Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2015-04-09, Aktenzeichen 5 ME 36/15

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Braunschweig - 7. Kammer - vom 21. Januar 2015 geändert.
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den am 12. März 2014 ausgeschriebenen Dienstposten der Leitung der Baugruppe ... im Staatlichen Baumanagement Südniedersachsen am Dienstort E. mit der Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Auswahlentscheidung vom 26. Mai 2014 bestandskräftig entschieden ist.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 30.848,46 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin konkurriert mit der Beigeladenen um den ausgeschriebenen Dienstposten der Leitung der Baugruppe ... im Staatlichen Baumanagement Südniedersachsen am Dienstort E.. Nach der Stellenausschreibung vom 12. März 2014 entspricht der Dienstposten „- je nach persönlicher Qualifikation - einem Amt der BesGr. A 13 oder A 14 BBesO“. Nach einem Vermerk der Antragsgegnerin vom 13. März 2014 ist der Dienstposten der Besoldungsgruppe A 14 BBesO zugeordnet.
Die 19.. geborene Antragstellerin ist Bauoberrätin (BesGr. A 14). Seit dem 1. November 20.. ist sie im Fachbereich Hochbau des Staatlichen Baumanagements Südniedersachsen mit Dienstsitz in F. tätig. Mit Schreiben vom 4. April 2014 bewarb sie sich um den ausgeschriebenen Dienstposten. Ihre Regelbeurteilung für den Beurteilungszeitraum 2. November 20.. bis 1. November 20.. schließt mit dem Gesamtergebnis D (entspricht im Allgemeinen den Anforderungen). Als Eignungsaussage wurde im Rahmen eines Fördervorschlags ausgeführt, dass sie im Bereich Kommunikation und Teamarbeit Fortbildungen zu belegen habe.
Die 19.. geborene Beigeladene wurde am 14. Juni 20.. unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zur Baurätin (BesGr. A 13) ernannt. Ihre Probezeit wird voraussichtlich am 13. Juni 2015 enden. Die Beigeladene leitet seit dem 1. August 20.. kommissarisch die Baugruppe im Staatlichen Baumanagement Südniedersachsen Teil E.. Mit Schreiben vom 21. März 2014 bewarb sie sich um den ausgeschriebenen Dienstposten. Ihre Anlassbeurteilung aufgrund des Ablaufs der ersten Hälfte der Probezeit für den Beurteilungszeitraum 14. Juni 20.. bis zum 28. November 20.. schließt mit dem Gesamtergebnis C (entspricht voll den Anforderungen). Als Eignungsaussage wurde ausgeführt, dass sie als Baugruppenleiterin geeignet sei.
In dem Auswahlvermerk vom 26. Mai 2014 wurde ausgeführt, die Beurteilungen der beiden Bewerberinnen seien als zeitnah anzusehen. Die Beurteilungsnoten seien zwar nicht gleich. Aufgrund der unterschiedlichen Statusämter seien sie aber „gleichauf“. Bezüglich der Beigeladenen sei die Eignung als Baugruppenleiterin ausgesprochen worden. Der bei der Antragstellerin unterbreitete Fördervorschlag verdeutliche dagegen, dass sie die kommunikativen und kooperativen Anforderungen, die an eine Baugruppenleitung gestellt würden, nicht erfülle. Es werde vorgeschlagen, der Beigeladenen den ausgeschriebenen Dienstposten zur Erprobung zu übertragen.
Mit Schreiben vom 18. Juni 2014 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den ausgeschriebenen Dienstposten mit der Beigeladenen zu besetzen.
Den hiergegen gestellten Antrag der Antragstellerin auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes lehnte das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 21. Januar 2015 ab. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts hat Erfolg.
Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin zugunsten der Beigeladenen ist rechtsfehlerhaft.
Auswahlentscheidungen unterliegen als Akt wertender Erkenntnis lediglich einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung beschränkt sich darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet hat, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften oder mit höherrangigem Recht vereinbare Richtlinien (Verwaltungsvorschriften) verstoßen hat (Nds. OVG, Beschluss vom 15.11.2010 - 5 ME 244/10 -, juris Rn. 20).
