Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-10-06, Aktenzeichen 13 B 513/21
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2022:1006.13B513.21.00

Tenor:
Auf die gegen die teilweise Versagung vorläufigen Rechtsschutzes gerichtete Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 18. März 2021 teilweise geändert.
Die aufschiebende Wirkung der von der Antragstellerin in der Hauptsache vor dem Verwaltungsgericht Köln erhobenen Klage (1 K 5970/20) gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 16. April 2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25. September 2020 wird angeordnet, soweit die Antragstellerin unter Nr. I des Bescheids auch zur Lieferung derjenigen Daten verpflichtet wird, die bereits durch die S. AG unter dem 13. Dezember 2019 an die Antragsgegnerin übermittelt worden sind.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu drei Fünfteln, die Antragsgegnerin zu zwei Fünfteln. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin zu drei Vierteln, die Antragsgegnerin zu einem Viertel.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 20.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Lieferung von Geodaten für den Infrastrukturatlas, einer von der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur) unter anderem zur Planung des Breitbandausbaus in Deutschland geführten webbasierten Übersicht über Einrichtungen öffentlicher Versorgungsnetze, die zu Telekommunikationszwecken genutzt werden können. Die Antragstellerin ist eine 100%-ige Tochtergesellschaft der S. AG, die zum Konzern der T. L. GmbH gehört. Sie ist Eigentümerin bzw. Betreiberin von Strom- und Gasnetzen in L. und der rheinischen Region.
Mit Bescheid vom 24. September 2019 verpflichtete die Antragsgegnerin zunächst die S. AG, Informationen für den Infrastrukturatlas zur Verfügung zu stellen. Der Antragstellerin übersandte sie einen „Fragebogen für die Lieferung von Infrastrukturdaten an den Infrastrukturatlas der zentralen Informationsstelle des Bundes“. Auf die Frage „Welche der unten genannten Infrastrukturen befinden sich in Ihrem Eigentum oder werden von Ihnen betrieben“ kreuzte die Antragstellerin unter dem 29. November 2019 das Feld „Leerrohre/Schutzrohre“ an. Sie erklärte, dass ihr digitale Daten zu der geographischen Lage (Geodaten) dieser Infrastrukturen vorlägen. Unter „Hinweise/Besonderheiten“ gab sie an: „Nicht veröffentlichen (Schutz von kritischen Infrastrukturen).“ Nachdem sich die Antragstellerin zunächst zur Bereitstellung von Geodaten auf der Grundlage eines öffentlich-rechtlichen Vertrags bereiterklärt hatte, nahm sie davon mit Schreiben der T. L. GmbH vom 21. Januar 2020 Abstand.
Im Rahmen der darauf folgenden Anhörung zur beabsichtigen Verpflichtung zur Datenlieferung erklärte die T. L. GmbH mit Schreiben vom 5. März 2020, dass die Antragstellerin ganz überwiegend nicht Eigentümerin der durch sie in der Regel auf der Grundlage von Pachtverträgen insbesondere mit der S. AG betriebenen Infrastrukturen sei. Hiervon ausgenommen seien die Netzleitungen der Hochspannungsebene (110 kV-Freileitungen und -Erdkabel) sowie die Rohrleitungen des Gashochdrucknetzes, die jeweils im Eigentum der Antragstellerin stünden. Da die S. AG unter dem 13. Dezember 2019 bereits auf den entsprechenden Verpflichtungsbescheid der Antragsgegnerin vom 24. September 2019 Informationen für den Infrastrukturatlas-Planung („ISA-Planung“) geliefert habe, rege sie an, bei ihr wenigstens von der Abfrage solcher Daten abzusehen, die der Antragsgegnerin bereits vorlägen bzw. die auch beim jeweiligen Eigentümer der Infrastrukturen vorrangig abgefragt werden könnten. Bei der Ermessensentscheidung darüber, bei wem die Informationen zur Erreichung des gesetzgeberischen Ziels bestmöglich zu erlangen sind, müssten die zur Störerauswahl entwickelten bzw. hiermit vergleichbaren Grundsätze und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachtet werden.
Mit Bescheid vom 16. April 2020 zog die Antragsgegnerin die Antragstellerin zur Bereitstellung von Daten für den Infrastrukturatlas der zentralen Informationsstelle des Bundes gemäß § 77a Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 TKG in der seinerzeit geltenden Fassung heran. Die Antragstellerin wurde unter Nr. I des Bescheids verpflichtet, binnen einer Frist von drei Monaten ab Zustellung für den ISA-Planung Informationen zur Verfügung zu stellen, die für die Erstellung einer detaillierten, gebietsbezogenen, Planungszwecken dienenden Übersicht über Art, gegenwärtige Nutzung und geographische Lage des Standortes und der Leitungswege von Einrichtungen, die zu Telekommunikationszwecken genutzt werden können, erforderlich sind. Dies umfasse die geographische Lage des Standortes und der Leitungswege der Infrastrukturen zusammen mit Angaben zur Art der Infrastruktur, zur gegenwärtigen Nutzung, zur Branche, zur Förderung aus öffentlichen Mitteln, zur Eigentümer- bzw. Betreibereigenschaft (keine Darstellung im ISA-Planung) mitsamt Kontaktdaten von Ansprechpartnern für die Mitnutzungsanfragen sowie für GIS-technische Rückfragen nach Maßgabe der beiliegenden Datenlieferungsbedingungen (Stand: Mai 2019). Des Weiteren wurde die Antragstellerin verpflichtet, die Daten nach Maßgabe der jeweils geltenden Datenlieferungsbedingungen jährlich zu aktualisieren (II). Ferner hat sie die Einsichtnahme in den ISA-Planung sowie die Nutzung der daraus generierten Daten durch Nutzer des ISA-Planung (III), die Nutzung von Daten, die zum Zeitpunkt einer Änderung oder Aufhebung des Bescheids bereits seitens berechtigter Nutzer generiert worden sind (IV), sowie im Fall einer Anfrage gemäß § 77a Abs. 1 Satz 2 TKG die Weitergabe der gelieferten Daten durch die Bundesnetzagentur an das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) (V) zu dulden. Für den Fall eines Verstoßes gegen die Anordnungen unter den Nrn. I und II wurde jeweils ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000 Euro angedroht (VI.1 bzw. 2).
Zur Begründung führte die Antragsgegnerin insbesondere an: § 77a Abs. 2 Satz 1 TKG verpflichte sie, von Eigentümern oder Betreibern öffentlicher Versorgungsnetze, die über Einrichtungen verfügen, die zu Telekommunikationszwecken genutzt werden können, diejenigen Informationen zu verlangen, die für die Erstellung einer detaillierten Übersicht nach § 77a Abs. 1 Nr. 1 TKG über Art, gegenwärtige Nutzung und geographische Lage des Standortes und der Leitungswege dieser Einrichtungen erforderlich sind. Ein Entschließungsermessen stehe ihr dabei nicht zu. Die Antragstellerin gehöre als Eigentümerin bzw. Betreiberin eines öffentlichen Versorgungsnetzes dem Adressatenkreis des § 77a Abs. 2 Satz 1 TKG an. Innerhalb der Vorbereitung der Datenlieferung werde im Einzelnen differenziert werden, welche Daten von der Antragstellerin noch geliefert werden müssten und welche bereits durch andere Datenlieferanten (wie der S. AG) geliefert würden. Dies sei jedoch nicht Gegenstand dieses Bescheids. Bei den verlangten Angaben zur Eigentümer- bzw. Betreibereigenschaft handele es sich um Informationen, die die Bundesnetzagentur für ihre interne Verwaltungspraxis benötige und die nicht im ISA-Planung angezeigt würden. Diese Angaben seien erforderlich, um eine Doppelverpflichtung von Eigentümer und Betreiber zu vermeiden und dienten somit der Verringerung des Verwaltungsaufwands. Zudem werde der Adressatenkreis entlastet.
