Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Entscheidung vom 2021-04-09, Aktenzeichen 12 Sa 15/20

Tenor:
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 23. Januar 2020 (8 Ca 194/19) teilweise abgeändert.
a) Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien seit dem 01. Oktober 2014 zumindest bis zum 23. Januar 2020 ein Arbeitsverhältnis bestand.
b) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 91.043,25 Euro brutto abzüglich 66.500,00 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 1.291,75 Euro ab dem 04.11.2014, dem 02.12.2014, dem 03.01.2015, dem 03.02.2015, dem 03.03.2015, dem 02.04.2015, dem 05.05.2015, dem 02.06.2015, dem 02.07.2015, dem 04.08.2015, dem 02.09.2015, dem 02.10.2015, dem 03.11.2015, dem 02.12.2015, dem 05.01.2016, dem 02.02.2016, dem 02.03.2016, dem 02.04.2016 und dem 03.05.2016 zu zahlen.
c) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.628,05 Euro brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 27.07.2019 zu zahlen.
d) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 16.428,86 Euro brutto abzüglich 6.108,98 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz wie folgt zu zahlen:
- aus 1.304,55 Euro ab dem 02.10.2019
- aus 2.985,69 Euro ab dem 05.11.2019
- aus 3.043,95 Euro ab dem 03.12.2019 und
- aus 2.985,69 Euro ab dem 03.01.2020.
e) Es werden abgewiesen:
- der Klagantrag Nr. 2, soweit Auskunft für den Zeitraum 01. Oktober 2014 bis
31. Dezember 2019 verlangt wird
- der Klagantrag Nr. 3, soweit ihm nicht unter c) stattgegeben wird
- der Klagantrag Nr. 4
- die Klaganträge Nrn. 6 bis 24, soweit ihnen nicht unter b) stattgegeben wird
- die Klaganträge Nrn. 25 bis 64
- die Klaganträge Nrn. 65 bis 68, soweit ihnen nicht unter d) stattgegeben wird.
2. In Bezug auf die abgewiesenen Teile der Klage (1 e) wird die weitergehende Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
3. Die Anschlussberufung der Beklagten wird als unzulässig verworfen.
4. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
5. Die Revision wird zugelassen, soweit der Klage stattgegeben wird. Darüber hinaus wird die Revision nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Klägerin macht im vorliegenden Verfahren auf der Grundlage einer von ihr vorgetragenen illegalen Arbeitnehmerüberlassung an die Beklagte Folgendes geltend:
2
- Bestand eines Arbeitsverhältnisses der Parteien seit dem 01. Oktober 2014
3
- Überstundenvergütung für den Zeitraum Oktober 2014 bis April 2016 in Höhe von insgesamt 30.494,48 Euro brutto
4
- Ausgleich Wegezeiten (170,2 Stunden): 5.933,17 Euro brutto
5
- Differenzvergütung (Teilklage)
6
- für den Zeitraum Oktober 2014 bis April 2016 (gearbeitet – Klaganträge Nrn. 6 bis 24): 114.826,50 Euro brutto ./. 53.360,98 Euro netto
7
- für den Zeitraum Mai 2016 bis 17. September 2019 (erstinstanzlicher Gütetermin) (nicht gearbeitet – Klaganträge Nrn. 25 bis 65): 245.193,43 Euro brutto ./. 103.955,01 Euro netto
8
- für den Zeitraum 18. September 2019 bis Dezember 2019 (nicht gearbeitet – Klaganträge Nrn. 65 bis 68): 20.720,57 Euro brutto ./. 6.108,98 Euro netto
9
- Beschäftigung als Sales Coordinator und Sales Manager
10
Im Wege der im Berufungsverfahren erhobenen Widerklage verlangt die Beklagte von der Klägerin Auskunft über bestimmte im Lauf des Rechtsstreits vorgelegte geschäftliche E-Mails und darüber, ob die Klägerin im Besitz weiterer Daten ist, die über ihren E-Mail Account bei der Beklagten versandt oder empfangen wurden.
11
Die Klägerin wurde am 0.0.1958 geboren. Sie hat die französische Staatsbürgerschaft. Sie gehört keiner deutschen Gewerkschaft an.
12
Am 12. September 2014 schloss die Klägerin mit der A., einer französischen Gesellschaft mit Sitz in Paris (im Folgenden: A.), einen Arbeitsvertrag ab. Sie wurde von A. mit Wirkung ab dem 01. Oktober 2014 als Fachberaterin/Ingenieurin eingestellt. Bei einer Wochenarbeitszeit von 35 Stunden betrug das Monatsentgelt 3.500,- Euro brutto. In Paragraph 1 verweist der in französischer Sprache abgefasste Arbeitsvertrag auf den einschlägigen französischen Manteltarifvertrag. (Zu den weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K 1 zur Klagschrift, Prozessakte des Arbeitsgerichts (im Folgenden: Arb), Bl. 19 ff. (französische Fassung) bzw. auf die Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 22. Januar 2021, Bl. 3350 ff. (deutsche Übersetzung) Bezug genommen.)
13
Die A. ist ein weltweit agierender Beratungskonzern mit dem Schwerpunkt Technologieberatung. Sie bietet Technologieberatungsdienstleistungen an. Die Beklagte plante, ihr ERP(Enterprise Resource Planning)-System von MFGPro auf ein Oracle-System umzustellen und hatte sich deshalb an A. gewandt. Am 16. September 2014/30. November 2015 unterzeichneten der Manager von A. B. und der Prokurist der Beklagten G. das technische und kommerzielle Angebot von A. zur Unterstützung der Beklagten in den Bereichen Vertrieb und Administration (im Einzelnen s. Anlage B 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 15. Januar 2020, Arb Bl. 779 ff. (englische Fassung) bzw. Anlage BB 17 zum Schriftsatz der Beklagten vom 22. Januar 2021, Bl. 3325 ff. (deutsche Übersetzung)). Das Angebot enthielt u.a. folgende Regelungen (deutsche Übersetzung):
14
„2. Technisches Angebot
15
2.1. Empfohlene Vorgehensweise
16
…
17
Einsatz unseres Technikers für die Administration der Vertriebsabteilung bei der
18
I. GmbH.
19
2.2 Aktivitäten und Arbeits/Werkpaket (alternative Übersetzungsmöglichkeit)
20
Das folgende Arbeits/Werkpaket wird von A. umgesetzt:
21
- Supportleistungen für internationale Kunden und Distributoren
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- Management des Teams für Vertrieb und Administration
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- Verbesserung der Prozesse und Verkaufsunterlagen
24
- Support bei der Umsetzung des ERP-Systems
25
26
2.4 … Dauer des Projekts
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Projektstart 01.10.2014
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Projektende 26.02.2015
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3. Ressourcen
30
3.1. Projektteam
31
Der A.-Service wird von einem Techniker erbracht, dessen Einsatz von B. einem A. Manager geleitet, überwacht und koordiniert wird.
32
33
Zur Sicherstellung einer effektiven Umsetzung der verschiedenen Phasen muss zum Zeitpunkt des Starts der Dienstleistung ein Ansprechpartner beim Kunden benannt werden. Während des gesamten Prozesses ist dieser Ansprechpartner verantwortlich für die Feststellung und Sicherstellung und Verfügbarkeit aller erforderlichen Kompetenzen und Ressourcen bei der I. GmbH, um die Kommunikations- und Abstimmungsprozesse für die verschiedenen Phasen mit dem Berater von A. zu ermöglichen.
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3.2. Logistische Ressourcen
35
Für den A. Berater wird in den Räumen der I. GmbH ein Büro zur Verfügung gestellt. Alle für die effektive Leistungserbringung erforderlichen Ressourcen, wie z.B. Dokumente und IT-Ressourcen für Büroanwendungen, werden dem Berater zur Verfügung gestellt.
36
A. erbringt seine Dienstleistung in der Niederlassung I. GmbH in K..
37
4. Servicemanagement
38
Die Dienstleistung wird im Rahmen von Abstimmungssitzungen gesteuert.
39
Die Abstimmungssitzung ermöglicht dem Kunden, Manager und Berater, durchgeführte und geplante Aktivitäten darzustellen und die Kundenzufriedenheit zu bewerten. Die Abstimmungssitzung wird am Ende jeder Woche bei Bedarf auf Veranlassung des Kunden, Managers oder Beraters abgehalten. Eine Abstimmungssitzung findet spätestens im vorletzten Monat des Projekts statt.
40
In Abstimmung mit den Kunden und dem Berater legt der Manager notwendige korrigierende oder vorbeugende Maßnahmen fest. Der Manager stellt außerdem sicher, dass diese Maßnahmen umgesetzt werden.
41
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…“
43
In Bezug auf die angefügten Allgemeinen Geschäftsbedingungen wurde unter Nr. 14 festgelegt, dass französisches Recht gelten solle. A. und die Beklagte verlängerten mehrfach ihre Vertragsbeziehungen, ohne inhaltliche Veränderungen vorzunehmen, zuletzt mit der Vereinbarung vom 30. November/21. Dezember 2015 für den Zeitraum 01. Januar 2016 bis 31. März 2016. Ohne dass hierüber eine schriftliche Vereinbarung geschlossen wurde, wurde die Vertragsbeziehung bis 30. April 2016 aufrechterhalten. A. verfügte in den Jahren 2014 bis 2016 über keine deutsche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung.
44
Die Klägerin wurde von A. vom 01. Oktober 2014 bis zum 30. April 2016 gemäß dem technischen und kommerziellen Angebot an die Beklagte als Technikerin/Beraterin entsandt. Sie arbeitete in diesem Zeitraum bei der Beklagten. Ihre Ansprechpartner waren D. und G. Die im Angebot unter Nr. 4 genannten Abstimmungssitzungen fanden im genannten Zeitraum am 29. Oktober 2014, am 06. Februar, am 26. Mai, am 21. Juli, am 26. November 2015 und am 20. April 2016 statt. Die Klägerin war die einzige Beschäftigte der A. vor Ort.
45
Vor Ankunft der Klägerin leitete D. bei der Beklagten das Export-Verwaltungsteam. Ihr Vorgesetzter war G. . D. hatte einen „Arbeitsvertrag für Angestellte ohne Tarifbindung“ (Anlage BB 16 zum Schriftsatz der Beklagten vom 07. Januar 2021, Bl. 2991 ff. der Akte). Bei einer regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Stunden verdiente sie monatlich 5.476,28 Euro brutto. Der Arbeitsvertrag D. enthielt folgende Regelungen:
46
„§ 3 Vergütung
47
Als Bruttojahresgehalt wird vereinbart: …
48
Es wird in zwölf monatlichen Raten je … ausbezahlt.
49
50
Das vorstehend genannte Bruttojahresgehalt setzt sich zusammen aus einem Grundentgelt und einer pauschalen Vergütung für Mehrarbeit.
51
Der Anteil des Grundentgelts am Bruttojahresgehalt beträgt 90 %.
52
Zur Abgeltung etwaiger Mehrarbeit erhält die Angestellte zusätzlich eine Pauschale,
53
deren Höhe 10 % vom Bruttojahresgehalt beträgt. Mit dieser Pauschale werden monatlich bis zu 20 Überstunden abgegolten.
54
§ 18 Ausschlussfristen
55
Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis sind sowohl vom Arbeitgeber als auch von der Angestellten innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend zu machen. Die Versäumung der Ausschlussfrist führt zum Verlust des Anspruchs. Diese Ausschlussfrist gilt nicht bei Haftung des anderen Vertragsteils wegen Vorsatzes.“
56
D. erhielt keine leistungsunabhängigen Einmalzahlungen wie ein Weihnachtsgeld oder ein Urlaubsgeld. Ab dem 01. Oktober 2014 gab sie die Leitung des Export-Verwaltungsteams an die Klägerin ab und widmete sich der Einführung des ERP-Systems von Oracle. Im August 2015 übernahm D. eine neue Aufgabe in der Produktionsvorplanung. Die Vorgängerin an dieser Stelle, S. geborene M., war bei der Beklagten ausgeschieden.
57
Die Klägerin arbeitete im Zeitraum Oktober 2014 bis April 2016 im folgenden Umfang bei der Beklagten:
58
- 10/14: 231,36 Stunden
59
- 11/14: 224,83 Stunden
60
- 12/14: 181,48 Stunden
61
- 01/15: 185,53 Stunden
62
- 02/15: 148,22 Stunden
63
- 03/15: 250,97 Stunden
64
- 04/15: 191,76 Stunden
65
- 05/15: 159,57 Stunden
66
- 06/15: 187,27 Stunden
67
- 07/15: 180,00 Stunden
68
- 08/15: 205,63 Stunden
69
- 09/15: 87,12 Stunden
70
- 10/15: 200,00 Stunden
71
- 11/15: 126,87 Stunden
72
- 12/15: 170,00 Stunden
73
- 01/16: 120,35 Stunden
74
- 02/16: 111,92 Stunden
75
- 03/16: 164,62 Stunden
76
- 04/16: 124,24 Stunden.
77
Für Überstunden erhielt die Klägerin während ihrer Beschäftigung bei der Beklagten 213 Stunden Freizeitausgleich.
78
Die entsprechenden Arbeitszeitnachweise der Klägerin wurden von D. gegengezeichnet und an A. zur Abrechnung weitergeleitet.
79
Wie zwischen A. und der Beklagten vereinbart, arbeitete die Klägerin in verschiedenen Büroräumen der Beklagten. Sie übernahm in Vertretung für D. die Leitung des Export-Verwaltungsteams. Dabei fielen u.a. folgende Aufgaben an:
80
- Koordination der Arbeiten des Teams, Prozessoptimierung
81
- Mitwirkung an der Urlaubsplanung, Weiterleitung von Urlaubsanträgen an D. oder G.
82
- Gegenzeichnung von Stundenzetteln der Teammitglieder
83
- Mitarbeitergespräche über Tätigkeitsbeschreibungen, die die Klägerin auf Anforderung D. erstellt hatte
84
- Teilnahme am regelmäßigen QRQC Meeting (Quick Reponse Quality Control), das vormittags um 10:00 Uhr stattfand und an dem die Abteilungsleiter Vertrieb, Logistik, Transport und Lager teilnahmen, um aktuelle Probleme zu besprechen.
