Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-08-11, Aktenzeichen 7 Sa 384/15
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2015:0811.7SA384.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Haben die Arbeitsvertragsparteien im Arbeitsvertrag die Vergütungsregelungen des BAT statisch in Bezug genommen und wird der Arbeitnehmer nach der Lebensaltersstufe 39 vergütet, verstößt dies gegen das Verbot der Altersdiskriminierung.(Rn.31) Die in § 27 Abschn A BAT angeordnete Bemessung der Grundvergütungen in den Vergütungsgruppen des BAT nach Lebensaltersstufen verstößt gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters, die nicht nach Art 6 EGRL 78/2000 gerechtfertigt ist.(Rn.32)
2. Eine Ungleichbehandlung in der Vergütung von jüngeren Arbeitnehmern im Vergleich zu ihren älteren nach dem BAT vergüteten Kollegen kann bis zur Einführung eines diskriminierungsfreien Vergütungssystems nur durch eine "Anpassung nach oben" beseitigt werden. Die Vergütung erfolgt insoweit nach der höchsten Lebensaltersstufe.(Rn.34)
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 6 AZN 973/15)
Verfahrensgang
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 19.02.2015 – 57 Ca 11298/14 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin ab dem 01.07.2011 einen Anspruch auf Vergütung nach der höchsten Lebensaltersstufe des BAT hat und über sich daraus ergebende Differenzansprüche.
Die am ...1974 geborene Klägerin war auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 18.10.2007 seit dem 01.11.2007 als Heilerziehungspflegerin mit zuletzt 29,25 Stunden pro Woche bei der Beklagten beschäftigt. In Ziff. 5 des Arbeitsvertrages heißt es: „Die Vergütung erfolgt in Anlehnung an Vc/Vb.“ Wegen der weiteren Einzelheiten des Arbeitsvertrages wird auf Bl. 6 und 7 d. A. sowie auf die Nebenabrede vom 25.01.2008 (Bl. 8 d. A.) Bezug genommen.
Bei der Beklagten handelt es sich um eine gemeinnützige Trägerin, die Zuwendungen des Landes Berlin erhält. Sie ist nicht tarifgebunden, orientierte sich aber bisher bei der Grundvergütung ihrer ca. 135 Mitarbeiter an den Regelungen des BAT einschließlich der dort geregelten Lebensaltersstufen. Es ist ein Betriebsrat gebildet, mit dem sich die Beklagte seit 2014 in Verhandlungen über die Einführung eines neuen Vergütungssystems befindet.
Die Beklagte zahlte an die Klägerin vom 01.07.2011 bis zum 31.10.2011 Vergütung nach der VergGr Vc BAT, Lebensaltersstufe 35, ab dem 01.11.2011 Vergütung nach der VergGr Vb BAT, Lebensaltersstufe 35. Ab dem 01.08.2011 berechnete sie die Grundvergütung gemäß der VergGr V b BAT nach der Lebensaltersstufe 37 und ab dem 01.08.2013 nach der Lebensaltersstufe 39.
Nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 10.11.2011 – 6 AZR 148/09 zur Altersdiskriminierung durch die Lebensaltersstufenregelungen im BAT beanspruchte die Klägerin mit Schreiben vom 8. Dezember 2011 unter Bezugnahme auf dieses Urteil die Nachberechnung ihrer Grundvergütung auf Basis der Vergütungsgruppen Vc/Vb und der Lebensaltersstufe 45 BAT/BAT-O (in der für das Land Berlin bis zum 31.10.2010 geltenden Fassung). Für die Einzelheiten dieses Schreibens, dessen Eingang die Beklagte mit Schreiben vom 13.12.2014 bestätigte, wird auf Bl. 9 d. A. Bezug genommen.
