Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2014-02-06, Aktenzeichen 2 UF 148/13

Tenor:
1. Auf die Anschlussbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Karlsruhe vom 27.03.2013 (7 F 234/12) unter Ziffer 1. und 2. wie folgt abgeändert:
Der Antragsgegner wird verpflichtet, an den Antragsteller 4.362,53 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.02.2012 zu zahlen.
2. Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Karlsruhe vom 27.03.2013 (7 F 234/12) wird zurückgewiesen.
3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Antragsgegner.
4. Die sofortige Wirksamkeit dieser Entscheidung wird angeordnet.
5. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.878,53 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
1
Der Antragsteller macht gegen den Antragsgegner einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht geltend. Der Antragsgegner erklärt hilfsweise die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Rückzahlung zu viel gezahlten Unterhalts.
2
Der Antragsgegner ist der Vater des Antragstellers. Er ist als selbständiger Versicherungsmakler für die A. AG tätig. Die Eltern des Antragstellers leben getrennt; das Scheidungsverfahren der Eheleute ist beim Amtsgericht Ettlingen anhängig.
3
Der Antragsteller, der am …1993 geboren wurde, erlitt am 01.03.2002 einen Verkehrsunfall. Durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 13.02.2003 (2 O 481/02) wurde ihm ein Schmerzensgeld in Höhe von 3.500,00 EUR zugesprochen. Nach Erlass des Urteils wurde der vom Unfallgegner zu zahlende Betrag in Höhe von insgesamt 3.763,75 EUR (incl. Aufwendungsersatz) am 19.01.2004 auf das Konto der Mutter des Antragstellers bei der P. (Konto Nr. ...) überwiesen. Der Antragsgegner hatte für dieses Konto eine Kontovollmacht. Am 27.10.2004 veranlasste der Antragsgegner eine Überweisung von dem Konto der Mutter in Höhe von 2.000,00 EUR auf das von ihm geführte Konto bei der D. B. (Konto-Nr.: ...); am 18.02.2005 erfolgte eine weitere Überweisung in Höhe von 700,00 EUR auf das von ihm geführte Konto. Ob diese Überweisungen im Zusammenhang mit dem Schmerzensgeld stehen, ist zwischen den Beteiligten streitig.
4
Auf Aufforderung des Antragstellers vom 15.02.2012, über den Verbleib des Schmerzensgeldes Auskunft zu erteilen, teilte der Antragsgegner mit, er habe das Geld nicht angelegt, die Mutter des Antragstellers habe den Verlust des Geldes zu verantworten.
5
Im vorliegenden Verfahren hat der Antragsteller zunächst im Wege des Stufenantrags Auskunft über den Verbleib des Schmerzensgeldbetrages verlangt. Nachdem der Antragsgegner daraufhin mitgeteilt hatte, dass er den Betrag nicht angelegt habe und dieser auch nicht mehr zur Verfügung stehe, hat der Antragsteller mit am 05.02.2013 beim Amtsgericht - Familiengericht - Karlsruhe eingegangenen Schriftsatz einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 4.362,53 EUR zzgl. Verzugszinsen seit dem 23.02.2012 wegen Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht geltend gemacht.
6
Mit Schriftsatz vom 05.11.2013 hat der Antragsgegner im Beschwerdeverfahren hilfsweise mit einer Gegenforderung in Höhe von 1.516,00 EUR, deren Bestehen zwischen den Beteiligten streitig ist, die Aufrechnung erklärt. Dem liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:
7
Das Amtsgericht - Familiengericht - Ettlingen hatte nach der Trennung der Eltern u.a. auf Antrag des Antragstellers durch Beschluss vom 23.12.2011 (3 F 201/11) in Form des Berichtigungsbeschlusses vom 10.02.2012 sowie des Abänderungsbeschlusses vom 01.03.2013 den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zur Zahlung von Kindesunterhalt in Höhe von monatlich 379,00 EUR verpflichtet. Mit Antrag vom 28.08.2013 hat der Antragsgegner daraufhin beim Amtsgericht - Familiengericht - Ettlingen beantragt festzustellen, dass er an den hiesigen Antragsteller (dortiger Antragsgegner) ab dem 01.07.2013 keinen Unterhalt mehr zu zahlen habe. Der Antrag wurde dem dortigen Antragsgegner (hier: Antragsteller) am 30.08.2013 zugestellt. Mit Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Ettlingen vom 10.10.2013 (3 F 121/13) wurde der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Ettlingen vom 23.12.2011 (3 F 201/11) - in Form der bereits benannten Berichtigungen und Änderungen - sodann dahingehend geändert, dass der hiesige Antragsgegner (dortiger Antragsteller) ab dem 01.07.2013 an den hiesigen Antragsteller (dortiger Antragsgegner) keinen Unterhalt mehr zu zahlen hat.
8
Der Antragsteller hat vorgetragen, der Antragsgegner habe den Schmerzensgeldbetrag, der zunächst unstreitig auf das Konto seiner Mutter überwiesen worden sei, in zwei Einzelüberweisungen im Oktober 2004 in Höhe von 2.000,00 EUR sowie im Februar 2005 in Höhe von 700,00 EUR auf sein Konto bei der D. B., Konto-Nr.: ... überwiesen. Er habe darauf vertraut, dass sein Vater das Geld für ihn ordnungsgemäß verwalten werde.
