Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-03-01, Aktenzeichen 21 Sa 51/20
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2021:0301.21SA51.20.00

Tenor:
I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 5. Dezember 2019 - 27 Ca 4642/18 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch über die Wirksamkeit der Beendigung der Mitgliedschaft der Klägerin im Expertenpool der Beklagten und in diesem Zusammenhang über die Verpflichtung der Beklagten, den elektronischen Zugang der Klägerin zum Expertenpool und ihr dort hinterlegtes Profil freizuschalten, sowie darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, Bewerbungen der Klägerin für internationale Friedenseinsätze entgegenzunehmen, bei der Auswahl Artikel 33 Absatz 2 GG (Grundgesetz) zu beachten und die Klägerin über das Ergebnis der Auswahl rechtzeitig vor der Nominierung eines oder einer Mitbewerber:in zu informieren.
Die Beklagte wurde 2002 als gemeinnützige Gesellschaft mit beschränkter Haftung gegründet. Alleingesellschafterin ist die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Auswärtige Amt. Die Beklagte vermittelt und entsendet unter anderem mit Erlaubnis des Auswärtigen Amts ziviles Personal an internationale, supranationale oder ausländische staatliche Einrichtungen für Einsätze im Rahmen der internationalen Krisenprävention im Auftrag und im Interesse der Bundesrepublik Deutschland. Bei den Einsätzen handelt es sich um Auslandseinsätze im Rahmen von Friedensmissionen unter Führung der Vereinten Nationen (VN), der Europäischen Union (EU), der Organisation für Sicherheit und Zusammenarbeit in Europa (OSZE) oder der Nordatlantikvertrags-Organisation (NATO) oder im Rahmen von Wahlbeobachtungsmissionen unter der Führung der EU oder der OSZE. Bei Wahlbeobachtungsmissionen der EU beschränkt sich die Tätigkeit der Beklagten auf die bloße Nominierung von Wahlbeobachter:innen, welche dann Verträge unmittelbar mit der EU abschließen. Ferner gehört zu den Aufgaben der Beklagten die Qualifizierung und Betreuung der zivilen Einsatzkräfte sowie als Kompetenzzentrum rund um das Thema Friedeneinsätze die Bereitstellung von Analysen und Informationen, Politikberatung und die Beratung und Unterstützung der internationalen Organisationen bei der Verbesserung ihrer Strukturen und Prozesse.
Die Entsendung des zivilen Personals erfolgt in Form sogenannter Sekundierungen nach dem Sekundierungsgesetz (SekG), welches 2017 durch das Gesetz zur Regelung von Sekundierungen im Rahmen von Einsätzen der zivilen Krisenprävention vom 27. Juni 2017 (BGBl. (Bundesgesetzblatt) I S. (Seite) 2017) novelliert worden ist. Bei der sogenannten Sekundierung werden die zivilen Einsatzkräfte für die jeweilige Organisation unter deren Regie im Rahmen eines sogenannten Aufnahmeverhältnisses tätig, wobei die soziale Absicherung und gegebenenfalls die Vergütung von der Bundesrepublik Deutschland als sekundierender Staat bzw. (beziehungsweise) der Beklagten übernommen wird. Dazu wählt die Beklagte als einzige Sekundierungseinrichtung im Sinne des § 4 Absatz 1 Nr. 2 SekG für Einsätze, an denen die Bundesrepublik Deutschland ein politisches Interesse hat, geeignete Fachkräfte aus und schlägt diese der entsprechenden Organisation vor. Entscheidet sich die Organisation für eine der vorgeschlagenen Fachkräfte, begründet die Beklagte mit der Fachkraft nach § 3 Absatz 1 SekG ein Sekundierungsverhältnis auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages (§ 3 Absatz 1 Nr. 1 SekG) oder eines sogenannten Sekundierungsvertrages (§ 3 Absatz 1 Nr. 2 SekG). Bei Letzterem handelt es sich um einen Vertrag besonderer Art, mit dem keine Vergütung, sondern nur eine gewisse soziale Absicherung verbunden ist. Die Beklagte schließt mit den Einsatzkräften regelmäßig Arbeitsverträge und nur ausnahmsweise, beispielsweise bei Kurzzeitwahlbeobachtungen, einen Sekundierungsvertrag. Auf diese Weise entsendet die Beklagte jährlich etwa 160 zivile Fachkräfte in internationale Krisenpräventionseinsätze. Auf die Arbeitsverhältnisse finden die für den Bund geltenden tariflichen Regelungen des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD) Anwendung (§ 3 Absatz 6 SekG).
Die Beklagte unterhält einen Experten- und Wahlbeobachtungspool, den sogenannten ZIF-Expertenpool, mit mehreren Unterpools. Im Juli 2019 hatte der Expertenpool etwa 1.750 Mitglieder. Von diesen hatten weniger als 10 % einen Arbeitsvertrag mit der Beklagten.
Ausgeschriebene Stellen für Einsätze, an denen die Bundesrepublik Deutschland politisch interessiert ist, veröffentlicht die Beklagte auf ihrer website in der Regel im zugangsbeschränkten Mitgliederbereich dieses Pools. Die Mitglieder des Expertenpools können sich dann auf die jeweiligen Positionen bewerben. Die Beklagte trifft unter den eingegangenen Bewerbungen im Einvernehmen mit dem Auswärtigen Amt eine Vorauswahl und unterbreitet diese der aufnehmenden Einrichtung als Vorschlag, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob die Beklagte der aufnehmenden Einrichtung jeweils nur einen oder eine Bewerber:in, wie die Klägerin behauptet, oder regelmäßig mehrere Bewerber:innen vorschlägt. Die Entscheidung unter den gegebenenfalls auch von anderen Staaten eingehenden Vorschlägen liegt bei der aufnehmenden Einrichtung bzw. der internationalen oder supranationalen Organisation.
Daneben vermittelt die Beklagte in Einsätze mit einem erhöhten Personalbedarf auch Fachkräfte, die nicht Mitglied des Expertenpools sind, und veröffentlicht diese Ausschreibungen frei zugänglich auf ihrer website. Soweit von den aufnehmenden Einrichtungen eine Stelle nicht nur sekundiert („seconded“), sondern sowohl sekundiert als auch kontraktiert („seconded/contracted“) ausgeschrieben wird, können sich Interessierte auch unmittelbar bei der aufnehmenden Einrichtung bewerben, um gegebenenfalls direkt anstellt zu werden. Allerdings gibt es wesentlich weniger Direktanstellungen als sekundierte Einsätze. Die Einzelheiten sind zwischen den Parteien streitig.
Die Voraussetzungen für die Aufnahme in den Expertenpool, den Verbleib und die Beendigung der Mitgliedschaft hat die Beklagte in sogenannten „terms and conditions“ (Blatt 43 ff. (fortfolgende) der Akten) geregelt. Diese in englischer Sprache abgefassten „terms and conditions“ lauten in deutscher Übersetzung auszugsweise wie folgt:
„…
2. Bewerbungskriterien für den ZIF-Expertenpool
Anhand der Anforderungen an die verschiedenen fachlichen Kategorien bei Friedenseinsätzen und Krisenmanagementmissionen hat die ZIF bestimmte, einheitlich festgelegte Bewerbungskriterien entwickelt, die bei der Prüfung der Bewerbungen zugrungegelegt werden. Hierzu gehören:
o abgeschlossenes Hochschulstudium oder eine vergleichbare Ausbildung
o mehrjährige relevante Berufserfahrung (international)
o gegebenenfalls Arbeitserfahrung in Krisensituationen
o fließend in deutscher und englischer Sprache
o sehr gute Kenntnisse in der französischen, spanischen, portugiesischen oder arabischen Sprache für Wahlbeobachtungen
o hervorragende soziale und interkulturelle Kompetenz
o überdurchschnittliche körperliche und psychische Belastbarkeit
o Führerschein und Fahrpraxis (Klasse 3 bzw. B)
o Computerkenntnisse (MS Office)
o kurzfristige Verfügbarkeit, Flexibilität und Mobilität
…
4. Dauer der Mitgliedschaft und Ausschluss aus dem Expertenpool
Sobald ein Bewerber in den ZIF-Expertenpool aufgenommen wurde, ist die Mitgliedschaft grundsätzlich unbefristet. Sie kann von jeder Partei jederzeit beendet werden. … Sobald sich ein Mitglied sechs Monate nicht in sein Profil eingeloggt hat, wird die Mitgliedschaft eingeschränkt. In diesem Fall kann das ZIF das Profil des Mitglieds archivieren, und dieses Mitglied kann nicht mehr für internationale Einsätze vorgeschlagen werden. Auf Wunsch des Mitglieds können archivierte Profile jederzeit von dem ZIF reaktiviert werden. Allerdings werden Profile, die mehr als fünf Jahre archiviert waren, von dem System automatisch und unwiderruflich gelöscht. … Um erneut Mitglied zu werden, ist eine erneute Bewerbung erforderlich. Darüber hinaus kann das ZIF Mitglieder ohne Benachrichtigung und ohne Angabe von Gründen aus dem ZIF-Expertenpool ausschließen. Das ZIF wird dies in den nachfolgend aufgeführten Fällen tun, wobei diese Aufstellung nicht abschließend ist.
o Der Experte wurde für einen Zeitraum von 15 Jahren nicht von einer internationalen Organisation eingesetzt, obwohl er verfügbar war und sich für einen Einsatz beworben hat und von dem ZIF für einen Einsatz vorgeschlagen wurde.
o Eine wesentliche Anforderung wird nicht erfüllt (siehe Ziffer 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen) oder es bestehen sonstige Einschränkungen, wie beispielsweise eine dauerhaft Nichtverfügbarkeit.
o Es gibt nicht ausreichend freie Stellen für den Experten in dem Bereich internationaler Friedenseinsätze.
o Die internationale Organisation oder das Auswärtige Amt beenden den Einsatz vorzeitig aus Gründen, für die der Experte verantwortlich ist, obwohl die Stelle nach wie vor unbesetzt und der Experte nach wie vor verfügbar ist.
o Es liegt eine Beschwerde gegen das Verhalten, die Fähigkeiten oder die Qualifikation des Experten vor, die einen weiteren Einsatz unmöglich macht.
4. Rechtliche Ansprüche
Die Bewerber oder Experten haben kein Recht und keinen Anspruch beliebiger Art auf Aufnahme in den ZIF-Expertenpool oder Teilnahme an einem ZIF-Trainingskurs. Dementsprechend wird das ZIF die getroffene Entscheidung nicht begründen.
5. Verantwortung für die Inhalte
Der Bewerber/Experte ist verpflichtet, sein Profil auf dem neusten Stand zu halten. …
6. Verpflichtungen der Mitglieder im ZIF-Expertenpool
Mit der Eingabe seines Profils verpflichtet sich der Bewerber nicht zur Teilnahme an einem Trainingskurs oder zur Teilnahme an einem Friedens- oder Wahlbeobachtungseinsatz.
…“
Wegen des weiteren Inhalts der „terms and conditions“ wird auf die beglaubigte deutsche Übersetzung (Blatt 376 der Akten) verwiesen.
Die 1954 geborene Klägerin ist unter anderem Volljuristin. Seit 1991 war sie zunächst bei der A bzw. der Bundesanstalt für B (BvS) beschäftigt und von 1996 bis 2018 bei der BVVG … GmbH (BVVG), einer Tochtergesellschaft der BvS, zuletzt im Rahmen eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses im Blockmodell. Ende 2015 wechselte sie im Rahmen des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses von der Arbeits- in die Freistellungsphase. Die weiteren Einzelheiten des beruflichen Werdegangs der Klägerin, insbesondere welche Auslandserfahrungen sie im Verlauf ihres Berufslebens gesammelt hat, sind zwischen den Parteien streitig.
Im April 2008 bewarb sich die Klägerin bei der Beklagten um eine Aufnahme in den Expertenpool und wurde nach Absolvierung eines Vorbereitungskurses für Friedenseinsätze mit eigener Kostenbeteiligung im April 2009 in den Expertenpool aufgenommen. In demselben Jahr wurde sie als Kurzzeitwahlbeobachterin unter der Führung der OSZE nach Albanien entsandt und 2010 für etwa ein Jahr als Rechtsberaterin im Rahmen einer EULEX-Mission in den Kosovo. Im Juni 2014 nahm sie auf Einladung der Beklagten am „Tag des Peacekeepers“ und im November 2014 am Wahlbeobachtertag teil.
Nach dem Wechsel in die Freistellungsphase bewarb sich die Klägerin im Sommer/Herbst 2016 für eine längerfristige Wahlbeobachtung (LTO = „long-term operations“) und alternativ für eine kurzzeitige Wahlbeobachtung (STO = „short-term operations“) in den USA und erhielt jeweils eine Ablehnung. Außerdem bewarb sie sich für die Teilnahme an einem Lehrgang für Langzeitwahlbeobachtungen (LTO-Wahlbeobachterlehrgang) im Frühjahr 2017 und erhielt im Dezember 2016 ebenfalls eine Ablehnung. Auch Nachfragen bei der stellvertretenden Direktorin und damaligen Personalleiterin der Beklagten Frau Dr. I führten nicht zum Erfolg. Der Lehrgang wird einmal jährlich für etwa zehn deutsche und zehn internationale Expert:innen angeboten.
Weiter engagierte sich die Klägerin ab Dezember 2016 in der Interessengemeinschaft ExpertInnen für zivile Krisenprävention (IGEK), einer informellen Interessenvertretung der Sekundierten und der Mitglieder des Expertenpools. Am 2. Dezember 2016 nahm sie als Mitglied der IGEK auf Einladung der Beklagten an einem Workshop wegen der geplanten Novellierung des Sekundierungsgesetzes teil. Ferner setzte sie sich in Gesprächen mit dem bei der Beklagten gebildeten Betriebsrat am 2. Februar 2017 und 24. April 2017 für die Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes auch auf diesen Personenkreis ein und regte die Einholung eines Rechtsgutachtens an. Der Betriebsrat griff die Anregung auf und gab ein Rechtsgutachten in Auftrag. Zu welchem Ergebnis das Gutachten gekommen ist, ist unklar. Später wurde bei der Beklagten für die Sekundierten eine Ombudsstelle eingerichtet.
