Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2007-09-27, Aktenzeichen 9 U 55/07

Tenor:
1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 2.2.2007 wird zurückgewiesen.
2. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens sowie die dem Streithelfer der Klägerin insoweit entstandenen außergerichtlichen Auslagen zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch den Kläger bzw. den Streithelfer gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger bzw. der Streithelfer vor der Vollstreckung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leisten.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Gegenstand des Rechtsstreits sind Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen den beklagten Architekten wegen Planungsmängeln und fehlerhafter Bauüberwachung. Auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung wird Bezug genommen.
2
Das Landgericht hat den Beklagten im Wesentlichen antragsgemäß verurteilt. Hiergegen richtet sich die rechtzeitig eingelegte Berufung des Beklagten. Er macht geltend, dass das Landgericht zu Unrecht offen gelassen habe, ob ein Planungsfehler oder ein Bauüberwachungsfehler gegeben sei. Ein Planungsfehler sei nicht festgestellt. Ein Bauüberwachungsfehler liege nicht vor, zumindest könne die Kausalität eines etwaigen Fehlers nicht festgestellt werden, da lediglich Fensterverwahrungen an vier von insgesamt 21 Häusern fehlerhaft angebracht worden seien. Die Klägerin müsse sich ein Mitverschulden anrechnen lassen, da sie unstreitig eine Mangelbehebung im Zuge der Sanierungsmaßnahmen im Jahre 1998 abgelehnt habe. Entgegen der Auffassung des Landgerichts greife die Verjährungseinrede, weil die Klägerin nicht rechtzeitig wirksame verjährungsunterbrechende bzw. verjährungshemmende Maßnahmen ergriffen habe.
3
Der Beklagte stellt folgenden Antrag:
4
1. Das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 02.02.2007 wird aufgehoben. 2. Die Klage wird abgewiesen. 3. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtzügen sowie die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Konstanz - Az: 3 OH 8/02 D -
1. Das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 02.02.2007 wird aufgehoben.
2. Die Klage wird abgewiesen.
3. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtzügen sowie die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Konstanz - Az: 3 OH 8/02 D -
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Die Klägerin und ihr Streithelfer beantragen,
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die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
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Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung und wiederholen und vertiefen hierbei ihr erstinstanzliches Vorbringen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen. Die beigezogenen Akten LG Konstanz 2 HO 65/95 und LG Konstanz 3 OH 8/02 waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Auch auf deren Inhalt wird Bezug genommen.II.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen. Die beigezogenen Akten LG Konstanz 2 HO 65/95 und LG Konstanz 3 OH 8/02 waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Auch auf deren Inhalt wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
9
Die Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg, weil ihm hinsichtlich der fehlerhaft vorgenommenen Dachflächenfensterverwahrungen ein schadensursächliches Überwachungsverschulden anzulasten ist und er die Dachanschlüsse der Dachschrägfenster fehlerhaft geplant hat. Eine Schadensmitverursachung ist der Klägerin nicht zuzurechnen. Die klägerischen Ansprüche sind nicht verjährt. Der Senat nimmt billigend Bezug auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung, soweit sich aus Nachfolgendem nichts Abweichendes ergibt.
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Zu Schadensersatzansprüchen wegen fehlerhaft angefertigter Dachflächenfensterverwahrungen:
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1. Dass die Dachflächenfensterverwahrungen an den vier streitgegenständlichen Häusern von den insgesamt 11 Holzhäusern (vgl. Anlage K 2) fehlerhaft sind, stellt auch der Beklagte nicht in Abrede. Insoweit können allerdings dem Beklagten Planungsfehler nicht vorgeworfen werden. Dies hat der Sachverständige B. überzeugend dargelegt. Demgegenüber stehen den Klägern diesbezüglich unverjährte Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Bauüberwachung durch den Beklagten gemäß § 635 BGB a.F. zu.
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a) Der Beklagte hatte unstreitig bei Errichtung der Häuser die Bauaufsicht wahrzunehmen. Er hatte sich deshalb zwar nicht ständig auf der Baustelle aufzuhalten. Es war jedoch seine Pflicht, die von den verschiedenen Auftragnehmern durchgeführten Arbeiten in angemessener und zumutbarer Weise zu überwachen und sich durch häufige Kontrollen zu vergewissern, dass seine Anweisungen sachgerecht erledigt wurden. Darüber hinaus war er vorliegend im Rahmen der Sanierungsarbeiten im Jahre 1998 zu erhöhter Aufmerksamkeit und zu einer intensiveren Wahrnehmung der Bauaufsicht verpflichtet, weil die Anbringung der Fensterverwahrungen eine wichtige und kritische Baumaßnahme darstellte, die ein hohes Mängelrisiko aufwies (vgl. BGH NJW 2001, 965).
