Verwaltungsgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-09-27, Aktenzeichen 8 K 3170/23
ECLI: ECLI:DE:VGKARLS:2023:0927.8K3170.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Beendigung der vorläufigen Inobhutnahme stellt einen belastenden Verwaltungsakt und nicht lediglich die Ablehnung einer Begünstigung dar (entgegen OVG Bremen, Beschluss vom 22.6.2021 - 2 B 166/21 -, InfAuslR 2021, 355 und juris Rn. 35).(Rn.12)
2. Während der vorläufigen Inobhutnahme hat das Jugendamt gemäß § 42a Abs. 3 Satz 1 SGB 8 ein Notvertretungsrecht, das der Bestellung eines Vormunds nur dann gleichwertig ist, wenn innerhalb des Jugendamts eine organisatorische und personelle Trennung der Vertretungsaufgabe von der Aufgabe der vorläufigen Inobhutnahme samt Altersfeststellung gegeben ist, die eine Interessenkollision vermeidet (vgl. OVG Bremen, Urteil vom 4.6.2018 - 1 B 53/18 -, juris Rn. 33).(Rn.15)
1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 10. August 2023 gegen die Beendigung seiner vorläufigen Inobhutnahme durch die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 1. August 2023 wird angeordnet.
2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der auf § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO und § 42f Abs. 3 Satz 1 SGB VIII gestützte Antrag des Antragstellers, eines nach eigenen Angaben 17 Jahre alten syrischen Staatsangehörigen, hat Erfolg.
I. Der Antrag ist zulässig.
Der Antragsteller konnte wirksam einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz entsprechend § 81 Abs. 1 Satz 1 VwGO stellen, weil er selbst bei unterstellter Minderjährigkeit gemäß § 62 Abs. 4 VwGO, § 55 ZPO, § 62 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, § 36 Abs. 1 Satz 1, § 37 Satz 1 und 2 SGB I für den Gegenstand dieses Verfahrens prozessfähig ist (vgl. im Einzelnen: OVG Bremen, Beschluss vom 18.11.2015 - 2 B 221/15, u. a. - juris Rn. 12 m. w. N.). Die sich für eine ausländische Person, die behauptet minderjährig zu sein, ergebenden Verfahrensgarantien aus Art. 8 EMRK stehen dem nicht entgegen (zu den Vorgaben des Art. 8 EMRK siehe EGMR, Urteil vom 21.7.2022 - 5797/17). Denn die Rechtsstellung des Antragstellers wird durch seine für den Verwaltungsprozess angenommene prozessuale Handlungsfähigkeit lediglich verbessert (vgl. allgemein Hoppe in Eyermann, VwGO, 16. Aufl., § 62 Rn. 8 und 8a zur Prozessfähigkeit von Ausländern). Ob die Verfahrensgarantien aus Art. 8 Abs. 1 EMRK es nach Antragserhebung erfordern, der ausländischen Person für das gerichtliche Verfahren nach § 62 Abs. 4 VwGO in Verbindung mit § 57 ZPO einen Prozesspfleger zu bestellen, der sie vor ihr nachteiligen Folgen unsachgemäßer Prozessführung schützt (vgl. Bier/Steinbeiß-Winkelmann in Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, § 62 Rn. 16), kann hier offenbleiben. Denn der Antrag hat Erfolg.
Der Antrag des Antragstellers ist als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO in Verbindung mit § 42f Abs. 3 Satz 1 SGB VIII auch statthaft.
