Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-06-24, Aktenzeichen 7 K 2237/20.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2021:0727.7K2237.20.F.00

Tenor:
Der Bescheid der Beklagten vom 15. Juli 2019 und ihr Widerspruchsbescheid vom 27. Juli 2020 werden aufgehoben.
Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt aufgrund einer von der Beklagten erteilten Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 KWG Bankgeschäfte. Sie firmierte zunächst unter der D-AG. Der Schwerpunkt ihrer geschäftlichen Tätigkeit war und ist die Vermittlung von Wertpapierkäufen und -verkäufen als „Online-Broker“. In diesem Rahmen ermöglicht die Klägerin ihren Kunden den Online-Zugang zum Wertpapierhandel. Die Kunden zahlen auf für sie von der Klägerin eingerichtete Geld- bzw. „Cash-Konten“ Gelder zu dem Zweck ein, mit ihnen Wertpapierkäufe tätigen zu können. Im Fall von Wertpapierverkäufen wird der Erlös durch die Klägerin auf die Cash-Konten gebucht. Anderweitiger Zahlungsverkehr findet über diese Konten nicht statt. Außerdem wird für die Kunden jeweils mindestens ein Wertpapierdepot bei der Klägerin geführt. Bei Eröffnung der Kontenverbindungen wurde zunächst für etwaige Guthaben auf den Cash-Konten keine Verzinsung vereinbart.
Nachdem die EZB im Juni 2014 begann, von den Geschäftsbanken für das Vorhalten von Geldeinlagen bei ihr Zinsen mit einem negativen Zinssatz zu erheben, und sie den negativen Zinssatz zum Jahresbeginn 2017 auf -0,4% festlegte, sah sich die Klägerin im Hinblick auf den anderenfalls von ihr zu tragenden, nach eigenen Angaben erheblichen finanziellen Verlust veranlasst, diese Zinsbelastung an ihre Kunden weiterzugeben. Mit Schreiben vom 02. März 2017 wies die Klägerin die nach ihren Angaben zu diesem Zeitpunkt etwa 180.000 Bestandskunden auf diesen Umstand hin und teilte ihnen mit, sie sehe sich gezwungen, ab dem 15. März 2017 den Zins i. H. v. „derzeit“ -0,4% p. a. (Rechnungsabschluss vierteljährlich) auf die bei der Klägerin jeweils gehaltenen Guthaben weiter zu berechnen und die Cash-Konten jeweils in der sich daraus ergebenden Höhe zu belasten. Dies solle gelten, solange die EZB der Klägerin Negativzinsen berechne. Auch etwaige Anpassungen des Negativzinssatzes würden weitergereicht werden.
Ausdrücklich hieß es in dem Schreiben weiter:
„Sofern Sie sich für den Verbleib Ihrer Guthaben bei der D-AG entscheiden und Ihre Konten ab dem 15.03.2017 einen Habensaldo aufweisen, erachten wir dies als Ihr Einverständnis zur vorstehend dargestellten Belastung Ihrer Guthaben mit dem Negativzins. Es bedarf dann keiner weiteren Mitteilung durch Sie an uns.“
Die Klägerin zeigte anhand von Beispielen auf, wie die Kunden die Zahlung von Negativzinsen vermeiden könnten.
Mit Schreiben vom 27. März 2017 teilte die Klägerin ihren Kunden darüber hinaus unter dem Betreff „Anpassung des Preis- und Leistungsverzeichnisses zum 01.06.2017“ mit, dass sie zu diesem Zeitpunkt Änderungen vornehmen werde. Unter Ziffer 1 (Konto und Depot) werde folgende Angabe ergänzt: „Guthabenzins (freibleibend) – -0,4% p. a.“, wobei auch insoweit der Rechnungsabschluss vierteljährlich erfolgen solle. Außerdem enthielt das Schreiben folgenden „Wichtigen Hinweis“:
„Wie in Ziffer 13 Absatz 5 unserer Allgemeinen Geschäftsbedingungen bereits mit Ihnen vereinbart, gilt Ihre Zustimmung zu den vorstehenden Änderungen als erteilt, wenn sie uns ihre Ablehnung nicht vor dem 01.06.2017 anzeigen.
