Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-09, Aktenzeichen 6 A 11029/10
ECLI: ECLI:DE:OVGRLP:2011:0209.6A11029.10.0A

Tenor:
weitere Fundstellen ...
Diese Entscheidung wird zitiert
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Kläger zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger wehren sich gegen ihre Heranziehung zu einer Vorausleistung auf einen Erschließungsbeitrag bezüglich der im Stadtgebiet der Beklagten in der Gemarkung E… gelegenen Straße S… .
Das S… zweigt von der in südöstlicher Richtung hangaufwärts führenden B…straße nach Süden ab. Nach ca. 75 m (1. Abschnitt) kreuzt die Straße den in Grobrichtung Osten hangaufwärts führenden K…weg, beschreibt sodann nach weiteren ca. 130 m (2. Abschnitt) eine fast rechtwinklige Linkskurve (Wendeplatz) und führt anschließend in östlicher Richtung hangaufwärts (3. Abschnitt). Nach ca. 60 m endet der Bereich, auf den sich die streitgegenständlichen Baumaßnahmen der Beklagten erstrecken. Dort schließt sich ein über Privatgrundstücke verlaufender Weg (im Folgenden: Privatweg) an, der nach einer unmittelbar an den Ausbaubereich anschließenden scharfen Linkskurve nahezu parallel zum 2. Abschnitt des S… bis zum K...weg führt. Die Verbindung von der Privatstraße zum K...weg wird durch eine schmale Treppe hergestellt.
Die beiden ersten Abschnitte des S... entstanden etwa ab 1940 auf privaten Grundstücken, die zu diesem Zweck aus einem umfangreicheren Grundbesitz herausparzelliert worden waren. Der dritte Abschnitt wurde ebenfalls auf Privatgrund angelegt, ohne dass gesonderte Wegeparzellen gebildet wurden. Ein Großteil der angrenzenden Grundstücke war bereits vor dem Jahre 1961 bebaut. Im Jahre 1970 erlangte die Beklagte das Eigentum an den damals herrenlos gewordenen Grundstücken im Bereich des ersten und zweiten Straßenabschnitts, im Jahre 1986 erwarb sie die Grundstücksfläche im Bereich des dritten Abschnitts. Ein Bebauungsplan existiert für das betreffende Gebiet nicht.
Die Kläger sind (Mit-) Eigentümer des Grundstücks Gemarkung E…, Flur 3, Flurstück-Nr. …, K...weg …, das im süd-westlichen Kreuzungsbereich des S... und des K...wegs gelegen ist und an beide Straßen grenzt.
Der Stadtrat der Beklagten beschloss im Jahre 2006 die dem Vorausleistungsbescheid zugrundeliegenden Straßenbaumaßnahmen. Mit Bescheid vom 4. Juli 2008 setzte die Beklagte gegenüber den Klägern eine Vorausleistung auf den Erschließungsbeitrag in Höhe von 12.691,71 € fest. Dieser Betrag ergab sich aus der Verteilung des ermittelten beitragsfähigen Aufwands auf die jeweiligen Grundstücke nach dem Grundstücksflächenmaßstab.
Die Kläger, die zuvor Widerspruch eingelegt hatten, haben am 1. Dezember 2009 Klage vor dem Verwaltungsgericht erhoben. Im Verlauf des Verfahrens hat sich die Beklagte bereiterklärt, das Grundstück mit der Flurstücknummer 68/21 in die Beitragsverteilung aufzunehmen und den beitragsfähigen Aufwand um die Kosten für die Beschilderung in Höhe von 1000,00 € zu vermindern, und in der mündlichen Verhandlung vom 31. Mai 2010 den mit dem angefochtenen Bescheid geltend gemachten Beitrag auf 12.428,48 € reduziert. Hinsichtlich der Differenz gegenüber dem Ausgangsbescheid haben die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Das Verwaltungsgericht hat den abgeänderten Bescheid durch Urteil vom 31. Mai 2010 aufgehoben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Das S... sei zwar keine vorhandene Straße im Sinne des § 242 BauGB. Es sei jedoch bis zur Übernahme durch die Beklagte im Jahre 1970 als eine private Erschließungsanlage im Sinne von § 123 Abs. 2 BauGB zu qualifizieren, die als solche in ausreichendem Umfang hergestellt gewesen sei. Daher sei die Erhebung von Erschließungsbeiträgen ausgeschlossen.
Zur Begründung ihrer vom Senat gemäß § 124 Abs. 3 Nr. 1 VwGO zugelassenen Berufung trägt die Beklagte im Wesentlichen vor:
Entgegen der Ansicht der Kläger sei das S... vor allem deshalb keine vorhandene Straße im Sinne des § 242 BauGB, weil es keine öffentliche Ortstraße, sondern eine Privatstraße gewesen sei. Außerdem habe es an dem Willen der Beklagten gefehlt, diese Straße im damaligen Ausbauzustand als fertige Anlage zu akzeptieren. Das S... sei auch noch nicht im erschließungsbeitragsrechtlichen Sinne erstmals hergestellt gewesen, denn es habe zum Zeitpunkt der Übernahme nicht die dem satzungsmäßigen Teileinrichtungsprogramm und dem Bauprogramm entsprechenden Teileinrichtungen aufgewiesen. Zum Zeitpunkt des Bescheiderlasses sei die endgültige Herstellung Erschließungsanlage innerhalb von vier Jahren zu erwarten gewesen. Bei einer Verteilung des beitragsfähigen Erschließungsaufwands entsprechend den auf den erschlossenen Grundstücken zulässigen Geschossflächen ergäben sich im Ergebnis dieselben Beträge wie bei der Verteilung nach den jeweiligen Grundstücksflächen, da im Abrechnungsgebiet unabhängig von der Zahl der Geschosse jeweils die Geschoßflächenzahl 1,2 zugrunde zu legen sei. Schließlich sei auch die Höhe des als beitragsfähig berücksichtigten Aufwands nicht zu beanstanden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 31. Mai 2010 abzuweisen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteilt und tragen ergänzend zu ihrem bisherigen Vorbringen vor:
Das S... sei eine vorhandene Straße im Sinne des § 242 BauGB, da bei Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes im Jahr 1961 entlang dieser Straße bereits 13 von 16 Grundstücken bebaut und der damalige Zustand der Erschließungsanlage nach der Verkehrsauffassung ausreichend gewesen sei. Folge man dem nicht, so bestehe jedenfalls die nicht widerlegte Vermutung, der jahrzehntelang unverändert gebliebene Ausbauzustand der Straße stelle bereits die endgültige Herstellung der Verkehrsanlage dar, so dass ein Erschließungsbeitrag nicht mehr erhoben werden könne.
Zudem sei entgegen § 133 Abs. 3 S. 1 BauGB der Abschluss der Maßnahme beim Erlass des Vorausleistungsbescheids wegen des ausstehenden Grunderwerbs nicht absehbar gewesen. Die Beklagte sei auch von einem unrichtigen Abrechnungsgebiet ausgegangen, da sie die an den Privatweg grenzenden Grundstücke mit den Flurstücknummern …, …, …, … und … zu Unrecht nicht berücksichtigt habe. Schließlich sei der beitragsfähige Aufwand nicht korrekt ermittelt worden.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten sowie die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keinen Erfolg, da das Verwaltungsgericht der Klage im Ergebnis zu Recht stattgegeben hat. Der Vorausleistungsbescheid vom 4. Juli 2008 in der Fassung vom 31. Mai 2010 ist nämlich rechtswidrig und verletzt daher die Kläger in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die Beklagte ist zwar nach § 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB grundsätzlich zur Erhebung von Vorausleistungen auf Erschließungsbeiträge berechtigt (I.). Beim S... handelt es sich weder um eine bereits vor dem Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes vorhandene Erschließungsanlage im Sinne des § 242 Abs. 1 BauGB (II.), noch war die Straße in der Folgezeit bis zum Beginn der streitgegenständlichen Straßenbaumaßnahmen bereits endgültig erstmalig hergestellt (III). Zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Vorausleistungsbescheids war auch der Abschluss der Maßnahmen innerhalb von vier Jahren absehbar (IV.). Auch die gegen die Höhe des beitragsfähigen Erschließungsaufwands gerichteten Einwände der Kläger greifen lediglich in geringem Umfang durch (V.) Entgegen ihrer Auffassung ist der Vorausleistungsanspruch der Beklagten auf nicht durch die im Jahre 1971 absehbare Beitragshöhe begrenzt (VI.). Zu Recht beanstanden sie hingegen, dass die Beklagte bei der Verteilung des beitragsfähigen Erschließungsaufwands einige an den Privatweg grenzenden Grundstücke nicht berücksichtigt hat, obwohl sie ebenfalls vom S... erschlossen werden (VII.). Schließlich halten auch die Satzungsregelungen der Beklagten zum Verteilungsmaßstab sowie deren Anwendung im konkreten Fall der rechtlichen Überprüfung nicht stand (VIII.).
I.
Nach § 133 Abs. 1 S. 1 des Baugesetzbuchs - BauGB - in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. September 2004 (BGBl. I S. 2414) können für ein Grundstück, für das eine Beitragspflicht noch nicht oder nicht in vollem Umfang entstanden ist, Vorausleistungen auf den Erschließungsbeitrag bis zur Höhe des voraussichtlichen endgültigen Erschließungsbeitrags verlangt werden, wenn auf ihm ein Bauvorhaben genehmigt wird oder wenn mit der Herstellung der Erschließungsanlagen begonnen worden ist und die endgültige Herstellung der Erschließungsanlagen innerhalb von vier Jahren zu erwarten ist. Von dieser Möglichkeit macht die Beklagte gemäß § 10 Abs. 1 ihrer Satzung über die Erhebung von Beiträgen für die erstmalige Herstellung von Erschließungsanlagen (Erschließungsbeiträge) vom 21. Mai 1984 in der ab dem 1. Juli 1987 geltenden Fassung (im Folgenden: EBS) Gebrauch.
II.
§ 242 Abs. 1 BauGB steht der Erhebung einer Vorausleistung nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift kann für vorhandene Erschließungsanlagen, für die eine Beitragspflicht aufgrund der bis zum 29. Juni 1961 - d. h. dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der maßgeblichen Vorschriften des Bundesbaugesetzes - BBauG - vom 23. Juni 1960 (BGBl. I S. 341) gemäß § 189 BBauG - geltenden Vorschriften nicht entstehen konnte, auch nach dem Baugesetzbuch kein Erschließungsbeitrag und somit auch keine Vorausleistung hierauf erhoben werden. Bei dem S... handelt es sich jedoch nicht um eine solche zu dem genannten Zeitpunkt vorhandene Erschließungsanlage.
