Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-12-21, Aktenzeichen 5 Sa 67/23
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2023:1221.5SA67.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Einzelfall zum Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung, Vergütung für eine Gutachtertätigkeit sowie Schadensersatz wegen entgangener variabler Vergütung und Beteiligungsvergütung.(Rn.74) (Rn.107) (Rn.123) (Rn.137)
2. Zum Beginn der Verjährungsfrist nach § 199 Abs 1 Nr 1 BGB im Einzelfall.(Rn.80)
3. Es stellt keinen Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art 2 Abs 1 i.V.m. Art 20 GG) dar, wenn der Kläger zusätzlich zur Kündigungsschutzklage auch aus dem Arbeitsverhältnis folgende Zahlungsansprüche einklagen musste, um die Hemmung der Verjährung diesbezüglich zu bewirken.(Rn.84)
4. Zur Hemmung der Verjährung durch Verhandlungen i.S.d.§ 203 S 1 BGB (vorliegend verneint).(Rn.87)
5. Ein Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung kann in extremen Ausnahmesituationen, etwa bei ungewöhnlich schweren Verstößen des Arbeitnehmers gegen allgemeine Verhaltenspflichten, entfallen (vorliegend verneint).(Rn.111)
6. Einzelfall zur Frage, ob der Arbeitnehmer es böswillig unterlassen hat, einen höheren anderweitigen Verdienst zu erzielen (vorliegend verneint).(Rn.114)
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 5 AZN 168/24)
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 5 AZN 176/24)
Verfahrensgang
I. Die Berufung des Klägers und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 07.12.2022, Az. 10 Ca 1101/21, werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass ein Zinsanspruch aus einem Betrag von
€ 13.250,00 brutto erst seit dem 01.02.2018,
€ 13.250,00 brutto erst seit dem 01.03.2018,
€ 128.040,09 brutto erst seit dem 03.04.2018,
€ 13.250,00 brutto erst seit dem 02.05.2018,
€ 13.250,00 brutto erst seit dem 01.06.2018,
€ 23.250,00 brutto erst seit dem 02.07.2018,
€ 13.250,00 brutto erst seit dem 01.08.2018,
€ 13.250,00 brutto erst seit dem 03.09.2018,
€ 83.250,00 brutto erst seit dem 01.10.2018,
€ 13.250,00 brutto erst seit dem 01.11.2018,
€ 13.250,00 brutto erst seit dem 03.12.2018,
€ 23.250,00 brutto erst seit dem 02.01.2019,
€ 13.250,00 brutto erst seit dem 01.02.2019,
€ 13.250,00 brutto erst seit dem 01.03.2019,
€ 88.040,09 brutto erst seit dem 01.04.2019,
€ 13.250,00 brutto erst seit dem 02.05.2019,
€ 13.250,00 brutto erst seit dem 03.06.2019,
€ 23.250,00 brutto erst seit dem 01.07.2019,
€ 13.250,00 brutto erst seit dem 01.08.2019,
€ 13.250,00 brutto erst seit dem 02.09.2019,
€ 83.250,00 brutto erst seit dem 01.10.2019,
€ 13.250,00 brutto erst seit dem 04.11.2019,
€ 13.250,00 brutto erst seit dem 02.12.2019,
€ 23.250,00 brutto erst seit dem 02.01.2020,
€ 13.250,00 brutto erst seit dem 03.02.2020,
€ 13.250,00 brutto erst seit dem 02.03.2020,
€ 88.040,09 brutto erst seit dem 01.04.2020,
€ 13.250,00 brutto erst seit dem 04.05.2020,
€ 13.250,00 brutto erst seit dem 02.06.2020,
€ 23.250,00 brutto erst seit dem 01.07.2020,
€ 13.250,00 brutto erst seit dem 03.08.2020,
€ 13.250,00 brutto erst seit dem 01.09.2020,
€ 83.250,00 brutto erst seit dem 01.10.2020,
€ 13.250,00 brutto erst seit dem 02.11.2020,
€ 13.250,00 brutto erst seit dem 01.12.2020,
€ 23.250,00 brutto erst seit dem 04.01.2021,
€ 13.250,00 brutto erst seit dem 01.02.2021,
€ 13.250,00 brutto erst seit dem 01.03.2021,
€ 88.040,09 brutto erst seit dem 01.04.2021,
€ 13.250,00 brutto erst seit dem 03.05.2021,
€ 13.250,00 brutto erst seit dem 01.06.2021,
€ 23.250,00 brutto erst seit dem 01.07.2021,
€ 13.250,00 brutto erst seit dem 02.08.2021,
€ 13.250,00 brutto erst seit dem 01.09.2021,
€ 83.250,00 brutto erst seit dem 01.10.2021,
€ 13.250,00 brutto erst seit dem 02.11.2021,
€ 13.250,00 brutto erst seit dem 01.12.2021,
€ 23.250,00 brutto erst seit dem 03.01.2022,
€ 13.250,00 brutto erst seit dem 01.02.2022,
€ 13.250,00 brutto erst seit dem 01.03.2022,
€ 88.040,09 brutto erst seit dem 01.04.2022,
€ 13.250,00 brutto erst seit dem 02.05.2022,
€ 13.250,00 brutto erst seit dem 01.06.2022,
€ 23.250,00 brutto erst seit dem 01.07.2022,
€ 13.250,00 brutto erst seit dem 01.08.2022,
€ 13.250,00 brutto erst seit dem 01.09.2022,
€ 83.250,00 brutto erst seit dem 04.10.2022,
€ 13.250,00 brutto erst seit dem 02.11.2022,
€ 13.250,00 brutto erst seit dem 01.12.2022,
€ 450,00 brutto erst seit dem 01.02.2018,
€ 450,00 brutto erst seit dem 01.03.2018,
€ 450,00 brutto erst seit dem 03.04.2018,
€ 450,00 brutto erst seit dem 02.05.2018,
€ 450,00 brutto erst seit dem 01.06.2018,
€ 450,00 brutto erst seit dem 02.07.2018,
€ 450,00 brutto erst seit dem 01.08.2018,
€ 450,00 brutto erst seit dem 03.09.2018,
€ 450,00 brutto erst seit dem 01.10.2018,
€ 450,00 brutto erst seit dem 01.11.2018,
€ 450,00 brutto erst seit dem 03.12.2018,
€ 450,00 brutto erst seit dem 02.01.2019,
€ 450,00 brutto erst seit dem 01.02.2019,
€ 450,00 brutto erst seit dem 01.03.2019,
€ 450,00 brutto erst seit dem 01.04.2019,
€ 450,00 brutto erst seit dem 02.05.2019,
€ 450,00 brutto erst seit dem 03.06.2019,
€ 450,00 brutto erst seit dem 01.07.2019,
€ 450,00 brutto erst seit dem 01.08.2019,
€ 450,00 brutto erst seit dem 02.09.2019,
€ 450,00 brutto erst seit dem 01.10.2019,
€ 450,00 brutto erst seit dem 04.11.2019,
€ 450,00 brutto erst seit dem 02.12.2019,
€ 450,00 brutto erst seit dem 02.01.2020,
€ 450,00 brutto erst seit dem 03.02.2020,
€ 450,00 brutto erst seit dem 02.03.2020,
€ 450,00 brutto erst seit dem 01.04.2020,
€ 450,00 brutto erst seit dem 04.05.2020,
€ 450,00 brutto erst seit dem 02.06.2020,
€ 450,00 brutto erst seit dem 01.07.2020,
€ 450,00 brutto erst seit dem 03.08.2020,
€ 450,00 brutto erst seit dem 01.09.2020,
€ 450,00 brutto erst seit dem 01.10.2020,
€ 450,00 brutto erst seit dem 02.11.2020,
€ 450,00 brutto erst seit dem 01.12.2020,
€ 450,00 brutto erst seit dem 04.01.2021,
€ 450,00 brutto erst seit dem 01.02.2021,
€ 450,00 brutto erst seit dem 01.03.2021,
€ 450,00 brutto erst seit dem 01.04.2021,
€ 450,00 brutto erst seit dem 03.05.2021,
€ 450,00 brutto erst seit dem 01.06.2021,
€ 450,00 brutto erst seit dem 01.07.2021,
€ 450,00 brutto erst seit dem 02.08.2021,
€ 450,00 brutto erst seit dem 01.09.2021,
€ 450,00 brutto erst seit dem 01.10.2021,
€ 450,00 brutto erst seit dem 02.11.2021,
€ 450,00 brutto erst seit dem 01.12.2021,
€ 450,00 brutto erst seit dem 03.01.2022,
€ 450,00 brutto erst seit dem 01.02.2022,
€ 450,00 brutto erst seit dem 01.03.2022,
€ 450,00 brutto erst seit dem 01.04.2022,
€ 450,00 brutto erst seit dem 02.05.2022,
€ 450,00 brutto erst seit dem 01.06.2022,
€ 450,00 brutto erst seit dem 01.07.2022,
€ 450,00 brutto erst seit dem 01.08.2022,
€ 450,00 brutto erst seit dem 01.09.2022,
€ 450,00 brutto erst seit dem 04.10.2022,
€ 450,00 brutto erst seit dem 02.11.2022,
€ 450,00 brutto erst seit dem 01.12.2022 besteht.
II. Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger 40 % und die Beklagte 60 % zu tragen.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Wesentlichen über Vergütung wegen Annahmeverzugs für die Zeit vom 29.12.2015 bis einschließlich 30.11.2022 und für eine Gutachtertätigkeit im Jahr 2015, ferner über Schadensersatz wegen entgangener variabler Vergütung für die Jahre von 2016 bis 2022 sowie wegen entgangener Beteiligungsvergütung an Nettoliquidationserlösen für die Jahre von 2015 bis 2021 und Abschläge für das Jahr 2022 (bis 30.11.). Weiterhin verlangt der Kläger für die Zeit vom 01.12.2015 bis 30.11.2022 Beträge zum Aufbau einer betrieblichen Altersversorgung.
Der 1965 geborene, verheiratete Kläger ist bei der beklagten Universitätsklinik seit dem 15.04.2011 als Leiter der Neurochirurgischen Klinik und Poliklinik in einem bürgerlich-rechtlichen Dienstverhältnis angestellt. Zum selben Datum trat er eine W3-Profesur für das Fach Neurochirurgie an. Der Dienstvertrag vom 21.03.2011 (im Folgenden DV) enthält auszugsweise folgende Regelungen:
"§ 2
(1) [Der Kläger] erhält für seine Tätigkeit in Forschung und Lehre im Rahmen seiner W3-Professur eine feste Jahresvergütung in Höhe von 85.000,00 Euro brutto (in Worten: …). Die feste Jahresvergütung wird entsprechend des tariflichen Geltungsbereiches für Forschung und Lehre dynamisiert, erstmals zum 16.04.2012. Dabei soll die wirtschaftliche Situation der Universitätsmedizin Berücksichtigung finden.
(2) Zuzüglich zur fixen Jahresvergütung erhält [der Kläger] für Forschung und Lehre unter Berücksichtigung definierter Kriterien, die die Forschungsaktivitäten wiedergeben sowie den Umfang der Drittmittelakquisition und die Lehrqualität (z.B. Höhe der eingeworbenen Drittmittel, Anzahl und Qualität der wissenschaftlichen Veröffentlichungen unter seiner Beteiligung u.a.m.) eine variable Vergütung in Höhe von bis zu 25.000,00 Euro (in Worten: …). Die konkreten Kriterien für die Zahlung des variablen Anteils werden jährlich zwischen dem Vorstand und [dem Kläger] gem. des in der Universitätsmedizin üblichen Verfahrens abgestimmt.
(3) Tritt eine nachhaltige wirtschaftliche Verschlechterung der Gesamtsituation der Universitätsmedizin ein, ist der Vorstand berechtigt, die vorgesehene maximale variable Jahresvergütung in angemessenem Umfang anzupassen, jedoch nicht unter 70 von Hundert.
(4) Die endgültige Festlegung der Höhe der variablen Vergütung erfolgt durch den Vorstand nach Vorlage des geprüften Jahresabschlusses, spätestens jedoch bis zum 30.9. des Folgejahres unter Angabe der wesentlichen zugrundeliegenden Erwägungen.
…
§ 10
(1) [Der Kläger] erhält für seine Tätigkeit als Klinikdirektor eine feste Jahresvergütung in Höhe von 170.000,00 Euro (in Worten: einhundertsiebzigtausend Euro). Die feste Jahresvergütung wird in zwölf gleichen Monatsraten zum jeweiligen Zahlungstermin innerhalb der Universitätsmedizin (derzeit am Ende eines jeden Kalendermonats) gezahlt. Beginnt oder endet der Vertrag im Laufe des Kalenderjahres, wird die Vergütung anteilig berechnet und gezahlt.
(2) Zuzüglich zu der unter Abs. 1 genannten Jahresvergütung erhält [der Kläger] in seiner Funktion als Klinikdirektor nach Maßgabe des wirtschaftlichen Erfolgs der von ihm geleiteten Klinik (z. B. der Entwicklung von CM und CML der in seiner Klinik erzielten Erlöse aus der Erbringung von Wahlleistungen u.a.m.) eine variable Vergütung in Höhe von bis zu 35.000,00 Euro (in Worten: …) bzw. i.V.m. Abs. 7 bis zu 55.000,00 Euro (in Worten: …) jährlich. Die konkreten Kriterien für die Zahlung des variablen Anteils werden dem Klinikdirektor jährlich mitgeteilt und zwischen dem Vorstand und [dem Kläger] gem. des in der Universitätsmedizin üblichen Verfahrens abgestimmt.
(3) Tritt eine nachhaltige wirtschaftliche Verschlechterung der Gesamtsituation der Universitätsmedizin ein, ist der Vorstand berechtigt, die in Absatz 2 vorgesehene variable Jahresvergütung in angemessenem Umfang anzupassen, jedoch nicht unter 70 von Hundert.
(5) [Dem Kläger] wird in seiner Funktion als Klinikdirektor an der Nettoliquidationssumme (Summe aller nach Abzug einer eventuellen Minderung gemäß § 6a GOÄ tatsächlich in Rechnung gestellten Beträge)
a) seiner ambulanten und stationären wahlärztlichen Leistungen
b) eventueller persönlicher Ermächtigungen
in einer Höhe von 8 % direkt beteiligt.
Die Rechnungsstellung und Liquidation erfolgt auch für diese Leistungen durch die Universitätsmedizin. Dabei ist das Liquidationsverfahren mit ihm abzustimmen.
(6) Auf die Beteiligungsvergütung gemäß Abs. 5 erhält [der Kläger] zum Ende eines jeden Quartals einen Abschlag i.H.v. 10.000,00 Euro.
Die endgültige Beteiligungsvergütung wird auf der Basis der jeweiligen Jahresnettoliquidationssumme festgestellt und im März des Folgejahres unter Anrechnung der erfolgten Abschlagszahlungen an den Klinikdirektor ausgezahlt.
(7) Soweit die Nettoliquidationssumme gem. Abs. 5 Satz 1 in einem Kalenderjahr 750.000,00 Euro oder mehr erreichen, bemessen sich die Vergütungsbestandteile gem. Abs. 2 und Abs. 5 wie folgt:
(8)
Nettoliquidationssumme gem.Abs. 5 S. 1
mind. 750.000 €
mind. 850.000
mind. 950.000 €
Variable Vergütung gem.Abs. 2
max. 40.000,00 €
max. 45.000,00 €
max. 55.000,00 €
Beteiligungsvergütung gem.Abs. 5
9 %
10%
11%
Die Regelung des Abs. 3 bleibt hiervon unberührt.(9) Mit der Vergütung nach den vorstehenden Absätzen sind Überstunden sowie Mehr -, Samstags-, Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit jeder Art abgegolten.…
§ 13[Der Kläger] hat Anspruch darauf, dass die Universitätsmedizin für jeden Beschäftigungsmonat einen Bruttobetrag von 4,5 % des monatlichen Fixgehaltes (max. 450,00 Euro) an eine von der Universitätsmedizin zu benennende Institution zum Aufbau einer betrieblichen Altersvorsorge überweist.“
Am 10.09.2015 operierte der Kläger als Erstoperateur den 16-jährigen kuweitischen Patienten M. mit schwerer juveniler Skoliose. Der Patient erlitt trotz einer Revisionsoperation eine möglicherweise irreversible Querschnittslähmung. Die Staatsanwaltschaft Mainz (0000 Js 00000/00) hat das Ermittlungsverfahren gegen den Kläger wegen Körperverletzung am 06.04.2017 nach § 170 Abs. 2 StGB eingestellt.
Mit Schreiben vom 28.12.2015, 15.01.2016 und 02.02.2016 hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis jeweils außerordentlich fristlos gekündigt. Zudem hat sie mit Schreiben vom 26.02.2016 den Dienstvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten. Der Kläger hat rechtzeitig Klage erhoben. Das Arbeitsgericht Mainz hat mit zwei Urteilen vom 23.11.2016 (1 Ca 62/16 und 1 Ca 244/16) den Klagen gegen die drei Kündigungen und die Anfechtung stattgegeben. Die 3. Kammer des LAG Rheinland-Pfalz hat (nach Verbindung mit 3 Sa 528/16) mit Urteil vom 02.09.2019 (3 Sa 527/16) die Berufungen der Beklagten gegen beide Urteile zurückgewiesen. Das BAG hat die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten mit Beschluss vom 09.06.2020 (2 AZN 67/20) verworfen.
