Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2018-08-28, Aktenzeichen 19 U 31/18
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2018:0828.19U31.18.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 02.02.2018 - 7 O 201/17 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Dieser Beschluss und das Urteil des Landgerichts Köln vom 02.02.2018 - 7 O 201/17 - sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht das klagende Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Das klagende Land macht aus abgetretenem Recht der A GmbH, B, (im Folgenden: Zedentin) Ansprüche auf Zahlung des Umsatzsteueranteils aus Werklohnforderungen geltend.
Das Landgericht hat mit Urteil vom 02.02.2018 (Bl. 124 GA) die Beklagte verurteilt, an das klagende Land 49.317,63 Euro nebst Zinsen hierauf in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.12.2016 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.
Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrages der Parteien sowie der tatsächlichen Feststellungen und der Begründung des Landgerichts wird gemäß § 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO auf die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen.
Mit ihrer am 19.02.2018 bei dem Oberlandesgericht eingegangenen Berufung richtet sich die Beklagte gegen das ihr am 05.02.2018 zugestellte Urteil des Landgerichts Köln, soweit es sie zur Zahlung verurteilt hat.
Die Beklagte ist der Auffassung, das vorliegende Verfahren sei im Hinblick auf ein bei dem Bundesgerichtshof anhängiges Revisionsverfahrens (unter VII ZR 206/16; Vorinstanzen: OLG Köln, Urt. v. 04.08.2016 - 7 U 177/15, NJW 2017, 677; LG Köln, Urt. v. 30.10.2015 - 7 O 103/15, BeckRS 2015, 18284) bzw. ein bei dem Bundesverfassungsgericht (unter AR 3134/17) anhängiges Verfassungsbeschwerdeverfahrens auszusetzen. Im Übrigen vertritt sie die Auffassung, dass für eine ergänzende Vertragsauslegung kein Raum sei. Sie ist ferner der Ansicht, dass § 27 Abs. 19 UStG verfassungswidrig sei. Die Frage der Verfassungswidrigkeit könne auch nicht offenbleiben, da sie den maßgeblichen Kern der gesamten Problematik bilde. Die Beklagte ist zudem der Auffassung, dass keine wirksame Abtretung durch die Zedentin an das klagende Land vorliege. Sie hat zudem die Einrede der Verjährung erhoben. In diesem Zusammenhang ist sie der Ansicht, dass für den Beginn der Verjährung nicht auf den Zeitpunkt abzustellen sei, an dem sie den ihr zustehenden Erstattungsanspruch erhoben habe. In diesem Zusammenhang nimmt die Beklagte Bezug auf eine Entscheidung des Landgerichts Heilbronn (Az.: 6 O 344/17). Sie ist schließlich der Ansicht, dass die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision vorlägen.
Sie beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 02.02.2018 (7 O 201/17) die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Das klagende Land beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Das klagende Land verteidigt das angegriffene Urteil. Es sei offensichtlich, dass die Parteien bei Kenntnis der geänderten Rechtslage aufgrund des Urteils des BFH die übliche und normale Rechtsfolge vereinbart hätten. Eine bei dem Handwerker verbleibende Belastung durch die Umsatzsteuer sei ganz offensichtlich nicht gewollt gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist offensichtlich unbegründet. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zu Grunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO) oder aus anderen Gründen eine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO).
Zur Begründung wird zunächst vollumfänglich auf den Hinweisbeschluss vom 05.07.2018 Bezug genommen, von dem abzuweichen der Senat auch nach erneuter Prüfung der Sach- und Rechtslage in der für die vorliegende Entscheidung zuständigen Besetzung keinen Anlass sieht.
Die Ausführungen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 13.08.2018 zwingen ebenfalls zu keiner abweichenden Entscheidung, sondern geben lediglich zu folgender ergänzender Begründung Anlass:
Soweit die Beklagte meint, der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs habe in seinem Urteil vom 17.05.2018 (Az.: VII ZR 157/17) zwei maßgebliche Aspekte schlicht unbeantwortet oder aber bewusst offengelassen, vermag der Senat dem nicht zu folgen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten hat der Bundesgerichtshof in der vorgenannten Entscheidung im Einzelnen nachvollziehbar und überzeugend ausgeführt, dass dem Bauunternehmer aufgrund einer ergänzenden Vertragsauslegung ein Anspruch auf Zahlung des Umsatzsteuerbetrages zusteht, wenn ein Bauunternehmer - hier die Zedentin - und ein Bauträger - hier die Beklagte - bei einem zwischen ihnen vor Erlass des Urteils des Bundesfinanzhofs vom 22.08.2013 abgeschlossenen und durchgeführten Bauvertrag übereinstimmend von der Steuerschuldnerschaft des Bauträgers gemäß § 13b Abs. 4 Satz 2 Hs. 1 UStG 2011 ausgegangen sind, der Bauträger die auf die erbrachten Leistungen des Bauunternehmers entfallende Umsatzsteuer an das Finanzamt abgeführt hat und sodann Erstattung der Steuer verlangt. In diesem Fall entsteht für den Bauunternehmer die Gefahr, wegen der Heranziehung als Steuerschuldner gemäß § 27 Abs. 19 UStG die Umsatzsteuer abführen zu müssen. Die Begründung des Bundesgerichtshofs hierzu findet sich unter der Randnummer 24 des vorgenannten Urteils. Den dahingehenden Ausführungen des VII. Zivilsenats schließt sich der Senat vollumfänglich an.
