Verwaltungsgericht Sigmaringen (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-01-14, Aktenzeichen 1 K 1143/07

Tenor:
Es wird festgestellt, dass der Kläger nicht gemäß § 5 WPflG bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres zum Wehrdienst herangezogen werden kann.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Der Kläger beantragt die Feststellung, nicht über die Vollendung des 23. Lebensjahres hinaus bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres zum Grundwehrdienst herangezogen werden zu können.
2
Der Kläger wurde am … 1986 geboren. Mit Schreiben vom 23.03.2004 teilte er dem Kreiswehrersatzamt ... mit, dass sein Schulbesuch voraussichtlich mit dem Erwerb des Abiturs zum Ende des Schuljahres 2005/2006 enden werde. Nach Ablegung des Abiturs im Juni 2006 nahm der Kläger am 30.09.2006 ein Physikstudium in London auf.
3
Mit Schreiben vom 15.05.2007 wurde der Kläger vom Kreiswehrersatzamt ... zur Musterung am 12.06.2007 geladen.
4
Nach einem Aktenvermerk vom 18.05.2007 teilte der Vater des Klägers dem Kreiswehrersatzamt ... mit, dass der Kläger bis 2009 in England studiere, bat um die Aufhebung des Musterungstermins und um die Zusendung eines Antrags auf Genehmigung zum Verlassen der Bundesrepublik Deutschland.
5
Mit Schreiben vom 21.05.2007 hob das Kreiswehrersatzamt ... die Ladung des Klägers zur Musterung am 12.06.2007 auf und übersandte ihm ein Formular zur Stellung eines Antrags für eine Genehmigung zum Verlassen der Bundesrepublik Deutschland.
6
Der Antrag des Klägers zur Genehmigung seines Auslandsaufenthalts ging beim Kreiswehrersatzamt ... am 05.06.2007 ein. Der Kläger teilte mit, dass er sich zum Physikstudium am Imperial College in London aufhalte. Er sei am 28.09.2006 ausgereist. Sein Aufenthalt werde voraussichtlich bis zum 25.06.2010 dauern.
7
Mit Bescheid vom 11.06.2007 erteilte das Kreiswehrersatzamt ... dem Kläger die Genehmigung, die Bundesrepublik Deutschland für seinen Aufenthalt in England bis zum 30.06.2010 zu verlassen. Daneben enthält der Verwaltungsakt folgenden Zusatz:
8
„Da Sie am 28.09.2006 die Bundesrepublik Deutschland ohne die dafür erforderliche Genehmigung verlassen haben, mache ich Sie darauf aufmerksam, dass Sie gemäß § 5 Wehrpflichtgesetz bis zur Vollendung des 25. Lebensjahrs zum Grundwehrdienst herangezogen werden können“.
9
Der Vater des Klägers legte für diesen mit dessen Vollmacht mit Schreiben vom 16.06.2007 Widerspruch ein. In der Begründung wandte sich der Vater des Klägers gegen die Auffassung des Kreiswehrersatzamts ..., die Altergrenze für die Heranziehung seines Sohnes zum Grundwehrdienst habe sich wegen eines ungenehmigten Verlassens des Bundesgebiets auf die Vollendung des 25. Lebensjahres verschoben.
10
Die Wehrbereichsverwaltung Süd wies den Widerspruch des Klägers mit Bescheid vom 06.07.2007 zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 b WPflG habe sich die Altersgrenze für die Einberufung des Klägers zum Grundwehrdienst bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres verschoben, weil sich dieser mindestens zeitweise vor Vollendung seines 23. Lebensjahres ohne Genehmigung im Ausland aufgehalten habe. Es sei unerheblich, ob sich der Kläger dieser Rechtsfolgen des § 5 WPflG beim Verlassen der Bundesrepublik Deutschland bewusst gewesen sei.
