Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-01-12, Aktenzeichen 11 Sa 476/05
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2006:0112.11SA476.05.0A

Tenor:
weitere Fundstellen ...
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 18.02.2005 – Az.: 2 Ca 2389/04 – wird zurückgewiesen.
II. Auf die Anschlussberufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 18.02.2005 – Az.: 2 Ca 2389/04 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein Zwischenzeugnis, das sich auf Führung und Leistung erstreckt, zu erteilen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
III. Die weitergehende Anschlussberufung wird verworfen.
IV. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
V. Eine Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten mit Schreiben vom 11.08.2004 aus verhaltensbedingten Gründen erklärten fristlosen, hilfsweise fristgemäß ausgesprochenen Kündigung des Arbeitsverhältnisses, die dem Kläger sowohl mit der Normalpost als auch per Einschreiben mit Rückschein übermittelt wurde sowie einen Auflösungsantrag des Klägers und dessen Begehren auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses.
Die Beklagte, die in der Regel mehr als fünf Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt, unterhält einen Betrieb, in dem Fenster angefertigt und montiert werden. Der am 28.09.1953 geborene Kläger ist dort seit dem 01.10.1978 als kaufmännischer Angestellter zuletzt zu einem Monatsentgelt von 2.750 € brutto tätig. Eine Provisionsabrede besteht nicht.
Der Kündigung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Am 18.06.2004 erstellte der Kläger in seiner Eigenschaft als Mitarbeiter der Beklagten für einen Herrn Z. ein Angebot über die Lieferung und die Montage von sechs Fenstern zu einem Gesamtpreis von ca. 3.800 € (inkl. MwSt.). Demgegenüber weist die an diesen Kunden gerichtete Auftragsbestätigung vom 06.07.2004 die „frei Haus“ Lieferung (ohne Montage) für drei Fenster zu einem Preis von 1.450 € (inkl. MwSt.) auf. Daneben existiert eine an einen Herrn T. gerichtete Auftragsbestätigung über die Lieferung (ohne Montage) von sechs Fenstern zu einem Preis von 2.674,96 €. Herr T wohnt im gleichen Objekt wie Herr X und ist dessen Schwiegervater.
Die Fenster wurden von der Beklagten geliefert; deren Einbau erfolgte aber nicht über die Firma, sondern auf Vermittlung des Klägers durch zwei Mitarbeiter der Beklagten, die Herren W und St, in deren Freizeit. Für Lieferung und Montage kassierte der Kläger bei den Kunden X/T in bar insgesamt 5.000 €. Den sich aus den beiden Auftragsbestätigungen ergebenden Gesamtbetrag i.H.v. 4.124,96 € führte er am 27.07.2004 an die Beklagte ab. Den Restbetrag von ca. 875 € teilte er zwischen sich und den beiden Monteuren auf, wobei er nach Angaben der Beklagten ca. 475 €, nach eigenen Angaben ca. 300 € als „Vermittlungsgebühr“ für sich behielt.
Der Kläger hat vorgetragen, er sei kein Verkaufsleiter gewesen. Die Beklagte beschäftige neben ihm nur einen weiteren kaufmännischen Angestellten, der wie er mit der Betreuung von Architekten und Bauunternehmen, der Preiskalkulation, der Auftragsbearbeitung und der Erstellung von Ausschreibungen betraut sei. Eine Kontroll- und Direktionsbefugnis habe nicht bestanden.
Der Vorwurf, es liege ein Vermögensdelikt zu Lasten der Beklagten vor, sei unzutreffend, da diese einen reinen Lieferauftrag gehabt habe und er den Betrag für die Lieferung der Fenster unstreitig an die Beklagte weitergegeben habe.
Die Montage der Fenster sei mit Billigung der Geschäftsführerin der Beklagten durch die Monteure in ihrer Freizeit erbracht worden. Es handele sich um einen sog. "Mitarbeiterauftrag". Dies seien Aufträge, die der Beklagten durch einen Mitarbeiter aufgrund einer Angebotsanfrage außerhalb der Arbeitszeit vermittelt würden und bei denen die Erstberatung und Maßeinholung durch den Mitarbeiter in dessen Freizeit erfolgten. Das Firmenangebot werde sodann durch die Beklagte über die komplette Leistung (Lieferung und Montage) erstellt. Würden die Fenster nicht durch die Beklagte montiert, werde dem Kunden nur der reine Lieferpreis berechnet. Nach dem Einbau kassiere der Mitarbeiter sodann die Differenz zwischen dem Lieferpreis und dem von ihm mit dem Kunden frei ausgehandelten Preis und behalte diese für die Montagearbeit und die Vermittlungsprovision ein.
Diese Art der Auftragsabwicklung sei mit Billigung der Geschäftsführerin der Beklagten seit vielen Jahren üblich und werde jedem Mitarbeiter zugestanden.
Vorliegend habe Herr X ihn - den Kläger - privat wegen eines Angebots angesprochen, für das er dann in seiner Freizeit das Grobaufmaß gefertigt habe. Auf dieser Grundlage habe er das Angebot (incl. Montage) vom 18.06.2004 gefertigt. Bei der Angebotsbesprechung hätten die Kunden noch Interesse an weiteren drei Fenster für die Obergeschosswohnung der Fam. W bekundet und zugleich deutlich gemacht, dass ihnen der Preis zu hoch sei. Da die Kunden sonst keinen Auftrag erteilt hätten, sei die Montage auf deren Ansinnen hin anderweitig durchgeführt worden. Die Aufteilung der Rechnungen sei ebenfalls auf einen Wunsch der Kunden zurückzuführen.
Die Montage sei durch Herrn W nicht in seiner Eigenschaft als Arbeitnehmer der Beklagten, sondern als Inhaber eines angemeldeten Montageunternehmens erfolgt. Der Beklagten wisse, dass der Mitarbeiter dieses Gewerbe betreibe.
Der Beklagten seien auch die Umstände des streitgegenständlichen Auftrags bekannt gewesen: Am 22.07.2004 habe Herr W die Fenster der Kommission X/T auf dem Betriebsgelände verladen, als ihn die Geschäftsführerin, die beide Auftragsbestätigungen dabei gehabt habe, sinngemäß gefragt habe, ob die beiden Rechnungen zusammen oder getrennt zu schreiben seien. Der Zeuge habe sinngemäß geantwortet, er könne dies nicht sagen, weil es ein Auftrag des Klägers sei. Die Geschäftsführerin habe zurückgefragt, warum Herr M. und nicht die Beklagte die Fenster montiere, worauf dieser erwidert habe, dass er dies nicht wisse. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, aus diesem Gespräch in Verbindung mit den Auftragsbestätigungen habe die Geschäftsführerin erkannt, dass es sich um einen Mitarbeiterauftrag handele, bei dem Gelder für Provision und Montage nebenher kassiert würden. Durch ihre Frage, ob zwei Rechnungen zu erstellen seien, habe die Geschäftsführerin offensichtlich nur in Erfahrung bringen wollen, ob „nebenbei“ montiert werde, da der Techniker V schon auf dem Angebot vom 18.06.2004 den Vermerk „2. Rechnung“ gemacht habe.
