Vergabekammer Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, )
Beschluss vom 2016-07-01, Aktenzeichen 1 VK LSA 11/15

Tenor:
1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin durch die Antragsgegnerin in ihren Rechten verletzt wurde.
2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin.
3. Die Verfahrenskosten (Gebühren und Auslagen) beziffern sich auf insgesamt … Euro.
4. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin schrieb auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) Dachabdichtungs- und Klempnerarbeiten am … GmbH, Neubau der … in … europaweit aus. Ausweislich der Bekanntmachung war alleiniges Zuschlagkriterium der Preis. Mit Ablauf der Angebotsfrist am 15.07.2015, 11.00 Uhr, gingen von acht Bietern Angebote ein. Die Antragstellerin beteiligte sich an der Ausschreibung und belegte zum Submissionstermin ausweislich der Niederschrift über den Eröffnungstermin mit ihrem Angebot den ersten Rang.
Im Ergebnis der formellen Prüfung wurde der Antragstellerin mit Fax vom 03.08.2015 mitgeteilt, dass ihr Angebot wegen des leer eingereichten Formulars Preisermittlung ausgeschlossen wurde.
Dies rügte die Antragstellerin am 04.08.2015 mit Erfolg, da die Unterlage in einem verschlossenen Umschlag dem eingereichten Angebot beigefügt war. Die Antragsgegnerin nahm daraufhin das Angebot wieder in die Wertung auf.
Im Informationsschreiben nach § 101a GWB vom 07.08.2015 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin per Fax mit, dass der Zuschlag auf das Angebot eines konkurrierenden Bieters erteilt werden soll. Das Angebot der Antragstellerin sei nach § 16 EG VOB/A auszuschließen, da das Angebot in der Wertung nur Rangfolge zwei einnehme.
Daraufhin rügte die Antragstellerin am 07.08.2015 den vergaberechtswidrigen Ausschluss ihres Angebotes. Mit gleichem Datum folgte ein anwaltliches Rügeschreiben des antragstellerseitig beauftragten Verfahrensbevollmächtigten. Rügegegenstand dieses Schreibens war der vergaberechtswidrige Ausschluss des Angebots nach § 16 EG VOB/A und die intransparente Wertung der Angebote. Ausweislich der Niederschrift über den Eröffnungstermin habe die Antragstellerin mit ihrem Angebot Platz eins in der Rangfolge belegt. Bei dem alleinigen Zuschlagkriterium Preis könne nicht nachvollzogen werden, dass das Angebot nunmehr auf Platz zwei liege und die Zuschlagsentscheidung nicht zu ihren Gunsten ausfalle.
Die Antragsgegnerin half der Rüge teilweise ab. Mit Fax vom 11.08.2015 teilte sie der Antragstellerin mit, dass das Informationsschreiben vom 07.08.2015 inhaltlich im zweiten Absatz korrigiert werden müsse. Als Begründung für die Nichtberücksichtigung müsse richtigerweise ausgeführt werden, dass für die Zuschlagsentscheidung allein der Preis entscheidend gewesen sei. Das Angebot der Antragstellerin habe unter Zugrundelegung des Zuschlagskriteriums Preis nur den zweiten Platz im Ranking belegt.
Hingegen ergebe sich im Hinblick auf die Wertungsreihenfolge der Angebote keine Änderung. Im Zuge der rechnerischen Prüfung der Angebote waren bei einem konkurrierenden Angebot in zwei Positionen Rechenfehler festgestellt worden. Nach erfolgter Korrektur liege dieses Angebot im Ranking nun auf Platz eins.
Da die Antragsgegnerin dem Begehren der Antragstellerin nicht vollumfänglich abhalf, beantragte diese mittels per Fax eingegangenen anwaltlichen Schriftsatzes vom 12.08.2015 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Der Nachprüfungsantrag ist der Antragsgegnerin am 13.08.2015 mit Verfügung der Vergabekammer unter Aussetzung des Verfahrens und der Aufforderung zur Stellungnahme zugesandt worden.
