) ergibt sich nämlich wie gezeigt aus der Tatsache, dass sie zur Zahlung der von der Kartellabrede betroffenen Händlerentgelte verpflichtet gewesen ist. Auf die Frage, wer die Umsätze erwirtschaftet hat, die mittels der electronic-cash-Transaktion bezahlt worden sind, kommt es nicht an. Denn dieser Zahlvorgang bildet nur die Berechnungsgrundlage für das Händlerentgelt, sagt aber nichts darüber aus, wer dieses schuldet und damit möglicherweise einen Schaden erlitten hat.
bb) Die Kammer ist überzeugt, dass die Klägerin zu 2) die ihr in Rechnung gestellten Händlerentgelte auch gezahlt hat.
Die von ihr vorgelegten und an sie selbst gerichteten Rechnungen stellen ein starkes Indiz dafür dar, dass die Klägerin zu 2) die Händlerentgelte wie geschuldet tatsächlich auch gezahlt hat. Da die Klägerin zu 2) über einen langen Zeitraum an dem electronic-cash-System teilgenommen hat, entspräche es der Lebenserfahrung, dass ihr Vertragspartner die Vertragsbeziehung beendet hätte, wenn die Klägerin zu 2) in nennenswertem Umfang ihre vertraglich geschuldete Leistung nicht erbracht hätte. Das ist jedoch nicht geschehen. Die Kammer ist daher überzeugt, dass die Klägerin zu 2) die ihr in Rechnung gestellten Händlerentgelte auch geleistet hat. Das einfache Bestreiten der Beklagten ist nicht geeignet, diese Überzeugung zu erschüttern.
cc) Ab dem 1. November 2014 kommt eine Kartellbetroffenheit allerdings nicht mehr in Betracht, da das girocard-Kartell mit Ablauf des 31. Oktober 2014 ohne relevante Nachwirkungen endete.
aaa) Der Beschluss des Bundeskartellamtes vom 8. April 2014 verpflichtete die Bankenverbände auf deren Zusagen hin, mit Wirkung zum 1. November 2014 eine Abrechnung von Händlerentgelten nach dem electronic-cash-Vertragswerk zu beenden und stattdessen nur noch aufgrund frei verhandelter Vereinbarungen abzurechnen. Diese Verpflichtungszusagen sind nach den Feststellungen des Bundeskartellamts eingehalten worden (Bundeskartellamt, Fallbericht vom 30. März 2015 zum Aktenzeichen B4-94/14, S. 2). Die Kammer hat keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Feststellungen unzutreffend sein könnten.
bbb) Das Kartell entfaltete auch keine über den 31. Oktober 2014 hinausreichenden Wirkungen.
(1.) Zwar ist es durchaus mitunter zu beobachten, dass Marktbedingungen erst mit einer gewissen Verzögerung nach dem Ende einer Zuwiderhandlung gegen das Kartellrecht einen zuwiderhandlungsfreien Stand erreichen, etwa weil sich marktfreie Preisniveaus erst noch einpendeln müssen oder zuvor verdrängte Wettbewerber erst allmählich wieder in den Markt zurückkehren (s. Europäische Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen im Zusammenhang mit Zuwiderhandlungen gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union, 2013, Rn. 44; Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2. Aufl. 2018, S. 459 ff.).
(2.) Relevante Nachwirkungen können im vorliegenden Fall indes ausgeschlossen werden.
(a) Aus der oben festgestellten Befolgung der abgegebenen Verpflichtungszusagen ergibt sich zugleich, dass es keine Abrechnung über unverändert fortlaufende Vereinbarungen mehr gegeben hat. Frühere Vereinbarungen, die noch auf dem einheitlichen Händlerentgelt fußten, konnten - entgegen etwa einer vereinbarten längeren Laufzeit in einem mehrjährigen Rahmenvertrag - über den Ablauf des 31. Oktober 2014 hinaus keine Wirkung entfalten. Ohne eine freiverhandelte Einigung zum Händlerentgelt konnte ein Bankenverband gegenüber einem Händler auch nicht mehr auf den Wert des einheitlichen Händlerentgelts als Auffangwert zurückfallen. Dementsprechend galten ab dem 1. November 2014 ausnahmslos verhandelte Entgelte, kartellierte Preise sind fortan nicht mehr erhoben worden (Bundeskartellamt, Fallbericht vom 30. März 2015 zum Aktenzeichen B4-94/14, S. 2).
(b) Der Markt litt ab dem 1. November 2014 auch nicht darunter, dass Wettbewerber durch das Kartell ferngehalten und noch nicht auf den Markt zurückgekehrt waren.
Eine erfolgreiche Marktabschottungsstrategie, die Wettbewerber mit konkurrierenden Preisen verdrängt hätte, ist nämlich nicht erkennbar geworden, so dass auch nicht die Rückkehr zuvor verdrängter Wettbewerber zu erwarten war.
(c) Eine Nachwirkung der Kartellabrede lässt sich auch nicht deswegen bejahen, weil ein Interesse der Bankenverbände an einem „künstlichen“ Hochhalten der Preise bestanden hätte.
Es mag durchaus so sein, dass die beteiligten Verbände für ihre Mitgliedsinstitute gern höhere Entgeltsätze durchgesetzt hätten, dies wäre in einer Marktwirtschaft unter gewinnorientierten Akteuren auch zu erwarten. Allein, mit Fortfall der Abrede über das Händlerentgelt bei gleichzeitiger Konkurrenz durch das ELV bestand nicht die für ein „künstliches“ Hochhalten der Preise erforderliche überwiegende Verhandlungsmacht der Bankenseite, weil spätestens zum 1. November 2014 Verhandlungen von Händler- und Bankenseite völlig frei zu führen waren.
Die Kammer vermag in diesem Zusammenhang auch dem vereinzelt von Händlern vorgebrachten Argument nichts Substanzielles zu entnehmen, man habe zu Beginn der kartellfreien Zeit noch keine Erfahrungen mit Verhandlungen gehabt und diese erst über die Zeit sammeln müssen, sodass sich Verhandlungserfolge gegenüber den Banken erst in größerem zeitlichen Abstand zum Kartellende haben zeigen können. Im Falle von Handelskonzernen, die Umsätze in Millionenhöhe bewegen und deren tägliches Geschäft als Händler im An- und Verkauf von Waren liegt, deren Preise zum eigenen Vorteil fortwährend ausgehandelt werden müssen, hält die Kammer eine solche Überlegung für nicht überzeugend.
f) Der Klägerin zu 2) ist aufgrund des girocard-Kartells in der Zeit von März 2012 bis einschließlich Oktober 2014 ein kartellbedingter Schaden i.H.v. 218.069,59 € entstanden.
aa) Art und Umfang des für eine kartellrechtswidrige Absprache zu leistenden Schadensersatzes bestimmen sich nach den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen, mithin nach den §§ 249 ff. BGB. Der Kartellbetroffene ist grundsätzlich nach § 249 Abs. 1 BGB so zu stellen, wie er ohne den Kartellverstoß gestanden hätte. Eine Naturalrestitution ist bei den hier in Frage stehenden Vermögensschäden indes nicht möglich, sodass gemäß § 251 Abs. 1 BGB Schadensersatz in Geld zu leisten ist. Nach der insoweit maßgeblichen Differenzhypothese besteht der Schaden des kartellbetroffenen Abnehmers in der Differenz zwischen dem vereinbarten Kartellpreis und dem hypothetischen Preis, der sich unter Wettbewerbsbedingungen, also in einem kontrafaktischen Szenario gebildet hätte. Die Darlegungs- und Beweislast für die Überhöhung der Marktpreise trägt die Klägerin zu 2) als Anspruchstellerin.
bb) Das Gericht hat die Feststellungen zur Höhe des durch eine kartellrechtswidrige Absprache entstandenen Schadens unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu treffen, wobei ihm die Befugnis zur Schadensschätzung nach den Maßstäben des § 287 Abs. 1 ZPO zusteht. Auf § 287 ZPO verweist § 33a Abs. 3 S. 1 GWB 2021 ausdrücklich. Für die richterliche Überzeugungsbildung reicht eine deutlich überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit aus, dass ein Schaden entstanden ist. Im Anwendungsbereich des § 287 Abs. 1 ZPO ist das Gericht besonders freigestellt. Das Gericht hat lediglich darauf acht zu geben, dass es die Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung erkennt, die wesentlichen Bemessungsfaktoren in Betracht zieht und seiner Schätzung zutreffende Maßstäbe zu Grunde legt (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 - KZR 24/17 - Schienenkartell II, Rn. 35, juris), ohne gegen Denk- oder Erfahrungssätze zu verstoßen (KG, Beschluss vom 13. Juni 2022 - 2 U 5/18 -, Entscheidungsabdruck S. 8).
aaa) Die an den Nachweis dieses Schadens zu stellenden Anforderungen richten sich nach dem deutschen Zivilprozessrecht. Zwar ist nach dem Inhalt des Unionsrechts jeder Schaden, der in einem ursächlichen Zusammenhang mit einer Zuwiderhandlung gegen Art. 101 AEUV steht, nach dieser Vorschrift ersatzfähig. Auf einen spezifischen Zurechnungszusammenhang kommt es dabei nicht an. Der Begriff der haftungsausfüllenden Kausalität ist damit im Ausgangspunkt unionrechtlich determiniert. Da es an einer näheren Ausgestaltung dieses Begriffs im Unionsrecht fehlt, obliegt es aber dem nationalen Recht der Mitgliedstaaten, die Modalitäten der Ausübung und Durchsetzung des unionsrechtlich begründeten Schadensersatzanspruchs unter Einschluss des Kausalitätsbegriffs zu regeln. Die Mitgliedstaaten sind hierbei nach den Grundsätzen der Effektivität und der Äquivalenz verpflichtet, die wirksame Anwendung der Wettbewerbsregeln und des sich aus ihnen ergebenden Schadensersatzanspruchs sicherzustellen. Zu diesen Modalitäten zählen jedenfalls die Vorschriften über die zivilprozessrechtlichen Anforderungen an die richterliche Tatsachenfeststellung (BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 - KZR 24/17 - Schienenkartell II, Rn. 30, juris).
bbb) Die nach § 287 ZPO vorzunehmende Würdigung hat alle Umstände einzubeziehen, die festgestellt sind oder für die diejenige Partei, die sich auf einen ihr günstigen Umstand mit indizieller Bedeutung für oder gegen einen Preiseffekt des Kartells beruft, Beweis angeboten hat. Der Tatrichter ist jedoch nicht gezwungen, jeden angebotenen Beweis auch tatsächlich zu erheben (BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 - KZR 24/17 - Schienenkartell II, Rn. 36, 47, juris; KG, Beschluss vom 13. Juni 2022 - 2 U 5/18 -, Entscheidungsabdruck S. 7).
(1.) Zum einen ist zu beachten, dass ein unmittelbarer Beweis der Haupttatsache oder ihres Gegenteils im vorliegenden Zusammenhang eines Preiskartells kaum in Betracht kommen wird. Insbesondere wird ein solcher Beweis nicht dadurch angetreten, dass für die Entstehung oder das Fehlen eines Schadens Sachverständigenbeweis angeboten wird. Denn auch der Sachverständige wird die Frage, ob der von den Kartellanten geforderte Preis einem hypothetischen Marktpreis entsprach, der sich ohne die Kartellabsprache eingestellt hätte, nur aufgrund einer sachverständigen Bewertung der gegebenen Anknüpfungstatsachen und einem darauf beruhenden Schluss von den vorliegenden Indizien auf die unter Beweis gestellte Haupttatsache beantworten können (BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 - KZR 24/17 - Schienenkartell II, Rn. 37, juris; Anschluss KG, Beschluss vom 13. Juni 2022 - 2 U 5/18 -, Entscheidungsabdruck S. 6). Die Feststellung, dass der Preis, den ein an einer Kartellabsprache beteiligtes Unternehmen mit einem Abnehmer vereinbart, höher ist, als er ohne die Kartellabsprache wäre, oder dass allgemein das Preisniveau, welches sich auf einem von einer Kartellabsprache betroffenen Markt einstellt, über demjenigen Preisniveau liegt, das sich ohne die Absprache eingestellt hätte, kann nämlich regelmäßig nur aufgrund von Indizien getroffen werden. Denn nur die tatsächlich vereinbarten Preise und das tatsächliche Preisniveau auf dem betroffenen Markt sind beobachtbar und damit unmittelbar feststellbar, Preise und Preisniveau unter nicht manipulierten Marktbedingungen sind hingegen notwendigerweise hypothetisch. Das Gericht kann daher nur unter Heranziehung derjenigen Umstände, die darauf schließen lassen, wie sich das Marktgeschehen ohne die Kartellabsprache wahrscheinlich entwickelt hätte, zu Feststellungen zum hypothetischen Marktpreis gelangen (KG, Beschluss vom 13. Juni 2022 - 2 U 5/18 -, Entscheidungsabdruck S. 6). Dies gilt auch dann, wenn das Gericht zur Ermittlung des hypothetischen Marktpreises auf Vergleichsmärkte zurückgreift (zum Ganzen so BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 - KZR 24/17 - Schienenkartell II, Rn. 34, juris, m.w.N.).
(2.) Soweit der Nachweis über den entstandenen Schaden also nur über Indizien zu führen sein wird, darf und muss zum anderen das Gericht bei einem solchen Indizienbeweis vor der Beweiserhebung prüfen, ob die vorgetragenen Indizien das Gericht - ihre Richtigkeit unterstellt - von der Wahrheit der Haupttatsache überzeugen, weil es bei der Behandlung von Anträgen zum Beweis von Indizien freier gestellt ist als bei sonstigen Beweisanträgen. Dies steht nicht im Widerspruch zu der auch auf § 287 Abs. 1 S. 2 ZPO anzuwendenden Regel, dass der (Gegen-)Beweisantritt zu einer Haupttatsache nicht auf Grund der Würdigung von Indiztatsachen übergangen werden darf, wenn der unmittelbare Beweis der Haupttatsache hier - wie ausgeführt - nicht in Betracht kommt. Führt jene Prüfung vor der Beweiserhebung zu dem Ergebnis, dass auch der Nachweis der in Rede stehenden Hilfstatsachen die richterliche Überzeugung von der Haupttatsache nicht begründen könnte, dürfen Beweisanträge, die diese Hilfstatsachen betreffen, abgelehnt werden. Dies gilt entsprechend für diejenigen Indizien, die der Gegner der beweisbelasteten Partei vorbringt. Kann das Gericht die Überzeugung von der Haupttatsache auch dann gewinnen, wenn es die behaupteten gegenläufigen Indiztatsachen - mit dem vollen Gewicht, das ihnen zukommen kann - als wahr unterstellt, bedarf es auch in diesem Fall keiner Beweiserhebung (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 - KZR 24/17 - Schienenkartell II, Rn. 36 f., juris, m.w.N.; Anschluss KG, Beschluss vom 13. Juni 2022 - 2 U 5/18 -, Entscheidungsabdruck S. 7).
(3.) Des Weiteren können für die vorzunehmende richterliche Gesamtwürdigung gutachterliche Stellungnahmen einzuholen und zu berücksichtigen sein, ohne dass dies in jedem Einzelfall erforderlich wäre.
(a) Die besondere Freistellung des Gerichts im Rahmen des § 287 Abs. 1 S. 2 ZPO hat nämlich - im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens - auch eine größere Entscheidungsfreiheit im Umgang mit gutachterlichen Stellungnahmen zur Folge. Im Unterschied zu den Anforderungen des § 286 Abs. 1 ZPO kann das Gericht von einer weiteren Beweisaufnahme absehen, wenn ihm bereits hinreichende Grundlagen für ein Wahrscheinlichkeitsurteil zur Verfügung stehen (BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 - KZR 24/17 - Schienenkartell II, Rn. 47, juris, m.w.N.). Hinzu treten die bereits ausgeführten Schwierigkeiten eines jeden Gutachters, sich mit ökonometrischen Methoden regelmäßig dem kontrafaktischen Szenario eines hypothetischen Wettbewerbspreises nur annähern zu können (BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 - KZR 24/17 - Schienenkartell II, Rn. 48, juris).
(b) Daraus folgt zum einen, dass sich das Gericht zur Bewertung der vorgebrachten Anknüpfungstatsachen - nach pflichtgemäßem Ermessen im Sinne des § 287 Abs. 1 S. 2 ZPO - von Amts wegen sachverständiger Hilfe bedienen kann, ohne dass der Sachverständige in jedem Fall nach § 404a Abs. 4 ZPO zur Ermittlung weiterer Anknüpfungstatsachen beauftragt werden müsste. Sein Rat kann sich, je nach den Umständen des Einzelfalls, auch darauf beschränken, aus den festgestellten oder als wahr unterstellten Indizien ökonomische Schlussfolgerungen über die Wahrscheinlichkeit der Entstehung oder die Höhe eines konkreten Schadens zu ziehen (BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 - KZR 24/17 - Schienenkartell II, Rn. 47, juris).
(c) Zum anderen folgt daraus, dass sich das Gericht mit einem von einer Partei vorgelegten Gutachten auseinandersetzen muss (BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 - KZR 24/17 - Schienenkartell II, Rn. 47, juris). Allerdings präjudiziert ein Privatgutachten nicht die richterliche Gesamtwürdigung, erst recht kann ein Gutachten diese Gesamtwürdigung nicht ersetzen. Ein vorgelegtes Privatgutachten verpflichtet das Gericht auch nicht in jedem Fall zur Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 - KZR 24/17 - Schienenkartell II, Rn. 48, juris).
(d) Liegt ein (Privat- oder gerichtliches) Gutachten vor und bedenkt man die beschriebenen Limitationen ökonometrischer Methoden für Aussagen über kontrafaktische Marktentwicklungen, ist die Annäherung des Gutachters an den hypothetischen Wettbewerbspreis auf ihre Plausibilität hin zu untersuchen. Die Plausibilität dieser Annäherung hängt dabei typischerweise zum einen von der Genauigkeit und Validität der tatsächlichen Beobachtungen auf dem kartellierten und einem - zeitlichen, räumlichen oder sachlichen - Vergleichsmarkt ab und zum anderen davon, ob sich die Unterschiede zwischen den verglichenen Märkten mit hinreichender Zuverlässigkeit erfassen lassen (BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 - KZR 24/17 - Schienenkartell II, Rn. 48, juris). Stützt die Klägerseite auf ein vorgelegtes Privatgutachten die Behauptung, die zu zahlenden Preise hätten kartellbedingt höher als ein angeblich aussagekräftiger Vergleichspreis außerhalb des Kartellzeitraums gelegen, ist dies zu bewerten. In diesem Zusammenhang wird zum einen zu berücksichtigen sein, wie aussagekräftig und verlässlich die in Bezug genommenen Vergleichspreise sind. Zum anderen wird - was das Verhältnis der von der Beklagtenseite geforderten Preise zu den durchschnittlichen Preisen im Nachkartellzeitraum anbelangt - gegebenenfalls zu erwägen sein, ob Anhaltspunkte für einen Einfluss anderer Marktfaktoren bestehen, so etwa insbesondere dafür, dass die Preise im Nachkartellzeitraum aufgrund der durch eine lange Kartelldauer beeinträchtigten Marktstrukturen weiterhin nachteilig beeinflusst wurden (BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 - KZR 24/17 - Schienenkartell II, Rn. 49, juris).
(4.) Ein Anscheinsbeweis kommt indes bei der Beurteilung der Wirkung von Kartellen für das Feststellen eines Schadens nicht in Betracht.
Auch wenn hinsichtlich der Wirkungen von Kartellen ökonomisches Erfahrungswissen besteht, dass die Gründung und Durchführung eines Kartells häufig zu einem Mehrerlös der daran beteiligten Unternehmen führt, fehlt es angesichts der Vielgestaltigkeit und Komplexität wettbewerbsbeschränkender Absprachen, ihrer Durchführung und ihrer Wirkungen an der für die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises erforderlichen Typizität. Zwar sind solche Absprachen grundsätzlich auf eine möglichst umfassende Wirkung ausgerichtet. Denn das von den beteiligten Unternehmen gemeinschaftlich verfolgte Ziel, als auskömmlich angesehene Preise zu erzielen, kann regelmäßig umso eher erreicht werden, je besser die Absprachen umgesetzt werden und je höher die Kartelldisziplin ist. Dies rechtfertigt jedoch nicht den Schluss, dass eine sehr große Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass die Absprachen erfolgreich umgesetzt werden, also die Erzielung höherer Preise einem typischen Geschehensablauf entspricht. Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang wettbewerbsbeschränkende Absprachen einen Preiseffekt haben, wird von einer Vielzahl von Faktoren beeinflusst, etwa der Anzahl der Marktteilnehmer, der Zahl der an den Absprachen beteiligten Unternehmen, ihren Möglichkeiten, die für die Umsetzung der Absprachen erforderlichen Informationen auszutauschen, dem Anteil der Marktabdeckung, dem Grad der Kartelldisziplin und den Möglichkeiten der Marktgegenseite, ihren Bedarf anderweitig zu decken oder sonstige Gegenmaßnahmen zu ergreifen. Der Einfluss dieser Faktoren kann, gerade wenn es um wettbewerbsbeschränkende Absprachen geht, die sich über einen längeren Zeitraum erstrecken, erheblichen Veränderungen unterliegen. Insbesondere darf nicht aus dem Blick geraten, dass die Absprachen von Unternehmen getroffen werden, die grundsätzlich jeweils ihre eigenen Interessen verfolgen und nicht durchweg bereit sein müssen, sich der Kartelldisziplin zu fügen. Schon mit Rücksicht darauf fehlt es an einem typischen, gleichförmigen Hergang (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2018 - KZR 26/17 - Schienenkartell I, Rn. 55, 57, juris; bestätigt in BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 - KZR 24/17 - Schienenkartell II, Rn. 31, juris).
(5.) Faktoren wie die oben beispielhaft genannten, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes der Annahme eines Anscheinsbeweises entgegenstehen, sind im Rahmen der vom Gericht im konkreten Einzelfall vorzunehmenden Gesamtwürdigung nur dann zu berücksichtigen, wenn sie im Sachvortrag der Parteien oder in den bindenden Feststellungen einer kartellbehördlichen Entscheidung eine zureichende Stütze finden (BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 - KZR 24/17 - Schienenkartell II, Rn. 38, juris).
ccc) Bei der danach vorzunehmenden Gesamtwürdigung muss das Gericht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Erfahrungssätze berücksichtigen (BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 - KZR 24/17 - Schienenkartell II, Rn. 39, juris).
Insbesondere hat das Gericht zu beachten, dass zugunsten des Abnehmers eines an einer Kartellabsprache beteiligten Unternehmens eine auf der hohen Wahrscheinlichkeit eines solchen Geschehens beruhende tatsächliche Vermutung - im Sinne eines Erfahrungssatzes - dafür streitet, dass die im Rahmen des Kartells erzielten Preise im Schnitt über denjenigen liegen, die sich ohne die wettbewerbsbeschränkende Absprache gebildet hätten (BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 - KZR 24/17 - Schienenkartell II, Rn. 40). Eine tatsächliche Vermutung kann lediglich einen Indizienbeweis für die behauptete Tatsache begründen. Das Maß der Indizwirkung hängt vom Grad der Wahrscheinlichkeit ab, den der Erfahrungssatz zum Ausdruck bringt (BGH, Urteil vom 29. November 2022 - KZR 42/20 - Schlecker, Rn. 57, 60, juris). Im Falle einer Kartellabrede gewinnt jene Vermutung erhöhter Preise an Gewicht, je länger und nachhaltiger das Kartell praktiziert wurde und je höher daher die Wahrscheinlichkeit ist, dass es Auswirkungen auf das Preisniveau gehabt hat, das sich infolge der Ausschaltung oder zumindest starken Dämpfung des Wettbewerbs eingestellt hat (BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 - KZR 24/17 - Schienenkartell II, Rn. 40, juris).
Anders als bei Geltung eines Anscheinsbeweises kommt dem Erfahrungssatz kein abstrakt quantifizierbarer Einfluss auf das Ergebnis der Würdigung aller Umstände des Einzelfalles zu. Mit dem Grundsatz der freien richterlichen Überzeugungsbildung wäre dies unvereinbar. Das Gewicht des Erfahrungssatzes hängt vielmehr entscheidend von der konkreten Gestaltung des Kartells und seiner Praxis sowie davon ab, welche weiteren Umstände feststellbar sind, die für oder gegen einen Preiseffekt der Kartellabsprache sprechen (BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 - KZR 24/17 - Schienenkartell II, Rn. 41, juris).
Bei einem Preiskartell spricht eine starke Indizwirkung für ein von der Kartellabsprache beeinflusstes Preisniveau, da Preiskartelle gerade darauf abzielen, einen Preiswettbewerb zu unterbinden, und Unternehmen im Regelfall keine Veranlassung haben, Preissenkungsspielräume weiterzugeben (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2018 - KZR 26/17 - Schienenkartell I, Rn. 55 f.; BGH, Urteil vom 29. November 2022 - KZR 42/20 - Schlecker, Rn. 45, juris). Der Erfahrungssatz erhält somit ein hohes Gewicht (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 2022 - KZR 42/20 - Schlecker, Zusammenschau der Rn. 44 f., 46, 60, juris, dort auch als „starkes Gewicht“ bezeichnet). Ob die dieser Indizwirkung zugrundeliegende tatsächliche Vermutung in einem Fall, in dem beide Seiten umfangreiche gegenläufige Privatgutachten eingereicht haben, ausreichend gewichtig sein kann, kann dahinstehen, da ohnehin die Überzeugungsbildung im Einzelfall maßgeblich ist (KG, Beschluss vom 13. Juni 2022 - 2 U 5/18 -, Entscheidungsabdruck S. 9). Auch bei einer starken Indizwirkung eines Erfahrungssatzes bleiben die Umstände des Einzelfalls für die Prüfung der Wirkung einer kartellrechtlichen Abrede maßgeblich. Diese Einzelfallumstände sind vielmehr im Rahmen der Gesamtwürdigung darauf zu prüfen, ob sich aus ihnen Indizien ergeben, die im konkreten Fall den Erfahrungssatz bestätigen oder entkräften (BGH, Urteil vom 29. November 2022 - KZR 42/20 - Schlecker, Rn. 60, juris).
cc) Es gibt verschiedene Methoden zur Schadensermittlung anhand eines fiktiven Wettbewerbspreises in einem kontrafaktischen Szenario, die das Gericht in Ansatz bringen kann (BGH, Urteil vom 3. Dezember 2019 - KZR 29/17 - NetCologne II, Rn. 29, juris).
