Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2014-02-10, Aktenzeichen 20 U 308/12
ECLI: ECLI:DE:KG:2014:0210.20U308.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Nichtzulassungsbeschwerde vor dem BGH (IX ZR 82/14) ist zurückgenommen worden.
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 27. November 2012 (Aktenzeichen: 6 O 371/11) teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt,
wegen der Forderungen der Klägerin gegen Frau M... S... auf Zahlung von 62.672,99 € nebst Zinsen aufgrund des Urteils des Kammergerichts vom 08.06.2010 (Aktenzeichen: 7 U 142/09), gemäß der Kostenfestsetzungsbeschlüsse des Landgerichts Berlin vom 14.07.2010 in Höhe von 19.597,40 € nebst Zinsen sowie vom 11.10.2010 über 10.006,47 € nebst Zinsen (jeweils 3 O 605/90)
gegenüber der Klägerin von ihrem Recht in Abteilung III, lfd. Nr. 2 - Briefgrundschuld über 250.000 € - Grundbuch von K..., Bl. ... - keinen Gebrauch zu machen,
insbesondere dadurch, dass die Beklagte gegenüber der Klägerin erklärt, den bezeichneten Forderungen der Klägerin, soweit sie grundbuchmäßig gesichert sind oder werden, Vorrang vor dem bezeichneten Recht einzuräumen, das zugunsten der Beklagten im Grundbuch eingetragen ist.
Sie wird weiter verurteilt, die entsprechenden Grundbucheintragungen zu bewilligen und soweit zur Eintragung des Vorrangs erforderlich den Grundschuldbrief dem zuständigen Grundbuchamt vorzulegen.
Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
2. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
3. Die erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu 70% die Beklagte zu 30% zu tragen. Die Kosten der Berufung werden gegeneinander aufgehoben.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung aus dem Tenor zu 1) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120.000 € abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe geleistet. Im Übrigen darf der jeweilige Vollstreckungsschuldner die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils wird Bezug genommen. Die Klägerin ist durch Restitutionsbescheid vom 6.3.2003, der seit dem 31.11.2007 bestandskräftig ist, Eigentümerin des Grundstücks V... A... ... /... geworden und wurde am 17.01.2008 in das Grundbuch eingetragen. Ehemalige Eigentümerin des Grundstücks und Restitutionsverpflichtete ist Frau M... S... (geb. G... ), die Tochter der Beklagten.
Am 21.11.2006 bestellte Frau M... S... (im Folgenden: die Schuldnerin) an dem zu diesem Zeitpunkt in ihrem Eigentum befindlichen Grundstück V... A... ... eine Briefgrundschuld in Höhe von 250.000 € nebst Zinsen i.H.v. 15% jährlich zugunsten ihrer Mutter, der Beklagten, die am 1.12.2006 in das Grundbuch eingetragen wurde. Am 19.12.2006 wurden im Grundbuch zum Grundstück V... A... ... /..., das zu diesem Zeitpunkt noch die Schuldnerin als Eigentümerin auswies, die Anordnung der Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung eingetragen. Das Grundstück V... A... ... wurde von der Schuldnerin mit Auflassung vom 10.12.2009 auf ihre Töchter übertragen, was Gegenstand eines eigenständigen Anfechtungsverfahrens ist.
Mit Schreiben vom 11.07.2008 machte die Klägerin gegen die Schuldnerin einen Anspruch auf Nutzungsersatz nach dem Vermögensgesetz geltend. Das Landgericht verurteilte die Schuldnerin zur Zahlung von 63.082,73 €, woraufhin sich die Klägerin eine Sicherungshypothek in Höhe von 63.282,73 € am Grundstück V... A... ... in das Grundbuch eintragen ließ. Auf die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts änderte das Kammergericht dieses mit Urteil vom 8.06.2010 dahingehend ab, dass 62.672.99 € nebst Verzugszinsen zu zahlen sind. Mit Beschluss vom 13.07.2010 setzte das Landgericht gegen die Schuldnerin Kosten in Höhe von 19.597,40 € nebst Verzugszinsen, mit Beschluss vom 11.10.2010 darüber hinaus 10.006,47 € nebst Verzugszinsen fest.
Mit Anwaltsschreiben vom 30.08.2011 erklärte die Klägerin gegenüber der Beklagten die Anfechtung der Grundschuldbestellung.
Sie hat Klage vor dem Landgericht Berlin erhoben, im Antrag zu 1) gerichtet auf Verurteilung zur Duldung der Zwangsvollstreckung im Vorrang sowie hilfsweise, von der Grundschuld keinen Gebrauch zu machen und weiter hilfsweise auf Erteilung einer Löschungsbewilligung. Mit dem Antrag zu 2) hat sie beantragt, der Beklagten zu untersagen, den Grundschuldbrief entgegenzunehmen, hilfsweise, diesen an die Klägerin herauszugeben.
