Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2021-12-09, Aktenzeichen 2 U 16/21
ECLI: ECLI:DE:OLGNAUM:2021:1209.2U16.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
Zitierung zu Leitsatz 2: Anschluss BGH, Beschluss vom 16. Mai 2018 - VII ZR 260/16
Verfahrensgang
I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 19. Januar 2021 verkündete Urteil des Einzelrichters der 9. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
III. Das Urteil des Senats und das o.g. Urteil des Landgerichts sind jeweils ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckungsschuldnerin kann die Zwangsvollstreckung durch die Vollstreckungsgläubigerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten entsprechend ihrer Schlussrechnung vom 27.05.2019 Restwerklohn in Höhe von 54.528,15 € für ihre Leistungen zur Herstellung lufttechnischer Anlagen für das Bauvorhaben „Neubau der Feuerwache auf dem Truppenübungsplatz A. “; dieser Anspruch steht zwischen den Prozessparteien nicht im Streit.
Die Beklagte erklärte am 02.04.2019 die Aufrechnung mit einem vermeintlichen Anspruch gegen die Klägerin auf Schadensersatz statt der Leistung aus einem Bauvertrag bezüglich der Instandsetzung lüftungstechnischer Anlagen im Erdgeschoss des Gebäudes 25 des Truppenlagers auf der Bundeswehrliegenschaft K. . Diese Gegenforderung bildet den Hauptgegenstand des Rechtsstreits.
Die Beklagte, letztvertreten durch den Landeseigenbetrieb Bau- und Liegenschaftsmanagement Sachsen-Anhalt (BLSA), erteilte der Klägerin im Ergebnis eines Vergabeverfahrens am 18.06.2015 den Auftrag „Lüftung – Erdgeschoss“. Dem Vertrag lag das Angebot der Klägerin vom 13.04.2015 zugrunde, die VOB/B in der Fassung von 2012 wurde einbezogen. In den Besonderen Vertragsbedingungen (BVB) war bestimmt, dass die Ausführung der Leistungen am 26.06.2015 zu beginnen und am 19.08.2016 zu vollenden sei. Beide Fristen wurden als verbindliche Fristen (Vertragsfristen) i.S.v. § 5 Abs. 1 VOB/B vereinbart. Die Klägerin hielt den vorgenannten Fertigstellungstermin nicht ein.
Im Rahmen einer Baubesprechung am 08.09.2016, bei welcher die Beklagte einen aktuellen Bauablaufplan nicht vorlegen konnte, vereinbarten die Vertragsparteien, dass die Klägerin ihre vorübergehend eingestellten Arbeiten bei einem Abruf mit einer Vorlauffrist von drei Wochen aufnehmen solle (vgl. Anlage K 16, GA Bd. I Bl. 52 f.). Mit ihren Schreiben vom 27.10.2017, 21.11.2017 und vom 27.11.2017 (Anlagen B 12-14) sowie in der Baubesprechung vom 19.04.2018 forderte die Beklagte die Klägerin jeweils zur Aufnahme von Arbeiten auf. Bis zum 23.08.2018 waren die Arbeiten der Rohr- und Kanalinstallation gleichwohl nicht fertiggestellt.
Mit Schreiben vom 30.08.2018 (Anlage B 2) forderte die Beklagte die Klägerin erfolglos zur Vornahme der Rohr- und Kanalinstallationsarbeiten bis zum 05.09.2018 auf. Mit weiterem Schreiben vom 06.09.2018 (Anlage B 3) wiederholte sie die Aufforderung unter Nachfristsetzung bis zum 12.09.2018 sowie unter Androhung einer Kündigung aus wichtigem Grund und einer Geltendmachung der Mehrkosten der Ersatzvornahme. Schließlich erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 14.09.2018 die Kündigung unter Bezugnahme auf die vorgenannten Schreiben und den fruchtlosen Fristablauf.
Die Beklagte nahm die Teilleistungen der Klägerin am 26.09.2018 förmlich ab und protokollierte auch den Umfang der nicht erbrachten, offenen Restleistungen.
Im Hinblick auf die von der Klägerin erteilte Schlussrechnung vom 18.10.2018 und ihr eigenes Prüfungsergebnis forderte die Beklagte die Klägerin zur Rückzahlung eines überzahlten Betrages i.H.v. 1.808,49 € auf (vgl. GA Bd. I Bl. 68).
Wegen der notwendigen Vergabe der Restwerkleistungen beauftragte die Beklagte mit dem 2. Nachtrag vom 10./17.12.2018 zum Hauptvertrag die Planerin (H. GmbH) mit der teilweisen Wiederholungsplanung der LPh 6 und 7 (Anlage B 10) und zahlte hierfür 4.748,34 €.
Die Beklagte erteilte einem Drittunternehmen (der GKK AG) am 11.12.2018 den Auftrag, die im Abnahmeprotokoll dokumentierten Restleistungen zu erbringen (Anlage B 11); hierzu wurden mit Nachtragsvereinbarung vom 19.02.2019 (Anlage B 29) Mehr- und Minderkosten verabredet.