85
- Reklamationsbearbeitung bei Kundenbeschwerden, die den Vertrieb der Beklagten betrafen
86
- mit und ohne D. Teilnahme an Vorstellungsgesprächen
87
- Rekrutierung von Leiharbeitnehmern
88
- Teilnahme am TÜV-Audit vom 16. bis 18. März 2015 zur ISO Auditierung für den Bereich Vertrieb Export.
89
Daneben wurde die Klägerin u.a. mit folgenden Aufgaben betraut:
90
- Mitwirkung am Changemanagement zur Einführung des neuen ERP-Systems
91
- Organisation von Gesundheitsseminaren
92
- Teilnahme an Produktabnahmen
93
- Betreuung eines Trainées der Beklagten
94
- Mitwirkung an der Stichtagsinventur am 15. November 2014
95
- ab 16. Oktober 2015 Teilnahme an der Task Force Preferential Origin (Task Force zur Dokumentation des Warenursprungs - bei ungeklärtem Warenursprung gehen Zollvergünstigungen verloren)
96
- im Februar 2016 auf Veranlassung von S. (Controller Germany der Beklagten) Vorlage von Abliefernachweisen bei den Wirtschaftsprüfern von Ernst & Young
97
Bei Abwesenheit von D. erhielten Kunden der Beklagten die automatische Mitteilung, dass die Klägerin D. vertrete. Ihren Urlaub stimmte die Klägerin mit D. ab, wobei auch die Urlaube des Teams berücksichtigt wurden. Der Urlaub wurde sowohl in den Urlaubskalender der Abteilungsleiter der Beklagten als auch in dem Wandkalender des Export-Verwaltungsteams verzeichnet.
98
Die Klägerin wurde in die betriebliche Kommunikation der Beklagten aufgenommen. Sie hatte einen eigenen telefonischen Direktwahlanschluss und die E-Mail-Adresse T. Im vorliegenden Verfahren hat die Klägerin eine Vielzahl von E-Mails verwertet, die sie über ihren E-Mail Account bei der Beklagten erhalten hatte (im Einzelnen s. die Aufzählung der E-Mails in der Widerklage der Beklagten, unten S. 20). Die Klägerin trat gegenüber Dritten als Mitarbeiterin der Beklagten auf (Visitenkarte, Anlage K 2 zur Klagschrift, Arb Bl. 28).
99
Ab dem 01. Mai 2016 arbeitete die Klägerin für andere Kunden von A. Das noch nicht abgeschlossene Changemanagement zur Umstellung auf das neue ERP-System übernahm bis Ende 2017 C. in Vollzeit. Sie musste in diesem Zusammenhang zusätzlich einen Konfigurator für „spezielle Kundenanforderungen“ entwickeln und einführen. C. war ebenfalls eine Beschäftigte von A.
100
A. kündigte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zum 12. April 2019. Wegen der Kündigung und wegen Überstunden im April 2016 ist zwischen A. und der Klägerin vor dem Conseil de Prud´hommes de Strasbourg ein Gerichtsverfahren anhängig, für das eine Verhandlung im März angekündigt war (Aktenzeichen: RG 19/00355).
101
Auf Anfrage der Klägerin teilte die Bundesagentur für Arbeit ihr mit E-Mail vom 04. April 2019 (Anlage K 60 zum Schriftsatz der Klägerin vom 20. August 2020, Bl. 2875 der Akte) mit, dass A. zwischen Oktober 2014 und Mai 2016 nicht im Besitz einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung gewesen sei. Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 18. April 2019 verlangte die Klägerin von der Beklagten, sie als Sales Coordinator und Sales Manager zu beschäftigen, und bot ihre Arbeitskraft an. Außerdem verlangte sie von der Beklagten eine Auskunft gemäß § 13 AÜG a.F. Es folgte mit Schreiben der Prozessbevollmächtigten vom 08. Juli 2019 die Geltendmachung der Überstundenvergütung und des Ausgleichs für Wegezeiten. Die Beklagte reagierte nicht. Die Klagschrift und die Klagerweiterungen der Klägerin erreichten wie folgt das Arbeitsgericht:
102
- 17.05.2019 (Zustellung Beklagte: 23.05.) Klagschrift: Beschäftigung, Auskunft
103
- 09.09.2019 (17.09.) Klagerweiterung: Überstundenvergütung, Ausgleich Wegezeiten
104
- 20.12.2019 (10.01.) Klagerweiterung: Bestand Arbeitsverhältnis
105
- 20.12.2019 (10.01.) Klagerweiterung: Differenzvergütung 10/14 bis 12/19.
106
Der Gütetermin des erstinstanzlichen Verfahrens fand am 17. September 2019 statt. Die Beklagte wandte sich dagegen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestehe. Sie kündigte mit Schreiben vom 22. Januar 2020 vorsorglich ein zwischen den Parteien bestehendes Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos. Der Klägerin ging das Kündigungsschreiben am 23. Januar 2020 zu. Sie erhob vor dem Arbeitsgericht Karlsruhe Kündigungsschutzklage (7 Ca 24/20). Das Arbeitsgericht hat das Kündigungsschutzverfahren mit Beschluss vom 28. Februar 2020 bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Verfahrens ausgesetzt.
107
Die Klägerin hat vorgetragen,
108
zwischen ihr und der Beklagten sei seit Beginn ihrer Arbeit für die Beklagte gemäß § 10 Abs. 1 AÜG der damals geltenden Fassung ab dem 01. Oktober 2014 ein Arbeitsverhältnis zu Stande gekommen. A. habe sie der Beklagten als Arbeitnehmerin überlassen, ohne die dafür erforderliche Erlaubnis zu haben. Sie habe weisungsabhängig für die Beklagte gearbeitet und sei in deren Betrieb eingegliedert gewesen. Ihre unmittelbare Vorgesetzte sei D. gewesen. Auch von G. habe sie Weisungen erhalten. Sie habe wiederum das Export-Verwaltungsteam geleitet.
109
A. habe sie nicht angewiesen, was sie bei der Beklagten zu tun habe. Vor Ort habe es keine Mitarbeiter von A. gegeben, die ihr Weisungen hätten erteilen können. Niemand habe Einblick in ihren Arbeitsbereich bei der Beklagten gehabt. A. sei auch nicht an der Festlegung ihres Urlaubs beteiligt gewesen. Sie habe ihren Urlaub bei D. beantragt. Nachdem G. den Urlaub abgesegnet gehabt habe, habe D. ihn genehmigt.
110
Sie habe D. vertreten und deshalb gegenüber der Beklagten einen Vergütungsanspruch in Höhe der Vergütung D. Bis zu einer Auskunft der Beklagten gehe sie davon aus, dass D. in der Entgeltgruppe 17 des Entgeltrahmentarifvertrags für die Metallindustrie in Baden-Württemberg (ERA-TV) eingruppiert sei. Ihr stehe ein Bruttomonatseinkommen in Höhe von 6.043,50 Euro zu. Das von A. gezahlte Entgelt sei nur in Höhe der Auszahlungsbeträge anzurechnen, da Steuern und Beiträge in Frankreich abgeführt worden seien. Die Auszahlungsbeträge von A. sowie das später bezogene Arbeitslosengeld ergäben sich im Einzelnen aus der Anlage K 49 zum Schriftsatz vom 20. Dezember 2019, Arb Bl. 648 f.
111
Sie habe während ihrer Tätigkeit für die Beklagte für die Fahrten von der Wohnung zum Betrieb und zurück insgesamt 170,2 Stunden benötigt (Wegezeiten - einfach: 55 Minuten - im Einzelnen s. Anlage K 5 zum Schriftsatz der Klägerin vom 09. September 2019 (Arb Bl. 92 ff.). Wegezeiten seien hier Arbeitszeiten und deshalb mit 34,86 Euro brutto/Stunden (6.043,50 Euro brutto ÷ 173,33) auszugleichen.
112
Ihre Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten seien nicht verwirkt. Es habe keine Umstände gegeben, aus denen die Beklagte hätte schließen können, sie verzichte auf Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis oder sie wolle das Arbeitsverhältnis nicht fortführen. Damit sie sich überhaupt vom Arbeitsverhältnis mit der Beklagten hätte abwenden können, hätte sie erst einmal wissen müssen, dass ein solches bestehe. Als ihr das bekannt geworden sei, habe sie sich unmittelbar an die Beklagte gewandt.
113
Zu den Klaganträgen der Klägerin wird auf deren Darstellung im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (S. 4 ff.) verwiesen.
114
Die Beklagte hat beantragt,
115
die Klage abzuweisen.
116
Sie hat vorgetragen,
117
die Klägerin sei bei ihr ausschließlich im Rahmen eines Werk- bzw. Dienstvertrags zwischen ihr und A. tätig gewesen. Sie sei nicht dergestalt in die Arbeit bei ihr (der Beklagten) eingebunden worden, dass eine Arbeitnehmerüberlassung stattgefunden hätte. Die Klägerin sei nicht im Betrieb eingegliedert gewesen.
118
Soweit die Klägerin von ihren (der Beklagten) Angestellten angewiesen worden sei, sei lediglich ihr (der Beklagten) werk- bzw. dienstvertragliches Weisungsrecht gegenüber A. ausgeübt worden. Nur so sei es möglich gewesen, die Tätigkeit der Klägerin in die für den geschuldeten Erfolg richtigen Bahnen zu lenken. Die Klägerin habe keine Einzelanweisungen dargelegt, die sie bei Ausübung ihrer Tätigkeit erhalten habe. Ohne solche Einzelanweisungen könne aber nicht von einer weisungsabhängigen Arbeit für sie (die Beklagte) ausgegangen werden. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang pauschal auf Anlagen verweise, ersetze das nicht den erforderlichen Tatsachenvortrag.
119
Die Klägerin möge im Rahmen ihres Einsatzes auch die Aufgabe gehabt haben, im Bereich des Vertriebsteams betriebsorganisatorisch tätig zu werden. Die Verantwortung im Rahmen der betrieblichen Organisation hätten jedoch allein D. und G. getragen. Die Klägerin habe keine eigenen Arbeitsanweisungen an die Mitarbeiter des Export-Verwaltungsteams gegeben. Sie habe lediglich Arbeitsanweisungen und Urlaubsabsprachen für G. und D. erfasst. Auch hier trage die Klägerin keine konkreten Arbeitsanweisungen arbeitsrechtlicher Art vor, die sie im Rahmen der Teamarbeit erhalten oder erteilt habe.
120
Die Teilnahme der Klägerin an Kurzmeetings besage nichts zu einer Eingliederung in den Betrieb. Sie sei notwendig gewesen, damit die Klägerin die aktuellen Entwicklungen im Betrieb habe nachvollziehen können. Ein gesondertes Meeting mit ihr allein hätte einen überflüssigen Mehraufwand mit sich gebracht.
121
Die Überprüfung der Stundenzettel der Klägerin durch D. sei nicht durchgeführt worden, um die Klägerin zu überwachen. Es habe lediglich eine ordnungsgemäße Abrechnung zwischen ihr und A. sowie zwischen der Klägerin und A. gewährleistet werden sollen. Unabhängig davon habe sie zu keinem Zeitpunkt Überstunden der Klägerin angeordnet.
122
Ein fiktives Arbeitsverhältnis der Parteien nach § 10 Abs. 1 AÜG, dessen Voraussetzungen nicht vorlägen, hätte jedenfalls am 12. April 2016 geendet. Es sei stets nur der befristete Einsatz der Klägerin vorgesehen gewesen. Eine Befristung des Arbeitsverhältnisses wäre sachlich gerechtfertigt gewesen. Es habe wegen der Projektarbeit von D., der Umstellung des ERP-Systems, einen vorübergehenden personellen Mehrbedarf gegeben.
123
Es sei nicht klar, weshalb die Klägerin so entlohnt werden wolle, wie D., wenn sie dieser doch offenbar unterstellt gewesen sei (Schriftsatz vom 15. Januar 2020, S. 19, Arb Bl. 777).
124
Wenn wider Erwarten zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis begründet worden sei, wären arbeitsvertragliche Ansprüche der Klägerin hieraus verwirkt und verjährt. Die Verwirkung eventueller arbeitsvertraglicher Ansprüche beruhe u.a. auf dem Umstand, dass sie darauf vertraut habe, die Klägerin werde keine Ansprüche geltend machen.
125
Die Klägerin habe frühzeitig von ihren Ansprüchen und die sie begründenden Umstände gewusst. Sie habe zum Zweck der Beweissicherung bereits 2016 geschäftliche E-Mails an ihren privaten E-Mail Account weitergeleitet, ohne sie (die Beklagte) hierüber zu informieren. Dennoch habe die Klägerin sich von dem vermeintlichen Arbeitsverhältnis abgewandt und seit dem 01. Mai 2016 nur noch für A. gearbeitet. Daraus habe sie (die Beklagte) schließen müssen, die Klägerin werde ihr gegenüber keine Ansprüche erheben.
126
Ansprüche aus dem Zeitraum vor dem 01. Januar 2016 seien verjährt. Die Klägerin habe von Beginn ihrer Tätigkeit an die anspruchsbegründenden Umstände gekannt. Entweder habe sie gewusst, dass A. über keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfüge oder sie habe das grob fahrlässig nicht gewusst. Es hätte sich der Kläger aufdrängen müssen, dass weder A. noch sie (die Beklagte) von einer Arbeitnehmerüberlassung ausgegangen seien. Niemand habe ihr gegenüber von Arbeitnehmerüberlassung gesprochen.
127
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 23. Januar 2020 abgewiesen. Die Klägerin sei nicht Leiharbeitnehmerin der Beklagten gewesen. Sie habe die Voraussetzungen einer Arbeitnehmerüberlassung nicht hinreichend dargelegt. Maßgeblich sei der Geschäftsinhalt, der Grundlage der Tätigkeit der Klägerin bei der Beklagten gewesen sei. Dieser richte sich nach den ausdrücklichen Vereinbarungen der Beteiligten und der praktischen Durchführung der Vereinbarungen. Der Vertrag zwischen A. und der Beklagten sehe keine Arbeitnehmerüberlassung vor. Zur praktischen Durchführung habe die Klägerin nichts Konkretes vorgetragen.
128
Soweit sich die Klägerin darauf berufe, dass sie ihren Urlaub mit D. habe abstimmen müssen, sei das durch Art und Inhalt der zu erbringenden Dienst- oder Werkleistungen bedingt. Die Klägerin habe u.a. die Aufgabe einer kommunikativen Schnittstelle zwischen dem von ihr betreuten Vertriebsteam einerseits und D. und G. andererseits wahrgenommen. Dass es angesichts daraus resultierender permanenter Absprachen und des Austauschs von Informationen für die Beklagte auch erforderlich gewesen sei, über Abwesenheitszeiten der Klägerin unterrichtet zu sein, liege auf der Hand.
