Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-06-03, Aktenzeichen 4 B 1/20
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2020:0603.4B1.20.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Minden vom 17.12.2019 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 15.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat ihren sinngemäßen Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage 3 K 2171/19 (VG Minden) gegen die beiden Ordnungsverfügungen vom 6.6.2019 hinsichtlich der jeweiligen Schließungsanordnungen für die Spielhallen I und III, jeweils G. straße 0, 00000 Q. , wiederherzustellen bzw. hinsichtlich der Androhungen unmittelbaren Zwangs anzuordnen,
zu Recht abgelehnt.
Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, bietet keinen Anlass, den angefochtenen Beschluss zu ändern. Die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, dass sich die streitgegenständlichen Schließungsanordnungen bei der gebotenen summarischen Beurteilung als rechtmäßig erweisen, wird hierdurch nicht durchgreifend in Zweifel gezogen.
Rechtsgrundlage für die Aufforderung zur Schließung der Spielhallen ist § 15 Abs. 2 GewO. Danach kann die zuständige Behörde die Fortsetzung des Betriebs verhindern, wenn ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben wird. Diese Vorschrift erlaubt auch, gegen Spielhallen vorzugehen, die ohne die nach §§ 24 Abs. 1 GlüStV, 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW erforderliche Erlaubnis betrieben werden.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 18.7.2018 ‒ 4 B 179/18 ‒, NWVBl. 2018, 529 = juris, Rn. 5 ff., und vom 10.1.2019 ‒ 4 B 1333/18 ‒, ZfWG 2019, 181 =
juris, Rn. 5 ff.
Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich die Schließungsverfügungen als rechtmäßig erweisen.
1. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 GewO liegen vor. Den von den angegriffenen Anordnungen betroffenen Spielhallen I und III fehlt es seit dem Ablauf der auf sie anwendbaren fünfjährigen Übergangsfrist (§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV) und dem weiteren Ablauf der jeweils unter Befreiung vom Verbot der Mehrfachkonzessionen und des Mindestabstandsgebots bis zum 31.3.2018 befristeten glücksspielrechtlichen Erlaubnisse vom 24.11.2017 an einer Erlaubnis nach §§ 24 Abs. 1 GlüStV, 16 AG GlüStV NRW. Die Erteilung über diesen Zeitpunkt hinaus geltender Erlaubnisse hatte die Antragsgegnerin zugleich mit der Erteilung befristeter Erlaubnisse am 24.11.2017 abgelehnt.
2. Die streitgegenständlichen Schließungsverfügungen sind auch nicht ermessensfehlerhaft. Die Antragsgegnerin durfte die Schließungen darauf stützen, dass die Erlaubnisvoraussetzungen nicht vorliegen.
Der Betrieb der Spielhallen I und III müsste ohne die erforderlichen Erlaubnisse bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die gestellten Erlaubnisanträge allenfalls dann geduldet werden, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllte und dies offensichtlich, das heißt ohne weitere Prüfung, erkennbar wäre.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.2.2020 – 4 B 1253/18 –, juris, Rn. 12 f., m. w. N.
Im Fall von Spielhallen, die bis zum Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV rechtmäßig betrieben wurden, liegt zwar nicht der Regelfall vor, auf den § 15 Abs. 2 GewO zugeschnitten ist, in dem nämlich ein gewerblicher Betrieb ohne die erforderliche Erlaubnis begonnen worden ist. Besondere Anforderungen an die Ermessensentscheidung bestehen in solchen Fällen aber regelmäßig nur dann, wenn eine Spielhalle in Rede steht, die mit Blick auf das Mindestabstandsgebot nach § 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW Gegenstand einer behördlichen Auswahlentscheidung zwischen verschiedenen auch wirtschaftlich voneinander unabhängigen Betreibern ist, ein vollständiger Erlaubnisantrag vorliegt und die übrigen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllt sind.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.3.2020 – 4 B 977/18 –, Städte- und Gemeinderat 2020, Nr. 5, 30 = juris, Rn. 12, m. w. N.
