Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-03-09, Aktenzeichen 1 A 286/09
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2010:0309.1A286.09.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 17. Dezember 2008 - 1 K 465/08.DA (3) - wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der vollstreckbaren Kosten abwenden, falls nicht der Kläger vor der Vollstreckung in derselben Höhe Sicherheit leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der 1970 geborene Kläger ist im Amt eines Zolloberinspektors als Sachbearbeiter im Prüfdienst auf einem gebündelt nach Besoldungsgruppe A 9g/A 11 BBesO bewerteten Dienstposten beim Hauptzollamt xxx beschäftigt.
In den Regelbeurteilungen der Beamtinnen und Beamten der Zollverwaltung in einem Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO wurde ihm zu den Stichtagen 31. Januar 2005 und 31. Januar 2007 jeweils die Gesamtwertung „Tritt hervor" zuerkannt. Daraufhin wurde er unter der Listennummer 864 in die bundesweite Beförderungsreihenfolge beim Bundesministerium der Finanzen aufgenommen, und zwar in Anwendung der Richtlinien für die Ausschreibung und Übertragung von Dienstposten sowie für die Beförderung der Beamtinnen und Beamten des höheren und gehobenen Dienstes in der Zollverwaltung und der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein (ARZV vom 10.05.2004, Bl. 32 ff GA) und der folgenden „Grundsätze über die Beförderungsreihenfolge in der Zollverwaltung" vom 22. August 2002 (Bl. 41/42 GA):
„1. Beförderungen sind gemäß §§ 23, 8 BBG nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. 2. Die Reihenfolge bestimmt sich daher nach dem Ergebnis der letzten Regelbeurteilung. Voraussetzung für die Aufnahme in die Beförderungsreihenfolge ist dabei die Zuerkennung der Gesamtwertung "Tritt hervor" oder besser. 3. Bei gleicher Gesamtwertung richtet sich die weitere Reihenfolge nach dem Ergebnis der Vorbeurteilung in demselben Amt. Dabei stehen Bedienstete ohne Vorbeurteilung Bediensteten mit der Vorbeurteilung "Entspricht den Anforderungen" gleich. 4. Bei danach gleicher Qualifikation sind schwerbehinderte Beschäftigte und in Bereichen mit Unterrepräsentanz Frauen vorrangig zu berücksichtigen. 5. Die weitere Reihenfolge bestimmt sich unter Beschäftigten gleichen Geschlechts nach den Merkmalen ADA, Vor-ADA, Diensteintritt und Lebensalter."
Von den bei der Aufstellung der Liste vor dem Kläger eingestuften Beamtinnen und Beamten sind bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat 514 Personen befördert worden. Eine neue Beurteilungsrunde mit Neubildung der Beförderungsrangliste war für Januar 2010 geplant, ist aber wegen beabsichtigter Überarbeitung der Beurteilungs- und der Beförderungsrichtlinien verschoben worden.
Mit Schreiben vom 5. November 2007 erhob der Kläger „Einspruch" gegen die Reihung in der Beförderungsrangliste A 10 gehobener Dienst und trug vor, die Bevorzugung weiblicher Bediensteter und Schwerbehinderter verstoße gegen das Gleichbehandlungsgebot. Die Eingabe des Klägers ist nicht beschieden worden.
