Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-07-30, Aktenzeichen 3 L 2393/17.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2018:0730.3L2393.17.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens untersagt, die Beigeladenen nach B2 HBesG zu befördern und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe B2 HBesG einzuweisen.
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 21.407,34 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich mit dem vorliegenden Eilantrag gegen die Auswahl der Beigeladenen für eine Beförderung nach B2 HBesG. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Antragsteller ist Ministerialrat (A16 HBesG) im Hessischen E-Ministerium. Seine aktuelle dienstliche Regelbeurteilung für den Zeitraum 01. Juli 2013 bis 30. Juni 2016 endet mit dem Gesamturteil "insgesamt werden die Anforderungen an das Statusamt übertroffen". Dabei wurde das Einzelmerkmal "Quantität der Arbeitsergebnisse" vom Zweitbeurteiler mit schriftlicher Begründung von fünf auf sechs Punkte hochgesetzt. Bei der Eröffnung der Beurteilung legte der Antragsteller Widerspruch ein, über den noch nicht entschieden worden ist.
Die Beigeladenen sind ebenfalls Ministerialräte in der Besoldungsgruppe A16 HBesG im E-Ministerium. Die aktuelle dienstliche Regelbeurteilung des Beigeladenen zu 1) für den Zeitraum 01. Juli 2013 bis 30. Juni 2016 und diejenige des Beigeladenen zu 2) für den Zeitraum 18. Januar 2014 bis 30. Juni 2016 schließen ebenfalls mit dem Gesamturteil "insgesamt werden die Anforderungen an das Statusamt übertroffen".
Mit Vermerk vom 10. März 2017 entschied der Staatssekretär im E-Ministerium, in der Beförderungsrunde April 2017 zwei Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe B2 HBesG zu nutzen.
Hierüber informierte er mit gleichlautenden Schreiben vom 24. März 2017 den Personalrat und alle Beamtinnen und Beamte im Hause.
In das Auswahlverfahren wurden alle Beamtinnen und Beamten, die sich in der Besoldungsgruppe A16 HBesG befanden und bei denen die Voraussetzungen für eine Beförderung nach B2 HBesG vorlagen, einbezogen.
Mit Auswahlvermerk vom 16. März 2017, am selben Tag gezeichnet durch die Frauen- und Gleichstellungsbeauftragte, entschied der Staatsekretär, die Beigeladenen für die Beförderung nach B2 HBesG auszuwählen.
Unter dem 22. März 2017 vermerkte der AL Z, er habe die Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen im Hause über das Auswahlverfahren für die Beförderungen nach B2 HBesG und die beabsichtigten Beförderungen der Beigeladenen informiert.
Mit Schreiben vom 10. April 2017 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit, dass die Beförderungsentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen getroffen worden sei.
Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 12. April 2017 Widerspruch ein.
Ebenfalls am 12. April 2017 hat der Antragsteller den vorliegenden Eilantrag gestellt.
Es fehle an einer ausreichenden Notenspreizung bei den Beurteilungen der Beamten der Besoldungsgruppe A16 HBesG. Ausweislich des Beurteilungsspiegels seien im Regelbeurteilungszeitraum 01. Juli 2013 bis 30. Juni 2016 in der Besoldungsgruppe A16 HBesG 79 % der Beamten im Bereich "übertroffen" beurteilt worden und 21 % in der Stufe "voll erfüllt". Diese unzureichende Notenspreizung sei auch für die Auswahlentscheidung ursächlich gewesen, da es bei einer ausreichenden Spreizung keiner Binnendifferenzierung bedurft hätte.
Bei der Auswertung der Einzelmerkmale seien die leistungsmäßigen Abstände der Bewerber viel zu gering, um hierauf eine Auswahlentscheidung stützen zu können. Auch stammten die Beurteilungen von unterschiedlichen Beurteilern und aus unterschiedlichen Tätigkeiten.
Die Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen seien nicht ohne wertende Zuordnung vergleichbar. Die Beurteilungszeiträume wichen voneinander ab.