Nachdem die Beklagte auch auf ein weiteres Geltungsmachungsschreiben der Klägerin vom 09.03.2012 (Bl. 11 d. A.) keine Nachzahlungen vorgenommen hat, macht die Klägerin mit der beim Arbeitsgericht am 11. August 2014 eingegangenen Klage die Vergütungsdifferenzen zwischen der gezahlten Lebensaltersstufe und der Lebensaltersstufe 45 für den Zeitraum vom 01.07.2011 bis zum 31.05.2014 gerichtlich geltend und begehrt weiterhin die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin auch zukünftig Vergütung nach der Lebensaltersstufe 45 der Vergütungsgruppe Vb zu zahlen. Die Beklagte hält den Anspruch schon deshalb für nicht gegeben, weil sie sich in Verhandlungen mit dem Betriebsrat um den Abschluss einer diskriminierungsfreien Vergütungsordnung bemüht habe. Außerdem seien Ansprüche der Klägerin aufgrund der tariflichen Ausschlussfristen für verfallen.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 19. Februar 2015, auf dessen Tatbestand wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens Bezug genommen wird, - soweit für das Berufungsverfahren relevant - die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 4.279,94 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.08.2014 zu zahlen und festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin Vergütung nach der Lebensaltersstufe 45 der Vergütungsgruppe Vb zu zahlen, soweit Vergütungsansprüche entstehen.
Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Klägerin habe einen Anspruch auf Zahlung der Vergütungsdifferenzen aus der gezahlten Vergütung und der Vergütung mit der höchsten Lebensaltersstufe bis zur Einführung eines diskriminierungsfreien Vergütungssystems, weil die Bemessung der Grundvergütung nach den Lebensaltersstufen des BAT gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters verstoße und die Ungleichbehandlung nur durch die Zahlung nach der höchsten Lebensaltersstufe beseitigt werden könne. Die Forderung sei der Höhe nach zutreffend berechnet. Außerdem sei der Anspruch der Klägerin nicht verfallen, da die Ausschlussfristen in § 70 BAT mangels Vereinbarung keine Anwendung finden würden. Weiterhin habe die Klägerin auch einen Anspruch auf Zahlung der Grundvergütung Vb BAT nach der Lebensaltersstufe 45 für die Zukunft. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Gegen dieses der Beklagten am 2. März 2015 zugestellte Urteil richtet sich ihre Berufung, die sie mit einem beim Landesarbeitsgericht am 5. März 2015 eingegangenen Schriftsatz eingelegt und mit einem beim Landesarbeitsgericht am Montag, den 4. Mai 2015 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.
Die Beklagte und Berufungsklägerin wendet sich mit Rechtsausführungen unter Hinweis auf die zu beamtenrechtlichen Vorschriften ergangene Entscheidung des EuGH vom 19.06.2014 (C-501/12, C-502/12, C-503/12, C-504/12, C-505/12, C-506/12, C-540/12, C-541/12 – Specht u. a. ./. Land Berlin) sowie die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 30.10.2010 (2 Ca 6.13) gegen die Annahme des Arbeitsgerichts, die Altersdiskriminierung aufgrund der Lebensaltersstufen führe zwingend zu einer Anpassung nach oben. Eine modifizierte Anwendung des Vergütungssystems komme schon deshalb nicht in Betracht, weil das Vergütungssystem insgesamt unwirksam sei. Zudem würde eine höhere Einstufung der Arbeitnehmer zu einer Entwertung der mit dem Vergütungssystem beabsichtigten Honorierung bereits erworbener Berufserfahrung führen, was ein zulässiges Differenzierungsmerkmal sei. Ein Anspruch der Klägerin könne sich allein aus § 15 Abs. 2 AGG ergeben, wobei es für die Angemessenheit eines solchen Ausgleichsanspruchs auf die Besonderheit des Einzelfalles ankomme. Dabei sei zu berücksichtigen, dass es sich bei der Beklagten um eine Zuwendungsempfängerin handele, die Refinanzierungen nach pauschal festgelegten Zuwendungen erfolgen würden, die sich an Durchschnittswerten orientieren würden und der Betriebsrat sich einer Verhandlung zur Einführung eines diskriminierungsfreien Vergütungssystems verweigere.
Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,
die Klage unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 05.03.2015 zum Aktenzeichen 57 Ca 11298/14 abzuweisen.
Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Klägerin und Berufungsbeklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil mit Rechtsausführungen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Vorbringen in den Verhandlungsterminen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist von ihr fristgemäß und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 S. 1 und 2 ArbGG).
Die Berufung der Beklagten ist daher zulässig.
2. Die Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung die Beklagte zur Zahlung der Differenz zwischen der gezahlten Vergütung und der Vergütung unter Anwendung der höchsten Lebensaltersstufe für die Zeit vom 01.07.2011 bis 31.05.2015 in rechnerisch richtiger Höhe verurteilt und festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin auch zukünftig Vergütung nach der Lebensaltersstufe 45 der Vergütungsgruppe Vb BAT zu zahlen. Der Anspruch der Klägerin ergibt sich aus der zwischen den Parteien getroffenen Vergütungsabrede. Danach hat die Klägerin einen (diskriminierungsfreien) Anspruch auf Vergütung nach der VergGr. Vb/Vc BAT. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes zur unmittelbaren Benachteiligung durch die Vergütung nach Lebensaltersstufen in § 27 Abschn. A BAT (vgl. nur BAG vom 10.11.2011 – 6 AZR 148/09 – NZA 2012, 161), der sich die erkennende Kammer anschließt, erweist sich das von der Beklagten angewendete System der Lebensaltersstufen nach dem BAT als altersdiskriminierend und damit unwirksam (§ 7 Abs. 2 AGG), so dass die Beklagte bis zur Einführung eines diskriminierungsfreien Entgeltsystems verpflichtet ist, die Vergütung nach der höchsten Lebensaltersstufe vorzunehmen.
2.1 Die Parteien haben im Arbeitsvertrag eine Vergütung der Klägerin nach dem BAT unter Berücksichtigung der Lebensaltersstufen gemäß § 27 Abschn. A BAT vereinbart.
2.1.1 Die Parteien haben in Ziffer 5 des Vertrages die Vergütungsregelungen des BAT in Bezug genommen. Dort heißt es, dass die Vergütung in Anlehnung an Vc/Vb erfolgt. Mit dieser Regelung verweisen die Parteien auf den BAT. Es steht zwischen den Parteien steht außer Streit, dass mit der Bezeichnung „Vc/Vb“ die entsprechenden Vergütungsgruppen des BAT gemeint sein sollten. Dies folgt auch zwangslos aus der für den BAT üblichen Bezeichnung „Vc/Vb“. Von der Bezugnahme mitumfasst ist die Bemessung der Grundvergütung nach Lebensaltersstufen. Diese sind Bestandteil der Vergütung des BAT. Gemäß § 27 BAT Abschnitt A werden die Grundvergütungen in den Vergütungsgruppen nach Lebensaltersstufen bemessen. Dementsprechend hat die Beklagte die jeweiligen Grundvergütungen der Klägerin an die jeweiligen Lebensaltersstufen angepasst und auch die Grundvergütung der anderen bei ihr beschäftigten Mitarbeiter – jedenfalls bisher - berechnet. Auch dies ist zwischen den Parteien außer Streit.
2.1.2 Die Vergütung der Klägerin nach dem BAT wurde weder durch die Vergütungsregelungen des TV-L noch des Angleichungstarifvertrages Land Berlin vom 1.10.2010 abgelöst. Diese Tarifverträge finden auf das Arbeitsverhältnis keine Anwendung. Weder wurden sie vertraglich in Bezug genommen noch ist der Arbeitsvertrag dahingehend ergänzend auszulegen, dass nunmehr die Vergütungsregelungen des TV-L bzw. des Angleichungstarifvertrags Land Berlin auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden sollen.
2.1.2.1 Die Parteien haben in Ziffer 5 des Arbeitsvertrages vom 18.10.2007 die Vergütungsregelung nicht zeitdynamisch ausgestaltet, sondern den BAT insoweit nur statisch in Bezug genommen
.