Diese Nachprüfung ergibt hier, dass die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin fehlerhaft ist, weil - wie die Antragstellerin zu Recht einwendet - die Regelbeurteilung der Antragstellerin und die Anlassbeurteilung der Beigeladenen nach Ablauf der ersten Hälfte der Probezeit nicht miteinander vergleichbar sind.
Das Bundesverwaltungsgericht hat zur mangelnden Vergleichbarkeit von Probebeurteilungen und Regelbeurteilungen in seinem Urteil vom 22. Januar 2009 (- BVerwG 2 A 10.07 -, juris Rnrn. 17 ff.) ausgeführt:
„… Denn Probezeit- und Regelbeurteilung sind aufgrund wesentlicher Unterschiede nicht miteinander vergleichbar. Die Beurteilung der Probezeit dient der Feststellung, dass sich der Beamte während der Probezeit bewährt hat. Die Feststellung enthält die Prognose, der Beamte auf Probe werde nach seiner Anstellung den Laufbahnanforderungen voraussichtlich gerecht. Im Falle der Nichtbewährung kann er aus dem Beamtenverhältnis entlassen werden (§ 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG; § 23 Abs. 3 Nr. 2 BRRG). Ergeben sich bei Ablauf der regelmäßigen Probezeit aus dem Verhalten oder den Leistungen des Beamten Zweifel an seiner Befähigung oder Eignung, so kann der Dienstherr die Probezeit bis zur laufbahnrechtlichen Höchstgrenze verlängern (§ 7 Abs. 3 Satz 2 BLV). Die Feststellung der Leistungsgüte des Beamten auf Probe erfolgt nach dem Leistungsprinzip. Die Bewertung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung des Beamten soll Grundlage der Prognoseentscheidung darüber sein, ob er den Anforderungen der angestrebten Laufbahn entsprechen wird. Damit dient die Beurteilung nicht der Bestenauslese, wenn es auch zulässig ist, die Leistungsbewertung nach Noten aufzuteilen, um so besondere Leistungsträger hervorzuheben und leistungsschwächeren Beamten einen Anreiz zur Leistungssteigerung zu geben. Wird der Beamte auf Probe im Sinne des Leistungsgrundsatzes (§ 7 Abs. 3 Satz 1 BLV) für geeignet erachtet, hat er sich in der Probezeit bewährt und kann vorbehaltlich anderer Hindernisse in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übernommen werden.
Demgegenüber bezweckt die Regelbeurteilung eines Beamten auf Lebenszeit die Feststellung, ob der Beamte die Laufbahnanforderungen im Beurteilungszeitraum erfüllt hat (§ 40 Abs. 1 Satz 1 BLV). Die Regelbeurteilung dient - bei Bedarf - auch der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG). Probezeit- und Regelbeurteilung unterscheiden sich daher hinsichtlich ihres Zwecks. Schwerpunkt der Probezeitbeurteilung ist die prognostische Feststellung der Laufbahnbewährung (§ 7 Abs. 3 BLV), Schwerpunkt der Regelbeurteilung ist die Bewertung der im Beurteilungszeitraum gebotenen Leistungen (§ 40 Abs. 1 BLV). Aus diesem Unterschied folgt, dass ein Leistungsvergleich im Rahmen des § 7 Abs. 6 BLV nicht zwischen Beamten auf Probe und Beamten auf Lebenszeit stattfinden kann, auch wenn sie derselben Besoldungsgruppe angehören. Zwischen der Gruppe der Probebeamten und der Gruppe der Beamten auf Lebenszeit besteht hinsichtlich der Anforderungen an Eignung, Befähigung und fachliche Leistung keine Homogenität. Diese ist jedoch Voraussetzung eines Leistungsvergleichs (Urteil vom 24. November 2005 - BVerwG 2 C 34.04 - BVerwGE 124, 356 <361>)….“
