Verwaltungsgericht Arnsberg (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-02-20, Aktenzeichen 4 K 1411/16
ECLI: ECLI:DE:VGAR:2018:0220.4K1411.16.00

Tenor:
Die Genehmigung des Landrats der Beklagten vom 9. März 2016 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 16. Februar 2018 für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage vom Typ Enercon E-101 mit 99 m Nabenhöhe, 50,50 m Rotorradius und 3.050 kW Nennleistung auf dem Grundstück G1 wird aufgehoben.
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen der Beklagte und die Beigeladene je zur Hälfte, ihre außergerichtlichen Kosten tragen der Beklagte und die Beigeladene jeweils selbst.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer (fertiggestellten) Windenergieanlage auf dem Gebiet der Stadt N. nordöstlich des Ortsteils F. .
Die Beigeladene beantragte unter dem 14. Februar 2012 beim Beklagten die Erteilung einer Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage auf dem Grundstück Gemarkung G1. Dieser Genehmigungsantrag wurde im Amtsblatt der Stadt N. vom 5. Oktober 2015 unter LFD. Nr. 90 sowie in der Ausgabe der „Westfalenpost“ (WP) vom 9. Oktober 2015 öffentlich bekannt gegeben.
Das Vorhabengrundstück befindet sich nordöstlich von F. nahe der Landesgrenze zu Hessen. Es liegt im Landschaftsschutzgebiet „C1. und T. “ des Landschaftsplanes „N. “ des Beklagten. Nach Ziffer 2.3 lit. a) dieses Landschaftsplans ist unter anderem die Errichtung baulicher Anlagen in Schutzgebieten verboten. Im gegenwärtigen Flächennutzungsplan der Stadt N. in der Fassung der 60. Änderung ist die Umgebung des Vorhabengrundstücks als Konzentrationszone für die Nutzung von Windenergie im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 des Baugesetzbuches (BauGB) dargestellt. Die 60. Änderung des Flächennutzungsplans beschloss der Rat der Stadt N. in seiner Sitzung am 19. Januar 2017, die hierzu von der Bezirksregierung B. am 24. Februar 2017 erteilte Genehmigung wurde im Amtsblatt der Stadt N. vom 3. März 2017 bekannt gemacht. Zuvor hatte der bis dahin gültige Flächennutzungsplan der Stadt N. in der Fassung der 11. Änderung vom 5. Mai 1997 die Konzentrationszone „Langer Grund“ nordwestlich von N1. an anderer Stelle als dem genehmigten Vorhabenstandort ausgewiesen. Das zum geplanten Vorhaben nächstgelegene FFH-Gebiet DE-4519-303 befindet sich etwa 2,4 km weiter südwestlich, in diesem Bereich existieren zudem das nächstgelegene Naturschutzgebiet HSK-028 und das gesetzlich geschützte Biotop GB-4519-302. Auf hessischer Seite ist östlich des Vorhabens der Windpark „E. -O. “ bestehend aus über 20 Windenergieanlagen errichtet, nördlich des Vorhabenstandortes wurde die Genehmigung für 6 weitere Anlagen (Windpark „S1. “) vom Beklagten erteilt.
Der Beklagte führte eine allgemeine Vorprüfung des Einzelfalles durch und bejahte als deren Ergebnis die Notwendigkeit zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP). Die Untere Landschaftsbehörde des Beklagten erteilte für das Vorhaben der Beigeladenen eine Befreiung von den Festsetzungen des Landschaftsplanes „N. “ unter Berufung auf § 67 des Bundesnaturschutzgesetzes (BNatSchG).
Mit Bescheid seines Landrats vom 9. März 2016, bekannt gegeben im Amtsblatt des Beklagten vom 23. März 2016 unter LFD. Nr. 37, erteilte der Beklagte der Beigeladenen die Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage vom Typ Enercon E-101 mit 99 m Nabenhöhe, 50,50 m Rotorradius sowie 3.050 kW Nennleistung auf dem Grundstück Gemarkung F. , Flur 4, Flurstück 11/1 und ordnete deren sofortige Vollziehung an. Zum Inhalt seiner Genehmigung machte der Beklagte die Artenschutzprognose des Gutachterbüros Stelzig von Juli 2013 (ASP 2013) sowie die ebenfalls von diesem Gutachterbüro erstellte Allgemeine Vorprüfung des Einzelfalles von September 2015 (APE 2015). Unter Nr. 8 der Nebenbestimmungen seines Genehmigungsbescheides legte der Beklagte für Fledermäuse sowie hinsichtlich der Vogelarten „Rotmilan“ und „Wachtel“ Schutzmaßnahmen fest. Danach muss die Anlage bei Grünlandmahd oder Ernte auf Feldern in einem Umkreis der Anlage von bis zu 100 m außerhalb der Dämmerung abgeschaltet werden (Nr. 8.4). Zum Schutz von Vögeln und Fledermäusen muss der Mastfußbereich der genehmigten Anlage in einem Radius von 150 m zwecks Verhinderung von Brachflächen landwirtschaftlich genutzt werden, zudem dürfen in diesem Bereich keine Baumreihen, Hecken oder Kleingewässer angelegt werden (Nr. 8.6). In Nr. 8.5 der Nebenbestimmung war ferner eine Raumnutzungsanalyse bezüglich des Rotmilans angeordnet für den Fall, dass der 2014 besetzte Horst-Nr. 2 „T1. -West“ ca. 550 m nordwestlich des genehmigten Anlagenstandortes im Jahr 2016 erneut zur Brut besetzt werden sollte.
Gegen den Genehmigungsbescheid des Landrats des Beklagten vom 9. März 2016 hat der Kläger am 15. April 2016 die vorliegende Klage erhoben. Durch Eilbeschluss vom 17. Oktober 2016 (4 L 2422/17) hat die erkennende Kamme die aufschiebende Wirkung dieser Klage wiederhergestellt, da die – zwischenzeitlich fertiggestellte und kurzzeitig in Betrieb genommene – Anlage der Beigeladenen außerhalb der seinerzeit im Flächennutzungsplan der Stadt N. in der 11. Änderungsfassung dargestellten Konzentrationszone liege und der Kläger sich auf eine Verstoß gegen § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB berufen könne. Die gegen diese Entscheidung gerichteten Beschwerden hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen durch Beschluss vom 23. Mai 2017 (8 B 1303/16) abgelehnt mit der Begründung, das Vorhaben der Beigeladenen verletze voraussichtlich artenschutzrechtliche Verbotstatbestände. Den Antrag der Beigeladenen gerichtet auf Abänderung des stattgebenden Eilbeschlusses 4 L 2422/17 hat die erkennende Kammer wiederum mit Beschluss vom 13. November 2017 (4 L 2422/17) abgelehnt. Ihre gegen diese Entscheidung zum Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen erhobene Beschwerde im Verfahren 8 B 1437/17 hat die Beigeladene zurückgenommen.
Im Auftrag der Beigeladenen hat das Gutachterbüro für Umweltplanung T2. + S2. am 15. Januar 2018 ein neues Konzept zu Vermeidungsmaßnahmen für windkraftempfindliche Vogelarten vorgelegt. Mit Bescheid des Landrats vom 16. Februar 2018 hat der Beklagte die Nebenbestimmung Nr. 8.5 seines Bescheides vom 9. März 2016 aufgehoben (Ziffer I.) und die neuen Nebenbestimmungen Nr. 8.5.1, 8.5.2 und 8.10 bis 8.12 unter Bezugnahme auf das neue Maßnahmenkonzept ergänzend zum Bescheid vom 9. März 2016 erlassen (Ziffer II.). Danach ist zum Schutz des Rotmilans nunmehr im Wesentlichen Folgendes geregelt:
- In Nr. 8.5.1 der Nebenbestimmungen wird eine brutabhängige Abschaltung der Anlage angeordnet, wenn ein vom Anlagenbetreiber zu beauftragender Fachgutachter aufgrund jährlich durchzuführender Untersuchungen (mindestens 4 Begehungen über 3 Stunden, ca. alle 10 Tage) zwischen dem 15. März und 30. April am Horst „T1. Nr. 16“ (nach Dr. M. ) oder an weiteren Nachbarhorsten ein Brutvorkommen oder Balzflüge feststellen sollte. Diese Abschaltung muss dann täglich zwischen 9.00 Uhr und 16.00 Uhr bis zum 15. Juli – ggfs. auch über dieses Datum hinaus – erfolgen; der Betrieb kann zum einem früheren Zeitpunkt wieder aufgenommen werden, wenn keine Eiablage stattfindet, ein Brutabbruch erfolgt oder die Jungvögel ausgeflogen sind. Zudem muss am Horst „T1. Nr. 16“ eine Wildkamera mit Bewegungsauslöser angebracht werden, deren Aufnahmen an die Untere Naturschutzbehörde (UNB) des Beklagten zu übermitteln sind.
- In Nr. 8.5.2 ist eine schlafplatzbedingte Abschaltung vom 15. August bis zum 31. Oktober eines jeden Jahres geregelt, wenn ein von der Beigeladenen zu beauftragender Fachgutachter aufgrund jährlich durchzuführender Untersuchungen in der Zeit vom 15. August bis zum 30. September (12 Begehungstermine über mindestens 3 Stunden) einen Schlafplatz im 1.000 m-Radius um die Anlage feststellt. Dabei kann der Betrieb vor dem 31. Oktober wieder aufgenommen werden, sollte die festgestellte Schlafplatznutzung bis zum 15. September unter 10 Übernachtungen liegen.
- Nr. 8.11 der neuen Nebenbestimmungen sieht vor, dass die Fläche Gemarkung G2 als Nahrungshabitat mit Ablenkwirkung durch eine extensive Grünlandbewirtschaftung ausgebildet werden muss. Die Verfügbarkeit dieser Fläche ist nach Nr. 8.11.3 der UNB des Beklagten durch Vorlage von Pachtvereinbarungen mit den Grundstückseigentümern nachzuweisen.
- Ein Risikomanagement wird unter Nr. 8.12 geregelt. Danach muss der Anlagenbetreiber vor Inbetriebnahme einen „ökologischen Baubegleiter“ benennen, der die angeordneten Vermeidungs- und Minderungsmaßnahmen überwachen muss, so dass erforderlichenfalls eine Anpassung erfolgen könne (Nr. 8.12.2). Mindestens 3-mal jährlich innerhalb von mindestens 2 Jahren nach der Inbetriebnahme muss der ökologische Baubegleiter die extensive Grünlandbewirtschaftung der Ablenkungsfläche prüfen, dokumentieren und der UNB des Beklagten einen Bericht vorlegen; falls erforderlich, soll die Bewirtschaftung „entsprechend geändert“ werden (Nr. 8.12.3). Nach Nr. 8.12.4 sind die angeordneten „CEF-Maßnahmen“ durch ein Monitoring zu überprüfen. Dazu muss der Baubegleiter im 3. Jahr nach der Inbetriebnahme einen Abschlussbericht gegenüber der UNB des Beklagten vorlegen; falls erforderlich, ist eine Änderung der Bewirtschaftungsform vorzunehmen. Schließlich muss der Anlagenbetreiber auf Verlangen der UNB des Beklagten ein Betriebstagebuch vorlegen, das die Abschaltzeiten dokumentiert (Nr. 8.12.5).
Zur Begründung seiner Klage führt der Kläger aus, die durchgeführte UVP leide an einem beachtlichen Bekanntmachungsfehler, da bei der Beteiligung der Öffentlichkeit nicht darüber berichtet worden sei, welche Unterlagen bis dahin zur behördlichen Prüfung vorgelegen hätten. Auch habe der Beklagte eigenen Angaben zufolge mit den Untersuchungen des Ing. Büro Landschaft & Wasser Dr. M. von 2015 betreffend den Windpark „S1. Land“ Unterlagen zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht, auf die er weder in der besagten Bekanntmachung hingewiesen noch in seinem Genehmigungsbescheid Bezug genommen habe. Überdies habe seine im Rahmen der UVP eingereichte Stellungnahme vom 25. November 2015 bei der zusammenfassenden Darstellung der Umweltauswirkungen keine Erwähnung gefunden. Insoweit habe es der Beklagte schon verfahrensfehlerhaft versäumt, sich mit den nahe der streitigen Anlage existierenden Schlafplätzen des Rotmilans auseinanderzusetzen.
Das Vorhaben hätte überdies aus artenschutzrechtlichen Gründen nicht genehmigt werden dürfen. Auf dem identifizierten Horst „I. 1“ habe im Jahr 2015 eine erfolgreiche Rotmilanbrut mit drei Jungtieren stattgefunden. Zudem liege der im Jahr 2014 zur Brut genutzte „Horst Nr. 2 T1. -West“ nur 550 m von der genehmigten Anlage entfernt, so dass der für Vorhaben dieser Art maßgebliche Mindestabstand von 1.500 m nach den „Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten (Stand: April 2015)“ der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten (im Folgenden: LAG VSW 2015) unterschritten werde. Der „Horst Nr. 2 T1. -West“ sei ausweislich des Berichts von Herrn T3. (Referent für Vogelschutz, NABU N. e.V.) vom 6. Juni 2016 auch im Zeitraum zwischen April bis Mai 2016 bebrütet worden, jedoch sei es dann aus nicht sicher aufgeklärten Umständen zu einem Abbruch gekommen. Eine vollständige und fehlerfreie Artenschutzprüfung fehle ebenso wie eine notwendige Raumnutzungsanalyse für den Rotmilan. Unzureichend seien ferner die getroffenen Schutz- und Vermeidungsmaßnahmen, deren Anordnung unter Nr. 8 der Nebenbestimmungen der Beklagte ausweislich seiner Bescheidbegründung wegen eines sonst signifikant erhöhten Tötungsrisikos als zwingend erachtet habe. Die vorgesehenen Abschaltlogarithmen griffen zeitlich zu kurz. Es sei kein Monitoring geregelt worden, überdies fehle ein geeigneter Nachweis vertraglicher Beziehungen zwischen der Beigeladenen und den Bewirtschaftern betroffener Flächen im Umfeld der Anlage, so dass eine Abschaltung nicht sichergestellt sei.
