Verwaltungsgericht Hannover (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Gerichtsbescheid vom 2013-03-27, Aktenzeichen 13 A 5323/11

Tenor:
Der Bescheid der Beklagten vom 22.11.2011 in der Fassung der Umdeutung durch die Beklagte vom 14.09.2012 wird aufgehoben, soweit nicht die Beklagte durch Bescheid vom 30.11.2012 ihren umgedeuteten Bescheid vom 22.11.2011 bereits selbst zurückgenommen hat. Soweit die Klage sich auch gegen den mit Bescheid vom 30.11.2012 zurückgenommenen Teil des Bescheides vom 22.11.2011 richtet, wird sie im Übrigen als unzulässig abgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens zu 9/10, der Kläger zu 1/10.
Die Entscheidung ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist Polizeibeamter im Rang eines Polizeikommissars bei der Beklagten und wendet sich gegen die Untersagung einer Nebentätigkeit.
Zurzeit ist der Kläger polizeidienstunfähig, er kann jedoch nach ärztlicher Aussage im allgemeinen Verwaltungsdienst eingesetzt werden. Nachdem die Beklagte eine vorläufige Dienstenthebung des Klägers aufgehoben hat, wird der Kläger seit 01.01.2013 im Dezernat 14 bei der Beklagten eingesetzt.
Zuletzt wurde dem Kläger mit Bescheid der Beklagten vom 25.04.2007 für den Zeitraum 25.04.2007 bis 24.04.2012 die Ausübung einer Nebentätigkeit genehmigt, die in dem Bescheid wie folgt beschrieben wurde: „Geschäftsführer der D. -Filiale in Hannover, Vertreib u.a. von Freizeit- u. Ausrüstungsgegenständen i.d. Regel f. Polizei-, Militär- u. Sicherheitsdienste.“
Unter dem 07.07.2011 kam der Polizeiarzt bei der ZPD zu dem Schluss, dass der Kläger dauerhaft polizeidienstunfähig ist, die gesundheitlichen Anforderungen des allgemeinen Verwaltungsdienstes jedoch noch erfülle.
Diese Stellungnahme basiert auf einem polizeiärztlichen Gutachten ebenfalls vom 07.07.2011 (Gerichtsakte des Verfahrens 13 B 4640/12 - Bl. 39 ff.) und einem fachpsychiatrischem Zusatzgutachten des Dr. med. E. vom 03.06.2011 (a.a.O. Bl. 49 ff.).
Der Zusatzgutachter führt auf Seite 17 seines Gutachtens (entspricht Bl. 65 der GA) u.a. aus:
„Offensichtlich war Herr PK … neben seiner beruflichen Tätigkeit auch überwiegend für Haushalt und die Betreuung der drei Kinder verantwortlich. Unter Berücksichtigung der mehrjährigen Auseinandersetzungen, einer neuen Partnerschaft mit einer Frau, die in D… lebte und die er bis zur späteren Trennung regelmäßig, teilweise gemeinsam mit seinen Kindern, besuchte, der zusätzlichen nebenberuflichen Tätigkeit mit Vertrieb von Polizeiausrüstung (Hervorhebung durch das Gericht) und intensiven sportlichen Freizeitaktivitäten mit Mountainbikefahren, Kraftsport und Segeln, zu einer zunehmenden psychophysischen Überforderung geführt haben dürfte (Hervorhebung durch das Gericht).
Der Polizeiarzt begründet die Polizeidienstunfähigkeit des Klägers dann mit einer mittelgradigen depressiven Episode im Rahmen einer Anpassungsstörung bei mehrjährigem Beziehungskonflikt und narzisstischer Persönlichkeitsstruktur.
Daraufhin hörte die Beklagte den Kläger zu einem beabsichtigten Widerruf der o.a. Nebentätigkeitsgenehmigung an. In seiner Stellungnahme bestritt der Kläger, dass er durch seine Nebentätigkeit übermäßig belastet sei.
