Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 1994-03-16, Aktenzeichen 2 O 190/87
ECLI: ECLI:DE:LGD:1994:0316.2O190.87.00

Tenor:
Die Klägerin hat 96, 09 % und die Beklagte hat 3,91 % der Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 3.500,-- DM und für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 45.000,-- DM vorläufig vollstreckbar.
Die Sicherheitsleistung kann durch Bürgschaft einer Bank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse der Bundesrepublik Deutschland erbracht werden.
LANDGERICHT DÜSSELDORF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 0 190/87 Verkündet am 16.03.1994
A
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
In dem Rechtsstreit
pp.
pp
hat die 2. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 10. November 1993 durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht B, die Richterin am Landgericht C und den Richter D
für Recht erkannt:
Die Klage wird abgewiesen.

Tatbestand:
Die Klägerin macht Werklohnansprüche wegen der Erstellung eines Bauwerks auf dem Grundstück E-straße 62 in Düsseldorf geltend. Nachdem die Klage zunächst auf die Zahlung von (weiteren) Abschlagszahlungen gerichtet war, verlangt die Klägerin nach zwischenzeitlicher Fertigstellung des Objektes und erfolgter Abnahme Vergütung gemäß der von ihr erteilten Schlußrechnung. Im Wesentlichen macht die Klägerin über den vereinbarten Pauschalbetrag
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hinausgehende Werklohnforderungen wegen nicht vorhersehbarer, aber erforderlicher Zusatzarbeiten geltend. Zum Teil stützt die Klägerin die Klageforderung aber auch auf erforderlich gewordene Zusatzarbeiten infolge von Planungsänderungen und wegen zusätzlich erteilter Aufträge.
Die Beklagte beabsichtigte im Jahre 1984 die Errichtung eines Büro- und Garagenhauses in der E-straße 62 in Düsseldorf. Das Gebäude sollte im innerstädtischen Gebiet erstellt werden, und zwar in einem Bereich, der bereits durch umliegend vorhandene Bebauung gekennzeichnet war. Die Beklagte schrieb die schlüsselfertige Ausführung des Bauvorhabens (vgl. Anlage K 5) gemäß den Vergabebedingungen (Anlage K 6) mit Unterlagen zum Angebot (auszugsweise als Anlage K 24) und unter Hinweis auf die Vertragsbedingungen (Anlage K 7) aus. Die Klägerin gab unter dem 13.9.1984 ein Angebot zu einem Pauschalpreis von 33.387.512,88 DM einschließlich Mehrwertsteuer (vgl. Anlage K 3) ab. Dieses Angebot, das gemäß Schreiben der Klägerin vom 19.10.1984 (Anlage K 4) eine Ergänzung erfuhr, nahm die Beklagte mit Schreiben vom 22.10.1984 (Anlagen K 1 und K 2) an. Der zunächst vereinbarte Pauschalpreis wurde auf Grund von Nachträgen schließlich heraufgesetzt auf einen Betrag von 34.164.000,-- DM brutto (vgl. Anlage B 94 = Bl. 857 GA).
In den Vertragsbedingungen (Anlage K 7), die die Klägerin als Generalunternehmerin (GU) und die Beklagte als Bauherrn (BH) bezeichnen, sind unter Ziffer 1 im einzelnen die Vertragsbestandteile aufgeführt. Es heißt dort unter anderem wie folgt:
1.1
Bedingungen des BH
Mit der Auftragserteilung werden Vertragsbestandteile die
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A. VERGABEBEDINGUNGEN
B. VERTRAGSBEDINGUNGEN
C. Unterlagen für das Angebot.
1.2
VOB/B und allgemein gültige Bestimmungen und Maßstäbe
Soweit nichts anderes vereinbart ist, gelten ergänzend die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen - DIN 1961 - VOB/B; auf §§ 1 Nr. 1 und 2, 4 Nr. 2, '13 Nr. 1 und 2 VOB/B und die danach geltenden Bestimmungen und Maßstäbe wird besonders hingewiesen.
1.3
Die VOB/B gilt ergänzend - ggf. entsprechend - auch für Leistungsteile, die für sich gesehen, Leistungen i.S. der VOL wären (z.B. bei Aufzügen).
Die wesentlichen Bestimmungen der Vergabebedingungen (Anlage K 6) lauten wie folgt:
2.1
Schlüsselfertige Ausführung zum Pauschalpreis
Anzubieten sind sämtliche Leistungen für die schlüsselfertige Ausführung des Bauvorhabens - nach Abbruch der z.Z. auf dem Grundstück vorhandenen Gebäude - pauschal zu einem garantierten Festpreis (A 4). Der Abbruch der mit Schutt verfüllten Kellergeschosse sowie die Beseitigung der Hofflächen gehören zu den Leistungen im Sinne dieses Angebotes.
3.1
Die Leistung umfaßt alle für eine fachgerechte und vollständige Ausführung des schlüsselfertigen Bau
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vorhabens erforderlichen Leistungen, auch wenn sie vom BH nicht besonders genannt sind.
Hierfür hat der GU - soweit es in seiner Macht steht - auch alle Voraussetzungen, Auflagen und Bedingungen zu erfüllen, die im Bauschein oder sonst wie vom BH gefordert sind oder werden. Mitteilungen und Anzeigen, die dem BH obliegen, werden vom GU unterschriftsreif vorbereitet.
3.2 Ausführungsunterlagen
Die geforderte Leistung umfaßt auch alle Ausführungsunterlagen (z.B. Schalungs- und Bewehrungspläne, Werkzeichnungen, Detaildarstellungen, etwaige Berechnungen, Massenermittlungen) einschließlich der Beschaffung der erforderlichen Genehmigungen und sonstigen Nachweise, soweit der BH sie nicht als Grundlage für das Angebot zur Verfügung stellt (siehe A 5.1).
4.1.
Fester Pauschalpreis einschließlich Mehrwertsteuer
Der in dem Angebot vom GU zu garantierende Festpreis für sämtliche Leistungen (fester Pauschalpreis) enthält alle Kosten und Gebühren, die durch die Erfüllung der gesamten Leistung notwendig werden (siehe auch A 3.3), und die z.Z. gültige Mehrwertsteuer von 14 %.
6.4
Ausschluß von Einwendungen und Nachforderungen
Der GU kann sich nicht darauf berufen, daß ihm örtliche Umstände nicht bekannt waren, daß Irrtümer oder Fehler in den Unterlagen vorliegen oder auch
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einzelne Arbeiten und Lieferungen, die zur vollständigen Erfüllung der Leistung gehören, nicht besonders aufgeführt seien.
Mit seinem Angebot bestätigt er, daß die Unterlagen als Kalkulationsgrundlage vollkommen ausreichend sind. Mehrkosten, die aufgrund später festgestellter zusätzlicher Leistungen bzw. Massenmehrungen angemeldet werden, werden nicht vergütet.
Ausweislich Ziffer 1 des Auftragsschreibens der Beklagten vom 22.10.1984 (Anlage K 1) sollte mit der Ausführung des Bauvorhabens am 1.1.1985 begonnen werden und eine Fertigstellung bis zum 30.9.1987 erfolgen. Die Parteien legten anschließend den Ausführungsbeginn einvernehmlich auf Mitte Januar 1985 fest.
Die Klägerin hat zunächst mit der Klage im wesentlichen weitere Abschlagszahlungen verlangt, und zwar insgesamt einen Betrag von 1.985.089,01 DM. Nachdem das Bauvorhaben zum 30.11.1987 fertiggestellt und von der Beklagten am gleichen Tage abgenommen worden ist, hat die Klägerin die Klage zunächst auf einen Betrag von 2.584.736,77 DM (vgl. Bl. 427 GA) und zuletzt auf einen Betrag von 3.164.884,61 DM (vgl. Bl. 781 GA) erhöht.
Die Klägerin macht nunmehr Vergütungsansprüche gemäß ihrer Schlußrechnung vom 16.2.1988 (Anlage K 105) geltend. Die Beklagte hat auf die Schlußrechnungssumme von 37.077.037,82 DM insgesamt 33.721.489,09 DM gezahlt. Von der verbleibenden Differenz in Höhe von 3.355.548,73 DM macht die Klägerin aus der Schlußrechnung die Positionen 2.22 - Lohnerhöhungen - (18.729,02 DM netto) und 2.23 - Kostensteigerungen - (147.456,68 DM) nicht geltend, mithin einen Bruttobetrag von 189.451,70 DM. Weiter nicht geltend gemacht wird die Position 4.6 - Mehrkosten Absaugeurinale - (1.063,53 DM netto) in Höhe von 1.212,42 DM
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brutto. Danach ergibt sich die Klageforderung in Höhe von 3.164.884,61 DM, die im einzelnen wie folgt aufzuteilen ist: 2.707.445,70 DM beziehen sich auf Positionen der Schlußrechnung, deren Erbringung zum Teil unstreitig ist, bezüglich derer aber die Berechtigung einer gesonderten, über den vereinbarten Pauschalpreis hinausgehenden Vergütung umstritten ist (im folgenden: streitige Forderungen) - 457.438,91 DM beziehen sich auf grundsätzlich berechtigte Ansprüche der Klägerin aus der Schlußrechnung, bezüglich derer die Beklagte aber Einbehalte vorgenommen hat und gegenüber denen sie mit - wiederum streitigen - Gegenforderungen aufrechnet (im folgenden: unstreitige Forderungen).
Die Klägerin trägt zur grundsätzlichen Begründung der Klageforderung im wesentlichen wie folgt vor:
Im Zuge der Bauarbeiten seien Zusatzarbeiten erforderlich geworden und Verzögerungen eingetreten, die nicht vorhersehbar und nicht kalkulierbar gewesen seien. Der zwischen den Parteien abgeschlossene Pauschalvertrag beinhalte zwar nicht nur kalkulierte Leistungen, sondern auch kalkulierbare - nicht jedoch seien vom Vertrag unkalkulierbare und nicht vorhersehbare Leistungen erfaßt. Die Klägerin habe mit dem Pauschalvertrag nicht jedes Risiko übernommen, insbesondere nicht das des Bauherrn für die Zeit der Bauausführung. Es entspreche nicht mehr dem Wesen eines Pauschalvertrages, wenn nicht eine bestimmte Leistung, sondern ein unbestimmtes Risiko übertragen werde. Die Beklagte sei daher nach den' in Betracht kommenden Vorschriften der VOB/B zur Erstattung notwendig gewordener, aber nicht vorhersehbarer Leistungen und damit verbundener Kosten wegen einer Bauverzögerung verpflichtet.
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Soweit tatsächlich eine umfassende Risikoübertragung mit der Auftragserteilung erfolgt sein sollte, sei zu berücksichtigen, daß einzelne Bestimmungen der Vergabe- und Vertragsbedingungen gegen die Vorschriften des AGB-Gesetzes verstoßen und damit unwirksam seien. Das AGB- Gesetz finde Anwendung, da die Beklagte die vorliegenden Vergabe- und Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen aufgestellt habe; so habe sie - die Beklagte - im wesentlichen übereinstimmende Bedingungen für die Bauvorhaben F-allee 71 in Düsseldorf (Anlage K 20) und Nordseeklinik G (Anlage K 26 A) verwandt. Jedenfalls seien die Unklarheitenregeln des § 5 AGB-Gesetz und die Maßstäbe des § 9 AGB-Gesetz entsprechend anzuwenden, da die Bedingungen einseitig von der Beklagten gestellt worden seien und ein Aushandeln von Bedingungen schon auf Grund des förmlichen Vergabeverfahrens im Sinne des § 3 VOB/A und des damit einhergehenden Verbotes von Änderungen an den Verdingungsunterlagen ausgeschlossen gewesen sei.
Jedenfalls liege durch die einseitige Stellung der Bedingungen eine - nach Treu und Glauben - nicht hinzunehmende unangemessene Benachteiligung der Klägerin im Verhältnis zur Beklagten als Vertragspartnerin vor. So sei auch zu berücksichtigen, daß die Beklagte entgegen der Empfehlungen gern. § 5 Ziffer 1 VOB/A einen Pauschalpreisvertrag ausgeschrieben habe. Die Beklagte habe entgegen den Grundsätzen für die Bewilligung öffentlicher Mittel für das Bauobjekt bezüglich der Beschaffung der Bauleistung nicht die VOB beachtet. Schließlich habe die Beklagte gegen § 4 Abs. 1 Baupreisverordnung 1972 verstoßen, indem sie nicht unter Hinweis auf die Verwendung öffentlicher Mittel die Bauleistung eindeutig und erschöpfend beschrieben habe.
Wegen des Betrages von 2.707.445,70 DM (streitige Forderungen) streiten die Parteien im Hinblick auf die einzel
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nen Positionen wie folgt, (im folgenden wird die Reihenfolge und Bezifferung gemäß der Schlußrechnung der Klägerin vom 16.2.1988 - Anlage K 105 - gewählt und - soweit es sich um Positionen handelt, die bereits in der Klageschrift geltend gemacht worden sind - in Klammern entsprechend der Klageschrift die Kennzeichnung gemäß dem Zusatzangebot der Klägerin - Anlage K 8 - hinzugefügt):
2.1 (Position 2) zusätzliche Schürfgruben 3.050,88 DM Die Klägerin macht geltend, daß außer den im Schreiben des Statikers Schüssler vom 27.4.1984 (Anlage K 25 B) vorgegebenen Ungewißheiten, die nach dem Vertrag in ihren Risikobereich fielen, weitere 14 Schürfgruben angefallen seien. Sie - die Klägerin - habe nur die Vorbehalte des Statikers zu klären gehabt und habe im übrigen - wie jeder andere Bieter auch - davon ausgehen können, daß die Örtlichkeiten geklärt gewesen seien. Aus diesem Grunde habe die Beklagte den verlangten Betrag zu ersetzen.
Die Beklagte verweist insbesondere auf Ziffer 2.2 des Leistungsverzeichnisses (Anlage K 24), unter der es wie folgt heißt:
Der GU anerkennt, daß das vorliegende Bodengutachten für die Kalkulation der Erdarbeiten sowie für die Herstellung der unter 3.3 beschriebenen Schlitzwände ausreicht. Über das Bodengutachten hinausgehende Bodensondierungen sind Sache des GU und in den Pauschalpreis einzukalkulieren.
Danach - so trägt die Beklagte vor - seien die hier geltend gemachten Leistungen vom Vertrag erfaßt gewesen. Im übrigen hätten die Schürfgruben sofort mit Baustellenbeginn angelegt werden müssen. Schließlich bestreitet die Beklagte die Angemessenheit des insoweit verlangten Betrages .
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2.2 (Position 3) Erdarbeiten für Leitungsumlegungen
14.816,85 DM Dieser Position liegt zugrunde, daß die Klägerin einen 40 m langen Graben für die Umlegung eines Fernsehkabels herstelle, wobei allerdings mit der Existenz des Kabels von vornherein gerechnet wurde.
Die Klägerin hat zunächst vorgetragen, daß ursprünglich beabsichtigt gewesen sei (bei Vertragsschluß) , das Kabel auf der Innenseite des Verbaus aufzuhängen. Wegen nachträglicher Erweiterung des Baugeländes sei aber die Aufhängung und die identische Wiederverlegung nicht mehr möglich gewesen, da der Bereich, in dem das Kabel ursprünglich verlegt gewesen sei, nunmehr bebaut worden sei, wobei diese Bebauung auf eine Planungsänderung der Beklagten zurückzuführen gewesen sei; statt einem hätten, nunmehr vier Lichtschächte errichtet werden sollen.
Die Klägerin trägt nunmehr vor, die Errichtung der vier Lichtschächte beruhe nicht auf einer Auftragserweiterung. Allerdings sei die Notwendigkeit der Umlegung des Fernsehkabels erst nach Genehmigung der Ausführung der vier Lichtschächte festgestellt worden; bei Prüfung der Angebotsunterlagen habe dies noch nicht ermittelt werden können. Aus der der Stellungnahme des Statikers H vom 27.4.1984 beigefügten Skizze (Anlage K 25 B) ergebe sich, daß ursprünglich eine Aufhängung des Kabels beabsichtigt gewesen sei.
Die Beklagte beruft sich im wesentlichen darauf, daß in der Anlage 7 zur Stellungnahme des Statikers nur von einer örtlichen Sicherung des Kabels die Rede sei.
2.3 (Position 4) Profilstahl der Primärstützen
32.344,04 DM
Die Klägerin macht hier geltend, daß eine am 24.1.1985 erstellte und der Klägerin am 28.3.1985 zugegangene Nach-
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tragsstatik des Statikers H zu Veränderungen und einem Mehrverbrauch von 17,153 t Stahl (im Querschnitt vergrößerte Primärstützen) geführt habe. Mit Statikänderungen sei bei Vertragsschluß nicht zu rechnen gewesen, sie seien auf Erkenntnisse zurückzuführen, die sich während oder nach Abbruch der Altbebauung ergeben hätten. Die Mehrforderung habe sie - die Klägerin - aus ihrer Vertragskalkulation entwickelt.
Die Beklagte macht unter Hinweis auf Ziffer 4.1 des Leistungsverzeichnisses (Anlage K 24) geltend, daß es nach dem Vertrag Sache der Klägerin gewesen sei, Stahlbetonarbeiten entsprechend den DIN-Normen zu benennen und auszuführen. Es liege lediglich eine Massenmehrung vor, so daß die hier abgerechnete Leistung zu den Vertragsleistungen gehöre. Auch hier bestreitet die Beklagte die Angemessenheit des berechneten Betrages.
2.4 (Position 5) Bewehrungsstahl Untergeschoß
27.340,55 DM Hier macht die Klägerin einen Mehrverbrauch von 19,913 t wegen der soeben dargestellten Gründe (Statikänderung) geltend. Sie trägt vor, die entsprechenden Kosten seien mit dem 10. Nachtragsangebot vom 5.6.1985 bei der Beklagten eingereicht worden.
Die Beklagte macht geltend, die Klägerin habe keinen Vorbehalt erklärt. Im übrigen handele es sich auch hier um eine vertragsgemäß zu erbringende Leistung. Schließlich bestreitet die Beklagte auch hier die Angemessenheit des berechneten Betrages.
2.5 (Position 10.3) Gerüstbau für Mauerwerksausbesserungen 7.325,— DM
Dieser Position liegt zugrunde, daß am 3./4.6.1985 erstmals am Vorderhaus/Anbau des Nachbarhauses I-straße 60 (im folgenden: Haus J/K auftraten. Die Klägerin
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stellte für die Zeit vom 9.8. bis zum 18.9.1985 ein Gerüst zur Verfügung, damit die von der Beklagten beauftragte Firma L Mauerwerksausbesserungen und der gleichfalls beauftragte Sachverständige Schadensbegutachtungen durchführen konnten. Die Beklagte vergütete lediglich die Vorhaltung des Gerüstes für den Anbau - eine Vergütung für den Vorderhausbereich unterblieb.
Die Klägerin verlangt jedenfalls Gerüstvorhaltungskosten auch für den Bereich des Vorderhauses. Die Parteien streiten darüber, wer die Rißbildung zu vertreten hat.
Die Klägerin macht geltend, ursächlich für die Rißbildung sei die unstreitig spätestens am 30.5.1985 vorgenommene Entfernung eines am Giebel des Hauses J angebrachten Stützrahmens im Zuge der Abbrucharbeiten.
