Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2017-03-02, Aktenzeichen 3 U 94/16

Tenor:
Auf die Berufung der Antragstellerin wird das landgerichtliche Urteil vom 28.10.2015 dahingehend teilweise abgeändert, dass der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens EUR 250.000,00, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre, zu vollstrecken an den Mitgliedern des Vorstands) verboten wird,
im geschäftlichen Verkehr für das Arzneimittel C. mit der folgenden Darstellung zu werben und/oder werben zu lassen
- Grafik -
wenn die Aussage im 2. Bulletpoint „für Asthmatiker geeignet, da es weder ASS noch Ibuprofen enthält.“ gestrichen wird,
wie in der ANLAGE (CD-ROM mit Werbefilm) geschehen.
Die Kosten des Rechtsstreits (I. und II. Instanz) werden gegeneinander aufgehoben.
Das Urteil ist vollstreckbar.

Tatbestand:
I.
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz zuletzt noch darum, ob die Antragsgegnerin gegenüber Fachkreisen wie im Tenor wiedergegeben mit der Eignung ihres nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittels C. für Asthmatiker bzw. Asthmapatienten werben darf.
Die Antragstellerin hat im Jahr 2013 das Produkt H. mit den Wirkstoffen Ibuprofen und Pseudoephedrin auf den Markt gebracht. Dieses nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel ist zugelassen für die symptomatische Behandlung der Schleimhaut von Nase und Nebenhöhlen (Rhinosinusitis), verbunden mit Kopfschmerzen, Fieber und erkältungsbedingten Schmerzen.
In der Fachinformation von H. 200mg/30 Filmtabletten ist unter Ziffer 4.3 („Gegenanzeigen“) u.a. angegeben
„Allergien oder Asthma in der Anamnese, ausgelöst durch Ibuprofen oder vergleichbare Wirkstoffe wie Acetylsalicylsäure oder andere nicht-steroidale Antiphlogistika (NSAIDs).“
Unter 4.4. („Besondere Warnhinweise und Vorsichtsmaßnahmen“) heißt es u.a.:
„Besondere Warnhinweise im Zusammenhang mit Ibuprofen
Patienten mit Asthma und gleichzeitig bestehender chronischer Rhinitis, chronischer Sinusitis und/oder Nasenpolypen weisen ein höheres Risiko für allergische Reaktionen während der Anwendung von Acetylsalicylsäure und/oder anderen NSAIDs auf. Die Anwendung von H. kann einen akuten Asthmaanfall auslösen, insbesondere bei Patienten, die auf Acetylsalicylsäure oder andere NSAIDs allergisch reagieren (siehe Abschnitt 4.3).“
Die Antragsgegnerin stellt die nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel C. Hartkapseln und C. Stickpacks mit den Wirkstoffen Paracetamol, Chlorphenaminhydrogenmaleat, Koffein und Vitamin C her, welche ausweislich der Fachinformation zugelassen sind zur symptomatischen Behandlung von gemeinsam auftretenden Beschwerden, wie Kopf- und Gliederschmerzen, Schnupfen und Reizhusten im Rahmen einer einfachen Erkältungskrankheit und bei gleichzeitigem Fieber oder erhöhter Körpertemperatur fiebersenkend wirken.
Unter Ziff. 4.8. („Nebenwirkungen“) enthalten die Fachinformationen für die C. -Präparate u.a. die Angabe:
„Sehr selten: Respiratorische Überempfindlichkeitsreaktionen, bei vorbelasteten Personen kann durch Paracetamol ein Bronchospasmus ausgelöst werden (Analgetika-Asthma).“
Mit Analgetika-Asthma wird ein durch eine pseudoallergische Reaktion auf bestimmte Schmerzmittel (z.B. Acetylsalicylsäure) ausgelöstes Asthma bezeichnet.