Im Rahmen der dem Gericht gemäß § 287 Abs. 1 ZPO zukommenden Schätzungsbefugnis steht ihm ein erheblicher methodischer Spielraum zu, sodass es auch eine andere als die von den Parteien gewählte Methode und andere Vergleichsdaten heranziehen kann, solange es damit dem vorgegebenen Ziel gerecht wird, mit einem der Sache angemessenen Aufwand der Wirklichkeit durch Wahrscheinlichkeitsüberlegungen möglichst nahezukommen (BGH, Urteil vom 13. April 2021 - KZR 19/20 - Lkw-Kartell II, Rn. 88, juris). Denn aufgrund der Vielzahl von Faktoren und komplexen Interaktionen zwischen Marktteilnehmern ist es unmöglich, mit Sicherheit genau zu bestimmen, wie sich ein Markt ohne den Verstoß gegen Artikel 101 oder 102 AEUV entwickelt hätte (Europäische Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen im Zusammenhang mit Zuwiderhandlungen gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union, 2013, Rn. 16). Die Ermittlung des Schadens in Wettbewerbssachen unterliegt daher naturgemäß erheblichen Grenzen hinsichtlich der zu erwartenden Sicherheit und Genauigkeit. Es gibt deshalb keinen einzigen „wahren“ Wert des erlittenen Schadens, der zu ermitteln wäre, sondern es kann immer nur eine möglichst genaue Schätzung geben, die sich auf Annahmen und Näherungswerte stützt (Europäische Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen im Zusammenhang mit Zuwiderhandlungen gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union, 2013, Rn. 17).
In Betracht kommt zum einen eine Vergleichsmarktbetrachtung (s. Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2. Aufl. 2018, S. 163 ff.), bei der entweder aus der Preisentwicklung auf sachlich oder räumlich vergleichbaren Märkten oder aber aus den Preisen, die sich auf demselben kartellbefangenen Markt in kartellfreier Zeit - vor Beginn des Kartells oder nach dessen Ende - gebildet haben, auf den fiktiven Wettbewerbspreis geschlossen wird.
Zur weiteren Absicherung steht daran anknüpfend grundsätzlich die sogenannte Differenz-der-Differenzen-Methode in Gestalt der Kombination eines zeitlichen Vergleichs und eines Vergleichs räumlicher oder sachlicher Märkte zur Verfügung (Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2. Aufl. 2018, S. 179 ff.). Dabei wird die Entwicklung der interessierenden ökonomischen Variablen auf dem von der Zuwiderhandlung betroffenen Markt während eines bestimmten Zeitraums (Differenz im Laufe der Zeit auf dem von der Zuwiderhandlung betroffenen Markt) betrachtet und mit der Entwicklung derselben Variablen während desselben Zeitraums auf einem nicht betroffenen Vergleichsmarkt (Differenz im Laufe der Zeit auf dem nicht von der Zuwiderhandlung betroffenen Markt) verglichen. Der Vergleich zeigt die Differenz zwischen diesen beiden Differenzen im Laufe der Zeit. Die auf die Zuwiderhandlung zurückzuführende Veränderung der Variablen lässt sich so unter Ausschluss aller Faktoren schätzen, die die Zuwiderhandlung und den Vergleichsmarkt in gleicher Weise beeinflusst haben. Mit dieser Methode können die Auswirkungen der Zuwiderhandlung von anderen Einflüssen auf die betreffende, beiden Märkten gemeinsame Variable isoliert werden (Europäische Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen im Zusammenhang mit Zuwiderhandlungen gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union, 2013, Rn. 56).
Der kartellfreie Wettbewerbspreis in einem kontrafaktischen Szenario kann zum anderen durch einen kostenbasierten Vergleich (Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2. Aufl. 2018, S. 190 ff.) anhand einer Überprüfung von Preisbildungsfaktoren auf Seiten der Kartellteilnehmer bestimmt werden. Diese geht von den Produktionskosten des betreffenden Produkts und einem Aufschlag für eine „angemessene“ Gewinnspanne aus, um den Marktpreis in einem hypothetischen zuwiderhandlungsfreien Szenario zu ermitteln. Präziser gefasst werden kann in diesem Ansatz der Aufschlag für einen den Kartellanten zugestandenen Gewinn, wenn die Gewinnmargen vergleichbarer Unternehmen auf einem nicht-kartellierten, im Übrigen aber vergleichbaren Markt bekannt sind (Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2. Aufl. 2018, S. 245)
Zur Verfügung steht ferner eine marktinterne Vergleichsanalyse unter Heranziehung der Preisdaten von Kartellaußenseitern.
Ebenfalls denkbar ist die Verwendung von auf den jeweiligen Markt zugeschnittenen ökonomischen Modellen, um das Marktergebnis zu simulieren, das ohne Zuwiderhandlung wahrscheinlich bestehen würde.
Diskutiert werden außerdem finanzgestützte Ansätze, die von der Finanz- und Ertragslage des Kartellbetroffenen ausgehen. Die tatsächliche Rentabilität des klagenden Unternehmens muss mit der Rentabilität für den Fall einer Nicht-Zuwiderhandlung verglichen werden, sodass es auch bei diesen Ansätzen auf Feststellungen zur kontrafaktischen Fallkonstellation ankommt (Europäische Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen im Zusammenhang mit Zuwiderhandlungen gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union, 2013, Rn. 115, 117).
Ein weiterer möglicher Ansatz will zur Schätzung des Preisaufschlags an Art, Inhalt und Umfang der streitbefangenen Kartellabsprache und ihrer Umsetzung anknüpfen. Ausgehend von dem Erfahrungssatz, dass Kartelle nur dann gegründet werden, wenn sich die Kartellanten davon einen wirtschaftlichen Vorteil in Gestalt eines durchsetzbaren Preisaufschlages versprechen, sei in einem nächsten Schritt zu berücksichtigen, dass dieser Preisaufschlag in einer Kosten-Nutzen-Abwägung das Entdeckungsrisiko der Kartellanten mit den sich daran anschließenden Folgekosten abgelten müsste. Anschließend sei das Ausmaß der Inanspruchnahme der Preissetzungsmacht der Kartellanten durch die konkreten Umstände der Absprache und ihrer Umsetzung bestimmt. In den Blick zu nehmen sind danach alle Gegebenheiten, die Aufschluss darüber geben, welcher Preiserhöhungsspielraum durch die Kartellabsprache geschaffen worden ist und inwieweit die kartellbeteiligten Unternehmen Anlass und Gelegenheit hatten, den erweiterten Preissetzungsspielraum für eine Preisanhebung zu nutzen (siehe zu diesem Ansatz Kühnen, NZKart 2019, 515 [518 f.]).
dd) Nach Auffassung der Kammer ist im vorliegenden Fall die zeitliche Vergleichsmarktanalyse in der Gestalt eines „während-nachher“-Vergleichs von allen Methoden am besten geeignet, um festzustellen, ob und ggf. in welcher Höhe die Betroffenen aufgrund des Kartells einen Schaden erlitten haben.
aaa) Zu der Festlegung auf eine der möglichen Ermittlungsmethoden ist zu begründen, wieso das Gericht eben diese gewählt hat und weshalb diese geeignet ist. Zu einer umfassenden Darstellung sämtlicher Vor- und Nachteile der verschiedenen Methoden ist das Gericht regelmäßig nicht gehalten. Das Urteil muss jedoch erkennen lassen, aus welchen Gründen einer von mehreren möglichen Methoden der Vorzug gegeben wurde und dass dem Gericht dabei jedenfalls die wesentlichen Vor- oder Nachteile der in Betracht kommenden Alternativen bewusst waren. Zu diesen Vor- oder Nachteilen gehören insbesondere die mit einer bestimmten Vorgehensweise verbundenen Unsicherheiten, namentlich die Wahrscheinlichkeit und der Umfang systematischer Schätzfehler, die das Schätzungsergebnis in eine bestimmte oder auch in eine nicht bestimmbare Richtung verfälschen können (BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2018 - KRB 51/16 - Flüssiggas I, Rn. 68, juris).
bbb) Die zeitliche Vergleichsmarktanalyse in der Gestalt eines „während-nachher“-Vergleichs ist für den Fall des girocard-Kartells geeignet zur plausiblen Feststellung, ob und in welcher Höhe ein Schaden durch eine kartellrechtswidrige Abrede entstanden ist.
(1.) Für die Anwendung der zeitlichen Vergleichsmarktanalyse spricht zunächst die Stärke aller Vergleichsmethoden, dass sie sich auf tatsächliche Marktdaten stützen, die auf demselben oder einem ähnlichen Markt beobachtet werden können (Europäische Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen im Zusammenhang mit Zuwiderhandlungen gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union, 2013, Rn. 37). Weitergehend besteht ein besonderer Vorteil der zeitlichen Vergleichsmarktanalyse - also zu verschiedenen Zeitpunkten beobachtete Daten aus demselben räumlichen und sachlichen Markt zu vergleichen - darin, dass Marktmerkmale wie Wettbewerbsintensität, Marktstruktur, Kosten und Nachfragemerkmale eher vergleichbar sein können als bei einem Vergleich mit anderen sachlichen oder räumlichen Märkten (Europäische Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen im Zusammenhang mit Zuwiderhandlungen gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union, 2013, Rn. 41; daran anknüpfend auch Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2. Aufl. 2018, S. 167).
(2.) Zwar ist die zeitliche Vergleichsmarktanalyse auch mit Schwierigkeiten und Unwägbarkeiten verbunden. Diese fallen jedoch in der vorliegenden Fallkonstellation schlussendlich nicht ins Gewicht.
(a) Konkrete Schwierigkeiten kann bereiten, dass es im Rahmen der zeitlichen Vergleichsmarktanalyse faktisch ausgeschlossen ist, für einen „während-nachher“-Vergleich einen Bezugszeitraum zu finden, in dem die Marktsituation gänzlich der Situation entspricht, die ohne die Zuwiderhandlung bestehen würde. Es wird immer nur möglich sein, einen hinreichend ähnlichen Zeitraum zu ermitteln, der eine weitgehende Annäherung an ein wahrscheinliches zuwiderhandlungsfreies Szenario erlaubt (Europäische Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen im Zusammenhang mit Zuwiderhandlungen gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union, 2013, Rn. 43).
Dies steht der Verwendung dieses Ansatzes jedoch in keiner Weise entgegen. Bei zeitlichen Vergleichen kommt es dann lediglich darauf an, den Unterschieden zwischen den Datensätzen der beiden verglichenen Zeiträume, die nicht nur auf die Zuwiderhandlung zurückzuführen sind, gebührend Rechnung zu tragen. Dazu sind die im Vergleichszeitraum beobachteten Daten entsprechend im Lichte der Besonderheiten des Einzelfalls zu würdigen (vgl. Europäische Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen im Zusammenhang mit Zuwiderhandlungen gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union, 2013, Rn. 42; vgl. auch Kühnen, NZKart 2019, 515 [517]), soweit die Datenlage dies ermöglicht, um etwaige Auf- oder Abschläge nicht willkürlich vorzunehmen, sondern nachvollziehbar zu machen (vgl. Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2. Aufl. 2018, S. 242).
(b) Zudem ist zu beachten, dass ein Vergleichsmarkt sich von vornherein nur dann als Anknüpfungspunkt für die Schätzung des fiktiven Wettbewerbspreises eignet, wenn er kartellfrei ist. Diese Kartellfreiheit lässt sich weder unterstellen noch ohne weiteres annehmen, sondern muss im Prozess explizit festgestellt werden. Kartelle haben nicht immer erst zu dem im Kartellamtsbescheid angegebenen Zeitpunkt begonnen, und es ist ökonomisch abgesichert, dass verbotene Absprachen im Markt nachwirken können, weshalb die preiserhöhende Wirkung nicht zwangsläufig schon mit dem formalen Auslaufen des Kartells endet (vgl. Kühnen, NZKart 2019, 515 [517]; Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2. Aufl. 2018, S. 169).
Im konkreten Fall ist allerdings nicht nur der Beginn, sondern - wie oben bereits ausgeführt - auch das Ende der Zuwiderhandlung eindeutig identifizierbar und sie hat nicht schrittweise begonnen bzw. geendet. Das Kartell wurde durch das Bundeskartellamt aufgelöst und ist nicht durch ein Abweichen eines einzelnen Kartellmitglieds zusammengebrochen.
(c) Eine weitere Hürde der Anwendung der Vergleichsmarktbetrachtung ist der damit für den Anspruchsteller in der Regel verbundene zeit- und kostenintensive Ermittlungsaufwand (Kühnen, NZKart 2019, 515 [517]). Dieser Nachteil fällt vorliegend indes nicht weiter ins Gewicht, da die für den Ermittlungsansatz der Kammer notwendigen Informationen zu Umsätzen im electronic-cash-Verfahren und zu den gezahlten Händlerentgelten von den Parteien bereits in den Prozess eingeführt worden sind.
ccc) Bei der Anwendung auf den vorliegenden Fall bleiben andere in der Fachwissenschaft diskutierte Ansätze hinter der Eignung des „während-nachher“-Vergleichs zurück, sodass die Kammer von deren Anwendung Abstand nimmt.
(1.) Dies gilt zum einen für die räumliche und sachliche Vergleichsmarktanalyse.
(a) Eine räumliche Vergleichsmarktanalyse kommt nach Auffassung der Kammer vorliegend nicht in Betracht.
Vor allem ist für die Kammer kein ausländischer Markt erkennbar, auf dem ein dem deutschen electronic-cash-System hinreichend ähnliches Kartenzahlungssystem im fraglichen Zeitraum im Einsatz war.
Zudem würden bei dem dann anzustellenden Vergleich des Geltungsgebiets der gesamten Bundesrepublik mit dem Gebiet eines anderen Staates, wie etwa Dänemark, mehrere entscheidende Faktoren erheblich voneinander abweichen, ohne dass diesen Abweichungen durch Korrekturüberlegungen an anderer Stelle plausibel Rechnung getragen werden könnte. So würden nicht nur die Bevölkerungszahlen beider Staaten und damit die Marktgröße für Einzelhandelsumsätze in beachtlicher Weise abweichen, sondern auch relevante soziokulturelle Faktoren, darunter zu allererst zu nennen das Ausmaß der Affinität der Bevölkerung zu Bargeld- oder eben Kartenzahlungen sowie deren Kaufkraft.
(b) Auch die Gegenüberstellung mit einem sachlichen Vergleichsmarkt scheidet für die Kammer aus.
Dabei kommen vor allem Produkte in Frage, die mit ähnlichen Inputfaktoren und einer ähnlichen Technologie produziert werden sowie an Kunden mit ähnlichen Nachfragecharakteristika vertrieben werden wie das von der Zuwiderhandlung betroffene Produkt (Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2. Aufl. 2018, S. 177). In Betracht käme hier daher in erster Linie die Preisentwicklung im Angebot der Netzbetreiber des ELV. Allerdings erscheint es recht wahrscheinlich, dass das allgemein bekannte einheitliche Händlerentgelt einen gewissen Deckelungseffekt auf die Preise im ELV hatte (vgl. auch zur Gefahr der Betroffenheit des Vergleichsmarktes Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, 2. Aufl. 2018, S. 178). Damit würde eine erhebliche Unsicherheit bestehen, dass das mit solch einem Vergleich ermittelte Schätzungsergebnis verfälscht würde.
(c) Damit scheidet auch der Einsatz der sogenannten Differenz-der-Differenzen-Methode in Gestalt der Kombination eines zeitlichen Vergleichs mit einem Vergleich räumlicher oder sachlicher Märkte aus.
(2.) Simulationsmodelle und kostenbasierte Ansätze sind im vorliegenden Fall ebenfalls schlechter zur Schadensschätzung geeignet als die von der Kammer bevorzugte Vergleichsmethode.
Sie sind gegenüber den Vergleichsmarktanalysen aufwändiger, und dem Gericht stehen die erforderlichen Daten nicht zur Verfügung. Das Gericht sieht aber keinen Bedarf, diese aufwendigeren Methoden anzuwenden und sich die erforderlichen Daten zu verschaffen, da seine im Wege der zeitlichen Vergleichsmarktanalyse angestellte Schadensschätzung schlüssig ist und ihre Ergebnisse wirtschaftlich vernünftig und möglich erscheinen (vgl. Hauser/Haas, in: Stancke/Weidenbach/Lahme, Kartellrechtliche Schadensersatzklagen, 2. Aufl. 2021, Kapitel I, Rn. 174).
Darüber hinaus gilt zu den einzelnen Modellen:
(a) Nach Einschätzung der Kammer ist die Verwendung der Ansätze anhand einer Preiskontrolle hier auch untauglich.
Ungeachtet der Frage nach den erforderlichen Daten für die Ermittlung der Kosten der einzelnen Abwicklung eines Zahlungsvorgangs über electronic cash ist schon der Rechnungsposten eines „angemessenen“ Gewinns aus Sicht der Kammer nicht belastbar quantifizierbar. Zunächst lässt er sich nicht durch die Ableitung der Margen vergleichbarer Unternehmen auf einem nicht-kartellierten, im Übrigen aber vergleichbaren Markt näher eingrenzen, weil es solche den Mitgliedern der deutschen Bankenverbände vergleichbare Unternehmen auf hinreichend vergleichbaren, nicht-kartellierten Märkten im vorliegenden Fall nicht gibt. Ohne eine solche nähere Eingrenzung hängt die Bemessung eines „angemessenen“ Gewinns, der den Kartellanten als Preisaufschlag auf ihre tatsächlichen Kosten zuzugestehen wäre, jedoch vollends in der Luft. Diese „angemessene“ Gewinnspanne ergibt sich in einer unregulierten Marktwirtschaft in der Regel allein aus dem Austarieren von Angebot und Nachfrage und ist also das Verhandlungsergebnis der Geschäftspartner vor dem Hintergrund ihrer jeweilig angestrebten Nutzenmaximierung. Sie lässt sich dementsprechend kaum abstrakt bestimmen, weil sie von Branche zu Branche, Land zu Land und letztlich also Markt zu Markt unterschiedlich ausfällt.
(b) Die ohnehin mit großen Schätzunsicherheiten verbundene (BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2018 - KRB 51/16 - Flüssiggas I, Rn. 70, juris) marktinterne Vergleichsanalyse unter Heranziehung der Preisdaten von Kartellaußenseitern scheidet hier von vornherein aus, weil es auf dem relevanten Markt keine Kartellaußenseiter mit einem zu diesem Zweck hinreichend vergleichbaren Angebot gab. Das ELV bietet zwar ein insoweit vergleichbares Produkt, dass von einem „Markt“ ausgegangen werden kann, jedoch ist die Kostenstruktur des ELV eine deutlich andere als die im electronic-cash-System, sodass nur unter Inkaufnahme von sehr wahrscheinlichen systematischen Schätzfehlern von der Preissetzung im ELV auf eine kartellfreie Preissetzung des electronic-cash-Systems geschlossen werden könnte.
(c) Die finanzgestützten Ansätze zur Rentabilität anhand von Daten aus einem Vergleichsmarkt oder auch der Kapitalkosten der Branche sind in erster Linie dann nützlich, wenn ein Gewinnverlust eingeklagt wird, z.B. wenn ein Wettbewerber unrechtmäßig von einem Markt ausgeschlossen wird (Europäische Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen im Zusammenhang mit Zuwiderhandlungen gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union, 2013, Rn. 115). Dies ist vorliegend aber nicht der Fall.
(d) Auch ein auf die Einzelheiten der Kartellabsprache und deren Umsetzung abstellender Ansatz (Kühnen, NZKart 2019, 515 [518 f.]) ist für die Kammer mit zu großen Eventualitäten und Schätzunsicherheiten verbunden.
ee) Die Kammer hat zur Schadensschätzung in den Fällen des girocard-Kartells die Methode des während-nachher-Vergleichs wie folgt angewendet:
Um festzustellen, ob ein Händler überhaupt einen kartellbedingten Schaden erlitten hat, beobachtet die Kammer an der Schwelle vom Kartell- zum Nachkartellzeitraum die Entwicklung des Händlerentgelts dieses Händlers. Hat es sich im Vergleich zum Kartellzeitraum verringert, leitet die Kammer aus dem Umfang dieser Verringerung die Höhe seines Schadens ab. Im Einzelnen ist die Kammer wie folgt vorgegangen:
aaa) Die Kammer betrachtet zur Feststellung eines Schadens die Entwicklung des effektiven Händlerentgelts.
(1.) Die Kammer verwendet dabei folgende Begriffe:
Als „effektives Händlerentgelt“ bezeichnet die Kammer das von einem Händler für Transaktionen über electronic cash zu zahlende Händlerentgelt in Prozent von dem Umsatz, den der Händler mittels dieser Transaktionen vorgenommen hat.
Als „Tarif“ bezeichnet die Kammer den - ggf. aus mehreren Komponenten, z.B. einem fixen und einem variablen Teil bestehenden - Entgeltsatz, nach dem das von einem Händler für die Verwendung von electronic-cash zu zahlende Händlerentgelt berechnet werden soll.
(2.) Der Rückgriff auf das effektive Händlerentgelt ist geeignet, eine Vergleichbarkeit des Entgelts in verschiedenen Zeiträumen herzustellen.
Die Tarife weisen in unterschiedlichen Zeiträumen nämlich oft eine unterschiedliche Struktur auf. In der Kartellphase sind sie häufig aus einem fixen und einem variablen Bestandteil zusammengesetzt. In der Nachkartellphase ist der fixe Bestandteil oft entfallen. Um die Tarife unterschiedlicher Zeiträume stets vergleichen zu können, bietet es sich an, auf das oben beschriebene effektive Händlerentgelt abzustellen.
bbb) Die Kammer ermittelt zunächst, ob an der Schwelle vom Kartell- zum Nachkartellzeitraum eine Absenkung des effektiven Händlerentgelts stattgefunden hat.
(1.) Für die Betrachtung der Entwicklung des effektiven Händlerentgelts in diesem Moment ist die Annahme ausschlaggebend, dass für den Fall, dass die Kartellabsprache eine erhöhende Wirkung auf das effektive Händlerentgelt gehabt haben sollte, sich diese Wirkung in einem signifikanten Absinken der effektiven Händlerentgelte an der Schwelle zeigen müsste, an der diese Wirkung entfiel.
(2.) Das Kartell endete - wie oben ausgeführt - mit Ablauf des 31. Oktober 2014.
(3.) Der von der Kammer berücksichtigte „nachher“-Vergleichszeitraum erstreckt sich vom 1. November 2014 bis zum 30. November 2015, jedoch nicht darüber hinaus.
Das Ergebnis späterer Verhandlungsrunden von Händlern und Banken mit Gültigkeit ab dem 1. Dezember 2015 oder gar noch später kommt nicht als „nachher“-Vergleichswert in einer Differenzbestimmung in Betracht, weil die Marktsituation ab Dezember 2015 derjenigen im Kartellzeitraum nicht mehr hinreichend ähnlich war.
Denn ab Dezember 2015 wurde die durch die MIF-VO eingeführte Obergrenze von 0,2% des Umsatzes auf electronic-cash-Händlerentgelte angewendet. Außerdem steigt mit zunehmender zeitlicher Entfernung vom kartellierten Zeitraum die Wahrscheinlichkeit, dass andere Marktentwicklungen und sonstige Faktoren an Einfluss auf die Preisbildung gewinnen und die Vergleichbarkeit eines solchen „nachher“-Zeitraums mit dem „während“-Zeitraum erheblich abnimmt.
(a) Für Zeiträume ab dem Dezember 2015 war in Händlerentgeltverhandlungen die fortan geltende MIF-VO zu beachten. Mit der darin geregelten Obergrenze eines Händlerentgelts von 0,2% des Umsatzes für Debitkarten-Systeme können Verhandlungsergebnisse ab diesem Zeitpunkt nicht mehr als völlig „frei verhandelt“ angesehen werden (vgl. auch Bundeskartellamt, BT-Drs. 18/12760, S. 85).
Die MIF-VO, deren Erstreckung in der Verwaltungspraxis auch auf die Händlerentgelte im electronic-cash-System vom Bundesfinanzministerium am 6. November 2015 mitgeteilt wurde, führte für Debitkarten-Systeme eine zwingende Obergrenze für das Händlerentgelt von 0,2% ein. Diese 0,2% stellten einen festen Deckel dar, der in Verhandlungen zugleich einen starken Orientierungspunkt bildete. Den Verhandlungspartnern stand deutlich vor Augen, dass das für die Bankenseite maximal erzielbare Ergebnis ein Händlerentgelt von 0,2% war. Da umsatzstarke Händler eine größere Verhandlungsmacht besitzen als umsatzschwächere Händler, konnten sie gegenüber den Bankenverbänden auch günstigere Konditionen aushandeln, die deshalb unterhalb der 0,2%-Grenze liegen mussten.
(b) Eine zunehmende Verfremdung späterer „nachher“-Vergleichszeiträume gegenüber der kartellierten Phase bewirkte etwa auch die über die Jahre wachsende Bereitschaft in der eigentlich bargeldaffinen deutschen Bevölkerung zur Zahlung mittels Karte, sodass das Ergebnis späterer Verhandlungsrunden über Händlerentgelte auch in diesem Lichte nicht mehr heranzuziehen ist. Die größere Nachfrage der Endkunden nach bargeldlosen Zahlungen kann nämlich die Verhandlungsposition der Anbieter dieser Leistungen, also der Emittenten, stärken.
(4.) Der „während“-Vergleichszeitraum muss eine im Einzelfall zu bestimmende aussagekräftige Anzahl von Monaten vor dem Kartellende am 31. Oktober 2014 umfassen.