Das Landgericht hat der Klage in Bezug auf den ersten Hilfsantrag im Antrag zu 1) stattgegeben und die Beklagte verurteilt, gegenüber der Klägerin von ihrer Briefgrundschuld keinen Gebrauch zu machen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Der Anspruch beruhe auf dem Anfechtungsgesetz. Es habe durch die Grundschuldbestellung eine objektive Gläubigerbenachteiligung vorgelegen, unabhängig davon, ob der Grundschuld eine Forderung zu Grunde lag. Überdies ergebe sich eine solche bereits daraus, dass die Schuldnerin keine Gegenleistung für die Grundschuldbestellung erhalten habe. Der Vortrag der Beklagten bezüglich vermeintlicher Darlehensgaben sei nicht hinreichend substantiiert, der Gläubigerbenach-teiligungsvorsatz aus der Tatsache zu schließen, dass die Schuldnerin ein inkongruentes Deckungsgeschäft vorgenommen habe, da die Beklagte nicht dargelegt habe, einen Anspruch auf die Gewährung der Grundschuld gehabt zu haben. Rechtsfolge sei allein die schuldrechtliche Verpflichtung, vom anfechtbaren Recht keinen Gebrauch zu machen.
Gegen das ihr am 10.12.2012 zugegangene Urteil hat die Klägerin mit am 9.01.2013 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie mit am Montag, den 11.02.2013 eingegangen Schriftsatz begründet hat. Sie meint, das Landgericht habe nicht hinreichend deutlich gemacht, ob es davon ausgehe, dass der Grundschuldbrief übertragen worden sei. So dies nicht der Fall sei, bestünde ein Anspruch auf Löschungsbewilligung. Für den Fall der erfolgten Übergabe bestehe der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Anspruch auf Vorrangeinräumung.
Sie beantragt,
1. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
2. Unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 27.11.2012, 6 O 371/11
2.1. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin
für die der Klägerin im Grundbuch von K..., Blatt ... in Abteilung III, lfd. Nr. 3 eingetragene Sicherungshypothek nebst Zinsen in Höhe von 63.082,73 €,
für die der Klägerin im Grundbuch von K..., Blatt ... in Abteilung III noch einzutragenden Sicherungshypothek nebst Zinsen in Höhe von 19.597,40 € aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss gegen Frau M... S... vom 13.07.2010, 8 O 10/09,
für die der Klägerin im Grundbuch von K..., Blatt ... in Abteilung III noch einzutragenden Sicherungshypothek nebst Zinsen in Höhe von 10.006,47 € aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss gegen Frau M... S... vom 11.10.2010, 8 O 10/09,
den Vorrang einzuräumen vor der zugunsten der Beklagten im Grundbuch von K..., Blatt ... in Abteilung III, lfd. Nr. 2 eingetragenen Grundschuld in Höhe von 250.000,00 € nebst Zinsen.
hilfsweise,
2.2. die Beklagte zu verurteilen, den Grundschuldbrief der Grundschuld, eingetragen im Grundbuch von K..., Blatt ... in Abteilung III, lfd. Nr. 2 in Höhe von 250.000,00 € dem Amtsgericht K... (zuständiges Grundbuchamt) vorzulegen.
höchst hilfsweise
die Beklagte zu folgender Willenserklärung zu verurteilen:
Ich bewillige hiermit unwiderruflich die Löschung der zu meinen Gunsten im Grundbuch von K..., Blatt ..., des Amtsgerichts K... in Abteilung III, lfd. Nr. 2, eingetragenen Briefgrundschuld in Höhe von 250.000,00 €.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Sie behauptet auch weiter, der Grundschuldbrief sei ihr übergeben worden. Sie meint, ein Anspruch auf Einräumung des Vorrangs könne aus dem Anfechtungsgesetz nicht folgen.
Sie hat mit am 18.12.2012 eingegangenem Schriftsatz gegen das ihr am 3.12.2012 zugestellte Urteil ebenfalls Berufung eingelegt, die sie - nach Fristverlängerung bis zu diesem Tage - mit Schriftsatz vom 4.03.2013 begründet hat.
Sie behauptet, für die Bestellung der Grundschuld sei zwischen der Beklagten und der Schuldnerin eine nachträgliche Sicherungsabrede getroffen worden, um die aufgelaufenen Darlehensschulden abzusichern und eine Kündigung des Darlehens zu vermeiden. Sie meint, eine objektive Gläubigerbenachteiligung liege nicht vor, weil durch die Bestellung der Grundschuld eine Rückzahlung der Darlehensverbindlichkeiten von insgesamt ca. 240.000 € vermieden worden sei. Zudem habe das Landgericht nicht allein aufgrund des vermeintlich inkongruenten Deckungsgeschäftes von einem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin und einer entsprechenden Kenntnis der Beklagten ausgehen dürfen. Ein inkongruentes Deckungsgeschäft habe überdies nicht vorgelegen.
unter Abänderung des Urteil des Landgerichts Berlin vom 27.11.2012, Geschäftszeichen 6 O 371/11 die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Sie meint, der Vortrag bezüglich der Sicherungsabrede und der zugrunde liegenden Darlehensschulden sei auch weiter nicht hinreichend substantiiert.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist teilweise begründet, im übrigen unbegründet (A.). Die Berufung der Beklagten ist unbegründet (B.).
