Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2017-05-18, Aktenzeichen 3 U 211/16

Tenor:
1. Die gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 14.6.2016, Zivilkammer 12, Geschäfts-Nr. 312 O 84/16, gerichtete Berufung der Antragsgegnerin wird zurückgewiesen.
2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil sowie das angegriffene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien vertreiben Arzneimittel zur Dauerbehandlung der chronisch-obstruktiven Lungenerkrankung (COPD) und Asthma.
Patienten mit COPD leiden neben Husten vor allem an erheblicher Atemnot, weil die Lunge krankheitsbedingt kaum mehr in der Lage ist, die eingeatmete Luft wieder auszuatmen. Es stellt sich das Gefühl der Atemnot ein. Bronchodilatatoren dienen dazu, die Bronchien zu erweitern.
Zur Therapie von COPD werden unter anderem kurzwirksame inhalative Bronchodilatatoren bei Bedarf eingesetzt. Kurzwirksame Bronchodilatatoren, die auch im Notfall eingesetzt werden, sollen dem Patienten bei akuten Beschwerden sofort eine kurzfristige Linderung verschaffen.
Zusätzlich werden langwirksame Bronchodilatatoren als Dauertherapie eingesetzt.
Die Antragstellerin vertreibt den langwirksamen Bronchodilatator D. (Fachinformation, Anlage ASt 1), mit den Wirkstoffen Aclidinium (LAMA) und Formoterol (LABA). Dieser ist täglich zweimal anzuwenden.
Die Antragsgegnerin vertreibt den langwirksamen Bronchodilatator O. (Fachinformation, Anlage ASt 2). Dieser ist täglich einmal anzuwenden. Das Kombinationsarzneimittel O. besteht aus den Wirkstoffen Umeclidinium, einem Anticholinergikum (LAMA) und Vilanterol, einem Beta-2-Mimetikum (LABA).
Die LAMA/LABA-Fixkombinationen stellen einen relativ neuen Behandlungsansatz bei der COPD-Therapie dar und sind erst seit Ende des Jahres 2013 auf dem Markt.
Die Antragstellerin stieß auf eine (hier auszugsweise dargestellte) Fachkreiswerbung der Antragsgegnerin in einer Werbekarte (Anlage I) und auf der Internetseite der Antragsgegnerin (Anlage II).
- 2 Grafiken -
In diesen beiden Werbeunterlagen wird O. mit der Aussage „Mehr Luft von Anfang an“ beworben. An die Werbeaussage schließt sich die Fußnote an, die dahingehend aufgelöst wird, dass auf die Arbeit von Maleki-Yazdi et al. verwiesen wird (Anlage ASt 4).
Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass die angegriffene Aussage unter mehreren Gesichtspunkten irreführend ist.
Erstens werde durch die Aussage „von Anfang an“ in Anspruch genommen, dass die Wirkung von O. unmittelbar nach der Applikation eintrete. Zweitens lasse sich die Aussage „von Anfang an“ nicht aus der Arbeit von Maleki-Yazdi et al. ableiten. Drittens sei die Arbeit von Maleki-Yazdi auch untauglich, einen solchen Beleg zu liefern.
Zur ersten Irreführung trägt die Antragstellerin vor, dass die Fachkreise wüssten, dass zur Behandlung der COPD sowohl kurzwirksame als auch langwirksame Medikamente eingesetzt werden. Zusätzlich gebe es Medikamente, die kurzwirksame und langwirksame Substanzen kombinierten. Werde mit der Aussage „von Anfang an“ geworben, gehe der Fachmann davon aus, dass das Arzneimittel unmittelbar von Anfang an ähnlich einem Notfallspray wirke. O. wirke allerdings nicht unmittelbar nach der Einnahme. Dies räume die Antragsgegnerin selbst ein. In der Studie von Maleki-Yazdi et al. sei der Wirkeintritt erst nach 19 Minuten nachgewiesen. Dies sei für ein Medikament, das potentiell bei akuter Atemnot eingesetzt werde, viel zu spät.
