Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-03-27, Aktenzeichen 1 O 175/11
ECLI: ECLI:DE:LGD:2012:0327.1O175.11.00

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 9.339,93 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11.12.2010 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen, insbesondere auch von etwaigen Nachschuss- und Nachhaftungspflichten freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von der Klägerin am 13.11.2002 gezeichneten Beteiligung an der A im Nennwert von 20.000 € resultieren und ohne die Zeichnung nicht eingetreten wären.
3. Die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 1-2 erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots der Klägerin gegenüber der Beklagten auf Übertragung der von der Klägerin am 13.11.2002 gezeichneten Beteiligung an der A im Nennwert von 20.000 € sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte.
4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der von der Klägerin am 13.11.2002 gezeichneten Beteiligung an der A im Nennwert von 20.000 € sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet.
5. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin 962,71 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11.12.2010 zu zahlen.
6. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
7. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin zu 32% und die Beklagte zu 68%.
8. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen vermeintlich fehlerhafter Anlageberatung.
Die Klägerin wurde durch den Berater der Beklagten Herrn B im November 2002 hinsichtlich der Beteiligung an der Fondsgesellschaft A (im Folgenden: C ) informiert. Die Klägerin war zu diesem Zeitpunkt keine Kundin der Beklagten.
Die Klägerin zeichnete die Beteiligung an der C am 13.11.2002 in Höhe eines Anteils von 20.000 € (Anlage K2 im Anlagenband). Die eigenfinanzierte Einlage betrug 11.852,66 €. Das neben dem Eigenkapital erforderliche Fremdkapital von 8.147,34 € wurde zu einem Zinssatz von 5,07% p.a. durch die D im Wege einer Begebung einer Namensschuldverschreibung finanziert.
Der Prospekt der C enthält auf Seite 34 folgende Angaben zum Eigenkapitalvermittlungsvertrag (Anlage K1 im Anlagenband):
„Die E hat mit der F
einen Vertrag über die Vermittlung des Eigenkapitals in Höhe von EUR
246.799.949,00 abgeschlossen. Für die Vermittlungsleistung erhält die G
eine Vermittlungsprovision.
Diese Provision vergütet folgende Leistungen:
Die Organisation und Abwicklung der Vermittlung und der Einwerbung des Kapitals
der Investoren sowie aller damit zusammenhängenden Tätigkeiten. Die Vergütung
beträgt EUR 21.939.269,48 inkl. MwSt und ist spätestens am 28.12.2002 zur Zahlung
fällig. Der Vergütungsanspruch tritt jeweils anteilig ein, wenn sämtliche rechtsverbind-
lich unterzeichneten Beteiligungsunterlagen vorliegen, die Widerrufsfrist abgelaufen
und die Kommanditeinlage auf dem Konto der E bzw. des
Treuhänders eingegangen ist. Der Betrag ist in der laufenden Prognoserechnung
unter der Position „Eigenkapitalvermittlungsgebühr“ erfasst.“
Der Berater der Beklagten klärte die Klägerin hinsichtlich der Beteiligung weder über die Vereinnahmung von Provisionen, noch über deren Höhe auf. Die steuerlichen Feststellungsbescheide auf Fondsebene wurden nachträglich geändert und damit die steuerlichen Verluste im Investitionsjahr nicht anerkannt.
Die Klägerin erhielt in den Jahren 2004 bis 2009 Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 2.512,73 €.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 2.12.2010 wurde die Beklagte unter Fristsetzung zum 10.12.2010 außergerichtlich durch die Prozessbevollmächtigten der Klägerin zur Anerkennung von Schadensersatzansprüchen aufgefordert (Anlage K1a im Anlagenband). Mit der Klageschrift bietet die Klägerin Zug um Zug gegen Erfüllung der mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzansprüche die Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Übertragung der von der Klägerin am 13.11.2002 gezeichneten Beteiligung an der C im Nennwert von 20.000 € sowie Abtretung aller Rechte aus der Beteiligung an.
