Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-10-24, Aktenzeichen OVG 1 B 60.09
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2011:1024.OVG1B60.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Vergleiche zu den Leitsätzen 1 und 2: BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 1989 - 1 C 18.87 - BVerwGE 84, 11; Beschluss vom 5. Februar 1996 - 1 B 18.96 -, GewArch 1996, 240.(Rn.26)
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 15. September 2009 geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt der Kläger.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt eine gaststättenrechtliche Erlaubnis zur Nutzung einer im Hofgarten des Hauses G… in 10781 Berlin liegenden Terrasse im Rahmen des Gaststättenbetriebes „W…Café-Bar D…“.
Die genannte Gaststätte befindet sich von der G…straße gesehen rechts vom Hausflur im Erdgeschoss einer fünfgeschossigen Altberliner Wohnhausanlage mit ausgebautem Dachgeschoss. Sie wurde zu Beginn der siebziger Jahre in einer ehemaligen Backstube eingerichtet. Seitdem wurden die Räumlichkeiten als Café und Kneipe genutzt. Links vom Hausflur befindet sich ein Ladenlokal, das zeitweise von einem Spielhallenbetrieb, nunmehr aber wieder als Ladengeschäft genutzt wird. Der Versuch des seinerzeitigen Gaststätteninhabers, in den Jahren 1987 und 1991 den als Tagescafé für Kiezkundschaft geführten Betrieb im Hof durch einen Wintergarten zu erweitern, scheiterte im Baugenehmigungsverfahren. Unter anderem verwies das damalige Bezirksamt Schöneberg darauf, dass eine erforderliche Befreiung vom Maß der baulichen Nutzung nicht erteilt werden könne, da mit einer Benachteiligung der Wohnruhe im Blockinnenbereich gerechnet werden müsse. Seine Klage gegen die erneute Ablehnung des Bauantrages im Jahr 1991 nahm der Vorinhaber am 30. September 1993 (VG 13 A 15.92) im Termin zur mündlichen Verhandlung zurück. Vom Verwaltungsgericht angeregte Verhandlungen über ein neues bauliches Konzept für den Wintergarten und die anheim gegebene Klärung der Frage, ob eine Befreiung von den Festsetzungen des Maßes der Grundflächen- und der Geschossflächenzahl möglich sei, führten seinerzeit zu keinem weiteren Bauantrag.
Mit Antrag vom 4. Dezember 1990 beantragte der Eigentümer des Grundstücks den Ausbau des Dachgeschosses. Die tatsächliche Geschossflächenzahl erhöhte sich dadurch von 3,32 auf 3,76. Unter dem 13. Mai 1991 wurde die Baugenehmigung für den Dachausbau (Baugenehmigung Nr. 520/91) erteilt. Sie wurde im Hinblick auf die Erhöhung der Geschossflächenzahl mit der Auflage verbunden, u.a. den Hof zu entsiegeln und gärtnerisch anzulegen. Bei der Besichtigung des Dachausbaus am 13. Juli 1994 durch die Aufsichtsbehörde wurde festgestellt, dass die Außenanlagen unverändert waren. Daraufhin sprach der Architekt S…für den seinerzeitigen Bauherrn am 5. September 1994 beim Bezirksamt vor. Im Rahmen dieser Unterredung zeichnete er auf dem zum Bauantrag für den Dachgeschossausbau 1991 eingereichten Plan der Außenanlagen vom 23. April 1991 mit Blaueintrag u.a. eine Terrasse ein. Am 5. Dezember 1994 reichte er zur Genehmigung einen neuen Plan der Außenanlagen ein. Neben zurückgenommener Bepflanzung, einem Fahrradständer und einer weitergehenden Pflasterung war auch die Terrasse mit 4 x 5 m nunmehr unter der Bezeichnung „Gaststättenterrasse“ eingezeichnet. Unter dem 7. März 1995 wurde dem Grundstückseigentümer gemäß der Bauvorlage vom 5. Dezember 1994 eine dritte Nachtragsgenehmigung für die Änderung der Außenanlagen erteilt (3. Nachtrag Nr. 309/95 zur Baugenehmigung Dachgeschossausbau Nr. 520/91).
