Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-01-25, Aktenzeichen 9 A 1246/21
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:0125.9A1246.21.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 25.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
1. Aus den im Zulassungsverfahren dargelegten Gründen ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.
Das Verwaltungsgericht hat angenommen, die Versagung der von der Klägerin beantragten Dosierung im Nachzulassungsbescheid vom 28. Dezember 2007 sowie die diesem beigefügte Auflage M 6, mit der die Anpassung der Dosierungsanleitung in der Gebrauchs- und Fachinformation an die Empfehlungen der Kommission D angeordnet wurde, seien rechtmäßig. Der Versagungsgrund des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AMG liege vor, worauf das BfArM die Klägerin per Mängelschreiben ordnungsgemäß hingewiesen habe. Das Bestehen eines ungünstigen Nutzen-Risiko-Verhältnisses bei Anwendung der beantragten Dosierung, das sich aus den (niedrigeren) Dosierungsempfehlungen der Kommission D ergebe, habe die Klägerin durch die eingereichte Anwendungsbeobachtung aus dem Jahr 2003 nicht ausgeräumt. Aus der Studie ergäben sich keine Erkenntnisse zur Frage der Wirksamkeit und Unbedenklichkeit der beantragten Dosierung sowie zum Auftreten der Phänomene Erstverschlimmerung und Arzneimittelprüfsymptomatik.
a. Die Antragsbegründung zeigt mit den Zitaten aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Mai 2010 - 3 C 25.09 -, juris, keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils auf.
Die Klägerin meint, aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ergebe sich, dass die von ihr vorgelegte Anwendungsbeobachtung als präparatespezifisches Erkenntnismaterial im Sinne von § 22 Abs. 3 Satz 2 AMG bei dem seit langem beanstandungsfrei eingesetzten Arzneimittel geeignet sei, die vom BfArM aufgezeigten Mängel zu widerlegen und ein günstiges Nutzen-Risiko-Verhältnis der beantragten Dosierung zu begründen. Die Behörde könne vorgelegte Anwendungsbeobachtungen nicht mit den anderslautenden allgemeinen Empfehlungen der Kommission D zur Höhe der Dosierung in Zweifel ziehen und dürfe auch nicht ausschließlich darauf hinweisen, dass diese Studien keine Rückschlüsse auf eine niedrigere Dosierung zuließen.
Das Vorbringen stellt das angefochtene Urteil nicht schlüssig in Frage. Weder das BfArM noch das Verwaltungsgericht haben das Bestehen eines ungünstigen Nutzen-Risiko-Verhältnisses bei Anwendung der beantragten Dosierung allein unter Hinweis auf die allgemeinen Empfehlungen der Kommission D angenommen. Vielmehr sind sie davon ausgegangen, dass für die von den Dosierungsempfehlungen der Kommission D vom 12. Juni 2002 und 25. Juni 2003 abweichenden (höheren) Dosierungen beim streitgegenständlichen Arzneimittel das positive Nutzen-Risiko-Verhältnis durch das vorgelegte präparatespezifische Erkenntnismaterial nicht belegt sei, weil die eingereichte Anwendungsbeobachtung insoweit nicht hinreichend ergiebig sei. Das Verwaltungsgericht hat der Klägerin entgegen der Darstellung in der Zulassungsbegründung auch keine Dosisfindungsstudien abverlangt, sondern vielmehr betont, dass bei der Nachzulassung schon lange im Verkehr befindlicher homöopathischer Arzneimittel auch die Vorlage von anderweitigem wissenschaftlichen Erkenntnismaterial im Sinne des § 22 Abs. 3 AMG zulässig sei (Urteilsabdruck S. 14). Es hat dieses im vorliegenden Einzelfall lediglich für nicht ausreichend erachtet, weil die vorgelegte Anwendungsbeobachtung keinen Aufschluss zu der streitgegenständlichen Frage gebe, ob die beantragte Dosierung wirksam und unbedenklich sei. Dann liegt aber kein den Ausführungen im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Mai 2010 ‑ 3 C 25.09 -, juris Rn. 22, entsprechender Fall vor, in dem eine Anwendungsbeobachtung die Wirksamkeit und Unbedenklichkeit der praktizierten (und beantragten) Dosierung belegt und das BfArM deshalb nicht auf die anderslautenden allgemeinen Empfehlungen der Kommission D verweisen darf.
