Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2018-06-27, Aktenzeichen 9 U 61/17

Tenor:
I. Auf die Berufung des Klägers wird das am 12. Juli 2017 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 3. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Der Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Uelzen vom 22. Dezember 2016, Az. 16 - 8537987 - 2 - 3, wird aufrechterhalten, soweit die Beklagte danach verpflichtet ist, an den Kläger € 4.503,26 zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 4. Dezember 2016 zu zahlen; im Übrigen wird er aufgehoben und die Klage abgewiesen.
II. Von den Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz haben der Kläger 79% und die Beklagte 21% zu tragen. Davon ausgenommen sind die Kosten, die dadurch entstanden sind, dass die Beklagte nicht rechtzeitig Widerspruch gegen den Mahnbescheid eingelegt hat; diese Kosten hat die Beklagte allein zu tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger verfolgt Werklohnansprüche für Tiefbauarbeiten, die er zwischen dem 5. Mai und dem 8. September 2014 für zwei von der inzwischen insolventen und gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG aufgelösten B. GmbH (im Folgenden: B.-GmbH) betreute Bauvorhaben erbracht hat. Die Beklagte war Geschäftsführerin dieser Gesellschaft.
Auf vom Kläger im November 2014 gestellte Rechnungen in Höhe von € 16.298,46 für Leistungen im Zusammenhang mit einem Bauvorhaben in B. und € 4.503,26 für Leistungen im Zusammenhang mit einem Bauvorhaben in Bx. zahlte die B.-GmbH nicht. Unter dem 8. März 2016 stellte sie Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, der jedoch mangels Masse abgelehnt wurde. Der Kläger nimmt nunmehr die Beklagte direkt in Anspruch und hält sie für deliktisch haftbar.
Mit der angefochtenen Entscheidung hat das Landgericht einen gegen die Beklagte ergangenen Vollstreckungsbescheid aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiter und stützt sich dabei nunmehr im Wesentlichen auf einen vermeintlichen Verstoß der Beklagten gegen das Bauforderungssicherungsgesetz.
Wegen der weiteren Einzelheiten, von deren Darstellung gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen wird, wird auf die angefochtene Entscheidung sowie die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist im tenorierten Umfang begründet, weil dem Kläger insofern in Bezug auf das Bauvorhaben in Bx. (Bauherr Br.) ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zusteht. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet, weil keine weitergehenden Ansprüche gegeben sind. Im Einzelnen:
1.) Der Kläger kann von der Beklagten € 4.503,26 als Schadensersatz gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 BauFordSiG verlangen, weil sie als Geschäftsführerin der B. in dieser Höhe Baugeld erhalten, aber nicht an den Kläger zur Erfüllung von dessen Werklohnforderung weitergegeben oder eine anderweitige zweckgerechte Verwendung nachgewiesen hat.
a) Der Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 BauFordSiG persönlich schadensersatzpflichtig, wenn er Baugeld im Sinne des § 1 BauFordSiG zweckwidrig verwendet hat und deshalb eine einem ausführenden Bauunternehmer zustehende Werklohnforderung nicht erfüllt wird (BGH, Urteil vom 17. Mai 2018 - VII ZR 92/16 -, juris Rn. 10; BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 - VII ZR 187/11 -, juris Rn. 39). Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
aa) Dem Kläger stand eine - unerfüllt gebliebene - Werklohnforderung gemäß § 631 Abs. 1 BGB für die von ihm im Auftrag der B.-GmbH erbrachten Werkleistungen in der geltend gemachten Höhe zu. Die dagegen gerichteten Einwendungen der Beklagten verfangen nicht.
(1) So bleibt zunächst die Behauptung, nicht die von der Beklagten geführte B.-GmbH, sondern das Unternehmen J. H. (Inhaber J. L.) sei Auftraggeberin der vom Kläger in Rechnung gestellten Leistungen gewesen (vgl. Klagerwiderung S. 4 = Bl. 103 Bd. I d.A.), angesichts der Tatsache, dass die Beklagte ihrem eigenen Vortrag zufolge andere Leistungen sehr wohl bei dem Kläger direkt in Auftrag gegeben haben will, schon ohne jede Substanz. Vor allem aber ist diese Behauptung durch die Bekundungen des im Rahmen des gegen die Beklagte geführten Ermittlungsverfahrens zeugenschaftlich vernommenen Inhabers jenes Unternehmens, J. L., widerlegt. Dieser hat nämlich gegenüber der Polizei ausgesagt, es sei festgelegt worden, „dass das Material von E. K. geliefert und über Herrn K. abgerechnet wird“ (Anlage K 58 in gesonderter Heftung, dort S. 5 des Vernehmungsprotokolls). Daraus folgt, dass es gerade kein Vertragsverhältnis zwischen J. H. und dem Kläger gab. Mit dieser ihrem Vortrag entgegenstehenden Aussage setzt sich die Beklagte nicht auseinander, so dass der Senat keinen Anlass hatte, den von ihr angebotenen Zeugen A. K. zu dieser Frage zu vernehmen.