(a) Damit ist einerseits mehr als nur der letzte Monat vor Kartellende in die Betrachtung einzubeziehen, um der Eventualität von Schwankungen im Verlauf mehrerer Monate mit Auswirkungen auf die Umsatzzusammensetzung Rechnung zu tragen. Andererseits ist aber auch kein zu weit von der maßgeblichen Schwelle am Kartellende zum 31. Oktober 2014 entfernt gelegener Zeitraum einzubeziehen, um die Einwirkung sonstiger Marktfaktoren gering zu halten, die die Aussagekraft der betrachteten Händlerentgelte schwächen könnten. Denn die Ausführungen oben zur drohenden Verfremdung der Händlerentgelte im „nachher“-Zeitraum gelten entsprechend für die Bestimmung eines aussagekräftigen „während“-Betrachtungszeitraumes vor Ende des Kartells: Je weiter entfernt vom Kartellende dieser liegt, desto stärker können sich andere Umstände auf die Entwicklung der effektiven Händlerentgelte ausgewirkt haben, die sich nicht auf Wirkungen der Kartellabrede zurückführen lassen. Hierzu zu zählen wären beispielsweise das allgemeine Preisniveau mit entsprechender Auswirkung auf die Höhe des einzelnen Transaktionsumsatzes und die Über- oder Unterschreitung des Bemessungsschwellenwertes des Mindestentgelts in der Händlerentgeltvereinbarung sowie die Veränderung in der Bereitschaft der Konsumenten zur Barzahlung, technische Fortschritte in der Funktionalität von electronic cash und des ELV oder etwa auch die Abwanderung oder Zuwanderung umsatzstarker Händler fort aus dem oder neu in das electronic-cash-System mit entsprechender Signalwirkung für das Marktverhalten anderer Akteure.
(b) Den „während“-Zeitraum bemisst die Kammer unabhängig davon, ob Ansprüche für diesen Zeitraum ggf. bereits teilweise verjährt sind. Denn für die Beurteilung, ob die Marktsituation im fraglichen Kartellzeitraum der Marktsituation im „nachher“-Zeitraum hinreichend ähnlich ist, spielt es keine Rolle, ob etwaige Schadensersatzansprüche aus diesem Zeitraum bereits verjährt sind.
(c) Als „während“-Zeitraum kann für die Schadensbemessung im Einzelfall abweichend ein früherer Zeitraum zu Grunde zu legen sein als der Zeitraum unmittelbar vor dem 31. Oktober 2014, wenn sich aus dem Prozessstoff belastbare Anhaltspunkte dafür ergeben, dass das Händlerentgelt bereits vor Ende des Kartells im Vorgriff auf dieses absehbare Ende aufgrund einer Vereinbarung des Kartellbetroffenen mit den Emittenten abgesenkt wurde.
ccc) Um externen Faktoren Rechnung zu tragen, die sich im Nachkartellzeitraum preisdämpfend auf die electronic-cash-Händlerentgelte ausgewirkt haben, schlägt die Kammer sodann 10% auf das von dem betroffenen Händler im Nachkartellzeitraum gezahlte effektive Entgelt auf.
Die Kammer ist überzeugt, dass die electronic-cash-Händlerentgelte im unmittelbaren Nachkartellzeitraum nicht nur aufgrund des Endes des Kartells gesunken sind, sondern auch aufgrund zweier weiterer Faktoren, die nicht im Zusammenhang mit der Abrede stehen. Zum einen erstarkte die Konkurrenzfähigkeit des ELV, als sich herausstellte, dass es mit dem SEPA-Verfahren kompatibel sein würde. Zum anderen zeigte die absehbare Einführung der Obergrenze von 0,2% des Umsatzes für electronic-cash-Händlerentgelte durch die MIF-VO eine Vorwirkung. Demgegenüber hatte nach Auffassung der Kammer ein von den Beklagten behaupteter einseitig auf die Emittenten wirkender Verhandlungsdruck aufgrund der girocard-Entscheidung des Bundeskartellamts keinen Einfluss auf die Entgelthöhe.
Nach Auffassung der Kammer trägt es den genannten externen Faktoren angemessen Rechnung, das im Nachkartellzeitraum von einem Händler gezahlte effektive Händlerentgelt rechnerisch um 10 % zu erhöhen, wodurch sich der Abstand zu dem im Kartellzeitraum gezahlten effektiven Händlerentgelt und damit ein etwa festgestellter Schaden verringert.
(1.) In der Phase der individuellen Aushandlung der Händlerentgelte für die Zeit nach Ende des Kartells hat sich eine gestiegene Konkurrenzfähigkeit des ELV preisdämpfend auf die electronic-cash-Händlerentgelte ausgewirkt.
Die gestiegene Konkurrenzfähigkeit des ELV beruhte darauf, dass sich im Jahr 2013 herausstellte, dass das zum 1. Februar 2014 in Deutschland eingeführte SEPA-Verfahren auch mit dem ELV kompatibel sein würde. Dadurch wurde vom ELV ausgehend ein größerer Preisdruck auf das electronic-cash-System ausgeübt (so etwa auch das Bundeskartellamt, siehe BT-Drs. 18/12760, S. 85), der sich in den Verhandlungen von Händlern mit den Bankenverbänden über neue Entgelte etwa ab dem Jahresbeginn 2014 niedergeschlagen hat.
Die Parteien stimmen darin überein, dass das electronic-cash-System in einem Wettbewerb zu dem ELV steht. Abweichend beurteilen sie lediglich im Detail das Ausmaß der - zumindest funktionalen - Übereinstimmung des Leistungsumfangs der beiden Angebote und des jeweiligen Kostenansatzes. Dies ändert nichts an dem Umstand, dass - wenn auch gegebenenfalls mit Abstrichen im Einzelnen beim Leistungsumfang und in der Kostenkalkulation - der vollständige oder auch nur teilweise Wechsel eines Händlers zum ELV-System grundsätzlich möglich war. Dies zeigte nicht zuletzt der weitgehende Wechsel der Tankstellenkette BP/Aral zum ELV-System im Jahr 2009. Je nach seinen Umsätzen bei Kartenzahlungen stellt ein möglicher Wechsel zum ELV-System auch eine Drohkulisse des Händlers gegenüber den Bankenverbänden dar, die bei einem Wechsel auf das Händlerentgelt verzichten müssten.
Vor diesem Hintergrund ist zunächst zu beachten, dass die anfänglich offene und mindestens seit dem Jahr 2009 diskutierte Frage über die Kompatibilität des ELV mit dem angekündigten SEPA-Verfahren die Zukunftsfähigkeit des ELV hatte fraglich erscheinen lassen (siehe Bundeskartellamt in BT-Drs. 17/6640, S. 89). Die von der Europäischen Union ursprünglich für das SEPA-System vorgesehenen Maßgaben wären mit der Funktionsweise des deutschen ELV nicht vereinbar gewesen. Diese Vorgaben der EU-Kommission umfassten anfangs weit umfangreichere Mandatierungspflichten und Wertstellungsvorschriften (Bender, SEPA-Lastschrift findet keine Freunde im Handel, etailment.de vom 1. November 2009, vorgelegt als Anlage OPP 13). Erforderlich sein sollte auch die Angabe einer Kombination aus IBAN und Namen sowie Adresse des zahlenden Karteninhabers zu dessen zwingend notwendiger Identifizierung. Dessen Namen sowie Adresse waren jedoch weder im Magnetstreifen noch im Mikrochip der Karte hinterlegt, sodass dies einer Anwendung von ELV im SEPA-Regime entgegenstand (s. Bundeskartellamt in BT-Drs. 17/13675, S. 82). Das deutsche ELV erfreute sich diesbezüglich jedoch im direkten Vergleich mit der SEPA-Lastschrift einer größeren Beliebtheit, weil es einfacher strukturiert war und außerdem Einreichung und Wertstellung binnen Tagesfrist ermöglichte, statt einer mindestens fünftägigen Prozessdauer nach dem europäisch vorgesehenen SEPA-Regime. Um die Konkurrenz durch das deutsche ELV auszuschalten und die Verbreitung des SEPA-Regimes zwecks Vereinheitlichung in allen teilnehmenden Ländern unter anderem auch in Deutschland zu erzwingen, erwog die EU-Kommission ein Enddatum für die Zulässigkeit von anfänglich noch parallel bereitgestellten nationalen Verfahren wie dem deutschen ELV festzulegen (siehe Bundeskartellamt in BT-Drs. 17/6640, S. 89; Bender, SEPA-Lastschrift findet keine Freunde im Handel, etailment.de vom 1. November 2009, vorgelegt als Anlage OPP 13).
Sukzessive wurde das anfängliche Hindernis für eine Anwendung des deutschen ELV im SEPA-Regime aber beseitigt. Mit dem zum 9. April 2013 gültigen neuen § 7c Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz ermöglichte der deutsche Gesetzgeber, dass ELV grundsätzlich auch im neuen SEPA-Regime anwendbar sein würde. In dem vom Europäischen Zahlungsverkehrsrat EPC erstellten verfahrenstechnischen Regelwerk für das SEPA-Basis-Lastschriftverfahren wurde im zweiten Halbjahr 2013 sodann die Möglichkeit eingeräumt, für die im SEPA-Regime zwingend notwendige Identifizierung des Zahlers eine kartenbasiert-generierte Mandatsnummer ausreichen zu lassen anstatt der zunächst erforderlichen Kombination aus IBAN und dem im Magnetstreifen oder im Mikrochip der Karte hinterlegten Namen des zahlenden Karteninhabers. Zum 9. Mai 2014 erfolgte schließlich die technische Umsetzung der Vorgaben der SEPA-Verordnung und des Regelwerks des EPC für ELV im Rahmen der EuroELV-Spezifikationen des ELV-Forums. Indem dadurch der Fortbestand des ELV im SEPA-Regime abgesichert war - was dessen Attraktivität gegenüber dem electronic-cash-Verfahren erhöhte -, erstarkte das Potenzial der Drohung mit einem Wechsel zum ELV für die Händler im Laufe des Jahres 2013 deutlich und hat sich nach Überzeugung der Kammer bei lebensnaher Betrachtung spätestens zum Beginn des Jahres 2014 in Verhandlungen über Händlerentgelte in erheblichem Maße ausgewirkt.
(2.) Zudem hat nach Überzeugung der Kammer das absehbare Inkrafttreten der MIF-VO gemäß deren Art. 18 Abs. 2 zum Dezember 2015 und deren spätestens im Laufe des Jahres 2014 im europäischen Normsetzungsprozess in den Bereich des Möglichen gerückte Erstreckung auf die electronic-cash-Händlerentgelte auf die individuellen Vereinbarungen der Händlerentgelte für den Nachkartellzeitraum preisdämpfend gewirkt.
Bereits im April 2014 wurde im Europaparlament darüber diskutiert, ob die MIF-VO auf das deutsche electronic-cash-System erstreckt werden sollte (Abänderungen 21 des Europäischen Parlaments aus der ersten Lesung zum Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über Interbankenentgelte für kartengebundene Zahlungsvorgänge, 3. April 2014). Spätestens ab diesem Zeitpunkt war den Marktteilnehmern sowohl auf Händler- als auch Emittentenseite bewusst, dass eine zumindest nicht unerhebliche Wahrscheinlichkeit bestand, dass die 0,2%-Grenze für Entgelte auf Umsätze mit der girocard eingeführt werden würde, und dass diese Wahrscheinlichkeit im weiteren Verlauf des Normsetzungsprozesses auf europäischer und dann deutscher Ebene größer wurde.
Dem steht auch nicht entgegen, dass die Bankenverbände bis kurz vor der Anwendungserstreckung auf das electronic-cash-System durch das Bundesfinanzministerium dies durch Stellungnahmen im politischen Prozess versuchten zu verhindern. Die Äußerungen der Bankenseite noch im Rahmen der Verbändeanhörung durch den Finanzausschuss des Deutschen Bundestages im Sommer des Jahres 2015, in dem sie sich vehement gegen eine Anwendung der 0,2 %-Grenze auf das electronic-cash-System ausspricht (vgl. das Wortprotokoll der 51. Sitzung der 18. Wahlperiode des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages zur Öffentlichen Anhörung vom 7. September 2015 nebst Anlagen, Protokoll-Nr. 18/51), wie auch die in diesem Rahmen geführte fachliche Debatte insgesamt belegen nur zusätzlich, dass eine solche durchaus mögliche Erstreckung weiterhin diskutiert wurde.
(3.) Ohne Einfluss auf die ausgehandelten Preise des unmittelbaren Nachkartellzeitraums ist demgegenüber ein angeblich einseitig auf die Bankenverbände bzw. ihre Mitgliedsinstitute wirkender Verhandlungsdruck geblieben, der von Seiten des Bundeskartellamtes erzeugt worden sei.
Ein eventueller Zeitdruck ist von Seiten der Bankenverbände selbst verursacht worden, da die Vorgabe einer Neuverhandlung aller Entgelte bis zum 1. November 2014 auf ihren eigenen Vorschlag aus dem März 2014 zurückging, wie sich aus dem Tenor der girocard-Entscheidung des Bundeskartellamts vom 8. April 2014 ergibt. Es handelte sich folglich jedenfalls nicht im engeren Sinne um eine extern vorgegebene Frist.
Zudem wirkte sich dieser Zeitdruck auf beide Seiten, also Bankenverbände und Händler, gleichermaßen aus. Denn ohne die Bankenverbände als Marktgegenseite hätten die Händler keinen Geschäftspartner für Zahlungsabwicklungen über das electronic-cash-System gehabt. Zudem musste auch den Händlern daran gelegen sein, das electronic-cash-System mit seiner speziellen Absicherung vor Zahlungsausfällen nahtlos fortführen zu können und nicht allein auf das ELV angewiesen zu sein. Denn dass es sich bei dem ELV aus Händlersicht nicht um ein vollständig gleichwertiges Substitut zum electronic-cash-System handelte, folgt aus dessen fortgesetzter Inanspruchnahme über Jahre hinweg durch den Handel trotz des beachtlichen Preisunterschieds. Einen etwa einseitigen und gar erheblichen Druck auf die Emittentenseite für Zugeständnisse gegenüber der Händlerseite kann die Kammer dem nicht entnehmen.
(4.) Nach Überzeugung der Kammer wird den beiden relevanten Faktoren - der Fortführbarkeit des ELV im SEPA-Regime und der Vorwirkung der MIF-VO - angemessen Rechnung getragen, wenn das von einem Händler im Nachkartellzeitraum gezahlte effektive Händlerentgelt um jeweils 5%, also insgesamt um 10% höher angesetzt wird.
Das als „nachher“-Wert in die Differenzbetrachtung einzustellende effektive Händlerentgelt ist somit um zweimal 5% zu erhöhen, ein eventuell zu beobachtendes Absinken des effektiven Händlerentgelts an der Schwelle zur kartellfreien Zeit am 1. November 2014 reduziert sich entsprechend in der Höhe.
(a) Die Kammer schätzt gemäß § 287 ZPO die Auswirkung der beiden genannten Faktoren auf die Höhe der effektiven Händlerentgelte in der Nachkartellphase auf jeweils 5 %, um damit zwei gegenläufigen Gesichtspunkten der Schadensbemessung gerecht zu werden, die miteinander in Einklang zu bringen sind:
Zum einen verlangt die Überzeugung der Kammer, dass sich die Fortführbarkeit des ELV und die Vorwirkung der MIF-VO preisdämpfend ausgewirkt haben, beiden Faktoren zumindest ein so großes Gewicht zuzuschreiben, dass ihre Wirkung spürbar oberhalb üblicherweise zu beobachtender Schwankungen des effektiven Händlerentgelts liegt.
Zum anderen misst - wie oben bereits ausgeführt - der Bundesgerichtshof dem Vorliegen eines Preiskartells eine große Indizwirkung für eine Überhöhung der Preise bei, und damit auch für einen Schaden bei dem Abnehmer der Produkte dieses Kartells (jüngst bestätigt in BGH, Urteil vom 29. November 2022 - KZR 42/20 - Schlecker, Rn. 44, juris). Je höher die Bedeutung ist, die der Fortführbarkeit des ELV und der Vorwirkung der MIF-VO beigemessen wird, desto mehr reduziert sich zwangsläufig der in einem „während-nachher“-Vergleich zu beobachtende Unterschied der effektiven Händlerentgelte, der der Ermittlung eines möglichen Schadens dient. Soll die Feststellung eines Schadens nicht von vornherein unmöglich gemacht werden, so ist bei der Schätzung der Höhe eines die „nachher“-Preisbildung beeinflussenden Faktors Zurückhaltung geboten. Dies begrenzt die grundsätzlich freie Schätzung der Kammer nach oben hin.
(b) Diese so bezifferten Werte von zweimal 5% erscheinen auch nicht unplausibel. Denn für die Feststellung eines Schadens bleibt weiterhin ausreichend Raum.
Das Bundeskartellamt hat nämlich zum Abschluss eines Verwaltungsverfahrens zur Überprüfung der Umsetzung der in der girocard-Entscheidung vom 8. April 2014 für verbindlich erklärten Zusagen der Verbände der Deutschen Kreditwirtschaft festgestellt, dass die zum 1. November 2014 verhandelten Entgelte ein gegenüber den bisherigen einheitlichen Entgelten deutlich reduziertes Preisniveau erkennen ließen, teilweise um bis zu 40 % (Bundeskartellamt, Fallbericht vom 30. März 2015 zum Aktenzeichen B4-94/14, S. 2 f.).
In Anbetracht dessen lässt eine Korrektur der in der Nachkartellphase wirksamen preisdämpfenden Faktoren mittels eines Aufschlags auf das effektive Händlerentgelt der Nachkartellphase in Höhe von insgesamt 10 % genügend Raum zur Feststellung eines Schadens, weil zu erwarten ist, dass der von der Kammer zu untersuchende prozentuale Unterschied zwischen dem effektiven Händlerentgelt der letzten Kartellphase und der unmittelbaren Nachkartellphase diesen Wert in vielen Fällen überschreiten wird.
Damit ist gewährleistet, dass der starken Indizwirkung, die von der sehr langen Dauer des Preiskartells von 24 Jahren ausgeht und für das Entstehen eines Schadens spricht, ebenso hinreichend Rechnung getragen wird wie der im Ausgangspunkt europarechtlichen Determinierung der Ermittlung der haftungsausfüllenden Kausalität und der damit gebotenen Wahrung des Effektivitätsprinzips.
ddd) Kann nach dem oben Ausgeführten auch noch nach Erhöhung des „nachher“-Wertes des effektiven Händlerentgelts um einen 10%-Aufschlag ein Abstand, nämlich ein niedrigerer „nachher“- als „während“-Wert beobachtet werden, steht nach der Betrachtungsweise der Kammer fest, dass der betroffene Händler aufgrund des girocard-Kartells einen Schaden erlitten hat.
eee) Die Höhe der Differenz benutzt die Kammer zur Schätzung der Höhe des Schadens.
Steht fest, dass einem betroffenen Händler ein Schaden entstanden ist, schätzt die Kammer die Höhe des Schadens in der gesamten in Betracht kommenden Zeit unter Heranziehung der ermittelten Differenz zwischen dem von dem betroffenen Händler am Ende des Kartellzeitraums gezahlten effektiven Händlerentgelt und dem im Nachkartellzeitraum gezahlten, um den Aufschlag von 10% erhöhten effektiven Händlerentgelt.
Dies gilt auch, soweit das effektive Händlerentgelt vor dem von der Kammer betrachteten „während“-Zeitraum noch höher - oder auch niedriger - gelegen und sich also in der Kartellphase bei ansonsten gleichbleibenden Kartellbedingungen im Laufe der Zeit verändert haben sollte. Denn in einem solchen Fall muss die Kammer mangels anderweitiger Anhaltspunkte davon ausgehen, dass diese Veränderungen auf Faktoren zurückzuführen sind, die unabhängig von der Kartellabrede wirkten und sich also auch dann in der Höhe des effektiven Händlerentgelts niedergeschlagen hätten, wenn es das Kartell der Bankenverbände nicht gegeben hätte. Derartige Schwankungen, die sich etwa aus dem sonstigen Marktverhalten der Parteien oder auch fernerliegenden Faktoren wie allgemeinen Preisschwankungen und dem saisonalen Einkaufsverhalten ergeben können, können indes nicht zur Schadensbemessung herangezogen werden.
ff) Im konkreten Fall hat die Kammer den der Klägerin zu 2) in der Zeit von März 2012 bis einschließlich Oktober 2014 kartellbedingt entstandenen Schaden wie folgt abgeleitet:
aaa) Die Klägerin zu 2) zahlte im Zeitraum von März 2012 bis einschließlich Oktober 2014 electronic-cash-Händlerentgelte in Höhe von insgesamt 856.741,25 €, wie sich aus den als Anlage K 38 vorgelegten Rechnungen ergibt.
Für die Zeit ab März 2012 steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Klägerin zu 2) die ihr gegenüber abgerechneten electronic-cash-Händlerentgelte auch selbst getragen hat. Denn für diese Zeit bilden die an die Klägerin zu 2) gerichteten Rechnungen nur electronic-cash-Händlerentgelte ab, die auf Leistungen der Klägerin zu 2) entfielen und die diese selbst zu tragen hatte.
(1.) Es handelt sich um Händlerentgelte, die in Partnerfilialen der Klägerin zu 2) angefallen sind. Die Klägerin zu 2) hat in Bezug auf die Partnerfilialen vorgetragen, dass die Leistungen der Klägerin zu 2) einerseits und der jeweiligen Filialbetreiber andererseits an separaten Terminals bezahlt wurden. Die Vorgehensweise ist naheliegend, da die Klägerin zu 2) und die Filialbetreiber jeweils getrennt voneinander wirtschafteten. Die Kammer ist daher von der Richtigkeit des Vortrags überzeugt. Das einfache Bestreiten der Beklagten ist nicht geeignet, diese Überzeugung der Kammer zu erschüttern.
(2.) Hinsichtlich des Zeitraums nach März 2012 hat die Klägerin zu 2) dargetan, dass sie nur noch electronic-cash-Händlerentgelte zu zahlen hatte, die in Partnerfilialen angefallen waren. Denn sie hat in der mündlichen Verhandlung am 21. November 2022 klargestellt, dass sie nach März 2012 keine electronic-cash-Händlerentgelte mehr getragen hat, die auf Transaktionen anfielen, die in Postbankfilialen getätigt wurden.
Die Klarstellung wird dadurch plausibilisiert, dass anhand der von der Klägerin zu 2) als Anlage K 38 vorgelegten Rechnungen nachvollziehbar ist, dass die Rechnungen vor März 2012 jeweils ca. doppelt so hohe Beträge auswiesen wie die Rechnungen ab April 2012. Dies zeigt, dass bei der Klägerin zu 2) ab April 2012 nur noch in spürbar geringerem Umfang electronic-cash-Entgelte anfielen als zuvor.
(3.) Hinsichtlich des Monats März 2012 sind in den von der Klägerin zu 2) als Anlage K 38 vorgelegten Rechnungen zwei Rechnungen enthalten, beide an die „Deutsche Post DHL“ gerichtet, die eine betrifft aber gemäß dem Anschreiben die ZKA-Entgeltabrechnung für den electronic-cash-Netzbetrieb für den Monat März 2012 für die Deutsche Postbank AG. Auch dadurch wird deutlich, dass in den Abrechnungen ab März 2012 eine Trennung zwischen den von der Klägerin zu 2) und den von der Deutschen Postbank AG zu tragenden electronic-cash-Händlerentgelten vorgenommen wurde.
Die Kammer hat für den Monat März 2012 nur das der Klägerin zu 2) für sie selbst in Rechnung gestellte Händlerentgelt berücksichtigt.
bbb) Der für die Klägerin zu 2) maßgebliche Vergleichszeitraum während des Kartells ist der Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Oktober 2014.
ccc) Zur Berechnung des effektiven Händlerentgelts in dem oben genannten maßgeblichen Zeitraum während des Kartells und im Nachkartellzeitraum hat die Kammer die von der Klägerin als Anlage K 38 vorgelegten Rechnungen herangezogen.
Die von der Klägerin zu 2) vorgelegten Rechnungen weisen in ihren Anlagen die monatlich der Klägerin zu 2) in Rechnung gestellten electronic-cash-Händlerentgelte aus, getrennt nach Beträgen, die nach einen fixen Satz einerseits und einem variablen Satz andererseits in Rechnung gestellt wurden, sowie die jeweiligen Umsätze, auf die sich die fixen, variablen und aggregierten Entgelte beziehen.
ddd) Auf dieser Grundlage hat die Kammer für den Zeitraum von Januar bis Oktober 2014 während des Kartells das effektive Händlerentgelt der Klägerin berechnet. Dieses belief sich auf 0,363877039%. Sodann hat die Kammer das effektive Händlerentgelt des Nachkartellzeitraums vom 1. November 2014 bis zum 30. November 2015 berechnet. Dieses belief sich auf 0,246598217% und wird durch Vornahme eines Aufschlags von 10% auf 0,271258039% korrigiert. Der Vergleich dieser beiden Werte zeigt für die Nachkartellphase eine Absenkung um 25,45337851%. Der Schaden der Klägerin beziffert sich auf den diesem Prozentsatz entsprechenden Anteil des von ihr bis zum Oktober 2014 einschließlich tatsächlich gezahlten Händlerentgelts.
eee) Demnach hat die Klägerin im Zeitraum von März 2012 bis einschließlich Oktober 2014 einen Schaden in Höhe von 218.069,59 € erlitten.
gg) Die Schadensschätzung, die die Klägerin zu 2) unter Zuhilfenahme von wettbewerbsökonomischen Gutachten präsentiert hat, ist nicht plausibel und kann daher nicht zur Bestimmung eines Schadensersatzanspruchs der Klägerin herangezogen werden.
aaa) Die Gutachter der Klägerin zu 2) schätzen den ihr entstandenen Schaden im Wege eines Während-Nachher-Vergleichs. Sie betrachten die von der Klägerin zu 2) für den Zeitraum vom 1. November 2014 bis zum 30. November 2015 verhandelten Tarife für das electronic-cash-Händlerentgelt als Vergleichsbeobachtungen der 1. Phase und die für die Zeit seit Dezember 2015 verhandelten Tarife als Vergleichsbeobachtungen der 2. Phase. Den hypothetischen Wettbewerbstarif berechnen sie als Mittelwert aus den durchschnittlichen Sätzen jeweils für das fixe und für das variable Entgelt aus den ersten und zweiten verhandelten Tarifen. Die Mittelwertbildung begründen sie damit, dass die Tarife der 1. Phase wahrscheinlich noch von dem Kartell beeinflusst und daher höher als im Wettbewerb gewesen seien, andererseits aber die Tarife der 2. Phase zumindest teilweise das Ergebnis externer Regulierung und nicht ohne weiteres als kontrafaktisches Szenario geeignet seien. Sie kommen zu einem hypothetischen Wettbewerbstarif von 0,215% des electronic-cash-Umsatzes, mindestens aber 0,03 € bis zu einem Umsatz-Schwellenwert von 23,91 €.
bbb) Die Kammer hält den Ansatz des Während-Nachher-Vergleichs zwar grundsätzlich ebenfalls für geeignet zur Schadensschätzung. Anders als die Klägerin zu 2) geht sie aber nicht davon aus, dass die Tarife der von der Klägerin zu 2) so genannten 1. Phase noch von dem Kartell beeinflusst waren. Die Tarife der so genannten 2. Phase wiederum sind nach Auffassung der Kammer so stark durch externe Faktoren, insbesondere die Einführung einer Entgeltobergrenze durch die MIF-VO, beeinflusst, dass sie nicht als im Wettbewerb gebildete Vergleichstarife herangezogen werden können.
hh) Die Beklagten dringen mit ihrem Einwand, die Klägerin zu 2) habe den ihr entstandenen Schaden jedenfalls an Endkunden abgewälzt, nicht durch. Der Einwand der Schadensweitergabe kommt im vorliegenden Fall bezüglich der in Partnerfilialen angefallenen Händlerentgelte aus Rechtsgründen nicht in Betracht.
aaa) Grundsätzlich kann nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung eingewandt werden, der Geschädigte habe seinen Schaden abgewälzt (passing-on-defense). Dieser Einwand unterliegt indes Begrenzungen.
