Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-10-20, Aktenzeichen 4 K 2739/11
ECLI: ECLI:DE:VGD:2011:1020.4K2739.11.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Be-klagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Ausweislich des Grundbuchs ist die in Berlin ansässige Grundstücksgesellschaft Tstraße 56 mbH, die mittlerweile als C Immobilien GmbH firmiert, Eigentümerin des Hauses Istraße 116 in E, Gemarkung G1, Flurstück 396. Im Erdgeschoss des Hauses ist bauaufsichtlich ein Ladenlokal genehmigt. Diese Räume hat die Grundstückseigentümerin ab dem 1. November 2009 an den Kläger zur ausschließlichen Nutzung als Büro für Sportwetten vermietet.
Bei einer Ortsbesichtigung am 29. Januar 2010 stellten Mitarbeiter der Beklagten fest, dass das Ladenlokal auf Veranlassung des Klägers umgebaut wurde und die Räume als Wettbüro genutzt werden sollten. Eine Nutzungsänderung war nicht beantragt.
Nach Anhörung zu einer beabsichtigten Nutzungsuntersagung erstattete die Grundstückseigentümerin als Bauherrin unter dem 18. Februar 2010, bei der Beklagten eingegangen am 5. März 2010, eine Anzeige über eine beabsichtigte Nutzungsänderung. Danach sollte das Ladenlokal anstatt der bisherigen Nutzung als Drogeriemarkt künftig als "Sportsbar ohne alkoholische Getränke mit Sportwettenvermittlung" genutzt werden. Als Betreiber war der Kläger angegeben.
Die Beklagte leitete die Anzeige in ein Genehmigungsverfahren über und teilte dies der Grundstückseigentümerin mit Schreiben vom 9. März 2010, zur Post gegeben am 12. März 2010, mit.
Mit Schreiben vom 9. April 2010 bestellten sich die Prozessbevollmächtigten des Klägers unter Vorlage einer schriftlichen Prozessvollmacht und teilten der Beklagten mit, dass der Kläger das Ladenlokal seit dem 24. März 2010 als Wettbüro nutze. Da er die Bauanzeige persönlich am 5. März 2010 im Bauaufsichtsamt abgegeben und sich die Beklagte dazu nicht innerhalb von vierzehn Tagen erklärt habe, sei er berechtigt gewesen, die Nutzung aufzunehmen.
Den Nutzungsänderungsantrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 5. Mai 2010 wegen eines fehlenden Stellplatznachweises ab.
Am 23. August 2010 meldete der Kläger die von ihm am 24. März 2010 aufgenommene Tätigkeit "Wettannahme, Ausschank alkoholfreier Getränke" gewerberechtlich wieder ab.
Ab dem 24. August 2010 meldete Herr S auf dem Grundstück gewerberechtlich die Tätigkeit "Wettannahmestelle mit Ausschank alkoholfreier Getränke" an.
Nach Anhörung forderte die Beklagte den Kläger mit Ordnungsverfügung vom 23. März 2011, dem Kläger persönlich zugestellt am 25. März 2011, unter Anordnung der sofortigen Vollziehung auf, das Ladenlokal im Gebäude auf dem Grundstück Jstraße 116 nicht mehr als Wettbüro zu nutzen. Für den Fall, dass der Kläger der Aufforderung nicht ab spätestens einer Woche nach Zustellung des Bescheids nachkommen sollte, drohte die Beklagte ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,00 Euro an. Eine vergleichbare Ordnungsverfügung erließ die Beklagte unter demselben Datum gegenüber Herrn S (vgl. das Parallelverfahren 4 K 2204/11). Zur Begründung führte die Beklagte im Wesentlichen an: Der Umbau und die Nutzung des Ladenlokals als Wettbüro sei formell illegal. Dies reiche für die Nutzungsuntersagung aus. Die Maßnahme sei gegen den Kläger zu richten, da er als Inhaber der tatsächlichen Gewalt gemäß § 18 Abs. 2 Ordnungsbehördengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (OBG NRW) für den Zustand der baulichen Anlage verantwortlich sei.
