Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-10-17, Aktenzeichen 6 Sa 67/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2012:1017.6SA67.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 7. Dezember 2011 – 22 Ca 5381/11 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses.
Die am 20. April 1969 geborene, geschiedene und für zwei minderjährige Kinder im Alter von 12 und 16 Jahren unterhaltspflichtige Klägerin ist bei der Beklagten, einer US-amerikanischen Versicherungsgesellschaft mit mehr als 10 Vollzeitmitarbeitern, in deren in Frankfurt am Main unterhaltenem Betrieb seit dem 16. September 1996, zunächst als Telefonistin, später als Schadenssachbearbeiterin angestellt.
Mit Schreiben vom 12. August 2011, der Klägerin zugegangen am 15. August 2011 (Bl. 6 – 8 d. A.), kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer am 17. August 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 29. August 2011 zugestellten Klage. Den Betriebsrat hörte die Beklagte zuvor mit zwei Schreiben vom 12. August 2011 (Anlage B 7 zum Schriftsatz der Beklagten vom 25. Oktober 2011, Bl. 96 – 99 d. Beiakte) zur beabsichtigten außerordentlichen sowie zur beabsichtigten hilfsweise ordentlichen Kündigung der Klägerin an. Der Betriebsrat widersprach den Kündigungen noch unter dem Datum des 12. August 2011 (vgl. Anlage B 8 zum Schriftsatz der Beklagten vom 25. Oktober 2011, Bl. 100, 101 d. Beiakte).
Die Beklagte wiederholte die außerordentliche Kündigung und sprach gleichzeitig eine hilfsweise ordentliche Kündigung mit Schreiben vom 06. September 2011 (Bl. 18 – 20 d. A.) aus. Die Kündigungsfrist der Klägerin beträgt nach einer Betriebsvereinbarung sechs Monate zum Quartalsende.
Gegen diese Wiederholungskündigung wandte sich die Klägerin mit ihrer beim Arbeitsgericht am 07. September 2011 eingegangenen und der Beklagten am 09. September 2011 zugestellten Kündigungsschutzklage. Der Wiederholung der Kündigung liegt der Umstand zugrunde, dass die Klägerin mit Schreiben vom 16. August 2011 (Bl. 102, 103 d. A.) mitteilte, dass sie am 20. Juli 2011 Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderte gestellt habe. Die Beklagte beantragte vor Ausspruch der Kündigung vom 06. September 2011 am 23. August 2011 beim Landeswohlfahrtsverband Hessen die Zustimmung zur außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung der Klägerin (vgl. Anlage B 2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 25. Oktober 2011, Bl. 3 – 81 d. Beiakte). Der Landeswohlfahrtsverband Hessen erteilte mit Bescheid vom 06. September 2011 die Zustimmung zur außerordentlichen und hilfsweise ordentlichen Kündigung der Klägerin (vgl. die Anlage B 2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 25.Oktober 2011, Bl. 82 – 90 d. A.). Der Beklagten war die Entscheidung zuvor am 06. September 2011 telefonisch mitgeteilt worden. Den Betriebsrat hörte die Beklagte parallel zur wiederholten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung der Klägerin mit zwei Schreiben vom 23. August 2011 an (vgl. Anlage B 10 zum Schriftsatz der Beklagten vom 25. Oktober 2011, Bl. 104 – 113 d. Beiakte). Der Betriebsrat widersprach den Kündigungen noch unter dem Datum des 23. August 2011 (vgl. Anlage B 11 zum Schriftsatz der Beklagten vom 25. Oktober 2011, Bl. 123, 124 d. Beiakte). Die Klägerin ist zwischenzeitlich mit einem Grad von 30 als schwerbehinderter Mensch anerkannt.
