Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Beschluss vom 2023-05-08, Aktenzeichen 2 UF 46/23
ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2023:0508.2UF46.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. § 57 FamFG gilt auch für das Abänderungsverfahren nach § 54 Abs. 1 FamFG. Eine Anfechtbarkeit kommt somit auch hier nur dann in Betracht, wenn über die Abänderung auf Grund mündlicher Erörterung entschieden wurde.(Rn.12)
2. Der Antrag auf Durchführung der mündlichen Verhandlung kann wiederholt und ohne Einhaltung einer Frist gestellt werden, solange dies nicht rechtsmissbräuchlich geschieht.(Rn.15)
3. Eine bedingte Rechtsmitteleinlegung ist nur dann zulässig, wenn sie an eine rein innerprozessuale Bedingung geknüpft wird und dies auch nur insoweit, als sich die innerprozessuale Bedingung auf solche Umstände stützt, die sich auf das (bereits anderweitig) eingeleitete Rechtsmittelverfahren beziehen. Es ist deshalb unzulässig, wenn eine Beschwerde unter der Bedingung erhoben wird, dass das Familiengericht dem Antrag auf Durchführung der mündlichen Verhandlung nicht stattgibt.(Rn.16)
Verfahrensgang
1. Die Beschwerde der Eltern gegen den Beschluss des Amtsgerichts Hamburg-Altona vom 22.3.2023 wird als unzulässig verworfen.
2. Kosten und Auslagen für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben, außergerichtliche Kosten nicht erstattet.

Tatbestand:
Die Beschwerdeführer sind Eltern zweier 2021 und 2019 geborener Kinder. Sie sind nicht verheiratet. Der Kindesvater hat die Vaterschaft anerkannt, eine gemeinsame Sorgeerklärung ist nicht abgegeben worden.
Die Kindeseltern, die zunächst in B. zusammen lebten, haben sich im Jahr 2020 getrennt. Die Kindesmutter zog nach der Trennung mit den Kindern nach M.; im Sommer 2022 zog sie dann zu ihrem neuen Lebenspartner nach Hamburg-Altona. Diese neue Beziehung endete im Februar 2023. Die Kindesmutter entwickelte während dieser Beziehung eine Depression. Am 27.02.2023 begab sich die Kindesmutter in die psychiatrische Sprechstunde des UKE. Das Krankenhaus teilte dem ASD Altona noch am gleichen Tag telefonisch mit, dass die Kindesmutter von einem Suizidversuch durch Ersticken mittels Gas berichtet habe, bei dem die Kinder im selben Raum gewesen seien. Das Jugendamt nahm daraufhin die Kinder in Obhut.
Nachdem die Kindesmutter am 03.03.2023 die Herausgabe der Kinder verlangte, wendete sich das Jugendamt an das Familiengericht. Dieses bestellte den Kindern einen Verfahrensbeistand und hörte die Beteiligten am 8.3.2023 persönlich an. Eine Anhörung der Kinder sollte am 15.3.2023 stattfinden. Hierzu kam es nicht mehr. Am Vormittag des 15.3.2023 nahmen die Eltern die Kinder wieder gegen den Willen des Jugendamtes an sich und tauchten mit diesen unter. Eine polizeiliche Fahndung blieb zunächst erfolglos.
Daraufhin entzog das Familiengericht mit Beschluss vom 15.3.2023 im Wege der einstweiligen Anordnung der Mutter das Aufenthaltsbestimmungs- und Erziehungsrecht sowie die Gesundheitssorge und ordnete eine Amtspflegschaft an.
Zuvor reichten die Eltern noch am 14.3.2023 einen Schriftsatz bei Gericht ein, der der zuständigen Richterin aber erst nach Erlass des Beschlusses vorgelegt wurde, weil er zunächst eingescannt werden musste. In diesem Schriftsatz führten die Eltern u.a. aus, dass die Unterbringung der Familie in einer Eltern-Kind-Einrichtung ausreichend sei.
Nach weiteren Fahndungsmaßnahmen der Polizei, insbesondere einer Öffentlichkeitsfahndung, nahm die Polizei am 18.3.2023 die Kinder und die Mutter in B. in Gewahrsam. Sie übergab die Kinder dem Jugendamt, welches diese erneut fremdunterbrachte.
Das Familiengericht hörte die Kinder daraufhin am 22.3.2023 in der neuen Einrichtung persönlich an.
Mit Beschluss vom 22.3.2023 hielt es den angeordneten Sorgerechtsentzug sodann im Wege der einstweiligen Anordnung aufrecht.
Mit am 24.3.2023 beim Familiengericht eingegangenem Antrag beantragten die Eltern im Hinblick auf den Beschluss vom 22.3.2023 die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und legten hilfsweise Beschwerde ein. Das Familiengericht habe nicht auf Grund mündlicher Verhandlung i.S.d. § 57 S. 2 FamFG entschieden, weil es nach Durchführung der Anhörung der Eltern am 8.3.2023 weitere Nachermittlungen getätigt habe, indem es die Kinder angehört habe und den Schriftsatz vom 14.3.2023 nachträglich zur Kenntnis genommen habe.
