Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2023-12-14, Aktenzeichen 5 U 62/22

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Ähnlichkeit dreidimensionaler Zeichen richtet sich nach einem Vergleich in bildlicher und begrifflicher Hinsicht. Eine Ähnlichkeit allein in begrifflicher Hinsicht genügt allerdings nicht.(Rn.134)
2. Kann bei der Beurteilung der Ähnlichkeit nicht festgestellt werden, dass der Verkehr an eine Vielzahl ähnlicher Gestaltungen gewöhnt ist, spricht dies eher dafür, dass Abweichungen nicht aus dem Schutzbereich der Klagemarke herausführen.(Rn.127)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 05.05.2022, Az. 327 O 16/21, abgeändert:
1. Der Beklagten wird es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft (Ordnungsgeld im Einzelfall bis zu 250.000,- €, Ordnungshaft im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahre)
verboten,
im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland
das folgende Zeichen für die von der deutschen Marke Nr. ... in Klasse 33 beanspruchten Waren, nämlich „Weine; Spirituosen und Liköre; alkoholische Getränke, ausgenommen Bier“, zu benutzen, insbesondere solche Waren anzubieten, zu bewerben, einzuführen, auszuführen, in den Verkehr zu bringen und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen und/oder diese Handlungen von einem Dritten vornehmen zu lassen:
2. Die Beklagte wird verurteilt, in die Löschung ihrer deutschen Marke Nr. ... für die von dieser Marke in Klasse 33 beanspruchten Waren, nämlich „Weine; Spirituosen und Liköre; alkoholische Getränke, ausgenommen Bier“, durch Erklärung gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt einzuwilligen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.948,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit dem 24.03.2020 zu zahlen.
4. Die Hilfswiderklage wird abgewiesen.
II. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung wegen des Unterlassungsanspruches nach Ziffer I.1 des Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 180.000,- € abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung ihrerseits Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Wegen des Anspruchs auf Erstattung von Rechtsanwaltskosten nach Ziffer I.3 des Urteils und wegen des Kostenausspruchs kann die Beklagte die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 250.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte in erster Linie aus einer Unionsmarke, in zweiter Linie aus einem Gemeinschaftsgeschmacksmuster und in dritter Linie aus Urheberrecht auf Unterlassung und Einwilligung in die Löschung einer Marke der Beklagten sowie Abmahnkostenersatz in Anspruch.
Die Beklagte begehrt im Wege der Hilfswiderklage die Löschung der Klage-Unionsmarke für sämtliche von dieser Marke beanspruchten Waren der Nizza-Klasse 33.
Die Klägerin ist ein kanadisches Unternehmen, das einen Wodka namens „C. H. Vodka“ herstellt und vertreibt. Sie ist Inhaberin der eingetragenen dreidimensionalen Unionsmarke Nr. ... (Klagemarke):
Die Klagemarke wurde am 09.08.2016 angemeldet und am 20.01.2017 eingetragen und beansprucht Schutz in den Klassen 32 und 33 wie folgt:
„Klasse(n) 32: Bier und alkoholfreies Bier; Fruchtsäfte und Fruchtgetränke; In Flaschen abgefüllte Wasser; Kohlensäurehaltige, alkoholfreie Getränke; Präparate zur Herstellung aller vorstehend genannten Waren.
Klasse(n) 33: Wodka; Branntweine; Fertige alkoholhaltige Cocktails; Weine; Wacholderbranntwein; Rum; Sake; Tequila; Wermutweine; Whisky; Aperitifs auf der Grundlage eines destillierten alkoholischen Likörs; Anislikör; Branntwein; Anisschnaps; Sherrys; Kirschwasser.“
Eine am Rechtsstreit nicht beteiligte Dritte, die Fa. sk... Rum Ltd., erhob gegen die Klagemarke einen Nichtigerklärungsantrag gem. Art. 59 Abs. 1 UMV, gestützt auf die absoluten Schutzhindernisse aus Art. 7 Abs. 1 lit. b) UMV (fehlende Unterscheidungskraft) und Art. 7 Abs. 1 lit. e iii) UMV (Form, die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht). Diesen Antrag wies das EUIPO mit rechtskräftig gewordener Entscheidung vom 22.10.2019 zurück (Anlage K 13).
Die Klägerin ist ferner Inhaberin des eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters Nr. ... (Klagegeschmacksmuster), das - mit einer Priorität vom 02.10.2007 - am 07.02.2008 eingetragen wurde und Schutz beansprucht für die Erzeugnisklasse „Flaschen“ (Anlage K 14). Das Gemeinschaftsgeschmacksmuster ist mit folgenden Abbildungen eingetragen:
Das Klagegeschmacksmuster überstand ebenfalls ein durch einen Dritten angestrengtes Nichtigkeitsverfahren (Entscheidung des HABM vom 16.03.2012, Anlage K 15).
Die Klägerin vertreibt ihren „C. H. Vodka“ ganz überwiegend in einer Flasche aus transparentem Kristallglas, die von ihrer Form her dem Zeichen entspricht, für das die Klagemarke Schutz beansprucht.
Die Beklagte ist Herstellerin und Vertreiberin für Flaschen und Spezialbehälter aus Glas unter anderem an Lebensmittel-, Spirituosen-, Wein-, Kosmetik-, Arzneimittel-, Chemie-, Pharma- und Industrieunternehmen. Sie ist Inhaberin der mit der Klage angegriffenen deutschen 3D-Marke mit der Nr. 302016027526, die am 12.04.2018 eingetragen wurde und Schutz beansprucht u.a. für folgende Waren in Nizza-Klasse 33:
„Weine; Spirituosen und Liköre; alkoholische Getränke ausgenommen Bier“
(Anlage K 19; im Folgenden: „angegriffene Marke“). Die Gestaltung, für die die angegriffene Marke Schutz beansprucht, wird aus dem Klagantrag zu 1) ersichtlich.
Die dreidimensionale Gestaltung der angegriffenen Marke entspricht einer von der Beklagten angebotenen Flasche, die diese - nach Beklagtenvortrag seit dem Jahr 2009 - herstellt und an Getränkehersteller vertreibt. Die Beklagte bezeichnet diese von ihr hergestellte Flasche als „Piratenflasche“. Die Kunden der Beklagten befüllen die „Piratenflasche“ dann mit verschiedenen Getränken, wobei es sich - nach Beklagtenvortrag überwiegend - um Alkoholika handelt. Eine Übersicht von in der angegriffenen Flasche der Beklagten angebotenen Alkoholika liegt als Anlage B5 vor.
Am 22.06.2018 erhob die Klägerin, u.a. gestützt auf die Klagemarke, Widerspruch gegen die Eintragung der angegriffenen Marke, über den vom DPMA noch nicht entschieden wurde.
Mit Schreiben vom 02.03.2020 (Anlage K 20) ließ die Klägerin die Beklagte ferner abmahnen und forderte sie zur Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung sowie zum Verzicht auf die Rechte aus der angegriffenen Marke auf. Dies wies die Beklagte mit Schreiben vom 06.03.2020 (Anlage K 21) bzw. 27.04.2020 (Anlage K 22) zurück.
Die Klägerin hat vorgetragen, die charakteristische Schädelform der Flasche, die Gegenstand der Klagemarke sei, sei zwischen 2005 und 2008 von dem Künstler John Alexander geschaffen worden. Es handele sich um ein Werk der angewandten Kunst, das urheberrechtlichen Schutz genieße. Die urheberrechtlichen Verwertungsrechte seien ihr vom Urheber mit Vereinbarung vom 03.02.2011 übertragen worden (Anlage K 17).
Hinsichtlich des primär geltend gemachten Anspruchs aus Markenrecht hat die Klägerin geltend gemacht, die Klagemarke verfüge über eine gesteigerte Kennzeichnungskraft. Der von ihr hergestellte und vertriebene „C. H. Vodka“ erfreue sich erheblicher Beliebtheit und sie erziele mit diesem Wodka enorme Umsätze. Dies zeige sich u.a. an regelmäßiger Presseberichterstattung, auch in Bezug auf den Schauspieler D. A., Hauptdarsteller in Filmen wie „B. B.“, „G.“ und die „G.“, der die Klägerin im Jahr 2007 zusammen mit dem Künstler J. A. gegründet habe. Die Bekanntheit von D. A. komme auch ihr, der Klägerin, und ihrer Klagemarke zugute.
Es handele sich bei der Klagemarke um eine bekannte Marke i.S.v. Art. 9 Abs. 2 lit. c) UMV. Es komme auf die Bekanntheit bei Barpersonal und Konsumenten von Premium-Spirituosen an, denn ihr, der Klägerin, Produkt sei wegen des Verkaufspreises zwischen 50,- € und 60,- € pro Flasche im Premiumsegment anzusiedeln. Bei diesen Verkehrskreisen genieße die Klagemarke erhebliche Bekanntheit. Hingegen sei für die Bekanntheit nicht auf den Gesamtmarkt von Wodka oder gar aller Spirituosen abzustellen, denn auf diesem Gesamtmarkt dominierten Billig-Wodkas, insbesondere die Eigenmarken von Discountern.
In Hinblick auf eine Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke und der angegriffenen Marke hat die Klägerin ferner geltend gemacht, dass es bereits tatsächlich zu Verwechslungen bei Verbrauchern gekommen sei, was ein Indiz für die Verwechslungsgefahr im Rechtssinne darstelle. Nutzer von sozialen Medien hätten nämlich Fotografien von Flaschen in der Form der angegriffenen Marke als sog. Posts veröffentlicht und diese fälschlich als aus dem Haus der Klägerin kommend bezeichnet oder mit dem Hashtag „#c.“ versehen (Einblendungen S. 8 f. des Schriftsatzes der Klägerin vom 07.04.2022).
Hilfsweise stehe ihr der geltend gemachte Unterlassungs- und Löschungseinwilligungsanspruch auch aus dem Klagegeschmacksmuster zu. Die angegriffene Marke verletze das Klagegeschmacksmuster, weil sie beim maßgeblichen informierten Benutzer einen im wesentlichen identischen Gesamteindruck hervorrufe.
Schließlich und wiederum hilfsweise folgten die mit der Klage gelten gemachten Ansprüche aus Urheberrecht. Die angegriffene Marke stelle eine Vervielfältigung, jedenfalls aber eine unfreie Bearbeitung i.S.v. § 23 Abs. 1 Satz 1 UrhG dar.
Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt:
es der Beklagten bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft (Ordnungsgeld im Einzelfall bis zu 250.000,- €, Ordnungshaft im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahre) zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland
das folgende Zeichen für die von der deutschen Marke Nr. 302016027526 in Klasse 33 beanspruchten Waren, nämlich „Weine; Spirituosen und Liköre; alkoholische Getränke, ausgenommen Bier“, zu benutzen, insbesondere solche Waren anzubieten, zu bewerben, einzuführen, auszuführen, in den Verkehr zu bringen und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen und/oder diese Handlungen von einem Dritten vornehmen zu lassen:
und,
die Beklagte zu verurteilen, in die Löschung ihrer deutschen Marke Nr. ... für die von dieser Marke in Klasse 33 beanspruchten Waren, nämlich „Weine; Spirituosen und Liköre; alkoholische Getränke, ausgenommen Bier“, durch Erklärung gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt einzuwilligen;
sowie,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 2.948,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit dem 24.03.2020 zu zahlen.
Die Beklagte hat in erster Instanz beantragt,
die Klage abzuweisen
sowie hilfsweise für den Fall, dass der Klage stattgegeben werden sollte,
die Klägerin zu verurteilen, gegenüber dem Amt der Europäischen Union für Geistiges Eigentum (EUIPO) in die Löschung der dreidimensionalen Unionsmarke Nr. ... für sämtliche von dieser Marke beanspruchten Waren der Nizza-Klasse 33, nämlich „Vodka; brandy spirits; prepared alcohol cocktails; wines; gin; rum; sake; tequila; vermouth; whisky; aperitifs with a distilled alcoholic liquor base; anisette; schnapps; ouzo; sherry; kirsch“, einzuwilligen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Hilfswiderklage abzuweisen.
