Landessozialgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-03-16, Aktenzeichen L 2 R 1590/15

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Mannheim vom 19. März 2015 wird zurückgewiesen.
Außergerichtliche Kosten sind auch für das Berufungsverfahren nicht zu erstatten.

Tatbestand:
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Streitig ist die Gewährung von Rente wegen Erwerbsminderung vorrangig unter dem Gesichtspunkt der Erfüllung der versicherungsrechtlichen Voraussetzungen.
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Die ungelernte Klägerin, türkische Staatsangehörige ist 1970 in die Bundesrepublik Deutschland gekommen. Sie ist Mutter von 4 Kindern (geb. 1970, 1971, 1974, 1983). Nach ihren früheren Angaben arbeitete sie von 1973 bis 1974, 1978 bis 1980, 1981 bis 1982 und 1990 bis 1993 bei verschiedenen Firmen als Hilfsarbeiterin. Anschließend war sie arbeitsunfähig bzw. arbeitslos. Die bis dahin gewährte Arbeitslosenhilfe wurde mit Bescheid der Agentur für Arbeit S. vom 4.8.2004 mit Wirkung vom 9.8.2004 aufgehoben, weil die Klägerin nach dem Gutachten des ärztlichen Dienstes bei der Agentur für Arbeit aufgrund ihres Gesundheitszustandes bis zu 6 Monate nicht leistungs- und arbeitsfähig sei. Im Bescheid wurde der Klägerin empfohlen, sich nach Ablauf von 6 Monaten erneut arbeitslos zu melden und Leistungen zu beantragen. Ausweislich des Kontenspiegels der Beklagten vom 19.2.2014 (Bl. 851 VA) sind Pflichtversicherungsbeiträge wegen Arbeitslosenhilfe letztmalig bis 23.9.2004 gespeichert. Danach besteht bis 31.10.2012 eine geklärte Lücke. Seit 1.5.2014 gewährt die Beklagte der Klägerin - nach Nachzahlung freiwilliger Beiträge für 2012 und 2013 - Altersrente für schwerbehinderte Menschen (Bescheid vom 19.5.2015, Bl. 20 LSG-Akte).
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Frühere Rentenanträge der Klägerin sind wegen nicht nachgewiesener Erwerbsminderung erfolglos geblieben (1. Rentenantrag vom 6.6.1995, Bescheid vom 20.12.1995, Widerspruchsbescheid vom 6.9.1996, Urteil des Sozialgerichts Mannheim <SG> vom 28.10.1997; 2. Rentenantrag vom 9.1.2003, Bescheid vom 24.7.2003; 3. Rentenantrag vom 5.8.2004, Bescheid vom 15.10.2004, Widerspruchsbescheid vom 22.6.2005, Urteil SG Mannheim vom 29.8.2006 - S 7 R 1969/05 -, Urteil Landessozialgericht <LSG> Baden-Württemberg vom 19.8.2008 - L 9 R 4937/06 -).
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Am 10.10.2012 beantragte die Klägerin unter Vorlage ärztlicher Befundunterlagen erneut Rente wegen Erwerbsminderung bei der Beklagten, die den Antrag mit Bescheid vom 3.12.2012 ablehnte. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Klägerin seit dem 10.10.2012 zwar dauerhaft voll erwerbsgemindert sei, aber die besonderen versicherungsrechtlichen Voraussetzungen - 36 Monate Pflichtbeiträge in den letzten 5 Jahren vor Eintritt der Erwerbsminderung - nicht erfüllt seien, weil die Klägerin im Zeitraum vom 10.10.2007 bis 9.10.2012 keinen Monat mit Pflichtbeiträgen belegt habe und in der Zeit vom 1.1.1984 bis 30.9.2012 nicht jeder Kalendermonat mit Anwartschaftserhaltungszeiten belegt sei.
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Dagegen legte die Klägerin Widerspruch ein und machte geltend, dass die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen bei der Antragstellung am 5.8.2004 noch erfüllt gewesen seien. Die Beklagte habe die Klägerin dabei pflichtwidrig nicht auf die Erhaltung der versicherungsrechtlichen Voraussetzungen durch Anrechnungszeiten (Arbeitslosmeldung bei der Agentur für Arbeit) hingewiesen, was einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch auslöse.
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Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 29.4.2014 zurück. Nach den Feststellungen des Sozialmedizinischen Dienstes sei die Klägerin seit 10.10.2012 und nicht früher nur mehr in der Lage, leichte Arbeiten unter 3 Stunden täglich zu verrichten. Anhand der berücksichtigungsfähigen rentenrechtlichen Zeiten wären die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen nur bei einem Leistungsfall der Erwerbsminderung spätestens am 30.4.2006 erfüllt. Die Klägerin sei aufgrund des Rentenantrages vom 5.8.2004 sowie dem nachfolgenden Widerspruchsverfahren und nach Abschluss des anschließenden Klageverfahrens vor dem Sozialgericht Mannheim und des Weiteren nach Abschluss des Berufungsverfahrens vor dem Landessozialgericht auf die Aufrechterhaltung des Versicherungsschutzes hingewiesen worden. Ein Hinweis darauf sei im Übrigen auch nach Abschluss des sozialgerichtlichen Verfahrens am 18.11.1997 erfolgt. Ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch sei nicht gegeben.
