Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-12-19, Aktenzeichen 15 Sa 1264/11, 15 Sa 1461/11, 15 Sa 1264/11, 15 Sa 1461/11
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2011:1219.15SA1264.11.15SA1.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Gerechtfertigte Ungleichbehandlung wegen des Alters in einer Sozialplanregelung.(Rn.50)
Verfahrensgang
I. Das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 04.05.2011 - 27 Ca 19523/10 - wird teilweise abgeändert:
Es wird festgestellt, dass der ursprünglich gestellte Weiterbeschäftigungsantrag erledigt ist.
II. Die Berufungen des Klägers und der Beklagten werden jeweils zurückgewiesen.
III. Die Berufungskosten haben die Beklagte zu 4/7 und der Kläger zu 3/7 zu tragen.
IV. Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung vom 1. Dezember 2010, die das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30. September 2012 auflösen soll. Weiterhin streiten die Parteien darüber, ob der Kläger einen Anspruch auf Abschluss einer Vorruhestandsvereinbarung auf Basis eines Sozialplanes hat.
Der am …… 1962 geborene Kläger ist seit dem 1. August 1988 bei der Beklagten zuletzt als Anlagentechniker beschäftigt. Unter Berücksichtigung von 14 gezahlten Gehältern beträgt sein Bruttomonatsentgelt 5.247,19 €. Die Beklagte, ein Tabakunternehmen mit Hauptsitz in H., beschäftigt ca. 2.000 Mitarbeiter.
Unter dem 27. Februar 2009 und jeweils mit Änderungen vom 27. Oktober 2010 schloss die Beklagte mit dem bei ihr bestehenden Gesamtbetriebsrat bezogen auf die Stilllegung des Berliner Betriebes einen Interessenausgleich (Bl. 114 ff. d. A.), einen Sozialplan (Bl. 173 ff. d. A.) und eine Betriebsvereinbarung über Stellenbesetzungen (Bl. 134 ff. d. A.) ab.
Am 1. Dezember 2010 erhielt der Kläger die Beendigungskündigung zum 30. September 2012.
Hinsichtlich des Vorbringens der Parteien in der I. Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
1.
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 1. Dezember 2010, zugegangen am 1. Dezember 2010, nicht aufgelöst ist;
2.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungsgründe endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 30. September 2012 hinaus fortbesteht;
3.
für den Fall des Obsiegens mit den Anträgen zu 1. und 2. die Beklagte zu verurteilen, ihn entsprechend seinem Arbeitsvertrag zu unveränderten Bedingungen als Anlagentechniker bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Anträge zu 1. und 2. zu beschäftigen;
hilfsweise
4.
die Beklagte zu verurteilen, ihn nach B. IV. Ziff. 1 des Sozialplanes in der Fassung vom 27.10.2010 aufzufordern, schriftlich unbedingt und unwiderruflich gegenüber der Beklagten zu erklären, dass er um die Inanspruchnahme der Vorruhestandsregelung im Sinne des Gliederungspunktes B. IV. des vorgenannten Sozialplanes bittet.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Mit Urteil vom 4. Mai 2011 hat das Arbeitsgericht Berlin den Antrag zu 4. als unzulässig zurückgewiesen. Der Antrag zu 2. sei ebenfalls unzulässig. Hinsichtlich der Anträge zu 1. und 3. hat es der Klage stattgegeben. Die Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt. Die Beklagte könne sich trotz des abgeschlossenen Interessenausgleichs mit Namensliste nicht auf die Vermutungswirkung des § 1 V KSchG berufen, da feststehe, dass tatsächlich Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestanden hätten. Aufgrund des Interessenausgleichs in der Fassung vom 27. Oktober 2010 ergebe sich, dass Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten in L. vorhanden waren bzw. im Laufe der sukzessiven Betriebsstilllegung durch Verlagerung und Schaffung neuer Arbeitsplätze in L. bis zum Ablauf der Kündigungsfristen entstehen würden. Entsprechend der Anlage A 2 zum Interessenausgleich existierten insofern 187 freie Arbeitsplätze. Selbst wenn die im Kammertermin geäußerte Behauptung der Beklagten zutreffend sei, dass diese Arbeitsplätze z. B. durch Entfristungen sachgrundlos befristeter Arbeitsverträge besetzt worden seien, so stehe dies der getroffenen Entscheidung nicht entgegen. In diesem Fall hätte die Beklagte mit der Besetzung dieser Stellen die Weiterbeschäftigung des Klägers treuwidrig vereitelt. Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hätte die Beklagte eine Änderungskündigung aussprechen müssen. Die Beklagte könne sich auch nicht mit Erfolg auf die Betriebsvereinbarung zur Stellenbesetzung berufen. Zwar sei dort in § 4 Ziff. 1 geregelt, dass bei einer fehlenden Interessenbekundung auf ausgeschriebene Arbeitsplätze eine unmissverständliche, ernsthafte und endgültige Erklärung des Arbeitnehmers vorliegen soll, ein Angebot zu einer Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen unter keinen Umständen annehmen zu wollen und auch im Falle einer Änderungskündigung ein solches Angebot nicht unter Vorbehalt anzunehmen. Nach Auffassung des Arbeitsgerichts liege es jedoch nicht in der Kompetenz der Betriebsparteien, hierüber eine einvernehmliche Regelung herbeizuführen, die in die individuelle Rechte des Arbeitnehmers auf Beachtung des ultima-ratio-Grundsatzes eingreift. Das von der Rechtsprechung aufgestellte Erfordernis einer unmissverständlichen Ablehnung eines Änderungsangebotes könne durch die Betriebsparteien nicht fingiert werden. Nach den allgemeinen Grundsätzen sei der Kläger auch weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte wendet sich gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin, soweit dieses der Klage stattgegeben hat. Die Beklagte behauptet, ursprünglich seien in Berlin täglich 64 Mio. Zigaretten produziert worden. Seit dem Beginn der Betriebsstilllegung im Januar 2011 sei die Tagesproduktion auf 53,7 Mio. und bis August 2011 auf 28 Mio. Zigaretten pro Tag gesunken. Im Januar 2012, wenn nahezu alle Maschinen in Berlin abgebaut und verlagert worden seien, werde die Tagesproduktion noch 1,1 Mio. Zigaretten betragen. Vor Beginn der Betriebsstilllegung hätte sich der Maschinenbestand in Berlin auf 50 Maschinen belaufen. In der Zeit von Januar 2011 bis August 2011 seien bereits 26 Maschinen abgebaut und an andere Standorte verlagert worden. Die Anzahl der Mitarbeiter hätte sich in Berlin im gleichen Zeitraum durch Unternehmensaustritte und Abgänge nach Langenhagen von ursprünglich 397 auf 343 Mitarbeiter verringert. Wegen der langen Kündigungsfrist sinke das Produktionsvolumen stärker als die vorhandenen Mitarbeiterkapazitäten, so dass diverse Betriebsruhetage eingelegt worden seien. Die Arbeitnehmer hätten seit März 2009 laufend mit ihren monatlichen Lohnabrechnungen eine schriftliche Aufstellung mit aktuell zu besetzenden freien Arbeitsplätzen erhalten (Bl. 400 ff. d. A.). Die Beklagte weist nochmals darauf hin, dass das Stellenbesetzungsverfahren für Langenhagen schon am 8. Oktober 2010 abgeschlossen gewesen sei. Da der Kläger sich nie auf freie Stellen beworben habe, sei es auch nicht treuwidrig gewesen, diese Stellen zu besetzen. Es müsse ausreichen, dass der Arbeitnehmer wisse, welche Konsequenzen eine Ablehnung der Stellenangebote habe.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 04.05.2011 - 27 Ca 19523/10 - die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen;
für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 4. Mai 2011 (AZ: 27 Ca19523/10) die Beklagte zu verurteilen, der klagenden Partei ein Angebot zum Abschluss der Vorruhestandsvereinbarung (Anlage B11), beruhend auf B. IV. Ziffer 1 des Sozialplanes zwischen der R. C. GmbH und dem Betriebsrat des Betriebes Berlin der R. C. GmbH vom 27. Februar 2009, abzugeben;
für den Fall des Unterliegens mit den Anträgen zu 1. und 2. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 4. Mai 2011 (AZ: 27 Ca 19523/10) die Beklagte zu verurteilen, die klagende Partei nach B. IV. des Sozialplanes zwischen der R. C. GmbH und dem Betriebsrat des Betriebes Berlin der R. C. GmbH vom 27. Oktober 2010 aufzufordern, schriftlich unbedingt und unwiderruflich gegenüber der Beklagten zu erklären, dass sie um Inanspruchnahme der Vorruhestandsregelung i. S. des Gliederungspunktes B. IV. des vorgenannten Sozialplanes bittet;
für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, für den Fall, dass sie gegenüber der klagenden Partei zukünftig eine wirksame Kündigung noch aussprechen wird gegenüber der klagenden Partei ein Angebot auf Abschluss der Vorruhestandsvereinbarung (Anlage B11) beruhend auf Ziffer B. IV. 1. des Sozialplanes zwischen der R. C. GmbH und dem Betriebsrat des Betriebes Berlin der R. C. GmbH vom 27. Oktober 2010 abzugeben.
