Landessozialgericht Berlin-Brandenburg (Brandenburg, Sozialgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-02-07, Aktenzeichen L 9 BA 92/18
ECLI: ECLI:DE:LSGBEBB:2020:0207.L9BA92.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
zu Leitsatz 1: Anschluss an BSG vom 4.6.2019 - B 12 R 11/18 R = SozR 4-2400 § 7 Nr 42 und B 12 R 2/18 R = SozR 4-2400 § 7 Nr 40
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts
Berlin vom 08. Mai 2018 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt auch die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen einen Bescheid, mit welchem die Beklagte im Statusfeststellungsverfahren festgestellt hat, dass der Beigeladene zu 1. in seiner Tätigkeit als Arzt für die Zeit ab dem 01. Oktober 2015 bis zum 31. Dezember 2015 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Renten- und Krankenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliegt.
Die klägerische GmbH betreibt als Trägerin in B-H ein medizinisches Versorgungszentrum (MVZ, „MVZ A H B“).
Der Beigeladene zu 1. ist Facharzt für Innere Medizin. Bis zum 31. Dezember 2015 war er im Arztregister der Kassenärztlichen Vereinigung (KV) Berlin, ab dem 01. Januar 2016 ist er im Arztregister der KV Brandenburg eingetragen. Er übernahm zum 01. Januar 2016 eine Hausarztpraxis in H.
Die Klägerin schloss mit dem Beigeladenen zu 1. am 11. September 2015 eine Vereinbarung über seinen Einsatz als Facharzt für Innere Medizin, befristet für die Zeit vom 01. Oktober 2015 bis zum 31. Dezember 2015 folgenden Inhalts:
„ § 1 Vertragsgegenstand
(1) Die Aufgabe des Arztes nach diesem Vertrag umfasst den Einsatz als Facharzt für Innere Medizin. Leistungsort ist das H MVZ B-H. Der Arzt nimmt bei der Erbringung seiner Leistungen die Räume, die Einrichtung und das Personal des MVZ in Anspruch. Die Leistungen werden durch den Arzt eigenverantwortlich erbracht.
(2) Der Arzt wird bei der Erbringung der Leistungen die Anforderungen und allgemeinen Behandlungsleitlinien des MVZ beachten und einhalten. Ferner wird der Arzt die geltende Hausordnung und die allgemeinen Dienstzeiten, welche für das MVZ maßgeblich sind, einhalten. Zwischen den Vertragsparteien wird eine Abstimmung und Koordinierung hinsichtlich des Einsatzes stattfinden.“
§ 2 Rechtliche Stellung des Arztes
(1) Der Arzt steht zum MVZ weder in einem Anstellungsverhältnis noch in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis. Es handelt sich um eine Honorartätigkeit, wobei der Arzt weder gegenüber dem Leiter des MVZ, noch anderen Mitarbeitern des MVZ weisungsgebunden ist. Er ist in seiner medizinischen Verantwortung unabhängig und trägt die alleinige ärztliche Verantwortung für seine Patienten/-innen. Gegenüber dem nachgeordneten nichtärztlichen Personal besteht bei der Behandlung der Patienten/-innen ein Weisungsrecht.
(2) Der Arzt verpflichtet sich, jegliche steuerlichen und versicherungspflichtigen Abgaben selbstständig zu gewährleisten. Er stellt das MVZ diesbezüglich von etwaigen Forderungen Dritter frei.
§ 3 Vergütung der ärztlichen Leistungen
(1) Der Arzt erhält für seine Tätigkeit ein Honorar i.H.v. 100,00 € pro erbrachter Stunde an Leistung, weitere anfallende Unkosten werden nicht erstattet.
(2) Der Arzt ist verpflichtet, einen Nachweis über die erbrachten Stunden zu führen.
(3) die Rechnungsstellung erfolgt bis spätestens einen Monat nach Ablauf des Einsatzes. Abgerechnet wird je angefangene Ein-Viertelstunde. Der Rechnungsbetrag ist 14 Tage nach Empfang der Rechnung ohne Abzüge zur Zahlung fällig und wird auf ein vom Arzt zu benennendes Konto überwiesen.
§ 4 Zeitpunkt der Leistungserbringung, Verhinderung, Schweigepflicht
(1) Der Arzt legt im Einvernehmen mit dem MVZ fest, zu welchen Zeiten er seine Leistungen erbringt. Er ist bis maximal 32 Stunden monatlich im MVZ tätig.
(2) Er verpflichtet sich, von allen Verhinderungen bei der Leistungserbringung spätestens zwei Wochen vor dem Zeitpunkt der Verhinderung, bei unvorhersehbarer Verhinderung unverzüglich, dem MVZ Mitteilung zu machen.
(3) Der Auftragnehmer verpflichtet sich, über alle Angelegenheiten, deren Vertraulichkeit ihrer Natur nach erforderlich oder ausdrücklich vorgeschrieben ist, Verschwiegenheit zu bewahren, und zwar auch nach Beendigung dieses Vertrages.
