Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-11-17, Aktenzeichen 4 B 1270/14
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2014:1117.4B1270.14.0A

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 2. Juli 2014 - 6 L 896/14.WI - wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,-- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Antragstellerin und die Beigeladene betreiben benachbarte gastronomische Betriebe in der Wiesbadener Innenstadt. Die Antragstellerin begehrt von der Antragsgegnerin ein Einschreiten im Sinne eines sofort vollziehbaren Nutzungsverbots aus diversen rechtlichen Gründen gegen den Gaststättenfreisitz der Beigeladenen, dessentwegen sie sich wettbewerblich benachteiligt sieht.
Die Beigeladene betreibt seit 1982 den Gastronomiebetrieb X... in der E...straße … in Wiesbaden. Die Fahrtrichtungsspuren der E...straße werden durch eine rund 20 m breite und durch Bebauungsplan im Jahre 1984 festgesetzte Grünanlage getrennt. In Höhe des Betriebs der Beigeladenen befindet sich in der Grünanlage der F...platz. Dieser ist seit Mitte der 1970er Jahre gepflastert. In seiner Mitte befindet sich ein Brunnen.
Am 21.06.1989 schlossen die Antragsgegnerin und die Beigeladene einen Gestattungsvertrag über die Nutzung des F...platzes zum Betrieb einer saisonalen Außenbewirtschaftung. Für die unentgeltliche Überlassung des Platzes verpflichtete sich die Beigeladene während des saisonalen Betriebes zum regelmäßigen Sauberhalten des genutzten Bereiches einschließlich des Brunnens. Die Antragsgegnerin versprach sich hiervon eine Aufwertung des Quartiers. Seitdem führte die Beigeladene die Außenbewirtschaftung auf dem F...platz, für die sie unter anderem auch ein bauaufsichtlich nicht genehmigtes Servicehäuschen errichtete.
Die Antragstellerin nahm den Betrieb ihres Restaurants Y... in gemieteten Räumlichkeiten in der E...straße … im Oktober 2009 auf. Seitdem verfügte sie auch über eine Außenterrasse mit ca. 30 Sitzplätzen im Vorgartenbereich. Seit Ende des Jahres 2010 bemühte sich die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin darum, auf dem Mittelstreifen der E...straße eine Außenbewirtschaftung betreiben zu dürfen. Vorgesehen war ein Freisitz auf einem Holzdeck mit ca. 60 Sitzplätzen und einer Service-Kate.
Die Antragsgegnerin hörte die Antragstellerin zur beabsichtigten Ablehnung des diesbezüglichen Bauantrags aus bauplanungsrechtlichen und denkmalschutzrechtlichen Gründen an. In weiteren Gesprächen zwischen der Antragstellerin und Vertretern der Antragsgegnerin wurde der Gedanke aufgebracht, die Nutzung des F...platzes zwischen der Beigeladenen und der Antragstellerin zu teilen.
Mit Schreiben vom 12.03.2014 beantragte die Antragstellerin dann bei der Antragsgegnerin, ihr in den Jahren 2014 bis 2018 jeweils für den Zeitraum von Anfang April bis Ende September den Zugang zur Fläche F...platz zum Betrieb der Außenbewirtschaftung ihres Restaurants zu ermöglichen. Es sei willkürlich, allein der Beigeladenen die Außenbewirtschaftung zu gestatten. Allen ortsansässigen Gastronomen müsse die Benutzung gleichermaßen gewährt werden.
Unter dem 17.04.2014 forderte die Antragstellerin die Antragsgegnerin auf, gegen die Nutzung des F...platzes durch die Beigeladene bauaufsichtlich, denkmalschutzrechtlich und ordnungsbehördlich einzuschreiten und eine sofort vollziehbare Nutzungsuntersagung auszusprechen. Wenn eine Nutzung des Mittelstreifens durch die Antragstellerin wegen Verstoßes gegen Bauplanungsrecht und Denkmalrecht unzulässig sei, dann müsse gleiches für die Beigeladene gelten.
Die Antragsgegnerin lehnte es mit Schreiben vom 07.05.2014 ab, gegen die Beigeladene einzuschreiten und verwies in diesem Zusammenhang auf die Kündigung des Gestattungsvertrages mit der Beigeladen zum 30.09.2014.