9
Sein Vater habe sich im Innenverhältnis gegenüber seiner Mutter verpflichtet, den Geldbetrag in Fonds bei der A. AG anzulegen. Im Vertrauen auf die Lauterkeit des Antragsgegners habe seine Mutter in der Folgezeit nicht überprüft, ob sein Vater das Geld tatsächlich angelegt hatte. An seinem 17. Geburtstag habe der Antragsgegner jedoch zu ihm in Anwesenheit seiner Mutter gesagt, dass er das Geld angelegt habe und er es zu seinem 18. Geburtstag erhalten werde; es handle sich um einen Betrag von ca. 5.000,00 EUR.
10
Der Antragsteller hat die Ansicht vertreten, dass er bei einer ordnungsgemäßen Anlage des Schmerzensgeldbetrags mit einer Verzinsung von 3,5 % pro Jahr bis zum 22.02.2012 einen Betrag in Höhe von insgesamt 4.362,53 EUR hätte erzielen können.
11
Der Antragsteller hat den Antrag gestellt,
12
den Antragsgegner zu verpflichten, an den Antragsteller 4.362,53 EUR sowie Verzugszinsen hieraus seit dem 23.02.2012 zu bezahlen.
13
Der Antragsgegner hat den Antrag gestellt,
14
den Antrag abzuweisen.
15
Der Antragsgegner hat vorgetragen, es habe zwischen ihm und der Mutter des Antragstellers keine Vereinbarung dahingehend gegeben, dass er für die Verwaltung und Anlage des Geldes zuständig sei. Es sei auch weder mit der Mutter noch mit dem Antragsteller vereinbart worden, dass der Antragsteller mit Eintritt der Volljährigkeit einen Betrag in Höhe von 5.000,00 EUR erhalten solle. Zwar sei es zutreffend, dass er zum Zeitpunkt des Eingangs des Schmerzensgeldbetrages auch mit der Mutter des Antragstellers darüber gesprochen habe, ob eine Anlage des Geldes für den Antragsteller erfolgen solle. Man habe sich jedoch diesbezüglich nicht einigen können, eine Anlage sei daher nicht erfolgt. Auch später, zum 17. Geburtstag seines Sohnes, sei über den Schmerzensgeldbetrag nicht gesprochen worden.
16
Die beiden Überweisung vom 29.10.2004 sowie 21.02.2005 stünden darüber hinaus - weder betragsmäßig noch zeitlich gesehen - in einem Zusammenhang zu der Schmerzensgeldzahlung. Letztlich sei der Schmerzensgeldbetrag wohl einfach in den laufenden Unterhalt geflossen.
17
Am 16.01.2004, kurz vor Eingang des Schmerzensgeldes auf dem P.-Konto der Mutter des Antragstellers, habe sich das Konto mit einem Betrag von 1.919,86 EUR im Soll befunden. Mit einem Teil des Schmerzensgeldes sei daher der auf dem Konto befindliche Sollstand ausgeglichen worden. Das Konto seiner Ehefrau bei der Postbank sei im Übrigen ständig im Minus gewesen. Er sei daher regelmäßig damit beschäftigt gewesen, dieses wieder auszugleichen.
18
Mit Beschluss des Amtsgerichts vom 27.03.2013 ist der Antragsgegner verpflichtet worden, an den Antragsteller 4.362,53 EUR zu bezahlen. Zur Begründung hat das Amtsgericht ausgeführt, dass es dahingestellt bleiben könne, ob der Antragsgegner sich gegenüber dem Antragsteller und dessen Mutter verpflichtet habe, sich um die Anlage des Geldes zu kümmern. Ausreichend für die Bejahung einer Pflichtverletzung sei bereits, dass der Schmerzensgeldbetrag zur Deckung des allgemeinen Lebensbedarfs eingesetzt worden sei. Dies sei pflichtwidrig, da die Eltern für den laufenden Unterhalt nicht gemäß § 1664 BGB zum Ersatz für Aufwendungen berechtigt gewesen seien. Der Antragsgegner hafte als Gesamtschuldner auf den vollen Schadensersatzanspruch. Wer bei Zugrundelegung einer Absprache zwischen dem Antragsgegner und der Mutter des Antragstellers sodann im Innenverhältnis den Schaden zu tragen habe, sei nicht Gegenstand des Verfahrens.
19
Soweit der Antragsteller darüber hinaus Verzugszinsen geltend gemacht hat, hat das Amtsgericht den Antrag abgewiesen mit der Begründung, der Antrag auf Zahlung von Verzugszinsen ohne die genaue Benennung der Zinshöhe sei nicht hinreichend bestimmt im Sinne des §§ 112 Nr. 1, 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG i.V.m. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
20
Gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 27.03.2013 richtet sich die am 03.05.2013 beim Amtsgericht eingegangene Beschwerde des Antragsgegners.
