Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-05-05, Aktenzeichen 5 L 1453/14.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2015:0505.5L1453.14.WI.0A

Tenor:
Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, bis zur Entscheidung des Gerichts im Klageverfahren 5 K 1467/14.WI die angekündigte Erteilung von Konzessionen an die 20 Beigeladenen zurückzustellen.
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 50.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist eine GmbH mit Sitz in Österreich. Sie hat sich beim Antragsgegner um eine Sportwettenkonzession beworben; die Mindestvoraussetzungen hat sie erfüllt und ist ins Auswahlverfahren gelangt, gehört aber nicht zu den 20 ausgewählten Konzessionären.
Die Antragstellerin begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung die Verpflichtung des Antragsgegners, die angekündigte Erteilung von Konzessionen an die 20 Beigeladenen zurückzustellen, bis über ihre auf Konzessionserteilung gerichtete Klage entschieden ist.
Nach dem Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 15.12.2011 (Glücksspielstaatsvertrag - GlüStV -), der am 01.07.2012 als Art. 1 des Ersten Staatsvertrags zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland in Kraft getreten ist (vgl. § 2 Abs. 1 des Hessischen Glücksspielgesetzes - HGlüG -), dürfen öffentliche Glücksspiele nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde veranstaltet und vermittelt werden (§ 4 Abs. 1 GlüStV), wobei auf die Erteilung der Erlaubnis kein Rechtsanspruch besteht (§ 4 Abs. 2 Satz 3 GlüStV). Diese Regelungen gelten nunmehr auch für die (früher monopolisierten) Sportwetten. Für 7 Jahre nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages in der aktuellen Fassung dürfen Sportwetten probeweise mit einer Konzession veranstaltet werden, um eine bessere Erreichung der Ziele des GlüStV, insbesondere auch bei der Bekämpfung des Schwarzmarktes, zu erreichen; die Höchstzahl der Konzessionen wird auf 20 festgesetzt (Experimentierklausel des § 10 a GlüStV). Für das Konzessionsverfahren gelten die Vorschriften der §§ 4 a und 4 b GlüStV, die Konzessionserteilung wird in § 4 c GlüStV geregelt und setzt eine Sicherheitsleistung in Höhe von 5 Mio. Euro voraus.
Nach § 4 b Abs. 1 GlüStV wird die Konzession nach Aufruf zur Bewerbung und Durchführung eines transparenten und diskriminierungsfreien Auswahlverfahrens erteilt. § 4 a Abs. 4 GlüStV regelt im Einzelnen die Voraussetzungen für die Konzessionserteilung, § 4 b Abs. 2 bis 5 GlüStV die Auswahlkriterien und das Verfahren.
Allgemeine Ziele des Glücksspielstaatsvertrages sind nach dessen § 1 gleichrangig: Die wirksame Suchtverhinderung und -bekämpfung, die Lenkung des Spieltriebs in geordnete Bahnen, der Jugend- und Spielerschutz, der Schutz vor betrügerischen Machenschaften und die Integrität des sportlichen Wettbewerbs.
Die Konzessionen werden in einem ländereinheitlichen Verfahren erteilt (§ 9 a GlüStV), und zwar für alle Bundesländer durch das Land Hessen, dessen Behörden durch das Glücksspielkollegium der Länder als Organ bei der Erfüllung ihrer Aufgaben unterstützt werden. Die Beschlüsse dieses Kollegiums, die mit mindestens 2/3 Mehrheit gefasst werden müssen, sind für die Behörden bindend (§ 9 a Abs. 5 und 8 GlüStV).
Die Ausschreibung im Konzessionsverfahren erfolgte am 08.08.2012 als Auftragsbekanntmachung „Sportbezogene Dienstleistungen“ im Supplement des EU-Amtsblattes europaweit. Als Teilnahmebedingungen werden Nachweise zur Zuverlässigkeit des Bewerbers, zur wirtschaftlichen, finanziellen und technischen Leistungsfähigkeit/Sachkunde aufgeführt sowie darauf hingewiesen, dass das Verfahren in 2 aufeinander folgenden Phasen abgewickelt werde zwecks schrittweiser Verringerung der Zahl der zu verhandelnden Angebote. Zuschlagskriterium sei das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf die genannten Kriterien. Das Verfahren unterliege nicht den Bestimmungen des GWB-Vergaberechts und werde zweistufig durchgeführt. Diejenigen Bewerber, die die auf der 1. Stufe aufgestellten Voraussetzungen erfüllten, erhielten in der 2. Stufe Gelegenheit, ihre Bewerbung zu ergänzen und einen vollständigen Antrag zu stellen. Es werde die Vorlage von 5 Konzepten (Vertriebskonzept, Wirtschaftlichkeitskonzept, Sicherheitskonzept, Sozialkonzept und Zahlungsabwicklungskonzept) gefordert. Die Einzelheiten zu den Mindestanforderungen für die vorzulegenden Konzepte sowie zur Auswahl der Konzessionäre würden den Bewerbern, die sich zur 2. Stufe qualifiziert haben, mit der Aufforderung zur Antragstellung in einem Informationsmemorandum mitgeteilt. Antragsteller, die diese Anforderungen fristgemäß und vollständig erfüllten, erhielten in dem anschließenden Verhandlungsverfahren Gelegenheit, Sicherheits- und Sozialkonzepte persönlich vorzustellen und ggf. zu überarbeiten.
Der Schlusstermin für den Eingang der Teilnahmeanträge wurde zunächst auf den 04.09.2012 festgesetzt und später bis zum 12.09.2012 verlängert.
Zum Ende der Bewerbungsfrist lagen 72 Anträge vor, ein weiterer wurde später wegen unverschuldeter Versäumung der Bewerbungsfrist noch zugelassen (Beschluss der erkennenden Kammer vom 13.09.2012, Az.: 5 L 1081/12.WI). Die Prüfung der Unterlagen führte (nach Nachforderungen im Einzelfall) zu dem Ergebnis, dass 56 Bewerber die Teilnahmekriterien erfüllen, 17 Bewerber erhielten einen Ablehnungsbescheid (einer dieser abgelehnten Bewerber erreichte beim VG C-Stadt, Urteil vom 23.05.2014, Az.: 23 K 512.12, die Aufhebung des Ablehnungsbescheides und die Verurteilung des Beklagten, nach Nachforderung von Unterlagen über die Bewerbung und die Zulassung zur 2. Stufe erneut zu entscheiden; das Urteil ist noch nicht rechtskräftig).
Bis zum Abschluss der 1. Stufe waren bei dem Antragsgegner zu dem veröffentlichten Fragen-/Antwortenkatalog mehr als 200 Fragen von Bewerbern eingegangen.
Am 24.10.2012 wurde die 2. Verfahrensstufe eröffnet und die 56 erfolgreichen Bewerber aus der 1. Stufe aufgefordert, ihre Bewerbung entsprechend den nun übersandten Unterlagen (Informationsmemorandum, Mindestanforderungen allgemein, Mindestanforderungen Konzepte, Auswahlverfahren) zu einem vollständigen Antrag zu ergänzen. Entsprechende Formulare wurden zur Verfügung gestellt, die Optimierung/Ergänzung der Unterlagen behielt sich der Antragsgegner ausdrücklich vor.
Abgabefrist war zunächst für den 20.12.2012 vorgesehen. Ein zweiter Fragen-/ Antwortenkatalog wurde eröffnet, in dem bis zum 08.01.2013 knapp 600 zu beantwortende Fragen gestellt wurden. Am 14.11.2012 wurde die Antragsfrist bis zum 07.01.2013 verlängert und mit E-Mail vom 23.11.2012 an die Bewerber überarbeitete Unterlagen zu den Mindestanforderungen Konzepte und zum Auswahlverfahren - Wertungskriterien und Wertungsmatrix - plus geänderten Antwortformularen übersandt mit dem Hinweis, dass diese nunmehr verbindlich seien; die Abgabefrist wurde bis zum 21.01.2013 verlängert. Am 14.12.2012 wurden erneut aktualisierte Dokumente/Antwortformulare übersandt mit dem Hinweis, es seien keine inhaltlichen Änderungen, sondern nur redaktionelle Anpassungen vorgenommen worden.
