Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-11-29, Aktenzeichen 8 Sa 475/21
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2022:1129.8SA475.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Nach § 10 Abs 1 S 1 AÜG gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach § 9 AÜG unwirksam ist; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit des Leiharbeitnehmers beim Entleiher ein, so gilt das Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen.(Rn.52)
2. Nach § 9 Abs 1 Nr 1b AÜG sind Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern vorbehaltlich einer Festhaltenserklärung durch den Leiharbeitnehmer unwirksam mit dem Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs 1b AÜG. Nach § 1 Abs 1b S 1 AÜG darf der Verleiher denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate tätig werden lassen. Nach § 1 Abs 1b S 2 AÜG ist der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen.(Rn.56)
3. Die Überlassungshöchstdauer in § 1 Abs 1b S 1 AÜG in der seit dem 1. April 2017 geltenden Fassung bezieht sich auf den an einen konkreten Entleiher zu überlassenden bestimmten Leiharbeitnehmer und ist damit weder arbeitsplatz-, noch betriebs-, noch konzern-, sondern personenbezogen.(Rn.57)
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 24.11.2021, Az. 12 Ca 1906/21, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Wesentlichen darüber, ob zwischen ihnen kraft gesetzlicher Fiktion ein Arbeitsverhältnis besteht.
Der Kläger war in der Zeit vom 19. September 2017 bis zum 18. Dezember 2018 auf der Grundlage eines befristeten Arbeitsverhältnisses mit der E. GmbH (im Folgenden: Verleiherin) als Leiharbeitnehmer bei der Beklagten in der Produktion eingesetzt. Vom 19. Dezember 2018 bis zum 30. Juni 2020 war er aufgrund eines dreimalig verlängerten, befristeten Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und der Beklagten weiter in der Produktion tätig. Insoweit wird auf die eingereichten Kopien der Verträge vom 9. November 2018, vom 25. März 2018, vom 14. Juni 2019 sowie vom 25. November 2019 verwiesen (Bl. 30 ff. und 40 ff. dA). Vom 1. Juli 2020 bis zum 5. Januar 2021 war der Kläger nicht bei der Beklagten tätig. Vom 6. Januar 2021 bis zum 14. September 2021 wurde der Kläger erneut aufgrund eines Arbeitsvertrages vom 5. Januar 2021 (Bl. 33 ff. dA) zwischen ihm und der Verleiherin bei der Beklagten eingesetzt, wo er in der Produktion tätig war. Der Arbeitsvertrag sieht in § 3 eine bis zum 14. September 2021 befristete Vertragsdauer vor. Der Kläger bezog zuletzt ein Bruttostundenentgelt von 15,21 € bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 35 Stunden. Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Verleiherin wurde arbeitgeberseitig mit Schreiben vom 12. August 2021 zum 30. September 2021 gekündigt. Der Kläger wehrte sich gegen diese Kündigung mit einer Kündigungsschutzklage. Das dadurch eingeleitete Verfahren wurde zwischenzeitlich durch einen Beendigungsvergleich abgeschlossen.
Der Kläger hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen:
Er sei auf einem dauerhaft vorhandenen Arbeitsplatz in der Produktion der Beklagten tätig gewesen. Es gebe insoweit bei der Beklagten einen ständigen Beschäftigungsbedarf. Die Arbeitnehmerüberlassung an die Beklagte sei nicht vorübergehend, sondern dauerhaft erfolgt sei. Aufgrund dessen bestehe zwischen ihm und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis. Jedenfalls stehe ihm ein Anspruch auf Abschluss eines solchen Arbeitsverhältnisses zu.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ab dem 15.09.2021 bzw. ab dem 01.10.2021 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht.
Hilfsweise, für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag zu 1:
2. die Beklagte zu verurteilen, das Angebot des Klägers auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages anzunehmen.
Hilfsweise, für den Fall des Unterliegens mit den Klageanträgen zu 1 und zu 2:
3. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger den Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages anzubieten, aufgrund dessen der Kläger als Produktionsmitarbeiter bei der Beklagten beschäftigt wird.
Im Fall des Obsiegens mit den Anträgen zu 1, zu 2 oder zu 3:
4. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Produktionsmitarbeiter weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen,
zwischen den Parteien bestehe kein Arbeitsverhältnis; dem Kläger stehe auch kein Anspruch auf Begründung eines solchen zu. Es liege kein Verstoß gegen die Vorschriften des § 14 Abs. 2 TzBfG vor. Eine auf die Nichteinhaltung der Vorgaben des § 14 Abs. 2 TzBfG gerichtete Klage sei im Übrigen gem. § 17 TzBfG verfristet. Es liege auch kein Verstoß gegen § 1 Abs. 1b AÜG vor. Die Höchstüberlassungsdauer sei nicht überschritten worden. Die einzelnen Überlassungszeiten dürften wegen der langen Unterbrechung nicht zusammengerechnet werden.
