Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-12-04, Aktenzeichen 2 K 83/11
ECLI: ECLI:DE:VGD:2012:1204.2K83.11.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des aufgrund des Urteils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der am 00.0.1970 geborene Kläger möchte im Wege des Schadenersatzes dienst-, beamten- und versorgungsrechtlich so gestellt werden, als sei er zum 1. März 2007, hilfsweise zum 1. der Folgemonate April bis einschließlich Juli 2007 zum Kriminalhauptkommissar befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 Bundesbesoldungsordnung (BBesO) eingewiesen worden. Gestritten wird insbesondere darüber, ob der Beklagte die dienstliche Beurteilung des Klägers, die dieser im Oktober 2005 im statusrechtlichen Amt eines Polizeikommissars (A 9 BBesO) erhielt, bei den Auswahlentscheidungen des Jahres 2007 rechtswidrig und schuldhaft im Gesamturteil und in allen Hauptmerkmalen von 5 auf 3 Punkte mit dem arithmetischen Mittel von 3,00 fiktiv absenkte.
Der berufliche Werdegang des Klägers stellt sich wie folgt dar: Am 5. April 1994 trat der Kläger in den Polizeidienst des beklagten Landes ein. Nach erfolgreichem Abschluss der Ausbildung im Laufbahnabschnitt I wurde er zunächst zum Polizeimeister ernannt. Von September 2000 bis September 2002 absolvierte der Kläger die Ausbildung für den Laufbahnabschnitt II, bestand im Anschluss daran die II. Fachprüfung und wurde zum Polizeikommissar ernannt. Danach fand er bei der Autobahnpolizei E. , die organisatorisch der Bezirksregierung E. zugeordnet war, Verwendung. Zum Beurteilungsstichtag 1. Oktober 2005 wurde der Kläger (Beurteilungszeitraum 4. Dezember 2003 bis 30. September 2005) in diesem statusrechtlichen Amt am 15. Dezember 2005 mit dem Gesamturteil „Die Leistung und Befähigung ... übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße.“ beurteilt, wobei er auch in allen Hauptmerkmalen den Punktwert 5 erreichte. Vier Tage später wurde der Kläger zum Polizeioberkommissar befördert und in eine Planstelle Besoldungsgruppe A 10 BBesO eingewiesen. Aufgrund einer Gesetzesänderung übernahm das Polizeipräsidium E. (nachfolgend: Polizeipräsidium) Anfang 2007 die Aufgaben der Autobahnpolizei im Regierungsbezirk E. .
Im Jahre 2007 wies das Innenministerium dem Polizeipräsidium Beförderungsstellen nach A 11 BBesO zu, und zwar im März 87, im April drei, im Mai 2008 drei, im Juni zwei und im Juli zwei Stellen. Die Anzahl der Beförderungsstellen sowie die Beurteilungskriterien veröffentlichte das Polizeipräsidium jeweils im Intranet und im Präsidialblatt. Befördert wurden Beamte, die im arithmetischen Mittel ihrer aktuellen dienstlichen Beurteilung mindestens den Punktwert 3,33 erreicht hatten. Teilweise griff das Polizeipräsidium im Rahmen seiner Auswahlentscheidungen auf Vorbeurteilungen im statusrechtlichen Amt A 10 und die Kriterien „Verweildauer im statusrechtlichen Amt“ sowie „Verweildauer in der Laufbahngruppe gehobener Dienst“ zurück.
Der Kläger wurde im Beurteilungsranking ohne neu erstellte dienstliche Beurteilung im Gesamtergebnis und allen Hauptmerkmalen mit 3 Punkten und dem arithmetischen Mittel von 3,0 fiktiv eingestuft und bei der Vergabe der Beförderungsstellen nicht berücksichtigt.