Die Beklagte hat geltend gemacht, der Klageantrag zu 2) (Einwilligung in die Löschung der angegriffenen Marke) sei bereits unzulässig gem. § 55 Abs. 1 MarkenG wegen des parallel beim DPMA anhängigen Widerspruchsverfahrens.
Die Klage sei aber auch unbegründet. Der Klagemarke stünden die absoluten Schutzhindernisse gem. Art. 7 Abs. 1 lit. b) UMV (fehlende Unterscheidungskraft) und Art. 7 Abs. 1 lit. e iii) (Form, die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht) entgegen. Im Übrigen fehle es an der für die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche erforderlichen Verwechslungsgefahr. Das EUIPO habe die Kennzeichnungskraft der Klagemarke gerade damit begründet, dass sich das Zeichen der Klagemarke - anders als andere Flaschen mit Schädeln, Totenköpfen usw. - erheblich von der herkömmlichen Gestaltung einer Flasche entfernt habe und die Schädelform ganz in den Vordergrund rücke. Mit ihrer Klage versuche die Klägerin nun, diese Entscheidung des EUIPO in ihr Gegenteil zu verkehren, denn bei dem Zeichen der angegriffenen Marke handele es sich um eine herkömmliche Gestaltung, bei der die Flaschenform überwiege. Die mit der angegriffenen Marke beanspruchte Flasche zeige lediglich als Relief den Abdruck eines menschlichen Schädels.
Im Hinblick auf die am 20.01.2022 abgelaufene Benutzungsschonfrist der Klagemarke hat die Beklagte die Einrede der Nichtbenutzung erhoben bzw. die rechtserhaltende Benutzung bestritten.
Ihre Hilfswiderklage hat die Beklagte auf die absoluten Schutzhindernisse gem. Art. 7 Abs. 1 lit. b) UMV (fehlende Unterscheidungskraft) und Art. 7 Abs. 1 lit. e iii) (Form, die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht) gestützt.
Das Landgericht Hamburg hat mit Urteil vom 05.05.2022 die Klage abgewiesen. Es hat gemeint, die zulässige Klage sei nicht begründet; über die Hilfswiderklage sei daher nicht zu entscheiden gewesen. Die Klägerin könne Unterlassung und Einwilligung in die Löschung der angegriffenen Marke weder aus Markenrecht noch aus Geschmacksmuster- oder Urheberrecht beanspruchen. Ein Anspruch aus Markenrecht bestehe nicht, weil zwischen der Klagemarke und dem Zeichen der angegriffenen Marke weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Verwechslungsgefahr bestehe. Die Voraussetzungen des erweiterten Schutzes einer bekannten Unionsmarke seien nicht erfüllt. Über die von der Beklagten erhobene Einrede der Nichtbenutzung habe nicht entschieden werden müssen. Der Klägerin stehe auch kein Unterlassungs- bzw. Löschungsanspruch aus Art. 89 GGV i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GGV und §§ 51 Abs. 1, 13 MarkenG zu. Die angegriffene Marke erwecke beim informierten Benutzer einen anderen Gesamteindruck i.S.v. Art. 10 Abs. 1 GGV als das Klagegeschmacksmuster. Die Ansprüche bestünden auch nicht aus § 97 Abs. 1 UrhG und §§ 51 Abs. 1, 13 MarkenG. Es könne dahinstehen, ob die Gestaltung der Flasche, die Gegenstand der Klagemarke sei, ein urheberrechtlich geschütztes Werk der angewandten Kunst des Künstlers J. A. sei und ob dieser der Klägerin etwaige Verwertungsrechte eingeräumt habe. Es fehle jedenfalls an einer Urheberrechtsverletzung durch die angegriffene Marke. Bei der angegriffenen Marke handele es sich um eine freie Bearbeitung i.S.v. § 23 Abs. 1 Satz 2 UrhG. Wegen der Einzelheiten wird auf das angegriffene Urteil Bezug genommen.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung und verfolgt ihr erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiter.
Die Klägerin trägt zur Frage der Bekanntheit der Flaschengestaltung ergänzend vor und reicht im Anlagenkonvolut K 59 weitere Rechnungen über die Lieferung ihres Wodkas in die Europäische Union in den Jahren 2019 bis 2022 ein. Es handele sich um Umsätze, die sie, die Klägerin, mit dem Verkauf an den jeweiligen Importeur erzielt habe. Ihr Wodka sei zudem auf Messen präsentiert worden, u.a. auf der „TFWA World Exhibition & Conference“ in Cannes (vgl. Anlage K 60). Sie, die Klägerin, sei auch Sponsor und Aussteller auf dem jährlichen Musikfestival 7th Sunday in den Niederlanden (im Jahr 2022: ca. 45.000 Besucher, vgl. Anlage K 61). Ihre, der Klägerin, Flaschengestaltung sei zudem überaus präsent in den sozialen Medien. Sie, die Klägerin, betreibe öffentliche Kanäle zu ihrem Wodka u.a. auf I., F. und T. (z.B. ca. 58.000 Follower bei I.). Ihre Follower-Zahlen lägen deutlich über denen anderer Wodka-Hersteller (zu den Follower-Zahlen in den sozialen Medien: Anlagen K 62 bis K 64). In internationalen Rankings und Testberichten belege ihr, der Klägerin, Wodka Top-Platzierungen (Anlage K 65). Außerdem habe sie, die Klägerin, bereits vor Jahren eine weitere Marketing-Kampagne unter dem Titel „Startender Program“ (siehe dazu auch bereits Anlage K 4, Seite 4) gestartet, die aus Kooperationen mit zahlreichen renommierten Bar-Inhabern bestehe, um ihren, der Klägerin, Wodka noch bekannter und erfolgreicher zu machen (vgl. Anlage K 66 zum Wettbewerb in Wien im Jahr 2018).
Die Klägerin meint, entgegen der Ansicht des Landgerichts bestünden die geltend gemachten markenrechtlichen Ansprüche. Die Nichtbenutzungseinrede der Beklagten sei schon unzulässig. Zum Zeitpunkt der Erhebung der Verletzungsklage, auf den es gem. Art. 127 Abs. 3 UMV ankomme, habe sich die Klagemarke noch in ihrer fünfjährigen Benutzungsschonfrist befunden. Die Einrede sei auch nicht begründet, weil die Klagemarke offenkundig zumindest für die eingetragene Ware „Wodka“ rechtserhaltend benutzt werde. Diese Benutzung genüge, um der vorliegenden Klage stattzugeben. Im Hinblick auf die Eintragung der Klagemarke liege vollständige Warenidentität vor. Es liege eine gesteigerte, überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft der Klagemarke infolge intensiver, umfangreicher Benutzung vor. Zudem bestehe schon bei originär durchschnittlicher Kennzeichnungskraft eine Verwechslungsgefahr. Das EUIPO habe im Beschluss vom 20.03.2020 (Anlage K 68) die Klagemarke als eine in der Europäischen Union bekannte Marke angesehen. Es sei daher von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft im Rahmen der Prüfung der Verwechslungsgefahr auszugehen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts liege eine hochgradige Zeichenähnlichkeit vor. Das Landgericht habe versäumt, den Grad der Zeichenähnlichkeit festzustellen. Eine vermeintlich nicht hinreichende Zeichenähnlichkeit sei keine Kategorie, die die gebotene Gesamtabwägung zur Feststellung von Verwechslungsgefahr ermögliche. Zwischen den gegenüberstehenden Zeichen bestehe eine hochgradige, zumindest eine durchschnittliche Zeichenähnlichkeit, da sich zwei dreidimensionale Marken gegenüberstünden, die beide eine transparente Flasche zum Gegenstand hätten, deren Vorderseite aus einem stilisierten menschlichen Schädel bestehe, der reliefartig, plastisch ausgestaltet sei. Beide Marken würden von nahezu identischen Vorderseiten bestimmt. In bildlicher Hinsicht liege hochgradige Ähnlichkeit vor. Die Vorderseiten der Flaschen seien nahezu identisch. Es liege eine mindestens hochgradige begriffliche Ähnlichkeit vor. Auch die Flasche der Beklagten werde in der Werbung als „T. F.“ bezeichnet (vgl. Anlage B 5). Auf die begriffliche Ähnlichkeit sei das Landgericht nicht eingegangen und habe erheblichen Vortrag von ihr, der Klägerin, übergangen. Von einem uferlosen Motivschutz könne im Streitfall keine Rede sein. Hier komme eine hochgradige begriffliche Ähnlichkeit zu einer hochgradigen bildlichen Ähnlichkeit dazu. Zudem sei eine Totenkopfflasche keine übliche oder gar in jeder Ausprägung freihaltebedürftige Gestaltung.
Im Ergebnis habe das Landgericht zu Unrecht eine Verletzung der Klagemarke unter dem Gesichtspunkt der unmittelbaren Verwechslungsgefahr verneint. Das Landgericht habe den Gesamteindruck der angegriffenen Marke unzutreffend bestimmt, weil es maßgeblich auf deren nicht-unterscheidungskräftige Elemente abgestellt habe, nämlich die Elemente, die einer gewöhnlichen Flasche entstammten. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass Verbraucher die Marken nicht unmittelbar miteinander verglichen, so dass übereinstimmende Merkmale stärker ins Gewicht fielen als Unterschiede. Das Prinzip der Wechselwirkung der relevanten Faktoren sei nicht angewandt worden. Selbst eine geringe Zeichenähnlichkeit würde bei überdurchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagemarke und Warenidentität zur (unmittelbaren) Verwechslungsgefahr führen. Die tatsächlichen Verwechslungsfälle untermauerten die Verwechslungsgefahr und auch Verwechslungen in England oder Frankreich könnten eine Verwechslungsgefahr in Deutschland indizieren.
Die in der Berufungserwiderung eingeblendeten Fotografien seien nicht erheblich, weil sie nicht den Gegenstand der Klage zeigten.
Jedenfalls bestehe entgegen der Ansicht des Landgerichts eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne. Eine mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt eines Serienzeichens habe sie, die Klägerin, gar nicht geltend gemacht. Es bestehe jedenfalls eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne, weil der Verkehr unzutreffend von wirtschaftlichen oder organisatorischen Zusammenhängen zwischen den Parteien ausgehe. Diese Fallgruppe sei erfüllt, wenn die ältere Marke eine selbständig kennzeichnende Stellung in der jüngeren Marke einnehme, sie erschöpfe sich darin aber nicht. Die Klagemarke sei eine seit mehr als 10 Jahren intensiv und umfangreich benutzte Marke, die gesteigerte Kennzeichnungskraft und sogar Bekanntheit genieße. Dieser Umstand spreche für die Annahme einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne. Sie, die Klägerin, vertreibe auch Abwandlungen ihrer Flaschengestaltungen in Form von Sondereditionen (Anlage K 2) als sog. Line-Extensions. Der Verkehr könne daher dem Irrglauben erliegen, die angegriffene Marke kennzeichne eine weitere Line-Extension, also eine neue Variante ihres, der Klägerin, Wodkas. Wenn der Verkehr auf die Flaschengestaltung der Beklagten treffe, werde er zumindest davon ausgehen, dass diese von einer Tochtergesellschaft oder einem Lizenznehmer von ihr, der Klägerin, stamme, wenn der Verkehr die Flaschengestaltung nicht schon unmittelbar verwechsle.
Zu Unrecht habe das Landgericht auch einen markenrechtlichen Bekanntheitsschutz i.S.v. Art. 9 Abs. 2 lit. c) UMV verneint. Die Angabe eines konkreten Marktanteils sei keine Voraussetzung für die Annahme der Bekanntheit einer Marke und mehrere zum Beleg der Bekanntheit eingereichte Unterlagen seien nicht gewürdigt worden. Ihr, der Klägerin, Wodka werde in der gegenständlichen Gestaltung bereits seit dem Jahr 2011 in Deutschland und in der Europäischen Union vertrieben und erziele ganz erhebliche Umsätze. Das EUIPO habe im Jahr 2020 eine Bekanntheit angenommen (Anlagen K 67 und K 68).