Diese Ausführungen zu der Bundeslaufbahnverordnung in der bis zum 13. Februar 2009 geltenden Fassung sind auf die hier maßgeblichen, vergleichbaren Regelungen in § 19 NBG, § 8 NLVO einerseits und in § 44 NLVO andererseits übertragbar (vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 24.3.2015 - 6 B 232/15 -, juris Rnrn. 8 ff. zu entsprechenden nordrhein-westfälischen Regelungen). Nach § 19 Abs. 3 Satz 1 NBG sind Beamte während der Probezeit wiederholt zu beurteilen; nach § 19 Abs. 3 Satz 3 NBG wird am Ende der Probezeit festgestellt, dass der Beamte sich bewährt hat, wenn unter Berücksichtigung der Beurteilungen keine Zweifel an der Bewährung bestehen. Gemäß § 8 NLVO wird am Ende der Probezeit unter Berücksichtigung der dienstlichen Beurteilungen festgestellt, ob sich der Beamte bewährt hat. Die erste Beurteilung soll vor Ablauf der Hälfte der Probezeit erstellt werden. Bewährt sich ein Beamter auf Probe nicht, kann er gemäß § 23 Abs. 3 Nr. 2 BeamtStG entlassen werden. Die Probezeitbeurteilungen dienen demnach dazu, dass sich der Dienstherr frühzeitig Gewissheit über die Bewährung des Beamten verschafft (vgl. Plog/Wiedow, BBG Bd. 6, § 19 NBG Rn. 16). Ihr Schwerpunkt liegt folglich auch nach den niedersächsischen Bestimmungen in der prognostischen Feststellung der Laufbahnbewährung. Demgegenüber ist die Regelbeurteilung gemäß § 44 Abs. 1 NLVO alle drei Jahre vorzunehmen und dient neben der Feststellung, ob der Beamte die Laufbahnanforderungen erfüllt hat, vor allem auch der Bewertung seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung im Vergleich zu den Beamten seiner Vergleichsgruppe und damit als Grundlage für eine Bestenauslese. Diese unterschiedlichen Zweckbestimmungen der Beurteilungen gehen einher mit dem Umstand, dass eine Beförderung gemäß § 20 Abs. 3 Nr. 1 NBG nicht vor Ablauf eines Jahres seit Beendigung der Probezeit zulässig ist und der niedersächsische Gesetzgeber demnach davon ausgeht, dass Beamte auf Probe grundsätzlich noch nicht die Beförderungsreife besitzen und deshalb nicht an einer Bestenauslese in Beförderungsverfahren teilnehmen.
Dem steht nicht entgegen, dass - anders als nach den vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 22. Januar 2009 (a. a. O.) zugrunde gelegten Vorschriften - heute Beamten auf Probe gleichzeitig mit der Begründung des Beamtenverhältnisses auf Probe ein statusrechtliches Amt verliehen wird und die frühere Konstruktion des Beamten „zur Anstellung - z. A. -“ aufgegeben worden ist. Denn bei beiden Konstruktionen haben sich die Beamten jedenfalls in einer Probezeit für ihre Laufbahn zu bewähren, ehe sie in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übernommen werden.
Der Ansicht des Verwaltungsgerichts, wonach sich vorliegend die Regelbeurteilung der Antragstellerin und die Anlassbeurteilung der Beigeladenen nicht unterschieden, weil in der Anlassbeurteilung der Beigeladenen keine Aussage über eine Bewährung getroffen worden sei, sondern die Feststellung der Bewährung gemäß § 8 Satz 1 NLVO erst am Ende der Probezeit unter Berücksichtigung der dienstlichen Beurteilung gesondert festzustellen sei und nicht Teil dieser Beurteilung sei (S. 7 UA), vermag der Senat nicht zu folgen. Denn die Anlassbeurteilung der Beigeladenen nach Ablauf der ersten Hälfte der Probezeit (siehe Ziffer 2. des Beurteilungsvordrucks) hat denselben Zweck einer prognostischen Feststellung wie die abschließende Beurteilung am Ende der Probezeit, in der ausdrücklich eine Feststellung über die Bewährung zu treffen ist (§ 19 Abs. 3 Satz 3 NBG). Die Probezeitbeurteilung der Beigeladenen ist nicht dadurch zu einer mit der Regelbeurteilung vergleichbaren Beurteilung geworden, dass noch keine Aussage über die Bewährungsfeststellung getroffen worden ist. Dass die Beigeladene im Zeitpunkt der Anlassbeurteilung erst die Hälfte der Probezeit absolviert hatte, spricht gerade gegen eine Vergleichbarkeit beider Beurteilungen.
