Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-11-06, Aktenzeichen 5/12 KLs 7481 Js 221786/19
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2023:1106.5.12KLS7481JS2217.00

Tenor:
Der Angeklagte wird wegen Steuerhinterziehung in zwei Fällen zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von 3 (drei) Jahren und 3 (drei) Monaten
verurteilt.
Der Angeklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Angewendete Vorschriften:
§§ 46b, 49 Abs. 1, §§ 53, 54 des Strafgesetzbuches,
§ 370 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 (a.F./n.F.) der Abgabenordnung.

Tatbestand:
[…]

Entscheidungsgründe:
1. Vortatgeschehen
Während seiner Tätigkeit im Aktienhandel bei der B...-Bank F… und der F… lernte der Angeklagte wie man Handelsstrategien koordiniert und umsetzt. Bei der F… lernte der Angeklagte auch die gesondert verfolgten S… und H… kennen, die als Broker unter dem Angeklagten tätig waren. Im F… Konzern war der Angeklagte zuletzt als ständiger Vertreter der F… F… Branch und Geschäftsführer der F… Holding GmbH für das Deutschlandgeschäft verantwortlich. Entsprechend unterstand ihm in der F… Holding GmbH der Bereich „Handel“, während der zweite Geschäftsführer K… für das „Back Office“ (Verwaltung) zuständig war.
Der F… Konzern war über das Segment „Global Securities Lending Arbitrage“ (GSLA), welches von A… aus geleitet wurde, auch im Bereich sog. „Cum/Ex“-Geschäfte tätig.
a) Die Struktur von Cum/Ex-Geschäften
Bei einem Cum/Ex-Geschäft werden Aktien schuldrechtlich noch mit („Cum“) Dividendenanspruch veräußert, während die sachenrechtliche Übertragung der Aktien erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolgt, zu dem der Dividendenanspruch bereits abgetrennt („Ex“) ist. Wenn der Verkäufer die Aktie zum Verkaufszeitpunkt (noch) nicht besitzt, spricht man von einem Leerverkauf. Die Abtrennung des Dividendenanspruchs erfolgt in der Regel mit Ablauf des Tages, an dem die Hauptversammlung der jeweiligen Aktiengesellschaft den die Dividendenzahlung betreffenden Beschluss fasst. Um die Lieferung ohne Dividende auszugleichen, erhält der Käufer eine grundsätzlich steuerpflichtige Kompensationszahlung in Höhe der Bruttodividende. Aufgrund der Steuerpflicht des Käufers muss der Verkäufer an den Käufer nur eine Kompensation in Höhe der Nettodividende auszahlen (sog. „Dividendenkompensationszahlung“). Nach der Gesetzeslage vor und im Tatzeitraum galt folgendes: Handelte es sich bei dem Verkäufer um eine ausländische Person, die eine ausländische Depotbank nutzt und die Aktien leer verkauft, musste der Verkäufer die Differenz zwischen Brutto- und Nettodividende mangels eigener Steuerpflicht nicht für den deutschen Fiskus zum Zwecke der späteren Abführung einbehalten und konnte diese als Gewinn des Handelsgeschäfts für sich verbuchen. Der Käufer erhielt aufgrund der Struktur des Handelsgeschäfts trotzdem eine Steuerbescheinigung über auf die Dividende einbehaltene Steuern in Form von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag. Der beim Verkäufer anfallende Gewinn in Höhe der nicht einbehaltenen Steuer wurde zwischen Verkäufer und Käufer über gleichzeitig mit den Aktiengeschäften abgeschlossene Kurssicherungsgeschäfte in Form von sog. „Single Stock Futures“ und deren für den Verkäufer nachteilhafte Bepreisung aufgeteilt. Neben der Aufteilung des Gewinns dienten die Single Stock Futures – die jeweils in gegenteiliger Richtung des Aktiengeschäfts abgeschlossen wurden – vor allem dazu, dass die Geschäfte „deltaneutral“ abgewickelt werden konnten, die Handelsparteien also keine Kursrisiken der Aktien tragen mussten. Seit der Änderung des Einkommensteuergesetzes durch das OGAW-IV-Umsetzungsgesetz vom 22. Juni 2011 muss jedoch bei der Auszahlung von Dividenden inländischer Aktiengesellschaften an ein ausländisches Kreditinstitut analog zur Inlandsabwicklung von der C… AG mit Sitz in F… (nachfolgend: C…) oder einem anderen depotführenden Kreditinstitut ein Abzug von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag vorgenommen werden, sodass seit dieser Änderung kein steuerlicher Anreiz zur Durchführung der Geschäfte mehr besteht.
Die Bepreisung der Single Stock Futures ist auch ein Parameter, um den sog. „Dividendenlevel“ bei Cum/Ex-Geschäften zu berechnen. Hierfür muss vom Kaufpreis der Aktie, zzgl. Finanzierungszinsen für die Haltedauer der Aktien, der Verkaufspreis des Single Stock Futures sowie die Bruttorendite abgezogen werden. Ein Dividendenlevel von 73,625% würde (bei einer Steuerbelastung von 25% Kapitalertragsteuer und 5,5% Solidaritätszuschlag hierauf, insgesamt 26,375%) dem Betrag einer Nettodividende entsprechen. Ein Dividendenlevel von 100% würde hingegen den vollen Betrag einer Bruttodividende abgelten. Für den ausländischen Leerverkäufer – der keine Steuern auf die Dividende einbehielt – waren die Handelsgeschäfte wirtschaftlich sinnvoll, wenn der Dividendenlevel den Nettobetrag von 73,625% deutlich überstieg. Der Käufer hatte hingegen ein Interesse daran, dass der Dividendenlevel möglichst niedrig war, da er die Differenz zwischen 73,625% und dem vereinbarten Dividendenlevel in der Hoffnung zahlte, zusätzlich zu dem Geldbetrag in Höhe der Nettodividende einen Steuer-Erstattungsanspruch zu erhalten und mit dessen Hilfe insgesamt eine Bruttodividende in Höhe von 100% zu vereinnahmen. Ohne die nicht einbehaltene Steuer als weitere Gewinnquelle waren „reguläre“ Cum/Ex-Geschäfte, bei denen der Gewinn allein aus der Ausnutzung eines Arbitragefensters herrührte, für den Leerverkäufer unter einem Dividendenlevel von 97% nicht mehr wirtschaftlich sinnvoll.
b) Die „German Short“ Strategie des F… Konzerns
Der F… Konzern war über seinen Bereich GSLA und seine Clearing Bank, die F… N.V., Anfang der 2000er Jahre im Bereich der Cum/Ex-Geschäfte nur insoweit tätig, als er die Struktur für die Geschäfte bereitstellte und für seine als Leerverkäufer auftretenden Kunden die Abwicklung übernahm. Hierfür ließ er sich einen erheblichen Teil vom Handelsertrag zuweisen. Seit dem Jahr 2006 war der F… Konzern mit seinem Bereich GSLA im Rahmen der sog. „German Short“ Strategie selbst als Leerverkäufer tätig, um den gesamten Handelsertrag für sich zu vereinnahmen. Der Bereich GSLA war nicht mehr an der Abwicklung für die Kunden beteiligt, sondern verkaufte die Aktien und schloss die zugehörigen Kurssicherungsgeschäfte selbst ab. Die F… N.V. wickelte zwar weiter die Cum/Ex-Geschäfte für die Kunden ab, jedoch nun auch für den Bereich GSLA. In Vorbereitung der Umsetzung der „German Short“ Strategie wurde bei der Rechtsanwaltskanzlei F… (nachfolgend: „F…“) ein Gutachten zur rechtlichen Bewertung der mit der „German Short“ Strategie geplanten Cum/Ex-Geschäfte in Auftrag gegeben, das zu dem Ergebnis kam, dass eine bewusste Regelungslücke vorlag, die man unter bestimmten Voraussetzungen ausnützen könne. Das Gutachten wurden im Rahmen eines mehrstufigen Genehmigungsprozesses eingeholt, den jede neue Handelsstrategie im F… Konzern durchlaufen musste. Der Angeklagte war u.a. auf der untersten Stufe als Mitglied des sog. „Complex Transactions Commitee“ an diesem Prozess beteiligt. Die Aufgabe dieses Komitees war es, die einzelnen Transaktionen darzulegen und jede betroffene Abteilung, wie z.B. Steuer, Controlling, Risk, Compliance und Recht, einzubeziehen. In die Genehmigung der Cum/Ex-Geschäfte war auch die N… Zentralbank (nachfolgend: „D…“) eingebunden, da an diese eine Berichtspflicht bestand. Ihr missfielen die Geschäfte zwar, sie stufte sie aber eher als Reputationsrisiko ein. Die Berichtspflicht an die D… nahm der Angeklagte ab dem Jahr 2008 für den Standort F… wahr. Die Funktionsweise und rechtliche Zulässigkeit von Cum/Ex-Geschäften wurde mit Blick auf den aus der Steuererstattung stammenden Gewinn in den Gremien diskutiert. So wurden in internen Dokumenten offen entsprechende Begriffe wie „double dip“ und „double reclaim“ verwendet. Den Entscheidungsträgern beim F… Konzern war folglich bekannt, dass der Gewinn bei den Cum/Ex-Geschäften – je nach konkreter Ausgestaltung – aus der doppelten Erstattung einer einmal einbehaltenen Steuer oder der Erstattung einer zuvor nicht einbehaltenen Steuer stammte.