Am 21.01.2013 wurden die bis dahin eingereichten 41 Anträge geöffnet und in der Folgezeit mit 14 ausgewählten Bewerbern die Verhandlungsphase durchgeführt. Mit E-Mail vom 17.05.2013 wurden alle 41 Bewerber informiert, dass nach der Präsentation eine abschließende Prüfung aller Anträge erfolge. Eventuell werde in Einzelfällen noch die Möglichkeit der Präsentation eröffnet. Bewerber, die die Mindestvoraussetzungen nicht erfüllten, erhielten eine Vorabinformation, an welche Antragsteller eine Konzession erteilt werden solle. Dann sei beabsichtigt, die Konzessionen zu vergeben. Danach werde ein zweites Verfahren für alle Bewerber, die im ersten Verfahren zur 2. Stufe zugelassen worden seien, eröffnet.
Auf den Eilantrag eines nicht zur Verhandlungsrunde eingeladenen Bewerbers gab das VG Wiesbaden (Beschluss vom 30.04.2013, Az.: 5 L 90/13.WI) zunächst dem Antragsgegner auf, auch dem dortigen Antragsteller Gelegenheit zu geben, seine Konzepte im Verhandlungsverfahren vorzustellen. Mit Beschluss vom 28.06.2013 hob der Hessische Verwaltungsgerichtshof (Az.: 8 B 1220/13) diese Entscheidung unter Hinweis auf § 44 a VwGO auf und verwies den dortigen Antragsteller auf die Rechtsschutzmöglichkeiten nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens. Nach entsprechender Beschlussfassung im Glücksspielkollegium am 06. und 07.11.2013 teilte der Antragsgegner allen Bewerbern mit E-Mail vom 14.11.2013 mit, keiner der zur 2. Stufe zugelassenen Antragsteller habe - nach erneuter Prüfung - die Mindestanforderungen vollständig erfüllt. Aufgrund dessen wurden die Bewerber aufgefordert, weitere Angaben, Nachweise und Unterlagen vorzulegen, außerdem wurde ihnen die Änderung des Informationsmemorandums in dessen Ziffer 6 mitgeteilt (insbesondere die Durchführung der Verhandlungsphase in schriftlicher Form für bislang nicht eingeladene Bewerber).
Ein weiterer Fragen-/Antwortenkatalog, beginnend am 21.01.2014, wurde am 05.03.2014 mit insgesamt 76 Fragen und Antworten geschlossen. Von den 40 noch im Verfahren befindlichen Bewerbern reichten 39 fristgerecht weitere Unterlagen ein, eine Bewerbung wurde nicht weiterverfolgt.
Am 25./26.03.2014 wurde im Glücksspielkollegium beschlossen, dass dessen Mitgliedern in der nächsten Sitzung USB-Sticks mit den Nachforderungsunterlagen zur Verfügung gestellt werden sollen.
Am 09.04.2014 stimmte das Glücksspielkollegium im Umlaufverfahren - nachdem seinen Mitgliedern am selben Tag der jeweilige Entwurf des Bescheides, der Prüfvermerk und die Nachforderungsschreiben bekannt gemacht worden waren - über 5 Bewerbern zu erteilende Ablehnungsbescheide ab. Zuvor waren alle Bewerber mit E-Mail vom 08.04.2014 über den weiteren Verfahrensverlauf und nochmals über die Änderung des Informationsmemorandums in dessen Ziffer 6 informiert worden. In der Folgezeit wurden die 35 Antragsteller, die nach Ansicht des Antragsgegners die Mindestanforderungen nun erfüllt hatten, zur mündlichen Verhandlungsphase, beschränkt auf das Sozial- und das Sicherheitskonzept, eingeladen (der zunächst mitgeteilte Plan, die Verhandlungsrunde im schriftlichen Verfahren durchzuführen, wurde nicht weiterverfolgt); 4 Antragsteller - die bereits an der ersten Verhandlungsrunde teilgenommen hatten - verzichteten auf eine erneute Teilnahme. Die (zweite) Verhandlungsphase dauerte von Mitte Mai bis Mitte Juni 2014. Aus dem dem Gericht vorgelegten „Auszug aus der Niederschrift über die 19. Sitzung des Glücksspielkollegiums vom 6./7. Mai 2014“ ergibt sich, dass die USB-Sticks mit Nachforderungsunterlagen und Prüfvermerken in der darauffolgenden Woche an die Mitglieder des Kollegiums versandt werden sollten (was am 13.05.2014 veranlasst wurde; s. Verfahrensdokumentation vom 03.09.2014, S. 51).
Im Anschluss an die Verhandlungsphase wurde das Auswahlverfahren durchgeführt.
Nach den den Bewerbern erteilten Informationen zum Auswahlverfahren wird die Auswahl der am besten geeigneten Bewerber nach den Kriterien des § 4 b Abs. 4 (gemeint ist wohl Abs. 5) GlüStV getroffen. Die einzelnen Kriterien (K) sind in der Bewertungsmatrix Kriterienhauptgruppen (KHG), Kriterienuntergruppen (KUG) und Kriteriengruppen (KG) zugeordnet und mit Gewichtungsfaktoren (GF) versehen worden. Nach dem Memorandum wird jede Antwort zu jedem Einzelkriterium mit einer Punktzahl von 0 – 5 (5 P. = optimal, 4 P. = gut, 3 P. = durchschnittlich, 2 P. = unterdurchschnittlich, 1 P. = nicht erfüllt, 0 P. = Ausführungen fehlen) bewertet und mit dem vorgegebenen Gewichtungsfaktor multipliziert; maximal können 5.000 Punkte erreicht werden. Der jeweilige Antragsteller muss zu jedem Kriterium Angaben „in angemessener Ausführlichkeit“ machen; präzise Verweise auf Konzeptinhalte sind möglich. Nach dem Bewertungsbogen werden insgesamt 56 Einzelkriterien in 5 Kriterienhauptgruppen gefordert (Gewährleistung der Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV, Sicherstellung der Informations- und Kontrollbefugnisse der zuständigen Behörde, Nachweis finanzieller Leistungsfähigkeit, Gewährleistung eines wirtschaftlichen Betriebs und Gewährleistung der Erfüllung der Abgabepflichten), u.a. ein Statement zur Unternehmenspolitik im Hinblick auf das Spannungsverhältnis zwischen der Begrenzung des Glücksspielangebots einerseits und der Kanalisierung und Schwarzmarktbekämpfung andererseits, verbunden mit einer Einschätzung des Gesamtmarktes und der Wettbewerber mit Darstellung des aktuellen und potenziellen Wettbewerbs (unter K 4); weiterhin wird z.B. die Darstellung von Maßnahmen zur Unterstützung der Glücksspielaufsicht bei der Bekämpfung des Schwarzmarktes und zum Vorgehen gegen illegale Mitbewerber (unter K 7.1 und K 7.2) verlangt.
In der Sitzung des Glücksspielkollegiums am 16. und 17.07.2014 erläuterte der Antragsgegner das Vorgehen bei der Prüfung der K-Kriterien und der Anwendung der Bewertungsmatrix dahingehend, dass auch „hier in Prüfteams unter Einhaltung des Vier-Augen-Prinzips geprüft wurde“. In der Sitzung am 26. und 27.08.2014 wurde „der Ablauf des Konzessionsverfahrens ab der Nachforderung der Unterlagen von HE nochmals dargestellt und insbesondere die gleichmäßige und vergleichende Prüfung der K-Kriterien nach der Bewertungsmatrix im Vier-Augen-Prinzip erläutert“. Bereits am 05.08.2014 war nach dem Sitzungsprotokoll der Beschlussvorschlag zur Auswahlentscheidung vorgelegt und die Unterlagen auf USB-Stick beigefügt worden. Nach „anlassbezogener und stichprobenweiser Einbeziehung der Antragsunterlagen“ hat das Glücksspielkollegium „die sachgemäße und gleichmäßige Anwendung der Wertungskriterien“ geprüft und laut Beschlussfassung vom 27.08.2014 der Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugestimmt (Stimmverhältnis 13 : 2 : 1). In derselben Sitzung wurde der Antrag, einen Bewerber wegen Verstoßes gegen § 21 Abs. 3 GlüStV (Trennungsgebot) aus der Liste der ersten 20 positiv bewerteten Bewerber herauszunehmen, mit Stimmenverhältnis von 5 : 7 : 4 abgelehnt.
Mit E-Mail vom 02.09.2014 erhielten alle 35 ins Auswahlverfahren gelangten Bewerber eine Vorabinformation über die Bewertungsrangfolge mit den 20 am besten geeigneten Antragstellern und die Mitteilung, dass die Konzessionserteilung am 18.09.2014 erfolgen solle.