1. Ob das der Fall ist, bestimmt sich nach dem bis zum Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes geltenden Anliegerbeitragsrecht (BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 1995 - 8 C 12.94 -, DVBl. 1996, 376). Nach § 15 des seinerzeit im Bereich der Beklagten geltenden Preußischen Fluchtliniengesetzes (vgl. Saran, Baufluchtliniengesetz, 2. Aufl. 1921, Nachdruck 1954, im Folgenden: PrFluchtlG) konnte durch Ortsstatut u.a. festgesetzt werden, dass bei der Anlegung einer neuen oder bei der Verlängerung einer schon bestehenden Straße, wenn sie zur Bebauung bestimmt war, sowie beim Anbau an schon vorhandene bisher unbebaute Straßen und Straßenteile von den angrenzenden Eigentümern der Ersatz der für die Freilegung, erste Einrichtung, Entwässerung und Beleuchtungsvorrichtung erforderlichen Kosten zu leisten war. Darüber hinaus konnte nach § 12 PrFluchtlG durch Ortsstatut festgestellt werden, dass an Straßen oder Straßenteilen, welche noch nicht gemäß den baupolizeilichen Bestimmungen des Orts für den öffentlichen Verkehr und den Anbau fertiggestellt waren, Wohngebäude, die nach diesen Straßen einen Ausgang hatten, nicht errichtet werden durften (Abs. 1). Von dem Verbot konnte unter bestimmten Voraussetzungen Dispens erteilt werden (Abs. 3).
2. Das S... ist auf der Grundlage der vorstehenden Regelungen keine vorhandene Erschließungsanlage im Sinne des § 242 Abs. 1 BauGB, da es weder bereits zum Zeitpunkt des erstmaligen Erlasses des Ortsstatuts als Straße im Sinne von § 15 PrFluchtlG vorhanden (vgl. Saran, a.a.O., § 15 Anm. 11) noch vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes am 29. Juni 1961 als Straße programmgemäß fertig gestellt worden war (vgl. Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 8. Auflage 2007, § 2 Rn. 27 ff.).
a) Dass es sich bei dem S... nicht um eine beim erstmaligen Inkrafttreten eines Ortsstatuts vorhandene Straße handelt, folgt bereits daraus, dass es erst nach 1940 und somit lange nach dem erstmaligen Erlass eines Ortsstatuts (nach dem Ortsstatuts betreffend die Bebauung im dem Stadtbezirk Koblenz vom 13. März 1918 - im Folgenden: OStat - zwischen August 1878 und November 1894) durch die Beklagte angelegt wurde.
b) Ob man die programmgemäße Fertigstellung des S... als neue Straße im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 PrFluchtlG mit dem Verwaltungsgericht unter Hinweis auf § 2 OStat in Verbindung mit der Polizeilichen Bestimmung betreffend die Bebauung im Stadtbezirk K… vom 28. Februar 1913 verneinen kann, erscheint allerdings zweifelhaft. § 2 OStat regelte nämlich nach seinem Wortlaut lediglich, welche Kosten im Rahmen der Beitragserhebung umgelegt werden konnten, enthielt jedoch keine ausdrückliche Bestimmung, unter welchen Voraussetzung eine Straße als fertiggestellt anzusehen war. Eine Bezugnahme auf die genannte Polizeiliche Bestimmung fand sich lediglich in § 8 OStat und betraf ausschließlich das aufgrund § 12 PrFluchtlG ausgesprochene Anbauverbot. Hierauf bezogen sich auch die in der Polizeilichen Bestimmung enthaltenen Vorschriften, die regelten, unter welchen Voraussetzungen Straßen als für den öffentlichen Verkehr und den Anbau im Sinne des § 12 PrFluchtlG fertig gestellt galten. Daher kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, die Beklagte habe die allein unter polizeilichen Gesichtspunkten festgelegten Anforderungen an Straßen als Bauprogramm für ihre Ortsstraßen übernehmen wollen (vgl. z.B. Saran, a.a.O., § 12, Anm. 2 ff., § 15 Rn. 11).
Gegen die Annahme, das S... sei bereits vor dem Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes programmgemäß hergestellt gewesen, spricht auch ein internes Schreiben der Verwaltung der Beklagten vom 6. Januar 1966, in dem es um die Kosten des Straßenausbaus geht. Darin findet sich ein Hinweis auf einen Ausbauplan aus dem Jahre 1956, in dem auf beiden Seiten des S... Bürgersteige vorgesehen gewesen seien, die es jedoch bis zu den im Jahre 2006 beschlossenen Straßenbaumaßnahmen nicht gab. Von einem jahrzehntelang unverändert gebliebenen Ausbauzustand, der unter Umständen eine widerlegbare Vermutung für den Willen der Gemeinde begründen könnte, den Ausbauzustand als erstmalige Herstellung zu akzeptieren (OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 12. Mai 1971 - III A 160/69 -, OVGE 27, 39 m.w.N.), kann somit jedenfalls bis zum Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes keine Rede sein.
c) Die Frage, ob der Ausbauzustand des S... vor dem Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes den an Ortsstraßen zu stellenden Anforderungen genügt hat, kann jedoch dahingestellt bleiben, weil es zum Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes jedenfalls keine öffentliche Straße war und ihm somit eines der wesentlichen Merkmale einer Straße im Sinne des Preußischen Fluchtliniengesetzes fehlte. So konnten etwa Privatstraßen ungeachtet ihres Ausbauzustands auch keine vorhandenen Straßen im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 PrFluchtlG sein. Übernahm die Gemeinde eine solche, stellte das einen besonderen Fall der Anlegung einer neuen Straße dar (vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. Februar 1999 - 3 A 2735/94 -, NVwZ-RR 1999, 566; Saran, a.a.O., § 1 Anm. 6, § 15 Anm. 13 Buchst. b; Driehaus, a.a.O., § 2 Rn. 27).
Aufgrund der von der Beklagten vorgelegten Unterlagen ist auszuschließen, dass sie das S... vor dem Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes durch die Regelung ihrer Unterhaltungspflicht oder in anderer Weise (vgl. Saran, a.a.O., § 15 Anm. 13 Buchst. b) als öffentliche Straße übernommen hat.
So heißt es in einer Verpflichtungserklärung eines Herrn W… vom 14. Juni 1952 - bezüglich eines Bauvorhabens auf der an das S... angrenzenden Parzelle Nr. 69/11 -, er sei darauf hingewiesen worden, dass er für den Fall, dass der Verbindungsweg zwischen dem K...weg und der B…straße als Straße ausgebaut werde, gemäß § 15 PrFluchtlG verpflichtet sei, zu den von der Stadt aufgewendeten Kosten der Straßenanlage anteilig beizutragen. In der diesbezüglichen, zum Zwecke der Aufnahme eines Hypothekendarlehens ausgestellten Straßenanlieger-Bescheinigung vom 18. Juni 1952 heißt es, das Grundstück liege an einer "projektierten öffentlichen anbaufähigen Straße ..., die noch nicht ausgebaut" sei.
In einer Verpflichtungserklärung vom 9. April 1956 - betreffend einen Bauvorhaben auf der Parzelle Nummer … - erklärte ein Herr K…, er sei darauf hingewiesen worden, dass das S... nicht ausgebaut sei, und verpflichte sich und seine Rechtsnachfolger, Anliegerbeiträge gemäß den gesetzlichen Bestimmungen vorschussweise zu zahlen. In der auf das genannte Grundstück bezogenen Straßenanlieger-Bescheinigung vom 2. Juli 1956 bestätigte der Oberbürgermeister der Beklagten, das Grundstück liege an einer "öffentlichen Straße ..., die noch nicht ausgebaut" sei.
In einem Schreiben vom 30. Juli 1957 wies die Beklagte einen Herrn S… darauf hin, die Straßenparzellen stünden noch im Eigentum der Rechtsnachfolger des ursprünglichen Eigentümers. Ihnen obliege die Pflicht, die Zuwegung zu den Baugrundstücken in ordnungsgemäßem Zustand zu erhalten oder so herstellen zu lassen, dass sie als öffentliche Straße von der Stadt übernommen werden könne.
In einem an die Eheleute K… gerichteten Schreiben vom 25. Februar 1966 wurde das S... erneut als private Erschließungsanlage bezeichnet, die nicht in der Straßenbaulast der Stadt stehe. In einer Straßenanlieger-Bescheinigung vom 22. Mai 1968 bezüglich der Parzelle Nummer … heißt es, es handle sich um eine Privatstraße, nicht um eine Erschließungsanlage im Sinne der §§ 123 ff. und 127 ff. des Bundesbaugesetzes.
All diese Unterlagen lassen nur den Schluss zu, dass die Beklagte das S... jedenfalls bis zum Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes am 29. Juni 1961 nicht als öffentliche Straße übernommen hatte. Entgegen der Auffassung der Kläger lässt sich aus der Straßenanlieger-Bescheinigung vom 2. Juli 1956 nichts anderes folgern, da darin zwar von einer "öffentlichen Straße" die Rede ist, diese Bezeichnung aber durch den Zusatz relativiert wird, sie sei noch nicht ausgebaut. Vor dem Hintergrund der auf dasselbe Grundstück bezogenen Verpflichtungserklärung vom 9. April 1956 sowie der anderen oben wiedergegebenen Erklärungen kann diese Formulierung nur dahingehend verstanden werden, dass das S... noch nicht als öffentliche Straße übernommen worden war.
Der Umstand, dass es offenbar bereits im Jahre 1956 einen Plan zum "Ausbau" des S... gegeben hatte, rechtfertigt gleichfalls nicht die Annahme, die Beklagte habe die bestehende Privatstraße bereits als öffentliche Straße übernommen. Vielmehr lassen die vorhandenen späteren Dokumente erkennen, dass sie zunächst von ihrer Übernahmeabsicht Abstand genommen hatte. So hat die Beklagte das Eigentum an den herrenlos gewordenen Straßenparzellen in Ausübung des ihr vom Fiskus abgetretenen Aneignungsrechts erst mit ihrer Eintragung in das Grundbuch am 29. Dezember 1970 erworben (vgl. das verwaltungsinterne Schreiben der Beklagten vom 12. Februar 1971 sowie Kanzleiter, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 928 BGB Rn.12, 14 f.), die Straßenfläche des 3. Abschnitts des S... erst im Jahre 1986. Das spricht ebenfalls gegen die Übernahme des S... als öffentliche Straße vor dem Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes.
III.
Auch nach dem Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes war das S... nicht schon vor der Durchführung der im Jahre 2006 beschlossenen Maßnahmen endgültig erstmalig hergestellt, so dass die Erhebung von Vorausleistungen auf den Erschließungsbeitrag auch nicht aus diesem Grunde ausscheidet (vgl. Driehaus, a.a.O., § 2 Rn. 22).