Soweit im Grundsatz davon auszugehen ist, dass die pauschale Bezugnahme im Arbeitsvertrag auf tarifliche Vergütungsbestimmungen ohne Nennung fester Beträge und ohne Angabe einer konkret nach Datum festgelegten Fassung des in Bezug genommenen Tarifvertrages an sich grundsätzlich dynamisch zu verstehen ist (vgl. BAG vom 25.02.2015 – 5 AZR 481/13 – juris), sprechen im vorliegenden Fall eindeutige Hinweise für eine statische Bezugnahme.
Bei Abschluss des Arbeitsvertrages galt der BAT bereits nicht mehr. Er konnte aus diesem Grund auch keine Dynamik bei der Höhe der Vergütung entwickeln, die nicht schon von vorneherein in den bis dahin geltenden Regelungen enthalten war. Er wurde für den Bereich des Bundes mit Wirkung vom 13.09.2005, für den Bereich der Länder mit Wirkung vom 12.10.2006, also vor Abschluss des Arbeitsvertrages, durch den TVöD bzw. den TV-L abgelöst. Im Bereich des Landes Berlin fand der BAT aufgrund des Anwendungstarifvertrages vom 31.07.2003 nur noch nach Maßgabe des Vergütungstarifvertrages Nr. 35 vom 31.01.2003 Anwendung. Schon dies spricht gegen eine dynamische Bezugnahme auf ein tarifliches Vergütungssystem.
Die Parteien haben auch nicht etwa durch die Einbeziehung „ergänzender, ändernder oder ersetzender Tarifverträge“ ihrer Vergütungsabrede eine Dynamik verliehen. Ein solcher, an sich durchaus üblicher Hinweis enthält der Arbeitsvertrag nicht. Dies zeigt, dass sich die Arbeitsvertragsparteien hinsichtlich ihrer Vergütungsabrede gerade nicht von der zukünftigen Entwicklung eines anderen Tarifwerks, nämlich des schon geltenden TV-L abhängig machen wollten. Verweisen die Arbeitsvertragsparteien aber auf einen hinsichtlich etwaiger Vergütungserhöhungen nur noch statisch angelegten Tarifvertrag, kann ihrer Bezugnahmeklausel keine Zeitdynamik beigemessen werden. Der BAT wird bei einer solchen Vertragsgestaltung in der zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geltenden Fassung in Bezug genommen.
Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte unstreitig bei der Bemessung der Vergütung die jeweiligen Lebensaltersstufen zugrunde gelegt und dementsprechend die Vergütung der Klägerin nach Maßgabe der erreichten Lebensaltersstufen angehoben hat. Diese Dynamik war in dem bei Abschluss des Arbeitsvertrages geltenden BAT bereits angelegt und geregelt. Dass die Beklagte darüber hinaus die Vergütung an ein dynamisch wirkendes Regelungswerk angepasst hätte, behauptet die Klägerin nicht.
2.1.2.2 Der TV-L findet auch nicht etwa im Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. Es fehlt an einer Regelungslücke, die durch eine ergänzende Vertragsauslegung zu schließen wäre. Eine solche ist insbesondere nicht durch die Tarifsukzession im öffentlichen Dienst durch den TV-L entstanden. Anders als in den vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fällen (vgl. z.B. BAG v. 25.02.2015 – 5 AZR 481/13 – juris) hat die Tarifsukzession bereits vor Abschluss des Vertrages stattgefunden. Vereinbaren die Parteien ungeachtet dessen die weitere Anwendung des BAT, ist durch die Nachfolge des TV-L keine nachträgliche Regelungslücke im Vertrag entstanden, die durch eine ergänzende Vertragsauslegung zu schließen wäre. Hätten die Parteien den TV-L auf das Arbeitsverhältnis anwenden wollen, so hätten sie dies bei Vertragsabschluss ohne weiteres vereinbaren können.