Unzutreffend habe das Landgericht auch eine Verletzung des Klagegeschmacksmusters verneint. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass Merkmale an abgewandten, schlecht wahrnehmbaren oder kaum sichtbaren Stellen für den Gesamteindruck weniger bedeutend seien als Merkmale an exponierten Stellen. Es bestehe ein überdurchschnittlicher Schutzumfang des Klagemusters und es werde durch die angegriffene Gestaltung kein anderer Gesamteindruck beim informierten Benutzer erzeugt.
Schließlich habe das Landgericht verkannt, dass zumindest eine Verletzung des Urheberrechts an der Flaschengestaltung vorliege. Der Schöpfer der Flasche, Herr J. A., könne sich auf den Schutz gem. § 121 Abs. 4 Satz 1 UrhG berufen.
Die Voraussetzungen für eine Aussetzung des Verfahrens gem. § 148 ZPO lägen nicht vor. Es fehle an der Vorgreiflichkeit, weil die Klagemarke unstreitig zumindest für Wodka rechtserhaltend benutzt werde. Schon aus diesem Grund bestünde weitgehende Identität oder hochgradige Ähnlichkeit zwischen den sich gegenüberstehenden Waren. Zudem bestünde keine Vorgreiflichkeit hinsichtlich der hilfsweise geltend gemachten Streitgegenstände. Es fehle auch an der nötigen erheblichen, überwiegenden Erfolgswahrscheinlichkeit des Verfallsverfahrens vor dem EUIPO. Die Beklagte hätte bereits erstinstanzlich die Option gehabt, die vermeintlich mangelnde rechtserhaltende Benutzung der Klagemarke im Wege der Widerklage geltend zu machen. Von dieser Möglichkeit habe die Beklagte keinen Gebrauch gemacht. Dieser Umstand gehe im Rahmen der anzustellenden Interessenabwägung zu ihren Lasten. Es sei nicht damit zu rechnen, dass das Verfallsverfahren, das sich noch in erster Instanz befinde, in absehbarer Zeit rechtskräftig abgeschlossen sein werde.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 05.05.2022, Az. 327 O 16/21, abzuändern und stattdessen wie folgt zu erkennen:
im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland das folgende Zeichen für die von der deutschen Marke Nr. ... in Klasse 33 beanspruchten Waren, nämlich „Weine; Spirituosen und Liköre; alkoholische Getränke, ausgenommen Bier“, zu benutzen, insbesondere solche Waren anzubieten, zu bewerben, einzuführen, auszuführen, in den Verkehr zu bringen und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen und/oder diese Handlungen von einem Dritten vornehmen zu lassen:
Des Weiteren:
Die Hilfswiderklage abzuweisen.
Hilfsweise:
Die Revision zuzulassen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
hilfsweise für den Fall, dass der Senat davon ausgehen sollte, das von der Klägerin mit der Klage beanstandete Zeichen der Beklagten verletze die dreidimensionale Klagemarke der Klägerin,
die Klägerin zu verurteilen, gegenüber dem Amt der Europäischen Union für Geistiges Eigentum (EUIPO) in die Löschung der dreidimensionalen Unionsmarke Nr. 015736622 für sämtliche von dieser Marke beanspruchten Waren der Nizza-Klasse 33, nämlich „Vodka; brandy spirits; prepared alcohol cocktails; wines; gin; rum; sake; tequila; vermouth; whisky; aperitifs with a distilled alcoholic liquor base; anisette; schnapps; ouzo; sherry; kirsch“, einzuwilligen,
weiter hilfsweise,
das Verfahren bis zur Entscheidung des Amts der Europäischen Union für Geistiges Eigentum (EUIPO) über den Antrag auf Erklärung des Verfalls der dreidimensionalen Unionsmarke Nr. 015736622 vom 24.01.2022 auszusetzen.
Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Die Beklagte macht geltend, das Produkt „C. H. Vodka“, das die Klägerin in einer nach der Klagemarke gestalteten Warenverpackung vertreibe, sei auf dem deutschen Markt nicht nennenswert vertreten. Insoweit sei das neue bestrittene Vorbringen der Klägerin ausgeschlossen, im Übrigen aber auch unsubstantiiert. Selbst wenn man aus dem Vortrag der Klägerin etwas zur Marktbedeutung des Wodkas „C.-H.“ ableiten könnte, würde dies eine abweichende Entscheidung nicht rechtfertigen. Sollte der Senat im Streitfall von einer Markenrechtsverletzung ausgehen, wäre die Hilfswiderklage auf Löschung der Klagemarke begründet, da es der Klagemarke an der Eintragungsfähigkeit fehle. Sollte der Senat eine Markenverletzung sehen und die Hilfswiderklage für nicht begründet halten, solle das Verfahren ausgesetzt werden, bis das EUIPO über den anhängigen Antrag entschieden habe. Im Einzelnen:
Die Beklagte behauptet, der Wodka der Klägerin sei auf dem europäischen und dem deutschen Markt ein Nischenprodukt und sämtliche Vertriebs- und Werbetätigkeiten in Deutschland und Europa seien spätestens im Jahr 2018 eingestellt worden. Das wiederholte Vorbringen zu den Umsatzzahlen in Deutschland werde weiter bestritten. Der Vortrag lasse keinen Schluss auf die tatsächliche aktuelle Marktplatzierung des Produkts der Klägerin zu. Den vorgelegten Anlagen (etwa Anlagen K 31 und K 32) lasse sich nichts dazu entnehmen, wie groß die Marktpräsenz des Produkts der Klägerin in Deutschland ab Eintragung der Klagemarke im Jahr 2017 bis zur letzten mündlichen Verhandlung tatsächlich sei. Der Vortrag zur Werbetätigkeit werde bestritten. Für den Zeitraum 2018 bis 2022 habe die Klägerin lediglich marginale Werbeaufwendungen vorgetragen. Der Vortrag zu den Rankings, denen keinerlei repräsentative Bedeutung zukomme, werde bestritten. Zudem beträfen die Rankings den Zeitraum 2010 bis 2017.
Der ergänzende Vortrag (neu vorgelegte Rechnungen, der Vortrag zu Veranstaltungen, zu den Social Media-Kanälen, zu den internationalen Rankings) werde bestritten, sei verspätet und unsubstantiiert.
Ungeachtet dessen, dass der Wodka der Klägerin in Deutschland keine Marktbedeutung habe und nicht nennenswert vertrieben und beworben werde, habe sie, die Beklagte, durch den Vertrieb ihrer „Piratenflasche“ sowie die Anmeldung der deutschen Marke weder Marken- noch Geschmacksmusterrechte oder gar ein vermeintlich bestehendes Urheberrecht verletzt.
Eine Markenverletzung liege weder unter dem Gesichtspunkt des Verwechslungsschutzes nach Art. 9 Abs. 2 lit. b) UMV noch des Bekanntheitsschutzes nach Art. 9 Abs. 2 lit. c) UMV vor. Die Klagemarke stelle als Warenverpackungsform keinen Herkunftshinweis dar, angesprochene Verkehrskreise seien alle Abnehmer von Alkoholika. Wodka sei kein Produkt, das sich lediglich an abgrenzbare Kreise der Gesamtbevölkerung richte. Es liege eine geringe originäre Kennzeichnungskraft der Klagemarke vor, die die Klägerin nicht habe steigern können, wobei es für die Beurteilung der gesteigerten Kennzeichnungskraft auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ankomme. Es bestehe Zeichenunähnlichkeit. Bei der Beurteilung der bildlichen Zeichenähnlichkeit bestehe ein erheblicher Abstand, wobei sich das Landgericht auch die Ausführungen des EUIPO aus der Entscheidung vom 22.10.2019 zu eigen gemacht habe. Die Klagemarke ziehe ihre Kennzeichnungskraft daraus, dass es sich nicht um eine typische Flaschenform handele, während bei dem Zeichen der angegriffenen Marke die Flaschenform dominiere. Entgegen der Ansicht der Klägerin seien nicht allein die Vorderseiten der sich gegenüberstehenden Gestaltungen zu vergleichen. Zu Unrecht versuche die Klägerin, ihre, der Beklagten, Flasche allein auf das Relief der Vorderseite zu reduzieren. Die von der Klägerin stets bemühte Abbildung (Berufungsbegründung S. 32) zeige lediglich eine von insgesamt fünf hinterlegten Abbildungen, wodurch die Klägerin gegen den Grundsatz verstoße, dass beim Zeichenvergleich die sich gegenüberstehenden Marken in ihrer Gesamtheit zu betrachten seien. Die weiteren Merkmale der jeweiligen Marken träten nicht in den Hintergrund.
Dass auch die weiteren Merkmale maßgeblich zum Gesamteindruck beitrügen, zeige eine Gegenüberstellung der Gestaltungen aus der seitlichen Perspektive:
Selbst wenn man nur auf die Vorderseite abstellen wollte, hielten die Gestaltungen einen deutlichen Abstand zueinander ein:
Bei ihrer, der Beklagten, Flasche schaue der nur reliefartig vorhandene Schädel den Betrachter nicht von unten an und es sei kein Hals zu sehen. Vor allem sei das wesentliche Merkmal, wonach Flasche und Schädel so zusammengefügt seien, dass keines der beiden Elemente einen Vorrang vor dem anderen habe, verwirklicht. Entscheidend seien die unterscheidungskräftigen und dominierenden Merkmale und diese beschränkten sich nicht auf einen Ausschnitt aus dem vorderen Teil eines Schädels. Die gegenüberstehenden Zeichen seien sich aus der maßgeblichen Sicht der beteiligten Verkehrskreise absolut unähnlich. Darauf, dass im landgerichtlichen Urteil explizite selbständige Feststellungen zum Grad der Ähnlichkeit fehlten, komme es nicht an, weil das Landgericht die entsprechende Prüfung erkennbar vorgenommen habe. Das Landgericht sei zu dem zutreffenden Ergebnis gelangt, dass selbst bei Zugrundelegung einer gesteigerten Kennzeichnungskraft und einer hochgradigen Warenähnlichkeit die Zeichen so unähnlich seien, dass eine Verwechslungsgefahr ausscheide.
Es liege keine Warenidentität vor. Sie, die Beklagte, habe die Einrede der Nichtbenutzung gem. Art. 127 Abs. 3 UMV erhoben. Die Klagemarke sei unstreitig nicht für andere Waren als Wodka benutzt worden. Die anderen Waren, für die die Klagemarke eingetragen sei, könnten daher am Warenvergleich nicht teilnehmen. Es bestünde allenfalls eine Warenähnlichkeit. Sie, die Beklagte, habe die Nichtbenutzungseinrede am 27.01.2022 erhoben, so dass etwaige Benutzungshandlungen im Fünfjahreszeitraum vor dem Tag der Erhebung dargelegt werden müssten. Insoweit sei beim EUIPO ein Antrag auf Erklärung des Verfalls der Klagemarke gem. Art. 63 Abs. 1 lit. a), 58 Abs. 1 lit. a) UMV (Verfall wegen Nichtbenutzung) anhängig, sodass das hiesige Verfahren hilfsweise bis zur Entscheidung des EUIPO auszusetzen wäre.
Die Nichtbenutzungseinrede sei auch gegenüber der vorliegenden Verletzungsklage zulässig.
Das Landgericht habe zu Recht Ansprüche der Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Bekanntheitsschutzes verneint. Die Klagemarke sei nicht bekannt. Es liege auch kein erforderliches Unlauterkeitsmerkmal vor. Sie, die Beklagte, habe ihre „Piratenflasche“ bereits vor dem Markteintritt der Klägerin vertrieben.
Es liege auch keine Verletzung des Klagegeschmacksmusters vor, da es an einem übereinstimmenden Gesamteindruck fehle. Eine Verletzung des vermeintlichen Urheberrechts sei ebenfalls nicht gegeben. Es liege zudem schon keine Berechtigung des vermeintlichen Künstlers nach § 121 Abs. 1 UrhG vor.