Weiter hat die Beklagte - unbestritten - vorgetragen, sie sei ein tarifgebundenes Unternehmen der Metall- und Elektroindustrie, so dass der Tarifvertrag zur Leih-/Zeitarbeit für die Metall- und Elektroindustrie vom 9. Februar 2018 gelte (im Folgenden: TV LeiZ). Dieser mache in § 2 Ziffer 3 von der in § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG eröffneten Möglichkeit Gebrauch und verlängere die Überlassungshöchstdauer auf 48 Monate. Unbestritten hat die Beklagte auch vorgetragen, dass sie zusammen mit dem bei ihr gebildeten Betriebsrat von der in § 3 des genannten Tarifvertrages geregelten Möglichkeit Gebrauch gemacht und in § 2 einer Betriebsvereinbarung vom 20. November 2017 (Bl. 71 ff. dA) eine Überlassungshöchstdauer von 24 Monaten festgelegt habe. Diese Höchstdauer sei selbst bei Zusammenrechnung der Einsatzzeiten des Klägers nicht überschritten worden.
Außerdem könne die Tatsache, dass der Kläger bei ihr zunächst als Leiharbeitnehmer, später als Beschäftigter und dann nach einiger Zeit wiederum als Leiharbeitnehmer eingesetzt wurde, nicht die Entstehung eines Beschäftigungsverhältnisses mit ihr - der Beklagten - begründen. Es handele sich weder um einen Fall des rechtsmissbräuchlichen Einsatzes des Klägers noch sei das Merkmal der "vorübergehenden Überlassung" im Sinne des § 1 Abs. 1 AÜG verletzt. Letzteres gelte unabhängig davon, ob bei ihr in der Produktion ein dauerhafter Bedarf bestünde. Das Merkmal "vorübergehend" knüpfe an die Überlassungshöchstdauer des § 1 Abs. 1b AÜG an, welche bereits dem Wortlaut nach ausschließlich personen- und nicht arbeitsplatzbezogen sei. Etwas Anderes ergebe sich auch nicht aus der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (ABl. EU L 327 vom 5. Dezember 2008 S. 9, im Folgenden: Leiharbeitsrichtlinie).
Im Übrigen sei den Anträgen des Klägers nicht zu entnehmen, ab wann und auf welcher Grundlage ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sein bzw. zustande kommen soll. Wäre bereits zum 15. September 2021 ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, würde bis zum 30. September 2021 ein Arbeitsverhältnis sowohl mit ihr - der Entleiherin - als auch mit der Verleiherin bestanden haben.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 24. November 2021 abgewiesen und seine Entscheidung - zusammengefasst - wie folgt begründet: Zwischen den Parteien sei nach § 10 Abs.1 S.1 AÜG iVm. § 9 Abs. 1 Ziffer 1b AÜG kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Die zulässige Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs. 1b AÜG sei nicht überschritten worden. Die Verleiherin habe den Kläger zuletzt knapp 8,5 Monate an die Beklagte überlassen und damit die im Gesetz maximal vorgesehen 18 aufeinanderfolgenden Monate nicht überschritten. Aufgrund der fast sechsmonatigen Unterbrechung der Tätigkeit bei der Beklagten in der Zeit vom 1. Juli 2020 bis zum 5. Januar 2021 könnten vorhergehende Zeiten der Überlassung oder der Beschäftigung bei der Beklagten nicht berücksichtigt werden.
An dem Ergebnis ändere sich auch dann nichts, wenn man die Überlassungshöchstdauer nicht als arbeitnehmerbezogen, sondern als arbeitsplatzbezogen ausgestaltet ansehe. Es fehle hierzu entsprechender Sachvortrag der Klägerseite.
Ein Arbeitsverhältnis komme auch nicht über eine analoge Anwendung des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG zustande. Der Kläger habe keinen substantiierten Sachvortrag gehalten, aus dem die Schlussfolgerung gezogen werden könne, der vom ihm in der Zeit vom 6. Januar 2021 bis zum 14. September 2021 besetzte Arbeitsplatz sei auf Dauer angelegt gewesen. Im Übrigen knüpfe das Merkmal „vorübergehend“ im Sinne des § 1 Abs. 1 AÜG dem Wortlaut der Vorschrift nach an die Überlassungshöchstdauer des § 1 Abs. 1b AÜG an. Diese sei bereits dem Wortlaut nach ausschließlich personenbezogen, wie das Landesarbeitsgericht Köln in seiner Entscheidung vom 6. September 2019 - 9 TaBV 23/19 - zutreffend ausgeführt habe. Die Hilfsanträge zu 2 und 3 seien aus den gleichen Erwägungen unbegründet.
Der Kläger hat gegen das ihm am 3. Dezember 2021 zugestellte Urteil mit am 21. Dezember 2021 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt und diese innerhalb verlängerter Frist mit Schriftsatz vom 2. März 2022, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, begründet.