Den Kündigungen liegt folgender im Wesentlicher unstreitiger Sachverhalt zugrunde: Die Muttergesellschaft der Beklagten teilte am 08. August 2011 mit, dass ein Arbeitnehmer / eine Arbeitnehmerin der Beklagten sich Zugang zu vertraulichen Daten einer in den USA wohnhaften Versicherungsnehmerin, A A, aus den bei der Beklagten vorhandenen Kundendatenbanken verschafft habe. Die Beklagte leitete daraufhin noch am 08. August 2011 interne Ermittlungen ein, mit denen B B beauftragt wurde. Diese Ermittlungen ergaben, dass die Klägerin sich unter ihrer Personalnummer 000000 am 17. Mai 2011, am 30. Juni 2011 und am 18. Juli 2011 Zugang zu den elektronischen Kundendaten (Member Account) der Versicherungsnehmerin A A verschafft hatte. Die Ermittlungen ergaben weiterhin, dass sich die Klägerin auch zu den elektronischen Kundendaten des ebenfalls in den USA wohnhaften Versicherungsnehmers C C verschafft hatte und zwar ebenfalls am 17. Mai 2011, am 30. Juni 2011 und am 18. Juli 2011. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig. Unstreitig ist ebenfalls, dass die Klägerin keinerlei berufliche Veranlassung hatte, Zugriff auf den Member Account der Versicherungsnehmer A A und C C zu nehmen. Dies geschah vielmehr vor dem privaten Hintergrund, dass es sich bei C C um den leiblichen Vater der 12jährigen Tochter D der Klägerin und bei A A um eine Tochter des C C, mithin um eine Halbschwester von D handelt. Es ist weiterhin zwischen den Parteien unstreitig, dass der Klägerin die bei der Beklagten gültige Datenschutzrichtlinie bekannt ist und dass der Klägerin auch bekannt ist, dass sie nach dieser Richtlinie einen Member Account nur für geschäftliche Zwecke aufrufen darf.
Der interne Ermittler der Beklagten, B B, sowie die Personalreferentin der Beklagten, E E, führten am 11. August 2011 ein Gespräch mit der Klägerin, in dem diese nach mehreren einleitenden Fragen zunächst die vorstehend genannten Einsichtnahmen in die Member Accounts des C C und der A A abstritt, diese aber dann schließlich doch eingestand, nachdem B B ihr vorgehalten hatte, dass er entsprechende Beweise in Form von Ausdrucken aus den Transactionlisten habe. Die Klägerin berichtete in diesem Gespräch, dass C C sie im fünften Schwangerschaftsmonat mit einem kranken Kind im Bauch verlassen habe, dass er keine Alimente habe zahlen wollen, und dass sie Zahlungen mit Hilfe von Anwälten und dem Militär habe erzwingen müssen. Ferner teilte sie mit, dass ihre Tochter bis vor kurzem gedacht habe, dass der Lebenspartner der Klägerin ihr Vater sei. Erst nachdem die Beziehung zerbrochen sei, habe die Klägerin ihre Tochter von dem leiblichen Vater erzählt und ihr auch ein Bild von C C und seinen Kindern gezeigt. Seitdem wolle ihre Tochter unbedingt ihre Familie kennen lernen. Wegen des Verlaufs des Gesprächs im Einzelnen wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 25. Oktober 2011, dort S. 6 – 8 (Bl. 41 – 43 d. A.) sowie auf die von der Personalreferentin der Beklagten erstellte Gesprächsnotiz (Anlage B 6 zum Schriftsatz der Beklagten vom 25. Oktober 2011 (Bl. 95 d. Beiakte) verwiesen. Die Beklagte hörte die Klägerin weiterhin auch schriftlich an mit Schreiben vom 12. August 2011 (Bl. 9 – 11 d. A.). Dabei wurde der Klägerin vorgeworfen, dass sie die unbefugt aus dem Member Account erlangten Daten dazu genutzt habe, A A im Sommer 2011 insgesamt dreimal anzurufen und zwei E-Mails an sie zu versenden. Der Klägerin wurde eine Stellungnahmefrist bis zum 17. August 2011 gesetzt.
