Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-10-04, Aktenzeichen 9 L 2202/11.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2011:1004.9L2202.11.F.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs und der Klage des Antragstellers gegen die Entlassungsverfügung der Antragsgegnerin vom 16. Juni 2011 und den Widerspruchsbescheid der Antragsgegnerin vom 14. Juli 2011 wird wiederhergestellt.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstands wird auf 21.334,75 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Begehren des Antragstellers ist als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs und der nachfolgend erhobenen Klage gegen die Entlassungsverfügung der Antragsgegnerin vom 16. Juni 2011 und deren Widerspruchsbescheid vom 14. Juli 2011 im Hinblick auf die dort getroffene Anordnung der sofortigen Vollziehung statthaft (§ 80 Abs. 5 S. 1, 2. Alt. VwGO) und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere hat der Antragsteller gegen den am 15. Juli 2011 zugestellten Widerspruchsbescheid fristgemäß am 15. August 2011 Klage erhoben (§ 74 Abs. 1 VwGO), so dass die Entlassungsverfügung noch nicht bestandskräftig ist und der Antragsteller sich folglich auf ein Rechtsschutzbedürfnis im Eilverfahren berufen kann.
Das Begehren hat auch in der Sache Erfolg, da sich die angefochtene Entlassungsverfügung und der sie bestätigende Widerspruchsbescheid als offensichtlich rechtswidrig erweisen, so dass ein besonderes öffentliches Interesse an ihrer sofortigen Vollziehung entgegen dem Grundsatz der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs (§ 80 Abs. 1 VwGO) nicht besteht.
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die Antragsgegnerin ist allerdings in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Insbesondere hat die Antragsgegnerin diese Anordnung schriftlich mit einzelfallbezogenen und im Hinblick auf § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO grundsätzlich tragfähigen Erwägungen begründet und insofern den Anforderungen des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO hinreichend Rechnung getragen.
Die auf der Grundlage von § 33 Abs. 1 S. 1 BBG ausgesprochene Entlassungsverfügung ist schon formell rechtswidrig. Die Antragsgegnerin hat das sich aus § 19 Abs. 1 S. 2, 3 Nr. 1 BGleiG ergebende Mitwirkungsrecht der bei ihr bestellten Gleichstellungsbeauftragten nicht beachtet. Diese war weder entsprechend § 20 Abs. 1 S. 3 BGleiG zu den Besprechungen vor Erlass der Verfügung hinzugezogen noch an der abschließenden Entscheidung der Antragsgegnerin beteiligt worden, den Antragsteller auf sein Verlangen mit Ablauf des 31. Juli 2011 zu entlassen. Folglich leidet die Verfügung an einem Verfahrensfehler.
Die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten an der Entlassungsverfügung war geboten. Nach § 19 Abs. 1 S. 2 BGleiG wirkt die Gleichstellungsbeauftragte u. a. bei allen personellen Angelegenheiten ihrer Dienststelle mit. § 19 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 BGleiG bestimmt zur Konkretisierung dieser Regelung, dass die Gleichstellungsbeauftragte u. a. auch in Fällen der vorzeitigen Beendigung der Beschäftigung frühzeitig, d. h. vor Ergehen der diesbezüglichen Entscheidung des Dienstherrn, zu beteiligen ist.
Zur vorzeitigen Beendigung gehört die Entlassung auf eigenen Antrag. Insoweit kann nichts anderes gelten wie für den Abschluss eines Aufhebungsvertrages zwischen einem, einer Beschäftigten und dem Arbeitgeber. Die Bundesregierung hatte zur insoweit mit § 19 Abs. 1 S. 2, 3 BGleiG übereinstimmenden Vorläufervorschrift in § 17 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 FFG v. 24.6.1994 (BGBl. I S. 1406) zutreffend die Auffassung vertreten, der Abschluss derartiger Aufhebungsverträge durch den Arbeitgeber unterliege der vorherigen Mitwirkung der – seinerzeitigen – Frauenbeauftragten (BT-Drucks. 12/3468 S. 37; zust. Wankel in Schiek/Buhr/Dieball/Fritsche/Klein-Schonnefeld/Malzahn/Wankel, Frauengleichstellungsgesetze, 1. Aufl., 1996, Rn. 1999 zu § 17 FFG a. F.; ebenso zu § 19 BGleiG: Wankel/Horstkötter in Schiek/Dieball/Horstkötter/Seidel/Vieten/Wankel, Frauengleichstellungsgesetze, 2. Aufl., 2002, Rn. 1023; v. Roetteken BGleiG § 19 BGleiG Rn. 86). Für eine Entlassung auf eigenen Antrag kann nichts anderes gelten, da auch hier nicht schon der Antrag, sondern erst die nachfolgende Maßnahme des Dienstherrn zur Beendigung des Beamtenverhältnisses führt. Diese Beendigung ist auch vorzeitig, da sie vor dem altersbedingten Eintritt in den Ruhestand kraft Gesetzes erfolgt und nur diese Fallgestaltung als nicht vorzeitige Beendigung eingestuft werden kann.
