Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-05-02, Aktenzeichen 1 A 938/22
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2024:0502.1A938.22.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 7. Mai 2019 - 6 K 1877/18.WI - abgeändert.
Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 2. Mai 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. September 2018 verpflichtet, der Klägerin eine zweite Wiederholung des Moduls S 4.2 „Bearbeitung von Ermittlungsverfahren“ im Rahmen einer Härtefallentscheidung zu gewähren.
Die Beklagte hat die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt eine in der Ausbildungs- und Prüfungsordnung des Polizeivollzugsdienstes vorgesehene zweite Wiederholung einer nicht bestandenen Modulprüfung wegen eines Härtefalls.
Die Klägerin wurde im … … in das Beamtenverhältnis auf Widerruf berufen und absolvierte in diesem den Studiengang Bachelor of Arts Polizeivollzugsdienst (Schutzpolizei).
Im Sommersemester 2016 bestand die Klägerin die Modulprüfung S 4.2 „Bearbeitung von Ermittlungsverfahren“ nicht. Im Rahmen des (ersten) Wiederholungsversuchs im Sommersemester 2017 legte die Klägerin fristgerecht am 1. Juni 2017 als Prüfungsleistung eine Hausarbeit zum Thema „X...“ vor. Die Arbeit wurde von den Gutachtern KOR B. (Erstgutachter) und Prof. C. (Zweitgutachter) jeweils mit 3 Punkten (ungenügend) und damit als nicht bestanden bewertet.
Mit Bescheid vom 20. Juni 2017 wurde der Klägerin das wiederholte Nichtbestehen im Studienabschnitt 4 mitgeteilt. Mit Bescheid vom selben Tag wurde zudem festgestellt, dass das Beamtenverhältnis mit Ablauf des 22. Juni 2017 endet.
Gegen den Bescheid über ihr endgültiges Nichtbestehen legte die Klägerin am 11. Juli 2017 Widerspruch ein. Die nach erfolgloser Durchführung des Widerspruchsverfahrens erhobene Klage begründete die Klägerin im Wesentlichen damit, sie sei im Zeitraum der Bearbeitung der Hausarbeit aufgrund einer psychischen Erkrankung prüfungsunfähig gewesen. Da sie dies erst später festgestellt habe, trete sie nachträglich von der Prüfung zurück. Zudem sei der Prüfer KOR B. befangen gewesen. Mit Urteil vom 4. Januar 2018 (Az. 6 K 5932/17.WI) wies das Verwaltungsgericht die Klage ab. Den hiergegen gerichteten Antrag auf Zulassung der Berufung lehnte der Senat mit Beschluss vom 25. Mai 2022 (Az. 1 A 178/18.Z) ab. Zur Begründung führte der Senat unter anderem aus, dass es keinen ernstlichen Richtigkeitszweifeln begegne, dass das Verwaltungsgericht den nachträglichen Rücktritt der Klägerin deshalb nicht anerkannt habe, weil die Klägerin in der Lage gewesen sei, ihre (vermeintliche) Prüfungsunfähigkeit zu erkennen. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung bestünden auch aufgrund der von der Klägerin geltend gemachten Besorgnis der Befangenheit des Prüfers KOR B. nicht. Die Besorgnis der Befangenheit sei nicht berechtigt.
Bereits mit Schreiben vom 5. Februar 2018 beantragte die Klägerin, ihr eine zweite Wiederholung der dezentralen Modulprüfung des Moduls S 4.2 aufgrund eines Härtefalls zu gewähren. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, sie sei alleinerziehende Mutter eines 12-jährigen Kindes und befinde sich seit Dezember 2016 in Betreuung durch den Zentralen Polizeipsychologischen Dienst der Hessischen Polizei. Auf dessen Anraten sei sie zudem ab Mai 2017 – und damit auch während der Phase der Erarbeitung der Hausarbeit – wiederholt in psychotherapeutischer Behandlung gewesen. Ausweislich des Attestes ihrer behandelnden Psychologischen Psychotherapeutin vom 25. Oktober 2017 sei sie im Zeitpunkt der Absolvierung der Hausarbeit aufgrund einer akuten Belastungsreaktion mit depressiven Symptomen und einer Anpassungsstörung prüfungsunfähig erkrankt gewesen. Die Erkrankung beruhe maßgeblich auf den erheblichen Beziehungsproblemen mit ihrer an PTBS und Borderline-Syndrom erkrankten damaligen Lebensgefährtin, die sie psychisch schwer belastet und ihr damit die Fähigkeit genommen habe, sich mit voller Energie und Kraft auf das Studium und die Anfertigung der Hausarbeit zu konzentrieren. Ein Härtefall ergebe sich auch daraus, dass ein Prüfer an der Prüfung mitgewirkt habe, gegen den die Besorgnis der Befangenheit begründet sei.
Der Prüfungsausschuss lehnte in seiner Sitzung vom 15. März 2018 den Härtefallantrag einstimmig ab. Mit Bescheid vom 2. Mai 2018 – zugestellt am 9. Mai 2018 – wurde der Klägerin mitgeteilt, dass dem Antrag nicht entsprochen werden könne. Die vorgetragenen Erwägungen begründeten keine besondere Härte. Sie seien vielmehr bereits Bestandteil eines Gerichtsverfahrens (Az.: 6 K 5932/17.WI) gewesen und könnten daher nicht erneut vorgebracht werden. Aus dem Grundsatz der Chancengleichheit ergebe sich, dass für die Geltendmachung eines Falles besonderer Härte aufgrund einer gesundheitlichen Prüfungsunfähigkeit keine geringeren Anforderungen gelten könnten, als für die nachträgliche Geltendmachung einer krankheitsbedingten Prüfungsunfähigkeit. Diesen Anforderungen genüge der Rücktritt der Klägerin – wie das Verwaltungsgericht Wiesbaden zutreffend festgestellt habe – nicht.
Mit Schreiben vom 4. Juni 2018, eingegangen am 7. Juni 2018, legte die Klägerin Widerspruch gegen diese ablehnende Entscheidung ein. Die Entscheidung lege bereits einen unzutreffenden Sachverhalt zugrunde. Das Verwaltungsgericht habe sich in seiner Entscheidung mit keinem Satz zu dem Härtefallantrag geäußert, zumal der Antrag auch erst nach dem Urteil vom 4. Januar 2018 gestellt worden sei. Aus dem Urteil ergäben sich dementsprechend keine Maßstäbe für die Entscheidung über den Härtefallantrag. Das Urteil entfalte insoweit auch keine Rechtskraft. Zudem seien die Grundsätze zum nachträglichen Rücktritt auf den Härtefallantrag nicht anzuwenden. Der nachträgliche Rücktritt sei ein von der Verwaltungsgerichtsbarkeit entwickeltes Institut und positivrechtlich nicht vorgesehen. Der Härtefallantrag sei hingegen in der Prüfungsordnung geregelt. Zudem handele es sich um zwei verschiedene prüfungsrechtliche Fragestellungen, was sich auch in den unterschiedlichen Rechtsfolgen äußere. Der Rücktritt führe zur Wiederholung der Prüfung, während der Härtefallantrag eine erneute Prüfung zur Folge habe. Mit ihrer Entscheidung verstoße die Beklagte auch gegen ihre eigene Verwaltungspraxis. In ähnlichen Fällen seien Härtefälle angenommen worden.
