Oberlandesgericht Oldenburg (Niedersachsen, )
Versäumnisurteil vom 2006-04-24, Aktenzeichen 11 U 8/06

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Versäumnisurteil des Einzelrichters der 16. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg vom 27. Dezember 2006 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, falls nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt ein Unternehmen, das mit Gabelstaplern und ähnlichem handelt sowie diese vermietet. Die Beklagte zu 1 ist eine Firma, welche grafische Maschinen reinigt; die Beklagte zu 2 ist die persönlich haftende Gesellschafterin der Beklagten zu 1.
Die Beklagte zu 1 mietete am 25.02.2005 von der Klägerin zwei Gabelstapler für ca. 6 Wochen (vgl. die Auftragsbestätigungen Bl. 7 f der Akte). Am 28.02.2005 stellte die Klägerin der Beklagten zu 1 die Miete für die ersten 17 Tage in Höhe von 8.287,04 € mit einem Zahlungsziel bis zum 04.03.2005 in Rechnung. Die Beklagte zu 1 bestritt die Richtigkeit der Rechnung der Klägerin vom 28.02.2005 zunächst nicht, sondern zahlte am 07.04.2005 einen Teilbetrag von 4.000 € auf diese Rechnung und teilte mit Schreiben vom 13.04.2005 (Bl. 52 der Akte) mit, dass sie in 14 Tagen eine ausstehende Forderung in Höhe von mehr als 150.000 € bezahlt bekomme und sodann die offene Restforderung der Klägerin bezahlen werde. Als keine weitere Zahlung erfolgte, vereinbarten die Parteien am 10.05.2005 die Abholung beider Mietstapler am 12.5.2005, und die Klägerin erteilte der Beklagten zu 1 mit Schreiben vom 10.05.2005 eine Mietabrechnung über die streitgegenständliche Forderung. Mit Schreiben vom 11.05.2005 rügte die Beklagte zu 1 einen Haarriss an einem der Stapler.
Daraufhin gab die Klägerin die Forderung zum weiteren Einzug an das Inkassobüro B... Inkasso ab. Nachdem das Inkassobüro mit Schreiben vom 25.05.2005 (Bl. 12 f der Akte) die Beklagte zu 1 zur Zahlung des Rechnungsbetrages sowie von 809 € Inkassokosten aufgefordert hatte, erhob die Beklagte zu 1 in ihrem Antwortschreiben vom 31.05.2005 (Bl. 63 der Akte) erneut in der Sache Einwendungen gegen die Hauptforderung.
Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin von den Beklagten Mietzahlungen in Höhe von € 10.174,04 nebst Zinsen sowie vorgerichtliche Inkassokosten von € 809,-.
Das Landgericht hat die Klägerin darauf hingewiesen, dass Inkassokosten allenfalls bis zur Höhe der nicht anrechenbaren außergerichtlichen Anwaltskosten ersetzbar seinen, weil kein Anhaltspunkt für eine Zahlung der Beklagten bestanden habe.
Durch das wegen aller Einzelheiten in Bezug genommene Versäumnisurteil des Landgerichts vom bis 27. Dezember 2005 (Blatt 22 der Akte) ist die Klage sodann in Bezug auf die Inkassokosten abgewiesen und sind die Beklagten im Übrigen antragsgemäß verurteilt worden.
Die Klägerin hat gegen dieses ihr am 30. 12. 2005 zugestellte Versäumnisurteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt.
Mit ihrer Berufung macht sie geltend, und es sei nahezu einhellige Ansicht in Literatur und Rechtsprechung, dass dem Gläubiger ein Anspruch auf Erstattung von Inkassokosten zustehe, wenn sich der Schuldner in Verzug befinde und für den Gläubiger keine Anhaltspunkte ersichtlich seien, dass die Beauftragung eines Inkassobüros aussichtslos sei. Diese Voraussetzungen hätten hier vorgelegen. Denn die Beklagten hätten nicht nur keine erheblichen Einwände gegen die Klage vorgetragen, sondern vielmehr mit Schreiben vom 13.4.05 mitgeteilt, dass sie kurzfristig Zahlungseingänge erwarteten und dann die Forderung bezahlt werde.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgericht zu ändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung weiterer € 809,- zu verurteilen.
Die Beklagten haben keinen Antrag gestellt.