c) Die „German Long“ Strategie des F… Konzerns
Im Frühjahr 2007 geriet der größte Käufer auf dem Cum/Ex-Markt, die W…, im Zuge der Finanzkrise in finanzielle Schieflage und fiel als Handelspartner aus. Daraus folgte ein Absinken des Dividendenlevels und damit auch ein Absinken der Gewinne für den bisher nur auf Verkäuferseite („Short“) auftretende F… Konzern. Um dies zu kompensieren, wollte der F… Konzern nun auch auf der Käuferseite („Long“) auftreten. Hierdurch wäre er in der Lage gewesen, Schwankungen im Dividendenlevel gegenseitig auszugleichen. Zur Vorbereitung der „German Long“ Strategie wurde u.a. der Angeklagte damit beauftragt, ein weiteres Gutachten der Rechtsanwaltskanzlei F… einzuholen. Das im Dezember 2007 beauftragte Gutachten lag bereits im Februar 2008 vor, jedoch fanden schon zuvor erste Cum/Ex-Geschäfte im Januar 2008 statt, da klar war, dass das Gutachten das gewünschte Ergebnis enthalten würde. Dieses bestand darin, dass der Gesetzgeber im Gesetz eine bewusste Lücke gelassen habe und die Geschäfte unter bestimmten Voraussetzungen, insbesondere, dass keine Absprachen zwischen Verkäufer- und Käuferseite hinsichtlich steuerlicher Aspekte vorliegen, zulässig seien. Auf Basis des Gutachtens wurde auch die „German Long“ Strategie – die der Angeklagte mitgestaltete – im mehrstufigen Genehmigungsprozess des F… Konzerns genehmigt. Bedingung war hierbei, dass (1) kein Handel zwischen Gesellschaften des F… Konzerns und dessen Clearingkunden stattfindet und (2) die Gegenseite des Handelsgeschäfts entweder ab der Börse oder dem Broker nicht mehr nachvollzogen werden könne. Durch letzteres sollte die Vorgabe aus dem Gutachten umgesetzt werden, dass man beim F… Konzern mangels entsprechender Offenlegung der an der Transaktion beteiligten Parteien nicht wisse, wie der Verkäufer seine Lieferverpflichtung erfülle (durch einen gedeckten oder ungedeckten bzw. leeren Verkauf), so dass nicht sicher feststand, dass tatsächlich die Voraussetzungen für eine doppelte Steuererstattung gegeben waren. An den Diskussionen über die Einstufung war auch der Angeklagte beteiligt. Er wusste, dass die Cum/Ex-Geschäfte nur bei der Erstattung zuvor tatsächlich nicht einbehaltener Steuern wirtschaftlich für alle an ihnen beteiligten Parteien, insbesondere den Käufer, Sinn machten. Ihm war dementsprechend klar, dass die Argumentation, dass die Geschäfte zulässig seien, weil man durch die Zwischenschaltung eines Brokers nicht wisse, wer auf der anderen Seite wie (gedeckt oder ungedeckt) handelt und daher auch nicht, ob der Verkäufer einer Steuerpflicht unterliegt, rein formaler Natur war.
Die D… war weiterhin aus Reputationsgründen gegen die Geschäfte, gab sich aber mit der Einschränkung des Handelsvolumens auf 75% des Jahres 2006 zufrieden. Auf den Ertrag des F… Konzerns hatten die Beschränkungen keine negativen Auswirkungen, da durch die neue Struktur der Gewinn deutlich höher ausfiel. Der Gewinn aus den Cum/Ex-Geschäften wurde innerhalb des F… Konzerns als „easy money“ bezeichnet, welches dem Konzern und nicht seinen Mitarbeitern zustehe, so dass hierauf keine Boni gezahlt wurden.
Eine weitere Vorgabe seitens F… A… war, dass die Handelsgeschäfte ohne Finanzierung abgewickelt werden sollten. Dies sollte dadurch erreicht werden, dass für alle Geschäfte – die Cum/Ex- und die Ex/Tags-Geschäfte – ein einheitlicher Lieferzeitpunkt vereinbart wird, so dass sich die Lieferverpflichtungen gegenseitig aufheben. Diese Strategie konnte durch den F… Konzern nur abgebildet werden, da er mit der F… Holding GmbH und der F… F… Branch über zwei Einheiten in Deutschland verfügteund so in einer Einheit die Stücke halten, d.h. eine Long-Position eingehen konnte, während er in der anderen Einheit eine Short-Position einging. Dies stellte im Cum/Ex-Markt ein Alleinstellungsmerkmal dar.
Die Handelsgeschäfte der „German Long“ Strategie sollten aus steuerrechtlichen Gründen über einen deutschen Broker und außerbörslich („Over The Counter – OTC“) abgewickelt werden. Man entschied sich für den Broker e... AG (nachfolgend: e…), bei dem die gesondert verfolgten und mit dem Angeklagten befreundeten E… und R… arbeiteten. Sie erhielten vom Angeklagten die Grundparameter der Strategie mitgeteilt.
d) Aufbau und Geschäftstätigkeit des G… Fund
Aufgrund von im Jahr 2006 beginnenden Umstrukturierungen im F… Konzern und dem für ihn absehbaren Wegfall seiner Position reifte in dem Angeklagten die Idee, sich selbständig zu machen. Er plante u.a. einen deutschen Hedge-Fund zu gründen und mit diesem eine von ihm bereits entwickelte und getestete Index-Options-Strategie umzusetzen. Als er in diesem Zeitraum zufällig den gesondert verfolgten S… wiedertraf und dieser ihm erzählte, dass er beruflich nicht zufrieden sei, vereinbarten die beiden das Vorhaben des Angeklagten gemeinsam umzusetzen. Hierfür gründeten sie in Deutschland die A… Ltd. als Management-Gesellschaft und mieteten Büroräume in F… an. Anteilseigner der A… Ltd. waren je zur Hälfte der Angeklagte und S…, Geschäftsführer war alleine S… Nach rechtlicher Beratung zur Umsetzung der geplanten Strategie mittels eines deutschen Hedge-Funds durch die Kanzlei N… gaben der Angeklagte und S… die Idee der Gründung eines Fonds in Deutschland auf, da die geplante Strategie mit einem deutschen Hedge-Fund regulatorisch nicht durchführbar war. Sie wählten als Fondsstandort stattdessen G… und schalteten zur Unterstützung der Gründung des G… Ltd. (nachfolgend: „G… Fund“) die dort ansässige Rechtsanwaltkanzlei H… ein.
Da es bei der Gründung des G… Fund in G… zu Verzögerungen kam – die Gründung erfolgte schließlich erst zum 12. Oktober 2006 – und daher der G… Fund noch nicht als Handelsvehikel zur Ausnutzung einer Opportunität im Zusammenhang mit einer Sonderdividende der E… Aktie – die auch in einem Cum/Ex-Geschäft bestand – bereitstand, gründete der Angeklagte mit V… die ebenfalls in G… ansässige I… Die Transaktion betreffend die E… Aktie wurde durchgeführt und die Gewinne hieraus – entsprechend einer Vereinbarung zwischen dem Angeklagten, V… und dem über eine weitere Einlage ebenfalls an der I… beteiligten B… – letztlich dazu genutzt, das für die Gründung des G… Fund erforderliche Mindestkapital aufzubringen. Die I… beteiligte sich mit 2 x 4.800 Class B Participation Shares bzw. 2 x 4,8 Mio. EUR am G… Fund, wobei wirtschaftlich 4,8 Mio. EUR dem Angeklagten und 4,8 Mio. EUR V… zuzurechnen waren. Weiterhin zeichnete der Angeklagte persönlich 550 Class C Participation Shares für sich zu 550.000 EUR und 200 Class C Participation Shares für seine Kinder zu 200.000 EUR.
Die Participation Shares waren die eigentlichen Fondsanteile, die zwar kein Stimmrecht aber eine Gewinnbeteiligung besaßen und über die in G… ansässige T… Bank als Anteile an einem weißen regulierten Publikumsfonds vertrieben wurden. Die Participation Shares waren in drei Anteilsklassen gegliedert, die sich durch die unterschiedliche Kostenbelastung voneinander unterschieden. Während die Anteile der Class A für normale Investoren mit einer Management und einer Performance Fee belastet waren, waren diese Gebühren für die Anteile der Class B für „Early Birds“ reduziert und wurden für die der Class C für „Family and Friends“ nicht erhoben. Während der bis zum 31. Januar 2007 laufenden Erstzeichnungsfrist wurden alle Anteile zu einem Wert von 1.000 EUR je Anteil ausgegeben. Die anschließende Ausgabe und Rückgabe erfolgte zum Nettoinventarwert (NAV), der die Addition sämtlicher Vermögenswerte abzüglich der Verbindlichkeiten darstellt. Die entsprechende Bewertung erfolgte durch den Verwalter (Administrator) jeweils zum letzten Werktag eines Monats (Valuation Day). Die Anteile konnten zum letzten Werktag eines Monats mit einer Kündigungsfrist von 15 Tagen zurückgegeben werden.
Die stimmberechtigten Anteile am G… Fund waren die Ordinary Shares. Sie wiesen keine Gewinnbeteiligung auf und wurden zu 100% zunächst von der G… Ltd. und ab September 2008 von der G… Ltd. gehalten. Anteilseigner der G… Ltd. waren der Angeklagte und der gesondert verfolgte S… zu jeweils 50%. Geschäftsführer waren S… und L… Bei der G… Ltd. waren Geschäftsführer der Angeklagte und L… Beide Gesellschaften waren jeweils auch geschäftsführende Gesellschafter des G… Fund, während den weiteren Geschäftsführern, L… und C…, nur eine Überwachungsfunktion zukam.
