Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2018-11-07, Aktenzeichen 3 Kart 67/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:1107.3KART67.17.00

Tenor:
Die Beschwerde gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 11.07.2017 (BK8-17/1835-81) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Kosten der Bundesnetzagentur werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Betroffene betreibt ein Elektrizitätsverteilernetz. Die Bundesnetzagentur hatte für die Betroffene mit Beschluss vom 10.07.2014 (BK8-12/1835-11) die Erlösobergrenzen für die zweite Regulierungsperiode festgelegt. Mit ihrer Beschwerde wendet sich die Betroffene gegen die rückwirkende Bestimmung des Qualitätselements für das Jahr 2017 durch Beschluss vom 11.07.2017 (BK8-17/1835-81), die für sie für die Jahre 2017 und 2018 zu einer Absenkung der Erlösobergrenzen führt.
Die Bundesnetzagentur leitete von Amts wegen ein Verfahren zur Bestimmung des Qualitätselements nach § 4 Abs. 5 ARegV für die Jahre 2017 und 2018 ein. Sie forderte die Betroffene auf, gemäß der Festlegung über die Datenerhebung (BK8-15/001) die Kennzahlen zu Versorgungsunterbrechungen, sowie zusätzliche Daten zur Bestimmung der Referenzwerte und der Bestimmung der monetären Auswirkungen auf die individuelle Erlösobergrenze bis zum 22.06.2016 an die Bundesnetzagentur zu übermitteln. Zusätzlich wurden die Netzbetreiber mit Anschreiben vom 21.07.2016 aufgefordert, weitere Parameter für die Mittelspannungsebene einzureichen. Im September des Jahres 2016 teilte die Bundesnetzagentur dann in ihren Hinweisen zur Anpassung der Erlösobergrenze für das Jahr 2017, die auf der Internetseite der Bundesnetzagentur veröffentlicht waren, mit, dass die ergangene Rechtsprechung zum Qualitätselement für die Neufestlegung entsprechend berücksichtigt werden solle und die Verteilernetzbetreiber für den 15.10.2016 den Bonus/Malus des Vorjahres anzusetzen hätten. Dem ist die Betroffene nachgekommen.
Die Daten der Netzbetreiber wurden bis zum 21.11.2016 plausibilisiert. Zum Abschluss der Plausibilisierung wurden die in die Analysen eingehenden Daten den Netzbetreibern in Form einer Datenquittung zur Verfügung gestellt. Am 24.11.2016 wurden die Daten der Netzbetreiber an die mit der Ermittlung der Referenzwerte für das Quali-tätselement 2017-2018 beauftragten Gutachter übermittelt. Mit Schreiben vom 19.01.2017 wurde die Betroffene aufgefordert, zusätzliche Angaben zur Anzahl der Anschlusspunkte von nachgelagerten eigenen Umspannebenen in der Mittelspannungsebene für die Kalenderjahre 2013-2015 einzureichen. Am 15.03.2017 wurde das Gutachten „Bestimmung der Referenzwerte für das Qualitätselement 2017-2018“ der Consentec GmbH veröffentlicht. Mit Schreiben vom 27.03.2017 hörte die Bundesnetzagentur die Betroffene zur beabsichtigten Entscheidung an (Anl. BF 2). Die Betroffene nahm mit Schreiben vom 24.04.2017 Stellung.
Mit dem angefochtenen Beschluss setzte die Bundesnetzagentur unter Abänderung des Beschlusses vom 10.07.2014 die kalenderjährlichen Erlösobergrenzen der Betroffenen für die Jahre 2017 und 2018 fest, indem sie von diesen einen Malus abzog.
Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Beschwerde macht die Betroffene geltend, die Bundesnetzagentur sei nicht berechtigt gewesen, den Malus rückwirkend zum 01.01.2017 festzusetzen.
Es fehle bereits an der erforderlichen Ermächtigungsgrundlage für die Anpassung der Erlösobergrenzen des Jahres 2017.
Auf § 4 Abs. 5 S. 2 ARegV könne sich die Bundesnetzagentur nicht berufen, da die Norm nur eine Anpassung für die Zukunft, nicht aber auch für die Vergangenheit zulasse. Zwar gehe die Bundesnetzagentur richtigerweise davon aus, dass sie – sofern eine Bestimmung des Qualitätselements nach § 19 ARegV erfolge – die Erlösobergrenze anzupassen habe (§ 4 Abs. 5 S. 1 ARegV). Irrigerweise nehme sie jedoch an, dass sie eine solche Anpassung auch rückwirkend vornehmen könne. § 4 Abs. 5 S. 1 ARegV treffe aber keine Aussage darüber, mit welcher zeitlichen Wirkung eine Anpassung zu erfolgen habe. Eine solche Regelung sei vielmehr § 4 Abs. 5 S. 2 ARegV vorbehalten. Nach dem Wortlaut dieser Norm könne die Anpassung höchstens einmal jährlich zum 1. Januar des „folgenden Kalenderjahres“ vorgenommen werden.
