Arbeitsgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-10-18, Aktenzeichen 2 Ca 218/11

Tenor:
1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.835,58 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.04.2011 zu bezahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger 40% und der Beklagte 60% zu tragen.
3. Der Streitwert wird auf 10.670,85 EUR festgesetzt.
4. Die Berufung wird gemäß § 64 Abs. 3 ArbGG zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten um Vergütungsansprüche im Zusammenhang mit dem „equal-pay“-Gebot.
2
Der Beklagte vermittelt Personaldienstleistungen. Soweit er Stellenanzeigen bei der Arbeitsagentur schaltet, weist er darauf hin, dass sich Vergütung und Zusatzleistungen nach Tarif - Tarifvertrag PSA/AMP richten (vgl. Anlage B2, AS 41 f).
3
Der 29-jährige Kläger war im Jahr 2009 bis 03.01.2010 arbeitslos. Er wurde vom 04.01.2010 bis 31.03.2011 beim Beklagten als Helfer für Lager, Produktion und Versand angestellt und wurde in der Zeit ab 16.02.2010 ausschließlich bei der A. KG eingesetzt.
4
Während die Parteien für die Zeit vom 04.01. bis 08.01.2011 eine Arbeitsprobe vereinbarten (AS 75), galt für die Zeit ab 12.01.2010 der schriftliche Arbeitsvertrag vom 07.01.2011 (Anlage K1, AS 5). Es heißt dort unter anderem:
5
„§ 3 VergütungDie Lohneinstufung richtet sich nach der tatsächlichen Beschäftigung unter Vorlage allgemeinen anerkannter Nachweise zum Beispiel Facharbeiterbrief, Schweißzeugnis u.ä.Bei Einsatz entsprechend § 1 des vorliegenden Vertrages setzt sich das Arbeitsentgelt wie folgt zusammen per Stunde mit Tariflohn EUR: 7,35 die ersten 4 Monate EUR: 6,66 Tarifgruppe E1 Lohnabrechnungszeitraum ist der Kalendermonat. Die Endabrechnung ist bis zum 20. Kalendertag des Folgemonats für den Vormonat fällig. ... Die Bezahlung der Feiertage erfolgt nach dem Gesetz zu Regelung der Lohnzahlung an Feiertagen entsprechend dem Einsatzort; Der Mitarbeiter hat Anspruch auf Fortzahlung des Lohnes gemäß Entgeltfortzahlungsgesetz. ...§ 5 UrlaubDer Arbeitnehmer hat Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub, gemäß Manteltarif.Bei Einstellung beträgt der Jahresurlaub derzeit 24 Arbeitstage im 1. Kalenderjahr, 25 Arbeitstage bis Ende 3.ten Kalenderjahres, danach 26 Arbeitstage.... § 10 Bestätigung... - Der Tarifvertrag ist zur Einsichtnahme ausgelegt-”
„§ 3 Vergütung
Die Lohneinstufung richtet sich nach der tatsächlichen Beschäftigung unter Vorlage allgemeinen anerkannter Nachweise zum Beispiel Facharbeiterbrief, Schweißzeugnis u.ä.
Bei Einsatz entsprechend § 1 des vorliegenden Vertrages setzt sich das Arbeitsentgelt wie folgt zusammen per Stunde mit Tariflohn EUR: 7,35 die ersten 4 Monate EUR: 6,66 Tarifgruppe E1 Lohnabrechnungszeitraum ist der Kalendermonat. Die Endabrechnung ist bis zum 20. Kalendertag des Folgemonats für den Vormonat fällig. ... Die Bezahlung der Feiertage erfolgt nach dem Gesetz zu Regelung der Lohnzahlung an Feiertagen entsprechend dem Einsatzort; Der Mitarbeiter hat Anspruch auf Fortzahlung des Lohnes gemäß Entgeltfortzahlungsgesetz. ...
§ 5 Urlaub
Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub, gemäß Manteltarif.
Bei Einstellung beträgt der Jahresurlaub derzeit 24 Arbeitstage im 1. Kalenderjahr, 25 Arbeitstage bis Ende 3.ten Kalenderjahres, danach 26 Arbeitstage.
...
§ 10 Bestätigung
- Der Tarifvertrag ist zur Einsichtnahme ausgelegt-”
6
In der Anlage zum Arbeitsvertrag vom 07.01.2010 (Anlage B1, AS 40) wurde die Einrichtung eines Arbeitszeitkontos „laut gültigem Manteltarifvertrag“ vereinbart.
