Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Urteil vom 2010-10-19, Aktenzeichen 5 U 821/08
ECLI: ECLI:DE:OLGTH:2010:1019.5U821.08.0A

Tenor:
1. Auf die Berufung der Beklagten hin wird das Urteil des Landgerichts Gera vom 30.09.2008 dahingehend abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, an den Kläger 13.116,04 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.07.2007 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers wird zurückgewiesen.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz trägt der Kläger 90 %, die Beklagten 10 %.
Von den Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz trägt der Kläger 86 %, die Beklagte 14 %.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Hinsichtlich des Sachverhaltes wird gem. § 540 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO auf den Tatbestand des mit der Berufung angegriffenen Urteils verwiesen.
Mit Urteils vom 30.09.2008 hat das Erstgericht der Klage i.H.v. 73.235,25 € stattgegeben. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.
Zur Begründung führte das Erstgericht aus, dass sich dieser Zahlungsanspruch aus § 3 HaustürWG ergebe. Zu seiner Überzeugung sei es nämlich der Beklagten verwehrt, aus dem Grundsatz von Treu und Glauben heraus sich noch darauf zu berufen, dass der zwischen den Parteien geschlossene Darlehensvertrag nicht in einer Haustürsituation zustande gekommen sei. Der Kläger habe nämlich ein Schlichtungsverfahren vor dem Ombudsmann der privaten Banken angestrengt, in dessen Ergebnis am 01.10.2005 ein Schlichtungsspruch ergangen sei, wonach der Darlehensvertrag in einer Haustürsituation zustande gekommen ist und die Beklagte verpflichtet sei, nach Rückzahlung des dem Kläger als Darlehen gewährten Betrages diesem alle ihr von ihm im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag geleisteten Beträge nebst Zinsen zurückzuzahlen abzüglich einer marktüblichen Verzinsung.
Das hieran anschließende Verhalten der Beklagten habe zur Überzeugung des Erstgerichtes gegenüber dem Kläger einen Vertrauenstatbestand dergestalt geschaffen, dass die Beklagte das Vorliegen der Haustürsituation und damit den Schlichtungsspruch des Ombudsmannes der privaten Banken vom 01.10.2005 akzeptiert habe. Dies habe zur Folge, dass sich die Beklagte im vorliegenden Prozess nicht mehr darauf berufen könne, dass eine Haustürsituation bei Vertragsabschluss nicht vorgelegen habe.
Dem stehe auch nicht entgegen, dass eine ausdrückliche Annahme des Schlichtungsspruches gegenüber der Kundenbeschwerdestelle beim Bundesverband der Deutschen Banken nicht erfolgt sei. Entsprechend den Regelungen des Schlichtungsverfahrens habe der Schlichtungsspruch, da der Beschwerdegegenstand 5.000,00 € übersteige, keine bindende Wirkung für die Beklagte gehabt. Eine Einigung komme nur dann zustande, wenn die Parteien sich dem Schlichtungsspruch binnen 6 Wochen gegenüber der Kundenbeschwerdestelle anschließen würden. Diese Regelung für das Schlichtungsverfahren schließe aber nicht die Anwendung allgemeiner Rechtsgrundsätze aus.
Die Beklagte habe zeitlich kurz nach dem Schlichtungsspruch vom 01.10.2005 mit Schreiben vom 26.10.2005 unter Bezugnahme auf den Schlichtungsspruch und mit den einführenden Worten - „Gemäß dem Schlichtungsspruch stehe ihnen nach erfolgter Rückzahlung und marktüblicher Verzinsung des ausgereichten Darlehens ein entsprechender Zahlungsanspruch gegen die Bank zu“ - dem Kläger den aus ihrer Sicht zustehenden Zahlungsanspruch i.H.v. 3.385,02 € mitgeteilt. Hierin werde deutlich, dass der Schlichtungsspruch seitens der Beklagten akzeptiert worden sei.
Auf das Schreiben des Klägers vom 01.11.2005 bezüglich der Nachvollziehbarkeit der errechneten Höhe des klägerischen Anspruchs habe die Beklagte mit Schreiben vom 08.11.2005 – wiederum unter Bezugnahme auf den Schlichtungsspruch vom 01.10.2005 – ihre Berechnung des Zahlungsanspruches des Klägers vorgelegt. Auf die vom Kläger mit Schreiben vom 14.11.2005 anderweitig geforderte Berechnung des Zinsanspruches habe die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 30.11.2005 wiederum unter Bezugnahme auf den Schlichtungsspruch Stellung genommen, wobei die Beklagte auch insoweit ihre Auffassung zur Höhe des dem Kläger zustehenden Anspruches kund getan und insbesondere auch nochmals dargelegt habe, dass sie selbst Anspruch auf eine marktübliche Verzinsung des Darlehens habe.
Weiterhin habe die Beklagte auf das nachfolgende Schreiben des Klägers vom 03.12.2005, in welchem er seine Zahlungsansprüche beziffert habe, mit Schreiben vom 28.12.2005 dergestalt reagiert, dass wiederum auf den Schlichtungsspruch des Ombudsmannes Bezug genommen und nochmals deutlich gemacht worden sei, dass es bei der bereits errechneten Höhe des klägerischen Anspruchs von 3.385,02 € zu verbleiben habe.
Zusammengefasst müsse daher festgestellt werden, dass es in der ganzen aufgezeigten Korrespondenz kein Anhaltspunkt dafür gäbe, dass die Beklagte den Schlichtungsspruch des Ombudsmannes für private Banken nicht für bindend gehalten habe. Dem Kläger könne daher, wenn er nachfolgend im Vertrauen auf die zum Ausdruck gekommene Akzeptanz des Schlichtungsspruches vom 01.10.2005 nicht ein ordentliches Gerichtsverfahren angestrengt hätte, sondern hinsichtlich die Höhe des ihm zustehenden Rückzahlungsanspruches gegen die Beklagte wiederum den Ombudsmann angerufen habe und ein weiteres Schlichtungsverfahren durchgeführt habe, seitens der Beklagten nicht mehr entgegengehalten werden, dass eine Haustürsituation bei Vertragsschluss gar nicht vorgelegen habe.
Soweit dies die Beklagte in ihrer Stellungnahme vom 31.07.2006 im zweiten Ombudsverfahren so zum Ausdruck gebracht habe, vermag dies das vorhergehende Verhalten der Beklagten und den hierdurch geschaffenen Vertrauenstatbestand nicht zu beseitigen. Letztendlich hätte es nämlich des zweiten Ombudsverfahren gar nicht bedurft, wenn die Beklagte auf den ersten Schlichtungsspruch nicht reagiert hätte bzw. zum Ausdruck gebracht hätte, dass sie diesen nicht akzeptiere.