Auch aus der Systematik ergebe sich, dass die Anpassung der Erlösobergrenze aufgrund des Qualitätselements ausschließlich für die Zukunft, nicht jedoch rückwirkend erfolgen dürfe. Eine Anpassung der einmal festgelegten Erlösobergrenzen dürfe nur nach den Vorgaben des § 4 Abs. 3 bis 5 ARegV erfolgen. § 4 Abs. 3 und § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV erlaubten eine rückwirkende Anpassung, da sie - wie § 4 Abs. 2 ARegV - nur auf den „1. Januar des Kalenderjahres" Bezug nähmen oder gar keine zeitlichen Vorgaben enthielten. Dagegen könne die Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 ARegV nur zum „1. Januar des folgenden Kalenderjahres" angepasst werden. Der Vergleich der einzelnen Regelungen in § 4 ARegV zeige somit, dass der Verordnungsgeber in den einzelnen Absätzen explizit vorgegeben habe, ob die Festlegung oder Anpassung der Erlösobergrenzen auch für die Vergangenheit oder nur für die Zukunft vorgenommen werden könne. Im Übrigen erfolge nur im Falle des § 4 Abs. 5 ARegV die Anpassung von Amts wegen, so dass insoweit auch ein besonderes Bedürfnis bestehe, durch eindeutige Festlegung nur für die Zukunft Rechtssicherheit für den Netzbetreiber zu schaffen.
Dem Sinn und Zweck des § 4 Abs. 5 S. 2 ARegV lasse sich ebenfalls entnehmen, dass eine rückwirkende Anpassung der Erlösobergrenzen nicht zulässig sein solle. Netzbetreiber hätten ein Interesse daran, dass die ursprünglich durch die Regulierungsbehörde festgelegte Erlösobergrenze nicht weiter abgesenkt werde. Denn die Netzbetreiber müssten ihre Investitionen und ihre Kosten an den Erlösobergrenzen ausrichten. Der Gesetzgeber habe mit der Regelung des § 21a Abs. 3 S. 3 EnWG deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er aus Gründen der Planungs- und Investitionssicherheit grundsätzlich keine Anpassung der einmal festgelegten Erlösobergrenzen zulassen wollte. Dem müsse bei der Auslegung des § 4 Abs. 5 S. 2 ARegV Beachtung geschenkt werden. Dieses Ergebnis werde durch das Rechtsstaatsprinzip bestätigt, nach dem sich auch die Regulierungsbehörden an die gesetzlichen Fristen, insbesondere die vom Gesetzgeber vorgegebenen Fristen halten müssten. Darüber hinaus widerspreche eine rückwirkende Festlegung eines Malus (oder Bonus) auch deshalb dem Sinn und Zweck des § 4 Abs, 5 S. 2 ARegV, weil durch das Bonus- und Malussystem dem Netzbetreiber ein Anreiz für die Zukunft gesetzt werden solle, die Versorgungsqualität zu erhöhen.
Auch aus Art. 37 Abs. 10 der Richtlinie 2009/72/EG lasse sich keine Befugnis zur rückwirkenden Anpassung herleiten. Die Vorschrift regele gerade nicht die Befugnis der Behörde zur rückwirkenden Festlegung, sondern vielmehr die Befugnis der Behörde zur Festlegung bzw. Genehmigung vorläufiger Tarife oder Methoden für die Zukunft sowie mit der Maßgabe, über geeignete Ausgleichsmaßnahmen zu entscheiden, falls die Festlegung bzw. Genehmigung der endgültigen Übertragungs- und Verteilungstarife oder Methoden von diesen vorläufigen Tarifen oder Methoden abwichen. Hiervon habe die Bundesnetzagentur keinen Gebrauch gemacht, sondern sich darauf beschränkt, in ihren Hinweisen zur Anpassung der Erlösobergrenze für das Kalenderjahr 2017, die auf ihrer Internetseite veröffentlicht worden seien, mitzuteilen, dass die Verteilernetzbetreiber für den 15. Oktober 2016 den Bonus/Malus des Vorjahres anzusetzen hätten. Die in Art. 37 Abs. 10 der Richtlinie geregelte Befugnis dürfe nicht dazu führen, dass verspätete und rückwirkende Festlegungen durch die Bundesnetzagentur faktisch zum Regelfall gemacht würden. Aus Art. 37 Abs. 6 lit. a der Richtlinie ergebe sich die Verpflichtung der Regulierungsbehörde, Festlegungen mit ausreichendem Vorlauf vor dessen Inkrafttreten zu treffen.
Selbst wenn man aber davon ausginge, dass sich aus § 4 Abs. 5 ARegV eine Befugnis zur rückwirkenden Festlegung ergebe, so wäre eine Festlegung dennoch rechtswidrig, da keine sachliche Rechtfertigung für eine rückwirkende Festlegung vorgelegen hätte. Bereits der Wortlaut von Art. 37 Abs. 10 der Richtlinie spreche dafür, dass die Regulierungsbehörde nur bei Vorliegen eines sachlichen Grundes zu einer vorläufigen Festlegung berechtigt sein solle. Dieser könne nur in einer Änderung der zugrunde liegenden Tatsachen oder der Rechtslage zu suchen sein. Die von der Bundesnetzagentur zur Begründung der Verzögerung angeführte Entscheidung des Senats vom 17.02.2016 sowie die hieraus nach Ansicht der Bundesnetzagentur resultierende Notwendigkeit der Ausschreibung eines Beratungsprojekts zur Ermittlung der Referenzwerte rechtfertigten die rückwirkende Festlegung nicht, da diese Vorgänge weder eine Änderung der Sach- noch der Rechtslage darstellten. So sei es im Jahr 2016 möglich gewesen, auf die erforderliche Datenbasis zurück zu greifen. Dies zeige sich bereits daran, dass die Bundesnetzagentur die Netzbetreiber im August 2016 aufgefordert habe, die für die Bestimmung des Qualitätselements erforderlichen Daten einzureichen. Aus der zur Begründung für die Verzögerung herangezogenen Rechtsprechung des Senats habe sich nur eine Änderung der Verwaltungspraxis ergeben, sie stelle aber keine Änderung der Sach- oder Rechtslage dar.
