Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-03-17, Aktenzeichen I-24 U 177/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0317.I24U177.10.00

Tenor:
1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO im Beschlussverfahren zurückzuweisen. Die Verfügungsbeklagten erhalten Gelegenheit, zu den Gründen binnen einer Frist von zwei Wochen schriftsätzlich Stellung zu nehmen.
2. Der für den 12. April 2011 geplante Senatstermin entfällt.

Tatbestand:
Das Rechtsmittel der Verfügungsbeklagten hat keine Erfolgsaussicht, § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht die einstweilige Verfügung vom 7 Juli 2010 aufrecht erhalten. Die dagegen vorgebrachten Berufungsgründe rechtfertigen keine den Verfügungsbeklagten günstigere Entscheidung.
1. Die Verfügungsklägerin hat gegen die Verfügungsbeklagten einen Verfügungsanspruch im Sinne von § 935 ZPO glaubhaft gemacht (§ 294 Abs. 1 ZPO).
a. Der Anspruch der Verfügungsklägerin gegen den Verfügungsbeklagten zu 2. auf Herausgabe der Estrichpumpe beruht auf § 546 Abs. 1 BGB i.V.m. Nr. 9.3. Abs. 1 ihrer Vertragsbedingungen.
Der zwischen der Verfügungsklägerin und dem Verfügungsbeklagten zu 2. am 20. Februar/6. März 2008 geschlossene Leasingvertrag wurde durch die außerordentliche Kündigung der Verfügungsklägerin vom 2. Juni 2010 beendet. Die Kündigung ist wirksam. Dies gilt unabhängig davon, ob in der Weitergabe der Estrichpumpe an den Verfügungsbeklagten zu 1. ein Vertragsverstoß des Verfügungsbeklagten zu 2. lag. Denn die Kündigung war nach Nr. 8.2. der Vertragsbedingungen der Verfügungsklägerin gerechtfertigt.
Nr. 8.2. trägt die Überschrift "Außerordentliche Kündigung". Er lautet wie folgt:
"Das Recht beider Parteien zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund bleibt unberührt. BL ist zur außerordentlichen Kündigung berechtigt wenn:
- LN mit einem Betrag von mindestens zwei Leasingraten in Verzug ist und BL dem Leasingnehmer zuvor erfolglos eine zweiwöchige Frist zur Zahlung des rückständigen Betrages mit der Maßgabe gesetzt hat, dass bei Nichtzahlung die gesamte Restschuld verlangt wird. …
- nachweisbar eine Vermögensverschlechterung des Leasingnehmers eingetreten ist, aus der eine Gefährdung der Zahlungsfähigkeit des LN ersichtlich ist.
- LN trotz Abmahnung seine Vertragspflichten erheblich verletzt oder Folgen derartiger Vertragsverletzungen nicht unerheblich beseitigt werden. …
- LN falsche Angaben über seine Vermögenslage gemacht hat, die geeignet sind, die wirtschaftlichen Interessen von BL zu gefährden.
- Der Geschäftssitz des LN außerhalb des Wirtschaftsraumes der EG verlegt wird oder das Leasingobjekt außerhalb des Wirtschaftsraumes der EG verbracht wird."
(1) Danach war die Verfügungsklägerin zur außerordentlichen Kündigung berechtigt, wenn nachweisbar eine Vermögensverschlechterung des Leasingnehmers eingetreten war, aus der eine Gefährdung der Zahlungsfähigkeit des Leasingnehmers ersichtlich war. Die Klausel, die eine vorformulierte Vertragsklausel im Sinne der §§ 305 ff. BGB darstellt, ist weder unklar noch bestehen sonstige Bedenken gegen ihre Wirksamkeit.
(a) Die Vorschrift des § 305 c Abs. 2 BGB, nach der Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders gehen, greift nicht ein. AGB sind nach der ständigen Rechtsprechung gemäß ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden (BGH NJW 2007, 504, 505; NJW 2001, 2165, 2166 jeweils m.w.N.). Verbleiben nach Ausschöpfung aller in Betracht kommenden Auslegungsmethoden aber Zweifel und sind mindestens zwei Auslegungsmöglichkeiten rechtlich vertretbar, so kommt die Unklarheitenregelung des § 305 c Abs. 2 BGB zur Anwendung (BGH NJW 2007, 504, 506; NJW 2002, 3232, 3233, st. Rspr.).