Eine Regelungslücke ist auch nicht dadurch entstanden, dass der BAT im Land Berlin erst mit Wirkung vom 01.11.2010 durch den Angleichungstarifvertrag vom 14.10.2010 abgelöst wurde, mit dem der TV-L im Land Berlin nunmehr mit bestimmten Maßgaben Anwendung findet. Auch insoweit steht bereits die statische Vergütungsregelung des Arbeitsvertrages entgegen. Zudem enthält der Arbeitsvertrag keinen Hinweis darauf, dass die für das Land Berlin geltenden Tarifwerke oder Vergütungsregelungen auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden sollten. Allein der Umstand, dass es sich bei der Beklagten um eine Zuwendungsempfängerin handelt, reicht dazu nicht aus. Es fehlt dafür schon an Anhaltspunkten, dass der Klägerin dieser Umstand bei Abschluss des Arbeitsvertrages bekannt war, sie also eine entsprechende Regelung im Arbeitsvertrag auch so hätte verstehen können.
Die hier vorgenommene Auslegung wird durch den übereinstimmenden Willen der Parteien bestätigt. Keine der beiden Parteien macht im Prozess geltend, ihr Arbeitsvertrag beinhalte die Bezugnahme des TV-L und sei es im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung.
2.2 Mit der Bemessung der Grundvergütung der Klägerin nach zuletzt der Lebensaltersstufe 39 verstößt die Beklagte gegen das Verbot der Altersdiskriminierung.
2.2.1 Nach der Entscheidung der Zweiten Kammer des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. September 2011 (- C-297/10 und C-298/10 - NZA 2011, 1100) ist geklärt, dass die in § 27 Abschn. A BAT angeordnete Bemessung der Grundvergütungen in den Vergütungsgruppen des BAT nach Lebensaltersstufen gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters, das in Art. 21 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) vom 12. Dezember 2007 verankert und durch die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (RL 2000/78) konkretisiert worden ist, verstößt und eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters im Sinne von Art. 2 RL 2000/78 darstellt, die nicht nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78 gerechtfertigt ist.
2.2.2 Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagte die Grundvergütung der bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer nach den entsprechenden Lebensaltersstufen bemisst, älteren Arbeitnehmern als die Klägerin daher auch entsprechend eine Grundvergütung nach höheren Lebensaltersstufen auszahlt. Damit differenziert die Beklagte bei der Bemessung der Grundvergütung zwischen den jüngeren Arbeitnehmern und den älteren Arbeitnehmern, ohne dass dies hinreichend sachlich gerechtfertigt wäre.
2.3 Die Ungleichbehandlung der Klägerin im Vergleich zu ihren älteren nach dem BAT vergüteten Kollegen kann bis zur Einführung eines diskriminierungsfreien Vergütungssystems nur durch eine „Anpassung nach oben“ beseitigt werden, also nur dadurch, dass die Beklagte auch der Klägerin eine Vergütung nach der höchsten Lebensaltersstufe zahlt.
2.3.1 Für die Vergangenheit ist eine Angleichung „nach oben“ schon deshalb gerechtfertigt, weil der Anspruch auf ein höheres Grundgehalt den älteren Angestellten nicht rückwirkend entzogen werden kann, so dass nur diese Möglichkeit besteht (BAG v. Urteil vom 10. November 2011 – 6 AZR 148/09 –, BAGE 140, 1-14). Die unzulässige Ungleichbehandlung der Klägerin kann daher nur dadurch beseitigt werden, dass die Beklagte die Grundvergütung der Klägerin ebenfalls nach der höchsten Lebensaltersstufe bemisst.