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Dagegen hat die Klägerin am 30.5.2014 Klage zum SG erhoben und ihr Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren wiederholt.
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Die Beklagte hat die bei ihr obligatorischen Aufklärungs- und Beratungsschreiben zur Aufrechterhaltung des Versicherungsschutzes für eine Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit (Formblätter V090) mit den entsprechenden die Klägerin betreffenden Beschlussverfügungen vom 24.11.1997, 7.9.2006, 8.9.2008, 23.6.2005 und den Hinweis auf die Anlage im Widerspruchsbescheid vom 22.6.2005 vorgelegt (vgl. Bl. 27 - 39 SG Akte).
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Die Klägerin hat ihre Klage sodann damit begründet, dass sie zwar die Hinweise erhalten habe, ihre Kinder diese auch verstanden hätten und deshalb mit der Klägerin mehrfach nach dem 24.9.2004 zur zuständigen Agentur für Arbeit gegangen seien um sich arbeitslos zu melden. Dort sei die Klägerin jedes Mal weggeschickt worden, weil sie krank sei. Am 24.1.2014 habe sich die Klägerin wieder arbeitslos gemeldet und zum Nachweis in Kenntnis eines fehlenden Anspruchs Arbeitslosengeld II beantragt. Die Arbeitslosmeldung im Januar 2014 sei von der Agentur für Arbeit wieder nicht zur Kenntnis genommen worden. Der Versicherungsschutz der Klägerin sei wegen des fehlerhaften Verhaltens der Arbeitsbehörde verloren gegangen. Zur Bestätigung wurde eine eidesstattliche Versicherung von 3 Kindern der Klägerin (D. C., M. und F. I. ohne Datum, Bl. 52 SG Akte) vorgelegt.
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Im Erörterungstermin vor dem SG am 10.3.2015 hat die Klägerin unter Zuhilfenahme eines Dolmetschers auf Nachfrage angegeben, dass sie nach dem letzten Termin im Jahr 2004 beim Arbeitsamt wegen der Arbeitslosmeldung nicht mehr vorstellig gewesen sei, weil die Mitarbeiter des Arbeitsamtes ihr damals gesagt hätten, dass sie nicht mehr vorstellig werden müsse, sofern sich ihr Gesundheitszustand nicht ändere. Auf die Frage, ob sie nach dem Ergehen des Urteils des Landessozialgerichts im Jahr 2008 vorstellig geworden sei, führte die Klägerin aus, dass sie sich nicht mehr genau erinnere, aber sie denke, dass dies nicht der Fall gewesen sei.
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Das SG hat die Klage mit Gerichtsbescheid vom 19.3.2015 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass der Klägerin der geltend gemachte Rentenanspruch nicht zustehe, da sie im Zeitpunkt des letztmaligen Vorliegens der besonderen versicherungsrechtlichen Voraussetzungen (sogenannte 3/5-Belegung mit Pflichtbeitragszeiten) am 30.4.2006 nicht erwerbsgemindert gewesen sei. Die Urteile des SG Mannheim vom 29.8.2006 (S 7 R 1969/05) und des LSG Stuttgart vom 19.8.2008 (L 9 R 4937/06) gäben keinen Anlass an der Feststellung zu zweifeln, dass die Klägerin zum damaligen Zeitpunkt keinen Anspruch auf Rente wegen Erwerbsminderung gehabt habe.
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Eine Aufrechterhaltung des Versicherungsschutzes über den 30.4.2006 hinaus aufgrund Arbeitslosmeldung gemäß § 43 Abs. 4 Nr. 2 SGB VI könne nicht angenommen werden, da die Klägerin nach dem 24.9.2004 nicht mehr arbeitslos gemeldet gewesen sei. Nach eigenen Angaben sei eine erneute Arbeitslosmeldung erstmals wieder nach Ablehnung des 4. Rentenantrags, nahezu 10 Jahre später erfolgt. Dieses Ergebnis könne durch einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch nicht korrigiert werden. Der Beklagten selbst sei keine Pflichtverletzung vorzuwerfen, nachdem sie ihrer Aufklärungspflicht in Bezug auf die Aufrechterhaltung des Versicherungsschutzes umfassend im Rahmen der Übermittlung der Bescheide in den einzelnen Rentenantragsverfahren nachgekommen sei, wie sich aus dem vorgelegten Nachweisen und den schriftlichen Ausführungen der Klägerin ergebe. Ob ein Fehlverhalten der Bundesagentur für Arbeit vorliege, und ob sich die Beklagte dies gegebenenfalls zurechnen lassen müsse, bedürfe keiner Entscheidung. Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch scheitere zum einen an dem erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und dem Schaden und zum anderen an der Unmöglichkeit der Herstellung des Zustandes der ohne die Pflichtverletzung eingetreten wäre. Die Klägerin habe ein wesentliches Mitverschulden an dem eingetretenen Schaden. Sie hätte sich, nachdem die Beklagte mehrfach entsprechende Hinweise zugesendet habe und sich die Bundesagentur für nicht mehr zuständig gehalten habe, Rücksprache mit der Beklagten halten müssen. Im Übrigen habe sie sich nicht gegen den Aufhebungsbescheid der Bundesagentur zur Wehr gesetzt und nach 6 Monaten nicht mehr bei der Bundesagentur für Arbeit gemeldet.
