Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2021-01-28, Aktenzeichen 12 MS 6/21

Tenor:
Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht ist unzuständig.
Der Rechtsstreit wird an das zuständige Verwaltungsgericht Lüneburg verwiesen.

Tatbestand:
Der Antragsteller hat am 7. Dezember 2020 bei dem Verwaltungsgericht Lüneburg einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt. Er begehrt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der noch nicht beschiedenen Widersprüche, die er mit Schriftsätzen vom 8. Juli 2020 (Bl. 118 ff. der Gerichtsakte – GA –) gegen drei Genehmigungsbescheide vom 9. Juni 2020 (Bl. 49 ff. GA) erhoben hat, zu denen drei Klarstellungsbescheide vom 22. bzw. 23. September 2020 (Bl. 130 ff. GA) ergangen sind. Mit den genannten Bescheiden genehmigte der Antragsgegner der Beigeladenen die Errichtung und den Betrieb von insgesamt sechs Windenergieanlagen (WEA) mit mehr als 160 m Nabenhöhe, wobei sich jeweils ein Genehmigungs- und ein Klarstellungsbescheid auf die Anlagen des ersten (WEA 2 bis 5), dritten (WEA 1) und vierten Bauabschnitts (WEA 6) des Bürgerwindparks A-Stadt beziehen.
Das Verwaltungsgericht hat den Rechtsstreit nach dem Inkrafttreten von Art. 1 Nr. 1 Buchst. a) Doppelbuchst aa) des Gesetzes zur Beschleunigung von Investitionen vom 3. Dezember 2020 (BGBl. I, S. 2694) und unter vorheriger Anhörung der Beteiligten formlos an das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht abgegeben. Es hat dies begründet wie folgt:
Das Oberverwaltungsgericht entscheide seit der Einfügung der Nr. 3a in § 48 Abs. 1 Satz 1 VwGO im ersten Rechtszug auch über sämtliche Streitigkeiten, die die Errichtung und den Betrieb von Anlagen zur Nutzung von Windenergie an Land mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern beträfen. Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 und 2 VwGO sei es damit im vorliegenden Falle als künftig anzurufendes Gericht der Hauptsache zuständig (geworden). Diese Bestimmung verdränge als speziellere bundesgesetzliche Regelung die sogenannte perpetuatio fori (§ 83 Satz 1 VwGO i. V. m. § 17 Abs. 1 Satz 1 GVG).
Im Zuge ihrer erneuten Anhörung durch den Senat (§§ 83 Satz 1 VwGO, 17a Abs. 2 Satz 1 GVG) haben der Antragsteller und die Beigeladene gegensätzliche Standpunkte eingenommen und die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts bzw. des Oberverwaltungsgerichts für gegeben erachtet. Der Antragsgegner hat sich hierzu nicht geäußert.

Entscheidungsgründe:
In Ermangelung einer gemäß § 83 Satz 1 VwGO i. V. m. § 17a Abs. 2 Satz 3 GVG bindenden Verweisungsentscheidung des Verwaltungsgerichts hat der Senat selbst über die unter zwei Beteiligten (weiter) umstrittene Zuständigkeit des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts zu befinden.
Es ist diese Zuständigkeit zu verneinen und nach § 83 Satz 1 VwGO i. V. m. § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG wie aus der Entscheidungsformel ersichtlich zu entscheiden. Das Verwaltungsgericht hat im vorliegenden Fall zu Unrecht angenommen, seine vormals eigene erstinstanzliche sachliche Zuständigkeit sei auf das Oberverwaltungsgericht übergegangen.