Mangels nachvollziehbarer Dienstpostenbewertung habe in den Beurteilungen selbst eine Darstellung der Wertigkeit der Aufgabengebiete vorgenommen werden müssen. Der entsprechende Hinweis in den Beurteilungen sei nicht ausreichend. Es fehle an einer Erläuterung des Schwierigkeitsgrades, wie sie in den Beurteilungsrichtlinien vorgegeben sei. Auch gebe es keine Erklärung dafür, warum der Dienstposten des Beigeladenen zu 1) spitz bewertet worden sei. Es sei sachwidrig, dass einzelne Dienstposten bewertet würden, während im Übrigen ohne nähere Begründung eine Bündelung vorgenommen werde. Der Dienstposten des Beigeladenen zu 2) sei auch erst nach der Auswahlentscheidung entsprechend bewertet worden.
Weiterhin fehle es an dem erforderlichen sachlichen Grund für die Dienstpostenbündelung im Bereich A14 bis A16 HBesG.
Aus anderen Sachverhalten sei bekannt, dass der Staatssekretär als Zweitbeurteiler grob rechtswidrig Einfluss auf die Bewertungen der Erstbeurteiler genommen habe. Dies führe zur Rechtswidrigkeit der Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen.
Nach den Beurteilungsrichtlinien habe der Beurteiler dem schwerbehinderten Menschen eine beabsichtigte Beurteilung rechtzeitig vorher mitzuteilen, um ihm Gelegenheit für ein eventuelles Beurteilungsgespräch zu geben. Der schwerbehinderte Mensch sei auf das Bestehen dieser Möglichkeit hinzuweisen. Dies sei nicht geschehen. Das Schreiben des Staatssekretärs vom 02. September 2016 genüge hierfür nicht. Ein Gespräch habe lediglich mit dem früheren Abteilungsleiter, der einen Beurteilungsbeitrag zu erstellen gehabt habe, erfolgt. Hierbei sei es auch nicht um Minderungen der Arbeitsleistungen gegangen.
Es liege keine ordnungsgemäße Beteiligung der Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen vor.
Die aktuelle Regelbeurteilung schließe nicht an die vorangegangene Regelbeurteilung an. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts komme auch zurückliegenden Beurteilungen Erkenntniswert zu. Ein solcher Begriff sei aber nur möglich, wenn keine Beurteilungslücke vorliege. Soweit die Beurteilungsrichtlinien eine andere Regelung enthielten, seien sie rechtswidrig. Es sei auch nicht auszuschließen, dass bei einer Beurteilung des korrekten Zeitraums eine bessere Bewertung des Antragstellers erfolgt wäre.
Der Erstbeurteiler habe keine Kenntnis von den Leistungen des Antragstellers gehabt, da das Referat des Antragstellers erst zum 01. Oktober 2016 in die Abteilung verlagert worden sei. Er habe den Beurteilungsbeitrag des früheren Abteilungsleiters wort- und inhaltsgleich übernommen. Dies gelte auch für das Gesamturteil. Eine eigene Bewertung sei nicht vorgenommen worden. Dies sei unzulässig. Darüber hinaus habe der Beurteilungsbeitrag auch kein Gesamturteil zu enthalten.
Die Bewertung der Einzelmerkmale stehe im Widerspruch zum Gesamturteil. Die Leistungsmerkmale seien deutlich schlechter bewertet worden. Das Führungsverhalten des Antragstellers sei im Gesamturteil besonders hervorgehoben worden. Dennoch habe er bei dem entsprechenden Leistungsmerkmal lediglich 6 Punkte erhalten. Die Ausführungen des Zweitbeurteilers für die Anhebung des Leistungsmerkmals Quantität der Arbeitsergebnisse stehe im Widerspruch zur Einstufung der Befähigungsmerkmale Einsatz/Initiative und Flexibilität. Hierbei sei auch auf die hohe Zahl von Fortbildungsmaßnahmen, an denen der Antragsteller teilgenommen habe, zu verweisen. Schließlich sei auch die Bewertung des Befähigungsmerkmals "Kreativität" nicht nachvollziehbar. Das Referat des Antragstellers sei mit dem Haushaltsreferat das einzige der Abteilung II, das beispielsweise die papierlose Bearbeitung bei Förderbescheiden praktiziere.
