Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-06-23, Aktenzeichen 1 B 2822/19
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2020:0623.1B2822.19.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 14. November 2019 - 1 L 2622/18.DA - wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 15.261,42 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich gegen eine Auswahlentscheidung der Deutschen Telekom AG in der Beförderungsrunde 2018/2019.
Der Antragsteller ist schwerbehindert und als Fernmeldeamtsrat (Besoldungsgruppe A 12) in der Funktion „Projektleiter“ bei der Antragsgegnerin im Home-Office beschäftigt. Er wurde mit Wirkung vom 1. November 2003 von der T-Com Zentrale zu „Vivento Business Services" versetzt und wird seit dem 31. Juli 2008 regelmäßig befristet als Projektmanager nach Darmstadt zur Organisationseinheit „Telekom Placement Services" (TPS) umgesetzt.
Die Beigeladenen sind ebenfalls als Fernmeldeamtsräte in der Besoldungsgruppe A 12 bei der Antragsgegnerin beschäftigt. Der Beigeladene zu 1 ist „Teamleiter und Projektleiter“, der Beigeladene zu 2 „Senior Referent Projektmanagement“, der Beigeladene zu 3 „Projektmanager“.
Der Antragsteller sowie die Beigeladenen zu 2 und 3 erhielten jeweils in ihren dienstlichen Beurteilungen vom 7. August 2018 (Bl. 7 ff. d. BA, Bl. 6 ff. und 26 R ff. d. BA Beigel.) für den Zeitraum 1. September 2015 bis 31. August 2017 in sechs von sieben zu bewertenden Einzelmerkmalen die Note „Sehr gut" zuerkannt; das Merkmal „Führungsverhalten" wurde jeweils nicht bewertet. Als Gesamturteil erhielt der Antragsteller ein „Hervorragend" in der Ausprägung „Basis", die Beigeladenen zu 2 und 3 jeweils ein „Sehr gut +“.
Die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen zu 1 vom 1. September 2015 bis 31. August 2017 endete mit dem Gesamturteil „Hervorragend" in der Ausprägung „Basis“. Alle sieben Einzelmerkmale sind mit „Sehr gut" bewertet worden.
Für die Beförderungsrunde 2018/2019 standen drei Planstellen für eine Beförderung„TPS_BPR_T" nach A 13_vz BBesO für insgesamt 32 Beamte der Besoldungsgruppe A 12 zur Verfügung. Die Beigeladenen belegten in der Beförderungsliste der Antragsgegnerin die Plätze 2, 3 und 5, der Antragsteller belegte Platz 1.
Der Antragsteller wurde in der Beförderungsrunde nicht berücksichtigt. Die negative Auswahlentscheidung teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit Schreiben vom 28. November 2018 (Bl. 27 d. BA) mit. Als Grund wird angeführt, der Antragsteller habe die gemäß § 32 Nr. 2 BLV erforderliche Erprobungszeit von mindestens sechs Monaten auf einem höherwertigen Dienstposten nicht erbracht.
Hiergegen erhob der Antragsteller am 11. Dezember 2018 Widerspruch, über den - soweit ersichtlich - noch nicht entschieden ist.
Am 12. Dezember 2018 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht Darmstadt um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.
Aufgrund seiner Schwerbehinderung sei er nicht mobil, dürfe aber deswegen nicht benachteiligt werden. Höherwertige Dienstposten würden meist nur in für ihn nicht erreichbaren Ballungszentren wie Frankfurt, Köln oder Bonn angeboten. In Anbetracht der ihm übertragenen Aufgaben sei er bereits auf einem höherwertigen Posten tätig. Ihm sei stets kommuniziert worden, dass eine Beförderung auch im Rahmen von Projekteinsätzen möglich sei. Die Beigeladenen übten derzeit keine höherwertige Tätigkeit aus und in ihren Personalakten fänden sich auch keine Informationen über die erfolgreiche Erprobung auf höherwertigen Dienstposten.
Der Antragsteller hat beantragt,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Beigeladenen vor Durchführung eines neuen Auswahlverfahrens dem Antragsteller bei der Beförderung nach A 13_vz BBesO vorzuziehen.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Der Antragsteller habe - anders als die Beigeladenen - die nach § 32 Nr. 2 BLV erforderliche Probezeit von sechs Monaten auf einem höherwertigen Dienstposten nicht erfüllt. Es stehe jedem Mitarbeiter offen, sich auf einen solchen Posten zu bewerben und sich über die Bewertung der ausgeschriebenen Stellen zu erkundigen.