Die Antragsgegnerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, Sinn und Zweck des BGleiG geböten eine Beteiligung nur zur Sicherstellung der Gleichstellung von Frauen und Männern und zur Beseitigung oder Verhinderung von geschlechtsbezogenen Diskriminierungen, wofür hier keinerlei Anhaltspunkte erkennbar gewesen seien, so dass das Beteiligungsrecht bei der hier verfügten Entlassung auf eigenes Verlangen nicht entstanden sei. Richtig ist zwar, dass § 19 Abs. 1 S. 2 BGleiG Maßnahmen voraussetzt, die die Gleichstellung von Frauen und Männern, die Vereinbarkeit von Beruf und Erwerbstätigkeit sowie den Schutz vor sexueller Belästigung betreffen. Daraus folgt jedoch nicht, dass nur solche Maßnahmen in personellen, sozialen oder organisatorischen Angelegenheiten der Mitwirkung unterliegen, bei denen der genannte Gleichstellungsbezug von vornherein offenkundig ist oder gar eine diesen Bezug gestaltende Wirkung von der Dienststelle angestrebt wird. Dem steht schon die nachfolgende Aufzählung in § 19 Abs. 1 S. 3 BGleiG entgegen. Dort wird vom Gesetzgeber selbst autoritativ festgestellt, welche Maßnahmen aus der Sicht des Gesetzgebers bereits als solche einen Gleichstellungsbezug aufweisen, der geeignet ist, das Mitwirkungsrecht der Gleichstellungsbeauftragten und die daran anknüpfenden Verpflichtungen der jeweiligen Dienststelle auszulösen.
Dementsprechend geht das BVerwG zutreffend davon aus, dass sich die Aufgaben der Gleichstellungsbeauftragten, zu denen nach § 19 Abs. 1 S. 2, 3 BGleiG auch ihre Mitwirkung in den dort genannten Angelegenheiten gehört, auf nahezu alle personellen, sozialen und organisatorischen Angelegenheiten bezieht (BVerwG U. v. 27.6.2007 – 6 A 1.06 – GiP 2/2008, 34, 38 Rn. 30 = BGleiG-ES E.II.2.2 § 16 BGleiG Nr. 4). Das Wort „nahezu“ nimmt dabei auf die in § 19 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 BGleiG selbst enthaltenen Beschränkungen des Mitwirkungsrechtes Bezug, da dort nur Abordnungen und Umsetzung für eine Dauer von mehr 3 Monaten der Mitwirkung unterworfen werden, was als gesetzesimmanente Einschränkung der in § 19 Abs. 1 S. 2 BGleiG formulierten Generalklausel für die Mitwirkungsfälle zu verstehen ist.
Der gegenteiligen Auffassung der Antragsgegnerin liegt im Übrigen ein zu enges Verständnis der Gleichstellungsrelevanz derjenigen Maßnahme zugrunde, an die § 19 Abs. 1 S. 2 BGleiG die Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten knüpft. Das BGleiG setzt insoweit nicht etwa eine spezifische Komponente der Förderung von Frauen oder ihrer Benachteiligung voraus, um erst dann die Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten einsetzen zu lassen, sondern fordert nur eine mögliche Relevanz der Maßnahme für die Verwirklichung der dem Gesetz zugrunde liegenden Ziele (§§ 1, 2 BGleiG), die eine Berücksichtigung der Gleichstellung von Frauen und Männern im Rahmen der konkreten Maßnahme notwendig machen kann (v. Roetteken a.a.O. Rn. 50 i.V.m. Rn. 28 f.). Dabei ist entsprechend dem Grundsatz in § 2 S. 2 BGleiG davon auszugehen, dass grundsätzlich jede Entscheidung einer Dienststelle im Hinblick auf ihre Vereinbarkeit mit dem durchgängig zu beachtenden Leitprinzip der Gleichstellung von Frauen und Männern ein Problem aufwerfen kann (v. Roetteken a.a.O. u. § 2 BGleiG Rn. 22 ff.). Insoweit spiegelt die Reichweite des Mitwirkungsrechtes der Gleichstellungsbeauftragten lediglich die inhaltlich umfassend angelegte Reichweite der sich für das Leitungs- und Führungspersonal aus § 2 S. 1 BGleiG ergebenden Dienstpflichten.
