Finanzgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-08-14, Aktenzeichen 13 K 3170/17 K
ECLI: ECLI:DE:FGMS:2019:0814.13K3170.17K.00

Tenor:
Der Körperschaftsteuerbescheid für 2001 vom 28.11.2006 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 06.12.2007 wird nach Maßgabe der Entscheidungsgründe geändert. Der Beklagte hat den festzusetzenden Betrag zu errechnen und mitzuteilen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten des Verfahrens vor dem Bundesfinanzhof tragen die Klägerin und der Beklagte je zur Hälfte.
Das Urteil ist wegen der Kosten ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, soweit nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe des vollstreckbaren Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Streitig ist, ob die Klägerin durch den Verzicht einer Tochtergesellschaft auf die Teilnahme an einer Kapitalerhöhung einen Veräußerungsgewinn i.S.v. § 17 Abs. 1 Satz 2 des Einkommensteuergesetzes in der für das Streitjahr 2001 geltenden Fassung – EStG – i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. e EStG und § 2 Nr. 1 des Körperschaftsteuergesetzes – KStG – erzielt hat.
Die Klägerin ist eine mit Statut vom ...1997 gegründete Stiftung liechtensteinischen Rechts mit Sitz in B.. Stifterin ist die auf den British Virgin Islands ansässige T. Limited. Nach einem Schreiben der Klägerin vom 25.3.2014 ist davon auszugehen, dass entsprechend ihren Nachforschungen das gestiftete Vermögen dem am ...1897 geborenen und am ...1983 verstorbenen Herrn C. D. zuzurechnen war.
Ausweislich einer Amtsbestätigung vom 30.10.2014 ist die Klägerin unter der Registernummer FL-0000.000.000-1 des vom Amt für Justiz des Fürstentums Liechtenstein geführten Handelsregisters eingetragen. Ihr Stiftungskapital beträgt 30.000 CHF. Mitglieder des Stiftungsrates waren im Streitjahr ausweislich einer weiteren Amtsbestätigung vom 19.8.2002 Herr E. F., wohnhaft in G., Fürstentum Liechtenstein, und Herr H. J., wohnhaft in B., Fürstentum Liechtenstein.
Die Statuten der Klägerin vom ...1997 regeln den Namen (I), die Entstehung und Dauer (II), den Sitz und das anzuwendende Recht (III), den Zweck der Stiftung (IV), das Stiftungsvermögen (V), die Organe der Stiftung (VI), den Stiftungsrat (VII), den Protektor (VIII), die Kontrollstelle (IX), den Repräsentanten (X), die Begünstigung (XI), die Statutenänderung (XII), das Beistatut (XIII), die Auflösung (XIV) sowie weitere Bestimmungen. Im Einzelnen sind u.a. folgende Bestimmungen enthalten:
„I Name:
Die A.-Stiftung, B. ist eine Stiftung mit selbstständiger juristischer Persönlichkeit im Sinne des § 552 ff des Liechtensteinischen Personen- und Gesellschaftsrechtes.
II Entstehung und Dauer:
die Stiftung erlangte Rechtspersönlichkeit mit Eintragung im Öffentlichkeitsregister. […]
III Sitz und anzuwendendes Recht:
Sitz der Stiftung ist B. im Fürstentum Liechtenstein. […]
IV Zweck:
Der Zweck der Stiftung besteht in ... .
Neben der Begünstigung von Mitgliedern des im Beistatut bezeichneten Begünstigtenkreises können auch Zuwendungen an gemeinnützige Institutionen und Werke ausgerichtet werden. […]
VI Organe der Stiftung:
Organe der Stiftung sind
- der Stiftungsrat,
- der Protektor,
- die eventuelle Kontrollstelle.
VII Stiftungsrat:
1. Der Stiftungsrat ist das oberste Organ der Stiftung mit allen Rechten und Befugnissen, die ihn gemäss Gesetz oder Statuten zustehen. Er besteht aus mindestens zwei und höchstens fünf Mitgliedern, die natürliche oder juristische Personen sein können. Dem Stiftungsrat obliegt die Geschäftsführung und Vertretung der Stiftung gegenüber Dritten, insbesondere auch gegenüber in- und ausländischen Gerichts- und Verwaltungsbehörden. Der Stiftungsrat ist bei der Anlage und in der Verwaltung des Stiftungsvermögens vollständig frei, hat aber die in diesen Statuten Dritten (insbesondere dem Protektor/einstweiligen Protektor) eingeräumten Rechte zu beachten. […]
VIII Protektor:
1. Der Protektor hat die Geschäftsführung und -gebahrung der Stiftung zu überwachen und Mitglieder des Stiftungsrates zu bestellen oder abzuberufen. Es stehen ihm umfassende Auskunfts- und Einsichtsrechte zu. Er vertritt die Stiftung bei der Vornahme von Rechtsgeschäften mit Stiftungsmitgliedern.
2. Der Abschluss bzw. die Durchführung nachstehender Geschäfte bzw. Rechtshandlungen darf nur nach vorgängiger Zustimmung des Protektors eingegangen/durchgeführt werden:
Der Erwerb und die Veräußerung von Unternehmensbeteiligungen […]
der Erwerb, die Veräusserung und die Belastung von Liegenschaften oder eines wesentlichen Teils des Stiftungsvermögens
die Aufnahme oder Gewährung von Darlehen […]
XI Begünstigung:
1. Der Kreis jener Personen, die als Begünstigte in Frage kommen („die möglichen Begünstigten“), wird durch den Stifter bestimmt. […]
2. Der Stiftungsrat bestellt unter Beachtung der Bestimmungen dieser Statuten und eines allfälligen Beistatutes, im Übrigen in seinem freien Ermessen, bei Vorhandensein eines einstmaligen Protektors (VIII/6. dieser Statuten) jedoch mit dessen Zustimmung, einen oder mehrere tatsächlich Begünstigte aus dem Kreise der möglichen Begünstigten und ist unter Beachtung der vorgeführten Zustimmungsrechte auch berechtigt, die Bestellung zu widerrufen, abzuändern oder zu ergänzen. Der Stiftungsrat bestimmt unter Beachtung der vorgeführten Zustimmungsrechte Umfang, sowie den Zeitpunkt und die Dauer der Ausschüttungen an den/die tatsächlichen Begünstigten unter Beachtung der Bestimmungen dieser Statuten und eines allfälligen Beistatutes. […]
XIII Beistatut:
1. Der Stifter oder an seiner Stelle der Stiftungsrat mit Zustimmung des Protektors/einstweiligen Protektors ist berechtigt, ein Beistatut zu erlassen und dieses auch abzuändern bzw. zu ergänzen. […]
XIV Auflösung:
1. Die Stiftung ist auf Dauer eingerichtet und bleibt so lange bestehen, als sie ihren Zweck sinnvoll erreichen kann.
2. Mit Zustimmung des Protektors/einstweiligen Protektors ist der Stiftungsrat befugt, die Auflösung der Stiftung zu verfügen. Hierfür bedarf es eines einstimmigen Beschlusses sämtlicher Mitglieder des Stiftungsrates.
3. Ein Widerruf der Stiftung durch den Stifter ist nicht zulässig.
4. Bei Auflösung der Stiftung darf das Stiftungsvermögen in keiner Weise dem Stifter zukommen, das Stiftungsvermögen ist von Stiftungsrat im Einvernehmen mit dem Protektor/einstweiligen Protektor
an eine oder mehrere noch vorhandene Personen aus dem Kreise der möglichen Begünstigten auszuschütten und/oder
einem nach freiem Ermessen festzusetzenden wohltätigen oder auch wirtschaftsfördernden/unternehmensfördernden Zweck zuzuführen. […]“
Das Beistatut der Klägerin vom ...1997 enthält unter Abschnitt A Bestimmungen zu den Personen der Begünstigten, nämlich
„● die leiblichen, ehelich geborenen Nachkommen von Herrn K. D., geb. ...1954, in gerader Linie (Kinder, Enkel, Urenkel etc.), sowie die Ehegattin von Herrn K. D., Frau L. D., geb. ...1956, sollte die Ehe zwischen Herrn K. D. und Frau L. D. geschieden werden, scheidet L. D. aus dem Kreis der möglichen Begünstigten aus. Herr K. D., geb. ...1954, zählt nicht zum Kreis der möglichen Begünstigten;
● sollte aus dem Kreis der möglichen Begünstigten niemand mehr am Leben sein, erstreckt sich der Kreis der möglichen Begünstigten auf die ehelichen Nachkommen des Großvaters von Herrn K. D., Herrn C. D. sen. geb. 1897, in gerader Linie, jedoch mit Ausnahme von Herrn K. D. persönlich.“
Wegen der Einzelheiten wird auf die Statuten und das Beistatut der Klägerin verwiesen.
Die Begünstigten der Klägerin waren danach Frau L. D. sowie deren Kinder C. und M. D.. Ausweislich der vorliegenden Meldebescheinigungen hatten die am ...1956 geborene Frau L. D., der am ...1986 geborene Herr C. D. und die am ...1988 geborene Frau M. D. ihren Wohnsitz in N. / Österreich (Meldebescheinigungen vom 14.10.1992 und 19.7.2001). Anhaltspunkte dafür, dass die Begünstigten im Streitjahr einen Wohnsitz oder einen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland gehabt haben könnten, sind – auch nach übereinstimmender Sichtweise der Beteiligten – nicht erkennbar.
Die Klägerin hielt im Streitjahr sämtliche Anteile an einer am ...1959 gegründeten und im Handelsregister des Fürstentums Liechtenstein unter der Registernummer FL-0000.000.000-2 eingetragenen Anstalt liechtensteinischen Rechts namens „Etablissement Z.“ (im Folgenden: „Z. Anstalt“), die ebenfalls in B. ansässig war. Gründerin der Z. Anstalt war ausweislich ihrer Statuten die „Anstalt Z1.“. Die Statuten enthielten u.a. folgende Regelungen:
„§ 1
Unter der Firma Etablissement Z. besteht nach diesen Statuten und nach Art. 534 ff des Liechtensteinischen Personen und Gesellschaftsrechtes eine Anstalt als selbständige juristische Person. […]
§ 3
Die Dauer der Anstalt ist nicht beschränkt.