Der vorläufige Abschlussbericht für eine Raumnutzungsanalyse zum Rotmilan des Herrn T3. von August 2016 habe abermals bestätigt, dass die genehmigte Anlage nicht ohne ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko betrieben werden könne. Auch im Jahr 2017 sei der Rotmilan in unmittelbarer Nähe zur geplanten Anlage zur Brut geschritten. Ein neuer Horst liege südlich nur etwa 450 m entfernt („Brutpaar T. “), ein zweiter weiter westlich auf hessischer Seite in etwa 1.050 m Entfernung („Harensberg“). Die in den Jahren 2014 und 2016 mitten im geplanten Vorhabenbereich brütenden Exemplare hätten ihr Revier zwischenzeitlich nach Süden verlagert, nutzten aber immer noch das von Herrn T3. kartierte Revier im Bereich der geplanten Anlage. Ebenfalls im Jahr 2017 seien innerhalb von 1.000 m um den Vorhabenstandort drei besetzte Schlafplätze anzutreffen gewesen. Am nördlichen Schlafplatz in einer Pappelreihe auf hessischem Gebiet in etwa 910 m Entfernung habe der NABU N. e.V. 37 Exemplare am 8. September 2017 gesichtet. Der nächstgelegene Schlafplatz befinde sich ca. 250 m nördlich der Anlage in einer Eichenreihe, dort habe man am 11. September 2017 mindestens 23 Exemplare gezählt. Südlich der Anlage liege der dritte Schlafplatz ca. 580 m entfernt, wo mindestens 3 Exemplare am 22. September 2017 gezählt worden seien.
Auch könne die Anlage nicht zu bestimmten Zeiten gefahrlos betrieben werden. Zum Zugverhalten des Rotmilans sei mittlerweile bekannt, dass einige Exemplare sogar hierzulande überwinterten. Ein gefahrloser Betrieb innerhalb festgelegter Zeiten während der herbstlichen Schlafplatznutzung sei ausgeschlossen, denn ein regelhaft vorhersehbares Ein- und Auskehrverhalten der Tiere sei nicht arttypisch. Es könne auch nicht exakt prognostiziert werden, wann Rotmilane ihre Horstbindung nach erfolgter Brut aufgäben, dies habe für beobachtete Exemplare im Rahmen von Forschungsprojekten auch erst nach Anfang September festgestellt werden können.
Dem Vorhaben stehe nach wie vor die Konzentrationsplanung der Stadt N. in der Fassung der 11. Änderung entgegen, denn die mittlerweile genehmigte 60. Änderung des Flächennutzungsplans sei unwirksam. Bezugnehmend auf die hierzu gemachten Ausführungen des Prozessbevollmächtigten des Klägers in dem vor dem Verwaltungsgericht B. anhängigen Verfahren 4 K 459/16 liege schon eine fehlerhafte Bekanntmachung vor. Die Auslegungsbekanntmachungen vom 21. September 2015 und vom 16. November 2016 litten an einer Überinformation, weil darin sämtliche verfügbaren Gutachten, Stellungnahmen und sonstigen Unterlagen benannt worden seien. Eine Anstoßfunktion zur Beteiligung einer möglichst breiten Öffentlichkeit sei deshalb verfehlt worden. Ferner habe die Stadt N. keine FFH-Verträglichkeitsprüfung durchgeführt, obwohl eine Beeinträchtigung des südlich der Konzentrationszone 1 befindlichen FFH-Gebiets DE-4518-305 „C2. , Stadtwald N. und Fürstenberger Wald“ wegen einer möglicherweise schädlichen Lärmeinwirkung nicht offensichtlich habe ausgeschlossen werden können. Ein Konflikttransfer in das Genehmigungsverfahren sei insofern unzulässig. Naturschutzfachverbände hätten die Stadt N. auch darauf hingewiesen, dass zu den im FFH-Gebiet DE-4518-305 „C2. , Stadtwald N. und Fürstenberger Wald“ geschützten Lebensraumtypen (LRT 9110) unter anderem der Raufußkauz gehöre, der ab einem kritischen Schallpegel von 47 dB(A) gestört werde. Von den Schutz- und Erhaltungszielen dieses Gebietes werde auch der kollisionsempfindliche Rotmilan erfasst, der die Offenlandbereiche innerhalb der Konzentrationszone 1 überfliege.
Des Weiteren sei die Planung hinsichtlich der Konzentrationszone 1 wegen artenschutzrechtlicher Konflikte vollzugsunfähig und damit städtebaulich nicht erforderlich. Eine Verletzung von Verboten nach § 44 Abs. 1 BNatSchG sei wegen der in diesem Bereich vorkommenden, windkraftsensiblen Vogelarten unausweichlich. Insoweit biete auch § 45 Abs. 7 BNatSchG keine hinreichende Ausnahmemöglichkeit im Genehmigungsverfahren, denn diese Bestimmung sei mit dem höherrangigen Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 2009/147/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 (sog. „Vogelschutzrichtlinie“ – V-RL) unvereinbar.
Die gegenwärtige Konzentrationsplanung der Stadt N. leide zudem an beachtlichen Abwägungsfehlern. So seien im Standortkonzept Wohnbauflächen, Grünflächen sowie Flächen für die Versorgung, Entsorgung und die oberirdische Gewinnung von Bodenschätzen in unzulässiger Weise als „harte Tabuzonen“ eingestuft worden, obwohl die Stadt N. über ihre eigene Flächennutzungsplanung disponieren dürfe. Ebenso fehlerhaft seien die FFH-Gebiete DE-4419-302 „E1. “, DE-4419-303 „Bleikuhlen und Wäschebachtal“, DE-4519-304 „Huxstein“ und DE-4519-305 „Glockengrund, Glockenrücken und Hummelgrund“ den „harten Tabuzonen“ zugeschrieben worden, obwohl in diesen Gebieten überhaupt keine windkraftsensiblen Arten vorkämen. Überdies habe die Stadt N. einen pauschalen Vorsorgeabstand von 1.000 m zu Wohnbebauung festgelegt, der gleichheitsrechtlich nicht zu rechtfertigen sei und auf eine überzogene „Vorratsplanung“ hinauslaufe. Die der Tabuzonenbildung zu Grunde gelegten Kriterien seien auch nicht einheitlich für das gesamte Plangebiet, sondern ortsbezogen differenziert angewandt worden.
Der Kläger beantragt,
1) die Genehmigung des Landrats des Beklagten vom 9. März 2016 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 16. Februar 2018 für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage vom Typ Enercon E-101 mit 99 m Nabenhöhe, 50,50 m Rotorradius und 3.050 kW Nennleistung auf dem Grundstück G1 1 aufzuheben,
2) hilfsweise, den Genehmigungsbescheid des Landrats des Beklagten vom 9. März 2016 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 16. Februar 2018 für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage vom Typ Enercon E-101 mit 99 m Nabenhöhe, 50,50 m Rotorradius und 3.050 kW Nennleistung auf dem Grundstück Gemarkung G1 für rechtswidrig und nicht vollziehbar zu erklären, sowie
3) äußerst hilfsweise, den Beklagten zu verpflichten, weitere Vermeidungs- und Kompensationsmaßnahmen für den Rotmilan und die Wachtel unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts festzusetzen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt vor, die vom Kläger angeführten Schlafplätze des Rotmilans seien bei der Zulassung des Vorhabens hinreichend berücksichtigt worden. Eine fachliche Bewertung liege der zum Inhalt der Genehmigung gemachten ASP (2013) des Gutachterbüros T4. zu Grunde. Überdies seien aus dem parallelen Genehmigungsverfahren zum geplanten Windpark „S1. Land“ schon Ermittlungen des Gutachterbüros Dr. M. vom 20. Mai 2015 betreffend das Rotmilanvorkommen in N. -F. bekannt gewesen, wonach die Standortwahl von Schlafplätzen stets einer hohen Fluktuation unterliege. Einer konkreten Beschreibung der insoweit lediglich geringfügig zu erwartenden Umweltauswirkungen habe es nicht bedurft.
Ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko bestehe für den Rotmilan auch im Übrigen nicht, ein solches sei auch in der Begründung zum angefochtenen Bescheid entgegen der Auffassung des Klägers nicht angenommen worden. Die Vorhabenumgebung sei durch zahlreiche Bestandsanlagen vorbelastet, zudem seien die genehmigungsseitig angeordneten Maßnahmen zum Schutz dieser Art ausreichend und nach dem Leitfaden „Wirksamkeit von Artenschutzmaßnahmen“ des Ministeriums für Klimaschutz, Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen (MKULNV) vom 5. Februar 2013 (im Folgenden: NRW-Schutzleitfaden 2013) allgemein anerkannt. Nach dem beachtlichen Leitfaden „Umsetzung des Arten- und Habitatschutzes bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen in Nordrhein-Westfalen“ des MKULNV und des Landesamtes für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz Nordrhein-Westfalen (LANUV NRW) vom 12. November 2013 (im Folgenden: NRW-Leitfaden 2013) sei ein Schutzabstand von nur 1.000 m zu geplanten Anlagenstandorten gefordert, nicht aber ein solcher über 1.500 m.
Auf einen etwaigen Verstoß des Vorhabens gegen § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB könne sich der Kläger schon nicht berufen. Zudem könne die 11. Änderung des Flächennutzungsplans der Stadt N. keine Konzentrationswirkung entfalten, denn diese sei ausweislich des Erläuterungsberichts wegen der fehlenden Differenzierung zwischen „harten“ und „weichen Tabuzonen“ offensichtlich verfahrensfehlerhaft aufgestellt worden. Auch gebe diese Planung der Windkraftnutzung im Außenbereich nicht substantiell Raum, so dass es sich um eine unzulässige Verhinderungsplanung handele.
Die Beigeladene beantragt ebenfalls,
Sie führt aus, die UVP sei ordnungsgemäß durchgeführt worden. An die speziell einschlägigen verfahrensrechtlichen Anforderungen nach der 9. Bundesimmissionsschutzverordnung (9. BImSchV) habe sich der Beklagte gehalten. Selbst einen Fehler bei der öffentlichen Bekanntmachung unterstellt, wäre ein solcher jedenfalls nicht konkret von Einfluss auf den Inhalt der angegriffenen Entscheidung des Beklagten gewesen. Denn das Vorhaben wie auch die 60. Änderung des Flächennutzungsplans der Stadt N. seien intensiv in der Tagespresse dargestellt und diskutiert worden. Auch habe unter anderem der Kläger seine umfassende Stellungnahme vom 25. November 2015 im Rahmen der UVP eingereicht, so dass schon nach Aktenlage nicht ersichtlich sei, weshalb der Beklagte in Bezug auf umweltrechtliche Belange anders hätte entscheiden sollen.
Die angegriffene Genehmigung des Beklagten verstoße nicht gegen artenschutzrechtliche Bestimmungen. Im Jahr 2015 habe kein relevantes Brutrevier des Rotmilans in Anlagennähe existiert. Aus den vorgelegten Stellungnahmen des Gutachterbüros T4. vom 4. Mai 2016 und vom 19. Mai 2016 ergebe sich, dass auch im Jahr 2016 keine Rotmilanbrut am „Horst Nr. 2 T1. -West“ stattgefunden habe. Dies bestätigten auch die vorgelegten Stellungnahmen des Gutachterbüros Dr. M. vom 22. Mai 2016 und vom 7. Juni 2016 sowie dessen für den geplanten Windpark „S1. Land“ erstellte „Aktionsraumanalyse Rotmilan“ von August 2016. Aus der vorgelegten Stellungnahme „Empfindlichkeit des Rotmilans“ des Gutachterbüros für Umweltplanung T2. + S2. vom 20. Juni 2016 gehe hervor, dass Rotmilane an Schlafplätzen in einem Abstand von weniger als 1.000 m zu Windenergieanlagen nicht gefährdet seien. Bei der vorliegend relevanten Ansammlung von unter 25 Tieren lasse sich kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko ableiten. Jedenfalls aber müsse eine vorhabenbedingte Gefährdung des Rotmilans von September bis Februar ganztägig verneint werden, da sich diese Spezies als Zugvogel dann nicht im Vorhabengebiet aufhalte. Sollten Einzelexemplare hierzulande dennoch überwintern, so folge aus diesem Umstand keine signifikante Erhöhung des Kollisionsrisikos. Bei herbstlich genutzten Gemeinschaftsschlafplätzen sei eine Gefährdung des Rotmilans allenfalls beim Ein- und Ausfliegen möglich, was täglich nur in engen Zeitspannen vor Sonnenuntergang und nach Sonnenaufgang stattfinde. Während der Brutzeit von März bis Mai könne die Anlage zur Nachtzeit ebenfalls konfliktfrei in Betrieb genommen werden, da es sich beim Rotmilan um einen tagaktiven Greifvogel handele. Sobald der Rotmilan nach erfolgter Brut seinen Horst aufgegeben habe, gebe es auch keine erhöhte Aufenthaltswahrscheinlichkeit einzelner Tiere im Bereich von Windenergieanlagen mehr. Eine individuenbezogene Kollisionsgefahr könne dem Vorhaben dann nicht mehr zugerechnet werden.
Spätestens mit dem eingereichten Schriftsatz des Beklagten vom 18. März 2016 sei auch die erteilte Befreiung von Landschaftsplan „N. “ nicht mehr zu beanstanden. Der Windenergieausbau stelle einen überwiegenden Belang von allgemeinem Interesse dar. Unbeschadet dessen habe sich diese Streitfrage aber infolge des neuen § 20 Abs. 4 Satz 3 des Landschaftsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LNatSchG NRW) erledigt, wonach – anders als noch gemäß § 29 Abs. 4 des Landschaftsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LG NRW) – die jeweils entgegenstehenden Festsetzungen eines Landschaftsplanes mit Wirksamwerden der neuen Flächennutzungsplanung außerkrafttreten, ohne dass es noch eines nachfolgenden Bebauungsplans bedürfe.