5 Bewerber, die die Mindestanforderungen nicht erfüllt hatten, erhielten zeitgleich Ablehnungsbescheide. An die 15 Bewerber, die nach Durchführung des Auswahlverfahrens nicht für eine Konzession vorgesehen waren, wurden unter gleichem Datum ebenfalls Ablehnungsbescheide versandt.
Daraufhin beantragten sowohl wegen Nichterfüllung der Mindestvoraussetzungen abgelehnte als auch im Auswahlverfahren unterlegene Bewerber einstweiligen Rechtsschutz.
Die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren ist Adressatin eines ihren Antrag auf Erteilung einer Konzession ablehnenden Bescheides vom 02.09.2014. Sie habe im Rahmen des Auswahlverfahrens nicht die erforderliche Punktzahl zum Erhalt einer der 20 Konzessionen erreicht. Zur Begründung der Bewertung werde auf den in der Anlage befindlichen Prüfvermerk verwiesen, der Bestandteil des Bescheides sei.
Gegen diesen Bescheid hat die Antragstellerin am 16.09.2014 Klage erhoben (Az.: 5 K 1467/14.WI) und bereits am 12.09.2014 den vorliegenden Eilantrag gestellt. Mit der Eingangsverfügung wurde der Antragsgegner vom Gericht aufgefordert, die dieses Verwaltungsverfahren betreffenden Akten vorzulegen.
Mit Beschluss vom 18.09.2014 hat die Kammer die 20 ausgewählten Bewerber dem vorliegenden Verfahren beigeladen; ein Beweisbeschluss zur Vorlage aller Behördenakten, auch der die Auswahlverfahren der 20 Beigeladenen betreffenden, erging nur im Leitverfahren 5 L 1428/14.
Mit Hängebeschluss vom 18.09.2014 gab die erkennende Kammer dem Antragsgegner auf, bis zur Entscheidung über den Eilantrag des Antragstellers das Konzessionsverfahren offen zu halten und zunächst keine Konzessionen an ausgewählte Bewerber zu vergeben. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof wies die hiergegen eingelegten Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen zu 1. und 4. zurück und verwarf die Beschwerde des Beigeladenen zu 18. (Beschluss vom 08.10.2014, Az.: 8 B 1693/14).
Zur Antragsbegründung trägt die Antragstellerin vor, das gesamte Konzessions- verfahren sei intransparent, die Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft.
Die Auswahlentscheidung leide unter Begründungsmängeln. Der Antragstellerin sei zwar mitgeteilt worden, dass sie Platz 21 erreicht habe; es fehle aber an der Darlegung, weshalb der Antragsgegner andere Bewerber für besser geeignet halte. Die Antragstellerin liege mit einer Bewertung von 2.820 Punkten mit nur 85 Punkten Differenz hinter dem Bewerber auf Platz 20.
Auch seien Bewertungsmängel vorhanden. Inhalte und Darstellungen aus der Verhandlungsphase seien nicht hinreichend berücksichtigt worden. Obwohl die Antragstellerin dort ihr Konzept in Kooperation mit einem österreichischen Institut vorgestellt habe, sei die Anforderung K 9.1 nur mit null Punkten (unzutreffend) bewertet worden. Weitere Bewertungen unter K 1, K 2 und K 3 könnten schon deshalb nicht nachvollzogen werden, weil Bezugspunkte für die Beurteilung einzelner Anforderungen als „durchschnittlich“ oder „unterdurchschnittlich“ fehlten.
Das gesamte Verfahren sei unionsrechtswidrig. Trotz zahlreicher online-spezifischer Anforderungen sei eine entsprechende Notifizierung unterblieben.
Auch die Bekanntmachung im Amtsblatt der EU sei unvollständig, weil dort nicht alle Anforderungen an die Bewerbung genannt seien. Die später nur den Bewerbern bekannt gegebenen Anforderungen auf der 2. Stufe seien nicht mehr europaweit veröffentlicht worden. Außerdem sei das Transparenzgebot durch die mehrfache Änderung der Anforderungen im Verfahren verletzt. Die Stellungnahme der EU-Kommission vom 29.01.2015 im Verfahren Rs. C-336/14 vor dem Europäischen Gerichtshof bestätige die Rechtswidrigkeit des Auswahlverfahrens.
Die Deckelung auf 20 Konzessionen sei willkürlich.
Die Beteiligung des Glücksspielkollegiums begegne erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken. Für dessen Beschlüsse mit 2/3-Mehrheit gebe es keine gesetzliche Grundlage. Entsprechend könne der Beschluss über den Verstoß einer Bewerbung gegen das Trennungsgebot keinen Bestand haben. Auch werde die fehlende Einzelabstimmung zu jeder Bewerbung gerügt.
Die ursprünglich begehrte Akteneinsicht in alle Unterlagen werde im Hinblick auf diese Verfahrensmängel zurückgestellt. Es komme nämlich auf die Unterlagen nicht mehr entscheidend an, weil das Verfahren an zahlreichen Rechtsfehlern leide. Sachgerecht erscheine es daher, die Eilanträge ohne Rückgriff auf die Verwaltungsvorgänge zu entscheiden.
Die Antragstellerin beantragt,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die von ihm angekündigte Erteilung von Konzessionen zurückzustellen, bis über die auf Konzessionserteilung gerichtete Klage der Antragstellerin entschieden ist,
hilfsweise,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, der Antragstellerin zeitgleich mit den übrigen Bewerbern eine vorläufige Konzession zu erteilen, bis über ihre Klage rechtskräftig entschieden ist,
wiederum hilfsweise,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, der Antragstellerin zeitgleich mit der Ausgabe von Konzessionen an die übrigen ausgewählten Bewerber eine vorläufige Konzession zu erteilen, bis über ihre Klage rechtskräftig entschieden ist.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes abzulehnen.
Der Eilantrag sei ebenso unzulässig, wie unbegründet. Vorbeugender Rechtsschutz sei im System der VwGO nicht vorgesehen und komme nur ausnahmsweise in Betracht. Es sei der vorrangige Rechtsschutz nach §§ 80 Abs. 5, 80 a VwGO eröffnet.
Der Antrag sei auch nicht begründet.
Der Glücksspielstaatsvertrag verfolge das legitime Ziel, im Wege einer Experimentierphase die Einführung eines privaten, staatlich überwachten Glücksspielangebots zu prüfen. Dies sei gerade im Sinne der Dienstleistungsfreiheit.
Im Glücksspielstaatsvertrag sei das bislang schon bestehende länderübergreifende Entscheidungsverfahren, das sich im Rundfunkbereich bewährt habe, auch für das Glücksspielrecht fruchtbar gemacht worden. Da das Glücksspielkollegium als Einrichtung aller Bundesländer aus 16 Mitgliedern bestehe, wobei jedes Bundesland ein Mitglied entsende, sei die sich aus dem Demokratieprinzip ergebende Legitimationskette vollständig gewahrt.
Auch sei die XXX GmbH nicht aus dem Verfahren auszuschließen gewesen. Es liege kein Verstoß gegen das Trennungsgebot vor.
Soweit sich die Antragstellerin auf die Stellungnahme der Europäischen Kommission im Vorlageverfahren C-336/14 vor dem Europäischen Gerichtshof beziehe, sei darauf hingewiesen, dass das vorlegende Amtsgerichts Sonthofen den Sachverhalt unrichtig dargestellt habe. Nur von diesem Sachverhalt habe aber die Europäische Kommission ausgehen können. Es werde in diesem Zusammenhang auf die Stellungnahmen der Regierung der Bundesrepublik Deutschland vom 06.11.2014 und der belgischen Regierung vom 07.11.2014 verwiesen, in denen dargelegt werde, dass im Konzessionsverfahren das Transparenzerfordernis eingehalten worden sei und das Verfahren auch im Übrigen den europarechtlichen Anforderungen genüge.