Mit Umlaufbeschluss vom 6. September 2018 entschied der Prüfungsausschuss, den Widerspruch zurückzuweisen. Im Widerspruchsbescheid vom 10. September 2018 –zugestellt am 12. September 2018 – wurde zur Begründung ausgeführt, die Klägerin trage keine neuen Aspekte vor, die eine andere Entscheidung begründen könnten. Ein Härtefall liege nicht vor. Ein Härtefall könne nur in eng begrenzten Ausnahmefällen anerkannt werden, die individuell den einzelnen Prüfling beträfen und dem Ausgleich von widrigen Umständen dienten, deren Beeinflussung außerhalb der Sphäre des Prüflings läge. Eine atypische individuelle Sonderlage bestehe etwa bei im Privatbereich wurzelnden unerwarteten Schicksalsschlägen, die aus dem Rahmen gewöhnlicher privater Konfliktsituationen deutlich herausfielen. Allgemeine Belastungssituationen des Alltags reichten unabhängig davon, wie schwerwiegend sie seien, keinesfalls für die Annahme eines Härtefalls aus. Aus dem Sinn und Zweck des Härtefalls, Widrigkeiten und Unbilligkeiten im Einzelfall zu vermeiden, folge, dass eine grobe Fahrlässigkeit eines Prüflings im Hinblick auf seine Prüfungsfähigkeit nicht kompensiert werden könne. Verfahrensrechtliche Möglichkeiten, die eine Prüfungsordnung zur Vermeidung einer Situation bereithalte, seien zu berücksichtigen. Die Klägerin habe die naheliegenden Möglichkeiten, den Rücktritt von der Prüfung nach § 27 Abs. 5 APOgD PVD zu erklären bzw. die Verlängerung der Frist für die Wiederholungsprüfung nach § 27 Abs. 6 APOgD PVD zu beantragen, außer Acht gelassen. Im Übrigen müsse derjenige, der sich auf einen Härtefall berufe, auch hinreichend substantiieren, aus welchen Gründen eine entsprechende Sonderlage – vergleichbar einem unerwarteten Schicksalsschlag – vorliege. Das habe die Klägerin nicht getan. Der Vortrag sei identisch mit dem Vorbringen im gerichtlichen Verfahren zum nachträglichen Rücktritt (Az.: 6 K 5932/17.WI). Die Umstände, auf welche sich die Klägerin berufe, seien klassische Fragen der Prüfungsfähigkeit, die schon strukturell keinen Härtefall begründen könnten. Schließlich könnten im Hinblick auf den das gesamte Prüfungsrecht beherrschenden Grundsatz der Chancengleichheit keine geringeren Anforderungen an die Annahme eines Härtefalls gestellt werden als an einen krankheitsbedingten Rücktritt von einer Wiederholungsprüfung.
Am 10. Oktober 2018 hat die Klägerin Klage erhoben.
Die Entscheidung sei jedenfalls ermessensfehlerhaft, da die Beklagte einen unzutreffenden Sachverhalt zugrunde lege und rechtsirrig meine, dass das Verwaltungsgericht den Fall bereits entschieden habe und dass bei einem Härtefall keine geringeren Anforderungen gestellt werden dürften als bei einem (nachträglichen) Prüfungsrücktritt. Insbesondere liege ein Härtefall vor. Die von der Klägerin geschilderten Beziehungsprobleme gingen über das normale Maß an üblichen Konfliktsituationen weit hinaus. Der Suizidversuch der Lebensgefährtin Ende Mai 2017 sei ein unerwarteter Schicksalsschlag gewesen, der es ihr unmöglich gemacht habe, sich mit ihrer ganzen Energie auf die Hausarbeit zu konzentrieren. Als alleinerziehende Mutter sei sie ohnehin höheren Belastungen ausgesetzt als Studierende ohne Kinder, zumal sie während der Bearbeitungszeit ein Schreiben erhalten habe, dass ihre Polizeidiensttauglichkeit infrage gestellt werde. Dies und die Suizidandrohungen und der Suizidversuch hätten sie aus der Bahn geworfen. Die materielle Rechtskraft der Entscheidung des Gerichts vom 4. Januar 2018 betreffe das Härtefallverfahren nicht, das zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht eingeleitet gewesen sei. In vergleichbaren Fällen habe die Beklagte schließlich auch einen Härtefall angenommen. Die Beklagte verkenne weiter, dass ein Härtefallantrag und ein Rücktritt von der Prüfung völlig unterschiedliche Verfahren seien. Vor diesem Hintergrund könne auch der Grundsatz der Chancengleichheit kein abweichendes Ergebnis rechtfertigen. Im Übrigen berufe sie sich gerade nicht ausschließlich auf eine unerkannte Prüfungsunfähigkeit, sondern auf eine erhebliche Belastungssituation, die die Annahme eines Härtefalls rechtfertige. Ferner ergebe sich ein Härtefall aus der Besorgnis der Befangenheit des Prüfers KOR B..
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 2. Mai 2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. September 2018 zu verpflichten, ihr eine zweite Wiederholung des Moduls S 4.2 „Bearbeitung von Ermittlungsverfahren“ im Rahmen einer Härtefallentscheidung zu gewähren,
die Zuziehung der Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie stützt sich zur Begründung auf den Widerspruchsbescheid und verweist auf die Entscheidung im Verfahren 6 K 5932/17.WI. An einen Härtefall seien keine geringeren Anforderungen zu stellen als an die Anerkennung eines nachträglichen krankheitsbedingten Rücktritts wegen unerkannter Prüfungsunfähigkeit. Der Klägerin sei vorzuwerfen, dass sie ihre Mitwirkungsobliegenheiten verletzt habe.
Mit dem angegriffenen Urteil vom 7. Mai 2019 – der Klägerin am 16. Mai 2019 zugestellt – hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen.
Die zulässige Klage sei unbegründet. Die Voraussetzungen für eine zweite Wiederholung der Modulprüfung gemäß § 27 Abs. 1 Satz 2 APOgD PVD lägen nicht vor. Ein Härtefall sei nicht gegeben. Ein solcher könne nur angenommen werden, wenn Umstände vorlägen, die den einzelnen Prüfling – in einer seine Leistungsfähigkeit beeinträchtigenden Weise – beträfen und dem Ausgleich von widrigen Umständen dienten, deren Beeinflussung außerhalb der Sphäre des Prüflings liege. Es sei nicht vom Sinn und Zweck der Regelung gedeckt, (grobe) Fahrlässigkeit des Prüflings im Hinblick auf seine Prüfungsfähigkeit zu kompensieren. Was im Einzelfall vom Prüfling zu leisten sei, ergebe sich aus seiner Vorbildung und den verfahrensrechtlichen Möglichkeiten der jeweiligen Prüfungsordnung. Dass ein Prüfling in Kenntnis seiner Lage bewusst ein Risiko für das Bestehen des letzten regulären Prüfungsversuchs eigenverantwortlich in Kauf genommen habe, sei bei der Frage, ob ein Härtefall vorliege, zu berücksichtigen. Es müsse ein Gleichlauf mit den Vorschriften zum Rücktritt wegen Prüfungsunfähigkeit sowie den richterrechtlichen Regelungen zum nachträglichen Rücktritt von einer Prüfung hergestellt werden. Es wäre gleichheitswidrig, wenn der von einem Härtefall Betroffene sehenden Auges eine Prüfung ablege, um sich für den Fall des Scheiterns auf das Vorliegen des Härtefalls zu stützen, während ein erkrankter Prüfling gezwungen sei, bei Anhaltspunkten für eine bestehende Prüfungsunfähigkeit diese unverzüglich geltend zu machen, zeitnah ärztlich untersuchen zu lassen und ein Attest vorzulegen. Gemessen hieran seien die Voraussetzungen für einen Härtefall nicht erfüllt. Das Gericht glaube der Klägerin zwar, dass ihre Lebensgefährtin psychische Probleme gehabt und einen Suizidversuch unternommen habe. Dies sei auch grundsätzlich geeignet, einen Härtefall zu begründen. Die Klägerin habe jedoch zur Überzeugung des Gerichts nicht alles Zumutbare unternommen, um den Härtefall abzumildern bzw. sicherzustellen, dass die Prüfung ein aussagekräftiges Bild ihrer Eignung liefere. Die Prüfungsordnung sehe die Möglichkeit einer Fristverlängerung (vgl. § 27 Abs. 6 APOgD PVD) vor. Die Klägerin habe zwar – wie sie erstmals im Rahmen der mündlichen Verhandlung mitgeteilt habe – Ende Mai 2017 einen Fristverlängerungsantrag gestellt, diesen jedoch mit einer anstehenden Klausur begründet und nicht mit ihrer besonders schwierigen persönlichen Lage. Dass sie Vorbehalte gehabt habe, ihr zu diesem Zeitpunkt dramatisches Privatleben gegenüber der Hochschule zu offenbaren, sei menschlich nachvollziehbar, begründe aber keine Unzumutbarkeit. Auf ihre Erkrankung könne sie sich nicht berufen, weil insoweit auf den Vorrang des Rücktritts zu verweisen sei.