Mit Wirkung vom 1. September 2007 wurde der Kläger zum Landeskriminalamt Nordrhein-Westfalen versetzt, dort am 22. April 2010 zum Kriminalhauptkommissar (KHK) befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO eingewiesen. Bereits unter dem 3. Februar 2010 hatte der Kläger gegenüber dem Beklagten seine Absicht angekündigt, Schadenersatzansprüche geltend zu machen, die er mit Schreiben vom 13. Juli 2010 entsprechend der obigen Einleitung zum Tatbestand konkretisierte. Zur Begründung trug er vor, der Beklagte habe es rechtswidrig und schuldhaft unterlassen, ihn, den Kläger, 2007 in die Reihe der zur Beförderung anstehenden Beamten im Wege einer Vergleichsbetrachtung einzubeziehen, und zwar fiktiv mit einer um einen Punkt abgesenkten dienstliche Beurteilung. Seine nicht verbrauchte dienstliche Beurteilung vom 15. Dezember 2005 habe nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) in der Beförderungsreihenfolge nach A 11 BBesO als eine im Gesamturteil auf 4 Punkte abgesenkte fiktive Beurteilung einsortiert werden müssen. Durch Bescheid vom 3. November 2010 lehnte der Beklagte den Antrag auf Schadenersatz, aufgegeben zur Post am 7. Dezember 2010, ab. Er räumte zwar ein, dass der Kläger bei den Auswahlentscheidungen für Beförderungsstellen nach A 11 BBesO im Jahr 2007 hätte berücksichtigt werden müssen. Jedoch habe es nicht der gängigen Praxis des Polizeipräsidiums entsprochen, Beamte mit einem Gesamtergebnis von 5 Punkten in der aktuellen dienstlichen Beurteilung im nächstniedrigeren statusrechtlichen Amt fiktiv mit 4 Punkten bei Beförderungsentscheidungen zu berücksichtigen. Vielmehr sei der Kläger fiktiv mit 3,00 Punkten im Gesamtergebnis einzuordnen gewesen. In einer Nachbetrachtung wäre der Kläger mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit im Quervergleich mit den Leistungsstärksten in der Vergleichsgruppe A 10 BBesO unterlegen gewesen. Die damaligen Konkurrenten des Klägers hätten besonders gute Bewertungen in den Vorbeurteilungen sowie erheblich längere Standzeiten im statusrechtlichen Amt vorzuweisen gehabt. Eine nach heutiger Praxis vorgesehene Anlassbeurteilung sei nicht mehr erstellbar. Einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung habe der Kläger nicht anhängig gemacht.
Der Kläger hat am 6. Januar 2011 die vorliegende Klage erhoben, zu deren Begründung er im Wesentlichen vorträgt: Primärrechtsschutz gegen die im Jahre 2007 vom Polizeipräsidium vorgenommenen Beförderungsentscheidungen habe er nicht einleiten können. Er habe von den Beförderungsentscheidungen nichts mitbekommen. Personalisierte Konkurrentenmitteilungen, die auch in Massenverfahren unabdingbar seien, habe er nicht erhalten. Nach dem Verfahrensablauf seien diese auch nicht an ihn gesandt worden. Allgemeine Veröffentlichungen im Intranet oder Präsidialblatt seien dagegen nicht ausreichend, weil die unterlegenen Konkurrenten im Falle ihrer urlaubs-, krankheits-, oder anderweitig bedingten Abwesenheit keine Möglichkeit hätten, davon Kenntnis zu nehmen.
Der Beklagte habe pflichtwidrig und schuldhaft gehandelt, indem er es einerseits unterlassen habe, ihn, den Kläger, anlassbezogen zu beurteilen, und andererseits eine Regelvermutung aufgestellt habe, nach der seine aktuelle dienstliche Beurteilung im statusniedrigeren Amt nicht über 3,00 Punkte im Gesamtergebnis hinausgehen könne. Diese Handhabung sei mit der Rechtsprechung des OVG NRW im Beschluss vom 19. Juli 2010 – 6 B 677/10 – nicht zu vereinbaren. Bei Beachtung dieser Rechtsprechung wäre er mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bereits im Jahr 2007 zum Polizeihauptkommissar befördert worden. Auf die Hilfskriterien „Vorbeurteilungen“ und „Standzeit im statusrechtlichen Amt“ wäre es nicht angekommen, wenn ihn das Polizeipräsidium der zitierten Rechtsprechung des OVG NRW folgend aufgrund seiner aktuellen dienstlichen Beurteilung im Gesamtergebnis mit 4,00 Punkten eingereiht hätte.