Der Kläger trägt zweitinstanzlich unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen Nachfolgendes vor:
Die 2017 mit der AÜG-Reform eingeführte, rein arbeitnehmerbezogene 18-monatige Höchstüberlassungsdauer sei bei Anlegung der vom EuGH aufgestellten Grundsätze unionsrechtswidrig. Europarechtlich indiziere der Dauereinsatz von Leiharbeitnehmern einen Rechtsmissbrauch iSv. Art. 5 Abs. 5 S. 1 Leiharbeitsrichtlinie. Das Europarecht differenziere nicht, ob der betreffende Arbeitsplatz mit einem konkreten Leiharbeitnehmer oder mit wechselnden Arbeitnehmern besetzt werde. Die deutsche Regelung sehe dagegen nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 1b S. 1 AÜG eine individuelle Einsatzlimitierung vor. Damit gewährleiste die Vorschrift nicht in hinreichendem Maße die Verhinderung der Deckung von dauerhaftem Beschäftigungsbedarf durch den Einsatz von Leiharbeit. Die Überlassungshöchstdauer sei daher als arbeitsplatzbezogen zu verstehen; die Unterbrechung des Einsatzes des Klägers bei der Beklagten im Zeitraum vom 1. Juli 2020 bis zum 5. Januar 2021 vor diesem Hintergrund irrelevant.
Der Einsatz des Klägers bei der Beklagten - sowohl als Leiharbeitnehmer als auch als deren eigener Arbeitnehmer - sei ausschließlich auf einem Arbeitsplatz in der Produktion in der Abteilung DEPLFF, Produktion Federbein, erfolgt. Die einzelnen Teile würden dort zusammengebaut, anschließend werde die Kraft der einzelnen Teile überprüft, dann würden die Federbeine gelasert und verpackt. Der Arbeitsplatz des Klägers könne in der Produktionskette nicht hinweggedacht werden, da er zur weiteren Produktion bei der Beklagten gehöre. Somit bestehe auf diesem Arbeitsplatz ein ständiger Beschäftigungsbedarf.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 24.11.2021, Az. 12 Ca 1906/21, abzuändern und
1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ab dem 15.09.2021 bzw. ab dem 01.10.2021 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht;
2. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag zu 1., die Beklagte zu verurteilen, das Angebot des Klägers auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages als Produktionsmitarbeiter anzunehmen;
3. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit den Klageanträgen zu 1. und zu 2., die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger den Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages anzubieten, aufgrund dessen der Kläger als Produktionsmitarbeiter bei der Beklagten beschäftigt wird.
4. Für den Fall des Obsiegens mit den Anträgen zu 1., zu 2. oder zu 3., die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Produktionsmitarbeiter zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Sie trägt im Wesentlichen Folgendes vor:
Der EuGH habe in seiner Entscheidung vom 17. März 2022 in dem Verfahren C-232/20 entschieden, dass Art. 1 Abs. 1 der Leiharbeitsrichtlinie dahingehend auszulegen sei, dass der in dieser Bestimmung verwandte Begriff "vorübergehend" der Überlassung eines Arbeitnehmers zur Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz, der dauerhaft vorhanden und nicht nur vertretungsweise besetzt werde, nicht entgegenstehe. Der EuGH verstehe das Merkmal als personenbezogen.
Außerdem habe der EuGH entschieden, dass Art. 10 Abs. 1 der Leiharbeitsrichtlinie so zu verstehen sei, dass in Ermangelung einer nationalen Rechtsvorschrift, die eine Sanktion für die Nichteinhaltung dieser Richtlinie durch Ver- und Entleiher vorsehe, der Leiharbeitnehmer aus dem Unionsrecht kein subjektives Recht auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher ableiten könne.
Der Vortrag des Klägers, er sei in der Produktion Federbein eingesetzt worden, sei unerheblich. Allein aus dem Umstand, dass die Beklagte weiterhin als Teilschritt einer Produktionskette Federbeine produziere, ergebe sich kein dauerhafter Bedarf. Im Übrigen habe der Kläger in dieser Abteilung unterschiedliche Arbeiten ausgeführt, die mit verschiedenen Arbeitsplatznummern bewertet seien. Zu den Aufgaben des Klägers hätten ua. das Bedrucken von Federhülsen, Vorschraubarbeiten und das Prüfen und Verpacken von Federbeinen gehört. Darüber hinaus sei er auch in anderen Teilbereichen der Produktion, wie dem sog. Bereich Dorstop, DEPOD, eingesetzt worden, wo er wiederum verschiedene Tätigkeiten von der Vormontage über das Schrauben bis hin zur Endmontage ausgeführt habe.
Ergänzend wird wegen des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die zulässige Berufung ist in der Sache nicht erfolgreich.
I.
Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b und c ArbGG statthaft und form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO).
II.
Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien weder ab dem 15. September 2021 noch ab dem 1. Oktober 2021 ein Arbeitsverhältnis bestand und dem Kläger auch kein Anspruch auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten durch Annahme seines darauf gerichteten Vertragsangebots oder Abgabe eines entsprechenden Angebots gegenüber dem Kläger zusteht.
1.
Der Kläger dringt mit dem Klageantrag zu 1 nicht durch. Zwischen den Parteien ist weder ab dem 15. September 2021 noch ab dem 1. Oktober 2021 kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis entstanden.
