Oberlandesgericht München (Bayern, )
Beschluss vom 2023-09-13, Aktenzeichen 35 U 1548/23 e

Tenor:
1. Die Berufung der Klagepartei gegen das Urteil des Landgerichts Ingolstadt vom 03.03.2023, Aktenzeichen 83 O 670/22 Die, wird zurückgewiesen.
2. Die Klagepartei hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Ingolstadt ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klagepartei kann die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 22.714,11 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts Ingolstadt vom 03.03.2023 Bezug genommen.
Im Berufungsverfahren hat die Klagepartei zunächst mit der Berufungsbegründung beantragt unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Ingolstadt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 24.900,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, abzüglich der Zahlung einer Nutzungsentschädigung in EUR pro gefahrenem km seit dem 02.08.2018, die sich nach folgender Formel berechnet: 24.900,00 EUR × gefahrene Kilometer: (350.000 km – 18.900 km) Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeuges VW Passat, 2,0 l TDI, Fahrzeug-Identifizierungsnummer (FIN) …,nebst Fahrzeugschlüssel.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei weitere 2.436,02 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs VW Passat, 2,0 l TDI, Fahrzeug-Identifizierungsnummer (FIN) …, in Annahmeverzug befindet.
4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klagepartei Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs VW Passat, 2,0 l TDI, Fahrzeug-Identifizierungsnummer (FIN) …, mit einer unzulässigen Abschaltvorrichtung resultieren.
Sodann hat die Klagepartei nach Erteilung eines Hinweises des Senats auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung folgenden Antrag mit der Erwiderung hierauf angekündigt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 24.900,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, abzüglich der Zahlung einer Nutzungsentschädigung in EUR pro gefahrenem km seit dem 02.08.2018, die sich nach folgender Formel berechnet:
24.900,00 EUR × gefahrene Kilometer: (350.000 km – 18.900 km)
Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeuges VW Passat, 2,0 l TDI, Fahrzeug-Identifizierungsnummer (FIN) …, nebst Fahrzeugschlüssel.
1a) hilfsweise für den Fall, dass dem Antrag zur 1. (großer Schadensersatz) nicht dem Grunde nach stattgegeben wird, die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei 3.735,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
III.
Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Ingolstadt vom 03.03.2023, Aktenzeichen 83 O 670/22 Die, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.
Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats Bezug genommen.
Auch die Ausführungen in der Gegenerklärung und die inzwischen ergangenen Urteile des Bundesgerichtshofs zum Differenzschaden bei Verletzung von Schutznormen geben zu einer Änderung keinen Anlass.
1. Greifbare Anhaltspunkte für das Vorhandensein von Abschalteinrichtungen, was Voraussetzung für jegliche Ansprüche auf Schadensersatz wäre, sind nicht vorgetragen
a) Soweit die Frage des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form der Fahrkurvenerkennung betroffen ist, werden keine durchgreifenden Einwände gegen den Hinweis des Senats vorgebracht. Die Ausführungen dazu, dass sich aus den Unterlagen der R. B. GmbH eine allgemeine „Manipulationsgeneigtheit“ der Beklagten ergebe sind ungeachtet dessen dass dies ungeeignet ist die klägenschen Ansprüche zu begründen oder das Klagevorbringen erheblicher zu machen unzutreffend. Vielmehr ergibt sich aus ihnen insbesondere im Hinblick auf hier gar nicht streitgegenständliche SCR-Systeme, dass diverse Funktionen in der Molorsteuersoftware vorhanden waren. Ob und inwieweit einer der in den Unterlagen genannten Herstelier „geneigt“ gewesen sein soll, derartige Funktionen mit Auswirkungen, die einer unzulässigen Abschalteinrichtung gleichkommen zu verbauen, lässt sich ihnen nicht entnehmen und bleibt daher Spekulation der Klagepartei
b) Die Fahrkurvenerkennung im Zusammenhang mit dem Abgasreinigungssystem des NSK stellt schon keine Abschalleinrichtung dar, da sie im Unionsgebiet unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems nicht verringert. Einfluss auf die Abgasrückführung nimmt sie nicht. Vielmehr stellt sie lediglich eine – angesichts der fehlenden Grenzwertkausalitat und der plausiblen Motivation, die im Realbetrieb strecken- und beladungsgesteuerte funktionierende NSK-Regeneration auch in der Prüfstandssituation zu gewährieisten, nicht als sittenwidrig i.S.d. § 826 BGB zu beurteilende – Vorrichtung für den Prüfstandsbetrieb dar.
Im Realbetrieb wird – sofern die Bedingungen der Fahrkurve zufällig vorliegen – lediglich eine zusätzliche Regeneration herbeigeführt, ansonsten die strecken- und belaaungsgesteuerten Intervalle beibehalten und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems durch die Fahrkurvenerkennung nicht verringert
(2) Hinsichtlich des Thermofensters sind, wie bereits im Hinweisbeschluss ausgeführt, keine greifbaren Anhaltspunkte für die klägerseits behauptete Bedatung vorgetragen: sie ist angesichts der Ausführungen des KBA in mehreren amtlichen Auskünften zudem widerlegt.
c) Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 26.06.2023 (Via ZR 335/21. 533/21 und 1031/22) verhelfen der Klagepartei nicht zum Erfolg
(1) Vorab ist anzumerken, dass angesichts der unbeeintrachtigten Nutzung des klägerischen Pkw der Senat einen etwaigen Differenzschaden auf allenfalls 5 % des Kaufpreises schätzen würde, mithin 1.245 €.