Die Beurteilung der möglichen Gleichstellungsrelevanz bzw. eines möglichen Problems hinsichtlich der Vereinbarkeit von Familie und Erwerbsarbeit im konkreten Einzelfall ist, soweit es um das Mitwirkungsrecht geht, primär Sache der Gleichstellungsbeauftragten im Rahmen des von der Dienststelle frühzeitig einzuleitenden Mitwirkungsverfahrens. Die Dienststellenleitung kann nach dem Konzept des BGleiG gerade nicht allein und nach eigenem Ermessen über die Gleichstellungsrelevanz etc. einer Maßnahme befinden und je nach ihrer Einschätzung von der aufgrund des Gesetzes zwingend gebotenen Beteiligung absehen. Dies würde die Erfüllung der umfassend angelegten Aufgabe der Gleichstellungsbeauftragten zur Förderung und Überwachung des BGleiG etc. in § 19 Abs. 1 S. 1 BGleiG leer laufen lassen (vgl. zu den diesbezüglichen Folgen der Aufgabe einer Gleichstellungscontrollerin auch Steiner PersV 2010, 44, 48; Schnelle/Hopkins DÖV 2011, 150, 152, 158 f.).
Folgerichtig konkretisiert § 19 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 BGleiG beispielhaft das zuvor in § 19 Abs. 1 S. 2 BGleiG ganz allgemein ausgesprochene Mitwirkungsrecht der Gleichstellungsbeauftragten bei Maßnahmen mit Gleichstellungsrelevanz bzw. einem Bezug zur Frage der Vereinbarkeit von Familie und Erwerbsarbeit als zwingend zu beachtendes Recht, gerichtet auf eine frühzeitige Beteiligung u. a. bei allen personellen Maßnahmen der Dienststelle (Hervorhebung nur hier), insbesondere bei vorzeitiger Beendigung der Beschäftigung – wie hier –, und legt insofern den Mindestumfang des zuvor allgemein statuierten Mitwirkungsrechts fest. Für die in § 19 Abs. 1 S. 3 BGleiG speziell aufgeführten Fälle steht die Gleichstellungsrelevanz damit ausdrücklich fest, da das Gesetz die hiervon erfassten Maßnahmen sämtlich als mitwirkungspflichtig einstuft, ohne noch zusätzlich zu fordern, dass die Maßnahme im Einzelfall einen weiteren konkreten Bezug zum BGleiG oder zum Diskriminierungsverbot nach Maßgabe des AGG aufweist. Vielmehr liegt der Regelung die Vermutung zugrunde, dass die erfassten Maßnahmen stets Fragen der Gleichstellung von Frauen und Männern oder des Diskriminierungsverbots berühren können, oder die Vereinbarkeit von Familie und Erwerbstätigkeit betroffen sein kann (v. Roetteken a.a.O. § 19 BGleiG Rn. 54).
So kann z. B. der Anlass eines Entlassungsantrages in einer vorausgegangenen sexuellen Belästigung (§ 3 Abs. 4 AGG), einer Belästigung (§ 3 Abs. 3 AGG) wegen des Geschlechts oder bei Frauen auch wegen einer Behinderung (§ 1 Abs. 1 S. 4 BGleiG) liegen. Diese bloße Möglichkeit genügt ebenso wie eine womöglich im Hintergrund stehende Problematik hinsichtlich der Vereinbarkeit von Familie und Erwerbsarbeit, um generell die Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten in allen Fällen einer vorzeitigen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses auszulösen. Gleiches gilt, soweit die Dienststelle an dienstliches Fehlverhalten für Männer oder Frauen offen oder verdeckt unterschiedliche Konsequenzen knüpfen, insoweit unterschiedliche Maßstäbe zur Anwendung bringen sollte. Derartigen Verhaltensweisen kann die Gleichstellungsbeauftragte nur entgegentreten, wenn sie an der jeweiligen konkreten Maßnahme und zudem auch an allen vergleichbaren Maßnahmen beteiligt wird (OVG NW U. v. 24.2.2010 – 6 A 1978/07 – DVBl. 2010, 981, 982 f. = BGleiG-ES E.IV.10.1 § 17 LGG NW Nr. 4 m. w. N.).
Die Einschränkung im abschließenden Nebensatz des § 19 Abs. 1 S. 2 BGleiG hat insofern lediglich zur Folge, der Ausübung des Mitwirkungsrechts der Gleichstellungsbeauftragten eine inhaltliche Zielrichtung und damit auch eine entsprechende sachliche Beschränkung vorzugeben (v. Roetteken a.a.O. Rn. 50 m. w .N.). Die Gleichstellungsbeauftragte kann nämlich mit ihrem Votum (§ 20 Abs. 1 S. 3 BGleiG) nur Einwände geltend machen, die ihrer Aufgabenstellung nach § 19 Abs. 1 S. 1, 2 BGleiG entsprechen.