7
Der Beklagte wandte durchgängig und für alle Mitarbeiter den seit 01.01.2010 gültigen Tarifvertrag zwischen den Einzelgewerkschaften des Christlichen Gewerkschaftsbundes (PSA/CGB) und dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) an. Er zahlte dem Kläger für die Monate Januar bis Mai 2010 einen Stundenlohn von 6,66 EUR, für die Monate Juni bis September 2010 einen Stundenlohn von 7,35 EUR und ab Oktober 2010 einen Stundenlohn von 7,60 EUR. Die Nettovergütung, die der Kläger bis 15.02.2011 erhielt, überstieg seinen fiktiven Anspruch auf Arbeitslosengeld. Außer dem Lohn für die einzelnen Stunden (Arbeit, Urlaub, Feiertag, Arbeitsunfähigkeit) erhielt der Kläger Zuschläge für Samstags-, Sonntags-, Nacht- und Feiertagsarbeit, Verpflegungsmehraufwand, Auslöse, ÖVM, Produktivzulage sowie Prämie. Auf die Abrechnungen Anlagen K3 bis K16 (AS 7 ff) wird Bezug genommen.
8
Der Kläger arbeitete vom 01. bis 15.02.2010 81 Stunden und vom 16. bis 28.02.2010 ebenfalls 81 Stunden. Er erhielt für den Monat Februar 2011 eine Gesamtvergütung (incl. Zuschläge, Spesen usw.) in Höhe von 1.188,63 EUR brutto.
9
Im März 2010 arbeitete der Kläger 152 Stunden und erhielt für 35 Stunden Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Der Beklagte zahlte eine Gesamtvergütung in Höhe von 1.470,34 EUR brutto.
10
Im April 2010 arbeitete der Kläger 159,75 Stunden und erhielt Feiertagsentgelt für 14 Stunden. Der Beklagte zahlte eine Gesamtvergütung in Höhe von 1.291,06 EUR brutto.
11
Im Mai 2010 arbeitete der Kläger 161,25 Stunden und erhielt Feiertagsentgelt für 14 Stunden. Der Beklagte zahlte eine Gesamtvergütung in Höhe von 1.372,79 EUR brutto.
12
Im Juni 2010 arbeitete der Kläger 165,75 Stunden und erhielt Feiertagsentgelt für 7 Stunden. Der Beklagte zahlte eine Gesamtvergütung in Höhe von 1.475,35 EUR brutto.
13
Im Juli 2010 arbeitete der Kläger 175,25 Stunden. Er erhielt in diesem Monat vom Beklagten eine Gesamtvergütung in Höhe von 1.520,49 EUR brutto.
14
Im August 2010 arbeitete der Kläger 100,75 Stunden und erhielt für 70 Stunden Urlaubsentgelt. Der Beklagte zahlte eine Gesamtvergütung in Höhe von 1.376,38 EUR brutto.
15
Im September 2010 arbeitete der Kläger 167,75 Stunden. Er erhielt in diesem Monat vom Beklagten eine Gesamtvergütung in Höhe von 1.399,83 EUR brutto.
16
Im Oktober 2010 arbeitete der Kläger 168,75 Stunden. Er erhielt in diesem Monat von dem Beklagten eine Gesamtvergütung in Höhe von 1.547,80.
17
Im November 2010 arbeitete der Kläger 137,25 Stunden, erhielt für 14 Stunden Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sowie für 7 Stunden Feiertagsentgelt. Der Beklagte zahlte eine Gesamtvergütung in Höhe von 1.325,66 EUR brutto.
18
Im Dezember 2010 arbeitete der Kläger 157 Stunden und erhielt für 7 Stunden Urlaubsentgelt. Der Beklagte zahlte eine Gesamtvergütung in Höhe von 1.394,92 EUR brutto.
19
Im Januar 2011 arbeitete der Kläger 154 Stunden und erhielt für 7 Stunden Feiertagsentgelt. Der Beklagte zahlte eine Gesamtvergütung in Höhe von 1.374,00 EUR brutto.
20
Im Februar 2011 arbeitete der Kläger 158 Stunden. Er erhielt in diesem Monat von dem Beklagten eine Gesamtvergütung in Höhe von 1.389,20 EUR brutto.
21
Im März 2011 arbeitete der Kläger 91,25 Stunden. Zusätzlich erhielt der Kläger Urlaubsentgelt für 84 Stunden Urlaub sowie für 35 Stunden Resturlaub. Der Beklagte zahlte - unter Abbau des Arbeitszeitkontos - eine Gesamtvergütung in Höhe von 2.483,30 EUR brutto.