Darum geht es hier nicht, weil – bezogen auf die hier streitgegenständlichen Spielhallen I und III – bereits der Verstoß gegen das Verbundverbot aus §§ 25 Abs. 2 GlüStV, 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 AG GlüStV NRW der Erteilung einer Erlaubnis an die Antragstellerin für zwei weitere Spielhallen am selben Standort entgegensteht. Danach ist die Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle ausgeschlossen, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht, insbesondere in einem gemeinsamen Gebäude oder Gebäudekomplex untergebracht ist. Dies ist hier der Fall, weil sich die Spielhallen I und III in demselben Gebäude befinden wie die ebenfalls von der Antragstellerin betriebene Spielhalle II, deren Weiterbetrieb sie bevorzugt. Einer zusätzlichen Festlegung von konkreten, bei der behördlichen Entscheidung zugrunde zu legenden Auswahlkriterien zwischen den drei Spielhallen bedurfte es dabei nicht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.9.2019 – 4 B 255/18 –, ZfWG 2019, 516 = juris, Rn. 82 f., m. w. N.
Da das Verbundverbot hier gerade keine mit entsprechenden Unwägbarkeiten des Fortbestands einhergehende Auswahlentscheidung erfordert, hatte die Antragstellerin schon vor Ablauf der Übergangsfrist hinreichend Gelegenheit, sich darauf einzustellen, dass sie im Jahr 2017 höchstens eine ihrer drei Spielhallen würde weiterführen können.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.3.2020 – 4 B 977/18 –, Städte- und Gemeinderat 2020, Nr. 5, 30 = juris, Rn. 14 f., m. w. N.
Dementsprechend geht der auf eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main gestützte Einwand, dass sowohl der Landesgesetzgeber als auch die Antragsgegnerin ebenfalls mehr als fünf Jahre Zeit gehabt hätten, Kriterien für die Befreiung vom Verbundverbot zu erarbeiten und festzulegen, ins Leere. Die Dauer des Erlaubnisverfahrens hatte auf die Planungen der Antragstellerin keinen Einfluss. Sie konnte und musste sich unabhängig davon darauf einstellen, jedenfalls zwei der drei in einem baulichen Verbund betriebenen Spielhallen schließen zu müssen.
Eine Schließungsanordnung nach § 15 Abs. 2 GewO ist grundsätzlich bereits gerechtfertigt, solange unklar ist, ob die Erlaubnisvoraussetzungen vorliegen. Erst die Erteilung der erforderlichen Erlaubnis, nicht schon ein hierauf gerichteter Antrag oder eine entsprechende Klage, schließt ein Einschreiten nach dieser Vorschrift aus. Zweck der Ermächtigung in § 15 Abs. 2 GewO ist es gerade, den Erlaubnisvorbehalt zur Sicherung des Geschäftsverkehrs durchzusetzen, also die vorherige behördliche Prüfung der Erlaubnisfähigkeit der beabsichtigten Gewerbetätigkeit zu sichern und damit die mit einer unerlaubten Tätigkeit verbundenen Gefahren abzuwehren. Wird von dieser Ermächtigung fehlerfrei Gebrauch gemacht, ist der Antragstellerin deshalb zuzumuten, den regulären Abschluss des Erlaubnisverfahrens abzuwarten.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 16.3.2020 – 4 B 977/18 –, Städte- und Gemeinderat 2020, Nr. 5, 30 = juris, Rn. 40 f., und 10.2.2020 – 4 B 1253/18 –, juris, Rn. 7 ff., m. w. N.
Zutreffend hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass keine unbillige Härte im Sinne von § 29 Abs. 4 Satz 4 Halbsatz 2 GlüStV vorliegt, die den Weiterbetrieb der Spielhallen I und III auch nach Ablauf des 31.3.2018 für einen begrenzten Zeitraum – über den für die Abwicklung des Betriebs notwendigen hinaus – erfordert.