Gemäß § 3 Abs. 1 HaustürWG sei daher jeder Teil im Falle des Widerrufs verpflichtet, dem anderen Teil die empfangene Leistung zurückzugewähren. Für die Überlassung des Gebrauchs und die Benutzung einer Sache sowie die sonstigen Leistungen bis zum Zeitpunkt der Ausübung des Widerrufs sei deren Wert zu vergüten.
Demnach seien dem Kläger durch die Beklagte die auf das Darlehen erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen zu erstatten, wobei er einen Anspruch auf deren marktübliche Verzinsung habe. Demgegenüber stehe der Beklagten ein Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie dessen bankübliche Verzinsung zu.
Ausgehend von diesen Grundsätzen stelle sich der Sachverhalt vorliegend so dar, dass der Kläger zwar im Hinblick auf den Anspruch der Beklagten auf marktübliche Verzinsung keinen Anspruch mehr auf Rückerstattung der von ihm geleisteten Zinsleistungen i.H.v. 184.559,48 € habe. Diesen Betrag verlange der Kläger aber auch gar nicht. Vielmehr begehre er lediglich die Verzinsung dieses Betrages gemäß der eben genannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes.
Der Kläger könne allerdings eine Verzinsung der von ihm an die Beklagte geleisteten Zinszahlungen lediglich bis zum wirksam erklärten Widerruf des Darlehensvertrages, d. h. dem 31.05.2002, begehren.
Ausgehend von diesen Grundsätzen errechne sich ein Zahlungsanspruch des Klägers i.H.v. 72.065,69 € für die Verzinsung der gezahlten Zinsleistungen.
Dieser Anspruch sei auch nicht verjährt. Vorliegend gelte gem. den §§ 195, 199 BGB eine kenntnisabhängige Verjährungsfrist von 3 Jahren, welche mit dem Schluss des Jahres beginne, in welchem der Anspruch entstanden sei und der Kläger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt habe. Nach erklärtem Widerruf mit Schreiben vom 30.05.2002 sei somit für den Verjährungsbeginn auf das Ende des Jahres 2002 abzustellen, wonach sich das Verjährungszeitende auf den 31.12.2005 bestimme.
Trotzdem die Klage vom 24.08.2007 an die Beklagte erst am 25.09.2007 zugestellt worden sei und die vor dem 31.12.2005 ergriffene verjährungshemmende Maßnahme in Form der Durchführung des Schlichtungsverfahrens zwischen den Parteien in Streit stünde, könne sich die Beklagte nicht auf die Einrede der Verjährung berufen. Zwar bleibe festzuhalten, dass es sich bei dem Ombudsmann der privaten Banken nicht um eine durch die Landesjustizverwaltung anerkannte Gütestelle gem. § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB mit der Folge der Hemmung der Verjährung durch die Veranlassung der Bekanntgabe des Gütevertrages handele. Letztendlich komme es darauf aber nicht an, da es der Beklagten verwehrt sei, nach dem Grundsatz von Treu und Glauben sich auf die Einrede der Verjährung zu berufen.
Die Beklagte habe sich dem Schlichtungsverfahren vor dem Ombudsmann der privaten Banken angeschlossen. Aus dem vom Kläger zu den Akten gereichten Tätigkeitsbericht des Ombudsmanns der privaten Banken ergebe sich zu den Verfahrensgarantien unter 2.4., dass für die Dauer des Schlichtungsverfahrens, d. h. dass vor Prüfungsverfahren und die Schlichtung vor dem Ombudsmann die Verjährung für die Ansprüche des Beschwerdeführers als gehemmt gelte und die Hemmung erst 6 Monate nach Beendigung des eingeleiteten Verfahrens ende.
Ausgehend davon, dass der Kläger vor Eintritt der Verjährung, nämlich bereits mit Schreiben vom 22.06.2005 das Schlichtungsverfahren eingeleitet habe und der erste Schlichtungsspruch am 01.10.2005 ergangen sei, sei dann bereits das zweite Schlichtungsverfahren noch bevor die Hemmung der Verjährung des ersten Schlichtungsverfahrens geendet habe, aufgenommen worden, nämlich Ende 2005. Das zweite Schlichtungsverfahren habe erst mit dem Schlichtungsspruch vom 21.03.2007 geendet. Ausgehend von diesem Tag hätte die Hemmung der Verjährung erst am 21.09.2007 geendet. Nachdem dem Kläger unter Berücksichtigung der Anstrengung des ersten Schlichtungsverfahrens mit Beschwerde vom 22.06.2005 noch 6 Monate bis zum Ende der Verjährungsfrist verblieben seien, sei die Zustellung der Klageschrift an die Beklagte am 25.09.2007 noch innerhalb eines Zeitraumes erfolgt, innerhalb dessen sich die Beklagte wegen der Verfahrensgarantien des Schlichtungsverfahrens vor dem Ombudsmann nicht auf die Einrede der Verjährung aus dem Grundsatz von Treu und Glauben heraus berufen dürfe.
Des Weiteren habe der Kläger Anspruch auf Verzinsung der zugesprochenen Zinsforderung i.H.v. 72.065,69 € auf die von ihm gezahlten Zinsleistungen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf einen Betrag i.H.v. 14.504,74 € ab dem 15.12.2005 und im Übrigen erst ab dem 31.07.2007.
Darüber hinaus habe der Kläger gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung der Schätzgebühr i.H.v. 613,55 €.
Des Weitere habe der Kläger gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung der Bereitstellungszinsen i.H.v. 295,87 € bzw. 578,67 €.
Zusammenfassend ergebe sich daher eine Forderung von 73.235,25 €.
Gegen dieses Urteil legte die Beklagte form- und fristgerecht Berufung ein.
Zur Begründung trägt sie vor, dass Ansprüche des Klägers verwirkt seien. Er habe vollständig und vorbehaltlos im Juni 2002 das Darlehen zurückgeführt, nachdem ihm der Ablösebetrag nach Ablauf der Zinsbindungsfrist mitgeteilt worden sei. Auf einen zuvor erklärten Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz habe er dabei nicht Bezug genommen. Auch habe er nicht erklärt, dass eine entsprechende Abrechnung zu erfolgen habe. Vielmehr berühmte er sich erst 2 Jahre nach der Rückführung mit Schreiben vom 14.06.2004 etwaiger Ansprüche. Angesichts der vorbehaltlosen Rückführung sei dies treuwidrig.