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Der Kläger ist weiterhin der Ansicht, dass die Vorruhestandsregelung im Sozialplan eine ungerechtfertigte Altersdiskriminierung darstelle. Mit den vorruhestandsberechtigten Arbeitnehmern seien jedenfalls alle die Arbeitnehmer vergleichbar, die ebenfalls mindestens 15 Jahre im Betrieb beschäftigt gewesen seien. Es liege eine sachfremde Gruppenbildung vor. Soweit hinsichtlich des Stichtages auf die Vollendung des 53. Lebensjahres abgestellt werde, sei dies willkürlich.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers und der Beklagten haben jeweils keinen Erfolg. Insofern sind sie beide zurückzuweisen.
I.
Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht Berlin festgestellt, dass die Kündigung vom 1. Dezember 2010 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst hat. Zutreffend hat das Arbeitsgericht angenommen, dass die durch den Interessenausgleich mit Namensliste gem. § 1 Abs. 5 KSchG ausgelöste Vermutungswirkung (BAG vom 19.06.2007 - 2 AZR 304/06 - NZA 2008, 103) hier nicht besteht, da nach den Kriterien des BAG zum Vorrang der Änderungskündigung (1.) diese und nicht eine Beendigungskündigung hätte ausgesprochen werden müssen. Es dürfte viel dafür sprechen, dass zum Kündigungszeitpunkt ersichtlich war, dass es während des Laufs der Kündigungsfrist freie Arbeitsplätze für Anlagentechniker in L. geben wird (2.1). Nimmt man dagegen an, dass diese Arbeitsplätze schon besetzt waren, dann kann sich die Beklagte unter dem Gesichtspunkt der Treuwidrigkeit hierauf nicht berufen (2.2).
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist ein Arbeitgeber bei vorhandenen freien Arbeitsplätzen grundsätzlich verpflichtet, statt einer betriebsbedingten Beendigungskündigung eine Änderungskündigung auszusprechen. Hierauf kann sich ein Arbeitnehmer aber dann nicht berufen, wenn er zuvor ein Änderungsangebot vorgehaltlos und endgültig abgelehnt hat (BAG, 21.04.2005 - 2 AZR 132/04 - NZA 2005, 1289, 1293). Das BAG führt hierzu ferner aus:
„Allein die Ablehnung eines der Kündigung vorangegangenen Angebots auf einvernehmliche Abänderung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer enthebt den Arbeitgeber hingegen grundsätzlich nicht von der Verpflichtung, das Änderungsangebot mit einer nachfolgenden Beendigungskündigung erneut zu verbinden (…). Denn die Ablehnung der einverständlichen Abänderung schließt nicht aus, dass der Arbeitnehmer bereit ist, zu den geänderten Bedingungen weiterzuarbeiten, wenn sich in einem Änderungsschutzverfahren die Berechtigung der Änderung herausstellt (…). Deshalb ist der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet, trotz der Ablehnung einer freiwilligen Änderung eine Änderungskündigung auszusprechen. Nur für den Fall, dass der Arbeitnehmer bei der Ablehnung des Änderungsangebotes unmissverständlich zu erkennen gibt, dass er unter gar keinen Umständen - auch nicht unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung - bereit ist, zu den geänderten Arbeitsbedingungen zu arbeiten, kann der Arbeitgeber eine Beendigungskündigung aussprechen (…). Der Arbeitgeber trägt im Kündigungsschutzverfahren die Darlegungs- und Beweislast dahingehend, dass der Arbeitnehmer definitiv und endgültig das Änderungsangebot abgelehnt hat.“ (BAG, a. a. O.)
In einer weiteren Entscheidung vom gleichen Tag führt das BAG aus, dass eine Änderungskündigung nicht schon deswegen entbehrlich ist, weil der Arbeitnehmer es abgelehnt hat, ohne Einhaltung der Kündigungsfrist zu den geänderten Bedingungen zu arbeiten (BAG, 21.04.2005 - 2 AZR 244/04 - NZA 2005, 1294).
2. Bei Anwendung dieser Kriterien hätte die Beklagte dem Kläger gegenüber eine Änderungskündigung aussprechen müssen. Diese hätte das Angebot enthalten müssen, nach Auslaufen der Kündigungsfrist das Arbeitsverhältnis als Anlagentechniker in Langenhagen zu ansonsten unveränderten Bedingungen fortzusetzen.
