Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-10-31, Aktenzeichen 17 Sa 1909/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:1031.17SA1909.10.0A

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 08. September 2010, 2 Ca 839/10, wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsverfahren über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung sowie darum, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin infolge Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist.
Wegen des erstinstanzlich unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Klägerin und der Beklagten zu 1) im ersten Rechtszug und der dort zuletzt gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 266 bis 269 d.A.).
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat die erstinstanzlich nur gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Klage durch am 08. September 2010 verkündetes Urteil, 2 Ca 839/10, abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte zu 1) sei für die erstinstanzlichen Anträge die richtige Beklagte, da mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter übergehe, die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens durch ein zuständiges Gericht eines Mitgliedsstaats in allen Mitgliedsstaaten anerkannt werde, es sich bei dem Sonderliquidationsverfahren nach Art. 14 A Abs. 1 des A Gesetzes Nr. 3429/2005, hinzugefügt durch Gesetz Nr. 3710/2008, um ein Insolvenzverfahren iSd. Art. 2 lit. a EuInsVO handele und das B Berufungsgericht für die Eröffnung des Verfahrens zuständig gewesen sei, wobei für die Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf den Arbeitsvertrag und das Arbeitsverhältnis AB Recht Anwendung finde. Die Kündigung der Beklagten zu 1) sei durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, da die Beklagte zu 1) sich zur Betriebsstilllegung entschlossen habe und diese im Kündigungszeitpunkt bereits greifbare Formen angenommen habe. Die Stilllegungsabsicht der Beklagten zu 1) sei nicht deswegen entfallen, weil der Betrieb auf eine andere Gesellschaft übergegangen sei. Anhaltspunkte für eine Betriebsveräußerung seien in der behaupten Übernahme von Fluggerät und Slots nicht zu erkennen. Der Betrieb einer Fluggesellschaft bestehe nicht nur aus dem fliegerischen Betrieb, wie schon die Beschäftigung der Klägerin am Boden zeige. Übernahme von Personal habe die Klägerin nur unsubstantiiert behauptet. Außerdem sei nicht ersichtlich, dass die Kündigung „wegen“ eines Betriebsübergangs ausgesprochen worden sei. Die Kündigungsfrist bestimme sich nach § 113 InsO und sei gewahrt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 269 bis 276 d.A.).
Gegen dieses ihr am 01. Dezember 2010 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 15. Dezember 2010 Berufung eingelegt, diese nach aufgrund Antrags vom 26. Januar 2011 erfolgter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 18. März 2011 am 18. März 2011 begründet und die Klage hierbei auf die Beklagte zu 2) erweitert.
Die Klägerin vertritt die Auffassung, bei dem Sonderliquidationsverfahren nach Art. 14 A des Gesetzes 3429/2005 handele es sich um kein nach der EuInsVO anzuerkennendes Insolvenzverfahren. Sie meint, die Abweichungen dieses Sonderliquidationsverfahrens von dem im A Insolvenzgesetzbuch (in der Folge: InsGB) geregelten „normalen“ Insolvenzverfahren seien zu zahlreich und erheblich. Wegen des Vortrags der Klägerin zu diesen Abweichungen wird auf die Ausführungen auf Seiten 5 bis 9 des Schriftsatzes vom 18. März 2011 (Bl. 389 f d.A.) verwiesen. Sie meint, dass die „Sonderliquidation“ für C nach wie vor im Anhang A der EuInsVO erscheine, sei nicht ausreichend. Die Anhänge zur EuInsVO hätten heute geringe Aussagekraft. Sie verweist in diesem Zusammenhang darauf, dass auch die AB Konkurs-, Vergleichs- und Gesamtvollstreckungsverfahren nach wie vor im Anhang A der EuInsVO aufgeführt sind. Sie führt ferner aus, die früheren A Gesetze, die eine Sonderliquidation vorgesehen hätten, seien mit Inkrafttreten des InsGB aufgehoben worden, so dass der Anhang A der EuInsVO schon am 17. September 2007 hätte entsprechend korrigiert werden müssen. Auch der Vermögensbeschlag sei nach über einem Jahr nach der Entscheidung des B Berufungsgerichts immer noch nicht erfolgt; die meisten Auslandsbüros der Arbeitgeberin hätten bis zuletzt selbständig und ohne Übernahme der Verfügungsbefugnis über Gelder und Vermögensgegenstände durch die Beklagte zu 1) funktioniert. Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Klägerin in diesem Zusammenhang wird verwiesen auf die Ausführungen auf Seiten 9 bis 11 des Schriftsatzes vom 18. März 2011(Bl. 393 f d.A.). Sie meint, selbst wenn es sich bei dem Sonderliquidationsverfahren nach Art. 14 A des Gesetzes 3429/2005 um ein mit der Insolvenz gleichwertiges Verfahren der Zwangsvollstreckung handele, sei ihm die Anerkennung wegen Verstoßes gegen den AB ordre public abzusprechen. Wegen der Einzelheiten ihrer Argumentation hierzu wird auf die Ausführungen auf Seiten 12 bis 20 des Schriftsatzes vom 18. März 2011 verwiesen (Bl. 396 f d.A.).
Die Klägerin meint, da kein anzuerkennendes Insolvenzverfahren vorliege, bestimme sich die Kündigungsfrist auch nicht nach § 113 InsO, sondern nach den vertraglich vereinbarten Beschäftigungsbedingungen des „Blue Book“ (Auszug Bl. 427 f d.A.).
Die Klägerin behauptet, infolge der im Regierungsblatt vom 09. November 2009, Bl. 13081 (Bl. 434 f d.A.; Übersetzung Bl. 432 f d.A.) erfolgten Publikation des Protokolls der Verwaltungsratssitzung der Beklagten zu 1) vom 15. Oktober 2009 und des Umstands, dass hierbei weder eine Verteilung noch eine Bestätigung der früheren Zuständigkeiten bzw. Bezugnahme auf frühere Zuständigkeiten, insb. des Verwaltungsratsmitglieds D, erfolgt sei, gelte für die Beklagte seit dem 09. November 2009 der im A Aktienrecht geltende Grundsatz der kollektiven Vertretung durch den Verwaltungsrat und damit keine Alleinvertretungsbefugnis D’. Die auf den Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1) ausgestellte Vollmacht hätte zur Wirksamkeit daher nicht allein der Unterschrift D’, sondern aller sieben Verwaltungsratsmitglieder bedurft. Da dies nicht erfolgt sei, seien die vom Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1) unterzeichneten Kündigungen unwirksam. Wegen der Einzelheiten ihres Vorbringens hierzu wird auf die Ausführungen auf Seiten 21 bis 26 des Schriftsatzes vom 18. März 2011 (Bl. 405 f d.A.) und auf Seiten 3 bis 5 des Schriftsatzes vom 27. Oktober 2011 verwiesen. Sie behauptet, nach A Recht könne eine wegen nicht ausreichender Vertretungsbefugnis nicht nur unwirksame, sondern als nicht existent zu betrachtende Kündigung auch nicht durch spätere Genehmigung wirksam werden, da nach der Rechtsprechung des Areopags die A und in etwa den §§ 180, 182, 184 BGB entsprechenden Vorschriften (Art. 233, 238 ZGB) auf die Kündigung als Gestaltungsrecht unanwendbar seien.
Die Klägerin meint, entgegen der angefochtenen Entscheidung liege keine Betriebsstilllegung vor. Vielmehr sei der Betrieb auf die Beklagte zu 2) übergegangen, und zwar am 29. September/01. Oktober 2009. Auch wenn zurzeit kein Flugbetrieb nach E stattfinde, sei ein weltweiter Unternehmensübergang auf die Beklagte zu 2) erfolgt, die den Flugbetrieb der Arbeitgeberin in C, F und weltweit übernommen habe, ihn in ihrem Namen fortführe und Slots nutze, die die Arbeitgeberin früher weltweit benutzt habe. Das ganze Unternehmen mit all seinen Betrieben weltweit sei übergegangen. Die Klägerin führt aus, § 613a BGB finde auch auf den Unternehmensübergang und Unternehmensteilübergang Anwendung, wobei der Betriebsbegriff nicht auf das Gebiet der G E beschränkt sei. Die Vermögensgegenstände der Arbeitgeberin einschließlich Firmenlogo, div. Flugrechten, Lizenzen, Slots etc. seien bis 30. September 2009 gegen einen Kaufpreis von 177,2 Mio. € auf die vom Fiskus zum Zwecke der Privatisierung der Arbeitgeberin gegründete, früher als H I J (H) firmierende Beklagte zu 2), deren Alleinaktionärin inzwischen die private Investorin K Investment L M J (N) sei, übertragen worden, wobei im Vertrag zwischen A Staat, Arbeitgeberin, H und N die Übernahme folgender Vermögenswerte bis 30. September 2009 zur Durchführung des Flugbetriebs vereinbart worden sei: Brand name und Logo, slots, vier Flugzeuge O DHC-8-102 Dash 8, Möglichkeit der Benutzung der alten Kundenkartei bzw. e-mail-Adressen-Kartei für die Benachrichtigung der alten Kunden. Am 14. September 2009 sei der Betrieb der internet corporate web site der Arbeitgeberin eingestellt worden, um den Beginn der Funktion der der Beklagten zu 2) zu ermöglichen. Mehrere Personen des Personals der Arbeitgeberin seien auf die Beklagte zu 2) übergegangen. Wegen der Einzelheiten der Behauptungen der Klägerin insoweit wird auf die Ausführungen auf Seiten 30 und 31 des Schriftsatzes vom 18. März 2011 (Bl. 414 f d.A.) verwiesen. Dass diese wichtigen Angehörigen des Stammpersonals nicht in E tätig waren oder sind, bedeute nicht, das sie bei Wiederaufnahme bzw. Fortsetzung des Flugbetriebs von und nach E unter dem Logo der Beklagten zu 2) nicht jederzeit nach E entsandt und hier beschäftigt werden könne. Die früher für die Arbeitgeberin und jetzt für die Beklagte zu 2) tätigen Piloten seien ohnehin schon immer von der Zentrale der Arbeitgeberin eingesetzt worden und in verschiedene Länder und zurück geflogen. So würden sie jetzt auch von der Beklagten zu 2) eingesetzt. Die Beklagte zu 2) habe die meisten Auslandsflüge der Arbeitgeberin übernommen, die sie mit denselben Flugnummern ausführe. Ebenso habe sie die meisten Inlandsflüge übernommen, sich hierbei insbesondere auch verpflichtet, die 28 sog. PSO-Flugrouten für drei Jahre zu betreiben, um die Fortführung dieses insb. für die kleineren A Inseln wichtigen Dienstes sicherzustellen. In E habe die Beklagte zu 2) zwar bisher die Flüge der Arbeitgeberin nicht fortgeführt, aber als sog. „cover-company“ deren alte Slots übernommen. Die Beklagte zu 2) beabsichtige, wie am 22. Februar 2010 bekannt geworden sei, eine Fusion mit der P Q (P), die nie aufgehört habe, E anzufliegen, inzwischen den ehemaligen R-Slot der Arbeitgeberin für den Flug A 3531 R am S/T übernommen habe und diesen seit geraumer Zeit bediene. Die neue Fluggesellschaft, die nach einer Fusion von Beklagter zu 2) und P entstehen werde, werde die übernommenen Slots in E nutzen können. Sollte es bei der Verweigerung der Zustimmung zur Fusion der EU-Kommission vom 26. Januar 2011 bleiben, sei mit einer Wiederaufnahme des Flugbetriebs in E durch die Beklagte zu 2) zu rechnen. Zur Stützung ihrer Rechtsansicht eines Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 2) verweist die Klägerin ferner auf diverse Veröffentlichungen und Mitteilungen, wegen derer auf die Ausführungen auf Seiten 33 und 34 des Schriftsatzes vom 18. März 2011 (Bl. 417 f d.A.) Bezug genommen wird. Sie meint, ein Betriebsübergang zeige sich auch daran, dass die Beklagte zu 2) bisher alle auf die Arbeitgeberin gebuchten Passagiere befördert und die Arbeitgeberin betreffende Rückerstattungsanträge bedient habe. Die bis zur Fusion mit der P mangelnde Präsenz überbrücke die Beklagte zu 2) durch eine Kooperation mit der U AG (U), wegen derer Darstellung auf Seiten 34 und 35 des Schriftsatzes vom 18. März 2011 (Bl. 418 f d.A.) verwiesen wird. Parallel zur ununterbrochenen Präsenz der P sorge die U für die ebenfalls ununterbrochene Präsenz der Beklagten zu 2) in E, so dass, sobald die Beklagte zu 2) bzw. die neu entstehende Gesellschaft nach oder ohne Fusion den Flugbetrieb von und nach E wieder aufnehmen werde, sie die alte Kundschaft der Arbeitgeberin ungemindert und vielleicht ausgebaut nahtlos übernehmen könne. Die Klägerin führt auch aus, die U ersetze den hiesigen Bodenbetrieb der Beklagten zu 2). Zwischen der Beklagten zu 2) und der P bestehe eine unzulässige Kartellabsprache, die auch die Erklärung dafür liefere, warum die Beklagte zu 2) den Flugbetrieb von und nach E bisher nicht wieder aufgenommen habe. Hierin liege eine Umgehung des Kündigungsschutzes durch Verhinderung der direkten Anwendung des § 613a BGB durch Nichtfortsetzung des Flugbetriebs von und nach E.