Den Widerspruch der Antragstellerin wies die Antragsgegnerin mit Widerspruchsbescheid vom 25. September 2020, zugestellt am 2. Oktober 2020, zurück. Eine fehlende Ermessensentscheidung bezogen auf das Entschließungsermessen liege bereits deshalb nicht vor, weil es sich bei der Verpflichtung von Eigentümern oder Betreibern öffentlicher Versorgungsnetze zur Bereitstellung von Daten für den Infrastrukturatlas gemäß § 77a Abs. 2 Satz 1 TKG seit den Änderungen durch das am 12. Dezember 2019 in Kraft getretene 5. TKG-Änderungsgesetz nicht mehr um eine Ermessensentscheidung handele. Bereits im Ausgangsbescheid sei dargestellt worden, dass eine Differenzierung zwischen solchen Geodaten, die von der Antragstellerin und solchen, die von Dritten geliefert werden, nicht Gegenstand des Verpflichtungsbescheids sei, sondern im Rahmen der Datenlieferung berücksichtigt werde. Der Verpflichtungsbescheid könne dies ohnehin nicht sinnvoll regeln. Die Verpflichtung zur Datenlieferung müsse stets auf eine vollständige und umfassende Lieferung von Informationen im Sinne des § 77a Abs. 2 Satz 1 TKG gerichtet sein. Da diese Informationen aber erst durch die Datenlieferung erlangt würden, könne nicht bereits vorher das Informationsverlangen eingeschränkt werden. Überdies sei es auch im Hinblick auf die jährliche Aktualisierungsverpflichtung nicht sachgerecht, das Auskunftsverlangen auf solche Informationen zu beschränken, die nicht bereits durch einen Dritten geliefert werden. Durch eine solche Einschränkung könnten zukünftige Änderungen der Gesamtumstände nicht sinnvoll aufgefangen und berücksichtigt werden. Schließlich könne es im Hinblick auf den Sinn und Zweck der Regelung des § 77a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG eine möglichst vollständige Übersicht über Einrichtungen zu erstellen, die zu Telekommunikationszwecken genutzt werden können, nicht den einzelnen Datenlieferanten überlassen werden, Art, Inhalt und Umfang des Auskunftsverlangens selbst zu bestimmen.
Dagegen hat die Antragstellerin am 2. November 2020 Klage (1 K 5970/20 VG L. ) erhoben, über die noch nicht entschieden ist, und am 23. Dezember 2020 die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (1 L 2457/20 VG Köln) beantragt. Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 18. März 2021 die aufschiebende Wirkung dieser Klage in Bezug auf die unter Nr. II des Bescheids angeordnete alljährliche Verpflichtung zur Datenlieferung nebst der darauf bezogenen Zwangsgeldandrohung unter Nr. VI.2 des Bescheids vom 16. April 2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25. September 2020 angeordnet. Insoweit ist der Beschluss rechtskräftig. Im Übrigen hat es den Antrag abgelehnt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen angeführt: Die Voraussetzungen einer Inanspruchnahme nach § 77a Abs. 2 Satz 1 TKG lägen hinsichtlich der Antragstellerin dem Grunde nach vor. Sie sei unstreitig Eigentümerin und Betreiberin öffentlicher Versorgungsnetze. Diese verfüge über Einrichtungen, die zu Telekommunikationszwecken genutzt werden können, sodass sie grundsätzlich gegenüber der Antragsgegnerin informationspflichtig sei. Die Antragsgegnerin sei nicht verpflichtet, die Datenlieferungspflicht auf solche Infrastrukturen zu beschränken, die im Eigentum der Antragstellerin stehen. Vielmehr habe die Antragsgegnerin es für erforderlich im Sinne des § 77a Abs. 2 Satz 1 TKG halten dürfen, von der Antragstellerin sowohl als Eigentümerin als auch als Betreiberin von Netzen umfassend Informationen über ihre Einrichtungen zu verlangen. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin habe kein Entschließungs- oder Auswahlermessen der Antragsgegnerin bestanden, maßgeblich sei allein der Begriff der „Erforderlichkeit“. Die Antragsgegnerin sei auch nicht verpflichtet, solche Einrichtungen von der Datenlieferungspflicht auszunehmen, für die die Antragstellerin sich auf das Vorliegen eines Ausnahmetatbestands nach § 77 Abs. 4 TKG beruft. Dagegen sei die Ausgestaltung der Datenlieferungspflicht teilweise zu beanstanden. Rechtmäßig sei zwar dem Grunde nach die in Nr. II des Bescheids enthaltene Pflicht, die Daten jährlich zu aktualisieren. Rechtswidrig sei aber die Verpflichtung der Antragstellerin, dies „entsprechend der jeweils geltenden Datenlieferungsbedingungen“ zu tun. Da diese Regelung von der Pflicht der jährlichen Aktualisierung nicht getrennt werden könne, sei hinsichtlich der Nr. II des Bescheids die aufschiebende Wirkung insgesamt anzuordnen. Gegen die sonstigen Regelungen in den Nrn. III bis V bestünden keine Einwände. Die in Nr. VI des Bescheids erfolgte Zwangsmittelandrohung sei dagegen rechtswidrig, soweit sie sich auf Nr. II des Bescheids beziehe.
Die Antragstellerin verfolgt mit ihrer Beschwerde ihr Begehren weiter, die aufschiebende Wirkung ihrer Anfechtungsklage insgesamt anzuordnen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat im tenorierten Erfolg. Die dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist, § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO, geben Anlass, den Beschluss, soweit er angefochten ist, teilweise zu ändern.
1. Der Antrag ist zulässig, insbesondere fehlt es der Antragstellerin nicht am – von Amts wegen zu prüfenden – Rechtsschutzbedürfnis, weil sich der angefochtene Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheids erledigt hätte. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes kann seine Sicherungsfunktion im Hinblick auf den in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelf vorliegend weiterhin erfüllen.
Gemäß § 43 Abs. 2 VwVfG bleibt ein Verwaltungsakt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Von einer Erledigung im Sinne dieser Regelung ist auszugehen, wenn der Verwaltungsakt nicht mehr geeignet ist, rechtliche Wirkungen zu erzeugen, oder wenn die Steuerungsfunktion, die ihm ursprünglich innewohnte, nachträglich entfällt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2008 - 7 C 5.08 -, NVwZ 2009, 122 = juris, Rn. 13, und Beschluss vom 17. November 1998 - 4 B 100.98 -, Buchholz 316 § 43 VwVfG Nr. 11 = juris, Rn. 9, jeweils m. w. N.
Daran gemessen hat sich die streitgegenständliche Datenlieferungsverpflichtung unter Nr. I des angefochtenen Bescheids weder dadurch erledigt, dass zwischenzeitlich das neue Telekommunikationsgesetz in Kraft getreten ist, noch dadurch, dass die Datenlieferung „nach Maßgabe der beiliegenden Datenlieferungsbedingungen“ (Stand: Mai 2019) zu erfolgen hat, während die Antragsgegnerin zwischenzeitlich bereits neue Datenlieferungsbedingungen erlassen hat. Die streitgegenständliche Datenlieferungsverpflichtung ist gleichwohl nach wie vor geeignet, rechtliche Wirkungen zu erzeugen. Sie kann weiterhin erbracht werden, unabhängig davon, ob das Telekommunikationsgesetz wie geschehen geändert wurde. Denn jedenfalls führt die Antragsgegnerin als zentrale Informationsstelle des Bundes – offenbar übertragen auf die Bundesnetzagentur (vgl. § 78 Abs. 2 Satz 1 TKG n. F.) – weiterhin auf gesetzlicher Grundlage (nunmehr § 79 Abs. 2 Satz 1 TKG n. F.) einen Infrastrukturatlas, für den die angeforderten Daten nach dem Bekunden der Antragsgegnerin unverändert genutzt werden sollen.
Vgl. den Überblick zum neuen TKG: Herrmann, Das Telekommunikationsrecht im Jahr 2021, N&R 2022, 122 (123).