129
Die Klägerin habe keinen hinreichend konkreten Vortrag zu Weisungen geleistet, die eine rein dienst- oder werkvertragliche Ausgestaltung überschritten hätten. Sie behaupte lediglich pauschal ihre Eingliederung in den Betrieb der Beklagten (im Einzelnen s. II 1 a, bb, (2), ee der Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils, S. 20 ff.).
130
Darüber hinaus müsse eine abweichende Vertragspraxis der auf der Seite des Vertragspartners zum Vertragsabschluss berechtigten Person bekannt gewesen und von ihr zumindest geduldet gewesen sein. Die Klägerin habe hierzu nicht vorgetragen, dass ein zum Vertragsabschluss berechtigter Mitarbeiter der Beklagten vollumfänglich über die - vermeintlich vom Vertragswerk zwischen A. und der Beklagten abweichende - Vertragsdurchführung unterrichtet gewesen sei.
131
Da zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis zu Stande gekommen sei, weil die Klägerin nicht als Leiharbeitnehmerin bei der Beklagten gearbeitet habe, seien die von ihr geltend gemachten Ansprüche nicht begründet.
132
Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde der Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 13. Februar 2020 zugestellt. Die Berufung ging am 28. Februar, die Berufungsbegründung innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 11. Mai beim Landesarbeitsgericht ein. Die Berufungsbegründung wurde dem damaligen Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 18. Mai zugestellt. Die Berufungserwiderung der Beklagten erreichte am 08. Juli 2020 innerhalb der verlängerten Berufungserwiderungsfrist das Landesarbeitsgericht. Die Beklagte erhob mit Schriftsatz vom 13. November 2020 Widerklage (Bl. 2909 ff. der Akte).
133
Die Klägerin trägt vor,
134
sie sei von A. der Beklagten als Leiharbeitnehmerin überlassen worden. A. sehe für ihre Dienstleistungen vier Varianten vor: ADM-1, ADM-2, ADM-3 und ADM-4. Bei der Klassifizierung ADM-1 handle es sich um eine bloße Vermittlung und Zurverfügungstellung von Arbeitskräften. A. weise darauf hin, dass bei einem Einsatz nach der Kategorie ADM-1 die Führung und Kontrolle der Beschäftigten allein in der Verantwortung des Kunden liege. Zwischen A. und der Beklagten sei ein Vertrag der Kategorie ADM-1 zu Stande gekommen. Dass könne man daran sehen, dass in den Protokollen der Kundenzufriedenheitsabfragen diese Kategorie angekreuzt sei.
135
Dementsprechend sei sie entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts der Beklagten von A. lediglich zur Verfügung gestellt worden. Sie habe von A. keine Weisungen erhalten. A. habe nicht gewusst, welche Leistungen sie bei der Beklagten erbracht habe. Ihre Arbeit habe nicht in abgrenzbaren Werkleistungen bestanden. Obwohl sie hierzu erstinstanzlich ausreichend konkret vorgetragen habe, schildere sie die Weisungsstrukturen der Beklagten ihre Person betreffend im Einzelnen (s. Berufungsbegründung, S. 21 ff., Bl. 2651 ff. der Akte).
136
Ihr Urlaub sei nicht von A., sondern von D. und G. bewilligt worden. Sie habe im März 2016 bei der Beklagten Urlaub beantragt. Dieser sei ihr bewilligt worden. Auf Anweisung der Beklagten habe sie den Urlaub allerdings verschieben müssen.
137
G., Prokurist der Beklagten, sei jederzeit über ihre Arbeit für die Beklagte informiert gewesen.
138
Da A. sie der Beklagten lediglich zur Verfügung gestellt habe, habe sie ohne die dafür erforderliche Erlaubnis Arbeitnehmerüberlassung betrieben. Zwischen den Parteien sei gemäß § 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zu Stande gekommen. Dieses sei nicht befristet gewesen. Ein personeller Mehrbedarf in Folge der ERP-Umstellung habe bis Ende 2017 bestanden. Sie habe im Export-Verwaltungsteam keine vorübergehende Abwesenheit D. abgedeckt. D. sei nicht wieder an ihren ursprünglichen Arbeitsplatz zurückgekehrt.
139
Ihre Arbeit bei der Beklagten sei in die Entgeltgruppe 17 ERA-TV einzustufen (im Einzelnen s. Schriftsatz der Klägerin vom 15. Januar 2021, S. 10 ff., Bl. 3012 ff. der Akte). Für die geleisteten Überstunden seien die tariflichen Zuschläge zu zahlen. Mangels Auskunft der Beklagten sei davon auszugehen, dass ein vergleichbarer Mitarbeiter sie ebenfalls erhalte.
140
Da sie in Frankreich einen Anspruch auf Vergütung der Wegezeiten habe, sei die Beklagte verpflichtet, ihr diese zu erstatten.
141
Wegen der Anträge der Klägerin wird auf die Berufungsbegründung, Schriftsatz vom 11. Mai 2020, S. 1 ff., Bl. 2575 ff. der Akte Bezug genommen. Mit dem Antrag Nr. 5 begehrt die Klägerin die Feststellung des Arbeitsverhältnisses ab dem 01. Oktober 2014. Den Antrag Nr. 2 änderte die Klägerin in der letzten Berufungsverhandlung wie folgt:
142
Die Beklagte wird dazu verurteilt, der Klägerin ergänzende Auskunft über die Höhe des monatlichen Durchschnitteinkommens der Frau D. unter Berücksichtigung von (jährlichen) Sonderzahlungen im jeweiligen Kalenderjahr für den Zeitraum ab Oktober 2014 zu erteilen.
143
Die Beklagte beantragt,
144
die Berufung wird zurückgewiesen.
145
Die Beklagte trägt vor,
146
das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz sei schon deshalb nicht anwendbar, weil A. ihr die Klägerin nicht als Arbeitskraft überlassen habe. Die Klägerin habe vielmehr im Rahmen des Dienstverhältnisses mit A. als deren Erfüllungsgehilfin bei ihr gearbeitet.
147
Das zeige bereits das Vertragsangebot von A., das - weil vereinbart - Grundlage des Einsatzes der Klägerin gewesen sei. A. habe sich zu der Dienstleistung verpflichtet, sie (die Beklagte) während der Umstellung des ERP-Systems von MFGPro zu Oracle zu unterstützen und federführend den Vertriebsinnendienst zu verbessern. Dass die Dienstleistungen der A. in Anlage B 1 eher generisch umschrieben seien, sei unschädlich. Ein solch generisches Element sei dem Dienstvertrag geradezu eigen und bilde den Unterschied zu einem den konkreten Erfolg beinhaltenden Werkvertrag. Hinzu komme, dass der als Anlage B 1 vorgelegte Dienstvertrag französischem Recht unterliege und sein Inhalt auf die Gepflogenheiten des französischen Rechts- und Geschäftsverkehrs zurückzuführen sei. Kurze und knappe Texte seien in der französischen Rechtstradition vollkommen üblich und bildeten dort den Regelfall.
148
Gemäß 3.1. des Angebots sei die Klägerin von B. geführt worden. Dies sei über die regelmäßigen Sachstandstreffen geschehen. D. und G. seien für die Klägerin als Erfüllungsgehilfin von A. lediglich Ansprechpartner gemäß 3.1. des Angebots gewesen. Eventuell projektbezogene (nicht tätigkeitsbezogene) Weisungen seien im Rahmen des Dienstverhältnisses mit A. erfolgt. Die Klägerin sei insoweit lediglich Empfangsbotin/-vertreterin von A. gewesen.
149
Ohne die Feststellung konkreter tätigkeitsbezogener Einzelanweisungen an die Klägerin könne keine weisungsabhängige Arbeit für sie (die Beklagte) festgestellt werden. Hierzu habe die Klägerin nichts vorgetragen. Soweit sie versuche, aus den aus ihrem (der Beklagten) Geschäftsbetrieb widerrechtlich erlangten E-Mails eine bestimmte Weisungsstruktur herzuleiten, unterliege dieser Vortrag einem Verwertungsverbot. Ihr (der Beklagten) berechtigtes Interesse an der Integrität ihrer Grundrechte und Geschäftsgeheimnisse (Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1, 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 und 19 Abs. 3 GG) sei zu schützen.
150
Die Klägerin lege zudem nicht dar, welchen Personen, die bei A. und bei ihr (der Beklagten) zum Vertragsschluss berechtigt gewesen seien, aus welchem Grund die geltend gemachte abweichende Vertragspraxis bekannt gewesen sei oder wer die abweichende Vertragspraxis geduldet habe.
151
Die Klägerin habe ihren Urlaub mit A. abgestimmt. Sie habe im April 2016 weiterarbeiten können, nachdem ihr B. bestätigt gehabt habe, dass sie Alturlaub auch nach dem April in Anspruch nehmen könne.
152
Selbst wenn das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz grundsätzlich auf die Tätigkeit der Klägerin anwendbar sei, lägen die Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 AÜG nicht vor, sei zwischen den Parteien kein fiktives Arbeitsverhältnis begründet worden. Der Vertrag zwischen der Klägerin und A. unterliege französischem Recht. Er könne deshalb nicht kraft einer bundesdeutschen Norm, § 9 Abs. 1 AÜG, für unwirksam erklärt werden. Bleibe der Vertrag zwischen der Klägerin und A. wirksam, fehle es an einer Voraussetzung des § 10 Abs. 1 AÜG. Das entspreche auch dem Zweck der Regelung. Sie solle den Leiharbeitnehmer schützen und einen Ausgleich dafür schaffen, dass sein Vertrag mit der Verleiherin nicht mehr wirksam sei. § 10 Abs. 1 AÜG habe keinen Sanktionscharakter. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz sehe in § 16 ausreichende Sanktionsmöglichkeiten gegen illegale Arbeitnehmerüberlassung vor.
153
Gehe man dennoch davon aus, dass zwischen den Parteien 2014 ein fiktives Arbeitsverhältnis zu Stande gekommen sei, sei dieses zumindest befristet gewesen. Die Tätigkeit der Klägerin bei ihr sei nicht auf Dauer angelegt gewesen. Es habe einen vorübergehenden betrieblichen Mehrbedarf im Zusammenhang mit der Umstellung des ERP-Systems bestanden. Das neue ERP-System sei transferiert und die damit zusammenhängenden Tätigkeiten beendet worden. Die Klägerin sei nicht mehr benötigt worden. Es habe keine Ersatzeinstellung stattgefunden. Der Konfigurator, den die Klägerin anspreche, sei zu Beginn der ERP-Umstellung noch nicht geplant und kein Bestandteil des eigentlich vorgesehenen Projekts gewesen. Erst nach der eigentlichen Systemumstellung sei aufgefallen, dass es sehr zeitaufwändig sei, die neuen Bestellungen und Produkte in das System einzuspeisen. Zur Arbeitserleichterung sei daher ein spezieller Konfigurator erstellt worden.
154
Der verspätete Vortrag der Klägerin, D. sei nicht mehr an ihren Arbeitsplatz zurückgekehrt, sei nicht entscheidungserheblich. Die ERP-Umstellung als vorübergehendes, mit betrieblichen Mehraufwand einhergehendes Projekt sei davon unabhängig.
155
Im Falle eines bestehenden, nicht befristeten Arbeitsverhältnisses hätte die Klägerin für den überwiegenden Zeitraum nach dem 30. April 2016 keine Vergütungsansprüche, weil sie ihre Arbeitskraft nicht angeboten habe.
156
Unabhängig davon, dass zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis begründet worden sei, wären verbleibende arbeitsvertragliche Ansprüche der Klägerin zwischenzeitlich erloschen. Die Klägerin habe die tarifliche Ausschlussfrist von drei Monaten (§ 18 Manteltarifvertrag für die Beschäftigten der Metall- und Elektroindustrie Nordwürttemberg/Nordbaden) nicht gewährt. Die Geltendmachung arbeitsvertraglicher Ansprüche sei sowohl unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung als auch unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens treuwidrig. Die Klägerin könne nicht einerseits aus einem Arbeitsverhältnis mit ihr (der Beklagten) Rechte herleiten und andererseits aus einem Arbeitsverhältnis mit A. vor einem französischen Gericht klagen.
157
Im Vertrauen darauf, dass die Klägerin gegen sie keine Ansprüche erhebe, habe sie ihre Personalplanung ohne die Klägerin vorgenommen und keine Rückstellungen für eventuelle Vergütungsforderungen der Klägerin gebildet. Die Einrede der Verjährung eventueller Forderungen für den Zeitraum bis zum 31. Dezember 2015 erhalte sie aufrecht.
158
Die Klägerin habe sich zur Stützung ihres Vortrags zahlreicher Anlagen bedient, deren Erlangung, Vervielfältigung und Verwendung in diesem Verfahren rechtswidrige Datenverarbeitungen in einer Vielzahl von Fällen darstellten. Die Klägerin habe sich zu mehreren Zeitpunkten und in einem nicht bekannten Umfang die K-Anlagen an ihre private(n) E-Mail Adresse(n) beim Provider WEB.DE und ggf. weiteren Providern weitergleitet sowie mutmaßlich physische Ausdrucke angefertigt. Sie habe sich damit (mutmaßlich mehrfach) strafbar gemacht. Auf Grund der rechtswidrigen Datenverarbeitung der Klägerin habe sie (die Beklagte) hierzu gemäß §§ 675 Abs. 1, 666 BGB einen Auskunftsanspruch. Das berechtigte Interesse an der begehrten Auskunft bestehe ohne Weiteres.
