Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-21, Aktenzeichen 1 A 600/09
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2011:0221.1A600.09.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Die Beklagte wird unter entsprechender Aufhe¬bung des Bescheides der Oberfinanzdirektion D. vom 23. Mai 2007 und deren Wider¬spruchsbescheides vom 5. Dezember 2007 ver¬urteilt, der Klägerin für die Zeit ab dem 1. Mai 2007 den kinderbezogenen Anteil im Familienzu¬schlag bzw. den Unterschiedsbetrag nach § 40 Abs. 3 Bundesbesoldungsgesetz in Anrechnung der für diesen Besoldungsbestandteil bereits er¬brachten Leistungen ohne eine Kürzung nach § 6 Bundesbesoldungsgesetz zu zahlen und auf den sich daraus bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit ergebenden Nachzahlungsbetrag ab Rechtshän-gigkeit sowie auf die für die Zeit nach Rechts-hängigkeit bis zur Zustellung des Beru¬fungsur¬teils weiter fällig gewordenen monatlichen Diffe-renzbeträge ab dem Eintritt ihrer jeweiligen Fäl¬ligkeit Zinsen in Höhe von 5 Pro¬zentpunk¬ten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank zu zahlen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreck¬baren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläge¬rin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollsteckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beklagte für die Zeit ab dem 1. Mai 2007 die Besoldung der als Beamtin im Dienst der Beklagten teilzeitbeschäftigten Klägerin, was den kinderbezogenen Anteil im Familienzuschlag bzw. den entsprechenden Unterschiedsbetrag nach § 40 Abs. 3 BBesG betrifft, zu Recht nach Maßgabe des § 6 Abs. 1 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) anteilig gekürzt hat. Die inzwischen durch Urteil des Amtsgerichts – Familiengerichts – E. vom 8. Mai 2008 von ihrem im öffentlichen Dienst beschäftigten Ehemann geschiedene Klägerin ist nach wie vor für die zwei gemeinsamen Kinder, deren Ausbildung noch nicht beendet ist, kindergeldberechtigt.
Wegen des vorprozessualen sowie das gerichtliche Verfahren erster Instanz betreffenden Sach- und Streitstandes wird (im Übrigen) in Anwendung des § 130b Satz 1 VwGO in vollem Umfang auf die Feststellungen im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das im Berufungsverfahren angefochtene Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe wegen der Einzelheiten verwiesen wird, abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die umstrittene Kürzung der Dienstbezüge der Klägerin finde – mit Blick auf die vorliegende Teilzeitbeschäftigung – ihre Grundlage in § 6 Abs. 1 BBesG. Die Anwendung dieser Vorschrift auf den kinderbezogenen Anteil im Familienzuschlag sei nicht gemäß § 40 Abs. 5 Satz 3 i.V.m. Satz 1 BBesG ausgeschlossen. Denn die dortigen Voraussetzungen lägen im Fall der Klägerin seit dem 1. Oktober 2005 – und damit auch für den streitgegenständlichen Zeitraum – nicht mehr vor. Zwar sei der Ehemann der Klägerin als Arbeiter im öffentlichen Dienst beschäftigt. Er habe aber seit dem 1. Oktober 2005 keinen Anspruch mehr auf den Familienzuschlag der Stufe 2 bzw. auf eine entsprechende Leistung. Ab diesem Zeitpunkt habe der TVöD den zuvor geltenden Bundesmanteltarifvertrag für die Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G) abgelöst und sehe keine derartigen Ansprüche mehr vor. Zwar werde nach der Übergangsvorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA unter bestimmten Voraussetzungen ein entsprechender Entgeltbestandteil als Besitzstandszulage fortgezahlt. Diese Besitzstandszulage "stünde" dem Ehemann der Klägerin aber – unabhängig vom Umstand der fehlenden Kindergeldberechtigung – nicht im Sinne des § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG zu. Denn eine "Fortzahlung" setze voraus, dass schon zuvor eine entsprechende