Bundesverwaltungsgericht (Bundesrepublik Deutschland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-12-11, Aktenzeichen 5 PB 3/18
ECLI: ECLI:DE:BVerwG:2018:111218B5PB3.18.0

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die auf den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (1.), der Abweichung (2.) und auf Verfahrensfehler (3.) gestützte Beschwerdebegründung genügt nicht den gesetzlichen Darlegungsanforderungen.
1. Die Rechtsbeschwerde ist nicht wegen der geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage zuzulassen.
Grundsätzliche Bedeutung im Sinne der nach § 79 Abs. 2 des Personalvertretungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (Landespersonalvertretungsgesetz - LPVG NW) vom 3. Dezember 1974 (GV. NRW. S. 1514), zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 7. April 2017 (GV. NRW. S. 410), entsprechend anwendbaren §§ 92a und 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG kommt einer Rechtsfrage nur zu, wenn mit ihr eine für die erstrebte Rechtsbeschwerdeentscheidung erhebliche Frage aufgeworfen wird, die im Interesse der Einheit und Fortbildung des Rechts der Klärung bedarf. Die Rechtsfrage muss klärungsfähig sein, was der Fall ist, wenn sie in der Rechtsbeschwerdeinstanz beantwortet werden kann. Nach § 92a Satz 2 i.V.m. § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ArbGG ist in der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde die grundsätzliche Bedeutung einer Rechtsfrage und deren Entscheidungserheblichkeit darzulegen. Dieses Darlegungserfordernis setzt die Formulierung einer bestimmten, höchstrichterlich noch ungeklärten und für die Rechtsbeschwerdeentscheidung erheblichen Rechtsfrage sowie die Angabe voraus, worin die allgemeine, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung besteht. Die Beschwerde muss substantiiert erläutern, dass und inwiefern die Rechtsbeschwerdeentscheidung zur Klärung einer bisher vom Bundesverwaltungsgericht nicht beantworteten, fallübergreifenden und entscheidungserheblichen Rechtsfrage führen kann (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 25. Mai 2016 - 5 PB 21.15 - juris Rn. 10 und vom 1. November 2016 - 5 PB 2.16 - juris Rn. 4, jeweils m.w.N.). Diesen Anforderungen genügt die Beschwerde nicht.
a) Die von der Beschwerde aufgeworfene Frage:
"Stellt ein Erlass, der eine langjährige Behördenpraxis bestätigt, dass nur Fachbereichsleiter eine außertarifliche Vergütung analog A 16 LBesO erhalten können, Teil eines mitbestimmungsfreien Anforderungsprofils dar, oder handelt es sich um eine mitbestimmungspflichtige Auswahlrichtlinie im Sinne des § 72 Abs. 4 S. 1 Nr. 14 LPVG NRW (und vergleichbarer Mitbestimmungsnormen)?" (Beschwerdebegründung S. 1 f.)
kann schon deshalb keine grundsätzliche Bedeutung besitzen, weil sie in einem Maße auf die besonderen Umstände des Einzelfalls zugeschnitten ist, das einer über den Einzelfall hinausführenden, verallgemeinerungsfähigen Aussage entgegensteht. Denn mit der Anknüpfung an eine "langjährige Behördenpraxis" sowie an das Erfordernis, dass nur Fachbereichsleiter eine außertarifliche Vergütung analog A 16 LBesO erhalten können, bezieht sie sich im Kern auf die dem vorliegenden Verfahren tatsächlich zugrunde liegende Fallgestaltung und die sie kennzeichnenden Besonderheiten. Eine Frage erlangt nicht schon dadurch allgemeine Bedeutung, dass ein den konkreten Einzelfall betreffender tatsächlicher Umstand in allgemeine Frageform gekleidet wird (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 20. September 2018 - 5 PB 9.18 - juris Rn. 5 m.w.N.).
b) Für die weiter für grundsätzlich bedeutsam gehaltene Frage:
"Stellt die in einem Erlass wiedergegebene Anforderung der Innehabung eines bestimmten hochwertigen Dienstpostens in einer Behörde für die Erreichung eines außertariflichen Entgeltes ein Element eines Anforderungsprofils dar oder handelt es sich stattdessen um eine mitbestimmungspflichtige Auswahlrichtlinie im Sinne der Rechtsprechung des BVerwG (BVerwG, Beschl. v. 5.9.1990, 6 P 27.87; BVerwG vom 21.03.2005, 6 PB 8/04)?" (Beschwerdebegründung S. 2)
gilt nichts anderes. Die abstrakt formulierte Frage zielt nicht auf den Inhalt des Begriffs der Auswahlrichtlinie, den dieser in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gefunden hat (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 5. September 1990 - 6 P 27.87 - Buchholz 250 § 76 BPersVG Nr. 20 S. 13 und vom 21. März 2005 - 6 PB 8.04 - Buchholz 251.5 § 68 HePersVG Nr. 1 S. 4 f.), sondern ebenfalls nur auf die Anwendung dieser Grundsätze im Einzelfall. Darüber hinaus entzieht sich die Frage einer grundsätzlichen und allgemeingültigen Beantwortung, weil diese von den Umständen des konkreten Einzelfalls, insbesondere der Ausgestaltung des Erlasses abhängt.
