Landgericht Itzehoe (Schleswig-Holstein, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-01-16, Aktenzeichen 3 O 177/23
ECLI: ECLI:DE:LGITZEH:2024:0116.3O177.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine solche Verflechtung ist anzunehmen, wenn zwischen Makler und dem vorgesehenen Vertragspartner (hier: Bauträgergesellschaft für den vermakelten Neubau eines Doppelhauses) eine so enge Verbindung besteht, dass entweder der Wille des einen von dem des anderen oder der Wille beider von einem Dritten bestimmt wird. Verflechtung auf gesellschaftsrechtlicher Basis kommt insbesondere in Betracht, wenn z.B. der Makler an dem Vertragspartner des nachgewiesenen oder vermittelten Geschäfts wesentlich beteiligt ist oder diesen beherrscht.(Rn.24)
2. Entsprechendes gilt, wenn ein und dieselbe Person die Geschäftstätigkeit der Maklerfirma und des Vertragsgegners entscheidend steuern und beeinflussen kann. Nur im Fall einer unerheblichen Beteiligung des Maklers am Vertragsgegner kommt die Annahme eines Provisionsanspruchs noch in Betracht.(Rn.24)
3. Ein erheblicher Anteil, der in der Regel zu dem Ausschluss eines Provisionsanspruchs führt, ist bei einer Beteiligung des Maklers in einer Größenordnung von 20 Prozent anzunehmen (hier 50 Prozent).(Rn.24)
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 50.242,50 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2023 zu zahlen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Der Streitwert wird auf 50.242,50 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Rückzahlung gezahlter Maklerprovision.
Die Beklagte ist als Immobilienmaklerin tätig. Gesellschafter der Beklagten sind mit einem Anteil von jeweils 25 % Frau C. sowie Herr G. und mit einem Anteil von 50 % Herr E. Die Gesellschafter der Klägerin interessierten sich für ein von der Beklagten beworbenes Objekt, den Neubau eines Doppelhauses in S., das von der ... als Bauträgergesellschaft errichtet werden sollte. Komplementärin der .... .... ist die ..., deren Kommanditisten mit einer Einlage von jeweils 1.000,00 € sind Herr E. und Frau B. Gesellschafter der ... sind wiederum Herr C. und Herr E. mit einem Anteil von jeweils 50 %.
Zwischen den Herrn E. und Herrn C. wurde im Jahr 2017 eine als „Treuhandvertrag“ überschriebene Vereinbarung getroffen, in der es unter Ziffer 4 wie folgt heißt:
„Die […] Geschäftsanteile von E. werden im Innenverhältnis der beiden Vertragsparteien so behandelt, dass sie Eigentum beider Vertragsparteien zu je 50 % sind.“
Nach vorheriger Kontaktaufnahme trafen sich die Gesellschafter der Klägerin mit der Geschäftsführerin der Beklagten, Frau C, zur Vorstellung und Besprechung des Projektes am 03.11.2020 in den Geschäftsräumen der Beklagten, die gleichzeitig Geschäftssitz der ... waren. An dem Termin nahmen neben den Gesellschaftern der Klägerin auch Herr C. sowie ein Herr B. teil. Streitig ist zwischen den Parteien, ob auch Herr E. an dem Gespräch teilnahm und bei dem Gespräch die Beteiligung von Herrn E. an der Beklagten erwähnt sowie ein Organigramm der „...“, zu der die Beklagte gehört, übergeben wurde.
Die Gesellschafter der Klägerin erwarben sodann mit der hierzu gegründeten Klägerin von der ... das noch zu errichtende Wohnungseigentum in Form eines notariellen Bauträgervertrages. Unter „XVII. Vollmachten“ heißt es in diesem Bauträgervertrag (im Folgenden: Hauptvertrag) u.a. wie folgt:
„Dieser Vertrag ist vermittelt worden durch die Firma ..., ... E. Die Maklercourtage beträgt netto 5,25 % des Kaufpreises zzgl. 16 % Umsatzsteuer. Der Käufer hat sich verpflichtet, und zwar unter Freistellung des Verkäufers diese Makler Courtage an die Maklerfirma zu zahlen. Die Courtage ist verdient und zur Zahlung fällig mit der Wirksamkeit dieses Vertrages. Die Vertragschließenden sind darüber einig, dass die Maklerfirma aufgrund der geschlossenen Vereinbarung einen unmittelbaren Zahlungsanspruch gegen den Käufer erlangt.“
Die Klägerin zahlte in der Folge die von der Beklagten ausgestellte Rechnung für die Maklerprovision in Höhe von 50.242,50 €. Nach dem es im Zusammenhang mit der Abwicklung des Vertrags über das Wohnungseigentum zu Unstimmigkeiten kam, holten die Gesellschafter der Klägerin nähere Auskünfte über die Gesellschafterstruktur der ... und die der Beklagten ein und erhielten ihrem Vortrag nach hierdurch erstmaliger Kenntnis von einer Beteiligung des Herrn E. an beiden Gesellschaften.
