Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2006-03-16, Aktenzeichen I-8 U 165/04
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2006:0316.I8U165.04.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 23. November 2004 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht (echtes Factoring) des Mund-Kiefer- und Gesichtschirurgen Dr. K… Sch… das Honorar für die von ihm im September/November 2001 durchgeführte operative Behandlung des Beklagten in Höhe von noch 8.868,55 € geltend. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Beklagte, der sich in der Vergangenheit wegen entzündlicher Verhältnisse mehreren Kieferhöhlenoperationen hatte unterziehen müssen, beabsichtigte im Jahre 2001, sich von dem Zahnarzt Dr. M… eine neue implantatgetragene Prothetik im Unterkiefer und im Oberkiefer fertigen und eingliedern zu lassen. Weil er das knöcherne Fundament im seitlichen Oberkiefer für eine Insertion sämtlicher geplanter Implantate nicht für ausreichend hielt, überwies Dr. M… den Beklagten an Dr. Sch…, der präimplantologisch eine Sinusbodenelevation vornehmen sollte.
Am 4. September 2001 stellte sich der Beklagte in der Praxis des Dr. Sch… vor. In der Folgezeit erfolgte die Planung und Vorbereitung des Eingriffs (4. September: OPG; 14. November: präoperative Röntgenuntersuchung), der nach der Unterzeichnung einer Einwilligungserklärung durch den Beklagten am 15. November 2001 ambulant operativ durchgeführt wurde. Dabei erfolgte in Lokalanästhesie/Analgosedierung im Oberkiefer beidseits eine Sinusbodenelevationmit einer Anlagerung von autologem (aus der Kinnregion stammenden) und heterologem Knochenmaterial. Die Operation gestaltete sich aufgrund der Weichteil- und Knochenverhältnisse schwierig: Im Bereich der linken Kieferhöhlenwand zeigten sich u.a. ein – auf der rechten Seite weniger ausgeprägt vorhandener – etwa 5-DM-Stück großer knöcherner Defekt und eine mit der Mundschleimhaut verwachsene Kieferhöhlenschleimhaut. Der Knochendefekt konnte nach schwieriger Präparation und Separation verschlossen werden.
Bei der wegen postoperativ aufgetretener Beschwerden von Dr. Sch… am 26. November 2001 vorgenommenen (zweiten) Nachuntersuchung zeigten sich die Wunden weit aufgerissen. Aufgrund des eitrig entzündlichen Befundes führte Dr. Sch… am 29. November 2001 eine Revision durch, bei der er das gesamte transplantierte Knochenmaterial entfernte; ferner nahm er eine desinfizierende Behandlung vor.
Die letzte Behandlung des Beklagten durch Dr. Sch… erfolgte am 17. Dezember 2001. Im Dezember 2002 begab sich der Beklagte in die Behandlung des Zahnarztes Dr. J… . Dieser versorgte – ohne Sinuslift – den Oberkiefer mit sieben Implantaten. Die definitive Eingliederung der Prothetik erfolgte im Juni 2003.
Mit der Klage verlangt die Klägerin die restliche Bezahlung des von Dr. Sch… unter dem 27. November 2001 in Rechnung gestellten Honorars in Höhe von (noch) 8.868,55 €. Sie hat behauptet, die indizierte operative Behandlung des Beklagten durch Dr. Sch… sei nach ausreichender Aufklärung lege artis erfolgt. Die postoperative Entwicklung mit der Notwendigkeit einer Revision sei als typisches Risiko des Eingriffs schicksalhaft eingetreten.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 8.868,55 € nebst Zinsen hieraus seit dem 3.1.2002 in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz sowie 20 € vorgerichtliche Mahnkosten zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat geltend gemacht, ein Honoraranspruch bestehe nicht, weil die Behandlung durch Dr. Sch… unbrauchbar fehlerhaft gewesen sei. Im übrigen hat er mit Gegenansprüchen wegen der Kosten der Neuversorgung und wegen eines Schmerzensgeldes die Aufrechnung erklärt. Der Beklagte hat behauptet, der Eingriff durch Dr. Sch… sei angesichts des damaligen Vorbefundes kontraindiziert und der Verlust der Transplantate von vorne herein mit größter Wahrscheinlichkeit anzunehmen gewesen.
Die 5. Zivilkammer des Landgericht Wuppertal hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. M… sowie durch Anhörung des Sachverständigen Sch… . Ferner hat die Kammer zur Frage der Risikoaufklärung Dr. Sch… als Zeugen vernommen. Durch das am 23. November 2004 verkündete Urteil hat die Kammer der Klage sodann stattgegeben.