Die Bewertung der Englischkenntnisse des Antragstellers sei fehlerhaft. Der ehemalige Abteilungsleiter habe eine bessere Beurteilung mit der Begründung abgelehnt, er selbst habe nur schwache Englischkenntnisse.
Die aktuelle dienstliche Beurteilung des Beigeladenen zu 1) weise ebenfalls eine Beurteilungslücke auf.
Hinsichtlich des Beigeladenen zu 2) sei nicht erkennbar, ob und für welchen Zeitraum er vor seiner Versetzung in das E-Ministerium regelbeurteilt worden sei. Hinsichtlich dessen Zeit im Ministerbüro sei der erforderliche Beurteilungsbeitrag vorzulegen.
Der Antragsteller beantragt,
dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO zu untersagen, bis zum Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens die Beigeladenen nach Besoldungsgruppe B2 HBesG zu befördern und in entsprechende Planstellen einzuweisen.
Der Antragsgegner beantragt sinngemäß,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.
Die der Auswahlentscheidung zugrundeliegenden Beurteilungen seien im Binnenvergleich ausreichend differenziert, um eine Besetzung nach dem Prinzip der Bestenauslese vornehmen zu können. Lediglich bei einer Bewerberin sei ein Rückgriff auf eine frühere dienstliche Beurteilung erforderlich gewesen.
Die Vergabe lediglich zweier Notenstufen im Gesamturteil sei nicht zu beanstanden. Die Einzelbewertungen seien hinreichend differenziert für eine Auswahlentscheidung. Bei einem Leistungsgleichstand im Gesamturteil bestehe eine Pflicht zur umfassenden inhaltlichen Ausschöpfung der aktuellen Beurteilung. Dies sei erfolgt. Eine Differenzierung sei möglich gewesen. Es gebe keinen Rechtssatz, der vorgebe, wie groß die Bewertungsunterschiede sein müssten. In den Einzelmerkmalen seien die Beigeladenen besser bewertet als der Antragsteller.
Der Beurteilungsstichtag sei bei dem Antragsteller und den Beigeladenen identisch. Dem Beginn des Beurteilungszeitraums komme eine geringere Bedeutung zu. Die Zeiträume müssten auch nur im Wesentlichen vergleichbar sein.
Die Zweitbeurteilung sei beim Antragsteller und den Beigeladenen vom selben Zweitbeurteiler vorgenommen worden. Damit sei von einer gleichmäßigen Anwendung der Beurteilungsmaßstäbe auszugehen.
Für die Rechtmäßigkeit einer dienstlichen Beurteilung sei es ohne Belang, ob eine Dienstpostenbewertung zu Recht oder zu Unrecht erfolgt sei, weil die erbrachten Leistungen allein am Statusamt zu messen seien. Der Beurteiler habe sich ein genaues Bild darüber gemacht, welche wesentlichen Aufgaben der Antragsteller und die Beigeladenen zu erfüllen hätten. Dies sei auf Seite 3 der jeweiligen Regelbeurteilung ausdrücklich dokumentiert worden. Dies gelte sowohl für die gebündelt bewerteten Dienstposten des Antragstellers und des Beigeladenen zu 2) als auch für den nach B2 HBesG bewerteten Dienstposten des Beigeladenen zu 1).
Die Dienstpostenbündelung sei rechtmäßig erfolgt. Hierzu legt der Antragsgegner einen Vermerk zur Dienstpostenbewertung vom 10. Juni 2015 vor.
Der Dienstposten des Beigeladenen zu 1) erfülle die Voraussetzungen für eine Bewertung nach B2 HBesG und sei bereits im Oktober 2014 entsprechend bewertet worden. Der Dienstposten des Beigeladenen zu 2) sei in der Vergangenheit wegen seiner herausragenden Bedeutung immer als B2-wertig qualifiziert worden. Dies sei durch die Bewertungskommission am 05. April 2017 bestätigt worden.
Die von dem Antragsteller behauptete Einflussnahme des Staatssekretärs auf den Erstbeurteiler sei nicht erfolgt. Die diesbezügliche Presseberichterstattung beziehe sich zudem auf das vorangegangene Beurteilungsverfahren.