Zur Begründung der Hilfswiderklage verweist die Beklagte vollumfänglich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag. Die Klagemarke sei nicht eintragungsfähig, da Eintragungshindernisse der Art. 7 Abs. 1 lit. b) und lit. e) iii) UMV vorlägen (Marken, die keine Unterscheidungskraft haben und Zeichen, die ausschließlich bestehen aus der Form oder einem anderen charakteristischen Merkmal, die bzw. das der Ware einen wesentlichen Wert verleiht).
Hilfsweise regt die Beklagte die Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung des EUIPO über den Antrag vom 24.01.2022 auf Erklärung des Verfalls gem. § 148 ZPO an. Da der Rechtsbestand des gegenständlichen Schutzrechts angegriffen werde, liege Vorgreiflichkeit vor.
Die Beklagte hat weiter die Einrede mangelnder Prozesskostensicherheit gem. § 110 Abs. 1 ZPO erhoben, über die der Senat mit Zwischenurteil vom 04.05.2023 entschieden hat. Die Klägerin hat daraufhin die festgesetzte weitere Prozesskostensicherheit i.H.v. 549,60 € hinterlegt.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die zulässige Berufung der Klägerin hat Erfolg. Die Klage ist aus der hauptweise geltend gemachten Unionsmarke gem. Art. 9 Abs. 2 lit. b) UMV begründet. Die Hilfswiderklage bleibt erfolglos. Die für diesen Fall angeregte Aussetzung des vorliegenden Verfahrens gem. § 148 ZPO im Hinblick auf die Entscheidung des Amts der Europäischen Union für Geistiges Eigentum (EUIPO) über den Antrag auf Erklärung des Verfalls der dreidimensionalen Unionsmarke Nr. 015736622 vom 24.01.2022 kommt nicht in Betracht.
a. Die zulässige Klage ist entgegen der Ansicht des Landgerichts begründet.
aa. Die vorliegende Klage ist zulässig.
aaa. Dem steht die erhobene Einrede der Beklagten gem. § 110 ZPO auf Leistung einer Prozesskostensicherheit nicht entgegen, da diese von der Klägerin erbracht worden ist. Die begründete Erhebung der Einrede nach § 110 ZPO führt nicht zur Unzulässigkeit der Klage, sondern zur Anordnung einer Sicherheitsleistung durch das Gericht nach § 113 ZPO (vgl. BGH NJOZ 2004, 3362, 3363). Der Senat hat mit Zwischenurteil vom 04.05.2023 auf die Einrede der Beklagten im Berufungsverfahren gem. § 112 Abs. 3 ZPO die Leistung einer ergänzenden Prozesskostensicherheit durch die Klägerin i.H.v. 549,60 € bis zum 04.06.2023 angeordnet. Diese ergänzende Prozesskostensicherheit hat die Klägerin am 26.05.2023 hinterlegt (Anlage K 71).
bbb. Die Klageanträge sind auch hinreichend bestimmt i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag - und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht klar umrissen sind, der Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (st. Rspr., vgl. BGH NJW 2021, 3125 Rn. 12 - Vertragsdokumentengenerator). Wenn der Kläger sein Begehren an der konkreten Verletzungshandlung ausrichtet, liegt grundsätzlich eine hinreichende Bestimmtheit i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO vor (BGH NJW 2021, 3125 Rn. 12 - Vertragsdokumentengenerator).
Nach diesen Grundsätzen ist der vorliegende Unterlassungsantrag zu 1) hinreichend bestimmt. Die Klägerin wendet sich gegen eine Nutzung eines Zeichens, wie es mit der angegriffenen nationalen Marke Nr. ... eingetragen ist.
Die weiteren Klageanträge begegnen ebenfalls keinen Bestimmtheitsbedenken. Die Klägerin hat die verschiedenen Streitgegenstände in eine aus Bestimmtheitsgründen erforderliche Reihenfolge gebracht (vgl. hierzu BGH GRUR 2016, 810 Rn. 15 - profitbricks.es). Sie geht hauptweise aus der dreidimensionalen Unionsmarke Nr. ..., hilfsweise aus dem eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. ...-0001 und hilfs-hilfsweise aus Urheberrecht gegen die Beklagte vor. Diese Reihenfolge der Streitgegenstände hat die Klägerin im Berufungsverfahren beibehalten.
bb. Der Klageantrag zu 1) ist entgegen der Ansicht des Landgerichts aus der hauptweise geltend gemachten Unionsmarke gem. Art. 130 UMV i.V.m. Art. 9 Abs. 2 lit. b) UMV (Verwechslungsgefahr) begründet. Bekanntheitsschutz gem. Art. 9 Abs. 2 lit. c) UMV ist auch unter Berücksichtigung der Berufungseinwendungen nicht festzustellen. Auf die hilfsweise geltend gemachten Streitgegenstände - eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster und Urheberrecht - kommt es dann nicht mehr an.
aaa. Es besteht vorliegend ein klägerischer Unterlassungsanspruch gem. Art. 130 UMV i.V.m. Art. 9 Abs. 2 lit. b) UMV wegen unmittelbarer Verwechslungsgefahr.
(1) Die Klägerin ist Inhaberin der eingetragenen dreidimensionalen Unionsmarke Nr. 015736622 (Klagemarke). Die Klagemarke wurde am 09.08.2016 angemeldet und am 20.01.2017 eingetragen und beansprucht Schutz in den Klassen 32 und 33 wie folgt:
(2) Die Klagemarke steht in Kraft.
Ein gegen die Klagemarke gerichteter Löschungsantrag wegen vermeintlicher Schutzunfähigkeit ist vom EUIPO durch Entscheidung vom 22.10.2019 rechtskräftig zurückgewiesen worden (Anlage K 13). Das von der Beklagten in Bezug genommene Löschungsverfahren wegen Verfalls (Antrag vom 24.01.2022) ist noch offen.
Die im vorliegenden Verfahren von der Beklagten mit Schriftsatz vom 27.01.2022 erhobene Einrede der Nichtbenutzung gem. Art. 127 Abs. 3, 18 UMV greift nicht, auch nicht teilweise, durch.
Der Nichtbenutzungseinwand gem. Art. 127 Abs. 3 UMV kann nur noch auf den Verfall wegen mangelnder Benutzung (Art. 58 Abs. 1 lit. a) UMV) gestützt werden (Müller in BeckOK UMV, Büscher/Kochendörfer, 30. Ed., Art. 127 Rn. 23; Senat GRUR-RR 2023, 253 Rn. 51 - BOSS). Dies macht die Beklagte vorliegend geltend. Gem. Art. 127 Abs. 3 UMV ist der Einwand des Verfalls der Unionsmarke im Verletzungsprozess insoweit zulässig, als sich der Beklagte darauf beruft, dass die Unionsmarke wegen mangelnder ernsthafter Benutzung zum Zeitpunkt der Verletzungsklage für verfallen erklärt werden könnte. Hierbei ist indes der Zeitpunkt der Klageerhebung maßgeblich (Senat GRUR-RS 2021, 59201 Rn. 60 - Elbphilharmonie; Grüger in BeckOK Markenrecht, Kur/v. Bomhard/Albrecht, 35. Ed., Art. 127 Rn. 19; BGH GRUR 2021, 1389 Rn. 14 - Bewässerungsspritze II für die Löschungswiderklage). In der UMV ist nicht bestimmt, wann ein Gericht als angerufen gilt. Bei der Frage, wann die Verletzungsklage „erhoben“ worden ist, ist nicht auf das nationale Recht (hier: § 253 Abs. 1 ZPO), sondern auf die unionsrechtliche Vorschrift des Art. 32 Abs. 1 VO Nr. 1215/2012 abzustellen (OLG Düsseldorf BeckRS 2017, 114519 Rn. 9 - Evolution). Nach Art. 32 Brüssel Ia-VO ist für den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit einer Klage deren Einreichung bei Gericht maßgeblich, vorausgesetzt der Kläger versäumt es in der Folgezeit nicht, die ihm obliegenden Maßnahmen zu treffen, um die Zustellung an den Beklagten zu bewirken (Grüger in BeckOK Markenrecht, Kur/v. Bomhard/Albrecht, 35. Ed., Art. 132 Rn. 11).
Unabhängig davon, dass die Benutzung der Klagemarke für Wodka nicht erheblich bestritten worden ist, wurde die vorliegende Verletzungsklage am 30.12.2020 beim Landgericht eingereicht und der Beklagten am 09.02.2021 zugestellt. Zu beiden Zeitpunkten war die fünfjährige Benutzungsschonfrist der Klagemarke noch nicht abgelaufen.
(3) Die Klägerin wendet sich vorliegend gegen eine markenmäßige Benutzung des angegriffenen Zeichens, nämlich gegen die von der Beklagten eingetragene nationale Formmarke Nr. ..., die am 12.04.2018 eingetragen wurde und Schutz beansprucht u.a. für die Waren in Nizza-Klasse 33 „Weine; Spirituosen und Liköre; alkoholische Getränke ausgenommen Bier“. Auf Grund der Anmeldung eines Zeichens als Marke ist im Regelfall zu vermuten, dass seine Benutzung für die einzutragenden Waren oder Dienstleistungen in naher Zukunft bevorsteht, wenn keine konkreten Umstände vorliegen, die gegen eine solche Benutzungsabsicht sprechen (BGH GRUR 2015, 1201 Rn. 49 - Sparkassen-Rot/Santander-Rot). Die Anmeldung einer Marke begründet regelmäßig eine Begehungsgefahr auch für eine markenmäßige Benutzung des angemeldeten Zeichens (BGH GRUR 2015, 1201 Rn. 49 - Sparkassen-Rot/Santander-Rot). Da die Beklagte die angegriffene deutsche Formmarke angemeldet hat und die Klägerin vorliegend ein Verbot für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland begehrt, ist insoweit eine Begehungsgefahr auch für eine markenmäßige Benutzung des angemeldeten Zeichens zu bejahen.
(4) Es ist von originär durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagemarke auszugehen, die weder geschwächt noch erhöht ist.
(a) Der Senat ist als Verletzungsgericht an die Eintragung der Klagemarke gebunden. Die Marke steht nach wie vor in Kraft. Solange ein Löschungsverfahren nicht rechtskräftig abgeschlossen ist, besteht die Schutzrechtslage und damit die Bindung des Verletzungsrichters an die Eintragung der Marke unverändert fort (vgl. BGH GRUR 2010, 1103 Rn. 19 - Pralinenform II).
(b) Die originäre Kennzeichnungskraft wird bestimmt durch die Eignung der Marke, sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungsmittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (BGH GRUR 2020, 870 Rn. 41 - INJEKT/INJEX). Liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die für eine hohe oder geringe Kennzeichnungskraft sprechen, ist von normaler oder - was dem entspricht - durchschnittlicher Kennzeichnungskraft auszugehen (BGH GRUR 2020, 870 Rn. 41 - INJEKT/INJEX).
Bei Warenformmarken und Warenverpackungsmarken setzt die Annahme einer hinreichenden Unterscheidungskraft der angemeldeten Gestaltung voraus, dass diese erheblich von den branchenüblichen Grundformen abweicht (OLG Frankfurt a.M. GRUR-RR 2017, 105 Rn. 13 - Parfümflakon-Blüten-stöpsel; Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 8 Rn. 364). Bei Lebens- und Genussmitteln, die regelmäßig in bestimmten Grundformen produziert und vertrieben werden, kann eine sich von solchen Grundformen deutlich unterscheidende Produktgestaltung im Einzelfall als betrieblicher Herkunftshinweis bewertet werden (Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 8 Rn. 365). Es sind zwei Gesichtspunkte zu berücksichtigen: einerseits, ob eine Waren- oder Verpackungsform erheblich vom Branchenüblichen abweicht und ihr aus diesem Grund eine herkunftshinweisende Funktion beigemessen wird und andererseits, ob sich in dem betreffenden Warenbereich eine dem Verkehr bekannte Gewohnheit entwickelt hat, die Form der Waren oder Verpackungen herkunftshinweisend zu gestalten (vgl. OLG Frankfurt a.M. GRUR-RR 2017, 105 Rn. 13 - Parfümflakon-Blüten-stöpsel).
