Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2002-02-07, Aktenzeichen 11 U 163/01

Tenor:
Unter Zurückweisung der weiter gehenden Berufung der Beklagten wird das am 2. Mai 2001 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hannover teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 36.599,46 DM nebst 9,625 % Zinsen vom 27. Juli 2000 bis 9. Juli 2001 sowie 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10. Juli 2001 zu zahlen.
Wegen des weiter gehenden Zinsanspruchs wird die Klage abgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des gesamten Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1. Die Beklagte ist gemäß § 433 Abs. 2 BGB verpflichtet, den rechnerisch zwischen den Parteien unstreitigen Restkaufpreis in ausgeurteilter Höhe zu zahlen.
2. Der Kaufpreisanspruch der Klägerin ist nicht durch Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen der Beklagten erloschen. Die Beklagte kann auch nicht, worauf sie sich hilfsweise beruft, den Kaufpreis mindern, da beide Lieferungen der Klägerin gemäß § 377 Abs. 2 HGB als von der Beklagten genehmigt anzusehen sind.
a) § 377 HGB findet zwischen den Parteien Anwendung. Bei den beiden Geschäften, die den Ankauf von jeweils etwa 23 to Essigsäure zum Gegenstand hatten, handelte es sich für beide Parteien um Handelsgeschäfte i.S. v. § 343 HGB. Dies wird auch von der Beklagten nicht in Abrede genommen.
b) Die Beklagte hat gegen ihre, in § 377 Abs. 1 HGB geregelte, Untersuchungsobliegenheit verstoßen und daraus folgend die von ihr behaupteten Verunreinigungen der Essigsäure der Klägerin nicht unverzüglich angezeigt.
aa) Der Beklagten oblag es gemäß § 377 Abs. 1 HGB, beide Lieferungen der Klägerin unverzüglich zu untersuchen. Ob und gegebenenfalls in welcher Art und Weise der Käufer die Ware zu untersuchen hat, bestimmt sich danach, was nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang tunlich ist. Es ist dabei darauf abzustellen, welche in den Rahmen eines ordnungsgemäßen Geschäftsganges fallenden Maßnahmen einem ordentlichen Kaufmann im konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung auch der schutzwürdigen Interessen des Verkäufers zur Erhaltung seiner Gewährleistungsansprüche zugemutet werden können. Dabei sind nicht die persönlichen Verhältnisse des Käufers und seine Anschauungen maßgebend; vielmehr kommt es auf die objektive Sachlage und die allgemeine Verkehrsanschauung an, wie sie sich hinsichtlich eines Betriebes vergleichbarer Art gebildet hat. Im Rahmen der sachgemäßen Interessenabwägung zwischen Käufer und Verkäufer dürfen die Anforderungen an die Untersuchungsobliegenheit gleichwohl nicht überspannt werden. Kosten und Zeitaufwand für die Untersuchung, das Erfordernis eigener technischer Kenntnisse für ihre Durchführung und die Notwendigkeit, besondere technische Vorkehrungen für sie zu treffen oder die Untersuchung durch Dritte vornehmen zu lassen, können für die Beurteilung, ob eine Untersuchung in einem Betrieb wie dem des Käufers tunlich ist, bedeutsam sein (vgl. BGH WM 1970, 1400, 1402; Baumbach/Hopt: HGB, 30. Aufl., § 377 Rn. 24 f.).
Aus der Anwendung dieser Maßstäbe folgt, dass es der Beklagten oblag, die gelieferte Essigsäure überhaupt chemisch untersuchen zu lassen. Bei der Beklagten handelt es sich um ein Chemiehandelsunternehmen, dem es darauf ankam, chemisch reine Essigsäure zum Zwecke der Weiterverarbeitung an ihre Kunden zu veräußern. Die Beklagte trägt selbst vor, Essigsäuren mit einem geringeren Reinheitsgrad als dem vereinbarten von 99 % aufgrund der fehlenden, mindestens aber eingeschränkten Verarbeitungsfähigkeit nur unter Schwierigkeiten bzw. nur zu einem Mindererlös weiterveräußern zu können. Aufgrund ihrer Eigenschaft als Chemiehandelsunternehmen und der hohen Anforderungen an den Reinheitsgrad der zu liefernden Essigsäure konnte sich die Beklagte nicht darauf verlassen, die Klägerin werde ihr Essigsäure mit dem vereinbarten Reinheitsgrad liefern, sodass sie die Lieferungen auch unter Berücksichtigung des dadurch entstehenden Aufwandes im Rahmen von § 377 Abs. 1 HGB zu untersuchen hatte.