Anlageberaterin des G… Fund war zunächst die A… Ltd. Sie wurde später durch die A… Ltd. abgelöst. Anteilseigner dieser Gesellschaft war allein der Angeklagte, Geschäftsführer waren die gesondert verfolgten S… und H…. Beide Gesellschaften erhielten u.a. Optionen auf Anteile am G… Fund und gaben solche u.a. auch an den Angeklagten als wirtschaftlichen Eigentümer weiter, der sie wiederum in seine Gesellschaft zur privaten Vermögensverwaltung, die Y… GmbH, einbrachte.
Im Jahr 2007 ergab sich eine weitere Opportunität im Zusammenhang mit einer Sonderdividende, diesmal der A… Aktie. Das entsprechende Cum/Ex-Geschäft erforderte ein besonderes Fachwissen, da aufgrund der Sonderdividende das Kurssicherungsgeschäft in Form des Futures durch die Börse E… in der Schlussauktion entsprechend angepasst werden musste. Ohne das notwendige Fachwissen drohten Verluste. Trotzdem schlug der Angeklagte dem gesondert verfolgten S… vor, das Geschäft über den G… Fund als Leerverkäufer abzuwickeln, da er über seine Tätigkeit im F… Konzern das notwendige Fachwissen besaß. Die Transaktion mit der A… Aktie wurde erfolgreich mit hohem Profit für den G… Fund durchgeführt. Im Anschluss kamen der Angeklagte und S… überein, dass die Durchführung von Cum/Ex-Geschäften ein einfacher Weg zur schnellen Profiterzielung für den G… Fund sei und sie diese solange fortführen würden, bis der Gesetzgeber die Geschäfte unterbinde. Das ursprüngliche Geschäftsmodel des G… Fund – die Index-Options-Strategie – sollte parallel weiterverfolgt werden, da die beiden damit rechneten, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit der schnellen Profiterzielung mittels Cum/Ex-Geschäften irgendwann unterbinden werde.
Ursprünglich war geplant, dass der Angeklagte die Händlertätigkeit beim G… Fund übernehme, während S… die Verwaltungstätigkeit wahrnehmen sollte. Der Ausstieg des Angeklagten beim F… Konzern verzögerte sich jedoch, sodass auf Initiative von S… u.a. der gesondert verfolgte H… beim G… Fund angestellt wurde. Er sollte als Händler tätig sein und dabei auch die Cum/Ex-Geschäfte abwickeln. Im Verlauf der Einstellungsgespräche sprach der Angeklagte mit H… auch intensiv über die geplanten Cum/Ex-Geschäfte. H… war zu diesem Zeitpunkt bereits über die Cum/Ex-Geschäfte informiert und wollte insbesondere auch wissen, ob der G… Fund diese weiterverfolge. Schließlich wurde auch mit ihm vereinbart, dass die Cum/Ex-Geschäfte durchgeführt werden sollen, bis diese durch den Gesetzgeber unterbunden werden.
Der Angeklagte teilte sowohl S… als auch H… mit, wie der F… Konzern die Long-Strategie bei den Cum/Ex-Geschäften handelte. Es wurde der grundlegende Rahmen besprochen, mithin, dass die Strategie durch den Handel „T+2“ (Lieferung zwei Börsentage nach Vertragsschluss) gegen „T+1“ (Lieferbedingung einen Börsentag nach Vertragsschluss) keine Finanzierungskosten verursachte, der Handel über den Broker e… erfolgte und eine Absicherung durch gegenläufige Handelsgeschäfte bestand (ausführlich unten). Weiterhin stellte der Angeklagte ihnen Berechnungstools wie z.B. den Dividenden- und Future-Rechner des F… Konzerns zur Verfügung.
Zur Durchführung der Cum/Ex-Geschäfte seitens des G… Fund stellte der Angeklagte für S… und H… auch den Kontakt zum Broker e… in Person der gesondert verfolgten E… und R… her. Der Angeklagte kannte E… und R…, mit denen er auch freundschaftlich verbunden war, über die durch ihn für den F… Konzern durchgeführten Handelsgeschäfte. Sie waren auch bei der Umsetzung der „German Long“ Strategie für den F… Konzern als Broker tätig. Nachdem der Kontakt hergestellt und es zum Austausch zwischen S…, H…, E… und R… gekommen war, kontaktierten E… und R… den Angeklagten mit dem Wunsch, ebenfalls Anteile an dem G… Fund zu zeichnen. Hiermit war der Angeklagte einverstanden und verwies sie für die Details der Zeichnung an S… E… und R… zeichneten und hielten anschließend auch tatsächlich Anteile am G… Fund.
Neben den verfahrensgegenständlichen Cum/Ex-Geschäften war der G… Fund im Tatzeitraum an weiteren Cum/Ex-Geschäften beteiligt. Insgesamt hatten die Cum/Ex-Geschäfte im G… Fund im Verhältnis zu der parallel verfolgten Index-Options-Strategie zwar nur einen geringen Anteil am Volumen der Handelsgeschäfte, waren aber im Tatzeitraum für ca. 70% der jährlichen Gewinne verantwortlich.
2. Tatgeschehen
a) 2008
Im Jahr 2008 setzte der Angeklagte als der für das Deutschlandgeschäft Verantwortliche die „German Long“ Strategie des F… Konzerns um, wobei die ersten Cum/Ex-Geschäfte bereits im Januar 2008 stattfanden, mithin vor dem Vorliegen des Gutachtens der Rechtsanwaltskanzlei F… im Februar 2008. Im gesamten Jahr 2008 kam es jedenfalls zu 19 Handelsgeschäften, denen die „German Long“ Strategie zugrunde lag. Bei 16 dieser Handelsgeschäfte war der G… Fund als Verkäufer beteiligt (Index Nr. 1 bis 16 in der unten stehenden Tabelle). Sie verliefen alle nach dem gleichen Handelsmuster. Die restlichen Transaktionen wurden mit der M… Ltd. (nachfolgend: M…) als Verkäuferin abgewickelt (Index Nr. 17 bis 19 in der unten stehenden Tabelle). Alle Transaktionen wickelte der Angeklagte oder ein auf seine Weisung hin handelnder Mitarbeiter des F… Konzerns ab.
Die Transaktionen mit dem G… Fund (Index Nr. 1 bis 16 in der unten stehenden Tabelle) liefen nach dem nachfolgenden Muster ab:
Die F… GmbH – handelnd durch den Angeklagten – erwarb schuldrechtlich am Tag der Hauptversammlung der jeweiligen Aktiengesellschaft dividendenberechtigte Aktien („Cum-Aktien“) deutscher Emittenten außerbörslich von dem Broker e…. Für die Erfüllung ihrer Lieferverpflichtungen deckte sich die e… – handelnd durch E… und R… – zu denselben Konditionen unter einer Einpreisung einer sog. „Broker Fee“ schuldrechtlich am selben Tag ebenfalls mit Cum-Aktien vom G… Fund – handelnd durch S… oder H… – ein. E… war sog. „Liquidity-Broker“, stand mithin den anderen Handelsparteien als Erwerber und Veräußerer gegenüber und diese konnten vor dem Handelsgeschäft nicht erkennen, wer letztlich auf der Gegenseite stehen würde. Der G… Fund verkaufte die Aktien bei den Handelsgeschäften leer, mithin ohne, dass er die Aktien zum Verkaufszeitpunkt besaß.
Als Lieferzeitpunkt für die Aktien wurde jeweils zwei Börsenarbeitstage nach dem Vertragsschluss („T+2“) vereinbart, sodass die Belieferung nach dem Tag der Hauptversammlung erfolgen sollte und nur mit Aktien ohne Dividendenbezugsrecht („Ex-Aktien“) möglich war.
Einen bzw. zwei Tage später („Ex-Tag“) verlieh die F… GmbH Aktien derselben Gattung und Stückzahl an die F… F… Branch mit der Lieferbedingung T+1 bzw. T+0, die die Aktien wiederum schuldrechtlich mit derselben Lieferbedingung (T+1 bzw. T+0) an die e… und diese zu denselben Konditionen (unter Einpreisung einer Broker Fee) an den G… Fund veräußerte.
Da die Lieferbedingungen aller Handelsgeschäfte (Cum/Ex-Geschäfte und Ex-Tags-Geschäfte) auf denselben Lieferzeitpunkt gesetzt waren, hoben sich die Geschäfte nach den Regulierungsmechanismen der C… – die die Sammelverwahrung der Wertpapiere und die Abwicklung der Wertpapiergeschäfte („settlement“) wahrnahm – zu diesem Zeitpunkt auf. Die Aktien wurden mithin rein auf dem Papier im Kreis gehandelt, ohne dass Käufer oder Verkäufer über einen entsprechenden Aktienbestand verfügen mussten.
Auf der Zahlungs- bzw. Steuerseite ergab sich aus dem Handelsmuster für das Cum/Ex-Geschäft folgendes Bild:
Der G… Fund hatte einen Anspruch auf den Kaufpreis für die Cum-Aktien, schuldete aber nur die Lieferung von Ex-Aktien und die Dividendenkompensationszahlung in Höhe der Nettodividende. Gleichzeitig musste er als ausländische Entität, die sich einer ausländischen Depotbank (K…) bediente, auf das Handelsgeschäft keine Steuern (Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag) einbehalten und tat dies auch nicht. Durch den fehlenden Einbehalt fiel beim G… Fund ein Gewinn in Höhe der Differenz zwischen Netto- und Bruttodividende an.
Der Broker e… nahm lediglich eine vermittelnde Rolle ein. Wegen der sich ausgleichenden Zu- und Abgänge der Dividendenkompensationszahlung führte er keine Steuern (Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag) ab. Seinen Gewinn zog er aus der in die Handelsgeschäfte eingepreisten Broker Fee.