Die Klägerin hat behauptet, dass sie bei ihren unstreitigen Zugriffen auf die Member Accounts C C und A A jeweils nur die erste Seite des Accounts aufgerufen habe, nicht jedoch die weiteren Seiten, in denen die eigentlichen Vertrags- und Finanzdaten der Versicherungsnehmer enthalten seien. Die Klägerin hat bestritten, dass sie die Kontaktdaten der A A, die sie aus dem Member Account ersehen habe, auch dazu verwandt habe, um Kontakt mit A A aufzunehmen. Sie hat behauptet, dass sie die Kontaktdaten von A A bereits Anfang März 2011 von einer engen Freundin erhalten habe, die in den USA lebe und die diese Daten für die Klägerin ermittelt habe. Zum Beweis dafür verweist die Klägerin auf den Ausdruck einer E-Mail vom 12. März 2011, gerichtet an die E-Mailadresse „axyz@xyz.com“ (Bl. 55 d. A.). Die Klägerin hat weiterhin vorgetragen, dass es zur unbefugten Einsichtnahme in den Member Account gekommen sei, weil A A nicht auf ihre Versuche der Kontaktaufnahme reagiert habe und sie habe überprüfen wollen, ob die ihr von ihrer Freundin übermittelten Kontaktdaten der A A tatsächlich zutreffend seien. Einblick in den Member Account des C C habe sie genommen, weil sie so die Versicherungsnummer von A A habe ihr nur bestätigt, dass die ihr bereits vorliegenden Kontaktdaten zutreffend seien. Sie habe hierdurch keine anderen Informationen erhalten als diejenigen, die ihr bereits bekannt gewesen seien.
Die Klägerin hat ihr Fehlverhalten eingeräumt und sich hierfür entschuldigt. Sie hat gemeint, dass unter Berücksichtigung der rein privaten Hintergründe ihres Vorgehens und in Anbetracht dessen, dass sie die eingesehenen Daten nicht weitergegeben habe und auch nicht genutzt habe, im Hinblick auf das 15jährige Bestehen des Arbeitsverhältnisses eine Abmahnung ausreichend gewesen wäre, um ihr Fehlverhalten zu ahnden.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 12. August 2011, zugegangen am 15. August 2011, weder außerordentlich noch ordentlich aufgelöst worden sei; 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch durch die Kündigung vom 06. September 2011 weder außerordentlich noch ordentlich beendet worden sei.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat gemeint, dass das Verhalten der Klägerin, welches sie als unbefugten Datenbankzugriff und Bruch der bei der Beklagten vorgegebenen Datenschutzrichtlinie und unbefugte Verwendung der unrechtmäßig erlangten Informationen wertet, auch in Anbetracht des anfänglichen hartnäckigen Leugnens der Vorwürfe in dem Gespräch am 11. August 2011 die gesetzlichen Vorgaben an das Bestehen eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB erfülle. Die Beklagte hat weiter gemeint, dass auch unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls im Rahmen der Interessenabwägung das Auflösungsinteresse der Beklagten, und zwar auch das an einer sofortigen Auflösung, hilfsweise an einer Auflösung unter Einhaltung der Kündigungsfrist, das Bestandsinteresse der Klägerin überwiege.