Die Antragstellerin hat am 30.05.2014 vor dem Verwaltungsgericht Wiesbaden um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Sie hat dies mit Verstößen gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, gegen die Bindung der Verwaltung an Gesetz und Recht und mit einem Eingriff in ihren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb begründet; ihr Anspruch auf Nutzung der öffentlichen Einrichtung F...platz werde verletzt.
Die Antragstellerin hat beantragt,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, im Wege einer Nutzungsuntersagung, die für sofort vollziehbar erklärt wird, die gastronomische Nutzung der Freifläche F...platz auf dem Grünstreifen der E...straße im Bereich E...straße … unverzüglich zu unterbinden.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie hat die Ansicht vertreten, der Antrag sei bereits unzulässig, da die Antragstellerin nicht Eigentümerin des Gebäudes E...straße … sei und eine Verletzung von Nachbarrechten daher ausscheide. Darüber hinaus hat sie ausgeführt, der Antrag sei rechtsmissbräuchlich, da es der Antragstellerin offenkundig nicht um die Unterbindung der gastronomischen Nutzung durch die Beigeladene gehe, sondern um eine Beteiligung an dieser Nutzung. Darüber hinaus fehle es an einem Anordnungsanspruch und an einem Anordnungsgrund. Der F...platz sei auch keine Fläche, die als öffentliche Einrichtung zu gastronomischen Zwecken zur Verfügung gestellt worden sei.
Die Beigeladene hat beantragt,
Sie hat sich den Ausführungen der Antragsgegnerin angeschlossen und darauf hingewiesen, dass die Nutzung des Platzes durch sie auf dem privatrechtlichen Gestattungsvertrag mit der Antragsgegnerin beruhe.
Die Antragsgegnerin hat am 25.06.2014 den Gestattungsvertrag mit der Beigeladenen erneuert. Darin wurde der Beigeladenen aufgegeben, das sogenannte Servicehäuschen neben dem Brunnen bis zum 05.11.2014 zu beseitigen und es wurde ein jährliches Nutzungsentgelt für die Fläche in Höhe von 3.000,-- € vereinbart.
Das Verwaltungsgericht Wiesbaden hat mit Beschluss vom 02.07.2014 den Antrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Voraussetzungen für ein bauaufsichtliches Einschreiten zugunsten der Antragstellerin lägen nicht vor; die Antragstellerin habe nicht einmal die Möglichkeit dargelegt, in nachbarschützenden Rechten verletzt zu sein. Dies folge bereits daraus, dass sie nicht Eigentümerin des Grundstücks E...straße … sei. Auch aus dem Denkmalschutzgesetz könne die Antragstellerin keine Rechte herleiten, da dieses regelmäßig städtebaulichen und öffentlichen Interessen diene. Ein Anspruch auf Zugang zu einer öffentlichen Einrichtung aus § 20 Abs. 3 und 1 HGO liege nicht vor, da der F...platz keine von der Antragsgegnerin im Rahmen der Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben geschaffene öffentliche Einrichtung zum Zwecke der Außenbewirtschaftung sei. Vielmehr habe die Antragsgegnerin hier eindeutig einen privatrechtlichen Gestattungsvertrag ausschließlich mit der Beigeladenen geschlossen und schließen wollen. Dies sei nicht zu beanstanden.
