Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2015-03-26, Aktenzeichen 4 UF 365/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:0326.4UF365.14.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Der angefochtene Beschluss wird abgeändert.
Der Antragstellerin wird die elterliche Sorge für das betroffene Kind A zur alleinigen Ausübung übertragen.
Dem Antragsgegner wird die elterliche Sorge für das betroffene Kind B zur alleinigen Ausübung übertragen.
Die Rechtsbeschwerde wird hinsichtlich der Regelung der elterlichen Sorge für das Kind A zugelassen.
Die Gerichtskosten beider Rechtszüge tragen die Eltern je hälftig. Ihre Aufwendungen tragen die Beteiligten selbst.
Dem Antragsgegner wird für den zweiten Rechtszug ratenfreie Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt C in O bewilligt.
Die beiden Eltern bewilligte Verfahrenskostenhilfe wird auf den Abschluss des im Anhörungstermin am 24.3.2015 geschlossenen gerichtlichen Vergleichs erstreckt.
Der Verfahrenswert wird für den zweiten Rechtszug festgesetzt auf 3.000,- Euro. Der Gegenstandswert des abgeschlossenen Vergleichs wird festgesetzt auf 5.000,- Euro.

Tatbestand:
Die Antragstellerin und der Antragsgegner sind die nicht miteinander verheirateten Eltern der beiden betroffenen, in Litauen geborenen Kinder. Sowohl die Eltern als auch die Kinder sind ausschließlich litauische Staatsangehörige und lebten bis 20.. in Litauen. Seitdem leben sie in der Bundesrepublik Deutschland. Im Jahr 2013 kam es zur Trennung der Eltern, in deren Folge die Mutter beim Amtsgericht die Übertragung der Alleinsorge für beide Kinder beantragte.
Das Amtsgericht wies die Anträge mit dem angefochtenen Beschluss nach erfolgter Anhörung der beiden Kinder, der Eltern, des Jugendamts und der Verfahrensbeiständin, wegen deren Ergebnis auf den Vermerk vom 24.6.2014, Bl. 52 f. der Akte, und die Sitzungsniederschrift vom 8.10.2014 Bezug genommen wird, zurück. Es führte zur Begründung aus, der Antragstellerin stehe das begehrte alleinige Sorgerecht schon von Gesetzes wegen zu, weshalb es keiner Übertragung auf sie bedürfe. Zwar hätte den Eltern die elterliche Sorge bis zur Übersiedlung nach Deutschland im Jahr 2010 gemäß Art. 3.156 des litauischen Bürgerlichen Gesetzbuchs zur gemeinsamen Ausübung zugestanden. Mit der Übersiedlung nach Deutschland habe der Vater seinen Status als Sorgeberechtigter jedoch verloren, weil das Eltern-Kind-Verhältnis seitdem gemäß Art. 21 EGBGB bzw. seit 1.1.2011 gemäß Art. 16 Abs. 1 des Haager Übereinkommens über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und Maßnahmen zum Schutz von Kindern vom 19.10.1996 (KSÜ - Abl. 2003 Nr. L 48 S. 3, in Deutschland in Kraft getreten zum 1.1.2011, BGBl. II 2010, 1527) dem deutschen Recht unterliege. Dieses sehe eine gemeinsame elterliche Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern nur unter den hier nicht vorliegenden Voraussetzungen des § 1626a Abs. 1 BGB, also Abgabe einer gemeinsamen Sorgeerklärung, Eheschließung oder gerichtliche Übertragung der elterlichen Sorge zur gemeinsamen Ausübung, vor. Die Vorschrift des Art. 16 Abs. 3 KSÜ, der die Fortdauer eines nach dem Recht des bisherigen gewöhnlichen Aufenthalts im Falle des Umzugs in einen anderen Staat anordne, wirke mangels Überleitungsvorschrift nicht auf den im Zeitpunkt seines Inkrafttretens am 1.1.2011 bereits abgeschlossenen Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts im Jahr 20.. zurück und führe somit nicht zu einem Wiederaufleben der erloschenen Mitsorge des Antragsgegners.
Mit ihrer am 24.11.2014 beim Amtsgericht eingegangenen Beschwerde hat die Antragstellerin zunächst eine dahingehende Feststellung begehrt, dass ihr die Alleinsorge für beide Kinder zusteht.