Mit Bescheid vom 22.11.2011 widerrief die Beklagte mit sofortiger Wirkung „die mit Verfügung vom 25.04.2007 genehmigter Nebentätigkeit als Inhaber / Geschäftsführer der D. -Filiale Hannover, Vertrieb u.a. von Freizeit- u. Ausrüstungsgegenständen, i.d.R. für Polizei, Militär- u. Sicherheitsdienste“. Nach den ärztlichen Gutachten habe auch die Ausübung der Nebentätigkeit zu einer psychophysischen Überforderung geführt. Außerdem habe man die Vermutung, dass der Kläger mehr als 1/5 der wöchentlichen Arbeitszeit für die Nebentätigkeit aufbringe.
Der Kläger hat am 12.12.2011 Klage erhoben.
Er trägt vor: Mit der angefochtenen Verfügung werde ihm rechtswidrigerweise schon verboten, Inhaber der D. -Filiale in Hannover zu sein. Insoweit handele es sich um die Verwaltung eigenen Vermögens.
Der zeitliche Aufwand für ihn betrage weniger als eine Stunde täglich. Es würden nicht täglich Bestellungen anfallen. Zudem beschäftige er eine Mitarbeiterin, die ihn unterstütze und die Buchhaltung werde extern erledigt.
Die Nebentätigkeit belastet ihn auch nicht gesundheitlich. Der Zusatzgutachter äußerte lediglich eine Vermutung. Im polizeiärztlichen Gutachten werde jedoch kein Zusammenhang hergestellt, der Polizeiarzt habe lediglich die Passagen aus dem Zusatzgutachten übernommen. Die Diagnose in dem Gutachten folge aus der gescheiterten Beziehung des Klägers und den damit verbundenen Kränkungen sowie der derzeitigen häuslichen Situation mit der Betreuung von drei Kindern.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid vom 22.11.2011 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Ihr Widerrufsbescheid müsse als Untersagungsverfügung umgedeutet werden. Eine entsprechende Umdeutung nahm die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 14.09.2012 vor. Denn sie habe von Anfang an das Ziel verfolgt, dem Kläger die Ausübung der Nebentätigkeit zu verbieten. Nach § 47 VwVfG sei eine Umdeutung zulässig.
Die ärztlichen Gutachter haben mehrere Belastungsfaktoren genannt, wozu auch die Nebentätigkeit gehöre. Es sei auch nicht fernliegend, dass sich die besondere Kraftanstrengung, die für ein Internetgeschäft erforderlich sei, auf die ohnehin sehr problembelastete private Lebensführung ausgewirkt habe. Eines konkreten Nachweises bedürfe es nicht, es reiche aus, wenn die Nebentätigkeit generell geeignet sei, die alsbaldige und nachhaltige Genesung zu beeinträchtigen.
Mit Schriftsatz vom 21.12.2012 übersandte die Beklagte eine weitere Stellungnahme des medizinischen Dienstes der ZPD vom 12.12.2012, auf die wegen der näheren Einzelheiten verwiesen wird.
Mit Bescheid vom 30.11.2012 hob die Beklagte den angefochtenen Bescheid zum Teil auf und zwar, soweit eine Nebentätigkeit als Inhaber untersagt worden war.
Die Kammer hat die Sache mit Beschluss vom 12.03.2013 dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.
Zu der Entscheidungsform Gerichtsbescheid wurden die Beteiligten gehört (Verfügung vom 21.02.2013).
Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung ergeht gemäß § 6 Abs. 1 VwGO durch den Einzelrichter.
Die Voraussetzungen zur Entscheidung durch Gerichtsbescheid liegen vor, § 84 VwGO. Das Gericht sieht den Sachverhalt als geklärt an und die Sache weist auch keine besonderen Schwierigkeiten in tatsächlicher oder rechtlicher Art auf.
Soweit mit Bescheid vom 30.11.2012 der angefochtene Verwaltungsakt zum Teil zurückgenommen wurde, fehlt es dem Kläger seither an einem Rechtsschutzbedürfnis, auch insoweit noch vor Gericht die Aufhebung zu begehren. Obwohl der Kläger anwaltlich vertreten ist, hat er jedoch nicht die Klage teilweise für erledigt erklärt. Soweit sich sein Aufhebungsbegehren weiterhin auch auf den zurückgenommenen Teil des Bescheides vom 30.11.2012 erstreckt, war seine Klage nunmehr als unzulässig abzuweisen.
