Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-12-01, Aktenzeichen 26 L 227.16
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2016:1201.26L227.16.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ist ein Akt wertender Erkenntnis, der vom Gericht nur beschränkt zu überprüfen ist.(Rn.14)
2. Tat und Verurteilungen dürfen dem Betroffenen im Rechtsverkehr nicht mehr vorgehalten und nicht zu seinem Nachteil verwertet werden, wenn die Eintragung über die Verurteilung im Register getilgt worden ist.(Rn.17)
3. Durch die Angabe eingestellter Verfahren wird der Dienstherr überhaupt erst in die Lage versetzt, mittels zulässiger Beiziehung der Akten sich ein umfassendes Bild darüber zu machen, ob ein Bewerber dauerhaft den besonderen charakterlichen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes gewachsen sein wird.(Rn.19)
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.863,06 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der 1990 geborene Antragsteller wendet sich im Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz gegen die Ablehnung seiner Bewerbung für den mittleren Polizeivollzugsdienst.
Die Staatsanwaltschaft Berlin führte gegen den Antragsteller in den Jahren 2006 bis 2012 14 Ermittlungsverfahren. 12 Ermittlungsverfahren wurden eingestellt – zum Teil nach § 154 der Strafprozessordnung (StPO) -. Zwei Verfahren endeten mit Verurteilungen des Antragstellers. Das Landgericht Berlin verurteilte ihn am 1... 2009 wegen Raubes in zwei Fällen und wegen Sachbeschädigung zu sechs Monaten Jugendstrafe auf Bewährung. Das Amtsgericht Tiergarten verurteilte ihn am 2...2013 wegen Diebstahls im besonders schweren Fall in zwei Fällen zu einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu je 10 Euro.
Der Antragsteller bewarb sich am 10. Juni 2016 bei dem Antragsgegner um die Einstellung in den mittleren Polizeivollzugsdienst zum Einstellungstermin 1. März 2017. Am 15. Juni 2016 gab er seine Erklärung über Verurteilungen, Ermittlungsverfahren und Finanzen ab. Bei dem Passus „Ich erkläre hiermit wahrheitsgemäß und vollständig, dass gegen mich Verurteilungen (Vorstrafen, Disziplinarmaßnahmen, berufsgerichtliche Strafen) verhängt worden sind“ trug er eine Verurteilung wegen Fahrraddiebstahls im Jahr 2013 zu 80 Tagessätzen à 10 Euro ein. Bei dem Passus „Ich erkläre hiermit wahrheitsgemäß und vollständig, dass gegen mich polizeiliche, staatsanwaltschaftliche oder gerichtliche Ermittlungsverfahren wegen der Begehung von Straftaten geführt werden oder jemals geführt wurden“ kreuzte er das Feld „keine“ an.
Im Rahmen eines Auskunftsersuchens erhielt der Antragsgegner Kenntnis von den eingestellten Ermittlungsverfahren und von der Verurteilung zu einer Jugendstrafe. Er lehnte die Bewerbung des Antragstellers daraufhin mit Bescheid des Polizeipräsidenten in Berlin vom 20. Juli 2016 mit folgender Begründung ab:
„Dieser Beruf stellt besonders hohe Anforderungen an die Integrität und charakterliche Stabilität seiner Beamtinnen und Beamten. Insbesondere die Begehung einer Vielzahl von Straftaten, die in zwei Fällen zu einer Verurteilung geführt haben und die Nichtangabe einiger gegen Sie geführte Verfahren, muss auch hier zu Zweifeln an dieser Stabilität führen.“
Der Antragsteller hat am 22. August 2016 Klage (Aktenzeichen VG 26 K 228.16) erhoben, über die noch nicht entschieden ist.
Der Antragsteller beantragt im Wege der einstweiligen Anordnung,
1. den Antragsgegner zu verpflichten, ihn an dem Auswahlverfahren für die Einstellung als Beamter auf Widerruf im mittleren Polizeivollzugsdienst zum März 2017 unter Wahrung der Rangstelle wieder teilnehmen zu lassen,
hilfsweise, den Antragsgegner zu verpflichten, über seine Bewerbung für die Einstellung als Beamter auf Widerruf im mittleren Polizeivollzugsdienst zum März 2017 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,
2. den Antragsgegner zu verpflichten, die Ausbildungsstelle für die Einstellung als Beamter im mittleren Polizeivollzugsdienst vorläufig nicht mit einem anderen Bewerber zu besetzen,
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die Anträge haben keinen Erfolg. Sie sind unbegründet, da der Antragsteller einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – i. V. m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung – ZPO –).