21
Zur Begründung der Beschwerde trägt der Antragsgegner ergänzend vor, das Amtsgericht sei bei seiner Entscheidung von einem falschen Sachverhalt ausgegangen. Er habe den Schmerzensgeldbetrag nicht in die laufenden Ausgaben der Familie einfließen lassen. Er habe daran auch nicht mitgewirkt. Der Ausgleich des vorhandenen Sollstands in Höhe von 1.919,86 EUR durch den Eingang des Schmerzensgeldes auf dem Konto der Mutter sei im alleinigen Interesse der Kindesmutter erfolgt. Er habe zum damaligen Zeitpunkt nicht einmal gewusst, dass das Konto überzogen gewesen sei. Im Übrigen habe er auch keine Möglichkeit gehabt, seine Frau dazu zu drängen, das Konto wieder auszugleichen, da er ansonsten den Familienfrieden gefährdet hätte. Dies sei ihm nicht zuzumuten gewesen.
22
Bei dem Konto habe es sich um ein Haushaltskonto gehandelt, welches seiner Ehefrau zur Verfügung gestanden habe. Er habe ihr auf dieses Konto regelmäßig Geld überwiesen. Auch das Kindergeld und ihr Gehalt seien auf dieses Konto überwiesen worden, so dass ihr im Monat ca. 1.600,00 - 1.700,00 EUR zur Haushaltsführung zur Verfügung gestanden hätten.
23
Im Übrigen sei der vom Antragsteller geltend gemachte Zinssatz viel zu hoch. Die geltend gemachten Zinsen in Höhe von 3,5 % seien zur damaligen Zeit nicht zu erreichen gewesen.
24
Der Antragsgegner ist der Ansicht, der Antragsteller könne keinen Schadenersatzanspruch gegen ihn geltend machen, da ihn kein Verschulden treffe. Er habe den Schaden weder vorsätzlich noch unter Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt verursacht. Er habe auch keine Pflicht gehabt, die Mutter des Antragstellers und deren Zugriff auf das Konto zu überwachen, da insofern das Prinzip der individuellen Elternverantwortung gelte. Ein Unterlassen sei ihm daher auch nicht vorzuwerfen.
25
Hilfsweise erkläre er die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Rückzahlung des von ihm an den Antragsteller zu viel gezahlten Kindesunterhaltes in Höhe von insgesamt 1.516,00 EUR. Nachdem das Amtsgericht - Familiengericht - Ettlingen mit Beschluss vom 10.10.2013 (3 F 121/13) festgestellt habe, dass er ab dem 01.07.2013 an den Antragsteller keinen Unterhalt mehr zu zahlen habe, seien die Unterhaltszahlungen an seinen Sohn für die Monate Juli bis einschließlich Oktober 2013 in Höhe von (4 x 379,00 EUR =) 1.516,00 EUR zu Unrecht erfolgt. Ab Rechtshängigkeit des Abänderungsantrags beim Amtsgericht - Familiengericht - Ettlingen könne sich der Antragsteller nicht mehr auf eine Entreicherung berufen. Die Vorschrift des § 241 FamFG sei analog auf die Verfahren der Abänderung im einstweiligen Anordnungsverfahren anzuwenden.
26
Der Antragsgegner stellt nachfolgende Anträge:
27
1. Unter Aufhebung des am 27.03.2013 verkündeten und am 03.04.2013 zugestellten Beschlusses des Amtsgerichts Karlsruhe 7 F 234/12 wird der Antrag abgewiesen. 2. Die Anschlussbeschwerde des Antragstellers wird zurückgewiesen.
1. Unter Aufhebung des am 27.03.2013 verkündeten und am 03.04.2013 zugestellten Beschlusses des Amtsgerichts Karlsruhe 7 F 234/12 wird der Antrag abgewiesen.
2. Die Anschlussbeschwerde des Antragstellers wird zurückgewiesen.
28
Der Antragsteller beantragt im Wege der Anschlussbeschwerde:
29
1. Die Beschwerde des Antragsgegners wird zurückgewiesen. 2. Der Antragsgegner wird in Ergänzung des Beschlusses des Amtsgerichts vom 27.03.2013 verpflichtet, an den Antragsteller Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 4.362,53 EUR seit dem 23.02.2012 zu zahlen.
1. Die Beschwerde des Antragsgegners wird zurückgewiesen.
2. Der Antragsgegner wird in Ergänzung des Beschlusses des Amtsgerichts vom 27.03.2013 verpflichtet, an den Antragsteller Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 4.362,53 EUR seit dem 23.02.2012 zu zahlen.
30
Der Antragsteller verteidigt die angegriffene Entscheidung und trägt im Rahmen der mit Schriftsatz vom 29.07.2013 (eingegangen am 30.07.2013) erhobenen Anschlussbeschwerde des Weiteren vor:
31
Die vom Antragsgegner geltend gemachte Aufrechnung gehe ins Leere, da er das Geld bereits verbraucht habe. Er habe von den Unterhaltszahlungen seine Monatskarten für die Deutsche Bahn bezahlt. Die Zulassung der hilfsweise erklärten Aufrechnung im Rahmen des Beschwerdeverfahrens sei auch nicht sachdienlich. Zumindest könne er sich erfolgreich auf die Einrede der Entreicherung berufen, da die verschärfte Haftung des § 241 FamFG nur für Abänderungsanträge nach den §§ 238, 239, 240 FamFG und nicht für Abänderungsanträge im einstweiligen Anordnungsverfahren gemäß § 54 FamFG gelte.