1.1.
Bei dem Klageantrag zu 1 handelt es sich bei richtiger und von der Prozessbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer bestätigten Auslegung nicht um einen punktuellen Entfristungs- (vgl. dazu zB Gallner/Mestwerdt/ Nägele Kündigungsschutzrecht TzBfG § 17 Rn. 5), sondern um einen allgemeinen Feststellungsantrag. Der Kläger beruft sich nicht darauf, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt aufgrund einer bestimmten Befristungsvereinbarung ein Arbeitsverhältnis (zur Entleiherin?) nicht beendet worden ist.
Insbesondere beruft er sich nicht auf die Unwirksamkeit der Befristungsabrede mit der Verleiherin im Arbeitsvertrag vom 5. Januar 2021. Ein solches Rechtsschutzziel könnte er sinnvoll auch nur in einem gegen die Verleiherin gerichteten Verfahren verfolgen.
Wie die Ausführungen in der Klageschrift und die im Antrag zu 1 enthaltenen Anfangsdaten zeigen, beruft er sich auch nicht auf die Unwirksamkeit einer der Befristungsabreden im Arbeitsverhältnis mit der Beklagten im Zeitraum vom 19. Dezember 2018 bis zum 30. Juni 2020.
Es geht ihm vielmehr darum, die gerichtliche Feststellung zu erwirken, dass zwischen ihm und der Beklagten kraft gesetzlicher Fiktion ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist. Dass der Kläger darüber hinaus die Feststellung begehrt, dass dieses Arbeitsverhältnis unbefristet ist, erklärt sich - auch wenn Ausführungen des Klägers hierzu fehlen - mit Blick auf § 10 Abs. 1 Satz 2 AÜG.
1.2.
Der Feststellungsantrag ist zulässig.
1.2.1.
In der gebotenen rechtsschutzgewährenden Auslegung ist der Feststellungsantrag hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Zwar benennt der Kläger im Klageantrag weder die Art der geschuldeten Arbeitsleistung noch weitere Arbeitsbedingungen, diese ergeben sich jedoch aus der Klagebegründung in der Klageschrift vom 24. August 2021 (Bl. 24 dA) und aus der Formulierung der Anträge zu 2 und 3. Die Klagebegründung und auch die Formulierung der anderen Anträge können zur Ermittlung des Inhalts des auslegungsbedürftigen Klageantrags herangezogen werden (vgl. BAG 26. April 2022 – 9 AZR 228/21 – Rn. 15 mwN).
Der Kläger begehrt danach die gerichtliche Feststellung eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten als Produktionsmitarbeiter ab dem 15. September 2021, hilfsweise ab dem 1. Oktober 2021 mit einer wöchentlichen Regelarbeitszeit von 35 Stunden zu einem Bruttostundenentgelt iHv. 15,21 Euro. Das Bruttostundenentgelt ist dasjenige, das der Kläger nach seinem Vortrag in der Klageschrift von der Verleiherin zuletzt erhalten hat. Dafür, dass er die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses zu einem anderen Arbeitsentgelt begehrt, gibt es in seinem Vortrag keine Anhaltspunkte.
1.2.2.
Die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO sind erfüllt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann ein Arbeitnehmer mit der allgemeinen Feststellungsklage das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu einem Entleiher auf Grundlage der Vorschriften des AÜG geltend machen (zuletzt BAG 26. April 2022 – 9 AZR 228/21 – Rn. 14 mwN). Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche besondere Feststellungsinteresse besteht auch, soweit der Feststellungsantrag auf die Vergangenheit gerichtet ist, denn der Kläger könnte aus der begehrten Feststellung gegenwärtige Rechtsfolgen ableiten, wie etwa Zahlungsansprüche (vgl. BAG 26. April 2022 – 9 AZR 228/21 – Rn. 14 mwN; 25. August 2020 – 9 AZR 373/19 – Rn. 14).
1.3.
Der Feststellungsantrag ist nicht begründet. Wie das Arbeitsgericht richtig erkannt hat, bestand zwischen den Parteien weder seit dem 15. September 2021 noch seit dem 1. Oktober 2021 kraft gesetzlicher Fiktion ein Arbeitsverhältnis.
Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach § 9 AÜG unwirksam ist; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit des Leiharbeitnehmers beim Entleiher ein, so gilt das Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen.
1.3.1.
Die tatbestandlichen Voraussetzungen, an die § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses knüpft, liegen im Streitfall nicht vor. Der zwischen dem Kläger und der Verleiherin unter dem 5. Januar 2021 abgeschlossene Arbeitsvertrag ist nicht nach § 9 AÜG unwirksam.
1.3.1.1.
Der Kläger beruft sich nicht auf eine Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags vom 5. Januar 2021 nach § 9 Abs. 1 Nr. 1, 1a, 2, 2a, 3, 4 oder 5 AÜG. Insoweit sind auch keine Anhaltspunkte erkennbar.
1.3.1.2.