Im Mai 2017 bewarb sich die Klägerin für einen LTO-Einsatz und alternativ für einen STO-Einsatz im Kosovo. Die Bewerbung für den LTO-Einsatz wurde am 19. Mai 2017 abgelehnt. Über die Bewerbung für den STO-Einsatz wurde aufgrund der nachfolgenden Geschehnisse nicht mehr entschieden.
Für den 27. Juni 2017 plante die Beklagte anlässlich ihres 15-jährigen Bestehens eine Jubiläumsfeier. Nachdem die Klägerin davon erfahren und festgestellt hatte, dass im Unterschied zu anderen Mitgliedern des Expertenpools und der IGEK weder sie, noch Herr C und Herr D, die sich mit ihr zusammen für eine Vertretung der zivilen Expert:innen durch den Betriebsrat eingesetzt hatten, eine Einladung zu der Feier erhalten hatten, rief sie am 26. Mai 2017, dem Freitag nach Christi Himmelfahrt, bei der Beklagten an, um sich nach den Gründen zu erkundigen. Dabei sprach sie mit der damaligen Assistentin der Geschäftsführung Frau F (jetzt C). In einem weiteren Telefonat am 26. Mai 2017 teilte die Mitarbeiterin der Beklagten Frau G der Klägerin mit, wegen ihres Verhaltens werde ihr Profil mit sofortiger Wirkung geblockt, so dass sie sich nicht mehr für Wahlbeobachtungen bewerben könne und nicht mehr eingesetzt werde. Die Einzelheiten der Telefonate sind zwischen den Parteien streitig.
Mit E-Mail vom 27. Oktober 2017 teilte die stellvertretende Direktorin der Beklagten Frau Dr. I der Klägerin mit, Frau G habe sie nicht aus dem Expertenpool ausgeschlossen, sondern ihr Profil lediglich für zwei Jahre gesperrt. Hiergegen wandte sich die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 22. Dezember 2017 und rügte unter anderem, dass in den „terms and conditions“ eine Sperrung des Profils oder eine Suspendierung der Mitgliedschaft nicht vorgesehen sei. Ferner forderte sie die Beklagte auf, ihr Profil unverzüglich wieder freizuschalten und die Suspendierung zurückzunehmen sowie ihre Bewerbungen für Sekundierungen und Lehrgänge entgegenzunehmen und nach den Kriterien des Artikels 33 Absatz 2 GG zu berücksichtigen. Wegen der Einzelheiten des Schreibens vom 22. Dezember 2017 wird auf dessen Ablichtung (Blatt 54 ff. der Akten) verwiesen. Daraufhin erklärte die Beklagte mit Schreiben der damaligen Teamleiterin Personal und Recht und jetzigen Verwaltungsleiterin Frau L vom 23. Januar 2018 die Mitgliedschaft der Klägerin im Expertenpool mit sofortiger Wirkung für beendet. Die Klägerin habe die Regeln einer angemessenen Kommunikation gegenüber verschiedenen Mitarbeitern der Beklagten verletzt und erfülle damit nicht mehr die Voraussetzungen für eine Mitgliedschaft im Expertenpool. Wegen der Einzelheiten und des weiteren Inhalts des Schreibens wird auf dessen Ablichtung (Blatt 58 ff. der Akten) verwiesen. Nach der Zurückweisung der Beendigungserklärung nach den §§ 174, 180 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) durch die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 25. Januar 2018 kündigte die Beklagte die Mitgliedschaft der Klägerin in dem Expertenpool erneut mit Schreiben vom 30. Januar 2018 (irrtümlich datiert auf den 30. Januar 2017).
Mit der am 23. März 2018 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen Klage hat die Klägerin die Unwirksamkeit der Kündigungen ihrer Mitgliedschaft in dem Expertenpool vom 23. Januar 2018 und 30. Januar 2018 sowie der am 26. Mai 2017 veranlassten Sperrung ihres Profils geltend gemacht. Zugleich hat sie die Freischaltung ihres Zugangs zum Expertenpool sowie die Entgegennahme ihrer Bewerbungen und deren Berücksichtigung durch die Beklagte unter Beachtung der Kriterien des Artikels 33 Absatz 2 GG begehrt.
Mit Beschluss vom 21. Juni 2018 hat das Arbeitsgericht den eingeschlagenen Rechtsweg für unzulässig erachtet und den Rechtsstreit an das Landgericht Berlin verwiesen. Auf die hiergegen erhobene sofortige Beschwerde der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht den Beschluss mit Beschluss vom 21. Dezember 2018 - 21 Ta 1552/18 - abgeändert und den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für zulässig erklärt. Wegen der Begründung wird auf II. der Gründe des Beschlusses des Landesarbeitsgerichts (Blatt 204 ff. der Akten) verwiesen.
Im Anschluss an die Güteverhandlung vor dem Arbeitsgericht am 13. März 2019 hat die Verwaltungsleiterin Frau L zur Vorbereitung der Klageerwiderung auf Bitten der Prozessbevollmächtigten der Beklagten die Geschäftsführerin der Beklagten sowie mehrere als Zeug:innen benannte Mitarbeiter:innen um „detaillierte Gedächtnisprotokolle“ gebeten, darunter die damaligen Betriebsratsvorsitzende Frau S und die oben erwähnte Frau C. Wegen des Inhalts der Protokolle wird auf deren Ablichtungen (Blatt 765 ff. der Akten) verwiesen. Vor der Beweisaufnahme durch das Landesarbeitsgericht am 28. Januar 2021 hat Frau L per E-Mail vom 5. Januar 2021 unter anderem Frau S und Frau C die Klageerwiderung vom 17. Juli 2019 sowie den Erwiderungsschriftsatz der Klägerin von 2. Oktober 2019 zur Kenntnisnahme übersandt.
Die Klägerin hat gemeint, sie habe einen Anspruch auf Fortsetzung der Mitgliedschaft im ZIF-Expertenpool, da zwischen ihr und Beklagten ein vertraglich begründetes Mitgliedschaftsverhältnis bestehe, dieses nicht grundlos beendet werden könne und Gründe für eine Beendigung nicht gegeben seien.
Die Mitgliedschaft im Pool begründe für die Expert:innen die Pflicht, in den ersten zwölf Monaten für Einsätze bereitzustehen und ihr Profil regelmäßig zu nutzen und aktuell zu halten. Die Beklagte sei zumindest verpflichtet, den internen Mitgliederbereich zu betreiben, Stellenangebote weiterzugeben, die Möglichkeit zur Bewerbung einzuräumen und hierüber zu beraten. Es handele sich um ein Dauerschuldverhältnis in Form einer Anwartschaft auf künftige Sekundierungen, die sich dann in dem Abschluss eines Arbeitsvertrages jeweils realisiere.
Die für die Mitgliedschaft im Expertenpool von der Beklagten gestellten „terms and conditions“ unterlägen der AGB-Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB. Die dort für die Beklagte vorgesehene Möglichkeit, die Mitgliedschaft jederzeit, ohne Vorankündigung und Angabe von Gründen zu beenden, sei nach § 307 Absatz 1 BGB unter Berücksichtigung der Wertungen der Artikel 12, 33 GG unwirksam.
Eine fristlose Beendigung der Mitgliedschaft könne auch nicht auf § 314 BGB gestützt werden. Soweit die Beklagte ihr einen unangenehmen und nicht sozialadäquaten Kommunikationsstil vorwerfe und meine, es fehle ihr für internationale Einsätze an der erforderlichen sozialen Kompetenz, sei schon unklar, welche konkreten Anforderungen die Beklagte an die soziale Kompetenz stelle und wie sie die soziale Kompetenz objektiv feststelle, teste bzw. messe. Unabhängig davon seien die gegen sie, die Klägerin, erhobenen Vorwürfe aber auch unzutreffend und sagten nichts über ihren Kommunikationsstil im internationalen meist englischsprachigen Kontext aus. Sie habe vielmehr den Eindruck, dass der Ausschluss aus dem Expertenpool auf ihr Eintreten für eine Vertretung der Sekundierten und Poolmitglieder durch den Betriebsrat zurückzuführen sei. Zudem habe das angebliche Fehlverhalten zum Zeitpunkt der Kündigung bereits mehrere Monate zurückgelegen und sie sei zuvor auch nicht abgemahnt worden, was unstreitig ist. Die Zulässigkeit einer ordentlichen Kündigung ohne Frist und ohne Gründe könne den „terms and conditions“ nicht entnommen werden. Außerdem sei die Kündigung als willkürliche Maßregelung für die Geltendmachung ihrer Rechte durch das anwaltliche Schreiben vom 22. November 2016 anzusehen. Die Kündigung könne auch nicht auf dieselben Gründe gestützt werden, die bereits für die Suspendierung ihrer Mitgliedschaft herangezogen worden seien.
Der Anspruch auf Fortsetzung der Mitgliedschaft im Expertenpool folge auch aus § 826 BGB, weil die Beklagte bei der Auswahl, Vermittlung und Anstellung von Sekundierten, insbesondere für internationale Einsätze der EU und der OSZE eine Monopolstellung innehabe. 80 % der Stellen würden sekundiert und nur 20 % auch kontraktiert ausgeschrieben, wobei die internationalen oder supranationalen Organisationen aufgrund ihrer begrenzten finanziellen Mittel darauf angewiesen seien, auch die wahlweise ausgeschriebenen Stellen möglichst sekundiert zu besetzen. Der Zugang zu den sekundierten Stellen sei für deutsche Staatsangehörige ausschließlich über die Beklagte möglich, da sie die einzige privatrechtliche Gesellschaft in Deutschland sei, die mit Erlaubnis des Auswärtigen Amtes Sekundierungen durchführen dürfe. Die Beendigung der Mitgliedschaft im Expertenpool komme einem vollständigen Tätigkeitsverbot für sekundierte Einsätze sowie einem Verbot der Bewerbung für einen Arbeitsvertrag mit der Beklagten für solche Einsätze und einem Abschlussverbot gleich.
Ein Anspruch auf diskriminierungsfreie Einräumung von Bewerbungsmöglichkeiten ergebe sich außerdem aus Artikel 33 Abs. 2 GG. Ohne nachvollziehbaren Grund werde ihr die Möglichkeit genommen, in diesem Bereich eine weitere berufliche Tätigkeit zu entfalten. Dadurch würden ihre Rechte aus Artikel 33 Absatz 2 GG und Artikel 12 Absatz 1 GG beeinträchtigt. Bei der Tätigkeit als zivile Expertin einer internationalen Mission handele es sich um eine öffentliche Aufgabe. Dies ergebe sich unter anderem daraus, dass eine Nominierung nur erfolge, wenn der Einsatz im Interesse der Bundesrepublik Deutschland durchgeführt werde. Es sei auch unzutreffend, dass die Beklagte nicht die Letztentscheidung über den Abschluss der Arbeitsverträge treffe. Sie schlage für eine ausgeschriebene Stelle regelmäßig nur einen oder eine Bewerber:in vor, der oder die dann von der jeweiligen internationalen oder supranationalen Organisation „ausgewählt“ bzw. bestätigt werde. Zudem mache die Beklagte den Abschluss eines Arbeitsvertrages von der Eignungsuntersuchung und der Bewilligung der Mittel abhängig, was unstreitig ist.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass die von der Beklagten mit Schreiben vom 30. Januar 2017 (sic, gemeint: 30. Januar 2018) erklärte fristlose Kündigung der Mitgliedschaft im ZIF-Expertenpool unwirksam ist;
2. festzustellen, dass die von der Beklagten mit Schreiben vom 23. Januar 2018 erklärte fristlose Kündigung der Mitgliedschaft der Klägerin im ZIF-Expertenpool unwirksam ist;
3. festzustellen, dass die am 26. Mai 2017 vorgenommene und mit E-Mail der Beklagten vom 27. Oktober 2017 bestätigte Sperrung des Profils der Klägerin und Suspendierung der Mitgliedschaft der Klägerin im ZIF-Expertenpool unwirksam ist;
4. festzustellen, dass die Mitgliedschaft der Klägerin im ZIF-Expertenpool über den 30. Januar 2018 hinaus unverändert fortbesteht;
5. die Beklagte zu verurteilen, den Zugang der Klägerin zum ZIF-Expertenpool unter https://www.zif-berlin.org/de/mitgliederbereich.html und das dort hinterlegte Profil der Klägerin freizuschalten;
6. die Beklagte zu verurteilen, Bewerbungen der Klägerin für Sekundierungen zu internationalen Friedenseinsätzen insbesondere auf arbeitsvertraglicher Grundlage und für Lehrgänge entgegenzunehmen und der Klägerin diskriminierungsfrei, unter Beachtung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang hierzu zu gewähren;
7. hilfsweise zum Antrag zu 6.
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, Bewerbungen der Klägerin für Sekundierungen, insbesondere auf arbeitsvertraglicher Grundlage entgegenzunehmen, eine Auswahl unter Beachtung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung durchzuführen und der Klägerin rechtzeitig vor der Nominierung eines Mitbewerbers durch eine Mitteilung Kenntnis vom Ausgang des Auswahlverfahrens zu geben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen, bei der Vorauswahl suche sie regelmäßig zwei bis drei Bewerber:innen aus und unterbreite diese dann als Vorschlag dem Auswärtigen Amt. Dieses stimme dem Vorschlag zu, könne ihn aber auch reduzieren. Die finale Entscheidung und damit die eigentliche Auswahl obliege der aufnehmenden Einrichtung. Durchschnittlich 30 % bis 35 % aller Stellen würden sowohl sekundiert als auch kontraktiert ausgeschrieben. Die Ablehnung der Bewerbung der Klägerin für die Teilnahme an dem LTO-Lehrgang im Februar 2017 sei sachgerecht und zu erwarten gewesen. Zwar würden Ablehnungen nicht begründet, es sei jedoch auch kein Geheimnis, dass bei der Auswahl die Erfahrungen der Bewerber:innen als Kurzwahlbeobachter:innen berücksichtigt werden. Das Interesse an dem LTO-Lehrgängen sei so groß, dass faktisch keine Bewerber:innen mit weniger als drei STO-Einsätzen zum Zuge kämen. Gleiches gelte, da die Klägerin nur über sehr wenig Erfahrungen als Wahlbeobachterin verfüge, für ihre Bewerbungen für die LTO-Einsätze in den USA und im Kosovo. Zu der Jubiläumsfeier seien nur Expert:innen eingeladen worden, die im gleichen Jahr im Einsatz gewesen seien. Zu diesem Kreis habe die Klägerin nicht gehört. Das Engagement in der IGEK sei für die Einladung irrelevant gewesen. 2009, als die Klägerin in den Expertenpool aufgenommen worden sei, sei die soziale Kompetenz noch nicht gesondert abgefragt worden. Heutzutage werde die soziale Kompetenz nicht nur im Rahmen der „Competency Based Interviews (CBI)“, sondern auch im zweiwöchigen Grundkurs (CGTPO) geprüft.