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Letztlich lasse sich die Arbeitslosmeldung als ein rechtserheblicher Tatbestand, den herzustellen nicht in die Verfügungsmacht der Beklagten falle und der von einem tatsächlichen Verhalten des Arbeitslosen abhänge, nicht von der Beklagten korrigieren. Das Fehlen einer wirksamen Arbeitslosmeldung könne nicht nachträglich im Wege des sogenannten sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs ersetzt werden (ständige Rechtsprechung des BSG, u.a. Urteil vom 19.3.1984 - 7 RAr 48/84 -, Urteil vom 11.1.1989 - 7 RAr 14/88 - und Urteil vom 8.7.1993 - 7 RAr 80/92 -).
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Die Klägerin selbst habe mitgeteilt, dass sie nach der Vorsprache bei der Bundesagentur für Arbeit (BA) im Jahr 2004 trotz des Hinweises der BA auf die Meldung nach Ablauf von 6 Monaten und auch nach Erhalt des abweisenden Urteils des LSG Baden-Württemberg 2008 nicht mehr versucht habe sich persönlich arbeitslos zu melden. Das BSG habe klargestellt, dass als Arbeitssuchender nur gemeldet sei, wer seinen Vermittlungsanspruch gegenüber der Arbeitsagentur wenigstens alle 3 Monate geltend mache.
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Gegen das der Prozessbevollmächtigten der Klägerin gegen Empfangsbekenntnis am 25.3.2015 zugestellte Urteil hat sie am 21.4.2015 schriftlich beim Landessozialgericht Baden-Württemberg Berufung eingelegt und ihr bisheriges Vorbringen insbesondere auch im Hinblick auf vergebliche Vorsprachen zur Arbeitslosmeldung bei der Agentur für Arbeit nach 2004 wiederholt. An ihrer Rechtsauffassung zur Konstruktion der Arbeitslosmeldung und damit zum Vorliegen der besonderen versicherungsrechtlichen Voraussetzungen über den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch hat sie festgehalten.
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Nach einem rechtlichen Hinweis im Erörterungstermin am 12.11.2015 und nach Hinweis auf den widersprüchlichen Vortrag der Klägerin selbst im Erörterungstermin vor dem SG und dem Vortrag ihrer Bevollmächtigten unter Vorlage der eidesstattlichen Versicherung der Kinder der Klägerin hat die Bevollmächtigte der Klägerin mit Schriftsatz vom 9.12.2015 vorgetragen, dass der Klägerin tatsächlich bis zum jetzigen Rechtsstreit die Bedeutung der Anrechnungszeiten nicht bekannt gewesen sei. Die Vordrucke der Beklagten V090 erfüllten nicht die an eine konkrete Beratungspflicht zu stellenden Voraussetzungen. Mit der Aufhebung des Status der Arbeitslosigkeit, ohne dass die Erwerbsminderung bereits festgestellt gewesen sei, mit Bescheid vom 4.8.2004, hätte die Agentur für Arbeit die Klägerin über die Bedeutung der Arbeitslosmeldung für die Rentenversicherung aufklären müssen. Die Klägerin habe wiederholt vergeblich versucht, sich arbeitslos zu melden.
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Die Klägerin beantragt,
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den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Mannheim vom 19. März 2015 sowie den Bescheid der Beklagten vom 3. Dezember 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29. April 2014 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin eine Rente wegen Erwerbsminderung zu gewähren.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie hält den angefochtenen Gerichtsbescheid für zutreffend.
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Die Berichterstatterin hat am 12.11.2015 mit den Beteiligten einen Erörterungstermin durchgeführt.
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Die Leistungsakte der Agentur für Arbeit über die Klägerin konnte nicht beigezogen werden, da diese bereits vernichtet war (Nachricht der Agentur für Arbeit Mannheim vom 24.2.2016).
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Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 16.3.2016 erneut die Klägerin mit einer Dolmetscherin angehört und die Kinder der Klägerin, D. C. und F. I. als Zeugen vernommen. Hierzu wird auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten sowie die Prozessakten beider Rechtszüge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.
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Die gem. §§ 143, 144 Abs. 1 SGG statthafte Berufung ist zulässig; sie ist unter Beachtung der maßgeblichen Form- und Fristvorschriften (§ 151 Abs. 1 SGG) eingelegt worden. Die Berufung ist jedoch unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Rente wegen Erwerbsminderung, weil sie die rechtlichen Voraussetzungen hierzu nicht erfüllt. Der Bescheid vom 3.12.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29.4.2014, gegen den die Klägerin zutreffend mit der kombinierten Anfechtung- und Leistungsklage vorgeht, ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.