32
Im Übrigen beinhalte der Beschluss des Amtsgerichts Ettlingen vom 10.10.2013, der ihm erst am 18.10.2013 zugestellt worden sei, nur eine vorläufige Regelung, da beim Amtsgericht Ettlingen derzeit noch ein Hauptsacheverfahren zur Klärung des Bestehens eines Unterhaltsanspruchs des Antragstellers gegen den Antragsgegner anhängig sei. Eine rechtskräftige abschließende Entscheidung sei daher noch gar nicht getroffen worden. Der Antrag auf Abänderung des Unterhaltstitels sei ihm auch erst in der Verhandlung vom 30.08.2013 übergeben worden; eine Rückforderung des zu Unrecht gezahlten Unterhalts komme daher - wenn überhaupt - nur für die Monate September und Oktober 2013 in Betracht.
33
In Bezug auf die von ihm geltend gemachte Verzinsung des Schadensersatzanspruchs hätte das Amtsgericht seinen Antrag nicht zurückweisen dürfen, da das Amtsgericht ohne Weiteres auf den im Rahmen des Stufenantrags angekündigten, ursprünglich bezifferten Zinsantrag hätte zurückgreifen können. Der Beschluss des Amtsgerichts sei daher noch um die Verzinsung zu ergänzen.
34
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 19.11.2013 ist der Zeuge B. H. vernommen worden. Bezüglich des Inhalts der Zeugenaussage wird auf das Protokoll vom 19.11.2013 verwiesen (II, 281ff.)
35
Die Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft Karlsruhe, Aktenzeichen 270 Js 20672/12, sowie die Akten des Amtsgerichts - Familiengericht - Ettlingen 3 F 201/11 und 3 F 121/13 waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung. II.
Die Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft Karlsruhe, Aktenzeichen 270 Js 20672/12, sowie die Akten des Amtsgerichts - Familiengericht - Ettlingen 3 F 201/11 und 3 F 121/13 waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
36
Die Anschlussbeschwerde des Antragstellers ist zulässig und begründet. Die Beschwerde des Antragsgegners hat dagegen keinen Erfolg.
37
1. Der Antragsteller hat gegen den Antragsgegner gemäß § 1664 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 4.362,53 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 4.362,53 EUR seit dem 23.02.2012.
38
a) Zu Recht hat das Amtsgericht das Vorliegen der Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs bejaht. Der Antragsgegner und die Mutter des Antragstellers waren gemäß § 1642 BGB rechtlich verpflichtet, das ihrer Verwaltung unterliegende Vermögen des Sohnes nach den Grundsätzen einer wirtschaftlichen Vermögensverwaltung anzulegen und nicht für persönliche Zwecke zu gebrauchen. Diese Pflicht haben beide Elternteile schuldhaft verletzt. Für den eingetretenen Schaden haftet der Antragsgegner als Gesamtschuldner in voller Höhe (MüKo/Huber BGB, 6. Auflage 2012, § 1664 Rn. 17 f.). Insofern wird auf die umfassenden Ausführungen des sorgfältig begründeten Beschluss des Amtsgerichts vom 27.03.2013 Bezug genommen.
39
Das Vorbringen des Antragsgegners im Rahmen des Beschwerdeverfahrens bietet keinen Anlass zu einer anderen Bewertung des Sachverhalts.
40
Der Umstand, dass das P.-Konto der Mutter (Konto-Nr.: ...) zum Zeitpunkt des Eingangs des Schmerzensgeldbetrages in Höhe von 3.500,00 EUR am 19.01.2004 einen negativen Saldo in Höhe von 1.919,86 EUR aufwies, steht einem Schadensersatzanspruch nicht entgegen, da hierdurch die den Eltern übertragene Pflicht, das ihnen anvertraute Vermögen des Kindes zu bewahren und zu verwalten, nicht erloschen ist. Sinn und Zweck eines Schadensersatzanspruches ist es, dem Geschädigten als Ersatz für den eingetretenen Schaden einen Zahlungsanspruch in der Höhe des Schadens zur Verfügung zu stellen. Der Einwand, das Schmerzensgeld sei ab diesem Zeitpunkt in Höhe von 1.919,86 EUR nicht mehr vorhanden gewesen, ist daher rechtlich unerheblich. Vielmehr stellt schon die auftragsgemäße Einzahlung des Schmerzensgeldbetrages auf das im Debet befindliche Konto den ersten schuldhaften Pflichtenverstoß der Eltern dar, da sie durch den erfolgten Ausgleich des - mit einem Saldo in Höhe von 1.919,86 EUR im Minus stehenden - Kontos bereits das erste Mal manifestiert haben, dass das dem Kind zustehende Vermögen für die Finanzierung des allgemeinen Lebensunterhaltes und damit für persönliche Zwecke verwendet wurde.
41
Soweit der Antragsgegner vorgetragen hat, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Konto um das Konto der Ehefrau bei der P. gehandelt habe, exculpiert dies den Antragsgegner nicht, da er für dieses Konto unstreitig eine Vollmacht hatte und es sich bei diesem Konto um das Haushaltskonto der Familie handelte, für dessen Verwaltung der Antragsgegner - nach seinem eigenen Vortrag - zumindest mitverantwortlich war. So gab er im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht am 21.01.2013 an, dass das Konto seiner Frau oft im Minus gewesen sei. Er sei ziemlich viel damit beschäftigt gewesen, das Konto wieder aufzufüllen. Der Antragsgegner hat daher selbst bestätigt, dass er den Bestand des Kontos regelmäßig überwacht hat und bemüht war, durch einen Ausgleich der vorhandenen Konten das Haushaltskonto der Ehefrau im Haben zu halten. Der Einwand des Antragsgegners, es sei ihm nicht zumutbar gewesen, seine Ehefrau und deren Kontoführung zu überwachen, wird daher durch den eigenen Vortrag des Antragsgegners widerlegt. Darüber hinaus ergibt sich aus diesem Vortrag auch, dass er bezüglich der Vermögenssorge für den Sohn nicht die Sorgfalt angewendet hat, die er ansonsten in eigenen finanziellen Belangen anzuwenden pflegte.