Die Klägerin meint, der Betriebsübergang sei die wesentliche Ursache für den Ausspruch der Kündigung gewesen, so dass die Kündigung auch „wegen“ des Betriebsübergangs erfolgt und gemäß § 613a Abs. 4 BGB unwirksam sei.
Die Klägerin meint, das notwendige Massenentlassungsverfahren V sei nicht bzw. fehlerhaft durchgeführt worden. Einer eventuell bei der eingereichten Massenentlassungsanzeige sei jedenfalls weder eine Unterrichtung des Betriebsrats noch eine Beratung mit diesem vorausgegangen. Eine Stellungnahme des Betriebsrats sei nicht beigefügt gewesen. Die Kündigung sei damit auch wegen fehlerhaften oder unterlassenen Konsultations- oder Anzeigeverfahrens unwirksam.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 08. September 2010, 2 Ca 839/10 1. festzustellen, dass ihr Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 15. Januar 2010 nicht aufgelöst worden ist; hilfsweise zum Antrag zu 1., festzustellen, dass die Beklagte zu 1) nicht zur Kündigung berechtigt war; 2. festzustellen, dass ihr Arbeitsverhältnis über den 30. April 2010 hinaus mit der Beklagten zu 2) zu unveränderten Arbeitsbedingungen fortbesteht; hilfsweise zum Antrag zu 2., festzustellen, dass ihr Arbeitsverhältnis über den 30. April 2010 hinaus mit der Beklagten zu 1) zu unveränderten Arbeitsbedingungen fortbesteht.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte zu 1) verteidigt die angefochtene Entscheidung. Beide Beklagten gehen davon aus, ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) habe nicht stattgefunden.
Die Beklagte zu 1) meint, bei dem Sonderliquidationsverfahren A Rechts nach Art. 14 A des Gesetzes 3429/2005, eingeführt durch Art. 40 des Gesetzes 3710/2008, handele es sich um ein Gesamtverfahren iSd. Art. 1 Abs. 1 und 2 lit. a EuInsVO. Sie behauptet, keine die Alleinvertretungsbefugnis D’ abändernden Beschlüsse gefasst zu haben. Sie behauptet weiter, nach A Recht hätte nach der Veröffentlichung der veränderten personellen Zusammensetzung ihres Verwaltungsrats die Fortgeltung der Alleinvertretungsberechtigung D’ nicht (erneut) publiziert werden müssen. Sie meint, die Kündigung sei auch nicht wegen fehlerhafter Massenentlassungsanzeige unwirksam und verweist darauf, die V habe durch unangefochtene Entscheidung den wirksamen Eingang der Massenentlassungsanzeige und die Beteiligung des Betriebsrats festgestellt. Der Betriebsrat sei, wie sich aus der Betriebsratsanhörung zur Kündigung vom 17. Dezember 2009 (Anlage B 14, Bl. 243 f d.A.) ergebe, auch gemäß § 17 KSchG unterrichtet worden.
Die Beklagte zu 2) meint, die Klägerin habe keine Anhaltspunkte für einen Betriebsübergang dargelegt. Sie behauptet, niemals einen Geschäftsbetrieb – weder einen Flug-, noch einen Bodenbetrieb – in E geführt zu haben. Die früheren Flugrouten der Arbeitgeberin von und nach E würden von ihr nicht bedient, Zielorte in E von ihr nicht angeflogen. Sie habe in E keinen einzigen Arbeitnehmer der Arbeitgeberin übernommen. Auch in anderen Ländern habe sie kein Personal von der Arbeitgeberin direkt übernommen. Sie habe vielmehr Stellen ausgeschrieben, auf die sich sicherlich auch ehemalige Mitarbeiter der Arbeitgeberin beworben hätten. Ihr seien auch keine Slots von der Arbeitgeberin übertragen worden. Sie führe weder alte Kundenkarteien oder E-mail-Adressen der Arbeitgeberin fort, um so Kunden mit eigenen Newslettern zu benachrichtigen, noch habe sie einen Internetauftritt für einen Geschäftsbetrieb in E. Sie habe nicht „ohne Weiteres“ auf die Arbeitgeberin gebuchte Passagiere in E befördert und keine Rückerstattungsanträge für einen AB Flugverkehr abgewickelt oder an Passagiere erstattet. Die von der Klägerin genannten vier Flugzeuge habe sie nicht für Flugverkehr in E erworben und nutze sie auch nicht im AB Luftraum. Ihr sei lediglich im Rahmen eines Lizenzvertrages erlaubt, die Marke „W“ im Rahmen ihres Betriebs zu nutzen.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und deren Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A. I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 08. September 2010, 2 Ca 839/10, ist gegenüber der Beklagten zu 1) gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.
II. Sie ist auch gegenüber der erstinstanzlich nicht verklagten Beklagten zu 2) zulässig. Die in der Berufung erfolgte subjektive Klageerweiterung beurteilt sich nach den Grundsätzen der Klageänderung, § 533 ZPO.
1. Die zunächst erforderliche Voraussetzung einer zulässigen Berufung, innerhalb derer die Klageerweiterung erfolgt (BGH 11. Oktober 2000 – VIII ZR 321/99– NJW 2001, 226) , liegt vor. Die Klägerin verfolgt mit der Berufung ihr ursprüngliches Prozessziel gegenüber der Beklagten zu 1) weiter.
2. Im Fall der Klageerweiterung in der Berufungsinstanz wird ferner die Zustimmung zumindest der am Prozess bisher nicht beteiligten Partei gefordert, es sei denn, diese würde rechtsmissbräuchlich verweigert (BGH 06. April 2000 – IX ZR 422/98– NJW 2000, 1950; BGH 26. Juli 2007 – VII ZR 5/06– NJW-RR 2008, 176; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 7. Aufl., § 64 Rdnr. 91; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 67. Aufl., § 533 Rdnr. 4; Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., § 533 Rdnr. 6) . Diese Voraussetzung ist bereits deswegen erfüllt weil beide Beklagten der subjektiven Klageerweiterung in der Berufungsinstanz nicht widersprochen haben.
3. Die in der Klageerweiterung auf die Beklagte zu 2) liegende Klageänderung ist ferner sachdienlich iSd. 533 Nr. 1 ZPO.
Bei der Beurteilung der Sachdienlichkeit steht der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit im Vordergrund und hierbei die Frage, inwieweit die Zulassung geeignet ist, den Streitstoff im anhängigen Rechtsstreit zu erledigen und einen künftigen Rechtsstreit zu verhindern. Sachdienlichkeit ist daher im Allgemeinen nur dann zu verneinen, wenn in der Berufungsinstanz ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt wird, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann (BAG 06. Dezember 2001 – 2 AZR 733/00– AP ZPO § 263 Nr. 3) . Auch wenn mit der Beklagten zu 2) eine weitere Partei in den Rechtsstreit eingeführt wird, ist zentraler Streitstoff ihr gegenüber insbesondere die Frage des von der Klägerin behaupteten Betriebsübergangs von der Arbeitgeberin auf die Beklagte zu 2), damit ein Streitstoff, der ohnehin schon Gegenstand des bisher nur gegen die Beklagte zu 1) geführten Rechtsstreits ist.
4. Die Klageänderung wird auch auf Tatsachen gestützt, die das Berufungsgericht der Verhandlung und Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen hätte. Insbesondere wird die Klageänderung nicht auf nach § 67 ArbGG ausgeschlossenen Tatsachenvortrag gestützt.