Unbeachtlich ist in diesem Zusammenhang, dass Adressat der Entlassungsverfügung ein Mann ist. § 19 Abs. 1 BGleiG lässt das Mitwirkungsrecht nicht nur eintreten, wenn eine beabsichtigte Entscheidung Frauen betreffen kann. Das Mitwirkungsrecht setzt vielmehr unabhängig vom Geschlecht der von einer beabsichtigten Entscheidung Betroffenen allein aufgrund des Gegenstands, d. h. der Eigenschaft als personelle Entscheidung, ein (OVG NW U. v. 24.2.2010, a.a.O.; Schnelle/Hopkins a.a.O. S. 158 f.; Wankel/Horstkötter a.a.O. Rn. 612; v. Roetteken a.a.O. m. w. N.).
Die Gleichstellungsrelevanz fehlt entgegen der Rechtsauffassung der Antragsgegnerin insbesondere auch nicht dann, wenn die Maßnahme aufgrund zwingender Rechtsvorschriften zu treffen ist. Die Zuerkennung einer Gleichstellungsrelevanz ist schon nach dem klaren Wortlaut nicht davon abhängig, dass der Behörde ein Ermessensspielraum für die Entscheidung eingeräumt ist. Das Beteiligungserfordernis gilt vielmehr unabhängig davon ausnahmslos für alle Entscheidungen in den im Gesetz näher beschriebenen Fallgruppen. So unterliegt z. B. auch eine Versetzung in den Ruhestand, die bei Vorliegen der für sie maßgebenden gesetzlichen Voraussetzungen und fehlender anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten zwingend auszusprechen ist und für sich genommen nicht aufgrund einer Ermessensbetätigung des Dienstherrn beruht, ungeachtet dessen einer Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten (so zu § 17 Abs. 1 LGG NW zutreffend OVG NW U. v. 24.2.2010, a.a.O.).
Zudem erweist sich die Entlassung auf Verlangen nach Maßgabe der gesetzlichen Ausgestaltung in § 33 BBG nur im Grundsatz als eine allein an das entsprechende schriftliche Verlangen des betroffenen Beamten, der betroffenen Beamtin gebundene Entscheidung. Ihre Rechtmäßigkeit hängt hingegen darüber hinaus, wie im Anschluss noch näher dargelegt werden wird, durchaus von weiteren Erwägungen des Dienstherrn ab, u. a. zu der Frage, ob in fehlerfreier Weise angenommen werden kann, dass ein ernsthaftes und beachtliches Verlangen vorliegt, und ob der Beamte, die Beamtin womöglich erst zu einem späteren als dem begehrten Zeitpunkt zu entlassen ist (§ 33 Abs. 2 BBG). Bei diesen Erwägungen können auch Aspekte der Gleichstellung von Frauen und Männern einschließlich des Gender Mainstreaming (§ 2 BGleiG) bedeutsam sein, die zu berücksichtigen und im Rahmen ihres Mitwirkungsrechts vorzubringen Aufgabe der Gleichstellungsbeauftragten ist. Ihre Beteiligung entspricht im Hinblick darauf auch bei einer Entlassung auf Verlangen dem Sinn und Zweck des § 19 Abs. 1 BGleiG einschließlich der dadurch eröffneten Möglichkeit, ggf. ihre Aufgabe der individuellen Unterstützung nach § 19 Abs. 1 S. 4 BGleiG im konkreten Einzelfall wahrzunehmen.
Der hier durch die mangelnde Beachtung des Mitwirkungsrechtes der Gleichstellungsbeauftragten bewirkte Verfahrensfehler hat bereits für sich genommen die Rechtswidrigkeit der Entlassungsverfügung zur Folge.