Sollten Sie die Änderungen nicht wünschen, können Sie die mit uns bestehende Geschäftsbeziehung vor dem 01.06.2017 fristlos und kostenfrei kündigen.“
Nachdem der Beklagten dies bekannt wurde, leitete sie ein Verwaltungsverfahren ein und teilte der Klägerin mit, sie hege Zweifel, ob die Erhebung von Negativzinsen bei Bestandsverträgen wirksam vereinbart worden sei. Nach umfangreichem Schriftverkehr und formeller Anhörung zu einer beabsichtigten Untersagungsverfügung untersagte die Beklagte der Klägerin durch Bescheid vom 15. Juli 2019 die weitere Erhebung von Negativzinsen auf Basis der „Information zur Einführung von Negativzinsen auf Guthaben“ auf Sichteinlagen/Guthaben vom 02.03.2017 auf bereits bestehende, nicht individuell ausgehandelte Verträge.
Sie stützte die Verfügung auf § 4 Abs. 1a S. 2 FinDAG, wonach sie befugt sei, alle Anordnungen zu treffen, die geeignet und erforderlich sind, um verbraucherschutzrelevante Missstände zu verhindern oder zu beseitigen, wenn eine generelle Klärung im Interesse des Verbraucherschutzes geboten erscheint. Sie führte im Einzelnen aus, aus welchen Umständen sie ihre Einschätzung herleitete, dass die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Ermächtigungsnorm erfüllt seien. Insoweit wird auf die Ausführungen im Bescheid Bezug genommen.
Insbesondere sah die Beklagte eine generelle Klärung als geboten an, da sie einen Verstoß der Klägerin gegen ein Verbraucherschutzgesetz festgestellt habe, der die Interessen nicht nur einzelner Verbraucherinnen und Verbraucher beeinträchtige. Der gesetzliche Hinweis, wonach eine generelle Klärung geboten erscheinen müsse, diene vor allem dazu, die Bedeutung der kollektiven Dimension des Verstoßes zu betonen. Von der Information der Klägerin über die Einführung von Negativzinsen auf Guthaben von 02.03.2017 seien alle diejenigen Verbraucherinnen und Verbraucher betroffen gewesen, die zum 15.03.2017 als Bestandskunden in einer Vertragsbeziehung zu der Klägerin standen. Eine generelle Klärung im Interesse des Verbraucherschutzes sei darüber hinaus geboten, da aufgrund der anhaltenden Niedrigzinsphase weiterhin mit der Einführung von Negativzinsen bzw. Verwahrentgelten durch eine AGB-Änderung im Bestandskundengeschäft zu rechnen sei. Letztlich stelle sich die Frage nach der wirksamen Einführung von Negativzinsen erstmals; es gebe noch keine gefestigte Rechtsprechung hierzu, und eine höchstrichterliche Rechtsprechung sei in absehbarer Zeit nicht zu erwarten. Die Einführung und regelmäßige Erhebung von Negativzinsen bei Bestandsverträgen zum 15.03.2017 durch die Klägerin erfolge ohne Vertragsgrundlage, was einen Missstand im Sinne von § 4 Abs. 1a FinDAG begründe. Der Negativzins sei weder individualvertraglich noch „AGB-mäßig“ wirksam vereinbart worden, da die Klägerin fortwährend gegen die verbraucherschutzrelevanten Vorschriften der §§ 305 ff. BGB verstoße und beabsichtige, dies auch weiterhin zu tun.
Mit Schreiben vom 15.08.2019 erhob die Klägerin Widerspruch. Sie stützte sich zur Begründung auch auf grundsätzliche Erwägungen zu § 4 Abs. 1a FinDAG. Wegen der Einzelheiten wird auf das Widerspruchsschreiben sowie die nachfolgenden Schriftsätze der Klägerin im Widerspruchsverfahren Bezug genommen.
Die Beklagte fasste durch Widerspruchsbescheid vom 27. Juli 2020 den Tenor der Verfügung neu und wies den Widerspruch im Übrigen zurück. Wegen der Neufassung des Tenors wird auf den Tenor des Widerspruchsbescheids Bezug genommen. Neu war insoweit vor allem die Einbeziehung des Schreibens der Klägerin an die Bestandskunden vom 27.03.2017 und etwaiger weiterer Schreiben in den Geltungsbereich der Verfügung, aus denen sich im Hinblick auf Nr. 13 (5) der von der Klägerin verwendeten AGB Rechtsfolgen für die zum 02.03.2017 bestehenden Verträge der Verbraucherinnen und Verbraucher in Bezug auf die Erhebung von Negativzinsen ergaben.