Der Umstand, dass die in § 27 Abschn. A BAT angeordnete Bemessung der Grundvergütungen in den Vergütungsgruppen des BAT nach Lebensaltersstufen gegen das primärrechtliche Verbot der Ungleichbehandlung wegen des Alters verstößt und eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. a RL 2000/78 darstellt, führt nicht dazu, dass es an einer Bezugsgröße für die Anpassung „nach oben“ fehlt. Es trifft zwar zu, dass die Tarifvertragsparteien des BAT angesichts der von ihnen vereinbarten Lebensaltersstufen offensichtlich nicht wollten, dass alle Angestellten in derselben Vergütungsgruppe eine gleich hohe Grundvergütung erhalten. Dies rechtfertigt es jedoch nicht, den wegen ihres Alters benachteiligten Angestellten die Vergütung vorzuenthalten, die den nicht benachteiligten Angestellten zustand. Insoweit besteht kein entscheidender Unterschied zwischen einer gleichheitswidrigen Benachteiligung und einer unzulässigen Diskriminierung, wenn dem Gleichheitssatz bzw. dem Diskriminierungsverbot nur dadurch Rechnung getragen werden kann, dass den Benachteiligten derselbe Anspruch auf Vergütung eingeräumt wird wie den gleichheitswidrig begünstigten bzw. nicht diskriminierten Angestellten. Bei einer Entgeltstaffelung nach dem Alter in einem Tarifvertrag bedeutet dies, dass bis auf die höchste alle Entgeltstufen benachteiligend sind (BAG v. Urteil vom 10. November 2011 – 6 AZR 148/09 –, BAGE 140, 1-14 mwN).
Entgegen der Auffassung der Beklagten steht einer „Anpassung nach oben“ die von ihr zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 30.10.2014 – 2 C 6.13 nicht entgegen. Diese Entscheidung ist zu der Beamtenbesoldung ergangen und betrifft damit ein gänzlich anderes Vergütungssystem. Es liegt insoweit schon kein vergleichbarer Sachverhalt vor.
2.3.2 Weiterhin hat die Klägerin auch für die Zukunft jedenfalls bis zur Einführung eines diskriminierungsfreien Vergütungssystems einen Anspruch auf Zahlung einer Vergütung nach der höchsten Lebensaltersstufe. Auf die den Tarifparteien vorbehaltene Regelungsmacht kann die Beklagte nicht verweisen. Abgesehen davon, dass die Beklagte ein altersdiskriminierendes tarifliches Vergütungssystem, an das sie selbst tariflich gar nicht gebunden ist, arbeitsvertraglich in Bezug genommen hat, haben die Tarifvertragsparteien mit dem TV-L ein diskriminierungsfreies Vergütungssystem entwickelt. Dieses möchte die Beklagte offensichtlich nicht anwenden. Auch steht dem Anspruch der Klägerin nicht entgegen, dass sich die Beklagte in Verhandlungen mit dem Betriebsrat darum bemüht, ein diskriminierungsfreies Vergütungssystem einzuführen. Zu einer entsprechenden Vereinbarung ist es bisher nicht gekommen. Dabei kann dahinstehen, welche Interessen einer solchen Vereinbarung entgegenstehen. Jedenfalls muss die Klägerin sich das Verhalten des Betriebsrates nicht etwa zurechnen lassen. Im Übrigen ist dieser wohl durchaus bereit, als Grundlage den diskriminierungsfreien TV-L anzuwenden, was wiederum die Beklagte nicht möchte.
2.3.3 Auch unionsrechtlich ist es geboten, die Diskriminierung durch eine Anpassung „nach oben“ zu beseitigen, bis eine diskriminierungsfreie Neuregelung getroffen ist. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat bereits in seinem Urteil vom 07.02.1991 (C-184/89 - [Nimz] Slg. 1991, I-297) angenommen, dass im Fall einer mittelbaren Diskriminierung durch eine Bestimmung eines Tarifvertrags das Nationale Gericht verpflichtet ist, diese Bestimmung – ohne dass es ihre vorherige Beseitigung durch Tarifverhandlungen oder auf anderen Wegen beantragen oder abwarten müsste – außer Acht zu lassen und auf die Angehörigen der durch diese Diskriminierung benachteiligten Gruppe die gleiche Regelung wie auf die übrigen Arbeitnehmer anzuwenden, solange diese das einzige gültige Bezugssystem bleibt. Hierin hat der Gerichtshof der Europäischen Union u. a. im Urteil vom 26.01.1999 (C-18/95 - [Terhoevee], Slg. 1999, I-345) ausdrücklich festgehalten. Auch im Urteil vom 22. Juni 2011 (C-399/09 - [Landtová], EAS Teil C VO (EWG) 1408/71 Anh. Nr. 7) hat er nochmals betont, dass die Regelung für die nicht benachteiligten Arbeitnehmer das einzige gültige Bezugssystem bleibt, solange das Gemeinschaftsrecht nicht richtig durchgeführt ist. Damit betrifft die Anforderung des Unionsrechts, die Diskriminierung durch eine Anpassung „nach oben“ zu beseitigen, nicht nur die Vergangenheit, sondern auch die Zukunft.