Am 3. April 2008 hat der Kläger Klage erhoben. Er hat beantragt,
die Beklagte zu verpflichten, ihn - den Kläger - unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts in der Beförderungsrangfolgeliste zur Besoldungsgruppe A 10 BBesO neu einzureihen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
In der mündlichen Verhandlung am 17. Dezember 2008 hat der Vertreter der Beklagten die Beförderungspraxis wie folgt geschildert (Bl. 69 - 71 GA): Unter den besten weiblichen Bediensteten einer Beurteilungsrunde werde eine Differenzierung nach allgemeinen Hilfskriterien wie allgemeines Dienstalter, Lebensalter etc. vorgenommen. Die männlichen Beamten, die hierbei und in der Vorbeurteilung gleich gut abgeschnitten hätten, würden hinter diesen eingereiht. Da es sich um gebündelte Dienstposten handele und das System der Topfwirtschaft praktiziert werde, fänden keine Stellenausschreibungen statt. Vielmehr würden freie Planstellen derjenigen Beschäftigungsbehörde zugewiesen, bei der der auf Platz 1 der Beförderungsreihenfolgeliste geführte Beamte seinen dienstlichen Sitz habe. In monatlichen Freigabeerlassen werde den Dienstbehörden mitgeteilt, welche Nummern der Rangliste nunmehr zur Beförderung anstünden. Der exakte Beförderungszeitpunkt sei von der Haushaltslage abhängig. Das Abwarten eines bestimmten Zeitraums nach einem Freigabeerlass zur Ermöglichung einstweiligen Rechtsschutzes sei nicht üblich. Der richtige Zeitpunkt für die Einleitung eines sog. Konkurrenten-Eilverfahrens sei nach Auffassung der Beklagten die Bekanntgabe der Rangnummer in der Beförderungsreihenfolge nach der Regelbeurteilung. Hinsichtlich der Öffnungsklausel gegenüber der vorrangigen Berücksichtigung von Frauen bestehe eine Berichtspflicht der nachgeordneten Behörde, wenn besondere Gründe in der Person eines Bewerbers vorlägen. Bei der erstmaligen Besetzung eines nach A 9g bis A 11 gebündelten Dienstpostens werde geprüft, ob die Öffnungsklausel den Vorrang eines bestimmten Bewerbers gebiete. Zu einem späteren Zeitpunkt sei dies infolge der Vielzahl von Beförderungsverfahren nicht mehr möglich.
Wegen des vom Verwaltungsgericht festgestellten Sachverhalts und des weiteren Vorbringens der Beteiligten im Klageverfahren wird gemäß § 130b Satz 1 VwGO auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.
Durch Urteil von 17. Dezember 2008 hat das Verwaltungsgericht der Klage mit im Wesentlichen folgender Begründung stattgegeben: Die auf der Anwendung des Erlasses vom 22. August 2002 beruhende Einreihung des Klägers widerspreche dem Prinzip der Bestenauslese, weil weibliche Bedienstete und Schwerbehinderte ohne Rechtfertigung durch Leistungsaspekte oder sonstige sachliche Kriterien bessere Rangplätze als der Kläger erreicht hätten. Insbesondere rechtfertige die Vorschrift des § 8 BGIeiG es nicht, dass sämtliche in den maßgeblichen Beurteilungen mit „Tritt hervor" bewerteten Frauen der Besoldungsgruppe A 10 allen Männern derselben Besoldungsgruppe mit identischer Gesamtbewertung vorgezogen würden. Nach der Rechtsprechung des EuGH könne der Vorrang weiblicher Bewerber vielmehr entfallen, wenn eine objektive Beurteilung von Männern mit gleicher Qualifikation ergebe, dass bei diesen eines oder mehrere objektive, nicht frauendiskriminierende Kriterien überwiegen würden. Die Beklagte stelle die Frage nach der gleichen Qualifikation zum falschen Zeitpunkt; die Anwendung einer Öffnungsklausel im Sinne der einzelfallbezogenen Berücksichtigung der in der Person eines Mitbewerbers gegebenen Gründe werde so verhindert. Die Erstellung von Regelbeurteilungen begründe keine Konkurrenzsituation im Sinne des Bewerbungsverfahrensrechts, weil es an einem konkret zu besetzenden Dienstposten fehle, so dass auch die Frage der entsprechenden Qualifikation sich noch nicht stelle. Die Beförderungsreihenfolgeliste führe zur Ausblendung der individuellen Leistungsentwicklung. Im Falle der Beförderung finde eine vergleichende Bewertung der Qualifikation weiblicher und männlicher Bewerber, die die Bevorzugung von Frauen nach § 8 BGIeiG möglicherweise rechtfertigen könnte, nicht statt. Eine sachgerechte Anwendung der Öffnungsklausel sei unter diesen Umständen nicht realisierbar. Im Rahmen der Topfwirtschaft werde eine freie Planstelle derjenigen Dienstbehörde zugewiesen, bei der sich der Bestplazierte der Rangliste befinde. Auf diese Weise sei nicht ersichtlich, welcher männliche Mitbewerber hinsichtlich seiner besonderen, die Belange der Frauenförderung überwiegenden Qualifikation zu überprüfen sei. Es fehle an einer konkretisierten, personalisierbaren Konkurrenzsituation. Auch im Bereich gebündelter Dienstposten sei nicht auszuschließen, dass ein männlicher Bewerber bis zum Freigabeerlass zusätzliche Qualifikationen erworben habe, die ihn als besser geeignet für den konkreten höherwertigen Dienstposten ausweisen und seine Bevorzugung gegenüber einer weiblichen Bewerberin mit gleichen Resultaten der Regelbeurteilungen gebieten würde. Gleiches gelte im Hinblick auf die nach dem Erlass gebotene Bevorzugung schwerbehinderter Bewerber.