Die Beklagte begründete den Widerspruchsbescheid unter Vertiefung ihrer Ausführungen aus dem Ausgangsbescheid im Hinblick auf das Vorbringen der Klägerin im Widerspruchsverfahren. Insbesondere nahm sie ausführlich zur zivilrechtlichen Einordnung des Handelns der Klägerin und zu dem nach ihrer – der Beklagten – Einschätzung vorliegenden Verstoß gegen die verbraucherschutzrelevanten Vorschriften des BGB Stellung. Zur generellen Erforderlichkeit einer Klärung im Interesse der Verbraucher führte die Beklagte – insoweit ohne Begründung – aus, eine gefestigte bzw. höchstrichterliche Rechtsprechung zu den dem Widerspruchsbescheid zugrundeliegenden Rechtsfragen sei in absehbarer Zeit nicht zu erwarten. Sie könne auch einschreiten, wenn eine höchstrichterliche Rechtsprechung in absehbarer Zeit nicht zu erwarten sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid Bezug genommen.
Die Klägerin hat am 27. August 2020 Klage erhoben. Zur Begründung vertieft sie ihre Ausführungen aus dem Verwaltungsverfahren. Wegen der Einzelheiten wird auf die Klageschrift sowie die weiteren Schriftsätze, insbesondere den Schriftsatz vom 14.06.2021 nebst Anlagen, Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 15.06.2019 in der Form des Widerspruchsbescheides vom 27.07.2020 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung vertieft sie ihre Ausführungen aus dem Widerspruchsbescheid. Wegen der Einzelheiten wird auf die umfassenden Ausführungen im Schriftsatz vom 19.10.2020 sowie das zusammenfassende Vorbringen in der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.
Die Behördenvorgänge (2 Leitz-Ordner, 1 Schnellhefter) wurden zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf die genannten Unterlagen sowie die Gerichtsakte, insbesondere die Schriftsätze der Beteiligten, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet.
Die angefochtenen Bescheide der Beklagten sind zwar in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden, erweisen sich aber materiell als rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Untersagungsverfügung der Beklagten auf der Grundlage des allein als Ermächtigungsgrundlage in Betracht kommenden § 4 Abs. 1a Satz 2 FinDAG sind nicht erfüllt.
Der durch Art. 1 Nr. 1 des Kleinanleger-Schutzgesetzes vom 03.07.2015 (BGBl. I S. 1114) mit Wirkung vom 10.07.2015 in das Gesetz aufgenommene § 4 Abs. 1a FinDAG ist in der Literatur umstritten. Gegen die Vorschrift werden sowohl verfassungsrechtliche, rechtsgrundsätzliche als auch systematische Einwände erhoben (ausführlich dazu etwa Edelmann/Schultheiß/Hölldampf, BB 2021, 835 ff.; Buck-Heeb, BKR 2021, 141 ff. – zugleich bei Beck-online). Insbesondere wird hervorgehoben, dass § 4 Abs. 1a Satz 2 FinDAG der Beklagten ein behördliches Einschreiten im Interesse des Verbraucherschutzes ermögliche, für den herkömmlich vor allem der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten eröffnet sei. Dies sei im Hinblick auf den Grundsatz der Gewaltenteilung bedenklich. Darüber hinaus berge die Inanspruchnahme der Ermächtigungsgrundlage durch die Beklagte die Gefahr widerstreitender Rechtsauffassungen der Beklagten einerseits, der ordentlichen Gerichte andererseits, ohne dass die Vorschrift Lösungsmöglichkeiten für derartige Konfliktsituationen aufzeige. Es wird zudem bezweifelt, ob § 4 Abs. 1a Satz 2 FinDAG überhaupt ein eigenständiger Regelungsgehalt gegenüber den spezialgesetzlichen Ermächtigungsgrundlagen für das aufsichtliche Handeln der Beklagten zukommen könne (dagegen z. B. Laars, Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz, 4. Online-Auflage 2017, § 4 FinDAG Rn. 4), dies insbesondere im Hinblick auf § 4 Abs. 1a Satz 1 FinDAG, wonach die Vorschrift ausdrücklich nicht den gesetzlichen Auftrag der Beklagten erweitere.