Zu keiner anderen Einschätzung führt der Umstand, dass beide Beurteilungen auf Grundlage der Beurteilungsrichtlinien „Dienstliche Beurteilung der Beschäftigten im unmittelbaren Landesdienst“ (Beschluss der Nds. LReg. vom 6.9.2011, Nds. MBl. 2011 Nr. 33, S. 616) - BRL - erstellt worden sind. Zwar sehen die BRL keine unterschiedlichen Maßstäbe für Probezeit- und Regelbeurteilungen vor. Jedoch unterscheiden die BRL zwischen Regelbeurteilungen einerseits, von denen gemäß Ziff. 3 Abs. 2 e) BRL ausdrücklich Beamte ausgenommen sind, die eine laufbahnrechtliche Probezeit ableisten, und Beurteilungen aus besonderem Anlass während der laufbahnrechtlichen Probezeit gemäß Ziff. 4.1 BRL andererseits. In Ziff. 4.1 BRL wird überdies auf die Beachtung des § 19 Abs. 3 Sätze 1 und 2 NBG und des § 8 Satz 2 NLVO und mithin auf den Zweck der Probezeitbeurteilung als prognostische Feststellung der Bewährung hingewiesen. Dass für die Probezeitbeurteilung der Beigeladenen derselbe Vordruck verwendet worden ist wie für die Regelbeurteilung der Antragstellerin, begründet ebenfalls keine Homogenität beider Beurteilungen. Weder die BRL noch die verwendeten Vordrucke vermögen die sich aus § 19 NBG und §§ 8, 44 NLVO ergebenden unterschiedlichen Zielsetzungen der Beurteilungen zu beseitigen.
Hieran anknüpfend sind die beiden Beurteilungen der Bewerberinnen auch wegen der sich erheblich unterscheidenden Beurteilungszeiträume nicht vergleichbar. Zur Wahrung der Chancengleichheit der Bewerber ist ein inhaltlicher Vergleich von dienstlichen (planmäßigen oder Sonder-) Beurteilungen nur zulässig, wenn er sich im Wesentlichen auf die gleichen Beurteilungszeiträume und die gleichen Beurteilungsstichtage erstreckt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 3.2.2015 - BVerwG 1 WDS-VR 2.14 -, juris Rn. 38 m. w. N.). Hier divergieren die Beurteilungszeiträume deutlich: Die Antragstellerin ist über einen Zeitraum von drei Jahren beurteilt worden, die Beigeladene nur für einen Zeitraum von einem Jahr und fünfeinhalb Monaten. Der Beurteilungszeitraum für die Beigeladene ist demnach über die Hälfte kürzer als derjenige der Antragstellerin.
Die Einheitlichkeit des Beurteilungszeitraums soll gewährleisten, dass die Beurteilung für alle Beamten gleichmäßig die zu beurteilenden Merkmale nicht nur punktuell, sondern in ihrer zeitlichen Entwicklung unabhängig von einer konkreten Verwendungsentscheidung erfasst. Eine Regelbeurteilung hat deshalb die Leistung des Beurteilten während des gesamten Beurteilungszeitraums zu umfassen. Einschränkungen dieses Grundsatzes sind nur hinzunehmen, soweit sie auf zwingenden Gründen beruhen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.9.2012 - BVerwG 2 A 2.10 -, juris Rnrn. 10, 11).
