Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-02-03, Aktenzeichen 6 B 1514/09
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2010:0203.6B1514.09.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerde-verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfah-ren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Beschlusses.
Im Hinblick auf den auf Untersagung der Besetzung von Dienstposten mit den Beigeladenen gerichteten Hauptantrag genügt der Beschwerdevortrag nicht dem in § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO normierten Darlegungserfordernis. Zu der Entscheidung des Verwaltungsgerichts über diesen Antrag verhält sich die Beschwerde in keiner Weise.
In Bezug auf den Hilfsantrag, der im Wesentlichen darauf gerichtet ist, die Besetzung von Dienstposten mit den Beigeladenen rückgängig zu machen, hat der Antragsteller auch mit der Beschwerde die tatsächlichen Voraussetzungen für einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Das Verwaltungsgericht hat zutreffend angenommen, dem Antragsteller stehe schon deshalb kein Anordnungsanspruch zur Seite, weil er sich während des gesamten Verfahrens nicht beworben habe, wie es aber erforderlich gewesen wäre. Diese Feststellung zieht die Beschwerde nicht durchgreifend in Zweifel.
Die Berufung der Beschwerde auf den Anspruch des Antragstellers auf Berücksichtigung im Stellenbesetzungsverfahren nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG führt nicht weiter. Vorliegend steht die Besetzung von Dienstposten (Funktionsstellen, die künftig nach A 12 oder A 13 bewertet werden sollen) in Rede, wobei die Entscheidung über die - letztlich insgesamt 45 - Stellen "im Paket" getroffen werden sollte. Aus der entsprechenden "internen Stellenausschreibung" ergibt sich dabei, dass für die Übertragung der Dienstposten ein Bewerbungsverfahren durchgeführt werden sollte, also Bewerbungen erforderlich waren, die bis zum 22. Februar 2008 einzureichen waren. Eine solche Bewerbung hat der Antragsteller weder bis zu diesem Zeitpunkt noch später eingereicht.
Es liegt in der organisatorischen Dispositionsbefugnis des Dienstherrn, sich auch bei der Besetzung bloßer Dienstposten für die Durchführung eines Auswahlverfahrens nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG zu entscheiden. Dabei ist es schon im Ansatz unverständlich, wenn die Beschwerde geltend macht, es verstoße gegen den Leistungsgrundsatz, wenn eine Stelle ausgeschrieben und aufgrund eingegangener Bewerbungen nach dem Leistungsgrundsatz besetzt werden soll. Soll ein solches Verfahren durchgeführt werden, entsteht auch für Bewerber um einen bloßen Dienstposten ein Anspruch auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung um den zu besetzenden Dienstposten.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Oktober 2009 6 B 1232/09 -, juris.
Entscheidet sich der Dienstherr für die Stellenbesetzung im Wege eines Verfahrens, das so gestaltet ist, dass Bewerbungen erwartet werden und die Auswahl aus dem Kreis der eingegangenen Bewerbungen getroffen wird, ist selbstverständliche Voraussetzung für einen entsprechenden Anspruch, dass derjenige, der den Anspruch geltend macht, sich bis zum Abschluss des Verfahrens beworben hat. An letzterem fehlt es hier.
Es kann nicht zugrunde gelegt werden, dass der Antragsteller sich zu irgendeinem Zeitpunkt im Verlaufe des Verfahrens beworben hat. Dies wird zwar mit der Beschwerde - wenn auch nicht durchgängig - behauptet; es ist aber weder substantiiert dargelegt noch glaubhaft gemacht.
Die Beschwerde bringt insoweit vor, dass sich der Antragsteller beworben habe, ergebe sich aus dem Schreiben des Antragsgegners vom 27. Juli 2009, in dem es heiße, eine Aufnahme des Antragstellers in das Verfahren sei, wie diesem bereits mitgeteilt worden sei, nicht möglich. Der Antragsgegner räume damit ein, den Antragsteller abgewiesen zu haben. Das sei aber nur sinnvoll, wenn dieser sich tatsächlich beworben habe.
