Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-03-27, Aktenzeichen 6 U 243/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0327.6U243.13.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 2. Oktober 2013 verkündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist rechtskräftig.

Tatbestand:
Von der Darstellung des Sachverhalts wird gem. §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 ZPO abgesehen. Das Landgericht hat der Antragsgegnerin durch Beschlussverfügung vom 15. 7. 2013 u. a. untersagt,
1. im Rahmen des Keyword-Advertisings die nachfolgenden Anzeigentexte zu verwenden:
„X1 Auskunft Sichtung Ihre X1 Auskunft prüfen. In 5 Minuten Antrag per E-Mail. A-services-fuer-X2.de/X1" und/oder
„X1 Auskunft Paket. X1 Auskunft prüfen lassen. Infos & Sichtung hier. A-services-fuer-X2.de/Sichtung" und/oder
Meine X1 Auskunft Sichtung Meine X1 - das Sichtungspaket. Unterlagen in 5 Minuten per E-Mail. A-services-fuer-X2.de/Meine" und/oder
"Meine X1 – Sichtung Meine X1 Daten prüfen. Infos & Sichtung hier. A-services-fuer-X2.de/X1" und/oder
X1 Auskunft Service Hier X1 Auskunft Service Paket. In 5 Minuten Antrag per E-Mail. A-services-fuer-X2.de" und/oder
X1 Sichtung Service X1 - das Servicepaket. Versand sofort per E-Mail. A-services-fuer-X2.de/X1 sowie
2. für Finanzauskünfte die Internetadresse www.A-services-fuer-X2.de zu verwenden.
Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht diese einstweilige Verfügung mit der Maßgabe bestätigt, dass der Domainname (Ausspruch zu I. 2.) nur für die Dienstleistungen „Hilfestellung bei der Erlangung von Selbstauskünften und anwaltliche Überprüfung der erlangten Selbstauskünfte“ nicht verwendet werden darf.
Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Antragsgegnerin, die ihr erstinstanzliches Ziel der Abweisung des Eilantrags weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel ist nicht begründet, weil das Landgericht der Antragsgegnerin mit Recht im Wege der Eilentscheidung verboten hat, durch die oben dargestellte Bewerbung ihres Dienstleistungsangebots die Markenrechte der Klägerin zu verletzen. Der Senat verweist zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung, denen er folgt. Die Berufungsbegründung rechtfertigt keine davon abweichende Beurteilung:
1.
Die Antragsgegnerin bemängelt, der Eilantrag sei nicht hinreichend bestimmt, weil unklar geblieben sei, ob die Antragstellerin ihr Unterlassungsbegehren auf Wiederholungsgefahr oder auf eine drohende Erstbegehung stütze.
Dieser Einwand ist unberechtigt. Die Antragstellerin hat von Anfang an klargestellt, dass sie den Anlass ihres Eilbegehrens in dem Schreiben der Gegenseite vom 4. Juli 2013 sieht (Anlage AST 5). Darin trägt die Antragsgegnerin selbst vor, ihre Dienstleistungen in so genannten „Google Adwords“-Anzeigen unter Verwendung der im Unterlassungsantrag zu I. 1. aufgeführten Anzeigentexte und unter der im Unterlassungsantrag zu I. 2. angegriffenen Internet-Domain beworben zu haben und dass sie begehrt, ihre Werbung fortsetzen zu können. Durch die Bezugnahme auf dieses Schreiben hat die Antragstellerin einen Sachverhalt vorgetragen, der als Grundlage für die dem Gericht obliegende rechtliche Prüfung der hier bestehenden Wiederholungsgefahr ausreicht.
2.
Das Landgericht hat nicht gegen § 308 ZPO verstoßen, und der Antragstellerin etwas anderes zugesprochen, als beantragt worden ist. Der zu I. 2. ergangene Urteilstenor ist eine Zusammenfassung der im Hilfsantrag der Antragstellerin aufgeführten Dienstleistungen und hält sich damit innerhalb des dem Gericht zustehenden Entscheidungsspielraums (938 ZPO). Die Dienstleistungen der Antragsgegnerin sind nur Teilleistungen für die Erlangung der Finanz-Selbstauskunft gem. § 34 BDSG bzw. ein Komplementärangebot und können deshalb als „Minus“ unter den großen „Schirm“ des mit dem Hauptantrag begehrten Unterlassungsgebots der Werbung für „Finanzauskünfte“ subsumiert werden. Das Landgericht hat dies in seiner Kostenentscheidung entsprechend berücksichtigt.
3.