b. Ohne Erfolg macht die Klägerin weiter geltend, die Beklagte habe nicht dargelegt und bewiesen, dass die Verringerung der Dosierung nachweislich zu weniger spezifischen Nebenwirkungen führe und somit das Nutzen-Risiko-Verhältnis positiv beeinflusst werde. Dies ergibt sich vielmehr aus den Dosierungsempfehlungen der Kommission D vom 12. Juni 2002/25. Juni 2003, die durch die Kommission D mit dem Gutachten vom 16. Dezember 2010 nebst ergänzender Stellungnahme vom 29. Juni 2011 im Musterverfahren 13 A 385/07 des vormals für das Arzneimittelrecht zuständigen 13. Senats des Oberverwaltungsgericht weiter plausibilisiert worden sind. Es ist in der Rechtsprechung des Gerichts und des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass die Empfehlungen der Kommission D vom 12. Juni 2002/25. Juni 2003 als sachverständige Äußerung verwertbar sind, dass es sich bei den spezifischen Folgen homöopathischer Arzneimittel in Gestalt von Erstverschlimmerung und Arzneimittelprüfsymptomatik um unerwünschte schädliche Reaktionen im Sinne des § 4 Abs. 13 AMG handelt, dass die empfohlene Reduzierung der Dosierung nach den Erfahrungen und dem Selbstverständnis der Homöopathie diese Gefahren generell mindert, ohne den Nutzen wesentlich zu beeinträchtigen, und dass deshalb bei einer höheren Dosierung grundsätzlich ein ungünstiges Nutzen-Risiko-Verhältnis im Sinne des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AMG anzunehmen ist.
Vgl. im Einzelnen BVerwG, Urteile vom 19. November 2009 - 3 C 10.09 -, juris Rn. 28 ff., und vom 18. Mai 2010 - 3 C 25.09 -, juris Rn. 23, sowie Beschluss vom 12. Juni 2012 - 3 B 88.11 -, juris Rn. 3 ff.; OVG NRW, Urteile vom 15. September 2011 ‑ 13 A 385/07 -, juris Rn. 52 ff., vom 7. November 2012 - 13 A 2710/08 -, juris Rn. 36 ff., und vom 29. Januar 2014 - 13 A 2755/12 -, juris Rn. 69.
c. Ernstliche Zweifel ergeben sich auch nicht aus der Rüge, das Verwaltungsgericht habe die von der Klägerin im Rahmen des Mängelbeseitigungsverfahrens eingereichte Anwendungsbeobachtung aus 2003 als präparatespezifisches Erkenntnismaterial nicht hinreichend gewürdigt. Das Verwaltungsgericht hat sich vielmehr im Einzelnen damit auseinandergesetzt. Aus den von ihm näher ausgeführten Gründen war die Anwendungsbeobachtung, die auf den Vergleich einer konventionellen mit einer homöopathischen Behandlung gerichtet war, nicht geeignet, die Unbedenklichkeit der gegenüber den Dosierungsempfehlungen der Kommission D höheren Dosierung zu belegen. Die - zutreffenden - Kritikpunkte am Studiendesign, etwa dass die konkret eingesetzte Dosierung unklar war und die spezifischen Risiken der Therapierichtung Erstverschlimmerung und Arzneimittelprüfsymptomatik nicht erfragt wurden, greift die Antragsbegründung nicht substantiiert an; sie setzt sich damit schon nicht auseinander.
d. Die Klägerin stellt das angefochtene Urteil auch nicht mit der Kritik an dem bereits vorstehend erwähnten Gutachten der Kommission D vom 16. Dezember 2010 schlüssig in Frage. Aus den im Urteil des Gerichts vom 15. September 2011 - 13 A 385/07 - ausgeführten Gründen, auf die Bezug genommen wird, ist dieses Gutachten nebst ergänzender Stellungnahme vom 29. Juni 2011 verwertbar und hinreichend aussagekräftig, um die Dosisreduktion zur Vermeidung der Gefahr spezifischer Nebenwirkungen zu begründen (juris Rn. 52 ff. des Urteils).
So auch OVG NRW, Urteil vom 7. November 2012 ‑ 13 A 2710/08 -, juris Rn. 56 ff.
Das Antragsvorbringen rechtfertigt keine andere Betrachtung.