Die Klägerin behauptet, sie sei eine konservative Anlegerin, was dem Berater der Beklagten bekannt gewesen sei. Die Klägerin habe gegenüber dem Berater deutlich gemacht, dass sie zwecks Vermögensbildung eine sichere Anlageform suche. Der Berater habe die Klägerin im Rahmen der Beratung auf einen Flyer verwiesen. Nach der Zeichnung habe die Beklagte der Klägerin den vollständigen Emissionsprospekt übersandt. Sie habe den Eigenkapitalbetrag eingezahlt.
Sie ist der Ansicht, sie sei von der Beklagten nicht ordnungsgemäß über die von ihr bezogenen Provisionen in Höhe von mindestens 7,93% aufgeklärt worden. Auch die Angaben zu Provisionen in den Prospekten seien nicht ausreichend. Bei ordnungsgemäßer Aufklärung hätte sie die streitgegenständlichen Beteiligungen nicht gezeichnet. Hierfür streite die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens.
Der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Erstattung der Erwerbspreise Zug um Zug gegen Übertragung sämtlicher Vorteile aus den Gesellschaftsanteilen zu. Steuervorteile seien nicht im Wege der Vorteilsausgleichung anzurechnen, da noch nicht geklärt sei, ob diese der Klägerin verbleiben. Die Klägerin habe ferner einen Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns. Sie hätte, da sie eine sichere Anlage gewünscht habe, die Gelder ansonsten festverzinslich angelegt und hätte bei einer Laufzeit bis 2012 mindestens eine Rendite von 4 % erzielen können. Sie habe kein Steuersparmodell um jeden Preis gewünscht, sondern habe ihr erarbeitetes Geld in erster Linie sicher anlegen wollen. Da die Klägerin so zu stellen sei, als hätte sie die Beteiligungen nicht gezeichnet, sei sie auch von allen Nachteilen aus den Beteiligungen freizustellen. Im Rahmen des zu ersetzenden Schadens seien auch außergerichtliche Anwaltskosten zu ersetzen.
Die Ansprüche des Klägers seien auch nicht verjährt, da sie von den anspruchsbegründenden Umständen erst im Rahmen der Mandatsbegründung hinsichtlich der streitgegenständlichen Beteiligungen im Jahr 2009 Kenntnis erlangt habe.
Nachdem die Klägerin zunächst einen Schadensersatzbetrag von 11.852,66 € geltend gemacht hat, hat sie die Klage hinsichtlich des Ausschüttungsbetrages von 2.512,73 € für erledigt erklärt.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag von 9.339,93 € zuzüglich Zinsen aus 11.852,66 € vom 15.11.2002 bis 1.10.2004, aus 11.615,61 € vom 2.10.2004 bis zum 4.10.2004, aus 10.548,87 € vom 5.10.2004 bis zum 25.10.2005, aus 10.288,11 € vom 26.10.2005 bis zum 19.12.2006, aus 9.695,49 € vom 20.12.2006 bis zum 16.12.2009, aus 9.339,93 € vom 17.12.2009 bis zum 10.12.2010 in Höhe von jeweils 4% p.a. sowie aus 9.339,93 € ab 11.12.2010 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen;
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen, insbesondere auch von etwaigen Nachschuss- und Nachhaftungspflichten, freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von der Klägerin am 13.11.2002 gezeichneten Beteiligung an der A im Nennwert von 20.000 € resultieren und die ohne Zeichnung nicht eingetreten wären;
3. die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 1 – 2 erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots der Klägerin gegenüber der Beklagten auf Übertragung der von der Klägerin am 13.11.2002 gezeichneten Beteiligung an der A im Nennwert von 20.000 € sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte;
hilfsweise,
die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 1- 2 erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung der von der Klägerin am 13.11.2002 gezeichneten Beteiligung an der A im Nennwert von 20.000 € an die Beklagte;
4. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der von der Klägerin am 13.11.2002 gezeichneten Beteiligung an der A im Nennwert von 20.000 € sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet;
festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der von der Klägerin am 13.11.2002 gezeichneten Beteiligung an der A im Nennwert von 20.000 € in Verzug befindet;
5. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.561,28 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.12.2010 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie behauptet, die Klägerin habe die Emissionsprospekte hinsichtlich der streitgegenständlichen Beteiligungen vor der Zeichnung erhalten und sei anhand dieser beraten worden. Anlageziel der Klägerin sei die Erzielung von Steuervorteilen gewesen.