11
Der Kläger hat am 03.08.2007 durch seinen Prozessbevollmächtigen Klage beim Verwaltungsgericht Sigmaringen erheben lassen.
12
Zur Begründung trägt er vor, nicht angegriffen werde die Genehmigung des Auslandsaufenthalts des Klägers durch den Bescheid des Kreiswehrersatzamtes ... vom 11.06.2007. Die Klage richte sich gegen die Feststellung in diesem Bescheid, wonach der Kläger gem. § 5 WPflG bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres zum Grundswehrdienst herangezogen werden könne, weil er sich seit 28.09.2006 ohne die hierzu erforderliche Genehmigung im Ausland aufgehalten habe. Durch diese Aussage im Bescheid des Kreiswehrersatzamtes ... sei er beschwert und besitze ein Feststellungsinteresse. Es sei ihm nicht zuzumuten, Fragen der Dauer seines Aufenthalts in London und der Genehmigungsbedürftigkeit dieses Aufenthalts bis zu einer etwaigen Einberufung rechtlich ungeklärt in der Schwebe zu lassen. Er habe einen Vorteil, wenn er sich unmittelbar nach dem Abschluss seiner Ausbildung um eine Arbeitsstelle bewerben könne (wird ausgeführt).
13
Der Kläger habe am 30.06.2006 sein Abitur bestanden. Er habe sich am Imperial College London um einen Studienplatz in Physik beworben. Da das Studium in London als schwieriger als in Deutschland gelte, habe er nicht sicher sein können, den dortigen Anforderungen zu entsprechen. Das Studium in London sei trimestergegliedert. Nach dem ersten Trimester habe der Kläger seinen Aufenthalt in London unterbrochen, um vom 16.12.2006 bis zum 07.01.2007 in ... zu bleiben. Der erste Aufenthalt im Ausland habe somit keine drei Monate gedauert. Mit dem Beginn des zweiten Trimesters sei der Kläger nach London geflogen, um sein Studium fortzusetzen. Zwischen dem zweiten und dritten Trimester habe er sich in Deutschland aufgehalten. Im April 2007 habe er sich nach dem Ende der ersten Orientierungsphase entschlossen, sein Studium in London fortzusetzen. Der Kläger sei erst dann verpflichtet gewesen, eine Genehmigung des Kreiswehrersatzamtes für einen Auslandsaufenthalt einzuholen, nachdem er den Entschluss gefasst habe, seinen nicht genehmigungspflichtigen Aufenthalt außerhalb der Bundesrepublik Deutschland über drei Monate auszudehnen. Jeglicher Aufenthalt bis zu drei Monaten sei genehmigungsfrei, dies gelte auch für mehrere Aufenthalte hintereinander. Vor dem endgültigen Entschluss im April 2007, das Studium in London fortzuführen, sei der Kläger nie über einen Zeitraum von drei Monaten in London gewesen.
14
Ein ungenehmigter Aufenthalt liege aber jedenfalls auch deshalb nicht vor, weil das Kreiswehrersatzamt den aus seiner Sicht ungenehmigten Aufenthalt mit Bescheid vom 11.06.2007 genehmigt habe. Die Genehmigung wäre auch dann erteilt worden, wenn der Kläger die Genehmigung hierzu beantragt hätte, bevor er sich endgültig entschlossen habe, sein Studium in England fortzusetzen. Nicht die angeblich eingeschränkten Musterungskapazitäten seien für die verspätete Heranziehung des Klägers ursächlich, sondern eine später anders beurteilte Bedarfssituation der Streitkräfte.
15
Hilfsweise werde ausgeführt, dass § 3 Abs. 2 WPflG und die Verwaltungspraxis des Kreiswehrersatzamtes ... gegen die Freizügigkeitsbestimmungen des Europäischen Gemeinschaftsrechts verstießen. Nach Art. 18 Abs. 1 EG habe jeder Unionsbürger das Recht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten vorbehaltlich der in diesem Vertrag und den Durchführungsvorschriften vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen frei zu bewegen und aufzuhalten. Entgegen der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 10.11.1999 - 6 C 30/98 - finde Art. 18 EG auch Anwendung auf solche Beschränkungen der Ausreisefreiheit, die ausschließlich verteidigungspolitischer Natur seien.