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Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen. Es hat die einschlägigen Rechtsnormen und die Voraussetzungen für die Gewährung der begehrten Rente zutreffend dargelegt und unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung zutreffend entschieden, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Rente wegen Erwerbsminderung hat. Zutreffend ist es davon ausgegangen, dass die Klägerin die besonderen versicherungsrechtlichen Voraussetzungen für die begehrte Rente zuletzt bei Eintritt eines Leistungsfalls am 30.6.2004 erfüllt hatte, zu dem Zeitpunkt aber nicht erwerbsgemindert war und seit der Rentenantragstellung sie zwar voll erwerbsgemindert ist, somit zwar die medizinischen Voraussetzungen nicht aber die sonstigen rechtlichen Voraussetzungen für die Gewährung der begehrten Rente vorliegen. Ebenfalls zutreffend ist es weiter davon ausgegangen, dass die Erfüllung der besonderen versicherungsrechtlichen Voraussetzungen auch nicht über einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch zu konstruieren sind. Der Senat sieht deshalb zur Vermeidung von Wiederholungen von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab und weist die Berufung aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung als unbegründet zurück (§ 153 Abs. 2 SGG).
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Ergänzend ist auszuführen, dass der Annahme von Erwerbsminderung bereits am 30.6.2004, einem Zeitpunkt, zu dem die besonderen versicherungsrechtlichen Voraussetzungen noch vorgelegen haben, auch die Rechtskraft des Urteils des LSG Baden-Württemberg vom 19.8.2008 im Rechtsstreit L 9 R 4937/06 entgegensteht, in dem um Rente wegen Erwerbsminderung gestritten wurde. Das LSG hatte eine Erwerbsminderung nicht festgestellt. Damit ist rechtskräftig bestätigt, dass die Klägerin jedenfalls bis dahin noch in der Lage war, zumindest leichte körperliche Tätigkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt werktäglich mindestens 6 Stunden zu verrichten.
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Der Klägerin stünde bei seit 10.10.2012 festgestellter Erwerbsminderung (Leistungsfall) ein Rentenanspruch bei letztem Pflichtbeitrag im September 2004 (§ 55 Abs. 2 SGB VI) und anschließender Lücke nur zu, wenn sich der maßgebliche 5-Jahreszeitraum - vom 10.10.2007 bis 9.10.2012 - durch Anrechnungszeiten (§ 43 Abs. 4 SGB VI) so weit nach hinten verlängerte, dass vor Eintritt des Leistungsfalls mindestens 36 Monate an Pflichtbeiträgen vorlägen. Das bedeutet vorliegend, dass weitere Anrechnungszeiten sich lückenlos nach September 2004 anschließen müssten (§ 58 Abs. 2 SGB VI) oder ein Streckungstatbestand (§ 43 Abs. 4 Nr. 3 SGB VI) vorliegen müsste. Im Falle der Klägerin kommen nur Anrechnungszeiten als Zeiten in Betracht, in denen sie - neben anderem - wegen Arbeitslosigkeit bei einer deutschen Agentur für Arbeit als arbeitsuchend gemeldet war (§ 58 Abs. 1 Nr. 3 SGB VI). Dies ist jedoch nicht der Fall und auch nicht über den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch zu konstruieren.
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Mit der Aufhebung der Bewilligung der Arbeitslosenhilfe gem. § 48 SGB X i.V.m. § 330 Abs. 3, § 119 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3 Nr. 1 SGB III a.F. im Bescheid der Agentur für Arbeit S. vom 4.8.2004 aus gesundheitlichen Gründen war die Arbeitslosigkeit der Klägerin beendet. Die Klägerin war im maßgeblichen Zeitraum von Oktober 2004 bis Oktober 2012 auch nicht wieder arbeitslos gemeldet. An die Arbeitslosmeldung als Tatsachenerklärung sind keine übertriebenen Anforderungen zu stellen. Formelle Voraussetzung ist lediglich die persönliche Anwesenheit des Arbeitslosen im zuständigen Arbeitsamt bzw. der Agentur; inhaltlich hat sich die Meldung nur auf den Eintritt des Leistungsfalles (Arbeitslosigkeit) zu beziehen. Dies bedeutet, dass eine Arbeitslosmeldung schon dann vorliegt, wenn der Arbeitslose im Arbeitsamt erscheint und jedenfalls sinngemäß zum Ausdruck bringt, er sei arbeitslos (BSG, Urteil vom 19.1.2005 – B 11a/11 AL 41/04 R –, Rn. 18, juris). Diese tatbestandlichen Voraussetzungen haben jedoch zur Überzeugung des Senats nicht vorgelegen. Die von der Klägerin behauptete Arbeitslosmeldung ist nicht von der Arbeitsagentur belegt, die entsprechende Verwaltungsakte der Klägerin vernichtet. Die Klägerin lässt jedoch vortragen, im maßgeblichen Zeitraum regelmäßig bei der Agentur für Arbeit vorstellig gewesen zu sein um sich arbeitslos zu melden, jeweils mit Hinweis auf ihre Krankheit jedoch wieder weggeschickt worden zu sein. Die einen solchen Sachverhalt belegen sollenden Angaben der Klägerin und ihrer Kinder, der Zeugen D. C. und F. I. und des M. I. in der eidesstattlichen Versicherung vom 19.1.2015 sind nicht glaubwürdig. Der Senat sieht es vielmehr als erwiesen an, dass die Klägerin sich in der Zeit vom 4.8.2004 bis 9.10.2012 nicht mehr um Arbeit bemüht hat und sich so verhalten hat, als ob sie aus dem Arbeitsleben ausgeschieden ist. Erst nach anwaltlicher Beratung ist sie am 1.4.2014 wieder bei der Agentur für Arbeit vorstellig geworden.