Zahlung erfolgt sei, woran es hier nach den maßgeblichen Verhältnissen im Monat September 2005 gefehlt habe. Auch nachträglich könne der Anspruch auf die Besitzstandszulage nach dem einschlägigen Tarifrecht nicht mehr entstehen. Ein lediglich latenter Anspruch auf kindergeldbezogene Entgeltbestandteile habe durch § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA nicht in seinem Bestand geschützt werden sollen. Im Übrigen enthalte § 11 TVÜ-VKA keine (im Fall einer anderen Auslegung unverzichtbare) Konkurrenzregelung für den Fall des potentiell kindergeldberechtigten Ehegatten im öffentlichen Dienst mit Anspruch auf kinderbezogene Entgeltleistungen. Schließlich erfülle der Ehemann der Klägerin die Voraussetzungen des § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG auch nicht deshalb, weil ihm im September 2005 – die Kindergeldberechtigung hinzugedacht – nach § 33 BMT-G ein Anspruch auf eine dem kinderbezogenen Anteil im Familienzuschlag entsprechende Leistung zugestanden "hätte". Zwar fordere § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG eine fiktive Beurteilung, nicht aber eine solche, bei welcher der maßgebliche Zeitpunkt fiktiv vorverlegt würde. Auch der Sinn und Zweck des § 40 Abs. 5 Satz 3 BBesG rechtfertige Letzteres nicht. Sei wie hier die Wahrung des Besitzstandes der Familie tarifvertraglich – bewusst oder unbewusst – nur eingeschränkt umgesetzt worden, bestehe kein Rechtsgrund, ein auf dieser Ebene empfundenes Defizit durch eine erweiterte Auslegung von § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG auszugleichen.
Das Verwaltungsgericht hat in dem Urteil die Berufung wegen Abweichung von der Rechtsprechung des (seinerzeitigen) 21. Senats des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) zugelassen.
Mit ihrer fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung macht die Klägerin im Kern geltend: Das Verwaltungsgericht habe sein Urteil im Wesentlichen damit begründet, dass ihr Ehemann bei der Überleitung in den TVöD tatsächlich keinen Anspruch auf die Zahlung einer Besitzstandszulage gehabt habe, weil ihm im Überleitungszeitpunkt kein Kindergeld gezahlt worden sei. Zutreffenderweise trage dieser Umstand aber nicht den von dem Gericht gezogenen Schluss, dass damit auch § 40 Abs. 5 Satz 3 BBesG in Verbindung mit den Voraussetzungen nach dem vorstehenden Satz 1 der Vorschrift nicht mehr einschlägig sei. Das habe auch der (frühere) 21. Senat des OVG NRW so entschieden. Dessen Auffassung sei zu folgen, weil es in dem betreffenden Zusammenhang nicht auf eine tatsächliche, sondern eine fiktive Beurteilung (unter Hinzudenken der Kindergeldberechtigung des Ehemannes) ankomme. Bei einer derartigen fiktiven Betrachtung hätte aber ihr – inzwischen geschiedener – Ehemann einen Anspruch auf die in Rede stehende tarifrechtliche Besitzstandszulage gehabt.
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte unter entsprechender Aufhebung des Bescheides der Oberfinanzdirektion D. vom 23. Mai 2007 und deren Widerspruchsbescheides vom 5. Dezember 2007 zu verurteilen, ihr für die Zeit ab dem 1. Mai 2007 den kinderbezogenen Anteil im Familienzuschlag bzw. den Unterschiedsbetrag nach § 40 Abs. 3 Bundesbesoldungsgesetz in Anrechnung der für diesen Besoldungsbestandteil bereits erbrachten Leistungen ohne eine Kürzung nach § 6 Bundesbesoldungsgesetz zu zahlen und auf den sich daraus bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit ergebenden Nachzahlungsbetrag ab Rechtshängigkeit sowie auf die für die Zeit nach Rechtshängigkeit bis zur Zustellung des Berufungsurteils weiter fällig gewordenen monatlichen Differenzbeträge ab dem Eintritt ihrer jeweiligen Fälligkeit Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält die angefochtene Entscheidung für überzeugend und tritt der Berufung entgegen.