Gegen die Entscheidung wendet sich der Beklagte mit der Berufung. Er bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin infolge der geltend gemachten Forderungsabtretung durch Dr. Sch… und macht hilfsweise deren Unwirksamkeit auch im Hinblick auf die zwischenzeitliche Verschmelzung der ursprünglichen Zessionarin (Zahnärztliches Rechenzentrum Dr. G… GmbH) mit der Klägerin geltend. Im übrigen ist der Beklagte der Auffassung, die durch Dr. Sch… vorgenommene präoperative Risikoaufklärung sei entgegen der Annahme des Landgerichts nicht ausreichend gewesen, weil über das Risiko von Entzündungen durch die Entnahme von Knochenmaterial aus dem Kinnbereich sowie das – verwirklichte – Risiko der wesentlich erschwerten Operationsbedingungen nicht hingewiesen worden sei. Der Beklagte wiederholt schließlich den Vortrag, wonach die Operation seines Erachtens nicht indiziert gewesen sei und beanstandet eine nicht ausreichende sachverständige Klärung zu den Konsequenzen – unterbliebener – weiterer Befunderhebungen. Mit Schriftsatz vom 11.10.2005 trägt der Beklagte Einwände gegen die berechneten Gebührenpositionen vor.
Der Beklagte beantragt,
unter entsprechender Abänderung des Urteils des Landgerichts Wuppertal vom 23. November 2004 die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin widerspricht den Ausführungen des Beklagten zu ihrer mangelnden Aktivlegitimation und hält den entsprechenden Vortrag für verspätet. Im übrigen verteidigt sie das Urteil des Landgerichts unter Vertiefung ihrer erstinstanzlichen Ausführungen.
Der Senat hat ergänzend Beweis erhoben durch Anhörung des Sachverständigen M… J… Sch… sowie durch Vernehmung des Beklagten als Partei.
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet. Der von der Klägerin aus abgetretenem Recht des Dr. Sch… geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Behandlungshonorar ist unbegründet. Die Klägerin muss sich ein die Behandlung durch Dr. Sch… betreffendes Versäumnis bei der Patientenaufklärung und damit eine Verletzung des Behandlungsvertrages zurechnen lassen, die zum Wegfall der Zahlungsverpflichtung des Beklagten führt.
1.Die mit der Berufung gegen die Aktivlegitimation der Klägerin vorgebrachten Einwenden sind allerdings nicht berechtigt:
a)Soweit der Beklagte erstmals die Abtretung des Honoraranspruchs durchDr. Sch… an die Klägerin bzw. an die ZR Dr. G… GmbH selbst bestreitet, ist er mit diesem Vorbringen nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Die Abtretung ist in erster Instanz zu keiner Zeit in Frage gestellt worden. Der Beklagte zeigt nicht auf, dass er bislang nicht in der Lage gewesen wäre, sich mit diesem Vortrag in erster Instanz zu verteidigen.
b)Entgegen der Auffassung des Beklagten ist von der Wirksamkeit der erfolgten Forderungsabtretung an sie auszugehen. In rechtlicher Hinsicht trifft es zwar zu, dass die Abtretung ärztlicher Honorarforderungen wegen des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (§ 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB) dann nach § 134 BGB nichtig ist, wenn sie nicht mit der Zustimmung des Patienten erfolgt. Diese Zustimmung hat der Beklagte allerdings mit der Unterzeichnung seiner Einverständniserklärung am 4. September 2001 erteilt. Bedenken gegen die Wirksamkeit dieser Erklärung bestehen entgegen der Annahme des Beklagten nicht.
Soweit der Beklagte erstmalig bestreitet, dass in dem zwischen der ZR Zahnärztliches Rechenzentrum Dr. G… GmbH bzw. der Klägerin und Dr. Sch… geschlossenen Factoring-Vertrag die vorherige Zustimmung des Patienten zur Herausgabe und Einsicht in die Behandlungsdokumentation nicht vorgesehen ist, ist er mit diesem Vorbringen – ungeachtet seiner Erheblichkeit – ebenfalls nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen, weil es bereits in erster Instanz hätte vorgebracht werden können.
Der Auffassung des Beklagten, die Abtretung sei (auch) deshalb unwirksam, weil die Klägerin durch den vorliegenden Rechtsstreit die Möglichkeit erhalte, unerlaubt Einsicht in die Behandlungsunterlagen anderer Ärzte Einsicht zu nehmen, vermag sich der Senat nicht anzuschließen.
c)Die Klägerin selbst ist als Firmennachfolgerin der ursprünglichen Zessionarin durch Verschmelzung berechtigt, den streitgegenständlichen Anspruch geltend zu machen. Durch die Verschmelzung nach dem Umwandlungsgesetz ist sie neue Rechtsträgerin geworden. Die Einverständniserklärung des Beklagten ist dahingehend zu verstehen, dass eine Zustimmung zur Weiterleitung von Abrechnungsunterlagen auch für diesen Fall gilt.
