Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2015-04-15, Aktenzeichen 14 U 202/10

Tenor:
1. Auf die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten zu 3) wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 30.7.2010 (Gesch.Nr. 321 O 198/07) abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte zu 3) wird unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 1.531.872,45 € zu zahlen, und zwar nebst Zinsen
auf 100.000,-- € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.8.2007,
auf 26.224,31 € in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.2.2007,
auf 240,10 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.2.2007,
auf weitere 1.405.408,04 € in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 11.7.2007.
2. Im Übrigen werden die Berufung und die Anschlussberufung zurückgewiesen.
3. Die Klägerin trägt die erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) und 3) jeweils zu 33 %. Die Beklagten zu 1) und 3) tragen die erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der Klägerin wie Gesamtschuldner zu 67 %.
Die Kosten der Berufung werden wie folgt verteilt:
Die Beklagte zu 1) haftet nicht für die durch die Einholung der Gutachten des Sachverständigen Dr. ... entstandenen Kosten.
Die gerichtlichen Kosten im Übrigen trägt die Klägerin zu 33 %, die Beklagte zu 1) zu 2 %, die Beklagte zu 3) zu 65 %.
Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin trägt die Beklagte zu 1) ebenfalls zu 2 %, die Beklagte zu 3) zu 65 %.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 3) trägt die Klägerin jeweils zu 33 %.
Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte zu 3) und die Klägerin können die Vollstreckung der jeweils anderen Partei vorläufig gegen Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
1. Die Klägerin macht Ansprüche wegen eines gescheiterten Bauvertrages gegen die Beklagte zu 3) geltend. Die Klägerin ist ein Bauunternehmen. Die Beklagte zu 1) ist eine Bauarbeitsgemeinschaft (ARGE), die im Mai 2005 von der Beklagten zu 2) und der Beklagten zu 3) zur Durchführung des Bauvorhabens gegründet wurde. Die Beklagte zu 2) hatte ein Nasseinbauverfahren für Tonabdichtungen für Schifffahrtskanäle entwickelt. Über ihr Vermögen wurde im Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens mit Beschluss vom 1. August 2008 das Insolvenzverfahren eröffnet. Eine Aufnahme des Rechtsstreits ist insoweit nicht erfolgt. Hinsichtlich der Beklagten zu 1), der ARGE, haben die Parteien den Rechtsstreit im Hinblick auf die Insolvenz der Beklagten zu 2) übereinstimmend für erledigt erklärt. Ihre Zahlungsansprüche verfolgt die Klägerin in diesem Verfahren deshalb ausschließlich gegen die Beklagte zu 3 als Gesellschafterin der Beklagten zu 1), weiter.
Die Klägerin war vom Wasser- und Schifffahrtsamt ... (im Folgenden: WSA) als Generalunternehmerin mit dem Bau der sogenannten „neuen Fahrt“ im Bereich einer Kanalüberführung über eine Bahnstrecke als Teil der Havel-Oder-Wasserstraße beauftragt worden, s. informativ dazu das Luftbild K 169 mit Erläuterungen. Im Rahmen dieser Arbeiten waren dauerhafte Abdichtungsmaßnahmen erforderlich, die ein Auslaufen des Kanals und damit eine Gefährdung der Bahnlinie und der Anlieger durch eine Grundwassererhöhung verhindern sollten. Diese Abdichtarbeiten sollten unter Wasser mit einer Tonschicht ausgeführt werden, der gleichzeitig weiterlaufende Schifffahrtsbetrieb sollte gewährleistet sein. Die Zulassung für derartige Nasstonverlegearbeiten setzt das Bestehen einer Grundprüfung und einer Eignungsprüfung voraus. Dabei ist zunächst die grundsätzliche Eignung des Verfahrens (Grundprüfung) und dann die spezielle Eignung unter den projektspezifischen Bedingungen einer schifffahrtsbelasteten Wasserstraße (Eignungsprüfung) nachzuweisen (Ziffern 4.2 und 4.3 der ZTV-W, Leistungsbereich 210; Anl. K 4).
Der Markt für die Ausführung derartiger Nasstonverlegearbeiten war in Deutschland begrenzt. Von drei weiteren Anbietern hatte einer noch nicht einmal die Grundprüfung absolviert. Die Klägerin hatte in ihrem Angebot gegenüber dem WSA ... als Nachunternehmer die Firmen ... und ... benannt, K 128 vom 25.9.2003. Das Verfahren der Fa. ... ist im Jahre 2006 von der Fa. ... übernommen worden. Die Verfahren der beiden Anbieter ... (..) und ... waren als zuverlässig anerkannt.
Die Beklagte zu 2) hatte ebenfalls ein neues Verlegesystem (“WaTi“) für die Erstellung einer Tondichtung unter Wasser entwickelt. Dabei sollten einzelne Tonplatten mit den Abmessungen 3,60m x 3,60 m und einer Dicke von 20 cm in einem speziellen Gerät, der Tonwippe, hergestellt werden, von einem Hydraulikbagger mittels einer Vakuumplatte aufgenommen und dann 5 bis 10 cm überlappend auf der Kanalsohle und -böschung verlegt werden. Die Verlegung sollte per GPS gesteuert werden.
Etwa ab Oktober 2004 verhandelten die Klägerin und die frühere Beklagte zu 2) über die Möglichkeit, die frühere Beklagte zu 2) als Nachunternehmerin der Klägerin mit der Herstellung der erforderlichen Tonabdichtung zu beauftragen. Das Verfahren wurde von der Beklagten am 21.1.2005 bei der Bundesanstalt für Wasserbau (BAW) vorgestellt und von dieser unter der Voraussetzung einer erfolgreichen Grund- und einer erfolgreichen Eignungsprüfung als grundsätzlich geeignetes Verlegeverfahren bewertet. Am 18.4.2005 beschlossen die Beklagte zu 2 und die Beklagte zu 3, sich im Falle einer Auftragserteilung durch die Klägerin zu einer Arbeitsgemeinschaft zusammenzuschließen. Sie erklärten, dass die Beklagte zu 2 als geschäftsführendes Mitglied der Bietergemeinschaft die Beklagte zu 3 gegenüber dem Auftraggeber rechtsverbindlich vertrete, und gaben unter dem 19.4.2005 als Bietergemeinschaft ein Angebot für Arbeiten mit einem Gesamtvolumen von netto 4.596.772,10 € ab, K 133. Ob und wann in der Folge ein Vertrag zwischen der Beklagten zu 1 und der Klägerin geschlossen wurde, ist streitig. Während die Klägerin behauptet hat und behauptet, ein entsprechender Vertrag sei am 9.5.2005 geschlossen worden, haben die Beklagten geltend gemacht, ein entsprechender Vertrag habe entsprechend den Vereinbarungen zwischen der Klägerin und der ehemaligen Beklagten zu 2) von Oktober 2004 (B1-1) nur und erst dann geschlossen werden sollen, wenn das WSA ... mit der Leistungserbringung durch die ARGE als Nachunternehmerin der Klägerin einverstanden gewesen wäre. Zumindest habe die Auftragserteilung der Klägerin an die ARGE unter der Bedingung gestanden, dass das von der früheren Beklagten zu 2) entwickelte Tonverlegeverfahren die Grund- und Eignungsprüfung erfolgreich bestehe. Jedenfalls erteilte die Klägerin mit Schreiben vom 24.5.2005 der Beklagten zu 1 einen „Auftrag“ nach Maßgabe der Anlage K 2. Der Auftrag beinhaltete nicht nur die reine Verlegung der Tondichtung, sondern Nassbagger-, Dichtungs- und Deckwerksarbeiten, zu denen u.a. auch die Aufnahme der alten Dichtung, die Herstellung eines Planums, die Verlegung Platten und ihre anschließende Abdeckung mit Schutzmaterial gehörte.
Entsprechend Ziffer 18 des „Auftrags“ vom 24. Mai 2005 (Anl. K 1) zahlte die Klägerin an die Beklagte zu 1 eine Vorauszahlung in Höhe von 400.000,-- Euro.
Das von der früheren Beklagten zu 2) entwickelte Nasstonlegeverfahren bestand die sogenannte Grundprüfung am 18.8.2005. Dies teilte die BAW der Beklagten zu 2) mit Schreiben vom 14.10.2005 mit. Die Klägerin und die Beklagte zu 1) vereinbarten für die ausstehende erforderliche Eignungsprüfung gemeinsam mit dem WSA ... Termine im November 2005, Dezember 2005, April 2006 und Mai 2006, die aus im Einzelnen streitigen Gründen scheiterten oder abgesagt werden mussten. Unter dem 26.4.2006 (Anl. B 12) teilte das WSA ... der Klägerin mit, die am 20./21.4.2006 durchgeführte Eignungsprüfung sei nicht erfolgreich gewesen, für den Zeitraum bis zum 14.5.2006 werde durch das WSA der Durchführung einer zweiten Eignungsprüfung zugestimmt. Die schifffahrtspolizeilichen Voraussetzungen seien dafür geschaffen worden. Die zweite Eignungsprüfung sei nunmehr für den 4.5.2006 vorgesehen. In dem Schreiben wies das WSA ausdrücklich darauf hin, dass einer dritten Eignungsprüfung, falls die zweite Eignungsprüfung nicht zur vollsten Zufriedenheit ausfalle, durch das WSA ... nicht zugestimmt würde. Ein weiterer Bauverzug durch einen von der Klägerin beabsichtigten Nachunternehmerwechsel könne nicht hingenommen werden. Der Zustand der alten Kanalbrücke gebiete es, diese im kommenden Winter, wie geplant, außer Betrieb zu nehmen.
Die für den 4.5.2006 geplante Eignungsprüfung musste von der Klägerin gegenüber dem WSA ... am 2.5.2006 abgesagt werden, weil das von der Beklagten zu 2 entwickelte Verlegesystem noch nicht hinreichend sicher funktionierte, K 92.
Unter dem 23. Mai 2006 (Anl. K 13) teilte die Klägerin der ARGE unter Bezugnahme auf das Schreiben des WSA vom 26.4.2006 mit, dass das WSA einer dritten Eignungsprüfung nicht zustimmen werde, falls die zweite Eignungsprüfung nicht zur vollsten Zufriedenheit ausfalle. Weitere Bauverzüge durch einen nicht leistungsfähigen Nachunternehmer würden vom WSA nicht länger hingenommen werden.
Im Ergebnis kam es am 27.6.2006 zu einer weiteren Eignungsprüfung, deren Ergebnis zwischen den Parteien streitig ist. Das von der BAW unter dem 24.7.2006 erstellte Gutachten K 14 kommt jedenfalls zu dem Schluss, dass die verlegte Dichtung insbesondere im Böschungsbereich des Kanals nicht alle Anforderungen an eine qualitätsgerechte Tondichtung erfüllt habe. Beanstandet wurden insbesondere die unzureichende Qualität der Überlappungen der einzelnen Tonplatten, die Abweichungen der Einzelplatten von der Solllage, Fehlstellen in dem Anschlussbereich zwischen den Einzelplatten, Störungen in der Tonplattenstruktur (Risse, Abbrüche), sowie Hohllagen unter der Dichtung. Das WSA erklärte mündlich bereits am 27.6.2006 vor Ort, dass es einer Nachunternehmeranmeldung der ARGE nicht zustimme. Schriftlich wiederholte das WSA dies am Folgetag und forderte die Klägerin außerdem auf, bis zum 10.7.2006 einen Bauzeitenplan für die verbleibenden Leistungen unter Einsatz eines von der Klägerin im Vertrag als möglichen Nachunternehmer benannten Unternehmens für den Nassausbau vorzulegen (Anl. K 15).
Am 29.6.2006 unternahm die Beklagte zu 1) in Abwesenheit der Klägerin einen weiteren Versuch, im Kanalbett Tonplatten fachgerecht zu verlegen. Der Zweck und das Ergebnis dieser sind zwischen den Parteien streitig. Jedenfalls beendete die Beklagte zu 1) nach entsprechender Abdichtung des Kanalbettes ihre Arbeiten und setzte ihre Bemühungen, das von der Beklagten zu 2) entwickelte Verlegesystem zu verbessern, in einem Versuchsbecken in Henningsdorf fort. Dabei waren regelmäßig Beschäftigte der Klägerin anwesend, um den Fortschritt dieser Bemühungen zu beobachten und zu dokumentieren. Das Ergebnis der Toneinbauversuche in Henningsdorf ist zwischen den Parteien streitig.
Bereits mit Schreiben vom 30.6.2006 (Anl. K 16) forderte die Klägerin die Beklagte zu 1) unter Hinweis darauf, dass das WSA ... die Eignungsprüfung vom 27.6.2006 abschließend als erfolglos beschieden hätte, dazu auf, ihr, der Klägerin, bis zum 6. Juli 2006 aufzugeben, wie die Beklagte zu 1) ihren vertraglichen Verpflichtungen nachkommen werde, um weiteren Schaden abwehren zu können.
Diese Frist zur Dokumentation und zum Nachweis der Leistungsfähigkeit der Beklagten zu 1) wurde von der Klägerin bis zum 11. Juli 2006 verlängert und, als bis zu diesem Zeitpunkt die gewünschten Unterlagen nicht vorlagen, mit Schreiben vom 12. Juli 2006 (Anl. K 17) nochmals bis zum 19. Juli 2006 verlängert. In diesem Schreiben wies die Klägerin darauf hin, dass der Beginn der Arbeiten mittlerweile um 6 bis 7 Monate nach hinten verschoben worden sei und eine weitere Verschiebung und die Einflußnahme auf die benachbarten Baulose für den Bauherrn nicht hinnehmbar seien. Gleichzeitig kündigte die Klägerin die Kündigung des Werkvertrages sowie die anderweitige Vergabe der Leistungen an Dritte sowie etwaige Regressansprüche an. Nachdem die Klägerin mit Schreiben vom 21. Juli 2006 (Anl. K 18) die Frist letztmalig bis zum 26. Juli 2006 verlängert und in dem Schreiben darauf hingewiesen hatte, dass die Klägerin sich mündlich mit der Bitte um weitere Eignungsprüfungen an das WSA gewandt habe, das WSA jedoch entsprechend der Vorankündigungen weitere Eignungsprüfungen abgelehnt habe, kündigte die Klägerin mit Schreiben vom 1. August 2006 (Anl. K 20, K 21) den Vertrag aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung. In der Folgezeit ließ die Klägerin die Arbeiten der Beklagten zu 1) aufgrund eines am 2.8.2006 geschlossenen Vertrages (K 61) von der Firma ... ausführen, die Identität der Leistungen der Beklagten zu 1) und der Firma ... sind im Einzelnen streitig. Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin im Wesentlichen Schäden geltend, die durch von der Beklagten zu 1) zu vertretene Bauverzögerungen sowie durch die Ersatzbeauftragung der Firma ... entstanden sein sollen. Daneben verlangt sie, nachdem sie sich in Höhe von 300.000 € aus der Vorauszahlungsbürgschaft der Beklagten zu 1 befriedigen konnte, die Rückzahlung der noch offenen Vorauszahlung von 100.000 €.
Insgesamt setzt sich der in beiden Instanzen geltend gemachte Betrag von 2.273.474,91 wie folgt zusammen:
100.000,-- € Rückzahlung der geleisteten Vorauszahlung26.224,31 € für die Nutzung der Baustelleneinrichtungsfläche durch die Beklagte zu 1)240,10 € für den Ersatz von Kosten für ein beschädigtes Schifffahrtszeichen
Diesen Anspruch haben die Beklagten anerkannt.
10 % Geschäftskostenaufschlag auf die beiden vorangegangenen Positionen. Dies entspricht einem Betrag von 2.646,44 €.
47.888,85 € Kosten für eine verlängerte Wasserhaltung für den Zeitraum vom 18. November 2005 bis zur Freigabe des Ausführungskonzeptes der Firma ... durch das WSA ... am 10. September 200695.786,24 € Kosten für Stillstands- und Ausfallzeiten der mit den Erdbauarbeiten beauftragen Firma ... Bau AG192.149,56 € Bauzeitverlängerungskosten1.739.917,32 € Mehrkosten für die Drittvergabe an die Firma ...21.676,50 € Kosten für zusätzlichen Bauleitungsaufwand
im Zusammenhang mit den gescheiterten Versuchen für die Eignungsprüfung des Systems WaTi
2.621,08 € Erstattung von Kosten für die Beseitigung von streitigen Erosionsschäden am Bauteil Zwickel 124,51 € Ersatz zusätzlicher Kopierkosten
44.200,-- € Ersatz von Kosten für eine verlängerte Vorhaltung eines Seilbaggers als Rammträgergerät für den Bau einer Spundwand
Die Beklagten haben sich gegen den Grund und die Höhe der Klagforderung verteidigt.
Die Klägerin hat in erster Instanz im Wesentlichen vorgetragen, am 9.5.2005 sei mit der Beklagten zu 1) ein unbedingter Werkvertrag geschlossen worden, dessen Erfüllungsrisiko, insbesondere das Bestehen der Eignungsprüfung, ausschließlich bei der Beklagten zu 1) gelegen habe. Die bis Ende des Jahres 2005 angesetzten Eignungsprüfungen hätten nicht durchgeführt werden können, weil die Beklagte zu 1) die entsprechenden Geräte nicht bereit gestellt und Vorarbeiten unzureichend ausgeführt habe. Die für den Zeitraum vom 19. bis 21. April 2006 angesetzte Eignungsprüfung habe ebenfalls wegen von der Beklagten zu 1) zu vertretender Umstände abgebrochen werden müssen. Die sodann für den 4. Mai 2006 abgesprochene Eignungsprüfung sei - dies ist insoweit unstreitig - seitens der Beklagten zu 1) wegen Geräteprobleme abgesagt worden. Die Eignungsprüfung am 27. Juni 2006 sei gescheitert, weil die Beklagte zu 1) den geschuldeten Qualitätsstandard nicht habe belegen können und das WSA ... sich sodann trotz entsprechender Bitten der Klägerin geweigert habe, die Beklagte zu 1) als Nachunternehmerin der Klägerin zu akzeptieren. Daneben hat die Klägerin Ausführungen zu den einzelnen Klagpositionen gemacht.
Die Beklagten haben sich in erster Instanz damit verteidigt, ohne das Bestehen der Grund- und Eignungsprüfung sei entsprechend den ursprünglichen Vereinbarungen vom 7.10.2004 überhaupt noch kein Vertrag geschlossen worden, jedenfalls sei er durch das Bestehen dieser beiden Prüfungen bedingt gewesen. Diese Bedingung sei nicht eingetreten, weil das WSA ... die Eignungsprüfung vom 27.6.2006 nicht als bestanden gewertet habe. Im Übrigen würden etwaige Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien auch gesellschaftsrechtlichen Regeln unterliegen, weil die Einführung eines neuen Tonverlegesystems und die Durchführung der von der Klägerin im Verhältnis zum WSA ... geschuldeten Leistungen das gemeinsame Ziel der Vertragsparteien gewesen sei. Darüber hinaus sei der Vertrag mit der Klägerin auch wegen arglistiger Täuschung wirksam angefochten worden, weil die Klägerin wider besseres Wissen vorgespiegelt habe, das WSA habe der Durchführung der Arbeiten mit dem System WaTi bereits grundsätzlich zugestimmt. Dass die vor dem 27.6.2006 angesetzten Eignungsprüfungen nicht stattgefunden oder gescheitert seien, habe die Beklagte zu 1) nicht oder jedenfalls nicht allein zu vertreten. Die Eignungsprüfung vom 27.6.2006 sei von dem WSA ... zu Unrecht vorzeitig abgebrochen worden, der Beklagten zu 1) habe vereinbarungsgemäß der Zeitraum bis zum 29.6.2006 für die Ablegung der Eignungsprüfung zur Verfügung gestanden. Am 29.6.2006 sei es der Beklagten zu 1) dann auch gelungen, ein einwandfreies Verlegeergebnis vorzuweisen. Ein Anspruch auf Rückzahlung der 100.000,-- Euro stehe der Klägerin schon deshalb nicht zu, weil es sich insoweit um eine Zahlung für das Bestehen der Grundprüfung handeln würde. Hilfsweise würde mit dem Anspruch der Beklagten zu 1 auf Werklohn gegen diesen Anspruch und gegen die Ersatzkosten für das Baustellenschild aufgerechnet. Die Klägerin habe zu Unrecht gekündigt. Wegen der weiteren Schadenpositionen haben die Beklagten im Einzelnen Einwendungen erhoben.
Ergänzend wird auf die erstinstanzlichen Schriftsätze verwiesen.
2. Mit Teilurteil vom 30.7.2010 hat das Landgericht die Beklagte zu 3) zur Rückzahlung der Vorauszahlung in Höhe von 100.000,-- Euro sowie zur Zahlung des anerkannten Betrages in Höhe von 240,10 Euro verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Im Rahmen der Verteilung der außergerichtlichen Kosten hat das Landgericht der Klägerin gemäß § 91 a ZPO 95 % der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) auferlegt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) sei zwar ein wirksamer Werkvertrag zustande gekommen, der auch nicht unter einer auflösenden oder aufschiebenden Bedingung gestanden habe. Die Kündigung dieses Werkvertrages durch die Klägerin sei aber nicht wirksam gewesen, weil das Berufen der Klägerin auf ein ihr etwaig zustehendes Kündigungsrecht rechtsmissbräuchlich gewesen sei. Denn mit der Bewertung der Eignungsprüfung vom 27.6.2006 durch das WSA ... als nicht bestanden und die sodann mit Schreiben vom 28.6.2006 erfolgte Mitteilung des WSA, dass der Nachunternehmer Anmeldung der Klägerin nicht zugestimmt werde, sei die Geschäftsgrundlage für den von der Klägerin und der Beklagten zu 1) geschlossenen Vertrag entfallen. Beide Parteien seien davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 1) sowohl die Grund- als auch die Eignungsprüfung bestehen würde und das WSA ... anschließend mit dem Einsatz der Beklagten zu 1) als Nachunternehmerin auch förmlich einverstanden sein würde. Diese gemeinsame Vorstellung der Parteien habe sich in Folge der Weigerung des WSA ... als falsch herausgestellt. Die gemeinsame Vorstellung sei für beide Parteien wesentlich gewesen. Ein Festhalten der Beklagten zu 1) am Vertrag sei durch die Weigerung des WSA unzumutbar geworden. Denn das Festhalten am unveränderten Vertrag würde dazu führen, dass die Beklagte zu 1) ihre vertragliche Leistung nicht erbringen und so einen Vergütungsanspruch nicht erwerben könnte. Andererseits wäre sie der vollen Haftung auf Schadenersatz sowie auf Erstattung der sonstigen Mehraufwendungen ausgesetzt. Es habe sich entgegen der Auffassung der Klägerin kein Risiko verwirklicht, dass nach den vertraglichen Vereinbarungen allein von der Beklagten zu 1) zu tragen gewesen wäre. Ein solches Risiko habe die Beklagte zu 1) nicht übernommen. Die Beklagte zu 1) habe niedrig und unter den Preisen der Mitbewerber kalkuliert. Bei den Nasstonverlegearbeiten handele es sich um ein sehr enges Marktsegment, die Beklagte zu 1) habe nicht ohne weiteres einen anderen Anbieter beauftragen können. Andere Verfahren zur Erbringung der Nasstonverlegearbeiten habe die Beklagte zu 1) nicht nutzen können, weil diese Verfahren sämtlich patentgeschützt seien. Das Interesse, ein neues Verlegesystem als weiteres System auf dem Markt zu etablieren und dadurch den Wettbewerb zu beleben und letztlich die Preise abzusenken, sei ein gemeinsames Interesse beider Parteien gewesen. Andererseits könne die Klägerin nicht auf die Möglichkeit einer freien Kündigung verwiesen werden, weil sie sodann dem Anspruch auf die sogenannte Kündigungsvergütung ausgesetzt gewesen wäre. Auch der Umstand, dass es sich um ein vollständig neues Verfahren gehandelt habe, das zunächst nur auf dem Papier bestanden habe, spreche gegen eine ausschließliche Risikoübernahme durch die Beklagte zu 1) und für die Anwendung der Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Das grundsätzlich erforderliche Anpassungsverlangen der Beklagten zu 1) sei hier entbehrlich, weil die Klägerin mit der von ihr erklärten Kündigung zu erkennen gegeben habe, dass sie selbst kein Interesse an der Fortsetzung des Vertrages und damit auch nicht an einer Anpassung gehabt habe. Die Beklagte zu 1) habe allerdings den Rücktritt vom Vertrag erklärt. Dies sei wirksam. Aufgrund der besonderen Interessenlage der Parteien seien jedoch die Rücktrittsfolgen dahingehend zu modifizieren, dass ein Ausgleich der jeweils erbrachten Leistungen, ggf. im Wege des Wert- oder Aufwendungsersatzes (§§ 346, 347 BGB), nicht stattfinde. Im Grundsatz führe dies dazu, dass jede Partei ihre Aufwendungen im Hinblick auf die Durchführung der Grund- und Eignungsprüfung selbst zu tragen hätte und der Klägerin gegen die Beklagte keine Ansprüche zustünden. Etwas anderes gelte für die Anzahlung in Höhe von 100.000,-- Euro. Eine gesonderte Vergütung für die Durchführung der Grund- und Eignungsprüfung sei nicht geschuldet. Ein Belassen dieser Anzahlung bei der Beklagten zu 1) würde letztlich dazu führen, dass sie eine Vergütung erhielte, für die sie selbst bei ungestörter Abwicklung des Vertrages keinen Anspruch haben würde. Soweit die Beklagte hilfsweise mit einem Anspruch auf Kündigungsvergütung gemäß § 8 Nr. 1 VOB/B aufrechne, bestehe ein solcher Anspruch wegen der Anwendung der Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht. Neben dem Anspruch auf Rückzahlung der Anzahlung hat das Landgericht den Anspruch auf Ersatz der Kosten für die ein beschädigtes Schifffahrtszeichen in Höhe von 240,10 Euro aufgrund der Anerkenntnisse der Beklagten zu 1) und 3) zuerkannt. Auch insoweit hat es ausgeführt, dass die Hilfsaufrechnung der Beklagten ohne Erfolg sei.