Nähme man dennoch ein Ermessen in Bezug auf eine rückwirkende Festlegung des Qualitätselements an, so habe die Bundesnetzagentur dieses nicht ordnungsgemäß ausgeübt. Die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Ermessensentscheidung leide jedenfalls an einem Abwägungsdefizit. Die Bundesnetzagentur verkenne insofern, dass es für den Netzbetreiber nicht um Gewinnmaximierung gehe, sondern um das Interesse an stabilen Netzentgelten und an Investitions- und Planungssicherheit. So werde durch den Gesetzgeber betont, dass das Interesse an Investitions- und Planungssicherheit der Netzbetreiber durch eine im Regelfall rechtzeitige Festlegung gewährleistet werden solle. Bei den Hinweisen zur Anpassung der Erlösobergrenze handele es sich aber noch nicht einmal um eine vorläufige Festlegung, sondern um einen rechtlich unverbindlichen Hinweis. Dies hätte die Bundesnetzagentur in ihre Ermessenserwägungen einbeziehen müssen. Des Weiteren habe sie, die Betroffene, insbesondere nach der mündlichen Verhandlung vom 09.11.2016 im Verfahren VI-3 Kart 155/15 damit rechnen müssen, dass zumindest eine vorläufige Festlegung rechtzeitig erfolgen werde. Entscheidend sei aber, dass die allgemeinen Erwägungen der Bundesnetzagentur eine verspätete und damit rückwirkende Änderung nicht rechtfertigen könnten. Vielmehr hätte abgewogen werden müssen, ob die konkrete Festlegung rückwirkend erfolgen dürfe, insbesondere, ob die Verzögerung des konkreten Beschlusses sachlich gerechtfertigt gewesen sei. Die von der Bundesnetzagentur angestellten Erwägungen seien dagegen so allgemein, dass sie jede Verspätung rechtfertigen könnten. Auf die Frage, wie stark ein Netzbetreiber betroffen sei, könne es im Übrigen nicht ankommen. Denn dies berücksichtige nicht, dass das Interesse an stabilen Netzentgelten und an Investitions- und Planungssicherheit unabhängig davon bestehe, wie stark das endgültig, aber nachträglich festgesetzte Qualitätselement von einem zuvor durch einen unverbindlichen Hinweis mitgeteilten abweiche.
Die Betroffene beantragt,
den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 11.07.2017, BK8-17/1835-81 aufzuheben, soweit der kalenderjährlichen Erlösobergrenze für die zweite Regulierungsperiode rückwirkend für das Jahr 2017 ein Malus zugerechnet wird.
Die Bundesnetzagentur beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die angefochtene Festlegung des Qualitätselements sei rechtmäßig.
Der erkennende Senat habe mit rechtskräftigem Beschluss vom 15.02.2017 entschieden, dass eine rückwirkende Festlegung des Qualitätselements grundsätzlich zulässig sei. Insbesondere spreche der Wortlaut des § 4 Abs. 5 S. 2 ARegV nicht gegen eine rückwirkende Festlegung des Qualitätselements. Die Vorgabe des Verordnungsgebers, wonach das Qualitätselement festzulegen sei, werde durch die Vorschrift nicht in dem Sinne eingeschränkt, dass eine Festlegung nur bis zu einem bestimmten Zeitpunkt erfolgen dürfe. Aus dem Umstand, dass eine „Anpassung“ der Erlösobergrenze vorzunehmen sei, ergebe sich, dass zumindest der endgültigen Bescheidung des Qualitätselements die Bestimmung der Erlösobergrenze nach der Konzeption der ARegV zwingend vorgreiflich sei. Soweit es heiße, die Obergrenze sei zum 1. Januar des der Bestimmung des Qualitätselements folgenden Kalenderjahres anzupassen, handele es sich hierbei um eine grundsätzliche zeitliche Strukturierung der während einer Regulierungsperiode durchzuführenden Verfahren, die hauptsächlich darauf abziele, eine unterjährige Anpassung der Erlösobergrenze auszuschließen. Damit sei keine Vorgabe des Verordnungsgebers verbunden, wie mit einer Verzögerung des zeitlichen Ablaufs umzugehen sei.
Auch sei den übrigen Regelungen zur Qualitätsregulierung in der ARegV kein Verbot der Rückwirkung zu entnehmen. Vielmehr ergebe sich ein Gebot der Rückwirkung, wenn bereits die Erlösobergrenze erst nachträglich festgelegt werde. Nach der Konzeption der ARegV müsse es ein Qualitätselement geben. Eine fortlaufende Qualitätsregulierung vermeide erhöhte Risiken von Netzausfällen, die im Rahmen der Daseinsvorsorge von erheblichem Gewicht seien. Bei Wegfall des Qualitätselements, sei es auch nur für einzelne Jahre, würde das Ziel der Qualitätsregulierung gefährdet, durch individuelle Anreize ein gesamtwirtschaftliches Optimum zu erreichen. Bei einzelnen Netzbetreibern auf die Festsetzung eines Bonus oder Malus zu verzichten, würde bedeuten, den methodisch festgelegten Grundsatz der Erlösneutralität, also des Ausgleichs der Bonus- und Malusbeträge über alle Netzbetreiber, aufzugeben. Daher bliebe in diesem Fall nur, für ganze Jahre insgesamt auf die Qualitätsregulierung zu verzichten. Dies widerspräche jedoch den §§ 18 ff. ARegV. Abgesehen davon greife die Anreizwirkung zur Stärkung der Versorgungsqualität unabhängig vom Zeitpunkt der Bescheidung. Das Qualitätselement werde anhand der Qualität der Versorgung in der Vergangenheit für den nächsten Entscheidungszeitraum festgelegt. Nach der Konzeption des Qualitätselements setze der Netzbetreiber sein Bemühen um gute Qualitätswerte im darauffolgenden Zeitraum fort, um in der Zukunft einen möglichst hohen Bonus zu erzielen. So entstehe ein kontinuierlicher Prozess.