Ein Verstoß gegen die Teilhaberichtlinien liege nicht vor. Der Staatssekretär als Zweitbeurteiler habe alle Beamtinnen und Beamten des Hauses per E-Mail über das anstehende Beurteilungsverfahren informiert. Der Vortrag des Antragstellers lasse auch offen, inwieweit durch die Schwerbehinderung bedingte Minderleistungen tatsächlich vor-lägen.
Die von dem Antragsteller beanstandenden Beurteilungslücken in seiner eigenen Beurteilung sowie denen der Beigeladenen führe nicht zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung. Um die Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen zu ermöglichen, sollten die Beurteilungszeiträume möglichst gleich gewählt werden. Da die Beigeladenen bereits im Rahmen der Ausschöpfung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen einen Leistungsvorsprung gegenüber dem Antragsteller hätten, komme ein Rückgriff auf zurückliegende Beurteilungen nicht in Betracht.
Die Übernahme des Beurteilungsbeitrags durch den Beurteiler sei nicht zu beanstanden. Da der zuständige Erstbeurteiler über keine eigene Anschauung der Leistung des Antragstellers im Beurteilungszeitraum verfügt habe, sei ihm auch kein eigener Wertungsspielraum verblieben. Der Umstand, dass die Beurteilungsrichtlinien vorsähen, dass ein Gesamturteil im Urteilsbeitrag nicht zu verfassen sei, stehe dem nicht entgegen. In allen vergleichbaren Fällen sei ebenso verfahren worden. Dies sei damit einheitliche Verwaltungspraxis.
Ein Widerspruch zwischen dem Gesamturteil und der Bewertung der Einzelmerkmale bestehe nicht. Auch das Vorbringen des Antragstellers zu einzelnen Merkmalen der Leistungs- und Befähigungsbeurteilung greife nicht durch. Die Englischkenntnisse des Antragstellers hätten Niederschlag in der Beurteilung gefunden. Aus dem Umstand, dass das Wort "ausgezeichnet" nicht aufgenommen worden sei, lasse sich keine Fehlerhaftigkeit herleiten.
Die Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen sei am 22. März 2017 ausreichend unterrichtet worden. Eine Außenwirkung des Auswahlvermerks sei frühestens durch die Negativmitteilung an den Antragsteller am 10. April 2017 eingetreten. Selbst wenn keine ordnungsgemäße Beteiligung stattgefunden haben sollte, so sei ausgeschlossen, dass dies Einfluss auf die Auswahlentscheidung gehabt habe. Eine unterbliebene Anhörung allein führe nicht zur Rechtswidrigkeit der getroffenen Maßnahme.
Mit Beschluss vom 04. Mai 2017 hat das Gericht die ausgewählten Bewerber beigeladen. Diese haben sich nicht am Verfahren beteiligt.
Gegenstand des Verfahrens waren die Gerichtsakte und die vorgelegten Behördenakten (ein Hefter Auswahlvorgang sowie je zwei Hefter Personalakten des Antragstellers und der Beigeladenen).

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig, da die Ablehnungsentscheidung des Antragsgegners im Hinblick auf den von dem Antragsteller fristgerecht eingelegten Widerspruch noch nicht bestandskräftig geworden ist (vgl. dazu Hess. VGH, Beschluss vom 17. Januar 1995 - 1 TG 1483/94 -, HessVGRspr. 1995, 82).
Der Antragsteller ist durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die hierauf beruhende Auswahlentscheidung in seinem von Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 134 HV gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf (chancen-)gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden. Der Bewerbungsverfahrensanspruch, der eine faire, chancengleiche Behandlung mit rechtsfehlerfreier Wahrnehmung der Beurteilungsermächtigung und die Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte umfasst (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 -, juris), ist von dem Antragsgegner verletzt worden.
Die getroffene Auswahlentscheidung erweist sich wegen einer fehlenden Dienstpostenbewertung als rechtswidrig.