Den Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung wies das Familiengericht mit Beschluss vom 28.3.2023 zurück und legte die Akte im Hinblick auf die hilfsweise erhobene Beschwerde dem Senat zur Entscheidung vor. Zur Begründung hat das Familiengericht ausgeführt, der Beschluss vom 22.3.023 sei auf Grund mündlicher Verhandlung ergangen, weil das Gericht die Eltern und übrigen Beteiligten am 8.3.2023 angehört habe. Die Nachholung der Kindesanhörung am 22.3.2023 ändere hieran nichts.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist als unzulässig zu verwerfen.
1.
Die Beschwerde ist unzulässig, weil der im Wege der einstweiligen Anordnung ergangene Beschluss vom 22.3.2023 nicht mit Rechtsmitteln anfechtbar ist. Gem. § 57 S. 1 sind Entscheidungen im Verfahren der einstweiligen Anordnung in Familiensachen grundsätzlich nicht mit Rechtsmitteln anfechtbar. Eine Ausnahme gilt nach § 57 S. 2 Nr. 1 FamFG dann, wenn das Gericht über die elterliche Sorge für ein Kind aufgrund mündlicher Verhandlung entschieden hat. Hier hat das Familiengericht mit Beschluss vom 22.3.2023 im Wege der einstweiligen Anordnung zwar über die elterliche Sorge entschieden. Denn der Beschluss hält den schon am 15.3.2023 angeordneten Sorgerechtsentzug aufrecht. Diese Entscheidung ist aber nicht auf Grund mündlicher Verhandlung ergangen. Bei der Entscheidung am 22.3.2023 handelt es sich um eine Entscheidung in einem von Amts wegen eingeleiteten Abänderungsverfahren nach § 54 Abs. 1 FamFG. Das Familiengericht hat nämlich wegen der (gem. § 159 Abs. 3 FamFG) nachgeholten persönlichen Anhörung der Kinder, der Kenntnisnahme von dem Schreiben der Eltern vom 14.3.2023 sowie der Kenntnisnahme von den weiteren zwischenzeitlich eingetretenen Umständen, namentlich dem Aufgreifen der Kinder durch die Polizei in Bottrop und ihrer sodann erfolgten erneuten Unterbringung in einer Einrichtung durch das Jugendamt, unter Würdigung dieser weiteren neuen Erkenntnisse (bestätigend) über den Sorgerechtsentzug erneut entschieden. Diese erneute Entscheidung erfolgte nicht mehr im ursprünglichen Erstverfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, weil dieses aufgrund des Beschlusses vom 15.3.2023 beendet war. Der Beschuss vom 15.3.2013 stellt nämlich eine Endentscheidung i.S.d. § 38 Abs. 1 S. 1 FamFG dar. Also solche erledigt sie den ihr zugrundeliegenden Verfahrensgegenstand mit der Folge, dass jede erneute Sachentscheidung die Einleitung eines weiteren Verfahrens in Form eines Abänderungsverfahrens nach § 54 Abs. 1 FamFG voraussetzt. Die am 8.3.2023 durchgeführte mündliche Erörterung bezieht sich daher nicht auf dieses spätere Abänderungs-, sondern das Erstverfahren, so dass die Anhörung am 8.3.2023 nicht geeignet war, eine Entscheidung auf Grund mündlicher Erörterung i.S.d. § 57 S. 2 FamFG herbeizuführen. § 57 FamFG gilt dabei auch für das Abänderungsverfahren nach § 54 Abs. 1, so dass eine Anfechtbarkeit auch hier nur dann in Betracht kommt, wenn über die Abänderung auf Grund mündlicher Erörterung entschieden wurde (Sternal/Giers, FamFG, § 57 Rn. 7; OLG Köln, FamRZ 2009, 444).
Daran ändert nichts, dass der Beschluss vom 22.3.2023 letztlich die Entscheidung vom 15.3.2023 in der Sache lediglich bestätigt. Denn ob eine Entscheidung in einem neuen Abänderungsverfahren ergeht, hängt nicht davon ab, welchen Inhalt die Entscheidung hat.
Offen bleiben kann, ob vorliegend auch schon deswegen keine Entscheidung auf Grund mündlicher Erörterung vorliegt, weil das Familiengericht hier zunächst die Eltern und erst danach die Kinder angehört hat (so der 12. Senat in seiner Entscheidung vom 22.2.2022; Az. 12 UF 5/22).
