Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-08-26, Aktenzeichen 7 Sa 672/10
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2011:0826.7SA672.10.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 30.07.2010, Az.: 7 Ca 674/10 teilweise abgeändert:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 17.03.2010 nicht aufgelöst worden ist.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte zu ¾ und der Kläger zu ¼.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der am …1960 geborene, verheiratete Kläger ist seit dem 29.09.2002 bei der Beklagten als Drucker zu einer Bruttomonatsarbeitsvergütung in Höhe von 2.885,85 € beschäftigt. Die Beklagte beschäftigte regelmäßig 22 Arbeitnehmer. Bei ihr bestand ein Betriebsrat, dessen Vorsitzender der Kläger war.
Die Gesellschafter der Beklagten fassten aufgrund deren defizitärer Ertragssituation am 04.09.2009 den Beschluss, die Beklagte spätestens bis zum 31.08.2010 stillzulegen. Unter dem 11.03.2010 wurden hierzu ein Interessenausgleich sowie ein Sozialplan abgeschlossen (Bl. 41 ff. d. A.). Ausweislich des Interessenausgleichs einigten sich die Betriebsparteien als Stilllegungsdatum auf den 30.06.2010. Die Beklagte hat zu diesem Datum ihre betriebliche Tätigkeit eingestellt.
Einen Kilometer von der Beklagten entfernt befindet sich die Fa. X. Druck und Verlag, deren Produkte teilweise durch die Beklagte bearbeitet wurden.
Die Beklagte hörte ausweislich ihres Schreibens gem. Bl. 46 d. A. den Betriebsrat u. a. zu der beabsichtigten Kündigung des Klägers an. Unter dem 15.03.2010 (Bl. 47 f. d. A.) widersprach der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung.
Unter dem 17.03.2010 erstattete die Beklagte gegenüber der Agentur für Arbeit eine Anzeige von Entlassungen gem. § 17 KSchG (Bl. 329 ff. d. A.). Sie gab hierbei unter der Rubrik "Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer" die Zahl 20 an. Mit Schreiben vom 18.03.2010 (Bl. 327 d. A.) bestätigte die Agentur für Arbeit den Eingang der Anzeige am 18.03.2010, wies auf die in § 18 Abs. 1 KSchG festgesetzte Frist hin und führte aus, dass der Entscheidungsträger bestimmen könne, dass die Kündigungen nicht vor Ablauf von längstens zwei Monaten nach Eingang der Anzeige bei der Agentur für Arbeit wirksam werden und dass die Entscheidung schriftlich mitgeteilt werde. Mit Schreiben ebenfalls vom 18.0.2010 (Bl. 328 d. A.) teilte die Agentur für Arbeit mit, dass der Betrieb lediglich 20 Arbeitnehmer beschäftige und folglich Entlassungen nicht anzuzeigen seien und Kündigungen auch ohne Entlassungsanzeige nach § 17 KSchG wirksam seien.
Mit Schreiben vom 17.03.2010 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers ordentlich zum 30.06.2010. Zwischen den Parteien ist streitig, ob dieses Kündigungsschreiben dem Kläger am 17.03. oder erst am 18.03.2010 zugegangen ist.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts sowie des streitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 30.07.2010, Az.: 7 Ca 674/10 (Bl. 113 ff. d. A.).
Durch das genannte Urteil hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung -zusammengefasst- ausgeführt:
Die Kündigung sei unter dem Gesichtspunkt der Betriebsstilllegung sozial gerechtfertigt nach § 1 Abs. 2 KSchG. Der Stilllegungsbeschluss habe zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Kündigung bereits greifbare Formen angenommen. Da sämtlichen Arbeitnehmern gekündigt worden sei, erübrige sich auch die Durchführung einer Sozialauswahl. In diese seien auch nicht die Arbeitnehmer der Fa. X Druck und Verlag einzubeziehen. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass zwischen dieser Firma und der Beklagten ein Gemeinschaftsbetrieb bestehe. Auch bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass der Wirksamkeit der Kündigung die Entlassungssperre des § 18 KSchG entgegenstehe, da die Beklagte die Agentur für Arbeit ausweislich des vorgelegten Schreibens vom 18.03.2010 (Bl. 104 d. A.) rechtzeitig über die beabsichtigten Entlassungen unterrichtet habe.