1. Mit dem Verwaltungsgericht ist allerdings davon auszugehen, dass das S... auch als nicht öffentliche Straße eine selbstständige zum Anbau bestimmte sowie zur verkehrsmäßigen Erschließung geeignete Erschließungsanlage im Sinne des § 123 Abs. 2 BauGB darstellte (vgl. z. B. BVerwG, Urteil vom 30. Januar 1970 - IV C 151.68 -, DVBl. 1970, 839; BVerwG, Urteil vom 23. März 1984 - 8 C 65/82 - DVBl. 1984, 683). Hieraus lässt sich jedoch nicht folgern, dass es bereits mit dem Erwerb des Eigentums an den Straßenflächen durch die Beklagte als eine erstmals hergestellte Erschließungsanlage i. S. d. §§ 127 ff. BauGB zu qualifizieren war.
a) Wie das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf die höchstrichterliche Rechtsprechung zutreffend dargelegt hat, muss eine private Erschließungsanlage im Sinne von § 123 Abs. 2 BauGB nicht die Merkmale aufweisen, die für die Annahme der erstmaligen endgültigen Herstellung im Sinne der §§ 127 ff. BauGB gemäß § 132 Nr. 4 BauGB durch Satzung festzulegen sind bzw. sich aus einem auf die konkrete Einzelanlage bezogenen Bauprogramm ergeben (vgl. hierzu Driehaus, a.a.O., § 11 Rn. 46 ff., § 19 Rn. 1 ff., jeweils m.w.N.). Daher liefe die Annahme, das S... gelte beim Erwerb der Straßenflächen durch die Beklagte ohne Weiteres als im Sinne der §§ 127 ff. BauGB endgültig erstmalig hergestellt, der Befugnis der Gemeinde zuwider, im Rahmen des ihr zustehenden Gestaltungsspielraums zu bestimmen, welchen Ausbauzustand eine Erschließungsanlage aufweisen muss, um endgültig erstmalig hergestellt zu sein. Damit würde der Freiraum, der einer Gemeinde bei der Wahrnehmung der ihr auferlegten Erschließungslast hinsichtlich der Entscheidung über das „Ob“, „Wie“ und „Wann“ im Regelfall zusteht (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Oktober 1974 - IV C 59.72 -, NJW 1975, 402), ignoriert.
b) Die Regelungen der §§ 128 Abs. 1 Nr. 3 und 129 Abs. 2 BauGB sprechen ebenfalls dafür, dass private Erschließungsanlagen, die - lediglich - den Anforderungen des § 123 Abs. 2 BauGB genügen, im Falle ihrer Übernahme durch die Gemeinde nicht ohne Weiteres als endgültig erstmalig hergestellt gelten.
Nach § 128 Abs. 1 Nr. 3 BauGB umfasst der Erschließungsaufwand insbesondere die Kosten für die Übernahme von Anlagen - im Sinne von Eigentumserwerb (vgl. OVG Saarland, Urteil vom 7. April 1988 - 1 R 108/87 - KStZ 1989,148; Driehaus, a.a.O., § 13 Rn. 79) - als gemeindliche Erschließungsanlagen. Bereits die Stellung dieser Regelung im Aufbau des § 128 Abs. 1 BauGB lässt darauf schließen, dass sie neben den Regelungen in § 128 Abs. 1 Nr. 1 (Kosten für den Erwerb und die Freilegung der Flächen) und Nr. 2 BauGB (Kosten für die erstmalige Herstellung) Anwendung findet, die jeweiligen Kosten also kumuliert werden können (vgl. Förster, in: Brügelmann, Bundesbaugesetz, Stand: 38. Lieferung 1982, § 128 Rn. 54). § 128 Abs. 1 Nr. 3 BauGB erfasst somit nicht nur die Übernahme privater Erschließungsanlagen, die bereits sämtliche Herstellungsmerkmale einer öffentlichen Erschließungsanlage aufweisen, sondern auch solcher, die erst in der Anlegung begriffen sind. In diesem Fall sind die nach der Übernahme entstehende Kosten zur endgültigen erstmaligen Herstellung auch im Falle der Übernahme einer Anlage als Erschließungsaufwand gemäß § 128 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 BauGB anzusehen (Driehaus, a.a.O., § 13 Rn. 79; Vogel, in: Brügelmann, Baugesetzbuch, § 128 Rn. 77).
§ 129 Abs. 2 BauGB ist ebenfalls zu entnehmen, dass nach der Übernahme einer privaten Erschließungsanlage entstehende Kosten in den Erschließungsaufwand einbezogen werden können. Denn ansonsten hätte es dieser Regelung, wonach Kosten, die ein Eigentümer oder seine Rechtsvorgänger bereits für Erschließungsmaßnahmen aufgewandt haben, bei der Übernahme als gemeindliche Erschließungsanlagen nicht erneut erhoben werden dürfen, nicht bedurft (Förster, a.a.O.).
Die danach bestehende Möglichkeit, Anlagen als gemeindliche Erschließungsanlagen zu übernehmen und nicht nur die Übernahmekosten, sondern auch weitere, mit der endgültigen erstmaligen Herstellung verbundenen Kosten in den Erschließungsaufwand einzubeziehen, spricht ebenfalls gegen die Annahme, eine private Erschließungsanlage sei bereits mit ihrer Übernahme durch die Gemeinde erstmalig endgültig hergestellt, wenn sie vor ihrer Übernahme durch die Gemeinde lediglich den Anforderungen des §§ 123 Abs. 2 BauGB entsprochen hat.
2. Kommt es somit entscheidend darauf an, ob das S... bereits vor dem Beginn der Maßnahmen, für welche die streitgegenständliche Vorausleistung erhoben wird, die Merkmale der endgültigen Herstellung einer öffentlichen Erschließungsanlage aufgewiesen hat, stellt sich die weitere Frage, welcher Zeitraum hierbei in den Blick zu nehmen ist. Angesichts des der Beklagten zustehenden Entscheidungsspielraums, ob, zu welchem Zeitpunkt und in welcher Form sie der ihr obliegenden Erschließungslast nachkommt, erscheint es nahe liegend, darauf abzustellen, inwieweit die Herstellungsmerkmale ab dem Zeitpunkt des Flächenerwerbs (1970 bzw. 1986) vorgelegen haben (ebenso für den Fall der Umwandlung einer Außenbereichs- in eine Anbaustraße BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 1995 - 8 C 13.94 -, BVerwGE 99, 308). Die Frage kann jedoch dahingestellt bleiben, da das S... die in den Erschließungsbeitragssatzungen der Beklagten festgelegten Herstellungsmerkmale bis zum Beginn der im Jahre 2006 beschlossenen Baumaßnahmen zu keiner Zeit in dem erforderlichen Umfang aufgewiesen hat.
a) Da die Gemeinde nach § 132 Nr. 4 BauGB - die Vorschrift wurde unverändert aus dem Bundesbaugesetz übernommen - die Merkmale der endgültigen (technischen) Herstellung einer Erschließungsanlage durch Satzung zu regeln hat, ist seit dem Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes die endgültige Herstellung einer Erschließungsanlage ohne den Erlass entsprechender wirksamer Satzungsvorschriften ausgeschlossen (BVerwG, Urteil vom 21. September 1973 - IV C 39.72 -, Buchholz, 406.11 § 133 BBauG Nr. 46; BVerwG, Urteil vom 14. März 1975 - IV C 34.73 -, NJW 1975, 1426).
b) Zwar regelte bereits § 10 Abs. 1 der Erschließungsbeitragssatzung der Beklagten vom 31. Januar 1963 in ihrer ursprünglichen Fassung (im Folgenden: EBS 1963) die Merkmale der endgültigen erstmaligen Herstellung von Erschließungsanlagen. Diese Satzungsvorschrift war jedoch unwirksam, denn nach ihr war eine Erschließungsanlage dann endgültig hergestellt, wenn - unter anderem - die öffentlichen zum Anbau bestimmten Straßen, Wege und Plätze eine den Verkehrserfordernissen entsprechende Straßendecke, Entwässerung und etwa vorgesehene Beleuchtung hatten. Eine solche Regelung ist zu unbestimmt und damit unwirksam, da sie es den Anliegern nicht ermöglicht, sich durch einen Vergleich zwischen dem tatsächlich erreichten Ausbauzustand und den Angaben in der Satzung ein eigenes Urteil darüber zu bilden, ob die Erschließungsanlage der Merkmalsregelung entsprechend endgültig hergestellt ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Dezember 1977 - IV C 55.75 -, Buchholz 406.11 § 132 BBauG Nr. 25; BVerwG, Urteil vom 06. September 1968 - IV C 96.66 -, BVerwGE 30, 207). Da es somit an einer hinreichend bestimmten Regelung über die endgültige Herstellung nicht nur bezüglich untergeordneter Merkmale, sondern hinsichtlich der Fahrbahn als eines wesentlichen Bestandteils der Erschließungsanlagen fehlte, war § 10 Abs. 1 EBS 1963 insgesamt unwirksam (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Dezember 1977, a.a.O.; Driehaus, a.a.O., § 11 Rn. 57).
Darüber hinaus sah § 17 Abs. 1 EBS 1963 vor, dass der Stadtrat, soweit die Art und der Umfang der Erschließungsanlagen nicht schon bei der Beschlussfassung über den Bebauungsplan festgesetzt worden waren, im Einzelfall über den Ausbauplan der Erschließungsanlagen zu beschließen habe. Ein solches Ausbauprogramm oder einen Bebauungsplan gab es jedoch für das S... nicht.
c) § 10 EBS 1963 wurde durch Art. I der Änderungssatzung vom 19. August 1974 - gemäß Art. II für den hier maßgeblichen Bereich rückwirkend in Kraft getreten am 29. April 1963 - neu gefasst (im Folgenden: EBS 1963 n.F.). Nach § 10 Abs. 1 EBS 1963 n.F. setzte die endgültige Herstellung von Straßen unter Anderem voraus, dass die Flächen von der Stadt erworben worden (Nr. 1) und sie gemäß Abs. 2 befestigt und mit Straßenentwässerungseinrichtungen versehen waren (Nr. 2 a). Nach § 10 Abs. 2 EBS 1963 n.F. gehörten zur endgültigen Herstellung unter anderem bei Fahrbahnen ein Unterbau aus Packlage oder Mineralgemisch oder aus anderen zeitgemäßen Baustoffen (Nr. 1 a), eine Befestigung mit einer Asphalt- oder Betondecke oder bituminösen Schicht einschließlich einer Verschleißschicht, Pflasterung, Belag oder einer ähnlichen den anerkannten Regeln des Straßenbaus entsprechenden neuzeitlichen Befestigung (Nr. 1 b), sowie Rinnen-, Bord- beziehungsweise Begrenzungssteine (Nr. 1 c).