Des Weiteren sei bereits erstinstanzlich ausdrücklich bestritten worden, dass die Gespräche, welche zur Aufnahme des Darlehens geführt hätten, in der Privatwohnung des Klägers geführt worden seien. Insoweit sei auch Zeugenbeweis angeboten worden.
Darüber hinaus sei auch dargelegt worden, dass eine Überraschungs- und Überrumpelungssituation angesichts der Tatsache, dass der Kläger den Kaufvertrag über die Immobilie bereits am 20.01.1992, also 6 Monate vor Abschluss des Darlehensvertrages hat beurkunden lassen, ausgeschlossen sei, ebenso angesichts der Tatsache, dass mit der Renovierung des Objektes zum damaligen Zeitpunkt schon vor 6 Wochen begonnen worden sei und bereits Angebote anderer Banken zur Finanzierung eingeholt worden seien. Die Initiative zur Darlehensaufnahme sei vom Kläger ausgegangen, der Vergleichsangebote gesucht habe.
Auch sei es der Beklagten nicht verwehrt, sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben heraus auf das Nichtvorliegen einer Haustürsituation zu berufen. Soweit das Erstgericht seine diesbezügliche Ansicht auf das Schreiben der Beklagten vom 26.10.2005 gestützt habe, in welchem ein Zahlungsanspruch des Klägers i.H.v. 3.385,02 € errechnet worden sei, könne dem nicht gefolgt werden. Die Berechnung sei nämlich nur deshalb erfolgt, um eine Bindungswirkung des Schlichtungsspruches festzustellen. Eine solche Bindungswirkung bestünde dann, wenn der Beschwerdegegenstand 5.000,00 € nicht übersteige. Da die Beklagte einen Anspruch i.H.v. 3.385,02 € errechnet habe, sei sie an diesen Schiedsspruch gebunden gewesen. Es habe also gar keine Möglichkeit gegeben, diesen zu akzeptieren oder nicht zu akzeptieren.
Hieraus ergebe sich nun nach den Grundsätzen der Logik aber nicht, dass die Beklagte eine Haustürsituation zugestanden hätte. Insbesondere nicht vor dem Hintergrund, dass der Kläger nunmehr Ansprüche i.H.v. 153.758,69 €, also das 40-fache des von der Beklagten errechneten Betrages, geltend mache.
Auch könne unter Zeugenbeweis gestellt werden, dass sich bei der von der Beklagten vorgenommenen Berechnung ein Betrag in einer Größenordnung von mehr als 5.000,00 € ergeben hätte und damit keine Bindungswirkung des Schiedsspruches vorgelegen hätte, die Beklagte keine Bereitschaft erklärt hätte, einen Betrag jenseits der Bindungswirkung des Schiedsspruches an den Kläger auszubezahlen. Konsequenterweise habe die Beklagte auch den zweiten Schiedsspruch, der eine Bindungsgrenze von 5.000,00 € überstiegen habe, nicht akzeptiert und erneut auf das Fehlen einer Haustürsituation hingewiesen.
Darüber hinaus sei auch die vom Erstgericht vorgenommene Berechnung in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft.
Maßgebend für den vorliegend im Jahre 1992 abgeschlossenen Darlehensvertrag sei das Haustürwiderrufsgesetz in seiner Fassung bis zum 30.09.2000. Für die Berechnung sei maßgebend die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 12.11.2002 (Az. XI ZR 47/01). Darin führt der Bundesgerichtshof zutreffend aus, dass der Widerruf nicht mit der Ausübung eines Rücktrittsrechtes und einer Umgestaltung des Vertrages vergleichbar sei, sondern es sich um einen besonders ausgestalteten Bereicherungsanspruch handele. Auf Grund der Ausgestaltung als Sonderform eines Bereicherungsanspruchs seien die jeweils zurückzufordernden Leistungen zu saldieren.
Diese sich aus Gesetzeslage des HTWiG in der damals maßgeblichen Fassung und der Ausgestaltung als Bereicherungsanspruch ergebenden Notwendigkeit der Saldierung habe zur Folge, dass der Darlehensnehmer nur dann überhaupt einen Anspruch auf Rückzahlung erbrachter Zinsen und Tilgungsleistungen habe, welche ggf. dann zu verzinsen wären, wenn der von der Bank im Darlehensvertrag vereinbarte und vom Darlehensnehmer im Rahmen seiner Zinsleistungen erbrachte Zinssatz nicht marktüblich gewesen sei, also die Bankkonditionen höher gewesen seien, als damals am Markt üblich.
Soweit dem das Erstgericht unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18.11.2003 (Az. XI ZR 322/01) nicht gefolgt sei, müsse festgehalten werden, dass sich diese Entscheidung mit der hier in Frage stehenden Problematik nicht befasse.
Darüber hinaus erweise die sich vom Erstgericht vorgenommene Schätzung des Verzugszinsbetrages zu Gunsten des Klägers nach § 287 ZPO als materiell- und verfahrensrechtlich fehlerhaft. Das Erstgericht habe sich dabei an der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 24.04.2007 (Az. XI ZR 17/06) orientiert. Ausgangspunkt sei aber richtigerweise der Grundsatz, dass nach § 818 Abs. 1 BGB ein Herausgabeanspruch auf die vom Leistungsempfänger tatsächlich gezogenen Zinsen beschränkt sei.
Die vom Erstgericht herangezogene Entscheidung des BGH beschäftige sich mit der Frage der Rückgewähr von Zins- und Tilgungsleistungen, welche die Bank nach Widerruf eines Darlehensvertrages erhalten habe, welcher kein Realkredit gewesen sei, sondern mit einer Fondsbeteiligung ein verbundenes Geschäft dargestellt habe. Dort habe der BGH im Anschluss an die Bestätigung des Grundsatzes, dass die Herausgabe auf die tatsächlich gezogenen Zinsen beschränkt sei, festgestellt, dass bei Zahlungen an eine Bank eine tatsächliche Vermutung dafür bestehe, dass die Bank Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen habe, welche als Nutzungsersatz herausgegeben werden müssten. All diese Voraussetzungen seien vorliegend nicht erfüllt.