42
Eine schuldhafte Pflichtverletzung gemäß § 1664 Abs. 1 BGB ist daher trotz des Vorbringens des Antragsgegners in der Beschwerdeinstanz zu bejahen.
43
b) Der vom Antragsteller geltend gemachte Schadensersatz setzt sich aus dem überwiesenen Schmerzensgeld in Höhe von 3.500,00 EUR und dem durch die unterlassene Anlage des Geldes eingetretenen Zinsschaden in Höhe von 862,53 EUR zusammen. Auch insoweit hat das Amtsgericht zu Recht ausgeführt, dass der Antragsgegner verpflichtet war, das Vermögen des Antragstellers gewinnbringend anzulegen.
44
Ein Zinssatz von 3,5 % für den Zeitraum vom 07.02.2005 bis zum 22.02.2012 (Ende der gesetzten Frist zur Auskunftserteilung) wäre im Rahmen einer sicheren Geldanlage auch ohne Weiteres erreichbar gewesen. Dies steht zur Überzeugung des Senats fest aufgrund der Aussage des in der mündlichen Verhandlung vom 19.11.2013 vernommenen Zeugen B. H. Dieser hat überzeugend und nachvollziehbar den Vortrag des Antragstellers bestätigt, dass es im streitgegenständlichen Zeitraum durchaus möglich gewesen sei, durch die Anlage von festverzinslichen Sparbriefen 3,5 % Zinsen zu erwirtschaften. Nach den Angaben des Zeugen ist dieser Wert sogar im unteren Bereich dessen anzusiedeln, was zum damaligen Zeitpunkt bei festverzinslichen Angeboten über deutsche Banken erreichbar gewesen ist.
45
Die Aussage des Zeugen wird im Übrigen bestätigt durch die im Termin vom 19.11.2013 erörterte Internetrecherche (abrufbar unter http://www.test.de/Zinstest-Sichere-Zinsen-1274986-0/). Nach einer Marktanalyse der Zeitschrift Stiftung Warentest vom 19.07.2005 waren für sichere Festgeldanlagen mit 5 Jahren Laufzeit zum damaligen Zeitpunkt 4 % Zinsen erreichbar, bei Festgeldanlagen mit dem Recht auf vorzeitige Kündigung bis zu 3,5 % Zinsen.
46
2. Der Antragsgegner kann der Schadensersatzforderung des Antragstellers in Höhe von 4.362,53 EUR auch nicht die - im Wege der hilfsweise erklärten Aufrechnung - erhobene Einrede der Tilgung der Forderung in Höhe von 1.516,00 EUR entgegenhalten. Der Antragsteller kann sich - unabhängig von der Frage der Fälligkeit einer solchen Forderung - erfolgreich auf seine Entreicherung berufen.
47
a) Die vom Antragsgegner erklärte Aufrechnung ist zulässig.
48
Unschädlich ist insofern, dass der Antragsgegner die Aufrechnung lediglich hilfsweise für den Fall, dass das Gericht die Hauptforderung für begründet ansieht, erklärt hat. Zwar sieht § 388 S. 2 BGB vor, dass eine Aufrechnung unwirksam ist, sofern sie unter einer Bedingung abgegeben wird, die Frage des Bestehens der Hauptforderung ist jedoch keine echte Bedingung, sondern lediglich eine Rechtsbedingung (Palandt/Grüneberg, 73. Auflage 2014, § 388 BGB Rn. 3).
49
b) Die Zulassung der Aufrechnung im Beschwerdeverfahren ist auch sachdienlich und nicht verspätet.
50
Gemäß § 115 Satz 1 FamFG sind Angriffs- und Verteidigungsmittel, die nicht rechtzeitig vorgebracht werden, zurückzuweisen, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Verfahrens verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht. Eine grobe Nachlässigkeit ist zu bejahen, wenn das Verhalten eine für jedermann offensichtliche Pflicht, den Fortgang des Verfahrens zu fördern, in ungewöhnlichem Maße verletzt (BGH, NJW 1986, 134 (135) sowie Prütting/Helms/Helms FamFG, 3. Auflage 2014, § 115 Rn. 11). Dies ist im vorliegenden Verfahren nicht der Fall: Der Antragsgegner hat mit Schriftsatz vom 05.11.2013 unter Bezugnahme auf den Beschluss des Amtsgerichts Ettlingen (3 F 121/13), zugestellt an den Antragsgegner am 17.10.2013, hilfsweise die Aufrechnung mit der von ihm behaupteten Gegenforderung erklärt. Der Antragsgegner hat damit zeitnah, nämlich innerhalb von nicht ganz 3 Wochen nach Kenntnisnahme der Entscheidung des Amtsgerichts Ettlingen seine darauf beruhende Aufrechnungserklärung im vorliegenden Verfahren abgegeben.