Die F… GmbH schuldete den Kaufpreis für die Cum-Aktien und hatte dafür Anspruch auf die Ex-Aktien sowie die Dividendenkompensationszahlung in Höhe der Nettodividende. Zudem erhielt sie von der F… N.V. aufgrund der Transaktionsstruktur automatisch eine Bescheinigung über die Einbehaltung von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag, obwohl keine der an den Handelsgeschäften teilnehmenden Parteien solche Steuern einbehalten hatte. Ohne die spätere Geltendmachung der in den Steuerbescheinigungen aufgeführten, angeblich einbehaltenen Steuern wäre das Handelsgeschäft für die F… GmbH deshalb wirtschaftlich ein Verlustgeschäft gewesen. Selbst mit Steuererstattung wäre das Geschäft für sich betrachtet wegen der im Zuge der durchgeführten Transaktionen anfallenden Gebühren und der gegenläufigen Kurssicherungsgeschäfte (deltaneutrale Abwicklung ohne Kursrisiken) aus Sicht eines wirtschaftlich handelnden Marktteilnehmers nicht sinnvoll gewesen.
Damit auch der F… Konzern von den Handelsgeschäften wirtschaftlich profitieren konnte, wurden Teile der Gewinne des G… Fund über die Bepreisung der gleichzeitig mit den Cum/Ex-Aktiengeschäften in Form von Single Stock Futures abgeschlossenen Kurssicherungsgeschäften auf den F… Konzern übertragen. Die Single Stock Futures wurden zwar auch außerbörslich abgeschlossen, jedoch über die Börse E… abgewickelt. Dabei trat die e… erneut als Broker auf, jedoch reichte die e… mittels der sog. „GiveUp/TakeUp“-Funktionalität die Single Stock Futures direkt an die F… F… Branch und den G… Fund als Handelsparteien durch. Kontrahenten des Single Stock Futures waren mithin die F… F… Branch (nicht die F… GmbH) und der G… Fund. Die Bepreisung der Single Stock Futures führte zu einem Dividendenlevel von jeweils ca. 86 bis ca. 95% (durchschnittlich ca. 90%) und damit einem Transfer eines Teils des beim G… Fund angefallenen Gewinns zum F… Konzern.
Über die Ex-Tags-Geschäfte wurden die zuvor getätigten Cum/Ex-Geschäfte jeweils rückabgewickelt. Auch diese Geschäfte erfolgten durch gegenseitig abgeschlossene Kurssicherungsgeschäfte deltaneutral.
Sowohl die Cum/Ex- als auch die Ex-Tags-Geschäfte wurden per E-Mail abgewickelt. Dabei begann der E-Mail-Verkehr in der Regel am Hauptversammlungstag mit einer Anfrage von S… für den G… Fund an die e… Die Anfrage enthielt bereits die notwendigen Parameter (Aktiengattung, Daten aus denen sich der Dividendenlevel ergibt und Zeitpunkt der Wertstellung) für das Cum/Ex-Geschäft. Sie enthielt keinen Hinweis auf die geplante Rückabwicklung über das Ex-Tags-Geschäft, jedoch war den Beteiligten aufgrund des vorherigen Austauschs über die Handelsstrategie bekannt, dass dieses Geschäft im Anschluss erfolgen wird bzw. muss, da ansonsten der Leerverkäufer – der G… Fund – die Aktienstücke tatsächlich hätte beschaffen müssen. Vor der E-Mail des G… Fund hatte die e bereits ein Kaufinteresse der F… GmbH an einer bestimmten Stückzahl von Aktien erhalten und von F… A… einen Kurs, zu dem F… A… die Aktien verkaufen würde (sog. „Briefkurs“). Nach Erhalt der E-Mail des G… Fund leitete die e… – in Person von E… oder R… – die Anfrage weiter an den Angeklagten, der sie nach kurzer Überprüfung bestätigte. Dabei kam es gelegentlich zu kleineren Anpassungen der Parameter, jedoch nicht zu Preisverhandlungen o.Ä. Im Anschluss folgten dann noch weitere E-Mails zwischen den Beteiligten, in denen die für die Abwicklung des Geschäfts notwendigen Daten, z.B. zu buchende Konten und Blocktradenummern für die Kurssicherungsgeschäfte, und die Transaktionsbescheinigungen ausgetauscht wurden. Die Rückabwicklung über das Ex-Tags-Geschäft lief nach demselben Muster per E-Mail unter Angabe der entsprechenden Handelsparameter ab.
Bei den Geschäften handelten die in Deutschland ansässigen Unternehmen F… GmbH und F… F… Branch über dasselbe Kassenvereins-Konto (KV-Konto) und waren als Einheit anzusehen. Später wurden zwar zum Teil Gewinne zwischen der F… GmbH und der F… F… Branch umgebucht, jedoch handelte es sich hierbei nur um interne Buchungen, die zur Ausnutzung eines intern vorhandenen Verlustvortrags genutzt werden sollten.
Durch die Zwischenschaltung des Brokers e… wusste der Angeklagte trotz der Bereitstellung der Informationen der Long-Strategie von F… an S…, H…, E… und R… zunächst nicht, dass er schlussendlich mit dem G… Fund handelte, jedoch informierte S… ihn hierüber nach Durchführung der 2. oder 3. Transaktion.
Durch die 16 Cum/Ex-Handelsgeschäfte im Jahr 2008 mit dem F… Konzern verblieb beim G… Fund ein Gewinn von rund 17,2 Mio. EUR.
Die Transaktionen mit der M… (Index Nr. 17 bis 19 in der unten stehenden Tabelle) erfolgten ebenfalls außerbörslich über den Broker e… Es handelte sich jedoch nicht um einen reinen Buchungskreislauf, da im Gegensatz zu den Transaktionen mit dem G… Fund kein einheitlicher Lieferzeitpunkt für das Cum/Ex- und das Ex-Tags-Geschäft festgelegt wurde. Die Aktiengeschäfte begannen nicht am Tag der Hauptversammlung, sondern wurden schon einen Tag davor abgeschlossen. Da die M… die Aktien ebenfalls leer verkaufte, mithin im Zeitpunkt des Abschlusses des schuldrechtlichen Geschäfts und des Hauptversammlungstags über keinen entsprechenden Bestand verfügte, sich die Geschäfte aber nicht gegenseitig aufhoben, musste sie sich die Aktien bei anderen Marktteilnehmern (sog. Stückegebern) tatsächlich besorgen. Die entsprechenden Handelsgeschäfte schloss die M… nach dem Hauptversammlungstag ab (sog. Ex/Ex-Geschäfte). Die Rückveräußerung der Aktien an die M… durch das Ex-Tags-Geschäft über den Broker e… erfolgte nicht über die sie erwerbende F… GmbH, sondern die F… F… Branch, da die F… GmbH zuvor die von der M… über den Broker e… erworbenen Aktien am Ex-Tag an die F… F… Branch verliehen hatte.
Da sich auch die M… einer ausländischen Depotbank (K…) bediente, behielt sie auf die von ihr zu leistende Dividendenkompensationszahlung ebenfalls keine Steuern ein, führte keine Steuern ab und verbuchte die Differenz zwischen Brutto- und Nettodividende als Gewinn. Dieser Gewinn wurde erneut über gegenläufige Kurssicherungsgeschäfte in Form von Single Stock Futures zwischen der M… und dem F… Konzern aufgeteilt. Für die F… GmbH stellte die F… N.V. aufgrund der Transaktionsstruktur wiederum automatisch eine Bescheinigung über die Einbehaltung von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag aus, obwohl keine der an den Handelsgeschäften teilnehmenden Parteien solche Steuern einbehalten hatte.
Die Abwicklung der Handelsgeschäfte, an denen die M… beteiligt war, erfolgte erneut jeweils über E-Mail, wobei die Anfragen mit den entsprechenden Parametern (Aktiengattung, Anzahl der Aktien und Daten aus denen sich der Dividendenlevel ergibt) hier vom Angeklagten oder einem auf seine Weisung hin handelnden Mitarbeiter an den Broker e… in Person von E… oder R… ausgingen. Die Kommunikation per E-Mail mit den Mitarbeitern der M… zur Klärung der Handels- und Abwicklungsdaten erforderte etwas mehr Abstimmungsbedarf, da zwar das Cum/Ex-Geschäft im Ergebnis ähnlich war, aber die Rückabwicklung über das Ex-Tags-Geschäft anders, weil sich die Handelsgeschäfte nicht deckten.
Die der F… GmbH für alle 19 Transaktionen erteilten Bescheinigungen über tatsächlich nicht einbehaltene Steuern (Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag) nutzte die F… GmbH in ihrer Körperschaftsteuererklärung 2008, die am 17. März 2009 beim Finanzamt F… einging, in dem sie die Bescheinigungen der Steuererklärung beifügte und die in diesen ausgewiesenen Beträge im amtlichen Vordruck (Anlage WA) in den Zeilen unter der Rubrik „Anzurechnende Beträge“ eintrug. Die entsprechenden Steuerabzugsbeträge wurden vom insoweit gutgläubigen Finanzamt F… angerechnet und ausgezahlt. Der Körperschaftsteuerbescheid 2008 erging am 13. Juli 2009. In den von der F… Holding zur Anrechnung gebrachten Steuerabzugsbeträgen waren Kapitalertragsteuer in Höhe von mindestens 32.827.000 EUR und Solidaritätszuschlag in Höhe von mindestens 1.805.485 EUR enthalten, die vorher nicht einbehalten wurden. Dieser Umstand wurde dem Finanzamt F… nicht offenbart.
Diese Steuerabzugsbeträge setzen sich wie folgt aus den einzelnen Cum/Ex-Transaktionen zusammen:
Index Nr.
Jahr
Aktiengattung
ISIN
HV-Tag
Gehandelte Stückzahl
Dividende (€)
KESt (€)
SolZ (€)
1
2008
T… AG
...