(1.) Nach der Rechtsprechung des BGH sind dem Geschädigten in gewissem Umfang diejenigen Vorteile anzurechnen, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zugeflossen sind. Unter Berücksichtigung der aus § 242 BGB abgeleiteten Grundsätze soll auf diese Weise ein angemessener Interessenausgleich zwischen den beim Ausgleich von Vermögensschäden widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Dabei soll der Geschädigte einerseits nicht bessergestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde, sollen ihm aber andererseits auch nur solche Vorteile auf den Schadensersatzanspruch angerechnet werden, deren Anrechnung mit dem Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, also dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet (BGH, Urteil vom 23. September 2020 - KZR 4/19 -, Schienenkartell V, juris Rn. 35).
Die Grundsätze beanspruchen auch für den kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch Geltung. Danach kann sich der wegen eines Kartellverstoßes auf Schadensersatz in Anspruch Genommene darauf berufen, seinem Abnehmer sei deshalb kein oder nur ein geringerer Schaden verblieben, weil dieser die kartellbedingte Preiserhöhung ganz oder zum Teil an seine eigenen Abnehmer weitergegeben habe. Steht die Preiserhöhung, die der Geschädigte gegenüber seinen Abnehmern durchsetzen kann, in adäquatem Kausalzusammenhang mit dem kartellbedingten Preisaufschlag, kann der Mehrerlös des weiterliefernden oder weiterverarbeitenden Geschädigten als Schaden seiner Kunden und damit zugleich als ausgleichspflichtiger Vorteil auf Seiten dieses Geschädigten angesehen werden (BGH, Urteil vom 23. September 2020 - KZR 4/19 -, Schienenkartell V, juris Rn. 36).
(2.) Der aus der Vorschrift des § 242 BGB abgeleitete Einwand der Vorteilsausgleichung wird jedoch nach ständiger Rechtsprechung des BGH durch allgemeine Wertungen des Schadensrechts begrenzt. Deshalb muss, wie soeben ausgeführt, die Anrechnung der dem Geschädigten zugeflossenen Vorteile dem Zweck des Schadensrechts entsprechen, dem Geschädigten zumutbar sein und darf den Schädiger auch nicht unangemessen entlasten. Insofern ist der rechtliche Schadensbegriff vom ökonomischen zu unterscheiden (BGH, Urteil vom 23. September 2020 - KZR 4/19 -, Schienenkartell V, juris Rn. 49).
Für den kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch gilt diese Begrenzung gleichermaßen. Der Anspruch dient zwar in erster Linie dem Ausgleich von Vermögensschäden des von der Kartellabsprache Betroffenen. Allerdings erschöpft sich sein Zweck nicht in dieser kompensatorischen Funktion. Er ist vielmehr integraler Bestandteil des Systems zur effektiven Durchsetzung kartellrechtlicher Verbotstatbestände und ergänzt die behördliche Durchsetzung dieser Vorschriften. Vor diesem Hintergrund ist im Rahmen der Vorteilsausgleichung und der dabei zu beantwortenden Frage, ob eine Anrechnung der durch eine Schadensweitergabe zugeflossenen Vorteile den Schädiger unbillig entlastet, das öffentliche Interesse an der Gewährleistung eines unverfälschten Wettbewerbs zu berücksichtigen. Dieser Zusammenhang kann Auswirkungen auf die Abwägung der gegenläufigen Interessen haben, die bei der - wertenden - Bemessung des Schadens und des zu seiner Kompensation erforderlichen Betrags zum Ausgleich zu bringen sind. Einerseits ist im Ausgangspunkt darauf zu achten, dass der Anspruchsteller einen vollen Ausgleich für die bei ihm verbliebene Vermögenseinbuße, aber auch nicht mehr als diesen erhält. Gleichzeitig ist so weit wie möglich zu vermeiden, dass der Schädiger mehrfach in Anspruch genommen wird und insgesamt einen höheren Betrag ersetzen muss, als er in der Summe an Schaden verursacht hat. Schließlich ist im Interesse der Wahrung eines unverfälschten Wettbewerbs darauf zu achten, dass der Kartellbeteiligte auch tatsächlich für sämtliche durch den Kartellverstoß entstandenen Schäden eintritt. Könnte dieser damit rechnen, einer zivilrechtlichen Haftung teilweise oder gar insgesamt zu entgehen, so bedeutete dies, dass er - ungeachtet der bußgeldrechtlichen Folgen des Verstoßes - die Früchte des rechtswidrigen Verhaltens vollständig oder zumindest teilweise behalten könnte; zugleich fehlte dem Primärgeschädigten ein Anreiz zur Geltendmachung und Aufklärung des Primärschadens. Dies stünde jedoch mit dem Zweck der zivilrechtlichen Ansprüche, eine effektive Durchsetzung der kartellrechtlichen Verbotstatbestände zu gewährleisten, in unauflösbarem Widerspruch (BGH, Urteil vom 23. September 2020 - KZR 4/19 -, Schienenkartell V, juris Rn. 50).
Im Rahmen der kartellrechtlichen Vorteilsausgleichung werden diese Zielvorgaben nicht in jedem Fall vollständig in Übereinstimmung gebracht werden können. Besondere Schwierigkeiten ergeben sich dann, wenn den Primärgeschädigten ein Schadensersatzanspruch unter Anwendung der Grundsätze der Vorteilsausgleichung wegen einer Weitergabe kartellbedingt erhöhter Einstandskosten - teilweise oder gänzlich - versagt wird und die mittelbaren Abnehmer auf nachgelagerten Vertriebs- oder Wertschöpfungsstufen den ihnen hieraus entstehenden Schaden nur schwer erfassen können und voraussichtlich gegenüber den Kartellbeteiligten nicht geltend machen, so dass eine mehrfache Inanspruchnahme der Kartellbeteiligten nicht zu besorgen ist und statt dessen ihre jedenfalls teilweise Freistellung von der Haftung für die Folgen der Verfälschung des Preisniveaus auf dem kartellierten Markt droht. In einer solchen Konstellation, die insbesondere bei Streuschäden erheblich wird, bei denen für den einzelnen mittelbar Geschädigten nur ein relativ geringfügiger Anspruch in Betracht kommt, muss unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls besonders sorgfältig erwogen werden, ob die Anwendung der Grundsätze der Vorteilsausgleichung zu einer unbilligen Entlastung der Kartellbeteiligten führt. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob, in welchem Umfang und aus welchen Gründen die Erhebung von Ansprüchen mittelbarer Abnehmer gegen die Kartellbeteiligten zu erwarten ist oder umgekehrt fernliegt. Darüber hinaus kann erheblich sein, ob den Primärgeschädigten aufgrund von Mengeneffekten Gewinne entgangen sind, deren Ersatz sie neben einem etwaigen Preishöhenschaden geltend machen können (BGH, Urteil vom 23. September 2020 - KZR 4/19 -, Schienenkartell V, juris Rn. 51).
(3.) Diese Maßstäbe stehen nach der Rechtsprechung des BGH auch im Einklang mit dem hier maßgeblichen Unionsrecht und stehen auch mit der hier nicht anwendbaren Richtlinie 2014/104/EU in Übereinstimmung (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2020 - KZR 4/19 -, Schienenkartell V, juris Rn. 52 f).
bbb) Gemessen an den oben dargestellten Maßstäben würde hier eine Anrechnung von etwa zugeflossenen Vorteilen auf den Schaden der Klägerin zu 2) zu einer unbilligen Entlastung der Beklagten führen.
Die etwaigenfalls von der Klägerin zu 2) an ihre Endkunden abgewälzten Kosten eines kartellrechtswidrig überhöhten Händlerentgelts dürfen bei einer wertenden Betrachtung nicht zu einer Verminderung des Schadens der Klägerin zu 2) führen. Denn sonst würde eine effektive Durchsetzung der kartellrechtlichen Verbotstatbestände verhindert, was dem Ziel widerspräche, durch die jedermann zustehenden zivilrechtlichen Schadensersatzansprüche die Durchsetzungskraft der Wettbewerbsregeln zu erhöhen.
Denn das Abwälzen dieser Kosten auf die Endkunden durch geringfügige Preisaufschläge auf die veräußerten Produkte oder die erbrachten Dienstleistungen führte zu Streuschäden i.S.d. oben wiedergegebenen Rechtsprechung des BGH, weil die einzelnen Endkunden nur einen relativ geringfügigen Anspruch gegen die Beklagten erlangen würden. Für den Endkunden wäre es zudem mit zumutbaren Mitteln nicht möglich, den Anspruch der Größe nach zu erfassen und diesen u.U. gerichtlich durchzusetzen. Er weiß nicht und kann auch nicht abschätzen, in welcher Höhe der Preis der von ihm in Anspruch genommenen Leistung infolge des vom Unternehmen zu zahlenden überhöhten Händlerentgelts angehoben worden ist. Es kann daher als ausgeschlossen betrachtet werden, dass die Beklagten für den selben Schaden zweimal in Anspruch genommen werden.
Zudem führte in dieser Situation die Anrechnung der durch die Schadensabwälzung erlangten Vorteile dazu, dass die Beklagten zumindest teilweise, möglicherweise aber auch vollständig von der Haftung für die Folgen von ihnen hervorgerufene der Verfälschung des Preisniveaus freigestellt würden.
ii) Ein schadenausschließendes oder schadenminderndes Mitverschulden der Klägerin zu 2) im Sinne des § 254 Abs. 1 BGB liegt nicht vor.
Die Klägerin zu 2) trifft kein Verschulden hinsichtlich des Kartellverstoßes, denn sie war weder Vertragspartnerin der electronic-cash-Vereinbarung, noch ist ihr ein etwaiges Verschulden der Deutsche Bundespost POSTBANK oder ihrer zeitweiligen Tochtergesellschaft Deutsche Postbank AG zuzurechnen.
aaa) Unterzeichnerin des electronic-cash-Vertragswerks war im Mai 1990 nicht die Klägerin zu 2) oder ihre Rechtsvorgängerin Deutsche Bundespost POSTDIENST, sondern die Deutsche Bundespost POSTBANK, ein damals aufgrund des Poststrukturgesetzes von der Deutschen Bundespost POSTDIENST organisatorisch getrenntes und selbst rechtsfähiges Teilsondervermögen der Deutschen Bundespost. Auch wenn die Klägerin zu 2) als Rechtsnachfolgerin des Teilsondervermögens Deutsche Bundespost POSTDIENST aufgrund der gesetzlichen Anordnung in § 2 Abs. 2 S. 1, Halbs. 2 PostStruktG für Verbindlichkeiten des Teilsondervermögens Deutsche Bundespost POSTBANK haftet, hat sie jedenfalls nicht selbst schuldhaft gehandelt.
bbb) Soweit die Deutsche Postbank AG, die von 1999 bis mindestens 2009 eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der Klägerin zu 2) war, in ihrer Eigenschaft als girocard-emittierende Bank als Kartellbeteiligte anzusehen sein sollte, ist der Klägerin zu 2) ebenfalls kein eigenes Verschulden vorzuwerfen. Bei der Klägerin zu 2) und der Deutschen Postbank AG handelte es sich um zwei verschiedene juristische Personen. Ein Beherrschungsvertrag bestand nach dem unstreitigen Vortrag der Klägerin zu 2) nicht. Die Beklagten haben keinen Sachverhalt vorgetragen, der auf eine tatsächliche Einflussnahme der Beklagten zu 2 auf die Deutsche Postbank AG hinsichtlich der electronic-cash-Entgelte schließen ließe.
Auch dass die Beklagte zu 2 aufgrund der Rechtsprechung des EuGH (EuGH, 14. März 2019 - C-724/17 - Skanska Industrial Solutions, Rn. 42 ff.) als zeitweilige Muttergesellschaft der Deutsche Postbank AG möglicherweise selbst als haftende Einheit in Betracht kommt, begründet kein eigenes Verschulden der Klägerin zu 2).
ccc) Ein etwaiges Verschulden des Teilsondervermögens Deutsche Bundespost POSTBANK oder der Deutschen Postbank AG wegen einer Beteiligung am girocard-Kartell ist der Klägerin zu 2) nicht zuzurechnen.
Die Voraussetzungen von § 278 BGB oder § 831 BGB liegen nicht vor. Sofern die Deutsche Bundespost POSTBANK bzw. die Deutsche Postbank AG an dem girocard-Kartell beteiligt gewesen sein sollte, handelte sie dabei jedenfalls nicht in Erfüllung einer Verbindlichkeit der Klägerin zu 2) oder in Ausführung einer Verrichtung der Klägerin zu 2).
Andere in Frage kommende Zurechnungsnormen sind nicht ersichtlich.
jj) Die Beklagten können eine etwaige Mithaftung der Klägerin zu 2) jedenfalls derzeit auch nicht im Wege einer Verrechnung oder der dolo-agit-Einrede geltend machen, da die Höhe einer etwaigen Haftung der Klägerin zu 2) nicht bekannt ist.
kk) Die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens zur weiteren Tatsachenfeststellung ist nicht erforderlich, die Kammer sieht davon ab. Die Parteien haben umfangreiche Privatgutachten vorgelegt. Die Kammer verspricht sich von der Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens keine weitergehenden Erkenntnisse.
g) Die der Klägerin zu 2) für die Zeit von März 2012 bis einschließlich Oktober 2014 entstandenen Ansprüche sind nicht verjährt.
aa) Folgende Verjährungsregeln sind anzuwenden:
aaa) Vor Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle im Juni 2017 waren für kartellrechtliche Schadensersatzansprüche mangels des Bestehens spezialrechtlicher Regelungen die allgemeinen Verjährungsregeln anwendbar (Makatsch/Mir, in: MüKo Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 33h GWB Rn. 1).
Für die ab dem 1. Januar 2002 - also nach Geltung der Schuldrechtsreform - entstandenen Schadensansprüche galt daher zunächst die regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB, die gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit Schluss des Jahres zu laufen begann, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen.
bbb) Mit der 9. GWB-Novelle wurde dann mit § 33h GWB ein neues Verjährungsregime speziell für kartellrechtliche Schadensersatzansprüche eingeführt. Danach gilt nun eine kenntnisabhängige fünfjährige Verjährungsfrist (§ 33h Abs. 1 GWB), die mit dem Schluss des Jahres zu laufen beginnt, in dem der Anspruch entstanden ist (§ 33h Abs. 2 Nr. 1 GWB), der Anspruchsberechtigte von den Umständen, die den Anspruch begründen sowie davon, dass sich daraus ein Verstoß nach § 33 Abs. 1 GWB ergibt, und von der Identität des Rechtsverletzers Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen (§ 33h Abs. 2 Nr. 2 lit. a und b GWB) und der den Anspruch begründende Verstoß nach § 33 Abs. 1 GWB beendet worden ist (§ 33h Abs. 2 Nr. 3 GWB). Daneben gilt eine kenntnisunabhängige zehnjährige Verjährungsfrist (§ 33h Abs. 3 GWB) sowie eine kenntnisunabhängige dreißigjährige Verjährungshöchstfrist.
ccc) Die intertemporale Anwendbarkeit der Verjährungsregelungen ergibt sich aus § 187 Abs. 3 GWB (entspricht § 186 Abs. 3 GWB 2017).
Danach gilt § 33h GWB für Ansprüche, die nach dem 26. Dezember 2016 entstanden sind, und für Altansprüche, d.h. für solche, die vor dem 27. Dezember 2016 entstanden sind, falls diese am Tag des Inkrafttretens der 9. GWB-Novelle am 9. Juni 2017 noch nicht verjährt waren, wobei bis zu diesem Zeitpunkt hinsichtlich des Beginns, der Hemmung, der Ablaufhemmung und des Neubeginns der Verjährungsfrist die Altregelungen gelten (Franck, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl. 2020, § 33h GWB Rn. 5).
bb) Die Verjährungsfrist für die auf die Zahlung kartellbedingt überhöhten Entgelts gestützten Schadensersatzansprüche, die im Zeitraum vom 1. Januar 2002 bis zum 26. Dezember 2016 entstanden sind, hat jeweils mit dem Schluss des Jahres begonnen, in dem die schadensauslösende Transaktion durchgeführt worden ist.
Die für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 199 Abs. 1 BGB erforderlichen Voraussetzungen (Anspruchsentstehung, Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners) lagen zu diesem Zeitpunkt vor. Ferner ist die Erhebung einer Klage zumutbar gewesen. Schließlich erfordert der europarechtliche Grundsatz der Effektivität keine abweichende Beurteilung.
aaa) Die von der Klägerin zu 2) auf die Zahlung des kartellbedingt überhöhten Händlerentgelts gestützten Schadensersatzansprüche sind mit der Durchführung der jeweiligen Transaktion entstanden, für die das Händlerentgelt geschuldet wurde.
(1.) Ein Anspruch ist entstanden, wenn er erstmalig geltend gemacht und notfalls im Wege der Klage durchgesetzt werden kann (BGH, Urteil vom 17. Februar 1971 - VIII ZR 4/70 -, Rn. 5, juris). Schadensersatzansprüche entstehen somit mit der Verwirklichung des haftungsbegründenden Tatbestands und dem Eintritt eines Schadens (Ollerdißen, in: LMRKM, Kartellrecht, 4. Aufl. 2020, § 33h GWB Rn. 14; Grothe, in: MüKo BGB, 9. Aufl. 2021, § 199 BGB Rn. 9).
Ein Vermögenschaden - um den es vorliegend geht - entsteht, sobald sich die Vermögenslage des Betroffenen objektiv verschlechtert hat. Dazu reicht es aus, dass die Verschlechterung sich wenigstens dem Grunde nach verwirklicht hat, mag ihre Höhe auch noch nicht bezifferbar sein. Denn trotz fehlender Bezifferbarkeit kann der Schaden dann bereits im Wege einer Feststellungs- oder Stufenklage gerichtlich geltend gemacht werden. Die bloße Vermögensgefährdung reicht dagegen für die Schadensentstehung nicht aus, solange bei wertender Betrachtungsweise noch offen ist, ob sich das Risiko des Schadenseintritts tatsächlich verwirklichen wird (Ollerdißen, in: LMRKM, Kartellrecht, 4. Aufl. 2020, § 33h GWB Rn. 15).
Im Falle eines Kartells wird zumeist angenommen, dass der Schaden mit dem Abschluss eines Vertrages zu kartellbedingt verzerrten Konditionen entsteht (Franck, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl. 2020, § 33h GWB Rn. 6; Petrasincu/Richter, WuW 2018, 374 [375]; Hoch/Lesinska-Adamson/Weiss, WuW 2018, 504 [506]). Entscheidend dabei ist, dass es dann nicht mehr allein in der Hand des Geschädigten liegt, sich von der Verpflichtung zur Zahlung des kartellbedingt überhöhten Entgelts zu lösen (vgl. Klöppner/Schmidt, NZKart 2018, 449 [452]).
Nach der Rechtsprechung des BGH bestimmt sich der Schadenseintritt bei mehreren Schadensfolgen für die Zwecke des Verjährungsrechts anhand des Grundsatzes der Schadenseinheit. Danach gilt der gesamte Schaden, der auf einem bestimmten einheitlichen Verhalten beruht, bereits mit der ersten Vermögenseinbuße als eingetreten, sofern mit den einzelnen Schadensfolgen bereits beim Auftreten des ersten Schadens gerechnet werden konnte. Die Verjährung des Ersatzanspruchs erfasst auch solche nachträglich eintretenden Schadensfolgen, die im Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs als möglich voraussehbar waren (BGH, Urteil vom 8. November 2016 - VI ZR 200/15 - Rn. 15, juris). Dies gilt für die Fälle einer Weiterentwicklung bereits eingetretener Schadensfolgen, nicht aber für die Konstellation wiederholter gleichartiger Transaktionen, etwa von Beschaffungsvorgängen innerhalb einer stehenden Geschäftsbeziehung, auch wenn deren Konditionen jeweils durch die gleiche Kartellrechtsverletzung verzerrt sind. Hier entsteht eine neue Schädigung und damit ein neuer Schadensersatzanspruch mit jedem neu geschlossenen Vertrag (Franck, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl. 2020, § 33h GWB Rn. 6; vgl. auch BGH, Urteil vom 9. November 2007 - V ZR 25/07 - Rn. 16, juris).
(2.) Im vorliegenden Fall entsteht durch jede einzelne Transaktion ein eigener Schadensersatzanspruch, der seiner eigenen Verjährung unterliegt.
(a) Die Verpflichtung zur Zahlung des Entgelts entsteht nämlich nicht bereits mit dem verbindlichen Anschluss an das electronic-cash-System, z.B. durch das Akzeptieren der Händlerbedingungen, sondern erst mit der Durchführung der einzelnen Transaktion. Erst diese begründet die Verpflichtung zur Zahlung des in den Händlerbedingungen bestimmten Händlerentgelts. Bis zur Durchführung einer Transaktion ist es bei wertender Betrachtung noch offen, ob sich das Risiko des Schadenseintritts in Form der Verpflichtung zur Zahlung eines kartellbedingt überhöhten Entgelts tatsächlich verwirklichen wird. Bis dahin hat es der am electronic-cash-System teilnehmende Händler noch allein in der Hand, die Entstehung einer Zahlungsverpflichtung abzuwenden, indem er das System schlicht nicht nutzt.
(b) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist nicht davon auszugehen, dass alle Schadensersatzansprüche bereits mit der ersten durchgeführten electronic-cash-Transaktion entstanden sind. Diese Auffassung stützen die Beklagten auf den oben genannten Grundsatz der Schadenseinheit. Der hier interessierende Sachverhalt unterfällt jedoch nicht diesem Grundsatz.
Der vorliegende Fall ist nicht durch ein einheitliches Verhalten im Sinne einer abgeschlossenen Verletzungshandlung, wie etwa einer Körperverletzung, aus der sich neben einer unmittelbaren Verletzung sukzessive und aufeinander aufbauend weitere Schadensfolgen entwickeln, charakterisiert. Vielmehr ist dem Händler mit jeder Transaktion in gleicher Weise wiederkehrend ein neuer Schaden entstanden. Der durch eine spätere Transaktion entstandene Schaden ist keine Weiterentwicklung des durch eine vorherige Transaktion entstandenen Schadens. Da der Schaden in der Verpflichtung zur Zahlung des kartellbedingt überhöhten Preises liegt, ist für dessen Entstehung allein die konkrete Transaktion ursächlich, nicht jedoch eine vorhergegangene oder gar schon die erste durchgeführte Transaktion.
Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus der Besonderheit des vorliegenden Falles, dass die Beklagten zwar die kartellrechtswidrige Vereinbarung über das electronic-cash-Händlerentgelt getroffen, nicht aber die einzelnen Entgeltabrechnungen vorgenommen haben, die letztlich zu den Schäden geführt haben. Denn diese Rollenaufspaltung ist rein zufällig und unter dem Gesichtspunkt des Verjährungsrechts daher unbeachtlich.
(c) Ebenso wenig handelt es sich - wie die Klägerseite meint - bei der Abrechnung und Einziehung der electronic-cash-Händlerentgelte nach dem einheitlichen Entgeltsatz um eine andauernde, ununterbrochene Zuwiderhandlung, bei der die Verjährung erst mit Beendigung des letzten Teilakts dieser Dauerhandlung beginnen würde.
Bei Schadensersatzansprüchen, die auf Kartellrechtsverstöße gestützt werden, knüpft die Anspruchsentstehung nicht einheitlich an die Kartellabsprache und deren Fortdauer an, sondern an die auf der Kartellabsprache beruhenden einzelnen schadenverursachenden Verhaltensweisen, z.B. in Form von Vertragsschlüssen mit Kunden zu einem kartellbedingt überhöhten Preis (Ollerdißen, in: LMRKM, Kartellrecht, 4. Aufl. 2020, § 33h GWB Rn. 17). Nach der Rechtsprechung des BGH bewirkt der Umstand, dass die wiederholten schadensstiftenden Handlungen möglicherweise Ausfluss eines einheitlichen Entschlusses sind, nicht, dass die Verjährung erst mit der letzten unerlaubten Handlung für alle beginnt. Denn strafrechtliche Begriffe, wie der der natürlichen Handlungseinheit oder der fortgesetzten Handlung, sind für die Verjährung deliktischer Ansprüche nicht maßgebend (BGH, Beschluss vom 12. Oktober 2006 - III ZR 144/05 -, Rn. 37, juris). Entsprechendes hat hier in Bezug auf die einzelnen Transaktionen zu gelten, die auf der Grundlage der Kartellabsprache zur Begründung stets neuer Zahlungsverpflichtungen geführt haben.