2.1 In rechtlicher Hinsicht dürfte davon auszugehen sein, dass zum Kündigungszeitpunkt freie Arbeitsplätze in Langenhagen vorhanden waren.
Die Beklagte hat - auch in der Berufungsverhandlung - vorgetragen, dass mit Verlagerung der Maschinen und Produktionskapazitäten im ersten Halbjahr 2011 dort sukzessive Arbeitsplätze entstanden. Diese Arbeitsplätze seien jedoch spätestens am 8. Oktober 2010 mit den Berliner Arbeitnehmern besetzt worden, die ein Interesse an diesen Plätzen angemeldet hätten.
Es spricht viel dafür, dass in einem solchen Vorgehen noch keine Besetzung dieser Arbeitsplätze zu sehen ist. Die Betriebsvereinbarung Stellenbesetzung regelt in § 4 Ziff. 4, dass die Berliner Mitarbeiter zunächst für einen Zeitraum von 6 Monaten befristet an den neuen Standort versetzt werden. Der Arbeitnehmer kann während dieser Zeit erklären, dass er die Versetzung rückgängig machen will. Macht der Arbeitnehmer von seiner Rückkehroption keinen Gebrauch, wird die ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung hinfällig. Erst im Anschluss an die befristete Versetzung sieht die Betriebsvereinbarung vor, dass ein unbefristeter Arbeitsvertrag geschlossen wird.
Eine verbindliche Besetzung dieser freien Stellen dürfte somit erst mit Abschluss des „neuen“ Arbeitsvertrages erfolgen. In der Phase davor ist der Arbeitnehmer teilweise nur gedanklich dieser Stelle zugeordnet. Frühestens ab Beginn des Jahres 2011 mit der Verlagerung der Maschinen nach Langenhagen kann ein Berliner Arbeitnehmer die dortige Stelle tatsächlich ausfüllen. Ein endgültiger Zustand wird damit jedoch noch nicht getroffen, was sich einerseits aus dem Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung auch gegenüber diesen Arbeitnehmern und andererseits aus dem Rückkehrrecht des Arbeitnehmers ergibt.
2.2 Unterstellt man zu Gunsten der Beklagten, dass am 8. Oktober 2010 tatsächlich alle zu diesem Zeitpunkt nach Langenhagen wechselbereiten Arbeitnehmer den dort künftig entstehenden Stellen zugeordnet wurden und dass hierin schon eine endgültige Stellenbesetzung im rechtlichen Sinne zu sehen ist, so kann sich die Beklagte jedenfalls nicht auf das Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit berufen. Auch in diesem Fall sind die Stellen als frei anzusehen.
Nach der Rechtsprechung des BAG sind grundsätzlich nur solche Arbeitsplätze frei, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind. Eine sozialwidrige Kündigung liegt allerdings auch dann vor, wenn zum Kündigungszeitpunkt zwar keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer mehr bestand, dem Arbeitgeber aber die Berufung auf das Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit verwehrt ist. Dies leitet das Bundesarbeitsgericht aus dem in § 162 Abs. 1 und 2 BGB normierten Rechtsgedanken her, wonach ein derartiger Zustand selbst nicht treuwidrig herbeigeführt werden darf (BAG vom 06.12.2001 - 2 AZR 695/00 - EzA § 1 KSchG betriebsbedingte Kündigung Nr. 115). Der Arbeitgeber hat es nicht in der Hand, den Kündigungsschutz des Arbeitnehmers dadurch zu unterlaufen, dass er zunächst einen freien Arbeitsplatz besetzt und erst später eine Beendigungskündigung wegen einer fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ausspricht. Erfolgen die Besetzung der freien Stelle und die Kündigung aufgrund eines einheitlichen Entschlusses, so sind beide Erklärungen des Arbeitgebers bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 1 II Satz 2 KSchG auch als Einheit zu würdigen. Insbesondere liegt ein treuwidriges, weil rechtsmissbräuchliches Verhalten dann vor, wenn für den Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Stellenbesetzung ein Auslaufen der Beschäftigungsmöglichkeit für den später gekündigten Arbeitnehmer bereits absehbar war (BAG 25.04.2002 - 2 AZR 260/01 - NZA 2003, 605, 607).
Bei Anwendung dieser Kriterien waren die in Berlin wegfallenden und in L. neu geschaffenen Stellen als Einheit zu würdigen, da beiden Entwicklungen ein einheitlicher Schluss der Beklagten zugrunde lag, nämlich den Betrieb in Berlin zu schließen und gleichzeitig Produktionskapazitäten nach L. zu verlagern.