Sie behaupten, die Klägerin hätte die Erfolglosigkeit der Einschaltung eines Inkassobüros erkennen können. Denn sie hätten die Forderung bestritten, unter anderem mit Schreiben vom 31.5.05 (Bl. 63 f der Akte).

Entscheidungsgründe:
Da die Beklagten trotz ordnungsgemäßer Ladung (vgl. Bl. 68 d.A.) in der mündlichen Verhandlung nicht vertreten waren, ergeht die Entscheidung als Versäumnisurteil, aber aufgrund sachlicher Prüfung (BGHZ 37, 79, 81).
Die Berufung ist nicht begründet.
Die Klägerin kann von den Beklagten nach §§ 280, 286 BGB keine Erstattung der Inkassokosten von 809 € verlangen.
Allerdings stellen nach nahezu einhelliger Meinung (z.B. Soergel-Wiedemann, BGB, 12. Aufl., 1990, § 286, Rn. 27; BGH, Urteil vom 24.05.167 AZ. VIII ZR 278/64) die Kosten eines zugelassenen Inkassobüros regelmäßig einen vom Schuldner zu ersetzenden Verzugsschaden dar. Für eine grundsätzliche Erstattungsfähigkeit spricht, dass von dem in Verzug befindlichen Schuldner alle Kosten von zweckentsprechenden Maßnahmen der Rechtsverfolgung zu erstatten sind. Außerdem muss es dem Gläubiger überlassen bleiben, welchen Weg er beschreitet, um zur Erfüllung seines Anspruchs zu kommen.
Lediglich dann, wenn der Schuldner für den Gläubiger erkennbar zahlungsunwillig oder -unfähig ist, und daher voraussehbar ist, dass später doch ein Rechtsanwalt beauftragt werden muss, wird überwiegend eine Erstattungsfähigkeit verneint (so für die Zeit der Geltung der BRAGO: OLG Karlsruhe, NJW-RR 1987, 15; Ernst in Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl., §286, Rn. 157 m.w.N. und Soergel-Wiedemann, a.a.O., § 286, Rn. 27m.w.N.). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor. Zwar ergaben sich für die Klägerin aus dem Schreiben der Beklagten zu 1 vom 13.04.2005 zunächst lediglich vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten der Beklagten zu 1, zumal da die Beklagte zu 1 am 07.04.2005 auch einen Teilbetrag von 4.000 € auf die Rechnung vom 28.02.2005 gezahlt hatte. Als die Beklagte zu 1 dann aber nach Ablauf der in ihrem Schreiben vom 13.04.2005 genannten Frist keine weitere Zahlung leistete, entschloss sich die Klägerin, die Mietstapler am 12.05.2005 zurückzuholen. Mangels anderweitigen Vortrags der Klägerin ist deshalb davon auszugehen, dass die Klägerin die Geräte zurückholte, weil sie zu diesem Zeitpunkt von einer Zahlungsunfähigkeit oder -unwilligkeit der Beklagten zu 1 ausging. Hierfür spricht zudem, dass die Beklagte zu 1 außerdem unmittelbar zuvor, nämlich mit Schreiben vom 11.05.2005, erstmals einen Haarriss an einem der Stapler beanstandet hat. Bei dieser Sachlage steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Klägerin bei Beauftragung des Inkassobüros nicht davon ausgehen durfte, die Forderung werde ohne Einschaltung der Gerichte beitreibbar sein. Vielmehr stellte sich die Beauftragung des Inkassobüros aus Sicht der Klägerin als überflüssig dar, da auch für sie eine Zahlungsunfähigkeit oder -unwilligkeit der Beklagten erkennbar war.