Auch stünden dem genehmigten Vorhaben keine öffentlichen Belange gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegen. Der neue Konzentrationszonenausweis seit der 60. Änderung des Flächennutzungsplans der Stadt N. sei nicht zu beanstanden. Eine „Überinformation“ bei der Bekanntmachung liege nicht vor. Der Bekanntmachungstext sei, wie in der Rechtsprechung gefordert, nach Themenblöcken sortiert dargestellt worden. Es sei ferner widersprüchlich, wenn der Kläger meine, durch die Ausweisung von FFH-Gebieten als „harte Tabuzonen“ könne ein rügefähiger Abwägungsfehler hergeleitet werden. Auch fehle es insoweit an einer erforderlichen Kausalität für das Planergebnis. Entgegen der Auffassung des Klägers könne auch nicht von einer Vollzugsunfähigkeit der aktuellen Konzentrationsplanung ausgegangen werden, vielmehr sei es zulässig, artenschutzrechtliche Konflikte nicht schon vollständig auf der Ebene des Planverfahrens zu bewältigen, sondern diese in das Genehmigungsverfahren zu verlagern. Insofern könne einer möglichen Verletzung artenschutzrechtlicher Bestimmungen durch Betriebsbeschränkungen oder sonstige Maßnahmen effektiv begegnet werden, so dass die ausgewiesene Vorhabenfläche nicht schon schlechterdings als ungeeignet für die Windenergienutzung angesehen werden könne. In Anbetracht der bestehenden Leistungsgrenzen des Instruments der Flächennutzungsplanung habe es insoweit auch keiner FFH-Verträglichkeitsprüfung bedurft.
Selbst wenn aber die 60. Änderungsplanung unwirksam sein sollte, könnte sich der Kläger jedenfalls nicht auf eine Fehlerhaftigkeit der für das streitige Vorhaben positiven Konzentrationszonenausweisung berufen. Auf die frühere Konzentrationsplanung der Stadt N. in der Fassung der 11. Änderung des Flächennutzungsplans könne im Übrigen nicht zurückgegriffen werden, vielmehr leide diese ihrerseits an noch rügefähigen Fehlern und sei daher unwirksam. Die Veröffentlichung der 11. Flächennutzungsplanänderung sei rechtswidrig, da der räumliche Geltungsbereich der ausgewiesenen Konzentrationszone und die damit verbundene Ausschlusswirkung für das übrige Gemeindegebiet nicht hinreichend deutlich gemacht worden seien. Die gesamte Planung habe nämlich auf der vor ihrer Bekanntmachung noch geltenden Rechtslage beruht, wonach die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanagen im Außenbereich noch nicht privilegiert gewesen seien. Vor diesem Hintergrund sei es erforderlich gewesen, eine Fläche für die Nutzung von Windenergie positiv auszuweisen. Demnach habe die Stadt N. auch nicht das gesamte Gemeindegebiet in den Blick genommen. Ferner fehle die erforderliche Unterscheidung zwischen „harten“ und „weichen Tabuzonen“. Da die frühere Konzentrationszonenausweisung zudem keinen substantiellen Raum für die Windenergie belassen habe, liege eine unzulässige Verhinderungsplanung vor. Die Fehlerhaftigkeit ihrer eigenen (alten) Planung habe die Stadt N. auch selber anerkannt und mit der erfolgten Neuaufstellung ihrer Konzentrationsplanung bewusst Abhilfe schaffen wollen, so dass sich in Ansehung dieses planerischen Willens ein Rückgriff auf die 11. Änderungsfassung des Flächennutzungsplans verbiete.
Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die Gerichtsakten 4 K 1411/16, 4 L 756/16 sowie 4 L 2422/17 nebst Beiakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat im Hauptantrag Erfolg.
Sie ist zulässig.
Die mit dem Hauptantrag zu 1) gegen den Genehmigungsbescheid des Landrats des Beklagten vom 9. März 2016 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 16. Februar 2018 erhobene Anfechtungsklage ist gemäß § 42 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft, insbesondere ist der Kläger gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über ergänzende Vorschriften zu Rechtsbehelfen in Umweltangelegenheiten nach der EG-Richtlinie 2003/35/EG (Umweltrechtsbehelfsgesetz – UmwRG) in der hier nach der Überleitungsvorschrift gemäß § 8 Abs. 1 UmwRG maßgeblichen Fassung der Bekanntmachung vom 23. August 2017 (BGBl. I S. 3290) klageberechtigt.
Der sachliche Anwendungsbereich des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes ist gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. a) UmwRG eröffnet. Nach dieser Vorschrift findet das Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz Anwendung auf Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen im Sinne von § 2 Abs. 6 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG) über die Zulässigkeit von Vorhaben, für die eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) bestehen kann. Dies ist vorliegend der Fall. Die angegriffenen Bescheide des Landrats des Beklagten stellen eine Entscheidung im Sinne von § 2 Abs. 6 Nr. 1 UVPG dar, zudem kann für die zur Genehmigung gestellte Anlage der Beigeladenen eine UVP-Pflicht bestehen. Nach § 3c Satz 1 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung in der bis zum 16. Mai 2017 geltenden und nach der Übergangsvorschrift gemäß § 74 Abs. 1 UVPG insoweit anzuwendenden Fassung (UVPG a.F.) i. V. m. Nr. 1.6.2 Spalte 2 des Anhang 1 zum UVPG a.F. ist für die Errichtung und den Betrieb einer Windfarm bestehend aus 6 bis weniger als 20 Anlagen mit einer Gesamthöhe von jeweils mehr als 50 Metern eine allgemeine Vorprüfung des Einzelfalles (§ 3c Sätze 1 und 3 UVPG a.F., § 7 Abs. 1 Satz 1 UVPG) vorgeschrieben. Nach den nicht in Zweifel gezogenen Feststellungen des Beklagten ist der Standort des streitgegenständlichen Vorhabens mit mehr als 50 m Gesamthöhe den seinerzeit entsprechend geplanten 13 Anlagen des Windparks „S1. Land“ sowie zwei weiteren Anlagen des hessischen Windparks „E. -Neuhof“ – insgesamt also 15 Anlagen – räumlich so zugeordnet, dass sich ihre Einwirkungsbereiche überschneiden oder wenigstens berühren und deshalb eine Windfarm (§ 2 Abs. 6 UVPG) bestehend aus 6 bis weniger als 20 Anlagen vorliegt.
Vgl. zur Einordnung als Windfarm nur: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 18. Mai 2017 – 8 A 870/15 –, juris Rn 57 ff., und Beschluss vom 23. Juli 2014 – 8 B 356/14 –, Natur und Recht (NuR) 2014, 663, m.w.N..
Dabei hat sich der Beklagte unter anderem auf die eingeholte Auskunft des Regierungspräsidiums Kassel gestützt, wonach in den Jahren 2012/2013 für die erteilte Genehmigung des Windparks „E. -Neuhof“ bereits eine UVP stattgefunden habe, so dass auf hessischem Gebiet für die Anwendung der Kriterien nach Nr. 1.6 des Anhang 1 zum UVPG a.F. nur zwei seitdem neu hinzugetretene Anlagen in den Blick zu nehmen seien, für die bislang noch keine UVP stattgefunden habe (§ 3e Abs. 1 Nr. 2 UVPG a.F.). Ausgehend hiervon ist der Beklagte als Ergebnis seiner Vorprüfung zu der zutreffenden Einschätzung gelangt, dass die streitige Anlage gemessen an den in Anhang 2 Nr. 2 zum UVPG a.F. genannten Kriterien einer – auch tatsächlich vollzogenen – UVP-Pflicht unterliegt, weil sich der geplante Standort weniger als 600 m zu einem Rotmilanbrutplatz befinde und diese Art den Vorhabenbereich regelmäßig und intensiv nutze, so dass mit erheblichen nachteiligen Umweltauswirkungen in Gestalt eines erhöhten Tötungs- und Verletzungsrisikos gerechnet werden müsse.
Gemäß der somit geltenden Bestimmung des § 2 Abs. 1 Satz 1 UmwRG kann eine nach § 3 UmwRG anerkannte in- oder ausländische Vereinigung, ohne eine Verletzung in eigenen Rechten geltend machen zu müssen, Rechtsbehelfe nach Maßgabe der Verwaltungsgerichtsordnung gegen eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG oder deren Unterlassen einlegen, wenn sie geltend macht, dass eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG oder deren Unterlassen Rechtsvorschriften, die dem Umweltschutz dienen und für die Entscheidung von Bedeutung sein können, widerspricht (Nr. 1), ferner geltend macht, in ihrem satzungsgemäßen Aufgabenbereich der Förderung der Ziele des Umweltschutzes durch die Entscheidung nach § 1 Absatz 1 Satz 1 oder deren Unterlassen berührt zu sein (Nr. 2), sowie (unter anderem) im Falle eines Verfahrens nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 2b UmwRG zur Beteiligung berechtigt war (Nr. 3 lit. a). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
Der Kläger ist ein eingetragener Naturschutzverein und durch Bescheid des Ministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten des Landes Nordrhein-Westfalen vom 8. September 1980 (MBl. NW 1980, S. 2765) als Vereinigung gemäß § 29 des Bundesnaturschutzgesetzes (BNatSchG) in der bis zum 3. April 2002 geltenden Fassung anerkannt worden. Diese Anerkennung gilt nach der Übergangsregelung des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UmwRG als Anerkennung im Sinne des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes fort. Zudem ist der Kläger durch Bescheid des Umweltbundesamtes vom 9. August 2010 (Gz. I 1.3 – 90 100-4/85) als Vereinigung im Sinne des § 3 UmwRG anerkannt worden. Ferner macht der Kläger, der im Genehmigungsverfahren beteiligt worden ist und auch eine Stellungnahme vom 25. November 2015 abgegeben hat, die Verletzung von Vorschriften geltend, die dem Umweltschutz dienen und die er als anerkannter Umweltverband entsprechend seinem satzungsmäßigen Aufgabenbereich zu rügen berechtigt ist. Er kann sich – wie noch ausgeführt wird – insbesondere darauf berufen, dass das genehmigte Vorhaben artenschutzrechtliche Zugriffsverbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG verletzt.
Die Klage ist mit dem Hauptantrag zu 1) auch begründet.
Gemäß der Bestimmung des § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 UmwRG ist ein Rechtsbehelf nach § 2 Abs. 1 UmwRG gegen eine Entscheidung im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG begründet, soweit die in Rede stehende Entscheidung gegen Rechtsvorschriften verstößt, die dem Umweltschutz dienen sowie für diese Entscheidung von Bedeutung sind, und der Verstoß Belange des Umweltschutzes berührt, die zu den Zielen gehören, welche die Vereinigung nach ihrer Satzung fördert. Bei einer Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG – wie sie dem hier streitgegenständlichen Bescheiden des Beklagten zu Grunde liegt – muss gemäß § 2 Abs. 4 Satz 2 UmwRG zudem eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltprüfung im Sinne des § 1 Nr. 1 UVPG bestehen.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der relevanten Sach- und Rechtslage ist bei einer auf die Aufhebung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung gerichteten Anfechtungsklage – wie sie hier erhoben ist – der Zeitpunkt der Genehmigungserteilung.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. Mai 2017 – 8 A 870/15 –, juris Rn 52, zur baurechtlichen Nachbarklage etwa: OVG NRW, Urteil vom 28. November 2007 – 8 A 2325/06 –, juris Rn. 47 ff..
Spätere Änderungen zu Lasten des Betreibers haben außer Betracht zu bleiben, nachträgliche Änderungen zu seinen Gunsten sind hingegen zu berücksichtigen.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 23. April 1998 – 4 B 40.98 –, juris Rn. 3; OVG NRW, Urteil vom 18. Mai 2017 – 8 A 870/15 –, juris Rn 54.
Diese Grundsätze schließen es allerdings nicht aus, im Rahmen einer Drittanfechtungsklage der hier vorliegenden Art nachträglich gewonnene Erkenntnisse zu berücksichtigen. Denn hierbei handelt es sich nicht um nachträgliche Veränderungen der Sachlage, die zu Lasten des Betreibers grundsätzlich nicht berücksichtigt werden dürfen, sondern lediglich um spätere Erkenntnisse hinsichtlich der ursprünglichen Sachlage.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 8 A 340/09 –, juris Rn. 18.
Den maßgeblichen Gegenstand der gerichtlichen Prüfung bildet im vorliegenden Verfahren das Vorhaben zur Errichtung einer Anlage mit ganzjährigem Betrieb, wie es die Beigeladene zur Genehmigung durch den Beklagten gestellt hat. Es ist nämlich allein Sache des jeweiligen Vorhabenträgers durch seinen Genehmigungsantrag zu bestimmen, was „das Vorhaben“ sein soll und damit eben auch festzulegen, worin der zu beurteilende Verfahrensgegenstand bestehen soll.
Vgl. zur Baugenehmigung entsprechend etwa: OVG NRW, Beschluss vom 22. Oktober 2012 – 2 A 529/12 –, juris Rn. 19.
Von diesen Maßstäben ausgehend verstößt das Vorhaben der Beigeladenen – worauf sich der Kläger berufen kann (dazu I.) – (jedenfalls) gegen das artenschutzrechtliche Zugriffsverbot gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG mit Blick auf die besonders geschützte Art „Rotmilan“ (dazu II.). Auch ist die Aufhebung der angefochtenen Genehmigung des Beklagten nicht gemäß §§ 4 Abs. 1b Satz 1, 7 Abs. 5 Satz 1 UmwRG ausgeschlossen, denn zur Behebung der vorliegenden artenschutzrechtlichen Verstöße kommen weder eine Entscheidungsergänzung noch ein ergänzendes Verfahren in Betracht (dazu III.).
