Landgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-02-06, Aktenzeichen 026 O 55/16
ECLI: ECLI:DE:LGMS:2017:0206.026O55.16.00

Tenor:
erklärt sich das Landgericht Münster für örtlich und sachlich unzuständig und verweist den Rechtsstreit auf Antrag der Klägerin gemäß § 87 GWB ohne mündliche Verhandlung
an das Landgericht Dortmund.

Tatbestand:
Bei der Klägerin handelt es sich um ein kommunales Verkehrsunternehmen; mehrheitliche Gesellschafter sind die Kreise Borken, Coesfeld, Steinfurt und Warendorf, die gleichzeitig Aufgabenträger für den ÖPNV und insoweit zuständige Behörden sind. Die Klägerin erbringt Busleistungen im Linienverkehr. Die Beklagte ist ein privates Busunternehmen. Mit der Klage begehrt die Klägerin Zahlungen für die Jahre 2012 und 2013 aus sog. Preisgleitungsklauseln.
Im Zuge von Streitigkeiten zwischen den Parteien über die geplante Direktvergabe von Personenbeförderungsleistungen an die Klägerin schlossen die Parteien im Zuge eines Mediationsverfahrens in 2011 einen Vergleichsvertrag ( Anlage K 1) sowie einen Betriebsüberlassungsvertrag ( Anlage K 2) .
In § 3 Abs. 2 des Vergleichsvertrages heißt es u.a.: " ... W verpflichtet sich, die Verkehre (...) den derzeit dort jeweils eingesetzten Subunternehmern im bisherigen Umfang zu den vorherigen wirtschaftlichen Bedingungen anzubieten. Grundlage sind die zum Stichtag 01.12.2010 zwischen der S und den Subunternehmern geltenden Vertragsinhalte (...). Es steht der S frei, betroffene Leistungen an Stelle des jeweiligen Subunternehmers zu den genannten Bedingungen als Subunternehmer zu erbringen (...)."
Zwei der bisherigen Subunternehmer der Klägerin ( Fa. B und Fa. C) blieben nachfolgend Subunternehmer der Klägerin; diese erbrachte die entsprechenden Leistungen ihrerseits nach § 3 Abs. 2 Ziffer 1 S. 4 des Vergleichsvertrages als Auftragnehmerin der Beklagten. In den Subunternehmerverträgen B und C gab es am "Stichtag" 01.12.2010" Vertragsnachträge vom 17.12.2007, in denen jeweils in § 3 Dynamisierungen der Vergütung geregelt worden waren. Diese Dynamisierungsentgelte für 2012 und 2013 sind i.H. von 51.400,49 € u.a. Gegenstand der Klage.

