Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-09-21, Aktenzeichen OVG 6 N 35.09
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2011:0921.OVG6N35.09.0A

Tenor:
Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 19. Februar 2009 wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird für die zweite Rechtsstufe auf 10.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger ist technischer Fernmeldehauptsekretär (Besoldungsgruppe A 8) im Dienste der Deutschen Telekom AG. Bis Ende 2002 war er bei der Deutschen Telekom AG, Technik Niederlassung Siegen am Standort Dortmund beschäftigt. Von Januar 2003 bis Juni 2004 war er für einen befristeten Projekteinsatz bei der Detecon International GmbH in Saudi-Arabien unter Wegfall der Bezüge beurlaubt. Mit Bescheid vom 6. Januar 2003 wurde der Kläger zur Niederlassung Personalbetreuung für zu Inlandstöchtern beurlaubte Mitarbeiter (PBM-NL) mit Sitz in Berlin versetzt. Nach seiner Rückkehr aus Saudi-Arabien wurde der Kläger mit Wirkung vom 1. Juli 2004 zum Betrieb Vivento, Region West versetzt. Hiergegen erhob er erfolglos Widerspruch. Im Rahmen des sich anschließenden Klageverfahrens hob die Beklagte die Versetzungsverfügung auf. Der Kläger stellte daraufhin seine Klage auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage um und erweiterte sie später um den Antrag, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet gewesen sei, ihm mit der Rückkehr aus der Beurlaubung den in der Jobbörse der Beklagten ausgeschriebenen Arbeitsposten „Experte Network Design“, Stellenangebot Nr. 48269/2004, bei der Deutschen Telekom Network Projekts & Services GmbH, der Nachfolgeorganisation seiner bisherigen Dienststelle, konkurrenzfrei anzubieten.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Der Fortsetzungsfeststellungsantrag sei unzulässig, da es an einem berechtigten Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des aufgehobenen Versetzungsbescheides fehle. Anhaltspunkte für eine konkrete Wiederholungsgefahr oder ein schützenswertes Rehabilitationsinteresse des Klägers lägen nicht vor, eine Klage auf Schadensersatz oder Entschädigung sei offensichtlich aussichtslos. Auch der mit der Klageerweiterung gestellte Feststellungsantrag sei unzulässig, weil im Hinblick auf dieses Begehren kein ordnungsgemäßes Vorverfahren durchgeführt worden sei, was die Beklagte gerügt habe.

Entscheidungsgründe:
Der auf die Zulassungsgründe der besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO), der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) sowie das Vorliegen eines Verfahrensmangels (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) gestützte Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
1. Soweit sich die Klägerin auf den Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO beruft, genügt die Begründung des Zulassungsantrages nicht den aus § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO folgenden Darlegungsanforderungen. Besondere Schwierigkeiten weist eine Rechtssache auf, wenn der konkret zu entscheidende Rechtsstreit entscheidungserhebliche Fragen aufwirft, deren Lösung in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht überdurchschnittliche Schwierigkeiten bereitet. Dem Vorbringen des Klägers ist nicht zu entnehmen, woraus sich die geltend gemachten besonderen Schwierigkeiten ergeben sollen. Der Umstand, dass der Sachverhalt nach Auffassung des Klägers nicht vollständig aufgeklärt sein soll sowie sein Vorwurf, das Verwaltungsgericht habe verschiedene für die Entscheidung relevante Tatsachen verschwiegen, rechtfertigen nicht ohne weiteres die Annahme, dass die Sachverhaltsaufklärung oder die rechtliche Würdigung Schwierigkeiten bereitet, die das Maß üblicher verwaltungsgerichtlicher Verfahren übersteigen. Die weiteren Darlegungen des Klägers zum Zulassungsgrund der besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten im Schriftsatz vom 2. August 2010 können keine Berücksichtigung finden, da dieser Schriftsatz nicht innerhalb der zweimonatigen Frist zur Begründung des Zulassungsantrags (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) bei Gericht eingegangen ist und die Ausführungen über eine bloße Vertiefung bereits vorgetragener Gesichtspunkte hinausgehen.
2. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) sind angesichts des Vortrags in der Begründung des Zulassungsantrags nicht gegeben. Derartige Zweifel bestehen dann, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung der angegriffenen Entscheidung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2000 - 1 BvR 830/00 -, NVwZ 2000, 1163, 1164) und nicht nur die Begründung, sondern auch die Richtigkeit des Ergebnisses der Entscheidung derartigen Zweifeln unterliegt.
a) Soweit der Kläger sich gegen die Auffassung des Verwaltungsgerichts wendet, dass er kein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit seiner Versetzung zum Betrieb Vivento habe, begründen seine Ausführungen keine Zweifel am Ergebnis des erstinstanzlichen Urteils. Auch im Hinblick auf den umfangreichen Vortrag des Klägers in der Begründung seines Zulassungsantrags ist ein schutzwürdiges Interesse an der begehrten Feststellung nicht ersichtlich.
aa) Anhaltspunkte für eine konkrete Wiederholungsgefahr liegen nicht vor. Wie der Kläger selbst ausführt, setzt dies eine hinreichend bestimmte Gefahr voraus, dass unter im wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen ein gleichartiger Verwaltungsakt ergehen wird, wobei nicht erforderlich ist, dass in allen Einzelheiten die gleichen Umstände vorliegen; entscheidend ist vielmehr die Klärung der rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen eines künftigen behördlichen Vorgehens unter Anwendung der dafür angeblichen Rechtsvorschriften (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Oktober 1999 - 1 B 37.99 -, Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 7, Rn. 5 bei Juris).
Eine Wiederholungsgefahr im oben dargestellten Sinne ist nicht schon deshalb zu bejahen, weil dem Kläger bislang kein abstrakt-funktionelles Amt und kein amtsangemessener Dienstposten bzw. keine entsprechende Tätigkeit zugewiesen wurde und der Kläger befürchtet, dass sich dies auch im Falle einer Rückkehr aus einer erneuten Beurlaubung für eine Tätigkeit im Ausland wiederholt. Die hiermit gerügte Untätigkeit der Beklagten würde eine Wiederholungsgefahr allenfalls für den Fall begründen, dass der Kläger einen Antrag auf Verpflichtung der Beklagten zur Übertragung eines abstrakten Amtes und eines konkreten Dienstpostens gestellt hätte, was aber nicht der Fall ist. Der Kläger hat mit seiner Klage vor der Umstellung auf den Fortsetzungsfeststellungsantrag zunächst lediglich seine Versetzung zu Vivento angefochten. In seinem Schriftsatz vom 2. August 2010 hat er hierzu ausgeführt, er habe mit der Klage überhaupt keinen Anspruch auf amtsgemäße Beschäftigung geltend gemacht und betrachte diese Frage getrennt von der Frage der Versetzung (S. 10 des Schriftsatzes vom 2. August 2010). Eine Wiederholungsgefahr wäre unter Zugrundelegung des oben dargestellten Maßstabes also nur dann zu bejahen, wenn eine erneute Versetzung oder ähnliche Personalmaßnahme ohne Übertragung eines abstrakt-funktionellen Amtes und eines konkreten Dienstpostens bzw. einer entsprechenden Tätigkeit drohen würde oder nach Eintritt der Erledigung der Anfechtungsklage erneut ergangen wäre. Hierfür ist aber nichts ersichtlich.