Im Übrigen bestünden keine Ersatzansprüche. Hinsichtlich des von der Klägerin geltend gemachten zusätzlichen Bauleitungsaufwands im Zusammenhang mit den Versuchen für die Eignungsprüfung sei ergänzend zu berücksichtigen, dass die Klägerin nach eigener Darlegung die Eignungsprüfung lediglich aus Kulanz begleitet habe. Damit habe sie das Risiko eines Fehlschlags und der damit zusammenhängenden Kosten bewusst übernommen, so dass ohnehin zweifelhaft wäre, ob die diesbezüglichen Aufwendungen noch einen kausalen Schaden darstellten. Hinsichtlich der Aufwendungen wegen der zeitlichen Verlängerung des Bauvorhabens bzw. der Änderung des Bauablaufes sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin zum Zeitpunkt der Erteilung des Auftrags an die Beklagte zu 1) wusste, dass die Beklagte zu 1) weder die Grund- noch die Eignungsprüfung absolviert gehabt habe, das neue Verlegeverfahren also bis dahin nur auf dem Papier bestanden habe. Ihr sei auch bekannt gewesen, dass für das Ablegen der Prüfungen noch nicht alle Parameter festgestanden hätten, sondern noch Abstimmungen mit der BAW ausgestanden hätten. Schließlich sei auch offen gewesen, ob das neue Verfahren „WaTi“ möglicherweise Patente der etablierten Verfahren verletzt habe. Mithin habe die Klägerin, in dem sie mit einer Verschiebung der Eignungsprüfung bis in den Juni 2006 hinein einverstanden gewesen sei und sich auch im Hinblick auf die Einführung des neuen Systems erheblich eingebracht habe, das Risiko einer Verzögerung im Bauablauf bewusst übernommen. Das rechtfertige es, dass die Klägerin die durch die Verzögerungen und Änderungen des Bauablaufes entstandenen Kosten selbst trage. Hinsichtlich der Mehrkosten, die infolge der Beauftragung der Firma ... entstanden seien, sei zusätzlich zu berücksichtigen, dass die Klägerin nicht schlechter stehe, als sie stehen würde, wenn sie von vornherein ein anerkanntes und bewährtes Verfahren wie das der Firma ... eingesetzt hätte. Den Einsatz eines solchen Verfahrens habe sie ursprünglich auch geplant. Zusätzlich sei zu berücksichtigen, dass die Parteien sich jedenfalls konkludent auf die Ausführung mit dem neuen System „WaTi“ geeinigt hätten. Die Ausführung der Verlegeleistungen mit einem beliebigen System sei gerade nicht vereinbart worden. Daraus folge, dass in dem Fall, in dem Vertragszweck mit der vereinbarten Ausführungsart ohne Verschulden der Beklagten zu 1) nicht hätte erreicht werden können, diese unter Umständen ein Anspruch auf Ersatz der aufzuwendenden Mehrvergütung für den Einsatz eines etablierten Verfahrens durch einen Subunternehmer gehabt hätte. Mehrkosten seien deshalb nicht den Beklagten aufzuerlegen. Dies gelte entsprechend für die geltend gemachten Kopierkosten.
Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehe zwischen der Klägerin und den Beklagten nicht. Ebenso sei nicht erkennbar, dass die Beklagte zu 3) den zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) geschlossenen Vertrag anfechten könne. Jedenfalls sei die Anfechtungsfrist gemäß § 124 BGB zum Zeitpunkt der Erklärung der Anfechtung bereits abgelaufen gewesen.
Entsprechend diesen Erwägungen hat das Landgericht im Rahmen seiner Entscheidung nach § 91 a ZPO die außergerichtlichen Kosten zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) ganz überwiegend der Klägerin auferlegt.
Auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts wird gemäß § 540 Absatz 1 Ziffer 1 ZPO wird bezug genommen.
3. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin form- und fristgerecht Berufung eingelegt, mit der sie hinsichtlich der Beklagten zu 3) ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag weiterverfolgt und hinsichtlich der Beklagten zu 1) die Abänderung der gemäß § 91 a ZPO getroffenen Kostenentscheidung des Landgerichts begehrt. Die Beklagte zu 3) hat mit ihrer Berufungserwiderung vom 12.7.2012 zugleich Anschlussberufung eingelegt mit dem Ziel, dass die Klage insgesamt abgewiesen wird.
Die Klägerin macht geltend, das Landgericht habe zwar zu Recht einen unbedingten und nicht wirksam angefochtenen Werkvertrag zwischen den Parteien angenommen. Zu Unrecht habe es aber das Risiko des Gelingens der Eignungsprüfung nicht der Beklagten zu 1) zugewiesen. Die sich aus der Risikozuweisung ergebenden Rechtsfolgen habe das Landgericht deshalb verkannt.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte und Berufungsbeklagte zu 3) unter Abänderung des am 30.7.2010 verkündeten Teil-Urteils des Landgerichts Hamburg, Az. 321 O 198/07, zu verurteilen, an die Klägerin 2.273.474,91 Euro nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB aus 2.222.151,67 Euro und in Höhe von 8 % Punkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB aus 50.523,24 Euro jeweils seit dem 19.8.2006 zu zahlen,
2. den Beklagten zu 1) und 3) und Berufungsbeklagten unter Abänderung des am 30.7.2010 verkündeten Teil-Urteils des Landgerichts Hamburg, Az. 321 O 198/07, die außergerichtlichen Kosten der Klägerin aufzuerlegen.
Die Beklagten zu 1) und 3) beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Außerdem beantragt die Beklagte zu 3) im Rahmen ihrer Anschlussberufung,
die Klage auf die Anschlussberufung insgesamt abzuweisen.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Beklagten machen im Wesentlichen unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrages geltend, das Landgericht habe mit Ausnahme zusprechenden Teiles zutreffend entschieden. Zusätzlich zu den Grundeinwendungen hinsichtlich des Vertrages behauptet die Beklagte zu 3), die Klägerin habe sie, die Beklagte zu 3), arglistig darüber getäuscht, dass sie durch Vereinbarung mit dem WSA ... die Anforderungen an die Eignungsprüfung verschärft habe. Deshalb werde der Vertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten. Völlig zu Recht habe das Landgericht das Risiko des Gelingens der Eignungsprüfung nicht der Beklagten zu 1) auferlegt. Im Übrigen stehe auch nicht fest, dass die Eignungsprüfung am 27.6.2006 nicht bestanden worden sei. Die sich aus dem Gutachten des BAW ergebenen Feststellungen (Anl. K 14) würden nach Maßgabe des Gutachtens B 35 bestritten. Die Klägerin lasse auch außer Acht, dass das WSA mit Zustimmung der Klägerin die Eignungsprüfung am 27.6.2006 vorzeitig abgebrochen habe, der Beklagten zu 1) hätte insgesamt der Zeitraum bis zum 29.6.2006 für die Ablegung der Eignungsprüfung zur Verfügung gestanden. Am 29.6.2006 sei eine beanstandungsfreie Verlegung der Tonplatten gelungen. Selbst wenn man davon ausgehen wolle, dass die Eignungsprüfung am 27.6.2006 nicht bestanden worden sei, habe die Klägerin die Pflicht gehabt, beim WSA ... auf eine Wiederholung der Eignungsprüfung hinzuwirken. Das habe die Klägerin nicht bzw.nicht im ausreichenden Maße getan. Durch das Verhalten der Klägerin und des WSA ... sei das Recht der Beklagten zu 1) zur zweiten Andienung verletzt worden, außerdem würden sich für die Klägerin aus der Vorgeschichte des Projekts gesteigerte Kooperationspflichten ergeben, denen die Klägerin ebenfalls nicht nachgekommen sei. Hinsichtlich der einzelnen Klagepositionen erheben die Beklagten vertiefende Einwendungen.
Weitergehender streitiger und unstreitiger Vortrag wird aus Gründen der Übersichtlichkeit nachfolgend im Rahmen der Erörterung der einzelnen Positionen wiedergegeben werden, soweit er relevant ist.
Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird verwiesen auf den Inhalt der bei Gericht eingereichten Schriftsätze sowie auf den Inhalt der Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin ist überwiegend begründet, die Anschlußberufung ist bis auf eine geringe Korrektur eines Zinsbeginns als unbegründet zurückzuweisen.
1. Ersatzbeauftragung ..., Forderung 1.610.206,99 €
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Ersatz der durch die Beauftragung der Firma ... entstandenen Mehrkosten in Höhe von 1.384.195,47 €. Der Anspruch ergibt sich aus den §§ 283, 280 Abs. 1, 275 BGB. Die Klägerin hat mit der Beklagten zu 1) auf der Basis des Auftragsschreibens (K 1) vom 24.5.2005 nach Maßgabe der Anlage K 2 einen wirksamen Werkvertrag geschlossen (a). Infolge der Weigerung des WSA ..., die Beklagte zu 1) als Nachunternehmerin der Klägerin zu akzeptieren, ist die Erfüllung des zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) geschlossenen Werkvertrages dauerhaft unmöglich geworden (b). Diese Unmöglichkeit hat die Beklagte zu 1 zu vertreten, ohne dass die Klägerin oder Dritte wie das WSA ein Allein- oder Mitverschulden treffen würde (c). Den darauf entstehenden Schaden, die Mehrkosten (d), hat die Beklagte als Gesellschafterin der Beklagten zu 1) in analoger Anwendung des § 128 HGB zu ersetzen.
a) Die Klägerin und die Beklagte zu 1) haben auf der Basis der Anlage K 1 einen Werkvertrag geschlossen.
aa) Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich aus dem Verhandlungsprotokoll vom 7.10.2004, dort Ziffer 18 (Anl. B 1-1) nicht, dass der Abschluss eines wirksamen Vertrages zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) davon abhängen sollte, dass das WSA ... mit der Beklagten zu 1) als Nachunternehmerin einverstanden ist. Zwar heißt es in dem von der Beklagten zu 1) herangezogenen Passus, bei berechtigter Ablehnung durch das WSA ..., die Arbeiten von WaTi in Eigenleistung zu erbringen, könne der Auftrag nicht erteilt werden. Diese Passage stammt aber zeitlich aus dem Vorfeld der Vertragsanbahnung, nämlich dem 7.10.2004. Die Klägerin weist damit auf das Zustimmungserfordernis des WSA hin und auf das Risiko des Scheiterns der Beklagten zu 2) mit der Entwicklung des neuen Tonverlegesystems hin. Bei berechtigter Ablehnung durch das WSA will die Klägerin keinen Vertrag mit der Beklagten zu 2 schließen müssen. Das Risiko vergeblicher Bemühungen soll insoweit der Beklagten zu 2 zugewiesen sein. Es handelt sich um eine Klarstellung zu Gunsten der Klägerin. Eine Vereinbarung, nicht vor Billigung des Systems durch das WSA einen Vertrag zu schließen oder ihn vorher nicht wirksam werden zu lassen, liegt darin nicht. In der Folgezeit ist dieser Vorbehalt nicht wiederholt worden, insbesondere findet er sich in der maßgeblichen Vertragsgrundlage (Anl. K 1) nicht mehr wieder.
bb) Der Vertrag ist durch Übersendung des Auftragsschreibens K 1 vom 24.5.2005 zustande gekommen, ohne dass es noch einer ausdrücklichen Annahmeerklärung bedurfte, § 151 BGB. Dass der Vertrag bereits vorher geschlossen sein könnte, ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin aus der Anlage K 77 vom 11.5.2005 nicht hinreichend. Dort bedankt sich die Beklagte zu 1) zwar bereits für die „Auftragserteilung“ und für das der Beklagten zu 1) entgegengebrachte Vertrauen. Gegen einen zu diesem Zeitpunkt nur mündlich geschlossenen Vertrag spricht allerdings, dass dies bei Bauverträgen dieses Volumens und dieser Ausdifferenzierung völlig unüblich wäre. Eine förmliche Zusammenfassung sämtlicher Vertragsbestandteile ist erst mit der Anlage K 1 vom 24.5.2005 erfolgt. Die gesamten Bauabläufe und Fristen sind erst durch die weiteren Anlagen zu K 1 inkorporiert worden. Dementsprechend ist das Anschreiben K 1 auch ausdrücklich als „Auftrag“ bezeichnet. Ergänzend wird auf die Ausführungen des Hinweises des Senats vom 15.3.2013 unter II. 1. verwiesen.
cc) Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag nicht unter einer irgendwie gearteten Bedingung etwa in dem Sinne stand, dass seine Wirksamkeit abhängig sein sollte von dem Bestehen der Grund- und Eignungsprüfung durch die Beklagte zu 1). Das Vertragswerk ist insgesamt in der Anlage K 1 mit den dazugehörigen weiteren Anlagen zusammengefasst. Aus diesem Vertragswerk ergibt sich die von den Beklagten behauptete Bedingung nicht. Dies wäre allerdings nicht nur wegen der Wichtigkeit dieses Punktes für alle Vertragsbeteiligten zu erwarten; gegen die Vereinbarung einer Bedingung spricht auch die Vermutung der Vollständigkeit der Vertragsurkunde, die von den Beklagten in keiner Weise widerlegt ist. Zu der Aufnahme einer Bedingung bestand auch wenig Anlass. Beide Parteien gingen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses davon aus, dass die Beklagte zu 1) die Grund- und Eignungsprüfung bestehen würde. Dass die Anlage B 1 - 1 zu Ziffer 18 zum Zeitpunkt des Vertragschlusses zeitlich längst überholt war und nicht zum Vertragsgegenstand erhoben worden ist, ergibt sich bereits aus dem eingangs Gesagten.
dd) Schließlich ist der zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) geschlossene Vertrag auch nicht infolge einer wirksamen Anfechtung gemäß § 142 BGB als von Anfang an nichtig anzusehen.
(1) Soweit sich die Beklagten darauf beziehen, die Beklagte zu 3) sei arglistig darüber getäuscht worden, dass die Zustimmung des Wasser- und Schifffahrtsamtes ... zum Zeitpunkt der Protokollierung der Anlage 3 zum Vertrag (Bestandteil der Anlage K 2) bereits vorgelegen habe, beruht dies auf einer unzutreffenden Auslegung des sich aus diesem Protokoll ergebenden Erklärungswertes. Dem Protokoll ist zu entnehmen, dass die Grundprüfung, mit dem das WaTi-Verfahren im Grundsatz bereits als potentiell tauglich eingestuft worden ist, noch durch einen Großfeldversuch zu „untersetzen“ sei, und dass nach der sich dann anschließenden erfolgreichen Durchführung des Eignungsnachweises die Arbeiten im Bereich HOW Scheitelhaltung Los W + F vom WSA abschließend freigegeben würden. Damit war auch für die Beklagte zu 1) völlig klar, dass die Möglichkeit, mit ihrem neuen Tonlegesystem die vereinbarten Leistungen auszuführen, entscheidend von dem Bestehen der Grund- und später der Eignungsprüfung abhängen würde. Für diesen Fall hätte die Klägerin gegen das WSA auch einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer formellen Zustimmung zum Einsatz der Beklagten als Nachunternehmerin gehabt. Denn es wäre ein treuwidriges Verhalten gewesen, die Klägerin und die Beklagte zu 1) zu kostenintensiven Grund und Eignungsprüfungen zu veranlassen und dann, wenn diese Prüfungen bestanden sind, die Zustimmung zum Tätigwerden der Beklagten zu 1) als Nachunternehmerin der Klägerin zu verweigern. Darüber hinaus dürfte auch unstreitig sein, dass das WSA eine solche Zustimmung auch ohne weiteres erteilt hätte, wenn die Eignungsprüfung bestanden worden wäre. Aus dem Protokoll folgt des weiteren, dass die Arbeiten am Kanal nach Erbringung des Eignungsnachweises noch „vom WSA abschließend freigegeben werden“ mussten, es also durchaus noch weiterer Erklärungen bedurfte. Wenn der vierte Absatz des Protokolls Erklärungen ... wiedergibt, so ergibt sich schon aus dem Kontext mit den vorangegangenen Absätzen, dass es ohnehin nur um die grundsätzliche Bereitschaft gehen konnte, mit der Beklagten zu 1 zusammenzuarbeiten, wenn die erforderlichen Prüfungen bestanden waren. Diese Bereitschaft bestand, sie war bereits durch das Verhalten des WSA konkludent erklärt. Die Überlegungen der Beklagten knüpfen wohl daran an, ob ... vor Ort auch eine ausdrückliche Erklärung genau dieses Inhalts abgegeben hat. Auf diese spitzfindige und für die Rechtsstellung der Beklagten zu 1 unerhebliche Unterscheidung kommt es aber nicht an. Selbst wenn das Protokoll dem Vertreter des WSA, Herrn ..., zu Unrecht eine explizite Äußerung dieses Inhalts zugeschrieben hätte, wie die Beklagten unter Vorlage der Anlage B3-2 behaupten, würde ein solches Verhalten keinen Arglistvorwurf nach sich ziehen können.
Weil schon deshalb eine Anfechtung ausscheidet, kommt es nicht mehr darauf an, dass bei der Besprechung, die das Protokoll wiedergibt, der Geschäftsführer der vormaligen Beklagten zu 2 anwesend war. Diese Person war aber zugleich geschäftsführender Gesellschafter der Beklagten zu 1. Er wusste, was ... bei der Besprechung gesagt hatte und konnte deshalb überhaupt nicht mehr getäuscht werden. Das muss sich die Beklagte zu 1) zurechnen lassen. Es im Zuge der Vertragsverhandlungen mit der Beklagten zu 1 nicht Sache der Klägerin war, den Geschäftsführer der Beklagten zu 3 über etwaige Unrichtigkeiten bei der korrekten Wiedergabe eines Besprechungsinhalts zu informieren. Für ein kollusives Zusammenwirken der Beklagten zu 2 mit der Klägerin zu Lasten der Beklagten zu 3, das die Beklagte zu 3 wiederholt vermutet, fehlt jeglicher substantiierter Vortrag.
(2) Als weiteren Anfechtungsgrund behauptet die Beklagte zu 3) sodann eine angebliche Verschärfung der Bedingungen der Eignungsprüfung, die zwischen der Klägerin und der früheren Beklagten zu 2) mit dem WSA vereinbart worden sei, der Beklagten zu 3) allerdings verschwiegen worden sei, um diese zum Beitritt zur Beklagten zu 1) zu bewegen. Der Senat hat bereits in seinem Hinweis vom 15.3.2013 zu Ziffer II 2 unter anderem ausgeführt, dass die Klägerin im Verhältnis zur Beklagten zu 3) keine Informationspflichten hinsichtlich des bisherigen Gegenstands der Vertragsverhandlungen hatte. Das war Sache der vormaligen Beklagten zu 2).
Im Übrigen kann auch von einer einseitigen Vorgehen zu Lasten der Beklagten zu 3) bei Abstimmung der Eignungsprüfung nicht die Rede sein. Aus Anlage 3 zu K 2 ergibt sich ausdrücklich, dass bezüglich des Eignungsnachweises eine Abstimmung vorzunehmen sei. Daraus folgt, dass die Behörde insoweit eine Abstimmung vornehmen würde, wie dies dann später auch unstreitig dreiseitig zwischen der Klägerin, der Beklagten zu 1) und dem WSA ... erfolgt ist, ohne dass sich die Beklagte zu 1) oder die Beklagte zu 3) in irgendeiner Weise bis zum 27.6.2006 auf irgendeine „Verschärfung“ der Anforderungen berufen hätte. Aus der E-Mail der Klägerin an die Beklagte zu 2) vom 25.10.2005 (K 87), in deren Verteiler auch die Beklagte zu 3 aufgenommen ist, wird deutlich, dass der Umfang der Probefläche für die Eignungsprüfung von der Beklagten zu 2) mit der BAW abgestimmt wurde und dies den übrigen Beteiligten auch mitgeteilt wurde.
Im Übrigen versteht die Beklagte zu 3), worauf die Klägerin zutreffend hingewiesen hat, Ziffer 3.9.8 der ZTV-W LB 210 auch nicht zutreffend. Dort heißt es nämlich ausdrücklich, die Eignungsprüfung sei zu Beginn der Dichtungsarbeiten auf den ersten 2000 m² verlegter Dichtung durchzuführen. Daraus ergibt sich entgegen der Lesart der Beklagten zu 3) nicht, dass die Beklagte zu 1) zunächst 2000 m² verlegen durfte und erst anschließend das Verlegeergebnis auf seine Qualität hin zu untersuchen war. Vielmehr ist die ZTV-W an dieser Stelle so zu verstehen, dass die Eignungsprüfung gleich zu Beginn der Dichtungsarbeiten durchzuführen sei, nämlich spätestens im Rahmen der ersten 2000 m² verlegter Dichtung. Damit soll verhindert werden, dass ein großflächiges Gefahrenpotential überhaupt entstehen kann. Die frühzeitige Qualitätssicherung soll gesichert werden. Die ZTV sagt gerade nichts darüber, wie groß die zu untersuchende Fläche sein muss.
Für irgendwelche Komplotte der Klägerin mit der Beklagten zu 2 zu Lasten der Beklagten zu 3 oder 1 fehlt auch hier jeder substantiierte Vortrag.
b) Infolge der Weigerung des WSA ..., die Beklagte zu 1) als Nachunternehmerin der Klägerin zu akzeptieren, ist der Beklagten zu 1) die Erbringung der gemäß Anlage K 1 geschuldeten Leistung gemäß § 275 Abs. 1 erster Fall BGB unmöglich geworden.
aa) Die Weigerung des WSA ... war endgültig und führte damit ein dauerndes Leistungshindernis herbei. Die Erklärung erfolgte bereits am 27.6.2006 mündlich im Zuge des Versuches der Beklagten zu 1), die Eignungsprüfung abzulegen. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig und ergibt sich im Übrigen auch aus den Anlagen K 15 und B 12 b. Mit Schreiben vom 28.6.2006 (Anl. K 15) hat das WSA ... dann noch einmal erklärt, der Nachunternehmeranmeldung nicht zuzustimmen. Gleichzeitig hat das WSA die Klägerin aufgefordert, bis zum 10.7.2006 einen Bauzeitenplan unter Einsatz eines von der Klägerin im Vertrag als möglichen Nachunternehmer benannten Unternehmens vorzulegen. Vorangegangen war bereits die explizite Erklärung, für den Fall des Scheiterns weitere Eignungsprüfungen nicht zu gestatten. Dies ergibt sich aus dem Schreiben des WSA ... vom 26.4.2006 (Anl. B 1-12) zu Ziffer 2, in dem das WSA ausdrücklich darauf hinwies, dass einer dritten Eignungsprüfung, falls die zweite Eignungsprüfung nicht zur vollsten Zufriedenheit ausfalle, durch das WSA nicht zugestimmt würde, weil wegen des Zustands der alten Kanalbrücke ein weiterer Bauverzug durch den von der Klägerin beabsichtigten Nachunternehmerwechsel nicht hingenommen werden könne.