Diese Regelung begegnet zwar insoweit rechtlichen Bedenken, als das Vorhandensein eines Fahrbahnunterbaus und seine Beschaffenheit als Herstellungsmerkmal festgesetzt wurden. Für einen Anlieger ist nämlich nicht zu erkennen, ob ein hergestellter Fahrbahnbelag auf einen entsprechenden Unterbau aufgebracht wurde (OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 29. November 1996 - 3 A 2373/93 -, juris; Driehaus, a.a.O. § 11 Rn. 64). Ein solcher Fehler hätte jedoch nur zu Folge, dass es für die erstmalige Herstellung nicht auf das Vorhandensein eines solchen Unterbaus ankäme. Unbedenklich ist hingegen, dass die Satzung den Grunderwerb zum Herstellungsmerkmal erklärt (vgl. BVerwG, Urteil vom 8. Februar 1974 - IV C 21.72 -, Buchholz 406.11 § 132 BBauG Nr. 15) und hinsichtlich der Beschaffenheit der Deckschicht verschiedene Alternativen zur Auswahl stellt (vgl. Driehaus, a.a.O., § 11 Rn. 59 ff. m.w.N.).
Dass das S... nicht den Herstellungsmerkmalen des § 10 Abs. 1 und 2 EBS 1963 n.F. entsprach, folgt für die Zeit bis zum 29. Dezember 1970 bereits daraus, dass die Beklagte die zunächst in Privateigentum und sodann herrenlos gewordenen Wegeparzellen des 1. und 2. Abschnitts der Straße (Flurstück-Nrn. …, …, … sowie …) bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht erworben hatte. Für die Folgezeit bis zum Jahr 1986 steht der Annahme der endgültigen Herstellung der Umstand entgegen, dass die Beklagte noch nicht Eigentümerin der Straßenfläche des 3. Straßenabschnitts (Flurstück-Nr. …, früher: Teilfläche aus den Parzellen … und …, vgl. Kaufvertrag vom 14. März 1986) geworden war. In diesen Bereich hatte sich das S... offenkundig schon Ende der 1950er Jahre ausgedehnt, denn das Grundstück mit der Flurstücknummer … (S... 11) war bereits im Jahre 1958 mit einem Wohnhaus bebaut (vgl. Anlage zum Vermerk vom 30. März 2007).
Darüber hinaus ergibt sich das Fehlen weiterer Herstellungsmerkmals aus dem Vermerk des Bauverwaltungsamtes über eine Ortsbesichtigung vom 9. April 1975. Danach wies die Fahrbahn des S... im Einmündungsbereich zur B…straße lediglich eine provisorische Schwarzdecke auf, ansonsten - bis zum Wendeplatz - bestand die Oberfläche teilweise aus einer schlechten Asphaltdecke, teilweise aber auch aus Lavalith bzw. festgefahrenem Boden. Straßenrinnen, Gräben etc. sowie Straßenabläufe waren nicht vorhanden. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dieser Vermerk könnte die damaligen Verhältnisse unrichtig wiedergeben. Er entspricht insbesondere dem Eindruck, den die in der Vorgangsakte befindliche undatierte Fotografie vom 3. Abschnitt des S...s vermittelt. Dass sich der Ausbauzustand nach 1975 wesentlich geändert hätte, lässt sich weder den vorgelegten Akten entnehmen, noch wird solches von den Klägern behauptet. Danach fehlten dem S... unter der Geltung des § 10 EBS 1963 n.F. abgesehen vom Grunderwerb zumindest die Herstellungsmerkmale der Oberflächenbefestigung und der Straßenentwässerungseinrichtungen.
d) Nach § 8 Abs. 1 der Satzung der Beklagten über die Erhebung von Beiträgen für die erstmalige Herstellung von Erschließungsanlagen (Erschließungsbeiträge) vom 21. Mai 1984 (im folgenden: EBS 1984) sind (u.a.) die öffentlichen, zum Anbau bestimmten Straßen endgültig hergestellt, wenn die Stadt an dem erforderlichen Grundstücken Eigentum erworben hat und die Erschließungsanlagen - unter Anderem - eine Pflasterung, eine Asphalt-, Teer-, Beton- oder ähnliche Decke neuzeitlicher Bauart (Nr. 1) und eine Straßenentwässerung (Nr. 2) aufweisen. Durch Änderungssatzung vom 18. September 1986 wurde § 8 Abs. 1 EBS 1984 lediglich insoweit geändert, als anstelle des Eigentumserwerbs auch der Erwerb eines Erbbaurechts für die endgültige Herstellung ausreicht. Weitere Änderungen dieser Vorschrift hat es bisher nicht gegeben.
Zwar hat die Beklagte im Jahr 1986 die Straßenfläche auch im Bereich des 3. Abschnitts des S... erworben. Da sich der Ausbauzustand bis zu dem streitgegenständlichen Ausbaumaßnahmen jedoch nicht wesentlich verändert hat, fehlte es bis zu den Straßenbaumaßnahmen, für welche die Beklagte Vorausleistungen erhebt, weiterhin zumindest an den Herstellungsmerkmalen der Oberflächenbefestigung und der Straßenentwässerungseinrichtungen.
3. Die Kläger können sich auch nicht darauf berufen, aufgrund des jahrzehntelang unveränderten Ausbauzustands spreche eine widerlegbare Vermutung dafür, dieser habe nach dem Willen der Beklagten den Anforderungen an die erstmalige Herstellung entsprechen sollen. Eine solche Vermutung hat der Senat verschiedentlich in Fällen bejaht, in denen eine Gemeinde Straßen hergestellt hatte, später aber Streit darüber entstand, ob der erreichte Ausbauzustand bereits als endgültige erstmalige Herstellung anzusehen sei (OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 12. April 2005 - 6 A 1255/04.OVG -, AS 32, 179; Beschluss vom 3. Februar 2004 - 6 A 11786/03.OVG -). Ob sie auch Platz greifen kann, wenn - wie im vorliegenden Fall -, die Gemeinde eine Straße nicht angelegt, sondern lediglich übernommen hat, kann dahingestellt bleiben. Denn eine solche Vermutung wäre jedenfalls durch die oben erörterten eindeutigen Satzungsregelungen und den hiermit offenkundig nicht übereinstimmenden Ausbauzustand des S... widerlegt.
4 . Die Beklagte ist auch nicht nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gehindert, die Kläger zu einer Vorausleistung auf den Erschließungsbeitrag heranzuziehen. Eine solche Möglichkeit hat das Bundesverwaltungsgericht angenommen, wenn eine Gemeinde ausdrücklich - etwa in Form eines Ratsbeschlusses - erklärt hat, eine Anlage sei fertig gestellt. Ein Bürger, der mit Rücksicht auf eine solche Erklärung von der Fertigstellung der Anlage ausgegangen sei, könne zu weiteren Ausbaukosten auch dann nicht herangezogen werden, wenn sich die Anlage nach einer späteren Satzung nicht als endgültig erstmalig hergestellt erweisen sollte (BVerwG, Urteil vom 21. September 1973, a.a.O.). Im vorliegenden Fall fehlt es jedoch an einer solchen Erklärung seitens der Beklagten.
IV.
Nach § 133 Abs. 3 S. 1 BauGB können Vorausleistungen im Falle der hier einschlägigen Herstellungsvariante nur dann verlangt werden, wenn die endgültige Herstellung der Erschließungsanlage innerhalb von vier Jahren zu erwarten ist. Auch diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Für den Beginn dieser Frist kommt es maßgeblich auf den Abschluss des Verwaltungsverfahrens an, im vorliegenden Fall einer Untätigkeitsklage somit auf den Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheides, den 4. Juli 2008 (vergleiche - zur Rechtslage vor Aufnahme des Kriteriums der Absehbarkeit in den Gesetzestext - BVerwG, Urteil vom 8. November 1991 - 8 C 89.89 -, DVBl. 1985, 626). Entscheidend ist nicht, ob innerhalb der Frist mit dem Entstehen der sachlichen Beitragspflicht zu rechnen ist, vielmehr kommt es einzig auf den zu erwartenden Abschluss der Kosten verursachenden Erschließungsmaßnahmen an (BVerwG, Urteil vom 17. November 1995 - 8 C 4.94 -, DVBl. 1996, 381).
Entgegen der Auffassung der Kläger sprach unter Zugrundelegung der Verhältnisse beim Erlass des Vorausleistungsbescheides nichts für die Annahme, der erforderliche Grunderwerb werde innerhalb von vier Jahren, also bis zum 8. Juli 2012 nicht abgeschlossen sein. Nach dem von der Beklagten vorgelegten Grunderwerbsplan handelte es sich lediglich um sechs jeweils nur wenige Quadratmeter große Flächen. Die Kläger tragen weder vor noch ist aus den Verwaltungsvorgängen ersichtlich, seitens der Grundstückseigentümer sei mit nachhaltigem Widerstand gegen den Flächenerwerb zu rechnen gewesen. Abgesehen davon hat die Beklagte glaubhaft vorgetragen, nach der Schlussvermessung stehe fest, dass lediglich zwei Flächen von 22 m² beziehungsweise 11 m² zu erwerben seien. Hierfür lägen bereits ein Verkaufsangebot beziehungsweise eine Erlaubnis vor. Dem haben die Kläger nicht substantiiert widersprochen.
V.
Die Einwände der Kläger gegen die Höhe der dem angefochtenen Bescheid zugrunde gelegten beitragsfähigen Aufwendungen sind nur in geringem Umfang berechtigt.