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt und mit Schriftsatz vom 6. April 2009 wie folgt begründet:
Eine Verletzung des Leistungsgrundsatzes könne ausgeschlossen werden, wenn grundsätzlich nur die beiden letzten Beurteilungsnoten als leistungsbezogene Kriterien herangezogen würden. Die Beförderungsreihenfolge werde in der Weise ermittelt, dass bei Ergebnisgleichheit der aktuellen und der vorhergehenden Regelbeurteilung Frauen in Bereichen mit Unterrepräsentanz vorrangig berücksichtigt würden. Diese Vorgehensweise sei durch § 8 BGIeiG inhaltlich gerechtfertigt. Danach dürften Frauen bevorzugt berücksichtigt werden, wenn nicht überwiegende Gründe in der Person eines Mitbewerbers gegeben seien. Darin liege eine einzelfallbezogene Quotenregelung, die auf alle Funktionen mit Vorgesetzten- und Leitungsaufgaben sowie auf die Übertragung aller höherwertigen Dienstposten anwendbar sei. In der Zollverwaltung bestehe eine deutliche Unterrepräsentanz von Frauen in den Besoldungsgruppen A 10 und A 11 (Anteil von 42,11 % bzw. 38,56 %). Der Frauenanteil werde periodisch überprüft. Entsprechend der Vorgabe des EuGH werde den gleich qualifizierten männlichen Bewerbern eine objektive Beurteilung aller maßgeblichen Kriterien garantiert. Nach dem Erlass vom 22. August 2002 bestehe auch die Möglichkeit, die Einreihung in die Beförderungsrangliste zu überprüfen. Ein Automatismus bei der Anwendung des § 8 BGIeiG sei durch die Erlassregelungen, u. a. durch die Berichtspflicht nachgeordneter Dienststellen ausgeschlossen. Bei einer aktuellen Beförderungskonkurrenz sei vielmehr zur Wahrung schutzwürdiger Belange männlicher Bewerber eine Einzelfallabwägung vorgesehen. Vorrangige, in der Person des Klägers liegende Gesichtspunkte seien jedoch nicht zutage getreten. Den Regelbeurteilungen komme ein hoher Aussagewert zu. Die Erstellung von Anlassbeurteilungen bei jeder freiwerdenden Planstelle sei auf Grund der hohen Anzahl von Beförderungsvorgängen ausgeschlossen. Das Verfahren der sog. gebündelten Dienstpostenbewertung, das eine sachgerechte Aufgabenwahrnehmung bei geringer Fluktuation und Erhaltung von Sachkompetenz sicherstelle, erfordere ein besonderes Beförderungssystem unter Bildung einer Beförderungsreihenfolge. Das bisher praktizierte Verfahren habe sich bewährt und werde den rechtlichen Anforderungen gerecht. Eine ungerechtfertigte Bevorzugung schwerbehinderter Bewerber liege ebenfalls nicht vor. Nach § 128 Abs. 1 SGB IX müsse ein angemessener Anteil schwerbehinderter Menschen in der Beamtenschaft erreicht werden. Darin liege kein Hilfskriterium, sondern ein gesetzlicher Auftrag, der in den Ausschreibungs- und Beförderungsvorschriften unmittelbar nach den leistungsbezogenen Auswahlkriterien zu berücksichtigen sei.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 17. Dezember 2008 - 1 K 465/08.DA (3) - aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil mit Rechtsausführungen und trägt ergänzend vor, die Erstellung von Regelbeurteilungen begründe keine Konkurrenzsituation, die eine bevorzugte Berücksichtigung von Frauen nach § 8 BGIeiG ermögliche. Die Frage der Qualifikation könne sich erst dann stellen, wenn die Beförderung auf einem bestimmten Dienstposten anstehe. Im Zeitpunkt der Erstellung der Rangliste sei dies völlig offen. Die leistungsmäßige Entwicklung einzelner Beamter könne ebenso wie der Erwerb besonderer Zusatzqualifikationen auf diese Weise nicht berücksichtigt werden. Befördert werde die im Zeitpunkt des sog. Freigabeerlasses an erster Stelle stehende Beamtin. Ein Qualifikationsvergleich finde weder abstrakt noch bezogen auf den Beförderungsdienstposten statt. Es sei bereits fraglich, ob die von der Beklagten praktizierte Bündelung der Dienstposten von A 9 bis A 11 dem Gebot der funktionsgerechten Besoldung entspreche. Umfasse eine Bewertungsbandbreite alle Ämter einer Laufbahngruppe, sei eine hinreichende Differenzierung nicht mehr möglich.