Die Beklagte ist der Ansicht, es sei kein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Der Berater hätte die Klägerin nicht auf die von der Beklagten im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Beteiligung bezogene Provision hinweisen müssen. Das Provisionsinteresse der Beklagten sei aufgrund der Prospektangaben und der auf dem Zeichnungsauftrag ausgewiesenen Rolle der Beklagten als Vermittlerin der Fondsbeteiligungen offenkundig. Darüber hinaus sei die Beklagte auf der Rückseite des Prospektes als Vertriebspartnerin bezeichnet. Die Klägerin sei über die Geschäftsbeziehungen zwischen dem Initiator und der Beklagten und darüber, dass die Beklagte Vertriebspartner der H gewesen sei, durch den Berater informiert worden.
Jedenfalls sei kein Verschulden der Beklagten gegeben, da sich diese hinsichtlich einer Pflicht zur Offenlegung von Provisionseinnahmen jedenfalls in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden habe. Zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Gespräche sei eine Pflicht des Bankberaters zur ungefragten Offenlegung von Innenprovisionen über den Prospekt hinaus weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur vertreten worden.
Im Hinblick darauf, dass die Klägerin die Beteiligung aus steuerlichen Gründen erworben habe und diese insbesondere auch dann erworben hätte, wenn sie über die Zahlung einer Innenprovision aufgeklärt worden wäre, fehle es an der Kausalität eines etwaigen Beratungsfehlers. Es entspreche der allgemeinen Erfahrung in der Finanzbranche, dass ein Anleger sich auch bei Aufklärung über den Erhalt einer Vertriebsprovision für das entsprechende – insbesondere zur Steueroptimierung gewählte - Anlageprodukt entscheide. Eine alternative Anlageform für das von der Klägerin gewünschte Ergebnis der Steuerersparnis habe es nicht gegeben. Es sei daher davon auszugehen, dass die Klägerin auch bei einer Aufklärung über Innenprovisionen die Beteiligungen gezeichnet hätte.
Die Beklagte erhebt ferner die Einrede der Verjährung. Hierzu nimmt die Beklagte auf die als Anlage B3 eingereichte Begründung des Ombudsmanns des Bundesverbandes der I und J Bezug. Bei der Installation einer neuen Grundsatzrechtsprechung könne von grob fahrlässiger Unkenntnis des Klägers ausgegangen werden. Eine solche Grundsatzentscheidung sei in der Kick Back Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006, Az. XI ZR 56/05, zu sehen.
Im Rahmen eines etwaigen Schadensersatzanspruches müsse sich die Klägerin erhaltene Ausschüttungen und Steuervorteile im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen. Die Klägerin habe aufgrund der streitgegenständlichen Beteiligung außergewöhnlich hohe Steuervorteile genossen. Ferner sei der Klägerin ein Mitverschulden anzurechnen. Wenn es ihr so entscheidend auf die Frage angekommen wäre, ob die Beklagte eine Provision erhalte, so hätte sie dies nachfragen müssen.
Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass der Klägerin für die außergerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen Kosten für die anwaltliche Vertretung entstanden seien.
Die Klage ist der Beklagten am 16.3.2011 zugestellt worden (Bl. 28 GA).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitsandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Durch die einseitige Teilerledigungserklärung der Klägerin, wandelt sich der Leistungsantrag in Höhe von 2.512,73 € in einen Feststellungsantrag.
Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.
I. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung aus § 280 Abs. 1 BGB in Höhe von 9.339,93 € zu.