Der Kläger übernahm die Gaststätte von dem vormaligen Betreiber im August 2006 und beantragte unter dem 3. August 2006 die Erteilung einer vorläufigen Gaststättenerlaubnis für den Betrieb der Schankwirtschaft „W… Café-Bar D…“ mit einem Gastraum, einem Saal und einem Vorgarten. Das Bezirksamt Tempelhof-Schöneberg von Berlin erteilte ihm unter dem 7. August 2006 zunächst die vorläufige Erlaubnis auch für den Hofgarten mit einer Fläche von 20 qm. Unter dem 10. August 2006 verbot das Bezirksamt dem Kläger den Betrieb im Hofgarten zur Nachtzeit (22.00 bis 6.00 Uhr), weil der maßgebliche Immissionsrichtwert nachts für allgemeine Wohngebiete überschritten werde. Der Fachbereich Umwelt bei dem Bezirksamt Tempelhof-Schöneberg teilte unter dem 4. September 2006 mit, dass bei einer Besichtigung im Hofgarten 24 Sitzplätze festgestellt worden seien. Nach einer Prognoseberechnung auf der Grundlage dieser 24 Sitzplätze sei ein Schallleistungspegel von 58 db (A) beim nächsten Anwohner zu erwarten. Damit werde der Immissionsrichtwert im allgemeinen Wohngebiet von 40 db (A) zur Nachtzeit überschritten. Da auch mit einer erheblichen Ruhestörung zur Tagzeit zu rechnen sei, werde eine Sperrzeit schon ab 20.00 Uhr empfohlen. Der zur Frage der planungsrechtlichen Zulässigkeit des Schankgartens hinzugezogene Fachbereich Planen nahm unter dem 17. Dezember 2006 zu dem Gebietscharakter dahingehend Stellung, dass das fragliche Grundstück teils im gemischten Gebiet, teilweise im allgemeinen Wohngebiet liege. Die Schankterrasse befindet sich auf dem Grundstücksteil, der im allgemeinen Wohngebiet liege. Das Mischgebiet selbst sei wohngeprägt. In der Umgebung des Grundstücks sei bereits eine Vielzahl von gastronomischen Einrichtungen vorhanden. Dadurch komme es schon jetzt im Bereich der G…straße, insbesondere in den Abendstunden, zu Beeinträchtigungen der Wohnnutzung, so dass ein Hineintragen der Beeinträchtigung in die Hofbereiche zu verhindern sei. Durch die Schankterrasse seien Störungen der Wohnfunktion im Hofinnenbereich nicht von vornherein auszuschließen und folglich mit der überwiegenden Wohnnutzung nicht vereinbar. Des weiteren müsse bei einer Zulassung des Schankgartens auch mit einer negativen Vorbildwirkung und einer ganzen Reihe von Folgeanträgen gerechnet werden, die zu zunehmenden Nachteilen und Belästigungen der Wohnfunktion innerhalb der ruhigen Hof- resp. Blockinnenbereiche führen würde. Dem Vorhaben könne deswegen nicht zugestimmt werden.
Mit Bescheid vom 15. Januar 2007 erteilte das Bezirksamt die Erlaubnis bezogen auf die Gaststättenräume und den Vorgarten. Den Betrieb im Hofgarten lehnte das Bezirksamt nach Anhörung des Klägers mit Bescheid vom 23. Januar 2007 unter Hinweis auf die Stellungnahme des Fachbereichs Planen ab. Dagegen legte der Kläger Widerspruch ein und führte aus, es liege bereits eine Baugenehmigung vor. Abgesehen davon sehe er nicht, dass die ausgeübte Nutzung nicht baugenehmigungsfähig sei. Letztlich sei dies im gaststättenrechtlichen Verfahren auch nicht relevant. Den Widerspruch wies das Bezirksamt am 20. März 2007 (zugestellt am 21. März 2007) zurück. Die Baugenehmigung sei bestandskräftig versagt worden, wie sich aus der Ablehnung der Baugenehmigung für den Wintergarten im Jahr 1991 ergebe (Bescheid vom 25. Juni 1991 – Versagung Nr. 745/91 –). Die vom Fachbereich Planen aufgezeigten Umstände stünden der Erteilung einer Baugenehmigung weiterhin entgegen. Dementsprechend fehle bereits ein Sachentscheidungsinteresse für die Erteilung der Gaststättengenehmigung, denn diese würde nicht ausgenutzt werden können. Es läge die erforderliche Baugenehmigung nicht vor, und das Vorhaben sei nicht genehmigungsfähig.
Der Kläger hat am 19. April 2007 Klage erhoben. Er hat geltend gemacht, dass der Hofgarten schon in den achtziger Jahren durch einen Gaststättenbetrieb genutzt worden sei. Die Beteiligten haben über das Vorliegen einer Baugenehmigung, abgeleitet aus dem dritten Nachtrag vom 7. März 1995 zur Baugenehmigung betreffend den Dachausbau (Nr. 309/95), die Qualifizierung der Terrasse als bauliche Anlage, die prognostischen Lärmbeeinträchtigungen zur Tagzeit (insbesondere Anzahl der zu berücksichtigenden Gäste und Abstände zum Immissionsort), die zulässige Bebauungstiefe und das Maß der baulichen Nutzung gestritten. Der Kläger hat klargestellt, dass 20 Personen auf der Terrasse bedient werden sollen. Die Terrasse sei mittels einer Holzlattung mit aufliegenden Holzfliesen erstellt worden und mit einer ausfahrbaren Markise mit einem beweglichen Ständer versehen. Der Beklagte hat klargestellt, dass im hier interessierenden Bereich von einem Mischgebiet auszugehen sei.
Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten mit Urteil vom 15. September 2009 verpflichtet, dem Kläger die Erlaubnis zum Betrieb der Gaststätte auf der Terrasse im Hof für 20 Personen in der Zeit von 6.00 Uhr bis 22.00 Uhr unter der aufschiebenden Bedingung zu erteilen, dass dem Kläger die erforderliche Baugenehmigung erteilt werde. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es festgestellt, dass bezogen auf ein Mischgebiet die zulässigen Lärmgrenzen nicht überschritten würden. Die danach der Erlaubniserteilung allein möglicherweise noch entgegenstehenden typisch baurechtlichen Belange wie die Gebietsverträglichkeit des Betriebes seien im Baugenehmigungsverfahren zu klären. Die umstrittene Terrasse sei zwar als Bauwerk genehmigt, nicht aber ihre Nutzung im Rahmen eines Gaststättenbetriebes. Die Terrasse sei eine Anlage im Sinne des Baurechts, so dass eine Nutzungsänderung genehmigungsbedürftig sei.
Am 1. Oktober 2009 hat der Kläger die Gaststättenräume an Herrn M… untervermietet. Sein Gewerbe hat er zum 31. Oktober 2009 abgemeldet. Herr O… hat zum 1. November 2009 eine Schank- und Speisewirtschaft angemeldet. Er firmiert nunmehr als Inhaber des „W… Cafés & Restaurants D…“. Eine Erlaubnis zum Betrieb der Terrasse im Hofgarten hat der neue Betreiber nicht mehr beantragt.
Die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung haben beide Beteiligte unabhängig voneinander eingelegt.
Mit seiner Berufung macht der Kläger geltend, dass die Erlaubnis uneingeschränkt zu erteilen gewesen sei. Die gaststättenrechtliche und die bauordnungsrechtliche Prüfung dürften grundsätzlich nicht miteinander verknüpft werden. Zudem gehe er weiterhin davon aus, dass die erforderliche Baugenehmigung für die hier in Rede stehende Terrasse anlässlich des Dachausbaus erteilt worden sei. Auch sei eine Baugenehmigung nicht in jedem Fall erforderlich und das Maß der baulichen Nutzung durch die Nutzung der Terrasse nicht berührt. Die Gebietsverträglichkeit sei gegeben. Sollte die Verweigerung der Nutzung der Terrasse im Rahmen des Betriebs des „D… rechtwidrig gewesen sein, könne und wolle er den Betrieb wieder selbst als Inhaber führen. Nur so sei der Betrieb für ihn rentabel.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 15. September 2009 zu ändern und festzustellen, dass der Bescheid des Bezirksamtes Tempelhof-Schöneberg von Berlin vom 23. Januar 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 20. März 2007 rechtswidrig gewesen ist.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 15. September 2009 abzuändern und die Klage abzuweisen,
ferner,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt ferner,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Der Beklagte macht mit seiner Berufung geltend, dass das Verwaltungsgericht auch über die baurechtliche Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens hätte entscheiden müssen. Unabhängig von allen praktischen Erwägungen habe der Gesetzgeber sich für zwei sich teilweise überschneidende, aber unabhängig voneinander durchzuführende Genehmigungsverfahren entschieden. In der Sache verstoße die begehrte Nutzung gegen Bauplanungsrecht. Sie sei nicht gebietsverträglich im Sinne des § 15 Nr. 5 der Bauordnung 1958, weil das Mischgebiet entlang der G…straße wohngeprägt sei. Die straßenseitige Lärmbelastung sei so erheblich, dass der ruhige Innenbereich zum Ausgleich dringend benötigt werde, um die Wohnnutzung des Mischgebietes erhalten zu können. Im Übrigen werde das Maß der baulichen Nutzung überschritten, ohne dass eine Befreiung insoweit vorliege oder erteilt werden könne. Falls die Terrasse keine größere Tiefe als sieben Meter aufweise, sei allerdings die zulässige Bebauungstiefe eingehalten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte, den gaststättenrechtlichen Verwaltungsvorgang sowie die Bauakte verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers, der sein Begehren nunmehr zulässigerweise im Rahmen eines Feststellungsantrages weiterverfolgt, ist unbegründet, denn er hat keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung. Dementsprechend ist die Berufung des Beklagten begründet. Das Verwaltungsgericht hätte die Klage in vollem Umfang abweisen müssen. Die Bescheide des Beklagten, mit denen er dem Kläger die gaststättenrechtliche Erlaubnis für die Terrassennutzung im Rahmen seines Gaststättenbetriebes versagte, sind rechtmäßig gewesen und haben den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1, Abs. 1 Satz 4 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –).