159
Im Wege der Widerklage beantragt die Beklagte,
160
die Berufungsklägerin und Widerbeklagte (folgend: „Klägerin“) zu verurteilen,
161
1. der Beklagten Auskunft darüber zu erteilen,
162
a) wann und wie die in den Anlagen K 8, K 12, K 22, K 23, K 26, K 27, K 39, K 40, K 42, K 43, K 44, K 45 und K 46 abgebildeten Daten (folgend: „die K-Anlagen“) in ihren Privatbesitz oder elektronisch auf ihren E-Mail Account T. oder einen anderen privaten E-Mail Account der Klägerin gelangt sind;
163
b) ob über die K-Anlagen hinaus weitere Daten, die über die @i.-E-Mail-Adresse der Klägerin versendet oder empfangen worden sind, in ihrem Privatbesitz waren oder sind oder sich in elektronischer Form auf ihrem E-Mail Account T. oder einem anderen privaten E-Mail Account der Klägerin befanden oder befinden („weitere Daten“);
164
c) falls b) bejaht wird, um welche weitere Daten es sich handelt;
165
d) ob (und ggf. wann, wie und an wen) sie Vervielfältigungen der K-Anlagen oder der weiteren Daten an andere Personen, mit Ausnahme der Prozessbeteiligten, übergeben hat;
166
2. erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit der unter Ziff. 1) erteilten Auskünfte an Eides Statt zu versichern.
167
Die Klägerin beantragt,
168
die Widerklage abzuweisen.
169
Sie trägt vor, sie habe die vorgelegten E-Mails zum Nachweis der ihr zustehenden Ansprüche gegenüber der Beklagten verwenden dürfen. Sie habe in Wahrnehmung ihrer berechtigten Interessen gehandelt (Art. 6 Abs. 1 f DS-GVO). Der Justizgewährungsanspruch überwiege ein eventuelles Geheimhaltungsinteresse der Beklagten.
170
Sie habe in den Jahren 2014 bis 2016 nicht die jetzt verfolgten Ansprüche vorbereitet. Vielmehr habe sie sich die vorgelegten E-Mails zugeleitet, um über Tätigkeitsnachweise zu verfügen und sich ggf. gegen etwaige Regressansprüche schützen zu können.
171
Zu den weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die Schriftsätze der Parteien verwiesen, die sie in diesem Verfahren gewechselt haben.

Entscheidungsgründe:
I.
172
Das Berufungsverfahren kann entsprechend § 301 Abs. 1 ZPO mit diesem Teilurteil zum überwiegenden Teil abgeschlossen werden. Nicht entscheidungsreif ist der Bestand des Arbeitsverhältnisses der Parteien über den 23. Januar 2020 (Zugang der außerordentlichen Kündigung vom 21. Januar 2020) hinaus. Insoweit ist das Kündigungsschutzverfahren der Parteien, das vor dem Arbeitsgericht Karlsruhe anhängig ist (7 Ca 24/20), vorgreiflich. Aus demselben Grund kann derzeit auch nicht über den Beschäftigungsantrag der Klägerin (Klagantrag Nr. 1) entschieden werden. II.
Das Berufungsverfahren kann entsprechend § 301 Abs. 1 ZPO mit diesem Teilurteil zum überwiegenden Teil abgeschlossen werden. Nicht entscheidungsreif ist der Bestand des Arbeitsverhältnisses der Parteien über den 23. Januar 2020 (Zugang der außerordentlichen Kündigung vom 21. Januar 2020) hinaus. Insoweit ist das Kündigungsschutzverfahren der Parteien, das vor dem Arbeitsgericht Karlsruhe anhängig ist (7 Ca 24/20), vorgreiflich. Aus demselben Grund kann derzeit auch nicht über den Beschäftigungsantrag der Klägerin (Klagantrag Nr. 1) entschieden werden.
II.
173
Die zulässige Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 23.Januar 2020 (8 Ca 194/19) hat zum Teil Erfolg. Das klagabweisende Urteil des Arbeitsgerichts ist teilweise abzuändern. Mit dem Arbeitsantritt der Klägerin bei der Beklagten am 01. Oktober 2014 kam zwischen den Parteien entsprechend § 10 Abs. 1 AÜG in der damals geltenden Fassung (im Folgenden: AÜG ohne Zusatz) ein Arbeitsverhältnis zu Stande, das zumindest bis zum Zugang der außerordentlichen Kündigung der Beklagten am 23. Januar 2020 bestanden hat. Aus diesem Arbeitsverhältnis resultieren Ansprüche der Klägerin auf Überstunden- und Differenzvergütung. Einen Anspruch auf Ausgleich ihrer Wegezeiten hat die Klägerin nicht. Ihr Auskunftsverlangen hat, soweit es sich auf den Zeitraum 01. Oktober 2014 bis 31. Dezember 2020 bezieht, keinen Erfolg.
174
Klagantrag Nr. 5: Feststellung eines Arbeitsverhältnisses der Parteien ab dem 01. Oktober 2014.
175
Der Klagantrag Nr. 5 ist zulässig (1) und zumindest für den Zeitraum 01. Oktober 2014 bis 23. Januar 2020 begründet. Zwischen den Parteien ist mit dem Arbeitsantritt der Klägerin am 01. Oktober 2014 entsprechend § 10 Abs. 1 AÜG von Gesetzes wegen ein fiktives Arbeitsverhältnis zu Stande gekommen. Die Rechtsbeziehungen der Parteien richten sich nach deutschem Recht (2). A. hat die Klägerin der Beklagten als Arbeitskraft überlassen (3), ohne die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung zu besitzen (4). Für ihren Arbeitsvertrag haben A. und die Klägerin die Geltung französischen Rechts vereinbart. Die illegale, weil ohne behördliche Erlaubnis erfolgte, Arbeitnehmerüberlassung der Klägerin an die Beklagte hat daher gemäß § 9 Abs. 1 AÜG nur die Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags innerhalb des Geltungsbereichs der Norm zur Folge. Die Wirksamkeit des Arbeitsvertrags in Frankreich blieb von der illegalen Arbeitnehmerüberlassung in Deutschland unberührt (5). Dennoch ist § 10 Abs. 1 AÜG anwendbar. Er ist dahingehend auszulegen, dass er auch in Fällen mit Auslandsbezug, in denen die Unwirksamkeitsfolge des § 9 Nr. 1 AÜG eingeschränkt ist, seine Rechtswirkungen entfaltet (6). Das fiktive Arbeitsverhältnis der Parteien kann nicht als befristetes Arbeitsverhältnis behandelt werden (7). Die Klägerin hat ihr Recht, sich auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu berufen, nicht materiellrechtlich verwirkt (8). Sie verhält sich insoweit auch nicht widersprüchlich (9).
176
1. Der Klagantrag Nr. 5 ist zulässig.
177
a) Die Voraussetzungen einer Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO sind gegeben. Die Klägerin will das Bestehen eines noch nicht abgeschlossenen Rechtsverhältnisses festgestellt wissen. Ihr rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung folgt daraus, dass aus dem Bestand des Arbeitsverhältnisses gegenwärtige wie zukünftige Ansprüche der Klägerin erwachsen können.
178
b) Die Klägerin hat das Recht, den Bestand eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten gerichtlich geltend zu machen, nicht nach den für eine Prozessverwirkung geltenden Grundsätzen verwirkt.
179
aa) Zu den Anforderungen einer Prozessverwirkung stellt das Bundesarbeitsgericht fest:
180
„Das Klagerecht kann ausnahmsweise verwirkt sein, wenn der Anspruchsteller die Klage erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums erhebt und zusätzlich ein Vertrauenstatbestand beim Anspruchsgegner geschaffen worden ist, er werde gerichtlich nicht mehr belangt werden. Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten an der sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem Gegner die Einlassung auf die nicht innerhalb angemessener Frist erhobene Klage nicht mehr zumutbar ist. Durch die Annahme einer prozessualen Verwirkung darf der Weg zu den Gerichten nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht zu rechtfertigender Weise erschwert werden. Dies ist im Zusammenhang mit den an das Zeit- und Umstandsmoment zu stellenden Anforderungen zu berücksichtigen.“
181
(BAG - 20. März 2018 - 9 AZR 508/17, NZA 2018, 931, Rn. 20)
182
bb) Zwar liegen zwischen dem 01. Oktober 2014 und der Zustellung der ersten Klaganträge am 23. Mai 2019 vier Jahre und sieben Monate. Das mag ein relevanter Zeitraum sein, der eine Prozessverwirkung mitbegründen könnte. Die Beklagte hat jedoch keine besonderen Umstände vorgetragen, auf Grund derer es ihr aus Vertrauensgesichtspunkten nicht zugemutet werden kann, sich im Rahmen eines Rechtsstreits auf die vorliegende Klage einzulassen und sich hiergegen zu verteidigen. Die Beklagte hat sich insbesondere nicht darauf berufen, sie habe auf Grund eines bei ihr entstandenen Vertrauens, die Klägerin werde keine Klage mehr erheben, Beweismittel nicht gesichert oder habe sonstige Schwierigkeiten bei der Verteidigung ihrer Rechtsposition im Prozess, die ihr bei früherer Klagerhebung nicht entstanden wären (vgl. BAG, a.a.O., Rn. 21).
183
Das Recht der Klägerin, Klage zu erheben, ist daher nicht verwirkt. Der Klagantrag Nr. 5 ist zulässig.
184
2. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, insbesondere § 10 Abs. 1 AÜG ist auf die Rechtsbeziehungen der Parteien, soweit sie sich nicht aus ihren Vertragsbeziehungen zu A. herleiten, anwendbar. Haben die Vertragspartner keine Rechtswahl getroffen, ist gemäß Art. 8 Abs. 2 VO EG 593/2008 (Rom I) das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit in Erfüllung seines Vertrags verrichtet. Das gilt entsprechend auch für die Rechtsbeziehungen zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher, die unabhängig von deren Vertragsbeziehungen zum Verleiher unmittelbar an die Tätigkeitsaufnahme des Leiharbeitnehmers anknüpfen (vgl. Boemke/Lembke, AÜG, 3. Auflage 2013, Einleitung, Rn. 26).
185
Die Klägerin hat für die Beklagte in Deutschland gearbeitet, so dass für die Begründung und die Inhalte der Rechtsbeziehungen zwischen ihr und der Beklagten, die keinen Bezug zu den Vertragsbeziehungen mit A. haben, deutsches Recht anzuwenden ist.
186
3. A. überließ der Beklagten die Klägerin als Arbeitskraft. Sie schuldete der Beklagten nach dem vereinbarten technischen und kommerziellen Angebot keine selbst organisierte Dienstleistung. Die Klägerin war im Betrieb der Beklagten nicht als Erfüllungsgehilfin eines externen Dienstleisters tätig. Sie war vielmehr in die Betriebsorganisation der Beklagten eingegliedert.
187
a) Eine Überlassung zur Arbeitsleistung i.S. des § 1 Abs. 1, Abs. 2 AÜG liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dem Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen. Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher überlassen hat (vgl. BAG - 20. September 2016 - 9 AZR 735/15, NZA 2017, 49, Rn. 29).
188
Die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten auf der Grundlage eines Werk- oder Dienstvertrags ist von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag zugesicherten Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen (vgl. BAG, a.a.O., Rn. 30).
189
Über die rechtliche Einordnung des Vertrags zwischen dem Vertragsarbeitgeber (ggf. Verleiher) und dem Dritten (ggf. Entleiher) entscheidet der Geschäftsinhalt der Rechtsbeziehungen und nicht die von den Vertragspartnern gewünschten Rechtsfolgen oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht. Der Geschäftsinhalt ist sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragspartner als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrags zu bestimmen. Die Vertragspartner können das Eingreifen zwingender Schutzvorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht dadurch vermeiden, dass sie einen vom Geschäftsinhalt, insbesondere der praktischen Durchführung des Vertrags, abweichenden Vertragstypus wählen (vgl. BAG, a.a.O., Rn. 31 f.).
190
b) Sowohl aus dem vereinbarten Angebot von A. als auch aus der praktischen Umsetzung der Vereinbarung zwischen A. und der Beklagten ergibt sich, dass A. der Beklagten im Wesentlichen die Überlassung „eines Technikers“ und nicht bestimmte, vom Betriebsgeschehen der Beklagten abgrenzbare und selbst organisierte Dienstleistungen schuldete. Dafür, dass A. gegenüber der Beklagten den Eintritt eines bestimmten Erfolgs zu verantworten hatte, gibt das vereinbarte Angebot nichts her.
191
aa) Gemäß 2.1. des Angebots an die Beklagte war Vertragsgegenstand der „Einsatz unseres Technikers für die Administration der Vertriebsabteilung bei der I.“ Dieser musste die Anforderungen gemäß 2.3. des Angebots erfüllen. Der Einsatz des Technikers erfolgte zur Umsetzung des folgenden Arbeits-/Werkpakets (2.2. des Angebots):
192
- Supportleistung für internationale Kunden und Distributoren
193
194
195
- Support bei der Umstellung des ERP-Systems.
196
In 3.1. des Angebots wird ausdrücklich festgehalten, dass der „A.-Service“ von dem Techniker erbracht wird. Dieser werde vom A. Manager B. geleitet, überwacht und koordiniert. Dies sollte gemäß 4. des Angebots über wöchentliche Abstimmungssitzungen geschehen.
197
Schon 2.1. macht deutlich, dass A. und die Beklagte die Überlassung einer Arbeitskraft vereinbarten, die bestimmten Voraussetzungen (2.3.) zu erfüllen hatte. Dem Passus 2.2. kann dagegen nicht entnommen werden, dass sich A. gegenüber der Beklagten zu bestimmten, von der Betriebsorganisation der Beklagten abgrenzbaren Dienstleistungen verpflichtete. Zwar heißt es „Das folgende Arbeitspaket wird von A. umgesetzt“. Die nachfolgenden Spiegelstriche weisen jedoch Aufgabenfelder auf, die einer Eingliederung des überlassenen Technikers in den Betrieb der Beklagten voraussetzen, weil sie nicht von A., sondern nur von der Beklagten organisiert werden können:
198
- Welche Supportleistungen für internationale Kunden und Distributoren erbracht werden sollen, lässt das Angebot offen. D.h. der zu Unterstützende, die Beklagte, legt fest, inwieweit er zu welchem konkreten Thema der Unterstützung bedarf und ruft diese durch entsprechende Anweisung des überlassenen Technikers ab.
199
- Das Management des Teams für Vertrieb und Administration setzt eine Eingliederung des Technikers in die Betriebshierarchie der Beklagten voraus. Auch wenn er nicht disziplinarischer Vorgesetzter der Teammitglieder ist, kann er das Team nur managen (führen), wenn er diesem gegenüber zumindest fachlich weisungsbefugt ist. Auf der anderen Seite ist er gegenüber der Hierarchieebene oberhalb der Teamleitung berichtspflichtig und weisungsunterworfen. Anders ist die Integration des Teams für Vertrieb und Administration in der Betriebsorganisation der Beklagten nicht gewährleistet.