Nach Beauftragung forderten die Prozessbevollmächtigte der Klägerin sodann mit einem Schreiben vom 14.02.2023 die Beklagte auf, die geleistete Maklercourtage bis zum 28.02.2023 an die Klägerin zurückzuzahlen. Nach weiterem Schriftverkehr erfolgte keine Zahlung seitens der Beklagten.
Die Klägerin ist der Ansicht, zwischen der Vertragspartnerin der Klägerin im Hauptvertrag und der Beklagten bestehe eine sogenannte Verflechtung, da Herr E. sowohl an der Beklagten wie auch an der ... als Bauträgerin in erheblichem Umfang als Gesellschafter beteiligt sei. Infolgedessen sei ein Anspruch der Beklagten auf Zahlung der Maklercourtage nicht entstanden sei. Die Vereinbarung zwischen Herrn C. und Herrn E. aus dem Jahr 2017 stehe dem nicht entgegen, da sie keine rechtliche Wirkung entfalte, insbesondere habe sie der notariellen Form bedurft und sei mangels Einhaltung dieser Formvorschrift nichtig.
Die Klägerin beantragt mit der 21.06.2023 zugestellten Klage,
1.
die Beklagte zu verurteilen, an sie 50.242,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 01.03.2023 zu zahlen
2.
die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 2.147,83 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie behauptet, die Gesellschafter der Klägerin seien in dem Gespräch vom 03.11.2020 darüber aufgeklärt worden, dass Herr E. sowohl an der .... wie auch an der Beklagten beteiligt ist. Außerdem sei im Rahmen der Besprechung ein Organigramm der „.... an die Gesellschafter der Klägerin überreicht worden, aus dem die Beteiligungsverhältnisse ersichtlich seien. Überdies sei Herr E., so die Beklagte weiter, nicht mit der operativen Geschäftsführung der Beklagten befasst.
Das Gericht hat die beiden Gesellschafter der Klägerin sowie die Geschäftsführer der Beklagten Frau C. und Herrn E. in der mündlichen Verhandlung vom 16.01.2024 persönlich angehört. Wegen der Angaben im Rahmen der persönlichen Anhörung wird auf den Inhalt des Protokolls zur mündlichen Verhandlung vom 16.01.2024 (Bl. 30ff. d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage hat ganz überwiegend Erfolg.
I.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Rückzahlung der gezahlten Maklerprovision in Höhe von 50.242,50 € aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB zu.
Die Beklagte hat durch die Begleichung der Rechnung von 50.242,50 € per Banküberweisung einen Anspruch auf Auszahlung in dieser Höhe gegenüber ihrer Bank gemäß §§ 780 Abs. 1, 781 BGB erlangt.
Dies ist auch durch eine Leistung der Klägerin gegenüber der Beklagten geschehen. Denn die Klägerin hat die Überweisung getätigt, um eine - vermeintliche - Verpflichtung gegenüber der Beklagten zu tilgen.
3.