1. Das Verfahren hat sich in der Hauptsache erledigt, nachdem der Kläger nicht mehr Inhaber der „W… Café-Bar D…“ ist und sein Gewerbe zum 31.Oktober 2009 abgemeldet hat. Denn die gaststättenrechtliche Erlaubnis wird nicht nur betriebsbezogen, sondern im Hinblick auf die erforderliche Zuverlässigkeit des Betreibers (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Gaststättengesetzes – GastG –; zur Fortgeltung des Gaststättengesetzes als Bundesrecht vgl. Art. 125 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 des Grundgesetzes) auch personenbezogen erteilt. Der neue Inhaber des D… wird unstreitig nicht im Rahmen einer Stellvertretungserlaubnis nach § 9 GastG tätig und der Kläger hat den Gaststättenbetrieb zudem seit mehr als einem Jahr nicht mehr ausgeübt. Seine Erlaubnis für die beiden Schankräume und den Vorgarten ist somit gemäß § 8 GastG erloschen. Da der Kläger nicht mehr Betriebsinhaber ist, fehlt es für die Erteilung der Gaststättenerlaubnis an einer wesentliche Genehmigungsvoraussetzung. Die Klage ist aber mit dem nunmehr gestellten Feststellungsantrag weiterhin entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig. Das berechtigte Interesse des Klägers an der begehrten Feststellung ergibt sich hier schon unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr, da der Kläger nach den glaubhaften Angaben seines Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat weiterhin bestrebt ist, das Café wieder selbst zu betreiben, wenn ihm die aus seiner Sicht genehmigungsfähige Nutzung der Hofterrasse und die damit verbundene Erzielung höherer Umsätze möglich wäre. Nach derzeitigem Stand der Dinge müsste der Kläger indessen mit einer erneuten Ablehnung eines entsprechenden Antrages rechnen. Damit ist das notwendige Feststellungsinteresse für die hier zu treffende Entscheidung gegeben.
2. Der Beklagte hat dem Kläger die gaststättenrechtliche Erlaubnis für die Nutzung der Hofterrasse im Rahmen des Betriebes des Cafés D… gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GastG allerdings zu Recht versagt. Nach dieser Bestimmung ist die gaststättenrechtliche Erlaubnis u.a. zu versagen, wenn der Gewerbebetrieb im Hinblick auf seine örtliche Lage dem öffentlichen Interesse widerspricht. Das ist etwa dann der Fall, wenn der Gaststättenbetrieb mit Vorschriften des Bauplanungsrechts unvereinbar ist (BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 1989 – 1 C 18.87 – BVerwGE 84, 11, 13). So liegen die Dinge hier.
a) Eine Prüfung der Vereinbarkeit des Gaststättenbetriebs mit bauplanungsrechtlichen Vorgaben erfolgt allerdings dann nicht mehr, wenn für das in Rede stehende Vorhaben bereits eine Baugenehmigung erteilt wurde. Die feststellende Regelung einer Baugenehmigung über die Vereinbarkeit des Vorhabens mit dem Bauordnungsrecht entfaltet im gaststättenrechtlichen Erlaubnisverfahren insoweit Bindungswirkung, als es um Rechtsfragen geht, deren Beurteilung in die originäre Regelungskompetenz der Bauaufsichtsbehörde fällt oder zu ihr zumindest den stärkeren Bezug hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 1989 – 1 C 18.87 – BVerwGE 84, 11, 13 f.; BVerwG, Beschluss v. 14.06.2011 – 4 B 3.11 – juris, Rn. 5).
Vorliegend ist eine Baugenehmigung für die Nutzung der Terrasse im Rahmen des Gaststättenbetriebes aber weder beantragt noch erteilt worden. Dem Verwaltungsgericht ist dahingehend zu folgen, das dies insbesondere nicht durch den 3. Nachtrag vom 7. März 1995 zur Baugenehmigung für den Dachgeschossausbau (Nachtragsnummer 309/95 zur Baugenehmigung 520/91) geschehen ist. Gegenstand der nachträglichen Änderung der Baugenehmigung für den Dachausbau war allein die in der Genehmigung 520/91 unter Ziffer 0.09 aufgegebene Entsiegelung und gärtnerische Gestaltung der Hoffläche als Ausgleichsmaßnahme, deren Umsetzung zunächst unterblieben war (s. Vermerk vom 13. Juni 1994, Bl. 367 der Bauakte) und die der Beklagte nach Abschluss der Bauarbeiten angemahnt hatte. Insofern hatte der Architekt für den Bauherrn die Gestaltung der Außenanlagen nachverhandelt und in Abstimmung mit dem Bauamt die zur Entsiegelung bestimmten und die zu bepflanzenden Flächen im Einzelnen festgelegt. Dabei sollte, wie der dienstlichen Erklärung des seinerzeit zuständig gewesenen Sachbearbeiters bei dem damaligen Bezirksamt Schöneberg von Berlin vom 22. Oktober 2007 zu entnehmen ist, mit dem (genehmigten) Blaunachtrag der Terrasse durch den Architekten S… vom 5. September 1994 klargestellt werden, dass dieser Bereich – wie es in der genannten Erklärung heißt – „ausnahmsweise nicht entsiegelt werden muss“. Mag hier seitens des damaligen Bauherrn auch beabsichtigt gewesen sein, den mit „Terrasse“, später „Gaststättenterrasse“, skizzierten Bereich einer (späteren) Nutzung als eben solche Terrasse vorzubehalten, enthält doch die Baugenehmigung in Gestalt des Nachtrages vom 7. März 1995 an Regelung lediglich eine Festlegung der als Ausgleich für den Dachgeschossausbau zu entsiegelnden bzw. in entsprechendem Sinne zu gestaltenden Bereiche des Innenhofs. Eine Baugenehmigung zur Nutzung der Freifläche als Gaststättenterrasse im Rahmen eines Gaststättenbetriebes ist erkennbar auch nicht beantragt worden. Solches hatte der Grundstückseigentümer schon zuvor den Gaststättenbetreibern selbst überlassen. Demgemäß hatte auch sein Architekt die für einen solchen Bauantrag erforderlichen Baugenehmigungsunterlagen einschließlich der Beschreibung, in welcher baulichen Ausgestaltung, in welcher Art und in welcher Intensität die Terrasse zu gastronomischen Zwecken genutzt werden sollte, nicht bei dem Beklagten eingereicht.