Die Antragsgegnerin und die konzernrechtlich mit ihr verbundene, an dem Rechtsstreit nicht beteiligte S. GmbH warben für C. (Hartkapseln und Granulat) auf der Internetseite http://fachkreise.s...de mit dem dem Urteil (auf CD) beiliegenden Werbefilm. Im Rahmen des Films wurde u.a. die folgende Grafik gezeigt:
Die Antragstellerin mahnte die Antragsgegnerin wegen diverser in dem Film verwendeter Aussagen und Abbildungen mit Schreiben vom 30.4.2015 (Anlage AST 4) ab. Die Antragsgegnerin nahm hierzu mit Schreiben vom 7.5.2015 (Anlage AST 5) Stellung und gab hinsichtlich einer Reihe von Angriffspunkten eine Unterlassungsverpflichtungserklärung ab. Unter anderem verpflichtete sie sich, nicht mehr mit der Aussage zu werben
„C. ist für Asthmatiker geeignet, da es weder ASS noch Ibuprofen enthält.“
Die Antragsgegnerin wandte sich mit Schreiben vom 12.5.2015 (Anlage AST 14) erneut an die Antragsgegnerin und erklärte, sie gehe hinsichtlich der Angabe „C. ist für Asthmatiker geeignet, da es weder ASS noch Ibuprofen enthält“ davon aus, dass die Abbildung nur versehentlich nicht in der Unterlassungsverpflichtungserklärung auftauche; zugleich forderte sie die Antragsgegnerin auf, diesen Punkt klarzustellen. Die Antragsgegnerin erklärte hierzu in dem auf denselben Tag datierenden, als Anlage AST 15 eingereichten Schreiben, die Unterlassungserklärung beziehe sich auch auf die geschriebene Aussage in der Abbildung. Die Abbildung sei bei der Unterlassungserklärung nur deshalb nicht wiedergegeben worden, da sie, die Antragsgegnerin, sich vorbehalte „diese Abbildung im übrigen, d.h. ohne den vorstehenden Text weiter zu verwenden“.
Mit Schriftsatz vom 13.5.2015 beantragte die Antragstellerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung, wobei sie bezüglich der noch streitgegenständlichen Werbedarstellung geltend gemacht hat:
Mit der Darstellung des Inhalators und der Überschrift „C. - auch bei Asthma“ nehme die Antragsgegnerin eine generelle Eignung ihres Mittels bei Asthmapatienten in Anspruch, welche so nicht bestehe. Dies ergebe sich aus der Nebenwirkungsangabe in der Fachinformation bezüglich möglicher respiratorischer Überempfindlichkeitsreaktionen, ausweislich derer bei vorbelasteten Personen durch den Wirkstoff Paracetamol ein Bronchospasmus (Analgetika-Asthma) ausgelöst werden könne. Aus der Erklärung der Antragsgegnerin in dem Schreiben vom 12.5.2015 ergebe sich im Umkehrschluss, dass diese die Abbildung und insbesondere auch die Überschrift weiter verwenden werde, weshalb die Wiederholungsgefahr nicht entfallen sei.
Mit Schriftsatz vom 29.5.2015 hat die Antragstellerin ergänzt:
Es werde die wettbewerbswidrige Werbung mit der angeblichen Abwesenheit von Nebenwirkungen gerügt. Für die angebliche Risikofreiheit für Asthmatiker lägen keinerlei Nachweise vor, obgleich es insoweit - ebenso wie bei Wirkaussagen - wissenschaftlich valider Studien bedürfe. Hierbei sei zu bedenken, dass es eine Studie, mit der der Nachweis für die Abwesenheit von unerwünschten Nebenwirkungen geführt werde, im Grund nicht geben könne, weil nie abschließend festgestellt werden könne, ob bereits alle unerwünschten Nebenwirkungen ermittelt worden seien. Dementsprechend dürfe gemäß § 11 Abs. 5 AMG dann, wenn keine Nebenwirkungen bekannt seien, nicht der Zusatz „keine Nebenwirkungen“ verwendet werden, sondern lediglich „keine bekannt“. Dieselben Erwägungen müssten auch dann gelten, wenn es, wie hier, um die Abwesenheit von Nebenwirkungen für bestimmte Patientengruppen gehe.
Am 2.6.2015 erließ das Landgericht Hamburg, Zivilkammer 15 (Az.: 315 O 198/15) eine einstweilige Verfügung, mit welcher der Antragsgegnerin unter Ziffer I. antragsgemäß bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel verboten wurde,
im geschäftlichen Verkehr für das Arzneimittel C. mit den folgenden Angaben zu werben und/oder werben zu lassen
1. „C. ist für Bluthochdruckpatienten geeignet, da die Gefäße nicht verengt werden und dadurch kein Blutdruckanstieg erfolgt“, i. V. m. der nachfolgend wiedergegebenen Abbildung:
und/oder
2. mit folgender Darstellung
wie jeweils in der ANLAGE geschehen.