200
- Unterstützungsleistungen bei der Umstellung des ERP-Systems setzen einen Unterstützungsbedarf voraus, der nicht extern, sondern nur von der Beklagten vor Ort festgestellt werden kann. Dementsprechend kann nur sie, die nicht näher definierten Unterstützungsleistungen bei Bedarf durch Zuweisung entsprechender Aufgaben an den Techniker organisieren.
201
Auch die fehlende Priorisierung der aufgelisteten Aufgabenfelder macht Arbeitsanweisungen gegenüber dem Techniker erforderlich, die von der Beklagten, nicht von A. ausgehen, weil sie aus den sich wandelnden betrieblichen Bedürfnissen erwachsen und nicht einer feststehenden Dienstleistung geschuldet sind. In 2.2. des vereinbarten Angebots von A. wurden daher nicht Dienstleistungen vereinbart, zu denen sich A. gegenüber der Beklagten verpflichtete. Die Vertragsparteien haben in diesem Abschnitt vielmehr das Aufgabengebiet des zu überlassenen Technikers sachlich eingegrenzt. Der Techniker wurde der Beklagten zur Umsetzung des Arbeitspakets zur Verfügung gestellt.
202
Daran ändert auch die vereinbarte Mitwirkung des A.-Managers B. nichts. In dem im Abschnitt 2 Technisches Angebot vorgegebenen Rahmen beschränken sich die Überwachungs- und Koordinierungsaufgaben des A.-Managers auf die Vertragspflichten des Technikers aus dem Arbeitsvertrag mit A., die auch bei einer Arbeitnehmerüberlassung zu beachten sind. Als Betriebsexterner kann der A.-Manager die einzelnen Arbeiten des Technikers, die in den verschiedenen Aufgabenfeldern anfallen, weder koordinieren noch überwachen.
203
Die vereinbarten Abstimmungssitzungen mögen dem Informationsaustausch dienen. Ein Mittel zur eigenständigen, von der Beklagten losgelösten Führung des angestellten Technikers durch A. sind sie nicht. Hierfür wäre eine gemeinsame Sitzung mit der Beklagten auch nicht erforderlich. Entscheidend ist, dass angesichts des Charakters der vereinbarten Aufgabenfelder allenfalls die Beklagte die Arbeit des Technikers in diesen Sitzungen durch Bekanntgabe ihrer Planungen steuert. Für A. geht es in den Abstimmungssitzungen darum, die Kundenzufriedenheit zu bewerten und bei Kritik an der Arbeit des Technikers zu reagieren.
204
A. und die Beklagte vereinbarten kein Dienstverhältnis, sondern lediglich die Überlassung eines Technikers, der der Beklagten zur Umsetzung des Arbeitspakets gemäß 2.2. des Angebots zur Verfügung gestellt wurde.
205
bb) Dem entsprach auch die praktische Durchführung der beiderseitigen Vertragsbeziehungen seit Arbeitsantritt der Klägerin am 01. Oktober 2014 bis zu ihrem tatsächlichen Ausscheiden am 30. April 2016. Die Klägerin vertrat D. als Leiterin des Export-Verwaltungsteams und war damit in die Betriebshierarchie der Beklagten integriert. Wenn die Beklagte in diesem Zusammenhang vorträgt, die Klägerin habe die Teammitglieder nicht angewiesen, ist dieser Vortrag entgegen § 138 Abs. 1 ZPO unvollständig und daher unbeachtlich. Die Beklagte löst nicht den Widerspruch zwischen der Vertretung in der Leitung des Export-Verwaltungsteams und einer fehlenden Weisungsbefugnis der Vertreterin gegenüber den Teammitgliedern auf.
206
Ob im Rahmen dieser Funktion oder zusätzlich wurde die Klägerin von der Beklagten zudem mit einer Vielzahl von Einzelaufgaben betraut, wie sie aus dem Tatbestand (oben S. 9 f.) ersichtlich sind. Es kommt insoweit nicht darauf an, dass sich einzelne Anweisungen der Beklagten an die Klägerin verifizieren lassen. Je nach Selbstständigkeit der Arbeitnehmerin fallen in einem Arbeitsverhältnis mehr oder weniger Einzelanweisungen an. Es sind auch Arbeitsverhältnisse denkbar, in denen der Arbeitnehmer seine Arbeit ohne Einzelanweisungen verrichtet. Maßgebend ist, dass die Klägerin während ihrer Beschäftigung bei der Beklagten im Rahmen der vereinbarten Aufgabenfelder für diese verfügbar war, dass die Beklagte einseitig bestimmen konnte, welche Aufgaben die Klägerin wahrzunehmen hatte. Das belegt die Vielzahl der von der Klägerin wahrgenommenen Aufgaben, die ihr von der Beklagten im Rahmen ihrer Betriebsorganisation zugewiesen wurden. A. hatte hierauf keinen Einfluss.
207
cc) Da die Vertragspraxis den Vereinbarungen zwischen A. und der Beklagten entsprach, kommt es nicht darauf an, ob den Prokuristen G. oder einer anderen vertretungsberechtigten Person die einzelnen Aufgabenzuweisungen an die Klägerin bekannt waren.
208
Die Klägerin wurde der Beklagten von A. als Arbeitskraft überlassen.
209
4. Die Arbeitnehmerüberlassung erfolgte ohne die gemäß § 1 Abs. 1 AÜG erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Die gesetzliche Erlaubnispflicht trifft auch einen französischen Arbeitnehmerverleiher wie A. Es gilt das Territorialitätsprinzip. Anknüpfungspunkt ist die Arbeitnehmerüberlassung im Geltungsbereich des Gesetzes. Die Klägerin wurde in Deutschland als Arbeitskraft verliehen. Dazu war die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung erforderlich (vgl. auch § 3 Abs. 4 AÜG).
210
5. Gemäß § 10 Abs. 1 AÜG gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer als zu Stande gekommen, wenn der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer ist gemäß § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat. § 9 Nr. 1 AÜG ist zwar grundsätzlich auf das Arbeitsverhältnis von A. und der Klägerin anwendbar. Die Gesetzesnorm kann ihre Rechtswirkung jedoch nur innerhalb ihres Geltungsbereichs, in Deutschland, entfalten. Sie berührt nicht den Bestand des Arbeitsvertrages zwischen A. und der Klägerin in Frankreich.
211
a) Kraft Rechtswahl gilt für das Arbeitsverhältnis von A. und der Klägerin grundsätzlich französisches Recht. Gemäß Art. 8 Abs. 1 VO EG 593/2008 (Rom I) unterliegen Arbeitsverträge dem von den Parteien gewählten Recht. Die Parteien habe die freie Rechtswahl. Sie kann ausdrücklich erfolgen oder sich eindeutig aus den Bestimmungen des Vertrags oder aus den Umständen des Falls ergeben (Art. 3 Abs. 1 VO EG 593/2008).
212
Danach haben A. und die Klägerin für ihren Arbeitsvertrag die Geltung französischen Rechts vereinbart. Das kann bereits aus dem Umstand geschlossen werden, dass die französische Arbeitgeberin mit der französischen Arbeitnehmerin einen Arbeitsvertrag in französischer Sprache vereinbart, der keinen Bezug zu einem anderen Land enthält. Hinzu kommt, dass in Paragraph 1 die Geltung französischen Tarifrechts vereinbart ist, § 13 auf französische Sozialsicherungssysteme verweist und nach § 17 französisches Datenschutzrecht gilt. Auf das Arbeitsverhältnis von A. und der Klägerin ist daher grundsätzlich französisches Recht anzuwenden.
213
b) Dennoch ist § 9 Nr. 1 AÜG zu beachten. Die Bestimmung kommt als sog. Eingriffsnorm zur Anwendung.
214
aa) In Durchbrechung der freien Rechtswahl sind die Eingriffsnormen des Staates, in dem die durch den Vertrag begründeten Verpflichtungen erfüllt worden sind, rechtswirksam, soweit sie die Erfüllung des Vertrags unrechtmäßig werden lassen (Art. 9 Abs. 3 VO EG 593/2008). Gemäß Art. 9 Abs. 1 VO EG 593/2008 sind Eingriffsnormen zwingende Vorschriften, deren Einhaltung von einem Staat als so entscheidend für die Wahrung seiner öffentlichen Interessen, insbesondere seiner politischen, sozialen und wirtschaftlichen Organisation, angesehen wird, dass sie ungeachtet der Rechtswahl der Vertragspartner auf alle in Betracht kommenden Sachverhalte angewandt werden müssen. Der Begriff der Eingriffsnorm ist eng auszulegen (Erwägungsgrund Nr. 37 zur VO EG 593/2008).
215
bb) Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz verfolgt neben dem Schutz von Individualinteressen der Arbeitnehmer im Wesentlichen sozial- und ordnungspolitische Zwecke. Hierzu heißt es in der Begründung zum Entwurf der Bundesregierung vom 15. Juni 1971 unter A II Die vorgesehenen Neuregelungen (BT-Drucks. VI/2303, S. 9 f.):
216
„Nach dem vorliegenden Entwurf soll für die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung eine Erlaubnispflicht eingeführt werden; die Verleiher werden der Aufsicht der Bundesanstalt für Arbeit unterstellt. … Diese Einschränkungen der Berufsausübung sind geboten, um bei der Arbeitnehmerüberlassung Verhältnisse herzustellen, die den Anforderungen des sozialen Rechtsstaates entsprechen und eine Ausbeutung der betroffenen Arbeitnehmer ausschließen.“
217
„Zu § 9
218
Nummer 1 ergänzt die Vorschrift des § 1, … Die Zivilrechtliche Sanktion der Nichtigkeit ist ein wichtiges Mittel, die Verleiher zu einem gesetzmäßigen Verhalten zu veranlassen.“
219
Die Erlaubnispflicht bei Arbeitnehmerüberlassung wurde aus gewichtigen sozialpolitischen Gründen eingeführt. Als Sanktion soll § 9 Nr. 1 AÜG die Einhaltung der Erlaubnispflicht sicherstellen. Es handelt sich folglich um eine zwingende Eingriffsnorm i.S. des Art. 9 Abs. 1 VO EG 593/2008. Ihre Anwendung in Deutschland auch bei Arbeitsverträgen, die sich nach ausländischem Recht richten, ist entscheidend für die Durchsetzung der mit dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz verfolgten sozialpolitischen Ziele (vgl. Brors, in: Schüren/Hamann, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 5. Auflage 2018, Einleitung Rn. 650 f.; Thüsing, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 4. Aufl. 2018, Einführung Rn. 60; einschränken: Boemke, in: Boemke/Lembke, AÜG, 3. Auflage 2013, Einleitung Rn. 22; a.A. Ulrici, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 2017, § 9 Rn. 13).
220
c) Die Anwendung des § 9 Nr. 1 AÜG auf den Arbeitsvertrag von A. und der Klägerin hat jedoch nicht zur Folge, dass das Arbeitsverhältnis insgesamt unwirksam ist. § 9 Nr. 1 AÜG gilt nicht über das deutsche Staatsgebiet hinaus. Das bedeutet, der Arbeitsvertrag der Klägerin mit A. war in Frankreich und ggf. im weiteren Ausland von Beginn an wirksam und blieb es auch. Lediglich im Geltungsbereich des § 9 Nr. 1 AÜG, also in Deutschland, war er von Beginn an wegen der fehlenden Erlaubnis von A. zur Arbeitnehmerüberlassung als unwirksam zu behandeln (vgl. Boemke, a.a.O.; Ulrici, a.a.O.).
221
6. Da der Arbeitsvertrag von A. und der Klägerin gemäß § 9 Nr. 1 AÜG innerhalb des Geltungsbereichs des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes als unwirksam zu behandeln ist, gilt gemäß § 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis der Parteien als zu Stande gekommen, und zwar ab dem 01. Oktober 2014, als die Klägerin ihre Arbeit bei der Beklagten aufnahm.
222
§ 10 Abs. 1 AÜG ist nicht deshalb teleologisch einschränkend auszulegen, weil der Bestand des Arbeitsverhältnisses zwischen der Klägerin und A. außerhalb der Bundesrepublik Deutschland von der illegalen Arbeitnehmerüberlassung der Klägerin in Deutschland unberührt blieb. Zwar muss im Falle der Klägerin das fiktive Arbeitsverhältnis mit der Beklagten nicht den Verlust des Arbeitsverhältnisses mit dem Verleiher, A., ausgleichen. Letzteres bestand fort.
223
Der Zweck der Regelung in § 10 Abs. 1 AÜG beschränkt sich jedoch nicht darauf, einen Ausgleich für den verlorenen, weil nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksamen Arbeitsvertrag mit dem Verleiher zu schaffen. § 10 Abs. 1 AÜG ist auch Teil des Sanktionensystems zur Bekämpfung illegaler Arbeitnehmerüberlassung und erstreckt die Sanktionen über § 9 Nr. 1 AÜG hinaus auf den an der Arbeitnehmerüberlassung ebenfalls beteiligten Entleiher. Eine Privilegierung des Entleihers, der mit einem ausländischen Verleiher oder mit einem inländischen Verleiher zusammenarbeitet, der seine Arbeitsverträge dem Recht eines anderen Staates unterstellt, würde der Sanktionierung illegaler Arbeitnehmerüberlassung in Bezug auf alle Beteiligten widersprechen. Das fiktive Arbeitsverhältnis nach § 10 Abs. 1 AÜG kommt daher auch dann zu Stande, wenn das Arbeitsverhältnis zwischen der Leiharbeitnehmerin und dem Verleiher außerhalb des Geltungsbereichs des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes fortbesteht (vgl. Brors, Einleitung Rn. 650 f.; Thüsing, Einführung Rn. 60; im Ergebnis ebenso: Boemke, Einleitung, Rn. 22; a.A. Ulrici, § 10 Rn. 9).
224
Zwischen den Parteien bestand gem. § 10 Abs. 1 AÜG seit dem 01. Oktober 2014 ein (fiktives) Arbeitsverhältnis.
225
7. Das Arbeitsverhältnis der Parteien war nicht gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 AÜG als befristetes Arbeitsverhältnis zu behandeln. Es endete nicht am 30. April 2016.
