Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-11-07, Aktenzeichen 26 K 188/20
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:1107.26K188.20.00

Tenor:
Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt.
Im Übrigen wird die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 24. Februar 2020 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19. Juni 2020 verpflichtet, dem Kläger die Differenz zwischen den ihm gewährten Bezügen und den Bezügen, die ihm bei einer Ernennung zum Ministerialdirigenten auf Probe (Besoldungsgruppe B 6 gemäß Bundesbesoldungsordnung B) bereits zum 12. November 2019 zugestanden hätten, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 6. Juli 2020 zu gewähren.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt zuletzt noch Schadensersatz wegen seiner erst zum 12. Mai 2020 erfolgten Ernennung zum Ministerialdirigenten auf Probe.
Der am 7... geborene Kläger stand bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand als Bundesbeamter im Dienst des Deutschen Bundestags.
Der Kläger bewarb sich erfolgreich um die mit Hausmitteilung vom 24. Juni 2019 ausgeschriebene und mit der Besoldungsgruppe B 6 gemäß der Bundesbesoldungsordnung B bewertete vakante Stelle des Leitenden Beamten beim Ständigen Bevollmächtigten des Parlamentarischen Kontrollgremiums (später umbenannt in „Leitung der Unterabteilung PK – Parlamentarische Kontrolle Nachrichtendienste“). Mit Wirkung zum 12. November 2019 wurde ihm der Dienstposten – unter Freistellung von seiner bisherigen Funktion – vorerst für eine Erprobungszeit von sechs Monaten übertragen, ohne dass eine Ernennung in das entsprechende statusrechtliche Amt erfolgte. Seine Besoldung richtete sich damit zunächst weiterhin nach seinem damaligen Statusamt (Ministerialrat in der Besoldungsgruppe B 3). Erst nach der erfolgreichen Bewährung in der Probezeit sollte die Ernennung in das Führungsamt auf Probe erfolgen. Die Beklagte stellte dem Kläger eine Anrechnung des Zeitraums ab Übertragung des Dienstpostens auf die bei Ernennung in ein Führungsamt festzusetzende Probezeit in Aussicht.
Mit Schreiben vom 4. Dezember 2019 machte der Kläger gegenüber der Beklagten geltend, dass diese Vorgehensweise rechtswidrig sei. Es sei gesetzlich vorgesehen, dass bei Ämtern mit leitender Funktion mit der Übertragung des Dienstpostens zugleich auch die Ernennung in das Beamtenverhältnis auf Probe erfolge. Das Vorgehen der Beklagten verletze ihn in seinem grundgesetzlichen Bewerbungsverfahrensanspruch.
Mit Schreiben vom 13. Dezember 2019 wies die Beklagte das Ansinnen des Klägers zurück. Die gesetzlichen Regelungen zur Verkürzung der Probezeit nach Ernennung in das Beamtenverhältnis auf Probe belegten, dass der höherwertige Dienstposten zunächst übertragen werden könne, ohne dass zugleich eine Ernennung in das statusrechtliche Führungsamt auf Probe erfolgen müsse. Aus der Übertragung des Dienstpostens könne kein Anspruch auf eine Beförderung in das höhere Statusamt zu einem bestimmten Zeitpunkt gefolgert werden.
Hiergegen legte der Kläger am 18. Dezember 2019 Widerspruch ein. Am gleichen Tag stellte er einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz beim Verwaltungsgericht Berlin, um seine Ernennung in das Beamtenverhältnis auf Probe zu erreichen.
Mit Schreiben vom 3. Februar 2020 machte der Kläger Schadensersatzansprüche gegenüber der Beklagten geltend, wonach er besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen sei, als wäre er mit Wirkung zum 12. November 2019 in das Amt eines Ministerialdirigenten in der Besoldungsgruppe B 6 befördert worden.
Mit Beschluss vom 6. Februar 2020 wies die Kammer den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz zurück, da für den Fall der Rechtswidrigkeit der zunächst ausgebliebenen Ernennung des Klägers etwaige Nachteile auch noch durch ein Klageverfahren ausgeglichen werden könnten (vgl. VG Berlin, Beschl. v. 6.2.2020 – 26 L 657.19). Gegen diesen Beschluss legte der Kläger mit am 14. Februar 2020 beim Verwaltungsgericht Berlin eingegangenen Schriftsatz Beschwerde ein.