Bei der Prüfung der Unterlagen stellte die erkennende Kammer fest, dass die Antragsgegnerin im Rahmen der rechnerischen Prüfung im Angebot des Zuschlagsbieters Korrekturen vorgenommen hat. Bei einer Position, die rechnerisch korrigiert wurde, war die Gesamtsumme aus Menge und Einzelpreis durch den Bieter fehlerhaft ausgewiesen worden. Bei der zweiten Position, handelt es sich gemäß Leistungsverzeichnis um die Zulageposition mit der Ordnungsnummer 01.02.60. Diese Position ist bezeichnet als „Zulage pulverbeschichtete Oberfläche, Attika". Ergänzend dazu ist ausgeführt: „Zulage Ausführung der zuvor beschriebenen kompletten …verblechung (Abdeckung und Verwahrblech) mit pulverbeschichteter Oberfläche, Farbton nach Wahl …)". Die Ausschreibung der Position erfolgte ohne Vordersatz.
Im Ergebnis der rechnerischen Korrekturen verminderte sich zugleich die Angebotsendsumme der Zuschlagsbieterin. Ausweislich der Eintragungen in die Niederschrift über den Eröffnungstermin beträgt die rechnerisch geprüfte Angebotssumme der Zuschlagsbieterin … Euro.
Entgegen der zum Submissionszeitpunkt verlesenen Angebotsendsummen bewirkt dies eine Verschiebung in der Rangfolge der Angebote. Das Angebot der Antragstellerin mit einer nachgerechneten Angebotssumme vom … Euro nimmt nunmehr im Ranking nach dem Angebot der Zuschlagsbieterin den zweiten Platz ein.
Bei der Durchsicht des Leistungsverzeichnisses war festzustellen, dass weitere Zulagepositionen Bestandteil des Leistungsverzeichnisses waren. Diese wurden teilweise mit und teilweise ohne Mengenangaben ausgeschrieben. In den Vergabeunterlagen finden sich keine Ausführungen hinsichtlich der Wertung von Zulagepositionen. Es ist lediglich in der Leistungsbeschreibung auf Seite 5 unter Punkt 2.2 der Hinweis ausgebracht, dass nur vollständig ausgefüllte Angebote als wertbare Angebote zählen. Seitens der Antragsgegnerin wurden die Zulagepositionen nicht in die Wertung der Angebote einbezogen.
Mit anwaltlichem Faxschreiben vom 23.11.2015 ist die Antragsgegnerin den Anregungen der Kammer gefolgt und hat das Vergabeverfahren in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen zurückversetzt.
Die Antragstellerin hat daraufhin am 04.12.2015 die Erledigung in der Hauptsache erklärt.
Die Antragstellerin lässt anwaltlich vortragen,
dass der Nachprüfungsantrag zulässig und begründet gewesen sei. Insoweit stützte man sich inhaltlich voll auf die Rügevorträge.
Die Antragsgegnerin habe Anlass für die Durchführung des Nachprüfungsantrages gegeben, da ein Verstoß gegen das Vergaberecht festgestellt worden sei. Es entspreche der Billigkeit, der Antragsgegnerin die Kosten aufzuerlegen.
Insoweit liege ein berechtigtes Feststellungsinteresse der Antragstellerin vor. Ihr seien Aufwendungen für die Erstellung des Angebotes in einem vergaberechtswidrigen Verfahren entstanden, die einen Schadenersatzanspruch begründeten. Ein solcher Anspruch rechtfertige nach Lage des Falles die anzuerkennenden Interessen der Antragstellerin, ihre Rechtsposition zu verbessern.
Die Antragstellerin beantragt,
1. festzustellen, dass eine Rechtsverletzung vorgelegen hat,
2. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären und
3. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufzuerlegen.
Die Antragsgegnerin stellt zuletzt keine Anträge mehr.
Mit Fax vom 07.12.2015 sind der erkennenden Kammer die Informationsschreiben an die Bieter über die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen vorgelegt worden.