Die Beteiligten haben im Berufungsverfahren jeweils auf mündliche Verhandlung verzichtet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs (Besoldungsakte) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat konnte über die Berufung ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung entscheiden, da sich die Beteiligten hiermit einverstanden erklärt haben (§§ 125 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 2 VwGO).
Die Berufung der Klägerin hat Erfolg.
Der Senat legt den mit Schriftsatz vom 9. März 2009 gestellten Berufungsantrag der Klägerin bei interessengerechter Würdigung des zweitinstanzlich weiterverfolgten Klagebegehrens (§ 88 VwGO i.V.m. § 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO) in dem im Tatbestand dieses Urteils ausformulierten Sinne aus.
Der Klägerin steht der mit ihrem Antrag für die (allein streitbefangene) Zeit ab dem 1. Mai 2007 geltend gemachte weitere Besoldungsanteil zu. Die in § 6 Abs. 1 BBesG bei Teilzeitbeschäftigung grundsätzlich vorgesehene Kürzung der Besoldung im gleichen Verhältnis wie die Arbeitszeit findet hier bezüglich des allein streitgegenständlichen kinderbezogenen Anteils im Familienzuschlag keine Anwendung. Dies ergibt sich aus § 40 Abs. 5 Satz 3 BBesG. Hiernach findet § 6 BBesG auf den (nach den Sätzen 1 und 2 der Vorschrift zu gewährenden) Betrag keine Anwendung, wenn einer der Anspruchsberechtigten im Sinne des Satzes 1 vollbeschäftigt oder nach beamtenrechtlichen Grundsätzen versorgungsberechtigt ist oder mehrere Anspruchsberechtigte in Teilzeit beschäftigt sind und dabei zusammen mindestens die regelmäßige Arbeitszeit bei Vollzeitbeschäftigung erreichen. Diese Voraussetzungen sind hier entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts erfüllt. Insbesondere fehlt es nicht daran, dass der als Arbeitnehmer der Stadt E1. im öffentlichen Dienst (vgl. § 40 Abs. 6 BBesG) vollzeitbeschäftigte, inzwischen geschiedene Ehemann der Klägerin – hier (verkürzend) weiterhin als Ehemann bezeichnet – im maßgeblichen Zeitpunkt bzw. Zeitraum "Anspruchsberechtigter im Sinne des Satzes 1" gewesen ist.
§ 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG hat folgenden Inhalt: Stünde neben dem Beamten, Richter oder Soldaten einer anderen Person, die im öffentlichen Dienst steht oder auf Grund einer Tätigkeit im öffentlichen Dienst nach beamtenrechtlichen Grundsätzen oder nach einer Ruhelohnordnung versorgungsberechtigt ist, der Familienzuschlag nach Stufe 2 oder einer der folgenden Stufen zu, so wird der auf das Kind entfallende Betrag des Familienzuschlages dem Beamten, Richter oder Soldaten gewährt, wenn und soweit ihm das Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz oder nach dem Bundeskindergeldgesetz gewährt wird oder ohne Berücksichtigung des § 65 des Einkommensteuergesetzes oder des § 4 des Bundeskindergeldgesetzes vorrangig zu gewähren wäre; dem Familienzuschlag nach Stufe 2 oder einer der folgenden Stufen stehen der Sozialzuschlag nach den Tarifverträgen für Arbeiter des öffentlichen Dienstes, eine sonstige entsprechende Leistung oder das Mutterschaftsgeld gleich.
Bei der Vorschrift handelt es sich um eine Konkurrenzregelung in Bezug auf den kinderbezogenen Anteil im Familienzuschlag. Sie bezieht sich (im Verhältnis von mehreren Besoldungsempfängern oder auch eines Besoldungsempfängers und eines sonst im öffentlichen Dienst Beschäftigten) auf Sachlagen, in denen potentiell mehrere Berechtigte für kinderbezogene Besoldungsleistungen oder sonstige entsprechende Leistungen vorhanden sind, die Leistung aber im Ergebnis (pro Kind) nur einmal gewährt werden soll, um unerwünschte Doppelzahlungen aus öffentlichen Kassen, welche an denselben Tatbestand anknüpfen, zu vermeiden.