Der Auflösungsantrag sei gerechtfertigt, weil die Beklagte ihn zu Unrecht der Veruntreuung bzw. Unterschlagung von Firmengeldern bezichtige.
Der Kläger hat beantragt,
1. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigungen vom 11.08.2004, zugegangen am 14.08.2004, nicht aufgelöst worden ist,
2. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die arbeitgeberseits hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen vom 11.08.2004, zugegangen am 14.08.2004, nicht aufgelöst worden ist,
3. die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt.
4. Für den Fall der Begründetheit der Kündigungsschutzklage des Klägers gemäß Klageantrag zu Ziffer 2 der Klageschrift vom 25.08.2004 das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31.03.2005 aufzulösen und die Beklagte zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.04.2005.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, am 02.08.2004 habe sie nach einem Anruf bei den Kunden X/T festgestellt, dass der als Verkaufsleiter angestellte Kläger unter dem 18.06.2004 ein Angebot über den Verkauf und die Montage von Fenstern an Herrn X erstellt habe, insoweit aber nur eine Auftragsbestätigung ohne Montage vorliege und der Kläger für die Lieferung und die Montage – was unstreitig ist - von Frau X 5.000 € erhalten habe. Dabei habe der Kläger die Kunden in dem Glauben gelassen, es handele sich um einen Firmenauftrag mit den üblichen Garantieansprüchen, der nur deswegen billiger sei, weil die Monteure nach Feierabend kämen. Ausweislich der schriftlichen Unterlagen hätten die Kunden die Lieferung und die Montage der Fenster gewollt, so dass die Firma auch an der Montage verdient hätte. Wenn der Kläger den Auftrag später so abgewandelt habe, dass er selbst dabei verdient, sei gerade dies der Vorwurf, der ihm zu machen sei.
Der Kläger habe entgegen seinen arbeitsvertraglichen Pflichten die Montageleistung für den fraglichen Auftrag auf eigene Rechnung und unter Einschaltung ihrer Montagemitarbeiter erbracht, um sich zu bereichern, statt die Montageleistung für sie – die Beklagten - zu vermarkten. Es handele sich insoweit um ein strafrechtlich relevantes Vermögensdelikt zu ihrem Nachteil, da der Kläger seine Vermögensbetreuungspflichten verletzt habe. Das Vertrauensverhältnis sei zerstört.
Es handele sich auch nicht um einen sog. "Mitarbeiterauftrag". Die Ausführungen des Klägers hierzu seien unwahr und unsinnig. Nach ihnen wären ihre Mitarbeiter zwar bei ihr beschäftigt, führten ihre eigentliche Tätigkeit aber in der Freizeit durch, um angeblich mit ihrer Genehmigung auf eigene Rechnung abzurechnen. Wäre dies richtig, bräuchte es sie als (Montage-)Firma überhaupt nicht zu geben.
Allenfalls dann, wenn ein Monteur im engen Verwandten- oder Bekanntenkreis ein von ihr geliefertes Fenster selbst eingebaut habe, habe sie hiergegen nichts einzuwenden gehabt.
Damit sei der vorliegende Fall nicht zu vergleichen. Der Kläger habe einen Auftrag, der über ihn an die Firma gerichtet worden sei, derart umgedeckt, dass er Mitarbeiter der Firma für sich habe arbeiten lassen, um das Geld, das er den Kunden hierdurch erspart habe, in die eigene Tasche zu wirtschaften. Gerade der Umstand, dass der Kläger diese Art der Auftragsabwicklung dennoch als Mitarbeiterauftrag bezeichne und es so rechtfertigen wolle, dass er sie in erheblichem Umfang hintergangen habe, zeige deutlich, dass ihr die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar sei.
Im Übrigen liege auch nach dem eigenen Vortrag des Klägers keine Montage in „Eigenregie“ vor. Das Wort sei bereits deswegen fehl am Platz, weil der Kläger nicht selbst montiert habe, sondern ihre Monteure aufgefordert habe, für ihn zu arbeiten. Herr W betreibe kein Einzelunternehmen. Zudem zeige schon die Art der Bezahlung, dass es sich nicht um das Gewerk eines angemeldeten Montagebetriebs, sondern um ein Geschäft des Klägers gehandelt habe.
Am 22.07.2004 habe die Geschäftsführerin gar nicht mit Herrn W gesprochen und sei auch bei der Verladung der Fenster nicht zugegen gewesen.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 18.02.2005, das dem Kläger am 17.05.2005 zugestellt worden ist, festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 11.08.2004 nicht fristlos aufgelöst worden ist, sondern bis zum 31.03.2005 fortbestanden hat und dem Antrag des Klägers auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses stattgegeben. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das Arbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
Ein Kündigungsgrund liege vor, da der Kläger bei der Abwicklung des streitgegenständlichen Auftrags in erheblicher Weise gegen das im bestehenden Arbeitsverhältnis gültige Wettbewerbsverbot verstoßen habe. Dadurch, dass er die Montage der Fenster gegen die Bezahlung von mehreren Hundert Euro durch zwei Mitarbeiter der Beklagten habe durchführen lassen und den Betrag zwischen sich und den Monteuren aufgeteilt habe, habe der Kläger eine auf Gewinn gerichtete Konkurrenztätigkeit ausgeübt und auf eigene Rechnung gearbeitet, statt entsprechend seinen arbeitsvertraglichen Pflichten die Montagearbeiten für die Beklagte zu vermarkten.
Der Kläger könne nicht mit Erfolg einwenden, dass die Beklagte den Auftrag nicht bekommen hätte, wenn Lieferung und Montage teurer als 5.000,-- € gewesen wären. Gegebenenfalls hätte er deswegen bei der Geschäftsführerin Rücksprache nehmen müssen. Keinesfalls sei er aber berechtigt gewesen, die Montage auf eigene Rechnung durchzuführen. Der Kläger könne sich auch nicht darauf berufen, es habe sich um einen sog. Mitarbeiterauftrag gehandelt. Soweit die Beklagte in der Vergangenheit solche "Mitarbeiteraufträge" in den Fällen geduldet habe, in denen im engen Verwandten- oder Bekanntenkreis ein Monteur Fenster außerhalb der Arbeitszeit selbst montierte habe, liege ein solcher Sachverhalt hier nicht vor. Es handele sich weder um einen Fall im engen Verwandten- oder Bekanntenkreis, noch habe der Kläger die Fenster selbst montiert.