Zwar ist der Bescheid vom 1. August 2023 dem Antragsteller bei unterstellter Minderjährigkeit möglicherweise nicht ordnungsgemäß bekanntgegeben (§ 37 Abs. 1 Satz 1 SGB X) und damit nicht wirksam geworden (§ 39 Abs. 1 Satz 1 SGB X). Nach diesen Vorschriften ist der Verwaltungsakt demjenigen Beteiligten bekannt zu geben, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird. Ein Verwaltungsakt wird gegenüber demjenigen, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in dem er ihm bekannt gegeben wird. Da die Bekanntgabe des Verwaltungsakts auf den Zugang des Verwaltungsakts ausgerichtet ist, muss sie gegenüber jemandem erfolgen, dem der Verwaltungsakt auch wirksam zugehen kann. Zugang ist jedoch nur bei gemäß § 11 SGB X handlungsfähigen Personen möglich. Um einen Verwaltungsakt gegenüber nicht handlungsfähigen Personen wirksam werden zu lassen, muss er daher dem gesetzlichen Vertreter zugehen (vgl. Pattar in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB X, 2. Aufl., § 37 Rn. 49 und 76; Schneider-Danwitz in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB X, 2. Aufl., § 39 Rn. 34).
Ob der Antragsteller im Zeitpunkt der Bekanntgabe des Bescheids vom 1. August 2023 minderjährig und damit nicht im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 1 SGB X handlungsfähig war, ist offen. In diesem Fall hätte der Bescheid einem gesetzlichen Vertreter bekanntgegeben werden müssen. Aus dieser Unsicherheit folgt aber nicht, dass die Antragsgegnerin, die erkennbar von der Wirksamkeit ihres Bescheids ausgeht, sich so behandeln lassen müsste, als sei die angefochtene Verfügung nicht existent. Statthafter Rechtsbehelf im vorläufigen Rechtschutz ist hier trotz möglicher fehlender Wirksamkeit des Verwaltungsakts ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO in Verbindung mit § 42f Abs. 3 Satz 1 SGB VIII. Die Antragsgegnerin hat mit ihrem als „Aufhebungsbescheid“ bezeichneten Schreiben vom 1. August 2023 jedenfalls den Rechtsschein eines Verwaltungsakts gesetzt (auch sog. formeller oder Schein-Verwaltungsakt), der ungeachtet der möglichen fehlenden materiellen Verwaltungsaktsqualität statthafterweise im Wege der Anfechtungsklage und im vorläufigen Rechtsschutz gemäß § 80 Abs. 5 VwGO beanstandet werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.6.1987 - 8 C 21.86 - BVerwGE 78, 3-6, juris Rn. 10; VGH Bad.-Württ., Beschlüsse vom 8.3.2005 - 1 S 254/05 - NuR 2006, 440-441, juris Rn. 7 und vom 20.10.2016 - 1 S 1662/16 - VBlBW 2017, 197-199, juris Rn. 13).
Der Antragsteller hat gegen den streitgegenständlichen - möglicherweise unwirksamen - Bescheid Widerspruch erhoben und damit einen Rechtsbehelf eingelegt, dessen aufschiebende Wirkung angeordnet werden kann (vgl. allgemein: Hoppe in Eyermann, VwGO, 16. Aufl., § 80 Rn. 81). Dieser Widerspruch ist auch nicht offensichtlich unzulässig. Vor allem ist er nicht verfristet.
Der Widerspruchsbescheid vom 29. August 2023 ist nach Aktenlage - unabhängig von der Frage, ob der Widerspruch an den möglicherweise minderjährigen Antragsteller nach § 6 VwZG zugestellt werden konnte - nicht bestandskräftig geworden. Eine ordnungsgemäße Zustellung oder hilfsweise ein tatsächlicher Zugang des Widerspruchsbescheids ist auch bei unterstellter Volljährigkeit des Antragstellers - trotz entsprechender gerichtlicher Hinweisverfügung vom 4. September 2023 - nicht nachgewiesen. Der Widerspruchsbescheid ist gemäß § 73 Abs. 3 Satz 2 VwGO von Amts wegen nach den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes zuzustellen. Zustellung ist die Bekanntgabe eines schriftlichen oder elektronischen Dokuments in der im Verwaltungszustellungsgesetz bestimmten Form (vgl. § 1 Abs. 2 VwZG). Die hier wohl nur veranlasste „einfache“ Übersendung des Widerspruchsbescheids an den Antragsteller genügt keiner der dort bestimmten Formen. Zwar können Zustellungsmängel gemäß § 8 VwZG - soweit hier relevant - geheilt werden, wenn das Dokument dem Empfangsberechtigten tatsächlich zugegangen ist. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn dieser das Dokument „in die Hand bekommen“ hat (vgl. L. Ronellenfitsch in Bader/Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG, § 8 VwZG Rn. 11). Dies ist hier aber ebenfalls nicht nachgewiesen, zumal es sich bei der Zustelladresse um eine Gemeinschaftseinrichtung handeln dürfte (vgl. allgemein Schlatmann in Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG und VwZG, 12 Aufl., § 8 VwZG Rn. 18 zur fehlenden Empfangsberechtigung der in § 178 Abs. 1 ZPO genannten Personen, darunter der Leiter einer Gemeinschaftseinrichtung).