Die Wiederholungsgefahr hat sich nicht bereits durch eine Zuweisung des Klägers zur PBM-NL verwirklicht. Der Umstand, dass er der PBM-NL zugewiesen ist, ergibt sich nicht aus einer nach Aufhebung der Versetzung zu Vivento erfolgten erneuten dienstrechtlichen Maßnahme der Beklagten, sondern aus dem Umstand, dass er bereits unmittelbar nach seiner Beurlaubung mit Bescheid vom 6. Januar 2003 dorthin versetzt worden war; seine Zuordnung zu dieser Dienststelle ist mithin mit der Aufhebung der angefochtenen Versetzung automatisch wieder aufgelebt. Ein solches Wiederaufleben ist aber einem behördlichen Handeln nicht gleichzusetzen.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte unter Umgehung der Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Juni 2006 zur Rechtswidrigkeit der Zuweisung von Beamten der Deutschen Telekom AG zur Personalserviceagentur Vivento (2 C 26.05, BVerwGE 126, 182 und 2 C 1.06, NVwZ 2006, 1291) seine rechtswidrige Verwaltungspraxis einer Versetzung von Beamten ohne Übertragung eines abstrakt- funktionellen Amtes und eines konkreten Dienstpostens fortführen will. Allein der Umstand, dass der Betrieb Vivento nicht aufgelöst wurde, sondern weiterhin für die Vermittlung von Beamten auf interne und externe Dienstposten eingesetzt wird, rechtfertigt diese Annahme nicht. Vielmehr weist der Kläger selbst darauf hin, dass eine enge Zusammenarbeit der Vivento mit der Vivento Customer Services GmbH (VCS) beabsichtigt sei. Entgegen seiner Ansicht bedeutet dies aber nicht, dass zu vermittelnde Beamte dort lediglich für unzulässige Zeit- und Leiharbeiten eingesetzt werden. Wie dem Senat aus anderen Verfahren (vgl. etwa Beschlüsse vom 4. Juli 2011 – OVG 6 S 17.11 und 18.11 – und vom 5. Juli 2011 - OVG 6 S 12.11 -, alle veröffentlicht bei Juris) bekannt ist, werden vielmehr Beamten der Deutschen Telekom AG bei der VCS Dauertätigkeiten zugewiesen. Zuweisungen zur VCS unterscheiden sich also in wesentlichen Punkten von den früher verfügten Versetzungen zum Betrieb Vivento.
bb) Auch dem vom Kläger geltend gemachten Rehabilitationsinteresse lässt sich kein berechtigtes Interesse für den Fortsetzungsfeststellungsantrag entnehmen. Zwar erscheint die Annahme des Verwaltungsgerichts bedenklich, es sei nicht ersichtlich, dass die Versetzung diskriminierenden Charakter habe und das Persönlichkeitsrecht des Klägers beeinträchtige, denn im Zuge dieser Versetzung wurde ihm weder ein Amt im abstrakt-funktionellen Sinne noch ein Dienstposten oder eine sonstige amtsangemessene Tätigkeit übertragen, der Kläger wurde vielmehr lediglich zu kurzfristigen, möglicherweise nicht amtsangemessenen Arbeitseinsätzen herangezogen und war im Übrigen genötigt, sich jahrelang beschäftigungslos und ohne eine berufliche Perspektive auf Abruf bereitzuhalten. Selbst wenn dies ein Rehabilitationsinteresse des Klägers begründen würde, wäre dem aber bereits mit der Aufhebung der Versetzungsverfügung durch die Beklagte genügt worden. In dem Aufhebungsbescheid vom 11. Dezember 2006 hat die Beklagte die Versetzung des Klägers zur Personalserviceagentur Vivento unter Verweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Juni 2006 (2 C 26.05, a.a.O.) aufgehoben. Dies kann nur dahingehend verstanden werden, dass die Beklagte im Hinblick auf das angeführte Urteil die Rechtswidrigkeit der Versetzung eingeräumt hat. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass neben den in der in Bezug genommenen Entscheidung festgestellten Rechtswidrigkeitsgründen weitere zur Rechtswidrigkeit der Versetzung führende Gründe festgestellt werden. Ein schutzwürdiges Interesse des Klägers an einer zusätzlichen gerichtlichen Feststellung der von der Beklagten bereits anerkannten Rechtswidrigkeit der Versetzungsverfügung ist mithin nicht erkennbar (vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 23. November 1995 - 8 C 9.95, 8 PKH 10.95 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 280, Rn. 5, 6 bei Juris).
