Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-09-11, Aktenzeichen 4 Sa 579/09
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2009:0911.4SA579.09.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 06.11.2008 – 17 Ca 2062/08 – wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Provisionszahlungen an den Kläger, der vom 15.05.2007 bis zum 07.08.2007 arbeitsunfähig erkrankt war, für den Zeitraum vom 25.06. bis zum 06.08.2007, also den Zeitraum, in dem der Kläger nach Ablauf von sechs Wochen keine Entgeltfortzahlung mehr beanspruchen konnte. Die Provisionsforderung des Klägers beträgt – in der Höhe unstreitig – 7.094,55 € brutto für diesen Zeitraum. Die Parteien streiten weiter um die Erstattung von Benzinkosten für den Zeitraum vom 28.05. bis zum 08.08.2007. Diese Kosten wurden durch die Nutzung des dem Kläger auch für private Zwecke zur Verfügung gestellten Pkw während der Zeit der Arbeitsunfähigkeit verursacht. Die Beklagte hat diese Kosten in Höhe von 689,56 € von der Vergütung des Klägers einbehalten.
Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und dieses damit begründet, dass die Ansprüche des Klägers aufgrund des § 9 Abs. 2 Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen in der zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Ansprüche geltenden Fassung verfallen seien. Wegen des genauen Inhalts der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts wird auf diese Bezug genommen.
Das Urteil des Arbeitsgerichts vom 06.11.2008 wurde dem Kläger am 02.04.2009 zugestellt. Die Berufungsschrift des Klägers ist am Montag, den 04.05.2009, eingegangen. Sie wurde nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 02.07.2009 am 02.07.2009 begründet.
Der Kläger verfolgt im Wesentlichen mit Rechtsausführungen seine Klageansprüche weiter. Insoweit wird auf die Berufungsbegründung Bezug genommen.
Zu dem erstinstanzlichen Vorbringen der Beklagten, dem Kläger sei aus seiner Tätigkeit als Akquisiteur von Bewachungsaufträgen, für die der Kläger – unstreitig – auch die Lohnkosten des einzusetzenden Personals kalkulierte, die Existenz des Manteltarifvertrages bekannt gewesen, trägt der Kläger in der Berufungsbegründung vor, er sei nicht mit arbeitsrechtlichen Fragen befasst gewesen, im Rahmen seiner Betriebstätigkeit und der vorbereitenden Auftragsvergabe an Kunden habe er allenfalls Kenntnis von den Lohntarifverträgen, den Manteltarifvertrag habe er nicht gekannt, dieser sei ihm auch von der Beklagten nicht mitgeteilt worden.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach den Schlussanträgen I. Instanz zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil im Wesentlichen mit Rechtsausführungen, wegen derer auf die Berufungserwiderung Bezug genommen wird. Zur Kenntnis des Beklagten weist sie darauf hin, dass in § 3 des Manteltarifvertrages die Lohnzuschläge geregelt seien. Sie legt drei vom Kläger in den Jahren 2007 und 2008 erstellte Kalkulationen vor und verweist darauf, dass der Kläger in diesen Kalkulationen die nach dem Manteltarif geltenden Zuschlagsätze (50 % Sonntagszuschlag, 100 % Feiertagszuschlag, 5 % Nachtzuschlag) aufgeführt habe. Hinsichtlich des Nachtzuschlages habe er überdies die zutreffende Anzahl von Stunden eingetragen, für die der Nachtzuschlag zu zahlen sei (gemäß § 3 Ziff. 5 MTV in der Zeit von 22:00 bis 06:00 Uhr). Der Kläger habe auch zutreffend in den Kalkulationen keinen Leistungszuschlag berechnet. Dieser sei nach der Protokollnotiz zum Manteltarifvertrag entfallen. Ohne Kenntnis des Manteltarifvertrages – so die Beklagte – sei dem Kläger es daher gar nicht möglich gewesen, die Kalkulationen und Angebote zu erstellen.
Schließlich habe der Geschäftsführer der Beklagten, Herr V , den Kläger mehrfach ausdrücklich auf die Allgemeinverbindlichkeit sowohl des Lohn- als auch des Manteltarifvertrages hingewiesen.
Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Denn die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche sind – wie das Arbeitsgericht zu Recht entschieden hat – nach § 9 Nr. 2 des allgemeinverbindlichen Manteltarifvertrages für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 08.12.2005 verfallen.
Der Kläger wendet sich auch nicht gegen die Geltung der tarifvertraglichen Ausschlussklausel als solcher und gegen die Feststellung des Arbeitsgerichts, dass diese nicht gewahrt wurde. Daher wird insoweit zunächst gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts Bezug genommen.
