Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-11-16, Aktenzeichen 7 K 1531/15
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2015:1116.7K1531.15.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die Rücknahme der Bestätigung der Geeignetheit eines Aufstellungsorts für ein Geldspielgerät.
Die Klägerin betreibt unter anderem ein Geschäft zur Vermietung und Aufstellung von Spielgeräten.
Am 20. Februar 2014 beantragte die Klägerin die Bestätigung der Geeignetheit eines Aufstellungsorts nach § 33c Abs. 3 Gewerbeordnung ‑ GewO ‑ für zwei Spielgeräte im Bereich einer Gaststätte für den Standort B. N. °, °°° C. . Mit Bescheid vom 5. März 2014 bestätigte die Beklagte, dass der Aufstellungsort ‑ Gaststätte, Schankwirtschaft, B. N. 1, C. ‑ den Vorschriften des § 1 Abs. 1 und § 2 Nr. 1 bis 3 der Spielverordnung ‑ SpielV ‑ entspricht.
Mit Schreiben vom 21. Oktober 2014 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie beabsichtige, die Geeignetheitsbestätigung aufzuheben. Diese sei rechtswidrig erteilt worden. Der Aufstellungsort sei kein Raum im Sinne vom § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV. Die Geeignetheit sei zu Unrecht bestätigt worden. Dem trat die Klägerin mit Schreiben vom 26. Oktober 2014 entgegen. Der Beklagten seien bei Erlass der Geeignetheitsbestätigungen alle relevanten Umstände bekannt gewesen.
Mit Bescheid vom 3. März 2015, zugestellt am 5. März 2015, nahm die Beklagte die Geeignetheitsbestätigung vom 5. März 2014 für den Aufstellungsort ‑ Gaststätte, Schankwirtschaft, B. N. 1, C. ‑ zurück. Die Geeignetheitsbestätigung nach § 33c Abs. 3 GewO sei rechtswidrig erteilt worden. Der Aufstellungsort sei kein Raum im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV. Hierbei müsse es sich um eine zumindest abgegrenzte Fläche handeln, die durch Wände, Decken, Türen und Fußböden oder Fenster voneinander abgetrennt sei. Dem entspreche der Aufstellungsort nicht. Die Gaststätte liege im Eingangsbereich eines Einkaufszentrums. In diesem Bereich bestehe ein erhöhtes Aufkommen von Besuchern, zu denen auch Kinder und Jugendliche gehörten. Die rechtswidrige Geeignetheitsbestätigung sei in Ausübung des eingeräumten Ermessens zurückzunehmen. Die Rücknahme sei im überwiegenden Interesse des Kinder-, Jugend- und Spielerschutzes erforderlich und angemessen. Der Vertrauensschutz und die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin müssten demgegenüber zurücktreten. Vorliegend sei die Gefahr für den Kinder- und Jugendschutz erheblich. Dieser stelle ein wichtiges Gemeinschaftsgut dar. Zudem habe die Klägerin, die seit 2009 ein Automatengewerbe betreibe, mit den maßgeblichen Vorschriften vertraut sein müssen. Der Vertrauensschutz der Klägerin müsse daher auch aus diesem Grund und wegen des überwiegenden Kinder-, Jugend- und Spielerschutzes zurückstehen.
Die Klägerin hat am 26. März 2015 Klage erhoben. Die Geeignetheitsbestätigung sei nicht rechtswidrig erfolgt. Der Begriff des Raumes in der Spielverordnung sei nicht enger zu verstehen als im Gaststättenrecht. Hierfür spreche bereits, dass der Gesetzgeber die Vorschrift des § 1 SpielV zuletzt geändert habe. Dabei sei beabsichtigt gewesen, den Begriff der Schank- und Speisewirtschaft in der Spielverordnung einerseits und im Gaststättengesetz andererseits anzugleichen. Bei der streitgegenständlichen Gaststätte handele es sich um einen Betrieb, der auf die Abgabe und den Verzehr von Getränken und Speisen ausgerichtet sei. Für die Geeignetheit des Aufstellungsorts sei maßgeblich, welchen Charakter dieser im Einzelfall habe. Der Bescheid enthalte jedoch keine Ausführungen zu der Frage, ob der Kinder- und Jugendschutz vorliegend konkret gefährdet werde und warum es sich nicht um eine Gaststätte handele. Die Rücknahme sei zudem ermessensfehlerhaft. Die Beklagte gehe offenbar davon aus, dass sie ‑ die Klägerin ‑ als gewerblicher Automatenaufsteller die Rechtswidrigkeit der Geeignetheitsbestätigung hätte erkennen können und ihr Vertrauen in den Bestand des Bescheids daher weniger schutzwürdig sei. Dies treffe nicht zu. Von ihr könne keine bessere Rechtskenntnis als von den ausgebildeten Fachbeamten der Beklagten erwartet werden. Zudem habe die Beklagte die wirtschaftlichen und rechtlichen Interessen nicht ausreichend berücksichtigt. Die Vorschrift des § 33c Abs. 3 GewO schütze auch die Automatenaufsteller und diene nicht nur dem Kinder-, Jugend- und Spielerschutz. Die Regelung gewährleiste, dass die Automatenaufsteller eine rechtlich verbindliche Entscheidung erhielten, die dann Grundlage für weitere Investitionen und Vertragsabschlüsse sei. Dementsprechend seien vorliegend im Vertrauen auf die Geeignetheit des Aufstellungsorts teils erhebliche Investitionen getätigt und ein Vertrag mit dem Gastwirt abgeschlossen worden. Diese wirtschaftlichen Interessen habe die Beklagte völlig ausgeblendet. Schließlich habe diese auch nicht berücksichtigt, ob es bisher zu konkreten Gefährdungen des Kinder-, Jugend- und Spielerschutzes gekommen sei. Die Beklagte habe auch nicht geprüft, ob dieser durch andere bauliche oder optische Maßnahmen hinreichend gewährleistet werden könne.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 3. März 2015 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung bezieht die Beklagte sich auf die Gründe des angefochtenen Bescheids.