Doch selbst für ein langwirksames Medikament der Erhaltungstherapie sei der Wirkeintritt weder unmittelbar noch besonders schnell. Dies zeige exemplarisch ein Vergleich mit dem Produkt O. (Fachinformation, Anlage ASt 8) der Antragstellerin. Dort setze die Wirkung innerhalb von 1-3 Minuten nach Inhalation ein. Aber auch der Wirkstoff Formoterol wirke - was eine Studie von Cazzola et al. zeige - früher (Anlage ASt 9).
Zweitens liege ein Verstoß gegen die Zitatwahrheit vor. Die Arbeit von Maleki-Yazdi et al. stelle nur einen Wirkeintritt nach 19 Minuten fest. Es werde in Anspruch genommen, dass die beworbene Wirkung „von Anfang an“ wissenschaftlich erwiesen sei, was nicht der Fall sei.
Drittens sei der Wirkeintritt von 19 Minuten in der Arbeit von Maleki-Yazdi et al. nicht hinreichend wissenschaftlich belegt. Die Studie sei nicht doppeltverblindet. Zusätzlich werde die Messung an Tag 1 in der zusammenfassenden Einleitung nicht erwähnt. Diese Messung sei auch nicht Endpunkt der Studie gewesen.
Die Antragstellerin hat beantragt,
der Antragsgegnerin bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, für das Arzneimittel O. mit der Aussage: „Mehr Luft von Anfang an“ wie in der Anlage I beigefügten Werbekarte und den als Anlage II beigefügten Screenshots der Internetpräsenz geschehen zu werben und/oder werben zu lassen.
Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung mit Beschluss vom 25.2.2016 antragsgemäß erlassen. Dagegen hat sich die Antragsgegnerin mit ihrem Widerspruch gewandt.
Die Antragsgegnerin hat die Ansicht vertreten, dass die Werbeaussage nicht zu beanstanden sei.
Es fehle bereits an einem Verfügungsgrund, da die angegriffenen Werbematerialien bereits seit August 2015 auf dem Markt seien. Es sei äußerst unwahrscheinlich, dass die Antragstellerin diese nicht zur Kenntnis genommen habe. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass die Antragstellerin erst kürzlich auf die Werbung aufmerksam geworden sei.
Es fehle auch an einem Verfügungsanspruch. Die Aussage sei nicht irreführend. Die angesprochenen Ärzte nähmen die beanstandete Werbung in dem Wissen wahr, dass es sich um einen sogenannten Controller, also ein Medikament zur Dauertherapie von COPD, handele und nicht etwa um ein Notfallspray (bzw. Reliever), welches zur unverzüglichen Verbesserung der Atemnot bei akuten Anfällen verwendet werde. Eine Differenzierung zwischen Controllern und Relievern zähle zu den absoluten Grundlagen der Asthma/COPD Therapie. Den angesprochenen Verkehrskreisen sei dies aber nicht nur bekannt, sondern dies ergebe sich auch aus dem angegriffenen Werbematerial. Es werde dem fachkundigen Berater auf den ersten Blick deutlich, dass das Präparat nicht zur Akutbehandlung sondern zur Dauerbehandlung zugelassen sei. Dies ergebe sich auch aus den Wirkstoffen, nämlich zwei langwirksamen Wirkstoffen, die kombiniert würden. Weiter werde auf die einmal tägliche Gabe und die 24 Stunden Wirkung hingewiesen.
Die angesprochenen Verkehrskreise verstünden die Aussage „von Anfang an“ vor diesem Hintergrund als Verbesserung der Lungenfunktion von Beginn der Therapie unter O., also vom ersten Tag an. Es werde also kein Wirkeintritt wie bei einem Notfallspray erwartet. Der Wirkeintritt nach erstmaliger Gabe sei daher im Hinblick auf die jahrzehntelange Therapiedauer irrelevant. Vielmehr komme es auf die Wirkstärke an. Es sei völlig fernliegend anzunehmen, dass die Verkehrskreise davon ausgingen, dass ein Controller ähnlich wie ein Notfallspray wirke. Die Aussage „Mehr Luft von Anfang an“ beziehe sich vielmehr auf den Zeitpunkt des Therapiebeginns mit O..