Auf den Antrag der Klägerin vom 12. Juni 2019 hat der Senat die Berufung mit Beschluss vom 25. Mai 2022 wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen. Der Beschluss ist der Klägerin am 27. Mai 2022 zugestellt worden.
Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27. Juli 2022 hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 21. Juli 2022 – eingegangen am selben Tag – sowie mit Schriftsätzen vom 3. November 2023, 11. Dezember 2023 und 26. April 2024 die Berufung begründet.
Das Urteil sei aufgrund einer falschen Gesetzesanwendung fehlerhaft.
Das Verwaltungsgericht wende die Vorschrift des § 27 Abs. 1 APOgD PVD falsch an, wenn es annehme, dass die für den nachträglichen Rücktritt entwickelten Grundsätze der Unverzüglichkeit auch auf den Härtefallantrag Anwendung fänden. Der Härtefallantrag gemäß § 27 Abs. 1 APOgD PVD erfordere gerade – auch nach dem Wortlaut und im Vergleich zu anderen Prüfungsordnungen – keine Unverzüglichkeit. Die Rechtsfolgen des nachträglichen Rücktritts und des Härtefallantrags seien grundlegend verschieden, weshalb ein Rückgriff auf die zum nachträglichen Rücktritt entwickelten Grundsätze nicht in Betracht komme. Dies habe auch der Hessische Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 8. Februar 1989 - 6 TG 4046/88 - anerkannt. Auch andere Gerichte seien dem gefolgt. Soweit die Beklagte sich auf die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 26. November 1993 - 22 A 3246/92 - berufe, stütze dies gerade nicht die Rechtsauffassung der Beklagten. Die Entscheidung des „OVG Greifswald“ vom 19. Februar 2010 - 2 O 115/09 - betreffe ebenso wie die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 23. Februar 2017 - 2 K 16.43 - einen ganz anderen Fall. Auch aus den sonst in Bezug genommenen Entscheidungen könne die Beklagte nichts für ihren Rechtsstandpunkt herleiten.
Die Entscheidung sei auch insoweit fehlerhaft, als dass das Gericht von einer „Subsidiarität der Härtefallregelung“ gegenüber dem nachträglichen Rücktritt ausgehe. Sofern dies das Verwaltungsgericht damit begründe, dass andernfalls die Unanfechtbarkeit der Prüfungsentscheidung unterlaufen werde, habe es nicht hinreichend berücksichtigt, dass eine Härtefallentscheidung das ursprüngliche Prüfungsergebnis nicht infrage stelle, sondern dem Prüfling allein einen weiteren Wiederholungsversuch zubillige. Darüber hinaus hätte ein entsprechendes Exklusivitätsverhältnis durch den Normgeber – bereits aufgrund des Bestimmtheitsgrundsatzes – selbst geregelt werden müssen. Richtigerweise hätte das Verwaltungsgericht daher erkennen müssen, dass ein Härtefallantrag auch auf Umstände gestützt werden könne, die im Falle ihres Vorliegens einen Rücktritt begründen könnten. Vor diesem Hintergrund hätte das Verwaltungsgericht auch die „länger andauernden psychischen Probleme der Klägerin“ im Rahmen der Härtefallprüfung berücksichtigen und anerkennen müssen.
Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts erweise sich auch deshalb als fehlerhaft, weil das Gericht aufgrund des Suizidversuchs ihrer Partnerin dem Grunde nach von einem Härtefall ausgehe, diesen jedoch letztlich deshalb verneine, weil sie es unterlassen habe, diesen abzumildern. Liege ein Härtefall vor, könne nicht mit der gebotenen Sicherheit von dem Nichtbestehen der Prüfung auf die Nichteignung des Prüflings geschlossen werden. Vor dem Hintergrund des Art. 12 Abs. 1 GG bedürfe es aber der Sicherheit, dass der Prüfling den Anforderungen des Polizeiberufs nicht gerecht werde. Es sei mit der grundrechtlichen Position eines Prüflings nicht vereinbar, dem Grunde nach einen Härtefall anzuerkennen, diesen dann aber wiederum zu verneinen, weil der Prüfling nicht adäquat oder sorgfältig gehandelt habe. Gerade in solchen schwierigen Ausnahmesituationen, in denen man nicht in der Lage sei, besonnen der Prüfungssituation standzuhalten, könne dies nicht als Anknüpfungspunkt dafür genommen werden, einen Härtefall zu verneinen. Zudem sei die vom Verwaltungsgericht vertretene Auffassung weder dem Tatbestand der gesetzlichen Regelung zu entnehmen noch mit dem Sinn und Zweck der Regelung in Einklang zu bringen. Auch verstoße sie gegen den Gesetzesvorbehalt und das prüfungsspezifische Bestimmtheitsgebot. Das Bundesverwaltungsgericht habe in seiner Entscheidung vom 27. Februar 2019 - 6 C 3/18 - herausgestellt, dass dem Gesetzesvorbehalt auch jede Form der Sanktionierung des Fehlverhaltens unterfalle. Die vom Verwaltungsgericht vertretene Auffassung stelle gerade eine Sanktionierung eines Verhaltens dar. Vorliegend seien jedoch sowohl das zu sanktionierende Verhalten als auch die an diese zu knüpfende Rechtsfolge nicht – jedenfalls nicht so klar – geregelt, dass jeder Prüfling sein Verhalten problemlos danach ausrichten könne. Die vom Verwaltungsgericht vertretene Auffassung erstrecke in unzulässiger Weise die Tatbestandsvoraussetzungen zeitlich auf den Zeitraum vor dem Nichtbestehen, was jedoch erst Voraussetzung für die Annahme eines Härtefalles sein könne. Das Gericht verlange letztlich ein vorsorgliches Tätigwerden ihrerseits, welches antizipieren solle, dass sie die bevorstehende Prüfung nicht bestehen werde. Dies sei gesetzeswidrig.
Das Verwaltungsgericht verkenne weiter, dass die Fristverlängerung nach § 27 Abs. 6 APOgD PVD den erlittenen Nachteil nicht so ausgleichen könne, wie dies bei einem erfolgreichen Härtefallantrag der Fall sei. Die Fristverlängerung ziele allein darauf ab, dem Prüfling zusätzliche Zeit für die Anfertigung der Arbeit zu gewähren. Die Rechtsfolge eines erfolgreichen Härtefallantrages sei es hingegen, die unter schwierigsten Bedingungen abgelegte und sodann nicht bestandene Prüfung noch einmal wiederholen zu dürfen. Nur so, und nicht etwa durch die Gewährung einer Fristverlängerung, werde dem Härtefall Rechnung getragen und könne eine Prüfung die Zweifel an seiner Nichteignung beseitigen, die auf den Härtefall zurückzuführen seien. Entgegen der Behauptung der Beklagten stehe ohnehin fest, dass die Klägerin auch bei einer Fristverlängerung keinen anderen privaten Bedingungen ausgesetzt gewesen wäre. Zu beachten sei ferner, dass es nie einen Härtefall geben könne, wenn gefordert werde, dass der Betroffene im Falle einer Erkrankung den Rücktritt von der Prüfungsleistung erkläre (§ 27 Abs. 5 APOgD PVD) oder – in anderen Konstellationen – einen Fristverlängerungsantrag gem. § 27 Abs. 1 APOgD PVD stelle. Ohnehin sei es ihr – auch unter Berücksichtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts – nicht zumutbar gewesen, „sofort die gesamte Privatsituation“ offenzulegen. Dies gelte auch, weil der Prüfer ihr gegenüber nicht „wohlgesonnen“ gewesen sei.
Das Verwaltungsgericht habe bei seiner Entscheidung auch außer Betracht gelassen, dass sie im Rahmen der letzten Prüfung von einem befangenen Prüfer bewertet worden sei und eine Überprüfung der Polizeidiensttauglichkeit im Raum gestanden habe, was ebenfalls einen Härtefall begründe. Auch habe sie sich im Rahmen des Wiederholungsversuchs – anders als beim Erstversuch – kein Thema aussuchen dürfen, was die Erstellung der Hausarbeit erheblich erschwert habe.