Die Endgültigkeit der Weigerung des WSA, die Beklagte zu 1) als Nachunternehmerin der Klägerin zu akzeptieren, ergibt sich auch aus dem nachfolgenden Verhalten des WSA. Die Klägerin hatte sich nämlich entgegen den Behauptungen der Beklagten auch nach Abbruch der Eignungsprüfung vom 27.6.2006 bemüht, das WSA zur Zulassung weiterer Eignungsprüfungen zu bewegen. Die Beklagten haben zwar entsprechende Bemühungen der Klägerin in Abrede genommen, dieses Bestreiten ist aber vor dem Hintergrund des vorliegenden Schriftwechsels unsubstantiiert. Unter dem 21.7.2006 (Anl. K 18) schrieb die Klägerin der Beklagten zu 1) auf Seite 4 unter 1.4, die Bitte an das WSA, weitere Eignungsprüfungen zuzulassen, sei mündlich gestellt worden. Dies sei der Beklagten zu 1) auch mitgeteilt worden. Jedoch sei die Bitte aufgrund der zum Zeitpunkt der letzten Prüfung bereits angekündigt gewesenen Ablehnung weiterer Eignungsprüfungen für das beauftragte Los zurückgewiesen worden. Mit Schreiben vom 26.7.2006 (Anl. B 3-VI) erklärte die Beklagte zu 1) gegenüber der Klägerin unter Ziffer 2, dass die Klägerin „unstreitig sich bereits um eine Wiederholung der Eignungsprüfung bemühen und diesbezüglich nicht nur Verhandlungen mit der Bauherrschaft, sondern auch mit dem WSD führen“ würde. Auch in dem vorangegangenen Schreiben vom 25.7.2006 (Anl. B 1-31) werden Bemühungen der Klägerin um die Wiederholung der Eignungsprüfung beim WSA ... nicht in Abrede genommen, sondern ausdrücklich bestätigt. Es werden in diesem Schreiben auf Seite 4 unter Ziffer 4 lediglich Zweifel aufgeworfen, ob sich die Klägerin darauf zurückziehen könne, einen entsprechenden Antrag nur mündlich gestellt zu haben. Dass die Klägerin sich um eine weitere Eignungsprüfung bemüht hat, wird aber grundsätzlich nicht in Abrede genommen, sondern wiederum ausdrücklich bestätigt.
bb) Mit der Weigerung des WSA ..., die Beklagte zu 1) als Nachunternehmerin zu akzeptieren, ist der Beklagten zu 1) die Leistungserbringung voll umfänglich unmöglich geworden, es liegt nicht lediglich eine Teilunmöglichkeit vor. Bereits die in Anlage K 15 dokumentierte Erklärung des WSA vom 28.6.2006 ist eindeutig. Das WSA stimmte dort ausdrücklich der Nachunternehmeranmeldung der Beklagten zu 1) insgesamt nicht zu und verlangte ausdrücklich den Einsatz eines von der Klägerin im Vertrag mit dem WSA bereits benannten Nachunternehmer. Dass das WSA bereit gewesen wäre, die Beklagte zu 1) unter Herausnahme der eigentlichen Tonabdichtungsarbeiten im Übrigen als Nachunternehmerin der Klägerin zu akzeptieren, ist von der Beklagten zu 3) nicht substantiiert vorgebracht worden. Für eine derartige Bereitschaft des WSA bestehen keinerlei Anhaltspunkte. Aus § 4 Ziffer 8 VOB/B ergab sich eine Pflicht des WSA zur Zustimmung einer Teilausführung durch die Beklagte zu 1) entgegen der Meinung der Beklagten nicht. Die Klägerin hatte gegenüber dem WSA bereits Nachunternehmer benannt. Daran musste sie sich im Verhältnis zum WSA auch grundsätzlich festhalten lassen. Das WSA wiederum musste sich auch nicht darauf einlassen, die eigentlichen Tonlegearbeiten von den vorangehenden Baggerarbeiten und den nachfolgenden Schutzmaßnahmen für die Tonschicht zu entkoppeln. Das Teilleistungen für das WSA ... nicht in Betracht kamen, entsprach auch der damaligen Einschätzung der Beteiligten. Denn auch die Beklagte zu 1) selbst hat zu keinem Zeitpunkt gegenüber der Klägerin oder dem WSA eine Anpassung des Vertragsumfanges K 1 und insbesondere die bloße Herausnahme der eigentlichen Tondichtungsarbeiten verlangt. Soweit die Beklagte zu 3) dies unter Bezugnahme auf das Schreiben der Beklagten zu 1) vom 26.7.2006 (Anl. B 3-VI) behauptet, verkennt sie den Inhalt dieses Schreibens. In dem Schreiben geht es nämlich um den Versuch der Beklagten zu 1), der Klägerin Verantwortung für das Scheitern der Eignungsprüfung zuzuschieben und die drohende Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grund abzuwenden. Soweit die Beklagte zu 1) am Ende dieses Schreibens Nachverhandlungen von der Klägerin verlangt, geht es bei diesen Ausführungen überhaupt nicht darum, dass die Beklagte zu 1) Teile der mit der Klägerin ursprünglich vereinbarten Leistung selbst ausführen und lediglich die eigentlichen Tonabdichtungsmaßnahmen aus dem Vertrag herausnehmen will.
c) Die Beklagte zu 1) hat die Unmöglichkeit der Leistung zu vertreten. Die Beklagten haben das Gegenteil weder dargelegt noch bewiesen. Die Eignungsprüfung ist am 27.6.2006 fehlgeschlagen (aa). Dieses Risiko hatte die Beklagte zu 1) allein zu tragen (bb). Sie hat das Scheitern zu vertreten (cc).
aa) Die Eignungsprüfung ist am 27.6.2006 fehlgeschlagen.
Ausgangspunkt für diese Beurteilung sind die aus dem Gutachten der BAW Anlage K14 ersichtlichen und von der Klägerin vorgetragenen Beanstandungen des Verlegeversuchs der Beklagten zu 1). Danach war das Ergebnis des Verlegeversuchs der Beklagten zu 1) desaströs. Zwar waren die Tonplatten im Sohlenbereich des Kanals akzeptabel verlegt, im Böschungsbereich zeigten sich aber gravierende Mängel. Moniert wurden Risse innerhalb der Tonplatten, Platte 5 war durch eine Vielzahl von Rissen durchtrennt, die Plattenstruktur kaum erkennbar. An den Platten 5, 6 und 7 gab es Abbrüche und Abrisse von Teilen der Tonplatten. Platte 7 wies klaffende Fugen innerhalb der Platte auf. Bei Platte 6 war eine Abbruchkante im Eckbereich umgeschlagen. Zwischen Platte 2 und 6 war die Überlappung nicht angedrückt und die Plattenecke der Platte 6 umgeschlagen. In diesem Bereich lagen drei Platten übereinander mit einer Gesamtdicke von 3x20cm. Platte 6 hatte sich 20 bis 30 cm im Anschluss zur Platte 2 und Platte 8 horizontal von ihrer Solllage verschoben. Zwischen Platte 6 und Platte 8 gab es eine offene Fuge. Zwischen den Platten 2 und 6 sowie 4 und 5 bestand ein vertikaler Höhenversatz infolge nicht ausreichend angedrückter Überlappungen. Es wurden Hohllagen unterhalb der Platten moniert. Schließlich wurde während der Verlegung festgestellt, dass nach der Verlegung der Tonplatte 6 noch Tonreste an der Vakuumplatte des Baggers vorhanden waren, und zwar in einer Breite von 50 cm über die gesamte Plattenlänge von 3,60 m und in einer Schichtdicke von 5 bis 10 cm. Nach Verlegung der Platte 7 wurden Tonreste geringeren Ausmaßes in einer Dicke von etwa 5 cm festgestellt.
Ermittelt wurden diese Mängel im Rahmen einer Begutachtung seitens der Wasser- und Schifffahrtsverwaltung, und zwar hinsichtlich der Tonreste an der Vakuumplatte durch äußere Beobachtung der Arbeiten des Baggers, im Übrigen durch den Ingenieurtaucher des Wasserstraßen-Neubauamtes (WNA) ..., Herrn ..., der auch die beiden anderen auf dem Markt befindlichen etablierten Tonlegeverfahren in ihrer Entwicklung begleitet und seit etwa 25 Jahren als Prüftaucher im Einsatz war. Die Prüfung erfolgte unmittelbar nach Verlegung der acht Tonplatten, die im Rahmen der Eignungsprüfung von der Beklagten zu 1) in den Kanal eingebracht werden sollten. Flankierend zu dem Taucherbefund sollten die Höhen und die Lage der eingebrachten Platten vermessen und mit ihrer Solllage abgeglichen werden. Das gelang allerdings, wie das Gutachten K 14 ausdrücklich hervorhebt, nur unvollkommen. Es sollten an sich die jeweiligen Eckpunkte der Platten markiert werden; wegen des Umschlagens von Plattenecken, der Lageverschiebungen und des z.T ungenügenden Andrückens der Überlappungen erwies sich dies allerdings als schwierig. Das Gutachten selbst führt auf Seite 8 unten selbst aus, dass einzelne Ecken der im oberen Böschungsbereich liegenden Tonplatten gar nicht geortet werden konnten und möglicherweise auch ansonsten nicht immer der eigentliche Eckpunkt der Platten erfasst worden sei. Insgesamt, so das Gutachten, bestätigten die Vermessungsergebnisse aber die Resultate der Taucheruntersuchung und zeigten dieselben Qualitätsdefizite auf.
Der Senat ist sich darüber im Klaren, dass das Gutachten K 14 kein Gutachten im Sinne der §§ 402 ff. ZPO oder des § 411 a ZPO ist. Es handelt sich rechtlich um Parteivortrag. Dieser Parteivortrag ist aber in besonderer Weise substantiiert, weil er die Ermittlungen einer unabhängigen und sachverständigen Behörde wiedergibt, die diese sofort nach Abschluss der Verlegearbeiten vor Ort durchgeführt hat. Entsprechend substantiiert hätten die Beklagten diesen Vortrag bestreiten müssen. Das ist nicht geschehen. Die Beklagte zu 1) hat nachträglich den Diplom-Ingenieur ... mit der Überprüfung des Gutachtens beauftragt, der unter dem 31.3.2008, also 1 3/4 Jahre später, eine Stellungnahme verfasst hat, B 45. Diese Stellungnahme beruht nicht auf eigenen Wahrnehmungen. ... war am 27.6.2006 vor Ort nicht anwesend. Er kritisiert zunächst die Vermessungsergebnisse, die in dem Gutachten K 14 beschrieben werden, und kommt zu dem Schluss, die Positions- und Höhenbestimmungen seien nicht nachvollziehbar und z.T widersprüchlich. Zutreffende Ergebnisse hätten durch Einsatz spezieller Geräte erzielt werden können. Auch die etablierten Verfahren hätten ausnahmslos anfänglich mit den typischen Problemen wie Rissen, Abbrüchen in den Platten und Bahnen, fehlerhaften Anschlüssen und Überlappungen , Resttonanhaftungen im Verlegewerkzeug u.s.w. zu kämpfen gehabt. Diese Probleme seien aber von den Auftraggebern und den Behörden hingenommen und die Systeme weiterentwickelt worden. Hier aber habe die BAW ein System nach nur halbtägiger Prüfung verworfen. Das sei ganz unverständlich und auch unverantwortlich gewesen. Der Prüftaucher ... sei in der Branche dafür bekannt, dass er gelegentlich recht subjektive Meinungen vertrete. So habe er hier zu Unrecht das „Fehlen“ der Platte 7 behauptet, die kurze Zeit vorher vor den Augen zahlreicher Zuschauer knapp unterhalb der Wasserlinie verlegt worden sei.
Diese Ausführungen geben zu einer tiefergehenden Beweisaufnahme, etwa durch Vernehmung des Tauchers zu seinen dokumentierten Befunden, keinen Anlass. Dass Tonreste in nicht unerheblichem Umfang an der Vakuumplatte bei Verlegung der Platten 6 und 7 haften geblieben waren, haben die Beklagten nicht bestritten. Daraus folgt, dass die eingebauten Tonplatten z.T nicht mehr die vorgeschriebenen 20 cm Stärke aufwiesen. Die sonstigen Ausführungen der Beklagten reichen als wirksames Bestreiten der Feststellungen der Tauchergebnisse des BAW-Gutachtens K 14 nicht aus. ... hat nicht behauptet, Platte 7 fehle. Der Privatsachverständige ... lässt darüber hinaus außer Acht, dass das Gutachten K 14 selbst ganz ausdrücklich die Validität der wiedergegebenen Messergebnisse in Frage stellt und auch die Gründe, nämlich die mangelhafte Verlegequalität der Platten, dafür anführt. Vor diesem Hintergrund sind die von ... aufgeführten „Widersprüche“ auch nicht überraschend. Die Messergebnisse werden in K 14 auch nur flankierend und als Bestätigung für die Feststellungen des Prüftauchers angeführt. Ein solches Vorgehen ist schon grundsätzlich nach den eigenen Ausführungen ... vom 28.7.2006 (B 30a, Seite 3) nicht zu beanstanden, weil „die exakte Position der Platten zueinander, die Güte der Plattenoberfläche, die Ausbildung der Überlappungen usw. nur durch den Einsatz von Tauchern erkundet werden“ könnten.
Auf die flankierenden Messergebnisse kommt es nicht an. Ausreichend für die Bewertung der Eignungsprüfung als nicht bestanden sind bereits die Tauchergebnisse, die auf einer unmittelbaren Wahrnehmung des Prüftauchers beruhen. Diese Wahrnehmungen haben die Beklagten aber nicht substantiiert in Abrede genommen. Die Beklagte hatten eigene Taucher vor Ort. Die Beklagten hätten deshalb zu den Wahrnehmungen des staatlichen Prüftauchers im Einzelnen vortragen können und müssen. Augenscheinlich haben die anderen beteiligten Taucher aber jedenfalls im Kern keine anderen Feststellungen getroffen. So heißt es in K 14 auf Seite 8 oben ausdrücklich, Herr ... habe auch den Tauchern der Fa. ... und des WSA die festgestellten Mängel gezeigt, die nach Begutachtung im Wesentlichen auch von ihnen bestätigt worden seien. Wenn dies nicht so gewesen wäre, hätten sich die Parteien auch vorprozessual bereits um die Mängelerscheinungen gestritten. Das Gegenteil ist aber der Fall. So hat die Beklagte zu 1) im Schreiben vom 17.7.2006 (B27) selbst vorgebracht, dass bereits während der Durchführung der Eignungsprüfung angezeigt worden sei, dass die Platten 5 und 6 aufgrund eines Bedienungsfehlers nicht winkelgerecht abgelegt worden seien und die Platte 6 Risse gehabt habe. Hätte es Streit über wesentliche Mängelerscheinungen bereits vor Ort gegeben, wären auch die Ausführungen im Schreiben der Beklagten zu 1) vom 25.7.2006 (B31) auf Seite 2 Mitte nicht recht verständlich. Denn dann wäre eine grundsätzliche Zurückweisung der tatsächlichen Feststellungen vor Ort zu erwarten gewesen, nicht aber ein nur allgemeiner Vorbehalt einer Prüfung nach Vorlage der Stellungnahme der BAW und die Diskussion um Verantwortlichkeiten für einzelne Erscheinungen. Und schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte zu 3) auch nach der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 9.10.2012 mit Schriftsatz vom 17.12.2012 auf Seite 12 (Bl. 1185 d.A.) noch ausdrücklich eingeräumt hatte, „lediglich im Böschungsbereich zeigten sich Qualitätsdefizite“. In dem angeführten Verhandlungstermin waren die Gutachten K 14 und B 45 ausführlich erörtert worden und darauf hingewiesen worden, dass die Tauchergebnisse des Gutachtens K 14 mit den Ausführungen der Beklagten nicht wirksam in Abrede genommen würden, die Tauchergebnisse aber schon für sich ausreichten, um die Ablehnung des WSA zu rechtfertigen.
bb) Die Beklagte hatte das Risiko eines Fehlschlags der Eignungsprüfung allein zu tragen.
Es besteht kein konkreter tatsächlicher Anhaltspunkt für die Behauptung der Beklagten, dass dieses Risiko von der Klägerin etwa im Rahmen einer Gesellschaft mitzutragen gewesen wäre, die den Zweck gehabt hätte, das WaTi-Tonverlegesystem gemeinsam zu entwickeln und im Zuge der streitgegenständlichen Auftragsdurchführung zur Marktreife zu bringen. Einen schriftlichen Gesellschaftsvertrag behaupten auch die Beklagten nicht. Ein Gesellschaftsvertrag ergibt sich auch nicht aus den Umständen des Falles. Sicherlich ist es so, dass die Klägerin, die Beklagte zu 2) und auch das WSA ... ein gemeinsames Interesse daran hatten, ein weiteres und kostengünstigeres System zur Verlegung von Tonabdichtungen für Schifffahrtskanäle auf dem Markt zu etablieren. Die Klägerin und die Beklagte zu 2) wollten Geld verdienen, das WSA mit der Einführung dieses Systems in den Markt auf längere Sicht Kosten einsparen. Nicht zu bestreiten ist auch, dass die Klägerin sich gegenüber den zuständigen Behörden für die Einführung des neuen Systems eingesetzt und dessen Entwicklung auch technisch begleitet hat. Diese Umstände besagen allerdings nichts darüber, ob das gemeinsame Interesse der Parteien auch in eine rechtlich verbindliche Form eingemündet ist und der Einsatz der Klägerin auf dieser rechtlich verbindlichen Basis als gesellschaftsrechtlicher Beitrag zu erbringen war oder nur lediglich davon getrieben war, mit dem kostengünstigeren WaTi-System im Rahmen der Abwicklung des Generalunternehmervertrages mit dem WSA ... einen größeren Gewinn zu generieren und in Zukunft eine größere Anzahl von Bewerbern für Tonlegeverfahren zu haben. Letztlich entscheidend ist, dass auf der Basis der Anlage K 1 zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) ein Vertrag geschlossen worden ist, der hinsichtlich des Risikos der Leistungserbringung keinerlei Einschränkungen zu Gunsten der Beklagten zu 1) enthielt. Die vertragsschließenden Parteien einschließlich der beiden Gesellschafterinnen der Beklagten zu 1) wussten, dass das WaTi-System zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses weder die förmliche Grund- noch die Eignungsprüfung bestanden hatte. Gleichwohl hat sich die Beklagte zu 1) uneingeschränkt zur Leistungserbringung verpflichtet, insbesondere auch zur Herstellung einer fachgerechten Tonabdichtung. Wenn die Parteien in dieser Situation die Beklagten von dem Risiko eines Fehlschlags der Eignungsprüfung hätten entlasten wollen, hätte nichts näher gelegen, als eine entsprechende Regelung in den Vertrag aufzunehmen. Das ist nicht geschehen. Deshalb bleibt es bei der grundsätzlichen Risikoverteilung eines jeden Werkvertrages, wonach der Unternehmer das Erfolgsrisiko und die Verantwortung dafür trägt, dass er über die technischen Fähigkeiten zur Herstellung des geschuldeten Werkes verfügt.
An dieser Risikoverteilung ändert sich auch nichts durch einen Rückgriff auf eine gemeinsame Motivlage und Vorstellung der Parteien, das WaTi-System werde die Eignungsprüfung schaffen. Eine solche Vorstellung haben redliche Parteien eines Werkvertrages immer, ohne dass deshalb irgendetwas darüber gesagt ist, wie das Risiko eines Fehlschlages zu verteilen ist. Ein Wegfall der Geschäftsgrundlage kann auf diese Weise nicht begründet werden, insbesondere deshalb nicht, weil der Vertrag K 1 bereits eine vertragliche Risikozuweisung enthält. Dies sowie die Vorrangigkeit des Unmöglichkeitsrechts schließen eine Korrektur des Vertrages entsprechend den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage von vornherein aus.
cc) Die Beklagte zu 1) ist für die am 27.6.2006 festgestellten Mängel verantwortlich. Die von ihr angeführten Gründe entlasten sie nicht.
Zunächst hatten die Beklagten geltend gemacht, für die mangelhafte Verlegequalität seien Erosionen des Untergrunds verantwortlich. Allerdings war die Beklagte zu 1 zur Vorbereitung der Eignungsprüfung und zur Vorbereitung und Prüfung des Planums verpflichtet. Ausweislich der Anlage 1 Seite 2 der Anlage K 14 ist diese Prüfung auch durch Taucher der Beklagten zu 1) erfolgt und die Eignung des Verlegeplanums unmittelbar vor Beginn der Eignungsprüfung ausdrücklich bestätigt worden. Wenn es dann gleichwohl zu Erosionen gekommen sein sollte, hat die Beklagte zu 1) daher entweder vorher nicht gründlich genug geprüft oder das Verlegesystem WaTi hat derartige Erosionen bewirkt. Beide Ursachen treffen die Beklagte zu 1).
Ebenso unerheblich ist die später aufgestellte Behauptung, ein die Baustelle während der Eignungsprüfung passierender Schubverband, für den die Baugeräte zunächst hätten beiseite geräumt und dann wieder justiert werden müssen, sei für den Fehlschlag verantwortlich. Dazu hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 20.2.2013 auf Seite 26 f. (Bl. 1247 d.A.) zutreffend darauf hingewiesen, dass es gerade zu den wesentlichen Vertragvoraussetzungen der Beklagten zu 1) gehörte, die Baustelle bei laufendem Schiffsverkehr zu betreiben.
Schließlich entlastet die Beklagte zu 1 auch nicht ihre Behauptung, die Anlage zur Tonverlegung sei in der Nacht vom 12. auf den 13.6.2006 durch Vandalismus beschädigt worden, allen Beteiligten sei klar gewesen, dass dadurch ein interner Probelauf vor dem 27.6.2006 nicht mehr möglich gewesen sei. Die Mitarbeiter der BAW hätten aber gleichwohl darauf bestanden, die Eignungsprüfung ohne internen Vorlauf und ohne Justierung der Anlagen stattfinden zu lassen. Denn entsprechend Anlage K 95 Ziffer 4. hatte die Beklagte zu 1 es ausdrücklich übernommen, gegen Vandalismus entsprechende Vorsorge zu treffen. Dies ist ganz offensichtlich nicht geschehen.
dd) Das WSA ... hat die Unmöglichkeit nicht (mit) zu vertreten.
(1) Die Beklagten meinen zunächst, insgesamt drei Tage Zeit für das Bestehen der Eignungsprüfung gehabt zu haben, und zwar vom 27.6. bis zum 29.6.2006. Dieses Recht habe das WSA der Beklagten zu 1 mit der Entscheidung am 27.6.2006, die Eignungsprüfung als nicht bestanden zu bewerten, abgeschnitten. Am 29.6.2006 sei es der Beklagten sodann gelungen, die geforderten acht Platten fehlerfrei zu verlegen.
Zu diesen Überlegungen hat der Senat bereits in seinem Hinweis vom 15.3.2013 zu Ziffer 4 Stellung genommen. Darauf wird verwiesen. Selbst wenn vereinbart gewesen wäre, dass für die Eignungsprüfung insgesamt drei Tage zur Verfügung stehen sollten, brauchte das WSA der Beklagten zu 1) angesichts des desaströsen Ergebnisses vom 27.6.2006 keine Gelegenheit für weitere Versuche zu geben. Der Sinn einer etwaigen Frist hätte nämlich von vornherein nicht darin bestanden, der Beklagten innerhalb der Frist sooft Wiederholungen zu gewähren, bis endlich einmal ein Verlegeversuch klappte. Die Arbeitsergebnisse vom 27.6.2006 hatten deutlich gezeigt, dass das WaTi-System noch nicht ausgereift war. Selbst wenn am 29.6.2006 eine Verlegung fehlerfrei erfolgt sein sollte, würde sich eine erhebliche Streubreite hinsichtlich des Verlegeerfolgs zeigen, bei der aus Sicht der Behörde nicht gewiss sein konnte, ob nur das Fehlschlagen am 27.6. oder das Glücken der Verlegung am 29.6.2006 ein Zufall sein würde. Angesichts der erheblichen Gefahren, die anderen Rechtsgütern von einer nicht sachgerechten Verlegung der Tonabdichtung und damit schlimmstenfalls von einem Auslaufen des Kanals drohten, ist die Entscheidung des WSA ..., die Eignungsprüfung abschließend als nicht bestanden endgültig abzubrechen, nicht zu beanstanden.