Die hier schon für den 8. Oktober 2010 unterstellte Besetzung der Stellen in L. ist deswegen rechtsmissbräuchlich, weil durch das Vorgehen der Beklagten zwingende Kündigungsschutzvorschriften zu Lasten des Klägers umgangen werden.
Nach der unter Ziff. I. 1. dargestellten Rechtsprechung des BAG hätte die Beklagte selbst dann eine Änderungskündigung aussprechen müssen, wenn der Kläger ein vorangegangenes Angebot auf eine einvernehmliche Änderung des Arbeitsverhältnisses abgelehnt hätte. Eine solche Ablehnung des Klägers liegt jedoch nicht einmal vor. Statt einer aktiven Äußerung des Klägers ist allenfalls ein Schweigen auf das von der Beklagten eingeleitete Interessenbekundungsverfahren festzustellen.
Die mangelnde Reaktion des Klägers wird auch nicht nach § 4 Ziff. 1 der Betriebsvereinbarung Stellenbesetzung als „unmissverständliche, ernsthafte und endgültige“ Ablehnungserklärung selbst für den Fall einer Änderungskündigung fingiert. Durch kollektivrechtliche Regelungen auch in Betriebsvereinbarungen kann das zwingende Kündigungsschutzrecht nicht beschränkt werden (KR-Griebeling § 1 KSchG Rn. 31), so dass diese Fiktion nicht greift. Auch in der Berufungsverhandlung räumte die Beklagte ein, dass eine solche Regelung nicht zulässig sei.
Das Vorgehen der Beklagten in Verbindung mit der Betriebsvereinbarung Stellenbesetzung sieht nur die Möglichkeit der Berliner Arbeitnehmer vor, Stellen in L. einvernehmlich zu besetzen. Eine Möglichkeit, die geänderten Vertragsbedingungen unter Vorbehalt anzunehmen und gerichtlich überprüfen zu lassen, war nicht eingeräumt worden. Gerade weil eine solche Möglichkeit nicht bestand, konnte ein irgendwie geartetes passives Verhalten der Arbeitnehmer auch nicht dahingehend ausgelegt werden, dass auch diese Möglichkeit von ihnen ausgeschlossen wird.
Angesichts der langen Kündigungsfristen der Berliner Arbeitnehmer, die überwiegend mindestens 15 Monate betrug (vgl. Anlage B5, Bl. 140 ff. d. A.), dürfte eine einvernehmliche Vertragsänderung in Verbindung mit der sechsmonatigen befristeten Versetzung nach L. auf einen Verzicht der Einhaltung der Kündigungsfrist hinauslaufen. Auch hierzu wäre der Kläger, dessen Kündigungsfrist 21 Monate betrug, nicht verpflichtet.
2.3 Vorliegend kann offen bleiben, ob die Kündigung vom 1. Dezember 2010 auch aus anderen Gründen unwirksam ist. Insofern muss nicht geklärt werden, ob die im Anlagenkonvolut B21 aufgelisteten Stellen als Anlagentechniker in L. dem Kläger schon deswegen per Änderungskündigung hätten angeboten werden müssen, weil diese Stellen schon zum Kündigungszeitpunkt frei waren. Die Beklagte hatte sich in der Berufungsverhandlung dahingehend eingelassen, dass es sich insofern um Stellen gehandelt haben könnte, für die sich ursprünglich Berliner Arbeitnehmer gemeldet hatten, die später jedoch von ihrer Rückkehroption Gebrauch gemacht hätten.
3. Aufgrund der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers in der Berufungsverhandlung war bzgl. des Weiterbeschäftigungsantrages festzustellen, dass der Rechtsstreit sich (inzwischen) erledigt hat. Ursprünglich hatte das Arbeitsgericht Berlin wegen der stattgebenden Kündigungsentscheidung auch zu Recht dem Weiterbeschäftigungsanspruch entsprochen. Erst durch die danach ausgesprochene nunmehrige Änderungskündigung hat sich der hiesige Anspruch als unbegründet erwiesen, weil diese zweite Kündigung nicht offensichtlich unwirksam ist. Wegen dieses nachfolgenden Ereignisses ist der Rechtsstreit in diesem Teilpunkt nunmehr erledigt, was auf einseitigen Antrag des Klägers festzustellen war.
II.
Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Da die Anträge zu 2. und 3. zuletzt nur für den Fall des Unterliegens u. a. mit dem Antrag zu 1. gestellt wurden, war hier nur noch über den Antrag zu 4. zu entscheiden. Die Beklagte ist jedoch nicht verpflichtet, gegenüber dem Kläger ein Angebot auf Abschluss einer Vorruhestandsvereinbarung nach dem Sozialplan abzugeben.
1. Der nunmehr noch weiterverfolgte Feststellungsantrag ist zulässig. Das gem. § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben.
Der Kläger begeht die Feststellung eines Rechtsverhältnisses, nämlich die Pflicht der Beklagten, ihm ein Angebot auf Abschluss einer Vorruhestandsvereinbarung zu unterbreiten. Das alsbaldige Feststellungsinteresse ist ebenfalls gegeben, auch soweit in den Antrag des Klägers eine künftige Bedingung, nämlich eine wirksame Kündigung, aufgenommen worden ist. Zwar wäre es denkbar, über eine mögliche Verpflichtung der Beklagten erst dann zu entscheiden, wenn tatsächlich rechtlich feststeht, dass eine wirksame Kündigung der Beklagten vorliegt. Trotz dieser Möglichkeit besteht schon jetzt ein Feststellungsinteresse für diesen Antrag des Klägers. Sollte seinem Antrag stattzugeben sein, mag es für den Kläger durchaus attraktiv erscheinen, durch Klagerücknahme bzgl. der zweiten oder einer anderen künftigen Kündigung deren Wirksamkeit selbst herzustellen. Für derartige Überlegungen ist es jedoch entscheidend zu wissen, welche Ansprüche nach dem Sozialplan dem Kläger zustehen. Im Übrigen dürfte es durchaus realistisch sein, das angesichts des Vortrages der Beklagten bzgl. der Betriebsstilllegung am Standort Berlin irgendwann mit einer wirksamen Kündigung zu rechnen ist. Prozessökonomische Gründe sprechen daher ebenfalls für ein Feststellungsinteresse.
2. Der klägerische Antrag ist jedoch nicht begründet. Im Gegensatz zur Auffassung des Klägers liegt eine unzulässige Diskriminierung wegen des Alters (§ 7 I, 1 ArbGG) nicht vor.
2.1 Mit dem Kläger ist jedoch davon auszugehen, dass eine Ungleichbehandlung wegen des Alters durch die Regelung im Sozialplan gegeben ist. Dies ergibt sich daraus, dass die vorruhestandsberechtigten Arbeitnehmer im Durchschnitt höhere Leistungen erhalten als diejenigen Arbeitnehmer, die nur Ansprüche auf Abfindung haben. Dies ergibt sich schon aus der von der Beklagten eingereichten Anlage B7 (Bl. 190 d. A.). Danach beträgt der durchschnitt aller Abfindungszahlungen bei 270 Arbeitnehmern 146.928,-- €, der für die Altersgruppe ab 50 Jahren 168.276,-- €, während für die 116 Vorruhestandsberechtigten im Durchschnitt 249.929,--€ aufgewendet werden. Die Kosten für die Zeiten, für die nach § 14 MTV ebenfalls ein Anspruch auf Vorruhestand besteht, müssen im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten mitgerechnet werden. § 14 MTV gewährt ein Recht auf Vorruhestand für 24 - 30 Monate vor dem frühestmöglichen Zeitpunkt des Bezuges von Altersrente. Bezogen auf den Stichtag des 31. März 2012 kann dies somit nur Arbeitnehmer betreffen, die vor dem 30. September 1951 geboren wurden. Am Stichtag konnten ausweislich der von der Beklagten eingereichten Anlage B5 (Bl. 140 ff. d. A.) kein einziger Arbeitnehmer diese tarifliche Regelung direkt in Anspruch nehmen, da die dort aufgelisteten Arbeitnehmer alle jünger sind. Damit begründet der Sozialplan originäre Ansprüche auf Vorruhestandsleistungen für alle 116 Arbeitnehmer auch für die letzten max. 2 ½ Jahre.