Im ersten Halbjahr 2017 sei die Klägerin mehrfach durch einen unangenehmen und nicht sozialadäquaten Kommunikationsstil aufgefallen. Bereits im Januar 2017 sei sie im Zusammenhang mit der Ablehnung ihrer Bewerbung für den LTO-Lehrgang gegenüber Frau Y sehr fordernd und für Erklärungen nicht zugänglich aufgetreten. Auch hätten die damalige Betriebsratsvorsitzende Frau S und der derzeitige Betriebsratsvorsitzende Herr von X die Kommunikation mit der Klägerin als schwierig empfunden. Bei den beiden Treffen im Februar und April 2017 sei die Diskussion von einem Misstrauen seitens der Klägerin geprägt gewesen, der Betriebsrat sei an einer Interessenvertretung der Sekundierten gar nicht interessiert und schiebe rechtliche Erwägungen nur vor. Außerdem habe der Ton der Klägerin während des Gesprächs am 2. Februar 2017 nicht dem allgemein zu erwartenden höflichen Umgangston entsprochen. Sie habe die Mitarbeiterinnen Frau G und Frau Y ausschließlich als „die G“ und „die Y“ bezeichnet und geäußert, sie seien inkompetent, ihr gegenüber voreingenommen und im Umgang unverschämt und würden sie halt nicht mögen. Als Herr von X den Ton der Klägerin moniert habe, habe sie geantwortet, sie wisse gar nicht, warum er so aggressiv gegen sie sei. Wahrscheinlich hätten „die G“ und „die Y“ ihn schon gegen sie aufgehetzt. Anschließend habe Herr von X gegenüber der Geschäftsführerin Frau Dr. W das Verhalten der Klägerin als geprägt von einer gewissen Respektlosigkeit für die Mitarbeiter:innen des ZIF beschrieben. Außerdem neige die Klägerin dazu, sich falsch verstanden und angegriffen zu fühlen. Sie mache sich ein Bild über eine Situation und weiche von der gebildeten Meinung auch nicht ab, wenn Argumente überzeugen müssten.
Bei einem Treffen im April/Mai 2017 anlässlich des ZIF-Transformationsprozesses durch die geplante Novellierung des Sekundierungsgesetzes habe die Klägerin der Geschäftsführerin bei einem Small Talk global und unvermittelt vorgeworfen, die Beklagte habe keine Ahnung, worüber sie spreche. Sie verstehe nichts von den juristischen Hintergründen. Es fehle ihr jeglicher Sachverstand und sie, die Klägerin, fände es bedauerlich, dass sich die Beklagte so blauäugig und naiv in einen so großen Umwandlungsprozess zur Arbeitgeberin von international tätigen Expert:innen begebe.
Schließlich habe die Klägerin während des Telefonats mit Frau C am 26. Mai 2017 dieser nicht geglaubt, dass niemand im Haus sei, der oder die ihre Frage nach den Gründen für ihre Nichteinladung zur Jubiläumsfeier beantworten konnte, habe darauf bestanden, mit einem oder einer Vorgesetzten verbunden zu werden, und Frau C wiederholt der Lüge bezichtigt. Auch als Frau G der Klägerin im nachfolgenden Telefonat mitgeteilt habe, dass ihr Profil wegen ihres Verhaltens vorerst geblockt werde, habe sie keinerlei Einsicht gezeigt, sondern lediglich geantwortet, da müsse sie ja etwas ganz Furchtbares gemacht haben. Das gehe ja schnell bei der Beklagten. Das könne sie nicht hundertprozentig nachvollziehen. Man könne ja nicht immer einer Meinung sein. Ende Mai/Anfang Juni 2017 habe die Klägerin erneut angerufen, um sich über die „Einladungspolicy“ zur Jubiläumsfeier zu beschweren. Auch in diesem Telefonat sei sie unverhältnismäßig aggressiv und voller Vorwürfe gegen die Beklagte aufgetreten und sei weder willens noch in der Lage gewesen, sich in die Position der Beklagten zu versetzen. Die Klägerin habe ihrer Gesprächspartnerin bösen Willen unterstellt und darauf beharrt, ein Anrecht auf Teilnahme an der Jubiläumsfeier zu haben. Dabei scheine die Klägerin nicht einmal zu merken, dass sie mit ihrem Kommunikationsstil andere vor den Kopf stoße.
Die Beklagte hat gemeint, die Anträge seien überwiegend bereits unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Bei der Mitgliedschaft in dem Expertenpool handele es sich nicht um ein Dauerschuldverhältnis, da durch die Mitgliedschaft weder für sie noch für die Expert:innen ein Recht begründet werde, von dem jeweils anderen ein Tun oder Unterlassen in Gestalt einer Leistung zu fordern. Aber selbst wenn man von einem Dauerschuldverhältnis ausgehe, sei sie berechtigt gewesen, dieses zu beenden. Die „terms and conditions“ sähen keine außerordentliche Kündigung der Mitgliedschaft abweichend von § 314 BGB vor, sondern regelten eine ordentliche fristlose Kündigung. Da die Mitgliedschaft im Expertenpool mit keinerlei Leistungspflichten verbunden sei, bestehe für die Einhaltung einer Kündigungsfrist kein berechtigtes Interesse. Sie habe bei der Vermittlung in internationale Friedeneinsätze auch keine Monopolstellung, da es außer dem ZIF-Expertenpool auch noch andere Zugangswege gebe, was die Beklagte näher ausführt. Abgesehen davon sei aber auch ein wichtiger Grund für die Beendigung der Mitgliedschaft der Klägerin in dem Expertenpool gegeben. Aufgrund ihrer im ersten Halbjahr 2017 unter Beweis gestellten mangelnden Fähigkeit zum Konfliktmanagement und mangelnden Kommunikationsfähigkeit sei sie für politisch heikle Missionen der zivilen Krisenprävention und für Wahlbeobachtungen im interkulturellen Umfeld schlicht ungeeignet. Daher sei eine weitere Mitgliedschaft im Expertenpool sinnlos. Da soziale Kompetenz ein Komplex an Fähigkeiten darstelle, sei eine Abmahnung nicht zielführend und daher rechtlich auch nicht geboten gewesen. Aus Artikel 33 Absatz 2 GG könne die Klägerin ebenfalls keine Ansprüche herleiten. Bei den Friedenseinsätzen und Wahlbeobachtungen handele sich nicht um öffentliche Ämter im Sinne des Artikels 33 Absatz 2 GG, da diese von den internationalen oder supranationalen Organisation in eigener Verantwortung durchgeführt würden.
Mit Urteil vom 5. Dezember 2012, auf dessen Tatbestand (Blatt 522 - 528 der Akten) wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien verwiesen wird, hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klageanträge zu 1. bis 3. seien unzulässig, weil sie nicht auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses, sondern die Unwirksamkeit von Erklärungen der Beklagten gerichtet seien. Die Klageanträge zu 6. und 7. seien ebenfalls unzulässig. Der Klageantrag zu 6. sei nicht hinreichend bestimmt und erfülle auch nicht die Voraussetzungen von § 259 ZPO (Zivilprozessordnung). Der Hilfsantrag zu 7. sei ebenfalls nicht hinreichend bestimmt. Zudem gehe es nicht um die Feststellung eines Rechtsverhältnisses, sondern um eine abstrakte Rechtsfrage, die Anwendbarkeit einer Vorschrift auf einen bestimmten - auch noch in der Zukunft liegenden - Sachverhalt.
Die Klageanträge zu 4. und 5. seien zwar zulässig, aber unbegründet. Die Mitgliedschaft der Klägerin im ZIF-Expertenpool sei spätestens durch das Schreiben der Beklagten vom 30. Januar 2018 wirksam beendet worden. Daher könne die Klägerin auch nicht die Freischaltung ihres Zugangs zu dem Expertenpool sowie ihres dort hinterlegten Profils verlangen.
Die Beklagte habe die Mitgliedschaft der Klägerin nach der Nr. 4 ihrer „terms and conditions“ beenden können. Die Regelungen seien nicht anhand der §§ 305 ff. BGB zu überprüfen, da es sich bei der Mitgliedschaft in dem Expertenpool nicht um einen Vertrag mit im Synallagma stehenden Verpflichtungen handele. Eher seien die „terms und conditions“ mit der Satzung eines Vereins oder Verbandes vergleichbar. Aber auch, wenn es sich bei der Mitgliedschaft um ein Schuldverhältnis im Sinne von § 305 Absatz 1 Satz 1 BGB handeln sollte, sei die Nr. 4 der „terms and conditions“ wirksam. Durch die Möglichkeit des jederzeitigen Ausschlusses aus dem Expertenpool werde die Klägerin nicht im Sinne des § 307 BGB unangemessen benachteiligt, da die bloße Mitgliedschaft in dem Expertenpool weder einen Anspruch auf Abschluss eines Sekundierungs- oder Arbeitsvertrages, noch auf Teilnahme an einem Trainingskurs begründe. Die Auswahl sei auch nicht an den Wertungen des Artikels 33 Absatz 2 GG auszurichten, da es sich bei den ausgeschriebenen Stellen nicht um öffentliche Ämter handele. Auf den Stellen würden keine Aufgaben der Bundesrepublik Deutschland, sondern Aufgaben der internationalen oder supranationalen Einrichtungen wahrgenommen. Daher komme der Mitgliedschaft kein hoher Stellenwert zu.
Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Fortsetzung der Mitgliedschaft im Expertenpool nach § 826 BGB unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Monopolvereinigungen. Es seien schon keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Monopolstellung der Beklagten gegeben. Zudem sei höchst zweifelhaft, ob die Rechtsprechung auf die bloße Mitgliedschaft in dem Expertenpool übertragbar sei. Außerdem sei der Autonomie der Beklagten angesichts ihrer Stellung gegenüber den internationalen und supranationalen Einrichtungen gegenüber den Interessen der Klägerin im Rahmen von Artikel 12 GG Vorrang einzuräumen.
Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (Blatt 528 - 533 der Akten) verwiesen.
Gegen dieses der Klägerin am 17. Dezember 2019 zugestellte Urteil richtet sich die am 16. Januar 2020 beim Landesarbeitsgericht eingegangene Berufung der Klägerin, welche sie mit am 17. Februar 2020 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat.
Die Klägerin setzt sich unter teilweiser Wiederholung und teilweiser Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens mit dem angefochtenen Urteil auseinander. Sie hält - soweit noch von Bedeutung - an ihren bereits erstinstanzlich vertretenen Rechtsauffassungen fest und beruft sich ergänzend auf Artikel 3 Absatz 1 GG. Dass auch die Beklagte mit ihrer Aufnahme in den Expertenpool eine rechtlich verbindliche Beziehung eingehen wollte, zeige sich unter anderem an den von ihr vorformulierten „terms and conditions“. Außerdem bedürfe die Beklagte für die Speicherung ihres Profils einer hinreichenden rechtlichen Grundlage. Für die Beendigung dieses Vertragsverhältnisses sei zumindest ein sachlicher Grund erforderlich. Das ergebe sich nicht nur aus § 314 BGB und dem Zweck des Vertragsverhältnisses, sondern auch aus den Wertungen des Artikels 33 Absatz 2 GG, zumindest aber des Artikels 3 Absatz 1 GG. Durch die Sekundierungen leiste die Bundesrepublik Deutschland - wie in Artikel 24 Absatz 2 GG vorgegeben - einen Beitrag zur internationalen Friedenssicherung und nehme damit eine öffentliche Aufgabe wahr. Dies gelte jedenfalls, soweit sie ihre Personalhoheit nicht auf die aufnehmenden Einrichtungen übertragen habe. Durch den willkürlichen Ausschluss aus dem Expertenpool sei sie, die Klägerin, in ihrem Recht auf gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern aus Artikel 33 Absatz 2 GG, zumindest aber in ihrem Grundrecht auf gleichen Zugang zu öffentlichen Stellen aus Artikel 3 Absatz 1 GG verletzt.
Die Klägerin bleibt auch dabei, dass Gründe für einen Ausschluss aus dem Expertenpool nicht vorliegen. Etwas anderes habe auch die Beweisaufnahme durch das Landesarbeitsgericht nicht ergeben. Die Darlegungs- und Beweislast für die Berechtigung des Ausschlusses aus dem Expertenpool liege bei der Beklagten, da diese an Artikel 33 Absatz 2 GG zu messen sei und darüber hinaus einen Eingriff in ihre Berufsfreiheit nach Artikel 12 GG darstelle sowie Artikel 3 GG tangiere. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte Grundrechtsverpflichtete und nicht Grundrechtsberechtigte sei. Aber selbst wenn man die Darlegungs- und Beweislast für die Rechtswidrigkeit des Ausschlusses aus dem Expertenpool bei ihr, der Klägerin, sehe, seien die von der Beklagten vorgebrachten Gründen nicht ausreichend gewichtig. Zudem seien die Aussagen der Geschäftsführerin der Beklagten und der vernommenen Zeuginnen im Gegensatz zu ihren eigenen Aussagen nicht glaubhaft. Die Geschäftsführerin habe keine konkrete Erinnerung an die Veranstaltung am 2. Dezember 2016 gehabt, sondern habe sich nur an Emotionen erinnern können. Bei den Zeuginnen könne ebenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass deren Aussagen auf eigenen Erinnerungen und nicht auf der Lektüre des Vortrags der Beklagten beruhten. Darüber hinaus hat die Klägerin als weiteren Zeugen für das mit dem Betriebsrat am 2. Februar 2017 geführte Gespräch Herrn C benannt.