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Der Sachverständige hat festgestellt, dass die Verwahrungen nicht entsprechend der Planung ausgeführt worden sind. Hiergegen wendet sich der Beklagte nicht. Zur Bedeutung dieser Baumaßnahme hat er dargelegt, dass die sichere Ableitung des Wassers durch die Dachflächenfensterverwahrungen für die Dauerhaftigkeit der Holzkonstruktion, insbesondere bei einem Gebäude, wie dem Vorliegenden, bei dem die tragenden Teile aus Holz bestehen, von großer Wichtigkeit sei. Eine dauerhafte erhöhte Holzfeuchtigkeit begünstige die Zerstörung der tragenden Bauteile durch Pilze bzw. Insekten bzw. könne diese verursachen. Eine tadellos intakte Unterspannband vermindere bzw. beseitige dieses Risiko und reduziere die Wichtigkeit der funktionsgerechten Verwahrung. Zu der Bedeutung der unter den Fenstern liegenden Unterspannbahn hat der Sachverständige bei seiner ergänzenden Stellungnahme vom 09.06.2006 ausgeführt, dass grundsätzlich nicht davon auszugehen sei, eine Unterspannbahn sei so dicht, dass von der Verwahrung übertretendes Wasser dauerhaft sicher abgeleitet werde. Dichtheit sei differenzierbar und keine „Ja/Nein - Eigenschaft“. In besonderen Fällen könne eine Unterspannbahn so beschaffen sein, dass ihre Dichtheit eventuelle Mängel der Dachflächenfensterverwahrungen in zumutbarer Weise kompensiere, was aber insbesondere gegen Ende der Nutzungsdauer an Grenzen stoße. Die Tatsache, dass die Unterspannbahn neu sei und auf die Unterspannbahn übergetretenes Wasser traufseitig austrete, reiche zur verlässlichen Beurteilung der dauerhaften Dichtheit nicht aus. Ergänzend hat der Sachverständige bei seiner mündlichen Anhörung durch das Landgericht am 19.12.2006 erläutert, dass eine Unterspannbahn nicht darauf ausgelegt ist, planmäßig Wasserübertritte abzuleiten. Im vorliegenden Falle komme hinzu, dass die Unterspannbahn an der vorletzten Pfette ende. Das bedeute, Wasser, welches auf die Unterspannbahn gelange und über diese abfließe, laufe an der Hauswand herunter; Wasser, welches über die Blechverwahrung abgeleitet werde, gelange hingegen in die Dachrinne und werde entwässert. Wenn Wasser an der Fassade ablaufe, könne dies unter Umständen jedenfalls unplanmäßig in das Gebäude eintreten.
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Der Sachverständige hat bei seiner Anhörung am 19.12.2006 des Weiteren ausgeführt, dass der Architekt bei der Ausführung der Verwahrung angesichts der Bedeutung der Verwahrung verpflichtet sei, jedenfalls Stichproben vorzunehmen. Eine einzelne Stichprobe reiche nicht aus. In seiner ergänzenden Stellungnahme vom 09.06.2006 hat der Sachverständige dargelegt, dass bei der Erstherstellung im Jahre 1993 die Planabweichung bei üblicher Sorgfalt vom Bauüberwacher hätte bemerkt werden müssen, weil der Fehler aus mehreren Meter Entfernung visuell ohne Hilfsmittel erkennbar gewesen sei, die Planabweichung nicht an einer einzelnen Stelle, sondern an mehreren Stellen aufgetreten sei und sie selbst im Falle unvorhersehbar schnell fortschreitender Wellplatten - Eindeckung auch nachträglich hätte von der Traufe aus erkannt werden können. Es handele sich seinem Eindruck nach um eine grundsätzliche Planabweichung, mindestens jedoch um eine stark gehäuft auftretende Planabweichung. Der Senat folgt diesen überzeugenden Darlegungen des Sachverständigen.
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b) Unter diesen Voraussetzungen ist dem Beklagten bei Erstherstellung eine Verletzung seiner Bauaufsichtspflicht anzulasten, weil er eine systematisch abweichende Erstellung der Fensterverwahrungen durch den beauftragten Unternehmer nicht erkannt hat. Der Beklagte hat trotz Hinweis durch das Landgericht nicht dargelegt, inwieweit er überhaupt die Arbeiten der Firma Frank überwacht hat. Da es sich um einen systematischen Errichtungsfehler handelt, ist der Senat davon überzeugt, dass der Beklagte bei Durchführung der geschuldeten stichprobenweisen Überwachung den Fehler entdeckt hätte. Bei Aufdecken eines Fehlers wäre er verpflichtet gewesen, insgesamt die Durchführung der Verwahrungen an den 11 Holzhäusern zu überprüfen, so dass sämtliche Fehler an den hier streitgegenständlichen vier Bauabschnitten entdeckt worden wären.