Das ergibt sich daraus, dass die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten bei einer vorzeitigen Beendigung der Beschäftigung zwingend vorgeschrieben ist, was § 19 Abs. 1 S. 3 BGleiG schon durch die Formulierung „ist …. zu beteiligen“ zum Ausdruck bringt (Unterstreichung nur hier). Ausnahmen hiervon sieht das Gesetz nicht vor. Das Gesetz kennt auch nicht – wie vergleichbare Gleichstellungsgesetze der Länder (z. B. § 16 Abs. 4 S.1 HGlG, § 18 Abs. 3 S. 1 LGG NW) oder wie, in anderem Sachzusammenhang, § 95 Abs. 2 S. 2 SGB IX für die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretungen - die Möglichkeit der Nachholung einer zunächst rechtswidrig unterbliebenen Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten vor der endgültigen Vollziehung der Maßnahme. Vielmehr ist, wie an anderer Stelle normiert ist, in jedem Mitwirkungsfall ein grundsätzlich schriftlich zu erstattendes Votum der Gleichstellungsbeauftragten vor der Entscheidung über die Maßnahme einzuholen (§ 20 Abs. 2 S. 3 BGleiG; Hervorhebungen nur hier). Aus alledem folgt, dass eine unterbliebene Beteiligung auf der Grundlage der Bestimmungen des BGleiG jedenfalls dann nicht mehr nachgeholt werden kann, sobald die Maßnahme getroffen und wie hier nach außen – durch Bekanntgabe – wirksam geworden ist. Der durch das Unterlassen der gebotenen Beteiligung begründete Verfahrensfehler stellt vielmehr einen fortdauernden rechtlichen Mangel der Maßnahme dar.
Mithin fordert das BGleiG zwingend die Durchführung des Mitwirkungsverfahrens vor dem Ergehen der jeweiligen Entscheidung, und zwar ohne Rücksicht auf das jeweils zu beachtende materielle Recht. Es handelt sich damit – in Übereinstimmung mit der weit gefassten Verpflichtung in § 2 S. 1 BGleiG - um eine sog. absolute Verfahrensregelung, die eine Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten zwingend gebietet. Dies gilt unabhängig davon, ob die Beteiligung zu einer Änderung der Absicht der Dienststellenleitung oder gar zu einem Absehen von der beabsichtigten Maßnahme führen kann (vgl. BVerwG B. v. 28.4.2009 – 1 WB 29.08 - Buchholz 449 § 29 SG Nr. 8 Rn. 21; Kopp/Ramsauer, 11. Aufl., 2010, § 46 VwVfG Rn. 18; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, 7. Aufl. 2008, § 46 VwVfG Rn. 30; Meyer in Knack/Henneke, 9. Aufl., 2010, § 46 VwVfG Rn. 23).
Folglich scheidet schon deshalb die Möglichkeit aus, die unterbliebene Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten im Hinblick auf § 46 VwVfG als einen unbeachtlichen Verfahrensfehler anzusehen, sofern die übrigen Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt sind. Vielmehr sind die genannten Bestimmungen des BGleiG als spezielle, die Bestimmungen des VwVfG entsprechend dem Grundsatz des § 1 Abs. 1 VwVfG insoweit verdrängende Regelung des Verwaltungsverfahrens bei Maßnahmen mit Gleichstellungsrelevanz anzusehen, die die Anwendbarkeit des § 46 VwVfG im Umfang der Beteiligungsrechte der Gleichstellungsbeauftragten ausschließen (vgl. BVerwG B. v. 28.4.2009, a.a.O.).
Im Übrigen liegen hier auch nicht die Voraussetzungen einer nach § 46 VwVfG sachlich alternativlosen Entscheidung vor. Die Antragsgegnerin hätte nach der Stellung des Entlassungsantrages durch den Antragsteller auf eventuelle Einwände der Gleichstellungsbeauftragten noch reagieren können, indem sie z. B. dem Antragsteller die Möglichkeit einer Rücknahme des Entlassungsantrages angeboten hätte und damit von ihrem Wunsch nach einer alsbaldigen Beendigung des Beamtenverhältnisses Abstand genommen hätte. Insoweit bestanden – wenn auch geringe – tatsächlich verfügbare Entscheidungsspielräume, für deren Ausgestaltung das Votum der Gleichstellungsbeauftragten hätte Bedeutung erlangen können. Diese Möglichkeit einer alternativen Entscheidung genügt, um die hier unter Verletzung des Mitwirkungsrechts getroffene Entscheidung selbst bei Berücksichtigung von § 46 VwVfG als fehlerhaft einzustufen (vgl. BVerwG B. v. 20.12.2010 – 2 B 39.10 – GiP 2/2011, 40 Rn. 6 = ZTR 2011, 196 = BGleiG-ES E.IV.10.1 § 17 LGG NW Nr. 5).
Eine Heilung des Verfahrensfehlers nach den Bestimmungen des § 45 Abs. 1 VwVfG kommt nicht in Betracht, da die entsprechenden Voraussetzungen der jeweiligen Fallgruppen nicht erfüllt wären, würde die erforderliche Mitwirkung doch noch nachgeholt.