51
Die Zulassung der Aufrechnungserklärung ist im Übrigen auch sachdienlich, da hierdurch ein weiteres Verfahren zwischen den Beteiligten vermieden werden kann.
52
c) Die Aufrechnungserklärung des Antragsgegners bleibt jedoch ohne Erfolg, da die vom Antragsgegner behauptete Forderung nicht wirksam ist. Ein aufrechenbarer Bereicherungsanspruch des Antragsgegners besteht nicht, weil der Antragsteller sich auf den Einwand der Entreicherung berufen kann, § 818 Abs. 3 BGB.
53
Voraussetzung für eine wirksame Aufrechnung ist gemäß § 387 BGB die Gegenseitigkeit, Gleichartigkeit und Wirksamkeit der Gegenforderung.
54
aa) Gegenseitigkeit und Gleichartigkeit:
55
Auf Antrag des Antragsgegners wurde die einstweilige Anordnung des Amtsgerichts Ettlingen vom 23.12.2011 (3 F 201/11), durch die der Antragsgegner zur Zahlung von Kindesunterhalt in Höhe von monatlich 379,00 EUR verpflichtet worden war, im Wege des Abänderungsverfahrens gemäß § 54 Abs. 1 S. 1, 2 FamFG durch Beschluss des Amtsgerichts Ettlingen vom 10.10.2013 dahingehend abgeändert, dass der Antragsgegner an den Antragsteller ab dem 01.07.2013 keinen Unterhalt mehr zu leisten hat. Mit dem Wegfall der einstweiligen Anordnung ist damit der vorläufige Rechtsgrund für das Bestehen des Unterhaltsanspruchs im Nachhinein entfallen. Der Antragsgegner hat somit ohne Rechtsgrund gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB geleistet und kann daher grundsätzlich gegen den Antragsteller einen Bereicherungsanspruch in Höhe von insgesamt (4 x 379,00 EUR = ) 1.516,00 EUR für die Monate Juli bis einschließlich Oktober 2013 geltend machen. Eine gegenseitige, gleichartige Forderung, mit der die Aufrechnung erklärt werden kann, liegt daher vor.
56
bb) Wirksamkeit:
57
Die vom Antragsgegner behauptete Forderung ist jedoch nicht wirksam.
58
Eine Gegenforderung ist wirksam, wenn sie fällig ist; es muss sich daher um eine Forderung handeln, deren Erfüllung erzwungen werden kann und der keine Einrede entgegensteht. Im vorliegendem Verfahren kann dahingestellt bleiben, ob die vom Antragsgegner geltend gemachte Bereicherungsforderung - trotz des noch laufenden Hauptsacheverfahrens - bereits fällig ist, da der Antragsteller sich zumindest erfolgreich auf die Einrede der Entreicherung berufen kann. Die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung ist daher bereits aus diesem Grunde nicht wirksam und die Aufrechnungserklärung somit nicht erfolgreich.
59
(1) Der Antragsteller trägt unbestritten vor, dass er gemäß § 818 Abs. 3 BGB entreichert sei. Streitig ist allein, ob der Antragsteller sich hierauf berufen kann oder ob ihm im Hinblick auf das beim Amtsgericht Ettlingen auf Abänderung des Unterhaltstitels geführte Abänderungsverfahren (3 F 121/13) die Berufung auf seine Entreicherung zu versagen ist. Dies wäre der Fall, wenn die Vorschrift des § 241 FamFG für die Fälle der Abänderung einer einstweiligen Anordnung analog gelten würde.
60
(2) Nach § 241 FamFG steht die Rechtshängigkeit eines auf Herabsetzung gerichteten Abänderungsantrags bei der Anwendung des § 818 Abs. 4 BGB der Rechtshängigkeit einer Klage auf Rückzahlung der geleisteten Beträge gleich. § 241 FamFG bezweckt dabei die Berücksichtigung der Situation des Unterhaltspflichtigen, der im Abänderungsverfahren nach §§ 238, 239 oder 240 FamFG eine Herabsetzung des titulierten Unterhalts geltend macht und beim Erfolg seines Begehrens die zu viel gezahlten Beträge nach §§ 812 ff. BGB zurückfordern will. Ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Abänderungsverfahrens kann sich der Unterhaltsberechtigte nicht mehr auf den Einwand der Entreicherung stützen. Lediglich für die Zeit vor Rechtshängigkeit bleibt dem Unterhaltsberechtigten der Entreicherungseinwand erhalten (Prütting/Helms/Bömelburg, a.a.O., § 241 Rn. 7).
61
In Bezug auf die Monate Juli und August 2013 ist dem Antragsteller die Berufung auf die Einrede der Entreicherung daher auch bei einer analogen Anwendung des § 241 FamFG nicht untersagt, da unabhängig von der Frage, ob § 241 FamFG analog auf die Fälle der Abänderung einer einstweiligen Anordnung Anwendung findet, eine die verschärfte Haftung des § 818 Abs. 4 BGB auslösende Rechtshängigkeit des Verfahrens des Amtsgerichts Ettlingen 3 F 121/13 erst am 30.08.2013 eingetreten ist. Bezüglich der Unterhaltsmonate Juli und August 2013 kann sich der Antragsteller daher erfolgreich auf die Einrede der Entreicherung berufen.