Es gehe nicht um Rückgewähr von Zins- und Tilgungsleistungen, die nach Erklärung eines Widerrufs erbracht worden wären. Es gehe auch nicht um ein verbundenes Geschäft, vor allem aber handele es sich vorliegend um einen Realkredit. Für diese Konstellation habe der BGH bereits das genaue Gegenteil der landgerichtlichen Annahme mit Urteil vom 19.09.2006 (XI ZR 242/05) entschieden. In dieser Entscheidung habe der BGH ausgeführt, dass bei einem Realkredit nicht ohne weiteres von einem Zinssatz von 5 Prozentpunkten über dem Diskontsatz der Bundesbank ausgegangen werden könne. Der Herausgabeanspruch gem. § 818 Abs. 1 BGB beschränke sich daher auf die tatsächlich gezogenen Nutzungen. Es bestehe daher ein Verzinsungsanspruch nur in der Höhe, in welcher die Beklagte tatsächlich Nutzungen gezogen habe. Wenn die Beklagte, wie in I. Instanz bereits dargelegt, ihrerseits das ausgereichte Darlehen refinanziert habe, seien die vereinnahmten Zinszahlungen größtenteils für diese Refinanzierung verbraucht worden. Lediglich in Höhe der Marge, also der Differenz zwischen vereinnahmten Zins und bezahlten Zins im Rahmen der Refinanzierung, habe die Beklagte Nutzungen gezogen. Diese Marge habe insoweit, wie bereits dargelegt worden sei in I. Instanz, bei 0,5 % gelegen. Diese Marge habe auch die Beklagte mit der von ihr vorgenommenen Berechnung mit Schreiben vom 08.11.2005 (Anlage K 20) zugrunde gelegt.
Auch würde nach wie vor die Einrede der Verjährung erhoben. Soweit das Erstgericht hier eine Hemmung auf Grund des durchgeführten Ombudsverfahrens angenommen habe, könne dem nicht gefolgt werden.
Der Ombudsmann sei weder einvernehmlich noch mit Zustimmung der Beklagten angerufen worden. In Ermangelung eines einvernehmlichen Einigungsversuches (§ 204 Abs. 1 Ziff. 4 Hs. 2 BGB) könne auch eine Verfahrensgarantie des Ombudsmannes mit einer dort enthaltenen Regelung zur Hemmung für einen Zeitraum von 6 Monaten nach Beendigung des eingeleiteten Verfahrens logischerweise nicht zu Lasten der Beklagten wirken, wenn schon die Voraussetzungen eines einvernehmlichen Einigungsversuches nicht gegeben seien.
Dass im Übrigen der Kläger den Ombudsmann zum zweiten Mal noch Ende 2005, wie es das Landgericht in seinen Entscheidungsgründen ausgeführt habe, angerufen haben soll, sei durch nichts belegt und auch bestritten. Die Beklagte jedenfalls habe erst Mitte des Jahres 2006 zur Beschwerde des Klägers Stellung genommen, ohne sich dem Verfahren vor dem Ombudsmann zu unterwerfen.
Die Beklagte beantragt daher,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Gera vom 30.09.2008 die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt:
1. Die Berufung der Beklagten/Berufungsklägerin wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte/Berufungsklägerin auf die Anschlussberufung hin zu verurteilen, dem Kläger/Berufungsbeklagten über den vom Landgericht zuerkannten Betrag hinaus weitere 24.803,70 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.07.2007 zu zahlen.
hilfsweise
Die Beklagte auf die Anschlussberufung hin zu verurteilen, dem Kläger die Verzinsung des vom Landgericht zugesprochenen Betrages in Höhe von 73.235,25 € ab dem 30.06.2002 zuzusprechen.
Zur Begründung trägt der Kläger vor, dass von der Beklagten falsch dargestellt werde, dass es auch bei der Deutschen Hypothekenbank eine Finanzierungsanfrage gegeben habe.
Auch habe weder Herr D. noch sonstige Mitarbeiter der Beklagten irgendwelche Baurechnungen eingesehen. Auch habe weder durch Herrn D. noch sonst einem Mitarbeiter der Beklagten eine Besichtigung des Objektes bzw. der Baumaßnahme stattgefunden.
Soweit weiter vorgetragen werde, dass unstreitig sei, dass das ursprüngliche Darlehen zu marktüblichen Bedingungen gewährt worden sei, könne dem nicht gefolgt werden. Dies sei auf Seite 16 der Klageschrift lediglich zur Berechnungserleichterung unterstellt worden. Wenn dies nämlich nicht der Fall sei, müsste die Marktüblichkeit des Ausgangsvertrages geprüft werden. Mithin könnte sich noch ein wesentlich höherer Rückforderungsanspruch ergeben.
Auch sei nicht zutreffend, dass der Kläger die Darlehensvaluta schlichtweg nach Ablauf des Darlehens zurückbezahlt habe ohne Hinweis auf den erklärten Widerruf. Der Kläger habe vielmehr die Darlehensvaluta vor dem Hintergrund zurückgeführt, dass ihm die Beklagte mitgeteilt habe, dass bei Aufrechterhaltung des Widerrufes die Darlehensvaluta sofort zurückzuzahlen sei.
Auch hätten nach der Durchführung des ersten Schlichtungsverfahrens sehr wohl Verhandlungen zwischen den Parteien stattgefunden. Da man sich über die Höhe nicht habe einigen können, habe sich der Kläger dann erneut an den Ombudsmann gewandt.
Auch fehle es nicht an einer Überrumpelungssituation, weil der Kaufvertrag bereits vorher abgeschlossen worden sei. Wie bereits erstinstanzlich dargelegt worden sei, sei nämlich zunächst geplant gewesen, die Baumaßnahmen im Wege der Eigenfinanzierung durchzuführen.
Auch verlange der Kläger hier keine unberechtigten Forderungen. Festzuhalten sei, dass unstreitig festgestellt sei, dass der Kläger 184.559,48 € Leistungsraten und 212.697,42 € Darlehensvaluta an die Beklagte gezahlt habe. Von diesen 397.256,90 € begehre der Kläger mit der Klage und auch mit der Anschlussberufung nichts zurück. Er verlange lediglich auf Grund des erklärten Widerrufs die ihm zustehende Verzinsung seiner erbrachten Leistungsraten, genau wie die Beklagte die Verzinsung ihrer Darlehensvaluta, die sie bereits erhalten habe.
Weiter wird im Wege der Anschlussberufung der Betrag verfolgt, den das Erstgericht nicht zugesprochen habe. Mit der Anschlussberufung werde der nicht zugesprochene Zinsteil i.H.v. 24.803,70 € geltend gemacht, welcher einer Verzinsung des vom Landgericht Gera festgestellten Betrages von 73.235,25 € ab dem 30.06.2002 bis zum 31.07.2002 i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz entspreche. Hilfsweise werde geltend gemacht, dass der vorgenannte Betrag von 73.235,25 € nicht wie vom Erstgericht ausgeurteilt zu verzinsen sei, sondern bereits ab dem 30.06.2002 mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz verzinst werde. Soweit das Erstgericht insoweit die Auffassung vertreten habe, dass keine Verzugsvoraussetzungen nach dem 30.06.2002 vorgelegen hätten, könne dem nicht gefolgt werden.