c) Sofern die Beschwerde außerdem dahin zu verstehen sein sollte, dass auch die "Grundsatzfrage" für klärungsbedürftig gehalten wird,
"wie genau künftig die Abgrenzung zwischen einem mitbestimmungsfreien Anforderungsprofil und einer mitbestimmungspflichtigen Auswahlrichtlinie zu erfolgen hat und welche Relevanz der vom OVG Münster (kumulativ) herangezogenen Rechtsprechung des BAG im Verhältnis zu der Rechtsprechung des BVerwG zukommt" (Beschwerdebegründung S. 5),
fehlt es bereits an einer hinreichend konkreten Fragestellung.
d) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der weiteren Begründung der Grundsatzrüge, in der die Beschwerde in der Art einer Revisionsbegründung darzulegen sucht, dass die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts mit den oben genannten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts nicht vereinbar sei (vgl. z.B. Beschwerdebegründung S. 2: "Würde man dem OVG Münster im Streitfall folgen, dann wäre jede Aussage eines Dienstherrn zu Fragen der Erfüllung eines Anforderungsprofils [...] eine mitbestimmungspflichtige Auswahlrichtlinie", "Das OVG [...] vermischt [...] in unzutreffender Weise verschiedene Tatbestände [...] zu einem Mitbestimmungsfall", S. 3: "Nach der vom OVG [...] zwar zitierten, aber nicht beachteten Rechtsprechung des BVerwG", "Das OVG [...] hat zwar die vorzitierten Entscheidungen des BVerwG in den Blick genommen, setzt sich aber gleichwohl in Widerspruch zu den Festlegungen des BVerwG zu den Voraussetzungen für die Annahme mitbestimmungspflichtiger Auswahlrichtlinien", S. 4: "um dann [...] entgegen der Rechtsprechung des BVerwG vorgelagerte Prozesse in den nachgelagerten personellen Auswahlprozess hineinzuverlagern", "Auf der Basis der bisherigen Rechtsprechung des BVerwG geht es [...] um die Frage der grundsätzlichen Erfüllung eines Anforderungsprofils", S. 5: "Bei alledem wird vom OVG Münster nicht hinreichend berücksichtigt, dass das BAG" und S. 6: "Die Entscheidung des OVG Münster weicht von der Rechtsprechung des BVerwG ab"). Sie setzt damit lediglich der ihrer Ansicht nach fehlerhaften Rechtsauffassung und -anwendung des Oberverwaltungsgerichts ihre eigene, zu einem anderen Ergebnis führende Rechtsmeinung und Subsumtion entgegen, was in der Regel und so auch hier die grundsätzliche Bedeutung im Sinne der §§ 92a und 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG nicht zu begründen vermag.
e) Soweit die Beschwerde darüber hinaus die Frage:
"Werden vom Tatbestand der 'Höhergruppierung' nach § 72 Abs. 4 S. 1 Nr. 14 LPVG NRW auch Fälle erfasst, die keine Höhergruppierung im Sinn des Erreichens einer höheren Eingruppierung in den TVL sind, sondern auch keine 'Höhergruppierung' darstellenden Fälle eines außertariflichen Entgelts?" (Beschwerdebegründung S. 2)
für grundsätzlich klärungsbedürftig hält, genügt sie ebenfalls nicht den gesetzlichen Darlegungsanforderungen. Die Beschwerde beanstandet auch hier lediglich, dass das Oberverwaltungsgericht nicht dargelegt habe, warum der Mitbestimmungstatbestand eingreifen solle, obwohl "es im rechtstechnischen Sinne im vorliegenden Fall gar nicht um eine 'Höhergruppierung' (in eine höhere Tarifstufe i.S.d. TVL) geht, sondern um ein außertariflich zu vereinbarendes Entgelt analog A 16 LBesO" (Beschwerdebegründung S. 12), ohne aufzuzeigen, dass und warum die Frage einer höchstrichterlichen Klärung bedarf und aus welchen rechtlichen Gründen ihrer Auffassung zu folgen wäre. Insbesondere geht sie nicht darauf ein, warum diese Frage im Personalvertretungsrecht anders zu beurteilen sein sollte als im Betriebsverfassungsrecht, in dessen Anwendungsbereich das Bundesarbeitsgericht die Festlegung einer außertariflichen Vergütung als mitbestimmungspflichtige Eingruppierung ansieht, weil die betriebliche Vergütungsordnung sich nicht auf die tarifliche Vergütungsordnung beschränkt, sondern auch den außertariflichen Bereich erfasst (vgl. BAG, Beschluss vom 12. Dezember 2006 - 1 ABR 13/06 - BAGE 120, 303 Rn. 15).