2.2 Die Ungleichbehandlung des Klägers im Verhältnis zu den Arbeitnehmern, die am Stichtag schon das 53. Lebensjahr vollendet hatten, ist jedoch gerechtfertigt. Nach § 10 Satz 1, 2 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen angemessen und erforderlich sein. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
Der Vorruhestandsbezug dient der Übergangsversorgung bis zum Bezug der Altersrente (BAG 15.02.2011 - 9 AZR 750/09 - NZA 2011 Rn. 37). Die Durchschnittsdauer der Arbeitslosigkeit betrug im Jahre 2007 bei den 20 - 29-jährigen 200 Tage und stieg kontinuierlich an, um bei den 50 - 54-jährigen 415 Tage zu erreichen (BAG vom 12.04.2011 - 1 AZR 743/09 - NZA 2011, 985 Rn. 26). Dies macht deutlich, dass das Risiko des Verbleibs in der Arbeitslosigkeit bereits nach Vollendung des 25. Lebensjahres in Fünf-Jahres-Stufen stetig ansteigt (BAG a. a. O.). Da für Sozialpläne regelmäßig nur begrenzte Mittel zur Verfügung stehen, ist es nach Ansicht des BAG erforderlich, dass die Betriebsparteien eine ungleichmäßige Verteilung dieser Mittel sowie die Bevorzugung älterer Arbeitnehmer gestatten (BAG 26.05.2009 - 1 AZR 198/08 - NZA 2009, 849 Rn. 44). Den Betriebsparteien steht bzgl. der ihrer Meinung nach ausgleichsbedürftigen Nachteile ein Beurteilungsspielraum zu. Darüber hinaus haben sie einen Gestaltungsspielraum, ob, in welchem Umfang und wie sie die prognostizierten wirtschaftlichen Nachteile ausgleichen oder abmildern wollen (BAG 12.04.2011 a. a. O. Rn. 25). Darüber hinaus können die Betriebsparteien in den Sozialplänen Stichtage vorsehen, wenn diese selbst und die damit verbundene Grenzziehung am gegebenen Sachverhalt orientiert und somit sachlich vertretbar sind (BAG vom 26.05.2009 a. a. O. Rn 52).
Bei Anwendung dieser Kriterien war die Regelung im Sozialplan, wonach vorruhestandsberechtigt u. a. nur die Arbeitnehmer sind, die am Stichtag des 31. März 2012 das 53. Lebensjahr vollendet hatten, nicht zu beanstanden.
Die Möglichkeit des Vorruhestandsbezuges gleicht Nachteile aus, die sich insbesondere für ältere Arbeitnehmer ergeben. Gegen die Angemessenheit und Erforderlichkeit spricht insbesondere nicht, dass wegen der Vorruhestandsleistungen die Abfindungsbeträge für die übrigen Arbeitnehmer unangemessen niedrig ausgefallen wären (vgl. BAG 12.04.2011 a. a. O. Rn. 30). So erhält der Kläger im Hinblick auf seine fast 24-jährige Betriebszugehörigkeit eine Abfindung in Höhe von 196.233,33 €. Dies entspricht mehr als dem dreijährigen Bezug seiner Gehälter. In der Altersgruppe des Klägers betrug im Jahre 2007 die durchschnittliche Arbeitslosigkeit 362 Tage (BAG 12.04.2011 a. a. O. Rn. 26). Insofern deckt die Abfindungsleistung an den Kläger erheblich mehr ab als das durchschnittliche Risiko der Arbeitslosigkeit. Trotz der höheren Zahlungen an die Vorruhestandsberechtigten stellt sich damit die Abfindungsregelung für die übrigen Beschäftigten nicht als unangemessen gering dar. Im Gegensatz zur Auffassung des Klägers ist auch nicht der Stichtag willkürlich gewählt. Gerade weil Mittel für Sozialpläne regelmäßig nur begrenzt zur Verfügung stehen, muss für die Vorruhestandsleistungen ein sinnvoller Stichtag gewählt werden. Die Anknüpfung an die Vollendung des 53. Lebensjahres ist angemessen. Durchaus zu Recht verweist die Beklagte auf die gesetzliche Regelung des § 14 Abs. 3 TzBfG, wonach schon ab dem 52. Lebensjahr die Möglichkeit befristeter Arbeitsverträge erleichtert wird mit dem Ziel, die Integration älterer Arbeitnehmer in den Arbeitsmarkt zu fördern. Angesichts des Beurteilungsspielraums der Betriebsparteien ist die Grenzziehung am gegebenen Sachverhalt orientiert und somit sachlich vertretbar.
Da sich schon nach den obigen Ausführungen die Ungleichbehandlung wegen des Alters als zulässig erwiesen hat, braucht nicht entschieden zu werden, ob diese Ungleichbehandlung auch nach § 10 Satz 3 Ziff. 6 AGG gerechtfertigt wäre. Zweifel können sich insofern ergeben, weil nach dieser Norm bestimmte Differenzierungen in Sozialplänen wegen des Alters oder der Betriebszugehörigkeit gerechtfertigt sind. Vorliegend knüpft die Sozialplanregelung jedoch an das Alter und an die Betriebszugehörigkeit an. Die Anknüpfung an beide Tatbestandsmerkmale soll nach überwiegender Auffassung trotz des Wortlautes möglich sein (Schleusener/Suckow/Voigt-Voigt § 10 AGG Rn. 57; Oelkes NJW 2008, 614).
