Vergabekammer Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, )
Beschluss vom 2018-09-25, Aktenzeichen 3 VK LSA 58/18

Tenor:
1. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, das Vergabeverfahren ab Versendung der Angebotsaufforderung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
2. Kosten werden nicht erhoben.

Tatbestand:
Mit der Veröffentlichung am 15. Mai 2018 unter evergabe-online schrieb die Antragsgegnerin im Wege der Öffentlichen Ausschreibung auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) die Instandsetzung der Brücke im Zuge der B... über die B... aus.
Unter Buchstabe f) der Veröffentlichung - Art und Umfang der Leistung - wurde die Leistung wie folgt beschrieben:
Verkehrssicherung
Bauphase 1.1: Einengung Auffahrt ...
Bauphase 1.2: halbseitige Sperrung ... mit Überleitung in Gegenverkehr
Bauphase 2: halbseitige Sperrung ... mit Überleitung in Gegenverkehr
Diverse Sicherungen Straßenbahntrasse in Bauphase 1.1 und / oder 1.2
Gerüstbau
Standgerüsten und / oder mobile Arbeitsbühnen oder -gerüsten mit Arbeitshöhen bis zu 5,50 m, nach Technologie des AN
Beton- und Rissinstandsetzung
ca. 230 m2 Betonersatz PCC II in Dicken von 1 bis 10 cm
ca. 50 m Rissverpressung
ca. 2 m3 Betonersatz
ca. 140 m Erneuerung / Herstellung Fugen
ca. 60m Längs- und Fallleitungen Brückenentwässerung
Sonstiges
ca. 2.600 m2 Oberfläche untersuchen und abklopfen, Schadenskataster erstellen
ca. 240 m2 Betondeckungsmessungen Pfeiler
diverse Kleinleistungen
Nebenangebote waren nicht zugelassen.
Das Leistungsverzeichnis führt auf Seite 12 / Ziffer 3.4 aus: „Die Instandsetzungsarbeiten erfolgen unter zu Hilfenahme von Standgerüsten und / oder mobile Arbeitsbühnen oder Gerüsten mit Arbeitshöhen bis zu 5,50 m. Im MVB-Schutzbereich kommen ausschließlich mobile Arbeitsbühnen und / oder Gerüste zum Einsatz.
Die sperrungsbedingt vorherrschenden Zwangsbedingungen, hier im speziellen die Durchfahrbarkeit des Baustellenbereichs für Baufahrzeuge, sind jederzeit sicherzustellen.“
Die Ziffern 2.8.80 und 5.8.80 des Leistungsverzeichnisses führen aus: „Traggerüst der Bemessungsklasse B für gesamtes Bauwerk nach statischen, konstruktiven und sicherheitstechnischen Erfordernissen herstellen, vorhalten, unterhalten und beseitigen. Gerüst für Herstellung Betonersatz Kappen in ÜKO-Bereiche, Befestigung am Bauwerk, Verankerungen in Gänze entfernen, Bohrungen fachgerecht mit Betonersatz nach ZTV-ING verschließen“ und sehen dafür einen Pauschalpreis vor, weisen in der Menge jedoch jeweils „0,000“ aus.
Zum Eröffnungstermin am 06.06.2018 lagen sechs Hauptangebote vor.
Die Antragstellerin legte zum Submissionstermin das günstigste Hauptangebot in Höhe von 272.386,01 Euro netto vor.
Nach dem Submissionstermin stellte die Antragsgegnerin fest, dass die Mengenangabe in den Ordnungsziffern 2.8.80 und 5.8.80 des Leistungsverzeichnisses irrtümlich mit 0 angegeben wurde, korrekt hätte die Menge mit 1 angegeben sein müssen. Sie stellt fest, dass die Leistung zur Erfüllung des Ziels erforderlich sei.
Die Antragstellerin hat einen Einheitspreis in Höhe von 26.452,70 Euro angeboten, die Menge bei 0 belassen und die beiden Ordnungsziffern dementsprechend in der Endsumme nicht berücksichtigt. Ein weiterer Bieter hat ebenfalls die Menge bei 0 belassen, nur einen Einheitspreis ausgewiesen und die Positionen nicht in die Endsumme eingerechnet.
Die vier übrigen Bieter haben das Leistungsverzeichnis in den beiden Positionen dahingehend abgeändert, dass sie die Menge von 0 auf 1 gesetzt haben und damit den Einheitspreis mit in die Endsumme eingerechnet haben.