§ 5 Haftung
Die Tätigkeit des Arztes im MVZ ist vom Versicherungsschutz der Betriebshaftpflichtversicherung des MVZ erfasst. Das MVZ stellt den Arzt insoweit von allen Schadensersatzansprüchen Dritter aus seiner Tätigkeit aus diesem Vertrag frei.
§ 6 Laufzeit und Verlängerung
§ 7 Schlussbestimmungen „
Das MVZ teilte der KV Berlin die Vertretung durch den Beigeladenen zu 1. für die Ärzte A L und R R mit, als Vertretungsgrund gab sie „Urlaub“ an. In der Zeit vom 1. Oktober 2015 bis zum 31. Dezember 2015 war der Beigeladene zu 1. außerdem im Rahmen einer Praxisvertretung an einzelnen Tagen tätig, die Einnahmen aus dieser Tätigkeit beliefen sich auf insgesamt 5.350,00 €.
Mit insgesamt drei Rechnungen stellte der Beigeladene zu 1. der Klägerin für den Zeitraum vom 7. Oktober bis 14. Oktober, 1. November bis 27. November sowie 2. Dezember bis 16 Dezember 2015 jeweils die Summe von 3.200,00 € für jeden Zeitraum in Rechnung. Er berechnete dabei insgesamt 32 Stunden zu 100,00 €.
Der Beigeladene zu 1. beantragte am 9. Dezember 2015 bei der Beklagten die Durchführung einer Statusfeststellung für seine bei der Klägerin vom 1. Oktober 2015 bis 31. Dezember 2015 ausgeübte Tätigkeit als Honorararzt. Er begehrte festzustellen, dass eine Beschäftigung nicht vorliegt.
Nach Anhörung der Klägerin und des Beigeladenen zu 1. stellte die Beklagte mit Bescheid vom 25 Mai 2016 in der Fassung des Bescheides vom 28. Januar 2020 fest, dass der Beigeladene zu 1. bei der Klägerin in der Zeit vom 1. Oktober 2015 bis zum 31. Dezember 2015 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses tätig war. In diesem bestehe Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung, die Versicherungspflicht beginne am 1. Oktober 2015.
Den dagegen erhobenen Widerspruch Klägerin wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 24. Januar 2017 zurück.
Die dagegen erhobene kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage der Klägerin vom 16. Februar 2017 hat das Sozialgericht Berlin nach Beiladung mit Urteil vom 8. Mai 2018 abgewiesen. Dass die Beteiligten keine Regelungen zum Urlaub oder einer Entgeltfortzahlung im Urlaub oder im Krankheitsfall getroffen hätten, dokumentiere nur ihren Willen, eine abhängige Beschäftigung auszuschließen, wie er sich auch aus § 2 der Vereinbarung ergebe. Der Beigeladene zu 1. habe nicht über eine eigene Betriebsstätte verfügt und sei kein generelles Risiko bezüglich der Praxisräume eingegangen. Für seine Beschäftigung spreche vor allem seine Eingliederung in den Betrieb der Klägerin. So habe sie als Inhaberin des MVZ ihm die Patienten zugewiesen, bei denen er dann Echokardiografien vorzunehmen und zu befunden gehabt habe. Die Termine für die Patienten seien von der Klägerin vorgegeben gewesen. Bereits diese Zuweisung inklusive der Vorbereitung der Patienten durch das Praxispersonal der Klägerin spreche für eine Eingliederung in den laufenden Betrieb. Darüber hinaus habe er sich auch bei der Festlegung seiner Dienstzeiten an der Raumbelegung orientieren müssen, habe seine Tätigkeit nur in den Zeiten vornehmen können, in denen die Räume nicht durch anderes Personal der Klägerin belegt gewesen seien. Nach dem Eindruck der Kammer sei er auch den Patienten gegenüber als Mitarbeiter der Klägerin aufgetreten. Zwar habe weder nach den Vereinbarungen noch tatsächlich eine Weisungsbefugnis bestanden, dies spreche jedoch nicht durchgreifend gegen die Eingliederung, sondern sei der Art der ärztlichen Tätigkeit geschuldet. Eine Eigenverantwortlichkeit sowie inhaltliche Freiheit, welche er damit eigennützig zur Steigerung seiner Verdienstchancen hätte einsetzen können, sei damit nicht verbunden gewesen. Er habe seinen Verdienst nur durch Behandlung von mehr Patienten und Abrechnung von Mehrstunden steigern können, nicht etwa durch die Auswahl der Behandlungsmethoden. Sein Verdienst sei nicht von der Höhe des in Rechnung gestellten Honorars abhängig gewesen, sondern allein von seiner geleisteten Arbeitszeit. Auch habe er keine eigenen Arbeitsmittel einsetzen müssen. Vor allem habe ihn kein nennenswertes Unternehmerrisiko getroffen. Er sei für seine gesamte Arbeitsleistung von der Klägerin vergütet worden, habe weder die Abrechnungen erstellen noch den Eingang der Zahlungen überwachen müssen. Sein Unternehmerrisiko habe sich damit wesentlich von jenem unterschieden, das etwa die Klägerin als Betreiberin des MVZ getragen habe, die die erforderlichen Untersuchungsgeräte und damit erhebliche Investitionen getätigt habe. Allein sie habe z.B. auch monatlich feste Aufwendungen für das das Praxispersonal zu tragen gehabt. Außerdem sei der Beigeladene zu 1. nicht werbend am Markt aufgetreten. Allein die Tatsache, dass das vereinbarte Stundenentgelt oberhalb des Arbeitsentgelts eines vergleichbar Beschäftigten gelegen habe, sei nur als ein Umstand unter mehreren im Rahmen der Gesamtabwägung zu berücksichtigen. Aus dem Vorliegen der abhängigen Beschäftigung folge die Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung. Die Feststellungsklage sei im Hilfsantrag, mit dem die Klägerin eine Verpflichtung zur Neubescheidung begehre, bereits unzulässig, denn es liege keine Ermessensentscheidung der Beklagten vor.