Weder Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes – GG – noch die zu seiner Konkretisierung ergangenen beamtenrechtlichen Vorschriften gewähren einen Anspruch auf Begründung eines Beamtenverhältnisses bzw. auf Teilnahme an oder auf Freihalten eines Platzes in einer Einstellungskampagne. Die Ernennung eines Bewerbers zum Beamten auf Widerruf steht vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen des zukünftigen Dienstherrn. Die im Rahmen dieser Ermessensentscheidung vorzunehmende Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 Abs. 1 Satz 2 des Landesbeamtengesetzes – LBG – i. V. m. § 9 des Beamtenstatusgesetzes – BeamtStG –) ist ein Akt wertender Erkenntnis, der vom Gericht nur beschränkt darauf zu überprüfen ist, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, der Beurteilung einen unrichtigen Tatbestand zugrunde gelegt, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat. Es ist dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn überlassen, welchen Umständen er das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den verfassungsrechtlichen Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht, sofern nur das Prinzip selbst nicht in Frage gestellt wird (BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 1983 – BVerwG 2 C 11.82 – BVerwGE 68, 109 <110> [= juris Rn. 14]).
Diese verwaltungsgerichtliche Kontrolle konzentriert sich vorliegend auf die Frage, ob die Ablehnung des Antragstellers wegen mangelnder charakterlicher Eignung frei von Beurteilungsfehlern ist. Rechtlicher Anknüpfungspunkt ist insoweit die laufbahnrechtliche Vorschrift in § 18 Nr. 4 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamtinnen und Beamten des Polizeivollzugsdienstes – Schutzpolizei, Kriminalpolizei, Gewerbeaußendienst – (Pol-LVO) vom 18. Dezember 2012 (GVBl. S. 532), wonach in den Vorbereitungsdienst für die Laufbahn des mittleren Dienstes eingestellt werden darf, wer nach dem Ergebnis eines Eignungsverfahrens für die Laufbahn nach seiner Persönlichkeit geeignet ist. Zur Ablehnung der Eignung im Rahmen einer Einstellung genügen grundsätzlich berechtigte Zweifel des Dienstherrn daran, dass der Beamte die charakterliche Eignung besitzt, die für die Ernennung notwendig ist. Dabei ist gerichtlich nicht zu beanstanden, wenn der Dienstherr für den Polizeivollzugsdienst besonders hohe Anforderungen an die charakterliche Stabilität eines Beamten stellt (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27. November 2008 – VGH 4 S 2332/08 – juris Rn. 4, 7; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 12. September 2007 – 2 M 159/07 –, juris Rn. 11 f.; Urteil der Kammer vom 7. Dezember 2012 – VG 26 K 22.12 –, Beschlüsse der Kammer vom 24. August 2012 – VG 26 L 449.12 – und vom 24. September 2012 – VG 26 L 505.12 –).
Bei Anlegung dieses Maßstabes erweist sich die Einschätzung des Antragsgegners von der mangelnden persönlichen Eignung des Antragstellers als rechtsfehlerfrei. Er ist nicht von einem falschen Sachverhalt ausgegangen bzw. hat die Grenzen seines Beurteilungsspielraums verkannt; vielmehr durfte er die im Jahre 2009 erfolgte Verurteilung des Antragstellers zu einer Jugendstrafe von sechs Monaten auf Bewährung ebenso berücksichtigen (1.) wie die gegen ihn geführten Ermittlungsverfahren (2.).