Der unter dem 5. Januar 2021 abgeschlossene Arbeitsvertrag mit der Verleiherin ist nicht nach § 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG unwirksam.
Nach § 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG sind Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern vorbehaltlich einer Festhaltenserklärung durch den Leiharbeitnehmer unwirksam mit dem Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs. 1b AÜG. Nach § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG darf der Verleiher denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate tätig werden lassen. Nach § 1 Abs. 1b Satz 2 AÜG ist der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen.
1.3.1.2.1.
Die Überlassungshöchstdauer in § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG in der seit dem 1. April 2017 geltenden Fassung bezieht sich auf den an einen konkreten Entleiher zu überlassenden bestimmten Leiharbeitnehmer und ist damit weder arbeitsplatz-, noch betriebs-, noch konzern-, sondern personenbezogen (vgl. LAG Niedersachsen 5. März 2021 – 16 Sa 1157/20 – Rn. 116; LAG Köln 6. September 2019 – 9 TaBV 23/19 – Rn. 41; ErfK/Roloff 23. Aufl. AÜG § 1 Rn. 49; Lorenz AÜG § 1 Rn. 15; zum Stand der Diskussion vor der Neuregelung sh. zB HK-AÜG/Ulrici 1. Aufl. AÜG § 1 Rn. 90). Das ergibt die Auslegung der Norm.
Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, spricht hierfür schon der Wortlaut von § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG, dem zufolge der Verleiher nur zeitlich begrenzt "denselben Leiharbeitnehmer … demselben Entleiher überlassen“ darf (vgl. ErfK/Roloff 23. Aufl. AÜG § 1 Rn. 49). Auch die Formulierung der Unterbrechungsregelung des § 1 Abs. 1b Satz 2 AÜG „zwischen den Einsätzen“ spricht für ein personenbezogenes Verständnis der Überlassungshöchstdauer (vgl. ErfK/Roloff 23. Aufl. AÜG § 1 Rn. 49).
Die Begründung der Neuregelung durch den Gesetzgeber spricht ebenfalls für diese Auslegung. Mit der Überlassungshöchstdauer sollten bestehende tarifvertragliche Vereinbarungen aus der betrieblichen Praxis aufgenommen werden, die die Einsatzdauer von Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmern zeitlich begrenzen, beziehungsweise den Arbeitgeber verpflichten, der Leiharbeitskraft nach einer bestimmten Einsatzdauer einen Arbeitsvertrag anzubieten und dadurch Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer schützen, weil sie nur für einen klar begrenzten Zeitraum eingesetzt werden können (BT-Drs. 18/9232 S. 20).
Dem steht nicht entgegen, dass der Gesetzgeber mit der Regelung gleichzeitig einer dauerhaften Substitution von Stammbeschäftigten entgegenwirken wollte (vgl. BT-Drs. 18/9232 S. 20). Zwar kann dieses Ziel mit einer individuellen Einsatzlimitierung nur in eingeschränktem Umfang erreicht werden, "entgegenwirken" beinhaltet aber auch, dass eine Substitution von Stammbeschäftigten gerade nicht von vornherein unterbunden werden soll; zumal der Gesetzesgeber mit der Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs. 1 b AÜG den Unternehmen gleichzeitig flexible Einsatzmöglichkeiten erhalten (BT-Drucks. 18/9232 S. 20; vgl. LAG Niedersachsen 5. März 2021 – 16 Sa 1157/20 – Rn. 116) und aus Gründen der Rechtssicherheit das Merkmal der vorübergehenden Überlassung konkretisieren wollte (BT-Drs. 18/9232 S. 20).
Eine richtlinienkonforme Auslegung führt zu keinem anderen Ergebnis. Art. 1 Abs. 1 der Leiharbeitsrichtlinie ist dahingehend auszulegen, dass der in dieser Bestimmung verwendete Begriff „vorübergehend“ der Überlassung eines Arbeitnehmers, der ein Arbeitsverhältnis mit einem Leiharbeitsunternehmen hat, an ein entleihendes Unternehmen, die zur Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz erfolgt, der dauerhaft vorhanden ist und der nicht vertretungsweise besetzt wird, nicht entgegensteht (vgl. EuGH 17. März 2022 – C-232/20 – [Daimler] Rn. 28 - 38; zur Bindungswirkung der Auslegung unionsrechtlicher Bestimmungen durch den EuGH vgl. BAG 28. Juli 2021 – 10 AZR 397/20 (A) – Rn. 37). Der Unionsgesetzgeber hatte nicht die Absicht, den Einsatz von Leiharbeit zu beschränken, indem er dem Leiharbeitnehmer nur die Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz mit vorübergehendem Charakter gestattete (vgl. EuGH 17. März 2022 – C-232/20 – [Daimler] Rn. 30 - 36).
1.3.1.2.2.
Mit dem Einsatz des Klägers bei der Beklagten wurde die Überlassungshöchstdauer des § 1 Abs. 1b AÜG nicht überschritten.