Dass die beigefügten Datenlieferungsbedingungen zwischenzeitlich geändert wurden, steht dem nicht entgegen. Unabhängig davon, ob es sich bei den Datenlieferungsbedingungen um Inhaltsbestimmungen handelt, die mit der Pflicht zur Datenlieferung unteilbar verbunden sind (so das Verwaltungsgericht in anderem Zusammenhang, vgl. Beschlussabdruck, Seite 12, vorletzter Absatz, bis Seite 13, fünfter Absatz und Beschlussabdruck, Seite 15, letzter Absatz, bis Seite 17, erster Absatz), hätte sich der streitige Verwaltungsakt jedenfalls nicht dergestalt erledigt, dass er seine Steuerungsfunktion, die ihm ursprünglich innewohnte, verloren hätte. Die Antragsgegnerin hat nämlich vorgetragen, weiterhin an einer Datenlieferung der Antragstellerin auf Grundlage des streitgegenständlichen Bescheids interessiert zu sein, weil von dieser noch keine Datenerstlieferung erfolgt sei. Folglich ist davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin eine Datenlieferung der Antragstellerin entgegennehmen und auch technisch verarbeiten können wird, wenn sie nach Maßgabe der seinerzeit geltenden Datenlieferungsbedingungen erfolgt.
2. Die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin voraussichtlich zu Unrecht im streitgegenständlichen Umfang zur Datenlieferung herangezogen. Der von der Beschwerde gegen den Umfang der Datenlieferungsverpflichtung erhobene Einwand greift durch, sodass die kraft Gesetzes gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Alt. 1 VwGO i. V. m. § 137 Abs. 1 TKG a. F. entfallene aufschiebende Wirkung der von der Antragstellerin erhobenen Anfechtungsklage über den Beschluss des Verwaltungsgerichts hinaus im tenorierten Umfang anzuordnen ist (dazu unten 3.).
a. Rechtsgrundlage für die unter Nr. I des Bescheids der Antragstellerin auferlegte Verpflichtung, bestimmte Informationen für den ISA-Planung zur Verfügung zu stellen, ist § 77a Abs. 2 Satz 1 TKG in der Fassung vom 5. Dezember 2019 (TKG a. F.).
Bei Anfechtungsklagen richtet sich der maßgebliche Beurteilungszeitpunkt in erster Linie nach dem jeweils einschlägigen materiellen Recht und, wenn diesem keine Anhaltspunkte für den maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt zu entnehmen sind, grundsätzlich nach dem Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung.
StRspr, vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 4. Dezember 2020 - 3 C 5.20 -, BVerwGE 171, 1 = juris, Rn. 10, m. w. N., und Beschluss vom 26. Februar 1997 - 1 B 5.97 -, Buchholz 402.240 § 45 AuslG 1990 Nr. 8 = juris, Rn. 6.
Ausgehend davon richtet sich die Rechtmäßigkeitskontrolle vorliegend nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids der Antragsgegnerin am 25. September 2020. Die später zum 1. Dezember 2021 eingetretenen Rechtsänderungen durch das Telekommunikationsmodernisierungsgesetz (BGBl. I 2021, 1858) sind deshalb für die Entscheidung über die Anfechtungsklage und den hier vorliegenden Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung dieser Klage ohne Bedeutung. Denn das einschlägige materielle Recht, das Telekommunikationsgesetz, sieht keinen Zeitpunkt für die gerichtliche Beurteilung vor, der eine Abweichung von derjenigen der letzten behördlichen Entscheidung bestimmt. Es handelt sich bei der streitgegenständlichen Datenlieferungsverpflichtung (Nr. I des Bescheids) um eine Anordnung, die zum Erlasszeitpunkt die Rechtslage gegenüber der Antragstellerin als Adressatin einmalig verbindlich individualisiert und konkretisiert, ohne dass sie auf eine Geltungsdauer begrenzt wäre.
Vgl. zur Abgrenzung vom Dauerverwaltungsakt: BVerwG, Beschluss vom 5. Januar 2012 - 8 B 62.11 -, Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 39 = juris, Rn. 13, m. w. N.
Ob ein anderer Zeitpunkt maßgeblich sein kann, wenn sich etwa die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung bei einem noch nicht vollzogenen Verwaltungsakt inzwischen zugunsten des Klägers in einer Weise geändert hat, dass eine Durchsetzung der angegriffenen behördlichen Maßnahme nunmehr sinnlos geworden ist oder unangemessen erscheinen müsste,
vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 23. Januar 1989 ‑ 4 B 132.88 -, juris, Rn. 5, m. w. N.,
bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Zum einen hat sich die Rechtslage nicht derart zugunsten der Antragstellerin geändert, dass die Antragsgegnerin nicht mehr ermächtigt wäre, Datenlieferungen für den Infrastrukturatlas durch Verpflichtungsbescheid anzuordnen (nunmehr geregelt in § 79 Abs. 2 Satz 1 TKG in der Fassung vom 23. Juni 2021, in Kraft seit 1. Dezember 2021). Zum anderen hat die Antragsgegnerin erklärt, dass eine Durchsetzung der Datenerstlieferungspflicht gegenüber der Antragstellerin auf Grundlage des streitgegenständlichen Bescheids für sie nach wie vor notwendig sei.
b. Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Ermächtigungsgrundlage des § 77a Abs. 2 Satz 1 TKG a. F. der Antragsgegnerin kein Entschließungsermessen hinsichtlich der Datenlieferverpflichtung dem Grunde nach einräumt.
Gemäß § 77a Abs. 2 Satz 1 TKG a. F. verlangt die Bundesnetzagentur von Eigentümern oder Betreibern öffentlicher Versorgungsnetze, die über Einrichtungen verfügen, die zu Telekommunikationszwecken genutzt werden können, diejenigen Informationen, die für die Erstellung einer detaillierten Übersicht nach Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 über Art, gegenwärtige Nutzung und geografische Lage des Standorts und der Leitungswege dieser Einrichtungen erforderlich sind.
Der Antragsgegnerin ist auf Grundlage dieser Vorschrift auf Rechtsfolgenseite – anders als die Antragstellerin meint – kein Entschließungsermessen dahin eingeräumt, ob sie die erforderlichen Informationen von Eigentümern oder Betreibern öffentlicher Versorgungsnetze verlangt. Dies ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut der Norm als auch aus dem in ihrer Entstehungsgeschichte und der Gesetzesbegründung dokumentierten Sinn und Zweck.
Ebenso: Scherer/Butler, in: Fetzer/Scherer/Graulich, TGK, 3. Aufl. 2021, § 77a, Rn. 28.
Ob der Behörde durch die Ermächtigungsgrundlage ein auf den Rechtsfolgenausspruch bezogenes sogenanntes allgemeines Ermessen eingeräumt wird, ist durch Auslegung zu ermitteln. Vorliegend spricht der Wortlaut des Rechtsfolgenausspruchs „verlangt“ ausschließlich für die Annahme einer gebundenen Entscheidung. „Etwas verlangen“ kann synonym mit „einfordern“ oder auf „etwas bestehen“ verwandt werden.
Vgl. Duden, Synonyme zu „verlangen“, https://www.duden.de/synonyme/verlangen.
Im Unterschied dazu wird eine Ermessensermächtigung typischerweise mit dem modalen Hilfsverb „kann“ oder „darf“ kenntlich gemacht.
Vgl. Geis, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Werkstand: 2. EL April 2022, § 40 VwVfG, Rn. 25.
Soweit es im Einzelfall denkbar sein mag, dass eine „muss“-Vorschrift oder ein im Indikativ vorgesehenes Behördenhandeln als Ermessensnorm zu verstehen ist, setzt dies voraus, dass sich die Ermessensermächtigung aus dem Zweck der Vorschrift ableiten lässt.
Vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 40, Rn. 24, unter Bezugnahme u. a. auf OVG NRW, Urteil vom 9. Dezember 2018 - 13 A 3015/06 ‑, NWVBl. 2009, 231 = juris, Rn. 28 f. („Beihilfen werden … gewährt“).
Dies ist bei § 77 Abs. 2 Satz 1 TKG a. F. nicht der Fall. Der Gesetzgeber hat die Vorschrift für die Heranziehung zur Datenlieferung für den Infrastrukturatlas bewusst geändert, um das Ermessen der Bundesnetzagentur bei der Erhebung der Daten einzuschränken.
Vgl. BT-Drs. 19/11180, S. 12.