Wegen des streitigen Vorbringens der Prozessparteien, der wechselseitig geäußerten Rechtsansichten, der Anträge und des Verlaufs des erstinstanzlichen Verfahrens wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Bezug genommen.
Das Landgericht hat in seiner Sitzung vom 22.09.2020 Beweis erhoben über den Bauablauf der Instandsetzungsarbeiten am TÜP K. durch die Vernehmung des Ingenieurs A. V. und von dessen Nachfolger als Projektleiter, C. R., jeweils Mitarbeiter der Klägerin, sowie des bauüberwachenden, staatlich geprüften Technikers R. D. (Fa. H. GmbH) und des Ingenieurs N. F. (Sachbearbeiter beim BLSA). Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls Bezug genommen.
Mit seinem am 19.01.2021 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage als unbegründet abgewiesen. Es hat seine Entscheidung darauf gestützt, dass die Klageforderung durch die Aufrechnung der Beklagten mit dem Anspruch auf Schadensersatz in einer die Klageforderung übersteigenden Höhe erloschen sei. Die Kündigung des Bauvertrags zum Bauvorhaben auf dem TÜP K. sei nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 VOB/B 2012 berechtigt gewesen, einerseits deswegen, weil die Klägerin die nachträglich vereinbarten Fristen zum Beginn der Leistungsausführung jeweils nicht eingehalten habe, andererseits deswegen, weil die Klägerin die ihr mit Schreiben vom 30.08.2018 gesetzte Fertigstellungsfrist und die mit Schreiben vom 06.09.2018 gesetzte Nachfrist zur Fertigstellung jeweils nicht eingehalten habe. Diese Fristen seien jeweils angemessen gewesen. Infolge der Kündigung habe die Beklagte gegen die Klägerin einen Anspruch auf Ersatz der Mehrkosten der Ersatzvornahme der Restarbeiten nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 Hs. 1 VOB/B 2012 und auch auf deren Vorfinanzierung. Das Landgericht hat die Höhe des Vorschusses auf der Grundlage des von der Beklagten angenommenen Angebots der Ersatzunternehmerin sowie des in diesem Vergabeverfahren angefertigten Preisspiegels über alle Angebote auf (mindestens) 70.000,00 € geschätzt.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 28.01.2021 zugestellte Urteil am 22.02.2021 Berufung eingelegt und das Rechtsmittel innerhalb der ihr bis zum 19.04.2021 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet. Mit ihrem Rechtsmittel verfolgt sie die Klageforderung weiter.
Die Klägerin meint, dass das Landgericht bei der Beurteilung der Nichteinhaltung der mit Schreiben vom 30.08.2018 gesetzten Frist und der mit Schreiben vom 06.09.2018 gesetzten Nachfrist nicht hinreichend berücksichtigt habe, dass am 08.09.2016 eine Vorlaufzeit für jegliche Leistungsabrufe von drei Wochen vereinbart worden sei. Bei den in diesen Schreiben in Bezug genommenen Rohr- und Kanalisationsarbeiten habe es sich um Bagatellarbeiten – den nochmaligen Einbau von vier Brandschutztellerventilen und ca. fünf bis sechs Meter Rohrleitungen im Kühlaggregatraum des Lebensmittellagers – gehandelt; dies seien zudem nachträglich beauftragte Zusatzleistungen aufgrund von Planänderungen gewesen. Für den wesentlichen Teil der Restleistungen, die sog. Lüftungsdecke, habe zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung keine Baufreiheit bestanden. Insoweit habe das Landgericht die Aussagen der Zeugen fehlerhaft bewertet.
Das Verhalten der Beklagten sei treuwidrig, weil die Beklagte einen marginalen Leistungsbereich im Wert von ca. 4.000 bis 5.000 € zum Anlass genommen habe, einen Vertrag über mehr als 121.000 € zu kündigen, obwohl die in der Kündigung in Bezug genommenen Arbeiten keinen Einfluss auf das weitere Baugeschehen gehabt hätten.
Die Klägerin ist außerdem der Meinung, dass ein Vorschussanspruch verwirkt sei, weil die Restarbeiten inzwischen erbracht und abgerechnet sein müssten.
Hilfsweise rügt sie, dass das Landgericht versäumt habe, die Identität der auf die Ersatzunternehmerin übertragenen Leistungen zu den Restleistungen im Detail zu prüfen. Das Urteil stelle eine Überraschungsentscheidung dar, weil das Landgericht zuvor noch den Hinweis erteilt habe, dass eine Abrechnung auf geschätzter Grundlage nicht zulässig sei.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils
die Beklagte zu verurteilen, an sie 54.528,15 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie weitere 1.642,40 € zu zahlen,
hilfsweise,
das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und die Rechtssache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Sie verteidigt im Wesentlichen das erstinstanzliche Urteil.