Letztlich ist aber auch die Prämisse der Argumentation der Beklagten, sie habe bis zum 29.6.2006 Zeit eingeräumt bekommen, um eine brauchbare Eignungsprüfung vorzuweisen, nicht zutreffend. Dass nicht ein punktgenauer einzelner Tag, sondern eine Spanne von drei Tagen vereinbart worden war, sollte der Beklagten zu 1) entgegen ihrer Auslegung nicht Gelegenheit zu beliebiger Wiederholung innerhalb dieses Zeitraums geben. Hintergrund der genannten drei Tage ist die Vorgabe des WSA vom 16.11.2005 (B24) für die zunächst auf den 21. bis 23.11.2005 angesetzte Eignungsprüfung. Aus dem Schreiben ergibt sich, dass dieser Zeitraum für die Gesamtarbeiten veranschlagt war, beginnend mit dem Ausbau der vorhandenen Wasserbausteine und dem Entfernen der alten Dichtung über die Herstellung eines neuen Planums, der Aufbringung der neuen Tonschicht und dem Abdecken der verlegten Fläche. Es standen also nicht drei Tage für Verlegeversuche zur Verfügung. Nachdem es zur Eignungsprüfung im November 2005 nicht gekommen war, hatten sich die Beteiligten u.a. auf den Termin 20./21.4.2005 geeinigt. Dieser Termin scheiterte bereits vor dem Beginn der eigentlichen Verlegung der Tonplatten an Geräteproblemen der Beklagten zu 1) (Näheres dazu s.u.). Die Wiederholung war zunächst für den 2.5. bis 4.5.2006 vorgesehen. Es sollte am 2.5.2006 ein interner Probelauf unter der Teilnahme nur des WSA stattfinden, und zwar an einem einzigen Tag. Als bloße Reserve war der 3.5.2006 vorbehalten. Für den Fall, dass der Probelauf geglückt wäre, sollte dann am 4.5.2006 die eigentliche Eignungsprüfung unter Teilnahme des BAW stattfinden, und zwar wiederum an einem einzigen Tag. Als Ausweichtermin, nicht als Reservetag wurde der 8.5.2006 benannt, K 13, Schreiben vom 25.4.2006. Diesen Termin sagte die Beklagte ab. Es ging also bis zu diesem Zeitpunkt nicht darum, dass die Beklagte zu 1 für das Ablegen der eigentlichen Eignungsprüfung drei Tage Zeit hatte. Diesen Sinn hatte der Drei-Tages-Zeitraum auch aus Sicht der Behörde nicht. Aus ihrer Sicht sollte vielmehr lediglich Vorsorge für Unvorhergesehenes wie etwa die technischen Probleme am 20./21.4.2006 getroffen werden, die die Beklagte zu 1) schon im Vorfeld der eigentlichen Verlegearbeiten haben scheitern lassen. Diese Sicht der Behörde wird in Anlage K 14 auf Seite 4 dokumentiert. Die eigene Ablaufplanung der Beklagten zu 1) für den Termin vom 27.6.2006 setzt als Zeiterfordernis für die Eignungsprüfung entsprechend nur einen einzigen Tag an, K 98. Am Ende der Ablaufplanung heißt es dann: „28./29.06.06 -Reserve lt. WSA“. Die „Reserve“ war aber aus Sicht des WSA nicht dafür gedacht, der Beklagten zu 1 mehrere Verlegeversuche zuzubilligen.
(2) Das WSA musste der Beklagten zu 1 auch nicht einen weiteren Versuch, d.h. eine weitere Eignungsprüfung nach der gescheiterten Prüfung vom 27.6.2006 zubilligen. Es kann zugunsten der Beklagten zu 1) unterstellt werden, dass das WSA ... die Benennung der Beklagten zu 1) als Nachunternehmerin nicht schon nach einem einzigen fehlgeschlagenen Verlegungsversuch endgültig ablehnen durfte. Denn die Beklagte zu 1) war bereits jedenfalls am 21.4.2006 mit einer Eignungsprüfung gescheitert, ein weiteres Mal scheiterte sie an der für den 4.5.2006 angesetzten Eignungsprüfung, indem sie wegen technischer Probleme mit dem Verlegegerät nicht einmal zur Prüfung antreten konnte.
(a) Die Beklagten meinen, ein Scheitern bei einer Eignungsprüfung setze voraus, dass mit der Verlegung der Tonplatten zumindest begonnen worden sei. Erstmalig seien Tonplatten am 27.6.2006 verlegt worden. Deshalb handele es sich um die erste Eignungsprüfung. Diese Auffassung ist nicht zutreffend. Entscheidend ist vielmehr, wie oft zur Ableistung der Eignungsprüfung Gelegenheit gegeben wurde und aus Gründen, die die Beklagte zu 1) zu verantworten hat, scheiterte. Ob diese Gründe im Vorfeld der eigentlichen Tonverlegung lagen und schon den Beginn der Verlegung verhinderten oder aber die eigentliche Verlegung betrafen, ist unerheblich. Am 21.4.2006 scheiterte die Beklagte bereits im unmittelbaren Vorfeld der Verlegung. Einvernehmlich war zwischen allen Beteiligten ein Termin vom 19. bis zum 21.4.2006 für die Eignungsprüfung angesetzt worden. Die Beklagte zu 1) hatte es immerhin geschafft, bis zum 21.4.2006 ihre Arbeitsgeräte auf dem Kanal an den abgesprochenen Arbeitsort zu schaffen. Unstreitig waren vor Ort dann weitere technische Probleme an dem Verlegegerät der Beklagten zu 1) aufgetreten. Streitig ist, wann diese Probleme behoben waren. Die Beklagten machen geltend, dies sei mittags der Fall gewesen, die Klägerin behauptet, noch um 15.00 Uhr sei der erforderliche Bagger nicht manövrierfähig gewesen. Dieser Streit kann unentschieden bleiben. Denn auch dann, wenn die Beklagte zu 1) mittags leistungsbereit gewesen sein sollte, musste sich das WSA ... nicht darauf einlassen, erst zu diesem Zeitpunkt mit den Vorbereitungshandlungen für das eigentliche Verlegen der Tonplatten zu beginnen. In allen Planungen war für die Gesamtarbeiten ein voller Arbeitstag vorgesehen. Angesichts der unmittelbar vorangegangenen technischen Probleme der Beklagten zu 1) einerseits und der Gefährlichkeit eines nicht sachgerecht abgedichteten Kanals andererseits durfte das WSA die Eignungsprüfung auch am 21.4.2006 mittags abbrechen, weil zu diesem Zeitpunkt nur noch ein halber Tag zur Verfügung stand, der selbst bei ungestörtem Ablauf nicht mehr ausgereicht hätte.
An der Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1) für das Scheitern der Eignungsprüfung am 21.4.2006 ändert sich auch nichts durch die Behauptung der Beklagten, es hätten etwa auch der Alarmplan oder Betonitplatten zum Abdecken der offenen Kanalsohle gefehlt. Es ist überhaupt nicht vorstellbar, dass das WSA ... die Eignungsprüfung zugelassen hätte, ohne dass ein Havarieplan und Havariematerial nachgewiesen worden wäre. Auf diese Erfordernisse hatte das WSA die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 16.11.2005 (B 24) und die Klägerin mit Schreiben vom 13.4.2006 (B 19 mit beigefügtem Zwischenbericht vom 12.4.2006) eindringlich hingewiesen. Ein entsprechender Nachweis war auch im Rahmen des Antrags auf Erteilung der sogenannten Schifffahrtspolizeilichen Genehmigung (SGG) zu erbringen.
Selbst ein Fehlen eines Havarieplans und entsprechenden Materials würde die Beklagte nicht entlasten. Denn im Verhältnis zur Klägerin hatte die Beklagte zu 1) die Voraussetzungen für das Ablegen der Eignungsprüfung einschließlich der Einholung der SGG zu schaffen. Entsprechend hatte sich die Beklagte zu 1 in der Vergangenheit auch verhalten, vgl. etwa den Antrag K 93 mit Havarieplan als Anlage. K 12 führt den Antransport von Havariematerial ausführlich und im Detail auf, ohne dass die Beklagte zu 1) dies vorprozessual beanstandet hätte.
Tatsächlich ist die Eignungsprüfung an dem technischem Unvermögen der Beklagten zu 1 gescheitert, nicht aber an dem Fehlen irgendwelcher weiterer Voraussetzungen für das Öffnen des Kanalbettes. Unstreitig hat sich nämlich vor Ort oder im Vorfeld keiner der Beteiligten auf das Fehlen dieser Voraussetzungen berufen. Deren Fehlen ist mithin nicht kausal für den Abbruch der Eignungsprüfung geworden.
(b) Der nächste Versuch zur Ablegung der Eignungsprüfung war zwischen der Klägerin, der Beklagten zu 1 und dem WSA/der BAW für den 4.5.2006 vereinbart worden. Diesen Termin musste die Klägerin am 2.5.2006 gegenüber dem WSA im Einvernehmen mit der Beklagten zu 1 absagen, weil die Gerätetechnik der Beklagten zu 1) noch nicht prüfungstauglich war. Dies ergibt sich aus dem eigenen Schreiben der Beklagten zu 1) vom 2.5.2006, K 92. Die Beklagte zu 1) ist zu dem vereinbarten Termin aus von ihr zu vertretenden Gründen noch nicht einmal angetreten.
(c) Die Beklagte zu 1 war also vor dem Verlegeversuch vom 27.6.2006 bereits zweimal gescheitert. Eine vierte Möglichkeit musste das WSA der Beklagten zu 1) nach dem Fehlschlag vom 27.6.2006 nicht einräumen. Das WSA hatte mit Schreiben B1-12 vom 26.4.2006 der Klägerin gegenüber angekündigt, einer dritten Eignungsprüfung nicht zuzustimmen. Dies hatte die Klägerin der Beklagten zu 1) mit Schreiben vom 23.5.2006 (B1- 12a) mitgeteilt. Die Beklagte zu 1) war also am 27.6.2006 „vorgewarnt“. Es gab auf dem Markt bereits erprobte Verlegeverfahren, die die Klägerin in ihrem Angebot bereits ausdrücklich benannt hatte. An dieser Benennung durfte das WSA die Klägerin festhalten, nachdem sich herausgestellt hatte, dass das von der Beklagten zu 2) entwickelte Verfahren noch nicht hinreichend anwendungssicher war und dadurch erhebliche Bauverzögerungen bei der Herstellung des Gesamtbauwerks drohen konnten, vgl. auch die Begründung B1- 12 a.E.
(3) Schließlich kann eine Verantwortlichkeit des WSA auch nicht aus einer von der Beklagten zu 3) behaupteten nachträglichen „Verschärfung“ der Eignungsprüfung hergeleitet werden. Zum einen liegt eine solche nachträgliche „Verschärfung“ überhaupt nicht vor, weil die ZTV-W LB 210, wie bereits dargelegt, nicht die Größe des Versuchsfeldes regeln, sondern nur bestimmen, dass die Eignungprüfung auf den ersten 2.000 m² stattzufinden habe. Zum anderen ist der konkrete Ablauf der Eignungsprüfung auch eingehend zwischen allen Beteiligten abgestimmt worden. Dies ergibt sich u.a. aus den Anlagen B3-5 vom 1.4.2005, K 87 vom 25.10.2005, B3-V vom 16.11.2005 und der Anlage K 93 vom 5.12.2005.
ee) Auch die Klägerin hat die Unmöglichkeit nicht zu vertreten.
Soweit die Beklagten behaupten, der Beklagten zu 1 sei kein zweiter Versuch für die Eignungsprüfung gewährt worden, außerdem sei die Eignungsprüfung verschärft worden, gilt das soeben Gesagte. Die Beklagte hatte ihren zweiten Versuch, so dass offen bleiben kann, ob sie überhaupt einen Anspruch darauf hatte.
Ihr weiterer Vorwurf, die Klägerin habe ihr „Kooperationsgebot“ verletzt und sich nicht genügend für eine Fortsetzung oder Wiederholung der Eignungsprüfung nach dem Scheitern am 27.6.2006 eingesetzt, wird durch entsprechende Tatsachen nicht gestützt. Sicherlich ist es so, dass die Klägerin und die Beklagte zu 1) gegenüber dem WSA ... an einem Strang ziehen und sich gemeinsam dafür einsetzen mussten, dass die Beklagte zu 1) als Nachunternehmerin zugelassen wurde. Damit ist nichts anderes gesagt, als das zwischen Vertragsparteien Leistungstreuepflichten und Rücksichtnahmegebote bestehen, die über die Jedermannspflichten hinausgehen. Die Beklagten blenden aber aus, dass derartige Pflichten nicht wie eine Einbahnstraße zugunsten des Auftragnehmers bestehen, sondern wechselseitig ausgestaltet sind und im Einzelfall konkret austariert werden müssen. Vor diesem Hintergrund lässt sich ein Pflichtenverstoß der Klägerin nicht feststellen:
Die Klägerin hat die Bedingungen für die Eignungsprüfung abgestimmt, das Grundschema, nach dem vier Platten in der Kanalsohle und vier weitere Platten in der Böschung verlegt werden sollten, ist ursprünglich zwischen der früheren Beklagten zu 2) und der BAW entwickelt worden. Das ergibt sich unter anderem aus der E-Mail der Klägerin vom 25.10.2005 an die frühere Beklagte zu 2), Anlage K 87. Dort ist die Beklagte zu 3) im Übrigen in das „CC“ gesetzt. Nachdem die Eignungsprüfung am 21.4.2006 erfolglos abgebrochen werden musste und die Beklagte zu 1) zu der dann mit den Behörden zunächst abgestimmten Eignungsprüfung ab dem 2.5.2006 nicht hinreichend leistungsbereit war, hat die Klägerin die Prüfung gegenüber dem WSA und der BAW absagen müssen (K 92) und sich anschließend mit den anderen Beteiligten auf einen Termin ab dem 27.6.2006 geeinigt. Sie hatte die Beklagte im Vorfeld dieses Termins ausdrücklich „vorgewarnt“ und darauf hingewiesen, dass das WSA einer weiteren Eignungsprüfung nicht zustimmen würde. Nach dem 27.6.2006 hat die Klägerin sich mündlich bei dem WSA um eine weitere Eignungsprüfung bemüht. Mehr musste die Klägerin keinesfalls leisten. Insbesondere war es für sie nicht zumutbar, durch formelles Insistieren, etwa durch schriftliche Anträge oder gar Klagen, den eigenen Generalunternehmervertrag mit dem WSA zu gefährden. Denn das WSA und die BAW befanden sich ganz offensichtlich im Recht, als sie die Eignungsprüfung am 27.6.2006 für gescheitert erklärten und das WSA die Benennung der Beklagten zu 1) als Nachunternehmerin endgültig zurückwies. Überschießend und überobligationsmäßig begleitete die Klägerin nach dem Scheitern der Beklagten zu 1) dann noch deren Versuche in dem Probebecken in Hennigsdorf. Der Senat fragt sich, was die Klägerin anderes hätte tun können. Nicht die Klägerin, sondern die Beklagte zu 1 hat sich durch ihre fehlende Leistungsfähigkeit vertragswidrig verhalten.
d) Infolge der von der Beklagten zu 1) zu vertretenden Unmöglichkeit sind durch die Beauftragung der Firma ... Mehrkosten in Höhe von 1.610.206,99 € entstanden. Davon sind zunächst ein unschlüssiger Klagbetrag in Höhe von 176,86 € sowie weitere 225.834,66 € als sogenannte Sowieso-Kosten abzuziehen. Damit verbleibt als erstattungsfähiger Schaden ein Betrag von 1.384.195,47 €. Zum Vortrag der Parteien (aa) und der rechtlichen Würdigung (bb) im Einzelnen:
aa) Die Klägerin hat zunächst mit der Anlage K 148 die schlussrechnunggeprüften Positionen eingeführt, die sie mit der Firma ... abgerechnet hat. In Anlage K 149 hat sie jeweils eine Vergleichsrechnung erstellt und ermittelt, was die gleichen Leistungen bei der Beklagten zu 1 auf der Basis des Auftrags K 1 gekostet hätten. Die sich daraus ergebende Differenz aus der Abrechnung ... (5.833.912,24 €) zu dem hypothetisch an die Beklagte zu 1) zu zahlenden Betrag (4.223.705,25 €) in Höhe von 1.610.206,99 € verlangt sie als Schadenersatz von der Beklagten zu 3) als Gesellschafterin der Beklagten zu 1) analog § 128 HGB. Sowieso-Kosten seien nicht abzuziehen, weil die Ausführung mit dem System WaTi nicht Vertragssoll geworden sei. In erster Linie komme es auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an, diese Beschreibung sei leistungsbezogen, die Ausführung mit einer bestimmten Technologie ergebe sich daraus gerade nicht. Hilfsweise macht die Klägerin zur Höhe etwaiger Sowieso-Kosten geltend, anrechenbar seien ohnehin nur Mehrkosten, die sich auf den eigentlichen Toneinbau für die Kanalabdichtung unter Wasser bezögen. Denn nur insoweit könne es sich um Mehrkosten handeln, die durch den Wechsel des Tonlegesystems entstanden seien. Dieser Betrag belaufe sich auf 225.834,66 €, so dass jedenfalls ein Schaden von 1.384.372,33 € verbleibe. Ein Mitverschulden im Sinne des § 254 BGB könne ihr hinsichtlich der Schadenshöhe nicht vorgeworfen werden. Insbesondere sei die Firma ... nicht bereit gewesen, nur die eigentlichen Tonverlegearbeiten zu übernehmen und die übrigen Arbeiten von der Beklagten zu 1) ausführen zu lassen.
Die Beklagten machen geltend, die von ... verlangten Preise seien weder ortsüblich noch angemessen (1). Die abgerechneten Mengen und Massen würden bestritten und seien auch nicht mit denen identisch, die die Beklagte zu 1) habe erbringen müssen (2). Daneben erhebt sie Einwendungen gegen einzelne Positionen (3). Aus der Schadensberechnung seien die NEP-Positionen herauszunehmen (4). Im Übrigen müsse die Klägerin sich Sowieso-Kosten anrechnen lassen (5). Vereinbart sei die Ausführung der Tonverlegearbeiten mit dem System WaTi. Die Mehrkosten, die durch den Einsatz eines anderen Systems bei ... entstanden seien, müssten die Beklagten nicht ersetzen.
Hinsichtlich der Höhe dieser Kosten hat sich der Vortrag der Beklagten mehrfach geändert. Zuletzt hat sie zusammengefasst geltend gemacht, die Mehrkosten seien insgesamt systembedingt angefallen. Entsprechend Anlage B3-II würden sich allein die Mehrkosten für den Toneinbau auf 204.392,52 € belaufen. Als Mehrkosten anzusehen seien jedenfalls auch die Preisunterschiede bei der Baustelleneinrichtung und deren Räumung von 321.731,68 € +47.216,08 €, also insgesamt 368.947,76 €.
Schließlich dürfe die Klägerin auch die in Anlage K 149 Seite 3 im unteren Drittel angesetzten 102.277,09 € für anerkannte geänderte und zusätzliche Leistungen nicht bei der Schadensberechnung ansetzen. Denn auch insoweit handele es sich um Sowieso-Kosten.
Daneben treffe die Klägerin auch ein Mitverschulden an der Schadenshöhe (6), weil sie es zum einen versäumt habe, wegen der in der Schlussabrechnung ... ausgewiesenen Mehrmengen rechtzeitig ein Anpassungsverlangen nach § 2 Ziffer 3 Abs. 2 VOB/B bei ... geltend zu machen. Die Mehrmengen seien herauszurechnen (B3-III: 265.619,85 €, B3-IV: 208.288,43 €). Zum anderen habe die Klägerin ... allenfalls in dem Umfang beauftragen dürfen, in dem das System WaTi durch ein anderes Tonverlegesystem habe ersetzt werden müssen. Bei den übrigen Leistungen sei ... 1.226.282,05 € teurer gewesen.
bb) Mit diesen Einwänden dringen die Beklagten im Wesentlichen nicht durch. Der Senat verweist zunächst auf den schriftlichen Hinweis vom 15.3.2013. Ergänzend ist Folgendes auszuführen:
(1) ... hat angemessene Preise angesetzt. Es sind die Preise vereinbart worden, die ... der Klägerin bereits im Jahre 2004/2005 bei bestehender Wettbewerbssituation angeboten hat. Schon das macht „Mondpreise“ eher unwahrscheinlich. Auf der anderen Seite haben die Beklagten selbst vorgetragen, dass sie außer der Tonverlegung auch die übrigen vertraglichen Leistungen mit Preisen kalkuliert und angeboten hätten, die deutlich unter denen der übrigen Markteilnehmer gelegen hätten, Schriftsatz der Beklagten zu 1) vom 6.3.2008, Seite 74 (Bl. 385 d.A.), Schriftsatz der Beklagten zu 3 vom 6.3.2008 (Bl. 393 d.A.). Das liegt auch nahe. Deshalb ist es überhaupt nicht verwunderlich, dass sich erhebliche Preisunterschiede ergeben, ohne dass sich daraus ein Anhaltspunkt dafür ergeben würde, dass die Preise von ... übersetzt waren. Die Beklagte zu 3), selbst ein großes Bauunternehmen, hat auch konkrete Ausführungen zu einzelnen Preisen nicht gemacht oder konkrete Vergleichspreise genannt. Dies wäre aber für ein wirksames Bestreiten erforderlich gewesen. Um dem im Rahmen der mündlichen Verhandlungen mehrfach anklingenden Vorwurf zu begegnen, die Klägerin habe sich komplotthaft mit ... zu Lasten der Beklagten zu 1) geeinigt, hat der Senat den Sachverständigen Dr. ... gebeten, einen Blick auf die Preise zu werfen und zu prüfen, ob prima facie Anhaltspunkte dafür bestünden, dass die Klägerin sich mit ... zu Lasten der Beklagten zu 1) auf zu hohe Preise geeinigt habe. Das hat der Sachverständige, für den Senat wegen der soeben skizzierten Ausgangslage nicht überraschend, verneint. Einwendungen gegen diese Feststellung haben die Beklagten dann auch nicht mehr erhoben.
(2) Hinsichtlich des allgemeinen Einwands der Beklagten, die von der Klägerin zugrundegelegten Mengen und Massen seien unzutreffend ermittelt und würden auch nicht den Leistungsbereich der Beklagten zu 1) betreffen, hat der Senat ein schriftliches Sachverständigengutachten eingeholt. Der Sachverständige Dr. ... hat in seinem für diese Frage maßgeblichen Ergänzungsgutachten vom 26.1.2015 zunächst den Bestand vor der Ausführung der Bauarbeiten anhand der zusammengeführten Querprofile aus den Peilungen des Flächenpeilschiffes „Domfelsen“ vom Juli 2003 und aus den Profilaufnahmen mit Wasseranschluss vom WSA vom Juli 2006 aus dem Anlagenkonvolut 162 ermittelt. Zusätzlich hat er die Ausführungsplanung Anlage K 161 hinzugezogen. Daraus hat er das Leistungssoll entwickelt. In einem zweiten Schritt hat er aus den Abrechnungsunterlagen der Firma ... Anlage K 138 Querprofile entnommen, die die Firma ... ermittelt hatte. Diese Profile hat er dann mit dem Leistungssoll abgeglichen. Die gedankliche Prämisse dieses Vergleichs war, dass dann, wenn die Abrechnungsunterlagen der Firma ... sowohl mit den Profilen der Peilung (Bestand vor der Ausführung) als auch mit den Ausführungsunterlagen (Leistungssoll) hinreichend genau übereinstimmen würden, davon auszugehen sei, dass die Firma ... die Leistungen ausgeführt und abgerechnet habe, die auch die Beklagte zu 1 ausgeführt hätte. Zusätzlich hat der Sachverständige zur Quantifizierung etwaiger Abweichungen oder Widersprüche bei den beiden Unterlagen (K 161,162 einerseits, K 138 andererseits) eine Berechnung der Querschnittsflächen der in den Profilen dargestellten Schichtoberkanten bis zu einem definierten unteren Bezugsniveau durchgeführt. Im Ergebnis haben sich nur völlig marginale und zu vernachlässigende Abweichungen zwischen dem Soll und dem Ist herausgestellt (-0,15% bis +1,04%), z.T. zugunsten der Firma ..., z.T. zu ihren Lasten. Im Zuge seiner Untersuchungen hat der Sachverständige auch ermittelt, dass die prima facie auffällige Mengenmehrung des Aushubs im Fachlos 5.2 ihre plausible Erklärung darin findet, dass ein im Bereich des Übergangs vom alten in das neue Kanalbett herzustellender Keil bei den Mengen des Leistungsverzeichnisses nicht als auszuhebende Menge berücksichtigt war, von der Firma ... aber gemäß den Vorgaben aus der Ausführungsplanung ausgehoben wurde. Der Sachverständige ist deshalb aufgrund der von ihm ausgeführten Untersuchung insgesamt davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 1) die von der Firma ... abgerechnete Leistung ebenfalls auszuführen gehabt hätte.
Der Senat folgt diesem Gutachten. Es stellt für eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO hinreichend genaue und geeignete Grundlage dar. Insbesondere der Profilvergleich zwischen den Sollwerten und den Istwerten ist methodisch überzeugend. Eine bessere Anknüpfung steht nicht zur Verfügung. Aus ihrer Deckungsgleichheit ergibt sich, dass ... das ausgeführt hat, was die Beklagte hätte ausführen müssen. Dass die sich aus Anlage K 138 ergebenden Einmesspunkte unrichtig ermittelt seien, haben die Beklagten zu Recht nicht geltend gemacht. Dafür sprechen auch keine Anhaltspunkte. Im Gegenteil folgt aus den leichten Abweichungen des Soll- vom Istverlauf des Kanalprofils, die der Sachverständige im Ergänzungsgutachten graphisch sichtbar gemacht hat, dass es sich im Rahmen der Anlage K 138 um tatsächlich ermittelte und zutreffende Werte handelt. Dafür spricht auch, dass die Klägerin gegenüber dem sachkundigen WSA ... vertraglich die Herstellung der Sollprofile schuldete und schon deshalb ein eigenes Interesse hatte, dass diese Profile auch tatsächlich hergestellt wurden. Dementsprechend haben die Parteien Einwendungen gegen das Ergänzungsgutachten auch nicht mehr erhoben.
