Verwaltungsgericht Oldenburg (Oldenburg) (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-01-22, Aktenzeichen 6 A 762/01

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
I.
Der Kläger begehrt die Nachzahlung kinderbezogener Gehaltsbestandteile in seinen Bezügen.
Der im ... geborene Kläger trat im August 1976 in den mittleren Grenzzolldienst ein und ihm wurde im August 1986 die Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit verliehen. Mit Wirkung vom 1. Mai 1999 wurde er zum Zollhauptsekretär befördert und in einen Dienstposten eingewiesen, aus dem er Bezüge nach der Bes.Gr. A 8 BBesO erhält. Der Kläger ist verheiratet und Vater von drei Kindern, die im ... geboren wurden.
Mit Schreiben vom 30. Dezember 1990 legte der Kläger gegen die Festsetzung seiner Bezüge Widerspruch ein und beantragte zum frühestmöglichen Zeitpunkt die Erhöhung des ihm gewährten Kindergeldes und des Ortszuschlages. Zur Begründung nahm er Bezug auf die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 22. März und 29. Mai 1990. Daraufhin teilte ihm die seinerzeit für ihn zuständige OFD Hannover mit Schreiben vom 13. November 1991 mit, dass bei ihm seine amtsangemessene Alimentation nicht zweifelhaft sei, da er der Vater von nur zwei Kindern sei, für die er den kinderbezogenen Anteil im Ortszuschlag erhalte. Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 22. März 1990 beschäftige sich hingegen mit der Alimentation verheirateter Beamter mit mehr als zwei Kindern. Dieses Schreiben war nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen.
Die Geburt seines dritten Kindes zeigte der Kläger dem Dienstherrn im Februar 19.. an.
Mit Schreiben vom 13. Februar 1998 beantragte der Kläger die Nachzahlung der ihm für drei Kinder zustehenden erhöhten Ortszuschläge ab dem Februar 1994 und verwies zur Begründung auf die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 22. März 1990 (BVerfGE 81, 363) und vom 29. Mai 1990 (BVerfGE 82, 60).
Mit Bescheid vom 5. April 2000 nahm die Beklagte Bezug auf das Schreiben des Klägers vom 30. Dezember 1990 und ihre Verfügung vom 13. November 1991, mit der sie die „Aussetzung des Verfahrens“ mitgeteilt habe. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass mit Schreiben vom 30. Dezember 1990 kein formelles Widerspruchsverfahren im Sinne des § 69 VwGO begonnen habe, so dass der Kläger nicht in den Kreis der Beamten falle, die in Art. 9 § 1 des Bundesbesoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetzes 1999 als anspruchsberechtigt für erhöhte Ortszuschläge in der Zeit von 1988 bis 1998 angesprochen seien. Gegen diesen Bescheid legte der Kläger mit Schreiben vom 14. April 2000 am 2. Mai 2000 Widerspruch ein. Vor Eingang des Widerspruchs teilte ihm die OFD Hannover mit Schreiben vom 26. April 2000, das nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen war, mit, dass sie ihren Bescheid vom 5. April 2000 aufhebe. Irrtümlich sei sie in diesem Bescheid davon ausgegangen, mit ihrem Schreiben vom 13. November 1991 sei eine Aussetzung des Verfahrens vorgenommen worden. Tatsächlich habe sie aber seinerzeit bestandskräftig das Begehren abgelehnt.
Gegen diesen Bescheid legte der Kläger wiederum mit Schreiben vom 28. Juni 2000 Widerspruch ein und führte zur Begründung aus, dass ihm eine verspätete Antragstellung nicht entgegengehalten werden könne, da über seinen Anspruch auf erhöhten Ortszuschlag erst mit dem Bescheid vom 5. April 2000 entschieden worden und dessen Aufhebung nicht zulässig sei.
Im Hinblick auf den im Schreiben vom 13. Februar 1998 gestellten Antrag des Klägers gewährte die Beklagte ihm mit Bescheid der OFD Hannover vom 7. November 2000 für das Kalenderjahr 1998 eine Nachzahlung hinsichtlich der Ortszuschläge in Höhe von insgesamt 2.158,92 DM.