Der Beigeladene zu 1 hat erklärt, dass er als Lehrer an berufsbildenden Schulen höherwertig eingesetzt gewesen sei.
Mit Beschluss vom 14. November 2019 hat das Verwaltungsgericht der Antragsgegnerin untersagt, die Stelle vorläufig bis zur Durchführung eines neuen Auswahlverfahrens mit den Beigeladenen zu besetzen. Es gehe nicht um die Übertragung (höherwertiger) Beförderungsdienstposten, sondern (lediglich) um Beförderungsplanstellen. Aus anderen Verfahren wisse die Kammer, dass auch Beamte, die - ausgehend von deren Statusamt - nicht höherwertig eingesetzt seien, den Zuschlag im Beförderungsauswahlverfahren erhielten, ohne zuvor mindestens sechs Monate auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden zu sein. Im zu beurteilenden Beförderungsverfahren werde kein zu besetzender freier höherwertiger Dienstposten ausgeschrieben, auf den nach erfolgter Personalauswahl der ausgewählte Bewerber umgesetzt würde. Vielmehr komme es auf dem bislang schon innegehabten Dienstposten zur entsprechenden Beförderung, was ebenfalls gegen die Absolvierung einer Probezeit spreche. Offenbleiben könne, ob der Einwand fehlender Ableistung der Erprobungszeit rechtsmissbräuchlich sei, da die - intransparente - Beförderungsliste nicht erkennen ließe, welche der 32 einbezogenen Bewerber diese Voraussetzung erfüllten. Die Auswahlentscheidung verweise „lapidar“ auf die Beförderungsliste. Der Auswahlvermerk lasse aber - auch unter Heranziehung der Beförderungsliste - nicht erkennen, weshalb die Beigeladenen dem Antragsteller vorgezogen wurden. Ob die Beigeladenen die Beförderungsvoraussetzung der Erprobungszeit gemäß § 32 Nr. 2 BLV erfüllten, könne offenbleiben. Jedenfalls sei die Erprobung der Beigeladenen zu 2 und 3 auf einem höherwertigen Dienstposten nicht glaubhaft gemacht. Der Beigeladene zu 2 sei derzeit lediglich auf einem mit „T 7" bewerteten Dienstposten beschäftigt, der gemäß der Tabelle „Freiwillige Konzernbetriebsvereinbarung (KBV) Beamtenbewertung" A 9g - A 12 BBesO entspreche. Aus seiner Tätigkeit bei Nokia Siemens Networks (NSN) ergäben sich ebenfalls keine Anhaltspunkte für eine Bewertung nach A 15 BBesO. Der Beigeladene zu 3 sei laut Schreiben der T-Punkt Vertriebsgesellschaft mbH (Bl. 273 d. PersA Beigel zu 3) vom 27. März 2006 vor dem 1. Mai 2006 lediglich als „CarrierManager“ in der Entgeltgruppe A 12 tätig gewesen.
Gegen den - ihr am 14. November 2019 zugestellten - Beschluss des Verwaltungsgerichts hat die Antragsgegnerin am 28. November 2019 Beschwerde eingelegt.
Mit am 16. Dezember 2019, einem Montag, beim Beschwerdegericht eingegangener Begründung vom selben Tag trägt sie vor, das Verwaltungsgericht habe seinen Prüfungsrahmen verlassen und in den Kernbereich des ausschließlich der Antragsgegnerin vorbehaltenen Erkenntnisaktes eingegriffen. Das Beförderungsverfahren sei im Einklang mit dem PostPersRG nicht an das Stellenbesetzungsverfahren gekoppelt, da sich auf die ausgeschriebenen Arbeitsposten sowohl Arbeitnehmer als auch Beamte bewerben könnten. Es gehe um Planstellen. Nach dem Willen des Gesetzgebers gelte die Wahrnehmung einer höherwertigen Funktion im Rahmen einer Zuweisung oder Beurlaubung bei einem Postnachfolgeunternehmen als geleistete Erprobungszeit, wenn der Beamte bei Berücksichtigung sämtlicher Erkenntnisse die Erprobung aller Voraussicht nach erfolgreich absolviert hätte. Damit sei die Erprobungszeit ein zulässiges Auswahlkriterium. Dies ergebe sich für die 32 Einbezogenen aus den mit Schriftsätzen vom 3. September und 16. September 2019 übersandten Beförderungslisten.