I. Der Kläger kann sich gemäß § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 UmwRG auf eine Verletzung der Verbotstatbestände zum besonderen Artenschutz berufen. Die Zugriffverbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG und insbesondere auch das Tötungs- und Verletzungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG dienen dem Umweltschutz als einem Ziel, das der Kläger gemäß seiner Satzung fördert. Überdies ist die besagte Vorschrift gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 des Gesetzes zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen und ähnliche Vorgänge (Bundes-Immissionsschutzgesetz – BImSchG) i. V. m. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB für die hier angegriffene Entscheidungen des Beklagten von Bedeutung (§ 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 UmwRG).
Denn das zugelassene Vorhaben der Beigeladenen liegt – was zwischen den Beteiligten unstreitig ist – weder innerhalb eines Zusammenhang bebauten Ortsteils (§ 34 BauGB) noch im Geltungsbereich eines Bebauungsplans der Stadt N. (§ 30 BauGB), sondern im Außenbereich, so dass sich seine bauplanungsrechtliche Zulässigkeit nach § 35 BauGB richtet. Im Außenbereich ist ein (privilegiertes) Vorhaben, wie es die Beigeladene hier nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB zur Genehmigung gestellt hat, nur zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen und die ausreichende Erschließung gesichert ist. Im Rahmen entgegenstehender öffentlicher Belange ist nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB i. V. m. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG insbesondere auch der Belang des Vogelschutzes zu berücksichtigen, bei dem es sich um einen Unterfall des behördlich zu prüfenden Naturschutzes handelt.
Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 – 4 C 1.12 –, juris Rn. 6; OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2009 – 8 A 2357/08 –, juris Rn. 93.
Zudem unterliegt – wie bereits im Rahmen der Zulässigkeit der Klage ausgeführt – das Vorhaben der Beigeladenen der Pflicht zur Durchführung einer allgemeinen Vorprüfung des Einzelfalles (§ 3c Satz UVPG a.F., § 7 Abs. 1 Satz 1 UVPG), die eine Umweltprüfung im Sinne des § 1 Nr. 1 i. V. m. Anlage 1 UVPG darstellt (§ 2 Abs. 4 Satz 2 UmwRG).
II. Das zugelassene Vorhaben der Beigeladenen verstößt gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Nach dieser Bestimmung ist es verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören.
Der Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist individuenbezogen und verlangt kein absichtliches Handeln. Es genügt, wenn sich die Tötung als unausweichliche Konsequenz eines im Übrigen rechtmäßigen Verwaltungshandelns erweist. Soll das Tötungs- und Verletzungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht zu einem unverhältnismäßigen Hindernis für die Realisierung von Vorhaben werden, so ist zur Erfüllung des Tatbestandes allerdings zu fordern, dass sich das Risiko des Schadenseintritts durch das Vorhaben in signifikanter Weise erhöht. Der Begriff der "Signifikanz" ist dabei als eine deutliche Steigerung des Tötungs- und Verletzungsrisikos zu verstehen. Dazu reicht es regelmäßig nicht aus, dass einzelne Exemplare durch das Vorhaben zu Schaden kommen. Hiernach ist das Tötungs- und Verletzungsverbot grundsätzlich nicht erfüllt, wenn das Vorhaben, jedenfalls aufgrund von Vermeidungsmaßnahmen, kein signifikant erhöhtes Risiko kollisionsbedingter Verluste von Einzelexemplaren verursacht, mithin unter der Gefahrenschwelle in einem Risikobereich verbleibt, der im Naturraum immer gegeben ist, vergleichbar dem ebenfalls stets gegebenen Risiko, dass einzelne Exemplare einer Art im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens Opfer einer anderen Art werden.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 12. März 2008 – 9 A 3.06 –, juris Rn. 219, und vom 9. Juli 2008 – 9 A 14.07 –, juris Rn. 91; OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2009 – 8 A 2357/08 –, juris Rn. 143; Bayrischer Verwaltungsgerichtshof (Bay. VGH), Urteil vom 27. Mai 2016 – 22 BV 15.2003 –, juris Rn. 25.
Im Artenschutzrecht ist es – abweichend vom Habitatschutzrecht – nicht erforderlich, dass sich die zuständige Genehmigungsbehörde Gewissheit darüber verschafft, dass vorhabenbedingte Beeinträchtigungen nicht auftreten werden. Erforderlich, aber auch ausreichend, ist eine am Maßstab praktischer Vernunft ausgerichtete Prüfung, die angesichts der gefährdeten Rechtsgüter zu einer hinreichend genauen Abschätzung der Tötungswahrscheinlichkeit führt.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 9. Juli 2008 – 9 A 14.07 –, juris Rn. 57, und vom 9. Juli 2009 – 4 C 12.07 –, juris Rn. 45; OVG NRW, Beschluss vom 6. November 2012 – 8 B 441/12 –, juris Rn. 33.
Bei der Beurteilung, ob Vorhaben ein signifikant erhöhtes Risiko insbesondere kollisionsbedingter Verluste von Einzelexemplaren einer besonders geschützten Art verursachen und deshalb das in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG normierte Tötungs- und Verletzungsverbot tatbestandlich verwirklicht wird, steht der Genehmigungsbehörde in aller Regel eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zu, die nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Die gerichtliche Kontrolle ist darauf beschränkt, ob die getroffene Einschätzung der Behörde naturschutzfachlich vertretbar ist und nicht auf einem unzulänglichen oder ungeeigneten Bewertungsverfahren beruht. Das Gericht bleibt mithin verpflichtet zu überprüfen, ob im Gesamtergebnis die artenschutzrechtlichen Untersuchungen sowohl in ihrem methodischen Vorgehen als auch in ihrer Ermittlungstiefe ausreichten, um die Behörde in die Lage zu versetzen, die Voraussetzungen der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände sachgerecht überprüfen zu können. Dies setzt voraus, dass die Behörde eine den wissenschaftlichen Maßstäben und vorhandenen Erkenntnissen entsprechende Sachverhaltsermittlung zur Erfassung eines Bestandes an besonders geschützten Arten vorgenommen hat. Art und Umfang, Methodik und Untersuchungstiefe der danach erforderlichen fachgutachtlichen Untersuchung zur Ermittlung der artenschutzrechtlichen Schutzgüter im jeweiligen Planungsraum lassen sich mangels normativer Festlegungen nur allgemein beschreiben und sind maßgeblich von den naturräumlichen Gegebenheiten des Einzelfalles abhängig. In der Regel speisen sich die Untersuchungen aus einer vor Ort durchgeführten Bestandserfassung sowie der ergänzenden Auswertung bereits vorhandener Erkenntnisse einschließlich fachspezifischer Literatur. Eine der Behörde zugestandene naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative bezieht sich dabei sowohl auf die Erfassung des Bestandes geschützter Arten vor Ort als auch auf die daran anknüpfende Bewertung derjenigen Risiken, denen diese Arten bei Realisierung des zur Genehmigung gestellten Vorhabens voraussichtlich ausgesetzt sein werden.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 9. Juli 2008 – 9 A 14.07 –, juris Rn. 64 ff., vom 27. Juni 2013 – 4 C 1.12 –, juris Rn. 14, und vom 21. November 2013 – 7 C 40.11 –, juris Rn. 14; OVG NRW, Beschluss vom 6. November 2012 – 8 B 441/12 –, juris Rn. 31; OVG Koblenz, Beschluss vom 25. Juli 2017 – 8 B 10987/17 – NuR 2018, 45 (49); Bay. VGH, Urteil vom 27. Mai 2016 – 22 BV 15.2003 –, juris Rn. 25.
Für eine behördliche, nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle zugängliche Einschätzungsprärogative verbleibt aber kein Raum, soweit sich für die Bestandserfassung von relevanten Arten, die durch ein immissionsschutzrechtlich genehmigungspflichtiges Vorhaben betroffen sind, eine bestimmte Methode oder für die Risikobewertung ein bestimmter Maßstab durchgesetzt haben und gegenteilige Meinungen nicht mehr als vertretbar angesehen werden können. Die zuständige Behörde muss also im Genehmigungsverfahren stets den aktuellen Stand der ökologischen Wissenschaft – erforderlichenfalls durch Einholung fachgutachtlicher Stellungnahmen – ermitteln und berücksichtigen. Die naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative bezieht sich mithin nicht generell auf das Artenschutzrecht als solches, sondern greift nur dort Platz, wo trotz fortschreitender wissenschaftlicher Erkenntnisse weiterhin ein gegensätzlicher Meinungsstand fortbesteht und es an eindeutigen ökologischen Erkenntnissen fehlt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. November 2013 – 7 C 40/11 –, juris Rn 19.
Gemessen an diesen Anforderungen verstößt das genehmigte Vorhaben des Beigeladenen, auch unter Beachtung einer dem Beklagten zukommenden naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative, gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Eine Verletzung dieses artenschutzrechtlichen Verbotstatbestandes für wild lebende Tiere der besonders geschützten Arten kann (zumindest) mit Blick auf den Rotmilan nicht hinreichend sicher ausgeschlossen werden.
Der Rotmilan zählt zu den besonders geschützten Arten, so dass er vom Tötungs- und Verletzungsverbot gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG grundsätzlich erfasst wird (dazu 1.). Für diese Art ist, auch in Ansehung der genehmigungsseitig angeordneten und durch den Änderungsbescheid des Beklagten vom 16. Februar 2018 letztmals ergänzten Vermeidungs- und Ausgleichsmaßnahmen, eine signifikant erhöhte Kollisionsgefahr festzustellen (dazu 2.).
1. Der Rotmilan („Milvus milvus“) ist eine in Europa natürlich vorkommende Vogelart im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 12 BNatSchG, Art. 1 der Richtlinie 2009/147/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten (sog. „Vogelschutz-Richtlinie“ – VS-RL). Diese Spezies wird in Anhang I zur VS-RL aufgeführt und zählt damit als „europäische Vogelart“ zu den besonders geschützten Arten gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 13 lit. a) Doppelbuchst. bb) BNatSchG. Zugleich gehört der Rotmilan gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 14 lit. a) BNatSchG zu den streng geschützten Arten, denn er wird auch in Anhang A zur Verordnung (EG) Nr. 338/97 des Rates vom 9. Dezember 1996 über den Schutz von Exemplaren wildlebender Tier- und Pflanzenarten durch Überwachung des Handels aufgeführt.
2. Hinsichtlich des Rotmilans ist der Beklagte unzutreffend davon ausgegangen, dass sich bei Realisierung des genehmigten Vorhabens im Ergebnis eine signifikant erhöhte Kollisionsgefahr hinreichend sicher ausschließen lasse. Dabei begegnet schon die der Genehmigung zu Grunde gelegte Bestandsermittlung durchgreifenden Bedenken (dazu a). Jedenfalls aber sind die zum Schutz des Rotmilans getroffenen Schutzmaßnahmen unter Nr. 8 des Bescheides vom 9. März 2016 einschließlich der mittels Änderungsbescheides vom 16. Februar 2018 ergänzten Nebenbestimmungen unzureichend, um das Kollisionsrisiko unter die Schwelle einer signifikanten Erhöhung herabzusetzen (dazu b).
a) Für die Prüfung artenschutzrechtlicher Belange hat der Beklagte die ASP (2013) sowie die APE (2015) jeweils des Gutachterbüros T4. zum Gegenstand seines angefochtenen Genehmigungsbescheides vom 9. März 2016 gemacht. Die in den genannten Gutachten für den Rotmilan erstellte Bestandserfassung ist allerdings in solcher Weise methodisch fehlerhaft erfolgt, dass der Beklagte auf dieser Grundlage – gemessen an den von der Rechtsprechung zur Überprüfung artenschutzrechtlicher Verbote nach § 44 Abs. 1 BNatSchG entwickelten Anforderungen – schon keine naturschutzfachlich hinreichende Bewertung des Kollisionsrisikos sowie darüber vornehmen konnte, Maßnahmen welcher Art und welchen Umfangs für eine hinreichende Minderung eines so analysierten Risikos ggfs. geeignet, aber auch erforderlich sind.
aa) Das in der ASP (2013) in den Blick genommene Untersuchungsgebiet von 500 m und 1.000 m um den geplanten Anlagenstandort ist entgegen den fachlich zu beachtenden Empfehlungen für den besonderen Artenschutz zu klein gewählt worden.
In Anhang 2 des NRW-Leitfadens (2013) wie auch des überarbeiteten NRW-Leitfadens (2017), die sich auf aktuell verfügbare naturfachliche Untersuchungen sowie in einschlägigen Fachkreisen entwickelte Empfehlungen zum windkraftspezifischen Arten- und Habitatschutz beziehen und damit eine zu berücksichtigende Erkenntnisquelle bei der Bewertung artenschutzrechtlicher Verbote im Rahmen von Genehmigungsverfahren der hier vorliegenden Art darstellen, werden zwei Kategorien von Abstandsempfehlungen in Form des engeren sowie eines erweiterten Prüfbereichs vorgegeben. Mag der nach Anhang 2 des NRW-Leitfadens (2013) – und unverändert des NRW-Leitfadens (2017) – empfohlene enge Prüfbereich zu Rotmilanbrutplätzen von 1.000 m dem Grunde nach beachtet worden sein, ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass auch ein erweitertes Untersuchungsgebiet um den Anlagenstandort systematisch betrachtet worden wäre. Der NRW-Leitfaden (2013) verlangt in Anhang 2 für den Rotmilan ein erweitertes Untersuchungsgebiet von 6.000 m um den geplanten Anlagenstandort, wenn ernstzunehmende Hinweise auf Nahrungshabitate oder Flugkorridore gegeben sind. Der aktualisierte NRW-Leitfaden (2017) hat, was zugunsten der Beigeladenen im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigten ist, das erweiterte Untersuchungsgebiet auf immerhin noch 4.000 m reduziert.