Mit Schreiben vom 24. Februar 2020 lehnte die Beklagte die Schadensersatzforderung des Klägers ab. Die von ihr verlangte Erprobungszeit vor der Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe sei ständige Verwaltungspraxis beim Deutschen Bundestag und entspreche dessen Personalführungs- und Entwicklungsgrundsätzen hinsichtlich der Übertragung von Leitungsfunktionen. Aus der Wahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens folge kein Anspruch des Beamten auf Verleihung des entsprechenden Statusamtes, sondern lediglich auf willkürfreie Entscheidung über die Beförderung.
Der Kläger legte gegen diese Entscheidung am 2. März 2020 Widerspruch ein. Es gehe vorliegend nicht um die Frage, ob einem Beamten aus der Wahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens ein Anspruch auf Verleihung des entsprechenden Statusamtes erwachse. Vielmehr sei die Ernennung des Klägers trotz erfolgter Auswahl sowie der Erfüllung aller Ernennungsvoraussetzungen unterblieben. Dass dieses rechtswidrige Vorgehen der Verwaltungspraxis der Beklagten entspreche, sei unerheblich.
Mit Wirkung zum 12. Mai 2020 wurde der Kläger zum Ministerialdirigenten im Beamtenverhältnis auf Probe (Besoldungsgruppe B 6) ernannt. Mit Bescheid vom 25. Mai 2020 wurde der Zeitraum vom 12. November 2019 bis zur Ernennung auf die regelmäßige Probezeit von zwei Jahren angerechnet. Mit Schreiben vom 29. Mai 2020 teilte der Kläger daraufhin mit, dass er gegen die Festsetzung der Probezeit nicht vorgehe, jedoch am Schadensersatzbegehren wegen der rechtswidrig unterbliebenen früheren Ernennung festhalte.
Im Anschluss an die Ernennung des Klägers erklärten die Verfahrensbeteiligten das Rechtsmittelverfahren gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin im einstweiligen Rechtsschutzverfahren übereinstimmend für erledigt, nachdem sie sich auf eine Aufhebung der Kosten des Verfahrens geeinigt hatten (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 22.6.2020 – 10 S 13/20).
Mit Widerspruchsbescheid vom 19. Juni 2020 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers gegen die Ablehnung seiner Schadensersatzforderungen zurück. Der Übertragung eines statusrechtlichen Führungsamtes auf Probe dürfe eine Übertragung des Amtes im konkret-funktionellen Sinne vorausgehen. Dies ergebe sich aus den gesetzlichen Vorgaben zur Anrechnung entsprechender Zeiten nach Übertragung der Funktion auf die nach der Ernennung festzusetzende Probezeit. Es gebe auch keinen Anspruch auf Beförderung zu einem bestimmten Zeitpunkt.
Mit am 6. Juli 2020 beim Verwaltungsgericht Berlin eingegangener Klageschrift verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er bezieht sich auf sein Vorbringen im Verwaltungsverfahren und trägt ergänzend im Wesentlichen Folgendes vor: Eine vorgeschaltete Probezeit für Ämter mit leitender Funktion bei erfolgter Auswahlentscheidung und Erfüllung der Beförderungsvoraussetzungen widerspreche den verfassungs- und formell-bundesgesetzlichen Vorgaben. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum fehlenden Anspruch auf eine Beförderung zu einem bestimmten Zeitpunkt sei nicht auf die hiesige Konstellation übertragbar, in der der Kläger in einem Auswahlverfahren ausgewählt worden sei und die haushalts- sowie laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Ernennung vorlägen. Es fehle eine Rechtsgrundlage für eine zusätzliche Probezeit entsprechend der Praxis der Beklagten. Die Beklagte habe auch schuldhaft gehandelt. Ferner habe der Kläger seine Schadensabwendungspflicht nicht verletzt, da weitere Rechtsbehelfe den eingetretenen Schaden nicht hätten verhindern können.
Nachdem der Kläger ursprünglich auch beantragt hatte, die Beklagte zu verpflichten, ihn versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er mit Wirkung vom 12. November 2019 zum Ministerialdirigenten auf Probe in der Besoldungsgruppe B 6 ernannt worden, haben die Beteiligten das Verfahren insofern mit Schriftsätzen vom 16. Oktober 2023 und 23. Oktober 2023 übereinstimmend für erledigt erklärt.