b) Fehlt es danach in Bezug auf die planungsrechtliche Zulässigkeit der Gaststättenterrasse an einer (feststellenden) Regelung durch eine Baugenehmigung, ist entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts vorliegend aber auch über die der Erteilung einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis entgegenstehenden bauplanungsrechtlichen Belange zu entscheiden. Dies gilt hier übrigens schon deshalb, weil der Beklagte auch diese Belange zum Gegenstand des Verfahrens gemacht hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der der Senat folgt, ist es der Gaststättenbehörde nicht verwehrt, solange eine bindende Baugenehmigung nicht erteilt ist (s.o.), auch spezifisch baurechtliche Fragen, die sich im Rahmen des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GastG stellen, zu prüfen und ihrer gaststättenrechtlichen Entscheidung zugrundezulegen. Weder das Gaststättenrecht noch das Bauplanungsrecht gebieten anderes (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 1989 – 1 C 18.87 – BVerwGE 84, 11, 14 ff.; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 5. Februar 1996 – 1 B 18.96 – GewArch 1996, 240 f.). Eine Vorschrift, die das Verfahren im gaststättenrechtlichen oder baurechtlichen Genehmigungsverfahren konzentriert, gibt es im Berliner Landesrecht nicht. In der Gaststättenverordnung vom 10. September 1971 (GVBl. 1778) in der Fassung vom 14. Dezember 2005 (GVBl. 754) sind solche Vorschriften nicht enthalten. Schon der § 61 Abs. 1 Nr. 3 der Bauordnung für Berlin (BauO Bln) in der bis 30. Juni 2011 geltenden Fassung schloss die Gaststättenerlaubnis von einer Verfahrenskonzentration aus. Dabei ist es auch mit der Neufassung des § 61 BauO Bln geblieben, wobei nunmehr eine Verfahrenskonzentration in gewerberechtlichen Verfahren insgesamt abgeschafft worden ist (vgl. das Erste Gesetz zur Änderung der Bauordnung für Berlin vom 21. Juni 2011 [GVBl. 286]).
Die Klärung der baurechtlichen Fragen konnte hier von dem Verwaltungsgericht auch nicht ausnahmsweise dem Baugenehmigungsverfahren vorbehalten werden. Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 1989 – 1 C 18.87 – BVerwGE 84, 11, 16) hat es zwar offen gelassen, ob es der Gaststättenbehörde zusteht, aus Gründen der Verfahrensökonomie – wegen möglicherweise langwieriger Prüfung der bauplanungsrechtlichen Fragen – von deren Prüfung abzusehen und sie über eine aufschiebende Bedingung dem Baugenehmigungsverfahren zu überantworten. Da die diesbezüglichen Überlegungen des Bundesverwaltungsgerichts von § 10 Satz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes ausgehen, wird deutlich, dass Kern der Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts die Ökonomie des Verwaltungsverfahrens ist. Dessen Herr ist freilich allein der Beklagte, und er bleibt es auch im Gerichtsverfahren. Nur der Beklagte kann das Verwaltungsverfahren gestalten, dem Gericht ist es verwehrt. Das Gericht hat eigene Verfahrensregeln dafür, wie im Falle fehlender Entscheidungsreife prozessökonomisch verfahren werden (vgl. etwa § 113 Abs. 2, 3, 5 VwGO) oder auf ausstehende vorgreifliche Entscheidungen ggf. reagiert werden kann (vgl. etwa § 94 VwGO). Demgemäß geht auch das Bundesverwaltungsgericht am Ende der oben genannten Entscheidung davon aus, dass in dem Falle, dass die Gaststättenbehörde aus eigener materiellrechtlicher Überzeugung gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GastG die gaststättenrechtliche Erlaubnis gestützt auf Bauplanungsrecht versagt hat, im anschließenden Verwaltungsrechtsstreit geprüft werden muss, ob der betreffende Versagungsgrund vorliegt (BVerwG, a.a.O.).