Ebenfalls deutlich unterschreitet das für die Bestandsermittlung festgelegte Untersuchungsgebiet die Abstandsempfehlungen der LAG VSW (2015). In diesem Leitfaden wird in Tabelle 2 ein Mindestabstand von 1.500 m zu Brutplätzen gefordert und ein Prüfbereich von 4.000 m um geplante Anlagenstandorte vorgegeben.
Das vom Gutachterbüro T4. für die ASP (2013) definierte Untersuchungsgebiet von nur 1.000 m genügt diesen fachlich zu beachtenden Empfehlungen über den erweiterten Untersuchungsbereich nicht. Es fehlt insoweit an einer belastbaren Auseinandersetzung mit der Frage, ob relevante Nahrungshabitate oder Flugkorridore im Vorhabenbereich bestehen können. Dass eine derartige Untersuchung nicht stattgefunden hat, belegen die Ausführungen unter Kap. 3.4.1. Danach ist ein erhebliches Konfliktpotential für den Rotmilan ausdrücklich für möglich befunden worden, sollte es sich bei dem Vorhabenbereich um ein essentielles Nahrungshabitat handeln, was aber ggfs. noch durch eine Raumnutzungsanalyse zu untersuchen wäre.
Im vorliegenden Zusammenhang verkennt die Kammer nicht, dass im Zeitpunkt der Erstellung der ASP (2013) durch das Gutachterbüro T4. der vom 12. November 2013 stammende NRW-Leitfaden (2013) wie auch die Abstandsempfehlungen der LAG VSW (2015) noch nicht verfügbar gewesen sein mögen. Gleichwohl hätte aber im Rahmen der später angefertigten APE (2015) eine vertiefende Befassung mit den aktuellen Empfehlungen erfolgen müssen, stattdessen hat sich diese (zweite) gutachtliche Stellungnahme jedoch im Wesentlichen darauf zurückgezogen, die Ergebnisse der vorausgegangenen ASP (2013) – mit unveränderten Untersuchungsraum – in Bezug zu nehmen, ohne dass dabei weitergehende Feststellungen zum Bestand oder zur Raumnutzung des Rotmilans im Vorhabenbereich getroffen worden wären. Dies verwundert umso mehr, als in der ASP (2013) noch unter Kap. 5 ausdrücklich betont worden war, dass diese lediglich eine „erste naturschutzfachliche Einschätzung“ darstelle und noch ein „zusätzlicher Untersuchungsbedarf“ bestehe. Im Übrigen hätte zu einer erweiterten Untersuchung vor Genehmigungserteilung umso mehr Anlass bestanden, als der Kläger schon frühzeitig in seiner Stellungnahme vom 25. November 2015 darauf aufmerksam gemacht hat, dass die nähere Umgebung des Vorhabens mehrfach als Schlafplatz durch mehr als ein Dutzend Rotmilane genutzt worden ist. Ebenfalls hat das Gutachterbüros T4. in seiner ASP (2013) ein Genehmigungsrisiko darin erkannt, dass das Vorhabengebiet in den vergangenen Jahren als Brutrevier und Gemeinschaftsschlafplatz für Rotmilane gedient habe. Die vom Kläger angeführten aktuellen Untersuchungen für das Jahr 2017 haben letztlich diese früher dargelegte Angabe bestätigt, da hiernach drei Schlafplatzkomplexe des Rotmilans in zum Teil deutlich weniger als 1.000 m Abstand zum Vorhaben mit einer nicht unerheblichen Zahl beobachteter Exemplare gefunden wurden. Soweit im Rahmen der APE (2015) unter Kap. 4.3 darauf hingewiesen worden ist, dass der Bestand aufgrund einer Artenschutzprognose des Gutachterbüros Dr. M. von 2014 gut bekannt sei, lässt dies – zumal der genaue Inhalt dieser Studie schon nicht dargelegt worden ist, nichts dafür erkennen, dass der vorstehend ausgeführte Anlass für ein erweitertes Untersuchungsgebiet nicht gegeben gewesen wäre.
Vielmehr hat der Beklagte eine solche anderweitige Artenschutzprognose gerade nicht zum Gegenstand des ursprünglichen Bescheides vom 9. März 2016 gemacht hat. Stattdessen hat er erst nachträglich in seiner Antragserwiderung vom 14. Juni 2016 zum Verfahren 4 L 756/16 geltend gemacht, dass relevante Erkenntnisse, die für den Bereich N. -F. aufgrund der Untersuchung des Gutachterbüros Dr. M. vom 25. Mai 2015 betreffend das seinerzeit parallel laufende Genehmigungsverfahren „Windpark S1. Land“ zum Rotmilanbestand einschließlich Schlafplätze bekannt gewesen seien, bei der naturschutzfachlich getroffenen Einschätzung des streitgegenständlichen Vorhabens Berücksichtigung gefunden hätten. Ob dies mit fachlich vertretbaren Erwägungen tatsächlich erfolgt ist, ist nicht erkennbar, zumal sich die Begründung zum Bescheid vom 9. März 2016 nicht weiter zu möglichen Rotmilanschlafplätzen in Vorhabennähe verhalten hat.
Die vorstehenden Feststellungen zu Defiziten des Untersuchungsraums werden letztlich auch dadurch bestätigt, dass sich nunmehr (erstmals) das Maßnahmenkonzept des Gutachterbüros T2. + S2. vom 15. Januar 2018 unter Kap. 2.3.1.2 mit dem Erfordernis eines erweiterten Untersuchungsgebiets befasst hat. Soweit darin unter Verweis auf die von Herrn T3. durchgeführten Revierkartierungen dargelegt worden ist, dass – trotz des Befundes von bis zu 7 beobachteten Rotmilanhorsten in den vergangenen 10 Jahren – mögliche Hinweise auf ein essentielles Nahrungshabitat oder Flugkorridore widerlegt seien, erschließt sich diese Bewertung nicht. Denn die aus der besagten Untersuchung zitierte Aussage zu einem möglichen Ausweichverhalten von Rotmilanen bezieht sich jedenfalls ausschließlich auf die Brutzeit sowie benachbarte Brutpaare. Soweit T2. + S2. in ihrem Maßnahmenkonzept darüber hinaus auf die Raumnutzungsanalyse des Gutachterbüros Dr. M. von 2016 Bezug genommen haben, ist nicht hinreichend nachvollziehbar, inwiefern sich aus dieser auf ein anderes Genehmigungsverfahren bezogenen und nicht im Einzelnen weiter ausgeführten Analyse belastbare Ergebnisse für das vorliegende Verfahren ergeben könnten.
bb) Des Weiteren sieht sich die Vorgehensweise des Beklagten auch deshalb durchgreifenden Einwänden in methodischer Hinsicht ausgesetzt, weil die Ebene der zunächst einmal erforderlichen Sachverhaltsermittlung, die auf eine abschließende Einschätzung artenschutzrechtlich relevanter Konfliktlagen auf der Grundlage einer fachlich vertretbaren Bestandserfassung gerichtet ist, mit der – sich einer entsprechenden Risikobewertung anschließenden – Bewertung und Umsetzung ggfs. geeigneter Vermeidung- und Ausgleichsmaßnahmen vermengt worden ist.
1) Auf der Grundlage der zum Genehmigungsinhalt gemachten ASP (2013) und der APE (2015) sowie unter Verweis auf Informationen des NABU e.V., des VNV und der Unteren Landschaftsbehörde ist der Beklagte bei seiner Entscheidung davon ausgegangen, dass in einem kritischen Radius von 1.000 m um den geplanten Standort zwei Wechselhorste sowie ein im Jahr 2014 besetzter Brutplatz des Rotmilans anzutreffen seien. Dabei ist festgestellt worden, dass ohne die Betrachtung von artenschutzrechtlich veranlassten Vermeidungsmaßnahmen (Abschaltzeiten und Raumnutzungsanalyse) eine signifikante Erhöhung des Kollisionsrisikos angenommen werden müsse.
Hierzu hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in seinem Beschluss vom 23. Mai 2017 (8 B 1303/16) – dem sich die Kammer anschließt – bereits ausgeführt, dass eine Raumnutzungsanalyse für den Rotmilan, wie sie ursprünglich in Nr. 8.5 der Nebenbestimmungen zum Bescheid vom 9. März 2016 für den Fall angeordnet worden war, dass der 2014 besetzte und nur etwa 550 m von der geplanten Anlage entfernt gelegene „Horst Nr. 2 T1. -West“ auch im Jahr 2016 besetzt sein sollte, bislang nicht erstellt worden ist und es dem Beklagten deshalb auch nicht möglich gewesen ist, die Tötungswahrscheinlichkeit bei Realisierung des Vorhabens hinreichend abzuschätzen. Eine solche Analyse hätte jedoch bereits nach der früheren Nebenbestimmung gemäß Nr. 8.5 erstellt werden müssen, da dem Beklagten ernstzunehmende Hinweise darauf vorgelegen haben, dass der besagte Horst auch im Jahr 2016 durch ein Rotmilanpärchen bebrütet worden ist.
So hat Herr T3. im Rahmen seiner vor Ort durchgeführten Untersuchungen festgestellt, dass von Mitte April bis Mai ein Weibchen auf dem Horst gebrütet und das Männchen sich auf Nahrungssuche begeben hat. Es habe sogar beobachtet werden können, dass das Weibchen Jungvögel gehudert und sich noch bis zum 30. Mai auf dem Horst aufgehalten habe, bis es schließlich zu einem Brutabbruch gekommen sei. Unterhalb des Nestes seien ferner Reste von Eierschalen und Kotspritzer zu identifizieren gewesen. Diese Hinweise sind nicht zur Überzeugung der Kammer durch die von der Beigeladenen angeführten Stellungnahmen des Gutachterbüros T4. sowie des Gutachters Dr. M. widerlegt worden. In seiner Stellungnahme vom 19. Mai 2016 hat das Gutachterbüro T4. – entgegen seiner ersten Einschätzung vom 4. Mai 2016 – ebenfalls festgestellt, dass der „Horst Nr. 2 T1. -West“ am 9. Mai und 19. Mai doch besetzt gewesen sei und von einem späten Brutversuch ausgegangen werden müsse. Das Gutachterbüro Dr. M. ist in seinen Stellungnahmen vom 22. Mai und 7. Juni 2016 zu dem Ergebnis gelangt, dass, wenn auch eine Brut sehr unwahrscheinlich erscheine, gleichwohl eine außergewöhnlich späte Nachbrut vor Fertigstellung der in Auftrag gegebenen Raumaktionsanalyse für den Windpark „S1. Land“ nicht mit abschließender Sicherheit ausgeschlossen werden könne. In der sodann vorgelegten Raumaktionsraumanalyse von August 2016 – die der Beklagte ohnehin nicht zum Gegenstand seines Bescheides gemacht hat – ist indes wieder ausdrücklich offen gelassen worden, ob es im besagten Horst Eier oder Jungvögel gegeben habe. Lediglich ab dem 2. Juni 2016 habe, was sich mit den Feststellungen von Herrn T3. zu einem Brutabbruch deckt, eindeutig keine Brut mehr vorgelegen.
Angesichts dieser Gegebenheiten wäre es veranlasst gewesen – und zwar schon vor Genehmigungserteilung, spätestens aber vor Errichtung der Anlage – das Rotmilanvorkommen sowohl im Hinblick auf Brut- als auch relevante Schlafplätze im relevanten Wirkbereich des Vorhabens einer tiefergehenden Untersuchung zu unterziehen, als dies bislang geschehen ist.
2) Diesem Mangel wird – was auf der Hand liegt – nicht dadurch „abgeholfen“, dass die (frühere) Nebenbestimmung Nr. 8.5 mit Änderungsbescheid vom 16. Februar 2018 nachträglich aufgehoben worden ist.
Soweit in den neu abgefassten Nebenbestimmungen gemäß dem Änderungsbescheid vom 16. Februar 2018 sowohl eine brutzeitbedingte (Nr. 8.5.1) als auch eine schlafplatzbedingte (Nr. 8.5.2) Abschaltung der Anlage geregelt worden ist für den Fall, dass entsprechende Vorkommen des Rotmilans zunächst im Rahmen einer jährlichen Begehung des Bereichs im 1.000 m-Umfeld um den Anlagenstandort durch einen beauftragten Fachgutachter festgestellt werden, hat der Beklagte damit unverändert die vor Genehmigungserteilung durchzuführende Bewertung, ob und in welchem Umfang relevante Rotmilanvorkommen in Anlagennähe anzutreffen und gefährdet sind, auf die erst nachgelagerte Prüfebene verschoben, ob im Anschluss an die getroffene Risikoeinschätzung ggfs. geeignete Vermeidungs- und Ausgleichsmaßnahmen in Betracht kommen. Die vorhabenbedingte Risikobewertung ist indes im Vorfeld der davon abzugrenzenden Frage nach geeigneten Vermeidungs- und Ausgleichsmaßnahmen vorzunehmen. Erst eine abschließende Risikobewertung anhand einer den fachlichen Anforderungen genügenden Bestandsermittlung lässt erkennen, ob, vor allem aber auch in welchem Umfang ein geeignetes Konzept von Maßnahmen zum Schutz bestimmter Arten umgesetzt werden muss und kann. Das Erfordernis zur Sachverhaltsermittlung und Risikobewertung betrifft nicht allein die Interessen des Anlagenbetreibers dergestalt, dass bei einer nicht signifikant erhöhten Kollisionsgefahr das jeweilige Vorhaben bereits ohne belastende Maßnahmen zum Artenschutz genehmigt werden müsste. Vielmehr werden hierdurch auch gerade die Belange des Umweltschutzes erfasst, da sich in aller Regel erst auf der Grundlage einer fachlich vertretbar durchgeführten Ermittlung zum Bestand geschützter Arten hinreichend beurteilen lässt, ob ein der angegriffenen Genehmigung zu Grunde gelegtes Maßnahmenkonzept wirksam ist. Demnach verbietet es sich für die zuständige Behörde in aller Regel, auf eine fachlich anerkannten Standards genügende Sachverhaltsvermittlung zur Artenschutzprüfung unter Verweis darauf zu verzichten, dass für eine besonders geschützte Art eine signifikant erhöhte Kollisionsgefahr – gleichsam in einer Art „worst-case-Betrachtung“ – von vornherein unterstellt wird und hiervon ausgehend vermeintlich hinreichende Schutz- und Vermeidungsmaßnahmen als Nebenbestimmungen zur Genehmigung umgesetzt werden.