Mit Schreiben vom 26.02.2016 hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31.03.2016; mit Schreiben vom 28.02.2017 erneut zum 31.05.2017 gekündigt. Der Kläger hat rechtzeitig Klage erhoben, die Beklagte hat hilfsweise Auflösungsanträge gestellt. Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 29.03.2017 (1 Ca 383/16) der Klage gegen die Kündigung vom 26.02.2016 stattgegeben und das Arbeitsverhältnis auf Antrag der Beklagten zum 31.03.2016 gegen Zahlung einer Abfindung iHv. € 81.500,00 aufgelöst. Mit Urteil vom 21.06.2017 (1 Ca 382/17) hat das Arbeitsgericht die Klage gegen die Kündigung vom 28.02.2017 zum 31.05.2017 abgewiesen. Die 3. Kammer des LAG Rheinland-Pfalz hat auf die Berufungen beider Parteien (nach Verbindung mit 3 Sa 457/17) mit Urteil vom 15.03.2021 (3 Sa 397/17) festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die ordentlichen Kündigungen der Beklagten vom 26.02.2016 und 28.02.2017 aufgelöst worden ist. Die erst- und zweitinstanzlich hilfsweise gestellten Auflösungsanträge der Beklagten hat die 3. Kammer zurückgewiesen. Den (vorläufigen) Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers hat die 3. Kammer ebenfalls zurückgewiesen. Das BAG hat die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten gegen das Urteil vom 15.03.2021 (3 Sa 397/17) mit Beschluss vom 24.11.2021 (2 AZN 570/21) verworfen.
Inzwischen hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 05.08.2022, diesmal aus betriebsbedingten Gründen, zum 30.11.2022 gekündigt und hilfsweise die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung beantragt. Das Arbeitsgericht Mainz hat mit Urteil vom 20.09.2023 (2 Ca 969/22) der Klage stattgegeben und den Auflösungsantrag zurückgewiesen. Das Urteil ist noch nicht abgesetzt. Das Berufungsverfahren ist bereits anhängig (LAG Rheinland-Pfalz 5 Sa 232/23).
Nach Zugang der ersten Kündigung bezog der Kläger vom 30.12.2015 bis 31.12.2016 Arbeitslosengeld in einer Gesamthöhe von € 22.578,20. Seit dem 01.01.2017 arbeitet er als Assistenzarzt im O. G. und in der Parkklinik N. zu einer monatlichen Gesamtvergütung von € 8.000,00 brutto. Mit Klageschrift vom 22.09.2021, die am selben Tag beim Arbeitsgericht eingegangen ist, macht der Kläger Zahlungsansprüche geltend. In einer Excel-Tabelle (Anlage K 48 zum Klageerweiterungsschriftsatz vom 21.09.2022 = Bl. 1.261 ff d.A.) führt er nach mehreren Klageerweiterungen an, aus welchen Einzelforderungen aus der Zeit vom 01.12.2015 bis 30.11.2022 sich seine Gesamtklage zuletzt zusammensetzt.
Die Beklagte erhebt für Forderungen bis zum Jahresende 2017 die Einrede der Verjährung. Ferner macht sie ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB geltend, weil der Kläger aus ihrer Sicht seine Auskunftspflichten hinsichtlich anderweitigen und böswillig unterlassenen Erwerbs nicht erfüllt habe.
Der Kläger verlangt im Einzelnen auf der Grundlage einer im Dienstvertrag vereinbarten festen Jahresvergütung von € 255.000,00 (§ 2 Abs. 1, § 10 Abs. 1 DV) für die Zeit vom 01.01.2016 bis 30.11.2022 eine monatliche Annahmeverzugsvergütung iHv. € 21.250,00 brutto, für Dezember 2015 (drei Tage vom 29.12.-31.12.) anteilig € 2.150,00 brutto. Für das Jahr 2016 bringt er das bezogene Arbeitslosengeld in Abzug; ab Januar 2017 die anderweitige Vergütung von € 8.000,00 brutto monatlich. Für die Zeit vom 29.12.2015 bis 30.11.2022 verlangt er wegen Verzugs mit dem Festgehalt insgesamt € 1.765.900,00 brutto, abzüglich des Arbeitslosengeldes von € 22.578,20 (netto) und des Zwischenverdienstes von € 568.000,00 brutto (71 Monate x € 8.000,00). Ferner verlangt er eine Vergütung für eine Gutachtertätigkeit im Jahr 2015 iHv. € 1.185,05.
Weiter macht er Schadensersatz geltend, weil ihm die variable Vergütung (§ 2 Abs. 2, § 10 Abs. 2 DV) iHv. jährlich € 80.000,00 brutto (bis zu € 25.000,00 Tätigkeit in Forschung und Lehre, bis zu € 55.000,00 Tätigkeit als Klinikdirektor) in den Jahren von 2016 bis 2022 entgangen sei. Seine Gesamtforderung beziffert er mit € 560.000,00 brutto. Er meint, dass er im Fall seiner Weiterbeschäftigung sowohl in Forschung und Lehre als auch als Klinikdirektor die Ziele zu 100% erreicht hätte. Für das Jahr 2015 hatte der Kläger die variable Vergütung im Verfahren 1 Ca 700/16 mit Klageerweiterung vom 21.11.2016 eingeklagt. Die 3. Kammer des LAG Rheinland-Pfalz hat ihm mit Teilurteil vom 02.09.2019 (3 Sa 398/17) Schadensersatz iHv. € 60.000,00 (brutto) zugesprochen. Nach Urteilsaufhebung und Zurückverweisung (BAG 19.02.2020 - 10 AZN 1384/19) einigten sich die Parteien in einem Vergleich vom 30.11.2020 (dort Ziff. 2) auf einen Betrag € 60.000,00 brutto.
Außerdem beansprucht der Kläger die entgangene Beteiligungsvergütung (§ 10 Abs. 5, Abs. 7 DV) für sieben Jahre in einer Gesamthöhe von € 819.754,52 brutto. Die Beklagte schulde ihm - fällig am 31.03.2016, 31.03.2017, 31.03.2018, 31.03.2019, 31.03.2020, 31.03.2021 und 31.03.2022 - für das jeweilige Vorjahr eine Beteiligung an den Liquidationserlösen iHv. jeweils € 78.536,36 brutto (= € 549.754,52). Ferner schulde sie ihm zum Ende eines jeden Quartals (§ 10 Abs. 6 DV) einen Abschlag iHv. € 10.000,00 brutto (für die Jahre von 2016 bis 2021 6 x 4 x € 10.000,00 + für das Jahr 2022 3 x € 10.000,00 = € 270.000,00). Der Berechnung der entgangenen Beteiligungsvergütung sei nur der Durchschnitt aus den Jahren 2014 (€ 109.822,49) und 2015 (€ 127.250,22) iHv. € 118.536,36 brutto zu Grunde zu legen. Die Beteiligungsvergütungen aus den Jahren 2011 (€ 51.522,46), 2012 (€ 110.213,77) und 2013 (€ 71.873,36) seien bei der Durchschnittsberechnung nicht zu berücksichtigen. In dem Vergleich vom 30.11.2020 (LAG Rheinland-Pfalz 3 Sa 398/17) hat sich die Beklagte (dort Ziff. 1) verpflichtet, an den Kläger für das Jahr 2015 nach der von ihr erteilten Auskunft über die Nettoliquidationssumme (unter Berücksichtigung der bereits gezahlten Vorschüsse von € 40.000,00 brutto) weitere € 87.250,22 brutto nebst Zinsen seit dem 01.04.2016 zu zahlen.
In der mündlichen Verhandlung vom 21.12.2023 hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers erklärt, dass die variable Vergütung für das Jahr 2022 und die Beteiligungsvergütung für das Jahr 2022 nicht Gegenstand dieses Verfahrens seien. Diese Ansprüche habe er in einer weiteren Klage auf Zahlung von Annahmeverzugslohn geltend gemacht. Das erstinstanzliche Aktenzeichen konnte er nicht mitteilen.
Schließlich begehrt der Kläger mit dem Klageantrag zu 2) zum Aufbau einer betrieblichen Altersversorgung (§ 13 DV) für die Zeit vom 01.12.2015 bis 30.11.2022 monatliche Beträge iHv. € 450,00; für 84 Monate insgesamt € 37.800,00.
Die Beklagte machte erstinstanzlich im Wege der Hilfsaufrechnung und Hilfswiderklage eine Gegenforderung iHv. € 19.171,15 geltend. Nachdem die 3. Kammer des LAG Rheinland-Pfalz die Beklagte mit Teil-Urteil vom 02.09.2019 (3 Sa 398/17) verurteilt hatte, an den Kläger für das Kalenderjahr 2015 wegen entgangener variabler Vergütung Schadensersatz iHv. € 60.000,00 brutto nebst Zinsen zu zahlen, überwies die Beklagte dem Kläger irrtümlich einen Nettobetrag von € 60.000,00 nebst Zinsen. Sie verlangte vom Kläger einen Betrag von € 19.971,15 zurück, der für Lohnsteuer nebst Solidaritätszuschlag abzuziehen gewesen wäre.
Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn insgesamt € 2.556.261,37 brutto nebst zeitlich gestaffelten Zinsen zu zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, an eine von ihr zu benennende Institution zum Aufbau einer betrieblichen Altersvorsorge € 37.800,00 brutto nebst zeitlich gestaffelten Zinsen zu zahlen,
3. die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
1. die Klage abzuweisen,
2. widerklagend,
a) den Kläger zu verurteilen, ihr Auskunft über die Höhe der Gesamtvergütung zu erteilen, die er in der Zeit vom 29.12.2015 bis 30.11.2022 im Rahmen seiner Beschäftigung beim O. G. (…), bei der Parkklinik N. (…) sowie für seine Tätigkeit für die Fa. S. (…) erhalten hat und erhält,
b) die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Angaben gemäß Ziff. 1 an Eides statt zu versichern,
3. hilfsweise widerklagend,
den Kläger zu verurteilen, an sie € 19.971,15 nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 24. Juni 2021 zu zahlen.
Den Hilfswiderklageantrag zu 3) hat das Arbeitsgericht abgetrennt und das Verfahren insoweit unter dem neuen Aktenzeichen 2 Ca 1351/22 fortgeführt. Inzwischen hat das Arbeitsgericht Mainz den Kläger (dort Beklagten) mit Urteil vom 20.09.2023 verurteilt, an die Beklagte (dort Klägerin) € 19.971,15 nebst Zinsen zu zahlen. Das Urteil ist noch nicht abgesetzt.
Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils vom 07.12.2022 (10 Ca 1101/21) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht Mainz hat die Beklagte mit dem vorbezeichneten Urteil auf den Klageantrag zu 1) verurteilt, an den Kläger insgesamt € 1.635.700,45 brutto nebst zeitlich gestaffelten Zinsen zu zahlen. Im Einzelnen könne der Kläger für die Zeit vom 01.01.2018 bis 30.11.2022 insgesamt € 781.750,00 brutto Annahmeverzugslohn (59 Monate x € 13.250,00) beanspruchen. Für die Jahre von 2017 bis 2021 habe er Anspruch auf insgesamt € 300.000,00 brutto (5 Jahre x € 60.000,00) Schadensersatz wegen entgangener variabler Vergütung sowie auf € 553.950,45 brutto (5 Jahre x € 104.790,09 + € 30.000,00 Vorauszahlung für 2022) wegen entgangener Beteiligungsvergütung. Auf den Klageantrag zu 2) hat das Arbeitsgericht die Beklagte verurteilt, zu Gunsten des Klägers für die Zeit vom 01.01.2018 bis 30.11.2022 insgesamt € 26.550,00 brutto nebst Zinsen (59 Monate x € 450,00) zum Aufbau einer betrieblichen Altersversorgung zu zahlen. Die weitergehende Klage und die Widerklage hat das Arbeitsgericht abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht - zusammengefasst - ausgeführt, etwaige Zahlungsansprüche des Klägers für die Zeit bis zum 31.12.2017 seien verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist habe nicht gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erst mit Verkündigung des Berufungsurteils in dem Verfahren 3 Sa 397/17 am 15.03.2021 zu laufen begonnen. Die Verjährung sei auch nicht durch fortlaufende Verhandlungen seit Dezember 2015 bis zur Klagerhebung im September 2021 iSd. § 203 BGB gehemmt gewesen. Der Anspruch des Klägers sei nicht teilweise durch die Hilfsaufrechnung der Beklagten erloschen. Die Hauptwiderklage sei unbegründet. Die Beklagte habe keinen Anspruch gegen den Kläger auf Auskunftserteilung über die Höhe der Gesamtvergütung, die er in der Zeit vom 29.12.2015 bis 30.11.2022 vom O. G., der Parkklinik N. und von der Fa. S. erhalten habe. Die Beklagte könne auch keine eidesstattliche Versicherung beanspruchen. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils vom 07.12.2022 Bezug genommen.
Gegen das - jeder Parteien am 14.03.2023 zugestellte - Urteil hat der Kläger mit einem am 21.03.2023 und die Beklagte mit einem am 14.04.2023 beim LAG eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Beide Parteien haben ihre Berufung innerhalb der jeweils antragsgemäß bis zum 14.06.2023 verlängerten Frist mit einem jeweils am 14.06.2023 eingegangenen Schriftsatz begründet. Gegen die Abweisung der Hauptwiderklage wendet sich die Berufung der Beklagten nicht. Die erstinstanzliche Hilfsaufrechnung hält die Beklagte nicht aufrecht. Die Hilfswiderklage hat das Arbeitsgericht - wie ausgeführt - abgetrennt (2 Ca 1351/22).
Der Kläger macht nach Maßgabe seiner Schriftsätze vom 14.06., 20.06., 28.08., 07.12. und 13.12.2023 auf die Bezug genommen wird (gemäß § 313 Abs. 2 ZPO knapp dargestellt) geltend, entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts seien die Zahlungsansprüche bis zum 31.12.2017 nicht verjährt. Erst mit Verkündung des Urteils der 3. Kammer des LAG Rheinland-Pfalz vom 15.03.2021 (3 Sa 397/17) sei ihm die Klageerhebung iSd. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB zumutbar gewesen. Die dreijährige Verjährungsfrist habe mithin erst am 31.12.2021 zu laufen begonnen. Eine Klage auf Zahlung von Annahmeverzugslohn hätte vor der Entscheidung des LAG vom 15.03.2021 (3 Sa 397/17) keine Aussicht auf Erfolg gehabt, weil das Arbeitsgericht dem Auflösungsantrag der Beklagten mit Urteil vom 29.03.2017 (1 Ca 383/16) stattgegeben habe. Nach § 318 ZPO sei das Arbeitsgericht an diese Entscheidung gebunden gewesen. Es sei auch zu berücksichtigen, dass ihm wegen § 12a ArbGG bei einem Streitwert von über 2,5 Mio. Euro hohe Kosten entstanden wären, wenn er seine Zahlungsansprüche jährlich eingeklagt hätte, um vermeintliche Verjährungsfristen zu wahren. Überdies sei die Verjährung durch fortlaufende Vergleichsverhandlungen der Parteien iSd. § 203 BGB gehemmt gewesen. Die Verhandlungen hätte bereits am 18.12.2015 begonnen und seien bis heute zu keinem Zeitpunkt beendet worden. Die Parteien seien stets auf der Suche nach einer Gesamtlösung gewesen, um die zwischen ihnen seit nunmehr acht Jahren bestehenden Streitigkeiten einvernehmlich zu beenden. Über den gesamten Zeitraum hinweg habe eine fortdauernde Verhandlungsbereitschaft und ein Einigungswille beider Parteien bestanden. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass nach der Rechtsprechung des BAG zur Verfassungsmäßigkeit des § 9 Abs. 2 KSchG (BAG 16.05.1984 - 7 AZR 280/82) die Verjährungsfrist für Vergütungsansprüche wegen Annahmeverzugs erst mit der rechtskräftigen Abweisung des Auflösungsantrags des Arbeitsgebers (hier am 24.11.2021) zu laufen beginne.
Bei der Berechnung der Höhe der Schadensersatzansprüche wegen der entgangenen variablen Vergütung habe das Arbeitsgericht zu Unrecht angenommen, dass ihn ein Mitverschulden am Nichtführen von Zielvereinbarungsgesprächen treffe. Die Initiativlast habe allein bei der Beklagten gelegen. Er habe auch aufgrund der gelebten Praxis davon ausgehen dürfen, dass ihm das Maximum der vertraglich vereinbarten variablen Vergütung (€ 80.000,00 jährlich) ausgezahlt werde, wenn keine Zielvereinbarungsgespräche stattfinden sollten. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Beklagte seine Weiterbeschäftigung abgelehnt habe. Es sei ihm daher auch nicht zumutbar gewesen, um Gespräche wegen einer Zielvereinbarung zu bitten.