Insbesondere kann die Klägerin nicht mit Erfolg geltend machen, die Ausführungen des Gutachtens der Kommission D seien auf Komplexmittel wie das streitgegenständliche, in denen die D-Potenzen ausschließlich als homöopathische Wirkstoffe enthalten seien, nicht übertragbar. Auch das Musterverfahren 13 A 385/07 betraf ein Komplexmittel (mit homöopathischen Wirkstoffen in den Potenzen D5 und D6), die Kommission D ist hierzu ergänzend befragt worden und die Gerichte haben sich mit den entsprechenden Einwänden der dortigen Klägerin gegen die Dosisreduktion auch bei Komplexmittelhomöopathika auseinandergesetzt. Darauf wird Bezug genommen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. September 2011 - 13 A 385/07 -, juris Rn. 64 ff.; BVerwG, Beschluss vom 12. Juni 2012 - 3 B 88.11 -, juris Rn. 9; siehe ferner OVG NRW, Urteil vom 7. November 2012 - 13 A 2710/08 -, juris Rn. 59.
Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, bei den Komplexmitteln gehe es nicht um klassische Homöopathie, ein Simile könne es nicht geben, weil die individuelle Symptomatik des Patienten hier keine Rolle spiele. Denn auch das streitgegenständliche Komplexmittel ist ein Arzneimittel der homöopathischen Therapierichtung, die nach dem Ähnlichkeitsprinzip konzipiert ist und bei der gerade keine Dosis-Wirkung-Beziehung existiert. In gleicher Weise wie für Monopräparate gilt daher auch hier, dass kein linearer Zusammenhang zwischen Dosierung und therapeutischem Nutzen besteht, dass also eine höhere Dosierung nicht die Wirkung verstärkt bzw. umgekehrt bei einer niedrigeren, den Vorgaben der Kommission D und damit den Besonderheiten der Therapierichtung entsprechenden Dosierung das Präparat nicht seine Wirksamkeit verliert, hingegen die spezifischen Risiken verringert werden.
Soweit die Klägerin sich - über die bereits thematisierte Anwendungsbeobachtung hinaus - auf eine Studie zum streitgegenständlichen Arzneimittel aus dem Jahr 2015 sowie zur Pharmakovigilanz auf einen Periodic Safety Update Report aus 2019 bezieht, wonach Prüfsymptome nicht berichtet worden seien, können diese schon deshalb nicht zur Zulassung der Berufung führen, weil sie aus der Zeit nach Ablauf der Mängelbeseitigungsfrist am 30. Mai 2006 datieren und demgemäß präkludiert sind, § 105 Abs. 5 Sätze 2 und 3 AMG.
Abgesehen davon sind die Daten zu UAW-Meldungen nicht aussagekräftig, weil das Meldesystem nicht auf die Erfassung von Erstverschlimmerungen und Arzneimittelprüfsymptomatiken ausgerichtet ist und nicht davon auszugehen ist, dass Patienten in der Selbstmedikation diese spezifischen Folgen auf das homöopathische Medikament zurückführen.
Vgl. insoweit OVG NRW, Urteil vom 15. September 2011 - 13 A 385/07 -, juris Rn. 66.
Hinsichtlich der angeführten - der Antragsbegründung nicht beigefügten - klinischen Studie an 121 Kindern zur Behandlung der Akuten Otitis media aus 1999 ist nicht dargelegt und im Übrigen auch nicht ersichtlich, dass diese im Mängelbeseitigungsverfahren vorgelegt worden ist. Bei den dem Senat vorliegenden Verwaltungsvorgängen befindet sich ein Clinical Review zu „Acute otitis media“ aus 1999, der allerdings die Behandlung mit Analgetika und Antibiotika untersucht. Sollte die vor Ablauf der Mängelbeseitigungsfrist vorgelegte Veröffentlichung aus 1997 „The homoeopathic treatment of otitis media in children - comparisons with conventional therapy“, Friese et al., gemeint sein, ist diese schon deshalb unergiebig, weil sie die Behandlung mit homöopathischen Monopräparaten mit der konventionellen Therapie vergleicht.
Zu den von der Klägerin weiter angeführten Kriterien der Kommission D für die homöopathische Arzneimittelprüfung - die an Gesunden durchzuführen ist - hat die Beklagte zutreffend darauf hingewiesen, dass diese für die Beurteilung der Frage des Auftretens einer Arzneimittelprüfsymptomatik als therapierichtungsspezifischer Nebenwirkung der Homöopathie unergiebig sind.
2. Die Rechtssache weist auch keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf. Das wäre nur dann der Fall, wenn die Angriffe der Klägerin begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung gäben, die sich nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren klären lassen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern; der Ausgang des Rechtstreits muss als offen erscheinen. Dies ist - wie oben ausgeführt - nicht der Fall.