Der Eintritt Verjährung sei durch die im Februar 2010 erfolgte und gemessen an § 204 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) rechtzeitige Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gehemmt. Er, der Kläger, habe gegenüber dem Beklagten auch nichts unternommen, was den Schluss auf die Annahme einer Verwirkung der geltend gemachten Schadenersatzansprüche rechtfertigen könnte.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidiums E. vom 3. November 2010 zu verpflichten,
1. ihn dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er bereits zum 1. März 2007 zum Polizeihauptkommissar befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO eingewiesen worden,
2. hilfsweise, ihn dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er bereits zum 1. April 2007 zum Polizeihauptkommissar befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO eingewiesen worden,
3. hilfsweise, ihn dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er bereits zum 1. Mai 2007 zum Polizeihauptkommissar befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO eingewiesen worden,
4. hilfsweise, ihn dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er bereits zum 1. Juni 2007 zum Polizeihauptkommissar befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO eingewiesen worden,
5. hilfsweise, ihn dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er bereits zum 1. Juli 2007 zum Polizeihauptkommissar befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO eingewiesen worden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt im Wesentlichen folgendes vor: Ein Schadenersatzanspruch sei nicht gegeben. Bei unterstellter Pflichtverletzung fehle es am Verschuldenselement. Das Tatbestandsmerkmal des Verschuldens sei nicht erfüllt, wenn die von der Behörde manifestierte Rechtsauffassung vertretbar gewesen sei. So liege der Fall hier. Denn zum maßgeblichen Zeitpunkt der unterstellten Pflichtverletzung im Jahre 2007 sei die Frage, ob eine fiktive Absenkung der aktuellen dienstlichen Beurteilung im Gesamtergebnis um 2 Punkte nach einer Beförderung (sog. verbrauchte Beurteilung) rechtlich zulässig sei, in rechtlicher Hinsicht ungeklärt gewesen.
Der Kläger habe es ferner vorwerfbar versäumt, Primärrechtsschutz zu suchen. In der Rechtsprechung seien Intranetveröffentlichungen, die hier am 9. März, 4. April, 10. Mai, 13. Juni, 4. Juli und 14. August 2007 erfolgt seien, als ausreichend bewertet worden. Anhand der nach Besoldungsgruppen differenziert aufgeführten, für eine Beförderung zu erfüllenden Kriterien, wie z.B. erforderliche Ergebnisse der aktuellen Beurteilungen sowie der Vorbeurteilungen, inhaltliche Ausschärfung und konkrete Anforderungen an Hilfskriterien, sei es den betroffenen Beamten, die alle Zugriff zum Intranetangebot gehabt hätten, seinerzeit möglich gewesen, zuverlässig abzuschätzen, ob sie befördert werden würden oder nicht. Auch bei personalisierten Konkurrentenmitteilungen seien Konstellationen denkbar, in denen die Adressaten gehinderten seien, tatsächlich Kenntnis von den Auswahlentscheidungen zu nehmen.
Darüber hinaus sei ein möglicher Schadenersatzanspruch des Kläger inzwischen verwirkt. Zwischen dem möglichen Entstehen des vermeintlichen Anspruchs und dessen Geltendmachung lägen nahezu drei Jahre. Die Untätigkeit des Klägers über diesen langen Zeitraum habe ihn, den Beklagten, berechtigten Anlass zu der Annahme gegeben, dass sich der Kläger nicht mehr gegen die im Jahre 2007 getroffenen Auswahlentscheidungen wenden werde. Nach der einschlägigen Rechtsprechung sei für eine Verwirkung bereits ein Zeitraum von zwei Jahren angenommen worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht kann durch den Einzelrichter entscheiden, nachdem ihm der Rechtsstreit durch Beschluss der Kammer zur Entscheidung übertragen worden ist (§ 6 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO).