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Es hat angenommen, dass die außerordentliche Kündigung vom 12. August 2011 bereits gemäß §§ 91 Abs. 1, 85 SGB IX gemäß § 134 BGB nichtig sei, in Ansehung der Tatsache, dass die Klägerin bereits am 20. Juli 2011 bei dem Hessischen Amt für Versorgung und Soziales einen Antrag auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch gestellt habe. Es hat weiter angenommen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien aber auch nach der mit Bescheid vom 06. September 2011 erfolgten Zustimmung des Integrationsamtes ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 06. September 2011 nicht mit sofortiger Wirkung und auch nicht zum 31. März 2012 durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 06. September 2011 aufgelöst worden sei. Dabei ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die unstreitigen unberechtigten Zugriffe der Klägerin auf die elektronischen Kundendaten der Versicherungsnehmer C C und A A der Beklagten einen wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darstellen. Dabei ist das Arbeitsgericht der Meinung, dass die Beklagte die streitgegenständliche Kündigung jedoch nicht auch auf den Vorwurf stützen könne, die Klägerin habe die Kontaktdaten der Versicherungsnehmer unbefugt verwendet, um Kontakt mit A A aufzunehmen. Dieser Vortrag sei von der Klägerin bestritten worden und werde durch den von der Klägerin zur Akte gereichten Ausdruck der E-Mail der Klägerin an A A vom 12. März 2011 (Bl. 55 d. A.) widerlegt. Im Weiteren ist das Arbeitsgericht unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und der Abwägung der wechselseitigen Interessen zu dem Ergebnis gelangt, dass die Kündigungen unwirksam sind. Es sei zu berücksichtigen, dass der Pflichtverstoß der Klägerin aus rein privaten und auch nachvollziehbaren familiären Gründen erfolgt sei und dass es sich bei dem Pflichtverstoß „“lediglich“ um die unbefugte Einsichtnahme in vertrauliche Daten, nicht aber um deren Nutzung, Weitergabe oder Verfälschung handle. Zu Gunsten der Klägerin spreche im Weiteren ihre lange beanstandungsfreie Tätigkeit für die Beklagte. Es sei auch festzuhalten, dass von einem wiederholten Datenmissbrauch der Klägerin nicht ausgegangen werden könne. Zu einer vom Betriebsrat in seinem Widerspruchsschreiben angesprochenen Einsichtnahme in die Daten des C C vor ca. 12 Jahren habe die Klägerin unwidersprochen vorgetragen, dass diese Einsichtnahme mit dessen Erlaubnis erfolgt sei und dass eine zunächst gegen sie eingeleitete Ermittlung der Beklagten mit dem Ergebnis geendet habe, dass die ursprünglich ihr gegenüber erhobenen Vorwürfe nicht mehr aufrechterhalten wurden. Das Arbeitsgericht hat weiter angenommen, dass auch soziale Gesichtspunkte für das Bestandsinteresse der Klägerin sprechen, denn eine fristlose Kündigung würde die Klägerin, die alleinerziehende Mutter von zwei minderjährigen Kindern ist, außerordentlich hart treffen. Des Weiteren hat das Arbeitsgericht im Rahmen der Prüfung der sozialen Rechtfertigung der ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung vom 06. September 2011 ausgeführt, dass es ausreichend gewesen wäre, die Klägerin wegen des streitgegenständlichen Pflichtverstoßes unter Androhung der fristlosen Kündigung für den Wiederholungsfall abzumahnen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der Erwägungen des Arbeitsgerichtes wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils verwiesen.