B. Die Berufung ist jedoch sowohl gegenüber der Beklagten zu 1) als auch gegenüber der Beklagten zu 2) unbegründet.
I. Die Klage ist gegenüber der Beklagten zu 1) im Hilfsantrag zu 1) unzulässig und im Übrigen unbegründet. Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung erkannt, dass die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 15. Januar 2010 wirksam ist und das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 30. April 2010 beendete. Es wird festgestellt, dass die Kammer den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils folgt, § 69 Abs. 2 ArbGG. Dies erfolgt mit der Maßgabe, dass die Kammer die Anwendung AB Rechts auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht aus Art. 8 Abs. 2 Rom I ableitet, sondern aufgrund der von der angefochtenen Entscheidung dargelegten Gründe aus Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB, dies weil der Arbeitsvertrag vor dem 17. Dezember 2009 geschlossen wurde, Art. 28 Rom I. Im Hinblick auf die Ausführungen in der Berufung ist folgendes zu ergänzen:
1. Die Kündigung der Beklagten zu 1) ist wirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 30. April 2010 beendet.
a) Die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 15. Januar 2010 ist nicht gemäß § 613a Abs. 4 BGB unwirksam.
aa) Die Klägerin behauptet einen Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) zum 29. September 2009 oder 01. Oktober 2009 und damit vor Ausspruch der Kündigung. Die Annahme der Klägerin eines Betriebsübergangs zum 29. September 2009 oder 01. Oktober 2009 unterstellt wäre der Klageantrag zu 1. als gegen die Beklagte zu 1) gerichteter Kündigungsschutzantrag bereits aus diesem Grund als unschlüssig abzuweisen, weil dann im Kündigungszeitpunkt kein Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 1) als Sonderliquidatorin der W Q J bestanden hätte.
Streitgegenstand einer Kündigungsschutzklage ist die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis aus Anlass einer ganz bestimmten Kündigung zu dem beabsichtigten Termin aufgelöst worden ist. Mit der Rechtskraft eines der Klage stattgebenden Urteils ist festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die angegriffene Kündigung zu dem bestimmten Termin nicht aufgelöst worden ist. Außerdem steht in aller Regel jedenfalls fest, dass im Zeitpunkt der Kündigung ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestanden hat. Die Klage nach § 4 KSchG kann daher dann keinen Erfolg haben, wenn feststeht, dass bei Zugang der Kündigung ein Arbeitsverhältnis überhaupt nicht bestanden hat (BAG 18. April 2002 – 8 AZR 346/01 – AP BGB § 613a Nr. 232; BAG 27. Oktober 2005 – 8 AZR 568/04– AP BGB § 613a Nr. 292; BAG 27. April 2006 – 2 AZR 360/05– AP KSchG 1969 § 9 Nr. 55) . Bestand kein Arbeitsverhältnis, ist die Klage bereits deshalb als unbegründet abzuweisen, ohne dass es auf die Prüfung der Wirksamkeit der Kündigung noch ankäme (BAG 20. September 2000 – 5 AZR 271/99 – AP ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 8; BAG 14. Juni 2006 – 5 AZR 592/05– AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 62) .
bb) Zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) in ihrer Eigenschaft als Sonderliquidatorin ihrer Arbeitgeberin bestand im Kündigungszeitpunkt indes ein Arbeitsverhältnis. Ein Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte zu 2) ist nicht erfolgt. Ein Betriebsübergang iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte zu 2) ist nach wie vor nicht dargelegt, weder für den 29. September/01. Oktober 2009 noch für einen späteren Zeitpunkt. Damit kann die Kündigung auch nicht gegen § 613a Abs. 4 BGB verstoßen.
(1) Die Beklagte zu 1) begründet die Kündigung mit Betriebsstilllegung. Betriebsstilllegung und Betriebsübergang schließen sich gegenseitig systematisch aus, da eine Stilllegung den ernstlichen und endgültigen Entschluss des Unternehmers voraussetzt, die Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern aufzuheben und die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen. Bei der Absicht der Betriebsveräußerung liegt ein solcher Stilllegungsentschluss gerade nicht vor, weil die Identität des Betriebs gewahrt bleiben und ein Betriebsinhaberwechsel stattfinden soll. Beruft sich der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess nach § 4 KSchG darauf, der Betrieb sei vom bisherigen Arbeitgeber nicht stillgelegt, sondern auf einen neuen Inhaber übertragen und es sei aus diesem Grund gekündigt worden, so hat zwar der Arbeitgeber die Tatsachen darzulegen und nachzuweisen, die die Kündigung bedingen (BAG 05. Dezember 1985 – 2 AZR 3/85– AP BGB § 613a Nr. 47; BAG 09. Februar 1994 – 2 AZR 666/93– AP BGB § 613a Nr. 105; BAG 26. April 2007 – 8 AZR 695/05– AP InsO § 125 Nr. 4) . In dieser Situation und damit anders als bei einer ausschließlich auf § 613a Abs. 4 BGB gestützten Feststellungsklage ist es daher dann auch Aufgabe des Arbeitgebers, darzulegen und nachzuweisen, dass kein Betriebsübergang vorliegt (BAG 13. November 1997 – 8 AZR 82/95– nv., juris) . Voraussetzung ist allerdings, dass der Vortrag des Arbeitnehmers überhaupt die Annahme eines Betriebsübergangs rechtfertigt.
(2) Dies ist nach wie vor nicht der Fall. Auch der Vortrag der Klägerin in der Berufung rechtfertigt nicht die Annahme eines Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 2).
(i) Ein Betriebsübergang iSd. § 613a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Der Be-griff wirtschaftliche Einheit bezieht sich hierbei auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte insbesondere die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen, wie zB. ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden oder den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (BAG 16. Februar 2006 – 8 AZR 211/05– AP BGB § 613a Nr. 301) .
Der Übergang eines Betriebsteils steht für dessen Arbeitnehmer einem Betriebsübergang gleich. Auch bei dem Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt. Betriebsteile sind Teileinheiten (Teilorganisationen) des Betriebs. Bei Übertragung von sächlichen und immateriellen Betriebsmitteln muss es sich um eine organisatorische Untergliederung handeln, mit der innerhalb des betriebstechnischen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wird, auch wenn es sich nur um eine untergeordnete Hilfsfunktion handelt. § 613a BGB setzt für den Teilbetriebsübergang voraus, dass die übernommenen Betriebsmittel bereits bei dem früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils hatten. Es reicht nicht aus, wenn der Erwerber mit einzelnen bislang nicht betrieblich organisierten Betriebsmitteln einen Betrieb oder Betriebsteil gründet. Außerdem ist erforderlich, dass der Erwerber gerade die wesentlichen Betriebsmittel des Teilbetriebs übernimmt (BAG 16. Februar 2006 – 8 AZR 211/05– aaO) . Der Arbeitnehmer muss diesem Betriebsteil zuzuordnen sein. Im Rahmen der Gesamtbetrachtung können wesentliche Änderungen in Organisation, Struktur und Konzept einer Identitätswahrung entgegenstehen. Allerdings muss der übertragene Unternehmens- oder Betriebsteil seine organisatorische Selbständigkeit beim Betriebserwerber nicht vollständig bewahren, es genügt, dass dieser die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehält und es ihm derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (BAG 17. Dezember 2009 – 8 AZR 1019/08– AP BGB § 613a Nr. 383; BAG 27. Januar 2011 – 8 AZR 326/09– NZA 2011, 1162; BAG 07. April 2011 – 8 AZR 730/09– NZA 2011, 1231; jeweils in Anschluss an EuGH 12. Februar 2009 – C-466/07– AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 4 [Klarenberg]) .
(ii) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist ein Betriebsübergang iSd. § 613a BGB, bezogen auf die wirtschaftliche Einheit, der die Klägerin zugeordnet ist, nicht ersichtlich.
Unabhängig von der Bezeichnung des Standorts R am S als Betrieb, Betriebsteil oder Unternehmensteil stellte dieser jedenfalls bei der Arbeitgeberin eine abgrenzbare organisatorische Einheit dar, mit der ein Teilzweck im Sinne einer Hilfsfunktion gegenüber dem Zweck des Lufttransports von Gütern und Personen verfolgt wurde. Diese wirtschaftliche Einheit ist nicht unter Wahrung ihrer Identität von der Beklagten zu 2) übernommen worden, und zwar auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Beibehaltung einer funktionellen Verknüpfung übertragener Produktionsfaktoren. Die Beklagte zu 2) hat auch nach Darstellung der Klägerin keine Betriebsmittel der Arbeitgeberin in E oder auch in R am S erworben. Sie hat keine materiellen Betriebsmittel des Betriebs R am S übernommen. Sie hat keine Räume dieses Betriebs übernommen. Sie ist in keine den Betrieb R am S betreffenden Mietverträge oder sonstige Dauerschuldverhältnisse eingetreten. Sie hat kein Personal dieses Betriebs übernommen. Die von der Klägerin genannten Mitarbeiter sind, soweit es sich um Bodenpersonal handelt, Arbeitnehmer, die in der Vergangenheit in Betrieben außerhalb E beschäftigt waren, und, soweit es sich um Piloten handelt, Arbeitnehmer, die nach eigenem Vorbringen der Klägerin der Zentrale der Arbeitgeberin zuzuordnen waren. Dass Passagiere, die früher bei der Arbeitgeberin Flüge buchten, nunmehr mit der Beklagten zu 2) fliegen, mag sein; dies dann aber nicht auf Flügen von und nach E. Selbst wenn Übernahme der Kundschaft vorliegen sollte, ist nicht erkennbar, dass Kundenbeziehungen ein die Identität der in R am S bestehenden wirtschaftlichen Einheit prägendes Merkmal darstellen. Dasselbe gilt für immaterielle Aktiva des Unternehmens wie Logo und für Slots. Die letztgenannten Gesichtspunkte mögen Indizien sein, die neben anderen, wie beispielsweise Übernahme von Flugzeugen, Übernahme von Flugrouten, Übernahme von Piloten für die Übernahme eines in C unterhaltenen Flugbetriebs sprechen könnten; ein Bezug zu einem in der G E unterhaltenen Betrieb ist hieraus jedenfalls nicht erkennbar. Die in R am S von der Arbeitgeberin durchgeführten Tätigkeiten wurden eingestellt. Sie wurden von der Beklagten zu 2) weder in R am S noch sonst irgendwo in E aufgenommen. Sie sind damit nach wie vor beendet. Dass die Beklagte zu 2) diese Tätigkeiten irgendwo anders ausführt, wird von der Klägerin nicht dargelegt. Wäre dies dargelegt, läge mangels übertragener Produktionsfaktoren jedenfalls nicht deren fortdauernde Nutzung unter Beibehaltung einer funktionellen Verknüpfung vor. Die Ausführungen der Klägerin zur Beauftragung der U überzeugen nicht. Ob die Beklagte zu 2) Verkaufs-, Marketing- oder sonstige Tätigkeiten in der G E und/oder anderen Staaten der U übertragen hat ist unerheblich und gibt allenfalls Aufschluss darüber, dass eine Funktionsnachfolge von der Beklagten zu 2) auf die U vorliegen könnte, nicht aber über einen (Teil-) Betriebsübergang von der Arbeitgeberin auf die Beklagte zu 2). Die Bezeichnung der U als Platz- oder Statthalter ersetzt keinen Vortrag zur Übertragung von Betriebsmitteln oder sonstigen identitätsprägenden Merkmalen auf die Beklagte zu 2) oder auch auf die U, was dann allerdings im letztgenannten Fall allenfalls zu einem (Teil-) Betriebsübergang auf die U führen würde. Die Ausführungen der Klägerin zur Rolle der P und der behaupteten Fusionsabsicht überzeugen ebenfalls nicht und zeigen allenfalls auf, dass die P derzeit und ohne Betriebsübergang in der Lage ist, die von der Arbeitgeberin im Flugmarkt von und nach E hinterlassene Lücke zu schließen. Aus welchen Gründen dies für einen Betriebsübergang auf die den Luftverkehr nach E nicht bedienende Beklagte zu 2) sprechen soll, erschließt sich nicht. Eine Fusion hat nach wir vor nicht stattgefunden, so dass sich Erörterungen erübrigen, ob eine Fusion mit der P einen Übergang eines in E gelegenen Betriebs (oder auch: Unternehmensteils) begründen würde, obwohl dann immer noch keine Betriebsmittel oder sonstige die Identität der in R am S gelegenen wirtschaftliche Einheit prägenden Merkmale übernommen wären. Die Kammer schließt sich ferner nicht der Auffassung an, dass die Vermeidung oder Verhinderung eines Betriebsübergangs eine Umgehung des § 613a BGB darstellt, und zwar unabhängig davon, ob zwischen Beklagter zu 2) und der P eine unzulässige Kartellabsprache vorliegt oder nicht. Liegt kein Betriebsübergang vor, ist § 613a BGB nicht umgangen. Sie schließt sich ferner nicht der Auffassung an, dass die Voraussetzungen des § 613a BGB bereits aufgrund einheitlichen weltweiten Unternehmensübergangs erfüllt seien. Abzustellen ist vielmehr auf den Übergang der konkreten wirtschaftlichen Einheit. Diese ist gerade nicht übergegangen. Damit ist die Prämisse unrichtig, es habe ein vollständiger weltweiter Betriebs- oder auch Unternehmensübergang stattgefunden. Vielmehr ist nach wie vor nicht dargelegt, welche Geschäftstätigkeit des früheren R Bodenbetriebs der Arbeitgeberin die Beklagte zu 2) unter Wahrung der bisherigen Identität welcher übernommenen wirtschaftlichen Einheit wieder aufgenommen oder weitergeführt haben und welche materiellen oder immateriellen Betriebsmittel sie hierbei übernommen haben sollte.