3. Die Berufung ist ferner nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.
Die Klägerin hält für grundsätzlich bedeutsam:
„Inwieweit sind die Urteile des OVG NRW vom 15.09.2011 - 13 A 385/07 - und des BVerwG vom 12.06.2012 - 3 B 88.11 und vom 11.07.2020 - 3 B 53.12 aus den sog. Musterverfahren auf Sachverhalte wie den vorliegenden anwendbar, in welchen präparatespezifisches Erkenntnismaterial in Gestalt einer Anwendungsbeobachtung an 390 Probanden vorgelegt wurde? Verdrängt die pauschale (Änderung der) Dosierungsempfehlung der Kommission D ohne Weiteres das vorgelegte präparatespezifische Erkenntnismaterial?“
Diese Fragen, die sich hinsichtlich der angegebenen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts auf den Beschluss vom 12. Juni 2012 - 3 B 88.11 - und den zugehörigen Anhörungsrügebeschluss vom 11. Juli 2012 - 3 B 53.12 - beziehen dürften, bedürfen aber nicht der Klärung im Berufungsverfahren. Dass präparatespezifisches Erkenntnismaterial in Gestalt einer Anwendungsbeobachtung bei langjährig beanstandungsfrei eingesetzten Arzneimitteln geeignet sein kann, die Wirksamkeit und Unbedenklichkeit des Arzneimittels in der beantragten Dosierung zu belegen, und ihm dann die allgemeine Empfehlung der Kommission D nicht entgegengehalten werden kann, ist in der Rechtsprechung geklärt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Mai 2010 - 3 C 25.09 -, juris Rn. 22, OVG NRW, Urteil vom 7. November 2012 - 13 A 2710/08 -, juris Rn. 60 ff.
Ob eine im (Nach‑)Zulassungsverfahren vorgelegte Anwendungsbeobachtung das positive Nutzen-Risiko-Verhältnis einer höheren Dosierung im konkreten Fall belegen kann, ist eine Frage der Würdigung in diesem Einzelfall und einer grundsätzlichen Klärung nicht zugänglich.
4. Schließlich hat die Klägerin nicht dargelegt, dass die Entscheidung des Verwaltungsgerichts im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO auf einem Verfahrensmangel beruht.
Mit dem angeführten Umstand, dass die Klägerin erst am Freitag, 16. April 2021, die Gutachten der Kommission D erhalten habe, und am Dienstag, 20. April 2021, die mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht stattfand, weshalb sie dort nicht in der gebotenen Form habe Stellung nehmen können, wird keine Verletzung rechtlichen Gehörs dargelegt.
Das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs verpflichtet die Gerichte, die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen. Kann sich ein Beteiligter wegen neuen Sachvortrags nicht abschließend äußern, muss das Gericht ihm zwar eine Reaktionsfrist zubilligen. Insofern kommt sowohl eine Vertagung als auch die Gewährung eines Schriftsatznachlasses (§ 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 283 ZPO) in Betracht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. April 2020 - 1 C 25.20 -, juris Rn. 19, m. w. N.
Auf eine Versagung des rechtlichen Gehörs kann sich aber nicht berufen, wer die im konkreten Fall gegebenen prozessualen und faktischen Möglichkeiten nicht genutzt hat, sich Gehör zu verschaffen. Voraussetzung einer begründeten Rüge der Versagung rechtlichen Gehörs ist die (erfolglose) vorherige Ausschöpfung sämtlicher verfahrensrechtlich eröffneten und nach Lage der Dinge tauglichen Möglichkeiten, sich rechtliches Gehör zu verschaffen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. April 2020 - 1 C 25.20 -, juris Rn. 20, sowie Beschluss vom 4. August 2008 ‑ 1 B 3.08 -, juris Rn. 9, m. w. N.
Daran fehlt es hier. Die in der mündlichen Verhandlung anwaltlich vertretene Klägerin hat ausweislich des Sitzungsprotokolls weder einen Schriftsatznachlass noch eine Vertagung der Verhandlung beantragt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 283 ZPO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AMG
§ 22 Abs. 3 Satz 2 AMG
§ 22 Abs. 3 AMG
§ 4 Abs. 13 AMG
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 3 C 25.09
13 A 385/07
3 C 10.09
3 B 88.11
13 A 2710/08
13 A 2755/12
3 B 53.12
1 C 25.20
1 B 3.08