1. Nicht zu beanstanden ist zunächst, dass der im notariellen Kaufvertrag vom 14. März 1986 vereinbarte Kaufpreis für die Straßenfläche im Bereich des 3. Abschnitts des S... in Höhe von 65,00 DM/m 2 als beitragsfähiger Aufwand berücksichtigt worden ist.
a) Entgegen der Auffassung der Kläger bestehen keine durchgreifenden Bedenken gegen die Wirksamkeit des Kaufvertrags. Er wurde zwar auf Seiten der Beklagten durch einen vollmachtlosen Vertreter geschlossen. Die Beklagte hat jedoch die in der Vertragsurkunde wiedergegebenen Erklärungen genehmigt. Die Genehmigungsurkunde vom 8. April 1986 trägt die Unterschrift des Beigeordneten und das Siegel der Stadt K… . Die Kläger bestreiten zwar Wirksamkeit dieser Genehmigung, bleiben eine nähere Begründung hierfür aber schuldig. Da keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, aufgrund derer von der Unwirksamkeit der Genehmigung auszugehen wäre, ist die Genehmigung und somit auch der Kaufvertrag als wirksam anzusehen.
b) Die Höhe des vereinbarten Kaufpreises ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Allerdings ist § 129 Abs. 1 S. 1 BauGB als Ausprägung des allgemeinen beitragsrechtlichen Gebots der sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung bei solchen öffentlichen Ausgaben anzusehen, die eine Beitragspflicht auslösen. Hieraus folgt zwar grundsätzlich, dass Kosten nur als beitragsfähiger Erschließungsaufwand berücksichtigt werden können, wenn und soweit sie erforderlich sind. Diesbezüglich ist der Gemeinde aber ein weiter Entscheidungsspielraum zuzubilligen. Sie ist insbesondere nicht auf die Zahlung eines Kaufpreises festgelegt, der dem Verkehrswert des erworbenen Straßenlandes entspricht, sondern sie ist berechtigt, ihn etwa zur Beschleunigung des Erwerbs, zur Vermeidung von erfahrungsgemäß langwierigen Enteignungsverfahren oder ähnlichen Gründen - unter Umständen beträchtlich - zu überschreiten. Die durch das Merkmal der Erforderlichkeit markierte äußerste Grenze des gemeindlichen Entscheidungsspielraums wird erst dann überschritten, wenn der vereinbarte Kaufpreis in einer für die Gemeinde erkennbaren Weise eine grob unangemessenen Höhe erreicht, das heißt, sachlich schlechthin unvertretbar ist (BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1979 - IV C 28.76 -, BVerwGE 59, 249; BVerwG, Urteil vom 10. November 1989 - 8 C 50.88 - NVwZ 1990, 870).
Diese äußerste Grenze ihres Entscheidungsspielraums hat die Gemeinde durch die Vereinbarung eines Kaufpreises für das Straßenland in Höhe von 65,00 DM/m 2 nicht überschritten. So hat sie zunächst zutreffend erläutert, entgegen der in dem Kaufvertrag übernommenen Bezeichnung der Fläche im Grundbuch als Unland habe es sich um Straßenland gehandelt. Hiervon ist schon deshalb auszugehen, da die angrenzende Parzelle Nr. … bereits Ende der 1950er Jahre bebaut war (vergleiche oben). Darüber hinaus hat sie nachvollziehbar dargelegt, der vereinbarte Kaufpreis von 65,00 DM/m 2 habe sich im Rahmen des Üblichen bewegt, da der Wert von Straßenland im Allgemeinen mit 25 % der Baulandpreise im Umland angesetzt werde und der Bodenrichtwert im Bereich des S... zum 1. Januar 2008 175,00 € (342,27 DM)/m 2 betragen habe (vgl. auch die Zahlenangaben im Urteil des BVerwG vom 14. Dezember 1979, a.a.O.).
Auch insoweit haben die Kläger lediglich unsubstantiiert behauptet, Straßenparzellen hätten keinen nennenswerten Wert, da kein Käufer daran interessiert sei, eine Straßenparzelle zu erwerben. Aus dem Umstand, dass die Grunderwerbskosten in einer vorläufigen Berechnung des Erschließungsaufwandes vom 3. Februar 1966 noch mit 20,00 DM/m 2 angesetzt worden waren, kann ebenfalls nicht gefolgert werden, dass der 20 Jahre später vereinbarte Kaufpreis von 65,00 DM/m 2 schlechthin unvertretbar war. Darüber hinaus weisen die Kläger zwar zutreffend darauf hin, die Beklagte habe im Zuge der Kanalisierung mit einer Grundstückseigentümerin einen Flächentausch vereinbart und an diese wegen der geringeren Größe der Tauschfläche einen Ausgleichsbetrag von 0,35 €/m 2 gezahlt (vgl. die Erläuterung zur Unterrichtungsvorlage zur Werkausschusssitzung vom 14. Februar 2006). Dabei handelte es sich aber nach den Unterlagen nicht um Straßenland, so dass aus dem Ausgleichsbetrag nicht auf die Unangemessenheit des für Straßenland gezahlten Kaufpreises geschlossen werden kann.
2. Der Einwand der Kläger, die Beklagte habe bei den Kosten für die Straßenbeleuchtung in Höhe von 15.655,10 € Beträge berücksichtigt, die bereits in den Straßenbaukosten in Höhe 331.138,29 € enthalten seien, greift nur zu einem geringen Teil durch. Nach der Kostenermittlung des Hochbauamts der Beklagten vom 26. April 2006 sollten sich die Kosten für die Straßenbeleuchtung auf circa 26.000,00 € belaufen. In einem Vermerk der Beklagten vom 9. April 2008 ist insoweit festgehalten, hiervon sollten eigene Kosten für Bauleitung in Höhe von 3.718,39 € sowie bereits im Auftrag für den Straßenbau enthaltene Kosten (einschließlich Mehrwertsteuer) in Höhe von 6.626,51 € abgezogen werden, woraus der als beitragsfähiger Aufwand berücksichtigte Betrag in Höhe von 15.655,10 € folgt. Ausweislich des Leistungsverzeichnisses der Bauunternehmung S… sollten sich die darin enthaltenen Kosten für die Straßenbeleuchtung jedoch auf 5.047,72 €, zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer somit auf 6.831,46 € belaufen. Somit ist der ermittelte beitragsfähige Erschließungsaufwand um weitere 204,95 € zu mindern.
3. Die Klägern können hingegen nicht - unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen - mit Erfolg einwenden, für die von der Beklagten berücksichtigten Vermessungskosten in Höhe von 9.500,00 € fehle es an Angaben, auf welcher Grundlage oder nach welchen Erfahrungswerten diese Schätzung vorgenommen worden sei. Die Beklagte hat bereits im erstinstanzlichen Verfahren die betreffenden, auf die Landesverordnung über die Gebühren der Vermessungs- und Katasterbehörden (besonderes Gebührenverzeichnis) vom 17. Oktober 2002 gestützten Erläuterungen vorgelegt. Dass diese Schätzung auf unzutreffenden Annahmen beruhen oder sonstige Fehler enthalten könnte, ist nicht zu erkennen. Die Kläger haben sich hierzu nicht näher geäußert.
4. Es unterliegt auch keinen durchgreifenden Bedenken, dass die Beklagte Kosten für "Sonstiges" in Höhe von 6.000,00 € als beitragsfähigen Erschließungsaufwand berücksichtigt hat. Sie hat bereits im erstinstanzlichen Verfahren nachvollziehbar erläutert, diese Kosten seien mit rund 2 % der Ausbaukosten geschätzt und für die zu erwartenden Entschädigungszahlungen für Angleichungsarbeiten an den an die Erschließungsanlage grenzenden Grundstücken, die Wiederherstellung von Begrünung sowie Entsorgungskosten eingestellt worden. Diese Beträge seien von verschiedenen Faktoren abhängig und hätten daher aufgrund von Erfahrungswerten nur vorsichtig geschätzt werden können. Tatsächlich sei insoweit ein Betrag von 3.149,82 € angefallen.
Angesichts des verhältnismäßig geringen Umfangs des berücksichtigten Betrags, seiner Zusammensetzung aus verschiedenartigen Einzelbeträgen und der daraus resultierenden offenkundigen Schwierigkeit, die zu erwartenden Kosten im Einzelnen zu konkretisieren, ist es nicht zu beanstanden, dass die Beklagte insoweit eine lediglich pauschale Schätzung auf der Grundlage von Erfahrungswerten vorgenommen hat. Dass die tatsächlich entstandenen Kosten nach Angabe der Beklagten um etwa 50 % hinter dieser Schätzung zurückgeblieben sind, ist demgegenüber rechtlich nicht von Bedeutung (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 23. September 1993 - 2 S 462/92 -, juris). Es kann daher auch dahingestellt bleiben, ob und in welchem Umfang diese Kosten tatsächlich angefallen sind. Im Übrigen haben die Kläger das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten zu ihrer Schätzung lediglich unsubstantiiert bestritten, obwohl die Beklagte bereits im erstinstanzlichen Verfahren eine Reihe von Belegen vorgelegt hat. Die Höhe der Berücksichtigungsfähigkeit dieser Kosten als beitragsfähiger Aufwand wird gegebenenfalls bei der Erhebung eines endgültigen Erschließungsbeitrags zu überprüfen sein.
5. Der beitragsfähige Erschließungsaufwand ist auch nicht um die Mehrkosten zu mindern, die dadurch entstanden sind, dass zunächst die Kanalbauarbeiten im Jahre 2006 abgeschlossen und die Erschließungsmaßnahmen erst danach in Angriff genommen wurden. Zwar scheint es naheliegend und wird von der Beklagten nicht in Abrede gestellt, dass manche Kosten - etwa für die Baustelleneinrichtung - nur einmal angefallen wären, wenn die Kanalbauarbeiten und die Straßenbaumaßnahmen in einem Zug ausgeführt worden wären. Auch insoweit ist der Beklagten jedoch gemäß § 129 Abs. 1 S. 1 BauGB ein weiter Entscheidungsspielraum zuzubilligen (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1979, a.a.O.; BVerwG, Urteil vom 10. November 1989, a.a.O.). Ihn hat sie nicht überschritten, da es nicht schlechthin unvertretbar war, die Kanalbaumaßnahmen zunächst abzuschließen und erst später mit den Straßenbaumaßnahmen zu beginnen.
Die Beklagte hat - im Einklang mit dem Inhalt der Verwaltungsakten - glaubhaft dargelegt, bei den Kanalbauarbeiten habe es sich um eine größere, dringend notwendige Gesamtmaßnahme gehandelt, deren Umsetzung im Bereich des S... bereits für die Jahre 2003/2004 vorgesehen gewesen, unter anderem wegen der Abstimmung mit den Straßenbau aber erst im Jahre 2006 durchgeführt worden sei. Insbesondere aufgrund von Planungsänderungen - im Rahmen der Ausführungsplanung habe sich die Erforderlichkeit des Baus einer Gabionenwand herausgestellt und Anlieger hätten einen anderen Straßenbelag gewünscht - habe der Straßenausbau jedoch nicht unmittelbar an die im Herbst 2006 beendeten Kanalbauarbeiten anschließen können. Auch witterungsbedingt sei das nicht möglich gewesen. Im Übrigen sei auch nicht absehbar gewesen, dass hinsichtlich der Straßenbauarbeiten derselbe Unternehmer den Zuschlag erhalten würde, der bereits den Kanalbau ausgeführt habe.
Die Kläger haben diese Darlegungen nicht substantiiert bestritten. Die von ihnen beanstandeten Mehrkosten sind somit als Folgen von Verzögerungen anzusehen, wie sie bei vergleichbaren Projekten trotz sorgfältiger Planung immer wieder vorkommen können. Es kann keine Rede davon sein, die Beklagte habe die hierdurch entstandenen Mehrkosten durch ein schlechthin unvertretbares Vorgehen im Rahmen der Projektplanung beziehungsweise -verwirklichung verursacht.
VI.