Das von dem Antragsgegner gewählte Verfahren genügt zwar einer Auswahlentscheidung für einen gebündelt bewerteten Dienstposten, vorliegend handelt es sich aber um Beförderungsplanstellen im Bereich spitz bewerteter Dienstposten, die auch nicht unbesetzt sind und lediglich zur Wiederbesetzung anstehen. In einem solchen Fall gebieten die besoldungsrechtlichen Vorgaben der §§ 21 Satz 1 und 2, 26 HBesG vor der Zuordnung freier höherwertiger Planstellen zu bestimmten Dienstposten eine Dienstpostenbewertung unter Beachtung des Grundsatzes der funktionsgerechten Besoldung. Bei der Dienstpostenbewertung sind die auf dem Dienstposten wahrzunehmenden Funktionen und die zu erfüllenden Aufgaben sachgerecht und unabhängig davon zu bewerten, ob der jeweilige Dienstposteninhaber "beförderungswürdig" ist. Erst nach Feststellung der höherwertigen Dienstposten und der Entscheidung, welchem dieser Dienstposten die Planstelle zugeordnet werden soll, ist anschließend nach dem Grundsatz der Bestenauslese zu entscheiden, welchem Beamten dieser Dienstposten zu übertragen ist (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 17. Januar 2008 - 1 TG 1899/07 - LKRZ 2008, 154 m.w.N.).
Eine solche generelle Dienstpostenbewertung unter Einbeziehung aller in Betracht kommenden Dienstposten und orientiert an den Vorgaben des Kabinettsbeschlusses vom 03. Januar 1990 (geändert durch Kabinettsbeschluss vom 27. März 2001) und der diesem zugrunde liegenden Begründung der Kabinettsvorlage des Hessischen Ministeriums der Finanzen vom 12. Dezember 1989 zur Schaffung der B2-Stellen, ist weder vor, noch nachgeschoben im behördlichen Auswahlverfahren erfolgt (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 25. Februar 1997 - 1 TG 4063/97 -). Nach dieser vorgenannten Kabinettsvorlage sollte "neben allgemeinen Verbesserungen der Beförderungssituation auch eine Öffnung der Besoldungsgruppe B2 für Referenten (heute Referatsleiter) erreicht" werden, die "freilich nur für solche Referenten Platz greifen (kann), die großen oder wichtigen Referaten vorstehen...".
Vorliegend ist weder der Dienstposten des Antragstellers, noch derjenige des Beigeladenen zu 2) zuvor auf eine mögliche Wertigkeit nach B2 geprüft worden. Lediglich für den Dienstposten des Beigeladenen zu 1) existiert eine solche vorgelagerte Bewertung.
Die Bewertung des Dienstpostens des Beigeladenen zu 2) mit Vermerk vom 10. April 2017 erfolgte nach dem Ergehen der Auswahlentscheidung am 16. März 2017. Sie lag demzufolge bei der Auswahlentscheidung nicht vor und wurde erst im gerichtlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 18. Oktober 2017 nachgeschoben. Dies ist unter entsprechender Zugrundelegung der Gründe des Bundesverfassungsgerichts in seiner Entscheidung vom 09. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - unzulässig. Eine Zulassung des Nachschiebens würde die Rechtsschutzmöglichkeiten des unterlegenen Bewerbers in unzulässiger Weise mindern. Eine solche nachgelagerte Dienstpostenbewertung dient lediglich der nachträglichen Legitimation der zuvor getroffenen Auswahlentscheidung.
Der vorbezeichnete Fehler des Auswahlverfahrens ist auch kausal für die Auswahlentscheidung geworden. Das Gericht kann nicht ausschließen, dass eine neue, verfahrensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu Gunsten des Antragstellers ausgehen könnte, da offen ist, welche Dienstposten nach B2 bewertet würden und welchen dieser so bewerteten Dienstposten die beiden Planstellen zugeordnet würden. Im nächsten Schritt hätte der Dienstherr darüber zu befinden, ob die Wahrnehmung der Aufgaben dieser Dienstposten zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Auf dieser Grundlage wären die Dienstposten sodann auszuschreiben oder alle in Betracht kommenden Bewerber wären - wie hier geschehen - einzubeziehen. Dabei kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Aufgaben der Dienstposten, denen die Planstellen dann zugeordnet wurden, zwingend Kenntnisse und Fähigkeiten erfordern, über die etwa die Beigeladenen nicht verfügen oder umgekehrt nur der Antragsteller verfügt.