1. Der Antragsgegner durfte seine Einschätzung auf die Verurteilung des Antragstellers zu einer Jugendstrafe von sechs Monaten auf Bewährung stützen. Denn die Verurteilung zu der Jugendstrafe ist noch nicht getilgt, auch wenn sie nicht in der der Senatsverwaltung für Inneres und Sport unter dem 26. Juli 2016 erteilten Auskunft aus dem Zentralregister (Bl. 37 des Verwaltungsvorganges) enthalten war. Sie durfte der Senatsverwaltung gemäß § 41 Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes über das Zentralregister und das Erziehungsregister – BZRG – nicht mitgeteilt werden, weil der Strafmakel der Jugendstrafe für beseitigt erklärt worden ist (§ 100 des Jugendgerichtsgesetzes). Das Verwertungsverbot des § 51 Abs. 1 BZRG greift aber nicht (vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Juni 2014 – BVerwG 10 C 4/14 – juris, Rn. 16). Nach dieser Norm dürfen die Tat und die Verurteilungen dem Betroffenen im Rechtsverkehr nicht mehr vorgehalten und nicht zu seinem Nachteil verwertet werden, wenn die Eintragung über die Verurteilung im Register getilgt worden ist. Die Tilgung richtet sich nach §§ 45ff. BZRG. Die Tilgungsfrist beträgt hinsichtlich der Jugendstrafe des Antragstellers fünf Jahre (§ 46 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. f BZRG). Diese Fünfjahresfrist ist im März 2014 abgelaufen (vgl. § 47 Abs. 1, § 36 BZRG). Die Eintragung ist dennoch nicht getilgt, da die Voraussetzungen von § 47 Abs. 3 BZRG vorliegen. § 47 Abs. 3 BZRG bestimmt, dass die Tilgung einer Eintragung erst zulässig ist, wenn – soweit im Register mehrere Verurteilungen eingetragen sind – für alle Verurteilungen die Voraussetzungen der Tilgung vorliegen. Der Antragsteller wurde 2013 zu einer Geldstrafe verurteilt, die vor Ablauf der Tilgungsfrist hinsichtlich der Jugendstrafe in das Zentralregister eingetragen wurde. Die Tilgungsfrist hinsichtlich der Geldstrafe beträgt ebenfalls fünf Jahre (§ 46 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a BZRG) und endet erst 2018. Diese Tilgungsfrist gilt gemäß § 47 Abs. 3 BZRG auch für die Eintragung der Verurteilung zu der Jugendstrafe.
2. Die Einschätzung des Antragsgegners ist auch nicht zu beanstanden, soweit er die den gegen den Antragsteller geführten, aber – zum Teil nach § 154 StPO - eingestellten Ermittlungsverfahren zugrunde liegenden Sachverhalte („…Begehung einer Vielzahl von Straftaten, die in zwei Fällen…“) bzw. das Verschweigen der insgesamt 12 Ermittlungsverfahren bei seiner Einschätzung berücksichtigt hat.
Nach der oberverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung – der sich die Kammer anschließt – ist es zulässig, auch nach solchen Verfahren zu fragen, die nicht zu einem strafgerichtlichen Verfahren geführt haben, und die zugrundeliegenden Vorfälle bei der charakterlichen Eignung des Bewerbers zu würdigen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 7. Januar 2014 – OVG 4 S 75.13 –; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27. November 2008 – 4 S 2332/08 – juris, Rn. 7; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 12. September 2007 – 2 M 159/07 – juris, Rn. 11 f.; ebenso VG Berlin, Beschluss vom 2. März 2016 – VG 26 L 26.16 –). Denn durch die Angabe eingestellter Verfahren wird der Dienstherr überhaupt erst in die Lage versetzt, mittels zulässiger Beiziehung der Akten (vgl. § 84 Abs. 1 LBG, § 13 Abs. 1 Nr. 2 des Einführungsgesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetz) sich ein umfassendes Bild darüber zu machen, ob ein Bewerber dauerhaft den besonderen charakterlichen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes gewachsen sein wird (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27. November 2008 – 4 S 2332/08 – juris, Rn. 7). Aus dem Inhalt von beizuziehenden Ermittlungsakten können sich nämlich durchaus Rückschlüsse auf Verhaltensweisen des Betroffenen, insbesondere auf sein Sozialverhalten sowie seine Selbstkontrolle, unter Umständen auch auf seine Schuldfähigkeit ergeben. Bei dem Verschweigen von eingestellten Ermittlungsverfahren handelt es sich deshalb um eine Verhaltensweise, die für sich genommen geeignet ist, die charakterliche Integrität des Bewerbers in Frage zu stellen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 7. Januar 2014 – OVG 4 S 75.13 –).