Das von der Antragsgegnerin beauftragte Planungsbüro änderte daraufhin bei der Antragstellerin und dem weiteren Bieter die Menge in den beiden Positionen auf 1 und rechnete den Einheitspreis mit in die Endsumme ein.
Im Rahmen der Wertung wurde damit der Preis der beiden genannten Positionen in den Endpreis einbezogen und die Antragstellerin lag damit nur noch auf dem zweiten Platz.
Die geänderte Wertung wurde der Antragstellerin im Zuge der Nachforderung von Unterlagen und Aufklärung bestimmter Einheitspreise mit Schreiben vom 18.06.2018 mitgeteilt.
Mit Schreiben vom 15.08.2018 informierte die Antragsgegnerin gemäß § 19 Abs. 1 LVG LSA die Antragstellerin darüber, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden solle, da ein wirtschaftlicheres Angebot vorläge.
Daraufhin beanstandete die Antragstellerin mit Schreiben vom 22. August 2018 das Vergabeverfahren. Sie führt aus, dass gemäß den Vergabeunterlagen für die Angebotswertung der Preis maßgeblich sei. Unter Berücksichtigung des Submissionsergebnisses als auch der im Schreiben vom 18.06.2018 von der Antragsgegnerin angekündigten Bewertung der Pauschalpositionen 02.08.0080 und 05.08.0080 sei das Angebot der Antragstellerin das preislich günstigste.
Ergänzend legt sie mit Schreiben vom 24.08.2018 dar, dass die von der Antragsgegnerin vorgenommene Änderung ihres Angebots vergaberechtlich unzulässig war und zivilrechtlich den Erklärungsinhalt des Angebots nicht hätte ändern können. Zum einen sei dem Schreiben vom 18.06.2018 nicht zwingend zu entnehmen, dass eine Wertung der Ordnungsziffern 02.08.80 und 05.08.0080 erfolge, das Ingenieurbüro spreche nur eine Berücksichtigung im Gesamtpreis an. Keinesfalls könne aber argumentiert werden, dass die Änderung des Angebots durch die Anpassung des Vordersatzes von 0 auf 1 in den vorgenannten Positionen durch die Antragstellerin bestätigt oder gar geduldet werde. Im Antwortschreiben vom 22.06.2018 sei keine Zustimmung enthalten, ein Schweigen zum Vorgehen der Antragsgegnerin sei jedenfalls nicht als Zustimmung zu verstehen. Schließlich sei auch nicht ausgeschlossen, dass der Vordersatz „0" bewusst Eingang ist das Leistungsverzeichnis gefunden habe, so sei hier durchaus eine Auslegung als Bedarfsposition möglich. Sofern das Traggerüst nicht zwingend zum Einsatz kommen solle, sei die Bepreisung des Traggerüsts hier informativ für die Vergabestelle zu verstehen. Bedarfspositionen müssten bekanntlich nicht zwingend in der Wertung berücksichtigt werden. Sollten Wettbewerber den Vordersatz im Rahmen ihrer Angebote selbst korrigiert haben, mithin die Nullmenge auf „1 Mal pauschal" geändert haben, sei darin ein Eingriff in die Vergabeunterlagen zu erkennen, diese Angebote seien zwingend auszuschließen. Die Änderung des Angebots der Antragstellerin sei damit vergaberechtlich unzulässig gewesen, die Antragsgegnerin habe den Vordersatz und damit den Gesamtpreis nicht anpassen dürfen. Im Ergebnis hätte dies auch nicht bereits nach Zugang des Schreibens vom 18.06.2018 gerügt werden müssen, für die Antragstellerin sei zu diesem Zeitpunkt die Vergaberechtswidrigkeit nicht ersichtlich gewesen. Eine Wertung sei auch auf Basis der bei Submission verlesenen Preise möglich gewesen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Überprüfung des Vergabeverfahrens und Erteilung des Zuschlages auf ihr Angebot.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen.