Mit Widerspruchsbescheid vom 13. Februar 2001 – zugestellt am 16. Februar 2001 –lehnte die Beklagte das Begehren des Klägers, erhöhte Ortszuschläge für den Zeitraum vom Februar 1994 bis zum Dezember 1997 zu gewähren, mit der Begründung ab, dass ihr Bescheid vom 13. November 1991 bestandskräftig geworden sei. Zu einem späteren Zeitpunkt habe der Kläger keine erneuten Anträge gestellt, sondern dies erst durch das Schreiben vom 13. Februar 1998 gemacht. Für den Zeitraum davor fehle es an einem Vorverfahren bzw. dem erforderlichen förmlichen Antrag, wie er in der entsprechenden Regelung des Bundesbesoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetzes 1999 verlangt werde.
Am 13. März 2001 hat der Kläger Klage erhoben. Er macht geltend: Zu Unrecht verweigere ihm die Beklagte die begehrte Nachzahlung. Denn unter den Begriff des Vorverfahrens, wie er in Art. 9 § 1 Abs. 1 Satz 2 des Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetzes 1999 angesprochen worden sei, falle der Antrag des betroffenen Beamten auf Gewährung höherer Bezüge. Dies sei hier mit seinem Schreiben vom 30. Dezember 1990 gegeben. Entgegen der Ansicht der Beklagten könne nicht davon ausgegangen werden, das Schreiben vom 13. November 1991 habe als Verwaltungsakt die Sache bestandskräftig abgelehnt. Denn bei diesem Schreiben handele es sich lediglich um eine Rechtsauskunft. Daher sei eine Entscheidung über seinen Antrag/Widerspruch vom 30. Dezember 1990 erst durch den Bescheid vom 5. April 2000 erfolgt. Diese lange Dauer der Verbescheidung seines Antrages dürfe nicht zu seinen Lasten gehen.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verpflichten, ihm für die Zeit vom 1. Februar 1994 bis zum 31. Dezember 1997 den familienbezogenen Gehaltsbestandteil für das dritte Kind nach Maßgabe der in Art. 9 § 1 Bundesbesoldungs- und -versorgungsanpassungsgesetz 1999 festgesetzten monatlichen Erhöhungsbeträge nebst 5 v.H. Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 13. März 2001 (Rechtshängigkeit) zu bewilligen und
die Bescheide der Beklagten vom 5. April 2000 und 26. April 2000 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 13. Februar 2001 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie macht geltend: Den Antrag des Klägers auf erhöhte Besoldung vom 30. Dezember 1990 habe sie bestandskräftig durch ihren Bescheid vom 13. November 1991 abgelehnt. Danach habe der Kläger erst mit seinem Antragsschreiben vom 13. Februar 1998 wieder ein Vorverfahren auf erhöhte Besoldung eingeleitet, dem sie mit ihrem Bescheid vom 7. November 2000 Rechnung getragen habe. Für die Zwischenzeit fehle es an dem erforderlichen Vorverfahren, wie es in Art. 9 § 1 des Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetzes 1999 angesprochen worden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen. Sie sind Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.

Entscheidungsgründe:
II.
Die zulässige Klage hat keinen Erfolg. Die angefochtenen Bescheide sind rechtlich nicht zu beanstanden. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass ihm für die Zeit vom 1. Februar 1994 bis zum 31. Dezember 1997 Nachzahlungen als kinderbezogene Besoldungsbestandteile wegen seiner drei Kinder gewährt werden. Dazu im Einzelnen:
Da nach § 2 Abs. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes – BBesG – idF der Bekanntmachung vom 3. Dezember 1998 (BGBl. I S. 3434) die Besoldung der Beamten durch Gesetz geregelt wird, kommt als Rechtsgrundlage für das Begehren des Klägers, einen höheren Ortszuschlag wegen seiner drei Kinder zu erhalten, im vorliegenden Falle nur Art. 9 § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Anpassung von Dienst- und Versorgungsbezügen in Bund und Ländern 1999 (Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz 1999 – BBVAnpG 99) vom 19. November 1999 (BGBl. I S. 2198, 2200) in Betracht. Nach dieser Vorschrift erhalten die Kläger der Ausgangsverfahren, die zu der verfassungsgerichtlichen Entscheidung vom 24. November 1998 (BVerfGE 99, 300 = NJW 1999, 1013) führten, für den Zeitraum vom 1. Januar 1988 bis zum 31. Dezember 1998 für das dritte und jeweils weitere in ihrem Ortszuschlag bzw. Familienzuschlag zu berücksichtigende Kind nachträglich eine Erhöhung ihrer Bezüge in einem näher bestimmten Umfang. Diese Regelung in Abs. 1 Satz 1 der Vorschrift gilt nach Satz 2 auch für Kläger und Widerspruchsführer, die ihren Anspruch innerhalb des genannten Zeitraums geltend gemacht haben, ohne dass über ihren Anspruch schon abschließend entschieden worden ist. Nach Satz 3 der Regelung wird in derartigen Fällen die Nachzahlung jedoch für die Zeit ab dem 1. Januar des Haushaltsjahres begrenzt, in dem das Vorverfahren begonnen hat.