1. Es ist ein Anlageberatungsvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten zustande gekommen. Nimmt ein Anlageinteressent bei einer konkreten Anlageentscheidung die Hilfe eines Kreditinstitutes oder eines Beratungsunternehmens in Anspruch und lässt sich dieses auf eine Beratung ein, kommt auch ohne eine entsprechende ausdrückliche Abrede und ohne Vereinbarung eines Entgelts ein Beratungsvertrag zustande. Ein stillschweigender Vertragsschluss ist bereits zu bejahen, wenn der Berater erkennt, dass der Kunde das Ergebnis der Beratung zur Grundlage einer Anlageentscheidung machen will (Palandt/ Grüneberg, BGB, 70. Auflage 2011, § 280 BGB, Rn. 47). Unstreitig beriet der Berater der Beklagten die Klägerin bezüglich der Zeichnung des C Filmfonds. Dass die Beklagte dafür keine gesonderte Vergütung von der Klägerin erhielt, ist unerheblich. Im Übrigen wird eine Bank nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes regelmäßig als Anlageberaterin und nicht als Anlagevermittlerin tätig (BGH Beschluss vom 9.3.2011, XI ZR 191/10).
2. Die Beklagte hat ihre Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen verletzt. Der Anlageberater ist verpflichtet, den Kunden anleger- und objektgerecht zu beraten und ihn dabei richtig und vollständig über alle für seine Anlageentscheidung wesentlichen Umstände aufzuklären. Hierzu gehört bei dem Vertrieb von Fondsanteilen auch, dass die Bank den Kunden über ihr zufließende Rückvergütungen aufklärt, und zwar unabhängig von deren Höhe (BGH Beschluss vom 19.7.2011, XI ZR 191/10; BGH Beschluss vom 9.3.2011, XI ZR 191/10). Wenn eine Bank einen Kunden berät, einen Fonds empfiehlt und an dieser Empfehlung verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltene Rückvergütung gefährdet. Es besteht die Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, eine möglichst hohe Vergütung zu erhalten. Die Aufklärung über die Vergütung ist notwendig, um dem Kunden einen Interessenkonflikt offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (BGH Urteil vom 15.4.2010, III ZR 196/09).
Bei der an die Beklagte geflossenen Provision handelt es sich um aufklärungspflichtige Rückvergütungen. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen im vorgenannten Sinne liegen vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen. Maßgebend für die Aufklärungspflicht ist, dass der Anleger ohne diese Aufklärung nicht das besondere Interesse der beratenden Bank erkennen kann, gerade diese Anlage zu empfehlen. Die Fehlvorstellung über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank, der mit der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen begegnet werden soll, beruht allein darauf, dass die beratende Bank als Empfängerin der Rückvergütung ungenannt bleibt. Sie entsteht dagegen unabhängig davon, aus welcher offen angegebenen Quelle die Rückvergütung an die beratende Bank fließt. Als aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind danach auch, regelmäßig umsatzabhängige, Provisionen anzusehen, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus den offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, so dass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass der Anleger das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann (BGH Beschluss vom 9.3.2011, XI ZR 191/10). Die Beklagte räumt selbst ein Provisionen für die Vermittlung des C Filmfonds erhalten zu haben.
Die Beklagte hat die Klägerin nicht über den Erhalt dieser Provision aufgeklärt.
Die Klägerin wurde vorliegend unstreitig durch den Berater der Beklagten hinsichtlich der streitgegenständlichen Beteiligung nicht darauf hingewiesen, dass die Beklagte Provisionen für die Vermittlung der Beteiligungen erhält. Durch den Prospekt wurde die Klägerin, unabhängig davon, ob dieser rechtzeitig vorgelegen hat, auch nicht über die Provision für die Beklagte aufgeklärt. In dem Prospekt wird nur die F als Empfängerin von Provisionen ausgewiesen. Ein Hinweis darauf, dass die Beklagte Vertriebsprovisionen erhält findet sich in den Prospekten nicht. Auch der Umstand, dass auf der Beitrittserklärung auf der ersten Seite in der rechten oberen Ecke ein Kästchen vorhanden ist, in das der Vermittler der jeweiligen Beteiligung –hier die Beklagte- eingetragen wird, stellt keinen ausreichenden Hinweis auf den Bezug von Vertriebsprovisionen durch die Beklagte dar. Denn diese Angabe beinhaltet lediglich die ausdrückliche Erklärung, dass die Zeichnung der Beteiligung über die Beklagte als „Vermittler“ erfolgt ist. Während der Kunde hieraus nicht den Schluss ziehen muss, die Beklagte als beratende Bank erhalte als „Vermittler“ eine Provision. Dies gilt ebenso für den Umstand, dass die Beklagte auf der letzten Seite des Prospektes als Vertriebspartnerin genannt wird.