226
a) Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 AÜG gilt ein fiktives Arbeitsverhältnis nach § 10 Abs. 1 AÜG als befristet, wenn die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers bei dem Entleiher nur befristet vorgesehen war und ein die Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich rechtfertigender Grund vorliegt. Wie die jeweils befristeten Absprachen zwischen A. und der Beklagten zeigen, war die Beschäftigung der Klägerin bei der Beklagten von Beginn an nur als befristete Beschäftigung vorgesehen. Zuletzt sollte sie am 30. April 2016 enden, was faktisch auch umgesetzt wurde.
227
b) Für die letzte Befristung der Beschäftigung bestand aber kein sachlich rechtfertigender Grund. Maßstab sind die allgemeinen Regelungen des Befristungsrechts (vgl. Mengel, in: Thüsing, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, § 10 Rn. 38; Schüren, in: Schüren/Hamann, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, § 10 Rn. 64 – vgl. auch Entwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. VI/2303, S. 14). Es muss für die letzte Befristung des Einsatzes der Klägerin bei der Beklagten ein sachlich rechtfertigender Grund i.S. des § 14 Abs. 1 TzBfG vorliegen.
228
aa) Als letzte Befristung des Einsatzes der Klägerin bei der Beklagten ist auf die Vereinbarung vom 30. November/21. Dezember 2015 für den Zeitraum 01. Januar bis 31. März 2016 abzustellen. Die formlose einmonatige Verlängerung bis zum 30. April 2016 stellt ein ohne die vorangegangene Einsatzverlängerung für das erste Quartal 2016 nicht denkbares unselbstständiges Annex dar, das für die Bewertung des befristeten Einsatzes unerheblich ist (vgl. BAG - 6. Oktober 2010 - 7 AZR 397/09, NZA 2011, 1155, Rn. 13).
229
bb) Ende 2015, als A. und die Beklagten den Einsatz der Klägerin für das erste Quartal 2016 verlängerten, wäre eine befristete Verlängerung eines Arbeitsverhältnisses der Parteien nicht i.S. des § 14 Abs. 1 TzBfG sachlich gerechtfertigt gewesen. Es bestand zu diesem Zeitpunkt kein vorübergehender Vertretungsbedarf mehr (§ 14 Abs. 1 Nr. 3 TzBfG).
230
§ 14 Abs. 1 Nr. 3 TzBfG setzt einen nur vorübergehenden Vertretungsbedarf voraus, der besteht, wenn der Arbeitgeber mit der Rückkehr der Stelleninhaberin auf die zu vertretende Stelle rechnen muss (vgl. BAG, NZA 2011, 1155, Rn. 19). Ende 2015 war aber nicht mehr damit zu rechnen, dass D. die Leitung des Export-Verwaltungsdiensts wieder übernehmen werde. Sie hatte bereits im August eine auf Dauer angelegte Stelle in der Produktionsvorplanung angetreten.
231
Dieser unstreitige Sachverhalt kann entgegen der Ansicht der Beklagten unabhängig davon, dass er von der Klägerin erst nach der ersten Berufungsverhandlung vorgetragen wurde, gemäß § 67 Abs. 4 Satz 2 ArbGG berücksichtigt werden. Seine Berücksichtigung verzögert nicht das Verfahren.
232
Die weitere Befristung eines Arbeitsverhältnisses der Parteien für das erste Quartal 2016 hätte sich daher nicht mit einem vorübergehenden Vertretungsbedarf i.S. des § 14 Abs. 1 Nr. 3 TzBfG sachlich rechtfertigen lassen. Die von der Klägerin eingenommene Stelle einer Leiterin des Export-Verwaltungsteams war Ende 2015 nicht nur vorübergehend zu besetzen. Sie musste vielmehr dauerhaft neu besetzt werden.
233
cc) Vor diesem Hintergrund ließ sich der erneute befristete Einsatz der Klägerin auch nicht mit einem vorübergehenden betrieblichen Mehrbedarf an der Arbeitsleistung der Klägerin (§ 14 Abs. 1 Nr. 2 TzBfG) begründen. Es mag sein, dass für das erste Quartal 2016 noch ein Personalmehrbedarf bestand, weil die Transformation des ERP-Systems noch nicht abgeschlossen war. Es geht jedoch nicht darum, dass von zwei befristet Beschäftigten nur eine unbefristet weiterbeschäftigt werden kann. Entscheidend ist, dass eine weitere Befristung eines Arbeitsverhältnisses der Parteien nicht gerechtfertigt gewesen wäre, weil die von der Klägerin wahrgenommene Aufgabe, dass Export-Verwaltungsteam zu leiten, von ihr hätte unbefristet fortgeführt werden können. Die Stelle war freigeworden. Ein Arbeitsverhältnis der Parteien hätte nur unbefristet fortgesetzt werden können.
234
Zwischen den Parteien kam mit der letzten Verlängerung des Einsatzes der Klägerin ein unbefristetes fiktives Arbeitsverhältnis zu Stande.
235
8. Die Klägerin kann sich darauf berufen, dass zwischen ihr und der Beklagten gemäß § 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis begründet wurde. Sie hat ihr Recht, den Bestand des Arbeitsverhältnisses geltend zu machen, nicht materiellrechtlich verwirkt. Dabei kann offenbleiben, ob das Recht, sich auf den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zu berufen, überhaupt verwirken kann (offengelassen: BAG - 20. März 2018 - 9 AZR 508/17, NZA 2018, 931, Rn. 25 m.w.N.). Jedenfalls liegen die Voraussetzungen einer Verwirkung nicht vor.
236
a) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Sie hat nicht den Zweck, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihren Pflichten zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf (Zeitmoment) die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen. Es müssen vielmehr besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten (Umstandsmoment) hinzutreten, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar anzusehen. Der Berechtigte muss unter solchen Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr wahrnehmen wolle, so dass sich der Verpflichtete darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (vgl. BAG, NZA 2018, 931, Rn. 26).
237
b) Zwischen dem Ende des Einsatzes der Klägerin bei der Beklagten und der ersten schriftlichen Geltendmachung von Rechten aus einem Arbeitsverhältnis der Parteien lagen drei Jahre. Dieser Zeitraum mag das Zeitmoment erfüllen, so dass eine Verwirkung von Rechten aus dem Arbeitsverhältnis in Erwägung gezogen werden kann. Es gab jedoch keine Umstände, aus denen die Beklagte hätte den berechtigten Eindruck gewinnen können, die Klägerin werde sich nicht mehr auf ein Arbeitsverhältnis mit ihr berufen.
238
Das Bundesarbeitsgericht schreibt hierzu in einem gleichgelagerten Fall illegaler Arbeitnehmerüberlassung:
239
„Die bloße Nichtergreifung von Maßnahmen durch den Kläger gegen seine Abberufung von der Beklagten konnte bei dieser nicht die begründete Erwartung hervorrufen, sie werde nicht mehr auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses in Anspruch genommen. Selbst eine jahrelange Untätigkeit recht für sich allein genommen für den Verwirkungseinwand nicht aus (…). Weder aus den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch aus dem Vorbringen der Beklagten ergibt sich, dass die Beklagte auch nur in Erwägung gezogen hat, es könne ein Fall der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung vorgelegen haben und deshalb ein Arbeitsverhältnis zwischen ihr und dem Kläger fingiert worden sein. Wer überhaupt keine Kenntnis von einer möglichen Rechtsposition eines Dritten hat, kann auf das Ausbleiben einer entsprechenden Forderung allenfalls allgemein, nicht aber konkret hinsichtlich einer bestimmten Rechtsposition vertrauen.“
240
(NZA 2018, 931, Rn. 31)
241
Dem schließt sich die Kammer an. Die Situation der Beklagten stellt sich nicht anders dar. Sie ging und geht nicht von einer unerlaubten Überlassung der Klägerin aus. Es ist nicht bekannt, dass sie, bevor die Klägerin sie darüber informierte, davon wusste, dass A. über keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügte.
242
Bei der Beklagten konnte sich auf Grund der Untätigkeit der Klägerin kein Vertrauen darauf entwickeln, die Klägerin werde sich nicht auf den Bestand eines gemeinsamen Arbeitsverhältnisses berufen. Die Klägerin hat ihr Recht, den Bestand des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten geltend zu machen, nicht verwirkt.
243
9. Das Feststellungsbegehren der Klägerin ist auch nicht deshalb entgegen § 242 BGB treuwidrig, weil sich die Klägerin widersprüchlich verhält. Dass sie sowohl in Deutschland gegen die Beklagte als auch in Frankreich gegen A. arbeitsvertragliche Rechte geltend macht, ist der unterschiedlichen Rechtslage in beiden Ländern geschuldet (s. oben Abschnitt 5). Da sowohl die Beklagte als auch A. derzeit aktuelle arbeitsvertragliche Beziehungen zur Klägerin bestreiten, ist die Klägerin auch nicht gezwungen, sich letztlich für eines der beiden parallel laufenden Arbeitsverhältnisse zu entscheiden. Eine doppelte Beanspruchung sowohl der Beklagten als auch von A. aus denselben Sachverhalten ist nicht ersichtlich. Die Klägerin verhält sich nicht treuwidrig.
244
Der zulässige Klagantrag Nr. 5 ist somit zumindest insoweit begründet, als zwischen den Parteien im Zeitraum 01. Oktober 2014 bis 23. Januar 2020 (Zugang der außerordentlichen Kündigung der Beklagten) gemäß § 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis bestand. Das klagabweisende Urteil des Arbeitsgerichts ist abzuändern und dem Klagantrag Nr. 5 für den genannten Zeitraum stattzugeben.
245
Klaganträge Nrn. 6 bis 24: Restliche laufende Entgelte für den Zeitraum 01. Oktober 2014 bis 30. April 2016.
246
Die zulässigen Klaganträge Nrn. 6 bis 24 sind zum Teil begründet. Die Beklagte ist arbeitsvertraglich gemäß § 611 Abs. 1 BGB a. F. verpflichtet, der Klägerin für den Zeitraum ihrer Beschäftigung bei der Beklagten vom 01. Oktober 2014 bis 30. April 2016 restliche laufende Entgelte in Höhe von insgesamt 91.043,25 Euro brutto abzüglich 66.500,- Euro netto zu zahlen.
247
Der verbliebene Anspruch der Klägerin auf laufende Entgeltleistung für den genannten Zeitraum errechnet sich wie folgt:
248
- Vergleichsentgelt D. (1): 5.476,28 Euro brutto/40-Stunden-Woche
249
- anteiliger Entgeltanspruch der Klägerin bei vereinbarter 35-Stunden-Woche: 5.476,28 Euro brutto : 40 x 35 = 4.791,75 Euro brutto.
250
- 19 Monate x 4.791,75 Euro brutto = 91.043,25 Euro brutto
251
- abzüglich: 19 Monate x von A. gezahlter 3.500,00 Euro = 66.500,00 Euro (2).
252
1. Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 4 AÜG bestimmt sich der Inhalt des fiktiven Arbeitsverhältnisses nach den für den Betrieb des Entleihers geltenden Vorschriften und sonstigen Regelungen. Das Entgelt der Klägerin richtet sich dementsprechend nach dem Entgelt der mit der Klägerin vergleichbaren D..
253
a) Die Tarifverträge für die Beschäftigten der Metall- und Elektroindustrie in Nordwürttemberg/Nordbaden bzw. in Baden-Württemberg kommen nicht zur Anwendung, weil die Klägerin nicht tarifgebunden ist und - wie der Arbeitsvertrag von D. zeigt - die Beklagte mit nicht tarifgebundenen Beschäftigten in der Position der Klägerin Arbeitsverträge „für Angestellte ohne Tarifbindung“ abschließt.
254
Unabhängig davon setzt eine gerichtlich durchsetzbare Eingruppierung nach dem ERA-Tarifvertrag, wie sie die Klägerin anstrebt, eine Einstufung bestehender, aber noch nicht bewerteter Arbeitsaufgaben durch die Paritätische Kommission (§ 7.2.1 ERA-TV) und ggf. die Durchführung des Reklamationsverfahrens nach § 10 ERA-TV voraus (§ 10.7 ERA-TV - vgl. BAG - 19. Februar 2020 - 10 AZR 19/19, NZA 2020, 1050).
255
b) In Ermangelung feststellbarer kollektivrechtlicher oder allgemeiner Entgeltregelungen, die für den Betrieb der Beklagten gelten und die auf die Klägerin anzuwenden wären, richtet sich das Entgelt, das die Beklagte der Klägerin gemäß § 10 Abs. 1 Satz 4 AÜG schuldet, nach dem Entgelt vergleichbarer Arbeitnehmer (vgl. Mengel, § 10 Rn. 27 m.w.N.). Vergleichbar ist das Entgelt D. Sie leitete vor der Klägerin das Export-Verwaltungsteam. Die Klägerin vertrat sie. Zwar war D. auch Vorgesetzte der Klägerin. Die Beklagte hat jedoch nicht geltend gemacht, das von ihr mitgeteilte monatliche Entgelt D. in Höhe von 5.476,28 Euro beruhe auch darauf, dass die Vergütung D. in Folge der Übernahme von Aufgaben zur Einführung des neuen ERP-Systems oder auf Grund der Zuarbeit der Klägerin erhöht worden sei.
256
Bei der Bemessung des laufenden monatlichen Entgelts der Klägerin ist daher von einem Monatsentgelt in Höhe von 5.476,28 Euro brutto bei einer 40-Stunden-Woche auszugehen. Umgerechnet auf die regelmäßige Arbeitszeit der Klägerin bei der Beklagten (§ 10 Abs. 1 Satz 3 AÜG) von wöchentlich 35 Stunden hatte die Klägerin ab dem 01. Oktober 2014 Anspruch auf ein monatliches Entgelt in Höhe von 4.791,75 Euro brutto.
257
2. Der monatliche Entgeltanspruch der Klägerin ist gemäß § 362 Abs. 1 BGB in Höhe von 3.500,00 Euro erloschen. A. zahlte der Klägerin für ihre Arbeitsleistung bei der Beklagten im Zeitraum 01. Oktober 2014 bis 30. April 2016 monatlich 3.500,00 Euro brutto. Damit erfüllte sie zum Teil die Entgeltverpflichtungen der Beklagten. Dass dies im Rahmen eines anderen Rechtsverhältnisses, des Arbeitsvertrags zwischen A. und der Klägerin, geschah, ist unschädlich, denn der Arbeitsvertrag der Parteien tritt gemäß § 10 Abs. 1 AÜG an die Stelle des nach § 9 Abs. 1 AÜG unwirksamen Arbeitsvertrags zwischen A. und der Klägerin.