Hiergegen legte die Antragsgegnerin Widerspruch ein. Zur Begründung hat sie ausgeführt:
C. könne ausweislich der Fachinformation auch bei Asthma angewandt werden. Nur dies werde in der Darstellung und dem abgebildeten Text „C. - auch bei Asthma; ca. 5 Millionen Erwachsene“ dargestellt. Diese Eignung werde nicht dadurch beeinträchtigt, dass als mögliche Nebenwirkungen des Medikamentes in sehr seltenen Fällen ein Analgetika-Asthma auftreten könne. Als „Asthmatiker“ bezeichneten die Fachkreise lediglich Patienten, die unter Asthma bronchiale litten. Das medikamentös ausgelöste Asthma, speziell durch Acetylsalicylsäure oder NSAIDs ausgelöste Analgetika-Asthma, werde nicht als Asthma bronchiale bezeichnet. Hier handele es sich um eine Arzneimittelnebenwirkung, die nur dann auftrete, wenn der Patient genau dieses Mittel nehme.
Es bestünden deutliche Unterschiede hinsichtlich der Gegenanzeige für „Asthma“ bei H. unter Ziff. 4.3. der Fachinformation und dem Umstand, dass bei C. ein Analgetika-Asthma unter „Nebenwirkungen“ genannt werde.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
die einstweilige Verfügung aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.
Die Antragstellerin hat beantragt,
die einstweilige Verfügung vom 2. Juni 2015 zu bestätigen.
Das Landgericht, ZK 15, hat mit Urteil vom 28.10.2015 (Az. 315 O 198/15) die einstweilige Verfügung vom 2.6.2015 hinsichtlich der Ziffer I.1. bestätigt, hinsichtlich Ziff. I.2. dagegen aufgehoben und den zu Grunde liegenden Antrag zurückgewiesen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe der landgerichtlichen Entscheidung verwiesen.
Gegen dieses Urteil haben sowohl die Antragstellerin als auch die Antragsgegnerin form- und fristgerecht Berufung eingelegt, wobei die Antragsgegnerin ihr Rechtsmittel in der Berufungsverhandlung vom 26.1.2017 zurückgenommen hat.
Die Antragstellerin wiederholt und vertieft hinsichtlich der noch streitgegenständlichen, mit dem Verfügungsantrag zu Ziff. I.2. angegriffenen werblichen Darstellung ihren erstinstanzlichen Vortrag und macht insbesondere geltend:
Das Landgericht habe die einstweilige Verfügung zu Ziff. I.2. zu Unrecht aufgehoben. Das Nebenwirkungsprofil von C. stehe einer Bewerbung mit genereller Eignung für Asthmapatienten entgegen. Der Angabe entnehme der Verkehr, dass das Medikament schlechterdings und einschränkungslos bei sämtlichen Asthmaformen, mithin auch bei einem Analgetika-Asthma, angewendet werden könne. Folge man der der Argumentation des Landgerichts, dürften auch ASS- und Ibuprofenhaltige Mittel dergestalt beworben werden, da auch solche Präparate nur bei Patienten ungeeignet seien, die unter Asthmaanfällen aufgrund einer Analgetika-Unverträglichkeit litten. Analgetika-Asthma sei aber nun einmal eine Form des Asthmas. Die Argumentation des Landgerichts, dass C. nicht für alle Asthmapatienten ungeeignet sei, liege neben der Sache, da es darum gehe, dass es nicht schlechthin für alle geeignet sei.
Die Antragstellerin beantragt,
unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils vom 28.10.2015 zu Ziff. I.2. der Antragsgegnerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verbieten im geschäftlichen Verkehr für das Arzneimittel C. mit folgender Darstellung zu werben und/oder werben zu lassen:
wie in der ANLAGE geschehen.
Die Antragsgegnerin beantragt nach Rücknahme ihrer Berufung noch,
die Berufung der Antragstellerin zurückweisen.