Die Beklagte habe auch in der Vergangenheit mehrfach bei gleich gelagerten Fällen Wiederholungsversuche im Wege einer Härtefallentscheidung zugelassen, ohne dabei auf eine Unverzüglichkeit oder andere Einwände abzustellen. Ungeachtet einer Selbstbindung der Verwaltung gem. Art. 3 Abs. 1 GG müssten diese bisherigen Auslegungsgrundsätze bei der Auslegung der Norm wegen der Gewährleistungen des Art. 3 Abs. 1 GG und aufgrund des daraus resultierenden Willkürverbotes angewandt werden.
Jedenfalls erweise sich die Entscheidung als ermessensfehlerhaft, indem die Beklagte davon ausgegangen sei, dass die Entscheidung bereits vom Gericht in dem Verfahren über das endgültige Nichtbestehen getroffen worden sei. Diesen Ermessensfehler habe die Beklagte auch nicht im Rahmen des Widerspruchsverfahrens korrigiert.
Letztlich werde gerügt, dass der Beschluss des Prüfungsausschusses im Umlaufverfahren getroffen worden sei. Dies sei bei einer so gewichtigen Angelegenheit nicht zulässig und unabhängig hiervon, bestehe auch keine Rechtsgrundlage für ein solches Vorgehen. Zudem sei der Prüfungsausschuss nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen. Der Umlaufbeschluss sei allein vom Prüfungsmanagement und dem Vorsitzenden des Prüfungsausschusses unterschrieben worden. Eine ordnungsgemäße Besetzung ergebe sich hieraus nicht. Der Prüfungsausschuss habe auch keine eigene Entscheidung getroffen, da den maßgeblichen Beratungsunterlagen zugleich der Entwurf des Widerspruchsbescheides beigefügt gewesen sei.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts,
hilfsweise,
die Beklagte zu verpflichten, unter Aufhebung des Bescheides vom 2. Mai 2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. September 2018 über ihren Härtefallantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Das Rubrum sei dahin zu berichtigen, dass beklagter Beteiligter nicht das Land Hessen, sondern die Hessische Hochschule für öffentliches Management und Sicherheit (HöMS) sei. Gemäß § 1 Abs. 1 i. V. m. § 2 Abs. 1 Nr. 5 HessHG handele es sich bei der HöMS um eine rechtsfähige Körperschaft des öffentlichen Rechts. Zwar nehme die HöMS gemäß § 95 Abs. 2 Nr. 1 HSOG auch polizeibehördliche Aufgaben wahr, sofern die polizeiliche Aus- und Fortbildung aller Polizeibediensteten des Landes betroffen sei. Gemäß § 95 Abs. 2 Nr. 1 HSOG bestehe aber eine Ausnahme im Bereich der beruflichen Grundqualifizierung des gehobenen Dienstes. Für die berufliche Grundqualifizierung des gehobenen Dienstes (Bachelorstudiengänge Schutzpolizei, Kriminalpolizei) sei nach § 4 Abs. 5 HessHG die HöMS zuständig und damit betroffen.
Die gegen die HöMS gerichtete Berufung erweise sich als unbegründet.
Die Klägerin habe es unterlassen, das Vorliegen eines Härtefalles unverzüglich geltend zu machen. Für die Berufung auf einen Härtefall aus Gründen einer gesundheitlichen Prüfungsunfähigkeit bestünden keine geringeren Anforderungen als für die Anerkennung eines nachträglichen krankheitsbedingten Rücktritts wegen unerkannter Prüfungsunfähigkeit aus den gleichen gesundheitlichen Gründen. Die Einhaltung der insoweit geltenden Mitwirkungsobliegenheiten an die Unverzüglichkeit und Glaubhaftmachung der gesundheitlichen Prüfungsunfähigkeit auch für einen aus den gleichen Gründen geltend gemachten Härtefall zu verlangen, gebiete schon der das gesamte Prüfungsrecht beherrschende Grundsatz der Chancengleichheit, da anderenfalls ein Prüfling im Verhältnis zu seinen Mitprüflingen eine zusätzliche Prüfungschance erhalten würde, die andere nicht hätten.
Zudem habe es die Klägerin unterlassen, den Härtefall abzumildern. Es seien die verfahrensrechtlichen Möglichkeiten zu berücksichtigen, die eine Prüfungsordnung zur Vermeidung einer Situation bereithalte, in der es überhaupt zur Stellung eines Härtefallantrags komme. Die Klägerin könne sich nicht sehenden Auges einer Prüfung stellen, um danach einzuwenden, sie habe die Prüfung wegen einer besonderen Härte gar nicht antreten können. Zentrales Element eines Härtefalls sei jedenfalls, dass der Prüfling sich in einer Situation befinde, die für ihn unabwendbar sei. Durch eine solche Auslegung werde der das Prüfungsrecht beherrschende und grundrechtlich mit Art. 3 Abs. 1 GG verbundene Grundsatz der Chancengleichheit gewahrt. Vorliegend sehe § 27 Abs. 6 APOgD PVD die Möglichkeit einer Fristverlängerung vor. Einen – auf den Suizidversuch ihrer Lebensgefährtin gestützten Fristverlängerungsantrag – habe die Klägerin indes nicht gestellt.
Es liege auch keine ermessensfehlerhafte Entscheidung des Prüfungsausschusses vor. Der Prüfungsausschuss habe den Härtefallantrag der Klägerin in seiner Sitzung vom 15. März 2018 eingehend erörtert und abgelehnt. Diesen Beschluss habe der Prüfungsausschuss im Umlaufverfahren noch einmal überprüft und beschlossen, dass er auch auf der Grundlage der geltend gemachten Einwände keinen Fall besonderer Härte sehe (Beschluss des Prüfungsausschusses Nr. 227 vom 6. September 2018). Zur Begründung sei u. a. angeführt worden, dass die Klägerin keine neuen Aspekte vorgetragen habe, die eine andere Entscheidung bezüglich eines Härtefalls begründen könnten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und die vorgelegten Behördenvorgänge sowie die Gerichtsakte zum Verfahren 1 A 178/18.Z Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
1. Das Rubrum war dahin zu berichtigen, dass nicht das Land Hessen als Beklagter aufzuführen ist, sondern die Hessische Hochschule für öffentliches Management und Sicherheit (HöMS). Die HöMS ist die richtige Beklagte, weil der Verwaltungsrechtsstreit sie nicht als Polizeibehörde des Landes betrifft, sondern als Hochschule, die rechtsfähige Körperschaft des öffentlichen Rechts ist.
Die HöMS wurde durch Art. 1 des Gesetzes zur Gründung der Hessischen Hochschule für öffentliches Management und Sicherheit vom 30. September 2021 (GVBl. 622, ber. 675) in das Hessische Hochschulgesetz (HessHG) aufgenommen. Sie ist aus dem in § 114 Abs. 1 HessHG geregelten Zusammenschluss der Hochschule für Polizei und Verwaltung (HfPV) und der Hessischen Polizeiakademie (HPA) hervorgegangen. Die HöMS nimmt neben den Aufgaben einer Hochschule auch polizeiliche Aufgaben wahr.
Die HöMS ist – wie hier – selbst richtige Beklagte, wenn gerichtliche Streitigkeiten im Rahmen der Grundqualifizierung des gehobenen (Polizei-)Dienstes (Bachelor-Studiengang) in Rede stehen, beispielsweise die Gewährung eines weiteren Prüfungsversuches. Denn nach § 95 Abs. 2 Nr. 1 Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung (HSOG) zählt „die berufliche Grundqualifizierung des gehobenen Dienstes“ nicht zu den Aufgaben der HöMS als Polizeibehörde des Landes nach § 91 Abs. 2 Nr. 2 Buchstabe e HSOG. Bei der beruflichen Grundqualifizierung des gehobenen Dienstes der hessischen Polizei wird die HöMS als Hochschule und damit rechtsfähige Körperschaft des öffentlichen Rechts (vgl. § 1 Abs. 1 i. V. m. § 2 Abs. 1 Nr. 5 HessHG) und gerade nicht als Polizeibehörde des Landes tätig (vgl. auch § 9 Abs. 1 Satz 1 HSOG-DVO).