22
Mit der vorliegenden Klage macht der Kläger den bei der A. KG geltenden Stundenlohn geltend. Er verlangt
23
für Februar 2010 760,00 EUR = 152 Stunden * 5,00 EUR (Differenz Stundenlohn)für März 2010 931,25 EUR = 186,25 Stunden * 5,00 EURfür April 2010 830,00 EUR = 166 Stunden * 5,00 EURfür Mai 2010 847,50 EUR = 169,5 Stunden * 5,00 EURfür Juni 2010 711,15 EUR = 165 Stunden * 4,31 EURfür Juli 2010 721,92 EUR = 167,5 Stunden * 4,31 EURfür August 2010 702,53 EUR = 163 Stunden * 4,31 EURfür September 2010 702,53 EUR = 163 Stunden * 4,31 EURfür Oktober 2010 653,66 EUR = 161 Stunden * 4,06 EURfür November 2010 630,315 EUR = 155,25 Stunden * 4,06 EURfür Dezember 2010 645,54 EUR = 159 Stunden * 4,06 EURfür Januar 2011 633,36 EUR = 156 Stunden * 4,06 EURfür Februar 2010 641,48 EUR = 158 Stunden * 4,06 EURfür März 20101.259,615 EUR = 310,25 Stunden * 4,06 EUR
für Februar 2010
760,00 EUR
= 152 Stunden * 5,00 EUR (Differenz Stundenlohn)
für März 2010
931,25 EUR
= 186,25 Stunden * 5,00 EUR
für April 2010
830,00 EUR
= 166 Stunden * 5,00 EUR
für Mai 2010
847,50 EUR
= 169,5 Stunden * 5,00 EUR
für Juni 2010
711,15 EUR
= 165 Stunden * 4,31 EUR
für Juli 2010
721,92 EUR
= 167,5 Stunden * 4,31 EUR
für August 2010
702,53 EUR
= 163 Stunden * 4,31 EUR
für September 2010
für Oktober 2010
653,66 EUR
= 161 Stunden * 4,06 EUR
für November 2010
630,315 EUR
= 155,25 Stunden * 4,06 EUR
für Dezember 2010
645,54 EUR
= 159 Stunden * 4,06 EUR
für Januar 2011
633,36 EUR
= 156 Stunden * 4,06 EUR
641,48 EUR
= 158 Stunden * 4,06 EUR
1.259,615 EUR
= 310,25 Stunden * 4,06 EUR
24
Der Kläger behauptet, wenn er unmittelbar bei der A. KG angestellt gewesen wäre, hätte er während des gesamten Arbeitsverhältnisses einen Stundenlohn von 11,66 EUR sowie Zuschläge erhalten. Er habe im Sommer 2009 das Stellenangebot des Beklagten vom Jobcenter F. erhalten. Auf seine Bewerbung habe er keine Antwort erhalten. Der Beklagte habe sich erst Anfang Januar 2010 telefonisch gemeldet und gefragt, ob der Kläger Interesse habe, noch am selben Tag in der Spätschicht zu arbeiten. Der Beklagte habe ihm unmittelbar vor Aufnahme der Arbeit auf dem Betriebsgelände der A. KG den Arbeitsvertrag zur Unterzeichnung vorgelegt, ohne dass dieser durchgelesen oder durchgesprochen worden wäre. Die Anwendung eines Tarifvertrags hätten die Parteien nie besprochen.
25
Der Kläger meint, auf das Arbeitsverhältnis finde keine tarifvertragliche Regelung Anwendung. Der Arbeitsvertrag nehme nicht hinreichend eindeutig auf einen bestimmten Tarifvertrag Bezug. Der Beklagte sei verpflichtet, dem Kläger die für einen vergleichbaren Arbeitnehmer der A. KG geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen zu gewähren. Bei der Berechnung dürften nur die jeweiligen Stundenlöhne miteinander verglichen werden. Die weiteren Zahlungen des Beklagten für Zuschläge, Spesen, Fahrgeld, Prämie, Produktivzulage u.ä. dürften bei der Vergleichsberechnung nicht berücksichtigt werden.
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Der Kläger beantragt:
27
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 10.670,85 EUR brutto nebst 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 01.04.2011 zu bezahlen.
28
Der Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
30
Der Beklagte behauptet, die Parteien hätten bei Abschluss des Arbeitsvertrags die Anwendung des Tarifvertrags zwischen den Einzelgewerkschaften des Christlichen Gewerkschaftsbundes (PSA/CGB) und dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) vereinbart. Der Kläger habe sich unter dem 24.11.2009 schriftlich auf eine Stellenanzeige beworben, in der der anzuwendende Tarifvertrag „PSA/AMP“ benannt worden war. Am 02.01.2011 habe der Kläger weitere Unterlagen, u.a. die Versicherungskarte, vorgelegt. Der Beklagte habe die Anwendung des Tarifvertrags insbesondere in dem Gespräch anlässlich der Unterzeichnung des schriftlichen Arbeitsvertrags vom 07.01.2010 erläutert und den Tarifvertrag gezeigt.