(3) Hinsichtlich der konkreten Einwendungen gegen einzelne Abrechnungspositionen, die die Beklagte zu 3 insbesondere im Schriftsatz vom 17.4.2013 ab Seite 6 (Bl. 1282 ff. d.A.) erhoben hat, hat die Klägerin in ihrer Erwiderung vom 30.5.2013 Seite 3 ff. (Bl. 1333 ff. d.A.) zutreffend hervorgehoben, dass die Beklagte zu 3 nicht hinreichend im Blick habe, dass sich der geltend gemachte Schaden nicht allein aus den jeweils angegriffenen Positionen der Schlussrechnung ... errechne, sondern nur aus der Differenz dessen, was ... verlangt hat, zu dem, was dafür bei der Beklagten zu 1 zu zahlen gewesen wäre. Streicht man also aus der Schlussrechnung ... einzelne Positionen heraus, muss man das gleichermaßen auch bei der hypothetischen Berechnung der bei der Beklagten zu 1) zu zahlenden Beträge durchführen.
Bei den Positionen LV 5.1, Positionen 1.0.3.20, 1.0.3.50, 1.0.3.140 und 1.0.3.150 ergibt sich bei dieser Vergleichsrechnung, dass dann, wenn die Einwendungen der Beklagten berechtigt wären, die Beklagte zu 3) um 176,86 € besser stünde. Die Klägerin hat angesichts dieser wirtschaftlichen Dimensionen auf Seite 3 ihres Schriftsatzes vom 30.5.2013 (Bl. 1333 d.A.) erklärt, sie wolle es dem Senat ersparen, die Einwendungen der Beklagten im Einzelnen zu widerlegen. Die Klage ist deshalb in Höhe dieser 176,86 € abzuweisen, weil sie nicht mehr schlüssig ist.
Hinsichtlich des Ansatzes zu LV 5.2, Position 1.3.3.20 hat die Beklagte gerügt, es liege kein Aufmaß vor, außerdem sei nicht nachvollziehbar, auf welche Weise die angesetzte Steinschüttung von 70 cm auf 50 cm umgerechnet worden sei. Das Aufmaß fehle auch für die Position 1.3.3.40. Beide Positionen seien von ... offensichtlich zunächst als Nachtrag 14 gestellt und in den genannten Hauptvertragspositionen abgerechnet und vergütet worden. Insgesamt handele es sich für beide Positionen um 57.761,32 €.
Diese Einwendungen greifen aber nicht durch. Zunächst gilt auch hier, dass der Schaden nicht in der von ... berechneten Position besteht, sondern in der Differenz des hypothetischen Betrages, der an die Beklagte zu 1) zu zahlen gewesen wäre. Entsprechend hat die Klägerin in K 149 auch gerechnet, daraus ergibt sich ein Schadensbetrag von 24.206,88 €.
Hinsichtlich der einzelnen Rügen der Beklagten zu 3) hat die Klägerin im zitierten Schriftsatz ab Seite 4 (Bl. 1334 d.A.) zunächst zutreffend darauf hingewiesen, dass die zugehörigen Peilprofile, die den Umfang der ausgeführten Leistungen wiedergeben würden, mit Anlage K 148, sämtliche anderen Unterlagen der Beklagten zu 1) bei Abschluss des Nachunternehmervertrages im Jahre 2005 übergeben worden seien. Ergänzend hat die Klägerin das Anlagenkonvolut K 138 herangezogen und anhand dieser Unterlagen im Einzelnen die verschiedenen Berechnungsschritte eingehend und nachvollziehbar dargestellt und erläutert. Sie hat außerdem dargelegt, dass sie den Nachtrag Nr. 14 zurückgewiesen habe, weil er ohne Bezug zu den ausgeschriebenen LV-Positionen des Hauptvertrages aufgebaut gewesen sei und auch nicht habe erkennen lassen, woraus sich ein Preisanpassungsanspruch wegen geänderter/zusätzlicher Leistung ergeben solle. Entsprechend dem Vertrag habe die Klägerin dann eine Zuordnung der Leistungen bei den „zuständigen“ LV-Positionen 1.3.03.020 und 1.3.03.040 vorgenommen. Nach dieser detaillierten und die Einwendungen der Beklagten zu 3 ausräumenden Darlegung wäre es Sache der Beklagten gewesen sich in ebenso substantiierter Weise zu dem Klägervortrag zu äußern. Das ist aber nicht geschehen, obwohl die Beklagte zu 3) als große Baufirma über spezielle Kenntnisse insbesondere auch zu der technischen Seite von Schlussabrechnungen hat und zuvor gerade die fehlende Nachvollziehbarkeit der Ansätze für diese beiden Positionen gerügt hatte. Im Ergebnis sind diese beiden LV-Positionen daher insoweit nicht mehr streitig, die Einwendungen der Beklagten zu 3 aber zumindest anhand der vorhandenen Unterlagen widerlegt.
Hinsichtlich des Ansatzes zu LV 5.2, Positionen 1.3.02.010, 1.3.04.040 und 1.3.04.050 beanstandet die Beklagte zu 3, dass die ursprüngliche Schlussrechnung ... vom 29.11.2007 niedrigere Vordersätze enthalte als die nach Prüfung festgestellten Vordersätze, die dann der Vergleichsrechnung zur Ermittlung des Schadens zugrundegelegt worden seien. Daraus ergeben sich aber keine zweifel an der Richtigkeit der Vergleichsrechnung K 149. Zutreffend hat die Klägerin auf Seite 8 ihres zitierten Schriftsatzes (Bl. 1338 d.A.) dargelegt, dass sich dann, wenn man die ursprünglichen Vordersätze zugrunde legte, insgesamt ein sogar um 987,13 € höherer Schadenersatzanspruch ergeben würde. Im Anschluss daran hat die Klägerin dann im Einzelnen dargelegt, dass ... ursprünglich in den Nachträgen 3 und 14 Mengen abgerechnet habe, die richtiger Weise den o.g. Positionen zuzuordnen gewesen seien. Auch hierzu hat die Klägerin unter Bezugnahme auf eingereichte Unterlagen Berechnungen vorgetragen. Soweit die Beklagte gerügt hatte, diese Positionen seien nicht nachvollziehbar, ist dieser Einwand damit erledigt und von der Beklagten zu 3) in substantiierter Weise auch nicht wieder aufgegriffen worden.
(4) Hinsichtlich der sog. NEP-Positionen wird auf den Hinweis vom 15.3.1013 verwiesen. Es handelt sich um Bedarfspositionen. Unstreitig sind sie in der Ausschreibung vorhanden, die Vertragsgrundlage für die Beklagte zu 1) und später ... geworden ist. Unstreitig hat die Klägerin von ihrem Recht Gebrauch gemacht, diese Position zu „ziehen“. ... hat die Position auch ausgeführt und berechnet. Es gibt keinen Anhaltspunkt für die Annahme, dass die Klägerin sich gegenüber der Beklagten zu 1) anders verhalten hätte, wenn diese den Auftrag durchgeführt hätte. Deshalb ist der sich aus den NEP-Positionen ergebende Betrag aus der festgestellten Rechnung ... mit dem hypothetisch sich bei Abwicklung durch die Beklagte zu 1) ergebenden Betrag zu vergleichen.
(5) Die Klägerin muss sich Sowieso-Kosten in Höhe von 225.834,66 € anrechnen lassen.
(a) Der Senat hat in den mündlichen Verhandlungen und schriftlich im Hinweis vom 15.3.2013 begründet, weshalb hier grundsätzlich davon auszugehen sei, dass die Beklagte zu 1), wäre der Vertrag nicht an der Ablehnung durch das WSA am 27.6.2006 endgültig gescheitert, einen Mehrkostenanspruch gehabt hätte, soweit die Ausführung mit einem anderen System aus Gründen, die in dem System selbst lagen, teurer geworden wäre. Dies schlägt sich für die Schadensberechnung spiegelbildlich nieder, weil im Umfang eines etwaigen Nachforderungsrechts ein Schaden der Klägerin nicht entstanden sein kann. Es handelt sich insoweit um Sowieso-Kosten.
Die Beklagte zu 1) hatte eine funktionstüchtige Tonschicht einzubauen. Aus der eigentlichen Leistungsbeschreibung ergibt sich zwar keine ausdrückliche Festlegung auf ein bestimmtes Einbausystem. Eine solche ausdrückliche Festlegung ist hier aber entbehrlich, weil sie sich aus den Umständen ergibt. Die Beklagte zu 1) bestand aus den beiden anderen Beklagten als Gesellschafter. Kern dieser Gesellschaft war die vormalige Beklagte zu 2), die das neue System entwickelt hatte und in der Praxis gemeinsam mit der Beklagten zu 3) erproben und einsetzen wollte. Die Klägerin hatte diesen Prozess engmaschig begleitet und den Vertrag mit der Beklagten zu 1) bereits zu einem Zeitpunkt geschlossen, als das neue System weder die Grund- noch die Eignungsprüfung durchlaufen hatte. Hintergrund dieses Vorgehens war, ein neues System am Markt zu etablieren und über die Verbesserung der Wettbewerbssituation dauerhafte Preisvorteile zu erzielen. Allen Beteiligten war klar, dass die Beklagte zu 1) nur das System WaTi ausführen konnte und sollte. In die Preiskalkulation waren demgemäß systembedingte Preisvorteile eingeflossen. Es war von der Beklagten zu 1) eine bestimmte Funktionalität des von ihr herzustellenden Werkes geschuldet, nämlich eine dichte Tonschicht, diese Funktionalität sollte aber mit einem bestimmten technischen Verfahren erzielt werden, nämlich dem System WaTi. Daraus folgt zugleich, dass als Sowieso-Kosten nur solche behandelt werden können, die durch den Wechsel des technischen Systems bedingt sind. Keine Sowieso-Kosten sind dagegen Mehrkosten, die wie z.B. die umfangreichen Erd- und Abdeckarbeiten überhaupt nichts mit einem bestimmten Toneinbauverfahren zu tun haben. Die Klägerin muss sich also entgegen der Meinung der Beklagten nicht insgesamt so behandeln lassen, als habe sie von vornherein die Fa. ... beauftragt. Von ihrem Schadenersatzanspruch muss sie sich nur Beträge abziehen abziehen lassen, die auf dem abweichenden, von ... verwendeten technischen System beruhen. Die sonstigen etwaigen Preisvorteile aus dem Vertrag K 1 gegenüber der festgestellten Schlussrechnung ... stehen der Klägerin weiterhin zu. Dazu gehören insbesondere solche, die darauf beruhen, dass die Beklagte zu 1) insgesamt für weniger Geld gearbeitet hätte als ...
(b) Hinsichtlich der Höhe der Sowieso-Kosten im Einzelnen betreffen den eigentlichen Toneinbau die Positionen, die von der Beklagten zu 3) in der Anlage B3-II blau eingefärbt worden sind. Die in dieser Anlage eingesetzten Zahlen geben allerdings nicht den aktuellen Stand der festgestellten Schlussrechrechnung ... wieder, sondern stellen zur Ermittlung der Differenz noch das Angebot ... vom 28.7.2006 ab. Maßgeblich sind allerdings die Beträge aus der festgestellten Schlussrechnung, weil sich daraus der an ... zu zahlende Betrag ergibt. Korrigiert man die Zahlen in Anlage B3-II entsprechend den Ansätzen der festgestellten Schlussrechnung, ergibt sich ein Betrag von 224.066,39 €. Die Klägerin hat als reine systembedingte Mehrkosten einen Betrag von 225.834,66 € ermittelt. Sie hat nach dem Hinweis vom 15.3.2013 diese Differenz nicht mehr weiterverfolgt. Der Senat versteht das so, dass sie zwar grundsätzlich meint, es seien keine Sowieso-Kosten abzusetzen, sich aber für die Höhe durchaus an ihren eigenen Berechnungen festhalten lassen will. Deshalb sind 225.834,66 € als Sowieso-Kosten vom Schadensbetrag abzuziehen.
Weitere Beträge haben die Beklagten nicht schlüssig als Sowieso-Kosten dargelegt.
Dies betrifft zunächst die Differenz aus den von ... berechneten (insgesamt 850.930,37 €) und von der Beklagten zu 1) kalkulierten (insgesamt 481.982,61 €) Kosten für die Baustelleneinrichtung und deren Räumung. Für die Einrichtung der Baustelle hat ... 321.731,68 €, für die Räumung 47.216,08 €, also insgesamt 368.947,76 € mehr verlangt. Die Beklagten behaupten, bei dieser Differenz handele es sich insgesamt auch um Sowieso-Kosten. Hinreichend substantiiert haben sie diese Behauptung auch nach sachverständiger Hilfe nicht.
Preisunterschiede können naturgemäß mehrere Ursachen haben. In Betracht kommen etwa ein generell höheres Preisniveau eines Mitbewerbers, erhebliche höhere Kosten für den Antransport der erforderlichen Geräte wegen längerer Wegstrecken, sowie Mehrkosten, die technisch wegen des verwendeten spezifischen Toneinbausystems anfallen. Nur im letzten Fall würde es sich um Sowieso-Kosten handeln. Darlegungs- und beweisbelastet für die Einordnung als Sowieso-Kosten sind die Beklagten. Diese Darlegung ist den Beklagten nicht gelungen. Der Sachverständige Dr. ... hat zunächst mit Schreiben vom 22.10.2013 darauf hingewiesen, dass die vorhandenen Unterlagen für eine Beurteilung nicht ausreichen würden. Benötigt würden die entsprechenden Detailkalkulationen und Preisaufschlüsselungen von ... und der Beklagten zu 1). Die Klägerin hatte bereits mit der Anlage K 155 die bei ihr von ... im Zuge der Auftragserteilung hinterlegte Urkalkulation zu den betreffenden LV-Positionen vorgelegt, nach Aufforderung durch den Senat (Bl. 1462 d.A.) hat sie die von ... zur Klärung von Abrechnungsfragen im Zusammenhang mit der Schlussrechnung nachgereichte detailliertere Urkalkulation K 159 übergeben und mit Schriftsatz 20.11.2013 ab Seite 3 (Bl. 1477 ff. d. A.) ins Einzelne gehende Angaben zu den jeweiligen Unterpositionen gemacht. Die Beklagte zu 3 hat mit Schriftsatz vom 25.11.2013 (Bl. 1490 f.) zunächst erklärt, Kalkulationsunterlagen ihres mittlerweile insolventen ARGE-Partners, der Beklagten zu 2), trotz intensiver Bemühungen nicht beibringen zu können. Der eigene Kalkulationsanteil der Beklagten zu 3) betrage lediglich 80.000 € von 480.000 €; ohne den Kalkulationsanteil der früheren Beklagten zu 2) könne aus der Urkalkulation der Beklagten zu 3) kein Erkenntnisgewinn gezogen werden. Nach weiterem Hinweis des Senats vom 21.1.2014 hat die Beklagte zu 3) „auf der Basis der sonst vorhandenen Kalkulationsdaten zum Angebot der Beklagten zu 1)“ beruhende Angebotskalkulation mit der vom Sachverständigen verlangten Aufgliederung nach Teilkostenansätzen selbst vorgenommen und als Anlage B3-.../B3-...II eingereicht. Dazu hat der Sachverständige in seinem Ursprungsgutachten vom 17.3.2014 S. 41 ff. (Bl. 1559 ff. d.A.) ausgeführt, die Anlage B3-... enthalte Kosten für den An- und Abtransport der Leistungsgeräte für die Tonlegearbeiten. Entsprechend der gängigen Praxis seien aber die Kosten die die Vorhaltung und das Betreiben dieser Geräte in den Positionen Baustelleneinrichtung und -räumung nicht enthalten. Der Sachverständige monierte, die Anlage B3-... sei nachträglich erstellt worden und könne deshalb nicht objektiv zur Untersuchung herangezogen werden. Im Übrigen würden sich aus den rekonstruierten Unterlagen auch nicht die erforderlichen Informationen ergeben. Offensichtlich sei lediglich, dass die Vorhaltung und der Betrieb der Leistungsgeräte zur Tonverlegung nicht in der Baustelleneinrichtung enthalten seien, was vermuten lasse, dass sich der deutlich höhere Preis für die Baustelleneinrichtung und -räumung gemäß der Schlussrechnung der Fa. ... nicht aus der geänderten Technologie ergebe. Eine detaillierte Aufstellung der abgerechneten Positionen gemäß der Schlussrechnung der Fa. ... liege dem Sachverständigen (ebenfalls) nicht vor. Daher sei auch nicht ersichtlich , welche Geräte für die Verlegearbeiten eingesetzt worden seien und mit welchem finanziellen Aufwand sie zur Baustelle hätten transportiert werden müssen. Es sei durchaus vorstellbar, dass wesentlich größere Geräte wie Pontons oder Schwimmbagger zum Einsatz gekommen seien, die deutlich höhere Kosten beim An- und Abtransport verursachen würden. Ohne eine solche detaillierte Aufstellung könne der erhebliche Unterschied zwischen den Preisen nicht objektiv erörtert werden.
Ihrer Stellungnahme zu diesem Gutachten hat die Beklagte zu 3) die Anlagen B3-...III und B3-...IV beigefügt, in denen sie Teilbeträge näher aufgeschlüsselt hat. Außerdem hat sie beantragt, gegenüber der Klägerin die Vorlage der Unterlagen, aus denen sich die detaillierte Beschaffenheit der für die Tonverlegung durch ... verwendeten Geräte und die diesbezüglichen Kalkulationsunterlagen des Angebots der Fa. ... ergeben, anzuordnen. Hilfsweise hat sie beantragt, gegenüber der Fa. ... entsprechende Anordnungen zu treffen. Dazu hat der Senat mit Verfügung vom 19.5.2014 (Bl. 1650 d.A.) Stellung genommen und die Sache dem Sachverständigen mit der Maßgabe, die von der Beklagten zu 3) eingereichte rekonstruierte Urkalkulation vorläufig als authentisch anzusehen, zu einer ergänzenden Stellungnahme zugeleitet. In dieser Stellungnahme vom 26.1.2015 (Bl. 1675 ff. d.A.) hat der Sachverständige ab Seite 19 (Bl. 1693 ff. d.A.) ausgeführt, nach seiner Recherche seien die Grundgeräte für beide Verlegetechnologien, d.h. Pontons, Bagger, Schubleichter, etc., sehr ähnlich. Deshalb habe er in seinem Ursprungsgutachten vom 17.3.2014 vermutet, dass die erhöhten Kosten für die Baustelleneinrichtung nicht aus der reinen Verlegetechnologie des Tons herrührten. Möglich sei nach wie vor, dass der Transport der Geräte für die höheren Kosten verantwortlich sei. Dies lasse sich jedoch ohne den konkreten Nachweis über die von der Firma ... eingesetzten Geräte und insbesondere den Transportweg vom Ursprungsort nicht darlegen. Dabei spiele ganz besonders die zurückgelegte Distanz und die damit verbundenen Personal- und Treibstoffkosten sowie die Gebühren für Nutzung von Wasserstraßen und Häfen oder eventuell erforderlichen Umbauten der einzelnen Elemente durch Hindernisse etc. eine Rolle. Entsprechende Angaben fehlten aber. Ohne diese Angaben sei es auch unter Annahme der Richtigkeit der von der Beklagten zu 3) nachgereichten Kalkulation nicht möglich, Mehrkosten zu ermitteln, die auf dem technischen Systemunterschied beider Verlegesysteme beruhten.
Damit liegt bereits ein Darlegungsmangel vor, der zur Nichtberücksichtigung der Mehrkosten bei der Baustelleneinrichtung und -räumung als Sowieso-Kosten führt. Darlegungsbelastet sind die Beklagten. Soweit eine sekundäre Darlegungslast der Klägerin besteht, hat sie diese durch Vorlage der bei ihr vorhandenen Unterlagen, der ursprünglichen Kalkulation bei Auftragserteilung im August 2006 und der im Zusammenhang mit der Prüfung der Schlussrechnung nachgereichten Kalkulation, bereits erfüllt. Welche Unterlagen die Klägerin sonst noch vorlegen könnte, ist weder ersichtlich noch von der Beklagten zu 3) vorgetragen. Eine Anordnung gegenüber der Fa. ..., Unterlagen zu den Geräten und der Kalkulation einzureichen, schied zum einen deshalb aus, weil die Beklagte zu 3) auch etwaige Unterlagen nicht hinreichend bestimmt bezeichnet hat und dies naturgemäß auch nicht kann. Zum anderen ist es nicht die Funktion der erweiterten Anordnungsmöglichkeit nach § 142 ZPO, der Partei überhaupt erst die Informationen zukommen zu lassen, die sie für die Schlüssigkeit ihres Vortrags benötigt, vgl. hierzu bereits den Hinweis des Senats vom 19.5.2014 Bl. 1651 d.A. Soweit die Beklagte zu 3) mit Schriftsatz vom 3.3.2015 schließlich ausdrücklich beantragt, der Klägerin aufzugeben, entsprechend zu den Kalkulationsdetails der Fa. ... im Zusammenhang mit den aufzuwendenden Baustelleneinrichtungs- und Transportkosten analog zu den sich von der Beklagten zu 3) vorgelegten (rekonstruierten) Urkalkulation ersichtlichen Baustelleneinrichtungs- und Transportkosten vorzutragen, überspannt sie die sekundäre Darlegungslast der Klägerin deutlich. Die Kalkulation der streitigen Kosten hat die Fa. ... vorgenommen. Naturgemäß handelt es sich um Interna aus dem Geschäftsbereich der Fa. ... Die von ... an die Klägerin weitergeleiteten Unterlagen hat die Klägerin vorgelegt. Sie sind nach der nachvollziehbaren und überzeugenden Auffassung des Sachverständigen für eine Vergleichrechnung nicht ausreichend. Die Klägerin hat sich zu den vorgelegten Kalkulationsunterlagen und deren Unterpositionen mit Schriftsatz vom 20.11.2013 ab Seite 3 (Bl. 1477 ff. d.A.) eingehend auseinandergesetzt. Die Beklagte zu 3) legt nicht dar, dass die Klägerin ein weitergehendes Wissen hinsichtlich der Kalkulationsdetails der Fa. ... haben könnte. Dafür gibt es auch keinerlei konkreten Anhaltspunkt.
Weil die Baustelleneinrichtungs- und -räumungskosten schon mangels substantiiert dargelegter Kalkulationsgrundlagen insgesamt nicht als Sowieso-Kosten in die Schadensabrechnung einzustellen sind, kommt es nicht mehr entscheidend auf die Erwägung an, dass hinsichtlich der in dieser Position enthaltenen Transportkosten eine entsprechende Berücksichtigung ohnehin ausscheiden dürfte. Sowieso-Kosten liegen nur insoweit vor, als das andere Verlegesystem, das zur Erreichung der vertraglich vereinbarten Funktionalität eingesetzt werden musste, aus sich heraus teurer war als das WaTi-System. Zu solchen Kosten gehören vornehmlich die Vorhalte- und Betriebskosten der Systeme, sicherlich auch noch die reinen Aufstellkosten am Ort der Leistungserbringung vor dem Beginn der Arbeiten. Transportkosten haften aber dem jeweiligen Verlegesystem nicht selbst an, sondern hängen von dem zufälligen Standort ab, an dem sich das System zu dem Zeitpunkt, an dem es eingesetzt werden soll, gerade befindet. Es kommt unter dem Blickwinkel der Sowieso-Kosten im Übrigen auch nicht darauf an, was die Klägerin zu zahlen gehabt hätte, wenn sie von vornherein ... beauftragt hätte. Entscheidend ist vielmehr, welche Zusatzvergütung die Beklagte zu 1 von der Klägerin hätte verlangen können, wenn sie die werkvertraglich vereinbarte Funktionalität mit einem wegen seiner technischen Besonderheiten teurerem System herbeigeführt hätte. Dies hat aber mit den konkreten Transportkosten, die die Fa. ... kalkuliert hat, nichts zu tun.
(5) Weitere Sowieso-Kosten können die Beklagten nicht geltend machen. Die Beklagte zu 3) hat zwar vorgebracht, bei der auf Anlage K 149 Seite 3 unteres Drittel mit 102.277,09 € zusammengefassten Position handele es sich ebenfalls um Sowieso-Kosten. Dabei hat sie allerdings übersehen, dass die Klägerin diese Position gegenüber den Beklagten überhaupt nicht geltend gemacht hat, wie sich aus Anlage K 149 und der dortigen Berechnung unschwer ergibt.
(6) Ein anspruchsminderndes Mitverschulden muss die Klägerin sich nicht anrechnen lassen.