Weiterhin erweist sich die Auswahlentscheidung wegen mangelnder Notenspreizung im Gesamturteil als rechtswidrig. Die Eignung von dienstlichen Beurteilungen als Grundlage für den Bewerbervergleich setzt voraus, dass diese zeitlich aktuell und aussagekräftig sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 -; Beschluss vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 -). Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen und das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. November 2014 - 2 A 10.13 -). Letzteres ist nicht der Fall, wenn die Beurteilungsskala eine ungenügende Zahl von Gesamturteilen vorsieht oder tatsächlich die Notenskala nicht ausreichend ausgeschöpft wird (vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 09. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -). Soweit die unzureichende Spreizung bereits dadurch bedingt sein sollte, dass die Beurteilungsskala der Beurteilungsrichtlinien lediglich fünf Stufen umfasst, wären diese Richtlinien rechtswidrig, da sie keine an dem Maßstab der Bestenauslese orientierte Auswahlentscheidung ermöglichen würden. Dies kann das Gericht offenlassen, denn eine Vergabe von lediglich zwei Notenstufen ist unabhängig davon, worauf diese beruht, ungenügend. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat eine solche Praxis beanstandet (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 19. November 1993 - 1 TG 1465/93; Beschluss vom 19. April 1995 - 1 TG 2801/94 -). Auch vorliegend wurden lediglich zwei Gesamturteile vergeben. 79 % der Beamten der Besoldungsgruppe A16 wurden mit "die Anforderungen an das Statusamt werden übertroffen" und 21% mit "die Anforderungen an das Statusamt werden voll erfüllt" beurteilt. Dies kommt einem Differenzierungsverbot gleich und macht die darauf fußende Auswahlentscheidung rechtswidrig.
Dieser Fehler ist auch für das Auswahlergebnis kausal geworden. Es kann nach Auffassung des Gerichts nicht ausgeschlossen werden, dass der Antragsteller bei einer hinreichenden Notenspreizung zu berücksichtigen wäre.
Zwar ist der Antragsteller in den Einzelmerkmalen der Leistungsbeurteilung erheblich schlechter beurteilt, als die ausgewählten Bewerber. Der Antragsteller hat in diesen Merkmalen bei der hinreichend differenzierten Skala von neun Punkten fünfmal sieben Punkte und sechsmal 6 Punkte erhalten. Demgegenüber hat der Beigeladene zu 1) achtmal acht Punkte und einmal sieben Punkte erzielt und für den Beigeladenen zu 2) wurden achtmal acht Punkte und einmal neun Punkte vergeben. Bei einem so erheblichen Vorsprung der Beigeladenen wäre es ausgeschlossen, dass der Antragsteller bei einer hinreichenden Notenspreizung im Gesamturteil besser als die ausgewählten Bewerber beurteilt werden könnte. Bei der dann bei einem Gleichstand durchzuführenden Betrachtung der Einzelmerkmale wäre der Antragsteller nicht im Wesentlichen gleich mit den Beigeladenen beurteilt.
Die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen zu 2) erweisen sich aber als rechtswidrig. Die Beurteilung des Beigeladenen zu 1) ist hingegen nicht zu beanstanden.
Dienstliche Beurteilungen können grundsätzlich auch bei gebündelt bewerteten Dienstposten rechtmäßig erstellt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 -; Hess. VGH, Urteil vom 04. Februar 2015 - 1 A 1033/14 -). Die sachliche Rechtfertigung für die Dienstpostenbündelung ist nach Auffassung des Gerichts in dem vom Staatssekretär am 16. Mai 2015 gebilligten Vermerk vom 10. Mai 2016 hinreichend dargelegt worden.