§ 4
Zweck der Anstalt ist die Anlage und Verwaltung des Anstaltsvermögens […]
§ 6
Für die Verbindlichkeiten der Anstalt haftet in allen Fällen nur das Anstaltsvermögen. Eine Nachschusspflicht besteht nicht. […]
§ 7
Solange und soweit Dritte nicht als Begünstigter eingesetzt worden sind, sind die jeweiligen Inhaber der Gründerrechte im Verhältnis ihrer Anteile an den Gründerrechten Begünstigte der Anstalt und diesen kommt der Reingewinn bzw. jener Teil des Reingewinnes, über welche nicht zu Gunsten eines Dritten verfügt worden ist, verhältnismäßig zu. […]
§ 8
Die Versammlung der Inhaber der Gründerrechte ist das oberste Organ der Anstalt. […]
§ 14
Der Verwaltungsrat besteht aus einer oder mehreren natürlichen oder juristischen Personen. […]
§ 16
Dem Verwaltungsrat obliegt die Geschäftsführung und die Vertretung der Anstalt gegenüber Dritten. Er entscheidet in allen Angelegenheiten, die nicht anderen Organen vorbehalten sind. […]
§ 24
Die Versammlung der Inhaber der Gründerrechte kann jederzeit die Auflösung und Liquidation der Anstalt beschließen. […] Ein allfälliger Liquidationserlös ist an die Begünstigten im Verhältnis ihrer Begünstigung auszuschütten. […]“
Wegen der Einzelheiten wird auf die Statuten der Z. Anstalt verwiesen.
Die Klägerin war alleinige Anteilseignerin der in Luxemburg ansässigen W. Holdings S.a.r.l., die wiederum sämtliche Anteile an der in Deutschland ansässigen, mit notariellem Vertrag vom ...1998 gegründeten und am 18.5.1998 im Handelsregister eingetragenen W. Holding GmbH hielt.
Die Z. Anstalt und die in O. / Liechtenstein ansässige X.-AG (im Folgenden: „X.-AG“), deren Anteile nach Darstellung der Klägerin von einer dem Einflussbereich des Vaters von K. D., C. D., zuzurechnenden Stiftung gehalten wurden, hielten seit Beginn der 80er Jahre jeweils 50 % der Anteile an der in P. / Deutschland ansässigen W. GmbH. Diese wiederum war alleinige Anteilseignerin der im Jahre 1991 gegründeten W. GmbH Y.. Die W. GmbH und die W. GmbH Y. hatten im Jahr 1992 einen Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag für die ab dem 1.10.1991 beginnenden Wirtschaftsjahre abgeschlossen.
Am ...1998 schlossen die Z. Anstalt und die X.-AG eine Kapitalerhöhungs- und Optionsvereinbarung, der zufolge beabsichtigt sei, bei der W. GmbH eine Erhöhung des Stammkapitals um 22,5 Mio. DM auf 37,5 Mio. DM vorzunehmen. Die durch die Kapitalerhöhung entstehende neue Stammeinlage sollte gegen Zahlung eines Betrages von 30.000.000 DM (Stammeinlage in Höhe von 22.500.000 DM zzgl. Agio in Höhe von 7.500.000 DM) von der noch zu gründenden W. Holding GmbH (Anteilseignerin: W. Holdings S.a.r.l.) übernommen werden. Zudem gewährten die Z. Anstalt und die X.-AG der W. Holdings S.a.r.l. ein auf die zu gründende W. Holding GmbH übertragbares Optionsrecht, von der Z. Anstalt und von der X.-AG weitere Gesellschaftsanteile an der W. GmbH in Höhe von nominell jeweils 5.250.000 DM für den Fall zu erwerben, dass zusätzlich zu der o.g. Kapitalerhöhung eine weitere Kapitalerhöhung von 22.500.000 DM durchgeführt, die neue Stammeinlage erneut gegen Zahlung eines Betrages von 30.000.000 DM (einschließlich Agio in Höhe von 7.500.000 DM) von der W. Holding GmbH übernommen, die Beträge von insgesamt 60.000.000 DM in Geld erbracht und die Übernahmen und Agios von der zu gründenden W. Holding GmbH auf der Grundlage notarieller Beurkundungen der Stammkapitalerhöhungen erbracht wurden. Die Z. Anstalt und die X.-AG sollten in beiden Fällen von ihrem Bezugsrecht ausgeschlossen sein, weil sie nicht bereit waren, sich an der Finanzierung weiterer Investitionen bei der W. GmbH zu beteiligen. Das Optionsrecht konnte nach der Vereinbarung durch die W. Holdings S.a.r.l. oder durch die zu gründende W. Holding GmbH längstens bis zum 31.12.2003 ausgeübt werden. Nach der Ausübung des Optionsrechtes sollten die zu gründende W. Holding GmbH über 92,5 % sowie die Z. Anstalt und die X.-AG über jeweils 3,75 % der Anteile an der W. GmbH verfügen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in den Akten befindliche Ablichtung der Vereinbarung vom 3.2.1998 verwiesen.
Am ...1998 fassten die Z. Anstalt und die X.-AG als Gesellschafter der W. GmbH einen Beschluss über die am ...1998 vereinbarte Erhöhung des Kapitals der W. GmbH von 15.000.000 DM um 22.500.000 DM auf 37.500.000 DM. Die neue Stammeinlage von 22.500.000 DM war in Geld zu erbringen und wurde mit einem Aufgeld von 7.500.000 DM ausgegeben. In Höhe eines Betrages von 15.000.000 DM war die Stammeinlage unverzüglich nach der Übernahme in Geld zu leisten, der verbleibende Betrag der Stammeinlage von 7.500.000 DM und das Aufgeld von ebenfalls 7.500.000 DM waren spätestens bis zum 31.12.1999 zu zahlen. Zur Übernahme der neuen Stammeinlage wurde unter Ausschluss der bisherigen Gesellschafter (Z. Anstalt und X.-AG) allein die W. Holding GmbH i.G. zugelassen. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die in den Akten befindliche Ablichtung des Gesellschafterbeschlusses vom ...1998 Bezug genommen.
Durch diese Kapitalerhöhung, die am 22.4.1998 im Handelsregister eingetragen wurde, verringerte sich die Höhe der Beteiligung der Z. Anstalt und der X.-AG an der W. GmbH von jeweils 50 % auf jeweils 20 %.
Am ...2001 fasste die Gesellschafterversammlung der W. GmbH unter Bezugnahme auf die Vereinbarung vom ...1998 einen weiteren Gesellschafterbeschluss, nach dessen Inhalt das Stammkapital der W. GmbH von 37,5 Mio. DM um weitere 22,5 Mio. DM auf 60 Mio. DM erhöht wurde. Zugleich wurde das Stammkapital in Euro ausgewiesen (30.677.512,87 €) und um weitere 2.487,13 € auf einen Betrag von 30.680.000 € erhöht. Zur Übernahme des neuen Geschäftsanteils i.H.v. 22,5 Mio. DM war nach dem Inhalt des Gesellschafterbeschlusses - unter Ausschluss der übrigen Gesellschafter - nur die W. Holding GmbH zugelassen. Für die Übernahme des Geschäftsanteils hatte die W. Holding GmbH neben dem Betrag von 22,5 Mio. DM ein Aufgeld von 7,5 Mio. DM zu entrichten. Durch die Kapitalerhöhung verringerten sich die Anteile der X.-AG und der Z. Anstalt an der W. GmbH jeweils von 20 % auf 12,5 %. Dementsprechend erhöhte sich die Beteiligung der W. Holding GmbH an der W. GmbH von 60 % auf 75 % der Anteile. Die zur Herstellung der bereits in der Vereinbarung vom ...1998 genannten Beteiligungsquoten i.H.v. 92,5 % (W. Holding GmbH) bzw. jeweils 3,75 % (Z. Anstalt/X.-AG) erforderliche Übertragung weiterer Geschäftsanteile der Z. Anstalt und der X.-AG i.H.v. jeweils 5.250.000 DM auf die W. Holding GmbH sollte einem späteren Vertrag vorbehalten bleiben. Wegen der Einzelheiten wird auf die in den BP-Handakten (Bl. 240 ff.) befindliche notarielle Urkunde vom ....2001 Bezug genommen. Die Kapitalerhöhung wurde am 19.9.2001 im Handelsregister eingetragen. Zu einer Übertragung weiterer Anteile kam es in der Folgezeit nicht mehr.
Im Jahre 2005 begann das Finanzamt für Groß- und Konzernbetriebsprüfung Q. u.a. bei der W. GmbH mit der Durchführung einer Betriebsprüfung. Der Prüfer vertrat die Ansicht, durch den Beschluss der Gesellschafterversammlung vom ...2001 über die (zweite) Kapitalerhöhung sei zugunsten der Z. Anstalt ein Anwartschaftsrecht/Bezugsrecht in Bezug auf einen Teil des neuen Geschäftsanteils an der W. GmbH entstanden. Dieses Recht habe die Z. Anstalt der W. Holding GmbH dadurch zugewendet, dass sie im Rahmen der Gesellschafterversammlung ihre Zustimmung zur Ausschließung der bisher mit 20 % beteiligten Gesellschafter von der Übernahme der neuen Anteile erklärt habe. Rechtlich sei dieser Vorgang so zu behandeln, als habe die Z. Anstalt ihr Anwartschaftsrecht/Bezugsrecht der Klägerin zugewendet und diese die Rechtsposition über die W. Holdings S.a.r.l. in die W. Holding GmbH eingelegt.
Da der gemeine Wert des von der W. Holding GmbH übernommenen Geschäftsanteils erheblich höher gewesen sei als das von ihr für die Übernahme des neuen Geschäftsanteils entrichtete Entgelt, sei bei der W. Holding GmbH als Empfängerin der von der Klägerin getätigten Einlage eine Vermögensmehrung eingetreten. Spiegelbildlich liege eine verdeckte Gewinnausschüttung – vGA – der Z. Anstalt an die Klägerin in Form der verhinderten Vermögensmehrung vor, denn es sei davon auszugehen, dass diese in der Lage gewesen wäre, für das von ihr zugunsten der W. Holding GmbH aufgegebene Anwartschaftsrecht/Bezugsrecht ein Entgelt zu erzielen.
Die Klägerin habe durch die Einlage des Anwartschaftsrechtes/Bezugsrechtes in die W. Holding GmbH einen Veräußerungsgewinn nach § 17 EStG i.V.m. § 49 Nr. 2 Buchst. e EStG erzielt, denn gem. § 17 Abs. 1 Satz 2 EStG gehöre zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch der Gewinn aus der verdeckten Einlage von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft. Da als Anteile an einer Kapitalgesellschaft gemäß § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG auch Anwartschaften auf eine solche Beteiligung anzusehen seien, sei das von der Klägerin in die W. Holding GmbH eingelegte Anwartschaftsrecht ein tauglicher Gegenstand im Sinne der Vorschrift. Der Vorgang unterliege auch der beschränkten Steuerpflicht, da es um Anteile an einer inländischen GmbH gehe. Von einer Gewinnrealisierung sei gemäß § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG auch dann auszugehen, wenn der Veräußerer oder der Einlegende die Anteile unentgeltlich erworben habe. Dies sei vorliegend der Fall, denn die Z. Anstalt habe der Klägerin das Anwartschaftsrecht/Bezugsrecht im Wege der vGA und damit unentgeltlich zugewendet.