Der Kläger meint jedoch, die Beklagte habe damit, dass sie auf den neuen Tarifvertrag nicht hingewiesen habe, gegen ihre Nachweispflichten gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 10 Nachweisgesetz verstoßen. Dieses führe regelmäßig im Wege des Schadensersatzes dazu, dass der Arbeitgeber sich auf die tarifliche Ausschlussfrist nicht berufen könne.
Dazu ist zunächst klarzustellen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein eventueller Verstoß gegen das Nachweisgesetz zu einem Schadensersatzanspruch führt, wobei der Schaden das Erlöschen des Vergütungsanspruchs ist. Der Schadensersatzanspruch ist auf Naturalrestitution gerichtet. Der Gläubiger kann verlangen, so gestellt zu werden, als sei der Vergütungsanspruch nicht untergegangen. Der Schadensersatzanspruch ist in Höhe des erloschenen Arbeitsentgeltanspruchs begründet, wenn dieser nur wegen der Versäumung der Ausschlussfrist erloschen ist und bei gesetzmäßigem Nachweis seitens des Arbeitgebers nicht untergegangen wäre (BAG 05.11.2003 – 5 AZR 676/02).
1. Danach ist zunächst Voraussetzung, dass der Arbeitgeber gegen das Nachweisgesetz verstoßen hat. Ein solcher Verstoß liegt indes nicht vor.
Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist am 23.06.1993 (vgl. Bl. 7 d. A.) begründet worden und damit vor Inkrafttreten des Nachweisgesetzes am 20.07.1995.
Nach § 4 Nachweisgesetz ist dem Arbeitnehmer in einem solchen Fall nur auf sein Verlangen innerhalb von zwei Monaten eine Niederschrift im Sinne des § 2 Nachweisgesetz auszuhändigen.
Ergibt sich indes innerhalb des Laufs des Arbeitsverhältnisses nach Inkrafttreten des Nachweisgesetzes eine Änderung der wesentlichen Vertragsbedingungen, ist dies dem Arbeitnehmer spätestens ein Monat nach der Änderung schriftlich mitzuteilen (§ 3 Abs. 1 Nachweisgesetz). Dieser Satz gilt indes nicht bei einer Änderung der gesetzlichen Vorschriften, Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen und ähnlichen Regelungen, die für das Arbeitsverhältnis gelten (§ 3 S. 2 Nachweisgesetz).
Der Kläger meint nun unter Berufung auf das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 08.10.2007 – 8 Sa 942/07 – dass im vorliegenden Fall eine Änderung der Tarifverträge im Sinne des § 3 S. 2 Nachweisgesetz nicht vorliege, weil der vorhergehende Manteltarifvertrag vom 02.02.2000 gekündigt gewesen sei und mit dem Manteltarifvertrag vom 08.12.2005 ein neuer Tarifvertrag abgeschlossen worden sei, worin keine Änderung eines Tarifvertrages zu sehen sei.
Die erkennende Kammer teilt diese Auffassung nicht.
Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 05.11.2003 (5 AZR 469/02) entschieden, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, dem Arbeitnehmer nach § 3 S. 1 Nachweisgesetz einen erstmals abgeschossenen Haustarifvertrag schriftlich mitzuteilen. Das Bundesarbeitsgericht hat in dieser Entscheidung darauf abgehoben, dass der Abschluss des Haustarifvertrages erstmals dazu geführt habe, dass auf das Arbeitsverhältnis ein Tarifvertrag Anwendung findet (Rn. 38 der Entscheidung). Der erstmalige Abschluss des Haustarifvertrages – so das Bundesarbeitsgericht weiter – sei keine Änderung eines Tarifvertrages im Sinne des § 3 S. 2 Nachweisgesetz. Eine Änderung des Tarifvertrages setze voraus, "dass bereits ein Tarifwerk vorhanden ist." Nur dann könne sein Inhalt geändert werden.
Demgegenüber bestand im vorliegenden Fall bereits mit dem Manteltarifvertrag vom 02.02.2000 nicht nur "ein Tarifwerk", welches aufgrund seiner Allgemeinverbindlichkeit auf das Arbeitsverhältnis Anwendung fand. Vielmehr ist der spätere, ablösende Manteltarifvertrag vom 08.12.2005 auch in seiner Bezeichnung und seinem Geltungsbereich gleichlautend mit dem vorhergehenden Manteltarifvertrag. In beiden Fällen ist der Tarifvertrag als "Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen" bezeichnet. Es sind ausweislich des § 1 bzw. der Nr. 1 auch sowohl der räumliche als auch der fachliche als auch der persönliche Geltungsbereich exakt gleich. Die beiden Tarifverträge sind auch von den Tarifparteien ausdrücklich in eine ununterbrochene Reihenfolge gestellt worden, wie sich aus § 15.3 des Tarifvertrages vom 02.02.2000 und dem gleichlautenden § 12 Nr. 3 des Tarifvertrages vom 08.12.2005 ergibt: "Bis zum Abschluss eines neuen Tarifvertrages bleiben die Bestimmungen des gekündigten Tarifvertrages voll inhaltlich in Kraft."