Der HessVGH hat es in einem Urteil vom 30.04.2020 (6 A 2149/18) dahinstehen lassen, ob § 4 Abs. 1a Satz 2 FinDAG ein eigenständiger Regelungsgehalt zukomme; für die Entscheidung kam es auf diese Frage nicht an. In der Praxis der Kammer stellte sich diese Frage bisher nicht. Nach Auffassung der Kammer ist § 4 Abs. 1a Satz 2 FinDAG indes grundsätzlich als taugliche Rechtsgrundlage für eine Verfügung der Beklagten anzusehen, wie sie hier getroffen wurde. Denn schon nach dem ausdrücklichen Wortlaut ermächtigt diese Vorschrift die Beklagte „unbeschadet weiterer Befugnisse nach anderen Gesetzen“ zum Erlass von Anordnungen, die geeignet und erforderlich sind, um verbraucherschutzrelevante Missstände zu verhindern oder zu beseitigen. Genau dies ist die dem Erlass der hier angefochtenen Verfügung zugrundeliegende Intention. § 4 Abs. 1a Satz 2 FinDAG stellt insoweit eine eigenständige Befugnisnorm zur Ausfüllung des durch § 4 Abs. 1a Satz 1 FinDAG um die Belange des Verbraucherschutzes erweiterten aufsichtlichen Auftrags der Beklagten dar, die die übrigen spezialgesetzlich eingeräumten Befugnisse der Beklagten erweitert. Verfassungsrechtlich begegnet die Bestimmung zur Überzeugung der Kammer keinen durchgreifenden Einwänden.
Ausweislich der Begründung der angefochtenen Verfügung in der Gestalt, die sie durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat, bejaht die Beklagten das Vorliegen eines verbraucherschutzrelevanten Missstands – als Voraussetzung für ein Einschreiten auf der Grundlage des § 4 Abs. 1a Satz 2 FinDAG – im Hinblick darauf, dass die Klägerin die Erhebung von Negativzinsen auf Guthaben ihrer Bestandskunden jedenfalls mit Wirkung ab dem 01.06.2017 auf der Grundlage einer Änderung ihres Preis- und Leistungsverzeichnisses im Wege einer AGB-Änderung nach Nr. 13 (5) ihrer AGB-Bedingungen einführte und die so bewirkte Änderung im Hinblick auf die verbraucherschutzrelevanten Vorschriften der §§ 305 ff. BGB nicht als wirksam anzusehen sei. Dies gelte aber auch bereits für die Einführung eines negativen Zinssatzes auf Guthaben bei Bestandskunden mit Wirkung vom 15. März 2017 aufgrund des Schreibens vom 2. März 2017. Insoweit wird wegen der Einzelheiten der dogmatischen Herleitung auf die Ausführungen in den Bescheiden Bezug genommen.
Demgegenüber beruft die Klägerin sich darauf, den negativen Zinssatz auf Guthaben für Bestandskunden nicht im Wege einer AGB-Änderung eingeführt zu haben, sondern durch jeweils individuell ausgehandelte Vertragsvereinbarungen. Sie stützt sich dabei insbesondere auf ihren im Schreiben vom 2. März 2017 erklärten Verzicht auf eine ausdrückliche Annahmeerklärung durch die Kunden.