18.01.2008
5.000.000
1,30
1.300.000,00
71.500,00
2
S… AG
…
24.01.2008
5.000.00
1,60
1.600.000,00
88.000,00
3
M… KGaA
28.03.2008
3.200.000
3,20
2.048.000,00
112.640,00
4
D… AG
09.04.2008
10.000.000
2,00
4.000.000,00
220,000,00
5
H… KGaA
14.04.2008
6.000.000
0,53
636.000,00
34.980,00
6
R… AG
17.04.2008
3,15
3.150.000,00
173.250,00
7
M… AG
5,50
5.500.000,00
302.500,00
8
B… AG
24.04.2008
2.600.000
3,90
2.028.000,00
111.540,00
9
C… AG
25.04.2008
3.300.000
1.320.000,00
72.600,00
10
2.500.000
1.575.000,00
86.625,00
11
1,35
1.350.000,00
74.250,00
12
H… AG
27.05.2008
9.500.000
0,50
950.000,00
52.250,00
13
F… AG
28.05.2008
4.000.000
1,15
920.000,00
50.600,00
14
L… AG
25.05.2008
1,00
800.000,00
44.000,00
15
08.06.2008
7.000.000
700.000,00
38.500,00
16
03.06.2008
1,70
850.000,00
46.750,00
Zwischensumme Cum/Ex-Transaktionen Index 1-16
28.727.000,00
1.579.985,00
17
2.000.000,00
110.000,00
18
2.000.000
1.560.000,00
85.800,00
19
540.000,00
29.700,00
Zwischensumme Cum/Ex-Transaktionen Index 17-19
4.100.000,00
225.500,00
Summe Cum/Ex-Transaktionen Index 1-19
32.827.000,00
1.805.485,00
Die Körperschaftsteuererklärung 2008 unterzeichnete der Angeklagte als Geschäftsführer der F… GmbH nachdem er die Erklärung mit der Steuerberaterin der F… GmbH, der K…, im Detail durchgesprochen hatte, obwohl er wusste, dass mit der Steuererklärung mittels der für die 19 Transaktionen jeweils ausgestellten falschen Steuerbescheinigungen Steuererstattungen geltend gemacht wurden, für die zuvor keine Kapitalertragsteuer und kein Solidaritätszuschlag einbehalten wurden. Dieses Wissen folgte aus dem Umstand, dass der Angeklagte für alle den Steuerbescheinigungen zu Grunde liegenden Transaktionen positiv wusste, dass es sich um inkriminierte Cum/Ex-Transaktionen handelte, d.h. dass auf der Gegenseite ein über eine ausländische Depotbank handelnder ausländischer ungedeckter Leerverkäufer stand, der weder Kapitalertragsteuer noch Solidaritätszuschlag einbehalten hatte. Soweit der Angeklagte nicht für alle hier tatgegenständlichen Transaktionen jedenfalls im Zeitpunkt der Unterzeichnung und Einreichung der Steuererklärung 2008 aufgrund der Mitteilung durch S… ohnehin wusste, dass auf der Gegenseite der G… Fund stand, sondern ihm wegen der Zwischenschaltung des Brokers e… formal für einige Geschäfte (konkret Geschäfte mit M…) die Gegenseite nicht bekannt war, war ihm doch bewusst, dass auch diese Transaktionen wirtschaftlich nur Sinn machten, wenn die Voraussetzungen für ein Cum/Ex-Geschäft vorliegen, was er nicht zuletzt aufgrund der vereinbarten Dividendenlevel erkannte.
Wegen der rechtlichen Begutachtung und Beratung durch die Rechtsanwaltskanzlei F… rechtfertigte er die Transaktionen zwar vor sich selbst aufgrund der rein formalen Erwägung, dass die Gegenseite des Handelsgeschäfts vorab nicht bekannt sei, mit dieser direkt keine Absprache getroffen wurde und die Parteien bei Abschluss der Geschäfte jedenfalls formal nicht wussten, ob auf der Gegenseite ein ausländischer ungedeckter Leerverkäufer handelte bzw. – aus Sicht des Leerverkäufers – dass der Käufer, die Steuererstattung tatsächlich geltend machen würde. Dem Angeklagten war dabei jedoch bewusst, dass es sich um eine rein theoretische, vollkommen marktfremde Möglichkeit handelte. Er hatte deshalb – trotz der rechtlichen Gutachten – hinsichtlich der rechtlichen Zulässigkeit der Transaktionen ein Störgefühl. Angesichts der durch die im Markt verbreiteten Geschäfte und die dadurch vermeintlich risikolos zu erzielenden hohen Profite schob er dieses Störgefühl jedoch zur Seite und nahm die Verbotenheit seines Handelns in Kauf.
Den anderen an der jeweiligen Transaktion Beteiligten, mithin S… und H (seitens des G… Fund) sowie E… und R… (seitens der e…), war aufgrund ihrer Marktkenntnisse ebenfalls bewusst, dass es sich um Cum/Ex-Transkationen handelte. Insoweit war ihnen die Funktionsweise von Cum/Ex-Geschäften bekannt und sie wussten, nicht zuletzt aufgrund der vereinbarten Dividendenlevel, dass die Transaktionen nur bei „Geltendmachung der Steuererstattung“ wirtschaftlich Sinn machten und dass es sich bei dem Umstand, dass die jeweilige Gegenseite möglicherweise nicht bekannt und deshalb nicht sicherwar, ob vom (Leer-) Käufer tatsächlich eine Steuererstattung geltend gemacht wird, um eine rein technische und formale Betrachtung handelte. Dies gilt in besonderem Maße, da alle Beteiligten wussten, dass es sich jedenfalls bei den Transaktionen mit dem G… Fund um einen reinen Buchungskreislauf handelte, bei dem keine der Handelsparteien die verfahrensgegenständlichen Stücke der gehandelten Aktien tatsächlich besitzen musste. Insbesondere S… und H… hätten die Stücke anderenfalls beschaffen müssen.
b) 2009
Im Jahr 2009 führte der Angeklagte die „German Long“ Strategie als für die deutschen F… Gesellschaften Verantwortlicher fort. Zuvor wurde diesmal nur ein kurzes Schreiben der Rechtsanwaltskanzlei F… eingeholt, welches das Gutachten aus dem Jahr 2008 bestätigte. Es kam zu insgesamt sieben Handelsgeschäften, denen die „German Long“ Strategie zugrunde lag und die verfahrensgegenständlich sind. Bei sechs der Handelsgeschäfte, die alle nach dem gleichen Handelsmuster abliefen, war wieder der G… Fund als Verkäufer beteiligt (Index Nr. 20 bis 25in der unten stehenden Tabelle). Bei der anderen Transaktion (Index Nr. 26in der unten stehenden Tabelle) agierte eine ausländische Gesellschaft des C… Konzerns als Verkäuferin.
Die Transaktionen mit dem G… Fund (Index Nr. 20 bis 25in der unten stehenden Tabelle) liefen mit geringen Abweichungen nach dem gleichen Muster wie im Jahr 2008 ab. Anders als 2008 erwarb am Tag der Hauptversammlung die F… F… Branch die Cum-Aktien vom Broker e… und veräußerte sie sodann an die F… GmbH. Es kam zu keiner Leihe zwischen den beiden F… Gesellschaften. Gegenüber dem Broker e… war die F… F… Branch somit sowohl Kontrahent des Aktien- als auch des Kurssicherungsgeschäfts. Beide Gesellschaften handelten wiederum über dasselbe KV-Konto und wurden intern als Einheit angesehen. Die erzielten Gewinne wurden zum Teil intern nachträglich umgebucht. Die notwendigen Stücke der Aktien besorgte sich der Broker e… schuldrechtlich wieder beim G… Fund.
Die Ex-Tags-Geschäfte liefen nach einem ähnlichen Schema wie in 2008 im Kreislauf ab. Die F… GmbH veräußerte schuldrechtlich Aktien gleicher Gattung und Stückzahl an die F… F… Branch, welche die Aktien sogleich schuldrechtlich an den Broker e… und dieser sogleich an den G… Fund weitergab.
Auch im Jahr 2009 vereinbarten die Beteiligten einen gleichlautenden Zeitpunkt der Wertstellung, sodass sich aufgrund der Regulierungsmechanismen der C… die Lieferansprüche und die Lieferverpflichtungen aus allen Geschäften wechselseitig befriedigen konnten, ohne dass eine Partei über einen entsprechenden Bestand an Aktien verfügen musste.
Sowohl die Cum/Ex- als auch die Ex-Tags-Geschäfte wurden wiederum per E-Mail nach dem oben für 2008 beschriebenen Muster abgewickelt, wobei auch in 2009 der Angeklagte bzw. ein auf seine Anweisung handelnder Mitarbeiter für die deutschen F… Gesellschaften, E… oder R… für e… und S… oder H… für den G… Fund handelten.
Durch die Handelsgeschäfte im Jahr 2009 mit dem F… Konzern verblieb beim G… Fund ein Gewinn von rund 8,5 Mio. EUR.
Die Transaktion mit dem C… Konzern (Index Nr. 26in der unten stehenden Tabelle) wies ein anderes Handelsmuster auf. Bei ihr erwarb die F… GmbH die Aktien am Dividendenstichtag, dem 23. Januar 2009, von der F… F… Branch mit der Lieferbedingung T+1, während die F… F… Branch die Aktien ihrerseits bereits einen Tag zuvor mit der Lieferbedingung T+2 vom Broker N… (nachfolgend: „N…“) erworben hatte. (Leer-) Verkäuferin der Aktien war eine ausländische Gesellschaft des C… Konzerns. Die Abwicklung der Geschäfte zwischen der C… und N… erfolgten nicht über C…, sondern eine C… Gesellschaft mit Sitz in L…. Am 26. Januar 2009 veräußerte die F… GmbH die Aktien dann wieder an die F… F… Branch, die sie am 6. Februar 2009 an die C… weiterveräußerte. Um erneut die „Deltaneutralität“ zu gewährleisten, schlossen die Handelsparteien zu den Aktiengeschäften wieder die entsprechenden Kurssicherungsgeschäfte in Form von Single Stock Futures ab. Das Dividendenlevel betrug für inkriminierte Cum/Ex-Geschäfte typische 86%.
