Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2004-01-16, Aktenzeichen I-16 U 43/03
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2004:0116.I16U43.03.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 29. Januar 2003 verkündete Urteil der Zivilkammer 2a des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert.
Unter teilweiser Aufhebung des Versäumnisurteils vom 24. April 2002 wird der Beklagte verurteilt, an die Klägerin 20.451,68 Euro mit 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 26. November 2000 zu zahlen. Im Übrigen bleibt das Versäumnisurteil aufrechterhalten.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die durch die Säumnis der Klägerin entstandenen Kosten trägt diese selbst. Die weiteren Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz werden der Klägerin zu 1/10 und dem Beklagten zu 9/10 auferlegt.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicher-heitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund dieses Urteils jeweils voll-streckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstrecken-den Betrages leistet.
Die Sicherheitsleistungen können auch durch Bürgschaft eines der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unterliegenden Kreditin-stituts erbracht werden.

Tatbestand:
Die Klägerin hat - ursprünglich im Urkundsverfahren, von welchem sie mit Schriftsatz vom 10. Juni 2002 ins ordentliche Verfahren übergegangen ist - Klage erhoben mit dem Antrag, den Beklagten zur Zahlung von 40.000 DM zu verurteilen. Der Beklagte als Konkursverwalter über das Vermögen der P... R... GmbH & Co. KG ist der Klageforderung - u.a. mit einer Hilfsaufrechnung - entgegengetreten und hat seinerseits Hilfswiderklage erhoben. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Gemeinschuldnerin hatte bei der Klägerin debitorische Konten aus laufender Geschäftsverbindung und aus Geschäftsdarlehen unterhalten. Zur Kreditsicherung sind der Klägerin verschiedene Maschinen zur Sicherheit übereignet worden; diese Vereinbarung hat der Beklagte gemäß § 138 BGB für unwirksam gehalten. Zu diesen Maschinen gehörten auch ein Katamaran-Schwimmbad im Wert von 35.000 DM und 33 Pontons im Wert von 5.000 DM. Der Beklagte veräußerte diese Gegenstände zum Preis von 40.000 DM und hat dies der Klägerin am 28.08.2000 (Bl. 5-6 GA) angezeigt und gleichzeitig erklärt, dass der Veräußerungserlös auf dem Anderkonto verwahrt werde und für die Klägerin zur Ausschüttung bereit stehe. Diesen Betrag macht die Klägerin mit der Klage geltend.
Die Klägerin hat vorgetragen, das Urkundsverfahren sei zulässig. Mit Schreiben vom 28.08.2000 habe der Beklagte die Klageforderung anerkannt. Dem Beklagten stünden keine Gegenansprüche für die Verschrottung von weiteren Anlagegütern der Gemeinschuldnerin und für die Räumung des Grundstücks gegen die Klägerin zu. Die Verpflichtung zur Räumung des Grundstücks richte sich gegen die Gemeinschuldnerin und damit gegen den Konkursverwalter, nicht gegen die Klägerin. Ein Aufwand von 62.500 DM werde bestritten. Im Übrigen sei die Räumung des Grundstücks Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens gewesen, welches durch Vergleich abgeschlossen worden sei. Jedenfalls aufgrund dessen stehe dem Beklagten eine Forderung gegenüber der Klägerin nicht mehr zu.
In der ersten mündlichen Verhandlung hat das Landgericht die Klägerin darauf hingewiesen, dass gegen die Einwendungen des Beklagten zur fehlenden Aktivlegitimation der Klägerin und zum Erlöschen der Forderung durch Aufrechnung Vortrag der Klägerin fehle. Daraufhin hat die Klägerin ein klageabweisendes Versäumnisurteil (Bl. 37-38 GA) gegen sich ergehen lassen, gegen welches sie rechtzeitig Einspruch eingelegt hat.
Die Klägerin ist daraufhin in das ordentliche Verfahren übergegangen und hat zur Begründung ihrer Forderung weiter vorgetragen, das Anerkenntnis einer Zahlung von 40.000 DM durch den Beklagten an die Klägerin sei unstreitig. Der Beklagte habe die Ansicht vertreten, die Gesellschafter der Gemeinschuldnerin B... und E... hafteten ihm aus eigenkapitalersetzendem Darlehen auf 261.346,34 DM. Der Beklagte habe sich letztlich mit den Gesellschaftern in einem gerichtlichen Vergleich dahin geeinigt, dass der Beklagte seine Forderung auf 130.000 DM beschränke und diese Forderung durch eine Barzahlung von 62.500 DM sowie durch die Räumung des Grundstücks mit einem angenommenen Kostenaufwand von ebenfalls 62.500 DM zu tilgen sei. B... sei mit der Räumung des Grundstücks in Verzug gekommen. Nach längeren Auseinandersetzungen hätten sich B... und der Beklagte dann dahin geeinigt, dass B... an den Beklagten 70.000 DM zahle, der Beklagte B... Zutritt zum Betriebsgrundstück gewähre, dieser das Grundstück bis zum 26.07.2001 räume und B... auf die von ihm bereits erklärte Aufrechnung vom 16. Mai 2001 verzichte. Die Prozessbevollmächtigte des Beklagten habe diese Vereinbarung ausdrücklich bestätigt. Die 70.000 DM habe B... am 04.07.2001 gezahlt. Am 31.07.2001 sei das Grundstück geräumt dem Eigentümer übergeben worden. Damit sei die Vereinbarung erfüllt und die Aufrechnungserklärung von B... sei nicht wirksam abgegeben worden. Im Übrigen seien die Ansprüche von B... an die Klägerin am 8. Oktober 2001 rückabgetreten worden.