Neben der Klage auf anderweitige Einreihung in die Beförderungsrangliste hat der Kläger mehrfach einstweiligen Rechtsschutz gegenüber der Beklagten im Zusammenhang mit konkret bevorstehenden Dienstpostenübertragungen und Beförderungen begehrt, zuletzt darauf gerichtet, Beförderungen nach A 11 BBesO nicht vorzunehmen, bevor der Antragsteller über die beabsichtigte Beförderung von Konkurrenten informiert und ihm eine angemessene Zeitspanne zur Erlangung vorläufigen Rechtsschutzes eingeräumt worden ist. Diesem Eilantrag hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 7. Januar 2010 (1 L 1868/09.DA) stattgegeben; die dagegen erhobene Beschwerde ist noch beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof anhängig (1 B 149/10).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Akten 1 B 707/09 und 1 B 149/10, 1 L 201/09.DA (3) und 1 L 202/09.DA (3) sowie der Verwaltungsvorgänge (3 Bände Personalakten, 1 Sachakte, 1 Widerspruchsvorgang) verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Beratung des Senats gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 124 a Abs. 2 und 3 VwGO).
Sie ist jedoch unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die der Senat zunächst gemäß § 130 b Satz 2 VwGO Bezug nimmt, entschieden, dass die Einstufung des Klägers in Nr. 864 der Beförderungsrangliste ihn in seinem verfassungsrechtlich (Art. 33 Abs. 2 GG) und einfachgesetzlich (§ 22 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 9 Satz 1 BBG i. d. F. vom 5. Februar 2009, BGBl. I S. 160; vgl. bisher §§ 23, 8 Abs. 1 Satz 1 BBG a. F.) geschützten Recht auf faire und (chancen-)gleiche Behandlung seiner Bewerbung mit rechtsfehlerfreier Wahrnehmung der Beurteilungsermächtigung sowie auf Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte verletzt (vgl. zum Inhalt des Bewerbungsverfahrensanspruchs eingehend: Beschluss des Senats vom 26.10.1993 - 1 TG 1585/93 - DVBI. 1994, 593 = ZBR 1994, 347).
Dem Kläger fehlt nicht das Rechtsschutzinteresse für die begehrte Neubescheidung. Die streitgegenständliche Einstufung in die Rangliste wird vom Schutzbereich des Bewerbungsverfahrensrechts erfasst, obwohl es sich um eine statusrechtlich zunächst folgenlose Verfahrenshandlung der Beklagten im Vorfeld einer Beförderungsentscheidung handelt. § 44a Satz 1 VwGO ist nicht anwendbar. Die Einreihung in die Rangliste stellt innerhalb des von der Beklagten praktizierten Verfahrens eine unabdingbare Vorstufe einer jeglichen Beförderung in ein nach Besoldungsgruppe A 10 oder A 11 BBesO bewertetes Amt dar. Nach Aufstellung der Rangliste findet keine Stellenausschreibung und kein Vergleich zwischen einzelnen Beförderungsbewerbern mehr statt, sondern allein die Reihung entscheidet - nach Maßgabe der haushaltsrechtlichen Freigabe - über die Person und den Zeitpunkt der nächsten Beförderung. Ein Auswahlverfahren im engeren Sinne gibt es also nicht, so dass der einzelne Beamte effektiven Rechtsschutz bereits in diesem frühen Stadium des Beförderungsverfahrens beanspruchen muss. Hinzu kommt, dass die nicht berücksichtigten Beamten in den Fällen konkreter Beförderungsentscheidungen nach der bisherigen Behördenpraxis nicht individuell informiert und somit auch nicht in den Stand gesetzt werden, gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen.