Auch widerlege die Betroffene die tragenden sachlichen Gründe, die die Bundesnetzagentur im angefochtenen Beschluss für eine nachträgliche Festlegung des Qualitätselements angeführt habe, nicht. Unstreitig sei, dass besondere Umstände, wie die wesentliche Änderung der überaus komplexen Methodik anlässlich der aktuellen Rechtsprechung, eine frühere Festlegung der Qualitätselemente bereits im Jahr 2016 verhindert habe. Sie habe diese Gründe und die zeitlichen Zusammenhänge im angegriffenen Beschluss erläutert. In seiner Entscheidung vom 17.02.2016 habe der Senat zudem eine rückwirkende Festlegung des Qualitätselements als sachlich gerechtfertigt bewertet, weil die Betroffene frühzeitig darüber informiert worden war und somit vorab ihre Netzentgelte anpassen konnte sowie die zeitliche Verzögerung nicht gravierend war. Im vorliegenden Fall sei die Situation nicht anders. Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes führten im vorliegenden Fall zu keiner anderen Wertung. Aufgrund des Ablaufs des Verwaltungsverfahrens sowie den auf ihrer Internetseite veröffentlichen Hinweisen hätten die Netzbetreiber immer davon ausgehen müssen, dass ein Qualitätselement für das Jahr 2017 festgesetzt werden würde und dass Differenzen zur Vorjahresbasis nachträglich über das Regulierungskonto des Jahres 2016 ausgeglichen würden.
Auch liege kein Ermessensdefizit vor. Der angefochtene Beschluss enthalte eine eingehende Auseinandersetzung mit den widerstreitenden Interessen. Es bestehe kein generelles Vorrangverhältnis der vorläufigen Festlegung zu einer nachträglichen Festlegung. Nach Abwägung aller Gründe habe sich die Bundesnetzagentur dafür entschieden, das Qualitätselement angesichts der Verzögerung im Verfahren nicht vorläufig, sondern nachträglich festzusetzen. Die Alternative, von der Festlegung für 2017 abzusehen, soweit damit eine Belastung für die Betroffenen verbunden sei, also soweit ein Malus festgesetzt werde, sei von ihr zulässigerweise als unrechtmäßig verworfen worden, weil sie dem Grundsatz der Erlösneutralität widerspreche. Zudem ergäben sich keine Nachteile der Betroffenen durch die späte Festlegung. Die Betroffene trage nicht vor, dass gerade sie im Vergleich zu den anderen Netzbetreibern durch eine nachträgliche Festlegung des Qualitätselements unverhältnismäßig betroffen sei. Die geringfügigen Belastungen stünden in der Abwägung hinter den Interessen an einer Festlegung des Qualitätselements auch für das Jahr 2017 zurück.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Parteien mit Anlagen, das Protokoll der Senatssitzung und den beigezogenen Verwaltungsvorgang Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist als Anfechtungsbeschwerde gem. § 75 Abs. 1 EnWG zulässig. Insbesondere ist die von der Betroffenen geltend gemachte Teilanfechtung hinsichtlich der Anpassung der Erlösobergrenze für das Jahr 2017 statthaft. Denn es handelt sich bei dem isoliert angefochtenen Anpassungsbetrag für das Jahr 2017 um einen objektiv abgrenzbaren und bezeichenbaren Teil eines Verwaltungsakts, der auch als gesonderter Streitgegenstand bestehen könnte und deshalb isoliert aufhebbar ist.
II. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Die durch den angefochtenen Bescheid vom 11.07.2017 vorgenommene rückwirkende Festsetzung des Qualitätselements für das Jahr 2017 ist nach den gesetzlichen und verordnungsrechtlichen Vorgaben grundsätzlich zulässig. Das ihr diesbezüglich zustehende Regulierungsermessen hat die Bundesnetzagentur im Streitfall ermessensfehlerfrei ausgeübt.
1. Es besteht kein Verbot der rückwirkenden Anpassung der Erlösobergrenze durch das Qualitätselement.
a) § 4 Abs. 5 Satz 1 ARegV verpflichtet die Regulierungsbehörde für den Fall, dass eine Bestimmung des Qualitätselements nach Maßgabe des § 19 ARegV erfolgt, die Erlösobergrenze von Amts wegen entsprechend anzupassen. Nach § 4 Abs. 5 S. 2 ARegV erfolgt die Anpassung höchstens einmal jährlich zum 1. Januar des folgenden Kalenderjahres. Damit gibt § 4 Abs. 5 ARegV vor, wann die Implementierung des Qualitätselements in die Erlösobergrenzen erfolgen soll. Korrespondierend zu dem Anpassungsmechanismus der Erlösobergrenzen enthält § 17 Abs. 2 ARegV einen Anpassungsmodus für die Entgelte. Danach sind die Netzbetreiber verpflichtet, im Falle einer Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 3 und Abs. 5 ARegV die Netzentgelte anzupassen, soweit sich daraus eine Absenkung ergibt. Im Falle einer Erhöhung der Erlösobergrenze infolge einer Anpassung obliegt eine Entgeltanpassung der Entscheidung des Netzbetreibers. Die Entgeltanpassung erfolgt jeweils zum 1. Januar eines Kalenderjahres, § 17 Abs. 3 Satz 1 ARegV (vgl. Senat, Beschluss vom 17.02.2016, VI-3 Kart 139/12, Rn. 55 juris).