Es kann nach Sinn und Zweck des § 3 S. 2 Nachweisgesetz keinen Unterschied machen, ob die Tarifparteien inhaltliche tarifliche Änderungen ausdrücklich als "Änderungstarifvertrag" bezeichnen oder ob sie unter derselben Bezeichnung mit demselben Geltungsbereich des alten Tarifvertrages einen unmittelbar nachfolgenden "neuen" Tarifvertrag abschließen, der die geänderten Regelungen enthält.
Der Sinn und Zweck des § 3 S. 2 Nachweisgesetz erschließt sich aus der Systematik des korrespondierenden § 2 Nr. 10 Nachweisgesetz. Danach beinhaltet die erstmalige Nachweispflicht einen "in allgemeiner Form gehaltenen Hinweis auf die Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen, die auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden sind."
Es ist damit gerade nicht auf den konkreten Inhalt einer solchen normativen Regelung hinzuweisen, vielmehr nur ein allgemein gehaltener Hinweis auf die Existenz des Tarifvertrages als solchen zu geben. Für den Fall, dass das Nachweisgesetz bei Inkrafttreten des Arbeitsvertrages bereits gegolten hätte, hätte der Arbeitgeber also nur auf den Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen hinweisen müssen. Da jeweils nur ein solcher Manteltarifvertrag existiert, wäre ein Hinweis auf das konkrete Datum nicht erforderlich gewesen. Der Hinweis auf den "Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen" wäre eindeutig gewesen. Der Arbeitnehmer hätte damit gewusst, welche Norm für sein Arbeitsverhältnis einschlägig ist. Er hätte sich über den genauen Inhalt selbst informieren müssen und es ist eine Selbstverständlichkeit, dass er sich dabei über den jeweils aktuellen Inhalt zu informieren hatte. Mit exakt diesem Hinweis wäre der Kläger indes im Zeitpunkt der Fälligkeit seiner Forderungen auf genau den Manteltarifvertrag vom 08.12.2005 gestoßen, der die einschlägige Verfallfrist enthält.
Da § 3 nicht danach differenziert, ob das Arbeitsverhältnis vor oder nach Inkrafttreten des Nachweisgesetzes begründet worden ist, kann er auch nicht mit einem anderen Inhalt deshalb gelten, weil im vorliegenden Fall die Übergangsvorschrift des § 4 eingreift und dem Arbeitnehmer, d. h. dem Kläger, ursprünglich nur auf sein Verlangen hin ein Nachweis im Sinne des § 2 auszuhändigen war, wobei im vorliegenden Fall ein solches Verlangen nach Inkrafttreten des Nachweisgesetzes nicht gestellt worden ist.
Es handelte sich mithin bei der Ablösung des alten Manteltarifvertrages durch den neuen um eine Änderung im Sinne des § 3 S. 2 Nachweisgesetz.
2. Unabhängig davon scheitert der Schadensersatzanspruch des Klägers jedoch auch daran, dass – ein Verstoß gegen das Nachweisgesetz unterstellt – die Kausalität zwischen der Pflichtverletzung und dem eingetretenen Schaden nicht festgestellt werden kann. Die Tatsachen dafür sind vom Kläger darzulegen (vgl. BAG 05.11.2003 – 5 AZR 676/02 – Rn. 27). Über eine fehlende Darlegung hilft auch die Vermutung des aufklärungsgemäßen Verhaltens nicht hinweg (BAG a. a. O.). Beweislastregeln ersetzen nicht den Parteivortrag. Es kann aber nach dem Vortrag des Klägers nicht festgestellt werden, dass ein fehlender, in allgemeiner Form gehaltener Hinweis (§ 2 Nr. 10 Nachweisgesetz) auf den Manteltarifvertrag kausal für die Nichteinhaltung der Verfallfrist gewesen wäre.