Die Beklagte macht geltend, verantwortlich seien die unstreitig am 3.6.1985 im Bereich des Hauses J begonnenen Unterfangungsarbeiten mittels Vornahme von Bohrungen. Der Stützrahmen habe keine statische Bedeutung mehr gehabt, vielmehr habe es sich lediglich um eine Vorkehrungsmaßnahme gehandelt. Die "hintere” Einrüstung sei lediglich vergütet worden, weil diesbezüglich die Rißbildung im Zusammenhang mit Abbrucharbeiten nicht habe ausgeschlossen werden können. Unter Hinweis auf Ziffer 2.8 des Leistungsverzeichnisses (Anlage K 24) führt die Beklagte weiter aus, daß bereits nach dem Vertrag die Rißbildung in den Verantwortungs- und Risikobereich der Klägerin falle. Schließlich bestreitet die Beklagte die Höhe des in Ansatz gebrachten Betrages.
2.6 (Position 11) Gurtung Treppenhaus M (N-traße 8) 58.000,40 DM
Dieser Position liegt zugrunde, daß im Zuge der Abbrucharbeiten die Beklagte einen rückwärtigen Gebäudeteil des Nachbarobjektes - Gebäude M - abriß. Dies machte
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Sicherungsmaßnahmen am Nachbargebäude erforderlich, die die Beklagte auch durch eine Drittfirma ausführen ließ.
Die Klägerin macht geltend, die vorgenommenen Sicherungsmaßnahmen seien nicht ausreichend gewesen im Hinblick auf die DIN 1053, um die Standsicherheit des Nachbargebäudes nach Abbruch zu gewährleisten. Vielmehr seien weitere von ihr durchgeführte Maßnahmen, Gurtungen am Treppenhaus, am Lüftungsschacht und am Fahrstuhlschacht des Parkhauses M erforderlich gewesen. Die Arbeiten seien mit Abstimmung der Beklagten durchgeführt worden. Nach Abstimmung mit ihren Basisunterlagen habe sie - die Klägerin - der Beklagten mit dem 11. Nachtrag vom 7.6.1985 (Anlage K 57 und Bl., 937 ff. GA) die Preise mitgeteilt.
Die Beklagte macht geltend, daß die hier abgerechneten Arbeiten von der vertraglichen Leistungsverpflichtung der Klägerin umfaßt gewesen seien. Sie habe keinen Auftrag erteilt und Leistungsumfang sowie die angesetzten Preise seien unangemessen.
2.7 (Position 12) Abbruch Fundament O
22.050,-- DM
Unter dieser Position erfaßt die Klägerin die Kosten für die - nicht kalkulierte - erschütterungsarme Trennung des gemeinsamen Fundamentes des Giebels des Hauses I-straße 64 a (Haus O) und des abgebrochenen Hauses J-straße 62-64. Der Eigentümer des Hauses O hatte die Gewerbeaufsicht wegen zunächst fortwährender Lärmbelästigungen im Zuge der Trennung des Fundamentes eingeschaltet, die die Abbrucharbeiten in bisheriger Form untersagte .
Die Klägerin macht geltend, auf dieses besondere Abbruchverfahren habe sich kein Hinweis in den Ausschreibungsunterlagen befunden. Der geltend gemachte Betrag sei ange
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messen, er sei pauschal geschätzt worden auf Grund des Angebotes einer Drittfirma.
Die Beklagte beruft sich auf Ziffer 3 der Vergabebedingungen (Anlage K 6) und meint, die hier geltend gemachten Kosten seien vom Pauschalpreis abgedeckt.
2.8 (Position 13) Umlegen Einfahrt Baustelle 10.550,— DM Dieser Position liegt zugrunde, daß die Klägerin nacheinander an drei unterschiedlichen Stellen Baustelleneinfahrtsrampen anlegte.
Die Klägerin trägt vor, daß von vornherein insgesamt nur eine Rampe, und zwar im gewachsenen Erdreich, geplant gewesen sei. Die Planungen der Baustellenzufahrt seien aber durch Behinderungen im Bereich der Häuser J und K zunichte gemacht worden.
Die Beklagte macht geltend, daß eine Rampe ohnehin nicht ausgereicht hätte. Es sei nicht ersichtlich, inwieweit angesichts des von der Klägerin vorzunehmenden Aushubs des Erdreichs eine im ’’Erdreich gewachsene" Rampe hätte stehen bleiben können. Die Rampenplanung sei Sache der Klägerin im Rahmen ihrer Dispositionsfreiheit gewesen. Die Angemessenheit des berechneten Betrages werde bestritten .
2.9 bis 2.13 (Positionen 14.2, 14.4. bis 6, 14.8) Unter
fangungen an verschiedenen Lamellen (Einzelbeträge: 28.950,--' DM, 23.620,-- DM, 138.775,-- DM, 28.001,20 DM und 94.240,38 DM) gesamt 313.586,58 DM
Die Klägerin macht hier geltend, daß die berechneten Arbeiten auf nach Vertragsschluß zutage getretene zusätzliche Unterfangungsmaßnahmen an Nachbargebäuden zurückzuführen seien. Sie habe allein die Erklärungen des Statikers H im Schreiben vom 27.4.1984 (Anlage K 25 B) als Kalkulationsgrundlage genommen, soweit diesem eine
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12-seitige Anlage ’’Grenzanbindungen" beigefügt gewesen sei. Zusätzliche, im Schreiben nicht erwähnte Arbeiten seien nicht vom Vertrag erfaßt. Die Problematik sei auf dem bei Vertragsschluß vorliegenden Plan 1303-41/8/1983 nur "andeutungsweise" ersichtlich gewesen. Die Höhe der hier berechneten Preise habe sie auf Grund ihrer Vertragskalkulation ermittelt.
Die Beklagte macht geltend, die Aussagen des Statikers H seien falsch bewertet worden; diese hätten nicht der Bestimmung von Bauhilfsmaßnahmen gedient, sondern der Einholung von Einverständnissen der Nachbarn. Die Unterfangungen seien jedenfalls voraussehbar gewesen.
2.14 (Position 14.10) Abstemmen überbauter Fundamente zu
Lamellen 66 bis 77 1.524,50 DM
Die Klägerin trägt vor, es seien an den Fundamenten des Nachbargebäudes Parkhaus M wegen eines sich dort befindenden Überbaus geänderte Unterfangungen und Abbrucharbeiten notwendig geworden. Zudem habe die Beklagte die Lage einer Schlitzwand Verändert. Für die Arbeiten an den Lamellen 63 bis 65 habe die Beklagte eine Vergütung anerkannt, wie es sich aus der Anlage K 9 ergebe.
Die Beklagte trägt vor, daß sich aus dem bei Vertragsschluß vorliegenden Plan 1303-41/8/1983 die Überbausituation bereits ergeben habe. Es sei weder ein Auftrag erteilt noch eine Veränderung der Lage einer Schlitzwand vorgenommen worden.
2.15 (Position 14.11) zusätzliche Baustelleneinrichtung für chemische Verfestigung unter den Lamellen 6-12
15.000,-- DM
Die Klägerin trägt vor, der Stützrahmen am Haus J habe lange über die vorgesehene Zeit hinaus auf Veranlassung des Prüfingenieurs Schüssler gestanden. Dadurch bedingt hätten chemische Verfestigungsarbeiten entgegen der
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ursprünglichen Planung in zwei Abschnitten ausgeführt werden müssen. Es sei ein Mehraufwand entstanden, da Spezialunternehmen zunächst hätten wieder abrücken müssen. Mit der Fortführung der chemischen Verfestigungsarbeiten habe sie - die Klägerin - vom 8.3. bis zum 3.6.1987 warten müssen.
Die Beklagte trägt vor, die Klägerin habe sich diese Position weder bei noch nach der Ausführung der Arbeiten vorbehalten. Im übrigen sei der angesetzte Betrag unangemessen.
2.16 (Position 16) größere Tiefe von Schlitzwänden
37.188,— DM
Die Klägerin trägt vor, daß auf Grund des Nachweises des hydraulischen Grundbruchs die Verlängerung von Schlitzwänden notwendig geworden sei. Der Nachweis sei nach Vertragsschluß von Statiker und Prüfingenieur verlangt worden; insoweit könne auf eine Besprechungsnotiz vom 8.3.1985 (Anlage K 18) verwiesen werden. Es liege eine Erhöhung der vertraglich geschuldeten Leistung vor. Der Nachweis sei jedenfalls nur unter Protest erstellt worden .
Die Beklagte macht geltend, daß nach Inhalt des Vertrages die Klägerin alle Bedingungen und Auflagen zu erfüllen gehabt habe. Der Nachweis des hydraulischen Grundbruchs sei stets Sache des ausführenden Unternehmens. Diese Position, bei der es sich ausschließlich um ein Massenproblem handele, habe sich die Klägerin niemals vorbehalten. Schließlich sei der geltend gemachte Betrag unangemessen.
,2.17 (Position 17) wird nicht geltend gemacht.
Die folgenden Positionen 2.18 bis 2.26 (Positionen 18 bis 27) beziehen sich auf Mehrkosten wegen der Auswirkungen der angesprochenen "zusätzlichen" Leistungen auf die Bau-
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zeit. Nach dem Vorbringen der Klägerin sind - Mehrkosten auslösende - Verzögerungen bezüglich der Gesamtdurchführung des Objektes eingetreten, und zwar im wesentlichen wegen der Nachstatik und den daraus resultierenden Veränderungen an Primärstützen und Unterfangungen.
2.18 (Position 18) Voraushub/Abbruch 66.999,47 DM
Hier macht die Klägerin geltend, daß für Abbruch und Voraushub (Tiefbauarbeiten) eine Zeit von 1,5 Monaten vorgesehen gewesen sei. Es sei aber eine geschätzte Verlängerung von 0,4 Monaten eingetreten, die im wesentlichen auf den verspäteten Abbruch des Rahmens am Hause J zurückzuführen sei. Den Berechnungen des von ihr beauftragten Sachverständigen Professor P in dessen gutachterlicher Stellungnahme (vgl. Anlage K 8.) zufolge ergebe sich der unter dieser Position geltend gemachte Betrag .
Die Beklagte trägt vor, daß die Klägerin auf Zusatzkosten aus Zeitanteilen nicht hingewiesen habe. Der Bauablauf habe durch den von der Baumasse her geringfügigen Rahmen am Haus Jodice nicht gestört werden können. Die Berechnung des Betrages durch den Sachverständigen sei unrichtig .
2.19 (Position 20) Leitwände 94.700,-- DM
Die Klägerin trägt vor, die Arbeiten an den Leitwänden hätten sich um 2 Monate verschoben und (mit Unterbrechungen) um 4,6 Monate verlängert. Der Grund sei hauptsächlich im Fortbestand des Rahmens am Hause J, im Vorfinden eines Verbaus im Bereich der Maschinenberufsgenossenschaft und in den veränderten Unterfangungen zu sehen. Sie habe bei Vertragsschluß keinen Anlaß gehabt, eine andere Terminplanung vorzusehen. Die Höhe des geltend gemachten Betrages sei angemessen.
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Die Beklagte trägt vor, eine Verschiebung der Arbeiten sei nicht erfolgt. Der von der Klägerin beauftragte Gutachter ordne bei der Berechnung der Verschiebung fälschlicherweise Leitwände den Erdarbeiten, und nicht den Schlitzwänden zu. Eine Verlängerung der Arbeitszeit sei nur eingetreten, weil nicht kontinuierlich an den Leitwänden gearbeitet worden sei. Wenn Arbeitsverschiebung und -Verlängerung nicht vom ursprünglichen Terminkonzept erfaßt gewesen seien, so sei die Ursprungskalkulation fehlerhaft.
2.20 (Position 21) Schlitzwände 439.055,-- DM Die Klägerin macht hier unter Berufung auf Seite 103 der gutachterlichen Stellungnahme des Professor P geltend, daß die Schlitzwände nicht innerhalb von 5 Monaten (in der Zeit vom 1.2. bis zum 30.7.1985), sondern nur in einem Zeitraum von 6,5 Monaten (2.4. bis 16.10.1985) hätten erstellt werden können. Insbesondere hätten zwei Großgeräte nicht ununterbrochen eingesetzt werden können.
Die Beklagte trägt vor, daß die Arbeiten termingerecht begonnen worden seien, eine Verzögerung aber eingetreten sei, da nur ein Gerät benutzt worden sei. Im übrigen könne die Klägerin an dieser Stelle allenfalls - nicht dargestellte - Vorhaltekosten für die Geräte verlangen.
2.21 (Position 22) Bohrpfähle 105.100,80 DM
Die Klägerin macht geltend, daß die Verschiebung der Bohrpfähle-Arbeiten von 3,4 Monaten auf die Verzögerung der Arbeiten an den Schlitzwänden zurückzuführen sei. Im übrigen sei auf die Seiten 88 ff. und 103 ff. der gutachterlichen Stellungnahme des Professor P zu verweisen. Die Beklagte habe jedenfalls ein Verfahren ausgeschrieben, das so nicht habe durchgeführt werden können.
Die Beklagte macht geltend, daß die Basiskalkulation der Klägerin bereits nicht auskömmlich gewesen sei. Es hätte
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mit den entsprechenden Arbeiten eher begonnen werden können. Sie - die Beklagte - habe eine Verzögerung jedenfalls nicht zu vertreten, vielmehr hätten sich die Arbeiten verzögert, weil die Geräte der Klägerin ständig ausgefallen seien. Schließlich sei auch die Berechnung der Klägerin nicht nachprüfbar.
2.22 (Position 23) und 2.23 (Position 24) werden nicht geltend gemacht.
2.24 (Position 25) allgemeine Baustelleneinrichtung
40.881,-- DM
Die Klägerin trägt unter Berufung auf Seiten 103 ff. der gutachterlichen Stellungnahme des Professor P vor, es sei eine Verzögerung von 3,4 Monaten eingetreten, weshalb sich die Vorhaltezeit von Baracken und Ausrüstung verlängert habe.
Die Beklagte macht geltend, das Vorbringen der Klägerin sei nicht nachvollziehbar, insbesondere sei nicht ersichtlich, was die Klägerin unter dieser Position abrechne, da bereits entsprechende Kosten in den technischen Leistungsanteilen und Generalunternehmer-Zuschlägen enthalten seien.
2.25 (Position 26) Kosten aus Winterperioden
244.982,68 DM
Die Klägerin macht geltend, aus von der Beklagten zu vertretenden Gründen habe sie - die Klägerin - ihre Bauarbeiten zweimal im Winter - 1985/6 und 1986/7 - unter erschwerten Bedingungen durchführen müssen.
Die Beklagte trägt vor, die Klägerin habe nach dem Vertrag die Gesamtbauleistung durchzuführen und damit das Risiko für Witterungseinflüsse zu tragen gehabt. Es sei nicht ersichtlich, welche konkreten Mehrkosten entstanden seien.
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2.26 (Position 27) Wasserhaltung betreiben 28.140,— DM Die Klägerin beruft sich auf die Seiten 90 und 103 der gutachterlichen Stellungnahme des Professor P. Sie trägt vor, die vorausberechnete Betriebszeit für Wasserhaltung habe 11 Monate betragen, durch die Verzögerung der Stahlbetonarbeiten sei aber insoweit eine Verlängerung von 1,2 Monaten eingetreten. Die Beklagte habe die Ursachen für eine ’'etwaige" Verlängerung des Betreibens der Wasserhaltung gesetzt.
Die Beklagte trägt vor, es sei nicht ersichtlich, was hier geltend gemacht und woraus die Betriebsdauer errechnet werde. Die Wasserhaltungskosten seien im übrigen im wesentlichen durch Einrichtung der Wasserhaltung entstanden, der laufende Einsatz sei über Betriebskosten erfaßt.
2.27 (Position 28) Generalunternehmerzuschlag
240.645,90 DM Unter dieser Position macht die Klägerin 15,4 % der sich aus den noch geltend gemachten Positionen 2.1 bis 2.26 ergebenden Summe als Generalunternehmerzuschlag geltend. Unter Hinweis auf die Anlagen K 90 und K 91 trägt die Klägerin vor, daß der Generalunternehmerzuschlag laut Kalkulation 15,4 % betrage.
Die Beklagte trägt vor, daß nicht nachvollziehbar sei, wie die Klägerin den Zuschlag ermittelt habe. Der Prozentsatz sei unangemessen. Im übrigen seien in den einzelnen Positionen bereits Zuschläge für die Klägerin enthalten .
2.28 bis 2.36 (Positionen 29 bis 32, 34 bis 38) Gemeinkosten gesamt 212.016,77 DM
Unter diesen Positionen macht die Klägerin unter Bezugnahme auf die gutachterliche Stellungnahme des Professor P zusätzliche Kosten für technische Bearbeitungen
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(Positionen 2.35 und 2.36) sowie erhebliche Mehrkosten bei der Beweissicherung geltend. Darüber hinaus werden mit den Positionen 2.28 bis 2.32 zusätzliche Kosten geltend gemacht, die "in unmittelbarem Zusammenhang mit den Sachverhalten stehen, die auch zu den übrigen Mehrkosten geführt haben". Weiter macht die Klägerin geltend, daß sie für zusätzliche Arbeitsvorbereitung und Koordination einen erhöhten Organisationsaufwand gehabt habe (Position
2.33) . Schließlich trägt die Klägerin im Hinblick auf die Positionen 2.28, 2.34 und 2.36 vor, daß diese Kosten auf erst durch die Nachtragsstatik ermittelte Änderungen des Bauwerks zurückzuführen seien.
Die Beklagte macht geltend, daß nicht ersichtlich sei, weshalb die Klägerin die Professoren Q und R sowie Diplom-Ingenieur T (Positionen 2.28 bis 2.30) eingeschaltet habe. Position 2.31 - Gutachten Professor P - betreffe lediglich eine Rechtsberatung für die Klägerin; im übrigen sei Professor P bereits am 25.3.1985 eingeschaltet worden, offenbar mit dem Ziel, Mehrkosten geltend zu machen. Hinsichtlich der Kosten für Diplom-Ingenieur S (Position 2.32) sei nicht ersichtlich, weshalb die Beklagte dafür haften solle. Kosten aus Arbeitsvorbereitung und Koordination (Position
2.33) seien in den verschiedenen Einzelpositionen, zumindest im verlangten Generalunternehmer-Zuschlag enthalten. Unter Positionen 2.34 und 2.35 rechne die Klägerin Arbeiten ab, die von vornherein zum Leistungsumfang der Klägerin gehört hätten. Schließlich sei die Klägerin nach dem Vertrag auch zur Erbringung des Nachweises hydraulischer Grundbruch (Position 2.36) verpflichtet gewesen; diese Position sei im übrigen bereits in Position 2.28 enthalten .
2.37 (Position 39) allgemeine Geschäftskosten 8.480,67 DM Die Klägerin macht insoweit einen Zuschlag hinsichtlich der Positionen 2.28 bis 2.36 von - kalkuliert - 4 % wegen
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Wagnis und Gewinn geltend. Die Beklagte trägt vor, die Klägerin könne für Fremdleistungen einen solchen Zuschlag nicht verlangen.
Hinsichtlich der folgenden Positionen (3 und 4 der Schlußrechnung), die die Klägerin im Rahmen der zweiten Klageerweiterung erstmals mit Schriftsatz vom 28.1.1991 (Bl. 781 GA, der Beklagten zugestellt am 4.2.1991, gerichtlich geltend gemacht hat, erhebt die Beklagte primär die Einrede der Verjährung. Dem liegt zugrunde, daß die Beklagte zwar mit Schreiben vom 19.12.1990 auf die Erhebung der Einrede der Verjährung hinsichtlich noch nicht geltend gemachter Teile aus der Schlußrechnung bis zum 31.1.1991 verzichtet hat, allerdings nur, soweit nicht bereits zum Zeitpunkt des Schreibens ohnehin bereits Verjährung eingetreten sein sollte.