II. Der Antrag ist auch begründet.
Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht in dem Fall des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Beruft sich der Adressat einer belastenden Verfügung - wie hier - auf seine Handlungsunfähigkeit, ist dem Gericht bei der Interessenabwägung eine Berücksichtigung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts nicht verwehrt. Die Unsicherheit über dessen rechtliche Existenz ist dann ein Gesichtspunkt unter mehreren, der bei der gerichtlichen Entscheidung in Rechnung zu stellen ist; ihm kommt um so größere Bedeutung zu, je schwerwiegender und endgültiger die mit dem Verwaltungsakt verbundene Belastung für den Adressaten ist (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 8.3.2005 - 1 S 254/05 - NuR 2006, 440-441, juris Rn. 8 f.). Nach diesem Maßstab fällt die gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Abwägung des öffentlichen Vollzugsinteresses mit dem Interesse des Antragstellers, vorläufig in der Obhut der Antragsgegnerin zu verbleiben, zu Gunsten des Antragstellers aus. Der angegriffene Bescheid der Antragsgegnerin vom 1. August 2023 ist aller Voraussicht nach unwirksam (hierzu unter 1.) und bei unterstellter Wirksamkeit auch rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten (hierzu unter 2.).
1. Der angegriffene Bescheid der Antragsgegnerin vom 1. August 2023 ist aller Voraussicht nach gemäß § 39 Abs. 1 Satz 1 SGB X unwirksam.
a) Bei einer Person, die nicht offensichtlich volljährig (zu einem solchen Fall vgl. Kammerbeschluss vom 18.8.2023 - 8 K 1995/23) und damit sozialrechtlich handlungsfähig ist (vgl. § 11 Abs. 1 SGB X), sondern bei der wegen vorliegender Zweifel von deren Minderjährigkeit auszugehen ist, muss die Behörde den Verwaltungsakt an ihren gesetzlichen Vertreter in dieser Eigenschaft richten. Dem steht § 36 SGB I als öffentlich-rechtliche Ausnahme nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 SGB X nicht entgegen, weil es sich bei dem hier gegebenen Aufhebungverfahren um ein eigenständiges Verwaltungsverfahren handelt, das nicht auf die Gewährung von Sozialleistungen gerichtet ist und deswegen von § 36 Abs. 1 Satz 1 SGB I, der erkennbar auf den rechtlichen Vorteil für den Minderjährigen abstellt, nicht umfasst ist (vgl. BSG, Urteil vom 7.7.2011 - B 14 AS 153/10 R - juris Rn. 24). Die Beendigung der vorläufigen Inobhutnahme stellt einen belastenden Verwaltungsakt und nicht lediglich die Ablehnung einer Begünstigung dar (dies übersehend: OVG Bremen, Beschluss vom 22.6.2021 - 2 B 166/21 - juris Rn. 35), wovon ersichtlich auch der Gesetzgeber ausgeht, wenn er in § 42f Abs. 3 Satz 1 SGB VIII bestimmt, dass Widerspruch und Klage gegen die Entscheidung des Jugendamts, aufgrund der Altersfeststellung nach § 42f SGB VIII die vorläufige Inobhutnahme nach § 42a SGB VIII oder die Inobhutnahme nach § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII abzulehnen oder zu beenden, keine aufschiebende Wirkung haben. Ferner findet die Durchführung des Altersfeststellungsverfahrens - jedenfalls nach § 42f Abs. 1 SGB VIII - „im Rahmen der vorläufigen Inobhutnahme“ statt. Dies erfordert, dass der minderjährige Ausländer zumindest für kurze Zeit vorläufig in Obhut genommen war, bevor die Maßnahme nach der qualifizierten Inaugenscheinnahme beendet wird. Dabei kann dahinstehen, ob die Beendigung auf § 45 oder § 48 SGB X gestützt wird (vgl. VG München, Beschluss vom 29.9.2020 - M 18 S 20.3892 - juris Rn. 44 ff. mit einer Präferenz für § 48 SGB X; mit Abstrichen auch Kepert/Dexheimer in Kunkel u.a., SGB VIII, 8. Aufl., § 42f Rn. 8) oder ob der Bescheid vom 1. August 2023 - etwas gekünstelt - als Beendigung einer vorläufigen Regelung einer vorläufigen Inobhutnahme konstruiert wird, die aber belastende Wirkung habe (so OVG Bremen, Beschluss vom 18.11.2015 - 2 B 221/15 - juris Rn. 19 bis 23). Im Übrigen hat die Antragsgegnerin in ihrem „Aufhebungsbescheid“ vom 1. August 2023 selbst angegeben, dass der Antragsteller am 1. August 2023 vorläufig in Obhut genommen worden war, die mündlich verfügte vorläufige Inobhutnahme nach dem Ergebnis der qualifizierten Inaugenscheinnahme aber beendet werde.
b) Hinzu kommt, dass nach der Auslegung des Art. 8 EMRK durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in seinem Urteil vom 21. Juli 2022 (Az. 5797/17) einem unbegleiteten minderjährigen Ausländer „sofort“ („promptly“) ein Vormund oder gesetzlicher Vertreter zu bestellen ist (vgl. EGMR-Urteil, Rn. 143) und die Einschätzung einer Person durch die nationalen Behörden im Fall von Zweifeln über die Minderjährigkeit von ausreichenden Garantien begleitet sein muss (vgl. EGMR-Urteil, Rn. 155). Dies gilt - weil der Anwendungsbereich des Art. 8 EMRK nicht auf Verfahren der Gewährung von Flüchtlingsschutz oder Asylverfahren beschränkt ist - in jedem Verfahren, in dem es um die Sicherstellung der Rechte eines möglicherweise minderjährigen Ausländers im Migrationskontext geht. Daher ist es unerheblich, ob der Betreffende schon einen Asylantrag gestellt hat oder noch nicht, zumal nach § 12 AsylG für die wirksame Asylantragstellung Volljährigkeit vorausgesetzt wird. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte entnimmt diese Garantien Art. 8 EMRK unter Verweis auf diverse internationale Bestimmungen und deren Anwendung durch internationale Organisationen (vgl. Rn. 57 ff. des Urteils, wie aus der UN-Kinderrechtskonvention und ihrer Anwendung durch den UN-Kinderrechtsausschuss, aus Quellen des Europarats, insbesondere den Empfehlungen des Committee of Ministers of the Council of Europe EM/Rec<2019> vom 11.3.2020, „Effective guardianship for unaccomanied and separated children in the context of migration“, III Principle 3 oder der Parliamentary Assembly of the Council of Europe, Resolution 1810 <2011>, 15.4.2011, Unaccompanied children in Europe: issues of arrival, stay and return, Nr. 5; dogmatisch fragwürdig auch bezugnehmend auf Art. 17 RL 2005/85/EG , wobei die Ausnahmen nach Art. 17 Abs. 2 RL 2005/85/EG oder Art. 25 Abs. 2 RL 2013/32/EU unberücksichtigt bleiben).