Gegen das ihr am 08. Juni 2018 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 29. Juni 2018 Berufung eingelegt. Der Beigeladene zu 1. habe seine Tätigkeit bei der Klägerin aufgrund von vertragsärztlichen Vorschriften weisungsfrei und selbständig sowie höchstpersönlich erbringen müssen. Nur so sei die Klägerin in der Lage gewesen, ihren vertragsärztlichen Vorschriften aus dem Sozialgesetzbuch/Fünftes Buch (SGB V) und der vertragsärztlichen Zulassungsverordnung nachzukommen. Insoweit unterscheide sich der Fall auch von denjenigen, welche das BSG am 04. Juni 2019 entschieden habe, dort sei es um die Tätigkeit von Honorarärzten im Krankenhaus gegangen. Der Beigeladene habe eine Tätigkeit i.S. des § 32 Ärzte-ZV erbracht. Es liege kein Unterschied zum Vertretungsarzt in einer Vertragsarztpraxis vor. Vertragsärztlich sei inzwischen anerkannt, dass es unerheblich sei, ob und inwieweit der Vertretungsarzt Arbeitsmittel und Personal des zu vertretenden Arztes nutze. Es sei im Schrifttum zum vertragsärztlichen Zulassungsrecht anerkannt, dass es sich um einen Dienstvertrag und nicht um ein Arbeitsverhältnis handele. Es müsse auf das Berufsbild des „Arztes“ abgestellt werden. Dieser lasse sich nicht in ein Beschäftigungsverhältnis „pressen“, sondern übe die Tätigkeit freiberuflich aus. Das gelte auch für den Beigeladenen zu 1. Für die Tätigkeit als Notarzt sei § 23c Sozialgesetzbuch/Viertes Buch (SGB IV) entsprechend geändert worden. Diese Überlegung habe das LSG Baden-Württemberg z.B. für einen Arzt berücksichtigt, der in einer Rehabilitationsklinik tätig sei. Es gebe keinen Unterschied zur Situation eines Vertretungsarztes der in einer „privaten“ Vertragsarztpraxis Vertretungen durchführe und dazu auch das Personal und Equipment der dortigen Praxis nutze. Auch sei die Höhe des Honorars ein gewichtiges Indiz für die selbständige Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. Auf die Frage, ob er werbend am Markt aufgetreten sei, könne angesichts der für Ärzte strikten Werbevorschriften des Berufsrechts nicht abgehoben werden. Zudem sei in Rechnung zu stellen, dass Ärzte – wie auch Rechtsanwälte – der Außenwerbung gar nicht bedürften. Auch unterscheide sich die Inanspruchnahme von Ressourcen des MVZ durch den Beigeladenen zu 1. nicht von der Inanspruchnahme eines eine Klinik vertretenden Rechtsanwaltes.
Der neue Bescheid der Beklagten vom 28. Januar 2020 sei auch fehlerhaft, weil die Beklagte nicht feststellen dürfe, dass eine Versicherungspflicht „aufgrund abhängiger Beschäftigung“ bestehe.
Die Klägerin beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Sozialgerichts Berlin vom 08. Mai 2018 und der Bescheide vom 25. Mai 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. Januar 2017 in der Fassung des Bescheids vom 28. Januar 2020 festzustellen, dass der Beigeladene zu 1. bei seiner Tätigkeit bei der Klägerin nicht abhängig beschäftigt war und auch nicht der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlag.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung fänden auf sämtliche Tätigkeiten, damit auch auf Ärzte, Anwendung. Es könne daher nicht ausschließlich auf das ärztliche Berufsbild (im Wandel) abgehoben werden, sondern auf eine Gesamtschau aller Indizien. So bestimme nicht allein der Wille der Vertragsparteien darüber, ob eine Beschäftigung vorliege oder nicht, sondern die tatsächlichen Umstände der Leistungserbringung.
Die Beigeladenen stellen keine Anträge.
Der Beigeladene zu 1. hat darauf hingewiesen, dass er einen Stundenlohn erhalten habe, der fast das Dreifache des vorher im Angestelltenverhältnis erhaltenen Lohnes bedeutet habe.