Nunmehr werde der Beklagte aufgefordert, Auskunft über die Veräußerung des weiteren Anlagevermögens und die hierbei erzielten Erlöse zu erteilen.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht hat der Beklagte erklärt, dass weitere Verwertungserlöse als bislang angegeben von ihm nicht erzielt worden seien und dass die Masse weiterhin unzulänglich sei. Daraufhin haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des Auskunftsanspruchs übereinstimmend für erledigt erklärt.
Über die übereinstimmende Erledigungserklärung hinaus hat die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 40.000,-- DM = 20.451,68 Euro mit 5 % Zinsen + Basiszinssatz seit dem 20. November 2000 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
das Versäumnisurteil vom 24. April 2002 aufrechtzuerhalten,
hilfsweise die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen, an ihn 37.068,66 Euro (72.500,-- DM) oder - für den Fall, dass die Klage nur aufgrund der erklärten Hilfsaufrechnung unbegründet sei - 16.616,99 Euro (32.500,-- DM) zu zahlen, jeweils mit 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 11. Juli 2002.
Die Klägerin hat beantragt,
die Hilfswiderklage abzuweisen.
Der Beklagte hat vorgetragen, die Klage sei unbegründet, da die Klägerin mit Abtretungserklärung vom 14.05.2001 die Klageforderung an G... B..., Anteilseigner und ehemaliger Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin, abgetreten habe. Mit Anwaltsschreiben vom 16.05.2001 habe B... mit dieser abgetretenen Forderung gegenüber einer Forderung des Beklagten die Aufrechnung erklärt. Damit sei die Klageforderung erloschen. B... sei auch zur Aufrechnung in der Lage gewesen. Eine etwaige Rückabtretung der Forderung an die Klägerin sei nicht einredefrei möglich gewesen. Die an B... abgetretene Forderung habe in seinen Händen eigenkapitalersetzenden Charakter erhalten. Ihr stehe das Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 GmbHG entgegen.
Der Beklagte habe der Klägerin mitgeteilt, warum er zur Auskehrung der 40.000 DM noch nicht in der Lage sei, weil nämlich die Verwertung des Sicherungseigentums noch nicht abgeschlossen sei. Zwischenzeitlich habe der Beklagte für die Verschrottung und Räumung des Sicherungseigentums der Klägerin vom Gelände der Gemeinschuldnerin 62.500 DM netto aufwenden müssen. Für den Fall, dass der Klageanspruch sich im Lauf des Rechtsstreits als begründet herausstellen sollte, erkläre er die Aufrechnung mit seiner Forderung auf Erstattung des Entsorgungsaufwands für die Verschrottung von Sicherungseigentum der Klägerin. Die Klägerin sei Sicherungseigentümerin gewesen und habe ihre Sicherungsrechte im Konkursverfahren gegenüber dem Beklagten geltend gemacht. Deswegen sei sie auch zur Entsorgung des Sicherungseigentums verpflichtet gewesen. Äußerst hilfsweise für den Fall, dass und soweit die Hilfsaufrechnung nicht zum Tragen komme, weil die Klageforderung unbegründet sei oder sein Anspruch die Klageforderung übersteige, werde Widerklage erhoben.
Durch Vergleich vom 27.03.2001 hätten sich die beiden Gesellschafter verpflichtet, an den Beklagten gesamtschuldnerisch 135.000 DM zu zahlen. Dabei habe es sich um eine Barzahlungsverpflichtung gehandelt. Der Beklagte habe sich zusätzlich in dem Vergleich verpflichtet, den Verschrottungsaufwand für das der Klägerin sicherungsübereignete Anlagevermögen der H... Kiesbaggerei zu erstatten. Eine Vereinbarung zu irgendeiner Verrechnung auf die zu zahlende Vergleichssumme enthalte der Vergleich nicht. Die Barzahlungsverpflichtung von 135.000 DM habe in voller Höhe fortbestanden. Ein Entsorgungsauftrag sei auch nicht an B... persönlich erteilt worden. Den Entsorgungsauftrag habe die H... Kiesbaggerei erhalten. Der von B... erklärte Verzicht auf eine Aufrechnung habe sich lediglich auf den ihm durch die H... Kiesbaggerei am 21.05.2001 abgetretenen Anspruch auf die Nettoauftragssumme aus dem erteilten Entsorgungsauftrag bezogen. Auf die Vergleichssumme in Höhe der angeblichen Klageforderung sei keine Barzahlung erfolgt. Die Klägerin könne auch nicht darlegen, dass ihr aufgrund einer Rückabtretung vom 08.10.2001 die Klageforderung wieder zugefallen sei, noch dass diese Forderung, über welche am 16.05.2001 im Wege der Aufrechnung bereits verfügt gewesen sei, am 08.10.2001 noch bestanden habe. Vielmehr sei die Forderung durch die Aufrechnungserklärung vom 16.05.2001 erloschen.
Im Übrigen werde auf § 30 Abs. 1 GmbHG Bezug genommen. Die Voraussetzungen für das Auszahlungsverbot gegenüber B... hätten vorgelegen. Die an B... abgetretene Forderung auf Erstattung des Aufwandes für die Verwertung von Anlagevermögen der Gemeinschuldnerin stelle im Falle ihres Einzugs auch im Wege der Aufrechnung mittelbar eine Auszahlung aus dem Vermögen der Gemeinschuldnerin an B... als Gesellschafter dar. Selbst bei einer Rückabtretung im Oktober 2001 hätte daher die Klägerin die Klageforderung, wenn sie fortbestanden haben sollte, nur mit dieser Einrede behaftet erwerben können.
Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht das klageabweisende Versäumnisurteil aufrecht erhalten und die Klägerin auf die Widerklage verurteilt, an den Beklagten 16.616,99 EUR mit 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 11.07.2002 zu zahlen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klageforderung sei aufgrund der Hilfsaufrechnung des Beklagten unbegründet. Die Hilfswiderklage sei demgegenüber begründet.