A. Berufung der Klägerin
Der Klägerin steht ein schuldrechtlicher Anfechtungsanspruch und ein Anspruch auf Vorrangeinräumung zu (I.), sowie ein Anspruch auf Vorlage des Grundschuldbriefs (II). Weitergehende Ansprüche bestehen nicht.
I. Anfechtungsanspruch (Antrag zu 2.1.)
1. Nach § 2 AnfG ist zur Anfechtung jeder Gläubiger berechtigt, der einen vollstreckbaren Schuldtitel erlangt hat und dessen Forderung fällig ist (a), wenn die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners nicht zu einer vollständigen Befriedigung des Gläubigers geführt hat oder wenn anzunehmen ist, dass sie nicht dazu führen würde (b).
a) Die Klägerin verfügt in dem rechtskräftigen Urteil des Kammergerichts v. 8.6.2010, durch das die Schuldnerin zur Zahlung von 62.672,99 € verurteilt wurde (Anlage K 6) sowie den Kostenfestsetzungsbeschlüssen vom 13.07.2010 über 19.597,40 € (K 7) und 11.10.2010 über 10.006,47 € (K 8) über vollstreckbare Schuldtitel. Die Forderungen sind auch fällig.
b) Das Landgericht hat die Frage der Anfechtungsbefugnis, d.h. der Unzulänglichkeit des Schuldnervermögens i.S.d. § 2 AnfG nicht thematisiert. Zu einer bereits erfolglos versuchten Zwangsvollstreckung in das Vermögen der Schuldnerin oder diesbezüglich mangelnder Erfolgsaussichten hat die Klägerin bisher nicht vorgetragen. Sie hat lediglich dargelegt, dass bezüglich des erstinstanzlichen Urteils in der Entschädigungssache eine Sicherungshypothek in Höhe von 63.082,73 € für das Grundstück V... A... ... eingetragen worden sei und dass eine Inanspruchnahme der Hypothek aufgrund der vorrangigen Grundschuld der Beklagten nicht erfolgversprechend sei, da die Grundschuld den Verkehrswert ausschöpfe. In einem Nebensatz heißt es dort, dass das Grundstück das "im wesentlichen pfändbare Vermögen" der Schuldnerin darstelle bzw. darstellte (Schriftsatz v. 9.12.2011, Bl. 18 d.A.). Daraus ist zu schließen, dass weitere erfolgversprechende Vollstreckungsmöglichkeiten nicht vorliegen, denn die Beklagte hat hierzu nichts vorgetragen und die genannten Behauptungen auch nicht bestritten.
2. Voraussetzung jeder Einzelgläubigeranfechtung ist eine (objektive) Benachteiligung der Gläubiger i.S.d. § 1 I AnfG. Anfechtbar ist dementsprechend eine Rechtshandlung des Schuldners, wenn durch sie die Befriedigungsmöglichkeit des Gläubigers aus dem Schuldnervermögen beeinträchtigt und der Gläubiger in diesem Sinne objektiv benachteiligt ist (vgl. Huber, Anfechtungsgesetz, 10. Aufl. 2006, § 1 Rn 32).
Dies ist in Bezug auf die bewilligte Grundschuld der Fall. Denn diese ginge im Falle der Zwangsvollstreckung der Befriedigung der Klägerin aus der für sie eingetragenen, nachrangigen Sicherungshypothek vor. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Benachteiligung nicht davon abhängt, ob die Grundschuld tatsächlich bestehende Forderungen absichert oder nicht. Auf die Ausführungen auf S. 4 f. der Urteilsgründe wird insofern Bezug genommen. Eine Benachteiligung ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt ausgeschlossen, dass das Grundstück bereits wertausschöpfend belastet gewesen wäre (vgl. dazu BGH Urt. v. 17.12.1998 - IX ZR 196/97 = NJW 1999, 1395 Rn 26). Denn zum Zeitpunkt der Bestellung der zweitrangigen Grundschuld zugunsten der Beklagten bestand lediglich eine Grundschuld in Höhe von 330.000 DM zugunsten der B... H... - u... W... Aktiengesellschaft. Die Beklagte hat nicht eingewandt, dass die zugrunde liegende Schuld noch in einer Höhe bestand, die den Verkehrswert des Grundstückes ausschöpfte. Der Einwand der Beklagten, durch die Grundschuldbestellung sei eine sofortige Darlehensrückzahlung vermieden worden, geht fehl. Denn die Gläubigerbenachteiligung beurteilt sich in Bezug auf die jeweils in Rede stehende Rechtshandlung. Sie entfällt deshalb nicht dadurch, dass diese in ursächlichen Zusammenhang mit anderen Ereignissen dem Schuldner auch Vorteile gebracht hat (vgl. Huber, aaO, § 1 Rn 52).