3. Das Verschulden der Beklagten wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet. Die Beklagte hat den ihr obliegenden Entlastungsbeweis nicht erbracht.
Die Beklagte muss, wenn sie sich entlasten will, darlegen und beweisen, dass sie die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Während eine vorsätzliche Haftung bereits bei einem bloßen Rechtsirrtum entfällt, ist die Haftung wegen Fahrlässigkeit nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen (BGH Beschluss vom 29.06.2010, XI ZR 308/09). Einen unvermeidbaren Rechtsirrtum hinsichtlich eines zumindest fahrlässigen Verstoßes gegen ihre Aufklärungspflichten hat die Beklagte nicht darzulegen vermocht. Die Beklagte trägt vor, sie sei bei den Beratungen in dem Jahr 2002 nicht davon ausgegangen, über den Erhalt von Provisionen und deren Höhe aufklären zu müssen und habe sich deshalb in einem Rechtsirrtum befunden. Dies lässt den Fahrlässigkeitsvorwurf jedoch nicht entfallen, denn, selbst wenn ein Rechtsirrtum vorgelegen haben sollte, dieser nicht als unvermeidbar eingestuft werden könnte. Denn die zu den Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit Vertriebsprovisionen beratender Banken ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes war entgegen der Ansicht der Beklagten in Bankkreisen vorhersehbar. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 29.06.2010 (XI ZR 308/09) zur Frage der Vorhersehbarkeit in Bezug auf ein Beratungsgespräch aus dem Jahr 1997 Folgendes ausgeführt:
„Zwar lagen im Zeitpunkt des ersten Beratungsgesprächs im Dezember 1997 die Entscheidungen des Senats zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226 ff.) und vom 20. Januar 2009 (XI ZR 510/07, WM 2009, 405 f.) noch nicht vor. Der Senat hat aber bereits in den Jahren 1989 und 1990 in zwei Entscheidungen (Urteile vom 28. Februar 1989 – XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 und vom 6. Februar 1990 – XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 464) bei vermittelten Warentermingeschäften heimliche Kick-back-Vereinbarungen zwischen Anlagenvermittler und Broker missbilligt, den Vermittler zur Herausgabe der Rückvergütungen nach §§ 675, 667 BGB für verpflichtet gehalten und dem Berufungsgericht aufgegeben, Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zu prüfen. In der Literatur sind diese Entscheidungen zu Recht dahin verstanden worden, dass die Verheimlichung der Rückvergütung nicht nur in Bezug auf die bloße Herausgabepflicht eine Täuschung des Kunden darstellt, sondern auch deswegen, weil die Rückvergütungen die Tätigkeit des Vermittlers zuungunsten des Anlegers beeinflussen (vgl. Nassall, WuB IV A § 826 BGB 8.89 unter 3.; Wach, EWiR 1989, 765, 766). Aufgrund dessen war für eine Bank bereits ab diesem Zeitpunkt erkennbar, dass auch im Verhältnis zu ihren Kunden bei der - allein in deren Interesse erfolgenden - Beratung über eine Kapitalanlage eine Aufklärungspflicht über solche Umstände besteht, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden.“
Diesen Ausführungen schließt sich die Kammer vollumfänglich an und diese greifen auch im vorliegenden Fall in Bezug auf das im Jahr 2002 geführte Beratungsgespräch zu der streitgegenständlichen Fondsbeteiligung ein. Die Beklagte musste daher bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt damit rechnen, dass eine generelle Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bestand. Die neueren Entscheidungen des Bundesgerichtshofes (Beschlüsse vom 09.03.2011 und 19.07.2011, jeweils XI ZR 191/10) stellen danach keine grundlegende Änderung der bisherigen Rechtsprechung oder gar eine richterliche Rechtsfortbildung dar, sondern beinhalten lediglich die Fortführung und weitere Ausformung der Rechtsprechung zur Offenlegung von Interessenkollisionen der Bank gegenüber ihren Kunden im Allgemeinen und von Rückvergütungen im Besonderen, die für die beteiligten Verkehrskreise bei der gebotenen Sorgfalt bereits ab den Jahren 1989/1990 absehbar war. Ein etwaiger Rechtsirrtum der Beklagten ist damit nicht entschuldbar.