Selbst wenn man zugunsten der Klägerin unterstellt, dass die Beklagte zu 2) die Geschäfte der Arbeitgeberin weltweit fortführt, ergibt sich daraus kein Übergang des Betriebs in R am S. Für die Frage des Wegfalls des Arbeitsplatzes der Klägerin kommt es allein darauf an, ob der Beschäftigungsbetrieb auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist. Der Übergang irgendwelcher anderer Betriebe weltweit löst die Rechtsfolgen des § 613a BGB für die Klägerin nicht aus und steht auch einer Betriebsstilllegung nicht entgegen (so zutreffend LAG München – 12. April 2011 – 9 Sa 1234/10 – nv. in einem Parallelrechtsstreit) .
b) Die Kündigung ist nicht gemäß § 1 KSchG unwirksam. Sie ist nicht sozial ungerechtfertigt, sondern durch der Weiterbeschäftigung der Klägerin entgegenstehende dringende betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt.
Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung ausgeführt, dass die Beklagte zu 1) wegen beabsichtigter Betriebsstilllegung gekündigt hat, wobei diese bereits greifbare Formen aufwies und aufgrund vernünftiger betriebswirtschaftlicher Betrachtung im Kündigungszeitpunkt davon ausgegangen werden konnte, dass zum Kündigungstermin mit einiger Sicherheit der Eintritt des die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes gegeben sein wird. Hiergegen wendet sich die Klägerin nur mit dem Argument, in Wirklichkeit liege keine Betriebsstilllegung vor, sondern ein Betriebsübergang. Dies ist wie dargelegt unzutreffend. Weitere konkrete Angriffe gegen die Annahme einer Betriebsstilllegung werden in der Berufung nicht vorgebracht.
c) Die Kündigung ist nicht gemäß § 180 Satz 1 BGB unwirksam.
aa) Die Kündigung wurde vom Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1) in deren Namen und unter Beifügung einer vom Verwaltungsratsmitglied D unterzeichneten Vollmacht ausgesprochen.
bb) Die Beklagte zu 1) ist als Sonderliquidatorin der Arbeitgeberin kündigungsberechtigt. Sie ist damit auch berechtigt, Dritte mit dem Ausspruch einer Kündigung zu bevollmächtigen.
(1) Die Beklagte zu 1) ist kündigungsberechtigt, da infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf sie übergegangen ist, denn das Sonderliquidationsverfahren A Rechts nach Art. 14 A des Gesetzes Nr. 3429/2005 ist ein nach Art. 16 Abs. 1 Satz 1 EuInsVO auch in der G E anerkanntes Insolvenzverfahren.
(2) Nach Art. 18 Abs. 1 EuInsVO darf der durch ein nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO zuständiges Gericht bestellte Verwalter im Gebiet eines anderen Mitgliedsstaats grundsätzlich alle Befugnisse ausüben, die ihm nach dem Recht des Staats der Verfahrenseröffnung zustehen. Die Ausnahme der Eröffnung eines weiteren Insolvenzverfahren in dem anderen Staat liegt für die G E nicht vor.
(3) Nach Art. 14 A Abs. 4 des Gesetzes Nr. 3429/2005 führt der Liquidator die Geschäfte des Unternehmens, verwaltet und vertritt es und ist er berechtigt, mit dem Unternehmen bestehende Verträge jedweder Art zu kündigen.
(4) Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass es sich bei dem Sonderliquidationsverfahren nach Art. 14 A des Gesetzes Nr. 3429/2005 um ein Insolvenzverfahren nach Art. 16 Abs. 1 EuInsVO handelt. Die hiergegen vorgebrachten Argumente überzeugen nicht.
(i) Aus Art. 1 Abs. 1 EuInsVO folgt, dass die Insolvenzverfahren, auf die die Verordnung anwendbar ist, vier Merkmale aufweisen müssen. Es muss sich um ein Gesamtverfahren handeln, das die Insolvenz des Schuldners voraussetzt und den zumindest teilweisen Vermögensbeschlag gegen den Schuldner sowie die Bestellung eines Verwalters zur Folge hat (EuGH 02. Mai 2006 – C-341/04– BB 2006, 1762 [Eurofood]; EuGH 21. Januar 2010 – C-444/07– NZI 2010, 156 [MG Probud]) .
(ii) Die genannten Verfahren sind im Anhang A der EuInsVO, die Verwalter im Anhang C der EuInsVO aufgeführt (EuGH 02. Mai 23006 – C-341/04 – aaO [Eurofood]) . In Anhang B sind die Liquidationsverfahren aufgeführt, die nach der Definition in Art. 2 lit. b EuInsVO Insolvenzverfahren iSd. Art. 2 lit. a EuInsVO sind, die zur Liquidation des Schuldnervermögens führen. Die Anhänge A und B sollen abschließend und verbindlich die einzelnen Verfahren aufzählen, die Insolvenzverfahren und Liquidationsverfahren iSd. EuInsVO sind (FK-InsO/Wenner/Schuster, 6. Aufl., EuInsVO, Art. 1 Rdnr. 2; Braun/Liersch, InsO, 4. Aufl., § 343 Rdnr. 3) . Für C ist die Sonderliquidation in den Anhängen A und B, der Sonderliquidator in Anhang C aufgeführt.
(iii) Die abschließende Aufzählung der Insolvenzverfahren in Anhang A und der Verwalter in Anhang C mag als unpraktikabel angesehen werden (FK-InsO/Wenner/Schuster, 6. Aufl., EuInsVO, Art. 2 Rdnr. 3 und 4) . Dies ändert nichts daran, dass Art. 2 EuInsVO bestimmte Grundbegriffe für die Mitgliedsstaaten verbindlich festlegt, um eine möglichst einheitliche Interpretation der Grundbegriffe in den Mitgliedsstaaten herbeizuführen und zu gewährleisten (FK-InsO/Wenner/Schuster, aaO, Rdnr. 1) .
(iv) Anhang A der EuInsVO erfasst das Sonderliquidationsverfahren nach Art. 14 A Abs. 1 des Gesetzes 3429/2005, Anhang C den Sonderliquidator (zweifelnd, aber offen gelassen: LAG Düsseldorf 14. Juli 2011 – 15 Sa 786/10 – nv., juris) .
Der Umstand, dass die A Regelung über die Sonderliquidation für öffentliche Unternehmen erst mit Wirkung zum 23. Oktober 2008 und damit nach Inkrafttreten der EuInsVO eingefügt wurde, führt zu keiner anderen Beurteilung. Die EuInsVO und ihre Anhänge wurden nach Inkrafttreten von Art. 14 A des Gesetzes Nr. 3429/2005 wiederholt geändert, die Anhänge letztmals mit Durchführungsverordnung (EU) Nr. 210/2010 des Rates vom 25. Februar zur Änderung der Listen von Insolvenzverfahren, Liquidationsverfahren und Verwaltern in den Anhängen A, B und C der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 über Insolvenzverfahren und zur Kodifizierung der Anhänge A, B und C der genannten Verordnung. Weder der X noch der A Gesetzgeber sahen sich hierbei zur Änderung des Gesetzes bzw. der Verordnung veranlasst. Vielmehr hat der A Gesetzgeber dadurch, dass er das bestehende Gesetz Nr. 3429/2005 um einen Art. 14 A ergänzt hat, zum Ausdruck gebracht, dass er dies als Ergänzung des Systems des bisherigen Sonderliquidationsverfahrens ansieht, nimmt er in Art. 14 A Abs. 14 des Gesetzes Nr. 3429/2005 auf Regelungen der EuInsVO Bezug und hat der X Gesetzgeber durch einschränkungslose Nennung der Sonderliquidation und des Sonderliquidators in den Anhängen A und C der EuInsVO auch nach der letzten Änderung und in Kenntnis des neu eingefügten Art. 14 A des Gesetzes Nr. 3429/2005 zum Ausdruck gebracht, dass die Anhänge keinen statischen Verweis auf ausschließlich im Zeitpunkt des Inkrafttretens der EuInsVO bereits bestehende Insolvenzverfahren darstellen (vgl. LAG Baden-Württemberg 21. Dezember 2010 – 21 Sa 91/09 – nv.; LAG Baden-Württemberg 11. März 2011 – 7 Sa 109/10– ArbR 2011, 283, Volltext: juris; LAG München 12. April 2011 – 9 Sa 1234/10 – nv.) .