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Der Beklagte meint, auf das Arbeitsverhältnis habe der seit dem 01.01.2010 gültige Tarifvertrag zwischen den Einzelgewerkschaften des Christlichen Gewerkschaftsbundes (PSA/CGB) und dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) Anwendung gefunden mit der Folge, dass die Parteien schlechtere Arbeitsbedingungen vereinbaren durften als sie für vergleichbare Arbeitnehmer im Entleiherbetrieb gelten. Für unproduktive Zeiten (incl. Urlaub, Feiertag, Arbeitsunfähigkeit) sei lediglich die vereinbarte Vergütung zu zahlen.
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Es wurde Beweis erhoben gemäß §§ 358a S. 1, S. 2 Nr. 3, 377 Abs. 3 ZPO durch die schriftliche Vernehmung des Personalleiters der A., Herr F. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftliche Erklärung des Zeugen vom 13.10.2011 verwiesen (AS 69 ff). Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die Schriftsätze der Parteien samt Anlagen und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 14.07.2011 und 18.10.2011 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
33
Die Klage ist zulässig, aber nur teilweise begründet.
34
Der Kläger kann für die Zeit ab 16.02.2010 vom Beklagten gemäß § 10 Abs. 4 AÜG die Gewährung der im Entleiherbetrieb für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen verlangen.
35
Der Kläger wurde als Leiharbeitnehmer beschäftigt. Abgesehen von den ersten sechs Wochen des Arbeitsverhältnisses ist die arbeitsvertragliche Vergütungsvereinbarung unwirksam, da sie für den Kläger für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher schlechtere als die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltende wesentliche Arbeitsbedingungen vorsieht (§ 9 Nr. 2, 1. Teilsatz AÜG). Angesichts der vorangegangenen Arbeitslosigkeit des Klägers gilt für die Zeit bis 15.02.2010 hingegen die vertragliche Vergütungsvereinbarung
36
1. Im Arbeitsverhältnis der Parteien ist kein Tarifvertrag anwendbar, durch den abweichende Regelung getroffen werden könnten (§ 9 Nr. 2, letzter Teilsatz AÜG).
37
a) Der Tarifvertrag gilt nicht kraft Vereinbarung im schriftlichen Arbeitsvertrag der Parteien.
38
Zwar werden im Arbeitsvertrag tarifliche Regelungen erwähnt. So soll Tariflohn nach Tarifgruppe E 1 gezahlt werden und sich der Urlaubsanspruch nach dem Manteltarif richten. Zudem wird darauf hingewiesen, dass der Tarifvertrag zur Einsichtnahme ausliege. Hinzu kommt die Ergänzungsvereinbarung betreffend das Arbeitszeitkonto.
39
Dies genügt für eine vertragliche Bezugnahme jedoch nicht. Zum einen ergibt sich aus dem schriftlichen Arbeitsvertrag nicht, auf welchen Tarifvertrag Bezug genommen werden soll. Hier hätte es einer Klarstellung bedurft, da außer den Tarifverträgen des PSA/CGB beispielsweise auch die Tarifverträge zwischen dem DGB und dem iGZ bzw. dem BZA nach ihrem Geltungsbereich einschlägig wären. Zum anderen lässt sich dem Arbeitsvertrag allenfalls die punktuelle Geltung eines Tarifvertrags hinsichtlich der Höhe des Grundlohns, des Arbeitszeitkontos und der Urlaubsregelung entnehmen. Insbesondere entspricht die Regelung in der Ergänzungsvereinbarung, wonach der Arbeitgeber bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses bis zu 70 Stunden eines Minusbestandes einbehalten darf, nicht § 3.7.16 des Tarifvertrags, der eine Verrechnung nur zulässt, soweit die Minusstunden auf Veranlassung des Arbeitgebers entstanden sind. Die verdrängende Wirkung eines Tarifvertrags tritt jedoch nur ein, wenn auf den gesamten Tarifvertrag Bezug genommen wird (Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Wank, 11. Aufl. 2011, § 3 AÜG, Rn. 24).
40
b) Es konnte auch nicht festgestellt werden, dass die Parteien die Anwendbarkeit eines Tarifvertrags anderweit vereinbart hätten.
41
Der Beklagte ist für die für ihn günstige Tatsache einer entsprechenden Vereinbarung beweispflichtig. Er konnte diesen Beweis nicht erbringen.