bb) Es kann dahinstehen, ob die Beklagte, wie von ihr behauptet, am 14. Juni und 27. Juni 2000 auf dem Betriebsgelände ihrer Gesellschafterin in ... aus dem Tankwagen der Spediteure hat Proben entnehmen und diese Proben mit dem Ergebnis hat chemisch untersuchen lassen, die Säuren seien verunreinigt. Die Beklagte hat die Untersuchungen nicht unverzüglich und nicht in tunlicher Art und Weise durchgeführt. Gemäß § 377 Abs. 1 HGB obliegt es dem Käufer, die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer zu untersuchen. Die Ablieferung in diesem Sinne ist erfolgt, wenn die Sache dem Empfänger oder dem von ihm beauftragten Spediteur oder Frachtführer in der Art zugänglich gemacht wird, dass er sie auf ihre Beschaffenheit hin überprüfen kann (BGH WM 1985, 1418, 1419; Baumbach/Hopt, § 377 Rn. 20). Die Beklagte hätte demnach, um ihrer Untersuchungsobliegenheit zu genügen, von beiden Lieferungen bereits in Antwerpen beweistaugliche Proben ziehen (lassen) müssen. Die Parteien haben für beide Lieferungen die Lieferklausel FCA Antwerpen (frei Frachtführer) vereinbart. Gemäß Ziffer 2.A.4.b der Incoterms 2000 hatte die Klägerin ihre Lieferverpflichtung in dem Moment erfüllt, als sie die Essigsäuren den von der Beklagten ausgewählten und beauftragten Transportunternehmen unentladen zur Verfügung stellte. Unstreitig war dies am 13. und 26. Juni 2000, denn an diesen Tagen wurden die Essigsäuren jeweils von dem Transportunternehmen in Antwerpen übernommen. Daher war die Beklagte an den genannten Tagen zur Entnahme beweistauglicher Proben der Essigsäure in Antwerpen tatsächlich in der Lage. Gleichwohl hat sie nach eigenem Vorbringen die Proben jeweils erst einen Tag nach der Verladung und dem Transport nach ... entnehmen und dort untersuchen lassen.
cc) Entgegen der Ansicht der Beklagten war es für sie auch nicht unzumutbar, ihrer Untersuchungsobliegenheit bereits durch Probenentnahme in Antwerpen zu genügen. Wie bereits ausgeführt, bestimmt sich auch die Art und Weise der Untersuchung danach, was nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang tunlich ist. Der Beklagten ist darin beizupflichten, dass sie angesichts des damit verbundenen Aufwands nicht eigens Mitarbeiter nach Antwerpen entsenden musste, um die Ware zu untersuchen, oder ein chemisches Labor vor Ort mit der chemischen Analyse beauftragen musste. Ebenso, wie es bei größeren Warenmengen ausreicht, Stichproben zu entnehmen (vgl. Baumbach/Hopt, § 377 Rn. 25), hätte es hier ausgereicht, den jeweiligen Transporteur zu beauftragen, vor bzw. während der Verladung beweistaugliche Proben zu entnehmen, welche die Beklagte in Deutschland hätte chemisch analysieren lassen können. Sofern die Beklagte die Befürchtung hegen sollte, der Fahrer eines Transportunternehmens sei nicht fachkundig, eine zur späteren labortechnischen Untersuchung geeignete Probe zu entnehmen, so hätte die Beklagte auch ein in Antwerpen ansässiges chemisches Labor damit beauftragen können, nur die Proben zu entnehmen und diese an das von der Beklagten bestimmte chemische Labor in Deutschland zu übersenden. Der dafür entstehende Kostenaufwand wäre der Beklagten zuzumuten gewesen.
dd) Auch der Einwand der Beklagten, bei ordnungsgemäßem Geschäftsgang sei es ohnehin nicht mehr möglich gewesen, die behaupteten Verunreinigungen noch am Tage der Verladung gegenüber der Klägerin zu rügen, da dies außerhalb der Geschäftszeiten erfolgt wäre, greift nicht durch: Wie ausgeführt, hätte die Beklagte ihrer Untersuchungsobliegenheit genügt, wenn sie vor bzw. bei der Verladung geeignete Proben hätte entnehmen und diese erst nach deren Ankunft in Deutschland hätte chemisch untersuchen lassen. Es liegt in der Natur der Sache, dass in der Regel die vertragsgemäße Beschaffenheit chemischer Erzeugnisse erst durch eine labortechnische Untersuchung festgestellt werden kann. Die Dauer einer solchen labortechnischen Untersuchung können die Vertragsparteien nur bedingt beeinflussen. Deshalb kommt dem Umstand umso mehr Bedeutung zu, dass sich die labortechnische Untersuchung auf den Zeitpunkt der Ablieferung der Ware durch den Verkäufer zurückbezieht, was nur durch die Sicherung einer geeigneten Probe unverzüglich bei oder nach Ablieferung sichergestellt werden kann.