Vgl. BT-Drucks. 7/4127 S. 40; BVerwG, Urteil vom 1. September 2005 - 2 C 24.04 -, NVwZ 2006, 252 = juris Rn. 15; OVG NRW, Urteil vom 29. Oktober 2008 - 21 A 459/07 -, ZBR 2009 , 205 (206) = juris Rn. 25 ff.
Das Gesetz löst die betreffende Konkurrenzlage unter den Elternteilen im Kern durch ein Anknüpfen des Anspruchs auf den kinderbezogenen Besoldungsbestandteil an die jeweilige Zuordnung für die Kindergeldberechtigung. Das bedeutet, dass (im Grundsatz) ausschließlich der kindergeldberechtigte Elternteil auch den kinderbezogenen Anteil im Familienzuschlag erhält.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. September 2005 - 2 C 44.04 -, BVerwGE 124, 227 (229) = ZBR 2006, 129 (130) = juris Rn. 9.
Der hier unmittelbar interessierende § 40 Abs. 5 Satz 3 BBesG hat in Zusammenschau mit der Kürzungsregelung des § 6 Abs. 1 BBesG aber noch einen anderen, weitergehenden Zweck: Dieser geht dahin, dass den Eltern eines Kindes, die beide im öffentlichen Dienst beschäftigt sind, kein (sachlich ungerechtfertigter) Nachteil daraus erwachsen soll, dass der kindergeldberechtigte Elternteil teilzeitbeschäftigt ist, beide Elternteile zusammengenommen aber die regelmäßige Arbeitszeit bei Vollzeitbeschäftigung erreichen oder gar übertreffen.
Vgl. BT-Drucks. 10/3789 S. 13; OVG NRW, Urteil vom 29. Oktober 2008 - 21 A 459/07 -, ZBR 2009, 205 (207) = juris Rn. 37.
Diese Zwecke hinreichend berücksichtigend scheitert der streitgegenständliche Anspruch der Klägerin weder daran, dass es sich bei der Besitzstandszulage nach § 11 TVÜ-VKA nicht um eine dem kinderbezogenen Familienzuschlag entsprechende Leistung im Sinne von § 40 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 BBesG handeln würde,
vgl. hierzu inzwischen auch BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010 - 2 C 51.09 -, juris Rn. 9 ff. (dort betreffend die Parallelregelung in § 11 TVÜ-Bund),
noch daran, dass der in den TVöD übergeleitete Ehemann der Klägerin tatsächlich keinen Anspruch auf die Besitzstandszulage (gehabt) hat und er auch bei einem nachträglichen Wechsel der Kindergeldberechtigung diesen Anspruch nicht mehr erwerben könnte, weil er im Zeitpunkt der Überleitung nicht kindergeldberechtigt war und deshalb für die gemeinsamen Kinder keinen kinderbezogenen Anteil im Ortszuschlag/Familienzuschlag erhalten konnte. Dies hat nicht nur der frühere 21. (jetzt: 3.) Senat des OVG NRW in seinem den Beteiligten bekannten Urteil vom 29. Oktober 2008 – 21 A 459/07 – (a.a.O.) allgemein so entschieden und überzeugend begründet, worauf an dieser Stelle ergänzend Bezug genommen wird. Es entspricht vielmehr auch der bisherigen Rechtsprechung des erkennenden 1. Senats in mehreren unveröffentlichten Entscheidungen.