Die Klage hat insgesamt keinen Erfolg.
Sie ist allerdings zunächst mit dem Hauptantrag zulässig.
Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet. Der Kläger stützt die vorliegende Schadensersatzklage nicht auf eine Amtspflichtverletzung (§ 839 Abs. 1 BGB, Art. 34 Satz 1 Grundgesetz - GG), für die nach § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO der ordentliche Rechtsweg gegeben wäre, sondern unter Hinweis auf die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 25. Februar 2010 – 2 C 22.09 –, BVerwGE 136, 140,
auf die Verletzung ihres aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruchs, die gemäß § 40 Abs. 2 Satz 2 VwGO, § 54 Abs. 1 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) im Verwaltungsrechtsweg geltend zu machen ist.
Die – rechtzeitig erhobene – Klage ist als Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO statthaft, da über die Gewährung von Schadensersatz durch Verwaltungsakt zu entscheiden ist.
Vgl. Verwaltungsgericht (VG) Düsseldorf, Urteil vom 9. Februar 2005 – 2 K 3678/03 -; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, Rn. 419, Fn. 242 m.w.N.
Der Klageantrag ist im Sinne des § 82 Abs. 1 Satz 2 VwGO ausreichend bestimmt, da er auf die Einräumung einer günstigeren Rechtsstellung gerichtet ist, welche im Klageantrag näher bezeichnet und nach den maßgeblichen Rechtsvorschriften bestimmbar ist. Einer Bezifferung der sich bei Zuerkennung eines Schadensersatzanspruchs ergebenden geldwerten Vorteile bedarf es nicht, zumal diese derzeit nicht näher bestimmt werden können, soweit sie auf die Zukunft gerichtet sind.
Die Klage ist aber zunächst mit dem Hauptantrag unbegründet. Denn der den Schadensersatz ablehnende Bescheid des Polizeipräsidiums vom 3. November 2010 ist ‑ im Ergebnis – rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Dieser hat keinen Anspruch gegen den Beklagten, im Wege des Schadensersatzes wegen verspäteter Beförderung in dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlicher Hinsicht so gestellt zu werden, als wäre er bereits ab März 2007 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO befördert worden.
Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung knüpft der Schadensersatzanspruch wegen unterlassener oder verspäteter Beförderung unmittelbar an eine adäquat-kausale und schuldhafte Verletzung der Auswahlkriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG; § 9 BeamtStG) an. Ein solcher Anspruch setzt voraus, dass der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den sich hieraus ergebenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und dieser es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses Schadensersatzanspruchs ist das Beamtenverhältnis.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 17. August 2005 – 2 C 37.04 ‑, BVerwGE 124, 99, vom 28. Oktober 2004 – 2 C 23.03 -, BVerwGE 122, 147, vom 28. Mai 1998 – 2 C 29.97 ‑, BVerwGE 107, 29, und vom 11. Februar 2009 – 2 A 7.06 -, NVwZ 2009, 787.
Zwar hat das Polizeipräsidium bei der Auswahlentscheidung zur Vergabe der Beförderungsämter der Besoldungsgruppe A 11 BBesO ab März 2007 den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl verletzt. Sie hätte den Kläger nicht aus dem Auswahlverfahren ausschließen dürfen, indem sie ohne nähere Begründung eine Abwertung seiner Beurteilung im rangniedrigeren Amt um zwei Punkte vorgenommen hat.
OVG NRW, Beschluss vom 19. Juli 2010 – 6 B 677/10 -, IÖD 2010, 218.
Allerdings steht nicht fest, dass der Kläger, wäre er ab März 2007 in die Auswahlentscheidungen einbezogen worden, auch zwingend zu befördern gewesen wäre, weil er aus Rechtsgründen zumindest einem der erfolgreichen Mitbewerber hätte vorgezogen werden müssen. Denn bei ausreichender Begründung ist eine Abwertung der Beurteilung im rangniedrigeren Amt um zwei Punkte aus Rechtsgründen nicht von vornherein ausgeschlossen.