Weiter trägt sie unter Bezugnahme auf ihren Lebenslauf (Blatt 707 ff. der Akten) ergänzend zu ihren Auslandserfahrungen während ihrer früheren beruflichen Tätigkeit vor.
Die Klägerin beantragt unter Rücknahme der Berufung im Übrigen sinngemäß,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 5. Dezember 2019 - 27 Ca 4642/18 - teilweise abzuändern und
1. festzustellen, dass die Mitgliedschaft der Klägerin im ZIF-Expertenpool fortbesteht;
2. die Beklagte zu verurteilen, den Zugang der Klägerin zum ZIF-Expertenpool unter hiips://www.zif-berlin.org/de/mitgliederbereich.html und das dort hinterlegte Profil der Klägerin freizuschalten;
3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, Bewerbungen der Klägerin für Sekundierungen zu internationalen Friedenseinsätzen, insbesondere auf arbeitsvertraglicher Grundlage entgegenzunehmen, eine Auswahl unter Beachtung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung durchzuführen und der Klägerin rechtzeitig vor der Nominierung eines Mitbewerbers durch eine Mitteilung Kenntnis vom Ausgang des Auswahlverfahren zu geben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt unter teilweiser Wiederholung und teilweiser Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil. Sie hält den gestellten Antrag zu 3. weiterhin für unzulässig und bleibt bei ihrer Auffassung, dass für die Beendigung der Mitgliedschaft in dem Expertenpool keine Gründe erforderlich seien. Bei der Mitgliedschaft in dem Expertenpool gehe es lediglich um eine entfernte Vorstufe für die mögliche spätere Begründung eines Sekundierungs- oder Arbeitsverhältnisses. Es handele sich bei dem Expertenpool um eine Art Personalreserve bzw. eine Sammlung von Kontakten zu Personen, die für unterschiedliche Einsätze qualifiziert seien. Von einem vorvertraglichen Schuldverhältnis sei die Mitgliedschaft ebenfalls noch zu weit entfernt. Die Kündigungsmöglichkeit gefährde auch nicht den Zweck der Mitgliedschaft, sondern limitiere lediglich deren Dauer. Eine analoge Anwendung des § 612a BGB komme schon mangels einer planwidrigen Regelungslücke nicht in Betracht. Zudem sei die Vorschrift auch bei einem Arbeitsverhältnis nicht auf die einer Suspendierung nachfolgende Kündigung anwendbar. Dass Artikel 33 Absatz 2 GG nicht einschlägig sei, werde auch durch Artikel 24 Absatz 2 GG bestätigt. Der Bund nehme selbst kein Mandat zur Friedenssicherung wahr, sondern habe sich zur Wahrung des Friedens in ein System gegenseitiger kollektiver Sicherheit, namentlich der Vereinten Nationen eingeordnet. Zudem würde eine Konkurrentenklage lediglich dazu führen, dass sie nicht in der Lage wäre, den internationalen oder supranationalen Einrichtungen rechtzeitig Bewerber:innen vorzuschlagen.
Unabhängig davon sei es der Klägerin aber auch nicht gelungen, die von ihr, der Beklagten, vorgebrachten triftigen Gründe für die Beendigung der Mitgliedschaft zu widerlegen. Außerdem bestätige allein schon ihr Auftreten während ihrer Vernehmung als Partei, dass sie nicht über die für einen Verbleib im Expertenpool erforderliche hohe Sozial- und Kommunikationskompetenz verfüge.
Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien, wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 17. Februar 2020 (Blatt 577 - 602 der Akten), 26. Juni 2020 (Blatt 672 - 684 der Akten), 1. September 2020 (Blatt 703 - 706 der Akten), 19. Februar 2021 (Blatt 773 der Akten) und 24. Februar 2021 (Blatt 815 - 833 der Akten), sowie die Schriftsätze der Beklagten vom 19. Mai 2020 (Blatt 642 - 696 der Akten), 2. Juli 2020 (Blatt 688 - 696 der Akten), 19. Januar 2021 (Blatt 724 - 726 der Akten), 4. Februar 2021 (Blatt 762 - 764 der Akten) und 24. Februar 2021 (Blatt 796 - 814 der Akten) verwiesen.
Aufgrund des Beweisbeschlusses vom 17. September 2020 (Blatt 714 f. (folgende) der Akten) hat die Kammer über die Behauptung der Klägerin Beweis erhoben, die Schilderungen der Beklagten im Schriftsatz vom 17. Juli 2019 unter 5. b) bis e) bezüglich des Kommunikationsverhaltens der Klägerin, im ersten Halbjahr 2017 (Blatt 350 - 355 der Akten) seien unzutreffend. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 28. Januar 2021 (Blatt 727 - 743 der Akten) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat, auch soweit die Klägerin sie nicht zurückgenommen hat, keinen Erfolg.
I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist nach § 64 Absatz 1 und 2 Buchstabe b ArbGG (Arbeitsgerichtsgesetz) statthaft sowie form- und fristgerecht im Sinne von § 66 Absatz 1 Satz 1 und 2 ArbGG, §§ 519, 520 Absatz 1 und 3 ZPO (Zivilprozessordnung) eingelegt und begründet worden.
II. Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage bezüglich der im Berufungsverfahren noch zur Entscheidung stehenden Anträge im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
1. Der Antrag zu 1., mit dem die Klägerin die Feststellung des Fortbestands ihrer Mitgliedschaft im ZIF-Expertenpool begehrt, ist zulässig, aber nicht begründet.
a) Der Feststellungsantrag ist nach § 256 ZPO zulässig. Zwar überschneidet sich der Antrag inhaltlich mit dem Antrag zu 2., mit dem die Klägerin im Wege der Leistungsklage die Freischaltung ihres Zugangs zu dem Pool und ihres dort hinterlegten Profils begehrt, so dass insoweit Zweifel am nach § 256 Absatz 1 ZPO erforderlichen besonderen Feststellungsinteresse bestehen. Darauf kommt es jedoch nicht an. Denn der Antrag ist jedenfalls nach § 256 Absatz 2 ZPO als Zwischenfeststellungsklage zulässig.
aa) Nach § 256 Absatz 2 ZPO kann zugleich mit der Hauptklage auf die Feststellung eines die Entscheidung bedingenden, das heißt vorgreiflichen Rechtsverhältnisses geklagt werden. Damit wird ein Element aus der Gesamtentscheidung verselbstständigt und mit eigener Rechtskraft versehen, weil hierdurch Rechtssicherheit und Rechtsklarheit für mögliche Folgestreitigkeiten hergestellt werden. Eine Zwischenfeststellungsklage bedingt daher, dass die Frage nach dem Bestehen des Rechtsverhältnisses notwendig auch bei der Entscheidung über den Hauptantrag beantwortet werden muss, aber darüber hinaus auch für andere denkbare Folgestreitigkeiten Bedeutung haben kann (BAG (Bundesarbeitsgericht) 25.04.2018 - 5 AZR 245/17 - Rn. (Randnummer) 19 mwN (mit weiteren Nachweisen)).
bb) Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.
Bei der Mitgliedschaft in dem Expertenpool der Beklagten handelt es sich um eine durch die „terms and conditions“ der Beklagten näher ausgestaltete Rechtsbeziehung zwischen der Klägerin und der Beklagten und damit um ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis (vergleiche dazu BeckOK (Beck´scher Online-Kommentar) ZPO/ Bacher, Stand 1. Dezember 2020, § 256 Rn. 3 mwN). Das Rechtsverhältnis ist auch für den Antrag zu 2. vorgreiflich. Der Fortbestand der Mitgliedschaft der Klägerin in dem Expertenpool ist eine Vorfrage, von der die mit dem Antrag zu 2. geltend gemachten Ansprüche abhängig sind und die deshalb auch bei der Entscheidung über den Antrag zu 2. beantwortet werden muss. Zugleich reicht sie in ihrer Bedeutung über den Leistungsantrag hinaus, da sich aus dem Fortbestand der Mitgliedschaft auch noch weitere Ansprüche ergeben können, beispielsweise die Verpflichtung der Beklagten, Bewerbungen auf für die Poolmitglieder ausgeschriebene Stellen zur Kenntnis zu nehmen und zu prüfen.
b) Der Antrag ist jedoch nicht begründet. Die Mitgliedschaft der Klägerin im Expertenpool hat spätestens mit dem Zugang des Kündigungsschreibens der Beklagten vom 30. Januar 2018 geendet.
aa) Die Kündigung verstößt nicht gegen das Recht auf gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern nach Artikel 33 Absatz 2 GG. Denn diese Verfassungsbestimmung ist für die Mitgliedschaft in dem Expertenpool schon nicht einschlägig.
Zwar setzt der Abschluss eines Arbeitsvertrages mit der Beklagten zwecks Sekundierung eines Einsatzes zur zivilen internationalen Friedensprävention nach dem Sekundierungsgesetz regelmäßig die Mitgliedschaft im Expertenpool der Beklagten voraus, da die Beklagte solche Stellen in der Regel nur beschränkt auf die Poolmitglieder ausschreibt. Dabei stellt die Aufnahme in den Expertenpool eine „Vorvorauswahl“ für die Besetzung der durch die Beklagte sekundierten Stellen dar (siehe dazu auch den Beschluss der Kammer vom 21. Dezember 2018 zur Zulässigkeit des eingeschlagenen Rechtswegs unter II 2 a bb (1) der Gründe, Blatt 205 der Akten). Jedoch findet Artikel 33 Absatz 2 GG auf die Entsendung nach dem Sekundierungsgesetz keine Anwendung. Es handelt sich nicht um öffentliche Ämter im Sinne des Artikels 33 Absatz 2 GG.
(1) Der Begriff des öffentlichen Amtes im Sinne des Artikels 33 Absatz 2 GG ist weit zu verstehen. Er umfasst sämtliche vom Staat zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben zur Verfügung gestellten Positionen. Auf die Organisationsform, in der der Staat tätig wird, kommt es nicht an (BAG 12. April 2016 - 9 AZR 673/14 - Rn. 16). Daher fallen auch Stellen von öffentlichen Betrieben in privater Rechtsform grundsätzlich unter den Begriff des öffentlichen Amts (vergleiche BAG 12. April 2016 - 9 AZR 673/14 - Rn. 18). Allerdings umfasst der Begriff nur solche Funktionen, die der Staatsorganisation der Bundesrepublik Deutschland zuzuordnen sind (BVerwG (Bundesverwaltungsgericht) 25. Februar 2016 - 1 WB 24/15 - Rn. 22 mwN).
(2) Diese Voraussetzung ist bei den internationalen Friedenseinsätzen nicht gegeben.
(a) Zwar nimmt die Beklagte durch die Sekundierung zivilen Personals für internationale Wahlbeobachtungen und sonstige Friedenseinsätze eine hoheitliche und damit zugleich öffentliche Aufgabe der Bundesrepublik Deutschland wahr (BT-Drs. (Bundestagsdrucksache) 18/11134 S. (Seite) 27 zu § 3 Absatz 5 SekG), indem sie Friedensmissionen internationaler oder supranationaler Organisationen, an denen die Bundesrepublik Deutschland ein politisches Interesse hat, finanziell und personell unterstützt (vergleiche BT-Drs. 18/11134 S. 15 und 16). Jedoch beschränkt sich diese Aufgabe auf die Bereitstellung, Finanzierung, soziale Absicherung und gegebenenfalls Qualifizierung des zivilen Personals (vergleiche BT-Drs. 18/11134 S. 15 f.). Die Einsätze selbst werden jedoch nicht durch die Bundesrepublik Deutschland gesteuert und unterliegen auch nicht ihrer Hoheit, sondern allein der Führung und Verantwortung der jeweiligen internationalen oder supranationalen Organisation. Mit der Entsendung wird das zivile Personal vielmehr in die Strukturen der internationalen oder supranationalen Organisation bzw. der aufnehmenden Einrichtung eingegliedert und unterliegt deren Weisungen (vergleiche BT-Drs. 18/11134 S. 15).
(b) Die Entscheidung über Einrichtung der Stellen, deren Dauer und die auf diesen Stellen wahrzunehmenden Aufgaben sowie über die Anforderungen an die Stelleninhaber:innen einschließlich der endgültigen Auswahl obliegt ebenfalls nicht der Bundesrepublik Deutschland, sondern der internationalen oder supranationalen Organisation. Die Bundesrepublik Deutschland kann nur entscheiden, welche Stellen sie bereit ist, in welcher Form zu sekundieren, und unter den Sekundierungsbewerber:innen eine Vorauswahl treffen. Die endgültige Entscheidung über die Stellenbesetzung liegt nicht bei ihr, sondern der aufnehmenden Einrichtung. Diese entscheidet auch darüber, ob die Stelle mit einem oder einer deutschen Bewerber:in oder einem oder einer von einem anderen Staat vorgeschlagenen Bewerber:in besetzt wird. Es kommt deshalb auch nicht darauf an, ob die Beklagte den aufnehmenden Einrichtungen jeweils nur einen oder eine Bewerber:in oder regelmäßig zwei oder drei Bewerberin:innen vorschlägt. Soweit die Beklagte den Abschluss eines Arbeitsvertrages von der gesundheitliche Eignung der ausgewählten Person und der Bewilligung der Mittel abhängig macht, betrifft dies nicht die Auswahlentscheidung als solche, sondern nur die Grundvoraussetzungen dafür, überhaupt ausgewählt zu werden.
