Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-02-26, Aktenzeichen 1 Sa 164/15
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2016:0226.1SA164.15.0A

Tenor:
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 15.01.2015 - 10 Ca 2782/14 - teilweise abgeändert und der Tenor wie folgt neu gefasst:
1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.06.2014 nicht aufgelöst worden ist.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.160,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 1.080,00 EUR seit dem 01.06.2014 und dem 01.07.2014 zu zahlen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte zu zahlen
- 6.904,54 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.11.2014
- 1.219.224,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 92.632,00 EUR seit dem 04.11.2014 und aus 1.126.592,00 EUR seit dem 16.06.2015
- 140.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 10.000,00 EUR seit dem 04.11.2014 und aus 130.000,00 EUR seit dem 16.06.2015.
II. Die weitergehende Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers werden zurückgewiesen.
III. Die erstinstanzlichen Kosten tragen die Beklagte zu 51 % und der Kläger zu 49 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 98 % und die Beklagte zu 2 %.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsverfahren über die Beendigung des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses durch die von der Beklagten mit Schreiben vom 27.06.2014 (Kopie Blatt 14 d.A.) außerordentlich und fristlos erklärte Kündigung, über Arbeitsentgeltansprüche des Klägers für die Monate Mai und Juni 2014 sowie über von der Beklagten widerklagend geltend gemachte Schadensersatzansprüche wegen entgangenen Gewinns unter dem Gesichtspunkt wettbewerbsverbotswidrigen Verhaltens des Klägers.
Der Kläger war bei der Beklagten seit 01.08.2001 als Angestellter beschäftigt, zuletzt auf der Grundlage eines schriftlichen Anstellungsvertrages vom 25.11.2009 (Kopien Blatt 290 bis 301 d.A.). Der Kläger war Mitglied der Geschäftsleitung und Prokurist mit den Arbeitsaufgaben eines Vertriebsleiters gegen ein monatliches Einkommen in Höhe von EUR 10.000,00 brutto sowie Zuschüssen zur Krankenversicherung und Pflegeversicherung in Höhe von insgesamt EUR 305,41 netto monatlich.
Die Beklagte führt ein IT-Dienstleistungsunternehmen. Zu den Kunden, für welche die Beklagte IT-Serviceleistungen erbrachte, gehörten u.a. die A. B., die H. S. S. GmbH sowie die D. F. (DF), für welche die Beklagte als Subunternehmerin der Fa. C. auf der Grundlage eines Kooperationsvertrages Serviceleistungen erbrachte.
Seit 1.12.2007 war Mitglied des Vorstands der Beklagten Herr E.. Zwischen diesem und der Beklagten kam es unter dem 17.5.2013 zum Abschluss einer Aufhebungsvereinbarung (Bl. 88 ff. d.A.), die neben einer Niederlegung des Vorstandsamtes zum 17.5.2013 eine Beendigung des Dienstvertrages zum 30.6.2014 unter (Fort-) Zahlung einer Grundvergütung von 18.200,- EUR brutto bei gleichzeitiger Freistellung vorsah. Gem. § 3 der Vereinbarung war Herr E. lediglich im Einzelfall auf Anfrage der Beklagten verpflichtet, für Auskünfte, die seine bisherige Tätigkeit betreffen, zur Verfügung zu stehen. In § 12 der Vereinbarung wurde bis zum Beendigungszeitpunkt ein umfangreiches Wettbewerbsverbot vereinbart, welches u.a. vorsah, dass Herr E. sich „ohne Einwilligung des Aufsichtsrats weder unmittelbar noch mittelbar an Unternehmen beteiligen oder bei diesem tätig werden (darf), das mit der D.-AG (= Beklagte) in irgendeinem Punkt ihres Geschäftsgegenstandes in Konkurrenz oder mit der D.-AG in geschäftlichen Beziehungen steht“.
Nach der Freistellung des Vorstandsmitglieds E. von der Verpflichtung zur Wahrnehmung seiner Arbeitsaufgaben gegenüber der Beklagten wurden dem Kläger bis dahin Herrn E. zugeordnete Aufgabenbereiche übertragen.
Am 06.09.2013 erfolgte die Eintragung der E. GmbH mit Sitz in ... M. im Handelsregister des Amtsgerichts M.. Geschäftsführerin dieser GmbH wurde die Ehefrau des seinerzeitigen Vorstandsmitgliedes E.. Gegenstand des Unternehmens ist der Betrieb, Einrichtung, Betriebsunterstützung, Überwachung und Verwaltung von EDV Netzwerken, Rechenzentren und deren Infrastruktur; die Planung, Beratung, Inbetriebnahme, Installation und der Handel von EDV Hard- und Software, EDV-Anlagen, Netzwerken und Telekommunikation; Wartung von EDV Systemen, Erstellung von Software sowie Management- und Organisationsberatung und die Gestellung von Personaldienstleistungen. Frau E. verfügte über keine Expertise oder Erfahrung in der Erbringung von IT-Dienstleistungen. Sie legte zum 1.7.2014 ihr Amt als Geschäftsführerin nieder. Seit dem 1.7.2014 waren eingetragene Geschäftsführer der E. GmbH (im Folgenden: E. GmbH) Herr E. und der Kläger.
Am 21.5.2013 traf sich Herr E. ohne Wissen des Vorstands der Beklagten mit dem seinerzeit bei der Beklagten beschäftigten Herrn K., der im DF-Projekt für die Einsatzplanung zuständig war. Der hierüber eingereichte Bewirtungsbelegt weist als Anlass „DF-Besprechung“ aus.
Am 25. Juni 2013 traf sich Herr E. ohne Wissen des Vorstands der Beklagten mit dem Kläger, 2 Mitarbeitern der DF und dem Geschäftsführer der C., Herrn C.. Der hierüber von Herrn E. eingereichte Bewirtungsbelegt weist als Anlass „Zusammenarbeit, Planung, Abschied“ auf.
Am 28.8.2013 traf Herr E. ohne Wissen des Vorstands der Beklagten mit dem Geschäftsführer der H. S. zusammen. Der bei der Beklagten eingereichte Bewirtungsbeleg führt als Anlass „Vertriebsgespräch“ auf.
Im November 2013 berichtete der Kläger der Beklagten, er vermute bei sich ein "Burnout". Das ihm von der Beklagten unterbreitete Angebot, einen mehrmonatigen Urlaub anzutreten und eine Therapie zu beginnen, lehnte der Kläger aber ab. Im Dezember 2013 kündigte der Kläger sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten fristgerecht zum 30.06.2014. Der Kläger hat zu den Hintergründen seiner Eigenkündigung in einer eidesstattlichen Versicherung erklärt:
„Durch die Tatsache, dass ich mit E., den ich seit 1997 kenne und befreundet bin, wusste ich schon frühzeitig von der Gründung der E. GmbH durch seine Frau K.. Ich hatte nach dem Weggang von Herrn E. im Sommer 2013 bei D. versucht, mit den Keyplayern des Unternehmens und dem Firmeninhaber U. D. die C. wieder auf Kurs zu bringen. Ohne die operative Unterstützung von Herrn D., der sich immer mehr mit Themen beschäftigte, die nicht im Schwerpunkt eines IT Dienstleisters wie der C. lagen, fühlte ich mich alleine gelassen und fragte im November 2013 bei Herrn E., ob er eine Chance sieht, dass ich im Juli 2014 in "seine Firma" einsteigen kann."
Spätestens seit Januar 2014 arbeitete der Kläger - wie er vorträgt: in seiner Freizeit - mit an einem Businessplan der E. GmbH (Kopien Blatt 140 bis 156 d.A.). In diesem Businessplan, der für den 30.04.2014 neben dem Kläger Herrn E. aus Ersteller ausweist, heißt es unter anderem:
„6th2nd
…Unser wichtigster Kunde ist die D. F. e.V. (DF), die mit der Vergabe der Betriebsverantwortung an die C. GmbH, die wiederum ab dem 01.07.2014 uns zu 50% zur Erfüllung der Leistungen bei der DF beauftragen wird, bis Mitte 2019 stabile Rahmenbedingungen liefert. Auch zu erwähnen ist die H. S. S. GmbH, sowie die A. B. AG, die beide einen bis 2017 laufenden Vertrag mit uns abschließen werden.
…8th Erfolgsplan
Im ersten Halbjahr 2014 wird für die ab dem 01.07.2014 am Markt agierende E. GmbH im Schwerpunkt eine funktionierende Infrastruktur sowie einer funktionsbereiten Aufbau- und Ablauforganisation aufgebaut. Ab dem 01.07.2014 beginnt die eigentliche "Aktivierung" der E. GmbH.
8th1st Umsatzplan
Die C. GmbH und die C. arbeiten seit mehreren Jahren bei der Erbringung von IT-Dienstleistungen für das Rechenzentrum der DF zusammen. Dabei war im Auftrage der DF, die C. GmbH als Hauptunternehmen und die C. als Subunternehmer der C. GmbH tätig.
Die DF hat den Auftrag zum Betrieb des Rechenzentrums ("verantwortliche Durchführung und Mitwirkung bei der Fortentwicklung des operativen IT-Betriebs bei der DF") im Zeitraum 2010/2011 neu ausgeschrieben. Die C. GmbH und die C. haben sich - unter Benennung der C. GmbH als Hauptunternehmer und der C. als Subunternehmer - gemeinsam an der Ausschreibung beteiligt. Die neue Ausschreibung des Auftrages durch die DF wurde von dem Konsortium C. / D. mit der C. GmbH als Generalunternehmer gewonnen. Seit dem 01.08.2011 sind die C. GmbH und die C. aufgrund der neuen Auftragsvergabe für den Betrieb des Rechenzentrums der DF gemeinsam tätig, wobei wiederum Generalunternehmer die C. GmbH und Subunternehmer der C. GmbH die C. ist.
Im Rahmen eines Führungswechsels im Jahr 2013 bei der C. hat sich die Zusammenarbeit zwischen der C. GmbH und der C. erheblich verschlechtert. Es bestehen erhebliche Bedenken, dass die C. ihren Verpflichtungen (das Gestellen von geeignetem Personal im ausreichenden Umfang) zukünftig nachkommen kann. Der Kunde besteht auf eine kontinuierliche qualifizierte Erfüllung des Vertrages durch die gelisteten Personen.
Die C. GmbH hat sich entschlossen, den bestehenden Vertrag mit der C. zum 30.06.2014 zu beenden und um eine kontinuierliche Betreuung des Kunden zu gewährleisten, die Leistungen durch die E. GmbH zu erbringen. Zum 01.07.2014 werden 100 % der bei der DF von der C. tätigen Mitarbeiter (19 Personen), Mitarbeiter der E. GmbH sein.
Aus juristischen Gründen (Abwerbeklausel) kann zum jetzigen Zeitpunkt noch kein Vertrag zwischen der C. GmbH und der E. GmbH geschlossen werden. Der Leistungsbeginn, auf Basis von Einzelaufträgen für ca. 50 % der Mitarbeiter der E. GmbH wird der 01.07.2014 sein.
Die Kunden H. S. und A. B. werden ebenfalls ihre langfristig bestehenden Verträge mit der C. kündigen und zum 01.07.2014 ihre Leistungen bei der E. GmbH abrufen. Die hierzu benötigten Verträge werden kurzfristig durch die jetzige Geschäftsführerin der E. GmbH, K. E. verhandelt.
Alle oben erwähnten Kunden (DF, C., H. S. und A. B.) werden seit mehr als zehn Jahren von E. und A. persönlich betreut. Diese langfristige Geschäftsbeziehung ist inzwischen auch durch private Beziehungen untermauert.
Bedingt durch ein Wettbewerbsverbot, dem Herr A. und Herr E. bis zum 30.06.2014 unterliegen, können diese im Hinblick auf die Betreuung der oben erwähnten Kunden nur beschränkt handeln und ausschließlich ihre privaten Kontakte zu einzelnen Ansprechpartnern pflegen. Ab dem 01.07.2014 sind beide Geschäftsführer der E. GmbH von jeglichen Wettbewerbsverboten befreit und können wieder aktiv auf diese und weitere Kunden zugehen.
Die erwarteten Umsätze für das 2. Halbjahr 2014 setzen sich wie folgt zusammen:
Erwarteter Umsatz aus dem Basisgeschäft mit der DF (rund1,2 Mio. Euro)Erwarteter Umsatz aus dem Basisgeschäft H. S. und A. B. (rund 67.000 Euro)Erwarteter Umsatz aus den vertrieblichen Aktivitäten bei aktiven Kundenbeziehungen (rund 150.000 Euro)…
8th2nd Personalplan
Eine besondere Herausforderung für Dienstleistungsunternehmen ist heute schon und wird in der Zukunft verstärkt die Gewinnung neuer hochqualifizierter Mitarbeiter sein. Durch die guten Kontakte im IT-Dienstleistungsumfeld der beiden Geschäftsführer ist es uns gelungen, mit einer kompetenten und hochqualifizierten Mannschaft am 01.07.2014 starten zu können. Unsere Mitarbeiter sind seit vielen Jahren bei unseren Hauptkunden und darüber hinaus im Einsatz…“
Ebenfalls Bestandteil des Businessplans war unter „7th1st ein Organigramm (Bl. 150 d.A.)., welches weitgehend Mitarbeiter aufführt, die noch bei der Beklagten beschäftigt waren.
Herr E. erklärte in einer eidesstattlichen Versicherung vom 8.7.2014 insoweit:
„Abschließend kann ich sagen, dass selbstverständlich die gesamte Unternehmensplanung darauf beruht, dass die Mitarbeiter bei den jeweiligen Kunden sofort eingesetzt werden können. Es handelt sich bei dem Geschäft um "Peoples-Business". Dabei ist zu berücksichtigen, dass die ehemaligen Mitarbeiter der C. nahezu die komplette Belegschaft ausmachen. Auch beruht die aktuelle Planung darauf, dass der sog. DF-Vertrag von der E. GmbH bearbeitet wird. Wäre dies der E. GmbH nicht möglich, wären weitaus weniger ehemalige Mitarbeiter der C. eingestellt worden. Eine Finanzierung des Unternehmens ohne den Einsatz der Mitarbeiter (auch im DF-Projekt) ist nicht möglich. Um eine sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs käme ich dann nicht umhin, da nur so weitere anlaufende Kosten reduziert werden könnten. In diesem Zusammenhang müsste dann selbstverständlich geprüft werden, ob Insolvenzantragspflichten bestünden."