Nicht thematisiert hat das Landgericht die Frage, ob eine Gläubigerbenachteiligung auch dann vorläge, wenn - wie die Klägerin behauptet - der Grundschuldbrief nicht der Beklagten übergeben wurde. Dann wäre die Grundschuld nicht zugunsten der Beklagten, sondern zunächst in der Person der Schuldnerin als Eigentümergrundschuld entstanden (§§ 1192 I, 1117 I BGB, 1163 II, vgl. Palandt/Bassenge, § 1163 Rn 19). Allein die Aufgabe einer bestimmten Buchposition reicht jedoch zur Gläubigerbenachteiligung aus, denn sie hat die Begründung einer tatsächlichen Stellung des Erwerbers zur Folge und führt damit zu einem der Zwangsvollstreckung zugänglichen Vorteil (vgl. Huber, aaO, § 11 Rn 14; § 1 Rn 35). Dies gilt auch für die Eintragung der Bestellung einer Grundschuld, da diese nach der Zwangsversteigerung im Verteilungsverfahren Berücksichtigung finden würde.
3. Eine Anfechtung nach § 3 II AnfG scheidet jedenfalls deshalb aus, weil die Grundschuld mehr als zwei Jahre vor der Anfechtung bestellt wurde.
Nach § 3 I 1 AnfG ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor der Anfechtung mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte.
a) Das Landgericht ist rechtsfehlerfrei vom Vorliegen eines Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes ausgegangen. Ausreichend ist bedingter Vorsatz, der besteht, wenn der Schuldner das Bewusstsein hat, seine Handlungsweise könnte sich zum Nachteil aller oder einzelner Gläubiger auswirken. Dabei kommt es nicht darauf an, dass sich der Vorsatz auf die Benachteiligung des später anfechtenden Gläubigers bezieht. Darlegungs- und beweisbelastet ist der Gläubiger. Der Tatrichter hat sämtliche Begleitumstände der angefochtenen Rechtshandlung sorgfältig zu prüfen (Huber, aaO, § 3 Rn 21/32). In der Gewährung einer inkongruenten Deckung liegt ein starkes Beweisanzeichen für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners, wenn die Beteiligten die drohende Gläubigerbenachteiligung - also eine bevorstehende Unzulänglichkeit des Schuldnervermögens - als möglich erkennen: Nach allgemeine Lebenserfahrung sind Schuldner im Allgemeinen nicht bereit, anderes oder mehr zu leisten, als sie schulden. Tun sie das dennoch zugunsten eines Gläubigers, liegt der Verdacht nahe, dass dieser zum Nachteil der anderen Gläubiger begünstigt werden soll. Entgegen der Ansicht der Beklagten kann die Inkongruenz im Einzelfall schon allein für den Nachweis eines Benachteiligungsvorsatzes ausreichen, wenn das Anzeichen nicht durch andere - vom Anfechtungsgegner darzulegende und zu beweisende - Umstände entkräftet wird (vgl. Kirchhof, in: Münchener Kommentar zum Anfechtungsgesetz 1. Auflage 2012, § 3 Rn 61/82 m.w.N.).
Im Hinblick darauf, dass sich der Benachteiligungsvorsatz nicht auf die Klägerin beziehen musste, kommt es auf die Frage, ob die Schuldnerin bei Vornahme des Geschäfts Kenntnis bevorstehender Nutzungsherausgabeansprüche der Klägerin hatte, entgegen der Ansicht der Beklagten nicht an. Für eine diesbezügliche Kenntnis spricht allerdings, dass die Schuldnerin selbst Rechtsanwältin ist und zum Zeitpunkt der Belastung von der Geltendmachung des Restitutionsanspruches bereits wusste. Dass hierauf Nutzungsersatzansprüche folgen können, folgt ebenso wie der Rückübereignungsanspruch aus dem Vermögensgesetz. Die zeitlich wenig später erfolgte Eintragung der Zwangsvollstreckung bzw. Zwangsverwaltung auf dem anderen Grundstück der Schuldnerin (V... A... ... /... ) deutet zumindest darauf hin, dass sich die Schuldnerin zum Zeitpunkt der Grundschuldbestellung nicht in wirtschaftlich sorgenfreien Zeiten bewegte. Zudem hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass vorliegend von einem inkongruenten Deckungsgeschäft auszugehen ist. Nach der Definition des § 131 Abs. 1 InsO ist eine Deckung - d.h. eine Sicherung oder Befriedigung - inkongruent, die der Gläubiger nicht, nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hat. Maßgeblich hierfür ist das Abweichen der konkreten Deckungshandlung vom Inhalt des Schuldverhältnisses, das zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner besteht (vgl Kirchhof, aaO, § 3 Rn 62).