Es fällt bereits auf, dass damit der Antragsteller selbst nicht vorträgt, eine Bewerbung eingereicht zu haben. Vor allem fehlt es an Angaben dazu, wie und wann dies geschehen ist. Solche Angaben wären zu erwarten und notwendig gewesen, weil sie dem Antragsteller ohne Weiteres möglich sein müssten, nachdem es um für ihn bedeutsame Umstände aus seiner eigenen Sphäre geht. Zudem ist dem Schreiben des Antragsgegners vom 27. Juli 2009 auch nicht zu entnehmen, dass sich der Antragsteller beworben bzw. der Antragsgegner ihn als Bewerber angesehen hätte. Ausdrücklich heißt es darin vielmehr: "Hinzu kommt, dass der Antragsteller im gesamten Verfahren zur Besetzung der Funktionsstellen zu keiner Zeit eine Bewerbung vorlegte. Weder im Bewerbungszeitraum noch nach seiner Beförderung bewarb sich Herr O. auf eine der streitgegenständlichen Dienstgruppenleiterstellen." Angesichts dieser eindeutigen Feststellungen kann mit dem Satz, auf den sich die Beschwerde bezieht und der wohl richtigerweise im Konjunktiv zu formulieren gewesen wäre, nicht belegt werden, dass der Antragsteller eine Bewerbung eingereicht hat.
Gegen die Glaubhaftigkeit der Behauptung streitet schließlich, dass die Argumentation des Antragstellers insoweit uneinheitlich ist. Deren Schwerpunkt liegt nämlich darauf, der Antragsteller hätte auch ohne Bewerbung in die Auswahl einbezogen werden müssen. Damit wird indirekt eingeräumt, dass er sich nicht beworben hat.
Die Bewerbung war nicht entbehrlich. Gegenteiliges ist entgegen der Auffassung der Beschwerde zunächst nicht deshalb anzunehmen, weil der Antragsgegner später nach Abschluss des Stellenbesetzungsverfahrens - verlautbart hat, der Antragsteller wäre bei der Stellenvergabe nicht berücksichtigt worden. Soll ein Bewerbungsverfahrensanspruch gerichtlich durchgesetzt werden (können), setzt das - bei einer Verfahrensgestaltung wie der Vorliegenden - eine Bewerbung unabhängig von ihren Erfolgsaussichten voraus. Die Bewerbung geht dann - auch, wenn sie erfolglos bleibt als eine auf eine antragsabhängige dienstliche Maßnahme gerichtete Mitwirkungshandlung nicht "ins Leere" und stellt auch keinen "reinen Formalismus" dar, sondern erzwingt eine Entscheidung der Behörde über sie und eröffnet so das gerichtliche Verfahren, falls dessen Durchführung für erforderlich erachtet wird.
Entgegen der Auffassung der Beschwerde folgt auch aus dem Beschluss des Senats vom 14. Mai 2009 - 6 B 179/09 -, juris, nicht, dass eine Bewerbung entbehrlich gewesen wäre. Das Gegenteil ist richtig. Wie bereits das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, unterscheidet sich die dieser Entscheidung zugrunde liegende Fallgestaltung von der Vorliegenden in maßgeblicher Weise, nämlich insoweit, als es gerade "nicht um ein Stellenbesetzungsverfahren mit einem zu einem bestimmten Zeitpunkt, etwa dem Ablauf der Bewerbungsfrist, geschlossenen Bewerberkreis" ging. Der Antragsgegner jenes Verfahrens hatte vielmehr von einer Ausschreibung der Stellen abgesehen und ein Bewerbungsverfahren im herkömmlichen Sinne nicht durchgeführt, sondern alle aktuell beförderungsfähigen Bewerber in das Verfahren einbezogen. Gerade diese Umstände - bei denen es auf der Hand liegt, dass Bewerbungen nicht erforderlich sind - hat der Senat als Begründung dafür herangezogen, dass sich der Bewerberkreis bis zur Auswahlentscheidung verändern konnte und auch Änderungen der Qualifikationen der in Betracht kommenden Beamten zu berücksichtigen waren.
Aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Februar 2009 - 2 A 7.06 - (NVwZ 2009, 787) lässt sich gleichfalls nichts für die Entbehrlichkeit einer Bewerbung unter den Gegebenheiten des vorliegenden Falles herleiten. Die von dem Antragsteller für sich in Anspruch genommenen Ausführungen haben allein die Aktualität der Beurteilungen zum Gegenstand; diese Frage ist im vorliegenden Fall wegen der fehlenden Bewerbung des Antragstellers aber nicht aufgeworfen.
Endlich geht das Argument der Beschwerde fehl, der Antragsteller habe erwarten können, ohne Bewerbung berücksichtigt zu werden, weil er einen ausgeschriebenen Dienstposten innegehabt habe. Aus der Ausschreibung ergibt sich das Gegenteil. Hierfür kann auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts Bezug genommen werden. Die Beschwerde verweist in diesem Zusammenhang auf Ziffer 8.4 der Ausschreibung, woraus zu entnehmen sei, dass diejenigen Funktionsbewerber, die eine (höher) bewertete Funktionsstelle regelgerecht besetzten - wie der Antragsteller -, dann, wenn sie sich für andere Funktionsstellen nicht bewürben (Hervorhebung durch den Senat), grundsätzlich in der derzeitigen Funktion verblieben. Den mit der Beschwerde aus der Bestimmung gezogenen Folgerungen kann indessen schon deshalb nicht beigetreten werden, weil die entsprechende Formulierung falsch wiedergegeben und daher auch falsch verstanden wird. Tatsächlich heißt es darin: "Bewerber, die derzeit eine bewertete Funktionsstelle regelgerecht besetzen und sich auf eine andere Funktionsstelle bewerben, verbleiben, wenn sie für die beworbene(n) Stelle(n) nicht berücksichtigt werden, grundsätzlich in der derzeitigen Funktion".
Die Bewerbung auf die Stelle war dem Antragsteller auch möglich. Die entsprechenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts, auf die Bezug genommen wird, zieht die Beschwerde nicht durchgreifend in Zweifel.
Angesichts all dessen kann auf sich beruhen, wie vor dem Hintergrund der Dauer des Verfahrens zu entscheiden gewesen wäre, wenn sich der Antragsteller - womöglich auch erst nach seiner Beförderung - beworben hätte. Allerdings ist in der genannten Entscheidung des Senats vom 24. Juni 2004 - 6 B 1114/04 - ausgeführt, es liege auf der Hand, dass die Funktion einer Bewerbungsfrist - wenn sie auch keine Ausschluss-, sondern eine Ordnungsfrist darstelle - im Stellenbesetzungsverfahren im Rahmen der hiernach zu treffenden Ermessensentscheidung von ausschlaggebender Bedeutung sein könne.
Die Behauptung der Beschwerde schließlich, ein anderer Beamter sei ohne Bewerbung und/oder nachträglich in das Stellenbesetzungsverfahren einbezogen worden, weshalb auch im Falle des Antragstellers zur Wahrung des Gleichheitsgrundsatzes so zu verfahren sei, kann schon deshalb nicht zugrunde gelegt werden, weil es wiederum an jeder Glaubhaftmachung fehlt. Der Antragsgegner ist dem Vorbringen substantiiert unter Vorlage eines seine Darstellung stützenden Vermerks vom 28. Juli 2009 entgegengetreten, ohne dass der Antragsteller dem noch etwas entgegengesetzt hätte.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 52 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 52 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2009, 787
6 B 1232/09
6 B 179/09
2 A 7.06
6 B 1114/04