Der Kläger beantragt zuletzt noch wörtlich,
die Beklagte zu verurteilen, unter Aufhebung des Bescheides vom 24. Februar 2020 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 19. Juni 2020 dem Kläger die Bezügedifferenz zwischen den gewährten Bezügen der Besoldungsgruppe B 3 und den geltend gemachten Bezügen der Besoldungsgruppe B 6 für den Zeitraum von November 2019 bis April 2020 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor, dass es bereits an einer Pflichtverletzung gegenüber dem Kläger fehle. Es bestehe kein Anspruch auf Beförderung zu einem bestimmten Zeitpunkt; dies gelte auch nach erfolgreichem Durchlaufen eines Auswahlverfahrens. Eine zusätzliche Bewährungszeit vor der Ernennung erlaube es, bei fehlender Erfüllung der Anforderungen an eine Führungstätigkeit zügig reagieren zu können und schütze damit die Funktionsfähigkeit der Verwaltung. Der Gesetzgeber sehe ausdrücklich die Möglichkeit vor, dass eine leitende Funktion übertragen werde, ohne dass zugleich eine Ernennung in das statusrechtliche Führungsamt auf Probe erfolge. Durch Anrechnung der Zeiten, in denen der Dienstposten bereits vor der Übertragung des entsprechenden Statusamts wahrgenommen wurde, auf die spätere Probezeit im Führungsamt fehle es auch an einem relevanten Nachteil für betroffene Beamte. Selbst bei Annahme einer Pflichtverletzung der Beklagten hätte diese jedenfalls nicht schuldhaft gehandelt, da ihre rechtlichen Schlussfolgerungen zumindest vertretbar seien. Zudem habe es der Kläger vorwerfbar unterlassen, vorrangig um Primärrechtsschutz nachzusuchen, da er seinen Widerspruch vom 18. Dezember 2019 gegen die Ablehnung der Ernennung in das Beamtenverhältnis auf Probe nicht weiterverfolgt habe und er sich nicht gegen die Festsetzung der Probezeit mit Bescheid vom 25. Mai 2020 zur Wehr gesetzt habe.
Mit Schriftsätzen vom 23. Dezember 2022 (Kläger) und 9. Februar 2023 (Beklagte) haben die Beteiligten einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung zugestimmt. Mit Beschluss vom 18. Oktober 2023 hat die Kammer den Rechtsstreit dem Berichterstatter zur Entscheidung als Einzelrichter übertragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte zu hiesigem Verfahren, der Gerichtsakte zum einstweiligen Rechtsschutzverfahren (VG 26 L 657.19 und OVG 10 S 13/20) sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (eine Widerspruchsakte, eine Verfahrensakte) verwiesen, welche vorgelegen haben.

Entscheidungsgründe:
A. Über die Klage entscheidet der Berichterstatter als Einzelrichter, da die Kammer ihm das Verfahren mit Beschluss vom 18. Oktober 2023 gemäß § 6 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – zur Entscheidung übertragen hat. Die Entscheidung konnte infolge des Einverständnisses der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung ergehen (§ 101 Abs. 2 VwGO).
B. Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.
C. Bei verständiger Würdigung des gemäß §§ 133, 157 Bürgerliches Gesetzbuch –BGB – anhand der erkennbaren Umstände auszulegenden Antrags (vgl. BVerwG, NVwZ 2012, 375 Rn. 7) ist davon auszugehen, dass der Kläger im Übrigen noch die Zahlung der Besoldungsdifferenz begehrt, die er erhalten hätte, sofern er nicht erst zum 12. Mai 2020, sondern ohne Festsetzung einer vorgeschalteten Erprobungszeit bereits sechs Monate zuvor – am 12. November 2019 – zum Ministerialdirigenten auf Probe in der Besoldungsgruppe B 6 ernannt worden wäre. Dies entspricht dem maßgeblichen tatsächlichen Rechtsschutzbegehren des Klägers (§ 88 VwGO). Dieses Verständnis liegt auch seinen Anträgen im Verwaltungsverfahren zugrunde (vgl. insbesondere Schreiben vom 3. Februar 2020) und entspricht offensichtlich der Auffassung der Verfahrensbeteiligten vom Streitgegenstand (vgl. auch Widerspruchsbescheid vom 19. Juni 2020). Die insofern ungenaue Bezeichnung des sechsmonatigen Zeitraums im wörtlichen Klageantrag vom 1. Juli 2020 („von November 2019 bis April 2020“) ist daher entsprechend diesem klägerischen Begehren auszulegen.