b) Die rückwirkende Festsetzung verstößt nicht gegen § 4 Abs. 5 Satz 2 ARegV. Der Senat hält an seiner Rechtsprechung zur Zulässigkeit der rückwirkenden Festlegung des Qualitätselements (Beschlüsse vom 17.02.2016, VI-3 Kart 139/12 und 15.02.2017, VI-3 Kart 155/15) fest. Danach ist auch unter Berücksichtigung des Wortlauts des § 4 Abs. 5 S. 2 ARegV, der von einer Anpassung zum 1.Januar des folgenden Kalenderjahres spricht, nicht von einem generellen Verbot rückwirkender Anpassungen auszugehen. Jedoch ist dieser Vorschrift im Gesamtkontext mit den übrigen Vorschriften der ARegV die Wertung des Verordnungsgebers zu entnehmen, dass zumindest in der Regel eine Anpassung für die Zukunft erfolgen und die rückwirkende Anpassung die Ausnahme bleiben soll. Die Regulierungsbehörde hat insoweit eine Ermessensentscheidung darüber zu treffen, ob eine rückwirkende Anpassung der Erlösobergrenze erfolgen soll oder die Anpassung auf die Zukunft zu beschränken ist.
Entgegen der Ansicht der Betroffenen lässt sich aus Wortlaut und Systematik der Vorschriften der ARegV, des EnWG und Art. 37 Abs. 10 der RL 2009/72/EG kein Verbot der rückwirkenden Anpassung der Erlösobergrenzen herleiten.
Soweit die Betroffene einen Vergleich der einzelnen Anpassungstatbestände in § 4 ARegV vornimmt und meint, § 4 Abs. 3 und § 4 Abs. 4 Nr. 2 ARegV erlaubten eine rückwirkende Anpassung, wogegen § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1, S. 2 ARegV ebenso wie § 4 Abs. 5 ARegV nur eine Anpassung zum 1. Januar des Folgejahres erlaube und damit eine Rückwirkung ausschließe, ist dem nicht zu folgen. Die Betroffene übersieht, dass auch Im Falle des § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 ARegV betreffend den Erweiterungsfaktor nach § 10 ARegV in der Regulierungspraxis und in der Rechtsprechung davon ausgegangen wird, dass eine rückwirkende Anpassung möglich ist. Auch hier wird aus dem insoweit mit § 4 Abs. 4 ARegV vergleichbaren Wortlaut also kein Verbot der Rückwirkung hergeleitet (vgl. zur rückwirkenden Anpassung der Erlösobergrenze nach Maßgabe des § 10 ARegV: Senat, Beschluss vom 16.01.2013, VI-3 Kart 60/11 (V)).
Auch kann aus dem Umstand, dass die Anpassung im Fall des § 4 Abs. 5 ARegV von Rechts wegen und nicht auf Antrag eines Netzbetreibers erfolgt, nicht geschlossen werden, dass das Gebot der Rechtssicherheit eine Anpassung nur für die Zukunft erfordere. Ansonsten müsste man auch die teilweise rückwirkende Festlegung der Erlösobergrenzen nach § 4 Abs. 2 ARegV für einen Teil der Regulierungsperiode als unzulässig ansehen. Dem widerspricht jedoch Art. 37 Abs. 10 der RL 2009/72/EG, nach dem die Regulierungsbehörden befugt sind, vorläufig geltende Übertragungs- und Verteilungstarife festzulegen oder zu genehmigen und über geeignete Ausgleichsmaßnahmen zu entscheiden, falls sich die Festlegung der Tarife verzögert (vgl. hierzu Senat, Beschluss vom 14.09.2016, VI-3 Kart 175/14, S. 34 f.). Ist aber die rückwirkende Festlegung von Erlösobergrenzen statthaft, so muss dies erst recht für die rückwirkende Festlegung des Qualitätselements gelten, denn dessen Festlegung erfolgt im Wege einer „Anpassung“ der Erlösobergrenzen, also im Nachgang zur Festlegung der Erlösobergrenzen. Auch dem in § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG verankerten allgemeinen Gebot der Investitions- und Planungssicherheit ist ein generelles Rückwirkungsverbot nicht zu entnehmen.
2. Die von der Bundesnetzagentur getroffene Ermessensentscheidung ist im Streitfall nicht zu beanstanden.
a) Da § 4 Abs. 5 ARegV einer rückwirkende Anpassung nicht entgegen steht, steht die Entscheidung über den Zeitpunkt der Anpassung im Ermessen der Regulierungsbehörde (vgl. insoweit auch BGH, Beschluss vom 12.06.2018, EnVR 29/16, Rn. 27 zur Festlegung von Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie als volatile Kostenanteile).
Die von der Regulierungsbehörde zu treffende Entscheidung, ob eine rückwirkende Anpassung der Erlösobergrenzen durch eine Qualitätsvorgabe für das Jahr 2017 erfolgen soll, unterlag folglich den allgemeinen Anforderungen, die an regulierungsbehördliche Ermessensentscheidungen zu stellen sind (vgl. BGH, a.a.O.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die eine Abwägung zwischen unterschiedlichen gesetzlichen Zielvorgaben erfordernde Ausübung des Regulierungsermessens vom Gericht zu beanstanden, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat (Abwägungsausfall), wenn in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste (Abwägungsdefizit), wenn die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist (Abwägungsfehleinschätzung) oder wenn der Ausgleich zwischen ihnen zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht (Abwägungsdisproportionalität) (vgl. BGH, Beschluss vom 22.07.2014, EnVR 59/12, Rn. 25, Stromnetz Berlin GmbH).