Nach Zustellung des Beschlusses vom 02.07.2014 am 04.07.2014 hat die Antragstellerin am 18.07.2014 Beschwerde erhoben und diese am 01.08.2014 auch begründet. Dabei führt sie an, die Antragsgegnerin selbst habe eingeräumt, dass eine Genehmigung baurechtlicher oder denkmalrechtlicher Art für die streitgegenständliche Außenbewirtschaftung nicht vorliege, diese mithin formell rechtswidrig sei. Die Anlage verstoße auch in materieller Hinsicht gegen Bauplanungs- und Denkmalschutzrecht. Das Eingriffsermessen der Antragsgegnerin sei deshalb hier auf Null reduziert. In einem willkürlichen Vorgehen der Antragsgegnerin liege zugleich auch eine unangemessene Wettbewerbsverzerrung zu ihren Lasten; insoweit sei sie durch das Bauordnungsrecht in ihren Nachbarrechten geschützt, weil die Beigeladene unter wesentlich günstigeren Rahmenbedingungen ihre Gaststätte betreiben könne als die Antragstellerin. Das Verwaltungsgericht habe im Übrigen zu Unrecht einen Anspruch aus § 20 Abs. 3 Satz 1 HGO verneint. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichtes handele es sich hier um eine öffentliche Einrichtung, denn zum einen sei im Bebauungsplan eine öffentliche Grünfläche festgesetzt worden, zum anderen dokumentiere die Antragsgegnerin durch die Zulassung der gastronomischen Nutzung, dass auch eine solche vom Widmungszweck umfasst sei. In diesem Falle müsse der Zugang zur öffentlichen Einrichtung aber auch an den Maßstäben des § 20 HGO gemessen werden können; ein wirksamer Konkurrentenschutz sei aus Gründen der Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG erforderlich. Selbst wenn man die öffentliche Grünanlage nicht als öffentliche Einrichtung ansehe, verletze die unzulässige Nutzung der Beigeladenen die Antragstellerin in ihrem Gebietserhaltungsanspruch. Auch sei der Gestattungsvertrag, den die Antragsgegnerin mit der Beigeladenen geschlossen habe, rechtswidrig wegen der entgegenstehenden Festsetzungen im Bebauungsplan, die das Gebiet als öffentliche Grünfläche auswiesen. Ein Anordnungsgrund zugunsten der Antragstellerin liege darin, dass ihr die wirtschaftlichen Einschränkungen, die sie durch die rechtswidrige Außenbewirtschaftung ihrer Nachbarin hinnehmen müsse, nicht bis zum Abschluss eines Hauptsacheverfahrens zumutbar seien.
Die Antragstellerin beantragt,
unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 02.07.2014 der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, im Wege einer Nutzungsuntersagung, die für sofort vollziehbar erklärt wird, die gastronomische Nutzung der Freifläche F...platz auf dem Grünstreifen der E...straße im Bereich E...straße … unverzüglich zu unterbinden.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie führt zur Begründung aus, dass der Antrag der Antragstellerin rechtsmissbräuchlich sei, da es dieser im Ergebnis um die Beteiligung an einem vorgeblich rechtswidrigen Zustand gehe. Dabei seien das Vorhaben der Beigeladenen und der Antragstellerin nicht vergleichbar. Die Antragstellerin habe keine Antragsbefugnis dargetan. Für ein bauaufsichtliches Einschreiten fehle es bereits an einer dinglichen Berechtigung der Antragstellerin, für ein ordnungsbehördliches Einschreiten der Antragsgegnerin an einer öffentlichen Einrichtung. Der privatrechtliche Vertrag, den die Antragsgegnerin mit der Beigeladenen geschlossen habe, verstoße auch nicht gegen das Willkürverbot. Die von der Beigeladenen gepachtete Fläche befinde sich unmittelbar vor deren Lokal und die Beigeladene habe sich als Pächterin in den vergangenen 25 Jahren bewährt. Dies rechtfertige die Auswahl der Beigeladenen als Vertragspartnerin der Stadt. Im Übrigen sei der Antragstellerin auch ein alternatives Angebot für die gepflasterte Fläche am nördlichen Ende der Anlage unterbreitet worden, das diese jedoch abgelehnt habe. Auch für eine Verletzung grundrechtlich geschützter Positionen der Antragstellerin sei nichts dargetan. Ebenso wenig habe die Antragstellerin einen Anordnungsgrund dargelegt.