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Der anderslautende Vortrag der Klägerin und der als Zeugen gehörten Kinder, D. C. und F. I. ist widersprüchlich und unglaubwürdig. Zunächst steht die jetzige Behauptung im Widerspruch zu ihrem früheren Vorbringen. Die Klägerin hat sich zunächst - beginnend mit der Widerspruchsbegründung vom 8.5.2013 und fortgesetzt mit der Klagebegründung vom 29.9.2014 - ausschließlich auf einen Beratungsfehler der Beklagten hinsichtlich der Möglichkeit zur Aufrechterhaltung der Voraussetzungen zur Erlangung einer Rente durch die Arbeitslosmeldung bei der Agentur für Arbeit gestützt. Dadurch hat sie indirekt zum Ausdruck gebracht, die Klägerin habe um die Bedeutung der Arbeitsuchendmeldung nicht gewusst und wegen des Beratungsmangels davon keinen Gebrauch gemacht, d.h. sich nicht bei der Arbeitsagentur gemeldet. Erst nachdem die Beklagte im sozialgerichtlichen Verfahren die seit 1997 erfolgten Beratungen durch Formblätter belegt hatte, hat die Klägerin ihren Vortrag vollständig geändert und sodann behauptet - sogar zur Bestätigung unter Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung dreier Kinder der Klägerin -, dass die erwachsenen Kinder der Klägerin die Hinweise der Beklagten in den übersandten Vordrucken verstanden hätten und (deshalb) mit der Klägerin auch nach dem Leistungsende der Arbeitslosenhilfe 2004 wiederholt die Agentur für Arbeit aufgesucht hätten, damit die Klägerin sich - allerdings im Ergebnis vergeblich - arbeitslos melde. Dies ist ein vollständig anderer Vortrag, der als Anpassung an die Beweislage verstanden werden muss und unglaubwürdig ist.
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Dazu hat die Klägerin selber im Erörterungstermin vor dem SG am 10.3.2015 mittels eines Dolmetschers ausdrücklich durch die Vorsitzende befragt hingegen jedoch eingeräumt, nach 2004 nicht mehr zur Agentur für Arbeit gegangen zu sein. Dieser unbelasteten Aussage in einem früheren Stadium des Verfahrens kommt höhere Beweiskraft zu, zumal es sich um einen einfachen Vorgang im tatsächlichen Bereich handelt.
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Nachdem unter Hinweis auf diesen Widerspruch und auf Nachfrage der Berichterstatterin des Senats von der Prozessbevollmächtigten der Klägerin auch nicht annähernd ein konkretes Datum oder sonstige nähere Umstände für die angeblichen Vorsprachen der Klägerin mit ihren Kindern bei der Agentur für Arbeit im relevanten Zeitraum zwischen 2004 und der Rentenantragstellung am 10.10.2012 benannt werden konnten - die allein konkret belegte Antragstellung beim Jobcenter am 1.4.2014 ist vorliegend irrelevant -, hält der Senat den Vortrag für nicht richtig und die vorgelegte eidesstattliche Versicherung vom 19.1.2015 für wahrheitswidrig. Dies legt auch der neuerliche Vortrag der Prozessbevollmächtigten im Schriftsatz vom 9.12.2015 nahe, wonach der Klägerin bis zum jetzigen Rechtsstreit die Bedeutung der Anrechnungszeiten und damit die Bedeutung der durchgängigen Arbeitslosmeldung überhaupt nicht bekannt war. Ausgehend von dieser rechtlichen Unkenntnis und in Kenntnis dessen, dass ein monetärer Leistungsanspruch mangels Hilfebedürftigkeit nicht besteht, sowie bei eigener Überzeugung von Erwerbsminderung dokumentiert durch den dritten Rentenantrag vom 5.8.2004 und den sich anschließenden Rechtsstreit ist es plausibel und damit glaubhaft, dass die Klägerin die Agentur für Arbeit nach dem 4.8.2004 und vor 2014 nicht mehr aufgesucht hat.