Soweit die HöMS indes polizeiliche Aufgaben nach § 95 Abs. 2 HSOG wahrnimmt (vgl. § 91 Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe e HSOG), wird sie als Polizeibehörde des Landes tätig. Zu den Aufgaben nach § 95 Abs. 2 HSOG zählt etwa die Einstellung von Polizeianwärterinnen und -anwärtern (§ 95 Abs. 2 Nr. 2 HSOG). In diesem Fall ist das Land Hessen gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO der richtige Beklagte, der durch die HöMS als Ernennungs- und Einstellungsbehörde vertreten wird (vgl. § 9 Abs. 2 HBG; § 1 Abs. 1 der Hessischen Ernennungsverordnung [GVBl. 2014 S. 248]; § 2 der Verordnung über Zuständigkeiten in beamtenrechtlichen Personalangelegenheiten im Geschäftsbereich des Ministeriums des Innern und für Sport vom 22. Juni 2015 [GVBl. S. 286], zuletzt geändert durch Verordnung vom 5. Oktober 2023 [GVBl. S. 687]; § 9 Abs. 2 Nr. 1 HSOG-DVO; § 2 Abs. 2 der Anordnung über die Vertretung des Landes Hessen im Geschäftsbereich des Ministeriums des Innern und für Sport vom 21. Oktober 2009 [StAnz. S. 2650]).
2. Die Berufung der Klägerin hat Erfolg.
a) Die Berufung ist aufgrund der Zulassung durch den Senat gem. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Klägerin hat insbesondere – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist durch den Vorsitzenden – fristgerecht Berufung eingelegt (§ 124a Abs. 6 VwGO) und diese hinreichend begründet (§ 124a Abs. 6 i. V. m. Abs. 3 Satz 3 bis 5 VwGO).
Dass die Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren ausschließlich beantragt hat, die Beklagte zu verpflichten, ihr einen weiteren Wiederholungsversuch zu gewähren (Vornahmeantrag) und im Berufungsverfahren zusätzlich hilfsweise beantragt, die Beklagte zu verpflichten, über ihren Härtefallantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden (Bescheidungsantrag), stellt keine Erweiterung ihres – erstinstanzlichen – Klagebegehrens, sondern eine bloße Klarstellung dar. Ein Vornahmeantrag enthält regelmäßig auch den in dieselbe Richtung zielenden und nur inhaltlich hinter der erstrebten Verpflichtung zurückbleibenden Antrag auf Neubescheidung (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. März 2004 - 6 C 11/03 -, juris Rn. 43).
b) Die Berufung ist auch begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Klägerin hat einen Anspruch auf eine zweite Wiederholung der Modulprüfung S 4.2 „Bearbeitung von Ermittlungsverfahren“.
Ein solcher Anspruch folgt aus § 27 Abs. 1 Satz 2 der Ausbildungs- und Prüfungsordnung für die Studiengänge Bachelor of Arts Polizeivollzugsdienst „Schutzpolizei“ und „Kriminalpolizei“ - APOgD PVD - vom 13. Juli 2010 (StAnz. 2010, S. 2099), zuletzt geändert durch die Verordnung vom 21. Februar 2013 (StAnz. 2013, S. 414) - APOgD PVD a. F. -, der auf die Klägerin, die ihr Studium vor dem 7. April 2015 aufgenommen hat, weiterhin Anwendung findet (vgl. § 39 Abs. 6 APOgD PVD vom 30. August 2022 [StAnz. 2022, S. 1030]).
Gemäß § 27 Abs. 1 Satz 1 APOgD PVD a. F. besteht die einmalige Wiederholungsmöglichkeit, wenn eine Modulprüfung, die Thesis oder das Kolloquium nicht bestanden worden ist. In Härtefällen kann eine zweite Wiederholung einer Modulprüfung beim Prüfungsausschuss beantragt werden (§ 27 Abs. 1 Satz 2 APOgD PVD a. F.). Eine bestandene Prüfung darf gem. § 27 Abs. 1 Satz 3 APOgD PVD a. F. nicht wiederholt werden.
§ 27 Abs. 1 Satz 2 APOgD PVD a. F. regelt seinem Wortlaut nach zwar nur, dass im Härtefall eine zweite Wiederholung einer Prüfung beim Prüfungsausschuss beantragt werden kann. Hierauf beschränkt sich der Regelungsgehalt der Vorschrift indes nicht. Die Vorschrift vermittelt dem Prüfling beim Vorliegen eines Härtefalles vielmehr (mindestens) einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung des Prüfungsausschusses darüber, ob ein zweiter Wiederholungsversuch gewährt wird. Bei einem anderen Verständnis hätte die Norm neben dem ohnehin gegebenen Recht, eine Verwaltungspetition anzubringen (Art. 17 GG, Art. 16 Hessische Verfassung), keinen eigenständigen Regelungsgehalt. Ob der Prüfungsausschuss einem entsprechenden Anliegen hingegen entsprechen muss oder kann, setzt eine Regelung voraus, die in § 27 Abs. 1 Satz 2 APOgD PVD a. F. getroffen worden ist.
Die Voraussetzungen des von der Klägerin mit Schreiben vom 5. Februar 2018 gegenüber der Beklagten geltend gemachten Anspruchs auf eine zweite Wiederholungsprüfung wegen eines Härtefalles i. S. d. § 27 Abs. 1 Satz 2 APOgD PVD a. F. liegen vor.
aa) Ob ein „Härtefall“ i. S. d. § 27 Abs. 1 Satz 2 APOgD PVD a. F. vorliegt, unterliegt als unbestimmter Rechtsbegriff der vollen verwaltungsgerichtlichen Überprüfung (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Juli 2022 - 1 B 257/21 -, n. v.; zu ähnlichen Bestimmungen: Hess. VGH, Beschluss vom 8. Februar 1989 - 6 TG 4046/88 -, juris Rn. 3; VGH B-W, Urteil vom 9. Juli 1980 - IX 804/79 -, juris LS; Sächs. OVG, Beschluss vom 13. Juni 2022 - 2 B 143/22 -, juris Rn. 17 und Urteil vom 16. Juni 2011 - 2 A 822/10 -, juris Rn. 19; wohl auch BVerwG, Beschluss vom 8. März 1963 - VII B 90/61 -, juris Rn. 11; offen gelassen Bay. VGH, Beschluss vom 11. Januar 2021 - 7 ZB 19.2447 -, juris Rn. 14; Nds. OVG, Beschluss vom 1. Juni 2004 - 2 LA 153/03 -, juris Rn. 6). Für einen Beurteilungsspielraum der Verwaltung ist anders als etwa bei der Bewertung von Prüfungsleistungen kein Raum. Bei der Bewertung von Prüfungsleistungen kann die einzelne Prüfungsleistung nicht isoliert betrachtet werden, sondern muss in Relation zur durchschnittlichen Leistung gestellt werden. Dieses wertende Element und die Komplexität der zu treffenden Entscheidung rechtfertigen es, dem Prüfer bei der Bewertung einer Prüfungsleistung einen Beurteilungsspielraum zuzubilligen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. April 1991 - 1 BvR 419/81 -, juris Rn. 52 ff.). Anderes gilt bei der Entscheidung, ob ein Härtefall vorliegt. Zwar muss auch hier der Fall in Relation zu anderen Fällen gesetzt werden. Dazu bedarf es aber keiner von persönlichen Einschätzungen und Erfahrungen geprägten komplexen Bewertung wie bei einer Prüfung, sondern lediglich einer sorgfältigen Abwägung der Umstände des Einzelfalles. Dies kann vom Gericht – anders als bei Prüfungsentscheidungen (hierzu etwa BVerwG, Beschluss vom 8. März 1963 - VII B 90/61 -, juris Rn. 11) – selbst gewährleistet werden.
bb) Ein Härtefall i. S. d. § 27 Abs. 1 Satz 2 APOgD PVD a. F. ist zu bejahen, wenn schwerwiegende atypische Umstände vorgelegen haben, die den Prüfling an der vollen Entfaltung seines Leistungsvermögens gehindert haben (1) und die der Prüfling nicht bzw. nur in einem zu vernachlässigenden Maße zu vertreten gehabt hat (2). Eine Obliegenheit, vorrangig prüfungsrechtlich vorgesehene Möglichkeiten zur Vermeidung der Ablegung der Prüfung auszuschöpfen oder eine unverzügliche Geltendmachung ist dem Begriff des Härtefalls weder immanent noch durch die APOgD PVD a. F. vorgegeben (3).