Die Beklagte ist unter Berufung auf die gemäß Ziffer 5.3 Punkt 4 der Vergabebedingungen (Anlage K 6) bzw. Ziffer
12.1 der Vertragsbedingungen (Anlage K 7) vereinbarte Zahlung nach Zahlungsplan der Ansicht, daß bereits mit Ablauf des Jahres 1989 eine Verjährung eingetreten sei, da die letzte Zahlung spätestens mit Fertigstellung der Baumaßnahme, mithin am 30.11.1987, habe erfolgen sollen.
Hinsichtlich der Positionen 3 und 4 streiten die Parteien im übrigen wie folgt:
3.1 Geleistete Tagelohnarbeiten gemäß Rechnung vom
16.7.1986 (Anlage K 129 = Bl. 798 GA) 4.248,81 DM Die Klägerin trägt unter Hinweis auf die Rechnung vom
16.7.1986 und den dieser Rechnung angefügten Tagelohnzetteln vor, es handele sich dabei um außervertragliche Arbeiten, deren zusätzliche Bezahlung vor Ausführung zugesagt worden sei, da anderenfalls die Arbeiten nicht ausgeführt worden wären.
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Die Beklagte, die unstreitig mit Schreiben vom 7.11.1986 (Anlage K 130 = Bl. 809 GA) die Rechnung vom 16.7.1986 zurückgewiesen hatte, macht im einzelnen folgendes geltend:
Die Rechnungen stünden teilweise im Zusammenhang mit der Durchführung einer Reparatur im Baubüro der Klägerin selbst im Hause J. Dort habe sich im zweiten Obergeschoß, das die Klägerin mietweise übernommen habe, die Zwischendecke gelöst; dies gehe auf die von der Klägerin verursachte Rißbildung am Haus J zurück. Zum Teil berechne die Klägerin Planen, die am Parkhaus M angebracht worden seien, um dort parkende Fahrzeuge während der Bauarbeiten nicht zu beschmutzen. Schließlich stünden die Arbeiten teilweise im Zusammenhang mit dem Parkhausverbund zwischen dem Parkhaus M und den Parketagen im Hause der Beklagten; insoweit sei aber der pauschale Festpreis gemäß Nachtrag der Klägerin vom
7.9.1987 (Anlage B 94 = Bl. 857 GA) erhöht worden. Letztlich sei die Unterzeichnung der Tagelohnzettel nur unter Vorbehalt und im Hinblick auf eine Erklärung seitens der Klägerin, die Tagelohnzettel würden für die Abrechnung mit den Nachunternehmern benötigt werden, erfolgt.
3.2 Geleistete Tagelohnarbeiten gemäß Rechnung vom 2.10.1985 (Anlage K 131 = Bl. 810 GA) 4.074,12 DM
Auch hier trägt die Klägerin unter Bezugnahme auf die Rechnung und die anliegenden unterzeichneten Tagelohnzettel vor, daß es sich um außervertragliche Arbeiten handele, deren Bezahlung seitens der Beklagten vor Ausführung zugesagt worden sei.
Die Beklagte macht geltend, es sei nicht nachvollziehbar, welche Arbeiten die Klägerin hier abrechne. Sie vermute, daß es sich um Erdarbeiten im Bereich des Giebels J sowie Sicherungsarbeiten am Parkhaus M handele, wofür sie - die Beklagte - nicht verantwortlich sei.
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4.1 Zusätzliche Gleitfolie Giebel J - N 5 -
46.150,50 DM
Die Klägerin trägt unter Bezugnahme auf .ihr Angebot vom
21.1.1986 (Anlage K 132 = Bl. 815 GA) vor, es handele sich hier um zusätzliche Leistungen, die von der Beklagten hätten ausgeführt werden müssen.
Die Beklagte macht geltend, daß die hier abgerechneten Leistungen vom Pauschalpreis - vom Vertrag - erfaßt seien da nach dem Vertragsinhalt die Klägerin auch die Anschlüsse an die Nachbargebäude vorzunehmen gehabt habe. Ein entsprechendes Nachtragsangebot der Klägerin habe sie - die Beklagte - nicht angenommen. Mit Schreiben vom
28.5.1986 (/Anlage B 95 = Bl. 859 GA) habe sie - die Beklagte - lediglich erklärt, daß gegen die beabsichtigte Änderung technisch nichts einzuwenden sei und diese im Rahmen des Vertrages den Funktions- und Qualitätsvorstellungen entspreche.
4.2 Winterbaumaßnahmen -N7- 194.479,19 DM
Die Klägerin trägt vor, hierbei handele es sich um Mehrkosten, die die Beklagte wegen der von ihr - der Beklagten - zu vertretenden Verschiebung von Arbeiten in einen zweiten Winter zu tragen habe. Insoweit habe die Beklagte den der Klägerin von der Fa. U unter dem 3.6.1987 berechneten Betrag (vgl. Anlage K 133 = Bl. 817 GA) zu ersetzen. Die hiesige Position sei nicht identisch mit Position 2.25, da hier die Mehrkosten für Hochbau geltend gemacht werden würden.
Die Beklagte trägt vor, die hier geltend gemachten Kosten seien' nicht nachvollziehbar, da bereits unter Position 2.25 zwei Winterperioden abgerechnet worden seien. Im übrigen seien die Kosten vom Pauschalpreis erfaßt, zumal von vornherein die Durchführung der gesamten Arbeiten während zweier Winterperioden bei Baubeginn Anfang 1985
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und vorgesehenem Ende im September 1987 festgestanden habe .
Allgemein zu den folgenden Positionen 4.3 bis 4,9 macht die Klägerin geltend, Vertreter der Beklagten hätten vor und während der Ausführung der jeweiligen Arbeiten die Meinung vertreten, es handele sich um Sonder- und Änderungswünsche, die zusätzlich zu bezahlen seien. Nur auf Grund solcher mündlichen Zusagen seien Arbeiten angeboten und ausgeführt worden.
4.3. Planungsänderungen –V - 8.308,80 DM
Die Klägerin trägt unter Hinweis auf ein Angebot vom
18.11.1986 (Anlage K 134 = Bl. 819 GA) vor, es seien
durch sie Planungsänderungen an Trennwänden im ersten Obergeschoß ausgeführt worden. Die berechneten Leistungen seien tatsächlich erbracht und mit dem im Angebot ausgewiesenen Betrag bezahlt worden. Ziffer 5.3.6. der Vergabebedingungen (Anlage K 6) sei nicht einschlägig, da keine Mehrung oder Minderung geltend gemacht werde.
Die Beklagte bestreitet, daß die Leistungen wie berechnet erbracht und mit dem ausgewiesenen Betrag bezahlt worden seien. Sie macht geltend, daß für die geringfügigen Planungsänderungen 12 Tagewerke eines Architekten nicht erforderlich gewesen seien.
4.4 Zusatzmaßnahmen Giebel J - N 12 - 13.279,29 DM
Die Klägerin macht unter Bezugnahme auf ein Nachtragsangebot vom 18.12.1986 (Anlage K 136 = Bl. 827 ff. GA) geltend, daß zusätzliche Leistungen im Bereich des Anschlusses zum Haus J erforderlich geworden seien. Die Arbeiten seien ausgeführt und eine Zahlung mündlich zugesagt worden.
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Die Beklagte trägt vor, daß die hier berechneten Arbeiten zur Erstellung des schlüsselfertigen Bauvorhabens erforderlich gewesen und damit vom Vertrag erfaßt seien.
4.5 erhöhter Schallschutz -N16- 29.218,10 DM Die Klägerin trägt unter Bezugnahme auf ihr Nachtragsangebot vom 8.5.1987 (Anlage K 137 = Bl. 832 GA) vor, die Beklagte habe eine Änderung der ursprünglichen Planung vorgenommen. Raumtrennwände hätten nicht mehr auf schwimmenden Estrich, sondern auf einer Betondecke errichtet werden sollen; es sei entgegen der ursprünglichen Planung vorgesehen worden, daß der Estrich an den Wänden mit einem Dämmschicht-Randstreifen anschließe. Die Beklagte habe die Zahlung der dadurch entstandenen Mehrkosten zugesagt .
Die Beklagte verweist auf das Schreiben der Klägerin vom
21.1.1987 (Anlage B 96 - Bl. 860 GA) , in dem diese selbst ausgeführt hat, daß bezüglich dieses Punktes Mehr- oder Minderkosten nicht entstehen würden.
4.6 Mehrkosten Absaugeurinale - N 18 - werden nicht geltend gemacht.
4.7 Estrich unter Gleitregalen - N 19 - 1.899,61 DM Die Klägerin nimmt Bezug auf ihr Nachtragsangebot vom
18.8.1987 (Anlage K 139 = Bl. 835 GA) und trägt vor, die Beklagte habe zusätzlich die Verlegung einer Trennfolie unter dem Verbundestrich der Gleitregale in Auftrag gegeben .
Die Beklagte trägt vor, daß es richtig sei, daß entsprechend dem Angebot der Klägerin 42,10 qm Sernafil-Folie verlegt worden sei. Allerdings sei die im Leistungsverzeichnis vorgesehene Folie entfallen. Es sei daher lediglich ein Betrag von 1.599,80 DM netto berechtigt; sie sei bereit, diesen Betrag von ihren Gegenforderungen ab
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zuziehen. Ein Generalunternehmer-Zuschlag auf diese Summe stehe der Klägerin indes nicht zu.
4.8 Zusätzliche Leerinstallation Röntgenräume - N 19 a -
1.234,70 DM Die Klägerin nimmt Bezug auf ihr Nachtragsangebot vom
7.9.1987 (Anlage K 140 = Bl. 837 GA) und trägt vor, die Beklagte habe eine zusätzliche Leerinstallation im Röntgenbereich in Auftrag gegeben.
Die Beklagte erklärt, sie sei bereit, hinsichtlich dieser Position einen Betrag von 1.070,-- DM netto anzuerkennen. Ein Generalunternehmer-Zuschlag stehe der Klägerin auch hier nicht zu.
4.9 Zusätzliche Isolierung Decke 1. Untergeschoß - N 21 -
17.680,16 DM
Unter Zugrundelegung ihres Nachtragsangebotes vom
9.9.1987 (Anlage K 141 = Bl. 839 GA) macht die Klägerin geltend, daß wegen einer gewünschten Aktenregalanlage zusätzlich im Erdgeschoß des Gebäudes der Estrich als Verbundestrich habe ausgeführt und unter ihm eine Wärmedämmung habe angebracht werden müssen. Die Beklagte erklärt, sie sei bereit, aus dem Angebot der Klägerin die Position 1 in Höhe von 8.536, 45 DM netto und aus der Position 3 einen Betrag in Höhe von 1.091,35 DM netto anzuerkennen. Die Position 2 und die darauf entfallende Zulage gemäß Position 3 erkenne sie nicht an, da diese Maßen im Bereich der Feuerwehreinfahrt angefallen seien und dies bei Planung und Vertragsschluß bekannt gewesen sei.
Die Summe der streitigen Forderungen beläuft sich auf netto 2.344.352,37 DM. Die Klägerin macht weiter die darauf entfallende Mehrwertsteuer von 14 % (Position 40) in Höhe von 328.209,33 DM geltend, so daß die Bruttosumme der streitigen Forderungen 2.672.561,70 DM beträgt.
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(Position 41) Durchlaufposten elektrische Hauptleitung
34.884,— DM Hinsichtlich dieser Position verweist die Klägerin auf die Punkte 13 der Besprechungsprotokolle Nr. 1 und 2 (Anlage K 9), aus denen sich ergebe, daß die Beklagte den Mehraufwand zur Sicherstellung der Stromversorgung übernehmen wolle.
Die Beklagte trägt vor, aus den zitierten Protokollen ergebe sich nicht, daß sie den Mehraufwand erstatten wollte; lediglich die Kontaktaufnahme mit den behördlichen Stellen habe durch die Beklagte erfolgen sollen.
Unter Hinzurechnung des letztgenannten Betrages beläuft sich die Gesamtsumme der streitigen Forderungen auf 2.707.445,70 DM brutto.
Hilfsweise stützt die Klägerin die Klage hinsichtlich eines Betrages von 2.478,36 DM darauf, daß sie diesen Betrag gemäß Rechnung vom 11.11.1988 (Anlage K 115 = Bl. 651 GA) dafür aufgewandt habe, daß eine Giebelsicherung im hinteren Bereich des Anbaues des Anwesens J entfernt wurde.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 3.164.884,61 DM nebst Zinsen mit 1 % über dem
Lombardsatz der Deutschen Bundesbank ab dem
7.5.1986 aus 1.985.089,01 DM und ab dem 24.2.1988 aus 1.179.795,60 DM zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte macht grundsätzlich folgendes geltend:
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Die Klägerin habe mit dem Vertrag die komplette Errichtung des Bauvorhabens mit sämtlichen Risiken einschließlich nicht vorab zu kalkulierender Leistungen und weiteren Planungstätigkeiten übernommen. Der Vertrag grenze aus der vollumfänglichen Leistungsverpflichtung der Klägerin lediglich den Abbruch der Altbebauung bis zur Kellerdecke und die Einrichtung des zu erstellenden Gebäudes aus. Es liege gerade kein typischer VOB-Vertrag vor, so daß die Rechtsgrundlagen der VOB/B, auf die die Klägerin die Klageforderung im wesentlichen stütze, nicht greifen würden. Sämtliche Leistungen zur Fertigstellung seien auf der Basis des vereinbarten Pauschalpreises zu erbringen gewesen; vertraglich geschuldete, aber nicht vom vereinbarten Preis abgedeckte Leistungen gebe es nicht.
Bei den Vergabe- und Vertragsbedingungen handele es sich nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen - die Vergabe- und Vertragsbedingungen seien nicht für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert worden. Im Rahmen des Bauvorhabens F-allee 71 in Düsseldorf seien lediglich später einmal ähnliche Bedingungen (Anlage K 20) verwandt worden, noch dazu durch einen unautorisierten untergeordneten Mitarbeiter.
Das AGB-Gesetz finde auch unter dem Gesichtspunkt der einseitigen Stellung nicht ausgehandelter und nicht aushandelbarer Bedingungen keine Anwendung. § 1 AGB-Gesetz stelle ausdrücklich auf die Verwendungsabsicht für eine Vielzahl von Fällen ab. Durch die Bedingungen seien auch nicht etwa die Pflichten der Klägerin unangemessen ausgeweitet worden. Vielmehr seien durch die Bedingungen die Aufgabe der Klägerin umschrieben und insbesondere die gegenseitigen Risiken abgegrenzt worden.
Die Bedingungen seien insgesamt auch nicht in treuwidriger Weise unangemessen. Die Pauschalpreisvereinbarung bedinge, daß nicht nur Risiken auf Seiten der Klägerin be-
standen hätten, sondern auch die Chance, das Bauvorhaben letztlich kostengünstiger als kalkuliert zu erstellen.
Ein Verstoß gegen § 5 Ziffer 1 VOB/A liege nicht vor, da die von der Klägerin zu erbringende Leistung von dieser Vorschrift nicht erfaßt sei. Es lägen auch keine Verstöße gegen Verwaltungsvorschriften für die Mittelverwendung und gegen § 4 Abs. 1 Baupreisverordnung 1972 vor. Im übrigen könne die Klägerin - selbst wenn entsprechende Verstöße gegeben sein sollten - daraus ohnehin keine Rechte herleiten.
Gegenüber der Klageforderung rechnet die Beklagte in der Reihenfolge der folgenden Darstellung mit Gesamtforderun- gen über insgesamt 747.083,85 DM auf. Hinsichtlich der Aufrechnungsforderungen streiten die Parteien im einzelnen wie folgt:
1. Vertragsstrafeanspruch 71.744,61 DM
Die Beklagte macht hier gemäß Ziffer 8.1 der Vertragsbedingungen (Anlage K 7) eine der Höhe nach unstreitige Vertragsstrafe von 71.744,61 DM geltend, da das Bauvorhaben nicht wie vereinbart am 30.9.1987, sondern erst am
30.11.1987 fertiggestellt wurde. Die Beklagte verweist darauf, daß sie im Abnahmeprotokoll vom 30.11.1987 (Anlage B 31) die Geltendmachung der Vertragsstrafe angekündigt habe.
Die Klägerin trägt vor, die Verzögerung sei auf die unerwarteten Entdeckungen im Bauland und die nachträgliche Änderung der statischen Berechnung zurückzuführen; Fristüberschreitungen seien somit von der Beklagten und nicht von ihr zu vertreten.
2. Baunebenkosten und Prüfgebühren
41.618,76 DM
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Unter dieser Position macht die Beklagte Gebühren und Baunebenkosten im Hinblick auf Ziffer 3.3 der Vergabebedingungen (Anlage K 6) geltend. Dort heißt es wie folgt:
Erschließungs- und Baunebenkosten'
Die geforderte Leistung umfaßt auch die Übernahme aller Erschließungs- und Baunebenkosten im Sinne der DIN 276 und gegebenenfalls deren Bezahlung an Dritte (zum Beispiel Anschlußgebühren, Prüf- und Abnahmegebühren) .
Lediglich für die Planung des BH und die im Baugenehmigungsverfahren bis zur Ausstellung des Bauscheines bereits angefallenen Kosten, die Kosten des vorausgegangenen Gebäudeabbruchs und seine Finanzierungskosten trägt der BH.
Gemäß Ziffer 5.1.11 der Vergabebedingungen wurde die Baugenehmigung am 14.3.1984 unter der Bauschein-Nummer 3- 2692/83 erteilt.
Die Beklagte verlangt Baunebenkosten und Prüfgebühren gemäß ihrer Aufstellung auf Seiten 4 und 5 ihres Schriftsatzes vom 30.11.1988 (Bl. 595 f. GA) und verweist insbesondere auf ihre Kostenzusammenstellung gemäß Anlage B 24 und die zu den einzelnen Positionen gehörenden Belege (vgl. Anlagenkonvolut B 32). Die Beklagte trägt vor, bei den hier geltend gemachten Positionen handele es sich um Erschließungs- und Baunebenkosten im Sinne der DIN 276, die die Klägerin vertragsgemäß - da nach Erstellung des Bauscheins angefallen - gemäß Ziffern 3.3 und 5.1.11 der Vergabebedingungen (Anlage K 6) zu tragen habe. Die Klägerin erkennt die Berechtigung verschiedener Positionen in Höhe eines Gesamtbetrages von 9.575,11 DM an. Streitig ist zwischen den Parteien ein Betrag von 32.043,56 DM; das sind im einzelnen folgende Positionen:
a) Gebührenbescheid des Kanal- und Wasserbauamtes vom
10.4.1984 über 352,-- DM
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b) Gebührenbescheid des Bauaufsichtsamtes vom 24.10.1985 über 200,-- DM, von dem die Beklagte ausweislich ihrer Aufstellung gemäß Bl. 595 GA allerdings lediglich einen Betrag von 50,— DM geltend macht
c) Gebührenbescheid des Bauaufsichtsamtes vom 27.8.1984 über 80,-- DM
d) Rechnung des Dr. Ing. W vom 11.10.1984 über
599,96 DM
e) Rechnung der Fa. X vom 4.3.1985 über 2.461,60 DM
f) Gebührenbescheid des Bauaufsichtsamtes vom 16.9.1985 über 3.420,-- DM
g) Rechnung des Ingenieurbüros Y bezüglich der statischen Berechnung der Nachbarbebauung vom 31.12.1985 über 7.980,-- DM
h) Rechnung der Frau Z wegen hydromechanischer Untersuchungen vom 28.2.1986 über 17.100,-- DM.