Das genannte Urteil ist dem Kläger am 16.11.2010 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit einem am 15.12.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der mit Beschluss vom 17.01.2011 bis zum 14.02.2011 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 11.02.2011, beim Landesarbeitsgericht am gleichen Tag eingegangen, begründet.
Nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes sowie des weiteren Schriftsatzes vom 04.08.2011 (Bl. 143 ff., 197 ff. d. A.) machte der Kläger zur Begründung seiner Berufung im Wesentlichen geltend:
Eine Betriebsstilllegung läge nicht vor. Die Beklagte bilde mit dem Betrieb X. Druck und Verlag einen gemeinsamen Betrieb. Es habe ein Personalaustausch je nach Bedarf im Rahmen eines gemeinsamen Betriebes stattgefunden. Daher sei auch die Sozialauswahl auf die Arbeitnehmer der Fa. X. Druck und Verlag auszudehnen gewesen. Des Weiteren beschäftige die Beklagte nicht -wie von ihr ausgeführt- lediglich 20 Arbeitnehmer. Arbeitnehmer der Beklagten sei auch der Mitarbeiter S. H., dessen Arbeitsverhältnis zur Beklagten niemals beendet worden sei. Daher habe es einer Massenentlassungsanzeige bedurft, die nicht ordnungsgemäß erfolgt sei. Der Kläger habe die Kündigung auch bereits am 17.03.2010 erhalten, während die Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit erst am 18.03.2010 eingegangen sei. Der Kläger könne auch als Drucker in dem Unternehmen X. Druck und Verlag beschäftigt werden.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 30.07.2010, Az.: 7 Ca 674/10, abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 17.03.2010 nicht beendet worden ist.
Im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzrechtsstreits zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Drucker weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte tritt der Berufung nach Maßgabe ihrer Schriftsätze vom 14.03.2011 und 18.08.2011, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 166 ff., 235 ff. d. A.), entgegen. Sie hält die Berufung unter dem Gesichtspunkt nicht ausreichender Berufungsbegründung für unzulässig. Es sei tatsächlich eine Betriebsstilllegung erfolgt. Ein Gemeinschaftsbetrieb bestehe nicht. Die Voraussetzungen eines solchen habe der Kläger nicht substantiiert dargelegt. Die Beklagte habe lediglich 20 Mitarbeiter beschäftigt, so dass das Arbeitsgericht rechtsfehlerfrei auch einen Verstoß gegen § 18 KSchG verneint habe. Herr H. sei nicht bei ihr, sondern seit dem 01.11.2007 bei X. Druck und Verlag beschäftigt. Der Kläger verfüge auch nicht über eine ausreichende Qualifikation, um bei der Fa. X. Druck und Verlag beschäftigt werden zu können. Dem Kläger sei die Kündigung auch erst am 18.03.2010 zugegangen.
Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Berufung des Klägers ist zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet. Auch inhaltlich genügt die Berufungsbegründung den gesetzlichen Anforderungen. Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt eine ausreichende argumentative Auseinandersetzung mit den Gründen des angefochtenen Urteils vor.
B.
Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg, soweit der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung geltend macht. Die Kündigung ist zwar nicht nach § 15 Abs. 1, 4 KSchG rechtsunwirksam (unten I). Ihre Unwirksamkeit folgt jedoch daraus, dass die Beklagte gegen § 17 KSchG verstoßen hat. Eine wirksame Massenentlassungsanzeige liegt nicht vor (unten II). Unbegründet ist die Berufung, soweit der Kläger mit ihr einen Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung verfolgt (unten III).
I.
Die Kündigung des Klägers als Vorsitzender des für die Beklagte zuständigen Betriebsrats war nicht nach § 15 Abs. 1, 4 KSchG unzulässig. Kündigungsgrund war die Stilllegung des Betriebes zum 30.6.2010.
1. Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung lag eine beabsichtigte Betriebsstilllegung, die bereits greifbare Formen angenommen hatte, vor. Die Berufungskammer folgt insoweit der Begründung des angefochtenen Urteils (I. 1 a) aa), bb) der Gründe) und sieht von einer wiederholenden Darstellung ab. Unstreitig hat die Beklagte ihren Geschäftsbetrieb auch vollständig eingestellt.