Die Klägerin hat vorgetragen, dass der Grundschuld überhaupt kein zu Grunde liegendes Schuldverhältnis existiere. Die Beklagte hat sich hingegen erstinstanzlich darauf berufen, dass die Beklagte der Schuldnerin im Jahr 1997 ein Darlehen in Höhe von 200.000 DM und im Jahr 2003 von 90.000 € gewährt habe. Das Landgericht ist hiernach zutreffend davon ausgegangen, dass kein kongruentes Deckungsgeschäft vorliegt. Denn dass eine Sicherungsabrede getroffen worden wäre, die die Schuldnerin zur Bestellung einer Grundschuld verpflichtet hätte, hat die Beklagte zunächst nicht behauptet.
Erstmals in der Berufungsinstanz behauptet sie nun, dass nachträglich eine diesbezügliche Sicherungsabrede zwischen der Beklagten und der Schuldnerin getroffen worden sei und bietet als Beweis hierfür das Zeugnis der Schuldnerin an. Hierbei handelt es sich um ein neues Verteidigungsmittel i.S.d. § 529 I Nr. 2 ZPO. Ob es nach § 531 II ZPO zulassungsfähig ist, kann vorliegend dahin stehen, denn der Vortrag der Beklagten genügt den Substantiierungs-anforderungen nicht. Insbesondere trägt die Beklagte hier nicht vor, zu welchem Zeitpunkt, mit welchem konkreten Anlass (ca. 9 bzw. 3 Jahre nach der vermeintlichen Darlehensgewährung) und in welcher Form die vermeintliche Sicherungsabrede getroffen wurde. Dies wäre aber erforderlich, auch, um der Klägerin zu erlauben, eine Ausübung ihres diesbezüglich möglicherweise bestehenden Anfechtungsrechts (vgl. Kirchhof, aaO § 3 Rn 63 a.E.) zu prüfen. Darüber hinaus müsste auch zu den Darlehenszahlungen näher vorgetragen werden, auch in Bezug auf möglicherweise bereits erfolgte Tilgungszahlungen.
Umstände, die an der Annahme eines Benachteiligungsvorsatzes zweifeln lassen würden, trägt die Beklagte nicht vor.
b) Für die Kenntnis des Anfechtungsgegners gelten die Beweisanzeichen wie zum Benachteiligungsvorsatz des Schuldners entsprechend. Ein starkes Beweisanzeichen spricht auch hier für die Kenntnis, wenn der Anfechtungsgegner eine inkongruente Deckung erhielt. Insoweit genügt es regelmäßig, wenn der Anfechtungsgegner die tatsächlichen Umstände kannte, bei deren Vorliegen der Rechtsbegriff der Inkongruenz erfüllt ist (vgl. Kirchhof, aaO, § 3 Rn 98 f. m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, denn die Beklagte hat nicht bestritten, dass sie wusste, dass sie aufgrund der in den Jahren 1997 und 2003 geschlossenen Darlehensverträge keinen Anspruch auf Bestellung einer Grundschuld hatte.
c) Die Anfechtung erfolgte innerhalb der Frist von 10 Jahren nach Vornahme der Rechtshandlung (vgl. §§ 7 I, 8 I AnfG).
4. a. Nach § 11 I 1 AnfG muss dem Gläubiger das, was aus dem Vermögen des Schuldners weggegeben ist, zur Verfügung gestellt werden, soweit es zu dessen Befriedigung erforderlich ist. Eine Begünstigung anderer Gläubiger ist regelmäßig zu vermeiden. Dementsprechend ist allgemein anerkannt, dass aus § 11 AnfG kein Anspruch auf Löschung eines vorrangig bestellten grundbuchfähigen Rechts folgen kann, denn dadurch würden auch nachrangige Gläubiger aufrücken und damit von der Anfechtung profitieren. Der Gläubiger hat lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch, dass das Recht des Anfechtungsgegners bei der Zwangsvollstreckung nicht berücksichtigt wird (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 1995 - IX ZR 81/94 = BGHZ 130, 314 Rn 22, BGH, Urteil vom 09. Mai 1996 - IX ZR 50/95 Rn 9; Huber, aaO, § 11 Rn 21; § 13 Rn 25; Kirchhof, aaO, § 11 Rn 68). Der Antrag hat dahin zu lauten, dass dieser ihm gegenüber von seinem Recht keinen Gebrauch mache (vgl. Huber, aaO, § 13 Rn 25). Dem entsprechenden ersten Hilfsantrag der Klägerin hat das Landgericht rechtsfehlerfrei stattgegeben.