In der APOgD PVD a. F. ist nicht ausdrücklich geregelt, unter welchen Voraussetzungen ein „Härtefall“ anzunehmen ist. Der Inhalt dieses unbestimmten Rechtsbegriffs erschließt sich jedoch im Wege der Auslegung, die auch verfassungsrechtliche Vorgaben für den Zugang zum Polizeiberuf zu berücksichtigen hat.
(1) Der Begriff „Härtefall“ macht deutlich, dass für das Nichtbestehen der Prüfung eine besonders schwerwiegende Belastung des Prüflings potentiell kausal sein muss.
Dass ein Härtefall nicht im (endgültigen) Nichtbestehen der Prüfung begründet sein kann, zeigt in systematischer Hinsicht der Vergleich mit § 27 Abs. 1 Satz 1 APOgD PVD a. F. § 27 Abs. 1 Satz 1 APOgD PVD a. F. ermöglicht das einmalige Wiederholen einer Prüfung, wenn die Prüfung – was allein gefordert wird – nicht bestanden worden ist. Das Nichtbestehen der Prüfung ist auch im Rahmen des § 27 Abs. 1 Satz 2 APOgD PVD a. F. notwendige Voraussetzung, weil eine bestandene Prüfung nicht wiederholt werden darf (vgl. § 27 Abs. 1 Satz 3 APOgD PVD a. F.). Jedoch handelt es sich hierbei – anders als bei § 27 Abs. 1 Satz 1 APOgD PVD a. F. – nicht um die einzige Voraussetzung. Der Verordnungsgeber verlangt darüber hinaus das Vorliegen eines „Härtefalles“. Tritt das Vorliegen eines Härtefalls somit neben das Nichtbestehen der Prüfung, kann der Härtefall notwendig nicht im bloßen Nichtbestehen der Prüfung liegen.
Die in § 27 Abs. 1 Satz 1 APOgD PVD a. F. normierte Möglichkeit der (einmaligen) Wiederholung einer Prüfung ist von dem Gedanken getragen, dass Prüfungen stets Momentaufnahmen sind, deren Aussagekraft begrenzt ist. Vor diesem Hintergrund wäre eine nur einmalige Möglichkeit des Nachweises von Mindestkenntnissen mit dem grundrechtsgleichen Recht des Art. 33 Abs. 2 GG unvereinbar (vgl. nur Sächs. OVG, Beschluss vom 18. Juli 2022 - 2 A 677/21 -, juris Rn. 8; Fischer, in: Fischer/Jeremias/Dietrich, Prüfungsrecht, 8. Aufl. 2022, Rn. 766). Art. 33 Abs. 2 GG überlagert als Spezialregelung Art. 12 Abs. 1 GG, wenn die Ausbildung – wie hier die Laufbahnausbildung für den gehobenen Polizeivollzugsdienst – ausschließlich der Vorbereitung auf Ämter im öffentlichen Dienst vorbehalten ist (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Juli 2022 - 1 B 257/21 -, n. v.; VGH B-W, Beschluss vom 19. März 1992 - 4 S 1764/91 -, juris Rn. 12; Badura, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Werkstand: 98. EL März 2022, Art. 33 GG Rn. 23; Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 10. Aufl. 2020, § 3 Rn. 13). Nach Durchführung des zweiten Prüfungsversuchs, d. h. des ersten Wiederholungsversuchs, ist indes in aller Regel eine zuverlässige Beurteilungsgrundlage für die Feststellung gegeben, ob der Prüfling den Leistungsanforderungen gerecht wird, sich insoweit also als „geeignet“ oder „ungeeignet“ erweist (vgl. Sächs. OVG, Beschluss vom 13. Juni 2022 - 2 B 143/22 -, juris Rn. 17 und Urteil vom 16. Juni 2011 - 2 A 822/10 -, juris Rn. 18; Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Urteil vom 11. August 2020 - 7 A 132/19 -, juris Rn. 46). Etwas Anderes kann dann gelten, wenn sich die Ungeeignetheit eines Prüflings trotz des zweifachen Prüfungsversagens ausnahmsweise nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen lässt (vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. November 1993 - 22 A 3246/92 -, juris Rn. 33). Dies ist der Fall, wenn schwerwiegende atypische Umstände vorgelegen haben, die den Prüfling an der vollen Entfaltung seines Leistungsvermögens gehindert haben und damit potentiell kausal für sein Versagen beim ersten Wiederholungsversuch gewesen sind (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Juli 2022 - 1 B 257/21 -, n. v.; Hess. VGH, Beschluss vom 8. Februar 1989 - 6 TG 4046/88 -, juris Rn. 3; Bay. VGH, Beschluss vom 11. Januar 2021 - 7 ZB 19.2447 -, juris Rn. 12; Sächs. OVG, Beschluss vom 13. Juni 2022 - 2 B 143/22 -, juris Rn. 17 und Urteil vom 16. Juni 2011 - 2 A 822/10 -, juris Rn. 18; VGH B-W, Beschluss vom 13. März 1996 - 4 S 1684.95 -, juris Rn. 17; VG Ansbach, Urteil vom 23. Februar 2017 - AN 2 K 16.00438 -, juris Rn. 27; VG Würzburg, Gerichtsbescheid vom 25. November 2015 - W 2 K 15.382 - juris Rn. 33; Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Urteil vom 11. August 2020 - 7 A 132/19 -, juris Rn. 49; VG Berlin, Beschluss vom 21. November 2007 - 3 A 617/07 -, juris Rn. 7; VG Cottbus, Beschluss vom 27. April 2021 - 1 L 157/21 -, juris Rn. 26). Hierzu kann auch ein Schicksalsschlag zählen. An die Schwere des Schicksalsschlags sind dabei keine geringen Anforderungen zu stellen. Bei im Privatbereich wurzelnden Problemen muss es sich um einen „unerwarteten Schicksalsschlag“ handeln, der aus dem Rahmen gewöhnlicher privater Konfliktsituationen deutlich herausfällt (vgl. Sächs. OVG, Beschluss vom 13. Juni 2022 - 2 B 143/22 -, juris Rn. 17; Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Urteil vom 11. August 2020 - 7 A 132/19 -, juris Rn. 51; Zimmerling/Brehm, Prüfungsrecht, 3. Aufl. 2007 Rn. 66). Eine krankheitsbedingte Prüfungsunfähigkeit stellt für sich genommen zwar einen leistungsmindernden, aber keinen atypischen Umstand dar und kann allein einen Härtefall nicht begründen (vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. November 1993 - 22 A 3246/92 -, juris Rn. 38). Eine Krankheit ist aus prüfungsrechtlicher Sicht kein atypischer Umstand, sondern zählt zu den „gewöhnlichen“ Beeinträchtigungen des Lebens. Hiervon geht auch der Verordnungsgeber aus, der mit § 27 Abs. 5 APOgD PVD a. F. ein spezielles prüfungsrechtliches Institut – hier den Rücktritt – für die krankheitsbedingte Prüfungsunfähigkeit bereithält. Dies bedeutet jedoch nicht, dass bei Vorliegen einer krankheitsbedingten Prüfungsunfähigkeit eine Berufung auf einen Härtefall stets ausgeschlossen ist. Die atypische Situation, in der neben der Erkrankung Umstände existieren, die für sich genommen oder zusammen mit der Erkrankung eine schwerwiegende Belastung des Prüflings begründen, die ihn an der vollen Entfaltung seines Leistungsvermögens gehindert haben und damit potentiell kausal für sein Versagen beim ersten Wiederholungsversuch gewesen sind, kann gleichfalls einen Härtefall begründen. Eine andere Betrachtung würde solche Prüflinge in nicht hinnehmbarer Weise benachteiligen, die neben einer Erkrankung mit weiteren, ihr Leistungsvermögen beeinträchtigenden Umständen belastet sind.