Eine seinerzeitige Mitarbeiterin der Beklagten, Frau S., die Sekretariatsaufgaben für Herrn E. und in der Folge für den Kläger erbrachte und ebenfalls zur E. wechselte, legte unter dem 10.12.2013 ein Excel-Dokument „Kündigungsfristen der MA“ an, welches durch farbliche Markierung kenntlich machte, welche Mitarbeiter der Beklagten, die sodann zur E. wechselten, bereits gekündigt hatten (grün), noch nicht gekündigt hatten (Weiß) bzw. bei der Beklagten verblieben (grau). Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die in Kopie vorgelegten Versionen dieser Liste mit Stand vom 2.und 26. Mai 2014 (Bl. 108f., 1007-1009 d.A.) Bezug genommen. Nach Darstellung von Frau S. in einer in einem zivilrechtlichen Verfahren abgegebenen eidesstattlichen Versicherung (Bl. 105, 106 d.A.), auf die Bezug genommen wird, erstellte sie diese Liste -neben anderen Zwecken der E. dienenden Dokumenten- aus eigenem Antrieb. Nach bestrittener Behauptung der Beklagten erfolgte dies im Auftrag des Klägers und Herrn E..
In der Folge kam es zu einer Vielzahl von Eigenkündigungen von Mitarbeitern der Beklagten, die in der Folge bei der E. eingestellt wurden. Dabei erfolgten die Kündigungen mit einer Ausnahme (Herr A., Kündigung vom 10.2.2014 zum 31.8.2014) zum 30.6.2014, wobei die Kündigungen überwiegend jeweils kurz vor Eintritt des zur Wahrung der jeweiligen Kündigungsfrist notwendigen Zeitpunkts wie folgt ausgesprochen wurden:
Mitarbeiter:
Kündigung vom:
S.
12.12.2013
L., K.
15.1.2014
A.
10.2.2014 (zum 31.8.2014)
I.
27.2.104
R.
4.3.2014
F.
25.3.2014
Z.
26.3.2014
P.
15.4.2014
A. (Ehefrau des Klägers
21.5.2014
H., B., R., B.
28.4.2014
E.
30.4.2014
B., M., M., S., W., H.
26.5.2014
27.5.2014
F., R., W., S., S.
28.5.2014
Ergänzend wird auf die Aufstellung gem. Bl. 527 d.A. Bezug genommen.
Es handelt sich ganz überwiegend um Arbeitnehmer, die bei der Beklagten im Rahmen der Betreuung der Kunden DF, A. B. und H. S. eingesetzt waren sowie (S., A.) um Mitarbeiterinnen mit Sekretariats- (Back-Office) Aufgaben).
Der Mitarbeiter R. verfügte bereits unmittelbar nach seiner Kündigung über eine auf die E. lautende Mailadresse, deren sich der Kläger in einer Mail vom 6.3.2014 bediente. Ebenfalls verfügte über eine entsprechende Mailadresse der Kläger selbst und der Mitarbeiter X.
Mit einer Mail vom 12.2.2014 (Wortlaut des Email-Verkehrs Bl. 486-488 d.A.) an den seinerzeit bei der Beklagten beschäftigten Mitarbeiter Z. lud Herr E. diesen zu einem Treffen in den neu gestalteten und fertiggestellten Büroräumen der E. ein. In der Folge listete Herr Z. in einer Mail vom 26.3.2014 die für ein Service-Center erforderliche Ausstattung auf und fragte in einem „PS“ nach, ob er den unterschriebenen Vertrag zusenden oder dem Kläger mitgeben solle, was Herr E. dahingehend beantwortete, dass der Vertrag dem Kläger mitgegeben werden könne. Die Beklagte erhielt Kenntnis von diesem Mail-Verkehr infolge der Rückgabe des auch zu privaten Zwecken nutzbaren Firmenhandys, wobei streitig ist, ob sich diese Mails abgespeichert auf dem Handy befanden (so die Beklagte) oder aber mittels des Handys Zugriff auf den gesamten privaten Mail-Account des Herrn Z. bestand. (so der Kläger).
In Bezug auf den Mitarbeiter H. teilte der Kläger in einer Mail vom 8.4.2014 den Herren E., R., L. und X. (Bl. 137 d.A.) mit, „T. H., hat direkt unterschrieben J“. Nach Darstellung des Klägers hatte sich Herr H. dabei eigeninitiativ bei der E. beworben, wobei der Kläger als Bote die Beschäftigungskonditionen der E. überbrachte, die von Herrn H. als Zeichen seiner Entschlossenheit direkt unterschrieben worden seien.
Am 17.1.2014 erstellte Frau S. auf Weisung des Klägers zwei Excel-Dateien mit den Bezeichnungen „HW Wartungsverträge Stand 17.01.2014 2 und „SW-Wartungsverträge Stand 17.01.2014“, welche Angaben über die bei den Kunden der Beklagten eingesetzten Hardware- und Softwarelizenzen enthielten. Diese Liste übersandte Frau S. an den Kläger. Nach Darstellung des Klägers erfolgte dies zur Vorbereitung einer geordneten Übergabe im Hinblick auf sein Ausscheiden. Zu einer Übergabe der Listen an den Vorstand der Beklagten kam es nicht. Nach den Behauptungen des Klägers scheiterte dies aufgrund einer eingetretenen Erkrankung.
Mitte Februar 2014 wies der Kläger Frau S. an, das ihr elektronisch zugeleitete Beraterprofil mit dem Logo der E. eines Herrn U. L. Korrektur zu lesen (Bl. 111 ff. d.A.).
Am 13.5.2014 nahm der Kläger in Absprache mit dem Vorstand der Beklagten an einer M. Synopsis Konferenz teil und stellte sich dort bei der M. D. GmbH als Mitarbeiter der E. unter Hinterlassung einer auf diese lautenden Visitenkarte vor.
Am 22.5.2014 kündigte die A. B. den Dienstleistungsvertrag mit der Beklagten zum 30.6.2014. Der Kläger ist mit dem IT-Verantwortlichen dieser A. B. befreundet. Nach dem Eintritt des Klägers bei der Beklagten wechselte die A. B. zur Beklagten. Der Vertrag zwischen der Beklagten sah einen monatlichen Fixpreis für Serviceleistungen in Höhe von 2.540 EUR netto vor. Daneben wurden auf Stundenbasis mit 115,- EUR abgerechnete Leistungen erbracht. Hierüber verhalten sich die von der Beklagten in Kopie vorgelegten Rechnungen gem. Bl. 184 ff. d.A. und 818 ff. d.A.).
Der ursprüngliche Vertrag sah vor, dass er sich um jeweils 12 Monate verlängert, wenn er nicht mit einer Frist von 3 Monaten vor Ende der Vertragslaufzeit gekündigt wird. Wäre es bei dieser Regelung verblieben, wäre eine Kündigung frühestens zum 31.12.2014 möglich gewesen. Unter dem Datum 9.7.2013 übersandte der Kläger der A. B. ein Schreiben (Bl. 95 d.A.), in welchem er bestätigte, dass dem Wunsch der A. B. entsprechend mit Wirkung zum 1.8.2013 die Kündigungsfrist des Vertrages auf vier Wochen zum Monatsende abgeändert werde. Dieses Schreiben wurde von Frau S. als Sekretärin des Klägers erst am 14.5.2014 eingescannt und abgelegt. Über diese Abkürzung der Kündigungsfrist unterrichtete der Kläger den Vorstand der Beklagten nicht. Seit dem 1.7.2014 wird die A. B. von der E. betreut. Das diesbezügliche Angebot erstellt der Kläger im Anschluss an ein Treffen mit dem IT-verantwortlichen der A. B. am 14.3.2014, übersandte diesen Angebotsentwurf an Frau S. zur Korrektur und leitete das Angebot sodann Herrn E. zu, woraufhin es von der seinerzeitigen Geschäftsführerin der E. unterzeichnet an die A. B. übermittelt wurde. U.a. verwies die Geschäftsführerin hinsichtlich eventueller Rückfragen auf den Kläger und teilte dessen Rufnummer mit. In einer beigefügten Firmendarstellung wurde ausgeführt, dass E. zum 1.7.2014 insgesamt 33 Mitarbeiter haben werde. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 119 ff. d.A. verwiesen.
Mit Schreiben vom 04.06.2014 (Kopie Blatt 166 d.A.) kündigte ebenfalls die Fa. C. den Kooperationsvertrag mit der Beklagten. Seit dem 1.7.2014 erbrachte sie ihre Leistungen gegenüber der DF in Kooperation mit der E. Die Beklagte erbrachte bereits seit dem Jahr 2001IT-Serviveleistungen für das Rechenzentrum der D. F. (im Folgenden DF), seit dem Jahr 2006 in Kooperation mit der C. Grundlage war zuletzt der Kooperationsvertrages vom 1.9.2011 (Bl. 81 ff. d.A.), auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird. Das Verhältnis zwischen C. und DF bestimmte sich nach dem Vertrag vom 9./15.6.2012 (Bl. 78 ff. d.A.). Die C. stützte ihre (außerordentliche) Kündigung auf § 8 der Kooperationsvereinbarung, der normiert, dass ein wichtiger Grund zur Kündigung vorliegt, wenn ein Ungleichgewicht der Leistungserbringung dadurch verursacht wird, dass eine Partei über einen Zeitraum von mehr als 4 Wochen 25 % ihrer erforderlichen Ressourcen nicht stellen kann. Regelungen zu den Folgen eines Leistungsungleichgewichts im Sinne eines finanziellen Ausgleichs enthält § 5 des Vertrages. § 6 regelt ein abgestuftes Verfahren zur Klärung von Streitfragen. Die prozentuale Leistungsverteilung zwischen der Beklagten und C. hinsichtlich der gegenüber der DF erbrachten Leistungen bewegte sich im Zeitraum August 2011 bis April 2014 in einer Bandbreite zwischen 59,4 % und 44,4 % erbracht durch die Beklagte und 54,6 % und 40,6 % erbracht durch C. Auf die Aufstellung gem. Bl. 528 d.A. wird Bezug genommen. Im Mai 2014 lag das Leistungsverteilungsverhältnis zwischen der Beklagten und C. bei ca. 70 % (C.) und 30 % (Beklagte), wobei es im Mai 2014 zu einem im Vergleich zu den Vormonaten und Vorjahren Anstieg der Urlaubstage von Mitarbeitern kam. Verantwortlich für die Urlaubsgewährung waren die Teamleiter, die ab 1.7.2014 für die E. tätig waren.
Mit Schreiben vom 9.4.2014 wendete sich der Geschäftsführer der C. C. an die Beklagte und bat im Hinblick darauf, dass er vom Kläger erfahren habe, dieser selbst und einige bei der DF mit zentralen Themen befasste Mitarbeiter hätten gekündigt um ein Treffen, welches am 30.4.2014 stattfand. Am 9.5.2014 schrieb Herr C. an den Vorstand der Beklagten eine Mail folgenden Inhalts:
„Ich konnte zwar vermitteln, dass Du mit Hochdruck an einer Nachbesetzung arbeitest doch mein persönlicher Eindruck ist, wir sollten, wenn Hr. W. wieder aus seinem Urlaub zurück ist, mit ersten Zwischenergebnissen/Ankündigungen auf die DF zugehen können.“
In einem weiteren Treffen vom 21.5.2014 überreichte Herr C. das bereits vorbereitete Kündigungsschreiben. Im Jahr 2013 belief sich der Nettoumsatz der Beklagten aus der Kooperation hinsichtlich der DF auf 2.742.205,- EUR.
Im Jahr 2014 lag der monatliche Nettoumsatz ausweislich der gegenüber der C. gestellten Rechnungen (Bl. 172 ff. d.A.) bei durchschnittlich 220.000,- EUR. Der Umsatz des Jahres 2013 ergibt sich aus den Rechnungen, die in Kopie als Anlage GL 14 zum Schriftsatz vom 2.10.2015 (Bl. 725 ff. d.A.) vorgelegt wurden.
Mit Schreiben vom 04.07.2014 (Kopie Blatt 167 d.A.) kündigte weiter die H. S. S. GmbH (im Folgenden: H. S.) das mit der Beklagten seit September 2008 bestehende Vertragsverhältnis fristlos mit dieser Erklärung:
"Sehr geehrter Herr D.,vielen Dank für das sehr offene und freundliche Telefonat am heutigen Freitag, 4. Juli 2014. Sie teilen uns mit, dass 30 Mitarbeiter Ihr Unternehmen zum 01. Juli verlassen haben, nur noch 10 Mitarbeiter verbleiben und Sie aus diesem Grund die mit uns vereinbarte Dienstleistung nicht mehr erbringen können.
Dies bestätigt leider unsere Erfahrungen der letzten Tage. In der Anlage übersenden wir Ihnen eine Aufstellung, aus der sich ergibt, wann wir kürzlich versucht haben, vertragsgemäße Leistungen Ihres Unternehmens in Anspruch zu nehmen. Leider waren alle Fälle erfolglos.
Wir bedauern diese Entwicklung. Da wir aber zur Aufrechterhaltung unseres Geschäftsbetriebes zwingend auf eine entsprechende Leistung angewiesen sind, kündigen wir hiermit den mit der C. bestehenden Vertrag aus wichtigem Grund und fristlos."
Grundlage der Leistungserbringung war der „Dienstleistungsvertrag Serverdienste“ vom 29.9.2008 (Bl. 201 ff. d.A.). Die Beklagte stellte ihre Leistungen in den Jahren 2013 und 2014 gemäß den in Kopie vorliegenden Rechnungen (Bl. 745 ff. d.A.) in Rechnung, wobei diese sich bis September 2013 auf monatlich 16.980,- EUR und ab Oktober 2013 auf 18.380,- EUR beliefen. Die Kündigung des Vertrages erfolgte nach einer Abmahnung gem. Sachreiben vom 1.7.2014 (Bl. 550 d.A.) und der Meldung einer Vielzahl von IT-Störungen am 1.7.2014.
Mit Schreiben vom 27.6.2014 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers außerordentlich fristlos.
Wegen weiterer Einzelheiten, insbesondere auch des streitigen Vortrags der Parteien erster Instanz wird Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 15.1.2015, Az. 10 Ca 2782/14, Bl. 303 ff. d.A.).