Die Beklagte hat den Auszahlungsanspruch auch ohne Rechtsgrund erlangt.
a) Ein Anspruch auf die Maklerprovision stand der Beklagten nicht nach § 652 Abs. 1 BGB zu. Unabhängig von dem Umstand, dass die Parteien, insbesondere die Beklagte, schon nicht näher zu den Umständen des Abschlusses eines Maklervertrags vorgetragen haben, kommt ein solcher Anspruch schon deshalb nicht in Betracht, weil zwischen der Beklagten und der ... als Vertragspartei des Hauptvertrags eine provisionsschädliche Verflechtung bestand.
aa) Nach der Rechtsprechung des BGH setzt jede Maklertätigkeit notwendigerweise das Zusammenwirken von drei Personen voraus, nämlich der Parteien des Hauptvertrages und des Maklers. Von einer Vermittlung kann nur dann gesprochen werden, wenn der Vermittler “in der Mitte” zwischen beiden Hauptvertragsparteien steht, also nicht mit einer von ihnen identisch ist (grundlegend BGH, Urt. v. 24.04.1985 - IV a ZR 211/83 - zit. nach Juris). In der Rechtsprechung ist daher seit langem anerkannt, dass dem Makler kein Vergütungsanspruch zusteht, wenn durch seine Tätigkeit ein Hauptvertrag mit einer Person zustande kommt, mit der er gesellschaftsrechtlich oder auf andere Weise “verflochten” ist (BGH, Urt. v. 12.3.1998 - III ZR 14/97 - zit. nach Juris). Eine solche Verflechtung wird angenommen, wenn zwischen Makler und dem vorgesehenen Vertragspartner eine so enge Verbindung besteht, dass entweder der Wille des einen von dem des anderen oder der Wille beider von einem Dritten bestimmt wird. Verflechtung auf gesellschaftsrechtlicher Basis kommt insbesondere in Betracht, wenn z.B. der Makler an dem Vertragspartner des nachgewiesenen oder vermittelten Geschäfts wesentlich beteiligt ist oder diesen beherrscht (BGH, Urt. v. 19. 2. 2009 - III ZR 91/08 - zit. nach Juris). Entsprechendes gilt, wenn ein und dieselbe Person die Geschäftstätigkeit der Maklerfirma und des Vertragsgegners entscheidend steuern und beeinflussen kann (vgl. BGH, NJW 1974, 1130; OLG Schleswig, Urt. v. 22.1.2010 – 14 U 81/09, BeckRS 2012, 87090). Nur im Fall einer unerheblichen Beteiligung des Maklers am Vertragsgegner kommt die Annahme eines Provisionsanspruchs noch in Betracht (vgl. BGH, Urt. v. 24.06.1981 - IVa ZR 159/80 – zit. nach Juris, für den Fall eines Anteils von 2 %). Ein erheblicher Anteil, der in der Regel zu dem Ausschluss eines Provisionsanspruchs führt, wird hingegen bei einer Beteiligung des Maklers in einer Größenordnung von 20 % angenommen (vgl. OLG Oldenburg, Urt. v. 14.06.1995 – 11 U 17/95 – zit. nach Juris).
bb) Eine derart erhebliche Beteiligung sowohl an der Beklagten als Maklerin wie auch an der ... als Vertragsgegnerin lag hier in der Person von Herrn E. vor. Dieser konnte einerseits als Geschäftsführer und Gesellschafter mit einem Anteil von 50% maßgebliche die Geschäfte der Beklagten steuern und war andererseits als Inhaber von 50 % der Geschäftsanteile der Komplementärin der ..., der ... ..., maßgebliche für die Geschicke der Vertragspartnerin der Klägerin verantwortlich. Aufgrund dieser erheblichen wirtschaftlichen Beteiligung sowohl an der Beklagten wie auch an ... war die vom Gesetzgeber grundsätzlich vorausgesetzte wirtschaftliche Neutralität der Beklagten als Maklerin nicht gewährleistet.
bb) Der Einwand der Beklagten, Herr E. nehme auf Seiten der Beklagten tatsächlich keine operative Tätigkeit als Geschäftsführer wahr, ändert an dieser Beurteilung nichts. Denn auch ohne Teilnahme am Tagesgeschäft kann ein Gesellschafter, der in erheblichem Maß Gesellschaftsanteile hält, maßgeblich auf die Willensbildung innerhalb einer Gesellschaft einwirken. Diese ist bei einem Gesellschaftsanteil von sogar 50% in der Person von Herrn E. der Fall.
cc) Auch der Einwand der Beklagten, die von Herrn E. im Jahr 2017 mit Herrn C. geschlossene Treuhandvereinbarung schließe die Annahme einer maßgeblichen wirtschaftlichen Verflechtung mit der ... als Verkäuferin aus, greift nicht durch.
