Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-07-14, Aktenzeichen OVG 4 B 70.09
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2011:0714.OVG4B70.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Die Funktion des § 40 Abs 4 S 1 BBesG, den Familienzuschlag der Stufe 1 bei Ehegatten, die beide im öffentlichen Dienst tätig sind, bei 100% zu kappen, kommt in Fällen, in denen beide Ehegatten zusammen erst gar nicht die volle Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten erreichen, von vorneherein nicht zum Tragen. Deshalb entspricht es Sinn und Zweck der Vorschrift, sie auf derartige Fälle nicht anzuwenden.(Rn.17)
Verfahrensgang
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 14. Juli 2009 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 v.H. des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt den ihr dem Grunde nach unstreitig zustehenden Familienzuschlag der Stufe 1 gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG in Höhe von 25 %, was ihrem Teilzeitstatus von einem Viertel entspricht, und wendet sich gegen die Rückforderung vermeintlich zuviel gezahlten Familienzuschlags.
Die Klägerin ist Stadtoberinspektorin (A 10) im Dienste des Beklagten. Ihre Arbeitszeit beträgt seit dem 1. Juni 2005 im Rahmen einer Altersteilzeit 10 Wochenarbeitsstunden. Dem Ehemann der Klägerin, der ebenfalls als Beamter im Dienste des Beklagten steht, wurde ab 1. Juni 2005 Altersteilzeit in Höhe von 20 Wochenstunden bewilligt.
Nach Erhalt einer Vergleichsmitteilung der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung vom 6. März 2007 teilte das Bezirksamt Steglitz-Zehlendorf von Berlin der Klägerin mit Bescheid vom 8. März 2007 mit, dass ihr der Familienzuschlag der Stufe 1 aufgrund der Veränderung der Teilzeitbeschäftigungsverhältnisse der Eheleute ab 1. Juni 2005, die zusammen nur 3/4 der Vollarbeitszeit eines Beamten ausmachten, lediglich noch „anteilig von der Hälfte“ zustehe. Für die Zeit bis 31. März 2007 sei daher eine Überzahlung in Höhe von 439,98 Euro netto eingetreten, die zurückgefordert und in drei monatlichen Raten mit ihren Dienstbezügen verrechnet werde.
Den hiergegen gerichteten Widerspruch der Klägerin vom 24. März 2007 wies das Bezirksamt Steglitz-Zehlendorf von Berlin mit Widerspruchsbescheid vom 11. Juni 2007 zurück. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass verheiratete Beamte gemäß § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG den Familienzuschlag der Stufe 1 zur Hälfte erhielten, solange der Ehegatte aufgrund einer Tätigkeit im öffentlichen Dienst ebenfalls den Familienzuschlag der Stufe 1 erhalten würde. Dieser Betrag sei sodann gemäß § 6 Abs. 1 BBesG anteilig im gleichen Verhältnis wie die Teilzeitarbeit zu kürzen, so dass der Klägerin ein Viertel des halben Familienzuschlags zustehe. Die Anwendung des § 6 Abs. 1 BBesG sei im Fall der Klägerin und ihres Ehemannes nicht gemäß § 40 Abs. 4 Satz 2 BBesG ausgeschlossen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 29. September 2005 – 2 C 44.04 –, juris) sei von einer anteiligen Kürzung des hälftigen Anteils des Familienzuschlags in verfassungskonformer Auslegung dieser Vorschrift nur dann abzusehen, wenn die Arbeitszeit der gemeinsam Berechtigten insgesamt mindestens die volle regelmäßige Arbeitszeit erreiche. Das sei hier aber nicht der Fall.