(a) Die Beklagten haben behauptet, die Klägerin habe es schuldhaft unterlassen, wegen der Mehrmengen gegenüber der Fa. ... gem § 2 Ziffer 3 Absatz 2 VOB/B eine Anpassung der Preise zu verlangen. Diese Einwendung ist, worauf der Senat bereits mit Hinweis vom 15.3.2013 hingewiesen hat, in mehrfacher Hinsicht unschlüssig. Schon die Berechnung des Betrages, um den die Forderung der Klägerin zu reduzieren wäre, ist nicht zutreffend. Die Beklagte zu 3) rechnet nämlich aus der Werklohnforderung ... sämtliche Mehrmengen heraus, die die ursprünglich bei ... beauftragte Menge um mehr als 10% überschreiten. Die sich daraus ergebenden Beträge (B3-III:265.619,85 €, korrigiert in B3-IV: 208.288,43 €) will sie von der Schadenersatzforderung der Klägerin abziehen. Diese Art der Berechnung ist aber nicht möglich, weil ein berechtigtes Anpassungsverlangen dazu führt, dass nicht nur die Preise für die Mehrmengen, sondern die Preise insgesamt angepasst werden. Soll der Mitverschuldensvorwurf darin bestehen, ein berechtigtes Anpassungsverlangen nicht durchgesetzt zu haben, wäre also darzulegen, auf welchen Preis sich die Klägerin mit ... geeinigt hätte, wenn die Klägerin eine Anpassung verlangt hätte. Der Mitverschuldensvorwurf erstreckt sich dann nur auf die Differenz des Betrages, der tatsächlich von ... verlangt worden ist, zu dem Preis, den ... nach Anpassung der Preise hätte verlangen können. Eine solche schlüssige Berechnung haben die Beklagten trotz Hinweises des Senats nicht dargelegt, obwohl gerade die Beklagte zu 3) als große Bauunternehmung mit Preisen und Mehrmengenberechnungen vertraut ist.
Darüber hinaus hat die Klägerin nicht schlüssig dargelegt und unter Beweis gestellt, dass ... sich auf ein Preisanpassungsverlangen überhaupt eingelassen hätte. In diesem Zusammenhang hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 30.5.2013 Seite 13 (Bl. 1343 d.A.) zutreffend und unbestritten darauf hingewiesen, dass eine Preisanpassung wegen Mehr- oder Mindermengen in dem Vertrag mit ... auch ausdrücklich ausgeschlossen worden ist, siehe K 61, Verhandlungsprotokoll vom 26.7.2006, Ziffer 1.1.3 i.V.m. K 3 Ziffer 2.8.
(b) Schließlich liegt auch kein Mitverschulden der Klägerin darin, dass sie ... insgesamt und nicht nur hinsichtlich der eigentlichen Tonverlegung beauftragt hat.
Die Beklagten haben zum einen nicht dargelegt und unter Beweis gestellt, dass sich ... gegenüber der Klägerin auf einen derartigen Teilauftrag eingelassen hätte oder hätte einlassen müssen. Im Gegenteil ergibt sich aus K 61, Verhandlungsprotokoll vom 26.7.2006, Ziffer 2.7., dass sich ... aus Gewährleistungsgründen explizit geweigert hatte, nur die Teilleistung Toneinbau zu übernehmen, Vor- oder Nachfolgearbeiten aber von der Beklagten zu 1) durchführen zu lassen. ... hat sich dies ausdrücklich in dem Vertrag mit der Klägerin festschreiben lassen. ... hätte sich gegenüber der Klägerin auch nicht auf eine bloße Teilleistung einlassen müssen. Denn sie hatte gegenüber der Klägerin nicht die Nebenpflicht, die Belange der Beklagten zu 1) zu wahren; im Übrigen hat sie mit ihren Gewährleistungsbedenken auch berechtigte Gründe gegen die Übernahme bloßer Teilleistungen geltend gemacht.
Zum anderen berücksichtigen die Beklagten bei ihren Überlegungen nicht hinreichend, dass für ein Tätigwerden der Beklagten zu 1) als Nachunternehmerin der Klägerin auch für Teilleistungen die Genehmigung des WSA ... erforderlich gewesen wäre. Das WSA hatte aber, wie bereits dargelegt, seine Zustimmung am 27.6.2006 insgesamt verweigert.
(c) Das andere Unternehmen als ... bereit gewesen wären, nur die eigentlichen Tonverlegearbeiten zu übernehmen und die restlichen Arbeiten die Beklagte zu 1) ausführen zu lassen, und dass das WSA damit einverstanden gewesen wäre, haben die Beklagten nicht substantiiert dargelegt.
2. Kopierkosten, Forderung: 124,51 €
Dieser Betrag steht der Klägerin aus den gleichen Gründen zu wie die aus der Beauftragung der Fa. ... entstandenen Mehrkosten.
a) Die Klägerin hat vorgetragen, nach der Kündigung hätten sämtliche für die Bauausführung erforderlichen Unterlagen für die Fa. ... nochmals kopiert werden müssen. Dies habe die in der Rechnung der Fa. R...i vom 3.8.2006 (K 71) ausgewiesenen Kosten von 124,51 € verursacht.
Die Beklagten haben den Zusammenhang der Kopierkosten mit der Ersatzbeauftragung ... bestritten und außerdem gerügt, die Höhe sei nicht angemessen.
b) Der Senat geht den Einwendungen der Beklagten zu diesem Punkt nicht weiter nach. Der Zusammenhang der geltend gemachten Kosten mit der Ersatzbeauftragung der Fa. ... ergibt sich hinreichend aus der Rechnung selbst. Die Rechnung ist am 3.8.2006 erstellt worden, die Ersatzbeauftragung erfolgte am 2.8.2006, K 61. Die Rechnung weist weiter als „Projekt: HOW ... 91431038“ aus. Damit ist die Baustelle gemeint, auf der die Beklagte zu 1) ihre Leistungen zu erbringen hatte. Die Vorstellung, die Klägerin würde gegenüber der Fa. R... eine falsche Projektbezeichnung angeben, um zu Unrecht eine Kostenerstattung zu erlangen, ist abwegig. Auf der Hand liegen dürfte auch, dass die Klägerin nicht beliebig viele Ausfertigungen der Bauausführungsplanung vorhielt und nach Scheitern des Vertrages mit der Beklagten zu 1) somit die Notwendigkeit bestand, einen neuen Satz anzufertigen. Die Preise haben die Beklagten nur pauschal in Abrede genommen. Wie aus der Rechnung ersichtlich, sind z.T. Farbkopien, z.T. Sonderformate kopiert worden. Der Senat vermag an den Preisen nichts Beanstandungswertes zu erkennen. Die Beklagten haben dazu auch nichts Näheres gesagt. Für eine Schadensschätzung gem. § 287 ZPO reicht das alles allemal.
3. Kosten für verlängerte Wasserhaltung östlicher Bauabschnitt, Forderung 47.888,85 €.
Der Klägerin stehen 21.088,06 € zu.
a) Die Klägerin trägt hierzu vor, entsprechend den Vorgaben des hydrogeologischen Fachgutachtens der Fa. W... zum Ausbau der Havel-Oder-Wasserstraße vom 9.7.2004, Seiten 5 und 13, das als Anlage 2 zum Vertrag K 2 Vertragsbestandteil geworden sei, sei eine Wasserhaltung erforderlich gewesen. Diese sei auch für die ursprünglich zum 18.11.2005 geplante Eignungsprüfung von der Fa. P... eingerichtet worden. Tatsächlich hätten die Wasserbauarbeiten durch die Fa. ... aber erst am 11.9.2006 nach entsprechender Freigabe durch das WSA ... vom gleichen Tag (K 42) beginnen können. Die Kosten für die Einrichtung der Wasserhaltungsanlage macht die Klägerin nicht geltend. Sie verlangt aber Ersatz der von P... berechneten Kosten für den Zeitraum vom 18.11.2005 bis zum 10.9.2006, weil sich die Wasserhaltung um diesem Zeitraum verlängert habe und sinnlos gewesen sei. Dafür bezieht sie sich auf die Abrechnung der Fa. P... K 43 in Höhe von 28.705,05 €. Wegen der nutzlosen Vorhaltung der Wasserhaltung im neuen Kanalbett hinter dem Trenndamm hat P... gem. K 44 insgesamt 17.565,95 € verlangt, darin sind 3.800 € für den Aufbau der Anlage enthalten, die sich die Klägerin als Sowieso-Kosten entgegenhalten lassen will. Insgesamt macht die Fa. P... für die verlängerte Wasserhaltung für 297 Tage einen Betrag von 42.471 € geltend, den die Klägerin von der Beklagten zu 3) erstattet haben will. Daneben verlangt sie für die im gleichen Zeitraum verlängerte Vorhaltung einer Baustromverteilung nach Maßgabe der Anlagen K 45 bis K 48 Ersatz in Höhe von weiteren 5.417,85 €.
Die Beklagten bestreiten, dass eine Wasserhaltung überhaupt erforderlich gewesen sei und von der Klägerin gegenüber dem WSA ... geschuldet gewesen sei. Wenn überhaupt sei eine Wasserhaltung allgemein einzurichten gewesen, ein Bezug zu der von der Beklagten zu 1 zu erbringenden Leistung bestehe nicht. Eignungsprüfungen seien im Übrigen zunächst wegen der bestehenden Frostgefahr gescheitert, bis Ende März 2006 dann daran, dass der Kanal zugefroren gewesen sei. Es sei billiger gewesen, die Anlage während des Winters wieder abzubauen statt derartig hohe Vorhaltungskosten auflaufen zu lassen. Entsprechendes gelte für die Baustromkosten. Diese Leistung sei objektiv auch nicht erforderlich, die Beträge seien insoweit nicht nachvollziehbar.
Im Übrigen werde die Ortüblichkeit und Angemessenheit der jeweils in Rechnung gestellten Preise bestritten.
b) Die Klägerin hat aus dieser Position Anspruch auf Ersatz in Höhe von 21.088,06 €.
Der Sache nach geht es um den Ersatz von Schäden, die infolge einer verzögerten Leistungserbringung entstanden sein sollen. Nicht die Einrichtung der Wasservorhaltung und der Baustromverteilung als solcher wird als Schaden geltend gemacht, sondern nur die Kosten für die Verlängerung dieser Maßnahmen. Schäden wegen zeitlich verzögerter Leistungserbringung werden unter den Voraussetzungen des Verzuges ersetzt (aa). Für die Zeit nach Eintritt der Unmöglichkeit sind sie Teil des geltend gemachten Nichterfüllungsschadens (bb).
aa) Für Verzugsschäden nach den §§ 286, 280 BGB kommen drei mögliche Anknüpfungen für Ansprüche der Klägerin in Betracht: Die Beklagte zu 1) könnte bereits mit der Grundprüfung in Verzug geraten sein (1), sie könnte mit der Eignungsprüfung in Verzug geraten sein (2), schließlich könnten sich die geltend gemachten Schäden als Folgen eines verzögerten Baubeginns (3) darstellen.
(1) Die geltend gemachten Schäden sind nicht infolge eines Verzuges mit der Ablegung der Grundprüfung eingetreten. Entsprechend dem oben unter 1. Gesagten ist der Werkvertrag erst mit Zugang des Schreibens K 1 vom 24.5.2005 zustande gekommen. Rechnet man zwei Tage für die Ausfertigung und den Postversand des Schreibens hinzu, dürfte hier ein Zugang am 26.5.2005 anzunehmen sein. Gemäß Anlage K 2 Ziffer 2 in Verbindung mit der dortigen Anlage 3 zum Verhandlungsprotokoll vom 21.4.2005 war vereinbart, dass bezüglich der Grundprüfung (“Großversuch“) innerhalb einer Woche nach Auftragserteilung das Konzept mit der BAW abgestimmt und der „Großversuch“ innerhalb von zehn weiteren Wochen durchgeführt wird. Damit hatte die Beklagte zu 1) insgesamt Zeit bis zum 11.8.2005. Tatsächlich abgelegt hat sie die Grundprüfung am 18.8.2005, vgl. K 8. Verzug könnte damit allenfalls für sechs Tage (vier Arbeitstage) eingetreten sein. Aus Anlage K 83 ergibt sich aber, dass die Klägerin am 13.7.2005 mit der Ablegung der Grundprüfung in der 33. KW, d.h. zwischen dem 15. und 19.8.2005, ausdrücklich einverstanden war. Dieses Einverständnis hinderte den Eintritt des Verzuges am 12.8.2005. Im Übrigen ließe sich bei einer Verzögerung von nur vier Tagen die Kausalität für die ab 18.11.2005 angeblich eingetretenen Schäden ohnehin nicht mit der erforderlichen Gewissheit begründen.
(2) Hinsichtlich der Eignungsprüfung hatten die Parteien im ursprünglichen Vertrag einen bestimmten Termin nicht vereinbart. Eine Mahnung lag zunächst ebenfalls nicht vor. Das Schreiben vom 27.9.2005 (K9) enthält lediglich die Bitte um die Übermittlung eines Konzeptes und der Terminsvorstellung. Eine ernstliche Aufforderung zur Ablegung der Eignungsprüfung stellt dieses Schreiben nicht dar. Entsprechendes gilt für K 10, dort Protokoll vom 20.10.2005 zu Ziffer 42/02: Es geht um die Erstellung einer Ablaufplanung; bis Ende der 43. KW soll ein diesbezügliches Konzept vorliegen. Aus K 10, dort Protokoll vom 9.11.2005, ergibt sich eine Ablaufplanung, nach der als Beginn der Eignungsprüfung der 20.11.2005 (Einfahren des Einbauzuges ab 18.30 Uhr) und Ende spätestens am 23.11.2005, 17.30 Uhr (Ausfahren des Zuges) unter den Teilnehmern der Besprechung (WSA, Beklagte zu 1), Klägerin) vereinbart ist. Wegen dieser Terminsvereinbarung könnte also Verzug mit der Ablegung der Eignungsprüfung am Abend des 23.11.2005 eingetreten sein.
Weitere Voraussetzung für den Eintritt des Verzuges ist allerdings ein Vertretenmüssen der nicht rechtzeitigen Leistung durch die Beklagte zu 1). Die Beklagte zu 1) muss sich insoweit entlasten, § 286 Abs. 4 BGB. Das ist ihr hier gelungen. Unstreitig war gem. Ziffer 3.8. der Leistungsbeschreibung der Einbau von Ton bei Frost unzulässig. Die Beklagte zu 1 hat die Temperaturdaten für ... (Daten aus Angermünde) als Anlage B1-15a eingereicht, die Klägerin Daten aus Angermünde als Anlage K 150. Aus diesen Daten ergibt sich, dass am 21.11.2005 bis etwa 9.00 Uhr Frost herrschte, bis 17.00 Uhr herrschten Temperaturen von 0,1 Grad bis 4,1 Grad gegen 13.00 Uhr. Ab 17.00 Uhr bis zum Morgen des 22.11.2005 gegen 3.00 Uhr gab es wiederum Frost, im Tagesverlauf stiegen die Temperaturen auf bis zu 3,5 Grad an und blieben dann in der Folgezeit mit einem Absinken zur Nacht auf 2,7 Grad und einem Anstieg für die Mittagszeit des 23.11.2005 von bis zu 5 Grad durchgehend frostfrei.
Bei dieser Temperaturentwicklung musste die Beklagte zu 1) die Eignungsprüfung nicht ablegen. Für die Ablegung der Eignungsprüfung musste die vorhandene Tondichtung im Kanal auf einer Fläche von rund 100 m² entfernt werden. Aus Sicherheitsgründen, die die Klägerin zu Recht an anderer Stelle betont, war es nicht vertretbar, die aufgenommene Fläche eine ungewisse Zeit unversiegelt zu lassen. Deshalb hatten die Beteiligten der Eignungsprüfung jeweils in eigener Verantwortung zu entscheiden, ob eine hinreichende Gewissheit bestand, die Eignungsprüfung in der in Aussicht genommenen Zeitspanne mit einer Verlegung neuer Tonplatten erfolgreich abzuschließen. Erforderlich ist dafür eine Prognoseentscheidung vor Beginn der Eignungsprüfung. Zu diesem Zeitpunkt herrschte aber unstreitig Frost, die Verlegung von Ton wäre unzulässig gewesen. Dass und in welchem Umfang sich die Wetterlage entscheidend ändern würde und ob dann noch genügend Zeit zur Verfügung stehen würde, die eigentlichen Arbeiten, nämlich das Aufnehmen der alten Tondichtung und die Einbringung der neuen, durchzuführen, war zum Zeitpunkt der zu treffenden Entscheidung objektiv ungewiss. Auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Eignungsprüfung die Praxistauglichkeit des neuen Systems gerade erst erweisen sollte und deshalb auch ein Fehlschlag nicht völlig auszuschließen war, musste die Beklagte zu 1) an Abend des 21.11.2005 nicht zur Ablegung der Eignungsprüfung antreten. Deshalb kommt es auch nicht auf den zwischen den Parteien streitigen Umstand an, ob die Beklagte zu 1) an diesem Tag überhaupt leistungsfähig war. Auf die Leistungsfähigkeit kommt es nicht an, wenn nicht geleistet werden muss.
Der nächste, für den 12. bis 14.12.2005 vereinbarte Termin ist von der Beklagten zu 2) mit Schreiben vom 8.12.2005 (K 91) unter Hinweis auf die bestehende Witterungsbedingungen abgesagt worden. Das war berechtigt. Es kommt nicht darauf an, ob am 12.12. und an den Folgetagen tatsächlich Plus-Grade herrschten. Entscheidend ist vielmehr, ob die begründete Prognose bestand, dass es frieren und die Eignungsprüfung deshalb scheitern könnte. Diese Voraussetzung liegt hier vor. Aus der Anlage B1-16a ergibt sich, dass die Temperaturen bis zum 10.12.2005 kontinuierlich bis auf etwa -3 Grad sanken und erst dann allmählich wieder stiegen. Wegen der fortgeschrittenen Jahreszeit war mit einer durchgreifenden und anhaltenden Besserung der Temperaturen überhaupt nicht mehr hinreichend sicher zu rechnen. Die Eignungsprüfung ist deshalb zu Recht abgesagt worden; auf die Leistungsfähigkeit der Beklagten zu 1 kommt es aus dem soeben erörterten Grund nicht an.
Unstreitig waren weitere Versuche witterungsbedingt wegen des dann einsetzenden harten Winters von etwa Mitte Dezember 2005 bis Ende März 2006 als sinnlos unterblieben. Als nächsten konkreten tauglichen Leistungstermin hatte die Klägerin und die Beklagte zu 1) mit dem WSA ... den Zeitraum vom 19. bis 21.4. 2006 vereinbart. Wie bereits oben unter Ziffer II. 1. c) dd) (2) (a) Seite 31 ausgeführt, scheiterte die Eignungsprüfung, weil zumindest bis Mittag des 21.4.2006 technische Probleme seitens der Beklagten zu 1) auftraten und das WSA die Prüfung deshalb zu Recht abgebrochen hatte. Aus dem oben Ausgeführten ergibt sich auch, das die Beklagten sich nicht hinreichend gem. § 286 Abs. 4 BGB entlastet haben. Mit dem Folgetag, dem 22.4.2006, befand sich die Beklagte zu 1) daher im Verzug.
Dieser Verzug dauerte bis zum Erlöschen der Leistungsverpflichtung durch Eintritt der Unmöglichkeit am 27.6.2006 an. Insbesondere endete er nicht mit der Aufhebung des zunächst zwischen der Klägerin, der Beklagten zu 1) und dem WSA abgesprochenen weiteren Termin für eine zweite Eignungsprüfung am 4.5.2006. Dass an diesem Termin ursprünglich eine zweite Eignungsprüfung stattfinden sollte, ist unstreitig. Der Termin musste am 2.5.2006 abgesagt werden, weil die von der Beklagten zu 1) zu stellende Gerätetechnik noch nicht prüfungsreif war. Dies ergibt sich aus dem Schreiben der Beklagten zu 1) vom 2.5.2006. Dort heißt es u.a.:
„Aufgrund gerätetechnischer Unsicherheiten, welche sich vor allem in der Mehrzahl der Versuche als Fehlversuche bei der Aufnahme von in der Tonwippe hergestellten Platten mit dem Vakuumsauger darstellten, wurde im Einvernehmen mit der Firma „A“ durch die „... Ingenieurbau AG“ am 2.5.06 gegenüber dem WSA ... und somit gegenüber der BAW der für den 4.5.06 geplante 2.Versuch der Eignungsprüfung des Verfahrens „WaTi“ für die Unterwassertonverlegung am 2.5.06 abgesagt.“
Die Absage des Termins gegenüber dem WSA durch die Klägerin erfolgte somit nicht aus freien Stücken, sondern weil der Klägerin wegen der fehlenden Leistungsfähigkeit der Beklagten zu 1) nichts anderes übrig blieb. Diese Konstellation schließt es aus, in der Absage zugleich eine Stundung der Verpflichtung zur Ablegung der Eignungsprüfung oder einen Verzicht auf den bereits eingetretenen Verzug und seine Folgen zu sehen.
(3) Ein zeitlich vor dem 22.4 2006 liegender Verzugsbeginn lässt sich nicht aus Verzug mit der eigentlichen Bauausführung zu begründen. Entsprechendes gilt insoweit für einen etwaigen Anspruch aus § 5 Ziffer 4 Variante 1 VOB/B. Feste Fristen für den eigentlichen Baubeginn waren im Vertrag zwischen den Parteien nicht vereinbart. Soweit die Klägerin auf Bauzeitenpläne etc. abstellen will, reicht dies gem. § 5 Ziffer 1 Satz 2 VOB/B in dieser Form ohnehin nicht. Im Vertrag K 2 ist unter Ziffer 6.2 geregelt, dass drei Monate nach entsprechender Aufforderung mit der Ausführung zu beginnen gewesen wäre. Eine derartige Aufforderung ist nicht ersichtlich. Das Schreiben der Klägerin vom 18.5.2005 B1-13 stellt nicht die Aufforderung zum Arbeitsbeginn am 12.9.2005 dar. Dieses Datum ist zwar im letzten Absatz dieses Schreiben genannt. Zu diesem Zeitpunkt existierte aber mangels Vertragsschluss noch gar keine Leistungspflicht. Aufgefordert wird dort auch nicht zum Beginn der Ausführung mit den eigentlichen Bauarbeiten, sondern zur Einreichung eines technologischen Konzepts für die einzuholende SGG. Das Schreiben der Klägerin vom 13.10.2005 (B1-10) zeigt, dass zu diesem Termin noch kein Termin zur Aufnahme der Arbeiten abgestimmt war und auch noch keine Einigung bzgl. des Bauzeitenplans stattgefunden hatte. Die Klägerin erklärt am Ende des Schreibens, sie halte einen Beginn für die 46.KW für realistisch. Damit äußert sie aber nur bestimmte Vorstellungen für die zu erstellende Ablaufplanung, eine Aufforderung zur Leistungserbringung liegt darin nicht. Mit Schreiben vom 22.12.2005 (K 31) beanstandet die Klägerin zwar, es sei der „regulär vertraglich vereinbarte Baubeginn bereits überschritten, ohne dass Ihrerseits die Arbeiten aufgenommen wurden und Sie sich somit in Verzug befinden“. Selbst wenn darin eine Aufforderung zur Leistung bzw. eine Mahnung zu sehen sein sollte, ging sie ins Leere, weil die Beklagte zu 1) wegen des Frostes von etwa Mitte Dezember 2005 bis Ende März 2006 nicht leisten konnte und musste. Für April 2006 war einvernehmlich die Eignungsprüfung für den 19. bis 21.4.2006 festgesetzt worden. Erst nach deren Scheitern erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 25.4.2006 K 12, „die Eignungsprüfung gegenüber dem WSA kurzfristig auszuführen und somit den Beginn der Arbeiten endlich zu ermöglichen“. Dieser Zeitpunkt liegt aber nach dem 22.4.2006, an dem ohnehin dem Grunde nach ein Schadenersatzanspruch aus Verzug dem Grunde nach bestand, und zwar wegen Verzuges mit der Ablegung der Eignungsprüfung.
(4) Die Höhe dieses Anspruchs ist zunächst begrenzt wegen der Dauer des Verzuges. Er endete mit dem Erlöschen der Leistungspflichten am 27.6.2006. Vom 22.4.2006 an gerechnet sind das insgesamt 67 Tage. Wegen des Beginns des ersatzpflichtigen Zeitraums erst am 22.4.2006 erledigt sich ein wesentlicher Teil der Einwendungen der Beklagten, die sich gegen einen bereits ab dem 18.11.2005 laufenden Zeitraum und insbesondere gegen das Stehenlassen der Anlage ohne Nutzungsmöglichkeit über den Winter 2005/2006 richteten.
(a) Für die Vorhaltekosten der Pumpanlage (Fa. P...) stehen der Klägerin für 67 Tage bei täglichen Kosten von 143 € insgesamt 9.581 € zu. Die Beklagten haben gegen diese Schadensposition mehrere Einwendungen erhoben: Die von P... berechneten Leistungen würden nicht das Fachlos 5, in dem die Beklagte zu 1) ihre Arbeiten habe erbringen sollen, sondern einen ganz anderes Fachlos betreffen. Darüber hinaus hatte sie zunächst behauptet, dass gegenüber dem WSA überhaupt keine Verpflichtung zur Wasserhaltung bestanden habe, später haben sie diesen Vortrag dahingehend modifiziert, die Pumpenvorhaltung sei gegenüber dem WSA aus Gründen, die mit den von der Beklagten zu 1 zu erbringenden Leistungen nichts zu tun gehabt habe, ohnehin geschuldet gewesen. Dafür habe die Klägerin gegen das WSA einen entsprechenden Zahlungsanspruch gehabt, der auch beglichen sei. Die von P... verlangten Preise seien nicht ortsüblich und angemessen.