Da die Beklagte ihrer Untersuchungsobliegenheit in beiden Fällen nicht genügt hat, kam es nicht darauf an, ob die Rügen vom 14. und 27. Juni 2000 rechtzeitig erfolgten.
3. Soweit der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in der Senatsverhandlung die Ansicht geäußert hat, dem Interesse der Klägerin werde dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass auch bei rechtzeitiger Rüge die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig für bestehende Gewährleistungsansprüche sei, vermag der Senat dem nicht zu folgen. § 377 HGB beinhaltet eine Genehmigungsfiktion in Ansehung gesetzlicher Gewährleistungsvorschriften (§§ 459 ff., 633 ff. BGB). § 377 HGB dient dem Interesse der Sicherheit und Schnelligkeit des Handelsverkehrs. Folgte man der Ansicht der Beklagten, bedürfte es dieser Regelung nicht mehr, da der Käufer in der Regel dafür darlegungs- und beweispflichtig ist, dass die Kaufsache im Zeitpunkt des Gefahrüberganges fehlerbehaftet gewesen ist oder zugesicherte Eigenschaften nicht aufgewiesen hat. Im Übrigen soll die strikte Anwendung von § 377 HGB gerade dazu führen, dass im Handelsverkehr Rechtsstreitigkeiten über Gewährleistungsansprüche vermieden werden, in dem die damit belastete Vertragspartei ihrer Untersuchungs- und Rügeobliegenheit unverzüglich nachkommt.
4. Die Beklagte ist auch ihrer Untersuchungsobliegenheit für die zweite Lieferung vom 26. Juni 2000 nicht nachgekommen. Der Senat vermag der Argumentation der Beklagten nicht zu folgen, die Rüge vom 14. Juni 2001 sei zugleich auch auf die zweite Lieferung vom 26. Juni 2000 bezogen gewesen, da beide Lieferungen aus derselben Charge stammten. Eine Untersuchung i.S. v. § 377 Abs. 1 HGB und damit einhergehend die Rüge können sich jeweils nur auf die konkret empfangene Ware beziehen. Die Beklagte konnte am 14. Juni 2001, dem Tag der ersten Rüge, noch nicht wissen, dass eine weitere Lieferung aus derselben Charge stammen werde. Die zweite Lieferung bestellte die Beklagte zudem erst am 16. Juni 2001, also zwei Tage nach der ersten Rüge. Die gesetzlich geregelte Untersuchungsobliegenheit des Käufers kann aber nicht nachträglich dadurch entfallen, dass sich später herausstellt, dass eine zweite Lieferung aus derselben Charge stammte wie eine frühere Lieferung, die bereits gerügt worden war.
5. Schließlich kann die Beklagte auch nichts daraus herleiten, dass nach ihrer Ansicht die Klägerin bestimmte Eigenschaften zugesichert habe. Da sich die Genehmigungsfiktion des § 377 Abs. 2 HGB auch auf Gewährleistungsansprüche für das Fehlen zugesicherter Eigenschaften erstreckt, könnte das Vorbringen der Beklagten nur Erfolg haben, wenn die Klägerin arglistig im Sinne von § 377 Abs. 5 HGB gehandelt hätte. Hierfür trägt die Beklagte indessen nicht hinreichend vor: Im Hinblick auf die erste Lieferung fehlt jeglicher substantiierte Vortrag der Beklagten dazu, dass der Klägerin bewusst gewesen sei oder sie zumindest den Verdacht gehabt hätte, die Essigsäure sei nicht chemisch rein, sondern verunreinigt. Zwar ist zwischen den Parteien streitig, ob die von der Klägerin in Antwerpen eingelagerte Schiffspartie, aus der die Lieferungen unstreitig erfolgten, tatsächlich verunreinigt war, wie die Beklagte behauptet. Darauf kommt es jedoch nicht an, da sich dem Vorbringen der Beklagten nicht entnehmen lässt, weshalb die Klägerin im Hinblick auf die erste Lieferung den Verdacht hätte haben müssen, die eingelagerte Essigsäure sei verunreinigt. Dass die Klägerin von etwaigen Verunreinigungen der eingelagerten Essigsäure Kenntnis gehabt hätte oder jedenfalls Anhaltspunkte für eine Verunreinigung erlangt hätte, trägt die Beklagte nicht mit Substanz vor. Sie ist im Gegenteil dem erstinstanzlichen Vorbringen der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 29. November 2000, dass und auf welchem Wege die Klägerin eine Tankanalyse erlangt hat, in welcher die einwandfreie Beschaffenheit der Essigsäure bestätigt worden ist, nicht in erheblicher Weise entgegengetreten. Die Beklagte trägt insbesondere nicht vor, weshalb sich die Klägerin nicht auf diese Tankanalyse hätte verlassen können.