Soweit für das Berufungsverfahren von Interesse hat das Arbeitsgericht
- festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.6.2014 aufgelöst worden ist
- die Beklagte verurteilt, an den Kläger als Nettovergütung für den Monat Mai in Höhe von 3.627,73 EUR netto nebst Zinsen und für Juni 2014in Höhe von 6.627,73 EUR netto nebst Zinsen zu zahlen, wobei das Arbeitsgericht von einem monatlichen Nettovergütungsanspruch des Klägers in Höhe von 6.627,73 EUR ausgegangen ist und den Vergütungsanspruch des Klägers für Mai 2014 in Höhe von 3.000,- EUR infolge der Aufrechnung der Beklagten mit Schadensersatzansprüchen aus dem Sachverhaltskomplex „A. B.“ als erfüllt ansah
- die als Teilklage auf Zahlung von weiterem Schadensersatz in Form des entgangenen Gewinns in Höhe von 92.632,- EUR (entgangener Gewinn C. Juli 2014), 3.000,- EUR (entgangener Gewinn A. B. Juli 2014) und 10.000,- EUR (entgangener Gewinn H. S. Juli 2014) insgesamt also 105.632,- EUR nebst Zinsen gerichtete Widerklage der Beklagten abgewiesen.
Gegen dieses ihr am 3.3.2015 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 7.4.2015 (3.4.2015 = Karfreitag, 6.4.2015 = Ostermontag) beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der mit Beschluss vom 23.4.2015 bis zum 1.6.2015 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit einem am 1.6.2015 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz gleichen Datums begründet.
Dem Kläger ist das Urteil am 27.2.2015 zugestellt worden. Innerhalb der mit Beschluss vom 13.7.2015 verlängerten Berufungserwiderungsfrist hat der Kläger mit dem am 17.8.2015 eingegangenem Berufungserwiderungsschriftsatz Anschlussberufung eingelegt und diese zugleich begründet.
Die Beklagte erstrebt mit ihrer Berufung die Abweisung der Kündigungsschutzklage, die Abweisung der auf Zahlung restlicher Vergütung für die Monate Mai und Juni 2014 nebst Zinsen gerichteten Zahlungsklage sowie -zum Teil- klagerweiternd- die Verurteilung des Klägers zur Zahlung von Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns. Der Kläger erstrebt mit seiner Anschlussberufung die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der vollständigen, nicht durch eine Aufrechnung geschmälerten Vergütung für den Monat Mai 2014 nebst Zinsen.
Zur Begründung ihrer Berufung und in Erwiderung auf die Berufung des Klägers macht die Beklagte gemäß ihren Schriftsätzen vom 1.6.2015, 2.10.2015, 13.1.2016, 16.2.2016 (Bl. 465 ff, 688 ff., 1041 ff., 1100 ff. d.A.), auf die angesichts des Umfangs des Sachvortrags weitgehend Bezug genommen werden muss, im Wesentlichen geltend:
Angesichts der eklatanten Verstöße des Klägers gegen das im bestehenden Arbeitsverhältnis zu beachtende Wettbewerbsverbot, sei die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses auch bei der infolge der Eigenkündigung des Klägers nur von wenigen Tagen gegebenen Restlaufzeit des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt. Hinreichende Anhaltspunkte für schwere Pflichtverletzungen habe die Beklagte frühestens am 16. Juni 2014 gehabt. Ein Vergütungsanspruch des Klägers für die Monate Mai und Juni 2014 bestehe mit der Folge der Unbegründetheit der Anschlussberufung nicht. Zum einen habe der Kläger deshalb keine Arbeitsleistung erbracht, weil sich angesichts der Umstände seine Arbeitspflicht darauf konkretisiert habe, den Vorstand der Beklagten über die Aktivitäten in Zusammenhang mit der E. zu unterrichten und aktiv Maßnahmen zur Verhinderung einer Schädigung der Beklagten zu ergreifen, was er nicht getan habe. Jedenfalls bestehe für den Zeitraum 27. – 30.6.2014 kein Vergütungsanspruch, da die außerordentliche Kündigung mit ihrem Zugang das Arbeitsverhältnis beendet habe. Hilfsweise hat die Beklagte die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegen entgangenen Gewinns aus der Geschäftsbeziehung "A. B." auch in den Monaten August bis Dezember 2014, den sie mit insgesamt 15.000,- EUR beziffert, in Höhe der dem Kläger vom Arbeitsgericht zugesprochenen Vergütungsansprüche in Höhe von 10.255,46 EUR erklärt.
Der Kläger sei auch zum Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns aus den Kundenbeziehungen A. B., C./DF und H. S. verpflichtet. Rechtlich ergäbe sich der Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB, § 9 UWG iVm. §§ 3, 4 Nr. 10 UWG, § 826 BGB sowie § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 156 und § 263 StGB. Auf die Rechtsausführungen der Beklagten unter „B.“ des Schriftsatzes vom 1.6.2015 (Bl. 505 ff. d.A.) wird Bezug genommen.
Aus dem chronologischen Ablauf der Geschehnisse, so wie er im genannten Schriftsatz vom 1.6.2015 unter 1., 2. und 3. dargestellt sei (Bl. 476 ff. d.A.), ergäbe sich, dass der Kläger und Herr E. gezielt schon vor dem 1.7.2014 entsprechend der im Businessplan zum Ausdruck kommenden Planung Mitarbeiter abgeworben und durch Kontakt zu den Kunden A. B., C./DF und H. S. auf diese Einfluss zu einem Wechsel zur E. genommen hätten. Die Tatsache, dass die dem Businessplan zugrunde liegenden Annahmen hinsichtlich der ab 1.7.2014 vorhandenen Kunden und der zu deren Betreuung notwendigen Mitarbeiter tatsächlich eingetreten seien, sei ohne entsprechende Einflussnahme auf die Mitarbeiter der Beklagten und die Kunden nicht denkbar. Viele Einzeltatsachen wiesen zudem direkt oder zumindest indiziell auf ein solches Vorgehen des Klägers und des Herrn E. hin.
Hinsichtlich der Tatsachen, auf die die Beklagte sich insoweit bezieht, wird soweit sie nicht bereits im unstreitigen Teil des Tatbestandes wiedergegeben wurden, Bezug genommen auf die chronologische Darstellung der Beklagten im Schriftsatz vom 1.6.2015 unter A V 3 (Bl. 478 ff. d.A.), Seiten 15-31 des Schriftsatzes vom 2.10.2015 (Bl. 702 ff. d.A.) und Seiten 5-9 des Schriftsatzes vom 16.2.2016 (Bl. 1104 ff. d.A.).
Ohne das Verhalten des Klägers und des Herrn E. wäre es nicht zur Beendigung der Verträge gekommen. Ausgehend von den jeweiligen vertraglichen Vereinbarungen hätte sie -die Beklagte- noch Gewinne aus der Geschäftsbeziehung A. B. bis zumindest Dezember 2014, aus der Geschäftsbeziehung C./DF zum 30.6.2015 und aus der Geschäftsbeziehung H. S. bis zum 31.8.2015 erzielt. Die Beklagte beziffert unter Berücksichtigung des jeweils erzielten Umsatzes, der Deckungsbeiträge sowie der nach ihrer Ansicht auf die jeweiligen Aufträge entfallenden Kosten den entgangenen Gewinn hinsichtlich der Geschäftsbeziehung A. B. auf monatlich 3.000,- EUR monatlich, hinsichtlich der Geschäftsbeziehung C./DF auf 102.942,- EUR monatlich und hinsichtlich der Geschäftsbeziehung H. S. auf 10.000,- EUR monatlich. Die Beklagte hat die Berechnung des von ihr angenommenen Gewinns umfangreich in ihren Schriftsätzen vom 1.6.2015, Seiten 5-10 (Bl. 469 ff. d.A.), 2.10.2015, Seiten 2-10 (Bl. 689 ff. d.A.) und Seite 3 des Schriftsatzes vom 10.2.2016 (Bl. 1081 d.A.) ausgeführt und umfangreiche Anlagen vorgelegt. Zur Darstellung des Sachvortrags der Beklagten insoweit wird auf die soeben genannten Schriftsätze und die dort in Bezug genommenen Anlagen Bezug genommen. Ausgehend hiervon beziffert die Beklagte die Höhe der ihrer Ansicht nach bestehenden Schadensersatzansprüche wie folgt:
A. B.:
6 x 3.000,- EUR =
18.000,- EUR
C./DF:
12 x 102.942,- EUR =
1.235.304,- EUR
H. S.:
14 x 10.000,- EUR =
140.000,- EUR
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 15. Januar 2015, Az. 10 Ca 2782/14 teilweise abzuändern und
1. die Klage hinsichtlich der Klageanträge Ziff. 1 (= Kündigungsschutzantrag) und Ziff. 2 (= Zahlungsantrag Vergütung Mai und Juni 2014) abzuweisen;
2. den Kläger auf die Widerklage hin gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Beklagte 1.393.304 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Im Wege der Anschlussberufung beantragt er, das genannte Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz teilweise abzuändern und die Beklagte auf den Klageantrag zu 2) zu verurteilen, an ihn 6.627,73 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.6.2014 sowie 6.627,73 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.7.2014 zu zahlen.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Der Kläger macht in Erwiderung auf die Berufung und zur Begründung seiner Anschlussberufung nach Maßgabe seiner Schriftsätze vom 17.8.2015, 27.1.2016 und 23.2.2016, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 600 ff., 1050 ff., 1125 ff. d.A.) im Wesentlichen geltend:
Die Beklagte habe die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt. Mangels Bestehens eines Schadensersatzanspruchs komme eine Aufrechnung gegen die offenen Vergütungsansprüche nicht in Betracht.
Die Bezifferung der Schadenshöhe in zweiter Instanz sei verspätet. Sämtliche Anknüpfungstatsachen hätten bereits in erster Instanz vorgetragen werden können. Dies sei infolge grober Nachlässigkeit unterblieben.
Der Kläger bestreitet -nach seiner Ansicht zulässigerweise- mit Nichtwissen die Höhe des von der Beklagten geltend gemachten zu erwartenden Gewinns, einschließlich der Nettoumsatzes und Deckungsbeitrags im DF-Projekt hinsichtlich der Jahre 2013 und 2014, ferner die von der Beklagten in Ansatz gebrachten Personal-, Leasing- und sonstigen Kosten und deren anteilige Zuordnung zum Projekt. Zweifel ergäben sich daraus, dass die Beklagte als Beweismittel – unzulässiger Weise- die Parteivernehmung ihres Vorstandes beantragt habe und sich damit nicht auf das sachnächste Beweismittel berufe.
Er bestreitet, dass es in der Geschäftsbeziehung H. S. bis Mitte 2014 nie zu gravierenden Problemen gekommen sei, den hierauf entfallenden Nettoumsatz und Arbeitsaufwand bzw. Personalkosten sowie die Höhe des behaupteten Gewinns. Zweifel ergäben sich daraus, dass die Beklagte hinsichtlich H. S. in ihrem Schriftsatz vom 2.10.2015 einerseits und dem vom 1.6.2015 andererseits Umsatz- und Deckungsbeitrag gleichgesetzt habe. Auch habe für den Kunden ein komplettes Servicecenter mit 4 Mitarbeitern vorgehalten werden müssen, die täglich von 7.00 – 19.00 Uhr für den Kunden bereit gestanden hätten.
Ebenso bestreitet er, dass die Geschäftsbeziehung A. B. bis 2014 problemlos verlaufen sei, den behaupteten Nettoumsatz und Gewinn sowie den von der Beklagten behaupteten Stundenansatz für feste Supportleistungen. Auch hier habe täglich von 8.00 – 17.00 Uhr ein Serviceteam zur Verfügung stehen müssen.
Die Beklagte habe neben den 3 Kunden noch 60 weitere umsatzstarke Kunden gehabt. Zum 1.7.2014 hätten sich nur 31 Mitarbeiter der E. angeschlossen, zumindest 29 seien bei der Beklagten verblieben.
Soweit Mitarbeiter zur E. gewechselt seien, beruhe dies auf einer durch den Vorstand der -ausweislich des Jahresabschlusses 2013 bereits im Jahr 2013 angeschlagenen- Beklagten zu verantwortenden Verunsicherung. Nach Umsatzeinbrüchen im Jahr 2012, Ausspruch von 22 Kündigungen gegenüber internen und etwa ebenso vielen gegenüber externen Mitarbeitern, erfolgloser Übernahme des operativen Geschäfts durch den Vorstand, dessen Aussage auf einer Mitarbeiterversammlung im Frühjahr 2013, die Beklagte sei in Schwierigkeiten und das Geld reiche nur noch für ein halbes Jahr mit der Folge der Entstehung des Gerüchts, die Beklagte müsse ihren Betrieb kurzfristig einstellen, sei der Wechsel von Mitarbeitern hierauf, nicht aber auf kollusive Wettbewerbsverstöße zurückzuführen. Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachvortrags des Klägers insoweit im Berufungsverfahren wird auf Seiten 5-8 des Schriftsatzes vom 17.8.2015 (Bl. 604 ff. d.A.) sowie Seite 4-7 des Schriftsatzes vom 27.1.2016 (Bl. 1053 ff. d.A.) Bezug genommen. Die chronologische Schilderung der Abläufe durch die Beklagte belege, dass selbst nach deren Auffassung der Kläger nicht der „Kopf“ des Vorhabens gewesen sei, was die Beklagte aber durch pauschale Zusätze wie „auf Veranlassung des Klägers“ oder „gemeinschaftlich mit dem Kläger“ gleichwohl allerdings ohne Substanz zu implizieren versuche. Der Businessplan stelle keinen Plan dar, den der Kläger mit Herrn E. wie eine Handlungsanleitung in die die Tat umgesetzt habe. Der Businessplan gäbe einzig Erwartungen zukünftiger Kunden- und Mitarbeitergewinne wider, die die E. angesichts der unabhängig von Handlungen des Klägers schon zuvor eingetretenen Entwicklung bei der Beklagten mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit habe erwarten dürfen. Soweit im Businessplan ausgeführt sei:
„Aus juristischen Gründen (Abwerbeklausel) kann zum jetzigen Zeitpunkt noch kein Vertrag zwischen der C. GmbH und der E. GmbH geschlossen werden. Der Leistungsbeginn, auf Basis von Einzelaufträgen für ca. 50 % der Mitarbeiter der E. GmbH wird der 01.07.2014 sein“
belege dies, dass die E. darauf bedacht gewesen sei, keine wettbewerbswidrigen Handlungen zu begehen.