Der Klägerin habe gegenüber dem Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von 40.000 DM aufgrund der von dem Beklagten vorgenommenen Verwertung des Sicherungseigentums zugestanden. Der Sicherungsübereignungsvertrag von 1998 sei nicht sittenwidrig und nichtig.
Der Anspruch sei nicht bereits durch die Aufrechnung des Gesellschafters B... untergegangen, an welchen die Klägerin den Anspruch am 14.05.2001 abgetreten gehabt habe. B... und der Beklagte hätten unter dem 02.07.2001 vereinbart, dass B... ausdrücklich auf eine derartige Aufrechnung verzichte. Damit sei die Forderung vertraglich wieder begründet worden. Die Vertragsparteien seien sich darüber einig gewesen, dass die Wirkungen der Aufrechnung nicht greifen sollten. Der Beklagte könne sich insoweit nicht darauf berufen, dass der in dem Schreiben vom 02.07.2001 erwähnte Verzicht auf eine Aufrechnung sich lediglich auf den dem Gesellschafter B... durch die H... Kiesbaggerei am 21.05.2001 aus dem Verschrottungsauftrag abgetretenen Anspruch bezogen habe. Das ergebe sich aus dem Schreiben nicht.
Die Klägerin sei auch aktivlegitimiert. Durch die Abtretungserklärung vom 08.10.2001 habe B... die ihm am 14.05. übertragenen Rechte an die Klägerin zurückübertragen. Die Klägerin habe die Forderung auch nicht einredebehaftet erworben. Der Beklagte könne sich schon deshalb nicht auf die Einrede des § 30 Abs. 1 GmbHG berufen, weil ihm weitergehende Ansprüche gegen den Gesellschafter B... nach Abschluss des Vergleichs vom Juli 2001 nicht mehr zustünden.
Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung von 40.000 DM sei aber durch die mit Schriftsatz vom 03.07.2002 erklärte Hilfsaufrechnung des Beklagten erloschen. Dem Beklagten stehe gegen die Klägerin ein Gegenanspruch wegen der Kosten für die Verschrottung der im Sicherungseigentum der Klägerin stehenden Gegenstände zu. Der Anspruch belaufe sich auf 72.500 DM und ergebe sich aus § 670 BGB, da die Klägerin dem Beklagten einen entsprechenden Auftrag erteilt habe. Das sei mit Schreiben vom 04.09.2000 geschehen. Die aufgewendeten Kosten von 72.500 DM seien unstreitig. Der mit der Hilfswiderklage geltend gemachte Restbetrag sei damit ebenfalls begründet.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin mit dem Antrag,
abändernd das Versäumnisurteil vom 24. April 2002 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an sie 20.451,68 EUR mit 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 20. November 2000 zu zahlen,
sowie die Hilfswiderklage abzuweisen.
Sie trägt vor, zu Recht habe das Landgericht entschieden, dass der Klägerin gegen den Beklagten ein Anspruch auf 40.000 DM oder 20.451,68 EUR zustehe. Jedoch habe das Landgericht zu Unrecht entschieden, dass dem Beklagten ein aufrechenbarer Anspruch auf 72.500 DM gegen die Klägerin zustehe. Die Klageforderung habe der Beklagte vorprozessual rechtswirksam anerkannt. Ein Aufwendungserstattungsanspruch hinsichtlich der Verschrottungskosten stehe dem Beklagten aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Das vom Landgericht herangezogene Schreiben der Klägerin vom 04.09.2000 gebe nichts für einen derartigen Auftrag her. Der Inhalt des Schreibens sei eindeutig. Für den Fall, dass es nicht zu einer positiven Entscheidung des Kaufinteressenten kommen sollte, habe die Klägerin dem Beklagten ihre Zustimmung zur Verschrottung der Gegenstände erteilt. Die Zustimmungserklärung habe sich nicht dahin verstehen lassen, dass die Klägerin den Beklagten mit der Verschrottung beauftragen und die hierfür anfallenden Kosten übernehmen wolle. Die Klägerin sei weder zur Räumung noch zur Verschrottung der Gegenstände verpflichtet gewesen. Dann habe es auch keinen Grund für die Übernahme einer solchen Verpflichtung durch die Klägerin gegeben. Die Korrespondenz habe allein dazu gedient, einen etwaigen Streit der Parteien über die Verwertungskompetenz auszuschließen.
Der Beklagte müsse im Übrigen die vor Konkurseröffnung zwischen Gemeinschuldnerin und Klägerin getroffenen Vereinbarungen gegen sich gelten lassen. Nach den Sicherungsverträgen sei der Sicherungsgeber verpflichtet, auf Verlangen der Bank das Sicherungsgut zu verwerten und alles daraus Erlangte herauszugeben. Alle damit im Zusammenhang entstehenden Kosten hätten Sicherungsgeber und Schuldner als Gesamtschuldner zu tragen. Bei dieser Vertragslage liege die Annahme fern, dass die Klägerin Kosten der Verschrottung hätte übernehmen sollen. Nichts anderes ergebe sich aus Gesetz und Rechtsprechung. Danach bestehe keine Verwertungspflicht des Sicherungsnehmers. In der Insolvenz dürfe der Verwalter das Sicherungsgut verwerten. Dem Sicherungsnehmer stehe ein Absonderungsrecht zu. Die Rechtsprechung behandele Sicherungseigentum wie ein Pfandrecht. Die Kosten einer Verwertung trage der Sicherungsgeber. Tatsächlich sei auch allein der Beklagte in der Lage gewesen, über das Grundstück und die dort befindlichen Gegenstände zu verfügen. Die gegenteilige Annahme des Landgerichts sei falsch. Auch zur Höhe der Kosten sei nicht hinreichend vorgetragen worden. Es seien lediglich Pauschalpreise genannt worden, welche nicht überprüfbar seien.
