Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2011-09-14, Aktenzeichen 18 LP 11/09

Tenor:

Tatbestand:
Die Landesschulbehörde - Regionalabteilung A. - beteiligte den Antragsteller in der Vergangenheit bei der Neueinstellung und Eingruppierung tarifbeschäftigter Lehrkräfte, nicht aber bei der Zuweisung der jeweiligen Entgeltstufe. Mit Beschluss vom 27. August 2008 - 6 P 11/07 - entschied das Bundesverwaltungsgericht, dass sich die Mitbestimmung des Personalrats bei der Eingruppierung einzustellender Arbeitnehmer auch auf die Stufenzuordnung nach § 16 Abs. 2 TV-L erstrecke.
Daraufhin machte der Antragsteller geltend, auch bei bereits vollzogenen Stufenzuordnungen nachträglich beteiligt zu werden. Diesem Begehren entsprach die Beteiligte nicht.
Am 3. Juni 2009 hat der Antragsteller das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet. Zur Begründung hat er vorgetragen, nach ständiger Rechtsprechung entfalle ein Anspruch auf Durchführung eines Mitbestimmungsverfahrens nicht dadurch, dass die zustimmungspflichtige Maßnahme gesetzwidrig vollzogen werde. Unabhängig davon, ob ein Anspruch auf Aufhebung bzw. Rückgängigmachung der Maßnahme nach § 63 NPersVG bestehe, was aufgrund der zwingenden Wirkung des für die Stufenzuordnung geltenden Tarifrechts nicht der Fall sei, bestehe immer ein Anspruch auf Nachholung des Mitbestimmungsverfahrens.
Der Antragsteller hat beantragt,
festzustellen, dass die beteiligte Dienststelle verpflichtet ist, die Mitbestimmung bei der Stufenzuordnung für Neueinstellungen ab dem 01.11.2006 nach § 16 Abs. 2 TV-L im Hinblick auf tarifbeschäftigte Lehrkräfte nachzuholen.
Die Beteiligte hat beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie hat die Auffassung vertreten, die Nachholung eines Mitbestimmungsverfahrens sei nur dann geboten, wenn die ohne die Beteiligung vollzogenen Maßnahmen rückgängig gemacht werden könnten und müssten. Da eine Rückabwicklung, die zudem der Mitwirkung der Beschäftigten bedürfe, nicht in Betracht komme, sei auch das Mitbestimmungsverfahren nicht nachzuholen. Ein Anspruch auf Nachholung der Beteiligung bestehe auch deshalb nicht, weil der Antragsteller den betroffenen Einstellungen - anders als der Schulpersonalrat am Standort D. - uneingeschränkt zugestimmt habe. Dadurch habe er sein Mitbestimmungsrecht verwirkt. Schon aufgrund der großen Anzahl von Neueinstellungen nach dem TV-L bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts sei eine Nachholung der Beteiligung nicht mehr möglich. Der Erlass des Niedersächsischen Ministeriums für Inneres, Sport und Integration vom 17. November 2008 (15.11-03060/13.28) gehe dementsprechend nur von einer zukünftigen Beteiligung aus.
Mit Beschluss vom 25. Juni 2009 hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass die Beteiligte verpflichtet sei, dem Antragsteller die nach Maßgabe des seit dem 1. November 2006 geltenden Tarifrechts vorzunehmenden Stufenzuordnungen nachträglich zur Mitbestimmung vorzulegen, in denen im durchgeführten Mitbestimmungsverfahren keine Zuordnung zu einer Stufe erfolgt sei und die eingestellte Lehrkraft bei der Beteiligten eine Höherstufung beantragt habe. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt: Da sich das durchgeführte Mitbestimmungsverfahren nicht auf die Stufenzuordnung bezogen habe, liege ein Unterlassen der vorgeschriebenen Beteiligung im Sinne des § 63 Abs. 1 Nr. 1 NPersVG vor. Die Mitbestimmung sei in Bezug auf die Eingruppierung nicht ausgeschöpft worden, ohne dass es darauf ankomme, dass sowohl der Antragsteller als auch die Beteiligte rechtsirrig vom Gegenteil ausgegangen seien. Jedenfalls in den Fällen, in denen die betreffende Lehrkraft mit der Stufenzuordnung nicht einverstanden sei und deren Abänderung beantrage, könne das Mitbestimmungsverfahren nachgeholt werden, da die Stufenzuordnung eine fortwirkende Maßnahme sei, die geändert werden könne. Eine weitergehende Mitbestimmung auch dort, wo die eingestellte Lehrkraft ihre Stufenzuordnung hingenommen habe, nehme der Antragsteller nicht in Anspruch. Daher stelle sich auch nicht die Frage, inwieweit die Rechte Dritter einer nachträglichen Durchführung der Mitbestimmung entgegenstünden.