Das Arbeitsgericht habe auch die Höhe des Schadensersatzes wegen der entgangenen Beteiligungsvergütung fehlerhaft ermittelt. Es sei zu berücksichtigen, dass er seine Tätigkeit bei der Beklagten erst im Laufe des Jahres 2011 aufgenommen habe; in den Folgejahren habe er zunächst einen Patientenstamm aufbauen, sein Geschäft sowie den Ruf der Klinik entwickeln sowie neue Geräte und Techniken etablieren müssen. Bei der Übernahme einer Universitätsklinik sei es realitätsfern anzunehmen, dass eine solche Einrichtung „aus dem Stand“ Höchstleistungen erbringen könne. Bei einem Vergleich der Werte aus den Jahren 2011 bis 2015 sei zu erkennen, dass es sich bei dem Jahr 2013 um einen Ausreißer nach unten gehandelt habe, der einer grundsätzlichen Steigerung der Werte nicht entgegenstehe. Der Aufbau des Geschäfts und die damit verbundene Rekurierung von Privatpatienten, die Änderung von eingefahrenen Zuweisungsstrukturen bedürfe einige Zeit, um sich positiv zu entwickeln. Es sei daher nur der Durchschnitt aus den Nettoliquidationssummen der Jahre 2014 und 2015 zu bilden.
Die Ansprüche auf variable Vergütung und auf Beteiligungsvergütung für das Jahr 2022 seien erstinstanzlich noch nicht fällig gewesen, inzwischen aber durch Zeitablauf fällig geworden. Aus prozessökonomischen Gründen halte er die Anträge daher aufrecht (Seite 65 der Berufungsbegründung vom 14.06.2023 = Bl. 1.499 d.A.).
Die Berufung der Beklagten sei bereits unzulässig, weil sie sich nicht hinreichend mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung auseinandergesetzt habe. Jedenfalls sei die Berufung der Beklagten unbegründet. Der Beklagten sei seine Beschäftigung nicht unzumutbar gewesen; das Arbeitsverhältnis sei objektiv nicht zerrüttet. Es sei höchstrichterlich entschieden, dass die Beklagte auf die Geschehnisse um die Operation vom 10.09.2015 weder eine Kündigung noch einen Auflösungsantrag stützen könne. Die Annahme der Beklagten, dass sich in Zukunft ein vergleichbarer Sachverhalt wiederholen könnte, sei nicht gerechtfertigt. Er bestreite ausdrücklich, dass er seine fachliche Qualifikation in Zukunft falsch einschätzen werde. Soweit die Beklagte auf einen Verstoß gegen das Patientengeheimnis (Patient Prof. Dr. R.) abstelle, habe das LAG Rheinland-Pfalz bereits im Urteil vom 15.03.2021 (3 Sa 397/17) ausgeführt, dass der Vortrag der Beklagten unsubstantiiert sei und keine Berücksichtigung finden könne. In die Behandlung des von der Beklagten angeführten Patienten Z. sei er nicht aktiv eingebunden gewesen. Die streitige Komplikation sei bereits während des operativen Zugangs durch seinen Kollegen aufgetreten, woraufhin die Operation abgebrochen worden sei. Nachdem das Ermittlungsverfahren gegen ihn gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden sei, dürfe ihm die Beklagte kein strafrechtlich relevantes Verhalten vorhalten.
Er habe alles getan, um eine Reduzierung des Annahmeverzugslohns herbeizuführen. Bereits nach der ersten Kündigung sei er bei der Bundesagentur für Arbeit vorstellig geworden. Im gesamten Jahr 2016 habe er Arbeitslosengeld bezogen. Bevor er seine aktuelle Stelle beim O. G. am 01.01.2017 angetreten habe, habe er sich am 26.11.2016 auf eine W3-Professur am Universitätsklinikum U. beworben. Für diese Stelle sei er nicht in Betracht gezogen worden; jedenfalls habe er keine Rückmeldung erhalten. Ferner habe er sich mit Schreiben vom 05.06.2017 im Klinikum St. G. in P. beworben. Auch diese Stelle habe er nicht erhalten. Im April 2019 sei er für eine medizin-administrative Tätigkeit in L. kontaktiert und angefragt worden (in H. habe ein Krankenhaus mit neurochirurgischer Klinik aufgebaut werden sollen). Er habe sich förmlich als Berater beworben. Diese Stelle habe er nicht erhalten, weil er im Jahr 2016 eine Hospitation in T. durchgeführt habe. Der Erfolg bei den Bewerbungen sei durch die mediale Öffentlichkeit der zahlreichen Kündigungen sowie der Rechtsstreitigkeiten um die Operation vom 10.09.2015 sowie das Auftreten der Beklagten ihm gegenüber stark beeinträchtigt gewesen. Sein Ruf sei erheblich beschädigt worden. Es seien zahlreiche Zeitungsartikel erschienen, in denen er zwar nicht namentlich genannt worden sei, aber seine Funktion als Klinikdirektor der Neurochirurgie. In den Zeitungsartikeln werde von Behandlungsfehlern mit irreversiblen Folgen für den Patienten, seiner sofortigen Freistellung und der anonymen Strafanzeige berichtet, die aus Kreisen der Mitarbeiter der Beklagten erstattet worden sei. Die Beklagte könne die Rufschädigung nicht bestreiten, zumal sie diese selbst benutzt habe, um einen Auflösungsantrag zu begründen. Das Verhalten der Beklagten sei zudem als treuwidrig einzustufen. Sie habe seinen Ruf in der Öffentlichkeit aktiv geschädigt und sich geweigert, ihn bei der Wiederherstellung seines Rufs zu unterstützen. Für ihn sei bis heute von erheblichem Nachteil, dass er nach den Kündigungen seine Forschungs- und Drittmittelprojekte nicht habe weiterführen können. Bei Bewerbungen auf eine W3-Professur werde vorausgesetzt, dass der Bewerber eine akademische Vita und (erfolgreiche) Drittmittelprojekte vorweise. Es sei daher von vornherein aussichtlos, sich aus einer nicht-akademischen medizinischen Einrichtung, wie dem O. G. heraus, zu bewerben.
Der Kläger beantragt zweitinstanzlich,
I. unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 07.12.2022, Az. 10 Ca 1101/21,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn insgesamt € 2.556.261,37 brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
auf € 3.335,05 seit dem 31.12.2015,
auf € 21.250,00 seit dem 31.01.2016,
auf € 17.631,36 seit dem 29.02.2016,
auf € 107.904,76 seit dem 31.03.2016,
auf € 19.368,40 seit dem 30.04.2016,
auf € 19.368,40 seit dem 31.05.2016,
auf € 29.368,40 seit dem 30.06.2016,
auf € 19.368,40 seit dem 31.07.2016,
auf € 19.368,40 seit dem 31.08.2016,
auf € 109.368,40 seit dem 30.09.2016,
auf € 19.494,84 seit dem 31.10.2016,
auf € 19.368,40 seit dem 30.11.2016,
auf € 29.368,40 seit dem 31.12.2016,
auf € 13.250,00 seit dem 31.01.2017,
auf € 13.250,00 seit dem 28.02.2017,
auf € 101.786,36 seit dem 31.03.2017,
auf € 13.250,00 seit dem 30.04.2017,
auf € 13.250,00 seit dem 31.05.2017,
auf € 23.250,00 seit dem 30.06.2017,
auf € 13.250,00 seit dem 31.07.2017,
auf € 13.250,00 seit dem 31.08.2017,
auf € 103.250,00 seit dem 30.09.2017,
auf € 13.250,00 seit dem 31.10.2017,
auf € 13.250,00 seit dem 30.11.2017,
auf € 23.250,00 seit dem 31.12.2017,
auf € 13.250,00 seit dem 31.01.2018,
auf € 13.250,00 seit dem 28.02.2018,
auf € 101.786,36 seit dem 31.03.2018,
auf € 13.250,00 seit dem 30.04.2018,
auf € 13.250,00 seit dem 31.05.2018,
auf € 23.250,00 seit dem 30.06.2018,
auf € 13.250,00 seit dem 31.07.2018
auf € 13.250,00 seit dem 31.08.2018,
auf € 103.250,00 seit dem 30.09.2018,
auf € 13.250,00 seit dem 31.10.2018,
auf € 13.250,00 seit dem 30.11.2018,
auf € 23.250,00 seit dem 31.12.2018,
auf € 13.250,00 seit dem 31.01.2019,
auf € 13.250,00 seit dem 28.02.2019,
auf € 101.786,36 seit dem 31.03.2019,
auf € 13.250,00 seit dem 30.04.2019,
auf € 13.250,00 seit dem 31.05.2019,
auf € 23.250,00 seit dem 30.06.2019,
auf € 13.250,00 seit dem 31.07.2019,
auf € 13.250,00 seit dem 31.08.2019,
auf € 103.250,00 seit dem 30.09.2019,
auf € 13.250,00 seit dem 31.10.2019,
auf € 13.250,00 seit dem 30.11.2019,
auf € 23.250,00 seit dem 31.12.2019,
auf € 13.250,00 seit dem 31.01.2020,
auf € 13.250,00 seit dem 28.02.2020,
auf € 101.786,36 seit dem 31.03.2020,
auf € 13.250,00 seit dem 30.04.2020,
auf € 13.250,00 seit dem 31.05.2020,
auf € 23.250,00 seit dem 30.06.2020,
auf € 13.250,00 seit dem 31.07.2020,
auf € 13.250,00 seit dem 31.08.2020,
auf € 103.250,00 seit dem 30.09.2020,
auf € 13.250,00 seit dem 31.10.2020,
auf € 13.250,00 seit dem 30.11.2020,
auf € 23.250,00 seit dem 31.12.2020,
auf € 13.250,00 seit dem 31.01.2021,
auf € 13.250,00 seit dem 28.02.2021,
auf € 101.786,36 seit dem 31.03.2021,
auf € 13.250,00 seit dem 30.04.2021,
auf € 13.250,00 seit dem 31.05.2021,
auf € 23.250,00 seit dem 30.06.2021,
auf € 13.250,00 seit dem 31.07.2021,
auf € 13.250,00 seit dem 31.08.2021,
auf € 103.250,00 seit dem 30.09.2021,
auf € 13.250,00 seit dem 31.10.2021,
auf € 13.250,00 seit dem 30.11.2021,
auf € 23.250,00 seit dem 31.12.2021,
auf € 13.250,00 seit dem 31.01.2022,
auf € 13.250,00 seit dem 28.02.2022,
auf € 101.786,36 seit dem 31.03.2022,
auf € 13.250,00 seit dem 30.04.2022,
auf € 13.250,00 seit dem 31.05.2022,
auf € 23.250,00 seit dem 30.06.2022,
auf € 13.250,00 seit dem 31.07.2022,
auf € 13.250,00 seit dem 31.08.2022,
auf € 103.250,00 seit dem 30.09.2022,
auf € 13.250,00 seit dem 31.10.2022,
auf € 13.250,00 seit dem 30.11.2022 zu zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, an eine von ihr zu benennende Institution zum Aufbau einer betrieblichen Altersvorsorge € 37.800,00 brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
auf € 450,00 seit dem 31.12.2015,
auf € 450,00 seit dem 31.01.2016,
auf € 450,00 seit dem 29.02.2016,
auf € 450,00 seit dem 31.03.2016,
auf € 450,00 seit dem 30.04.2016,
auf € 450,00 seit dem 31.05.2016,
auf € 450,00 seit dem 30.06.2016,
auf € 450,00 seit dem 31.07.2016,
auf € 450,00 seit dem 31.08.2016,
auf € 450,00 seit dem 30.09.2016,
auf € 450,00 seit dem 31.10.2016,
auf € 450,00 seit dem 30.11.2016,
auf € 450,00 seit dem 31.12.2016,
auf € 450,00 seit dem 31.01.2017,
auf € 450,00 seit dem 28.02.2017,
auf € 450,00 seit dem 31.03.2017,
auf € 450,00 seit dem 30.04.2017,
auf € 450,00 seit dem 31.05.2017,
auf € 450,00 seit dem 30.06.2017,
auf € 450,00 seit dem 31.07.2017,
auf € 450,00 seit dem 31.08.2017,
auf € 450,00 seit dem 30.09.2017,
auf € 450,00 seit dem 31.10.2017,
auf € 450,00 seit dem 30.11.2017,
auf € 450,00 seit dem 31.12.2017,
auf € 450,00 seit dem 31.01.2018,
auf € 450,00 seit dem 28.02.2018,
auf € 450,00 seit dem 31.03.2018,
auf € 450,00 seit dem 30.04.2018,
auf € 450,00 seit dem 31.05.2018,
auf € 450,00 seit dem 30.06.2018,
auf € 450,00 seit dem 31.07.2018,
auf € 450,00 seit dem 31.08.2018,
auf € 450,00 seit dem 30.09.2018,
auf € 450,00 seit dem 31.10.2018,
auf € 450,00 seit dem 30.11.2018,
auf € 450,00 seit dem 31.12.2018,
auf € 450,00 seit dem 31.01.2019,
auf € 450,00 seit dem 28.02.2019,
auf € 450,00 seit dem 31.03.2019,
auf € 450,00 seit dem 30.04.2019,
auf € 450,00 seit dem 31.05.2019,
auf € 450,00 seit dem 30.06.2019,
auf € 450,00 seit dem 31.07.2019,
auf € 450,00 seit dem 31.08.2019,
auf € 450,00 seit dem 30.09.2019,
auf € 450,00 seit dem 31.10.2019,
auf € 450,00 seit dem 30.11.2019,
auf € 450,00 seit dem 31.12.2019,
auf € 450,00 seit dem 31.01.2020,
auf € 450,00 seit dem 29.02.2020,
auf € 450,00 seit dem 31.03.2020,
auf € 450,00 seit dem 30.04.2020,
auf € 450,00 seit dem 31.05.2020,
auf € 450,00 seit dem 30.06.2020,
auf € 450,00 seit dem 31.07.2020,
auf € 450,00 seit dem 31.08.2020,
auf € 450,00 seit dem 30.09.2020,
auf € 450,00 seit dem 31.10.2020,
auf € 450,00 seit dem 30.11.2020,
auf € 450,00 seit dem 31.12.2020,
auf € 450,00 seit dem 31.01.2021,
auf € 450,00 seit dem 28.02.2021,
auf € 450,00 seit dem 31.03.2021,
auf € 450,00 seit dem 30.04.2021,
auf € 450,00 seit dem 31.05.2021,
auf € 450,00 seit dem 30.06.2021,
auf € 450,00 seit dem 31.07.2021,
auf € 450,00 seit dem 31.08.2021,
auf € 450,00 seit dem 30.09.2021,
auf € 450,00 seit dem 31.10.2021,
auf € 450,00 seit dem 30.11.2021,
auf € 450,00 seit dem 31.12.2021,
auf € 450,00 seit dem 31.01.2022,
auf € 450,00 seit dem 29.02.2022,
auf € 450,00 seit dem 31.03.2022,
auf € 450,00 seit dem 30.04.2022,
auf € 450,00 seit dem 31.05.2022,
auf € 450,00 seit dem 30.06.2022,
auf € 450,00 seit dem 31.07.2022,
auf € 450,00 seit dem 31.08.2022,
auf € 450,00 seit dem 30.09.2022,
auf € 450,00 seit dem 31.10.2022,
auf € 450,00 seit dem 30.11.2022 zu zahlen,
3. die Widerklage abzuweisen,
II. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt zweitinstanzlich,
I. das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 07.12.2022, Az. 10 Ca 1101/21, abzuändern, soweit es der Klage stattgegeben hat, und die Klage insgesamt abzuweisen,
II. die Berufung des Klägers im Hinblick auf den Antrag zu Ziff. 3 (Widerklage) als unzulässig zu verwerfen und im Übrigen als unbegründet zurückzuweisen.
Sie macht nach Maßgabe ihrer Schriftsätze vom 14.06.2023, 28.08.2023, 06.12.2023 und 15.12.2023, auf die Bezug genommen wird (gemäß § 313 Abs. 2 ZPO knapp dargestellt) geltend, sie sei berechtigt gewesen, die Annahme der Arbeitsleistung des Klägers zu verweigern. Das Arbeitsverhältnis sei objektiv zerrüttet. Im Falle einer Weiterbeschäftigung des Klägers könne eine Gefährdung ihrer Patienten eintreten. Die vom Kläger fahrlässig durchgeführte Operation des Jugendlichen am 10.09.2015 streite für eine Wiederholungsgefahr. Das Verhalten des Klägers während der vorangegangenen Kündigungsschutzprozesse und der gesamten Dauer, für die er Annahmeverzugslohn beanspruche, sei von einer beharrlichen Uneinsichtigkeit im Hinblick auf die vom LAG Rheinland-Pfalz in den Urteilen vom 02.09.2019 (3 Sa 527/16) und vom 15.03.2021 (3 Sa 397/17) festgestellten fahrlässigen Pflichtverletzungen geprägt. Es bestehe die Gefahr, dass der Kläger seine fachliche Qualifikation erneut unzutreffend einschätze und gegen seine ärztlichen Pflichten verstoße. Das Arbeitsgericht sei unzutreffend von (nur) einem Vorfall ausgegangen. Sie habe erstinstanzlich weitere Vorfälle vorgetragen, nämlich die Verwendung der Patientendaten von Prof. Dr. R., die Anlass für die (im Ergebnis unwirksame) Kündigung vom 28.02.2017 gewesen sei, sowie die gegen sie geltend gemachten Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit der Behandlung des Patienten Z.. Dieser Patient, in dessen Behandlung der Kläger aktiv eingebunden gewesen sei, habe gegen sie eine Schmerzensgeldforderung von mindestens € 50.000,00 geltend gemacht. Vor dem Landgericht Mainz (2 O 24/17) habe man schließlich einen Vergleich geschlossen, in dem sie sich zur Zahlung von € 5.000,00 und der Übernahme von 1/12 der Kosten des Rechtsstreits verpflichtet habe. Weiter spreche das gegen den Kläger geführte Ermittlungsverfahren bei der Staatsanwaltschaft Mainz (0000 Js 00000/00) dafür, dass ihr die Annahme seiner Arbeitsleistung unzumutbar gewesen sei. Die Staatsanwaltschaft habe das Ermittlungsverfahren am 06.04.2017 nur deshalb eingestellt, weil die Kausalität zwischen der Handlung und Pflichtverletzung des Klägers im Zuge der Operation des Jugendlichen am 10.09.2015 und dem tatbestandlichen Erfolg, der Körperverletzung, strafrechtlich nicht nachzuweisen gewesen sei. Entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts sei die vom LAG im Urteil vom 15.03.2021 (3 Sa 397/17) abgelehnte Weiterbeschäftigung des Klägers für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses von Relevanz, auch hieraus sei die Unzumutbarkeit seiner Beschäftigung abzuleiten.