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(3) Bezüglich der Monate September und Oktober 2013 ist dagegen die Frage der analogen Anwendung des § 241 FamFG auf die Verfahren gemäß § 54 FamFG zu überprüfen. Obergerichtliche Rechtsprechung liegt dazu, soweit ersichtlich, noch nicht vor. In der Literatur ist die Frage umstritten.
63
(a) Die Befürworter einer analogen Anwendung des § 241 FamFG auf Abänderungsanträge in einer einstweiligen Anordnungssache tragen vor, dass die Interessenslage des Unterhaltspflichtigen in den Fällen eines Abänderungsverfahrens gemäß §§ 238, 239 FamFG mit der eines Unterhaltspflichtigen, der eine Abänderung gemäß § 54 FamFG geltend mache, vergleichbar sei (Prütting/Helms/Bömelburg, a.a.O., § 241 Rn. 19; Musielak/Borth, FamFG, 4. Auflage 2013, § 54 Rn. 17; ebenso Johannsen/Henrich/Büthe, Familienrecht, 5. Auflage 2010, § 54 FamFG Rz. 15; Schulte-Bunert/Weinreich/Klein, FamFG, 3. Auflage 2012, § 241 Rz.4 f.; Zöller/Lorenz, ZPO, 30. Auflage 2014, § 241 Rn. 4; Rüntz/Viefhues, Erste Erfahrungen aus der Praxis mit dem FamFG, FamRZ 2010, 1285 ff.; Schlünder, Analoge Anwendung von § 241 FamFG auf die einstweilige Anordnung?, FamRZ 2010, 2038 ff.). Der Unterhaltspflichtige wäre ansonsten in den Fällen des § 54 FamFG zur Herbeiführung der verschärften Haftung des § 818 Abs. 4 BGB gezwungen, einen isolierten Rückzahlungsantrag mit einem weiteren Kostenrisiko zu stellen. Der analogen Anwendung des § 241 FamFG stehe auch nicht entgegen, dass in den §§ 49 ff. FamFG eine § 241 FamFG entsprechende Regelung fehle, da dieser Aspekt keine Ausschlusswirkung auf die Notwendigkeit der Führung eines weiteren Verfahrens habe (so Musielak a.a.O.).
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(b) Die Gegenansicht stellt dagegen darauf ab, dass in den §§ 50 ff. FamFG, welche für einstweilige Anordnungen in Unterhaltsverfahren ergänzend gelten, eine § 241 FamFG vergleichbare Regelung nicht enthalten sei. Im Übrigen spreche die Stellung des § 241 FamFG in unmittelbarem Anschluss an die Abänderungsregelungen der §§ 238 bis 240 FamFG eindeutig dafür, dass die in § 241 FamFG geregelte materielle Rechtsfolge lediglich für diese Abänderungsverfahren gelten solle. Eine analoge Anwendung scheide daher wegen des eindeutigen Wortlautes aus (Dose, Einstweiliger Rechtsschutz in Familiensachen, 3. Auflage 2010, Rz. 529 f.; FA-FamR/Gerhardt, 9. Auflage 2013, Kap. 6 Rn. 834; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 34. Auflage 2013, § 241 FamFG Rn. 1). § 241 FamFG gelte somit nur für die dort geregelten Hauptsacheentscheidungen. Auch der Ausschluss eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 717 Abs. 2 S. 1 ZPO gegen den Unterhaltsgläubiger begründe ein Indiz dafür, dass die Regelung des § 241 FamFG im Falle der Abänderung einer einstweiligen Anordnung nicht analog anzuwenden sei (so FA-FamR/Gerhardt a.a.O.). Außerdem habe der Gesetzgeber bewusst das Risiko der Vollstreckung aus einer einstweiligen Unterhaltsanordnung minimiert, indem er in § 119 Abs. 1 Satz 2 FamFG die Anwendung des § 945 ZPO auf Güterrechtssachen und sonstige Familiensachen beschränkt und nicht auf Unterhaltssachen erstreckt habe (Dose, a.a.O.).
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Nach Dose spricht gegen die analoge Anwendung des § 241 FamFG auf die Fälle des § 54 FamFG auch der Umstand, dass der Gesetzgeber mit den gesetzlichen Neuerungen des FamFG das Rechtsinstitut der einstweiligen Anordnung eindeutig habe stärken wollen (Dose a.a.O. unter Verweis auf BT-Drucks. 16/6308 S. 199). Eine analoge Anwendung des § 241 FamFG würde dagegen einer Entwertung der Funktion der einstweiligen Anordnung gleichkommen, wenn der Unterhaltsgläubiger befürchten müsse, gegebenenfalls schon ab Stellung des Antrags auf mündliche Verhandlung gemäß § 54 Abs. 2 FamFG überzahlte Beträge zurückzahlen zu müssen (Götz, Das neue Familienverfahrensrecht - Erste Praxisprobleme, NJW 2010, 897, 900) .
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(c) Der Senat folgt der letztgenannten Auffassung. Auf die Fälle der Abänderung einer einstweiligen Anordnung gemäß § 54 FamFG ist § 241 FamFG nicht analog anwendbar.