(2) Des Weiteren ist auch ihr bereits mit der Klagerwiderung (dort S. 4 = Bl. 103 Bd. I d. A.) erfolgtes pauschales Bestreiten der abgerechneten Massen angesichts der Tatsache, dass die von der Beklagten geführte GmbH Bauträgerin gewesen ist, unbeachtlich: Die Beklagte müsste - zumal sie das errichtete Objekt heute selbst bewohnt - zumindest konkrete andere Massen benennen, die ihrer Ansicht nach zutreffen sollen. Zudem verweist der Kläger auch zu Recht darauf, dass die Beklagte gehalten gewesen wäre, ihrer Auffassung nach unzutreffende Massen zeitnah zum Erhalt der Rechnung zu beanstanden. Dass sie dies unterlassen hat, erhöht die Glaubwürdigkeit ihres jetzigen - ohnehin nur rudimentären - Vortrages jedenfalls nicht, zumal der Zeuge L. in der vorerwähnten polizeilichen Vernehmung (Anlage K 58 in gesonderter Heftung, dort S. 6) zumindest in Bezug auf die Position 1 der verfahrensgegenständlichen Rechnung (Anlage K 11, Bl. 63 Bd. I d. A.) bestätigt hat, dass 60 m3 Bodenabfuhr zutreffen.
bb) Die B.-GmbH hat von dem Bauherren B. Zahlungen in Höhe von mindestens € 219.286,- erhalten. Dass es sich dabei um Baugeld jedenfalls i.S.d. § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauFordSiG handelt, nimmt auch die Beklagte nicht mehr in Abrede. Im Übrigen hat sie diesen mit Schriftsatz vom 19. Februar 2018 (Bl. 301 ff. Bd. II d. A.) vom Kläger gehaltenen Vortrag weder grundsätzlich noch zur Höhe bestritten, sondern mit nachgelassenem Schriftsatz vom 14. März 2018 (Bl. 340 ff. Bd. II d. A.) zunächst Verspätung gerügt (was angesichts fehlenden Bestreitens des Vortrags und sogleich noch darzulegender Verkennung der Beweislast durch das Landgericht ins Leere geht) und sodann weiter zur Verwendung der erhaltenen Gelder vorgetragen. Die Richtigkeit der klägerischen Behauptung folgt im Übrigen auch aus der Vernehmung des Bauherrn durch die Polizei, in der dieser bestätigt hat, „mindestens“ den vorgenannten Betrag an die BPM gezahlt zu haben (Anlage K 60, dort S. 5 = Bl. 322 Bd. II d. A.).
cc) Eine zweckgerechte Verwendung des insgesamt von dem Bauherren B. erhaltenen Baugelds hat die Beklagte nicht dargelegt. Entgegen der Auffassung des Landgerichts hätte ihr dies jedoch oblegen. Denn nicht der Unternehmer, dessen Zahlungsansprüche nicht befriedigt wurden, muss die zweckwidrige, sondern der Empfänger von Baugeld muss dessen zweckgerechte Verwendung darlegen und erforderlichenfalls beweisen (BGH, Urteil vom 19. August 2010 - VII ZR 169/09 -, juris Tz. 17; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 10. Teil, Rn. 244 f.).