Alle Beigeladenen seien in einem außertariflichen, mit der Besoldungsgruppe A 15 vergleichbaren, Arbeitsverhältnis beschäftigt gewesen. Aus der KBV Beamtenbewertung, welche die Beschäftigungsbedingungen für die bei der Antragsgegnerin beschäftigten Beamten sach-, anforderungs- und funktionsgerecht übertrage, ergebe sich, dass die höchste Tarifgruppe T 10 mit A 14 BBesO vergleichbar sei.
Der Beigeladene zu 1 sei vom 1. September 2015 bis 31. Dezember 2017 aus dienstlichen Gründen als Teamleiter und Projektleiter zur Vivento beurlaubt gewesen.
Der Beigeladene zu 2 sei in der Zeit vom 1. Januar 2008 bis 31. Januar 2014 aus dienstlichen Gründen zur Nokia Siemens Networks (NSN) beurlaubt gewesen, vom 1. Oktober 2010 bis 14. Juli 2011 als „Leiter Disposition Cable" und vom 15. Juli 2011 bis 31. Juli 2013 als „Leiter Technical Operation Center“
Der Beigeladene zu 3 sei in der Zeit vom 1. Oktober 1999 bis 31. März 2002 bei der „DTAG, Einheit GB Carrier Service" als Carriermanager sowie vom 1. April 2004 bis 30. April 2006 bei der Einheit Wholesale als Spezialist Vertrieb aus dienstlichen Gründen beurlaubt gewesen.
Die Antragsgegnerin beantragt sinngemäß,
unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 14. November 2019 den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.
Der Antragsteller beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Seine Tätigkeiten entsprächen nach der KBV Beamtenbewertung der Entgeltgruppe T 9 (Besoldungsgruppe A 13). Die Antragsgegnerin habe keine nach § 18 Satz 1 BBesG vorgesehene Dienstpostenbewertung durchgängig vorgenommen, jedenfalls nicht dokumentiert. Die Funktion für den Beigeladenen zu 2 sei derzeit lediglich mit „T 7" bewertet, was nach KBV Beamtenbewertung der Besoldungsgruppe A 11 entspreche. Er selber sei hingegen mit (mindestens) T 8 bewertet, was der Dienstherr nicht in seine Würdigung einbezogen habe. Es fehle eine Auseinandersetzung mit dem Vortrag des Verwaltungsgerichts, wonach der Einsatz in einem höherwertigen Dienstposten bei den Beigeladenen zu 2 und 3 nicht glaubhaft gemacht sei.
§ 32 Nr. 2 BLV erfasse nur Fälle der endgültigen dauerhaften Übertragung des höherwertigen Dienstpostens, nicht Beförderungsplanstellen. Würden Beförderungsentscheidungen losgelöst von Dienstpostenübertragungen vorgenommen, sei die erfolgreiche Erprobung gerade nicht Beförderungsvoraussetzung. Die „Beförderungsliste: TPS BPR-T“ enthalte keine Angaben zu Erprobungszeiten und wann der Einsatz auf einem höherwertigen Dienstposten/Arbeitsposten, der zu einer - ebenfalls nicht nachgewiesenen - Bewährung geführt hätte, stattgefunden habe. Ein außertarifliches Arbeitsverhältnis sage nicht automatisch etwas aus über die Wertigkeit des Dienstpostens. Die Höherwertigkeit der Dienstposten der Beigeladenen werde bestritten. Die Antragsgegnerin habe bis heute keine Dienstpostenbewertung vorgelegt. Die Beigeladenen zu 2 und 3 seien aktuell nicht höherwertig eingesetzt, der Beigeladene zu 3 sei es auch in jüngerer Zeit nicht gewesen. Die Bewährungen lägen zudem so lange zurück, dass sie „verbraucht“ seien. Nach der Beförderungsliste hätten genau so viele Beamte angeblich eine Erprobungszeit absolviert, wie zur Beförderung anstünden. Das spreche für Rechtsmissbrauch. Es sei nicht für alle Beförderungsranglisten gleichmäßig die Ableistung einer Erprobungszeit verlangt worden. Bei der Verwendung in einer anderen Laufbahn seien die Vergleichsgruppen für die Bestenauslese nicht mehr homogen.
