Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2008-01-02, Aktenzeichen 3 Ss OWi 872/07
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2008:0102.3SS.OWI872.07.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Amtsgericht Rheda-Wiedenbrück zurückverwiesen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht hat gegen den Betroffenen wegen fahrlässiger Zuwiderhandlung gem. § 3 Abs. 2, 19 Abs. 1 Nr. 1 SpielVO i.V.m. §§ 33f, 144 GewO zu einer Geldbuße von 400 Euro verurteilt. Nach den Feststellungen des Amtsgericht ist der Betroffene Betreiber eienr Spielhalle in S. Am 16.02.2007 wurde anlässlich einer Kontrolle festgestellt, dass in der Spielhalle 12 in Betrieb befindliche Geldspielgeräte, die größtenteils bespielt wurden, aufgestellt waren. Vier weitere Geräte "standen an der Wand links neben der Eingangstür. Diese waren nicht in Betrieb. Ob doe zusätzlichen vier Geräte (...) an das Stromnetz angeschlossen und damit betriebsbereit waren, konnte nicht ermittelt werden". Der Betroffene hatte sich vor dem Amtsgericht dahin eingelassen, dass die Geräte dort nur kurzfristig und übergangsweise gelagert worden seien. Die Spielhallenaufsicht habe Anweisung gehabt, einzuschreiten, sobald sich Dritte an diesen Geräte begeben. Nach Ansicht des Amtsgerichts reicht es zur Erfüllung des Bußgeldtatbestandes aus, dass sich die Geldspielgeräte in der Spielhalle befinden, ohne dass es darauf ankäme, ob sie auch spielbereit sind.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Rechtsbeschwerde des Betroffenen hat auf die Sachrüge hin Erfolg.
1.
Die Feststellungen im amtsgerichtlichen Urteil belegen nicht hinreichend einen Verstoß gegen § 3 Abs. 2, 19 Abs. 1 Nr. 1 SpielVO i.V.m. § 144 GewO.
Nach § 3 Abs. 2 S. 1 2. Hs. SpielVO dürfen in Spielhallen nicht mehr als zwölf Geldspielgeräte aufgestellt sein. Mit "aufstellen" ist zunächst einmal die gegenständliche Verbringung des Geldspielgerätes an einen dafür geeigneten Ort, wie eine Spielhalle, Gaststätte etc. gemeint (vgl. ThürOLG Beschl. v. 22.09.2000 – 1 Ss 238/00; Tettinger/Wank GewO 7. Aufl. § 33 c Rdnr. 14). Eine solche Auslegung verstößt – entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde – nicht gegen das Bestimmtheitsverbot, denn das rein körperliche "Hinstellen" des Geldspielgerätes ist von dem Begriff des Aufstellens zweifelsohne umfasst, ja es ist sogar die am nächsten liegende Definition des Begriffes.
Im Hinblick auf das verfassungsrechtlich verankerte Übermaßverbot kann jedoch eine Einschränkung dieses weiten, dem Wortlaut nach eindeutigen, Begriff des Aufstellens geboten sein. Mit den Regelungen der §§ 33c, 33f GewO i.V.m. den Vorschriften der SpielVO verfolgt der Gesetzgeber den Zweck, den von ihm als schädlich bewerteten Spieltrieb einzudämmen. Durch die Begrenzung der Zahl der Geldspielgeräte soll der Massierung dieser Geräte engegengewirkt werden, um Spieler vor unangemessen hohen Verlusten innerhalb kurzer Zeit zu schützen und sie vor der Ausnutzung des Spietriebs zu bewahren (OLG Hamm Beschl. v. 02.08.1990 – 2 Ss OWi 457/90). Die ordnungswidrigkeitenrechtliche Ahndung von überzähligen, sich in den Räumlichkeiten einer Spielhalle befindlichen Geldspielgeräten wäre nicht erforderlich, diesen Zweck zu erreichen, wenn diese überzähligen Geräte in keiner Weise geeignet wären, einen zusätzlichen Spielanreiz oder zusätzliche Spielmöglichkeiten zu schaffen. So wäre z.B. ein überzähliges Spielgerät, bei dem es sich um ein historisches, völlig funktionsunfähiges Gerät (z.B. weil es nur noch – äußerlich zwar unversehrt - aus dem Gehäuse und den Spielscheiben besteht und über keine Mechanik mehr verfügt), das nur Dekorationszwecken dient, sicherlich kein solches i.S. des Bußgeldtatbestandes. In der Rechtsprechung wird deshalb für die Erfüllung des Bußgeldtatbestandes gefordert, dass das Gerät auch "betrieben" wird, d.h. insbesondere, dass es funktionsfähig ist (ThürOLG Beschl. v. 22.09.2000 – 1 Ss 238/00) oder dass es wenigstens, wenn es auch aktuell funktionsunfähig ist, mit wenigen Handgriffen wieder betriebsbereit gemacht werden kann (OLG Hamm Beschl. v. 02.08.1990 – 2 Ss OWi 457/90).