D. I. Die Klage ist zulässig. Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 40 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 54 Abs. 1 Beamtenstatusgesetz eröffnet, da der Kläger sich nicht auf Amtspflichtverletzungen, sondern auf die Verletzung des aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz – GG – folgenden Bewerbungsverfahrensanspruchs beruft (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.2.2010 – 2 C 22/09 –, juris, Rn. 13). Weiter geht das Gericht trotz des wörtlich unmittelbar auf Zahlung gerichteten Antrags von einer statthaften Verpflichtungsklage aus, da über beamtenrechtliche Schadensersatzansprüche durch Verwaltungsakt zu entscheiden ist (vgl. zur Geltendmachung beamtenrechtlicher Schadensersatzansprüche wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs im Wege der Verpflichtungsklage VG Düsseldorf, Urt. v. 22.3.2011 – 2 K 6190/10 –, juris, Rn. 29f.; Hoffmann, in: Schütz/Maiwald, BeamtenR (212. AL September 2023), § 8 BeamtStG Rn. 112; vgl. zur Bestimmung der Klageart nach dem „Kern des Begehrens“ unabhängig von der wörtlichen Formulierung des Antrags Pietzcker/Marsch, in: Schoch/Schneider, VerwR (44. EL März 2023), Vorb. § 42 Abs. 1 Rn. 28f.). Der Klageantrag ist auch hinreichend bestimmt, da eine exakte Bezifferung des geltend gemachten Anspruchs nicht erforderlich ist, sofern dieser Betrag – wie vorliegend – ohne weiteres bestimmbar ist (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 28. Auflage 2022, § 82 Rn. 10).
II. Die Klage ist auch begründet. Der Bescheid vom 24. Februar 2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19. Juni 2020 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Dieser hat einen Anspruch auf Gewährung von Schadensersatz in Höhe der Differenz zwischen den ihm gewährten Bezügen und den Bezügen, die ihm bei einer Ernennung zum Ministerialdirigenten auf Probe (Besoldungsgruppe B 6) bereits zum 12. November 2019 zugestanden hätten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO; vgl. 1.) sowie auf Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit in Bezug auf diesen Differenzbetrag (vgl. 2.).
1. Der Kläger hat einen Schadensersatzanspruch auf Zahlung der Differenz zwischen den ihm tatsächlich gewährten Bezügen und den Bezügen, die ihm bei Ernennung zum Ministerialdirigenten auf Probe in der Besoldungsgruppe B 6 bereits zum 12. November 2019 zugestanden hätten.
a) Rechtsgrundlage für das Begehren des Klägers ist der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch. Das Rechtsinstitut des beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruchs ist in der Rechtsprechung seit langem anerkannt (vgl. BVerwG, Urt. v. 15.11.2022 – 2 C 4.21 –, juris, Rn. 9; Hoffmann, in: Schütz/Maiwald, BeamtenR (212. AL September 2023), § 8 BeamtStG Rn. 112). Es findet seinen Rechtsgrund im Beamtenverhältnis und begründet einen unmittelbar gegen den Dienstherrn gerichteten Ersatzanspruch für Schäden, die aus einer Verletzung der aus dem Beamtenverhältnis folgenden Pflichten entstehen. Als im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis wurzelndes und insofern „quasi-vertragliches“ Institut gewährleistet der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch Sekundärrechtsschutz für Pflichtverletzungen aus dem Beamtenverhältnis, wie dies § 280 Abs. 1 BGB für vertragliche Schuldverhältnisse vorsieht (vgl. zur Bezugnahme auf die Grundsätze der positiven Vertragsverletzung auch BVerfG, Beschl. v. 13.1.2010 – 2 BvR 811/09 –, juris, Rn. 9; BVerwG, Urt. v. 15.11.2022 – 2 C 4.21 –, juris, Rn. 9). Voraussetzung hierfür ist, dass der Dienstherr eine dem Beamten gegenüber bestehende Pflicht schuldhaft verletzt hat, die Rechtsverletzung adäquat kausal für den Schadenseintritt war und der Beamte es nicht unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines ihm zumutbaren Rechtsmittels abzuwenden (vgl. BVerwG, , Urt. v. 15.11.2022 – 2 C 4.21 –, juris, Rn. 9; Urt. v. 9.5.2019 – 2 C 1.18 –, juris, Rn. 18). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
b) Eine Pflichtverletzung liegt vor. Die Beklagte hätte den Kläger bereits zum 12. November 2019 zum Ministerialdirigenten auf Probe in der Besoldungsgruppe B 6 ernennen müssen.