Während die Vorgängervorschrift des § 77a Abs. 2 Satz 1 TKG in der bis zum 11. Dezember 2019 gültigen Fassung noch vorsah, dass die Bundesnetzagentur von Eigentümern oder Betreibern öffentlicher Versorgungsnetze (…) Informationen „verlangen kann“, ist das „kann“ durch das 5. TKG-Änderungsgesetz (BGBl. I 2019, S. 2005) gestrichen und durch „verlangt“ ersetzt worden. Der Gesetzgeber hat klargestellt, dass es bislang im Ermessen der Bundesnetzagentur stand, die für die Erstellung der gebietsbezogenen, Planungszwecken dienenden Übersicht nach § 77a Abs. 2 bis 4 TKG erforderlichen Informationen zu verlangen. Dies bedeute über die Feststellung der Erforderlichkeit hinaus stets eine Verhältnismäßigkeitsprüfung. Nunmehr bestehe für ein weiteres Ermessen kein Raum mehr, wenn die Erforderlichkeit für die Erstellung der Übersicht einmal bejaht sei. Dies gelte insbesondere angesichts der großen Bedeutung des Infrastrukturatlas für Fragen der Mitnutzung dieser Infrastrukturen und damit für den Breitbandausbau insgesamt.
Vgl. BT-Drs. 19/11180, S. 13.
Der Gesetzgeber hat damit ausgeschlossen, dass der Bundesnetzagentur im Wege einer eigenen Ermessensentscheidung ermöglicht werden soll, im Einzelfall unter Einstellung von Verhältnismäßigkeits-, Zweckmäßigkeits- und Billigkeitserwägungen von der Anforderung erforderlicher Informationen abzusehen.
Vgl. allgemein zu diesem Zweck von Ermessensermächtigungen: BVerwG, Beschluss vom 5. Mai 2014 - 6 B 46.13 -, Buchholz 442.066 § 25 TKG Nr. 2 = juris, Rn. 8.
Davon unberührt bleibt, dass die Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage, insbesondere die Erforderlichkeit der angeforderten Informationen, erfüllt sein müssen. Dies hat auch das Verwaltungsgericht nicht in Abrede gestellt, sondern diese Voraussetzungen geprüft und ihr Vorliegen bejaht (dazu unten 2.d.).
c. Die Beschwerde macht indes mit Erfolg geltend, dass der Antragsgegnerin auf Grundlage des § 77a Abs. 2 Satz 1 TKG a. F. grundsätzlich ein Auswahlermessen in Bezug auf den Adressaten der Datenlieferverpflichtung zusteht, von dem sie vorliegend fehlerhaft Gebrauch gemacht hat.
Das Verwaltungsgericht hat angenommen, dass unabhängig von der Frage, ob man hinsichtlich der Auswahl des Verpflichtungsadressaten weiter ein Auswahlermessen annimmt, eine Inanspruchnahme sowohl des Eigentümers als auch des Betreibers eines öffentlichen Versorgungsnetzes jedenfalls dann zwingend sei, wenn die Antragsgegnerin von der Erforderlichkeit einer parallelen Anforderung ausgehen durfte. Denn in diesem Fall sehe der Gesetzgeber keinen Ermessenspielraum mehr. Eine Datenanforderung beim Eigentümer einer Infrastruktur führe auch nicht automatisch dazu, dass die Lieferung für den (vom Eigentümer personenverschiedenen) Betreiber nicht mehr erforderlich sei. Eine solche Differenzierung zwischen Eigentums- und Betriebsverhältnissen sei der Antragsgegnerin nicht möglich, weil sie im Zeitpunkt des Bescheiderlasses in der Regel gerade nicht über detaillierte Informationen zu den Infrastrukturen verfüge.
Diese Erwägungen des Verwaltungsgerichts halten der Überprüfung im Beschwerdeverfahren nicht stand. Eine Auslegung des § 77a Abs. 2 Satz 1 TKG a. F. ergibt, dass die Vorschrift der Bundesnetzagentur ein Auswahlermessen dahin einräumt, ob sie den Eigentümer oder den Betreiber eines öffentlichen Versorgungsnetzes zur Datenlieferung verpflichtet (aa.). Dieses Auswahlermessen ist pflichtgemäß auszuüben (bb.). Im vorliegenden Fall hat die Antragsgegnerin davon fehlerhaft Gebrauch gemacht (cc.).
aa. Nach dem Wortlaut des § 77a Abs. 2 Satz 1 TKG a. F. verlangt die Bundesnetzagentur „von Eigentümern oder Betreibern öffentlicher Versorgungsnetze“ die nach der Vorschrift erforderlichen Informationen. Die Heranziehung sowohl des Eigentümers als auch des Betreibers eines öffentlichen Versorgungsnetzes ist nicht schon deshalb erforderlich, weil die Eigentümer- oder Betreiberstellung des Datenlieferanten zu den von der Bundesnetzagentur für den ISA-Planung zu erhebenden Informationen gehörte. Mitzuteilen sind allein Informationen über Art, gegenwärtige Nutzung und geografische Lage des Standortes und der Leitungswege der fraglichen Einrichtungen, vgl. § 77a Abs. 2 Satz 1 TKG a. F.
Fallen – wie hier – Eigentümer- und Betreiberstellung an einem öffentlichen Versorgungsnetz auseinander, bestimmt die Vorschrift nicht, dass nur und stets der Eigentümer oder nur und stets der Betreiber zur Informationserteilung herangezogen werden darf. Stattdessen sind nach dem Wortlaut beide potentiell zur Datenlieferung verpflichtet. Der Wortlaut sieht indes nicht vor, dass entweder der Eigentümer oder der Betreiber vorrangig in Anspruch zu nehmen wäre, sondern geht von deren Gleichrangigkeit aus. Zwischen diesen hat die Bundesnetzagentur mithin eine Auswahl zu treffen („oder“), um, was der Wortlaut nahelegt, eine Doppelerhebung der Daten sowohl beim Eigentümer als auch beim Betreiber zu vermeiden.
Vgl. Scherer/Butler, in Fetzer/Scherer/Graulich, TKG, 3. Aufl. 2021, § 77a, Rn. 28.
Indem der Gesetzgeber diese Auswahl nicht näher vorgegeben hat, hat er sie in das Ermessen der Bundesnetzagentur gestellt.
Ebenso Scherer/Butler, in Fetzer/Scherer/Graulich, TKG, 3. Aufl. 2021, § 77a, Rn. 28; zur Vorgängerfassung: Stelter, in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 77a, Rn. 14; vgl. allgemein: Aschke, in: Bader/Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG, 56. Edition, Stand: 1. Juli 2022, § 40 VwVfG, Rn. 4; Riese, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Werkstand: 42. EL Februar 2022, § 114 VwGO, Rn. 17; siehe zur Unterscheidung von Entschließungs- und Auswahlermessen z. B. auch: BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 - 6 C 24.15 -, BVerwGE 156, 59 = juris, Rn. 22; siehe zur Einräumung von Ermessen aufgrund einer nicht abschließenden Regelung: BVerwG, Urteil vom 29. Juni 2011 - 8 C 7.10 -, Buchholz 451.04 Statistik Nr. 12 = juris, Rn. 22.
Dies wird durch die Systematik bestätigt. Das „oder“ in § 77a Abs. 2 Satz 1 TKG a. F. ist nicht beliebig gewählt. Der Gesetzgeber hat im Unterschied dazu an anderen Stellen im Telekommunikationsgesetz (a. F.) von „Eigentümern und Betreibern öffentlicher Versorgungsnetze“ gesprochen (vgl. z. B. § 77o Abs. 5 TKG a. F.), insbesondere auch im Zusammenhang mit Auskunftsverlangen (vgl. § 127 Abs. 2a Nr. 2 TKG a. F.).
Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich nichts anderes. Die oben bereits wiedergegebenen Auszüge aus der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 19/11180, S. 12 f.) betreffen allein die Frage, ob erforderliche Informationen anzufordern sind. Von wem die erforderlichen Informationen zu verlangen sind, wird in der Gesetzesbegründung hingegen nicht erläutert. Ihr kann insoweit lediglich mittelbar der Wille des Gesetzgebers entnommen werden, dass der Bundesnetzagentur letztlich die erforderlichen Informationen für den Infrastrukturatlas zur Verfügung stehen sollen. Denn die Inanspruchnahme zu einer Datenlieferung für den Infrastrukturatlas dient dem Zweck, im Interesse einer wirtschaftlicheren Nutzung vorhandener Infrastrukturen und eines zügigen Breitbandausbaus Informationen zusammenzuführen.
Vgl. dazu die Gesetzesbegründung der Bundesregierung zur Einführung des verpflichtenden Infrastrukturatlas durch § 77a Abs. 3 Satz 1 TKG a. F.: BT-Drs. 17/5707, S. 2 und 78, sowie die Beschlussempfehlung des Ausschusses für Wirtschaft und Technologie: BT-Drs. 17/7521, S. 116; OVG NRW, Beschluss vom 7. Januar 2016 - 13 A 999/15 -, DVBl. 2016, 321 = juris, Rn. 6.
Dieser legitime Zweck erfordert es in Fällen, in denen die erforderlichen Informationen bereits vom Eigentümer oder Betreiber angefordert oder zur Verfügung gestellt wurden, grundsätzlich nicht, zusätzlich auch den weiteren potenziell Auskunftspflichtigen zur Erteilung derselben Auskünfte heranzuziehen. Hiervon geht im Übrigen auch die Antragsgegnerin selbst aus. Denn zu der mit dem Bescheid abgefragten Eigentümer- bzw. Betreibereigenschaft führt sie aus, die Angaben seien erforderlich, um eine Doppelverpflichtung von Eigentümer und Betreiber zu vermeiden.
Die Datenlieferverpflichtung sowohl gegenüber dem Eigentümer als auch dem Betreiber derselben Infrastruktureinrichtung anzuordnen, kann auch nicht generell damit gerechtfertigt werden, dass der Antragsgegnerin im Zeitpunkt des Bescheiderlasses in der Regel keine detaillierten Informationen zu den Infrastrukturen und den damit verbundenen Eigentums- und Betriebsverhältnissen vorlägen. Um behördlich feststellen zu können, ob die erforderlichen Informationen vollständig erhoben worden sind, bedarf es auch bei einer Datenerstlieferung nicht zwingend der kumulativen Inanspruchnahme von Eigentümer und Betreiber. Diese Funktion erfüllt vielmehr die Anhörung nach § 28 Abs. 1 VwVfG als (milderes) Mittel der Sachaufklärung. Damit sieht das Gesetz – anders als vom Verwaltungsgericht angenommen – durchaus ein der Datenlieferungsverpflichtung vorgeschaltetes Verfahren zur Ermittlung der Eigentums- und Betriebsverhältnisse vor, von dem die Antragsgegnerin im vorliegenden Fall auch Gebrauch gemacht hat. Die Anhörung des Beteiligten ermöglicht es der Behörde, Fehler bei der Tatsachenermittlung von vornherein zu vermeiden, indem der Beteiligte den Sachverhalt aus seiner Sicht ergänzt oder korrigiert, insbesondere auch hinsichtlich solcher Umstände, die in seiner Sphäre liegen und der Behörde nicht bekannt sind.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2015 - 7 C 5.14 -, BVerwGE 153, 367 = juris, Rn. 17; Kallerhoff/Mayen, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 28, Rn. 8, m. w. N.
bb. Das der Bundesnetzagentur eingeräumte Auswahlermessen ist pflichtgemäß auszuüben (§ 40 VwVfG), um den in der Erhebung der Daten für das Unternehmen – unabhängig von seiner Schwere – liegenden Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG rechtfertigen zu können.
Vgl. zum Eingriffscharakter einer Datenerhebung: BVerwG, Urteile vom 15. März 2017 - 8 C 6.16 -, BVerwGE 158, 217 = juris, Rn. 21, und vom 29. Juni 2011 - 8 C 7.10 -, Buchholz 451.04 Statistik Nr. 12 = juris, Rn. 33.
Dabei ist nicht schematisch vorgegeben, dass stets der Eigentümer eines öffentlichen Versorgungsnetzes vorrangig zur Datenlieferung herangezogen werden müsste. Wie ausgeführt, hat der Gesetzgeber kein Vorrangverhältnis zwischen Eigentümer und Betreiber festgelegt. Ebenso wenig sind Eigentümer zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit stets vor Betreibern heranzuziehen. Die zum Gefahrenabwehrrecht entwickelten Grundsätze für das Störerauswahlermessen, die sich an der Effektivität der Gefahrenabwehr oder der Zurechenbarkeit der abzuwehrenden Gefahr ausrichten,
vgl. dazu Graulich, in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 7. Aufl. 2021, Kap. E III. 5. d) bb), Rn. 113,
sind nicht übertragbar, weil die Heranziehung zur Datenlieferung für den Infrastrukturatlas zu einem anderen Zweck erfolgt.
Bei der Ausübung des Auswahlermessens ist zu berücksichtigen, dass es den betroffenen personenverschiedenen Eigentümern und Betreibern im Anhörungsverfahren obliegt, mitzuteilen, inwieweit die Eigentümer – und Betreibereigenschaft auseinanderfällt, weil ihm die Bedeutung dieses Umstands bewusst sein muss und diese zumutbare Aufklärung von ihm erwartet werden kann (vgl. § 26 Abs. 2 Satz 1 VwVfG), um eine Doppelverpflichtung abzuwenden.
Vgl. allgemein OVG NRW, Beschluss vom 28. April 2014 - 10 A 1018/13 -, BauR 2014, 2047 = juris, Rn. 13 ff., m. w. N.; Nds. OVG, Beschluss vom 10. Mai 2013 ‑ 10 ME 21/13 -, juris, Rn. 80.
Wird in diesem Rahmen mitgeteilt, inwieweit die Eigentümer- und Betreibereigenschaft auseinanderfällt, besteht zunächst kein Anlass, gleichwohl beide potenziell Auskunftspflichtigen kumulativ in Anspruch zu nehmen. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin bedarf es dafür mithin keiner umfänglichen, anlasslosen Vorermittlungen in jedem Einzelfall, die den Prozess der Informationserlangung ohne sachliche Notwendigkeit unnötig verkomplizierten. Es genügt, das vom Gesetz vorgegebene Verwaltungsverfahren – wie hier auch geschehen – einzuhalten.
Unterbleiben in diesem Rahmen Angaben zur personenverschiedenen Eigentümer- und Betreibereigenschaft, kann der Bundesnetzagentur in Unkenntnis dieser Besonderheiten eine Verpflichtung beider nicht als ermessensfehlerhaft angelastet werden. Ist sie hingegen infolge der Anhörung in Kenntnis der Personenverschiedenheit gesetzt worden, kann es regelmäßig erst dann erforderlich und damit gerechtfertigt sein, beide Pflichtige umfassend zur Auskunftserteilung heranzuziehen, wenn der zuerst verpflichtete Eigentümer oder Betreiber die Datenlieferung – aus welchen Gründen auch immer – nicht erfüllen sollte.
cc. Dies zugrunde gelegt, war die Verpflichtung der Antragstellerin zur erfolgten vollumfänglichen Datenlieferung ermessensfehlerhaft. Die Antragsgegnerin, die im Übrigen im erstinstanzlichen Verfahren noch selbst angenommen hatte, ein Adressatenauswahlermessen ausüben zu müssen, hat bei der Verpflichtung der Antragstellerin nicht hinreichend berücksichtigt, dass ihr die angeforderten Daten teilweise bereits durch eine andere Pflichtige geliefert worden waren.