Die Beigeladenen haben keine eigenen Anträge gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Beteiligtenvorbringens und Akteninhalts wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen, die Gegenstand der Beratung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin ist unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat zu Recht einen Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch der Antragstellerin als Voraussetzungen des Erlasses einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO bejaht. Das Beschwerdevorbringen der Antragsgegnerin, das die Prüfung des Senats gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO bestimmt, rechtfertigt keine Abänderung der angegriffenen Entscheidung.
Die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen hat den Antragsteller in seinem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt.
Ohne Erfolg macht die Antragsgegnerin geltend, der Antragsteller könne nicht befördert werden, weil er entgegen den gesetzlichen Vorgaben und einschlägigen Beförderungsrichtlinien keine erfolgreiche Erprobung auf einer höherwertigen Stelle gemäß §§ 32 Nr. 2, 34 Abs. 1 Satz 1 BLV von mindestens sechs Monaten vorweisen könne.
Das Beschwerdevorbringen beschränkt sich weithin auf eine Darstellung des bei der Deutschen Telekom AG praktizierten Beförderungsverfahrens. Es ist auch in Ansehung dieses Beschwerdevortrags nicht erkennbar, dass die Antragsgegnerin die Beförderung der hiesigen Bewerber von einer erfolgreichen Erprobung abhängig machen darf.
Ein solches Erfordernis kann die Antragsgegnerin weder auf die einschlägigen laufbahnrechtlichen Vorschriften noch auf die „Beförderungsrichtlinien für die bei der Deutschen Telekom AG beschäftigten Beamtinnen und Beamten vom 1. September 2014" in der Fassung vom 28. März 2017 (im Folgenden: Beförderungsrichtlinien) stützen. Laufbahnrechtlich gelten für bei einem Postnachfolgeunternehmen beschäftigte Beamte gemäß § 1 Abs. 1 PostLV die Regelungen der Bundeslaufbahnverordnung (BLV). § 32 BLV benennt mit seinen Nummern 1 bis 3 die Voraussetzungen einer Beförderung und bestimmt in Nr. 2, dass ein Beamter befördert werden kann, wenn im Fall der Übertragung einer höherwertigen Funktion die Eignung in einer Erprobungszeit nachgewiesen wurde. Diese Regelung betrifft wie bereits die höherrangige Norm des § 22 Abs. 2 BBG Fälle, in denen die Auslese für ein Beförderungsamt auf die (dann bereits dem Leistungsgrundsatz unterliegende) Auswahl unter den Bewerbern um einen Dienstposten, dessen Wertigkeit dem von den Bewerbern angestrebten Statusamt entspricht, vorverlagert worden ist. Die Regelung der Nr. 3 c) der Beförderungsrichtlinien entspricht in ihrem Wortlaut und Verständnis § 32 Nr. 2 BLV. Danach werden in das Auswahlverfahren für eine Beförderung nur Beamte einbezogen, die „im Fall der Übertragung einer höherwertigen Funktion ihre oder seine Eignung in einer Erprobungszeit von mindestens sechs Monaten nachgewiesen haben". Liegt kein Fall des § 32 Nr. 2 BLV bzw. von Nr. 3 c) der Beurteilungsrichtlinien vor, können Beförderungen ohne vorhergehende Erprobung erfolgen, wenn nur die Voraussetzungen des § 32 Nr. 1 und 3 BLV erfüllt sind. Nach einer solchen Beförderung ist dem Beamten ein dem neuen Statusamt angemessener Dienstposten zu übertragen, wenn er nicht schon einen solchen Dienstposten innehatte und weiter auf diesem eingesetzt werden soll (zum Ganzen: OVG NRW, Beschluss vom 5. Mai 2020 - 1 B 202/20 - juris Rn. 12 ff.).
Die Antragsgegnerin hat nicht konkret vorgetragen und es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass (zumindest) die Beigeladenen bereits zu einem früheren Zeitpunkt in einem an Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichteten Auswahlverfahren für die Besetzung des von ihnen aktuell (oder früher, vgl. § 34 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BLV) jeweils innegehabten (höherwertigen) Dienstpostens ausgewählt worden sind und sich - die nunmehr beabsichtigte Beförderung (ohne erneuten Leistungsvergleich) rechtfertigend - auf diesem höherwertigen Dienstposten entsprechend der zeitlichen Vorgabe bewährt haben (zu einem parallel gelagerten Fall vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Mai 2020 - 1 B 202/20 - juris Rn. 19).