Es ist schon fraglich, ob der maßgebliche Teil der betreffenden vertraglichen Vereinbarung („Die […] Geschäftsanteile von E. werden im Innenverhältnis der beiden Vertragsparteien so behandelt, dass sie Eigentum beider Vertragsparteien zu je 50 % sind.“) überhaupt gemäß dem Vortrag der Beklagten dahingehend zu verstehen werden kann, dass Herr E. aufgrund dieser Vereinbarung die Hälfte seiner Gesellschaftsanteile treuhänderisch für Herrn C. hält. Dem Wortlaut der Vereinbarung lässt sich dies jedenfalls nicht klar entnehmen, da eine Behandlung der Gesellschaftsanteile derart, dass diese den beiden Herren als jeweils hälftigen Eigentümern zustehen, nicht für eine treuhänderische Ausübung durch Herrn E. spricht. Im Ergebnis kann dies aber dahin gestellt bleiben.
Denn jede denkbare Form eines Treuhandverhältnisses in Bezug auf die Gesellschaftsanteile hätte entweder zur Folge, dass die Vereinbarung mangels Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Form gemäß § 125 BGB nichtig ist oder aber hierdurch die zuvor dargestellte Verflechtung nicht beseitigt wird:
(1) Ein Treuhandverhältnis zeichnet sich dadurch aus, dass der Treugeber dem Treuhänder Vermögensrechte überträgt, wobei die Ausübung der damit übertragenen Rechtsmacht im Außenverhältnis auf Grund der obligatorischen Treuhandabrede im Innenverhältnis zugunsten des Treugebers beschränkt ist. Die echte Treuhand setzt voraus, dass der Treugeber dem Treuhänder das Recht dinglich vollumfänglich zuweist, sodass er selbst die Verfügungsmacht über das Recht verliert (Vollrechtsübertragung). Unterschieden wird im Rahmen der echten Treuhand wiederum zwischen Übertragungs-, Erwerbs- und Vereinbarungstreuhand, wobei die Abtretung des Geschäftsanteils vom Treugeber auf den Treuhänder bzw. die Vereinbarung, den bisher auf eigene Rechnung gehaltenen Geschäftsanteil nunmehr als Treuhänder für den anderen zu halten (Vereinbarungstreuhand), in jedem Fall der notariellen Form bedarf (Weller/Reichert, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 4. Aufl. § 15, Rn. 213 ff.). Bei der unechten Treuhand hingegen bleibt der Treugeber Vollrechtsinhaber. Der Treuhänder wird lediglich bevollmächtigt, das dinglich weiter dem Treugeber zustehende und für den Treuhänder fremd bleibende Treugut zu verwalten (Vollmachtstreuhand), bzw. ermächtigt, nach §185 Abs. 1 BGB darüber zu verfügen, ohne dass dadurch die Verfügungsmacht des Treugebers beeinträchtigt wird (Ermächtigungstreuhand).
(2) Geht man davon aus, dass die Gesellschaftsanteile, die Herr E. an der Beklagten hält, im Sinne einer echten Treuhand im Außenverhältnis auf Herrn C. übertragen werden sollten, so mangelt es der Vereinbarung - ungeachtet der näheren Ausformung der Treuhand - jedenfalls an der erforderlichen notariellen Form nach § 15 Abs. 3 GmbHG, sodass sie nach § 125 BGB nichtig ist. Versteht man gemäß dem Vortrag der Beklagten und entgegen ihrem Wortlaut die Vereinbarung derart, dass Herr E. die Hälfte der ihm gehörenden Gesellschaftsanteile treuhänderisch für Herrn C. hält, er also Treuhänder für das Treugut des Herrn C. ist, so gilt das Gleiche. Denn auch eine solche Vereinbarung, nach der der Inhaber von Gesellschaftsanteilen diese trotz seiner fortbestehenden Gesellschafterstellung künftig für einen Dritten hält, bedarf der notariellen Beurkundung (vgl. BGH Urt. v. 19.04.1999 – II ZR 365/97 – zit. nach Juris).