Der Kläger habe nicht alles unternommen, um eine weitestgehende Reduzierung des Annahmeverzugslohns herbeizuführen. Sie bestreite, dass er aufgrund negativer Pressemeldungen im Jahr 2016 vor dem Hintergrund der misslungenen Operation im September 2015 keine Neueinstellung als Klinikdirektor habe erlangen können. Der Kläger habe anderweitigen Erwerb böswillig unterlassen. Dem Vortrag des Klägers im Rechtsstreit 2 Ca 969/22 (dort Schriftsatz vom 27.04.2023) lasse sich seine Kenntnis darüber entnehmen, dass im Jahr 2017 eine Primarius-(Chefarzt) Stelle in der Neurochirurgie in K. an einem Lehrkrankenhaus der Universität X. in Y. neu besetzt worden sei. Aus seinem dortigen Vortrag ergebe sich ferner, dass auch an den Universitäten U., W. und D-Stadt vakante Stellen besetzt worden seien, die nicht nur für den vom Kläger genannten Prof. Dr. J., sondern auch für ihn in Betracht gekommen wären. Der Kläger habe nicht dargelegt, dass er sich auf diese Stellen beworben habe, aber nicht ausgewählt worden sei. Diese Stellen seien jedenfalls höherwertiger und höher vergütet als die Tätigkeiten des Klägers beim O. G. und der Parkklinik N. Der Vortrag des Klägers, dass er seit Januar 2017 ununterbrochen ein monatliches Bruttoentgelt von insgesamt € 8.000,00 vom O. und der Parkklinik beziehe, sei nicht nachvollziehbar. Es widerspreche jeder Lebenserfahrung, dass ihm seit über sechs Jahren von beiden Arbeitgebern keine Entgelterhöhung gewährt worden sei. Eine jährliche Steigerung des Entgelts um mindestens 3% sei als üblich anzusehen. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts stehe ihr das geltend gemachte Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 273 BGB zu. Der Kläger sei seinen Auskunftsverpflichtungen nicht nachgekommen.
Sie habe bis zur Zustellung des Beschlusses des BAG vom 24.11.2021 (2 AZN 570/21) auf Grundlage eines vertretbaren Rechtsstandpunkts auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.03.2016 vertrauen dürfen und dies auch getan. Zu diesem Termin habe das Arbeitsgericht auf ihren Auflösungsantrag mit Urteil vom 29.03.2017 (1 Ca 383/16) das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufgelöst. Sowohl die außergerichtlichen Privatgutachten als auch das staatsanwaltschaftlich eingeholte Gutachten von Prof. Dr. F. und Dr. I. vom 08.02.2016 seien insbesondere zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger die Operation des Jugendlichen am 10.09.2015 "in keiner Weise fachgerecht durchgeführt" habe, ihm "zum Zeitpunkt der OP (..) die Expertise und die Erfahrung in der Durchführung und in der Beherrschung der Komplikationen aufgrund seines bisherigen beruflichen Werdegangs" gefehlt habe und "unter Einhaltung der Regeln der ärztlichen Kunst mit hoher Wahrscheinlichkeit eine permanente Querschnittslähmung als Folge der operativen Korrektur einer schweren doppelbogigen Skoliose vermeidbar“ gewesen wäre.
Auch der titulierte Schadensersatzanspruch iHv. € 300.000,00 wegen entgangener variabler Vergütung (je € 60.000,00 für die Jahre von 2017 bis 2021) sei aufgrund der Unbegründetheit, jedenfalls aber Undurchsetzbarkeit des Annahmeverzugslohnanspruchs gemäß § 273 BGB unbegründet. Zudem sei das Arbeitsgericht fehlerhaft davon ausgegangen, dass die Initiativlast für den Abschluss einer Zielvereinbarung maßgeblich bei ihr gelegen habe. Es habe das Mitverschulden des Klägers mit lediglich 25 %, statt mit 50 % zu gering bemessen.
Der Kläger könne auch keinen Schadenersatz wegen entgangener Beteiligungsvergütung beanspruchen. Dies folge aus der Unbegründetheit, jedenfalls aber Undurchsetzbarkeit des Annahmeverzugslohnanspruchs. Im Fall eines etwaigen Anspruchs habe das Arbeitsgericht die Schadenshöhe fehlerhaft berechnet, weil auch das Rumpfbeschäftigungsjahr 2011 zu berücksichtigen sei. Bei einer Schadensberechnung unter Heranziehung der Jahre von 2011 (ab 15.04.) bis 2015 liege der Durchschnitt bei jährlich € 94.136,47.
Schließlich habe das Arbeitsgericht dem Kläger rechtsfehlerhaft Verzugszinsen zugesprochen. Sie habe sich nicht schuldhaft im Schuldnerverzug befunden. Sie habe auf Grundlage eines vertretbaren Rechtsstandpunkts davon ausgehen dürfen, dass sich der Beendigungstatbestand als wirksam erweise. Außerdem läge so lange kein schuldhafter Verzug vor, solange sie ein Recht zur Leistungsverweigerung habe. Das Leistungsverweigerungsrecht stehe ihr nach wie vor zu.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Inhalt der Sitzungsniederschriften Bezug genommen. Außerdem wird Bezug genommen auf den Inhalt der zur Information des Gerichts beigezogenen Akten 3 Sa 527/16 (1 Ca 244/16), 3 Sa 528/16 (1 Ca 62/16), 3 Sa 397/17 (1 Ca 383/16), 3 Sa 398/17 (1 Ca 700/16) und 3 Sa 457/17 (1 Ca 382/17).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist teilweise unzulässig, im Übrigen unbegründet. Die zulässige Berufung der Beklagten ist überwiegend unbegründet. Das angefochtene Urteil des Arbeitsgerichts hält - bis auf den Zinsbeginn - einer Überprüfung stand.
I.
Die Berufung des Klägers ist unzulässig soweit er sich gegen die Abweisung der Widerklage richtet. Der Kläger (Widerbeklagter) ist durch die rechtskräftige Abweisung des Haupt-Widerklageantrags nicht beschwert, den Hilfs-Widerklageantrag hat das Arbeitsgericht abgetrennt (2 Ca 1351/22). Das Vorliegen einer Beschwer ist Zulässigkeitsvoraussetzung jedes Rechtsmittels.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Entgegen der Ansicht des Klägers setzt sich die Beklagte nach § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO hinreichend mit dem angegriffenen Urteil auseinander. Es wird deutlich erkennbar, in welchen Punkten rechtlicher oder tatsächlicher Art und aus welchen Gründen die erstinstanzliche Entscheidung von der Beklagten angegriffen wird.
II.
In der Sache hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger auf den Klageantrag zu 1) einen Bruttobetrag iHv. € 1.635.700,45 und auf den Klageantrag zu 2) zum Aufbau einer betrieblichen Altersversorgung an eine von ihr zu benennende Institution einen weiteren Bruttobetrag iHv. € 26.550,00; jeweils nebst zeitlich gestaffelten Zinsen zu zahlen. Die Verzinsungspflicht beginnt jedoch erst mit dem Folgetag der Fälligkeit. Die weitergehende Klage hat das Arbeitsgericht zu Recht abgewiesen.
1. Die vom Kläger erhobene Gesamtklage ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
a) Nach dieser Vorschrift muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Der Kläger muss eindeutig festlegen, welche Entscheidung er begehrt. Dazu hat er den Streitgegenstand so genau zu bezeichnen, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) keinem Zweifel unterliegt und die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen den Parteien entschieden werden kann (§ 322 ZPO). Sowohl bei einer der Klage stattgebenden als auch bei einer sie abweisenden Sachentscheidung muss zuverlässig feststellbar sein, worüber das Gericht entschieden hat. Bei mehreren im Wege einer objektiven Klagehäufung gemäß § 260 ZPO in einer Klage verbundenen Ansprüchen muss erkennbar sein, aus welchen Einzelforderungen sich die „Gesamtklage“ zusammensetzt (vgl. BAG 24.09.2014 - 5 AZR 593/12 - Rn. 18 mwN).
b) Vorliegend ist die Klage als „abschließende Gesamtklage“ zu verstehen. Der Kläger hat nach mehreren Klageerweiterungen in einer Excel-Tabelle (Anlage K 48 zum erstinstanzlichen Schriftsatz vom 21.09.2022 = Bl. 1.261 ff d.A.) dargestellt, aus welchen Einzelforderungen aus der Zeit vom 01.12.2015 bis 30.11.2022 sich seine abschließende Gesamtklage zusammensetzt. Unter Heranziehung dieser Excel-Tabelle wird - trotz des unübersichtlichen Vortrags des Klägers - bei der gebotenen Auslegung des Rechtsschutzbegehrens noch ausreichend präzise erkennbar, aus welchen Einzelpositionen sich die Gesamtklage zusammensetzt, so dass über den Streit der Parteien mit Rechtskraftwirkung entschieden werden kann.
aa) Mit dem Klageantrag zu 1) beansprucht der Kläger einen Bruttobetrag von € 2.556.261,37, der sich aus einer Vielzahl von Einzelpositionen zusammensetzt.
Zunächst verlangt er von der Beklagten eine Vergütung für eine Gutachtertätigkeit im Jahr 2015 iHv. € 1.185,05. Für die Zeit vom 29.12.2015 bis 30.11.2022 begehrt er wegen Annahmeverzugs mit dem Festgehalt insgesamt einen Bruttobetrag von € 1.765.900,00 (€ 2.150,00 für 3 Tage vom 29.-31.12.2015 sowie 83 Monate x € 21.250,00 brutto) abzüglich des im Jahr 2016 bezogenen Arbeitslosengeldes von € 22.578,20 (netto) und des ab 01.01.2017 erzielten Zwischenverdienstes von € 568.000,00 brutto (71 Monate x € 8.000,00 brutto). Zinsen fordert er jeweils ab dem Monatsletzten.
Weiter macht er als Schadensersatz einen Bruttobetrag von € 560.000,00 geltend, weil ihm die variable Vergütung von jährlich € 80.000,00 brutto („Funktion Professur“ € 25.000,00, „Funktion Klinikdirektor“ € 55.000,00) in den Jahren von 2016 bis 2022 entgangen sei. Das ergibt die Auslegung des Vortrags und der Excel-Tabelle (Anlage K 48), die der Kläger seinem Schriftsatz vom 21.09.2022 beigefügt hat, damit die Berechnung seiner Einzelforderungen nachvollzogen werden kann. Danach ist der Kläger - ausweislich der Spaltenüberschriften der Spalten 4 und 5 - von einer Fälligkeit der variablen Vergütung am 30.09. des laufenden Jahres ausgegangen. Zum 30.09.2016 hat er damit einen Bruttobetrag von € 80.000,00 für das Jahr 2016 geltend gemacht, und so fort, zum 30.09.2022 einen Bruttobetrag von € 80.000,00 für das Jahr 2022. Dass die variable Vergütung nach den Regelungen des Dienstvertrags (§§ 2 Abs. 4, 10 Abs. 4 DV) erst am 30.09. des Folgejahres fällig war, ändert nichts am Streitgegenstand. Zinsen fordert der Kläger ab dem 30.09. des laufenden Jahres.
Außerdem macht der Kläger als Schadensersatz einen Bruttobetrag von € 819.754,51 geltend, weil ihm in den Jahren von 2015 bis 2021 die Beteiligungsvergütung an den Liquidationserlösen entgangen sei. Dies ergibt die Auslegung des Vortrags und der Excel-Tabelle (Anlage K 48). Danach ist der Kläger - ausweislich der Spaltenüberschrift der Spalte 6 - von einer Fälligkeit der Beteiligungsvergütung am 31.03. des Folgejahres ausgegangen. Zum 31.03.2016 hat er damit einen Bruttobetrag von € 78.536,36 für das Jahr 2015 geltend gemacht, und so fort, zum 31.03.2022 einen Bruttobetrag von € 78.536,36 für das Jahr 2021. Daraus errechnet sich eine Zwischensumme von € 549.754,52 brutto. Ferner beansprucht der Kläger für das jeweils laufende Jahr Abschläge auf die Beteiligungsvergütung von je € 10.000,00 zum Ende eines jeden Quartals (§ 10 Abs. 6 DV). Für sechs Jahre von 2016 bis 2021 beansprucht er jährlich 4 Abschläge (6 x 4 x € 10.000,00), für das Jahr 2022 (bis 30.11.) beansprucht er 3 Abschläge. Insgesamt verlangt er zu den jeweiligen Quartalsenden 27 Abschläge iHv. € 270.000,00. Zinsen fordert der Kläger jeweils zum Quartalsende.
Soweit der Prozessbevollmächtigte des Klägers in der mündlichen Verhandlung vom 21.12.2023 auf Befragen erklärt hat, dass die variable Vergütung für das Jahr 2022 und die Beteiligungsvergütung für das Jahr 2022 nicht Gegenstand dieses Verfahrens seien, weil er diese Ansprüche in einer weiteren Klage (das erstinstanzliche Aktenzeichen konnte er nicht mitteilen) auf Zahlung von Annahmeverzugslohn gerichtlich geltend mache, kann hier dahinstehen, ob eine unzulässige doppelte Rechtshängigkeit vorliegt. Diese Frage ist nicht im vorliegenden Rechtsstreit, sondern im Folgeverfahren von Amts wegen zu prüfen. Die in § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO angeordnete Rechtsfolge betrifft allein die später rechtshängig gewordene, nicht aber die zu diesem Zeitpunkt bereits rechtshängige Streitsache.
Für die Frage der Bestimmtheit der Gesamtklage ist auch unerheblich, dass sich die Beklagte in einem Prozessvergleich vom 30.11.2020 (LAG Rheinland-Pfalz 3 Sa 398/17) verpflichtet hat, an den Kläger für das Jahr 2015 nach der von ihr erteilten Auskunft über die Nettoliquidationssumme (unter Berücksichtigung der bereits gezahlten Abschläge von € 40.000,00 brutto) weitere € 87.250,22 brutto nebst Zinsen seit dem 01.04.2016 zu zahlen.
bb) Mit dem Klageantrag zu 2) macht der Kläger zum Aufbau einer betrieblichen Altersversorgung für die Zeit vom 01.12.2015 bis 30.11.2022 monatliche Beträge iHv. € 450,00; für 84 Monate insgesamt € 37.800,00 geltend. Hier ist ohne weiteres erkennbar, aus welchen Einzelforderungen sich die Gesamtklage zusammensetzt.
2. Die Gesamtklage (Klageantrag zu 1) ist iHv. € 78.536,36 brutto unzulässig. Insoweit fehlt dem Kläger das Rechtsschutzbedürfnis, weil er im Rechtsstreit 3 Sa 398/17 bereits einen Zahlungstitel erwirkt hat. Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt regelmäßig dann, wenn über den Anspruch bereits ein Zahlungstitel vorliegt (vgl. Zöller/Greger 34. Aufl. ZPO Vorbem. §§ 253-299a Rn. 18a mwN).
So liegt der Fall hier. Der Kläger hat die Beteiligungsvergütung für das Jahr 2015 im vorausgegangenen Rechtsstreit 3 Sa 398/17 im Wege einer Stufenklage geltend gemacht. Im Prozessvergleich vom 30.11.2020 (LAG Rheinland-Pfalz 3 Sa 398/17) hat sich die Beklagten verpflichtet, an den Kläger für das Jahr 2015 als Beteiligungsvergütung an den Liquidationserlösen (unter Berücksichtigung der im Jahr 2014 gezahlten Abschläge iHv. € 40.000,00) weitere € 87.250,22 brutto nebst Zinsen seit dem 01.04.2016 zu zahlen. Den Gesamtbetrag von € 127.250,22 für das Jahr 2015 hat der Kläger für seine Schadensberechnung (Durchschnitt aus 2014 und 2015) herangezogen.