Eine abweichende Bewertung ergibt sich auch nicht aus der Regelung des § 6 Abs. 3 PostLV, nach der hauptberufliche Zeiten einer Verwendung nach § 6 Abs. 1 PostLV i. V. m. § 1 Abs. 5 PostLV im Rahmen einer Zuweisung oder Beurlaubung bei Postnachfolgeunternehmen als Erprobungszeit auf einem anderen Dienstposten gleicher Bewertung im Sinne von § 34 Abs. 2 BLV gelten. Diese Vorschrift stellt nämlich nicht in Frage, dass eine Bewährung auf einem höherwertigen Dienst- oder Arbeitsposten nach den vorstehenden Ausführungen nur dann zur Beförderungsvoraussetzung erhoben werden kann, wenn die Übertragung des Postens im Wege der vorverlagerten Bestenauslese erfolgt ist. § 6 Abs. 3 PostLV regelt nicht die Erforderlichkeit einer Erprobung, sondern setzt diese voraus. Die Regelung will nur sicherstellen, dass die übertragene hauptberufliche Tätigkeit während der Zuweisung oder Beurlaubung hinsichtlich ihrer Anforderungen qualitativ mindestens der Tätigkeit auf einem vergleichbaren Arbeitsposten bei dem Postnachfolgeunternehmen entspricht (zum Ganzen: OVG NRW, Beschluss vom 5. Mai 2020 - 1 B 202/20 - juris Rn. 18).
Es ist nicht erkennbar, dass hier ein von den angesprochenen Regelungen erfasstes Beförderungsverfahren vorliegt, bei dem die Beförderung von einer erfolgreichen Erprobung der in Rede stehenden Art abhängig gemacht werden dürfte. In der Beschwerdeschrift vom 16. Dezember 2019 benennt die Antragsgegnerin lediglich die von ihr als Erprobungszeiten der Beigeladenen angesehenen Zeiten und Tätigkeiten (Bl. 255 d. GA) und trägt vor, für jeden Beamten bestehe die Möglichkeit, sich auf höherwertige Dienstposten zu bewerben, wobei diese nach der Konzernrichtlinie Stellenbesetzung sämtlich nach dem Prinzip der Bestenauswahl besetzt würden.
Zudem ist auch im maßgeblichen Auswahlvermerk nicht nachvollziehbar und substantiiert dokumentiert, dass die fragliche (nach dem Vorstehenden hier unzulässige) Beförderungsvoraussetzung verlangt wird und welche Bewerber sie nach Ansicht der Antragsgegnerin erfüllen. Die Beförderungsliste enthält keine Angaben zu erfüllten oder nicht erfüllten Erprobungszeiten. Die dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen oder sonstigen Inhalte ihrer Personalakten enthalten keine Bewertungen ihrer von der Antragsgegnerin als Erprobungszeiten angesehenen Tätigkeiten.
Im Übrigen nimmt der Senat gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts Darmstadt Bezug, die auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens weiterhin Geltung beanspruchen.
Die Antragsgegnerin hat gemäß § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, da ihre Beschwerde erfolglos geblieben ist. Es besteht keine Veranlassung, der unterliegenden Partei oder der Staatskasse aus Billigkeit die im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da diese im Beschwerdeverfahren keine eigenen Anträge gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben, § 162 Abs. 3, § 154 Abs. 3 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG. Danach ist für Eilverfahren ¼ des Jahresbetrages der Bezüge maßgeblich, wenn - wie hier - durch die das Eilverfahren zu sichernde Klage allenfalls eine Neubescheidung erreicht werden kann (vgl. etwa Senatsbeschluss vom 31. März 2020 - 1 B 1751/19 - juris).
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 32 BLV
§ 32 Nr. 2 BLV
§ 18 Satz 1 BBesG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 32 Nr. 2, 34 Abs. 1 Satz 1 BLV
§ 1 Abs. 1 PostLV
§ 22 Abs. 2 BBG
§ 32 Nr. 1 und 3 BLV
§ 6 Abs. 3 PostLV
§ 6 Abs. 1 PostLV
§ 1 Abs. 5 PostLV
§ 34 Abs. 2 BLV
§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 L 2622/18
1 B 202/20
1 B 1751/19