Im Übrigen habe der Antragsgegner die für die 2. Verfahrensstufe geltenden grundsätzlichen Mindestanforderungen bereits in der Bekanntmachung vom 08.08.2012 benannt unter Bezugnahme auf die §§ 4 a Abs. 4 Ziff. 1 c, 2 und 3 sowie 4 b Abs. 2 GlüStV. In diesen Vorschriften seien die erforderlichen Erklärungen, Nachweise und Unterlagen zur Prüfung der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungfähigkeit im Einzelnen aufgelistet. Insoweit werde auf die Entscheidung des VG C-Stadt vom 23.05.2014 (Az.: 23 K 512.12) verwiesen. Im Übrigen genüge die Bekanntmachung vom 08.08.2012 auch den Anforderungen von Anhang V der Konzessionsrichtlinie 214/23/EU vollumfänglich. Die Zuschlagskriterien seien den Bewerbern vor der Aufforderung, Anträge einzureichen, bekannt gegeben worden. Es sei zulässig, die Eignungskriterien auch später noch zu konkretisieren. Weiterhin stehe es dem Auftraggeber frei, das Vergabeverfahren in mehreren Stufen durchzuführen. Das habe das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Urteil vom 17.02.2015, Az.: 19 K 5808/12) ebenso bestätigt wie das Verwaltungsgericht I-Stadt (Beschluss vom 18.03.2015, Az.: M 16 E 14.4518) die Rechtmäßigkeit des Glücksspielstaatsvertrages, des Konzessionsverfahrens und der getroffenen Auswahlentscheidung insgesamt. Das Verwaltungsgericht I-Stadt habe alle Argumente der dortigen Antragsteller mit überzeugender Begründung zurückgewiesen.
Das Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs zu Bodenabfertigungsdienst-leistungen vom 15.10.2014 (Az.: 9 C 1276/13.T) - auf das die Kammer hingewiesen habe - betreffe einen anderen Sachverhalt und ein anderes Rechtsregime, nämlich die Vorschriften der Bodenabfertigungsdienste-Verordnung. Diese unterscheide sich aber von dem Glücksspielstaatsvertrag in zentralen Punkten.
Die Beigeladene zu 1. und die Beigeladene zu 4. haben vorab eine Schutzschrift eingereicht und Antragsabweisung beantragt (Az.: 5 AR 1436/14 und 5 AR 1459/14). Sie halten die Auswahlentscheidung für rechtsfehlerfrei.
Die Beigeladenen zu 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 14, 15, 18 und 19 sowie die Antragstellerin haben der Vorlage ihrer Bewerbungsunterlagen widersprochen und Anträge nach § 99 Abs. 2 VwGO analog gestellt. Daraufhin hat der Antragsgegner hinsichtlich der Verwaltungsakten verschiedener Beigeladener Sperrerklärungen abgegeben (vgl. Bl. 1375 – 1550 der Gerichtsakte).
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie auf die beiden Ordner „Generalakten“, die der Antragsgegner dem Gericht für alle anhängigen Verfahren zur Verfügung gestellt hat, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist statthaft und zulässig.
Unter Hinweis auf die Entscheidungen des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (Beschluss vom 07.10.2014, Az.: 8 B 1686/14) und des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts (vom 22.09.2014, Az.: 4 Bs 189/14, und vom 08.01.2015, Az.: 4 Bs 239/14) hält die erkennende Kammer an ihrer Rechtsauffassung (siehe Beschlüsse vom 16.04.2015, Az.: 5 L 1448/14.WI, und vom 17.09.2014, Az.: 5 L 1428/14.WI) fest, dass hier vorläufiger vorbeugender Rechtsschutz über § 123 Abs. 1 VwGO erreicht werden kann und dass andere Rechtsschutzmöglichkeiten nach § 80 Abs. 5 VwGO (vgl. § 123 Abs. 5 VwGO) dem nicht entgegen stehen. Zur Sicherung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs hat die im Auswahlverfahren unterlegene Antragstellerin (siehe Ablehnungsbescheid vom 02.09.2014) im Hauptsacheverfahren die Möglichkeit, den Ablehnungsbescheid anzufechten (was ihr - bei Erfolg - die Option sichern würde, weiter am Konzessionsverfahren teilzunehmen) und Neubescheidung zu begehren (siehe Urteil des VG C-Stadt vom 23.05.2014, Az.: 23 K 512.12); im Eilverfahren ist - weil die Ablehnung keinen vollzugsfähigen Inhalt hat, der über § 80 Abs. 5 VwGO ausgesetzt werden könnte - Rechtsschutz nur über § 123 Abs. 1 VwGO zu erlangen, weil es der Antragstellerin im momentanen Verfahrensstadium nicht um einen Konkurrentenverdrängungsanspruch nach §§ 80, 80 a VwGO geht, sondern um die erneute Prüfung ihrer Bewerbung im Konzessionsverfahren und die Gleichbehandlung mit anderen Konzessionsbewerbern, die zu den 20 Ausgewählten gehören.
Entsprechend kann die Antragstellerin ein Rechtsschutzbedürfnis an einer vorläufigen Sicherung ihrer Bewerberrechte, wie sie sich aus Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 56 ff. AEUV ergeben, geltend machen.
Das Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) gewinnt gerade im Zusammenhang mit der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes an Bedeutung, um so weit wie möglich der Schaffung vollendeter Tatsachen zuvor zu kommen (so BVerfG, Kammerbeschluss vom 29.07.2004, Az.: 2 BvR 2248/03). Insoweit muss bereits der einstweilige Rechtsschutz eine wirksame Kontrolle in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gewährleisten und Möglichkeiten eröffnen, ergebnisrelevante Verfahrensfehler zur Überprüfung zu stellen und irreversible Zustände zu verhindern (vgl. dazu die Ausführungen des Hess. VGH im Verfahren 8 B 1220/13, Beschluss vom 28.06.2013). Denn der zeitgleiche Markteintritt aller Konzessionäre ist eine elementare Voraussetzung für die Wahrung der Gleichbehandlung (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 13.11.2013, Az.: 8 B 1977/13). Eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache kann der Antragstellerin nicht entgegengehalten werden. Ein Verweis auf das Hauptsacheverfahren und auf die Anfechtung der Auswahlentscheidung zugunsten der 20 Mitbewerber würde unzumutbare Nachteile für die Antragstellerin mit sich bringen, weil diese eine Vielzahl von Verfahren führen müsste und bis zur rechtskräftigen Entscheidung vom Sportwettenmarkt ausgeschlossen bliebe, den die im Verwaltungsverfahren erfolgreichen Bewerber bis dahin längst unter sich aufgeteilt hätten.
Im Hinblick auf die immer weiter verstreichende Frist des § 10 a Abs. 1 GlüStV (Ende der Experimentierphase: 30.06.2019) und die geplante, nur vorübergehend durch Hängebeschluss vom 17.09.2014 gestoppte Konzessionsvergabe besteht auch ein Anordnungsgrund.
Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch.
Es liegen ergebnisrelevante Verfahrensfehler vor, die das gesamte Verwaltungsverfahren auf der 2. Stufe bis zur Auswahlentscheidung über die Erteilung der 20 Konzessionen betreffen und auf die die Antragstellerin sich berufen kann, um ihre weitere Teilnahme am Auswahlverfahren zu sichern und letztlich eine Neubescheidung zu erreichen.
Da das gesamte Konzessionsverfahren nach §§ 4 a und 4 b sowie 10 a GlüStV nicht ausschließlich mit festen Vorgaben gesetzlich geregelt ist, sondern das Gesetz an vielen Stellen ausfüllungsbedürftige Rechtsbegriffe verwendet sowie zum Teil wertende Elemente enthält, die gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbar sind, kommt eine Verpflichtung des Antragsgegners zu einer bestimmten Auswahlentscheidung - insbesondere im Hinblick auf § 4 a Abs. 2 Satz 2 GlüStV - nur ganz ausnahmsweise in Betracht. Insoweit kann im Hauptsacheverfahren regelmäßig nur die Verpflichtung zur Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts bei erneuter Durchführung des Verfahrens unter Vermeidung fehlerhafter Verfahrensschritte erreicht werden.
Dieser Anspruch kann im Eilverfahren über § 123 Abs. 1 VwGO gesichert werden, weil das Auswahlverfahren nach Auffassung des Gerichts rechtsfehlerhaft war.
Das Gericht konnte seine Entscheidung auf der Grundlage der Generalakte (2 Ordner) und der Unterlagen, die die Antragstellerin und einige Beigeladene vorgelegt haben, treffen. Es musste daher der Ausgang der aus den unterschiedlichsten Gesichtspunkten von verschiedenen Verfahrensbeteiligten anhängig gemachten Verfahren nach § 99 Abs. 2 VwGO nicht abgewartet werden, zumal die Kammer im vorliegenden Verfahren die Verwaltungsakten beim Antragsgegner (nur) formularmäßig unter Hinweis auf § 99 Abs. 1 Satz 1 VwGO angefordert, aber - anders als im Leitverfahren 5 L 1428/14.WI - keinen expliziten Beweisbeschluss gefasst hat.