Die im Übrigen zulässige Klage ist jedoch ansonsten begründet. Der angefochtene verbleibende Rest-Bescheid ist - auch in umgedeuteter Form - rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Insoweit musste die Klage Erfolg haben.
Der angefochtene Bescheid vom 22.11.2011 ist als Untersagung einer Nebentätigkeit zu werten. Mit Inkrafttreten der Neufassung des Niedersächsischen Beamtengesetzes (NBG) ist die Nebentätigkeitsgenehmigung vom 25.04.2007 obsolet geworden. Denn nach neuem Recht bedarf es keiner Nebentätigkeitsgenehmigung mehr, der Dienstherr kann aber ggf. die Ausübung der Nebentätigkeit untersagen. Damit geht aber auch der ursprünglich ausgesprochene Widerruf einer früher ausgesprochenen Genehmigung ins Leere.
Nach § 47 Abs. 1 VwVfG des Bundes iVm. § 1 NVwVfG kann ein fehlerhafter Verwaltungsakt in einen anderen Verwaltungsakt umgedeutet werden, wenn dieser auf das gleiche Ziel gerichtet ist, von der erlassenden Behörde in der geschehenen Verfahrensweise und Form rechtmäßig hätte erlassen werden können und wenn die Voraussetzungen für dessen Erlass erfüllt sind. Sowohl der Widerruf der Genehmigung als auch das Verbot der Ausübung der Nebentätigkeit sind auf dasselbe Ziel gerichtet, nämlich den Kläger an der weiteren Tätigkeit als Geschäftsführer für die der D. -Filiale in Hannover zu hindern. Für ein entsprechendes Verbot ist ebenfalls die Beklagte zuständig. Der ausgesprochene Widerruf konnte nach alledem in ein Verbot umgedeutet werden. Jedoch erfolgte dieses Verbot rechtswidrigerweise.
Gem. § 73 Abs. 1 NBG ist eine Nebentätigkeit zu untersagen, soweit sie geeignet ist, dienstliche Interessen zu beeinträchtigen. Ein Untersagungsgrund liegt insbesondere vor, wenn die Nebentätigkeit
1. nach Art und Umfang die Arbeitskraft so stark in Anspruch nimmt, dass die ordnungsgemäße Erfüllung der dienstlichen Pflichten behindert werden kann -
- diese Voraussetzungen liegen nach Satz 3 der Vorschrift in der Regel vor, wenn die zeitliche Beanspruchung durch eine oder mehrere Nebentätigkeiten acht Stunden in der Woche überschreitet -
oder
2. die Beamtin oder den Beamten in einen Widerstreit mit den dienstlichen Pflichten bringen kann.
Dabei ist zu beachten, dass zur verfassungsmäßigen Ordnung, die das Recht auf Ausübung einer entgeltlichen Nebentätigkeit einschränkt, zwar auch das verfassungsrechtliche Gebot des Art. 33 Abs. 5 GG gehört, die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu berücksichtigen. Diese Grundsätze rechtfertigen es jedoch nicht, das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit weiter einzuschränken, als es unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit durch dienstliche Interessen tatsächlich geboten ist (BVerwG, Urt. v. 21.05.1970, II C 12.77, BVerwGE 35, 201, 205 m. Nachw.; OVG Lüneburg, Beschl. v. 20.12.1989 - 18 L 20/88 -, zit. n. juris).
Nicht von dieser Vorschrift erfasst werden nach § 72 NBG die Verwaltung oder Nutznießung eigenen Vermögens des Beamten.