Ein Beamter hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Beförderung bzw. auf Beförderung zu einem bestimmten Zeitpunkt. Für die Besetzung von Beförderungsämtern ist das in Art. 33 Abs. 2 GG verbindlich und vorbehaltlos normierte Leistungsprinzip maßgeblich. Der Dienstherr ist bei der Anwendung des ihm im Rahmen des Leistungsgrundsatzes eingeräumten Beurteilungsspielraums allerdings verpflichtet, neben dem Interesse an der bestmöglichen Besetzung einer Beförderungsstelle auch dem Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Aufstieg Rechnung zu tragen. Ein Anspruch des Beamten auf Beförderung kann daher in dem eng begrenzten Ausnahmefall bestehen, dass eine freie und besetzbare Beförderungsstelle vorhanden ist, die der Dienstherr im Zeitpunkt der Entscheidung über den Beförderungsantrag tatsächlich besetzen will und bei der er seine Beurteilungsermächtigung sowie sein Ermessen dahin ausgeübt hat, dass er jenen Beamten für den am besten Geeigneten hält (BVerwG, Urt. v. 17.11.2016 – 2 C 27/15 –, juris, Rn. 27). So liegt der Fall hier.
Die Beklagte wählte in einem Auswahlverfahren den Kläger unter mehreren Bewerbern für die Besetzung der vakanten Stelle aus (vgl. Auswahlvermerk vom 4. Oktober 2019). Es lag mithin eine freie Planstelle vor, die die Beklagte tatsächlich besetzen wollte und für die sie den Kläger bereits ausgewählt hatte. Indem sie daraufhin entschied, dem Kläger mit Wirkung zum 12. November 2019 nur den ausgeschriebenen Dienstposten zu übertragen, aber seiner Ernennung zum Ministerialdirigenten auf Probe in der Besoldungsgruppe B 6 zunächst noch eine sechsmonatige Erprobungszeit voranzustellen, verletzte sie dessen aus dem Bewerbungsverfahrensanspruch gemäß Art. 33 Abs. 2 GG resultierenden Anspruch auf Beförderung.
Dieser verfassungsrechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch wird durch die Vorgaben des § 24 Abs. 1 Bundesbeamtengesetz – BBG – in der Fassung vom 19. Oktober 2016 (BGBl S. 2362) einfachgesetzlich konkretisiert. Nach § 24 Abs. 1 Satz 1 BBG werden Ämter mit leitender Funktion – wozu in obersten Bundesbehörden wie dem Deutschen Bundestag die Ämter der Besoldungsgruppe B 6 zählen (vgl. § 24 Abs. 5 BBG; Magiera, in: Sachs, GG, 9. Auflage 2021, Art. 38 Rn. 13) – „zunächst im Beamtenverhältnis auf Probe übertragen“. Wortlaut, Systematik, Gesetzgebungshistorie und Telos der Norm belegen, dass damit eine unmittelbare Ernennung in das statusrechtliche Amt nach erfolgter Auswahl vorgesehen und die Praxis der Beklagten – der Ernennung in ein Führungsamt auf Probe eine zusätzliche Erprobungszeit voranzustellen – rechtswidrig ist.