Zwar war - worauf das Verwaltungsgericht abgestellt hat - der kürzere Beurteilungszeitraum der Beurteilung der Beigeladenen aufgrund ihrer erst am Anfang des Beurteilungszeitraums erfolgten Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe nicht zu vermeiden. Jedoch ist auch hier zu berücksichtigen, dass Anlass der Beurteilung der Beigeladenen der Ablauf der ersten Hälfte der Probezeit und Zweck der Beurteilung die Prüfung der Bewährung der Beigeladenen gewesen ist. Es ist nicht erkennbar, dass hier zwingend die erheblich voneinander abweichenden Beurteilungszeiträume hingenommen werden müssten und nicht zumindest die Feststellung der Bewährung der Beigeladenen für ihre Laufbahn abgewartet werden könnte. Der Hinweis des Verwaltungsgerichts, das Beurteilungssystem der BRL lasse Anlassbeurteilungen zu und nehme zwangsläufig unterschiedliche Beurteilungszeiträume in Kauf, lässt die dargelegten unterschiedlichen Zweckbestimmungen der hier vorliegenden Beurteilungen außer Acht.
Die Antragsgegnerin hat in ihrem Auswahlvermerk vom 26. Mai 2014 weder die verschiedenen Zweckbestimmungen der Beurteilungen der Bewerberinnen noch die unterschiedlichen Beurteilungszeiträume noch den Umstand gewürdigt, dass sich die Beigeladene in der Probezeit befindet und ihre Bewährung für die Laufbahn noch nicht festgestellt ist. Die Antragsgegnerin ist offenbar fehlerhaft davon ausgegangen, dass die Beigeladene bereits beförderungsreif ist. Denn in dem Auswahlvermerk ist vorgeschlagen worden, der Beigeladenen den Dienstposten „zur Erprobung zu übertragen“ (siehe auch Schreiben an den Bezirkspersonalrat vom 2. Juni 2014, Bl. 24 BA C). Demnach sollte bei einer Bewährung der Beigeladenen gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 NBG und § 10 Abs. 1 NLVO eine Ernennung auf den ausgeschriebenen Dienstposten erfolgen.
Im Übrigen weist der Senat auf Folgendes hin: Soweit das Verwaltungsgericht auf Seite 6 des Beschlussabdrucks zum Ausdruck bringt, auch ein Probebeamter könne in das Auswahlverfahren einbezogen werden, weil im Rahmen der Auswahl für einen Beförderungsdienstposten nicht nur Bewerber in Frage kämen, die bereits alle laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung erfüllen, und sich insoweit auf den Beschluss des Senats vom 4. Mai 2010 (- 5 ME 46/10 -) beruft, ist diese Frage offenbar nicht Gegenstand jenes Beschwerdeverfahrens gewesen, weil der Senat nur die seinerzeit dargelegten Gründe zu prüfen hatte.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht gemäß § 162 Abs. 3 VwGO erstattungsfähig, weil die Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Streitwertfestsetzung folgt der Festsetzung des Verwaltungsgerichts und beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8, 44 NLVO
§§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1 GKG
§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 19 NBG
§ 8 NLVO
§ 44 NLVO
§ 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG
§ 23 Abs. 3 Nr. 2 BRRG
§ 7 Abs. 3 Satz 2 BLV
§ 7 Abs. 3 Satz 1 BLV
§ 40 Abs. 1 Satz 1 BLV
§ 7 Abs. 3 BLV
§ 40 Abs. 1 BLV
§ 7 Abs. 6 BLV
§ 19 Abs. 3 Satz 1 NBG
§ 19 Abs. 3 Satz 3 NBG
§ 23 Abs. 3 Nr. 2 BeamtStG
§ 44 Abs. 1 NLVO
§ 20 Abs. 3 Nr. 1 NBG
§ 8 Satz 1 NLVO
§ 8 Satz 2 NLVO
§ 20 Abs. 2 Satz 1 NBG
§ 10 Abs. 1 NLVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 124, 356
5 ME 244/10
2 A 10.07
2 C 34.04
6 B 232/15
2 A 2.10
5 ME 46/10