Aufgrund der Zustimmung der Beteiligten erfolgt die Entscheidung der Kammer im schriftlichen Verfahren.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt und zum Vortrag der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze und die vorgelegten Vergabeakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Fortsetzung des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens ist mit dem zuletzt gestellten Feststellungsantrag zulässig.
Aufgrund des Verzichts der Verfahrensbeteiligten auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erfolgte die Entscheidung im schriftlichen Verfahren.
Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer richtet sich nach § 100 GWB i. V. m. Abschnitt II Abs.1 - Einrichtung und Zuständigkeit der Vergabekammer - des Runderlasses des Ministeriums für Wirtschaft und Technologie (MW) - Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt - vom 04.03.1999, Az.: 63-32570/03, geändert durch Runderlass des MW vom 08.12.2003, Az.: 42-32570/03. Der Anwendungsbereich des vierten Teiles des GWB (§§ 97 ff.) ist eröffnet.
Nach Abschnitt I § 2 Abs. 1 der gemeinsamen Geschäftsordnung der Vergabekammern (vgl. Bek. des MW v. 17.04.2013, MBl. LSA Nr. 14/2013) ist die 1. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt zuständig.
Der maßgebliche Schwellenwert von 5.186.000 Euro netto für die Vergabe von Bauaufträgen gemäß der zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung geltenden §§ 100 Abs. 1, 127 GWB i. V. m. § 2 VgV i. V. m. der einschlägigen EU-Verordnung 1336/2013 v. 13.12.2013 ist überschritten.
Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne von § 98 Nr. 5 GWB.
Die Antragstellerin sind nach § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Sie hat sich mit einem Angebot am Vergabeverfahren beteiligt und dadurch ihr Interesse am Auftrag dokumentiert. Außerdem macht sie Vergaberechtsverstöße geltend, die ihre Zuschlagschancen mindern und sie dadurch schädigen könnten. Dies ist für die Darlegung der Antragsbefugnis ausreichend anzusehen.
Ein Feststellungsinteresse wird jeweils kammerseitig auch als gegeben angesehen, da der Feststellungsantrag der Prüfung ihrer Erfolgsaussicht und damit der Vorbereitung von Schadensersatzforderungen gegen die Antragsgegnerin dienen soll. Dass gegenüber der Antragsgegnerseite bisher keine Schadensersatzforderungen aufgemacht worden sind, ist ohne rechtliche Relevanz.
Die Antragstellerin hat geltend gemacht, dass im Zuge der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens durch Geltendmachung von diversen Rügeaspekten neben eigenen Kosten auch solche für die Hinzuziehung von Beratern entstanden seien. Schadensersatzansprüche beschränken sich nicht auf das sogenannte positive Interesse, sondern können auch auf das bloße negative Interesse ausgerichtet sein.
Dies betrifft in letzter Konsequenz auch die durch die Kammerverfahren selbst bei der Antragstellerin verursachten Kosten. Die Antragstellerseite hat die Möglichkeit, auch nach Erledigung des Nachprüfungsverfahrens mittels eines Feststellungsantrages die Erstattung ihrer Auslagen vor der Vergabekammer durchzusetzen, wenn der erledigte Nachprüfungsantrag ohne das erledigende Ereignis begründet gewesen wäre. Das für einen erfolgreichen Feststellungsantrag notwendige Feststellungsinteresse wird durch jedes nach vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art gerechtfertigt, wenn die beantragte Feststellung geeignet ist, die Rechtsposition wenigstens zu verbessern. Deshalb kann sich das Feststellungsinteresse schon daraus ergeben, dass ein Antragsteller darauf angewiesen ist, nach Erledigung des Kammerverfahrens aus Kostengründen eine Entscheidung der Kammer zur Sache herbeizuführen. Denn auf der Grundlage der alten Gesetzeslage (GWB 2005) sowie der entsprechenden Kostenrechtsprechung des BGH ist eine Billigkeitsentscheidung bei Erledigung des Verfahrens ohne Sachentscheidung ausdrücklich nicht zulässig. Insofern ist die Abwendung einer nachteiligen Auslagenentscheidung ein berechtigtes Interesse im Rahmen eines Feststellungsverfahrens.