(c) Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist im Streitfall bei der Klagemarke eine erhebliche Abweichung von der Grundform festzustellen. Flaschen für Spirituosen haben gewöhnlich eine „Flaschenform“ insbesondere mit einem schlanken zylindrischen Körper und einem langen schmalen Hals. Die Klagemarke weicht von der branchenüblichen Grundform von Spirituosen-Flaschen erheblich ab. Es handelt sich um eine für eine Flasche ungewöhnliche Formgebung als gläserner Totenkopf. Zudem ist der Verkehr daran gewöhnt, im Bereich von Flaschen auch in der Form der Waren oder Verpackungen einen Herkunftshinweis zu sehen. Dies ergibt sich aus den zahlreichen für Waren in Klasse 33 beim DPMA und beim EUIPO eingetragenen dreidimensionalen Marken (Anlagenkonvolute K 53 und K 54). Schließlich heißt es in einer Pressemitteilung vom 18.06.2020 (Anlagenkonvolut K 7) zum klägerischen C. H. Vodka u.a.: „Das Markenzeichen des Vodkas ist die auffällige Kristallschädel-Flasche.“. Der in Anbetracht der Branchenüblichkeit außergewöhnliche Charakter einer Aufmachung der betreffenden Waren in Form der angemeldeten Marke bewirkt, dass diese auf die betriebliche Herkunft der beanspruchten Waren hinzuweisen vermag (vgl. EuGH GRUR-RS 2019, 31325 Rn. 28 - Glasamphore).
Hiernach ergibt sich eine originär durchschnittliche Kennzeichnungskraft der Klagemarke. Denn liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die für eine hohe oder geringe Kennzeichnungskraft sprechen, ist - wie ausgeführt - von normaler oder - was dem entspricht - durchschnittlicher Kennzeichnungskraft auszugehen (BGH GRUR 2020, 870 Rn. 41 - INJEKT/INJEX). Diese Grundsätze gelten auch bei einer dreidimensionalen Marke, wenn ihr wie vorliegend - Unterscheidungskraft zukommt.
(d) Eine Schwächung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke ergibt sich im Streitfall ebenso wenig wie eine gesteigerte Kennzeichnungskraft.
(aa) Eine geschwächte Kennzeichnungskraft durch schwächende Drittmarken ist nicht festzustellen.
Eine Schwächung der Kennzeichnungskraft der Marke kann durch Drittkennzeichen im Ähnlichkeitsbereich eintreten. Der Verkehr achtet eher auf Unterschiede, wenn er an das Nebeneinanderbestehen ähnlicher Kennzeichen gewöhnt ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt eine solche Schwächung jedoch einen Ausnahmetatbestand dar. Sie setzt voraus, dass die Drittkennzeichen im Bereich der gleichen oder eng benachbarter Waren oder Dienstleistungen in einem Umfang tatsächlich in Erscheinung treten, der geeignet erscheint, die erforderliche Gewöhnung des Verkehrs an die Existenz weiterer Zeichen im Ähnlichkeitsbereich zu bewirken (BGH GRUR 2009, 766 Rn. 32 - Stofffähnchen I; BGH GRUR 2012, 930 Rn. 40 - Bogner B/Barbie B). Diese Voraussetzungen lassen sich nur schwer nachweisen (Büscher/Kochendörfer in BeckOK UMV, 30. Ed., Art. 8 Rn. 122). Insbesondere reicht allein die Angabe der Anzahl der Drittzeichen zur Darlegung einer Schwächung der Kennzeichnungskraft nicht aus (Büscher/Kochendörfer in BeckOK UMV, 30. Ed., Art. 8 Rn. 122). Erforderlich ist jedenfalls Vortrag der eine Schwächung einwendenden Beklagten, der den Schluss auf eine Schwächung der Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke in den allgemeinen Verkehrskreisen zulässt (BGH GRUR 2012, 930 Rn. 40 - Bogner B/Barbie B; Senat GRUR-RR 2023, 155 Rn. 105 - Telekom-T). Die Benutzung der Drittmarken muss vom Inhaber des angegriffenen Zeichens im Verletzungsprozess im Streitfall im Einzelnen substantiiert dargelegt und nachgewiesen werden (Thalmeier in BeckOK Markenrecht, Kur/v. Bomhard/Albrecht, 35. Ed., § 14 Rn. 301).
Vorliegend hat die Klägerin bestritten, dass die von der Beklagten angeführten Kristallschädel, Apothekerflaschen und leeren Flaschen „in Totenkopfform“ für alkoholische Getränke benutzt worden seien, insbesondere in der Europäischen Union oder in Deutschland in nennenswertem Umfang verkauft und in den Verkehr gebracht worden seien. Im Hinblick auf den Schwächungseinwand kommen nur Marken in Betracht, die auf gleichen, allenfalls eng benachbarten Waren-/Dienstleistungsgebieten verwendet werden (Thalmeier in BeckOK Markenrecht, Kur/v. Bomhard/Albrecht, 35. Ed., § 14 Rn. 301). Die Klage-Unionsmarke beansprucht Schutz in den Klassen 32 und 33. Dass im engen Ähnlichkeitsbereich hierzu in nennenswertem Umfang Drittmarken benutzt worden seien, hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte schon nicht substantiiert dargetan.
(bb) Auch eine Steigerung der Kennzeichnungskraft aufgrund einer infolge der Benutzung der älteren Marke entstandenen gesteigerten Verkehrsbekanntheit lässt sich im Streitfall nicht feststellen. Darlegungs- und beweispflichtig für die maßgeblichen Tatsachen ist der Inhaber des älteren Rechts, der sich im Verletzungsprozess auf eine Stärkung der Kennzeichnungskraft seines Zeichens beruft (Thalmeier in BeckOK Markenrecht, Kur/v. Bomhard/Albrecht, 35. Ed., § 14 Rn. 310). Eine Stärkung der Kennzeichnungskraft muss schon im Prioritätszeitpunkt der angegriffenen Marke vorgelegen haben und im Zeitpunkt der Entscheidung noch vorliegen (BGH GRUR 2020, 870 Rn. 22 - INJEKT/INJEX). Die von der Klägerin dargetanen Absatzzahlen und werblichen Aufwendungen reichen nicht aus, um eine gesteigerte Bekanntheit der Klagemarke zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats annehmen zu können.
Neben dem Bekanntheitsgrad, der regelmäßig im Rahmen demoskopischer Gutachten ermittelt wird, können für die Beurteilung auch andere Umstände herangezogen werden, und zwar insbesondere der Marktanteil der Marke, die Intensität der Benutzung (Umsatz- und Absatzzahlen) und der Werbeaufwand (Thalmeier in BeckOK Markenrecht, Kur/v. Bomhard/Albrecht, 35. Ed., § 14 Rn. 305). Der erweiterte Schutzumfang einer Marke beschränkt sich grundsätzlich auf die eingetragenen Waren/Dienstleistungen, für die aufgrund einer entsprechenden Benutzung eine gesteigerte Verkehrsbekanntheit erworben wurde, und kann allenfalls im Einzelfall auf besonders eng verwandte Waren/Dienstleistungen ausstrahlen (Thalmeier in BeckOK Markenrecht, Kur/v. Bomhard/Albrecht, 35. Ed., § 14 Rn. 306). Es kommt auf den Bekanntheitsgrad bei den beteiligten Verkehrskreisen an (Kur in BeckOK Markenrecht, Kur/v. Bomhard/Albrecht, 35. Ed., § 9 Rn. 77). Als „beteiligte Verkehrskreise“ sind alle Kreise zu verstehen, in denen die Marke Verwendung finden oder Auswirkungen zeitigen kann, wobei eine an den objektiven Merkmalen der beanspruchten Waren/Dienstleistungen, nicht an den subjektiven Vorstellungen des Anmelders orientierte Betrachtung angezeigt ist (Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 8 Rn. 746). Neben den Fachkreisen (Hersteller und Händler) gehören die Endabnehmer der Waren/Dienstleistungen zu den „beteiligten Verkehrskreisen“, wobei auf den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen ist (Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 8 Rn. 748). Es sind auch die Verkehrskreise mit einzubeziehen, die an den Waren/Dienstleistungen interessiert sein können, ohne sie bisher erworben oder in Anspruch genommen zu haben (Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 8 Rn. 748).
Nach Maßgabe der vorgenannten Grundsätze hat die Klägerin überhaupt nur zu einer Benutzung der Klagemarke für Wodka vorgetragen, so dass sich eine Steigerung der Kennzeichnungskraft überhaupt nur für Wodka und besonders eng verwandte Waren ergeben könnte. Aber auch für Wodka lässt sich eine Bekanntheit, die zur Steigerung der Kennzeichnungskraft geführt haben könnte und zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats noch fortbestand, nicht feststellen.
Dabei kann offenbleiben, ob und inwieweit das neue Vorbringen der Klägerin im Berufungsverfahren (ab Anlage K 59) zu berücksichtigen ist. Sachvortrag, der erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz entstanden ist, ist zuzulassen. Neues streitiges Vorbringen ist nur unter den Voraussetzungen gem. § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Jedenfalls ist auch nach dem neuen (bestrittenen) Vortrag der Klägerin im Berufungsverfahren eine Steigerung der Kennzeichnungskraft aus einer infolge der Benutzung der älteren Marke entstandenen gesteigerten Verkehrsbekanntheit nicht anzunehmen. Die dargetanen Jahresumsätze der Klägerin in Deutschland seit dem Jahr 2011 zwischen ca. USD 145.000,- netto und ca. USD 619.000,- netto, die dargetane Bewerbung und Medienpräsenz, die dargetanen Platzierungen in Rankings lassen nicht die Feststellung zu, dass die Klagemarke einem bedeutenden Teil des angesprochenen Publikums bekannt ist. Entgegen der Ansicht der Klägerin kommt es insoweit nicht nur auf die Bekanntheit bei denjenigen Verbrauchern an, die „Premium“-Wodka konsumieren. Es sind - wie ausgeführt - auch diejenigen Verkehrskreise mit einzubeziehen, die an den eingetragenen Waren interessiert sein können. Dies ist vorliegend die Gesamtbevölkerung. Zudem wird der von der Klägerin vertriebene „C. H. Vodka“ nach ihrem Vortrag u.a. in Bars, über a..de (Anlage K 10) und über den M.-Markt (Anlage K 72) angeboten, so dass sich das Angebot auch insoweit an die Gesamtbevölkerung richtet. Eine Bekanntheit der Klagemarke bei einem bedeutenden Teil der Gesamtbevölkerung ergibt sich aus dem Klägervortrag indes nicht und wird von dieser auch nicht behauptet. Im Ergebnis verbleibt es daher bei originär durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagemarke.
(5) Im Hinblick auf den Warenvergleich sind - weil die Nichtbenutzungseinrede im vorliegenden Verletzungsverfahren wie ausgeführt nicht durchgreift - jeweils - soweit angegriffen - die eingetragenen Waren gegenüberzustellen, woraus Warenidentität folgt. Es stehen sich gegenüber hinsichtlich der Klagemarke:
Klasse(n) 32: Bier und alkoholfreies Bier; Fruchtsäfte und Fruchtgetränke; In Flaschen abgefüllte Wasser; Kohlensäurehaltige, alkoholfreie Getränke; Präparate zur Herstellung aller vorstehend genannten Waren
Klasse(n) 33: Wodka; Branntweine; Fertige alkoholhaltige Cocktails; Weine; Wacholderbranntwein; Rum; Sake; Tequila; Wermutweine; Whisky; Aperitifs auf der Grundlage eines destillierten alkoholischen Likörs; Anislikör; Branntwein; Anisschnaps; Sherrys; Kirschwasser
und hinsichtlich der angegriffenen Marke:
in Klasse 33: Weine; Spirituosen und Liköre; alkoholische Getränke, ausgenommen Bier.