Die Antragstellerin hat im Rahmen der Anhörung mitgeteilt, dass sie diejenigen Infrastrukturen, die im Eigentum der S. AG stehen, lediglich als Pächterin betreibe. Die S. AG habe bereits mit Schreiben vom 13. Dezember 2019 Informationen für den ISA-Planung geliefert. Eigentümerin und Betreiberin sei sie hingegen von Netzleitungen der Hochspannungsebene und Rohrleitungen des Gashochdrucknetzes. Die Antragsgegnerin stellt dies nicht in Abrede. Im Gegenteil kündigt sie im Bescheid an: „Bitte beachten Sie, dass innerhalb der Vorbereitung der Datenlieferung im Einzelnen differenziert werden wird, welche Daten von Ihnen noch geliefert werden müssen und welche bereits durch andere Datenlieferanten (wie der S. AG) geliefert werden. Dies ist jedoch nicht Gegenstand dieses Bescheids.“ Es erschließt sich jedoch nicht und wird von der Antragsgegnerin auch nicht näher erläutert, wann, wie und wozu diese Differenzierung noch erfolgen soll, nachdem die Antragstellerin durch den Bescheid zur umfassenden Datenlieferung unabhängig davon, ob die angeforderten Daten der Antragsgegnerin bereits vorliegen, unter Zwangsgeldandrohung verpflichtet wurde. Der Verpflichtungsbescheid stellt einen vollstreckbaren Titel dar, mit dem die Antragsgegnerin eine umfassende und damit auch eine doppelte Datenlieferung durch die Antragstellerin durchsetzen kann.
Eine ermessensgerechte Auswahl hätte hingegen erfordert, die Antragstellerin bereits von der Verpflichtung zur Datenlieferung auszunehmen, soweit die Antragsgegnerin diese bereits von der S. AG erfolgreich angefordert hatte. Dem steht nicht entgegen, dass aus Sicht der Antragsgegnerin die umfassende Datenlieferung der Antragstellerin benötigt werde, um abschließend zu prüfen, ob der Unternehmensverbund (aus Antragstellerin und S. AG) insgesamt vollständig geliefert habe und wie sich die Veräußerungen des Hochspannungs- und des Gashochdrucknetzes an die Antragstellerin auf zukünftige Datenlieferungen auswirken. Offenbar vor diesem Hintergrund hat die Antragsgegnerin die angefochtene uneingeschränkte Datenlieferverpflichtung zusätzlich mit der Abfrage der Eigentümer- bzw. Betreibereigenschaft verbunden. Der Sache nach dürfte es sich bei der im Bescheid abgefragten Eigentümer- oder Betreibereigenschaft um ein auf § 77a Abs. 2 Satz 2 TKG a. F. i. V. m. § 127 Abs. 2 bis 10 TKG a. F. gestütztes eigenständiges Auskunftsersuchen handeln. Der Verweis auf § 127 Abs. 2 bis 10 TKG a.F. ergänzt die Regelung über das Informationsverlangen um eigenständige Auskunfts- und Ermittlungsbefugnisse der Bundesnetzagentur.
Vgl. BT-Drs. 18/8332, S. 40; Scherer/Butler, in: Fetzer/Scherer/Graulich, TKG, 3. Aufl. 2021, § 77a, Rn. 27.
§ 127 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 TKG a. F. in entsprechender Anwendung (nunmehr unmittelbar in § 203 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 TKG n. F. geregelt) erlaubt der Bundesnetzagentur, von Eigentümern oder Betreibern öffentlicher Versorgungsnetze Auskunft über ihre wirtschaftlichen Verhältnisse zu verlangen, soweit es zur Erfüllung der in diesem Gesetz der Bundesnetzagentur übertragenen Aufgaben erforderlich ist. Dazu dürfte etwa auch die Abfrage der Eigentums- und Betriebsverhältnisse gehören. Vorliegend hat die Antragsgegnerin diese Abfrage aber bereits mit der umfassenden Doppelverpflichtung zur Datenlieferung verknüpft, ohne ihr Auswahlermessen auf Grundlage der im Rahmen des Anhörungsverfahrens ermittelten Erkenntnisse auszuüben. Daraus ergab sich nach Aktenlage folgender Sachverhalt: Auch nach dem Vortrag der Antragsgegnerin liegen ihr die erforderlichen Informationen vor, soweit die von der Antragstellerin betriebenen Infrastrukturen im Eigentum der S. AG stehen. Die S. AG hat die Datenlieferung lediglich in Bezug auf das von ihr veräußerte Hochspannungs- und Gashochdrucknetz abgelehnt und insoweit auf die Antragstellerin verwiesen. Da die S. AG insoweit als zuerst Herangezogene die Datenlieferung verweigert, war es ermessensgerecht, zusätzlich die Antragstellerin im Zeitpunkt des Erlasses des ihr gegenüber gerichteten Bescheids sowohl als Eigentümerin als auch Betreiberin des Hochspannungs- und Gashochdrucknetzes zur darauf bezogenen Datenlieferung zu verpflichten. Insoweit hat die Antragstellerin im Übrigen jedenfalls im Verwaltungsverfahren auch ihre Bereitschaft zur Lieferung dieser noch fehlenden Daten grundsätzlich signalisiert; sie macht nicht geltend, dass bereits durch die Datenlieferung der S. AG die angefragten Daten vollständig vorlägen. Eine auf die noch ausstehenden Daten beschränkte Lieferverpflichtung sollte die Daten des Unternehmensverbundes aus Antragstellerin und S. AG mithin vervollständigen.
Die Antragsgegnerin benennt keine schlüssigen Gründe, weshalb es gleichwohl notwendig wäre, die bereits von der S. AG gelieferten Daten nochmals im Wege eines Verpflichtungsbescheids bei der Antragstellerin zu erheben. Sollte die Antragsgegnerin – unausgesprochen – daran zweifeln, dass die Antragstellerin und die S. AG hinsichtlich der Vollständigkeit der Datenlieferung wahrheitsgemäße Angaben gemacht haben, wäre dies im Rahmen der Ausübung ihres Adressatenauswahlermessens belastbar darzulegen gewesen. In diesem Fall wäre behördlich auch näher zu würdigen gewesen, ob weitere Auskunftsersuchen auf der Grundlage von § 77a Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 127 Abs. 2 Satz 1 TKG a. F. vorrangig hätten ergriffen werden müssen.
Soweit die Antragstellerin darüber hinaus ohne Beteiligung der S. AG weitere Netze als Pächterin betreibt, ist nicht ersichtlich und von der Antragstellerin auch nicht vorgetragen worden, dass Daten bereits vom jeweiligen Eigentümer erhoben wurden, und es deshalb ermessensfehlerhaft war, sie als Betreiberin zur Datenlieferung heranzuziehen.
d. Abgesehen davon wäre eine dementsprechend beschränkte Heranziehung der Antragstellerin zur Datenlieferung aber rechtlich nicht zu beanstanden. Die Einwände der Beschwerde zur fehlerhaften Auslegung des Merkmals „Einrichtungen, die zu Telekommunikationszwecken genutzt werden können“ (aa.), und zur fehlerhaften Würdigung derjenigen Informationen, die für die Erstellung des Infrastrukturatlas „erforderlich“ sind (bb.), greifen nicht durch.
aa. Die Beschwerde zieht die Annahme des Verwaltungsgerichts nicht durchgreifend in Zweifel, dass die Antragstellerin über „Einrichtungen, die zu Telekommunikationszwecken genutzt werden können“, verfügt.
Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass sich aus Wortlaut, Gesetzesbegründung und Sinn und Zweck der Norm ergebe, dass der Begriff der „Einrichtungen, die zu Telekommunikationszwecken genutzt werden können“, weder auf passive Netzinfrastrukturen noch auf öffentlich mitnutzbare Infrastrukturen beschränkt sei. Grundsätzlich könne deshalb jede Einrichtung aufgenommen werden, die Telekommunikation im Sinne von § 3 Nr. 22 TKG a. F. fördere, zumindest aber solche Einrichtungen, die ein Telekommunikationsnetz auf- oder ausbauen oder erweitern (Beschlussabdruck, Seite 4, zweiter Absatz, bis Seite 7, erster Absatz).