Die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten unterscheidet sich insoweit in maßgebender Weise von anderen Formen einer jeweils landesrechtlich vorgeschriebenen Mitwirkung von Frauen- oder Gleichstellungsbeauftragten, wie z. B. einer Anhörung, die in einer § 95 Abs. 2 S. 2 SGB IX vergleichbaren Weise sanktioniert ist. Zwar hat das BVerwG in Bezug auf ein derart geregeltes Beteiligungsrecht einen Beteiligungsmangel im Hinblick auf § 46 VwVfG als unbeachtlich angesehen, sofern der Dienststellenleitung für die Entscheidung über die Maßnahme ein Ermessensspielraum nicht eingeräumt ist (BVerwG B. v. 20.12.2010, a.a.O.; zuvor OVG NW U. v. 24.2.2010, a.a.O.). Die Möglichkeit einer Heilung nach § 45 VwVfG kommt nach dieser Entscheidung jedoch nicht in Betracht, so dass die Folgen der Nachholung einer Mitwirkung hier für die Beurteilung der Erfolgsaussichten des Antragstellers im Hauptsacheverfahren von vornherein außer Betracht bleiben müssen.
Wollte man insoweit gleichwohl den in § 95 Abs. 2 S. 2 SGB IX enthaltenen Rechtsgedanken entsprechend berücksichtigen, zwingt der derzeit fortdauernde Verstoß gegen § 19 Abs. 1 S. 2, 3 BGleiG jedenfalls dazu, die Vollziehbarkeit der Entlassungsverfügung zu verneinen, da bis zur tatsächlichen Nachholung der gebotenen Mitwirkung ein Vollzug der betroffenen Maßnahme kraft Gesetzes zu unterbleiben hat. Das wäre auch in einem Eilverfahren zu berücksichtigen, bei dem es grundsätzlich auf die Erfolgsaussichten in der Hauptsache ankommt, da jedenfalls die Antragsgegnerin gehindert wäre, von der verfügten Entlassung zum Nachteil des Antragstellers Gebrauch zu machen.
Die Entlassungsverfügung erweist sich darüber hinaus auch nach Maßgabe der beamtenrechtlichen Voraussetzungen einer Entlassung auf Verlangen als materiell rechtswidrig. Die hier ausgesprochene Entlassung findet in § 33 Abs. 1 BBG keine hinreichende rechtliche Grundlage.
Allerdings hat der Antragsteller am 16. Juni 2011 schriftlich seine Entlassung aus dem Beamtenverhältnis zum 31. Juli 2011 beantragt. Mehr fordert § 33 Abs. 1 BBG für die Entlassung auf eigenes Verlangen grundsätzlich nicht. Die Antragsgegnerin hat diesem Antrag durch Verfügung vom 16. Juni 2011 entsprochen. Grundsätzlich stand ihr bei ihrer Entscheidung auch kein Ermessensspielraum im Hinblick darauf zu, ob sie dem Antrag entspricht oder ablehnt, da es sich insoweit um eine gebundene Entscheidung handelte, und dem Antrag folglich – jedenfalls für den Fall seiner Aufrechterhaltung - inhaltlich zu entsprechen war. Aufgrund der besonderen Umstände dieses Falls ist die Verfügung hier jedoch gleichwohl als auch materiellrechtlich fehlerhaft anzusehen.
Die Antragsgegnerin war allerdings nicht schlechthin gehalten, mit dem Ausspruch der Entlassung so lange zuzuwarten, bis die zweiwöchige Frist des § 33 Abs. 1 S. 2 BBG für eine mögliche zustimmungsfreie Rücknahme des Entlassungsantrages abzuwarten (vgl. v. Roetteken in v. Roetteken/Rothländer, BeamtStG, Stand November 2010, § 23 BeamtStG Rn. 193 m. w. N.). Hier lagen jedoch besondere Umstände vor, die den Ausspruch der Entlassungsverfügung im Zusammenhang der Geschehnisse insgesamt als einen Verstoß gegen die dem Dienstherrn obliegende Fürsorgepflicht (§ 78 BBG) erscheinen lassen.
Die Antragsgegnerin hat gegen ihre diesbezügliche Pflicht verstoßen, soweit sie den Antragsteller nicht nur in erheblicher Weise zur Abgabe des Entlassungsantrags gedrängt, sondern ihn auch zeitlich in einer Weise unter Druck gesetzt hat, die es naheliegend erscheinen lässt, dass dem Antragsteller die gebotene sachgerechte Abwägung aller für seine Erklärung bedeutsamen Umstände nicht bzw. nur eingeschränkt möglich war. Dies zeigen nicht zuletzt die auf die Entlassung folgenden Erklärungen des Antragstellers im Widerspruchsverfahren und im gerichtlichen Hauptsacheverfahren, mit denen er sich inhaltlich von seinem Entlassungsbegehren löst.