Gegen diesen Beschluss, der der Beteiligten am 23. Juli 2009 zugestellt worden ist, hat diese am 19. August 2009 Beschwerde eingelegt.
Zur Begründung trägt sie vor, der Tenor des angefochtenen Beschlusses werde von den Gründen nicht in vollem Umfang getragen, da er auch Lehrkräfte umfasse, die erst nach ihrer Einstellung überhaupt geltend machten, ihre Stufenzuordnung sei fehlerhaft erfolgt. Demgegenüber könne es nach den Gründen des Beschlusses nur um diejenigen Lehrkräfte gehen, die schon im Zeitpunkt der Eingruppierungsentscheidung und unvollständigen Beteiligung des Antragstellers die Fehlerhaftigkeit der Stufenzuordnung belegt hätten. Auch stünden einer Nachholung der Mitbestimmung entsprechend § 63 Satz 2 NPersVG öffentliche Interessen entgegen. Allein am Standort A. sei die Zahl entsprechender Anträge von Lehrkräften auf weit über 100 Fälle angestiegen. Weitere Anträge seien zu erwarten. Dadurch werde die Funktionsfähigkeit der Beteiligten soweit behindert, dass eine Erledigung prioritärer Aufgaben nicht mehr gewährleistet sei. Vor diesem Hintergrund sei es gerechtfertigt, eine Ausnahme vom Grundsatz der Nachholung notwendiger Mitbestimmung anzunehmen. Selbst wenn man ein nachträgliches Beteiligungsrecht annehme, sei zu beachten, dass im Hinblick auf die Ablehnung eines Antrags auf eine nachträgliche höhere Stufenzuordnung eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme im Sinne des § 64 NPersVG nicht vorliege. Auch das Mitbestimmungsrecht des § 65 Abs. 2 Nr. 2 NPersVG sei insoweit nicht betroffen. Zudem sei der Globalantrag des Antragstellers insgesamt abzulehnen, da er das Bestehen seines Mitbestimmungsrechts für alle Fallgestaltungen nach § 16 Abs. 2 TV-L behaupte.
Die Beteiligte beantragt,
den Beschluss der 8. Kammer des Verwaltungsgerichts Osnabrück (Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen) vom 25. Juni 2009 zu ändern und den Antrag abzulehnen.
Der Antragsteller beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der herangezogene Erlass des Nds. Innenministeriums sei für das Gericht nicht bindend. Auch inhaltlich stehe dieser Erlass einer Nachholung der Mitbestimmung nicht entgegen, da er sich lediglich mit der Rücknahme von Maßnahmen nach § 63 NPersVG befasse. Das Verwaltungsgericht habe die Beteiligte aber lediglich verpflichtet, die Mitbestimmung nachzuholen, eine Verpflichtung zur Rückgängigmachung von Vertragsabschlüssen sei nicht ausgesprochen worden. Auch um die Fälle, in denen eine Lehrkraft erst nach ihrer Einstellung erstmalig geltend mache, die Stufenzuordnung sei fehlerhaft, gehe es nicht. Das öffentliche Interesse stehe einer Nachholung der Mitbestimmung ebenfalls nicht entgegen. Die Beteiligte habe dem Antragsteller das ihm zustehende Beteiligungsrecht nicht in vollem Umfang gewährt, da die Personalratsvorlagen keine Angaben zur Stufenzuordnung enthalten hätten. Damit habe insoweit keine Zustimmung oder Ablehnung erfolgen können. Sofern die Beteiligte die Funktionsfähigkeit der Verwaltung in Frage gestellt sehe, habe sie diesen Zustand durch fehlerhafte Auslegung des ministeriellen Erlasses und Nichtbearbeitung der aufgelaufenen Anträge während des laufenden Rechtsstreits selbst herbeigeführt und könne daher mit diesem Argument nicht gehört werden. Ein unzulässiger Globalantrag liege nicht vor. Lediglich das Erreichen der nächsten Stufe nach Ende der regulären Stufenlaufzeit gemäß § 16 Abs. 3 TV-L unterliege nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht der Mitbestimmung bei Ein- oder Höhergruppierung. Insofern habe der Antragsteller jedoch nichts begehrt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte verwiesen, die zum Gegenstand der Beratung gemacht worden ist.

Entscheidungsgründe:
Im Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Senat gemäß § 83 Abs. 2 NPersVG i.V.m. § 90 Abs. 2 und § 83 Abs. 4 Satz 3 ArbGG ohne Durchführung einer mündlichen Anhörung.