Der Senat hat die KVen Berlin und Brandenburg jeweils zu den vertragsärztlichen Umständen der Dienstleistung des Beigeladenen zu 1. im MVZ der Klägerin befragt. Die KV Brandenburg hat mitgeteilt, dass der Beigeladene zu 1. im Quartal IV/2015 nicht in das Arztregister der KV Brandenburg eingetragen gewesen sei, dies sei zum 01. Januar 2016 erfolgt. Ab diesem Zeitpunkt sei er als hausärztlicher Internist mit vollem Versorgungsauftrag tätig. Die KV Berlin hat mitgeteilt, er sei vom MVZ für die streitige Zeit als Urlaubsvertretung gemeldet worden.
Der Senat hat mit Beschluss vom 22. März 2019 das Ruhen des Verfahrens im Hinblick auf mehrere beim Bundessozialgericht (BSG) anhängige Revisionen zur Frage der Versicherungspflicht von Honorarärzten angeordnet.
Der Senat hat den Beteiligten am 22. Oktober 2019 mitgeteilt, im Hinblick auf die BSG-Urteile zu den Honorarärzten (04. Juni 2019) über die Berufung durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden.
Wegen des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des Verwaltungsvorgangs der Beklagten Bezug genommen, der, soweit wesentlich, Gegenstand der Entscheidungsfindung war.

Entscheidungsgründe:
Der Senat darf über die Berufung nach Anhörung der Beteiligten durch Beschluss entscheiden, weil er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält (§ 153 Abs. 4 Satz 1 und 2 Sozialgerichtsgesetz [SGG]).
Die Berufung ist zulässig (§§ 143, 144, 151 SGG). Sie ist unbegründet. Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
1. Streitgegenstand des Berufungsverfahrens ist auch der Bescheid der Beklagten vom 28. Januar 2020. Dieser wird nach § 153 Abs. 1 SGG i.V.m. § 96 Abs. 1 SGG Gegenstand des Verfahrens, da er die angefochtene Entscheidung der Beklagten abändert.
2. In der Sache nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen nach eigener Sachprüfung auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug (§ 153 Abs. 2 SGG). Dort wird die Sache vollständig und überzeugend gewürdigt. Zu ergänzen bleibt, insbesondere unter Berücksichtigung der neun Urteile des BSG vom 04. Juni 2019 (B 12 R 11/18 R, B 12 R 2/18 R, B 12 R 10/18 R, B 12 R 12/18 R, B 12 R 14/18 R, B 12 R 20/18 R, B 12 KR 14/18 R, B 12 R 22/18 R, B 12 R 5/19 R):
Das Bundessozialgericht hat in den o.g. Entscheidungen zu honorarärztlichen Tätigkeiten im Krankenhaus ausgeführt, dass für die Beurteilung im Rahmen des maßgeblichen § 7 SGB IV die für eine Beschäftigung allgemein geltenden Maßstäbe Anwendung finden und keine im Vergleich zu anderen Tätigkeiten abweichenden Maßstäbe gelten. Die Abgrenzung zwischen Beschäftigung und Selbständigkeit hat nicht abstrakt für bestimmte Berufs- und Tätigkeitsbilder zu erfolgen, sondern anhand der konkreten Umstände des individuellen Sachverhalts. Auch für die Tätigkeit von Honorarärzten im Krankenhaus gelten danach keine abweichenden Maßstäbe. Es spielt insbesondere keine Rolle, ob nach der Verkehrsanschauung anerkannt ist, dass diese selbständig tätig sein können (zu einer Anästhesistin im Krankenhaus ausgeführt mit Urteil vom 4. Juni 2019, B 12 R 11/18 R, zitiert nach juris, dort Rn. 14 ff.; für den Arzt im Bereitschaftsdienst einer Rehabilitationsklinik ausgeführt in B 12 R 2/18 R Rn. 15 ff. ).
Dieser Rechtsprechung schießt der Senat sich nach eigener Sachprüfung ausdrücklich an. Sie steht auch im Ergebnis widerspruchsfrei neben seiner eigenen jüngeren Rechtsprechung zur Versicherungspflicht z.B. von stationären Pflegekräften (vgl. Urteil vom 30. Januar 2019, L 9 KR 163/16, zitiert nach juris, dort Leitsatz 1).
3. Maßgeblich ist danach im Rahmen des § 7 SGB IV eine Gesamtabwägung der Merkmale, die für und gegen eine Beschäftigung sprechen.
a) In den Blick zu nehmen ist das Dienstleistungsverhältnis in seiner tatsächlichen Durchführung nach Abschluss der Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien. Ausgangspunkt sind die schriftlichen Vereinbarungen zwischen den Beteiligten, deren Vereinbarkeit mit zwingendem Recht zu prüfen ist. Daneben ist zu prüfen, ob mündliche oder konkludente Änderungen erfolgt sind und schließlich ist auch die Ernsthaftigkeit der dokumentierten Vereinbarungen zu prüfen (BSG, Urteil vom 04. Juni 2019 – B 12 R 2/18 R Rn. 14).