42
aa) Soweit der Beklagte darauf verweist, der Kläger habe sich auf ein Stellenangebot beworben, wonach sich Vergütung und Zusatzleistungen nach dem Tarifvertrag PSA/AMP richten, bestehen zunächst insofern Bedenken, als sich die Bezugnahme auf Vergütung und Zusatzleistungen beschränken mag - und damit wiederum nicht ausreichend wäre. Offen bleibt etwa die Regelung bezüglich Urlaub, sonstiger Freistellung, Ausschlussfrist oder Kündigungsfrist. Während § 3.1 des Tarifvertrags von einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von mindestens 35 Stunden ausgeht, heißt es in der vorgelegten Stellenanzeige ausdrücklich „Vollzeit, Die Firma arbeitet 37,50 Stunden/Wo.“ Insofern bleibt zumindest unklar, ob die 37,5-Stundenwoche beim Verleiher oder Entleiher gilt. Zudem betrifft das Stellenangebot den Tarifvertrag der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personal-Service-Agenturen, während der Beklagte sich nun auf die Tarifverträge zwischen den Einzelgewerkschaften des Christlichen Gewerkschaftsbundes beruft. Es erscheint fraglich, ob die Bezugnahme auf den Tarifvertrag der Tarifgemeinschaft auch die Tarifverträge der Einzelgewerkschaften umfasst.
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bb) Der Verlauf des Einstellungsgesprächs ist zwischen den Parteien streitig. Die Anhörung des Beklagten im Kammertermin erbrachte keinen Beweis für seine Behauptung über den Gesprächsverlauf. Zwar erscheint es möglich, dass er auf den Tarifvertrag hinwies. Die Kammer ist davon aber nicht hinreichend überzeugt.
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So wurde nicht deutlich, wie der Beklagte den Tarifvertrag bezeichnet hat und ob der Kläger dies in der konkreten Situation - in der ihn der Tarifvertrag wohl nicht interessierte - erfasst hat. Ging es um den Manteltarifvertrag, den Entgeltrahmentarifvertrag und/oder den Entgelttarifvertrag/West? Zudem wurden sowohl der Manteltarifvertrag als auch die Entgelttarifvertrag West zwischen dem AMP einerseits und CGZP, CGM, DHV, BIGD, ALEB und medsonet andererseits für die Zeit ab 01.01.2010 erst am 15.03.2010 unterzeichnet. Wenn der Beklagte am 07.01.2010 den Tarifvertrag zwischen CGZP und AMP vom 19.06.2006 gemeint und gezeigt haben sollte, widerspricht dies seiner Behauptung, er habe auf die Tarifverträge zwischen den Einzelgewerkschaften des Christlichen Gewerkschaftsbundes und dem AMP hingewiesen. Schließlich bleibt auch hier unklar, ob eine Bezugnahme auf den Tarifvertrag der CGZP die Tarifverträge der Einzelgewerkschaften umfasst bzw. welche Einzelgewerkschaft hier relevant ist. Angesichts der unübersichtlichen Tariflage genügen die Erklärungen des Beklagten im Kammertermin nicht, den erforderlichen Beweis zu erbringen.
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cc) Dass der Beklagte die Regelungen des Tarifvertrags im Betrieb allgemein anwendet, mag ein Indiz dafür sein, dass er ihre Geltung auch mit dem Kläger vereinbaren wollte. Es lässt aber ebenfalls nicht auf eine konkrete Absprache zwischen den Parteien schließen.
46
2. Die Ansprüche sind wie folgt zu berechnen:
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a) Für die Stunden, die der Kläger gearbeitet hat, hat er Anspruch auf die Vergütung eines vergleichbaren Arbeitnehmers der A. KG. Entsprechend der schriftlichen Aussage des Zeugen F. betrug der Stundenlohn bis Oktober 2010 11,51 EUR und ab November 2011 11,60 EUR. Die Zeugenaussage ist glaubhaft. Herr F. kennt als Personalleiter der A. KG die dortigen Vergütungsstrukturen. Die Daten sind plausibel und insbesondere durch die Anwendung des Lohntarifvertrags der Papier, Pappe und Kunststoffe verarbeitenden Industrie nachvollziehbar.
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Dem Beklagten ist darin zu folgen, dass der „equal-pay-Anspruch“ aus § 10 Abs. 4 AÜG auf die Zeiten begrenzt ist, zu denen der Leiharbeitnehmer an einen Entleiher überlassen ist. Insbesondere wäre für einsatzfreie Zeiten lediglich der vereinbarte Lohn zu zahlen. Derartige Zeiten fielen hier aber nicht an.