Aus Sicht der Antragsgegnerin sei die Wertung der Angebote ordnungsgemäß durchgeführt worden. Die für den Zuschlag vorgesehene Bieterin habe weiterhin das preisgünstigste Angebot abgegeben. Die Antragstellerin habe zu den Positionen 02.08.0080 und 05.08.0080 einen Einheitspreis in Höhe von je 26.452,70 Euro (netto) angegeben. Da die Antragstellerin in ihrem Schreiben vom 22.06.2018 den Erhalt des Schreibens vom 18.06.2018 zur Wertung der Pauschalpositionen bestätigt und keine Beanstandungen zu der Vorgehensweise in Bezug auf die Wertung erfolgt sei, sei die Antragsgegnerin von der Akzeptanz durch die Antragstellerin ausgegangen. Folglich ergebe sich durch die rechnerische Prüfung, dass bei beiden Positionen 02.08.0080 der Einheitspreis gleich der Gesamtpreis sei, also 26.452,70 Euro (netto). Addiere man diese beiden Positionen, komme man auf die Nettosumme in Höhe von 52.905,40 Euro. Würde man diese eben ermittelte Summe in die verlesene Nettoauftragssumme in Höhe von 272.386,01 Euro hinzu, erhält man die abschließende Nettosumme in Höhe von 325.291,41 Euro. Im Anschluss addiere man die Mehrwertsteuer in Höhe von 19 v.H. hinzu, so dass man eine Bruttoauftragssumme in Höhe von 387.096,78 € erhalte. Stelle man die ermittelte Gesamtnettosumme in Höhe von 325.291,41 Euro des Angebotes der Antragstellerin mit der rechnerisch geprüften Angebotsnettosumme des Bieters ... in Höhe von 289.060,04 Euro (= 343.981,45 Euro brutto) gegenüber, sei auch hier erkennbar, dass bei der Betrachtung der Nettoangebotssumme der Bieter ... das preisgünstigste Angebot eingereicht habe.
Des Weiteren sei auf Grundlage des Leistungsverzeichnisses und der Art der ausgeschriebenen Leistung für eine fachkundige Firma erkennbar, dass die versehentlich ohne Mengenangaben ausgewiesenen Positionen 02.08.0080 und 05.08.0080 des Leistungsverzeichnisses zu oben genanntem Bauvorhaben für die Erreichung des Leistungszieles zwingend erforderlich seien. Gemäß Nr. 1 der den Ausschreibungsunterlagen beigefügten Teilnahmebedingungen -HVA 13-St13 04-16- hätte die Antragstellerin die Vergabestelle auf Unklarheiten, Unvollständigkeiten oder Fehler in den Vergabeunterlagen unverzüglich hinweisen müssen. Da sie das nicht getan habe und trotz der fehlenden Mengenangabe einen Preis eingesetzt habe, müsse die Antragsgegnerin davon ausgehen, dass der von der Antragstellerin eingetragene Preis für die Positionen 02.08.0080 und 05.08.80 so gewollt sei und in der Absicht eingetragen worden sei, um bei dem tatsächlichen Anfallen der Position während der Bauausführung dann diesen Preis abrechnen zu können. Daher sei der Preis in die Angebotssumme einzurechnen und die Antragstellerin habe somit nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben.
Die Antragsgegnerin weist außerdem darauf hin, dass der Preis für die fraglichen Positionen extrem von den Preisen der anderen Bieter abweiche. So liege der Preis zu Position 02.08.80 bei mehr als 1409 Prozent über dem Positionspreis des in dieser Position preisgünstigsten Bieters und 854 Prozent über dem des nächsthöheren Bieters in dieser Position. Bei der Position 05.08.0080 lägen identische Abweichungen vor.
Die Antragsgegnerin gehe daher davon aus, dass die Preise der Antragstellerin in diesen Positionen vollkommen überhöht seien.
Da der Beanstandung der Antragstellerin nicht abgeholfen wurde, legte die Antragsgegnerin die Vergabeunterlagen der Vergabekammer zur Prüfung vor.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.
Gemäß § 19 Abs. 3 des Gesetzes über die Vergabe öffentlicher Aufträge in Sachsen-Anhalt (Landesvergabegesetz - LVG LSA vom 19. November 2012, veröffentlicht im GVBl. LSA Nr. 23/2012, ausgegeben am 30.11.2012) ist die 3. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich und sachlich zuständig.
Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 2 Abs. 1 LVG LSA.
Der maßgebliche Gesamtauftragswert von 150.000 Euro bei Bauleistungen gemäß § 19 Abs. 4 LVG LSA ist überschritten.
Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat durch die Abgabe eines Angebotes ihr Interesse am betreffenden Auftrag hinreichend bekundet.