Ausgehend von dieser gesetzlichen Regelung, für deren Verfassungswidrigkeit weder Gesichtspunkte vorgetragen noch ersichtlich sind, hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 28. Juni 2001 (BVerwGE 114, 350 ff) entschieden, dass der Beamte den Anspruch auf amtsangemessene Alimentation unmittelbar durch Widerspruch verfolgen kann und dass ferner eine schriftliche Erklärung, mit der er höhere als die ihm tatsächlich fortlaufend gezahlten Bezüge begehrt, den an einen Widerspruch im Sinne des § 126 Abs. 3 BRRG zu stellenden Anforderungen gerecht wird. Dem schließt sich die Kammer auch für das vorliegende Verfahren an.
Nach Ansicht der Kammer steht dem Anspruch des Klägers nicht bereits entgegen, dass er im Dezember 1990 eine Erhöhung seiner Besoldung beantragte, obwohl er seinerzeit noch nicht Vater von drei Kindern war. Das Gericht hat zwar in Erwägung gezogen, diesem Umstand deshalb Bedeutung beizumessen, weil nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Zulässigkeit eines Widerspruchs grundsätzlich eine aktuelle Beschwer und damit die rechtliche Existenz einer belastenden Regelung im Zeitpunkt der Widerspruchseinlegung voraussetzt (vgl. BVerwGE 25, 20; BayVBl. 1985, S. 605; OVG Münster, NVwZ 1986, S. 136; Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 13. Aufl. 2003, § 68 Rn. 3). Diese streng formale Erwägung erscheint ihm vorliegend angesichts der seinerzeit für die Beamten bestehenden Unklarheit über das Bestehen einer Beschwer jedoch nicht übertragbar. Eine Auslegung des Art. 9 § 1 Abs. 1 Satz 2 BBVAnpG 99 dahingehend, dass über die während des gesetzlich ausgewiesenen Zeitraums (1. Januar 1988 bis 31. Dezember 1998) - durch Widerspruch - erfolgte Geltendmachung hinaus zum Zeitpunkt der Geltendmachung auch bereits der nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 99, 300 <Besprechung: Pechstein, ZBR 2000, S. 1 ff.>; zu weiteren Folgerungen siehe auch VG Frankfurt, Die Personalvertretung 2002, S. 468 ff. <mit Anmerkung: Sembdner, Die Personalvertretung 2002, S. 434 ff.>) der die Verfassungswidrigkeit der Besoldung begründende Umstand - nämlich ein drittes Kind - vorgelegen haben muss, berücksichtigt zum einen nicht, dass der Wortlaut des Art. 9 § 1 Abs. 2 Satz 2 BBVAnPG 99 eine solche zeitliche Abfolge - erst Geburt des dritten Kindes, dann Geltendmachung - nicht zu entnehmen ist; zum anderen kann - anders als bei offensichtlich nicht vorhandener Beschwer wegen eines überhaupt noch nicht existenten exekutiven Vollzugsaktes der Fall - durch die Anerkennung der Geltendmachung einer verfassungswidrigen Besoldung bei zunächst nur zwei Kindern nicht der Einwand tragen, dadurch werde eine gleichsam missbräuchliche „Widerspruchserhebung auf Vorrat“ prämiiert. Diese Sichtweise berücksichtigt nicht, dass in der Vergangenheit auch Beamte mit bis zu zwei Kindern Anlass haben durften, an der Verfassungsmäßigkeit ihrer Besoldung zu zweifeln. Zwar ist nicht zu verkennen, dass für Beamte in jenem Zeitraum die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 30. März 1977 (BVerfGE 44, 249 ff. <Besprechung: Menger, VerwArch 69 (1978), S. 221 ff., und Unverhau, ZBR 1981, S. 205 ff.