Die Höhe des Veräußerungsgewinns bemesse sich nach § 17 Abs. 2 EStG grundsätzlich mit dem Betrag, um den der Veräußerungspreis nach Abzug der Veräußerungskosten die Anschaffungskosten des eingelegten Anteils übersteige. An die Stelle eines Veräußerungspreises trete im vorliegenden Fall der gemeine Wert des eingelegten Anwartschaftsrechtes/Bezugsrechtes mit 15.269.651 DM. Dabei handele es sich um einen Anteil des gemeinen Werts des gesamten Unternehmens der W. GmbH in Höhe von 253.595.350 DM (vor der zweiten Kapitalerhöhung). Als Anschaffungskosten der Rechtsposition seien, soweit der Steuerpflichtige den Anteil unentgeltlich oder – wie hier – im Wege der vGA erworben habe, nach § 17 Abs. 2 Satz 3 EStG die Anschaffungskosten des Rechtsvorgängers maßgebend, der den Anteil zuletzt entgeltlich erworben habe. Der gemeine Wert des der Klägerin von der Z. Anstalt zugewendeten Anwartschaftsrechtes/Bezugsrechtes i.H.v. 15.269.651 DM sei mithin lediglich um anteilig auf diese Rechtsposition entfallende Anschaffungskosten der Z. Anstalt i.H.v. 2.257.975 DM zu vermindern. Damit ergebe sich letztlich ein Veräußerungsgewinn von 13.011.676 DM. Wegen der Einzelheiten wird auf Tz. 1.3.1.1 des für die W. GmbH gefertigten Betriebsprüfungsberichts vom 12.6.2006 verwiesen.
Der Beklagte folgte den Vorschlägen des Prüfers und erließ am 28.11.2006 einen entsprechenden Körperschaftsteuerbescheid für 2001.
Gegen diesen Bescheid hat die Klägerin nach erfolglosem Einspruchsverfahren (Einspruchsentscheidung vom 6.12.2007) Klage erhoben.
Während des Klageverfahrens im I. Rechtszug haben die Beteiligten sich darüber tatsächlich verständigt, dass der gemeine Wert der gesamten Anteile an der W. GmbH vor der zweiten Kapitalerhöhung mit 161.671.340 DM (statt 253.595.350 DM) und der gemeine Wert der Anteile nach der zweiten Kapitalerhöhung mit 191.671.340 DM (statt 283.595.350 DM) zu bemessen ist, so dass es durch die Erhöhung der Beteiligung der W. Holding GmbH an der W. GmbH um 7,5 % und die Verminderung der Beteiligung der Z. Anstalt an der W. um 7,5 % zu einem Übergang stiller Reserven von der Z. Anstalt auf die W. Holding GmbH in Höhe von 8.375.351 DM (statt 15.269.651 DM) gekommen ist. Die Beteiligten sind ferner übereingekommen, dass sich die den übergegangenen stillen Reserven anteilig zuzuordnenden historischen Anschaffungskosten der Z. Anstalt auf 1.942.680 DM (statt 2.257.975 DM) belaufen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Protokoll der im I. Rechtszug durchgeführten mündlichen Verhandlung vom 3.6.2014 Bezug genommen.
Zur Begründung ihrer Klage hat die Klägerin im I. Rechtszug geltend gemacht, der Beklagte gehe zu Unrecht davon aus, dass sie einen Veräußerungsgewinn im Sinne von § 17 EStG i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. e EStG erzielt habe. Die Klägerin habe weder Anteile an der W. GmbH noch ein Anwartschaftsrecht auf den Bezug entsprechender Anteile innegehabt, denn ein Bezugsrecht der Z. Anstalt an den durch die Kapitalerhöhung entstandenen Gesellschaftsanteilen sei durch den Kapitalerhöhungsbeschluss gerade ausgeschlossen worden. Es seien daher weder Anteile an einer Kapitalgesellschaft noch ein Anwartschaftsrecht auf Bezug derartiger Anteile, sondern lediglich stille Reserven von der Z. Anstalt auf die W. Holding GmbH übergegangen; hiervon sei auch das Finanzgericht Münster in einem Urteil vom 18.10.2007 (3 K 3325/05 Erb) zur schenkungsteuerlichen Beurteilung des Sachverhaltes ausgegangen.
In Betracht komme vorliegend allenfalls die Erfüllung des Tatbestandes des § 17 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG in Form der mittelbaren verdeckten Einlage einer Anwartschaft auf eine Beteiligung. Zwar gehe die herrschende Meinung davon aus, dass eine Anwartschaft auch dann vorliege, wenn das Bezugsrecht der Altgesellschafter in dem für die Kapitalerhöhung notwendigen Gesellschafterbeschluss ausgeschlossen werde. Erhalte der Gesellschafter kein Entgelt für den Bezugsrechtsausschluss, so könnte eine verdeckte Einlage jedoch nur vorliegen, wenn eine Tochtergesellschaft des Gesellschafters die Anteile zu Bedingungen zeichnen könne, die nicht dem Fremdvergleich entsprächen.
Die W. Holdings S.a.r.l. sei im Jahre 1998 nur unter der Voraussetzung zur Finanzierung des Wachstums der W. GmbH bereit gewesen, dass sie im Erfolgsfalle auch die Früchte ihres Engagements ernten würde. Obwohl den Altgesellschaftern klar gewesen sei, dass sich der Unternehmenswert der W. GmbH ohne weitere Investitionen verringern würde, seien diese nicht bereit gewesen, weiter in die W. GmbH zu investieren. Mit der Vereinbarung vom ...1998 sei daher der W. Holding GmbH das Recht eingeräumt worden, an einer weiteren Kapitalerhöhung teilzunehmen und bei Eintritt bestimmter Bedingungen zusätzlich ein Optionsrecht zum Erwerb weiterer Anteile ausüben zu können. Eine Vermögensverschiebung zugunsten der neuen Gesellschafterin der W. GmbH hätten die Beteiligten nicht beabsichtigt. Dementsprechend sei im Jahre 2001 nicht einmal in Erwägung gezogen worden, neue Bedingungen für die zweite Kapitalerhöhung zu fixieren; alle Beteiligten seien vielmehr davon ausgegangen, dass die Bedingungen im Jahr 1998 fixiert worden seien und die Gesellschafter verpflichtet gewesen seien, eine weitere Kapitalerhöhung zu den im Jahre 1998 niedergelegten Bedingungen zu beschließen. Falls die W. Holding GmbH durch die vertraglichen Vereinbarungen überhaupt ein Anwartschaftsrecht im Sinne von § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG erworben habe, sei dies mithin bereits im Jahre 1998 der Fall gewesen.
Bei der Z. Anstalt habe die Kapitalerhöhung im Jahr 2001 nicht zu einer vGA geführt. Vom Eintritt einer Vermögensminderung sei nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs – BFH – (Urteil vom 15.12.2004 I R 6/04, Bundessteuerblatt – BStBl – II 2009, 197) nicht auszugehen, weil sich die Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss nicht auf das bilanzielle Vermögen der Z. Anstalt ausgewirkt habe. Eine verhinderte Vermögensmehrung liege nicht vor, weil die Z. Anstalt aufgrund der Vereinbarung aus dem Jahr 1998 verpflichtet gewesen sei, zu den im Jahre 1998 vereinbarten Konditionen an der Kapitalerhöhung mitzuwirken. Dies hätten die von der Klägerin benannten Zeugen R. und S. bestätigt. Zudem ergebe sich dies aus einem Memorandum vom 20.11.2000, ausweislich dessen die Beteiligten wie selbstverständlich davon ausgegangen seien, dass die Vereinbarung vom ...1998 die Möglichkeit der Kapitalerhöhung zu den im Jahre 1998 genannten Bedingungen verbindlich vorgesehen habe und es der W. Holding GmbH überlassen gewesen sei, diese herbeizuführen. Die Kapitalerhöhung im Jahre 2001 sei danach lediglich die Umsetzung (Erfüllungsgeschäft) des im Jahre 1998 Vereinbarten (Verpflichtungsgeschäft) gewesen und habe mangels Vermögensminderung/Vermögenserhöhung nicht zu einer vGA / verdeckten Einlage geführt. Im Übrigen seien die Konditionen von den Vertragsparteien als angemessen angesehen worden. Hinzu komme, dass nach der vorgenannten Rechtsprechung des BFH nur dann von einer vGA in Form der verhinderten Vermögensmehrung auszugehen sei, wenn die Z. Anstalt für ein Recht zum Bezug der neuen Anteile im Jahr 2001 ein Entgelt hätte verlangen können. Ein fremder Dritter hätte für die Möglichkeit der Teilnahme an einer Kapitalerhöhung bei der W. GmbH jedoch kein Entgelt gezahlt. Dies gelte schon deshalb, weil die W. GmbH in den Jahren vor 2001 nie Dividenden ausgeschüttet habe und dies auch für die Folgejahre nicht geplant gewesen sei. Da die Firmenphilosophie vielmehr darin bestanden habe, die Erträge zu reinvestieren, habe ein fremder Dritter mit einer Minderheitsbeteiligung weder Erträge erzielen noch auf die Geschäftsführung der W. GmbH Einfluss nehmen können. Unabhängig davon habe bei der Klägerin auch kein bilanzierungsfähiger und damit einlagefähiger Vermögensvorteil vorgelegen. Die vom BFH im Rahmen des § 17 EStG zum Zwecke der Besteuerung des Zuwachses an finanzieller Leistungsfähigkeit getroffene Annahme des Vorliegens eines Anwartschaftsrechtes auch bei Bezugsrechtsausschluss sei im vorliegenden Fall nicht einschlägig, denn bei der Klägerin sei es tatsächlich nicht zu einer Erhöhung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gekommen. Letztlich seien nur stille Reserven von einer Tochtergesellschaft auf eine andere Tochtergesellschaft verlagert worden.
Für den Fall, dass man danach überhaupt von der Übertragung eines Anwartschaftsrechts von der Z. Anstalt auf die W. Holding GmbH ausgehen könne, sei zudem zu berücksichtigen, dass die Klägerin das Anwartschaftsrecht im Wege einer vGA erhalten und es sodann verdeckt in die W. Holding GmbH eingelegt habe. Das im Wege einer vGA übertragene Anwartschaftsrecht sei deshalb – wie sich auch aus dem BFH-Urteil vom 20.8.1986 (I R 150/82, BStBl II 1987, 455) ergebe – trotz formal unentgeltlicher Übertragung beim Empfänger der vGA mit dem gemeinen Wert anzusetzen. Da die Anschaffungskosten damit dem Veräußerungspreis entsprächen, verbleibe für den Ansatz eines Veräußerungsgewinns kein Raum.