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte innerhalb der zu Protokoll der Sitzungsniederschrift der Berufungsverhandlung vom 17. Oktober 2012 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt. Die Beklagte meint, die Voraussetzungen des § 626 BGB lägen vor und hätten zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt. Insbesondere führe auch die erforderliche Interessenabwägung zu keinem Überwiegen des Bestandsinteresses der Klägerin gegenüber dem Trennungsinteresse der Beklagten. Die Beklagte verweist darauf, dass nach dem unstreitigen Sachverhalt feststehe, dass die Klägerin im Jahr 1999 bereits einen unbefugten Datenzugriff vorgenommen hat. Dem stehe nicht entgegen, dass dieser Datenzugriff mit Erlaubnis von C C erfolgt sei. Im Verhältnis zum Arbeitgeber liege ein unbefugter Datenzugriff vor. Denn der Arbeitgeber habe Datenzugriffe allein aus dienstlichem Interesse gestattet. Die Beklagte meint, die Einlassung der Klägerin, sie habe die durch unbefugten Datenzugriff erlangte Kenntnis über die Kontaktdaten von A A nicht unbefugt verwendet, um Kontakt mit A A aufzunehmen, sei eine Schutzbehauptung. Diese Einlassung sei auch im Übrigen nicht geeignet, den erheblichen unbefugten Datenzugriff zu rechtfertigen oder gar als milder ansehen zu lassen. Es sei auch völlig unverständlich, warum, wenn die Klägerin lediglich die Daten habe verifizieren wollen, sie diese mehrfach am 17. Mai 2011, am 30. Juni 2011 und auch am 18. Juli 2011 eingesehen habe. Aus Sicht der Beklagten habe die Klägerin auch eingeräumt, die erlangten Informationen genutzt zu haben. Die Beklagte meint weiter, das Arbeitsgericht verkenne, dass die Klägerin nicht einen einzelnen Zugriff auf Kundendaten sich habe zu Schulden kommen lassen, sondern mindestens sechsmal das Recht auf informationelle Selbstbestimmung der betroffenen Versicherungsnehmer der Beklagten gebrochen habe. Das Arbeitsgericht verkenne weiter, dass die Klägerin selbst zugegeben habe, bereits in der Vergangenheit das Recht auf informationelle Selbstbestimmung von betroffenen Versicherungsnehmern nicht zu schützen. Insofern sei eine abermalige Wiederholungsgefahr realisiert worden. Das Arbeitsgericht führe auch zu Unrecht aus, dass es eine 15jährige beanstandungsfreie Tätigkeit der Klägerin für die Beklagte gegeben habe. Nach eigenem Einräumen habe die Klägerin bereits 1999 einen unbefugten Datenzugriff unternommen. Ungeklärt sei lediglich geblieben, was die seinerzeitigen Verantwortlichen der Beklagten aus dem Vorfall geschlossen haben. Dies ändere jedoch nichts daran, dass die Klägerin im Verhältnis zum Arbeitgeber schon damals unbefugt auf Daten eines Versicherungsnehmers zugegriffen habe. Es überzeuge auch nicht, dass das Arbeitsgericht die Auffassung vertritt, dass der private Hintergrund der Pflichtverletzung ausgeräumt sei. Spätestens beim nächsten Mal des Nichterreichens der Versicherungsnehmer C der Beklagten nach etwaigen Anschriftwechsels könne angesichts der Verhaltensweise der Klägerin eben nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin nicht den bequemen Weg des Datenzugriffs erneut wählen wird. Auch habe das Arbeitsgericht die erhebliche Problematik des potentiellen Schadenersatzes gegenüber der Muttergesellschaft in Amerika im Rahmen der vorgenommenen Interessenabwägung unberücksichtigt gelassen.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichtes Frankfurt am Main vom 07. Dezember 2011 – 22 Ca 5381/11 – die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil. Die Klägerin meint, allein relevant für die Beurteilung ihres Verhaltens bleibe der tatsächlich erfolgte Zugriff an den Tagen 17. Mai, 30. Juni und 18. Juli 2011 in der Datenbank der Beklagten auf die Accounts C C sowie A A. Die Klägerin habe jeweils nur die erste Seite aufgeschlagen mit den Kontaktdaten der Versicherungsnehmer. Die Kontaktdaten des C C seien ihr bereits seit etwa 12 Jahren bekannt, was Angesichts der Tatsache, dass es sich bei diesem um den Vater der gemeinsamen Tochter D handelt, nachvollziehbar sei. Dies gelte nicht zuletzt deshalb, weil die Klägerin für