Soweit die Beklagte nicht den jeweiligen, ihr den Mitarbeitern zur Verfügung gestellten Account betreffende Email-Inhalte zitiere, diese aber nicht vorlege, beruhe dies darauf, dass diese nicht auf zurückgegebenen Firmenhandys gespeichert gewesen seien, sondern sie sich rechtswidrig Zugang zu den Accounts verschafft habe, was ein Beweisverwertungsverbot bedinge.
Der Kläger hat sich zu der seitens der Beklagten in chronologischer Abfolge geschilderten Sachverhalten schriftsätzlich geäußert. Diesbezüglich wird Bezug genommen auf Seiten 9-30 des Schriftsatzes vom 17.8.2015 (Bl. 608 ff. d.A.) und Seiten 7-18 des Schriftsatzes vom 27.1.2016 (Bl. 1056 ff. d.A.) und den Schriftsatz vom 23.2.2016 (Bl. 1125-1127 d.A.).
Auch im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Berufung der Beklagten
I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft, § 64 Abs. 1, Abs. 2 b, c) ArbGG. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt und in Auseinandersetzung mit den Gründen des angefochtenen Urteils begründet ((§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 519, 520 ZPO)
II. Die Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die Stattgabe hinsichtlich der Kündigungsschutzklage gegen die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.6.2014 richtet. Die insoweit darlegungsbelastete Beklagte hat nicht ausreichend dargelegt, dass sie die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt hat, deren Einhaltung der Kläger seinerseits bestritten hat. Die Beklagte hat insoweit in lediglich in ihrem Berufungsbegründungsschriftsatz ausgeführt, sie hinreichend sichere Anhaltspunkte für schwere Pflichtverletzungen des Klägers frühestens am 16.6.2014 gehabt, ohne dies in tatsächlicher Hinsicht näher auszuführen. Dies ist aber zur Erfüllung der Darlegungslast erforderlich (vgl. nur KR-KSchG/Fischermeier, 11. Aufl., § 626 BGB Rz. 402 mwN.).
III. Die Berufung hat überwiegend Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von Arbeitsvergütung für die Monate Mai und Juni 2014 nebst Zinsen richtet.
1. Dem Kläger stand für die Monate Mai und Juni 2014 ein Vergütungsanspruch aus § 611 Abs. 1 BGB bzw. § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 EFZG in Verbindung mit der der arbeitsvertraglichen Vergütungsvereinbarung zu. Die Höhe der monatlichen Nettovergütung ist mit 6.637,73 EUR zwischen den Parteien unstreitig. Nach den obigen Ausführungen endete das Arbeitsverhältnis erst in Folge der Eigenkündigung des Klägers mit Ablauf des 30.6.2014.
Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, ein Vergütungsanspruch bestehe nach § 275 Abs. 1, § 326 Abs. 1 BGB deshalb nicht, weil sich angesichts der Umstände die Arbeitspflicht des Klägers darauf konkretisiert habe, den Vorstand der Beklagten über die Aktivitäten in Zusammenhang mit der E. GmbH zu unterrichten, folgt die Berufungskammer dem nicht. Als Prokurist und Mitglied der Geschäftsleitung hatte der Kläger nicht nur diese Aufgabe, sondern zudem auch die Aufgaben, deren Wahrnehmung ihm in dieser Stellung zusätzlich oblagen. Die Beklagte hat insoweit nicht ausreichend dargelegt, dass der Kläger überhaupt keine nennenswerte Arbeitsleistung erbracht hat.
Für den Monat Juni 2014 folgt ein Anspruch des Klägers wohl aus den genannten Entgeltfortzahlungsbestimmungen. Nach übereinstimmenden Behauptungen, die allerdings nicht im Zusammenhang mit den fraglichen Entgeltansprüchen erfolgten, war der Kläger wegen einer Erkrankung ab Anfang Juni 2014 nicht mehr tätig. Gesichtspunkte, die der Entgeltfortzahlungspflicht entgegenstehen könnten, sind nicht dargelegt.
2. Der demnach zunächst gegebene Gesamtvergütungsanspruch in Höhe von 13.255,46 EUR netto ist allerdings durch die von der Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen unter den Gesichtspunkt entgangenen Gewinns hinsichtlich der vormaligen Kundin A. B. teilweise erloschen, §§ 387, 389 BGB.
a) Soweit das Arbeitsgericht nicht bereits erstinstanzlich die Aufrechnung berücksichtigt hat, hat die Beklagte weiter die Aufrechnung erklärt mit einem ihrer Ansicht nach bestehenden Schadensersatzanspruch in Höhe von monatlich 3.000,- EUR mit entsprechenden Ansprüchen auch der Monate August, September 2014 und in Höhe von 1.255,46 EUR des Monats Oktober.
b) Der Beklagten standen entsprechende Schadensersatzansprüche nach § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1, § 252 BGB zu.
Der Kläger hat schuldhaft das während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses zu beachtende Wettbewerbsverbot sowie die ihn treffende Schadensabwendungspflicht verletzt.
aa) Ein Arbeitnehmer, der während des bestehenden Arbeitsverhältnisses Konkurrenztätigkeiten entfaltet, verstößt gegen seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers aus § 241 Abs. 2 BGB. Es handelt sich in der Regel um eine erhebliche Pflichtverletzung. Sie ist „an sich“ geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses ist einem Arbeitnehmer grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers. Die für Handlungsgehilfen geltende Regelung des § 60 Abs. 1 HGB normiert einen allgemeinen Rechtsgedanken. Der Arbeitgeber soll vor Wettbewerbshandlungen seines Arbeitnehmers geschützt werden. Der Arbeitnehmer darf im Marktbereich seines Arbeitgebers Dienste und Leistungen nicht Dritten anbieten. Dem Arbeitgeber soll dieser Bereich uneingeschränkt und ohne die Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offenstehen. Dem Arbeitnehmer ist aufgrund des Wettbewerbsverbots nicht nur eine Konkurrenztätigkeit im eigenen Namen und Interesse untersagt. Ihm ist ebenso wenig gestattet, einen Wettbewerber des Arbeitgebers zu unterstützen. Allerdings darf er, wenn ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nach § 74 HGB nicht vereinbart ist, schon vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Zeit nach seinem Ausscheiden die Gründung eines eigenen Unternehmens oder den Wechsel zu einem Konkurrenzunternehmen. Verboten ist lediglich die Aufnahme einer werbenden Tätigkeit, etwa durch Vermittlung von Konkurrenzgeschäften oder aktives Abwerben von Kunden. Bloße Vorbereitungshandlungen erfüllen diese Voraussetzungen regelmäßig nicht (BAG 23.10.2014 -2 AZR 644/13-, juris).
bb) Gemäß § 241 Abs. 2 BGB kann das Schuldverhältnis nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten. Zu den hieraus herzuleitenden Pflichten gehört im Arbeitsverhältnis die Schadensabwendungspflicht, nach der der Arbeitnehmer gehalten ist, drohende Schäden vom Arbeitgeber abzuwenden bzw. zu beseitigen, soweit ihm dies möglich und zumutbar ist. In Zusammenhang damit steht die Verpflichtung des Arbeitnehmers, bemerkbare oder voraussehbare Schäden oder Gefahren dem Arbeitgeber unverzüglich anzuzeigen. Diese Schadensabwendungs- bzw. Anzeigepflicht gilt nicht nur bezogen auf Schäden oder Gefahren, die dem Arbeitgeber von dritter Seite drohen (BAG 28.8.2008 -2 AZR 15/07-, juris).
cc) Der Kläger hat vorliegend und soweit für Schadensersatzansprüche der Beklagten wegen des Verlustes des Kunden A. B. relevant gegen beide Pflichten verstoßen.
(1) Ein Verstoß des Klägers gegen das Konkurrenzverbot ergibt sich daraus, dass er sich nicht auf bloß rein vorbereitende Tätigkeiten im Hinblick auf die Aufnahme seiner neuen Tätigkeit ab dem 1.7.2014 beschränk hat, sondern vielmehr -wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat- während des bestehenden Arbeitsverhältnisses in die Geschäfts- und Wettbewerbsinteressen der Beklagten eingegriffen hat. Der Kläger hat im Anschluss an ein Treffen mit einem Vertreter der genannten A. B. am 18.3.2014 für die E. ein Angebot über Leistungen an die A. B. erstellt und dieses weiter durch eine Mitarbeiterin der Beklagten, Frau S., Korrektur lesen lassen. Ausweislich des Angebots war er bereit, als Ansprechpartner der E. für weitere Rückfragen telefonisch zur Verfügung zu stehen.
(2) Der Kläger hat ferner seine Pflicht zur Schadensabwendung bzw. Pflicht zur Information seiner Arbeitgeberin über einen drohenden Schadenseintritt verletzt. Der Kläger wusste nicht nur, dass die genannte A. B. gewillt war, das Vertragsverhältnis mit der Beklagten ggfs. zu beenden, sondern ihm war aufgrund seiner Mitwirkung am Businessplan bekannt, dass die wirtschaftliche Konzeption, insbesondere die Erwartung eines Gewinns der E. bereits ab Eintritt des Klägers in diese Gesellschaft als Mitgeschäftsführer u.a. auf der Erzielung von Umsätzen mit der A. B. beruhte. Er kannte alle Einzelheiten des beabsichtigten Wechsels. Der Kläger wäre verpflichtet gewesen, die Beklagte hierüber zu unterrichten. Als Prokurist und Mitglied der Geschäftsleitung der Beklagten traf ihn in gesteigertem Maß die Verpflichtung, die Beklagte über Vorgänge zu unterrichten, die ihre Kundenbeziehungen gefährden. Der Kläger hätte die Beklagte umfassend nicht nur über den drohenden Kundenverlust A.B., sondern auch über das beabsichtigte Geschäftsmodell der E. ab 1.7.2014 unterrichten müssen, welches ausweislich des Businessplans maßgeblich auf die Übernahme der Vertragsbeziehungen mit Kunden der Beklagten ausgerichtet war. Ferner hätte er die Beklagte darüber informieren müssen, dass ein noch einem Wettbewerbsverbot unterliegendes ehemaliges Vorstandsmitglied, Herr E., in den weiteren Aufbau einer konkurrierenden Gesellschaft involviert ist.
c) Durch diese Pflichtverletzungen ist der Beklagten auch ein Schaden entstanden.
Die genannten Pflichtverletzungen waren ursächlich dafür, dass die Beklagte den Kunden A. B. zum 30.6.2014 verloren hat. Eine A. B. ist auf eine möglichst reibungslos funktionierende IT angewiesen, so dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass die A. B. das Vertragsverhältnis zur Beklagten gekündigt hätte, bevor nicht seitens der E. ein annahmefähiges Angebot vorlag. Auf Seiten der E. war es aber gerade der Kläger, der dieses Angebot avisiert, mit einem Vertreter der A.B. besprochen und schließlich erstellt hat. Der Kläger hat damit eine wesentliche Ursache für die Kündigung des Vertragsverhältnisses zur Beklagten gesetzt.
Ebenso ist die unterbliebene Aufklärung der Beklagten (s.o.) ursächlich dafür, dass es zur Beendigung des Vertragsverhältnisses zur Beklagten kommen konnte. Dem Kläger waren Tatsachen bekannt, die zumindest in der Person des Herrn E. den Tatbestand des unlauteren Wettbewerbs nach § 3 UWG (dazu unten) ausfüllten. Eine vollumfängliche Information der Beklagten hätte diese in die Lage versetzt, Gegenmaßnahmen, wie z.B. in Form der Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen, der Zusage höherer Vergütung oder sonstiger Vorteile an ihre Mitarbeiter oder auch durch Kontaktaufnahme mit dem Vorstand der A. B. zu ergreifen. Hierdurch wäre aus Sicht wechselwilliger Mitarbeiter zugleich ein hohes Maß an Ungewissheit darüber entstanden, ob ab dem 1.7.2014 tatsächlich eine Beschäftigung im bisherigen Beschäftigungsbereich, nunmehr unter dem Dach der E. möglich sein werde.
Soweit der Kläger geltend macht, die A. B. hätte aufgrund des bevorstehenden Weggangs des Klägers das Vertragsverhältnis ohnehin gekündigt, da dessen Bestand aufgrund seiner privaten Bekanntschaft und Freundschaft zu deren IT-Verantwortlichen R. untrennbar mit seiner Person verbunden gewesen sei, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Aufgrund des Angewiesen-Seins einer A. B. auf eine ohne zeitliche Unterbrechung erfolgende Betreuung der IT ist nicht ersichtlich oder auch nur wahrscheinlich, dass die A. B. ohne konkrete und vertraglich gesicherte Alternative das Vertragsverhältnis zur Beklagten beendet hätte. Wäre etwa aufgrund entsprechender Gegenmaßnahmen der Beklagten bei entsprechender Aufklärung durch den Kläger unsicher geworden, ob ab dem 1.7.2014 tatsächlich nunmehr der E. ein eingearbeiteter und mit den Besonderheiten der IT-Ausstattung der A. B. vertrauter Mitarbeiterstamm zur Verfügung stehen würde, ist nicht nachvollziehbar, dass auch dann eine Kündigung des Vertrags mit der Beklagten zum 30.6.2014 erfolgt wäre.
Wenn der Kläger schließlich geltend macht, aufgrund fehlender personeller Ressourcen hätte die Beklagte die A. B. ab dem 1.7.2014 ohnehin nicht mehr angemessen bedienen können mit der Folge einer dann deswegen von der A. B. ausgesprochenen fristlosen Kündigung, ist auch dieser Einwand rechtlich nicht relevant. Der Kläger beruft sich damit auf eine sogenannte Reserveursache. Dass der durch das haftungsbegründende Ereignis real bewirkte Schaden später durch einen anderen Umstand (die Reserveursache) ebenfalls herbeigeführt worden wäre, kann an der Kausalität der realen Ursache nichts ändern. Ob die Reserveursache beachtlich ist und zu einer Entlastung des Schädigers führt, ist eine Wertungsfrage, die für verschiedene Fallgruppen unterschiedlich beantwortet wird (BGH 20.07.2006 –IX ZR 94/03-, juris).