Bei ihrer Ermessensausübung im Streitfall hatte die Bundesnetzagentur insbesondere die Vorschrift des § 21a Abs. 3 S. 3 EnWG zu berücksichtigen. Diese geht im Grundsatz davon aus, dass die Vorgaben für die Erlösobergrenzen über eine Regulierungsvorgabe unverändert bleiben. Der Gesetzgeber hat mit der Regelung zum Ausdruck gebracht, dass er aus Gründen der Planungs- und Investitionssicherheit nur in bestimmten Ausnahmefällen eine Anpassung der einmal festgelegten Erlösobergrenzen zulassen möchte (vgl. Meinzenbach in Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Auflage, § 21a EnWG Rn. 46). Es ist davon auszugehen, dass auch der Europäische Richtliniengeber der Regulierungsbehörde durch die Vorschrift des Art. 37 Abs. 10 der Richtlinie 2009/72/EG keine weitreichendere Befugnis einräumen wollte. Bereits in dem Wortlaut, in dem es heißt: „Verzögert sich die Festlegung von Übertragungs- und Verteilungstarifen…“, kommt zum Ausdruck dass der europäische Gesetzgeber den Regulierungsbehörden die Möglichkeit vorläufiger Regelungen nicht unbegrenzt zugestehen will, sondern diese lediglich dann erlaubt sein sollen, wenn es zu Verzögerungen kommt. Regelfall soll die Festlegung für die Zukunft sein (so bereits Senat, Beschluss vom 14.02.2017, VI-3 Kart 155/15 (V), Rn.38 juris).
Allerdings ist insoweit die Sichtweise der Betroffenen, die als sachlichen Grund – wohl im Sinne einer tatbestandlichen Voraussetzung - eine Veränderung der Sach- oder Rechtslage fordert, zu eng. Nach dem Wortlaut der Richtlinie ist lediglich eine Verzögerung erforderlich. Eine solche kann sich aber auch aus neuen Erkenntnissen der Regulierungsbehörde ergeben. Denn dieser soll ermöglicht werden, auf den Eintritt neuer tatsächlicher und rechtlicher Entwicklungen nach Erlass der Entscheidung zu reagieren und für die Effektivität der Regulierung zu sorgen. Unter Berücksichtigung dieser Zielsetzung ist es für die Annahme einer Verzögerung ausreichend, dass die Regulierungsbehörde in ihrer Ermessensentscheidung nachvollziehbar darlegt, dass sie in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht zu neuen Erkenntnissen gelangt ist, deren Umsetzung eine rechtzeitige Festlegung des Qualitätselements für die Zukunft verhindert.
b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegen keine Ermessensfehler vor. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur die Festlegung nachträglich erlassen hat, wobei sie von einer vorläufigen Festlegung abgesehen hat und lediglich einen Hinweis zur Verfahrensweise für das Jahr 2017 gegeben hat.
(aa) Die nachträgliche Festsetzung ist im Streitfall sachgerecht.
Die Bundesnetzagentur hat im angefochtenen Bescheid nachvollziehbar die Gründe dafür dargelegt, dass der Erlass des angefochtenen Bescheids vor Beginn des Jahres 2017 nicht möglich war, weil die Änderung ihrer Verwaltungspraxis notwendig wurde (vgl. S. 12 ff. des angefochtenen Bescheids). Hierzu hat sie im Einzelnen den Verfahrensablauf bei der Ermittlung des Qualitätselements für die Jahre 2017 und 2018 erläutert und ausgeführt, dass aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung des Senats vom 17.02.2016 (VI-3 Kart 139/12 u.a.) zur Ausgestaltung des Qualitätselements eine Veränderung der Methodik bei der Festlegung des Qualitätselements erforderlich wurde. Die Notwendigkeit der Anpassung wird auch von der Betroffenen nicht in Abrede gestellt. Soweit die Betroffene unter Beweisantritt durch Sachverständigengutachten vorgetragen hat, es sei der Bundesnetzagentur bereits im Jahr 2016 möglich gewesen, auf die erforderliche Datenbasis zurückzugreifen, sind keine konkreten Anhaltspunkte ersichtlich, die dieses Vorbringen stützen. Die Bundesnetzagentur hat im angefochtenen Beschluss nachvollziehbar die von ihr anzustellenden Ermittlungen einschließlich der Einholung einer gutachterlichen Stellungnahme zur Ermittlung der Referenzwerte erläutert. Auch wenn sie bereits im Jahre 2016 von den Netzbetreibern Daten abgefragt hatte, bestand doch erst nach Erhalt des Gutachtens die notwendige Entscheidungsgrundlage für die Berechnung des Qualitätselements und damit für die Entscheidung, ob und wie die abgefragten Daten im Rahmen der Berechnung verwendet werden sollten. Die abschließende gutachterliche Stellungnahme zur Ermittlung der Referenzwerte lag erst im März 2017 vor. Die angefochtene Festlegung zum Qualitätselement erging nach Anhörung der Betroffenen am 11.07.2017. Anhaltspunkte für ein Hinauszögern der Festlegung durch die Bundesnetzagentur sind nicht ersichtlich und nicht vorgetragen. Danach war auch das von der Betroffenen angeregte Sachverständigengutachten nicht einzuholen.