2.3 Der Anspruch des Klägers stellt sich auch aus einem anderen Grund als nicht gerechtfertigt dar. Der Kläger ist der Ansicht, dass sämtliche Arbeitnehmer Vorruhestandsleistungen entsprechend den Regelungen des Sozialplanes in Anspruch nehmen dürften, soweit sie mindestens 15 Jahr im Betrieb der Beklagten tätig waren. Dies liefe darauf hinaus, das Gesamtvolumen des Sozialplanes in unzulässiger Weise nach oben anzuheben.
Es entspricht ständiger Rechtsprechung des BAG, das einzelne Bestimmungen eines Sozialplanes bei Unwirksamkeit dahingehend auszulegen sind, dass die entsprechenden Ansprüche auch den benachteiligten Arbeitnehmern zustehen. Die hiermit mittelbar verbundene Ausdehnung des vereinbarten Finanzvolumens ist so lange hinzunehmen wie die Mehrbelastung des Arbeitgebers durch die Korrektur im Verhältnis zum Gesamtvolumen eines Sozialplanes nicht „ins Gewicht fällt“ (BAG 21.10.2003 - 1 AZR 407/02 - NZA 2004, 559, juris Rn. 21; Däubler/Berzbach-Brors § 10 AGG Rn. 136). Wäre die Ansicht des Klägers zutreffend, käme es zu einer ganz erheblichen Korrektur des Sozialplanvolumens. Nach der von der Beklagten eingereichten Anlage B7 (Bl. 190 d. A.) betragen die Abfindungszahlungen für 270 Mitarbeiter rund 40 Mio. Euro und die Vorruhestandsleistungen für weitere 116 Arbeitnehmer rund 29 Mio. Euro. Diese 116 Arbeitnehmer könnten jedoch max. für 10 Jahre Vorruhestandsleistungen in Anspruch nehmen. Im Anlagenkonvolut B5 hat die Beklagte sämtliche Mitarbeiter mit ihrem Geburtsdatum, dem Eintrittsdatum im Betrieb, dem Monatsentgelt und den Leistungen nach dem Sozialplan aufgelistet. Bis auf einen Arbeitnehmer sind sämtliche Beschäftigte, die den Gruppen mit 9, 12 und 15 Monaten Kündigungsfrist zugerechnet wurden, länger als 15 Jahre im Betrieb. Dies sind allein 200 Arbeitnehmer. Schon für diese 200 Arbeitnehmer dürfte das Sozialplanvolumen mindestens dem doppelten Betrag entsprechen, der bereits jetzt für die 116 Arbeitnehmer und ihre Vorruhestandsleistungen aufgewendet wird. Das Sozialplanvolumen dürfte sich somit mindestens um weitere ca. 60 Mio. Euro erhöhen, da die weiteren Bezugsberechtigten aufgrund ihres geringeren Lebensalters deutlich länger Vorruhestandsleistungen in Anspruch nehmen könnten. Damit fällt die Veränderung des Gesamtvolumens des Sozialplanes deutlich in Gewicht.
III.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 ZPO. Hierbei waren der Kündigungsschutzantrag des Klägers und der Antrag bzgl. der Vorruhestandsleistungen jeweils mit drei Bruttomonatsentgelten und der Weiterbeschäftigungsanspruch mit einem weiteren Bruttomonatsentgelt zugrunde gelegt worden.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 72 a ArbGG) wird hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 KSchG
§ 256 ZPO
§ 14 MTV
§ 10 AGG
§ 92 ZPO
§ 72 a ArbGG
§ 1 V KSchG
§ 1 Abs. 5 KSchG
§ 162 Abs. 1 und 2 BGB
§ 1 II Satz 2 KSchG
§ 7 I, 1 ArbGG
§ 10 Satz 1, 2 AGG
§ 14 Abs. 3 TzBfG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2008, 103
NZA 2005, 1289, 1293
NZA 2005, 1294
NZA 2003, 605, 607
NZA 2011, 985
NZA 2009, 849
NJW 2008, 614
NZA 2004, 559
27 Ca 19523/10
2 AZR 304/06
2 AZR 132/04
2 AZR 244/04
2 AZR 695/00
2 AZR 260/01
9 AZR 750/09
1 AZR 743/09
1 AZR 198/08
1 AZR 407/02