Der Kläger habe auch nicht dargetan, dass die Geschäftsführerin aufgrund eines Gespräches mit dem Zeugen W am 22.07.2004 erkannt habe bzw. hätte erkennen können, dass bei der Abwicklung des streitgegenständlichen Auftrags Gelder für Provision und Montage – auch vom Kläger - nebenher kassiert würden.
Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung falle das Lebensalter des Klägers sowie dessen lange Betriebszugehörigkeit so stark ins Gewicht, dass die außerordentliche Kündigung nicht wirksam sei. Wegen der Erheblichkeit des Wettbewerbsverstoßes und der dadurch verursachten Zerstörung des Vertrauensverhältnisses zwischen den Parteien sei jedoch die ordentliche Kündigung zum 31.03.2005 sozial gerechtfertigt.
Wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestehe kein Anspruch des Klägers auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung. Der Kläger könne allerdings die Erteilung des begehrten qualifizierten Zwischenzeugnisses beanspruchen.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, die – per Fax – am 13.06.2005 beim Landesarbeitsgericht eingegangen und mit einem – per Fax - am 15.07.2005 eingegangenen Schriftsatz begründet worden ist.
Mit Schriftsatz vom 29.07.2004, der gleichtägig beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist, hat die Beklagte mit dem Ziel der Klageabweisung insgesamt Anschlussberufung eingelegt.
Der Kläger trägt unter Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen Vortrag im Wesentlichen vor, das Arbeitsgericht habe unter Verstoß gegen den Beibringungsgrundsatz eine Pflichtverletzung bejaht, die die Beklagte selbst nicht vorgetragen habe. Eine Konkurrenztätigkeit des Arbeitnehmers setze voraus, dass das Geschäft gerade nicht mit dem Arbeitgeber zustande gekommen sei. Erstinstanzlich habe die Beklagte aber im Gegenteil die Auffassung vertreten, das Geschäft sei mit ihr abgeschlossen worden; er – der Kläger – habe das hierfür erhaltene Geld unterschlagen bzw. veruntreut.
Das Arbeitsgericht habe zudem die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens unter Hinweis auf einen vermeintlich unzureichenden Klägervortrag zu Unrecht bejaht und dabei die Darlegungs- und Beweislast verkannt. Wie bereits erstinstanzlich vorgetragen, habe es sich um einen sog. Mitarbeiterauftrag gehandelt. Zudem sei heraus gestellt worden, dass diese Art der Auftragsabwicklung mit Billigung der Geschäftsführerin seit vielen Jahren üblich sei und jedem Mitarbeiter zugestanden werde. Im Übrigen sei der Kunde W ein enger Bekannter.
Unter Hinweis auf das Gespräch der Geschäftsführerin mit dem Kollegen W habe er auch dargelegt, dass und warum diese im konkreten Fall gewusst habe, dass die Gelder für Provision und Montage von ihm nebenher kassiert würden und dies bewusst geduldet habe. Nach seiner Meinung habe die Beklagte dies auch nicht bestritten. Auch in diesem Zusammenhang habe das Arbeitsgericht die Darlegungs- und Beweislast verkannt.
Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht angenommen, er habe schuldhaft gehandelt. Er sei davon ausgegangen, es handele sich um einen ganz normalen, erlaubten Mitarbeiterauftrag. Die Beklagte räume ein, dass sie gegen Mitarbeiteraufträge in der von ihr definierten Form nichts habe. Zu diesen und der vorliegende Auftragsabwicklung bestehe aber im Kern kein Unterschied: Die Monteure würden dafür bezahlt, dass sie für die Beklagte Fenster einbauten. Wenn die Firma aber damit einverstanden sei, dass die Monteure nebenbei in Eigenregie montierten, könne sie erst recht nichts dagegen haben, dass dies ein Mitarbeiter tue, der bei ihr nicht für die Montage bezahlt werde. Dabei sei auch unerheblich, ob er die Montage eigenhändig ausführe oder er sich hierfür Hilfskräfte bediene. Die Beklagte führe ihre Anschuldigung selbst ad absurdum: Wenn die Beklagte einerseits die Konkurrenztätigkeit der Monteure dulde, könne es auch keine unerlaubte Konkurrenztätigkeit sein, wenn er – der Kläger – die Monteure einmalig hierzu veranlasse.
Letztlich habe das Arbeitsgericht die Notwendigkeit einer vorherigen Abmahnung verkannt und die Interessenabwägung unvollständig vorgenommen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 18.02.2005, Az.: 2 Ca 2389/04, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die arbeitgeberseits hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen vom 11.08.2004, zugegangen am 14.08.2004, nicht aufgelöst worden ist,
Für den Fall der Begründetheit dieses Kündigungsschutzantrages:
das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31.03.2005 aufzulösen und die Beklagte zur Zahlung einer angemessenen Abfindung nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit 01.04.2005 an den Kläger zu verurteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers sowie den Aufhebungsantrag zurückzuweisen.
Im Wege der Anschlussberufung beantragt die Beklagte,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte meint, das Verhalten des Klägers rechtfertige die ausgesprochene außerordentliche Kündigung.
Der Kläger, der seit mehreren Jahren die Position des Verkaufsleiters ausübe, habe nicht nur gegen das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot verstoßen; wegen dessen Verpflichtung, die Vermögensinteressen des Betriebs zu wahren, stelle sich vielmehr auch die Frage, ob die Vorgehensweise des Klägers als Veruntreuung bzw. als Betrug anzusehen sei. Jedenfalls habe der Kläger sie über den Auftragsumfang getäuscht, ihr einen Vermögensschaden zugefügt und sich dabei bereichert. Dies alles nachdem er ihre Kunden zu der billigeren Montagevariante überredet habe. Es sei für sie nicht nachvollziehbar, wie der Kläger annehmen könne, sein Verhalten sei rechtmäßig gewesen und von ihr gebilligt worden. Statt als Verkaufsleiter für Einnahmen aus Verkauf und Montage zu sorgen, habe er den Auftrag so abgewickelt, dass in erster Linie er selbst daran verdient habe. Gerade weil die Akquisition maßgeblich zu den arbeitsvertraglichen Aufgaben des Klägers gehöre, könne sie es nicht hinnehmen, dass dieser seine Stellung missbrauche, um unter Einsatz ihrer Monteure an der Firma vorbei, einen durch den Einbau von Fenstern erzielten Gewinn in die eigene Tasche zu stecken. Ihr sei es nicht zuzumuten, sich der Gefahr auszusetzen, auch in Zukunft vom Kläger hintergangen zu werden. Bei solch schwerwiegenden Verfehlungen und Verletzungen der Loyalitätspflicht sei eine Abmahnung entbehrlich.