Die Klägerin trägt im wesentlichen vor, die Beklagte könne Kosten nachträglicher Planungsarbeiten, verursacht inbesondere durch die nachträgliche Statik nicht verlangen. Zum Teil seien die Kosten vor Vertrag angefallen und zum Teil handele es sich nicht um Kosten im Sinne der DIN 276. Im übrigen bestreitet die Klägerin teilweise die Berechtigung der Höhe der in Ansatz gebrachten Beträge.
3. Ersatzvornahme Giebelsicherung Haus J
131.435,02 DM
Die Beklagte macht hier Kosten geltend, die ihr im Zusammenhang mit der Sicherung des Giebels des Nachbargebäudes J entstanden sind. Nachdem zwischen den Parteien Streit darüber entstanden war, wer die aufgetretenen Risse am Nachbargebäude verursacht hatte, forderte die Beklagte die Klägerin auf, die Sicherungsmaßnahmen am Giebel bis zum 20.8.1985 zu beginnen. Die Klägerin teilte der Beklagten mit, daß sie die Arbeiten nicht durchführen werde, woraufhin die Beklagte der Klägerin den Auftrag
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hinsichtlich der Giebelsicherung mit Fernschreiben vom
16.8.1985 (Anlage B 19) entzog und die erforderlichen Maßnahmen anderweitig in Auftrag gab. Die Parteien streiten darüber, wer die Rißbildung verursacht hat (vgl. insoweit Position 2.5 der Klageforderung). Die Beklagte macht im einzelnen folgende Beträge geltend:
a) Rechnung der Fa. AA - Zugwandausbildung - vom
30.9.1985 (Anlage B 34) über 47.094,84 DM
b) Rechnung der Fa. BB - Bohrarbeiten - vom
28.10.1985 (Anlage B 35) über 21.506,10 DM
c) Rechnung der Fa. L - Maurerarbeiten - vom
12.11.1985 (Anlage B 36) über 38.488,-- DM
d) Rechnung der Versicherung CC Abschluß einer Altbaumitversicherung - vom 16.9.1985 (Anlage B 37) über 10.500,-- DM
e) Rechnung der Fa. AA - Rückbau der Giebelsicherung
- vom 30.4.1988 (Anlage B 38) über 1.348,62 DM
f) Rechnung der Fa. AA - ebenfalls Rückbau der Giebelsicherung - vom 10.9’. 1986 (Anlage B 39) über 4.217,77 DM
g) Rechnungen der Fa. AA - wiederum Rückbau der Giebelsicherung - vom 21.4.1987/25.3.1987 (Anlagen B 40) über insgesamt 3.755,62 DM
h) Rechnung der Fa. DD - Entfernung von Trägerstücken aus den Wänden Haus J - vom 13.12.1988 Anlage B 89) über 4.524,07 DM.
Nachdem die Klägerin das Vorbringen der Beklagten im Hinblick auf nicht vorgelegte Angebote und Auftragserteilungen bezüglich der einzelnen geltend gemachten Beträge als unsubstantiiert wegen nicht ersichtlicher Auftragserteilungen gerügt hat, hat die Beklagte die entsprechenden Angebote und Aufträge vorgelegt (Anlagen B 60 bis B 86).
Die Klägerin wendet im übrigen ein, daß die Beklagte es unterlassen habe, Konkurrenzangebote einzuholen. Hin
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sichtlich der abgeschlossenen zusätzlichen Altbaumitversicherung trägt sie vor, bei entsprechendem Bedürfnis hätte eine solche Versicherung von Anfang durch die Beklagte gemäß Ziffer 6.5 der Vertragsbedingungen (Anlage K 7), wonach eine Bauwesenversicherung durch die Beklagte abzuschließen war, abgeschlossen werden können, ohne daß eine Zusatzprämie angefallen wäre. Außerdem sei die allein versicherte Einsturzmöglichkeit praktisch ausgeschlossen gewesen.
Die Beklagte verweist darauf, daß nach Auskunft des Ver - sicherers der Klägerin (vgl. Anlage B 90) eine Deckung auf Grund der von der Klägerin abgeschlossenen Altbauversicherung im Rahmen der vorzunehmenden Ersatzvornahme nicht bestünde, so daß der Abschluß einer zusätzlichen Altbaumitversicherung erforderlich gewesen sei.
4. Reparaturkosten Haus J 367.513,36 DM
Unter dieser Position macht die Beklagte Ansprüche wegen Schäden geltend, die im Inneren des Nachbarhauses J entstanden sind. Die Beklagte hatte das zweite Obergeschoß und das Dachgeschoß dieses Hauses für die Dauer der Bauarbeiten vom 1.9.1984 an bis 3 Monate nach Bezug des Neubaus durch die Beklagte angemietet mit Mietvertrag vom 5.9.1984 (Anlage B 43). Die Klägerin benutzte diese Räumlichkeiten als Baubüro. Insoweit heißt es unter Ziffer 5 des Auftragsschreibens der Beklagten vom 22.10.1984 (Anlage Kl):
Der BH hat im Hause I-straße 60 in Düsseldorf das zweite Obergeschoß und das Dachgeschoß (jeweils ohne Anbau) bis zu drei Monaten nach Bezug des Neubaus angemietet. Der GU übernimmt die Räume vom BH zu den gleichen Bedingungen dieser Mietverträge als Untermieter zur Verwendung als Baubüro. Mietzins und Nebenkosten sind an die EE zu zahlen.
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Die Beklagte ließ entsprechend Ziffer 2 der Anlage 3 zum Mietvertrag vom 5.9.1984 (Anlage B 43) ein Schiedsgutachten der Sachverständigen FF und GG erstellen. Ausweislich dieses Gutachtens vom 22.1.1989 (Anlage B 53) sind am Nachbarhaus J Wasserschäden in Höhe von 35.310,36 DM, Schäden im Zusammenhang mit Rißbildungen im Inneren des Gebäudes in Höhe von 255.994,-- DM und Abnutzungsschäden während der Nutzung als Baubüro in Höhe von 76.209,-- DM entstanden.
Die Beklagte beruft sich hinsichtlich der Einstandspflicht der Klägerin wegen der genannten Schäden auf Ziffer 5 des Auftragsschreibens vom 22.10.1984 und - insbesondere wegen der Rißschäden im Inneren des Gebäudes - auf Ziffer 2.8 des Leistungsverzeichnisses (Anlage K 24).
Die Klägerin trägt vor, sie trete für die notwendigen Renovierungskosten ein, soweit sie aus dem Mietvertrag geschuldet werden. Solange ein Schiedsgutachten nicht vorliege, könne sie sich nicht abschließend äußern; jedenfalls sei ein Schiedsgutachten nur im Verhältnis zwischen der Beklagten und der Eigentümerin verbindlich, nicht jedoch im Rahmen des Untermietvertrages. Ein Anspruch auf Ersatz der Rißschäden bestünde nach dem Inhalt des Bauvertrages nicht; darüber hinaus seien die Tätigkeiten, die für die Rißschäden ursächlich gewesen sein könnten, nicht von ihr, sondern von den Nachunternehmern ausgeführt worden.
5. Mietforderung 9.740,-- DM
Unter dieser Position macht die Beklagte Mietzinsforderungen wegen der an die Klägerin untervermieteten Räumlichkeiten zur Einrichtung des Baubüros für die Zeit von Januar 1988 bis zum 30.4.1988 geltend. Der von der Beklagten an die Eigentümerin bis drei Monate nach Bezug des Neubaus durch die Beklagte zu zahlende Mietzins betrug monatlich 2.860,-- DM; der Neubaubezug erfolgte im
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Januar 1988. Auf den sich für Januar bis April 1988 ergebenden Mietzinsbetrag von gesamt 11.440,— DM zahlte die Klägerin lediglich 1.700,— DM, so daß noch 9.740,— DM ausstehen.
Die Klägerin wendet ein, die verspätete Fertigstellung des Gebäudes sei von der Beklagten zu vertreten. Angesichts des vertraglichen Fertigstellungszeitpunktes zum
30.9.1987 habe sie den Mietzins nur bis zum 31.1.1988 zu zahlen.
6. Gebührenrechnung der FA. C vom 20.12.1990 wegen der Prüfung der Nachstatik durch Dr. W 125.032,19 DM
Die Beklagte macht hier Kosten geltend, die ihr seitens der Stadt Düsseldorf mit Gebührenbescheid vom 20.12.1990 (Anlage B 97 = Bl. 865 GA) in Rechnung gestellt wurden. Dem liegt zugrunde, daß der Prüfingenieur Dr. W im Auftrag der FA. C zum Teil von der Klägerin selbst bzw. deren Nachunternehmern erstellte statische Unterlagen und zum Teil statische Nachträge des Ingenieurbüros H überprüfte und der Beklagten dafür unter dem 8.12.1989 einen Betrag von 141.519,89 DM berechnete. Die FA.C überprüfte und kürzte die Rechnung auf einen Betrag von 125.032,19 DM und zahlte diese Summe an Dr. W.
Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß den Beschlüssen vom
28.9.1988 (Bl. 580 GA), 5.11.1990 (Bl. 756 GA), 1.8.1991 (Bl. 950 GA) , 4.8.1992 (Bl. 1087 GA) und 2.4.1993 (Bl. 1126 GA) . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird das Gutachten des Sachverständigen Professor GG vom
25.4.1992 (Bl. 963 GA) , dessen Ergänzungsgutachten vom
14.1.1993 (Bl. 1112 GA) und das Protokoll vom 8.6.1993 (Bl. 1130 GA) verwiesen.
37
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf das Vorbringen der Parteien in deren wechselseitigen Schriftsätzen nebst umfangreichen Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
Die Klägerin hat nach dem Inhalt des zwischen den Parteien abgeschlossenen Bauvertrages die Erstellung des schlüsselfertigen Objektes einschließlich sämtlicher Risiken zu einem Pauschalpreis übernommen mit der Folge, daß sie grundsätzlich keine Ansprüche auf Vergütung erforderlich gewordener Mehrarbeiten etc. hat (Darstellung im einzelnen unter I.). Danach verbleiben der Klägerin auf Grund ihrer Schlußrechnung vom 16.2.1988 (Anlage K 105) lediglich noch Vergütungsansprüche in Höhe von insgesamt 579.002,43 DM, und zwar 121.563,52 DM wegen streitiger Forderungen und 457.438,91 DM wegen unstreitiger Forderungen (Darstellung im einzelnen unter II.). Die der Klägerin grundsätzlich noch zustehenden Vergütungsforderungen sind aber gern. §§ 389, 387 BGB durch die seitens der Beklagten vorgenommenen Aufrechnungen erloschen (Darstellung im einzelnen unter III.).
I.
Mit dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Werkvertrag hat die Klägerin wirksam das umfassende Risiko zur Erstellung des Bauvorhabens übernommen, so daß sie grundsätzlich mit über den vereinbarten Pauschalpreis hinausgehenden Nachforderungen ausgeschlossen ist.
1.)
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Die Parteien schlossen gem. § 631 BGB einen Werkvertrag, der absolut erfolgsorientiert war, mithin einen Werkvertrag in seine Urform. Gem. § 631 Abs. 1 BGB ist es das Wesen eines Werkvertrages, daß der Unternehmer für die vereinbarte Vergütung das versprochene Werk herstellt; dies - und nichts anderes - haben die Parteien vorliegend vereinbart. Die Klägerin hatte das gewünschte Bauvorhaben zum vereinbarten Pauschalpreis zu erstellen, unabhängig davon, wie sie diesen Erfolg herbeiführte, also auch unabhängig davon, wie die notwendige Standsicherheit des Gebäudes erreicht werden würde. Sie hat insoweit jegliches, auch das möglicherweise nicht kalkulierbare Risiko übernommen. Dies folgt insbesondere aus den Ziffern 2.1,
3.1, 3.2, 4.1 und 6.4 der Vergabebedingungen (Anlage K 6), die ausweislich Ziffer 1.1 der Vertragsbedingungen (Anlage K 7) Vertragsbestandteil geworden sind und gemäß Ziffer 1.3 der Vertragsbedingungen den Bestimmungen der VOB/B vorgehen.
Ziffer 2.1 der Vergabebedingungen beschreibt, in welchem Zustand der Klägerin das zu bebauende Grundstück übergeben werden sollte, während Ziffer 3.1 ausdrücklich festhält, daß alle erforderlichen (auch die nicht besonders genannten) Leistungen zur fachgerechten und vollständigen Ausführung des schlüsselfertigen Bauvorhabens erbracht werden sollten, und zwar zum fest vereinbarten Pauschalpreis - Ziffer 4.1 der Vergabebedingungen -. Dazu gehörten auch das weitere Betreiben von Planungen und Genehmigungen, wie es Ziffer 3.2 der Vergabebedingungen ausdrücklich vorsieht, unabhängig davon, daß Ziffer 3.1 ohnehin auch nicht besonders genannte Leistungen dem zu erbringenden Leistungsumfang zuordnet. Daß die Klägerin eine umfängliche Leistungsverpflichtung und damit das gesamte Risiko übernommen hat, folgt auch aus Ziffer 6.4 der Vergabebedingungen; nach dieser Regelung hatte sie insbesondere das Risiko der Unrichtigkeit der Kalkulationsunterlagen und das Risiko nicht kalkulierter bzw.
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kalkulierbarer Unwägbarkeiten zu tragen. Schließlich spricht auch für eine umfängliche Risikoüberwälzung auf die Klägerin Ziffer 3.7 der Vergabebedingungen, soweit dort ausdrücklich nicht von der Klägerin zu erbringende Leistungen aufgeführt werden. Aus dem Umstand des Ausschlusses einzelner nicht von der Klägerin zu erbringender Teilleistungen bezüglich der Einrichtung des Gebäudes kann nur geschlossen werden, daß im übrigen gerade sämtliche Leistungen erbracht werden sollten; allein der Ausschluß der Erbringung von Leistungen hinsichtlich der Einrichtung des Gebäudes stellt sich angesichts der ansonsten voll umfänglichen Übertragung der Leistungsverpflichtung als Negativabgrenzung dar.
Die Übernahme einer voll umfänglichen Leistungsverpflichtung der Klägerin im Rahmen des Pauschalpreises folgt eindeutig aus den genannten Regelungen und wird von der Klägerin letztlich auch nicht mehr ernsthaft in Abrede gestellt. So trägt die Klägerin auf Seite 40 ihres Schriftsatzes vom 26.11.1987 beispielsweise selbst vor, die Beklagte habe nicht aufzuklärende grundstückstypische Risiken auf die Klägerin abgewälzt (Bl. 317 GA) . Im weiteren heißt es auf Seiten 44 und 45 des genannten Schriftsatzes, die Vertragsfassung solle offenbar die Belastung mit Nachforderungen durch die Unternehmer ausschließen und mutmaßliche Mehrkosten müßten von vornherein in den geforderten Festpreis eingerechnet werden (Bl. 321 f. GA).
2.)
Gegen die Wirksamkeit des Vertragswerkes und der in ihm enthaltenen einzelnen Regelungen bestehen keine durchgreifenden Bedenken.
2.1)
Weder der Vertrag als Ganzes noch einzelne Vertragsbestimmungen sind nach den Vorschriften des AGB-Gesetzes
40
unwirksam, denn das AGB-Gesetz findet vorliegend weder unmittelbar noch entsprechend Anwendung.
2.1.1. )
Für eine unmittelbare Anwendung des AGB-Gesetzes fehlt es an den Voraussetzungen des § 1 AGB-Gesetz. Bei den (Vergabe- und Vertrags-) Bedingungen handelt es sich nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne dieser Vorschrift.
Gem. § 1 Abs. 1 AGB-Gesetz müssen die verwendeten Bedingungen für eine Vielzahl von Fällen aufgestellt worden sein, wobei die untere Grenze bei 3 bis 5 beabsichtigten Verwendungen liegt (vgl. BGH, NJW 81, 2344). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Unabhängig davon, daß die Klägerin lediglich zwei weitere Verwendungsfälle vorgelegt hat, fehlt es hinsichtlich der vorgelegten Bedingungen für die Bauobjekte F-allee. 71 in Düsseldorf (Anlage K 20) und Nordseeklinik G (Anlage K 26 A) an der Identität mit den im Streitfall verwendeten Bedingungen. Hinsichtlich der im Rahmen des Objektes Nordseeklinik G verwandten Bedingungen trägt die Klägerin bereits in ihrem Schriftsatz vom 4.12.1987 (Bl. 333 ff. GA) selbst vor, daß diese Unterschiede zu den vorliegend verwendeten Bedingungen aufweisen. Aber auch die Bedingungen für das Objekt F-allee 71 sind mit den streitgegenständlichen Bedingungen nicht identisch. Dies ergibt ein Vergleich der dort angewendeten Vergabebedingungen mit den vorliegend geltenden. So fehlen in den Vergabebedingungen für das Objekt F-allee 71 die Regelungen 2.2, 3.1 2. Absatz, 3.7 und 3.9. Dafür sind in den Vergabebedingungen für das Objekt F-allee 71 zusätzliche Bedingungen unter 4.5 und 4.6 enthalten. Schließlich bestehen beispielsweise Unterschiede hinsichtlich der einzelnen Regelungen unter 5.1 und 5.3 der Vergabebedingungen.
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Soweit nur einzelne Klauseln übereinstimmend verwendet wurden, ist dies indes unbeachtlich. Maßgeblich für Allgemeine Geschäftsbedingungen ist nämlich, daß diese in ihrer Gesamtheit jeweils den Verträgen des Verwenders zugrundegelegt werden. Die vorliegenden Bedingungen sind jedoch jeweils auf die einzelnen Verträge "zugeschnitten”; dies wird gerade auf Grund der dargestellten Unterschiede deutlich.
Schließlich spricht auch keine Vermutung für das Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Sinne des AGB-Gesetzes. Die Besonderheit des vorliegenden Bauvorhabens und insbesondere das Auftragsvolumen (Pauschalpreis von mehr als 34.000.000,-- DM) lassen nicht den Schluß zu, daß die verwendeten Bedingungen in ihrer Gesamtheit nochmals Anwendung finden.
2.1.2.
Eine Inhaltskontrolle der dem Vertrag zugrundeliegenden Bedingungen hat auch nicht entsprechend § 9 AGB-Gesetz stattzufinden. Allein der Umstand, daß die Vertragsbedingungen nicht ausgehandelt wurden und im Hinblick auf die nach § 3 Ziffer 3 VOB/A vorgenommene beschränkte Ausschreibung auch nicht aushandelbar waren, rechtfertigt eine analoge Anwendung der Vorschriften des AGB-Gesetzes nicht.
Mit der Aufnahme des Merkmals "für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert", das vorliegend nicht gegeben ist, ist nämlich gerade der Intention des Gesetzes Rechnung getragen worden, den mit der Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen typischerweise, unabhängig von der Marktstellung des Verwenders verbundenen Gefahren für den Kunden entgegenzutreten (vgl. Ulmer/Brandner/Hensen, AGB- Gesetz, 6. Aufl., Einleitung Rdnr. 29 m.w.N.). Das Merkmal der Vielzahl betont den am Massengeschäft ausgerichteten Charakter (vgl. Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O.,
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§ 1 Rdnr. 23) und stellt damit klar, daß die individuellen Vertragsbeziehungen dem Zugriff des AGB-Gesetzes gerade nicht unterliegen. Soweit indes ein Vertragspartner im Einzelfall die Vertragsbedingung ausarbeitet und vorgibt, unterfällt dies der rechtsgeschäftlichen Privatautonomie, auch wenn die Vorgabe der Bedingungen in den Rahmen eines förmlichen Vergabeverfahrens fällt. Das Argument, in einem solchen Fall sei der Vertragspartner wegen des Ausschlusses einer Verhandlungsmöglichkeit entsprechend den Vorschriften des AGB-Gesetzes schutzwürdig, greift schon deshalb nicht, weil der im Vorfeld des Erlasses des AGB-Gesetzes diskutierte Vorschlag, auf die Schutzbedürftigkeit des Kunden im Einzelfall abzustellen, im AGB-Gesetz gerade keinen Niederschlag gefunden hat’ (vgl. Münch/Komm-Kötz, 3. Aufl., § 1 AGB-Gesetz, Rdnr. 2) .