Die Europäische Menschenrechtskonvention steht in der deutschen Rechtsordnung im Range eines förmlichen Bundesgesetzes und ist bei der Interpretation des nationalen Rechts - auch der Grundrechte und rechtsstaatlichen Garantien - zu berücksichtigen (vgl. etwa BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 14.10.2004 - 2 BvR 1481/04 - BVerfGE 111, 307, juris Rn. 30; Urteil des Zweiten Senats vom 4.5.2011 - 2 BvR 2333/08 u. a. - BVerfGE 128, 326, juris Rn. 87 ff.). Daraus ergibt sich, dass nach Art. 8 EMRK ein Vormund oder gesetzlicher Vertreter unverzüglich zu bestellen ist, sobald die betroffene ausländische Person im Migrationskontext behauptet, minderjährig zu sein, und diesbezüglich Zweifel bestehen.
Die Bestellung eines Vormunds ist gemäß § 42 Abs. 3 Satz 4 SGB VIII erst nach der endgültigen Inobhutnahme vorgesehen, wobei sie während der vorläufigen Inobhutnahme aber nicht ausgeschlossen ist (vgl. allgemein B. Hoffmann in Gsell u. a., BeckOK BGB, § 1773 Rn. 40 ff. zur Bestellung eines Vormunds bei Zweifeln an der Minderjährigkeit). Während der vorläufigen Inobhutnahme hat das Jugendamt gemäß § 42a Abs. 3 Satz 1 SGB VIII ein Notvertretungsrecht, das der Bestellung eines Vormunds (dazu § 55 SGB VIII) nur dann gleichwertig ist, wenn innerhalb des Jugendamts eine organisatorische und personelle Trennung der Vertretungsaufgabe von der Aufgabe der vorläufigen Inobhutnahme samt Altersfeststellung gegeben ist, die eine Interessenkollision vermeidet (vgl. OVG Bremen, Urteil vom 4.6.2018 - 1 B 53/18 - juris Rn. 33; BT-Drs. 18/5921, S. 24; DIJuF-Rechtsgutachten vom 19.5.2020 - JAmt 2020, 384; Kepert/Dexheimer in Kunkel/Kepert/Pattar, SGB VIII, 8. Aufl., § 42a Rn. 16).
Bei einer hinreichenden organisatorischen und personellen Trennung genügt das Notvertretungsrecht des Jugendamts den Vorgaben des Art. 8 EMRK. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Interessenvertretung durch das Jugendamt lediglich für die kurze Zeitspanne während der vorläufigen Inobhutnahme vorgesehen ist (vgl. Kepert/Dexheimer, a. a. O.). Die Begründung des Gesetzentwurfs zu § 42a SGB VIII (vgl. BT-Drs. 18/5921, S. 24) geht daher auch mit Blick auf die für die Verteilung geltende Monatsfrist des § 42b Abs. 4 Nr. 4 SGB VIII davon aus, dass die deutsche Regelung jedenfalls dem unionsrechtlichen Erfordernis (vgl. Art. 25 Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. a RL 2013/32/EU) der Bestellung eines Vormunds „so bald wie möglich“ genügt.
Bestehen bei der Ausgestaltung des Notvertretungsrechts keine hinreichenden organisatorischen und personellen Vorkehrungen, um eine Interessenkollision auszuschließen, muss die für den Vollzug des § 42f SGB VIII zuständige Behörde wegen Art. 8 EMRK gemäß § 24 FamFG beim Familiengericht das Ruhen der elterlichen Sorge (§ 1674 BGB) sowie die Bestellung eines Vormunds (§ 1773 BGB, zum vorläufigen Vormund vgl. § 1781 BGB) oder - falls kein umfassendes Vertretungsbedürfnis besteht - zumindest eines Ergänzungspflegers (§ 1809 BGB) anregen, wobei die familiengerichtliche Entscheidung auch im Rahmen einer einstweiligen Anordnung erfolgen kann (vgl. zu den sich stellenden Fragen auch DIJuF-Rechtsgutachten vom 20.6.2022, „Sorgerechtliche Befugnisse nach einer Inobhutnahme und Erforderlichkeit des Anordnens einer Vormundschaft für einen unbegleiteten minderjährigen Geflüchteten“, JAmt 2022, 548 f.).