Allerdings ist durch den Wegfall der BRAGO und die Einführung des RVG dem weit verbreiteten Argument, die Kosten durch die Einschaltung eines Inkassobüros dürften nicht höher sein, als wenn von vornherein ein Rechtsanwalt eingeschaltet worden wäre, der Boden teilweise entzogen. Denn die Geschäftsgebühr für eine vorgerichtliche Tätigkeit eines Anwalts nach § 118 Abs. 2 Satz 1 BRAGO war insgesamt auf die Verfahrensgebühr nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO anzurechnen, und somit für die dem gerichtlichen Verfahren vorausgehende Mahnung des Schuldners durch den Rechtsanwalt keine gesonderte Gebühr zu zahlen. Nach dem seit Juli 2004 geltenden RVG entsteht, wenn ein Rechtsanwalt allein den Auftrag erhält zu mahnen, weil zu erwarten ist, dass der Schuldner zahlt, wenn ein Rechtsanwalt die Angelegenheit betreibt, eine Gebühr nach Teil 2 Abschnitt 4 VV 2400 oder 2402 RVG. Diese Gebühr wird bei einer nachfolgenden Vertretung durch den Rechtsanwalt im gerichtlichen Verfahren nach Teil 3 Vorbemerkung 3 Absatz 3 RVG lediglich noch zur Hälfte, jedoch höchstens mit einem Gebührenansatz von 0,75, auf die Verfahrensgebühr nach Teil 3 Abschnitt 1 VV 3100 RVG angerechnet. Die bisherige Rechtsprechung, nach der eine Erstattungsfähigkeit der Kosten des Inkassobüros abgelehnt wird, wenn der Gläubiger voraussehen konnte, dass später im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens doch ein Rechtsanwalt beauftragt werden muss, ist deshalb in Anbetracht der Regelungen des jetzt geltenden RVG zu modifizieren.
In der Literatur stellt Heinrichs (Palandt-Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 286, Rn. 49) im Zusammenhang mit der Frage der Erstattungsfähigkeit von Kosten eines Inkassobüros ohne nähere Begründung oder Vertiefung fest, die überwiegende Ansicht nehme an, Obergrenze für die Ersatzpflicht des Schuldners seien wegen § 254 BGB die Sätze des RVG.
In den Fällen, in denen der Gläubiger nicht davon ausgehen durfte, die Forderung werde ohne Einschaltung der Gerichte beigetrieben werden können, kann deshalb entweder der Schluss gezogen werden, dass Gebühren eines Inkassobüros stets mit der Hälfte einer Gebühr nach Teil 2 Abschnitt 4 VV 2400 oder 2402 RVG, beschränkt auf einen Gebührenansatz von 0,75, zu erstatten sind, oder aber weder ein Teil der Gebühren des Inkassounternehmens, noch der Gebührenteil des Rechtsanwalts nach Teil 2 Abschnitt 4 VV 2400 oder 2402 RVG, der nach Teil 3 Vorbemerkung 3 Absatz 3 RVG nicht auf die Verfahrensgebühr anzurechnen ist, vom Schuldner als Verzugsschaden zu erstatten ist. Vor dem Hintergrund der Schadensminderungspflicht des Gläubigers nach § 254 Abs. 2 BGB ist diese Frage nach Ansicht des Senats in Fällen wie dem vorliegenden, in denen der Gläubiger die Erfolglosigkeit der Bemühungen des Inkassobüros hätte erkennen können, dahin zu beantworten, dass weder Teile der Gebühren des Inkassounternehmens, noch der Gebührenteil des Rechtsanwalts, der nach Teil 3 Vorbemerkung 3 Absatz 3 RVG nicht auf die Verfahrensgebühr angerechnet wird, erstattungsfähig sind. Denn eine Partei ist gehalten, unter mehreren Möglichkeiten, eine Forderung geltend zu machen, die kostengünstigste zu wählen(vgl. zur Erstattungsfähigkeit der Mehrkosten bei Beauftragung eines Rechtsbeistands im Mahnverfahren BGH Report 2006, 268). Das aber bedeutet, dass im Falle eines erkennbar zahlungsunfähigen oder -unwilligen Schuldners nach erfolgloser Mahnung durch den Gläubiger selbst ein Rechtsanwalt mit der Einleitung des gerichtlichen Mahnverfahrens beauftragt werden muss.
Zu beachten ist dabei nicht nur für die Frage der Ersatzpflicht sondern auch für die der Höhe der Ersatzpflicht, dass der Gläubiger grundsätzlich die freie Wahl zwischen einem zugelassenen Inkassounternehmen, einem Rechtsbeistand und einem Rechtsanwalt haben muss. Deshalb ist es nicht zulässig, die nicht anrechenbare Hälfte der Geschäftsgebühr des Rechtsanwalts (Teil 2 Abschnitt 4 VV 2400 oder 2402 RVG) in diesen besonderen Fällen der erkennbaren Zahlungsunfähigkeit und -unwilligkeit des Schuldners als erstattungsfähig anzunehmen, jedoch demgegenüber die Erstattung eines Anteils der Inkassogebühren in dieser Höhe abzulehnen.