49
Für Zeiten der Arbeitsunfähigkeit folgt der Anspruch auf den höheren Stundenlohn aus § 4 Abs. 1 EFZG: Die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall bemisst sich nach dem dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt. Da der Kläger ohne Arbeitsunfähigkeit wiederum bei der A. KG eingesetzt worden wäre, hat er auch für Krankheitszeiten Anspruch auf den entsprechenden Stundenlohn.
50
Entsprechendes gilt gemäß § 2 Abs. 1 EFZG für die Entgeltzahlung an Feiertagen: Für Arbeitszeit, die infolge eines gesetzlichen Feiertags ausfällt, hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das Arbeitsentgelt zu zahlen, das er ohne den Arbeitsausfall erhalten hätte. Dies ist hier wiederum der Stundenlohn von 11,51 EUR bzw. 11,60 EUR.
51
Die Höhe des Urlaubsentgelts bzw. der Urlaubsabgeltung bemisst sich gemäß § 11 Abs. 1 S. 1 BUrlG nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst, das der Arbeitnehmer in den letzten dreizehn Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten hat, mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes. Die Vergütung des Klägers im Referenzzeitraum entspricht wiederum derjenigen eines vergleichbaren Arbeitnehmers der A. KG. Die Lohnerhöhung ab November 2010 wirkt sich auf das Urlaubsentgelt für Dezember 2010 insofern aus, als bei Verdiensterhöhungen nicht nur vorübergehender Natur, die während des Berechnungszeitraums eintreten, von dem erhöhten Verdienst auszugehen ist (§ 11 Abs. 1 S. 1 BUrlG).
52
Es gibt keine Anhaltspunkte für die Geltung einer flexiblen Arbeitszeit im Entleiherbetrieb. Vielmehr sind die anfallenden Stunden im jeweiligen Monat zu vergüten.
53
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB.
54
Da der Tarifvertrag nicht anwendbar ist, gilt auch die tarifliche Ausschlussklausel nicht. Der Kläger muss auch etwaige in den Entleiherbetrieben geltende Ausschlussfristen nicht einhalten (vgl. BAG 23.03.2011 - 5 AZR 7/10).
55
b) Alle Zahlungen, die der Beklagte geleistet hat, sind als Erfüllung (362 Abs. 1 BGB) anzurechnen. Dies gilt nicht nur für die Zahlungskomponenten Grundlohn, Lohnfortzahlung, Feiertagslohn, Urlaubsstunden oder Resturlaub, sondern auch für die übrigen Zahlungen auf Zuschläge, Spesen u.a..
56
Das equal-pay-Gebot des § 10 Abs. 4 AÜG fordert, dass die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen von Leiharbeitskräften grundsätzlich mindestens den Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen vergleichbarer Stammarbeitskräfte entsprechen. Das Gesetz verlangt hingegen nicht, die Leiharbeitnehmer besser zu stellen als die Stammbelegschaft. Aus diesem Grund sind nicht die einzelnen Komponenten miteinander zu vergleichen, sondern der Gesamtlohn. Deutlich wird dies an Fahrtkosten und Spesen: Während Arbeitnehmer, die an einem bestimmten Betriebssitz arbeiten, in der Regel keine Fahrtkosten und Spesen erhalten, können Leiharbeitnehmer, die ihre Arbeitsleistung an wechselnden Arbeitsorten erbringen, die Erstattung ihrer Fahrtkosten gemäß § 670 BGB verlangen (LAG Hamm 30.06.2011 - 8 Sa 387/11; LAG Düsseldorf 30.07.2009 - 15 Sa 268/09; a.A. LAG Rheinland-Pfalz 08.09.2009 - 1 Sa 331/09). Wenn die Leiharbeitnehmer bei im Übrigen gleichen Arbeitsbedingungen zusätzlich Fahrtkostenersatz erhielten, stünden sie ohne Rechtfertigung besser als die Stammmitarbeiter. Gleiches gilt, wenn der Verleiher Zuschläge für Umstände (z.B. Wochenendarbeit, Nachtarbeit zu bestimmten Zeiten) zahlt, für die im Entleiherbetrieb keine Zuschläge gezahlt werden. Auch wenn derartige Zuschläge im Gegensatz zum Grundlohn die Arbeit unter erschwerten Bedingungen ausgleichen sollen, müssen sie nicht zusätzlich zu dem im Entleiherbetrieb üblichen Grundlohn gezahlt werden.