2.3.4 Daher muss bis zur Einführung eines diskriminierungsfreien Vergütungssystems eine „Anpassung nach oben“ erfolgen (BAG vom 8. Dezember 2011 – 6 AZR 319/09 – NZA 2012, 275; BAG vom 10.11.2011 – 6 AZR 481/09 – NZA-RR 2012, 100). Mithin ist auch die Beklagte verpflichtet, der Klägerin eine Grundvergütung nach der höchsten Lebensaltersstufe zu zahlen, solange sie den BAT anwendet. Nur auf diese Weise kann gewährleistet werden, dass die Klägerin weder in der Vergangenheit noch in der Zukunft wegen ihres Alters in nicht gerechtfertigter Weise diskriminiert wird.
2.4 Soweit die Beklagte hinsichtlich der Anspruchshöhe auf die Regelungen zur Bemessung des Entschädigungsanspruchs verweist, sind diese Regelungen schon deshalb nicht anwendbar, weil es nicht um eine Entschädigung nach § 15 AGG geht, sondern um die Beseitigung der Diskriminierung. Die Vorschrift bezieht sich auf Schadensersatzansprüche und begrenzt nur Ansprüche auf Entschädigungsleistung. Zur Beseitigung einer Diskriminierung durch eine den Diskriminierungsverboten genügende Regelung verhält sie sich nicht (BAG v. 10.11.2011 – 6 AZR 481/09 a.a.O.). Diese kann nur auf dem oben beschriebenen Weg beseitigt werden, worauf die Klägerin aufgrund ihres Arbeitsvertrages mit der Beklagten einen Anspruch hat.
3. Aus diesen Gründen folgt, dass die Beklagte zur Vergütungszahlung im hier eingeklagten Umfang verpflichtet ist. Hinsichtlich der Höhe der Forderung besteht zwischen den Parteien in der Berufungsinstanz kein Streit.
Die Ansprüche der Klägerin sind nicht nach § 70 BAT verfallen. Das Arbeitsgericht hat hier zu Recht ausgeführt, dass die Parteien die Anwendung der Ausschlussfristen des BAT im Arbeitsvertrag nicht vereinbart haben. Es fehlt dazu an einer allgemeinen Bezugnahme auf diesen Tarifvertrag. Im Übrigen hätte die Klägerin ihre Ansprüche auch rechtzeitig geltend gemacht. Ihr Schreiben vom 8.12.2011 entspricht den Anforderungen der Rechtsprechung an die Geltendmachung im Sinne tariflicher Ausschlussfristen.
4. Aus diesen Gründen war die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, mit der Folge, dass sie gemäß § 97 ZPO die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen hat. Die Zulassung der Revision kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen. Es handelt sich um eine auf den Einzelfall bezogene Entscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung. Eine Divergenz in der Rechtsfrage zu anderen obergerichtlichen Entscheidungen ist nicht erkennbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 15 AGG
§ 97 ZPO
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 S. 1 und 2 ArbGG
§ 7 Abs. 2 AGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2012, 161
NZA 2011, 1100
BAGE 140, 1
NZA 2012, 275
NZA-RR 2012, 100
6 EGRL 78/20
6 AZN 973/15
57 Ca 11298/14
6 AZR 148/09
2 Ca 6.13
5 AZR 481/13
2 RL 2000/78
1 RL 2000/78
2 C 6.13
6 AZR 319/09
6 AZR 481/09