Wie die Kammer bereits im Verfahren 5 L 1448/14.WI (Beschluss vom 16.04.2015) festgestellt hat, weist das bisherige Verwaltungsverfahren verschiedene Rechtsverstöße und Ausführungsmängel auf, die die Dienstleistungsfreiheit des Art. 56 AEUV und den Anspruch auf ein diskriminierungsfreies und transparentes Auswahlverfahren (§ 4 b Abs. 1 und Satz 1 GlüStV, Art. 3 Abs. 1 GG) verletzen.
Zwar ist die Durchführung des Auswahlverfahrens in 2 Stufen nicht zu beanstanden (vgl. Beschluss der Kammer vom 21.03.2013 im Verfahren 5 L 27/13.WI).
Schon die Komplexität des Auswahlverfahrens legt eine solche mehrstufige Verfahrensgestaltung nahe (vgl. VG C-Stadt, a. a. O., juris, Rn. 23, 24).
Es fehlt jedoch an der hinreichenden Transparenz des Auswahlverfahrens auf der 2. Stufe. Denn anders als vom Europäischen Gerichtshof (Urteil vom 19.07.2012, Rs. C-470/11) gefordert, konnten die Bewerber weder aus der Ausschreibung noch aus dem Gesetzestext voll umfänglich entnehmen, was letztlich für eine erfolgreiche Bewerbung von ihnen gefordert werden wird. Zwar wird bereits in der Ausschreibung auf die Vorschriften der §§ 4 a und 4 b GlüStV und die Vorlage von 5 Konzepten hingewiesen, um die Mindestanforderungen zu erfüllen. Gleichzeitig heißt es aber auch, dass „alle Einzelheiten zu den Mindestanforderungen“ sowie „zur Auswahl der Konzessionäre“ erst in einem Informationsmemorandum mitgeteilt werden, wenn sich die Bewerber zur 2. Stufe qualifiziert haben. Schon das widerspricht dem Transparenzgebot und schränkt die Dienstleistungsfreiheit gerade auch externer Bewerber unverhältnismäßig ein (vgl. dazu die Stellungnahme der Europäischen Kommission vom 06.11.2014 in der Rechtssache C-336/14).
Es ist für das Gericht nicht nachvollziehbar, warum nicht bereits mit der Ausschreibung für Bewerber die Möglichkeit eröffnet wurde, sich - beispielsweise auf der Internet-Seite des Ministeriums unter „Glücksspiele“ - über die Mindestanforderungen allgemein und für die Konzepte sowie die Bewertungsmatrix zu informieren und von dem Informationsmemorandum Kenntnis zu erlangen. Denn die Kriterien für das erfolgreiche Absolvieren der 2. Stufe mussten bereits vor der Ausschreibung feststehen. Es bestand ausreichend Zeit zwischen Unterzeichnung des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages am 15.12.2011 und der Ausschreibung am 08.08.2012, um das gesamte Konzessionsverfahren konzipieren und vorbereiten zu können (vgl. dazu die Ausführungen der Kammer im Beschluss vom 16.04.2015, Az.: 5 L 1448/14.WI).
Zu der Unvollständigkeit der Ausschreibung im Hinblick auf die Anforderungen der 2. Stufe kommt hinzu, dass auf das wirtschaftlich günstigste Angebot als einziges Auswahlkriterium verwiesen wird, was der Regelung des § 4 b Abs. 5 GlüStV widerspricht.
Schon die Ausschreibung erfüllt dementsprechend nicht die Anforderungen an ein transparentes und diskriminierungsfreies Auswahlverfahren (§ 4 b Abs. 1 Satz 1 GlüStV), weil nicht alle Kriterien für die Konzessionierung im Voraus bekannt waren. Auch die inhaltliche Gestaltung des Konzessionsverfahrens auf der 2. Stufe verstößt gegen die Anforderungen an eine rechtmäßige Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV).
Dass der Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit auch den Bereich der Sportwetten erfasst, hat der EUGH bereits in der Gambelli-Entscheidung (vom 06.11.2003, Rs. C-243/01) klargestellt (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 09.09.2014, Az.: 1 BvL 2/14).
Auch wenn es nach dessen Rechtsprechung aufgrund der beträchtlichen sittlichen, religiösen und kulturellen Unterschiede zwischen den Mitgliedsstaaten grundsätzlich Sache jedes einzelnen Staates ist, Regelungen zu Glücksspielen im Einklang mit der eigenen Wertordnung zur Begrenzung des Glücksspielangebots und zur Bekämpfung von Straftaten und Glücksspielsucht zu treffen, so müssen diese Regelungen, die die Grundfreiheiten der Anbieter einschränken, durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses (wie den Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen) gerechtfertigt sein (vgl. EUGH, Urteil vom 24.01.2013, Rs. C-186/11 u. a., m. w. N.). Dies gilt auch für die Anwendung der Normen, die ihrerseits diesen Vorgaben entsprechen muss. Es ist daher nicht nur die Verhältnismäßigkeit und Geeignetheit der nationalen Regelungen zur Erreichung des Ziels des Schutzes der Verbraucher gegen die mit dem Glücksspiel verbundenen Gefahren zu prüfen, sondern auch das System der Genehmigung von Glücksspielen muss darauf hin überprüft werden, ob es auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruht, um zu gewährleisten, dass das Ermessen der Behörden auf transparente Weise und unparteiisch ausgeübt wird. Dazu ist es auch erforderlich, dass der Ausübung des behördlichen Ermessens hinreichende Grenzen gesetzt werden (vgl. EUGH, Urteil vom 19.07.2012, Rs. C-470/11, m. w. N.; Urteil vom 12.09.2013, Rs. C-660/11 u. a.).
Das Vorliegen dieser Voraussetzungen kann nicht festgestellt werden.
Während in der Ausschreibung vom 08.08.2012 die Anforderungen für die 1. Stufe des Verfahrens aufgelistet und auf für die Bewerbung verwendbare Formblätter verwiesen wird, werden für die Erfüllung der Mindestanforderungen auf der 2. Stufe 5 Konzepte genannt, die eingereicht werden müssen. Inhaltliche Anforderungen dazu und Maßstäbe für Nachforderungsverlangen/Ergänzungsverlangen werden ebenso wenig aufgeführt wie Vorgaben für die „schrittweise Verringerung der Zahl der Antragsteller“.
Auch der Glücksspielstaatsvertrag trifft in §§ 4 a und 4 b keine abschließenden Regelungen, die klar zwischen den verschiedenen Anforderungen auf den unterschiedlichen Stufen unterscheiden und zur Transparenz beitragen könnten. Insbesondere erklärt sich aus dessen Regelungen nicht die Forderung von 5 Konzepten. In § 4 b Abs. 2 GlüStV ist von einem Sicherheits-, Sozial- und einem Wirtschaftlichkeitskonzept die Rede, nicht aber von einem Vertriebs- und Zahlungsabwicklungskonzept. Einzelregelungen zu diesen beiden letztgenannten Bereichen finden sich nur in § 4 a Abs. 4 Nr. 3 a und d GlüStV zur Überwachung des Vertriebsnetzes und zum Internetangebot sowie in § 4 a Abs. 4 Nr. 3 e GlüStV zur Buchführung und Abwicklung der Zahlungsvorgänge sowie in Nr. 3 g zum Spielkonto des Spielers.
Auch aus den 5 gleichrangigen Zielen des Staatsvertrages in § 1 GlüStV ergeben sich keine weiteren Hinweise auf die geforderten 5 Konzepte. Sie haben ihren Schwerpunkt in der Suchtbekämpfung, dem Jugend- und Spielerschutz, der Kanalisierung des Spieltriebs und der Kriminalitätsabwehr. Außerdem soll Gefahren für die Integrität des sportlichen Wettbewerbs vorgebeugt werden.
Verfahrensregelungen finden sich im Glücksspielstaatsvertrag nicht. Es wird lediglich ein transparentes und diskriminierungsfreies Auswahlverfahren gefordert (§ 4 b Abs. 1 Satz 1 GlüStV) und die zeitliche Dauer der Experimentierphase in § 10 a Abs. 1 auf 7 Jahre festgelegt.