(v) Dass kein Verfahren zur Änderung der Anträge gemäß Art. 45 EuInsVO durchgeführt wurde, ist unerheblich. Da die Sonderliquidation ohnehin in Anhang A erfasst ist, hätte hierfür nur Anlass bestanden, wenn die Sonderliquidation staatlicher Beihilfen beziehender öffentlicher Unternehmen hiervon hätte ausgenommen werden sollen. Unabhängig davon, ob ein (ur-)altes Verfahren der Sonderliquidation gemäß Gesetz Nr. 3562/1956 angepasst wurde, bestehende insolvenzrechtliche Bestimmungen eine bloße Modifikation erfahren haben oder ein auf Besonderheiten öffentlicher Unternehmen zugeschnittenes neues und besonderes Liquidationsverfahren lediglich unter Verwendung einer alten Bezeichnung geschaffen wurde, ist die Sonderliquidation A Rechts bereits im Anhang A aufgeführt. Für ihre Aufnahme in den Anhang hätte es damit keines nach Art. 45 EuInsVO einzuleitenden Verfahrens bedurft (so wohl LAG Düsseldorf 14. Juli 2011 – 15 Sa 786/10 – nv., juris) , vielmehr hätte bei den nach Inkrafttreten des Gesetzes 3710/2008 erfolgten Änderungen der Anhänge das Sonderliquidationsverfahren nach Art. 14 A des Gesetzes 3429/2005 vom Anhang A ausgenommen werden müssen.
(vi) Eine Kontrolle im anerkennenden Staat, ob das im Anhang A der EuInsVO aufgeführte Verfahren tatsächlich der Definition in Art. 1 Abs. 1 EuInsVO genügt, findet nicht statt (FK-InsO/Wenner/Schuster, 6. Aufl., EuInsVO, Art. 1 Rdnr. 2) . Im Übrigen erfüllt das Sonderliquidationsverfahren nach Art. 14 A des Gesetzes 3429/2005 die Definition.
(vi.i) Ein Gesamtverfahren liegt vor. Das Verfahren dient ua. der gemeinsamen und gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung. Hierbei wird ein Insolvenzereignis vorausgesetzt. Das Verfahren setzt neben in der Vergangenheit bezogenen staatlichen Beihilfen und Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht bei Gewährung weiterer Beihilfen alternativ voraus, dass schwere wirtschaftliche Schwierigkeiten oder Probleme bei der Strukturierung des Eigenkapitals oder das öffentliche Unternehmen offensichtlich nicht in der Lage ist, gesetzte Zahlungsfristen einzuhalten. Nach Art. 4 Abs. 2 lit. j EuInsVO regelt das Recht des Staates der Verfahrenseröffnung ua. die Voraussetzungen des Insolvenzverfahrens. Wenn der A Gesetzgeber in Abweichung von anderen von ihm gesetzten Regeln die Eröffnung eines Sonderliquidationsverfahrens für den Fall zulässt, dass sich ein öffentliches Unternehmen in den in Art. 14 A Abs. 1 des Gesetzes Nr. 3429/2005 genannten qualifizierten wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet und nach Gemeinschaftsrecht nicht weiter aus öffentlichen Mitteln gestützt werden kann, so bewegt er sich im Rahmen seiner Normsetzungshoheit, die das Gemeinschaftsrecht mit Art. 4 Abs. 2 lit. j EuInsVO ausdrücklich akzeptiert (LAG München 12. April 2001 – 9 Sa 1234/10 – nv.) .
(vi.ii) Das Verfahren hat die Bestellung eines Verwalters iSd. Art. 1 Abs. 1, Art 2 lit. b EuInsVO zur Folge, nämlich die der Beklagten zu 1).
(v.iii) Das Verfahren hat ferner vollständigen oder teilweisen Vermögensbeschlag zur Folge. Dass zumindest teilweiser Vermögensbeschlag iSd. Art. 1 Abs. 1 EuInsVO und Erwägungsgrund 10 vorliegt, folgt bereits aus der auf den Sonderliquidator übergehenden Verwaltungsbefugnis, Art. 14 a Abs. 4 des Gesetzes Nr. 3429/2005. Vermögensbeschlag bedeutet, dass der Schuldner die Befugnisse zur Verwaltung seines Vermögens verliert (EuGH 02. Mai 2006 – C-341/04– aaO [Eurofood]) . In welchem Umfang der Sonderliquidator von der auf ihn übergegangenen Verwaltungsbefugnis Gebrauch macht und inwieweit er ggf. bestimmter Niederlassen autonom agieren lässt, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Entscheidend ist, dass er aufgrund ihm zustehender Verwaltungsbefugnis beispielsweise auch gegenüber den von der Klägerin genannten Büros in Y, Z und AA Weisungen erteilen kann und über deren Vermögensgegenstände verfügen darf.
(5) Die weiteren von der Klägerin gegen eine Anerkennung der Eröffnung des Sonderliquidationsverfahrens vorgebrachten Argumente überzeugen nicht.
(i) Die Eröffnung erfolgte durch das B Berufungsgericht, das seine Zuständigkeit gemäß Art. 3 Abs. 1 EuInsVO angenommen hat. Die Gerichte der Mitgliedsstaaten haben die Eröffnung anzuerkennen, ohne dass sie befugt wären, die vom ersten Gericht hinsichtlich seiner Zuständigkeit angestellte Beurteilung zu überprüfen (EuGH 02. Mai 2006 – C-341/04– aaO [Eurofood]) . Der Umstand, dass das Eröffnungsgericht seine Zuständigkeit nach Art. 3 EuInsVO angenommen hat, wird unter Berücksichtigung von Erwägungsgrund 22 vielmehr ohne Weiteres akzeptiert (FK-InsO/Wenner/Schuster, 6. Aufl., EuInsVO, Art. 16 Rdnr. 7) .
(ii) Dass sich das A Sonderliquidationsverfahren nach Art. 14 A des Gesetzes Nr. 3429/2005 vom A Insolvenzverfahren unterscheidet, ist naheliegend. Sonst würden nicht zwei verschiedene Verfahren existieren. Dies ist jedoch nicht entscheidend. Entscheidend ist vielmehr, dass beide Verfahren im Anhang A der EuInsVO aufgeführt sind. Aus diesem Grund ist es für die Frage der Anerkennung der Eröffnung nach Art. 16 Abs. 1 EuInsVO irrelevant, dass die Verfahren in Eröffnungsvoraussetzungen, Bestellung des Liquidators, Antragsbefugnis, Eröffnungszuständigkeit, Fristen, Möglichkeiten der Intervention, Rechtsmitteln, Befugnissen des Verwalters, Insolvenzanfechtung, Aufsichtsorgan, Widerspruchsrechten gegen Veräußerungsgeschäfte, Haftung, Strafvorschriften, Gläubigerautonomie nicht übereinstimmen.
(iii) Ob das Gesetz Nr. 3710/2008 nach A Recht formell ordnungsgemäß zustande gekommen ist, wird von den Gerichten der Mitgliedsstaaten ebenso wenig geprüft wie die Frage, ob dieses Gesetz gegen die A Verfassung verstößt. Diese Prüfung obliegt den berufenen A Gerichten. Das B Berufungsgericht hat mit seiner Entscheidung vom 02. Oktober 2009 jedenfalls Art. 14 A des Gesetzes Nr. 3429/2005 in der durch Gesetz Nr. 3710/2008 eingeführten Fassung als in C geltendes Recht angewandt.
(iv) Ob das B Berufungsgericht A Recht zutreffend angewandt hat, obliegt nicht der Überprüfung der Gerichte der anderen Mitgliedsstaaten und ist nicht im Rahmen der Anerkennung nach Art. 16 Abs. 1 EuInsVO zu prüfen, vgl. auch Erwägungsgrund 22 Satz 6. Dementsprechend wird nicht überprüft, ob nach A Recht die Eröffnungsvoraussetzungen vorlagen bzw. inzwischen wieder entfallen sind.
(6) Die Anerkennung der Eröffnung des Sonderliquidationsverfahrens ist nicht gemäß Art. 26 EuInsVO wegen Verstoßes gegen den ordre puplic zu verweigern.
(i) Die Anwendung der Ordre-Public-Klausel ist auf Ausnahmefälle beschränkt (EuGH 21. Januar 2010 – C-444/07– aaO [MG Probud]) . Erforderlich ist ein offensichtlicher Verstoß gegen wesentliche Grundsätze AB Rechts. Bloße Abweichungen vom AB Recht reichen nicht aus (FK-InsO/Wenner/Schuster, 6. Aufl., InsO; 343 Rdnr. 20, 21 und EuInsVO, Art. 26 Rdnr. 4) . Maßgeblich ist, ob das Ergebnis der Anwendung des ausländischen Rechts zu den Grundgedanken der AB Regelungen und den in ihnen enthaltenen Gerechtigkeitsvorstellungen in so starkem Widerspruch steht, dass es nach inländischer Vorstellung untragbar erscheint (BGH 16. September 1993 – IX ZB 82/90–BGHZ 123, 268) . In erster Linie ist darauf abzustellen, ob bereits die Eröffnung selbst aufgrund verfahrensrechtlicher Mängel gegen den AB ordre public verstößt (anerkennungsrechtlicher bzw. verfahrensrechtlicher ordre public). Dies führt grundsätzlich zur Nichtanerkennung des Verfahrenseröffnungsakts. Ein Verstoß gegen den AB ordre public kann ferner dadurch begründet sein, dass die Anwendung ausländischen Rechts aufgrund von Kollisionsnormen nachgeordnete Folgewirkungen erzeugt (materiell-rechtlicher ordre public). Dies entzieht der Anerkennung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht insgesamt die Grundlage, sondern führt dazu, dass die entsprechenden ausländischen Rechtsnormen nicht angewandt werden (BGH 13. Oktober 2009 – X ZR 79/06– ZIP 2009, 2217; FK-InsO/Wenner/Schuster, InsO, § 343 Rdnr. 20, 26 und EuInsVO, Art. 26 Rdnr. 11) .
(ii) Ein solcher Verstoß liegt nicht darin begründet, dass es sich bei dem Gesetz Nr. 3710/2008 und dem hierdurch eingeführten Art. 14 A des Gesetzes Nr. 3429/2005 um ein unzulässiges Einzelfallgesetz handeln würde.