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Sinn und Zweck einer einstweiligen Anordnung in Unterhaltssachen ist es, dem Unterhaltsgläubiger in einem summarischen Verfahren zur Sicherung seines Lebensbedarfs rasch zu Unterhaltszahlungen zu verhelfen, welche zumeist sowieso knapp kalkuliert sind. Müsste der Unterhaltsgläubiger eines solchen Eilverfahrens bereits ab Rechtshängigkeit eines Antrags auf Abänderung gemäß § 54 Abs. 1 FamFG bzw. ab Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 54 Abs. 2 FamFG damit rechnen, Unterhaltsbeträge wieder zurückzahlen zu müssen, würde sich für den Unterhaltsgläubiger die Frage stellen, ob sich für ihn der Aufwand einer einstweiligen Anordnung überhaupt lohnt. Der vom Gesetzgeber vorgesehene Schutz der einstweiligen Anordnung würde dadurch verwässert werden. Im Übrigen steht der Unterhaltsschuldner auch in den Fällen der Abänderung einer einstweiligen Anordnung dem Unterhaltsgläubiger nicht schutzlos gegenüber, da ihm für den Fall einer überhöhten einstweiligen Anordnung die Möglichkeit eines Rückforderungsantrags zur Herbeiführung der verschärften Haftung des § 818 Abs. 4 BGB zur Verfügung steht. Im Übrigen spricht gegen eine analoge Anwendung auch die systematische Stellung des § 241 FamFG im unmittelbarem Anschluss an die Abänderungsregelungen der §§ 238 bis 240 FamFG.
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(4) Dem Antragsteller ist somit auch für die Zeit nach Rechtshängigkeit des Antrags im Verfahren des Amtsgerichts - Familiengericht - Ettlingen 3 F 121/13 die Einrede der Entreicherung nicht verwehrt. Vielmehr kann er sich insgesamt bezüglich der zur Aufrechnung gestellten Forderung in Höhe von 1.516,00 EUR erfolgreich auf die Entreicherung berufen. III.
(4) Dem Antragsteller ist somit auch für die Zeit nach Rechtshängigkeit des Antrags im Verfahren des Amtsgerichts - Familiengericht - Ettlingen 3 F 121/13 die Einrede der Entreicherung nicht verwehrt. Vielmehr kann er sich insgesamt bezüglich der zur Aufrechnung gestellten Forderung in Höhe von 1.516,00 EUR erfolgreich auf die Entreicherung berufen.
III.
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Der Anspruch auf Verzugszinsen beruht auf § 288 Abs. 1 BGB.
70
Die Kostenentscheidung folgt aus § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG in Verbindung mit § 97 ZPO.
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Der Verfahrenswert ist auf (4.362,53 EUR + 4 x 379,00 EUR =) 5.878,53 EUR festzusetzen, §§ 35, 37 und 39 FamGKG. Die hilfsweise erklärte Aufrechnung des Antragsgegners ist bei der Berechnung des Verfahrenswertes gemäß § 39 Abs. 3 FamGKG werterhöhend zu berücksichtigen, da eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über sie ergeht.
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Die Entscheidung zur sofortigen Wirksamkeit beruht auf § 116 Abs. 3 Satz 2 FamFG.
73
Die Rechtsbeschwerde wird zur Klärung der Rechtsfrage bezüglich der vom Antragsgegner erklärten Aufrechnung mit Rückzahlungsansprüchen für die Monate September und Oktober 2013 gemäß § 70 Abs. 2 FamFG zugelassen. Die Frage, ob § 241 FamFG auch für die Fälle der Aufhebung oder Änderung einer einstweiligen Anordnung gemäß § 54 FamFG Anwendung findet, hat grundsätzliche Bedeutung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 112 Nr. 1, 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG i.V.m. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§§ 238, 239, 240 FamFG
§§ 238, 239 oder 240 FamFG eine Herabsetzung des titulierten Unterhalts geltend macht und beim Erfolg seines Begehrens die zu viel gezahlten Beträge nach §§ 812 ff. BGB
§§ 238, 239 FamFG
§§ 49 ff. FamFG eine § 241 FamFG
§§ 50 ff. FamFG, welche für einstweilige Anordnungen in Unterhaltsverfahren ergänzend gelten, eine § 241 FamFG vergleichbare Regelung nicht enthalten sei. Im Übrigen spreche die Stellung des § 241 FamFG
§§ 238 bis 240 FamFG eindeutig dafür, dass die in § 241 FamFG
§§ 238 bis 240 FamFG
§§ 35, 37 und 39 FamGKG
§ 1664 BGB
§ 241 FamFG
§ 54 FamFG
§ 1642 BGB
§ 388 BGB
§ 387 BGB
§ 945 ZPO
§ 97 ZPO
§ 1664 Abs. 1 BGB
§ 388 S. 2 BGB
§ 115 Satz 1 FamFG
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 54 Abs. 1 S. 1, 2 FamFG
§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 818 Abs. 4 BGB
§ 717 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 119 Abs. 1 Satz 2 FamFG
§ 54 Abs. 2 FamFG
§ 54 Abs. 1 FamFG
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG
§ 39 Abs. 3 FamGKG
§ 116 Abs. 3 Satz 2 FamFG
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1986, 134
FamRZ 2010, 1285
FamRZ 2010, 2038
NJW 2010, 897, 900
7 F 234/12
2 O 481/02
3 F 201/11
3 F 121/13
70 Js 20672/12