Die Aussage sei auch zutreffend. Bereits nach einmaliger und erstmaliger Anwendung im Rahmen einer COPD Dauertherapie zeige O. eine statistisch signifikante sowie klinisch bedeutsame Verbesserung der Lungenfunktion. Die Studie von Maleki-Yazdi et al. belege eine relevante Verbesserung der Einsekundenkapazität innerhalb von 6 Stunden nach der Anwendung gegenüber der Standardtherapie Tiotropium.
Es sei auch nicht zu beanstanden, dass die Studie von Maleki-Yazdi et al. als Referenz herangezogen werde. Die Studie von Cazzola et al. (Anlage ASt 9) könne nicht als Vergleich für einen schnellen Wirkeintritt herangezogen werden, da die eingeschlossene Patientenpopulation nicht vergleichbar gewesen sei. Es sei auch nicht zu beanstanden, dass die Messung in der Studie von Maleki-Yazdi et al. an Tag 1 nicht primärer Endpunkt gewesen sei. Jene Messung sei vorab definiert worden. Es handele sich um eine 24-wöchige Studie der Phase III. Die Studie sei doppeltverblindet gewesen.
die einstweilige Verfügung vom 20. Februar 2016 zu bestätigen.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
die einstweilige Verfügung vom 20. Februar 2016 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.
Die Antragstellerin hat auf den Widerspruch erwidert, dass es vor dem Hintergrund der Ausführungen der Antragsgegnerin umso mehr irreführend sei, dass die Antragsgegnerin ein Arzneimittel für die Dauertherapie mit Eigenschaften bewerbe, die für ein Notfallspray typisch seien. Etwas anderes lasse sich dem Wortsinn der Aussage nicht entnehmen. Selbst wenn die angesprochenen Verkehrskreise wüssten, dass es sich bei O. um ein Arzneimittel zur Anwendung als Dauertherapie handele, müssten sie aufgrund der Aussage „von Anfang an“ davon ausgehen, dass das Arzneimittel O. im Vergleich zu anderen Dauertherapien deutlich schneller wirke. Bei der Bewertung der Aussage sei zu berücksichtigen, dass es sich um eine deutlich hervorgehobene Angabe handele, bei der die Grundsätze der Blickfangwerbung zu berücksichtigen seien.
Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung mit Urteil vom 14.6.2016 bestätigt. Es liege ein Verstoß gegen die Zitatwahrheit vor. Die Aussage finde sich nicht in der Studie. Sie sei bestenfalls eine Interpretation der Studienergebnisse, die von der Antragsgegnerin vorgenommen worden sei. Die Antragsgegnerin stelle in der Fußnote nicht klar, auf welche konkreten Ergebnisse der Studie von Maleki-Yazdi et al. die abstrakte Aussage gestützt sei. Im Übrigen dürfte der Verkehr mit Blick auf den Grundsatz der Zitatwahrheit Erläuterungen der werblichen Berufung auf Maleki-Yazdi et al. auch insofern erwarten, als die Bestimmung des FEV¹ Wertes kein primärer Endpunkt der Studie gewesen sei. Darüber hinaus verstünden relevante Teile des Fachverkehrs die Aussage „von Anfang an“ nicht bloß im Sinne eines Wirkeintritts am ersten Tag der Therapie, sondern im Sinne einer unmittelbaren, jedenfalls aber besonders schnellen Wirkung, die tatsächlich nicht belegt sei. Angesprochene Verkehrskreise seien nicht nur Fachärzte sondern auch Allgemeinärzte. Dieser besonders schnelle Wirkeintritt sei nicht wissenschaftlich belegt. Der in der Studie von Maleki-Yazdi et al. belegte Wirkeintritt von 19 Minuten sei zwar schneller als für die Monotherapie mit Tiotropium mit 31 Minuten. Die Präparate D., T. und S. wirkten aber schneller.