Mit dem Antrag auf
Zurückweisung der Berufung
tritt der Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags dem gegnerischen Vorbringen im Einzelnen entgegen. Die Klageforderung stehe nicht mehr im Streit, vielmehr gehe es nur noch um den Aufwendungsersatzanspruch des Beklagten, der Gegenstand seiner Aufrechung und Widerklage sei. Der Beklagte habe auf das Schreiben der Klägerin vom 4. September 2000 mit Schreiben vom 22. November 2000 geantwortet. Aus diesem gehe hervor, dass der Beklagte das klägerische Schreiben als Auftragserteilung zu Lasten des Verwertungserlöses verstanden habe. Nach § 127 Abs. 2 KO sei die Klägerin zunächst zur Selbstverwertung verpflichtet gewesen. Nach fruchtlosem Ablauf einer ihr zu setzenden Frist hätte sie Anspruch auf den Verwertungserlös auch nur nach Abzug der Kosten gehabt. Die vor Konkurseröffnung getroffenen Abreden mit der Gemeinschuldnerin hinsichtlich des von ihr begebenen Sicherungsgutes hätten im Konkurs keine Geltung mehr. Der tatsächlich entstandene Aufwand sei angemessen und üblich und von der Klägerin erstinstanzlich auch nicht bestritten worden.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Urkunden und Schriftstücke, auf Tatbestand und Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung sowie auf die protokollierten Hinweise des Senats in der Verhandlung am 28. November 2003 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin ist im Wesentlichen - bis auf einen Teil des geltend gemachten Zinsanspruchs - aus den mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung im Einzelnen erörterten Gründen begründet. Die Klägerin ist zum Ersatz der Aufwendungen des Beklagten für die Verschrottung der in ihrem Sicherungseigentum stehenden Maschinen und sonstigen Gegenstände nicht verpflichtet, so dass die Aufrechnung des Beklagten die unstreitige Klageforderung nicht zu Fall bringen kann und seine Widerklage ebenso unbegründet ist.
A.
Im Berufungsrechtszug haben die Parteien Grund und Höhe der Klageforderung ausdrücklich unstreitig gestellt (vgl. S. 8 der Berufungserwiderung).
Es geht daher nur noch um die Frage, ob und ggf. in welcher Höhe die Klägerin verpflichtet ist, die vom Beklagten geltend gemachten Kosten für die Räumung des im Besitz der Gemeinschuldnerin befindlichen Grundstücks und die Verschrottung von Gegenständen zu erstatten, welche in ihrem Sicherungseigentum standen.
Das Landgericht hat den Anspruch des Beklagten in voller Höhe bejaht und daher aufgrund der Hilfsaufrechnung des Beklagten die Klage abgewiesen und hinsichtlich des überschießenden Betrages der Hilfswiderklage des Beklagten stattgegeben. Hiergegen wendet sich die Berufung der Klägerin mit Erfolg.
B.
Soweit für die Beurteilung des vorliegenden Falles insolvenzrechtliche Vorschriften von Bedeutung sind, findet nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien, von welchem auch das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung ausgegangen ist, die Konkursordnung (weiterhin) Anwendung. Zwar hat keine Partei ausdrücklich vorgetragen, dass der Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Gemeinschuldnerin bereits vor dem 1. Januar 1999 gestellt worden ist, jedoch gehen beide Parteien hiervon aus, so dass auch der Senat nach Maßgabe des Art. 103 EGInsO die Regelungen der Konkursordnung anzuwenden hat.
I.
Der Beklagte beruft sich für seinen Anspruch in erster Linie auf eine vertragliche Vereinbarung mit der Klägerin, welche aufgrund der Schreiben vom 28. August, 4. September, 16. November und 22. November 2000 zustande gekommen sein soll. Wegen des näheren Inhalts der Schreiben wird auf Bl. 5-6, 69, 7-8 und 21-23 GA Bezug genommen. Soweit diese Schreiben entscheidungserhebliche Passagen im Hinblick auf den streitgegenständlichen Anspruch enthalten, werden diese nachfolgend wiedergegeben:
Schreiben des Beklagten an die Klägerin vom 28. August 2000 (Bl. 5-6 GA):
"Die weiteren in Ihrem Sicherungseigentum stehenden Gegenstände auf dem ehemaligen Firmengelände der Gemeinschuldnerin haben sich nach gegenwärtiger Marktlage als nicht verwertungsfähig erwiesen. .....
Da ich mit dem in der Anlage beigefügten Schreiben ... dazu aufgefordert worden bin, nunmehr kurzfristig die Räumung des Firmengeländes zu betreiben, darf ich Sie bitten, die Entsorgung Ihres Sicherungseigentums in eigener Verantwortung in Abstimmung mit den Gesellschaftern vorzunehmen oder mir die Zustimmung zu erteilen, die Verschrottung dieser Gegenstände über den von mir beauftragten Treuhänder durchzuführen."
Antwortschreiben der Klägerin an den Beklagten vom 4. September 2000 (Bl. 69 GA):
"Vielen Dank für Ihr Schreiben vom 28.08.2000 ...
Hinsichtlich der Verwertung der restlichen Gegenstände haben wir uns unverzüglich mit dem Mitgesellschafter ... in Verbindung gesetzt. ... Sollte eine positive Entscheidung kurzfristig zustande kommen, wäre das sicherlich im Sinne aller Beteiligten, anderenfalls nach unseren Vorstellungen in der Tat die Verschrottung der Gegenstände unumgänglich scheint. Auch hierüber haben wir mit Herrn B... gesprochen. Für diesen Fall erteilen wir Ihnen dann unsere Zustimmung, die Verschrottung der Gegenstände über den von Ihnen beauftragten Treuhänder durchzuführen."