Die Antragsgegnerin macht bezüglich der noch zur Entscheidung stehenden Werbedarstellung geltend:
Das Landgericht habe die einstweilige Verfügung zu Ziff. I.2. zu Recht aufgehoben und den Antrag zurückgewiesen. Ihr Präparat sei grundsätzlich bei allen Asthmaformen geeignet, da in der Fachinformation unter Gegenanzeigen kein entsprechender klinischer Zustand aufgezeigt werde. Anders als bei H. sei bei ihrem Produkt lediglich unter Nebenwirkungen das nicht zu verallgemeinernde Analgetika-Asthma aufgelistet. Dieses medikamentös ausgelöste Asthma sei vom Charakter her nicht mit dem Asthma bronchiale vergleichbar. Der Fachverkehr verstehe, wenn von „Asthmatikern“ die Rede sei, lediglich solche Patienten, die unter Asthma bronchiale litten. Das BfArM habe die Fachinformation geprüft und zugelassen; es sei unzulässig, in wettbewerbsrechtlichen Verfahren höhere Kriterien aufzustellen. Sie könne nicht verpflichtet werden, in der Werbeformulierung weitergehend zwischen den einzelnen Asthma-Unterformen zu unterscheiden. Es bestehe ausweislich der Fachinformation bei der Einnahme von C. kein erhöhtes Risiko für Asthmapatienten per se, sondern es werde lediglich auf die (sehr seltene) Beobachtung hingewiesen, dass bei vorbelasteten Patienten durch Paracetamol ein Bronchospasmus ausgelöst werden könne. Ein Analgetika-Asthma sei eine Erkrankung, die jeden treffen könne und daher nicht speziell Asthmatiker betreffe.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil sowie die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 26. Januar 2017 genommen.

Entscheidungsgründe:
II.
Die zulässige Berufung der Antragstellerin, über welche allein noch zu entscheiden ist, nachdem die Antragsgegnerin ihre Berufung gegen das landgerichtliche Urteil zurückgenommen hat, erweist sich als begründet. Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3, 5, 4 Nr. 11 UWG aF i. V. m. § 3 HWG sowie §§ 8 Abs. 1, 3, 5, 3a UWG nF. i.V.m. § 3 HWG gegen die Antragsgegnerin zu.
Ein Verfügungsgrund besteht, weil die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG nicht widerlegt ist. Auch ist die Antragstellerin nach wie vor aktivlegitimiert (hierzu nachfolgend unter Ziff. 1). Auch erweist sich die angegriffene Werbedarstellung als irreführend (hierzu unter Ziff. 2). Schließlich besteht für die angegriffene konkrete Begehungsform Erstbegehungsgefahr (hierzu unter Ziff. 3).
1. Hinsichtlich der Aktivlegitimation der Antragstellerin bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Vertriebs von Erkältungspräparaten (§ 2 Abs. 1 Nr. 3, 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG). Angesichts der Angaben, welche der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin in der Berufungsverhandlung gemacht hat, ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Antragstellerin trotz des Verkaufs ihres OTC-Geschäftsbereichs an die S. Deutschland GmbH zum 1.1.2017 zum maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung noch Inhaberin der Zulassung für H. ist und dieses Mittel auch noch vertreibt.
Der Senat verkennt nicht, dass die Antragsgegnerin diese Angaben bestritten hat. Jedoch hat der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin anwaltlich versichert, dass er mit Mitarbeitern der Rechtsabteilung der Antragstellerin telefoniert und die Auskunft erhalten habe, die Antragstellerin sei nach wie vor Zulassungsinhaberin und Vertreiberin von H.. Vor dem Hintergrund, dass die Mitbewerbereigenschaft der Antragstellerin bislang unstreitig war und es keinen konkreten (abweichenden) Vortrag der Antragsgegnerin in Bezug auf die Rechte an dem hier in Rede stehenden Arzneimittel H. gibt, sieht der Senat dies als ausreichend an.
2. Die angegriffene Darstellung erweist sich als irreführend.
a) Die streitgegenständliche Werbung für das Medikament C. richtet sich an Ärzte.