Damit dringen die Beklagten im Ergebnis nicht durch.
Der Sachverständige Dr. ... ist in seinem Gutachten vom 17.3.2014 (Bl. 1517 ff. d.A.) unter Auswertung des hydrologischen Gutachtens der Fa. W... (Anlage 2 zu K 2) zu dem Ergebnis gekommen, dass die abgerechnete Wasserhaltung aufgrund der gemäß dieses Fachgutachtens anzusetzenden Pumpleistung allein für die betroffenen Bereiche des Fachloses 5 erforderlich war, Seite 39 des Gutachtens (Bl. 1556 d.A.). Der Sachverständige hat dieses Ergebnis auf Seite 35 des Gutachtens (Bl. 1552 d.A.) überzeugend hergeleitet, dagegen haben die Parteien auch keine Beanstandungen mehr erhoben. Damit steht fest, dass die Wasserhaltung ausschließlich das Fachlos 5 betraf und von vornherein erforderlich war. Durch irgendwelche planwidrige Baumaßnahmen der Klägerin ist eine Wasserhaltung nicht nötig geworden. Sie war gem. Anlage K 110 , dort Seite 68, von der Klägerin gegenüber dem WSA ... auch geschuldet. Mit der Behauptung, wegen anderer Gründe als der von der Beklagten zu 1) zu erbringenden Leistungen sei die Wasserhaltung gegenüber dem WSA ohnehin geschuldet gewesen, hat sich der Senat bereits im Hinweis vom 22.8.2013 Bl. 1401 d.A. ausführlich auseinandergesetzt. Darauf wird Bezug genommen. Aus dem hydrologischen Fachgutachten erschließt sich unmittelbar, dass die Wasserhaltung gerade wegen der Gefahr erforderlich wurde, dass infolge der Auswechselung der Tondichtung das Grundwasser ansteigen könnte. Andere Gründe, die die Beklagten unsubstantiiert mutmaßen, haben sie trotz Hinweises vom 22.8.2013 nicht vorgetragen. Für die von der Beklagten zu 1) zu vertretende Verzögerung und die dadurch ausgelösten Mehrkosten schuldete das WSA ... der Klägerin keine Vergütung. Etwaig gleichwohl gezahlte Beträge wären rückforderungsbehaftet und schon deshalb nicht schadensmindernd anzurechnen.
Hinsichtlich der von P... abgerechneten Preise ist der Sachverständige unter detaillierter und nachvollziehbarer Auswertung der einschlägigen Vergleichspreise zu dem Ergebnis gekommen, dass die angesetzten Preise sich zwar im oberen Segment bewegen, aber insgesamt noch angemessen sind. Gegen das insoweit überzeugende Gutachten haben die Parteien Einwendungen auch nicht erhoben. Allerdings meint der Sachverständige, ab dem 11. Tag seien Stillstandszeiten zu berücksichtigen. Die Höhe der Berücksichtigung hinge davon ab, ob es sich um eigene Geräte oder um Mietgeräte handele. Bei eigenen Geräten - und davon sei bei P... auszugehen - sei entsprechend den Vorgaben der Baugeräteliste (BGL) vorzugehen. Ab dem 11. Tag sei nur noch ein reduzierter Satz in Höhe von 75 % der Abschreibung und Verzinsung und nochmals 8 % der Abschreibung und Verzinsung für Wartung und Pflege anzusetzen, während die Reparaturkosten komplett entfielen. Dadurch würden sich die von P... zu berechnenden Kosten auf etwa ein Drittel reduzieren. Handele es sich um angemietete Geräte, sei der Stillstand ab dem 11. Tag mit einem Abschlag von 30 % vom Listenpreis nach BGL zu berücksichtigen.
Der Senat folgt diesen Ausführungen nicht. Bei der vorliegenden rechtlichen Konstellation kommt es auf die Erwägungen des Sachverständigen nicht an.
Die Klägerin hatte zum 18.11.2005 sicherzustellen, dass eine Wasserhaltungsanlage vor Beginn der Eignungsprüfung installiert war. Das ist auch geschehen, K 41. Stillstandszeiten, insbesondere solche bis zum 11.9.2006, waren zu diesem Zeitpunkt nicht absehbar, entsprechend musste auch nicht von vornherein eine Preisreduzierung für diesen Fall ausgehandelt werden. Der Vorwurf an die Klägerin könnte deshalb nur lauten, gemäß § 254 BGB nicht nachträglich eine solche Reduzierung durchgesetzt zu haben. Grundsätzlich geht das Risiko, den angemieteten Gegenstand nicht entsprechend den eigenen Planungen verwenden zu können, zu Lasten des Mieters. Der Vermieter hat auch in einem solchen Fall Anspruch auf den vollen Preis und muss sich nicht auf Preisreduzierungen einlassen. Es besteht kein Rechtsanspruch auf eine Preisreduzierung, ein solcher ergibt sich auch nicht aus der BGL, die nur innerhalb von Arbeitsgemeinschaften als Hilfsmittel zur Gerätekostenverrechnung herangezogen wird und aus der sich Kostenreduzierungen für Stillliegezeiten ergeben, die vom Gerätenutzer nicht zu vertreten sind. Zwischen P... und der Klägerin bestand aber keine derartige Arbeitsgemeinschaft; im Verhältnis zu P... hatte die Klägerin die von der Beklagten zu 1) verursachten Stillstandszeiten auch zu vertreten. Es ist deshalb überhaupt nicht zu beanstanden, dass P... einen vollen und nicht etwa einen reduzierten Preis in Rechnung gestellt hat. Darin besteht der Schaden der Klägerin, den die Beklagten zu erstatten haben. Ob P... die Preise aus Kulanz nachträglich reduziert hätte, wenn die Klägerin darauf gedrungen hätte, und in welchem Umfang dies geschehen wäre, ist ungewiss und von den Beklagten nicht substantiiert behauptet. Die Klägerin befand sich jedenfalls für ein solches Reduzierungsverlangen in einer schlechten Verhandlungsposition. Denn zum einen hatte sie keinen Rechtsanspruch auf eine Reduzierung, zum anderen war sie auf die jederzeitige Verfügbarkeit der Wasserhaltung angewiesen, um bei milderen Witterungsperioden sofort mit der Eignungsprüfung und anschließend mit den eigentlichen Bauarbeiten beginnen zu können. Ergänzend wird wegen weiterer Gründe auf die Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 29.4.2014 auf den Seiten 13 bis 18 (Bl. 1631 ff. d.A.) und den Hinweis des Senats vom 19.5.2014 (Bl. 1650 d.A.) verwiesen. Auf die von den Beklagten bestrittene Zahlung der von P... geforderten Beträge kommt es nicht an. Für den Fall, dass die Forderung der Fa. P... noch besteht, wäre der ursprüngliche diesbezügliche Freihalteanspruch wegen der grundsätzlichen Weigerung der Beklagten gem. § 250 Satz 2 BGB in einen Zahlungsanspruch übergegangen.
(b) Hinsichtlich der Mehrkosten für die Baustromverteilung stehen der Klägerin für den Verzugszeitraum vom 22.4.2006 bis zum 27.6.2006 insgesamt 371,34 € zu.
Die Klägerin hat unter Vorlage der Anlage K 46 die jeweiligen monatlichen Anmietkosten für drei Verteilerschränke in Höhe von insgesamt monatlich 168,79 € nachgewiesen. Vorhaltekosten für die Baustromkabel sind nicht schlüssig vorgetragen, die fiktive Berechnung auf nur kalkulatorischer Grundlage unter Zuhilfenahme des Neuwertes der Kabel und der Ansätze für Abschreibung, Verzinsung und Reparatur anhand der Anlage K 48 reicht nicht aus, weil sich auf diese Weise die tatsächlich konkret angefallenen Kosten nicht ermitteln lassen. Soweit die Klägerin Kosten für die FI-Prüfungen geltend macht, ist die Darlegung nicht schlüssig, weil ihre Behauptungen insoweit nicht mit den sich aus der Anlage K 47 ergebenden Zeitansätzen übereinstimmen. Auf den Hinweis vom 15.3.2013 wird verwiesen.
Die Stromversorgung war für den Betrieb der Wasserhaltung erforderlich. Dies hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 23.11.2007, Seiten 91 ff. (Bl. 260 ff. d.A.) eingehend dargelegt, die Beklagten sind darauf nicht mehr zurückgekommen, so dass die Darlegung jedenfalls insoweit als nicht mehr streitig anzusehen ist. Hinsichtlich der Angemessenheit und Ortsüblichkeit der Preise für die Anmietung, die die Beklagten in Abrede genommen haben, hat der Senat bereits mit Hinweis vom 15.3.2013 darauf hingewiesen, dass ein bloßes Bestreiten hier nicht ausreicht. Die Klägerin als Bauunternehmung kann sich substantiiert zu den Preisen einlassen. Dies ist aber nicht erfolgt.
Insgesamt hat die Klägerin für die verlängerte Wasserhaltung unter Verzugsgesichtspunkten einen Anspruch auf Zahlung von 9.952,34 €.
bb) Mit dem 27.6.2006 endete der Verzug der Beklagten zu 1) wegen der mit der Ablehnung durch das WSA eingetretenen Unmöglichkeit der Leistungserbringung. Die danach entstehenden Schäden kann die Klägerin aber als Teil des Nichterfüllungsschadens gem. §§ 283, 280 BGB geltend machen. Dazu gehören auch Aufwendungen, die infolge der Unmöglichkeit nutzlos geworden sind. Derartige Aufwendungen sind auch die Kosten für die verlängerte Wasserhaltung bis zum Beginn der Arbeiten durch die Firma ... am 11.9.2006. Einzustellen ist also der Zeitraum vom 28.6.2006 bis zum 10.9.2006. Dies sind 75 Tage. Wegen der Pumpenvorhaltung ergibt sich nach dem oben Gesagten ein Tagessatz von 143 €, mithin ein Gesamtbetrag von 10.725 €. Für die Verteilerkästen kommen 410,72 € hinzu. Insgesamt kann die Klägerin im Rahmen des Nichterfüllungsschadens einen weiteren Betrag von 11.135,72 € verlangen.
Aus beiden Ansprüchen ergibt sich für die verlängerte Wasserhaltung ein Gesamtanspruch der Klägerin in Höhe von 21.088,06 €.
4. Rückzahlung der vorausgezahlten 100.000 €.
Die Klägerin hat Anspruch auf Rückzahlung des Restes der ursprünglichen Vorauszahlung. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zu 3) zur Zahlung von 100.000 € verurteilt. Die diesbezügliche Anschlussberufung der Beklagten zu 3) ist unbegründet. Der Anspruch ergibt sich als Schadensposition aus den §§ 283, 281 BGB
a) Gem. Ziffer 18.2 des Vertrages K 2 hatte die Klägerin eine Vorauszahlung von 400.000 € gegen eine Vorauszahlungsbürgschaft der Beklagten zu 1) zu leisten. Die Bürgschaften sollten gestaffelt zurückgegeben werden, und zwar 25 % nach erfolgreicher Grundprüfung, 25 % nach erfolgreicher Eignungsprüfung, 25 % 10 Wochen nach Eignungsprüfung, 25 % 20 Wochen nach Eignungsprüfung. Außerdem wurden Verrechnungsbestimmungen getroffen. Auf welche Weise die Freigabe durch die Klägerin erfolgen sollte, hatten die Vertragsparteien näher in K 5 vom 28.6.2005 geregelt.
Die Klägerin zahlte den vereinbarten Vorauszahlungsbetrag an die Beklagte zu 1) gegen Gestellung der Bürgschaft K 6. In Höhe von 100.000 € wurde die Bürgschaft nach erfolgreicher Grundprüfung freigegeben. Nachdem die Eignungsprüfung gescheitert war und die Klägerin mit Schreiben vom 2.8.2006 die fristlose Kündigung erklärt hatte, verlangte sie die Vorauszahlung zurück. Als die Beklagte zu 1 sich weigerte, nahm die Klägerin die Bürgschaft in Höhe von 300.000 € in Anspruch. Die restlichen 100.000 € sind Gegenstand der Klage.
Die Beklagten haben erstinstanzlich geltend gemacht, die 100.000 € stellten die Gegenleistung für die erfolgreich absolvierte Grundprüfung dar. Im Übrigen würde hilfsweise aufgerechnet mit der Vergütungsforderung der Beklagten zu 1), die nach der unberechtigten Kündigung durch die Klägerin entstanden sei.
Das Landgericht hat die Beklagte zu 3) mit der Begründung verurteilt, gemäß den Ziffern 4.2 und 4.3 der ZTV-W erhalte der Auftragnehmer für die Durchführung der Grund- und Eignungsprüfung keine gesonderte Vergütung. Die Hilfsaufrechnung scheitere, weil die Beklagte zu 1) wegen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage berechtigt den Rücktritt erklärt habe und Vergütungsansprüche nicht entstehen könnten.
In der Begründung der Anschlussberufung macht die Beklagte geltend, die Klägerin habe im Zusammenwirken mit der vormaligen Beklagten zu 2) die Beklagte zu 3) über das Vorliegen einer Zustimmung des WSA ... zum Nachunternehmereinsatz der Beklagten zu 1) arglistig getäuscht. Der Vertrag zwischen der Beklagten zu 1) und der Klägerin sei rechtzeitig von ihr angefochten worden.
b) Diese Überlegungen können der Anschlussberufung nicht zum Erfolg verhelfen. Zu Recht und von der Anschlussberufung auch nicht angegriffen geht das Landgericht davon aus, dass eine besondere Vergütung für die Grundprüfung nicht vereinbart war. Zusätzlich zu der Begründung des Landgerichts ist auf Ziffer 18.2 der Anlage K 2 hinzuweisen, aus der sich eindeutig ergibt, dass das Bestehen der Grundprüfung lediglich Bedingung für das Entstehen des Freigabeanspruchs bzgl. der Bürgschaft war. Auf Seite 20 des Schriftsatzes vom 12.7.2012 (Bl. 1088 d.A.) geht die Beklagte zu 3) selbst davon aus, dass es sich bei der Vorauszahlung nicht um ein Entgelt für die Grundprüfung, sondern um eine Vorauszahlung auf die vereinbarte werkvertragliche Vergütung handelt.
Soweit die Beklagte zu 3) ihre Anschlussberufung auf eine arglistige Täuschung stützen will, hat sie nicht hinreichend bedacht, dass in diesem Fall der Vorauszahlungsbetrag gemäß § 812 BGB zurückzugewähren wäre. Ihr Vortrag ist somit schon aus Rechtsgründen nicht erheblich.
Die Aberkennung der hilfsweise geltend gemachten Gegenforderung hat die Beklagte zu 3) mit ihrer Anschlussberufung nicht weiterverfolgt. Insoweit ist die landgerichtliche Entscheidung also nicht angegriffen worden.
5. Nutzung Baustelleneinrichtungsfläche, Forderung: 26.224,31 €; darauf Geschäftskostenzuschuss von 10 %, Forderung: weitere 2.646,44 €.
Der Klägerin stehen aufgrund vertraglicher Abreden für die Nutzung der Baustelleneinrichtungsfläche insgesamt 26.224,31 € zu. In Höhe des verlangten Geschäftskostenzuschusses von 10 % (2.646,44 €) ist die Berufung mangels Anspruchs zurückzuweisen.
a) Hinsichtlich der Nutzung der Baustelleneinrichtung enthält der Vertrag K 2 unter 5.2 unter der Rubrik Kostenbeteiligung des NU unter 5.2.1 „sanitäre Einrichtung“ und 5.2.2 „Baustrom/Bauwasser“ sowie 5.2.5 „Tagesunterkunft“ die Angaben „durch Nu“. Preise sind dort nicht genannt, obwohl der Formularvertrag entsprechende Spalten enthält. Am 21.6.2005 wies die Klägerin im Rahmen einer Baubesprechung auf die Kostenbeteiligung hin und kündigte an, die Höhe kurzfristig detailliert aufzugeben (K 28). Mit Schreiben vom 24.6.2005 teilte die Klägerin diese Preise mit (K 29). Die Beklagte stellte einen Container in der 40.KW (ab 7.10.2005) auf (K30), ab dem 14.11.2005 dann 16 weitere. Die Räumung der Baustelle erfolgte am 24.8.2006. Entsprechend den in K 29 genannten Tarifen berechnete die Klägerin für die Aufstellung der Container insgesamt 23.165,68 €, für den Stromverbrauch 3.058,63 €. Unter dem 19.1.2007 stellte die Klägerin der Beklagten zu 1) eine entsprechende Rechnung (K 40).
Die Beklagten machen geltend, mangels entsprechender vertraglicher Vereinbarungen stünden der Klägerin die verlangten Beträge nicht zu. § 5.2 der Anlage K 2 erfasse nur bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorhandene Baustelleneinrichtungen, am 21.4.2005 sei aber noch keine Baustelle eingerichtet gewesen. Aus 5.2 sei allenfalls eine Erstattungspflicht für einen Sanitärcontainer zu folgern. Im Nachgang zum Vertragsschluss sei keine vertragliche Vereinbarung hinsichtlich der Kostenbeteiligung an der Baustelleneinrichtung erfolgt; laut Anlage K 28 sei nur auf eine Kostenbeteiligung hingewiesen worden und noch nicht einmal die Höhe benannt worden, aus K 29 ergebe sich eine Aufschlüsselung der Kosten, der die Beklagte jedoch zu keinem Zeitpunkt zugestimmt habe. Die bloße spätere Nutzung der Baustellenfläche und des Baustroms reiche für einen Vertragsschluss nicht aus. Die von der Klägerin berechneten Preise seien auch nicht üblich und angemessen. Im Übrigen habe die Klägerin zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass die Container von der Beklagten zu 1) übereinandergestapelt worden seien und so im Ergebnis nur eine geringe Fläche in Anspruch genommen worden sei.
b) Mit diesen Einwendungen dringen die Beklagten nicht durch.
Der Vertrag K 2 enthält unter Ziffer 5.2 bei halbwegs verständiger Würdigung Kostengrundregelungen, die natürlich auch eine zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht vorhandene Baustelleneinrichtung erfassen. Ausgefüllt worden sind die Grundregelungen nach Hinweis in der Baubesprechung vom 21.6.2005 (K 28) durch die mit Schreiben vom 24.6.2005 (K 29) mitgeteilten Preise. Die Klägerin und die Beklagte zu 1) standen zu diesem Zeitpunkt bereits in laufender Geschäftsbeziehung. Die Beklagte zu 1) hätte sich deshalb erklären müssen, wenn sie mit den Preisen nicht einverstanden war. Stattdessen hat sie geschwiegen und die Einrichtungsfläche und den Baustrom benutzt. Ihr Schweigen ist deshalb nach Treu und Glauben als Zustimmung zu verstehen. Die Preise sind daher vertraglich vereinbart gewesen. Dass die Beklagte zu 1) Container übereinander gestapelt hatte, hat auf den Preis keinen Einfluss. Die Aufstellung zu Anlage K 29 ist gerade nicht flächenbezogen. Unerheblich ist auch, dass die Klägerin mit dem Schreiben vom 1.8.2006 (K 20, K 21) den Vertrag fristlos gekündigt hatte, dies zu Recht geschehen war und damit der Vertrag endete. Schon die Auslegung des Vertrags K 2 ergibt nämlich insoweit, dass die vereinbarten Entgelte solange gezahlt werden sollten, wie die Container aufgestellt waren und Strom benutzt wurde. Rückgabepflichten hinsichtlich der Containerstellflächen konnten aus den unterschiedlichsten Gründen entstehen, etwa wegen Erlöschens der Hauptleistungspflichten der Beklagten zu 1) oder der Beendigung des gesamten Vertrages. Die Kostenkalkulation für die Leistungen der Klägerin änderte sich nicht durch den Grund der Entstehung der Rückgabepflicht, es wäre auch nicht im Sinne der Vertragsparteien gewesen, die Beklagte zu 1) in dem einen oder anderen Fall besser oder schlechter zu stellen. Im Übrigen enthält der Vertrag K 2 zu diesem Punkt auch einen deutlichen mietvertraglichen Bezug, der die entsprechende Anwendung des § 546 a BGB nahelegt.
c) Anspruch auf die erhobene Geschäftskostenpauschale in Höhe von 10 % auf diesen Betrag hat die Klägerin nicht. Eine solche Pauschale haben die Parteien nicht vereinbart.
Hintergrund der von der Klägerin verlangten Pauschale dürfte wohl der Aufwand für Management und Organisation sein. Ohne eine entsprechende Kostenvereinbarung stehen der Klägerin dafür aber keine Extraansprüche zu. Eine Vereinbarung ergibt sich nicht aus dem Vertragswerk K 2. Das ist unstreitig. Soweit die Klägerin auf K 3 Ziffer 4.15 verweist, spricht der sich daraus ergebende Schluss eher gegen sie. Dort geht es um das Ersatzvornahmerecht der Klägerin für den Fall der nicht vertragsgemäßen Leistung des Nachunternehmers. Auf die daraus entstehenden Kosten darf die Klägerin einen Zuschlag von 10 % erheben, wenn nicht der Nachunternehmer dem Auftraggeber einen geringeren Aufwand nachweist. Diese Regelung zeigt zum einen, dass Zuschläge von den Parteien als ausdrücklich regelungsbedürftig angesehen wurden. Zum anderen zeigt die Regelung 4.15, dass es eine feste 10 %-Regelung nicht gibt, weil der Nachunternehmer den Organisationsaufwand des Auftraggebers in Abrede nehmen kann. Das Vertragswerk zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 ist im Übrigen ausführlich und detailliert. Für eine stillschweigende Ergänzung nicht unwesentlicher Kostenpositionen ist bei dieser Sachlage kein Raum.
6. Ersatz für das beschädigte Schiffahrtszeichen, Forderung: 240,10 €
Auch hierauf erstreckt sich die Anschlussberufung der Beklagten zu 3. Dabei übersieht sie aber anscheinend, dass sie diesen Betrag anerkannt hat. Darauf hat das Landgericht auch abgestellt. Der geltend gemachte Betrag steht der Klägerin zu. Eine Anfechtung des Hauptvertrages ist nicht geeignet, daran etwas zu ändern. Hinsichtlich der in erster Instanz auch insoweit erklärten Hilfsaufrechnung gilt das soeben zu Ziffer 4. Gesagte, für die Geschäftskostenpauschale das unter Ziffer 5. b) Gesagte.
7. Kosten für zusätzlichen Bauleitungsaufwand, Forderung: 21.676,50 €
Ein entsprechender Anspruch steht der Klägerin nicht zu.
a) Die Klägerin trägt zu dieser Position im Wesentlichen vor, nach dem Scheitern des Termins zur Eignungsprüfung vom 21.4.2006 und der Ankündigung des WSA ... vom 26.4.2006 (K 13), eine dritte Eignungsprüfung nicht zulassen zu wollen und auf dem Gelingen der Prüfung am 27.6.2006 zu bestehen, habe sie, die Klägerin, die weiteren „Übungsversuche“ der Beklagten zu 1 zur Schadensminimierung einer ständigen Kontrolle und permanenten Dokumentation durch ihre örtliche Bauleitung unterzogen. Dies habe sie auch nach Scheitern der Eignungsprüfung am 27.6.2006 bis zum 28.7.2006 fortgesetzt, um gegenüber dem WSA für einen weiteren Termin zur Ablegung der Eignungsprüfung werben zu können. Insgesamt seien dafür 154 Polierstunden a 40 €, 130,5 Oberbauleiterstunden a 60 € sowie Kosten für den Einsatz von Tauchern in Höhe von 7.685,50 € entstanden. Der Polier wäre, wenn die Eignungsprüfung am 21.4.2006 gelungen wäre, unverzüglich zu einer anderen Baustelle der Klägerin abgezogen worden, der Oberbauleiter hätte sich anderen Bauleitungsaufgaben widmen können, die in Folge der zu begleitenden Übungsversuche der Beklagten zu 1) und um größeren Schaden zu vermeiden zeitlich hinten an stehen und zu einem späteren Zeitpunkt von ihm hätten erledigt werden müssen. Die Klägerin behauptet, die Überwachung der Beklagten zu 1) sei die einzige Chance gewesen, den Auftrag überhaupt noch mit der Beklagten zu 1) durchführen zu können. Es handele sich um Vorsorgeaufwand, der als Verzögerungs- bzw. Nichterfüllungsschaden erstattungsfähig sei. Alternativ würden Ansprüche aus GoA bestehen.
b) Die Beklagten haben dagegen umfangreiche Einwendungen erhoben. Auf diese Einwendungen kommt es allerdings nicht an, weil sich schon aus dem eigenen Vortrag der Klägerin ein Ersatzanspruch nicht ergibt. Die Klägerin hätte für diese kostenintensive Art der „Zwangsbeglückung“ der Beklagten zu 1) eine vorherige Erstattungsvereinbarung herbeiführen müssen. Ohne eine solche Vereinbarung stehen der Klägerin keine Ersatzansprüche zu.