So weist bereits die Formulierung in § 24 Abs. 1 Satz 1 BBG („zunächst“) darauf hin, dass nach der erfolgten Auswahl des Beamten für ein Amt mit leitender Funktion seine Berufung in das Statusamt – ohne weitere Zwischenakte – folgen soll, allerdings eben „nur“ im Beamtenverhältnis auf Probe (und nicht auf Lebenszeit). Diese Verfahrensweise der (unmittelbaren) Ernennung im Beamtenverhältnis auf Probe mit (anschließender) Probezeit stellt eine Sonderregelung für Beförderungen in Ämter mit leitender Funktion dar. Sie unterscheidet sich von dem für Beförderungen im Übrigen gesetzlich vorgesehenen Verfahren, wonach „Beförderungen, die mit einer höherwertigen Funktion verbunden sind, [...] eine mindestens sechsmonatige Erprobungszeit voraus[setzen]“ (§ 22 Abs. 2 BBG), anschließend aber direkt im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit erfolgen. Anders als die Beklagte meint, eröffnet § 24 Abs. 1 BBG dem Dienstherrn keinen Spielraum, ob er auch bei Beförderungen in Ämter mit leitender Funktion die erfolgreiche Absolvierung einer Probezeit vor der Ernennung verlangt, sondern steht einer solchen Vorgehensweise als abschließende Sonderregelung gerade entgegen. Dies belegt zuvorderst der explizite Ausschluss der Anwendbarkeit des § 22 Abs. 2 BBG bei Beförderungen in Führungsämter durch § 24 Abs. 1 Satz 8 BBG (deutlich Lemhöfer, in: derselbe/Leppek, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten (51. AL August 2022), § 34 BLV Rn. 20; ferner auch Kurz, in: BeckOK/BeamtenR, § 22 BBG Rn. 49, aaO § 24 BBG Rn. 6). Der Wortlaut des § 24 Abs. 1 Satz 8 BBG belegt, dass dieser Ausschluss ausnahmslos und nicht in das Ermessen des Dienstherrn gestellt ist („§ 22 Abs. 2 [...] ist nicht anzuwenden.“).
Auch Sinn und Zweck der Vorgaben für eine Beförderung in ein Führungsamt sprechen gegen die Möglichkeit des Dienstherrn, der Ernennung in das Beamtenverhältnis auf Probe eine Erprobungszeit voranzustellen: Da die Ernennung zunächst lediglich in ein Beamtenverhältnis auf Probe erfolgt, erscheint es gerade entbehrlich, darüber hinaus zusätzliche Erprobungszeiten anzuordnen (so ausdrücklich die Gesetzesbegründung in BT-Drs. 16/7076 v. 12.11.2007, S. 106; s. auch Grigoleit, in: Battis, BBG, 6. Aufl. 2022, § 24 Rn. 8).
Folgte man der Auffassung der Beklagten könnte es zudem entgegen der Vorgabe des § 24 Abs. 1 Satz 2 BBG – wonach die regelmäßige Probezeit zwei Jahre beträgt – zu einer oftmals insgesamt längeren Probezeit kommen. Darin läge auch ein Wertungswiderspruch zur Maßgabe in § 24 Abs. 1 Satz 6 BBG, dass eine Verlängerung der Probezeit außer in Fällen der Elternzeit nicht zulässig ist. Die gesetzliche Regelung zur Anrechnung der Tätigkeitszeiten im Führungsamt auf die nach der Ernennung festzusetzende Probezeit lässt der Behörde Spielraum, ob sie davon Gebrauch macht (vgl. § 24 Abs. 1 Satz 5 BBG: „können“). Die Einhaltung der gesetzlichen Vorgabe eines regelmäßigen Erprobungszeitraums von maximal zwei Jahren kann durch diese in das Ermessen des Dienstherrn gestellte Anrechnungsregelung daher nicht sicher gewährleistet werden, sofern der Ernennung noch eine zusätzliche Probezeit vorangeht – daran ändert auch eine entsprechende Verwaltungspraxis der Beklagten und ihre Anrechnung der Vortätigkeit im Falle des Klägers nichts. Mithin ist davon auszugehen, dass die „Gesamtregelung der Erprobung in § 22 Abs. 2 BBG, § 2 Abs. 7, §§ 32, 34 BLV [...] nicht die Übertragung bestimmter Ämter mit leitender Funktion im Beamtenverhältnis auf Probe [betrifft] (§ 6 Abs. 3 Nr. 2, 24 BBG). Deren eigenständige, in mehrfacher Hinsicht wesentlich weiter gehende Sonderregelung schließt für die darunter fallenden Spitzenbeamten die Anwendung der Erprobungsregelung insgesamt aus.“ (so Lemhöfer, in: derselbe/Leppek, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten (51. AL August 2022), § 34 BLV Rn. 20). Das Vorgehen der Beklagten im Falle des Klägers widerspricht dieser bundesgesetzlichen Regelungssystematik, die den grundgesetzlichen Bewerbungsverfahrensanspruch im Hinblick auf die Beförderung in Führungsämter konkretisiert. Diese gesetzliche Vorgabe kann nicht durch Verwaltungsanweisungen und -vorschriften (z.B. die Personalführungs- und Entwicklungsgrundsätze des Deutschen Bundestags in Ausfüllung der Allgemeinen Dienstanweisung für die Verwaltung des Deutschen Bundestages) derogiert werden.
