Landgericht Arnsberg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-06-12, Aktenzeichen 6 T 212/02
ECLI: ECLI:DE:LGAR:2002:0612.6T212.02.00

Tenor:
wird auf die sofortige Beschwerde der Gläubigerin der Beschluss des Amtsge-richts Arnsberg vom 07. Mai 2002 aufgehoben.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Gläubigerin hat am 04. Sept. 2000 den Antrag gestellt, das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners zu eröffnen. Dieser hat am 23. Aug. 2000 die Eidesstattliche Offenbarungsversicherung abgegeben. In der Versicherung gibt er als Beruf Raumausstatter und als Tätigkeit Schausteller an. Durch Beschluss vom 05. Febr. 2001 hat das Amtsgericht den Dipl.-Kaufm. ........................... mit der Erstellung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens darüber beauftragt, ob der Schuldner zahlungsunfähig und eine kostendeckende Masse vorhanden ist. Bemühungen des beauftragten Sachverständigen, Informationen von dem Schuldner zu erhalten, blieben erfolglos, weil der Schuldner sich mit dem Sachverständigen nicht in Verbindung setzte und an ihn gerichtete Schreiben nicht beantwortete. Durch weiteren Beschluss vom 02. März 2001 ordnete das Amtsgericht die zwangsweise Vorführung des Schuldners bei dem beauftragten Sachverständigen durch den zuständigen Gerichtsvollzieher an. Die zuständige Gerichtsvollzieherin ........................... lehnte durch Schreiben vom 23. März 2001 an das Amtsgericht eine Vorführung beim Insolvenzverwalter ab, erklärte sich jedoch bereit, falls sie den Schuldner zu fassen bekomme, diesen beim Insolvenzgericht vorzuführen. Eine Vorführung des Schuldners durch die Obergerichtsvollzieherin wurde in der Folgezeit nicht bewirkt. Wegen aus ihrer Sicht zu verzeichnende Untätigkeit der Obergerichtsvollzieherin wandte sich die Gläubigerin mit einer Dienstaufsichtsbeschwerde gegen die Obergerichtsvollzieherin an deren Dienstvorgesetzten. Welchen Ausgang dieses Verfahren genommen hat, ist der Verfahrensakte nicht zu entnehmen. In ihrer dienstlichen Stellungnahme an den Direktor des Amtsgerichts Soest führte die Obergerichtsvollzieherin ........................... unter dem 27. Aug. 2001 aus, sie sei ständig bemüht gewesen, den Schuldner zu erreichen, elf mal vor seiner Haustür vorstellig geworden, habe mehrfach Benachrichtigungen an seiner Tür befestigt und ihn angeschrieben. Er sei jedoch nie anwesend und nicht zu fassen, was möglicherweise auf seiner Tätigkeit als fahrender Schausteller beruhe. Unter Hinweis auf diese dienstliche Stellungnahme sandte die Obergerichtsvollzieherin ........................... unter dem 30. Aug. 2001 den Vorführungsbefehl vom 02. März 2001 an das Amtsgericht unerledigt zurück. Weitere Maßnahmen, um des Schuldners habhaft zu werden, traf das Amtsgericht nicht.
Durch Beschluss vom 07. Mai 2002 wies das Amtsgericht den Insolvenzeröffnungsantrag der Gläubigerin ab. Zur Begründung führte es aus, die Entscheidung ergehe entsprechend § 26 Abs. 1 InsO. Der Schuldner sei für das Gericht nicht erreichbar, deshalb könnten die Voraussetzungen für eine Entscheidung des Insolvenzgerichts nicht zur Überzeugung des Gerichts geklärt werden. Dieses Risiko trage die Gläubigerin. Gegen diese Entscheidung wendet sich die Gläubigerin mit ihrer unmittelbar beim Landgericht eingelegten Beschwerde.
Das gem. §§ 34 Abs. 1, 6 Abs. 1, 4 InsO, 569 Abs. 1 ZPO als sofortige Beschwerde zulässige Rechtsmittel ist begründet. Der angefochtene Beschluss kann keinen Bestand haben. Eine Abweisung des Insolvenzeröffnungsantrages mangels Masse sieht § 26 Abs. 1 InsO nur unter der Voraussetzung vor, dass das Vermögen des Schuldners voraussichtlich nicht ausreichen wird, um die Kosten des Verfahrens zu decken. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen nach dem gegenwärtigen Stand des Verfahrens nicht vor. Die Beurteilung der Frage, ob eine kostendeckende Masse vorhanden ist, ist ohne Feststellungen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners und der diese Verhältnisse darstellenden und bewertenden Ausführungen des vom Amtsgericht durch Beschluss vom 05. Febr. 2001 selbst in Auftrag gegebenen Sachverständigengutachtens nicht möglich. Bislang hat das Amtsgericht Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen des Schuldners nicht getroffen; auch hat der beauftragte Sachverständige ........................... noch kein Gutachten erstellt. Auf dieser Grundlage liegen die für einen Abweisungsbeschluss gem. § 26 Abs. 1 InsO erforderlichen Voraussetzungen, von einer voraussichtlich nicht vorhandenen Masse auszugehen, nicht vor.
Das Amtsgericht wird sich weiter bemühen müssen, den Schuldner dazu zu zwingen, die ihm obliegenden Auskünfte zu seinen Verhältnissen gem. §§ 20 Abs. 1, 97 ZPO zu erteilen. Als Zwangsmittel sieht das Gesetz gem. §§ 20 Abs. 1, 98 Abs. 2 InsO zunächst die zwangsweise Vorführung und auf Grundlage der Vorführung und nach Anhörung des Schuldners die Haft vor. Zwangsweise Vorführung und Haft stehen nach der gesetzlichen Regelung in einem Verhältnis gestufter Eingriffsintensität in die Freiheit eines Schuldners. Grundlage ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, mit dem es nicht vereinbar ist, in weiterem als unbedingt erforderlichen Umfang in die Freiheitsrechte eines Schuldners einzugreifen. Erweist sich das mildere, den Schuldner weniger belastende Mittel indessen als undurchführbar und letztlich als unmöglich, gebietet das Verhältnismäßigkeitsprinzip es nicht, weitere, aller Voraussicht nach wiederum erfolglose Bemühungen zur Durchsetzung des Mittels der geringeren Eingriffsintensität anzustellen, bevor das intensiver eingreifende Zwangsmittel ergriffen wird. Es bestehen deshalb keine Bedenken, den Fall der Unmöglichkeit der zwangsweisen Vorführung dem der durchgesetzten zwangsweisen Vorführung als Grundlage für die Haft gleichzustellen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 34 Abs. 1, 6 Abs. 1, 4 InsO, 569 Abs. 1 ZPO
§§ 20 Abs. 1, 97 ZPO zu erteilen. Als Zwangsmittel sieht das Gesetz gem. §§ 20 Abs. 1, 98 Abs. 2 InsO
§ 26 Abs. 1 InsO