Soweit die Berufung geltend macht, an einer Stilllegung fehle es, weil zwischen der Beklagten und der Fa. X. ein Gemeinschaftsbetrieb bestehe, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Selbst wenn ein Gemeinschaftsbetrieb bestanden haben sollte, führt die Stilllegung eines der beteiligten Betriebe regelmäßig auch zur Beseitigung der gemeinsamen Leitungsstruktur, so dass ab dem Stilllegungszeitpunkt nur noch ein Betrieb fortbesteht, in dessen Führung durch den Unternehmer, dessen Betrieb stillgelegt worden ist, nicht mehr eingegriffen werden kann. Damit ist der Inhaber des stillzulegenden Betriebs nicht mehr in der Lage, eine Weiterbeschäftigung seiner Arbeitnehmer in dem Betrieb des anderen Unternehmers rechtlich durchzusetzen (vgl. BAG 24.2.2005 -2 AZR 214/04- EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 59).
2. Deshalb greift auch die Rüge des Klägers fehlerhafter Sozialauswahl nicht. Diese war auf die Arbeitnehmer der Beklagten beschränkt. Der Kläger benennt auch keine aus seiner Sicht vergleichbaren, sozial aber weniger schutzbedürftigen Arbeitnehmer.
3. Die Beklagte hat die Kündigung zum 30.6.2010 ausgesprochen und damit zum Zeitpunkt der Stilllegung. § 15 Abs. 4 KSchG ist damit gewahrt.
4. Die Beklagte hat auch den bei ihr bestehenden Betriebsrat ordnungsgemäß nach § 102 Abs. 1 BetrVG angehört. Dies ergibt sich aus der schriftlichen Anhörung (Bl. 46 d.A. nebst Anlagen).
II.
Die Unwirksamkeit der Kündigung folgt vorliegend aber daraus, dass die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung keine wirksame Massenentlassungsanzeige erstattet hat, §§ 17, 18 KSchG i.V.m. § 134 BGB.
1. Die Beklagte hat anzeigepflichtige Entlassungen im Sinne des § 17 Abs. 1 KSchG vorgenommen. Der Betrieb der Beklagten hat in der Regel mehr als 20 Arbeitnehmer im Sinne des § 17 Abs. 1 Nr. 1 KSchG beschäftigt. Nachdem die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung zunächst behauptet hat, es würden nur 20 Arbeitnehmer beschäftigt, hat sie diese Behauptung ausweislich der Erklärung ihres Geschäftsführers zu Protokoll der Verhandlung der Berufungskammer vom 26.8.2011 nicht aufrechterhalten und eingeräumt, dass regelmäßig mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt wurden. Da 20 Arbeitnehmer zeitgleich entlassen wurden, bestand Anzeigepflicht nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 KSchG.
2. Eine wirksame Massenentlassungsanzeige liegt nicht vor. Es kann dahinstehen, ob die Kündigung dem Kläger bereits vor Eingang der Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit zuging oder danach. Selbst wenn die Anzeige der Beklagten vor Zugang der Kündigung bei der Agentur für Arbeit eingegangen sein sollte, hat die Beklagte mit der von ihr gefertigten Massenentlassungsanzeige die Anzeigepflicht nicht erfüllt.
a) Gem. § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG muss die Anzeige bestimmte Mindestangaben enthalten. Dazu gehört auch die Angabe der Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer. Diese Angabe ist erforderlich, um der zuständigen Agentur im Zusammenhang mit den weiteren Mindestangaben u.a. die Prüfung zu ermöglichen, ob es sich überhaupt um eine anzeigepflichtige Massenentlassung handelt.
