Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-01-12, Aktenzeichen 33 K 4162/06.PVB
ECLI: ECLI:DE:VGK:2007:0112.33K4162.06PVB.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass dem Antragsteller bei der Übertragung von gemäß Besoldungsgruppe A 16 BBesO („th 16") oder höher bewerteten Dienstposten bzw. bei der Übertragung von funktionsgleichwertigen Stellen mit entsprechender Eingruppierung, die nicht fest mit einer Planstelle dieser Wertigkeit verbunden sind, ein Mitbestimmungsrecht gemäß § 76 Abs. 1 Ziffer 3 bzw. § 75 Abs. 1 Ziffer 2 BPersVG zusteht, sofern von der Übertragung Beamte oder Angestellte betroffen sind, die sich auf einem niedriger bewerteten Dienstposten oder einer niedriger bewerteten funktionsgleichen Stelle befinden, und sofern diese Übertragung nicht Beamte gemäß § 36 Abs. 1 BBG betrifft.

Tatbestand:
Das Eisenbahnbundesamt (EBA) ist eine einstufige Behörde mit der Zentrale in Bonn und 12 Außenstellen an 15 Standorten. Diese Außenstellen werden von sogenannten „Außenstellenleitern" geführt.
Im Rahmen einer beim EBA vor einiger Zeit durchgeführten neuen Dienstpostenbewertung wurden die Dienstposten von neun Außenstellenleitern statt bisher entsprechend der Besoldungsgruppe A 15 BBesO nach „th 15" nunmehr entsprechend der Besoldungsgruppe A 16 BBesO nach „th 16" bewertet.
Nach vorheriger Ausschreibung wurden vier mit „th 16" bewertete Dienstposten den jeweiligen Dienstposteninhabern förmlich übertragen. Dem Antragsteller wurde diese Dienstpostenübertragung im Rahmen der vertrauensvollen Zusammenarbeit mitgeteilt. Der Antragsteller reklamierte mit Schreiben vom 08. Juni und 14. Juli 2006 sein Mitbestimmungsrecht zu diesen Maßnahmen und bat - erfolglos - um Einleitung der Mitbestimmungsverfahren.
Am 16. September 2003 hat der Antragsteller das Beschlussverfahren eingeleitet und macht im Wesentlichen geltend: Es sei zu erwarten, dass der Beteiligte auch zukünftig die weiteren mit „th 16" bewerteten Dienstposten von Außenstellenleitern ohne Durchführung eines Mitbestimmungsverfahrens förmlich übertragen würden. Diese Maßnahmen bedürften jedoch gemäß § 76 Abs. 1 Nr. 3 bzw. § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG seiner - des Antragstellers - Mitbestimmung, wenn der Dienstposten - wie bei der in der Dienststelle praktizierten Topfwirtschaft üblich - nicht dauerhaft mit der dieser Wertigkeit entsprechenden Planstelle verbunden und der betroffene Beschäf- tigte dieses Statusamt bzw. die vergleichbare Rechtstellung als Angestellter noch nicht erreicht hat. Nach der Rechtsprechung des OVG NRW sei in vergleichbaren Fällen das Mitbestimmungsrecht für Maßnahmen dieser Art anerkannt worden (z. B. durch Beschluss vom 03. Mai 2004 - 1 B 333/04 -).
Der Antragsteller beantragt,
festzustellen, dass ihm bei der Übertragung von gemäß Besoldungsgruppe A 16 BBesO („th 16") oder höher bewerteten Dienstposten bzw. bei der Übertragung von funktionsgleichwertigen Stellen mit entsprechender Eingruppierung, die nicht fest mit einer Planstelle dieser Wertigkeit verbunden sind, ein Mitbestimmungsrecht gemäß § 76 Abs. 1 Ziffer 3 bzw. § 75 Abs. 1 Ziffer 2 BPersVG zusteht, sofern von der Übertragung Beamte oder Angestellte betroffen sind, die sich auf einem niedriger bewerteten Dienstposten oder einer niedriger bewerteten funktionsgleichen Stelle befinden, und sofern diese Übertragung nicht Beamte gemäß § 36 Abs. 1 BBG betrifft.
Der Beteiligte beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor: Der Antrag sei unbegründet, weil das vom Antragsteller reklamierte Mitbestimmungsrecht nach § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG ausgeschlossen sei. Es treffe zwar zu, dass für nach Besoldungsgruppe A 16 BBesO bewertete Außenstellenleiterdienstposten beim Beteiligten haushaltsrechtlich nur drei Planstellen zur Verfügung stünden. Die Anwendbarkeit des § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG sei auch ohne dauerhafte organisatorische Verbindung von Dienstposten und Planstelle nicht ausgeschlossen. Im Übrigen unterliege die lediglich interne Umbewertung von Dienstposten - wie im vorliegenden Fall - gerade nicht der Mitbestimmung nach § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die Gerichtsakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist zulässig. Angesichts des vom Beteiligten eingenommenen Rechtsstandpunkts zur Übertragung von mit „th 16" bewerteten Außenstellenleiterdienstposten ist ein Streit zwischen den Beteiligten über die aufgeworfene Rechtsfrage für die Zukunft mit mehr als nur geringfügiger Wahrscheinlichkeit zu erwarten. Dies hat der Beteiligte auch nicht in Abrede gestellt.