Das Landgericht hat der Antragstellerin mit Recht einen Unterlassungsanspruch in Bezug auf die Verwendung der Internet-Domain www.A-services-fuer-X2.de zuerkannt (§§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 S. 1 MarkenG).
a)
Der Senat folgt der Bewertung des Landgerichts, wonach die o. g. Domain ein zusammengesetztes Zeichen darstellt, in dem der Zeichenbestandteil „X2“ prägend und selbständig kennzeichnend ist, was zur Verwechslungsgefahr mit der für gleichartige Dienstleistungen verwendeten Wortmarke „X1“ der Antragstellerin führt.
Die Antragsgegnerin kann sich nicht mit dem Einwand verteidigen, sie benutze das Zeichen „X2“ innerhalb der Domain lediglich zur Beschreibung ihrer eigenen Dienstleistungen. Selbst wenn man annehmen würde, dass der Verkehr in dem Domainnamen einen Sachhinweis erkennt, wonach eine Firma „A“ unter dieser Domain Dienstleistungen für die „X1“ anbietet (sog. „sprechende Domain“), so würde das Zeichen „X2“ innerhalb der angegriffenen Domain markenmäßig benutzt. Dafür reicht es nämlich aus, wenn die Klagemarke benutzt wird, um die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu bezeichnen, die Gegenstand des eigenen Waren- oder Dienstleistungsangebots sind (EuGH GRUR Int. 1999, 438, Tz. 42 – BMW/Deenik; BGH GRUR 2011, 1135 Tz. 23 – Große Inspektion für alle). Die von der Antragsgegnerin herangezogenen Entscheidungen des OLG Hamburg vom 6.11.2003 (GRUR-RR 2004, 178 - SCHUFA – freie Kredite) sowie vom 30. Januar 2013 (GRUR-RR 2013 263 – Drohung mit SCHUFA Eintrag) haben Sachverhalte zum Gegenstand, in denen das Zeichen mit einem jeweils völlig anderen Sinngehalt verwendet worden ist.
Wenn man die Internet-Domain als „sprechende Domain“ bewerten würde, so verbliebe demnach lediglich das Zeichen „X2“ als kennzeichnender Teil. Das würde zu einer Doppelidentität mit der Verfügungsmarke „X1“ führen, da Abweichungen in der Groß- und Kleinschreibung für den Verkehr jedenfalls bei der Werbung im Internet keine Rolle spielen und weil dieses Zeichen zur Kennzeichnung der eigenen Dienstleistungen verwendet wird (vgl. EuGH GRUR 2010, 451, Tz. 25 – Bergspechte; KG GRUR-RR 2007, 68 – Keyword Advertising). Bei dieser Bewertung ergäbe sich somit ein Verstoß gegen § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, weil durch die Verwendung der Verfügungsmarke innerhalb des Domainnamens deren Werbefunktion beeinträchtigt wird (vgl. dazu: BGH GRUR 2011, 1135 Tz. 11 – Große Inspektion für alle).
b)
Ohne Erfolg erhebt die Antragsgegnerin den Einwand, die Benutzung des Zeichens „X2“ sei durch § 23 MarkenG gerechtfertigt. Zwar wird die Anwendung des § 23 Nr. 2 MarkenG auch dann nicht ausgeschlossen, wenn beim angegriffenen Zeichen die Voraussetzungen einer markenmäßigen Verwendung vorliegen (BGH GRUR 2008, 798 Tz. 17 - POST I). Dies spielt hier ebenso wenig eine Rolle wie die Frage, ob die Benutzung der von der Antragsgegnerin verwendeten Marke der Antragstellerin im Sinne des §§ 23 Nr. 3 MarkenG notwendig war. Beide Erlaubnistatbestände stehen nämlich unter dem Vorbehalt, dass die Benutzung des Zeichens nicht gegen die guten Sitten verstößt, was das Landgericht nach einer Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände mit Recht zulasten der Antragsgegnerin abgelehnt hat (vgl. dazu BGH GRUR 2009, 1162 Tz. 27, 29 – DAX; BGH GRUR 2011, 1135 Tz. 23 – Große Inspektion für alle). Dies gilt ungeachtet der Tatsache, dass das Bestehen einer Verwechslungsgefahr (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) allein noch nicht für die Annahme einer Sittenwidrigkeit i. S. von § 23 MarkenG genügt (vgl. BGH GRUR 2005, 423, Tz. 25 – Staubsaugerfiltertüten).
Eine Privilegierung der Antragsgegnerin könnte nur dann zugelassen werden, wenn sie von sich aus alles getan hätte, um eine Beeinträchtigung der Interessen der Antragstellerin nach Möglichkeit zu vermeiden (vgl. BGH GRUR 2005,163,164 – Aluminiumräder). Das ist hier aber nicht geschehen, weil die Antragsgegnerin durch die Formulierung ihrer Domain beim angesprochenen Verkehr die Vorstellung eines Auftragsverhältnisses oder zumindest einer wirtschaftlichen Verbindung hervorruft. Maßgeblich ist die insoweit mehrdeutige Aussage „…services-fuer-X2…“, die bei verständiger Würdigung in dem vorgenannten Sinn verstanden werden kann.
Soweit die Antragsgegnerin vorbringt, eine Irreführungsgefahr des Verkehrs sei ausgeschlossen, weil derjenige, der die Anzeigen lese, sie auch anklicken werde, um zu lesen „wie es weiter geht“, verkennt sie, dass bereits die mit den Anzeigentexten verbundene Anlockwirkung eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion der Marke ist.
Es wäre der Antragsgegnerin ohne weiteres möglich gewesen, ihr Dienstleistungsangebot ohne Verwendung der klägerischen Marke zu bewerben. Dazu muss man sich nur vor Augen führen, dass die Dienstleistung die Antragsgegnerin ausschließlich im Zusammenhang mit der in § 34 BDSG geregelten kostenfreien Selbstauskunft steht. Nur insoweit bietet sie einen vermeintlich erleichterten Zugang und weitergehende Prüfungsleistungen. Dass man diese Dienstleistung auch anders in sinnvoller Weise bewerben kann, belegt bereits eindrücklich der aktuelle Internet-Auftritt der Antragsgegnerin unter der Domain www.A-services-fuer-X2auskunft.de
4.
Mit Recht hat das Landgericht der Antragsgegnerin auch verboten, die mit dem Unterlassungsantrag I. 1. angegriffenen Werbetexte zu veröffentlichen (§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG).
Das Landgericht hat bereits zutreffend klargestellt, dass es hier ausschließlich um die Zulässigkeit dieser Adwords-Anzeigen geht, nicht aber um deren Erscheinen bei Aufruf bestimmter Suchwörter. Die vom Europäischen Gerichtshof und vom Bundesgerichtshof zum sog. „keyword advertising“ erarbeiteten Grundsätze spielen deshalb hier keine Rolle (vgl. EuGH GRUR 2011, 1124, Tz. 44 f. Interflora/M&S Interflora Inc. m. w. N; BGH GRUR 2014, 182, Tz. 20 – Fleurop).
Der Unterlassungsantrag zu I. 1. ist aus den oben dargelegten Gründen bereits deshalb begründet, weil in allen Adwords-Anzeigen die unzulässige Internet-Domain enthalten ist. Die hierdurch hervorgerufene mittelbare Verwechslungsgefahr wird auch bei den in der Berufungsbegründung hervorgehobenen Anzeigen, die oben an erster, zweiter und vierter Stelle aufgeführt sind, nicht beseitigt. Dort heißt es: „X1 Auskunft prüfen “ (bzw. „ prüfen lassen “ oder „… Daten prüfen “), was für den Verkehr aber im Gesamtkontext der Anzeige nicht hinreichend signalisiert, dass die Antragsgegnerin in keiner Weise mit der Markeninhaberin verbunden ist.
5.
Mit Recht hat das Landgericht auch die Dringlichkeit bejaht. Der Senat vermag sich zwar der Ansicht des Landgerichts, die §§ 935, 940 ZPO seien mit Rücksicht auf Art. 2, 9 Abs. 1 lit. a der sog. Durchsetzungsrichtlinie (Richtlinie 2004/48/EG) so auszulegen, dass ein Eilantrag bereits dann zulässig sei, wenn die Verletzung eines Markenrechts lediglich drohe, ohne dass es darauf ankäme, ob zu besorgen sei, dass die Verwirklichung des Markenrechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werde, nicht anzuschließen (ebenso: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. 8. 2008 – I/2 W 35/08, Tz. 2 ff bei juris). Die §§ 935, 940 ZPO setzen vielmehr die vorgenannte Bestimmung in nationales Recht um, in dem sie effektiven Rechtsschutz durch einstweilige Verfügungen zur Sicherung und Teilverwirklichung von Unterlassungsansprüchen bei Wiederholungs- bzw. Erstbegehungsgefahr von Kennzeichenverletzungen ermöglichen (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage vor §§ 14 - 19d, Rdn. 189).
Letztlich kommt es darauf aber auch gar nicht an:
Der Senat vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass die Dringlichkeitsvermutung gem. § 12 Abs. 2 UWG bei Schutzrechtsverletzungen nicht unmittelbar anwendbar ist, dass aber der Rechtsgedanke dieser Vorschrift auch dort zum Tragen kommt (Senat GRUR 2002, 1096 = WRP 2002, 1457). Dementsprechend wäre die Eilbedürftigkeit nur dann entfallen, wenn die Antragstellerin längere Zeit untätig geblieben wäre, obwohl sie Kenntnis von Tatsachen hatte, die den Schutzrechtsverstoß begründen, oder sich bewusst dieser Kenntnis verschlossen hätte.
Dabei gelten die allgemeinen Grundsätze über die Wissenszurechnung (§ 166 BGB). Es kommt nicht allein darauf an, ob die Organe der Antragstellerin oder die gewöhnlicher weise mit der Verfolgung von Wettbewerbs- oder Markenverstößen im Unternehmen befassten Mitarbeiter von der Markenverletzung Kenntnis erlangt haben (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., Rn 3.15a zu § 12 UWG m. w. N.). Genügend ist auch die Kenntnis eines Sachbearbeiters, von dem nach seiner Funktion erwartet werden darf, dass er das „Störende“ des zu beanstandeten Verhaltens erkennt und seine Kenntnis auch an diejenigen Personen seines Unternehmens weitergeben kann, die zu Entscheidungen über das Einleiten entsprechender Reaktionen befugt sind (Senat vom 6. 1. 2000 – 6 W 149/99 = GRUR 2000, 455 Ls.). In dem damals entschiedenen Fall hat der Senat es für ausreichend erachtet, dass die Mitarbeiter der Vertriebsabteilung durch den von ihnen angeforderten Handelsregisterauszug Kenntnis von dem gegnerischen Unternehmenskennzeichen erlangt hatten.
Hier war die Verbraucherbeschwerde des Herrn B ausschließlich in der entsprechenden Abteilung der Antragstellerin bearbeitet worden. Das Schreiben selbst enthält zwar den Hinweis, dass Herr B durch die Eingabe „X2.de“ auf die Internetpräsentation der Antragsgegnerin gestoßen ist, was Anhaltspunkt für eine Markenverletzung sein konnte. Für die Bearbeitung der Verbraucherbeschwerde war dieser Gesichtspunkt allerdings nicht zwingend relevant, denn dort ging es vor allem um den Vorwurf der Täuschung über den Umfang des Angebots der Antragsgegnerin.
Die streitgegenständliche Internet Domain www.A-services-fuer-X2.de war lediglich auf einer Anlage zu dieser Verbraucherbeschwerden erkennbar und hatte ebenfalls für die Sachbearbeitung keine unmittelbare Bedeutung. Eine eigene Internet – Recherche hätte den Sachbearbeiter nur bedingt weitergeführt, da er wegen der Aktivitäten von Google darunter keine Adwords – Anzeigen mehr hätte auffinden können. Im Ergebnis lässt sich daher nicht feststellen, dass der zuständige Mitarbeiter der Verbraucherabteilung der Antragstellerin den Rechtsverstoß erkannt oder sich der Kenntnisnahme bewusst verschlossen und es deshalb versäumt hat, die Unterlagen an die Rechtsabteilung der Antragstellerin weiter zu geben.
6.
Das Sicherungsbedürfnis der Antragstellerin ist zuletzt auch nicht dadurch entfallen, dass die streitgegenständlichen Adwords-Anzeigen auf die beim Suchmaschinenbetreiber Google eingelegte Markenbeschwerde dort gesperrt worden sind. Da auch andere Suchmaschinenanbieter, wie z. B „YAHOO“ und „MICROSOFT Bing Ads“ das so genannte „Keyword-Advertising“ anbieten, besteht die Gefahr, dass die Antragsgegnerin ihre Dienstleistungen in gleicher oder ähnlicher Weise dort bewirbt. Soweit die Antragsgegnerin in Frage stellt, ob die Verwendung in anderen Suchmaschinen überhaupt Streitgegenstand ist, vermag der Senat diesem Einwand angesichts des insgesamt auf „Keyword Advertising“ bezogenen Tenors der Beschlussverfügung nicht zu folgen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO
§ 308 ZPO
§ 34 BDSG
§ 23 MarkenG
§ 166 BGB
§ 12 UWG
§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 ZPO
§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 S. 1 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
§ 23 Nr. 2 MarkenG
§ 23 Nr. 3 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2011, 1135
GRUR-RR 2004, 178
GRUR 2010, 451
GRUR-RR 2007, 68
GRUR 2008, 798
GRUR 2009, 1162
GRUR 2005, 423
GRUR 2005,163,164
GRUR 2011, 1124
GRUR 2014, 182
GRUR 2002, 1096
GRUR 2000, 455
8 O 103/13
2 W 35/08
6 W 149/99