Der von den Klägern darüber hinaus erhobene Einwand, die Beklagte könne einen Erschließungsbeitrag und somit auch eine Vorausleistung allenfalls in Höhe von rund 6,40 €/m 2 (12,52 DM/m 2 ) verlangen, da nach ihrem Schreiben an die Eheleute K… vom 25. Januar 1971 ein Beitrag lediglich in dieser Höhe angefallen wäre, wenn die Erschließungsmaßnahmen bereits zum damaligen Zeitpunkt durchgeführt worden wären, greift ebenfalls nicht durch. Für eine solche Begrenzung des Beitrags fehlt es an einer rechtlichen Grundlage. Soweit die Kläger eine solche unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes sehen, ist dem entgegenzuhalten, dass es nach § 123 Abs. 3 BauGB einen Anspruch auf Erschließung grundsätzlich nicht - erst recht nicht zu einem bestimmten Zeitpunkt - gibt. Gründe, die zu einer Verdichtung der Erschließungsaufgabe zu einer aktuellen Erschließungspflicht gegenüber den Klägern geführt haben könnten (vergleiche BVerwG, Beschluss vom 2. Februar 1978 - IV B 122.77 -, Buchholz 406.11 § 123 BBauG Nr. 16; Driehaus, a.a.O., § 5 Rn. 22 ff.), sind nicht erkennbar und werden von den Klägern auch nicht näher dargelegt. Allein der Umstand, dass die Kosten für den Straßenausbau seinerzeit geringer gewesen wären, reicht hierfür nicht aus.
VII .
Zu Recht beanstanden die Kläger hingegen, dass die Beklagte die Grundstücke mit den Flurstücknummern …, …, … (teilweise), … und … nach § 131 Abs. 1 Satz 1 BauGB nicht in die Verteilung des beitragsfähigen Erschließungsaufwands einbezogen hat. Das S... ist auch für diese Grundstücke die maßgebliche Erschließungsanlage, da es sich bei dem Privatweg, an den sie angrenzen, nicht um eine selbständige Erschließungsanlage handelt.
1. Nach § 131 Abs. 1 S. 1 BauGB ist der ermittelte beitragsfähige Erschließungsaufwand für eine Erschließungsanlage auf die durch die Anlage erschlossenen Grundstücke zu verteilen, wobei für ein Grundstück grundsätzlich die nächste von ihm aus erreichbare selbständige Erschließungsanlage maßgeblich ist (BVerwG, Beschluss vom 29. August 2000 - 11 B 48.00 -, DÖV 2001, 37 m.w.N., ständige Rechtsprechung).
2. Dass das S... für die oben genannten Grundstücke die maßgebliche Erschließungsanlage ist, lässt sich allerdings nicht damit begründen, es bilde zusammen mit dem Privatweg eine einheitliche Erschließungsanlage. Dies ist nämlich nicht der Fall, da nach dem Abschluss der Erschließungsmaßnahme - somit auch zum Zeitpunkt des Entstehens der Beitragspflicht - aufgrund des Erscheinungsbildes eine deutliche Zäsur zwischen dem S... und der Privatstraße bestehen wird bzw. bereits besteht (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 21. August 2007 – 6 A 10527/07 -, AS 35, 71 m.w.N.). Das lassen sowohl der Ausbauplan als auch das von der Beklagten vorgelegte Luftbild (Blatt 183 der Gerichtsakte) eindeutig erkennen. Da auch die Kläger nicht behaupten, das S... und der Privatweg bildeten eine einheitliche Erschließungsanlage, wird von weiteren Ausführungen hierzu abgesehen.
3. Das S... ist aber deshalb die für die genannten Grundstücke maßgebliche Erschließungsanlage, weil der Privatweg nicht als solche zu qualifizieren ist. Zwar kann auch ein mit einer öffentlichen Straße in Verbindung stehender Privatweg eine maßgebliche Erschließungsanlage im Sinne des § 131 Abs. 1 S. 1 BauGB sein, wenn er zum Anbau bestimmt sowie zur verkehrsmäßigen Erschließung der an ihn grenzenden Grundstücke geeignet und als erschließungsrechtlich selbständig zu qualifizieren ist (BVerwG, Beschluss vom 29. August 2000, a.a.O., ständige Rechtsprechung). Im vorliegenden Fall erfüllt der Privatweg, zwar die beiden erstgenannten Voraussetzungen. Er ist jedoch keine selbständige Erschließungsanlage, so dass nicht er, sondern das S... die für die genannten Grundstücke maßgebliche Erschließungsanlage ist.
a) Zum Anbau bestimmt und zur Erschließung geeignet ist ein Privatweg dann, wenn er den anliegenden Grundstücken die wegemäßige Erschließung verschaffen kann, die für deren zulässige bauliche oder gewerbliche Nutzung erforderlich ist. Diesem Erfordernis genügt ein Privatweg nur dann, wenn er tatsächlich wie rechtlich die Möglichkeit gewährleistet, mit Personen- und kleineren Versorgungsfahrzeugen an die betreffenden Grundstücke heranzufahren und sie von da ab - gegebenenfalls über einen Geh- oder Radweg - zu betreten (BVerwG, Beschluss vom 29. August 2000, a.a.O.). Beide Voraussetzungen sind hier erfüllt.
aa) Die tatsächliche Anfahrmöglichkeit ist nur zu verneinen, wenn die Benutzung der für die Inanspruchnahme als Weg tatsächlich in Betracht kommenden Fläche als befahrbare Zuwegung vernünftigerweise auszuschließen ist (BVerwG, Beschluss vom 29. August 2000, a.a.O., m.w.N.). Dass über den Privatweg nicht nur für die oben genannten Grundstücke, sondern auch eine Reihe anderer angrenzender Grundstücke angefahren werden können und auch tatsächlich angefahren werden, begegnet nach den vorgelegten Unterlagen keinem Zweifel und wird auch von den Beteiligten nicht infrage gestellt, so dass sich weitere Ausführungen hierzu erübrigen.
bb) Den oben genannten Grundstücken vermittelt er darüber hinaus aber auch die rechtliche Möglichkeit, an sie heranzufahren und sie von da ab zu betreten oder sogar zu befahren.
Ob das der Fall ist, hängt davon ab, ob der Weg für die Benutzung durch Fahrzeuge der beschriebenen Art zugelassen ist. Rechtliche Hindernisse, die völlig unbedeutend oder unter dem Blickwinkel des Erschließungsbeitragsrechts ausräumbar sind, stehen dem Erschlossensein im Sinne des § 131 Abs. 1 BauGB allerdings nicht entgegen. Erfordert ein Heranfahren an Hinterliegergrundstücke aufgrund der Eigentumsverhältnisse die Inanspruchnahme eines in fremdem Eigentum stehenden Grundstücks, steht das einem Erschlossensein der Hinterliegergrundstücke jedenfalls dann nicht entgegen, wenn deren Eigentümern nach der Rechtslage im konkret zu beurteilenden Einzelfall eine vom Willen des Eigentümers des betreffenden Anliegergrundstücks unabhängige und in dieser Hinsicht auf Dauer tragfähige Möglichkeit eröffnet ist, über dieses Anliegergrundstück an ihre Hinterliegergrundstücke heranzufahren (BVerwG, Beschluss vom 29. August 2000, a.a.O., m.w.N.). Nach diesen Maßstäben ist ein Heranfahren an die genannten Grundstücke zwar nur über die im Privateigentum stehenden Flächen des Privatwegs möglich, und es bestehen auch keine Baulasten oder privatrechtliche dingliche Sicherungen des Zufahrtsrechts. Hierbei handelt es sich jedoch um rechtliche Hindernisse, welche von den Eigentümern der anliegenden Grundstücke überwunden werden können.
So erfordert das Heranfahren an die Parzelle Nr. 8/121 die Inanspruchnahme der an den 3. Abschnitt des S...s grenzenden Parzelle Nr. 8/121, die Teil des Privatwegs ist. Da beide Grundstücke im Miteigentum derselben Personen stehen, ist die Anfahrmöglichkeit rechtlich hinreichend gesichert, da es keine Anhaltspunkte für dafür gibt, dass die Miteigentümer das Zufahrtsrecht in irgendeiner Weise beschränkt haben könnten (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. März 1984 - 8 C 65.82 -, DVBl. 1984, 683). Entsprechendes gilt, soweit die Wegeparzellen Nrn. 157/8 und 156/8 (teilw.) in Anspruch genommen werden müssen, um die Parzellen Nrn. …, … und … zu erreichen. Die Eigentümer der letztgenannten Grundstücke gehören zu den Miteigentümern der beiden Wegeparzellen, und auch insoweit sind einschränkende Vereinbarungen unter den Miteigentümern nicht ersichtlich. Darüber hinaus setzt das Heranfahren an die genannten drei Grundstücke ebenfalls voraus, dass auch die Parzellen Nr. … überfahren wird. Insoweit besteht jedoch eine hinreichende rechtliche Anfahrmöglichkeit aufgrund eines Notwegerechts nach § 917 BGB (OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16. November 2000 - 6 A 10411/00 -, KStZ 2001, 149; Palandt-Bassenge, Bürgerliches Gesetzbuch, 70. Auflage 2011, § 917 BGB Rn. 4 ff.).
b) Für die weitere Frage, ob ein Privatweg nur als unselbständige Zufahrt oder schon als selbständige Erschließungsanlage zu qualifizieren ist, kommt es nicht darauf an, ob die Gemeinde ihn so, wie er angelegt worden ist, als beitragsfähige Erschließungsanlage hätte herstellen dürfen. Maßgebend ist vielmehr der Gesamteindruck, den die jeweiligen tatsächlichen Verhältnisse einem unbefangenen Beobachter von vermitteln. Diese natürliche Betrachtungsweise, für die allein das Erscheinungsbild der Anlage maßgebend ist, findet ihre innere Rechtfertigung letztlich in folgender Überlegung: Bei der Beurteilung der Frage, ob mehrere Grundstücke, die durch einen privaten Weg mit einer öffentlichen Anbaustraße verbunden sind, als von dieser beitragsfähigen Anlage erschlossen zu qualifizieren sind, ist darauf abzustellen, ob die Eigentümer der übrigen von der beitragsfähigen Anbaustraße erschlossenen Grundstücke vernünftigerweise erwarten können, dass Grundstücke, die an dem an diese Anbaustraße anschließenden Privatweg liegen, zu ihren Gunsten - beitragsmindernd - an der Verteilung des Aufwandes für die öffentliche Erschließungsanlage zu beteiligen sind. Das trifft nicht zu, wenn der private Weg seinerseits nach den tatsächlichen Verhältnissen einem unbefangenen Beobachter nicht den Eindruck (nur) eines "Anhängsels" der Anbaustraße, sondern den einer eigenständigen Anlage vermittelt, die von der öffentlichen Anbaustraße lediglich in einem Maß abhängig ist, wie dies für mehr oder weniger kleine Straßen üblich zu sein pflegt (BVerwG, Beschluss vom 29. August 2000, a.a.O., m.w.N.).