Ein Einzelfallgesetz liegt nicht vor. Die Regelung ist abstrakt und generell formuliert. Die Anforderung, dass das Gesetz allgemein zu sein hat, ist dann erfüllt, wenn sich wegen der abstrakten Fassung der gesetzlichen Tatbestände nicht absehen lässt, auf wie viele und welche Fälle das Gesetz Anwendung findet, wenn also nicht nur ein einmaliger Eintritt der vorgesehenen Rechtsfolgen möglich ist. Dass der Gesetzgeber konkrete Fälle vor Augen hat, die er zum Anlass seiner Regelung nimmt, verleiht dieser nicht den Charakter eines Einzelfallgesetzes, wenn sie nach der Art der in Betracht kommenden Sachverhalte geeignet ist, unbestimmt viele weitere Fälle zu regeln. Die abstrakt-generelle Formulierung darf nicht zur Verschleierung einer einzelfallbezogenen Regelung dienen (BVerfG 02. März 1999 – 1 BvL 2/91– BVerfGE 99, 367) .
Hiernach mag ein Anlassgesetz vorliegen. Die Regelung ist aber abstrakt formuliert und bezieht sich auf eine nicht abschließend bestimmte Zahl von Unternehmen. Dies zeigt im Übrigen bereits die von der Klägerin selbst zitierte Parlamentsdebatte über die Geltung für andere sog. „AC“. Der Umstand, dass die Regelung auf diese zurzeit keine Anwendung findet, sagt nichts darüber aus, dass künftige Anwendungsfälle aufgrund geänderter wirtschaftlicher Situation von vornherein ausgeschlossen sind. Hierbei kommt es nicht darauf an, ob diese bereits absehbar sind, sondern darauf, ob solche künftigen Anwendungsfälle bei geänderter wirtschaftlicher Situation undenkbar sind. Nur dann wäre die Annahme eines verdeckten Einzelfallgesetzes trotz abstrakt-genereller Formulierung gerechtfertigt (BVerfG 02. März 1999 – 1 BvL 2/91– aaO) .
(iii) Eingeschränkter Kreis der Antragsberechtigten führt nicht zu einem Verstoß gegen den ordre public. Eingeschränkter Kreis der Antragsberechtigten führt noch nicht zu Ungleichbehandlung der Gläubiger im Rahmen der Gläubigerbefriedigung, sondern betrifft nur das Eröffnungsverfahren. Wenn der A Gesetzgeber die Eröffnung eines bestimmten Insolvenzverfahrens für öffentliche Unternehmen quantitativ von einem bestimmten Quorum an Gläubigern und qualitativ von einer bestimmten Beteiligung der hierin vertretenen öffentlichen Hand abhängig macht, bewegt er sich noch im Rahmen der nach Art. 4 Abs. 2 EuInsVO zukommenden Normsetzungsbefugnis. Private Gläubiger sind vom Antragsverfahren nicht ausgeschlossen, müssen nur mit der öffentlichen Hand insgesamt mindestens 51 % der Forderungen repräsentieren, wobei die öffentliche Hand hiervon wiederum mindestens die Hälfe repräsentieren muss. Unzulässige Gläubigerdiskriminierung liegt hierin nicht. Auswirkungen auf das Verteilungsverfahren sind nicht ersichtlich.
(iv) Die Kürze der für das Eröffnungsverfahren vorgesehen Fristen stellt keinen Verstoß gegen den ordre public dar. Die Voraussetzungen und Förmlichkeiten für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens unterliegen dem nationalen Recht und können sich von Mitgliedsstaat zu Mitgliedsstaat erheblich unterscheiden. In manchen Mitgliedsstaaten wird das Verfahren sehr kurz nach der Antragstellung eröffnet, und die erforderlichen Nachprüfungen werden erst später vorgenommen. In anderen Mitgliedsstaaten müssen bestimmte wesentlichen und möglicherweise sehr zeitaufwendige Feststellungen vor Verfahrenseröffnung getroffen werden, wobei einige nationale Rechtsordnungen wiederum vorübergehende vorläufige Eröffnungen zulassen (EuGH 02. Mai 2006 – C-341/04– aaO [Eurofood]) . Die in den jeweiligen nationalen Rechtsordnungen vorgesehenen Fristen sind hierbei zu akzeptieren. Schon gar nicht kann die nach A Recht vorgesehene Frist wegen Erschwerung einer Intervention einen Verstoß gegen den ordre public begründen. Das deutsche Insolvenzrecht sieht eine Intervention im Eröffnungsverfahren nicht vor. Ebenso wenig kann unterbliebenes rechtliches Gehör einzelner Gläubiger im Eröffnungsverfahren einen Verstoß gegen den ordre public darstellen (FK-InsO/Wenner/Schuster, 6. Aufl., EuInsVO, Art. 26 Rdnr. 7) .
(v) Ob ein Verstoß gegen den Grundsatz der Unabhängigkeit des Verwalters einen Verstoß gegen den ordre public darstellen kann, ist umstritten. Soweit ein Verstoß gegen den ordre public angenommen wurde (AG Nürnberg 15. August 2006 – 8004 IN 1326/06 ua. – ZIP 2007, 81) wird dies mit der Gefahr der Verletzung von Gläubigerrechten eines vom Schuldner abhängigen Verwalters begründet. Vorliegend sieht Art. 14 A des Gesetzes Nr. 3429/2005 ohnehin nur einen beschränkten Kreis antragsberechtigter Personen vor. Hierbei muss es sich um Gläubiger handeln oder um Gesellschafter bzw. Aktionäre des Unternehmens, dies allerdings unter der Voraussetzung eines qualifizierten Quorums der öffentlichen Hand. Vor diesem Hintergrund relativiert sich jedenfalls die Gefahr der Verletzung wesentlicher Vermögens- oder Verfahrensrechte der Gläubiger, wobei (Art. 14 A Punkt 19) bei Pflichtverletzungen auf Antrag die Absetzung des Liquidators und Bestellung eines neuen Liquidators vorgesehen ist. Insbesondere unter Berücksichtigung der Einflussmöglichkeiten des A Staates, juristischer Personen des öffentlichen Rechts bzw. der Sozialversicherungsträger liegt damit auch bei Annahme einer Abhängigkeit des Sonderliquidators ohne weitere konkrete Anhaltspunkte noch keine Situation vor, die offensichtlich mit wesentlichen Grundgedanken des AB Rechts unvereinbar ist. Im Übrigen kann Abhängigkeit des Verwalters noch nicht allein daraus geschlossen werden, dass seine Bestellung aufgrund Vorschlags bestimmter Gläubiger oder ggf. auch des Schuldners erfolgt, solange keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorliegen, der Verwalter handele lediglich in deren Interesse. Solche Gesichtspunkte sind nicht ersichtlich.
(vi) Unanfechtbarkeit des Eröffnungsbeschlusses verstößt nicht gegen den ordre public. Auch nach AB Recht haben Gläubiger kein Rechtsmittel gegen den Eröffungsbeschluss, § 34 Abs. 2 InsO (BGH 21. Februar 2008 – IX ZB 96/07– nv., juris) . Die Schuldnerin, der nach AB Recht ein Rechtsmittel zustehen würde, ist nicht beschwert, da sie sich ausweislich der Entscheidungsgründe des B Berufungsgerichts mit ihrer Intervention dem Antrag angeschlossen hat. Von daher bedarf es keiner weiteren Erörterungen, ob in anderen Fällen fehlender Instanzenzug (dann aber ausschließlich: für den Schuldner) zum Verstoß gegen den ordre public führen könnte.
(vii) Die beanstandeten Befugnisse des Sonderliquidators führen zu keinem Verstoß gegen den ordre public, sondern sind die Konsequenz des auch AB Insolvenzrecht entsprechendem Übergangs der Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis.
(viii) Fehlende Anfechtungsmöglichkeiten stellen noch keinen Verstoß gegen den ordre public dar. Dies zeigt schon die deutsche Kollisionsnorm des § 339 InsO. Hiernach bestimmt das Recht des Staates, der das Insolvenzverfahren eröffnet hab, ob Insolvenzanfechtungsgründe bestehen und welche Rechtsfolge sie haben. Dies entspricht der Regelung in § 4 lit. m EuInsVO. Das deutsche Recht akzeptiert damit ggf. fehlende Anfechtungsmöglichkeit. Im Übrigen betrifft die Frage den sog. materiell-rechtlichen ordre public. Ein Verstoß würde damit nicht zur Nichtanerkennung der Eröffnung führen, sondern allenfalls dazu, dass die A Vorschrift, die die Anfechtung ausschließt, nicht anzuwenden wäre.
(ix) Verfassungswidrigkeit nach A Recht wird nicht geprüft und stellt keinen Verstoß gegen den ordre public dar. Maßstab hierfür ist vielmehr wie dargelegt das deutsche Recht (BGH 16. September 1993 – IX ZB 82/90– aaO) .
cc) Ob die damit kündigungsberechtigte Beklagte zu 1) bei der Bevollmächtigung ihres Prozessbevollmächtigten zum Ausspruch der Kündigung durch D als alleinvertretungsberechtigtes Verwaltungsratsmitglied handeln konnte oder ein Handeln aller Verwaltungsratsmitglieder erforderlich war, kann dahinstehen. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagte zu 1) hat jedenfalls bei Ausspruch der Kündigung als deren Vertreter gehandelt. War er hierzu nicht ordnungsgemäß bevollmächtigt, hat die Beklagte zu 1) die Kündigung jedenfalls genehmigt.
(1) Dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu 1) bei Ausspruch der Kündigung als ihr Vertreter handelte, folgt aus dem Inhalt des Kündigungsschreibens und der beigefügten Vollmacht.
(2) Ob D im Kündigungszeitpunkt alleinvertretungsberechtigtes Verwaltungsratsmitglied war und dementsprechend den Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1) wirksam bevollmächtigen konnte, kann dahinstehen. Damit kann auch dahinstehen, ob die Klägerin hinreichend substantiiert dargelegt hat, dass und aus welchen Gründen nach Veröffentlichung der veränderten personellen Zusammensetzung des Verwaltungsrats nach A Recht erneut ein Beschluss über die Alleinvertretungsbefugnis D’ hätte publiziert werden müssen und dass die fehlende Publizierung nach A Recht dazu führt, dass für die Beklagte zu 1) der Grundsatz der kollektiven Vertretung durch den Verwaltungsrat gilt. Die Kammer kann dies in der Folge zu Gunsten der Klägerin unterstellen, so dass sich jedenfalls die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Ermittlung des A Rechts nach § 293 ZPO erübrigt.
(3) Selbst wenn für D nur Gesamtvertretungsberechtigung bestanden hätte, wäre die Kündigungserklärung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1) von dieser genehmigt, §§ 180 Satz 2, 177 Abs. 1 BGB, dies spätestens mit dem Klageabweisungsantrag.
(i) Lag keine Alleinvertretungsbefugnis vor, handelte D bei Vollmachtserteilung an den Beklagten zu 1) als Nichtberechtigter. Damit hätte keine wirksame Vollmachtsvorlage vorgelegen und wäre die Kündigung durch den Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1) ebenfalls durch einen Nichtberechtigten erfolgt.