Der Senat hat die Rechtssache mit seinem Beschluss vom 03.11.2021 nach § 526 Abs. 1 ZPO auf den Einzelrichter übertragen.
Im Berufungsverfahren ist am 03.11.2021 mündlich zur Sache verhandelt worden; wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls des Senats vom selben Tage Bezug genommen.
Bei der Entscheidung hat der nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 24.11.2021 Berücksichtigung gefunden.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht darauf erkannt, dass die geltend gemachte Restwerklohnforderung der Klägerin durch die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung der Beklagten vollständig erloschen ist.
I. Die Prozessparteien gehen übereinstimmend und zutreffend davon aus, dass die Klägerin gegen die Beklagte aus dem Bauvorhaben „Neubau der Feuerwache auf dem TÜP A. “ aus ihrer Schlussrechnung für die Herstellung lufttechnischer Anlagen vom 27.05.2019 einen Anspruch auf Restwerklohn in Höhe von 54.528,15 € innehat. Gegen diesen Anspruch verteidigt sich die Beklagte allein mit der Aufrechnung mit einer Gegenforderung, deren Begründetheit den Gegenstand dieses Rechtsstreits bietet.
II. Die Prozessparteien sind sich zu Recht auch darüber einig, dass die Wirksamkeit der Aufrechnung der Beklagten ausschließlich davon abhängt, ob die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung begründet ist oder nicht. Sämtliche sonstige Voraussetzungen sind erfüllt.
1. Die Beklagte gab gegenüber der Klägerin eine Aufrechnungserklärung i.S.v. § 388 BGB vorprozessual am 02.04.2019 ab und diese Erklärung ging der Klägerin zu.
2. Wenn man unterstellt, dass die Gegenforderung der Beklagten begründet ist, dann bestand jedenfalls eine Aufrechnungslage i.S.v. § 387 BGB: Zwischen denselben Personen bestanden dann wechselseitig gleichartige, nämlich auf die Zahlung von Geld gerichtete Forderungen. Diese Forderungen standen sich mit der Fälligkeit der Restwerklohnforderung der Klägerin gegen die Beklagte aufrechenbar gegenüber.
3. Die Erklärung der Aufrechnung bewirkt nach § 389 BGB das Erlöschen der Restwerklohnforderung der Klägerin. Dies gilt auch dann, wenn es sich bei dem zur Aufrechnung gestellten Anspruch seinem Charakter nach um einen zweckgebundenen und abzurechnenden Vorschuss handelt.
III. Der von der Beklagten gegen die Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung in Gestalt des Ersatzes der durch die Ersatzvornahme entstandenen Mehrkosten nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B 2012 ist dem Grunde nach gerechtfertigt.
1. Zwischen den Prozessparteien bestand ein Bauvertrag über die Instandsetzung lufttechnischer Anlagen im Erdgeschoss des Gebäudes 25 des Truppenlagers und Truppenübungsplatzes in K. . In den Vertrag war u.a. die VOB/B einbezogen; da der Vertrag am 18.06.2015 geschlossen wurde, betraf das die VOB/B in der Fassung von 2012.
2. Die Beklagte erklärte die Kündigung des Bauvertrages formwirksam. Die Kündigung des Gesamtvertrages war nach § 8 Abs. 5 VOB/B 2012 schriftlich zu erklären. Die Beklagte gab mit ihrem Schreiben vom 14.09.2018 (Anlage B 4) eine derartige schriftliche Kündigungserklärung gegenüber der Klägerin ab, welche sich ausweislich der angegebenen Auftragsnummer auf den Gesamtvertrag bezog.
3. Der Beklagten stand ein für eine wirksame Kündigung erforderlicher wichtiger Grund i.S.v. § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B 2012 zur Seite.
a) Nach dieser Vertragsklausel durfte die Beklagte den Bauvertrag u.a. dann kündigen, wenn eine nach § 5 Abs. 4 VOB/B 2012 gesetzte Frist fruchtlos abgelaufen ist. Die Vorschrift des § 5 Abs. 4 VOB/B 2012 nennt drei alternative Fallgestaltungen:
1. die Verzögerung des Beginns der Ausführung
2. den Verzug mit der Vollendung der Ausführung und
3. den Verzug mit der Verpflichtung zur Abhilfe nach § 5 Abs. 3 VOB/B 2012.
b) Entgegen der Auffassung des Landgerichts (LGU S. 7) lag allerdings eine Verzögerung mit der Vollendung der Leistung durch die Klägerin nicht vor. Zwischen den Vertragsparteien existierte zum Zeitpunkt der Mahnungen, welche der Kündigungserklärung unmittelbar vorausgingen, und der Kündigungserklärung selbst keine verbindliche Vereinbarung über eine Fertigstellungsfrist.