Vorliegend hat der Beklagte im gaststättenrechtlichen Verfahren durchentschieden und die Erlaubnis versagt, ohne das Bauplanungsrecht auszuklammern. Im Ausgangsbescheid wird dies ohne weiteres deutlich. Es gibt keine Gründe, anzunehmen, dass die Ausgangsbehörde, die insoweit der von ihr eingeholten Stellungnahme des Fachbereichs Planen folgte, keine eigenständige Entscheidung getroffen und die Gründe der Stellungnahme sich nicht zu eigen gemacht hat. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass der Widerspruchsbescheid dies relativieren wollte. Er hat vielmehr ergänzend auch andere Gesichtspunkte ins Spiel gebracht. Ein Vorbehalt für das Baugenehmigungsverfahren ist jedenfalls auch in der Widerspruchsentscheidung nicht aufgestellt worden. Letztendlich hat der Beklagte spätestens in den Tatsacheninstanzen deutlich gemacht, dass er die Erlaubnis aufgrund eigener Erwägungen im gaststättenrechtlichen Erlaubnisverfahren aus bauplanungsrechtlichen Gründen ablehnt. Im vorliegenden Verwaltungsstreitverfahren war deshalb zu prüfen, ob die Versagungsgründe durchgreifen. Dabei steht auch die Frage einer eventuellen Befreiung von bauplanungsrechtlichen Festsetzungen an. Das Baugenehmigungs- und das gesondert geregelte Verfahren auf Erteilung einer Befreiung setzen beide eine Antragstellung und die Beibringung dessen, was für die Entscheidung erforderlich ist, voraus. Der Umstand, dass für die Baugenehmigung und die Befreiung zwei unabhängige Anträge vorgeschrieben sind (§ 68 Abs. 2 BauO Bln), besagt insofern nichts. Ist eine Befreiung zu erteilen, steht insoweit Bauplanungsrecht der Gaststättenerlaubnis nicht entgegen. Angesichts der engen Abstimmung zwischen den Fachabteilungen im Bezirksamt gibt es auch keine anderweitigen Gründe, die Entscheidung über die Befreiung vorzubehalten. Diesen Weg ist der Beklagte auch hier nicht gegangen. In der Sache verweist der Beklagte bezüglich der Befreiung zwar darauf, dass seiner Ansicht nach diese Frage nur im baurechtlichen Verfahren geprüft werden dürfe, damit gibt er aber nicht seinem Willen Ausdruck, die Frage der Befreiung dem baurechtlichen Verfahren auch dann vorzubehalten, wenn im gaststättenrechtlichen Erlaubnisverfahren darüber entschieden werden darf. Demgemäß hat er geltend gemacht, dass eine Befreiung von den Festsetzungen des Maßes der baulichen Nutzung jedenfalls auch nicht erteilt werde.
c) In der Sache hat der Beklagte auch zutreffend entschieden, dass Bauplanungsrecht der Erteilung der gaststättenrechtlichen Erlaubnis vorliegend entgegen steht. Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens beurteilt sich hier mangels neuerer Festsetzungen weiterhin nach dem Baunutzungsplan 1958 (ABl. 1959, 50) in der Neufassung vom 22. Juni 1961 (ABl. 1961, 742 = Stand der 5. Änderung vom 28. Dezember 1960, ABl. 1961, 741 [Baunutzungsplan 1958/60]) und Teilen der Bauordnung 1958 in der Fassung vom 21. November 1958 (GVBl. 1087/1104 [BO 58]) i.V.m. den damaligen Baufluchtlinienplänen (zur Überleitung der genannten baurechtlichen Vorschriften und festgestellten Pläne gemäß § 173 des damaligen Bundesbaugesetzes in der Fassung vom 18. August 1976 vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin, Urteil vom 31. März 1992 – OVG 2 A 9.88 – OVGE 20, 27, 36; Dürr/Korbmacher, Baurecht für Berlin, 2001, Rn. 190 ff.; v. Feldmann, Berliner Planungsrecht – West – 1998, Rn. 42).
Das Grundstück, auf dem die hier interessierende Wohnanlage steht, befindet sich nach dem Baunutzungsplan 1958/60 überwiegend im gemischten Gebiet, das sich 40 m tief nördlich und südlich entlang der G…straße erstreckt, und in geringem Umfang an der nördlichen Grundstücksgrenze im allgemeinen Wohngebiet. Für die genaue Abgrenzung wird auf die zeichnerische Darstellung der Baugebietsgrenze auf dem Lageplan Bl. 190 der Bauakte verwiesen. Es gilt für das ganze Grundstück die Baustufe V3. Das bedeutet nach § 7 Nr. 15 BO 58, dass zulässig eine fünfgeschossige Bebauung, eine Grundflächenzahl von 0,3 und eine Geschossflächenzahl von 1,5 sind. Gemäß § 8 Nr. 1 b BO 58 beträgt die zulässige Bebauungstiefe 20 m. Gemäß § 7 Nr. 5 BO 58 sind in den Baugebieten nur bauliche Anlagen, Betriebe und sonstige Einrichtungen zulässig, die der Bestimmung des betreffenden Baugebietes nach Art, Umfang und Zweck entsprechen und durch ihre Benutzung keine Nachteile oder Belästigungen verursachen können, die für die nähere Umgebung nicht zumutbar sind.