Die von den Verfügungsbeklagten geltend gemachte Unklarheit hinsichtlich der unter Nr. 8.2. Satz 2 jeweils nach Spiegelstrichen aufgeführten Kündigungsgründe besteht jedoch nicht. Denn die Auslegung der Regelung ergibt, dass es sich bei den dort genannten Kündigungsgründen eindeutig um solche handelt, die jeweils alternativ das Recht zur außerordentlichen Kündigung begründen sollen. Es handelt sich hierbei um fünf voneinander unabhängige Möglichkeiten der Vertragsverletzung durch den Leasingnehmer, die keinen Bezug zueinander aufweisen. Dass erst aus deren kumulativem Eintritt ein Kündigungsrecht der Verfügungsklägerin folgen sollte, kann nicht angenommen werden. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass es sich jeweils für sich genommen um nicht unerhebliche Vertragsverletzungen handelt und es unwahrscheinlich erscheint, dass es zu einem kumulativen Eintritt aller kommt.
(b) Auch benachteiligt Nr. 8.2. der AGB der Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagten nicht unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB.
Gesetzliches Leitbild für die Überprüfung von vorformulierten Vertragsklauseln sind zunächst die Vorschriften über die Miete, die auf den Leasingvertrag überwiegend anzuwenden sind (BGH, NJW 1991, 102, 104). Nach den für die Miete geltenden Vorschriften setzt ein Recht zur fristlosen Kündigung stets voraus, dass besondere Umstände vorliegen, die so erheblich sind, dass dem Kündigenden nicht mehr zuzumuten ist, am Vertrag festzuhalten. Nur in diesen Fällen überwiegt das Interesse des Kündigenden das Vertrauen der Gegenseite auf den Bestand des Vertrags (BGH NJW 1991, 102, 104). Danach verstößt ein vorformuliertes Kündigungsrecht, dass es dem Leasinggeber ermöglicht, das Leasingverhältnis fristlos zu kündigen, auch wenn der Leasingnehmer trotz der eingetretenen erheblichen Vermögensverschlechterung leistungswillig und leistungsfähig geblieben ist, gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (BGH NJW 1991, 102, 104 f.; OLG Dresden ZMR 2000, 375; Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt, AGB-Recht, 10. Aufl., Anh. § 310 BGB Rn. 547; Graf von Westphalen, Der Leasingvertrag, 6. Aufl., Kap. K Rn. 19; MüKo/Koch, BGB, 5. Aufl., Finanzierungsleasing Rn. 129; Staudinger/Stoffels, BGB, Neubearbeitung 2004, Leasing Rn. 319). Dies entspricht dem Leitbild des § 321 BGB. Auch hier wird dem Schuldner ein Leistungsverweigerungsrecht nur dann eingeräumt, wenn erkennbar wird, dass sein Anspruch auf Gegenleistung durch mangelnde Leistungsfähigkeit des anderen Teils gefährdet wird (BGH NJW 1991, 102, 104; OLG Hamm NJW-RR 1986, 927, 929 f.).
Nr. 8.2. der Vertragsbedingungen der Verfügungsklägerin genügt diesen Anforderungen. Denn der Verfügungsklägerin soll ein Recht zur fristlosen Kündigung nur dann zustehen, wenn eine Vermögensverschlechterung des Leasingnehmers nachweisbar ist, aus der eine Gefährdung der Zahlungsfähigkeit ersichtlich ist. Das Recht zur Kündigung wird nicht an eine bloße Vermögensverschlechterung beim Leasingnehmer geknüpft, vielmehr muss sich hieraus auch eine Gefährdung der Ansprüche des Leasinggebers ergeben.
(c) Die Voraussetzungen des Nr. 8.2. liegen vor. Es ist davon auszugehen, dass eine wesentliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Schuldners zwischen Abschluss des Leasingvertrags und Ausspruch der Kündigung eingetreten ist, die den Anspruch der Verfügungsklägerin auf vollständige Erfüllung des Leasingvertrags gefährdet.