b. Der Klägerin steht aber darüber hinaus ein schuldrechtlicher Anspruch auf Einräumung des Vorrangs zu, § 880 II BGB analog. Der Anspruch auf Eintragung des Vorrangs folgt nicht bereits aus dem vom Landgericht zugesprochenen Anspruch auf Nichtgebrauch der Grundschuld, denn dem Tenor ist auch bei gebotener Auslegung ein Anspruch auf grundbuchrechtliche Bewilligung nicht zu entnehmen (vgl. OLG München, Beschl. v. 15.03.2011 - 34 Wx 140/10 = NZI 2011, 326). Einen Antrag auf Einräumung des Vorrangs hat die Klägerin zunächst nicht ausdrücklich gestellt. Im ursprünglichen Antrag zu 1) hat sie vielmehr Duldung der Zwangsvollstreckung verlangt, was das Landgericht zu Recht zurückwies. Denn ein solcher Anspruch konnte schon deshalb nicht in Betracht kommen, weil die Beklagte nicht Eigentümerin des Grundstückes ist. Jedoch weist die Klägerin zutreffend darauf hin, dass sie nicht nur Duldung der Zwangsvollstreckung, sondern Duldung der Zwangsvollstreckung "im Vorrang zugunsten der für die Beklagte eingetragenen Briefgrundschuld" beantragt hat. Dieser (kryptische) Antrag wäre nach Ansicht der Klägerin wohl so auszulegen gewesen, dass Einräumung des Vorrangs bezüglich der Sicherungshypothek gegenüber der zugunsten der Beklagten eingeräumten Grundschuld begehrt wird. Ob dies erforderlich war, kann dahin stehen, denn jedenfalls lautet der entsprechende Berufungsantrag 2.1. (Bl. 120) nun auf Verpflichtung zur Einräumung des Vorrangs vor der Briefgrundschuld.
Ob ein solcher Anspruch bei Anfechtung der Bestellung von Grundpfandrechten aus § 11 I AnfG folgt, ist umstritten. Das Reichsgericht hatte zunächst beiläufig geäußert, dass diesbezüglich keine Bedenken bestünden (vgl. RGZ 86, 99/101), dann jedoch ausdrücklich festgestellt, dass ein Anspruch auf Einräumung des Vorrangs einer Zwangshypothek gegenüber einer vorrangig und anfechtbar eingetragenen Hypothek nicht bestehe (vgl. RGZ 131, 340 = JW 1931, 2101). Zur Begründung hat es darauf abgestellt, dass die Anfechtung keinen Anspruch auf Einräumung eines dinglichen Rechtes biete, zudem würde die Einräumung des Vorrangs durch den öffentlichen Glauben des Grundbuchs auch Wirkungen gegenüber Dritten entfalten (RG aaO, 342). Der BGH ist von der genannten Entscheidung (BGH Urteil v. 13.07.1995 - IX ZR 81/94 = BGHZ 130, 314) in Bezug auf ein anfechtbar eingeräumtes dingliches Wohnrecht und eine Auflassungsvormerkung ausdrücklich abgewichen. Dort heißt es:
[...] wenn dem Sicherungsrecht eines Gläubigers ein anfechtbar erworbenes dingliches Recht eines anderen an einem Grundstück vorgeht, dann begründet der Anfechtungsanspruch nach § 7 Abs. 1 AnfG [a.F. = § 11 Abs. 1 n.F.] regelmäßig auch einen schuldrechtlichen Anspruch des Anfechtenden gegen den Leistungsempfänger auf Einräumung eines Vorrangs, der entsprechend § 880 BGB zu vollziehen ist [...]. Das bedeutet nicht etwa einen automatischen, dinglich wirkenden Vorrang zugunsten des anfechtenden Gläubigers, der bereits im Wege der Grundbuchberichtigung durchgesetzt werden könnte. Statt dessen ist der Anfechtungsgegner verpflichtet, seinerseits alle Erklärungen abzugeben, die erforderlich sind, um eine der Einräumung eines Vorrangs gemäß § 880 BGB entsprechende Wirkung zu erreichen (aaO, Rn 39 m.w.N.; Hervorhebungen durch den Senat).“
Begründet wird dies damit, dass die rein schuldrechtliche Natur des Anfechtungsanspruchs (sog. schuldrechtliche Theorie, vgl. Huber, aaO, Einf. Rn 23) nicht ausschließe, dass dieser zu einer dinglichen Sicherung führt. Ohne eine Eintragung der Vorrangs würde dem Gläubiger zudem gegenüber Einzelrechtsnachfolgern der Rechtsverlust drohen, denn eine Anfechtung diesen gegenüber setzt in der Regel deren Kenntnis der anfechtungsbegründenden Umstände voraus (vgl. § 15 II AnfG).