Das Verkehrsverständnis des situationsadäquat aufmerksamen, durchschnittlich informierten und vernünftigen Verbrauchers ebenso wie das eines Arztes vermögen die Mitglieder des Senats, die sich hierbei auf ihre eigene Sachkunde und Lebenserfahrung stützen können, selbst zu beurteilen. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist die Beurteilung des Verkehrsverständnisses von Ärzten durch die Mitglieder des Gerichts jedenfalls dann möglich, wenn der Erkenntnisstand der Wissenschaft im Hinblick auf den maßgebenden Sachverhalt vorgetragen wurde und außerdem – wie hier – keine Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass ein Arzt die deutsche Sprache anders verstehen könnte als jemand, der ebenfalls ein wissenschaftliches Studium absolviert hat (Senat, Urteil v. 21.12.2006, Az. 3 U 77/06, PharmaR 2007, 204).
b) Die Antragstellerin hat die in den konkreten Verletzungsformen mit Antrag zu Ziffer 2. angegriffene Darstellung beanstandet für den Fall, dass die Aussage im 2. Bulletpoint „für Asthmatiker geeignet, da es weder ASS noch Ibuprofen enthält.“ gestrichen wird. Zum Verkehrsverständnis lässt sich ihrem Vortrag Folgendes entnehmen:
Der angesprochene Fachverkehr verstehe die Angabe dahingehend, dass C. einschränkungslos von (sämtlichen) Asthmapatienten angewendet werden könne.
c) Der Senat teilt dieses von der Antragstellerin vorgetragene Verkehrsverständnis.
(1) Der Fachverkehr bezieht die Aussage zunächst auf sämtliche im Hinblick auf das Krankheitsbild „Asthma“ vorbelasteten Personen; er hat insbesondere keinerlei Anlass dazu, anzunehmen, sie beziehe sich nicht auf das sog. Analgetika-Asthma. Schon der Wortlaut der Überschrift legt eine solche Differenzierung nicht nahe. Die Aussage wird in keiner Weise sprachlich eingeschränkt, sondern kommt absolut daher. Ferner erfolgt unterhalb der Überschrift die Angabe: „ca. 5 Mio. Erwachsene“. Die Nennung dieser großen Zahl von Betroffenen verstärkt den Eindruck des Verkehrs, die Werbebotschaft betreffe sämtliche Personen, bei denen die Diagnose „Asthma“ gestellt wurde. Davon, dass die Angabe sich nur auf bestimmte Formen der Erkrankung beziehen könnte, geht der Verkehr nicht aus.
Unabhängig davon wird von dem angesprochenen Fachverkehr entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin auch das Analgetika-Asthma dem Oberbegriff des Asthmas bronchiale zugeordnet. So führt der Pschyrembel (Anlage AST 23) das Analgetika-Asthma als eine Unterform des Asthmas bronchiale auf. Auch die von dem Privatsachverständigen der Antragsgegnerin auf S. 19 der Anlage AG 4 in Bezug genommene Internationale Klassifikation der Krankheiten der Weltgesundheitsorganisation (ICD-10) verwendet Asthma bronchiale als Oberbegriff und listet das Analgetika-Asthma als Unterkategorie auf, wie der nachfolgende Ausschnitt aus Kapitel X („Erkrankungen der Atemwege“) der ICD-10 darstellt.
J45.- Asthma bronchiale
Exkl.:Akutes schweres Asthma bronchiale (J46)Chronische asthmatische (obstruktive) Bronchitis (J44.-)Chronisches obstruktives Asthma bronchiale (J44.-)Eosinophiles Lungeninfiltrat mit Asthma bronchiale (J82)Lungenkrankheiten durch exogene Substanzen (J60-J70)Status asthmaticus (J46)
J45.0 Vorwiegend allergisches Asthma bronchiale
Inkl.:Allergische:
- Bronchitis o.n.A.- Rhinopathie mit Asthma bronchiale
Atopisches AsthmaExogenes allergisches Asthma bronchiale [Extrinsisches Asthma]Heuschnupfen mit Asthma bronchiale
J45.1Nichtallergisches Asthma bronchiale
Inkl.:Endogenes nichtallergisches Asthma bronchiale [Intrinsisches Asthma]Medikamentös ausgelöstes nichtallergisches Asthma bronchiale [Analgetika-Asthma]
(2) In Bezug auf den Patientenkreis der Asthmatiker entnimmt der Verkehr der Darstellung durch die uneingeschränkte Angabe „auch bei Asthma“ eine auf diese Vorerkrankung bezogene absolute Eignungsaussage. Ihm wird die Botschaft vermittelt, dass das Mittel keine den Kernbereich der Asthmavorbelastung betreffenden schädlichen Wirkungen habe, es also insbesondere keine Krankheitssymptome wie eine Verkrampfung der Bronchialmuskulatur (Bronchospasmus) auslöst.