Da das Gesetz zur Beschleunigung von Investitionen vom 3. Dezember 2020 (BGBl. I, S. 2694) keine Übergangsvorschrift enthält, bestimmen sich seine Rechtswirkungen auf die sachliche und instanzielle Zuständigkeit der Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit nach den dafür allgemein geltenden Normen. Der Senat schließt sich allerdings insoweit den Materialien des Beschleunigungsgesetzes (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Beschleunigung von Investitionen, Stellungnahme des BR und Gegenäußerung der BReg., BT- Drucks. 19/22778 [zu BT-Drucks. 19/22139], S. 15, zu Art. 7 – Inkrafttreten – bzw. S. 23, zu Ziff. 30 [zu Art. 7 – Inkrafttreten –]) an, als er mit der Bundesregierung annimmt, auch Änderungen zuständigkeitsbegründender Rechtsnormen könnten als „Veränderung“ zuständigkeitsbegründender „Umstände“ im Sinne des 17 Abs. 1 Satz 1 GVG (i. V. m. § 83 Satz 1 GVG) betrachtet werden, sodass § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3a VwGO (jedenfalls) die gerichtliche Zuständigkeit für nach § 90 Abs. 1 Satz 1 VwGO bereits rechtshängige Klagen unberührt lässt (vgl. OVG NRW, Beschl. v. 6.12.2018 - 8 D 62/18.AK -, ZNER 2018, 566 ff, hier zitiert nach juris, Rn. 70). Bei einer anderen Rechtsauffassung würden aufgrund des Fehlens einer Übergangsvorschrift die gesetzgeberisch vorausgesetzten Rechtswirkungen der Zuständigkeitsänderung ohnehin teilweise klar verfehlt. Denn Zuständigkeitswechsel in Bezug auf bereits anhängige Verfahren sind vom Normgeber des Gesetzes zur Beschleunigung von Investitionen im Grundsatz nicht erwünscht (vgl. hierzu namentlich die Kontroverse im Gesetzgebungsverfahren zu § 48 Abs. 3 VwGO [n. F.] in BT-Drucks. 19/22139, S. 18, zu Buchst. b [§ 48 Abs. 3 – neu –] und Nr. 2 [§ 50 Abs. 2 – neu –], und BT-Drucks. 19/22778, S. 2, Ziff. 2, zu Art. 1 Nr. 1 Buchst. b [§ 48 Absatz 3 VwGO] und Nr. 2 [§ 50 Absatz 2 VwGO]). Die von dem Verwaltungsgericht auf allgemein geltende Normen gestützte Rechtsanwendung steht damit von vornherein in einem gewissen Spannungsverhältnis zu dem gesetzgeberischen Hintergrund der geänderten Zuständigkeit, an die sie anknüpft.
Unabhängig davon geht in Verfahren über bereits rechtshängige Anträge auf Gewährung eines vorläufigen Rechtsschutzes vor Erhebung der Anfechtungsklage (§ 80 Abs. 5 Satz 2 VwGO, hier i. V. m. § 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO) – und damit auch hier – der Grundsatz der Fortdauer der gerichtlichen Zuständigkeit (Kontinuitätsgrundsatz) – perpetuatio fori – (§ 17 Abs. 1 Satz 1 GVG i. V. m. § 83 Satz 1 VwGO) der Zuständigkeitszuweisung des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO (i. V. m. § 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO) an das Gericht der (künftigen) Hauptsache vor.
Aus dem Wortlaut der soeben zitierten Normen ist nichts Gegenteiliges zu schließen.
Die systematische Stellung der (uneingeschränkten) Verweisung des § 83 Satz 1 VwGO auf § 17 Abs. 1 Satz 1 GVG spricht für eine grundsätzliche Geltung (vgl. auch Rennert, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 83 Rn. 3, § 41 Rn. 3) der perpetuatio fori (auch) in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (im Sinne des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO), und zwar einschließlich der Verfahren nach § 80 VwGO (vgl. Bay. VGH, Beschl. v. 19.7.2012 - 11 AS 12.1537 -, juris, Rn. 7).
Das durch den Kontinuitätsgrundsatz gestärkte Streben der Verfahrensordnungen nach Prozessökonomie ist gerade in Rechtsstreitigkeiten angezeigt, deren Entscheidung eilt. Dementsprechend findet der Kontinuitätsgrundsatz im Zivilprozess (vgl. insoweit auch § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO) bei selbständigen Beweisverfahren (vgl. BGH, Beschl. v. 18.2.2010 - Xa ARZ 14/10 -, NJW-RR 2010, 891 ff., hier zitiert nach juris, Rn. 9), in Verfahren zum Erlass einstweiliger Verfügungen (vgl. OLG Hamburg, Beschl. v. 24.7.2000 - 3 W 88/00 -, OLGR Hamburg 2000, 474 f., hier zitiert nach juris, Rnrn. 14 ff.) und namentlich im Arrestverfahren (vgl. Drescher, in: MüKoZPO, 6. Aufl. 2020, § 919 ZPO, Rn. 9; Bruns, in: Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl. 2020, § 919 ZPO, Rn. 10) Anwendung, wenn – ähnlich wie im vorliegenden Falle – noch kein Hauptsacheverfahren rechtshängig ist. Es wäre folglich weder nach Sinn und Zweck des Kontinuitätsgrundsatzes noch angesichts des mit § 83 Satz 1 VwGO angestrebten Gleichklangs der Verfahrensordnungen gerechtfertigt, gerade Verfahren gemäß den §§ 80a und 80 VwGO generell von der Anwendung dieses Grundsatzes auszunehmen. Die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts würde aber beispielsweise in Eilverfahren, in denen um die aufschiebende Wirkung von Widersprüchen gestritten wird und sich die örtliche Zuständigkeit des Gerichts der Hauptsache nach dem Wohnsitz des (späteren) Klägers oder Beklagten richtet (vgl. § 52 Nrn. 4 und 5 VwGO), dazu zwingen, bei einem Umzug des entsprechenden Beteiligten in einen anderen Verwaltungsgerichtsbezirk den Eilrechtsstreit abzugeben.