Bei Leistungen nach erfolgtem Widerruf handele es sich um Zug-um-Zug-Leistungen. Dabei gerate man nach § 298 BGB mit der Erbringung der Gegenleistung automatisch in Verzug. Der Kläger habe die Verpflichtung der Rückzahlung der Darlehensvaluta nach erfolgtem Widerruf unstreitig erbracht, so dass ab diesem Zeitpunkt die Beklagte verpflichtet gewesen sei, dem Kläger seine erbrachten Leistungsraten zu verzinsen. Es bedürfe gerade nicht einer genauen Bestimmung der Anspruchshöhe, da diese auch von der Beklagten so hätte ermittelt werden können. Da ab diesem Zeitpunkt Verzug vorläge, habe der Kläger Anspruch auf Verzugszinsen auch für diesen Zeitraum, welcher mit der Anschlussberufung geltend gemacht würde.
Die Beklagte beantragt,
die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.
Zur Begründung wiederholt sie insoweit ihren bisherigen Vortrag aus I. Instanz und den zur Berufungsbegründung.
Insbesondere führt sie aus, dass es für sie nicht nachvollziehbar sei, wie klägerischerseits nun vorgetragen werde, dass die Marktüblichkeit der Verzinsung des streitgegenständlichen Darlehensvertrages nicht unstrittig sei. Auf Seite 16 der Klageschrift habe er wörtlich vorgetragen:
„Bei der Berechnung ist davon ausgegangen worden, dass die Beklagte bei der marktüblichen Verzinsung die ursprünglich im Darlehensvertrag vereinbarte Zinshöhe zugrunde liegen kann.“
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugin O. und des Zeugen D.. Bezüglich des Inhaltes der Zeugenaussagen wird auf das Protokoll der öffentlichen Sitzung vom 15.09.2009 Bezug genommen. Des Weiteren hat der Senat Beweis erhoben durch Einholung eines finanzmathematischen Gutachtens des Sachverständigen C.. Hinsichtlich des Inhaltes des schriftlichen Gutachtens wird auf das Gutachten des Sachverständigen Krämer vom 11.04.2010 Bezug genommen. Des Weiteren wurde der Sachverständige C. in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 07.09.2010 ergänzend mündlich angehört. Bezüglich der mündlichen Ausführungen des Sachverständigen C. wird auf das Protokoll vom 07.09.2010 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache insoweit Erfolg, als das erstinstanzliche Urteil dahingehend abzuändern war, dass die Beklagte nur zu einer Zahlung i.H.v. 13.116,04 € zu verurteilen und im Übrigen die Klage abzuweisen war.
Die zulässige Anschlussberufung des Klägers ist unbegründet.
Der Kläger hat vorliegend den streitgegenständlichen Darlehensvertrag wirksam nach dem Haustürwiderrufsgesetz a.F. widerrufen. Entgegen der Auffassung des Erstgerichtes war es der Beklagten zwar nicht verwehrt, sich darauf zu berufen, dass vorliegend keine Haustürsituation vorgelegen habe, die den Kläger zum Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz a.F. berechtigt hätte. Zwar wurde im Zeitraum vom 22.06.2005 bis 04.10.2005 ein Schlichtungsverfahren vor dem Ombudsmann des Bundesverbandes der Deutschen Banken durchgeführt. Aus dem sich daraus anschließenden Schriftverkehr vermag der Senat allerdings nicht wie das Erstgericht den Schluss zu ziehen, dass sich daraus verbindlich ergeben würde, dass die Beklagte den Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz als wirksam angesehen habe.
Voraussetzung hierfür wäre gewesen, dass der Beklagten bekannt gewesen wäre, in welcher Größenordnung der Kläger letztendlich Ansprüche geltend machen will. Zwar hat sie mit Schreiben vom 26.10.2005 einen Anspruch des Klägers i.H.v. 3.385,92 € errechnet. Dabei ist aber zu sehen, dass der Schiedsspruch des Ombudsmannes bis zu einer Größenordnung von 5.000,-- € für sie verbindlich gewesen wäre, so dass daraus keine weitergehende Erklärung dem Grunde nach hergeleitet werden kann. Sobald erstmals Forderungen an sie über einen Betrag von 5.000,-- € herangetragen wurden – vom Kläger selbst erstmals mit Schreiben vom 03.12.2005 i.H.v. 16.074,73 € und dann mit Schreiben des anwaltschaftlichen Vertreters des Klägers vom 27.06.2007 i.H.v. 135.758,69 € - hat sich dem die Beklagte sofort widersetzt.
Sie hat daher zu keinem Zeitpunkt gegenüber dem Kläger ein Vertrauen dahingehend erweckt, dass sie bei Ansprüchen, die über den Betrag hinausgehen würden, in dessen Rahmen sie durch das Schlichtungsverfahren gebunden ist, nicht mehr geltend machen würde wollen, dass überhaupt keine zum Widerruf berechtigende Haustürsituation bei Vertragsschluss vorgelegen habe.
Der Senat hat daher zum Vorliegen einer Haustürsituation Beweis erhoben durch die Einvernahme der Zeugin O. und des Zeugen D..
Die Zeugin O. hat in ihrer Einvernahme das Vorliegen einer Haustürsituation bestätigt, indem sie angegeben hat, dass der Zeuge D., damals Mitarbeiter der Rechtsvorgängerin der Beklagten plötzlich vor ihrer Tür gestanden sei und im Verlauf des sich daran anschließenden Gespräches zwischen dem Zeugen D. und ihrem Mann heraus der Abschluss des hier streitgegenständlichen Darlehensvertrages entwickelt hat.
Nichts anderes kann auch der Aussage des Zeuge D. entnommen werden, der in seiner Einvernahme angab, dass er damals in Altenburg für die Rechtsvorgängerin der Beklagten für Immobilienfinanzierungen zuständig gewesen sei. Des Weiteren führte er aus, dass er es zwar nicht mehr sicher sagen könne, es im Gegenzug aber nicht ausschließen könne, dass es zu dem streitgegenständlichen Darlehensvertrag dadurch gekommen sei, dass er das Bauvorhaben der Familie O. vor Ort gesehen habe, und, wie von der Zeugin O. geschildert, die anwesenden Personen vor Ort schlichtweg darauf angesprochen habe, ob ein Kredit benötigt werde. Auf jeden Fall sei im Anwesen der Familie O. über den Darlehensvertrag verhandelt worden. Ob er dann zwischenzeitlich nochmals in sein kleines Büro zurückgegangen sei und dort der Darlehensvertrag unterschrieben worden sei, oder, ob er diesen dort nur ausgefüllt habe und sich dann wieder zum Anwesen der Familie O. begeben habe, damit er dort unterschrieben werde, konnte der Zeuge nicht mehr genau angeben.