Zur Begründung seiner am 27. April 2011 erhobenen Klage trägt der Kläger im Wesentlichen vor: Er sei zu Unrecht als Inhaber der tatsächlichen Gewalt in Anspruch genommen worden. Im Zeitpunkt des Verfügungserlasses sei allein Herr S, dem er das Objekt zur weiteren Nutzung überlassen habe, Inhaber der tatsächlichen Gewalt gewesen. Seine Stellung als Hauptmieter begründe keine Zustandsverantwortlichkeit, wenn der tatsächliche Gewahrsam an der Sache komplett auf den Untermieter übergegangen sei. Der Bescheid sei zudem ermessensfehlerhaft, weil er allein auf die formelle Illegalität der Nutzung durch Herrn S anknüpfe. Er habe den Wettbürobetrieb in gutem Glauben an die Rechtmäßigkeit der Nutzung aufgenommen, da er am 5. März 2010 eine Bauanzeige eingereicht und innerhalb der Zweiwochenfrist nichts von einer Überleitungsanzeige erfahren habe. Zudem sei nicht berücksichtigt worden, dass er das Objekt schon seit dem 23. August 2010 nicht mehr nutze. Dies sei auch der Beklagten bekannt gewesen.
Der Kläger beantragt,
die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 23. März 2011 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zwischenzeitlich ist die Tätigkeit "Wettannahmestelle mit Ausschank alkoholfreier Getränke" auf dem Grundstück gewerberechtlich von Herrn S zum 27. Juni 2011 wieder abgemeldet und von einem Herrn Q zum 2. Juli 2011 angemeldet worden. Nachdem dieser die Tätigkeit wieder aufgegeben hat, hat nach den Feststellungen der Beklagten anlässlich einer Ortsbesichtigung am 5. September 2011 erneut Herr S diese Tätigkeit wieder aufgenommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die angefochtene Verfügung der Beklagten vom 23. März 2011 hat sich zunächst nicht dadurch erledigt, dass die streitigen Räume nicht mehr von dem Kläger selbst, sondern zwischenzeitlich von Herrn Thomas S, dann von Herrn Q und nun wieder von Herrn S als Wettannahmestelle mit Ausschank alkoholfreier Getränke genutzt werden. Abgesehen davon, dass die Räume weiterhin an den Kläger zur ausschließlichen Nutzung als Büro für Sportwetten vermietet sind, handelt es sich bei der Verfügung ausweislich ihres Wortlauts, das Ladenlokal im Gebäude auf dem Grundstück Jstraße 116 nicht mehr als Wettbüro zu nutzen, sowie nach ihrem Sinn und Zweck um einen Dauerverwaltungsakt, der sich nicht in einem einmaligen Nutzungsverbot erschöpft, sondern fortwährende Beachtung beansprucht und damit auch jede künftige Nutzung der Räume durch den Kläger als Wettbüro untersagt.
Die Klage ist unbegründet. Die angefochtene Ordnungsverfügung der Beklagten vom 23. März 2011 ist rechtmäßig, vgl. § 113 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
Die Nutzungsuntersagung des Ladenlokals als Wettbüro findet ihre Rechtsgrundlage in § 61 Abs. 1 Sätze 1 und 2 Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW). Nach Satz 1 der Vorschrift haben die Bauaufsichtsbehörden unter anderem bei der Errichtung, Änderung und Nutzungsänderung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. In Wahrnehmung dieser Aufgaben haben sie nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen (Satz 2 der Vorschrift). Dies beinhaltet die Befugnis, dem Kläger allein wegen formeller Illegalität die Nutzung des Ladenlokals im Gebäude auf dem Grundstück Istraße 116 als Wettbüro zu untersagen.