Schreiben der Klägerin an den Beklagten vom 16. November 2000 (Bl. 7-8 GA):
"In den zurückliegenden Wochen und Monaten haben wir mit Schreiben vom ... gleich dreimal versucht, von Ihnen eine Auskunft zu erhalten. Grund ist Ihr Schreiben vom 28.08.2000, in dem Sie uns mitteilten, zwischenzeitlich sei ein Katamaran-Schwimmbad sowie 33 Stück Pontons zum Gesamtbetrag von 40.000,-- DM veräußert worden und dieser Betrag stehe für uns zur Ausschüttung bereit. Bis heute vermissen wir den Überweisungseingang, so dass wir hierzu um Auskunft baten.
Darüber hinaus haben wir Sie mit Schreiben vom 17.10.2000 gebeten, uns generell über den Stand des Verwertungsanlagevermögens auf dem Gelände der Gemeinschuldnerin zu unterrichten, insbesondere darüber, ob zwischenzeitlich irgendwelche Verschrottungsmaßnahmen in die Wege geleitet bzw. durchgeführt wurden. Auch hierzu fehlen bisher jegliche Rückäußerungen von Ihnen."
Antwortschreiben des Beklagten an die Klägerin vom 22. November 2000 (Bl. 21-23 GA):
"In vorbezeichneter Angelegenheit nehme ich Bezug auf Ihr eingangs erwähntes Schreiben (vom 16.11.2000), mit dem Sie mich um Auskunft bezüglich der Verwertungsaktivitäten der in Ihrem Sicherungseigentum stehenden Gegenstände der Gemeinschuldnerin bitten. .....
Wenn ich bislang davon abgesehen habe, die durch die Veräußerung Ihres Sicherungseigentums erlösten DM 40.000,00 an Sie auszuschütten, liegt der Grund hierfür in der Tatsache, dass ich aufgrund der noch nicht abgeschlossenen Verwertung Ihres Sicherungseigentums zur endgültigen Abrechnung noch nicht in der Lage bin. So kann ich derzeit noch nicht ausschließen, dass die von Ihnen mit Schreiben vom 04.09.2000 beauftragte Verschrottung der verbliebenen Gegenstände ohne weitere Kosten umzusetzen sein wird. ... Zwar bin ich zuversichtlich, dass eine kostengünstige Variante ... gefunden werden kann. Bis zur Vorlage eines entsprechenden Angebotes muss ich jedoch davon ausgehen, dass ich neben den bereits veranlassten Entsorgungsaufwendungen für die entfernten Baracken auch etwaige Verschrottungsaufwendungen für die Schwimmbagger aus den vereinnahmten DM 40.000,00 bestreiten muss."
Auf der Grundlage dieses Schriftverkehrs ist ein vertraglicher Anspruch des Beklagten auf Kostenerstattung nicht begründet worden.
1. Der Beklagte kann sich nach dem Schreiben der Klägerin vom 4. September 2000 lediglich auf eine Zustimmung der Klägerin zur Verschrottung Ihres Sicherungseigentums berufen. Demgegenüber enthalten die klägerischen Schreiben nicht eine ausdrückliche Kostenübernahmeerklärung. Der Beklagte könnte allenfalls geltend machen, dass es nach den Regelungen der Konkursordnung oder des Bürgerlichen Gesetzbuches Aufgabe und Verpflichtung der Klägerin gewesen wäre, die Verschrottung durchzuführen, so dass er aus diesem Grunde davon habe ausgehen dürfen, dass die Klägerin mit ihrer Zustimmungserklärung auch eine Kostenübernahme zum Ausdruck habe bringen wollen. Auf diesen rechtlichen Gesichtspunkt kommt es aber für den hier geltend gemachten vertraglich vereinbarten Erstattungsanspruch deshalb nicht an, weil er im Schreiben des Beklagten vom 28. August 2000 nicht angesprochen worden ist und die nachfolgenden Erklärungen der Klägerin demgemäß nicht auf einem solchen, zwischen den Parteien vereinbarten rechtlichen Grundsatz aufbauten.
2. Deshalb ist es ebenso unerheblich, dass der Beklagte seinen Rechtsstandpunkt letztlich im Schreiben vom 22. November 2000 deutlicher zum Ausdruck brachte. Eine ausdrückliche oder auch nur stillschweigende Erklärung der Klägerin, die Kosten für die Verschrottung zu übernehmen, ist anschließend nicht mehr erfolgt. Dem bloßen Schweigen der Klägerin auf das Schreiben vom 22. November 2000 kann nicht entnommen werden, dass sie bereits mit ihrer Verschrottungszustimmung auch einer Kostenübernahme habe zustimmen wollen und einer solchen durch Abgabe und Zugang einer entsprechenden Willenserklärung auch wirksam zugestimmt hat.
II.
Die Klägerin ist auch nicht kraft Gesetzes zum Aufwendungsersatz verpflichtet. Insbesondere folgt der geltend gemachte Erstattungsanspruch nicht aus den Regelungen des § 127 KO.
1. Nach Abs. 1 Satz 1 der Vorschrift ist der Konkursverwalter unter den dort genannten Voraussetzungen zur "Pfandverwertung" berechtigt, während der "Pfandgläubiger" nach Satz 2 nur einen Anspruch auf den Erlös geltend machen kann. Gemäß Abs. 2 kann auch der Gläubiger berechtigt sein, sich aus dem Gegenstand zu befriedigen, wenn ihm nicht eine Ausschlussfrist gesetzt worden und diese fruchtlos abgelaufen ist.