Mit dem unbestimmten Rechtsbegriff der unbilligen Härte sollen (nur) atypische, vom Gesetzgeber nicht ausreichend berücksichtigte, besonders gelagerte Fallkonstellationen, in denen die Anwendung der gesetzlichen Vorgaben zu einer nicht intendierten Härte führen würde, einer die widerstreitenden Interessen abwägenden Einzelfallentscheidung zugeführt werden können. Härten, die der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Tatbestands bewusst in Kauf genommen hat und die dem Gesetzeszweck entsprechen, können keinen Härtefall begründen, weil sonst die vom Gesetzgeber beabsichtigte Folge ‒ hier eine Verringerung von Anzahl und Dichte der Spielhallen ‒ in der Regel nicht eintreten würde. Deshalb sind an die Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzung der „unbilligen Härte“ hohe Anforderungen zu stellen. Diese sind regelmäßig nicht bereits dann erfüllt, wenn mit der Schließung von Spielhallen wirtschaftliche Einbußen und sonstige Belastungen verbunden sind. Insbesondere können die Spielhallenbetreiber nicht die verlustfreie Abwicklung ihrer zu schließenden Spielhallen verlangen. Der Gesetzgeber wollte mit der fünfjährigen Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV die regelmäßig eintretenden wirtschaftlichen Nachteile bei den Betreibern von Spielhallen erfassen und diesen innerhalb der großzügig bemessenen Übergangsfrist einen schonenden Übergang zu den strengeren Regelungen des Staatsvertrags und die Entwicklung alternativer Geschäftsmodelle ermöglichen. Die Annahme einer unbilligen Härte muss daher auf wenige Ausnahmen in besonders atypischen Einzelfällen beschränkt bleiben.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.3.2020 – 4 B 977/18 –, Städte- und Gemeinderat 2020, Nr. 5, 30 = juris, Rn. 18 f., m. w. N.
Der Einwand der Antragstellerin, die oben genannte Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs, die auch das Verwaltungsgericht zugrunde gelegt hat, lasse sich weder dem Gesetzeswortlaut noch dem Willen des Gesetzgebers entnehmen, greift nicht durch. Die von der Antragstellerin beanstandete Auslegung des Begriffs der unbilligen Härte entspricht der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Steuerrecht, die im Wege der Auslegung dem Begriff der (Un-)Billigkeit, der auch in der Härtefallregelung des Glücksspielstaatsvertrags verwendet worden ist, hinreichende Konturen verliehen hat. Unbillig ist die Anwendung eines verfassungsgemäßen Gesetzes danach, wenn es im Einzelfall zu Ergebnissen führt, die dem Belastungsgrund des Gesetzgebers zuwiderlaufen; wenn also ein Überhang des gesetzlichen Tatbestands besteht, der über den gesetzlichen Belastungsgrund hinausgreift und auf diese Weise zu sachwidrigen Härten führt. Dies kann der Fall sein, wenn nach dem Willen des Gesetzgebers angenommen werden kann, dass er die im Billigkeitswege zu beantwortende Frage – hätte er sie geregelt – im Sinne der beabsichtigten Billigkeitsmaßnahme entschieden hätte. Härten, die dem Regelungszweck entsprechen und die der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Tatbestands bewusst in Kauf genommen hat, können eine Abweichung vom Gesetz im Wege der Billigkeit dagegen nicht rechtfertigen, sondern sind allenfalls durch eine Gesetzeskorrektur zu beheben.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6.5.2020 ‒ 4 B 265/19 ‒, juris, 49 ff., m. w. N.; zu den Voraussetzungen, unter denen der Gesetzesvollzug im Wege von Billigkeitsmaßnahmen suspendiert werden darf, siehe auch BVerfG, Beschluss vom 28.2.2017 ‒ 1 BvR 1103/15 ‒, HFR 2017, 544 = juris, Rn. 10 ff.
Ein danach erforderlicher atypischer Einzelfall, in dem besondere unvermeidbare Belastungen gegeben sind, denen andere Betriebe von Bestandsspielhallen, die nach Ablauf von fünf Jahren geschlossen werden müssen, grundsätzlich nicht ausgesetzt sind, ist vorliegend auch mit Blick auf das Bestehen eines vor Inkrafttreten des Verbundverbots abgeschlossenen langjährigen Mietverhältnisses nicht ersichtlich.