(3) Eine Beschränkung der Anwendung des Artikels 33 Absatz 2 GG auf die Vorauswahl durch die Beklagte bzw. das Auswärtige Amt kommt ebenfalls nicht in Betracht. Dies folgt schon daraus, dass das Recht auf gleiche Berücksichtigung nach den Kriterien der Bestenauslese des Artikels 33 Absatz 2 GG bei der Vorauswahl durch die Beklagte oder das Auswärtige Amt im Konfliktfall nicht durchsetzbar wäre. Denn durch eine sogenannte Konkurrentenklage als anerkanntes Mittel zur Durchsetzung des Anspruchs aus Artikel 33 Absatz 2 GG könnte ein übergangener oder eine übergangene Bewerber:in allenfalls die Besetzung der Stelle mit einem oder einer deutschen Bewerber:in verhindern, indem die Beklagte gehindert wäre, der aufnehmenden Einrichtung rechtzeitig einen Besetzungsvorschlag zu unterbreiten. Er oder sie könnte jedoch seinen oder ihren Bewerberverfahrensanspruch nicht wirksam durchsetzen. Ein Anspruch auf endgültige Verhinderung der Sekundierung eines oder einer deutschen Bewerber:in lässt sich aus Artikel 33 Absatz 2 GG nicht ableiten und wäre auch mit den im Rahmen der Friedensprävention gegenüber den internationalen oder supranationalen Organisationen bestehenden übernommenen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland nicht zu vereinbaren. Artikel 33 Absatz 2 GG soll den gleichen Zugang zu allen öffentlichen Ämtern gewährleisten und nicht die Wahrnehmung staatlicher Aufgaben verhindern.
bb) Die Beklagte hat durch die Kündigung auch nicht gegen ihre Rücksichtnahmepflicht auf die Interesse der Klägerin nach § 241 Absatz 2, § 242 BGB in Verbindung mit Artikel 3 Absatz 1, Artikel 12 Absatz 1 GG verstoßen.
(1) Nach § 241 Absatz 2, § 242 BGB in Verbindung mit Artikel 3 Absatz 1, Artikel 12 Absatz 1 GG bedarf die Beendigung der Mitgliedschaft der Klägerin in dem Expertenpool der Beklagten eines sachlichen Grundes von erheblichem Gewicht.
(a) Die Beklagte ist als im Alleineigentum der Bundesrepublik Deutschland stehende Gesellschaft des privaten Rechts unmittelbar grundrechtsgebunden (vergleiche BVerfG (Bundesverfassungsgericht) 22. Februar 2011 - 1 BvR 699/06 - Rn. 50; MüKo (Münchener Kommentar)-BGB/Armbrüster, 8. Auflage § 134 Rn. 33; MüKo-BGB/Schubert, § 242 Rn. 67). Das gilt auch, soweit sie als potentielle Arbeitgeberin agiert (vergleiche BAG 15. Februar 2017 - 7 AZR 143/15 - Rn. 35; BAG 12. April 2016 - 9 AZR 673/124 - Rn. 18; anders, soweit der oder die öffentliche Arbeitgeber:in als Tarifvertragspartei handelt, BVerfG 2. März 1993 - 1 BvR 1213/85 - unter C II 2 der Gründe, NJW 1993, 147; BAG 19. Dezember 2019 - 6 AZR 563/18 - Rn. 20).
(b) Der Beklagten obliegen gegenüber der Klägerin nach § 241 Absatz 2, § 242 BGB Rücksichtnahmepflichten.
(aa) Zwar ist entgegen der Ansicht der Klägerin durch ihre Aufnahme in den Expertenpool der Beklagten im April 2009 zwischen den Parteien kein Vertragsverhältnis und erst recht kein gegenseitiges Vertragsverhältnis im Sinne des § 311 Absatz 1 BGB begründet worden. Denn aufgrund der Mitgliedschaft in dem Expertenpool schuldete weder die Klägerin der Beklagten eine Leistung, noch andersherum die Beklagte der Klägerin.
Soweit in den „terms and conditions“ der Beklagten geregelt ist, dass die Mitgliedschaft in dem Expertenpool eingeschränkt und das jeweilige Profil archiviert wird, wenn sich ein Mitglied sechs Monate lang nicht in sein Profil eingeloggt hat (Nr. 4 Satz 4 f.), und dass die Mitglieder verpflichtet sind, ihr Profil auf dem neusten Stand zu halten (Nr. 5 Satz 1), handelt es sich nicht um Leistungen, zu denen sich die Mitglieder gegenüber der Beklagten vertraglich verpflichtet haben, sondern um einseitig von der Beklagten vorgegebene Bedingungen für die Mitgliedschaft in dem Expertenpool. Soweit die Klägerin im Zusammenhang mit der Teilnahme an einem Trainingskurs als Bedingung für die Aufnahme in den Expertenpool ihre Bereitschaft erklärt hat, innerhalb der nächsten zwölf Monate für einen zivilen Einsatz zur Verfügung zu stehen (siehe dazu das Schreiben der Beklagten vom 7. April 2009, Blatt 48 der Akten), geht es ebenfalls nicht um eine Leistung, sondern um eine Bedingung für die Teilnahme an dem Trainingskurs bzw. die Aufnahme in den Expertenpool. Es gibt auch keinerlei Anhaltspunkte, dass sich die Beklagte gegenüber der Klägerin vertraglich verpflichtet hat, überhaupt einen Expertenpool zu betreiben, Stellen beschränkt auf die Mitglieder des Expertenpools auszuschreiben und über den Expertenpool Bewerbungen der Klägerin entgegenzunehmen und zu prüfen.
(bb) Der Beklagten ist zudem darin zuzustimmen, dass durch die Aufnahme in den Expertenpool auch kein vorvertragliches Schuldverhältnis im Sinne des § 311 Absatz 2 Nr. 1 BGB begründet worden ist, da allein die Mitgliedschaft in dem Expertenpool noch nichts darüber sagt, ob, wann und auf welche Stellen sich das Mitglied bewerben wird und ob es überhaupt eine Chance hat, in die engere Auswahl zu kommen (vergleiche dazu BeckOK BGB/Sutschet, Stand 1. Februar 2020 § 311 Rn. 47).
(cc) Jedoch bestand zwischen den Parteien aufgrund der unbefristeten Mitgliedschaft der Klägerin in dem Expertenpool ein auf Dauer angelegtes durch die „terms and conditions“ der Beklagten strukturiertes Anbahnungsverhältnis im Sinne des § 311 Absatz 2 Nr. 2 BGB und damit ein Schuldverhältnis im Sinne einer auf Dauer angelegten schuldrechtlichen Sonderverbindung (vergleiche dazu Palandt/Grüneberg, 80. Auflage Einl v (Einleitung vor) § 241 Rn. 4). Denn der Expertenpool dient der Anbahnung von Arbeitsverhältnissen im Rahmen der Sekundierungen, da die Aufnahme in den Expertenpool potentiell den ersten Schritt für die Auswahl darstellt. Aufgrund dessen treffen beide Parteien nach § 311 Absatz 2 BGB zum Schutz des anderen Teils die in § 241 Absatz 2 BGB genannten Schutz- oder Rücksichtnahmepflichten. Das umfasst neben dem Schutz der Rechte und Rechtsgüter des anderen Teils auch die Rücksicht auf dessen Interessen und die Pflicht zum loyalen Verhalten gegenüber dem anderen Teil nach § 242 BGB (vergleiche MüKo-BGB/Emmerich, § 311 Rn. 50).
(c) Die Rücksichtnahmepflichten der Beklagten aus dem Anbahnungsverhältnis sind unter anderem durch die Grundrechte der Klägerin geprägt. Einschlägig ist bezogen auf die Mitgliedschaft in dem Expertenpool insbesondere Artikel 3 Absatz 1 GG in Verbindung mit Artikel 12 Absatz 1 GG. Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse daran, dass sie in Ausübung ihres Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl von der Beklagten nicht gleichheitswidrig benachteiligt wird.
(aa) Artikel 12 Absatz 1 GG ist insofern einschlägig, als die Mitgliedschaft im Expertenpool der Beklagten allein dazu dient, sich auf ausgeschriebene zivile Stellen im Bereich der internationalen Friedensprävention bewerben zu können und von der Beklagten auf eine solche Stelle im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten entsandt zu werden. Dabei kommt Artikel 12 Absatz 1 GG neben seiner Abwehrfunktion gegen alle staatlichen Maßnahmen, die das Recht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes beschränken (vergleiche BVerfG 6. Juni 2018 - 1 BvL 7/14, 1 BvL 1275/14 - Rn. 38), aufgrund der Bedeutung, die Erwerbsarbeit für die Einzelnen hat, auch eine Schutzpflichtfunktion zu (vergleiche BVerfG 6. Juni 2018 - 1 BvL 7/14, 1 BvL 1275/14 - Rn. 59; KR (Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften)/Treber, 12. Auflage § 13 KSchG Rn. 69 mwN). Der Arbeitsplatz ist in aller Regel die wirtschaftliche Existenzgrundlage. Lebenszuschnitt und Wohnumfeld werden davon ebenso bestimmt wie die gesellschaftliche Stellung und das Selbstwertgefühl, gesellschaftliche Teilhabe und die Zukunftschancen (BVerfG 6. Juni 2018 - 1 BvL 7/14, 1 BvL 1275/14 - Rn. 56). Die staatliche Schutzpflicht bezieht sich sowohl auf diejenigen, die sich in einem Arbeitsverhältnis befinden und ein Interesse am dauerhaften Erhalt ihres Arbeitsplatzes haben, als auch auf diejenigen, die auf der Suche nach einem Arbeitsplatz sind (vergleiche BVerfG 6. Juni 2018 - 1 BvL 7/14, 1 BvL 1275/14 - Rn. 48, 53 und 56).
(bb) Die Schutzfunktion des Artikels 3 Absatz 1 GG soll verhindern, dass Beschäftigte im Hinblick auf ihr Interesse am Erhalt ihres Arbeitsplatzes oder bei der Suche nach einem Arbeitsplatz gleichheitswidrig benachteiligt werden (vergleiche ErfK (Erfurter Kommentar)/Schmidt, 21. Auflage Artikel 3 GG Rn. 11; MüKo-BGB/Schubert § 242 Rn. 66).
(d) Vor diesem Hintergrund bedarf die Beendigung der Mitgliedschaft der Klägerin in dem Expertenpool der Beklagten eines sachlichen Grundes von erheblichem Gewicht.
(aa) Der allgemeine Gleichheitssatz des Artikels 3 Absatz 1 GG gebietet, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Anforderungen an den die Ungleichbehandlung tragenden Sachgrund ergeben sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen, die von gelockerten, auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können. Eine strengere Bindung kann sich aus den jeweils betroffenen Freiheitsrechten ergeben. Zudem verschärfen sich die verfassungsrechtlichen Anforderungen, je weniger die Merkmale, an die die Differenzierung anknüpft, für die oder den Einzelne:n verfügbar sind oder je mehr sie sich denen des Artikels 3 Absatz 3 GG annähern (vergleiche BVerfG 17. Juni 2020 - 1 BvR 1134/15 - Rn. 9 mwN).
(bb) Gemessen an diesen Anforderungen ist für die Kündigung der Mitgliedschaft der Klägerin in dem Expertenpool ein Sachgrund von erheblichem Gewicht erforderlich. Denn ein bloßes Willkürverbot würde der Bedeutung der Mitgliedschaft in dem Expertenpool für die Verwirklichung des Grundrechts der Klägerin auf freie Wahl des Arbeitsplatzes nach Artikel 12 Absatz 1 GG und der Schutzpflicht der Beklagten aufgrund ihrer originären Grundrechtsbindung nicht gerecht. Andererseits geht die Schutzpflicht der Beklagten gegenüber der Klägerin aber auch nicht so weit, dass die Beklagte an den strengen Maßstab des Artikels 33 Absatz 2 GG gebunden wäre. Denn die besonderen für die Vergabe öffentlicher Ämter maßgeblichen Kriterien sind - wie oben im Einzelnen ausgeführt worden ist - vorliegend gerade nicht anwendbar.
(2) Aus den „terms and conditions“ der Beklagten kann weder die Beklagte noch die Klägerin weitergehende Rechte herleiten.
(a) Soweit sich die Beklagte in der Nr. 4 Satz 2 der „terms and „conditions“, das Recht zur jederzeitigen Beendigung der Mitgliedschaft ohne Einschränkungen vorbehalten hat, ist die Klausel unwirksam.
(aa) Dabei kann dahingestellt bleiben, ob sich die Klägerin im Zusammenhang mit ihrer Bewerbung um Aufnahme in den Expertenpool mit den von der Beklagten vorgegebenen „terms ans conditions“ einverstanden erklärt hat und welche rechtliche Bedeutung einer solchen Einverständniserklärung zukäme. Ebenfalls offenbleiben kann, ob die „terms and conditions“ aufgrund der zwischen den Parteien mit der Aufnahme der Klägerin in den Expertenpool begründeten schuldrechtlichen Sonderverbindung der Kontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen nach den §§ 305 ff. BGB unterliegen (vergleiche dazu BGH (Bundesgerichtshof) 25. Oktober 2012 - I ZR 169/10 - Rn. 20; BGH 3. Juli 1996 - VIII ZR 221/95 - unter II 1 a der Gründe, NJW 1996, 2474 Rn. 18 zitiert nach juris). Denn unabhängig davon, wie die „terms and conditions“ rechtlich einzuordnen sind, kann sich die Beklagte durch diese ihren grundrechtlich geprägten Rücksichtnahmepflichten gegenüber der Klägerin nicht entziehen.
(bb) Dies gilt auch, soweit sie sich in der Nr. 4 Satz 2 der „terms and conditions“ die jederzeitige Beendigung der Mitgliedschaft im Expertenpool ohne Einschränkungen vorbehalten hat. Die Klausel verstößt gegen allgemeine zivilrechtliche Grundsätze (§§ 242, 134 bzw. § 138 BGB) und ist deshalb nichtig (vergleiche dazu Staudinger/ Oetker, BGB Neubearbeitung 2019 Vorbemerkung zu § 620 Rn. 176 ff.). Sofern das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen anwendbar ist, benachteiligt die Klausel die Klägerin entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen im Sinne von § 307 Absatz 1 Satz 1 BGB und ist deshalb unwirksam.