Für die Annahme eines bis zur Beendigung des Kartells hinausgeschobenen Verjährungsbeginns spricht auch nicht § 33h Abs. 2 Nr. 3 GWB 2017. Dort ist zwar als zusätzliche Voraussetzung für den Verjährungsbeginn die Beendigung des Kartellrechtsverstoßes normiert worden. Diese Voraussetzung tritt neben die bereits zuvor für die Verjährung erforderlichen Voraussetzungen, die Anspruchsentstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen. Diese Regelung spricht aber gleichsam als argumentum e contrario dafür, dass das bisherige Recht eine solche Verschiebung des Verjährungsbeginns gerade nicht kannte (Schuler/Stübinger, in: Stancke/Weidenbach/Lahme, Kartellrechtliche Schadensersatzklagen, 2. Aufl. 2021, Kapitel K Rn. 12).
bbb) Die Klägerin zu 2) hatte bereits im Zeitpunkt der Entstehung des Schadensersatzanspruchs Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen.
(1.) Erforderlich für den Beginn der Verjährung ist gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 BGB die Kenntnis (oder grob fahrlässige Unkenntnis) der den Anspruch begründenden Umstände.
Der Gläubiger muss also die Tatsachen kennen, die die Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Norm erfüllen. Dazu gehört bei Schadensersatzansprüchen die Pflichtverletzung oder die gleichstehende Handlung, der Eintritt eines Schadens und die Kenntnis von der eigenen Schadensbetroffenheit (Ellenberger, in: Grüneberg, 81. Aufl. 2021, § 199 BGB Rn. 27 f.).
Es ist allerdings nicht erforderlich, dass der Gläubiger Kenntnis aller Einzelumstände hat, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben. Es genügt, dass der Gläubiger aufgrund der ihm bekannten oder erkennbaren Tatsachen eine hinreichend aussichtsreiche, wenn auch nicht risikolose Klage - zumindest eine Feststellungsklage - erheben kann (Ellenberger, in: Grüneberg, 81. Aufl. 2021, § 199 BGB Rn. 28).
(2.) Im vorliegenden Fall lag die erforderliche Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen bereits vor, als sich die Klägerin zu 2) dazu entschlossen hat, an dem electronic-cash-System teilzunehmen und die Händlerbedingungen zu akzeptieren.
In der Zusammenschau aller Umstände gelangt die Kammer zu der Überzeugung, dass ein Unternehmen, das sich mit dem Gedanken befasst hat, ob es am electronic-cash-System teilnehmen will, und diesen Entschluss schließlich umgesetzt hat, indem es die Händlerbedingungen akzeptierte, die erforderliche Kenntnis, die zur Erhebung zumindest einer Feststellungklage notwendig ist, spätestens ab diesem Zeitpunkt besaß.
(a) Von dem Zeitpunkt an, in welchem ein Unternehmen die Händlerbedingungen akzeptierte, wusste es, dass das von ihm für jede Transaktion im electronic-cash-System geschuldete Händlerentgelt auf einer Verabredung beruhte, welche typischerweise den Wettbewerb beeinträchtigt.
Das am electronic-cash-System teilnehmende Unternehmen war nämlich gegenüber jedem Kreditinstitut, das girocards ausgab, verpflichtet, dasselbe Händlerentgelt zu bezahlen. Dieses einheitliche Händlerentgelt konnte nicht anders als durch eine gemeinsame Festlegung auf Seiten der Anbieter gebildet worden sein.
Zudem konnte sogar der öffentlichen Berichterstattung entnommen werden, dass es sich bei dem Händlerentgelt um verabredete Preise handelte, wie die hier nur beispielhaft angeführte Pressemitteilung Nr. 11/1992 des HDE vom 14. Juli 1992 verdeutlicht, in der es auszugsweise heißt: „Bei den Bankpreisen für electronic cash hat die Kreditwirtschaft starr an ihren bisherigen Vorstellungen festgehalten.“ Es ist lebensnah betrachtet nicht anders vorstellbar, als dass die hier mitgeteilten Tatsachen in den Branchen, die sich mit ihrer Teilnahme am electronic-cash-System beschäftigt haben, zur Kenntnis genommen worden sind.
Insbesondere bei Unternehmen einer gewissen Größe, bei denen in nicht unerheblichem Umfang Transaktionen per electronic cash durchgeführt werden sollten und entsprechend hohe Kosten anfallen würden, muss angenommen werden, dass sich die verantwortlichen Entscheider vor dem Entschluss, am electronic-cash-System teilzunehmen, intensiv damit beschäftigt haben, zu welchen Konditionen und Preisen eine solche Teilnahme erfolgen kann. Zu diesem Zweck werden auch entsprechende Informationen eingeholt worden sein. Dabei kann nach Überzeugung der Kammer die Tatsache, dass es sich um seitens der Deutschen Kreditwirtschaft vereinbarte einheitliche Entgelte handelte, die grundsätzlich keiner Verhandlung zugänglich waren, nicht übersehen worden sein.
Dass Preisvereinbarungen unter Wettbewerbern geeignet sind, den Wettbewerb zu beeinträchtigen, ist so offensichtlich, dass es nach Überzeugung der Kammer jedem Unternehmen bekannt ist.
(b) Darüber hinaus wusste ein am electronic-cash-System teilnehmendes Unternehmen, dass es von der Verabredung der Preise betroffen ist und ihm dadurch ein Schaden entsteht.
Denn der ökonomische Erfahrungssatz, dass Preiskartelle zu höheren Produktpreisen führen und infolgedessen ein entsprechender Schaden auf Seiten der Abnehmer entsteht, die Produkte zu kartellierten Preisen kaufen, ist jedenfalls im Kreis von unternehmerisch am Wirtschaftsleben teilnehmenden Personen als allgemein bekannt vorauszusetzen.
Dementsprechend ist auch im Schreiben des HDE vom 22. Juli 1992 an seine Hauptgeschäftsführer der Landesverbände, Regionalverbände und Bundesfachverbände darauf hingewiesen worden, dass durch Verhandlungen versucht werden müsse, geringere Preise zu erreichen, wie folgende Passage zeigt: „(...) Entgegen manchen Erwartungen hat der ZKA an den Bankpreisen von 0,3% vom Umsatz, mindestens 0,15 DM pro Transaktion, starr festgehalten. Hier wie bei allen Kosten sind jedoch Verhandlungen mit der einzelnen Bank oder Sparkasse angezeigt, die rechtlich durchaus befugt sind, auch hierüber Vereinbarungen abzuschließen.“ Dieses Schreiben illustriert beispielhaft, dass die Problematik höherer Kosten aufgrund der einseitig verabredeten Höhe der Händlerentgelte in Wirtschaftskreisen bekannt gewesen und diskutiert worden ist.
ccc) Die Klägerin zu 2) hatte bereits im Zeitpunkt der Entstehung des Schadensersatzanspruchs Kenntnis von der Person des Schuldners.
(1.) Der Beginn der Verjährung setzt gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 BGB die Kenntnis (oder grob fahrlässige Unkenntnis) von der Person des Schuldners voraus.
Über die Kenntnis des Namens und der Anschrift des Schuldners hinausgehend ist bei Schadensersatzansprüchen erforderlich, dass die Verantwortlichkeit soweit geklärt ist, dass der Gläubiger aufgrund der ihm bekannten oder erkennbaren Tatsachen eine hinreichend aussichtsreiche, wenn auch nicht risikolose Klage gegen den Schuldner erheben kann (Ellenberger, in: Grüneberg, BGB, 81. Aufl. 2022, § 199 BGB Rn. 35 f.).
(2.) Den am electronic-cash-System teilnehmenden Unternehmen sind die ersatzpflichtigen Personen bekannt gewesen.
Über die bereits oben erwähnten Dokumente hinaus, die auf die Deutsche Kreditwirtschaft und den ZKA hingewiesen haben, ist zum Beispiel im Bundesanzeiger Nr. 31 Seite 770 vom 14. Februar 1990 auszugsweise Folgendes veröffentlicht worden:
„Der Zentrale Kreditausschuss hat (...) am 25. Januar 1990 nach § 102 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) beim Bundeskartellamt für die Spitzenverbände der deutschen Kreditwirtschaft und die Deutsche Bundespost POSTBANK
- eine Vereinbarung (zwischen den Kreditinstituten) über ein (...) (electronic-cash-System)
- einen (...) („Netzbetreibervertrag“) sowie
- Bedingungen für die Teilnahme am electronic-cash-System der deutschen Kreditwirtschaft („Händlervertrag“)
angemeldet. (...)“
Die Kammer geht davon aus, dass an dem hier erwähnten Anmeldeverfahren beim Bundeskartellamt nach § 102 GWB 1990 bereits die zukünftigen Akzeptanten, zumindest auf der Ebene ihrer Branchenverbände, beteiligt gewesen sind. Denn belegt ist, dass der „Einzelhandel“ einzelne Kritikpunkte vorgebracht hat (siehe Bundeskartellamt in BT-Drs. 12/847, S. 115) und dass die „Interessenvertretungen der Tankstellenpächter“ eine Klausel angegriffen haben (vgl. Harbeke, WM Sonderbeilage Nr. 1/1994, S. 7). Zudem begleiteten „Handel“ und „Mineralölwirtschaft“ auch bereits das Vorgängerkonzept von electronic cash kritisch, welches von den kreditwirtschaftlichen Verbänden 1989 gemäß § 102 GWB 1990 beim Bundeskartellamt angemeldet worden war (vgl. Harbeke, WM Sonderbeilage Nr. 1/1994, S. 4). Dies lässt darauf schließen, dass die zukünftigen Akzeptanten bereits früh in die Etablierung des electronic-cash-Systems eingebunden gewesen sind und über dementsprechende Kenntnisse verfügten.
Ferner war die „Vereinbarung über ein institutsübergreifendes System zur bargeldlosen Zahlung an automatisierten Kassen (electronic cash)“ in der jeweils geltenden Fassung in der einschlägigen Rechtsliteratur abgedruckt und somit öffentlich zugänglich. Entsprechende Abdrucke befinden sich beispielweise in dem Bankrechts-Handbuch von Schimansky, Bunte, Lwowski sowohl in der ersten Auflage von 1997 als auch in den folgenden Auflagen von 2001, 2007 und 2011 sowie in dem Buch „Zahlungsverkehr - Handbuch zum Recht der Überweisung, Lastschrift, Kreditkarte und der elektronischen Zahlungsformen“ von Langenbucher, Gößmann und Werner aus dem Jahr 2004. Hieraus ist ersichtlich, dass die Beklagten Parteien der Vereinbarung sind, mit welcher das einheitliche Händlerentgelt vereinbart worden ist.
Die Kammer ist daher davon überzeugt, dass die Parteien der hier in Rede stehenden Preisvereinbarung nicht nur - wie soeben beispielhaft gezeigt - allgemein zugänglichen Publikationen entnommen werden konnten, sondern dass unter den Unternehmen, die sich am electronic-cash-System beteiligten, allgemein bekannt gewesen ist, wer diese Preisvereinbarung getroffen hatte. Dies ergibt sich bei lebensnaher Betrachtung insbesondere unter Berücksichtigung der bereits dargestellten Überlegungen und Ermittlungen, die ein Unternehmen typischerweise anstellen wird, bevor es eine Entscheidung über die Teilnahme am electronic-cash-System fällt. Es ist davon auszugehen, dass ein Unternehmen in diesem Zusammenhang auch Kenntnis von den Beteiligten der Preisvereinbarung erlangt, wenn deren Identität so offen gehandelt wird, dass sie in einer Vielzahl von Publikationen genannt werden.
ddd) Auf die Kenntnis bzw. die grob fahrlässige Unkenntnis des Gläubigers im Hinblick auf das Fehlen der Voraussetzungen einer Freistellung gemäß Art. 101 Abs. 3 AEUV bzw. § 2 GWB kommt es für den Beginn der Verjährung gemäß § 199 Abs. 1 BGB im vorliegenden Fall nicht an.
(1.) Es kann hier offen bleiben, ob es sich bei Art. 101 Abs. 3 AEUV um eine Einwendung handelt oder ob die Bestimmung negative Tatbestandsmerkmale eines einheitlichen Verbotstatbestandes enthält. Die Kenntnis der Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV ist jedenfalls so zu behandeln, als ginge es um eine Einwendung.
Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des EuGH kann es zweifelhaft erscheinen, ob es sich bei Art. 101 Abs. 3 AEUV um eine Einwendung handelt.
Nach der Rechtsprechung des EuGH ist eine Vereinbarung nämlich nur dann nichtig, wenn sie unter Art. 101 Abs. 1 AEUV fällt und die Vorschriften des Art. 101 Abs. 3 AEUV für sie nicht in Betracht kommen (vgl. EuGH, 10. Juli 1980 - 99/79 - Lancôme, Rn. 15, juris). Dies wird dahin interpretiert, dass es sich bei Art. 101 Abs. 3 AEUV um eine Konkretisierung bzw. Ergänzung des Verbotstatbestandes handle, dessen Voraussetzungen erst durch die Gesamtheit der Bestimmungen des Art. 101 Abs. 1 AEUV vollständig bestimmt werde (Wolf, in: MüKo Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2020, Art. 101 AEUV Rn. 1020).
Obwohl das Nichtvorliegen der Freistellungsvoraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV danach als negative Tatbestandsvoraussetzung des Verbotstatbestandes verstanden werden kann, bezieht sich die nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderliche Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen hierauf nicht.
Als anspruchsbegründende Tatsachen werden nämlich grundsätzlich solche Umstände nicht angesehen, die unter die Behauptungs- und Beweislast des Beklagten fallen (BGH, Urteil vom 14. Mai 2009 - I ZR 82/07 - Mecklenburger Obstbrände, Rn. 22, juris).
Während die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 1 AEUV bzw. des § 1 GWB bei demjenigen liegt, der einen Verstoß gegen das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen behauptet, liegt die Beweislast für die vier (kumulativ erforderlichen) Tatbestandsmerkmale einer Freistellung gemäß Art. 101 Abs. 3 AEUV bzw. des § 2 GWB bei den Teilnehmern der Vereinbarung (Säcker, in: MüKo Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2020, § 2 GWB Rn. 12). Für das europäische Recht ist dies ausdrücklich in Art. 2 VO (EG) 1/2003 geregelt.
Dementsprechend kann Art. 101 Abs. 3 GWB zumindest als eine rechtstechnische Ausnahme angesehen werden, weil die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 101 Abs. 3 AEUV den sich darauf berufenden Unternehmen zugewiesen ist (vgl. Wolf, in: MüKo Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2020, Art. 101 AEUV Rn. 1021). Dies rechtfertigt es nach Überzeugung der Kammer, im Hinblick auf § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB die Frage nach dem Vorliegen der Freistellungsvoraussetzungen genauso zu behandeln wie die Frage nach dem Vorliegen der Voraussetzungen einer Einwendung.
(2.) Im Grundsatz schließt die unbekannte Möglichkeit von Einwendungen gegen den Klageanspruch die für den Verjährungsbeginn notwendige Kenntnis nicht aus, weil die Beweislast für das Vorliegen einer Einwendung bei dem Beklagten und nicht beim Gläubiger liegt. Eine andere Beurteilung kann jedoch geboten sein, wenn konkrete Anhaltspunkte für den Anspruch ausschließende Einwendungen des Beklagten bestehen und es daher naheliegt, dass der Beklagte sich darauf berufen wird. Hat der Gläubiger trotz Vorliegens solcher konkreten Anhaltspunkte für eine mögliche Einwendung des Schuldners keine hinreichende Kenntnis über die diese Einwendung begründenden Umstände und bleiben deswegen konkrete Zweifel am Bestehen seines Anspruchs, wird der Beginn der Verjährungsfrist hinausgeschoben (BGH, Urteil vom 14. Mai 2009 - I ZR 82/07 - Mecklenburger Obstbrände, Rn. 22, juris m.w.N.).
Entsprechendes hat für das Vorliegen der Freistellungsvoraussetzungen zu gelten.
(3.) Es lagen aus Sicht der Geschädigten hier keine konkreten Anhaltspunkte dafür vor, dass die Vereinbarung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV freistellungsfähig gewesen sein könnte.
(a) Der Umstand allein, dass die Geschädigten nicht wussten, was die Beklagten für eine mögliche Freistellung der electronic-cash-Vereinbarung vorbringen würden, führt nicht zu einem Hinausschieben des Verjährungsbeginns.
Denn die bloße Möglichkeit, dass der Schuldner Einwendungen gegen den Anspruch geltend machen wird, ist ein allgemein bestehendes Risiko, welches ein Hinausschieben des Verjährungsbeginns nicht rechtfertigt. Wie bereits ausgeführt, müssen vielmehr konkrete Anhaltspunkte für den Anspruch ausschließende Einwendungen vorliegen. Dass solche Anhaltspunkte vorlagen, wird nicht geltend gemacht.
(b) Ein vermeintlich von den Beklagten gegenüber dem Bundeskartellamt zur Täuschung vorgetragenes Argument, dass nämlich emittentenspezifische Händlerentgelte technisch nicht möglich gewesen seien, ist nicht geeignet, Zweifel des Schadensersatzberechtigten an dem Bestehen von Schadensersatzansprüche zu begründen und infolgedessen den Beginn der Verjährungsfrist hinauszuschieben.
(aa) Es kann schon nicht angenommen werden, dass die Geschädigten von dieser vermeintlichen Argumentation der Beklagten Kenntnis hatten, bevor sie die girocard-Entscheidung des Bundeskartellamts vom 8. April 2014 kannten. Daher kann jene Argumentation auch keine Zweifel an dem Bestehen ihres Anspruchs begründet haben.
(bb) Unabhängig davon könnte auch die (vermeintliche) Behauptung der Beklagten, dass emittentenspezifische Händlerentgelte technisch nicht möglich gewesen seien, eine Freistellung des vereinbarten einheitlichen Händlerentgelts gar nicht begründen und dementsprechend auch keine Zweifel am Bestehen eines Schadensersatzanspruchs hervorrufen.
(aaa) Zunächst ist der (vermeintliche) Einwand, dass emittentenspezifische Händlerentgelte technisch nicht möglich seien, nicht plausibel und schon deshalb nicht geeignet, bei einem Geschädigten den Eindruck entstehen zu lassen, dass es sich um eine freigestellte Preisabsprache handelt. Es ist bereits nicht nachvollziehbar, weshalb es technisch nicht möglich sein sollte, emittentenspezifische Händlerentgelte gegenüber den Akzeptanten abzurechnen. Selbst wenn man unterstellt, dass an dem Terminal selbst (zunächst) nicht zwischen den girocards verschiedener Emittenten unterschieden werden konnte, so ist es nicht nachvollziehbar, weshalb dies bei der im Nachhinein monatlich erfolgten Abrechnung vorgenommener Transaktionen nicht möglich gewesen sein sollte. Da die Akzeptanten den jeweiligen Emittenten gegenüber das Händlerentgelt für die mit den von diesen herausgegebenen girocards durchgeführten Transaktionen schuldeten, müssen Anzahl und Umsatz der Transaktionen, die mit der girocard eines bestimmten Emittenten durchgeführt worden sind, bekannt gewesen und festgehalten worden sein. Es ist damit nicht nachvollziehbar, weshalb es nicht möglich gewesen sein sollte, gegenüber den Akzeptanten für Transaktionen mit girocards verschiedener Emittenten unterschiedliche Tarife abzurechnen. Darüber hinaus kann die Abrechnung unterschiedlicher emittentenspezifischer Händlerentgelte - wie teilweise vor dem Kartellende bereits geschehen - auch über die Gewährung individueller Rückvergütungen erfolgen und erfordert daher nicht einmal eine individuelle Abrechnung.
(bbb) Überdies handelt es sich bei der Absprache über Preise zwischen Mitbewerbern um eine schwerwiegende Wettbewerbsbeschränkung, ein sog. Hardcore-Preiskartell (Thomas, in: Kling/Thomas, Kartellrecht, 2. Aufl. 2016, § 19 Rn. 97) oder eine sog. Kernbeschränkung (Hoffmann, in: Dauses/Ludwigs, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, 57. EL, Stand März 2020, H. I. § 2 Art. 101 AEUV Rn. 115). Der Anwendungsbereich von Art. 101 Abs. 3 AEUV nimmt zwar keine bestimmten Arten von Vereinbarungen aus (Wolf, in: MüKo Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2020, Art. 101 AEUV Rn. 967). Gleichwohl bleibt in diesen Fällen für eine Freistellung in aller Regel kein Raum (Hoffmann, in: Dauses/Ludwigs, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, 57. EL, Stand März 2020, H. I. § 2 Art. 101 AEUV Rn. 115; Wolf, in: MüKo Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2020, Art. 101 AEUV Rn. 967; Eilmannsberger/Kruis, in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 101 AEUV Rn. 158). Die Rechtfertigung einer - wie hier - horizontalen Preisabsprache wird sogar für ausgeschlossen gehalten (Lübbig, in: Wiedemann, Kartellrecht, 4. Aufl. 2020, § 8 nach Rn. 22).
(ccc) Dementsprechend besitzt dieses Argument auch für das Bundeskartellamt keine Bedeutung. In der girocard-Entscheidung vom 8. April 2014 setzt es sich - abgesehen von einer beiläufigen Erwähnung - mit diesem Argument nicht eigens auseinander, was jedoch zu erwarten gewesen wäre, wenn es sich aus der Sicht des Bundeskartellamts um ein beachtliches Argument gehandelt hätte.
(c) Der Umstand, dass das Bundeskartellamt im Rahmen der Anmeldung des electronic-cash-Systems nach § 102 GWB 1990 in der Fassung vom 20. Februar 1990 nicht widersprochen hat und auch später lange Zeit nicht gegen das electronic-cash-System vorgegangen ist, ist nicht geeignet, konkrete Zweifel am Bestehen kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche entstehen zu lassen, die ein Hinausschieben des Verjährungsbeginns rechtfertigen würden.
Aus dem Verhalten des Bundeskartellamts konnten sich angesichts der offenkundig vorliegenden schwerwiegenden Wettbewerbsbeschränkung im Form einer horizontalen Preisabsprache, die - wie gezeigt - nicht zu rechtfertigen ist, keine konkreten Anhaltspunkte für das Vorliegen der Freistellungsvoraussetzungen ergeben.
eee) Die Erhebung einer Klage ist auch zumutbar gewesen.
(1.) Der Beginn der Verjährung setzt voraus, dass die Erhebung einer Klage für den Gläubiger zumutbar ist.
Zwar ist es in der Regel nicht erforderlich, dass der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht. Ausnahmsweise kann die Rechtsunkenntnis des Gläubigers den Verjährungsbeginn aber hinausschieben, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage vorliegt, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag. In diesen Fällen fehlt es an der Zumutbarkeit der Klageerhebung als übergreifender Voraussetzung für den Verjährungsbeginn (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 - XI ZR 348/13 -, Rn. 35, juris).
Das bedeutet, dass die von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB geforderte Kenntnis des Gläubigers erst vorhanden ist, wenn er aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen den Schuldner eine Klage, sei es auch nur eine Feststellungsklage, erheben kann, die bei verständiger Würdigung in einem Maße Erfolgsaussicht hat, dass sie zumutbar ist (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 - XI ZR 348/13 -, Rn. 49, juris).
Hintergrund dieser Rechtsprechung ist, dass die Verjährungsregeln mit Rücksicht auf das verfassungsrechtlich geschützte Forderungsrecht (Art. 14 Abs. 1 GG) stets einen angemessenen Ausgleich zwischen den Interessen des Schuldners und des Gläubigers darstellen müssen. Dementsprechend hat der Gesetzgeber mit § 199 Abs. 1 BGB das erklärte Ziel verfolgt, dem Gläubiger eine faire Chance zur Durchsetzung seines Anspruchs zu eröffnen. Hierzu gehört nach der Gesetzesbegründung insbesondere, dass dem Gläubiger grundsätzlich hinreichend Gelegenheit gegeben werden muss, das Bestehen seiner Forderung zu erkennen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 - XI ZR 348/13 -, Rn. 52 f., juris). An einer solchen Erkennbarkeit kann es fehlen, wenn die Rechtslage in besonderer Weise unklar ist oder ein Anspruch nach der bisherigen (vermeintlich klaren) Rechtsprechung scheinbar ausgeschlossen ist (Piekenbrock, in: BeckOGK, Stand: 1. November 2022, § 199 BGB Rn. 138).
Diese Rechtsgrundsätze zum Hinausschieben des Verjährungsbeginns bei unklarer und zweifelhafter Rechtslage sind auf sämtliche Ansprüche anwendbar (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 - XI ZR 348/13 -, Rn. 54, juris).
(2.) Die Erhebung einer Schadensersatzklage war den Geschädigten auch schon vor dem Vorliegen der girocard-Entscheidung des Bundeskartellamts vom 8. April 2014 zuzumuten.
(a) Eine unklare Rechtslage lag nicht vor.
Insbesondere der Umstand, dass das Bundeskartellamt dem electronic-cash-Vertragswerk nach dessen Anmeldung durch die Bankenverbände nicht widersprach und auch in der Folgezeit zunächst über mehrere Jahre hinweg nicht gegen diese eingeschritten ist, hat nicht zu einer unklaren Rechtslage geführt. Denn es handelt sich nach den obigen Ausführungen um eine Preisabsprache zwischen Wettbewerbern, die regelmäßig nicht freistellungfähig ist. Konkrete rechtliche Gesichtspunkte, die eine andere Sichtweise auch nur vertretbar erscheinen ließen, hatten sich infolge des Verhaltens des Bundeskartellamts nicht gezeigt.