Aufgrund der Transaktionsstruktur und jeweiligen Nutzung einer ausländischen Depotbank stellte die F… N.V. der F… GmbH auch bei den Transaktionen im Jahr 2009 automatisch eine Bescheinigung über die Einbehaltung von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag aus, obwohl keine der an den Handelsgeschäften teilnehmenden Parteien solche Steuern einbehalten hatte.
Als die Finanzverwaltung durch BMF-Schreiben vom 5. Mai 2009 gegen die Cum/Ex-Geschäfte u.a. insoweit vorging, als die Anrechnung von Steuerabzugsbeträgen aus Cum/Ex-Geschäften zukünftig von der Vorlage einer sog. Berufsträgerbescheinigung abhängig war, führte dies beim F… Konzern zu neuen Diskussionen über die Zulässigkeit der Geschäfte. Man kam zu dem Ergebnis, dass man nicht mehr von einer absichtlichen Lücke im Gesetz sprechen könne und beschloss die Geschäfte einzustellen (bevor sie später unter neuer Führung der Steuerabteilung des F… Konzerns wiederaufgenommen wurden). Für die bisher getätigten Geschäfte kam die Steuerabteilung in A… aber zu dem Ergebnis, dass die Steuererstattung weiterhin beantragt werden dürfe und man im Zweifel den Rechtsweg beschreiten müsse. Dementsprechend wurde die K… mit der Erstellung der Berufsträgerbescheinigung für die F… GmbH betraut. Dabei gab der Angeklagte an, dass es keine Absprachen mit den Verkäufern der Aktien gegeben und er auch keine Kenntnis über einen Leerverkauf habe, obwohl ihm bewusst war, dass aus wirtschaftlichen Gründen ein ausländischer Leerverkäufer auf der Gegenseite stehen musste.
Die Berufsträgerbescheinigung und die der F… GmbH für alle Transaktionen erteilten Bescheinigungen über tatsächlich nicht einbehaltene Steuern (Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag) nutzte die F… GmbH in ihrer Körperschaftsteuererklärung 2009, die am 22. April 2010 beim Finanzamt F… einging, in dem sie die Bescheinigungen der Steuererklärung beifügte und die in diesen ausgewiesenen Beträge im amtlichen Vordruck (Anlage WA) in den Zeilen unter der Rubrik „Anzurechnende Beträge“ eintrug. Die entsprechenden Steuerabzugsbeträge wurden vom insoweit gutgläubigen Finanzamt F… angerechnet und ausgezahlt. Der Körperschaftsteuerbescheid 2009 erging am 5. Juli 2010. In den von der F… Holding zur Anrechnung gebrachten Steuerabzugsbeträgen waren Kapitalertragsteuer in Höhe von mindestens 16.009.711,65 EUR und Solidaritätszuschlag in Höhe von mindestens 880.534,14 EUR enthalten, die zuvor nicht einbehalten wurden.
Die Steuerabzugsbeträge setzen sich wie folgt aus den einzelnen Transaktionen zusammen:
20
2009
W… AG
19.01.2009
2,13
2.662.500,00
146.437,50
21
23.01.2009
12.000.00
3.900.000,00
214.500,00
22
27.01.2009
220.000,00
23
P… SE
30.01.2009
4.184.758
2,70
2.824.711,65
155.359,14
24
A… AG
26.02.2009
44,000.00
25
18.03.2009
1.900.00
1,10
522.500,00
28.737,50
Zwischensumme Cum/Ex-Transaktionen Index 20-25
14.709.711,65
809.034,14
26
Summe Cum/Ex-Transaktionen Index 20-26
16.009.711,65
880.534,14
Auch die Körperschaftsteuererklärung 2009 unterzeichnete der Angeklagte als Geschäftsführer der F… GmbH nachdem er die Erklärung mit der Steuerberaterin der F… GmbH, der K…, durchgesprochen hatte, obwohl er wusste, dass mit der Steuererklärung die sich aus den falschen, im Zuge der Cum/Ex-Geschäfte generierten Steuerbescheinigungen ergebenden Abzugsbeträge geltend gemacht wurden.
Den an der jeweiligen Transaktion beteiligten S…, H…, E… und R… war hinsichtlich der Transaktionen im Jahr 2009 ebenfalls bewusst, dass es sich um Cum/Ex-Transkationen handelte, bei denen der Gewinn letztlich aus der Staatskasse stammte.
3. Nachtatgeschehen
Die durch die Taten verursachten Steuerschulden wurden von der A… N.V. als Rechtsnachfolgerin der F… F… Branch aufgrund eines Haftungsbescheides am 2. Februar 2017 ohne Zutun des Angeklagten vollständig zurückbezahlt.
Die Aufgabe der Cum/Ex-Geschäfte beim F… Konzern führte auch zur Aufgabe dieser Geschäfte beim G… Fund. Unter anderem aufgrund der mit den verfahrensgegenständlichen Cum/Ex-Geschäften erzielten Gewinne entwickelte sich der NAV des G… Fund bis zur Aufgabe der Geschäfte nach der Dividendensaison 2009 stark positiv. Konnte er während der bis zum 31. Januar 2007 laufenden Erstzeichnungsfrist in jeder Anteilsklasse noch zu einem NAV von 1.000 EUR gezeichnet werden, so lag sein NAV in der Klasse ohne Gebührenbelastung (Class C) ein Jahr später (zum 31. Januar 2008) bereits bei 2.541,06 EUR und nach Abschluss der beiden verfahrensgegenständlichen Dividendensaisons bei dem Verkauf der Anteile der Kinder des Angeklagten am 30. Juni 2009 bei 5.498 EUR. Dies bedeutete eine Wertsteigerung von ca. 550% im Vergleich zum anfänglichen NAV zweieinhalb Jahre zuvor. Bereits einen Monat zuvor verkauften viele Anleger ihre Anteile am G… Fund. Die Wertsteigerungen im Tatzeitraum, von denen der Angeklagte über die von ihm gehaltenen Anteile profitierte, ging in nicht unwesentlichem Umfang zumindest auch auf die tatgegenständlichen Cum/Ex-Geschäfte zurück.
Der Angeklagte wurde nach Eingang der Anklage, aber noch vor Verfahrenseröffnung durch die Generalstaatsanwaltschaft F… und die Steuerfahndung mehrfach zum hiesigen Tatkomplex vernommen. Dabei machte er umfassende Angaben, auch über seinen eigenen Tatbeitrag hinaus. Die Angaben bezogen sich sowohl auf die Transaktionsstrukturen als auch auf die Tatbeiträge anderer, insbesondere der gesondert verfolgten S…, H…, E… und R…. Dabei erläuterte der Angeklagte im Detail wie die Cum/Ex-Geschäfte zwischen ihm und den gesondert verfolgten Beschuldigten geplant wurden, wem dabei welche Rolle zukam, wie die Personen jeweils zueinanderstanden und welche Kenntnisse sie bezüglich der Cum/Ex-Geschäfte besaßen. Auf Nachfragen legte er auch Zusammenhänge offen, zu denen bei den Ermittlungsbehörden zuvor Unklarheiten bestanden. Außerdem wurde der Angeklagte kurz vor und nach Verfahrenseröffnung noch mehrfach durch die Staatsanwaltschaft K… zu dortigen Cum/Ex-Verfahren (Az. … sowie Az. …), die sich noch in einem frühen Ermittlungsstadium befinden, vernommen. Auch hier machte er umfassende Angaben, die zur Aufklärung beigetragen und die Verfahren so erheblich beschleunigt haben. Darüber hinaus sind dort noch weitere Vernehmungen geplant.
III.
IV.
Der Angeklagte hat sich wegen Steuerhinterziehung in zwei Fällen gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 (a.F./n.F.), § 53 StGB schuldig gemacht.
Der Angeklagte hat sich durch die Einreichung der Körperschaftsteuererklärungen 2008 und 2009 der F… GmbH jeweils einer Steuerhinterziehung schuldig gemacht, da die Erklärungen unrichtige Angaben enthielten, die zu einem ungerechtfertigten Steuervorteil bei der F… GmbH führten.
Die Körperschaftsteuererklärungen der F… GmbH für die Jahre 2008 und 2009 und die jeweils beigefügten Steuerbescheinigungen enthielten die unrichtige Angabe der steuerlich erheblichen Tatsache, dass hinsichtlich Kapitalertragsteuern und Solidaritätszuschlägen ein der F… GmbH zurechenbarer Steuereinbehalt in Gestalt eines Steuerabzugs stattgefunden hat (zum Erklärungsgehalt der Bescheinigungen und der Eintragungen im amtlichen Vordruck vgl. BGH, Urteil vom 28. Juli 2021 – 1 StR 519/20, juris Rn. 50 ff). Für die verfahrensgegenständlichen Aktiengattungen sollte für das Jahr 2008 Kapitalertragsteuer in Höhe von 32.827.000 EUR und Solidaritätszuschlag in Höhe von 1.805.485 EUR und für das Jahr 2009 Kapitalertragsteuer in Höhe von 16.009.711,65 EUR und Solidaritätszuschlag in Höhe von 880.534,14 EUR einbehalten worden sein.