Im übrigen ist auch nicht ersichtlich, daß und inwieweit die Klägerin vorliegend schutzbedürftig gewesen sein soll. Denn für sie als Tochtergesellschaft eines weltweit operierenden Konzerns bestand die Möglichkeit, die Bedeutung des gesamten Vertragswerkes zu erfassen und die mit dem Eingehen des Vertrages verbundenen Risiken einzuschätzen. Insbesondere hatte sie aber auch die Möglichkeit, der mit dem Vertrag einhergehenden umfangreichen Risikoübertragung durch das Angebot eines entsprechend höheren Pauschalpreises Rechnung zu tragen. Vor diesem Hintergrund kann nicht von einer übergeordneten Stellung der Beklagten, bedingt durch die Vorgabe der Vertragsbedingungen, ausgegangen werden.
Doch selbst wenn das AGB-Gesetz entsprechend Anwendung finden würde, hätte dies vorliegend nicht die Unwirksamkeit des Vertrages oder einzelner Vertragsbedingungen zur Folge. In diesem Falle wäre nämlich eine Inhaltskontrolle bereits nach § 8 AGB-Gesetz ausgeschlossen. Die Parteien haben einen Pauschalpreisvertrag abgeschlossen; im Rahmen
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eines Pauschalpreisvertrages als Grundform des Werkvertrages ist es aber gerade eine Frage von Leistung und Gegenleistung, was von ihm und damit vom vereinbarten Pauschalpreis alles umfaßt wird. Unter diesem Blickwinkel ist das vorliegende Vertragswerk zu sehen. Es dient insgesamt der Beschreibung der von der Klägerin zu erbringenden Leistung, nämlich die Übernahme sämtlicher Teilleistungen (abgesehen von den negativ ausgegrenzten Leistungen Abbruch der Altbebauung und Inneneinrichtung) einschließlich des gesamten Risikos. Allgemeine Geschäftsbedingungen aber, die den Leistungsinhalt und das zu zahlende Entgelt festlegen, sind einer Inhaltskontrolle nach den §§ 9 ff. AGB-Gesetz nicht zugänglich, da das AGB-Gesetz eine gerichtliche Kontrolle von Leistungsangeboten und Preisen nicht ermöglichen will (vgl. Palandt- Heinrichs, § 8 AGB-Gesetz, Rdnr. 1).
2.2.
Die vertraglichen Regelungen zwischen den Parteien sind auch nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben - § 242 BGB - zu beanstanden. Selbst wenn vorliegend eine an Treu und Glauben orientierte Inhaltskontrolle vorgenommen werden könnte, so ist die Überbürdung des gesamten mit der Erbringung der geschuldeten Leistung verbundenen Risikos auf die Klägerin nicht treuwidrig.
Grundsätzlich ist eine Vertragsüberprüfung im Hinblick auf einen Verstoß gegen Treu und Glauben bei einseitig vorgegebenen Vertragsbedingungen angesichts der vertraglichen Gestaltungsfreiheit nicht möglich; vielmehr kommt eine Inhaltskontrolle allein nach den Vorschriften des AGB-Gesetzes in Betracht, soweit dieses Anwendung findet. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist nach ständiger Rechtsprechung nur bei der Inhaltskontrolle von Freizeichnungsklauseln in notariell-beurkundeten, nicht die AGB-Voraussetzungen erfüllenden Einzelverträgen über die Veräußerung und Bebauung eines Grundstückes und in son-
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stigen Fällen des Erwerbs neu errichteter oder renovierter Immobilien zu machen (vgl. BGHZ 74, 204, 209; NJW 82, 2243, 2244; WM 87, 1018, 1019). Der maßgebliche Gesichtspunkt für das Eingreifen der Billigkeitskontrolle liegt in diesen Fällen in der formelhaften ohne eingehende Erörterung ihrer einschneidenden Rechtsfolgen erfolgenden Benutzung der Freizeichnungsklausel als typischen, inhaltlich unangemessenen Haftungsausschluß. Diese Überlegungen greifen aber nicht im Rahmen einer förmlichen Bauvergabe, bei der der Bieter ausreichend Zeit und Gelegenheit und in der Regel auch die entsprechende Sachkunde hat, die Vertragsbestimmungen eingehend zu überprüfen.
Eine Inhaltsüberprüfung ist auch nicht etwa auf Grund vermeintlicher Verstöße der Beklagten gegen § 5 Ziffer 1 VOB/A, gegen Verwaltungsvorschriften hinsichtlich der Bewilligung öffentlicher Mittel und gegen § 4 Abs. 1 Baupreisverordnung 1972 geboten. Zunächst liegt bereits kein Verstoß gegen § 5 Ziffer 1 VOB/A vor. Unabhängig davon, daß nach dieser Vorschrift die Art des abzuschließenden Vertrages im Ermessen des Auftraggebers steht und zudem nicht ersichtlich ist, inwieweit diese Regelung Schutzwirkung für potentielle Bieter entfaltet, fehlt es vorliegend an den Voraussetzungen, auf Grund derer gern. § 5 Ziffer 1 a VOB/A grundsätzlich Bauleistungen zu Einheitspreisen vergeben werden sollen. Denn nach der Natur des abgeschlossenen Vertrages wurden nicht nur nach Einheitspreisen anrechenbare Leistungen auf die Klägerin übertragen, sondern darüber hinausgehend in erheblichem Umfang weitere Arbeiten wie Planungstätigkeiten, Einholung von Genehmigungen etc., die einer Einheitspreisabrechnung nicht zugänglich sind. Ein Verstoß gegen die Vergabe öffentlicher Mittel regelnde Verwaltungsvorschriften ist ebenfalls nicht ersichtlich. Unter Ziffer 5.11 der von der Klägerin vorgelegten allgemeinen Bewirtschaftungsgrundsätzen (Anlage K 26 = Bl. 329 GA) heißt es ledig-
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lieh, daß die VOB zu beachten ist. Zu berücksichtigen ist aber, daß die Beklagte ein förmliches Ausschreibungsverfahren gemäß den Vorschriften der VOB/A durchgeführt hat und gemäß Ziffer 1.2 der Vergabebedingungen (Anlage K 7) die VOB/B ergänzend Anwendung findet. Aus der zitierten Verwaltungsvorschrift kann aber kein Gebot zur ausschließlichen Anwendung der VOB - insbesondere des Teiles B - hergeleitet werden. Schließlich ist auch kein Verstoß gegen § 4 Abs. 1 Baupreisverordnung 1972 erkennbar. Anhaltspunkte dafür, daß das dem Vertrag zugrundeliegende Leistungsverzedchnis - ausgehend vom Zeitpunkt des Vertragsschlusses - nicht erschöpfend ist, sind nicht gegeben, zumal die mit der Auftragsübernahme verbundenen Wagnisse angesichts der eindeutigen Risikoverteilung im Vertrag erkennbar waren, insbesondere auch hinsichtlich nicht vorhersehbarer Zusatzleistungen bedingt durch die vorhandene Nachbarbebauung. Nach alledem kommt es nicht mehr darauf an, daß die genannten Vorschriften ohnehin nicht die Klägerin als Auftragnehmerin schützen, sondern allein die Voraussetzungen für die Vergabe öffentlicher Mittel an den Bauherren regeln.
Doch selbst unterstellt, die Vertragsbedingungen wären vorliegend einer Billigkeitsüberprüfung nach § 242 BGB zugänglich, so ist in der Überbürdung des gesamten Leistungsrisikos auf die Klägerin kein Verstoß gegen Treu und Glauben zu sehen. Zu berücksichtigen ist nämlich, daß dem Unternehmer im Falle eines Pauschalvertrages kein einseitiges Risiko aufgebürdet wird. Denn auch der Bauherr unterliegt dem Risiko, daß sich im Verlauf der Bautätigkeit herausstellt, daß das Gesamtwerk mit geringeren Massen und ohne besondere Schwierigkeiten hergestellt werden kann, er aber dennoch am vereinbarten Festpreis gebunden ist (vgl. Vygen, Der Vergütungsanspruch beim Pauschalvertrag, BauR 79, 375, 376 m.w.N.). Eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin durch das ihr überbürdete Risiko kommt schließlich auch deshalb nicht in
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Betracht, da nach den Regelungen der VOB/B, die neben dem Vertrag Anwendung findet, soweit dieser nichts anderes bestimmt, auch im Rahmen eines Pauschalpreisvertrages eine Heraufsetzung der vereinbarten Vergütung bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen grundsätzlich möglich ist. Letztlich spricht gegen eine treuwidrige Risikoüber- bürdung, daß die Klägerin ausweislich des Besprechungsprotokolls vom 1.10.1994 (Anlage B 2) vor Vertragsschluß noch ausdrücklich auf die Problematik der vorhandenen Grenzbebauung und den Preisunterschied zu anderen Mietern angesprochen wurde.
3. )
Der Vertrag ist schließlich auch nicht nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gem. § 2 Ziffer 7 Abs. 2 Satz 2 VOB/B anzupassen. Die Voraussetzungen für eine Vertragsanpassung nach dieser Vorschrift liegen nicht vor; es ist keine so erhebliche Abweichung der ausgeführten von der vertraglich vorgesehenen Leistung gegeben, daß ein Festhalten an der Pauschalsumme für die Klägerin nicht zumutbar wäre. Die Klägerin macht insgesamt einen Erhöhungsbetrag von gerundet 3.160.000,-- DM geltend - mithin eine Erhöhung von weniger als 10 % der - insoweit maßgeblichen (vgl. Vygen, a.a.O., Seite 385) - Gesamtkosten. Darin liegt aber kein unerträgliches Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, das eine Vertragsanpassung rechtfertigen könnte. Vielmehr liegt sogar eine Erhöhung der Kosten um ca. 20 % noch im Rahmen des normalen Risikos (vgl. BGH in Schäfer/Finnen, Z. 2.311 Blatt 5; OLG Düsseldorf, BauR 74, 348).
4. )
Nach alledem haben die Parteien wirksam einen Pauschalvertrag abgeschlossen, der eine umfassende Leistungs- und Risikoübertragung auf die Klägerin beinhaltet. Danach kommen weitere, über den vereinbarten Pauschalpreis hinausgehende Vergütungsansprüche der Klägerin lediglich
noch in eingeschränktem Umfang in Betracht; namentlich bei einer Änderung des Bauentwurfs (§ 2 Ziffer 5 VOB/B), Verlangen der Ausführung vertraglich nicht geschuldeter. Leistungen (§ 2 Ziffer 6 VOB/B), Leistungen unter Abweichung vom erteilten Auftrag, die nachträglich anerkannt oder notwendig und unverzüglich angezeigt wurden (§ 2
Ziffer 8 VOB/B) und - Schadensersatzansprüche - bei vom Auftraggeber zu vertretenden Behinderungen (§ 6 Ziffer 6
VOB/B). Grundsätzlich ist allerdings davon auszugehen, daß es angesichts der beschriebenen vertraglichen Situation zur Erstellung des Gebäudes erforderliche Leistungen, die nicht vom vereinbarten Pauschalpreis, erfaßt sind, nicht gibt.
II.
Unter Zugrundelegung der dargestellten vertraglichen Situation stehen der Klägerin grundsätzlich lediglich Vergütungsansprüche in Höhe von 579.002,43 DM zu, und zwar wegen unstreitiger Forderungen ein Betrag von 457.438,91 DM und wegen solcher Forderungen, deren Berechtigung die Beklagte in Abrede stellt, ein Betrag von 121.563,52 DM. Während die unstreitigen Ansprüche an dieser Stelle keiner näheren Erläuterung bedürfen, setzten sich die der Klägerin grundsätzlich zustehenden streitigen Forderungen aus den Positionen 2.6 (in Verbindung mit Position 2.27), 4.7, 4.8 und 4.9 der Schlußrechnung zuzüglich anteiliger
Mehrwertsteuer sowie dem Durchlaufposten ’’Vorlage für elektrische Hauptleitung" zusammen. Weitere Ansprüche bestehen nicht. Im einzelnen gilt folgendes:
2.1 Zusätzliche Schürfgruben 3.050,88 DM
Die Klägerin hat insoweit keinen Anspruch auf Vergütung notwendig gewordener zusätzlicher Schürfgruben, da es sich dabei um Leistungen handelt, die sie gemäß Ziffer
2.2 des Leistungsverzeichnisses (Anlage K 24) zu erbringen hatte und die zudem voraussehbar waren; insoweit
48
stellt Ziffer 2.2 des Leistungsverzeichnisses ausdrücklich darauf ab, daß über das vorliegende Bodengutachten hinausgehende Bodensondierungen erforderlich werden würden. Schon vor diesem Hintergrund konnte die Klägerin nicht davon ausgehen, daß die Örtlichkeiten gänzlich geklärt waren. Angesichts der dargestellten vertraglichen Situation geht auch das Vorbringen der Klägerin fehl, sie habe nur mit den vom Statiker H in dessen Schreiben vom 27.4.1984 (Anlage K 25 B) vorgegebenen Ungewißheiten rechnen müssen. Einen Anspruch auf die hier geltend gemachte Forderung besteht nicht, insbesondere ergibt sich ein solcher nicht aus § 2 Ziffer 8 VOB/B, da die "zusätzlichen" Schürfgruben gerade zur vertraglichen Leistungsverpflichtung gehörten.
2.2 Erdarbeiten für Leitungsumlegungen 14.816,85 DM
Auch auf den unter dieser Position geltend gemachten Betrag hat die Klägerin keinen Anspruch. Soweit im Hinblick auf die durchgeführten Leitungsumlegungen zunächst im Beschluß vom 28.9.1988 (Bl. 580 GA) zu Ziffer V 1 bis 4 Beweisanordnungen ergangen sind, hatten diese ihren Grund darin, daß nach dem ursprünglichen Klägervortrag ein Anspruch aus § 2 Ziffer 5 VOB/B in Betracht kam. Die Klägerin hat aber ihren ursprünglichen Vortrag, wonach die bei Vertragsschluß geplante Aufhängung des Kabels wegen Planungsänderungen (vier statt einem Lichtschacht im Bereich des verlegten Kabels) nicht mehr möglich gewesen und eine Umlegung des Kabels erforderlich geworden sei, nicht mehr aufrechterhalten. Insoweit trägt sie nunmehr vor, die Anlegung der vier Lichtschächte beruhe gerade nicht auf einer Auftragserweiterung. Folgerichtig waren daher im Beschluß vom 5.11.1990 (Bl. 756 GA) die diesbezüglichen Beweisanordnungen aufzuheben. Das weitere Vorbringen der Klägerin, die Notwendigkeit der Umlegung habe erst nach Genehmigung der Ausführung der Lichtschächte festgestellt werden können, rechtfertigt einen Vergütungsanspruch in
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des nicht; vielmehr geht dies angesichts des im Vertrag übernommenen Risikos zu Lasten der Klägerin.
2.3 Profilstahl der Primärstützen 32.344,04 DM
Auch hier besteht kein Vergütungsanspruch, der sich allein aus § 2 Ziffer 5 VOB ergeben könnte. Denn die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen nicht vor. Das vereinbarte Leistungsziel (Erstellung des schlüsselfertigen Bauvorhabens) blieb unverändert. Daß die Mehrmengen auf die Nachtragsstatik des Ingenieurbüros H zurückzuführen waren, geht zu Lasten der Klägerin. Diese hatte gemäß Ziffer 3.2 der Vergabebedingungen (Anlage K 6) die Ausführungsplanung zu erbringen. Daß im Rahmen dessen die Statik zu anderen Berechnungen führen konnte, liegt angesichts des nicht endgültig sondierten Geländes und der Unwägbarkeiten wegen der umliegenden Nachbarbebauung auf der Hand. Im übrigen hatte die Klägerin gemäß Ziffer 4.1 des Leistungsverzeichnisses (Anlage K 24) ohnehin die Stahlbetonarbeiten entsprechend der DIN-Normen zu benennen und auszuführen.
2.4 Bewährungsstrahl Untergeschoß 27.340,55 DM
Hier kann die Klägerin ebenfalls keine zusätzliche Vergütung verlangen. Die Ausführungen zur vorhergehenden Position gelten entsprechend.
2.5 Gerüstbau für Mauerwerksausbesserungen 7.325,-- DM
Als Anspruchsgrundlage kommt hier § 2 Ziffer 8 Abs. 2
VOB/B in Betracht. Die Klägerin hat allerdings keinen Vergütungsanspruch nach dieser Vorschrift, denn die Gerüstvorhaltung zwecks Mauerwerksausbesserung und Schadensbegutachtung nach Auftreten der Riße am Vorderhaus J gehörte zur vertraglich geschuldeten Leistung der Klägerin. Nach Ziffer 2.8 des Leistungsverzeichnisses (Anlage K 24) ist die Klägerin nämlich für an der Nachbarbebauung auftretende Risse verantwortlich und hat insoweit die Schadensbeseitigungskosten zu tragen. Eine
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andere Beurteilung könnte sich lediglich ergeben, wenn die Rißbildung auf den Abbruch der Altbebauung, namentlich auf die am 30.5.1985 erfolgte Entfernung des Stützrahmens am Nachbargebäude J zurückzuführen wären. Da der Abriß der Altbebauung von der Beklagten vorzunehmen war, hätte sie nämlich für damit im Zusammenhang stehende Schäden einzutreten mit der Folge, daß die Klägerin mit der Vorhaltung des Gerüsts eine vertraglich nicht geschuldete, zur Erfüllung der vertraglichen Leistung aber notwendige Leistung erbracht hätte. Nach der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer jedoch fest, daß die Rißbildung auf die (im Auftrag der Klägerin vorgenommenen) Verfestigungsarbeiten und nicht auf den Abriß (des Stützrahmens) zurückzuführen ist.
Der Sachverständige GG hat in seinem überzeugenden und nachvollziehbaren Gutachten vom 25.4.1992, in dem er ausführlich auf das Vorbringen der Klägerin eingegangen ist und dazu im einzelnen Stellung genommen hat, festgestellt, daß auf Grund des angewendeten Schlagbohrverfahrens und des zeitlichen Zusammenhangs zwischen dem Auftreten der Risse und den Verfestigungsarbeiten der Klägerin mit großer Wahrscheinlichkeit allein die strittigen Arbeiten der Klägerin als Schadensursache anzusehen sind. Eine Verursachung durch die auf Veranlassung der Beklagten (vor der Rißbildung) angebrachten Sicherheitsgurtungen oder auf Grund der Entfernung des Stützrahmens am 30.5.1985 konnte der Sachverständige letztlich zwar nicht mit Sicherheit ausschließen, jedoch hat die Kammer nach den weiteren Erklärungen des Sachverständigen keinen Zweifel daran, daß die Verfestigungsarbeiten schadensursächlich waren. So hat der Sachverständige weiter ausgeführt, eine Verursachung durch die Herstellung der Sicherheitsgurtungen sei vom zeitlichen Ablauf her zu verneinen, und der Einfluß von Umlagerungen von Kräften und Schwächungen der Konstruktion bedingt durch den Ende Mai 1985 beendeten Abbruch sei vernachlässigbar, zumal der
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zuletzt entfernte Stützrahmen keine Funktion mehr gehabt habe und als "Angststütze" anzusehen gewesen sei.