Nach diesen Kriterien ist der Privatweg im vorliegenden Fall nicht als eigenständige Erschließungsanlage anzusehen, da er nach dem Eindruck, den die vorliegenden Pläne und das von der Beklagten vorgelegte Luftbild (Blatt 183 der Gerichtsakte) hinreichend zuverlässig vermitteln, lediglich als „Anhängsel“ des S... erscheint. Er zeigt das Bild eines befahrbaren Weges lediglich vom Ausbauende des S... bis zur südlichen Grenze des Grundstücks Nr. 145/8 und setzt sich von dort als schmaler, augenscheinlich nur für Fußgänger bestimmter Pfad bis zu der zum K...weg führenden Treppe fort. Der Teil des Privatwegs, der danach den Eindruck der Befahrbarkeit vermittelt, ist zwar immer noch ca. 100 m lang und genügt in dieser Hinsicht noch den Anforderungen an die Selbständigkeit einer privaten Erschließungsanlage (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 26. Juli 2005 - 6 A 10558/05.OVG -, ESOVG). Gegen seine Qualifizierung als selbständige Erschließungsanlage spricht jedoch, dass er insoweit lediglich 8 Parzellen (Flurstück-Nrn. …, …, …, … [teilw.] …, …, … und …) wegemäßig erschließt. Der Eindruck eines bloßen „Anhängsels“ des S... wird zudem dadurch verstärkt, dass der Privatweg so wirkt, als sei er lediglich zu dem Zweck angelegt, um die bebauten Parzellen …, …, und … mit Fahrzeugen zu erreichen. Denn nur auf diesen Grundstücken sind Zufahrten bzw. Flächen zu erkennen, die vom Privatweg aus befahren werden können.
c) Somit ist nicht der Privatweg, sondern das S... die für die genannten Grundstücke maßgebliche Erschließungsanlage, so dass sie in das Verteilungsgebiet einzubeziehen sind. Ob die den Erfordernissen des § 131 Abs. 1 BauGB genügende wegemäßigen Erschließung auch ausreicht, um bereits die Beitragspflicht der an den Privatweg grenzenden Grundstücke gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 BauGB zu begründen, ob sie also bereits im Sinne dieser Vorschrift zur Bebauung anstehen, obwohl die Zufahrt nicht gemäß § 6 Abs. 2 der Landesbauordnung - LBauO - öffentlich-rechtlich oder durch eine Dienstbarkeit gesichert ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 8. Mai 2002 - 9 C 5/01 -, NVwZ-RR 2002, 770; zum Ausbaubeitragsrecht: OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16. November 2000, a.a.O.), kann für die vorliegende Entscheidung dahingestellt bleiben.
VIII.
Es bestehen darüber hinaus durchgreifenden Bedenken sowohl dagegen, dass die Beklagte den beitragsfähigen Erschließungsaufwand entgegen § 6 EBS nach dem Grundstücksflächenmaßstab auf die erschlossenen Grundstücke verteilt hat, als auch gegen die in der Erschließungsbeitragssatzung enthaltene Verteilungsregelung als solche.
1. Nach § 131 BauGB ist der ermittelte beitragsfähige Erschließungsaufwand für eine Erschließungsanlage auf die durch die Anlage erschlossenen Grundstücke zu verteilen (Abs. 1 S. 1). Verteilungsmaßstäbe sind nach Abs. 2 S. 1 der genannten Vorschrift die Art und das Maß der baulichen oder sonstigen Nutzung (Nr. 1), die Grundstücksflächen (Nr. 2) sowie die Grundstücksbreite an der Erschließungsanlage (Nr. 3), wobei diese Maßstäbe miteinander verbunden werden können (S. 2). Nach § 131 Abs. 3 BauGB sind in Gebieten, die nach dem Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes erschlossen werden, wenn eine - nach Art oder Maß (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Februar 1973 - IV C 52.71 -, BVerwGE 42, 17) - unterschiedliche bauliche oder sonstige Nutzung zulässig ist, die genannten Maßstäbe in der Weise anzuwenden, dass der Verschiedenheit dieser Nutzung nach Art und Maß entsprochen wird. Die Art der Verteilung des Aufwands haben die Gemeinden durch Satzung zu regeln (§ 132 Nr. 2 BauGB).
2. Nach § 6 Abs. 1 Sätze 1 und 2 EBS wird der Erschließungsaufwand nach Abzug des Anteils der Stadt grundsätzlich nach den gemäß § 5 Abs. 2 ermittelten Grundstücksflächen auf die erschlossenen Grundstücke verteilt. Nach § 6 Abs. 2 Sätze 1 und 2 EBS erfolgt die Verteilung jedoch, sofern im Abrechnungsgebiet eine unterschiedliche bauliche oder sonstige Nutzung zulässig ist, abweichend von Abs. 1 nach den gemäß § 5 Abs. 3 EBS zu ermittelnden Geschossflächen. Im Falle des § 34 BauGB ist die zulässige Geschossfläche nach § 5 Abs. 3 UAbs. 2 EBS unter Berücksichtigung der ihn näherer Umgebung vorhandenen Geschossflächen zu ermitteln.
3. Aufgrund dieser Satzungsbestimmungen - ihre Wirksamkeit unterstellt - war die Beklagte nicht berechtigt, den beitragsfähigen Erschließungsaufwand nach dem Grundstücksflächenmaßstab zu verteilen. Der Erschließungsaufwand wäre vielmehr gemäß § 6 Abs. 2 S. 1 EBS nach dem Geschossflächenmaßstab zu verteilen gewesen, da im Abrechnungsgebiet eine unterschiedliche bauliche Nutzung zulässig ist.
a) Nach § 34 Abs. 1 S. 1 BauGB ist ein Vorhaben innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile - um einen solchen handelt es sich hier - zulässig, wenn es sich unter anderem nach Art und Maß der baulichen Nutzung in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt. Insoweit ist vorrangig abzustellen auf die (absolute) Größe der Gebäude nach Grundfläche, Geschosszahl und Höhe, bei offener Bebauung zusätzlich auf ihr Verhältnis zur umgebenden Freifläche (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. März 1994 - 4 C 18.92 -, BVerwGE 95, 277; BVerwG, Beschluss vom 21. Juni 1996 - 4 B 84.96 -, NVwZ-RR 1997, 520). Nach der in den Verwaltungsakten befindlichen Auflistung vom 15. August 2003 und den vorliegenden Plänen sind die an das S... angrenzenden bebauten Grundstücke zu etwa zwei Dritteln eingeschossig und zu einem Drittel zweigeschossig bebaut. Zudem unterscheiden sie sich hinsichtlich ihrer Größe und ihres Zuschnitts erheblich. Angesichts dessen ist nach Maßgabe des § 34 Abs. 1 S. 1 BauGB eine hinsichtlich ihres Maßes unterschiedliche bauliche Nutzung der vom S... erschlossenen Grundstücke zulässig. Davon geht im Übrigen auch die Beklagte aus, da sie der Auffassung ist, lediglich ausnahmsweise auf den Grundstücksflächenmaßstab abstellen zu dürfen.
b) Entgegen der Auffassung der Beklagten kann der Grundstücksflächenmaßstab nicht mit der Begründung angewendet werden, es gehe hier um ein so genanntes alterschlossenes Gebiet. Zwar folgt aus der Regelung des § 131 Abs. 3 BauGB - im Umkehrschluss - die Möglichkeit der Gemeinden, für alterschlossene Gebiete - solche, die bereits vor dem Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes erschlossen wurden - einen einfachen Verteilungsmaßstab zu wählen, der den Unterschieden der baulichen oder sonstigen Nutzung nicht Rechnung trägt. Von dieser Möglichkeit hat die Beklagte bislang jedoch keinen Gebrauch gemacht. § 6 Abs. 2 EBS enthält nämlich keinerlei Anhaltspunkte für die Annahme, der Geschossflächenmaßstab solle lediglich für neu erschlossene Gebiete gelten. Die Beklagte kann aber noch eine entsprechende satzungsrechtliche Regelung vornehmen.
c) Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, bei einer Verteilung nach dem Geschossflächenmaßstab ergäben sich im Ergebnis dieselben Beträge wie bei der Verteilung nach dem Grundstücksflächenmaßstab, da zur Ermittlung der zulässigen Geschossfläche gemäß § 17 der Baunutzungsverordnung - BauNVO - jeweils die Geschoßflächenzahl 1,2 zugrunde zu legen sei. Das Bundesverwaltungsgericht hat es zwar für zulässig erachtet, in einer Satzung hinsichtlich der Verteilung nach dem Geschossflächenmaßstab auf diese Vorschrift zu verweisen (Urteil vom 10. Juni 1981 - 8 C 20.81 -, BVerwGE 62,308). Eine solche Bezugnahme enthält § 6 EBS jedoch nicht. Ohne sie findet § 17 Abs. 1 BauNVO im Rahmen des § 34 BauGB keine Anwendung, da dessen Abs. 2 lediglich hinsichtlich der Art eines Vorhabens, nicht jedoch hinsichtlich seines Maßes, auf die Regelungen der Baunutzungsverordnung verweist (anders noch § 34 Abs. 3 BBauG, vergleiche hierzu BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 1979 - 4 C 23.78 -, KStZ 1980,130).