Diese Angaben waren unrichtig. Die tatsächlichen Voraussetzungen für die Steueranrechnung gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG i.V.m. § 31 KStG (in der für die VZ 2008 und 2009 geltenden Fassung) waren entgegen der Angaben gegenüber den Finanzbehörden nicht erfüllt, da die F… GmbH im Hinblick auf die verfahrensgegenständlichen Aktiengattungen ausschließlich Dividendenkompensationszahlungen vereinnahmte, auf die zuvor keine Steuererhebung in Form eines Steuereinbehalts erfolgt war. Für die Erhebung der Steuer im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG (in der für die VZ 2008 und 2009 geltenden Fassung) reicht nicht aus, dass an den Leerkäufer – wie vorliegend der Fall – von der Depotbank des Leerverkäufers ein Betrag in Höhe der Nettodividende ausgezahlt wird. Auch eine Zurechnung bzw. Verdopplung des Steuerabzugs auf die von dem Emittenten der Aktien ausgeschüttete Dividende auf das Steuerverhältnis des Leerkäufers kommt nicht in Betracht. Ein zugunsten der F… GmbH wirkender Steuereinbehalt ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die F… GmbH die Bruttokaufpreise für die zu erwerbenden Aktien zahlte, während sie im Gegenzug neben den Aktien wertmäßig lediglich Beträge in Höhe der Nettodividende gutgeschrieben erhielt (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 65 ff.). Der F… GmbH sind im Hinblick auf die verfahrensgegenständlichen Aktienkäufe auch nicht die Dividenden an sich zuzurechnen. Das Vereinnahmen der Dividendenkompensationszahlungen unterfiel § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG; § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG ist nicht einschlägig. Einkünfte aus Kapitalvermögen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG erzielt der Anteilseigner (§ 20 Abs. 2a [in der für den VZ 2008 geltenden Fassung] bzw. Abs. 5 [in der für den VZ 2009 geltenden Fassung] EStG). Anteilseigner ist derjenige, dem nach § 39 AO die Anteile an der Kapitalgesellschaft im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses zuzurechnen sind. Nach § 39 Abs. 1 AO ist dies der zivilrechtliche Eigentümer der Aktien sowie unter den Voraussetzungen des § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO der sogenannte wirtschaftliche Eigentümer. Zu den Zeitpunkten der Gewinnverteilungsbeschlüsse war die F… GmbH weder zivilrechtliche noch wirtschaftliche Eigentümerin der jeweiligen Aktien (zu den Voraussetzungen vgl. BGH, a.a.O., Rn. 73 ff.).
Auch ist dem Finanzamt F… die Tatsache, dass ein Steuereinbehalt in Gestalt eines Steuerabzugs auf die Dividendenkompensationszahlungen nicht erfolgt ist, nicht offenbart worden. Entsprechende Hinweise finden sich weder in den Körperschaftsteuererklärungen noch wurden solche – vor Tatvollendung – im Rahmen eines Begleitschreibens oder auf sonstige Weise gegenüber dem Finanzamt getätigt.
In den Bescheiden über die Körperschaftsteuer und den Solidaritätszuschlag für die Jahre 2008 und 2009 wurden die vorgenannten Abzugsbeträge durch das Finanzamt für die verfahrensgegenständlichen Aktiengattungen vollumfänglich angerechnet und ausgezahlt.
Der Angeklagte handelte bei der jeweiligen Tatbegehung auch vorsätzlich.
Hinsichtlich der verwirklichten Straftatbestände handelte der Angeklagte jeweils auch rechtswidrig und schuldhaft. Ein Verbotsirrtum nach § 17 StGB scheidet aus. Das hiernach erforderliche Bewusstsein, Unrecht zu tun, hat bereits derjenige, der in dem Bewusstsein eines Verstoßes gegen die rechtliche Ordnung handelt, ohne dass es darauf ankommt, dass er die konkret verletzte Norm kennt (Fischer, StGB, 70. Aufl., § 17 Rn. 3). Ein Verbotsirrtum nach § 17 Satz 1 StGB liegt nicht schon dann vor, wenn der Täter keine Kenntnis von der Strafbarkeit seines Verhaltens und der Anwendbarkeit eines Strafgesetzes hat. Vielmehr reicht für die Unrechtseinsicht das Bewusstsein eines Verstoßes gegen die Rechtsordnung aus. In einem Verbotsirrtum handelt ein Tatbeteiligter nur dann, wenn ihm die Einsicht fehlt, dass sein Tun gegen die durch verbindliches Recht erkennbare Wertordnung verstößt. Ob er glaubt, straf-, öffentlich- oder zivilrechtliche Normen zu verletzen, hat hingegen grundsätzlich keine Bedeutung (BGH, Urteil vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, juris Rn. 58). Im Übrigen reicht ein Handeln mit bedingter Unrechtseinsicht aus. Eine solche liegt bereits dann vor, wenn der Tatbeteiligte mit der Möglichkeit rechnet, Unrecht zu tun, und dies billigend in Kauf nimmt (BGH, Urteil vom 24. Februar 2011 – 5 StR 514/09, juris Rn. 34; Urteil vom 07. April 2016 – 5 StR 332/15, juris Rn. 24; Fischer, StGB, 70. Aufl., § 17 Rn. 5). Der Angeklagte hat selbst eingeräumt, dass er hinsichtlich der rechtlichen Zulässigkeit seines Tuns, insbesondere bei den im Rahmen der Strategie „German Long“ getätigten Geschäfte, ein Störgefühl hatte, das er jedoch mit Blick auf die vermeintlich risikolos zu erzielenden Profite bewusst zur Seite schob. Darauf, dass er – wie er ausgeführt hat – nicht jeden Tag in dem Gedanken handelte, eine Steuerhinterziehung zu begehen, kommt es dagegen nicht an.
Die Delikte aus den beiden Taten stehen in Tatmehrheit (§ 53 StGB) zueinander, da es sich bei ihnen um mehrere selbstständige Straftaten handelt.
V.
VI.
Gegenüber dem Angeklagten war keine Einziehung anzuordnen, es liegen insbesondere nicht die Voraussetzungen für die Einziehung des Wertes von Taterträgen nach §§ 73 Abs. 1, 73c StGB vor.
Zwar hat sich das Vermögen des Angeklagten bis zum Abschluss der Dividendensaison 2009 jedenfalls durch die kontinuierliche Steigerung des Anteilswerts der von ihm selbst gehaltenen Anteile am G… Fund im Zuge der Cum/Ex-Transaktionen unmittelbar erhöht und der Angeklagte damit im Zusammenhang mit der Tatausführung etwas erlangt. Denn durch die Erlöse aus den verfahrensgegenständlichen Cum/Ex-Transaktionen wurde das Fondsvermögen vermehrt, was dazu führte, dass sich die im Vermögen des Angeklagten befindlichen Fondsanteile in ihrem Wert in gleichem Maße erhöhten, da es sich bei den Fondsanteilen um den kleinsten handelbaren Teil des Fondsvermögens handelt. Der Angeklagte hat diese Wertsteigerung seiner Fondsanteile allerdings nicht für oder durch die Tat erlangt. Eine weitere Vergütung wie etwa Boni hat der Angeklagte für die Cum/Ex-Geschäfte nicht erhalten, da die mit ihnen erzielten Erträge von der Leitung des F… Konzerns als sog. „easy money“ eingestufte wurde, welches dem F… Konzern zustehe und nicht der Mitarbeiterkompensation diene.
Der Angeklagte hat die Wertsteigerung seiner Fondsanteile nicht durch die Tat erlangt. Nach § 73 Abs. 1 Alt. 1 StGB ordnet das Gericht die Einziehung an, wenn der Täter „durch“ eine rechtswidrige Tat etwas erlangt hat. Ein Gegenstand ist durch die Tat erlangt, wenn er dem Täter in irgendeiner Phase des Tatablaufs aus der Verwirklichung des Tatbestands so zugeflossen ist, dass er hierüber tatsächliche Verfügungsgewalt hat (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2023 – 1 StR 376/22, juris Rn. 7 m.w.N.). Dies setzt als zeitlich vorgelagerten Schritt die Begehung der Tat voraus (BGH, a.a.O.). Vorliegend beginnt der Tatablauf der beiden Taten des Angeklagten frühestens mit der Übergabe der Steuerbescheinigungen der F… N.V. an die Steuerberaterin der F… GmbH zur Vorbereitung der abzugebenden Körperschaftsteuererklärungen (vgl. BGH, a.a.O.). Zu diesem Zeitpunkt hatte der Angeklagte bereits die sich unmittelbar aus der Vermehrung des Fondsvermögens des G… Fund ergebende Wertsteigerung seiner Fondsanteile erlangt. Denn der G… Fund erzielte seine Gewinne aus den verfahrensgegenständlichen Cum/Ex-Geschäften bereits mit der Regulierung der Handelsgeschäfte, also der Aktien- und Kurssicherungsgeschäfte. Zu diesem Zeitpunkt waren noch nicht einmal die Steuerbescheinigungen der F… N.V. für die F… GmbH erstellt. Den durch die Wertsteigerung seiner Fondsanteile erzielten Vermögenszuwachs hat der Angeklagte damit nicht durch die Tat, sondern lediglich zum Zwecke der Durchführung der Tat erlangt.