Die Antragstellerin hat nicht ansatzweise dargelegt, ob und wie sie die gesetzlich eingeräumte Übergangsfrist zu einer der neuen Rechtslage Rechnung tragenden Umstrukturierung ihres Geschäftsbetriebes genutzt hat. Vielmehr ergibt sich aus den von der Antragstellerin zum Beleg eines Härtefalls angeführten Gesichtspunkten, dass sie keine ausreichenden Vorkehrungen innerhalb der Übergangsfrist getroffen hat, um die voraussehbare Schließung von zwei ihrer drei Spielhallen möglichst wirtschaftlich tragfähig vorzubereiten. Im Gegenteil meint sie sogar, ihr sei es angesichts der von ihr behaupteten Unklarheiten über die Voraussetzungen einer Härtefallerlaubnis nicht zumutbar gewesen, bereits im Vorfeld endgültige Maßnahmen zur Umnutzung zu ergreifen. Es stand der Antragstellerin frei, sich auf die absehbare gesetzliche Regelung während der Übergangsfrist in der bloßen Hoffnung nicht einzustellen, entgegen dem erkennbaren Regelungszweck könnte sich in der Verwaltungspraxis und Rechtsprechung eine Auslegung des Begriffs der unbilligen Härte durchsetzen, die die Neuregelung im Ergebnis weitgehend zu Makulatur werden ließe und von der auch sie profitieren könnte. Dass sie deshalb nicht früher die erforderlichen Vorkehrungen getroffen hat, um sich auf die neue Rechtslage einzustellen, führt aber jedenfalls nicht zur Unzumutbarkeit der Rechtsbefolgung seit Ablauf der Übergangsfrist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6.5.2020 – 4 B 265/19 –, juris Rn. 60.
Die Antragstellerin hat auch nicht aufgezeigt, dass sie durch den am 11.3.2009 geschlossenen Mietvertrag, der einen Mietbeginn am 1.4.2009 und eine Laufzeit von 20 Jahren vorsieht, daran gehindert gewesen sein könnte, sich rechtzeitig auf die Neuregelung einzustellen. Zwar musste sie bei Vertragsschluss noch nicht konkret davon ausgehen, dass sich die Rechtslage hinsichtlich der Zulässigkeit von Mehrfachspielhallen ändern werde. Unabhängig davon, ob der Antragstellerin, was das Verwaltungsgericht angenommen hat, aufgrund der geänderten Rechtslage ein Recht auf außerordentliche Kündigung des Mietvertrags nach § 542 Abs. 1 Satz 1 BGB zustand oder ob im nachträglichen Fehlen der für die Weiternutzung erforderlichen Erlaubnis ein Mangel der Mietsache liegt, der nach § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB von der Mietzahlungspflicht entbindet,
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 – 1 BvR 1314/12 –, BVerfGE 145, 20 = juris, Rn. 194; BGH, Urteil vom 20.11.2013 – XII ZR 77/12 –, juris, Rn. 18 ff.
hat sie aber noch nicht einmal Anstrengungen geltend gemacht und belegt, mit der Vermieterin eine einvernehmliche Aufhebung des Mietvertrages mit Blick auf alternative gewerbliche Nutzungsmöglichkeiten zu vereinbaren, zumal die Nutzung der Räume bereits einmal von einem Kino in eine Spielhalle geändert worden war. Weitergehende Ausführungen zu dieser Möglichkeit waren umso mehr angezeigt, weil die Beteiligten in § 10 des Mietvertrags ausdrücklich das Vorliegen sämtlicher für den Betrieb eines Automatenspielcenters notwendiger öffentlich-rechtlicher Genehmigungen als Voraussetzung für das Inkrafttreten des Mietvertrags vereinbart haben, der Geschäftsführer der Antragstellerin zugleich Gesellschafter der Vermieterin ist und die Vermieterin an der gewinnbringenden Nutzung des Innenstadtgrundstücks ein erhebliches Interesse haben dürfte.