Der Gaststättenbetrieb auf der Hofterrasse verstößt sowohl gegen § 7 Nr. 5 BO 58 (nachfolgend unter aa.) als auch gegen § 7 Nr. 15 BO 58, soweit damit das Maß der baulichen Nutzung überschritten wird (s. unten bb.).
aa) Zunächst ist die spezifische Gebietsverträglichkeit des Vorhabens im Sinne des § 7 Nr. 5 BO 58 nicht gegeben. Es ist von einem gemischten Gebiet auszugehen. Der eindeutige Schwerpunkt der Baugebietsfestsetzung für das inmitten stehende Grundstück und für die sich darauf befindliche streitgegenständliche Terrasse liegt im gemischten Gebiet. Sachliche Gründe dafür, das Grundstück ganz oder in einem untergeordneten Teil an den Festsetzungen des allgemeinen Wohngebiets zu messen, sind nicht ersichtlich. Sinnvolle Maßstäbe dafür gäbe es bei den konkreten Flächenverhältnissen nicht. Im gemischten Gebiet sind Nutzungen im Rahmen eines Gaststättenbetriebes grundsätzlich zulässig (vgl. § 7 Nr. 9 c BO 58). In einem gemischten Gebiet kann aber gerade auch eine Veränderung des gebotenen quantitativen Mischungsverhältnisses von Wohnen und nicht wesentlich störendem Gewerbe zu einer Beeinträchtigung des Gebietscharakters führen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 21. Oktober 2010 – 2 S 80.10 – betreffend Wettbüros und Spielhallen; BVerwG, Urteil vom 4. Mai 1988 – 4 C 34.86 – BVerwGE 79, 309, 316 ff.). Das ist hier der Fall. Der Beklagte hat überzeugend dargelegt, dass das wohngeprägte Mischgebiet an der G…straße im Hinblick auf die Lärmbelastung durch die G…straße zum Ausgleich auf eine ruhige Hoflage angewiesen ist, um die Wohnprägung letztendlich erhalten und ein „Abkippen“ des Gebietscharakters verhindern zu können. Schon jetzt sei die Wohnnutzung kaum zu erhalten. Zumindest zum Hof sollte es den Bewohnern möglich sein, ohne Lärmbelästigung die Fenster zu öffnen. Das Konzept des Beklagten, die Innenhöfe zum Schutz des Gebietscharakters durch die im Baugebiet vorhandenen gastronomischen Betriebe nicht nutzen zu lassen, erscheint im Hinblick auf die Gefahr von Berufungsfällen ohne weiteres sachgerecht. Da § 7 Nr. 5 BO 58 auch die nähere Umgebung in die Prüfung einbezieht, kommt erschwerend noch die Randlage des „D…“ am allgemeinen Wohngebiet der G…straße hinzu. Je näher die fragliche Nutzung dem allgemeinen Wohngebiet räumlich zugeordnet ist, umso nachteiliger wirkt sich die Beeinträchtigung des Mischungsverhältnisses von Wohnen und nicht wesentlich störendem Gewerbe auf den Gebietscharakter aus. Die von dem Beklagten für das allgemeine Wohngebiet benannten Belastungen der Wohnnutzung durch Gaststättenkunden würde insoweit noch verstärkt und die Vermeidung von wohngebietsübergreifenden Berufungsfällen erschwert.
bb) Davon unabhängig wird unter Verstoß gegen § 7 Nr. 15 BO 58 die zulässige Geschossflächenzahl überschritten, ohne dass von dieser Festsetzung eine Befreiung erteilt werden könnte. Die Berechnung des Maßes der baulichen Nutzung richtet sich vorliegend nach den Bestimmungen der §§ 18 ff. der Baunutzungsverordnung 1968 (BauNVO 1968), denn die Vorschriften über die Berechnung des Nutzungsmaßes wurden 1971 in Berlin aufgrund der sog. A-Bebauungspläne unter Einbeziehung des Baunutzungsplanes und der Bauordnung 1958 durch die Baunutzungsverordnung 1968 ersetzt (vgl. ausführlich v. Feldmann, Berliner Planungsrecht – West – 1998, Rn. 60, 141). § 20 Abs. 3 BauNVO 1968 stellt Terrassen und Loggien von der Anrechnung bei der Berechnung der Geschoßflächenzahl frei. Aus baulicher Sicht ist die streitige mit einer Markise versehen Terrasse einem der beiden Tatbestände zuzuordnen (näherliegend Terrasse; vgl. nur Fickert/Fieseler, Baunutzungsverordnung, 10. Aufl., § 20 Rn. 32 m.w.N.). Nach Sinn und Zweck der Vorschrift sind aber gewerblich genutzte Terrassen und Loggien von der Freistellung nicht erfasst. Grund der Ausnahme von Loggien, Balkonen und Terrassen von der Anrechnung war seinerzeit deren hoher Wohnwert (vgl. Fickert/Fieseler, Baunutzungsverordnung, 10. Aufl., § 19 Rn. 9, § 20 Rn. 26). Dieser Zweck wird von gewerblich genutzten Terrassen nicht erreicht. Diese Art der Nutzung steht Wohnzwecken regelmäßig sogar entgegen.