(3) Legt man die Vereinbarung hingegen im Sinne einer unechten Treuhand dahin aus, dass Herr E. als Treugeber Vollrechtsinhaber bleiben und Herr C. die Gesellschaftsanteile des Herrn E. lediglich verwalten bzw. gemäß § 185 Abs. 1 BGB ermächtigt werden sollte, über sie zu verfügen, ändert eine solche Abrede an den tatsächlichen Beteiligungsverhältnissen der Beklagten nichts. Es bleibt damit auch an der maßgeblichen Einwirkungsmöglichkeit von Herrn E. sowohl auf die Beklagte wie auch auf die ... und damit an der hiermit verbundenen Verflechtung.
(4) Selbst für den Fall, dass man – wie aber nicht – von einer wirksamen (treuhänderischen) Übertragung der Gesellschaftsanteile an der Beklagten auf Herrn C. ausgeht, hätte dies im Ergebnis keine Auswirkung auf die Frage einer wirtschaftlichen Verflechtung. Denn dann hätte Herr E. immer noch einen Anteil von 25 % der Gesellschaftsanteile in seiner Hand, was gemäß den obigen Ausführungen immer noch genügt, um eine wirtschaftliche Verflechtung zu bejahen, da auch bei einem solchen Anteil noch eine erhebliche Einflussmöglichkeit auf die Willensbildung bei der Beklagten besteht. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass eine anteilige Übertragung der Gesellschaftanteile auf Herrn C. an der Beurteilung zur Frage einer wirtschaftlichen Verflechtung auch deshalb nichts ändern würde, weil auch Herr C. zur Hälfte Inhaber der Gesellschaftsanteile an der Komplementärin der ..., der ..., ist. Eine wirtschaftliche Verflechtung zwischen den beiden Gesellschaften würde dann nicht nur in Bezug auf die Person von Herrn E., sondern daneben - und die Annahme einer Verflechtung verstärkend - auch im Hinblick auf die Person von Herrn C. bestehen.
b) Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, ein Rechtsgrund für den mit der Überweisung verbundenen Auszahlungsanspruch bestehe aufgrund der in dem Bauträgervertrag unter XVII Abs. 9 getroffenen Regelung, wonach sie einen unmittelbaren Zahlungsanspruch gegen die Klägerin erlangt.
aa) In dieser Regelung ist kein von den Voraussetzungen des § 652 BGB unabhängiges Provisionsversprechen zu sehen.
(1) Der BGH (BGH Urt. v. 06.02.2003 - III ZR 287/02 - NJW 2003, 1249) hat für den Fall einer Maklerprovisionsklausel in einem Kaufvertrag Folgendes ausführt:
„Der das Schuldrecht beherrschende Grundsatz der Vertragsfreiheit erlaubt es den Parteien eines Maklervertrags, eine Provision auch für den Fall zu vereinbaren, dass zwischen dem Makler und dem Verkäufer eine provisionshindernde Verflechtung besteht. Eine dahin gehende Abrede kann auch innerhalb des vermittelten Hauptvertrags als Vertrag zu Gunsten Dritter (§ 328 BGB) erfolgen (st. Rspr.; vgl. nur BGHZ 112, 240 [242] = NJW 1990, 168; Senat, NJW 2000, 3781 = NZM 2001, 478; s. auch BGHZ 138, 170 [172f.] = NJW 1998, 1552 = NZM 1998, 339). Erforderlich ist stets eine Vertragsauslegung. Für die Ermittlung des Parteiwillens hat der BGH jedoch Auslegungshilfen gegeben. Insbesondere hat er es regelmäßig für ausreichend erachtet, dass dem Versprechenden die tatsächlichen Umstände bekannt waren, die einer echten Maklerleistung entgegenstanden, und es für unerheblich gehalten, ob der Maklerkunde außerdem über die entsprechenden Rechtskenntnisse verfügte (BGH, WM 1978, 711 [712]; WM 1983, 42; Senat, NJW 2000, 3781 [3782] = NZM 2001, 478 m.w.Nachw.; anders Schwerdtner, Rdnrn. 699ff., 704, 706). Daran ist nach nochmaliger Prüfung festzuhalten. Bei hinreichender Kenntnis der die Verflechtung begründenden Umstände, worüber nach Lage des Einzelfalls zu entscheiden ist, kann sich der Maklerkunde schlüssig darüber werden, ob es ihm auf eine echte Maklerleistung ankommt oder er sich auch unabhängig hiervon zur Zahlung einer Provision für den Erwerb des Kaufobjekts bereitfindet. Eine zutreffende rechtliche Würdigung seiner Erklärung ist dabei nicht erforderlich“.