Gegen das Urteil des Landgerichts wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Berufung.
Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, dass die Werbung sich nur an Lungenfachärzte (Pneumologen) richte. Die Patienten würden nach einer ersten Diagnose zur genaueren Diagnose regelmäßig an einen Facharzt überwiesen. Die Kammer lege auch das Gebot der Zitatwahrheit zu streng aus. Es sei weder erforderlich, dass die Aussage wörtlich in der Studie wiederzufinden sei, noch dass die Aussage ganz konkret aufgezeigt werde. Es genüge, dass der Arzt die Aussage mit Hilfe der Studie verifizieren könne. Die Ergebnisse müssten auch kein primärer Endpunkt der Studie sein. Es genüge, dass dieser Aspekt bereits im Vorfeld der Studie als einer der Endpunkte definiert worden sei.
Die Aussage „Mehr Luft von Anfang an“ sei auch nicht irreführend. Es sei jedem Mediziner klar, dass es sich bei O. nicht um ein Notfallmedikament handele. Die angesprochenen Verkehrskreise wüssten, dass es sich um ein Medikament zur Dauerbehandlung von COPD handele (Erhaltungstherapie) und könnten dies auch den angegriffenen Werbeunterlagen entnehmen. Die Erwartungen an einen Wirkeintritt seien deshalb geringer. Der Zeitpunkt des Wirkeintritts sei für sie irrelevant. Die Verkehrskreise entnähmen der Aussage nicht, dass O. besonders schnell wirke. Sie verstünden die Aussage dahingehend, dass die Wirkung mit der erstmaligen Gabe eintrete. Dieses Verständnis werde dadurch gestützt, dass die Einnahme bei Dauertherapien zu festen Zeiten empfohlen werde.
Die Antragsgegnerin beantragt,
unter Abänderung des am 14.6.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Hamburg, Az. 312 O 84/16, die einstweilige Verfügung aufzuheben und den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Antragstellerin verteidigt das Urteil des Landgerichts. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Entscheidungsgründe:
I.
Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin ist nicht begründet.
1. Ein Verfügungsgrund besteht, weil die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG nicht widerlegt ist. Das hat das Landgericht zutreffend gesehen und begründet.
2. Die Antragstellerin hat einen Anspruch auf Unterlassung der angegriffenen Aussagen aus §§ 3, 3a, 8 UWG 2015 i.V.m. § 3 HWG. Die beworbene Aussage „Mehr Luft von Anfang an“ ist irreführend.
a) Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Vertriebs von Medikamenten zur Behandlung der COPD und Asthma (§ 2 Abs. 1 Nr. 3, 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG).
b) Es handelt sich bei der angegriffenen Aussage der Antragsgegnerin in den Unterlagen unstreitig um Fachkreiswerbung.
c) Die in den beiden konkreten Verletzungsformen angegriffene Aussage ist gemäß § 3 S. 1 HWG irreführend.
aa) Die beiden Werbeunterlagen der Antragsgegnerin für das Arzneimittel O. zur Behandlung der COPD und Asthma richten sich sowohl an Pneumologen als auch an Allgemeinmediziner. Dies hat das Landgericht zutreffend begründet. Unstreitig verschreiben auch Allgemeinmediziner Bronchodilatatoren. Es kommt auch nicht - wie die Antragsgegnerin meint - entscheidend darauf an, dass die Diagnose einer COPD regelmäßig vom Facharzt gestellt wird. Schließlich verschreiben auch nach einer erfolgten Diagnose Allgemeinmediziner Bronchodilatatoren zur Behandlung der COPD. Das Verkehrsverständnis des situationsadäquat aufmerksamen, durchschnittlich informierten und vernünftigen Arztes vermögen die Mitglieder des Senats, die sich hierbei auf ihre eigene Sachkunde und Lebenserfahrung stützen können, selbst zu beurteilen. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist die Beurteilung des Verkehrsverständnisses von Ärzten durch die Mitglieder des Gerichts jedenfalls dann möglich, wenn der Erkenntnisstand der Wissenschaft im Hinblick auf den maßgebenden Sachverhalt vorgetragen wurde und außerdem - wie hier - keine Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass ein Arzt die deutsche Sprache anders verstehen könnte als jemand, der ebenfalls ein wissenschaftliches Studium absolviert hat (Senat, Urteil v. 21.12.2006, Az. 3 U 77/06, PharmaR 2007, 204).