Ein Verwertungsverbot und ein Verschweigerecht des Bewerbers für den Polizeivollzugsdienst hinsichtlich eingestellter Ermittlungsverfahren ergibt sich nicht aus § 51 Abs. 1, § 53 Abs. 1 BZRG. § 51 Abs. 1 BZRG gibt – wie bereits erwähnt – den Grundsatz vor, dass dann, wenn die Eintragung über eine Verurteilung im Register getilgt worden oder zu tilgen ist, die Tat und die Verurteilungen dem Betroffenen im Rechtsverkehr nicht mehr vorgehalten und nicht zu seinem Nachteil verwertet werden dürfen. Nach § 53 Abs. 1 BZRG darf sich der Verurteilte als unbestraft bezeichnen und braucht den der Verurteilung zugrundeliegenden Sachverhalt nicht zu offenbaren, wenn die Verurteilung nicht in das Führungszeugnis aufzunehmen oder zu tilgen ist. Eine direkte Anwendung dieser Vorschriften scheidet aus, da beide Vorschriften dem eindeutigen Wortlaut nach eine Verurteilung voraussetzen. Bezüglich eingestellter Ermittlungsverfahren kommt allenfalls eine analoge Anwendung in Betracht. Der Antragsteller verweist insoweit auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Dieses argumentiert mit einem Erst-Recht-Schluss, welchen es wie folgt begründet: Bestehe das Verschweigerecht bereits in den von § 53 BZRG ausdrücklich geregelten Fällen, gelte dies umso mehr, wenn nach Vorgängen gefragt werde, die von vornherein nicht in ein Führungszeugnis aufzunehmen seien. Der Betroffene stehe weiter unter dem Schutz der Unschuldsvermutung. Daher seien Ermittlungsverfahren, die mangels hinreichenden Anlasses zur Erhebung der öffentlichen Klage eingestellt wurden, typischerweise keine geeignete Grundlage für eine Beurteilung der Eignung des Bewerbers (BAG, Urteil vom 20. März 2014 – 2 AZR 1071/12 – juris, Rn. 52f.).
Dieser Rechtsprechung vermag sich die Kammer jedoch nicht anzuschließen. Die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung von § 51 Abs. 1 BZRG und § 53 Abs. 1 BZRG auf Ermittlungsverfahren liegen nicht vor, denn es fehlt an einer planwidrigen Regelungslücke und an einer Vergleichbarkeit der Interessenlage. Die Vorschriften sollen nach ihrem Sinn und Zweck nur für Verurteilungen gelten, da sie die Resozialisierung von verurteilten Straffälligen fördern wollen. Sie sollen den Betroffenen nach dem Willen des Gesetzgebers endgültig vom Strafmakel der Verurteilung befreien (Hase, BZRG, 2. Auflage 2014, § 51 Rn. 1; Tolzmann, BZRG, 5. Auflage 2015, § 51 Rn. 49, § 53 Rn. 5). Diesen Strafmakel gibt es bei eingestellten Ermittlungsverfahren aber gerade nicht, weswegen diese zu Ungunsten des Betroffenen verwertet werden dürfen (vgl. Tolzmann, BZRG, 5. Auflage 2015, § 51 Rn. 49 m. w. N.). Die Kammer vermag den Erwägungen des Bundesarbeitsgerichts insbesondere nicht zu folgen, soweit das Gericht in seinem Urteil vom 20. März 2014 gemeint hat, eingestellte Ermittlungsverfahren böten „typischerweise“ keine geeignete Grundlage für die Eignungsbeurteilung (– 2 AZR 1071/12 – juris, Rn. 52f.). Dies ließe außer Acht, dass gerade bei dem Falle von Polizisten, deren Kernaufgaben in der Verhinderung und Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten liegen, besonders hohe Anforderungen an die charakterliche Stabilität zu stellen sind. Dies begründet ein hohes öffentliches Interesse daran, jedem Hinweis auf das Begehen von Straftaten durch den Bewerber zumindest nachgehen zu können und einer Überprüfung zu unterziehen. Die Möglichkeit einer solchen Überprüfung wäre aber erheblich eingeschränkt, wenn sich aus eingestellten Ermittlungsverfahren ergebende Tatsachen grundsätzlich außer Acht gelassen werden müssten. Der Erst-Recht-Schluss des Bundesarbeitsgerichts birgt zudem die Gefahr, dass das Verwertungsverbot bzw. Verschweigerecht nicht nur auf eingestellte Ermittlungsverfahren, sondern auf alle Lebenssachverhalte ausgedehnt wird, in denen es noch nicht zu einem Ermittlungsverfahren gekommen ist, die aber strafrechtlich relevant sein könnten. Diese Gefahr ist gerade bei (angehenden) Polizisten nicht hinnehmbar. Es ist nichts dafür erkennbar, dass der (Bundes-) Gesetzgeber mit den Bestimmungen der §§ 51, 53 BZRG trotz des entgegenstehenden öffentlichen Interesses einen derartig weitgehenden Schutz des Einzelnen vor der Berücksichtigung gegen ihn geführter Ermittlungsverfahren bezweckt hat.