Die Berufsfreiheit von Inkassobüros oder Rechtsbeiständen wird durch ein solches Verständnis des erstattungsfähigen Verzugsschadens nicht in unzulässiger Weise eingeschränkt. Soweit die Tätigkeit von Inkassobüros und Rechtsbeiständen gegenüber der Tätigkeit von Rechtsanwälten bei der Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten beschränkt sind, beruht dies auf § 78 ZPO, der für bestimmte Rechtsangelegenheiten eine Vertretung durch Rechtsanwälte vorschreibt.
Diese Entscheidung gegen eine, auch nur teilweise, Erstattung der Inkassogebühr steht im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Denn auch der Bundesgerichtshof hat in seiner vorgenannten Entscheidung aus dem Jahre 1967 (Az. VIII ZR 278/64), nach der die einem Gläubiger durch den Auftrag zur Einziehung einer Forderung bei einem Inkassobüro entstandenen Kosten als Verzugsschaden anzusehen sind, der grundsätzlich gemäß §286 BGB zu ersetzen ist, auch unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht des Gläubigers nach §254 Absatz 2 BGB die Frage aufgeworfen, ob der Gläubiger eine Erfolglosigkeit der Bemühungen des Inkassobüros voraussehen konnte. In einer Entscheidung aus dem Jahre 2005 (NJW 2005, 2991, 2994) zitierte der Bundesgerichtshof diese frühere Entscheidung, ohne sich allerdings anschließend dazu zu äußern, ob er seine damalige Ansicht (ganz oder in Teilen) aufrechterhält.
Aber selbst wenn man hier dennoch grundsätzlich die Kosten eines zugelassenen Inkassobüros als Verzugskosten als teilweise - nämlich in Höhe der nach Teil 3 Vorbemerkung 3 Absatz 3 RVG nicht auf die Verfahrensgebühr anzurechnenden Geschäftsgebühr- erstattungsfähig annähme, müsste die Erstattungsfähigkeit im vorliegenden Fall weiter eingeschränkt werden, weil die Kosten üblicher Eigenbemühungen eines Gläubigers nie erstattungsfähig sind. Denn um die Einziehung geschäftlicher Forderungen muss sich der Gläubiger zunächst einmal selbst in angemessener Form, etwa durch eine weitere Mahnung oder durch die Androhung der Einschaltung eines Inkassobüros, eines Rechtsanwalts oder gerichtlicher Schritte, selbst bemühen, ehe er ein Inkassobüro tatsächlich einschaltet (vgl. im einzelnen Staudinger-Löwisch, BGB, Bearbeitung 2004, §286, Rn. 217). Diese Voraussetzungen hat die Klägerin hier nicht erfüllt, da sie selbst die Beklagte zu 1 nicht gemahnt hat. Denn das Schreiben vom 10.5.2005 (Blatt 11 der Akte) ist nicht als Mahnung des Gesamtbetrages zu qualifizieren, da die Aufforderung zur Zahlung für den Gesamtbetrag von € 10.174,04 auch einen Betrag aus der erst am 10.05.2005 erstellten und am 11.05.2005 fälligen Rechnung über 5.887 € (Blatt 10 der Akte) enthält. Deshalb wären hier Inkassokosten allenfalls abzüglich des auf die üblichen Eigenbemühungen entfallenden Anteils zu ersetzen.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Da es keine einheitliche obergerichtliche Rechtsprechung zu dem Problemkreis der Erstattung von Inkassokosten gibt, und die Frage, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Höhe der Schuldner für Kosten einzustehen hat, die - wie hier - durch die Einschaltung eines Inkassobüros entstanden sind, bisher nicht abschließend geklärt ist, war eine Entscheidung durch Urteil und auch eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO geboten.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280, 286 BGB
§§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 254 BGB
§ 78 ZPO
§ 118 Abs. 2 Satz 1 BRAGO
§ 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO
§ 254 Abs. 2 BGB
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 37, 79, 81
NJW-RR 1987, 15
NJW 2005, 2991, 2994
VIII ZR 278/64