Die Beigeladene beantragt,
Sie führt aus, es liege keine Ermessensverdichtung im Blick auf ein Einschreiten zugunsten der Antragstellerin vor. Die Antragstellerin sei nur Pächterin der von ihr genutzten Liegenschaft und dem Bauordnungsrecht sei ein Schutz von Wettbewerbsinteressen Dritter fremd. Im Übrigen sei zu sehen, dass auch die Beigeladene bereits eine Außenbewirtschaftung von ca. 30 Plätzen unterhalte. Die von ihr nun als unerträglich dargestellte Situation habe sie von Anfang an dort in der E...straße vorgefunden. Die Situation zwischen Antragstellerin und Beigeladener sei im Übrigen auch deshalb nicht vergleichbar, weil die Beigeladene eben über die Außenbewirtschaftungsfläche auf dem F...platz aufgrund der Gestattung durch die Antragsgegnerin bereits verfüge. Die Beigeladene habe nunmehr auch die erforderlichen bauaufsichtlichen bzw. denkmalschutzrechtlichen Genehmigungen beantragt, weshalb ein Einschreiten gegen sie auch ermessensfehlerhaft wäre. Schließlich sei auch kein ordnungsbehördlicher Einschreitensanspruch gegeben, da das Vorhaben im allgemeinen Wohngebiet bauplanungsrechtlich zulässig sei, es sich bei der Freifläche um keine öffentliche Einrichtung handele und eine zulässige privatrechtliche Entscheidung zugunsten der Beigeladenen vorliege. Im Übrigen sei auch kein Anordnungsgrund für die Antragstellerin gegeben, da die Situation mit der Außenbewirtschaftung des F...platzes durch die Beigeladene seit dem Jahre 1989 unverändert bestehe.
Gegenstand der Beratung sind auch die beigezogenen Behördenakten der Antragsgegnerin (2 Hefter) gewesen.
II.
Die rechtzeitig eingelegte (§ 147 Abs. 1 VwGO) und fristgerecht begründete (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Die mit der Beschwerde dargelegten Gründe, aus denen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts abzuändern sein soll und auf deren Prüfung sich der Senat grundsätzlich zu beschränken hat (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), ergeben nicht, dass das Verwaltungsgericht den Antrag der Antragstellerin zu Unrecht abgelehnt hat.
Denn die Voraussetzungen für den von der Antragstellerin begehrten einstweiligen Rechtsschutz liegen nicht vor. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO, der hier allein in Betracht kommt, ist eine einstweilige Anordnung auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Voraussetzung dafür ist neben einer besonderen Eilbedürftigkeit der Regelung (Anordnungsgrund) ein Anspruch des Antragstellers auf die begehrte Regelung (Anordnungsanspruch). Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).
Das Begehren der Antragstellerin scheitert bereits daran, dass sie keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat. Als solcher kommt nach Lage der Dinge nur ein wesentlicher Nachteil im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO in Betracht. Das Abwarten einer Hauptsacheentscheidung müsste der Antragstellerin mithin unzumutbar sein (vgl. Puttler in Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 4. Aufl., § 123 Rdnr. 83). Die Antragstellerin hat vorliegend zwar wirtschaftliche Einschränkungen behauptet, diese aber weder näher dargelegt, geschweige denn glaubhaft gemacht. An die Darlegungslast der Antragstellerin sind hier auch nicht etwa ausnahmsweise deshalb geringere Anforderungen zu stellen, weil bei der feststehenden tatsächlichen Situation ein durch die erstrebte einstweilige Anordnung zu verhindernder wesentlicher Nachteil für die Antragstellerin gleichsam auf der Hand läge. Vielmehr ist das Gegenteil der Fall: Ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen einem erstrebten Einschreiten zu Lasten der Beigeladenen und der wirtschaftlichen Situation der Antragstellerin ist nicht erkennbar. Es ist weder ersichtlich noch einleuchtend, warum eine Beseitigung des Gaststättenfreisitzes der Beigeladenen gleichsam der Antragstellerin –die nach eigenem Bekunden ein anderes gastronomisches Konzept verfolgt- mehr Kundschaft „ins Lokal spülen“ sollte. Näher liegend erscheint nach der allgemeinen Lebenserfahrung vielmehr ein Ausweichen des verdrängten Publikums auf andere Gaststätten mit entsprechendem Angebot in der Wiesbadener Innenstadt. Folgerichtig hat die Antragstellerin auch zur Größenordnung des durch das Einschreiten zu beseitigenden Nachteils keine Angaben gemacht.
Im Übrigen weist der Senat darauf hin, dass die Antragstellerin aber auch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat.