Die Antragsgegnerin hatte dem Antragsteller erst am Nachmittag des 15. Juni 2011 in einem Personalgespräch mitgeteilt, sie beschuldige ihn des Beihilfebetrugs und der Urkundenfälschung, und ihn gebeten, bis zum nächsten Tag (16. Juni) 11.00 Uhr zu entscheiden, ob er zur Abwendung eines ansonsten einzuleitenden Disziplinarverfahrens mit dem Ziel der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis sowie zur Abwendung strafrechtlicher Ermittlungen um seine Entlassung bitten werde. Der zu den Gesprächen hinzugezogene Vertreter der Personalvertretung teilte den Mitarbeitern der Antragsgegnerin am 16. Juni 2011 in einem weiteren Personalgespräch in Gegenwart des Antragstellers nach Rücksprache mit diesem mit, der Antragsteller werde seine Entlassung beantragen. Nach weiteren Vorhaltungen und Aufforderungen durch Beschäftigte der Antragsgegnerin sowie aufgrund des Hinweises, es werde von seiner Kooperationsbereitschaft abhängen, ob die Antragsgegnerin Strafanzeige erstatten werde, unterzeichnete schließlich der Antragsteller noch in diesem Gespräch seinen Entlassungsantrag und händigte die Antragsgegnerin ihm unmittelbar „im Gegenzug“ die Entlassungsverfügung und die Entlassungsurkunde aus, was in einem Vermerk vom 16. Juni 2011 auch ausdrücklich festgehalten ist.
Danach ist nicht nur davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin den Antragsteller durch Drohung mit der Einleitung eines Disziplinarverfahrens und strafrechtlicher Ermittlungen zur Stellung seines Entlassungsantrags gedrängt hat. Dies ist, für sich genommen, zwar nicht zwangsläufig bereits als widerrechtliche Drohung anzusehen, die einen Anfechtungsgrund nach § 123 Abs. 1 BGB darstellen und mithin eine nachträgliche Loslösung von dem Entlassungsbegehren rechtfertigen könnte (siehe allgemein v. Roetteken in v. Roetteken/Rothländer a.a.O. Rn. 175). Hier kommt jedoch hinzu, dass die Antragsgegnerin ihrer Drohung dadurch Nachdruck verlieh, dass sie als Ziel des Disziplinarverfahrens die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis angab, ohne dass hinreichende Anhaltspunkte für die berechtigte Vermutung bestanden hätten, dass diese Sanktion nach Durchführung eines Disziplinarverfahrens auch verhängt worden wäre. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass diese Drohung auf den – insoweit nicht fachkundigen – Antragsteller maßgebend eingewirkt und ihn derart beeindruckt hat, dass er allein ihretwegen schon den Entlassungsantrag stellte, sodass durchaus Anhaltspunkte vorliegen, hier eine Widerrechtlichkeit der Drohung zu bejahen.
In diese Beurteilung ist auch die äußerst kurze Frist einzubeziehen, die dem Antragsteller von der Antragsgegnerin gesetzt wurde, um die Einleitung disziplinarischer Schritte und das Ingangsetzen strafrechtlicher Ermittlungen durch den Entlassungsantrag zu vermeiden. Diese weniger als einen halben Tag und eine Nacht einschließende Frist machte die Möglichkeit einer fachkundigen externen Beratung von vornherein faktisch zunichte. Es musste dem Antragsteller seinerzeit aussichtslos erscheinen, diesen Weg gleichsam auch nur anzudenken oder konkret in Erwägung zu ziehen.
Unabhängig davon steht auf der Grundlage der Dokumentation der Ereignisse im Verwaltungsvorgang fest, dass die Antragsgegnerin die Entlassungsverfügung vor dem zweiten Personalgespräch am 16. Juni 2011 bereits vorbereitet und dem Antragsteller auch unmittelbar nach seiner durch ihr Drängen herbeigeführten Antragstellung ausgehändigt hat. Ein Ermessen über den Zeitpunkt der Aushändigung der Verfügung hat die Antragsgegnerin damit nicht einmal ansatzweise ausgeübt. Sie hat auch nicht in Rechnung gestellt, dass der Antragsteller sich womöglich aufgrund der dargelegten Vorhaltungen und Drohungen, durch die er sich massiv belastet gefühlt haben muss, in einem Zustand heftiger innerer Aufwühlung oder Erregung befand, und dementsprechend unterlassen, diesem Umstand durch ein angemessenes Hinausschieben der Aushändigung der Entlassungsverfügung Rechnung zu tragen. Dies gilt umso mehr, weil der Antragsteller offenbar erst nach erneuter Hervorhebung dieser Vorhaltungen und Drohungen im Gespräch am Morgen des 16. Juni 2011 den Entlassungsantrag unterzeichnete. Die Antragsgegnerin hätte demgegenüber berücksichtigen müssen, dass der Antragsteller bei reiflicher Überlegung zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können als in der durch hohen emotionalen Druck aufgeheizten Atmosphäre tatsächlich geschehen.