Die Einstufung des Klägers auf Platz 864 der Beförderungsrangliste ist aus mehreren Gründen rechtswidrig:
Die Bildung einer Reihenfolge allein auf Grund des Gesamturteils einer dienstlichen (Regel-)Beurteilung verstößt für sich bereits gegen das Leistungsprinzip und damit gegen das Gebot der Bestenauslese. Die zusätzliche Bevorzugung von Beamtinnen und schwerbehinderten Bewerbern ohne die Ausschöpfung vorrangiger eignungs- und leistungsbezogener Beförderungskriterien ist ebenfalls mit dem Gebot der Chancengleichheit im Beförderungsverfahren nicht vereinbar.
Nach einhelliger Auffassung, die hier keiner Vertiefung bedarf (vgl. nur § 33 Abs. 1 BLV i. d. F. vom 12. Februar 2009, BGBl. I S. 284), stellt die dienstliche Beurteilung das wichtigste Instrument des Dienstherrn bei der Vorbereitung von Beförderungsentscheidungen dar, weil sie Tatsachen und Werturteile enthält, die unmittelbar Aufschluss über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber geben können, und zwar hinsichtlich der Arbeitsergebnisse bei der Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben des konkret-funktionellen Amtes, Fachwissen und fachliches Können (fachliche Leistung) und hinsichtlich der für die dienstliche Verwendung bedeutsamen Eigenschaften wie Begabung, Allgemeinwissen, Erfahrung und allgemeine Ausbildung (Befähigung) sowie der Gesamtpersönlichkeit und der charakterlichen Eigenschaften (Eignung i. e. S.). Die dienstliche Beurteilung soll den Dienstherrn in die Lage versetzen, an Hand leistungsbezogener Kriterien festzustellen, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Dafür ist es erforderlich, dass die Beurteilung hinreichend differenziert und aussagekräftig ist. Erst wenn ein hierauf beruhender Vergleich nicht zu einem Ergebnis führt, weil zwei oder mehr Bewerber nach Leistungsgesichtspunkten als im Wesentlichen gleich beurteilt einzustufen sind, kommt eine Auswahlentscheidung nach anderen Kriterien in Betracht (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.10.2004 - 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 = NVwZ 2005, 457). Aus diesem Grund ist der Dienstherr verpflichtet, dienstliche Beurteilungen inhaltlich auszuschöpfen; er darf sich nicht auf einen Vergleich der Gesamturteile beschränken, sondern er hat zu prüfen, ob Einzelbewertungen in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine differenzierende Prognose über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen (st. Rspr., vgl. BVerwG, Urteile vom 27.02.2003 - 2 C 16/02 - NVwZ 2003, 1397 und vom 24.11.1994 - 2 C 21.93 - BVerwGE 97, 128 = ZBR 1995, 145; Beschlüsse des Senats vom 29.10.1996 - 1 TG 2729/96 - HessVGRspr. 1998, 17, vom 17.05.2006 - 1 TG 577/06 - sowie zuletzt vom 16.04.2009 - 1 A 1059/08.Z -). Erst wenn alle unmittelbar leistungsbezogenen Erkenntnisquellen einschließlich zurückliegender Beurteilungen ausgeschöpft sind, darf der Dienstherr Hilfskriterien heranziehen, ohne dabei an eine bestimmte Reihenfolge gebunden zu sein (BVerwG, Urteil vom 27.02.2003 - 2 C 16/02 - a. a. O.).