Am 12. Juli 2007 hat die Klägerin Klage auf eine höhere Bemessung des Familienzuschlags und Aufhebung der Rückforderung erhoben. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Auslegung von § 40 Abs. 4 BBesG durch den Beklagten entspreche zwar dem schlichten Wortlaut der Vorschrift, lasse jedoch Sinn und Zweck der Vorschrift außer Acht. § 40 Abs. 4 BBesG solle sicherstellen, dass für eine Ehe zwischen zwei Bediensteten des öffentlichen Dienstes höchstens ein einziger Familienzuschlag der Stufe 1 gewährt werde. Mit dem gesetzgeberischen Zweck und den verfassungsrechtlichen und gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverboten und Gleichbehandlungsgeboten sei es nicht vereinbar, wenn zwei im öffentlichen Dienst beschäftigte Eheleute mit einer Arbeitszeit von – wie hier – zusammen insgesamt drei Vierteln der Vollarbeitszeit eines Beamten einen geringeren Anteil am Familienzuschlag erhielten, als dies ihrem (Gesamt-)Teilzeitstatus entspreche. In Fällen, in denen die Bemessungsregelung des § 6 Abs. 1 BBesG nicht gemäß § 40 Abs. 4 Satz 2 BBesG ausgeschlossen werde, müsse vielmehr ausschließlich § 6 Abs. 1 BBesG Anwendung finden. Bemessungsgrundlage für die Kürzung der Dienstbezüge nach dieser Vorschrift müsse in diesen Fällen der volle und nicht der in Anwendung der Spezialregelung des § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG schon auf die Hälfte reduzierte Familienzuschlag sein. Denn die Leistungsbezogenheit der Besoldung, die gemäß § 6 Abs. 1 BBesG die Anknüpfung an den jeweiligen Teilzeitstatus für die Bemessung der Dienstbezüge rechtfertige, gebiete eine dem jeweiligen Teilzeitstatus entsprechende, gestatte jedoch keine darüber hinausgehende Verminderung.
Das Verwaltungsgericht Berlin hat der Klage mit Urteil vom 14. Juli 2009 stattgegeben: Die Klägerin habe Anspruch auf einen ihrem Teilzeitstatus proportional entsprechenden Anteil von 25 % des vollen Familienzuschlags der Stufe 1. Dies ergebe sich aus einer proportionalen Kürzung der Dienstbezüge nach § 6 Abs. 1 BBesG in Bezug auf den vollen und nicht auf einen gemäß § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG auf die Hälfte gekürzten Familienzuschlag. Die Kürzungsvorschrift des § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG regele nach der gesetzgeberischen Zielsetzung nur die Fälle „echter“ Anspruchskonkurrenz von nebeneinander familienzuschlagsberechtigten Ehegatten. Eine „echte“ Anspruchskonkurrenz bestehe nicht, wenn die Summe des beiden Ehegatten zusammen zustehenden, gemäß § 6 Abs. 1 BBesG zu kürzenden ehebezogenen Familienzuschlags nicht die „Kappungsgrenze“ des einem allein Vollzeitbeschäftigten zustehenden (vollen) Familienzuschlages erreiche. Bei der Einschränkung der Anwendung der Kürzungsregelung des § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG auf die „echte“ Anspruchskonkurrenz handle es sich um eine teleologische Reduktion, jedenfalls aber um eine verfassungskonforme Auslegung. Der Gesetzgeber habe es zwar – wie bereits das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt habe – versäumt, § 40 Abs. 4 BBesG an die Einführung der unterhälftigen Teilzeitbeschäftigung im Jahre 1997 anzupassen, und habe dies auf Bundesebene erst im Jahre 2009 nachgeholt. Er habe aber das Ziel, die Summe der Besoldung mit der Summe der Arbeitszeit in Einklang zu bringen, nicht aufgegeben und die unterhälftige Teilzeitbeschäftigung nicht gegenüber der hälftigen Teilzeitbeschäftigung finanziell überproportional schlechter stellen wollen. Die kumulative Anwendung von § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG und von § 6 Abs. 1 BBesG würde zu einer nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung der Klägerin und ihres Ehegatten gegenüber teilzeitbeschäftigten Ehepaaren führen, deren Arbeitszeit in der Summe die eines Vollzeitbeschäftigten erreiche, sowie gegenüber einem allein anspruchsberechtigten verheirateten Beamten, der teilzeitbeschäftigt sei. Darüber hinaus würde hierdurch das gemeinschaftsrechtliche, in § 15 Abs. 1 Bundesgleichstellungsgesetz umgesetzte Verbot der Diskriminierung Teilzeitbeschäftigter verletzt. Der für die Zeit vom 1. Juli 2005 bis 31. März 2007 zurückgeforderte Überzahlungsbetrag sei unzutreffend, soweit bei der Neuberechnung ein Brutto-Familienzuschlag von nur 12,5 % statt 25 % zugrunde gelegt worden sei. Darüber hinaus sei die gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG ausgesprochene Rückforderung insgesamt rechtswidrig, weil keine Billigkeitsentscheidung gemäß § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG getroffen worden sei.