c) Vorliegend war für den Antragsteller weder ein (vorläufiger) Vormund noch ein Ergänzungspfleger bestellt noch war er während seiner vorübergehenden vorläufigen Inobhutnahme - insbesondere während seiner qualifizierten Inaugenscheinnahme nach § 42f Abs. 1 Satz 1 SGB VIII sowie im Zeitpunkt der Bekanntgabe des Bescheids nach § 37 Abs. 1 Satz 1 SGB X - den Vorgaben des § 42a Abs. 3 SGB VIII entsprechend durch einen Mitarbeiter des Jugendamts vertreten. Soweit die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 20. September 2023 vorgetragen hat, nach § 42a Abs. 3 SGB VIII sei das Jugendamt während der vorläufigen Inobhutnahme berechtigt und verpflichtet, alle Rechtshandlungen vorzunehmen, die zum Wohl des Kindes oder des Jugendlichen notwendig seien, ist weder ersichtlich noch dokumentiert, dass das Jugendamt den Antragsteller bei der qualifizierten Inaugenscheinnahme den Vorgaben des § 42a Abs. 3 SGB VIII entsprechend tatsächlich vertreten hat und insbesondere dass der Bescheid vom 1. August 2023 einem gesetzlichen Vertreter des Antragstellers zugegangen ist. Die Vertretung müsste auch einer hinreichend organisatorisch und personell getrennten und nicht der mit dem Vollzug des § 42f SGB VIII befassten Abteilung des Jugendamtes obliegen, um Interessenkollisionen auszuschließen.
2. Der Bescheid vom 1. August 2023 ist selbst bei unterstellter Wirksamkeit voraussichtlich formell rechtswidrig und unterliegt nach § 42 Satz 2 SGB X der Aufhebung.
a) Dabei kann dahinstehen, ob bereits die - soweit nach Aktenlage ersichtlich - unterlassene Einräumung der Möglichkeit, eine Vertrauensperson zu benachrichtigen, damit diese an der qualifizierten Inaugenscheinnahme teilnehmen kann, zur Aufhebung des Bescheids vom 1. August 2023 führen würde oder ob dem hier § 42 Satz 1 SGB X entgegenstünde.
Allerdings ist gemäß § 42f Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 42 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII der möglicherweise minderjährige Ausländer vor der qualifizierten Inaugenscheinnahme so rechtzeitig über die Möglichkeit, eine Vertrauensperson hinzuziehen, zu informieren, dass ihm die Wahrnehmung dieses Rechts tatsächlich effektiv möglich ist (vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 28.4.2023 - 2 B 269/22 - juris Rn. 11).
Nach § 42 Satz 1 SGB X kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 40 SGB X nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Der danach erforderliche hypothetische Kausalzusammenhang setzt die nach den Umständen des Einzelfalls bestehende konkrete Möglichkeit voraus, dass die angefochtene Entscheidung ohne den Verfahrensmangel anders ausgefallen wäre; die bloß abstrakte Möglichkeit einer anderen Entscheidung genügt nicht. Mit Blick hierauf reicht es nicht aus, dass der Betroffene im Widerspruchs- oder Gerichtsverfahren pauschal behauptet, er hätte sich bei Hinzuziehung einer Vertrauensperson im Rahmen der qualifizierten Inaugenscheinnahme anders verhalten oder eingelassen. Es ist vielmehr erforderlich, dass er die bislang unzureichenden Angaben zu seiner Biografie nachträglich ergänzt, Widersprüche, zu denen er sich in dem Gespräch mangels Anwesenheit einer Vertrauensperson möglicherweise nicht ausreichend erklären konnte, ausräumt oder aber darlegt, dass und warum er dazu selbst jetzt nicht in der Lage ist (vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 28.4.2023 - 2 B 269/22 - juris Rn. 12; Kammerbeschluss vom 29.6.2023 - 8 K 1506/23).