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c) Unter diesen Umständen kommt es nicht darauf an, dass die Voraussetzungen dafür, dass die wasserableitende Funktion der Verwahrung ausnahmsweise von der Unterspannbahn wahrgenommen werden kann, nach den überzeugenden Angaben des Sachverständigen („zu kurz“) ohnehin nicht gegeben sind.
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d) Dem umfassend beauftragten Architekten obliegt im Rahmen seiner Betreuungsaufgaben nicht nur die Wahrung der Auftraggeberrechte gegenüber den Bauunternehmen, sondern auch und zunächst die objektive Klärung der Mängelursachen, selbst wenn zu diesen eigene Planungs- und Aufsichtsfehler gehören (BGH NJW-RR 1986, 182).
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Der Beklagte war deshalb verpflichtet, im Zuge der Sanierungsmaßnahmen zu prüfen, ob seine fehlerfreie Planung im Jahre 1993 durchgeführt worden war oder aber ob insoweit fortdauernde Fehler vorhanden waren. Da Feuchtigkeitsprobleme vorhanden waren und dem Beklagten aus dem von ihm bereits früher eingeholten Privatgutachten des Sachverständigen F. vom 18.9.1993 bekannt war, dass die Dachfensterverwahrungen unzureichend gearbeitet waren, folgt der Senat den überzeugenden Darlegungen des Sachverständigen, dass bei Durchführung der Sanierungsarbeiten im Jahre 1998 von einer wichtigen Baumaßnahme im Sinne der geschilderten Rechtsprechung auszugehen sei. Der Beklagte war schon aufgrund des ursprünglichen Architektenvertrages, der nach den bindenden Feststellungen des Landgerichts auch die Leistungshase 9 (Objektbetreuung) umfasste, zur Bauüberwachung im Rahmen der Mängelbeseitigungsarbeiten verpflichtet. Dasselbe ergibt sich entgegen seiner Auffassung aus dem Schreiben der Klägerin vom 11.8.1998 (Anlage K 4), in dem er mit der Überwachung der Arbeiten der Firma M. beauftragt worden ist. Diesen Auftrag hat er angenommen. Eine Beschränkung auf die Tätigkeit als Bauleiter im Sinne der LBO ist nicht erkennbar. Der Beklagte war deshalb zur Bauaufsicht im Rahmen der Mängelbeseitigung verpflichtet und hätte diese, da es um eine kritische Maßnahme ging, engmaschig zu führen.
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e) Sollte der Beklagte bzw. seine Erfüllungsgehilfen, für deren Verschulden er nach § 278 BGB einzustehen hat, die Abweichung der Ausführung von den Planungsvorgaben bei Überwachung der Sanierungsarbeiten im Jahre 1998 verkannt haben, wäre dies schuldhaft. Dass der Beklagte schuldhaft gehandelt hat, ergibt sich auch daraus, dass ihm, wie aus den Angaben des Zeugen C. und dessen Schreiben vom 15.07.1998 zu entnehmen ist, mit „Wahrscheinlichkeit“ bekannt war, dass die Blechverwahrung im oberen Bereich zu kurz sei und an den Seiten wahrscheinlich ab und zu der Wasserfalz platt gedrückt werde.
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2. Entgegen der Auffassung des Beklagten kann der Klägerin eine Mitverursachung des Schadens wegen unzureichender Durchführung der Sanierungsarbeiten im Jahre 1998 nicht angelastet werden. Ebensowenig ist die Klägerin wegen Verwirkung mit ihren Ansprüchen ausgeschlossen.