Gegen das am 3. August 2009 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 31. August 2009 die im Urteil zugelassene Berufung eingelegt. Er macht im Wesentlichen geltend: Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts finde § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG im vorliegenden Fall Anwendung. Die Voraussetzungen des § 40 Abs. 4 Satz 2 BBesG, der unter bestimmten Voraussetzungen eine kumulierte Anwendung des § 6 Abs. 1 BBesG ausschließe, lägen nicht vor. Das Verwaltungsgericht verkenne, dass die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur Anwendung des § 40 Abs. 4 Satz 2 BBesG bei unterhälftiger Teilzeitbeschäftigung auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar sei. Die Entscheidung betreffe nur Ehepaare, bei denen einer der beiden unterhälftig im öffentlichen Dienst beschäftigt sei, zusammen aber zumindest eine Arbeitszeit wie bei einem vollzeitbeschäftigten Beamten erreicht werde. Der volle Familienzuschlag solle nur Ehepaaren gewährt werden, die zusammen mindestens im Umfang der Vollzeitbeschäftigung teilzeitbeschäftigt seien. Gegen die Auslegung des Verwaltungsgerichts spreche, dass der Gesetzgeber einen Gleichklang zwischen § 40 Abs. 4 und Abs. 5 BBesG habe erreichen wollen. Ein Verfassungsverstoß ergebe sich nicht, wie ein Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Oktober 1985 (– 2 BvL 4/83 –, juris) zeige. Würden die Klägerin und ihr Ehemann den jeweiligen Anteil des vollen Familienzuschlags erhalten, so würden Ehepaare unzulässig benachteiligt, bei denen beide vollzeitbeschäftigt seien. Sie erhielten bei 200% Tätigkeit nur 100% Familienzuschlag, so wie der Klägerin und ihrem Ehemann 37,5% Familienzuschlag bei 75% Tätigkeit zustehe. Eine Benachteiligung gegenüber einem Ehepaar in Vollzeitbeschäftigung bestehe mithin nicht. Ein Teilzeitbeschäftigter dürfe nicht besser gestellt werden als ein Vollzeitbeschäftigter. Er habe keinen Anspruch darauf, dass ihm Alimentation in dem Umfang gewährt werde, wie sie einem vollzeitbeschäftigten Beamten zuteil werde (so OVG Magdeburg, Beschluss vom 8. Oktober 2008 - 1 L 77.08 -, juris). Die angegriffene Kombination von Kürzungsregelungen stelle sicher, dass die soziale, familienbezogene Leistung des Familienzuschlags den Beschäftigten nicht über das zeitliche Maß ihrer Beschäftigung hinaus zugutekomme. Eine vergleichbare Regelung sei im Angestelltenbereich nach einem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 24. Juni 2004 (- 6 AZR 389/03 -, juris) nicht zu beanstanden. Die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung ende dort, wo der Wortlaut einer Bestimmung eindeutig sei und nicht mehr im Sinne der Verfassung ausgelegt werden könne. Nötigenfalls müsse eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht erfolgen. Auch daraus, dass mit Hilfe des Altersteilzeitzuschlags ein Nettobetrag erreicht werden solle, der 83 % der vorherigen Nettobesoldung nicht überschreite, könne die Klägerin das gewünschte Ergebnis nicht herleiten. Die Rückforderung überzahlter Dienstbezüge sei rechtmäßig. Für 22 Monate ergebe sich brutto eine Überzahlung in Höhe von 868,56 Euro. Die tatsächliche Rückforderung betrage dagegen wegen einer steuerlichen Rückrechnung und wegen eines erhöhten Altersteilzeitzuschlags nur 439,98 Euro. Die Klägerin habe grob fahrlässig gehandelt, da sie darüber belehrt worden sei, dass der Umfang der Beschäftigung des Ehemannes Einfluss auf ihre Dienstbezüge haben könne und deshalb Änderungen der Personalstelle mitzuteilen gewesen seien. Das Bezirksamt habe von seinem Ermessen, ob und inwieweit aus Billigkeitsgründen von der Rückforderung abgesehen werden könne, in nicht zu beanstandender Weise Gebrauch gemacht. Ein etwaiger Mangel könne zudem gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln geheilt werden.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 14. Juli 2009 zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt die Entscheidung des Verwaltungsgerichts: Nach Sinn und Zweck diene § 40 Abs. 4 BBesG allein dazu zu verhindern, dass ein Ehepaar mehr als einen vollen Familienzuschlag erhalte. Der Wortlaut der Änderung des § 40 Abs. 4 Satz 2 BBesG im Jahr 2009 enthalte keine Klarstellung dahin gehend, dass eine doppelte Kürzung in Fällen wie dem der Klägerin und ihres Ehemannes gewollt sei. Der Familienzuschlag habe vorrangig eine sozialpolitische Komponente, die eine strikte Zumessung nach geleisteter Arbeitszeit verbiete.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte, den Verwaltungsvorgang sowie auf die Personalakte der Klägerin und das Beiheft „Kindergeldvorgang“ verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Der Bescheid des Bezirksamts Steglitz-Zehlendorf von Berlin vom 8. März 2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheids derselben Behörde vom 11. Juni 2007 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten.