Gegen die analoge Anwendung spricht zudem die Systematik der Vorschriften. Denn bei den Vorschriften handelt es sich um Ausnahmeregelungen, die im Zweifel eng auszulegen sind. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass sich das Verwertungsverbot auch nur auf den ausdrücklich geregelten Fall erstreckt (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 28. Juni 2016 – III-4 Ws 180/16, 4 Ws 180/16 – juris, Rn. 3).
3. Abschließend weist die Kammer zur Klarstellung darauf hin, dass der Antragsgegner seine Einschätzung auf selbständig tragende Erwägungen gestützt hat, soweit er zum einen auf die begangenen Straftaten, zum anderen auf das Verschweigen der eingestellten Ermittlungsverfahren und der Verurteilung aus dem Jahre 2009 abgestellt hat. Stützt die Behörde ihre Entscheidung auf mehrere Gründe, die jeder für sich die Entscheidung selbständig tragen soll, genügt die rechtliche Fehlerfreiheit auch nur eines Grundes für die Rechtmäßigkeit der Entscheidung. Nur wenn sämtliche Beweggründe für die Entscheidung in der Weise maßgebend sind, dass erst alle zusammen zu der Entscheidung führen, so hängt deren Rechtmäßigkeit von der Sachgemäßheit aller Beweggründe ab (BVerwG, Urteil vom 26. November 1987 – BVerwG 2 C 53/86 – juris, Rn. 33). So liegt der Fall hier jedoch nicht.
Dass die Erwägungen selbständig tragend sind, ergibt die Auslegung des Bescheides vom 20. Juli 2016 am Maßstab der §§ 133, 157 des Bürgerlichen Gesetzesbuches, insbesondere unter Berücksichtigung der Verwaltungspraxis des Antragsgegners, nach der das Verschweigen von Ermittlungsverfahren für sich genommen schon Zweifel an der charakterlichen Eignung begründet. Diese Verwaltungspraxis machte der Antragsgegner in dem vom Antragsteller ausgefüllten Formular über Erklärungen über Verurteilungen, Ermittlungsverfahren und Finanzen hinreichend deutlich. Er wies in dem grau unterlegten Kasten unten auf dem Formular darauf hin, dass es zum Ausschluss aus dem Auswahlverfahren führe, wenn bei der Leumundsprüfung bekannt werde, dass der Bewerber Ermittlungsverfahren nicht angegeben habe.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes – GKG – und lehnt sich an den – wegen der angestrebten Vorwegnahme der Hauptsache – nicht halbierten Wert aus § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG an, mithin die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge ( 6 x 960,51 Euro zuzüglich der hälftigen Sonderzahlung in Höhe von 200 Euro).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 45ff. BZRG
§§ 51, 53 BZRG
§ 36 BZRG
§ 154 StPO
§ 53 BZRG
§ 154 der Strafprozessordnung
§ 123 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 8 Abs. 1 Satz 2 des Landesbeamtengesetzes
§ 51 Abs. 1 BZRG
§ 47 Abs. 3 BZRG
§ 84 Abs. 1 LBG
§ 53 Abs. 1 BZRG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 9 des Beamtenstatusgesetzes
§ 18 Nr. 4 der Verordnung
§ 100 des Jugendgerichtsgesetzes
§ 13 Abs. 1 Nr. 2 des Einführungsgesetzes
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 68, 109
26 K 228.16
2 C 11.82
4 S 2332/08
2 M 159/07
26 K 22.12
26 L 449.12
26 L 505.12
10 C 4/14
4 S 75.13
26 L 26.16
2 AZR 1071/12
4 Ws 180/16
2 C 53/86