57
Der Kläger kann sich im konkreten Fall nicht darauf berufen, dass ausweislich der Zeugenaussage (AS 70) im Entleiherbetrieb Nacht-, Samstags- und Mehrarbeitszuschläge gezahlt werden. Es ist nämlich nicht bekannt, in welcher Höhe und unter welcher Voraussetzung (z.B. für welche Zeiten) diese Zuschläge anfallen. So kann nicht festgestellt werden, ob die Zuschläge bei Entleiher und Verleiher identisch sind oder etwa der Beklagte höhere Zuschläge gezahlt hat als der Kläger bei der A. KG erhalten hätte.
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c) Damit ergibt sich für die einzelnen Monate:
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Februar 2010: Für die Zeit bis 15.02.2010 (= 81 Stunden) steht dem Kläger kein weiterer Vergütungsanspruch zu. Vielmehr gilt die vertragliche Vergütungsvereinbarung insofern wirksam, da der Kläger vor Beginn des Arbeitsverhältnisses arbeitslos war und das Nettoarbeitsentgelt das (fiktive) Arbeitslosengeld überstieg. Für die weiteren 81 Stunden, die der Kläger ab 16.02.2010 gearbeitet hat, hat er hingegen Anspruch auf den Stundenlohn von 11,53 EUR.
60
=> Anspruch 81 * 6,66 EUR + 81 * 11,51 EUR = 1.471,77 EUR gezahlt 1.188,63 EUR, offen 283,14 EUR März 2010: 187 vergütungspflichtige Stunden (152 h Grundlohn, 35 h Lohnfortzahlung) => Anspruch 187 * 11,51 EUR = 2.125,37 EUR gezahlt 1.470,34 EUR, offen 682,03 EUR April 2010: 173,75 vergütungspflichtige Stunden (159,75 h Grundlohn, 14 h Feiertag) => Anspruch 173,75 * 11,51 EUR = 1.999,86 EUR gezahlt 1.291,06 EUR, offen 708,80 EUR Mai 2010: 175,25 vergütungspflichtige Stunden (161,25 h Grundlohn, 14 h Feiertag) => Anspruch 175,25 h * 11,51 EUR = 2.017,13 EUR gezahlt 1.372,79 EUR, offen 644,34 EUR Juni 2010: 172,75 vergütungspflichtige Stunden (165,75 h Grundlohn, 7 h Feiertag) => Anspruch 172,75 h * 11,51 EUR = 1.988,35 EUR gezahlt 1.475,35 EUR, offen 513,00 EUR Juli 2010: 175,25 vergütungspflichtige Stunden = Grundlohn => Anspruch 175,25 * 11,51 EUR = 2.017,13 EUR gezahlt 1.520,49 EUR, offen 496,64 EUR August 2010: 170,75 vergütungspflichtige Stunden (100,75 h Grundlohn, 70 h Urlaub) => Anspruch 170,75 * 11,51 EUR = 1.965,33 EUR gezahlt 1.376,38 EUR, offen 588,95 EUR September 2010: 167,75 vergütungspflichtige Stunden = Grundlohn => Anspruch 167,75 * 11,51 EUR = 1.930,80 EUR gezahlt 1.399,83 EUR, offen 530,97 EUR Oktober 2010: 168,75 vergütungspflichtige Stunden = Grundlohn => Anspruch 168,75 * 11,51 EUR = 1.942,31 EUR gezahlt 1.547,80 EUR, offen 394,51 EUR November 2010: 158,25 vergütungspflichtige Stunden (137,25 h Grundlohn, 14 h Lohnfortzahlung, 7 h Feiertag) => Anspruch 158,25 * 11,66 EUR = 1.845,20 EUR gezahlt 1.325,66 EUR, offen 519,54 EUR Dezember 2010: 164 vergütungspflichtige Stunden (157 h Grundlohn, 7 h Urlaub) => Anspruch 164 * 11,66 EUR = 1.912,24 EUR gezahlt 1.394,92 EUR, offen 517,32 EUR Januar 2011: 161 vergütungspflichtige Stunden (154 h Grundlohn, 7 h Feiertag) => Anspruch 161 * 11,66 EUR = 1.877,26 EUR gezahlt 1.374,00 EUR, offen 503,26 EUR Februar 2011: 158 vergütungspflichtige Stunden = Grundlohn => Anspruch 158 * 11,66 EUR = 1.842,28 EUR gezahlt 1.389,20 EUR, offen 453,08 EUR März 2011: 210,25 vergütungspflichtige Stunden (91,25 h Grundlohn, 84 h Urlaub, 35 h Urlaubsabgeltung) => Anspruch 210,25 * 11,66 EUR = 2.451,52 EUR gezahlt 2.483,30 EUR, offen 0,00 EUR II.