2. § 127 KO regelt die Verwertung beweglicher Gegenstände im Konkurs, welche mit Absonderungsrechten (§ 48 KO) belastet sind. Da die Gläubiger, denen ein Absonderungsrecht zusteht, nach den Vorschriften des BGB und des HGB regelmäßig befugt sind, sich aus den verpfändeten Gegenständen ohne gerichtliches Verfahren zu befriedigen, ist hierdurch praktisch eine Umkehrung des Verhältnisses der Regelungen von Abs. 1 und 2 zueinander eingetreten: § 127 Abs. 2 KO bildet die Regelbestimmung und Abs. 1 die Ausnahmevorschrift (Hess, KO, 6. Aufl., § 127 Rn 1; Jaeger, KO, 8. Aufl., § 127 Rn 6; Kilger / Karsten Schmidt, Insolvenzgesetze, 17. Aufl., § 127 KO Anm. 1).
Ein Absonderungsrecht steht auch dem Sicherungseigentümer im Konkurs des Sicherungsgebers zu (vgl. nur RGZ 124, 73, 75; BGH NJW 1978, 632, 633), auf welches § 127 Abs. 2 KO daher auch entsprechend anzuwenden ist, und zwar unabhängig davon, ob der Sicherungsnehmer den sicherungsübereigneten Gegenstand in unmittelbarem Besitz hat oder ob dieser sich im Besitz des Sicherungsgebers befindet (BGH aaO; Hess aaO, Rn 2; Jaeger aaO, Rn 8; Kilger/Schmidt aaO, Anm. 5 b).
3. Daraus folgt für den hier zu entscheidenden Fall, dass die Klägerin als unstreitige Sicherungseigentümerin von mehreren beweglichen Gegenständen grundsätzlich vorrangig das Recht zur Verwertung nach Maßgabe des § 127 Abs. 2 KO hatte, während der Beklagte nur nach den dort genannten Voraussetzungen sein eigenes Verwertungsrecht nach Abs. 1 herbeiführen konnte.
Hierauf kommt es im vorliegenden Fall jedoch nicht entscheidungserheblich an. Denn unstreitig hat die Klägerin ihre Zustimmung erteilt, dass die Verwertung ihres Sicherungseigentums durch den Beklagten erfolgen soll. Diese Erklärung hat die Klägerin zu einem nicht näher vorgetragenen Zeitpunkt abgegeben; bereits mit Schreiben vom 28. August 2000 hat der Beklagte nämlich den Verkauf von sicherungsübereigneten Gegenständen und den hieraus erzielten Erlös von 40.000,-- DM angezeigt, welchen die Klägerin vorliegend klageweise geltend macht. Darüber hinaus hat die Klägerin ihre Zustimmung zu den Verwertungshandlungen des Beklagten mit Schreiben vom 4. September 2000 noch einmal bekräftigt.
Solche Vereinbarungen zwischen dem absonderungsberechtigten Gläubiger und dem Konkursverwalter, wonach dieser auch ohne die Voraussetzungen des § 127 Abs. 2 KO zur Verwertung berechtigt sein soll, sind zulässig, rechtlich wirksam und für den zur bestmöglichen Verwertung verpflichteten Gläubiger zur Vermeidung etwaiger Schadensersatzverpflichtungen möglicherweise sogar geboten (vgl. Hess aaO, Rn 6; Jaeger aaO, Rn 8; Kilger/Schmidt aaO, Anm. 5 d).
4. Danach kommt es vorliegend darauf an, ob die Kosten des Beklagten, dem im Verhältnis der Parteien zueinander das Recht - und zur Vermeidung eigener Schadensersatzpflichten auch die Verpflichtung - zu ordnungsgemäßer Verwertung zustand, der Klägerin aufgrund der Vorschrift des § 127 KO auferlegt werden können, insbesondere weil die Verwertung in ihrem Interesse lag.
a. Diese Rechtsauffassung des Beklagten ist zwar grundsätzlich zutreffend. Nach § 127 Abs. 1 Satz 2 KO hat der absonderungsberechtigte Gläubiger den Anspruch auf rangmäßige Befriedigung aus dem Reinerlös nur nach Abzug der Verwertungskosten (Jaeger aaO, Rn 16; Kilger/Schmidt aaO, Anm. 3; vgl. auch RGZ 84, 68, 70).
b. Der Beklagte kann jedoch nicht schlüssig darlegen, dass die hier geltend gemachten Kosten durch die Verwertung der der Klägerin sicherungsübereigneten Gegenstände entstanden und damit abzugsfähig sind.
aa. Der Senat kann nur von den Vereinbarungen der Parteien ausgehen, welche sie im vorliegenden Rechtsstreit vorgetragen haben und die sich aus dem vorgelegten Schriftverkehr ergeben. Auf der Grundlage dieses Schriftverkehrs ist festzustellen, dass der Beklagte aus dem Verkauf der in seinem Schreiben vom 28. August 2000 erwähnten Gegenstände einen Reinerlös von 40.000,-- DM erzielt hat. Dass die rangmäßige Befriedigung der Klägerin, auf welche sie aus den aufgezeigten Rechtsgründen lediglich Anspruch hat, den klageweise geltend gemachten Zahlungsanspruch mindern könnte, trägt der Beklagte nicht vor und ist auch auf der Grundlage des Klägervortrags nicht festzustellen.
bb. Die im Wege der Aufrechnung und Widerklage geltend gemachten Kosten resultieren demgegenüber nicht aus einer Verwertungshandlung des Beklagten. Sie sind vielmehr entstanden aufgrund der Räumung des an die Gemeinschuldnerin vermieteten Grundstücks und der Verschrottung anderer sicherungsübereigneter Gegenstände (vgl. Angebot und Rechnung der H... Kiesbaggerei, Bl. 108 und 24 GA). Die von dem Beklagten in Übereinstimmung mit der Klägerin in Auftrag gegebenen Arbeiten stellen daher nicht eine Verwertung der sicherungsübereigneten Gegenstände, sondern lediglich ihre Entsorgung dar. Dies ergibt sich eindeutig aus dem Angebot des beauftragten Unternehmens, das nicht einen Erlös aus einer etwaigen Verwertung zu zahlen bereit war, sondern statt dessen ausschließlich Verschrottungskosten geltend machen wollte und gemacht hat. Dass die Klägerin eine bindende Erklärung zur Übernahme dieser Kosten nicht abgegeben hat, ist bereits dargelegt worden.