Wann, in welchem Umfang und innerhalb welcher Fristen Bewerber zur Ergänzung und zur Vorlage weiterer Angaben und Unterlagen aufgefordert werden können und bis wann eine Konzessionierung erfolgen muss, um das Ziel der zeitweiligen Liberalisierung erreichen zu können, ist weder nachvollziehbar im Glücksspielstaatsvertrag (§ 4 b Abs.1 und Abs. 3 Satz 1) geregelt noch in der Ausschreibung/Auftrags- bekanntmachung oder den Informationsmemoranden festgelegt. Dass Fristen zur Abgabe und Nachforderung gesetzt werden dürfen, ist unbestreitbar. Dies ergibt sich aus § 31 HVwVfG und § 4 b Abs. 3 Satz 1 GlüStV. Im Hinblick auf die bereits laufende und zeitlich beschränkte Experimentierphase hätten aber im Voraus bestimmte Fristabschnitte festgelegt werden müssen, um das Behördenverfahren in einem absehbaren zeitlichen Rahmen zu halten. Wie der gesamte tatsächliche Verfahrensablauf zeigt, konnten die einzelnen Bewerber sich weder auf Fristabläufe/ Fristverlängerungen noch Nachforderungen oder Änderungen von Memoranden und neugestaltete Formblätter einstellen oder bei ihrer Bewerbung von vornherein mit einkalkulieren. Eine vom Europäischen Gerichtshof (a. a. O.) geforderte Beschränkung des Gestaltungsermessens der Behörde kann nicht festgestellt werden. Soweit der Antragsgegner vorträgt, es seien im Einzelfall nur Vervollständigungen und Ergänzungen, nicht aber ein kompletter Austausch einzelner Komponenten ermöglicht worden, bleibt dies mangels Vergleichsunterlagen der Bewerber nicht nachvollziehbar und genügt insbesondere nicht objektiven und im Voraus bekannten Kriterien.
Auch wenn die verschiedenen Änderungen in den konzeptionellen Anforderungen und die „Zurücksetzung“ des Verfahrens im November 2013 alle Bewerber gleichermaßen betrafen, konnte dies den Transparenzverstoß nicht heilen und die Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit nicht rechtfertigen, auch nicht im Hinblick darauf, dass einzelne Bewerber danach in der Lage waren, die Anforderungen besser oder gar vollständig zu erfüllen. Denn auch dazu gab es keine im Voraus bekannten allgemein verbindlichen Regelungen, sondern Entscheidungen im Einzelfall.
Insgesamt überlässt der Glücksspielstaatsvertrag die Gestaltung des Konzessionsverfahrens weitestgehend dem Antragsgegner, ohne dessen Gestaltungsermessen zu begrenzen oder in nachprüfbare Bahnen zu lenken. Auch eine die Gesetzesnormen ausfüllende und ermessensbindende allgemeine Verfahrensregelung durch den Antragsgegner fehlt. Die Geschäftsordnung des Glücksspielkollegiums, das ein Organ der Behörde ist (§ 9 a Abs. 5 GlüStV), kann eine solche Regelung nicht ersetzen.
Dass das Verfahren auf der 2. Stufe insgesamt als intransparent beurteilt werden muss, erschließt sich auch angesichts der Anzahl der von den Konzessionsbewerbern gestellten Fragen, die im Fragen-/Antwortenkatalog aufgeführt sind. Ganz offenkundig waren einer Vielzahl von Bewerbern viele Punkte im Anforderungskatalog auf der 2. Stufe so unklar, dass innerhalb kürzester Zeit fast 600 Fragen zur Klärung der Mindestanforderungen und weitere 76 Fragen im Laufe des weiteren Verfahrens nötig waren. Selbst wenn einige der Fragen überflüssig waren oder auf Missverständnissen beruht haben sollten, so kann doch aus der Summe der Anfragen abgeleitet werden, dass die Anforderungen nicht von vornherein verständlich und transparent waren und einer Erläuterung bedurften.
Die maßgeblichen Kriterien müssen aber auch im Verwaltungsvergabeverfahren (vgl. zur Definition Hess. VGH, Beschluss vom 23.07.2012, Az.: 8 B 2244/11, zur Vergabe von Rettungsdienstleistungen) sowohl für die Erfüllung der Mindestvoraussetzungen als auch für die Auswahlentscheidung so klar, präzise und eindeutig formuliert und im Vorhinein bekannt sein, dass jeder Bewerber sich gebührend informieren und deren Bedeutung verstehen und auslegen kann. Jeder Bewerber soll damit in die Lage versetzt werden, die Anforderungen einzuschätzen und ein unter allen Umständen vergleichbares sowie bestmögliches Angebot abzugeben. Es ist nicht Aufgabe der Bewerber, so lange Fragen an die Behörde zu richten, bis deren Anforderungen und Entscheidungskriterien hinreichend deutlich geworden sind (vgl. dazu die Ausführungen des Hess. VGH, Urteil vom 15.10.2014, Az.: 9 C 1276/13.T, juris, Rn. 69, zur Vergabe von Bodenabfertigungsdienstleistungen).
Auch der Prüfungsablauf und die Entscheidungsfindung bleiben intransparent. Es wird zwar immer wieder betont, dass die Prüfung nach dem Vier-Augen-Prinzip erfolgt sei, aber trotz Nachfrage nicht offengelegt, welche Personen mit welcher Qualifikation im jeweiligen Prüfteam eingesetzt und wie eine durchgängige Beurteilung des für alle Bewerber gleichen Kriterienkatalogs durch jeweils dieselben Prüfer gewährleistet wurde. Eine personelle Kontinuität im Prüfungsverfahren erscheint schon deshalb nicht gegeben, weil ein häufiger Wechsel in der zuständigen Abteilung des Ministeriums (durch den zeitlich begrenzten Einsatz von Trainees, Wechsel im Einsatzbereich, Krankheit, Erziehungsurlaub usw.) - wie es gerichtsbekannt ist - stattgefunden hat.
Auch die Entscheidungsfindung im Glücksspielkollegium, dessen Beschlüsse nach dem Gesetz für den Antragsgegner bindend sind (§ 9 a Abs. 8 GlüStV), bleibt intransparent und fehlerbehaftet. Nach § 4 Abs. 4 der Geschäfts- und Verfahrensordnung des Glücksspielkollegiums sind dessen Beschlüsse zu begründen. In den dem Gericht überlassenen Auszügen aus den jeweiligen Sitzungsniederschriften finden sich aber hinsichtlich der Prüfungen und der Auswahlentscheidungen regelmäßig keine Angaben von Gründen, sondern lediglich Hinweise zum Verfahren und das Abstimmungsergebnis.
Außerdem hat die Kammer erhebliche Bedenken gegen die Bindung des Antragsgegners an das Votum des Glücksspielkollegiums und dessen bestimmende Stellung im Konzessionsverfahren. Wie sie bereits im Verfahren 5 L 330/13.WI (Beschluss vom 11.06.2013) dargelegt hat, kann das Kollegium schon wegen der unterschiedlichen Aufgabenstellung nicht mit entsprechenden Gremien im Rundfunkrecht vergleichen werden. Während das Rundfunkrecht von der Staatsfreiheit des Rundfunks (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) geprägt ist, ist die Tätigkeit des Antragstellers im Ordnungsrecht eine klassische staatliche Aufgabe. Für ein vom Land Hessen unabhängiges staatsfernes Gremium, das die zuständigen Behörden in ihrer Entscheidung bindet, ist im Ordnungsecht grundsätzlich kein Raum. Behörden - auch wenn sie mit überregionalen Aufgaben betraut sind -, die nach hessischem Landesrecht tätig werden und Landesstaatgewalt ausüben, können ihre Entscheidungsverantwortung nicht einem Gremium überlassen, das aus Vertretern aller Bundesländer besteht und dessen bindende Beschlüsse nicht einstimmig, sondern nur mit 2/3 Mehrheit, auch ggf. gegen die Stimme des hessischen Mitglieds, getroffen werden (vgl. dazu die Gutachten von Degenhart : Rechtsfragen des ländereinheitlichen Verfahrens nach dem Entwurf eines Ersten Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland, und von Würtenberger: Rechtsgutachten zur Verfassungswidrigkeit des Glücksspielkollegiums vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Grenzen der Dritten Ebene im Bundesstaat).
Dementsprechend kann sich der Antragsgegner bei seinen Entscheidungen nicht auf ein bindendes Votum des Kollegiums berufen, weil dessen Beschlüsse allenfalls verwaltungsinterne, unselbständige Mitwirkungshandlungen sein können (so OVG Koblenz, Urteil vom 21.11.2014, Az.: 6 A 10562/14, m. w. N.), die die Behörde nicht von einer eigenständigen Entscheidung entbinden.