>, und 22. März 1990 (BVerfGE 81, 363 ff. <Anmerkung: Summer, ZBR 2000, S. 300 f.>) im Vordergrund standen und sie die Verfassungswidrigkeit der Besoldung von Beamten mit mehr als zwei Kindern feststellten; dabei bleibt aber unbeachtet, dass der verfassungsrechtlichen Beurteilung der amtsangemessenen Besoldung seinerzeit ein besoldungsrechtlicher Standard zugrunde lag, der auf besoldungsrechtlichen Vorschriften beruhte (zuletzt in BVerfGE 81, 363: Siebentes Besoldungserhöhungsgesetz vom 20. März 1979), welche zum Zeitpunkt der Widerspruchserhebung des Klägers wieder Änderungen erfahren hatten, so dass nicht (mehr) von einer offensichtlichen verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit der Besoldung bei Beamten mit weniger als drei Kindern ausgegangen werden konnte. Darüber hinaus hatte das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 22. März 1990 seine frühere Entscheidung vom 30. März 1977 dahingehend vorsichtig interpretiert, dass seinerzeit ausgeführt worden sei, „zumindest die Dienstbezüge der Beamten mit mehr als zwei Kindern in allen Besoldungsordnungen und -gruppen gewährleisteten diesen Beamten nicht mehr ein auch nur annähernd gleiches Lebensniveau wie ihren nicht durch die Kosten des Unterhalts und der Schul- und Berufsausbildung der Kinder belasteten Kollegen in vergleichbaren Ämtern" (BVerfGE 81, 363 (365) - Hervorhebung nur hier -). Angesichts dieser Unwägbarkeiten und im Hinblick auf den Umstand, dass der Kläger bei materieller Sichtweise jedenfalls ab 1994 zum Kreis der Begünstigten gehört, hält das Gericht es für angezeigt, den Widerspruch des Jahres 1990 fortwirken und mit der Geburt des dritten Kindes auch Aktualität erlangen zu lassen.
Die Klage hat aber deswegen keinen Erfolg, weil die Beklagte mit Schreiben vom 13. November 1991, das einen Verwaltungsakt im Sinne des § 9 NVwVfG i.V.m. § 35 Satz 1 VwVfG darstellt und gegen den nicht innerhalb der Jahresfrist (vgl. § 58 VwGO) Widerspruch eingelegt wurde, das Begehren des Klägers bestandskräftig abgelehnt wurde. Nach dem Wortlaut und dem Sinn handelt es sich bei diesem Schreiben nicht um eine bloße Rechtsauskunft, sondern es wird im Einzelfall die Gewährung höherer Bezüge abgelehnt. Damit ist innerhalb des hier maßgeblichen Zeitraums vom 1. Januar 1988 bis zum 31. Dezember 1998 abschließend über den Anspruch des Klägers auf amts- und familienangemessene Alimentation entschieden worden (vgl. Art. 9 § 1 Satz 2 BBVAnpG 99).
Zu einem anderen Ergebnis führt auch nicht der Einwand des Klägers, die Beklagte habe mit ihrem Bescheid vom 5. April 2000 durch einen sog. Zweitbescheid auf den älteren Antrag vom 30. Dezember 1990 und den wiederholenden Antrag vom 13. Februar 1998 reagiert und sie sei in eine erneute Sachprüfung mit der Folge eingetreten, dass die Möglichkeiten zur Einlegung eines Rechtsbehelfs erneut eröffnet wurde. Es erscheint schon zweifelhaft, ob es sich bei dem Schreiben vom 5. April 2000 überhaupt um einen Zweitbescheid handelt, da er keine Abweichung im Entscheidungstenor beinhaltet und offensichtlich irrtümlich von der unzutreffenden Sachlage ausgeht, die Beklagte habe mit dem Schreiben vom 13. November 1991 nicht über das Begehren des Klägers in der Sache entschieden, sondern nur die Aussetzung der Entscheidung über das klägerische Begehren mitgeteilt. Dieser sachliche Fehler war dem Kläger auch ohne weiteres erkennbar, so dass der „Bescheid“ möglicherweise an einem offensichtlichen Fehler im Sinne von § 44 VwVfG leidet. Selbst wenn man aber davon ausgehen sollte, es handele sich bei dem Bescheid vom 5. April 2000 um einen Zweitbescheid im angesprochenen Sinne, so ist dieser von Amts wegen mit dem Schreiben der Beklagten vom 26. April 2000 wirksam aufgehoben worden. Denn dieses Schreiben ist seinerseits ein Aufhebungsbescheid hinsichtlich des Bescheides vom 5. April 2000, mit dem in zutreffender Weise der Irrtum in der Beurteilung des Sachverhalts angesprochen wurde. Denn richtigerweise wurde in dem Bescheid vom 26. April 2000 erkannt, dass mit dem Schreiben vom 13. November 1991 nicht eine Aussetzung erfolgt, sondern ein ablehnender Bescheid in der Sache ergangen ist. Diese Rechtsverhältnisse werden zutreffend im angefochtenen Widerspruchsbescheid vom 13. Februar 2001 dargestellt, in dem darauf hingewiesen wird, dass der Antrag des Klägers zur Gewährung einer höheren Besoldung bestandskräftig mit Bescheid vom 13. November 1991 abgelehnt wurde. Dass die Beklagte – sozusagen vorübergehend – rechtsirrtümlich meinte, im November 1991 sei nur die Aussetzung des Verfahrens, nicht aber die Verbescheidung des Antrages erfolgt, ändert daher nichts an der Erkenntnis der Bestandskraft des ursprünglich ablehnenden Bescheides. Daher wurde durch die nach dem Bescheid vom 5. April 2000 in Gang gesetzten Rechtsbehelfsmöglichkeiten nicht zugleich wirksam die Bestandskraft des Bescheides vom 13. November 1991 durchbrochen. Dies wird zutreffend im angefochtenen Widerspruchsbescheid vom 13. Februar 2001 erkannt.
Bei dieser Sachlage ist es unerheblich, dass der Kläger mit dem Schreiben vom 13. Februar 1998 auch eine höhere Besoldung ab 1998 verlangte. Denn tatsächlich hat der Kläger mit Bescheid vom 7. November 2000 ab dem 1. Januar 1998 die amtsangemessene Besoldung erhalten.
Zu einem anderen Ergebnis führt auch nicht der Umstand, dass der Kläger die Geburt seines dritten Kindes im Februar 1994 seinem Dienstherrn angezeigt hat. Denn allein in einer derartigen Anzeige kann nicht das Geltendmachen einer höheren Besoldung gesehen werden (vgl. VG Oldenburg, Urteil vom 6. November 2002 – 6 A 804/01 -).
Die Klage war daher mit den kostenrechtlichen Nebenentscheidungen aus §§ 154 Abs. 1, 167 Abs. 2 VwGO iVm §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO abzuweisen.
Gründe, die Berufung nach § 124 a Abs. 1 VwGO iVm § 124 Abs. 2 Nrn. 3 und 4 VwGO zuzulassen, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 167 Abs. 2 VwGO iVm §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 69 VwGO
§ 9 NVwVfG
§ 58 VwGO
§ 44 VwVfG
§ 126 Abs. 3 BRRG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 BBVAnpG
§ 1 Abs. 2 Satz 2 BBVAnPG
§ 35 Satz 1 VwVfG
§ 1 Satz 2 BBVAnpG
§ 124 a Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nrn. 3 und 4 VwGO
§ 2 Abs. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 81, 363
BVerfGE 82, 60
BVerfGE 99, 300
NJW 1999, 1013
BVerwGE 114, 350
BVerwGE 25, 20
BVerfGE 44, 249
6 A 804/01