Der von dem Verwaltungsgericht sowie der Beigeladenen verallgemeinerte und von dem Bundesverwaltungsgericht bereits entschiedene (vgl. BVerwG, Beschl. v. 5.1.1972 - BVerwG VIII CB 120.71 -, BVerwGE 39, 229 ff., hier zitiert nach juris) Fall des gemeinsamen Übergangs von Eil- und Hauptsache auf das Rechtsmittelgericht bei Einlegung des Rechtsmittels in der Hauptsache bildet zudem seinerseits eine Sonderkonstellation. In dieser Konstellation ist nämlich nicht nur – anders als in der hier vorliegenden Fallgestaltung des „isolierten“ Eilverfahrens – bereits ein Hauptsacheverfahren rechtshängig, zu dem sich das Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO als Nebenverfahren (vgl. BVerwG, Beschl. v. 5.1.1972 - BVerwG VIII CB 120.71 -, a. a. O., Rn. 7) gesellt, sondern es ist auch Folgendes offensichtlich: Es läge nicht im Interesse einer ergebnisoffenen Sachbehandlung, dem Verwaltungsgericht kraft des Kontinuitätsgrundsatzes die Zuständigkeit für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu erhalten, wenn ein Rechtsmittel gegen seine Entscheidung in der Hauptsache bereits bei dem Rechtsmittelgericht anhängig ist. Zum einen hat sich das Verwaltungsgericht dann nämlich bereits durch seine angefochtene Entscheidung zur Hauptsache festgelegt. Zum anderen müsste es einen nach den §§ 80, 80a VwGO gestellten Antrag von Beteiligten des Rechtsmittelverfahrens unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels (vgl. etwa BVerwG, Beschl. v. 7.9.2005 - BVerwG 4 B 49.05 -, BVerwGE 124, 201 ff., hier zitiert nach juris, Rn. 5) gegen die eigene Entscheidung in der Hauptsache prüfen, obwohl es ansonsten bei fehlender Abhilfemöglichkeit (also namentlich in Berufungszulassungs-, Berufungs- oder Revisionsverfahren) zur eigenen Prüfung solcher Rechtsmittel nicht berufen ist. Vor diesem Hintergrund überzeugt es – zumal in den Fällen des § 80 Abs. 5 Satz 2 VwGO – nicht, aus dem Umgang mit der speziellen Konstellation der Anhängigkeit eines Rechtsmittels in der Hauptsache eine verallgemeinernde Schlussfolgerung auf die Spezialität der Zuständigkeitsanordnung des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO (i. V. m. § 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO) gegenüber dem Kontinuitätsgrundsatz des § 83 Satz 1 VwGO i. V. m. § 17 Abs. 1 Satz 1 GVG zu ziehen.