Die in den Geschäftsräumen des Grundstücks Jstraße 116 in E betriebene Vermittlung von Sportwetten ist formell illegal. Für diese in den Geschäftsräumen ausgeübte Nutzung ist keine Baugenehmigung erteilt worden, obwohl eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung im Rechtssinne vorliegt. Der Betrieb einer Wettannahmestelle ist nämlich bauplanungs und/oder bauordnungsrechtlich anders zu beurteilen, als die bisher in dem Geschäftslokal erlaubte Nutzung als Drogeriemarkt. Dies folgt schon daraus, dass die Nutzungsart "Sportwettenvermittlung" keinen feststehenden Betriebstyp beschreibt und bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise keiner der in der Baunutzungsverordnung genannten Nutzungsarten eindeutig zugeordnet werden kann. Die Sportwettenvermittlung lässt sich in verschiedenen Formen betreiben, die sich unter Zulässigkeitsgesichtspunkten deutlich voneinander abheben und auch gegenüber einer als "Laden" genehmigten Einzelhandelsnutzung wesentliche Unterschiede aufweisen können. Solche Unterschiede können sich beispielsweise aus den voneinander abweichenden Öffnungszeiten, dem Stellplatzerfordernis oder der Gebietsverträglichkeit im Zusammenhang mit dem durch das Vorhaben ausgelösten Kraftfahrzeugverkehr ergeben,
vgl. Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein Westfalen (OVG NRW) vom 18. Oktober 2005, 10 B 1600/05, in juris.
Die Aufnahme der Nutzung als Lokal zur Vermittlung von Sportwetten ist auch nicht aufgrund der nach § 2 Nr. 4 Buchst. c), Abs. 1 Bürokratieabbaugesetz I vom 13. März 2007, GV.NRW 2007 S 133, von der Grundstückseigentümerin unter dem 18. Februar 2010 gestellten Anzeige der Nutzungsänderung legalisiert. Denn die Beklagte hat auf diese am 5. März 2010 bei ihr eingegangene Nutzungsänderungsanzeige mit Bescheid vom 9. März 2010 erklärt, dass die Nutzungsänderung nicht im Anzeigeverfahren durchgeführt werden könne, sondern ein Genehmigungsverfahren durchzuführen sei. Darin liegt die Erklärung der Überleitung in das Genehmigungsverfahren gemäß § 2 Nr. 4 Buchst. c) Abs. 4 BürokratieabbauG I. Die darin genannte Frist von zwei Wochen lief vom 5. März 2010 bis zum 19. März 2010. Der richtig adressierte, am 12. März 2010 zur Post gegebene Bescheid gilt am 15. März 2010 als bekannt gegeben, vgl. § 41 Abs. 2 Satz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW).
Die Ordnungsverfügung vom 23. März 2011 ist zudem hinreichend bestimmt genug im Sinne von § 37 Abs. 1 VwVfG NRW. Die Aufforderung der Beklagten, das Ladenlokal im Gebäude auf dem Grundstück Jstraße 116 nicht mehr als Wettbüro zu nutzen, genügt den Anforderungen an das in der genannten Norm verankerte Bestimmtheitsgebot. In der Ordnungsverfügung hat die Beklagte dargelegt, dass das Ladenlokal in dem hier streitigen Gebäude umgebaut wurde und die Räume als Wettbüro genutzt werden. Danach ist unzweideutig erkennbar, dass die Beklagte die Nutzung des Ladenlokals zur Vermittlung des Abschlusses von Wetten untersagen will, ohne dass dieser Vorgang im Einzelnen weiter umschrieben werden müsste.
Der Bescheid ist auch ermessensfehlerfrei erlassen worden. Die Beklagte hat ihre Untersagungsverfügung ermessensgerecht allein tragend auf die formelle Baurechtswidrigkeit der zur Zeit stattfindenden Nutzung gestützt. Die formelle Illegalität reicht aus, um eine Nutzungsuntersagung auf der Grundlage von § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW zu rechtfertigen. Auf einen guten Glauben des Klägers oder sonst ein Verschulden kommt es dabei im Bereich des öffentlichen (Bau) Ordnungsrechts nicht an.