In Anbetracht dessen hätte den Geschädigten nicht verborgen bleiben dürfen, dass das Verhalten der Beklagten einen Kartellverstoß darstellte. Dagegen spricht insbesondere auch nicht, dass das Bundeskartellamt von 2011 bis zum 8. April 2014 gegen die Beklagten ein Verfahren geführt hat. Die abschließend ergangene Entscheidung lässt nicht erkennen, dass der schließlich erhobene Vorwurf einer bezweckten Wettbewerbsbeeinträchtigung auf Tatsachen gestützt worden ist, die nicht auch bereits zuvor allgemein oder jedenfalls den Geschädigten bekannt gewesen sind. Die Verfahrensdauer steht also nicht im Zusammenhang mit umfangreichen Tatsachenermittlungen des Bundeskartellamts, die den Geschädigten nicht hätten zugemutet werden können, um ihre Schadensersatzansprüche gerichtlich zu verfolgen.
(b) Die Situation ist auch nicht mit dem Vorliegen einer anspruchsfeindlichen Rechtsprechung vergleichbar gewesen. Denn eine das Gericht bindende Entscheidung über eine Freistellung des electronic-cash-Vertragswerks gab es nicht.
Das Bundeskartellamt hat nämlich keine positive Entscheidung über die Freistellungsfähigkeit des electronic-cash-Vertragswerks getroffen. Zwar galten gemäß § 102 Abs. 1 S. 3 GWB 1990 angemeldete Verträge von Kreditinstituten als freigestellt, wenn das Bundeskartellamt nicht innerhalb von drei Monaten seit Eingang der Anmeldung widerspricht oder vor Ablauf dieser Frist schriftlich mitteilt, dass es nicht widersprechen wird. Eine Entscheidung darüber, ob die Vereinbarung auch nach dem - hier erkennbar anwendbaren - europäischen Recht freigestellt ist, ist damit jedoch nicht verbunden gewesen.
fff) Auch die Beachtung des europarechtlichen Effektivitätsgrundsatzes führt zu keinem anderen Ergebnis. Insbesondere erfordert dieser im vorliegenden Fall nicht, dass die Verjährungsfristen - entsprechend der neuen Vorschrift des § 33h GWB - erst dann zu laufen beginnen, wenn die kartellrechtliche Zuwiderhandlung beendet ist. Ob der Beginn der Verjährung voraussetzt, dass die Geschädigten Kenntnis von der Tatsache besitzen, dass das schädigende Verhalten als wettbewerbsbeschränkendes Verhalten einzustufen ist, bedarf hier keiner Entscheidung.
(1.) Der Effektivitätsgrundsatz verlangt im Allgemeinen, dass die Vorschriften über die Rechtsbehelfe, die den Schutz der dem Einzelnen aus der unmittelbaren Wirkung des Unionsrechts erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, die Ausübung der durch die Unionsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (EuGH, 22. Juni 2022 - C-267/20 - Volvo und DAF, Rn. 50, juris; EuGH, 28. März 2019 - C-637/17 - Cogeco Communications, Rn. 43, juris). Dementsprechend haben u.a. die einschlägigen innerstaatlichen Verjährungsregeln dem Grundsatz der Effektivität Rechnung zu tragen (vgl. EuGH, 28. März 2019 - C-637/17 - Cogeco Communications, Rn. 42, juris).
(2.) Speziell für den Beginn des Verjährungsfristenlaufs im Wettbewerbsrecht gebietet es der Effektivitätsgrundsatz, dass eine nationale Regelung, die den Zeitpunkt, an dem die Verjährungsfrist zu laufen beginnt, deren Dauer und die Modalitäten ihrer Hemmung oder Unterbrechung festlegt, den wettbewerbsrechtlichen Besonderheiten und den Zielen der Umsetzung der Wettbewerbsvorschriften durch die betroffenen Personen angepasst sein muss (vgl. EuGH, 22. Juni 2022 - C-267/20 - Volvo und DAF, Rn. 50, juris 53).
In wettbewerbsrechtlichen Sachen - wie hier - ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Erhebung von Schadensersatzklagen wegen Verstoßes gegen das Wettbewerbsrecht der Union grundsätzlich eine komplexe Analyse der zu Grunde liegenden Tatsachen und wirtschaftlichen Zusammenhänge erfordert (EuGH, 22. Juni 2022 - C-267/20 - Volvo und DAF, Rn. 54, juris; EuGH, 28. März 2019 - C-637/17 - Cogeco Communications, Rn. 46, juris).
Ferner ist zu berücksichtigen, dass Rechtsstreitigkeiten wegen Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsrecht der Union und gegen das nationale Wettbewerbsrecht grundsätzlich durch eine Informationsasymmetrie zum Nachteil des Geschädigten gekennzeichnet sind, was es für den Geschädigten schwieriger macht, die für die Erhebung einer Schadensersatzklage unerlässlichen Informationen zu erlangen, als es für die Wettbewerbsbehörden ist, die für die Ausübung ihrer Befugnisse zur Durchführung des Wettbewerbsrechts erforderlichen Informationen zu erhalten (EuGH, 22. Juni 2022 - C-267/20 - Volvo und DAF, Rn. 55, juris).
Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die für Schadensersatzklagen wegen Zuwiderhandlung gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen der Mitgliedstaaten und der Union geltenden Verjährungsfristen nicht zu laufen beginnen können, bevor die Zuwiderhandlung beendet ist und der Geschädigte davon Kenntnis erlangt hat - oder eine solche Kenntnisnahme durch ihn vernünftigerweise erwartet werden kann -, dass ihm durch diese Zuwiderhandlung ein Schaden entstanden ist sowie wer der Rechtsverletzer ist (EuGH, 22. Juni 2022 - C-267/20 - Volvo und DAF, Rn. 61, juris).
(3.) Diese Rechtsprechung des EuGH zum Beginn der Verjährungsfrist bei Verstößen gegen das Wettbewerbsrecht ist auf den vorliegenden Sachverhalt nicht zu übertragen. Denn die für diese Rechtsprechung maßgeblichen Umstände liegen im zu entscheidenden Fall nicht vor.
Es ist Sache der Kammer zu prüfen, ob die Anwendung der Verjährungsregelungen unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte der Sach- und Rechtslage des vorliegenden Falles dem Grundsatz der Effektivität entspricht (vgl. EuGH, 24. März 2009 - C-445/06 - Danske Slagterier, Rn. 34, juris). Insbesondere unter Berücksichtigung der besonderen Sachlage des vorliegenden Falles scheidet eine Übertragung der oben genannten Voraussetzungen für den Beginn des Laufs der Verjährung auf § 199 BGB aus. Der Sachverhalt des hier zu beurteilenden Falles unterscheidet sich nämlich erheblich von den Fällen, die der EuGH vor Augen hatte, als er seine Ausführungen zum Verjährungsbeginn für Schadenersatzklagen wegen Zuwiderhandlung gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen tätigte.
Denn Kartellabsprachen werden naturgemäß von den an ihnen Beteiligten geheim gehalten (Schroeder, in: Das Recht der Europäischen Union, 77. EL, Stand: September 2022, Art. 101 AEUV Rn. 770). Auch der EuGH geht, wie seine Bezugnahme auf den 47. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/104 zeigt, davon aus, dass Kartelle einen „geheimen Charakter“ besitzen. Dieser geheime Charakter verstärkt die Informationsasymmetrie zum Nachteil des Geschädigten, was es für den Geschädigten schwieriger macht, die für die Erhebung einer Schadensersatzklage unerlässlichen Information zu erlangen (vgl. EuGH, 22. Juni 2022 - C-267/20 - Volvo und DAF, Rn. 55 i.V.m. Rn. 3, juris).
Im vorliegenden Fall ist das Kartell aber niemals geheim gewesen. Die Beklagten haben ihre Vereinbarungen im Rahmen des electronic-cash-Vertragswerks öffentlich geschlossen und dieses sogar bei dem Bundeskartellamt angezeigt. Die Kammer geht wie gezeigt davon aus, dass die Unternehmen, die sich am electronic-cash-System beteiligen wollten, in diesem Zusammenhang Kenntnis davon erhielten, dass die von ihnen zu entrichtenden Entgelte seitens der Deutschen Kreditwirtschaft einheitlich festgelegt worden waren und mithin grundsätzlich nicht verhandelbar gewesen sind. Zu einer Verstärkung der Informationsasymmetrie, die über das übliche Maß zwischen Geschädigten und Schädigern hinausginge, ist es daher hier nicht gekommen.
(4.) Ungeachtet dessen sind die Ausführungen des EuGH nach Überzeugung der Kammer auch nicht dahin zu verstehen, dass nach dem Grundsatz der Effektivität für den Beginn der Verjährungsfrist stets erforderlich ist, dass der Geschädigte Kenntnis von den unerlässlichen Informationen besitzt, die notwendig sind, um eine Schadenersatzklage zu erheben, und die Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsrecht beendet ist.
(a) Das zeigt sich insbesondere daran, dass der EuGH erkennbar keine Einwendungen gegen das Bestehen absoluter Verjährungsfristen erhebt und er infolgedessen die Kenntnis von den unerlässlichen Informationen nicht zur Voraussetzung für den Beginn jeder Verjährungsfrist macht.
Die Erörterungen des EuGH sind nämlich im Rahmen der unionsrechtskonformen Auslegung des im Ausgangsfall maßgeblichen Art. 1968 Abs. 2 des spanischen Bürgerlichen Gesetzbuches erfolgt, nach dem die Verjährungsfrist erst zu dem Zeitpunkt beginnt, zu dem der betreffende Kläger Kenntnis von den haftungsbegründenden Umständen erlangt hat (EuGH, 22. Juni 2022 - C-267/20 - Volvo und DAF, Rn. 51, juris). Dementsprechend hatte der EuGH keine Veranlassung, sich mit der Vereinbarkeit von Verjährungsfristen, die kenntnisunabhängig zu laufen beginnen, mit dem Effektivitätsgrundsatz zu beschäftigen. Solche Ausführungen sind in der angesprochenen Entscheidung des EuGH auch nicht enthalten. Sie wären aber zu erwarten gewesen, wenn sich der EuGH inhaltlich von den im 36. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/104, die er anderweitig in Bezug genommen hat, hätte distanzieren wollen. Hierin wird indes ausdrücklich den Mitgliedstaaten die Möglichkeit eingeräumt, allgemein anwendbare absolute Verjährungsfristen, mithin kenntnisunabhängige, beizubehalten oder einzuführen, sofern ihre Dauer die Ausübung des Rechts auf Schadensersatz in voller Höhe nicht praktisch unmöglich macht oder übermäßig erschwert, sie also dem Grundsatz der Effektivität entsprechen.
(b) Auch im Fall einer kenntnisabhängig beginnenden Verjährungsfrist lässt der EuGH nicht erkennen, dass deren Beginn neben der Kenntnis des Geschädigten von den unerlässlichen Informationen zwingend zugleich die Beendigung des Verstoßes gegen das Wettbewerbsrecht erfordert.
Zieht man nämlich in Betracht, dass der EuGH - wie bereits ausgeführt - den Normalfall eines geheimen Kartells vor Augen hatte, so kann für diese Fälle regelmäßig angenommen werden, dass die Beendigung der Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsvorschriften Voraussetzung dafür ist, dass der Geschädigte die unerlässlichen Informationen erlangt, die er benötigt, um eine Schadensersatzklage erheben zu können. Denn normalerweise muss ein Kartell erst aufgedeckt und damit beendet werden, bevor der Geschädigte überhaupt erfährt, dass es ein Kartell gab und dass er von diesem betroffen ist.
Der EuGH führt in seiner Entscheidung selbst aus, dass es nicht ausgeschlossen sei, dass der Geschädigte von den für die Erhebung einer Schadensersatzklage unerlässlichen Angaben deutlich vor dem Zeitpunkt Kenntnis erlangen kann, zu dem die Zusammenfassung eines Beschlusses der Kommission veröffentlicht wird (vgl. EuGH, 22. Juni 2022 - C-267/20 - Volvo und DAF, Rn. 64). Das schließt die Möglichkeit ein, dass der Geschädigte diese Kenntnis auch schon vor Beendigung der Zuwiderhandlung erlangt.
Die Ausführungen des EuGH sind daher nach Überzeugung der Kammer dahin zu verstehen, dass die beiden Voraussetzungen für den Beginn der kenntnisabhängigen Verjährung, die Beendigung der Zuwiderhandlung und die Erlangung der unerlässlichen Kenntnis, in der Regel nacheinander erfüllt werden. Das eine, nämlich die Beendigung der Zuwiderhandlung, führt regelmäßig zum anderen, nämlich zur Erlangung der unerlässlichen Kenntnis. Dann ist jedoch kein Grund dafür ersichtlich, weshalb die Beendigung der Zuwiderhandlung für den Beginn der Verjährungsfrist unter dem Gesichtspunkt der Effektivität auch erforderlich sein sollte, wenn in einem besonderen Fall der Geschädigte die unerlässlichen Kenntnisse bereits zuvor erlangt hat.
(5.) Die Kammer muss nicht darüber entscheiden, ob nach der Rechtsprechung des EuGH der Effektivitätsgrundsatz voraussetzt, dass die Verjährung erst zu laufen beginnt, wenn der Geschädigte Kenntnis davon erlangt hat oder diese Kenntnis vernünftigerweise erwartet werden kann, dass das anspruchsbegründende Verhalten eine Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsrecht darstellt.
Diese Voraussetzung wird in Art. 10 Abs. 2 lit. a Richtlinie 2014/104 verlangt. Die Richtlinie ist indes hier nicht anzuwenden.
Der Entscheidung des EuGH vom 22. Juni 2022 kann die Kammer diese Voraussetzung ebenfalls nicht entnehmen, auch wenn der EuGH dort auf die Ausführungen des Generalanwalts Bezug nimmt, der dargestellt habe, dass die Pressemitteilung weniger detaillierte Informationen über die Umstände der betreffenden Sache und die Gründe für die Einstufung eines wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens als Zuwiderhandlung enthalten habe als die veröffentlichten Zusammenfassungen der Beschlüsse der Kommission 2022 (vgl. EuGH, 22. Juni 2022 - C-267/20 - Volvo und DAF, Rn. 67, juris). Denn der EuGH führt darüber hinaus weitere Argumente an, die sich auf den Inhalt der Pressemitteilung und ihre fehlende Bestimmung, Rechtswirkungen gegenüber Dritten zu erzeugen, beziehen, und folgert aus alledem („unter diesen Umständen“), dass hier nicht vernünftigerweise erwartet werden könne, dass zum Zeitpunkt der Veröffentlichung dieser Pressemitteilung die zur Erhebung einer Schadensersatzklage unerlässliche Kenntnis erlangt worden sei (EuGH, 22. Juni 2022 - C-267/20 - Volvo und DAF, Rn 67-71, juris). Das spricht aus Sicht der Kammer eher gegen die Annahme, dass der EuGH meint, der Grundsatz der Effektivität verlange, dass der Geschädigte Kenntnis von der Einstufung des anspruchsbegründenden Verhaltens als wettbewerbsbeschränkendes Verhalten besitzen müsse, bevor die Verjährungsfrist beginnen dürfe.
Darauf kommt es indes nicht an, weil die Kammer - wie schon ausgeführt - davon ausgeht, dass diese Einordnung der Klägerin zu 2) nicht hat verborgen bleiben können.
(6.) Das hier gefundene Ergebnis steht auch mit den allgemeinen Anforderungen des Effektivitätsgrundsatzes in Übereinstimmung und führt nicht dazu, dass den Geschädigten die Durchsetzung ihrer Schadensersatzansprüche praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert wird.
Denn nach Überzeugung der Kammer lagen im Zeitpunkt der Entstehung der Schadensersatzansprüche - wie oben dargestellt - die unerlässlichen Informationen für die Erhebung einer Schadensersatzklage bereits vor. Im vorliegenden Fall ist daher ausgeschlossen, dass die Verjährungsfrist zu laufen beginnt, bevor der Geschädigte Kenntnis von der Zuwiderhandlung durch die Kartellanten sowie des ihm hierdurch entstandenen Schadens hat oder eine solche Kenntnis durch ihn vernünftigerweise erwartet werden kann.
Die Länge der Verjährungsfrist von drei Jahren ist darüber hinaus ausreichend, damit der Geschädigte die im Hinblick auf eine Klage u.U. weiteren sachdienlichen Informationen zusammentragen kann.
Es ist keine derart komplexe Analyse der zu Grunde liegenden Tatsachen und wirtschaftlichen Zusammenhänge erforderlich gewesen, die nicht in zumutbarer Weise innerhalb der regelmäßigen Verjährungsfrist hätte vorgenommen werden können. Denn das offenkundige Vorliegen einer bezweckten Wettbewerbsbeeinträchtigung im Form einer horizontalen Preisvereinbarung hat die Prüfung des Vorliegens einer bewirkten Wettbewerbsbeeinträchtigung entbehrlich gemacht.
Hinzu kommt, dass das Gesetz seit dem Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle in § 33 Abs. 5 GWB 2005 vorsieht, dass die Verjährungsfristen durch Maßnahmen einer deutschen Kartellbehörde oder der Europäischen Kommission im Hinblick auf einen Kartellverstoß gehemmt werden und erst sechs Monate nach einer rechtskräftigen Entscheidung bzw. der sonstigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens wieder zu laufen beginnen.
Schließlich ist die Erhebung einer Schadensersatzklage unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles - wie schon ausgeführt - zumutbar gewesen.
cc) Die Verjährung ist durch die kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren des Bundeskartellamts B4-25/07, B4-49/10 und B4-9/11 gehemmt worden. Die Verwaltungsverfahren des Bundeskartellamts B4-95/15, B4-56/15 und B4-109/15 führten dagegen zu keiner Hemmung der Verjährung.
aaa) Die Hemmung richtet sich bezüglich dieser Verfahren nach § 33 Abs. 5 S. 1 GWB 2005.
Es ist schon oben dargestellt worden, dass gemäß § 187 Abs. 3 GWB (entspricht § 186 Abs. 3 GWB 2017) für die Berechnung der Verjährungshemmung für vor dem 27. Dezember 2016 entstandene Ansprüche für die Zeit bis zum 8. Juni 2017 auf das bis dahin geltende Recht abzustellen ist. Dies ist für die hier interessierenden Verfahren, die bereits vor dem 9. Juni 2017 beendet worden sind, § 33 Abs. 5 GWB 2005 (vgl. Makatsch/Mir, in: MüKo Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 33h GWB Rn. 77).
§ 33 Abs. 5 S. 1 GWB 2005 gilt dabei auch für Schadensersatzansprüche, die ihre Grundlage in Kartellverstößen haben, die vor dem Inkrafttreten dieser Norm begangen wurden (BGH, Urteil vom 12. Juni 2018 - KZR 56/16 - Grauzementkartell II, Rn. 62, juris).
bbb) Nach § 33 Abs. 5 S. 1 GWB 2005 wird die Verjährung eines Schadensersatzanspruchs wegen wettbewerbswidriger Absprachen gehemmt, wenn die nationale Kartellbehörde wegen eines Verstoßes gegen nationales oder europäisches Kartellrecht oder wenn die Europäische Kommission wegen eines Verstoßes gegen Art. 81 oder 82 EGV bzw. Art. 101 oder 102 AEUV ein Verfahren einleitet.
(1.) Eine Verfahrenseinleitung i.S.d. § 33 Abs. 5 S. 1 GWB 2005 setzt nicht die Einleitung eines förmlichen Verfahrens voraus, sondern erfordert lediglich die Durchführung von behördlichen Maßnahmen gegen ein Unternehmen, die erkennbar darauf abzielen, gegen dieses Unternehmen wegen einer Beschränkung des Wettbewerbs zu ermitteln (BGH, Urteil vom 23. September 2020 - KZR 35/19 - Lkw-Kartell I, Rn.79, juris).
(2.) § 33 Abs. 5 GWB 2005 gilt auch für Ermittlungsverfahren des Bundeskartellamts, die mit einer für die Gerichte nicht bindenden Verpflichtungszusagenentscheidung nach § 32b GWB enden.
Ob die Verjährungsfrist bei Einleitung eines Ermittlungsverfahrens durch das Bundeskartellamt gehemmt wird, muss von Anfang an feststehen und kann nicht davon abhängen, mit welcher Art von Entscheidung das Bundeskartellamt das Verfahren abschließt.
Denn anderenfalls müsste ein Geschädigter vorsorglich trotz laufender - und sich ggf. über mehrere Jahre erstreckender - Ermittlungsmaßnahmen eine Klage einreichen, um eine Verjährung seiner Ansprüche abzuwenden. Das würde aber dem Sinn und Zweck der Verjährungshemmung widersprechen. Denn durch die Regelung nach § 33 Abs. 5 GWB 2005 sollte erreicht werden, dass individuell Geschädigte tatsächlich in den Genuss der Tatbestandswirkung nach § 33 Abs. 4 GWB 2005 kommen können und zivilrechtliche Schadensersatzansprüche nach Ablauf eines langwierigen Bußgeldverfahrens nicht bereits verjährt sind (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2020 - KZR 35/19 - Lkw-Kartell I, Rn. 83, juris). Dies würde konterkariert, wenn man den Geschädigten wegen des für ihn nicht vorhersehbaren Abschlusses des Verfahrens dazu zwänge, seine Klage bereits zuvor zu erheben. Ausreichend, aber auch erforderlich für die Hemmung ist, dass das eingeleitete Verfahren potentiell geeignet ist, eine Bindungswirkung nach § 33 Abs. 4 GWB zu bewirken (Bechtold/Bosch in: Bechtold/Bosch, GWB, 10. Aufl. 2021, § 33 GWB Rn. 42).
(3.) Nach § 209 BGB ist der Zeitraum, während dessen die Verjährung gehemmt ist, nicht in die Verjährungsfrist einzurechnen.
Diese ist daher in konkreter Berechnung um die Hemmungszeit zu verlängern (Ellenberger, in: Grüneberg, BGB, 81. Aufl. 2022, § 209 BGB Rn. 1). Dabei bemisst man den zu addierenden Zeitraum vorzugsweise in Tagen (vgl. dazu Lahme/Ruster, NZKart 2019, 544 [545]). War die Verjährungsfrist bereits bei Fristbeginn gehemmt, wird sie ab dem Tag berechnet, der auf den folgt, an dem der Hemmungsgrund weggefallen ist (Henrich, in: BeckOK, BGB, 62. Edition, Stand: 1. Mai 2022, § 209 BGB Rn. 2).
Zur Hemmungszeit gehören der Tag des Beginns der Hemmung und der Tag ihrer Beendigung (BGH, Urteil vom 11. Februar 2009 - XII ZR 114/06 - Rn. 41, juris).
Gemäß § 33 Abs. 5 S. 2 GWB gilt § 204 Abs. 2 BGB entsprechend. Danach endet die Hemmung sechs Monate nach der rechtskräftigen bzw. bestandskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des Verfahrens.
(4.) Die Verjährungshemmung des § 33 Abs. 5 GWB 2005 bezieht sich auf alle Kartellverstöße, derentwegen ein Verfahren vor den Kartellbehörden eingeleitet wird, wobei es nicht darauf ankommt, auf welchen Kartellrechtsverstoß schließlich die Entscheidung der Kartellbehörde gestützt wird (Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2014, § 33 GWB Rn. 79).
(5.) Die Vorschrift bewirkt nicht nur in Bezug auf diejenigen Kartelltäter eine Hemmung der Verjährung, gegen die sich das kartellrechtliche Verfahren richtet, sondern gegenüber allen aus dem verfahrensgegenständlichen Kartell gesamtschuldnerisch haftenden Unternehmen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 10. Februar 2021 - VI-U (Kart) 8/19 - juris, 5. LS und Rn. 156; Makatsch/Mir, in: MüKo Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 33h GWB Rn. 67; Franck, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl. 2020, § 33h GWB Rn. 34).
ccc) Nach diesen Grundsätzen waren die kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren B4-25/07, B4-49/10 und B4-9/11 geeignet, eine Hemmung bereits begonnener und noch nicht abgelaufener Verjährungsfristen der streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche herbeizuführen. Die Verfahren B4-95/15, B4-56/15 und B4-109/15 führten dagegen nicht zur einer Hemmung der Verjährung.
(1.) Es kann zugunsten der Klägerin zu 2) angenommen werden, dass das kartellrechtliche Verwaltungsverfahren B4-25/07 nach § 33 Abs. 5 GWB 2005 in dem Zeitraum vom 28. März 2007 bis zum 29. Dezember 2007 zu einer Hemmung von insgesamt 277 Tagen der zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgelaufenen Verjährungsfristen geführt hat. Wie noch zu zeigen sein wird, hinderte dies die Verjährung der Ansprüche der Klägerin zu 2) aus dem Zeitraum vor 2007 letztlich nicht.
(2.) Das kartellrechtliche Verwaltungsverfahren B4-49/10 führte in dem Zeitraum vom 18. Juni 2010 bis zum 20. März 2011 zu einer Hemmung der Verjährungsfrist nach § 33 Abs. 5 GWB 2005.
Denn der von dem Bundeskartellamt in diesem Verfahren geprüfte Kartellverstoß ist mit dem in dem hiesigen Klageverfahren von der Klägerin zu 2) geltend gemachten Kartellverstoß identisch. Ausweislich seines Beschlusses vom 8. April 2014 hat das Bundeskartellamt die Absenkung des Händlerentgelts im Tankstellenbereich zum Anlass für die Einleitung des kartellrechtlichen Verwaltungsverfahrens B4-49/10 genommen, weil die Spitzenverbände bis zu diesem Zeitpunkt behauptet haben sollen, dass differenzierende Preise technisch nicht möglich seien (vgl. BKartA, Beschluss vom 8. April 2014 - B4-9/11 -, Rn. 99). Die Entgeltabsenkung warf für das Bundeskartellamt die grundsätzliche Frage nach der Vereinbarkeit eines kollektiven Händlerentgelts sämtlicher Karten ausgebender Institute mit dem Kartellverbot auf. Das Bundeskartellamt hat daher in dem eingeleiteten Verfahren die Vereinbarkeit von wettbewerbsbeschränkenden Klauseln im electronic-cash-Vertragswerk mit Art. 101 AEUV und § 1 GWB geprüft (vgl. BKartA, Tätigkeitsbericht 2009/2010, BT-Drs. 17/6640, S. 90 f.).