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a) Die Klägerin hat den Beklagten unter Hinweis auf die mehrfach schriftlich geäußerten Bedenken der Firma M., die in Schreiben vom 26.08.1998 und vom 13.07.1998 (Anlagen K 7 und K 6) jeweils hinsichtlich der Dachfensterverwahrungen Einwendungen erhoben hat, am 26.08.1998 unter Bezugnahme auf mehrmals durchdiskutierte Einwendungen der genannten Firma um Bestätigung gebeten, dass die Dachkonstruktion "inklusive aller Anschlüsse" im Zuge der Sanierung der Unterspannbahnen nicht verändert werden solle (Anlage K 8). Dies hat der Beklagte vertreten durch den Zeugen Mü. mit Schreiben vom 27.08.1998 (Anlage K 9) bestätigt. In dem bereits erwähnten Auftragsschreiben vom 11.8.1998 hatte die Klägerin den Beklagten um Bestätigung gebeten, dass die Ausführung der Arbeiten den Planvorgaben des Beklagten entspreche und nach Schließen des Daches zu bestätigen, dass die Sanierung fachgerecht "inklusive aller Anschlüsse usw." vorgenommen worden sei. Unter diesen Umständen durfte die Klägerin eine sachgerechte Entschließung des Beklagten erwarten, ob die tatsächlich ausgeführte Dachkonstruktion "inklusive aller Anschlüsse", hier der Verwahrung unverändert beibehalten werden sollte oder nicht.
22
b) Dass der Klägerin entsprechende Hinweise erteilt worden seien, ist, was zu Lasten des für den Mitverursachungseinwand beweispflichtigen Beklagten geht, nicht bewiesen. Der Zeuge Mü. hat zwar berichtet, er habe gesehen, dass die Einlaufbleche zum Teil zu kurz bzw. zum Teil zusammengedrückt gewesen seien. Er sei der Auffassung gewesen, dass auch dieses Problem im Zuge der Sanierung beseitigt werden müsse. Letztlich habe man die Einlaufbleche dann so gelassen, wie sie gewesen seien. Er könne nicht mehr sagen, ob dies auf einer Weisung der Klägerin beruhe oder wie es sonst dazu gekommen sei. Auf Vorhalt der Anlage 5 zum Schriftsatz des Beklagten vom 05.04.2005 hat der Zeuge berichtet, dass er ein entsprechendes Schreiben handschriftlich aufgesetzt und dieses an die Klägerin übersandt habe. Das Schreiben selbst trägt im Gegensatz zu den übrigen vorgelegten Schreiben des Beklagten bzw. seiner Mitarbeiter bzw. von Telefonnotizen kein Datum. Die Klägerin bestreitet den Zugang des Schreibens. Das Landgericht hat sich nicht von der Richtigkeit der Angaben des Zeugen Mü. überzeugen können. Der Senat sieht keine Veranlassung für eine abweichende Beurteilung. Ohnehin wäre dieser schriftliche Hinweis in Anbetracht der dem Beklagten bekannten Feuchtigkeitsproblematik unzureichend. Der Hinweis soll nämlich lediglich zum Inhalt gehabt haben, dass die Fa M. nicht bereit sei, die Verwahrung wie dort angegeben anzubringen. Sie wolle den alten Zustand herstellen, obwohl zu bezweifeln sei, dass dies mit den alten Materialien wieder wasserdicht sei. Dem konnte die Klägerin nicht entnehmen, dass die Verwahrungen planabweichend und fehlerhaft hergestellt waren und dass erneut Wassereintritt zu befürchten war. Der Beklagte hätte die Klägerin klar auf die hieraus entstehenden Gefahren hinweisen müssen. Das Bekanntgeben von Zweifeln hilft dem Bauherrn, der auf die Sachkunde seines Architekten angewiesen ist, nicht weiter. Anstatt, wie der Zeuge angegeben hat, eine interne Aktennotiz über die auch nach seiner Ansicht außergewöhnliche Anweisung der Klägerin, alles beim alten zu lassen, anzufertigen - die Aktennotiz selbst ist nicht vorgelegt worden -, hätte es dem Beklagten oblegen, die Klägerin, deren angebliches Verhalten als außergewöhnlich angesehen wurde, korrekt über die damit verbundenen Gefahren aufzuklären.
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Der Zeuge C. hat abweichend hiervon berichtet, dass man im Zuge der Sanierung erkannt habe, dass die Blechverwahrungen eigentlich ausgetauscht werden müssten. Man habe dann nach einer Lösung gesucht. Man sei übereingekommen, dass Schaumstoffteile im Bereich der Blechverwahrungen eingebracht werden sollten. Zum Zeitpunkt dieser Vereinbarung seien die Häuser R. und S. bereits saniert gewesen, die Häuser N. und O. hätten noch zur Sanierung angestanden. Er meine, wenn man sich an die Vereinbarung gehalten hätte, hätte man auch die beiden sanierten Häuser R. und S. mit den Schaumstoffstreifen zusätzlich absichern können. Ihn habe dann geärgert, dass die Firma M. trotz dieser Vereinbarung Bedenken angemeldet habe. Diese Angaben finden ihre Bestätigung in dem Baustellenbericht des Zeugen vom 21.9.1998 (I 39) und in der Telefonnotiz des Zeugen vom 24.9.1998 (Anlage 6 zum Schriftsatz des Beklagten vom 5.4.2005), wonach Herr M. entgegen vorheriger Aussagen Bedenken wegen der Dachflächenfensterverwahrungen geäußert habe, Herr St. - Mitarbeiter der Klägerin - habe eindringlich gebeten, die Arbeiten auf jeden Fall fortführen zu lassen. Auch letzterer Zusatz besagt nichts darüber, dass die Klägerin ordentlich informiert worden wäre. Die Mitteilung von Bedenken der FA M., die nach dieser Notiz zwischenzeitlich entgegen den verschiedenen schriftlichen Äußerungen dieser Firma aufgegeben worden sein sollen, ersetzt die gehörige Information der Klägerin durch den Architekten, der den Bauherrn in einer so schwierigen, nur vom Fachmann zu beurteilenden Frage aufklären soll, nicht.