Bei wertender Betrachtung kann sich der Kläger auf diese Reserveursache nicht berufen., denn aufgrund der ihm noch bis zum 30.6.2014 obliegenden Schadensabwendungspflicht wäre er gehalten gewesen, die Beklagte über das im Businessplan zum Ausdruck kommende Geschäftsmodell, welches auf einem Wechsel der maßgeblichen Mitarbeiter beruht, zu informieren und die Beklagte bei der Verhinderung einer personellen Ausblutung zu unterstützen.
d) Der Beklagten ist auch ein Schaden in Form des entgangenen Gewinns in Höhe von 3.000,- EUR monatlich bis zum 31.12.2014 entstanden.
aa) Nach der Rechtsprechung des BAG (26.09.2012 -10 AZR 370/10-, juris, Rz. 17 ff. mwN. auch zur Rechtsprechung des BGH) gelten im Hinblick auf die Ermittlung des entgangenen Gewinns folgende Grundsätze:
Nach § 249 Abs. 1 BGB hat derjenige, der zum Schadensersatz verpflichtet ist, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre (Naturalrestitution). Ist die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend, hat der Ersatzverpflichtete den Gläubiger in Geld zu entschädigen, § 251 Abs. 1 BGB. Ob ein Vermögensschaden vorliegt, ist nach der Differenzhypothese durch Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die sich ohne dieses Ereignis ergeben hätte, zu beurteilen. Nach § 252 BGB umfasst der zu ersetzende Schaden auch den entgangenen Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.
Nach § 287 Abs. 1 ZPO ist unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung tatrichterlich zu entscheiden, ob ein Schaden entstanden ist und wie hoch er ist. Die Norm dehnt das richterliche Ermessen für die Feststellung der Schadenshöhe über die Schranken des § 286 ZPO aus. Das Gesetz nimmt dabei in Kauf, dass das Ergebnis der Schätzung mit der Wirklichkeit vielfach nicht übereinstimmt; allerdings soll die Schätzung möglichst nahe an diese heranführen. Der Tatrichter muss nach pflichtgemäßem Ermessen auch beurteilen, ob nach § 287 Abs. 1 ZPO nicht wenigstens die Schätzung eines Mindestschadens möglich ist. Eine Schätzung darf nur dann unterbleiben, wenn sie mangels konkreter Anhaltspunkte vollkommen „in der Luft hinge“ und daher willkürlich wäre; eine völlig abstrakte Berechnung des Schadens, auch in Form der Schätzung eines Mindestschadens, lässt § 287 ZPO grundsätzlich nicht zu.
Der Geschädigte muss die Umstände darlegen und in den Grenzen des § 287 ZPO beweisen, aus denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Falls die Wahrscheinlichkeit des Gewinneintritts ergibt. Da die Beweiserleichterung des § 252 BGB und § 287 ZPO auch die Darlegungslast des Geschädigten mindert, der Ersatz entgangenen Gewinns verlangt, dürfen insoweit keine zu strengen Anforderungen gestellt werden. Dies gilt auch für den Nachweis eines wettbewerblichen Schadens, für den es im Hinblick auf die künftigen Entwicklungen des Geschäftsverlaufs in der Natur der Sache liegende Beweisschwierigkeiten gibt. Greifbare Anknüpfungstatsachen, die für eine Schadensschätzung unabdingbar sind, muss der Geschädigte im Regelfall darlegen und beweisen.
bb) In Anwendung dieser Grundsätze hat die Beklagte ausreichende Anknüpfungstatsachen dargelegt, die einen Gewinneintritt von zumindest 3.000,- EUR monatlich ergeben. Zunächst steht aufgrund der vertraglichen Vereinbarung mit der A. B. fest, dass sich der Nettoumsatz für den monatlichen Basissupport auf 2.540,- EUR belief und Zusatzleistungen mit einem Stundensatz von 115,- EUR abgerechnet wurden. Die entsprechenden Rechnungen (Bl. 184 ff. , 818 ff. d.A.).liegen in Kopie vor. Aus diesen Rechnungen lässt sich ersehen, dass im Durchschnitt monatlich 14 Stunden für Zusatzleistungen aufgewendet wurden. Dies ist eine ausreichende Grundlage, um von einem monatlichen Nettoumsatz von 4.212,- EUR auszugehen. Die Beklagte hat ebenfalls ohne dass dem der Kläger entgegengetreten wäre dargelegt, dass für den Basissupport und zur Betreuung 3 Mitarbeiter eingesetzt waren, deren monatliches Arbeitsentgelt sich auf 5.000,-, 4.600,- und 2.930,- EUR belief. Selbst wenn man davon ausgeht, dass nur der Mitarbeiter mit dem höchsten Gehalt eingesetzt wurde, ergibt sich für diesen ein Stundenvergütungssatz von 29,06 EUR (5.000 ./. 172). Rechnet man noch zu zahlende Arbeitgeberanteile mit geschätzt 30 % hinzu, ergibt sich ein Stundensatz von 37.79 EUR. Ausgehend von insgesamt 24 Stunden (10 Stunden Basissupport, 14 Stunden Zusatzleistungen) ergeben sich Arbeitskosten in Höhe von 906,96 EUR. Zieht man diese vom Umsatz ab, verbleiben 3.305,04 EUR. Berücksichtigt man weiter, dass nicht nur der Mitarbeiter mit dem höchsten Gehalt eingesetzt wurde, ergibt sich, dass die Beklagte mehr als 305,04 EUR monatlich an weiteren Kosten gewinnmindernd bei ihrer Berechnung berücksichtigt hat. Dies erscheint angemessen.
Das pauschale Bestreiten des Klägers hinsichtlich dieser Berechnung ist nicht ausreichend. Zum einen war der Kläger langjährig bei der Beklagten in verantwortlicher Position tätig. Dies bedingt zwar nicht, dass er ohne Einsicht in die entsprechenden Unterlagen zu den Einzelheiten des Zahlenwerks Stellung nehmen könnte. Ihm wäre es aber möglich gewesen, durch Vortrag entsprechender Tatsachen die Plausibilität der einzelnen Ansätze in Frage zu stellen. Dies gilt etwa für die Frage, der für Basissupport und Zusatzleistungen aufgewendeten Stunden. Zu Recht weist die Beklagte im Übrigen darauf hin, dass der Kläger nicht nur den Businessplan mit erstellt, sondern auch das Angebot der E. an die A. B. verfasst hat, was eine vorherige Kalkulation voraussetzt. Ihm wäre es daher möglich gewesen darzulegen, dass und aus welchen Gründen und in welcher Größenordnung zur Betreuung der A. B. ein höherer Kostenaufwand erforderlich ist. Soweit Personalkosten betroffen sind, enthält der Businessplan hierzu auf Seite 29 kalkulatorische Werte, die die von der Beklagten mitgeteilten Werte stützen.
cc) Diesen Gewinn hätte die Beklagte nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge auch bis zum 31.12.2014, mithin auch in den Monaten August, September und Oktober 2014 erzielt, deren entgangenen Gewinn sie zur (weitergehenden) Aufrechnung heranzieht.
Die A. B. hätte wenn der Kläger die oben dargestellten Pflichtverletzungen nicht begangen hätte, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge das Vertragsverhältnis zur Beklagten nicht oder jedenfalls zu einem Zeitpunkt erst nach dem 1.7.2014 gekündigt. In Anwendung der ursprünglich im Vertrag vorgesehenen Kündigungsfrist (3 Monate zum Ende der Vertragslaufzeit) wäre eine Kündigung erst zum 31.12.2014 möglich gewesen. Dass eine eventuell nach dem 30.6.2014 erfolgende Kündigung in Anwendung der vom Kläger der A.B. mit Schreiben mit Datum vom 9.7.2013 (Bl. 95 d.A.) zugesagten Kündigungsfrist von 4 Wochen zum Monatsende zu einem früheren Zeitpunkt als dem 31.12.2014 hätte beenden können, braucht sich die Beklagte nicht entgegenhalten zu lassen. Zum einen spricht viel dafür, dass dieses Schreiben rückdatiert wurde, da es von der Sekretärin des Klägers erst am 14. Mai 2014 eingescannt wurde, zu einem Zeitpunkt also, in dem die Sekretärin Frau S. ihrerseits schon unterstützende Handlungen für die E. vorgenommen wurden und zudem keinerlei Anlass ersichtlich ist, der die A. B. bereits im Jahr 2013 zu einem Wunsch nach Verkürzung der Kündigungsfrist hätte veranlassen können. Auch der Kläger hat keinen Grund für die zugestandene Verkürzung der Kündigungsfrist dargelegt. Der von der Beklagten aufgefundene Vertragsentwurf (Anlage GL 37, Bl. 1016 ff. d.A.) des Vertrages der A. B. mit E. mit einer Kündigungsfrist von 6 Monaten zum Ende der jeweiligen Vertragslaufzeit spricht im Gegenteil für ein fortbestehendes Interesse der A.B. an einer längeren Kündigungsfrist.
Jedenfalls aber hätte der Kläger auch bei einer ohne nachvollziehbaren Grund zum Nachteil der Beklagten vereinbarten Verkürzung der Kündigungsfrist im Jahr 2013 ohne jegliche Rücksprache mit dem Vorstand der Beklagten gegen seine Pflicht, die Interessen der Beklagten zu wahren, verstoßen. Nach §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1, 249 BGB muss er sich daher so behandeln lassen, als wäre eine Verkürzung der Frist nicht vereinbart worden.
d) Durch die Aufrechnung sind die Ansprüche des Klägers allerdings nicht in voller Höhe erloschen.
Gem. § 394 BGB iVm. § 850 c ZPO ist die Aufrechnung gegenüber dem unpfändbaren Teil des Arbeitseinkommens grundsätzlich ausgeschlossen. Ausnahmsweise ist -nach Abwägung der Umstände des Falles- eine Aufrechnung bis zur Grenze des § 850d ZPO zulässig, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitgeber vorsätzlich geschädigt hat. Eine Berufung auf das Aufrechnungsverbot verstieße dann gegen Treu und Glauben (ErfK/Preis, 16. Aufl., § 611 BGB Rz. 451 mwN.; BAG 18.3.1997 -3 AZR 756/95-, juris).
Der Kläger hat die Beklagte vorsätzlich geschädigt. Er hat seine genannten Pflichten vorsätzlich und in eigenem wirtschaftlichem Interesse verletzt. Gleichwohl ist dem Kläger in Anlehnung an die unterhaltsrechtlichen Leitlinien der notwendige Selbstbehalt zu belassen. Dieser beläuft sich in Anwendung der sog. Düsseldorfer Tabelle, auf die sich insoweit auch die Leitlinien des OLG Koblenz stützen, auf 1.080 EUR, so dass dem Kläger für Mai und Juni 2014 insgesamt 2.160,- EUR zu belassen waren. Der hierauf entfallende Zinsanspruch folgt aus Verzug.
IV. Die Berufung der Beklagten hat auch überwiegend Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der Widerklage durch das Arbeitsgericht bezieht bzw. mit ihr klagerweiternd weitergehend Schadensersatzansprüche geltend gemacht wurden.
1. Der Beklagten steht gegen den Kläger noch ein Schadensersatzanspruch wegen entgangenen Gewinns aufgrund des Verlustes A. B. in Höhe von 6.904,54 EUR nebst Zinsen zu.
Wie ausgeführt hatte die Beklagte hatte gegen den Kläger einen Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns für den Zeitraum Juli bis Dezember 2014, insgesamt also 18.000,- EUR. Durch die erklärte Aufrechnung gegenüber den Entgeltansprüchen des Klägers für die Monate Mai und Juni 2014 ist dieser in Höhe von 11.095,46 EUR nach § 389 BGB erloschen: Dem Kläger stand für die fraglichen Monate ein Gesamtvergütungsanspruch von 13.255,46 EUR zu. Ungeachtet der Aufrechnung waren ihm wie ausgeführt 2160,- EUR zu belassen. Die Aufrechnung der Beklagten brachte daher diesen Vergütungsanspruch in Höhe von 11.095,- EUR zum Erlöschen, so dass als Widerklageforderung noch 6.904,54 EUR verbleiben. Der Zinsanspruch folgt aus § 291, § 288 Abs. 1 BGB. Die auf den Komplex „A. B.“ gestützte Schadensersatzforderung wurde bereits im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahren in voller Höhe als Teil der Widerklageforderung mit deren Zustellung an die Prozessbevollmächtigten des Klägers am 3.11.2014 (Bl. 224 d.A.) rechtshängig, so dass die Zinspflicht ab 4.11.2014 begann.
2. Der Beklagten steht auch ein Schadensersatzanspruch gegen den Kläger auf Ersatz des entgangenen Gewinns infolge des Verlustes der Geschäftsbeziehung DF/C. nach § 9 Satz 1, § 4 Nr. 4, § 3 Abs. 1 UWG i.V.m. § 830 Abs. 1, Abs. 2 BGB, § 249 Abs. 1, § 252 BGB sowie aus § 241 Abs. 2, § 280 Abs.1, § 252 BGB zu. Ein Anspruch besteht in Höhe von 1.219.224,- EUR.
a) Ein Schadensersatzanspruch der Beklagten ergibt sich bereits aus § 241 Abs. 2, § 280 Abs.1, § 252 BGB.