Anderenfalls bestünde die ernsthafte – und sich im vorliegenden Fall nach den unten noch nachfolgenden Erwägungen auch realisierende – Gefahr, dass die Errichtung und der Betrieb des Vorhabens in Ansehung eines nicht auszuschließenden signifikant erhöhten Tötungsrisikos zugelassen würde.
b) Unbeschadet der nach den vorstehenden Ausführungen fehlerhaft durchgeführten Bestandsermittlung sind aber jedenfalls die nunmehr durch den Änderungsbescheid vom 16. Februar 2018 ergänzten Nebenbestimmungen zur Genehmigung vom 9. März 2016 auch in Ansehung einer naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative nicht geeignet, um eine – vom Beklagten angenommene – signifikante Erhöhung des Kollisionsrisiko für den Rotmilan in ausreichender Weise zu mindern.
aa) Dafür, dass der Beklagte trotz unzureichender Bestandsermittlung im Ergebnis zu Recht von einer signifikant erhöhten Kollisionsgefahr ausgegangen ist, spricht entscheidend, dass das Vorhaben der Beigeladenen die Abstandsempfehlungen zu dargelegten Brut- und Schlafplätzen dieser Art unterschreitet.
Soweit die Beigeladene sich darauf beruft, der Rotmilan könne ausweislich neuerer Untersuchungen schon mit Blick auf seine durchschnittlichen Flughöhen nicht als windkraftsensibel angesehen werden, zieht dieses Vorbringen die generell anzunehmende Kollisionsgefahr für diese Art im Zusammenhang mit Windenergieanlagen nicht durchgreifend in Zweifel.
Sowohl in Anhang 4 zum NRW-Leitfaden (2013) als auch in Anhang 1 zum überarbeiteten NRW-Leitfaden (2017) in der 1. Änderungsfassung wird der Rotmilan als windkraftsensible Art geführt. Ebenso geben die Abstandsempfehlungen der LAG VSW (2015) unverändert diese allgemein in der (bisherigen) naturfachlichen Praxis gewonnene Erfahrung wieder. Greifvögel wie der Rotmilan zeigen danach in ihrem Aktionsraum anscheinend kein Meideverhalten gegenüber Windenergieanlagen, so dass diese Art einem erhöhten Kollisionsrisiko unterliegt und als Kollisionsopfer in Betracht kommt. Als Gründe hierfür werden unter anderen genannt, dass sie ihre Aufmerksamkeit bei der Nahrungssuche auf den Erdboden richten und daher die sich bewegenden Rotoren nicht als Gefahr wahrnehmen, dass sie häufiger im gefährlichen Höhenbereich als andere Greifvogelarten jagen und dass sie häufiger in den Nahbereich von Windenergieanlagen fliegen als andere Greifvogelarten.
Vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2009 – 8 A 2357/08 –, juris Rn. 155; Bay. VGH, Urteil vom 18. Juni 2014 – 22 B 13.1358 – juris Rn. 49 m.w.N..
Die aktuellen Erhebungen der Staatlichen Vogelschutzwarte des Landesumweltamtes Brandenburg weisen für den Rotmilan bundesweit 350 registrierte Schlagopferfunde aus. Dabei wird darauf hingewiesen, dass entsprechende Funde auch an hohen Windenergieanlagen moderner Bauweise mit 90 bis 100 m Abstand der Rotorzone zum Boden registriert worden seien. Hinsichtlich Anlagen mit einem hohen Rotor-Boden-Abstand von mehr als 80 m sei der Anteil an Schlagopferfunden sogar enorm gestiegen.
Vgl. Staatlichen Vogelschutzwarte des Landesumweltamtes Brandenburg, „Informationen über Einflüsse der Windenergienutzung auf Vögel, Stand: 5. April 2017", unter Ziff. 1.12.
Zu einer abweichenden fachlichen Einschätzung zwingt auch nicht die Studie „Windenergie und Rotmilan: Ein Scheinproblem“ der Kohle/Nusbaumer SA (Lausanne) vom 9. Februar 2016. Es ist bereits im Ansatz fraglich, ob sich die Ergebnisse dieser Studie, da sie im Wesentlichen auf zwei an Vorhaben in der Schweiz erfolgte Untersuchungen rekurriert, überhaupt auf die naturräumlichen Verhältnisse in Nordrhein-Westfalen – und insbesondere der hier geplanten Anlagenstandorte – ohne weiteres übertragen lassen. Dass die jeweiligen Eigenheiten der naturräumlichen Umgebungsstruktur einen nicht unerheblichen Faktor für das Verhalten von Vogelarten sowie die Bewertung von Kollisionsgefahren begründen können, zeigt bereits der Umstand auf, dass der Leitfaden der LAG VSW (2015) unter Ziff. 2 je nach den örtlichen Gegebenheiten des betreffenden Bundeslandes ausdrücklich Raum für mögliche Abweichungen gegenüber den eigenen Abstandsempfehlungen zugesteht. Ungeachtet dessen setzt sich der neue NRW-Leitfaden (2017) unter Ziff. 2.2 sehr kritisch mit der besagten Studie auseinander und gelangt dabei zu dem Ergebnis, dass diese wegen methodischer Fehler und unzureichender Grundlagen keinen hinreichenden Beleg für dafür liefern könne, dass Rotmilane gerade an hohen Windenergieanlagen moderner Bauart keiner relevanten Kollisionsgefahr ausgesetzt wären.
Es besteht nach alledem kein begründeter Anlass, die in Fachkreisen – jedenfalls bislang noch – ganz überwiegend geteilte Einschätzung zu einer allgemein gegebenen Windkraftsensibilität des Rotmilans ernsthaft in Zweifel zu ziehen. Diese Einschätzung entspricht im Ergebnis auch der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, wie sie in dessen Eilbeschluss vom 23. Mai 2017 (8 B 1303/16) mit dargelegt worden ist und denen sich die Kammer anschließt.
Die besagte Entfernung des 2014 und – nach den obigen Ausführungen auch im Jahr 2016 – besetzten Horstes „Nr. 2 T1. -West“ liegt deutlich unterhalb des Mindestabstandes von 1.500 m nach Maßgabe der Empfehlungen in Tabelle 2 der LAG VSW (2015). Überdies hat der Kläger weitere Nachweise angeführt, ausweislich derer auch im Jahr 2017 ein kritisches Brutvorkommen in einer Entfernung von unter 1.000 m festgestellt worden ist. Aus weiteren vom Kläger dargelegten Untersuchungen ergibt sich ferner, dass ebenfalls im Jahr 2017 drei Schlafplatzkomplexe des Rotmilans in zum Teil deutlich weniger als 1.000 m Abstand zum genehmigten Vorhabenstandort genutzt worden sind.
Gleichfalls unterschreitet das streitige Vorhaben insoweit den – bereits erläuterten – engen Prüfbereich von 1.000 m nach Tabelle 2 der NRW-Leitfäden (2013) und (2017). Der unter anderem für die artenschutzrechtliche Prüfung bei der Genehmigung von Windenergieanlagen auf der Grundlage fachlicher Erkenntnisse erstellte NRW-Leitfaden in seiner jeweils aktuellen Fassung enthält bei der Überprüfung artenschutzrechtlicher Verbote zu berücksichtigende Empfehlungen. Der besagte Leitfaden beruht auf einer Auswertung der zum Artenschutz gegenwärtig in Fachkreisen gewonnenen Erkenntnisse und Erfahrungen, wodurch in Ermangelung entsprechender gesetzlicher Vorgaben die Art und Weise der erforderlichen Ermittlung und Bewertung solcher Umstände, die artenschutzrechtlich relevante Fragestellungen betreffen, landesweit einheitlich konkretisiert werden. Aus diesem Leitfaden ergeben sich mithin praktikabel handhabbare Erfordernisse für die Durchführung eines Genehmigungsverfahrens, welche die zuständige Behörde berücksichtigen muss und deren Einhaltung sie im Regelfall unter Inanspruchnahme der ihr zuzugestehenden Einschätzungsprärogative dazu befähigt, eine naturschutzfachlich vertretbare Sachverhaltsermittlung und Bewertung über die artenschutzrechtlich relevanten Auswirkungen eines Vorhabens zu treffen. Liegen danach – wovon hier auszugehen ist – Brut- oder Schlafplätze einer besonders geschützten Art wie derjenigen des Rotmilans innerhalb des engeren Prüfbereichs nach Anhang 2 des anzuwendenden NRW-Leitfadens, so ist im Regelfall von einem Verstoß gegen das Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG auszugehen, sofern diese Annahme nicht im Einzelfall durch weitergehende Erhebungen vor Ort wie etwa eine Raumnutzungsanalyse oder ein ggfs. erforderliches Konzept geeigneter Vermeidungs- und vorgezogener Ausgleichsmaßnahmen entkräftet wird.
Vgl. so auch im Ergebnis: Bay. VGH, Urteil vom 27. Mai 2016 – 22 BV 15.2003 –, juris Rn. 36.
Dies zu Grunde legend ist die von ihm in der mündlichen Verhandlung in Rückgriff auf frühere Bewertungen bestätigte naturschutzfachliche Einschätzung des Beklagten, wonach das Vorhaben ohne den Einsatz artenschutzrechtlich veranlasster Vermeidungsmaßnahmen eine signifikant erhöhte Kollisionsgefahr zu Lasten des Rotmilans bewirken wird, plausibel und wird von der Kammer geteilt.
bb) Die angefochtene Genehmigung enthält jedoch mit den fortbestehenden Nebenbestimmungen unter Nr. 8 des Bescheides vom 9. März 2016 einschließlich der durch den Änderungsbescheid vom 16. Februar 2018 letztmals vorgenommenen Ergänzungen keine ausreichenden Maßnahmen zur Minimierung des besagten Tötungsrisikos.
Das Eintreten der artenschutzrechtlichen Verbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG kann im Grundsatz durch geeignete Vermeidungsmaßnahmen einschließlich vorgezogener Ausgleichsmaßnahmen (§ 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG) verhindert werden. Dabei ist insbesondere das Tötungsverbot dann nicht erfüllt, wenn die vorhabenbedingte Gefahr von Kollisionen unter Berücksichtigung der genehmigungsseitig vorgesehenen Maßnahmen zur Vermeidung von Schäden innerhalb eines Risikobereichs verbleibt, der im Naturraum immer gegeben ist, vergleichbar dem Risiko, dem einzelne Exemplare der jeweiligen Art im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens stets ausgesetzt sind. Wird danach das bau- und betriebsbedingte Tötungsrisiko im Zusammenhang eines Vorhabens durch Vermeidungsmaßnahmen bereits bis zur Schwelle des allgemeinen Lebensrisikos, dem die Individuen der jeweiligen Art ohnehin unterliegen, gesenkt, kann nach dem Maßstab praktischer Vernunft keine weitergehende artenschutzrechtliche Verantwortlichkeit bestehen.
Vgl. dazu etwa BVerwG, Urteile vom 8. Januar 2014 – 9 A 4.13 –, juris Rn. 99, und vom 6. März 2014 – 9 C 6.12 –, juris Rn. 58 jeweils m.w.N..
Vermeidungsmaßnahmen betreffen in erster das Linie die konkrete Ausführung oder Gestaltung des Vorhabens (z. B. Änderung der Projektgestaltung, Querungshilfen, Bauzeitenbeschränkungen) und dienen dazu, die im Naturraum von der Errichtung und dem Betrieb ausgehenden Beeinträchtigungen für bestimmte Arten wenn nicht gänzlich auszuschließen, so doch zumindest den Eintritt hierdurch ausgelöster Gefahren nach Möglichkeit abzuwenden. Es ist dabei Sache des Anlagenbetreibers, zur Verwirklichung seines Vorhabens ein prüffähiges und erfolgversprechendes Vermeidungskonzept vorzulegen, und Sache der zuständigen Genehmigungsbehörde, dieses unter Inanspruchnahme der ihr in Ermangelung anerkannter fachlicher Erkenntnisse zustehenden Einschätzungsprärogative zu bewerten.
Vgl. Bay. VGH, Urteil vom 27. Mai 2016 – 22 Bv 15.2003 –, juris Rn. 52 f..
Vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen sind nach Ziff. 2.2.3 der Verwaltungsvorschrift zur Anwendung der nationalen Vorschriften zur Umsetzung der Richtlinie 92/43/EWG (FFH-RL) und 2009/147/EG (V-RL) zum Artenschutz bei Planungs- oder Zulassungsverfahren vom 6. Juni 2016 (im Folgenden: VV-Artenschutz 2016), der – wie schon bezüglich des NRW-Leitfadens entsprechend ausgeführt – als Ergebnis sachverständiger Erkenntnisse besondere Bedeutung bei der Bewertung der Wirksamkeit von Schutzmaßnahmen zukommt, darauf gerichtet, die ökologische Funktion von betroffenen Fortpflanzungs- und Ruhestätten für die Dauer der Vorhabenswirkung zu sichern. Sie entsprechen den von der Europäischen Kommission unter Kap. II.3.4.d im „Leitfaden zum Strengen Schutzsystem für Tierarten der FFH-Richtlinie“ von Februar 2007 eingeführten sog. „CEF-Maßnahmen“ (continous ecological functionality-measures). Hierunter fallen insbesondere die qualitative Verbesserung, Vergrößerung oder Neuschaffung artspezifischer Lebenshabitate, zugleich können vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen aber auch dazu beitragen, vorhabenbedingte Beeinträchtigungen im Sinne von Vermeidungsmaßnahmen zugunsten lokaler Populationen abzuwenden. Vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen müssen nach Ziff. 2.2.3 der VV-Artenschutz (2016) hohe fachliche Anforderungen erfüllen, nämlich vor allem ohne zeitliche Verzögerung und funktional lückenlos wirksam sein, zudem muss ihre Eignung belegt werden.