4. Die fehlerhafte Verteilung des Erschließungsaufwands nach dem Grundstücksflächenmaßstab statt dem Geschossflächenmaßstab hätte ebenso wie die zuvor festgestellte Ermittlung eines geringfügig zu hohen Erschließungsaufwands sowie Nichtberücksichtigung einiger erschlossener Grundstücke bei der Verteilung grundsätzlich zur Folge, dass der Vorausleistungsbescheid lediglich insoweit aufzuheben wäre, als der festgesetzte Betrag höher wäre als die bei korrekter Rechtsanwendung auf das klägerische Grundstück entfallende Vorausleistung. Insoweit wäre die Sache - erforderlichenfalls mit Hilfe der Beklagten - spruchreif zu machen (ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juni 2010 - 9 C 4.09 -, NVwZ 2010, 1308). Im vorliegenden Fall ist eine Neuberechnung der Vorausleistung jedoch weder erforderlich noch möglich, da die Verteilungsregelung der Beklagten insgesamt unwirksam ist.
a) Nicht zu beanstanden ist allerdings, dass die Beklagte den Grundstücksflächenmaßstab als einfachen Verteilungsmaßstab nach § 6 Abs. 1 EBS nicht auf sogenannte alterschlossene Gebiete (vgl. oben) beschränkt hat, da er aufgrund des § 6 Abs. 2 EBS nur für solche Gebiete gilt, in denen eine unterschiedliche bauliche oder sonstige Nutzung nicht zulässig ist (vgl. Driehaus a.a.O., § 18 Rn. 16 m.w.N.).
b) Der Geschossflächenmaßstab ist auch grundsätzlich ein tauglicher Verteilungsmaßstab, wobei es dem Satzungsgeber obliegt zu definieren, was unter diesem Begriff zu verstehen ist (Driehaus, a.a.O. § 18 Rn. 41). Jedoch ist die insoweit von der Beklagten in § 5 Abs. 3 UAbs. 2 EBS getroffene Regelung, wonach „im Falle des § 34 BauGB die zulässige Geschossfläche unter Berücksichtigung der in näherer Umgebung vorhandenen Geschossflächen zu ermitteln ist“, zu unbestimmt, da auf ihrer Grundlage nicht eindeutig festgestellt werden kann, welche Geschossflächen für die jeweiligen Grundstücke maßgeblich sein sollen.
aa) Indem auf die „zulässige Geschossfläche“ abgestellt wird, wird zwar zunächst unzweifelhaft klargestellt, dass es nicht auf die aktuelle Bebauung des veranlagten Grundstücks ankommt, sondern auf die Geschossfläche, die auf ihm realisiert werden kann. Darüber hinaus ist die Formulierung „im Falle des § 34 BauGB“ dahingehend auszulegen, dass die zulässigen Geschossflächen auf der Grundlage des nach § 34 BauGB zulässigen Maßes der Nutzung zu ermitteln sind. Bezöge sich die Formulierung „zulässige Geschossfläche“ hingegen nicht auf das nach § 34 BauGB zulässige Maß der Nutzung, wäre der Verteilungsmaßstab bereits aus diesem Grunde nicht hinreichend bestimmt. Denn der weitere Zusatz „ unter Berücksichtigung der in näherer Umgebung vorhandenen Geschossflächen“ (Hervorhebung durch den Senat) bedeutet gerade, dass diese nicht allein für die Ermittlung der auf dem jeweils veranlagten Grundstück zulässigen Geschossfläche maßgeblich sein sollen.
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist es auch durchaus zulässig, in einer Verteilungsregelung für den unbeplanten Innenbereich auf das nach § 34 BauGB zulässige Maß der Nutzung zu verweisen, also maßgeblich auf die Geschossfläche abzustellen, die bei einem Vorhaben, das sich in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt, auf dem betreffenden Grundstück realisiert werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 1979 - 4 C 23.78 - KStZ 1980,130; BVerwG, Urteil vom 29. November 1985 - 8 C 59.84 - KStZ 1986, 213). Die praktischen Schwierigkeiten, die mit der Umsetzung einer solchen Regelung verbunden sind, gehen zu Lasten der Gemeinde, stellen ihre Rechtmäßigkeit jedoch nicht infrage (BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1979, a.a.O.).
bb) § 5 Abs. 3 UAbs. 2 EBS belässt es jedoch nicht bei dem Verweis auf die nach Maßgabe des § 34 BauGB realisierbare Geschossfläche, sondern fügt das weitere Kriterium „unter Berücksichtigung der in näherer Umgebung vorhandenen Geschossflächen“ hinzu. Dem ist auch eine eigenständige Bedeutung beizumessen, da die in der Umgebung eines Vorhabens vorhandenen Geschossflächen im Rahmen des § 34 BauGB in der Regel nicht von Bedeutung sind. Für die Frage, ob sich ein Gebäude nach dem Maß der baulichen Nutzung in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt, kommt es vielmehr grundsätzlich allein darauf an, ob es sich als solches in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt. Vorrangig ist abzustellen auf seine (absolute) Größe nach Grundfläche, Geschosszahl und Höhe, bei offener Bebauung zusätzlich sein Verhältnis zur umgebenden Freifläche. Auf die Feinheiten der Berechnungsregeln der Baunutzungsverordnung für die Geschossfläche kommt es insoweit nicht an. Andere Kriterien sind nur dann zu berücksichtigen, wenn sie eine prägende Wirkung auf das Baugrundstück haben, ebenso kann den relativen Maßstäben (Grund- und Geschossflächen zahl ) lediglich in bestimmten Einzelfällen Bedeutung zukommen (BVerwG, Urteil vom 23. März 1994, a.a.O., BVerwG, Beschluss vom 21. Juni 1996 a.a.O.).
Es bestehen allerdings im Grundsatz keine Bedenken gegen einen Verteilungsmaßstab, der in unbeplanten Gebieten hinsichtlich des Maßes der baulichen Nutzung nicht auf die zulässige, sondern auf ein Maß der Nutzung abstellt, das in der Nachbarschaft, in der (näheren) Umgebung oder im Abrechnungsgebiet überwiegend oder durchschnittlich vorhanden ist (BVerwG, Urteil vom 10. Juni 1981 - 8 C 20.81 -, BVerwGE 62, 308).
cc) § 5 Abs. 3 UAbs. 2 EBS ist jedoch deshalb zu unbestimmt, weil er nicht erkennen lässt nach welchen Maßstäben die in der Umgebung vorhandenen Geschossflächen gegenüber der nach Maßgabe des § 34 BauGB auf dem veranlagten Grundstück realisierbaren Geschossfläche zu berücksichtigen sind. So bleibt unklar, ob auf die Ober- bzw. Untergrenze der in der näheren Umgebung realisierten Geschossflächen oder auf einen Durchschnittswert abzustellen ist. Ebenso lässt die Regelung nicht erkennen, wie der Ausgleich zwischen den in der Umgebung vorhandenen und der auf dem veranlagten Grundstück nach Maßgabe des § 34 BauGB realisierbaren Geschossfläche herzustellen ist, ob etwa ein Mittelwert zu bilden ist, oder ob die in der Umgebung vorhandenen Geschossflächen nur dann zu berücksichtigen sind, wenn sie von der auf dem Grundstück realisierbaren Geschossfläche über ein bestimmtes Maß hinaus bzw. nur bis zu einem bestimmten Wert oder wenn sie hiervon nur nach oben bzw. nur nach unten abweichen. § 5 Abs. 3 UAbs. 2 überlässt es somit letztlich dem Normanwender, den Maßstab für die Verteilung des Erschließungsaufwands zu bestimmen, so dass er nicht dem Bestimmtheitserfordernis genügt.
dd) Dieser Fehler führt nach dem Grundsatz der konkreten Vollständigkeit der satzungsmäßigen Verteilungsregelung, der gebietet, alle im Gemeindegebiet in Betracht kommenden Erschließungsfälle zu regeln, zur Unwirksamkeit der gesamten Verteilungsregelung (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Juni 1981 - 8 C 20.81 -, a.a.O.; Driehaus, a.a.O. § 18 Rn. 8 ff., jeweils m.w.N.). In Ermangelung einer wirksamen Verteilungsregelung ist es somit derzeit nicht möglich, den Erschließungsaufwand auf die vom S... erschlossenen Grundstücke zu verteilen, so dass der angefochtene Vorausleistungsbescheid in vollem Umfang aufzuheben ist.
Das hindert die Beklagte allerdings nicht, den festgestellten Mangel ihrer Erschließungsbeitragssatzung zu heilen. So kann sie etwa für den unbeplanten Innenbereich einen praktikablen Verteilungsmaßstab, zum Beispiel eine Kombination aus Grundstücksflächen- und Geschossmaßstab (vgl. Driehaus, a.a.O., § 18 Rn. 30 ff.) einführen und für alterschlossene Gebiete einen einfachen Verteilungsmaßstab wie den Grundstücksflächenmaßstab vorschreiben. Im Anschluss daran hat sie erneut die Möglichkeit, Vorausleistungen zu fordern bzw. endgültige Erschließungsbeiträge zu erheben.
IX.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil Gründe der in § 132 Abs. 2 VwGO bezeichneten Art nicht vorliegen.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 12.428,48 € festgesetzt (§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 123 ff. und 127 ff. des Bundesbaugesetzes
§§ 127 ff. BauGB
§§ 128 Abs. 1 Nr. 3 und 129 Abs. 2 BauGB
§§ 123 Abs. 2 BauGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 3 GKG
§ 242 BauGB
§ 189 BBauG
§ 12 PrFluchtlG
§ 15 PrFluchtlG
§ 928 BGB
§ 133 BBauG
§ 132 BBauG
§ 123 BBauG
§ 917 BGB
§ 131 BauGB
§ 34 BauGB
§ 167 VwGO
§ 123 Abs. 2 BauGB
§ 124 Abs. 3 Nr. 1 VwGO
§ 133 Abs. 3 S. 1 BauGB
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 242 Abs. 1 BauGB
§ 15 Abs. 1 Satz 1 PrFluchtlG
§ 132 Nr. 4 BauGB
§ 128 Abs. 1 Nr. 3 BauGB
§ 128 Abs. 1 BauGB
§ 128 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 BauGB
§ 129 Abs. 2 BauGB
§ 129 Abs. 1 S. 1 BauGB
§ 123 Abs. 3 BauGB
§ 131 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 131 Abs. 1 S. 1 BauGB
§ 131 Abs. 1 BauGB
§ 133 Abs. 1 Satz 2 BauGB
§ 6 Abs. 2 der Landesbauordnung
§ 131 Abs. 3 BauGB
§ 132 Nr. 2 BauGB
§ 34 Abs. 1 S. 1 BauGB
§ 17 der Baunutzungsverordnung
§ 17 Abs. 1 BauNVO
§ 34 Abs. 3 BBauG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 15 Anm. 11) noch vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1999, 566
NJW 1975, 402
BVerwGE 99, 308
NJW 1975, 1426
BVerwGE 30, 207
BVerwGE 59, 249
NVwZ 1990, 870
DÖV 2001, 37
NVwZ-RR 2002, 770
BVerwGE 42, 17
BVerwGE 95, 277
NVwZ-RR 1997, 520
BVerwGE 62,308
NVwZ 2010, 1308
BVerwGE 62, 308
8 C 12.94
III A 160/69
3 A 2735/94
IV C 151.68
8 C 65/82
IV C 59.72
1 R 108/87
8 C 13.94
IV C 39.72
IV C 34.73
IV C 55.75
IV C 96.66
3 A 2373/93
IV C 21.72
6 A 1255/04
6 A 11786/03
8 C 89.89
8 C 4.94
IV C 28.76
8 C 50.88
2 S 462/92
IV B 122.77
11 B 48.00
6 A 10527/07
8 C 65.82
6 A 10411/00
6 A 10558/05
9 C 5/01
IV C 52.71
4 C 18.92
4 B 84.96
8 C 20.81
4 C 23.78
9 C 4.09
8 C 59.84