Das ist der Beklagten indes nicht vollständig gelungen. Vielmehr hat sie in Bezug auf das Bauvorhaben B. mit Schriftsätzen vom 31. Januar 2018 und 14. März 2018 lediglich für Zahlungen in Höhe von € 181.409,83 (und nicht, wie sie selbst meint, € 181.409,23) deren konkrete Verwendung zur Begleichung baubezogener Forderungen nachgewiesen. Dahinstehen kann dabei, dass sich nach Auffassung des Senats aufgrund einzelner erforderlicher Korrekturen (es wurden teilweise auf das Bauvorhaben R. oder ein anderes Bauvorhaben des Bauherrn B., nämlich im B., entfallende Ausgaben verbucht) lediglich ein Betrag in Höhe von € 171.710,74 ergibt, von dem angenommen werden kann, dass er für eine zweckgerichtete Verwendung des erhaltenen Baugeldes steht. Denn selbst bei Ansatz des von der Beklagten errechneten Betrages ergibt sich zwischen der Höhe des erhaltenen Baugeldes und den nachgewiesenen baubezogenen Abflüssen eine die Forderung des Klägers weit übersteigende Differenz von € 37.876,17.
Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 14. März 2018 (dort S. 14 = Bl. 353 Bd. II d. A.) diese Lücke zu schließen versucht hat, indem sie Eigenleistungen in erheblichem Umfang, nämlich bezüglich des Bauvorhabens B. in Höhe von € 100.780,- behauptet und auch diese in die Betrachtung der Verwendung des erhaltenen Baugeldes einbezogen wissen will, kann sie damit kein Gehör finden. Denn es trifft zwar zu, dass der Unternehmer, der Baugeld erhalten hat, dieses auch für Eigenleistungen verwenden darf (Kniffka/Koeble, a. a. O., Rn. 242). Doch fehlt es diesbezüglich an substantiiertem Vortrag der Beklagten, weil sie lediglich die vermeintlichen Werte angeblich von ihr erbrachter Leistungen auflistet, ohne aufzuzeigen, aus welchen konkreten Positionen sich die behaupteten Summen zusammensetzen. Die Beklagte müsste aber - wie bei Drittleistungen auch - die genaue Verwendung der Gelder darlegen, wobei dann eigener Gewinn ein Faktor sein könnte. Eines (weiteren) Hinweises auf die Unzulänglichkeit des Vortrages bedurfte es nicht mehr, da der Senat bereits mit Beschluss vom 5. Januar 2018 (Bl. 262 Bd. II d. A.) auf die an den die Verwendung von Baugeld betreffenden Vortrag zu stellenden Anforderungen hingewiesen hat.
dd) Hat die Beklagte die zweckgerichtete Verwendung des erhaltenen Baugeldes sonach nicht vollständig dargelegt, kann der Kläger bis zur Höhe der Differenz zwischen Baugeldzu- und -abfluss Schadensersatz in Höhe seiner unerfüllt gebliebenen Werklohnforderung beanspruchen. Entgegen der Auffassung der Beklagten muss der Kläger nicht nachweisen, dass er bei ordnungsgemäßer Verwendung des Baugeldes durch die beklagte Geschäftsführerin Geld erhalten hätte. Der Baugeldempfänger haftet nämlich jedem einzelnen Baugläubiger mit dem gesamten Baugeldbetrag für dessen Bauforderung, bis das Baugeld für Bauforderungen (ordnungsgemäß) verbraucht ist. Die am Bau Beteiligten genügen ihrer Behauptungslast im Prozess, wenn sie (wie vorliegend der Kläger) darlegen, dass sie eine offene Werklohnforderung in Höhe des vom Empfänger erhaltenen Baugeldes haben und Baugeld zur Befriedigung dieser Forderung nicht mehr zur Verfügung steht (Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 244).
b) Das zur Begründung des klägerischen Anspruchs schließlich noch erforderliche Verschulden ist jedenfalls in Form des hier ausreichenden Eventualvorsatzes (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 305/99 -, juris Rn. 10) gegeben, weil die Beklagte als Geschäftsführerin der BPM jedenfalls billigend in Kauf genommen hat, dass der Kläger mit seiner Werklohnforderung infolge zweckwidriger Verwendung des erhaltenen Baugelds ausfällt.
c) Kann der Kläger nach alldem im Hinblick auf das Bauvorhaben in B. von der Beklagten Schadensersatz in Höhe seiner ursprünglichen Werklohnforderung gegen die B.-GmbH verlangen, ist die Forderung gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1 Satz 2 BGB bzw. gemäß §§ 288, 291 BGB i. V. m. § 700 Abs. 2 ZPO ab dem 4. Dezember 2016 zu verzinsen, nachdem der Mahnbescheid am 3. Dezember 2016 zugestellt worden ist (Bl. 12 Bd. I d. A.). Ein vorheriger Zinsbeginn scheidet aus, weil der Kläger die Voraussetzungen des Verzuges in Bezug auf die Beklagte persönlich nicht dargetan hat. Die von ihm insofern in Bezug genommene Mahnung vom 28. November 2014 (Anlage K12, Bl. 64 Bd. I d. A.) hatte nicht den gegen die Beklagte gerichteten Schadensersatzanspruch, sondern die ursprüngliche Werklohnforderung gegen die B.-GmbH zum Gegenstand und war folgerichtig auch an diese gerichtet.