(aa) Die unstreitigen Tatsachen sprechen dafür, dass zwischen Abschluss des Leasingvertrags am 6. März 2008 und dem Ausspruch der Kündigung am 2. Juni 2010 eine Vermögensverschlechterung beim Verfügungsbeklagten zu 2. eingetreten ist. Nachdem er zunächst die Leasingraten selbst zahlte, übernahm im Jahr 2009 der Verfügungsbeklagte zu 1 die Zahlungen. Auch ist davon auszugehen, dass der Verfügungsbeklagte zu 2. zu Beginn des Leasingvertrags seine Verbindlichkeiten noch zumindest überwiegend bedienen konnte. Denn Maßnahmen der Zwangsvollstreckung erfolgten erst im Jahr 2010. Erst dann meldete der Verfügungsbeklagte zu 2. auch sein Gewerbe ab und betrieb das Insolvenzverfahren.
Das diesbezügliche pauschale Bestreiten einer Vermögensverschlechterung durch die Verfügungsbeklagten ist im Hinblick auf § 138 Abs. 2 und 3 ZPO nicht hinreichend konkret. Zwar hat zunächst nach allgemeinen Beweisgrundsätzen die Verfügungsklägerin das Vorliegen einer Vermögensverschlechterung darzulegen und glaubhaft zu machen. Im Rahmen seiner sog. "sekundären Darlegungslast" darf sich der Gegner aber nicht auf einfaches Bestreiten beschränken, wenn die darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind (BGH NJW 2010, 1357; 2005, 2614, 2615 m.w.N.; Senat MDR 2010, 1159; VersR 2008, 1347; Zöller/Greger, ZPO, 27. Auflage, § 138 Rn. 8b). Danach hätte es den Verfügungsbeklagten oblegen, konkrete Umstände vorzutragen und glaubhaft zu machen, aus denen sich ergibt, dass die Vermögenslage des Verfügungsbeklagten zu 2. bereits bei Abschluss des Leasingvertrags derjenigen zum Zeitpunkt der Kündigung entsprach. Dies haben sie unterlassen.
(bb) Die Vermögensgefährdung für die Verfügungsklägerin ergibt sich bereits daraus, dass der Verfügungsbeklagte zu 2. am 5. Mai 2010 die eidesstattliche Versicherung abgegeben hat (vgl. SCHUFA Web-Nachmeldung vom 17. Mai 2010, GA 6).
Die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nach § 807 ZPO stellt einen Umstand dar, mit dem regelmäßig die Gefährdung der Ansprüche des Leasinggebers verbunden ist (vgl. BGH NJW 2001, 292, 298 für den Teilzahlungskauf). Denn durch die Abgabe der Offenbarungsversicherung gibt der Schuldner zu erkennen, dass er selbst titulierte Leistungsverpflichtungen nicht erfüllen kann, zumindest aber - wie in den Fällen, in denen der Schuldner die Durchsuchung verweigert hat (§ 807 Abs. 1 Nr. 3 ZPO) oder ihn der Gerichtsvollzieher trotz ordnungsgemäßer Ankündigung wiederholt nicht in seiner Wohnung angetroffen und der Schuldner dies nicht genügend entschuldigt hat (§ 807 Abs. 1 Nr. 4 ZPO) - nicht erfüllen will (BGH NJW 2001, 292, 298). Für den Leasinggeber ergibt sich daraus die dringende Gefahr, seine Forderung lediglich durch Verwertung des Leasingguts befriedigen zu können und sich überdies gegenüber möglichen Pfändungen des Leasingguts mit der Drittwiderspruchsklage gem. § 771 ZPO zur Wehr setzen zu müssen.
Unerheblich ist, dass die Leasingraten in der Vergangenheit überwiegend vollständig und rechtzeitig beglichen wurden. Eine Unzumutbarkeit der Vertragsfortführung liegt im Falle der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung selbst dann vor, wenn sich der Leasingnehmer vertragstreu verhält (vgl. BGH NJW 2001, 292, 298). Denn auch, wenn der Leasingnehmer - etwa mit Hilfe Dritter - seiner Zahlungspflicht (zunächst) nachkommt, bleibt der Anspruch des Leasinggebers gefährdet, weil er damit rechnen muss, dass der Leasingnehmer, oder auch der Dritte, plötzlich seine Zahlungen einstellt und etwaige Vollstreckungsmaßnahmen ohne Erfolg bleiben.