(b) Die Unwirksamkeit der Klausel führt, sofern das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen anwendbar sein sollte, aber auch nicht nach § 306 Absatz 1 BGB dazu, dass die Beendigung der Mitgliedschaft in dem Expertenpool an die im letzten Satz (Satz 11) der Nr. 4 der „terms and conditions“ genannten Gründe gebunden oder nur aus wichtigem Grund im Sinne von § 314 Absatz 1 Satz 2 BGB möglich wäre.
(aa) Eine Bindung an die im letzten Satz der Nr. 4 der „terms and conditions“ aufgelisteten Gründe scheidet schon deshalb aus, weil es sich ausdrücklich nicht um einen abschließende Aufzählung handelt. Zudem wird aus dem Gesamtzusammenhang der Regelungen der Nr. 4 und insbesondere dem vorstehenden Satz 10 deutlich, dass der Auflistung lediglich eine Hinweis- oder Ankündigungsfunktion zukommt. So heißt es im Satz 10, dass die Beklagte Mitglieder „ohne Benachrichtigung und ohne Angabe von Gründen“ aus dem Expertenpool ausschließen kann. Ein Ausschluss ohne Angabe von Gründen ist jedoch nur sinnvoll, wenn die Beklagte dabei nicht an bestimmte Gründe gebunden sein will. Die im Satz 11 aufgelisteten Gründe werden nur als mögliche Gründe dargestellt, wie sich aus der Formulierung „wird dies in den nachfolgend aufgeführten Fällen tun“ ergibt. Sie werden jedoch nicht - auch nicht beispielhaft - zur rechtlichen Voraussetzung für die Beendigung der Mitgliedschaft in dem Expertenpool gemacht.
(bb) Dass die Beendigung der Mitgliedschaft in dem Expertenpool aber auch keines wichtigen Grundes im Sinne von § 314 Absatz 1 Satz 2 BGB bedarf, ergibt sich schon daraus, dass es sich bei den in der Nr. 4 der „terms and conditions“ beispielhaft genannten Gründen nicht um Gründe handelt, bei denen typischer Weise davon auszugehen ist, dass der Beklagten jedes weitere Festhalten an dem Anbahnungsverhältnis und sei es auch nur für eine kurze Zeit unzumutbar ist.
(3) Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Beklagte mit der Beendigung der Mitgliedschaft der Klägerin in dem Expertenpool ihre Rücksichtnahmepflichten aus § 241 Absatz 2, 242 BGB in Verbindung mit Artikel 3 Absatz 1, Artikel 12 Absatz 1 GG gegenüber der Klägerin verletzt hat und deshalb die Beendigungserklärung keine Wirkung entfaltet, liegt grundsätzlich bei der Klägerin. Dies folgt aus dem allgemeinen prozessualen Grundsatz, dass jede Partei die tatsächlichen Voraussetzungen der für sie günstigen Tatbestandsmerkmale darlegen und beweisen muss (vergleiche dazu APS (Ascheid/Preis/Schmidt)/Preis, Kündigungsrecht 6. Auflage Grundlage J. Rn. 75).
Dabei ist - ebenso wie bei der Kündigung eines Arbeitsverhältnisses außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes - dem verfassungsrechtlich gebotenen Schutz der Klägerin aufgrund der Grundrechtsbindung der Beklagten und der Bedeutung der Mitgliedschaft der Klägerin in dem Expertenpool für die Verwirklichung ihrer Berufsfreiheit durch eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast Rechnung zu tragen (vergleiche BAG 28. August 2008 - 2 AZR 101/07 - Rn. 35 mwN; APS/Preis, Grundlage J. Rn. 76). Danach muss die Klägerin, soweit sie die Beweggründe der Beklagten für die Beendigung der Mitgliedschaft in dem Expertenpool nicht oder nicht im Einzelnen kennt, einen Sachverhalt vortragen, der eine Verletzung der Rücksichtnahmepflicht indiziert (vergleiche BAG 28. August 2008 - 2 AZR 101/07 - Rn. 35), jedenfalls aber als möglich erscheinen lässt (APS/Preis, Grundlage J. Rn. 76). Als dann ist es Sache der Beklagten, sich auf das Vorbringen der Klägerin nach § 138 Absatz 2 ZPO qualifiziert einzulassen, um es zu entkräften (vergleiche BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 790/11 - Rn. 26). Kommt sie ihrer sekundären Darlegungslast nach, obliegt es wiederum der Klägerin, dem substantiiert entgegenzutreten und die Verletzung der Rücksichtnahmepflicht gegebenenfalls zu beweisen (vergleiche BAG 28. August 2003 - 2 AZR 333/02 - Rn. 21 unter B. III. 2. der Gründe, AP (Arbeitsrechtliche Praxis) Nr. 17 zu § 242 BGB Kündigung Rn. 21 zitiert nach juris; APS/Preis Grundlage J. Rn. 79).
(4) Die Beklagte hat für den Ausschluss der Klägerin aus dem Expertenpool einen sachlichen Grund von erheblichem Gewicht vorgebracht. Dieses Vorbringen hat die Klägerin nicht widerlegt.
(a) Die Beklagte hat vorgetragen, der Klägerin mangele es an der für heikle Missionen der zivilen Krisenprävention und Wahlbeobachtungen im interkulturellen Umfeld erforderlichen Kommunikations- und Konfliktfähigkeit und damit an der in ihren, der Beklagten, „terms and conditions“ als Voraussetzung für eine Mitgliedschaft im Expertenpool aufgeführten „hervorragenden sozialen Kompetenz“. Dies sei bei mehreren Zusammentreffen und Telefonaten mit verschiedenen Mitarbeiter:innen und ihrer Geschäftsführerin im ersten Halbjahr 2017 (später korrigiert auf die Zeit ab dem 2. Dezember 2016) durch einen sehr unangenehmen und nicht sozialadäquaten Kommunikationsstil der Klägerin deutlich geworden. Dabei stützt sich die Beklagte unter anderem auf das Telefonat mit Frau C am 26. Mai 2017, bei dem die Klägerin Frau C, ohne dass es dafür einen Grund gegeben habe, nicht geglaubt habe, dass niemand im Haus sei, der oder die die Frage der Klägerin nach den Gründen für ihre Nichteinladung zur Jubiläumsfeier beantworten könne, und weiter darauf insistiert habe, mit einem oder einer Vorgesetzten verbunden zu werden, und Frau C wiederholt der Lüge bezichtigt habe.
(b) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat die Klägerin das tatsächliche Vorbringen der Beklagten im zentralen Kern nicht widerlegt. Sie hat im Gegenteil durch ihre Äußerungen im Rahmen ihre Parteivernehmung selbst bestätigt, dass die Einschätzungen der Beklagten, es mangele ihr an der erforderlichen sozialen Kompetenz, zutreffend ist.
(aa) Die Kammer ist aufgrund des gesamten Inhalts der Verhandlung und der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die Klägerin während des Telefonats am 26. Mai 2017 Frau C (damals noch F) jedenfalls einmal der Lüge bezichtigt, zumindest aber unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, dass sie ihr nicht glaubt.
(aaa) Frau C hat im Wesentlichen bekundet, die Klägerin habe jemanden sprechen wollen, der für das Einladungsmanagement für die Jubiläumsfeier zuständig sei, weil sie nicht eingeladen worden sei und jetzt wissen möchte, warum. Nachdem sie der Klägerin gesagt habe, das seien Frau Z und Frau R, beide seien aber nicht da, und der Klägerin angeboten habe, ihre Frage aufzunehmen und am Montag an die entsprechenden Personen weiterzuleiten sowie ihre Rückrufnummer aufzunehmen, was sie immer mache, habe die Klägerin gefragt, wer der Vorgesetzte sei, und habe mit diesem verbunden werden wollen. Weil solche Anrufe sehr selten seien, sei sie überrascht gewesen, dass die Forderung so „stark“ rübergekommen sei. Als sie darauf geantwortet habe, der Vorgesetzte sei Herr P, er sei aber auch nicht im Haus, sondern habe Urlaub, habe die Klägerin gesagt, sie solle sie jetzt nicht anlügen, sie wolle jetzt wirklich mit einem Vorgesetzen verbunden werden. Daraufhin sei es ihr ganz blümerant geworden, sie habe die Vehemenz nicht verstanden. Sie habe der Klägerin dann angeboten, sie zu Frau W, der Vorgesetzen von Herrn P, durchzustellen. Die Klägerin habe sich nicht gehört gefühlt, was sie, die Zeugin, nicht verstanden habe. Als die Klägerin dann mit Frau G habe verbunden werden wollen und sie Frau G nicht erreicht habe, habe sie gedacht, „Oh Gott, wenn ich jetzt zurückmuss und ihr sagen muss, dass ich Frau G nicht erreicht habe, dann wird sie mir wieder nicht glauben“.
Die Bekundungen von Frau C sind glaubhaft. Die Schilderung des Telefonats war konkret und lebendig, in sich stimmig und nachvollziehbar. Die Zeugin schilderte auch nicht nur den äußeren Sachverhalt, sondern erwähnte mehrfach, wie sie sich gefühlt bzw. wie sie das Verhalten der Klägerin empfunden hat. Auf Nachfragen bestätigte sie den wesentlichen Ablauf des Telefonats, wobei ihre Wortwahl nicht vollständig identisch war. Es gab auch keine Anzeichen, dass sie versucht war, die Geschichte aufzubauschen. Sie hat im Gegenteil den Ablauf des Telefonats für die Klägerin eher weniger belastend dargestellt, als in ihrem „Gedächtnisprotokoll“ vom 25. April 2019, indem sie auch auf nochmalige Nachfrage bekundet hat, die Klägerin habe ihr nur einmal unterstellt, dass sie sie anlüge. Hingegen heißt es in dem „Gedächtnisprotokoll“ vom 25. April 2018, nachdem sie angeboten habe, die Klägerin mit Frau W zu verbinden, habe diese wiederholt, dass sie mit dem Vorgesetzten verbunden werden möchte und dass sie sie anlüge.
Die Abweichung ihrer Bekundung von dem „Gedächtnisprotokoll“ ist auch kein Indiz dafür, dass die Aussage, die Klägerin habe ihr unterstellt, dass sie sie anlüge, insgesamt nicht den Tatsachen entspricht. Zum einen lag das Telefonat zum Zeitpunkt der Beweisaufnahme bereits mehr als dreieinhalb Jahre zurück. Auch geht es nur um die Wiederholung einer bereits zuvor getätigten Unterstellung und nicht etwa um deren Vertiefung oder Verschlimmerung, weshalb die Erinnerung an diesen, gemessen am Gesamtgeschehen nicht bedeutsamen Teil des Sachverhalts im Laufe der Zeit schon einmal verloren gehen kann. Zum anderen schilderte die Zeugin mehrfach ungefragt und sehr authentisch, welche Emotionen das Verhalten der Klägerin und insbesondere der Vorwurf, sie sage nicht die Wahrheit, bei ihr, der Zeugin, ausgelöst hatten. Letzteres ist ein deutliches Zeichen dafür, dass sich das geschilderte Geschehen jedenfalls in seinem Kern tatsächlich so ereignet hat und sich die Zeugin hieran auch noch sehr gut erinnert.
Der Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin steht auch nicht entgegen, dass die Zeugin das „Gedächtnisprotokoll vom 25 .April 2019 erst fast zwei Jahre nach dem Telefonat gefertigt hatte, die Zeugin vor der Erstellung des „Gesprächsprotokolls möglicherweise mit der Geschäftsführerin oder der Verwaltungsleiterin oder anderen bei der Beklagten beschäftigten Personen gesprochen hatte, die Verwaltungsleiterin ihr vor der Beweisaufnahme die Klageerwiderung vom 17. Juli 2019 sowie den Schriftsatz der Klägerin vom 2. Oktober 2019 zugeleitet hatte und die Zeugin die sie betreffenden Passagen in den Schriftsätzen gelesen sowie - wie sie ebenfalls bekundet hat - vor der Beweisaufnahme ihr „Gedächtnisprotokoll“ nochmals gelesen hat. Denn weder in dem „Gedächtnisprotokoll“ noch in der Klageerwiderung der Beklagten, in der mehr oder weniger wörtlich nur der Inhalt des „Gedächtnisprotokolls“ wiedergegeben ist, sind die Emotionen in der Breite und Tiefe, wie sie die Zeugin während ihrer Vernehmung geschildert hat, enthalten. Im Übrigen ist es auch unzutreffend, dass die Aussage der Zeugin fast wortwörtlich den Ausführungen in der Klageerwiderung entsprach und wie auswendig gelernt klang. Dies wird schon durch die Gegenüberstellung im Schriftsatz der Klägerin vom 24. Februar 2021 deutlich (dort Seite 9 ff., Blatt 823 ff. der Akten) Soweit einzelne Worte wie beispielsweise das Wort „mittlerweile“ identisch sind, handelt es sich - wie sich aus dem „Gedächtnisprotokoll“ der Zeugin ergibt, um die Ausdrucksweise der Zeugin und nicht etwa nur um die Wiederholung der Ausführungen der Beklagten in der Klageerwiderung. Soweit die Zeugin bei ihrer Vernehmung - ebenso wie in ihrem „Gedächtnisprotokoll“ - vor dem Hinzukommen der Geschäftsführerin der Beklagten erwähnt hat, dass sie die Vorgeschichte nicht kannte, mag das dem nochmaligen Lesen des „Gedächtnisprotokolls“ geschuldet sein, ändert aber nichts daran, dass sich die Zeugin offensichtlich sehr gut an die Unterstellung der Klägerin erinnerte, sie sage nicht die Wahrheit.