Nachdem B mittlerweile zum Vater übergesiedelt ist und der Senat auf Bedenken gegen die Annahme einer Alleinsorge der Mutter hingewiesen hat, haben die Beteiligten in der Anhörung durch den hiermit beauftragten Berichterstatter des Senats am 24.3.2015 folgenden Vergleich geschlossen:
1. Beide Eltern sind sich darüber einig, dass die Mutter künftig die Alleinsorge für die Tochter A und der Vater künftig die Alleinsorge für den Sohn B ausüben soll. Sie beantragen daher die Übertragung der Alleinsorge für A auf die Mutter und der Alleinsorge für B auf den Vater.
2. Der Vater bringt B am Karfreitag, 03.04.2015, um 15:00 Uhr zur Mutter und holt ihn am Ostersonntag, 05.04.2015, um 17:00 Uhr wieder dort ab. Die Mutter gibt ihm persönliche Sachen des Kindes sowie dessen Reisepass, Impfausweis und Krankenversicherungskarte mit. Der Vater nimmt A am Ostersonntag mit zu sich und bringt sie am darauffolgenden Dienstag, 07.04.2015, um 15:00 Uhr wieder zur Mutter zurück. Beide Eltern sind sich außerdem darüber einig, dass beide Kinder die Wochenenden nach den Osterferien künftig im wöchentlichen Wechsel bei einem der beiden Elternteile verbringen, und zwar jeweils von samstags 10:00 Uhr bis sonntags 17:00 Uhr. Der Vater bringt die Kinder zu den genannten Zeiten zur Mutter bzw. holt sie dort ab. Das erste Wochenende nach den Osterferien, also das Wochenende, 18./19.04.2015, verbringen beide Kinder bei der Mutter, das darauffolgende Wochenende dann beim Vater und so weiter.
Wegen des Ergebnisses der Anhörung im Übrigen wird auf die Sitzungsniederschrift und den gesondert gefertigten Vermerk Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde führt in der Sache zu der aus dem Tenor ersichtlichen Abänderung des angefochtenen Beschlusses.
Im Rahmen der von ihm zu treffenden Beschwerdeentscheidung ist der Senat nicht an den von der Beschwerdeführerin zunächst gestellten Beschwerdeantrag gebunden. Ebenso wenig ist der Senat an der mit der Übertragung der Alleinsorge verbundenen Schlechterstellung der Beschwerdeführerin gegenüber der von ihr angefochtenen Ausgangsentscheidung gehindert. Eine Bindung des Beschwerdegerichts an bestimmte Beschwerdeanträge oder ein Schlechterstellungsverbot gelten in den von Amts wegen zu betreibenden Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht, soweit sich die Entscheidung des Beschwerdegerichts auf den Gegenstand des Beschwerdeverfahrens beschränkt (vgl. Keidel/Sternal, FamFG, 18. Aufl. 2014, § 69, Rdnr. 21 unter Verweis auf BGH, FamRZ 1989, 957; NJW 1983, 174). Da Gegenstand des Beschwerdeverfahrens in den Kindschaftssachen nach § 151 Nr. 1 FamFG stets die am Kindeswohl zu messende Regelung der elterlichen Sorge für das von der Beschwerde betroffene Kind bzw. die von der Beschwerde betroffenen Kinder insgesamt ist, ist das Beschwerdegericht befugt, eine mit einer Schlechterstellung der Beschwerdeführerin verbundene oder von ihrem Beschwerdeantrag abweichende Regelung zu treffen, soweit deren Voraussetzungen - hier die Voraussetzungen des § 1671 Abs. 1 BGB - vorliegen (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. Beschluss vom 16.1.2015 - 4 UF 255/14 und Beschluss vom 16.12.2011 - 4 UF 158/10, beide veröffentlicht unter www…de; vgl. auch Zöller/Feskorn, 30. Aufl. 2014, § 69 FamFG, Rdnr. 3 unter Verweis auf BGH, FamRZ 1983, 44; FamRZ 2008, 45). Für eine Übertragung der Alleinsorge nach § 1671 Abs. 1 oder 2 BGB reicht es daher aus, wenn der entsprechende Antrag - wie hier der Antrag des Vaters bezüglich des Sohnes B - erst in der Beschwerdeinstanz gestellt wird, solange die Regelung der elterlichen Sorge für das betroffene Kind Gegenstand der Beschwerde ist.