Ob dem angesichts der jedenfalls mit Schreiben vom 27. März 2017 ausdrücklich im Wege einer AGB-Änderung bewirkten Einführung eines negativen Zinssatzes auf Guthaben mit Wirkung vom 01.06.2017 ausschlaggebende Bedeutung für die Frage zukommen kann, ob im Sinne der Argumentation der Beklagten ein Missstand vorliegt oder ob dies mit den Argumenten der Klägerin zu verneinen ist, lässt die Kammer dahinstehen. Ebenso kann offenbleiben, ob die weiteren gesetzlichen Anforderungen an die Annahme eines verbraucherschutzrelevanten Missstands als Voraussetzung für den Erlass einer Untersagungsanordnung nach § 4 Abs. 1a Satz 2 FinDAG erfüllt sind. Die Beklagte hat dies in den angefochtenen Bescheiden zwar ausführlich begründet. Es bedarf jedoch nach Einschätzung der Kammer keiner abschließenden Klärung der Frage, ob es sich bei dem hier beanstandeten Handeln der Klägerin um einen erheblichen, dauerhaften oder wiederholten Verstoß gegen ein Verbraucherschutzgesetz handelt, der seiner Art nach oder nach seinem Umfang die Interessen nicht nur einzelner Verbraucherinnen oder Verbraucher gefährden kann oder beeinträchtigt, wie es nach der gesetzlichen Definition des Begriffs „Missstand“ in § 4 Abs. 1a Satz 3 FinDAG indes erforderlich ist.
Diese Frage ist deswegen nicht für die Entscheidung maßgebend, weil zur Überzeugung der Kammer eine weitere, zwingende gesetzliche Voraussetzung für den Erlass der Untersagungsverfügung nicht erfüllt ist. Im Hinblick auf die aus § 4 Abs. 1a Satz 2 a.E. FinDAG sich ergebende weitere Voraussetzung für eine rechtmäßige Anordnung durfte die Beklagte unter den hier gegebenen Umständen ihre Untersagungsverfügung nicht erlassen, da eine generelle Klärung gerade durch sie im Interesse des Verbraucherschutzes im Hinblick auf die jedenfalls zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids absehbaren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nicht als geboten erschien.
Mit dem – ausdrücklich als rechtliche Voraussetzung für den Erlass einer Anordnung normierten – zusätzlichen Erfordernis, dass eine generelle Klärung im Interesse des Verbraucherschutzes geboten erscheinen muss, hat der Gesetzgeber zur Überzeugung der Kammer zum Ausdruck gebracht, dass allein die Feststellung eines Missstands i. S. v. § 4 Abs. 1a Satz 3 FinDAG den Erlass einer Anordnung der Beklagten im Interesse des Verbraucherschutzes noch nicht rechtfertigen kann. Insoweit schränkt die Vorschrift den Handlungsbereich der Beklagten deutlich ein. Sie erlangt nach Auffassung der Kammer ihre eigentliche Bedeutung vor dem Hintergrund, dass verbraucherschutzrechtliche Bestimmungen zumeist als zivilrechtlich zu qualifizieren sind und traditionsgemäß Verbraucherschutz vorrangig im Rahmen des ordentlichen Rechtswegs gewährt wurde und wird, während die entsprechende Aufgabe und die Befugnisse der Beklagten erst in neuerer Zeit begründet worden sind. Aufsichtliche Maßnahmen der Beklagten sollen nunmehr zwar auch im Interesse des Verbraucherschutzes grundsätzlich zulässig sein, jedoch nur, wenn eine generelle Klärung geboten erscheint. Im Hinblick auf den Umstand, dass traditionell Verbraucherschutzbelange im ordentlichen Rechtsweg gewahrt werden, ist dies dahin zu verstehen, dass eine Anordnung auf der Grundlage des § 4 Abs. 1a Satz 2 FinDAG nur in Betracht kommt, wenn eine generelle Klärung gerade durch die Beklagte geboten erscheint. Das kann nur dann der Fall sein, wenn nicht schon im ordentlichen Rechtsweg den Belangen des Verbraucherschutzes in hinreichender Weise Genüge getan werden kann.
Eine Maßnahme der Beklagten kommt danach jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn konkret absehbar ist, dass es im Rahmen von Rechtsschutzverfahren vor den ordentlichen Gerichten zu einer (ober- oder höchstrichterlichen) Klärung der maßgeblichen Rechtsfrage kommen wird. Denn unter dieser Voraussetzung erscheint ein aufsichtsbehördliches Einschreiten zur „generellen Klärung“ nicht als geboten. Vielmehr obliegt die Klärung der Reichweite des Verbraucherschutzes unter diesen Umständen der (grundsätzlich auch sachnäheren) ordentlichen Gerichtsbarkeit.