Ob es an einem solchen Vortrag bisher fehlt, ist offen. Zwar hatte der der deutschen Sprache noch nicht mächtige Antragsteller bei der Stellung des Widerspruchs und des Antrags nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO offensichtlich Hilfe von einer Person seines Vertrauens. Die Begründung des Widerspruchs und seines gerichtlichen Antrags ist jedoch wenig substantiiert. Er behauptet lediglich, am XXX 2006 geboren zu sein und sein Alter mit einem noch zu beschaffenden syrischen Personaldokument beweisen zu wollen. Im Übrigen begründet er seine Minderjährigkeit zielgerichtet damit, dass er zur Vermeidung der Wehrpflicht vor seinem 18. Lebensjahr Syrien verlassen habe, auch um die Möglichkeit zu haben, seine Familie im Wege des Familiennachzugs nachkommen zu lassen.
b) Der Bescheid vom 1. August 2023 ist jedoch auch deshalb formell rechtswidrig, weil der Antragsteller vor seinem Erlass nicht den Anforderungen des § 24 SGB X entsprechend angehört wurde, dieser Fehler bisher nicht nach § 41 SGB X geheilt wurde und er nach § 42 Satz 2 SGB X in diesem Fall beachtlich ist.
aa) Bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, ist diesem gemäß § 24 Abs. 1 SGB X Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Danach musste der Antragsteller angehört werden. Denn die Beendigung der vorläufigen Inobhutnahme am 1. August 2023 greift - wie bereits ausgeführt - in seine Rechtspositionen ein, die sich aus der am gleichen Tag zunächst erfolgten vorläufigen Inobhutnahme ergeben haben. Insbesondere beeinträchtigt die Ablehnung den von ihm im gerichtlichen Verfahren weiterverfolgten Anspruch auf vorläufige Unterbringung bei einer geeigneten Person oder in einer für Kinder und Jugendliche geeigneten Einrichtung oder in einer sonstigen Wohnform (vgl. § 42a Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 42 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII).
bb) Die Anhörung des Antragstellers genügte jedoch nicht den rechtlichen Vorgaben.
(1) Die Anhörung der ausländischen Person gemäß § 24 Abs. 1 SGB X und die qualifizierte Inaugenscheinnahme gemäß § 42f Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 SGB VIII fallen zwar in der Regel örtlich und zeitlich zusammen und werden in demselben Termin durchgeführt. Denn die qualifizierte Inaugenscheinnahme schließt eine Befragung des Betroffenen ein, in der er mit den Zweifeln an seiner Eigenangabe zu konfrontieren und ihm Gelegenheit zu geben ist, diese Zweifel auszuräumen. Dennoch handelt es sich bei Anhörung und qualifizierter Inaugenscheinnahme rechtlich betrachtet um zwei unterschiedliche Verfahrenshandlungen. Für die Anhörung nach § 24 SGB X ist eine bestimmte Form nicht vorgeschrieben (vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 22.6.2021 - 2 B 166/21 - juris Rn. 35). Allerdings muss eine zeitlich hinreichende Gelegenheit bestehen, zu dem Ergebnis der qualifizierten Inaugenscheinnahme nach deren Durchführung Stellung zu nehmen, das heißt, der Betroffene ist mit dem Ergebnis zu konfrontieren, weil es sich hierbei um eine entscheidungserhebliche Tatsache handelt (vgl. Mutschler in Rolfs u.a., BeckOGK SGB X, § 24 Rn. 13 und 18 ff.; zur Konfrontation mit Zweifeln am Alter allg. OVG NRW, Beschluss vom 9.6.2020 - 12 B 638/20 - juris Rn. 24 und 28).