Nachdem beide Eltern sich im Rahmen des gerichtlichen Vergleichs vom 24.3.2015 auf eine Alleinsorge der Mutter für die Tochter A und eine Alleinsorge des Vaters für den Sohn B geeinigt und übereinstimmend entsprechende Anträge gestellt haben, ist die elterliche Sorge für beide Kinder dieser Vereinbarung entsprechend zu regeln (§ 1671 Abs. 1 Nr. 2 BGB).
Eine entsprechende Regelung ist für beide Kinder zu treffen, weil die Eltern die elterliche Sorge entgegen der Auffassung des Amtsgerichts bislang gemeinsam ausgeübt haben.
Das in der Bundesrepublik Deutschland und in Litauen am 1.1.2011 in Kraft getretene KSÜ ist gemäß Art. 51 KSÜ an die Stelle des in der Bundesrepublik Deutschland zum 17.9.1971 in Kraft getretenen Haager Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen vom 5.10.1961 (MSA - BGBl. II 1971, S. 217, 1150) getreten. Die vom Amtsgericht herangezogene Kollisionsnorm des Art. 21 EGBGB wurde bis zum Außerkrafttreten des MSA im Verhältnis zu Litauen nach Art. 3 Nr. 2 EGBGB von den diesbezüglichen Bestimmungen des MSA, insbesondere von Art. 3 MSA, verdrängt. Dem Vorrang der Bestimmungen des MSA gegenüber den Bestimmungen des innerstaatlichen Kollisionsrechts stand dabei nach Auffassung des Senats auch nicht die für die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit in Kindschaftssachen dem MSA vorgehende Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27.11.2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 (Brüssel-IIa-Verordnung, ABl. Nr. L 338 S. 1) entgegen, enthält diese doch keinerlei Bestimmungen zum anwendbaren Recht (so auch BGH, FamRZ 2011, 796 in Bezug auf die Bestimmungen des KSÜ unter Verweis auf BGH, NJW 1973, 417 ; a.A. Palandt-Archiv Teil II, Art. 21 EGBGB, Rdnr. 2, 49, 52ff).
Nach Art. 3 MSA ist ein nach dem Heimatrecht des Kindes kraft Gesetzes bestehendes Gewaltverhältnis in allen Vertragsstaaten anzuerkennen. Da Litauen das MSA jedenfalls im Verhältnis zu Deutschland mit Wirkung zum 22.12.2001 ratifiziert hat und damit ebenfalls Vertragsstaat des MSA ist (vgl. die unter www.bundesjustizamt.de abrufbare Staatenliste), ist es für das vorliegende Verfahren ohne Bedeutung, ob Art. 3 MSA nach Art. 13 MSA auch auf Kinder Anwendung findet, die keinem der Vertragsstaaten des MSA angehören. Die nach Art. 3.156 des litauischen Bürgerlichen Gesetzbuchs bestehende gemeinsame elterliche Sorge beider Eltern war damit auch nach der Übersiedlung der Familie nach Deutschland im Jahr 20.. von den deutschen Behörden anzuerkennen mit der Folge, dass eine Alleinsorge der Mutter jedenfalls bis zum 31.12.2010 nur durch eine gerichtliche Übertragung nach Art. 2 Abs. 1 MSA i.V.m. § 1671 BGB hätte begründet werden können.
Nach Art. 16 Abs. 1 des zum 1.1.2011 an die Stelle des MSA getretenen KSÜ bestimmt sich die Zuweisung oder das Erlöschen der elterlichen Verantwortung kraft Gesetzes ohne Einschreiten eines Gerichts oder einer Verwaltungsbehörde nach dem Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes. Stellt man hier ausschließlich auf das am 1.1.2011 geltende deutsche Recht ab, wäre die Mutter nach § 1626a Abs. 2 BGB in seiner damals geltenden Fassung für beide Kinder ab dem 1.1.2011 allein sorgeberechtigt gewesen.
Das KSÜ enthält keine Übergangsbestimmungen, weshalb die sich aus dem Übergang vom MSA zum KSÜ ergebenden Probleme nach Auffassung des Gesetzgebers durch das nationale Recht der Vertragsstaaten zu lösen sind (vgl. BT-Drs. 16/12068 S. 72). Das nationale Recht enthält allerdings ebenfalls keine Übergangsbestimmungen. Selbst wenn man von einem im deutschen Kollisionsrecht anerkannten Prinzip der Nichtrückwirkung von Abkommen auf abgeschlossene Tatbestände ausgeht (so OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5.3.2013 - 18 UF 298/12, BeckRS 2013, 06051), lassen sich daraus keine Rückschlüsse auf ein Fortbestehen eines nach Art. 3 MSA anerkannten Sorgerechtsstatuts nach Inkrafttreten des KSÜ ziehen.