Die Voraussetzungen für das von der Antragstellerin begehrte bauaufsichtliche Einschreiten der Antragsgegnerin liegen nicht vor. Ein Vorgehen der Antragsgegnerin gegen den Gaststättenfreisitz der Beigeladenen käme gemäß § 72 Abs. 1 Satz 2 HBO im Wege der Nutzungsuntersagung in Betracht. Nach dieser Vorschrift kann die Benutzung von Anlagen, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet, geändert oder benutzt werden, untersagt werden, wobei grundsätzlich bereits die formelle Illegalität einer baulichen Anlage den Erlass eines Nutzungsverbots rechtfertigt (Hess. VGH, Urteil vom 25.06.2014 - 3 A 1024/13 - juris). Wie im Polizeirecht und allgemeinen Ordnungsrecht ist auch im Bauordnungsrecht anerkannt, dass in bestimmten Fällen ein Anspruch auf behördliches Einschreiten zugunsten eines Einzelnen bestehen kann. Ein solcher Anspruch auf Tätigwerden der Bauaufsichtsbehörde besteht, wenn die Voraussetzungen für eine Pflicht zum Einschreiten, nämlich eine Ermessensreduzierung auf Null, gegeben ist und wenn die jeweilige Rechtsvorschrift des materiellen Rechts nach ihrem aus dem Gesamtzusammenhang der Allgemeininteressen zu erschließenden Sinn und Zweck nicht lediglich allgemeine Interessen, sondern auch solche des betroffenen Einzelnen wahrt, d.h. ihm ein Abwehrrecht vermittelt und somit nachbarschützend ist (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 25.11.1999 - 4 UE 2222/92 - BRS 62 Nr. 184) und durch das rechtswidrige Vorhaben eine tatsächliche Beeinträchtigung des Nachbarn hinsichtlich der durch die Vorschriften geschützten nachbarlichen Belange eintritt (ständige Rechtsprechung der hessischen Verwaltungsgerichte, vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 16.12.1991 - 4 TH 1814/91 - ESVGH 42, 172). Voraussetzung ist aber in jedem Fall, dass der Nachbar in seinen Rechten verletzt wird. Verstößt das Bauvorhaben lediglich gegen nicht nachbarschützende Normen, hat der Nachbar keinen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung durch die Behörde (Dürr/Hinkel, Baurecht Hessen, Rdnr. 283).
Es erscheint bereits fraglich, ob hier eine Pflicht der Antragsgegnerin zum Einschreiten gegeben ist. Zwar ist unstreitig, dass für den Gaststättenfreisitz der Beigeladenen in seiner bisherigen Form keine bauaufsichtliche Genehmigung vorlag, er also objektiv-rechtswidrig war. Dies rechtfertigt nach dem oben Gesagten zwar regelmäßig ein bauaufsichtliches Einschreiten, doch spricht vieles dafür, dass hier ein Ausnahmefall vorliegt, weil die Beigeladene erkennbar und in enger Abstimmung mit der Antragsgegnerin eine Legalisierung der baurechtlichen Situation ernsthaft anstrebt, d. h. ein entsprechender Antrag bereits gestellt und das Kiosk zurückgebaut ist.
Hierauf kommt es jedoch letztlich nicht an, da jedenfalls keine geschützte Rechtsposition der Antragstellerin verletzt ist. Die Antragstellerin ist nicht Eigentümerin oder sonstwie dinglich Berechtigte der von ihr genutzten Liegenschaft E...straße …. Von daher scheidet sie bereits aus dem durch das Baunachbarrecht geschützten Kreis von Personen aus (vgl. Dürr/Hinkel, Baurecht Hessen, Rdnr. 259). Die Antragstellerin kann sich hier auch nicht auf ein Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbetrieb berufen. Aus dieser Rechtsfigur kann keine baunachbarrechtlich geschützte Rechtsposition abgeleitet werden (vgl. Dürr/Hinkel, a.a.O., m. N.). Soweit die Antragstellerin die Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs zum Beleg des Gegenteils anführt, geht dies fehl. In der zitierten Entscheidung (Beschluss vom 30.10.1995 - 3 TG 3115/95 - BRS 57 Nr. 255) ist ausgeführt:
„Ließe man einer illegalen Baumaßnahme oder Nutzungsänderung entgegen dem erfüllten Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit nach § 82 Abs. 1 Nr. 12 HBO einen vorgezogenen und einstweiligen Schutz der Rechtsordnung zukommen, führte dies auch wirtschaftlich zu unangemessenen Wettbewerbsverzerrungen.“
Dies belegt aber gerade keine Ausnahme von dem Grundsatz, dass das Baurecht wettbewerbsneutral ist: Indem es den Schwarzbauer nicht belohnen will, dient das Bauordnungsrecht zwar reflexhaft auch dem Schutz des Wettbewerbs, jedoch nur als Institut und nicht in dem Sinne, dass einzelnen Wettbewerbsteilnehmern damit ein subjektives Recht vermittelt werden sollte.