Dies führt vorliegend dennoch nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung gemäß § 180 Satz 1 BGB iVm. § 134 BGB, da diese noch genehmigungsfähig war.
(ii) Die Frage der Genehmigungsfähigkeit bestimmt sich nach § 180 BGB. Nach § 180 Satz 2 BGB finden die Vorschriften über Verträge und damit die Genehmigungsfähigkeit Anwendung, wenn derjenige, dem gegenüber das Rechtsgeschäft vorzunehmen war, die vom Vertreter behauptete Vertretungsmacht bei der Vornahme nicht beanstandet hat oder er damit einverstanden war.
(iii) Ob nach A Recht Kündigungserklärungen genehmigungsfähig sind oder die Vorschriften der Artt. 233, 238 ZGB nach der Rechtsprechung des Areopag auf Kündigungen als Gestaltungsrechte unanwendbar sind, ist nicht entscheidungserheblich. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin unterliegt nicht A Recht, sondern AB Recht. Damit bestimmen sich die Wirksamkeit der Kündigung vom 15. Januar 2010 und damit auch die Frage der Genehmigung der Kündigung nach AB Recht. Nach AB Recht ist die Kündigung genehmigungsfähig.
(iv) Auch die Kündigungserklärung als einseitige, empfangsbedürftige rechtsgestaltende Willenserklärung ist genehmigungsfähig (BAG 02. Mai 1957 – 2 AZR 469/55 – AP BGB § 180 Nr. 1; BAG 11. Dezember 1997 – 8 AZR 699/96– AuR 1998, 202, Volltext: juris; Kammerurteil vom 10. Januar 2011 – 17 Sa 1338/10– nv., juris; KR-Friedrich, 9. Aufl., KSchG, § 13 Rn 357 mwN; aA LAG Köln 16. November 2005 – 8 Sa 832/05–LAGE BGB 2002 § 180 Nr. 1; LAG Köln 20. Juni 2007 – 8 Sa 1287/06– nv., juris; offen gelassen in BAG 10. Februar 2005 – 2 AZR 584/03– aaO; vgl. aber auch BAG 26. März 2009 – 2 AZR 403/07– AP KSchG 1969 § 4 Nr. 70) .
(v) Eine Genehmigung nach §§ 180 Satz 2, 177 BGB ist nicht ausgeschlossen, da die Klägerin den Mangel der Vertretungsmacht nicht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts beanstandet hat. Die Beanstandung iSd. § 180 Satz 2 BGB ist wie nach §§ 111, 174 BGB im Sinne einer Zurückweisung zu verstehen, hier im Hinblick auf die Vertretungsmacht. Im Fall einer Erklärung unter Abwesenden hat sie entsprechend § 174 BGB unverzüglich zu erfolgen (Staudinger/Schilken, Stand Juli 2009, BGB, § 180 Rn. 7 mwN.) . Die Klägerin hat keine Beanstandung oder Zurückweisung erklärt.
(vi) Die damit mögliche Genehmigung der Kündigung durch die Beklagte zu 1) kann konkludent erfolgen (BAG 11. Dezember 1997 – 8 AZR 699/96– aaO) und liegt spätestens im Klageabweisungsantrag im vorliegenden Rechtsstreit (LAG Düsseldorf 17. Januar 2008 – 13 Sa 1988/07– nv., juris) .
d) Die Kündigung ist nicht gemäß § 17 KSchG iVm. § 134 BGB unwirksam.
aa) Die Klägerin ist nicht nach § 6 Satz 1 KSchG gehindert, diesen Unwirksamkeitsgrund noch im Berufungsverfahren geltend zu machen, auch wenn sie ihn erstinstanzlich nicht geltend gemacht hat. Denn das Arbeitsgericht hat keinen Hinweis nach § 6 Satz 2 KSchG erteilt. In diesem Fall ist der Arbeitnehmer nicht gehindert, den erstinstanzlich nicht geltend gemachten Unwirksamkeitsgrund noch im Berufungsverfahren einzuführen, wobei eine eigene Sachentscheidungsbefugnis des Landesarbeitsgerichts und kein Zurückverweisungserfordernis besteht (vgl. zu §§ 17 Satz 2 TzBfG, 6 KSchG: BAG 04. Mai 2011 – 7 AZR 252/10– NZA 2011, 1178) .
bb) Die Beklagte zu 1) hat vor Ausspruch der Kündigung eine Massenentlassungsanzeige bei der V erstattet.
cc) Das Verfahren im Rahmen der Massenentlassungsanzeige war nach dem zugrunde zu legenden Parteivortrag fehlerhaft. Dies führt jedoch nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, denn die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige wird aufgrund des Bescheids der V vom 18. Dezember 2009 im vorliegenden Rechtsstreit nicht überprüft.
(1) Die Beklagte zu 1) hat den Betriebsrat vor Erstattung der Massenentlassungsanzeige jedenfalls formal nach § 17 Abs. 2 KSchG beteiligt. Sie hat die Betriebsratsanhörung zur Kündigung auch als „Mitteilung im Sinne von § 17 Abs. 2 KSchG“ bezeichnet. Damit war dem Betriebsrat erkennbar, dass die Beklagte zu 1) jedenfalls den Versuch unternehmen wollte, ihrer Pflicht zur Unterrichtung des Betriebsrats nach dieser Vorschrift nachzukommen.
(2) Dies ist allerdings nicht vollständig gelungen. Das Anhörungsschreiben vom 17. Dezember 2009 enthält nicht die in § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 6 KSchG geforderten Angaben. Inwieweit dem Betriebsrat diese Angaben auf andere Weise mitgeteilt worden sein sollten, ist nicht dargelegt. Beratungen iSd. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG mit dem örtlichen Betriebsrat haben nicht stattgefunden. Solche Beratungen sind jedenfalls nicht dargelegt.
(3) Die Beklagte zu 1) hat auch nicht iSd. § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG gegenüber der V glaubhaft gemacht, dass sie den örtlichen Betriebsrat zwei Wochen vor Erstattung der Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG unterrichtet hätte und den Stand der Beratungen dargelegt. Vortrag hierzu liegt nicht vor. Im Übrigen kann die Beklagte zu 1) Verstreichen der Zweiwochenfrist nicht glaubhaft gemacht haben, wenn das Verfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG gegenüber dem örtlichen Betriebsrat erst gemeinsam mit der weniger als zwei Wochen vor der Massenentlassungsanzeige erfolgten Betriebsratsanhörung zur Kündigung durchgeführt wurde.
dd) Die Rechtsfolgen fehlerhafter Massenentlassungsanzeigen auf die Wirksamkeit der Kündigung sind nach der durch die Rechtsprechung des EuGH (EuGH 27. Januar 2005 – C-188/03– NZA 2005, 213 [Junk]) vorgegebene Änderung der Rechtsprechung des BAG noch nicht abschließend geklärt (vgl. BVerfG 25. Februar 2010 – 1 BvR 230/09–EzA KSchG § 17 Nr. 21) .
Dies gilt auch für die Frage, ob Fehler in der Massenentlassungsanzeige auch dann zur Unwirksamkeit der Kündigung führen, wenn die V durch bestandskräftigen Verwaltungsakt bestätigt, dass eine wirksame Massenentlassungsanzeige vorlag.
ee) Nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG (BAG 24. Oktober 1996 – 2 AZR 895/95– AP KSchG 1969 § 17 Nr. 8; vgl. auch BAG 11. März 1998 – 2 AZR 414/97– AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 43; BAG 13. April 2000 – 2 AZR 215/99– AP KSchG 1969 § 17 Nr. 13) konnten Fehler der Massenentlassungsanzeige durch bestandskräftigen Verwaltungsakt der Arbeitsverwaltung geheilt werden, in dem die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige bestätigt wurde. Hiernach waren die Arbeitsgerichte grundsätzlich verpflichtet, einen Verwaltungsakt, der nicht nichtig ist, als gültig anzuerkennen, solange er nicht von Amts wegen oder auf einen Rechtsbehelf in dem dafür vorgesehenen Verfahren aufgehoben worden ist.
ff) Umstritten ist, ob hieran auch im Anschluss an die durch die Entscheidung des EuGH vom 27. Januar 2005 hervorgerufene Rechtsprechungsänderung festzuhalten ist (bejahend – jedenfalls bei Einhaltung der Zweiwochenfrist – LAG Rheinland-Pfalz 15. Januar 2008 – 3 Sa 634/07 – ZinsO 2008, 1392; Volltext juris; bejahend auch: APS/Moll, 3. Aufl., KSchG, § 17 Rn 136; SPV/Vossen, 10. Aufl., Rn 1654; Küttner/Kreitner, Personalbuch 2011, 300 „Massenentlassung“, Rn 24; wohl auch Krieger/Ludwig, NZA 2010, 919 [921]; einschränkend ErfK/Kiel, 11. Aufl., KSchG, § 20 Rn 6; KR/Weigand, 9 Aufl., KSchG; § 20 Rn 72 und 73; v.Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, 14. Aufl., § 18 Rn 17 und § 20 Rn 26; verneinend LAG Düsseldorf 15. September 2010 – 12 Sa 627/10– ZinsO 2011, 1167; LAG Düsseldorf 10. November 2010 – 12 Sa 1321/10– ZinsO 2011, 871; Reinhard, RdA 2007, 207 [214]; Niklas/Koehler, NZA 2010, 913 [918]) .