Die zulässige Beschwerde ist begründet.
Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf die begehrte Nachholung der Mitbestimmung. Nach § 63 Satz 1 Nr. 1 NPersVG dürfen Maßnahmen, bei denen die gesetzlich vorgeschriebene Beteiligung unterlassen worden ist, nicht vollzogen werden. Maßnahmen, die entgegen Satz 1 dieser Vorschrift durchgeführt worden sind, sind zurückzunehmen, soweit nicht Rechte Dritter oder öffentliche Interessen entgegenstehen. In diesem Fall hat der Personalrat einen gerichtlich durchsetzbaren und verfahrensrechtlichen Anspruch auf Nachholung des Mitbestimmungsverfahrens (vgl. BVerwG, Beschl. v. 23. August 2007 - 6 P 7.06, PersR 2007, 476 m.w.N.). Dies gilt auch bei Ein- und Umgruppierungen sowie sonstigen tariflichen Zuordnungen (vgl. bereits Beschl. des Senats v. 19. März 1997 - 18 L 821/96; Dembowski/Ladwig/Sellmann, Das Personalvertretungsrecht in Niedersachsen, § 63, Rdnr. 15, Loseblatt, Stand Juni 2004). Der Erlass des Niedersächsischen Ministeriums für Inneres, Sport und Integration vom 17. November 2008 steht dem nicht entgegen, da dieser lediglich eine unmittelbare Rücknahme der getroffenen Stufenzuordnung ausschließt. Eine Rücknahme im Rahmen des § 63 NPersVG kommt erst dann in Betracht, wenn im nachzuholenden Beteiligungsverfahren geklärt ist, ob und in welchem Umfang die Maßnahme Bestand haben soll (vgl. BVerwG, Beschl. v. 11. Mai 2011 - 6 P 4/10 -, Juris, Rdnr. 17).
Da der Antragsteller die Nachholung des Mitbestimmungsverfahrens u.a. auch für alle Fallgestaltungen des § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L begehrt, ist sein Antrag aber bereits nach den Grundsätzen über den Globalantrag insgesamt abzulehnen. Ein Globalantrag ist in vollem Umfang als unbegründet abzulehnen, wenn es darunter mindestens auch Fallgestaltungen gibt, in denen sich der Antrag als unbegründet erweist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 22. Juni 2005 - 6 P 8.04 -, PersR 2005, 414, m.w.N.). So liegt der Fall hier.
Die Mitbestimmung des Personalrats bei der Eingruppierung erfasst die Fälle des § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L nur unter bestimmten Voraussetzungen. Eingruppierung ist die Einreihung des Arbeitnehmers in ein kollektives Entgeltschema; sie ist ein Akt strikter Rechtsanwendung. Die Mitbestimmung des Personalrats bei Eingruppierung ist kein Mitgestaltungs-, sondern ein Mitbeurteilungsrecht. Sie soll sicherstellen, dass die Rechtsanwendung möglichst zutreffend erfolgt. Nach § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L kann der Arbeitgeber - unabhängig von den Regeln in § 16 Abs. 2 Satz 1 bis 3 TV-L - bei Neueinstellungen zur Deckung des Personalbedarfs Zeiten einer vorherigen beruflichen Tätigkeit ganz oder teilweise für die Stufenzuordnung berücksichtigen, wenn diese Tätigkeit für die vorgesehene Tätigkeit förderlich ist. Die Vorschrift räumt dem Arbeitgeber Ermessen ein. Schon deswegen kann sie für sich allein betrachtet nicht Gegenstand der Mitbeurteilung bei der Rechtsanwendung sein, als welche sich die Mitbestimmung des Personalrats bei der Eingruppierung darstellt. Beabsichtigt der Dienststellenleiter, auf der Grundlage von § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L Grundsätze zur Stufenzuordnung zu erlassen, so muss er den Personalrat im Wege der Mitbestimmung bei der Lohngestaltung gemäß § 66 Abs. 1 Nr. 5 NPersVG beteiligen. Dem kann er sich nicht dadurch entziehen, dass er zusätzliche Stufen nur im Wege individueller Entscheidung berücksichtigt. Kommt es zur Aufstellung derartiger Grundsätze, so erstreckt sich die Mitbestimmung des Personalrats bei Eingruppierung nach § 65 Abs. 2 Nr. 2 NPersVG auf die Einhaltung dieser Grundsätze. Diese