In der Kommentarliteratur ist hieraus zwar nicht der Schluss gezogen, dass auch in Bezug auf eine vorrangiges Grundpfandrecht Einräumung des Vorrangs verlangt werden könnte (vgl. Huber, aaO, § 13 Rn 25, der weiter einen Anspruch, den Vorrang einräumen zu lassen bestreitet, jedoch ohne Begründung und mit alleinigem Verweis auf das Urteil des Reichsgerichts, von dem der BGH ausdrücklich abgewichen ist; Kirchhof, aaO, § 11 Rn 68; § 13 Rn 35, der die seines Erachtens bisher vorherrschende Ansicht, die einen Anspruch auf Vorrang verneint, ins Präteritum setzt, sich selbst aber hierzu nicht positioniert, sondern die Rechtslage für ungeklärt hält). Nach Auffassung des Senats gelten die Erwägungen des BGH jedoch auch für den Fall des Grundpfandrechts. Dafür spricht, dass im zitierten Urteil von dinglichen Rechten die Rede ist, ohne dass eine Einschränkung erfolgt. Zudem betrifft das Urteil des Reichsgerichts, von dem ausdrücklich abgewichen wird, ein vorrangiges Grundpfandrecht. Die genannten Gründe, die für eine Zubilligung eines Anspruches auf Vorrang sprechen, gelten für die Grundschuld im gleichen Maße. Das gilt insbesondere für die Gefahr der anfechtungshindernden Veräußerung an einen nicht bösgläubigen Dritten. Die teilweise geäußerten Bedenken, damit würden entgegen dem Zweck des Anfechtungsgesetz Wirkungen auch gegenüber dritten Gläubigern herbeigeführt, insbesondere gegenüber Zwischengläubigern (vgl. Barth NJW 1959, 2143/2144) greifen nicht durch, denn § 880 V BGB nimmt diese von der Wirkung des Vortritts ausdrücklich aus.
II. Anspruch auf Herausgabe des Briefes (Antrag zu 2.2.)
1. Ein Anspruch auf Herausgabe des Briefes an die Klägerin ist nicht ersichtlich. Ein solcher ergibt sich, wie das Landgericht zutreffend ausführt (S. 6 der Urteilsgründe) nicht aus § 11 AnfG, denn zu seiner Befriedigung bedarf er nicht des Besitzes des Briefes. Andere Anspruchsgrundlagen sind nicht ersichtlich. Das Eigentum an dem Grundschuldbrief steht der Beklagten, die weiterhin Inhaberin der Grundschuld ist, zu, § 952 Abs. 2 BGB.
2. Soweit die Klägerin hilfsweise die Vorlage des Grundschuldbriefes beim Grundbuchamt beantragt, folgt ein diesbezüglicher Anspruch aus § 11 I AnfG. Vorlage des Grundschuldbriefs ist Voraussetzung zur Eintragung des Vorrangs im Grundbuch (vgl. §§ 41, 42 GBO). Wenn man von einem Anspruch auf Einräumung des Vorrangs ausgeht, ist es nur folgerichtig, auch einen Anspruch auf Vorlage des Grundschuldbriefes zwecks Eintragung des Vorrangs zu gewähren.
III. Anspruch auf Löschungsbewilligung (Hilfsantrag)
Etwas versteckt in der Berufungsbegründung (S.5, Bl. 124) findet sich der erstinstanzlich zweite Hilfsantrag auf Erteilung der Löschungsbewilligung. Offen bleibt allerdings, ob der Antrag hilfsweise zum Antrag 2.2. (nebst Hilfsantrag) oder zu 2.1. und 2.2. gestellt sein soll. Die innerprozessuale Bedingung ist nach Auslegung des Senats dahin zu verstehen, dass der Antrag für den Fall gelten soll, dass eine wirksame Grundschuldbestellung durch die Briefübergabe, die die Klägerin bestreitet, erfolgt ist. Die Antragstellung steht somit unter der Prämisse, dass dem Antrag zu 2.1. und dem Antrag zu 2.2. nur dann stattgegeben werden kann, wenn der Grundschuldbrief der Beklagten übergeben wurde. Diese Bedingung ist nicht eingetreten, so dass über den Anspruch auf Löschungsbewilligung nicht zu entscheiden ist.
Zudem hat die Klägerin selbst dann, wenn der Grundschuldbrief nicht übergeben wurde, keinen Anspruch auf Grundbuchberichtigung aus § 894 BGB. Denn dann mag das Grundbuch unrichtig sein, die Klägerin ist aber mangels unmittelbarer Beeinträchtigung nicht anspruchsberechtigt. An dieser notwendigen Bedingung fehlt es, wenn ein bestehendes beschränktes dingliches Recht lediglich für den falschen Berechtigten eingetragen ist, denn dann ist regelmäßig nur der tatsächlich Berechtigte unmittelbar belastet (vgl. Kohler, in: Münchener Kommentar zum BGB 6. Auflage 2013, § 894 Rn 19, 21). So liegt es vorliegend: Wurde der Grundschuldbrief zu keinem Zeitpunkt der Beklagten ausgehändigt, wäre die Grundschuld nicht zugunsten der Beklagten, sondern zunächst in der Person der Schuldnerin als Eigentümergrundschuld entstanden (§§ 1192 I, 1117 I BGB, 1163 II, vgl. Palandt/Bassenge, § 1163 Rn 19, § 1191 Rn 6). Durch die zwischenzeitlich erfolgte Veräußerung des Grundstückes hätte sie sich in eine Fremdgrundschuld zugunsten der Schuldnerin umgewandelt (vgl. Palandt/Bassenge, § 1196 Rn 1). Eine Beeinträchtigung der Klägerin ergäbe sich hier zwar daraus, dass sie auf die Grundschuld der Schuldnerin im Wege der Zwangsvollstreckung zugreifen könnte. Sie folgt aber nicht unmittelbar aus der unrichtige Grundbucheintragung, zudem hatte die Klägerin die Möglichkeit, den Berichtigungsanspruch der Schuldnerin gegenüber der Beklagten zu pfänden, was sie auch getan hat (vgl. PfÜB des AG Köpenick v. 12.04.2011, Anlage K 13, S. 4).