Nicht in der Annahme genereller Spezialität des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO für alle nach § 80 Abs. 5 VwGO geführten Verfahren, sondern vielmehr in einer einschränkenden Auslegung des im Grundsatz vorrangigen § 83 Satz 1 VwGO i. V. m. § 17 Abs. 1 Satz 1 GVG bei einer speziellen Fallkonstellation dürfte daher die dogmatische Begründung für den auch aus Sicht des Senats zu bejahenden Übergang der Zuständigkeit für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes mit dem Rechtsmittel in der Hauptsache auf das Rechtsmittelgericht zu sehen sein. Für eine einschränkende Auslegung des § 83 Satz 1 VwGO i. V. m. § 17 Abs. 1 Satz 1 GVG in Fällen des Begehrens nach vorläufigem Rechtsschutz vor Erhebung der Anfechtungsklage (§ 80 Abs. 5 Satz 2 VwGO i. V. m. § 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO) besteht indessen kein zureichender Anlass. Denn ob und bejahendenfalls vor welchem (zu einem späteren Zeitpunkt) zuständigen Gericht es tatsächlich zu einem Hauptsacheverfahren kommt, ist vor Erhebung einer Anfechtungsklage nicht gewiss. Regelmäßig ungewiss ist außerdem, ob sich der aktuell zuständige Berichterstatter und Spruchkörper durch die Befassung mit einem „isolierten“ Eilverfahren Fall- und Aktenkenntnisse verschaffen werden, die in einem etwaigen späteren Hauptsacheverfahren tatsächlich noch von größerem Nutzen sein können. Seit Jahren sind nämlich häufigere Personalwechsel in und unter den Spruchkörpern, den Gerichten und Gerichtsbarkeiten sowie zwischen diesen und den Ministerien keine Seltenheit. Ein Zuständigkeitswechsel unter Gerichten, und damit auch von einem zum anderen Spruchkörper, während des Eilverfahrens ist dagegen in aller Regel nicht prozessökonomisch. Denn er zwingt den neuen Berichterstatter zu einer Einarbeitung, während der bisherige Berichterstatter bereits einiges an daraufhin nutzlos gewordener Zeit auf den Fall verwandt hat. Da solche Wechsel meist mehrere Verfahren gleichzeitig betreffen, verstärkt sich der Effekt.
Es kann hier dahinstehen, ob – wie die Beigeladene meint – eine denkbare Klageerhebung während eines (bis dahin) „isolierten“ Verfahrens des erstinstanzlichen vorläufigen Rechtsschutzes die gerichtliche Zuständigkeit für das Eilverfahren doch noch beeinflussen würde. Denn weder entspräche der dies auslösende Erlass eines Widerspruchsbescheides während des erstinstanzlichen Eilverfahrens einer bisher überwiegenden Verwaltungspraxis niedersächsischer Genehmigungsbehörden in immissionsschutzrechtlichen Verfahren, noch ist evident, dass spätestens mit der Klageerhebung die perpetuatio fori in dem dann (etwa) noch immer anhängigen Eilverfahren enden und die entsprechende Zuständigkeit auf das Oberverwaltungsgericht übergehen müsste. Vielmehr zeigt beispielsweise der Umstand, dass die Zuständigkeit für die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nach dem Wortlaut des § 123 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 VwGO auch während eines Revisionsverfahrens bei dem Verwaltungsgericht liegt, dass eine einheitliche gerichtliche Zuständigkeit für Hauptsache- und Nebenverfahren nicht durchgehend gesetzlich vorgesehen ist.
Da das Verwaltungsgericht Lüneburg nach den gemäß § 83 Satz 1 VwGO i. V. m. § 17 Abs. 1 Satz 1 GVG weiter maßgeblichen Verhältnissen zur Zeit der erstmaligen Rechtshängigkeit des vorliegenden Eilantrages gemäß den §§ 80a Abs. 3 Satz 2, 80 Abs. 5 Satz 1, 45 VwGO instanziell und sachlich sowie nach den §§ 52 Nr. 1 VwGO, 73 Abs. 2 Nr. 4 NJG örtlich zuständig (gewesen) ist, hat der Senat den Rechtstreit an dieses Gericht zu verweisen.
Die Entscheidung über die Kosten bleibt gemäß § 83 Satz 1 VwGO i. V. m. § 17b Abs. 2 GVG der Endentscheidung vorbehalten.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 83 Satz 2 VwGO).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 83 Satz 1 VwGO, 17a Abs. 2 Satz 1 GVG
§§ 80a und 80 VwGO
§§ 80, 80a VwGO
§§ 80a Abs. 3 Satz 2, 80 Abs. 5 Satz 1, 45 VwGO instanziell und sachlich sowie nach den §§ 52 Nr. 1 VwGO, 73 Abs. 2 Nr. 4 NJG
§ 80 VwGO
§ 919 ZPO
§ 48 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 und 2 VwGO
§ 83 Satz 1 VwGO
§ 17 Abs. 1 Satz 1 GVG
§ 17a Abs. 2 Satz 3 GVG
§ 17a Abs. 2 Satz 1 GVG
§ 83 Satz 1 GVG
§ 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3a VwGO
§ 90 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 48 Abs. 3 VwGO
§ 48 Absatz 3 VwGO
§ 50 Absatz 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO
§ 52 Nrn. 4 und 5 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 123 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 VwGO
§ 17b Abs. 2 GVG
§ 83 Satz 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2010, 891
BVerwGE 39, 229
BVerwGE 124, 201
8 D 62/18
11 AS 12.15
3 W 88/00
VIII CB 120.71
4 B 49.05