aa) Zwar war im Bauvertrag vom 18.06.2015 ursprünglich ein Termin der Fertigstellung der Ausführung nach dem Kalender bestimmt worden, der 19.08.2016. Dieser Termin wurde auch als verbindliche Vertragsfrist i.S.v. § 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B 2012 festgelegt (vgl. Ziffer 1 BVB). Dieser Fertigstellungstermin entfiel jedoch bereits durch die erhebliche Verzögerung des Beginns der Ausführung. Hierüber streiten die Prozessparteien nicht.
bb) Eine während der Vertragslaufzeit getroffene Vereinbarung über einen neuen Fertigstellungstermin hat die Beklagte nicht vorgetragen.
cc) Soweit es grundsätzlich auch in Betracht kommt, einen Schuldnerverzug, hier der Klägerin, nach den allgemeinen Regelungen des BGB zu begründen, indem der Auftraggeber, hier die Beklagte, als Gläubiger nach Fälligkeit der Gesamtleistung – insoweit wäre hier eine angemessene Bauzeit darzulegen gewesen – die Vollendung anmahnt und eine Nachfrist nach § 286 Abs. 1 BGB setzt, gibt es hierfür im Prozessstoff keine Grundlage. Denn eine auf die Fertigstellung der Leistung gerichtete Mahnung der Beklagten ist weder vorgelegt noch vorgetragen worden. Insbesondere bezogen sich die Fristsetzungen mit E-Mail vom 30.08. und 06.09.2018 nicht auf die Fertigstellung der Gesamtleistungen aus dem Vertrag, sondern auf eine Teilleistung.
dd) Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf stützen, dass die Klägerin in Verzug mit der Fertigstellung einer Teilleistung geraten sei.
In tatsächlicher Hinsicht steht dem entgegen, dass die nicht ursprünglich, sondern nachträglich vereinbarten Leistungen des Einbaus der vier Brandschutztellerventile und einer Rohrinstallation in dem Kühlaggregate-Raum des Lebensmittellagers, welche Gegenstand der o.a. Fristsetzungen waren, von den Vertragsparteien des Hauptvertrages übereinstimmend als zusätzliche Arbeiten zum Hauptvertrag angesehen und behandelt wurden. Sie bildeten jedenfalls nach dem – für die Auslegung des Nachtrags maßgeblichen – Nachverhalten nicht den Gegenstand eines separaten Bauvertrags. Das ergibt sich nicht nur aus dem Nachtrag und der Nachtragsbeauftragung, sondern vor allem daraus, dass sich sowohl die deswegen erklärte Kündigungsandrohung als auch die Kündigung selbst auf die Auftragsnummer des Hauptvertrages bezogen. Waren die Leistungen jedoch Bestandteil der Gesamtleistungen des Vertrags, so galten für sie die ursprüngliche, aber entfallene Fertigstellungsfrist und danach keine neue Frist.
Unter dem Gesichtspunkt sog. rechtlich selbständiger Einzel-Ausführungsfristen ist darauf zu verweisen, dass nach § 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B 2012 eine Vereinbarung von Einzelfristen als Vertragsfristen nur durch eine ausdrückliche zweiseitige Vereinbarung in Betracht kommt. Insoweit gilt weiter, dass ein öffentlicher Auftraggeber nach § 9 Abs. 2 VOB/A 2012 Einzelfristen nur im Ausnahmefall als Vertragsfristen bestimmen darf, und zwar nur für in sich abgeschlossene Teile der Leistung und – mit einer hier nicht einschlägigen Ausnahme bei der Aufstellung und Verbindlicherklärung eines Bauzeitenplanes – nur dann, wenn erhebliche Interessen des Auftraggebers dies erfordern. Die Erfüllung dieser Voraussetzungen hat das Landgericht nicht festgestellt; sie ist auch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Eine ausschließlich einseitige Fristvorgabe durch den Auftraggeber führt nicht zu einer nachträglichen Vereinbarung einer Vertragsfrist (vgl. Döring in: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 21. Aufl. 2020, § 5 Rn. 32 m.w.N.; Jansen in: Leinemann, VOB/B, 6. Aufl. 2016, § 5 Rn. 18).
c) Die Kündigung der Beklagten ist jedoch begründet im Hinblick auf eine Verzögerung der Klägerin mit dem Beginn der (weiteren) Ausführung von Leistungen.
aa) Klarzustellen ist, dass insoweit nicht auf die ursprüngliche vertragliche Regelung abgestellt werden kann. Denn im Bauvertrag vom 18.06.2015 war zwar auch der Termin des Beginns der Ausführung nach dem Kalender bestimmt, am 26.06.2015, und wurde als eine verbindliche Vertragsfrist i.S.v. § 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B vereinbart (vgl. Ziffer 1 BVB). Diese Frist war aber nach übereinstimmendem Vorbringen beider Prozessparteien aufgrund von Umständen, die in der Sphäre der Beklagten lagen, obsolet geworden.