16
Der Kläger beantragt
17
festzustellen, dass er nicht gemäß § 5 WPflG bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres zum Wehrdienst herangezogen werden kann.
18
Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,
19
die Klage abzuweisen.
20
Die erhobene Feststellungsklage sei subsidiär und gegenüber einer Anfechtungsklage unzulässig. Der Kläger sei auf nachträglichen Rechtsschutz zu verweisen. Es sei eine nicht belegte Annahme des Klägers, nach Abschluss des Studiums in seinen Entwicklungsmöglichkeiten eingeschränkt zu sein, wenn er mit einer Einberufung noch rechnen müsse. Im Übrigen sei der Kläger nicht anders betroffen als andere Wehrdienstleistende, die ebenfalls erst mit Verzögerung Ausbildungs- oder berufliche Entwicklungsmöglichkeiten wahrnehmen könnten. Der Kläger stehe auch nicht unmittelbar zur Einberufung heran. Zunächst müsse er gemustert werden.
21
Die Feststellung, der Kläger könne bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres zum Wehrdienst herangezogen werden, sei rechtmäßig. Bereits die Aufnahme des Studiums habe die Genehmigungspflicht ausgelöst. Der Kläger könne mit seinem Vorbringen, er habe die beiden ersten Trimester nur probehalber in London studiert, keinen Erfolg haben. Die Ferienaufenthalte während der beiden Trimester seien als willkürliche Unterbrechungen eines auf längere Zeit angelegten Auslandsaufenthalts zu werten. Die Genehmigungspflicht könne hierdurch nicht umgangen werden. Da der Kläger wegen seines zunächst ungenehmigten Auslandsaufenthalts nicht rechtzeitig vor der Regelaltersgrenze einberufen hätte werden können, sei die Altersgrenze auf die Vollendung des 25. Lebensjahres hinauszuschieben.
22
Auf einen Hinweis der Kammer zur Frage der Kausalität zwischen Auslandsaufenthalt und Heranziehbarkeit trägt die Beklagte weiter vor (Schriftsatz vom 10.06.2008), der Bescheid des Kreiswehrersatzamtes ... vom 11.06.2007 gehe - wenn auch fälschlicherweise - davon aus, dass der Kläger mit seiner ungenehmigten Ausreise nach Großbritannien zu Studienzwecken bereits die Bedingung gesetzt habe, nicht mehr vor Vollendung des 23. Lebensjahres einberufen werden zu können. Die in § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 b WPflG geforderte Kausalität zwischen dem ungenehmigten Teil des Auslandsaufenthalts und der fehlenden Heranziehbarkeit des Wehrpflichtigen vor Vollendung des 23. Lebensjahres sei hierbei nicht berücksichtigt worden. Das Kreiswehrersatzamt habe jedoch bei Erteilung der Genehmigung nach § 3 Abs. 2 WPflG vorausgesetzt, den dann 24-jährigen Kläger nach Beendigung seines Auslandsstudiums am 25.10.2010 und umgehender Rückkehr nach Deutschland noch mustern und einberufen zu können, und zwar bis zu seinem 25. Lebensjahr. Der Kläger hätte bereits vor Beginn seines Auslandsaufenthalts um eine Genehmigung nachsuchen müssen. Er habe stattdessen erst nach dem Erhalt der Ladung zur Musterung reagiert. Ohne Heraufsetzung des Heranziehungsalters hätte er jedoch keine Genehmigung bis 30.06.2010 erhalten. Er wäre weiterhin zur Musterung geladen worden und hätte mit einem Einberufungsbescheid rechnen müssen. Wolle der Kläger die Genehmigung seines Auslandsaufenthalts bis zum 30.06.2010 erhalten, so müsse er die im selben Bescheid ausgesprochene und Bedingung und Grundlage der Entscheidung bildende Heraufsetzung der Altersgrenze hinnehmen. Der Bescheid bilde insoweit eine untrennbare Einheit. Er sei nur in seiner Gesamtheit im Wege der Anfechtungsklage anzugreifen.