Ausgehend von einer Terrasse mit 20 qm erhöht sich die Geschoßflächenzahl von 3,76 um etwa 0,05 auf 3,81 (vgl. insoweit die Berechnungen anlässlich des Dachgeschoßausbaus Bl. 326 der Bauakte) und überschreitet damit die zulässige Geschoßflächenzahl von 1,5. Diese rechnerische Erhöhung der Geschoßflächenzahl kann nicht unberücksichtigt bleiben. Je mehr die zulässige Nutzung eines Grundstücks überschritten wird, umso bedeutsamer wird jede weitere Überschreitung. Zudem verdichtet die Bewirtschaftung der Schankterrasse im Innenhof die Grundstücksnutzung durch ihre zentrale Lage, die Emissionen und den teilweisen Ausschluss der übrigen Bewohner von der Nutzung der einzigen Freifläche auf dem Grundstück in größerem Maße als dies durch die rein rechnerische Erhöhung der Geschoßflächenzahl zum Ausdruck kommt.
Zu Recht geht der Beklagte auch davon aus, dass die Voraussetzungen für eine Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 des Baugesetzbuches (BauGB) nicht gegeben sind. Nach dieser Vorschrift kann von den Festsetzungen des Bebauungsplans befreit werden, wenn u.a. die Grundzüge der Planung nicht berührt werden und zudem die Abweichung städtebaulich vertretbar ist oder die Durchführung des Bebauungsplans zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde und wenn die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. Hier stehen einer Befreiung schon die Grundzüge der Planung entgegen. Insoweit relevante Gesichtspunkte der Planung sind u.a. das Wohnbedürfnis der Bevölkerung und der Erhalt sozial stabiler Bewohnerstrukturen (vgl. § 1 Abs. 6 Nr. 2 BauGB). Gerade diesem Zweck dient aber die Planung des Beklagten, im Baugebiet die Innenhofbereiche im Hinblick auf schon erhebliche Gebietsbelastungen von Gastgewerbe freizuhalten. Auch Befreiungsgründe sind hier nicht erkennbar. Aus der Sicht des Grundstückseigentümers ginge es ohnehin nur um eine möglichst effektive Ausnutzung des Grundstücks. Das begründet aber nicht einmal eine Härte. Durch die Weiterführung des Betriebes bis heute ist zudem nicht ersichtlich, dass das Café/Restaurant ohne die Terrasse nicht wirtschaftlich geführt werden könnte. Aber selbst wenn das der Fall wäre, käme jedenfalls eine andere sinnvolle Nutzung der Räume durch den Eigentümer in Betracht.
Selbst wenn im Übrigen die Abweichung städtebaulich vertretbar wäre und die sonstigen oben genannten Tatbestandsmerkmale erfüllt wären, resultierte daraus noch kein Anspruch auf eine Befreiung. Diese Entscheidung stünde im Ermessen des Beklagten (vgl. zum Ermessen insbesondere beim Befreiungstatbestand gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB: Dürr in Brügelmann, BauGB, Stand Juli 2010, § 31 Rn. 55 ff.). Für eine Ermessensreduzierung dergestalt, dass die Befreiung zu erteilen wäre, ist nach dem Vorgesagten nichts ersichtlich.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 18 ff. der Baunutzungsverordnung
§ 9 GastG
§ 8 GastG
§ 61 BauO
§ 94 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1, Abs. 1 Satz 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GastG
§ 113 Abs. 2, 3, 5 VwGO
§ 68 Abs. 2 BauO
§ 173 des damaligen Bundesbaugesetzes
§ 7 Nr. 15 BO
§ 8 Nr. 1 b BO
§ 7 Nr. 5 BO
§ 7 Nr. 9 c BO
§ 20 Abs. 3 BauNVO
§ 1 Abs. 6 Nr. 2 BauGB
§ 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Satz 1 VwGO
§ 711 der Zivilprozessordnung
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 15 Nr. 5 der Bauordnung
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Gaststättengesetzes
§ 61 Abs. 1 Nr. 3 der Bauordnung
§ 10 Satz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 31 Abs. 2 des Baugesetzbuches

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 84, 11
BVerwGE 84, 11, 13
BVerwGE 84, 11, 14
BVerwGE 84, 11, 16
BVerwGE 79, 309, 316
1 C 18.87
1 B 18.96
4 A 173.07
13 A 15.92
00 Uhr bis 22.00
4 B 3.11
2 A 9.88
2 S 80.10
4 C 34.86