Auch hinsichtlich der zweiten Lieferung trägt die Beklagte nicht hinreichend für arglistiges Verhalten der Klägerin vor. Selbst wenn die Klägerin aufgrund der Mängelrüge der Beklagten vom 14. Juni 2000 davon ausgegangen sein sollte, die zweite Lieferung werde, da aus derselben Charge stammend, verunreinigt sein, so läge arglistiges Verhalten nur dann vor, wenn der Klägerin auch bewusst gewesen wäre, dass der Beklagten der Mangel unbekannt sein könne und sie bei Kenntnis der Sachlage die angebotene Ware nicht als Vertragserfüllung annehmen werde (vgl. BGH WM 1985, 1418, 1420). Diese Voraussetzungen sind schon nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten nicht erfüllt, weil die Beklagte die zweite Lieferung unstreitig nach den vereinbarten Lieferbedingungen am selben Lieferort empfangen sollte. Deshalb musste nicht nur unter Umständen die Klägerin, sondern gewiss auch die Beklagte als zuvor rügende Käuferin damit rechnen, dass die Möglichkeit bestand, auch diese Lieferung werde Verunreinigungen aufweisen. Aufgrund der vorangegangenen Rüge der Beklagten musste die Klägerin auch damit rechnen, die Beklagte werde gegebenenfalls auch die Qualität der zweiten Lieferung rügen. Bei dieser Sachlage bestehen jedoch keine zureichenden Anhaltspunkte für die Annahme arglistigen Verhaltens.
6. Schließlich hat die Beklagte sich auch nicht hinreichend auf einen Handelsbrauch des Inhalts berufen, es sei im Chemiehandel allgemein üblich, die Ware erst nach dem Eintreffen bei dem Käufer zu untersuchen. Zum einen kommt es hier auf einen allgemeinen Handelsbrauch nicht an, weil die Parteien durch die Vereinbarung der Handelsklausel "frei Frachtführer" Auslieferungsort und Auslieferungszeit ausdrücklich vereinbart haben. Zum anderen muss derjenige, der sich auf einen allgemeinen Handelsbrauch bezieht, substantiiert vortragen, welche Anknüpfungstatsachen dieser Behauptung zugrundeliegen. Die pauschale Behauptung der Beklagten, es werde in einem bestimmten Geschäftsbereich üblicherweise etwas in einer bestimmten Weise gehandhabt, genügt in ihrer Allgemeinheit jedenfalls nicht.
7. Die Zinsentscheidung beruht auf §§ 352 HGB, 288 Abs. 1 BGB (n.F.).
Hinsichtlich der Zinsentscheidung ist dem Landgericht ein offensichtliches Schreib-versehen unterlaufen, das zu korrigieren war. Die Klägerin hatte zunächst 12 % Zinsen beantragt, sodann aber eine Zinsbescheinigung über lediglich 9,625 % vorgelegt und in der mündlichen Verhandlung die Klage teilweise zurückgenommen und einen entsprechend reduzierten Antrag gestellt. Diese Teilrücknahme hat das Landgericht auch im Tatbestand und in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils aufgenommen, jedoch 12 % Zinsen auf die Hauptforderung ausgeurteilt.
Die Klägerin hat einen Zinsschaden von 9,625 % Zinsen seit dem 27. Juli 2000 bewiesen. Da die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung, der Klägerin am 9. Juli 2001 zugestellt, einen Zinsschaden zulässigerweise erneut bestritten hat und die Klägerin ihrerseits keine neue Bankbescheinigung vorgelegt hat, kann sie fortan nur den gesetzlichen Zinssatz beanspruchen.

Entscheidungsgründe:
Die Gründe, die Revision zuzulassen, sind nicht ersichtlich (§ 543 ZPO i.V.m. § 26 Ziffer 7 EGZPO).
Die weiteren Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2, 708 Ziffer 10, 713 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 459 ff., 633 ff. BGB
§§ 352 HGB, 288 Abs. 1 BGB
§§ 92 Abs. 2, 708 Ziffer 10, 713 ZPO
§ 377 HGB
§ 343 HGB
§ 543 ZPO
§ 433 Abs. 2 BGB
§ 377 Abs. 2 HGB
§ 377 Abs. 1 HGB
§ 377 Abs. 5 HGB

Zitierte Entscheidungen: WM 1970, 1400, 1402
WM 1985, 1418, 1419
WM 1985, 1418, 1420