bb) Die Vertragsparteien vereinbarten – abweichend von § 5 Abs. 2 VOB/B 2012 – in der Baubesprechung vom 08.09.2016, dass die Klägerin verpflichtet ist, jeweils, d.h. nicht nur bezüglich des erstmaligen Ausführungsbeginns, sondern bezüglich sämtlicher Unterbrechungen, auf einen Abruf der Beklagten binnen drei Wochen mit der Ausführung der abgerufenen Vertragsleistungen zu beginnen. Diese gemeinsam vereinbarte Frist war verbindlich i.S. einer Vertragsfrist, was auch die Klägerin einräumt. Soweit sie in ihrer Stellungnahme vom 24.11.2021 pauschal ausgeführt hat, dass konkrete verbindliche Vertragsfristen nicht mehr galten und dass die Wiederherstellung der Äquivalenz des Vertragsverhältnisses nach den erheblichen Bauverzögerungen aus Gründen in der Sphäre der Beklagten nur durch eine Vereinbarung erfolgen konnte, beziehen sich diese Ausführungen auf eine Fertigstellungsfrist und werden vom Senat geteilt. Auf die im Baubesprechungsprotokoll festgehaltene Abrede einer Vorlaufzeit von drei Wochen beruft sich die Klägerin jedoch auch in der vorgenannten Stellungnahme.
cc) Für die hier in Rede stehende Baumaßnahme im Bereich Kühlaggregate-Raum – erneute Montage der Brandschutz-Tellerventile und Rohrinstallation zum Nachbarraum – erfolgten die ersten Aufforderungen der Beklagten zum Beginn der Ausführung dieser Teilleistungen bereits im Herbst 2017 mit den E-Mails vom 27.10. (Anlage B 12) und vom 21.11.2017 (Anlage B 13) sowie mit dem Mahn-Formschreiben vom 27.11.2017 (Anlage B 14). Auch unter Berücksichtigung einer dreiwöchigen Vorlaufzeit hätte die Beklagte mit der Ausführung am 17.11.2017 beginnen und sie angesichts der eigenen Angaben über deren Umfang am 21.11.2017 fertigstellen müssen. Selbst wenn der Senat zugunsten der Klägerin deren bestrittene Behauptung als wahr unterstellt, dass die Freigabe für die Montageplanung erst am 20.11.2017 erteilt worden sei, hat das auf die Vorlaufzeit keinen Einfluss; ggf. hätten die Arbeiten ab dem 21.11. aufgenommen werden müssen. Die Verzögerung der Leistungserbringung zog sich aber trotz weiterer Aufforderungen der Beklagten im Frühjahr 2018, so am 02.03.2018 (Anlage B 15), in der Baubesprechung vom 19.04.2018 (vgl. Protokoll unter Ziffer 2.14.3) bzw. am 24.04.2019 (Anlage B 17 sowie Terminplan vorm 24.04.2018, Anlage B 19), letztlich bis September 2018 hin.
Der Annahme des Schuldnerverzugs und der Versäumung der Vertragsfrist „Ausführungsbeginn jeweils binnen drei Wochen ab Abruf“ steht nicht entgegen, dass die Klägerin am Tag des Ausspruchs der Kündigung (nach Ablauf der Nachfrist) mit drei Mitarbeitern auf der Baustelle erschien, um die Arbeiten auszuführen. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Klägerin die aufgezeigte erhebliche Verzögerung des Beginns der Ausführung dieser Teilleistungen zu vertreten hatte.
Soweit die Klägerin im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat und vertieft in ihrer Stellungnahme vom 24.11.2021 darauf verwiesen hat, dass sie mit der Ausführung von Teilleistungen nur zu beginnen gehabt habe, wenn mindestens Arbeit für zwei Tage für zwei Arbeitskräfte vorhanden und eine Vorschau auf die weitere Baurealisierung gegeben werde, ist das zwar unter betriebswirtschaftlichen Aspekten nachvollziehbar, war aber gerade nicht Gegenstand der Vereinbarung vom 08.09.2016. Die Klägerin zeigte während der Bauarbeiten eine Unzumutbarkeit der teilweisen Leistungserbringung wegen einer Marginalität auch nicht etwa an, sondern reagierte überwiegend wortlos nicht auf die entsprechenden Aufforderungen der Beklagten. Spätestens, nachdem die Beklagte als Auftraggeberin die aus ihrer Sicht gebotene Dringlichkeit der Erledigung dieser Teilleistungen verdeutlicht hatte, war die Weigerung der Klägerin zur Aufnahme der entsprechenden Arbeiten als Pflichtverletzung i.S.v. § 5 Abs. 1, Abs. 4 Alt. 1 VOB/B 2012 zu bewerten.
d) Hilfsweise ist darauf zu verweisen, dass die Kündigung vom 14.09.2018 auch auf die Versäumung der Frist und Nachfrist zur Erbringung der vorgenannten Leistungen nach Aufforderung zur Abhilfe i.S.v. § 5 Abs. 3 VOB/B 2012 gestützt werden kann.