Der Beklagte hat im I. Rechtszug auf seine Ausführungen in der Einspruchsentscheidung vom 06.12.2007 verwiesen und ergänzend geltend gemacht, der Z. Anstalt habe – bei Vorliegen verschiedener Voraussetzungen – bereits nach dem im Jahre 1998 gefassten Gesellschafterbeschluss ein auf die W. Holding GmbH übertragbares Anwartschaftsrecht zum Erwerb weiterer Gesellschaftsanteile an der W. GmbH in Höhe von 5,25 Mio. DM zum Kaufpreis von 6 Mio. DM zugestanden. Das Anwartschaftsrecht sei durch den Kapitalerhöhungsbeschluss vom 31.8.2001 auf die W. Holding GmbH übertragen worden, denn zum Ausschluss des den bisherigen Gesellschaftern der W. GmbH gesetzlich zustehenden Bezugsrechtes für die neuen Anteile sei es erst durch die Zustimmung der Altgesellschafter gekommen. Ihre Zustimmung sei daher als Übertragung eines Anwartschafts- bzw. eines Bezugsrechts zu werten. Dies habe auch das Finanzgericht Münster in seiner Entscheidung vom 18.10.2007 (3 K 3325/05 Erb) angenommen.
Die Regelung in § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG sei im Streitfall anwendbar, denn sie verhindere, dass die Besteuerung eines Veräußerungsgewinns dadurch umgangen werde, dass Anteile vor einer Veräußerung bzw. vor einer Einlage unentgeltlich auf nahestehende Personen übertragen würden. Dies müsse auch für Übertragungen im Wege einer vGA gelten. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 17 Abs. 2 Satz 3 EStG seien bei einem unentgeltlichem Erwerb die Anschaffungskosten des Rechtsvorgängers fortzuführen.
Vom Bestehen eines schon im Jahre 1998 begründeten Anwartschaftsrechts auf Übernahme im Jahre 2001 durch eine weitere Kapitalerhöhung entstehender Gesellschaftsanteile könne nicht ausgegangen werden, denn nach der Vereinbarung vom ...1998 sei lediglich die Ausübung des Optionsrechts zum Erwerb weiterer Stammeinlagen von je 5,25 Mio. DM zum Kaufpreis von je 6 Mio. DM von der Durchführung einer weiteren Erhöhung des Stammkapitals der W. GmbH um 22,5 Mio. DM abhängig gewesen. Eine gesicherte Rechtsposition auf Durchführung der weiteren Kapitalerhöhung sei nicht erkennbar. Das Anwartschaftsrecht sei mithin erst im Rahmen der Gesellschafterversammlung vom ...2001 durch die Vereinbarung des Bezugsrechtsausschlusses zu Lasten der Altgesellschafter entstanden. Dies sei nach den Formvorschriften des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) auch zwingend, denn eine rechtswirksame Vereinbarung betreffend die Übertragung durch eine Kapitalerhöhung entstehender Anteile auf einen der Gesellschafter sei erst möglich, wenn zuvor die anderen Gesellschafter auf ihr Bezugsrecht verzichtet hätten. Dies gelte umso mehr, als die neuen Mitgliedschaftsrechte erst mit der Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister entstünden, weil die Kapitalerhöhung erst zu diesem Zeitpunkt wirksam werde. Das in der Vereinbarung vom ...1998 vereinbarte Optionsrecht sei tatsächlich nie ausgeübt worden. Die Altgesellschafter (Z. Anstalt und X.-AG) hätten im Jahre 2003 anlässlich einer konzerninternen Umstrukturierung abweichend von den ursprünglichen Planungen vielmehr sämtliche Anteile an der W. GmbH an die W. Holding GmbH verkauft.
Das Finanzgericht – FG – Münster hat im I. Rechtszug mit Urteil vom 3.6.2014 9 K 5/08 K (EFG 2014, 2076) der Klage teilweise stattgegeben und die Revision zugelassen. Das FG hat zur Begründung erklärt, die Klägerin sei eine rechtsfähige Stiftung liechtensteinischen Rechts und damit eine Vermögensmasse, die im Streitjahr weder ihre Geschäftsleitung noch ihren Sitz im Inland gehabt habe. Sie habe durch ihren Verzicht auf die Teilnahme an der im Jahre 2001 bei der W. GmbH vorgenommenen Kapitalerhöhung inländische Einkünfte im Sinne von § 49 EStG i.V.m. § 2 Nr. 1 KStG erzielt, und zwar in Form einer dem § 17 Abs. 1 EStG unterfallenden verdeckten Einlage. Die Höhe des Veräußerungsgewinns aus der verdeckten Einlage belaufe sich auf 6.432.671 DM. Wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil vom 3.6.2014 9 K 5/08 K Bezug genommen.
Der BFH hat das erstinstanzliche Urteil des FG Münster mit Gerichtsbescheid vom 8.2.2017 I R 55/14 (Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH – BFH/NV – 2017, 1588) aufgehoben und die Sache an das FG Münster zurückverwiesen. Zugleich hat er dem FG die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen. Er hat ausgeführt, anhand der vom FG getroffenen Feststellungen lasse sich nicht beurteilen, ob die Klägerin, die dem Recht des Fürstentums Liechtenstein unterstehe, nach ihrer wirtschaftlichen und rechtlichen Struktur – ungeachtet einer ggf. nach ausländischem Recht bestehenden Rechtspersönlichkeit – einem deutschen Körperschaftsteuersubjekt entspreche (sog. Typenvergleich, vgl. BFH-Urteil vom 25.10.2016 I R 54/14, Amtliche Sammlung der Entscheidungen des BFH – BFHE – 256, 66, m.w.N. aus der Rechtsprechung) und damit eine beschränkt steuerpflichtige Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse i.S. des § 2 Nr. 1 KStG darstelle. Zudem lasse sich nach den bisherigen Feststellungen des FG nicht abschließend beurteilen, ob der Klägerin – sollte sie ihrer wirtschaftlichen und rechtlichen Struktur nach einem deutschen Körperschaftsteuersubjekt entsprechen – im Streitjahr die streitigen inländischen Einkünfte i.S.d. § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. e EStG überhaupt zugerechnet werden könnten aufgrund allgemeiner Regelungen (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 AO). Weiterhin sei zu klären, ob der Stifter der Klägerin bzw. die bezugsberechtigten oder anfallsberechtigten Personen im Inland unbeschränkt steuerpflichtig i.S.d. § 15 Abs. 1 Satz 1 des Außensteuergesetzes – AStG – seien und daher, sofern eine Familienstiftung i.S.d. § 15 Abs. 2 AStG vorliege, die Einkünfte nicht der Klägerin, sondern den Familienmitgliedern zuzurechnen seien. Sollte das FG im zweiten Rechtsgang zu dem Ergebnis gelangen, dass die Klägerin ihrer wirtschaftlichen und rechtlichen Struktur nach einem deutschen Körperschaftsteuersubjekt entspreche, dem die entsprechenden Einkünfte auch zugerechnet werden könnten, werde sich das FG im Weiteren damit zu befassen haben, ob der Z. Anstalt – einer Anstalt liechtensteinischen Rechts – die Anteile an der W. GmbH sowie das Anwartschaftsrecht/Bezugsrecht an den neuen Geschäftsanteilen überhaupt zuzurechnen gewesen seien. Letzteres hänge davon ab, so der BFH, ob die Z. Anstalt nach den Grundsätzen des Typenvergleichs, d.h. nach ihrer wirtschaftlichen und rechtlichen Struktur, einem deutschen Körperschaftsteuersubjekt entspreche.
Die Klägerin trägt im II. Rechtszug vor, sie sei mit einer deutschen Stiftung i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG vergleichbar, und zwar hinsichtlich der Kriterien der Widmung ihres Vermögens durch Stiftungszweck, der fehlenden Anteilseigner, des Fortbestands über den Tod des Stifters hinaus, der Errichtung der Stiftung durch Stiftungsgeschäft unter Lebenden und schließlich der staatlichen Anerkennung. Darüber hinaus seien im Streitfall die streitigen inländischen Einkünfte der Klägerin zuzurechnen, weil nicht etwa die Stifterin wirtschaftliche Eigentümerin des Stiftungsvermögens sei. Die dritte nach der Entscheidung des BFH klärungsbedürftige Frage sei in der Weise zu beantworten, dass die Stifterin und die möglichen Begünstigten im Inland nicht unbeschränkt steuerpflichtig seien, da sie weder Wohnsitz noch gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hätten. Die letzte Frage nach dem Typenvergleich der Z. Anstalt sei ebenso wie bei der Klägerin in der Weise zu beantworten, dass es sich bei der Z. Anstalt nach der wirtschaftlichen und rechtlichen Struktur um ein Körperschaftsteuersubjekt handle.
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
den Bescheid über Körperschaftsteuer für 2001 vom 28. November 2006 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 6. Dezember 2007 aufzuheben,
hilfsweise, die Revision zuzulassen.
Der Beklagte beantragt sinngemäß,
der Klage insoweit stattzugeben, als der Gewinn gemäß § 17 EStG lediglich in Höhe von 6.432.671 DM (statt bislang 13.011.676 DM) anzusetzen ist, und die Klage im Übrigen abzuweisen.
Der Beklagte hat im II. Rechtszug dem von der Klägerin im II. Rechtszug angeführten Sachvortrag zugestimmt.
Der Berichterstatter des Senats hat im II. Rechtszug am 29.10.2018 einen Erörterungstermin durchgeführt. Wegen der Einzelheiten wird auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen. Die Klägerin hat im Erörterungstermin, der Beklagte mit Schriftsatz vom 4.12.2018 auf eine mündliche Verhandlung verzichtet.

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 90 Abs. 2 FGO).
Die zulässige Klage ist zum Teil begründet.
Der Körperschaftsteuerbescheid für 2001 ist insoweit rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO), als der Beklagte auf der Grundlage von § 17 Abs. 1 Satz 2, § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. e EStG i.V.m. § 2 Nr. 1 KStG einen über einen Betrag von 6.432.671 DM hinausgehenden Veräußerungsgewinn in Ansatz gebracht hat.
I. Nach § 2 Nr. 1 KStG sind Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen, die weder ihre Geschäftsleitung noch ihren Sitz im Inland haben, mit ihren inländischen Einkünften beschränkt körperschaftsteuerpflichtig.
1. Bei der Klägerin handelt es sich um eine rechtsfähige Stiftung liechtensteinischen Rechts und um eine Körperschaft i.S.d. § 2 Nr. 1 KStG, die im Streitjahr weder ihre Geschäftsleitung noch ihren Sitz im Inland hatte.
a) Die Klägerin, die dem Recht des Fürstentums Liechtenstein untersteht, entspricht nach ihrer wirtschaftlichen und rechtlichen Struktur einem deutschen Körperschaftsteuersubjekt und stellt damit eine beschränkt steuerpflichtige Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse i.S.d. § 2 Nr. 1 KStG dar.