Der unsubstantiierte Vortrag des Klägers zum sog. Mitarbeiterauftrag sei falsch. Es bestehe kein Einverständnis in die Montage in „Eigenregie“; schon gar nicht entspreche es der jahrelangen Praxis, dass ein Verkaufsleiter an Aufträgen, die er für die Firma akquirieren solle, außerhalb seines Gehalts zusätzlich noch verdiene. Der Sachvortrag des Klägers zur angeblich fehlenden Schuld zeige, dass dieser offenbar ein von den Normalvorstellungen abweichendes Schuldbewusstsein habe. Tatsächlich habe ihre Geschäftsführerin auch keine Kenntnis von den Vorgängen gehabt. Vielmehr sei es mehr oder weniger Zufall gewesen, dass die Machenschaften des Klägers aufgedeckt worden seien.
Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten und zu den Akten gelangten Schriftsätze nebst Anlage sowie die Sitzungsprotokolle verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A. Die Rechtsmittel der Parteien sind jeweils zulässig.
Die Berufung des Klägers ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Das Rechtsmittel ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 511 ff. ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden.
Die Anschlussberufung der Beklagten ist gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 524 Abs. 1 und 2 ZPO statthaft. Sie ist gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 524 Abs. 2 S. 2, Abs. 3, 519 Abs. 2, 4, 520 Abs. 3 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
B. Die Berufung des Klägers erweist sich nach Überzeugung der Kammer als unbegründet. Auf die Anschlussberufung der Beklagten war das Urteil unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens der Parteien nach Maßgabe des Tenors teilweise abzuändern.
Das Arbeitsgericht geht zu Recht davon aus, dass die streitgegenständliche Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet hat. Nach Überzeugung der Kammer erweist sich insbesondere auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens der Parteien jedoch bereits die streitgegenständliche außerordentliche Kündigung als wirksam.
Im Einzelnen:
I. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Ein außerordentlicher Kündigungsgrund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB kann sowohl in der Verletzung von Hauptpflichten als auch in der Verletzung von Nebenpflichten liegen.
1. Nach Überzeugung der Kammer liegt ein gemäß § 626 Abs. 1 BGB „an sich“ zur außerordentliche Kündigung geeigneter wichtiger Grund hier vor.
a) Die dem Arbeitnehmer obliegende Treuepflicht gebietet es, alles zu unterlassen, was dem Arbeitgeber oder dem Betrieb abträglich ist.
Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, mit dem Arbeitgeber zusammenzuarbeiten und nicht der Unternehmenszielsetzung zuwider zu handeln. Dem Arbeitgeber soll sein Geschäftsbereich voll und ohne die Gefahr nachteiliger, zweifelhafter oder zwielichtiger Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offen stehen (BAG Urt. v. 21.11.1996 – 2 AZR 852/95 – NZA 1997, 713; Urt. v. 16.06.1976 – 3 AZR 73/75 – AP Nr. 8 zu § 611 BGB Treuepflicht; Sächs. LAG Urt. v. 25.06.1996 – 9 Sa 257/96 – LAGE § 626 BGB Nr. 102, m.w.N.).
Während des rechtlichen Bestehens des Arbeitsverhältnisses ist dem Arbeitnehmer daher grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt, auch wenn der Einzelvertrag keine ausdrückliche Regelung enthält. Für Handlungsgehilfen ist dies in § 60 Abs. 1 HGB ausdrücklich geregelt. Diese Vorschrift konkretisiert jedoch einen allgemeinen Rechtsgedanken, der seine Grundlage in der Treuepflicht des Arbeitnehmers hat. Der Arbeitgeber soll vor Wettbewerbshandlungen seines Arbeitnehmers geschützt sei. Deshalb schließt der Arbeitsvertrag für die Dauer seines Bestehens über den persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich des § 60 HGB hinaus ein Wettbewerbsverbot ein (st. Rspr. des BAG; vgl. Urt. v. 23.04.1998 – 2 AZR 442/97 – n.v.; Urt. v. 21.11.1996 – 2 AZR 852/95 – NZA 1997, 713, m.w.N.). Dem Arbeitnehmer ist für die Dauer des Arbeitsverhältnisses jede Tätigkeit untersagt, die für seinen Arbeitgeber Konkurrenz bedeutet (BAG Urt. v. 26.01.1995 – 2 AZR 355/94 – RzK I 6 a Nr. 116). Der Arbeitnehmer darf Dienste und Leistungen nicht Dritten im Marktbereich seines Arbeitgebers anbieten. Dabei ist dem Arbeitnehmer nicht nur eine Konkurrenztätigkeit im eigenen Namen und Interesse untersagt, sondern ihm ist es gleichfalls nicht gestattet, einem Arbeitskollegen bei einer konkurrierenden Tätigkeit zu helfen oder einen Wettbewerber des Arbeitgebers zu unterstützen. Dabei stellt bereits das geringst mögliche Tätigwerden einen Wettbewerbsverbot dar (BAG Urt. v. 21.11.1996 – 2 AZR 852/95 -, a.a.O.).
Die Verletzung eines für die Dauer des Arbeitsverhältnisses bestehenden Wettbewerbsverbotes kann einen an sich geeigneten wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen (BAG Urt. v. 21.11.1996 – 2 AZR 852/95 – a.a.O., m.w.N.).
b) Das Arbeitsgericht hat vorliegend diese Rechtsprechungsgrundsätze, denen auch die Kammer folgt, zu Recht zugrunde gelegt und zutreffend angenommen, der Kläger habe durch die Art der Abwicklung des streitgegenständlichen Auftrags in erheblicher Weise gegen seine arbeitsvertragliche Treuepflicht und das bestehende Wettbewerbsverbot verstoßen.
aa) Der Geschäftsbereich der Beklagten umfasst unstreitig nicht nur die Produktion und den Verkauf, sondern auch die Montage von Fenstern. Unabhängig von der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob der Kläger als Verkaufsleiter tätig war, war es mithin – wovon das Arbeitsgericht zu Recht ausgeht – die arbeitsvertragliche Pflicht des Klägers, auch die Montage der Fenster, auch bezüglich des Auftrages X/T, für die Beklagte zu vermarkten. Diese arbeitsvertragliche Verpflichtung hat der Kläger in erheblicher Weise dadurch verletzt, dass durch seine Vermittlung die Montage des obigen Auftrages nicht über die Beklagte erfolgte, sondern unstreitig durch die – zudem noch bei der Beklagten angestellten - Zeugen W und St durchgeführt wurde. Hierin liegt – wovon das Arbeitsgericht zu Recht ausgeht - nicht nur eine Verletzung der allgemeinen Treuepflicht des Klägers, sondern auch der Verstoß gegen das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot.