In jedem Fall kann aber nicht - wie beantragt - Bewilligung der Löschung verlangt werden. Denn bei unrichtiger Eintragung ist die richtige und vollständige Eintragung zu bewilligen, wobei Gegenstand, Inhalt und Umfang der zu berichtigenden Fehlerhaftigkeit klar zum Ausdruck kommen müssen. Ist eine Hypothek gemäß §§ 1163, 1177 zur Eigentümergrundschuld geworden, kann der Eigentümer zwar statt deren Umschreibung auf seinen Namen aus Gründen der Verfahrensvereinfachung auch Löschung verlangen (vgl. Kirchhof, aaO, § 834 Rn 39). Vorliegend ist aber die Schuldnerin nicht mehr Eigentümerin des Grundstücks, so dass nur Bewilligung der Grundbuchberechtigung im Hinblick auf die bestehende Fremdgrundschuld verlangt werden könnte.
Ein Anspruch auf Löschung besteht auch nicht aus § 11 I AnfG.
Soweit sich im Einzelfall aus § 823 II BGB i.V.m. § 288 StGB bzw. § 826 BGB ein entsprechender Anspruch ergeben kann, wenn bei einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung der Schuldner planmäßig mit eingeweihten Dritten zusammenwirkt, um sein wesentliches pfändbares Vermögen dem Zugriff von Gläubigern zu entziehen (BGH, Urt. vom 09. Mai 1996 - IX ZR 50/95 Rn 11; BGHZ 130, 314, Rn 49 ff), entspricht der Klägervortrag nicht den hohen Anforderungen an ein kollusives Zusammenwirken. Insbesondere hat die Klägerin nicht vorgetragen, dass die Beklagte planmäßig mit der Schuldnerin zusammengewirkt habe.
B. Berufung der Beklagten
Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Die von der Beklagten angegriffenen Feststellungen im Hinblick auf die Anfechtungsvoraussetzungen unterliegen - wie oben ausgeführt - keinen durchgreifenden Bedenken.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 I 1, 97 I ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 S.1, 2, 709 S. 2 ZPO. Da hiernach eine Abwendungsbefugnis besteht, bedarf es keiner Entscheidung über den Antrag der Beklagten auf Vollstreckungsschutz n. § 712 ZPO.
D. Die Revision ist nicht zuzulassen. Ein Zulassungsrund liegt nicht vor, § 543 II ZPO. Entgegen der Ansicht der Beklagten wirft ihre Berufung ausschließlich Rechtsfragen auf, die vom BGH bereits beantwortet wurden. Dies gilt insbesondere für die Frage der Gläubigerbenachteiligung und die Feststellung eines Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes und der entsprechenden Kenntnis des Anfechtungsgegners in Fällen eines inkongruenten Deckungsgeschäfts. Nichts anderes gilt für die Berufung der Klägerin, insbesondere ist der Anspruch auf Einräumung des Vorrangs auch in Bezug auf Grundpfandrechte höchstrichterlich bereits geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1192 I, 1117 I BGB
§§ 7 I, 8 I AnfG
§§ 41, 42 GBO
§§ 92 I 1, 97 I ZPO
§ 2 AnfG
§ 531 II ZPO
§ 11 AnfG
§ 880 II BGB
§ 880 BGB
§ 894 BGB
§ 823 II BGB
§ 288 StGB
§ 826 BGB
§ 712 ZPO
§ 543 II ZPO
§ 1 I AnfG
§ 3 II AnfG
§ 3 I 1 AnfG
§ 131 Abs. 1 InsO
§ 529 I Nr. 2 ZPO
§ 11 I 1 AnfG
§ 11 I AnfG
§ 7 Abs. 1 AnfG
§ 15 II AnfG
§ 880 V BGB
§ 952 Abs. 2 BGB
§ 708 Nr. 10, 711 S.1, 2, 709 S. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1999, 1395
BGHZ 130, 314
RGZ 86, 99
RGZ 131, 340
NJW 1959, 2143
IX ZR 82/14
6 O 371/11
7 U 142/09
3 O 605/90
8 O 10/09
IX ZR 196/97
IX ZR 81/94
IX ZR 50/95 R
34 Wx 140/10