Dieser hat etwa (dort bezogen auf die, soweit hier von Interesse, dem § 11 TVÜ-VKA inhaltlich entsprechende Besitzstandszulage in § 11 TVÜ-Bund) in seinem Beschluss vom 27. April 2009 – 1 A 3539/07 – ausgeführt:
"Auch wenn der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst keine Zahlungen für Kinder vorsieht, so berücksichtigt gleichwohl die Überleitungsvorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Bund ausdrücklich kinderbezogene Entgeltbestandteile des Bundes-Angestelltentarifvertrags. Diese werden in der für September 2005 zustehenden Höhe als Besitzstandszulage fortgezahlt, solange für die Kinder Kindergeld nach dem Einkommenssteuergesetz oder nach dem Bundeskindergeldgesetz ununterbrochen gezahlt wird oder ohne Berücksichtigung des § 64 oder § 65 EStG oder des § 3 oder § 4 BKGG gezahlt würde. Die Besitzstandszulage dient nicht nur der Besitzstandswahrung durch Fortzahlung der Bezüge in der zum Stichtag gezahlten Höhe, sondern auch dem Zweck, die mit der Erziehung und Betreuung verbundenen finanziellen Belastungen teilweise auszugleichen. Das ergibt sich daraus, dass sie nur so lange gewährt wird, wie ein Anspruch auf Kindergeld besteht.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. Oktober 2008 – 21 A 459/07 –, juris (Rn. 32).
Unerheblich ist hierbei, dass der Ehemann der Klägerin tatsächlich keinen Anspruch auf die Besitzstandszulage gemäß § 11 TVÜ-Bund hatte, weil zum Zeitpunkt der Überleitung des Bundes-Angestelltentarifvertrag in den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst das Kindergeld an die Klägerin gezahlt wurde und diese somit familienzuschlagsberechtigt war. Maßgebend ist vielmehr eine fiktive Betrachtungsweise, wie sich bereits aus dem im Konjunktiv gefassten Wortlaut des § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG ("stünde...zu") ergibt: Wenn der Ehemann der Klägerin im September 2005 kindergeldberechtigt gewesen und in der Folgezeit ununterbrochen geblieben wäre, stünde ihm die Besitzstandszulage auch noch im hier maßgeblichen Zeitraum ab April 2006 zu. Denn dann hätte er nach den Regelungen des Bundes-Angestelltentarifvertrags einen Anspruch auf den kinderbezogenen Anteil im Ortszuschlag gehabt und demzufolge auch einen Anspruch auf die Besitzstandszulage nach § 11 Abs. 1 TVÜ-Bund. Bei einer anderen Auslegung der Norm würde der Regelungszweck des § 40 Abs. 5 Satz 3 BBesG verfehlt, der darin besteht, dass den im öffentlichen Dienst beschäftigten Eltern von Kindern kein Nachteil daraus erwachsen soll, dass der kindergeldberechtigte Elternteil teilzeitbeschäftigt ist, sofern beide Elternteile mit jeweils mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit beschäftigt sind oder der Ehegatte – wie hier – vollbeschäftigt ist.
Vgl. BT-Drucks. 10/3789, S. 13.
Diesem Zweck liefe es zuwider, die Besitzstandszulage nach § 11 TVÜ-Bund im Rahmen des § 40 Abs. 5 BBesG nur dann zu berücksichtigen, wenn im Monat September 2005 tatsächlich ein Anspruch auf kinderbezogene Anteile des Ortszuschlages nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag bestand. Dies ließe nämlich außer Acht, dass der Bundes-Angestelltentarifvertrag eine dem § 40 Abs. 5 BBesG entsprechende Konkurrenzregelung enthielt (§ 29 Abs. 6 BAT a.F.), die die Zahlung des kinderbezogenen Teils des Ortszuschlages ebenfalls nur an den kindergeldberechtigten Angestellten vorsah. Die Frage, welcher von zwei im öffentlichen Dienst beschäftigten Ehegatten den ungekürzten kinderbezogenen Teil des Ortszuschlags erhielt, hing also ausschließlich von der Kindergeldberechtigung ab. Angesichts des Zwecks des § 40 Abs. 5 Satz 3 BBesG (und der inhaltsgleichen Regelung im Bundes-Angestelltentarifvertrag), die Teilzeitbeschäftigung eines Ehegatten bei der Gewährung des kinderbezogenen Teils des Ortszuschlages nicht nachteilig zu berücksichtigen, wäre es aber nicht zu rechtfertigen, die Anwendung der Vorschrift und damit die Frage, ob – bei im Übrigen vergleichbaren Umständen – einer Familie der volle oder aber ein gekürzter Kinderzuschlag gewährt wird, allein von der eher zufälligen Frage der Kindergeldberechtigung zum Stichtag September 2005 abhängig zu machen.