Schadenersatzansprüche scheiden aus. Aufwendungen zur Schadensabwendung oder -minimierung im Sinne des § 254 BGB können zwar auch dann erstattungsfähig sein, wenn sie im Ergebnis erfolglos bleiben. Solche Aufwendungen können auch eigene Arbeitsleistungen sein. Voraussetzung für einen Ersatz ist allerdings, dass solche Aufwendungen zumindest aus der vertretbaren Sicht des Geschädigten geeignet und angemessen sind. Schon daran fehlt es hier aber. Die Beklagte zu 1) hätte technische Hilfe benötigt statt der ständigen Kontrolle und Dokumentation ihrer Tonlegeversuche, die die Klägerin ihr hat angedeihen lassen. Es ist schon zweifelhaft und durch nichts belegt, dass die Maßnahmen der Klägerin überhaupt geeignet waren, die Beklagte zu 1) zu veranlassen, bis zum 27.6.2006 ein technisch einwandfreies Verlegeverfahren zu entwickeln. Die Darlegung der Klägerin ist wohl so zu verstehen, dass sie mit ihren ständigen Kontrollen bei der Beklagten zu 1) einen erhöhten Erledigungsdruck erzeugen wollte. Dieser Druck war allerdings auf seiten der Beklagten zu 1) wegen des Versagens ihrer Geräte am 21.4.2006 ohnehin schon vorhanden. Jedenfalls war es keinesfalls angemessen, für eine in ihrer Wirkung ungewisse psychologische „Hilfestellung“ derartig kostenintensive Maßnahmen zu verursachen. Letztlich drängt sich auch der Verdacht auf, dass es der Klägerin bei diesen Maßnahmen jedenfalls in der Zeit nach dem 27.6.2006 in erster Linie um die Abklärung ging, ob eine weitere Zusammenarbeit mit der Beklagten zu 1) noch sinnvoll war oder ob man nicht besser auf die Fa. ... setzen solle. Eine solche Abklärung ist durchaus legitim, die entstehenden Kosten muss dann aber der tragen, der sie veranlasst hat.
Aus gleichen Gründen scheiden Aufwendungsersatzansprüche aus GoA in Verbindung mit § 670 BGB aus. Erstattungsfähig sind nämlich nur solche Aufwendungen, die der Aufwendende den Umständen nach für erforderlich halten darf. Dies ist aber nach dem soeben Gesagten gerade nicht der Fall.
8. Bauzeitverlängerungskosten, Forderung: 192.149,56 €
a) Die Klägerin behauptet zu dieser Position kurz zusammengefasst, entsprechend dem eigenen Bauablaufplan der Beklagten zu 1) in Anlage K 52 vom 22.7.2005 habe die Beklagte mit ihren Bauarbeiten am 23.10.2006 fertig sein müssen. Tatsächlich fertig fertiggestellt worden seien die Arbeiten aber durch die Fa. ... erst am 9.3.2007. Durch die daraus resultierende Verlängerung der Bauzeit um 137 Tage (4,5 Monate) seien Mehrkosten in Höhe der Klagposition entstanden.
b) Die Beklagten haben umfassend bestritten und Einwendungen erhoben. Der Anspruch der Klägerin ist allerdings bereits nicht schlüssig dargelegt. Ansprüche stehen der Klägerin weder aus § 5 Ziffer 4, 1. Variante VOB/B wegen Verzögerung der Bauausführung, noch wegen Verzuges mit der Eignungsprüfung, noch wegen Schadenersatz wegen Nichterfüllung zu.
Der Bauablaufplan lag zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 24./26.5.2005 noch nicht vor. Er ist von der Beklagten zu 1) auf mehrfaches Drängen der Klägerin zum 22.7.2005 entwickelt worden und, wie sich aus B1-10 vom 13.10.2005 ergibt, nicht vereinbart, sondern nur zur Diskussionsgrundlage geworden. Wie oben unter 3. b) aa) ausgeführt, hing das Einsetzen der Leistungspflicht zur Ausführung der eigentlichen Werkleistungen von einer vorherigen Aufforderung ab. Das ist erst im April 2006 geschehen. In diesem Monat ist die Beklagte auch erst in Verzug mit der Ablegung der Eignungsprüfung und möglicherweise auch der Erbringung der Hauptleistung geraten. Als vertraglicher Ausführungszeit standen der Beklagten zu 1) aber gem. K 2 Ziffer 6.5 maximal 13 Monate zu. Der Senat hat am 15.3.2013 bereits darauf hingewiesen, dass ... dann immer noch eher fertig gewesen ist als es die Beklagte zu 1) zu hätte sein dürfen. Ein kausaler Schaden kann somit nicht entstanden sein. Auf den Hinweis vom 15.3.2013 wird verwiesen.
9. Stillstandskosten R..., Forderung: 95.786,24 €
Der Klägerin stehen auch insoweit schon nach ihrem eigenen Vortrag keine Ansprüche zu.
a) Die Klägerin behauptet, entsprechend dem Bauablaufplan vom 22.7.2005, K 52, habe die Beklagte zu 1 mit der Nassausbaggerung im nordöstlichen Abschnitt Anfang Oktober 2005 begonnen werden sollen. Die Hauptmassen hätten bis Ende 2005 gefördert sein sollen. Entsprechend des koordinierten Gesamtterminplans vom 11.5.2005 (K 53), den die Klägerin mit Schreiben vom 3.8.2005 übermittelt habe, habe der Nassaushub im Ostbereich zwischen dem 22.8.2005 und dem 16.12.2005 komplett erledigt sein sollen. Ein Teil des auf diese Weise gewonnenen Bodens habe ab dem 22.3.2006 bis zum 25.5.2006 zwischen den Revisionsverschlüssen des Kanals eingebaut werden sollen.
Mit Schreiben vom 12.7.2006 und 28.7.2006 (K54 und K 55) wies die Klägerin die Beklagte zu 1) darauf hin, dass wegen der fehlenden Eignungsprüfung kein Sandmaterial durch eine Ausbaggerung habe gewonnen werden können und deshalb Boden für den Trockeneinbau im Umfang von 20.000 m³ ab dem 24.7.2006 zur Verfügung zu stellen sei. Dies sei nicht geschehen, der Boden sei später vom WSA organisiert worden.
Weil ausreichend Boden entgegen den Verpflichtungen der Beklagten zu 1) nicht zum Ende des Jahres 2005, sondern erst sehr viel später zur Verfügung gestellt worden sei, habe die Fa. R... nicht weiterarbeiten können. Sie habe deshalb berechtigt nach Maßgabe der Anlagen K 56 und K 57 Stillstandskosten für die Zeit vom 22.3.2006 bis zum 4.8.2006 in Höhe von 95.786,24 € berechnet, die die Beklagte zu 1) zu erstatten habe.
b) Auch diese Position haben die Beklagten umfänglich bestritten. Darauf kommt es allerdings nicht an, weil die Klage bereits nicht schlüssig ist.
Bis zum 27.6.2006 kommen Ansprüche wegen zögerlicher Leistungserbringung, ab dem 28.6.2006 Ansprüche wegen Unmöglichkeit zwar grundsätzlich in Betracht. Die gesamten Berechnungen der Zeitabläufe durch die Klägerin beruhen darauf, dass die Beklagte die Grund- und Eignungsprüfung bereits im Jahr 2005 abzulegen hatte, im Jahr 2005 mit den Vertragsarbeiten zu beginnen hatte und jedenfalls mit der Ablegung der Eignungsprüfung bereits im Jahre 2005 Verzug eingetreten ist. Diese Prämissen hat die Klägerin aber nicht hinreichend dargelegt. Auf das oben unter Ziffer 8. Gesagte wird verwiesen. Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass Anlage K 53, die die Klägerin am 3.8.2005 an die Beklagte zu 2) übersendet hat, lediglich den zwischen der Klägerin und dem WSA ... koordinierten Gesamtterminplan wiedergibt, der der Beklagten zu 2 mit der ausdrücklichen Maßgabe zugesendet worden ist, „ihn zur Kenntnis zu nehmen und gegebenenfalls Anmerkungen bis zum 12. August 2005 Herrn F... im Rahmen der Baubesprechung aufzugeben“. Eine abgestimmte, zwischen den Parteien verbindliche Terminsplanung ergibt sich aus K 53 also gerade nicht; die Klägerin hat in diesem Schreiben auch nicht die Erbringung der Eignungsprüfung oder der Hauptleistung angemahnt, sondern die bisher unterbliebene Mitwirkung an der Erstellung verbindlicher Ablaufpläne gerügt. Damit war man aber auch erheblich später, wie sich auch B1-13 vom 13.10.2005 ergibt, nicht entscheidend vorangekommen.
Bei dieser Sachlage hätte die Klägerin im Einzelnen darlegen müssen, wann der erforderliche Bodenaushub durch die Beklagte zu 1) zur Verfügung zu stellen gewesen wäre, ab welchem Zeitpunkt eine Haftung für die unterlassene Zurverfügungstellung in Betracht kommt, und dass die Fa. R... bei einem vertragsgerechten Verlauf der Nassausbaggerung keine Stillstandszeiten gehabt hätte. Eine solche Darlegung liegt nicht vor. Auf den Hinweis vom 15.3.2013 wird verwiesen.
10. Mehrkosten Rammgerät, Forderung: 44.200 €
Ein Anspruch steht der Klägerin nicht zu.
a) Hinter dieser Schadensposition verbergen sich zwei Unterpositionen.
Die Klägerin behauptet, gem. K 68 sei nach dem Ablaufplan K 53 nach Beginn der Nassbaggerarbeiten bis spätestens 25.10.2005 eine Rammspundwand zu errichten gewesen. Dieser Termin sei aber nicht zu halten gewesen, weil die Beklagte zu 1) nicht rechtzeitig die Eignungsprüfung abgelegt und mit den eigentlichen Bauarbeiten begonnen habe. Die Fa. B.., die die Spundwand als Nachunternehmerin der Klägerin habe errichten sollen, habe deshalb ihre Leistungen nicht erbringen können. Mit Ausnahme des Seilbaggers habe sie ihre Gerätschaften deshalb wieder nach Holland transportieren lassen, für das Wiedereinrichten der Baustelle zum 28.7.2007 habe die Fa. B.. wie ursprünglich (K 72) nochmals Kosten von 6.400 € berechnet. Für den Seilbagger habe die Fa. B.. Vorhaltekosten berechnet. Der Bagger sei auf der Baustelle verblieben, weil die Beklagte zu 1) zu immer wieder Anläufe zur Ablegung der Eignungsprüfung genommen habe und nicht klar gewesen sei, dass sie die Eignungsprüfung dauerhaft nicht bestehen würde.
Die Fa. B.. habe aufgrund einer Einigung mit der Klägerin Stillstandskosten für die verlängerte Vorhaltung des Seilbaggers für den Zeitraum vom 18.11.2005 bis zum 10.9.2006 für 195 Arbeitstage a 360 € = 70.200 € nicht geltend gemacht. Bedingt durch den Verzug bzw. die spätere Kündigung des Vertragsverhältnisses mit der Beklagten zu 1) hätten sich allerdings nicht nur die Errichtung der Querspundwand, sondern auch die nachfolgenden Rammarbeiten verzögert. Diese Arbeiten hätten nach dem Bauzeitenplan K 53 zwischen dem 10.7.2006 und dem 29.9.2006 erbracht werden sollen. Tatsächlich erbracht worden seien sie vom 11.12.2006 bis zum 16.12.2006 und dann vom 9.1.2007 bis zum 9.3.2007. Vom 29.9.2006 bis zum 9.3.2007 ergebe sich eine zusätzliche Vorhaltedauer für den Seilbagger von 105 Arbeitstagen, aus denen sich bei einem Verrechnungssatz von 360 € pro Tag eine Summe von 37.800 € ergebe, den die Fa. B.. mit Rechnung vom 16.4.2007 (K 73) berechnet habe.
b) Auch gegen diese Position haben die Beklagten umfangreiche Einwendungen erhoben, auf die es im Ergebnis nicht ankommt, weil sich der Anspruch bereits nicht aus dem eigenen Vortrag der Klägerin ergibt.
Grundsätzlich muss die Klägerin ihren Schaden aus dem Rechtsverhältnis zu der Fa. B.. schlüssig herleiten. Hinsichtlich des Seilbaggers könnte der Schaden hier nur aus § 642 BGB hergeleitet werden, der bei VOB/B-Verträgen von einer Behinderungsanzeige abhängt, die nicht vorgetragen ist. Ein Ersatz frustrierter Vorhaltekosten kann sich auch nur aus den tatsächlichen Stillstandszeiten ergeben. Die Klägerin legt aber den Zeitraum vom 29.9.2006 (hypothetisches Ende auf der Grundlage K 53) und dem dem 9.3.2007 (tatsächliches Ende) zu Grunde, in dem mit dem Gerät gearbeitet wurde. Schließlich ist, wie bereits mehrfach erörtert, die Ablaufplanung K 53 ohnehin nicht zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) als verbindlich zu Grunde zu legen.
Soweit es um die Kosten für die Wiedereinrichtung der Baustelle durch den Rücktransport einiger zunächst abtransportierter Gerätschaften geht, reicht es nicht aus, die Vereinbarung eines Betrages von 6.400 € unter Beweis zu stellen. Diese Vereinbarung muss nämlich im Verhältnis zur Beklagten zu 1) schadenersatzrechtlich erforderlich gewesen sein, was von der Klägerin darzulegen gewesen wäre. Daran fehlt es unter anderem. Aus Anlage K 72 lässt sich die Höhe der Forderung der Fa. B.. für den Antransport nur einiger Gerätschaften schon nicht schlüssig herleiten, K 73 betrifft nur den Seilbagger. Letztlich fehlt es aber ebenso wie bei den vorausgegangenen Positionen an einer schlüssigen Herleitung des Anspruchs aus bindenden zeitlichen Vereinbarungen oder aus Verzug und dem Umstand, dass die Klägerin am 2.8.2006 einen Vertrag mit ... geschlossen hat. Auf die vorangegangenen Erörterungen wird verwiesen. Die Klägerin ist insoweit mit Hinweis vom 15.3.2013 darauf hingewiesen worden, weiterer Vortrag ist nicht erfolgt.
11. Mehrkosten wegen Zwickelerosion, Forderung: 2.621,08 €
Dieser Anspruch besteht nicht.
a) Die Klägerin behauptet, sie habe auf den zunächst trocken liegenden Bereich des Zwickels zur Fertigstellung noch im Jahre 2005 eine Tonmehldichtung aufgebracht. Entsprechend der Baubesprechung vom 20.10.2005 habe die Tonmehldichtung von der Klägerin in der 44. KW hergestellt werden sollen, K 30. Bei einem Baubeginn am 12.9.2005 und einer Fertigstellung der Tonverlegearbeiten durch die Beklagte zu 1) bis zum 10.4.2006 wären an der Abdichtung keine Schäden entstanden. Infolge der von der Beklagten zu 1) zu vertretenden Verzögerungen sei es aber zu Erosionsschäden gekommen, die ab dem 30.8.2006 von der Fa. R... für den Klagbetrag ( K 69) beseitigt worden seien.
b) Auch zu dieser Position haben die Beklagten umfangreich bestreitend vorgetragen. Der Klägervortrag ist allerdings bereits nicht schlüssig. Wie oben ausgeführt, setzen von der Beklagten zu 1) zu vertretende zeitliche Verzögerungen sehr viel später ein, als von der Klägerin bei ihrer Darlegung zu Grunde gelegt. Aus K 30 folgt ergibt sich keine für eine Haftungsbegründung ausreichende Verpflichtung der Beklagten zu 1), mit ihren Vorleistungen und Arbeiten soweit vorangeschritten zu sein, dass ein Einbau des Tonmehls in der 44. KW sinnvoll war und sinnvoll blieb.
Letztlich lässt sich auch nicht aufklären, wann der streitige Erosionsschaden eingetreten ist: Vor einem etwaigen Haftungszeitpunkt der Beklagten zu 1) oder danach. Es fehlte somit auch an der Kausalität.
12. Die Klägerin hat insgesamt Anspruch auf Zahlung von 1.531.872,45 € aus den Positionen zu den Ziffern 1 bis 6, für die die Beklagte zu 3 in analoger Anwendung des § 128 HGB als Gesellschafterin einzustehen hat. Auf die Forderung entfallen folgende Zinsen:
a) Die Klägerin macht einen Verzugszinslauf seit dem 19.8.2006 geltend. Das ist zutreffend, soweit es um die Rückzahlung der 100.000 € geht, weil insoweit mit dem Schreiben K20/K 21 vom 1.8.2006 auch die Rückzahlung der gesamten Vorauszahlung (zum damaligen Zeitpunkt zu Recht 400.000 €) bis zum 18.8.2006 verlangt wurde. Die Zinshöhe beträgt gem. § 288 Abs. 1 BGB 5 %-Punkte über dem Basiszinssatz.
b) Hinsichtlich der Ersatzbeauftragung der Fa. ... und der Kopierkosten stehen der Klägerin lediglich Rechtshängigkeitszinsen in gleicher Höhe ab dem 11.7.2007 zu. Die Klage ist der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 3) am 10.7.2007 zugestellt worden. Der geltend gemachte Anspruch bestand nicht als Vorschussanspruch nach Kündigung, sondern als Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung nach Unmöglichkeit.
Die Schreiben vom 1.8.2006 (K20/K21) und vom 24.8.2006 (K 74) waren nicht geeignet, einen vorherigen Verzugseintritt, etwa vom 19.8.2006, zu begründen. Die Klägerin verlangt in diesen Schreiben als „Vorschuss“ für die Drittvergabe einen pauschalen Betrag von 2.500.000 €. Als Mahnung waren diese Schreiben schon deshalb unbeachtlich, weil die genannten Beträge weit übersetzt waren. Statt der verlangten 2,5 Mio € stehen der Klägerin für die „Drittvergabe“ lediglich rund 1,384 Mio € zu.
e) Entsprechendes gilt für die Kopierkosten in Höhe von 124,51 €. Der Klägerin stehen Rechtshängigkeitszinsen zu.
d) Der Anspruch wegen der Baustelleneinrichtung 26.224,31 € ist eine Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB, die mit 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen ist. Verzug ist nicht bereits durch die Schreiben K 20/K 74 eingetreten. Dort werden schon dem Wortlaut nach nur Mehrkosten wegen der Drittvergabe geltend gemacht. Die Baustelleneinrichtungskosten gehören dazu nicht. Verzug bestand allerdings gem. § 286 Abs. 3 BGB ab dem 23.2.2007. Die Rechnung vom 19.1.2007 K 40 dürfte bis 23.1.2007 zugegangen sein. Das in der Rechnung erwähnte „Zahlungsziel: 3.2.2007 ohne Abzug“ stellt noch keine Mahnung dar. Also konnte die Beklagte bis zum 22.2.2007 einschließlich nicht leisten, ohne in Verzug zu geraten.
e) Wegen des Baustellenschildes ist Verzug wie zu lit. d) eingetreten, weil das Schild in der Aufstellung zu K 40 aufgeführt wird und im Rechnungsbetrag enthalten ist. Weil es sich nicht um eine Entgeltforderung handelt, ist sie nur mit 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Nur hinsichtlich des Beginns des Zinslaufes hat die Anschlussberufung Erfolg.
f) Die verlängerte Wasserhaltung (21.088,06 €) ist ab Rechtshängigkeit mit 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Eine vorherige Mahnung ist nicht ersichtlich, die Schreiben K 20/K 74 befassen sich mit Drittvergabekosten, nicht aber mit Verzögerungskosten, die durch bereits beauftragte Unternehmen wegen der verlängerten Inanspruchnahme ihrer Leistungen gegen die Klägerin erhoben worden sind.
13. Hinsichtlich der Kosten der ersten Instanz war Gegenstand der Berufung der Klägerin insbesondere die Entscheidung des Landgerichts gegenüber der Beklagten zu 1) nach § 91 a ZPO. Zugrunde zu legen sind die im Streitverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 3) gewonnenen Erkenntnisse. Damit ist hinsichtlich der Beklagten zu 1) für das erstinstanzliche Verfahren die gleiche Kostenquote wie hinsichtlich der Beklagten zu 3) geboten. Der Streitwert des erstinstanzlichen Verfahrens beträgt 2.273.474,91 €. Die in erster Instanz erklärte und entschiedene Hilfsaufrechnung hatte keinen eigenen Wert, weil sie denselben Gegenstand wie die Klage betraf. Mit der Zuerkennung der Ansprüche war notwendigerweise die Aberkennung etwaiger Vergütungsansprüche der Beklagten zu 1) verbunden. Entsprechend ihrem Anteil an Obsiegen und Unterliegen hat die Klägerin 33 % der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 und 3 zu tragen, die Beklagten zu 1 und 3 haben wie Gesamtschuldner die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 67 % zu tragen. Eine Entscheidung über die gerichtlichen Kosten schied aus, weil wegen der Insolvenz der Beklagten zu 2) in erster Instanz nur ein Teilurteil ergehen konnte.
Hinsichtlich der Kosten der zweiten Instanz war ebenfalls von einem Wert von 2.273.474,91 € auszugehen. Mit der Berufung und der Anschlussberufung war die gesamte Forderung der Klägerin Gegenstand der Berufung. Der Wert erhöhte sich nicht dadurch, dass hinsichtlich der Beklagten zu 1) die Kostenentscheidung der ersten Instanz hinsichtlich des für erledigt erklärten Streitverhältnisses mit zu entscheiden war. Hauptanspruch und Kosten sind ohnehin Gegenstand der Berufung gewesen. Hinsichtlich des Wertes des Streitverhältnisses der Klägerin zu der Beklagten zu 1) ist allerdings auf die in Streit befindlichen Kosten der ersten Instanz abzustellen. Daraus ergibt sich ein Betrag von insgesamt 39.881 €.
Bei der Verteilung der zweitinstanzlichen Kosten zwischen den Beteiligten war zunächst zu berücksichtigen, dass Beweis nur erhoben worden ist, weil die Hauptforderung näher aufgeklärt werden musste. Dies war aber im Streitverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) nicht geboten, weil insoweit auf der Basis des bisherigen Sach- und Streitstandes gem. § 91 a ZPO nach billigem Ermessen entschieden worden wäre; das Gutachten wäre hierfür nicht eingeholt worden. Veranlasst worden sind die beiden Gutachten nur durch den Streit der Klägerin und der Beklagten zu 3) um die Hauptforderung. Nur sie konnten mit ihren entsprechenden Beweisanträgen diese Beweiserhebung auslösen. Das rechtfertigt es, der Klägerin und der Beklagten zu 3) gem. § 100 Absatz 3 ZPO die Kosten der Gutachten aufzuerlegen und die Beklagte zu 1) insoweit zu entlasten. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte zu 1) nur mit einem verschwindend geringen Anteil am Gesamtstreit beteiligt ist. Das rechtfertigt es gem. § 100 Abs. 2 ZPO, sie auch nur zu einem geringen Teil an den gerichtlichen Kosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu beteiligen. Im Übrigen beruht die Kostenentscheidung auf den §§ 100 Absatz 1, 92 ZPO.
14. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO hinsichtlich des Streitverhältnisses der Klägerin und der Beklagten zu 3) . Hinsichtlich des Streitverhältnisses der Klägerin zu der Beklagten zu 1) ist das Urteil gem. § 713 ZPO ohne Abwendungsbefugnis vorläufig vollstreckbar, weil insoweit ein Rechtmittel nicht möglich ist.
15. Gründe für die Zulassung einer Revision liegen ganz offensichtlich nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 346, 347 BGB
§§ 283, 280 Abs. 1, 275 BGB
§§ 402 ff. ZPO oder des § 411 a ZPO
§§ 286, 280 BGB
§§ 283, 280 BGB
§§ 283, 281 BGB
§§ 100 Absatz 1, 92 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 91 a ZPO
§ 124 BGB
§ 247 BGB
§ 128 HGB
§ 151 BGB
§ 142 BGB
§ 254 BGB
§ 287 ZPO
§ 142 ZPO
§ 812 BGB
§ 546 a BGB
§ 670 BGB
§ 642 BGB
§ 713 ZPO
§ 8 Nr. 1 VOB/B
§ 286 Abs. 4 BGB
§ 250 Satz 2 BGB
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 286 Abs. 3 BGB
§ 100 Absatz 3 ZPO
§ 100 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 21 O 198/07
47 BGB aus 2.22
47 BGB aus 50.52
1 Grad gegen 13.00