Dem steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin dem Antragsteller bereits am Vortag diese Entscheidungsalternative mitgeteilt hatte. Infolgedessen hatte der Antragsteller nur während einer außerordentlich kurzen Frist Gelegenheit zu entsprechenden Überlegungen, die zudem noch von der Drohung mit den angekündigten Nachteilen beeinträchtigt waren. Dies ist nicht als ausreichend für eine sachgerecht und umfassend abgewogene Entscheidung anzusehen, zumal der Antragsteller erst am Nachmittag des 15. Juni 2011 erstmals mit den ihn treffenden Anschuldigungen konfrontiert worden war.
Es sind keine Gründe anderer Art erkennbar, die ausnahmsweise eine derartige Beschleunigung des Entlassungsvorgangs erforderlich gemacht hätten. Der Dienstherr hat seine Fürsorgepflicht auch dann noch zu beachten, wenn der Beamte einer nicht unerheblichen Dienstpflichtverletzung konkret verdächtig ist. Die Verfahrensweise der Antragsgegnerin legt die Schlussfolgerung nahe, dass die Antragsgegnerin hier keine dementsprechenden Pflichten gesehen und damit auch nicht wahrgenommen hat.
Unter diesen Umständen war die Antragsgegnerin im Hinblick auf die Fürsorgepflicht gehalten, mit dem Ausspruch der Entlassungsverfügung und ihrer Aushändigung an den Antragsteller nach Übergabe des schriftlichen Entlassungsantrags jedenfalls bis zum Verstreichen einer weiteren, ggf. auch nur kurzen Überlegungszeit zuzuwarten. Die Missachtung dieses Gebots stellt eine Verletzung der Fürsorgepflicht dar und führt zur Rechtswidrigkeit der Entlassungsverfügung (so schon HessVGH U. v. 22.6.1951 – VGH. O. S. 28/51 - DVBl. 1951, 738; Lemhöfer in Plog/Wiedow § 30 BBG (a.F.) Rn. 4).
Als unterliegende Beteiligte hat die Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 5 Nr. 1 GKG. Der Hauptsachestreitwert (Endgrundgehalt Besoldungsgruppe A 10 BBO x 13 = 42.669,51) ist im Hinblick auf die Vorläufigkeit der Entscheidung im Eilverfahren auf die Hälfte zu kürzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1, 2 BGleiG
§ 17 FFG
§ 19 BGleiG
§ 16 BGleiG
§ 2 BGleiG
§ 17 LGG
§ 33 BBG
§ 29 SG
§ 46 VwVfG
§ 45 VwVfG
§ 23 BeamtStG
§ 78 BBG
§ 30 BBG
§ 80 Abs. 5 S. 1, 2. Alt. VwGO
§ 74 Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 3 S. 1 VwGO
§ 33 Abs. 1 S. 1 BBG
§ 19 Abs. 1 S. 2, 3 Nr. 1 BGleiG
§ 20 Abs. 1 S. 3 BGleiG
§ 19 Abs. 1 S. 2 BGleiG
§ 19 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 BGleiG
§ 19 Abs. 1 S. 2, 3 BGleiG
§ 17 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 FFG
§ 19 Abs. 1 S. 3 BGleiG
§ 2 S. 2 BGleiG
§ 2 S. 1 BGleiG
§ 19 Abs. 1 S. 1 BGleiG
§ 3 Abs. 4 AGG
§ 3 Abs. 3 AGG
§ 1 Abs. 1 S. 4 BGleiG
§ 19 Abs. 1 S. 1, 2 BGleiG
§ 19 Abs. 1 BGleiG
§ 17 Abs. 1 LGG
§ 33 Abs. 2 BBG
§ 19 Abs. 1 S. 4 BGleiG
§ 16 Abs. 4 S.1 HGlG
§ 18 Abs. 3 S. 1 LGG
§ 95 Abs. 2 S. 2 SGB IX
§ 20 Abs. 2 S. 3 BGleiG
§ 1 Abs. 1 VwVfG
§ 45 Abs. 1 VwVfG
§ 33 Abs. 1 BBG
§ 33 Abs. 1 S. 2 BBG
§ 123 Abs. 1 BGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 5 Nr. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: DÖV 2011, 150, 152
9 L 2202/22
6 A 1.06
6 A 1978/07
1 WB 29.08
2 B 39.10