Dass der Gesetzgeber das Erfordernis im Blick hatte, dem Erlass von Maßnahmen der Beklagten entgegenzuwirken, die auf einem von Einschätzungen der Zivilgerichte abweichenden rechtlichen Verständnis zivilrechtlicher Normen beruhen, aber auch die Beklagte nicht zu einer eigenständigen und letztlich verbindlichen – den Gerichten vorbehaltenen – Auslegung zivilrechtlicher Bestimmungen ermächtigen wollte, ergibt sich unmittelbar aus der Begründung zu § 4 Abs. 1a FinDAG (BT-Drucks. 18/3994, S. 36 f.). Zwar wollte der Gesetzgeber der Beklagten ausdrücklich die Aufsicht über die Einhaltung auch zivilrechtlicher verbraucherschützender Vorschriften durch die von ihr beaufsichtigten Institute und Unternehmen übertragen. Schon ein Missstand soll hingegen (nur) vorliegen, „wenn ein Institut oder Unternehmen … eine einschlägige Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Anwendung einer zivilrechtlichen Norm mit verbraucherschützender Wirkung nicht beachtet“. Damit brachte der Gesetzgeber nach Auffassung der Kammer die (gebotene) Einschätzungs-Prärogative der ordentlichen Gerichtsbarkeit zum Ausdruck. Dem entspricht auch die einzige in der Gesetzesbegründung erwähnte Alternative, bei deren Vorliegen der Gesetzgeber der Beklagten ebenfalls ein Einschreiten ermöglichen wollte, nämlich „in Fällen, in denen die Bundesanstalt Kenntnis von systematischen oder gewichtigen Verstößen gegen verbraucherschützende Rechtsvorschriften erhält“. Ein Einschreiten der Beklagten sei in diesen Fällen aber nur möglich, wenn „in absehbarer Zeit kein höchstrichterliches Urteil zu erwarten ist“.
Mit diesen Erwägungen brachte der Gesetzgeber zur Überzeugung der Kammer zum Ausdruck, dass ungeachtet § 4 Abs. 1a Satz 2 FinDAG Verstöße gegen verbraucherschutzrelevante Vorschriften nach wie vor primär im ordentlichen Rechtsweg verfolgt und geahndet werden können sollen und die der Beklagten eingeräumte Befugnis zum Einschreiten insoweit gleichsam als subsidiär anzusehen ist. Eine generelle Klärung durch die Beklagte und ein Einschreiten erscheinen mithin nur dann als geboten (§ 4 Abs. 1a Satz 2 a. E. FinDAG), wenn entweder eine bereits vorliegende Entscheidung des BGH nicht beachtet oder umgesetzt wird oder – sofern eine höchstrichterliche Entscheidung zu der für die Beurteilung eines Missstands maßgebenden Rechtsfrage noch nicht vorliegt – wenn eine Entscheidung des BGH in absehbarer Zeit nicht zu erwarten ist (so im Ergebnis auch Edelmann u. a., a. a. O., unter Abschnitt 7; noch enger Buck-Heeb, a. a. O., am Ende). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn die Rechtsfrage in einem bereits beim BGH anhängigen Verfahren relevant ist, aber auch dann, wenn bekanntermaßen Verfahren vor Oberlandesgerichten anhängig sind, die die gleichen Rechtsfragen zum Gegenstand haben wie eine von der Beklagten womöglich in Aussicht genommene Maßnahme, und in absehbarer Zeit mit Entscheidungen der Gerichte zu rechnen ist, die zu Folgeverfahren vor dem BGH führen können. Unter diesen Umständen lässt sich zur Überzeugung der Kammer § 4 Abs. 1a Satz 2 FinDAG das rechtliche Gebot an die Beklagte entnehmen, die Klärung der Rechtsfragen durch die ordentlichen Gerichte abzuwarten und von eigenen Maßnahmen (vorerst) abzusehen.
Soweit die Beklagte sowohl im Bescheid vom 15. Juli 2019 als auch im Widerspruchsbescheid lapidar darauf verwies, eine höchstrichterliche Rechtsprechung zu der hier streitigen Rechtsfrage sei in absehbarer Zeit nicht zu erwarten, genügt dies mithin den dargelegten rechtlichen Anforderungen nicht.