Der Kläger war -wie bereits ausgeführt- insbesondere auch aufgrund seiner Stellung in leitender Position verpflichtet, die Beklagte über die im Businessplan zum Ausdruck kommende Planung zu unterrichten. Der Beklagten wurde durch die unterbliebene Unterrichtung die Möglichkeit einer frühzeitigen Gegenwehr genommen. Insbesondere hätte sie bewusst darauf achten können, dass es zu keinem, eine Kündigung des Vertrages mit C. möglicherweise berechtigenden Ungleichgewicht der Leistungserbringung kommt und personelle Vorsorge treffen können. Ebenso hätte sie mit entsprechenden Unterlassungsanträgen gegenüber Herrn E. bzw. der E. GmbH reagieren und/oder Mitarbeitern positive Anreize zum Verbleib in Aussicht stellen können. In Anwendung des § 252 Satz 2 BGB wäre nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge aus der Vertragsbeziehung mit C. ein weiterer Gewinn mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen. Wegen ansonsten drohender Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen C. ist es unwahrscheinlich, dass C. das Vertragsverhältnis zur Beklagten unter offenem Vertragsbruch beendet hätte. Ebenso ist unwahrscheinlich, dass C. zur E. gewechselt wäre, wenn ein nahtloser Übergang der Betreuung der DF zweifelhaft gewesen wäre. Ein Gewinnentgang im Sinne des § 252 BGB ist aber bereits dann anzunehmen, wenn es nach den gewöhnlichen Umständen des Falles wahrscheinlicher ist, dass der Gewinn ohne das haftungsbegründende Ereignis erzielt worden wäre, als dass er ausgeblieben wäre (BGH 14.2.2008 –I ZR 135/05, juris).
b) Ein Schadensersatzanspruch der Beklagten folgt ferner aus § 9 Satz 1, § 4 Nr. 4, § 3 Abs. 1 UWG i.V.m. § 249 Abs. 1, § 252 BGB. Der Kläger hat jedenfalls als Gehilfe (§ 830 Abs. 2 BGB) an einem wettbewerbswidrigen Verhalten zu Lasten der Beklagten mitgewirkt, wobei dieser hierdurch ein Schaden in Form des entgangenen Gewinns entstanden ist.
aa) Unlauter im Sinne des § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 10 UWG handelt u.a., wer sich nicht darauf beschränkt, bei der Gewinnung neuer Arbeitskräfte eine Gelegenheit auszunutzen, wie sie sich im gewöhnlichen Ablauf des Wirtschaftslebens darbietet, sondern zielbewusst darauf hinwirkt, zum eigenen Vorteil dem Mitbewerber Arbeitskräfte auszuspannen, auch auf die Gefahr hin, diesen in seiner geschäftlichen Tätigkeit ernsthaft zu behindern (BGH 19.11.1965 Ib ZR 122/63, juris). Ebenso werden die Grenzen des wettbewerbsrechtlich Zulässigen überschritten, wenn der wirtschaftliche Erfolg des vom Wettbewerbers betriebenen Unternehmens darauf basieren soll, dass Kunden und der für die Betreuung dieser Kunden notwendige Mitarbeiterstamm „hinübergezogen“ werden, um eine für die Kunden nahtlose Inanspruchnahme der Leistungen zu ermöglichen (BGH 23.4.1975 –I ZR 3/74-, 3.12.1969 –I ZR 151/67-, 19.11.1965 a.a.O.; OLG Jena 4.12.1996 -2 U 902/96-; BAG 26.9.2012 -10 AZR 370/10-, juris). Zwar besteht aus wettbewerbsrechtlicher Sicht grundsätzlich kein Anspruch auf Fortbestand des Kundenstamms. Wettbewerbswidrig wird dies aber dann, wenn besondere Unlauterkeitsumstände hinzutreten. Solche ergeben sich auch daraus, dass der Wettbewerb Betreibende noch an ein Wettbewerbsverbot zugunsten des Geschädigten gebunden war und Loyalitätspflichten verletzt (BGH 22.4.2004 –I ZR 303/01-, juris).
bb) Vorliegend steht bereits aufgrund unstreitiger Tatsachen zur Zweifeln Schweigen gebietenden Überzeugung der Berufungskammer fest, dass die E. GmbH zum Zeitpunkt der Übernahme der Geschäftsführung durch den Kläger und Herrn E. in ihrem wirtschaftlichen Erfolg darauf gegründet sein sollte, wesentliche Kunden der Beklagten und den zur Betreuung dieser Kunden notwendigen Mitarbeiterstamm zu übernehmen und die Beklagte unter massiven Verstoß gegen Loyalitätspflichten hierüber in Unkenntnis gehalten werden sollte, um den eigenen wirtschaftlichen Erfolg zu ermöglichen.
(1) Die Berufungskammer stützt sich zunächst auf den Businessplan (Bl. 140 ff. d.A.). Aus dessen Einleitung ergibt sich, dass die E. gerade deshalb in vorübergehender Geschäftsführerschaft der Frau E. gegründet wurde, weil sich der Kläger und Herr E. aufgrund bestehender Wettbewerbsverbote hieran gehindert sahen, aber gleichwohl schon während des Bestands der Wettbewerbsverbote alle Vorbereitungen getroffen werden sollten, um nach Ablauf der Wettbewerbsverbote zum 30.6.2014 sofort und ohne vorherige Phase der Gewinnung von Mitarbeitern und Kunden gewinnbringend tätig sein zu können. Die Berufungskammer ist auch davon überzeugt, dass schon vor dem 30.6.2014 ein faktisch beherrschender Einfluss zunächst des Herrn E. und später auch des Klägers auf die GmbH bestand.
Dies ergibt sich bereits aus der Tatsache, dass das Geschäftsmodell ausweislich des Businessplans nicht von Frau E., sondern gerade durch deren Ehemann und Kläger entwickelt wurde. Der Businessplan ging bereits zum Zeitpunkt seiner Bearbeitung im April 2014 als feststehend davon aus, dass die 3 Kunden (DF/C., A. B., H. S. S. GmbH) nahtlos ab 1.7.2014 Kunden der E. GmbH sein werden (vgl. z.B. S. 14 Businessplan) und von den für die jeweiligen Kunden auch bislang bei der Beklagten beschäftigten Mitarbeitern betreut werden können (vgl. Seite 21 Businessplan). Die Umsätze dieser Kunden werden im Businessplan (Seite 27 ff.) als feststehend aufgeführt und stellen die Grundlage für die Aussage dar, dass die E. GmbH ab dem 1.7.2014 positive Ergebnisse ausweisen wird (Seite 31 f.). All diese Aussagen werden sprachlich nicht als bloße Annahme, sondern als feststehende Tatsachen formuliert.
Es handelt sich bei dem Businessplan auch nicht um bloße Vorüberlegungen oder noch unsichere Erwartungen. Neben der sprachlichen Fassung sprechen hiergegen zahlreiche Gesichtspunkte. Zum einen ist nicht ersichtlich, dass es neben dem genannten Businessplan alternative Überlegungen für ein Geschäftsmodell und dessen Finanzierungsmöglichkeiten gegeben hat, die hätten greifen können, wenn sich die „Erwartungen“ nicht erfüllt hätten. Zum anderen spricht der tatsächliche Verlauf des Geschehens dafür, dass der Plan in die Realität umgesetzt wurde, da sämtliche Annahmen tatsächlich eingetreten sind. Wie sich aus der von der Beklagten auszugsweise zitierten -insoweit vom Kläger nicht bestrittenen- eidesstattlichen Versicherung des Herrn E. vom 8.7.2014 (vgl. Bl. 484 d.A.) ergibt, war der wirtschaftliche Erfolg, die Finanzierung und die Vermeidung eines eventuellen Insolvenzverfahrens der E. GmbH nur möglich, wenn die jeweiligen in der Betreuung der Kunden eingesetzten Mitarbeiter sofort (d.h. ab 1.7.2014) zur Verfügung standen. Berücksichtigt man ferner, dass die Gesellschafter bzw. ihre Familien (vgl. S. 33 Businessplan) mit insgesamt 200.000,- EUR an der Finanzierung der GmbH beteiligt sein sollten, die im Falle einer Insolvenz verloren wären, widerspricht es jeglicher wirtschaftlicher Vernunft, eine solche Investition lediglich auf der Grundlage bloßer Erwartungen zu tätigen, sondern rechtfertigt die Annahme, dass die Planung aktiv umgesetzt werden sollte und wurde. Das zur Verfügung-Stehen von zur Kundenbetreuung notwendigen Mitarbeitern ab dem 1.7.2014 wurde im Übrigen nicht nur im Businessplan als feststehend zugrunde gelegt, sondern vielmehr auch nach außen Kunden gegenüber kommuniziert. Dies ergibt sich aus der dem Angebot an die A. B. vom 29.4.2014 (Bl. 119 ff.d.A.) beigefügten „Firmendarstellung“ (Bl. 123 d.A.), die von 33 Mitarbeitern zum 1.7.2014 ausgeht.
Die im Businessplan zum Ausdruck kommende und sich sodann realisierende Planung erfolgte auch im Bewusstsein, dass hierdurch Loyalitätspflichten gegenüber der Beklagten verletzt werden und sich der der wirtschaftliche Erfolg der E. GmbH nur realisieren lässt, wenn die Beklagte im Unklaren über die Planungen gelassen wird. Ausweislich des Businessplans (insbesondere Seiten 4, 26, 27) waren dem Kläger und Herrn E. das Wettbewerbsverbot bewusst, gleichwohl sollten mit ihrem Wissen und ihrer Unterstützung durch die Pflege privater Kontakte zu maßgeblichen Ansprechpartnern in den Firmen Verträge mit Kunden durch die (Interims-) Geschäftsführerin verhandelt werden. Wie ausgeführt, war der Kläger verpflichtet, Schaden von der Beklagten abzuwenden und sie über drohende Gefahren aufzuklären. Gleiches gilt für Herrn E., dessen (nach Niederlegung des Vorstandsamtes) fortbestehendes Dienstverhältnis erst zum 30.6.2014 endete und gem. § 12 der Aufhebungsvereinbarung (Bl. 88 ff. d.A.) mit einem ausdrücklichen Wettbewerbsverbot unterlegt war.
(2) Es liegen vielfältige weitere unstreitige Indiztatsachen vor, die ebenfalls darauf schließen lassen, dass seitens des Herrn E. und des Klägers die Planung im Businessplan sowohl im Hinblick auf zu übernehmende Kunden, als auch in Bezug auf die benötigten Mitarbeiter umgesetzt wurde.
Der Kläger selbst hat -wie oben ausgeführt- aktiv an der Gewinnung des Kunden A. B. mitgewirkt.
Aber auch in Bezug auf die Kunden DF/C. und H. S. S. GmbH spricht alles dafür, dass mit diesen Kunden vor dem 30.6.2014 jedenfalls durch Herrn E. Kontakt mit dem Ziel eines Herüberziehens zur E GmbH hergestellt wurde.
Wie ohne gezielte Information sollen die Kunden DF/C. und H. S. gewusst haben, dass ab 1.7.2014 die E. GmbH unter Geschäftsführung des Herrn E. und des Klägers zur Verfügung steht und dank der zur E. GmbH gewechselten Mitarbeiter eine nahtlose Fortsetzung der jeweiligen Betreuung gesichert sein würde? Insbesondere C. war aufgrund eigener vertraglicher Verpflichtung zwingend darauf angewiesen, dass bei Wegfall der Beklagten deren Leistungspart nahtlos fortgeführt werden konnte. In Bezug auf C. geht der Businessplan von einem bereits feststehenden Entschluss der C. zur Beendigung des Vertragsverhältnisses zur Beklagten und davon aus, dass alle im Projekt DF/C. tätigen 19 Mitarbeiter bei E. beschäftigt sein werden. Allein juristische Gründe (Abwerbeklausel) stünden einem Vertragsschluss vor dem 1.7.2014 entgegen (vgl. Seite 26 des Businessplans). Wenn der Geschäftsführer der C, Herr C., entsprechend dem Sachvortrag des Klägers u.a. im Schriftsatz vom 17.8.2015 (Bl. 619) nicht vom Kläger über die Kündigungen unterrichtet wurde, sondern hierüber bereits Bescheid wusste und seinerseits den Kläger hierauf ansprach, belegt dies in Zusammenschau mit dem Businessplan, dass Herr C. dann über Herrn E. von den beabsichtigten Mitarbeiterwechseln erfahren haben muss, wobei nach unbestrittenem Vortrag der Beklagten lediglich 5 von insgesamt 19 im Projekt DF eingesetzten Mitarbeitern eine Kündigung ausgesprochen hatten. Jedenfalls hat der Kläger seinerseits nichts unternommen, um der nach seiner Darstellung durch Herrn C. in einem Gespräch mit dem Kläger zum Ausdruck gebrachten tiefen Beunruhigung entgegenzuwirken bzw. der Beklagten durch entsprechende Information hierzu Gelegenheit zu geben. Es ist unstreitig geblieben, dass der Kläger den Vorstand der Beklagten über das Gespräch nicht informierte.
Es liegen auch weitere Indizien dafür vor, dass frühzeitig im Interesse eigener Geschäftstätigkeit mit den Kunden Kontakt aufgenommen wurde. Herr E. traf nach seinem Ausscheiden am 25.6.2013 mit Verantwortlichen der DF und dem Geschäftsführer der C. im Beisein des Klägers zusammen und gab hierzu im Rahmen des Bewirtungsbelegs als Zweck „Zusammenarbeit, Planung, Abschied“ an. Abgesehen davon, dass auf dem Bewirtungsbeleg keineswegs nur der Abschied des Herrn E. aufgeführt ist, ist nicht ersichtlich, warum eine Verabschiedung zu diesem Zeitpunkt und in diesem personellen Rahmen erfolgt ist. Herr E. war noch bis 30.6.2014 an die Beklagte gebunden, wenn auch freigestellt. Ebenso traf Herr E. am 28. August 2013 den Geschäftsführer der H. S. S. GmbH und gab als Zweck des Geschäftsessens „Vertriebsgespräch“ an. Da Herr E. zu diesem Zeitpunkt bereits mehrere Monate aus dem operativen Geschäft ausgeschieden war, ist nicht ersichtlich, welche Vertriebsaufgaben im Interesse der Beklagten noch angefallen sein sollen. In beiden Fällen spricht alles dafür, dass die Zusammentreffen dazu dienten, sich zumindest trotz Ausscheidens aus dem operativen Geschäft und bevorstehender Beendigung des Dienstvertrags bei den Kunden in Erinnerung zu bringen. Durch ein solches persönliches Zusammentreffen ist es mehr als wahrscheinlich, dass die Gesprächspartner von sich aus nachfragen, welches die Gründe des Ausscheidens und die zukünftigen Pläne sind.
Ebenso spricht die Tatsache, dass dem zu diesem Zeitpunkt noch in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten stehenden Mitarbeiter J. L. unter dem 28.4.2014 und unter der Firmenbezeichnung und unter der Anschrift der E. GmbH ein Angebot der Fa. A. übermittelt wurde (Bl. 548), welches sich nach nicht bestrittenem Vortrag der Beklagten auf Dienstleistungen für einen ihrer Kunden bezog, dafür, dass gezielt auf Kunden der Beklagten zugegangen werden sollte. Das gleiche gilt für den vom Kläger an Frau S. erteilten Auftrag im Januar 2014, eine Liste der Wartungsverträge zu erstellen, was mit der angeblichen Absicht des Klägers einer sauberen Übergabe, die erst Monate später anstand nicht zu erklären ist, zumal diese Liste -auch dies ist nicht bestritten- dem Vorstand der Beklagten zu keinem Zeitpunkt übergeben wurde.
In Bezug auf die Mitarbeiter, die im Businessplan als Mitarbeiter der E. GmbH ab 1.7.2014 aufgeführt sind, liegen ebenfalls unstreitige Tatsachen vor, die mit übergroßer Wahrscheinlichkeit dafür sprechen, dass diese entweder vom Kläger oder Herrn E., von anderen Mitarbeitern, die zuvor vom Kläger oder Herrn E. angesprochen wurden, angesprochen wurden bzw. dafür, dass der Kläger und/oder Herr E. bewusst Abwanderungstendenzen insbesondere durch das Inaussichtstellen einer gesicherten beruflichen Perspektive unter Verzicht auf sonst übliche Bewerbungs- und Auswahlverfahren unterstützt haben.