Schließlich steht der Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin auch nicht entgegen, dass sie einerseits detaillierte Angaben zum Ablauf des Telefonats und zu den Gründen, weshalb Frau R, Frau X und Herr P nicht anwesend waren, machte und sich andererseits nicht mehr daran erinnern konnte, wie es ihr gelungen war, das Telefonat mit der Klägerin zu beenden, weshalb sie an dem Brückentag gearbeitet und was sie vor und nach dem Telefonat gemacht hat. Denn bei Ersterem geht es um den Sachverhalt, der den Kern des Geschehens betrifft und unmittelbar zu dem aus der Perspektive der Zeugin zentralen Vorwurf, sie habe die Klägerin angelogen, geführt hat. In einer solchen Situation ist es ohne Weiteres nachvollziehbar, dass sich die Zeugin nicht nur an den Vorwurf selbst, sondern auch an den diesem zugrundeliegenden Sachverhalt im Detail erinnert. Bei Letzterem handelt es sich um Nebensächlichkeiten, die für das Erleben der Zeugin keine wesentliche Bedeutung hatten und ihr deshalb auch nicht in Erinnerung geblieben sind. Zudem erinnern sich Menschen - worauf die Beklagte zutreffend hinweist - regelmäßig nicht daran, warum sie keinen Urlaub genommen haben, sondern allenfalls daran, weshalb sie Urlaub genommen haben. Ohne Bedeutung ist, dass die Zeugin offensichtlich ein schlechtes Zeitgedächtnis hat und sich an die genauen zeitlichen Abläufe nach dem Telefonat, was die Bitte, ein „Gedächtnisprotokoll“ zu fertigen, und die E-Mail mit der Klageerwiderung der Beklagten und den Schriftsatz der Klägerin vom 2. Oktober 2019 betrifft, nicht erinnern kann.
Die Zeugin ist auch glaubwürdig. Anhaltspunkte, dass die Zeugin ein persönliches Interesse am Ausgang des Verfahrens hat oder nach wie vor negative Gefühle gegenüber der Klägerin hegt, sind nicht gegeben und hat auch die Klägerin nicht vorgebracht. Das Telefonat liegt lange zurück. Es war für die Zeugin zwar ersichtlich unangenehm, insbesondere auch, nachdem dann noch Frau Dr. W hinzukam, hatte aber ansonsten für sie keinerlei Konsequenzen. Zudem hat die Zeugin, ohne danach gefragt worden zu sein, bekundet, dass sie vor ihrer Zeugenvernehmung die „Klageschrift“ zur Kenntnis erhalten habe.
Schließlich spricht auch nichts dafür, dass die Zeugin lediglich etwas überempfindlich ist. Denn die Zeugin hat mehrfach geäußert, dass solche Anrufe selten bzw. ungewöhnlich seien und sie so etwas noch nie erlebt habe bzw. sie sich habe sammeln müssen, um professionell zu bleiben, was ihr vorher noch nicht passiert sei. Wäre die Zeugin überempfindlich, wäre es bereits zuvor zu vergleichbaren Situationen gekommen.
(bbb) Demgegenüber hat die Klägerin das Telefonat mit Frau C im Rahmen ihrer Parteivernehmung ziemlich knapp und gemessen am Vorbringen der Beklagten und ihrem eigenen schriftsätzlichen Vorbringen nur verkürzt geschildert. Sie hat bekundet, auf ihre Bitte, mit derjenigen Person verbunden zu werden, die die Einladung (gemeint sind die Einladungen zu der Jubiläumsfeier) versandt hat, habe Frau C geäußert, heute sei Brückentag und niemand im Haus, gleichwohl Frau C ihr - wie die Klägerin im Schriftsatz vom 2. Oktober 2019 selbst vorgetragen hat (Blatt 437 der Akten) - drei konkrete Personen genannt hatte. Entgegen dem von der Klägerin durch ihre Aussage erweckten Eindruck, wurde sie mit ihrem Anliegen also nicht pauschal abserviert.
Zudem gibt es deutliche Indizien, dass die Klägerin Frau C nicht geglaubt hat und dies auch ausdrücklich oder zumindest indirekt zum Ausdruck gebracht hat. Dabei kommt es auch nicht darauf an, ob die Klägerin Frau C nicht geglaubt hat, dass nicht nur Frau D und Frau X nicht im Haus sind, sondern auch Herr P, oder ob sie Frau C lediglich nicht geglaubt hat, dass Herr P nicht oder jedenfalls nicht der einzige Vorgesetzte von Frau D und Frau X ist. Die Klägerin hat bekundet, sie habe den Verweis auf den folgenden Montag sehr unbefriedigend gefunden und den Eindruck gehabt, dass Frau C ihr den Namen des oder der Vorgesetzten nicht habe mitteilen wollen. Weiter hat sie auf die Frage, ob sie Frau C geglaubt habe, dass die drei nicht im Haus sind, bekundet, „das schon“, aber sie habe sich gedacht, es müsse doch jemanden geben, der ihr die Entscheidung erklären könne. Damit wird zugleich deutlich, dass sie Frau C doch nicht geglaubt hat, jedenfalls nicht, dass außer der Geschäftsführerin keine mit dem Einladungsmanagement befasste vorgesetzte Person anwesend ist. Wenn die Klägerin dann weiter bekundet, sie habe Frau C zu keinem Zeitpunkt vorgeworfen, nicht die Wahrheit zu sagen, sie habe eher den Eindruck gehabt, Frau C weiche ihr aus, ob sie nicht die Wahrheit sage, darum sei es auch gar nicht gegangen, klingt das wie „Haarspalterei“. Denn welchen Unterschied macht es, ob Frau C ihr eine anwesende vorgesetzte Person verschweigt oder sie anlügt, es sei keine vorgesetzte Person anwesend.
Nach dem insistierenden Auftreten der Klägerin während des Telefonats, was sie selbst nicht in Abrede stellt, und dem Eindruck, den sich die Kammer von der Klägerin während ihrer Parteivernehmung machen könnte, ist auch nicht davon auszugehen, dass sie ihre Zweifel an der Richtigkeit der Angaben von Frau C nicht zumindest so deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass Frau C davon ausgehen musste, die Klägerin glaube ihr nicht.
(bb) Danach hat die Klägerin im Ergebnis der Beweisaufnahme die Behauptung der Beklagten, sie verfüge nicht über die erforderliche „hervorragende soziale Kompetenz“ nicht widerlegt. Vielmehr stellt sich der Sachverhalt so dar, dass die Klägerin einer Person, die sie nicht kennt und die ihr freundlich begegnet ist und nur ihre Arbeit macht, misstraut und der Unwahrheit bezichtigt, ohne dass diese ihr dafür einen Anlass gegeben hat. Das wiegt umso schwerer, als der Klägerin, da sie die Dame am Telefon als eine Dame vom Empfang erkannt hat, bewusst war, dass Frau C keine Entscheidungsträgerin ist, sondern Anfragen lediglich an die dafür zuständigen Entscheidungsträger:innen weiterleiten kann. Gleichwohl hat sie ihren Ärger und ihre Frustration über die von ihr angenommene Intransparenz der Entscheidungen der Beklagten, an Frau C ausgelassen, die mit dem Konflikt selbst nicht zu tun hat und dafür auch am wenigsten kann.
Darüber hinaus hat sich auch noch durch weitere Äußerungen der Klägerin im Rahmen ihrer Parteivernehmung im Zusammenhang mit dem Telefonat mit Frau C am 26. Mai 2017 bestätigt, dass sie nur über eine unzureichende Kommunikations- und Konfliktfähigkeit verfügt.
Auf die Frage, weshalb sie sich, nach der Auskunft, dass wegen des Brückentages niemand im Haus sei, nicht entschlossen habe, am Montag wieder anzurufen, hat die Klägerin bekundet, am dem Tag habe sie es dann wissen wollen, und auf weitere Nachfrage, sie sei neugierig gewesen, was die Kriterien sind. Weshalb sie damit nicht bis Montag warten konnte, sondern eine Erklärung unbedingt noch an dem Freitag erzwingen wollte, gleichwohl der Freitag, da es sich um einen Brückentag handelte, dafür mit hoher Wahrscheinlichkeit gänzlich ungeeignet war, dafür hat sie keine plausible Erklärung abgegeben. Soweit sie bekundete, sie habe schlichtweg nicht erwartet, am Montag eine plausible Antwort zu erhalten, fragt sich, warum sie dann so darauf insistiert hat, diese an dem Brückentag zu bekommen. Denn wenn sie am Montag nicht mit einer plausiblen Antwort rechnen konnte, erschließt sich nicht, weshalb das am Freitag davor anders gewesen sein sollte.
Auf die Frage, weshalb sie sich nicht bei Gelegenheit an Frau G, die sie von einem Telefonat im Zusammenhang mit ihrem Einsatz als Rechtsberaterin im Kosovo persönlich kannte, gewandt habe, um ihre Frage zu klären, ließ sich die Klägerin nicht näher ein, sondern kam auf das mit Frau G im Nachgang des Telefonats mit Frau C geführte Telefonat zu sprechen. Ferner bekundete sie, es sei nicht so gewesen, dass sie nicht eine von 1.500 Expert:innen sei, sondern sie sei beim ZIF bekannt. Einige Mitarbeiter hätten sie auf dem Schirm. Offensichtlich meinte die Klägerin, ohne dass es dafür eine tatsächliche Grundlage gab, einen Anspruch auf eine Einladung zu der Jubiläumsfeier zu haben, den sie nunmehr quasi mit dem „Kopf durch die Wand“ und ohne Rücksicht auf die konkrete Situation und die handelnden Personen durchsetzen wollte. Dabei scheint sie es auch nicht für nötig zu halten, ihre Vorstellungen und Wahrnehmungen durch entsprechende Erkundigungen auf deren tatsächliche Grundlage hin zu überprüfen.
(c) Die unzureichende Kommunikations- und Konfliktfähigkeit der Klägerin stellt einen sachlichen Grund von erheblichem Gewicht dar. Denn die Fähigkeit, adäquat zu kommunizieren und mit Konflikten in einer Weise umzugehen, dass man andere nicht vor den Kopf stößt, gehört zu den Fähigkeiten, die mit dem Begriff „soziale Kompetenz“ zusammenfassend beschrieben werden. Es handelt sich um sogenannte Softskills, deren Vorhandensein oder Nichtvorhandensein sich zwar beobachten und einschätzen, aber nicht objektiv messen lassen. Darauf kommt es jedoch nicht an. Auch die Klägerin stellt nicht ernsthaft in Frage, dass „hervorragende soziale Kompetenz“ zu den Grundvoraussetzungen für einen Einsatz in einer internationalen Friedensmission und bei Wahlbeobachtungen gehört. Sie meint lediglich, sie habe ihre soziale Kompetenz durch ihre Auslandserfahrungen unter Beweis gestellt, ohne jedoch näher auszuführen, woran sich dies festmacht.
(d) Danach ist ein sachlicher Grund von erheblichem Gewicht für die Beendigung der Mitgliedschaft der Klägerin im Expertenpool der Beklagten gegeben, ohne dass es noch auf die übrigen von der Beklagten vorgetragenen Vorfälle ankommt. Einer vorherigen Abmahnung bedurfte es schon deshalb nicht, weil es sich bei der Anforderung „hervorragende soziale Kompetenz“ nicht um ein Verhaltenskriterium, sondern um ein Eignungskriterium handelt, welches sich lediglich im Verhalten ausdrückt.
cc) Die Kündigung stellt auch keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im Sinne des § 826 BGB dar.
Dabei kann offenbleiben, ob § 826 BGB vor dem Hintergrund der (weitgehenden) Alleinstellung der Beklagten bei der Sekundierung ziviler Expert:innen auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages überhaupt Anwendung findet (vergleiche dazu Staudinger/Oechsler, BGB Stand 28. Februar 2020 § 826 Rn. 266 ff. und 429 ff. mwN). Denn jedenfalls gingen die Rechte der Klägerin, die sich aus einem Aufnahme- oder Kontrahierungszwang der Beklagten ergeben könnten, nicht über ihre Rechte aus § 241 Absatz 2, § 242 BGB in Verbindung mit Artikel 3 Absatz 1 und Artikel 12 Absatz 1 GG hinaus. Dabei trägt - anders als nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Anspruch auf Aufnahme in eine Gewerkschaft mit überragender Machtstellung (BGH 10. Dezember 1984 - II ZR 91/84 - NJW (Neue Juristische Wochenschrift) 1985, 1216, Rn. 7 und 11 zitiert nach juris) - grundsätzlich die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast. Denn die Rechtsposition der Mitglieder des Expertenpools geht jedenfalls nicht über die Rechtsstellung der Sekundierten in den ersten sechs Monaten ihres Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten hinaus (zur Kündbarkeit der auf einem sachlichen Grund beruhenden befristeten Arbeitsverträge nach dem Sekundierungsgesetz während der ersten sechs Monate siehe § 2 Absatz 4 TVöD).
dd) Sonstige Unwirksamkeitsgründe sind ebenfalls nicht gegeben.
(1) Der Wirksamkeit der Kündigung steht nicht entgegen, dass die Beklagte die Mitgliedschaft in dem Expertenpool zunächst nur für zwei Jahre suspendiert hatte. Entgegen der von der Klägerin zumindest erstinstanzlich vertretenen Auffassung war die Beklagte nach § 242 BGB nicht gehindert, die Gründe, die Anlass für die Suspendierung der Mitgliedschaft waren, zum Anlass für die Beendigung der Mitgliedschaft zu nehmen. Durch die Suspendierung sind die Gründe weder verbraucht, noch hat sich die Beklagte mit der Beendigung der Mitgliedschaft in Widerspruch zu ihrem früheren Verhalten gesetzt.
Die Beklagte hatte bereits am 26. Mai 2017 im Zusammenhang mit der Blockierung des Profils der Kläger deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es zumindest aktuell gewichtige Gründe gegen einen Verbleib der Klägerin in dem Expertenpool gibt. Gleichzeitig hatte sie aber auch nicht ausgeschlossen, dass sich dies innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren ändern könnte und der Klägerin mit der Suspendierung die Chance eingeräumt, nach Ablauf dieses Zeitraums wieder aktives Mitglied werden zu können, ohne sich erneut bewerben zu müssen. Indem sie dann mit Schreiben vom 23. Januar 2017 und erneut mit Schreiben vom 30. Januar 2017 die Mitgliedschaft der Klägerin in dem Expertenpool für beendet erklärt hat, hat sie lediglich auf die Rüge der Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 22. Dezember 2017, eine Suspendierung der Mitgliedschaft in dem Expertenpool sei in den von der Beklagten aufgestellten Bedingungen nicht vorgesehen, reagiert und die Konsequenzen aus dieser Rüge gezogen. Damit hat sich die Beklagte, ohne dass es darauf ankommt, ob nach den „terms and conditions“ eine Suspendierung als milderes Mittel gegenüber der Beendigung der Mitgliedschaft tatsächlich ausgeschlossen ist, nicht in Widerspruch zu ihrem früheren Verhalten gesetzt, sondern lediglich den rechtssichereren Weg gewählt.
