Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-12-06, Aktenzeichen I-3 Wx 293/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:1206.I3WX293.11.00

Tenor:
Die vorbezeichnete Verfügung wird aufgehoben.

Tatbestand:
Der Geschäftsführer der Gründungsgesellschaft ließ unter UR Nr. 489/2011 des Notars S. vom 01. August 2011 die Gesellschaft zur Eintragung ins Handelsregister anmelden. Dabei versicherte der Geschäftsführer, dass 12.500,- Euro auf das Stammkapital einbezahlt worden seien.
Unter dem 08. August 2011 gab das Registergericht der Gesellschaft zur Erledigung binnen 2 Wochen auf, die Einzahlung des Stammkapitals gemäß übernommener Einlageverpflichtung zu belegen.
Darauf reichte der Geschäftsführer der Gründungsgesellschaft Kopien von Quittungen ein, die Einzahlungen von 10.000,- Euro und 2.500,- Euro auf das Konto Nr. xxx der Volksbank für den 18. August 2011 belegten.
Das Registergericht gab der Beschwerdeführerin durch Schreiben an den sie vertretenden Notar vom 10. Oktober 2011 auf, „den Erhalt des Stammkapitals zum gegenwärtigen Zeitpunkt in geeigneter Weise zu belegen“, weil zunächst eine Sachgründung versucht worden sei, der Geschäftsführer in der Anmeldung vom 01. August 2011 die vollzogene Einzahlung versichert habe, die Einzahlungsbelege allerdings erst vom 18. August 2011 stammten, demnach der Verdacht einer Straftat bestehe.
Unter dem 16./17. Oktober 2011 wandte sich der Geschäftsführer als Vertreter der Gründungsgesellschaft gegen die Auflage und machte geltend, er habe nicht gegen das GmbHG verstoßen; die Sacheinlage sei inzwischen durch Erwerb eines Firmenfahrzeugs (19.500,- Euro) und eines Anhängers (7.500,- Euro) erhöht worden.
Der als „Beschwerde gegen die Zwischenverfügung“ aufgefassten Eingabe vom 16./17. Oktober 2011 hat das Registergericht nicht abgeholfen, weil „unter den Umständen des vorliegenden Falles … die Anforderung eines Nachweises des Erhalts des Stammkapitals aus den in der Zwischenverfügung genannten Gründen zulässig“ sei, und hat die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel hat aus formalen Gründen Erfolg.
1.
Die Verfügung vom 10. Oktober 2011 mit der Auflage an die Gründungsgesellschaft, „den Erhalt des Stammkapitals zum gegenwärtigen Zeitpunkt in geeigneter Weise zu belegen“, ist nicht in der gesetzlich vorgesehenen Form ergangen.
Wie der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 06. Mai 2010 (FGPrax 2010, 247) in einem Verfahren, betreffend das Vereinsregister, ausgeführt hat, was indes für andere Registersachen ebenso gilt, ergeht die Zwischenverfügung nach im Vordringen befindlicher Meinung durch förmlichen Beschluss (§ 38 FamFG; OLG Schleswig ZiP 2011, 662; Keidel- Heinemann, FamFG 17. Auflage 2011 § 382 Rdz. 25; a. A. Krafka in Münchner Kommentar 3. Auflage 2010 § 382 Rdz. 23). Auch wenn es sich bei der Zwischenverfügung nicht um eine Endentscheidung handelt, so ist sie - allein schon aufgrund der durch § 382 Abs. 4 Satz 2 FamFG eingeräumten Rechtsmittelmöglichkeit - einer solchen doch ausnahmsweise gleich gestellt und kann deshalb nicht wie eine verfahrensleitende Anordnung behandelt werden ( Senat, a.a.O.; Keidel- Heinemann, a.a.O). Daraus folgt auch, dass die Zwischenverfügung nach § 38 Abs. 3 Satz 1 FamFG zu begründen ist und das beanstandete Hindernis und die möglichen Mittel zu dessen Behebung zu bezeichnen hat (Keidel- Heinemann, a.a.O.; a. A. Krafka, a.a.O.).
Hiernach weist die Verfügung vom 10.Oktober 2011 einen erheblichen (Form-) Mangel auf und unterliegt daher der Aufhebung.
2.
Ohne Rechtsbindung weist der Senat auf Folgendes hin:
Eine formal ordnungsgemäße Zwischenverfügung mit dem Inhalt des Schreibens vom 10. Oktober 2011 wäre in diesem Stadium nicht zu beanstanden.
Dass die unrichtige Bekräftigung des Geschäftsführers der Gründungsgesellschaft, das Stammkapital bereits am 01. August 2011 eingezahlt zu haben, bei dem Registergericht erhebliche Zweifel ausgelöst hat, ob die beiden nachfolgend durch Kopien von Quittungen belegten Einzahlungen von 10.000,- Euro und 2.500,- Euro auf das Konto Nr. xxx der Volksbank am 18. August 2011 „nachhaltig“ erfolgt sind, ist nämlich ebenso wenig zu beanstanden, wie die sich im Rahmen verfahrensgestaltenden Ermessens bewegende Reaktion des Registerrichters (vgl. § 8 Abs. 2 Satz 2 GmbHG) in Gestalt einer „Auflage“ , den Erhalt des Stammkapitals zum gegenwärtigen Zeitpunkt in geeigneter Weise zu belegen. Dies gilt umso mehr als auch die Beschwerde jegliche Angaben nach aktuellem Stand über den Erhalt des Stammkapitals zur freien Verfügung des Geschäftsführers vermissen lässt.
3.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 38 FamFG
§ 382 Abs. 4 Satz 2 FamFG
§ 38 Abs. 3 Satz 1 FamFG
§ 8 Abs. 2 Satz 2 GmbHG