(2) Die Summe aus Restwert und Nutzungsentschädigung würde den um 5 % geminderten Kaufpreis wohl nicht übersteigen, so dass keine Anrechnung erfolgen würde. Der Senat neigt dazu, die Schätzung wie auch von Klägerseite in der Erwiderung vorgenommen, durch einer Abfrage bei der DAT vorzunehmen und kommt dabei ebenfalls auf die Klägerseits vorgetragenen 14 900 €. Unberücksichtigt sind dabei allerdings gemäß den Auskünften der DAT Sonderausstattungen wie hier beim klägenschen Pkw (Anhängerkupplung – AHK: ACC -Adaptive Cruise Control). die sich aus dem Dartehensvertrag K1 b ergeben.
Die Nutzungsentschädigung berechnet der Senat regelmäßig und in Übereinstimmung mit zahlreichen weiteren Obergerichten auf Basis einer zu erwartenden Gesamllaufleistung von 250.000 km. Sie betrüge daher
(95.171 – 18.900) / (250.000 – 18.900) × 24.900 € = 0,33 × 24.900 € = 6.217,86 €
Restwert ohne Sonderausstattung also
14.900
+ Nutzungsentschädigung
8.217,86
Summe
= 23.117,86 €
Kaufpreisminderung 24.900 × 0,05 = 1.245 €
Geminderter Kaufpreis 24.900 € × 0,95 = 23.655 €
Somit wäre selbst bei einem Aufschlag auf den Restwert für die Sonderausstattung von knapp 537 € noch nichts auf die Kaufpreisminderung anzurechnen und der Differenzschaden beliefe sich (einen Anspruch dem Grunde nach unterstellt) auf 1.245 €
(3) Jedoch bestehen keine Ansprüche da zur Überzeugung des Senats ein Verschulden der Beklagten nicht vorliegt Hierzu nimmt der Senat zunächst Bezug auf die Ausführungen im Hinweisbeschiuss Schließlich fehlt es an einem Verschulden der Beklagten in Bezug auf eine Schutzgesetzverletzung wegen Einsatzes einer (hier nicht gegebenen) unzulässigen Abschalteinrichtung
Nach dem unstreitigen Parteivorbringen und den hierzu vorgelegten amtlichen Auskünften hat das KBA Thermofenster in Dieselfahrzeugen und schon gar nicht in Pkw-Modellen mit dem Motor Ea288. weder vor noch nach dem Erwerb des klägerischen Fahrzeugs beanstandet
Auch aus dem Urteil des VG Schleswig vom 20.2.2023 – VG 3 A 113/18 ergibt sich dass die Beklagte im Rahmen des Antrags auf Freigabe des Software-Updates für die Motoren des Typs EA189 die Bedatung des Thermofensters im Update offengelegt hat einschließlich der Grafik der AGR-Rampe (vgl. BeckRS 2023, 2863. Rn 61 ff.) und das KBA das so ausgestaltete Update ohne Beanstandung freigab. Dies belegt zur Überzeugung des Senats (s. Bereits Hinweisbeschluss S. 11 f.). dass der Beklagten bei einer hypothetischen Offenlegung bei der zuständigen Typgenehmigungsbehörde auch ein Thermofenster mit der von Klagerseite behaupteten Bedatung (für die ohnehin keine greifbaren Anhaltspunkte vorliegen), genehmigt worden wäre
(4) Darüber hinaus wurden die Untersuchungen zur Fahrkurvenerkennung, die die Beklagte durch die Offenlegung dieser Fahrkurve im Herbst 2015 anstieß und ermöglichte, bereits im ersten Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen bekannt gegeben (S. 12 zu anderen Motoren der VW AG. explizit zu EA 288 Euro6. ebenso die Thematik temperaturabhängiger Abgasrückfulv rung aus Gründen des Motorschutzes: S. 18) Auf S. 60 des Berichts ist ausgeführt, dass bei PEMS-Messungen der NSK-Modelle NOx-Überschreitungen um aas 2-3 fache vorlagen
Einem objektiven Dritten war es ohne Weiteres möglich, sich hierüber zu informieren; der Bericht ist mit Stand April 2016 öffentlich abrufbar Der Kläger hat in seiner Anhörung vor dem Landgericht erklärt, dass er zwar vom Diesel-Skandal um den Motor EA189 Kenntnis gehabt habe, zu dem von ihm erworbenen Fahrzeug habe er sich nicht erkundigt und auch nicht beim Händler nachgefragt (Prot. v. 27.01.2023 S. 2). Damit ist zur Überzeugung des Senats bereits der Erfahrungssatz, dass ein Erwerber bei Kauf eines Fahrzeugs mit einer (hier nicht gegebenen) unzulässigen Abschalteinrichtung den tatsächlich bezahlten Preis nicht entrichtet hätte (BGH Via ZR 355/21 Rn 56 f) mindestens erschüttert.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 47, 48 GKG bestimmt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47, 48 GKG
§ 826 BGB
§ 711 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 83 O 670/22
3 A 113/18