1. Die Klägerin hat Anspruch auf einen ihrem Teilzeitstatus entsprechenden Anteil (1/4) des vollen Familienzuschlags der Stufe 1. Dies ergibt sich aus § 6 Abs. 1 BBesG, während die Kürzungsregelung des § 40 Abs. 1 Satz 4 BBesG bei einschränkender verfassungskonformer Auslegung keine Anwendung auf die Klägerin und ihren Ehemann findet.
Der Beklagte macht allerdings zu Recht geltend, dass eine am Wortlaut verhaftete Auslegung der einschlägigen Vorschriften dazu führen würde, dass der Familienzuschlag der Stufe 1 bei der Klägerin nicht nur gemäß § 6 Abs. 1 BBesG im gleichen Verhältnis wie die Arbeitszeit zu kürzen, sondern zusätzlich vorab gemäß § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG zu halbieren wäre. Gemäß § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG erhält ein Beamter den Betrag der Stufe 1 des für ihn maßgebenden Familienzuschlags nur zur Hälfte, wenn der Ehegatte als Beamter im öffentlichen Dienst steht und ihm ebenfalls der Familienzuschlag der Stufe 1 oder einer der folgenden Stufen in Höhe von mindestens der Hälfte des Höchstbetrages der Stufe 1 des Familienzuschlags zusteht. Im vorliegenden Fall ist der Ehemann der Klägerin mit 50% teilzeitbeschäftigt und hat dementsprechend bei isolierter Anwendung des § 6 Abs. 1 BBesG Anspruch auf den Familienzuschlag der Stufe 1 in Höhe der Hälfte des Höchstbetrages. Gemäß § 40 Abs. 4 Satz 2 BBesG in der Fassung, die auf Bundesebene in der Zeit vom 1. Juli 2002 bis 11. Februar 2009 galt und für Landesbeamte wie die Klägerin gemäß § 86 BBesG fortgilt, findet § 6 keine Anwendung auf den Betrag – also den hälftigen Familienzuschlag –, wenn beide Ehegatten mit jeweils mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit beschäftigt sind. Dies ist bei der Klägerin nicht der Fall.
Diese Auslegung entspricht aber nicht Sinn und Zweck des § 40 Abs. 4 BBesG. Der ausdrücklich an den Familienstand anknüpfende ehegattenbezogene Bestandteil des Familienzuschlags gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG besitzt in erster Linie eine soziale, familienbezogene Ausgleichsfunktion. Er dient der Förderung der Familie, dem innerfamiliären Lastenausgleich und der Unabhängigkeit des verheirateten Bediensteten im Interesse der Funktionsfähigkeit des Staates. Dieser familienbezogene Zweck rechtfertigt es, dass derselbe Tatbestand, nämlich die Ehe, nur einmal berücksichtigt wird, auch wenn beide Ehegatten im öffentlichen Dienst tätig und besoldungsberechtigt sind. Dies wird dadurch erreicht, dass der ehegattenbezogene Teil des Familienzuschlags gemäß § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG gesplittet wird (zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 29. September 2005 - 2 C 44.04 -, juris Rn. 9 m.w.N.). § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG enthält eine Kappungsgrenze, die nicht überschritten werden darf, damit der Familienzuschlag den Ehegatten nicht mehrfach und insgesamt nicht höher als in dem gesetzlich bestimmten Umfang gezahlt wird (BVerwG, a.a.O., Rn. 8). Diese Funktion der Vorschrift, den Familienzuschlag der Stufe 1 bei Ehegatten, die beide im öffentlichen Dienst tätig sind, bei 100% zu kappen, kommt in Fällen, in denen beide Ehegatten – wie hier – zusammen erst gar nicht die volle Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten erreichen, von vorneherein nicht zum Tragen. Deshalb entspricht es Sinn und Zweck der Vorschrift, sie auf derartige Fälle nicht anzuwenden. Der Beklagte verkennt, dass dieses Ergebnis – wie vom Verwaltungsgericht detailliert begründet – durch eine einschränkende Auslegung des § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG erreicht wird und § 40 Abs. 4 Satz 2 BBesG, um dessen Auslegung es in der zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ging, insoweit gar nicht berührt ist. Dem Umstand, dass die Ehegatten im Fall der Klägerin zusammen nicht die Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten erreichen, trägt § 6 Abs. 1 BBesG Rechnung, der bei Teilzeitbeschäftigten lediglich zu einem Anspruch auf einen dem Teilzeitstatus entsprechenden Anteil des Familienzuschlages führt. Insoweit enthält der primär sozialen Gesichtspunkten Rechnung tragende Familienzuschlag unterhalb der Kappungsgrenze auch eine leistungsbezogene Komponente (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 10). Allein um diese – im vorliegenden Fall unstreitige – Anwendung des § 6 Abs. 1 BBesG auf den Familienzuschlag bei Teilzeitbeschäftigten ging es in dem vom Beklagten angeführten Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Magdeburg vom 8. Oktober 2008 (– 1 L 77.08 –, juris Rn. 5).