23
Der Kammer haben die Akten der Beklagten vorgelegen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird darauf sowie auf die Gerichtsakte verwiesen.

Entscheidungsgründe:
24
Die Kammer konnte verhandeln und entscheiden, obwohl die Beklagte nicht vertreten war, da sie in der ordnungsgemäßen Ladung auf diese Möglichkeit hingewiesen wurde (§ 102 Abs. 2 VwGO).
25
Die Klage ist als Feststellungsklage zulässig.
26
Der Kläger kann sich gegen die Passage im Bescheid der Beklagten vom 11.06.2007, die sich mit der Verschiebung der Altersgrenze befasst, bis zu der der Kläger noch zum Grundwehrdienst einberufen werden kann, nicht mit der Anfechtungsklage bzw. mit einer Verpflichtungsklage, die auf den Erlass einer Genehmigung ohne diese Passage gerichtet, ist wehren. Der Satz, „Da Sie am 28.09.2006 die Bundesrepublik Deutschland ohne die dafür erforderliche Genehmigung verlassen haben, mache ich Sie darauf aufmerksam, dass Sie gemäß § 5 Wehrpflichtgesetz bis zur Vollendung des 25. Lebensjahrs zum Grundwehrdienst herangezogen werden können“ enthält keine Regelung im Sinne eines Verwaltungsakts und stellt auch keine Nebenbestimmung zu einem Verwaltungsakt dar. Mit diesem Satz wird der Kläger nur über die Rechtsmeinung des Kreiswehrersatzamtes ... über die Dauer seiner Heranziehbarkeit zum Grundwehrdienst informiert. Nach seinem für den Adressaten erkennbaren Inhalt soll damit nur erreicht werden, dass sich der Kläger darauf einstellt, nach dem geplanten Ende seiner Ausbildung nach Ablauf der regelmäßigen Altersgrenze noch zum Grundwehrdienst herangezogen zu werden.
27
Die in § 43 Abs. 1 VwGO festgelegten Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Feststellungsklage liegen vor. Bei den konkreten Pflichten aus dem Wehrdienstverhältnis - hier die Frage, bis zu welcher Altersgrenze Wehrdienst zu leisten ist - handelt es sich um ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis. Der Kläger hat auch ein Interesse an dessen Feststellung, da die Beklagte für sich in Anspruch nimmt, den Kläger nach dem Ablauf der regelmäßigen Altersgrenze (Vollendung des 23. Lebensjahres) noch bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres zum Grundwehrdienst heranziehen zu können und der Kläger dies bestreitet.
28
Die Feststellungsklage ist hier auch nicht gegenüber einer Anfechtungsklage subsidiär. Nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann die Feststellung nicht begehrt werden, wenn der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Derzeit kann der Kläger seine Rechte nicht durch Gestaltungsklage verfolgen, da der Beklagte noch keinen mit der Anfechtungsklage angreifbaren Verwaltungsakt erlassen hat, dessen Rechtmäßigkeit von der Frage der Verlängerung der Altergrenze für die Heranziehung zum Grundwehrdienst abhängt. Mangels Regelungscharakter der Ausführungen zur Heranziehbarkeit des Klägers im Bescheid vom 11.06.2007 kann er auch keine Verpflichtungsklage auf eine Genehmigung zum Verlassen der Bundesrepublik Deutschland erheben, die die beanstandete Meinungsäußerung des Beklagten nicht enthält. Er hätte beides auch nicht in der Vergangenheit tun können.