Die Einziehung nach § 73 Abs. 1 Alt. 1 StGB („durch die Tat“) wäre vorliegend zudem nach § 73e Abs. 1 Satz 1 StGB ausgeschlossen, weil die durch die Tat erlangten Steuervorteile bereits vollständig durch die A… N.V. an den Fiskus zurückgezahlt wurden und damit dessen Ansprüche als Verletztem erloschen sind (vgl. Saliger, in NK-StGB, 6. Aufl., § 73e Rn. 13 m.w.N.). Nur bei der Einziehung nach § 73 Abs. 1 Alt. 2 StGB („für die Tat“) lassen Steuernachzahlungen die Einziehungsentscheidung unberührt, da dort noch ein gesonderter strafrechtlicher Anspruch des Staates neben dem Anspruch auf Rückzahlung der erschlichenen Steuergelder besteht (BGH, Beschluss vom 6. April 2022 – 1 StR 466/21, NStZ-RR 2022, 205).
Der Angeklagte hat die Wertsteigerung seiner Fondsanteile auch nicht für die Tat erlangt. Nach § 73 Abs. 1 Alt. 2 StGB ordnet das Gericht die Einziehung an, wenn der Täter „für“ eine rechtswidrige Tat etwas erlangt hat. Für die Tat erlangt ist etwas, wenn es einem Beteiligten als Gegenleistung für sein rechtswidriges Handeln gewährt wird, jedoch nicht auf der Tatbestandsverwirklichung beruht (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2023 – 1 StR 376/22, juris Rn. 9 m.w.N.). Erfasst werden insbesondere Entgelte für die erfolgte oder künftige Begehung rechtswidriger Taten (LK-Lohse, StGB, 13. Aufl., § 73 Rn. 41). Derartige Zuwendungen können auch dann „für“ die Tat erlangt sein, wenn sie unabhängig vom Eintritt eines Taterfolges und im Wege einer Vorauszahlung gewährt werden (Wiedner in: Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., § 73 StGB Rn. 32a f.). Auch kommt es nicht darauf an, durch wen die Zuwendungen geleistet werden, soweit feststeht, dass durch diese die Beteiligung des Zuwendungsempfängers an der Tat abgegolten bzw. honoriert werden soll (LG Bonn, Urteil vom 1. Juni 2021 – 62 KLs - 213 Js 32/20 - 1/20, BeckRS 2021, 23346 Rn. 903).
Als Gegenleistung für ein rechtswidriges Handeln kann dem Beteiligten jedoch nur von einer anderen Person etwas zugewendet werden. Der eigenmächtige Einbehalt kann nicht für die Tat erlangt sein (BGH, a.a.O.; Beschluss vom 1. Juni 2021 – 1 StR 133/21, juris Rn. 8). Vorliegend fehlt es jedenfalls an der Zuwendung durch eine andere Person als dem Angeklagten (vgl. auch Bittmann, Anm. zu BGH, Beschluss vom 24. Februar 2021 – 1 StR 127/20, NStZ 2021, 669, 671). Selbst wenn man annimmt, dass die F… GmbH als Leerkäuferin die an den Handelsgeschäften beteiligten Parteien, insbesondere den ausländischen Leerverkäufer, durch die für sie nachteilhafte Bepreisung der Handelsgeschäfte für die Beteiligung an den Cum/Ex-Geschäften honorieren wollte (dagegen Wolf, NZWiSt 2020, 257, 259), hat jedenfalls der Angeklagte diese Zuwendung nicht durch eine andere Person erlangt. Vielmehr honorierte sich der Angeklagte als Anteilsinhaber an dem G… Fund selbst, weil er die für die F… GmbH nachteiligen Handelsgeschäfte, deren Regulierung unmittelbar zu einer Steigerung des Fondsvermögens des G… Fund führte, als der die Gesellschaft nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG vertretende Geschäftsführer der F… GmbH abschloss bzw. deren Abschluss genehmigte, soweit er die konkrete Ausführung auf die seiner Weisungsbefugnis unterstehenden Händler übertragen hatte. Dass die durch die Cum/Ex-Geschäfte erzielten Gewinne durch zusätzliche Vermögensverschiebungen zwischen den an den Geschäften Beteiligten untereinander weiter verteilt wurden, konnte die Kammer nicht feststellen.
Des Weiteren ist auch eine Einziehung des Wertersatzes nach §§ 74, 74c StGB a.F. nicht möglich.
Gemäß § 74 StGB a.F. können Gegenstände, die durch die Tat hervorgebracht oder zu ihrer Begehung oder Vorbereitung gebraucht worden oder bestimmt gewesen sind, eingezogen werden. Gegenstände im Sinne von § 74 Abs. 1 StGB sind neben körperlichen Sachen auch Rechte wie z.B. der Anspruch auf Auszahlung eines Bankguthabens (BGH, Beschluss vom 24. Februar 2021 – 1 StR 127/20, NStZ 2021, 668), welcher bei einem Girokonto nach jeder Ein- oder Auszahlung neu entsteht und auf die Auszahlung des Saldos gerichtet ist (vgl. Bitter, in Ellenberger/Bunte, Bankrechts-Handbuch, 6. Aufl., § 17 Rn. 44). Die Zahlungen auf Konten des G… Fund, die letztlich die Wertsteigerung der Fondsanteile zur Folge hatten, standen nicht dem Angeklagten, sondern dem G… Fund als eigener Rechtspersönlichkeit zu. Die Steigerung des Fondsvermögens des G… Fund begründete hingegen nicht die Entstehung eines neuen Anspruchs. Vielmehr blieb es für den jeweiligen Anteilsinhaber bei seinem Anspruch auf Rückgabe seiner unveränderten Anzahl an Fondsanteilen zum Nettoinventarwert am jeweiligen Bewertungsstichtag. Darüber hinaus kann die Steigerung des Fondsvermögens nicht durch die Tat hervorgebracht sein, da sie bereits vor der Tatbegehung stattfand. Genau so wenig kann die Steigerung des Fondsvermögens zur Begehung der Tat gebraucht oder zu dieser bestimmt gewesen sein. Denn die Anrechnung von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag erfolgte nicht aufgrund des Nachweises von Zahlungsströmen mit dem G… Fund, sondern aufgrund von Steuerbescheinigungen, die entsprechende Steuerabzüge auf an die F… GmbH geleistete Dividendenzahlungen auswiesen.
Weiterhin liegen im hiesigen Verfahren auch nicht die Voraussetzungen für eine erweiterte Einziehung nach §§ 73a Abs. 1, 73c StGB vor.
Nach § 73a Abs. 1 StGB ist bei Vorliegen einer rechtswidrigen Tat die Einziehung von Gegenständen des Täters auch dann anzuordnen, wenn diese durch andere rechtswidrige Taten oder für sie erlangt worden sind. Als andere rechtswidrige Tat kommt hier insbesondere eine durch den Angeklagten begangene Untreue wegen seines Handelns als Geschäftsführer der F… GmbH und Prokurist und ständiger Vertreter der F… F… Branch im Rahmen der verfahrensgegenständlichen Handelsgeschäfte in Betracht. Der Abschluss der nachteiligen Aktien- und Kurssicherungsgeschäfte stellt objektiv jeweils eine Verletzung seiner Vermögensbetreuungspflicht dar, in die auch nicht wirksam und damit tatbestandsausschließend durch die jeweiligen Gesellschafter eingewilligt werden konnte, weil die entsprechenden Einwilligungen selbst pflichtwidrig gewesen wären (vgl. Wittig, in BeckOK-StGB, 58. Ed., § 266 Rn. 30 f.). Jedoch stellt die erweiterte Einziehung eine Ausnahme dar und ist gegenüber der Einziehung nach § 73 StGB subsidiär. Sie kommt erst dann in Betracht, wenn nach Ausschöpfung aller zulässigen Beweismittel ausgeschlossen werden kann, dass die Voraussetzungen des § 73 StGB erfüllt sind (BGH, Beschluss vom 15. Oktober 2013 – 3 StR 224/13, BeckRS 2014, 1754 m.w.N.). Dies ist hier nicht der Fall. Denn vorliegend könnten durch eine mögliche Untreue des Angeklagten – die nicht von der Anklageschrift umfasst ist – erlangte Gegenstände zum Gegenstand eines gesonderten Strafverfahrens gemacht werden, in dem die Voraussetzungen des § 73 StGB zu prüfen sind (vgl. BGH, a.a.O.), auch wenn die Untreuetaten mittlerweile verjährt sein dürften. Denn gemäß § 76a Abs. 2 Satz 1 StGB ist unter den Voraussetzungen der §§ 73, 73c StGB die selbständige Einziehung des Wertes des Tatertrages auch dann zulässig, wenn die Verfolgung der Straftat verjährt ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 465 Abs. 1 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 74, 74c StGB
§§ 73, 73c StGB
§ 53 StGB
§ 31 KStG
§ 39 AO
§ 17 StGB
§ 73 StGB
§ 74 StGB
§ 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 39 Abs. 1 AO
§ 39 Abs. 2 Nr. 1 AO
§ 17 Satz 1 StGB
§ 73 Abs. 1, 73c StGB
§ 73 Abs. 1 Alt. 1 StGB
§ 73e Abs. 1 Satz 1 StGB
§ 73 Abs. 1 Alt. 2 StGB
§ 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG
§ 74 Abs. 1 StGB
§ 73a Abs. 1, 73c StGB
§ 73a Abs. 1 StGB
§ 76a Abs. 2 Satz 1 StGB
§ 465 Abs. 1 StPO
§ 46b, 49 Abs. 1, §§ 53, 54 des Strafgesetzbuches
§ 370 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 (a.F./n.F.) der Abgabenordnung

Zitierte Entscheidungen: NStZ-RR 2022, 205
NStZ 2021, 669, 671
NZWiSt 2020, 257, 259
NStZ 2021, 668
1 StR 519/20
1 StR 166/07
5 StR 514/09
5 StR 332/15
1 StR 376/22
1 StR 466/21
13 Js 32/20
1 StR 133/21
1 StR 127/20
3 StR 224/13