bilden zusammen mit der Ermächtigung in § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L und der tariflichen Entgeltordnung die Rechtsgrundlagen, für deren richtige Anwendung der Personalrat bei Neueinstellungen im Wege der Mitbeurteilung zu sorgen hat. § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L stellt es - bei Bejahung der dort normierten tatbestandlichen Voraussetzungen - dem Arbeitgeber frei, ob er bei Neueinstellungen - über die zwingenden Regelungen in § 16 Abs. 2 Satz 1 bis 3 TV-L hinaus - zusätzliche Stufen gewähren will. Will er davon keinen Gebrauch machen, so kann er vom Personalrat auch im Wege des Initiativrechts nach § 69 Abs. 1 NPersVG nicht zu einer entsprechenden Regelung gezwungen werden. Verbleibt es dabei, so ist für eine die Regelung in § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L einbeziehende Mitbestimmung des Personalrats bei der Eingruppierung kein Raum. In diesem Fall fehlt es an der Ausfüllung der tariflichen Ermessensvorschrift durch abstrakt-generelle Regelungen, deren Anwendung durch den Dienststellenleiter der Personalrat mitzubeurteilen hätte (vgl. zum Ganzen: BVerwG, Beschl.v. 13. Oktober 2009 - 6 P 15.08 -, PersR 2009, 501 m.w.N., so auch für den TVöD-Bund: BVerwG, Beschl. v. 7. März 2011 - 6 P 15/10 -, PersR 2011, 210). Soweit das Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 27. August 2008 (- 6 P 4.08 -, Juris, Rdnr. 33) die Mitbestimmung bei der Eingruppierung in den Fällen des § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L auch unabhängig vom Zustandekommen von Grundsätzen zur Anrechnung förderlicher Berufstätigkeit in der Dienststelle bejaht hat, hat es daran in seinem Beschluss vom 13. Oktober 2009 ausdrücklich nicht mehr festgehalten.
Der Antragsteller beansprucht die Nachholung der Mitbestimmung seit Inkrafttreten des TV-L am 1. November 2006. Er hat im Hinblick auf § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L nicht vorgetragen, dass der Dienststellenleiter eine abstrakt-generelle Regelung zur Ausfüllung des tariflichen Ermessensspielraums getroffen hat, deren Überwachung im Einzelfall er durch die nachträgliche Ausübung seines Mitbestimmungsrechts beabsichtigt. Auf Anfrage des Senats hat die Beteiligte unter dem 23. August 2011 insgesamt 12 Erlasse und Protokolle über Dienstbesprechungen des Niedersächsischen Kultusministeriums zur Anwendung dieser Vorschrift übersandt. Es kann offenbleiben, ob auch diese - nicht vom Dienststellenleiter, sondern einer übergeordneten Dienststelle erlassenen - Regelungen von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L erfasst werden. Denn sie betreffen nicht den gesamten Zeitraum seit Inkrafttreten des TV-L. Die früheste vorgelegte Regelung ist in einem Protokoll über eine Dienstbesprechung vom 6. Juni 2007 (Anlage 6 zum Schriftsatz der Beteiligten vom 23. August 2011) enthalten. Jedenfalls Fälle, die vor dieser Regelung liegen, werden in Ermangelung einer abstrakt-generellen Regelung zur Ausübung des tarifvertraglichen Ermessens nach der angeführten Rechtsprechung nicht vom Mitbestimmungsrecht des Personalrats erfasst. Auch diese Fälle sind indes Gegenstand der weiten Antragstellung. Vor diesem Hintergrund wäre es im vorliegenden Fall bereits Aufgabe des Verwaltungsgerichts gewesen, den in der Anhörung tatsächlich gestellten Antrag nach den Grundsätzen über die Behandlung von Globalanträgen insgesamt und nicht (unausgesprochen) durch entsprechende Fassung des Tenors lediglich teilweise abzulehnen. Aber auch der in der Beschwerdeinstanz noch anhängige Antrag ist - wie gezeigt - zeitlich gesehen zu global gefasst, um eine Nachholung der Mitbestimmung in allen betroffenen Verfahren rechtfertigen zu können.