Dieses Verfahren wurde mit dem Auskunftsverlangen des Bundeskartellamts vom 18. Juni 2010 (vgl. BKartA, Beschluss vom 8. April 2014 - B4-9/11 -, Fn. 99) eingeleitet und mit dem an die Spitzenverbände gerichteten Schreiben vom 20. September 2010 eingestellt (vgl. BKartA, Beschluss vom 8. April 2014 - B4-9/11 -, Rn. 99 mit Verweis auf die Fn. 168). Damit begann die Hemmung am 18. Juni 2010 und endete nach § 33 Abs. 5 S. 2 GWB 2005 i.V.m. § 204 Abs. 2 BGB mit Ablauf des 20. März 2011.
(3.) Zu einer weiteren Hemmung führte schließlich das kartellrechtliche Verwaltungsverfahren B4-9/11 in dem sich daran anschließenden Zeitraum bis zum 8. November 2014.
Gegenstand dieses Verfahrens ist u.a. die kartellrechtliche Beurteilung der auch hier in Rede stehenden einheitlichen Händlerentgelte gewesen.
Mit Schreiben vom 14. Januar 2011 hat das Bundeskartellamt die Spitzenverbände der Deutschen Kreditwirtschaft über die Einleitung des Verfahrens unterrichtet. Danach begann die Hemmung am 14. Januar 2011. Ob es bereits vor dem Schreiben vom 14. Januar 2011 eine Maßnahme des Bundeskartellamts gab, die geeignet war, die Hemmung zu bewirken, kann angesichts des Umstands, dass aufgrund des kartellrechtlichen Verwaltungsverfahrens B4-49/10 bereits eine vom 18. Juni 2010 bis zum 20. März 2011 dauernde Hemmung eingetreten war (vgl. oben), dahinstehen. Denn aus dem Tätigkeitsbericht des Bundeskartellamts 2011/2012 (BT-Drs. 17/13675, S. 82) ergibt sich, dass das Verfahren B4-9/14 jedenfalls nicht vor Anfang 2011 und damit nicht vor dem 18. Juni 2010 eingeleitet wurde. Der durch das Verfahren B4-9/11 bewirkte Hemmungsbeginn lag damit innerhalb des durch das Verfahren B4-49/10 begründeten Hemmungszeitraums.
Das Verfahren B4-9/11 wurde mit der Verpflichtungszusagenentscheidung vom 8. April 2014 beendet. Gemäß § 33 Abs. 5 S. 2 GWB 2005 i.V.m. § 204 Abs. 2 BGB endete die Hemmung sechs Monate nach rechtskräftiger Entscheidung des Verfahrens am 8. November 2014.
Damit führten die kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren B4-49/10 und B4-9/11 zusammen zu einer Hemmung vom 18. Juni 2010 bis zum 8. November 2014 (1.605 Tage).
(4.) Das vom Bundeskartellamt durchgeführte Verwaltungsverfahren B4-94/15 hat dagegen die Verjährung nicht nach § 33 Abs. 5 GWB 2005 gehemmt.
Dieses Verfahren leitet kein Verfahren i.S.d. § 33 Abs. 5 S. 1 GWB 2005 ein, weil es nicht einmal potentiell mit einer gemäß § 33 Abs. 4 GWB 2005 bindenden Entscheidung abgeschlossen wird.
Das Verfahren ist zur Überprüfung der Einhaltung der Zusagen der kreditwirtschaftlichen Spitzenverbände im Verfahren B4-9/11 geführt worden (vgl. BKartA, Fallbericht vom 30. März 2015 - B4-9/11). Es dient nur der Prüfung, ob ein Wiederaufnahmegrund für das bereits abgeschlossene Verfahren besteht. Wenn die Kartellbehörde im Rahmen dieser Überprüfung zu dem Ergebnis kommt, dass die abgegebenen Verpflichtungszusagen nicht eingehalten werden, kann es die nach § 32b Abs. 1 GWB erlassene Verfügung aufheben und das ursprüngliche Verfahren nach § 32b Abs. 2 Nr. 2 GWB wiederaufnehmen und weiterbetreiben. Zwar ist die Behörde vor der Wiederaufnahme des ursprünglichen Verfahrens nicht verpflichtet, die Parteien zunächst durch die Androhung bzw. Festsetzung von Zwangsgeldern zur Einhaltung der Verpflichtung anzuhalten. Allerdings muss sie die Nichtbefolgung der Zusage abmahnen, bevor sie das Verfahren wiederaufnimmt (Bach, in: Immenga/Mestmäcker, 6. Aufl. 2020, § 32b GWB Rn. 32). Es gibt somit eine klare Trennung zwischen dem Verfahren, das auf die Überprüfung der Einhaltung der Zusagen gerichtet ist, und dem kartellrechtlichen Verfahren, das ggf. wieder aufgenommen wird. Erst das dann u.U. wieder aufgenommene kartellrechtliche Verwaltungsverfahren ist potentiell geeignet, zu einer nach § 33 Abs. 4 GWB 2005 bindenden Entscheidung zu führen und damit eine (erneute) Hemmung der Verjährungsfrist zu bewirken.
Dem Geschädigten ist es darüber hinaus auch ohne weiteres möglich, seine Schadensersatzansprüche ohne die Erkenntnisse aus dem Überprüfungsverfahren geltend zu machen.
(5.) Auch das Verfahren des Bundeskartellamts zum Aktenzeichen B4-56/15 hat nicht zur Hemmung der Verjährung der hier verfolgten Ansprüche geführt.
Dieses Verfahren ist ebenfalls zur Überprüfung der Einhaltung der Verpflichtungszusagen eingeleitet worden und daher aus denselben Gründen wie das Verwaltungsverfahren B4-94/15 kein Verfahren i.S.d. § 33 Abs. 5 S. 1 GWB 2005 (vgl. BKartA, Fallbericht vom 16. Januar 2017 - B4-56/15, B4-109/15).
(6.) Auch das vom Bundeskartellamt unter dem Aktenzeichen B4-109/15 geführte Verfahren bewirkte nicht die Hemmung der Verjährung der Schadensersatzansprüche.
Es handelt sich bei diesem Verfahren ebenfalls nicht um ein solches i.S.d. § 33 Abs. 5 S. 1 GWB, weil es nicht die Frage eines Verstoßes gegen nationales oder europäisches Kartellrecht zum Gegenstand hatte. Denn das auf Antrag der Beklagten eingeleitete Wiederaufnahmeverfahren war nur auf die Frage gerichtet, ob die Verpflichtungszusagenentscheidung neben der MIF-VO eine Doppelregulierung darstelle und daher für die Zukunft entfallen könne. Hingegen ist nicht geprüft worden, ob das in dem electronic-cash-Vertragswerk geregelte einheitliche Händlerentgelt (und die flankierenden Regelungen der Akzeptanzpflicht und des Preisaufschlagsverbots) einen Verstoß gegen Art. 101 AEUV bzw. § 1 GWB darstellen.
dd) Im vorliegenden Fall wurde die Verjährung der begründeten, im Jahr 2012 und später entstandenen Ansprüche, die frühestens am 9. November 2019 eingetreten wäre, durch die am 28. Dezember 2018 bei Gericht eingegangene und den Beklagten am 12. bzw. 13. März 2019 zugestellte Klage gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt.
Der Beginn der Verjährungsfristen für Schadensersatzansprüche, die auf in den Jahren 2010 bis 2013 durchgeführte Transaktionen gestützt werden, fällt in den durch die kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren B4-49/10 und B4-9/11 begründeten Hemmungszeitraum. Ihr Lauf war daher von Anfang an gehemmt und begann erst nach dem Wegfall der Hemmung am 9. November 2014. Der herausgeschobene Fristbeginn bewirkte, dass die nach § 195 BGB geltende dreijährige Verjährungsfrist am 9. Juni 2017 noch nicht abgelaufen war. Das führte gemäß § 186 Abs. 3 S. 2 GWB 2017 zu einer Verlängerung der Verjährungsfristen auf insgesamt fünf Jahre. Die verlängerten Verjährungsfristen wären erst am 9. November 2019 abgelaufen, wenn sie nicht durch die Klageerhebung gehemmt worden wären.
Ansprüche, die auf im Jahr 2014 durchgeführte Transaktionen gestützt werden, wären noch später verjährt.
2. Soweit der Klägerin zu 2) aufgrund von Händlerentgeltzahlungen im Zeitraum von März 2012 bis einschließlich Oktober 2014 ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten zusteht, ist dieser Betrag gemäß § 33 Abs. 3 S. 4 und 5 GWB 2005 i.V.m. § 288 Abs. 1 BGB ab Eintritt des Schadens mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.
Der Schaden trat jeweils im Zeitpunkt der Zahlung des Händlerentgelts ein. Da die Klägerin zu 2) bis zur Zahlung der ihr in Rechnung gestellten Händlerentgelte selbst Zinsen aus den entsprechenden Beträgen ziehen konnte, kommt eine Verzinsung erst ab dem Zahlungszeitpunkt in Betracht.
Die Klägerin zu 2) hat zwar keine konkreten Zahlungszeitpunkte der Händlerentgelte vorgetragen. Die Kammer hält es aber für angemessen, die Verzinsung der monatlich entstandenen Schäden jeweils ab dem Monatsletzten des Folgemonats des Abrechnungsmonats vorzunehmen, da sie davon ausgeht, dass die Zahlung jedenfalls bis zu diesem Tag erfolgt sein wird.
Ausweislich der girocard-Entscheidung des Bundeskartellamts vom 8. April 2014 (Rn. 41), in welcher auf den Netzbetreibervertrag Bezug genommen wird, waren die Netzbetreiber vertraglich verpflichtet, die von den ihnen angeschlossenen Händlern geschuldeten Entgelte zu ermitteln und mindestens einmal im Monat von diesen einzuziehen. Daher kann angenommen werden, dass die Netzbetreiber dieser vertraglichen Verpflichtung folgend die Rechnungsbeträge zeitnah zur Rechnungstellung einmal im Monat eingezogen haben. Aus den als Anlage K 38 vorgelegten, an die Klägerin zu 2) gerichteten Rechnungen lässt sich auch entnehmen, dass die darin ausgewiesenen Beträge vom Netzbetreiber eingezogen wurden. Die Rechnungstellung erfolgte bis Ende des Jahres 2012 regelmäßig am Monatsletzten des Abrechnungsmonats, ab Beginn des Jahres 2013 regelmäßig in den ersten Tagen des Folgemonats.
3. Im Übrigen ist die Klage der Klägerin zu 2) unbegründet.
a) Die Klägerin hat das Bestehen weiterer Schadensersatzansprüche, insbesondere für Zahlungen von Händlerentgelt vor März 2012, nicht dargetan.
Die Kammer kann die Höhe eines Schadensersatzanspruchs für die Zeit vor März 2012 aufgrund der Unschlüssigkeit des Vortrags der Klägerin zu 2) nicht schätzen. Denn sie kann nicht nachvollziehen, in welcher Höhe die Klägerin zu 2) in diesem Zeitraum die ihr in Rechnung gestellten electronic-cash-Händlerentgelte tatsächlich selbst getragen hat.
aa) Im Zeitraum bis Februar 2012 enthielten die an die Klägerin zu 2) gerichteten Rechnungen sowohl electronic-cash-Händlerentgelte, die in Partnerfilialen angefallen waren, als auch solche, die in Postbankfilialen angefallen waren, ohne eine Trennung zwischen beiden vorzunehmen.
Die Klägerin zu 2) hat vorgetragen, dass im hier relevanten Zeitraum Kunden die Produkte sowohl der Klägerin zu 2) als auch der Filialbetreiberin an einem Terminal der Klägerin zu 2) bezahlt hätten. Die Kosten für die Abwicklung der Zahlung hätten die Klägerin zu 2) und die Filialbetreiberin in Abhängigkeit davon getragen, wessen Waren oder Dienstleistungen in welcher Höhe die Abwicklungskosten verursacht hätten.
Aus diesem Vortrag der Klägerin zu 2) folgt, dass in den ihr als Terminal-Betreiberin gegenüber abgerechneten Beträgen auch electronic-cash-Entgelte enthalten waren, die für Leistungen der Postbank-Filialbetreiberinnen anfielen und die der Klägerin zu 2) von den Postbank-Filialbetreiberinnen erstattet wurden.
bb) Soweit in Postbankfilialen angefallene Händlerentgelte von den Betreiberinnen der Postbankfilialen getragen wurden, ist jedoch der Klägerin zu 2) letztlich kein Schaden entstanden.
Da sie zur Höhe des Anteils an den Händlerentgelten, den sie nicht selbst getragen hat, keine Angaben gemacht hat, kann auch der ihr in dieser Zeit entstandene und nicht auf die Deutsche Postbank AG weitergewälzte kartellbedingte Schaden nicht bestimmt werden.
b) Darüber hinaus sind alle bis Dezember 2009 etwa entstandenen Ansprüche verjährt.
Für den Beginn der Verjährung und die Hemmungstatbestände wird auf die Ausführungen oben unter 1. g) aa)-cc) Bezug genommen.
Die Verjährung von bis Dezember 2009 entstandenen Ansprüchen trat spätestens am 24. Mai 2017 ein und konnte durch die vorliegende, am 28. Dezember 2018 bei Gericht eingegangene Klage nicht mehr gehemmt werden.
Die Verjährungsfristen der Schadensersatzansprüche, die auf im Jahr 2005 durchgeführte Transaktionen gestützt werden, begannen mit Ablauf des 31. Dezember 2005 zu laufen und endeten unter Berücksichtigung der zwischenzeitlichen Hemmung durch das kartellrechtliche Verwaltungsverfahren B4-25/07 in dem Zeitraum vom 28. März 2007 bis zum 29. Dezember 2007 (insgesamt 277 Tage) mit Ablauf des 4. Oktober 2009.
Die Verjährungsfristen der Schadensersatzansprüche, die auf im Jahr 2006 durchgeführte Transaktionen gestützt werden, begannen mit Ablauf des 31. Dezember 2006 zu laufen und endeten unter Berücksichtigung der zwischenzeitlichen Hemmung durch das kartellrechtliche Verwaltungsverfahren B4-25/07 (insgesamt 277 Tage) sowie die kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren B4-49/10 und B4-9/11 in dem Zeitraum vom 18. Juni 2010 bis zum 8. November 2014 (insgesamt 1605 Tage) mit Ablauf des 25. Februar 2015.
Die Verjährungsfristen der Schadensersatzansprüche, die auf im Jahr 2007 durchgeführte Transaktionen gestützt werden, begannen mit Ablauf des 31. Dezember 2007 zu laufen und endeten unter Berücksichtigung der zwischenzeitlichen Hemmung durch die kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren B4-49/10 und B4-9/11 (insgesamt 1605 Tage) mit Ablauf des 24. Mai 2015.
Die Verjährungsfristen der Schadensersatzansprüche, die auf die im Jahr 2008 durchgeführten Transaktionen gestützt werden, begannen mit Ablauf des 31. Dezember 2008 zu laufen und endeten unter Berücksichtigung der zwischenzeitlichen Hemmung durch die kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren B4-49/10 und B4-9/11 (insgesamt 1605 Tage) mit Ablauf des 23. Mai 2016.
Die Verjährungsfristen der Schadensersatzansprüche, die auf im Jahr 2009 durchgeführte Transaktionen gestützt werden, begannen mit Ablauf des 31. Dezember 2009 zu laufen und endeten unter Berücksichtigung der zwischenzeitlichen Hemmung durch die kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren B4-49/10 und B4-9/11 (insgesamt 1605 Tage) mit Ablauf des 24. Mai 2017.
B. Die Klage der Klägerin zu 1) ist zulässig, aber nicht begründet.
I. Die Klage der Klägerin zu 1) ist zulässig.
Die Klage ist nach Abgrenzung der Ansprüche der Klägerin zu 1) und ihrer Zedentinnen hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 ZPO.
1. Gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs enthalten. Damit wird der Streitgegenstand abgegrenzt und zugleich die Grundlage für eine etwa erforderlich werdende Zwangsvollstreckung geschaffen. Daran gemessen ist ein Klageantrag grundsätzlich hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) absteckt, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen lässt, das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt (BGH, Urteil vom 9. Januar 2013 - VIII ZR 94/12 -, Rn. 12, juris).
Werden in einer Klage mehrere Ansprüche erhoben, sind deshalb grundsätzlich die für jeden Anspruch geforderten Teilbeträge anzugeben (BGH, Urteil vom 9. Januar 2013 - VIII ZR 94/12 -, Rn. 13, juris).
2. Die Klage der Klägerin zu 1) genügt den Anforderungen an die Bestimmtheit in vollem Umfang, seitdem die Klägerin zu 1) in der mündlichen Verhandlung am 21. November 2022 durch Bezugnahme auf die Anlage K 43 dargestellt hat, wie der von ihr geltend gemachte Gesamtbetrag auf sie selbst und die Zedentinnen DB Fernverkehr AG (bezüglich des Sylt Shuttle), DB Gastronomie GmbH und S-Bahn Berlin GmbH aufgeteilt werden soll.
Damit war die Klage im maßgeblichen Zeitpunkt, bei Schluss der mündlichen Verhandlung (BGH, Beschluss vom 1. Juni 2017 - III ZB 77/16 -, Rn. 9, juris), insgesamt hinreichend bestimmt.
II. Die Klage der Klägerin zu 1) ist jedoch nicht begründet.
1. Die Klägerin zu 1) hat keinen Anspruch gegen die Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz aufgrund des girocard-Kartells aus § 33 Abs. 3 S. 1, Abs. 1 S. 1 GWB 2005.
a) Die von der Klägerin zu 1) allein in Anspruch genommenen Beklagten zu 1) und zu 3) haften allerdings grundsätzlich für Schäden, die aufgrund des girocard-Kartells entstanden sind. Auf die Ausführungen oben unter A. II. 1. b)-d) wird Bezug genommen.
b) Es kann jedoch nicht festgestellt werden, in welcher Höhe der Klägerin und ihren Zedentinnen aufgrund des girocard-Kartells ein Schaden entstanden ist.
aa) Einen Schaden der Zedentin S-Bahn Berlin GmbH hat die Klägerin zu 1) überhaupt nicht dargelegt. Sie hat die für eine Schadensschätzung erforderlichen Anknüpfungstatsachen nicht vorgetragen.
aaa) Weder zu dem Umfang der von der S-Bahn Berlin GmbH gezahlten Händlerentgelte noch zu den von der S-Bahn Berlin GmbH mit electronic cash getätigten Umsätzen macht die Klägerin zu 1) zahlenmäßige Angaben. Eine Darstellung der von der S-Bahn Berlin GmbH gezahlten Händlerentgelte fehlt vollständig. Die einzige Angabe zu den Umsätzen der S-Bahn Berlin GmbH ist die Grafik auf Seite 43 des von der Klägerin zu 1) als Anlage K 2a vorgelegten Gutachtens vom 20. Dezember 2018, die mit „S-Bahn Berlin - Umsatz mit electronic cash“ bezeichnet ist und zwei Kurven enthält.
Die Klägerin zu 1) legt auch keine Belege betreffend die S-Bahn Berlin GmbH vor. Da die S-Bahn Berlin GmbH nach dem Vortrag der Klägerin zu 1) über einen externen Netzbetreiber am electronic-cash-System teilgenommen hat, müssten aber jedenfalls Rechnungen des externen Netzbetreibers über die von der S-Bahn Berlin GmbH zu zahlenden Händlerentgelte vorhanden sein.
bbb) Ohne Kenntnis des Umfangs der gezahlten Händlerentgelte ist eine Schadensschätzung von vornherein nicht möglich. Denn der Umfang des gezahlten Händlerentgelts ist die unverzichtbare Bezugsgröße zur Feststellung oder Schätzung eines Schadens. Ist nicht bekannt, wie viel die S-Bahn Berlin GmbH überhaupt an Händlerentgelten gezahlt hat, kann ein Schaden selbst dann nicht ermittelt werden, wenn eine Überhöhung des Entgeltsatzes feststeht.
bb) Hinsichtlich der von der Klägerin zu 1) aus eigenem Recht und aus abgetretenem Recht der DB Fernverkehr AG und der DB Gastronomie GmbH geltend gemachten Schadensersatzansprüche bleibt die Klägerin für deren jeweilige Höhe den Beweis fällig. Denn die erforderliche Abgrenzung kann nicht ohne Rückgriff auf bestrittene, aber unbelegte und auch sonst nicht wirksam unter Beweis gestellte Zahlen aus den von der Klägerin zu 1) vorgelegten Gutachten und der im Termin überreichten Anlage K 44 vorgenommen werden.
aaa) Eine Abgrenzung der der Klägerin zu 1) und den Zedentinnen DB Gastronomie GmbH und DB Fernverkehr AG (bezüglich Sylt Shuttle) entstandenen Schäden ist erforderlich.
(1.) Bei den von der Klägerin zu 1) aus eigenem Recht und aus abgetretenem Recht der Zedentinnen DB Gastronomie GmbH und DB Fernverkehr AG (bezüglich des Sylt Shuttle) geltend gemachten Schadensersatzansprüchen handelt es sich um verschiedene Streitgegenstände (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juli 2008 - XII ZR 158/06 -, Rn. 19, juris). Die Klägerin zu 1) hat durch die Bezifferung der verschiedenen von ihr geltend gemachten Ansprüche den jeweiligen Umfang der verschiedenen Streitgegenstände bestimmt.
Das Gericht ist an die Bestimmung des Streitgegenstands durch die Klägerin gebunden. Es ist gemäß § 308 Abs. 1 ZPO nicht befugt, etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist (BGH, Urteil vom 29. Juni 2006 - I ZR 235/03 - Rn. 16, juris; Elzer, in: BeckOK ZPO, 47. Edition, Stand: 1. Dezember 2022, § 308 ZPO Rn. 42).
Die Begründetheit der Klage dem Grunde und der Höhe nach ist grundsätzlich für jeden Streitgegenstand gesondert zu prüfen. Die Beklagtenseite kann bezüglich verschiedener Streitgegenstände verschiedene Verteidigungsmittel ins Feld führen. Die verschiedenen Streitgegenstände können aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unterschiedlich zu beurteilen sein. Deshalb muss der Umfang der jeweils zur Entscheidung gestellten Forderung feststehen.
Der vorliegende Fall zeigt das exemplarisch: Sollte sich die Abtretung eines Anspruchs an die Klägerin zu 1) als unwirksam erweisen, wäre es bei fehlender Abgrenzung der Ansprüche nicht möglich zu entscheiden, in welchem Umfang die Klage begründet und in welchem Umfang sie unbegründet ist.
Da eine unterschiedliche Beurteilung hinsichtlich der einzelnen Streitgegenstände auch noch nach Rechtskraft eines Urteils relevant werden kann, etwa im Fall einer Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO, ist die Abgrenzung der Forderungen in jedem Fall, auch bei einem vollständig stattgebenden Urteil, erforderlich.
(2.) Auf eine Abgrenzung der der Klägerin zu 1) und den Zedentinnen DB Gastronomie GmbH und DB Fernverkehr AG (bezüglich des Sylt Shuttle) entstandenen Schäden kann nicht unter Heranziehung der Rechtsprechung des BGH zur Schadenskette (BGH, Urteil vom 19. Mai 2020 - KZR 8/18 - Schienenkartell IV, juris) oder des BAG zur Schmiergeldzahlung (BAG, Urteil vom 25. Februar 2021 - 8 AZR 171/19 -, juris) unter Wertungsgesichtspunkten verzichtet werden, selbst wenn alle von der Klägerin zu 1) geltend gemachten Ansprüche dem Grunde nach begründet wären.
(a) Der BGH hat in einem Fall, in dem ein Dritter, auf den der Kläger seinen Schaden abgewälzt haben soll, dem Kläger etwaige gegen den beklagten Kartellbeteiligten bestehende Ansprüche abgetreten hat, entschieden, dass das Gericht, wenn es einen kartellbedingten Schaden im Verhältnis zwischen Kartellbeteiligten (...) und deren unmittelbaren Abnehmern bejaht, der Frage, ob und in welchem Umfang eine Weiterwälzung des Schadens stattgefunden hat, nicht nachzugehen braucht und - weil der Kartellbeteiligte nicht mit einer doppelten Inanspruchnahme zu rechnen braucht - die Aufteilung des zu leistenden Schadensersatzes der Regelung des Innenverhältnisses zwischen Zedent und klagendem Zessionar überlassen bleiben kann (BGH, Urteil vom 19. Mai 2020 - KZR 8/18 - Schienenkartell IV, Rn. 48 f., juris).
Diese Wertung ist auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Denn die Sachverhalte sind nicht ausreichend vergleichbar. Der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt und der Sachverhalt, der dem Schienenkartell IV-Urteil des BGH zu Grunde lag, weisen erhebliche Unterschiede auf.
Zwar mag es in beiden Fällen das Ziel der jeweiligen Klägerin gewesen sein, Kartellschadensersatzansprüche durch Abtretung in einer Hand zu bündeln und den gesamten, durch die Kartellabsprache verursachten Schaden zu liquidieren.
Im Fall des BGH war der Schaden jedoch ursprünglich vollständig bei der Klägerin entstanden und es bestand lediglich die Möglichkeit, dass die Klägerin den Schaden teilweise auf einen Dritten weitergewälzt hatte, der seine Ansprüche vorsorglich an die Klägerin abgetreten hatte. Die Klägerin machte dort Ansprüche aus eigenem, hilfsweise aus abgetretenem Recht geltend.
Demgegenüber macht die Klägerin zu 1) im vorliegenden Fall jedenfalls Ansprüche der DB Gastronomie GmbH für die Zeit ab 2010 ausschließlich aus abgetretenem Recht geltend. Insofern ist es ausgeschlossen, wie die Klägerin zu 1) erstmalig in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 30. Dezember 2022 vorschlägt, ihren Vortrag so zu interpretieren, dass sie sich auch als unmittelbar Geschädigte qualifizieren ließe, die den Schaden konzernintern in Teilen über Pauschalen weitergewälzt habe.