Durch Beschluss vom 31. August 2015 hat die Kammer den Rechtsstreit auf den Berichterstatter als Einzelrichter übertragen.
Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung am 25. September 2015 Beweis erhoben durch Inaugenscheinnahme der Örtlichkeit. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls verweisen. Die Beteiligten haben sich am 25. September 2015 mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den Verwaltungsvorgang der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung ergeht durch den Einzelrichter (§ 6 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung ‑ VwGO ‑) und im Einverständnis der Beteiligten im schriftlichen Verfahren (§ 101 Abs. 2 VwGO).
I.
Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg.
Die Verfügung der Beklagten vom 3. März 2015 ist rechtmäßig (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Beklagte hat die Geeignetheitsbestätigung zu Recht zurückgenommen.
Rechtsgrundlage für die Rücknahme ist § 48 Abs. 1 Satz 1 und 2 Verwaltungsverfahrensgesetz ‑ VwVfG NW ‑. Danach kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder die Vergangenheit zurückgenommen werden. Handelt es sich, wie hier, um einen begünstigenden Verwaltungsakt, kann dieser nur unter den weiteren Voraussetzungen der Absätze 2 bis 4 zurückgenommen werden. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
1. Die Geeignetheitsbestätigung vom 5. März 2014 für den Aufstellungsort ‑ Gaststätte, Schankwirtschaft, B. N. 1, C. ‑ ist rechtswidrig.
Nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO darf der Gewerbetreibende Spielgeräte im Sinne von § 33c Abs. 1 GewO nur aufstellen, wenn ihm die zuständige Behörde schriftlich bestätigt hat, dass der Aufstellungsort den auf der Grundlage des § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO erlassenen Durchführungsvorschriften entspricht. Durchführungsvorschrift in diesem Sinne ist die Spielverordnung ‑ SpielV ‑. Nach der Regelung des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV, die seit dem Erlass der Geeignetheitsbestätigung nicht geändert worden ist, darf ein Geldspielgerät nur aufgestellt werden in Räumen von Schank- und Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, oder in Beherbergungsbetrieben. Diese Voraussetzungen erfüllt der Aufstellungsort nicht. Zwar ist der Aufstellungsort, soweit ersichtlich, durch die dort betriebene Gaststätte geprägt und dient nicht vorwiegend anderen Zwecken. Bei dem Aufstellungsort handelt es sich jedoch nicht um einen Raum im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV.
Der Begriff des Raums in § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV kann mit dem Raumbegriff in § 3 Abs. 1 Satz 1 GastG wegen des unterschiedlichen Regelungsziels nicht gleichgesetzt werden. Vielmehr ist der Begriff des Raums in der Spielverordnung enger auszulegen.
OVG NRW, Urteil vom 10. Dezember 1990 ‑ 4 A 2423/89 ‑, juris.
Die Regelung des § 1 SpielV bezweckt sowohl den Kinder- und Jugendschutz wie auch den Spielerschutz. Im Hinblick auf diesen Schutzzweck liegt ein Raum im Sinne der Vorschrift nur dann vor, wenn er hinreichend abgegrenzt ist und zugleich eine genügende Abschirmwirkung entfaltet. Welche Anforderungen an die Räume im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV zu stellen sind, hängt dabei unter Beachtung des Schutzzwecks dieser Vorschrift von den Umständen des Einzelfalls ab.
VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 29. April 1997 ‑ 14 S 1920/96 ‑, juris; VG Kassel, Urteil vom 26. Februar 2010 ‑ 3 K 153/09.KS ‑, juris; VG Gießen, Beschluss vom 15. August 2008 ‑ 8 L 1472/08.GI ‑, juris; vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 21. August 1990 ‑ 3 K 431/90 ‑, juris.
Nach dieser Maßgabe ist aufgrund der Inaugenscheinnahme der Örtlichkeit nicht davon auszugehen, dass es sich bei dem Aufstellungsort um einen Raum in dem genannten Sinne handelt. Dieser ist jedenfalls nicht ausreichend abgeschirmt gegen Kinder, Jugendliche und potenziell suchtgefährdete Spieler. Die Gastwirtschaft befindet sich im Untergeschoss einer Einkaufspassage. Sie liegt dort im vorderen Eingangs- bzw. Zugangsbereich mit entsprechend hohem Durchgangsverkehr. Das Ladenlokal, das über einen rechteckigen Grundriss verfügt, ist zu zwei Seiten vollständig geöffnet. Dies führt dazu, dass die Besucher beim Betreten der Einkaufspassage über die Treppe wie auch über die Fahrstühle direkt an der Gaststätte vorbeigehen bzw. auf diese zulaufen. Die Geldspielgeräte sind dabei unmittelbar zu sehen und stehen im direkten Blickfang der Passanten. Dies gilt in besonderem Maß für das an einer der offenen Seiten aufgestellte Geldspielgerät. Das zweite Geldspielgerät ist von dem Betreiber der Gaststätte zuletzt zwar, anders als bei der Antragstellung vorgesehen, in den hinteren, durch zwei Wände begrenzten Teil der Gaststätte verschoben worden. Jedoch ist auch dieses Geldspielgerät für die Passanten unmittelbar einsehbar und nicht hinreichend abgeschirmt. Zudem kommt es für die Einordnung als Raum im Sinne der Spielverordnung nicht auf den Standort einzelner Geldspielgeräte, sondern auf die Örtlichkeit insgesamt an. Diese ist im Hinblick auf die Gesamtumstände (Lage im Eingangs- bzw. Durchgangsbereich der Einkaufspassage, zu zwei Seiten geöffnetes Ladenlokal) nicht mehr als Raum im Sinne der Vorschrift anzusehen. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass der in der mündlichen Verhandlung informatorisch befragte Betreiber der Gaststätte erklärt hat, dass er das Problem gehabt habe, dass Kinder und Jugendliche im Vorbeigehen die Knöpfe der Geräte gedrückt hätten und deshalb eines der beiden Geräte in den hinteren Teil verschoben worden sei. Auch dies zeigt, dass eine ausreichende räumliche oder optische Abschirmung nicht besteht.
2. Die Beklagte hat das ihr zustehende Rücknahmeermessen fehlerfrei ausgeübt. Diese hat den Vertrauensschutz und die damit verbundenen wirtschaftlichen Interessen der Klägerin hinreichend berücksichtigt. Die Entscheidung der Beklagten, dass der Kinder-, Jugend- und Spielerschutz gegenüber den wirtschaftlichen Interessen der Klägerin überwiegt, ist nicht zu beanstanden.
Die Rücknahme ist erforderlich. Der Beklagten stehen keine milderen, gleich wirksamen Maßnahmen zur Verfügung. Dass der Schutz durch (einfache) bauliche oder optische Veränderungen erreicht werden könnte, ist nicht ersichtlich. Zwar können solche Maßnahmen bei der Rücknahmeentscheidung grundsätzlich berücksichtigt werden.
Vgl. VG Gießen, Beschluss vom 15. August 2008 ‑ 8 L 1472/08.GI ‑, juris.
Die Beklagte muss dabei jedoch nicht alle denkbaren, sondern nur die für den Aufstellungsort offensichtlich in Betracht kommenden oder von den Aufstellern konkret vorgeschlagenen Alternativen einbeziehen. Solche konkreten Maßnahmen sind hier nicht ersichtlich. Der Klägerin ist anlässlich des Ortstermin nochmals Gelegenheit gegeben worden, der Beklagten innerhalb eines Monats mögliche bauliche oder sonstige Maßnahmen vorzuschlagen und diese ‑ ggf. unter Beteiligung der Baubehörde ‑ mit der Beklagten abzustimmen. Einen Vorschlag hat die Klägerin innerhalb der eingeräumten Frist nicht mitgeteilt. Darüber hinaus wird der Kinder-, Jugend- und Spielerschutz auch nicht dadurch ausreichend gewährleistet, dass die Geräte ‑ wie vorliegend ‑ vorab durch Spielkarten entsperrt werden müssen, die nur am Tresen ausgegeben werden. Eine solche Sperrung der Geräte kann zwar ‑ soweit sie in der Praxis von dem Betreiber und dessen Personal beachtet wird ‑ verhindern, dass Jugendliche an den Geräten spielen. Durch die Sperrung wird jedoch gerade nicht die nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV erforderliche Abschirmung erreicht. Zudem wird durch eine solche Sperrung auch nicht verhindert, dass suchtgefährdete (volljährige) Spieler durch die exponierte Lage der Geräte zum Spielen angeregt werden.