d) Die in dieser Form uneingeschränkt daherkommende Werbeangabe ist irreführend. Der geltend gemachte Unterlassungsantrag ist begründet gemäß §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3, 5, 4 Nr. 11 UWG aF i. V. m. § 3 HWG sowie §§ 8 Abs. 1, 3, 5, 3a UWG nF. i.V.m. § 3 HWG begründet.
(1) Nach § 4 Nr. 11 UWG aF handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.Da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, muss das Verhalten der Antragsgegnerin allerdings sowohl nach dem zur Zeit der beanstandeten Werbung geltenden Recht als auch nach dem zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltenden Recht wettbewerbswidrig sein (vgl. BGH, GRUR 2016, 399 Rn. 10 - MeinPaket.de; BGH, GRUR 2016, 403 Rn. 9 – Fressnapf). Die Regelung zum Rechtsbruch ist durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb mit Wirkung ab dem 10. Dezember 2015 geändert worden und findet sich jetzt in § 3a UWG. Mit der Neufassung der Vorschrift ist der Zusatz „und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen“ eingefügt worden, der im Wesentlichen mit der Regelung des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken übereinstimmt. Diese Neufassung hat jedoch zu keiner für den Streitfall erheblichen Änderung der Rechtslage geführt.
(2) Es liegt auch ein Verstoß gegen § 3 HWG, der eine Marktverhaltensregel iSd § 4 Nr. 11 UWG aF sowie des § 3a UWG nF ist, vor.
Zum einen findet sich in der Fachinformation von C. unter Ziff. 4.8. („Nebenwirkungen“) die Angabe:
Da die Verwendung von C. mithin, wenn auch sehr selten, bei Personen, die bereits im Hinblick auf pseudoallergische Reaktionen, die unter der Einnahme von Schmerzmitteln (Analgetika) auftreten, vorbelastet sind, einen Bronchospasmus auszulösen vermag, kann das Arzneimittel schädliche Wirkungen, welche gerade den Kernbereich der Asthmavorbelastung betreffen, haben.
Daneben ist zu berücksichtigen, dass nach § 3 Satz 2 Nr. 2 b) HWG eine verbotene irreführende Werbung insbesondere dann vorliegt, wenn fälschlich der Eindruck erweckt wird, dass bei bestimmungsgemäßem oder längerem Gebrauch keine schädlichen Wirkungen eintreten. Vorliegend wird eine solche Aussage in Bezug auf den Gebrauch des Mittels jedenfalls insoweit getroffen, als schädliche Wirkungen im unmittelbaren Zusammenhang mit einer Asthmavorbelastung ausgeschlossen werden. Zulässig wäre jedoch selbst dann, wenn es die Angabe bezüglich einer respiratorischen Überempfindlichkeitsreaktion in der Fachinformation von C. nicht geben würde, allenfalls eine Aussage dahingehend, dass schädliche Wirkungen in Bezug auf Asthmapatienten nicht bekannt seien. Die positive Werbung mit vermeintlich nicht vorhandenen schädlichen Wirkungen im Zusammenhang mit einer Asthmavorbelastung ist dagegen verboten. Der durch eine Werbung hervorgerufene Eindruck, dass schädliche Wirkungen auszuschließen seien, ist stets ein fälschlicher (vgl. Artz in Bülow/Ring/Artz/Brixius, Heilmittelwerbegesetz, 5. Auflage 2016, § 3 Rn. 71). So liegt der Fall, wobei, wie dargelegt, vorliegend ausweislich der Fachinformation sogar schädliche Wirkungen in Bezug auf Analgetika-Asthmatiker bekannt sind.
3. Es besteht schließlich auch Erstbegehungsgefahr für Verletzungshandlungen, wie sie der Verfügungsantrag zu Ziff. I.2. beschreibt. Die Antragsgegnerin hat in dem vorgerichtlichen Schreiben vom 12.5.2015 (Anlage AST 15) erklärt, sie behalte sich vor, die Grafik ohne die Angabe „für Asthmatiker geeignet, da es weder ASS noch Ibuprofen enthält.“ weiter zu verwenden. Mithin besteht die ernstliche Befürchtung, dass sie zukünftig in der konkret angegriffenen Art und Weise für C. werben wird.