Ausgehend davon hat sich der Beigeladene zu 1. für die Zeit vom 01. Oktober 2015 bis zum 31. Dezember 2015 vertraglich verpflichtet, in diesem zusammenhängenden Zeitraum monatlich bis zu 32 Stunden ärztliche Dienstleistungen in den Räumlichkeiten der Klägerin zu erbringen. Dazu hat er vor Beginn des jeweiligen Monats mit der leitenden medizinischen Fachangestellten der Klägerin die konkreten einzelnen Dienstzeiten abgesprochen und so die Leistungspflicht konkretisiert. Maßgebend ist für die Frage der Versicherungspflicht, wie die Ausführung der einzelnen Einsatzzeiten ausgestaltet war (BSG, aaO, Rn. 17 m.w.N.).
b) Ausgehend von obigen Grundsätzen haben die Vertragsparteien mit ihrer Vereinbarung einen freien Dienstvertrag begründen wollen, was u.a. in § 2 explizit zum Ausdruck kommt und sich auch aus den gewählten Begrifflichkeiten ersehen lässt. Innerhalb der Gesamtabwägung kommt dem Willen aber dann keine überragende Bedeutung zu, wenn die übrigen Indizien für eine abhängige Beschäftigung streiten. Zu berücksichtigen ist schließlich, ob Divergenzen zwischen der formellen Vereinbarung und der Vertragsdurchführung bestehen, die gelebte Praxis geht dann der formellen Vereinbarung grundsätzlich vor (BSG, aaO, Rn. 20).
Der Beigeladene zu 1. war während seiner Dienste für die Klägerin weisungsabhängig und in ein fremdes Unternehmen eingegliedert. Er hatte nur ein untergeordnetes Unternehmerrisiko. Eine Selbständigkeit folgt schließlich nicht aus den regulatorischen Vorgaben des Vertragsarztrechts für das MVZ oder speziell die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1.
aa) Der Beigeladene zu 1. unterlag trotz der vertraglichen Vereinbarung, wonach er weder gegenüber dem Leiter des MVZ, noch anderen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern weisungsgebunden sein sollte (so § 2 Abs. 1 der Vereinbarung) einem Weisungsrecht. Denn er hat – nach seinem eigenem Bekunden im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht zu den Abläufen der Vertragsdurchführung – bei dem jeweils verabredeten Dienst die Patienten behandelt, die das MVZ zu diesen Terminen einbestellt hatte. Zumindest diese wurden ihm (einseitig) von dem MVZ zugewiesen. § 2 Abs. 1 der Vereinbarung steht dem nicht entgegen. Die Vereinbarung berücksichtigt, dass die ärztliche Tätigkeit an sich, vor allem im Krankenhaus, Besonderheiten aufweist. Ärzte handeln bei medizinischen Heilbehandlungen und Therapien grundsätzlich frei und eigenverantwortlich. In diesem Sinne gewährleistete § 2 Abs. 1 der Vereinbarung, dass der Beigeladene zu 1. fachlich weisungsfrei seine ärztliche Tätigkeit ausüben konnte. Diese fachliche Weisungsfreiheit kann von vornherein nicht ohne weiteres als ausschlaggebendes Abgrenzungsmerkmal herangezogen werden. Zumindest kann aus ihr nicht ohne weiteres auf eine selbständige Tätigkeit geschlossen werden (BSG, aaO, Rn. 21). Darüber hinaus war der Beigeladene zu 1. auch fachlich nicht gänzlich frei, sondern aus § 1 Abs. 2 der Vereinbarung verpflichtet, die allgemeinen Behandlungsleitlinien des MVZ zu befolgen.
bb) Hinzu kommt, dass der Beigeladene zu 1. mit seiner ärztlichen Tätigkeit jedenfalls in ein fremdes, nicht sein eigenes Unternehmen eingegliedert war. Weisungsabhängigkeit und Eingliederung stehen weder in einem Rangverhältnis zueinander noch müssen sie kumulativ vorliegen. Eine Eingliederung geht nicht zwingend mit einem umfassenden Weisungsrecht einher (für die ärztliche Tätigkeit im Krankenhaus ausgeführt von: BSG, Urteil vom 04. Juni 2019 – B 12 R 2/18 R Rn. 24). Gerade bei Hochqualifizierten oder Spezialisten kann das Weisungsrecht auf das Stärkste eingeschränkt sein, die Dienstleistung fremdbestimmt sein, wenn sie ihr Gepräge von der Ordnung des Betriebs erhält, in dem der Dienst verrichtet wird. Das Weisungsrecht ist dann zur funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert (BSG, aaO, Rn. 24). Es ist daher unschädlich, wenn die umfassende Weisungsabhängigkeit nicht gegeben ist, sofern die Tätigkeit vollständig fremdbestimmt innerhalb eines vorgegebenen organisatorischen Betriebsablaufs erfolgt. Für die ärztliche Tätigkeit in einem Krankenhaus hat das BSG eine solche vollständige Einbindung angenommen. Es begründet sie u.a. damit, dass der Arzt seinen Dienst nicht anders erbrachte als sonstige Krankenhausärzte, sich während des Dienstes in der Klinik aufhalten musste, mit dem übrigen Personal arbeitsteilig zusammengearbeitet hat und dazu die Infrastruktur der Klinik nutzte. Die Eingliederung und dienende Teilhabe besteht auch dann, wenn Ärzte im Krankenhaus nur am Wochenende (im Bereitschaftsdienst), also nur zeitweise, tätig und nicht mit der kontinuierlichen Patientenversorgung im Tagdienst befasst sind. Zusammenfassend stellt das BSG fest: Selbst wenn in diesem Zusammenhang das Letztentscheidungsrecht in medizinischen Fragen stets beim Arzt selbst gelegen hätte, ist er dennoch in die vom Krankenhaus bereitgestellte Infrastruktur organisatorisch, personell und sachlich vollständig eingebunden (BSG, aaO, Rn. 26).