Dass eine restriktive Auslegung des § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG auch der Intention des Gesetzgebers entspricht, wird durch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift und ihre zwischenzeitlichen Änderungen bestätigt. Wie das zitierte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts im Einzelnen darlegt (a.a.O., Rn. 11 ff.), wurde die Kappungsgrenze für den familienbezogenen Ortszuschlag bei Ehegatten, die beide im öffentlichen Dienst beschäftigt sind, erstmals mit Gesetz vom 18. Dezember 1975 (BGBl. I, S. 3091) im damaligen § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG eingeführt. Gleichzeitig wurde die Regelung des Satzes 2 eingeführt, wonach § 6 BBesG keine Anwendung finden sollte, wenn einer der Ehegatten vollzeitbeschäftigt ist. Damit wurde sichergestellt, dass der Familienzuschlag zwar insgesamt auf 100 % begrenzt, gleichzeitig aber nicht unter diesen Betrag sinken kann, soweit einer der Ehegatten vollzeitbeschäftigt ist. Diese Regelung führte zu einer Benachteiligung, wenn beide Ehegatten mit jeweils mindestens der Hälfte der regulären Arbeitszeit beschäftigt waren. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Ungleichbehandlung 1985 für mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar erachtet (Beschluss vom 15. Oktober 1985 – 2 BvL 4/83 –, juris Rn. 52, 59). Gleichwohl hat der Gesetzgeber umgehend reagiert und § 40 Abs. 5 Satz 2 BBesG mit Gesetz vom 20. Dezember 1985 (BGBl. I, S. 2466) dahingehend erweitert, dass § 6 BBesG auf den hälftigen Familienzuschlag auch dann nicht anzuwenden ist, wenn beide Ehegatten mit jeweils mindestens der Hälfte der regulären Arbeitszeit beschäftigt sind. Damit verfolgte der Gesetzgeber das Ziel, im öffentlichen Dienst teilzeitbeschäftigte Ehegatten den vollzeitbeschäftigten Besoldungsempfängern gleichzustellen, wenn per Saldo dieselbe Arbeitszeit erreicht wird (BVerwG, a.a.O., Rn. 12). Mit dieser Regelung sollten aber nicht gleichzeitig solche Teilzeitbeschäftigte benachteiligt werden, die mit weniger als der Hälfte der regulären Arbeitszeit beschäftigt sind. Die damalige Formulierung von § 40 Abs. 5 Satz 2 BBesG beruhte vielmehr darauf, dass es zum damaligen Zeitpunkt keine Teilzeitbeschäftigung von Beamten gab, die unterhalb der Hälfte der regulären Arbeitszeit lag. Der Gesetzgeber hat es dann versäumt, diese Vorschrift anzupassen, als mit Gesetz vom 24. Februar 1997 (BGBl. I, S. 322) die Möglichkeit einer unterhälftigen Teilzeitbeschäftigung für Beamte eingeführt wurde. Damit ging die Übereinstimmung von Wortlaut und Ziel des Gesetzes verloren (BVerwG, a.a.O., Rn. 16). Die Anwendung des § 6 BBesG war nach dem Wortlaut entgegen der Intention des Gesetzgebers nicht ausgeschlossen, wenn beide Ehegatten teilzeitbeschäftigt waren und zusammen mindestens die volle Höhe der Arbeitszeit eines Vollzeitbeamten erreichten, aber einer der Ehegatten mit weniger als der Hälfte der regulären Arbeitszeit beschäftigt war. Diesen Fall löste das Bundesverwaltungsgericht mit Hilfe einer verfassungskonformen Auslegung. Auch diese Korrektur hat der Gesetzgeber auf Bundesebene inzwischen mit Gesetz vom 5. Februar 2009 (BGBl. I, S. 160) nachvollzogen. In der seit dem 12. Februar 2009 für Bundesbeamte geltenden Fassung des § 40 Abs. 4 Satz 2 BBesG ist die Anwendung des § 6 BBesG auf den hälftigen Familienzuschlag bereits ausgeschlossen, wenn beide Ehegatten in Teilzeit beschäftigt sind und dabei zusammen mindestens die regelmäßige Arbeitszeit bei Vollzeitbeschäftigung erreichen. Diese Gesetzesänderung diente allein der Klarstellung im Anschluss an