Nach der den erkennenden Senat im II. Rechtszug gem. § 126 Abs. 5 FGO bindenden rechtlichen Beurteilung des BFH kommt es hierbei auf den sog. Typenvergleich (BFH-Urteil vom 8.2.2017 I R 55/14, BFH/NV 2017, 1588, Rz. 14) und somit auf einen Vergleich der wirtschaftlichen und rechtlichen Struktur an (BFH-Urteile vom 25.10.2016 I R 54/14, BFHE 256, 66, BStBl II 2017, 1216, Rz. 9; vom 8.2.2017 I R 55/14, BFH/NV 2017, 1588, Rz. 14).
Eine Körperschaft unterscheidet sich von einer Personengesellschaft oder einer natürlichen Person insbesondere dadurch, dass eine Körperschaft durch Organisation und Struktur gegenüber den Mitgliedern verselbständigt, also in ihrer Existenz vom Mitgliederbestand unabhängig ist, über eigene Organe und ein Vermögen verfügt, das vom Vermögen ihrer Mitglieder weitgehend getrennt ist (vgl. BFH-Urteil vom 8.2.1995 I R 73/94, BFHE 177, 86, BStBl II 95, 552, Rz. 14; Rengers in Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 1 KStG Rz. 144).
b) Im Streitfall ergibt der Typenvergleich, dass die Klägerin einer Körperschaft im Sinne des § 2 Nr. 1 KStG entspricht.
Der Senat hält die Klägerin nach ihrer wirtschaftlichen und rechtlichen Struktur für eine mit einer inländischen juristischen Person vergleichbare Körperschaft. Die Verselbständigung der Klägerin ergibt sich bereits aus Abschnitt I der Statuten der Klägerin vom 6.11.1997, wonach es sich um eine Stiftung mit selbstständiger juristischer Persönlichkeit im Sinne des § 552 ff des Liechtensteinischen Personen- und Gesellschaftsrechtes (vom 20.1.1926, LGBl 1926 Nr. 4) – PGR – handelt. Gem. Art. 552 § 1.1 Abs. 1 Satz 1 PGR ist eine Stiftung ein rechtlich und wirtschaftlich verselbständigtes Zweckvermögen, welches als Verbandsperson (juristische Person) durch die einseitige Willenserklärung des Stifters errichtet wird. Der Stifter widmet gem. Art. 552 § 1.1 Abs. 1 Satz 2 PGR das bestimmt bezeichnete Stiftungsvermögen und legt den unmittelbar nach außen gerichteten, bestimmt bezeichneten Stiftungszweck sowie Begünstigte fest. Dies ist im Streitfall durch die Statuten und Beistatuten (die Stiftungszusatzurkunde i.S.d. Art. 552 § 17 PGR) der Klägerin geschehen. Durch die Stiftungserklärung (Art. 552 § 14.1 Abs. 1 PGR) und die Eintragung in das vom Amt für Justiz des Fürstentums Liechtenstein geführte Handelsregister unter der Registernummer FL-0000.000.000-1 (Art. 552 § 14.1 Abs. 5 und § 19 PGR) hat die Klägerin Rechtsfähigkeit und damit ihre Selbständigkeit erhalten.
Darüber hinaus hat die Klägerin nach ihren Statuten Organe, welche über ihre interne Willensbildung entscheiden und die Klägerin nach außen vertreten, namentlich den Stiftungsrat (Abschnitt VI und VII der Statuten) und den Protektor (Abschnitt VI und VIII der Statuten). Dem Stiftungsrat obliegt nach Abschnitt VII.1 Satz 3 der Statuten die Geschäftsführung und Vertretung der Stiftung gegenüber Dritten. Er ist nach Abschnitt VII.1 Satz 4 der Statuten bei der Anlage und in der Verwaltung des Stiftungsvermögens vollständig frei mit Ausnahme der dem Protektor nach Abschnitt VIII.2 eingeräumten Zustimmungsvorbehalte. Demnach bildet die Klägerin ihren rechtsgeschäftlichen Willen ausschließlich durch ihre Organe ohne äußeren Einfluss. Daraus ergibt sich eine für eine Körperschaft typische Trennung der Willensbildung von derjenigen des Anteilseigners bzw. Stifters.
Weiterhin ist das Vermögen der Klägerin in seiner wirtschaftlichen Struktur getrennt von demjenigen des Stifters und der Begünstigten (vgl. Art. 552 § 13 PGR). Eine Zuwendung an Begünstigte setzt einen Entschluss des Stiftungsrats voraus. Denn nach Abschnitt XI.2 Satz 2 der Statuten bestimmt der Stiftungsrat unter Beachtung der Zustimmungsrechte den Umfang sowie den Zeitpunkt und die Dauer der Ausschüttungen an den/die tatsächlich Begünstigten. Daraus ergibt sich eine Trennung ihres Vermögens von dem Vermögen der Anteilseigner bzw. der Stifterin und der Begünstigten.
Die Klägerin bleibt nach Abschnitt XIV.1 der Statuten auch dauerhaft als juristische Person bestehen, solange sie ihren Zweck sinnvoll erreichen kann. Eine Auflösung der Klägerin kann nach Abschnitt XIV.2 nicht ohne Weiteres erfolgen, sondern bedarf eines einstimmigen Beschlusses des Stiftungsrats mit Zustimmung des Protektors. Ein Widerruf der Stiftung ist nach Abschnitt XIV.3 ausdrücklich nicht zulässig, so dass der Stiftung ihre juristische Selbständigkeit nicht entzogen werden kann. Auch dies entspricht der rechtlichen Struktur einer juristischen Person und damit einer Körperschaft.
Schließlich hat die Finanzverwaltung für eine in Liechtenstein gegründete Stiftung – wie die Klägerin – im Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen – BMF – vom 24.12.1999 (BStBl I 1999, 1076, Anhang Anlage IV Tabelle 1) festgestellt, dass diese nach ihrem Typ einer deutschen juristischen Person entspricht. Der Senat schließt sich dieser Sichtweise an.
2. Die Klägerin hat durch ihren Verzicht auf die Teilnahme an der im Jahre 2001 bei der W. GmbH vorgenommenen Kapitalerhöhung inländische Einkünfte im Sinne von § 49 EStG i.V.m. § 2 Nr. 1 KStG erzielt.
Inländische Einkünfte im Sinne von § 2 Nr. 1 KStG sind nach § 8 Abs. 1 KStG i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a und e EStG u.a. Einkünfte aus einem Gewerbebetrieb, für den im Inland eine Betriebsstätte unterhalten wird oder ein ständiger Vertreter bestellt ist, oder Einkünfte, die unter den Voraussetzungen des § 17 EStG erzielt werden, wenn es sich um Anteile an einer Kapitalgesellschaft handelt, die ihren Sitz oder ihre Geschäftsleitung im Inland hat.
Die Klägerin hat im Streitjahr keine Einkünfte im Sinne von § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a EStG erzielt, denn sie verfügte im Inland weder über eine Betriebsstätte im Sinne von § 12 der Abgabenordnung – AO – noch über einen ständigen Vertreter im Sinne von § 13 AO. Die Klägerin hat aber durch den Verzicht auf die Teilnahme an der Kapitalerhöhung an der W. GmbH Einkünfte im Sinne von § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. e EStG erzielt. Denn die W. GmbH ist eine Kapitalgesellschaft, die im Streitjahr sowohl ihren Sitz (§ 11 AO) als auch ihre Geschäftsleitung (§ 10 AO) im Inland hatte. Die Einkünfte sind der Klägerin persönlich zuzurechnen (dazu a), es kommt keine andere Zurechnung aufgrund von § 15 AStG in Betracht (dazu b) und der Verzicht auf die Teilnahme an der Kapitalerhöhung erfüllt die Voraussetzungen des § 17 EStG (dazu c).
a) Die Einkünfte sind der Klägerin persönlich zuzurechnen.
Nach der den erkennenden Senat im II. Rechtszug gem. § 126 Abs. 5 FGO bindenden rechtlichen Beurteilung des BFH kann bei einer ausländischen Stiftung fraglich sein, ob die betreffenden Einkünfte aufgrund allgemeiner Regelungen (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 AO) nicht der Stiftung, sondern einer anderen Person – beispielsweise dem Stifter – zuzurechnen sind (BFH-Urteil vom 8.2.2017 I R 55/14, BFH/NV 2017, 1588, Rz. 18). Der Gestaltungs- und Verfügungsmacht über das Stiftungsvermögen, wie es sich insbesondere aus den Statuten und Beistatuten der Stiftung nach dem insoweit anwendbaren liechtensteinischen Recht ergibt, kommt insoweit entscheidende Bedeutung zu (BFH a.a.O.).
Im Streitfall liegt die Gestaltungs- und Verfügungsmacht über das Stiftungsvermögen ausschließlich bei den organschaftlichen Vertretern der Klägerin, so dass ihr nach allgemeinen Regelungen (§ 39 Abs. 1 AO) die Einkünfte und das Vermögen zuzurechnen sind. Denn nach Art. 552 § 25 Abs. 1 PGR verwaltet der Stiftungsrat das Stiftungsvermögen unter Beachtung des Stifterwillens entsprechend dem Zweck der Stiftung nach den Grundsätzen einer guten Geschäftsführung. Der Stiftungsrat ist nach Abschnitt VII.1 Satz 4 der Statuten der Klägerin bei der Anlage und in der Verwaltung des Stiftungsvermögens vollständig frei mit Ausnahme der den Protektor nach Abschnitt VIII.2 eingeräumten Zustimmungsvorbehalte. Demnach können ausschließlich die organschaftlichen Vertreter der Klägerin über deren Vermögen verfügen und dieses gestalten, und zwar ohne äußeren Einfluss. Eine Einflussnahme, die aufgrund allgemeiner Regelungen (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 AO) zu einer anderen Einschätzung führen könnte, ist weder aufgrund der zugrunde liegenden rechtlichen Vorgaben des PGR noch aufgrund der Statuen und des Beistatuts der Klägerin erkennbar.
b) Es kommt auch keine andere Zurechnung der Einkünfte aufgrund von § 15 AStG in Betracht.
Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 AStG in der für das Streitjahr geltenden Fassung wird für Zwecke der Einkommensteuer das Einkommen einer Familienstiftung i.S. des § 15 Abs. 2 AStG, die sowohl ihren Sitz als auch ihre Geschäftsleitung im Ausland hat, dem unbeschränkt steuerpflichtigen Stifter bzw. der unbeschränkt steuerpflichtigen bezugsberechtigten oder anfallsberechtigten Personen zugerechnet.