Zunächst hatte die Beklagte auch eine angebliche Genehmigung als Inhaber widerrufen. Da die Inhabereigenschaft aber gar nicht Gegenstand der ursprünglichen Genehmigung vom 25.04.2007 war ging der Bescheid insoweit ursprünglich ins Leere und hatte keine rechtliche Bedeutung. Mit der Umdeutung in eine Verbotsverfügung jedoch wird nunmehr auch eine „Nebentätigkeit als Inhaber“ untersagt. Die Frage, ob jemand Inhaber eines Unternehmens ist, zählt indes zu dem Kreis der Verwaltung / Nutznießung eigens Vermögens. Die bloße Verwaltung eigenen Vermögens ist von der gewerblichen Tätigkeit zu unterscheiden. Dieser Gewerbebegriff entspricht dem der Gewerbeordnung. Gewerbe ist demnach jede allgemein erlaubte, selbständige, auf Dauer angelegte Wirtschaftstätigkeit in Gewinnerzielungsabsicht, die keine bloße Verwaltung eigenen Vermögens, keine Ausübung eines freien Berufs und auch keine Urproduktion darstellt (Geiß, in: GKÖD, Lieferung 8/11, § 99 BBG, Rn. 32 m.w.N.). Erst wenn die Tätigkeit substantiell über die Wahrnehmung von Eigentumsrechten oder Gesellschafterrechten hinausgeht, ist eine Anzeigepflicht und damit verbunden eine Möglichkeit zur Untersagung für die darüber hinausgehenden Tätigkeiten - etwa der Geschäftsführung - zu bejahen. Die reine „Inhabereigenschaft“ kann dem Kläger nach alledem nicht untersagt werden. Insoweit hat die Beklagte aber zwischenzeitlich ihren Bescheid auch selbst wieder aufgehoben. Dieser Teil des Bescheides kann nunmehr der Beklagten zwar nicht mehr entgegengehalten werden. Jedoch ist auch der verbleibende Rest aufzuheben. Denn die Voraussetzungen der Versagungsgründe nach § 73 Abs. 1 Nr. 1 und 2 NBG sind nicht gegeben.
Das niedersächsische Beamtengesetz geht davon aus, dass eine Nebentätigkeit erst einmal erlaubt ist und nur bei vorliegenden besonderer, im Gesetz genannter Umstände ein Verbot ausgesprochen werden darf. Dieser Wille des Gesetzgebers ist sowohl von der Beklagten als auch vom Gericht zu respektieren.
Die Beklagte vermutet, dass die zeitliche Beanspruchung durch die Nebentätigkeit über die Grenze von 8 Wochenstunden hinausgeht. Es handelt sich hierbei jedoch um reine Vermutung, konkrete Nachweise liegen dazu nicht vor. Darlegungs- und ggf. beweispflichtig ist jedoch die Beklagte.
Im Übrigen enthält § 73 Abs. 1 Satz 3 NBG nur Regelvermutung. Zum Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung - dem Erlass des angefochtenen Bescheides übte der Kläger jedoch gar keinen Dienst aus, weil er polizeidienstunfähig war und im allgemeinen Verwaltungsdienst jedenfalls zum maßgeblichen Zeitpunkt der Sach- und Rechtslage noch nicht eingesetzt wurde. Schon von daher war es ausgeschlossen, dass durch die untersagte Nebentätigkeit dienstliche Pflichten behindert wurden.
Unabhängig von der „8-Wochenstunden-Grenze“ des § 73 Abs. 1 Satz 3 NBG könnte eine Untersagung zwar möglicherweise auch dann gerechtfertigt sein, wenn die Nebentätigkeit z.B. aufgrund besonderer gesundheitlicher Dispositionen des Beamten - ihn gleichwohl so stark in Anspruch nimmt, dass die ordnungsgemäße Erfüllung der dienstlichen Pflichten behindert wird oder der Beamte infolge der Ausübung der Nebentätigkeit seiner dienstlichen Pflicht zur Gesunderhaltung nicht nachkommen kann.
Weder aus dem polizeiärztlichen Gutachten noch aus dem Zusatzgutachten ergibt sich dies jedoch. Der Zusatzgutachter vermutet lediglich eine ganze Reihe von Faktoren, die zu einer psychophysischen Überforderung geführt haben könnte, ohne dies nachvollziehbar darzulegen. Der Polizeiarzt gibt lediglich die Darstellung des Zusatzgutachters wieder, trifft aber dazu keine eigene Aussage. Die Polizeidienstunfähigkeit führt der Polizeiarzt vielmehr auf eine „mittelgradige depressive Episode im Rahmen einer Anpassungsstörung bei mehrjährigem Beziehungskonflikt und narzisstischer Persönlichkeitsstruktur“ zurück.