Diese Vorgaben für eine rechtmäßige Auswahlentscheidung lässt das von der Beklagten praktizierte Verfahren außer acht. Denn die Reihenfolge auf der Rangliste wird ausschließlich nach dem Gesamtergebnis der letzten und ggf. der vorletzten dienstlichen Beurteilung festgelegt, ohne die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Binnendifferenzierungen in der Bewertung einzelner Beurteilungsmerkmale oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen. Bei gleicher Gesamtnote stellt die Beklagte - jenseits des Geschlechts oder der Schwerbehinderteneigenschaft - sofort auf Hilfskriterien wie Dienstalter oder Lebensalter ab, ohne überhaupt den Versuch zu unternehmen, aus den Beurteilungen selbst weitere Qualifikationsunterschiede herauszulesen. Damit wird sie der besonderen Bedeutung, die dienstliche Beurteilungen für eine Beförderungsentscheidung haben, nicht gerecht. Vielmehr verkürzt sie den Inhalt der dienstlichen Beurteilungen letztlich auf die Gesamtnote, die jedoch nur e i n - wenn auch besonders bedeutsames - Element der Beurteilung darstellt.
Die vorrangige Berücksichtigung weiblicher und schwerbehinderter Bediensteter bei der Einstufung in die Beförderungsreihenfolge begegnet ebenfalls durchgreifenden Bedenken. Die maßgebliche Bedeutung des nach Art. 33 Abs. 2 GG gebotenen Eignungs- und Leistungsvergleichs an Hand aktueller dienstlicher Beurteilungen schließt es aus, Belangen der Frauenförderung und der Eingliederung Schwerbehinderter auch dann Geltung zu verschaffen, wenn männliche Bewerber auf Grund von unmittelbar leistungsbezogenen Kriterien den Vorrang vor diesem Personenkreis beanspruchen können. Das Gebot der Förderung der Gleichberechtigung aus Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG und das Benachteiligungsverbot für Behinderte aus Art. 3. Abs. 3 Satz GG verlangen dies schon nach ihrem Wortlaut nicht und müssen zudem jeweils im Kontext des allgemeinen Gleichbehandlungsgebotes aus Art. 3 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG betrachtet werden. Demgemäß ist die bevorzugte Berücksichtigung von Frauen unter den Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 Satz 1 BGIeiG ausdrücklich auf die Fälle gleicher Qualifikation beschränkt und greift überdies nur ein, wenn nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Damit ist die Regelung in Nr. 4 des Erlasses vom 22. August 2002 nicht vereinbar. Denn die Feststellung der „gleichen" Qualifikation erfolgt ausschließlich unter Heranziehung des Gesamturteils der dienstlichen Beurteilungen und greift damit zu kurz. Darüber hinaus wird die Öffnungsklausel jedenfalls bei der Bildung der Beförderungsreihenfolge nicht angewandt; insoweit besteht nach der Anmerkung zu Nr. 4 des Erlasses vom 22. August 2002 bzw. Nr. 31 der ARZV lediglich eine Berichtspflicht, und es bleibt völlig unklar, wie den überwiegenden Gründen in der Person eines männlichen Bewerbers dadurch Rechnung getragen werden soll. Soweit die Beklagte sich ergänzend darauf beruft, dass bei der erstmaligen Besetzung eines gebündelten Dienstpostens von A 9g bis A 11 BBesO eine Prüfung anhand der Kriterien der Öffnungsklausel stattfinde, hilft ihr dies ebenfalls nicht weiter. Denn dadurch ist die spätere rechtswidrige Zurücksetzung eines Mannes bei der Beförderungsentscheidung nicht ausgeschlossen. Damit verstößt die nachrangige Behandlung männlicher Bewerber gegen das Verbot der Benachteiligung wegen des Geschlechts nach Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG.