bb) Die Antragstellerin hat zum Verkehrsverständnis vorgetragen, dass die angesprochenen Ärzte die mit der Fußnote referenzierte und im Blickfang hervorgehobene Aussage „Mehr Luft von Anfang an“ dahingehend verstehen, dass die Wirkung von O. unmittelbar ähnlich einem Notfallspray nach der Applikation eintritt.
cc) Der Senat teilt das von der Antragstellerin vorgetragene Verkehrsverständnis. Schon der Wortlaut bzw. das allgemeine Sprachverständnis der Aussage „Mehr Luft von Anfang an“ legen ein Verständnis nahe, nach dem die Wirkung des Arzneimittels unmittelbar beziehungsweise sogleich nach der Gabe eintritt. Dabei muss nicht entschieden werden, ob es gleich einem Notfallspray binnen Sekunden, einer Minute oder binnen drei bis fünf Minuten wirkt. Eine in der referenzierten Fußnote belegte Wirkung im Laufe des ersten Tages beziehungsweise nach 19 Minuten wird jedenfalls nicht dem Verständnis der angesprochenen Ärzte gerecht. Denn diese berücksichtigen das besondere Krankheitsbild, für das O. indiziert ist. Danach kommt es für den Eintritt der Wirkung auf jeden Atemzug an. Dieses Verständnis gilt auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die angesprochenen Allgemein- und Fachärzte zwischen kurz- und langwirksamen Medikamenten in Form von Relievern und Controllern unterscheiden. Diese Unterscheidung wird in den angegriffenen Werbeunterlagen auch durch die ausdrückliche Beschreibung des Arzneimittels als Erhaltungstherapie und durch die einmal tägliche Einnahme sowie die 24-stündige Wirkung den angesprochenen Ärzten deutlich. Die Unterscheidung führt jedoch nicht zu dem Verständnis, dass das Mittel - wie die Antragsgegnerin meint - erst im Laufe des ersten Behandlungstages wirkt. Die Antragsgegnerin weist nämlich auch darauf hin, dass es sich bei den Kombinationspräparaten um eine relativ neue Medikation handelt. Zusätzlich existieren zum Beispiel mit S. und Sp. unstreitig weitere Arzneimittel zur Dauerbehandlung, die binnen 1 bis 3 Minuten bzw. 5 Minuten und damit schneller wirken als das Arzneimittel der Antragsgegnerin. Der angesprochen Verkehr hat deshalb keinen Anlass anzunehmen, dass eine Wirkung „von Anfang an“ gleichzusetzen ist mit einem Wirkeintritt am ersten Tag. Das gilt auch unter der Berücksichtigung des Vortrags der Antragsgegnerin, dass das Besondere des Arzneimittels der Antragsgegnerin die einmal tägliche Einnahme von O. ist. Denn dann wird durch die Aussage der Blick des angesprochenen Arztes nicht nur auf den Vorteil einer 24-stündigen Wirkung, sondern zusätzlich auf den alsbaldigen Wirkeintritt gelenkt.
d) Dies führt im Ergebnis dazu, dass die Aussage „Mehr Luft von Anfang an“ über den Zeitpunkt des Wirkeintritts des Arzneimittels O. in die Irre führt. Über die weiter von der Antragstellerin behaupteten Verstöße der angegriffenen Aussage gegen die Zitatwahrheit muss deshalb nicht entschieden werden.
II.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 3a, 8 UWG 2015 i.V.m. § 3 HWG
§§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 3, 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG
§ 3 S. 1 HWG

Zitierte Entscheidungen: 12 O 84/16
3 U 77/06