Die Antragstellerin hat die von ihr behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften im Sinne von § 19 Abs. 1 und 2 LVG LSA gerügt. Insbesondere sieht das Landesvergabegesetz keine Rüge vor Versenden des Absageschreibens nach § 19 Abs. 1 und 2 LVG LSA vor, diese wäre zwar zulässig, aber nicht zwingend vorgeschrieben, so dass die Voraussetzungen des § 19 LVG LSA erfüllt sind, wenn innerhalb der Frist nach Absenden des Absageschreibens gerügt wird.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist begründet, da die Antragstellerin in ihren Rechten im Sinne von § 19 Abs. 2 LVG LSA verletzt wird.
Das streitbefangene Vergabeverfahren ist rechtswidrig, da das Vergabeverfahren Verstöße gegen die §§ 2 Abs. 1 und 2; 7 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 4 VOB/A, § 16 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A aufweist.
Die Grundsätze von Transparenz und Gleichbehandlung i.S.d. § 2 Abs. 1 und 2 VOB/A erfordern Angebote, die in jeder Hinsicht vergleichbar sind. Eine solche Vergleichbarkeit ist jedoch nur bei Angeboten mit völlig identischen Vertragsgrundlagen gegeben.
Im streitbefangenen Vergabeverfahren liegen aufgrund eines fehlerhaften Leistungsverzeichnisses keine übereinstimmenden Willenserklärungen vor.
Die Antragsgegnerin hatte nach der Submission festgestellt, dass das Leistungsverzeichnis fehlerhaft ist, weil die Pauschalmenge der Ordnungsziffern 02.08.0080 und 05.08.0080 als Nullmenge ausgewiesen war.
Ein Bieter muss jedoch davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung in der von ihm vorgegebenen Beschreibung ausgeführt haben will. Nur dann ist eine erschöpfende, vergleichende Wertung der einzelnen Angebote möglich und ein transparenter, chancengleicher Bieterwettbewerb gewährleistet.
Auch wenn die Antragsgegnerin selbst feststellt, dass ihr Leistungsverzeichnis fehlerhaft ist, war sie nicht berechtigt den Mengenansatz im Leistungsverzeichnis abzuändern und den Angebotspreis neu zu berechnen, da es sich hier nicht um einen Rechenfehler im Sinne des § 16 c vOb/A handelt. Bei der rechnerischen Prüfung geht es darum, nachzuvollziehen, ob die einzelnen vom Bieter in das Angebot eingetragenen Zahlen rechnerisch richtig sind. Hierbei ist nach § 16 c Abs. 2 Nr. 1 VOB/A eine Multiplikation von Mengenansatz und Einheitspreis vorzunehmen, wobei der vom Bieter eingesetzte Einheitspreis für die Ermittlung des Gesamtbetrages maßgebend ist.
Mittels dieser Rechenoperation sollen Fehler aufgedeckt werden, die dem Bieter unterlaufen sein können. Entsprechende Rechenfehler im Angebot sind hierbei aufzudecken und zu berichtigen. Die Gesamtsumme ist entsprechend zu korrigieren. Nur bei diesen rechnerischen Fehlern geht die VOB/A grundsätzlich nicht davon aus, solche Angebote von der weiteren Wertung auszuschließen.
Eine Änderung von Mengenangaben des Leistungsverzeichnisses - auch durch den Auftraggeber - stellt eine Änderung der Vergabeunterlagen dar. Es liegen damit keine übereinstimmenden Willenserklärungen vor.
Aus den Grundsätzen der Selbstbindung des Auftraggebers und des Vertrauensschutzes für die Bewerber lässt sich ableiten, dass die Vergabeunterlagen nach ihrer Bekanntgabe grundsätzlich unverändert bleiben müssen (3. VK Bund, B. v. 07.02.2008 - Az.: VK 3 - 169/07; B. v. 05.02.2008 - Az.: VK 3 - 17/08).
Nach erfolgter Eröffnung der Angebote obliegt es dem Auftraggeber nicht, nachträglich Korrekturen am Leistungsverzeichnis vorzunehmen (VK Halle, B. v. 25.4.2001 - Az.: VK Hal 04/01). So kann eine Veränderung der Kalkulationsunterlagen bzw. von Rechengrößen, die direkt in die Preisbildung einfließen kann, insbesondere nach Ablauf der Angebotsfrist und Eröffnung der Angebote, nicht mehr erfolgen. Sie verbietet sich aufgrund der Selbstbindung der Vergabestelle und dem Vertrauensschutz der Bieter (VK Düsseldorf, B. v. 3.3.2000 - Az.: VK - 1/2000 - L).
Die Änderung des Angebotes der Antragstellerin durch die Antragsgegnerin war damit unzulässig, weil es sich nicht um einen Rechenfehler gehandelt hat.