Der Senat geht aufgrund dieser Zeugenaussagen, an deren Glaubhaftigkeit der Senat keinen Anlass zum Zweifel hat, davon aus, dass der Kläger in einer Haustürsituation zum Abschluss des Darlehensvertrages bestimmt worden ist.
Soweit dem die Beklagte im nachgelassenen Schriftsatz vom 29.09.2009 entgegengetreten ist, vermögen die dortigen Ausführungen keine andere Ansicht zu rechtfertigen.
Denn selbst wenn man einmal allein auf die Aussage des Zeugen D. abstellen würde, wäre vorliegend von einer Haustürsituation auszugehen, wie gerade eben dargelegt wurde. Eine solche würde auch nicht dadurch beseitigt, dass der Zeuge D. durch sein Darlehensangebot gleichsam „offene Türen“ einrannte. Vielmehr genügt für das Vorliegen einer Haustürsituation deren Mitursächlichkeit für den Vertragsschluss. Diese kann bereits angenommen werden, wenn der Verbraucher ohne die Haustürsituation den Vertrag nicht oder zumindest nicht in seiner konkreten Fassung abgeschlossen hätte (vgl. BGH Urteil vom 22.03.2007, Az.: VII ZR 268/05). Dies war zweifelsohne vorliegend der Fall, da ohne den Besuch des Zeugen D. der Kläger mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten den streitgegenständlichen Darlehensvertrag nicht abgeschlossen hätte. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob der Kläger dann statt dessen einen Vertrag mit einer anderen Bank, z.B. der Deutschen Hypothekenbank, wie wohl ursprünglich vorgesehen war, abgeschlossen hätte.
Auch scheidet hierfür eine trotz der Situation erforderliche Überrumpelungssituation nicht deshalb bereits aus, da seitens des Klägers bereits ein notarieller Kaufvertrag für das zu finanzierende Objekt unterzeichnet war. Denn wie die Zeugin O. in ihrer Einvernahme glaubhaft ausgesagt hat, war das Bauprojekt bereits im Gange. Darüber hinaus sei auch gar nicht geplant gewesen, das Objekt zu finanzieren, da man an und für sich über die dafür erforderlichen Mittel selbst verfügt habe.
Da somit von einem wirksamen Widerruf des abgeschlossenen Darlehensvertrages auszugehen ist, ist gemäß § 3 Abs. 1 Haustürwiderrufsgesetz a.F. jeder Teil im Falle des Widerrufs verpflichtet, dem anderen Teil die empfangenen Leistungen zurückzugewähren. Gemäß § 3 Abs. 3 Haustürwiderrufsgesetz a.F. ist für die Überlassung des Gebrauches und die Benutzung der Sache sowie die sonstige Leistung bis zu dem Zeitpunkt der Ausübung des Widerrufes deren Wert zu vergüten. Auf den vorliegenden Rechtsstreit ist diese Regelung im Hinblick auf Artikel 229 § 5 S. 2 BGB i.V.m. § 9 Abs. 3 Haustürwiderrufsgesetz a.F. anzuwenden, nachdem es sich bei dem Darlehensvertrag um ein Dauerschuldverhältnis handelt, für welches erst ab dem 01.01.2003 das BGB in der ab dem 01.01.2002 geltenden Fassung anzuwenden ist. Hier ist der Widerruf am 30.05.2002 erklärt worden. Des Weiteren ist der Darlehensvertrag vor dem 01.10.2000 abgeschlossen worden, womit auch § 361a BGB a.F. nicht zur Anwendung gelangt.
Nach der Rechtssprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. ZIP 2004, 209 – Entscheidung vom 18.11.2003 zum Aktenzeichen: XI ZR 322/01; Urteil vom 22.11.2002, Az.: XI ZR 740/01) sind dem Kläger durch die Beklagte zum einen die auf das Darlehen erbrachten Zinsen und Tilgungsleistungen zu erstatten, wobei er einen Anspruch auf deren marktübliche Verzinsung hat. Demgegenüber steht der Beklagten ein Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung zu. Davon ausgehend stellt sich der Sachverhalt vorliegend dergestalt dar, dass der Kläger zwar im Hinblick auf den Anspruch der Beklagten auf marktübliche Verzinsung keinen Anspruch mehr auf Rückerstattung der von ihm geleisteten Zinsleistungen in Höhe von 184.559,48 € hat. Diesen Betrag macht der Kläger mit der Klage aber auch nicht geltend. Vielmehr begehrt er lediglich die Verzinsung dieses Betrages, wie sich dies aus der eben genannten Rechtssprechung des Bundesgerichtshofes ergibt.
Insoweit hat das Erstgericht auch bereits zutreffend festgehalten, dass der Rechtsauffassung der Beklagten, dass eine Verzinsung der durch den Kläger an die Beklagten gezahlten Zinsleistungen grundsätzlich nicht erfolgen könne, nicht gefolgt werden kann. Letztlich ist zu berücksichtigen, dass im Hinblick auf den erfolgten Widerruf ein wirksamer Vertrag zwischen den Parteien nicht zustande gekommen ist und gleichwohl erbrachte Leistungen ohne rechtlichen Grund erfolgt sind. Insoweit ist § 3 Haustürwiderrufsgesetz a.F. und damit die besonders kundenfreundliche Ausgestaltung des Anspruches auf Rückgewähr Lex specialis zu den §§ 812 ff. BGB. Der Widerruf des Kunden bewirkt nicht die Unwirksamkeit des ohnehin nicht wirksamen Vertrages, sondern verhindert, dass der Vertrag mit Ablauf der Widerrufsfrist wirksam wird. Es erfolgt keine Änderung der bestehenden Rechtslage, sondern es wird eine anderenfalls ipso jure eintretende Veränderung verhindert (vgl. insoweit BGH, NJW 1996, 57).
Die von der Beklagten zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 27.05.2008 (Az.: XI ZR 149/07) greift auch zur Überzeugung des Senates vorliegend deshalb nicht ein, weil in dem dort behandelten Fall gerade das Vorliegen eines Anspruches nach § 3 Haustürwiderrufsgesetz a.F. verneint worden ist und sich die Unwirksamkeit des Darlehensvertrages im Hinblick auf eine fehlende Vollmacht zu dessen Abschluss ergeben hat, mithin die allgemeinen Regelungen der §§ 812 ff. BGB heranzuziehen waren.