(2) Danach kommt die Annahme eines selbständigen Provisionsversprechens typischerweise dann in Betracht, wenn der Erwerber bei Abschluss des (Kauf-)Vertrags Kenntnis von den tatsächlichen Umständen hat, die eine Verflechtung begründen. Denn nur dann hat er jedenfalls tatsächliche Kenntnis der Umstände, die einen Anspruch auf eine Provision nach § 652 BGB ausschließen. Wenn er sich dennoch in Kenntnis dieser Umstände zum Abschluss eines Vertrags entscheidet, der einen direkten Anspruch des Maklers auf Zahlung einer im Grunde nicht geschuldeten Provision begründet, so lässt sich dies nur als Wille zur Zahlung eines von den Voraussetzungen des § 652 BGB unabhängigen Provisionsversprechens ansehen. So verhält es sich hier aber nicht. Denn die Gesellschafter der Klägerin hatten keine Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die eine wirtschaftliche Verflechtung zwischen der Beklagten und der ... begründeten.
(a) Die Beklagte hat zwar behauptet, die Gesellschafter der Klägerin seien bei dem am 03.11.2020 geführten Gespräch über die Beteiligung von Herrn E. sowohl an der Beklagten wie auch an der ... als Bauträgerin hingewiesen worden, dies sei „eindeutig kommuniziert“ worden. Diese von der Klägerin bestrittene und ohnehin sehr pauschale Behauptung (es fehlt an näheren Angaben, welcher der Gesprächsteilnehmer in welcher konkreten Weise die Gesellschafter der Klägerin informiert haben soll) ist von den beiden Geschäftsführern der Beklagten im Rahmen der mündlichen Anhörung aber schon nicht bestätigt worden. So hat die Geschäftsführerin Frau C. bei ihrer Anhörung keinerlei Angaben dahingehend gemacht, dass es eine nähere Information der Gesellschafter der Klägerin über die Beteiligung von Herrn E. sowohl an der Beklagten wie auch an der Verkäuferin gab. Und auch der Geschäftsführer Herr E., der am ehesten die Gesellschafter der Klägerin über eine aufgrund seiner Person bestehenden Verflechtung hätte aufklären können und müssen, hat im Rahmen seiner Anhörung nicht angegeben, dass die Gesellschafter der Klägerin hierüber hinreichend informiert wurden.
Er gab vielmehr zu diesem Aspekt bei seiner Anhörung (vgl. Seite 3 des Protokolls, Bl. 32 d.A.) Folgendes an:
„Im Rahmen der von mir eben erwähnten Vorstellung ist es so gewesen, dass wir neben dem Umstand, dass Herr C. und ich an der ... beteiligt sind, auch darauf hingewiesen haben, dass wir an der gesamten Unternehmensgruppe im Hinblick auf die ... beteiligt sind.
Auf Nachfrage des Beklagtenvertreters erklärt Herr E. weiter:
Ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ich an der ... beteiligt bin, habe ich meiner Erinnerung nach wohl nicht. Wir haben aber das als Anlage B2 hier auch in den Prozess eingeführte Organigramm übergeben und insgesamt auf die Beteiligung der ...Unternehmensgruppe hingewiesen. Nähere Details auch zu den Gesellschaftsanteilen sind meiner Erinnerung nach aber nicht erörtert worden.
Weiter erklärte Herr E.:
Über ... haben wir näher nicht gesprochen, da Frau C. als die für diese Gesellschaft tätig Person bei diesem Termin auch anwesend war.“
Danach wurde gerade nicht ausdrücklich über die Beteiligung von Herrn E. an der Beklagten gesprochen, sondern es soll nur ein allgemeiner Hinweis auf seine Beteiligung der ... Unternehmensgruppe erfolgt sein, ohne aber nähere Details, insbesondere zum – maßgeblichen – Umfang der Beteiligung von E. an der Beklagten zu erwähnen. Vielmehr sind die Beklagte und der Umstand, dass Herr E. nicht nur an der ..., sondern auch an der Beklagten in erheblichem Umfang als Gesellschafter beteiligt ist, nicht näheres Gesprächsthema gewesen. Es soll zwar nach den Angaben von Herrn E. erwähnt worden sein, dass Herr E. und er an der f... Unternehmensgruppe beteiligt sind. Dies ist aber nicht gleichzusetzen mit einer Information, dass Herr E. Gesellschafter der Beklagten und zwar mit einem Anteil von 50 % war. Danach sind die Gesellschafter der Beklagten nicht über die tatsächlichen Umstände, die im vorliegenden Fall eine wirtschaftliche Verflechtung begründeten, informiert worden. Hierzu hätte es näherer Angaben zum Umfang der Beteiligung von Herrn E. sowohl an der Beklagten als auch an der Komplementär-GmbH der Verkäuferin bedurft.