Fehlt es an einer Dienstpostenbewertung, so setzt eine rechtmäßige Auswahlentscheidung aber voraus, dass in den dienstlichen Beurteilungen eine Darstellung der Wertigkeit der Aufgaben des Dienstpostens erfolgt (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 04. Februar 2015 - 1 A 1033/14 -) und dass ihnen zu entnehmen ist, wie die auf dem Dienstposten gezeigten Leistungen gemessen an den Anforderungen des innegehabten statusrechtlichen Amtes zu bewerten sind (vgl. Hess. VGH. Beschluss vom 23. März 2017 - 1 B 2703/16 -). Solche Ausführungen zur Wertigkeit der wahrgenommenen Aufgaben sind zwar in den Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen enthalten. Sie sind aber teilweise defizitär. In den Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen zu 2) heißt es gleichlautend pauschal "er sitzt auf einem gebündelt bewerteten Dienstposten, der die Besoldungsgruppen von A14 bis A16 HBesG umfasst. Das wahrzunehmende Aufgabenspektrum beinhaltet Aufgaben mit der Wertigkeit und dem Schwierigkeitsgrad aus allen gebündelten Ämtern". Daraus wird aber gerade nicht erkennbar, wie der Schwierigkeitsgrad der auf dem konkreten Dienstposten zu erledigenden Aufgaben insgesamt zu bewerten ist, ob der Dienstposten also im Gesamtergebnis nach A14, A15 oder A16 HBesG zu bewerten wäre. Eine solche Feststellung ist aber erforderlich, um sicherzustellen, dass bei der Beurteilung von einer korrekten Einschätzung der Schwierigkeit des Dienstpostens ausgegangen wird. Dies insbesondere deshalb, weil nach den vorliegenden Beurteilungen nicht alle Bewerber auf gleicherweise eingestuften Dienstposten beurteilt wurden. So ist der Dienstposten des Beigeladenen zu 1) nach B2 HBesG bewertet mit der Folge, dass dies der Beurteilung zugrunde zu legen ist. Bei dieser Sachlage kann nicht ausgeschlossen werden, dass insbesondere bei dem Antragsteller von einer falschen Wertigkeit der von ihm zu erledigenden Aufgaben ausgegangen worden ist, mit der Folge, dass er besser zu beurteilen gewesen wäre.
Die Ausführungen in der Beurteilung des Beigeladenen zu 2) stehen insoweit auch im Widerspruch zu der nachträglichen Dienstpostenbewertung für diesen Dienstposten und den Ausführungen des Antragsgegners, dieser Dienstposten sei im Ministerium wegen seiner herausragenden Bedeutung in der Vergangenheit immer als B2-wertig qualifiziert worden. Hierdurch ist der Antragsteller aber nicht belastet, da die zu erledigenden Aufgaben von den Beurteilern damit nur zu leicht eingestuft worden sind.
Auf die übrigen Rügen des Antragstellers, die das Gericht im Ergebnis für unbegründet hält, muss bei dieser Konstellation nicht mehr eingegangen werden.
Der Anordnungsgrund ergibt sich daraus, dass eine Ernennung der Beigeladenen bei einem Erfolg des Antragstellers in der Hauptsache nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte.
Als unterliegender Teil hat der Antragsgegner die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Da sie keinen Antrag gestellt und damit kein Kostenrisiko übernommen haben (§ 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es nicht der Billigkeit, ihre außergerichtlichen Kosten dem unterliegenden Beteiligten oder der Staatskasse aufzuerlegen (§ 162 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 GKG. Auf der Grundlage der Auskunft des Antragsgegners vom 13. Mai 2017 beläuft sich die Summe der für Jahr des Antragseingangs (§ 40 GKG) von Familienstand und Unterhaltsverpflichtung unabhängigen Bezüge der Antragstellerin für das angestrebte Amt auf 85.629,36 €. Hiervon ist nach der neuen Rechtsprechung des Hess. VGH (vgl. B. v. 20.06.2014 - 1 E 970/14 -) ein Viertel anzusetzen. Eine Erhöhung im Hinblick auf die Zahl der streitbefangenen Planstellen findet nicht statt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 40 GKG
§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 21 Satz 1 und 2, 26 HBesG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 134 HV

Zitierte Entscheidungen: LKRZ 2008, 154
1 TG 1483/94
2 BvR 2305/11
1 TG 1899/07
1 TG 4063/97
2 BvR 206/07
2 C 27.14
2 VR 2.15
2 A 10.13
1 TG 1465/93
1 TG 2801/94
1 A 1033/14
1 B 2703/16
1 E 970/14