In der nunmehr vorgelegten weiteren Stellungnahme vom 12.12.2012 des medizinischen Dienstes der ZPD Hannover wird ausgeführt, dass sich rein medizinisch nicht entscheiden lasse, ob durch die streitige Nebentätigkeit die Wiederherstellung der Polizeidienstfähigkeit beim Kläger verhindert oder zumindest wesentlich verzögert werde. Die Beklagte kann nach alledem nicht nachweisen, dass der angeführte Untersagungsgrund vorliegt. Da sie jedoch die weitere Ausübung der Nebentätigkeit untersagen will, ist sie letztendlich für die Untersagungsgründe beweispflichtig.
Zwar hat das BVerwG in seinem Urteil vom 01.06.1999 - 1 D 49.97 - ausgeführt, dass ein Beamter, der in einem besonderen Treueverhältnis zu seinem Dienstherrn steht, im Falle krankheitsbedingter Dienstunfähigkeit gemäß § 54 Satz 1 BBG gehalten ist, alles ihm Zumutbare zu tun, um eine rasche Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit herbeizuführen. Dazu gehört, dass er seine Kräfte schont und sie nicht vorzeitig, insbesondere zu Erwerbszwecken, einsetzt. Fühlt er sich bereits imstande, Dienstleistungen auch nur im beschränkten Umfang zu erbringen, so handelt er pflichtwidrig, wenn er sie nicht seinem Dienstherrn anbietet, der ihm das Gehalt weiterzahlt und ihm aus Anlass der Krankheit soziale Vorteile gewährt (zit. n. juris).
Hier liegt der Sachverhalt jedoch etwas anderes. Im vorliegenden Fall ist der Kläger lediglich polizeidienstunfähig. Für allgemeine Verwaltungstätigkeiten bescheinigt der Polizeiarzt dem Kläger die Dienstfähigkeit. Wenn die Beklagte zunächst versäumte, den Kläger entsprechend einzusetzen, enthielt der Kläger im hier maßgeblichen Zeitpunkt seine Arbeitskraft nicht wegen der Nebentätigkeit seinem Dienstherrn vor. Im Übrigen ist von der Beklagten bislang nicht dargelegt worden, dass dies nunmehr jetzt der Fall ist.
Entsprechend treffen die von der Beklagten zitierten Entscheidungen des BVerwG (Urteil vom 01.06.1999 - 1 D 49/97 -) und des OVG Magdeburg (Urteil vom 05.06.2012 (10 L 2/12 -) nicht den hier zu entscheidenden Fall. In den beiden Entscheidungen geht es - ebenso wie im Urteil des BVerwG vom 12.02.1992 - 1 D 2/91 - darum, dass ein Beamter während er dienstunfähig krankgeschrieben war, gleichwohl diverse Nebentätigkeiten ausgeübt hat. Insoweit teilt auch das erkennende Gericht die Ansicht, dass ein Beamter, der sich so verhält, seine Pflicht zur vollen Hingabe an den Beruf verletzt und ein Dienstvergehen begeht. Im vorliegenden Fall geht es jedoch darum, dem nur polizeidienstunfähigen Kläger eine Nebentätigkeit zu untersagen. Hier muss die Beklagte schon konkret belegen können, dass durch die Nebentätigkeit die ansonsten mögliche Reaktivierung des Klägers verzögert oder verhindert wird. Dies ergibt sich indes jedenfalls nicht aus den vorgelegten Gutachten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 und 2 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 und 2 ZPO
§ 47 VwVfG
§ 84 VwGO
§ 1 NVwVfG
§ 72 NBG
§ 99 BBG
§ 167 VwGO
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 47 Abs. 1 VwVfG
§ 73 Abs. 1 NBG
§ 73 Abs. 1 Nr. 1 und 2 NBG
§ 73 Abs. 1 Satz 3 NBG
§ 54 Satz 1 BBG
§ 155 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 35, 201, 205
13 B 4640/12
II C 12.77
18 L 20/88
1 D 49.97
1 D 49/97
10 L 2/12
1 D 2/91