Die Beschwerde stimmt der Prämisse des Verwaltungsgerichts ausdrücklich zu, dass es das Ziel des ISA-Planung sei, zu ermitteln, „in welchen Bereichen noch keine hinreichende Abdeckung mit Breitbandversorgung besteht – mit dem Ziel, langfristig eine Schließung dieser Lücken zu planen.“ (Beschlussabdruck, Seite 6, dritter Absatz). Ausgehend davon hat die Antragstellerin nicht dargelegt, weshalb die angeforderten Informationen über die von ihr vorgehaltenen Einrichtungen ohne jegliche planerische Relevanz für den ISA-Planung sein sollen. Denn selbst wenn für diese – wie von ihr geltend gemacht – keine konkrete Mitnutzbarkeit durch Dritte in Frage kommen sollte, wäre jedenfalls Auskunft darüber erlangt, dass in den Bereichen der Einrichtungen der Antragstellerin noch keine hinreichende Abdeckung mit Breitbandversorgung besteht.
Unabhängig davon legt die Antragstellerin aber auch nicht nachvollziehbar dar, weshalb es bei ihren Einrichtungen ausgehend von der von ihr für maßgeblich erachteten Definition der „Einrichtungen, die zu Telekommunikationszwecken genutzt werden können“ an einer konkreten Mitnutzbarkeit für Telekommunikationszwecke fehlen soll. Das Verwaltungsgericht hat dazu ausgeführt, dass auch die „energienahen Telekommunikationsnetze“ der Antragstellerin zu Telekommunikationszwecken verwendet würden, weil sie der Übermittlung von Signalen dienten. Es komme nicht darauf an, ob sie nur der innerbetrieblichen Kommunikation oder der Steuerung von Netzen dienten. Bei Infrastrukturen wie z. B. Leerrohren komme eine Mitnutzung im Rahmen des Breitbandausbaus zumindest abstrakt in Betracht; auch insofern sei es unerheblich, ob eine solche Mitnutzung konkret beabsichtigt sei oder rechtlich zulässig wäre (Beschlussabdruck, Seite 7, erster Absatz). Damit setzt sich die Beschwerde nicht hinreichend auseinander, wenn sie mit ihrem Schriftsatz vom 18. Mai 2021 erläutert, dass eine Mitnutzung schon aus Gründen des § 77g TKG a. F., mindestens wegen § 77g Abs. 2 Nr. 1, 2, 3 und 4 TKG a. F. ausscheide, weil ihre Infrastrukturen für interne Zwecke verplant seien und der Steuerung kritischer Infrastrukturen dienten. Die Vorschrift des § 77g TKG a. F. regelt die Ablehnung einer Mitnutzung öffentlicher Versorgungsnetze und erlaubt bereits aufgrund ihrer systematischen Stellung keine Rückschlüsse auf eine Eignung zu Telekommunikationszwecken im Sinne von § 77a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG a. F. – unabhängig davon, ob die Voraussetzungen der von der Antragstellerin geltend gemachten Versagungsgründe erfüllt sind. Das Verwaltungsgericht hat die Unterscheidung des Telekommunikationsgesetzes zwischen dem ISA-Planung und dem ISA-Mitnutzung zutreffend erläutert (Beschlussabdruck, Seite 4, letzter Absatz, bis Seite 5, sechster Absatz). § 77g TKG a. F. berührt nicht den streitgegenständlichen ISA-Planung, sondern regelt im Einzelfall die zulässigen Einwendungen gegen eine Mitnutzung der öffentlichen Versorgungsnetze nach § 77d und § 77e TKG a. F., die von der Antragsgegnerin auf Grundlage der übermittelten Informationen behördlich zu überprüfen sind.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Januar 2016 - 13 A 999/15 -, DVBl. 2016, 321 = juris, Rn. 4 f., 11; siehe auch BT-Drs. 18/8332, S. 47.
Auch die Lieferung von Daten zu Infrastrukturen, bei denen der Infrastrukturinhaber eine Mitnutzung – aus welchen Gründen auch immer – ablehnt, ist erforderlich im Sinne des § 77a Abs. 2 Satz 1 TKG a. F., um ein detailliertes Verzeichnis zu erstellen. Der ISA-Planung kann seinen Zweck, zur optimalen Nutzung vorhandener Ressourcen eine Informationsgrundlage zu schaffen sowie zur Effizienzsteigerung und Nutzung von Synergieeffekten beizutragen, nur erfüllen, wenn er ein umfassender Datenpool ist. Würde die Datenanforderung auf Einrichtungen beschränkt, die nach Auffassung des Infrastrukturinhabers oder -betreibers (derzeit) für einen Vertragsschluss mit einem potentiellen Nachfrager in Betracht kommen, könnte das dem Gesetzeszweck entsprechende Verzeichnis nicht entstehen. Ob eine Mitnutzung von Einrichtungen (zukünftig) in Betracht und letztlich zustande kommt, ist eine nachgelagerte Frage, die eine behördliche Überprüfung erfordert und schließlich auch vom Interessenten und dessen Angebot abhängen dürfte.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Januar 2016 - 13 A 999/15 -, DVBl. 2016, 321 = juris, Rn. 11.
bb. Die Beschwerde legt nicht dar, dass mit dem angefochtenen Bescheid Informationen angefordert werden, die nicht erforderlich im Sinne des § 77a Abs. 2 Satz 1 TKG a. F. wären.
(1) Die Beschwerde macht insoweit zum einen geltend, dass eine Lieferung von Daten, die ohnehin nach § 77a Abs. 4 TKG a. F. einem Ausnahmeantrag unterlägen, für die Erstellung des Infrastrukturatlas bereits nicht erforderlich sei. Diese Rüge greift nicht durch. Das Verwaltungsgericht hat unter Heranziehung der Senatsrechtsprechung,
OVG NRW, Beschluss vom 7. Januar 2016 - 13 A 999/15 -, DVBl. 2016, 321 = juris, Rn. 5, zu § 77a Abs. 3 Satz 1 und 3 TKG in der Fassung vom 3. Mai 2012,
zu Recht angenommen, dass die Frage, ob Geodaten geheimhaltungsbedürftig sind und deshalb nicht in den Infrastrukturatlas aufgenommen werden, nach der gesetzlichen Konzeption von der Antragsgegnerin in einem anschließenden, eigenständigen Verwaltungsverfahren zu entscheiden sei. Für die Prüfung, ob die Datenlieferverpflichtung im angefochtenen Bescheid rechtmäßig sei, sei der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nicht relevant.
Dieses zweistufige Verfahren hat der Gesetzgeber in § 77 Abs. 2 und 4 TKG a. F. beibehalten. Dem steht nicht entgegen, dass er nach Auffassung der Beschwerde die Sensibilität von Daten, insbesondere solcher kritischer Infrastrukturen, besonders hervorgehoben habe. Vielmehr unterstreicht die Gesetzesbegründung den systematischen Unterschied zwischen der Datenlieferverpflichtung einerseits und deren Aufnahme in den Infrastrukturatlas andererseits. So heißt es in der Gesetzesbegründung sowohl „Dabei ist zu beachten, dass eine Aufnahme in den Atlas nur dann nicht zu erfolgen hat, wenn eines der genannten Schutzgüter durch die Einsichtnahme Dritter gefährdet wird (…).“ als auch „Die Daten, die an die Bundesnetzagentur zu liefern sind, weisen in der Regel grundsätzlich aufgrund ihrer Eigenschaft als Netzinfrastrukturdaten sensible Inhalte auf. (…) Anhaltspunkte für die Verletzung der Vertraulichkeit durch die Einsichtnahme nach Absatz 4 müssen daher über die grundsätzliche Sensibilität der Daten als Netzinfrastrukturdaten hinausgehen.“
Vgl. BT-Drs. 18/8332, S. 41.
Die von der Antragstellerin geltend gemachte Absage des Gesetzgebers an das zweistufige Verfahren und damit eine Ausnahme von geheimhaltungsbedürftigen Daten bereits von der Datenlieferverpflichtung kann darin nicht erblickt werden; im Gegenteil legt der Gesetzgeber das zweistufige Verfahren seiner Begründung zugrunde.
Dies steht auch mit unionsrechtlichen Vorgaben in Einklang. Aus der von der Beschwerde zitierten Richtlinie EU 2014/61/EU (Kostensenkungsrichtlinie) ergibt sich nicht, dass geheimhaltungsbedürftige Daten bereits nicht angefordert werden dürften. Vielmehr heißt es auch dort lediglich, dass solche Informationen nicht zugänglich sein sollten, vgl. Erwägungsgrund 20 der Richtlinie 2014/61/EU.