Eine bevorzugte Einstufung schwerbehinderter Bediensteter kann nach Auffassung des Senats nur im Nachrang zur Berücksichtigung von Frauen erfolgen, weil die entsprechenden Schutzvorschriften schwächer ausgestaltet sind. Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG, § 81 Abs. 2 Satz 1 SBG IX und §§ 1,7 Behinderten-Gleichgestellungsgesetz (BGG) enthalten insoweit lediglich Benachteiligungsverbote (vgl. hierzu auch Jürgen Lorse, Grundstrukturen des Rechts schwerbehinderter Menschen in der Bundesverwaltung, RiA 2010, S. 6 m. w. N.). Nach § 128 Abs. 1 SGB IX sind Vorschriften und Grundsätze für die Besetzung von Beamtenstellen so zu gestalten, dass Einstellung und Beschäftigung von Schwerbehinderten gefördert werden; eine Regelung über die Privilegierung bei Unterrepräsentanz im Rahmen von Beförderungsentscheidungen fehlt. Somit besteht für diesen Personenkreis kein ausdrückliches gesetzliches Bevorzugungsgebot entsprechend der Frauenförderung nach § 8 Abs. 1 Satz 1 BGIeiG; die generelle Besserstellung gegenüber nicht behinderten männlichen Bewerbern allein aufgrund der Gesamtnote ist damit (erst recht) nicht zulässig.
Aus diesen Gründen hat der Kläger ein Recht auf erneute Einstufung in die Beförderungsrangliste, sowohl unter Ausschöpfung des maßgeblichen Inhalts aktueller (vgl. § 33 Abs. 1 BLV) dienstlicher Beurteilungen als auch im Verhältnis zu weiblichen und schwerbehinderten Bewerbern.
Das von der Beklagten praktizierte, in Nr. 17 - 23, 33 ARZV i. V. m. dem Erlass vom 22. August 2002 geregelte Auswahlverfahren begegnet aber auch insgesamt grundsätzlichen rechtlichen Bedenken, weil der regelmäßig gebotene Vergleich von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung am Maßstab des Anforderungsprofils des zu vergebenden Beförderungsamtes auf der Grundlage aktueller, differenzierter dienstlicher Beurteilungen nicht stattfindet und wirkungsvoller Rechtsschutz für unterlegene Bewerber nicht gewährleistet ist. Dies ist letztlich die Folge des von der Beklagten praktizierten Systems der Topfwirtschaft und der sog. gebündelten Dienstpostenbewertung im Bereich der nach A 9g bis A 11 BBesO bewerteten Ämter.
Im Rahmen der Topfwirtschaft erfolgt die Beförderung, ohne dass zugleich mit der höher bewerteten Planstelle ein entsprechend höher bewerteter Dienstposten übertragen wird. Die Beförderung in ein höherwertiges Amt kann vielmehr trotz unveränderter dienstlicher Aufgabenstellung erfolgen. Die Bewerberkonkurrenz entsteht, wenn eine freiwerdende Planstelle zu vergeben ist, ohne dass der nach seiner Wertigkeit zwei oder mehreren Statusämtern zugeordnete Dienstposten für einen Beamten im niedrigeren Statusamt ein höher bewerteter Dienstposten ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.06.2005 - 2 B 106.04 - NVwZ-RR 2005, 732 und Urteil vom 25.01.2007 - 2 A 2.06 - RiA 2008, 28). Dieses Verfahren ist in der Rechtsprechung grundsätzlich gebilligt worden (vgl. die Nachweise in OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 28.05.2003 - 1 A 3128/00 - IÖD 2004, 17). Zugleich ist das gesamte Verfahren allerdings mit dem Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung (§§ 18, 25 BBesG) kaum vereinbar. Die Zuordnung von Beförderungsplanstellen zu bestimmten Dienstposten ist nur zulässig, wenn sich diese nach der Wertigkeit der ihnen zugeordneten Funktionen deutlich von denjenigen der niedrigeren Besoldungsgruppe abheben. Diesen Anforderungen entspricht es nicht, wenn Dienstposten wie im vorliegenden Fall gebündelt unter Einschluss von zwei Beförderungsämtern bewertet werden. Hier kann von einer sachgerechten, unabhängig von individuellen Erwägungen zur Beförderungswürdigkeit einzelner Beamter vorgenommenen Bewertung am Maßstab des § 25 BBesG nicht ausgegangen werden. Allenfalls kann eine Dienstpostenbewertung bei einer solchen Konstellation dadurch ersetzt werden, dass der Auswahlentscheidung die (abstrakten) Anforderungen an die Wahrnehmung der Aufgaben eines höher bewerteten abstrakt-funktionellen Amtes in Gestalt von Erwartungen des Dienstherrn an den Inhaber des Dienstpostens als Maßstab zugrunde gelegt werden.