Zum einen entbehrt diese Behauptung schon einer tragfähigen Begründung, ohne die die Entscheidung jedoch insoweit nicht gerechtfertigt werden kann. Aus der Begründung der Bescheide lässt sich noch nicht einmal ersehen, dass die Beklagte vor Erlass der Untersagungsverfügung überhaupt die insoweit gebotenen Nachforschungen angestellt hatte.
Zum anderen erweist sich diese bloße Behauptung schon deswegen als unzutreffend, weil der BGH im April 2021 und damit nur neun Monate nach Erlass des Widerspruchsbescheids mehrere Entscheidungen zur Wirksamkeit der Änderung von AGB der Banken und Sparkassen getroffen hat, in denen es auf die auch hier bedeutsame Frage ankam, ob ein Schweigen der Kunden als Zustimmung zu einer Vertragsänderung gewertet werden kann. Mit seinem Urteil vom 27.04.2021 (XI ZR 26/20) hat der BGH eine Klausel der AGB der Banken für unwirksam erklärt, die der von der Klägerin im Schreiben vom 27. März 2017 zugrunde gelegten Klausel Nr. 13 (5) entspricht. Insofern war die der angefochtenen Verfügung zugrundeliegende Rechtsfrage zum Zeitpunkt des Erlasses des Bescheids vom 15. Juli 2019 wohl schon Gegenstand von obergerichtlichen Verfahren und jedenfalls zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids Gegenstand eines Verfahrens vor dem BGH, sodass seinerzeit auch in absehbarer Zeit eine höchstrichterliche Entscheidung zu erwarten war (und auch getroffen wurde). Unabhängig davon waren damals und sind immer noch, wie Presseveröffentlichungen zu entnehmen ist, mehrere weitere Verfahren dieser Art vor unterschiedlichen Oberlandesgerichten bzw. dem BGH anhängig, da insbesondere Verbraucherschutzzentralen eine umfassende Klärung der Wirksamkeit der von Banken und Sparkassen verwendeten AGB anstreben.
Unter diesen Umständen hätte die Beklagte zunächst die Klärung der strittigen, auch für die hier erwogene Untersagungsverfügung maßgeblichen, jedoch rein zivilrechtlich zu beurteilenden Rechtsfragen durch den BGH abwarten müssen. Allein der in der mündlichen Verhandlung von der Beklagten vorgebrachte Umstand, dass sich nach ihren Recherchen ein Revisionsverfahren vor dem BGH wegen der Rücknahme der Revision erledigt habe, rechtfertigte folglich nicht die in den angefochtenen Bescheiden dargelegte, unbegründete Einschätzung der Beklagten, eine höchstrichterliche Entscheidung zu dieser Rechtsfrage sei in absehbarer Zeit nicht zu erwarten gewesen.
Dem hier vertretenen Verständnis des § 4 Abs. 1a Satz 2 FinDAG steht entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Rechtsauffassung der Beklagten nicht entgegen, dass sich die Bundesregierung im Gesetzgebungsverfahren in ihrer Gegenäußerung zur Stellungnahme des Bundesrats dahingehend geäußert hatte, mit der Fassung des § 4 Abs. 1a Satz 2 FinDAG sei eine „zusätzliche Einschränkung bestehender Handlungsbefugnisse der BaFin nicht verbunden“. Damit erwiderte die Bundesregierung auf die Befürchtung des Bundesrats, überwachte Institute und Unternehmen könnten sich zukünftig darauf berufen, dass es trotz festgestellter Verstöße gegen verbraucherschützende Vorschriften an einer Eingriffsbefugnis der BaFin fehle, weil das Interesse an einer generellen Klärung nicht hinreichend belegt worden sei; im Ergebnis würden dadurch die Handlungsbefugnisse der BaFin im Verhältnis zur aktuell geltenden Rechtslage weiter eingeschränkt. Aus diesem Grund stellte der Bundesrat den Antrag, den letzten Halbsatz zu streichen (BT-Drucks. 18/3994, Seite 63, zu Nr. 1). Die Bundesregierung betonte demgegenüber, dass eine „zusätzliche Einschränkung bestehender Handlungsbefugnisse der BaFin“ damit nicht verbunden sei, denn die Anordnungsbefugnis nach § 4 Abs. 1a FinDAG bestehe ausdrücklich „unbeschadet weiterer Befugnisse nach anderen Gesetzen“. Daraus wird deutlich, dass sich die Äußerung der Bundesregierung nicht auf den Tatbestand des § 4 Abs. 1a Satz 2 FinDAG selbst bezog, sondern auf die Frage, ob mit der Fassung dieses Tatbestands die spezialgesetzlichen Rechtsgrundlagen für ein Einschreiten der Aufsichtsbehörde z. B. nach dem KWG, dem WpHG und anderen speziellen Gesetzen durch diese Vorschrift eingeschränkt würden. Für die Frage, in welcher Weise das Erfordernis, eine generelle Klärung müsse als geboten erscheinen, die Befugnis der Beklagten zum Einschreiten auf der Grundlage von § 4 Abs. 1a Satz 2 FinDAG zusätzlich einschränkt, ergibt sich aus dieser Äußerung der Bundesregierung hingegen nichts, da sie sich auf diese Frage nicht bezog.