4. Der Klägerin ist ein Schaden entstanden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist der Anleger, der aufgrund einer fehlerhaften Anlageberatung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage gezeichnet hat, in der Regel bereits durch deren Erwerb geschädigt, unabhängig von der ursprünglichen Werthaltigkeit der Anlage (BGH Urteil vom 24.3.2011, III ZR 81/10).
5. Die Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten ist für den Schaden der Klägerin kausal geworden. Steht eine schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Dies gilt auch für die fehlerhafte Aufklärung über Rückvergütungen. Der Aufklärungspflichtige muss beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, weil er den richtigen Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte. Die Vermutung greift allerdings dann nicht ein, wenn sich der Anleger bei gehöriger Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, wenn es also nicht nur eine bestimmte Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gab. Dazu muss aufgrund konkreter Umstände des Einzelfalls feststehen, dass dem Anleger bei gehöriger Aufklärung mindestens zwei tatsächlich von ihm zu ergreifende Handlungsalternativen zur Verfügung standen. Auch die Beweislast für das Nichteingreifen der Vermutung trägt die Bank, deren Aufklärungspflichtverletzung feststeht (BGH Beschluss vom 9.3.2011, XI ZR 191/10). Der Vortrag der Beklagten reicht nicht dazu aus, das Nichteingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens festzustellen. Die Handlungsalternativen werden durch die Beklagte lediglich abstrakt und nicht, wie von dem Bundesgerichtshof gefordert, konkret bezogen auf den Einzelfall ausgeführt. Dem Beweisantritt der Beklagten musste aus diesem Grund nicht nachgegangen werden.
6. Die Klägerin trifft kein Mitverschulden an der Schadensentstehung. Der Vorwurf der Beklagten, die Klägerin hätte die Provision erfragen müssen, widerspricht der Rechtslage, nach der die Beklagte ungeklärt über die erhaltene Provision aufklären muss.
7. Die Beklagte hat die Klägerin so zu stellen, als hätte sie die streitgegenständliche Beteiligung nicht gezeichnet.
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der gezahlten Einlage von 11.852,66 €. Die Zahlung der Einlage hat die Klägerin durch die Vorlage eines Schreibens der Anlegerbetreuung der Fondsgesellschaft nachgewiesen (Anlage K12, Bl. 170 GA).
Im Wege des Vorteilsausgleichs hat die Klägerin die durch die Zeichnung erlangten Vorteile, die Beteiligung an dem C Filmfonds in Höhe eines Nominalbetrages von 20.000 €, an die Beklagte herauszugeben. Zudem hat sie sich die erfolgten Ausschüttungen in Höhe von 2.512,73 € auf ihren Schadensersatzanspruch anrechnen zu lassen. Das Gericht geht dabei von den Angaben der Klägerin aus, denen die Beklagte nicht entgegengetreten ist.
Etwaige aufgrund der Beteiligung erzielte Steuervorteile muss sich die Klägerin dagegen nicht anrechnen lassen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muss sich ein Anleger im Wege des Vorteilsausgleichs die im Zusammenhang mit der Anlage erzielten, dauerhaften Steuervorteile auf seinen Schaden anrechnen lassen, es sei denn, die Ersatzleistung unterliegt ihrerseits der Besteuerung. Trotz Versteuerung der Ersatzleistung sind die erzielten Steuervorteile allerdings ausnahmsweise doch anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (BGH Urteil vom 31.5.2010, II ZR 30/09). Die Beklagte kann bereits nicht darlegen, dass es zu dauerhaften Steuervorteilen bei der Klägerin gekommen ist. Insofern kommt es auf die Frage, ob die Ersatzleistung der Besteuerung unterliegt oder außergewöhnlich hohe Steuervorteile erzielt wurden, nicht an. Die Frage, ob etwaige Steuervorteile bei der Klägerin verbleiben, kann noch nicht endgültig beantwortet werden. Es existiert kein bestandskräftiger Steuerbescheid für die Klägerin. Die steuerrechtliche Problematik des Fonds ist durch die Finanzbehörden und -gerichte noch nicht abschließend geklärt. Die noch offene Frage, ob überhaupt dauerhaft Steuervorteile bei der Klägerin verbleiben, geht zu Lasten der Beklagten, da sie die Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der Vorteilsausgleichung trägt.