cc) Der Umstand, dass der Kläger gerichtlich Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche geltend machen möchte, rechtfertigt ebenfalls nicht die Annahme eines berechtigten Interesses für seinen Fortsetzungsfeststellungsantrag. Hierbei bedarf keiner Entscheidung, ob, wie das Verwaltungsgericht angenommen hat, derartige Prozesse offensichtlich aussichtslos wären. Für einen Antrag nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, der eine Schadensersatz- oder Entschädigungsklage vorbereiten soll, besteht nur dann ein berechtigtes Interesse, wenn die beantragte Feststellung in dem sich anschließenden Prozess zu einer Verbesserung der Rechtsstellung des Klägers führen würde (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. November 1995, a.a.O., Rn. 6 bei Juris). Es ist aber nicht erkennbar, dass mit einer Entscheidung über den Fortsetzungsfeststellungsantrag des Klägers eine über das Anerkenntnis der Rechtswidrigkeit der Versetzung durch die Beklagte hinausführende Klärung der Rechtslage erreicht werden könnte. Wie bereits ausgeführt, kann die gerichtliche Feststellung eines bestimmten Rechtswidrigkeitsgrundes mit einem Antrag nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht verlangt werden.
b) Ernstliche Zweifel jedenfalls an der Ergebnisrichtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung sind auch nicht ersichtlich, soweit sich der Kläger gegen die Abweisung des mit der Klageerweiterung geltend gemachten Feststellungantrags wendet. Hierbei bedarf keiner Entscheidung, ob, wie das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, zwar die Klageerweiterung zulässig, der Feststellungsantrag aber wegen fehlenden Vorverfahrens unzulässig ist. Die Klage ist jedenfalls unbegründet, da die Beklagte nicht verpflichtet gewesen wäre, dem Kläger den zum 1. August 2004 bei der Nachfolgeorganisation seiner früheren Dienststelle zu besetzenden Arbeitsposten „Experte Network Design“, Stellenangebot Nr. 48269/2004, konkurrenzfrei anzubieten. Einer derartigen Verpflichtung steht entgegen, dass der Kläger die ausweislich der Ausschreibung vorausgesetzten Bildungsanforderungen nicht erfüllt. In der Stellenausschreibung ist unter der Überschrift „Ihr Profil“ als Bildungsvoraussetzung ein Hoch- oder Fachhochschulstudium der Nachrichtentechnik, Informatik oder vergleichbare Ausbildung/Qualifikation in der Telekommunikationstechnik angegeben. Der Kläger als Beamter des mittleren fernmeldetechnischen Dienstes hat aber kein Hoch- oder Fachhochschulstudium oder eine vergleichbare Ausbildung absolviert. Gemäß § 12 BLV beträgt der Vorbereitungsdienst für den mittleren Dienst mindestens ein, in der Regel zwei Jahre und besteht aus einer fachtheoretischen und einer berufspraktischen Ausbildung; dies kann nicht mit einem Studium gleichgesetzt werden. Wie einem in den Verwaltungsvorgängen enthaltenen Fragebogen für beurlaubte Mitarbeiter (Beiakte I Bl. 7) zu entnehmen ist, hat der Kläger auch nicht neben seinem Vorbereitungsdienst ein Studium oder eine ähnliche Ausbildung durchlaufen. Er verfügt ferner nicht über eine vergleichbare Qualifikation. Dieser Begriff ist, da er im Zusammenhang mit sonstigen Bildungsvoraussetzungen genannt wird, dahingehend zu verstehen, dass er sich auf einen durch Ausbildung erlangten Befähigungsnachweis bezieht (so auch OVG Koblenz, Urteil vom 18. Juni 2004 – 10 A 11206/03 -, IÖD 2004, 242, Rn 35 f bei Juris). Der Senat stellt nicht in Abrede, dass der Kläger auf Grund seiner beruflichen Tätigkeit über einen großen Erfahrungsschatz im Bereich der Telekommunikationsbranche verfügt und fachlich als sehr qualifiziert anerkannt ist. Dies fällt aber unter den Begriff der ebenfalls unter der Rubrik „Ihr Profil“ aufgeführten „Berufserfahrung“ und vermag die darüber hinaus geforderten Bildungsvoraussetzungen nicht zu ersetzen.