Zunächst spricht schon der Ausspruch der Kündigungen der im Businessplan aufgeführten Mitarbeiter zu jeweils dem Zeitpunkt, der unter Wahrung der unterschiedlichen Kündigungsfristen einen termingerechten Wechsel zur E. GmbH ermöglichte, für ein koordiniertes Vorgehen. Selbst bei einer vorhandenen Unzufriedenheit über die Beklagte bzw. ihren Vorstand bzw. der Befürchtung, bei der Beklagten werde es zu einem Personalabbau kommen, widerspricht es jeglicher Lebenserfahrung, dass in einem solchen Ausmaß Eigenkündigungen ausgesprochen werden, ohne dass den Mitarbeitern konkrete Perspektiven für eine Anschlussbeschäftigung zur Verfügung stehen. Seitens des Klägers und/oder des Herrn E. liegen Sachverhalte vor, die belegen, dass die Planung gemäß dem Businessplan in den Betrieb der Beklagten hinein kommuniziert wurde.
Dies gilt beispielsweise für die Einladung an Herrn Z. durch Herrn E. gem. Mail vom 12. Februar 2014 (Wortlaut Bl. 486 d.A.) zur Besichtigung der Firmenräume der E. GmbH, in dessen Folge Herr Z. mit Mail vom 20. Februar 2014 (Wortlaut Bl. 487 f. d.A.) eine detaillierte Aufstellung der technischen Ausstattung zur Betreuung bestimmter Kunden an Herrn E. übermittelte und dem -auch dies ergibt sich aus der genannten Mail- ein unterschriftsreifer Arbeitsvertrag mitgegeben wurde und über den Kläger als Boten wieder zur E. GmbH zurückgelangte.
Im Gegensatz zur Auffassung des Klägers unterliegt dieser inhaltlich nicht bestrittene Sachvortrag keinem Verwertungsverbot, selbst wenn die Mail nicht als gespeicherte auf dem von Herrn Z. zurückgegebenen Firmenhandy bei Rückgabe vorhanden gewesen sein sollte, sondern erst nach Rückgabe des Handys durch eine nachfolgende Synchronisation auf dieses gelangt ist.
Nicht jeder Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht bedingt ein prozessuales Verwertungsverbot des hierauf gestützten im Übrigen unstreitigen Sachvortrags. Die Zivilprozessordnung selbst kennt für rechtswidrig erlangte Informationen oder Beweismittel kein - ausdrückliches - prozessuales Verwendungs- bzw. Beweisverwertungsverbot. Aus § 286 ZPO iVm. Art. 103 Abs. 1 GG folgt vielmehr die grundsätzliche Verpflichtung der Gerichte, den von den Parteien vorgetragenen Sachverhalt und die von ihnen angebotenen Beweise zu berücksichtigen. Dementsprechend bedarf es für die Annahme eines Beweisverwertungsverbots, das zugleich die Erhebung der angebotenen Beweise hindert, einer besonderen Legitimation und gesetzlichen Grundlage.
Da aber im gerichtlichen Verfahren das Gericht den Verfahrensbeteiligten in Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt gegenüber tritt, besteht nach Art. 1 Abs. 3 GG bei der Urteilsfindung eine Bindung an die insoweit maßgeblichen Grundrechte und eine Verpflichtung zu einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung. Dabei können sich auch aus materiellen Grundrechten wie Art. 2 Abs. 1 GG Anforderungen an das gerichtliche Verfahren ergeben, wenn es um die Offenbarung und Verwertung von persönlichen Daten geht, die grundrechtlich vor der Kenntnis durch Dritte geschützt sind. Das Gericht hat deshalb zu prüfen, ob die Verwertung von heimlich beschafften persönlichen Daten und Erkenntnissen, die sich aus diesen Daten ergeben, mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Betroffenen vereinbar ist (BAG 21.11.2013 -2 AZR 797/11-; 13.12.2007 -2 AZR 537/06, juris; Eylert, Kündigung nach heimlicher Arbeitnehmerüberwachung, NZA Beilage 3/2015, S. 100 ff.)
Es bedarf einer Abwägung der gegenläufigen Interessen, die vorliegend zugunsten der Beklagten ausfällt.
Zu ihren Gunsten spricht mit gegenüber dem eventuellen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Herrn Z. überwiegendem Gewicht, dass durch das Vorgehen des Klägers und des Herrn E. in massiver und den wirtschaftlichen Fortbestand der Beklagten gefährdender Weise hinter ihrem Rücken die unternehmerische Betätigungsfreiheit der Beklagten massiv beeinträchtigt wurde und sie gerade auch aufgrund der Verletzung der den Kläger treffenden Aufklärungspflicht in erheblichen und anderweitig nicht zu behebenden Beweisschwierigkeiten war. Deshalb überwiegt vorliegend das aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende Interesse der Allgemeinheit daran, dass die Gerichte nach einer „Materiell-richtigen Entscheidung“ streben müssen und die materielle Wahrheit sich im Prozess durchsetzen soll (Eylert aaO., S. 106).
Ebenso verdeutlicht der Vorgang um den Mitarbeiter T. H., dass gezielt in den Betrieb hinein der Wechsel von Mitarbeitern aktiv und über das wettbewerbsrechtlich Zulässige hinaus unterstützt wurde. Nach eigenem Sachvortrag des Klägers wurden dem Zeugen durch ihn (den Kläger) die Beschäftigungsbedingungen der E. überbracht und sofort vom Zeugen H. unterschrieben. Auch unabhängig von eventuellen Abwanderungstendenzen des Mitarbeiters H. wurde diesem damit unter Verzicht auf weitere Bewerbungsformalitäten eine gesicherte berufliche Perspektive aufgezeigt.
Auch besondere Unlauterkeitsumstände sind gegeben. Sowohl der Kläger als auch Herr E. unterlagen Wettbewerbsverboten. Der Businessplan zeigt, dass beiden Personen dies bewusst war. Beiden musste zudem aufgrund ihrer Funktionen bei der Beklagten bewusst sein, dass bei einer Realisierung des Businessplans die Beklagte in ihrer wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit massiv behindert wird. Sowohl der Kläger als auch Herr E. waren aufgrund ihrer herausgehobenen Stellung der vertraglichen Nebenpflicht unterworfen, Schaden von der Beklagten abzuwenden und diese über mögliche Gefährdungen zu unterrichten.
c) Unerheblich ist, dass der Kläger nicht alle Handlungen bzw. Unterlassungen selbst begangen hat. Es spricht viel dafür, dass Urheber und Initiator der Grundkonzeption des Businessplans Herr E. war. Jedenfalls war der Kläger aber Gehilfe im Sinne des § 830 Abs. 2 BGB mit der Folge, dass er dass er unabhängig von seinen eigenen Verursachungsbeiträgen nach § 830 Abs. 1 BGB für den gesamten Schaden haftet.
aa) § 830 BGB gilt auch für unerlaubte Handlungen nach dem UWG (PWW/Schaub, BGB, 6.Aufl., § 830 Rz. 3) und auch im Rahmen vertraglicher Schadensersatzansprüche (BGH 16.1.2001 –X ZR 69/99, juris).
Die Beurteilung, ob sich jemand als Mittäter oder Gehilfe im Sinne der genannten Bestimmungen an einer die zivilrechtliche Haftung begründenden deliktischen Verhaltensweise beteiligt hat, richtet sich nach den für das Strafrecht entwickelten Rechtsgrundsätzen. Die Teilnahme verlangt demgemäß neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern; objektiv muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Da Mittäter und Gehilfen gem. § 830 Abs. 2 BGB deliktsrechtlich gleich zu behandeln sind, kommt es haftungsrechtlich auf diese rechtliche Unterscheidung der Beteiligungsform nicht an (BGH 4.11.1997 –VI ZR 348/96-, juris). Eine Verantwortlichkeit als Gehilfe im Sinne des § 830 Abs. 2 BGB setzt weder eine kommunikative Verständigung von Haupttäter und Gehilfen auf einen gemeinsam Tatplan noch eine Mitwirkung des Gehilfen bei der Tatausführung voraus. Auch eine Mitverursachung des Taterfolgs durch den Gehilfen ist nicht erforderlich. Ausreichend ist vielmehr jede bewusste Förderung der fremden Tat (BGH26.10.2004 –XI ZR 279/03-, juris). Beihilfe kann ggfs. auch psychisch geleistet werden. Erforderlich ist aber, dass ein Verhalten des Gehilfen feststellbar ist, das den Eingriff in das fremde Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutsverletzung gerichteten Willen getragen war (BGH 4.11.1997 –VI ZR 348/96-, juris).
bb) In Anwendung dieser Grundsätze war der Kläger jedenfalls Gehilfe.
Der Kläger hat an dem Businessplan mitgearbeitet, so dass ihm dessen Inhalt und die Konzeption der wirtschaftlichen Grundlage der E. GmbH bekannt waren. Der Kläger hatte auch den Willen, die Realisierung des Businessplans zu fördern. Dieser Wille ergibt sich schon daraus, dass die Erzielung von Gewinnen sofort ab 1.7.2014 im auch ureigenen Interesse des Klägers lag, der bereits ab Dezember 2013 sicher davon ausgehen konnte, Gesellschafter und Mitgeschäftsführer dieser GmbH zu werden.
Auch liegt eine Beteiligung des Klägers an der Ausführung der Tat im Sinne der eingangs zitierten Rechtsprechung des BGH vor, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Der Kläger hat die Tat unterstützt, in dem er an dem Businessplan aktiv mitgearbeitet hat und entgegen seiner aus § 241 Abs. 2 BGB resultierenden Pflicht die Beklagte auf die hieraus resultierenden Gefahren nicht hingewiesen hat. Der Kläger hat sich -wie schon ausgeführt- aktiv an dem Wechsel der A. B. durch Erstellung eines Vertragsangebots für die E. beteiligt. Ebenso hat der Kläger unbestritten Mitte Februar 2014 seine bei der Beklagten tätige Sekretärin angewiesen, ein für die E. GmbH zu erstellendes Beraterprofil (Bl. 111 ff. d.A.) Korrektur zu lesen. Schließlich hat der Kläger nach eigenem Sachvortrag (Schriftsatz vom 17.8.2015, S. 18, Bl. 617 f. d.A.) den Arbeitsvertragsschluss des seinerzeitigen Mitarbeiters der Beklagten H. unterstützt, indem er ihm einen Katalog der Beschäftigungskonditionen der E. GmbH überbrachte.
d) Der Beklagten ist hierdurch auch ein Schaden in Form des entgangenen Gewinns entstanden.
aa) Zunächst ist im Sinne des § 252 BGB nach den gewöhnlichen Umständen mit hinreichender Sicherheit davon auszugehen, dass die Beklagte aus dem Vertragsverhältnis mit C./DF bis zum 31.7.2019 einen Gewinn erzielt hätte.
Die Laufzeit des Kooperationsvertrags zwischen der Beklagten und C. (Bl. 81 ff. d.A.) war an die Laufzeit des Dienstleistungsvertrags mit der DF (Bl. 78 ff. d.A.) gekoppelt (§ 7 Kooperationsvertrag). Der Dienstleistungsvertrag hatte (Ziff. 7) seinerseits eine Laufzeit von 4 Jahren, beginnend ab dem 1.8.2011. Er verlängert sich um zweimal 2 Jahre und endet spätestens am 31.7.2019. Eine Beendigung zum Ablauf von 4 Jahren ist beiderseits nur aus wichtigem Grund zulässig. Der Kooperationsvertrag (§ 8) war während der Laufzeit ebenfalls ordentlich nicht kündbar und daher seinerseits auf eine Laufzeit bis zum 31.7.2019 ausgelegt.
Ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass die DF gegenüber C. den Dienstleistungsvertrag außerordentlich mit der Folge einer Beendigung auch des Kooperationsvertrags kündigen wird, bestehen nicht. Der Vertrag besteht bis jetzt ungekündigt. Zudem verlief die Zusammenarbeit bereits seit 2001 problemlos.
Ebenso wenig kann davon ausgegangen werden, dass C. ohne dass ab dem 1.7.2014 der zur Betreuung der DF benötigte Mitarbeiterstamm der E. zur Verfügung stehen würde, das Vertragsverhältnis zur Beklagten -wie erfolgt- gekündigt hätte bzw. aus einem anderen Grund nach dem 1.7.2014 das Vertragsverhältnis durch eine berechtigte Kündigung aus wichtigem Grund vor Ablauf des 30.6.2015 hätte beenden können.
Die C. war zur Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der DF bei einer Beendigung der Kooperation mit der Beklagten, die immerhin hälftig zur Leistungserbringung bei der DF verpflichtet war, darauf angewiesen, dass „nahtlos“ Ersatz zur Verfügung steht. Soweit der Kläger geltend macht, angesichts des Leistungsungleichgewichts im Monat Mai 2014 sei zwingend von einer vorzeitigen Vertragsbeendigung auszugehen, fehlt es hierfür an hinreichenden greifbaren Anhaltspunkten. Ausweislich der inhaltlich nicht bestrittenen Anlage GL 2 (Bl. 528 d.A.) war die Verteilung der Leistungserbringung -bis auf den Monat Mai 2014- von 2011 an im Wesentlichen ausgeglichen, so dass ein Recht zur außerordentlichen Kündigung nach § 8 Ziff. 3 des Kooperationsvertrags nicht in Betracht kam. Angesichts der langjährigen (seit 2001) bestehenden Zusammenarbeit und der Tatsache, dass bei der Beklagten ein mit den Gegebenheiten des Kunden DF vertrautes und eingespieltes Team zur Verfügung stand, kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein einmaliges Leistungsungleichgewicht C. sogleich zur Kündigung veranlasst hätte. Der Kooperationsvertrag sieht bei einem relevanten Leistungsungleichgewicht nicht nur das Recht zu einer vorzeitigen Kündigung, sondern in § 5 Ziff. 5 auch das Instrument eines finanziellen Ausgleichs (Umsatzüberlassung) vor.
bb) Auch die Höhe des geltend gemachten Schadens ist in Anwendung der oben zu §§ 252, 287 BGB dargelegten Grundsätze bis auf einen im Verhältnis geringen Betrag nicht zu beanstanden.