Der Antrag ist auch begründet. Der Antragsteller hat bei der Übertragung von mit „th 16" bewerteten Außenstellenleiterdienstposten an Beamtinnen und Beamte, die das statusrechtliche Amt nach Besoldungsgruppe A 16 BBesO / th 16 noch nicht erreicht haben, oder vergleichbare Angestellte mitzubestimmen.
Das Mitbestimmungsrecht ergibt sich für diesen Personenkreis aus § 76 Abs. 1 Nr. 3 bzw. § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG. Denn die Übertragung eines ausdrücklich nach entsprechender Dienstpostenbewertung mit „th 16" eingestuften Dienstpostens an Beamtinnen oder Beamte, die das statusrechtliche Amt nach Besoldungsgruppe A 16 BBesO/ „th 16" noch nicht erreicht haben, oder vergleichbare Angestellte erfüllt den Mitbestimmungstatbestand „Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit". Der Beteiligte stellt auch nicht in Abrede, dass eine solche Personalmaßnahme an sich die Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit beinhaltet; er verneint das Mitbestimmungsrecht lediglich deshalb, weil es nach § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG ausgeschlossen sei. Dieser Rechtsauffassung ist jedoch nicht zu folgen.
Die Fachkammer hat in ihrem Beschluss vom 20. Januar 2006 - 33 K 5574/05.PVB - zu einem vergleichbaren Fall zur Anwendbarkeit des § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG u.a. ausgeführt: „Nach der Rechtsprechung des Fachsenats, der die Fachkammer folgt, führt § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG nur dann zum Ausschluss der Mitbestimmung in den vorgenannten Fällen, „wenn Funktion und Stelle auch tatsächlich organisatorisch miteinander verbunden sind, für die Funktion also tatsächlich eine Planstelle nach A 16 oder höher bzw. eine Planstelle nach einer entsprechenden Vergütungsgruppe für Angestellte ausgewiesen ist." (Beschluss vom 5. Juli 2001, a.a.O. S. 209, Beschluss vom 4. Mai 2005, S. 8 der Beschlussausfertigung). Nach dieser Rechtsprechung rechtfertigt sich diese Anforderung aus dem Ausnahmecharakter der Vorschrift, der ihre eng am Wortlaut ausgerichtete Anwendung nahe legt. Ferner ist diese Anforderung auch gerade in Fällen wie hier geboten, in denen anderenfalls die nicht nur haushaltsrechtlich problematische Handhabung der sogenannten Topfwirtschaft zu beliebig handhabbaren Stellenverschiebungen zum Zwecke der Anwendung von § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG führen könnte. Diese Grundsätze gelten auch hier. Die vom Beteiligten praktizierte Topfwirtschaft rechtfertigt keine andere Beurteilung, denn sie weist in Bezug auf die erforderliche organisatorische Verbindung von Funktion und Planstelle keine wesentlichen Unterschiede zu den vom Fachsenat entschiedenen Fällen auf. Nach der im Anhörungstermin erfolgten eingehenden Erläuterung der Topfwirtschaft, wie sie für die Planstellen der Bes.Gr. A 16/B 3 BBesO im Ministerium des Beteiligten (Kapitel 1401) praktiziert wird, werden diese Planstellen komplett dem Referat PSZ II 1 zur Bewirtschaftung mit der Maßgabe bereitgestellt, diese ausschließlich für die dieser Wertigkeit entsprechenden Dienstposten zu verwenden. Seit Mitte der 1980er Jahre sind die einzelnen Dienstposten nicht mehr mit individuell bezeichneten Planstellen der entsprechenden Wertigkeit unterlegt, sondern erfolgt die Zuordnung über die globale Bewirtschaftung dieser in einem „Pool" der Bes.Gr. A 16 und B 3BBesO erfassten Planstellen. Bei der Übertragung eines Referatsleiterdienstpostens wird das Referat PSZ II 1 in der Weise beteiligt, dass es das Vorhandensein einer Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 BBesO bestätigt und ferner bestätigt, dass diese für eine spätere (bei Bewährung erfolgende) Beförderung zur Verfügung stehen werde. Aus den weiteren Erläuterungen wurde für die Fachkammer deutlich, dass in der Zeit zwischen Besetzung des Dienstpostens und Beförderung die (volle) Planstelle vorübergehend dazu genutzt wird, die Beförderung eines Referatsleiters, der sich bewährt hat, zu einem früheren Zeitpunkt (als ansonsten planstellenmäßig möglich) vorzunehmen und auch die - nach Angaben des Beteiligten bisher ganz selten vorgekommenen - erwähnten Ausnahmefälle zu ermöglichen. Auch wenn - jedenfalls derzeit - für die Referatsleiterdienstposten im Ministerium des Beteiligten genügend Planstellen der Bes.Gr. A 16/B 3 BBesO im „Pool" bereitstehen mögen, ändert dies nichts daran, dass die geforderte organisatorische Verknüpfung von Dienstposten und Planstelle nicht vorliegt. Denn - unbeschadet der Frage, wie diese im einzelnen auszugestalten sein mag - kann von einer organisatorischen Verbindung nicht die Rede sein, wenn diese nicht dauerhaft ist. Indem der Beteiligte dem Referatsleiterdienstposten im Zeitpunkt der Besetzung mit einem Beschäftigten, der noch nicht das Statusamt nach Bes.Gr. A 16 BBesO innehat oder in die vergleichbare Vergütungsgruppe eingruppiert ist, eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 BBesO zuordnet, sich jedoch gleichzeitig organisatorisch die Möglichkeit offen hält, diese während der Bewährungszeit des Dienstposteninhabers anderweitig, insbesondere für die frühere Beförderung eines anderen, bereits (gut) bewährten Referatsleiters zu nutzen, fehlt es sowohl vom Wortlaut als auch vom Wortsinn her gesehen an einer tatsächlich organisatorischen Verbindung von Dienstposten und Planstelle. Die lediglich kurzfristige Zuordnung einer Planstelle nach Besoldungsgruppe A 16 BBesO dient dann, weil sie zu einer entsprechenden Besoldung noch nicht benötigt wird, allein dem Ziel, das an sich bestehende Mitbestimmungsrecht nach § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG auszuschließen.