Die Antragstellerin kann sich hier auch nicht auf einen Gebietserhaltungsanspruch berufen. Mit diesem Anspruch kann sich ein Nachbar in einem Baugebiet im Sinne von § 1 Abs. 3 und 2 BauNVO gegen die Zulassung einer mit dem Baugebietstyp unvereinbaren Nutzung wenden und zwar selbst dann, wenn er durch sie selbst nicht unzumutbar beeinträchtigt wird. Hauptanwendungsfall für diesen Grundsatz sind die Festsetzungen eines Bebauungsplans über die Art der baulichen Nutzung. Die Festsetzung von Baugebieten durch einen Bebauungsplan hat grundsätzlich nachbarschützende Funktion zugunsten der Grundstückseigentümer im jeweiligen Baugebiet. Weil und soweit der Eigentümer eines Grundstücks in dessen Nutzung öffentlich-rechtlichen Beschränkungen unterworfen ist, kann er deren Beachtung grundsätzlich auch im Verhältnis zum Nachbarn durchsetzen. Im Rahmen des durch eine Baugebietsfestsetzung begründeten nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses soll jeder Planbetroffene im Baugebiet das Eindringen einer gebietsfremden Nutzung und damit die schleichende Umwandlung des Baugebiets unabhängig von einer konkreten Beeinträchtigung verhindern können (vgl. BVerwG, Urteile vom 16.09. 1993 - 4 C 28.91 - BVerwGE 94, 151 und vom 23.08.1996 - 4 C 13.94 - BVerwGE 101, 364 sowie Beschluss vom 18.12. 2007 - 4 B 55.07 - Baurecht 2008, 793). Die Antragstellerin ist jedoch, wie oben gezeigt, nicht Nachbarin im Sinne des Baunachbarrechts. Im Übrigen ist die streitgegenständliche Gaststättennutzung durch die Beigeladene ihrer Art nach in dem ausgewiesenen Allgemeinen Wohngebiet genauso zulässig wie diejenige der Antragstellerin.
Die Antragstellerin vermag einen Anspruch auf Einschreiten auch nicht auf denkmalschutzrechtliche Gesichtspunkte zu stützen. Zwar erkennt der Hessische Verwaltungsgerichtshof in seiner neueren Rechtsprechung ein nachbarschützendes denkmalschutzrechtliches Gebot der Rücksichtnahme an (vgl. Urteil vom 09.03.2010 – 3 A 160/10–BRS 77 Nr. 154 m.w.N.; a.A. etwa noch Beschluss vom 24.12.2008 - 3 B 2050/08 - und Urteil vom 07.01.1986 - 2 UE 2855/84 - NVwZ 1986, 680). Dieses Gebot umfasst eine objektiv-rechtliche Rechtsposition des Nachbarn als Gegengewicht zu seinen Belastungen als Denkmaleigentümer, die ihm das Denkmalschutzrecht mit seinen Erhaltungspflichten, Genehmigungsvorbehalten und zumindest teilweisen Veränderungsverboten aufgibt. Landesrechtlich lässt sich dieses Gebot zunächst aus § 7 Abs. 1 Satz 2 HDSchG entnehmen, wonach die Denkmalschutzbehörden bei allen Entscheidungen den berechtigten Interessen der Eigentümer oder Besitzer von Kulturdenkmälern Rechnung zu tragen haben. Darüber hinaus ist hier § 16 Abs. 2 HDSchG heranzuziehen, wonach der Genehmigung der Denkmalschutzbehörde bedarf, wer in der Umgebung eines unbeweglichen Kulturdenkmals Anlagen errichten, verändern oder beseitigen will, wenn sich dies auf den Bestand oder das Erscheinungsbild des Kulturdenkmals auswirken kann. (Hess VGH, Urteil vom 09.03.2010 – 3 A 160/10– a.a.O.). Dieses denkmalschutzrechtliche Gebot der Rücksichtnahme kann aber ausschließlich von einem benachbarten Denkmaleigentümer – nicht aber von einer lediglich obligatorisch berechtigten Pächterin wie der Antragstellerin – aufgerufen werden (Hess VGH, Urteil vom 09.03.2010 – 3 A 160/10– a.a.O.; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 21.04.2009 - 4 C 3.08 - BVerwGE 133, 347).