Gegen eine solche Interpretation spricht aber auch der Vortrag der Klägerin zu 1) in der Replik vom 5. August 2020 (dort Rn. 235 und Rn. 237), dass „Händlerin“ im Sinne des electronic-cash Systems und damit Schuldnerin des Händlerentgelts die DB Gastronomie GmbH gewesen sei, und dass die Betreiberin des Sylt Shuttle (die DB Autozug GmbH bzw. nach der Verschmelzung die DB Fernverkehr AG) den Fahrscheinverkauf selbst und nicht über die Klägerin zu 1) abwickelte und insoweit die Händlerentgelte schuldete. Dieser Vortrag spricht vielmehr dafür, dass ein Schaden aus dem girocard-Kartell ursprünglich bei den genannten Zedentinnen entstanden ist.
Es handelte sich mithin im vorliegenden Fall von Anfang an um verschiedene Streitgegenstände, im Fall des BGH um einen im Ursprung einheitlichen Streitgegenstand. Der Unterschied ist erheblich, da verschiedene Streitgegenstände rechtlich unterschiedlich zu beurteilen sein können.
(b) Das BAG hat in einem Fall von Schmiergeldzahlungen an einen für mehrere Konzernunternehmen zuständigen Einkäufer eine Abgrenzung des Umfangs der Schäden der Konzernunternehmen für unbedeutend erachtet, wenn im Rahmen desselben Lebensvorgangs der gleiche Haftungstatbestand mehrfach - nämlich bezogen auf verschiedene Konzernunternehmen - verwirklicht wird und die Schadensersatzforderung der Konzernunternehmen nach behaupteten Abtretungen als Gesamtbetrag geltend gemacht wird (BAG, Urteil vom 25. Februar 2021 - 8 AZR 171/19 -, Rn. 75, juris).
Auch diese Wertung ist nicht auf den vorliegenden Fall zu übertragen.
Zwar ist der Sachverhalt, über den das BAG zu entscheiden hatte, dem vorliegenden Sachverhalt insofern ähnlich, als es um Schadensersatzforderungen einer Konzernmutter aus abgetretenem Recht mehrerer Tochterunternehmen ging, welche die Klägerin als einen Gesamtbetrag geltend gemacht hatte, ohne die Schäden der Zedentinnen gegeneinander abzugrenzen.
Allerdings ist zu beachten, dass die Aussage des BAG, eine Abgrenzung der Schäden sei nicht zwingend notwendig, vor dem Hintergrund einer besonderen Art der Schadensbemessung getätigt worden ist, die auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden ist. Das BAG stellte in dem fraglichen Kontext nämlich darauf ab, dass dem Geschäftsherrn ein Schaden mindestens in Höhe des dem unredlichen Vertreter gewährten Vorteils entstanden sein könnte (BAG, Urteil vom 25. Februar 2021 - 8 AZR 171/19 -, Rn. 77, juris). Statt den jedem einzelnen Konzernunternehmen aus nachteiligen Geschäftsabschlüssen entstandenen Schaden zu ermitteln, wollte das BAG also den Gesamtschaden mit dem offenbar einfacher festzustellenden Betrag schätzen, der dem Schädiger insgesamt als Vorteil zugeflossen war, der aber nicht einzelnen Konzernunternehmen als Schaden zugeordnet werden konnte.
Entscheidend ist jedenfalls, dass auch das BAG darauf hingewiesen hat, dass etwas Anderes gelten könnte - die Abgrenzung der Schäden also erforderlich wäre -, wenn die Klägerin den Mindestschaden in Höhe der vom Beklagten angeblich vereinnahmten Schmiergelder nicht nur auf abgetretenes Recht, sondern auch auf eigenes Recht stützen sollte (BAG, Urteil vom 25. Februar 2021 - 8 AZR 171/19 -, Rn. 78, juris). Dann liegen nämlich nach der Rechtsprechung des BGH in jedem Fall zwei verschiedene Streitgegenstände vor, weil der Klageantrag dann auf zwei unterschiedliche Lebenssachverhalte gestützt wird (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 1990 - I ZR 45/89 -, Rn. 14, juris). So liegt der Fall auch hier: Vorliegend macht die Klägerin nämlich Ansprüche aus eigenem und aus abgetretenem Recht geltend.
bbb) Für den diesem Abgrenzungserfordernis Rechnung tragenden Vortrag der Klägerin zu 1) bleibt die Klägerin zu 1) beweisfällig.
(1.) Die Klägerin zu 1) hält zwar einen Vortrag, der aus Sicht der Kammer geeignet erscheint, die Schäden, die ihr selbst, der DB Fernverkehr AG (bezüglich des Sylt Shuttle) und der DB Gastronomie GmbH entstanden sein sollten, der Höhe nach zu bestimmen.
Die Klägerin zu 1) trägt unter Berufung auf das als Anlage K 43 vorgelegte, nicht unterschriebene Gutachten vom 11. November 2022 und nochmals in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 30. Dezember 2022 selbst vor, dass die von ihr vorgelegten sog. Datenträgerbegleitzettel keine Angaben darüber enthielten, bei welchen Gesellschaften des DB-Konzerns die electronic-cash-Umsätze und -Entgelte angefallen sind. Eine konkrete Zuordnung der Umsätze und Entgelte zu bestimmten Gesellschaften ist ihr nach ihrem Vortrag deshalb nicht möglich.
Die Klägerin zu 1) weist deswegen die Schäden, die ihr selbst, der DB Fernverkehr AG (bezüglich des Sylt Shuttle) und der DB Gastronomie GmbH entstanden sein sollen, auf einem Umweg zu. Gemäß dem als Anlage K 43 eingereichten Gutachten liegen für den Zeitraum 2001-2014 Übersichten zu den Einnahmen - also Umsätzen - der DB AG mit dem electronic-cash System vor, welche eine Unterscheidung zwischen den konzerninternen Händlern DB Vertrieb GmbH, untergliedert nach Automaten und Reisezentren, DB Gastronomie GmbH und Sylt Shuttle erlaubten, allerdings nur auf Jahresebene. In der mündlichen Verhandlung am 21. November 2022 hat die Klägerin zu 1) ergänzend als Anlage K 44 eine Tabelle überreicht, in der die „Einnahmen“ von „Automaten“, „Reisezentren“, „DB Gastro“ und „Syltshuttle“ jahresweise von 2001 bis 2014 - 2014 getrennt nach Januar bis Oktober und November bis Dezember - betragsmäßig aufgelistet sind. Auf der Basis dieser Daten berechnet die Klägerin zu 1) den prozentualen Anteil der genannten Geschäftsbereiche an den jährlichen electronic-cash-Umsätzen. Der jeweilige Schaden der Klägerin zu 1), der DB Gastronomie GmbH und der DB Fernverkehr AG (bezüglich Sylt Shuttle) wird dann als entsprechender prozentualer Anteil an dem geltend gemachten Gesamtschaden beziffert.
Die Kammer hält den Ansatz der Klägerin zu 1) zur Abgrenzung von ihr selbst und den Zedentinnen DB Fernverkehr AG (bezüglich des Sylt Shuttle) und DB Gastronomie GmbH entstandenen Schäden grundsätzlich für geeignet, wenn der Klägerin zu 1) keine genaueren Daten zur Verfügung stehen.
(2.) Allerdings hat die insofern darlegungs- und beweisbelastete Klägerin zu 1) ihre Angaben zur Verteilung der electronic-cash-Umsätze auf die Konzernunternehmen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht unter Beweis gestellt, obwohl die Beklagten zu 1) und zu 3) die von der Klägerin zu 1) vorgenommene Aufschlüsselung und die ihr zu Grunde liegenden Angaben zu den electronic-cash-Umsätzen und Umsatz-Anteilen bestritten haben. Sie hat noch nicht einmal zur Herkunft der Zahlen vorgetragen. Das als Anlage K 43 vorgelegte, nicht unterschriebene Gutachten vom 11. November 2022 enthält lediglich die vage Formulierung „Für den Zeitraum von 2001 bis 2014 liegen Übersichten zu den Einnahmen der DB AG mit dem electronic cash System vor“. Welche Daten wem genau vorliegen, und wer sie auf welcher Grundlage erhoben hat, wird nicht ausgeführt. Belege legt die Klägerin zu 1) ebenfalls nicht vor.
Der Beweisantritt durch Benennung eines Zeugen „für die Richtigkeit der Angaben in der Anlage K 44“ in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 30. Dezember 2022 (dort Rn. 133) ist gemäß § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen.
cc) Es kommt deshalb gar nicht mehr darauf an, dass die Schadensschätzung, die die Klägerin zu 1) unter Zuhilfenahme von wettbewerbsökonomischen Gutachten präsentiert hat, nicht plausibel ist und nicht zur Bestimmung eines Schadensersatzanspruchs der Klägerin zu 1) herangezogen werden kann.
Zur Begründung wird auf die Ausführungen oben unter A. II. 1. f) gg) bbb) verwiesen, da die klägerischen Gutachter für die Klägerin zu 1) den gleichen Ansatz verfolgen wie für die Klägerin zu 2).
c) Die Klage der Klägerin zu 1) erweist sich auch nicht über ihre Hilfsargumentation als begründet.
aa) Soweit die Klägerin zu 1) Schadensersatzansprüche, die aus ihrer Vertriebstätigkeit für die operativen und sonstigen DB-Gesellschaften (Deutsche Bahn AG, DB Fernverkehr AG, DB Regio AG, DB RegioNetz Verkehrs GmbH, DB Zug-Bus Regionalverkehr Alb-Bodensee GmbH, Ameropa-Reisen GmbH, S-Bahn Hamburg GmbH) entstanden sind, vorsorglich aus abgetretenem Recht geltend macht, ergeben sich aus dem Vortrag der Klägerin zu 1) keine Anhaltspunkte, dass die genannten Gesellschaften ursprünglich Forderungsinhaberinnen gewesen sein könnten.
bb) Dasselbe gilt für Ansprüche, die bis 2009 im Bereich der DB Gastronomie GmbH entstanden sind, und die die Klägerin zu 1) ebenfalls vorsorglich aus abgetretenem Recht geltend macht.
cc) Soweit die Klägerin zu 1) Schadensersatzansprüche der DB Fernverkehr AG bezüglich des Sylt Shuttle hilfsweise aus eigenem Recht geltend macht, ist ihrem bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gehaltenen Vortrag nicht zu entnehmen, dass sie selbst ursprünglich Forderungsinhaberin gewesen sein könnte.
Selbst das Vorbringen der Klägerin zu 1) im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 30. Dezember 2022, sie habe in ihrer Rolle als Netzbetreiberin auch die von der Betreiberin des Sylt Shuttle geschuldeten Händlerentgelte ermittelt und an die Zentralstellen der Beklagten entrichtet und dabei nicht zwischen den bei ihr selbst und den bei der Betreiberin des Sylt Shuttle angefallenen Händlerentgelten unterschieden, trägt insofern nicht, wäre aber auch gemäß § 296a ZPO nicht mehr zu berücksichtigen.
dd) Jedenfalls würde die Klage weiterhin daran scheitern, dass die Klägerin zu 1) ihren eigenen Schaden und einen Schaden, der der DB Gastronomie GmbH ab dem Jahr 2010 entstanden ist, und den die Klägerin zu 1) ausschließlich aus abgetretenem Recht geltend macht, nicht unter Beweisantritt, der bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt ist, für die Anknüpfungstatsachen gegeneinander abgegrenzt hat.
d) Etwaige der Klägerin zu 1) und den Zedentinnen DB Fernverkehr AG (bezüglich des Sylt Shuttle) und DB Gastronomie GmbH zustehende Schadensersatzansprüche sind außerdem verjährt, da der Ablauf der Verjährungsfrist durch die Erhebung der insofern unbestimmten Klage noch nicht gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden ist. Vielmehr hätte eine Hemmung erst durch die Abgrenzung ihrer Forderungen in der mündlichen Verhandlung am 21. November 2022 bewirkt werden können; zu diesem Zeitpunkt waren etwaige Ansprüche aber bereits verjährt.
Zur Verjährungsunterbrechung durch eine Klage ist deren wirksame Erhebung erforderlich. Diese aber liegt nur dann vor, wenn das Klagebegehren - unterhalb der Stufe der Substanziierung - individualisiert und damit der Streitgegenstand bestimmt ist. Eine zunächst unzureichende, erst nach Ablauf der Verjährungsfrist ausreichend individualisierte Klage hat keine verjährungsunterbrechende Wirkung. Eine Rückwirkung ist ausgeschlossen (BGH, Urteil vom 17. Oktober 2000 - XI ZR 312/99 -, Rn. 24, juris; OLG Hamm, Urteil vom 23. November 2010 - 34 U 157/07 -, Rn. 77, 79, juris). Dies gilt unabhängig davon, dass (andere) Zulässigkeitshindernisse einer Klage ihrer verjährungshemmenden Wirkung nicht entgegenstehen (s. nur Grothe, in: MüKo BGB, 9. Auflage 2021, § 204 BGB Rn. 25, 23).
Etwaige der S-Bahn Berlin GmbH zustehende Schadensersatzansprüche wären verjährt, soweit sie auf im Zeitraum bis einschließlich Dezember 2009 durchgeführte Transaktionen gestützt werden. Insofern gilt das oben unter A. II. 3. b) Ausgeführte.
2. Der Klägerin zu 1) steht auch kein Anspruch auf Zahlung von Zinsen zu.
Da die Klägerin zu 1) mit ihrer Hauptforderung unterliegt, hat sie auch keinen Anspruch auf die von ihr geltend gemachten Nebenforderungen.
C. Den Klägerinnen war der im Termin am 21. November 2022 beantragte Schriftsatznachlass nicht zu bewilligen.
I. Den Klägerinnen war keine Schriftsatzfrist gemäß § 283 ZPO zu gewähren.
1. Gemäß § 283 ZPO kann das Gericht auf den Antrag einer Partei eine Frist bestimmen, in der sie Erklärungen in einem Schriftsatz nachbringen kann, wenn sie sich in der mündlichen Verhandlung auf ein Vorbringen des Gegners nicht erklären kann, das ihr nicht rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt worden ist.
Unter Vorbringen im Sinne des § 283 ZPO sind Angriffs- und Verteidigungsmittel, wie tatsächliche Behauptungen und neue Gegenerklärungen, nicht aber Angriffe und Verteidigung als solche, wie z.B. Klage und Widerklage, oder sonstige Sachanträge zu verstehen (vgl. Foerste, in: Musielak/Voit, ZPO, 19. Aufl. 2022, § 283 ZPO, Rn. 3; Greger, in: Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 283 ZPO, Rn. 2a; Prütting, in: MüKoZPO, 6. Aufl. 2020, § 283 ZPO, Rn. 9). Auch nicht zum Vorbringen in diesem Sinne sind reine Negativerklärungen (Greger, in: Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 283 ZPO Rn. 2a), also bloßes Bestreiten früheren Vorbringens zu rechnen (Bacher, in: BeckOK ZPO, 47. Edition, Stand: 1. Dezember 2022, § 283 ZPO Rn. 3). Angriffs- und Verteidigungsmittel im Sinne der Vorschrift sind damit alle Prozesshandlungen, die zur inhaltlichen Begründung des jeweiligen Antrags bzw. zur Verteidigung gegen ihn vorgenommen werden, nicht hingegen der Antrag selbst (Bacher, in: BeckOK, ZPO, 47. Edition, Stand: 1. Dezember 2022, § 283 ZPO, Rn. 2 mit Verweis auf § 146 Rn. 2). Zudem muss das neue Vorbringen entscheidungserheblich sein (vgl. Prütting, in: MüKoZPO, 6. Aufl. 2020, § 283 ZPO, Rn. 9).
Voraussetzung für den Schriftsatznachlass ist ferner, dass sich die Partei auf das nicht rechtzeitige Vorbringen der Gegenpartei nicht erklären kann, was z.B. wegen des Umfangs überreichter Schriftsätze, wegen der Schwierigkeit der Materie oder wegen der Notwendigkeit näherer Überprüfung oder Erkundigung der Fall sein kann (vgl. Foerste, in: Musielak/Voit, ZPO, 19. Aufl. 2022, § 283 ZPO, Rn. 5).
2. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
Soweit die Klägerinnen einen Schriftsatznachlass auf die Schriftsätze des Beklagten zu 2) vom 8. November 2022, des Beklagten zu 4) vom 9. November 2022, des Beklagten zu 3) vom 10. November 2022, des Beklagten zu 1) vom 15. November 2022 und des Beklagten zu 3) vom 17. November 2022 und von 18. November 2022 beantragt haben, war ihnen dieser nicht zu gewähren.
Die Schriftsätze des Beklagten zu 2) vom 8. November 2022, des Beklagten zu 4) vom 9. November 2022 und des Beklagten zu 3) vom 10. November 2022 enthielten keinen entscheidungserheblichen neuen Tatsachenvortrag.
Soweit die Schriftsätze des Beklagten zu 1) vom 15. November 2022 und des Beklagten zu 3) vom 17. November 2022 und von 18. November 2022 neues erhebliches Vorbringen enthalten, nämlich insbesondere Bestreiten von neuem Vortrag der Klägerinnen in dem Schriftsatz vom 11. November 2022, ist auf Letzteres ohnehin keine Erklärungsfrist zu gewähren. Im Übrigen kann den Beklagten nicht vorgeworfen werden, dass dieses Vorbringen nicht rechtzeitig gewesen sei. Vielmehr konnten sie auf den erst kurz vor der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz der Klägerinnen vom 11. November 2022 nicht früher reagieren. Die Klägerinnen hätten sich darauf einstellen müssen, insbesondere dass ihr neuer Vortrag im Schriftsatz vom 11. November 2022 bestritten werden würde, und darauf in der mündlichen Verhandlung vorbereitet sein müssen.
II. Der Klägerin zu 2) war keine Schriftsatzfrist gemäß § 139 Abs. 5 ZPO zu gewähren.
1. Gemäß § 139 Abs. 5 ZPO soll das Gericht auf Antrag eine Schriftsatzfrist bestimmen, wenn einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich ist.
Die Frist ist daher nur zu gewähren, wenn der Partei eine sofortige Äußerung nicht zuzumuten ist. Hätte also die Partei bei gehöriger Sorgfalt, auch unter Berücksichtigung des gegnerischen Vorbringens, Anlass gehabt, sich entsprechend auf den Termin vorzubereiten, so ist keine Schriftsatzfrist zu gewähren (Kern, in: Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl. 2016, § 139 ZPO Rn. 110). Die Ablehnung einer Schriftsatzfrist ist daher gerechtfertigt, wenn infolge mangelnder Information des Prozessbevollmächtigten durch die Partei eine angebotene mündliche Äußerungsmöglichkeit nicht genutzt worden ist (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 10. Februar 1992 - 1 BvR 784/91 -, Rn. 7, juris).
2. Daran gemessen, war der Klägerin zu 2), soweit sie einen Schriftsatznachlass beantragt hat, um zu klären, wie bei der Verteilung der Händlerentgelte in den Postbankfilialen verfahren wurde, dieser nicht zu gewähren. Eine sofortige Äußerung war ihr zuzumuten.
Die Klägerin zu 2) hat in der Klageschrift (dort Rn. 20) vorgetragen: „In den Postbank-Filialen bietet die Klägerin zu 2) ihre Produkte neben den Dienstleistungen der Betreiberin der Filialen an. Dabei bezahlen Kunden die Produkte der Klägerin zu 2) und der Filialbetreiberin an einem Terminal der Klägerin zu 2). Soweit ein Kunde auch Dienstleistungen der Filialbetreiberin an dem Terminal mittels der Girocard bezahlt, wird der entsprechende Umsatz an die Filialbetreiberin weitergeleitet. Die Kosten für die Abwicklung der Zahlung (d.h. insbesondere das Händlerentgelt) tragen die Klägerin zu 2) und die Filialbetreiberin in Abhängigkeit davon, wessen Waren oder Dienstleistungen in welcher Höhe die Abwicklungskosten verursacht haben.“
Hierauf bezogen hat der Beklagte zu 2) bereits mit Schriftsatz vom 31. Januar 2020 (dort Rn. 295) erklärt: „Der Beklagte zu 2) bestreitet sodann mit Nichtwissen, dass sich die Klägerin zu 2) und die Deutsche Postbank AG in Filialen (...) die bei Zahlungen im electronic cash-System angefallenen Händlerentgelte teilten, je nachdem, wessen Produkte gekauft wurden (..). (...) Auch insoweit bietet die Klägerin zu 2) keinen Beweis für ein angeblich praktiziertes Verfahren an, das zweifellos technisch und organisatorisch recht aufwändig war. Es ist daneben unklar, warum die Klägerin zu 2) der Deutschen Postbank AG Terminals kostenfrei zur Verfügung gestellt haben sollte (so aber Klage, Rn. 20), ohne hierfür eine Form von Vergütung zu verlangen.“
Die Kammer hat die Prozessbevollmächtigten der Klägerin zu 2) im Termin zur mündlichen Verhandlung dann unter ausdrücklicher Bezugnahme auf ihren eigenen Vortrag in der Klageschrift darauf hingewiesen, dass die Verteilung des Händlerentgelts bei der Klägerin zu 2) in den Postbankfilialen nicht hinreichend klar sei. Die Kammer hat der Klägerin zu 2) im Termin Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. Deren Prozessbevollmächtigten haben daraufhin anstatt Stellung zu nehmen, um einen Schriftsatznachlass gebeten, um mit der Klägerin zu 2) klären zu können, wie genau hier verfahren worden ist.
Die Klägerin zu 2) bzw. ihre Prozessbevollmächtigten hätten in der Lage sein müssen, auf das Ersuchen der Kammer um Klarstellung ihres Vortrags in der mündlichen Verhandlung zu reagieren. Die Frage, ob und in welcher Höhe die Klägerin zu 2) electronic-cash-Händlerentgelte selbst getragen hat, war Gegenstand der schriftsätzlichen Auseinandersetzung der Parteien und ersichtlich wesentlich für die Begründung des geltend gemachten Anspruchs. Die Klägerin zu 2) hätte sich nach dem bisherigen Verlauf des Rechtsstreits darauf einstellen müssen, dass der Gesichtspunkt in der mündlichen Verhandlung angesprochen wird, sie hätte auf die Fragestellung vorbereitet sein müssen.
D. Die Ausführungen der Klägerinnen in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 30. Dezember 2022 geben keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO.
Soweit die Klägerin zu 1) erst in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz „für die Richtigkeit der Angaben in Anlage K 44“, welche sie erst in dem Termin am 21. November 2022 überreicht hatte, einen Zeugen angeboten hat, war dieser Beweisantritt verspätet. Dass ein Beweisantritt mit Bezug auf die Abgrenzung der von der Klägerin zu 1) und den Zedentinnen gezahlten Händlerentgelte zur Substanziierung der Klageforderung veranlasst war, war der Klägerin zu 1) aufgrund des Bestreitens der Beklagtenseite bekannt.
E. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91a, 92 Abs. 1 S. 1, 100 Abs. 4, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 249 ff. BGB
§ 102 GWB
§ 1 GWB
§ 32b GWB
§ 33b GWB
§ 133 BGB
§ 134 BGB
§ 36 GWB
§ 286 ZPO
§ 31 BGB
§ 33a GWB
§ 287 ZPO
§ 242 BGB
§ 278 BGB
§ 831 BGB
§ 33h GWB
§ 195 BGB
§ 199 BGB
§ 2 GWB
§ 33 GWB
§ 209 BGB
§ 308 ZPO
§ 322 ZPO
§ 767 ZPO
§ 296a ZPO
§ 204 BGB
§ 283 ZPO
§ 139 ZPO
§ 156 ZPO
§ 709 ZPO
§ 32b Abs. 1 S. 1 GWB
§ 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 RDG
§ 33 Abs. 3 S. 1, Abs. 1 S. 1 GWB
§ 33 Abs. 3 S. 1 GWB
§ 33 Abs. 1 GWB
§ 33 Abs. 4 GWB
§ 33a Abs. 1 GWB
§ 33 S. 1 GWB
§ 35 S. 1 GWB
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 251 Abs. 1 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 33a Abs. 3 S. 1 GWB
§ 287 Abs. 1 S. 2 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 404a Abs. 4 ZPO
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 33h Abs. 1 GWB
§ 33h Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 33h Abs. 2 Nr. 2 lit. a und b GWB
§ 33h Abs. 2 Nr. 3 GWB
§ 33h Abs. 3 GWB
§ 187 Abs. 3 GWB
§ 186 Abs. 3 GWB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 102 Abs. 1 S. 3 GWB
§ 33 Abs. 5 GWB
§ 33 Abs. 5 S. 1 GWB
§ 33 Abs. 5 S. 2 GWB
§ 204 Abs. 2 BGB
§ 32b Abs. 1 GWB
§ 32b Abs. 2 Nr. 2 GWB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 186 Abs. 3 S. 2 GWB
§ 33 Abs. 3 S. 4 und 5 GWB
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 253 Abs. 2 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 139 Abs. 5 ZPO
Art. 101, 102 AEUV
Art. 81, 82 EGV
Art. 101 Abs. 1 AEUV
Art. 101 AEUV
Art. 102 AEUV
Art. 101 Abs. 3 AEUV
Art. 81 Abs. 1 EGV
Art. 101 Abs. 3 lit. a AEUV
Art. 101 Abs. 3 lit. b AEUV
Art. 2 VO
Art. 81 Abs. 3 EGV
Art. 81 EGV
Artikel 101 oder 102 AEUV
Art. 101 Abs. 3 GWB
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 1968 Abs. 2 des spanischen Bürgerlichen Gesetzbuches
Art. 81 oder 82 EGV
Art. 101 oder 102 AEUV

Zitierte Entscheidungen: XI ZR 147/12
XI ZR 586/07
2 U 5/18
VIII ZR 4/70
VI ZR 200/15
V ZR 25/07
III ZR 144/05
I ZR 82/07
2 VO (EG) 1/20
XI ZR 348/13
XII ZR 114/06
VIII ZR 94/12
III ZB 77/16
XII ZR 158/06
I ZR 235/03
8 AZR 171/19
I ZR 45/89
XI ZR 312/99
34 U 157/07
1 BvR 784/91