Soweit sich - wie hier - zwei Registermarken gegenüberstehen, ist von Waren-/Dienstleistungsidentität nicht nur auszugehen, wenn sich die jeweils eingetragenen Waren vollständig decken. Waren-/Dienstleistungsidentität liegt vielmehr auch dann vor, wenn und soweit sich die Waren / Dienstleistungen der jüngeren Marke unter einen breiteren Oberbegriff der älteren Marke subsumieren lassen oder wenn und soweit - umgekehrt - ein im Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen der jüngeren Marke enthaltener Oberbegriff auch speziellere Waren / Dienstleistungen der älteren Marke umfasst (Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 14 Rn. 336). Letzteres ist hier der Fall. Die Oberbegriffe: Weine, Spirituosen, Liköre und alkoholische Getränke umfassen die teilweise spezielleren Waren der älteren Klagemarke.
(6) Im Hinblick auf den Zeichenvergleich ist - entgegen der Ansicht des Landgerichts - von durchschnittlicher Zeichenähnlichkeit auszugehen.
(a) Das Landgericht hat angenommen, trotz Teilidentität und hochgradiger Ähnlichkeit der gegenüberstehenden Waren bei originär durchschnittlicher Kennzeichnungskraft fehle es an einer „hinreichenden Zeichenähnlichkeit, die für die Annahme der Verwechslungsgefahr erforderlich wäre“. Damit hat das Landgericht den Grad der vorliegenden Zeichenähnlichkeit nicht bestimmt, was nachzuholen ist. Angesichts der Wechselwirkung ist bei Warenidentität und durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagemarke nur bei einer sehr geringen Zeichenähnlichkeit oder bei absoluter Zeichenunähnlichkeit eine (unmittelbare) Verwechslungsgefahr zu verneinen. Eine solche liegt hier aber nicht vor.
(b) Das Landgericht ist von zutreffenden Grundsätzen ausgegangen.
Die Prüfung der Verwechslungsgefahr als Rechtsfrage erfordert eine Beurteilung des Gesamteindrucks der Zeichen aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise, die im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegt (stRspr, vgl. BGH GRUR 2019, 173 Rn. 17 - combit/Commit; Senat GRUR-RR 2023, 155 Rn. 93 - Telekom-T). Die Frage der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit im Klang, im (Schrift-)Bild oder in der Bedeutung zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken können (BGH GRUR 2015, 1004 Rn. 22 - IPS/ISP). Für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit reicht in der Regel bereits die Ähnlichkeit in einem dieser Wahrnehmungsbereiche aus (BGH GRUR 2015, 1004 Rn. 22 - IPS/ISP). Es ist der Erfahrungssatz zu berücksichtigen, dass der Verkehr die jeweiligen Zeichen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht und die übereinstimmenden Merkmale in einem undeutlichen Erinnerungseindruck häufig stärker ins Gewicht fallen als die Unterschiede (BGH GRUR 2015, 1004 Rn. 23 - IPS/ISP). Es kommt vor allem - wovon auch das Landgericht ausgegangen ist - auf die unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente der kollidierenden Zeichen an. Entscheidend ist, ob die den Gesamteindruck der Klagemarke prägenden Elemente im angegriffenen Zeichen zu finden sind (vgl. Senat GRUR-RR 2023, 296 Rn. 86 - Grübchenflasche). Dem Formenvergleich sind ausschließlich die konkreten Gestaltungen zugrunde zu legen, die im Register eingetragen sind. Hinsichtlich der schutzbegründenden Formmerkmale ist - wie auch sonst - davon auszugehen, dass der Gesamteindruck im Wesentlichen von den kennzeichnungsstärkeren Formbestandteilen bestimmt wird, während schwächere Teile im Gesamteindruck zurücktreten (Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 9 Rn. 333). Ist der Verkehr auf dem betreffenden Warengebiet an eine Vielzahl ähnlicher Gestaltungen gewöhnt, führen erkennbare Abweichungen von der älteren Marke leicht aus dem Schutzbereich heraus (Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 9 Rn. 333).
(c) Angesprochener Verkehrskreis ist hier - wie ausgeführt - die Gesamtbevölkerung und sind nicht nur Wodka-Liebhaber oder Käufer von Premium-Wodka. Der klägerische Wodka wird in Bars, über das Internet und z.B. über den M.-Markt angeboten. Es sind - wie ausgeführt - auch diejenigen Verkehrskreise mit einzubeziehen, die an den eingetragenen Waren interessiert sein können. Dies ist vorliegend die Gesamtbevölkerung und sind somit auch die Mitglieder des Senats.
(d) Nach Maßgabe des Vorgenannten liegt im Streitfall eine durchschnittliche Ähnlichkeit der gegenüberstehenden Marken vor.
Soweit das Landgericht gemeint hat, die Klagemarke vermittele in erster Linie den Eindruck eines „Schädels“, nicht den einer „Flasche“, während bei der angegriffenen Marke die Flaschenform, die von der Grundform ein Zylinder sei, dominiere, weswegen keine hinreichende Zeichenähnlichkeit vorliege, so vermag der Senat dem nicht zu folgen.
Es stehen folgende Zeichen gegenüber:
Klagemarke:
und Verletzungsform (angegriffene Marke):
Bei den jeweiligen dreidimensionalen Zeichen ist ein bildlicher und begrifflicher Vergleich vorzunehmen, wobei die Ähnlichkeit allein in begrifflicher Hinsicht nicht ausreichen würde. Weiter kommt es auf den undeutlichen Erinnerungseindruck der angesprochenen Verkehrskreise, hier der Gesamtbevölkerung, an.
Prägend bei der Klageformmarke sind in bildlicher Hinsicht:
- eine durchsichtige Glasflasche mit oben aufgebrachtem kurzen, leicht schrägen Flaschenhals,
- die die dreidimensionale Wiedergabe eines menschlichen skelettierten Schädels darstellt,
- dessen Gesicht gekennzeichnet ist durch Augenhöhlen, vorspringende Jochbeine, ein Nasenbein ohne anschließenden Nasenscheidewandknorpel, sodass die Nase im Vergleich zum nicht-skelettierten Gesicht kürzer wirkt,
- es sind beide Zahnreihen von Ober- und Unterkiefer zu sehen,
- es ist ein leicht geöffneter Mund vorhanden.
Diese prägenden und unterscheidungskräftigen Elemente sind auch bei der angegriffenen Marke vorhanden. Der Unterschied, dass die Klagemarke eine eher vollständige Schädelform mit einem skelettierten Gesicht darstellt, während bei der angegriffenen Marke das skelettierte Gesicht nur in der vorderen Hälfte der Flasche „eingearbeitet“ ist, führt zwar dazu, dass keine hohe bildliche Zeichenähnlichkeit vorliegt. Jedoch ist auch die angegriffene Marke eine durchsichtige Glasflasche mit oben aufgebrachtem kurzen Flaschenhals, wobei in die Vorderseite der Flasche ein skelettiertes Gesicht „eingearbeitet“ ist, das durch Augenhöhlen, vorspringende Jochbeine, ein Nasenbein ohne anschließenden Nasenscheidewandknorpel und einen leicht geöffneten Mund, der beide Zahnreihen abbildet, gekennzeichnet ist. Eine Prägung erfährt die angegriffene Marke durch die vorgenannten, unterscheidungskräftigen Merkmale, da die übrigen Merkmale die einer branchenüblichen Flasche sind. Es kommt beim Zeichenvergleich auf den Gesamteindruck der gegenüberstehenden Zeichen sowie das undeutliche Erinnerungsbild der angesprochenen Verkehrskreise an. Demnach sind auch u.a. die Seiten- und Rückansicht der jeweiligen Flasche, wie sie in den Markeneintragungen abgebildet sind, zu berücksichtigen. Insoweit bestehen in bildlicher Hinsicht Unterschiede. Es handelt sich jedoch bei der Frontalansicht - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - um die Perspektive, die der angesprochene Verkehr typischerweise wahrnimmt, wenn die Flasche im Verkaufsregal oder in einer Bar steht. In beiden Fällen nimmt der Verkehr ein durchsichtig gläsernes skelettiertes Gesicht als Flaschengestaltung wahr. Der Verkehr erkennt sowohl in der Klagemarke als auch in der angegriffenen Marke eine Flaschengestaltung. In beiden Fällen verschmilzt ein skelettierter Schädel/ein skelettiertes Gesicht mit einer durchsichtigen Glasflasche. Wie ausgeführt fallen die übereinstimmenden Merkmale bei einem undeutlichen Erinnerungseindruck häufig stärker ins Gewicht als die Unterschiede (BGH GRUR 2015, 1004 Rn. 23 - IPS/ISP). Da die Unterscheidungskraft der jeweiligen dreidimensionalen Marke daraus resultiert, dass ein skelettiertes Gesicht in eine durchsichtige Glasflasche „eingearbeitet“ ist und - wie ausgeführt - die konkrete Gestaltung des skelettierten Gesichts in hohem Maße übereinstimmt, ist im Ergebnis eine durchschnittliche bildliche Zeichenähnlichkeit gegeben. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass der Verkehr an eine Vielzahl ähnlicher Gestaltungen gewöhnt ist, so dass die vorhandenen Abweichungen schon aus dem Schutzbereich der Klagemarke herausführen könnten. Aus dem bestrittenen Beklagtenvortrag zur Benutzung ähnlicher Gestaltungen, der hinsichtlich des Umfangs der Benutzungen nicht spezifiziert ist, ergibt sich keine Gewöhnung des Verkehrs an derartige Flaschengestaltungen.
Auf begrifflicher Ebene kommt es darauf an, ob die gegenüberstehenden dreidimensionalen Marken mit jeweils einem Wort naheliegend, ungezwungen und erschöpfend benannt werden können und sich (auch) daraus eine Ähnlichkeit ergibt (vgl. hierzu Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 9 Rn. 336). Die konkrete Form der Klagemarke lässt sich mit „Schädelflasche“ oder „Totenkopfflasche“ benennen. Dass die beteiligten Verkehrskreise die angegriffene Marke „naheliegend, ungezwungen und erschöpfend“ mit „Piratenflasche“ bezeichnen würden, wie die Beklagte geltend macht, vermag der Senat nicht festzustellen. Näher liegt auch insoweit eine Bezeichnung als „Totenkopfflasche“. Eine absolute Zeichenunähnlichkeit in begrifflicher Hinsicht liegt ebenso wenig vor wie eine lediglich geringe begriffliche Ähnlichkeit.
Bei einer Gesamtbetrachtung ist daher im Streitfall von durchschnittlicher Zeichenähnlichkeit der gegenüberstehenden dreidimensionalen Marken auszugehen.
(7) Die Frage, ob eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder der Ähnlichkeit der Zeichen und der Identität oder der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (stRspr; BGH GRUR 2021, 724 Rn. 31 - PEARL/PURE PEARL). Bei hier durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagemarke, Warenidentität und durchschnittlicher Zeichenähnlichkeit ist eine markenrechtliche (unmittelbare) Verwechslungsgefahr entgegen der Ansicht des Landgerichts gegeben.
bbb. Auf eine mittelbare Verwechslungsgefahr, die das Landgericht unter dem Gesichtspunkt eines Serienzeichens geprüft und verworfen hat, kommt es vorliegend dann nicht mehr an.
ccc. Ebenfalls offenbleiben kann, ob der Klageantrag zu 1) auch aus Bekanntheitsschutz gem. Art. 130 UMV i.V.m. Art. 9 Abs. 2 lit. c) UMV begründet wäre. Da - wie ausgeführt - im Streitfall eine Steigerung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke durch Benutzung nicht festgestellt werden kann, lässt sich allerdings auch eine Bekanntheit der Klagemarke eher nicht feststellen.
ddd. Auf die hilfsweise geltend gemachten Streitgegenstände - eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster und Urheberrecht - kommt es dann ebenfalls nicht mehr an.
cc. Der zulässige Klageantrag zu 2) - Anspruch auf Löschungseinwilligung - ist gem. §§ 51 Abs. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG i.V.m. § 119 Nr. 1 MarkenG begründet.
aaa. Der Antrag ist statthaft. Ein anhängiges Widerspruchsverfahren steht entgegen der Ansicht der Beklagten der Erhebung der Löschungsklage des Widerspruchsberechtigten aufgrund desselben Kennzeichenrechts und desselben Kollisionstatbestands nicht entgegen (Bröcker in Ingerl/Rohnke/Nordemann, MarkenG, 4. Aufl., § 55 Rn. 23).
bbb. Der Klägerin steht nach Maßgabe des Vorgenannten entgegen der Ansicht des Landgerichts auch ein Anspruch auf Löschungseinwilligung gem. §§ 51 Abs. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG i.V.m. § 119 Nr. 1 MarkenG zu.
Gem. § 51 Abs. 1 Satz 1 MarkenG wird die Eintragung einer Marke auf Klage gemäß § 55 MarkenG für nichtig erklärt und gelöscht, wenn ihr ein Recht im Sinne der §§ 9 bis 13 MarkenG mit älterem Zeitrang entgegensteht. Im Streitfall liegt der relative Nichtigkeitsgrund der Ähnlichkeit (Verwechslungsgefahr) der angegriffenen Marke mit einer prioritätsälteren Marke nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG vor. Insoweit ist - wie ausgeführt - von unmittelbarer Verwechslungsgefahr auszugehen.
dd. Der Klageantrag zu 3) - Abmahnkostenerstattung - ist ebenfalls hinsichtlich Grund und Höhe begründet.
Über §§ 119 Nr. 2, 14 Abs. 6 MarkenG steht dem abmahnenden Rechtsinhaber wegen der Abmahnkosten auch ein Schadensersatzanspruch zu, wenn der Verletzer zumindest fahrlässig gehandelt hatte (OLG Frankfurt a.M. BeckRS 2017, 121548 Rn. 3; Goldmann in BeckOK Markenrecht, Kur/v. Bomhard/Albrecht, 35. Ed., § 14 Rn. 754). Hier ist der Beklagten ein Fahrlässigkeitsvorwurf im Hinblick auf die Eintragung der angegriffenen Marke zu machen. Die Beklagte hat jedenfalls fahrlässig gehandelt, da sie sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt hat, in dem sie eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen musste (vgl. BGH GRUR 2010, 738 Rn. 40 - Peek & Cloppenburg). Mit klägerischem Abmahnschreiben vom 02.03.2020 (Anlage K 20) hat die Klägerin gestützt auf die Klagemarke einen Unterlassungsanspruch im Hinblick auf die angegriffene Marke und einen dahingehenden Löschungsanspruch nach einem Gesamtgegenstandswert von 250.000,- € geltend gemacht (1,3 Geschäftsgebühr zzgl. Post- und Telekommunikationspauschale nach der bis 31.12.2020 geltenden Gebührentabelle: 2.948,90 € netto). Gegen die Höhe des Klageantrags zu 3) bringt die Beklagte spezifiziert nichts vor. Der Verzugszinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 3, 288 Abs. 1 BGB.
b. Die Hilfswiderklage ist nicht begründet.
aa. Die zulässige innerprozessuale Bedingung, unter die die Hilfswiderklage gestellt ist der Fall, dass eine Markenverletzung vorliegt -, ist eingetreten. Die Hilfswiderklage ist auch im Übrigen zulässig. Streitgegenstand der Hilfswiderklage ist das Begehren der Beklagten, die Klägerin zu verurteilen, gegenüber dem Amt der Europäischen Union für Geistiges Eigentum (EUIPO) in die Löschung der dreidimensionalen Unionsmarke Nr. … für sämtliche von dieser Marke beanspruchten Waren der Nizza-Klasse 33, nämlich „Vodka; brandy spirits; prepared alcohol cocktails; wines; gin; rum; sake; tequila; vermouth; whisky; aperitifs with a distilled alcoholic liquor base; anisette; schnapps; ouzo; sherry; kirsch“, einzuwilligen. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen des Art. 128 UMV liegen vor. Die Beklagte wird aus einer eingetragenen Unionsmarke angegriffen und das EUIPO hat noch nicht i.S.v. Art. 128 Abs. 2 UMV über einen Antrag wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien eine unanfechtbar gewordene Entscheidung erlassen.
bb. Die Hilfswiderklage ist jedoch nicht begründet, weil die hierzu vorgetragenen Gründe nicht bestehen.
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Klagemarke nicht nach Art. 59 Abs. 1 lit. a) UMV im vorliegenden Verletzungsverfahren für nichtig zu erklären, weil sie entgegen den Vorschriften des Art. 7 UMV eingetragen worden sei. Die Klagemarke ist nicht - wie die Beklagte geltend macht - entgegen den Vorschriften Art. 7 Abs. 1 lit. b) UMV (fehlende Unterscheidungskraft) und Art. 7 Abs. 1 lit. e iii) UMV (Form, die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht) eingetragen worden. Die beiden von der Beklagten geltend gemachten absoluten Nichtigkeitsgründe liegen nicht vor. Ein weiterer Schriftsatznachlass gem. § 139 Abs. 5 ZPO ist der Beklagten nach dem Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 11.10.2023 insoweit nicht zu gewähren.
aaa. Der von der Beklagten mit der Hilfswiderklage gemäß Schriftsatz vom 17.01.2022 geltend gemachte Nichtigkeitsgrund gem. Art. 7 Abs. 1 lit. b) UMV (fehlende Unterscheidungskraft) liegt in Bezug auf die dreidimensionale Klagemarke nicht vor. Wie ausgeführt, geht der Senat von einer Unterscheidungskraft der Klagemarke aus, und zwar von einer originär durchschnittlichen Kennzeichnungskraft aufgrund einer erheblichen Abweichung von üblichen Gestaltungsformen.
(1) Ausschlaggebender Zeitpunkt für die Prüfung eines absoluten Eintragungshindernisses nach Art. 7 UMV ist allein der Zeitpunkt der Einreichung des Antrags auf Eintragung (EuG GRUR Int. 2010, 145 Rn. 18-20 - FLUGBÖRSE; Pohlmann/Schramek in BeckOK UMV, Büscher/Kochendörfer, 30. Ed., Art. 59 Rn. 4). Dies ist hier der 09.08.2016.
(2) Nach Art. 7 Abs. 1 lit. b) UMV sind Marken, die keine Unterscheidungskraft haben, von der Eintragung ausgeschlossen. Die Unterscheidungskraft einer Marke i.S.v. Art. 7 Abs. 1 lit. b) UMV bedeutet, dass die Marke geeignet ist, die Ware oder Dienstleistung, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (EuGH GRUR 2010, 228 Rn. 33 - Audi/HABM (Vorsprung durch Technik)). Ob ein Zeichen Unterscheidungskraft hat, ist anhand der erfassten Waren oder Dienstleistungen und anhand seiner Wahrnehmung durch die maßgeblichen Verkehrskreise zu beurteilen, die aus den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchern der Waren oder Dienstleistungen bestehen (EuGH GRUR-RS 2020, 21408 Rn. 25 - achtung!/EUIPO (achtung!); Büscher in BeckOK UMV, Büscher/Kochendörfer, 30. Ed., Art. 7 Rn. 106).
Es sind an bestimmte Markenkategorien - wie etwa Warenformmarken, Werbeslogans oder abstrakte Farbmarken - keine strengeren Prüfungsmaßstäbe zu stellen als an andere Markenformen (EuG GRUR-RS 2021, 8052 Rn. 16 - Robert Klingel/EUIPO (MEN+); Büscher in BeckOK UMV, Büscher/Kochendörfer, 30. Ed., Art. 7 Rn. 98). Für Marken, die mit der Warenform oder Teilen hiervon verschmelzen, ist jedoch erforderlich, dass diese erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweichen; sie müssen sich wesentlich von den handelsüblichen Grundformen der betreffenden Waren unterscheiden und dürfen nicht als einfache oder mögliche Variante dieser Formen erscheinen (Büscher in BeckOK UMV, Büscher/Kochendörfer, 30. Ed., Art. 7 Rn. 98). Das Erfordernis einer erheblichen Abweichung von der Norm oder der Branchenüblichkeit gilt daher gleichermaßen für dreidimensionale Marken, Bildmarken und Positionsmarken, die mit der Warenform oder Teilen hiervon verschmelzen (Büscher in BeckOK UMV, Büscher/Kochendörfer, 30. Ed., Art. 7 Rn. 98).
(3) Nach Maßgabe dieser Grundsätze kommt es bei der Klagemarke, einer dreidimensionalen Formmarke, darauf an, ob diese erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweicht. Dies ist - wie zur Kennzeichnungskraft der Klagemarke ausgeführt - vorliegend der Fall. Dass die von der Beklagten angeführten Kristallschädel, Apothekerflaschen und leeren Flaschen „in Totenkopfform“ für (alkoholische) Getränke benutzt worden seien, insbesondere in der Europäischen Union oder in Deutschland in nennenswertem Umfang verkauft und in den Verkehr gebracht worden seien, lässt sich - wie ausgeführt - im Streitfall nicht feststellen. Insbesondere reicht es nicht aus, die Trefferliste oder Ergebnisse einer Internet-Suchmaschine vorzulegen. Auch der Registerstand über ähnliche Zeichen ist nicht aussagekräftig, da es für die Gewöhnung des Verkehrs auf die Benutzung der Drittzeichen ankommt (vgl. Büscher/Kochendörfer in BeckOK UMV, 30. Ed., Art. 8 Rn. 122 zur Schwächung der Kennzeichnungskraft durch Drittzeichen). Im Ergebnis kann von einer üblichen Flaschengestaltung im Hinblick auf die Klageformmarke nicht gesprochen werden. Insoweit schließt sich der Senat der Bewertung des EUIPO in der Entscheidung vom 22.10.2019 (Anlage K 13) an, das im Hinblick auf die dortigen Entgegenhaltungen ebenfalls erhebliche Unterschiede angenommen hat.
bbb. Der von der Beklagten mit der Hilfswiderklage gemäß Schriftsatz vom 17.01.2022 geltend gemachte weitere Nichtigkeitsgrund gem. Art. 7 Abs. 1 lit. e iii) UMV (Form, die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht) liegt in Bezug auf die dreidimensionale Klagemarke ebenfalls nicht vor. Auch insoweit schließt sich der Senat im Ergebnis der Bewertung des EUIPO in der Entscheidung vom 22.10.2019 (Anlage K 13) an.
(1) Gemäß Art. 7 Abs. 1 lit. e iii) UMV sind von der Eintragung ausgeschlossen Zeichen, die ausschließlich aus der Form oder einem anderen charakteristischen Merkmal der Ware bestehen, die bzw. das der Ware einen wesentlichen Wert verleiht (Art. 7 Abs. 1 lit. e iii) UMV).
Die Anwendung dieses Eintragungshindernisses beruht auf einer objektiven Analyse, die zeigen soll, dass die in Rede stehende Form aufgrund der ihr eigenen Merkmale einen so großen Einfluss auf die Attraktivität der Ware ausübt, dass die Wettbewerbsbedingungen auf dem betreffenden Markt verfälscht würden, wenn sie einem einzigen Unternehmen vorbehalten bliebe (EuGH GRUR 2020, 631 Rn. 40 - Gömböc). Die Anwendbarkeit dieses Eintragungshindernisses hängt davon ab, dass aus objektiven und verlässlichen Gesichtspunkten hervorgeht, dass die Entscheidung der Verbraucher, die betreffende Ware zu kaufen, in sehr großem Maß durch ein oder mehrere Merkmale der Form bestimmt ist, aus der das Zeichen ausschließlich besteht (EuGH GRUR 2020, 631 Rn. 41 - Gömböc). Beurteilungskriterien sind die Art der Warenkategorie, der künstlerische Wert der fraglichen Form, ihre Andersartigkeit im Vergleich zu anderen auf dem jeweiligen Markt allgemein genutzten Formen, ein bedeutender Preisunterschied gegenüber ähnlichen Produkten, eine auf die ästhetischen Eigenschaften der Ware ausgerichtete Vermarktungsstrategie (EuGH GRUR 2014, 1097 Rn. 35 - Hauck/Kinderstuhl „Tripp Trapp“) sowie (in beschränktem Maße) auch die Verbraucherwahrnehmung (EuGH GRUR 2020, 631 Rn. 41, 59 - Gömböc). Der Umstand, dass das Zeichen musterrechtlich geschützt ist oder ausschließlich aus der Form eines dekorativen Gegenstands besteht, impliziert nicht systematisch die Anwendbarkeit dieses Eintragungshindernisses (EuGH GRUR 2020, 631 Rn. 62 - Gömböc).