Erschwerend kommt hinzu, dass sich der Kläger aufgrund dieser Vorgehensweise – auch hiervon geht das Arbeitsgericht zu Recht aus – einen eigenen Vermögensvorteil verschafft hat:
Hätte er den Montageauftrag über die Beklagte abgewickelt, hätte er hiervon keinen eigenen finanziellen Vorteil gehabt. Ausweislich des Arbeitsvertrages erhält der Kläger – was er auch in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat – für die von ihm vermittelten Geschäfte von der Beklagten keine Provision; sein Tätigwerden ist vielmehr mit dem Festgehalt abgegolten. Demgegenüber hat der Kläger bei der von ihm vermittelten Abwicklungsweise nach seinen Angaben ca. 300 €, nach dem Vortrag der Beklagten sogar ca. 475 € verdient.
bb) Zutreffend geht das Arbeitsgericht auch davon aus, dass sich der Kläger hinsichtlich dieses Wettbewerbsverstoßes nicht mit Erfolg darauf berufen kann, die Kunden hätten den Auftrag nicht erteilt, wenn der Gesamtbetrag für Lieferung und Montage mehr als 5.000,-- € betragen hätte.
Statt den Kunden eine zumindest zwielichtige Möglichkeit zu eröffnen, den Montageauftrag an der Beklagten - ggfl. auch an den Finanzbehörden - vorbei abzuwickeln, wäre es die Pflicht des Klägers gewesen, alles zu versuchen, um den Auftrag für die Beklagte zu akquirieren und – auch steuerrechtlich - ordnungsgemäß abzuwickeln. Der Kläger hätte – worauf das Arbeitsgericht zu Recht hinweist - bezüglich der Möglichkeiten eines finanziellen Entgegenkommens bei der Geschäftsführerin der Beklagten Rücksprache nehmen müssen, um dort eine Lösung des Problems anzustreben (vgl. Sächs. LAG Urt. v. 25.06.1996 – 9 Sa 257/96 - a.a.O.). Dies gilt um so mehr, als die Geschäftsführerin in der mündlichen Verhandlung - vom Kläger nicht bestritten - auf entsprechende Nachfrage angegeben hat, die ordnungsgemäße Auftragsabwicklung über die Firma hätte einen Rechnungsbetrag incl. Mehrwertsteuer in Höhe von etwa 5.600 € ausgemacht und wäre damit nur knapp 11 % teurer gewesen, als die tatsächlich erfolgte Abwicklung, zu deren steuerrechtlicher Behandlung der Kläger keine Ausführungen gemacht hat. Freilich hätte der Kläger, ebenso wie die Monteure, an einer Abwicklung über die Beklagte nichts „extra“ verdient.
Zudem hat die Geschäftsführerin in der mündlichen Verhandlung angegeben, dass bei einem Auftrag in dieser Größenordnung ein Preisnachlass zwischen 5 % und 10 % in Betracht gekommen wäre.
Das Arbeitsgericht ist nach alledem völlig zu Recht davon ausgegangen, dass ein „an sich“ geeigneter Kündigungsgrund nach § 626 Abs. 1 BGB vorliegt.
cc) Auch das übrige Vorbringen des Klägers in der Berufungsinstanz in diesem Zusammenhang rechtfertigt kein anderes Ergebnis.
Das Arbeitsgericht hat entgegen der Meinung des Klägers den auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren geltenden Beibringungsgrundsatz nicht dadurch verletzt, dass es auf einen Wettbewerbsverstoß abgestellt hat. Dies wäre nur dann der Fall, wenn das Gericht Tatsachen ermittelt und seiner rechtlichen Bewertung zugrunde gelegt hätte, die die Parteien nicht vorgetragen haben. Dies ist aber nicht der Fall. Das Arbeitsgerichte ist bei seiner rechtlichen Bewertung vielmehr von demjenigen Lebenssachverhalt ausgegangen, den die Parteien vorgetragen haben und hat diesen rechtlich zutreffend gewürdigt. An eine ggfl. unzutreffende rechtliche Bewertung der Tatsachen durch eine Partei ist das Gericht nicht gebunden. Vielmehr ist die eigenständige rechtlich Würdigung des vorgebrachten Sachverhalts die ureigene Aufgabe des Gerichts.
Im übrigen hat sich die Beklagte zur Begründung ihrer Kündigung bereits erstinstanzlich sehr wohl (auch) darauf berufen, dass der Kläger seine arbeitsvertraglichen Treuepflichten verletzt habe. So hat sie z.B. in ihrem Schriftsatz vom 15.11.2005, dort S. 5, u.a. ausgeführt: „Damit steht fest, dass der Kläger in seiner Eigenschaft als Verkaufsleiter entgegen seinen ihm obliegenden arbeitsvertraglichen Verpflichtungen und der sich daraus ergebenden Vermögensbetreuungspflicht für die Beklagte sozusagen auf eigene Rechnung und an der Beklagten vorbei ca. 875 € entwendet hat, wobei es nicht darauf ankommt, dass er einen Betrag in Höhe von insgesamt 400 € ... an Monteure der Beklagten weitergeleitet hat. Es hätte zu den Pflichten des Verkaufsleiter gehört, den Vertrag im Interesse der Beklagten durchzuführen, indem er entsprechend dem Angebot die Montageleistung und die Herstellungsleistung der Beklagten vermarktet hätte.“ In diesem Zusammenhang ist es nicht entscheidend, ob die rechtliche Einschätzung der Beklagten, durch seine Vorgehensweise habe der Kläger ein Vermögensdelikt zu ihrem Nachteil verwirklicht, zutreffend ist.
c) Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg auf Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe berufen. Entgegen der Auffassung des Klägers hat das Arbeitsgericht die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens unter Hinweis auf einen unzureichenden Klägervortrag zu Recht bejaht, ohne dabei die Darlegungs- und Beweislast zu verkennen. Auch Entschuldigungsgründe liegen nicht vor.
aa) Dem Kläger ist zuzugeben, dass das Erfordernis der substantiierten Angabe der Kündigungsgründe sich nicht nur auf die unmittelbaren Kündigungstatsachen erstreckt, sondern vielmehr auch auf solche Umstände, die Rechtfertigungsgründe für das Verhalten des Arbeitnehmers ausschließen.