Dass die Antragstellerin für die Herrichtung der Spielhalle bei Antragstellung insgesamt 640.000,00 Euro aufgewandt haben will, lässt sich bereits der von ihr vorgelegten Wirtschaftlichkeitsberechnung nicht entnehmen. Ausweislich dieser Berechnung hat die Antragstellerin selbst in den Jahren 2007 bis 2015 für Instandhaltungen für die drei Spielhallen in Höhe von 126.104,13 Euro sowie für Investitionen in Höhe von 30.813,46 Euro aufgewandt. Dass diese Ausgaben in einer Gesamthöhe von 156.917,59 Euro von 2007 bis März 2018, also in über zehn Jahren nicht mit Hilfe der mit den Spielhallen erzielten jährlichen Gewinne, die die Antragstellerin (vor Zinsen, Steuern und Abschreibungen) für das Jahr 2015 beispielhaft mit 102.327,00 Euro angegeben hat, ausgeglichen werden konnten, ist weder behauptet noch substantiiert dargelegt.
Im Übrigen kann die Tatsache, dass im Fall der Betriebsschließung wirtschaftliche Einbußen der Antragstellerin durch den Betrieb nur noch einer Spielhalle entstehen, für sich genommen keine unbillige Härte begründen. Derartige wirtschaftliche Einbußen und das Nichterreichen einer Vollamortisation sind vom Gesetzgeber in Kauf genommen worden. Insoweit fehlt es an einer substantiierten Darstellung von außergewöhnlichen tatsächlichen Umständen, aus denen sich ausnahmsweise eine unbillige Härte ergeben könnte.
3. Ist der ungenehmigte Betrieb der Spielhallen I und III auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens offensichtlich nicht erlaubnisfähig, überwiegt auch das öffentliche Vollziehungsinteresse das rechtlich nicht schutzwürdige Aussetzungsinteresse der Antragstellerin. Bereits im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes kann sicher beurteilt werden, dass die Antragstellerin den Betrieb von zwei ihrer drei Spielhallen schon seit langem einzustellen hatte und Gründe für einen weiteren Betrieb ohne Erlaubnisse, die sie nicht besitzt und die materiell-rechtlich nicht erteilt werden können, nicht vorliegen. In dem gleichwohl beabsichtigten verbotenen Weiterbetrieb entgegen der gesetzlichen Zielrichtung deutlich über die großzügig gewährten Übergangsfristen und Zeiträume für rechtlich erforderliche Klärungen hinaus, liegt ‒ im Interesse des vom Gesetzgeber angestrebten verbesserten Spielerschutzes ‒ die von der Antragsgegnerin zu verhindernde Gefahr.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.3.2020 – 4 B 977/18 –, juris, Rn. 37.
Der Einwand der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe den Betrieb der Spielhallen I und III seit dem 1.4.2018 geduldet, so dass Gründe für die Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht ersichtlich seien, geht fehl. Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin nach der unter dem 26.4.2018 erfolgten Anhörung zum beabsichtigten Erlass einer Schließungsverfügung erhebliche Zeit zur Vorbereitung und Durchführung der Betriebsabwicklung gelassen, und erst nachdem bei Kontrollen am 23.4.2019 und 29.5.2019 ein unveränderter Betrieb von allen drei Spielhallen festgestellt wurde, die hier streitgegenständlichen Schließungsverfügungen erlassen. Aus dieser, die Belange der Antragstellerin berücksichtigenden Vorgehensweise ergibt sich weder eine Änderung der zu verhindernden Gefahrenlage noch eine Grundlage für ein schutzwürdiges Vertrauen, die Antragsgegnerin werde den nicht mehr zulässigen Betrieb dreier Spielhallen auf demselben Grundstück ohne Bestehen besonderer Härtefallumstände weiterhin dulden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 24 Abs. 1 GlüStV, 16 Abs. 2 AG GlüStV
§§ 24 Abs. 1 GlüStV, 16 AG GlüStV NRW.
§§ 25 Abs. 2 GlüStV, 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 AG GlüStV
§§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 15 Abs. 2 GewO
§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV
§ 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW
§ 29 Abs. 4 Satz 4 Halbsatz 2 GlüStV
§ 542 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 536 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: HFR 2017, 544
BVerfGE 145, 20
3 K 2171/19
4 B 179/18
4 B 1333/18
4 B 1253/18
4 B 977/18
4 B 255/18
4 B 265/19
1 BvR 1103/15
1 BvR 1314/12
XII ZR 77/12