So auch OVG NRW, Urteil vom 29. Oktober 2008
– 21 A 459/07 –, juris (Rn. 36 ff.).
Stünde demnach dem Ehegatten der Klägerin – wie aufgezeigt – bei fiktiver Betrachtungsweise die Besitzstandszulage nach § 11 Abs. 1 TVÜ-Bund zu, dann ist der Anwendungsbereich des § 40 Abs. 5 BBesG eröffnet; angesichts der Vollzeitbeschäftigung des Ehemannes der Klägerin findet eine Kürzung nach § 6 BBesG nicht statt (§ 40 Abs. 5 Satz 3 BBesG)."
Diese Auffassung hat der Senat in einem weiteren Beschluss vom 5. August 2009 - 1 A 1301/09 -, welcher sich auf die Überleitung eines im öffentlichen Dienst beschäftigten Ehegatten/Elternteils vom BMT-G in den Tarifvertrag für den kommunalen Nahverkehr (TV-N NRW) und dabei insbesondere die persönliche (Besitzstands-)Zulage nach § 24 Abs. 2 TV-N NRW betroffen hat, noch einmal bekräftigt.
Das vorliegende Verfahren hat einen vergleichbaren Sachverhalt zum Inhalt. Beachtliche Unterschiede ergeben sich nicht etwa daraus, dass sich der zuvor auszugsweise wiedergegebene Beschluss des Senats vom 27. April 2009 zu der Überleitung eines – zuvor dem BAT unterfallenden – Angestellten in den TVöD verhielt. Denn hier hat es, wie sich auch schon aus den Gründen des erstinstanzlichen Urteils ergibt, mit dem für die Situation des Ehemanns der Klägerin vor dessen Überleitung anwendbar gewesenen § 33 BMT-G eine Ortszuschlagsregelung mit kinderbezogenem Leistungsbestandteil gegeben, die (soweit für dieses Verfahren von Interesse) der für Angestellte bestehenden Parallelregelung in § 29 BAT entsprochen hat. Auch hinsichtlich der jeweiligen Besitzstandsregelungen gibt es keine relevanten Besonderheiten.
Dies berücksichtigend gibt das hier zur Entscheidung stehende Verfahren dem Senat keinen Anlass, die tragenden Begründungselemente seiner oben angeführten bisherigen Rechtsprechung, die darüber hinaus – wie schon bemerkt – mit denjenigen der Rechtsprechung des früheren 21. Senats des hiesigen Gerichts übereinstimmen, durchgreifend in Frage zu stellen. Der abweichenden Auffassung des vorinstanzlichen Gerichts vermag der Senat weder in der Begründung noch im Ergebnis zu folgen. Denn die dort vorgenommene Auslegung und Anwendung des § 40 Abs. 5 Satz 3 i.V.m. Satz 1 BBesG greift jedenfalls zu kurz. Sie orientiert sich schwerpunktmäßig an der Frage, ob dem Ehemann der Klägerin die in Rede stehende Besitzstandszulage im Zeitpunkt des Inkrafttretens des TVÜ-VKA nach Wortlaut und Systematik der insoweit interessierenden tarifrechtlichen Bestimmungen als Übergangsleistung tatsächlich zugestanden hat und verneint dies – als solches konsequent – unter Hinweis auf den schon vor der Überleitung fehlenden Anspruch des Ehemannes auf einen kinderbezogenen Bestandteil seines Entgelts. Dieser rechtliche Ansatz wird indes der nach Wortlaut ("stünde ... zu") und Regelungsabsicht im Rahmen der unmittelbar zur Anwendung gelangenden besoldungsrechtlichen Normen des Beamtenrechts gebotenen fiktiven Beurteilung der Lage nicht gerecht. Dies gilt vor allem mit Blick darauf, dass der angeführte fehlende Anspruch des Ehemannes auf eine dem Kinderanteil im Familienzuschlag entsprechende Leistung ausschließlich Konsequenz des eher