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Angesichts der widersprechenden Versionen der für den Beklagten vor Ort tätigen Mitarbeiter, insbesondere der Angaben des Zeugen C., die ihrerseits urkundlich bestätigt werden, ist der Senat nicht in der Lage, mit ausreichender Sicherheit zu der Überzeugung zu gelangen, dass die Klägerin in der gebotenen und unmissverständlichen Form darauf hingewiesen worden ist, dass die Blechverwahrungen in der vorliegenden und von den ursprünglichen Plänen des Beklagten abweichenden Form mangelhaft waren und eine Mangelbeseitigung in der nunmehr auch vom Beklagten als erforderlich angesehenen Weise notwendig war.
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c) Der Beklagte ist der Auffassung, das Schreiben seines Bevollmächtigten vom 25.9.1998 (Anlage K 11) enthalte die notwendigen Klarstellungen und die Dokumentation der bereits gegebenen Aufklärungen. Eine Haftung sei demnach nicht begründet.
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Dem folgt der Senat nicht. Der in dem Schreiben dargestellte Sachverhalt kann so nicht festgestellt werden. Vielmehr weisen sowohl die Aussagen des Zeugen C. wie auch der erwähnte Baustellenbericht vom 21.9.1998 und die Telefonnotiz vom 24.9.1998 eher auf eine zwischen der FA M. und dem Beklagten getroffene, aber für die Fehlerbeseitigung ungeeignete Absprache hin, auf jeden Fall nicht aber darauf, dass der Klägerin die erforderlichen Hinweise erteilt worden wären. Etwaige Anweisungen der Klägerin, die auf unzureichenden Belehrungen durch den Beklagten beruhen, entlasten diesen nicht.
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Es kann offen bleiben, ob der Architekt überhaupt die dem Bauherrn geschuldete Beratung und Information in einem Schreiben seines Verfahrensbevollmächtigten erteilen kann oder ob ein derartiges Schreiben nicht anderen, eher mit der Rechtsverteidigung zusammenhängenden Zwecken dient und deshalb von vornherein nicht zur Information des Bauherrn geeignet ist. Die etwaige Aufklärung der Klägerin durch den Bevollmächtigten am 25.9.1998 wäre nämlich unzureichend, so dass es nicht darauf ankommt, dass ausweislich jenes Schreibens damals die Dachdeckerarbeiten bereits weitgehend fertig gestellt waren, der Schaden also nicht vermieden worden wäre. Das Schreiben vom 25.9.1998 ist nicht geeignet, die gehörige Aufklärung der Klägerin zu bewirken. Es befasst sich nämlich vorrangig mit den Bedenkenanmeldungen der FA M., die Blechverwahrungen seien zu kurz und fehlerhaft ausgeführt worden. In gewissem Widerspruch steht hierzu für den Empfänger des Schreibens allerdings die Darstellung des Beklagten in jenem Schriftsatz, wonach die FA M. trotz Bedenkenanmeldung auf der unverzüglichen Fortsetzung der Arbeiten bestanden habe und den Einwendungen des Beklagten keine Beachtung geschenkt, sondern eigenmächtig die Arbeiten fortgeführt habe. In jenem Schreiben werden die Bleche als "angeblich fehlerhaft" bezeichnet und ausgeführt, dass dies in der Folgezeit erneut zu Problemen hinsichtlich der Dachdichtigkeit führen "könne". Es werde gebeten mitzuteilen, ob die Arbeiten einzustellen und eine ordnungsgemäße Ausführung der Blechverwahrungen zu fordern sei. Damit erfuhr die Klägerin nicht mit ausreichender Klarheit, dass ein Fehler auch nach Auffassung des Beklagten vorlag und dieser zur Behebung der Feuchtigkeitsprobleme durch Anbringung neuer fehlerfreier Bleche beseitigt werden müsse. Vielmehr konnte die Klägerin, wie in dem ihr mitgeteilten Baustellenbericht vom 21.9.1998 festgehalten, annehmen, der "angebliche" Fehler werde auf die in jenem Bericht vorgesehene Weise beseitigt. Dementsprechend hat die Klägerin mit Schreiben vom 5.10.1998 auf das Schreiben der Bevollmächtigten des Beklagten vom 25.9.1998 mit den Worten reagiert, dass ihrem Mitarbeiter am 22.9.1998 mitgeteilt worden sei, dass der Mitarbeiter des Beklagten, der Zeuge Mü. mit der FA M. für das Problem der Verwahrungen eine Lösung gefunden habe.