OVG NRW, Beschluss vom 19. Juli 2010 – 6 B 677/10 -, a.a.O.
Das Polizeipräsidium handelte zudem nicht schuldhaft, als sie die Einbeziehung des Klägers in die Auswahlverfahren unterließ.
Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus Art. 33 Abs. 2 GG gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des Bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Dabei ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von dem für den Dienstherrn handelnden Amtswalter erwartet werden kann, d.h. auf die Kenntnisse und Fähigkeiten, die für die Führung des übernommenen Amtes bei durchschnittlichen Anforderungen erforderlich sind. Bei der Gesetzesauslegung und Rechtsanwendung hat jeder Inhaber eines öffentlichen Amtes die Sach- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung zu bilden. Wird eine behördliche Maßnahme gerichtlich missbilligt, so kann daraus ein Verstoß des verantwortlichen Amtswalters gegen Sorgfaltspflichten nicht hergeleitet werden, wenn er die zugrunde liegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat und sie im Ergebnis vertretbar ist. Eine letztlich als unzutreffend erkannte Rechtsauffassung stellt sich als vertretbar dar, wenn die Rechtsfrage nicht einfach zu beurteilen war und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch im Schrifttum abschließend behandelt worden ist.
Vgl. BVerwG, etwa Urteil vom 25. Februar 2010 – 2 C 22.09 -, a.a.O.
Dabei sind ausschließlich die Überlegungen zu berücksichtigen, die der Sachbearbeiter seiner Entscheidung tatsächlich zugrunde gelegt hat. Genügten diese nicht den genannten Anforderungen, lässt sich der Sorgfaltspflichtverstoß nicht mit der hypothetischen Erwägung bestreiten, dass er aufgrund einer den Sorgfaltsanforderungen genügenden Prüfung zum selben fehlerhaften, wenn auch vertretbaren Ergebnis hätte kommen können.
OVG NRW, Beschluss vom 5. November 2012 – 6 A 715/11 – m.w.N., juris.
Diesen Voraussetzungen ist entsprochen. Eine den Anforderungen genügende Prüfung der Sach- und Rechtslage ist vorgenommen worden. Denn die verantwortlichen Amtswalter des Beklagten konnten sich durch die Verwaltungspraxis des Polizeipräsidiums daran gehindert sehen, den Kläger in die Auswahlentscheidungen einzubeziehen.
Soweit der Ausschluss des Klägers darauf beruht, dass für ihn keine Anlassbeurteilung im Statusamt A 10 BBesO erstellt worden ist, fehlt es an einem vorwerfbaren Unterlassen. Die Frage, auf welcher Grundlage diejenigen Beamten in eine Beförderungsentscheidung einzubeziehen sind, die letztmalig nach dem Stichtag der Regelbeurteilung befördert worden waren und für die keine dienstliche Beurteilung im derzeitigen Statusamt vorliegt, ist im Dezember 2007 vom 6. Senat des OVG NRW noch dahingehend beantwortet worden, dass es der Erstellung einer Anlassbeurteilung nicht nur nicht bedürfe, sondern diese vielmehr ausgeschlossen sei.
Beschluss vom 5. Dezember 2007 – 6 B 1787/07 -, Schütz BeamtR ES/A II 1.4 Nr.163. Ähnlich auch Beschlüsse vom 28. Juli 2008 – 6 B 756/08 –, juris, und vom 26. September 2008 – 6 B 819/08 -, DVBl 2009, 65 (Leitsatz), juris (Leitsatz und Gründe).