3. Der Klageantrag zu 1) ist - soweit zulässig - nur zum Teil begründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der Kläger für den gesamten Streitzeitraum vom 01.12.2015 bis zum 30.11.2022 von der Beklagten die Zahlung eines Bruttobetrags von € 1.635.700,45 nebst Verzugszinsen beanspruchen kann. Die weitergehende Klage ist unbegründet.
a) Wie das Arbeitsgericht zutreffend angenommen hat, sind die geltend gemachten Zahlungsansprüche des Klägers für die Zeit bis zum 31.12.2017 verjährt. Die Klage ist erst am 22.09.2021 beim Arbeitsgericht eingegangen; die Beklagte hat die Verjährungseinrede erhoben.
aa) Ein eventueller Anspruch des Klägers auf Zahlung von € 1.185,05 brutto für eine Gutachtertätigkeit im Jahr 2015 ist verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist (§§ 195, 199 BGB) begann mit dem Schluss des Jahres 2015 und endete mit Ablauf des 31.12.2018.
Dieser Anspruch war nicht vom Ausgang der Kündigungsschutzprozesse im Anschluss an die erste Kündigung der Beklagten vom 28.12.2015 abhängig, so dass die Ausführungen des Klägers zur Unzumutbarkeit der Klageerhebung vor Verkündung des Berufungsurteils vom 15.03.2021 (LAG Rheinland-Pfalz 3 Sa 397/17) hier nicht relevant sind. Es ist auch nicht nachvollziehbar, weshalb dem Kläger eine Klage auf gesonderte Vergütung einer Gutachtertätigkeit im Jahr 2015 unzumutbar gewesen sein sollte, wenn er im Jahr 2016 sowohl die variable Vergütung und (im Wege der Stufenklage) die Beteiligungsvergütung für das Jahr 2015 eingeklagt hat (ArbG Mainz 1 Ca 700/16; LAG Rheinland-Pfalz 3 Sa 398/17). Der Kläger hat auch nicht vorgetragen, wann er über diese konkrete Forderung mit der Beklagten verjährungshemmende Verhandlungen iSd. § 203 BGB geführt haben will. Aus dem vorgelegten Schriftverkehr ergibt sich dies ebenfalls nicht (siehe auch unten dd).
bb) Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass Ansprüche des Klägers auf die feste Jahresvergütung (§ 2 Abs. 1, § 10 Abs. 1 DV) wegen Annahmeverzugs für die Zeit vom 29.12.2015 bis 31.12.2017 verjährt sind. Im Einzelnen sind die geltend gemachten Ansprüche für 3 Tage vom 29. bis 31.12.2015 (€ 2.150,00 brutto) mit Ablauf des 31.12.2018, für das Jahr 2016 (€ 255.000,00 brutto abzgl. € 22.578,20 Arbeitslosengeld) mit Ablauf des 31.12.2019 und für das Jahr 2017 (€ 255.000,00 brutto abzgl. € 96.000,00 brutto anderweitiger Verdienst) mit Ablauf des 31.12.2020 verjährt. Ferner sind eventuelle Ansprüche des Klägers auf Schadensersatz verjährt, weil ihm die Beklagte die am 30.09.2017 fällige variable Vergütung (§ 2 Abs. 2, Abs. 4, § 10 Abs. 2, Abs. 4 DV) für das Jahr 2016 in der geltend gemachten Höhe von € 80.000,00 brutto nicht gezahlt hat. Außerdem sind Schadensersatzansprüche wegen entgangener Beteiligungsvergütung (§ 10 Abs. 5, Abs. 7 DV) aus dem Jahr 2016 in der geltend gemachten Höhe von € 118.536,36 brutto verjährt. Die Beteiligungsvergütung war am 31.03.2017 zur Endabrechnung fällig.
cc) Entgegen der Ansicht des Klägers begann die Verjährungsfrist nicht erst am 15.03.2021 mit Verkündung des Urteils der 3. Kammer des LAG Rheinland-Pfalz im Kündigungsschutzprozess 3 Sa 397/17.
Gemäß § 195 BGB beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist drei Jahre. Sie beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) und der Gläubiger von den Umständen, die den Anspruch begründen, und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Nach allgemeinen Grundsätzen ist ein Anspruch iSv. § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden, wenn er erstmals geltend gemacht und notfalls klageweise durchgesetzt werden kann. Regelmäßig entsteht ein Anspruch im verjährungsrechtlichen Sinne, wenn er nach § 271 BGB fällig ist, weil der Gläubiger von diesem Zeitpunkt an nach § 271 Abs. 2 BGB mit Erfolg die Leistung fordern und den Ablauf der Verjährungsfrist durch Klageerhebung verhindern kann (vgl. BAG 20.12.2022 - 9 AZR 266/20 - Rn. 40 mwN).
Wie das Arbeitsgericht zutreffend angenommen hat, bestimmt sich die Fälligkeit der Annahmeverzugsvergütung nach dem Zeitpunkt, in dem die Vergütung bei tatsächlicher Beschäftigung in den einzelnen Abrechnungsperioden fällig geworden wäre (vgl. BAG 11.10.2017 - 5 AZR 694/16 - Rn. 15 mwN; 24.06.2015 - 5 AZR 509/13 - Rn. 12 mwN). Danach trat die Fälligkeit etwaiger Ansprüche wegen Annahmeverzugs entsprechend der im Arbeitsvertrag vereinbarten Fälligkeitsregelung jeweils mit Ablauf der jeweiligen Kalendermonate ein. Die Ansprüche auf die variable Vergütung und die Beteiligungsvergütung waren entsprechend der Regelungen im Arbeitsvertrag zum 30.09. bzw. 31.03. des Folgejahres fällig, die Abschläge zum Quartalsende des laufenden Jahres.
Die von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB geforderte Kenntnis des Gläubigers ist vorhanden, wenn er aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person Klage, sei es auch nur eine Feststellungsklage, erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, dass sie dem Gläubiger zumutbar ist. Der Verjährungsbeginn setzt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit grundsätzlich nur die Kenntnis der den Anspruch begründenden Umstände voraus. Nicht erforderlich ist es in der Regel, dass der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht (vgl. BAG 20.12.2022 - 9 AZR 266/20 - Rn. 41 mwN).
Wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, waren dem Kläger die anspruchsbegründenden Tatsachen bekannt. Eine Klageerhebung war ihm nicht unzumutbar. Der Kläger ging von der Unwirksamkeit sämtlicher Kündigungen der Beklagten aus. Er hielt die Anfechtung des Arbeitsvertrags und sämtliche Auflösungsanträge der Beklagten für unbegründet. Der ungewisse Ausgang der Bestandsschutzverfahren 3 Sa 527/16 (2 AZN 67/20) und 3 Sa 397/17 (2 AZN 570/21) führte nicht zur Unzumutbarkeit der Klageerhebung (vgl. BAG 24.06.2015 - 5 AZR 509/13 - Rn. 15 mwN). Mit dem Risiko, dass erst eine abschließende Entscheidung des LAG oder des BAG Gewissheit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses über den 28.12.2015 hinaus bringen konnte, war der Kläger nicht anders als die Beklagte belastet.
Es stellt nach der Rechtsprechung des BAG, der die Berufungskammer folgt, auch keinen Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 20 GG) dar, wenn der Kläger zusätzlich zur Kündigungsschutzklage auch aus dem Arbeitsverhältnis folgende Zahlungsansprüche einklagen musste, um die Hemmung der Verjährung diesbezüglich zu bewirken. Die dem Kläger dadurch entstehenden Zusatzkosten sind durch das ebenfalls verfassungsrechtlich verankerte Gebot der Rechtssicherheit (Art. 20 Abs. 3 GG) gerechtfertigt, welches in §§ 194 ff. BGB einen wesentlichen Ausdruck findet. Wie das BAG zutreffend andeutet, verkörpert insbesondere § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB einen sachgerechten Ausgleich zwischen dem Schutz des Gläubigers vor einem Verlust seiner Rechte durch zeitaufwendige Gerichtsverfahren und dem Schutz des Schuldners vor einer drohenden Beweisnot, sodass es keinen Anlass gibt, entgegen dem Gesetzeswortlaut auch die Kündigungsschutzklage als eine verjährungshemmende Feststellungsklage bezüglich des Anspruchs auf Annahmeverzugslohn anzusehen (vgl. BAG 24.06.2015 - 5 AZR 509/13 - Rn. 26 ff mwN), worauf die Argumentation des Klägers hinausläuft.
Die vom Kläger umfangreich zitierte Rechtsprechung des BGH steht diesem Ergebnis nicht entgegen. Danach kann das Hinausschieben des Beginns der regelmäßigen Verjährungsfrist wegen unsicherer und zweifelhafter Rechtslage nur in eng begrenzten, besonders begründeten Ausnahmefällen angenommen werden (vgl. BGH 17.12.2020 - VI ZR 739/20 - Rn. 10 ff mwN). Ein eng begrenzter Ausnahmefall liegt im Streitfall nicht vor. Die gefestigte Rechtsprechung des BAG (24.06.2015 - 5 AZR 509/13) mussten die Prozessbevollmächtigten des Klägers kennen. Sie handelten auf eigenes Risiko, wenn sie dieser Rechtsprechung nicht folgten. Das BAG hat in dieser Entscheidung im Anschluss an die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu tariflichen Ausschlussfristen (vgl. BVerfG 01.12.2010 - 1 BvR 1682/07 - Rn. 21 f) auch das Kostenrisiko der Arbeitnehmer in den Blick genommen, die gezwungen sind, Ansprüche auf Vergütung wegen Annahmeverzugs vor dem rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses einzuklagen. Wegen des Kostenrisikos des Klägers ist der Verjährungsbeginn daher nicht hinauszuschieben. Der gesetzliche Ausschluss jedweder Kostenerstattung wegen Zeitversäumnis und wegen der Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten nach § 12a Abs. 1 ArbGG ist verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. BVerfG 20.07.1971 - 1 BvR 231/69; BAG 28.11.2019 - 8 AZR 293/18 - Rn. 30 ff). Der Hinweis des Klägers auf sein hohes Kostenrisiko rechtfertigt kein anderes Ergebnis, denn es ist im Verhältnis zum Hauptsachestreitwert von rund 2,5 Mio. Euro nach den gesetzlichen Regelungen des Gebührenrechts nicht unverhältnismäßig.
Gegenteiliges folgt auch nicht aus der vom Kläger herangezogenen Entscheidung des BAG vom 16.05.1984 (7 AZR 280/82) zur Verfassungsgemäßheit des § 9 Abs. 2 KSchG. Diese Entscheidung verhält sich weder direkt noch indirekt mit Fragen des Verjährungsrechts. Aus der Entscheidungsbegründung kann der Kläger nicht herleiten, dass die Verjährungsfrist für Vergütungsansprüche wegen Annahmeverzugs erst mit Eintritt der Rechtskraft eines Urteils beginnt, mit dem - wie hier - Auflösungsanträge des Arbeitgebers abgewiesen wurden.
dd) Entgegen der Ansicht des Klägers ist die Verjährung nicht durch Verhandlungen iSd. § 203 Satz 1 BGB bis zur Klageerhebung am 22.09.2021 gehemmt worden.
(1) Schweben zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände, ist die Verjährung gehemmt, bis der eine oder der andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert (§ 203 Satz 1 BGB). Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung, der die Berufungskammer folgt, ist der Begriff "Verhandlungen" weit auszulegen. Der Gläubiger muss dafür lediglich klarstellen, dass er einen Anspruch geltend machen und worauf er ihn stützen will. Anschließend genügt jeder ernsthafte Meinungsaustausch über den Anspruch oder seine tatsächlichen Grundlagen, sofern der Schuldner dies nicht sofort und erkennbar ablehnt. Verhandlungen schweben schon dann, wenn eine der Parteien Erklärungen abgibt, die der jeweils anderen die Annahme gestatten, der Erklärende lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung des Anspruches oder dessen Umfang ein. Nicht erforderlich ist, dass dabei Vergleichsbereitschaft oder Bereitschaft zum Entgegenkommen signalisiert wird oder dass Erfolgsaussicht besteht (vgl. BGH 14.07.2022 - VII ZR 255/21 - Rn. 23 mwN; BAG 20.06.2018 - 5 AZR 262/17 - Rn. 32).
(2) Ernsthafte Verhandlungen iSd. § 203 Satz 1 BGB über die im vorliegenden Rechtsstreit anhängigen Zahlungsansprüche haben die Parteien nicht geführt, denn die Beklagte hat zu keinem Zeitpunkt gegenüber dem Kläger den Eindruck erweckt, dass sie sich auf Verhandlungen über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses einlässt. Die Beklagte wollte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger beenden, der Kläger weiterbeschäftigt werden. Die Beklagte war lediglich bereit, über die (zeitnahe) Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung zu verhandeln. Die Beklagte hat erkennbar die vom Kläger gewünschten Verhandlungen über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses abgelehnt. Es kam in jeder Phase der streitigen Auseinandersetzungen klar und eindeutig zum Ausdruck, dass sie das Arbeitsverhältnis so früh wie möglich beenden und den Kläger nicht mehr beschäftigen wollte. Eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses war für sie nicht verhandelbar. Währenddessen wollte der Kläger das Arbeitsverhältnis unbedingt fortsetzen und auch tatsächlich weiterbeschäftigt werden.
In den Kündigungsschutzprozessen der Parteien wurde sowohl in erster als auch in zweiter Instanz von allen Kammern wiederholt auf einen Vergleichsabschluss hingewirkt, weil das Gericht nach §§ 64 Abs. 7, 57 Abs. 2 ArbGG in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits oder einzelner Streitpunkte bedacht sein soll. Der angestrebte Vergleichsabschluss scheiterte stets daran, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis beenden, der Kläger aber seine tatsächliche Beschäftigung durchsetzen wollte. Dieser Grundkonflikt stand Verhandlungen iSd. § 203 Satz 1 BGB über Verzugslohnansprüche jederzeit entgegen.
Das Risiko des Arbeitgebers, nach seinem Unterliegen in einem (langwierigen) Kündigungsschutzprozess dem Arbeitnehmer das Arbeitsentgelt rückwirkend für eine (erhebliche) Zeitspanne ab der streitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nachzahlen zu müssen, ohne von ihm eine Arbeitsleistung erhalten zu haben, ist jedem Kündigungsschutzprozess immanent. Dieses Prozessrisiko hat sich hier für die Beklagte verwirklicht. Bei den Vergleichsverhandlungen in den Kündigungsschutzprozessen wurde jedoch entgegen der Ansicht des Klägers nicht iSd. § 203 Satz 1 BGB in Verhandlungen über Annahmeverzugsansprüche eingetreten. Die Beklagte hat keine Zweifel daran gelassen, dass sie die vom Kläger erstrebte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ablehnt. Keine Seite war im entscheidenden Punkt zum Nachgeben bereit, so dass über eine gütliche Regelung der finanziellen Folgen nicht verhandelt wurde.
(3) Selbst wenn man dies anders sehen wollte, geht die Berufungskammer mit dem Arbeitsgericht davon aus, dass eventuelle Zahlungsansprüche des Klägers bis zum 31.12.2017 bei Klageeinreichung am 22.09.2021 - trotz eventueller Hemmungszeiten - bereits verjährt waren. Entgegen der Ansicht des Klägers haben sich die Parteien nicht seit dem 18.12.2015 „über den gesamten Zeitraum hinweg“ in „fortdauernder Verhandlungsbereitschaft“ befunden. Die Parteien haben nicht über Jahre hinweg ununterbrochen verhandelt. Eine „Ausuferung“ des Hemmungszeitraums, wie sie dem Kläger vorschwebt, ist durch nichts gerechtfertigt. Der BGH hat klargestellt, dass bei der Beendigung von Verhandlungen, die später erneut aufgenommen werden, keine rückwirkende Hemmung aufgrund der neuen Gesprächsbereitschaft angenommen werden kann (vgl. BGH 15.12.2016 - IX ZR 58/16 - Rn. 23).
Wie das Arbeitsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, kündigte die Beklagte trotz des vorgerichtlichen Schriftverkehrs der Parteien (Austausch diverser E-Mails vom 18.-21.12.2015) das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 28.12.2015 erstmals fristlos. Selbst wenn zuvor iSd. § 203 Satz 1 BGB verhandelt worden wäre, hätte die Beklagte mit Ausspruch der ersten Kündigung den Abbruch der Verhandlungen klar und deutlich zum Ausdruck gebracht.
Im Kammertermin vom 06.07.2016 (1 Ca 383/16) - rund 6 Monate später - haben die Parteien vor dem Arbeitsgericht Mainz ausweislich der Sitzungsniederschrift erklärt, dass sie versuchen wollen, „in weitergehende Vergleichsverhandlungen zu treten“ und deshalb übereinstimmend angeregt, einen Verkündungstermin zu bestimmen. Mit E-Mail vom 12.07.2016 begrüßte der Klägervertreter, dass die Parteien an den Verhandlungstisch „zurückkehren“. Zwischen dem 28.12.2015 und dem 06.07.2016 schwebten bei dieser Sachlage keine verjährungshemmenden Verhandlungen.