Entgegen der Auffassung des Beteiligten ist auch keine zweckentsprechende Auslegung des § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG dahin geboten, dass sich der Ausschluss des Mitbestimmungsrechts „für Beamtenstellen von der Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts" auf die Übertragung von Referatsleiterdienstposten vorverlagernd erstreckt, weil hierin die Vorbereitung einer späteren Beförderungsentscheidung liege. Dieser - auch vom Verwaltungsgericht Berlin in dessen Beschluss vom 15. November 2005 - VG 72 A 4.05 - vertretenen Rechtsauffassung vermag die Fachkammer nicht zu folgen. In Konsequenz dieser Rechtsprechung könnte der Referatsleiterdienstposten nicht nur (unterwertig) einem Regierungsdirektor, sondern auch einem Beschäftigten, der ein noch niedrigeres Statusamt inne hat bzw. in einer entsprechend niedrigeren Vergütungsgruppe eingruppiert ist, mitbestimmungsfrei übertragen werden. Die Personalvertretung wäre dann lediglich bei der Beförderung dieser Dienstposteninhaber bis zur Besoldungsgruppe A 15 BBesO (bzw. bei der entsprechenden Höhergruppierung des Angestellten) zu beteiligen, wobei diese Mitbestimmung bei entsprechender (allein vom Dienstherrn festzustellender) Bewährung des Dienstposteninhabers allerdings zur reinen Formsache würde. Dass die Besetzung von Referatsleiterdienstposten mit Oberregierungsräten bzw. gleichrangigen Angestellten keineswegs selten sind, zeigen die beiden zitierten Beschlüsse des Fachsenats vom 05. Juli 2001 und 04. Mai 2005, denen jeweils solche Fallkonstellationen zugrunde lagen. Die Fachkammer hält es für fern liegend, dass der Gesetzgeber Dienstpostenübertragungen dieser Art nicht der Mitbestimmung unterwerfen wollte."
An dieser Rechtsauffassung hält die Fachkammer auch im vorliegenden Verfahren fest, das zum entschiedenen Fall keine entscheidungsrelevanten Unterschiede aufweist. In der Dienststelle des Beteiligten wird jedenfalls auch nach dessen Angaben im Ergebnis die Topfwirtschaft so praktiziert, dass die zu übertragenden mit „th 16" bewerteten Außenstellenleiterdienstposten ab Übertragung nicht jeweils dauerhaft mit einer Planstelle dieser Wertigkeit organisatorisch verbunden sind.
Der Einwand, die interne Höherbewertung der Außenstellenleiterdienstposten könne unter Berücksichtigung der Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im Beschluss vom 30. Oktober 1979 - 6 P 61.76 - , ZBR 1980, 158 nicht mitbestimmungspflichtig sein, geht fehl. Denn die im Geschäftsbereich des Beteiligten praktizierten höher (mit „th 16") bewerteten Dienstpostenübertragungen sind gerade keine bloßen internen Umbewertungen von Dienstposten, sondern haben als förmliche Dienstpostenübertragungen (nach erfolgter Ausschreibung und Auswahlentscheidung) Außenwirkung erhalten und sollen eine künftige Beförderung des Inhabers dieses höher bewerteten Dienstpostens vorbereiten.
Für eine Kostenentscheidung ist im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren kein Raum.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 36 Abs. 1 BBG
§ 75 Abs. 1 Nr. 2
BPersVG
§ 77 Abs. 1 Satz 2
BPersVG
§ 77 Abs. 1
Satz 2 BPersVG
§ 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG
§ 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG
§ 77 Abs. 1 Satz
2 BPersVG
§ 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG

Zitierte Entscheidungen: 1 B 333/04
33 K
5574/05
72
A 4.05
6 P 61.76