Ein Anspruch auf entgangenen Gewinn nach § 252 BGB steht der Klägerin nicht zu.
Der pauschale Vortrag, sie hätte das Kapital festverzinslich mit Zinsen in Höhe von 4% p.a. angelegt, reicht nicht aus. Es ist insofern erforderlich, dass zumindest ansatzweise vorgetragen wird, dass und welche andere Anlage mit dem Kapital erfolgt wäre. Es kommt dabei auf den konkreten Einzelfall und damit die jeweiligen Umstände des Anlegers an, die dieser vorzutragen hat. Es ist ebenfalls zu berücksichtigen, dass es sich bei der streitgegenständlichen Anlage um eine solche handelt, die der Erzielung von Steuervorteilen diente. Insofern kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin ihr Kapital in eine entsprechende Anlageform eingebracht hätte, die als solche nicht risikolos bzw. nicht mit einer festen Renditezusage ausgestattet gewesen wäre (im Anschluss an OLG Frankfurt Urteil vom 3.1.2011, 23 U 259/09).
8. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte ist nicht verjährt. Die Verjährungsfrist für die von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung beträgt gemäß § 195 BGB drei Jahre. Die Frist beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung entstehen mit dem Abschluss des entsprechenden Anlagegeschäftes (BGH Urteil vom 8.3.2005, XI ZR 170/04). Die Klägerin zeichnete die streitgegenständliche Anlage zwar bereits im Jahr 2002. Die Beklagte hat jedoch nicht schlüssig dargetan, dass und ab wann die Klägerin konkret Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen hatte bzw. ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Diese Darlegung hätte konkret bezogen auf den Einzelfall und die jeweilige schadensersatzbegründende Pflichtverletzung erfolgen müssen und kann daher nicht durch die Bezugnahme auf den mit der Anlage B 3 vorgelegten Bescheid des Ombudsmanns des Bundesverbandes der I und J ersetzt werden. Darüber hinaus lassen sich diesem Bescheid auch keine Erwägungen entnehmen, die eine Verjährung von Schadensersatzansprüchen der Klägerin wegen Verletzung der Pflicht zur Aufklärung über den Bezug von Provisionen begründen könnten.
Soweit die Beklagte sich darauf beruft, die Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2006 zu Rückvergütungen würde zur grob fahrlässigen Unkenntnis der anspruchsbegründenden Umstände führen, greift diese Argumentation nicht durch. Selbst wenn man davon ausgeht, die Klägerin hätte im Jahr 2006 zur Kenntnis nehmen können und müssen, dass Banken haften, wenn sie ihre Kunden nicht darüber aufklären, dass sie für die Vermittlung der Kapitalanlage Rückvergütungen erhalten, ist dies nur die Kenntnis einer Rechtsfolge. Damit trägt die Beklagte nicht vor, dass die Klägerin im Jahr 2006 auch wusste, dass ihm ein solcher Anspruch zusteht. Dafür hätte die Klägerin neben der Kenntnis der Rechtslage im Jahr 2006 auch wissen müssen, dass die Beklagte bei der Vermittlung der streitgegenständlichen Anlage Rückvergütungen erhalten hat.
II. Der Feststellungsantrag zu 2. ist begründet. Die Haftung der Beklagten für zukünftige Schäden des Klägers ergibt sich aus der Verletzung ihrer Aufklärungspflicht über die erhaltene Rückvergütung im Rahmen der Anlageberatung bezüglich der C .