ebendiese Tochter von dem Kindsvater Unterhalt bezieht. Dass die Klägerin auch die Kontaktdaten der A A bereits vor den Zugriffen auf die Accounts hatte, ergebe sich zwangsläufig aus der bereits vorgelegten E-Mail der Klägerin an A A vom 12. März 2011. Dass es sich bei der Vorlage einer E-Mail um eine Schutzbehauptung handeln könne, sei bereits begrifflich ausgeschlossen. Unzutreffend sei auch, dass die Klägerin in der Vergangenheit Missbrauchstatbestände im Hinblick auf die Datenschutzpolice erfüllt hätte. Zutreffend sei zwar, dass die Klägerin im Jahr 1999 die Daten des C C eingesehen habe. Dies sei seinerzeit allerdings mit dessen Erlaubnis erfolgt, da sie mit diesem zum fraglichen Zeitpunkt telefonierte. Die auf die Beschwerde der seinerzeitigen Ehefrau des C C eingeleiteten internen Ermittlungen hätten damit geendet, dass ursprünglich erhobene Vorwürfe gegen die Klägerin eben gerade nicht aufrechterhalten wurden. Die Klägerin macht sich die Wertung des Arbeitsgerichtes zu eigen, dass der im Streitfall in Rede stehende Verstoß als ein „leichtest denkbarer“ Verstoß zu bewerten ist, da lediglich Daten in Augenschein genommen wurden. Dass die Beklagte mit ihrer Kündigungsentscheidung überreagiere, ergebe sich auch aus der Widersprüchlichkeit ihres Verhaltens. Bis jetzt bliebe beklagtenseits ungeklärt, weshalb einerseits der Klägerin mit Schreiben der Beklagten vom 12. August 2011 eine Frist zur Stellungnahme auf die im Raum stehenden Vorwürfe bis zum 17. August 2011 gesetzt wurde, ihr sodann am selben Tag jedoch noch eine Kündigung ausgesprochen wurde. Hieraus werde ersichtlich, dass eine relevante Abwägung der wechselseitigen Interessen, welche vor dem Ausspruch einer verhaltensbedingten – außerordentlichen wie auch ordentlichen – Kündigung unabdingbar wäre, völlig unterblieben ist. Die Klägerin verweist erneut darauf, dass sie erstinstanzlich unbestritten vorgetragen habe, dass es bei der Beklagten gerade nicht unüblich sei, dass Sachbearbeiter Daten von Kunden einsehen, welche für die aktuelle Bearbeitung von Schadensfällen gerade nicht zwingend notwendig sind (z. B. weil sie sich Kenntnis darüber verschaffen wollen, warum ein älterer Mann mit einer jüngeren Frau verheiratet ist, hat er Vermögen?). Die Klägerin hält auch an ihrer Ansicht fest, dass die Anhörung des Betriebsrates fehlerhaft sei, insofern, als die Beklagte dem Betriebsrat nicht mitgeteilt habe, dass sie die Klägerin zunächst zur Stellungnahme auf die Kündigungsvorwürfe aufforderte, sodann jedoch die Kündigung ohne Abwarten der Rückäußerung aussprach.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 lit. c ArbGG. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (vgl. § 66 Abs. 1 ArbGG, § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 517 ff. ZPO) und damit insgesamt zulässig. In der Sache ist die Berufung der Beklagten jedoch unbegründet. Das Berufungsgericht folgt dem Arbeitsgericht im Ergebnis und weitgehend in der Begründung. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat weder durch die außerordentliche Kündigung vom 12. August 2011 noch durch die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 06. September 2011 geendet.
Die außerordentlichen Kündigungen sind unwirksam. Es fehlt an einem wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB.
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Das Gesetz kennt folglich keine „absoluten“ Kündigungsgründe. Vielmehr ist jeder Einzelfall gesondert zu beurteilen. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d. h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht ( st. Rspr. des 2. Senats des Bundesarbeitsgerichtes, vgl. Urteil vom 26.03.2009 – 2 AZR 953/07– Rn. 21 m.w.N., AP Nr. 220 zu § 626 BGB; Urteil vom 27.04.2006 – 2 AZR 386/05– Rn.19, BAGE 118, 104 ).