Aber selbst wenn man die Tätigkeit des Glücksspielkollegiums entgegen dem Gesetzeswortlaut auf eine beratende beschränken könnte, bleibt dessen dem Antragsgegner zuzurechnendes Verfahren intransparent und die Beschlussfassung - soweit sie sich aus den dem Gericht vorgelegten Auszügen aus den Sitzungsniederschriften ergibt - inhaltlich nicht nachvollziehbar. Das gilt besonders hinsichtlich der Abstimmung zum Verstoß gegen das Trennungsgebot (§ 21 Abs. 3 GlüStV). Der Antrag, einen Antragsteller (Name geschwärzt) aus der Liste der ersten 20 positiv bewerteten Bewerber herauszunehmen, wurde ohne Begründung mit 5 : 7 : 4 Stimmen abgelehnt, obwohl diese Entscheidung maßgeblichen Einfluss auf das gesamte Auswahlverfahren hat. Selbst die Auswahlentscheidung wurde nicht einstimmig getroffen, was aber nach Auffassung der Kammer auch für eine rechtsfehlerfreie behördeninterne Mitwirkungshandlung Voraussetzung wäre.
Verfahrensfehler liegen auch insoweit vor, als von einer Anhörung der Antragstellerin vor Erlass des Ablehnungsbescheides abgesehen wurde.
Die Vorabankündigung, an welche Antragssteller eine Konzession erteilt werden soll, erhielt die Antragstellerin zeitgleich mit dem Ablehnungsbescheid.
Der Verzicht auf die Anhörung stellt einen Verstoß gegen § 28 Abs. 1 HVwVfG dar, ein Ausnahmefall im Sinne von Abs. 2 liegt nicht vor. Auch die Ablehnung eines erstrebten Verwaltungsaktes kann und muss in den Regelungsbereich des § 28 Abs. 1 HVwVfG eingezogen werden (vgl. Kopp/Ramsauer, § 28 HVwVfG, Rn. 26 - 27).
Eine Heilung des Anhörungsmangels konnte hier bislang nicht eintreten, weil sich der Antragsgegner im gerichtlichen Verfahren nicht mit den Einwendungen der Antragstellerin gegen die den Konzessionsantrag ablehnende Entscheidung und gegen das zugrunde liegende Verwaltungsverfahren mit dem Ziel auseinander gesetzt hat, die behördliche Sachentscheidung nochmals auf den Prüfstand zu stellen. Vielmehr diente der Vortrag ausschließlich dazu, das Eilverfahren „zu gewinnen“ und den aus seiner Sicht unberechtigten Anspruch zurückzuweisen (vgl. dazu OVG Lüneburg, Beschluss vom 10.01.2014, Az.: 1 ME 158/13, m. w. N.).
Neben den Durchführungsmängeln bestehen aus der Sicht der Kammer, die die glücksspielrechtlichen Verfahren seit Jahren bearbeitet und die Rechtsentwicklung verfolgen konnte, konzeptionelle Defizite des Konzessionsverfahrens.
Das bislang zur Rechtfertigung des Monopols und nunmehr zur Begründung der nur beschränkten Konzessionierung (Verbot mit Erlaubnisvorbehalt) herangezogene öffentliche Interesse an der Bekämpfung der Spielsucht und der Lenkung des Spieltriebs in geordnete Bahnen ist das überragende Gemeinwohlziel, das auch § 1 GlüStV in seiner Neufassung in verschiedenen Ausformulierungen (in Nrn. 1 - 3) und neben der Kriminalitätsabwehr (in Nr. 4) verfolgt. Nur diese dort genannten Ziele sind die Rechtfertigung dafür, dass die Dienstleistungsfreiheit eingeschränkt werden kann (vgl. die Gambelli-Entscheidung des EuGH vom 06.11.2003, Rs. C-243/01).
Entsprechend ist das Sozialkonzept, das auch singulär in § 6 GlüStV nochmals erwähnt und beschrieben wird, von hervorgehobener Bedeutung. In der konkreten Ausgestaltung kommt diese Wertigkeit jedoch nicht zweifelsfrei zum Ausdruck. Vielmehr werden die Einzelanforderungen aller Konzepte zur Erfüllung der Mindestvoraussetzungen gleich gewichtet, und die Nichterfüllung auch nur einer Anforderung aus einem der Konzepte führt - nach den Vorgaben des Antragsgegners, vgl. zuletzt Informationsmemorandum vom 08.04.2014 - ohne Unterscheidung zur Ablehnung des Antrags. Für das Sozialkonzept listet der Anforderungskatalog insgesamt 24 Anforderungen auf, für das Sicherheitskonzept dagegen 33 Anforderungen, u. a. zur Protokollierung der Betriebsvorgänge, zur Unterstützung der Aufsichtsbehörde, für den Datenschutz sowie zur Betrugs- und Geldwäscheabwehr. Letztere Anforderungen dienen überwiegend der Erleichterung der behördlichen Überwachungstätigkeit, während das Sozialkonzept auf Spielerschutz und Suchtbekämpfung ausgerichtet ist.
Außerdem fällt auf, dass im Sicherheitskonzept eine eher kleinteilige Anforderungsliste gewählt wurde (so werden 4 Einzelanforderungen - Si 4 bis Si 7 - aufgestellt für die Benennung des Sicherheitsbeauftragten, die Errichtung der Internetdomäne mit „.de“, für die Kommunikation auf Deutsch und für den auf der Startseite anzubringenden Hinweis auf die Konzessionierung durch den Antragsgegner) und dort allein 4 Anforderungen aufgelistet sind (Si 25 bis 28), die detailliert die Informationen beschreiben, die der Konzessionär der Aufsichtsbehörde zur Verfügung zu stellen hat.
Im Anforderungskatalog für das Sozialkonzept ist dagegen z. B. das Schulungskonzept für das Personal nur eine Anforderung (So A 15), ebenso wird zusammengefasst unter So B 2 die Darlegung eines Spieleridentifikations- und authentifizierungskonzepts gefordert.
Auch wenn die Antragstellerin im Ergebnis - nach der Auswertung durch den Antragsgegner - die Mindestanforderungen erfüllt hat, müssen deren Voraussetzungen in die Prüfung der gesamten 2. Verfahrensstufe einbezogen werden, weil sich nach der Entscheidung darüber die Gruppe derjenigen bestimmt, mit denen das Auswahlverfahren durchgeführt wird. Deshalb ist es hier nicht von entscheidender Bedeutung, ob die Antragstellerin durch diese - für sie zunächst positive - Zwischenentscheidung belastet wird, sondern es kommt darauf an, ob der Kreis der Bewerber im Auswahlverfahren zutreffend bestimmt wurde. Hinzu kommt, dass im Auswahlverfahren auf bereits beurteilte Konzepte verwiesen werden kann, so dass die Unterlagen, die zur Erfüllung der Mindestanforderungen eingereicht wurden, wiederholter Bewertung unterliegen.
Aus der Erläuterung zum Ablauf des Auswahlverfahrens, die der Antragsgegner unter dem 20.02.2015 erstellt und zur Begründung der Sperrerklärungen betr. die Verweigerung zur Vorlage aller Unterlagen, die die Wirtschaftlichkeitsprüfung betreffen, vorgelegt hat, ergibt sich darüber hinaus, dass die Bewertung der Wirtschaftlichkeit gerade einheitlich erfolgen müsse und daher nicht nur die Angaben zu den Verweisen im Antwortformular Auswahlverfahren, sondern die gesamten eingereichten Unterlagen zur Wirtschaftlichkeit zu berücksichtigen seien.
Auch das eigentliche Auswahlverfahren zwischen den 35 präqualifizierten Bewerbern weist nach Auffassung der Kammer zusätzliche Rechtsfehler auf, die dem Transparenzgebot und letztlich den Zielen des Glücksspielstaatsvertrags widersprechen.
In § 4 b Abs. 5 GlüStV werden die maßgeblichen Auswahlkriterien genannt; allerdings ist die Aufzählung nicht abschließend. Unter Nr. 2 wird dort die Sicherstellung der Informations-, Einwirkungs- und Kontrollbefugnisse der zuständigen Behörde aufgeführt, die mit den Verpflichtungen aus § 4 a Abs. 4 Nr. 3 GlüStV zur Transparenz und Sicherheit des Glücksspiels (dort insbes. Buchstaben a und f) korrespondiert. Von dem Bewerber werden also nach dem Gesetz bestmögliche Vorkehrungen im eigenen Geschäftsbetrieb gefordert, um eine reibungslose und erfolgreiche Zusammenarbeit mit der Behörde zu gewährleisten. Darüber gehen aber die Auswahlanforderungen, die im Behördenverfahren aufgestellt wurden, hinaus, soweit sie Maßnahmen zur Unterstützung der Glücksspielaufsicht bei der Bekämpfung des Schwarzmarktes und zum Vorgehen gegen illegale Mitbewerber fordern. Vom einzelnen Konzessionär wird damit eine Ermittlungstätigkeit eingefordert, die nicht sein eigenes Geschäft betrifft, sondern die Tätigkeit anderer Glücksspielanbieter. Ihm wird zusätzlich eine Beobachtung und Überwachung Anderer auferlegt, die originär der behördlichen Glücksspielaufsicht obliegt.