aa) Die Erbringung der Teilleistungen im Kühlaggregate-Raum waren Gegenstand mehrerer Baubesprechungen ab dem Frühjahr 2018. Dabei ging es u.a. auch um eine notwendige Abstimmung mit dem Trockenbauer bezüglich der Auslassungen in der Abhangdecke für die Brandschutz-Tellerventile. Soweit in diesen Baubesprechungen jeweils einseitig von der Beklagten, vertreten durch ihren Bauüberwacher, Termine oder Fristen festgelegt wurden, handelte es sich zwar in rechtlicher Bewertung nur um unverbindliche Kontrollfristen; mit der Nichteinhaltung dieser Fristen waren unmittelbare Rechtsfolgen nicht verbunden (vgl. nur Jansen, a.a.O., § 5 Rn. 20 m.w.N.). Der Auftraggeber kann jedoch nach § 5 Abs. 3 VOB/B 2012 Abhilfe verlangen und hierfür eine Frist setzen. Die Verpflichtung zur Abhilfe stellt eine Konkretisierung der aus Abs. 1 Satz 1 resultierenden allgemeinen Pflicht des Auftragnehmers zur Förderung der Vollendung dar (vgl. Jansen, a.a.O., § 5 Rn. 50). Verletzt ein Auftragnehmer diese Pflicht trotz eines berechtigten Abhilfeverlangens, so stehen dem Auftraggeber die Gestaltungsmöglichkeiten nach §§ 5 Abs. 4 und 8 Abs. 3 VOB/B 2012 zur Verfügung. Der Auftragnehmer gerät auch dann in Verzug, wenn der Auftraggeber ihm fruchtlos eine angemessene Frist zur Weiterarbeit oder zur Wiederaufnahme von Arbeiten setzt; in der Aufforderung liegt dann die verzugsbegründende Mahnung (vgl. OLG Dresden, Urteil v. 27.09.2016, 6 U 564/16, in juris Rz. 45, nachgehend BGH, Beschluss v. 16.05.2018, VII ZR 260/16 ). Ein wichtiger Grund i.S.d. § 8 Abs. 3 VOB/B 2012 ist auch gegeben, wenn der Auftragnehmer trotz Aufforderung an keiner Baubesprechung teilnimmt (vgl. OLG München, Beschluss v. 16.05.2014, 27 U 1002/14 ).
bb) Hier setzte die Beklagte beginnend ab dem 19.04.2018 mehrfach Fristen für die Abstimmung zwischen dem Trockenbauer und der Klägerin bezüglich dieser Teilleistungen. Mindestens drei vereinbarte Termine scheiterten, zumindest einer auch unstreitig deswegen, weil von der Klägerin niemand zum Termin erschien. Die Beklagte forderte die Klägerin daraufhin auf, die Abstimmung mit dem Trockenbauer in eigener Verantwortung vorzunehmen. Dieser Aufforderung, die eine berechtigte Aufforderung zur Abhilfe i.S.v. § 5 Abs. 3 VOB/B 2012 darstellte, kam die Klägerin auch bis Ende August 2018 nicht nach. Der im Termin vor dem Senat anwesende Geschäftsführer D. W. räumte ein, dass er die Aufforderung auch so verstanden habe („Herr F. hat mich gebeten, das zu Ende zu bringen.“). Die Fristsetzungen mit den Schreiben vom 30.08.2018 und vom 06.09.2018 musste die Klägerin deswegen so verstehen, diesen Missstand innerhalb der gesetzten Frist abzustellen. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin auch die Aufforderung der Beklagten, an den wöchentlichen Baubesprechungen teilzunehmen, nicht nachkam.
cc) Dem steht nicht entgegen, dass andere Teilleistungen der Klägerin, insbesondere die Einziehung der Küchenlüftungsdecke, mangels der Erledigung vorrangiger Fliesenarbeiten, noch nicht ausgeführt werden konnten. Insbesondere ist eine Aufforderung zur Abhilfe und eine auf die nicht rechtzeitige Erfüllung dieser Aufforderung gestützte Kündigungserklärung nicht treuwidrig. Denn für die Beklagte bedeutete das Verhalten der Klägerin, dass das Baugeschehen im Anbau West über mehrere Monate hinweg nicht voranschritt und die Überwachung dieser Teilleistungen weitergeführt werden musste. Die Nichterledigung dieser Teilleistungen führte auch zu Behinderungen anderer Gewerke, insbesondere des Trockenbauers bei der Herstellung der Unterdecke und des Elektroinstallateurs. Soweit die Klägerin in ihrer Stellungnahme vom 24.11.2021 auf der Grundlage neuen Sachvorbringens darzulegen versucht, dass eine Behinderung des Trockenbauers tatsächlich nicht oder nicht in einem erheblichen Ausmaß eingetreten sei, ist dieser neue Sachvortrag in der Berufungsinstanz schon nicht zuzulassen, weil ein Rechtfertigungsgrund i.S.v. § 531 Abs. 2 ZPO nicht ersichtlich oder vorgetragen ist. Die Frage der möglichen Behinderungen des Trockenbauers ist bereits ein Streitpunkt im Verfahren vor dem Landgericht gewesen; nach den dort getroffenen Feststellungen ist es evident, dass der Trockenbauer durch die Nichterbringung der o.g. Teilleistungen der Klägerin behindert worden ist.