Mit dem Arbeitsgericht geht das Berufungsgericht im Streitfall davon aus, dass der unstreitige Sachverhalt des Zugriffs der Klägerin auf den Member Account der Versicherungsnehmer A+C der Beklagten „an sich“ ein wichtiger Grund zur Kündigung ist. Unbefugte Zugriffe auf Daten von Kunden des Arbeitgebers sind – auch soweit es sich „lediglich“ um Kontaktdaten handelt –„an sich“ geeignet, als Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht zu kommen. Die Klägerin verstößt mit ihrem Verhalten in schwerwiegender Weise gegen ihre Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) und missbraucht das in sie gesetzte Vertrauen. Für die kündigungsrechtliche Beurteilung ist weder die strafrechtliche, noch die datenschutzrechtliche Bewertung maßgebend. Entscheidend ist der Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch ( vgl. BAG Urteil vom 19.04.2007 – 2 AZR 78/06– Rn.28, AP Nr. 77 zu § 611 BGB Direktionsrecht ).
Danach liegt eine erhebliche, die Schwelle zum wichtigen Grund überschreitende Pflichtverletzung vor. Die Klägerin hat sich Informationen über Versicherungsnehmer der Beklagten verschafft, nämlich über das Member Account des C C Information über die Versicherungsnummer der A A und über den Member Account der A A die Information über Kontaktdaten von A A. Dem steht nicht entgegen, dass der Klägerin die Kontaktdaten von A A schon vorher bekannt waren. Sie hat sich jedenfalls die Information verschaffen wollen, ob die ihr bereits bekannten Kontaktdaten der A A nach wie vor zutreffend sind. Das Verhalten der Klägerin wiegt um so schwerer, als ihr die gültige Datenschutzrichtlinie der Beklagten bekannt war. Der Klägerin war auch aufgrund des vorausgegangenen Vorfalls von 1999 bekannt, dass die Beklagte Wert auf die Einhaltung der Datenschutzrichtlinie legt und mögliche Verstöße zum Anlass interner Ermittlungen nimmt. Es kommt nicht darauf an, ob sie mit ihrem Verhalten schon gegen ihre Hauptleistungspflichten als Sachbearbeiterin oder gegen ihre Pflicht zur Rücksichtnahme aus § 241 Abs. 2 BGGB verstoßen hat. In jedem Fall gehört die Pflicht, nicht im privaten Interesse unbefugt sich Informationen über Kunden zu verschaffen, zum Kernbereich ihrer Arbeitsaufgaben.
Die außerordentliche Kündigung ist bei Beachtung aller Umstände des vorliegenden Falls und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen gleichwohl nicht gerechtfertigt. Als Reaktion der Beklagten auf das Fehlverhalten der Klägerin hätte eine Abmahnung ausgereicht. Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkung einer Vertragspflichtverletzung – etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlustes und ihre wirtschaftlichen Folgen –, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf ( vgl. BAG Urteil vom 28.01.2010 – 2 AZR 1008/08– Rn.26 m.w.N., DB 2010, 1709 ). Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind ( st. Rspr. BAG Urteil vom 19.04.2007 – 2 AZR 180/06– Rn.45, AP Nr. 20 zu § 174 BGB ). Als mildere Reaktion sind insbesondere Abmahnungen und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck, die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen – zu erreichen ( vgl. BAG Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09– Rn.34, BAGE 134, 349 – 367 ).
Die Notwendigkeit der Prüfung, ob eine fristgerechte Kündigung als Reaktion ausgereicht hätte, folgt schon aus dem Wortlaut des § 626 Abs. 1 BGB. Das Erfordernis weitergehend zu prüfen, ob nicht schon eine Abmahnung ausreichend gewesen wäre, folgt aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und trägt zugleich dem Prognoseprinzip bei der verhaltensbedingten Kündigung Rechnung ( vgl. BAG Urteil vom 19.04.2007 – 2 AZR 180/06– Rn.47 f., a.a.O. ). Das Erfordernis gilt auch bei Störungen im Verrauensbereich. Es ist nicht stets und von vornherein ausgeschlossen, das verlorene Vertrauen durch künftige Vertragstreue zurück zu gewinnen ( vgl. BAG Urteil vom 04.06.1997 – 2 AZR 556/96 – zu II 1 b der Gründe, BAGE 86, 95 ). Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann ( vgl. BAG Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09– Rn.36, BAGE 134, 349 – 366 ). Die ordentliche wie die außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach einer Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist ( vgl. BAG Urteil vom 23.06.2009 – 2 AZR 103/08– Rn.33, AP Nr. 59 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung ). Diese Grundsätze gelten uneingeschränkt selbst bei Störungen des Vertrauensbereiches durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers. Auch in diesem Bereich gibt es keine „absoluten“ Kündigungsgründe ( vgl. BAG Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09– Rn.38, BAGE 134, 349 – 367 ). Für den Streitfall des Datenmissbrauchs gilt nichts anderes. Stets ist konkret zu prüfen, ob nicht objektiv die Prognose berechtigt ist, der Arbeitnehmer werde sich jedenfalls nach einer Abmahnung künftig wieder vertragstreu verhalten.