Da sich bereits aus der Anhörung der beiden Geschäftsführer der Beklagten ergab, dass die schriftsätzlich behauptete Information über eine Verflechtung nicht erfolgt war, bedurfte es auch nicht einer Beweiserhebung durch Vernehmung der von der Beklagten benannten Zeugen. Denn in den Angaben, die der Geschäftsführer der Beklagten, Herr E., im Rahmen der mündlichen Verhandlung insoweit tätigte, ist eine konkludente Konkretisierung und Richtigstellung des schriftsätzlichen anwaltlichen Vortrags der Beklagten zu sehen.
(b) Eine hinreichende Information der Gesellschafter der Klägerin konnte auch nicht über das von der Beklagten als Anlage B 2 zur Klageerwiderung vorgelegte Organigramm erfolgen. Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob den Gesellschaftern der Klägerin im Rahmen der Besprechung am 03.11.2020 dieses Organigramm über die „...“ überhaupt übergeben wurde, kommt es insofern nicht an.
Das Organigramm ist derart unübersichtlich gestaltet und enthält so viele Angaben über zahlreiche Firmen, die der „...“ angehören, dass ein juristischer Laie mit Hilfe des Organigramms nicht erkennen kann, dass der für die Verflechtung ausschlaggebende Gesellschafter Herr E. sowohl an der Beklagten als Maklerin wie auch an der Komplementärin der Bauträgerin maßgeblich beteiligt ist. Zudem wird die ... als Hauptvertragspartnerin der Klägerin - und damit die für sie maßgebende Ansprechpartnerin – auf dem Organigramm nicht erwähnt. Lediglich die ... wird überhaupt mit dem - auch nicht ohne weiteres verständlichen - Zusatz „50 % KE/50 % UC“ aufgeführt; einen Hinweis darüber, dass diese Gesellschaft auch die Komplementärin der Hauptvertragspartei ist, gibt es jedoch nicht. Aufgrund dieser Umstände konnte allein durch Aushändigung des Organigramms keine ausreichende Information in Bezug auf die Verflechtung erfolgen.
(3) Schließlich kann auch ein von dem Geschäftsführer der Beklagten bei seiner Anhörung erstmals erwähntes Schild vor den Geschäftsräumen sowohl der Beklagten als auch der ... in E., welches darauf hinweisen soll, dass beide Unternehmen an derselben Geschäftsadresse ansässig sind, keine hinreichende Aufklärung über die tatsächlichen Umstände der Verflechtung herbeiführen. Einem solchen Schild im Außenbereich sowie weiteren Schildern im Haus kann nicht entnommen werden, in welchem Maß sich etwaige Gesellschafteranteile an den einzelnen Unternehmen überschneiden. Zudem ist es nicht unüblich, dass sich mehrere, voneinander gänzlich unabhängige Unternehmen eine Geschäftsanschrift teilen. Allein von einem gemeinsamen Sitz kann daher nicht auf eine - insbesondere für eine Verflechtung erforderliche erhebliche - überschneidende gesellschaftsrechtliche Strukturen geschlossen werden.
bb) Die Beklagte kann auch nicht als Rechtsgrund für ein Behalten des erlangten Auszahlungsanspruchs geltend machen, die Regelung unter XVII Abs. 9 des Kaufvertrags sei als echter Vertrag zu Gunsten Dritter im Sinne von § 328 BGB anzusehen, der einen eigenständigen Anspruch als Rechtsgrund begründe.