Auch die Annahme, es könnte sich um Bedarfspositionen handeln, führt zu keinem anderen Ergebnis. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Positionen als Bedarfspositionen hätten verstanden werden können. In diesem Fall gehen Unklarheiten zu Lasten der Vergabestelle. Die Antragsgegnerin war nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A verpflichtet, die Leistung eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Unternehmen die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. Da die Bieter die Leistungsbeschreibung jedoch offensichtlich nicht im gleichen Maß verstanden haben, entspricht die Leistungsbeschreibung nicht den Vorgaben des § 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A.
Eine Bedarfsposition wäre darüber hinaus unzulässig, denn sie sind grundsätzlich nicht in die Leistungsbeschreibung aufzunehmen, § 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A. Bedarfspositionen sind unzulässig, wenn sie von der Zahl oder ihrem Gewicht her keine sichere Beurteilung mehr erlauben, welches Angebot das wirtschaftlichste ist, insbesondere dann, wenn diese Bestandteile der Ausschreibung ein solches Gewicht in der Wertung erhalten sollen, dass sie der Bedeutung der Haupt- und Grundpositionen für die Zuschlagserteilungen gleichkommen (OLG Celle, B. v. 18.12.2003 - Az.: 13 Verg 22/03).
Im vorliegenden Fall haben die strittigen Positionen einen erheblichen Einfluss auf die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit der Angebote, so dass hier eine Verzerrung des Wettbewerbs möglich erscheint.
Die Antragsgegnerin kann jedoch auch nicht verpflichtet werden, den Zuschlag auf ein Angebot zu erteilen, das auf einem fehlerhaften Leistungsverzeichnis beruht, denn auch hier liegen durch die erkannten Fehler keine übereinstimmenden Willenserklärungen mehr vor, so dass der von der Antragstellerin begehrten Zuschlagserteilung nicht entsprochen werden kann.
Liegen inhaltlich unterschiedliche Angebote vor, die auf Änderungen zurückzuführen sind und liegt dies nicht im Verantwortungsbereich der Bieter, macht eine solche Situation es unumgänglich, das Vergabeverfahren in den Stand nach der erfolgten Bekanntmachung der Vergabeabsicht durch die Vergabestelle zurückzuversetzen. Mit dieser Zurückversetzung des Vergabeverfahrens wird die Vergabestelle erneut alle die Bieter zur Abgabe eines neuen Angebotes aufzufordern haben, die schon einmal die Vergabeunterlagen abgefordert hatten (Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, § 9 VOB/A, RdNr. 4298/5,2).
Das Vergabeverfahren ist ab dem Zeitpunkt zu wiederholen, ab dem es fehlerhaft ist. Um den Vergabeverstoß zu beseitigen, hat die Vergabekammer hierzu geeignete und notwendige Maßnahmen zu treffen, um der Verletzung der Antragstellerin in ihren Rechten im Sinne von § 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA entgegenzuwirken. Es ist daher geboten, dass die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren ab Versendung der korrigierten Vergabeunterlagen unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer wiederholt.
Ergänzend weist die Kammer darauf hin, dass die Angebote der vier Bieter, die unter den Positionen 02.08.0080 und 05.08.0080 die Mengenangabe von „0" zu „1" geändert haben, gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A wegen Änderung der Vergabeunterlagen zwingend auszuschließen gewesen wären.
III.
Kosten
Die Kostenentscheidung beruht auf § 19 Abs. 5 Satz 4 LVG LSA. Danach sind keine Kosten zu Lasten eines Bieters zu erheben, wenn die Nachprüfung ergibt, dass ein Bieter zu Recht das Vergabeverfahren beanstandet hat.
IV.
Der ehrenamtliche Beisitzer, Herr …, hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihm lag dieser Beschluss hierzu vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 Abs. 1 und 2; 7 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 4 VOB/A, § 16 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A
§ 19 LVG LSA
§ 9 VOB/A
§ 19 Abs. 1 LVG LSA
§ 2 Abs. 1 LVG LSA
§ 19 Abs. 4 LVG LSA
§ 19 Abs. 1 und 2 LVG LSA
§ 19 Abs. 2 LVG LSA
§ 2 Abs. 1 und 2 VOB/A
§ 16 c Abs. 2 Nr. 1 VOB/A
§ 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A
§ 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A
§ 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA
§ 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A
§ 19 Abs. 5 Satz 4 LVG LSA

Zitierte Entscheidungen: 13 Verg 22/03