Dabei ist aber zu beachten, dass der Umfang der dem Arbeitgeber obliegenden Darlegungslast davon abhängt, wie sich der Arbeitnehmer auf einen bestimmten Vortrag einlässt (vgl. BAG Urt. v. 22.11.1973, EzA § 1 KSchG Nr. 28; Urt. v. 22.07.1982, EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 10), so dass von einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast auszugehen ist (KR-Etzel, 7. Aufl., § 1 KSchG Rn. 262, m.w.N.). Entsprechendes gilt für solche Umstände, die einen Entschuldigungsgrund ausschließen.
Durch diese Regelung der Darlegungs- und Beweislast wird der Kündigende nicht überfordert. Es genügt nämlich nicht, wenn der Gekündigte pauschal und ohne nachprüfbare Angaben Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe anführt oder sich auf sonstige ihn entlastenden Umstände beruft. Nur bei substantiierter Einlassung des Gekündigten ist es dem Kündigenden nämlich möglich, die Angaben zu überprüfen und falls sie sich nach seinen Ermittlungen als unrichtig herausstellen, die erforderlichen Beweise anzutreten. Der Arbeitnehmer ist mithin im Kündigungsschutzprozess nach § 138 Abs. 2 ZPO gehalten, den Vorwurf unter genauer Angabe der Gründe zu bestreiten und den behaupteten Rechtfertigungs- bzw. Entschuldigungsgrund substantiiert darzulegen. Geschieht dies nicht oder nicht ausreichend, so sind die vom Arbeitgeber vorgetragenen Tatsachen nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen (KR-Etzel, 7. Aufl., § 1 KSchG Rn. 401, m.w.N.).
bb) Unter Berücksichtigung der vorstehenden Rechtsprechungsgrundsätzen, denen die Kammer folgt, kann sich der Kläger weder darauf berufen, es habe sich vorliegend um einen sog. Mitarbeiterauftrag gehandelt, noch geltend machen, dass der Geschäftsführerin aufgrund eines Gespräches mit Herrn W am 22.07.2005 die Umstände der streitgegenständlichen Auftragsabwicklung bekannt gewesen seien.
(1) Das Vorgehen des Klägers ist nicht deswegen gerechtfertigt, weil ein sog. Mitarbeiterauftrag vorlag.
Nach der Behauptung des Klägers soll ein solcher dann gegeben sein, wenn eine Angebotsanfrage privat an einen beliebigen Mitarbeiter gerichtet werde, die Erstberatung und Maßeinholung in der Freizeit des Mitarbeiters erfolge und die Montage durch den Mitarbeiter vorgenommen werde. In diesen Fällen werde die Differenz zwischen dem Rechnungspreis der Firma und dem von dem Mitarbeiter mit dem Kunden frei verhandelten Verkaufspreis nach erfolgtem Einbau durch den Mitarbeiter kassiert und für die Montageleistung eine Vermittlungsprovision einbehalten.
Die Beklagte hat diese Behauptung in erheblicher Weise bestritten und vorgetragen, die vom Kläger gemachten Angaben seien unwahr und unsinnig, da die Duldung eines solchen Gebarens ihrer Mitarbeiter ihrem wirtschaftlichen Interesse zuwiderliefe. Sie habe nur dann, wenn sie im engen Verwandten- oder Bekanntenkreis eines Monteurs Fenster geliefert habe, nichts dagegen gehabt, dass der jeweilige Monteur diese auch eingebaut habe.
Tatsächlich erscheint der Kammer der Vortrag des Klägers sachlich nicht recht nachvollziehbar und lebensfremd:
Soweit der Kläger behauptet, die von ihm beschriebene Auftragsabwicklung sei jedem Mitarbeiter zugestanden worden, stellt sich bereits die Frage, wie z.B. eine Sekretärin in ihrer Freizeit die Maßeinholung und Erstberatung sowie die Montage erledigen sollte. Darüber hinaus ist nicht recht nachvollziehbar, dass die Beklagte es gebilligt haben soll, dass jeder Mitarbeiter in Konkurrenz zu ihrer Montageabteilung nach Gutdünken mit einem Kunden einen Verkaufspreis „frei verhandelt“ und sodann die Differenz zwischen dem Rechnungspreis der Firma und dem vom Mitarbeiter ausgehandelten Preis ohne Kontrolle durch die Beklagte in bar kassiert und dabei den von ihm ausgehandelten Betrag für die Montage und vor allem für eine (vom Kunden für was gezahlte) Vermittlungsprovision einbehält.
Hinzu kommt, dass der klägerische Vortrag insoweit widersprüchlich ist. Zum einen gibt der Kläger an, die von ihm behaupteten Voraussetzungen für einen Mitarbeiterauftrag hätten vorgelegen. Andererseits trägt er vor, im vorliegenden Fall sei die Montageleistung über eine offizielle (Konkurrenz-)firma des Herrn W abgewickelt worden. Jedenfalls ist unstreitig, dass die Montageleistung nicht vom Kläger erbracht wurde.
Vielmehr hat er den Kunden eine Möglichkeit vermittelt, den Einbau nicht über die Beklagte abzuwickeln und hat an dieser den Interessen der Beklagten zuwiderlaufenden Vermittlung auch noch verdient. Dies alles, obwohl es zu den wesentlichen Aufgabe des Klägers als Verkäufer gehörte, auch die Montage von Fenstern für die Beklagte zu vermarkten.
Hinzu kommt, worauf die Beklagte im Hinblick auf die oben dargestellten Rechtsprechungsgrundsätze zu Recht hingewiesen hat, dass der Vortrag des Klägers zum sog. Mitarbeiterauftrag und insbesondere dessen Behauptung, diese Art der Abwicklung sei mit Billigung der Geschäftsführerin seit vielen Jahren üblich gewesen und jedem Mitarbeiter zugestanden worden, unsubstantiiert und damit prozessual unbeachtlich ist. Der Kläger hat dies nur pauschal und ohne nachprüfbare Angaben angeführt. Es fehlen jegliche konkrete Angaben darüber, welcher Mitarbeiter mit welchem Arbeitsgebiet, bezogen auf welchen Kunden, welchen Auftrag, wann und zu welchen Konditionen, insbesondere mit welchem eigenen Gewinn, abgewickelt haben soll.
Das Arbeitsgericht ist mithin zu Recht davon ausgegangen, bereits die Darstellung der Beklagten zu den sog. "Mitarbeiteraufträgen" sei rechtlich bedenklich, aber mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Ein Mitarbeiterauftrag liege nicht vor.