258
Die Erfüllungswirkung beschränkt sich nicht auf die Nettozahlungen von A. Es war Teil der Vergütungspflicht von A. gegenüber der Klägerin, die auf den vertraglich geschuldeten Betrag in Höhe von 3.500,00 Euro entfallenden Steuern und Beitragszahlungen an die zuständigen Stellen abzuführen (vgl. zum deutschen Recht BAG – 21. Dezember 2016 – 5 AZR 266/16, NZA 2017, 531, Rn. 17). Der Entgeltanspruch der Klägerin wurde in Höhe von 3.500,00 Euro, nicht nur in Höhe des jeweiligen Auszahlungsbetrags erfüllt. Würde man dennoch - wie von der Klägerin beantragt - lediglich die jeweiligen Auszahlungsbeträge vom Entgeltanspruch der Klägerin abziehen, würde man der Beklagten über die Entgeltverpflichtung hinaus eine Erstattungspflicht für die in Frankreich angefallenen Steuern und Beitragsleistungen auferlegen, für die es im Rahmen des Arbeitsverhältnisses der Parteien keine Grundlage gäbe, die aber auch nicht Streitgegenstand des Verfahrens ist.
259
Die Beklagte schuldet der Klägerin für den Zeitraum 01. Oktober 2014 bis 30. April 2016 ein laufendes Entgelt in Höhe von monatlich 4.791,75 Euro brutto abzüglich (nach Abrechnung des Bruttobetrags) 3.500,00 Euro, insgesamt sind dies 91.043,25 Euro brutto abzüglich 66.500,00 Euro netto.
260
3. Die Entgeltansprüche der Klägerin sind nicht erloschen, weil sie eine Ausschlussfrist nicht eingehalten hätte. Die sechsmonatige Ausschlussfrist gemäß § 18.1.2 des Manteltarifvertrags für die Beschäftigten der Metall- und Elektroindustrie in Nordwürttemberg/Nordbaden kommt mangels beiderseitiger Tarifbindung der Parteien nicht zur Anwendung. Soweit die dreimonatige Ausschlussfrist gemäß § 18 des Arbeitsvertrags von D. auf das Arbeitsverhältnis der Parteien übertragbar ist, konnte sie frühestens zu dem Zeitpunkt beginnen, als die Klägerin mit Erhalt des Schriftsatzes der Beklagten vom 07. Januar 2021 Gelegenheit hatte, die Ausschlussfrist zur Kenntnis zu nehmen (weiter einschränkend auf den Zeitpunkt, in dem der Entleiher seine Arbeitgeberstellung anerkennt: BAG – 22. Juli 1983 – 5 AZR 194/81, AP Nr. 6 zu § 10 AÜG, II 3 der Entscheidungsgründe; Mengel, § 10 Rn. 54; Schüren, § 10 Rn. 118).
261
4. Ebenso wenig sind die Entgeltansprüche der Klägerin verjährt. Die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB) beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem
262
1. der Anspruch entstanden ist und
263
2. der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
264
Die Klägerin erfuhr von der fehlenden Erlaubnis für A., Arbeitnehmer zu überlassen, mit der E-Mail der Bundesagentur für Arbeit am 04. April 2019. Irgendwelche Umstände, die zu einem früheren Zeitpunkt auf die fehlende Erlaubnis hingedeutet hätten und die die Klägerin grob fahrlässig nicht beachtet hätte, sind nicht ersichtlich. Die Verjährungsfrist für Zahlungsansprüche der Klägerin gegenüber der Beklagten, die bis zum 31. Dezember 2019 entstanden sind, begann daher erst am 01. Januar 2020. Die Entgeltansprüche der Klägerin für den Zeitraum 01. Oktober 2014 bis 30. April 2016 sind nicht verjährt.
265
Die Beklagte schuldet der Klägerin für den Zeitraum 01. Oktober 2014 bis 30. April 2016 somit monatlich 4.791,75 Euro brutto abzüglich 3.500,00 Euro netto, insgesamt also 91.043,25 Euro brutto abzüglich 66.500,00 Euro netto. Hinzu kommen gemäß § 288 Abs. 1 i. V. mit § 286 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB Verzugszinsen aus dem monatlichen Differenzbetrag (1.291,75 Euro) in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Auf die Berufung der Klägerin ist das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern und den Klaganträgen Nr. 6 bis 24 insoweit stattzugeben. Soweit die Klaganträge Nrn. 6 bis 24 darüber hinausgehen, hat das Arbeitsgericht sie zu Recht abgewiesen. Insoweit ist die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
266
Klagantrag Nr. 3: Vergütung von Überstunden
267
Der Klagantrag Nr. 3 ist zulässig (1), aber nur zu einem geringen Teil begründet. Die Klägerin kann von der Beklagten verlangen, dass diese ihr auch die im Zeitraum 01. Oktober 2014 bis 30. April 2016 angefallenen Überstunden vergütet (2). Anhand der vorgetragenen Stundenzahlen errechnet sich ein Vergütungsanspruch der Klägerin in Höhe von 3.628,05 Euro brutto (3).
268
1. Der in beiden Instanzen unverändert gebliebene Klagantrag Nr. 3 ist zulässig, insbesondere i.S. des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt. Heranzuziehen ist der Schriftsatz der Klägerin vom 09. September 2019 (Prozessakte des Arbeitsgerichts, Bl. 58 ff.), in dem sie den Klagantrag Nr. 3 begründete. Die Klägerin hat die Gesamtzahlen ihrer monatlichen Arbeitsstunden für die Beklagte im Zeitraum Oktober 2014 bis April 2016 aufgelistet und verlangt von der Beklagten, ihr die Arbeitsstunden zusätzlich zu vergüten, die über wöchentlich 38,5 Stunden hinausgehen. Dabei berücksichtigt sie 213 Stunden, für die sie einen bezahlten Freizeitausgleich erhielt. Diese zieht sie von der Summe der Überstunden ab. Im Wege einer „Gesamtklage“ macht die Klägerin mit dem Klagantrag Nr. 3 abschließend die Vergütung für alle aus ihrer Sicht nicht vom Monatsentgelt erfassten Arbeitsstunden geltend, soweit für sie kein Freizeitausgleich gewährt wurde.
269
2. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten grundsätzlich einen arbeitsvertraglichen Anspruch darauf, dass die von ihr monatlich geleisteten Arbeitsstunden, die über 38,5 Wochenstunden hinausgehen, nach Maßgabe des gemäß § 10 Abs. 1 Satz 4 AÜG entsprechend anzuwendenden Arbeitsvertrags von D. vergütet werden. Soweit die Klägerin während ihres Einsatzes bei der Beklagten über ihre regelmäßige Arbeitszeit hinaus arbeitete, wurde das von der Beklagten zumindest geduldet. Die Arbeitsbelege der Klägerin wurden der von der Beklagten dafür benannten Vertreterin, D., vorgelegt, von dieser auf Richtigkeit geprüft, in allen Fällen abgezeichnet und an A. zur Vergütung weitergeleitet. Dass die Arbeitsbelege letztlich für A. bestimmt waren, ändert nichts daran, dass die Beklagte die angegebenen Arbeitszeiten der Klägerin zur Kenntnis nahm und diese akzeptierte. Die Klägerin wurde nicht ermahnt, ihre regelmäßige Wochenarbeitszeit einzuhalten, weil der Auftrag von A. und damit die Arbeitsaufgaben der Klägerin bei der Beklagten nicht Mehrarbeit erforderten.
270
Die Klägerin arbeitete mit Wissen und Wollen der Beklagten länger als 38,5 Stunden in der Woche. Sie hat daher gegenüber der Beklagten grundsätzlich einen arbeitsvertraglichen Anspruch darauf, dass ihr die über die regelmäßige Arbeitszeit hinausgehende Arbeitszeit vergütet wird.
271
3. Der Vergütungsanspruch der Klägerin beträgt für die Zeit 01. Oktober 2014 bis 30. April 2016 insgesamt 3.628,05 Euro brutto. Er errechnet sich wie folgt:
272
geleistete Arbeitsstd. Sollarbeitszeit (38,5 Std. – a) Diff. davon Arbeitstd.zwischen 38,5 und 40 Std (b) restliche Diff. > 20 Std. (d) 10/14 231,96 169,4 61,96 c) 11/14 224,83 154 70,83 12/14 181,48 161,7 19,78 01/15 185,53 154 31,53 02/15 148,22 154 - 03/15 250,97 169,4 81,57 52,67 04/15 191,76 154 37,76 7,5 10,26 05/15 159,57 138,6 20,97 6 06/15 187,27 161,7 25,57 6 07/15 180 177,1 2,9 2,9 08/15 205,63 161,7 43,93 6 17,93 09/15 87,12 169,4 10/15 200 169,4 30,6 6 4,6 11/15 126,87 161,7 12/15 170 169,4 0,6 0,6 01/16 120,35 146,3 02/16 111,92 161,7 03/16 164,62 161,7 2,92 2,92 04/16 124,24 161,7 insgesamt 37,92 85,46
geleistete Arbeitsstd.
Sollarbeitszeit (38,5 Std. – a)
Diff.
davon Arbeitstd.zwischen 38,5 und 40 Std (b)
restliche Diff. > 20 Std. (d)
10/14
231,96
169,4
61,96
c)
11/14
224,83
70,83
12/14
181,48
161,7
19,78
01/15
185,53
31,53
02/15
148,22
-
03/15
250,97
81,57
52,67
04/15
191,76
37,76
7,5
10,26
05/15
159,57
138,6
20,97
06/15
187,27
25,57
07/15
177,1
2,9
08/15
205,63
43,93
17,93
09/15
87,12
10/15
30,6
4,6
11/15
126,87
12/15
0,6
01/16
120,35
146,3
02/16
111,92
03/16
164,62
2,92
04/16
124,24
insgesamt
37,92
85,46
273
- 4.791,75 Euro x 3 : 13 = 1.105,79 Euro (Wochenentgelt)
274
- 1.105,79 Euro : 35 x 37,92 = 1.198,04 Euro
275
- 5.476,28 Euro x 90 % = 4.928,65 Euro (e)
276
- 4.928,65 Euro x 3 : 13 = 1.137,38 Euro
277
- 1.137,38 Euro : 40 x 85,46 = 2.430,01 Euro
278
- 1.198,04 Euro brutto + 2.430.01 Euro brutto = 3.628,05 Euro brutto.
279
Zuschläge fallen nicht an (f).
280
a) Bei der Sollarbeitszeit ist von einer 38,5-Stunden-Woche auszugehen, weil die Klägerin mit dem Klagantrag Nr. 3 das Entgelt für die darüber hinausgehende Arbeitszeit verlangt. Die Zahlen ergeben sich bei einer täglichen Arbeitszeit von 7,7 Stunden. Wochenfeiertage (auch 06.01. und Fronleichnam) sind nicht mitzurechnen. Soweit die Klägerin weitere Arbeitstage von der Sollarbeitszeit abzieht, hat sie diese weder benannt noch den Abzug näher begründet.
281
b) Auszugehen ist von den Regelungen des Arbeitsvertrags von D. (s. oben Klaganträge Nrn. 6 bis 24, Abschnitt 1). Das Monatsentgelt D. wird für eine 40-Stunden-Woche gezahlt. Von den vergütungspflichtigen Arbeitsstunden, die die Klägerin im Rahmen des Klagantrags Nr. 3 geltend macht, ist das Entgelt pro Stunde für die Arbeitszeit zwischen 38,5 und 40 Std./Woche daher aus dem Monatsentgelt D. bzw. aus dem oben für eine 35-Stunden-Woche errechneten anteiligen Monatsentgelt der Klägerin zu ermitteln.
282
c) Auf die Stundendifferenz der ersten Monate sind 213 Stunden Freizeitausgleich anzurechnen, die die Klägerin von A. erhalten hat (entsprechend § 366 Abs. 2 BGB). Die letzten 28,9 Stunden Freizeitausgleich fallen auf den März 2015.
283
d) Ausgehend von einer 40-Stunden-Woche sind die ersten 20 Überstunden im Monat nicht vergütungspflichtig. Sie sind nach Abzug der Arbeitszeit zwischen 38,5 und 40 Wochenstunden von der verbliebenen Stundendifferenz abzuziehen. Die verbleibenden Überstunden, die über die 20-Stunden-Grenze hinausgehen, sind zu vergüten und in der letzten Spalte aufgelistet.
284
Nach dem Arbeitsvertrag von D. sind monatlich 20 Arbeitsstunden, die über die Wochenarbeitszeit von 40 Stunden hinausgehen, im Monatsentgelt enthalten. Dafür werden 10 % des Monatsentgelts als pauschales Entgelt für Mehrarbeit gezahlt, unabhängig davon ob und wie viele Überstunden angefallen sind.
285
Diese Regelung in § 3 des Arbeitsvertrags von D. (s. oben S. 7 f.) sind nicht gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Es wird unterstellt, dass es sich um vorformulierte Allgemeine Geschäftsbedingungen i. S. des § 305 Abs. 1 BGB handelt. Sie unterliegen gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB keiner Inhaltskontrolle, weil sie den Umfang der von der Beklagten geschuldeten Vergütungsleistung festlegen. Sie sind nicht intransparent (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). § 3 des Arbeitsvertrags legt unmissverständlich fest: „Mit dieser Pauschale werden monatlich bis zu 20 Überstunden abgegolten.“ (vgl. auch BAG - 16. Mai 2012 - 5 AZR 331/11, NZA 2012, 908, Rn. 20 ff.). Aus den vergütungspflichtigen Überstunden sind daher monatlich bis zu 20 Überstunden, gerechnet ab einer Wochenarbeitszeit von 40 Stunden, herauszunehmen.
286
e) Die eigentliche Überstundenvergütung errechnet sich nicht aus einem Monatsentgelt in Höhe von 5.476,28 Euro brutto, sondern aus einem Monatsentgelt in Höhe von 90 % dieses Betrags, weil mit 10 % des Monatsentgelts die erste bis zwanzigste Überstunde abgegolten werden.