Der Klägervertreter schlug in seiner E-Mail vom 12.07.2016 eine Weiterbeschäftigung des Klägers vor und unterbreitete der Beklagten drei Vorschläge (Prozessbeschäftigung oder unbefristete Weiterbeschäftigung bei Verzicht auf Verzugslohn oder befristete Weiterbeschäftigung für damals rund 7,5 Jahre bis zum 31.12.2023). Er führte aus, der Kläger habe „keine finanziellen Interessen“, so dass über eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung nicht verhandelt werden müsse. Die Beklagte lehnte diese Vorschläge mit E-Mail vom 12.07.2016 ab, teilte jedoch mit, dass sie die aufgenommenen Verhandlungen nicht abbrechen wolle, sondern einen Gegenvorschlag prüfe. Mit Schreiben vom 11.08.2016 erklärte der Beklagtenvertreter, eine Einigung sei nur denkbar, wenn das Arbeitsverhältnis in absehbarer Zeit beendet werde. Eine weitere Tätigkeit des Klägers bei der Beklagten sei ausgeschlossen. Mit diesem Schreiben war ein Hemmungszeitraum von maximal 31 Tagen beendet. Die vom Kläger gewünschte Verhandlung über seine tatsächliche Beschäftigung wurde deutlich abgelehnt.
Mit außergerichtlichem Schreiben vom 19.10.2016 machte der Beklagtenvertreter vorsorglich Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit der Behandlung der Patienten M. und Z. von knapp 1 Mio. Euro geltend und teilte mit, die Beklagte halte es nach wie vor für sinnvoll, eine vergleichsweise Lösung zu suchen. Wenn sich der Kläger allerdings keine kurzfristige Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorstellen könne, komme ein Vergleich nicht zu Stande. Der Klägervertreter antwortete mit Schreiben vom 27.10.2016, er habe verstanden, dass die Beklagte ausschließlich über eine Beendigung verhandeln wolle, er bitte im Rahmen dieses Ansinnens um die Unterbreitung eines annahmefähigen Angebots. Wie bereits telefonisch mitgeteilt, habe der Kläger keine finanziellen Interessen; er habe ihm „grundsätzlich ein Mandat über eine Beendigungslösung nicht erteilt“. Er sehe nunmehr einem Angebot der Beklagten entgegen. Aus dieser Antwort wird deutlich, dass zwischen den Parteien keine verjährungshemmenden Verhandlungen schwebten. Diesem Schreiben fehlt jedes Verhandlungselement. Es kann allenfalls für den Zeitraum vom 19. bis 27.10.2016 ein Hemmungszeitraum von maximal 9 Tagen angenommen werden. Der Klägervertreter war nach eigenem Bekunden noch nicht einmal bevollmächtigt, über die von der Beklagten gewünschte Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu verhandeln.
Am 04.01.2017 bat der Beklagtenvertreter im Verfahren 1 Ca 62/16 den Klägervertreter, angesichts der Prüfung, ob ein Berufungsverfahren gegen das Urteil vom 23.11.2016 durchgeführt und in Vergleichsverhandlungen „eingetreten“ werden soll, sich kollegialiter nicht beim LAG zu legitimieren. In einem Schriftsatz vom 02.02.2017 im Verfahren 1 Ca 700/16 beantragte er den Kammertermin zu verlegen, weil beabsichtigt sei, in Vergleichsverhandlungen „einzutreten“. Auch daraus wird deutlich, dass die Parteien zwischenzeitlich nicht iSd. § 203 BGB verhandelt haben.
Am 23.02.2017 fand ein Treffen in den Kanzleiräumen der Klägervertreter statt, an dem der Kläger persönlich nicht teilnahm. Die Beklagte unterbreitete den Vergleichsvorschlag das Arbeitsverhältnis zum 30.09.2016 zu beenden. Eine Einigung konnte nicht erzielt werden, weil der Kläger das Arbeitsverhältnis fortsetzen wollte. Hier kann allenfalls eine Verjährungshemmung von 1 Tag angenommen werden. Wie das Arbeitsgericht bereits zutreffend angenommen hat, scheiterte jeder Gesprächs- oder Vergleichsversuch sogleich daran, dass die Beklagte eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses anstrebte, während der Kläger den unbedingten Willen hatte, seine Tätigkeit fortzusetzen.
Am 29.03.2017 fand im Verfahren 1 Ca 383/16 vor dem Arbeitsgericht Mainz ein weiterer Kammertermin statt. Den vom Gericht unterbreiteten Vergleichsvorschlag lehnten die Parteien ab. Daraufhin verkündete das Arbeitsgericht ein Urteil und löste das Arbeitsverhältnis auf Antrag der Beklagten zum 31.03.2016 gegen Zahlung einer Abfindung von € 81.500,00 auf. Auf eine E-Mail des Klägervertreters vom 27.04.2017, in dem er eine „Wiederaufnahme“ der Gespräche anregte, teilte ihm der Beklagtenvertreter noch am selben Tag unmissverständlich mit, die Beklagte sei nicht daran interessiert, erneut in Vergleichsverhandlungen „einzutreten“. Auch dies spricht gegen die vom Kläger behaupteten durchgängigen Verhandlungen.
In einer E-Mail des Beklagtenvertreters vom 15.05.2017 heißt es vor dem Hintergrund der erstinstanzlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit Urteil vom 29.03.2017 ausdrücklich: „Unsere Mandantin ist nicht daran interessiert, erneut in Vergleichsverhandlungen“ einzutreten. Sollte der Kläger Interesse haben, über eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu verhandeln, die andere Bedingungen als die gerichtlich ausgeurteilte Abfindung haben, bestehe grundsätzlich Bereitschaft die Verhandlungen „erneut aufzunehmen“. Auf dieses Verhandlungsangebot ging der Kläger nicht ein, weil er das Arbeitsverhältnis fortsetzen wollte.
In der mündlichen Verhandlung vom 21.08.2017 (3 Sa 527/16) regte die 3. Kammer des LAG Rheinland-Pfalz an, über eine gütliche Einigung nachzudenken und das Arbeitsverhältnis bis zum 30.09.2018 fortzusetzen. Mit Schreiben vom 19.10.2017 teilte die Beklagte gegenüber dem Gericht mit, sie stimme dem Vorschlag nicht zu, weil sie den Kläger nicht bis in das Jahr 2018 hinein beschäftigen wolle. Das zwischen den Parteien außergerichtlich in der Zwischenzeit verhandelt worden wäre, hat der Kläger selbst nicht vorgetragen.
Erst in der mündlichen Verhandlung vom 23.04.2018 (3 Sa 398/17) vor der 3. Kammer des LAG Rheinland-Pfalz kamen nach dem Vortrag des Klägers Vergleichsverhandlungen „erneut zur Sprache“. Eine gütliche Einigung ließ sich nicht erzielen, obwohl die 3. Kammer eine Gesamtbereinigung der zwischen den Parteien rechtshängigen Berufungsverfahren erörtert hatte. Neuer Termin sollte auf Antrag bestimmt werden. Mit einer E-Mail vom 20.06.2018 fragte der Klägervertreter beim Beklagtenvertreter an, ob er hinsichtlich eines möglichen Vergleichs „in dieser Sache“ [gemeint 3 Sa 398/17] mit der Beklagten gesprochen habe. Eine Gesamtbereinigung komme „nicht in Betracht“. Auch hieraus wird deutlich, dass keine Verhandlungen iSd. § 203 Satz 1 BGB stattgefunden haben.
Im Termin vom 02.09.2019 (3 Sa 527/16) vor der 3. Kammer des LAG Rheinland-Pfalz ließ sich eine gütliche Einigung nicht erzielen, der Vorsitzende verkündete am Ende der Sitzung ein Urteil. Wenn überhaupt über Verzugslohnansprüche verhandelt worden sein sollte, wofür der Kläger nichts vorgetragen hat, könnte die Verjährung, wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, maximal an diesem Tag gehemmt gewesen sein.
Mit Schreiben vom 17.10.2019 machte der Klägervertreter der Beklagten den Vorschlag, das Berufungsurteil vom 02.09.2019 (3 Sa 527/16) als „endgültig zu akzeptieren“, er werde seine Tätigkeit kurzfristig wieder aufzunehmen. Im Rahmen eines Vergleichs wolle er seinen Beitrag leisten und im Wege des gegenseitigen Nachgebens auf Teile seines Annahmeverzugslohns bzw. ausstehende Boni verzichten. Ausweislich eines Telefonvermerks der Klägervertreter vom 06.11.2019 lehnte der Beklagtenvertreter in einem Gespräch vom 05.11.2019 eine Weiterbeschäftigung des Klägers kategorisch ab. Eine einvernehmliche Lösung sei zwingend mit dem Ausscheiden des Klägers verbunden. Hier kann allenfalls eine Verjährungshemmung von 21 Tagen angenommen werden.
Im Termin vor der 3. Kammer des LAG Rheinland-Pfalz am 26.10.2020 (3 Sa 397/17) wurde zwischen den Parteien ausweislich der Sitzungsniederschrift Einvernehmen darüber erzielt, „den Versuch einer Annäherung im Zuge einer einvernehmlichen Lösung zu unternehmen“. Etwaige Zahlungsansprüche aus den Jahren 2015 und 2016 waren am 26.10.2020 - auch unter Berücksichtigung der oben beschriebenen Hemmungszeiträume - bereits verjährt.
Der Klägervertreter unterbreitete im Verfahren 3 Sa 397/17 mit Telefax vom 04.11.2020 ein Vergleichsangebot, das ua. den Vorschlag enthielt, das Arbeitsverhältnis zum 31.12.2025 zu beenden und den Kläger bis dahin zu beschäftigen. Mit Schriftsatz vom 09.11.2020 unterbreitet der Beklagtenvertreter dem Kläger das Vergleichsangebot, das Arbeitsverhältnis zum 30.06.2021 gegen Zahlung einer Abfindung zu beenden und ihn bis zum Beendigungstermin freizustellen. Der Kläger lehnte das Angebot der Beklagten mit Schriftsatz vom 26.11.2020 ab, weil für ihn die Wiederaufnahme seiner Tätigkeit „unabdingbare Voraussetzung“ sei. Im Folgetermin vom 30.11.2020 (3 Sa 397/17) wurde die Sache mit den Parteien im Hinblick auf eine gütliche Einigung erneut erörtert. Die Parteien wurde darauf hingewiesen, dass eine „einvernehmlichen Gesamtlösung“ anzustreben sei. Ausweislich eines Aktenvermerks des Klägervertreters habe der Kläger in diesem Termin erklärt, dass er sich vorstellen könne, eine Abmahnung zu akzeptieren, wenn er im Gegenzug von der Beklagten weiterbeschäftigt werde. Mit Schriftsatz vom 11.02.2021 teilte der Beklagtenvertreter mit, dass eine Weiterbeschäftigung des Klägers bei der Beklagten völlig ausgeschlossen sei. Selbst wenn man hier einen Hemmungszeitraum von 98 Tagen annehmen wollte, waren bei Klageerhebung am 22.09.2021 auch die Zahlungsansprüche aus dem Jahr 2017 verjährt.
b) Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger für die (unverjährte) Zeit vom 01.01.2018 bis zum 30.11.2022 nach § 615 Satz 1 BGB Vergütung wegen Annahmeverzugs in einer Gesamthöhe von € 781.750,00 brutto zu zahlen.
Die Beklagte schuldet dem Kläger die feste Jahresvergütung nach § 2 Abs. 1, § 10 Abs. 1 DV für 52 Monate iHv. jeweils € 21.250,00 brutto abzüglich seines anderweitigen Verdienstes von € 8.000,00 brutto aus einer ärztlichen Tätigkeit beim O. G. und der Parkklinik N., mithin € 13.250,00 brutto monatlich.
aa) Die Beklagte ist ab Zugang der rechtsunwirksamen fristlosen Kündigung vom 28.12.2015 in Annahmeverzug geraten. Auch ihre weiteren Kündigungen vom 15.01., 02.02., 26.02. und 28.02.2016 waren rechtsunwirksam. Die Anfechtung des Arbeitsvertrags vom 26.02.2016 griff nicht durch, die Auflösungsanträge waren unbegründet. Die Beklagte hat den Kläger im Streitzeitraum nicht beschäftigt und befand sich aufgrund ihrer unwirksamen Arbeitgeberkündigungen im Annahmeverzug (§§ 293 ff. BGB), ohne dass ein Angebot der Arbeitsleistung erforderlich gewesen wäre (vgl. BAG 29.03.2023 - 5 AZR 255/22 - Rn. 13 mwN).
bb) Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der Beklagten die Beschäftigung des Klägers nicht unzumutbar war.
(1) Zwar kann nach der Rechtsprechung des BAG ein Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung in extremen Ausnahmesituationen, etwa bei ungewöhnlich schweren Verstößen des Arbeitnehmers gegen allgemeine Verhaltenspflichten, entfallen (vgl. BAG 16.04.2014 - 5 AZR 739/11 - Rn. 17 mwN; 01.07.1993 - 2 AZR 88/93 - Rn. 16 mwN; 29.10.1987 - 2 AZR 144/87 - Rn. 17 mwN; offen gelassen von BAG 01.06.2022 - 5 AZR 407/21 - Rn. 30). An die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung bei einer an sich unwirksamen Kündigung sind strenge Anforderungen zu stellen, weil anderenfalls die sonstigen Unwirksamkeitsgründe iSv. § 13 KSchG weitgehend sanktionslos blieben, wenn dem Arbeitnehmer zwar der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bestätigt, ihm der Anspruch auf Arbeitsentgelt für die weitere Arbeitsleistung aber schon bei einer Unzumutbarkeit iSd. § 626 BGB versagt würde. Es muss ein Verhalten vorliegen, das noch schwerer wiegt, als ein für eine außerordentliche Kündigung erforderlicher wichtiger Grund (vgl. KR-Spilger 13. Aufl. § 11 KSchG Rn. 21 mwN; ErfK/Preis/Greiner 24. Aufl. BGB § 615 Rn. 62-64 mwN; Schaub ArbR-HdB/Linck 20. Aufl. § 95 Rn. 57 mwN).
Ein derartiger Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Es ist nicht gerechtfertigt, der Beklagten trotz Rechtskraft der Urteile der 3. Kammer des LAG Rheinland-Pfalz vom 02.09.2019 (3 Sa 527/16, 2 AZN 67/20) und 15.03.2021 (3 Sa 397/17, 2 AZN 570/21) in den Kündigungsschutzverfahren doch noch einen nachträglichen Erfolg durch Aberkennung des Annahmeverzugsanspruchs zu bescheren. Vorliegend hat die 3. Kammer des LAG Rheinland-Pfalz nach Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens und Würdigung der bereits vorliegenden Gutachten (ua. des Gutachtens, das die Staatsanwaltschaft Mainz eingeholt hatte) zuletzt im Urteil vom 15.03.2021 (3 Sa 397/17), auf dessen Inhalt zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen Bezug genommen wird, ausführlich begründet, weshalb die von der Beklagten angeführten Gründe materiell-rechtlich weder die Arbeitgeberkündigungen noch die Auflösungsanträge rechtfertigen. Im vorliegenden Fall erschöpft sich der Sachvortrag der Beklagten darin, die bereits gerichtlich geprüften Umstände die zu den Kündigungen und Auflösungsanträgen geführt haben, erneut darzulegen. Dass die Beklagte den identischen Lebenssachverhalt - trotz ihres rechtskräftigen Unterliegens in den Kündigungsschutzprozessen - anders gewürdigt haben will, begründet noch keinen Ausnahmefall, der es rechtfertigen könnte, dem Kläger Annahmeverzugslohnansprüche zu versagen. Das findet - trotz der Unterschiedlichkeit der Streitgegenstände - auch seine Grundlage in der Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen. Bei der Würdigung, ein bestimmter Lebenssachverhalt könne eine Kündigung oder einen Auflösungsantrag materiell nicht begründen, handelt es sich nicht bloß um ein Element der Begründung für die Feststellung, dass die Kündigung oder der Auflösungsantrag das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat. Diese Würdigung nimmt vielmehr selbst an der Rechtskraftwirkung der Entscheidung teil (vgl. zum Verbot der Wiederholungskündigung BAG 20.12.2012 - 2 AZR 867/11 - Rn. 27 mwN).
(2) Eine Unzumutbarkeit der Beschäftigung folgt - entgegen der Ansicht der Beklagten - auch nicht daraus, dass die 3. Kammer des LAG Rheinland-Pfalz im Urteil vom 15.03.2021 (3 Sa 397/17 - Rn. 674) den vorläufigen Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers mit der Begründung abgewiesen hat, die Beklagte müsse nach über fünfeinhalbjähriger Abwesenheit des Klägers erhebliche organisatorische Vorkehrungen treffen, um ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu beschäftigen. Weil davon eine Vielzahl von Arbeitnehmern, Patienten und Studenten betroffen seien, sei der Aufwand für einen unabsehbaren, möglicherweise kurzfristigen Zeitraum nicht gerechtfertigt. Mangels Rechtskraft des Urteils bestehe die Möglichkeit, dass die Beklagte organisatorische Maßnahmen umgehend wieder rückgängig machen müsse. Aufgrund dieser Besonderheiten sei der Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers „derzeit“ zu verneinen. Diese Begründung beschäftigt sich ersichtlich nicht mit der Frage, ob der Beklagten aus Gründen im Verhalten und/oder der Person des Klägers dessen vorläufige Weiterbeschäftigung (ex post betrachtet bis zum 24.11.2021; BAG 2 AZN 570/21) unzumutbar war.
cc) Der Kläger hat es in der (unverjährten) Zeit vom 01.01.2018 bis 30.11.2022 nicht böswillig unterlassen, einen höheren anderweitigen Verdienst als € 8.000,00 brutto monatlich zu erzielen. Auch dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.