Übertragen auf die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. im MVZ gilt im Ergebnis nichts anderes. Er war während seiner Dienstzeiten vollständig in die vom MVZ vorgegebene Organisationsstruktur eingebunden, nutzte sämtliche Infrastruktur und gab dem nichtärztlichen Personal im Rahmen seiner Tätigkeit Anweisungen. Er konnte die Räumlichkeiten in dem Umfang nutzen, in dem sie nicht von anderen Ärzten des MVZ belegt waren. Er behandelte die Patienten des MVZ zu den Zeiten, zu denen diese vom MVZ einbestellt waren. Beides stellt eine Einordnung in vorgegebene Strukturen dar, denn er konnte nicht frei entscheiden, wen er wann und wo behandelte. Er nutzte ausschließlich die Räumlichkeiten und Gerätschaften des MVZ, damit eine für ihn fremde Infrastruktur, auf deren Ausgestaltung er keinen Einfluss hatte. An Entscheidungen über die Anschaffung der Geräte und der sonstigen Einrichtungen war er nicht beteiligt. Er arbeitete mit dem Personal des MVZ zusammen, diese Kräfte haben die Terminvereinbarung und Koordinierung der Patienten während ihres Besuchs übernommen, diese auch teilweise „verkabelt“, also für die Untersuchung durch den Beigeladenen zu 1. vorbereitet. Dieser konnte dem nichtärztlichen Personal gemäß § 2 Abs. 1 Satz 4 der Vereinbarung Weisungen geben. Speziell in der Ausübung des Weisungsrechts im Auftrag und anstelle der Klägerin als Trägerin des MVZ zeigte sich seine organisatorisch-funktionelle Eingliederung überdeutlich. Dass er allein die Befunde erhoben, die Diagnosen gestellt und die Empfehlungen gegeben hat, entspricht hingegen allein seiner (fach-)ärztlichen Verantwortung und ist für die Frage der Eingliederung als neutral anzusehen. Diese Stellung kennzeichnet jeden Spezialisten.
Die übrigen Anhaltspunkte sprechen ebenfalls nicht für eine selbständige Tätigkeit des Beigeladenen zu 1., so dass sie die Weisungsabhängigkeit und Eingliederung überwiegen könnten.
cc) Insbesondere war der Beigeladene zu 1. keinem nennenswerten Unternehmerrisiko ausgesetzt. Er erhielt ein feststehendes Entgelt für die geleisteten Dienste, dies war allein von der Anzahl der geleisteten Stunden abhängig. Es war hingegen nicht davon abhängig, dass die ärztliche Leistung von Dritten (den Leistungsträgern) auch vergütet wurde. Er unterlag somit nicht dem die selbständige Tätigkeit prägenden Risiko, für geleistete Arbeit kein (angemessenes) Entgelt zu erhalten. Er behandelte die vom MVZ einbestellten Patienten, hatte keine Möglichkeit, durch unternehmerisches Geschick seinen Verdienst zu erhöhen, indem er das Verhältnis von Aufwand und Ertrag zu seinen Gunsten hätte gestalten können. Das Risiko, keine weiteren Aufträge von der Klägerin zu erhalten, ist im Hinblick darauf, dass es allein auf seine konkret für die Klägerin ausgeübten Einsätze ankam, nicht von Bedeutung (dazu BSG, aaO, Rn. 27). Auch war er nicht an den Vorhaltekosten der Einrichtung beteiligt, so dass er Kosten unabhängig von der Auslastung des MVZ zu tragen gehabt hätte. Vielmehr genoss er arbeitnehmertypische Rechte, weil er vom Versicherungsschutz der Betriebshaftpflicht des klägerischen MVZ erfasst war und sogar von allen Schadensersatzansprüchen Dritter, die aus der Dienstleistung resultieren könnten, im Innenverhältnis freigestellt war. Diese Regelung stellt ihn noch besser als einen Arbeitnehmer, dessen Freistellungsanspruch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Haftungsverteilung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vom Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers abhängig ist, der den Schaden verursacht hat (innerbetrieblicher Schadensausgleich).