Insoweit erweist es sich auch als unschädlich, dass die Antragstellerin in der Antragsschrift lediglich Ausführungen zur Wiederholungsgefahr gemacht hat. Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung „Amplidect/ampliteq“ (I ZR 15/14, juris, Rn. 41) dargelegt:
„Wird im Prozess neben einem Verletzungsunterlassungsanspruch ein vorbeugender Unterlassungsanspruch geltend gemacht, bestimmt sich die Frage, ob es sich um zwei verschiedene Streitgegenstände handelt, nach den allgemeinen Regeln (Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 97). Ist - wie im Streitfall - dem auf Unterlassung gerichteten Antrag nicht zu entnehmen, ob es sich um einen Verletzungsunterlassungsanspruch oder um einen vorbeugenden Unterlassungsantrag handelt, kommt es auf den Klagegrund, mithin darauf an, ob es sich um einen einheitlichen Sachverhalt oder um mehrere zur Anspruchsbegründung herangezogene Lebenssachverhalte handelt (vgl. BGH , Urteil vom 26. Januar 2006 - I ZR 121/03, GRUR 2006, 429 Rn. 22 = WRP 2006, 584 - Schlank-Kapseln; Fezer/Büscher aaO § 8 Rn. 97). So liegen grundsätzlich unterschiedliche Streitgegenstände vor, wenn ein Unterlassungsanspruch zum einen wegen der vorprozessual begangenen Verletzungshandlung auf Wiederholungsgefahr und zum anderen auf Erstbegehungsgefahr wegen Erklärungen gestützt wird, die der in Anspruch Genommene erst später im gerichtlichen Verfahren abgibt (BGH, GRUR 2006, 429 Rn. 22 [= WRP 2006, 584] - Schlank-Kapseln; BGH, Urteil vom 23. Februar 2006 - I ZR 272/02, BGHZ 166, 253 Rn. 25 [= WRP 2006, 590] - Markenparfümverkäufe). Hier liegt der Fall jedoch anders. Die Klägerin hat sich zur Begründung ihres Unterlassungsantrags sowohl auf den Vertrieb eines schnurlosen Telefons für Menschen mit Hör- und Sehschwächen unter der Bezeichnung “ampliteq” durch die Beklagte ab Mai 2008 als auch auf die im zeitlichen und sachlichen Zusammenhang damit am 28. Februar 2008 erfolgten Markenanmeldungen der Beklagten gestützt. Insoweit ist ein einheitlicher, bereits vor Klageerhebung abgeschlossener Lebenssachverhalt gegeben.“
So liegt auch der vorliegende Fall, da die Antragstellerin zwar nur von Wiederholungsgefahr gesprochen, der Sache nach aber ihren Verfügungsanspruch hinsichtlich der noch streitgegenständlichen Darstellung nicht nur auf die bereits erfolgte Verwendung gestützt hat, sondern auch darauf, dass die Antragsgegnerin sich eine (künftige) Nutzung der Grafik „im übrigen“ vorbehalten hatte. Damit ist die die Geltendmachung eines einheitlichen, bereits vor Klageerhebung abgeschlossenen Lebenssachverhaltes im Sinne der oben zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofes zu sehen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO i.V.m. §§ 91, 269 Abs. 3 ZPO. Eine Vollstreckungsschutzanordnung ist nicht geboten, § 713 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3, 5, 4 Nr. 11 UWG aF i. V. m. § 3 HWG sowie §§ 8 Abs. 1, 3, 5, 3a UWG nF. i.V.m. § 3 HWG
§§ 91, 269 Abs. 3 ZPO. Eine Vollstreckungsschutzanordnung ist nicht geboten, § 713 ZPO
§ 3a UWG
§ 3 HWG
§ 11 Abs. 5 AMG
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 3, 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2016, 399
GRUR 2016, 403
GRUR 2006, 429
BGHZ 166, 253
15 O 198/15
3 U 77/06
I ZR 15/14
I ZR 121/03
I ZR 272/02