(1) Ein Arbeitnehmer unterlässt böswillig iSd. § 11 Nr. 2 KSchG anderweitigen Verdienst, wenn ihm ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt und eine ihm nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl nach Art. 12 GG zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnimmt oder die Aufnahme bewusst verhindert. Maßgebend sind dabei die gesamten Umstände des Einzelfalls. Die Unzumutbarkeit einer anderweitigen Arbeit kann sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben, sie kann etwa ihren Grund in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen haben. Erforderlich für die Beurteilung der Böswilligkeit ist stets eine unter Bewertung aller Umstände des konkreten Falls vorzunehmende Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen (st. Rspr., zuletzt BAG 29.03.2023 - 5 AZR 255/22 - Rn.47 mwN).
(2) Nach diesen Grundsätzen kann die Beklagte dem Kläger nicht vorwerfen, er habe es iSd. § 11 Nr. 2 KSchG böswillig unterlassen, sich im Jahr 2017 auf eine vakante Primarius-Stelle in der Neurochirurgie am Klinikum K. oder auf (wohl später) ausgeschriebene Stellen an den Universitätskliniken U., W. oder D-Stadt zu bewerben. Das ergibt die Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen.
Vorliegend ist zum einen der Umstand zu berücksichtigen, dass die Beklagte im Rechtsstreit 3 Sa 397/17 (Schriftsatz vom 27.08.2020 = Bl. 2.241 ff der Beiakte, Gliederungspunkt II 2 d dd = S. 107 ff des Schriftsatzes = Bl. 2.299 der Beiakte) ihren zweitinstanzlichen Auflösungsantrag zum 31.03.2016 damit begründet hat, der Kläger sei „in der Zwischenzeit einer anderen Tätigkeit als Arzt nachgegangen“. Sie war der Ansicht, dass er mit seinen - auch nach außen sichtbaren Tätigkeiten - als Facharzt für Neurochirurgie und Referent für das O. G. und die Parkklinik N. gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot verstoßen habe. Dieser Verstoß rechtfertigte aus Sicht der Beklagten bereits für sich allein und insbesondere in der Gesamtschau ihren damaligen Auflösungsantrag nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG. Auch wenn die 3. Kammer des LAG Rheinland-Pfalz im Urteil vom 15.03.2021 (3 Sa 397/17 - Rn. 646-648) dieser Ansicht eine klare Absage erteilt hat, kann die Beklagte dem Kläger im Streitfall keine Böswilligkeit iSd. § 11 Nr. 2 KSchG vorwerfen, weil er sich nicht auf die von ihr angeführten Chefarzt-Stellen für Neurochirurgie an anderen Universitätskliniken bzw. am Klinikum K. beworben hat. Wegen des Verbots des Selbstwiderspruchs ist es der Beklagten verwehrt, dem Kläger seine ärztliche Tätigkeit für ein O. G. oder eine Parkklinik in N. (bei eher unwahrscheinlicher Wettbewerbslage) als massiven Wettbewerbsverstoß vorzuwerfen und als Auflösungsgrund heranzuziehen, andererseits aber im wettbewerbsrelevanten Bereich - bei Chefarztpositionen an anderen Universitätskliniken - zu ihrer finanziellen Entlastung ein böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs zu reklamieren (ähnlich BAG 29.03.2023 - 5 AZR 255/22 - Rn. 30).
Zum anderen fällt auf, dass die Beklagte immer wieder behauptet, dass ihre Patienten gefährdet seien, sollte sie gezwungen werden, den Kläger tatsächlich zu beschäftigen. Die fahrlässig durchgeführte Operation des Jugendlichen am 10.09.2015 streite aus ihrer Sicht für eine Wiederholungsgefahr. Die Beklagte äußert die Befürchtung, dass der Kläger seine fachliche Qualifikation erneut unzutreffend einschätzen und gegen seine ärztlichen Pflichten verstoßen könnte. Die von der Beklagten beschworenen Gefahren bestünden auch für die Patienten anderer Universitätskliniken, sollte dem Kläger bei Operationen ein Fehler unterlaufen. Es ist widersprüchlich, dem Kläger ein böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs als Chefarzt für Neurochirurgie bei anderen Arbeitgebern vorzuwerfen, während die Beklagte seine Beschäftigung zum Schutze ihrer Patienten wegen persönlicher und fachlicher Ungeeignetheit für unzumutbar hält.
Es ist auch festzuhalten, dass die Beklagte mit dem Ausspruch der unwirksamen Kündigungen (ab 28.12.2015) sowie ihrer erfolglosen Auflösungsanträge die Ursache für den Annahmeverzug gesetzt hat (vgl. BAG 12.10.2022 - 5 AZR 30/22 - Rn. 31, 32). Ferner kann nicht unbeachtet bleiben, dass der Kläger aufgrund der diversen arbeitsrechtlichen Streitigkeiten und der anfänglichen Presseberichterstattung über Behandlungsfehler mit irreversiblen Folgen für den Patienten (Querschnittslähmung), seine sofortige Freistellung und die anonyme Strafanzeige einen so nachhaltigen Reputationsverlust erlitten haben könnte, dass eine Bewerbung um eine Chefarztposition an einer anderen Universitätsklinik schon deshalb wenig erfolgsversprechend war. Als weiterer Aspekt ist auch zu berücksichtigen, dass der Kläger mit Ausspruch der ersten unwirksamen Kündigung Ende des Jahres 2015 seine Forschungs- und Drittmittelprojekte nicht weiterführen konnte, was seine Bewerbungschancen ebenfalls geschmälert haben dürfte.
Hinzu kommt, dass der Kläger durchaus eigene Bemühungen um eine anderweitige Tätigkeit entfaltet hat, so dass ihm auch deshalb eine Böswilligkeit nicht angelastet werden kann. Der Kläger hat vorgetragen, dass er sich am 26.11.2016 auf eine W3-Professur am Universitätsklinikum U. beworben habe, aber nicht berücksichtigt worden sei. Ferner habe er sich, ebenfalls erfolglos, mit Schreiben vom 05.06.2017 im Klinikum St. G. in P. beworben. Im Jahr 2019 sei seine Bewerbung für eine Tätigkeit als medizinischer Berater zum Aufbau einer neurochirurgischen Klinik in H./L. nicht berücksichtigt worden.
(3) Schließlich kann die Beklagte den Verzugslohn nicht mit dem Argument reduzieren, dass der Kläger im Laufe der Jahre beim O. G. und der Parkklinik N. keine Entgelterhöhung erhalten, sondern eine monatliche Bruttovergütung von gleichbleibend € 8.000,00 erzielt habe. Sollte - was die Beklagte behauptet - die jährliche Steigerung eines Arztgehalts um mindestens 3 % nach der Lebenserfahrung üblich sein, wäre nicht nur der anderweitige Verdienst, sondern auch die Vergütung bei der Beklagten in den Jahren von 2016 bis 2022 entsprechend gestiegen; der Unterschiedsbetrag und damit der Zahlungsanspruch des Klägers wäre erheblich höher.
dd) Der Beklagten steht kein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB zu. Das Arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Kläger seine Auskunftspflichten hinsichtlich anderweitigen Erwerbs (vgl. BAG 27.05.2020 - 5 AZR 387/19 - Rn. 39 ff) durch Vorlage sämtlicher Gehaltsabrechnungen des O. G. und der Parkklinik N. erfüllt hat. Aus diesen Unterlagen ergibt sich die Höhe seines im Verzugszeitraum erzielten Verdienstes. Wie bereits oben ausgeführt, hat es der Kläger nicht böswillig unterlassen sich im hier maßgeblichen Zeitraum vom 01.01.2018 bis 30.11.2022 bei anderen Universitätskliniken im In- und Ausland als Chefarzt für Neurochirurgie zu bewerben.
c) Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der Kläger von der Beklagten für den (unverjährten) Zeitraum vom 01.01.2018 bis zum 30.11.2022 nach § 280 Abs. 1, Abs. 3 BGB iVm. §§ 283 Satz 1, 252 BGB Schadensersatz verlangen kann, weil ihm die in §§ 2 Abs. 2, 10 Abs. 2 DV vereinbarte variable Vergütung in einer Gesamthöhe von € 300.000,00 brutto (5 Jahre x € 60.000,00 brutto) entgangen ist.
aa) Im Einzelnen war die variable Vergütung für das Jahr 2017 am 30.09.2018, für das Jahr 2018 am 30.09.2019, für das Jahr 2019 am 30.09.2020, für das Jahr 2020 am 30.09.2021 und für das Jahr 2021 am 30.09.2022 fällig. Die variable Vergütung für das Jahr 2022 war bei Verkündung des angefochtenen Urteils am 07.12.2022 noch nicht fällig, so dass das Arbeitsgericht diese Forderung als verfrüht, also als „zurzeit unbegründet“ abgewiesen hat. Zwar ist inzwischen Fälligkeit (30.09.2023) eingetreten, der Klägervertreter hat jedoch in der mündlichen Berufungsverhandlung auf Befragen erklärt, dass er diese Forderung in einem gesonderten Rechtsstreit geltend mache, der noch in erster Instanz anhängig sei. Ansprüche für das Jahr 2016 sind - wie bereits ausgeführt - verjährt. Für das Jahr 2015 haben sich die Parteien im Rechtsstreit 3 Sa 398/17 im Prozessvergleich vom 30.11.2020 auf einen Betrag von € 60.000,00 brutto geeinigt.
bb) Das Arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Kläger für die fünf Jahre von 2017 bis 2021 pro Jahr Schadensersatz in Höhe von € 60.000,00 brutto beanspruchen kann. Der Kläger kann entgegen seiner Ansicht keinen Betrag von jährlich € 80.000,00 beanspruchen; entgegen der Ansicht der Beklagten ist es jedoch auch nicht gerechtfertigt, den Schadensersatz auf € 40.000,00 zu reduzieren.
Wie bereits die 3. Kammer des LAG Rheinland-Pfalz im Teilurteil vom 02.09.2017 (3 Sa 398/17 - Rn. 106 ff) näher ausgeführt hat, besteht zugunsten des Klägers ein Schadensersatzanspruch wegen entgangener erfolgsabhängiger Vergütung nach §§ 280 Abs. 1, Abs. 3 BGB iVm. §§ 283 Satz 1, 252 BGB.
Die Beklagte hat dem Kläger in § 2 Abs. 2 und § 10 Abs. 2 DV zusätzlich zur festen Jahresvergütung eine kalenderjährliche erfolgsabhängige variable Vergütung zugesagt. Die „konkreten Kriterien“ sollten nach dem klaren Wortlaut des Vertrags nicht einseitig von der Beklagten im Wege von Zielvorgaben, sondern jährlich zwischen dem Vorstand und dem Kläger gemäß des in der Universitätsmedizin üblichen Verfahrens „abgestimmt werden“. Die Formulierung „abgestimmt werden“ kann nur so verstanden werden, dass die Kriterien, von deren Erfüllung die Zahlung der erfolgsabhängigen variablen Vergütung (Bonus) abhängt, von den Arbeitsvertragsparteien gemeinsam festzulegen sind. Für Forschung und Lehre (§ 2 Abs. 2 DV) wurde eine variable Vergütung bis zu € 25.000,00 jährlich vereinbart, unter Berücksichtigung definierter Kriterien, die die Forschungsaktivitäten sowie den Umfang der Drittmittelakquisition und die Lehrqualität (z.B. Höhe der eingeworbenen Drittmittel, Anzahl und Qualität der wissenschaftlichen Veröffentlichungen unter Beteiligung des Klägers u.a.m.) wiedergeben sollen. Für die Funktion als Klinikdirektor (§ 10 Abs. 2 DV) wurde eine variable Vergütung bis zu € 35.000,00 bzw. iVm. § 10 Abs. 7 DV bis zu € 55.000,00 jährlich vereinbart, nach Maßgabe des wirtschaftlichen Erfolgs der vom Kläger geleiteten Klinik (z.B. der Entwicklung von CM und CML der in seiner Klinik erzielten Erlöse aus der Erbringung von Wahlleistungen u.a.m.).
Die Beklagte hat ihre Pflichten aus § 2 Abs. 2, § 10 Abs. 2 DV, mit dem Kläger für die fünf Jahre von 2017 bis 2021 jährliche Zielvereinbarungen abzuschließen, verletzt. Denn bis zum Ablauf der hier jeweils maßgeblichen Zielperioden, nämlich bis zum Ablauf der Kalenderjahre 2016 bis 2021, ist keine Zielvereinbarung zwischen den Arbeitsvertragsparteien zustande gekommen, die es dem Kläger ermöglicht hätte, bei Erfüllung der Voraussetzungen die in § 2 Abs. 2, § 10 Abs. 2 DV bestimmte erfolgsabhängige variable Vergütung zu verdienen.
cc) Die Beklagte hat das Nichtzustandekommen der jährlichen Zielvereinbarungen auch zu vertreten, §§ 276, 278 BGB. Sie hat sich hinsichtlich ihres Verschuldens nicht entlastet, was ihr als Anspruchsgegnerin gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB oblegen hätte.
Entgegen ihrer Ansicht befand sich die Beklagte in keinem unverschuldeten Rechtsirrtum. Grundsätzlich erfordert der Geltungsanspruch des Rechts, dass der Schuldner das Risiko einer zweifelhaften Rechtslage selbst trägt und dieses nicht dem Gläubiger zuschieben kann. Daher stellt die Rechtsprechung des BAG und des BGH strenge Anforderungen an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums. Entscheidet sich der Arbeitgeber dafür, die von ihm geschuldete Leistung nicht zu erbringen oder die vom Arbeitnehmer angebotene Arbeitsleistung nicht anzunehmen, geht er regelmäßig das Risiko, dass sich seine dieser Entscheidung zugrundeliegende rechtliche Einschätzung als unzutreffend erweist, fahrlässig ein und muss dann seine Nichtleistung vertreten. Ihn trifft damit das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum liegt daher nur vor, wenn der Arbeitgeber die Rechtslage unter Einbeziehung höchstrichterlicher Rechtsprechung sorgfältig geprüft, dafür, soweit erforderlich, Rechtsrat eingeholt hat und gleichwohl mit einer anderen Beurteilung der Rechtslage durch die Gerichte nicht rechnen musste. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt nur dann, wenn die Rechtslage besonders zweifelhaft und schwierig ist und sich eine einheitliche Rechtsprechung noch nicht gebildet hat. Das Risiko einer gänzlich ungeklärten Rechtslage fällt dem Arbeitgeber nicht zur Last. Ein „normales“ Prozessrisiko entlastet ihn dagegen nicht (vgl. BAG 12.09.2022 - 6 AZR 261/21 - Rn. 32 mwN; 24.06.2021 - 5 AZR 385/20 - Rn. 21).
Nach diesen Maßstäben hat das Arbeitsgericht eine Haftung der Beklagten zutreffend bejaht. Für die Beklagte hat sich ihr „normales“ Prozessrisiko verwirklicht. Unerheblich ist, dass das Arbeitsgericht Mainz in einem Kündigungsschutzprozess ihren Rechtsstandpunkt - teilweise - geteilt und mit Urteil vom 29.03.2017 (1 Ca 383/16) das Arbeitsverhältnis auf ihren Hilfsantrag zum 31.03.2016 gegen Zahlung einer Abfindung aufgelöst hatte. Hierbei handelt es sich um keine höchstrichterliche Rechtsprechung. Der Umstand, dass ein Instanzgericht den Standpunkt des Schuldners - teilweise - geteilt hat, führt nicht dazu, dass dieser nicht mehr damit rechnen muss, mit seiner Rechtsauffassung letztinstanzlich nicht durchzudringen (vgl. BAG 24.06.2021 - 5 AZR 385/20 - Rn. 25). Die Beklagte konnte nach den Gesamtumständen nicht darauf vertrauen, dass die 3. Kammer des LAG Rheinland-Pfalz - oder nachfolgend das BAG - eine ihrer Kündigungen für wirksam hält oder einem ihrer hilfsweise gestellten Auflösungsanträge stattgibt.
dd) Der Kläger muss sich kein anspruchsminderndes Mitverschulden iSv. § 254 BGB anrechnen lassen. Nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB ist ein Schadenersatzanspruch unter anderem dann zu kürzen, wenn der Geschädigte Maßnahmen unterlassen hat, die ein gewissenhafter und verständiger Mensch zur Verhinderung oder Begrenzung des Schadens ergriffen hätte. Dabei ist in Abwägung der Interessen im Einzelfall unter Berücksichtigung von Treu und Glauben zu beurteilen, welche Maßnahmen dem Geschädigten zumutbar sind (vgl. BAG 12.09.2022 - 6 AZR 261/21 - Rn. 37 mwN).