Schließlich kann sich die Antragstellerin hier für den geltend gemachten Anspruch auf Einschreiten der Antragsgegnerin auch nicht auf Kommunalrecht berufen. Im Ergebnis zu Recht hat das Verwaltungsgericht das Vorliegen einer öffentlichen Einrichtung im Sinne von § 19 Abs. 1 HGO verneint; selbst wenn man dies anders sähe, würde hieraus nicht der von der Antragstellerin geltend gemachte Anspruch resultieren.
Der Begriff der öffentlichen Einrichtungen ist in § 19 ff. der Hessischen Gemeindeordnung gesetzlich nicht definiert. Nach der Rechtsprechung des Hess. VGH (Beschluss vom 24.06.1974, ESVGH 25, 59) sind öffentliche Einrichtungen der Gemeinden
„Personen- und Sachgesamtheiten, welche die Gemeinde der Öffentlichkeit gewidmet, d.h. der gesamten Einwohnerschaft oder doch dem der Natur der Sache nach dafür in Betracht kommenden Teil derart zur Verfügung gestellt hat, dass dem Einzelnen ein öffentlich-rechtlicher Anspruch auf die Zulassung zur Benutzung zusteht (wie ihn § 20 Abs. 1 HGO auch ausdrücklich normiert hat)“.
Die Antragsgegnerin hat vorliegend jedoch zu keinem Zeitpunkt in den letzten 25 Jahren zum Ausdruck gebracht, dass sie die gastronomische Nutzung des F...platzes einer wie auch immer gearteten Öffentlichkeit zur Verfügung stellen wollte, sondern hat diese eindeutig als private Einrichtung der Gemeinde behandelt und auf dieser Grundlage die Beigeladene mit der Nutzung betraut. Dass die Fläche des F...platzes bauplanungsrechtlich als öffentliche Grünfläche ausgewiesen ist, ändert für die kommunalrechtliche Beurteilung der gastronomischen Nutzung der Fläche erkennbar nichts. Selbst wenn dies vorliegend anders wäre, eine öffentliche Einrichtung im Sinne von § 19 Abs. 1 HGO vorläge und die Antragstellerin sich auf einen abstrakten Zulassungsanspruch nach § 20 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 HGO berufen könnte, wäre immer noch der streitgegenständliche Antrag auf einstweilige Untersagung der Nutzung durch die Antragsgegnerin nicht begründet.
Zutreffend hat das Verwaltungsgericht schließlich ausgeführt, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin ein entsprechendes Einschreiten gegenüber der Beigeladenen wegen der Nutzung der Fläche auch nicht verbindlich zugesichert (§ 38 HVwVfG) hat.
Nach alledem ist die Beschwerde mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Der Antragstellerin waren auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nach § 162 Abs. 3 VwGO aufzuerlegen, da diese einen Antrag gestellt und sich somit gemäß § 154 Abs. 3 VwGO einem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Hinsichtlich der Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren folgt der Senat derjenigen des Verwaltungsgerichts für das Ausgangsverfahren, die auch von den Beteiligten nicht angegriffen worden ist.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 20 HGO
§ 38 HVwVfG
§ 20 Abs. 3 und 1 HGO
§ 20 Abs. 3 Satz 1 HGO
§ 147 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 72 Abs. 1 Satz 2 HBO
§ 82 Abs. 1 Nr. 12 HBO
§ 1 Abs. 3 und 2 BauNVO
§ 7 Abs. 1 Satz 2 HDSchG
§ 16 Abs. 2 HDSchG
§ 19 Abs. 1 HGO
§ 20 Abs. 1 HGO
§ 20 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 HGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 94, 151
BVerwGE 101, 364
NVwZ 1986, 680
BVerwGE 133, 347
6 L 896/14
3 A 1024/13
4 UE 2222/92
4 TH 1814/91
3 TG 3115/95
4 C 28.91
4 C 13.94
4 B 55.07
3 A 160/10
3 B 2050/08
2 UE 2855/84
4 C 3.08