Auch aus verfassungsrechtlichen Erwägungen folgt aus der hier vorliegenden besonderen Situation, in der einerseits das Familiengericht den Antrag auf mündliche Verhandlung zurückgewiesen hat und das Beschwerdegericht die Beschwerde als unzulässig verwirft, weil zunächst mündlich zu verhandeln sei, nichts anderes. Soweit die Beschwerdeführer anführen, diese Situation beeinträchtigte sie unverhältnismäßig in ihrem Recht auf effektiven Rechtsschutz, überzeugt dies nicht. Den Beschwerdeführern bleibt es unbenommen, erneut einen Antrag beim Familiengericht auf Durchführung der mündlichen Verhandlung zu stellen, über den das Familiengericht unter Berücksichtigung der Verwerfung der Beschwerde erneut zu entscheiden hat. Der Antrag auf Durchführung der mündlichen Verhandlung kann nämlich wiederholt, ohne Einhaltung einer Frist und bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs gestellt werden.
2.
Daneben erweist sich die Beschwerde auch noch aus anderen Gründen als unzulässig: Sie ist nämlich unzulässigerweise bedingt (“hilfsweise“) erhoben wurde. Ein Rechtsmittel darf aber grundsätzlich nicht unter einer Bedingung erhoben werden (Prütting/Helms/Abramenko, FamFG, § 64 Rn. 19 m.w.N.). Aus Gründen der Rechtssicherheit muss feststehen, ob eine Entscheidung mit Rechtsmitteln angefochten wird oder in Rechtskraft erwachsen ist. Damit ist eine lediglich bedingte Rechtsmitteleinlegung aber nicht vereinbar. Ausnahmsweise zulässig ist eine bedingte Rechtsmitteleinlegung nur dann, wenn sie an eine rein innerprozessuale Bedingung geknüpft wird (Sternal/Sternal, FamFG, § 64 Rn. 32; Prütting/Helms/Abramenko, FamFG, § 64 Rn. 19). Dies gilt aber nur insoweit, als sich die innerprozessuale Bedingung auf solche Umstände stützt, die sich auf das (bereits anderweitig) eingeleitete Rechtsmittelverfahren bezieht. Daher ist eine bedingte Rechtsmitteleinlegung für den Fall zulässig, dass ein bereits von einem anderen Beteiligten eingelegtes Rechtsmittel erfolglos bleibt (BayObLG NJW-RR 1989, 1286). Auch die Erhebung einer Eventual-Anschlussberufung ist zulässig, weil sie eine bereits eingelegte Berufung voraussetzt (BGH, NJW 1984, 1240). Demgegenüber ist ein für den Fall der Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe bedingtes (erstes) Rechtsmittel unzulässig (z.B. BGH, FamRZ 2007, 895). Unzulässig ist auch ein Rechtsmittel, welches für den Fall der Nichtstattgabe eines Berichtigungsantrages des Ausgangsgerichts gem. § 319 ZPO bzw. § 42 FamFG eingelegt wird (OLG Nürnberg, FamRZ 2014, 1395; Frank in: Musielak/Borth/Frank, § 64 Rn. 9; aA. BayObLG, FamRZ 2001, 1311; Heinemann, NZFam 2014, 466). Zulässig ist eine bedingte Rechtsmitteleinlegung letztlich dann, wenn das Rechtsmittel unter einer Rechtsbedingung eingelegt wird, die unmittelbar mit der Zulässigkeit des Rechtsmittels verknüpft ist, z.B. dem Bestehen einer Beschwerdebefugnis. Da das Rechtsmittelgericht ohnehin die Zulässigkeit des Rechtsmittels zu überprüfen hat, ist eine solche Rechtsbedingung unschädlich, weil sie nicht zu einem mit der Rechtssicherheit unvereinbaren Schwebezustand führt (Sternal/Sternal, § 64 Rn. 32; Prütting/Helms/Abramenko, FamFG, § 64 Rn. 19).
Vorliegend haben die Beschwerdeführer ihre Beschwerde unter der Bedingung erhoben, dass das Familiengericht ihrem Antrag auf Durchführung der mündlichen Verhandlung nicht stattgibt. Dies stellt eine innerprozessuale Bedingung dar. Diese bezieht sich aber auf Umstände, die außerhalb des eigentlichen Beschwerdeverfahrens liegen - nämlich der Entscheidung des Familiengerichts -, so dass kein Ausnahmefall vorliegt und es bei dem Grundsatz bleibt, dass ein bedingtes Rechtsmittel unzulässig ist.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 84, 81 FamFG. Es entspricht der Billigkeit, keine Kosten zu erheben. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde im eA-Verfahren scheidet aus (§ 70 Abs. 4 FamFG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 84, 81 FamFG
§ 57 FamFG
§ 319 ZPO
§ 42 FamFG
§ 54 Abs. 1 FamFG
§ 57 S. 2 FamFG
§ 57 S. 2 Nr. 1 FamFG
§ 159 Abs. 3 FamFG
§ 38 Abs. 1 S. 1 FamFG
§ 70 Abs. 4 FamFG
§ 57 S. 1 sind Entscheidungen im Verfahren der einstweiligen Anordnung

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2009, 444
NJW-RR 1989, 1286
NJW 1984, 1240
FamRZ 2007, 895
FamRZ 2014, 1395
FamRZ 2001, 1311
56 F 21/23
12 UF 5/22