Entsprechende Feststellungen fehlen im amtsgerichtlichen Urteil. So wäre es insbesondere erforderlich, darzulegen, ob die vier Geldspielgeräte überhaupt funktionstüchtig (und nicht z.B. defekt) waren. Sollten sie funktionsuntüchtig gewesen sein, so wäre die Darlegung erforderlich, worin die Funktionsuntüchtigkeit besteht und ob sie mit wenigen Handgriffen behoben werden kann. Des weiteren bedarf es vorliegend der Darlegung, wie die Geräte aufgestellt waren (z.B. in "Spielhöhe" nebeneinander oder aber auf dem Boden hintereinander, so dass die hinteren eventuell gar unzugänglich waren). Ferner bedürfte es der Feststellung, ob sich die Spielgeräte in Reichweite eines Stromanschlusses befanden, ob sie abgedeckt oder verklebt waren. Hingegen würde es ein "Aufstellen" i.S.d. Bußgeldtatbestandes nicht alleine hindern, wenn die – im übrigen spielbereiten oder mit wenigen Handgrifen in Spielbereitschaft versetzbaren Spielgeräte – nur durch die Kontrolle der Spielhallenaufsicht "gesichert" worden wären. Das Gesetz stellt in den o.g. Vorschriften auf klar abgrenzbare und eindeutig überprüfbare Kriterien zum Schutze vor der Ausnutzung des Spieltriebes ab. Dieser Schutz wäre durch eine bloße menschliche Kontrolle nicht in gleicher Weise erreichbar.
2.
Das angefochtene Urteil unterliegt daher insgesamt der Aufhebung und Zurückverweisung zu neuer Verhandlung und Entscheidung. Gründe, die Sache ausnahmsweise an eine andere Abteilung des Amtsgerichts zurückzuverweisen, bestehen nicht. Das Amtsgericht wird auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde zu entscheiden haben, da deren Erfolg noch nicht feststeht.
Da die Rechtsbeschwerde bereits mit der Sachrüge Erfolg hat, bedürfen die – nicht den Begründungsanforderungen des § 344 Abs. 2 StPO genügenden - Verfahrensrügen und die damit verbundene Wiedereinsetzungsfrage keiner Erörterung.
Der Senat weist für die neue Verhandlung und Entscheidung darauf hin, dass im Hinblick auf die Überprüfung, ob die Höhe der Geldbuße rechtsfehlerfrei bemessen ist, grundsätzlich Feststellungen zur Einkommens- und Vermögenssituation des Betroffenen erforderlich sind (OLG Hamm Beschl. v. 11.07.2006 – 4 Ss OWi 375/06).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33f, 144 GewO
§§ 33c, 33f GewO i.V.m. den Vorschriften der SpielVO
§ 144 GewO
§ 3 Abs. 2, 19 Abs. 1 Nr. 1 SpielVO
§ 344 Abs. 2 StPO

Zitierte Entscheidungen: 1 Ss 238/00
2 Ss OWi 457/90
2 Ss OWi
457/90
4 Ss OWi 375/06