Im Streitfall kann offen bleiben, ob es sich bei der Klägerin um eine Familienstiftung i.S.d. § 15 Abs. 2 AStG handelt, da jedenfalls kein unbeschränkt steuerpflichtiger Stifter bzw. keine unbeschränkt steuerpflichtigen bezugsberechtigten oder anfallsberechtigten Personen vorhanden sind. Stifterin ist die auf den British Virgin Islands ansässige T. Limited. Bezugsberechtigte Personen waren entsprechend dem Beistatut der Klägerin vom ...1997 Frau L. D. sowie deren Kinder C. und M. D.. Ausweislich der vorliegenden Meldebescheinigungen hatten die genannten drei Personen ihren Wohnsitz in N. / Österreich. Anhaltspunkte dafür, dass die Begünstigten im Streitjahr einen Wohnsitz oder einen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland gehabt haben könnten, sind – auch nach übereinstimmender Sichtweise der Beteiligten – für den Senat nicht erkennbar. Für die Annahme einer unbeschränkten Steuerpflicht i.S.d. § 15 Abs. 1 Satz 1 AStG bestehen daher keine Anhaltspunkte.
c) Entgegen der Ansicht der Klägerin erfüllt der Verzicht auf die Teilnahme an der Kapitalerhöhung die Voraussetzungen des § 17 EStG.
Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG gehört zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre wesentlich, also zu mindestens 10 v.H. unmittelbar oder mittelbar beteiligt war (§ 17 Abs. 1 Satz 4 EStG); dabei steht die verdeckte Einlage von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 EStG der Veräußerung von Anteilen gleich. Zu den Anteilen an einer Kapitalgesellschaft gehören neben den Anteilen an einer Kapitalgesellschaft selbst auch Anwartschaften auf solche Beteiligungen (§ 17 Abs. 1 Satz 3 EStG); unter Anwartschaften in diesem Sinne sind dabei z.B. aufgrund einer Kapitalerhöhung entstehende Bezugsrechte (vgl. dazu BFH-Urteil vom 21.9.2004 IX R 36/01, BStBl II 2006, 12 m.w.N.) oder abspaltbare Teile des Wirtschaftsguts „Geschäftsanteil“ (s. dazu BFH-Urteile vom 21.1.1999 IV R 27/97, BStBl II 1999, 638; vom 9.11.2010 IX R 24/09, BStBl II 2011, 799) zu verstehen. Hat der Veräußerer den veräußerten Anteil innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veräußerung unentgeltlich erworben, so gilt § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG nach § 17 Abs. 1 Satz 5 EStG entsprechend, wenn dessen Rechtsvorgänger innerhalb der letzten fünf Jahre wesentlich beteiligt war.
Bei Anwendung dieser Regelungen hat die Klägerin im Jahr 2001 eine dem § 17 Abs. 1 EStG unterfallende Einlage vorgenommen, denn sie hat ein ihr von der Z. Anstalt zugewendetes Anwartschaftsrecht auf Bezug von Geschäftsanteilen, das durch die im Jahre 2001 bei der W. GmbH durchgeführte Kapitalerhöhung entstanden ist, verdeckt in die W. Holding GmbH eingelegt.
aa) Der Annahme einer solchen Einlage steht entgegen der Ansicht der Klägerin nicht schon entgegen, dass die Z. Anstalt zivilrechtlich kein Anwartschaftsrecht auf Erwerb der durch die bei der W. GmbH im Jahre 2001 durchgeführte Kapitalerhöhung entstandenen Anteile erworben hat. Zwar führt die Klägerin zutreffend aus, dass sie zivilrechtlich kein Anwartschaftsrecht auf Bezug neuer Geschäftsanteile an der W. GmbH erworben hat, weil sie (wie auch die X.-AG) bereits im Rahmen der Vereinbarung vom ...1998 über die Durchführung der (ersten) Kapitalerhöhung auf eine Teilnahme an (zweiten) Kapitalerhöhung bei der W. GmbH verzichtet hat. Nach der vom Senat für zutreffend gehaltenen Rechtsprechung des BFH ist jedoch auch dann von der Übertragung einer Anwartschaft im Sinne von § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG auszugehen, wenn sich die Altgesellschafter nicht an der Kapitalerhöhung beteiligen oder das Bezugsrecht der Altgesellschafter – wie vorliegend – in dem für die Kapitalerhöhung notwendigen Gesellschafterbeschluss mit der Folge ausgeschlossen wird, dass gesellschaftsrechtlich kein Bezugsrecht entsteht (vgl. etwa BFH-Urteile vom 8.4.1992 I R 128/88, BStBl II 1992, 761; vom 13.10.1992 VIII R 3/89, BStBl II 1993, 477; vom 21.9.2004 IX R 36/01, BStBl II 2006, 12; vom 19.4.2005 VIII R 68/04, BStBl II 2005, 762; vom 4.7.2007 VIII R 68/05, BStBl II 2007, 937, jeweils m.w.N.; s.a. BFH-Urteil vom 9.11.2010 IX R 24/09, BStBl II 2011, 799: Abspaltung eines Teil des Geschäftsanteils statt Übertragung eines Bezugsrechtes). Dabei erscheint es schon deshalb sachgerecht, die vorgenannten Fälle ebenso zu behandeln wie die Übertragung von Bezugsrechten, weil sie wirtschaftlich zum gleichen Ergebnis führen.
bb) Der Senat folgt nicht der Ansicht der Klägerin, das Anwartschaftsrecht sei der W. Holding GmbH von der Klägerin bereits mit dem Abschluss der Vereinbarung vom ...1998 und damit bereits im Jahre 1998 zugewendet worden.
Zwar geht auch der Senat vor dem Hintergrund der Aussage des Zeugen S. im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 22.3.2012 im I. Rechtszug davon aus, dass die Beteiligten mit der Vereinbarung vom 3.2.1998 die Konditionen für eine weitere Kapitalerhöhung bereits bindend festlegen wollten und den Altgesellschaftern nicht das Recht zustehen sollte, eine weitere Kapitalerhöhung und die damit zusammenhängende Übernahme weiterer Anteile durch die W. Holding GmbH zu verhindern. Denn der Zeuge S. hat ausgesagt, es habe von vornherein eine langfristige Finanzplanung unter Berücksichtigung der Zuführung von Eigenkapital im Umfang von 60 Mio. DM durch die W. Holdings S.a.r.l. bzw. die W. Holding GmbH bestanden. Dementsprechend habe den Altgesellschaftern nach dem Verständnis der Vereinbarung durch die Beteiligten nicht das Recht zustehen sollen, eine weitere Kapitalerhöhung und / oder die Übernahme der durch die weitere Kapitalerhöhung entstehenden Anteile durch die W. Holding GmbH zu verhindern. Die erste Kapitalerhöhung sei nur deshalb auf einen Betrag von 30 Mio. DM begrenzt worden, weil im Jahre 1998 zunächst nur der Betrag von 30 Mio. DM benötigt worden sei. Darüber hinaus hat der Zeuge R. bekundet: „Nach meiner Erinnerung sollte das Gesamtgerüst, d.h. das Gesamtpaket eher fix sein“.
Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass ein Bezugsrecht so lange nicht vom Geschäftsanteil abtrennbar oder selbständig übertragbar ist, wie es nicht durch den Kapitalerhöhungsbeschluss (so BFH-Urteil vom 22.5.2003 IX R 9/00, BStBl II 2003, 712 zum Bezugsrecht eines Aktionärs) bzw. durch dessen Eintragung im Handelsregister (so BFH-Urteil vom 16.4.1991 VIII R 63/87, BStBl II 1991, 832) konkretisiert ist (weitergehend BFH-Urteil vom 19.12.2007 VIII R 14/06, BStBl II 2008, 475: auch eine schuldrechtliche Option auf den Erwerb einer Beteiligung kann eine Anwartschaft im Sinne von § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG sein; diesbezüglich a.A. Gosch in Kirchhof, EStG 12. Aufl., § 17 Rz. 17 m.w.N.; offen gelassen im BFH-Urteil vom 6.3.2013 I R 18/12, BStBl II 2013, 588). Davon ist auch vorliegend auszugehen, denn die W. Holdings S.a.r.l. bzw. die W. Holding GmbH war nach der Vereinbarung vom ...1998 lediglich berechtigt, nicht aber verpflichtet, eine weitere Erhöhung des Kapitals der W. GmbH um 22,5 Mio. DM unter Ausschluss der Altgesellschafter vorzunehmen und von den Altgesellschaftern weitere Geschäftsanteile an der W. GmbH in Höhe von nominell jeweils 5,25 Mio. DM zu erwerben; zum Erwerb der Anteile von den Altgesellschaftern ist es letztlich jedoch nicht mehr gekommen. Es ist daher davon auszugehen, dass im Zusammenhang mit der zweiten Kapitalerhöhung ein Anwartschaftsrecht im Sinne von § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG erst durch den Beschluss der Gesellschafterversammlung vom ...2001 bzw. durch die Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses im Handelsregister am 19.9.2001 entstanden und damit auch erst im Jahre 2001 auf die W. Holding GmbH übergegangen ist.
cc) Die Klägerin hat das im Zusammenhang mit der Durchführung der zweiten Kapitalerhöhung entstandene Anwartschaftsrecht auch im Jahre 2001 im Sinne von § 17 Abs. 1 Satz 2 EStG verdeckt in die W. Holding GmbH eingelegt.
Unter einer verdeckten Einlage ist – im Gegensatz zur offenen Einlage gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten – die Zuwendung eines einlagefähigen Vermögensvorteils seitens eines Anteilseigners oder einer ihm nahe stehenden Person an seine Kapitalgesellschaft ohne wertadäquate Gegenleistung zu verstehen, die ihre Ursache im Gesellschaftsverhältnis hat (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH-Urteile vom 09.11.2010 IX R 24/09, BStBl II 2011, 799; vom 14.7.2009 IX R 6/09, BFH/NV 2010, 397, jeweils m.w.N.). Dabei kann eine verdeckte Einlage nicht nur vom unmittelbaren Anteilseigner der Kapitalgesellschaft, sondern auch in der Weise vorgenommen werden, dass einer Kapitalgesellschaft ein Vermögensvorteil von einer einem mittelbaren Gesellschafter nahe stehenden Person zugewendet wird (vgl. etwa Beschlüsse des Großen Senates des BFH vom 26.10.1987 GrS 2/86, BStBl II 1988, 348; vom 9.6.1997 GrS 1/04, BStBl II 1998, 307; s.a. BFH-Urteile vom 23.10.1985 I R 247/81, BStBl II 1986, 195; vom 20.8.1986 I R 150/82, BStBl II 1987, 455).