die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (BT-Drs. 16/7076, S. 141 = BR-Drs. 720/07, S. 261). Auf den vorliegenden Fall bezogen bedeutet dies, dass der Gesetzgeber mit der Regelung des § 40 Abs. 4 BBesG nicht die Absicht verfolgt, den Familienzuschlag der Stufe 1 bei Ehepaaren, die teilzeitbeschäftigt sind und zusammen nicht die reguläre Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten erreichen, über das dem Teilzeitstatus entsprechende Maß hinaus weiter zu verringern und nochmals zu halbieren. Derartiges lässt sich entgegen der Ansicht des Beklagten auch nicht dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts entnehmen. Es ist auch nicht erkennbar, wieso dieses Auslegungsergebnis zu Wertungswidersprüchen mit der Regelung des kinderbezogenen Familienzuschlags der Stufe 2 führen sollte, dessen Kappung in § 40 Abs. 5 BBesG in der Weise geregelt ist, dass nur einer der Ehegatten den Zuschlag in voller Höhe erhält. Insoweit besteht genau dieselbe Problematik wie im vorliegenden Fall.
Der Widerspruch zwischen dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers eröffnet die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung (BVerwG, a.a.O., Rn. 17 m.w.N.). Die Gerichte sind verpflichtet, Vorschriften des einfachen Rechts verfassungskonform auszulegen, da der Respekt vor der gesetzgebenden Gewalt es gebietet, im Rahmen des verfassungsrechtlich Zulässigen so viel wie möglich von dem aufrechtzuerhalten, was der Gesetzgeber gewollt hat. Die verfassungskonforme Auslegung findet ihre Grenze dort, wo sie zu dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde. Das Gebot verfassungskonformer Auslegung nicht eindeutiger Regelungen in diesem Sinne gilt auch für das Besoldungsrecht (BVerwG, Urteil vom 6. April 2000 – 2 C 25.99 –, juris Rn. 29). Zwar kommt dem Wortlaut besoldungsrechtlicher Regelungen wegen der strikten Gesetzesbindung (§ 2 BBesG, § 3 BeamtVG) gesteigerte Bedeutung für die Auslegung zu. Vorschriften, die die gesetzlich vorgesehene Versorgung und Besoldung des Beamten begrenzen oder erhöhen, sind grundsätzlich einer ausdehnenden Anwendung nicht zugänglich (stRspr., BVerwG, Urteil vom 12. November 2009 – 2 C 29.08 –, juris Rn. 12). Erst wenn die manifeste Zielsetzung des Gesetzgebers und der Buchstabe des Gesetzes nicht in Übereinstimmung zu bringen sind und das Gericht bei rein grammatikalischer Interpretation von der Verfassungswidrigkeit einer Vorschrift ausgeht, ist der Weg zu einer verfassungskonformen Auslegung eröffnet (BVerwG, Urteil vom 29. September 2005, a.a.O., Rn. 17). Das ist hier jedoch der Fall.
Die Anwendung beider Kürzungsvorschriften auf den Familienzuschlag der Stufe 1 im Falle der Klägerin würde gegen das Gleichbehandlungsgebot verstoßen. Art. 3 Abs. 1 GG fordert, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das Grundrecht ist vor allem dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art oder solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können. Das aus dem allgemeinen Gleichheitssatz abzuleitende Verbot, wesentlich Gleiches willkürlich ungleich zu behandeln, gilt auch im Bereich des Besoldungsrechts. Auch wenn der Gesetzgeber bei der Regelung der Beamtenbesoldung einen verhältnismäßig weiten Gestaltungsspielraum hat (BVerwG, Urteil vom 1. September 2005 – 2 C 24.04 –, juris Rn. 21 m.w.N.), ist er gehalten, sachfremde Erwägungen und widersprüchliche Regelungen zu vermeiden. Der Gesetzgeber hat die Grenzen der ihm zustehenden weiten Gestaltungsfreiheit überschritten, wenn ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung fehlt (vgl. BVerfGE 54, 11, 26; 64, 158, 168 f.; 71, 39).