gg) Die Kammer folgt nicht der Auffassung, wonach das unionsrechtliche und grundrechtliche Effektivitätsprinzip die Bindung der Arbeitsgerichte an eine inzidente Feststellung der Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige durch die Arbeitsverwaltung hindert (so LAG Düsseldorf 15. September 2010 – 12 Sa 627/10– aaO; LAG Düsseldorf 10. November 2010 – 12 Sa 1321/10– aaO) . Offen bleiben kann in diesem Zusammenhang, ob die Arbeitsgerichte auch an die Auffassung der Arbeitsverwaltung gebunden sind, die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Pflicht zur Erstattung einer Massenentlassungsanzeige lägen nicht vor (hierzu ErfK/Kiel, aaO; KR/Weigand, aaO; Rn 72; v.Hoyningen-Huene/Linck, aaO, § 20 Rn 26) . Auch wenn man der Auffassung folgt, dass die §§ 17 f KSchG auch der Verstärkung und Ausgestaltung des individuellen Kündigungsschutzes dienen (LAG Sachsen-Anhalt 18. November 2009 – 5 Sa 179/09 – nv., juris) , bezweckt die Anzeigepflicht nach wie vor nicht primär einen Schutz der Arbeitnehmer vor Entlassung, sondern dient dem Ziel einer effektiven Verwaltung der Massenentlassung und -arbeitslosigkeit und damit vor allem arbeitsmarktpolitischen Zwecken (BAG 23. März 2006 – 2 AZR 343/05– AP KSchG 1969 § 17 Nr. 21) . Die V soll in die Lage versetzt werden, vorausschauend Arbeitsvermittlungs- und andere Maßnahmen einzuleiten, um Folgen der Massenentlassungen von den betroffenen Arbeitnehmern möglichst abzuwenden. Dies entspricht auch Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen (Massenentlassungsrichtlinie, MERL), wonach der Zweck der Anzeige darin besteht, es der zuständigen Behörde zu ermöglichen, nach Lösungen für die durch die beabsichtigten Massenentlassungen aufgeworfenen Probleme zu suchen. Nach diesem Gesetzeszweck hat dann aber ein Fehler im Zusammenhang mit der Erstattung der Massenentlassungsanzeige im Zusammenhang mit den Beratungen mit dem Betriebsrat jedenfalls dann keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der Anzeige, wenn die V nachträglich zu erkennen gibt, dass sie aufgrund der vom Arbeitgeber gemachten Angaben und der von ihm mitgeteilten Unterrichtung des Betriebrats in der Lage war, sich ein ausreichendes Bild von den geplanten Massenentlassungen zu machen, um erforderliche arbeitsmarktpolitische Maßnahmen zu ergreifen bzw. Entscheidungen nach § 18 Abs. 1 oder Abs. 2 KSchG zu treffen. Nach § 20 Abs. 3 KSchG hat der Entscheidungsträger der V vor seiner Entscheidung Arbeitgeber und Betriebsrat anzuhören und sind diese verpflichtet, die für die Beurteilung des Falles erforderlich gehaltenen Auskünfte zu erteilen, wodurch die V sich selbst, wenn sie dies für erforderlich hält, ein Bild von dem Stand der Beratungen verschaffen kann. Wenn die gesetzlichen Anforderungen an die Anzeige in erster Linie dazu dienen, der Behörde eine ordnungsgemäße Erledigung ihrer Aufgaben zu ermöglichen oder diese zumindest zu erleichtern und sie sich aufgrund der vom Arbeitgeber mit der Massenentlassungsanzeige erteilten Informationen in der Lage sieht, die Anzeige sachlich zu prüfen, die im Zusammenhang mit der beabsichtigten Massenentlassung aufgeworfenen Probleme zu beurteilen und dem Arbeitgeber die Wirksamkeit der eingegangenen Massenentlassungsanzeige zu bestätigen anstatt ergänzende Informationen zu fordern, besteht vom Gesetzeszweck kein Anlass, von einer unwirksamen Massenentlassungsanzeige auszugehen, dies wiederum mit der Folge der Unwirksamkeit der darauf erklärten Kündigungen (BAG 28. Mai 2009 – 8 AZR 273/08– AP BGB § 613a Nr. 370) . Dies gilt auch dann, wenn die Arbeitsverwaltung möglicherweise fehlerhaft die Darlegung beendeter wenn auch gescheiterter Interessenausgleichsverhandlungen mit dem Gesamtbetriebsrat als hinreichende Darlegung eines mit dem örtlichen Betriebsrat durchgeführten Konsultationsverfahrens gewertet hat. Es geht damit auch um die Frage der Überprüfung der Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige trotz potentiellen Fehlers als solcher und nicht um die Frage der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast für Fehlerhaftigkeit bzw. Fehlerfreiheit der Massenentlassungsanzeige nach Vorliegen einer Entscheidung durch die V (so Reinhard, RdA 2007, 207 [214]) .
e) Die Kündigung ist nicht deshalb unwirksam, weil entgegen Art. 14 A Abs. 4 des Gesetzes Nr. 3429/2005 keine sozialen Schutzmaßnahmen zugunsten der in E beschäftigten Arbeitnehmer eingeleitet wurden.
aa) Auch insoweit gilt, dass die Klägerin nicht gehindert ist, diesen vermeintlichen Unwirksamkeitsgrund erstmals im Berufungsrechtszug vorzubringen und dass eine Sachentscheidungsbefugnis des Landesarbeitsgerichts besteht.
bb) Ein Unwirksamkeitsgrund liegt indes nicht vor. Es kann dahinstehen, ob Art. 14 A Abs. 4 des Gesetzes Nr. 3429/2005 bei Unterbleiben sozialer Schutzmaßnahmen einen Unwirksamkeitsgrund für ausgesprochene Kündigungen darstellen könnte. Art. 14 A Abs. 4 des Gesetzes Nr. 3429/2005 findet auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin jedenfalls bereits deshalb keine Anwendung, weil dieses AB Recht unterliegt.
f) Das Arbeitsgericht hat schließlich zutreffend erkannt, dass auch die einzuhaltende Kündigungsfrist gewahrt ist und diese aus § 113 Satz 2 InsO folgt.
aa) Dass das Sonderliquidationsverfahren nach Art. 14 A des Gesetzes Nr. 3429/2005 ein nach Art. 16 Abs. 1 Satz 1 EuInsVO anerkanntes Insolvenzverfahren darstellt, wurde bereits dargelegt.
bb) Für die Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf einen Arbeitsvertrag gilt AB Recht als das auf den Arbeitsvertrag anzuwendende Recht, Art. 10 EuInsVO. § 113 InsO hat arbeitsrechtlichen Regelungscharakter und findet damit auch im Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in einem anderen Mitgliedsstaat aufgrund des Vertragsstatuts Anwendung (Göpfert/Müller, NZA 2009, 1059 [1060, 1061] mwN) . Infolge der Regelung in § 113 InsO kommt es damit auf in den Beschäftigungsbedingungen des sog. „Blue Book“ vorgesehene längere Kündigungsfristen nicht an.
2. Der Hilfsantrag zu 1) ist bereits unzulässig, da er nicht auf Feststellung eines Rechtsverhältnisses iSd. § 256 Abs. 1 ZPO gerichtet ist, sondern auf die Beantwortung einer Rechtsfrage. Wäre der Antrag zulässig, wäre er unbegründet. Denn wie dargelegt ist die Beklagte zu 1) kündigungsberechtigt. Ob sie hierbei durch D allein vertreten werden kann, ist nicht Gegenstand des Hilfsantrags.
II. Gegenüber der Beklagten zu 2) ist die Klage unbegründet, da das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht infolge Betriebsübergangs auf diese übergegangen ist. Wie bereits ausgeführt, ist auch im Berufungsrechtszug ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) nicht substantiiert dargelegt.
III. Die Unbegründetheit des zweiten Hilfsantrags ergibt sich schon daraus, dass wie dargelegt das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch die Kündigung der Beklagten zu 1) zum 30. April 2010 beendet wurde.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG ist die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Außerdem weicht die vorliegende Entscheidung insoweit in entscheidungserheblicher Weise von den Entscheidungen des LAG Düsseldorf vom 15. September 2010 (12 Sa 627/10) und 10. November 2010 (12 Sa 1321/10) ab, § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 180, 182, 184 BGB entsprechenden Vorschriften
§§ 111, 174 BGB
§§ 17 f KSchG
§ 113 InsO
§ 613a BGB
§ 17 KSchG
§ 533 ZPO
§ 67 ArbGG
§ 4 KSchG
§ 1 KSchG
§ 339 InsO
§ 293 ZPO
§ 134 BGB
§ 180 BGB
§ 174 BGB
§ 613a Abs. 4 BGB
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. c ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 613a Nr. 232; BAG
§ 613a Nr. 292; BAG
§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 613a Nr. 47; BAG
§ 613a Nr. 105; BAG
§ 613a Nr. 383; BAG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 180 Satz 1 BGB
§ 34 Abs. 2 InsO
§ 4 lit. m EuInsVO
§ 180 Satz 2, 177 Abs. 1 BGB
§ 180 Satz 2 BGB
§ 180 Nr. 1; BAG
§ 180 Nr. 1; LAG
§ 180 Satz 2, 177 BGB
§ 6 Satz 1 KSchG
§ 6 Satz 2 KSchG
§ 17 Satz 2 TzBfG
§ 17 Abs. 2 KSchG
§ 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 6 KSchG
§ 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG
§ 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG
§ 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 17 Nr. 8; vgl. auch BAG
§ 111 Nr. 43; BAG
§ 18 Abs. 1 oder Abs. 2 KSchG
§ 20 Abs. 3 KSchG
§ 113 Satz 2 InsO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG
Art. 233, 238 ZGB
Art. 2 lit. a EuInsVO
Art. 1 Abs. 1 und 2 lit. a EuInsVO
Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB
Art. 16 Abs. 1 Satz 1 EuInsVO
Art. 18 Abs. 1 EuInsVO
Art. 3 Abs. 1 EuInsVO
Art. 16 Abs. 1 EuInsVO
Art. 1 Abs. 1 EuInsVO
Art. 2 lit. b EuInsVO
Art. 2 EuInsVO
Art. 45 EuInsVO
Art. 4 Abs. 2 lit. j EuInsVO
Art 2 lit. b EuInsVO
Art. 3 EuInsVO
Art. 26 EuInsVO
Art. 4 Abs. 2 EuInsVO
Art. 10 EuInsVO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2001, 226
NJW 2000, 1950
NJW-RR 2008, 176
NZA 2011, 1162
NZA 2011, 1231
BB 2006, 1762
BGHZ 123, 268
ZIP 2009, 2217
BVerfGE 99, 367
ZIP 2007, 81
NZA 2011, 1178
NZA 2005, 213
NZA 2010, 919
NZA 2010, 913
NZA 2009, 1059
2 Ca 839/10
VIII ZR 321/99
IX ZR 422/98
VII ZR 5/06
2 AZR 733/00
8 AZR 346/01
8 AZR 568/04
2 AZR 360/05
5 AZR 271/99
5 AZR 592/05
2 AZR 3/85
2 AZR 666/93
8 AZR 695/05
8 AZR 82/95
8 AZR 211/05
8 AZR 1019/08
8 AZR 326/09
8 AZR 730/09
9 Sa 1234/10
15 Sa 786/10
21 Sa 91/09
7 Sa 109/10
IX ZB 82/90
X ZR 79/06
1 BvL 2/91
04 IN 1326/06
IX ZB 96/07
2 AZR 469/55
8 AZR 699/96
17 Sa 1338/10
8 Sa 832/05
8 Sa 1287/06
2 AZR 584/03
2 AZR 403/07
13 Sa 1988/07
7 AZR 252/10
1 BvR 230/09
2 AZR 895/95
2 AZR 414/97
2 AZR 215/99
3 Sa 634/07
12 Sa 627/10
12 Sa 1321/10
5 Sa 179/09
2 AZR 343/05
8 AZR 273/08