(2) Nach Maßgabe dieser Grundsätze lässt sich im Streitfall nicht feststellen, dass die Entscheidung der Verbraucher, den klägerischen C. H. Vodka zu kaufen, in sehr großem Maß durch ein oder mehrere Merkmale der Form bestimmt ist. Ein bedeutender Preisunterschied gegenüber ähnlichen Produkten lässt sich nicht feststellen. Der von der Klägerin vertriebene Wodka ist bei M. für ca. 35,- € neben anderen hochpreisigen Wodka erhältlich (vgl. Anlage K 72). Eine (allein) auf die ästhetischen Eigenschaften der Ware ausgerichtete Vermarktungsstrategie lässt sich ebenfalls nicht feststellen. Die Vermarktung erfolgte auch maßgeblich über den Schauspieler D. A. und die Anpreisung einer besonderen Qualität des Wodkas. So heißt es etwa in Anlage K 1 auf der Website c..com: „FEINSTER, NATURBELASSENER VODKA. NATÜRLICH SANFT. Qualitativ hochwertiger „P. and C.“-Mais wird vierfach zu einer neutralen Getreide-Spirituose destilliert und mit bestem Wasser aus N., Kanada, vermählt. Die Flüssigkeit wird anschließend sieben Mal gefiltert, davon drei Mal durch Schichten von Halbedelkristallen, die unter der Bezeichnung Herkimer-Diamanten bekannt sind. ...“. Es geht somit um qualitativ hochwertigen Wodka, dessen Wert nicht wesentlich durch die Form der Flasche bestimmt wird, in die er abgefüllt wird. Dass die Flaschenform dem klägerischen C. H. Vodka den wesentlichen Wert verleiht, lässt sich bei dieser Sachlage nicht feststellen. Nicht ausreichend ist insoweit, dass das Design der Flasche den Wert der Ware erhöht hat, da jedes Design den Wert des Produkts erhöhen soll. Dass die Entscheidung der Verbraucher, den klägerischen C. H. Vodka zu konsumieren oder zu kaufen, in sehr großem Maß durch dessen Flaschenform bestimmt ist, lässt sich angesichts der vorgenannten Einzelfallumstände nicht feststellen.
ccc. Ein weiterer Schriftsatznachlass gem. § 139 Abs. 5 ZPO ist der Beklagten nach dem Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 11.10.2023 insoweit nicht zu gewähren.
Das Gericht entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen, ob es eine Schriftsatzfrist gem. § 139 Abs. 5 ZPO einräumt (Stadler in Musielak/Voit, ZPO, 20. Aufl., § 139 Rn. 29). Die Voraussetzungen eines nach § 139 Abs. 1-3 ZPO gebotenen Hinweises liegen im Hinblick auf die Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 lit. e iii) UMV nicht vor. Eine gerichtliche Hinweispflicht ist weder durch Übersehen des Gesichtspunktes oder seiner Bedeutung (§ 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO) noch durch eine vom Gericht abweichende Beurteilung des Gesichtspunktes durch beide Parteien (§ 139 Abs. 2 Satz 2 ZPO) ausgelöst worden. Bei einer zwischen den Parteien streitigen Frage muss das Gericht nicht nach § 139 Abs. 2 ZPO kundtun, welcher Partei es in der Beurteilung zu folgen gedenkt (Greger in Zöller, ZPO, 34. Aufl., § 139 Rn. 8). Im Streitfall hat der Senat im Termin zur mündlichen Verhandlung offengelegt, dass er die Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 lit. e iii) UMV als nicht gegeben ansieht. Über diesen Punkt haben die Parteien seit der ersten Instanz und der Erhebung der Hilfswiderklage mit Schriftsatz vom 17.01.2022 ausführlich gestritten. Mit Schriftsatz vom 03.02.2022 hat die Klägerin auf die Hilfswiderklage erwidert. Hierzu hat die Beklagte bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz am 07.04.2022 mit Schriftsatz vom 07.04.2022 nicht nochmals spezifiziert Stellung genommen, sondern einen gerichtlichen Hinweis erbeten (S. 2 des Schriftsatzes vom 07.04.2022). In der Berufungserwiderung vom 09.12.2022 hat die Beklagte zur Hilfswiderklage lediglich pauschal auf ihren erstinstanzlichen Vortrag verwiesen, ohne zum klägerischen Vorbringen vom 03.02.2022 Stellung zu nehmen (S. 44 der Berufungserwiderung). Angesichts des Berufungsverfahrens konnte die Beklagte nicht darauf vertrauen, dass es bei der landgerichtlichen Bewertung hinsichtlich der Beurteilung einer Markenverletzung bleibt. Die Voraussetzungen für einen Schriftsatznachlass gem. § 139 Abs. 5 ZPO liegen bei dieser Sachlage nicht vor, zumal auch nicht zu erkennen ist, dass und ggf. welcher weitere(r) Vortrag der Beklagten im Termin nicht möglich gewesen ist.
c. Die hilfsweise angeregte Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung des Amts der Europäischen Union für Geistiges Eigentum (EUIPO) über den Antrag auf Erklärung des Verfalls der Klagemarke gem. § 148 ZPO kommt nicht in Betracht.
aa. Am 24.01.2022 wurde gegen die Klagemarke ein Antrag auf Erklärung des Verfalls gem. Art. 63 Abs. 1 lit. a), 58 Abs. 1 lit. a) UMV beim EUIPO eingereicht (Anlage B 21). Dieser Antrag ist damit begründet worden, dass die Klägerin die Klagemarke in der Europäischen Union nicht ernsthaft benutze (Anlagen B 22 und B 23).
bb. Die Voraussetzungen des § 148 ZPO liegen nicht vor.
Ob ein Verletzungsverfahren im Hinblick auf einen Antrag auf Erklärung des Verfalls nach § 148 ZPO auszusetzen ist, entscheidet sich anhand der Abwägung der Erfolgsaussichten des Verfahrens über den Verfall der Klagemarke und der mit der Aussetzung verbundenen Prozessverzögerung (BGH GRUR 2013, 925 Rn. 20 - VOODOO). Der Antrag, die Klagemarke für sämtliche eingetragene Waren für verfallen zu erklären, ist am 24.01.2022 eingereicht worden. Die Hilfswiderklage vom 17.01.2022 ist nicht auf Verfall gestützt worden. Mit der Aussetzung des Verfahrens wäre eine unzumutbare Verfahrensverzögerung verbunden (vgl. hierzu BGH GRUR 2013, 925 Rn. 20 - VOODOO). Die Klägerin hat der Aussetzung des Verfahrens widersprochen. Es hat eine Interessenabwägung stattzufinden, die vorliegend zu Lasten der Beklagten ausfällt. Die Erfolgsaussichten des Verfahrens über den Verfall der Klagemarke sind zum Teil nicht gegeben, da von einer rechtserhaltenden Benutzung der Klagemarke für den C. H. Vodka in der Europäischen Union auszugehen ist. Nach Ansicht des Senats kommt daher allenfalls ein teilweiser Verfall in Betracht. Der Zeitraum bis zur endgültigen Entscheidung über den Antrag auf Erklärung des Verfalls ist derzeit nicht abzuschätzen. Die Beklagte hätte bereits in erster Instanz die Option gehabt, die vermeintlich mangelnde rechtserhaltende Benutzung der Klagemarke im Wege der Widerklage geltend zu machen. Dass sie von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat, geht im Rahmen der Interessenabwägung zu ihren Lasten. Im Rahmen der Interessenabwägung ist schließlich auch zu berücksichtigen, dass aus einer nachgewiesenen rechtserhaltenden Benutzung der Klagemarke für Wodka die angegriffene Marke im Hinblick auf die angegriffenen Waren „Weine; Spirituosen und Liköre; alkoholische Getränke ausgenommen Bier“ überwiegend wahrscheinlich ebenfalls eine Rechtsverletzung darstellt. Bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagemarke und durchschnittlicher Zeichenähnlichkeit genügt eine durchschnittliche Warenähnlichkeit, um eine Verwechslungsgefahr anzunehmen. Hiervon wäre auszugehen. Eine Interessenabwägung der vorliegenden Einzelfallumstände geht somit zu Lasten der Beklagten aus.
Die Voraussetzungen gem. Art. 132 UMV liegen nicht vor. Art. 132 UMV sieht für den Fall, dass der Beklagte keine Löschungswiderklage erhoben hat und nach Erhebung der Verletzungsklage beim Amt ein Antrag auf Löschung der Unionsmarke eingereicht wird, keine Aussetzungsmöglichkeit des Unionsmarkengerichts vor. Das Unionsmarkengericht kann, obwohl das bei ihm anhängige Verfahren das zeitlich frühere ist, das Verfahren nur dann im Hinblick auf den zeitlich später beim Amt eingereichten Löschungsantrag nach Art. 132 Abs. 2 Satz 2 UMV aussetzen, wenn der Beklagte die Unionsmarke zuvor durch eine Löschungswiderklage nach Art. 128 Abs. 1 UMV angegriffen hat. Eine solche Löschungswiderklage nach Art. 128 Abs. 1 UMV hat die Beklagte vorliegend nicht erhoben.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Ausspruch zur Einwilligung in die Löschung der angegriffenen Marke (Ziff. I.2) ist gem. § 894 Satz 1 ZPO nicht für vorläufig vollstreckbar zu erklären.
3. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Es handelt sich vorliegend um eine Einzelfallentscheidung, die auf der Anwendung bereits bestehender höchstrichterlicher Rechtsprechung beruht.
4. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 45 Abs. 1 GKG. Der Wert der Klage beträgt 200.000,- € und der der Hilfswiderklage, über die im Berufungsverfahren entschieden worden ist, 50.000,- €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9 bis 13 MarkenG
§ 148 ZPO
§ 110 ZPO
§ 113 ZPO
§ 55 MarkenG
§ 91 ZPO
§ 23 Abs. 1 Satz 1 UrhG
§ 55 Abs. 1 MarkenG
§ 51 Abs. 1, 13 MarkenG
§ 97 Abs. 1 UrhG
§ 23 Abs. 1 Satz 2 UrhG
§ 121 Abs. 4 Satz 1 UrhG
§ 121 Abs. 1 UrhG
§ 110 Abs. 1 ZPO
§ 112 Abs. 3 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO
§ 253 Abs. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 51 Abs. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG
§ 119 Nr. 1 MarkenG
§ 51 Abs. 1 Satz 1 MarkenG
§ 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG
§ 119 Nr. 2, 14 Abs. 6 MarkenG
§ 286 Abs. 2 Nr. 3, 288 Abs. 1 BGB
§ 139 Abs. 5 ZPO
§ 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 139 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 139 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 894 Satz 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 59 Abs. 1 UMV
Art. 89 GGV
Art. 19 Abs. 1 GGV
Art. 10 Abs. 1 GGV
Art. 127 Abs. 3 UMV
Art. 130 UMV
Art. 127 Abs. 3, 18 UMV
Art. 32 Abs. 1 VO
Art. 128 UMV
Art. 128 Abs. 2 UMV
Art. 7 UMV
Art. 132 UMV
Art. 132 Abs. 2 Satz 2 UMV
Art. 128 Abs. 1 UMV

Zitierte Entscheidungen: NJW 2021, 3125
GRUR 2016, 810
GRUR-RR 2023, 253
GRUR 2021, 1389
GRUR 2015, 1201
GRUR 2010, 1103
GRUR 2020, 870
GRUR-RR 2017, 105
GRUR 2009, 766
GRUR 2012, 930
GRUR-RR 2023, 155
GRUR 2019, 173
GRUR 2015, 1004
GRUR-RR 2023, 296
GRUR 2021, 724
GRUR 2010, 738
GRUR 2010, 228
GRUR 2020, 631
GRUR 2014, 1097
GRUR 2013, 925
27 O 16/21