4. Die weiteren Kündigungsvoraussetzungen waren am 14.09.2018 erfüllt. Insbesondere war die von der Beklagten jeweils gesetzte Frist zur Abhilfe angemessen. Die Klägerin hat eingeräumt, dass die Erledigung der angemahnten Teilleistungen binnen zweier Arbeitstage möglich gewesen wäre. Eine nochmalige Inanspruchnahme einer Vorlauffrist war nicht gerechtfertigt.
IV. Die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung der Beklagten gegen die Klägerin übersteigt die streitgegenständliche Restwerklohnforderung der Klägerin von 54.528,15 €; eine weitere Feststellung ist nicht erforderlich, weil die Beklagte die überschießende Forderung nicht zum Gegenstand des Rechtsstreits gemacht hat.
1. Nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B ist der Auftraggeber berechtigt, nach der Entziehung des Auftrags den noch nicht vollendeten Teil der Leistungen zu Lasten des bisherigen Auftragnehmers durch einen Dritten ausführen zu lassen. Er hat Anspruch auf Erstattung der durch die Ersatzvornahme entstandenen Mehrkosten der Fertigstellung. Der Anspruch besteht in der Höhe der Differenz zwischen der mit dem Auftragnehmer vereinbarten Vergütung für die infolge der Kündigung nicht erbrachten Leistungen und der für diese Leistungen erforderlichen tatsächlichen Kosten der Ersatzvornahme. Dazu gehört in der Regel die Darlegung der betroffenen Leistungspositionen, eine Gegenüberstellung der mit dem Auftragnehmer vereinbarten und der mit dem Drittunternehmen vereinbarten Vergütung, der Vortrag des tatsächlichen Aufmaßes und die Berechnung der Differenz aus der hypothetischen Vergütung für den Auftragnehmer ohne Entziehung des Auftrags und der tatsächlich zu zahlenden Vergütung an den Drittunternehmer (vgl. nur BGH, Urteil v. 15.11.1999, VII ZR 468/98, BauR 2000, 571, in juris Rz. 8). Der Anspruch umfasst auch die Vorfinanzierung der Mehrkosten. Solange der Auftraggeber ernsthaft die Fertigstellung beabsichtigt, kann er vom Auftragnehmer einen – zweckgebundenen und nach Abschluss der Ersatzvornahme abzurechnenden – Vorschuss in Höhe der voraussichtlichen Mehrkosten der Fertigstellung verlangen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 27.05.2019, I-23 U 126/16 ; nachgehend Beschluss v. 25.07.2019 ; NZB zum BGH, VII ZR 199/19, zurückgenommen). Über diese rechtlichen Maßgaben, welche sich unmittelbar aus der Norm ergeben, streiten die Parteien nicht.
2. Die Beklagte hat die Voraussetzungen des Mehrkostenerstattungsanspruchs schlüssig dargelegt.
a) Die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass die Abrechnung der erbrachten Teilleistungen der Klägerin für das Bauvorhaben in K. rechnerisch zu dem Ergebnis führte, dass eine Überzahlung in Höhe von 1.808,49 € vorlag. Insoweit handelt es sich zwar rechtlich nicht um Mehrkosten, sondern um einen vertraglichen Rückzahlungsanspruch; es ist aber eindeutig, dass dieser Anspruch ebenfalls als Gegenforderung zur Aufrechnung gestellt wurde.
b) Soweit die Beklagte mit tatsächlichen Mehrkosten der Planerin (H. GmbH) in Höhe von 4.748,34 € die Aufrechnung erklärt hat, fehlt es zwar an einem Vortrag dazu, ob sie diese Kosten bereits gezahlt hat. Jedenfalls für einen Anspruch auf Vorfinanzierung dieser Kosten genügt der Vortrag aber ohne weiteres, denn die Beklagte hat die zu wiederholenden Planungsleistungen im Detail aufgeführt und die Klägerin hat hiergegen keine konkreten Einwendungen erhoben. Es ist auch nachvollziehbar, dass die dort genannten Leistungen zu wiederholen sind.
c) Die vom Landgericht getroffene Feststellung, dass die Ausführung der Restarbeiten aus dem Bauvertrag zwischen den Prozessparteien mindestens ca. 70.000,00 € in Anspruch nehmen werden, sind nicht zu beanstanden
aa) Hinsichtlich der voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme der Bauleistungen hat die Beklagte schlüssig vorgetragen.