(2) Die atypischen leistungsmindernden Umstände darf der Prüfling nicht bzw. nur in einem zu vernachlässigenden Maße zu vertreten haben (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 11. Januar 2021 - 7 ZB 19.2447 -, juris Rn. 12; Sächs. OVG, Beschluss vom 13. Juni 2022 - 2 B 143/22 -, juris Rn. 17 sowie Urteil vom 16. Juni 2011 - 2 A 822/10 -, juris Rn. 18; VGH B-W, Beschluss vom 13. März 1996 - 4 S 1684.95 -, juris Rn. 17; Hess. VGH, Urteil vom 22. Februar 1985 - 6 UE 2793/84 -, juris LS). Umstände, welche der Prüfling durch eigenes Verhalten herbeiführt, können – auch wenn diese sich auf die Leistungsfähigkeit des Prüflings nachteilig auswirken – einen Härtefall nicht begründen. Ist der Prüfling für die Einschränkung seiner Leistungsfähigkeit selbst verantwortlich, fällt es in seine Risikosphäre, dass die Prüfung kein verlässliches Bild über seine Leistungsfähigkeit vermittelt. Eine Besserbehandlung gegenüber den anderen Prüflingen durch Einräumung eines weiteren – den anderen nicht zustehenden – Wiederholungsversuchs rechtfertigt dies nicht.
(3) Weitergehende Anforderungen, etwa eine Obliegenheit, vorrangig prüfungsrechtlich vorgesehene Möglichkeiten zur Vermeidung der Ablegung der Prüfung auszuschöpfen (a) oder ein Erfordernis einer unverzüglichen Geltendmachung (b), bestehen nicht.
(a) Die Annahme eines Härtefalls i. S. d. § 27 Abs. 1 Satz 2 APOgD PVD a. F. setzt nicht voraus, dass der Prüfling prüfungsrechtlich vorgesehene Möglichkeiten zur Vermeidung der Ablegung der Prüfung ausschöpft (vgl. in diesem Sinne Hess. VGH, Beschluss vom 8. Februar 1989 - 6 TG 4046/88 -, juris Rn. 3 f. zu § 21 Abs. 4 JAG; VGH B-W, Beschluss vom 13. März 1996 - 4 S 1684/95 -, juris Rn. 20; a. A. VG Wiesbaden, Urteil vom 20. September 2017 - 6 K 2877/17.WI -, juris Rn. 24, 26; VG Kassel, Urteil vom 18. Dezember 2019 - 3 K 1009/16.KS -, juris Rn. 35; VG Hannover, Urteil vom 19. August 2004 - 6 A 2412/03 -, juris Rn. 31).
Dem Wortlaut des § 27 Abs. 1 Satz 2 APOgD PVD a. F. ist ein entsprechendes Erfordernis nicht zu entnehmen.
Eine solches Erfordernis folgt auch nicht aus Sinn und Zweck der einen zweiten Wiederholungsversuch im Härtefall zulassenden Vorschrift. Die Gewährung eines zweiten Wiederholungsversuchs dient dem Ausgleich von außergewöhnlichen Widrigkeiten und Schicksalsschlägen, die sich auf das Leistungsvermögen auswirken. Erfasst werden Fallkonstellationen, in denen der erste Wiederholungsversuch keine verlässliche Grundlage dafür bietet, dass der Prüfling den Leistungsanforderungen nicht gerecht wird und insoweit „ungeeignet“ für den von ihm angestrebten Beruf ist. Dies gilt auch, wenn ein sich in einer atypischen Lage befindliche Prüfling nicht die in der Prüfungsordnung vorgesehenen Möglichkeiten genutzt hat, die Prüfung nicht bzw. später abzulegen. Auch für diesen Prüfling lässt das zweimalige Nichtbestehen noch nicht den Rückschluss auf seine Ungeeignetheit für den von ihm angestrebten Beruf zu.
Bei einem Verständnis, das einen Härtefall grundsätzlich verneint, wenn ein Prüfling nicht von prüfungsrechtlich vorgesehene Möglichkeiten wie etwa einem Rücktritt (vgl. § 27 Abs. 5 APOgD PVD a. F.) oder einem Fristverlängerungsantrag (vgl. § 27 Abs. 6 APOgD PVD a. F.) erfolglos Gebrauch gemacht hat, würde für einen Härtefall zudem kaum ein Anwendungsbereich verbleiben. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen: Liegt eine allein krankheitsbedingte Prüfungsunfähigkeit vor, mangelt es an atypischen leistungsmindernden Umständen (s. o.), sodass für einen Härtefall kein Raum ist. Treten zu der zu einer Prüfungsunfähigkeit führenden Erkrankung Umstände hinzu, die eine atypische Situation begründen, oder sind diese für die Erkrankung ursächlich, besteht regelmäßig die Möglichkeit, den Prüfungsrücktritt gem. § 27 Abs. 5 APOgD PVD a. F. zu erklären, sodass nach o.a. Verständnis gleichfalls kein Härtefall vorliegen würde. Liegen atypische leistungsmindernde Umstände vor, die nicht zu einer krankheitsbedingten Prüfungsunfähigkeit führen, besteht die Möglichkeit, einen Fristverlängerungsantrag nach § 27 Abs. 6 APOgD PVD a. F. zu stellen, was nach o. a. Verständnis gleichfalls einen Härtefall ausschließen würde.
Unabhängig hiervon steht auch das rechtsstaatliche Gebot der Normenklarheit einer anderen als der hier vorgenommenen Auslegung des Begriffs Härtefall entgegen. Denn aus § 27 Abs. 1 Satz 2 APOgD PVD a. F. ist für den Prüfling nicht erkennbar, dass der Erfolg seines auf Zulassung eines zweiten Wiederholungsversuchs gerichteten Antrags wegen eines Härtefalles davon abhängt, dass er auch bei Vorliegen schwerwiegender atypischer Umstände zuvor sämtliche ihm zu Gebote stehenden prüfungsrechtlichen Möglichkeiten genutzt haben muss, um den ersten Wiederholungsversuch nicht antreten zu müssen oder dessen Ergebnis ungeschehen zu machen (Rücktritt) oder seine Belastungssituation im ersten Wiederholungsversuch zu reduzieren (Fristverlängerungsantrag). Will der Normgeber in einer Prüfungsordnung einen zweiten Wiederholungsversuch aufgrund eines Härtefalles nur dann gewähren, wenn der Prüfling andere prüfungsrechtliche Möglichkeiten zuvor genutzt hat, muss er dies so deutlich regeln, dass ein Prüfling sein Verhalten daran ausrichten kann.
Der Grundsatz der Chancengleichheit der Prüflinge steht diesem Verständnis des Härtefalls i. S. d. § 27 Abs. 1 Satz 2 APOgD PVD a. F. nicht entgegen. Nach dem Grundsatz der Chancengleichheit ist dafür Sorge zu tragen ist, dass für alle Teilnehmer vergleichbarer Prüfungen so weit wie möglich gleiche Prüfungsbedingungen und Bewertungsmaßstäbe gelten (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Februar 2021 - 6 C 1/20 -, juris Rn. 17). Bevorzugungen und Benachteiligungen einzelner Teilnehmer oder Teilnehmergruppen sind zu vermeiden, um gleiche Erfolgschancen zu gewährleisten (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 10. April 2019 - 6 C 19/18 -, juris Rn. 11 f. m. w. N.). Dies bedeutet auch, dass den Prüflingen grundsätzlich eine gleiche Anzahl an Prüfungsversuchen zur Verfügung stehen muss (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Februar 2021 - 6 C 1/20 -, juris Rn. 17). Nur bei Vorliegen besonderer Umstände sind Ausnahmen zulässig. Da die Gewährung eines zweiten Wiederholungsversuchs dem Prüfling im Vergleich zu den anderen Prüflingen eine weitere Chance zur Erbringung des Befähigungsnachweises eröffnet, darf die Anwendung einer einen zweiten Wiederholungsversuch ermöglichenden Vorschrift nicht zu einer den anderen Prüflingen gegenüber ungerechtfertigten Bevorzugung infolge ungleicher Erfolgschancen führen. Bei Vorliegen schwerwiegender atypischer Umstände, die einen Prüfling an der vollen Entfaltung seines Leistungsvermögens gehindert haben und die er nicht bzw. nur in einem zu vernachlässigenden Maße zu vertreten gehabt hat, ist dessen mit der Zulassung eines zweiten Wiederholungsversuchs verbundene Ungleichbehandlung gegenüber anderen von entsprechenden schwerwiegenden atypischen Umständen nicht betroffenen Prüflingen sachlich gerechtfertigt.
(b) Es ist auch nicht erforderlich, dass der Härtefall bzw. die diesem zugrundeliegenden Umstände unverzüglich geltend gemacht werden.