Bei Anwendung dieser Grundsätze führt der Verzicht der Z. Anstalt auf die Teilnahme an der (zweiten) Kapitalerhöhung zu einer verdeckten Einlage eines Vermögensvorteils von der Klägerin in die W. Holding GmbH.
(1) Der W. Holding GmbH ist durch den Verzicht der Z. Anstalt auf Teilnahme an der Kapitalerhöhung ein einlagefähiger Vermögensvorteil ohne wertadäquate Gegenleistung zugewendet worden, denn die Kapitalerhöhung hat – wie nach der tatsächlichen Verständigung der Beteiligten im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 3.6.2014 unstreitig ist – trotz des von der W. Holding GmbH zu entrichtenden Agios von 7.500.000 DM dazu geführt, dass stille Reserven im Umfang von 8.375.351 DM von der Z. Anstalt auf die W. Holding GmbH übergegangen sind.
(2) Die Klägerin hat den Vermögensvorteil der W. Holding GmbH zwar nicht unmittelbar zugewendet. Da die Klägerin jedoch sowohl Gesellschafterin der Z. Anstalt wie – über ihre Beteiligung an der W. Holdings S.a.r.l. – mittelbare Gesellschafterin der W. Holding GmbH war, ist die tatsächlich unmittelbar von der Z. Anstalt an die W. Holding GmbH vorgenommene Zuwendung des Vermögensvorteils rechtlich in der Weise zu behandeln, als habe die Klägerin den Vermögensvorteil von der Z. Anstalt erhalten und über die W. Holdings S.a.r.l. an die W. Holding GmbH weitergeleitet.
(3) Die Zuwendung des Vermögensvorteils ist auch durch das Gesellschaftsverhältnis zwischen der Klägerin als Mutter- und der W. Holding GmbH als Enkelgesellschaft veranlasst. Dabei kommt es nicht darauf an, ob bereits durch die Vereinbarung zwischen der Z. Anstalt und der X.-AG vom ...1998 ein zivilrechtlich wirksames Optionsrecht auf den Erwerb von Geschäftsanteilen zugunsten der W. Holding GmbH begründet worden ist oder ob die Vereinbarung wegen Verstoßes gegen die Formvorschriften in § 15 Abs. 3 und Abs. 4 GmbHG ganz oder teilweise unwirksam war. Denn zum einen wird die Veranlassung der Vermögensverschiebung durch das Gesellschaftsverhältnis bereits dadurch indiziert, dass – wie auf der Grundlage der tatsächlichen Verständigung unter den Beteiligten unstreitig ist – sowohl nach den Wertverhältnissen des Jahres 1998 wie auch nach den Wertverhältnissen des Jahres 2001 von einer Verschiebung stiller Reserven im Umfang von 8.375.351 DM auszugehen ist (vgl. BFH-Urteile vom 9.11.2010 IX R 24/09, BStBl II 2011, 799; vom 15.12.2005 III R 35/04, BFH/NV 2006, 1262). Dies gilt umso mehr, als andere Gründe für die Vermögensverschiebung weder ersichtlich noch vorgetragen worden sind.
Zum anderen standen sich die Z. Anstalt einerseits und die W. Holdings S.a.r.l bzw. die W. Holding GmbH andererseits auch weder bei Abschluss der Vereinbarung vom ...1998 noch bei Fassung des Gesellschafterbeschlusses vom ...2001 als fremde Dritte gegenüber. Sie unterlagen vielmehr sowohl im Jahre 1998 wie auch im Jahre 2001 sämtlich dem Einflussbereich der Familie D.; für das Jahr 2001 folgt die gesellschaftsrechtliche Verbindung bereits daraus, dass die Klägerin sowohl beherrschende Anteilseignerin der Z. Anstalt wie (über die W. Holdings S.a.r.l.) der W. Holding GmbH war.
Das Fehlen einer gesellschaftsrechtlichen Veranlassung der Vermögensverschiebung kann nach Ansicht des Senates auch nicht auf das BFH-Urteil vom 15.12.2004 (I R 6/04, BStBl II 2009, 197) gestützt werden, wonach dann nicht von einer durch das Gesellschaftsverhältnis veranlassten verhinderten Vermögensmehrung im Sinne von § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG auszugehen sein soll, wenn ein fremder Dritter unter Berücksichtigung der konkreten Umstände für ein Bezugsrecht zum Erwerb neuer Geschäftsanteile kein Entgelt gezahlt hätte. Denn es erscheint schon in Anbetracht des erheblichen Umfangs der übertragenen stillen Reserven zweifelhaft, dass das Recht zum Bezug der durch die (zweite) Kapitalerhöhung entstandenen Geschäftsanteile an der W. GmbH nicht an einen fremden Dritten hätte veräußert werden können. Dies gilt umso mehr, als – im Gegensatz zu dem vom BFH entschiedenen Fall – die neu entstandenen Anteile nicht nur an Mitgesellschafter verkauft werden konnten und bei einer Übernahme der neuen Geschäftsanteile durch einen fremden Dritten dieser insgesamt über eine erhebliche Beteiligung im Umfang von 37,5 % der Anteile an der W. GmbH verfügt hätte.
dd) Das von der Klägerin in die W. Holding GmbH eingelegte Anwartschaftsrecht betraf auch eine wesentliche Beteiligung von mindestens 10 v.H. am Stammkapital der W. GmbH (vgl. § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG), denn die Z. Anstalt war innerhalb der letzten fünf Jahre vor der verdeckten Einlage des Anwartschaftsrechtes in die W. Holding GmbH zu 50 v.H. (bis zum 22.4.1998) bzw. zu 20 v.H. an der W. GmbH beteiligt.
Diese Beteiligung ist der Klägerin gemäß § 17 Abs. 1 Satz 5 EStG zuzurechnen, denn das Anwartschaftsrecht ist unmittelbar vor der verdeckten Einlage unentgeltlich (s. dazu unter I.3.b) von der Z. Anstalt auf die Klägerin übertragen worden.
3. Die Höhe des Veräußerungsgewinns aus der verdeckten Einlage des Anwartschaftsrechts in die W. Holding GmbH beläuft sich auf 6.432.671 DM.
Bei Vorliegen einer verdeckten Einlage im Sinne von § 17 Abs. 1 Satz 2 EStG ist gem. § 17 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 EStG als Veräußerungsgewinn der Betrag anzusetzen, um den der gemeine Wert der eingelegten Anteile nach Abzug der Veräußerungskosten die Anschaffungskosten der Anteile übersteigt.
a) Der gemeine Wert des in die W. Holding GmbH eingelegten Anwartschaftsrechtes belief sich auf der Grundlage der zwischen den Beteiligten im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 3.6.2014 getroffenen tatsächlichen Verständigung unstreitig auf einen Betrag von 8.375.351 DM; für das Vorliegen von Veräußerungskosten bestehen keine Anhaltspunkte.
b) Da der Klägerin das Anwartschaftsrecht zum Bezug der sich aus der Kapitalerhöhung ergebenden Rechte zum Bezug der neu entstehenden Geschäftsanteile von der Z. Anstalt unentgeltlich zugewendet worden ist, sind als Anschaffungskosten des Anwartschaftsrechtes gem. § 17 Abs. 2 Satz 3 EStG die den übergegangenen stillen Reserven anteilig zuzuordnenden Anschaffungskosten der Z. Anstalt für den Erwerb der Anteile an der W. GmbH anzusetzen. Diese belaufen sich – wie nach der tatsächlichen Verständigung vom 3.6.2014 unter den Beteiligten ebenfalls unstreitig ist – auf 1.942.680 DM.
aa) Der Z. Anstalt – einer Anstalt liechtensteinischen Rechts – waren die Anteile an der W. GmbH sowie das Anwartschaftsrecht/Bezugsrecht an den neuen Geschäftsanteilen zuzurechnen.
Nach der den erkennenden Senat gem. § 126 Abs. 5 FGO bindenden rechtlichen Beurteilung des BFH hängt dies davon ab, ob die Z. Anstalt nach den Grundsätzen des Typenvergleichs, d.h. nach ihrer wirtschaftlichen und rechtlichen Struktur, einem deutschen Körperschaftsteuersubjekt entspricht (BFH-Urteil vom 8.2.2017 I R 55/14, BFH/NV 2017, 1588, Rz. 20). Sollte dies zu verneinen sein, wäre das Anwartschaftsrecht/Bezugsrecht direkt der Klägerin mit der Folge zuzurechnen, dass sich die Frage, ob eine vGA zur Annahme eines unentgeltlichen Erwerbs i.S.d. § 17 Abs. 2 Satz 3 EStG berechtigt, nicht stellen würde. Dies ist nach den Feststellungen des erkennenden Senats indes nicht der Fall.
Denn die Z. Anstalt entspricht nach ihrer wirtschaftlichen und rechtlichen Struktur einem deutschen Körperschaftsteuersubjekt. Sie wurde nach § 1 der Statuten vom 20.5.1959 nach Art. 534 ff PGR als selbständige juristische Person gegründet. Nach Art. 534 Abs. 1 PGR ist eine Anstalt (Etablissement) ein nach den folgenden Vorschriften rechtlich verselbständigtes und organisiertes, dauernden wirtschaftlichen oder anderen Zwecken gewidmetes, ins Handelsregister als Anstaltsregister eingetragenes Unternehmen, das einen Bestand von sachlichen, allenfalls persönlichen Mitteln aufweist und nicht öffentlich-rechtlichen Charakter hat oder eine andere Form der Verbandsperson aufweist. Die Z. Anstalt war im Handelsregister des Fürstentums Liechtenstein unter der Registernummer FL-0000.000.000-2 eingetragen.
Darüber hinaus verfügte die Z. Anstalt über eigene Organe, nämlich die Versammlung der Inhaber nach § 8 der Statuten und den Verwaltungsrat nach §§ 14 ff der Statuten. Außerdem verfügte sie über ein Vermögen, das vom Vermögen ihrer Mitglieder weitgehend getrennt war, da nach § 6 der Statuten für die Verbindlichkeiten der Anstalt in allen Fällen nur das Anstaltsvermögen haftet und eine Nachschusspflicht nicht besteht.
Die Existenzdauer der Z. Anstalt war nach § 3 der Statuten auch nicht beschränkt. Eine Auflösung führte im Übrigen dazu, dass nach § 24 der Statuten ein Liquidationserlös zu ermitteln war, der an die Begünstigten im Verhältnis ihrer Begünstigung auszuschütten war.