Während der 1. Senat des OVG NRW und auch die hier zur Entscheidung berufene Kammer in der dargestellten Ausgangskonstellation grundsätzlich den Weg über die Erstellung von Anlassbeurteilungen oder über sonstige gleichwertige Verfahren zur Feststellung der aktuellen Leistung und Befähigung als geboten ansah,
vgl. Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 2009 – 1 B 1267/08 – und vom 6. August 2009 – 1 B 446/09 –, beide juris, und Kammerbeschlüsse vom 16. April 2008 – 2 L 157/08, n.v., vom 28. Juli 2008 – 2 L 886/08 und vom 12. Mai 2010 – 2 L 350/10 -, beide juris,
ließ der 6. Senat des OVG NRW abweichend von seiner bisherigen Rechtsprechung erst im Jahre 2010 als Alternative zur Heranziehung der im rangniedrigeren Amt erstellten Regelbeurteilung im Polizeibereich auch ausdrücklich die Fertigung einer Anlass-beurteilung zu.
Vgl. Beschlüsse vom 15. Juli 2010 – 6 B 368/10 -, juris, vom 19. Juli 2010 – 6 B 677/10 -, IÖD 2010, 218, und vom 22. Juli 2010 – 6 B 668/10 -, juris.
Beim wertenden Vergleich zwischen den im Amt der Besoldungsgruppe A 9 BBesO erstellten Regelbeurteilungen und den im Amt der Besoldungsgruppe A 10 erstellten Regelbeurteilungen ist den Amtswaltern des Beklagten ebenfalls kein Verschuldensvorwurf zu machen. Die von der Rechtsprechung gebilligte, weit verbreitete Verwaltungspraxis, die um einen Punkt besser ausgefallene Beurteilung im rangniedrigeren Amt der im ranghöheren Amt erteilten Beurteilung gleichzustellen, lässt sich ab 2004 nachweisen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2004 – 6 B 1212/04 -, DÖD 2006, 15.
Wie der Beklagte zutreffend ausführt, ist zu den Zeitpunkten seiner Auswahlentscheidungen die Frage, ob auch eine Absenkung um 2 Punkte zulässig ist, nicht diskutiert worden. Soweit ersichtlich hatte sich das OVG NRW erst 2008 dieser Problematik angenommen und eine Plausibilisierung gefordert.
Vgl. Beschluss vom 26. September 2008 – 6 B 819/08 -, DVBl 2009, 65 (Leitsatz), juris (Leitsatz und Gründe).
Es kann den handelnden Amtswaltern des Beklagten nicht der Vorwurf gemacht werden, sie hätten bei den Auswahlentscheidungen seinerzeit eine rechtlich unzulässige Verwaltungspraxis ausgeübt. Mangels entgegenstehender Rechtsprechung war die damalige Verwaltungsübung jedenfalls vertretbar. Das durch die obergerichtliche Rechtsprechung erst später geforderte Moment einer Plausibilisierung hat sich jedenfalls im Jahre 2007 nicht aufgedrängt.
Ob der Anspruch des Kläger aufgrund des in § 839 Abs. 3 BGB enthaltenen Rechtsgedankens ausgeschlossen ist, kann offenbleiben. Danach ist der Anspruch auf Schadenersatz ausgeschlossen, wenn der unterlegene Bewerber es schuldhaft unterlassen hat, im Wege des Primärrechtsschutzes – hier insbesondere im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes – die Beförderung der Mitbewerber zu verhindern, um auf diese Weise den Eintritt des Schadens abzuwenden. Die zumutbare Ergreifung von Rechtsbehelfen auf der Ebene des Primärrechtsschutzes setzt allerdings voraus, dass der Dienstherr dem unterlegenen Bewerber rechtzeitig vor der Ernennung des Konkurrenten das Ergebnis seiner Auswahlentscheidung mitgeteilt hat.
OVG NRW, Beschluss vom 30. Dezember 2009 – 6 A 921/07 – juris.
Ob daran gemessen die Bekanntgabe der Beförderungsstellen und -kriterien im Hausintranet bzw. im Präsidialblatt ausreichend ist, hat das OVG NRW offengelassen.
OVG NRW, Beschluss vom 30. Dezember 2009 – 6 A 921/07 -, a.a.O. und Beschluss vom 10. Juni 2010 – 6 A 1932/09 -, DVBl 2010, 1122 (Leitsatz), juris (Leitsatz und Gründe).