cc. Der Beklagte kann auch nicht geltend machen, diese Kosten seien nicht isoliert zu betrachten, sondern nur im Zusammenhang mit der insgesamt von ihm vorgenommenen Verwertung der sicherungsübereigneten Gegenstände. Er hat nämlich in seinem Schreiben vom 28. August 2000 eindeutig erklärt, dass der Verkauf bestimmter Gegenstände einen Erlös von 40.000,-- DM erbracht habe, während eine Veräußerung anderer Gegenstände wohl nicht möglich sei, so dass nur ihre Verschrottung in Betracht komme. Er hat sie ausdrücklich als nicht verwertungsfähig bezeichnet (Bl. 6 GA). Demgemäß sind sie in der Folge dann auch nicht von ihm verwertet worden, da ein Erlös nicht zu erwarten war und tatsächlich auch nicht erzielt worden ist. Aus den eigenen Erklärungen des Beklagten wird daher deutlich, dass er außergerichtlich selbst nicht davon ausgegangen ist, dass die Verschrottungskosten einen Teil der Verwertungskosten darstellten, die durch eine andere, tatsächlich durchgeführte Verwertungshandlung nach § 127 Abs. 1 KO entstanden waren.
5. Eine Ersatzpflicht der Klägerin folgt auch nicht aus anderen gesetzlichen Vorschriften, insbesondere nicht aus den Regelungen des Auftragsvertrages oder der Geschäftsführung ohne Auftrag.
a. Der Aufforderung des Beklagten, für die Entsorgung des Sicherungseigentums in eigener Verantwortung Sorge zu tragen (Bl. 6 GA), ist die Klägerin nicht nachgekommen, sondern sie hat sich für die vom Beklagten ebenfalls angebotene Alternative entschieden, diesem die Zustimmung für die Verschrottung der Gegenstände zu erteilen.
Hiermit hat die Klägerin - zumindest - auf eine (weitere) Verwertung ihres Sicherungseigentums verzichtet. Sie hat dem Beklagten damit auch verbindlich zu erkennen gegeben, etwaige Schadensersatzansprüche aus einer fehlerhaften Behandlung ihres Sicherungseigentums im Rahmen der Verwertung nicht geltend zu machen.
b. Ein Anspruch auf Ersatz der Verschrottungskosten könnte dem Beklagten gegen die Klägerin daher nur dann zustehen, wenn diese verpflichtet gewesen wäre, für die Entfernung und Entsorgung ihres Sicherungseigentums selbst und in eigener Verantwortung Sorge zu tragen. Eine solche Verpflichtung der Klägerin ist jedoch nicht festzustellen.
aa. Eine Verpflichtung zur Geltendmachung des Absonderungsrechts im Konkurs des Sicherungsgebers besteht nicht (vgl. § 64 KO sowie Jaeger aaO, Rn 3 und Kilger/ Schmidt aaO, Anm. 2 c).
bb. Darüber hinaus muss der Gegenstand, wenn der Konkursverwalter zur Veräußerung nach § 127 KO befugt (und ggf. verpflichtet) sein soll, an sich ein verwertbarer Massebestandteil sein. Würde er unbelastet in der Hand des Gemeinschuldners selbst einen veräußerlichen Wert nicht darstellen, so ändert daran auch § 127 KO nichts (RGZ 75, 153, 156; Jaeger aaO, Rn 2).
c. Daraus folgt bereits, dass es der Klägerin nach den gesetzlichen Regelungen der Konkursordnung frei stand, sich gegen eine Geltendmachung ihres Absonderungsrechts zu entscheiden, nachdem klar geworden war, dass eine erlösbringende Verwertung bestimmter Gegenstände nicht möglich war. Diese Entscheidung hat sie im Zweifel mit ihrem Schreiben vom 4. September 2000 getroffen und zum Ausdruck gebracht.
dd. Dann aber kann ein Erstattungsanspruch des Beklagten nur dann in Betracht kommen, wenn die Klägerin unabhängig von ihrem Recht, auf die Geltendmachung ihres Absonderungsrechts zu verzichten, im Verhältnis zum Beklagten zur Entsorgung der sicherungsübereigneten Gegenstände verpflichtet war. Dies Pflicht traf die Klägerin jedoch nicht.
(1) Auf die Verpflichtung zur Räumung des von der Gemeinschuldnerin genutzten Grundstücks kann sich der Beklagte nicht berufen. Die vertragliche wie gesetzliche Räumungspflicht traf lediglich die Gemeinschuldnerin als Mieterin des Grundstücks und damit während des Konkursverfahrens den Beklagten selbst.
(2) Eine Entsorgungspflicht der Klägerin folgte auch nicht aus den Sicherungsverträgen.
Dass die Klägerin nach den mit der Gemeinschuldnerin getroffenen Sicherungsabreden (Anlagen K8 und K8a) unter bestimmten Voraussetzungen, die hier vorliegen könnten, zur "Abnahme" der Gegenstände verpflichtet war, ist nicht festzustellen und wird vom Beklagten auch nicht vorgetragen. Das Sicherungsgut sollte vielmehr vereinbarungsgemäß im Besitz der Gemeinschuldnerin verbleiben und ist dort bis zur Konkurseröffnung auch geblieben. Die Klägerin hatte lediglich das Recht, das Benutzungsrecht der Gemeinschuldnerin unter bestimmten Voraussetzungen zu widerrufen (vgl. Ziff. 8 des im Jahre 1998 geschlossenen und zuletzt gültigen Sicherungsvertrages). Hierzu ist es aber unstreitig nicht gekommen. Die Klägerin hat im Konkurs der Gemeinschuldnerin lediglich - jedenfalls zunächst - ihr gesetzliches Absonderungsrecht wahrgenommen.