(2) Zutreffend geht das Arbeitsgericht auch davon aus, dass der Kläger im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast auch nicht ausreichend dargetan hat, dass die Geschäftsführerin der Beklagten aufgrund eines Gespräches mit dem Zeugen W am 22.07.2004 die näheren Umstände der vorliegenden Auftragsabwicklung, insbesondere die Tatsache, dass der Kläger nebenher eine Vermittlungsprovision kassieren würde, erkannt und dies bewusst geduldet habe.
Entgegen der Meinung des Klägers hat die Beklagte dieses Vorbringen bereits dadurch ausreichend bestritten, dass sie insgesamt in Abrede gestellt hat, dass das Gespräch überhaupt stattgefunden hat und ihre Geschäftsführerin bei der Verladung der Fenster zugegen war.
Auch dann, wenn man zu Gunsten des Klägers von dessen Darstellung ausgeht, teilt die Kammer die Auffassung des Arbeitsgerichts, wonach sich aus den wenigen geschilderten Sätzen nicht ergibt, dass die Geschäftsführerin erkannt hat, dass der Kläger an der Abwicklung des streitgegenständlichen Auftrages verdient hat.
Insoweit ist bereits die Darstellung des Klägers nicht recht nachvollziehbar. Einerseits behauptet er, die Geschäftsführerin habe durch ihre Frage, ob zwei Rechnungen zu erstellen seien, nur in Erfahrung bringen wollen, ob „nebenbei“ montiert werde. Andererseits trägt er aber vor, die Geschäftsführerin habe Herrn W direkt gefragt, warum dieser und nicht die Beklagte die Fenster montiere; ihr sei mithin bekannt gewesen, dass „nebenbei“ montiert werde.
Unterstellt man daher zugunsten des Klägers, die Geschäftsführerin habe erkannt, dass der Einbau durch Herrn W erfolge und dieser habe auch gesagt, dass es sich um einen Auftrag des Klägers handele, ergibt sich daraus noch lange nicht, dass sie auch hätte erkennen können, dass der Kläger diese Fremdmontage vermittelt und daran verdient hat.
Tatsächlich war es auch in dem Sinne ein Auftrag des Klägers, als das dieser das Angebot erstellt hat. Zudem konnte der Kläger - wie oben dargelegt - nicht dartun, dass eine solche Auftragsabwicklung bereits zuvor stattgefunden hat und von der Beklagten geduldet wurde. Überdies hat der Kläger am Ende seines letzten Schriftsatzes in der Berufungsinstanz selbst vorgetragen, er – der Kläger – habe die Monteure im vorliegenden Fall erst- und einmalig zur Fremdmontage veranlasst.
(3) Das Arbeitsgericht ist entgegen der Auffassung des Klägers zu Recht auch von einem schuldhaften Verhalten ausgegangen.
Für ein schuldhaftes Verhalten ist es nicht erforderlich, dass der Arbeitnehmer vorsätzlich gegen seine Vertragspflichten verstößt, es genügt vielmehr auch eine fahrlässige Pflichtwidrigkeit, d.h. das Außerachtlassen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (KR-Etzel, a.a.O., § 1 KschG Rn. 400, m.w.N.).
Soweit der Kläger mithin angibt, er sei der Meinung gewesen, es handele sich um einen ganz normalen und erlaubten Mitarbeiterauftrag, vermag dies die Vorgehensweise des Klägers nicht zu entschuldigen.
In diesem Zusammenhang ist zunächst auf die dargestellten Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast sowie darauf hinzuweisen, dass der Kläger die Üblichkeit und Duldung der hier vorliegenden Auftragsabwicklung nicht dargetan hat.
Soweit der Kläger meint, zwischen der von der Beklagten eingeräumten Definition eines Mitarbeiterauftrages und der hier vorliegenden Auftragsabwicklung bestehe im Kern kein Unterschied, vermag dies ebenfalls nicht zu überzeugen.
Zutreffend ist zwar, dass die Monteure bei der Beklagten angestellt sind und von dieser bezahlt werden, um Fenster einzubauen. Aus dem Beklagtenvorbringen ergibt sich aber bereits nicht, dass die Monteure für ihre Leistungen im engen Verwandtschafts- oder Bekanntschaftsverhältnis auch vergütet wurden. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte von einer eventuellen Bezahlung Kenntnis hatte. Selbst wenn die Monteure insoweit Schwarzarbeit geleistet und für ihre Arbeit eine Vergütung erhalten hätten, wäre dies – was das Arbeitsgericht zu Recht andeutet - rechtlich zwar auch bedenklich, aber mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar.
Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass es - anders als bei den Monteuren - unabhängig von der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob der Kläger zuletzt als Verkaufsleiter tätig war, zu dessen maßgeblichen Aufgaben gehörte, Aufträge für die Beklagte zu akquirieren und für diese so abzuwickeln, dass die (Vermögens-)Interessen der Beklagten bestmöglich gewahrt werden.
Nach seinem eigenen Vorbringen ist der Kläger zusammen mit nur einem weiteren kaufmännischen Angestellten für die Betreuung der Architekten und Bauunternehmen, die Preiskalkulation, die Auftragsbearbeitung und die Erstellung von Ausschreibungen zuständig. Anders als die Monteure hat er damit entscheidenden Einfluss auf die Angebots- und Preisgestaltung der Beklagten. Darüber hinaus führt er Kundengespräche durch. Da dem Kläger mithin durch seine Tätigkeiten die Möglichkeit der Manipulation der inhaltlichen Gestaltung der Angebote und der Einflussnahme auf die Kundenwünsche eröffnet ist, ist die Beklagte in besonderem Maße auf seine Loyalität und Integrität angewiesen. In diesem Sinne hat der Kläger - anders als die Monteure - eine besondere Vertrauensstellung inne.
Vor diesem Hintergrund ist die Annahme des Klägers, weil die Beklagte den Einbau durch Monteure in Eigenregie geduldet habe, könne sie erst recht nichts dagegen haben, dass dies Mitarbeiter täten, die bei ihr nicht für die Montage bezahlt würden, unzutreffend. Das Gegenteil ist der Fall: wenn auch bereits der Sachverhalt, dass Monteure in Eigenregie Fenster einbauen, (steuer-)rechtlich nicht unproblematisch ist, ist der vorliegende Fall damit keinesfalls vergleichbar.
Der Kläger hat vielmehr seine oben beschriebene Vertrauensstellung dafür genutzt, den Kunden eine Möglichkeit zu eröffnen, die Montageleistung an der Beklagten – und ggfl. an der Steuer – vorbei abzuwickeln und dabei einen Verdienst zu erzielen, den er bei einer ordnungsgemäßen Abwicklung durch die Beklagte nicht erhalten hätte.