(2) Aus denselben Gründen scheidet auch ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB aus. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Vorschrift oder zumindest der in der Vorschrift zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke auf das Anbahnungsverhältnis der Parteien anwendbar ist. Denn jedenfalls war tragender Beweggrund für die Beendigung der Mitgliedschaft der Klägerin in dem Expertenpool die Rüge der Klägerin, dass die Beklagten nach ihren „terms and conditions“ zu einer Suspendierung der Mitgliedschaft als milderes Mittel gegenüber einer Beendigung nicht berechtigt sei, und nicht etwa die zulässige Geltendmachung von Rechten (vergleiche zu § 612a BGB BAG 20. Dezember 2012 - 2 AZR 867/11 - Rn. 45).
Dies wird auch dadurch deutlich, dass die Ansprüche, die die Klägerin im Zusammenhang mit der ihrer Ansicht nach unwirksamen Beendigung der Mitgliedschaft in dem Expertenpool geltend gemacht hat, mit den Ansprüchen, die sie mit Schreiben vom 22. Dezember 2017 im Zusammenhang mit der Suspendierung ihrer Mitgliedschaft erhoben hat, im Wesentlichen identisch sind. Bereits mit Schreiben vom 22. Dezember 2017 hatte sie die Beklagte aufgefordert, ihr Profil wieder freizuschalten und ihre Bewerbungen für Sekundierungen und Lehrgänge entgegenzunehmen und unter Beachtung des Artikels 33 Absatz 2 GG zu berücksichtigen.
Entgegen der Vermutung der Klägerin ist auch nicht davon auszugehen, dass die Kündigung aufgrund des Engagements der Klägerin in der IGEK erfolgt ist. Hinreichende Anhaltspunkte dafür hat sie weder vorgetragen, noch sind solche sonst ersichtlich.
ee) Die Beklagte konnte die Mitgliedschaft der Klägerin in dem Expertenpool ohne Einhaltung einer Frist beenden.
Eine gesetzliche Regelung, die für die Beendigung der Mitgliedschaft in dem Expertenpool die Einhaltung einer Frist vorschreibt, existiert nicht. Auch in den „terms and conditions“ der Beklagten ist keine Ankündigungsfrist vorgesehen. Schließlich lässt sich eine Pflicht zur Einhaltung einer Kündigungsfrist auch nicht aus der Rücksichtnahmepflicht der Beklagten ableiten.
Mit der Mitgliedschaft im Expertenpool sind keine laufenden Leistungen verbunden. Sie eröffnet lediglich die Möglichkeit, sich auf den Poolmitgliedern vorbehaltene Stellen in internationalen Friedenseinsätzen zu bewerben. Daher besteht für die Einhaltung einer Kündigungsfrist kein Bedürfnis. Ein solches ergibt sich auch nicht etwa aus einem zum Zeitpunkt der Beendigung der Mitgliedschaft noch nicht abgeschlossenen Bewerbungsverfahren. Denn abgesehen davon, dass der Fortbestand der Mitgliedschaft in dem Expertenpool keine formale Voraussetzung für den Erfolg einer Bewerbung ist, berechtigt das Vorliegen eines sachlichen Grundes von erheblichem Gewicht die Beklagte regelmäßig auch dazu, Stellenbewerbungen der Klägerin abzulehnen.
2. Der Antrag zu 2., mit dem die Klägerin die Freischaltung ihres Zugangs zum ZIF-Expertenpool und ihres dort hinterlegten Profils begehrt, ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt im Sinne § 253 Absatz 2 Nr. 2 ZPO. Er ist jedoch aus denselben Gründen wie der Antrag zu 1. unbegründet. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.
3. Der Antrag zu 3., mit dem die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihre Bewerbungen entgegenzunehmen, bei der Auswahl Artikel 33 Absatz 2 GG zu beachten und die Klägerin über das Auswahlergebnis rechtzeitig vor der Nominierung eines oder einer Mitbewerber:in zu informieren, ist unbegründet. Zweifel an der Zulässigkeit des Antrags stehen einer Entscheidung in der Sache nicht entgegen.
a) Nach § 256 Absatz 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn die Klagepartei ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.
aa) Die Feststellungsklage kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken - sog. Elementenfeststellungsklage - (BAG 21. Mai 2019 - 9 AZR 260/18 - Rn. 17 mwN). Die Feststellung muss auf ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis gerichtet sein (vergleiche BAG 31. August 2005 - 5 AZR 136/05 - Rn. 8; BeckOK ZPO/Bacher, § 256 Rn. 6). Dies kann auch ein bedingtes oder betagtes Rechtsverhältnis sein (BGH Beck/OK 16. Mai 2017 - XI ZR 586/15 - Rn. 15; BGH 19. November 2014 - VIII ZR 79/14 - Rn. 26).
bb) Dabei muss das Rechtsverhältnis so genau bezeichnet sein, dass über dessen Identität keine Zweifel bestehen (vergleiche BAG 31. August 2005 - 5 AZR 136/05 - Rn. 8). Der Streitgegenstand und der Umfang der gerichtlichen Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis muss so klar umrissen sein, dass die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen den Parteien entschieden werden kann und keine Unklarheiten über den Umfang der Rechtskraft bestehen (BAG 14. Dezember 2011 - 4 AZR 242/10 - Rn. 19). Entscheidend ist dabei, ob in einem möglichen Folgeprozess mit hinreichender Deutlichkeit klar wird, was aufgrund des Feststellungsantrags entschieden ist und was nicht. Auf die Vollstreckbarkeit des Inhalts kommt es anders als bei einer Leistungsklage nicht an (vergleiche BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 22/12 - Rn. 13).
cc) Das erforderliche Feststellungsinteresse ist nur dann gegeben, wenn durch die Entscheidung über den Feststellungsantrag der Streit insgesamt beseitigt wird und das Rechtsverhältnis der Parteien abschließend geklärt werden kann. Die Rechtskraft der Entscheidung muss weitere gerichtliche Auseinandersetzungen über die zwischen den Parteien strittigen Fragen um denselben Fragenkomplex ausschließen (vergleiche BAG 21. Mai 2019 - 9 AZR 260/19 - Rn. 17).
b) Gemessen daran bestehen Zweifel an der Zulässigkeit des Antrags. Zwar ist er auf das Bestehen eines Rechtsverhältnisses gerichtet und bestimmt genug. Zweifelhaft ist jedoch das Feststellungsinteresse.
aa) Der Feststellungsantrag ist auf ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis gerichtet. Zwar steht nicht fest, wann sich die Klägerin bei Fortbestehen ihrer Mitgliedschaft in dem Expertenpool auf welche zur Sekundierung ausgeschriebene Stelle bewerben würde. Da es der Klägerin mit den gegen ihren Ausschluss aus dem Expertenpool gerichteten Anträgen zu 1. und 2. jedoch gerade darum geht, sich auf für Poolmitgliedern vorbehaltene Sekundierungen bewerben zu können, besteht kein Zweifel, dass sie beabsichtigt, sich tatsächlich in absehbarer Zeit zu bewerben.
bb) Der Antrag ist auch hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Absatz 2 Nr. 2 ZPO. Aus dem Antrag geht deutlich hervor, dass die Klägerin gegenüber die Beklagten im Zusammenhang mit ihren Bewerbungen für einen von der Beklagten sekundierten internationalen Friedeneinsatz einen Bewerberverfahrensanspruch nach Artikel 33 Absatz 2 GG festgestellt haben will. Zunächst soll die Beklagte ihre Bewerbungen tatsächlich zur Kenntnis nehmen, prüfen und gegebenenfalls in ihre Auswahl einbeziehen und nicht einfach ungeprüft zurückweisen. Nichts anderes bringt die Klägerin mit dem Begriff „entgegennehmen“ zum Ausdruck. Bei der Prüfung und Auswahl soll die Beklagte die in Artikel 33 Absatz 2 GG genannten Kriterien beachten. Schließlich soll sie der Klägerin durch vor der Nominierung eines oder einer Mitbewerber:in Gelegenheit geben, einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, indem sie sie rechtzeitig über den Ausgang des Auswahlverfahrens informiert. Dies kommt durch die Verwendung des Wortes „rechtzeitig“ noch hinreichend deutlich Ausdruck kommt. Nach der Rechtsprechung in Konkurrentenstreitigkeiten ist für die Rechtzeitigkeit der Information im Allgemeinen ein Zeitraum von zwei Wochen ausreichend (vergleiche dazu LAG (Landesarbeitsgericht) Berlin-Brandenburg 9. Juli 2020 - 21 SaGa 300/20 - unter II 1 a der Gründe, Rn. 30 zitiert nach juris mwN). Dass die Klägerin mit „Nominierung“ die Weiterleitung der Auswahlentscheidung an das Auswärtige Amt und nicht etwa erst das Unterbreiten eines Vorschlags an die internationale oder supranationale Organisation meint, hat sie bereits erstinstanzlich im Schriftsatz vom 4. Dezember 2019 auf der Seite 5 unter 2. (Blatt 513 der Akten) klargestellt.
cc) Zweifelhaft ist jedoch, ob das erforderliche Feststellungsinteresse gegeben ist. Denn wenn die Klägerin mit dem Feststellungsantrag Erfolg hat, steht noch nicht fest, wie weit der Bewerberverfahrensanspruch geht, beispielsweise, ob die Beklagte den Ausgang des einstweiligen Verfügungsverfahrens abwarten muss oder ob im Hinblick auf die für Sekundierungen geltenden Besonderheiten Einschränkungen gelten. Der Antrag könnte deshalb, im Fall des Obsiegens der Klägerin weitere gerichtliche Auseinandersetzungen nach sich ziehen.
c) Hierauf kommt es jedoch nicht an. Denn das Feststellungsinteresse ist echte Prozessvoraussetzung nur für das stattgebende Urteil (BAG 23. März 2016 - 5 AZR 758/13 - Rn. 18; BAG 6 Oktober 2011 - 6 AZR 172/10 - Rn 16). Die Prüfung kann - ebenso wie die Prüfung des Rechtsschutzbedürfnisses - unterbleiben, wenn bereits feststeht, dass die Klage auch in der Sache abweisungsreif ist (vergleiche Natter/Gross/Pfitzer/Ahmad, ArbGG 2. Auflage § 46 Rn. 98; BeckOK ZPO/Bacher, § 256 Rn. 16 mwN; andere Ansicht ErfK/Koch, § 46 ArbGG Rn. 22 mwN für die Gegenmeinung). Dies ist vorliegend der Fall. Die Klägerin hat unabhängig von der Beendigung ihrer Mitgliedschaft in dem Expertenpool keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Behandlung ihrer Bewerbungen für von der Beklagten sekundierte Stellen bei internationalen Friedenseinsätzen nach den Grundsätzen des Artikels 33 Absatz 2 GG. Artikel 33 Absatz 2 GG ist - wie oben im Einzelnen ausgeführt - auf von der Beklagten sekundierte internationale Friedenseinsätze nicht anwendbar.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Absatz 1, § 516 Absatz 3 ZPO. Danach hat die Klägerin die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen.
IV. Die Revision ist nach § 72 Absatz 2 Nr. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 174, 180 BGB
§§ 305 ff. BGB
§ 314 BGB
§ 826 BGB
§ 259 ZPO
§ 307 BGB
§ 612a BGB
§ 256 ZPO
§ 242 BGB
§ 13 KSchG
§ 138 BGB
§ 46 ArbGG
§ 4 Absatz 1 Nr. 2 SekG
§ 3 Absatz 1 SekG
§ 3 Absatz 1 Nr. 1 SekG
§ 3 Absatz 1 Nr. 2 SekG
§ 3 Absatz 6 SekG
§ 307 Absatz 1 BGB
§ 305 Absatz 1 Satz 1 BGB
§ 66 Absatz 1 Satz 1 und 2 ArbGG
§ 256 Absatz 1 ZPO
§ 256 Absatz 2 ZPO
§ 3 Absatz 5 SekG
§ 311 Absatz 1 BGB
§ 311 Absatz 2 Nr. 1 BGB
§ 311 Absatz 2 Nr. 2 BGB
§ 311 Absatz 2 BGB
§ 241 Absatz 2 BGB
§ 307 Absatz 1 Satz 1 BGB
§ 306 Absatz 1 BGB
§ 314 Absatz 1 Satz 2 BGB
§ 241 Absatz 2, 242 BGB
§ 138 Absatz 2 ZPO
§ 253 Absatz 2 Nr. 2 ZPO
§ 516 Absatz 3 ZPO
§ 72 Absatz 2 Nr. 1 ArbGG
Artikel 12, 33 GG
Artikel 33 Absatz 2 GG
Artikel 33 Abs. 2 GG
Artikel 12 Absatz 1 GG
Artikel 12 GG
Artikel 3 Absatz 1 GG
Artikel 24 Absatz 2 GG
Artikel 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1993, 147
NJW 1996, 2474
27 Ca 4642/18
21 Ta 1552/18
5 AZR 245/17
9 AZR 673/14
1 WB 24/15
1 BvR 699/06
7 AZR 143/15
9 AZR 673/12
1 BvR 1213/85
6 AZR 563/18
1 BvL 7/14
1 BvL 1275/14
1 BvR 1134/15
I ZR 169/10
VIII ZR 221/95
2 AZR 101/07
2 AZR 790/11
2 AZR 333/02
II ZR 91/84
2 AZR 867/11
9 AZR 260/18
5 AZR 136/05
XI ZR 586/15
VIII ZR 79/14
4 AZR 242/10
7 ABR 22/12
9 AZR 260/19
21 SaGa 300/20
5 AZR 758/13
6 AZR 172/10