bb) Aus der durch die Richtlinie eingeräumten Befugnis zur vorläufigen Regelung kann – anders als die Betroffene meint - keine Verpflichtung zur vorläufigen Regelung im Falle der Verzögerung hergeleitet werden. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Richtliniengeber sich durch die getroffene Regelung in der Weise festlegen wollte, dass rückwirkende Anpassungen generell ausgeschlossen sein sollen, falls nicht bereits eine verbindliche vorläufige Regelung getroffen wurde. Insbesondere ergibt sich dies nicht aus dem Wortlaut, in dem der Regulierungsbehörde lediglich eine Befugnis zur vorläufigen Reglung eingeräumt wird. Auch ist für den Senat nicht ersichtlich, aus welchem Grund die Betroffene nach den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung im Verfahren VI-3 Kart 155/15 berechtigte Erwartungen hinsichtlich des Erlasses einer vorläufigen Festlegung gehabt haben sollte. Die Erörterungen betrafen den dort zu verhandelten Streitfall, in dem die Bundesnetzagentur nach Auffassung des Senats die von ihr zu treffende Ermessensentscheidung insbesondere hinsichtlich der Gründe für die Verzögerung der Entscheidung nicht ausreichend dargelegt hatte. Dagegen hatte der Senat in seinen Entscheidungen vom 17.02.2016 (VI-3 Kart 139/12 u.a.) die rückwirkende Festlegung gebilligt, ohne die Notwendigkeit einer vorherigen vorläufigen Festlegung anzunehmen.
cc) Die rückwirkende Festlegung begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.
Dies gilt auch, wenn man die Entscheidung der Bundesnetzagentur an den Grundsätzen der unechten und echten Rückwirkung misst (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12.06.2018, EnVR 29/16 Rn. 29 ff. juris und vom 12.07.2016, EnVR 15/15, Rn. 32 juris). Dies ist geboten, denn auch die Entscheidung der rückwirkenden Festlegung des Qualitätselements, die gegenüber allen Verteilernetzbetreibern erfolgt ist, beruht auf einem allgemeinen Regelungskonzept. Ihre Wirkungen kommen deshalb in ihrer Gesamtheit denjenigen einer Rechtsnorm nahe. Angesichts dessen muss den Erfordernissen des Vertrauensschutzes bei der Ausübung des der Regulierungsbehörde eingeräumten Ermessens sorgfältig Rechnung getragen werden.
Ob die Anordnung der rückwirkenden Geltung des Qualitätselements eine echte oder unechte Rückwirkung darstellt, bedarf allerdings keiner Entscheidung. Denn sie hält auch den strengeren Maßstäben stand, die an eine echte Rückwirkung einer Norm gestellt werden. Der Grundsatz der Unzulässigkeit rückwirkender belastender Normsetzung lässt Ausnahmen zu, die mit der Tragweite des Vertrauensschutzes in die bestehende Rechtsordnung für den Betroffenen zusammenhängen. Danach ist das Vertrauen nicht schutzwürdig, wenn der Betroffene nach der rechtlichen Situation in dem Zeitpunkt, auf den der Eintritt der Rechtsfolge zurückbezogen wird, mit dieser Regelung rechnen musste (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12.06.2018, EnVR 29/16, Rn. 30 und vom 31.01.2012, EnVR 16/10 - Gemeindewerke Schutterwald, Rn. 25). So liegt der Fall hier.
Die angefochtene Festlegung knüpft unmittelbar an die bis zum 31. Dezember 2016 geltende Festlegung des Qualitätselements an. Die Bundesnetzagentur hatte bereits im Januar 2016 einen Beschlussentwurf zur Datenerhebung für das Qualitätselement für die Jahre 2017 und 2018 veröffentlicht. Die Verzögerung des weiteren Verfahrens beruhte auf der Umsetzung der Senatsentscheidung vom 17.02.2016 und damit auf sachlich nachvollziehbaren Gründen, über die die Betroffene auch informiert war. Über den weiteren Verfahrensablauf waren die Netzbetreiber schon aufgrund der verschiedenen Datenabfragen informiert. Im Übrigen hat die Bundesnetzagentur im September 2016 in ihren Hinweisen zur Anpassung der Erlösobergrenze für das Kalenderjahr 2017, die auf der Internetseite der Bundesnetzagentur veröffentlicht sind, mitgeteilt, dass die ergangene Rechtsprechung zum Qualitätselement für die Neufestsetzung entsprechend berücksichtigt werden solle und den Verteilernetzbetreibern mitgeteilt, dass sie für die zum 15.10.2016 mitzuteilenden Netzentgelte den Bonus/Malus des Vorjahres anzusetzend hätten. Die Beschwerde weist weder auf Anhaltspunkte hin noch sind solche ersichtlich, denen die Betroffene hätte entnehmen können, dass die Bundesnetzagentur von dem Erlass der beabsichtigten Festlegung wieder Abstand nehmen wollte. Die mit der angefochtenen Festlegung getroffene Vorgabe eines Qualitätselements war für die Betroffene ausreichend lange vor dem Jahr 2017 absehbar, so dass sie ihr Handeln darauf einstellen konnte. Ein Überraschungseffekt ergibt sich insbesondere auch nicht aus der Höhe des festgesetzten Malus, der etwa … Euro pro Jahr bei einer Erlösobergrenze der Betroffenen in Höhe von …. Euro im Jahr 2017 betrug.
dd) Schließlich ist die vorgenommene Interessenabwägung nicht zu beanstanden.