Nach alledem ist es auch nicht zweitrangig, dass der Kläger die Montage nicht selbst ausgeführt hat. Neben dem Umstand, dass er die Montageleistung entgegen seiner arbeitsvertraglichen Verpflichtung nicht für die Beklagte vermittelt und dabei verdient hat, ist ihm auch vorzuwerfen, dass er die Abwicklung an der Beklagten vorbei regelrecht organisiert und sich dabei sogar solcher Hilfskräfte bedient hat, die ihrerseits in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten stehen.
Dass ein solches Vorgehen gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstößt, musste der Kläger bei Anspannung der gebotenen Sorgfalt auch erkennen.
2. Bei dieser Sachlage war – wovon das Arbeitsgericht zu Recht ausgeht - die Erteilung einer vorherigen Abmahnung im vorliegenden Fall nicht notwendig.
Nach der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bedurfte es bei Vertragsverletzungen, die – wie hier - zu einer Störung im Vertrauensbereich führen, grundsätzlich keiner vorherigen Abmahnung (BAG Urt. v. 04.04.1974, EzA § 15 KSchG a.F. Nr. 1). Begründet wurde dies damit, dass eine Vertragsverletzung im Vertrauensbereich die zwischen den Parteien erforderliche Vertrauensgrundlage wegen der Verletzungen der Treuepflicht durch den Arbeitnehmer schwer beeinträchtigen wird.
Inzwischen vertritt das Bundesarbeitsgericht (Urt. v. 04.06.1997, EzA § 626 BGB Nr. 168) die Auffassung, dass auch bei Störungen im Vertrauensbereich vor Ausspruch der Kündigung eine Abmahnung dann erforderlich ist, wenn es um ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers geht und eine Wiederherstellung des Vertrauens nicht erwartet werden kann.
Bei einer Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen ist indes auch nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine Abmahnung jedenfalls dann entbehrlich, wenn es – wie vorliegend oben im Einzelnen dargelegt - um schwere Pflichtverletzungen geht, deren Rechtswidrigkeit für den Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und deren Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG Urt. v. 10.02.1999 – 2 ABR 31/98 – AP Nr. 42 zu § 15 KSchG 1969). Auch letzteres ist hier nach Überzeugung der Kammer der Fall. Der Kläger musste bei gehöriger Anspannung seiner Sorgfaltspflichten erkennen, dass sein auf eigenen Gewinn gerichtetes Verhalten insbesondere unter Berücksichtigung seiner arbeitsvertraglichen Aufgaben und der beschriebenen Art der Abwicklung pflicht- und treuwidrig war und dessen Hinnahme durch die Beklagte offensichtlich ausgeschlossen war (BAG Urt. v. 10.02.1999 – 2 ABR 31/98 – AP Nr. 42 zu § 15 KSchG 1969).
Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass es ihr nicht zumutbar ist, sich der Gefahr auszusetzen, auch weiterhin vom Kläger hintergangen zu werden. Diese Befürchtung ist auch nachvollziehbar, da der Kläger nur bei einer vertragswidrigen Abwicklung eines Auftrags, nicht aber bei einer Abwicklung über die Beklagte einen zusätzlichen Verdienst erzielen kann, mithin ein finanzieller Anreiz besteht.
Hinzu kommt, dass der Kläger durch sein Vorbringen und sein Verhalten noch in der Berufungsinstanz gezeigt hat, dass er nicht bereit ist, die Schwere und Tragweite seines Pflichtenverstoßes einzusehen.
3. Nach alledem führt nach Überzeugung der Kammer auch die stets vorzunehmende Interessenabwägung - nur insoweit war das erstinstanzliche Urteil abzuändern –, nicht dazu, dass die ausgesprochene außerordentliche Kündigung unwirksam ist.
Zutreffend hat das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass zugunsten des Klägers dessen Sozialdaten, insbesondere die lange Beschäftigungsdauer und das Lebensalter, als gewichtige Gründe zu berücksichtigen sind. Dies wird auch von der Berufungskammer keineswegs verkannt.
Zugunsten der Beklagten war demgegenüber zu beachten, dass sie im Hinblick auf den Tätigkeitsbereich des Klägers in besonderer Weise auf dessen Loyalität und unbedingte Vertrauenswürdigkeit angewiesen ist. Diese Loyalitätspflichten hat der Kläger in ganz erheblicher Weise verletzt, indem er Kunden der Beklagten eine Möglichkeit eröffnet hat, an dieser vorbei den streitgegenständlichen Auftrag abzuwickeln. Dies auch noch dadurch, dass er den Kunden ausgerechnet Monteure vermittelt hat, die bei der Beklagten angestellt sind. Diese gravierende Vertragsverletzung wiegt um so schwerer, weil der Kläger für diese Transaktion als „Vermittlungsprovision“ mehr als ein Drittel desjenigen Betrages für sich behalten hat, den die Kunden insgesamt für den Einbau der Fenster gezahlt haben. Wegen der damit verbundene Zerstörung des Vertrauensverhältnisses war es der Beklagten nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalles daher nicht zuzumuten, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der sieben Monate dauernden Kündigungsfrist fortzusetzen.
II. Da das Arbeitsverhältnis nach alledem durch die außerordentliche Kündigung mit sofortiger Wirkung beendet worden ist, ist die prozessuale Bedingung für den Auflösungsantrag des Klägers nicht eingetreten.
Eine antragsgemäße Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung kommt mithin nicht in Betracht.
III. Soweit sich die Anschlussberufung auch gegen die Verurteilung der Beklagten zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses richtet, war diese bereits deswegen zu verwerfen, weil sie entgegen § 524 Abs. 2 ZPO, § 66 Abs. 1 ArbGG nicht begründet wurde.
IV. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 i.V.m. 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
V. Mangels Vorliegen der Voraussetzung gemäß § 72 ArbGG war die Zulassung der Revision nicht veranlasst.
P.,….. Sch.,….. K.,…..

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG
§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 511 ff. ZPO
§§ 524 Abs. 2 S. 2, Abs. 3, 519 Abs. 2, 4, 520 Abs. 3 ZPO
§§ 97 i.V.m. 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 611 BGB
§ 626 BGB
§ 60 HGB
§ 1 KSchG
§ 1 KschG
§ 15 KSchG
§ 72 ArbGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 524 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 60 Abs. 1 HGB
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 524 Abs. 2 ZPO
§ 66 Abs. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1997, 713
2 Ca 2389/04
2 AZR 852/95
3 AZR 73/75
9 Sa 257/96
2 AZR 442/97
2 AZR 355/94
2 ABR 31/98