Das Obergericht hat sich des weiteren nicht festgelegt, ob der Dienstherr auch bei sog. Massenbeförderungsverfahren seinen Unterrichtungspflichten nur mit einem persönlich an den im Auswahlverfahren unterlegenen Beamten gerichteten Schreiben genügen kann. Tendenziell spricht aus Sicht des OVG NRW dafür, dass auf diese Weise eine verlässliche und - mit Blick auf die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes - rechtzeitige Kenntniserlangung des Beamten vom Ausgang des Auswahlverfahrens sichergestellt ist und überdies der Dienstherr die Einhaltung der ihm insoweit obliegenden Pflicht nachweisen kann.
Bezogen auf das vorliegende Verfahren können diese Fragen ebenfalls unbeantwortet bleiben. Denn über das Fehlen der Kausalität zwischen Pflichtenverstoß und Schaden sowie das fehlende Verschulden des Dienstherrn bei seinen Auswahlentscheidung hinaus wäre ein etwaiger Schadenanspruch des Klägers auch verwirkt. Eine Verwirkung sowohl eines materiellen Rechts als auch eines prozessualen Klagerechts kann eintreten, wenn der anspruchstellende Beamte während eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Rechtswahrung unternommen zu werden pflegt, so dass beim Dienstherrn der Anschein erweckt worden ist, er werde bezüglich des Anspruchs nichts mehr unternehmen. Die Bemessung des Zeitraums hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.
OVG NRW, Beschluss vom 25. Januar 2012 – 6 A 681/11 -, juris.
Die im März 2007 (und den Folgemonaten) erfolgten Beförderungen seiner Kollegen hat der Kläger erstmals mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 3. Februar 2010 – mithin fast drei Jahre nach den durchgeführten Beförderungen – in Frage gestellt. Nach den Umständen des Einzelfalles hat der Kläger zeitnah nach den Beförderungen der Kollegen von diesen erfahren. Der Vortrag des Beklagten, dass im Jahre 2007 alle Bediensteten des PP E. und somit auch der Kläger Zugang zum Hausintranet gehabt hätten, ist vom Kläger nicht in Abrede gestellt worden. Es ist davon auszugehen, dass der Kläger auch regelmäßig Kenntnis von den Veröffentlichungen im Hausintranet genommen hat. Abweichungen von dieser den allgemeinen Gepflogenheiten entsprechenden Verfahrensweise hätten vom Kläger detailliert vorgetragen werden müssen. Dies ist indes nicht geschehen. Zudem konnte der Kläger keine plausible Erklärung dafür bieten, warum er erst im Februar 2010 Schadenersatzansprüche im Zusammenhang mit den im Jahre 2007 erfolgten, ihn übergehenden Beförderungen angekündigt hat.
Für die hilfsweise anhängig gemachten Schadenersatzansprüche zu jeweils nach März 2007 liegenden Zeitpunkten gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend.
Die Klage ist demnach insgesamt mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 711 Zivilprozeßordnung (ZPO).
Das Gericht lässt die Berufung nicht gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zu, weil es die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht als gegeben ansieht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 204 Bürgerliches Gesetzbuch
§ 6 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 9 BeamtStG
§ 167 VwGO
§ 711 Zivilprozeßordnung
§ 839 Abs. 1 BGB
§ 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 40 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 82 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO
Art. 34 Satz 1 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 136, 140,

29
BVerwGE 124, 99
BVerwGE 122, 147
BVerwGE 107, 29
NVwZ 2009, 787
DVBl 2009, 65
DVBl 2010, 1122
6 B 677/10
2 C 22.09
2 K 3678/03
2 C 37.04
2 C 23.03
2 C 29.97
2 A 7.06
6 A 715/11
6 B 1787/07
6 B 756/08
6 B 819/08
1 B 1267/08
1 B 446/09
2 L 157/08
2 L 886/08
2 L 350/10
6 B 368/10
6 B 668/10
6 B 1212/04
6 A 921/07
6 A 1932/09
6 A 681/11