2.Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass Dr. Sch… keine Behandlungsfehler anzulasten sind, die dem Honoraranspruch entgegengehalten werden könnten:
a)Die Indikation zu der durchgeführten Sinusbodenelevation, die ein ausreichendes Implantatlager im Oberkiefer bewirken sollte, ist aufgrund der überzeugenden erstinstanzlichen Begutachtung anzunehmen: Die Sachverständigen haben zunächst deutlich gemacht, das angesichts der präoperativ anzutreffenden Knochenhöhe nur theoretisch die primäre Insertion von 4 bis 5 Implantaten in Betracht kam. Wegen der vorhandenen Strukturdefekte wäre ein solches Vorgehen darüber hinaus zweifelhaft gewesen.
Die Indikation zu dem Eingriff war auch nicht aufgrund der vorangegangenen Kieferhöhlenoperationen und des von Dr. Sch… angetroffenen Befundes in Frage zu stellen. Die Gutachter haben hierzu erläutert, dass die ursprünglichen Defekte der facialen Kieferhöhlenwände sowie die durch die Voroperationen bedingten Adhäsionen und Vernarbungen die beabsichtigte Knochenaugmentation nicht unmöglich machten, allerdings an den Operateur besondere präparatorische Herausforderungen stellten. Dass bei dem Beklagten in der Vergangenheit eine Operation nach „Caldwell-Luc“ erfolgt war, die einer Sinusbodenelevation entgegengestanden hätte, vermochten die Gutachter nicht festzustellen. Sie haben darauf hingewiesen, dass bei einer solch radikalen Operation die gesamte Schleimhaut entfernt worden wäre, was nicht beschrieben wird, obwohl es intraoperativ hätte auffallen müssen.
Das von den Gutachtern beanstandete Unterbleiben einer aktuellen computertomographischen Untersuchung vor dem Eingriff rechtfertigt keine andere Bewertung. Die Gutachter haben hierzu darauf hingewiesen, dass bei einer Durchführung eines CT die Basis für eine Indikationsstellung zwar verbreitert worden wäre, dass dies allerdings nicht zu einer anderen Indikationsstellung geführt hätte.
3.Unbegründet ist der Honoraranspruch, weil wegen einer unzureichenden Aufklärung des Beklagten über die mit dem Eingriff am 15. November 2001 verbundenen Risiken eine Verletzung des Behandlungsvertrages durch Dr. Sch… anzunehmen ist, deren rechtliche Folgen sich die Klägerin, die das Behandlungshonorar aus abgetretenem Recht geltend macht, zurechnen lassen muss (§ 404 BGB).
a)Die bereits erstinstanzlich erfolgte und vor dem Senat vertiefte Erörterung des medizinischen Sachverhaltes mit dem Sachverständigen Sch… hat deutlich gemacht, dass die gebotene präoperative Aufklärung des Beklagten durch Dr. Sch… über die Erfolgsaussichten und Risiken der vorgenommenen Sinusbodenelevation unzureichend war.
Der Sachverständige Sch…, der als Facharzt für Mund-, Kiefer- und Gesichtschirurgie an einem Universitätsklinikum über umfassende Erfahrung zur Beurteilung des streitgegenständlichen medizinischen Sachverhaltes verfügt, hat zwar darauf hingewiesen, dass die Operation als Wahleingriff eine anerkannte und grundsätzlich sinnvolle Maßnahme darstellte, um das bei dem Beklagten im Kiefer reduzierte Knochenvolumen zur Einbringung von Implantaten zu verstärken. Zugleich hat er aber deutlich gemacht, dass die Voraussetzungen für einen solchen Eingriff bei dem Beklagten wegen früherer chronischer Kieferhöhlenentzündungen und mehrerer Voroperationen im Bereich der Kieferhöhle besonders ungünstig waren, weshalb sich die angestrebte Bereitung eines Knochenlagers als extrem schwierig und risikobehaftet darstellte. Diese ungünstigen Verhältnisse führten nach Darstellung des Sachverständigen zu einem gegenüber vergleichbaren Eingriffen zwei- bis dreifach erhöhten Risiko des Fehlschlagens der Operation, weil von vorneherein die Gefahr eines Abstoßens des eingebrachten Knochenmaterials bestand.