3. Das Vorliegen eines Verfahrensmangels (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) hat der Kläger ebenfalls nicht dargelegt.
Soweit er vorträgt, dass sich dem Verwaltungsgericht trotz fehlenden Beweisantrags eine weitere Sachaufklärung zur Frage einer Wiederholungsgefahr hätte aufdrängen müssen, fehlt jede Darlegung dazu, welche weiteren Tatsachen hätten aufgeklärt werden müssen, welche Beweismittel zur Verfügung gestanden hätten und welches dem Kläger günstige Ergebnis hierbei zu erwarten gewesen wäre. Eine solche Darlegung war im Hinblick auf den ausführlichen Vortrag zur Frage einer Wiederholungsgefahr im Rahmen der Ausführungen zu den ernstlichen Richtigkeitszweifeln nicht entbehrlich. Auch dort wird nicht dargelegt, welche weiteren Aufklärungsmaßnahmen sich dem Verwaltungsgericht hätten aufdrängen müssen. Darüber hinaus entspricht der Kläger nicht den sich aus § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO ergebenden Darlegungsanforderungen, wenn er es dem Gericht überlässt, sich aus mehrseitigem Vortrag zu einem anderen Zulassungsgrund diejenigen Argumente herauszusuchen, die eine Zulassung wegen eines weiteren geltend gemachten Zulassungsgrundes rechtfertigen könnten.
Soweit der Kläger die Verletzung rechtlichen Gehörs rügt, weil ihm in der mündlichen Verhandlung verwehrt worden sei, einen in der Anlage A 12 zur Begründung des Zulassungsantrags ausgeführten Sachverhalt vorzutragen, ist hiermit eine Gehörsverletzung nicht dargelegt. Zum einen ist nicht ersichtlich, dass der Kläger gehindert gewesen wäre, diesen Sachverhalt vorzutragen. Wie er in der Begründung des Zulassungsantrags zum Zulassungsgrund der ernstlichen Richtigkeitszweifel ausgeführt hat, ist ihm hierzu im Rahmen der mündlichen Verhandlung die Möglichkeit eingeräumt worden (S. 32 des Schriftsatzes vom 31. August 2009). Soweit er ausführt, er sei mit der mündlichen Zusammenfassung seiner schriftlichen Ausarbeitung überfordert gewesen, hätte er die Möglichkeit gehabt, dies von seinem Rechtsanwalt vortragen zu lassen. Zum anderen kann eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dann nicht geltend gemacht werden, wenn der dies rügende Verfahrensbeteiligte seine Möglichkeiten, sich rechtliches Gehör zu verschaffen, nicht ausgeschöpft hat. Der im Termin am 19. Februar 2009 anwaltlich vertretene Kläger hat ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung aber keinerlei Versuche unternommen, sich in diesem Termin rechtliches Gehör zur Ergänzung seiner Ausführungen zu verschaffen oder eine Schriftsatzfrist zur Nachreichung weiteren Vortrags zu erhalten. Außerdem ist das Urteil nicht unmittelbar im Anschluss an die mündliche Verhandlung verkündet, sondern erst vier Monate später abgesetzt worden, der Kläger hätte also die Möglichkeit gehabt, die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zwecks Ergänzung seines Sachvortrages zu beantragen.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 113 VwGO
§ 12 BLV
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2000, 1163, 1164
BVerwGE 126, 182
NVwZ 2006, 1291
1 BvR 830/00
1 B 37.99
2 C 26.05
2 C 1.06
6 S 17.11
6 S 12.11
8 C 9.95
8 PKH 10.95
10 A 11206/03