Die seitens der Klägerin gegen die Feststellungen des Sachverständigen erhobenen Einwände geben zu einer anderen Beurteilung keinen Anlaß. Soweit die Klägerin vorträgt, sie habe ein als erschütterungsfrei zu bezeichnendes Schlagbohrverfahren angewandt, könnte dies zwar ein Indiz dafür sein, daß doch der Abriß des Stützrahmens für die Rißbildung ursächlich gewesen ist. Aber der Sachverständige hat in seinem schriftlichen Ergänzungsgutachten vom 14.1.1993 zum einen klargestellt, daß das seitens der Klägerin angewandte Bohrverfahren erhebliche Erschütterungen hervorruft; zum anderen hat der Sachverständige in der mündlichen Anhörung vom 8.6.1993 anschaulich schonendere Bohralternativen aufgezeigt. Anhaltspunkte dafür, daß bereits vorher, allein bedingt durch die Abrißarbeiten, Sicherungen erforderlich waren, sind nicht gegeben. Insoweit hat der Sachverständige in der mündlichen Anhörung ausdrücklich erklärt, daß die Giebelwand J - im Gegensatz zu den Wänden des Nachbargebäudes M - nach den Abbrucharbeiten für sich gesehen standsicher war. Nur darauf kommt es aber angesichts der vertraglichen Situation an; ob vor Beginn der Verfestigungsarbeiten im Hinblick auf diese weitere Absicherung erforderlich waren, ist unerheblich, da es sich dabei um vertraglich geschuldete Leistungen, die von der Klägerin vorzunehmen gewesen wären, handelt.
Schließlich rechtfertigt auch das weitere Vorbringen der Klägerin während und nach der mündlichen Anhörung des Sachverständigen keine andere Beurteilung. Ihr Vortrag, die Betonplatte, in die die Bohrungen vorgenommen wurden, sei nicht mit der Giebelwand verbunden gewesen, wird bereits durch die von ihr gleichzeitig vorgelegten Fotos (Bl. 1142 ff. GA) widerlegt. Aus den Fotos ergibt sich nämlich gerade, daß die Bohrungen in die Giebelwand bzw.
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deren Fundament erfolgten. Der Einwand, der Sachverständige stütze sich auf falsche Grundlagen, soweit er von einer ordnungsgemäß erfolgten Anbringung der im Zuge der Abbrucharbeiten angebrachten Gurtungen ausgehe, da der Statiker H im statischen Nachweis vom 8.8.1985 (Anlage B 59) auf das Erfordernis einer Sicherung am Wandfuß hingewiesen habe, geht fehl. Die Berechnung des Statikers erfolgte nämlich lange nach den streitgegenständlichen Verfestigungsarbeiten und kann für die Begründung der Erforderlichkeit zusätzlicher Gurtungen bedingt durch den Abriß nicht herangezogen werden.
Nach alledem steht zur Überzeugung der Kammer fest, daß ursächlich für die Rißbildung die Verfestigungsarbeiten der Klägerin waren. Doch selbst wenn sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Schadensverursachung nicht feststellen ließe und ein non-liquet vorläge, ginge dies zu Lasten der Klägerin. Denn sie ist jedenfalls für die Behauptung, die Abbrucharbeiten seien schadensursächlich gewesen, beweispflichtig, da sie unstreitig vor Beginn der Verfestigungsarbeiten keine Beweissicherungsmaßnahmen im Hinblick auf den Zustand des Giebels hat durchführen lassen, obwohl ihr nach Ziffer 2.8 des Leistungsverzeichnisses (Anlage K 24) die Beweissicherung oblag.
2.6 Gurtung Nachbarhaus M 58.000,40 DM Unter dieser Position hat die Klägerin gem. § 2 Ziffer 8 Abs. 2 VOB/B Vergütungsansprüche wegen an den Wänden des Lüftungsschachtes, Treppenhauses und Aufzugsschachtes des Nachbargebäudes M durchgeführter Sicherungsmaßnahmen. Allerdings besteht insoweit lediglich ein Vergütungsanspruch in Höhe von 53.590,40 DM.
Nach der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, daß die Sicherungsmaßnahmen schon alleine auf Grund des Abbruchs der Altbebauung erforderlich waren und von der Beklagten im Zuge der Abbruchar
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beiten hätten vorgenommen werden müssen. Insoweit hat der Sachverständige GG ausgeführt, daß die Sicherungen so früh wie möglich notwendig waren und daß es sich dabei, insbesondere wegen des dünnen Mauerwerks, um allgemein erforderliche Aussteifungen handelte. Besonders deutlich hat der Sachverständige in der mündlichen Anhörung vom 8.6.1993 formuliert, daß ’’die Wände M schon allein auf Grund der Abbrucharbeiten einer Sicherung" bedurften. Die diesbezüglichen Ausführungen des Sachverständigen hat die Beklagte letztlich auch nicht angegriffen.
Die Klägerin kann im Hinblick auf den 11. Nachtrag (Anlage K 57 und Bl. 937 ff. GA) Vergütung für die unter Titel I Positionen 1 bis 14 und 17 und für sämtliche unter Titel II genannten Leistungen verlangen. Zunächst ist die Kammer davon überzeugt, daß diese Leistungen erbracht wurden. Die Kammer stützt sich dabei auf die Ausführungen des Sachverständigen in der mündlichen Anhörung vom 8.6.1993, wonach die im Detail nicht mehr nachprüfbaren aufgeführten Arbeiten als ausgeführt plausibel erscheinen. Dies gilt dem Sachverständigen zur Folge insbesondere auch hinsichtlich der Positionen des Titel II, unabhängig davon, daß am Aufzugsschacht zum Teil noch Sicherungen vorhanden sind. Einwendungen gegen die Ausführungen des Sachverständigen insoweit hat die Beklagte nicht erhoben.
Allerdings besteht kein Vergütungsanspruch bezüglich der Positionen 15 und 16 des Titels I. Dabei handelt es sich um Leistungen, die das Gebäude J betreffen, die aus den unter der vorhergegangenen Position 2.5 genannten Gründen nicht ersatzfähig sind.
Gegen die Höhe der hier von der Klägerin angesetzten Beträge bestehen schließlich keine Bedenken. Insoweit hat der Sachverständige GG zuletzt im Rahmen der mündlichen Anhörung bestätigt, daß die verlangten Beträge ange
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messen sind, ohne daß die Beklagte noch Einwendungen dagegen erhoben hat.
2.7 Abbruch Fundament O 22.050,-- DM
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf den unter dieser Position geltend gemachten Betrag. Es handelt sich nicht um eine zusätzlich zu vergütende Leistung, da nach der vertraglichen Situation die Klägerin sämtliche Leistungsrisiken übernommen hat, so daß ein fehlender Hinweis in den Ausschreibungsunterlagen auf die besondere Art des Abbruchs unschädlich ist. Unabhängig davon, daß die Klägerin mit Schwierigkeiten dieser Art bereits vorher hätte rechnen können, hat sie angesichts der vertraglichen Situation auch das Risiko der Erbringung nicht vorhersehbarer Leistungen zu tragen, so daß gemäß Ziffer 3 der Vergabebedingungen (Anlage K 6) die erschütterungsarme teilweise Entfernung des Fundamentes vom Pauschalpreis erfaßt ist.
2.8 Umlegen Einfahrt Baustelle 10.550,-- DM
Auch hier besteht kein Vergütungsanspruch der Klägerin, sondern sind diese Kosten vom Pauschalpreis erfaßt. Die Klägerin hat bereits nicht nachvollziehbar dargelegt, wie sie angesichts des vorzunehmenden Aushubs des Erdreiches von vornherein davon ausgehen konnte, eine "im Erdreich gewachsene Rampe" stehen lassen zu können. Vielmehr ist es naheliegend, daß die Klägerin von vornherein Rampenumlegungen einzuplanen hatte. Ein allein noch aus § 6 Ziffer 6 VOB/B möglicher Anspruch ist ebenfalls nicht gegeben. Die Klägerin kann sich nicht auf von der Beklagten zu vertretende Behinderungen berufen, da Schwierigkeiten wegen des Fundaments O nach dem Vertrag in ihren Risikobereich fielen. Soweit die Klägerin für eine nochmalige erforderliche Umlegung die Entfernung des Stützrahmens am Haus J und den anschließenden Abbruch des sich dort befindenden Kellerrestes verantwortlich macht, steht der Annahme, die Beklagte habe insoweit eine Behin-
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derung verursacht und zu vertreten, bereits entgegen, daß die Rampe auf Grund der eigenen Planung der Klägerin unmittelbar an den Rahmen verlegt wurde.
2.9 bis 2.13 Unterfangungen an verschiedenen Lamellen (Einzelbeträge 28.950,-- DM, 23.620,-- DM, 138.775,— DM, 28.001,20 DM und 94.240,38 DM) ,
Gesamt 313.586,58 DM
Die Klägerin hat ebenfalls keinen Anspruch auf die hier geltend gemachten Beträge, da angesichts der umfänglichen Risikoübertragung auf sie auch die Erbringung von ’’zusätzlichen” Unterfangungen vom Pauschalpreis erfaßt waren. Die Klägerin hatte alle erforderlichen Leistungen zur Erreichung des Leistungszwecks (Errichtung des schlüsselfertigen Gebäudes) zu erbringen. Da dieses Leistungsziel unverändert blieb, ist insbesondere auch kein Anspruch aus § 2 Ziffer 6 VOB/B gegeben. Es handelt sich hier um ein reines Mengenproblem, mit dem die Klägerin sogar rechnen mußte; insoweit trägt sie selbst vor, die Problematik sei auf Grund der bei Vertragsabschluß vorliegenden Statikunterlagen, insbesondere auf Grund des zur Kalkulationsgrundlage gemachten Schreibens des Statikers Schüssler vom 27.4.1984 (Anlage K 25 B) , ’’andeutungsweise" ersichtlich gewesen.
2.14 Abstemmen überbauter Fundamente zu Lamellen 66 bis
77 1.524,50 DM
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf den hier geltend gemachten Betrag. Es käme ein Anspruch aus § 2 Ziffer 5 VOB/B in Betracht, soweit die Klägerin vorträgt, die Beklagte habe die Lage einer Schlitzwand verändert, was sich aus der Anlage K 9 ergebe. Dieses Vorbringen genügt aber angesichts seiner Pauschalität nicht den Anforderungen, die an einen substantiierten Parteivortrag zu stellen sind. Der Parteivortrag der Klägerin wird auch nicht dadurch konkret, daß sie pauschal auf die 50-seitige Anlage K 9 verweist. Der Vergütungsanspruch ergibt sich
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auch nicht aus § 2 Ziffer 8 Abs. 2 VOB/B, soweit die Klägerin vorträgt, aus der Anlage K 9 ergebe sich, daß die Beklagte für die Arbeiten an den Lamellen 63 bis 65 eine Vergütung anerkannt habe. Unabhängig davon, daß auch hier wieder angesichts der pauschalen Bezugnahme auf die umfangreiche Anlage K 9 das Vorbringen der Klägerin unsubstantiiert ist, hat die Beklagte eben gerade eine Vergütung für die Arbeiten an den Lamellen 66 bis 77, die hier zur Diskussion stehen, nicht anerkannt. Schließlich rechtfertigt sich ein Anspruch der Klägerin auch nicht auf Grund des Vorfindens eines unerwarteten großen Überbaus am Parkhaus M. Einerseits war mit Überbausituationen bei Nachbarbebauung im innerstädtischen Bereich zu rechnen, andererseits geht ein nicht zu erwartender Überbau ohnehin auf Grund der vertraglichen Situation zu Lasten der Klägerin.
2.15 Zusätzliche Baustelleneinrichtung für chemische Verfestigung unter den Lamellen 6 bis 12 15.000,-- DM
Auch auf den unter dieser Position geltend gemachten Betrag hat die Klägerin keinen Anspruch. Als Anspruchsgrundlage kommt insoweit § 2 Ziffer 5 VOB/B unter dem Gesichtspunkt in Betracht, daß eine "andere Anordnung des Auftraggebers" gegeben sein könnte. Dies ist aber nicht der Fall. Wenn der Stützrahmen am Giebel des Hauses J auf Veranlassung des Statikers H lange über die vorgesehene Zeit hinaus stehen bleiben sollte, so liegt darin keine Anordnung der Beklagten als Auftraggeberin. Vielmehr gehen auf Grund der vertraglichen Situation Anordnungen des Statikers während der Bauausführung zu Lasten der Klägerin. Ihr oblag nach Ziffer 3.2 der Vergabebedingungen (Anlage K 6) auch die weitere Ausführungsplanung, so daß die Tätigkeiten des Statikers H während der Bauausführung zu den von der Klägerin zu erbringenden Leistungen gehörten, sei es im Hinblick auf Statikänderungen oder auch hinsichtlich im Zusammenhang mit der Statik stehender Anordnungen des
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Statikers. Im übrigen ist auch nicht ersichtlich, daß die Klägerin im Hinblick auf § 2 Ziffer 5 Satz 2 VOB/B einen Vorbehalt geäußert oder eine zusätzliche Vergütung verlangt hat.
2.16 größere Tiefe von Schlitzwänden 37.188,-- DM
Auch auf den unter dieser Position geltend gemachten Betrag hat die Klägerin keinen Anspruch. Nach Ziffer 3.2 der Vergabebedingungen (Anlage K 6) hatte die Klägerin sämtliche Nachweise, also auch den Nachweis des hydraulischen Grundbruchs, zu erbringen. Wenn sich aber auf Grund dieses Nachweises das Erfordernis der Verlängerung von Schlitzwänden herausgestellt haben sollte, so handelt es sich dabei ebenfalls um eine von der Klägerin vertraglich geschuldeten Leistung, die im Rahmen des vereinbarten Pauschalpreises zu erbringen war. Im übrigen wäre aber auch kein Anspruch gegeben, wenn es sich bei den hier berechneten Leistungen um zusätzliche Leistungen im Sinne des § 2 Ziffer 6 VOB/B handeln sollte, da nicht ersichtlich ist, daß die Klägerin einen entsprechenden Anspruch gern. § 2 Ziffer 6 Abs. 1 Satz 2 VOB/B vor Ausführung der Arbeiten angekündigt hat. Bereits das Vorbringen der Beklagten, der Nachweis sei nur unter Protest erstellt worden, ist angesichts der Pauschalität dieses Vortrages unsubstantiiert, so daß es nicht mehr darauf ankommt, daß sich aus der Ankündigung der Erstellung des Nachweises des hydraulischen Grundbruchs noch nicht die Ankündigung der Durchführung zusätzlicher, aus dem Nachweis resultierender Leistungen ergibt.
2.18 Verzögerungen bei Voraushub/Abbruch 66.999,47 DM Ein Anspruch auf Vergütung dieser Position kann sich allein aus § 6 Ziffer 6 VOB/B wegen Behinderung der Ausführung ergeben. Ein Anspruch der Klägerin besteht aber schon deshalb nicht, weil nicht ersichtlich ist, daß sie gern. § 6 Ziffer 1 VOB/B der Beklagten eine Behinderung angezeigt hat. Außerdem resultiert aus § 6 Ziffer 6 VOB/B
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nur ein Schadenersatzanspruch, der anders zu berechnen sein dürfte, als die von der Klägerin geltend gemachte zusätzliche Vergütung. Darüber hinaus kann sich die Klägerin - wie bereits ausgeführt - ohnehin nicht darauf berufen, auf Grund von Statikänderungen seien Verzögerungen eingetreten. Statikänderungen hat nämlich nicht die Beklagte zu vertreten, vielmehr fielen diese angesichts der vertraglichen Situation in den Risikobereich der Klägerin .
2.19 bis 2.21 Leitwände, Schlitzwände, Bohrpfähle (Einzelbeträge 99.700,-- DM, 439.055,-- DM, 105.100,80 DM), gesamt 643.855,80 DM
Ansprüche bezüglich dieser Positionen stehen der Klägerin ebenfalls nicht zu. Es gilt das unter Position 2.18 Gesagte .
2.24 allgemeine Baustelleneinrichtung 40.881,-- DM
Auf eine Vergütung dieser Position hat die Klägerin auch keinen Anspruch. Das Vorbringen der Klägerin ist bereits nicht nachvollziehbar. Es ist nicht ersichtlich, was unter dieser Position geltend gemacht wird. Die pauschale Bezugnahme der Klägerin auf die gutachterliche Stellungnahme des Professor P (Anlage K 8) genügt nicht den Anforderungen, die an einen substantiierten Parteivortrag zu stellen sind. Im übrigen ist jedenfalls kein Anspruch aus § 6 Ziffer 6 VOB/B gegeben, da nicht er
sichtlich ist, daß gern. § 6 Ziffer 1 VOB/B der Beklagten eine Behinderung angezeigt wurde. Darüber hinaus gilt auch hier, daß kein Schaden geltend gemacht wird, sondern eine zusätzliche Vergütung. Schließlich ist auch nicht zu erkennen, daß und inwieweit die Beklagte eine Verzögerung zu vertreten hat.
2.25 Kosten aus Winterperioden 244.982,68 DM
Ein Anspruch der Klägerin besteht nicht. Es kann im wesentlichen auf die Ausführungen zu Position 2.24 Bezug
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genommen werden. Darüber hinaus weist die Beklagte zutreffenderweise darauf hin, daß die Klägerin nach dem Vertrag eine Gesamtleistung innerhalb eines bestimmten Zeitraumes zu erfüllen hatte. Das "wie” oblag auf Grund der voll umfänglichen Leistungsverpflichtung dabei der Klägerin.
2.26 Wasserhaltung betreiben 28.140,— DM
Ein Anspruch auf den hier geltend gemachten Betrag besteht ebenfalls nicht. Es kann auf die Ausführungen zu den vorherigen Positionen 2.24 und 2.25 verwiesen werden. Auch hier genügt die pauschale Bezugnahme auf die Ausführungen des Professor P nicht und insbesondere ist auch nicht ersichtlich, daß die Klägerin im Hinblick auf einen Anspruch aus § 6 Ziffer 6 VOB/B eine Behinderung überhaupt angezeigt hat.
2.27 Generalunternehmerzuschlag 240.645,90 DM
Die Klägerin kann unter dieser Position einen 15,4 %-igen Generalunternehmerzuschlag im Hinblick auf die allein berechtigte Position 2.6 verlangen, mithin einen Betrag von 8.252,92 DM. Weitere Ansprüche auf einen entsprechenden Zuschlag hat die Klägerin indessen nicht, da der Generalunternehmerzuschlag von der Berechtigung der weiteren Vergütungsforderungen abhängig ist, insoweit aber keine weiteren Ansprüche bestehen.