Nicht von Bedeutung ist, dass der Beigeladene zu 1. nur zeitlich begrenzte Arbeitseinsätze absolvierte; auf eine verstetigte Rechtsbeziehung kommt es für die Abgrenzung von abhängiger Beschäftigung oder Selbständigkeit nicht an.
dd) Der Beigeladene zu 1. war auch nicht deshalb selbständig, weil nur eine solche Tätigkeit insbesondere den vertragsärztlichen Vorschriften und sonstigen Rahmenregelungen entsprochen hätte. Für die Regelungen über die Erbringung und Vergütung von Krankenhausleistungen, zur Qualitätssicherung und zum Patientenschutz hat das BSG ausgeführt, diese hätten keine zwingende, übergeordnete und determinierende Wirkung hinsichtlich des sozialversicherungsrechtlichen Status von Honorarärzten, dies gelte auch für ein Zulassungserfordernis in der ambulanten Versorgung. Regulatorische Vorgaben seien aber bei der Gewichtung der Indizien zu berücksichtigen (BSG, aaO, Rn. 22; BSG, Urteil vom 04. September 2018 – B 12 KR 11/17 R –, BSGE 126, 235-244, Rn. 20). Dies sieht der Senat ebenso. Die für das MVZ und den Beigeladenen zu 1. maßgeblichen regulatorischen Rahmenbedingungen des Vertragsarztrechts, speziell des Zulassungsrechts lassen die Beschäftigung des Beigeladenen zu 1. im MVZ der Klägerin zu. MVZ sind ärztlich geleitete Einrichtungen, in denen Ärzte als Angestellte oder Vertragsärzte tätig sind (§ 95 Abs. 1 Satz 2 SGB V). Der Beigeladene zu 1. war nicht als Vertragsarzt im MVZ der Klägerin tätig, denn er war bis 31. Dezember 2015 nur in das Arztregister der KV Berlin eingetragen, erst ab Januar 2016 hat er einen Vertragsarztsitz in Brandenburg übernommen. Er hat in der streitigen Zeit gemäß der Meldung bei der KÄV Berlin in (Urlaubs-)Vertretung für Ärzte des MVZ gearbeitet. Der Senat muss nicht klären, ob die von ihm konkret vertretenen Ärzte solche waren, die als Vertragsärzte im MVZ tätig und nicht ihrerseits angestellt waren. Eine Vertretung ist für beide vertragsarztrechtlich möglich und prägt den sozialversicherungsrechtlichen Status nicht. Speziell § 32 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) gebietet nicht, dass eine Vertretung im MVZ zwingend nur selbständig erbracht werden konnte. Diese vertragsärztliche Bestimmung trifft vielmehr keine Vorgabe zum sozialversicherungsrechtlichen Status. Zwar bestimmt sie, dass ein Vertragsarzt seine Tätigkeit persönlich und in freier Praxis führt (§ 32 Abs. 1 Satz 1 Ärzte-ZV). Er darf sich aber durch einen anderen Vertragsarzt oder einen Arzt, der im Arztregister eingetragen ist, bis zu drei Monate pro Jahr (12 Monate) vertreten lassen und muss dies nur der KV anzeigen (§ 32 Abs. 1 Satz 2, Satz 4 Ärzte-ZV). Spiegelbildlich erlaubt § 32 i.V.m. § 32b Ärzte-ZV, dass ein angestellter Arzt unter denselben Voraussetzungen vertreten werden darf, auch dann, wenn er selbst in einem medizinischen Versorgungszentrum angestellt ist (§ 1 Absatz 3 Ärzte-ZV, vgl. § 32b Abs. 6 Ärzte-ZV, in der Fassung des GKV-VSG vom 11. Juni 2015, in Kraft seit dem 25. Juli 2015, BGBl. I, 1211, BT-Drs. 18/4095, 154; Scholz in: BeckOK, Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, § 32 Ärzte-ZV Rn. 15.1, Pawlita in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, § 95 SGB V, Rn. 109). Der Beigeladene zu 1. konnte seine Tätigkeit daher vertragsarztrechtlich sowohl als Vertreter eines einzelnen Vertragsarztes als auch als Vertreter eines angestellten Arztes ausüben. Allerdings spricht die Tatsache, dass er nach eigener Aussage an Abrechnungen des MVZ nicht beteiligt war und auch keine Abrechnungsziffern eingegeben hat, dafür, dass er angestellte Ärzte des MVZ vertreten hat. Dies kann aber offen bleiben. Es kann auch offen bleiben, ob ein Praxisvertreter i.S. des § 32 Abs. 1 Ärzte-ZV, der bei Abwesenheit des Praxisinhabers in einer vertragsärztlichen Praxis weisungsfrei – anstelle und wie der Praxisinhaber selbst – tätig ist, bereits deshalb selbständig nach dem Maßstab des Sozialversicherungsrechts wäre. Denn ein solcher Fall lag nicht vor. Der Beigeladene zu 1. wurde als Arzt vom MVZ, der juristischen Person, nicht von einem Vertragsarzt angestellt. Er hat allein mit dem MVZ eine Vereinbarung geschlossen, aus der heraus er diesem gegenüber zum Dienst verpflichtet war. Er hat sich verpflichtet als Facharzt für Innere Medizin „im MVZ als Leistungsort“, nicht für einen bestimmten Vertragsarzt tätig zu werden und hat dazu das nichtärztliche Personal des MVZ in Anspruch genommen.