(1) Der Umfang der nicht erbrachten (also zur Ersatzvornahme „offenen“) Teilleistungen wurde von den Vertragsparteien in einem gemeinsamen Vorort-Termin ermittelt und protokolliert. Gegen diese Erfassung hat die Klägerin im Rechtsstreit zumindest konkludent konkrete Einwendungen unter Bezugnahme auf ihr Schreiben vom 01.10.2018 (Anlage B 7) erhoben. Diese Einwendungen sind im Wesentlichen unbegründet. Die Beklagte hat die Ausführung der Bauleistungen zur Herstellung der Lüftungsdecke im Erdgeschoss als offen protokolliert (Ziffer 1); soweit die Klägerin hiergegen einwendet, dass die Planungsleistungen hierfür erbracht worden seien, steht das dazu in keinem Widerspruch. Zu den Ziffern 2 und 8 sind fehlende Liefer- und Montageleistungen aufgeführt, bei denen die Klägerin das Liefern und Abstellen der Bauteile behauptet hat – insoweit fehlt es jedoch an einer Abnahme bzw. an einem Beweisangebot für die Erbringung der Lieferleistungen. Hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen zur Inbetriebnahme verschiedener Anlagenbestandteile (vgl. Ziffern 4, 5, 6) und der Folgeleistungen (Ziffern 10, 11, 12) unterliegt es einerseits keinem Zweifel, dass die Klägerin als Anlagenbauer i.S.d. Vertrags anzusehen war und deswegen diese Leistungen schuldete und andererseits weder die Inbetriebnahme vor der Fertigstellung der Anlagenherstellung noch die Folgearbeiten (Einhausung und Beschilderungen) möglich waren. Hinsichtlich der unter Ziffern 3 und 7 aufgeführten Arbeiten im Kühlaggregate-Raum ist durch die Schriftsätze in diesem Rechtsstreit konkretisiert, dass nicht sämtliche Anschlüsse fehlten, sondern diejenigen, welche Anlass für die Kündigung boten. Schließlich hat die Klägerin weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt, dass sie die fehlende Dokumentation gemäß Ziffer 10 zum angekündigten Termin am 24.10.2018 übergab.
(2) Die Beklagte hat weiter in einer Gegenüberstellung dargelegt, dass die offenen Teilleistungen nach dem Inhalt des zwischen den Prozessparteien geschlossenen Vertrages mit einem Gesamtpreis von 121.578,71 € zu vergüten gewesen wären, während sie unter Berücksichtigung der Einheitspreise aus dem Vertrag mit der GKK AG zu einem Gesamtpreis von 191.658,09 € führten. Die Klägerin hat diese Gegenüberstellung nicht erheblich bestritten, denn sie hat keine vereinzelten Einwendungen erhoben. Entgegen ihrer Auffassung ist das Landgericht deswegen auch nicht gehalten gewesen, quasi von Amts wegen einen detaillierten Vergleich vorzunehmen. Dies gilt umso mehr, als es sich bei der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung um einen abzurechnenden Vorschuss handelt. Weil die Arbeiten der Ersatzvornahme noch nicht abgeschlossen sind, kann von der Beklagten eine Darlegung des tatsächlichen Aufmaßes erst im Rahmen der Abrechnung des Vorschusses verlangt werden, wird dadurch nicht berührt.
bb) Die Einwendungen der Klägerin gegen dieses Vorbringen haben sich im Berufungsverfahren ausschließlich darauf bezogen, dass die Beklagte trotz des inzwischen langen Zeitraums die Restarbeiten noch immer nicht habe fertigstellen lassen. Damit hat die Klägerin aber nicht etwa die ernsthafte Absicht der Fertigstellung der Arbeiten in Zweifel gezogen, sondern darauf zu verweisen versucht, dass auf der Baustelle eine Vielzahl von Problemen und Verzögerungen existieren, auch aus der Sphäre anderer Unternehmen und aus der Sphäre der Beklagten selbst. Dieser Umstand ist für die hier zu treffende Entscheidung nicht erheblich. Anders als die Klägerin meint, ist sie nicht etwa ein – mehr oder weniger zufällig ausgewähltes – „Opfer“ des gestörten Bauablaufs, sondern – wie sich aus den Vorausführungen ergibt – eine der Mitverantwortlichen für diese Störungen. Die Beklagte hat lediglich die ihr nach dem Vertrag eingeräumten rechtlichen Möglichkeiten der Reaktion auf diese Störungen genutzt.
C.
I. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
II. Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 sowie 543, 544 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
III. Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 388 BGB
§ 387 BGB
§ 389 BGB
§ 5 Abs. 1 VOB/B
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 VOB/B
§ 526 Abs. 1 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B
§ 8 Abs. 5 VOB/B
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B
§ 5 Abs. 4 VOB/B
§ 5 Abs. 3 VOB/B
§ 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B
§ 286 Abs. 1 BGB
§ 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B
§ 5 Abs. 2 VOB/B
§ 5 Abs. 1, Abs. 4 Alt. 1 VOB/B
§ 5 Abs. 4 und 8 Abs. 3 VOB/B
§ 8 Abs. 3 VOB/B
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 sowie 543, 544 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VII ZR 260/16
9 O 1183/19
VII ZR 2/22
6 U 564/16
27 U 1002/14
VII ZR 468/98
23 U 126/16
VII ZR 199/19