Ausgangspunkt für die Berechtigung des Generalunternehmerzuschlages hinsichtlich der Position 2.6 ist, daß der Anspruch der Klägerin auf Vergütung für die am Nachbarhaus M vorgenommenen Sicherungsmaßnahmen aus § 2 Ziffer 8 Abs. 2 VOB/B resultiert und Leistungen nach dieser Vorschrift als zum Vertrag gehörig anzusehen sind (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar,11. Aufl., § 2 VOB/B, Rdnr. 392) . Die Berechnung der Vergütung bestimmt sich entsprechend § 2 Ziffer 6 Abs. 2 (vgl. Ingenstau/Korbion, a.a.O., Rdnr. 392,378), so daß die - wie
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vom Sachverständigen Professor GG ausgeführt - ange-messenen Beträge, die die Klägerin für die am NachbarhausM durchgeführten Sicherungsarbeiten berechnet, imVerhältnis zu setzen sind zum vereinbarten Pauschalpreis.Dabei ist zu berücksichtigen, daß die Klägerin unstreitigbei der Pauschalpreisermittlung grundsätzlich einen 15,4%-igen Generalunternehmerzuschlag kalkuliert hat, auchwenn die Beklagte diesen Prozentsatz für unangemessenhält. Damit ist der Klägerin aber auch für die Siche-rungsmaßnahmen am Hause M der 15,4 %-ige Zuschlagzuzusprechen. Dafür spricht auch folgende Überlegung:Hätte die Beklagte von vornherein die Absicherung der Au-ßenwände des Gebäudes M in Auftrag gegeben, sohätte die Klägerin die vom Sachverständigen für angemes-sen erachteten Beträge zuzüglich Generalunternehmerzu-schlag kalkuliert - der Pauschalpreis hätte sich dann umdiesen Betrag erhöht.
2.28 bis 2.36 Gemeinkosten Gesamt 212.016,77 DM
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die geltend gemach-ten Gemeinkosten. Ausgangspunkt ist zunächst, daß dieKlägerin gemäß Ziffer 3.2 der Vergabebedingungen (AnlageK 6) sämtliche Ausführungsunterlagen und Nachweise zu er-stellen hatte. Soweit sie dazu Fachleute hinzugezogen hatund dafür eine besondere Vergütung verlangt, ist dies mitder vertraglichen Regelung nicht in Einklang zu bringen.Was die für die gutachterliche Stellungnahme des Profes-sor P abgerechneten Kosten anbelangt, besteht imübrigen auch deshalb kein Anspruch, weil das Gutachtennicht etwa zur Erbringung der vertraglich geschuldetenLeistung erforderlich war, sondern vielmehr nur der Gel-tendmachung von Nachforderungen dient. Soweit die Kläge-rin zusätzlich Kosten für Beweissicherung in Rechnungstellt, ist auf Ziffer 2.8 des Leistungsverzeichnisses(Anlage K 24) zu verweisen; danach war die Beweissiche-rung grundsätzlich Sache der Klägerin. Das Vorbringen derKlägerin, die Positionen 2.28 bis 2.32 stünden in unmit-
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telbarem Zusammenhang mit den Sachverhalten, die auch zu den übrigen Mehrkosten geführt hätten, vermag einen Vergütungsanspruch nicht zu rechtfertigen, da bereits die "übrigen Mehrkosten" nicht erstattungsfähig sind. Damit kommt es nicht mehr darauf an, daß das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin ohnehin auch unsubstantiiert ist. Schließlich ergibt sich auch keine andere Beurteilung hinsichtlich der geltend gemachten Kosten, die mit der Nachstatik in Verbindung stehen. Einerseits ist auch insoweit das Vorbringen der Klägerin ohne Substanz, da nicht ersichtlich ist, was konkret abgerechnet wird, andererseits fielen die Nachstatik und damit einhergehende Veränderungen ohnehin in den Leistungsbereich der Klägerin .
2,37 allgemeine Geschäftskosten 8.480,67 DM
Den hier geltend gemachten Betrag kann die Klägerin ebenfalls nicht verlangen. Sie hat bereits keinen Anspruch auf Vergütung der Positionen 2.28 bis 2.36, so daß die davon abhängenden allgemeinen Geschäftskosten - 4% Zuschlag wegen Wagnis und Gewinn - nicht berechtigt sein können.
Einrede Verjährung in Bezug auf die Positionen 3 und 4
Die unter Position 3 und 4 der Schlußrechnung geltend gemachten Ansprüche sind nicht verjährt; insbesondere war zum Zeitpunkt des Schreibens der Beklagten vom 19.12.1990, in welchem sie auf die Erhebung der Einrede der Verjährung bis zum 31.1.1991 verzichtet hat, noch keine Verjährung eingetreten.
Grundsätzlich richtet, sich die Verjährung der geltend ge- machten Werklohnforderung nach § 196 Abs. 1 Ziffer 1 BGB. Danach besteht eine zweijährige Verjährungsfrist, deren Lauf gern. §§ 198,201 BGB mit dem Schluß des Jahres beginnt, in dem der Anspruch entstanden ist. Dies hat zur Folge, daß vorliegend die Verjährung Ende 1.988 begonnen
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hat und eine Verjährung erst Ende 1990, also nach dem Schreiben vom 19.12.1990, eingetreten wäre. Maßgeblich für den Verjährungsbeginn ist nämlich die Fälligkeit des Anspruchs, gern. § 16 Ziffer 3 VOB/B somit die Vorlage der Schlußrechnung, die vorliegend erst unter dem 16.2.1988 erstellt wurde. Dabei kommt es nur darauf an, wann der Unternehmer die Schlußrechnung erteilt hat, und nicht wann er sie hätte erteilen können (vgl. Palandt-Hein- richs, § 198, Rdnr. 6 m.w.N.). Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus Ziffern 5.3.4 der Vergabebedingungen (Anlage K 6) und 12.1 der Vertragsbedingungen (Anlage K 7), soweit Abschlagszahlungen nach Baufortschritt erfolgen sollten. Damit ist nicht etwa die Abnahme vom 30.11.1987 maßgeblich, denn die Klägerin macht gerade keine Abschlagszahlungen (mehr) geltend, sondern einen Restwerklohn auf Grund ihrer Schlußrechnung.
Der von der Beklagten im Schreiben vom 19.12.1990 ausgesprochene Verzicht auf die Einrede der Verjährung bis zum
31.1.1991 ist zwar, da - wie aufgezeigt - vor Verjährungseintritt ausgesprochen, ungültig. Jedoch hat der Verzicht gem. § 242 BGB die Wirkung, daß die Verjährungseinrede bis zum Ablauf der gesetzten Frist unzulässig ist (vgl. Palandt-Heinrichs, § 225, Rdnr. 2 m.w.N.). Unabhängig davon, daß die Beklagte ohnehin die Einrede der Verjährung nur wegen im Zeitpunkt des Schreibens vom 19.12.1990 vermeintlich verjährter Ansprüche erhebt, hat die Klägerin indes die eingeräumte Frist eingehalten. Daß die Klageerhöhung vom 28.1.1991 der Beklagten erst am
4.2.1991 zugestellt wurde, ist ohne Bedeutung. Entscheidend ist, daß die Klageerhöhung noch vor Fristablauf - am
30.11.1991 - bei Gericht eingegangen ist und die Zustellung "demnächst” erfolgte. Denn § 270 Abs. 3 ZPO kommt dem Gläubiger auch bei einem befristeten Verzicht auf die Einrede der Verjährung zugute (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O., m.w.N.).
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3.1 Tagelohnarbeiten gemäß Rechnung vom 16.7.1986
4.248,81 DM
Die Klägerin hat keinen, sich allein aus § 2 Ziffer 5 VOB/B ergebenden Anspruch. Sie hat bereits nicht substantiiert vorgetragen, daß die Beklagte insoweit zusätzliche Arbeiten in Auftrag gegeben hat. Ihr Vorbringen, vor Ausführung der Arbeiten sei eine zusätzliche Bezahlung zugesagt worden, ist angesichts der Pauschalität dieses Vortrages unsubstantiiert und damit prozessual unbeachtlich. Außerdem hat die Klägerin nicht konkret vorgetragen, welche Arbeiten im einzelnen erbracht wurden. Im Gegenteil ist das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten, wonach die Rechnung Schadensbeseitigungsarbeiten im angemieteten Baubüro (Einstandspflicht der Klägerin auf Grund des Mietvertrages), die Anbringung von Planen am Parkhaus M (vertraglich geschuldete Leistung) und solche Arbeiten erfaßt, bezüglich derer die Pauschalsumme bereits gemäß Nachtrag vom 7.9.1997 (Anlage B 94 = Bl. 857 GA) erweitert wurde. Daß seitens der Beklagten die Tagelohnzettel unterzeichnet wurden, begründet schließlich keine andere Beurteilung. Die Tatsache der Unterzeichnung besagt lediglich, daß die Arbeiten ausgeführt wurden, nicht jedoch, daß eine zusätzliche Vergütung erfolgen sollte.
3.2 Tagelohnarbeiten gemäß Rechnung vom 2.10.1985
4.074,12 DM
Ein Anspruch der Klägerin aus § 2 Ziffer 5 VOB/B ist hier ebenfalls nicht gegeben. Auch im Hinblick auf diese Position ist zum einen ihr Vorbringen im Zusammenhang mit einer Zahlungszusage seitens der Beklagten unsubstantiiert und zum anderen nicht ersichtlich, welche konkreten Arbeiten hier abgerechnet werden.
4.1 zusätzliche Gleitfolie Giebel Jodice - N 5 -
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Ein sich allein aus § 2 Ziffer 5 VOB/B ergebender An-spruch besteht hier ebenfalls nicht. Es ist bereits nichterkennbar, inwieweit es sich hier um zusätzlich in Auf-trag gegebene Leistungen handelt, die nicht vom Pauschal-preis erfaßt waren. Insoweit ist kein konkreter Sachvor-trag der Klägerin erfolgt. Etwas anderes ergibt sich auchnicht aus dem Schreiben der Beklagten vom 28.5.1986(Anlage B 95 = Bl. 895 GA); dort heißt es nur, daß gegendie Art der technischen Ausführung nichts einzuwendenist.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf den hier geltend ge-machten Betrag. Es gelten grundsätzlich die Ausführungenwie unter Position 2.24/2.25. Im Hinblick auf einen An-spruch aus § 6 Ziffer 6 VOB/B ist nicht ersichtlich, wel-che Verzögerung die Beklagte zu vertreten hat. Darüberhinaus fehlt es an einer Behinderungsanzeige - § 6 Ziffer1 VOB/B - und es wird kein Schadensersatz, sondern einezusätzliche Vergütung geltend gemacht.
4.3 Planungsänderungen -Nil- 8.308,80 DM
Als Anspruchsgrundlage kommt allein § 2 Ziffer 5 VOB/B inBetracht. Ein daraus resultierender Anspruch ist abernicht gegeben. Zwar liegt den hier abgerechneten Arbeitengrundsätzlich eine Planungsänderung zugrunde, jedoch hatdie Klägerin nicht substantiiert dargelegt, welche Arbei-ten konkret erforderlich waren und durchgeführt wurden.Dies wäre aber notwendig gewesen, da die Beklagte insbe-sondere die Erforderlichkeit von 12 Tagewerken eines Ar-chitekten bestreitet. Soweit die Klägerin behauptet, dieArbeiten seien erbracht und bezahlt worden, ist ihr Vor-bringen hinsichtlich der Erbringung der Arbeiten nur pau-schal und damit unsubstantiiert. Das Vorbringen zur Be-zahlung indes ist unerheblich, da allein maßgeblich ist,welche Vergütung die Klägerin im Verhältnis zum verein-barten Pauschalpreis für die zusätzlichen Arbeiten ver-
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langen kann. Zur Bemessung dessen fehlt es aber gerade an konkretem Sachvortrag zu den Einzelheiten der erforderlich gewordenen Planungstätigkeiten.
Die Klägerin hat keinen Anspruch aus § 2 Ziffer 5 VOB/B, der allein einschlägig sein könnte. Sie hat bereits nicht substantiiert vorgetragen, daß und inwieweit es sich um Arbeiten handelt, die nicht vom Vertrag erfaßt waren. Soweit aus dem Nachtragsangebot (Anlage K 136 = Bl. 828 GA) hervorgeht, daß eine zusätzliche Grenzüberbauung festgestellt worden sei, geht dies auf Grund der vertraglichen Situation ohnehin zu Lasten der Klägerin; damit mußte angesichts der vorhandenen innerstädtischen Nachbarbebauung gerechnet werden. Das pauschale Vorbringen der Klägerin, die Bezahlung der hier geltend gemachten Arbeiten seien mündlich zugesagt worden, ist ebenfalls ohne jedwede Substanz.
4.5 erhöhter Schallschutz - N 16 - 29.218,10 DM
Als Anspruchsgrundlage kommt hier § 2 Ziffer 6 VOB/B in Betracht. Der Klägerin steht aber schon deshalb kein Anspruch zu, da sie selbst im Schreiben vom 21.1.1987 (Anlage B 96 = Bl. 860 GA) erklärt hat, daß wegen erhöhtem Schallschutz Mehr- oder Minderkosten nicht entstehen würden. Vor diesem Hintergrund ist die nunmehrige Geltendmachung nicht nachvollziehbar. Das Vorbringen einer mündlichen Zahlungszusage ist auch hier unsubstantiiert.
4.7 Estrich unter Gleitregalen - N 19 - 1.899,61 DM
Die Klägerin hat hier einen Zahlungsanspruch in Höhe von 1.846,17 DM gern. § 2 Ziffer 6 VOB/B. Vom geltend gemachten Betrag ist indes der von der Beklagten berechnete Abzug vorzunehmen, da unbestritten geblieben ist, daß die im Leistungsverzeichnis vorgesehene Folie entfallen ist. Damit kann die Klägerin grundsätzlich nur den anerkannten Netto-Betrag von 1.599,80 DM verlangen. Allerdings kommt
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aus den unter Position 2.27 genannten Gründen ein 15,4 %- iger Generalunternehmerzuschlag in Höhe von 246,37 DM hinzu, so daß die Klägerin insgesamt einen Anspruch auf Zahlung von 1.846,17 DM netto hat.
4.8 zusätzliche Leerinstallation Röntgenräume - N 19 a -
1.234,70 DM
Die Klägerin kann den hier geltend gemachten Betrag in voller Höhe gem. § 2 Ziffer 6 VOB/B verlangen. Die Beklagte erkennt diese Position (bis auf den Generalunternehmerzuschlag) an. Der Generalunternehmerzuschlag steht der Klägerin indes aus den genannten Gründen ebenfalls zu, so daß unter dieser Position der gesamte geltend gemachte Betrag von 1.234,70 DM netto berechtigt ist.
4.9 zusätzliche Isolierung Decke erstes Untergeschoß - N
21 - 17.680,16 DM
Die Klägerin kann hier gern. § 2 Ziffer 5 VOB/B Zahlung von 11.110,48 DM netto verlangen. Ihr steht hier nur der von der Beklagten anerkannte Betrag zuzüglich des Generalunternehmerzuschlages zu. Im übrigen hat die Klägerin nicht bestritten, daß die Massen gemäß Position 2 des Nachtrages vom 9.9.1987 bei Planung und Vertragsschluß bekannt waren, so daß es sich dabei um vertragsgemäß zu erbringende Leistungen handelt. ’Damit ist auch die auf Position 2 entfallende, unter Position 3 geltend gemachte Zulage nicht ersatzfähig. Der Anspruch der Klägerin errechnet sich aus dem anerkannten Betrag in Höhe von 9.627,80 DM zuzüglich des Generalunternehmerzuschlages in Höhe von 1.482,68 DM.
Mehrwertsteuer
Die Klägerin kann 14 % Mehrwertsteuer bezüglich der berechtigten streitigen Forderungen verlangen. Der aus den (zum Teil) berechtigten Positionen 2.6, 2.27, 4.7, 4.8 und 4.9 resultierende Gesamtbetrag beläuft sich auf 76.034,67 DM. Danach ergibt sich ein Mehrwertsteuerbetrag
in Höhe von 10.644,85 DM (14 % von 76.034,67 DM), der hinzuzusetzen ist.
Durchlaufposten elektrische Hauptleitung 34.884,— DM Diesen Betrag kann die Klägerin schon deshalb verlangen, weil die Beklagte die hier in Rede stehenden Kosten für die elektrische Hauptleitung ausdrücklich übernommen hat. Insoweit sind die jeweiligen Ziffern 13 der Besprechungsprotokolle Nr. 1 und 2 (Anlage K 9) eindeutig. Insbesondere im Besprechungsprotokoll Nr. 2 heißt es zu Punkt 13 ausdrücklich, daß die Klägerin für das Heranführen der Leitung in Vorlage getreten ist und erst der reine
Baustromanschluß vom Übergabepunkt der Versorgungsleitung nach Kosten und Verantwortlichkeit Sache der Klägerin ist. Das Vorbringen der Beklagten, aus den Besprechungsprotokollen ergebe sich nicht, daß sie den entsprechenden Mehraufwand habe tragen wollen, ist insoweit nicht nachvollziehbar .
Hilfsbegründung
Soweit die Klägerin die Klageforderung hilfsweise damit begründet, daß ihr in Höhe von 2.478,36 DM Kosten für die Entfernung der Giebelsicherung im Bereich des Anbaus des Hauses J entstanden sind, steht ihr indes ebenfalls kein Anspruch zu. Nach der durchgeführten Beweisaufnahme steht - wie bereits ausgeführt - zur Überzeugung der Kammer fest, daß die Klägerin die Rißbildung am Giebel J zu vertreten hat. Dann kann sie aber auch keine Vergütung für die damit einhergehenden Sicherungsmaßnahmen bzw. für den Abbau solcher Sicherungen verlangen. Selbst wenn es sich bei den entfernten Sicherungen um solche am hinteren Bereich des Anbaus J handelt, deren Kosten die Beklagte im wesentlichen übernommen hat, so fehlt es bezüglich der hier noch geltend gemachten Position gerade an einem nachträglichen Anerkenntnis der Beklagten im Hinblick auf § 2 Ziffer 8 Abs. 2 VOB/B. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, daß die Klägerin
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der Beklagten die Durchführung der entsprechenden Arbeiten unverzüglich angezeigt hat.
Zusammenfassung
Insgesamt belaufen sich die der Klägerin grundsätzlich zustehenden Vergütungsansprüche auf 579.001,39 DM, und zwar im einzelnen wie folgt:
- Positionen 2.6/2.27/4.7/4.8/4.9
76.034,67
DM
- 14 % Mehrwertsteuer
10.644,85
- Zwischensumme
86.679,52
- Durchlaufposten elektrische Hauptleitung
34.884,—
121.563,52
- unstreitige Forderungen
457.438,91
- Gesamt
579.002,43
III.
Der der Klägerin grundsätzlich noch zustehende Vergütungsanspruch in Höhe von insgesamt 579.001,39 DM ist durch die seitens der Beklagten erklärten Aufrechnungen gern. §§ 389, 387 BGB erloschen.
Hinsichtlich der erklärten Aufrechnungen ist zunächst zu berücksichtigen, daß die Beklagte gegenüber der Vergütungsforderung in Höhe von 457.438,91 DM (unstreitige Forderung) mit ihren Forderungen primär aufrechnet, da sie insoweit keine (anderen) Einwendungen gegen die Berechtigung der Vergütungsforderung erhebt. Soweit die Beklagte indes darüber hinaus aufrechnet, liegt eine Hilfsaufrechnung vor, denn im übrigen bestreitet sie vorrangig die Berechtigung der Vergütungsforderung. Dies gilt auch, soweit sie hinsichtlich der Positionen 4.7 bis 4.9 der Klageforderung Beträge zum Teil anerkennt. Denn diesbezüglich hat sie in erster Linie die Einrede der Verjährung erhoben, was auch durch die von der Beklagten gewählte Formulierung, "sie sei bereit", diese Positionen (teilweise) anzuerkennen, deutlich wird. Schließlich sind
69
die vorgenommenen Aufrechnungen auch insoweit als Hilfsaufrechnungen zu bewerten, als die einzelnen Gegenforderungen teilweise unbegründet sind und der berechtigten Vergütungsforderung deshalb weitere Forderungen gegenübergestellt werden.