Danach war eine Abmahnung hier nicht entbehrlich. Die Klägerin war bereits geraume Zeit beschäftigt, ohne vergleichbare Pflichtverletzungen begangen zu haben. Dabei kann – anders als die Beklagte meint – der Vorfall von 1999 nicht als Pflichtverletzung gewertet werden. Unstreitig hatte die Klägerin die Erlaubnis des C C seine Daten einzusehen, denn die Klägerin trug unwidersprochen vor, zu diesem Zeitpunkt mit ihm telefoniert zu haben. Auch hat die Beklagte seinerzeit das Verhalten der Klägerin, das ja Gegenstand einer Überprüfung war, nicht beanstandet, wovon ebenfalls ausgegangen werden muss, weil die Beklagte nichts Gegenteiliges vorträgt. Auch hat die Klägerin – anders als die Beklagte meint – nicht wiederholt auf Daten der Versicherungsnehmer B Zugriff genommen. Die Vorfälle vom 17. Mai, 30. Juni und 18. Juli 2011 stehen in einem inneren Zusammenhang. Es ging der Klägerin immer nur darum, die Kontaktdaten der A A zu erhalten. Es ist auch nicht vorgetragen, noch sonst ersichtlich, dass diese Daten besonders geheim waren. So verweist die Beklagte darauf, dass die Klägerin mit kommerziellen Adressdiensten die gleichen Informationen erhalten hätte. Es sind auch keine Nachteile vorgetragen, die die Beklagte oder die Muttergesellschaft der Beklagten erlitten haben. Die abstrakte Möglichkeit, dass die Muttergesellschaft der Beklagten in den USA verklagt wird, reicht hierfür nicht aus. Die Beklagte hat auch nicht vorgetragen, dass A A mit einer Klage gedroht habe. Dass eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach einer Abmahnung nicht zu erwarten ist – also eine Wiederholungsgefahr besteht –, folgt, entgegen der Ansicht der Beklagten, nicht aus dem Fortbestehen der familiären Situation. Die Klägerin hat nach menschlich verständlichem anfänglichem Leugnen in der ersten Befragung am 11. August 2011 den Datenzugriff eingeräumt und erkennt die Fehlerhaftigkeit ihres Tuns uneingeschränkt an. Die Klägerin hat auch nicht versucht, die Pflichtverletzung zu verharmlosen. Zudem hat die Klägerin bekundet, dass sie jetzt akzeptiert habe, dass die Familie C keinen Kontakt zu ihrer Tochter D wünscht.
Das Abmahnungserfordernis führt auch zur Unwirksamkeit der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung.
Die Beklagte hat die Kosten ihres erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen.
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517 ff. ZPO
§ 134 BGB
§ 626 BGB
§ 611 BGB
§ 1 KSchG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1, 85 SGB IX
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 lit. c ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 241 Abs. 2 BGGB
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 118, 104
DB 2010, 1709
BAGE 134, 349
BAGE 86, 95
22 Ca 5381/11
2 AZR 953/07
2 AZR 386/05
2 AZR 78/06
2 AZR 1008/08
2 AZR 180/06
2 AZR 541/09
2 AZR 556/96
2 AZR 103/08