(3) Schließlich kommt es nicht darauf an, ob der Verfügungsbeklagte zu 2. derzeit Besitz am Leasinggut hat. Voraussetzung für den Herausgabeanspruch ist allein die Beendigung des Vertragsverhältnisses (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Auflage, § 546 Rn. 3 f.).
b. Der Verfügungsbeklagte zu 2. ist der Verfügungsklägerin nach § 546 Abs. 2 BGB sowie § 985 BGB zur Herausgabe verpflichtet. Gem. § 546 Abs. 2 BGB ist nach Beendigung des Mietverhältnisses der Vermieter auch gegenüber einem Dritten, dem der Mieter die Sache zum Gebrauch überlassen hat, zur Rückforderung der Mietsache berechtigt.
Der Anspruch aus § 546 Abs. 2 BGB besteht unabhängig davon, ob eine Zustimmung des Vermieters zur Gebrauchsüberlassung an Dritte vorlag (MüKo/Bieber, BGB, 5. Auflage, § 546 Rn. 22). Es kommt somit nicht darauf an, ob die Weitergabe der Pumpe an den Verfügungsbeklagten zu 1 aufgrund ihres angeblichen Verwandtschaftsverhältnisses im Rahmen der Nutzungsberechtigung gem. Nr. 6.2. der Vertragsbedingungen der Verfügungsklägerin erfolgte.
Des Weiteren ist unerheblich, dass die Verfügungsbeklagten unwidersprochen behauptet haben, dass die Estrichpumpe sich jetzt bei einem Bruder des Verfügungsbeklagten zu 1. in München befinde. Denn der Herausgabeanspruch nach § 546 Abs. 2 BGB erfordert nach überwiegender Ansicht Besitz, aber nicht unbedingt unmittelbaren Besitz des Dritten an der Mietsache (Schmidt/Futterer/Streyl, Mietrecht, 10. Auflage, § 546 BGB Rn.101 m.w.N.). Es ist davon auszugehen, dass der Verfügungsbeklagte zu 1. bei der Weitergabe der Pumpe an seinen Bruder den Besitz an der Estrichpumpe nicht aufgegeben hat, sondern zumindest mittelbarer Besitzer (§ 868 BGB) geblieben ist. Dem entsprechen seine Angaben in der öffentlichen Sitzung des Landgerichts vom 6. September 2010 (GA 49). Dort hat er angegeben, er habe die Pumpe noch in seinem Besitz und auch die Raten weiter gezahlt. Zur Zeit stehe die Maschine bei seinem Bruder in München auf einer Baustelle. Aus dieser Darstellung lässt sich schließen, dass der Verfügungsbeklagte zu 1. sich selbst tatsächliche Gewalt über die Maschine zuschreibt. Welche konkrete Vereinbarung der Weitergabe an seinen Bruder zugrunde liegt, ist unerheblich.
Schließlich hat die Verfügungsklägerin auch vom Verfügungsbeklagten zu 1. die Rückgabe der Estrichpumpe gefordert, so dass die Anspruchsvoraussetzungen des § 546 Abs. 2 vorliegen.
Des Weiteren ergibt sich ein Anspruch der Verfügungsklägerin gegen den Verfügungsbeklagten zu 1. auf Herausgabe der Estrichpumpe aus § 985 BGB. Denn die Verfügungsklägerin ist Eigentümerin der Estrichpumpe und der Verfügungsbeklagte zu 1. unberechtigter Besitzer.
c. Zwischen den Verfügungsbeklagten besteht ein Gesamtschuldverhältnis nach § 431 BGB. Der Senat beabsichtigt daher, die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Verfügungsbeklagten als Gesamtschuldner zur Herausgabe der Estrichpumpe verurteilt werden. Der Ausspruch einer gesamtschuldnerischen Haftung ist auch ohne ausdrücklichen Antrag der Verfügungsklägerin zulässig (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Auflage, § 308 Rn. 39).
2. Die Verfügungsklägerin hat auch einen Verfügungsgrund im Sinne von § 935 ZPO glaubhaft gemacht. Es ist zu befürchten, dass die Verfügungsbeklagten durch ihr weiteres Verhalten die Verwirklichung des Herausgabeanspruchs der Verfügungsklägerin vereiteln oder erschweren werden, so dass ein weiteres Abwarten oder die Durchführung eines Hauptsachverfahrens unzumutbar erscheint.