Die Regelung des § 23c Abs. 2 SGB IV, die zum 11. April 2017 neu eingefügt wurde, nimmt lediglich die Einnahmen von nebenberuflich tätigen Notärzten von der Beitragspflicht in der Sozialversicherung aus, hindert aber nicht die Versicherungspflicht. Darüber hinaus unterscheiden sich die dort benannten notärztlichen Tätigkeiten von derjenigen des Klägers, denn die Ausnahme von der Beitragspflicht begründet der Gesetzgeber damit, dass speziell das zusätzliche Engagement von Notärzten/Notärztinnen im Interesse der Sicherstellung einer flächendeckenden notärztlichen Versorgung damit gefördert werden sollte (BT-Drs. 18/11205 S. 79). Daraus folgt gerade nicht, dass jede ärztliche Aushilfs- oder Vertretungstätigkeit von der Versicherungs- oder Beitragspflicht ausgenommen sein sollte. Dies gilt unabhängig davon, ob speziell diese Privilegierung unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten gerechtfertigt werden kann (kritisch zu Recht Segebrecht in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB IV, § 23c SGB IV, Rn. 10.2).
ee) Die Honorarhöhe lag zwar mehr als das dreifache über dem Gehalt, welches der Beigeladene zu 1. zuvor im Angestelltenverhältnis erzielte. Diese ist jedoch nur eines von vielen Kriterien, die in die Gesamtwürdigung einzustellen sind. Bei Überwiegen der übrigen Indizien für die abhängige Beschäftigung führt es allein nicht zur Qualifizierung als selbständige Tätigkeit. Gleiches gilt, soweit die Honorartätigkeit wegen eines Fachkräftemangels gewählt wurde. Die Motivation der von den Beteiligten gewählten Vertrags- und Vergütungsform ist für die sozialversicherungsrechtliche Einordnung der Tätigkeit ohne Bedeutung. Es ist im Übrigen für den Senat – wie auch für das BSG für die Krankenhäuser – nicht bekannt, dass allein die selbständige Tätigkeit von Honorarärzten im MVZ zur Urlaubsvertretung für die Aufrechterhaltung der Gesundheitsversorgung unerlässlich wäre (BSG, Urteil vom 04. Juni 2019 – B 12 R 2/18 R Rn. 30/31).
4. Aus der Beschäftigung des Beigeladenen zu 1. folgt die Versicherungspflicht für die streitbefangene Zeit. Ausnahme- oder Befreiungsvorschriften greifen nicht ein. Insbesondere lag in der streitigen Tätigkeit oder der Tätigkeit in einer weiteren Arztpraxis keine hauptberufliche selbständige Tätigkeit vor, die nach § 5 Abs. 5 SGB V die Ausnahme von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und ihr folgend der sozialen Pflegeversicherung rechtfertigt. Die Beklagte hat – zuletzt mit ihrem Änderungsbescheid vom 28. Januar 2020 – allein die Versicherungspflicht zutreffend festgestellt. Soweit sie zur Begründung auf das Beschäftigungsverhältnis abhebt, ist das zulässig und stellt nicht bereits eine unzulässige Elementenfeststellung dar (BSG, Urteil vom 26. Februar 2019 –B R 8/18 R).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i.V.m. § 154 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) sowie § 162 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertentscheidung beruht auf § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG - Auffangstreitwert).
Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nach den klaren Entscheidungen des BSG vom 04. Juni 2019 nicht mehr vor. Die dort für den stationären Bereich aufgestellten Grundsätze für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung der honorarärztlichen Tätigkeit konnten auf den vorliegenden Fall ohne weiteres übertragen werden. Dies hat der Senat auch mit seinen zahlreichen Verweisen auf die Entscheidung B 12 R 2/18 R zum Ausdruck gebracht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 143, 144, 151 SGG
§ 5 Haftung
§ 32 Ärzte-ZV
§ 7 SGB IV
§ 32b Ärzte-ZV
§ 95 SGB V
§ 23c SGB IV
§ 197a SGG
§ 153 Abs. 4 Satz 1 und 2 Sozialgerichtsgesetz
§ 153 Abs. 1 SGG
§ 96 Abs. 1 SGG
§ 153 Abs. 2 SGG
§ 95 Abs. 1 Satz 2 SGB V
§ 32 Abs. 1 Satz 1 Ärzte-ZV
§ 32 Abs. 1 Satz 2, Satz 4 Ärzte-ZV
§ 1 Absatz 3 Ärzte-ZV
§ 32b Abs. 6 Ärzte-ZV
§ 32 Abs. 1 Ärzte-ZV
§ 23c Abs. 2 SGB IV
§ 5 Abs. 5 SGB V
§ 154 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz

Zitierte Entscheidungen: BSGE 126, 235
B 12 R 11/18 R
B 12 R 2/18 R
98 KR 301/17
B 12 R 10/18 R
B 12 R 12/18 R
B 12 R 14/18 R
B 12 R 20/18 R
B 12 KR 14/18 R
B 12 R 22/18 R
B 12 R 5/19 R
L 9 KR 163/16
B 12 KR 11/17 R