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Diese Überzeugung hat sich durch die Vernehmung der Klägerin und der Zeugen im Termin zur mündlichen Verhandlung durch das Fehlen von Glaubhaftigkeitsmerkmalen weiter bestätigt. Sowohl die Klägerin als auch die Zeugen konnten außer zur Vorsprache bei der Agentur für Arbeit am 1.4.2014 auch nicht im Ansatz irgendwelche konkreten Angaben zu Daten, Häufigkeit oder sonstigen markanten Umständen machen. Für die zurückliegende Zeit wurde lediglich pauschal behauptet, die Klägerin habe sich seit 2004 regelmäßig überwiegend mit ihrer Tochter D. versucht arbeitsuchend zu melden und sei mit Hinweis auf ihre Krankheit abgewiesen worden. Nachdem die Vorsprache am 1.4.2014 - weil als Tatsache belegt - allerdings im Detail geschildert werden konnte, spricht auch diese Diskrepanz dafür, dass vorherige Vorsprachen nicht stattgefunden haben. Eine Schilderung von wahren Begebenheiten ist durch den Rückgriff auf die Erinnerung einfacher als die Konstruktion von Vorgängen. Die Aussagen sind auch vor dem Hintergrund als nicht erlebnisbasiert einzustufen, als die Klägerin und insbesondere ihre Kinder auf Grund des vorhergegangenen Erörterungstermins um die Wichtigkeit dieser Auskunft wussten und zudem seit 2004 über einen Zeitraum von 8 Jahren in erheblicher Zahl bei der Agentur für Arbeit vorgesprochen haben wollen, dennoch nur pauschal die Vorsprachen behauptet haben. Die behauptete Erinnerungslücke kann bei gänzlich fehlenden konkretisierenden Angaben zu einer zeitlichen Einbettung auch nicht mit dem lange zurückliegenden Zeitraum begründet werden. Nicht einmal für das zeitlich zur Gegenwart am nächsten liegende Jahr 2012 konnten trotz behaupteter zahlreicher Vorsprachen irgendwelche konkretisierenden Umstände vorgetragen werden. Unglaubwürdig ist der Vortrag auch vor dem Hintergrund, dass das jeweilige angeblich regelmäßige Zurückweisen über einen Zeitraum von 8 Jahren immer wieder hingenommen worden sein soll und trotz der angeblich bekannten Bedeutung für den Versicherungsschutz keine Mitteilung an den Beklagten erfolgte. Zudem sind die Auskünfte der Klägerin und die der Zeugen widersprüchlich. So behauptete die Zeugin C., alle 3 oder 6 Monate mit ihrer Mutter bei der Agentur für Arbeit gewesen zu sein, während die Klägerin mitteilte, nur fast jedes Jahr hingegangen zu sein. Auch eine Vorsprache bei einer potenziellen Arbeitgeberin auf Vermittlung der Agentur für Arbeit konnte die Klägerin nicht im Ansatz zeitlich einordnen und es blieb unklar, ob dies bereits vor 2004 gewesen war. Zudem hat die Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf Vorhalt ihrer früheren Aussage vor dem SG selbst wieder eingeräumt, dass ihr ab 2011 gesagt worden sei, nicht mehr kommen zu brauchen, und sie dann 2013 (gemeint wohl 2014) wieder zur Agentur für Arbeit gegangen seien. Sie hat damit ihre frühere Aussage wieder bestätigt. Damit ist bei fehlenden Realkennzeichen, nicht vorliegender Aussagekonstanz und gravierenden Widersprüchen zur Überzeugung des Senats nicht davon auszugehen, dass die Klägerin nach 2004 wie vorgetragen mehrfach vergeblich versucht hat, sich arbeitslos zu melden, sondern passiv geblieben ist, wie es ihrem ursprünglichen Vortrag zu entnehmen war. Es mag sein, dass die Klägerin oder die Zeugen ihrem Vortrag entsprechende Erfahrungen mit der Agentur für Arbeit gemacht haben, für den hier relevanten Zeitraum ist der vergebliche Versuch einer Registrierung zur Arbeitslosmeldung aber nicht nachgewiesen. Bereits deshalb kann sich die Klägerin für ihr Begehren entgegen ihrer Auffassung auch nicht auf das Urteil des BSG vom 19.1.2005 – B 11a/11 AL 41/04 R - stützen. Unabhängig von den anders gelagerten rechtlichen Voraussetzungen ist der danach zu fordernde Sachverhalt, sich tatsächlich an der Infothek der Agentur für Arbeit gemeldet zu haben, nicht nachgewiesen.
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Die fehlende Meldung der Klägerin bei der Agentur für Arbeit über den Zeitraum von Oktober 2004 bis 9.10.2012 lässt sich - wie das SG bereits zutreffend ausgeführt hat - auch nicht im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs ersetzen.