zufälligen Umstandes gewesen ist, dass ihm (auch schon vor der tarifrechtlichen Überleitung) die Kindergeldberechtigung gefehlt hat. Wäre er nämlich (durchgehend) kindergeldberechtigt gewesen, so hätte er nach dem bis zur Überleitung anwendbar gewesenen Tarifrecht unstreitig Anspruch auf eine solche Leistung gehabt und diese wäre hiervon ausgehend auch der Übergangsregelung des § 11 TVÜ-VKA unterfallen. Anders als das Verwaltungsgericht meint, führt die Auffassung des erkennenden Senats (und des früheren 21. Senats) auch nicht zu einer "Vorverlegung" des maßgeblichen Beurteilungszeitpunktes. Der besoldungsrechtlich gebotenen fiktiven Würdigung der Lage zugrunde zu legen ist vielmehr – auch dies bezogen auf den Zeitpunkt der tariflichen Überleitung – eine Gesamtbetrachtung des maßgeblichen Lebenssachverhalts. Diese Betrachtung muss aber auch hypothetische Entwicklungen einbeziehen, sofern diese – wie hier mit Blick auf die (fehlende) Kindergeldberechtigung – an einen Umstand anknüpfen, den zu berücksichtigen die Regelungsabsicht der gesetzlichen Maßstabsnorm erkennbar nahelegt. Eine Besitzstandsregelung wie die hier im Streit stehende isoliert in den Blick zu nehmen, verbietet sich dabei auch deswegen, weil entscheidender Bezugspunkt des gewährten "Besitzstands" die alte, der Sache nach fortgeltende Regelung ist.
Vgl. zu Letzterem auch BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010 – 2 C 51.09 -, juris Rn. 11.
Schließlich ergeben sich daraus, dass die Klägerin seit Mai 2008 geschieden ist, für den sich daran anschließenden Zeitraum keine entscheidungserheblichen Besonderheiten. Denn die Klägerin ist nach wie vor kindergeldberechtigt und erhält auch den kinderbezogenen Anteil am Familienzuschlag weiterhin (allerdings mit der Kürzung nach § 6 BBesG) gezahlt. Zwar handelt es sich nunmehr um den Unterschiedsbetrag nach § 40 Abs. 3 BBesG; nach dessen Satz 2 gilt für diesen Betrag aber § 40 Abs. 5 BBesG entsprechend.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus der entsprechenden Anwendung der §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht (mehr) gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 2 VwGO
§§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 6 Bundesbesoldungsgesetz
§ 33 BMT-G
§ 88 VwGO
§ 6 BBesG
§ 65 EStG
§ 4 BKGG
§ 6 BBesG
§ 33 BMT-G
§ 127 BRRG
§ 40 Abs. 3 Bundesbesoldungsgesetz
§ 40 Abs. 3 BBesG
§ 6 Abs. 1 Bundesbesoldungsgesetz
§ 130b Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 1 BBesG
§ 40 Abs. 5 Satz 3 i.V.m. Satz 1 BBesG
§ 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG
§ 40 Abs. 5 Satz 3 BBesG
§ 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 1 BBesG
§ 40 Abs. 6 BBesG
§ 4 des Bundeskindergeldgesetzes
§ 40 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 BBesG
§ 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG
§ 40 Abs. 5 Satz 3 BBesG
§ 40 Abs. 5 BBesG
§ 40 Abs. 3 BBesG
§ 40 Abs. 5 BBesG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 65 des Einkommensteuergesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2006, 252
BVerwGE 124, 227
2 C 24.04
21 A 459/07
2 C 44.04
2 C 51.09
1 A 3539/07
21 A 459/07
1 A 1301/09