Das Erfordernis einer rechtzeitigen Rüge gegenüber dem Antragsgegner nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB ist erfüllt. Die Antragstellerin hat erstmals mit Schreiben vom 04.08.2015 Vergabefehler, die sich gegen den nicht gerechtfertigten Ausschluss ihres Angebotes wendet, gerügt. Die Antragsgegnerin half der Rüge vom 04.08.2015 ab und nahm das Angebot erneut in die Wertung auf. Nach erfolgter Wiederaufnahme richtete sich das erneute Rügevorbringen vom 07.08.2015 der Antragstellerin gegen die intransparente Wertung im Vergabeverfahren. Letztere ist nunmehr Gegenstand des hier zu entscheidenden Feststellungsverfahrens.
Der Feststellungsantrag ist hinsichtlich der gerügten Angebotswertung begründet. Die Antragstellerin wurde in ihren Rechten verletzt, da die Antragsgegnerin gegen die § 7 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A verstoßen hat. Nach diesen Vorschriften ist die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, sodass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. Diese Vorschrift zielt darauf ab, den Bietern klare Kalkulationsgrundlagen zu liefern. Zulagepositionen hingegen sind Positionen, bei denen bestimmte Voraussetzungen festgelegt werden, unter denen eine zusätzliche Vergütung gezahlt werden soll. Das Erfordernis einer solchen ergänzenden Position ergibt sich in der Regel aus den Besonderen Leistungen, die sich für die einzelnen Gewerke aus den DIN-Vorschriften der VOB, Teil C jeweils im Abschnitt 4.2 definieren. Für die zu beschaffende Leistung sind die DIN-Vorschriften 18339 - Klempnerarbeiten und 18338 - Dachdeckungs- und Dachabdichtungsarbeiten für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Zulagepositionen maßgeblich. Es ergeben sich allerdings keine Anhaltspunkte dafür, dass die in Rede stehende Position 01.02.60 - Zulage pulverbeschichtete Oberfläche, … von der Auflistung der Besonderen Leistungen nach Abschnitt 4.2 beider Gewerke eingeschlossen wird.
Die Antragsgegnerin hat im streitbefangenen Vergabeverfahren verabsäumt, in den Vergabeunterlagen Festlegungen hinsichtlich der Wertung der Zulagepositionen zu treffen. Bezüglich der Wertung der Angebote ist lediglich in der Leistungsbeschreibung auf Seite 5 unter Punkt 2.2 der Hinweis ausgebracht, dass nur vollständig ausgefüllte Angebote als wertbare Angebote zählen. Es kann nicht der Auftraggeberin offenstehen, nach Belieben diese Positionen in die Wertung einzubeziehen oder nicht. Damit ist den Bietern die Möglichkeit genommen worden, eine sichere Preisberechnung vorzunehmen. Im vorliegenden Fall verfügten die Bieter über keine Informationen, ob und in welchem Umfang die Zulagepositionen in die Wertung einbezogen werden sollten. Es ist nicht auszuschließen, dass bei entsprechenden Vorgaben durch die Antragsgegnerin die Kalkulation der Bieter beeinflusst worden wäre. Letztendlich hat sich die Auftraggeberin dazu entschieden, die Zulagepositionen nicht in die Wertung einzubeziehen. Das jedoch war den Bietern nicht bekannt.