Die Zinshöhe ergibt sich entgegen der Auffassung des Klägers aus § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB, weil § 288 Abs. 2 BGB nur Entgeltforderungen, nicht aber deliktische Ansprüche erfasst (Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl. 2018, § 288 Rn. 8).
Inkassokosten kann der Kläger nicht von der Beklagten ersetzt verlangen, weil nicht dargetan ist, dass sich diese selbst und nicht lediglich die B.-GmbH bei Beauftragung des Inkassobüros in Verzug befand (s.o.). Von dem Anspruch des Klägers auf Schadensersatz sind diese Kosten nicht umfasst, weil es sich zum einen insofern nicht um einen kausalen Schaden handelt und weil der Kläger zum anderen mit Schriftsatz vom 3. März 2017 (dort S. 9 = Bl. 50 Bd. I d. A.) selbst vorgetragen hat, dass die Beauftragung des Inkassobüros „zur weiteren Beitreibung der Forderung“ erfolgte, wobei sich aus dem Zusammenhang ergibt, dass es insofern noch um die ursprüngliche Werklohnforderung, nicht aber die hier verfahrensgegenständliche Schadensersatzforderung gegen die beklagte Geschäftsführerin persönlich ging.
Soweit sich hinsichtlich der Nebenforderungen Abweichungen vom klägerischen Begehren nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen ergeben, bedurfte es eines vorherigen Hinweises gemäß § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht.
2.) Hinsichtlich der auf das Bauvorhaben R. bezogenen unerfüllten Werklohnforderung des Klägers gegen die B.-GmbH in Höhe von € 16.298,46 besteht kein Anspruch auf Schadensersatz gegen die Beklagte.
a) Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 1 BauFordSiG scheidet hier aus. Bezüglich des Bauvorhabens R. hat der - diesbezüglich darlegungs- und beweisbelastete (s.o.) - Kläger einen Zufluss von Baugeld in Höhe von lediglich € 62.200,- darlegen können. Dem stehen jedoch von der Beklagten konkret dargelegte Abflüsse in - von ihr errechneter - Höhe von € 81.733,46 gegenüber. Zwar sind nach Auffassung des Senats auch insofern einzelne Korrekturen vorzunehmen, die zu einem tatsächlich nachgewiesenen Ausgabenbetrag von nur € 79.857,88 führen. Doch kann dies auch hier dahinstehen und ist nicht näher auszuführen, weil sich in jedem Fall ein den nachgewiesenen Baugeldzufluss übersteigender Betrag ergibt, so dass ein Anspruch des Klägers ausscheidet.
Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 16. April 2018 (Bl. 372 ff. Bd. III d. A.) auf nachgewiesene Ausgaben von nur € 59.362,11 kommen will, bleibt sein Vorbringen ohne die erforderliche Substanz und ist daher unbeachtlich, weil er einzelne von der Beklagten vorgelegte Rechnungen nur pauschal als „nicht nachvollziehbar“ bezeichnet. Bezüglich der ebenfalls vom Kläger monierten geringen Differenzen zwischen in den vorgelegten Rechnungen ausgewiesenen und tatsächlich abgebuchten Beträgen hat die Beklagte bereits mit Schriftsatz vom 31. Januar 2018 (dort S. 4 = Bl. 283 Bd. II d. A.) zur Erklärung ausgeführt, dass diese Differenzen aus Skonto-Abzügen resultieren.
b) Auch auf andere Anspruchsgrundlagen kann sich der Kläger nicht stützen.
aa) Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass der Kläger eine wirtschaftliche Lage der B.-GmbH, die seine Bezahlung schon im Zeitpunkt seiner Beauftragung bzw. der Leistungserbringung ausgeschlossen erscheinen ließe, als grundlegende Voraussetzung für die Annahme eines Betruges oder einer Insolvenzverschleppung und damit eines Anspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 263 StGB, 15 a InsO nicht dargelegt hat. Seine mit der Berufungsbegründung wiederholte Behauptung, die Beklagte als Geschäftsführerin der B.-GmbH sei entweder nicht zahlungsfähig oder nicht zahlungswillig gewesen, bleibt ohne jegliche Substanz. Insbesondere ist der Verweis auf ein am 6. Juli 2016 und damit rund zwei Jahre nach dem hier maßgeblichen Zeitraum von Auftrag und Leistungserbringung erstelltes Vermögensverzeichnis unbehelflich. Auch die Tatsache, dass die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens im ersten Halbjahr 2016 mangels Masse abgelehnt wurde, lässt keinen tragfähigen Schluss auf die Vermögenslage der Gesellschaft im Frühjahr/Sommer 2014 zu.
Sofern der Kläger meint, die von der Beklagten vorgelegten Kontoauszüge reichten nicht aus, verkennt er die Darlegungs- und Beweislast. Denn wer als mutmaßlich Geschädigter einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB geltend macht, muss grundsätzlich alle Umstände, aus denen sich der Verstoß gegen ein Schutzgesetz bzw. die Verwirklichung dessen einzelner Tatbestandsmerkmale ergibt, darlegen und beweisen (BGH, Beschluss vom 03. März 2016 - IX ZB 65/14 -, juris Tz. 9; Palandt/Sprau, BGB, a. a. O., § 823 Rn. 81). Es wäre daher vorliegend allein am Kläger gewesen, das Fehlen finanzieller Mittel schon bei seiner Beauftragung als Voraussetzung für einen Verstoß gegen § 263 StGB oder § 15a InsO darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen. Insofern trifft die Beklagte auch keine sekundäre Darlegungslast, zumal sie bereits Kontoauszüge des Geschäftskontos der B.-GmbH vorgelegt hat, die für den Zeitpunkt der Beauftragung des Klägers unabhängig davon, ob sie End- oder Zwischensalden ausweisen, jedenfalls nicht unerhebliches Guthaben erkennen lassen. Schlicht unzutreffend schließlich ist die Auffassung des Klägers, er könne sich angesichts der Nichtzahlung von Rechnungen trotz Beauftragung von Werkleistungen auf einen Anscheinsbeweis für betrügerisches Verhalten stützen.
bb) Sofern die Berufung des Weiteren erneut auf ein angeblich von der Beklagten erklärtes Anerkenntnis gegenüber der C. S. KG abstellt und meint, das Landgericht habe dies unberücksichtigt gelassen, übersieht sie offenbar dessen Ausführungen unter Ziffer 2 der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils. Auf die diesbezüglichen, auch gegenüber dem Berufungsvorbringen in vollem Umfang zutreffenden Ausführungen nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug. Der Kläger legt nach wie vor keine sich irgendwie zu dem Anschreiben der Creditreform vom 13. Mai 2015 (Anlagen K 19, K 20 = Bl. 133 f. Bd. I d. A.) verhaltende Erklärung der Beklagten vor, die auch nur im Entferntesten als Anerkenntnis (zudem der Beklagten persönlich) bewertet werden könnte.
cc) Ebenfalls auf die angefochtene Entscheidung verwiesen werden kann im Hinblick auf die Verneinung eines Anspruchs aus § 826 BGB. Der auch insofern darlegungs- und beweisbelastete Kläger (vgl. Palandt/Sprau, a. a. O., § 826 Rn. 18) tut die Anspruchsvoraussetzungen nicht mit der erforderlichen Substanz dar.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 700 Abs. 1, 344 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und der Senat nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes oder eines anderen Oberlandesgerichts abweicht, so dass auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 288, 291 BGB i. V. m. § 700 Abs. 2 ZPO
§§ 263 StGB, 15 a InsO
§§ 92 Abs. 1, 700 Abs. 1, 344 ZPO
§ 1 BauFordSiG
§ 263 StGB
§ 15a InsO
§ 826 BGB
§ 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG
§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 26 Nr. 8 EGZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 1 BauFordSiG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauFordSiG
§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VII ZR 92/16
VII ZR 187/11
VII ZR 169/09
VII ZR 305/99
IX ZB 65/14