Das Verhalten der Verfügungsbeklagten lässt nämlich den Verlust der Estrichpumpe befürchten. Es ist davon auszugehen, dass der Verfügungsbeklagte zu 2. gegen seine vertraglichen Pflichten aus Nr. 6.2. und 6.3. der Vertragsbedingungen verstoßen hat. Denn die Estrichpumpe ist nach seinen Angaben an eine dritte Person nach München weitergegeben worden. Zu einer Weitergabe der Pumpe an dritte Personen oder zur Vornahme eines Standortwechsels war der Verfügungsbeklagte zu 2. jedoch nur mit vorheriger schriftlicher Zustimmung der Verfügungsklägerin berechtigt. Diese liegt nicht vor. Ob die Weitergabe an Cousins eine Weitergabe an Familienangehörige im Sinne von Nr. 6.2. der Vertragsbedingungen der Verfügungsklägerin darstellt, kann dahinstehen. Denn ihre Behauptung, bei der Person, an die nunmehr die Pumpe weitergegeben wurde, handele es sich um einen Bruder des Verfügungsbeklagten zu 1. und damit auch um einen Cousin des Verfügungsbeklagten zu 2., haben sie weder durch eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht noch sonst unter Beweis gestellt. Sie haben bislang auch weder Namen und Anschrift des Bruders noch den Maschinenstandort konkret bezeichnet.
Auch hat der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 5. Juli 2010 angegeben, der Verfügungsbeklagte zu 1. habe ihm angedroht, die Maschine "klauen" zu lassen. Zwar hat der Verfügungsbeklagte zu 1. dem in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 2. August 2010 (GA 31 f.) widersprochen. Der von der Verfügungsklägerin mit der Sicherstellung beauftragte K. hat in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 29. Juni 2010 (GA 10) jedoch ebenfalls angegeben, der Verfügungsbeklagte zu 1. habe ihm gedroht, die Maschine auf der Straße abzustellen, wo sie dann sicher geklaut werde. Den Angaben des Zeugen K. hat der Verfügungsbeklagte zu 1. in der von ihm abgegebenen eidesstattlichen Versicherung nicht widersprochen.
Danach besteht der Verdacht, dass die Verfügungsbeklagten die Estrichpumpe der Herausgabevollstreckung und auch endgültig dem Zugriff der Verfügungsklägerin entziehen wollen.
3. Soweit das Landgericht antragsgemäß die Herausgabe der Estrichpumpe an den zuständigen Gerichtsvollzieher als Sequester zugesprochen hat, ist dies nach § 938 Abs. 1 und 2 ZPO zulässig und nicht zu beanstanden. Gleiches gilt für die im Rahmen der einstweiligen Verfügung erteilte Gestattung der Durchsuchung der Wohn- und Nebenräume des Antragsgegners (Verfügungsbeklagten) zu 1. zur Vollstreckung der Herausgabe, deren Zulässigkeit sich bereits aus §§ 936, 928, 758 ZPO ergibt. Einwände hiergegen sind weder ersichtlich noch werden sie von den Verfügungsbeklagten geltend gemacht.

Entscheidungsgründe:
Auch die weiteren in § 522 Abs. 2 Nr. 2 und 3 ZPO genannten Voraussetzungen der Berufungszurückweisung im Beschlussverfahren sind gegeben.
III.
Der Senat weist darauf hin, dass die Berufungsrücknahme vor Erlass einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO gemäß GKG KV 1222 S. 1 und 2 kostenrechtlich privilegiert ist; statt vier fallen nur zwei Gerichtsgebühren an (vgl. z.B. Senat vom 01. Februar 2010, I-24 U 156/09, zitiert nach juris Rn. 16 m.w.N.; OLG Brandenburg MDR 2009, 1363).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 ff. BGB
§§ 936, 928, 758 ZPO
§ 935 ZPO
§ 310 BGB
§ 321 BGB
§ 807 ZPO
§ 771 ZPO
§ 985 BGB
§ 546 BGB
§ 868 BGB
§ 431 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 294 Abs. 1 ZPO
§ 546 Abs. 1 BGB
§ 305 c Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 138 Abs. 2 und 3 ZPO
§ 807 Abs. 1 Nr. 3 ZPO
§ 807 Abs. 1 Nr. 4 ZPO
§ 546 Abs. 2 BGB
§ 938 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Nr. 2 und 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2007, 504, 505
NJW 2001, 2165, 2166
NJW 2007, 504, 506
NJW 2002, 3232, 3233
NJW 1991, 102, 104
ZMR 2000, 375
NJW-RR 1986, 927, 929
NJW 2010, 1357
MDR 2010, 1159
VersR 2008, 1347
NJW 2001, 292, 298
MDR 2009, 1363
24 U 156/09