Allerdings ist Art. 16 Abs. 1 KSÜ nach Auffassung des Senats dahingehend auszulegen, dass sein Inkrafttreten nicht zu einem Wegfall eines von einem Vertragsstaat bislang nach Art. 3 MSA anerkannten Gewaltverhältnisses und damit zu einem Statuswechsel führt. Vielmehr spricht die Formulierung des Art. 16 Abs. 1 KSÜ dafür, dass die einem Elternteil nach dem Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes schon bisher zugewiesene elterliche Verantwortung auch nach Inkrafttreten des KSÜ fortbestehen soll. Für diese Auslegung spricht auch Art. 16 Abs. 3 KSÜ, wonach die elterliche Verantwortung nach dem Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes nach dem Wechsel dieses gewöhnlichen Aufenthalts in einen anderen Staat fortbesteht. Wenn aber eine nach Art. 16 Abs. 1 KSÜ und dem anzuwendenden innerstaatlichen Recht einmal begründete elterliche Verantwortung im Falle eines Wechsels des Sorgerechtsstatuts fortbestehen soll, wäre es kaum nachvollziehbar, wenn eine vor Inkrafttreten des KSÜ durch das innerstaatliche Recht begründete bzw. anerkannte elterliche Verantwortung durch den bloßen Umstand des Inkrafttretens des KSÜ und den damit verbundenen Wegfall des MSA entfallen würde. Ein solcher Statuswechsel ist weder mit der Systematik noch mit Sinn und Zweck des KSÜ vereinbar. Auch eine vor Inkrafttreten des KSÜ nach Art. 3 MSA - hier in Verbindung mit Art. 3.156 des litauischen Bürgerlichen Gesetzbuchs - anerkannte elterliche Sorge bleibt damit nach Inkrafttreten des KSÜ bestehen.
Da keine Anhaltspunkte für das Erfordernis einer von der Übereinkunft der Eltern abweichenden Regelung der elterlichen Sorge wegen einer Gefährdung des Kindeswohls nach §§ 1671 Abs. 4, 1666 Abs. 1 BGB ersichtlich sind, ist die elterliche Sorge entsprechend der Übereinkunft der Eltern zu regeln.
Die Rechtsbeschwerde ist wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Frage, ob die auch in Deutschland nach Art. 3 MSA anerkannte Mitsorge des Vaters nach litauischem Recht mit Inkrafttreten des KSÜ entfallen ist, zuzulassen (§ 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 FamFG).
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 83 Abs. 2, 81 Abs. 1 FamFG. Sie entspricht im Hinblick auf den Gegenstand des Verfahrens und die erzielte vergleichsweise Einigung billigem Ermessen.
Die Verfahrenskostenhilfebewilligung und die Beiordnung der Bevollmächtigten der Beteiligten beruhen auf §§ 76 Abs. 1, 78 Abs. 2 FamFG, 114, 115, 119 Abs. 1 Satz 2 ZPO) 115 ZPO).
Die Wertfestsetzung folgt aus §§ 55 Abs. 2, 40 Abs. 1 und 2, 45 Abs. 1 Nr. 1 und 2 FamGKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 69 FamFG
§ 1671 BGB
§ 1626a Abs. 1 BGB
§ 151 Nr. 1 FamFG
§ 1671 Abs. 1 BGB
§ 1671 Abs. 1 oder 2 BGB
§ 1671 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 1626a Abs. 2 BGB
§ 1671 Abs. 4, 1666 Abs. 1 BGB
§ 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 FamFG
§ 83 Abs. 2, 81 Abs. 1 FamFG
§ 76 Abs. 1, 78 Abs. 2 FamFG
§ 55 Abs. 2, 40 Abs. 1 und 2, 45 Abs. 1 Nr. 1 und 2 FamGKG
Art. 21 EGBGB
Art. 3 Nr. 2 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1989, 957
NJW 1983, 174
FamRZ 1983, 44
FamRZ 2008, 45
FamRZ 2011, 796
NJW 1973, 417
37 F 76/14
4 UF 255/14
4 UF 158/10
18 UF 298/12