Auf diese erhöhte Risikolage war der Beklagte deutlich hinzuweisen. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass ein Patient darüber aufzuklären ist, dass aufgrund des angetroffenen Befundes der geplante Eingriff – wie hier – besondere Risiken mit sich bringt. Auch der Sachverständige hat aus medizinischer Sicht keinen Zweifel daran gelassen, dass eine eingehende Aufklärung über das hier gegebene erhöhte Risiko erforderlich war. Denn nur in Kenntnis der besonders schwierigen Befundlage und des sich daraus ergebenden hohen Risikos eines Fehlschlagens der operativen Maßnahme war die erforderliche Abwägung des Beklagten für oder gegen den Eingriff möglich.
Die in dieser Weise gebotene Patientenaufklärung hat Herr Dr. Sch… unterlassen. Zwar wurde in der von dem Beklagten unterzeichneten schriftlichen Einwilligungsklärung darauf hingewiesen, dass das Einreißen der Sinus- und Mundhöhlenschleimhäute als besondere Probleme bei ihm ausführlich zur Sprache kam. Dies reichte allerdings nicht aus, um dem Beklagten das bei ihm wesentlich erhöhte Risiko der Operation deutlich zu machen. Die erforderliche weitergehende Aufklärung hierzu war nicht erfolgt, wie sich aus den Bekundungen des Zeugen Dr. Sch… vor dem Landgericht ergibt. Trotz seines Hinweises, die Patienten üblicherweise „hart“ aufzuklären, hat er zum Ausdruck gebracht, dass – aus seiner Sicht - im Falle des Beklagten wegen der Voroperationen ein erhöhtes Risiko des Fehlschlagens des Eingriffs überhaupt nicht bestand; vielmehr habe es nur ein erhöhtes Präparationsrisiko mit der Folge gegeben, dass sich der Eingriff für ihn schwieriger gestaltete. Folgt man der Darstellung des Zeugen, war es zu einer Aufklärung über das von dem Sachverständigen beschriebene wesentlich erhöhtes Risiko des Eingriffs demnach bereits deshalb nicht gekommen, weil er von einem solchen Risiko selbst nicht ausging.
Das Landgericht wertet die Aufklärung durch Dr. Sch… unter diesen Umständen zutreffend als ungenügend. Nicht gefolgt werden kann allerdings den Ausführungen der Kammer, wonach der Aufklärungsmangel ohne rechtliche Konsequenz sei, weil sich insoweit keine Risiken verwirklicht hätten und der Beklagte letztlich an weitergegebenen Informationen nicht interessiert war.
Das Dr. Sch… vorzuwerfende und der Klägerin haftungsrechtlich zuzurechnende Aufklärungsversäumnis stellt eine Verletzung des mit dem Beklagten geschlossenen Behandlungsvertrages dar, mit der Folge, dass dem Beklagten der Schaden zu ersetzen ist, der aufgrund der mangelhaften Aufklärung entstanden ist. Als Schaden des Beklagten ist dabei anzusehen, dass er aufgrund des Abschlusses des Behandlungsvertrages dem von der Klägerin geltend gemachten dienstvertraglichen Anspruch auf Zahlung des Behandlungshonorars ausgesetzt ist. Der Senat sieht es als bewiesen an, dass der Beklagte bei vertragsgemäßem Verhalten von Dr. Sch…, also bei sachgemäßer Risikoaufklärung, sein Einverständnis zu diesem Eingriff nicht erteilt hätte und damit ein Anspruch auf Zahlung von Behandlungshonorar nicht entstanden wäre. Die von dem Sachverständigen beschriebene von vorneherein hohe Gefahr des Fehlschlagens des Eingriffs legt angesichts der Tatsache, dass die damalige operative Behandlung nicht zwingend erforderlich war, bei objektiver Betrachtung bereits eine ablehnende Haltung eines entsprechend aufgeklärten Patienten nahe. Die aufgrund dieses Umstandes gemäß § 448 ZPO erfolgte Parteivernehmung des Beklagten hat dementsprechend bestätigt, dass er bei umfassender Aufklärung über die vorhandenen Risiken dem Eingriff tatsächlich nicht zugestimmt hätte. Nachvollziehbar hat der Beklagte hierzu bekundet, dass angesichts seiner damaligen (noch) unproblematischen Zahnverhältnisse eine Operation mit derart erhöhten Risiken und möglichen Folgen nicht in Betracht gekommen wäre.
Weil der Schaden des Beklagten gerade in der Eingehung der Verbindlichkeit gegenüber Dr. Sch… besteht, welche die Klägerin geltend macht, erfolgt der Ersatz dieses Schadens dadurch, dass der Beklagten von der Verpflichtung zur Zahlung des eingeklagten Behandlungshonorars freizustellen ist.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst.
Die Beschwer der Klägerin liegt unter 20.000 €.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 8.886,55 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 134 BGB
§ 404 BGB
§ 448 ZPO
§ 91 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB