Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2011-04-01, Aktenzeichen 9 W 198/10
ECLI: ECLI:DE:KG:2011:0401.9W198.10.0A

Tenor:
Die Beschwerde der Kostenschuldnerin vom 30. September 2010 gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 18. August 2010 (82 T 317/10) wird auf deren Kosten bei einem Beschwerdewert von 21.533,05 Euro mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Antrag der Kostenschuldnerin vom 16. April 2010 auf Entscheidung des Landgericht zurückgewiesen wird.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Das Rechtsmittel der Kostenschuldnerin ist als einfache Beschwerde im Sinne von § 156 Absatz 3 KostO n. F. zulässig.
Nach der Übergangsvorschrift in Art. 111 Absatz 1 Satz 1 des FGG-Reformgesetzes ist vorliegend § 156 Absatz 3 KostO in seiner neuen Fassung anzuwenden. Danach sind lediglich auf Verfahren, die bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit eingeleitet worden sind oder deren Einleitung bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit beantragt wurde, weiter die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden. Auf danach eingeleitete bzw. beantragte Verfahren ist dagegen neues Recht anzuwenden. Vorliegend ist die Beschwerde der Kostenschuldnerin im April 2010 erhoben worden.
Dem steht nicht die Übergangsvorschrift des § 161 KostO entgegen. Nach dieser Vorschrift gilt für Kosten, die vor dem Inkrafttreten einer Gesetzesänderung fällig geworden sind, das bisherige Recht. Dies gilt auch, wenn Vorschriften geändert werden, auf die dieses Gesetz verweist. Dem Wortlaut nach käme man zwar im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis, dass die alte Fassung des § 156 KostO anzuwenden wäre, weil die mit der angegriffenen Kostenrechnung geltend gemachten Notarkosten gemäß § 7 in Verbindung mit § 141 KostO (wonach Gebühren mit der Beendigung des gebührenpflichtigen Geschäfts fällig werden) bereits lange vor dem 1. September 2009 fällig geworden sind. Dies hätte die Unzulässigkeit des Rechtsmittels der Kostenschuldnerin als weitere Beschwerde im Sinne von § 156 Absatz 2 KostO a. F. zur Folge, weil das Landgericht keine Zulassungsentscheidung getroffen hat.
Nach dem Willen des Gesetzgebers stellt Art. 111 Absatz 1 FGG-Reformgesetz eine vorrangige Sonderregelung (lex specialis) zur „Dauerübergangsvorschrift“ des § 161 KostO dar (so auch OLG Köln FGPrax 2009, 286; Wudy NotBZ 2010, 256; im Ergebnis auch Soutiers MittBayNot 2010, 500; Schürmann in Schulte-Bunert/Weinreich, FamFG, 2. Auflage, Art. 111 FGG-RG, Rn. 6; Hartmann, Kostengesetze, 40. Auflage, § 161 KostO, Rn. 1).
Die Gegenauffassung, die in § 161 KostO eine Sondervorschrift für Verfahren nach der KostO sieht, die der Vorschrift des Art. 111 Absatz 1 Satz 1 FGG-Reformgesetz vorgehe (OLG München ZNotP 2010, 359), lässt sich nicht mit dem in der Begründung zum Regierungsentwurf des FGG-Reformgesetzes eindeutig zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers vereinbaren. Danach regelt die Vorschrift des Art. 111 Absatz 1 FGG-Reformgesetz „den Übergang von der Anwendung der bisher geltenden Bestimmungen zu sämtlichen mit dem FGG-Reformgesetz in Kraft tretenden Vorschriften. Die Vorschrift gilt für alle Verfahren, die in dem FGG-Reformgesetz geregelt werden. Die Übergangsregelung bezieht sich also nicht allein auf das neue Stammgesetz, das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG), sondern auch auf die in den weiteren Artikeln des FGG-Reformgesetzes enthaltenen Vorschriften“ (Begründung zum Regierungsentwurf des FGG-Reformgesetzes BT-Drucks. 16/6308, S. 359). Da der Gesetzgeber in Art. 47 Absatz 2 Nr. 38 des FGG-Reformgesetzes den § 156 KostO neu gefasst hat, sollte sich die Regelung des Art. 111 Absatz 1 FGG-Reformgesetz damit auch auf das neu gestaltete Verfahren der Notarkostenbeschwerde und damit auf den neu geregelten Instanzenzug beziehen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist jedoch unbegründet.
Zu Recht hat das Landgericht den Antrag auf gerichtliche Entscheidung abgelehnt.
1.
Zutreffend ist die Würdigung des Landgerichts, dass der Kostengläubiger in der zugrunde liegenden Angelegenheit als Notar und nicht als Rechtsanwalt gehandelt hat.
Übernimmt ein Anwaltsnotar die Anfertigung von Urkundenentwürfen und die Beratung der Beteiligten, ist anzunehmen, dass er als Notar tätig wird, wenn die Handlung bestimmt ist, Amtsgeschäfte im Sinne der §§ 20 bis 23 BNotO vorzubereiten oder auszuführen; im Übrigen liegt im Zweifel eine Rechtsanwaltstätigkeit vor (§ 24 Absatz 2 BNotO). Entscheidend für die Abgrenzung zwischen notarieller und anwaltlicher Tätigkeit ist die Art des ausgeübten Geschäfts. Wird ein Anwaltsnotar als einseitiger Interessenvertreter seines Auftraggebers tätig, so handelt er im Zweifel als Rechtsanwalt. Entspricht seine Rolle derjenigen eines neutralen unparteiischen Betreuers aller Beteiligten (vgl. § 14 Absatz 1 Satz 2 BNotO), handelt er als Notar (BGH NJW 2000, 734; NJW 1997, 661). Entscheidend für die Abgrenzung zwischen anwaltlicher und notarieller Tätigkeit eines Anwaltsnotars sind die objektiven Umstände des Einzelfalles, insbesondere Art und Schwerpunkt der konkreten Tätigkeit des Anwaltsnotars und die Sicht der Beteiligten (Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, 2. Aufl., Rn. 305).
Nach diesen Grundsätzen hat das Landgericht zu Recht das Handeln des Kostengläubigers als notarielle Tätigkeit gewürdigt. Dieser sollte nicht einseitig nur die Interessen der Kostenschuldnerin wahrnehmen, sondern die Beurkundung eines Kaufvertrages vorbereiten, einen Entwurf fertigen und alle Beteiligten, so z.B. auch Finanzierungsgläubiger der Kostenschuldnerin, hierüber informieren und belehren. Zutreffend stellt das Landgericht auch darauf ab, dass aus der Sicht der Beteiligten der Kostengläubiger stets als Notar aufgetreten ist. Alle seine Schreiben in dieser Angelegenheiten hat der Kostengläubiger – auch wenn es darauf nicht allein ankommt – mit dem Zusatz „Notar“ unterschrieben. Hiervon konnte sich der Senat anhand der Notariatsnebenakten des Kostengläubigers überzeugen. Bei Durchsicht dieser Akten war festzustellen, dass der Kostengläubiger in sämtlichem Schriftwechsel mit allen Beteiligten mit dem Zusatz „Notar“ gezeichnet hat. Lediglich eine Email, die eine Mitarbeiterin des Kostengläubigers für diesen unter dem 30. September 2005 an die Geschäftsführerin der Kostenschuldnerin versandt hat, war mit dem folgenden Zusatz unterzeichnet: „i.A. K... - S... - Rechtsanwalt“ gezeichnet. Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Kostengläubiger den Beteiligten gegenüber als Notar aufgetreten ist.
2.
Der Kostengläubiger hat auch nicht wirksam auf die Kostenforderung oder die Geltendmachung dieser verzichtet.
Abgesehen davon, dass eine auf einen Verzicht der Kostenforderung gerichtete Willenserklärung des Kostengläubigers nicht ersichtlich ist (bloßem Schweigen kommt ein Erklärungswert nicht zu) – insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen werden –, wäre eine solche Vereinbarung gemäß § 140 Satz 2 KostO unwirksam.
Der Kostenanspruch des Notars ist öffentlich-rechtlicher Natur. Der Notar nimmt seine Amtsgeschäfte aufgrund seiner Eigenschaft als unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege wahr. Das Rechtsverhältnis, in dem er zu den Beteiligten steht, ist kein privatrechtlicher Vertrag. Wegen ihres öffentlich-rechtlichen Charakters sind die Kosten des Notars nach § 140 Satz 2 KostO jeglicher Vereinbarung entzogen, die sich auf die Höhe auswirkt. Die Vorschrift begründet unmittelbar deren Unwirksamkeit (OLG Celle, Beschluss vom 24. Februar 2011, 2 W 19/11, 2 W 20/11 – juris; Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 6. Auflage, § 17, Rn. 49). Irgendeine Vereinbarung über die Höhe der Kosten und erst recht über das Ob von Kosten ist wegen des öffentlich-rechtlichen Charakters dieser Kosten und der Pflicht des Notars zur Erhebung der gesetzlichen Vergütung schlechthin verboten und nichtig (OLG Celle, Beschluss vom 24. Februar 2011, 2 W 19/11, 2 W 20/11 – juris; Hartmann, Kostengesetze, 40. Aufl., § 140, KostO, Rn. 4). Gleichwohl getroffene Kostenvereinbarungen befreien den Kostenschuldner mithin nicht von der Pflicht zur Kostenzahlung und den Notar nicht von der Pflicht zur Erhebung der gesetzlich vorgeschriebenen Kosten (OLG Celle, Beschluss vom 24. Februar 2011, 2 W 19/11, 2 W 20/11 – juris; Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 6. Auflage, § 17, Rn. 49). Die Voraussetzungen für einen Gebührenerlass gemäß § 17 Satz 2 a.E. BNotO liegen nicht vor.
Eine notarielle Kostenforderung unterliegt auch nicht der Verwirkung. Selbst bei Untätigkeit des Notars bezüglich deren Einforderung bleibt die Kostenforderung bestehen (Bengel/Tiedtke in Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 18. Auflage, § 156, 7b).
III.
Soweit das Landgericht zur Hauptsache ausgesprochen hat, dass die Kostenberechnung bestätigt wird, hat der Senat den Tenor der landgerichtlichen Entscheidung richtig gestellt. Da der Antrag der Kostenschuldnerin auf gerichtliche Entscheidung ohne Erfolg bleibt, war der Antrag zurückzuweisen (Bengel/Tiedtke in Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 18. Auflage, § 156, 62).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG in Verbindung mit § 156 Absatz 5 Satz 3 KostO.
3.
Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen (§ 156 Absatz 4 Satz 1, Absatz 5 Satz 3 in Verbindung mit § 70 FamFG).
Im Hinblick auf die Problematik der Anwendung der Übergangsvorschrift des Art. 111 Absatz 1 Satz 1 des FGG-Reformgesetzes im Verhältnis zu § 161 KostO hat der Senat erwogen, gemäß § 70 Absatz 2 FamFG zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung bzw. wegen grundsätzlicher Bedeutung die Rechtsbeschwerde zuzulassen. Hiervon hat der Senat abgesehen, da die in sachlicher Hinsicht unterliegende Kostenschuldnerin insoweit nicht beschwert ist, da der Senat von der Zulässigkeit ihrer Beschwerde ausgeht. Der Kostengläubiger ist nicht beschwert, weil er im Beschwerdeverfahren obsiegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 20 bis 23 BNotO
§ 161 KostO
§ 156 KostO
§ 141 KostO
§ 84 FamFG
§ 70 FamFG
§ 156 Absatz 3 KostO
§ 156 Absatz 2 KostO
§ 24 Absatz 2 BNotO
§ 14 Absatz 1 Satz 2 BNotO
§ 140 Satz 2 KostO
§ 156 Absatz 5 Satz 3 KostO
§ 70 Absatz 2 FamFG
Art. 111 FGG-RG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2000, 734
NJW 1997, 661
82 T 317/10
2 W 19/11
2 W 20/11