Nach der Rechtsprechung des BGH kann zwar – abhängig von dem konkreten Inhalt der Vereinbarung im Hauptvertrag sowie den Umständen des Einzelfalls – in einer Maklerklausel auch ein echter Vertrag zu Gunsten Dritter gesehen werden, der dann einen eigenständigen Anspruch Zahlungsanspruch des Maklers gegenüber dem Kunden herbeiführt (vgl. BGH, Urt. v. 12.03.1998 – III ZR 14/97- NJW 1998, 1552). Eine solche Annahme ist auch im vorliegenden aufgrund der Formulierung im letzten Satz der betreffenden Regelung („Die Vertragschließenden sind darüber einig, dass die Maklerfirma aufgrund der geschlossenen Vereinbarung einen unmittelbaren Zahlungsanspruch gegen den Käufer erlangt.“) nicht fernliegend, da danach offenbar ein eigenständiger Zahlungsanspruch der Beklagten gegenüber der Klägerin begründet werden soll.
Nach der Rechtsprechung des BGH ist aber bei einer solchen Ausgestaltung zwischen dem grundsätzlichen Bestehen eines vertraglichen Anspruchs und der Frage, ob ein Makler aufgrund einer Einigung mit seinem Vertragspartner eine Maklerleistung erbracht hat, die einen Provisionsanspruch begründet, zu differenzieren. Auch wenn eine Regelung in einem Hauptvertrag als echter Vertrag zu Gunsten Dritter ausgestaltet ist, so entsteht danach der Provisionsanspruch des Maklers erst, wenn die allgemeinen Voraussetzungen hierfür gegeben sind; es sei denn, dass ein von einer echten Maklerleistung unabhängiger Schuldgrund geschaffen werden sollte (BGH; aaO., NJW 1998, 1552, 1553; OLG Stuttgart, NJW 1973, 1975; Klumpp, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2020, § 328 Rn. 293). Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien des Kaufvertrags eine von dem Vorliegen einer Maklerleistung unabhängigen Schuldgrund schaffen wollten, sind aber nicht ersichtlich. Solche Anhaltspunkte bestünden allenfalls dann, wenn den Gesellschaftern der Klägerin bei Abschluss des Hauptvertrags bekannt gewesen wäre, dass eine Verflechtung zwischen der Beklagten und der ... bestand. Dies war aber – wie zuvor unter I. 3. b) aa) ausgeführt – gerade nicht der Fall.
II.
Der Zinsanspruch hinsichtlich der Hauptforderung ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1, 280 Abs. 1 BGB. Nachdem die Beklagte auf die von der Klägerin mit dem Schreiben vom 14.02.2023 gesetzte Frist bis zum 28.02.2023 die Maklerprovision nicht zurückgezahlt hatte, befand sie sich ab dem 01.03.2023 in Verzug.
Die Höhe der Zinsforderung ergibt sich aus § 288 Abs. 1 BGB.
III.
Die Klägerin hat dagegen gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Ersatz der ihr entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht unter dem allein in Betracht kommenden Gesichtspunkt des Verzugs nach §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB. Denn zum Zeitpunkt, als die Klägerin ihren Prozessbevollmächtigten beauftragt hatte und dieser sich erstmals mit dem Schreiben vom 14.02.2023 an die Beklagte wandte, befand sich diese mit der Rückzahlung der Maklerprovision noch nicht in Verzug. Dieser trat vielmehr – wie zuvor dargestellt – erst am 01.03.2023 ein. Insofern war der Anfall der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht bedingt durch einen Verzug der Beklagten, so dass die Klägerin gestützt auf diesen Rechtsgrund keinen Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten hat.
IV.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 2 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 125 BGB
§ 652 BGB
§ 328 BGB
§ 709 ZPO
§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB
§ 780 Abs. 1, 781 BGB
§ 652 Abs. 1 BGB
§ 15 Abs. 3 GmbHG
§ 185 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1, 280 Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1974, 1130
NJW 2003, 1249
BGHZ 112, 240
NJW 1990, 168
NJW 2000, 3781
NZM 2001, 478
BGHZ 138, 170
NJW 1998, 1552
NZM 1998, 339
WM 1978, 711
WM 1983, 42
NJW 1998, 1552, 1553
NJW 1973, 1975
III ZR 14/97
III ZR 91/08
14 U 81/09
11 U 17/95
II ZR 365/97
III ZR 287/02