29
Die grundsätzliche Subsidiarität der Feststellungsklage führt hier auch nicht dazu, dass der Kläger zuwarten muss, bis die Beklagte eine anfechtbare Regelung über seine Heranziehung zum Grundwehrdienst nach der Vollendung seines 23. Lebensjahres erlässt. Der Kläger hat aufgrund der Umstände seines Falles ein berechtigtes Interesse daran, die Rechtsfrage, ob er nach Ablauf seines genehmigten Auslandsaufenthalts noch zum Grundwehrdienst herangezogen werden kann, schon im gegenwärtigen Zeitpunkt klären zu lassen. Es besteht kein Anlass, die Klärung dieser Frage deshalb auf einen späteren Zeitpunkt zu verschieben, weil auch „andere Wehrdienstleistende ... erst mit Verzögerung Ausbildungs- und berufliche Entwicklungsmöglichkeiten wahrnehmen können“ (Schreiben der Beklagten vom 03.07.2008). Soweit diese Verzögerung darin begründet ist, dass die Wehrdienstleistenden zu Recht ihren Wehrdienst leisten, liegt die Verzögerung in der Natur der Sache begründet und ist hinzunehmen. Soweit die Verzögerung darauf beruht, dass die Beklagte sich ihr Einberufungsermessen offen halten und keine Angaben dazu machen will, ob und gegebenenfalls wann mit einer Einberufung noch zu rechnen ist, sind diese Ungewissheit und etwaige Verzögerungen vom Wehrpflichtigen gleichfalls hinzunehmen und einer Klärung durch eine Feststellungsklage nicht zugänglich. Hier stellt sich die Problematik aber zugespitzt dar. Es geht um die Klärung einer reinen Rechtsfrage, bei der der Beklagten weder ein Ermessen noch ein Beurteilungsspielraum zusteht. Zudem ist die Frage, ob die Beklagte, die Tauglichkeit des Klägers vorausgesetzt, diesen aufgrund ihres Einberufungsermessens noch zum Grundwehrdienst einziehen will, nicht mehr oder weniger offen und dem Kläger ein Abwarten zumutbar. Vielmehr hat die Beklagte durch die Beifügung des vom Kläger beanstandeten Zusatzes in die Genehmigung nach § 3 Abs. 2 WPflG sowie durch ihr Verhalten danach (vgl. insbesondere den Schriftsatz vom 10.06.2008 am Ende) zu erkennen gegeben, dass sie ein erhebliches Interesse an einer Einberufung des Klägers hat und dieses wohl auch durchzusetzen beabsichtigt. In einem ähnlichen Fall, in dem der dortige Kläger mit der Beklagten über die Frage stritt, ob er noch nach Vollendung des 25. Lebensjahres bis zur Vollendung des 28. Lebensjahres zum Grundwehrdienst herangezogen werden könne - es ging darum, ob sich die Frist wegen der Herstellung der aufschiebenden Wirkung gegen einen Einberufungsbescheid verlängerte - führte das Bundesverwaltungsgericht (Beschluss vom 09.12.1999 - 6 B 60/99 - Juris) aus, nachdem die Vorinstanz die Feststellungsklage für unzulässig erklärt hatte:
30
„das erstinstanzliche Gericht hat ... den Kläger auf einen späteren Einberufungsbescheid "vertröstet" und sich damit einer Sachentscheidung entzogen. Es ist hierbei auf die vom Kläger im Beschwerdeverfahren vorgetragenen Argumente, nämlich insbesondere, ob u.a. die noch offenen Streitverfahren im Hinblick auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG im Streitfall hinreichend Gründe dafür abgeben, dem Kläger die verständlicherweise erstrebte "alsbaldige" Klärung seiner Situation zu versagen, noch nicht eingegangen. Im Hinblick auf das schützenswerte Interesse des Klägers, die Frage seiner Einberufbarkeit schnell und möglichst endgültig geklärt zu haben, um bei künftigen beruflichen Dispositionen nicht beeinträchtigt zu sein, ist es nicht auszuschließen, daß das Verwaltungsgericht diese Frage im Zuge einer erneuten Entscheidung überdenken und anders als bislang beantworten wird“.