287
f) Die Beklagte schuldet der Klägerin keine Mehrarbeitszuschläge. Wie bereits ausgeführt, kommen die Tarifverträge für die Beschäftigten der Metall- und Elektroindustrie in Nord-Württemberg/Nordbaden nicht zur Anwendung. Daran ändert der pauschale Vortrag der Klägerin, vergleichbare Arbeitnehmer der Beklagten erhielten die tariflichen Mehrarbeitszuschläge, nichts. Er enthält keine Anknüpfungstatsachen. Die einzige während des Einsatzes der Klägerin bekannte vergleichbare Arbeitnehmerin, D., erhielt nach den Regelungen ihres Arbeitsvertrags keine tariflichen Mehrarbeitszuschläge. Eine weitere potentielle Anspruchsgrundlage für die geltend gemachten Mehrarbeitszuschläge ist nicht ersichtlich. Die Klägerin kann für die vergütungspflichtigen Überstunden keine Zuschläge verlangen.
288
Das Auskunftsverhalten der Beklagten hat keinen Einfluss darauf, dass die Klägerin die Voraussetzungen der geltend gemachten Ansprüche darlegen muss. Wenn die Arbeitnehmerin bei der Bemessung von Entgeltansprüchen von Auskünften des Arbeitgebers abhängig ist, kann sie eine Stufenklage erheben (§ 254 ZPO). Wenn sie sich - wie hier - für eine Zahlungsklage entscheidet, muss sie auch ohne Auskunft in der Lage sein, diese auch der Höhe nach zu begründen.
289
Das Urteil des Arbeitsgerichts ist insoweit abzuändern, als dem Klagantrag Nr. 3 in Höhe von 3.628,05 Euro brutto nebst den ausgewiesenen Verzugszinsen (§ 288 Abs. 1 i.V. mit § 286 Abs. 1 BGB) stattzugeben ist. Die Klägerin hatte der Beklagten mit Schreiben vom 08. Juli 2019 eine Zahlungsfrist bis 26. Juli 2019 gesetzt. Das Arbeitsgericht hat den darüber hinausgehenden Klagantrag Nr. 3 im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Insoweit ist die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
290
Klagantrag Nr. 4: Ausgleich Wegezeiten in Höhe von 5.933,17 Euro brutto
291
Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten keinen arbeitsvertraglichen Anspruch auf Vergütung von Wegezeiten, die sie benötigt hat, um die Strecke zwischen Wohnung und Betrieb der Beklagten zurückzulegen. Es gibt im deutschen Recht keine Rechtsquelle, die einen derartigen Anspruch begründen könnte.
292
Die Klägerin verweist auf französisches Recht, ohne dies aber näher zu benennen. Unabhängig davon richtet sich das fiktive Arbeitsverhältnis der Parteien nach deutschem Recht. Französische Vergütungsregelungen zu Wegezeiten können auch nicht über § 10 Abs. 1 Satz 5 AÜG isoliert angewandt werden. § 10 Abs. 1 Satz 5 AÜG setzt einen Vergleich aller Entgeltbedingungen voraus.
293
Der Klagantrag Nr. 4 ist unbegründet. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts ist in diesem Punkt zurückzuweisen.
294
Klaganträge Nrn. 25 bis 64: Restliche laufende Entgelte für den Zeitraum 01. Mai 2016 bis 31. August 2019
295
Die Beklagte schuldet der Klägerin für den genannten Zeitraum kein Entgelt. Die Klägerin arbeitete nicht für sie. Ein Entgeltanspruch der Klägerin ohne Arbeitsleistung, weil sich die Beklagte ihr gegenüber im Annahmeverzug befunden hätte (§§ 611 Abs. 1 a. F. bzw. 611a Abs. 2 i.V. mit § 615 BGB) besteht nicht, weil die Klägerin der Beklagten im Zeitraum 01. Mai 2016 bis zum erstinstanzlichen Gütetermin ihre Arbeitskraft tatsächlich nicht anbot.
296
Gemäß § 293 Abs. 1 BGB kommt der Gläubiger (hier die Beklagte) in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Die Leistung muss dem Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden (§ 294 BGB). Die Klägerin bot der Beklagten ihre Arbeitsleistung nicht tatsächlich an. Dazu wäre es erforderlich gewesen, dass sie sich zu Dienstbeginn persönlich im Betrieb der Beklagten zum Arbeitsantritt gemeldet hätte. Das ist nicht geschehen. Auch das wörtliche Angebot der Klägerin im Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 18. April 2019 konnte keinen Annahmeverzug der Beklagten begründen. Gemäß § 295 BGB reicht ein wörtliches Angebot für den Gläubigerverzug aus, wenn der Gläubiger den Schuldner erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen. Eine solche Erklärung der Beklagten lag bis zur erstinstanzlichen Güteverhandlung nicht vor.
297
Die Klägerin hat für den Zeitraum 01. Mai 2016 bis 31. August 2019 keinen Entgeltanspruch, weil in diesem Zeitraum mangels eines tatsächlichen Leistungsangebots der Klägerin kein Annahmeverzug der Beklagten bestand. Das Arbeitsgericht hat die Klaganträge Nrn. 25 bis 64 im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist insoweit zurückzuweisen.
298
Klaganträge Nrn. 65 bis 68: Restliche laufende Entgelte für den Zeitraum 01. September bis 31. Dezember 2019
299
Für diesen Zeitraum schuldet die Beklagte der Klägerin gemäß § 611a Abs. 2 i.V. mit § 615 BGB an laufendem Entgelt insgesamt 16.428,86 Euro brutto abzüglich 6.108,98 Euro netto. Sie befand sich gegenüber der Klägerin seit dem September 2019 im Annahmeverzug. Sie hatte sich in der erstinstanzlichen Güteverhandlung am 17. September 2019 gegen die bis dahin angekündigten Klaganträge, u.a. den Antrag auf Beschäftigung, verteidigt und damit zum Ausdruck gebracht, dass sie auch ein tatsächliches Arbeitsangebot der Klägerin nicht annehmen werde. Das wörtliche Arbeitsangebot der Klägerin reichte daher ab dem Folgetag, dem 18. September 2019, aus, die Beklagte in Annahmeverzug zu versetzen.
300
Die Ansprüche der Klägerin auf die laufenden Entgelte ab dem 18. September 2019 bis zum 31. Dezember 2019 errechnen sie wie folgt:
301
- 09/19: 4.791,75 Euro brutto x 9/21 = 2.053,61 Euro brutto
302
- 10-12/19: 3 x 4.791,75 Euro brutto = 14.375,25 Euro brutto
303
16.428,86 Euro brutto.
304
Hiervon sind die in den Klaganträgen aufgeführten Minusbeträge abzuziehen, der Minusbetrag für den September anteilig (9/21).
305
Hinsichtlich der Klaganträge Nrn. 65 bis 68 ist das Urteil des Arbeitsgerichts auf die Berufung der Klägerin teilweise abzuändern. Den Klaganträgen ist in Höhe von insgesamt 16.428,86 Euro brutto abzüglich 6.108,98 Euro netto nebst Verzugszinsen stattzugeben. Soweit die Klaganträge darüber hinausgehen, hat sie das Arbeitsgericht im Ergebnis zu Recht abgewiesen, ist die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
306
Klagantrag Nr. 2: Auskunft
307
Auch insoweit ist die Berufung der Klägerin gegen das klagabweisende Urteil des Arbeitsgerichts unbegründet.
308
1. Der im Berufungsverfahren geänderte Klagantrag ist zulässig. Es handelt sich nicht um eine Klagänderung i. S. des § 263 ZPO. Die Klägerin hat den ursprünglichen Auskunftsantrag im Hinblick auf die im laufenden Verfahren erteilten Auskünfte der Beklagten (Arbeitsvertrag und laufendes Einkommen D.) lediglich eingeschränkt (§ 264 Nr. 2 ZPO).
309
2. Im Hinblick auf den Zeitraum 01. Oktober 2014 bis 30. April 2016 ist der Auskunftsanspruch der Klägerin nach § 13 AÜG, soweit er Gegenstand des geänderten Klagantrags ist, erloschen, weil die Beklagte ihn erfüllt hat (§ 362 Abs. 1 BGB). Das Monatseinkommen D. bis 30. April 2016 ist bekannt. Die Beklagte hat noch in der zweiten Berufungsverhandlung klargestellt, dass D. ein Jahresgehalt bezog, das in zwölf Monatsraten (Monatsentgelte) gezahlt worden sei. Darüber hinaus habe sie keine jährlichen leistungs- oder ergebnisunabhängigen Sonderzahlungen erhalten.
310
3. Für den Zeitraum 01. Mai 2016 bis 17. September 2019 bestand kein Auskunftsanspruch, weil die Klägerin in diesem Zeitraum keinen Entgeltanspruch gegenüber der Beklagten hat. Der Arbeitsvertrag mit A. ist als unwirksam zu behandeln, so dass der Klägerin aus einer Auskunft der Beklagten auch keine Kenntnis weiterer Entgeltforderungen gegenüber A. gewinnen könnte.
311
4. Für den Zeitraum 18. September bis 31. Dezember 2019 besteht ebenfalls kein Auskunftsanspruch der Klägerin mehr. Über die Entgeltansprüche der Klägerin für diesen Zeitraum wird mit diesem Urteil entschieden. Damit entfällt das Bedürfnis nach einer Auskunft zur Entgelthöhe. Der Auskunftsanspruch erlischt. Unabhängig davon kann nicht festgestellt werden, dass D. nach wie vor vergleichbare Arbeitnehmerin i.S. des § 13 AÜG ist. Sie hat bereits im August 2015 die Stelle gewechselt.
312
Im Hinblick auf den Klagantrag Nr. 2 ist die Berufung der Klägerin zurückzuweisen, soweit sich das Auskunftsbegehren auf den Zeitraum bis 31. Dezember 2019 bezieht. Für den weiteren Zeitraum hängt ein Auskunftsanspruch der Klägerin nach § 13 AÜG von der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 22. Januar 2020 ab, weshalb hierüber noch nicht entschieden werden kann. III.
Im Hinblick auf den Klagantrag Nr. 2 ist die Berufung der Klägerin zurückzuweisen, soweit sich das Auskunftsbegehren auf den Zeitraum bis 31. Dezember 2019 bezieht. Für den weiteren Zeitraum hängt ein Auskunftsanspruch der Klägerin nach § 13 AÜG von der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 22. Januar 2020 ab, weshalb hierüber noch nicht entschieden werden kann.
III.
313
Die Anschlussberufung der Beklagten, die die Widerklage zum Gegenstand hat, ist entsprechend § 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO als unzulässig zu verwerfen. Die Beklagte hat die Anschlussberufungsfrist entsprechend § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO nicht gewahrt. Die verlängerte Berufungserwiderungsfrist lief am 08. Juli 2020 ab. Der Schriftsatz, mit dem die Beklagte Widerklage erhob, ging am 13. November 2020 beim Landesarbeitsgericht ein. Der Sachverhalt, auf dem die Widerklage beruht, war vor Ablauf der Berufungserwiderungsfrist bekannt.
314
Entgegen der Ansicht der Beklagten kann der Berufungsgegner im Berufungsverfahren nicht außerhalb einer zulässigen Anschlussberufung eine zulässige Widerklage erheben. Die Anschlussberufung ist für den Berufungsgegner das einzige Mittel, einen neuen Streitgegenstand in das Berufungsverfahren einzuführen (vgl. BGH - 22. Januar 2015 - I ZR 127/13, NJW 2015, 1608, Rn. 12).
315
Die Anschlussberufung der Beklagten und damit die Widerklage ist als unzulässig zu verwerfen. IV.
Die Anschlussberufung der Beklagten und damit die Widerklage ist als unzulässig zu verwerfen.
IV.
316
Soweit die Berufung der Klägerin Erfolg hat und der Klage stattgegeben wird, ist die Revision gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Die Rechtsfragen, ob die §§ 9 Abs. 1 und 10 Abs. 1 AÜG im Falle einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung mit Auslandsbezug zur Anwendung kommen, sind von grundsätzlicher Bedeutung.
317
Soweit die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten keinen Erfolg haben, kann die Revision nicht zugelassen werden, weil die Voraussetzungen einer Revisionszulassung gemäß § 72 Abs. 2 ZPO insoweit nicht gegeben sind. Dem Urteil liegen insoweit keine grundsätzlichen Rechtsfragen zu Grunde.
318
Müller Haaf Koch

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 675 Abs. 1, 666 BGB
§§ 611 Abs. 1 a. F. bzw. 611a Abs. 2 i.V. mit § 615 BGB
§§ 9 Abs. 1 und 10 Abs. 1 AÜG
§ 13 AÜG
§ 1 AÜG
§ 242 BGB
§ 10 ERA-TV
§ 10 AÜG
§ 195 BGB
§ 254 ZPO
§ 294 BGB
§ 295 BGB
§ 615 BGB
§ 263 ZPO
§ 10 Abs. 1 AÜG
§ 9 Abs. 1 AÜG
§ 301 Abs. 1 ZPO
§ 9 Nr. 1 AÜG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 1 Abs. 1, Abs. 2 AÜG
§ 138 Abs. 1 ZPO
§ 1 Abs. 1 AÜG
§ 3 Abs. 4 AÜG
§ 10 Abs. 1 Satz 2 AÜG
§ 14 Abs. 1 TzBfG
§ 14 Abs. 1 Nr. 3 TzBfG
§ 67 Abs. 4 Satz 2 ArbGG
§ 14 Abs. 1 Nr. 2 TzBfG
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 10 Abs. 1 Satz 4 AÜG
§ 10 Abs. 1 Satz 3 AÜG
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 366 Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 305 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 286 Abs. 1 BGB
§ 10 Abs. 1 Satz 5 AÜG
§ 293 Abs. 1 BGB
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 72 Abs. 2 ZPO
Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1, 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 und 19 Abs. 3 GG
Art. 6 Abs. 1 f DS-GVO
Art. 8 Abs. 2 VO
Art. 8 Abs. 1 VO
Art. 3 Abs. 1 VO
Art. 9 Abs. 3 VO
Art. 9 Abs. 1 VO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2018, 931
NZA 2017, 49
NZA 2011, 1155
NZA 2020, 1050
NZA 2017, 531
NZA 2012, 908
NJW 2015, 1608
8 Ca 194/19
7 Ca 24/20
9 AZR 508/17
2 VO EG 593/20
9 AZR 735/15
1 VO EG 593/20
3 VO EG 593/20
7 AZR 397/09
10 AZR 19/19
5 AZR 266/16
5 AZR 194/81
5 AZR 331/11
I ZR 127/13