Der Kläger war von der Verleiherin zuletzt vom 6. Januar 2021 bis zum 14. September 2021 und damit weniger als neun Monate an die Beklagte überlassen worden. Er hat nicht vorgetragen, dass mit dieser Überlassung ursprünglich der Zweck verfolgt wurde, ihn für mehr als 18 Monate an die Beklagte zu überlassen.
Davor war der Kläger vom 1. Juli 2020 bis zum 5. Januar 2021 mehr als sechs Monate lang nicht bei der Beklagten tätig. Eine Anrechnung der vorherigen Beschäftigungszeiten kommt daher nach § 1 Abs. 1b Satz 2 AÜG nicht in Betracht. Es bedarf mithin keiner Entscheidung darüber, ob auch der Zeitraum vom 19. Dezember 2018 bis zum 30. Juni 2020, in dem der Kläger bei der Beklagten aufgrund eines befristeten Arbeitsvertrages als eigener Arbeitnehmer beschäftigt war, anrechnungsfähig wäre.
Im Zeitraum vom 19. September 2017 bis zum 18. Dezember 2018 hatte die Verleiherin den Kläger für 15 Monate an die Beklagte überlassen. Eine etwaige Unwirksamkeit des für diesen Zeitraum zwischen dem Kläger und der Verleiherin begründeten Arbeitsverhältnisses ist nicht Streitgegenstand dieses Verfahren. Weder beruft sich der Kläger ausdrücklich oder konkludent auf die Unwirksamkeit des diesem Arbeitsverhältnis zugrundeliegenden Arbeitsvertrages, noch wäre die gesetzliche Fiktion eines Arbeitsverhältnisses aufgrund der Unwirksamkeit dieses Arbeitsvertrages mit den im Feststellungsantrag genannten Anfangsdaten für das behauptete fingierte Arbeitsverhältnis in Übereinstimmung zu bringen. Es kann daher dahinstehen, ob der Zeitraum vom 19. Dezember 2018 bis zum 30. Juni 2020, in dem der Kläger bei der Beklagten aufgrund eines befristeten Arbeitsvertrages beschäftigt war, auf das vorausgegangene Arbeitsverhältnis mit der Entleiherin anrechnungsfähig wäre.
Dahinstehen kann auch, ob die Überlassungshöchstdauer - wie die Beklagte vorträgt - nach § 1 Abs. 1b Sätze 3 und 4 AÜG durch die Betriebsvereinbarung vom 20. November 2017 iVm. dem TV LeiZ auf 24 Monate verlängert worden ist.
1.3.2.
Zwischen den Parteien ist nicht aufgrund einer analogen Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG kraft gesetzlicher Fiktion ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, weil die Arbeitnehmerüberlassung nicht mehr vorübergehend iSd. § 1 Abs. 1 Satz 4 AÜG war - obwohl die Überlassungshöchstdauer des Absatzes 1b eingehalten worden ist. Die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung der Norm liegen nicht vor.
1.3.2.1.
Für eine wortsinnübersteigende Gesetzesanwendung durch Analogie bedarf es einer besonderen Legitimation. Die analoge Anwendung einer Norm setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke besteht und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann (vgl. BAG 27. September 2022 – 2 AZR 92/22 – Rn. 28 mwN; 24. Mai 2022 – 9 AZR 337/21 – Rn. 85 mwN). Anderenfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers - also der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will - als planwidrige Lücke aufgefasst und diese im Weg der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden. Analoge Gesetzesanwendung erfordert darüber hinaus, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle (BAG 27. September 2022 – 2 AZR 92/22 – Rn. 28 mwN).
1.3.2.2.
Es fehlt bereits an einer positiv feststellbaren planwidrigen Regelungslücke, die eine analoge Anwendung gebieten könnte.
§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nimmt allein auf § 9 AÜG Bezug. § 9 Abs. 1 AÜG sieht eine Unwirksamkeitsfolge für solche Fälle, in denen die Arbeitnehmerüberlassung nicht mehr vorübergehend iSd. § 1 Abs. 1 Satz 4 AÜG war - obwohl die Überlassungshöchstdauer des Absatzes § 1 Abs. 1b AÜG eingehalten worden ist - nicht vor, sondern knüpft die Unwirksamkeitsfolge vom Wortlaut her in § 9 Abs. 1 Ziffer 1b AÜG eindeutig an das "Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Absatz 1b".
Wie unter 1.3.1.2.1. ausgeführt, spricht neben dem Wortlaut auch die Begründung der Neuregelung durch den Gesetzgeber dafür, dass der Gesetzgeber damit eine individuelle Einsatzlimitierung schaffen wollte. Besonders das ausdrückliche Ziel des Gesetzgebers, aus Gründen der Rechtssicherheit das Merkmal der vorübergehenden Überlassung zu konkretisieren (BT-Drs. 18/9232 S. 20), spricht schon dagegen, dass der Gesetzgeber daneben überhaupt Raum für eine Auslegung des Merkmals "vorübergehend" in § 1 Abs. 1 Satz 4 AÜG lassen wollte, die auch solche Fälle erfasst, bei denen die Überlassungshöchstdauer des Absatzes § 1 Abs. 1b AÜG nicht überschritten war. Auf jeden Fall steht es der Annahme einer planwidrigen Regelungslücke hinsichtlich der Rechtsfolge einer möglichen nicht "vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung trotz Einhaltung der Höchstüberlassungsdauer entgegen.