Hierzu ist zunächst unstreitig, dass der Kläger als Akquisiteur für die Beklagte tätig war und in dieser Funktion eine seiner wesentlichen Aufgaben darin bestand, für die Beklagte Angebote zur Erbringung von Sicherheitsdienstleistungen zu erstellen und diese potentiellen Kunden zu unterbreiten. Die Kalkulation der Angebotspreise erfolgte durch den Kläger selbst. Unstreitig ist ferner, dass in der Branche des Wach- und Sicherheitsgewerbes, in dem die Beklagte tätig ist, die Lohnkosten mit mehr als 90 % der im Rahmen von Angebotskalkulationen zu berücksichtigenden Gesamtkosten anzusetzen sind.
Die Beklagte hat erstinstanzlich vorgetragen, daraus folge, dass dem Kläger die Einschlägigkeit des Manteltarifvertrages bekannt gewesen sei. Der Kläger hat dieses erstinstanzlich nicht bestritten. In seiner Berufungsbegründung hat er lediglich vorgetragen:
"Im Rahmen seiner Vertriebstätigkeit und der vorbereitenden Auftragsvergabe an Kunden hatte er (der Kläger) allenfalls Kenntnis von Lohntarifverträgen. Den Manteltarifvertrag kannte er nicht."
Daraufhin hat die Beklagte darauf hingewiesen, dass Lohnzuschläge für Sonntagsarbeit, Feiertagsarbeit und Nachtarbeit (50 %, 100 %, 5 %) ausschließlich aus § 3 des Manteltarifvertrages resultierten und dass die Leistungszuschläge durch die Protokollnotiz zu dem Manteltarifvertrag vom 08.05.2005 entfielen.
Die Beklagte hat dazu Kalkulationen des Klägers aus den Jahren 2007 und 2008 eingereicht, in denen der Kläger eben diese Zuschläge für die von ihm kalkulierten Lohnkosten angesetzt hat und Leistungszuschläge nicht angesetzt hat (Bl. 134 ff. d. A.).
Der Kläger hat sich darauf nicht mehr eingelassen. Es ist nichts dafür ersichtlich, woraus der Kläger die aus § 3 des Manteltarifvertrages resultierenden Lohnzuschläge kannte und wusste, dass Leistungszuschläge nicht mehr anzusetzen waren, wenn nicht aus dem neuen Manteltarifvertrag selbst. Mangels einer substantiierten Einlassung des Klägers ist daher schon nach seinem Vorbringen nicht festzustellen, dass er die Existenz dieses Manteltarifvertrages nicht kannte. Sein pauschales Bestreiten genügt nicht. Muss daher angesichts der Darlegungslast des Klägers für die Kausalität davon ausgegangen werden, dass er die Existenz des Manteltarifvertrages und seine Anwendbarkeit kannte, dann hätte auch ein in allgemeiner Form gehaltener Hinweis auf den Manteltarifvertrag an seiner Kenntnis nichts geändert, so dass davon ausgegangen werden muss, dass der Kläger auch bei Erteilung eines solchen in allgemeiner Form gehaltenen Hinweises die Verfallfrist verpasst hätte.
Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass die Kammer, wenn man das pauschale Bestreiten des Klägers für die Darlegung ausreichen und die Vermutung des aufklärungsentsprechenden Verhaltens im Rahmen der Beweiswürdigung eingreifen ließe, diese Vermutung aufgrund der unstreitigen Tatsache, dass der Kläger seit rund 15 Jahren in der einschlägigen Branche tätig war und dort Aufträge akquirierte, wozu er wiederum Lohnkosten kalkulierte und dabei – wie die von der Beklagten eingereichten Belege ausweisen – genau die Lohnzuschläge des aktuellen Manteltarifvertrages anwendete, die Vermutung für widerlegt hält.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Kammer hat die Revision nicht zugelassen. Dabei kann dahinstehen, ob hinsichtlich der ersten Begründung der Kammer eine Divergenz zu dem zitierten Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vorliegt. Denn – wie gezeigt – kommt die Kammer zu derselben Entscheidung auch dann, wenn man entgegen der ersten Begründung davon ausgeht, dass ein Verstoß gegen das Nachweisgesetz vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist für mangels ausdrücklicher Zulassung die Revision nicht statthaft, § 72 Abs. 1 ArbGG. Wegen der Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: (0361) 2636 - 2000
anzufechten, auf die Anforderungen des § 72 a ArbGG verwiesen.
Dr. Backhaus Moritz Tholfus

Zitierte Normen: § 72 a ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 1 ArbGG
§ 3 nicht danach differenziert, ob das Arbeitsverhältnis vor oder nach Inkrafttreten des Nachweisgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 17 Ca 2062/08
5 AZR 676/02
8 Sa 942/07
5 AZR 469/02