Unabdingbar erscheint es schließlich, die in Betracht kommenden Listenbewerber rechtzeitig von einer bevorstehenden Beförderung zu unterrichten, damit diese geeignete Rechtsbehelfe erwägen und gegebenenfalls auch einlegen können. Unterbleibt eine solche Benachrichtigung, ist das Beförderungsverfahren rechtswidrig (vgl. dazu BVerwG, Urteile vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 37 = NJW 2004, 870 und vom 11.02.2009 - 2 A 7.06 - NVwZ 2009, 787.). Insoweit hat das Verwaltungsgericht die Beklagte in dem zwischen den Beteiligten anhängigen Eilverfahren zu Recht zu vorheriger Information verpflichtet (Beschluss vom 07.01.2010 - 1 L 1868/09.DA -); die dagegen eingelegte Beschwerde (1 B 149/10) dürfte keine Aussicht auf Erfolg haben. Nach Nr. 27 Satz 3 ARZV ist eine solche vorherige Unterrichtung der Mitbewerber sogar vorgesehen; weshalb die Verwaltungspraxis hiervon abweicht, ist nicht deutlich geworden.
Zusammenfassend verletzt ein Beförderungsauswahlverfahren unter der Geltung der ARZV und des Erlasses vom 22. August 2002 nach Auffassung des Senats den Bewerbungsverfahrensanspruch der Bewerber nur dann nicht, wenn ein Eignungs- und Leistungsvergleich an Hand a k t u e l l e r Beurteilungen im Zeitpunkt der eigentlichen Beförderungsentscheidung stattfindet; wenn der Vergleich an den Anforderungen des höher bewerteten abstrakt-funktionellen Amtes ausgerichtet ist; wenn nach dem Vergleichsergebnis Frauen und Schwerbehinderte nur bei im wesentlichen gleicher Qualifikation bevorzugt werden; und wenn die unterlegenen Bewerber rechtzeitig vom Auswahlergebnis unterrichtet werden. Für die Handhabung einer Beförderungsrangliste bedeutet dies, dass Beamtinnen und Beamte, die mit demselben Gesamtergebnis beurteilt worden sind, in einer Gruppe zusammenzufassen sind. Sind die dienstlichen Beurteilungen hinreichend aussagekräftig und differenziert, so kann sich hieraus eine Reihung ergeben, die bei der eigentlichen Auswahl zu aktualisieren ist.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, da ihr Rechtsmittel erfolglos bleibt (§ 154 Abs. 2 VwGO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Revision ist zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO aufweist. Zwar beruht die Entscheidung erstrangig auf der Anwendung von auch in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärten Rechtsgrundsätzen; sie ist jedoch für die generelle Beförderungspraxis in der Zollverwaltung und damit eine Vielzahl betroffener Beamter von Bedeutung und bietet die Gelegenheit, die bisherigen Rechtsgrundsätze in Ansehung des seit Februar 2009 geltenden neuen Beamtenrechts des Bundes zu bestätigen oder weiterzuentwickeln.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG; § 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 23, 8 BBG
§§ 18, 25 BBesG
§ 8 BGIeiG
§ 25 BBesG
§ 167 VwGO
§ 130b Satz 1 VwGO
§ 128 Abs. 1 SGB IX
§ 124 a Abs. 2 und 3 VwGO
§ 130 b Satz 2 VwGO
§ 9 Satz 1 BBG
§ 44a Satz 1 VwGO
§ 33 Abs. 1 BLV
§ 8 Abs. 1 Satz 1 BGIeiG
§ 81 Abs. 2 Satz 1 SBG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2 GKG
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG
Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG
Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 122, 147
NVwZ 2005, 457
NVwZ 2003, 1397
BVerwGE 97, 128
NVwZ-RR 2005, 732
RiA 2008, 28
BVerwGE 118, 37
NJW 2004, 870
NVwZ 2009, 787
1 K 465/08
1 L 1868/09
1 B 149/10
1 B 707/09
1 L 201/09
1 L 202/09
1 TG 1585/93
2 C 23.03
2 C 16/02
2 C 21.93
1 TG 2729/96
1 TG 577/06
1 A 1059/08
2 B 106.04
2 A 2.06
1 A 3128/00
2 C 14.02
2 A 7.06