§ 27 Abs. 1 Satz 2 APOgD PVD a. F. ist eine solche Obliegenheit nicht zu entnehmen. Damit unterscheidet sich die APOgD PVD a. F. von anderen Prüfungsordnungen, die im Zusammenhang mit einem Härtefallantrag zugleich bestimmen, bis wann dieser geltend zu machen ist (vgl. etwa § 45 Abs. 2 Satz 2 SächsAPOPol).
Eine Obliegenheit der Unverzüglichkeit folgt auch nicht aus einem Vergleich mit den Regeln über den Rücktritt bzw. den nachträglichen Rücktritt, die zum frühestmöglichen Zeitpunkt zu erklären sind (vgl. nur den zwischen den Beteiligten ergangenen Senatsbeschluss vom 25. Mai 2022 - 1 A 178/22 - n. v.).
Ein Härtefallantrag kann erst gestellt werden, wenn feststeht, dass (auch) die erste Wiederholungsprüfung erfolglos verlaufen ist. Eine bestandene Prüfung darf nämlich wegen § 27 Abs. 1 Satz 3 APOgD PVD a. F. nicht wiederholt werden. Den Rücktritt von der Prüfung kann bzw. muss der Prüfling hingegen unverzüglich erklären. Hinzu kommt, dass sich die Rechtsfolgen von Rücktritt und Gewährung eines zweiten Wiederholungsversuchs nicht unerheblich unterscheiden. Bei einem erfolgreichen Rücktritt gilt die jeweilige Prüfung als nicht unternommen, während im Fall der Gewährung eines zweiten Wiederholungsversuchs das (wiederholte) Nichtbestehen der Prüfung nicht in Frage gestellt wird, sondern dem Betroffenen (lediglich) ein weiterer letzter Wiederholungsversuch eingeräumt wird.
cc) Nach diesem Maßstab hat bei der Klägerin ein Härtefall i. S. d. § 27 Abs. 1 Satz 2 APOgD PVD a. F. vorgelegen.
(1) Im Zusammenhang mit der Anfertigung der Prüfung des Moduls S 4.2 „Bearbeitung von Ermittlungsverfahren“ waren bei der Klägerin gewichtige atypische leistungsmindernde Umstände gegeben, die sie an der vollen Entfaltung ihres Leistungsvermögens gehindert haben.
Die Klägerin lebte als Mutter ihres 12-jährigen Kindes mit ihrer damaligen Lebensgefährtin zusammen. Die Beziehung zu ihrer damaligen – an einer posttraumatischen Belastungsstörung und dem Borderline-Syndrom erkrankten – Lebensgefährtin war problembelastet und führte zu psychischen Belastungen unterschiedlicher Intensität bei der Klägerin, wie sich auch der Stellungnahme des Zentralen Polizeipsychologischen Dienstes der hessischen Polizei entnehmen lässt. Die mit Schreiben vom 17. Mai 2017 angekündigte Untersuchung der Polizeidiensttauglichkeit der Klägerin belastete diese ergänzend. In dieser sehr angespannten Lebensphase verschlechterte sich der Gesundheitszustand ihrer Lebensgefährtin zunehmend und mündete gegen Ende der Bearbeitungszeit der Hausarbeit in einem Suizidversuch derselben.
Der Senat sieht in dem Zusammentreffen einer schon vorhandenen Dauerbelastung (Beziehungsprobleme, alleinerziehende Mutter) mit einer zusätzlichen und unerwarteten Belastung (Ankündigung der Überprüfung der Polizeidienstfähigkeit, Suizidversuch) eine schwerwiegende atypische Sondersituation, die die Leistungsfähigkeit der Klägerin beeinträchtigt hat.
Dass die Klägerin alleinerziehende Mutter eines (damals) 12-jährigen Kindes war, ist dabei allein nicht geeignet, einen Härtefall zu begründen, weil es sich hierbei nicht um einen atypischen Umstand handelt, sondern um einen Umstand, der das Leben der Klägerin prägt und deshalb keine irreguläre Leistungsbeeinträchtigung bedeutet (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 1985 - 7 B 210/85 -, juris Rn. 7). Dieser Umstand ist aber in die anzustellende Gesamtbetrachtung einzustellen. Nichts Anderes gilt mit Blick auf die schwierige Beziehungssituation zu ihrer Lebensgefährtin. Zwar handelt es sich hierbei um eine „Dauerbelastung“, die aber jedenfalls im Vorfeld des Suizidversuchs und in dessen Folge eine andere gesteigerte Qualität erlangt hat.
Sollte die Klägerin – wie diese behauptet und durch das Attest einer Psychologischen Psychotherapeutin vom 25. Oktober 2017 zu belegen versucht – auch krankheitsbedingt prüfungsunfähig gewesen, wäre die Krankheit ein weiterer in die Gesamtwürdigung der Situation der Klägerin einzustellender Aspekt. Insoweit ist es unerheblich, dass eine krankheitsbedingte Prüfungsunfähigkeit allein keinen Härtefall begründen kann.
(2) Die aufgezeigten schwerwiegenden atypischen leistungsmindernden Umstände, die die Klägerin an der vollen Entfaltung ihres Leistungsvermögens gehindert haben und damit potentiell kausal für ihr Versagen beim ersten Wiederholungsversuch gewesen sind, hat die Klägerin auch nicht zu vertreten.
dd) Die Klägerin hat einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihr eine zweite Wiederholung des Moduls S 4.2 „Bearbeitung von Ermittlungsverfahren“ gestattet.
Dabei kann dahinstehen, ob im Falle des Vorliegens eines Härtefalles von einem gebundenen Anspruch auszugehen ist oder von einem Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. § 27 Abs. 1 Satz 2 APOgD PVD a. F. beantwortet dies nicht, weil dort allein geregelt ist, dass „eine zweite Wiederholung einer Modulprüfung […] beantragt werden“ kann. In Ansehung der engen Voraussetzungen für die Annahme eines Härtefalles und des betroffenen grundrechtgleichen Rechts auf gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern (Art. 33 Abs. 2 GG) spricht viel für einen gebundenen Anspruch, jedenfalls aber ist im Fall der Klägerin ein etwaig bestehendes Ermessen jedenfalls auf Null zu Gunsten der Gewährung eines zweiten Prüfungsversuchs reduziert.
c) Hat die Klägerin mit ihrem Hauptantrag Erfolg, ist über den Hilfsantrag nicht mehr zu entscheiden gewesen.
3. Die Beklagte hat die Kosten des gesamten Verfahrens gemäß § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen.
4. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war im Hinblick auf die Komplexität der sich stellenden Rechtsfragen gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären.
5. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 und Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO.
6. Die Revision ist nicht zuzulassen, da Gründe hierfür gemäß § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 2 Abs. 1 Nr. 5 HessHG
§ 95 Abs. 2 Nr. 1 HSOG
§ 4 Abs. 5 HessHG
§ 114 Abs. 1 HessHG
§ 9 Abs. 1 Satz 1 HSOG-DVO
§ 95 Abs. 2 HSOG
§ 95 Abs. 2 Nr. 2 HSOG
§ 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 9 Abs. 2 HBG
§ 9 Abs. 2 Nr. 1 HSOG-DVO
§ 124a Abs. 6 VwGO
§ 124a Abs. 6 i. V. m. Abs. 3 Satz 3 bis 5 VwGO
§ 21 Abs. 4 JAG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 167 Abs. 2 und Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 1 Abs. 1 der Hessischen Ernennungsverordnung [GVBl. 2014 S. 248]; § 2 der Verordnung
§ 2 Abs. 2 der Anordnung
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 17 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 K 1877/18
6 K 5932/17
1 A 178/18
6 TG 4046/88
22 A 3246/92
2 O 115/09
2 K 16.43
6 C 3/18
6 C 11/03
1 B 257/21
2 B 143/22
2 A 822/10
VII B 90/61
7 ZB 19.24
2 LA 153/03
1 BvR 419/81
2 A 677/21
4 S 1764/91
7 A 132/19
4 S 1684.95
2 K 16.00
2 K 15.38
3 A 617/07
1 L 157/21
6 UE 2793/84
4 S 1684/95
6 K 2877/17
3 K 1009/16
6 A 2412/03
6 C 1/20
6 C 19/18
1 A 178/22
7 B 210/85