Entscheidungsgründe:
Eine Verweisung nach § 87 GWB wegen kartellrechtlicher Vorfragen kommt indessen nur dann in Betracht, wenn letztere entscheidungserheblich sein können. M.a.W.: eine Verweisung an das zuständige Kartellgericht scheidet aus, wenn der Rechtsstreit aus anderen Gründen spruchreif ist.
Die Beklagte beruft sich insoweit auf die fehlende Durchführung eines Mediationsverfahrens ( § 8 Abs. 5 des Vergleichsvertrages) hinsichtlich der streitgegenständlichen Entgelte; überdies erhebt sie die Einrede der Verjährung.
Beide rechtlichen Gesichtspunkte begründen keine Spruchreife:
Die Klage ist nicht etwa wegen fehlender Mediation unzulässig. Unstreitig haben die Parteien unter Leitung der Mediatorin I im Jahre 2014 ein Mediationsverfahren durchgeführt. Ausweislich der dortigen Protokolle - Anlage K 15 zum SS vom 24.11.2016, TOP 3 f, K 17 Ziff. 1 S. 2 i.V. mit K 16 lit. h und K 18 TOP 3 waren auch die in Rede stehenden Preisgleitklauseln Gegenstand des Mediationsverfahrens. Dies genügt nach Auffassung des Gerichts ohne dass es auf die genauen Details der insoweit durchgeführten Mediation oder die Frage, ob eine weitere Mediation gemäß § 242 BGB zumutbar wäre, ankäme.
Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auf die Einrede der Verjährung. Soweit Ansprüche aus dem Jahr 2013 hergeleitet werden, war bei Klageerhebung im Jahr 2016 die reguläre Verjährungsfrist des § 195 BGB noch nicht abgelaufen. Soweit Ansprüche aus dem Jahr 2012 geltend gemacht werden, hat die Klägerin insoweit unwidersprochen vorgetragen, dass jedenfalls zwischen März 2014 und April 2015 zwischen den Parteien über die streitgegenständlichen Entgelte verhandelt wurde. Insoweit war die Verjährung gemäß § 203 BGB für mindestens 14 Monate gehemmt, so dass Verjährung frühestens Anfang 2017 hätte eintreten können.
III.
Es verbleibt daher ( zumindest) bei den folgenden kartellrechtlichen Vorfragen:
1.
Die Beklagte macht geltend, die Nachträge der Subunternehmerverträge B und C aus dem Jahre 2007 seien nichtig, da wegen der dortigen Dynamisierung ein europaweites Vergabeverfahren nach den §§ 97 ff. GWB hätte durchgeführt werden müssen.
Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es auf die Wirksamkeit der entsprechenden Nachunternehmerverträge an, da im Falle ihrer Unwirksamkeit die dortigen Regelungen nicht " zu den am Stichtag 1.12.2010 geltenden Vertragsinhalten " geworden wären und der Klägerin infolgedessen die aufgrund der dortigen Preisanpassungsklauseln berechneten Entgelte auch nicht zustehen würden.
Maßgeblich für eine entsprechende Prüfung sind die §§ 97 ff. GWB i.d. F. der Bekanntmachung vom 16.7.2005 (BGBl. I , S. 2114, geändert d. Gesetz v. 1.9.2005 ( BGBl. I S.2676). Danach dürfte die Klägerin öffentliche Auftraggeberin i.S. des damaligen § 98 Nr. 4 GWB gewesen sein; die zu erbringenden Nahverkehrsleistungen dürften öffentliche Dienstleistungsaufträge i.S. des damaligen § 99 Abs. 4 GWB gewesen sein. Unstreitig war der vergütungsrelevante Schwellenwert von 211.000,- € überschritten. Soweit wesentliche Vertragsinhalte geändert wurden, war eine solche Vertragsänderung als Neuvergabe einzuordnen und damit ausschreibungspflichtig (Dreher(Motzke, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 2.Aufl. 2013, § 99 GWB Rdn. 36). Damit wird zu klären sein, ob die in den Nachträgen 2007 enthaltenen Dynamisierungen wesentliche Vertragsänderungen darstellen und ob und ggf. inwieweit bereits die vorherigen Subunternehmerverträge möglicherweise vergleichbare Anpassungsklauseln enthielten und welche rechtliche Folge daraus ggf. abzuleiten ist.
Sollte eine wesentliche Vertragsänderung bejaht werden können, wären die entsprechenden Nachträge aus 2007 ggf. nach § 13 S. 6 der VgV i.d.F. der Bekanntmachung vom 11.3.2003, geändert durch die 3. VO zur Änderung der VgV vom 23.10.2006 ( BGBl. I S. 2334) nichtig. Nicht zu folgen sein dürfte der Argumentation der Klägerin, § 13 VgV ( in der damaligen Fassung) stelle lediglich eine rein vergabetechnische Vorschrift dar, die keine Zuständigkeit nach § 87 GWB nach sich ziehe. Denn bei § 13 VgV handelt es sich um eine Vorschrift, die das nach § 97 GWB vorgeschriebene Verfahren für die Beschaffung von Dienstleistungen durch öffentliche Auftraggeber regelt. Die in § 13 VgV geregelten Informationspflichten und die im Falle ihrer Missachtung zwingende Nichtigkeitsfolge gehören damit logisch zu dem nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen vorgeschriebenen Vergabeverfahren und sind damit - auch - kartellrechtlicher Natur. Zwar sind vorliegend nicht die in § 13 VgV geregelten Informationspflichten verletzt, sondern ein entsprechendes Vergabeverfahren wurde unstreitig gar nicht durchgeführt. Dieser Fall dürfte indessen als Anwendungsfall einer analogen Anwendung des § 13 VgV zu bewerten sein ( so auch BGH, Urt. v. 01.02.2005, X ZB 27/04, zit. nach juris Rdn.35).
2.
Die Beklagte macht weiter geltend, die Nachträge 2007 aus den Subunternehmerverträgen B und C seien nichtig, da sie - unstreitig - nicht nach § 8 Abs. 3 PBefG i.d.F. des Art. 2 Abs. 7 Nr.2 des 7. Gesetzes zur Änderung des GWB vom 07.07.2005 (BGBl. I S. 1954) bei der Genehmigungsbehörde angemeldet wurden.
Nach dem Inhalt dieser Norm unterfallen u.a. Verträge und Vereinbarungen von Unternehmen, die sich mit der Beförderung von Personen befassen und soweit sie der Befriedigung öffentlicher Verkehrsinteressen dienen, nicht den Verbotstatbeständen des § 1 GWB; § 8 Abs. 3 PBefG statuiert aber eine Anmeldung bei der Genehmigungsbehörde. Dieser Norminhalt war ursprünglich im GWB kodifiziert und ist seit 1998 ( 6. Gesetz zur Änderung des GWB v. 26.08.1998, BGBl. I, S. 2521) im PBefG verankert. Zwar mag es sich bei entsprechenden Verträgen - wie die Klägerin meint - um Bereichsausnahmen vom Kartellverbot des § 1 GWB handeln. Zu prüfen wird aber sein, ob die statuierte Anmeldepflicht Voraussetzung der Wirksamkeit von Verträgen, die vom Verbot des § 1 GWB ausgenommen sind, ist und damit konstitutiven Charakter hat.
Da - wie aufgezeigt - dem Rechtsstreit somit umfangreiche und aus dem Bereich des GWB resultierende entscheidungserhebliche Fragen zu Grunde liegen, war dieser gemäß § 87 GWB i.V. mit der o.g. Konzentrationsverordnung an das Landgericht Dortmund zu verweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 ff. GWB
§ 87 GWB
§ 242 BGB
§ 195 BGB
§ 203 BGB
§ 99 GWB
§ 13 VgV
§ 97 GWB
§ 1 GWB
§ 87 S. 1 und S. 2 GWB
§ 98 Nr. 4 GWB
§ 99 Abs. 4 GWB
§ 13 S. 6 der VgV
§ 8 Abs. 3 PBefG

Zitierte Entscheidungen: X ZB 27/04