Dies zeigt sich darin, dass die Zuschlagsbieterin die in Rede stehende Zulageposition mit der Ordnungsnummer 01.02.60 „Zulage pulverbeschichtete Oberfläche, …" verpreist hat. Im Rahmen der rechnerischen Prüfung wurde der Preis für diese Position auf 0,00 Euro durch die Antragsgegnerin korrigiert. Dies war erforderlich, da die Position ohne Vordersatz ausgeschrieben worden war. Im Ergebnis dieser Korrektur reduzierte sich folgerichtig die Angebotsendsumme und führte dazu, dass dieses Angebot im Ranking nun den ersten Platz einnahm. Aus Sicht der erkennenden Kammer ist zudem der Umfang der Zulagepositionen, die in das Leistungsverzeichnis aufgenommen wurden, nicht unerheblich. Letztlich ist mit den Zulagepositionen die Art der Oberflächenausführung durch die Antragsgegnerin offengehalten worden. Zudem spricht die Definition der Besonderen Leistung nach den v. g. DIN-Vorschriften dafür, dass es sich nicht um Zulagepositionen, sondern um Alternativpositionen (Bedarfspositionen) handelt. Diese dürfen nach § 7 EG Abs. 1 Nr. 4 VOB/A grundsätzlich nicht in die Leistungsbeschreibung aufgenommen werden, da sie einer fundierten Angebotskalkulation widersprechen. Bei Bedarfspositionen ist es nicht möglich Baustellen- und Allgemeine Geschäftskosten auf die Einheitspreise zu verteilen. Insbesondere bei dem alleinigen Zuschlagkriterium Preis kann die Antragsgegnerin gerade nicht die Qualität der angebotenen alternativen Leistungsausführung bewerten.
Mit den fehlenden Vorgaben bezüglich der Wertung hat die Antragsgegnerin gegen das Transparenzgebot verstoßen und damit in die Rechtsposition der Antragstellerin eingegriffen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 GWB. Die Antragsgegnerin hat die Kosten der Verfahren zu tragen.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falles notwendig, § 128 Abs. 4 GWB i. V. m. § 80 VwVfG.
Gemäß § 128 Abs. 3 GWB sind die Kosten der Feststellungsanträge vor der Vergabekammer von demjenigen bzw. denjenigen zu tragen, die im Verfahren unterliegen. Für die Beurteilung des Obsiegens bzw. Unterliegens eines Beteiligten ist allein der Ausgang der Verfahren im Verhältnis zu dem von ihm gestellten Anträgen in diesen Verfahren maßgeblich. Vorliegend wird dem Antrag der Antragstellerin auf Feststellung von Rechtsverletzungen entsprochen. Somit kommt es zum Unterliegen der Antragsgegnerin, so dass diese die Kosten der Verfahren zu tragen hat.
Ausgehend von der für die Vergabekammern geltenden Gebührentabelle des Landes Sachsen-Anhalt beträgt die Höhe der Verfahrensgebühr vor der Vergabekammer (§ 128 Abs. 2 Satz 1 GWB) unter Zugrundelegung der Bruttoauftragssumme der Antragstellerin .. Euro. Aus Gründen der Billigkeit wird dieser Betrag auf die Hälfte der Kosten reduziert (… Euro).
Zu den fälligen Gebühren addieren sich Auslagen (§ 128 GWB i. V. m. § 10 Verwaltungskostengesetz des Landes Sachsen-Anhalt) in Höhe von … Euro.
Die Höhe der Gesamtkosten für das Verfahren beläuft sich demnach auf … Euro,gemäß § 128 Abs. 1 Satz 1 GWB.
Die Einzahlung des Betrages in Höhe von … Euro hat nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses durch die Antragsgegnerin unter Verwendung des Kassenzeichens … auf das Konto bei der Landeshauptkasse Sachsen-Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, IBAN DE21 8100 0000 0081 0015 00, BIC MARKDEF1810 zu erfolgen.
Die Antragstellerin erhält den geleisteten Vorschuss nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses zurückerstattet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 100 Abs. 1, 127 GWB i. V. m. § 2 VgV
§ 101a GWB
§ 16 EG
§ 100 GWB
§ 7 EG
§ 80 VwVfG
§ 128 GWB
§ 98 Nr. 5 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB
§ 128 Abs. 3 GWB
§ 128 Abs. 4 GWB
§ 128 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 2 Abs. 1 der gemeinsamen Geschäftsordnung

Zitierte Entscheidungen: 01a GWB vom 07.08