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d) In Anbetracht des Umstandes, dass die Kosten einer sachgerechten Anbringung der Verwahrung im Vergleich zu den nunmehr erforderlichen Kosten geradezu als geringfügig zu bezeichnen sind, ist der Senat der Überzeugung, dass die Klägerin selbst noch im Jahre 1998 bei ausreichend konkretem Hinweis durch den Beklagten die erforderlichen Sanierungsmaßnahmen durchgeführt hätte. Dies ergibt sich auch aus der vorbeschriebenen Beauftragung des Beklagten. Die Klägerin hatte Interesse, im Zuge der ohnehin notwendigen Sanierung ein ordentliches und fehlerfreies Werk zu erhalten.
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3. Der Schaden ist der Höhe nach durch das im selbstständigen Beweisverfahren LG Konstanz 3 OH 8/02 eingeholte Gutachten des Sachverständigen B. bewiesen.
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a) Darauf, dass die Klägerin die Häuser veräußert hat, kommt es rechtlich nicht an (vgl. BGHZ 99, 81).
31
b) Die Behauptung des Beklagten, die Mängelgewährleistungsansprüche der Bauherren gegen die Klägerin seien verjährt, weshalb ein Schaden nicht entstanden sei, ist nicht bewiesen, so dass es nicht darauf ankommt, ob die Klägerin sich treuwidrig verhält, wenn sie sich, wie sie zweitinstanzlich vorgetragen hat, wegen ihres Renommees nicht auf Verjährung berufen will. Die Beweislast trifft den Beklagten, weil es um den nachträglichen Fortfall eines Schadens durch die Verjährungseinrede nach dem Grundgedanken der Vorteilsausgleichung geht (vgl. hierzu BGH NJW 2007,2695). Für den Eintritt der behaupteten Verjährung spricht nichts, nachdem die Klägerin im selbständigen Beweisverfahren LG Konstanz 3 OH 8/02, das u.a. gegen den Beklagten gerichtet war, den Eheleuten R. und S. den Streit verkündet hat, weil sie wegen der streitgegenständlichen Mängel Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche geltend machen würden. Dasselbe gilt hinsichtlich der Eheleute O. Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich zur Überzeugung des Senats, dass die Klägerin letztlich den Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens bezüglich des Hauses der Eheleute N. vom 21.11.2002 aus denselben Gründen gestellt hat.
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c) Der Beklagte macht geltend, er könne nicht zum Ersatz hypothetischer Mangelbeseitigungskosten herangezogen werden, da die Bauteile, an denen die Mangelbeseitigung zu vollziehen wäre, ohnedies durch Zeitablauf weitgehend verbraucht und erneuerungsbedürftig wären. Dem folgt der Senat nicht.
33
Der Sachverständige hat in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 09.06.2006 dargelegt, dass Zink eine Nutzungsdauer von 40 - 50 Jahren aufweise. Unter Berücksichtigung der angrenzenden Bauteile und der Holzfenster (40 - 80 Jahre bei vertikalem Einbau) sei wegen der exponierten Lage und wegen der höheren Beanspruchung des horizontalen Verwahrungsteils die untere Grenze der Nutzungsdauer mit etwa 40 Jahren anzunehmen. Dem im selbstständigen Beweisverfahren LG Konstanz 3 OH 8/02 eingeholten Gutachten des Sachverständigen vom 12.09.2003 (dort Seite 31 f) ist zu entnehmen, dass der wesentliche Teil der Arbeiten die Änderung der Fensterverwahrungen darstellt. Hinzu kommen lediglich ergänzende, nicht wesentlich ins Gewicht fallende Nebenarbeiten. Unter diesen Umständen sind keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Klägerin ein auszugleichender Vorteil entstünde, der die Anwendung der Grundsätze des Abzugs „neu für alt“ rechtfertigen könnte. Die Klägerin erhält nämlich im Zuge der Schadensbehebung für eine schadhafte Sache nicht eine neue Sache und erspart auch nicht Kosten für eine Instandsetzung, die andernfalls im Laufe der Zeit angefallen wäre (vgl. BGH NJW-RR 2004, 739).
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4. Die Schadensersatzansprüche der Klägerin sind nicht verjährt.
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a) Der Beklagte war, wie die Klägerin bereits in der Klagschrift vorgetragen hat und was von ihm nicht bestritten worden ist, mit der Ausführung der Grundleistungen der Leistungsphasen 1-9 des § 15 HOAI beauftragt. Zu seinen Aufgaben gehörte somit auch die Objektbetreuung und Dokumentation, die Überwachung der Beseitigung von Mängeln und Dokumentation des Gesamtergebnisses. Die Klägerin hatte mit der Streithelferin eine fünfjährige Verjährungsfrist vereinbart. Lange vor Ablauf dieser Verjährungsfrist war die Streithelferin von der Klägerin auf Beseitigung der Mängel in Anspruch genommen worden. Ende August 1998 hat die Streithelferin innerhalb unverjährter Zeit Mängelbeseitigungsmaßnahmen durchgeführt. Bis zur Abnahme dieser Maßnahmen durch die Klägerin, die der Beklagte in Vertretung der Klägerin (vgl. deren Beauftragung durch Schreiben vom 11.8.1998 - K 4) am 22.10.1998 (vgl. Anlagen K 14 - K 17 = As. I, 255 ff.) vorgenommen hat, war das klägerische Werk nicht abnahmefähig abgeschlossen. Zur abnahmefähigen Herstellung des Architektenwerkes gehört nämlich die Vollendung aller vertraglich geschuldeten Leistungen. Hat der Architekt auch die Leistungen, die in der Leistungsphase 9 des § 15 HOAI beschrieben sind, vertraglich übernommen, so ist das Architektenwerk insgesamt erst vollendet, wenn auch diese Leistungen erbracht sind (BGHZ 125, 111). Für einen früheren Abnahmezeitpunkt ist der Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. An beidem fehlt es.
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b) Die Klägerin hat den Ablauf der fünf jährigen Verjährungsfrist nach § 638 Abs. 1 BGB aF bzw. 634a BGB rechtzeitig durch Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens im Jahre 2002 nach § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB (vgl. Art. 229 § 6 EGBGB) gehemmt.
37
Allerdings ist lediglich der Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens vom 17.07.2002 förmlich zugestellt worden (Zustellung am 26.07.2002). Dieser befasste sich nur mit den streitgegenständlichen Mängeln an den Anwesen der Eheleute S. und R. Demgegenüber sind die Antragserweiterungen der Klägerin vom 04.10.2002 bezüglich der streitgegenständlichen Mängel am Anwesen der Eheleute N. und vom 14.11.2002 bezüglich der streitgegenständlichen Mängel am Anwesen der Eheleute O. dem Beklagten nur formlos bekannt gegeben worden.
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Unter Zustellung im Sinne von § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB ist nicht notwendig eine förmliche Zustellung zu verstehen (überzeugend LG Marburg, Urteil v. 30.01.2006 - 1 O 231/03). Im Bereich der Hemmung bzw. nach altem Recht der Unterbrechung der Verjährung durch Erhebung der Klage (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB bzw. § 209 Abs. 1 BGB aF), die nach § 253 Abs. 1 ZPO durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klagschrift) erfolgt, ist anerkannt, dass eine formgerechte Zustellung nicht stets notwendig ist. Vielmehr konnte die Verjährung nach früherem Recht auch durch den bloßen Zugang eines Schriftstückes nach § 187 ZPO aF unterbrochen werden (BGH VersR 1967, 395). Desweiteren kann der Beklagte, dem die Klage nicht wirksam zugestellt worden ist, hierauf nach § 295 ZPO verzichten mit der Wirkung, dass die Verjährung der im Rechtsstreit geltend gemachten Ansprüche mit der Übergabe des Schriftstückes rückwirkend als unterbrochen bzw. gehemmt gilt (BGH aaO; Staudinger/Peters [Oktober 2003] § 204 Rdnr. 36). Wenn schon über den Wortlaut des Gesetzes hinausgehend bei Erhebung der Klage auf eine Zustellung im Sinne der Zivilprozessordnung verzichtet werden kann, so begegnet es erst recht keinen Bedenken, unter Zustellung im Sinne von § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB nicht nur die förmliche Zustellung nach den zivilprozessualen Vorschriften zu verstehen. Vom Wortlaut des Gesetzes wird auch dies erfasst. Schützenswerte Interessen des Antragsgegners werden nicht verletzt, weil er durch Zugang des Schriftstückes hinreichend darüber informiert ist, dass gegen ihn Ansprüche zumindest durch Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahrens, welches einen vorweggenommenen Teil des Erkenntnisverfahrens bildet, gesichert werden sollen. Die Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung im Sinne von § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB von einer förmlichen Zustellung des Antrags auf Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens abhängig zu machen, misst der Vorschrift einen zu engen, vom Gesetzgeber auch nicht beabsichtigten Anwendungsbereich zu. Der Gesetzesbegründung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes ist zu entnehmen, dass § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB („Zustellung des Antrags auf Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens“) die bisher in § 477 Abs. 2 BGB a. F. und § 639 Abs. 1 BGB a. F. für Gewährleistungsansprüche aus Kauf- und Werkvertrag vorgesehene Regelung als allgemeine Regelung übernehmen solle. Es sei daher vorgesehen, die in den genannten Vorschriften enthaltene Regelung als allgemeine zu übernehmen mit der Maßgabe, dass statt der Unterbrechung die Hemmung der Verjährung vorgesehen werde. Außerdem werde zur Klarstellung ausdrücklich auf die nach § 270 Abs. 1 S. 1 ZPO erforderliche Zustellung des Antrags abgestellt (BT-Drucksache 14/6040 S. 114). Ob letzteres für das selbständige Beweisverfahren, welches bereits vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes eingeführt worden ist, nach den Verfahrensvorschriften der ZPO erforderlich ist, wird allerdings kontrovers beurteilt (vgl. Locher/Vygen/Joussen, VOB 16. Aufl. Anhang 4 Rdnr. 37 mwN.). Nach dem vom Gesetzgeber in Bezug genommenen alten Recht war nicht einmal der Zugang des Antrags auf Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens maßgeblich. Es kam vielmehr auf die Antragstellung bei Gericht an. Würde die Verjährung nur bei förmlicher Zustellung des Antrags auf Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens nach § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB gehemmt, käme eine wesentliche Funktion des selbstständigen Beweisverfahrens, nämlich die Hemmung der Verjährung, in einer nicht unerheblichen Anzahl von Fällen nicht zur Geltung, ohne dass hierfür tragfähige Gründe ersichtlich wären.
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Dass die Erweiterungsschriftsätze dem Beklagten - damals Antragsgegner - im selbständigen Beweisverfahren noch im Jahre 2002 zugegangen sind, steht zur Überzeugung des Senats fest. Der Akte sind jeweils Abvermerke zu entnehmen. Der Beklagte hat in jenem Verfahren keinerlei Einwendungen dagegen erhoben, dass der Sachverständige sich schon bei den verschiedenen Ortsterminen wie auch im Gutachten mit allen 4 Gebäuden, also auch denjenigen der erst später in das selbständige Beweisverfahren einbezogenen Eigentümer, befasst hat. Letzteres wäre mit Sicherheit zu erwarten gewesen, wenn der Gutachter aus seiner Sicht ohne Auftrag begutachtet hätte.
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Zu Schadensersatzansprüchen wegen fehlerhafter Dachanschlüsse der Dachschrägfenster:
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5. Dass die Planung des Beklagten mangelhaft ist, ergibt sich aus den überzeugenden Gutachten des Sachverständigen, ohne dass es darauf ankäme, dass der Beklagte im Laufe des Verfahrens als angebliche Detailplanungen unterschiedliche und inhaltlich abweichende Planungen vorgelegt hat. Der Senat nimmt auch insoweit billigend Bezug auf die angefochtene Entscheidung. Was den Einwand der Verjährung anbelangt, kann auf vorstehende Erwägungen verwiesen werden.
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6. Auch der Feststellungsantrag ist begründet, da die Klägerin glaubhaft vorgetragen hat, sie habe die Absicht, die Schäden zugunsten der Erwerber zu beheben, dies habe weitere Aufwendungen zur Folge, ohne dass diese bereits beziffert werden könnten.
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7. Die Entscheidung beruht im Übrigen auf den §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 635 BGB
§ 278 BGB
§ 15 HOAI
§ 6 EGBGB
§ 187 ZPO
§ 295 ZPO
§ 638 Abs. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 209 Abs. 1 BGB
§ 253 Abs. 1 ZPO
§ 477 Abs. 2 BGB
§ 639 Abs. 1 BGB
§ 270 Abs. 1 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2001, 965
NJW-RR 1986, 182
BGHZ 99, 81
NJW 2007,2695
NJW-RR 2004, 739
BGHZ 125, 111
VersR 1967, 395
3 OH 8/02
2 HO 65/95
1 O 231/03