Unter Beachtung der dargelegten Grundsätze hätte also die Beklagte vor Erlass der hier angefochtenen Verfügung klären müssen, ob zivilrechtliche Streitverfahren vor einem OLG oder den BGH anhängig waren, die sich auf Rechtsfragen bezogen, die auch für die hier streitige Untersagungsverfügung von Bedeutung waren. Den Bescheiden lässt sich nichts darüber entnehmen, ob und mit welchem Ergebnis die Beklagte diese Recherche anstellte. In diesem Verfahren hat sich die Beklagte nur auf die Erledigung eines Revisionsverfahrens vor dem BGH berufen, ohne zu würdigen, dass zahlreiche Parallelverfahren mit ähnlichen, für die hier erlassene Untersagungsverfügung auch maßgeblichen Fragestellungen zur Wirksamkeit von AGB-Klauseln der Banken und Sparkassen anhängig waren. Dies führt dazu, dass sich die angefochtenen Bescheide als rechtswidrig erweisen, wobei als maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage hier derjenige des Erlasses des Widerspruchsbescheids anzusehen ist. Zu diesem Zeitpunkt erschien eine generelle Klärung der Wirksamkeit von der Klägerin angestrebten Vertragsänderungen durch die Beklagte nicht als geboten.
Vorsorglich weist die Kammer darauf hin, dass die Beklagte die bereits ergangenen wie auch noch ergehende Entscheidungen des BGH zu der Frage der Wirksamkeit vertraglicher Änderungen auf der Grundlage der AGB der Banken und Sparkassen zum Anlass nehmen kann, als Aufsichtsbehörde zu prüfen, ob die Klägerin den aus den Entscheidungen sich womöglich für sie ergebenden Handlungspflichten im Hinblick auf die Erhebung von negativen Zinsen auf Guthaben auf Cash-Konten ihrer Bestandskunden nachkommen wird. Sollte die Klägerin dies innerhalb eines ihr zuzugestehenden angemessenen Zeitraums nicht oder nicht in hinreichender Weise tun, wird die Beklagte prüfen können, ob darin womöglich ein Missstand i. S. v. § 4 Abs. 1a Satz 2, 3 FinDAG liegen könnte, hinsichtlich dessen eine generelle Klärung durch die BaFin als geboten erscheinen mag. Denn soweit die Klägerin eine einschlägige Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Anwendung einer zivilrechtlichen Norm mit verbraucherschützender Wirkung nicht beachtet, kann auch nach Maßgabe der Gesetzesbegründung ein Missstand im Sinne dieser Vorschrift bejaht werden, der grundsätzlich zum Erlass einer Anordnung der Beklagten führen kann.
Als unterliegende Beteiligte hat die Beklagte die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Kammer hat die Berufung zugelassen, da nach ihrer Einschätzung der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zukommt (§ 124a Abs. 1 Satz 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 ff. BGB
§ 4 FinDAG
§ 167 VwGO
§ 32 Abs. 1 KWG
§ 4 Abs. 1a S. 2 FinDAG
§ 4 Abs. 1a FinDAG
§ 4 Abs. 1a Satz 2 FinDAG
§ 4 Abs. 1a Satz 1 FinDAG
§ 4 Abs. 1a Satz 3 FinDAG
§ 4 Abs. 1a Satz 2, 3 FinDAG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BB 2021, 835
6 A 2149/18
XI ZR 26/20