=> Anspruch 81 * 6,66 EUR + 81 * 11,51 EUR = 1.471,77 EUR
gezahlt 1.188,63 EUR, offen 283,14 EUR
März 2010: 187 vergütungspflichtige Stunden (152 h Grundlohn, 35 h Lohnfortzahlung)
=> Anspruch 187 * 11,51 EUR = 2.125,37 EUR
gezahlt 1.470,34 EUR, offen 682,03 EUR
April 2010: 173,75 vergütungspflichtige Stunden (159,75 h Grundlohn, 14 h Feiertag)
=> Anspruch 173,75 * 11,51 EUR = 1.999,86 EUR
gezahlt 1.291,06 EUR, offen 708,80 EUR
Mai 2010: 175,25 vergütungspflichtige Stunden (161,25 h Grundlohn, 14 h Feiertag)
=> Anspruch 175,25 h * 11,51 EUR = 2.017,13 EUR
gezahlt 1.372,79 EUR, offen 644,34 EUR
Juni 2010: 172,75 vergütungspflichtige Stunden (165,75 h Grundlohn, 7 h Feiertag)
=> Anspruch 172,75 h * 11,51 EUR = 1.988,35 EUR
gezahlt 1.475,35 EUR, offen 513,00 EUR
Juli 2010: 175,25 vergütungspflichtige Stunden = Grundlohn
=> Anspruch 175,25 * 11,51 EUR = 2.017,13 EUR
gezahlt 1.520,49 EUR, offen 496,64 EUR
August 2010: 170,75 vergütungspflichtige Stunden (100,75 h Grundlohn, 70 h Urlaub)
=> Anspruch 170,75 * 11,51 EUR = 1.965,33 EUR
gezahlt 1.376,38 EUR, offen 588,95 EUR
September 2010: 167,75 vergütungspflichtige Stunden = Grundlohn
=> Anspruch 167,75 * 11,51 EUR = 1.930,80 EUR
gezahlt 1.399,83 EUR, offen 530,97 EUR
Oktober 2010: 168,75 vergütungspflichtige Stunden = Grundlohn
=> Anspruch 168,75 * 11,51 EUR = 1.942,31 EUR
gezahlt 1.547,80 EUR, offen 394,51 EUR
November 2010: 158,25 vergütungspflichtige Stunden (137,25 h Grundlohn,
14 h Lohnfortzahlung, 7 h Feiertag)
=> Anspruch 158,25 * 11,66 EUR = 1.845,20 EUR
gezahlt 1.325,66 EUR, offen 519,54 EUR
Dezember 2010: 164 vergütungspflichtige Stunden (157 h Grundlohn, 7 h Urlaub)
=> Anspruch 164 * 11,66 EUR = 1.912,24 EUR
gezahlt 1.394,92 EUR, offen 517,32 EUR
Januar 2011: 161 vergütungspflichtige Stunden (154 h Grundlohn, 7 h Feiertag)
=> Anspruch 161 * 11,66 EUR = 1.877,26 EUR
gezahlt 1.374,00 EUR, offen 503,26 EUR
Februar 2011: 158 vergütungspflichtige Stunden = Grundlohn
=> Anspruch 158 * 11,66 EUR = 1.842,28 EUR
gezahlt 1.389,20 EUR, offen 453,08 EUR
März 2011: 210,25 vergütungspflichtige Stunden (91,25 h Grundlohn, 84 h Urlaub,
35 h Urlaubsabgeltung)
=> Anspruch 210,25 * 11,66 EUR = 2.451,52 EUR
gezahlt 2.483,30 EUR, offen 0,00 EUR
II.
61
Die Parteien haben die Kosten des Rechtsstreits im Verhältnis ihres Obsiegens und Unterliegens zu tragen, § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.
62
Der für die Beschwer maßgebliche Streitwert wird gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG auf den Betrag festgesetzt, über den durch dieses Urteil entschieden wird.
63
Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 lit. b ArbGG statthaft. Sie wird zudem nach § 64 Abs. 3 ArbGG zugelassen, da die Frage, wie die Vergütung der Leiharbeitnehmer nach § 10 Abs. 4 AÜG zu berechnen ist, grundsätzliche Bedeutung hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 358a S. 1, S. 2 Nr. 3, 377 Abs. 3 ZPO
§§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 3 AÜG
§ 670 BGB
§ 64 Abs. 3 ArbGG
§ 10 Abs. 4 AÜG
§ 4 Abs. 1 EFZG
§ 2 Abs. 1 EFZG
§ 11 Abs. 1 S. 1 BUrlG
§ 92 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 61 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 2 lit. b ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 5 AZR 7/10
8 Sa 387/11
15 Sa 268/09
1 Sa 331/09