Unter Beachtung der von der Beklagten vorgegebenen Reihenfolge, in der mit den einzelnen Gegenforderungen aufgerechnet werden soll, hat die Beklagte einen Vertragsstrafeanspruch in Höhe von 71.744,61 DM (1.) sowie Zahlungsansprüche wegen Baunebenkosten und Prüfgebühren in Höhe von 38.805,07 DM (2.), wegen Ersatzvornahme am Giebel des Hauses J in Höhe von 126.910,95 DM (3.) und wegen Reparaturkosten am Haus J in Höhe von insgesamt 367.513,36 DM (4.). Da damit bereits der der Klägerin grundsätzlich zustehende Betrag erreicht ist, erübrigt sich ein Eingehen auf die weiter zur Aufrechnung gestellten Forderungen "Miete” (9.740,-- DM) und '’Gebührenrechnung Stadt Düsseldorf wegen Prüfung durch Dr. W" (125.032,19 DM). Im einzelnen gilt hinsichtlich der zur Aufrechnung gestellten Forderungen folgendes :
1. )
Die Beklagte kann gemäß Ziffer 8.1 der Vertragsbedingungen (Anlage K 7) die Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 71.744,61 DM verlangen. Sowohl die Höhe der Vertragsstrafe als auch der Zeitraum der Fristüberschreitung (vereinbarter Fertigstellungstermin am 30.9.1987, tatsächliche Fertigstellung und Abnahme am 30.11.1987) sind zwischen den Parteien unstreitig. Auch die Voraussetzungen des § 11 Ziffer 4 VOB/B liegen vor, denn die Beklagte hat sich unstreitig die Geltendmachung der Vertragsstrafe bei Abnahme vorbehalten.
Soweit die Klägerin einwendet, sie habe die Fristüberschreitung nicht zu vertreten, ist dies unerheblich. Auf
70
ein Vertretenmüssen des Auftragnehmers kommt es gemäß Ziffer 8.1 der Vertragsbedingungen nicht an; entscheidend ist allein die Fristüberschreitung. Die Vereinbarung der Verwirkung einer Vertragsstrafe unabhängig vom Verschulden des Auftragnehmers war vorliegend auch zulässig, da die Vergabebedingungen - wie bereits ausgeführt - gerade keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Sinne des AGB- Gesetzes sind und damit ein Verstoß gegen § 9 AGB-Gesetz ausscheidet. Danach wäre der Vertragsstrafeanspruch allenfalls ausgeschlossen, wenn die Fristüberschreitung auf ein vertragswidriges Verhalten der Beklagten zurückzuführen wäre; dies ist aber nicht der Fall.
Die Klägerin begründet die Fristüberschreitung mit unerwarteten Entdeckungen im Bauland und die nachträgliche Statikänderung. Daraus resultiert aber kein vertragswidriges Verhalten der Beklagten, vielmehr fallen beide Umstände in den vertraglich übernommenen Risikobereich der Klägerin. Mit Besonderheiten im Bauland mußte wegen der innerstädtischen Bebauung genauso gerechnet werden, wie angesichts des Umfangs des Objektes mit Statikänderungen. Dies führt im übrigen dazu, daß die Vertragsstrafe auch dann verwirkt wäre, wenn ein Verzug der Klägerin erforderlich sein sollte. Einerseits war wegen der vereinbarten Fertigstellung zum 30.9.1987 gern. § 284 Abs. 2 Satz 1 BGB eine Mahnung entbehrlich, andererseits hat die Klägerin die nicht rechtzeitige Fertigstellung allein auf Grund in ihrem Risikobereich liegender Umstände gern. § 285 BGB zu vertreten.
2. )
Die Beklagte kann gemäß Ziffern 3.3 in Verbindung mit 5.1.11 der Vergabebedingungen (Anlage K 6) alle Erschließungs- und Baunebenkosten entsprechend der DIN 276 (Kostengruppen 2 und 7) verlangen, die nach Ausstellung des Bauscheins (14.3.1984) angefallen sind, da diese nach dem Vertrag gemäß Ziffer 4.1 der Vergabebedingungen von
71
der Klägerin zu tragen sind. Danach hat die Beklagte insoweit einen Zahlungsanspruch in Höhe von 38.805, 07 DM. Sie kann über die anerkannten Positionen, die einen Betrag von 9.575,11 DM ausmachen, hinaus die Zahlung von weiteren 29.229,96 DM verlangen. In Höhe von 2.813,60 DM steht ihr indes der geltend gemachte Anspruch nicht zu. Im einzelnen gilt folgendes:
a)
Eine Erstattung der Gebühr für Entnahme und Versickerung von Grundwasser/Gewässerbenutzung über 352,-- DM (Gebührenbescheid vom 10.4.1984) kann die Beklagte nicht verlangen. Die hier geltend gemachte Gebühr fällt weder unter Erschließungskosten noch unter Baunebenkosten im Sinne der Kostengruppen 2 und 7 der DIN 276. Die Klägerin hat diese Kosten auch nicht gemäß Ziffer 4.1 der Vergabebedingungen zu tragen. Diese Regelung erfaßt nicht solche Kosten, die bereits vor Angebotsabgabe angefallen sind. Die Klägerin hat aber ihr Angebot unter dem 13.9.1984 erstellt, während die Gebührenrechnung vom 10.4.1984 datiert.
b)
Ein Anspruch auf Zahlung des noch geltend gemachten Betrages von 50,-- DM wegen der Gebührenrechnung vom
24.10.1985 ergibt sich bereits aus Ziffer 4.1 der Vergabebedingungen, da die Gebühren nach Auftragserteilung angefallen sind. Das pauschale Bestreiten der Klägerin hinsichtlich der Angemessenheit der Höhe des geltend gemachten Betrages ist unbeachtlich, da es sich um einen Gebührenbescheid handelt und nicht ersichtlich ist, inwieweit die Beklagte dagegen Einwendungen hätte erheben können.
c)
Die Beklagte kann 80,— DM wegen des Gebührenbescheides vom 27.8.1984 verlangen. Die damit berechnete Genehmigung
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der Statik für die Schlitzwände wurde am 22.8.1984 (vgl. Anlagenkonvolut B 32), also nach dem Bauschein, erteilt. Dieser Betrag fällt unter Baunebenkosten im Sinne der DIN 276. Auch hier reicht das pauschale Bestreiten der Höhe angesichts des vorliegenden Gebührenbescheides nicht aus.
d)
Ebenfalls ein Anspruch besteht auf einen Betrag von 599, 96 DM gemäß der Rechnung des Diplom-Ingenieurs Dr. W vom 11.10.1984. Dabei handelt es sich um Baunebenkosten im Sinne der DIN 276, die - da ausweislich der Rechnung der entsprechende Prüfbericht am 8.5.1984 erstellt wurde - nach Erstellung des Bauscheins angefallen und damit gemäß Ziffer 3.3 der Vergabebedingungen von der Klägerin zu tragen sind. Im Termin vom 10.11.1983 hat die Klägerin diesen Betrag der Höhe nach unstreitig gestellt, so daß es nicht mehr darauf ankommt, ob nicht ohnehin das vorherige pauschale Bestreiten angesichts der vorliegenden Rechnung unbeachtlich gewesen wäre.
e)
Kein Anspruch besteht indes auf Grund der Rechnung der FA.C vom 14.3.1985 über 2.461,60 DM. Bei den in Rechnung gestellten Erdarbeiten handelt es sich um Grundstückskosten gemäß Ziffer 1.4 der DIN 276, so daß ein Anspruch gemäß Ziffer 3.3 der Vergabebedingungen ausscheidet. Ein Anspruch nach Ziffer 4.1 der Vergabebedingungen kommt ebenfalls nicht in Betracht, da ausweislich der Rechnung die Arbeiten am 24.2.1984, also vor Angebotsabgabe, durchgeführt wurden.
f)
Die Klägerin kann indes wegen des Gebührenbescheides vom
16.9.1985 einen Betrag von 3.420,-- DM gemäß Ziffer 3.3 der Vergabebedingungen verlangen. Die hier geltend gemachten Kosten wegen einer Nachtragsgenehmigung fallen unter Baunebenkosten gemäß DIN 27 6 und sind nach Erstei-
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lung des Bauscheins entstanden. Das pauschale Bestreiten der Höhe des Betrages ist, da ein Gebührenbescheid vorliegt, unbeachtlich.
g)
Die Klägerin hat auch einen Anspruch wegen der Rechnung des Ingenieurbüros Y vom 31.12.1985. In der Sache gehört dieser Betrag allerdings nicht zu den Erschließungs- und Baunebenkosten, vielmehr hat die Rechnung Sicherungsarbeiten am Nachbarhaus J zum Inhalt. Der Anspruch ergibt sich deshalb aus § 8 Ziffer 3 Abs. 2 in Verbindung mit § 5 Ziffer 4 analog VOB/B. Die Beklagte hat der Klägerin den Auftrag zum Teil wirksam nach Kündigung mit Fernschreiben vom 16.8.1985 (Anlage B 19) entzogen und die erforderlichen Giebelsicherungsmaßnahmen selbst durchgeführt bzw. anderweitig in Auftrag gegeben. Die Klägerin ist mit den ihr obliegenden Sicherungsarbeiten in Verzug geraten, indem sie die Durchführung der Arbeiten abgelehnt hat. Sie war aber nach dem Vertragsinhalt dazu verpflichtet, da sie nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme - wie bereits ausgeführt - die Rißbildung herbeigeführt hat. Da sie vollumfänglich beauftragt war, hatte sie auch die Arbeiten durchzuführen, die durch von ihr verursachte Schäden erforderlich wurden. Im Termin vom 10.11.1993 wurde der hier geltend gemachte Betrag ebenfalls der Höhe nach unstreitig gestellt.
h)
Schließlich kann die Beklagte den Rechnungsbetrag über 17.100,-- DM gemäß der Rechnung der Frau Z vom
28.2.1986 verlangen. Die Rechnung beinhaltet Kosten für hydromechanische Grundwasseruntersuchungen, die gemäß Erlaubnisbescheid der FA.C vom 15.5.1984 als Nachweis der Auswirkungen einer Schlitzwand auf den Grundwasserhaushalt gefordert wurden. Diese Kosten stellen somit Baunebenkosten im Sinne der DIN 27 6 (Leistung von Sonderfachleuten bei Planung bzw. Durchführung) dar
und sind - da nach Erteilung des Bauscheins angefallen - von der Klägerin gemäß Ziffer 3.3 der Vergabebedingungen zu tragen. Auch diesen Betrag hat die Klägerin im Termin vom 10.11.1993 der Höhe nach unstreitig gestellt.
Die Beklagte kann wegen der Ersatzvornahme im Zusammenhang mit den Sicherungsarbeiten am Giebel Haus J die Zahlung von insgesamt 126.910,95 DM verlangen. Kein Anspruch besteht indes hinsichtlich eines Betrages von 4.524,07 DM gemäß der Rechnung der Fa. DD vom 13.12.1988.
Der hier geltend gemachte Anspruch richtet sich nach § 8 Ziffer 3 Abs. 2 in Verbindung mit § 5 Ziffer 4 analog VOB/B. Wie bereits ausgeführt, hat die Beklagte der Klägerin den Auftrag wirksam teilweise hinsichtlich der erforderlichen Sicherungsmaßnahmen am Giebel J entzogen; insoweit wird auf die Ausführungen zu 2 g) verwiesen. Die weiteren Einwendungen der Klägerin gegen die hier geltend gemachten Ansprüche (neben dem bereits geklärten Streitpunkt, wer die Riße herbeigeführt hat) gehen fehl.
Zunächst ist das Vorbringen der Klägerin, aus den von der Beklagten vorgelegten Rechnungen sei nicht zu erkennen, welche Angebote im einzelnen gemacht und welche Aufträge erteilt wurden, mit Vorlage auch der Angebote und Aufträge (Anlagen B 60 bis B 86) gegenstandslos geworden. Daß die berechneten Arbeiten durchgeführt wurden, bestreitet die Klägerin insbesondere nach Vorliegen der Angebote und Aufträge indes nicht.
Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, Konkurrenzangebote einzuholen. Zwar obliegen dem Auftraggeber nach erfolgter (Teil-) Kündigung nach dem Grundgedanken des § 254 Abs. 2 BGB gewisse Sorgfaltspflichten, insbesondere
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hat er Bauleistungen zu angemessenen Preisen zu vergeben und eine gewisse Auswahlpflicht bei der Beauftragung von Drittunternehmen. Jedoch ist daran kein allzu strenger Maßstab anzulegen und insbesondere kein (neues) Ausschreibungsverfahren durchzuführen (vgl. Ingen- stau/Korbion, a.a.O., § 8 VOB/B, Rdnr. 94). Danach ist
die unterbliebene Einholung von Konkurrenzangeboten nicht zu beanstanden. Einerseits war in zeitlicher Hinsicht eine schnelle Beauftragung erforderlich und auch im Interesse der Klägerin geboten, da diese den Fertigstellungstermin einzuhalten hatte. Andererseits sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß die Beklagte etwa besonders teure Unternehmen beauftragt hat - das behauptet auch die Klägerin nicht.
Insbesondere kann die Beklagte auch den Betrag von 10.500,-- DM - Rechnung der CC vom 16.9.1985 - wegen des Abschlusses einer Altbaumitversicherung verlangen. Nach Ziffer 6.5 der Vertragsbedingungen (Anlage K 7) war die Beklagte zwar verpflichtet, eine Bauwesenversicherung abzuschließen; diese erfaßt aber lediglich unvorhergesehene Beschädigungen oder Zerstörungen an der Bauleistung als solcher (vgl. Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 7 VOB/B, Rdnr. 38), nicht jedoch Schäden an der Nachbarbebauung. Folgerichtig ist auch unbestritten geblieben, daß die Klägerin - und nicht die Beklagte - eine Altbauversicherung abgeschlossen hat, die aber - ebenfalls unstreitig - einen Deckungsschutz für Schäden am Rahmen der vorzunehmenden Ersatzvornahme abgelehnt hat. Damit war der Abschluß der Altbaumitversicherung aber erforderlich. Soweit die Klägerin vorträgt, die allein versicherte Einsturzmöglichkeit sei ausgeschlossen gewesen, steht dem bereits entgegen, daß unmittelbar nach Auftreten der Risse sämtliche Arbeiten im Bereich des Giebels eingestellt wurden. Daraus kann aber nur geschlossen werden, daß eine Einsturzgefahr für den Fall bestand, daß weitere Einwirkungen auf den Giebel vorgenommen worden
wären. Da aber auch die Durchführung von Sicherungsmaßnahmen naturgemäß mit Einwirkungen verbunden ist, kann der Abschluß der Altbaumitversicherung nur als sachgerecht angesehen werden.
Die Beklagte hat allerdings keinen Anspruch auf den sich aus der Rechnung der Fa. DD vom 13.12.1985 ergebenden Betrag über 4.524,07 DM. Insoweit ist nicht ersichtlich, daß die Klägerin zur Entfernung von Trägerstücken aus den Wänden des Hauses J überhaupt aufgefordert wurde.
Die Beklagte kann Reparaturkosten wegen Schäden im Hause J im gesamten geltend gemachten Umfang von 367.513,36 DM verlangen.
Die Zahlungsverpflichtung der Klägerin ergibt sich bezüglich der Wasserschäden (35.310,36 DM) und der Abnutzungskosten (76.209,— DM) bereits aus § 15 einschließlich Anlage 3 des Mietvertrages zwischen der Beklagten und Frau J (Anlage B 43) in Verbindung mit Ziffer 5 des Auftragsschreibens vom 22.10.1984 (Anlage K 1). Die Klägerin hat die Räumlichkeiten von der Beklagten zu den gleichen Bedingungen angemietet, zu denen eine Anmietung durch die Beklagte selbst erfolgte. Danach war die Klägerin aber - entsprechend der Verpflichtung der Beklagten - zu einer umfangreichen Renovierung und Instandsetzung verpflichtet. Dies stellt die Klägerin letztlich auch nicht in Abrede. Gegen die Höhe des Anspruches hat die Klägerin nach Vorliegen des Schiedsgutachtens der Sachverständigen FF keine Einwendungen erhoben, so daß es nicht darauf ankommt, ob auch dem Untermietverhältnis eine wirksame Schiedsgutachtenvereinbarung zugrundeliegt.
Der Anspruch der Klägerin auf Ersatz der Rißschäden in Höhe von 255.994,-- DM folgt aus Ziffer 2.8 des
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Leistungsverzeichnisses (Anlage K 24), zumal nach der durchgeführten Beweisaufnahme - wie bereits ausgeführt - feststeht, daß die Klägerin die Risse verursacht hat. Der Hinweis der Klägerin auf eine Verursachung durch ihre Nachunternehmer geht schon deshalb fehl, weil sie allein Vertragspartner der Beklagten ist. Gegen die Höhe dieser Forderung erhebt die Klägerin nach Vorliegen des Gutachtens ebenfalls keine Einwendungen.
Hinsichtlich der Forderung wegen der Abnutzungskosten war indes nur über einen Teilbetrag von 50.237,44 DM zu entscheiden. Maßgeblich ist die von der Beklagten vorgegebene Aufrechnungsreihenfolge (1. Wasserschäden, 2. Rißschäden, 3. Abnutzungsschäden) , so daß die gesamte grundsätzlich noch bestehende Vergütungsforderung der Klägerin bereits mit Aufrechnung eines Teilbetrages von 50.237,44 DM wegen Abnutzungsschäden erloschen ist. Dem liegt zugrunde, daß ein Erlöschen der grundsätzlich bestehenden Vergütungsforderung in Höhe von 579.002,43 DM im übrigen bereits durch die wirksame Aufrechnung mit den Forderungen Vertragsstrafe (71.744,61 DM), Baunebenkosten (38.805,07 DM), Ersatzvornahme J(126.910,95 DM) Wasserschäden Haus J(35.310,36 DM) und Rißschäden Haus Jodice (255.994,— DM) bewirkt wurde.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die der vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 709 Satz 1 ZPO.
Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt:
Bis zum 20.3.1988: 1.985.089,01 DM
vom 21.3.1988 bis zum 29.1.1991: 2.584.736,77 DM
seit dem 30.1.1991: 3.293.785,80 DM
(der letztgenannte Betrag errechnet sich wie folgt:
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Klageforderung in Höhe von 3.164.884,61 DM zuzüglich gern. § 19 TVbs. 3 Satz 1 GKG beschiedene Hilfsaufrechnungen in Höhe von 128.901,19 DM.
Die Hilfsaufrechnungen stellen sich wie folgt dar:
- Aufrechnungen gegenüber streitigen For
derungen: 121.563,52 DM
- unbegründete Baunebenkostenforderung
(352,-- DM + 2.461,60 DM), Gesamt: 2.813,60 DM
- unbegründete Forderung im Rahmen Ersatz
vornahme J: 4.524,07 DM).
B
C D

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 389, 387 BGB
§§ 9 ff. AGB-Gesetz nicht zugänglich, da das AGB-Gesetz
§§ 198,201 BGB
§ 5 AGB-Gesetz
§ 9 AGB-Gesetz
§ 3 VOB/A
§ 1 AGB-Gesetz
§ 631 BGB
§ 8 AGB-Gesetz
§ 242 BGB
§ 2 VOB/B
§ 285 BGB
§ 8 VOB/B
§ 7 VOB/B
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 1 AGB-Gesetz
§ 270 Abs. 3 ZPO
§ 284 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 254 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 709 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 81, 2344
BGHZ 74, 204, 209
NJW 82, 2243, 2244
WM 87, 1018, 1019