1.3.2.3.
Auch das Unionsrecht verlangt nicht, dass eine Arbeitnehmerüberlassung, die aus anderen Gründen als der Überschreitung der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs. 1b AÜG als nicht mehr vorübergehend anzusehen wäre, zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher kraft gesetzlicher Fiktion nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG führt.
Wie bereits unter 1.3.1.2.1. ausgeführt, hatte der Unionsgesetzgeber nicht die Absicht, den Einsatz von Leiharbeit zu beschränken, indem er dem Leiharbeitnehmer nur die Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz mit vorübergehendem Charakter gestattet (vgl. EuGH 17. März 2022 – C-232/20 – [Daimler] Rn. 30 - 36).
Außerdem gibt die Leiharbeitsrichtlinie die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer als zivilrechtliche Sanktion nicht vor (vgl. EuGH 17. März 2022 - C-232/20 - [Daimler] Rn. 97). Gemäß Art. 10 Abs. 2 Satz 1 der Leiharbeitsrichtlinie legen die Mitgliedsstaaten die Sanktionen fest, die im Falle eines Verstoßes gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie Anwendung finden, und treffen die erforderlichen Maßnahmen, um deren Durchführung zu gewährleisten. Die Sanktionen müssen nach Art. 10 Abs. 2 Satz 2 der Leiharbeitsrichtlinie wirksam, angemessen und abschreckend sein. Die Leiharbeitsrichtlinie sieht damit keine eigenen Sanktionen vor, sondern überlässt deren Auswahl den Mitgliedsstaaten. Wegen der Vielzahl möglicher Verstöße gegen Vorschriften des AÜG durch Verleiher und Entleiher sowie möglicher Sanktionen ist die Auswahl wirksamer, angemessener und abschreckender Sanktionen iSv. Art. 10 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 der Leiharbeitsrichtlinie nicht Aufgabe der Gerichte für Arbeitssachen, sondern Sache des Gesetzgebers (vgl. EuGH 17. März 2022 - C-232/20 - [Daimler] Rn. 97 ff.; BAG 5. Juli 2022 – 9 AZR 478/21 – Rn. 35 mwN).
Fehlt eine nationale Rechtsvorschrift, die eine Sanktion für die Nichteinhaltung der Richtlinie durch Leiharbeitsunternehmen oder entleihende Unternehmen vorsieht, kann der Leiharbeitnehmer aus dem Unionsrecht kein subjektives Recht auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem entleihenden Unternehmen ableiten (vgl. EuGH 17. März 2022 - C-232/20 - [Daimler] Rn. 97 ff.; BAG 26. April 2022 – 9 AZR 228/21 – Rn. 56).
1.3.2.4.
Ob Arbeitnehmerüberlassung auch dann nicht mehr "vorübergehend" iSd § 1 Abs. 1 Satz 4 AÜG sein kann, wenn die Überlassungshöchstdauer des Absatzes 1b eingehalten worden ist (so zB Lorenz AÜG 4. Aufl. § 1 Rn. 15; aA Schüren/Hamann/Hamann 6. Aufl. AÜG § 1 Rn. 302-304; LAG Nürnberg 25. Februar 2021 – 5 Sa 396/20 – Rn. 32; HK-AÜG/Ulrici AÜG 1. Aufl. § 1 Rn. 91; differenzierend ErfK/Roloff 23. Aufl. AÜG § 1 Rn. 48 und wohl auch LAG Niedersachsen 5. März 2021 – 16 Sa 1157/20 – Rn. 117 - wobei zu beachten ist, dass der Missbrauchsbegriff teilweise unterschiedlich verwendet wird) kann hier dahinstehen, weil die Rechtsfolge in diesem Fall jedenfalls nicht die Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages mit dem Verleiher und das Entstehen eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher wäre (dagegen die Frage nach der Rechtsfolge offenlassend LAG Niedersachsen 5. März 2021 – 16 Sa 1157/20 – Rn. 114).
1.3.3.
Es liegt kein Fall einer rechtsmissbräuchlichen Umgehung der Höchstüberlassungsdauer des § 1 Abs. 1b AÜG vor, der die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien zur Rechtsfolge haben könnte.
1.3.3.1.
Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung beschränkt ua. Rechtsinstitute und Normen. Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind. Beim institutionellen Missbrauch ergibt sich der Vorwurf bereits aus dem Sinn und Zweck des Rechtsinstituts. Die institutionelle Rechtsmissbrauchskontrolle verlangt daher weder ein subjektives Element noch eine Umgehungsabsicht. Vertragsgestaltungen können nur dann als rechtsmissbräuchlich angesehen werden, wenn sie gravierend von den Gestaltungsmöglichkeiten abweichen, die nach der Konzeption des Gesetzes noch gebilligt sind (BAG 24. Mai 2022 – 9 AZR 337/21 – Rn. 77; 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 27).