2. Die Rechtsbeschwerde ist nicht wegen der geltend gemachten Divergenz zuzulassen.
Nach den gemäß § 79 Abs. 2 LPVG NW entsprechend anzuwendenden § 92 Abs. 1 Satz 2 und § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn der angefochtene Beschluss von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, des Bundesverwaltungsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung eines anderen Senats desselben Oberverwaltungsgerichts bzw. Verwaltungsgerichtshofs oder eines anderen Oberverwaltungsgerichts bzw. Verwaltungsgerichtshofs abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht. In der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde ist die Entscheidung, von der der angefochtene Beschluss abweicht, zu bezeichnen (§ 92a Satz 2 i.V.m. § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ArbGG). Eine die Rechtsbeschwerde eröffnende Divergenz ist nur dann hinreichend bezeichnet, wenn die Beschwerde einen abstrakten, inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung eines der aufgeführten Gerichte aufgestellten ebensolchen, die Entscheidung tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat. Eine solche Divergenz kann auch dann anzunehmen sein, wenn beide Entscheidungen auf der Grundlage von verschiedenen, aber inhaltsgleichen Rechtsnormen ergangen sind. Das Aufzeigen einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung der Rechtssätze, die das betreffende Gericht in seiner Rechtsprechung aufgestellt hat, genügt den Zulässigkeitsanforderungen nicht (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 8. August 2018 - 5 PB 1.18 - juris Rn. 3 m.w.N.). Gemessen daran ist die Divergenzrüge nicht hinreichend begründet.
Die Beschwerde formuliert schon keinen abstrakten Rechtssatz, den das Oberverwaltungsgericht formuliert hätte und mit dem es sich in Widerspruch zu den genannten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (Beschwerdebegründung S. 7 f.) oder den in der Beschwerdebegründung zitierten Entscheidungen anderer Senate des Oberverwaltungsgerichts (Beschwerdebegründung S. 6 f.) beziehungsweise des Verwaltungsgerichtshofs des Landes Baden-Württemberg (Beschwerdebegründung S. 8) gesetzt haben könnte. Sie zeigt vielmehr auch in diesem Zusammenhang nur auf, dass das Oberverwaltungsgericht die vom Bundesverwaltungsgericht begründete und von den angeführten Obergerichten übernommene Auslegung des Begriffs "Auswahlrichtlinie" aus ihrer Sicht fehlerhaft angewendet habe (vgl. Beschwerdebegründung S. 9: "Soweit sich das OVG [...] bei seiner Rechtsansicht, es läge mit dem Gesichtspunkt der 'Fachbereichsleitung' keine Regelung des Anforderungsprofils, sondern eine Auswahlrichtlinie vor, auf das BVerwG beruft , verkennt es aus hiesiger Sicht die unterschiedlichen Fallgestaltungen und weicht insoweit nolens volens vom BVerwG ab" und S. 10: "Diese unzutreffende Sichtweise des OVG Münster setzt sich insofern fort", "vermeintlichen Orientierung [...] an der Rechtsprechung des BVerwG").
3. Die Rechtsbeschwerde ist nicht wegen eines Verfahrensfehlers zuzulassen.
Soweit das Vorbringen der Beschwerde, das Oberverwaltungsgericht habe den Einwand nicht berücksichtigt, dass das Abstellen auf die Funktion der Fachbereichsleitung auch den Hintergrund habe, zu verhindern, dass unter Verletzung des Hierarchieprinzips Dezernenten eine höhere Vergütung als ihre vorgesetzten Fachbereichsleiter erhielten (Beschwerdebegründung S. 11), als Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (§ 79 Abs. 2 LPVG NW i.V.m. § 92 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 72 Abs. 2 Nr. 3 Alt. 2 ArbGG) zu verstehen sein sollte, hätte diese schon deshalb keinen Erfolg, weil sich das Oberverwaltungsgericht hiermit ausdrücklich auseinandergesetzt hat (BA S. 12 unten).
4. Von einer weiteren Begründung wird abgesehen (§ 79 Abs. 2 LPVG NW i.V.m. § 92a Satz 2 i.V.m. § 72a Abs. 5 Satz 5 Alt. 1 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92a und 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 76 BPersVG
§ 68 HePersVG
§ 79 Abs. 2 des Personalvertretungsgesetzes
§ 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ArbGG
§ 72 Abs. 4 S. 1 Nr. 14 LPVG
§ 79 Abs. 2 LPVG NW
§ 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG
§ 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ArbGG
§ 72 Abs. 2 Nr. 3 Alt. 2 ArbGG
§ 72a Abs. 5 Satz 5 Alt. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 120, 303
5 PB 21.15
5 PB 2.16
5 PB 9.18
6 P 27.87
6 PB 8/04
6 PB 8.04
1 ABR 13/06
5 PB 1.18