III. Der Feststellungsantrag zu 4. ist begründet. Die Beklagte befindet sich mit der Annahme der Fondsanteile in Verzug. Jedenfalls mit Zustellung der Klageschrift hat der Kläger der Beklagten ein wörtliches Angebot zur Abgabe eines Angebotes auf Übertragung der Fondsanteile gemacht, § 295 BGB. Die Beklagte hat spätestens mit Zugang des Schriftsatzes zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft und dem Klageabweisungsantrag dieses Angebot abgelehnt.
IV. Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 962,71 € aus § 280 Abs. 1 BGB aufgrund der unter dem 2.12.2010 erfolgten außergerichtlichen anwaltlichen Aufforderung zur Anerkennung der streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche. Der von ihr geforderte Betrag in Höhe von 1.561,28 € steht ihr nicht vollständig zu, da sie ihre außergerichtlichen Kosten berechtigter Weise nur auf der Grundlage eines Gegenstandswertes von 11.339,93 € und einer Gebühr in Höhe des 1,5 fachen Gebührensatzes verlangen kann. Die Bedeutung der Angelegenheit für die Klägerin rechtfertigt es, über die üblicherweise anzusetzende 1,3 fache Gebühr hinauszugehen. Im Übrigen steht dem Rechtsanwalt für Rahmengebühren bei der Festlegung der konkreten Gebühr ein Spielraum von 20% (sogenannte Toleranzgrenze) zu (BGH Urteil vom 13.1.2011, IX ZR 110/10). Eine weitere Erhöhung hält die Kammer dagegen für nicht gerechtfertigt. Dass der Klägervertreter vorgerichtlich umfangreich tätig gewesen ist, wird weder vorgetragen noch ist dies ersichtlich. Angesichts der durch zahlreiche Urteile in anderen Verfahren geklärten Rechtslage kann jedenfalls für den hier zu beurteilenden Fall nicht mehr von einer besonderen rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeit bei der Bearbeitung ausgegangen werden.
V. Der zuerkannte Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 286 BGB. Die Klägerin forderte die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 10.12.2010 zur Schadensersatzleistung auf.
VI. Der Antrag der Klägerin festzustellen, dass die Klage ursprünglich in Höhe eines Betrages von 2.512,73 € zulässig und begründet war und durch ein erledigendes Ereignis nach Rechtshängigkeit unzulässig oder unbegründet geworden ist, ist unbegründet. Die ursprüngliche Leistungsklage der Klägerin ist nicht durch den Eintritt eines erledigenden Ereignisses nach Rechtshängigkeit unbegründet geworden. Die Ausschüttungen an die Klägerin aus der streitgegenständlichen Beteiligung erfolgten in den Jahren 2004 bis 2009 und damit vor dem Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage am 16.3.2011.
VII.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 709, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Der Streitwert des Rechtsstreits wird wie folgt festgesetzt:
bis zum 31.7.2011: 17.679,28 € (Antrag zu 1 11.852,66 € + 3.826,62 € entgangener Gewinn, Antrag zu 2 2.000 €)
ab dem 1.8.2011: 14.682,33 € zzgl. der bis dahin auf den für erledigt erklärten Teil entstandenen Kosten (Antrag zu 1 9.339,93 € + 3.342,40 € entgangener Gewinn; Antrag zu 2 2.000 €; Feststellungsantrag nach einseitiger Erledigungserklärung)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 675, 667 BGB für verpflichtet gehalten und dem Berufungsgericht aufgegeben, Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB
§§ 288 Abs. 1, 286 BGB
§§ 92 Abs. 1, 709, 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 280 BGB
§ 263 StGB
§ 826 BGB
§ 252 BGB
§ 195 BGB
§ 295 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 170, 226
WM 2009, 405
WM 1989, 1047, 1051
WM 1990, 462, 464
XI ZR 56/05
XI ZR 191/10
III ZR 196/09
XI ZR 308/09
XI ZR 510/07
XI ZR 70/88
XI ZR 184/88
26 BGB 8.89
III ZR 81/10
II ZR 30/09
23 U 259/09
XI ZR 170/04
IX ZR 110/10