(2) Bei einer Person, die nicht offensichtlich volljährig ist, sondern bei der wegen vorliegender Zweifel von deren Minderjährigkeit auszugehen ist, bedarf es jedoch der Anhörung eines gesetzlichen Vertreters. Obwohl nach § 24 Abs. 1 SGB X „der Beteiligte“ (§ 12 SGB X) anzuhören ist, gilt dies nicht für den Fall, dass der Beteiligte sozialrechtlich nicht handlungsfähig ist (vgl. § 11 Abs. 1 SGB X). Dann ist sein gesetzlicher Vertreter anzuhören. Dem steht - wie bereits ausgeführt - § 36 SGB I als öffentlich-rechtliche Ausnahme nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 SGB X nicht entgegen. Hinzu kommt auch hier, dass nach der Auslegung des Art. 8 EMRK durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in seinem Urteil vom 21. Juli 2022 (Az. 5797/17) einem unbegleiteten minderjährigen Ausländer „sofort“ („promptly“) ein Vormund oder gesetzlicher Vertreter zu bestellen ist (vgl. EGMR-Urteil, Rn. 143).
Vorliegend war für den Antragsteller weder ein (vorläufiger) Vormund noch ein Ergänzungspfleger bestellt, noch war er - wie bereits ausgeführt - während seiner vorübergehenden vorläufigen Inobhutnahme - insbesondere während seiner qualifizierten Inaugenscheinnahme nach § 42f Abs. 1 Satz 1 SGB VIII sowie seiner Anhörung nach § 24 SGB X - den Vorgaben des § 42a Abs. 3 SGB VIII entsprechend durch einen Mitarbeiter des Jugendamts vertreten.
cc) Eine Heilung nach § 41 SGB X hat bislang nicht stattgefunden.
Anders als nach § 46 LVwVfG ist es nach § 42 Satz 2 SGB X immer beachtlich, wenn die erforderliche Anhörung unterblieben ist oder nicht wirksam nachgeholt wurde.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Das Verfahren ist nach § 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO gerichtskostenfrei.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 55 ZPO
§ 57 ZPO
§ 11 SGB X
§ 6 VwZG
§ 8 VwZG
§ 36 SGB I
§ 42f SGB VIII
§ 42a SGB VIII
§ 48 SGB X
§ 12 AsylG
§ 55 SGB VIII
§ 24 FamFG
§ 1674 BGB
§ 1773 BGB
§ 1781 BGB
§ 1809 BGB
§ 40 SGB X
§ 24 SGB X
§ 41 SGB X
§ 12 SGB X
§ 46 LVwVfG
§ 42a Abs. 3 Satz 1 SGB 8
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO
§ 42f Abs. 3 Satz 1 SGB VIII
§ 81 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 62 Abs. 4 VwGO
§ 62 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 37 Satz 1 und 2 SGB I
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 37 Abs. 1 Satz 1 SGB X
§ 39 Abs. 1 Satz 1 SGB X
§ 11 Abs. 1 Nr. 1 SGB X
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 73 Abs. 3 Satz 2 VwGO
§ 1 Abs. 2 VwZG
§ 178 Abs. 1 ZPO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 11 Abs. 1 SGB X
§ 11 Abs. 1 Nr. 2 SGB X
§ 36 Abs. 1 Satz 1 SGB I
§ 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII
§ 42f Abs. 1 SGB VIII
§ 42 Abs. 3 Satz 4 SGB VIII
§ 42a Abs. 3 Satz 1 SGB VIII
§ 42b Abs. 4 Nr. 4 SGB VIII
§ 42f Abs. 1 Satz 1 SGB VIII
§ 42a Abs. 3 SGB VIII
§ 42 Satz 2 SGB X
§ 42 Satz 1 SGB X
§ 42 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII
§ 24 Abs. 1 SGB X
§ 42 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII
§ 42f Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 SGB VIII
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: InfAuslR 2021, 355
BVerwGE 78, 3
BVerfGE 111, 307
BVerfGE 128, 326
2 B 166/21
1 B 53/18
2 B 221/15
8 C 21.86
1 S 254/05
1 S 1662/16
8 K 1995/23
B 14 AS 153/10 R
18 S 20.38
17 RL 2005/85
2 RL 2005/85
2 RL 2013/32
2 BvR 1481/04
2 BvR 2333/08
2 B 269/22
8 K 1506/23
12 B 638/20