Der beantragten generellen Nachholung der Mitbestimmung stehen zudem in entsprechender Anwendung des § 63 Satz 2 NPersVG öffentliche Interessen entgegen. Nach dieser Bestimmung ist der Rücknahmeanspruch durch die Rechte Dritter und durch öffentliche Interessen begrenzt. Mit der Berücksichtigung des öffentlichen Interesses wird nicht nur auf die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung im Interesse einer effektiven Erfüllung öffentlicher Aufgaben Rücksicht genommen, sie erlaubt vielmehr auch eine differenzierte Handhabung des Anspruchs auf Nachholung der Mitbestimmung im Hinblick auf eine mögliche Rücknahme. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Nachholung einer versäumten Beteiligung nicht um ihrer selbst erfolgt, sondern eine Überprüfung der durchgeführten Maßnahme durch den Personalrat zum Ziel hat, die die Möglichkeit der Verweigerung der Zustimmung einschließt. Nachholung der Mitbestimmung und die Möglichkeit einer Rücknahme sind auf diese Weise untrennbar miteinander verbunden (vgl. BVerwG, Beschl. v. 11. Mai 2011 - 6 P 4/10, a.a.O.). Ebenso wie die Rücknahme einer Maßnahme kann die Nachholung der Beteiligung nur im Hinblick auf konkrete Fälle und nicht pauschal für ganze Fallgruppen beansprucht werden. Dabei ist im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass beide Beteiligten - im Einklang mit der damaligen höchstrichterlichen Rechtsprechung - übereinstimmend der Auffassung waren, die tarifliche Stufenzuordnung unterliege nicht der Mitbestimmung. Dementsprechend hat der Personalrat ursprünglich seine insoweit fehlende Zustimmung in keinem der betroffenen Fälle beanstandet. Erst nach Bekanntwerden des Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. August 2008 - 6 P 4/08 - hat er die Nachholung seiner Beteiligung begehrt. Es ist aber nicht Sinn und Zweck des Gebots der Nachholung der Beteiligung und ggf. der Rücknahme der betreffenden Maßnahme, derartige einvernehmlich weitgehend abgeschlossene Sachverhalte generell rückwirkend einem Mitbestimmungsverfahren zu unterwerfen. In diesem Zusammenhang kann auch auf die Wertung des § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG verwiesen werden, die ein Wiederaufgreifen des Verfahrens bei einer Änderung der Rechtslage vorsieht, zu der die Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung grundsätzlich nicht gehört (vgl. BVerwG, Beschl v. 16. Februar 1993 - 9 B 241/92 -, NVwZ-RR 1993, 507; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl. 2005, § 51, Rdnr. 30 m.w.N.). Auch im Personalvertretungsrecht führt eine Änderung der Rechtsprechung nicht zu einem generellen Anspruch auf Nachholung der ursprünglich einvernehmlich nicht durchgeführten Mitbestimmung. Nur in Fällen, die bereits ursprünglich im Streit standen, ist eine Nachholung der Beteiligung und ggf. Rücknahme der Maßnahme angezeigt. Sahen alle Beteiligten von Anfang an unter Befolgung der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung hingegen keinen Anlass für die Durchführung eines Mitbestimmungsverfahrens, so führt eine nachträgliche Änderung dieser Rechtsprechung nicht zu einem generellen Anspruch auf Nachholung der Mitbestimmung und ggf. Rückgängigmachung bereits durchgeführter Maßnahmen. Dem Gebot gesetzlichen Handelns ist in diesen Fällen Genüge getan, wenn sich Dienststellenleiter und Personalrat in künftigen Fällen an die neue höchstrichterliche Rechtsprechung halten.
Gegen einen umfassenden Nachholungsanspruch spricht im vorliegenden Fall auch, dass sowohl der Dienststellenleiter als auch der Personalrat angesichts der hohen Anzahl der betroffenen Fälle durch eine generelle Nachholung der Mitbestimmung bei ernsthafter Befassung in einem Umfang in Anspruch genommen würden, der eine zeitnahe und sachgerechte Bearbeitung aktueller Beteiligungsfälle erheblich erschwerte. Die Funktionsfähigkeit sowohl der Dienststelle als insbesondere auch des Antragstellers würden auf diese Weise in erheblichem Umfang beeinträchtigt, ohne dass dies nach den vorstehenden Ausführungen durch ein anerkennenswertes mitbestimmungsrechtliches Interesse geboten wäre.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 63 NPersVG
§ 64 NPersVG
§ 63 Abs. 1 Nr. 1 NPersVG
§ 63 Satz 2 NPersVG
§ 65 Abs. 2 Nr. 2 NPersVG
§ 83 Abs. 2 NPersVG
§ 83 Abs. 4 Satz 3 ArbGG
§ 63 Satz 1 Nr. 1 NPersVG
§ 66 Abs. 1 Nr. 5 NPersVG
§ 69 Abs. 1 NPersVG
§ 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG
§ 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L und der tariflichen Entgeltordnung

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1993, 507
6 P 11/07
6 P 7.06
18 L 821/96
6 P 4/10
6 P 8.04
6 P 15.08
6 P 15/10
6 P 4.08
6 P 4/08
9 B 241/92