Nach Zugang der ersten fristlosen Kündigung vom 28.12.2015 traf den Kläger nach § 254 BGB kein Mitverschulden mehr am Nichtzustandekommen von jährlichen Zielvereinbarungen. Die Beklagte hat ihm seit dem 28.12.2015 unmissverständlich zu verstehen gegeben, dass sie ihn nicht mehr beschäftigen will. Durch die rechtzeitige Erhebung der Kündigungsschutzklagen hat der Kläger gegenüber der Beklagten hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er auf der Durchführung des Arbeitsverhältnisses besteht. Der Kläger war nicht mehr verpflichtet, die Initiative zu ergreifen, um mit dem Vorstand der Beklagten ab dem Jahr 2016 Zielvereinbarungen zu treffen. Eine Initiativpflicht des Klägers wäre angesichts der beharrlichen Weigerung der Beklagten, den Kläger zu beschäftigen, eine bloße Förmelei.
Die Rechtslage ist hier anders als im Rechtsstreit 3 Sa 398/17, der die variable Vergütung für das Jahr 2015 zum Streitgegenstand hatte. Die 3. Kammer des LAG Rheinland-Pfalz hat im Teilurteil vom 02.09.2019 (3 Sa 398/17 - Rn. 123) ausgeführt, dass auch den Kläger eine Initiativpflicht getroffen habe, um die Ziele für das Jahr 2015 abzustimmen. Mit Zugang der ersten fristlosen Kündigung Ende des Jahres 2015 haben sich die maßgebenden Umstände wesentlich geändert, denn dem Kläger wäre das Erreichen von gemeinsam festgelegten Zielen mangels tatsächlicher Beschäftigung nicht mehr möglich gewesen.
ee) Hat der Kläger Anspruch auf Schadensersatz, richtet sich der Umfang des von der Beklagten zu ersetzenden Schadens nach den §§ 249 ff. BGB, wobei die dem Kläger für den Fall der Zielerreichung zugesagte variable Vergütung Grundlage für die abstrakte Schadensberechnung nach § 252 Satz 2 BGB ist (vgl. BAG 17.12.2020 - 8 AZR 149/20- Rn. 52). Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ein Arbeitnehmer vereinbarte Ziele erreicht hätte, wenn nicht besondere Umstände diese Annahme ausschließen. Solche besonderen Umstände hat der Arbeitgeber darzutun und gegebenenfalls zu beweisen (vgl. BAG 17.12.2020 - 8 AZR 149/20- Rn. 53).
Die Beklagte hat keine besonderen Umstände dargetan, die die Annahme ausschließen, dass der Kläger vereinbarte Ziele erreicht hätte. Gleichwohl kann nicht angenommen werden, dass der Kläger den jährlichen Maximalbonus von € 80.000,00 (€ 25.000,00 + € 55.000,00) brutto erreicht hätte. Für die Tätigkeit als Klinikdirektor war ein Maximalbetrag von € 35.000,00 vereinbart, der nur bei bestimmten Kriterien auf € 55.000,00 erhöht werden sollte. Es ist nicht wahrscheinlich, dass der Kläger in den Jahren von 2017 bis 2021 in seiner Funktion als Klinikdirektor den Höchstbetrag von € 55.000,00 jährlich erreicht hätte, so dass die Berufungskammer unter Heranziehung von § 252 Satz 2 BGB und § 287 ZPO nach freiem Ermessen den streitigen Schaden auf jährlich € 60,000,00 (€ 25.000,00 + € 35.000,00) für die Jahre von 2017 bis 2021 schätzt. Dabei berücksichtigt die Kammer die defizitäre Finanzlage der Beklagten sowie den außerordentlichen Rückgang ihrer Einnahmen in der COVID-19-Pandemie (ab März 2020). Nach § 2 Abs. 3, § 10 Abs. 3 DV wäre der Vorstand berechtigt gewesen, die variable Jahresvergütung wegen einer nachhaltigen wirtschaftlichen Verschlechterung der Gesamtsituation der Universitätsmedizin zu reduzieren, jedoch nicht unter 70 von Hundert. Als Faktor, der einen Abschlag rechtfertigt, berücksichtigt die Kammer auch, dass nicht nur die die Reputation des Klägers, sondern auch die der Beklagten durch die Umstände und Folgen der Operation vom 10.09.2015 für den jugendlichen Patienten, die Presseberichterstattung und die anonyme Strafanzeige gelitten hat. Dem Kläger wäre es schwer gefallen, weitere Erlöse aus der Erbringung von Wahlleistungen für Patienten aus Kuweit zu erzielen, zumal die Beklagte wegen der Behandlung des Patienten M. auf Schadensersatz in Anspruch genommen wurde. Insgesamt hält die Kammer einen Abschlag von 25 % auf die geltend gemachte Maximalforderung von € 80.000,00 brutto jährlich für angemessen, so dass es bei den vom Arbeitsgericht ausgeurteilten € 300.000,00 brutto für fünf Jahre verbleibt.
d) Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der Kläger für den (unverjährten) Zeitraum vom 01.01.2018 bis zum 30.11.2022 einen Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 Satz 1, §§ 283 Satz 1, 252 BGB hat, weil ihm die Beteiligungsvergütung an der Nettoliquidationssumme nach § 10 Abs. 5, Abs. 6 DV in Höhe von insgesamt € 553.959,45 brutto entgangen ist.
aa) In § 10 Abs. 5 DV haben die Parteien vereinbart, dass der Kläger in seiner Funktion als Klinikdirektor an der Nettoliquidationssumme (Summe aller nach Abzug einer eventuellen Minderung gemäß § 6a GOÄ tatsächlich in Rechnung gestellten Beträge) seiner ambulanten und stationären wahlärztlichen Leistungen oder eventueller persönlicher Ermächtigungen in Höhe von 8 % direkt beteiligt wird. Soweit die Nettoliquidationssumme gem. § 10 Abs. 5 Satz 1 DV in einem Kalenderjahr mindestens € 750.000,00 erreicht, steigert sich der Prozentsatz auf 9 %, bei mindestens € 850.000,00 auf 10 %, bei mindestens € 950.000,00 auf 11 %.
bb) Im Einzelnen stehen dem Kläger für die fünf Jahre von 2017 bis 2021 jeweils Durchschnittsbeträge von € 104.790,09 brutto zu; für das Jahr 2022 (bis 30.11.) drei Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt € 30.000,00 brutto. Die Beteiligungsvergütung für das Jahr 2017 war am 31.03.2018, für das Jahr 2018 am 31.03.2019, für das Jahr 2019 am 31.03.2020, für das Jahr 2020 am 31.03.2021 und für das Jahr 2021 am 31.03.2022 fällig. Die Abschlagszahlungen - zum Ende eines jeden Quartals ein Betrag von € 10.000,00 - waren im jeweils laufenden Jahr fällig.
Wie bereits ausgeführt, haben die Parteien über die Beteiligungsvergütung für das Jahr 2015 im Rechtsstreit 3 Sa 398/17 am 30.11.2020 einen Prozessvergleich geschlossen. Die Beteiligungsvergütung für das Jahr 2016, fällig am 31.03.2017, war bei Klageerhebung am 22.09.2021 bereits verjährt. Die Beteiligungsvergütung für das Jahr 2022 war im Klagezeitraum bis 30.11.2022 noch nicht fällig. Bis dahin waren jedoch drei Abschläge von jeweils € 10.000,00 am 31.03., 30.06. und 30.09.2022 zu zahlen.
cc) Der Höhe nach kann der Kläger für die Kalenderjahre 2017 bis 2021 den Durchschnitt der Beteiligungsvergütungen aus den Jahren 2012 (€ 110.213,77 brutto), 2013 (€ 71.873,36 brutto), 2014 (€ 109.822,49 brutto) und 2015 (€ 127.250,22); mithin jährlich € 104.790,09 brutto beanspruchen.
Das Arbeitsgericht hat - entgegen der Ansicht der Beklagten - der Durchschnittsberechnung zu Recht nicht das Jahr 2011 zu Grunde gelegt, weil der Kläger erst am 15.04.2011 eingetreten ist. Es hat außerdem - entgegen der Ansicht des Klägers - zu Recht nicht nur die Jahre 2014 und 2015 als Grundlage für die Durchschnittsberechnung herangezogen. Es ist kein Grund vorgetragen noch sonst ersichtlich, weshalb das Jahr 2013 als vermeintlicher „Ausreißer“ vernachlässigt werden sollte.
Es ist nicht zu beanstanden, dass das Arbeitsgericht die unstreitig in der Vergangenheit tatsächlich erzielten Nettoliquidationserlöse von 2012 bis 2015 seiner Schätzung zugrunde gelegt hat. Aus dem bisher erzielten Gewinn kann im Rahmen von Geschäftsbeziehungen auf einen infolge der Zerstörung dieser Geschäftsbeziehungen entgangenen Gewinn geschlossen werden. Auch der zugrunde gelegte Zeitraum ist nicht zu beanstanden, da es allgemeine Regeln darüber, welcher Zeitraum vor dem Entzug der Erwerbsmöglichkeit als Grundlage der Prognose für die künftige Geschäftsentwicklung heranzuziehen ist, nicht gibt. Vielmehr ist es dem Tatsachengericht im Rahmen des § 287 ZPO überlassen, den nach den jeweiligen Umständen des Falles erforderlichen Prüfungsrahmen zu bestimmen (vgl. BAG 15.09.2011 - 8 AZR 846/09 - Rn. 51 mwN). Da der Kläger erst am 15.04.2011 seinen Dienst bei der Beklagten angetreten hat, ist es gerechtfertigt, das Rumpfjahr 2011 bei der Durchschnittsberechnung nicht zu berücksichtigen. Es gibt jedoch keinen Grund nur die Jahre 2014 und 2015 zu berücksichtigen, vielmehr bietet der vom Arbeitsgericht gewählte Vierjahreszeitraum eine größere Richtigkeitsgewähr.
4. Der Klageantrag zu 2) ist nur zum Teil begründet. Der Kläger hat nach § 615 Satz 1 BGB iVm. § 13 DV einen Anspruch darauf, dass die Beklagte zu seinen Gunsten an ein von ihr zu benennendes Institut für die Zeit vom 01.01.2018 bis zum 30.11.2022 einen Bruttobetrag von € 26.550,00 (59 Monate x € 450,00) nebst Zinsen zum Aufbau einer betrieblichen Altersversorgung zahlt. Der weitergehende Antrag ist unbegründet. Die geltend gemachten Zahlungsansprüche des Klägers für die Zeit vom 01.12.2015 bis zum 31.12.2017 in Höhe von € 11.250,00 brutto (25 Monate x € 450,00) sind verjährt. Die Klage ist erst am 22.09.2021 beim Arbeitsgericht eingegangen; die Beklagte hat die Verjährungseinrede erhoben.
Zur Vermeidung von Wiederholungen wird umfassend auf die obigen Ausführungen (unter Ziff. II 3) sowohl zur Verjährung als auch zur Frage der Zumutbarkeit der Beschäftigung des Klägers und zum böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienst nach § 11 Nr. 2 KSchG Bezug genommen.
5. Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen nach § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Nur der Zinsbeginn ist geringfügig zu korrigieren. Nur insoweit ist die Berufung der Beklagten begründet.
aa) Wie oben ausgeführt, befand sich die Beklagte mit der Zahlung der Vergütung in Verzug. Sie hat sich zu Unrecht auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses berufen, wie die 3. Kammer des LAG Rheinland-Pfalz mit Urteilen vom 02.09.2019 (3 Sa 527/16) und vom 15.03.2021 (3 Sa 397/17) rechtskräftig (BAG 09.06.2020 - 2 AZN 67/20; 24.11.2021 - 2 AZN 570/21) festgestellt hat.
bb) Die Beklagte ist wegen der verzögerten Vergütungszahlung nach §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB ohne vorherige Mahnung zur Leistung der Verzugszinsen verpflichtet. Einer Mahnung von Seiten des Klägers bedurfte es nicht, weil der Schuldner gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB auch ohne Mahnung in Verzug kommt, wenn für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist und er zu dieser Zeit nicht leistet. Diese Voraussetzungen liegen bei Ansprüchen auf Vergütung wegen Annahmeverzugs vor. Deren Fälligkeit bestimmt sich nach dem Zeitpunkt, zu dem die Vergütung bei tatsächlicher Beschäftigung in den einzelnen Abrechnungsperioden fällig geworden wäre (st. Rspr., vgl. BAG 24.06.2021 - 5 AZR 385/20 - Rn. 16 mwN). Trotz der Gesamtberechnung entstehen die Annahmeverzugsansprüche nicht erst am Ende des Annahmeverzugs, sondern sukzessive währenddessen und werden mit dem jeweiligen Abrechnungszeitraum fällig.
cc) Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass sich die Beklagte nicht auf einen entschuldbaren Rechtsirrtum berufen kann. Der Ausschluss des Schuldnerverzugs wegen unverschuldeten Rechtsirrtums ist - wie bereits oben (unter Ziff. II 3 Buchst. c cc) ausgeführt - an strenge Voraussetzungen geknüpft. Ein normales Prozessrisiko entlastet den Schuldner nicht (vgl. BAG 12.09.2022 - 6 AZR 261/21 - Rn. 32; 24.06.2021 - 5 AZR 385/20 - Rn. 21 mwN). Im Streitfall hat sich für die Beklagte ihr „normales“ Prozessrisiko verwirklicht. Auch insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.
dd) Nach §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB schuldet die Beklagte Verzugszinsen, die dem Kläger gemäß § 187 Abs. 1 BGB ab dem Tag nach Eintritt der Fälligkeit zustehen. Fällig sind die Ansprüche auf Annahmeverzugslohn am Ende eines jeden Kalendermonats, auf die variable Vergütung (§ 10 Abs. 4 DV) am 30.09. des Folgejahres, auf den Abschlag (§ 10 Abs. 6 DV) am Quartalsende des laufenden Jahres und auf die endgültige Beteiligungsvergütung am 31.03. des Folgejahres (§ 10 Abs. 6 DV).
Die Verzinsungspflicht beginnt nach § 187 Abs. 1 BGB mit dem ersten Tag des Folgemonats (vgl. BAG 14.12.2022 - 10 AZR 534/20 - Rn. 25). Handelt es sich beim Monatsersten um einen Samstag, Sonntag oder Feiertag, tritt an die Stelle dieses Tags aber erst der nächste Werktag (§ 193 BGB). Mit Blick darauf sind die vom Arbeitsgericht ausgeurteilten Zinstermine zu korrigieren.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen, § 72 Abs. 2 ArbGG, nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§§ 293 ff. BGB
§§ 276, 278 BGB
§§ 249 ff. BGB
§ 6a GOÄ
§ 13 DV
§ 203 BGB
§ 318 ZPO
§ 12a ArbGG
§ 273 BGB
§ 308 ZPO
§ 322 ZPO
§ 260 ZPO
§ 195 BGB
§ 271 BGB
§ 13 KSchG
§ 626 BGB
§ 11 KSchG
§ 242 BGB
§ 254 BGB
§ 287 ZPO
§ 193 BGB
§ 199 Abs 1 Nr 1 BGB
§ 170 Abs. 2 StGB
§ 273 Abs. 1 BGB
§ 10 Abs. 1 DV
§ 10 Abs. 2 DV
§ 10 Abs. 5, Abs. 7 DV
§ 10 Abs. 6 DV
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 313 Abs. 2 ZPO
§ 9 Abs. 2 KSchG
§ 170 Abs. 2 StPO
§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 2 Abs. 4, 10 Abs. 4 DV
§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO
§ 10 Abs. 2, Abs. 4 DV
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 271 Abs. 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 12a Abs. 1 ArbGG
§ 203 Satz 1 BGB
§ 64 Abs. 7, 57 Abs. 2 ArbGG
§ 615 Satz 1 BGB
§ 11 Nr. 2 KSchG
§ 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 280 Abs. 1, Abs. 3 BGB
§ 283 Satz 1, 252 BGB
§ 2 Abs. 2, 10 Abs. 2 DV
§ 2 Abs. 2 DV
§ 10 Abs. 7 DV
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 254 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 252 Satz 2 BGB
§ 10 Abs. 3 DV
§ 10 Abs. 5, Abs. 6 DV
§ 10 Abs. 5 DV
§ 10 Abs. 5 Satz 1 DV
§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 10 Abs. 4 DV
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art 20 GG
Art. 20 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 AZN 168/24
5 AZN 176/24
10 Ca 1101/21
00 Js 00000/00
1 Ca 62/16
1 Ca 244/16
3 Sa 528/16
3 Sa 527/16
2 AZN 67/20
1 Ca 383/16
1 Ca 382/17
3 Sa 457/17
3 Sa 397/17
2 AZN 570/21
2 Ca 969/22
5 Sa 232/23
1 Ca 700/16
3 Sa 398/17
10 AZN 1384/19
2 Ca 1351/22
7 AZR 280/82
2 O 24/17
5 AZR 593/12
9 AZR 266/20
5 AZR 694/16
5 AZR 509/13
VI ZR 739/20
1 BvR 1682/07
1 BvR 231/69
8 AZR 293/18
VII ZR 255/21
5 AZR 262/17
IX ZR 58/16
5 AZR 255/22
5 AZR 739/11
2 AZR 88/93
2 AZR 144/87
5 AZR 407/21
2 AZR 867/11
5 AZR 30/22
5 AZR 387/19
6 AZR 261/21
5 AZR 385/20
8 AZR 149/20
8 AZR 846/09
10 AZR 534/20