Die Beklagte hat ausweislich der im Berufungsverfahren vorgelegten Kopie der Massenentlassungsanzeige vom 17.3.2010 (Bl. 300 f. d.A.) die Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer mit 20 angegeben. Diese Angabe war unzutreffend. Tatsächlich wurden regelmäßig 22 Arbeitnehmer beschäftigt.
b) Folge der fehlenden bzw. fehlerhaften Muss-Angabe ist die Unwirksamkeit der Anzeige. Die falsche Angabe der Zahl der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer führt jedenfalls dann zur Unwirksamkeit der Anzeige, wenn die Agentur für Arbeit dadurch bei ihrer sachlichen Prüfung beeinflusst wurde (BAG 22.3.2001 -8 AZR 565/00- EzA Art. 101 GG Nr. 5; KR-KSchG/Weigand, 9. Aufl., § 17 KSchG Nr. 83). Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Vorliegend hat zwar die Agentur für Arbeit mit Schreiben vom 18.3.2010 (Bl. 104 d.A.) zunächst inhaltlich auf die erstattete Anzeige reagiert, mit Schreiben gleichen Datums (Bl. 103 d.A.)allerdings ausgeführt, da nicht mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt würden, seien die Entlassungen nicht anzuzeigen. Dies belegt, dass die Agentur für Arbeit aufgrund der Angaben der Beklagten davon ausging, dass eine sachliche Prüfung der erstatteten Anzeige nicht erforderlich sei. Damit wurde sie durch die fehlerhafte Angabe in ihrer sachlichen Prüfung beeinflusst.
c) Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung lag damit eine wirksame Massenentlassungsanzeige nicht vor, so dass die Kündigung vor Erstattung der notwendigen Anzeige erklärt wurde. Dies führt zur Nichtigkeit der Kündigung nach § 134 BGB (ErfK/Kiel, 11. Aufl., § 17 KSchG Rz. 36; KR-KSchG, aaO., Rz. 83).
Die Berufungskammer folgt insoweit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Anschluss an die Entscheidung des EuGH vom 27.1.2005 (C-188/03, EzA § 17 KSchG Nr 13). Unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung geht das Bundesarbeitsgericht seit der Entscheidung vom 23. März 2006 (- 2 AZR 343/05 - BAGE 117, 281 EzA KSchG § 17 Nr. 16) jetzt davon aus, dass „Entlassung“ iSd. § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG aufgrund der richtlinienkonformen (RL 98/59/EG) Auslegung der Norm als „Ausspruch der Kündigung“ zu verstehen ist. Es entspricht nunmehr der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass eine Kündigung dann rechtsunwirksam ist, wenn sie der Arbeitgeber vor einer nach § 17 Abs. 1 KSchG erforderlichen, den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Anzeige ausgesprochen hat (vgl. BAG 28.5.2009 -8 AZR 273/08- EzA § 17 KSchG Nr. 20).
3. Der Kläger hat die Unwirksamkeit der Kündigung aufgrund §§ 17, 18 KSchG auch rechtzeitig geltend gemacht. Er hat zwar sein Feststellungsbegehren zunächst nur auf die fehlende soziale Rechtfertigung der Kündigung gestützt. Gem. § 6 KSchG konnte er sich aber bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zur Begründung der Kündigung auch auf andere, innerhalb der Klagefrist des § 4 KSchG nicht geltend gemachte Unwirksamkeitsgründe berufen. Der Kläger hat sich erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 24.6.2010 auf eine unterbliebene Massenentlassungsanzeige berufen.
III.
Unbegründet ist die Berufung, soweit der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur tatsächlichen Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzrechtsstreits begehrt.
Trotz Obsiegens mit dem Feststellungsantrag besteht ein Weiterbeschäftigungsanspruch nicht, weil der Beklagten die Erfüllung dieses Anspruchs unmöglich ist. Wie ausgeführt, liegt eine Betriebsstilllegung vor. Eine Möglichkeit zur tatsächlichen Beschäftigung des Klägers als Drucker besteht daher nicht mehr.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 17, 18 KSchG i.V.m. § 134 BGB
§§ 17, 18 KSchG auch rechtzeitig geltend gemacht. Er hat zwar sein Feststellungsbegehren zunächst nur auf die fehlende soziale Rechtfertigung der Kündigung gestützt. Gem. § 6 KSchG
§ 17 KSchG
§ 18 KSchG
§ 1 KSchG
§ 134 BGB
§ 4 KSchG
§ 92 ZPO
§ 18 Abs. 1 KSchG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 15 Abs. 1, 4 KSchG
§ 15 Abs. 4 KSchG
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 17 Abs. 1 KSchG
§ 17 Abs. 1 Nr. 1 KSchG
§ 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG
§ 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 101 GG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 117, 281
7 Ca 674/10
2 AZR 214/04
8 AZR 565/00
2 AZR 343/05
8 AZR 273/08