Die Beklagte hat die monatlichen Umsätze aus dem DF-Projekt für die Jahre 2013 und 2014 durch Vorlage der gegenüber C. gestellten Rechnungen (Bl. 173 ff., 725 ff. d.A.) dargelegt und ausgehend hiervon den monatlichen Deckungsbeitrag mit durchschnittlich 205.000 EUR beziffert. Sie hat hiervon die mit dem Projekt DF in Zusammenhang stehenden Kosten in Abzug gebracht und diese belegt. Dies gilt für die auf das Projekt entfallenden direkten Personalkosten (Anlagen GL 17,18, Bl. 839 ff. d.A.), die Leasingkosten für die im DF-Projekt eingesetzten Dienstwagen, Leasingkosten Büroausstattung und Mietkosten (Anlagen GL 19 – 23, Bl. 856 ff. d.A.). Sie hat in ihren Schriftsätzen vom 1.6.2015 (Seiten 6-9, Bl. 470 ff. d.A.) und 2.10.2015 (S. 2-8, Bl. 689 ff. d.A.) dargelegt, von welcher anteiligen Zuordnung zum DF-Projekt sie hinsichtlich einzelner Kostenpositionen aus welchen Gründen ausgeht. Wenn die Beklagte etwa den Anteil der Raumkosten für die Büros in B. und K. dem DF-Projekt anteilig mit 30 % gewinnmindernd zurechnet, erscheint dieser Prozentsatz angesichts der Tatsache, dass die im DF-Projekt eingesetzten Mitarbeiter ganz überwiegend beim Kunden und nicht im Büro arbeiteten, jedenfalls nicht untersetzt. Entsprechendes gilt für die nicht unmittelbar dem DF-Projekt zuordenbare Kosten. Angesichts einer Vielzahl weiterer Kunden und der eingespielten Vertragsbeziehung erscheint ein prozentualer Anteil von 30 % an den Kosten des Verwaltungspersonals jedenfalls nicht untersetzt. Die Berufungskammer folgt auch der Ansicht der Beklagten, dass bestimmte Gemeinkosten, so wie im Schriftsatz der Beklagten vom 2.10.2015 (Seiten 6,7 = Bl. 693 f. d.A.) dargelegt, nicht gewinnmindernd zu berücksichtigen sind (vgl. BGH 22.2.1989 -VIII ZR 45/88-, LAG München 21.5.2008 - 3 Sa 973/07-, juris). Ebenso hat die Beklagte tatsächliche und nachvollziehbare Anhaltspunkte für die anteilsmäßige Zuordnung demnach noch zu berücksichtigender Kosten für Seminare, Schulungen, Fortbildungen sowie Kommunikationskosten dargelegt. Bei der Position „Verschiedene betriebliche Kosten (CD, Porto, Bürobedarf, PC Kleinteile)“, die die Beklagte hinsichtlich ihrer Zuordnung zum DF-Projekt lediglich hinsichtlich der Teilposition „Kleinteile““ mit 20 % angeben hat, ohne hierzu allerdings Näheres mitzuteilen, legt die Berufungskammer bei diesen bürobezogenen Kosten nach § 287 ZPO einen Anteil von 30 % zugrunde, den die Beklagte insoweit unter Angabe von Tatsachen bei den Bürokosten veranschlagt hat.
Der Kläger hat seinerseits diese Zahlen pauschal bestritten, ohne wenigstens Anhaltspunkte dafür vorzutragen, warum diese Zahlen unzutreffend sein sollen. Dies ist angesichts der Tatsache, dass der Kläger aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit bei der Beklagten in leitender Position tätig war, nicht ausreichend. Nachdem die bislang von der Beklagten erbrachte Leistung ab dem 1.7.2014 von der E. erbracht wurde, deren Mitgeschäftsführer der Kläger war, hätte er zudem in Kenntnis eigener betriebswirtschaftlicher Erfahrungen mit dieser Kundenbeziehung darlegen können, welche Kostenansätze er aus welchen Gründen für untersetzt hält. Hinsichtlich der Umsätze und anderer Kostenpositionen stützen im Übrigen die Ansätze des Businessplans die von der Beklagten in Ansatz gebrachten Zahlen.
Die Berufungskammer hat als gewinnmindernd zu berücksichtigende Kosten demgemäß im Rahmen des § 287 ZPO berücksichtigt:
Direkte Personalkosten
79.288,00 EUR
Leasingkosten Dienstwagen
7.000,00 EUR
Anteiliger Personalaufwand Verwaltung
10.383,00 EUR
Anteilige Raummiete und Nebenkosten
2.988,00 EUR
Anteilige Büroeinrichtung/IT
1.139,00 EUR
Anteilige sonstige Kosten
2.600,00 EUR
Summe
103.398,00 EUR
Ausgehend vom durchschnittlichen monatlichen Deckungsbeitrag in Höhe von 205.000 EUR ergibt sich in Abzug der genannten Kosten ein entgangener Gewinn von monatlich 101.602 EUR, für den Zeitraum 1. Juli 2014 bis 30. Juni 2014 also in Gesamthöhe von 1.219.224,- EUR.
Der geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. In Höhe eines Teilbetrags von 92.632 EUR trat Rechtshängigkeit mit Zustellung des erstinstanzlichen Schriftsatzes vom 27.10.2014 an den Kläger am 3.11.2014, hinsichtlich des Restbetrages mit Zustellung der Berufungsbegründung am 15.6.2015 ein. Die Verzinsungspflicht begann jeweils am Folgetag, § 187 Abs. 1 BGB.
3. Der Beklagten steht auch ein Schadenersatzanspruch wegen entgangenen Gewinns aus der Geschäftsbeziehung zu der H. S. D. D. GmbH (nachfolgend: H. S.) zu.
a) Dem Grunde nach ergibt sich der Anspruch der Beklagten ebenfalls aus § 9 Satz 1, § 4 Nr. 4, § 3 Abs. 1 UWG i.V.m. § 830 Abs. 1, Abs. 2 BGB, § 249 Abs. 1, § 252 BGB sowie aus § 241 Abs. 2, § 280 Abs.1, § 252 BGB. Insoweit wird zunächst auf die Ausführungen zu den bereits erörterten Schadensersatzansprüchen Bezug genommen.
Auch in Bezug auf H. S. ist festzuhalten, dass ausweislich des vom Kläger miterstellten Businessplans (vgl. Seiten 14, 26, 27 = Bl. 146 R, 152 R, 153 d.A.) dieser als feststehend davon ausgeht, dass H. S. einen Vertrag mit der E. schließen wird, zu einem Zeitpunkt also (April 2014), zu welchem keinerlei Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass die Beklagte ihre Leistungen gegenüber H. S. nicht ordnungsgemäß erbrachte.
Der Businessplan sagt darüber hinaus aus, dass der hierzu notwendige Vertrag kurzfristig durch die seinerzeitige Geschäftsführerin der E. verhandelt wird. Hiermit wird nicht eine Erwartung zum Ausdruck gebracht, die aufgrund unbeeinflusster Faktoren zu erwartende voraussichtliche Kündigung der H. S. dann im Sinne einer sich bietenden Chance zum Anlass nehmen zu wollen, ein entsprechendes Vertragsangebot zu unterbreiten. Vielmehr sollte die seinerzeitige Geschäftsführerin bereits Verhandlungen mit H. S. aufnehmen. Dies war dem Kläger aufgrund seiner Mitarbeit am Businessplan bekannt.
Es kommen weitere Indizien hinzu, die dafür sprechen, dass bereits vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung durch H. S. bewusst Abwerbung dieses Kunden betrieben wurde: Es ist nicht nachvollziehbar, dass Herr E. am 28.8.2013 mit dem Geschäftsführer der H. S. zu einem im Interesse der Beklagten liegenden Vertriebsgespräch getroffen hat. Herr E. war zu diesem Zeitpunkt bereits freigestellt.
Aus dem Kündigungsschreiben der H. S. vom 4.7.2014 (Bl. 167 d.A.) ergibt sich, dass die Beklagte sich aufgrund des Weggangs einer erheblichen Anzahl von Mitarbeitern außer Stande sah, die geschuldeten Leistungen zu erbringen und dies Grund der fristlosen Kündigung war. Der Wechsel einer Vielzahl von Mitarbeitern war aber gerade Gegenstand des Businessplans und wirtschaftliche Grundlage der E. ab 1.7.2014.
Neben einer Verletzung der Schadensabwendungspflicht ergibt sich auch hier unabhängig vom eigenen Verursachungsbeitrag des Kläger eine Haftung unter dem Gesichtspunkt der Gehilfenschaft (§ 830 Abs. 2 BGB) zu unlauterem Wettbewerb.
Nachdem die Beklagte bereits seit 1.9.2008 beanstandungsfrei Leistungen für die H. S. erbracht hatte, entspricht es dem gewöhnlichen Lauf der Dinge im Sinne des § 252 BGB, dass ihr dies ohne das pflichtwidrige Verhalten auch weiterhin möglich gewesen wäre und somit eine Kündigung frühestens zum 31.8.2015 hätte ausgesprochen werden können. Dem Grunde nach besteht damit eine Haftung für entgangenen Gewinn bis zu diesem Zeitpunkt, d.h. für den Zeitraum 4.7.2015 bis 31.8.2015.
b) Der Schadensersatzanspruch besteht auch in der geltend gemachten Höhe. Zwar hat die Beklagte eventuell gewinnvermindernde Kostenpositionen nicht in allen Einzelheiten aufgeführt. Gleichwohl liegen Tatsachen vor, die nach § 287 ZPO die Schätzung eines Mindestschadens in geltend gemachter Höhe zulassen.
Die monatlichen Umsätze der Vergangenheit sind durch die von der Beklagten vorgelegten Rechnungskopien für den Zeitraum Januar 2013 bis Juni 2014 belegt (Anlage GL 15, Bl. 745 ff. d.A.). Im Mittel ergab sich ein Umsatz von monatlich 17.680 EUR. Ausgehend ebenfalls von den genannten Rechnungskopien belief sich der durchschnittliche monatliche Stundeneinsatz von Mitarbeitern der Beklagten auf 97,11 Stunden. Ausgehend vom Gehalt des Mitarbeiters mit der höchsten Vergütung (Herr B., Gehalt 3.090,- EUR) ergibt sich unter Hinzurechnung eines 30-prozentigen Aufschlags für Lohnnebenkosten ein Maximalstundensatz von 23,35 EUR (3.090 + 30 % dividiert durch 172 Stunden). Wäre nur dieser „teuerste“ Mitarbeiter eingesetzt worden, ergäbe sich bei 97,11 Stunden durchschnittlicher monatlicher Einsatzzeit ein Personalkostenaufwand von 2.267,52 EUR. Ausgehend vom durchschnittlichen monatlichen Umsatz (17.680 EUR) verbleiben nach Abzug dieses Personalkostenaufwands 15.412,48 EUR, wobei die Beklagte lediglich 10.000,- EUR geltend macht, so dass für sonstige Kosten ein Betrag von 5.412 EUR verbleibt. Da allerdings nicht nur der „teuerste“ Mitarbeiter, sondern auch Mitarbeiter mit wesentlich geringerer Vergütung eingesetzt wurden, ist der für andere Kosten in Ansatz gebrachte Betrag tatsächlich noch höher und unter Berücksichtigung des im Vergleich zum Auftrag C./DF nur relativ geringen Anteils am Gesamtumsatz und der langjährig eingespielten Vertragsbeziehung jedenfalls nicht unangemessen niedrig.
Auch diesbezüglich reicht das einfache Bestreiten des Klägers aus den bereits dargelegten Gründen nicht aus. Soweit der Kläger geltend macht, für den Kunden habe ein Servicecenter mit von 7.00-19.00 Uhr erreichbaren Mitarbeitern vorgehalten werden müssen, behauptet der Kläger selbst nicht, dass diese nur Leistungen im Rahmen der Vertragsbeziehung H. S. haben erbringen müssen.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. In Höhe eines Teilbetrags von 10.000 EUR trat Rechtshängigkeit mit Zustellung des erstinstanzlichen Schriftsatzes vom 27.10.2014 an den Kläger am 3.11.2014, hinsichtlich des Restbetrages mit Zustellung der Berufungsbegründung am 15.6.2015 ein. Die Verzinsungspflicht begann jeweils am Folgetag, § 187 Abs. 1 BGB .
B. Anschlussberufung des Klägers
Die Anschlussberufung des Klägers ist nach § 64 Abs. 6 ArbGG, § 524 ZPO statthaft und insgesamt zulässig. In der Sache hat sie keinen Erfolg. Ein Anspruch des Klägers auf Zahlung der vollständigen Vergütung für die Monate Mai und Juni 2014 besteht -wie ausgeführt (oben A III) nicht.
C. Nebenentscheidungen
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Ein Revisionszulassungsgrund nach § 72 Abs. 2 ArbGG besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4 Nr. 10 UWG, § 826 BGB sowie § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 156 und § 263 StGB
§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 519, 520 ZPO
§§ 387, 389 BGB
§§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1, 249 BGB
§§ 252, 287 BGB
§§ 291, 288 Abs. 1 BGB
§§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Ein Revisionszulassungsgrund nach § 72 Abs. 2 ArbGG
§ 9 UWG
§ 626 BGB
§ 252 BGB
§ 74 HGB
§ 3 UWG
§ 286 ZPO
§ 287 ZPO
§ 394 BGB
§ 850 c ZPO
§ 850d ZPO
§ 611 BGB
§ 389 BGB
§ 830 BGB
§ 524 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 4 Abs. 1 EFZG
§ 326 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 60 Abs. 1 HGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 251 Abs. 1 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 3 Abs. 1 UWG
§ 830 Abs. 1, Abs. 2 BGB
§ 252 Satz 2 BGB
§ 830 Abs. 2 BGB
§ 4 Nr. 10 UWG
§ 830 Abs. 1 BGB
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 64 Abs. 6 ArbGG
Art. 103 Abs. 1 GG
Art. 1 Abs. 3 GG
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 10 Ca 2782/14
2 AZR 644/13
2 AZR 15/07
IX ZR 94/03
10 AZR 370/10
3 AZR 756/95
I ZR 135/05
65 Ib ZR 122/63
I ZR 3/74
I ZR 151/67
2 U 902/96
I ZR 303/01
2 AZR 797/11
2 AZR 537/06
X ZR 69/99
VI ZR 348/96
XI ZR 279/03
VIII ZR 45/88
3 Sa 973/07