Aber auch dann, wenn die Gemeinschuldnerin ihr Besitzrecht verloren hätte, ergäbe sich aus den Sicherungsabreden nicht die Pflicht der Klägerin, ihr Sicherungseigentum in Besitz zu nehmen und auf eigene Kosten zu entsorgen. Entscheidend ist vielmehr, dass die Klägerin auch dann auf ihre Sicherheiten nicht zugreifen und sie verwerten musste. Eine solche Pflicht ergibt sich jedenfalls nicht aus dem vorgelegten Sicherungsvertrag.
(3) Die Klägerin war auch nicht verpflichtet, vorrangig vor dem Beklagten nach § 127 Abs. 2 KO zu verwerten.
Wie bereits dargelegt worden ist, war eine Verwertung der Gegenstände unstreitig gar nicht möglich. Die Klägerin hätte daher auch selbst nicht verwerten können.
Aus dem Vorrang ihrer Verwertungsbefugnis könnte darüber hinaus eine Pflicht zur Verwertung nicht abgeleitet werden. Dem Konkursverwalter steht in Fällen unterlassener Verwertung durch den Gläubiger vielmehr das Recht zu, an das Konkursgericht einen Antrag auf Fristbestimmung nach § 127 Abs. 2 KO zu stellen, um auf diesem Wege sein eigenes Verwertungsrecht herbeizuführen. Zu solch einem Antrag kann der Konkursverwalter zur Vermeidung von Schadensersatzansprüchen sogar verpflichtet sein, wenn die bislang unterbliebene Verwertung zu einem Schaden des Absonderungsberechtigten oder von anderen Gläubigern des Konkursverfahrens führen könnte.
(4) Die Klägerin hat den Beklagten auch nicht zur Verschrottung beauftragt im Sinne des § 662 BGB, so dass ihm nach § 670 BGB ein Aufwendungsersatzanspruch zustünde.
Wie bereits aufgezeigt worden ist, haben die Parteien nur über die Verwertungsmöglichkeiten korrespondiert; als sich ergab, dass eine erlösbringende Verwertung bestimmter Gegenstände nicht möglich war, hat die Klägerin ihre Zustimmung zur Verschrottung erteilt, ohne rechtsverbindlich zu erklären, dass der Beklagte diese Handlung auf ihre Rechnung vornehmen solle.
Ein abweichender Vertragswille ist auch nicht deshalb festzustellen, weil die Klägerin Eigentümerin der Gegenstände war. Entscheidend ist der Inhalt des Sicherungsvertrages, wonach die Gemeinschuldnerin Besitzerin der Gegenstände war und eine Beseitigungspflicht der Klägerin gegenüber der Gemeinschuldnerin nicht bestand. Es kann daher dahinstehen, ob die Klägerin mit Schreiben vom 4. September 2000 sogar ihre Rechte aus dem Sicherungsvertrag endgültig aufgegeben hat. Entscheidend ist, dass sie jedenfalls nicht verpflichtet war, ihre Rechte aus dem Sicherungsvertrag wahrzunehmen, so dass hieraus auch ein rechtfertigender Grund für eine Kostenbelastung der Klägerin nicht hergeleitet werden kann. Das macht der Beklagte auch selbst nicht geltend.
(5) Schließlich hat der Beklagte auch nicht ein fremdes Geschäft im Sinne der §§ 677 ff. BGB geführt, so dass die Klägerin nicht nach §§ 683, 684 BGB zum Aufwendungsersatz oder zur Bereicherungsherausgabe verpflichtet ist.
Er ist vielmehr in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter über das Vermögen der Gemeinschuldnerin tätig geworden und war in dem irrigen Glauben, gegen die Klägerin einen Anspruch auf Ersatz der Verschrottungskosten zu haben, sei es aufgrund einer entsprechenden Kostenübernahmeerklärung der Klägerin, sei es aus § 127 KO. In beiden Fällen hat er aber ein eigenes Geschäft mit entsprechendem Eigengeschäftsführungswillen geführt.
III.
Da die Gegenforderung des Beklagten somit nicht besteht, greift seine Aufrechnung nicht durch und ist die Klageforderung daher nicht nach § 389 BGB untergegangen. Die Klage ist vielmehr begründet und die Widerklage des Beklagten ist unbegründet.
Auf die von der Klägerin angemeldeten Bedenken gegen die Höhe des vom Beklagten geltend gemachten Erstattungsanspruchs kommt es nicht mehr an.
C.
Der Zinsanspruch der Klägerin rechtfertigt sich aus dem Gesichtspunkt des Verzuges (§§ 284, 286, 288 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung), jedoch erst für den Zeitraum ab dem 26. November 2000.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 344, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren ist auf 37.069,-- Euro festgesetzt. In dieser Höhe ist der Beklagte beschwert.
Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Dr. L... v... R... S... Vorsitzender Richter Richterin am Richter am am Oberlandesgericht Oberlandesgericht Oberlandesgericht

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 677 ff. BGB geführt, so dass die Klägerin nicht nach §§ 683, 684 BGB
§§ 284, 286, 288 BGB
§§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 344, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 138 BGB
§ 670 BGB
§ 127 KO
§ 48 KO
§ 64 KO
§ 662 BGB
§ 389 BGB
§ 30 Abs. 1 GmbHG
§ 127 Abs. 2 KO
§ 127 Abs. 1 Satz 2 KO
§ 127 Abs. 1 KO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 103 EGInsO

Zitierte Entscheidungen: RGZ 124, 73, 75
NJW 1978, 632, 633
RGZ 84, 68, 70
RGZ 75, 153, 156