Schließlich hat die Finanzverwaltung für eine in Liechtenstein gegründete Anstalt – wie die Z. Anstalt – im BMF-Schreiben vom 24.12.1999 (BStBl I 1999, 1076, Anhang Anlage IV Tabelle 1) festgestellt, dass diese nach ihrem Typ einer deutschen juristischen Person entspricht. Der Senat schließt sich dieser Sichtweise an.
bb) Entgegen der Ansicht der Klägerin könnte nicht von Anschaffungskosten für das Anwartschaftsrecht in Höhe von 8.375.351 DM ausgegangen werden, wenn ihr das Anwartschaftsrecht von der Z. Anstalt im Wege einer vGA (§ 8 Abs. 3 Satz 2 KStG) zugewendet worden wäre.
Denn zum einen führt das Vorliegen einer vGA nicht dazu, dass der Vorgang auf der Seite der Klägerin als – zum Ansatz von Anschaffungskosten führendes – entgeltliches Geschäft anzusehen ist (vgl. BFH-Urteile vom 25.11.1976 IV R 90/72, BStBl II 1977, 467; vom 25.11.1976 IV R 38/73, BStBl II 1977, 477; Ehmcke in Blümich, § 6 EStG Rz. 375 „verdeckte Gewinnausschüttungen“; Weber-Grellet in Schmidt, EStG, 38. Aufl., § 17 Rz. 81; Schmidt in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, KStG, § 17 EStG Anm. 156; Gosch/Oertel in Kirchhof, EStG, 18. Aufl., § 17 Rz. 39). Dem entspricht, dass in der Rechtsprechung des BFH in der verdeckten Einlage kein Veräußerungsvorgang (vgl. BFH-Urteil vom 27.7.1988 I R 147/83, BStBl II 1989, 271 zu § 17 EStG i.d.F. vor Einfügung von § 17 Abs. 1 Satz 2 EStG) und in der Entnahme kein Anschaffungsvorgang gesehen worden ist (vgl. hierzu BFH-Urteil vom 13.4.2010 IX R 22/09, BStBl II 2010, 790).
Etwas anderes lässt sich entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht aus dem BFH-Urteil vom 20.8.1986 (I R 150/82, BStBl II 1987, 455) herleiten, denn auch im Rahmen dieser Entscheidung ist der BFH nicht von einem entgeltlichen Erwerb, sondern vom Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes zu § 5 Abs. 2 EStG ausgegangen. Der Klägerin ist zwar einzuräumen, dass es bei einer Muttergesellschaft zum Ansatz fiktiver Anschaffungskosten kommen kann, wenn eine Tochtergesellschaft einer mit ihr gesellschaftsrechtlich nicht verbundenen Tochter- oder Enkelgesellschaft ihrer Muttergesellschaft einen Vermögensvorteil ohne wertadäquate Gegenleistung zuwendet (s. Beschluss des Großen Senates des BFH vom 26.10.1987 GrS 2/86, BStBl II 1988, 348; BFH-Urteile vom 12.12.2000 VIII R 62/93, BStBl II 2001, 234 und vom 28.4.2004 I R 20/03, BFH/NV 2005, 19). Der Ansatz fiktiver Anschaffungskosten ist im Rahmen des § 17 EStG jedoch nur dann gerechtfertigt, wenn die stillen Reserven durch den veräußerungsähnlichen Vorgang bis zur Höhe des Teilwerts oder des gemeinen Wertes aufgedeckt und steuerrechtlich erfasst werden oder jedenfalls noch erfasst werden können (so auch BFH-Urteil vom 13.4.2010 IX R 22/09, BStBl II 2010, 790). Davon ist vorliegend indes nicht auszugehen, denn bei der Z. Anstalt ist eine Versteuerung der auf die W. Holding GmbH übergegangenen stillen Reserven nicht erfolgt und es ist schon in Anbetracht des zwischenzeitlich eingetretenen Zeitablaufs nicht davon auszugehen, dass bei der Z. Anstalt noch eine Versteuerung der stillen Reserven erfolgen kann.
Zum anderen liegt materiell-rechtlich auch keine vGA der Z. Anstalt an die Klägerin im Sinne von § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG vor. Denn als Einkünftekorrekturtatbestand kann § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG nur insoweit Anwendung finden, als ein Vorgang grundsätzlich einen Einkünftetatbestand erfüllt. Dies ist bei der unentgeltlichen Zuwendung eines Anwartschaftsrechts im Sinne von § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG von einer Gesellschaft an ihren Gesellschafter jedoch schon deshalb nicht der Fall, weil es an einer Veräußerung im Sinne von § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG und an einer verdeckten Einlage im Sinne von § 17 Abs. 1 Satz 2 EStG fehlt. Die besonderen Regelungen des § 17 Abs. 1 Satz 5 EStG schließen insoweit eine Anwendung des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG aus. Da die in einem Anwartschaftsrecht enthaltenen stillen Reserven durch eine gesellschaftsrechtlich veranlasste Zuwendung einer Gesellschaft an ihren Gesellschafter mithin nicht aufgedeckt werden, besteht auch keine Veranlassung, bei der Bemessung der Anschaffungskosten des Gesellschafters von der Regelung des § 17 Abs. 2 Satz 3 EStG abzuweichen.
II. Der sich danach ergebende Gewinn von (8.375.351 DM ./. 1.942.680 DM = 6.432.671 DM) aus der verdeckten Einlage des Rechtes zum Bezug der durch die (zweite) Kapitalerhöhung bei der W. GmbH entstehenden Geschäftsanteile ist nicht gem. § 8b Abs. 2 KStG steuerfrei zu belassen, denn von der Steuerfreistellung nach dieser Vorschrift werden lediglich Gewinne aus der Veräußerung von Anteilen an einer Körperschaft, nicht aber Gewinne aus der Veräußerung von Rechten zum Bezug von Anteilen an einer Körperschaft erfasst (vgl. BFH-Urteile vom 23.1.2008 I R 101/06, BStBl II 2008, 719; vom 6.3.2013 I R 18/12, BStBl II 2013, 588).
III. Die Entscheidung, dass der Beklagte den festzusetzenden Betrag zu errechnen und mitzuteilen hat, folgt aus § 100 Abs. 2 Sätze 2 und 3 FGO.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 143 Abs. 2 FGO. Der BFH hatte dem FG die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.
IV. Die Revision war gem. § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zuzulassen, da die bereits im I. Rechtszug aufgeworfenen Rechtsfragen bislang noch nicht durch den BFH geklärt werden konnten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 17 EStG
§ 17 EStG
§ 49 EStG
§ 1 KStG
§ 13 AO
§ 11 AO
§ 10 AO
§ 15 AStG
§ 6 EStG
§ 17 Abs. 1 Satz 2 EStG
§ 17 Abs. 1 Satz 3 EStG
§ 17 Abs. 1 Satz 4 EStG
§ 17 Abs. 2 EStG
§ 17 Abs. 2 Satz 3 EStG
§ 17 Abs. 1 Satz 3 EStG
§ 2 Nr. 1 KStG
§ 17 Abs. 1 EStG
§ 2 Nr. 1 KStG
§ 39 Abs. 2 Nr. 1 AO
§ 15 Abs. 2 AStG
§ 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG
§ 90 Abs. 2 FGO
§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO
§ 126 Abs. 5 FGO
§ 8 Abs. 1 KStG
§ 12 der Abgabenordnung
§ 39 Abs. 2 Nr. 1 AO
§ 39 Abs. 1 AO
§ 15 Abs. 1 Satz 1 AStG
§ 15 Abs. 2 AStG
§ 15 Abs. 1 Satz 1 AStG
§ 17 Abs. 1 Satz 1 EStG
§ 17 Abs. 1 Satz 4 EStG
§ 17 Abs. 1 Satz 2 EStG
§ 17 Abs. 1 Satz  3 EStG
§ 17 Abs. 1 Satz 1 EStG
§ 17 Abs. 1 Satz 5 EStG
§ 17 Abs. 1 Satz 3 EStG
§ 17 Abs. 1 Satz 2 EStG
§ 15 Abs. 3 und Abs. 4 GmbHG
§ 8 Abs. 3 Satz 2 KStG
§ 17 Abs. 1 Satz 5 EStG
§ 17 Abs. 1 Satz 2 EStG
§ 17 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 EStG
§ 17 Abs. 2 Satz 3 EStG
§ 8 Abs. 3 Satz 2 KStG
§ 17 Abs. 1 Satz 2 EStG
§ 5 Abs. 2 EStG
§ 8 Abs. 3 Satz 2 KStG
§ 17 Abs. 1 Satz  3 EStG
§ 17 Abs. 1 Satz 1 EStG
§ 17 Abs.  1 Satz  5 EStG
§ 8 Abs. 3 Satz  2 KStG
§ 17 Abs. 2 Satz 3 EStG
§ 8b Abs. 2 KStG
§ 143 Abs. 2 FGO
§ 151 Abs. 3, 155 FGO
§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO
§ 17 Abs. 1 Satz 2 des Einkommensteuergesetzes
§ 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. e EStG und § 2 Nr. 1 des Körperschaftsteuergesetzes
§ 15 Abs. 1 Satz 1 des Außensteuergesetzes

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 1987, 455
EFG 2014, 2076
BFH/NV 2017, 1588
BFHE 256, 66
BStBl II 2017, 1216
BFHE 177, 86
BStBl II 95, 552
BStBl I 1999, 1076
BStBl II 2006, 12
BStBl II 1999, 638
BStBl II 2011, 799
BStBl II 1992, 761
BStBl II 1993, 477
BStBl II 2005, 762
BStBl II 2007, 937
BStBl II 2003, 712
BStBl II 1991, 832
BStBl II 2008, 475
BStBl II 2013, 588
BFH/NV 2010, 397
BStBl II 1988, 348
BStBl II 1998, 307
BStBl II 1986, 195
BFH/NV 2006, 1262
BStBl II 2009, 197
BStBl II 1977, 467
BStBl II 1977, 477
BStBl II 1989, 271
BStBl II 2010, 790
BStBl II 2001, 234
BFH/NV 2005, 19
BStBl II 2008, 719
3 K 3325/05
04 I R 6/04
I R 150/82
9 K 5/08 K
17 I R 55/14
16 I R 54/14
95 I R 73/94
04 IX R 36/01
99 IV R 27/97
10 IX R 24/09
92 I R 128/88
92 VIII R 3/89
04 IX R 36/01
05 VIII R 68/04
07 VIII R 68/05
10 IX R 24/09
03 IX R 9/00
91 VIII R 63/87
07 VIII R 14/06
13 I R 18/12
10 IX R 24/09
09 IX R 6/09
87 GrS 2/86
97 GrS 1/04
85 I R 247/81
86 I R 150/82
05 III R 35/04
I R 6/04
76 IV R 90/72
76 IV R 38/73
88 I R 147/83
10 IX R 22/09
I R 150/82
00 VIII R 62/93
04 I R 20/03
08 I R 101/06
13 I R 18/12