Würden teilzeitbeschäftigte Ehegatten, deren Arbeitszeit insgesamt nicht die volle regelmäßige Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten erreicht, der doppelten Kürzung des Familienzuschlags der Stufe 1 nach § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG und nach § 6 Abs. 1 BBesG unterworfen, so würden sie schlechter gestellt als ein allein anspruchsberechtigter teilzeitbeschäftigter Beamter, der mit derselben Gesamtarbeitszeit wie das Ehepaar tätig ist, oder als teil- oder vollzeitbeschäftigte Ehegatten, die zusammen 100% der regelmäßigen Arbeitszeit erreichen. In beiden Fällen erhalten die Betroffenen einen Familienzuschlag, der den ihrer Arbeitszeit entsprechenden Anteil erreicht. Zwar hatte das Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom 15. Oktober 1985 – 2 BvL 4/83 –, juris Rn. 55) zur früheren Version von § 40 Abs. 5 BBesG entschieden, die Ungleichbehandlung der teilzeitbeschäftigten Beamten gegenüber den vollzeitbeschäftigten Beamten sei sachlich gerechtfertigt. Es hatte aber nicht darüber zu befinden, ob eine Ungleichbehandlung zwischen einerseits unterhälftig und andererseits hälftig oder überhälftig teilzeitbeschäftigten Beamten in Bezug auf den Familienzuschlag der Stufe 1 sachlich zu rechtfertigen sei (vom BVerwG, Urteil vom 29. September 2005, a.a.O., Rn. 18 ff., insbesondere 20, in der dort entschiedenen Konstellation verneint). Für diese Ungleichbehandlung zwischen verschiedenen Gruppen Teilzeitbeschäftigter ist ein sachlicher Grund nicht erkennbar. Dem Anliegen, den Familienzuschlag nur entsprechend der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit zu gewähren, trägt § 6 Abs. 1 BBesG bereits für sich genommen ausreichend Rechnung. Wenn der Beklagte darauf verweist, dass die Klägerin und ihr Ehemann im Fall einer doppelten Kürzung gleich behandelt würden mit einem Ehepaar vollzeitbeschäftigter Beamter mit 200 % Arbeitsleistung und 100 % Familienzuschlag, so übersieht er, dass es für die Kappung des ehebezogenen Familienzuschlags bei 100 % einen sachlichen Grund gibt, der im Fall der Klägerin und ihres Ehemannes nicht eingreift. Zudem wird eine Halbierung des Familienzuschlags im Verhältnis zur Arbeitszeit tatsächlich erst bei Ehepaaren erreicht, die beide vollzeitbeschäftigt sind, nicht jedoch im Bereich von gleich oder über 100 % bis unter 200 %. Soweit die Klägerin und ihr Mann bei verfassungskonformer Auslegung des § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG einen ihrer Arbeitszeit entsprechenden proportionalen Anteil am Familienzuschlag erhalten, der höher ist als derjenige, den Ehegatten mit einer die volle regelmäßige Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten übersteigenden Gesamtarbeitszeit erhalten, so ist dies die Folge der vom Gesetzgeber gewollten Kappung des Familienzuschlags bei 100 % und durch dessen Zielsetzung sachlich gerechtfertigt.
Ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot scheidet auch nicht deshalb aus, weil die finanzielle Einbuße, die die beiden im öffentlichen Dienst teilzeitbeschäftigten Ehegatten aufgrund der doppelten Kürzung erleiden, gering wäre. Der Senat ist – insoweit in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (ebenda, Rn. 21) – der Auffassung, dass die sachlich nicht gerechtfertigte Besoldungskürzung, von der die Klägerin und ihr Ehemann betroffen sind, nicht so geringfügig ist, als dass sie als Folge einer Typisierung hinzunehmen wäre (anderer Ansicht offenbar das Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. Juni 2004 – 6 AZR 389/03 –, juris insbesondere Rn. 28, 36, 42 und 46).