Die Bundesnetzagentur hat im angefochtenen Bescheid die Interessen der belasteten Netzbetreiber an einer lediglich in die Zukunft wirkenden Festlegung des Qualitätselements gegenüber den Interessen der Allgemeinheit an der Zuverlässigkeit des Energieversorgungssystems gegeneinander abgewogen und ist mit nachvollziehbaren Erwägungen zu dem Ergebnis gelangt, dass die Interessen der Netzbetreiber insoweit zurücktreten. Zu Recht hat sie insoweit zunächst festgestellt, dass auch eine rückwirkende Festlegung dem im EnWG und der ARegV angelegten Ziel der Versorgungssicherheit dient, da die Anreizwirkung zur Stärkung der Versorgungsqualität unabhängig vom Zeitpunkt der Bescheidung gilt. Dies gilt insbesondere im Streitfall, in dem die Netzbetreiber zwingend mit der Einführung eines Qualitätselements für das Jahr 2017 rechnen mussten. Demgegenüber fällt die Planungsunsicherheit, die hinsichtlich der endgültigen Höhe des Qualitätselements für das Jahr 2017 bestand, nicht ins Gewicht. Denn das Qualitätselement zielt nicht auf die Beseitigung konkreter Gefahrenquellen für Versorgungsunterbrechungen; vielmehr soll der Netzbetreiber durch eine pauschalisierende Bewertung seiner Versorgungssicherheit einen Anreiz erhalten, weitere Maßnahmen zur Versorgungssicherheit durchzuführen. Die Art der Maßnahmen ist dabei Gegenstand seiner unternehmerischen Entscheidung. Die Bundesnetzagentur hat des Weiteren zu Recht ausgeführt, dass bereits nach der Konzeption der ARegV die Festlegung eines Qualitätselements für jedes einzelne Jahr erforderlich ist, um die Kontinuität der Anreizwirkung zu gewährleisten. Ein Absehen von der rückwirkenden Festlegung für einzelne Netzbetreiber würde dem Grundsatz der Erlösneutralität von Bonus- und Malusbeträgen widersprechen. Ein gleich geeignetes Mittel ist somit weder ersichtlich noch von der Betroffenen vorgetragen.
Die rückwirkende Einführung ist auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Insoweit wird zunächst auf die zutreffenden Ausführungen auf S. 15 f. des angefochtenen Beschlusses verwiesen. Die Interessen der Öffentlichkeit an der Qualität der Energieversorgung überwiegen die Interessen des einzelnen Netzbetreibers, für den ein Malus festgesetzt wurde. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die betroffenen Verteilernetzbetreiber mit der Einführung eines Qualitätselements für das Jahr 2017 rechnen mussten. Die Einschränkungen der Planungssicherheit bezüglich der endgültigen Höhe haben gegenüber den Interessen der Allgemeinheit zurück zu treten.
C.
I. Über die Kosten des Beschwerdeverfahrens war gem. § 90 S. 1 EnWG nach billi-gem Ermessen zu entscheiden. Angesichts des Unterliegens der Betroffenen ist es sachgerecht, ihr die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Bundesnetzagentur aufzuerlegen.
II.Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren auf … Euro erfolgte bereits in der öffentlichen Sitzung vom 10.10.2018.
D.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung haben und der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dienen (§ 86 Abs. 2 Nr. 1 und 2 EnWG).

Rechtsmittelbelehrung:
Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Rechtsbeschwerde kann auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts erhoben werden. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet sein. Es muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a Abs. 4 ZPO, § 55a Abs. 4 VwGO eingereicht werden. Die für die Übermittlung und Bearbeitung geeigneten technischen Rahmenbedingungen bestimmen sich nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung) vom 24.11.2017 (BGBl. I, S. 3803). Über das Justizportal des Bundes und der Länder (www.justiz.de) können weitere Informationen über die Rechtsgrundlagen, Bearbeitungsvoraussetzungen und das Verfahren des elektronischen Rechtsverkehrs abgerufen werden. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).

Zitierte Normen: §§ 18 ff. ARegV
§§ 546, 547 ZPO
§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG
§ 19 ARegV
§ 4 ARegV
§ 4 ARegV
§ 10 ARegV
§ 21a EnWG
§ 4 Abs. 5 ARegV
§ 4 Abs. 5 S. 2 ARegV
§ 4 Abs. 5 S. 1 ARegV
§ 4 Abs. 3 bis 5 ARegV
§ 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV
§ 4 Abs. 2 ARegV
§ 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 ARegV
§ 4 Abs. 5 S. 2 ARegV
§ 21a Abs. 3 S. 3 EnWG
§ 4 Abs, 5 S. 2 ARegV
§ 75 Abs. 1 EnWG
§ 4 Abs. 5 Satz 1 ARegV
§ 17 Abs. 2 ARegV
§ 4 Abs. 3 und Abs. 5 ARegV
§ 17 Abs. 3 Satz 1 ARegV
§ 4 Abs. 5 Satz 2 ARegV
§ 4 Abs. 4 Nr. 2 ARegV
§ 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1, S. 2 ARegV
§ 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 ARegV
§ 4 Abs. 4 ARegV
§ 4 Abs. 2 ARegV
§ 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG
§ 21a Abs. 3 S. 3 EnWG
§ 90 S. 1 EnWG
§ 86 Abs. 2 Nr. 1 und 2 EnWG
§ 130a Abs. 4 ZPO
§ 55a Abs. 4 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 3 Kart 155/15
3 Kart 139/12
3 Kart 60/11
3 Kart 175/14