Die Rücknahme erweist sich auch als angemessen. Der Kinder-, Jugend- und Spielerschutz überwiegt die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin. Dabei ist ‑ entgegen der Ansicht der Klägerin ‑ nicht erforderlich, dass es in der Vergangenheit zu konkreten, im Einzelfall nachweisbaren Gefährdungen von Kindern oder Jugendlichen gekommen ist.
Vgl. insoweit aber VG Gießen, Beschluss vom 15. August 2008 ‑ 8 L 1472/08.GI ‑, juris.
Abgesehen davon, dass sich eine konkrete Gefährdung in dem genannten Sinne ohne eine dauerhafte Überwachung des Standorts praktisch kaum feststellen lassen wird, ist die Rücknahme der Geeignetheitsbestätigung zum Kinder-, Jugend- und Spielerschutz regelmäßig schon dann geboten und zulässig, wenn der Aufstellungsort aufgrund seiner konkreten Gestaltung, insbesondere wegen der fehlenden Abschirmung, geeignet ist, verstärkt zur Nutzung der Geldspielautomaten zu animieren. Das ist, wie ausgeführt, der Fall. Darüber hinaus stehen die ‑ von der Beklagten bei ihrer Ermessensentscheidung berücksichtigten ‑ wirtschaftlichen Interessen der Klägerin einer Rücknahme nicht entgegen. Es besteht grundsätzlich kein überwiegendes Interesse, eine unzulässige, jugend- oder spielergefährdene Aufstellung von Geldspielgeräten dauerhaft fortzuführen und daraus weiter fortlaufend Einnahmen zu erzielen (Erfüllungsinteresse). Insoweit überwiegt der Kinder-, Jugend- und Spielerschutz das wirtschaftliche Erfüllungsinteresse der Klägerin bzw. des Gaststättenbetreibers. Soweit der Aufsteller dagegen, wie hier die Klägerin, im Vertrauen auf den Bestand der Geeignetheitsbestätigung Investitionen getätigt und Verträge abgeschlossen hat, können etwaige Vermögensnachteile nach Maßgabe von § 48 Abs. 3 VwVfG NW grundsätzlich ausgeglichen werden (Vertrauensinteresse). Die wirtschaftlichen Nachteile werden dabei durch Möglichkeit des Vermögensausgleichs regelmäßig ausreichend berücksichtigt und stehen einer Rücknahme nicht entgegen.
Ein Ermessenfehler ist schließlich auch nicht darin zu sehen, dass die Beklagte darauf verwiesen hat, dass die Klägerin als gewerbliche Automatenaufstellerin mit den berufsrelevanten Vorschriften vertraut sein musste. Die mögliche und zumutbare Rechtskenntnis eines gewerblichen Anbieters ist ein zulässiger Ermessensgesichtspunkt. Dieser kann bei der Frage, in welchem Umfang das Vertrauen schutzwürdig ist, regelmäßig berücksichtigt werden (vgl. auch § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 VwVfG NW). Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Beklagte diesen Gesichtspunkt in ihre Ermessensentscheidung einbezogen hat, zumal diese ihre Entscheidung auch nicht allein hierauf gestützt hat.
3. Die Frist zur Rücknahme gemäß § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NW ist gewahrt. Die Beklagte hat die Geeignetheitsbestätigung vom 5. März 2014 mit Bescheid vom 3. März 2015, der der Klägerin am 5. März 2015 zugestellt worden ist, zurückgenommen. Damit ist die Rücknahme unabhängig von dem genauen Zeitpunkt der Kenntnisnahme im Sinne von § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NW innerhalb der Jahres-Frist erfolgt.
II.
Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Regelung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung ‑ ZPO ‑.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 SpielV
§ 167 VwGO
§ 33c Abs. 3 Gewerbeordnung
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV
§ 33c Abs. 3 GewO
§ 6 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 48 Abs. 1 Satz 1 und 2 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 33c Abs. 3 Satz 1 GewO
§ 33c Abs. 1 GewO
§ 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO
§ 3 Abs. 1 Satz 1 GastG
§ 48 Abs. 3 VwVfG
§ 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 VwVfG
§ 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung
§ 1 Abs. 1 und § 2 Nr. 1 bis 3 der Spielverordnung

Zitierte Entscheidungen: 4 A 2423/89
14 S 1920/96
3 K 153/09
8 L 1472/08
3 K 431/90