Soweit die Beklagte meint, der VII. Zivilsenat habe in dem Urteil vom 17.05.2018 zu der Verfassungsmäßigkeit von § 27 Abs. 19 UStG bewusst keine Aussage treffen wollen, vermag der Senat dem nur insoweit zu folgen, als der Bundesgerichtshof diese Frage deshalb offenlassen konnte, weil die dargelegte Gefahr einer Heranziehung der Zedentin als Schuldnerin der Umsatzsteuer unabhängig davon besteht, ob der Vorschrift eine verfassungsrechtlich unzulässige Rückwirkung zukommt. Die dahingehenden Ausführungen des Bundesgerichtshofs finden sich ebenfalls unter der Randnummer 24 des vorgenannten Urteils. Auch dem schließt sich der Senat an. Soweit die Beklagte mutmaßt, dass in dem vom Bundesgerichtshof zu entscheidenden Verfahren keinerlei Vortrag zur Frage des Verstoßes gegen das Rückwirkungsverbot bzw. § 176 Abs. 2 AO erfolgt sei und der Bundesgerichtshof (nur) deshalb darüber nicht entschieden habe, kann dem schon deshalb nicht gefolgt werden, weil es sich hierbei nicht um eine Tatsachen-, sondern um eine von Amts wegen zu berücksichtigende Rechtsfrage handelt und der Bundesgerichtshof nach dem eben Gesagten darüber hinaus ausdrücklich die Verfassungsmäßigkeit der Regelung erörtert, diese aber als nicht entscheidungserheblich offengelassen hat.
Soweit die Beklagte rügt, die Ausführungen des Bundesgerichtshofs zur Frage der Verjährung seien "dürftig", kann sich der Senat dem ebenfalls nicht anschließen. Im Hinblick auf § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB kommt es auf die Entstehung des Anspruchs an. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat der Bundesgerichtshof in der vorgenannten Entscheidung überzeugend dargelegt, dass der Anspruch erst mit dem Eintritt der Gefahr für den Werkunternehmer entsteht, wegen der Heranziehung als Steuerschuldner die Umsatzsteuer abführen zu müssen, wobei es maßgeblich auf den vom Bauträger gestellten Erstattungsantrag ankomme. Insoweit verfangen auch die Ausführungen der Beklagten zu einer bestehenden "latenten" Gefahr bereits seit der Entscheidung des BFH aus dem Jahr 2013 nicht. Ebenso unbeachtlich ist, dass im Strafrecht und im öffentlichen Recht verschiedene Gefahrenbegriffe unterschieden werden mögen. Hierauf kommt es vorliegend nicht an. Weshalb die objektiv ohne weiteres feststellbare Stellung des Erstattungsantrages durch die Beklagte ein „durchgängig ungeeigneter Anknüpfungspunkt“ sein soll, erschließt sich dem Senat nicht, insbesondere weil für die Finanzbehörden erst dann Grund besteht, an den Bauunternehmer als Steuerschuldner der Umsatzsteuer heranzutreten, wenn der Bauträger Erstattung der geleisteten Umsatzsteuer tatsächlich begehrt. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang erneut auf die Entscheidung des Landgerichts Heilbronn vom 19.12.2017 Bezug nimmt, hat der Senat bereits in seinem Hinweisbeschluss vom 05.07.2018 (Seite 6-7) im Einzelnen dargelegt, aus welchen Gründen dieser Entscheidung nicht gefolgt werden kann. Letztlich ergibt sich der Zeitpunkt des Verjährungsbeginns zwingend aus der Annahme des Bundesgerichtshofs, der Anspruch des Bauunternehmers bestehe, sobald der Bauträger Erstattung der Steuer verlange und deshalb für den Bauunternehmer die Gefahr bestehe, wegen der Heranziehung als Steuerschuldner die Umsatzsteuer abführen zu müssen. Im Hinblick hierauf bestand entgegen der Auffassung der Beklagten für den Bundesgerichtshof keine Veranlassung, sich im Rahmen des Verjährungsbeginns mit der abweichenden Entscheidung des Landgerichts Heilbronn auseinanderzusetzen.
Soweit die Beklagte schließlich auf ein bei dem Bundesverfassungsgericht unter dem Az. AR 3134/17 anhängiges Verfassungsbeschwerdeverfahren hinweist, rechtfertigt dies weder eine Aussetzung des Verfahrens noch eine abweichende Sachentscheidung. Insoweit kann sowohl auf die Ausführungen in dem Hinweisbeschluss des Senats vom 05.07.2018 (Seite 4-5) als auch das Voranstehende, insbesondere die fehlende Entscheidungserheblichkeit der Verfassungsmäßigkeit des § 27 Abs. 19 UStG für den vorliegenden Rechtsstreit, verwiesen werden.
III.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.
Einer Zurückweisung der Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO steht auch nicht entgegen, dass - wie die Beklagte meint - die Revision zuzulassen wäre. Denn dies ist nicht der Fall, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Die streitentscheidenden Rechtsfragen sind aufgrund des Urteils des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 17.05.2018 (Az.: VII ZR 157/17) entschieden. Dies gilt nach dem oben Gesagten insbesondere im Hinblick auf die Annahme eines Erstattungsanspruchs aufgrund einer ergänzenden Vertragsauslegung sowie den Beginn der Verjährung dieses Anspruches. Rechtsfragen grundsätzlicher Natur, die über den konkreten Einzelfall hinaus von Interesse sein könnten, haben sich im Übrigen nicht gestellt und/oder waren nicht entscheidungserheblich. Dies gilt insbesondere in Bezug auf die Frage der Verfassungsmäßigkeit des § 27 Abs. 19 UStG. Zudem ist der Senat weder von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs noch von derjenigen anderer Oberlandesgerichte abgewichen.
Berufungsstreitwert: 49.317,63 Euro

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO
§ 27 Abs. 19 UStG
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO
§ 176 Abs. 2 AO
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2017, 677
7 O 201/17
VII ZR 206/16
7 U 177/15
7 O 103/15
6 O 344/17
VII ZR 157/17