1.3.3.2.
Unabhängig von der Frage, ob ein langjähriger Einsatz eines Arbeitnehmers auf demselben Arbeitsplatz, der deshalb nicht die Höchstüberlassungsdauer des § 1 Abs. 1b AÜG überschreitet, weil der Arbeitnehmer auf demselben Arbeitsplatz abwechselnd als Leiharbeitnehmer und als eigener Arbeitnehmer des Entleihers/Arbeitgebers eingesetzt wird, seiner Rechtsfolge nach überhaupt geeignet sein könnte, eine Auswechselung der Arbeitgeberin des Klägers zu bewirken (ablehnend LAG Berlin-Brandenburg 11. März 2021 – 21 Sa 1293/20 – Rn. 49 ff., allerdings stellte sich dort die Frage im Rahmen einer Entfristungsklage), liegt hier kein Fall des Rechtsmissbrauchs vor.
Wie oben unter 1.3.1.2.3. gezeigt, wäre die Höchstüberlassungsdauer - wegen der Unterbrechung im Zeitraum vom 1. Juli 2020 bis zum 5. Januar 2021 - auch dann gewahrt, wenn Zeiten, in denen der Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis zum Entleiher stand, grundsätzlich anrechnungsfähig wären.
2.
Da der Kläger mit dem Hauptantrag nicht durchdringt, fällt der Antrag zu 2 zur Entscheidung an. Wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, steht dem Kläger auch kein Anspruch auf Annahme eines Angebots des Klägers auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages als Produktionsmitarbeiter zu.
Da wie ausgeführt weder die Höchstüberlassungsdauer des § 1 Abs. 1b AÜG noch die des TV LeiZ oder der Betriebsvereinbarung vom 20. November 2017 überschritten wurde und kein Fall der rechtsmissbräuchlichen Umgehung dieser Normen vorliegt, steht dem Kläger weder aus dem AÜG, noch aus dem TV LeiZ oder schadensersatzrechtlichen Normen der geltend gemachte Anspruch auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu.
3.
Da der Kläger mit dem Antrag zu 2 nicht durchdringt, fällt der Antrag zu 3 zur Entscheidung an. Wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, steht dem Kläger gegen die Beklagte auch kein Anspruch auf Abgabe eines Angebotes auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages, aufgrund dessen der Kläger als Produktionsmitarbeiter bei der Beklagten beschäftigt wird, zu.
Da wie ausgeführt, weder die Höchstüberlassungsdauer des § 1 Abs. 1b AÜG noch die des TV LeiZ oder der Betriebsvereinbarung vom 20. November 2017 überschritten wurde und kein Fall der rechtsmissbräuchlichen Umgehung dieser Normen vorliegt, steht dem Kläger weder aus dem AÜG, noch aus dem TV LeiZ oder schadensersatzrechtlichen Normen gegen die Beklagte der geltend gemachte Anspruch auf Abgabe eines Angebotes auf Abschluss eines Arbeitsvertrages zu.
4.
Da der Kläger mit keinem der Anträge zu 1, 2 oder 3 obsiegt, fällt der Antrag zu 4 nicht zur Entscheidung an.
B.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben. Zwar mögen die behandelten entscheidungserheblichen Rechtsfragen teilweise grundsätzliche Bedeutung haben und höchstrichterlich ungeklärt sein, ihre Behandlung ist - jedenfalls für die hier zu entscheidende Fallkonstellation - nach Ansicht der entscheidenden Kammer jedoch nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 17. März 2022 (- C-232/20 - [Daimler]) offenkundig, so dass es an der Klärungsbedürftigkeit fehlt. Die Entscheidung weicht auch nicht von einer Entscheidung eines anderen Landesarbeitsgerichts ab.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 9 AÜG
§ 17 TzBfG
§ 242 BGB
§ 9 Abs 1 Nr 1b AÜG
§ 1 Abs 1b AÜG
§ 14 Abs. 2 TzBfG
§ 1 Abs. 1b AÜG
§ 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG
§ 1 Abs. 1 AÜG
§ 10 Abs.1 S.1 AÜG
§ 10 Abs. 1 S. 1 AÜG
§ 1 Abs. 1b S. 1 AÜG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 10 Abs. 1 Satz 2 AÜG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG
§ 9 Abs. 1 Nr. 1, 1a, 2, 2a, 3, 4 oder 5 AÜG
§ 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG
§ 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG
§ 1 Abs. 1b Satz 2 AÜG
§ 1 Abs. 1 b AÜG
§ 1 Abs. 1 Satz 4 AÜG
§ 9 Abs. 1 AÜG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 12 Ca 1906/21
9 TaBV 23/19
9 AZR 228/21
9 AZR 373/19
16 Sa 1157/20
10 AZR 397/20
2 AZR 92/22
9 AZR 337/21
9 AZR 478/21
5 Sa 396/20
7 AZR 494/11
21 Sa 1293/20