Des Weiteren nimmt der Senat diesbezüglich, um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, auf die zutreffenden Ausführungen des Erstgerichtes auf den Seiten 8 – 10 in den Entscheidungsgründen des mit der Berufung angegriffenen Urteils Bezug.
Der Kläger kann danach eine Verzinsung der von ihm an die Beklagte geleisteten Zahlungen bis zum erklärten Widerruf des Darlehensvertrages am 31.05.2002 verlangen. Mit diesem Tag ist der Rückzahlungsanspruch der Beklagten bezüglich des ausgereichten Nettodarlehensbetrages nebst einer marktüblichen Verzinsung und auch der Rückzahlungsanspruch des Klägers bezüglich der geleisteten Zinszahlungen nebst einer marktüblichen Verzinsung fällig geworden. Insoweit weiter vorliegend davon ausgegangen werden kann, dass sich die vertragliche Zinshöhe und die marktübliche Zinshöhe decken, steht dem Rückzahlungsanspruch des Klägers hinsichtlich der geleisteten Zinszahlungen auch nach Ansicht des Senates der Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB – hier die dolo-agit-Einrede – entgegen. Denn er müsste die von der Beklagten zu leistende Rückzahlung der erbrachten Zinszahlungen sogleich an die Beklagte zurückführen, da diese ihrerseits einen Anspruch auf marktübliche Verzinsung des Nettokreditbetrages hat. Unter Berücksichtigung dessen ist der Rückzahlungsanspruch des Klägers mit dem Ablauf des 31.05.2002 einredebehaftet und kann nicht zu einer weiteren Verzinsung über den 31.05.2002 hinaus – jedenfalls entsprechend § 3 Haustürwiderrufsgesetz a.F. – führen. Die Heranziehung der dolo-agit-Einrede begründet sich auch nach Ansicht des Senates aus der in § 4 Haustürwiderrufsgesetz a.F. getroffenen Regelung, dass die Rückabwicklung nach § 3 Haustürwiderrufsgesetz a.F. Zug um Zug zu folgen hat.
Im Gegensatz zur Auffassung des Erstgerichtes ist es aber nach Ansicht des Senates der Beklagten nicht verwehrt, den klägerischen Anspruch auf Zahlung der Verzinsung der von ihm gezahlten Zinsleistungen auf die von ihr tatsächlich gezogenen Nutzungen zu beschränken. Der Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung vom 19.09.2006 (Az.: XI ZR 242/05) festgehalten, dass bei einem wirksamen Widerruf eines Realkreditvertrages nach dem Haustürwiderrufsgesetz a.F. zwar Anspruch auf marktübliche Verzinsung der vom Darlehensnehmer gezahlten und der Bank zur Verfügung gestellten Raten bestehe. Dabei könne, da es sich um einen Realkredit handele, aber nicht ohne Weiteres von einem Zinssatz von 5 % über dem Diskontsatz der Deutschen Bundesbank ausgegangen werden. Der Bundesgerichtshof verweist in der eben genannten Entscheidung auf weitere Entscheidungen des Bundesgerichtshofes aus den Jahren 1992 und 1998 (BGH WM 1992, 566 und BGH WM 1998, 1325). In diesen Entscheidungen wird dargelegt, dass Kreditinstitute nur insoweit zur Herausgabe von Nutzungen verpflichtet sind, soweit ihnen Vermögenswerte tatsächlich zugeflossen sind.
Der Senat hat zu dieser Frage ein finanzmathematisches Gutachten des Sachverständigen C. eingeholt, der unter Gegenüberstellung des Effektivzinssatzes des Zahlenstromes der vom Kläger geleisteten monatlichen Zinszahlungen und der Einstandssätze der Refinanzierung, je nachdem, ob man von den Einstandssätzen der F.A.Z. oder denen der Deutschen Bundesbank ausgeht, einen Margenbarwert an tatsächlich gezogenen Nutzungen der Beklagten i.H.v. 11.576,39 € oder 12.836,86 € errechnet hat.
Soweit diesem Gutachten die Beklagte mit ihren Ausführungen im Schriftsatz vom 15. Juni 2010 und mit ihrem weiteren Schriftsatz vom 09.09.2010 entgegengetreten ist, vermögen diese die Ausführungen des Sachverständigen nicht zu erschüttern bzw. zu einer anderen Betrachtungsweise zu führen.
Soweit die Beklagte meint, dass dem vom Sachverständigen errechneten effektiven Jahreszins i.H.v. 9,266 % aufgrund der an sie geleisteten Zinsraten nicht gefolgt werden könne, da unter Verweis auf die Rechtssprechung des Bundesgerichtshofes zur Berechnung einer Vorfälligkeitsentschädigung vom Nominalzins von 8,75 % auszugehen sei, vermag dem der Senat nicht zu folgen. Denn vorliegend ist zu sehen, dass die von der Beklagten zitierte Rechtssprechung des Bundesgerichtshofes (BGH Urteil vom 07.11.2000, Az.: XI ZR 27/00) nicht entsprechend herangezogen werden kann. Denn für einen Anspruch auf eine Vorfälligkeitsentschädigung ist immer erforderlich, dass ein wirksamer Darlehensvertrag zustande gekommen ist, aufgrund dessen sich ein solcher Anspruch ergibt.
Dies ist aber vorliegend gerade nicht der Fall. Aufgrund des wirksam erklärten Widerrufes des Klägers gab es zwischen den Parteien nie einen wirksam zustande gekommenen Darlehensvertrag. Aufgrund dessen vermag der Senat auch den weiteren Einwand der Beklagten, der sich gleichfalls an der bereits zitierten Rechtssprechung des Bundesgerichtshofes zur Vorfälligkeitsentschädigung orientiert, nicht zu folgen, dass nicht von der Bruttomarge ausgegangen werden könne, sondern diese um Verwaltungskosten zu kürzen sei. Denn auch dies scheint nur im Rahmen eines bestehenden Vertragsverhältnisses gerechtfertigt. Überdies würde es sich dabei nach dem Vortrag der Beklagten auch um derart marginale Beträge handeln, dass sie kaum ins Gewicht fallen dürften.