Vgl. auch MKULNV, Leitfaden „Wirksamkeit von Artenschutzmaßnahmen“ für die Berücksichtigung artenschutzrechtlich erforderlicher Maßnahmen in Nordrhein-Westfalen, Schlussbericht vom 5. Februar 2013, Kap. 1; Länderarbeitsgemeinschaft Naturschutz (LANA), „Hinweise zu zentralen unbestimmten Rechtsbegriffen des Bundesnaturschutzgesetzes“, Januar 2010, S. 22 f..
Zumindest erforderlich ist dabei eine von der zuständigen Behörde vorgenommene Prognose, welche Vermeidungs- und vorgezogenen Ausgleichsmaßhamen im Hinblick auf das jeweilige Vorhaben eine hohe Erfolgswahrscheinlichkeit attestiert. Ein artenspezifisch differenzierter Katalog von vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen, die in Fachkreisen hinsichtlich ihrer (potentiellen) Wirkung prinzipiell anerkannt sind, wird in den Anhängen des vorzitierten MKULNV-Leitfadens „Wirksamkeit von Artenschutzmaßnahmen für die Berücksichtigung artenschutzrechtlich erforderlicher Maßnahmen in Nordrhein-Westfalen“ vom 5. Februar 2013 (im Folgenden: NRW-Schutzleitfaden 2013) näher erläutert und zudem eine artenabhängige Bewertung vorgenommen. Diesbezüglich wird aber in Kap. 4.2 des besagten Leitfadens ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der – überdies nicht abschließende – Maßnahmenkatalog lediglich als Grundlage unter anderem für Genehmigungsentscheidungen herangezogen werden soll, aber schon grundsätzlich nicht jedem Einzelfall gerecht werden könne mit der Folge, dass in Betracht kommende Maßnahmen auf ihre Übertragbarkeit im Einzelfall nach den lokalen Gegebenheiten überprüft und ggfs. angepasst oder gar verworfen werden müssten. Auch zu den Abstandsempfehlungen der LAG VSW (2015) wird in Kap. 4 (S. 21) lediglich allgemein darauf hingewiesen, dass artenschutzrechtliche Minderungsmaßnahmen von der zeitweiligen Abschaltung von Anlagen über die Verringerung der Habitat-Attraktivität bis hin zum Rückbau von besonders gefährlichen Anlagen reichen können. Nach alledem kann nicht davon ausgegangen werden, dass bei Realisierung bestimmter standardisierter Vermeidungsmaßnahmen, wie sie im NRW-Schutzleitfaden (2013) anhand von „Artensteckbriefen“ dargestellt werden, schon generell das vorhabenbedingte Tötungsrisiko unter die relevante Signifikanzschwelle herabgesenkt wird. Vielmehr bedarf es stets einer einzelfallbezogenen Prüfung, ob und gegebenenfalls aufgrund welcher Maßnahmen in ihrer konkreten Ausgestaltung sich dieses Ziel mit ausreichender Wahrscheinlichkeit erreichen lässt.
Vgl. im Ergebnis auch: Bay. VGH, Urteil vom 27. Mai 2016 – 22 Bv 15.2003 –, juris Rn. 53.
Für den Fall, dass fachgutachtlich nicht ausräumbare Zweifel an der Wirkungsprognose von Vermeidungs- oder vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen bestehen, verlangen Ziff. 2.2.4 des VV-Leitfadens (2016) sowie auch Kap. 3.6 des NRW-Schutzleitfadens (2013) ein maßnahmenbezogenes – und ggfs. auch populationsbezogenes – Monitoring zum Zwecke des Risikomanagements.
Bei zu Grundelegung dieser Maßstäbe ist festzustellen, dass das hier vom Beklagten umgesetzte Maßnahmenkonzept nicht zum Schutz des Rotmilans vor einer signifikant erhöhten Kollisionsgefahr genügt.
1) Bezüglich der (unverändert) in Nr. 8.4 der Nebenbestimmungen zum Bescheid vom 9. März 2016 angeordneten Abschaltung ist nicht plausibel dargelegt worden, weshalb diese von Mahd- oder Erntearbeiten auf Flächen in nur 100 m Entfernung vom Anlagenstandort abhängige Maßnahme eine effektive Senkung des Kollisionsrisikos bewirken sollte. Denn ausweislich der zu Windenergieanlagen bereits erläuterten fachlichen Abstandsempfehlungen von mindestens 1.000 m muss von einem erheblich weiter zu fassenden Aktionsradius des Rotmilans ausgegangen werden. Vor allem aber kann die Anlage eine Barriere für Exemplare darstellen, die weiter entfernt liegende Flächen außerhalb des Radius von 100 m zur Nahrungssuche anfliegen. Zweifelhaft ist zudem, dass nur Mahd und Ernte als abschaltrelevante Vorgänge erfasst worden sind, obwohl keineswegs ausgeschlossen ist, dass auch andere Formen der Bodenbearbeitung Kleinsäuger oder andere Nahrungstiere an die Erdoberfläche treiben und so ein attraktives Nahrungsangebot geschaffen wird.
Ferner sind keine konkreten Regelungen dazu getroffen worden, welche die Einhaltung der geforderten Abschaltung zukünftig sicherstellen könnten. Es ist insbesondere nicht erkennbar, wie der Anlagenbetreiber etwa frühzeitig die erforderliche Information darüber erhalten soll, dass Ernte- oder Mahdarbeiten im Bereich von 100 m um die Anlage stattfinden werden, wie der Informationsgewinn für gesamte Laufzeit der Anlage sichergestellt werden soll und schließlich, wie der Beklagte die konkrete Einhaltung seiner eigenen Vorgaben allein auf der Grundlage einer vom Anlagenbetreiber vorzulegenden Betriebsdatenregistrierung effektiv überprüfen will.
Ebenfalls nicht hinreichend sichergestellt ist die Überprüfung und Einhaltung der weiteren in Nr. 8.4 enthaltenen Vorgabe, wonach Grünlandmahd und Ernte auf 75 % der Flächen im Windpark nicht früher beginnen dürfen als in der Umgebung. Diese Regelung ist auch schon nicht hinreichend bestimmt. Denn es bleibt letztlich unklar, durch welche Anlagen der so bezeichnete „Windpark“ genau abzugrenzen ist sowie ferner, was unter der so bezeichneten „Umgebung“ zu verstehen sein soll.
2) Die in Nr. 8.5.1 der Nebenbestimmungen angeordnete Abschaltung für festgestellte Brutvorkommen ist nicht ausreichend.
Die angeordnete Überprüfung des Vorhabenbereichs ist schon zu unbestimmt geregelt worden. Denn es ist nicht eindeutig vorgegeben, welche neben dem bekannten Horst „Nr. 16“ nur ganz vage so bezeichnete „Nachbarhorste“ überprüft werden müssen, oder ob danach ggfs. sogar das gesamte Gebiet in einem Umfeld von 1.000 m auf mögliche Brutplätze zu überprüfen ist, was letztlich auf eine verspätete – weil vor Genehmigungserteilung, spätestens aber vor Inbetriebnahme gebotene – Bestandserfassung hinausliefe.
Zudem begegnet es durchgreifenden Bedenken, ob eine hinreichend Überprüfung des Vorhabenbereichs bis zu 1.000 m um den Anlagenmast innerhalb des geforderten Zeitraums von nur 3 h gewährleistet werden kann, zumal nur 4 Begehungstermine zwingend erforderlich sind. Auch ist nicht ersichtlich, wie zu verfahren sein soll, wenn die örtlichen Witterungsverhältnisse zwischen dem 15. März und 30. April eines jeden Jahres eine Begehung zu den vorausgesetzten Bedingungen (15 Grad C, windstill, heiter-wolkig bis sonnig, kein Regen, kein stürmischer Wind) nicht im vorgegebenen Umfang zulassen sollten. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigten, dass eine Begehung ca. alle 10 Tage, also in ausreichenden zeitlichen Abständen stattfinden soll. Bei einer Begehung in solchen zeitlichen Abständen ist ferner keineswegs ausgeschlossen, dass Ansiedlungen im kritischen Bereich der Anlage während des laufenden Betriebs erfolgen, aber gleichwohl zunächst unentdeckt bleiben. In diesem Falle wären betreffende Exemplare zwischenzeitlich bereits einer Kollisionsgefahr ausgesetzt, die der Beklagte mit der Abschaltmaßnahme aber gerade zu vermeiden sucht.
Nicht erklärlich ist ferner, weshalb eine brutbedingte Abschaltung der Anlage nur tagsüber zwischen 9.00 und 16.00 Uhr erfolgen soll. Der Rotmilan ist ein tagaktiver Greifvogel, so dass nicht ersichtlich ist, weshalb kollisionsgefährdete Flugaktivitäten nur auf jenen Zeitraum beschränkt sein sollen. Zudem ist das vom Beklagten umgesetzte Konzept insofern widersprüchlich, als in Nr. 8.4 der Nebenbestimmungen eine ernte- oder mahdbedingte Abschaltung zwischen Beginn und Ende der „bürgerlichen“ Dämmerung angeordnet ist. Demnach geht der Beklagte offensichtlich selber davon aus, dass sich Rotmilane während des gesamten helllichten Tages aktiv auf Nahrungssuche begeben.
Die besagten Defizite werden dadurch verstärkt, dass sich der Beklagte nach der – wie ausgeführt – unzureichenden, da letztlich auf einen Zeitpunkt nach Errichtung und Inbetriebnahme der Anlage verlagerten Bestandserfassung der eigenen Überprüfung zu den maßgeblichen Voraussetzungen einer Abschaltung dergestalt entledigt hat, dass diese – für eine Effektivität der Maßnahme ganz wesentliche – Aufgabe einem von Anlagenbetreiber einzuschaltenden Fachgutachter überlassen worden ist. Insbesondere fehlt es in diesem Zusammenhang an konkret festgelegten Kriterien zur Auswahl hinreichend geeigneter Personen, derer es aber jedenfalls bedarf, um eine ausreichende und verlässliche Qualität der verlangten Untersuchungen zu gewährleisten.
3) Den vorstehend zur Nebenbestimmung gemäß Nr. 8.5.1 dargelegten Einwänden sieht sich entsprechend die in Nr. 8.5.2 angeordnete schlafplatzbedingte Abschaltung ausgesetzt.
Überdies ist insoweit nicht nachvollziehbar, weshalb schon bei einer Schlafplatznutzung von unter 10 Übernachtungen bis zum 15. September eines jeden Jahres der Betrieb der Anlage wieder aufgenommen werden darf. Allein die Anzahl der Nutzungen ohne Berücksichtigung vorhandener Exemplare gibt noch keinen plausiblen Aufschluss darüber, wie hoch die Kollisionsgefahr an Tagen einer Schlafplatznutzung zu bewerten ist. Nicht plausibel ist schließlich auch, dass das Kollisionsrisiko – wie vom Beklagten angenommen – beim Einfliegen in vorhandene Schlafplätze auf den engen Zeitraum von 2,5 h vor Sonnenuntergang beschränkt werden kann.
4) Die in Nr. 8.11 der Nebenbestimmungen vorgesehene Entwicklung eines Ersatzhabitats auf dem Grundstück Gemarkung G2 ist nicht hinreichend sicher geeignet, um die beabsichtigte Attraktivität zur Ablenkung von der genehmigten Anlage zu entfalten. Die besagte Fläche liegt zum Teil weitaus weniger als 300 m östlich der Ortschaft I1. , so dass sie sich schon hinsichtlich ihrer Lage von den weiter südlich von Rotmilanen genutzten Offenlandflächen wesentlich unterscheidet. Auch sind auch die im Leitfaden zur Wirksamkeit von Artenschutzmaßnahmen (2013) geforderten Abstände, auf die sich das Maßnahmenkonzept bezogen hat, im Hinblick auf vorhandenen Straßenverkehr als einer relevanten Störquelle nicht durchgehend eingehalten. Denn deutlich innerhalb des kartierten Bereichs von 300 m befinden sich Teile der in Ost-West-Richtung verlaufenden K 84 sowie der in Nord-Süd-Richtung durch die Ortschaft I1. hindurch verlaufenden Straßenzüge „N2.------straße “ und „F1. “. Ferner überschneidet sich der 300 m-Radius – wenn auch nur zu einem geringfügigen Teil – mit der L 3198. In Anbetracht dessen ist im Maßnahmenkonzept nicht plausibel dargelegt worden, weshalb die angeführte Fläche sich gleichwohl als ersatzweises Nahrungshabitat für den Rotmilan eignen soll.
5) Schließlich sehen die Nebenbestimmungen in Nr. 6.12 kein ausreichendes Monitoring vor. Soweit ein ökologischer Baubegleiter vom Anlagenbetreiber zu benennen ist, bleibt wiederum unklar, welche Anforderungen an dessen Qualifikation und Auswahl zu stellen sind, damit eine ausreichende Überwachung der Vermeidungs- und Minderungsmaßnahmen ggfs. gesichert sein könnte. Die gemäß Nr. 8.12.3 angeordnete Überwachung der Gründlandbewirtschaftung greift zudem zeitlich betrachtet erheblich zu kurz, denn diese ist nur für (mindestens) 2 Jahre nach der Inbetriebnahme erforderlich. Somit wird aber gerade nicht sichergestellt, dass eine entsprechende Bewirtschaftung der Ablenkungsfläche auch über diesen Zeitraum hinaus für die gesamte Dauer des Anlagenbetriebs wirksam bleibt. Wie der Kammer aus anderen Verfahren bekannt ist, beträgt die durchschnittliche Betriebszeit für eine Windenergieanlage 20 Jahre.