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Tatbestandlich setzt der sozialrechtliche Herstellungsanspruch voraus, dass der Sozialleistungsträger auf Grund Gesetzes oder bestehenden Sozialrechtsverhältnisses eine dem Betroffenen gegenüber obliegende Pflicht, insbesondere zur Auskunft und Beratung (§§ 14, 15 SGB I), verletzt und dadurch dem Betroffenen einen rechtlichen Nachteil zufügt. Auf seiner Rechtsfolgenseite ist der Herstellungsanspruch auf Vornahme einer Amtshandlung zur Herbeiführung derjenigen Rechtsfolge gerichtet, die eingetreten wäre, wenn der Versicherungsträger die ihm gegenüber dem Versicherten obliegenden Pflichten rechtmäßig erfüllt hätte. Der Herstellungsanspruch kann einen Versicherungsträger somit nur zu einem Tun oder Unterlassen verpflichten, das rechtlich zulässig ist. Voraussetzung ist also - abgesehen vom Erfordernis der Pflichtverletzung i.S. einer fehlenden oder unvollständigen bzw. unrichtigen Beratung -, dass der dem Versicherten entstandene Nachteil mit verwaltungskonformen Mitteln im Rahmen der gesetzlichen Regelung, also durch eine vom Gesetz vorgesehene zulässige und rechtmäßige Amtshandlung, ausgeglichen werden kann (ständige Rspr. des BSG, z.B. BSG, Urteil vom 11.3.2004 – B 13 RJ 16/03 R –, SozR 4-2600 § 58 Nr 3, BSGE 92, 241-248, SozR 4-1200 § 13 Nr 1, juris Rn. 24; BSG, Urteil vom 29.8.2012 – B 12 R 7/10 R –, juris Rn. 28, jeweils m.w.Nw.).
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Zunächst ist bereits auf der Tatbestandsseite ein Beratungsfehler nicht festzustellen. Grundlage der Beratungspflicht ist § 14 Satz 1 SGB I. Danach hat jeder Anspruch auf Beratung und Belehrung über seine Rechte und Pflichten nach dem SGB I. Wenn ein Beratungsbegehren - wie hier - vom Versicherten nicht an einen Rentenversicherungsträger herangetragen worden ist, ist der Versicherungsträger nur gehalten, Versicherte bei Vorliegen eines konkreten Anlasses auf klar zu Tage tretende Gestaltungsmöglichkeiten hinzuweisen, die sich offensichtlich als zweckmäßig aufdrängen und die von jedem verständigen Versicherten mutmaßlich genutzt werden (sog. Spontanberatung; Bayerisches Landessozialgericht, Urteil vom 27.11.2012 – L 13 R 649/10 –, juris Rn. 85; Knecht in: Hauck/Noftz, SGB, 06/10, § 14 SGB I, Rn. 15). Im Fall der Klägerin haben konkreten Anlass zu Spontanberatungen die erfolglos abgeschlossenen Rentenverfahren bzw. Rechtsstreitigkeiten über die beanspruchte Rente gegeben. In diesen Zusammenhängen hat die Beklagte ausweislich der vorgelegten Beschlussverfügungen die Klägerin beginnend ab 1997 jeweils und damit anhand der 3 vorhergehenden Rentenverfahren mehrfach mit Vordrucken zutreffend über die Möglichkeiten der Aufrechterhaltung des Versicherungsschutzes für die Zukunft für eine Rente wegen Erwerbsminderung hingewiesen. Aus den Hinweisen geht deutlich hervor, welche Bedeutung der Zeitraum von 5 Jahren vor Eintritt der Minderung der Erwerbsfähigkeit hat und dass er für den Fall des Fehlens von Pflichtbeiträgen für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit durch Anrechnungszeiten, unter denen beispielhaft auch die Zeit der Arbeitslosigkeit erwähnt wird, sich verlängert. Diese Beratung ist im Rahmen einer Massenverwaltung ausreichend. Zudem hat die Beklagte darauf hingewiesen, dass das Hinweisblatt nur eine allgemeine Information geben kann und weitere Auskünfte und Beratung bei den Auskunfts- und Beratungsstellen zu erlangen sind. Ggf. muss sich der Versicherte Näheres erklären lassen. Auf fehlende Deutschkenntnisse oder mangelndes Verständnis kann sich die Klägerin nicht berufen. Sie ist dann ggf. verpflichtet, sich die Hinweise übersetzten und erklären zu lassen. Wenn sich die Klägerin darauf beruft, dass solche Hinweise auch bei der Vorsprache ihrer Kinder bei der Beratungsstelle der Beklagten nicht gegeben worden sind, ist schon nicht belegt, dass danach konkret überhaupt gefragt worden ist.