Die Nutzungsuntersagung begegnet auch im Hinblick auf die erforderliche weitere Ermessensausübung keinen Bedenken. Sie ist insbesondere gegenüber dem richtigen Verantwortlichen erlassen. Der Kläger ist Handlungsstörer gemäß § 17 Abs. 1 OBG NRW, da er durch den Abschluss des zur Verwirklichung der ungenehmigten Nutzung notwendigen Hauptmietvertrags mit der Grundstückseigentümerin einerseits und der Untermietverträge mit den unterschiedlichen unmittelbaren Nutzern andererseits in erster Linie hierfür verantwortlich ist. Dass die Ordnungsverfügung allein unter Hinweis auf § 18 Abs. 2 OBG NRW begründet worden ist, macht sie nicht wegen einer fehlerhaften Begründung gemäß § 39 Abs. 1 VwVfG NRW rechtswidrig. Denn nach § 46 VwVfG NRW kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter anderem unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Dies ist hier der Fall, da der Kläger wie zuvor dargelegt in jedem Fall richtiger Adressat für die Nutzungsuntersagung ist.
Auch das Auswahlermessen der Beklagten ist nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat den Kläger zu Recht neben den verschiedenen unmittelbaren Nutzern herangezogen. Ist nämlich wegen der häufig wechselnden Nutzungsverhältnisse nicht hinreichend sicher, ob allein durch die Inanspruchnahme der unmittelbaren Nutzer überhaupt dauerhaft baurechtmäßige Zustände hergestellt werden können, so ist schon aus diesem Grund auch die Inanspruchnahme des Hauptmieters notwendig, um zukünftig für eine ordnungsgemäße Nutzung der Räumlichkeiten zu sorgen.
Die Inanspruchnahme des Klägers erscheint auch nicht deshalb als ungeeignetes Mittel, weil er die streitgegenständliche Verfügung nicht umsetzen könnte. Richtet sich eine entsprechende Verfügung nicht gegen den unmittelbaren Nutzer einer Baulichkeit, sondern gegen den Eigentümer oder den in erster Linie Verfügungsberechtigten hier den Hauptmieter , so enthält sie darüber hinaus noch ein Handlungsgebot zum aktiven Tätigwerden dergestalt, dass die zur Verfügung stehenden eigentumsrechtlichen oder mietvertraglichen Möglichkeiten ergriffen werden müssen, um die rechtswidrige Nutzung abzustellen,
vgl. Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Rheinland-Pfalz vom 13. Juli 2010, 8 A 10623/10, in juris.
Zudem ist auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (§ 15 OBG NRW) gewahrt. Der Beklagten stand an Stelle der Nutzungsuntersagung kein milderes Mittel zur Verfügung, das in gleicher Weise geeignet wäre, den rechtswidrigen Zustand auf dem Grundstück Jstraße 116 wirksam zu beenden.
Die Klage ist schließlich auch hinsichtlich der erfolgten Zwangsgeldandrohung in Höhe von 1.000,00 Euro unbegründet. Die Zwangsgeldandrohung findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60 und 63 Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land NordrheinWestfalen (VwVG NRW). Die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes ist angesichts des gesetzlichen Rahmens von 10,00 bis 100.000,00 Euro und des zu berücksichtigenden wirtschaftlichen Interesses des Klägers an der Nutzung (§ 60 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVG NRW) nicht zu beanstanden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 46 VwVfG NRW
§ 15 OBG
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 41 Abs. 2 Satz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 37 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW
§ 17 Abs. 1 OBG
§ 18 Abs. 2 OBG
§ 39 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 60 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung

Zitierte Entscheidungen: 4 K 2204/11
10 B 1600/05
8 A 10623/10