Schließlich sind unter Nr. 8.12 auch keine konkreten Reaktionsmöglichkeiten für den Fall benannt worden, dass sich die getroffenen Vermeidungs- und Minderungsmaßnahmen als nicht zielführend erweisen sollten. Soweit hierzu in Nr. 8.12.2 lediglich ausgeführt wird, dass die Art und Weise einer etwaigen Anpassung „ergebnisabhängig konzipiert“ und „funktionsbezogen anhand des konkreten Einzelfalles“ bestimmt werde, bleiben die Genehmigungsvoraussetzungen mehr als vage und lassen keinen konkret entwickelten Plan zu alternativen Konzepten erkennen.
Erfüllt das Vorhaben nach alledem den Tatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG, kann eine Verletzung dieses artenschutzrechtlichen Verbots auch nicht mit Blick auf eine mögliche Ausnahme gemäß § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG ausgeschlossen werden. Es bedarf dabei vorliegend keiner Entscheidung, ob diese letztgenannte Bestimmung mit höherrangigen Vorgaben des Unionsrechts zum Artenschutz in Einklang steht. Denn unbeschadet dessen hat der Beklagte als zuständige Genehmigungsbehörde eine solche in sein Ermessen gestellte Ausnahme für das Vorhaben nicht erteilt. Auch sind Anhaltspunkte dafür, dass das diesbezüglich dem Beklagten zustehende Entscheidungsermessen auf Null reduziert sein könnte und damit das streitige Vorhaben in artenschutzrechtlicher Hinsicht ggfs. als zulässig angesehen werden müsste, weder aufgezeigt worden noch erkennbar.
III. Ist das Verbot gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG den vorstehenden Ausführungen zufolge bei Realisierung des Vorhaben der Beigeladenen verletzt, so unterliegt die vom Beklagten erteilte Genehmigung vom 9. März 2016 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 16. Februar 2018 schon aus diesem Grund der gerichtlichen Aufhebung.
In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, dass der zugelassene (ganzjährige) Betrieb des Vorhabens ggfs. in verschiedene Zeiträume unterteilt werden könnte, welche jeweils für sich genommen naturschutzrechtlich unterschiedlich zu bewerten sein könnten. Eine derartige wesentliche Veränderung des hier maßgeblichen Verfahrensgegenstandes, die dessen prägenden Kern berührte und letztlich zu einem „aliud“ führte, kommt vorliegend nicht in Betracht. Das den Gegenstand eines Genehmigungsantrags bildende Vorhaben kann nämlich nur dann in einer vorbeschriebene Weise verändert werden, wenn der jeweilige Vorhabenträger subjektiv mit Teilung im vorbeschriebenen Sinne einverstanden ist.
Vgl. entsprechend zur Baugenehmigung: OVG NRW, Beschluss vom 22. Oktober 2012 – 2 A 529/12 – juris, Rn. 19.
Ausgehend hiervon obliegt es nicht dem erkennenden Gericht, das mit einem zeitlich unbegrenzten Betrieb zur Genehmigung gestellte und auch in dieser Weise vom Beklagten zugelassene Vorhaben in beliebige Betriebsphasen aufzuspalten. Denn die Beigeladene hat im vorliegenden Verfahren keinen (teilweisen) Verzicht auf bestimmte Zeiträume erklärt mit der Folge, dass sich hierdurch ggfs. Inhalt und Umfang der verfahrensgenständlichen Genehmigung nachträglich verändert hätten.
Vgl. zu einem teilweisen Verzicht auf Einzelanlagen: OVG NRW, Beschluss vom 19. Oktober 2017 – 8 B 1113/17 –, juris Rn. 5.
Dass eine entsprechende Verzichtserklärung indes unabdingbare Voraussetzung für eine derartige Abänderung des Verfahrensgegenstandes ist, zeigt nicht zuletzt der Umstand auf, dass ein Vorhaben – wie es hier streitig ist – regelmäßig auf einem betriebswirtschaftlichen Gesamtkonzept beruht. Dessen weitere Sinnhaftigkeit auch für den Fall zu beurteilen, dass sich die Anlage ggfs. im Hinblick auf einen ganzjährigen uneingeschränkten Betrieb als nicht genehmigungsfähig erweisen sollte, ist aber allein Sache des Vorhabenträgers.
Die mit dem Hauptantrag zu 1) vom Kläger begehrte Aufhebung der streitgegenständlichen Genehmigungsbescheide des Beklagten ist ferner nicht deshalb ausgeschlossen, weil eine nach §§ 4 Abs. 1b Satz 1, 7 Abs. 5 Satz 1 UmwRG vorrangige Behebung der artenschutzrechtlichen Verstöße durch eine Entscheidungsergänzung oder ein ergänzendes Verfahren in Betracht käme.
Vgl. wohl auch Hessischer VGH, Beschluss vom 17. Dezember 2013 – 9 A 1540/12.Z –, juris Rn. 12.
Nach § 4 Abs. 1b Satz 1 UmwRG führt eine Verletzung von Verfahrensvorschriften nur dann zur Aufhebung einer Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG, wenn diese nicht durch Entscheidungsergänzung oder ein ergänzendes Verfahren behoben werden kann. Diese Bestimmung ist für Verstöße gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG – wie sie nach dem Vorstehenden hier gegeben sind – schon nicht anwendbar, da es sich bei den artenschutzrechtlichen Zugriffsverboten um materiell-rechtliche Anforderungen an das zur Genehmigung gestellte Vorhaben handelt.
Eine Verletzung materieller Rechtsvorschriften der hier vorliegenden Art führt gemäß § 7 Abs. 5 Satz 1 UmwRG ebenfalls nur dann zur Aufhebung der Entscheidung im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG, wenn sie nicht durch Entscheidungsergänzung oder ein ergänzendes Verfahren behoben werden kann. Diese am 2. Juni 2017 in Kraft getretene Bestimmung dient der Genehmigungserhaltung, indem das Gesetz der Behebung von Fehlern eines angefochtenen Bescheides Vorrang vor dessen Aufhebung einräumt.
Vgl. dazu Pauli/Hagemann, Umwelt- und Planungsrecht (UPR) 2018, S. 8 m.w.N.; Seibert, NVwZ 2018, S. 97; ob § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO insofern modifiziert wird, hängt davon ab, ob dem Kläger eigene Recht im Hinblick auf artenschutzrechtliche Belange zugesprochen werden oder aber vielmehr § 2 Abs. 4 UmwRG bereits „vorgelagert“ eine Modifizierung des grundsätzlichen Erfordernisses einer subjektiven Rechtsverletzung enthält.
Die nach der besagten Bestimmung für einen Ausschluss des Aufhebungsanspruches geltenden Voraussetzungen sind hier allerdings nicht erfüllt, da für eine hinreichend wahrscheinliche Fehlerbehebung weder eine Entscheidungsergänzung (dazu 1.) noch ein ergänzendes Verfahren (dazu 2.) in Betracht kommen.
1. Eine Entscheidungsergänzung im Sinne des § 7 Abs. 5 Satz 1 UmwRG ist nur dann möglich, wenn die Genehmigung noch einer konkreten, inhaltlich bestimmten oder zumindest bestimmbaren Ergänzung bedarf, die das Gericht durch Verpflichtung der Behörde aussprechen kann.
Vgl. Seibert, NVwZ 2018, S. 98; Pauli/Hagemann, UPR 2018, S. 8.
Es bedarf hier keine Entscheidung, ob eine (gerichtliche) Entscheidungsergänzung bei immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen schon grundsätzlich ausscheidet, weil das hierauf bezogene Verfahren eine andere Strukturierung aufweisen mag als das Planfeststellungsrecht,
vgl. so Seibert, NVwZ 2018, S. 99.
Denn jedenfalls muss im Zusammenhang mit Verstößen gegen das besondere Artenschutzrecht nach § 44 BNatSchG eine solche Ergänzung dann ausscheiden, wenn dem Beklagten – was hier nach den vorstehenden Ausführungen der Fall ist – bezüglich der erforderlichen Auswahl und Anordnung geeigneter Vermeidungsmaßnahmen wie auch vorgezogener Ausgleichsmaßnahmen eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zuerkannt werden muss, die gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar ist. Dieser Einschätzungsspielraum steht einer gerichtlichen Vorgabe konkret bestimmter Ergänzungen von vornherein entgegen.
2. Im Falle der Fehlerbehebung durch ein ergänzendes Verfahren stellt das Gericht fest, dass die angegriffene Genehmigung rechtswidrig und nicht vollziehbar ist, während die Anfechtungsklage im Übrigen abgewiesen wird.
Vgl. Pauli/Hagemann, UPR 2018, S. 8; Seibert, NVwZ 2018, S. 100; insoweit bleibt aber offen, wie genau die Vollziehbarkeit der Genehmigung wiederhergestellt werden soll.
Dies setzt allerdings voraus, dass der Fehler nicht die Grundzüge der behördlichen Entscheidung berührt. Zudem muss die hinreichende Wahrscheinlichkeit bestehen, dass die Genehmigung tatsächlich geheilt werden wird, wobei hierzu allein eine vage Chance nicht genügt. Auch ist das erkennende Gericht nicht verpflichtet, den voraussichtlichen Ausgang des Ergänzungsverfahrens zu antizipieren, vielmehr kann von einem Ausspruch, die Genehmigung lediglich für rechtswidrig und nicht vollziehbar zu erklären, dann abgesehen werden, wenn eine Heilung wenig aussichtsreich ist.
Vgl. Seibert, NVwZ 2018, S. 100.
Danach kommt ein ergänzendes Verfahren vorliegend nicht in Betracht. Es ist aus Sicht der Kammer ungeachtet dessen, ob die Erteilung einer mit dem besonderen Artenschutz vereinbaren Genehmigung für das Vorhaben der Beigeladenen überhaupt möglich ist, jedenfalls nicht hinreichend wahrscheinlich, dass eine Heilung in einem ergänzenden Verfahren als gleichsam „dritten Versuch“ nunmehr gelingen wird. Der Beklagte hat es bereits auf der Grundlage des vorgelegten Maßnahmenkonzepts von Januar 2018 nicht vermocht, ein von Beanstandungen freies Schutzkonzept in seinen ergänzten Nebenbestimmungen zum Bescheid vom 9. März 2016 umzusetzen. Nach alledem kann für eine abermalige Korrektur des Schutz- und Vermeidungskonzepts keine hinreichend positive Prognose attestiert werden, die geeignet wäre, den Anspruch des Klägers auf Aufhebung der angefochtenen Genehmigungen einzuschränken.
Nach alledem kann dahinstehen, ob die angefochtene Genehmigung des Beklagten vom 9. März 2016 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 16. Februar 2018 noch an weiteren Fehlern leidet, auf die sich der Kläger berufen kann.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, Abs. 3, § 159 Satz 1 VwGO, § 100 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO). Der Beigeladenen konnten Kosten auferlegt werden, da diese einen eigenen Antrag gestellt hat.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 709 Sätze 1 und 2 ZPO.
Die Berufung war gemäß §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Die Rechtssache wirft im Hinblick darauf, welche Folgerungen sich aus der Verletzung artenschutzrecht¬licher Verbote für ein Vorhaben hinsichtlich unterschiedlich möglicher Betriebszeiten ergeben können und inwiefern eine materiell rechtswidrige erteilte Genehmigung nach der gesetzli-chen Neuregelung gemäß § 7 Abs. 5 Satz 1 UmwRG Bestand haben kann, noch nicht hinreichend geklärte Rechtsfragen auf, deren Beantwortung sowohl für die vorliegende Entscheidung von Bedeutung war als auch für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich sein wird, und die über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4 Abs. 1b Satz 1, 7 Abs. 5 Satz 1 UmwRG
§§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 3 UmwRG
§ 3 UmwRG
§ 34 BauGB
§ 30 BauGB
§ 35 BauGB
§ 44 BNatSchG
§ 67 des Bundesnaturschutzgesetzes
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 BNatSchG
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 42 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 8 Abs. 1 UmwRG
§ 2 Abs. 6 Nr. 1 UVPG
§ 74 Abs. 1 UVPG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 UVPG
§ 2 Abs. 6 UVPG
§ 3e Abs. 1 Nr. 2 UVPG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 2b UmwRG
§ 29 des Bundesnaturschutzgesetzes
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UmwRG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 UmwRG
§ 2 Abs. 1 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG
§ 2 Abs. 4 Satz 2 UmwRG
§ 1 Nr. 1 UVPG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 4 Abs. 1b Satz 1, 7 Abs. 5 Satz 1 UmwRG
§ 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 UmwRG
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB
§ 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 UmwRG
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 3c Satz UVPG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 UVPG
§ 2 Abs. 4 Satz 2 UmwRG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 7 Abs. 2 Nr. 12 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 4 Abs. 1b Satz 1 UmwRG
§ 7 Abs. 5 Satz 1 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 2 Abs. 4 UmwRG
§ 7 Abs. 5 Satz 1 UmwRG
§ 159 Satz 1 VwGO
§ 100 Abs. 1 der Zivilprozessordnung
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 35 Abs. 3 Satz 3 des Baugesetzbuches
§ 20 Abs. 4 Satz 3 des Landschaftsgesetzes
§ 29 Abs. 4 des Landschaftsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 4 L 2422/17
8 B 1303/16
4 L 2422/17
8 B 1437/17
00 Uhr und 16.00
4 K 459/16
4 K 1411/16
4 L 756/16
8 A 870/15
8 B 356/14
8 A 2325/06
4 B 40.98
8 A 340/09
2 A 529/12
4 C 1.12
8 A 2357/08
9 A 3.06
9 A 14.07
22 BV 15.20
4 C 12.07
8 B 441/12
7 C 40.11
8 B 441/12
8 B 10987/17
7 C 40/11
4 L 756/16
22 B 13.13
22 BV 15.20
9 A 4.13
9 C 6.12
22 Bv 15.20
22 Bv 15.20
8 B 1113/17
9 A 1540/12