Auch das Statement zur Unternehmenspolitik im Hinblick auf die Ziele des § 1 GlüStV mit einer Einschätzung des Gesamtmarktes und der Wettbewerber mit Darstellung des aktuellen und potenziellen Wettbewerbs zielt nicht nur auf das individuelle Geschäftsprogramm, sondern auf die Darstellung des heutigen und zukünftigen Glücksspielmarktes ab. Eine solche weitgehende Forderung wird weder von den Zielen des § 4 b Abs. 5 GlüStV erfasst noch ermöglicht die Anforderung es auswärtigen Bewerbern, die sich bislang nicht überregional betätigt haben, eine erschöpfende und hoch bewertete Antwort zu formulieren.
Die tatsächlich vorgenommene Bewertung der einzelnen Anforderungen im Auswahlverfahren kann darüber hinaus nicht nachvollzogen werden. Der Bescheid selbst enthält dazu keinerlei Ausführungen, sondern bezieht sich auf den beigefügten Beurteilungsbogen. Eine individuelle und aus sich heraus verständliche Begründung für die konkrete Punktvergabe lässt sich aber dort in den meisten Anforderungsbereichen nicht feststellen; vielmehr bleiben gerade die Bewertungen als „durchschnittlich“ oder „unterdurchschnittlich“ nicht nachvollziehbar, weil es nicht nur an der Vergleichbarkeit, sondern auch an dezidierten Ausführungen im konkreten Einzelfall fehlt.
Auch das angewandte Prüfungsverfahren lässt die notwendige Transparenz vermissen. Im Informationsmemorandum heißt es dazu nur, dass das Auswahlverfahren nach den im Dokument 04 genannten Auswahlkriterien und der dort dargelegten Bewertungsmatrix erfolge. Aus dem Dokument ergeben sich aber nur die Gewichtungen der einzelnen Anforderungen (des § 4 b Abs. 5 GlüStV) und die abstrakte Beschreibung der einzelnen Punktzahlen, die vergeben werden können. In der schon zitierten Erläuterung zum Ablauf des Auswahlverfahrens vom 20.02.2015 heißt es nun, dass neben der Qualität der Darstellung auch deren Form sowie die Ausführlichkeit, Nachvollziehbarkeit, Schlüssigkeit und Glaubwürdigkeit eine Rolle gespielt haben, wobei die Beurteilung im Ermessensspielraum der Prüfer lag. Dass auch der Umfang und die Form der Darstellung neben der inhaltlichen Qualität u.U. eine entscheidende Rolle spielen können, ohne dass es dazu konkrete Vorgaben oder Anforderungsprofile gibt, konnten die Bewerber nicht aus den ihnen zugänglichen Bewerbungsunterlagen entnehmen; in der Information zum Auswahlverfahren ist nur von „angemessener Ausführlichkeit“ die Rede und davon, dass es keine Mindest- oder Höchstgrenzen gebe. Schranken für den Ermessenspielraum der Prüfer durch abstrakte Vorgaben waren insoweit offenkundig nicht vorhanden. Soweit der Prüfungsumfang in „internen Besprechungen der Prüfteams“ (so die Erläuterung vom 20.02.2015) festgelegt wurde und sich die Prüfer im Falle der Divergenz in der Beurteilung (nach dem Vier-Augen-Prinzip) auf eine Punktzahl einigten (so die Ausführungen in der Verfahrensdokumentation vom 03.09.2014), kann von einer transparenten und für die Bewerber vorhersehbaren und nachvollziehbaren Auswahlentscheidung nicht die Rede sein.
Auch die Einbindung des gesamten Konzessionsverfahrens in die Phase des § 10 a Abs. 1 GlüStV erscheint nicht gerechtfertigt.
Nach dem Gesetzeswortlaut kann die 7-jährige Experimentierphase nur dazu dienen, die Folgen und Auswirkungen der Teil-Liberalisierung des Glücksspielmarktes im Sportwettenbereich zu beobachten und zu bewerten, um Erkenntnisse zu gewinnen, ob nach der Erprobungsphase an dem Modell festgehalten werden kann oder ob eine andere Lösung - etwa die Rückkehr zum staatlichen Monopolangebot - besser zur Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV geeignet ist.
Dann muss aber die gesamte oder jedenfalls die weit überwiegende Zeit der Experimentierphase den Konzessionären zur Verfügung stehen und darf nicht auch dazu dienen, der Behörde ein Experimentieren, wie ein Konzessionsverfahren gestaltet und abgewickelt werden kann, zu ermöglichen.
Das bisherige Konzessionsverfahren ist daher von seiner Konzeption, seinen Anforderungen und vom Verfahrensablauf her als intransparent und fehlerhaft zu bewerten und erfüllt nicht die Anforderungen an eine zulässige Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit.
Auf die weiteren Fragen, ob die Darstellungen und Unterlagen der Antragstellerin tatsächlich nicht genügten, um unter die Besten 20 zu gelangen, kommt es daher nicht mehr entscheidend an. Denn eine in einem mit Fehlern behafteten Verwaltungsverfahren abgegebene Bewerbung kann nicht Gegenstand einer rechtmäßigen behördlichen Beurteilung sein.
Insoweit sind auch die übrigen Argumente, die die Beteiligten vorgetragen haben, nicht mehr entscheidungserheblich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Es entsprach billigem Ermessen (§ 162 Abs. 3 VwGO), dass die Beigeladenen ihre außergerichtlichen Kosten selbst tragen und diese nicht zusätzlich dem unterlegenen Antragsgegner auferlegt werden, weil Antragsgegner und Beigeladene dasselbe Rechtsschutzziel verfolgen.
Der Streitwert wurde entsprechend der Rechtsprechung des Hess. VGH zu den Konzessionsverfahren festgesetzt (vgl. Beschluss vom 30.10.2013, Az.: 8 B 1966/13, und Beschluss vom 26.02.2014, Az.: 8 E 1904/13).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4 a und 4 b GlüStV
§§ 80, 80 a VwGO
§§ 4 a und 4 b sowie 10 a GlüStV
§ 10 a GlüStV
§ 4 c GlüStV
§ 9 a GlüStV
§ 44 a VwGO
§ 1 GlüStV
§ 31 HVwVfG
§ 28 HVwVfG
§ 6 GlüStV
§ 4 Abs. 1 GlüStV
§ 4 Abs. 2 Satz 3 GlüStV
§ 4 b Abs. 1 GlüStV
§ 4 a Abs. 4 GlüStV
§ 4 b Abs. 2 bis 5 GlüStV
§ 9 a Abs. 5 und 8 GlüStV
§ 21 Abs. 3 GlüStV
§ 80 Abs. 5, 80 a VwGO
§ 99 Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 10 a Abs. 1 GlüStV
§ 4 a Abs. 2 Satz 2 GlüStV
§ 99 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 4 b Abs. 1 und Satz 1 GlüStV
§ 4 b Abs. 5 GlüStV
§ 4 b Abs. 1 Satz 1 GlüStV
§ 4 b Abs. 2 GlüStV
§ 4 a Abs. 4 Nr. 3 a und d GlüStV
§ 4 a Abs. 4 Nr. 3 e GlüStV
§ 4 b Abs. 3 Satz 1 GlüStV
§ 9 a Abs. 5 GlüStV
§ 9 a Abs. 8 GlüStV
§ 28 Abs. 1 HVwVfG
§ 4 a Abs. 4 Nr. 3 GlüStV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 56 ff. AEUV
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 56 AEUV
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 K 1467/14
5 L 1081/12
23 K 512.12
5 L 90/13
8 B 1220/13
5 L 1428/14
8 B 1693/14
19 K 5808/12
16 E 14.45
9 C 1276/13
5 AR 1436/14
5 AR 1459/14
8 B 1686/14
4 Bs 189/14
4 Bs 239/14
5 L 1448/14
2 BvR 2248/03
8 B 1977/13
5 L 27/13
1 BvL 2/14
8 B 2244/11
5 L 330/13
6 A 10562/14
1 ME 158/13
8 B 1966/13
8 E 1904/13