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Die Klägerin kann sich auch nicht auf einen Beratungsfehler durch die Agentur für Arbeit berufen. Die Beratung ist grundsätzlich begrenzt auf den eigenen Leistungsbereich des Trägers (Mönch-Kalina in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB I, 2. Aufl. 2011, § 14 SGB I, Rn. 39). Eine Situation, wie etwa ein Beratungsersuchen der Klägerin bei der Agentur für Arbeit zur Rentenfrage, die Anlass hätte geben können, den Ratsuchenden auf die eingeschränkten Leistungsmöglichkeiten hinzuweisen und erforderlichenfalls ein Tätigwerden des zuständigen Leistungsträgers zu veranlassen bzw. bei Unzuständigkeit den Ratsuchenden auf die Notwendigkeit der Beratung durch einen anderen Sozialleistungsträger hinzuweisen, hat nicht vorgelegen. Auch war die Agentur für Arbeit nicht arbeitsteilig in einen Rentenvorgang einbezogen, was dazu hätte führen können, dass der Beklagten ein etwaiger Beratungsfehler der Agentur für Arbeit hätte zugerechnet werden können. Die Agentur für Arbeit ist ersichtlich mit dem Aufhebungsbescheid vom 4.8.2004 nur im Rahmen eigener Aufgaben und mit eigenen Pflichten tätig geworden (vgl. dazu Mönch-Kalina in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB I, 2. Aufl. 2011, § 14 SGB I, Rn. 51). Zudem hat sie der Klägerin im Bescheid vom 4.8.2004 ausdrücklich empfohlen, sich nach 6 Monaten wieder zu melden, was die Klägerin zur Überzeugung des Senats (dazu siehe unten) nicht getan hat. Von daher kommt ein Beratungsfehler durch die Agentur für Arbeit, der der Beklagten zuzurechnen wäre, für den vorliegenden Sachverhalt nicht in Betracht.
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Im Übrigen ist der Klägerin entgegen zu halten, dass sie mit dem Wechsel ihres Vortrags unter Vorlage der eidesstattlichen Versicherung ihrer Kinder einen Beratungsfehler logischerweise auch gar nicht mehr geltend machen kann, da sie und ihre Kinder dann angegeben und auch in der mündlichen Verhandlung weiterhin darauf bestanden haben, die Hinweise der Beklagten erhalten und verstanden zu haben sowie als Folge aus dieser Erkenntnis sich regelmäßig mit der Klägerin mit dem Ziel der Arbeitsuchendmeldung zur Agentur für Arbeit begeben zu haben.
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Unabhängig davon kann auf der Rechtsfolgenseite die fehlende Meldung wegen Arbeitslosigkeit auch nicht durch den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch ersetzt werden. Die Meldung wegen Arbeitslosigkeit bei einem deutschen Arbeitsamt als Arbeitsuchender i.S. des § 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VI hat - ähnlich wie die Arbeitslosmeldung nach § 117 Abs. 1 Nr. 2, § 122 Abs. 1 Satz 7 SGB III - durch den Arbeitslosen selbst zu erfolgen. Sie ist nicht der Gestaltung durch Verwaltungshandeln zugänglich. Im Wege des sozialen Ausgleichs soll dem Versicherten zur Abmilderung rentenversicherungsrechtlicher Nachteile eine Anrechnungszeit gewährt werden, welche nicht nur für die Höhe einer späteren Rente, sondern auch für die Erfüllung versicherungsrechtlicher Voraussetzungen Bedeutung erlangen kann. Diese Vergünstigung soll indes nur solchen Versicherten zukommen, die sich selbst solidarisch verhalten, also vorbehaltlos nach Arbeit suchen, die mithin nicht nur arbeitslos und erwerbsfähig, sondern auch bemüht sind, unter Nutzung der Möglichkeiten der Arbeitsvermittlung eine rentenversicherungspflichtige Beschäftigung oder Erwerbstätigkeit wieder zu erlangen. Vorausgesetzt wird, dass der Versicherte sich aktiv um eine Beschäftigung oder Erwerbstätigkeit bemüht und muss sich deshalb regelmäßig beim Arbeitsamt melden. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass er - auch und gerade im Fall seiner Meldung - nicht auf Dauer arbeitslos bleibt und ggf. Beiträge zur Rentenversicherung entrichtet (BSG, Urteil vom 11.3.2004 – B 13 RJ 16/03 R –, juris Rn. 27 m.w.Nw.; BSG, Urteil vom 29.8.2012 – B 12 R 7/10 R –, juris Rn. 28; BSG, Urteil vom 11.3.2004 - B 13 RJ 16/03 R - juris Rn. 27). Unter dem Gesichtspunkt eines Beratungsfehlers sind die Voraussetzungen für einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch nicht erfüllt.
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Die Berufung war daher zurückzuweisen.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
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Gründe für die Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 143, 144 Abs. 1 SGG
§§ 14, 15 SGB I
§ 48 SGB X
§ 14 SGB I
§ 193 SGG
§ 43 Abs. 4 Nr. 2 SGB VI
§ 151 Abs. 1 SGG
§ 153 Abs. 2 SGG
§ 55 Abs. 2 SGB VI
§ 43 Abs. 4 SGB VI
§ 58 Abs. 2 SGB VI
§ 43 Abs. 4 Nr. 3 SGB VI
§ 58 Abs. 1 Nr. 3 SGB VI
§ 119 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3 Nr. 1 SGB III
§ 14 Satz 1 SGB I
§ 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VI
§ 122 Abs. 1 Satz 7 SGB III
§ 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG

Zitierte Entscheidungen: BSGE 92, 241
S 7 R 1969/05
L 9 R 4937/06
7 RAr 48/84
7 RAr 14/88
7 RAr 80/92
11 AL 41/04 R
B 13 RJ 16/03 R
B 12 R 7/10 R
L 13 R 649/10