31
Die Kammer sieht den Fall, in dem das Bundesverwaltungsgericht die Zulässigkeit der Feststellung als vorstellbar ansieht, aus den oben genannten Gründen als gegeben an.
32
Die Feststellungsklage ist auch begründet.
33
Beim Kläger verlängert sich der Zeitpunkt, zu dem eine Einberufung zum Grundwehrdienst möglich ist, nicht nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Buchstabe b WPflG bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres. Nach dieser Vorschrift kann ein Wehrpflichtiger über die Vollendung des 23. Lebensjahres hinaus bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres zum Grundwehrdienst herangezogen werden, wenn er wegen eines ungenehmigten Auslandsaufenthalts (§ 3 Abs. 2 WPflG) nicht bis zur Vollendung des 23. Lebensjahres zum Grundwehrdienst herangezogen werden konnte. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 12.04.1991 - 8 C 45/90 - BVerwGE 88, 117) wird der mögliche Einberufungszeitpunkt nur dann hinausgeschoben, wenn das ungenehmigte Verlassen des Bundesgebiets kausal dafür wird, dass der Wehrpflichtige nicht mehr bis zur Regelaltersgrenze zum Grundwehrdienst herangezogen werden kann (ebenso: Steinlechner/Walz, Wehrpflichtgesetz, 6. Auflage 2003, § 5 Rdnr. 20). Diese Kausalität kann im Fall des Klägers nicht festgestellt werden. Vielmehr wird der Kläger bei der Verwirklichung des geplanten Verlaufs seiner Ausbildung deshalb nicht mehr vor Vollendung des 23. Lebensjahres zum Grundwehrdienst herangezogen werden können, weil die Beklagte den Auslandsaufenthalt über diesen Zeitraum hinaus nach § 3 Abs. 2 WPflG genehmigt hat.
34
Unabhängig von der Frage, ob der Aufenthalt des Klägers in London schon mit der Aufnahme seines Studiums am 30.09.2006 genehmigungspflichtig war (vgl. zum Eintreten der Genehmigungspflicht: BVerwG, Urteil vom 22.09.2004 - 6 C 1/04 - NVwZ-RR 2005, 339 = NZWehrr 2006, 167), war er jedenfalls nicht kausal dafür, dass er nicht zum Wehrdienst herangezogen wurde. Die Ladung des Klägers zur Musterung erst zum 12.06.2007 zeigt, dass die Beklagte vor diesem Datum offensichtlich selbst kein Interesse an der Einberufung des Klägers hatte. Zudem dürfte sich die Genehmigung vom 11.06.2007 auch auf diesen Zeitpunkt der Aufnahme des Studiums erstrecken, da der Kläger im Genehmigungsantrag als Zeitpunkt seiner Ausreise das Datum 28.09.2006 angegeben hatte.
35
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Das Gericht macht von der Möglichkeit, die Entscheidung nach § 167 Abs. 2 VwGO wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar zu erklären, keinen Gebrauch.
36
Die Revision (vgl. § 34 WPflG) ist nicht zuzulassen, da keiner der Zulassungsgründe des § 132 Abs 2 VwGO vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 WPflG
§ 5 Wehrpflichtgesetz
§ 34 WPflG
§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 b WPflG
§ 3 Abs. 2 WPflG
§ 102 Abs. 2 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs 2 VwGO
Art. 18 Abs. 1 EG
Art. 18 EG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 88, 117
NVwZ-RR 2005, 339
6 C 30/98
6 B 60/99
8 C 45/90
6 C 1/04