(2) Soweit die Beschwerde zum anderen rügt, dass das Verwaltungsgericht nicht im Einzelnen geprüft habe, inwieweit die Datenlieferungsverpflichtung in Bezug auf die Infrastrukturen der Antragstellerin erforderlich sei, trifft dieser Befund zwar zu. Das Verwaltungsgericht hat im Zusammenhang mit der Frage der Erforderlichkeit der Informationen allein ausgeführt, dass die Erforderlichkeit einer Verpflichtung zur Datenlieferung nicht davon abhänge, ob die Antragstellerin Eigentümerin oder Betreiberin der Infrastruktur sei (Beschlussabdruck, Seite 8, zweiter Absatz). Ein Abgleich der von der Antragsgegnerin vorliegend angeforderten Informationen mit den nach § 77a Abs. 2 Satz 1 TKG a. F. erforderlichen ist im angefochtenen Beschluss allerdings unterblieben.
Aufgrund dessen ist der Beschluss des Verwaltungsgerichts indes nicht aufzuheben und zu ändern. Denn die Beschwerde legt nicht dar, dass die von der Antragsgegnerin angeforderten Informationen – abgesehen von der unter II.2.c.cc. genannten Einschränkung bei der Auswahl des Pflichtigen – für die Erstellung einer detaillierten Übersicht nach § 77a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG a. F. über Art, gegenwärtige Nutzung und geografische Lage des Standortes und der Leitungswege dieser Einrichtungen nicht erforderlich wären. Sie trägt lediglich pauschal vor, dass darunter keine Informationen fallen könnten, die keine planerische Relevanz hätten, ohne zu erklären, inwiefern es den von der Antragsgegnerin verlangten und im Bescheidtenor und der ‑begründung spezifizierten Informationen daran fehlen sollte.
An die Darlegungsanforderungen ist kein abgesenkter Maßstab anzulegen. Anders als in dem von der Antragstellerin zitierten Beschluss des Thüringer Oberverwaltungsgerichts,
Thür. OVG, Beschluss vom 15. August 2019 - 4 EO 576/19 -, NVwZ-RR 2020, 400 = juris, Ls. 1 und Rn. 34,
das in seinem Fall geringere Anforderungen an die Darlegung der Beschwerdegründe gestellt hat, weil die dortige Vorinstanz zur Begründung ihrer Entscheidung lediglich auf die Antragserwiderung verwiesen hatte, hat das Verwaltungsgericht vorliegend eine eigenständige Prüfung vorgenommen.
3. Nach dem Vorstehenden ist die aufschiebende Wirkung unter teilweiser Änderung des angefochtenen Beschlusses (auch) insoweit anzuordnen, als der Bescheid der Antragsgegnerin vom 16. April 2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25. September 2020 die Antragstellerin auch zur Lieferung derjenigen Daten verpflichtet, die bereits durch die S. AG unter dem 13. Dezember 2019 an die Antragsgegnerin übermittelt worden sind. Insoweit ist der Bescheid rechtswidrig und auch vom übrigen rechtmäßigen Teil des Bescheids teilbar.
Voraussetzung für die – mit einer teilweisen Anordnung der aufschiebenden Wirkung korrespondierenden – Teilaufhebung eines Verwaltungsakts nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist die nach materiell-rechtlichen Vorschriften zu beurteilende Teilbarkeit des Verwaltungsakts. Die Teilbarkeit ist zu bejahen, wenn die rechtlich unbedenklichen Teile nicht in einem untrennbaren inneren Zusammenhang mit dem rechtswidrigen Teil stehen, sondern als selbständige Regelung weiter existieren können, ohne ihren Bedeutungsinhalt zu verändern.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. Juli 2020 - 3 B 1.20 -, juris, Rn. 14, und Urteil vom 20. August 1992 ‑ 4 C 13.91 -, DVBl. 1993, 152 = juris, Rn. 17, jeweils m. w. N.
So liegt es hier. Die Datenlieferverpflichtung ist nicht dem Grunde nach, sondern hinsichtlich des von der Antragsgegnerin gewählten Umfangs rechtlich zu beanstanden. Insofern lässt sie sich begrenzen, ohne ihren Bedeutungsinhalt, nämlich die Datenlieferung für den ISA-Planung, zu verändern. Da der Antragsgegnerin bei der Anforderung der erforderlichen Informationen – wie dargelegt – kein Entschließungsermessen eingeräumt ist, kann ihr Wille unterstellt werden, den Bescheid zumindest im begrenzten Umfang aufrechtzuerhalten.
Soweit der Bescheid voraussichtlich rechtmäßig ist, besteht kein Anlass entgegen der gesetzlichen Grundentscheidung des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Alt. 1 VwGO i. V. m. § 137 Abs. 1 TKG a. F. die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin anzuordnen. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass für eine darüber hinausgehende Interessenabwägung in einem solchen Fall regelmäßig kein Raum ist.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Oktober 2003 ‑ 1 BvR 2025/03 -, NVwZ 2004, 93 = juris, Rn. 21; zu § 137 Abs. 1 TKG: BVerwG, Beschluss vom 13. Juni 2007 - 6 VR 5.07 -, Buchholz 310 § 80 VwGO Nr. 74 = juris, Rn. 26.
Mit ihrem pauschalen Verweis darauf, dass die Sicherheit von an die Antragsgegnerin übermittelten kritischen Infrastrukturdaten ungewiss sei, hat die Antragstellerin keine Gründe dargelegt, die auf besondere Umstände hingewiesen hätten, die über die im Regelfall mit der gesetzlichen Anordnung der sofortigen Vollziehung der Datenlieferungsverpflichtung verbundenen hinausgehen, aufgrund derer eine Abwägung zugunsten ihrer privaten Interessen ausfallen müsste.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Da Nr. II des Bescheids nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens war, war der Streitwert gegenüber demjenigen für das erstinstanzliche Verfahren zu reduzieren.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 43 VwVfG
§ 45 AuslG
§ 40 VwVfG
§ 25 TKG
§ 40 VwVfG
§ 114 VwGO
§ 77g TKG
§ 77g TKG
§ 77e TKG
§ 80 VwGO
§ 77a Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 TKG
§ 77a Abs. 1 Satz 2 TKG
§ 77a Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 77a Abs. 1 Nr. 1 TKG
§ 77a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG
§ 77a Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 77 Abs. 4 TKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwVfG
§ 78 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 79 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Alt. 1 VwGO
§ 137 Abs. 1 TKG
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 77 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 77a Abs. 2 bis 4 TKG
§ 77o Abs. 5 TKG
§ 127 Abs. 2a Nr. 2 TKG
§ 77a Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 28 Abs. 1 VwVfG
§ 26 Abs. 2 Satz 1 VwVfG
§ 77a Abs. 2 Satz 2 TKG
§ 127 Abs. 2 bis 10 TKG
§ 127 Abs. 2 bis 10 TKG
§ 127 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 TKG
§ 203 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 TKG
§ 127 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 3 Nr. 22 TKG
§ 77g Abs. 2 Nr. 1, 2, 3 und 4 TKG
§ 77a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG
§ 77a Abs. 4 TKG
§ 77a Abs. 3 Satz 1 und 3 TKG
§ 77 Abs. 2 und 4 TKG
§ 77a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 137 Abs. 1 TKG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2009, 122
BVerwGE 171, 1
BVerwGE 156, 59
BVerwGE 153, 367
BVerwGE 158, 217
NVwZ-RR 2020, 400
NVwZ 2004, 93
1 K 5970/20
1 L 2457/20
7 C 5.08
4 B 100.98
3 C 5.20
1 B 5.97
8 B 62.11
4 B 132.88
13 A 3015/06
6 B 46.13
6 C 24.15
8 C 7.10
13 A 999/15
7 C 5.14
8 C 6.16
10 A 1018/13
10 ME 21/13
4 EO 576/19
3 B 1.20
4 C 13.91
1 BvR 2025/03
6 VR 5.07