Auch vermag der Senat den Einwand der Beklagten nicht zu folgen, dass der Sachverständige den „Effektivzins“ unrichtig mit 9,266 % berechnet habe. Die Beklagte hält dem entgegen, dass die über 119 Monate hinweg geleisteten Zinszahlungen i.H.v. jeweils monatlich 1.550,92 € einen Betrag von 184.559,58 € ergeben würden. Addiere man hierzu noch die Beträge für Schätzgebühr und Bereitstellungszinsen, so ergebe sich ein Betrag von 185.468,90 €. Daraus errechnet die Beklagte nun bezogen auf die Darlehenssumme von 212.697,42 € einen Zinssatz von 8,7198 %, indem sie folgende Rechnung aufmacht:
212.697,42 185.468,90
=
100 x
;
x =
100 · 185.468,90 212.697,42
87,198;
87,198 : 10 = 8,7198 %
Diese wird dann noch etwas korrigiert, weil vorliegend nicht 120 Monate lang Zinszahlungen erfolgt sind, sondern nur 119.
Diese auf den ersten Blick sehr überzeugend wirkende Berechnung mag aber die Berechnungen des Sachverständigen letztlich doch nicht in Frage zu stellen.
Zu sehen ist nämlich, dass hier nicht der effektive Jahreszins für einen Kredit berechnet wurde, sondern der Effektivzins des vom Kläger über 119 Monate hinweg geleisteten Zahlungsstromes, bei dem auch die unterschiedlichen Fälligkeiten der jeweiligen Ratenzahlungen mit berücksichtigt werden mussten. Dies hat die Beklagte bei ihrer Berechnung nicht getan. Sie übersieht, dass die erste der gezahlten Raten ihr bereits 119 Monate zur Nutzung zur Verfügung stand und deshalb nicht nur mit 1.550,92 € bei den gezogenen Nutzungen berücksichtigt werden kann, sondern um den Betrag zu erhöhen ist, der sich daraus ergibt, dass sie aus diesem Betrag für 119 Monate Nutzungen ziehen konnte. Entsprechendes gilt für die 2. Rate für einen Zeitraum von 118 Monaten und für die 3. Rate für einen Zeitraum von 117 Monaten usw. Es entspricht daher der mathematischen Logik, dass der Sachverständige zu einem etwas höheren Wert gelangt, als die Beklagte bei ihrer Vorgehensweise.
Da der Sachverständige zu unterschiedlichen Ergebnissen letztendlich kam, je nachdem, welche Einstandssätze man berücksichtigt, wie bereits dargelegt wurde, nimmt der Senat den Mittelwert zwischen beiden errechneten Beträgen und gelangt somit gemäß § 287 ZPO zu einem Zahlungsanspruch des Klägers i.H.v. 12.206,62 €. Dem hinzuzufügen sind noch Schätzgebühren i.H.v. 613,55 € und die Bereitstellungszinsen i.H.v. 295,87 €. Es ergibt sich somit insgesamt ein Anspruch des Klägers i.H.v. 13.116,04 €.
Dieser Anspruch des Klägers ist auch nicht verjährt. Zwar trägt die Beklagte zutreffend vor, dass in Ziffer 5 der Schlichtungsverfahrensordnung festgehalten ist, dass die Verjährung nur für die Dauer des Ombudsmannverfahrens gehemmt ist. Überlagert wird diese Hemmungsregelung aber von § 204 Ziffer 4 BGB. Die Schlichtungsstelle des Bundesverbandes Deutscher Banken ist zwar keine Gütestelle i.S. dieser Vorschrift. Zu sehen ist aber, dass § 204 Abs. 1 Ziffer 4 BGB sich auch auf Anträge an sonstige Gütestellen erstreckt, die Streitbeilegung betreiben (§ 15a Abs. 3 EGZPO). Zu diesen Schlichtungsstellen zählt auch das Schlichtungsverfahren vor dem Bankenombudsmann (vgl. Zöller, Kommentar zur ZPO, EGZPO, § 15a, Rdnr. 21). Insoweit genügt es auch gemäß § 15a Abs. 3 S. 3 EGZPO, wenn der Verbraucher alleine diese Gütestelle anruft (vgl. Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl., § 204 Rdnr. 35). Demnach gilt vorliegend auch die Regelung des § 204 Abs. 2 ZPO, so dass bei Klageerhebung am 27.08.2007 noch keine Verjährung eingetreten war, da das zweite Verfahren vor dem Ombudsmann am 21.03.2007 endete. Überdies war auch in der Zeit zwischen den beiden Verfahren vor dem Ombudsmann die Verjährung gemäß § 203 BGB gehemmt, da Verhandlungen zwischen den Parteien stattfanden.
Demnach war durch das erste Schlichtungsverfahren vor dem Ombudsmann vom 22.06.2005 bis zum 04.10.2005 die Verjährung gehemmt. Zwischen dem ersten und zweiten Schlichtungsverfahren lag aufgrund der Verhandlungen zwischen den Parteien ebenfalls eine Hemmung der Verjährung vor. Das zweite Schlichtungsverfahren dauerte vom 04.01.2006 bis zum 21.03.2006. In dieser Zeit war die Verjährung ebenfalls gehemmt. Gemäß § 204 Abs. 2 BGB endete die Hemmung 6 Monate nach Entscheidung in diesem zweiten Ombudsmannverfahren, also im September 2007. Die Klage ging bei Gericht am 27.08.2007 ein und wurde der Beklagten am 25.09.2007 zugestellt. Verjährung liegt somit nicht vor.
Auf die Berufung der Klägerin hin war somit das erstinstanzliche Urteil entsprechend abzuändern. Die weitergehende Berufung war zurückzuweisen, die Anschlussberufung des Klägers war gleichfalls zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 97 ZPO. Der Ausspruch über die Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, da der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zukommt, noch die Fortbildung des Rechtes oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtssprechung einer Entscheidung durch das Revisionsgericht erfordert. Insbesondere weicht der Senat, wie aufgezeigt wurde, nicht von der höchstrichterlichen Rechtsprechung ab.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§§ 812 ff. BGB
§§ 91, 97 ZPO
§ 3 HaustürWG
§ 287 ZPO
§ 298 BGB
§ 361a BGB
§ 242 BGB
§ 203 BGB
§ 3 Abs. 1 HaustürWG
§ 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB
§ 818 Abs. 1 BGB
§ 5 S. 2 BGB
§ 15a Abs. 3 EGZPO
§ 15a Abs. 3 S. 3 EGZPO
§ 204 Abs. 2 ZPO
§ 204 Abs. 2 BGB
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2004, 209
NJW 1996, 57
WM 1992, 566
WM 1998, 1325
XI ZR 47/01
XI ZR 322/01
XI ZR 17/06
XI ZR 242/05
VII ZR 268/05
XI ZR 740/01
XI ZR 149/07
XI ZR 27/00