Die verfassungskonforme Auslegung des § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG ist auch gemeinschaftsrechtlich geboten. Nach § 4 Abs. 1 der Richtlinie 97/81 EG des Rates vom 15. Dezember 1997 (Amtsblatt 1998, L 14, S. 9), gilt das Verbot der Diskriminierung Teilzeitbeschäftigter, das durch § 15 Abs. 1 Bundesgleichstellungsgesetz in nationales Recht umgesetzt worden ist. Entgegen der Darstellung des Beklagten gilt dieses Verbot nicht nur bei der Gleichstellung von Mann und Frau, sondern ist auch Grundlage für den Grundsatz gleicher Bezahlung innerhalb der Geschlechter (BVerwG, Urteil vom 23. September 2004 – 2 C 61.03 –, juris Rn. 25). Eine unterschiedliche Behandlung von Beamten mit ermäßigter Arbeitszeit ist danach nur zulässig, wenn zwingende sachliche Gründe sie rechtfertigen. Nach § 4 Nr. 2 der Richtlinie 97/81 EG gilt, wo dies angemessen ist, der pro-rata-temporis-Grundsatz, also das Prinzip der Proportionalität zwischen Arbeitszeit und Besoldung, wie es in § 6 Abs. 1 BBesG niedergelegt ist. Danach stellt die doppelte Kürzung des Familienzuschlags der Stufe 1 bei teilzeitbeschäftigten Ehepaaren im öffentlichen Dienst, die zusammen eine Gesamtarbeitszeit von weniger als 100 % der regulären Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten erreichen, eine nicht gerechtfertigte Abweichung vom pro-rata-temporis-Grundsatz und eine Ungleichbehandlung gegenüber anderen Teilzeitbeschäftigten dar. Auch wenn der Grundsatz der Nichtdiskriminierung nach § 4 Nr. 1 der Richtlinie 97/81 als Vergleichsgruppe ausdrücklich nur Vollzeitbeschäftigte nennt, sichert die Anwendung des pro-rata-temporis-Grundsatzes auch die Gleichbehandlung zwischen unterhälftigen und hälftigen oder oberhälftigen Teilzeitkräften (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. September 2005, a.a.O., Rn. 26 f.).
2. Die Rückforderung für den Zeitraum vom 1. Juni 2005 bis 31. März 2007 ist rechtswidrig. Die Voraussetzungen von § 12 Abs. 2 BBesG sind nicht vollständig erfüllt. Zunächst hat der Beklagte einen zu hohen Rückforderungsbetrag (brutto) ermittelt, indem er fälschlicherweise davon ausgegangen ist, dass der Klägerin ein Familienzuschlag der Stufe 1 nur in Höhe eines Achtels (statt eines Viertels) zusteht. Doch auch hinsichtlich des tatsächlich überzahlten Betrages war die Rückforderung rechtswidrig. Der Beklagte hat keine Entscheidung darüber getroffen, ob von der Rückforderung gemäß § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG aus Billigkeitsgründen hätte abgesehen werden können. Weder der Verwaltungsvorgang noch die Bescheide geben irgendeinen Hinweis dafür, dass eine Entscheidung zu dieser Frage erwogen und getroffen worden sein könnte. Im Ausgangsbescheid wird lediglich ohne vorherige Anhörung und ohne Billigkeitserwägungen „Ihr Einverständnis vorausgesetzt“ eine Verrechnung in Raten angekündigt. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, waren Billigkeitsgründe hier nicht völlig fernliegend, weil die Klägerin und ihr Ehemann im Rahmen der Altersteilzeit den gemeinsamen Lebensunterhalt mit reduzierten Einkünften bestritten. Wegen des vollständigen Ermessensausfalls können diese Billigkeitserwägungen entgegen der Ansicht des Beklagten auch nicht im jetzigen Gerichtsverfahren nachgeholt werden. § 114 Satz 2 VwGO schafft zwar die prozessualen Voraussetzungen dafür, dass eine Behörde defizitäre Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen kann, ermöglicht es aber nicht, ihr Ermessen nachträglich erstmals auszuüben (vgl. BVerwG, Urteil vom 5. September 2006 – 1 C 20.05, juris Rn. 22).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung. Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 86 BBesG
§ 6 BBesG
§ 2 BBesG
§ 3 BeamtVG
§ 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG
§ 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG
§ 6 Abs. 1 BBesG
§ 40 Abs. 4 Satz 2 BBesG
§ 40 Abs. 4 BBesG
§ 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG
§ 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG
§ 40 Abs. 4 und Abs. 5 BBesG
§ 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG
§ 1 Abs. 1 VwVfG
§ 40 Abs. 1 Satz 4 BBesG
§ 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG
§ 40 Abs. 5 Satz 2 BBesG
§ 40 Abs. 5 BBesG
§ 12 Abs. 2 BBesG
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 167 Satz 1 VwGO
§ 711 der Zivilprozessordnung
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 54, 11, 26
28 A 144.07
2 C 52/11
2 C 44.04
2 BvL 4/83
1 L 77.08
6 AZR 389/03
2 C 25.99
2 C 29.08
2 C 24.04
2 C 61.03
1 C 20.05