Die Einwände der Beklagten gegen diese Einordnung von § 24 BBG als abschließender Sonderregel verfangen nicht. Sofern die Beklagte sich auf die Vorgaben in §§ 32 Nr. 2, 34 Bundeslaufbahnverordnung – BLV – in der Fassung vom 12. Februar 2009 (§ 32 BLV; BGBl S. 284) und vom 20. Februar 2013 (§ 34 BLV; BGBl S. 316) bezieht, die die Festsetzung einer Probezeit von mindestens sechs Monaten vor einer Beförderung vorsehen, übersieht sie, dass diese Regelungen der Umsetzung von § 22 Abs. 2 BBG dienen (vgl. Lemhöfer, in: derselbe/Leppek, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten (51. AL August 2022), § 34 BLV Rn. 1,3; Grigoleit, in: Battis, BBG, 6. Aufl. 2022, § 22 Rn. 13; Kurz, in: BeckOK/BeamtenR, § 22 BBG Rn. 46). Dessen Anwendung auf die Übertragung von Ämtern in leitender Funktion wird aber gerade durch § 24 Abs. 1 Satz 8 BBG ausgeschlossen (s.o.). Dieser Ausschluss erstreckt sich folgerichtig auch auf die entsprechenden Konkretisierungen von § 22 Abs. 2 BBG in der Bundeslaufbahnverordnung (so auch ausdrücklich Lemhöfer, in: derselbe/Leppek, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten (51. AL August 2022), § 34 BLV Rn. 20).
Weiterhin ist in der Möglichkeit, solche Zeiten, in denen die leitende Funktion bereits übertragen war, auf die Probezeit nach der Ernennung in ein Führungsamt anzurechnen (vgl. § 24 Abs. 1 Satz 5 BBG), keine Rechtfertigung für das Vorgehen der Beklagten zu erblicken. Diese Anrechnungsmöglichkeit berührt den gesetzlichen Ausschluss einer vorgelagerten Probezeit in § 24 Abs. 1 Satz 8 BBG nicht. Sie trägt vielmehr solchen Konstellationen Rechnung, in denen – anders als im hiesigen Fall – trotz Wahrnehmung des konkret-funktionellen Amtes noch keine Ernennung in das Statusamt im Beamtenverhältnis auf Probe erfolgen kann, z.B. bei Fehlen einer freien Planstelle (vgl. das Beispiel bei Kurz, in: BeckOK/BeamtenR, § 24 BBG Rn. 7). Die Möglichkeit, Zeiten der tatsächlichen Wahrnehmung eines Amtes anzurechnen, ist von der Befugnis, zusätzliche Erprobungszeiten festzusetzen, zu unterscheiden.
Eine zusätzliche Erprobungszeit ist, anders als die Beklagte meint, auch nicht erforderlich, um als Dienstherr angemessen reagieren zu können, sofern eine Nichteignung des Beamten für das Führungsamt festgestellt werden sollte: Bei erfolgreichen Bewerbern für Ämter mit leitender Funktion – die bei obersten Bundesbehörden erst ab der Besoldungsgruppe B 6 vorliegen – ist entsprechend der legitimerweise typisierenden Wertung des Gesetzgebers mit erhöhter Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die durch das Auswahlverfahren getroffene Eignungsprognose für diese kleine Gruppe von Spitzenbeamten regelmäßig zutrifft, so dass keine Notwendigkeit besteht, dies vor der Ernennung abermals in einer vorgeschalteten Erprobungszeit zu verifizieren. Dies gilt nicht zuletzt angesichts der fortbestehenden Möglichkeit, das Führungsamt nach Ablauf der Probezeit bei ausgebliebener Bewährung nicht auf Dauer zu übertragen (§ 24 Abs. 4 Satz 3 BBG).
Die von der Beklagten für ihre Auffassung angeführte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts steht dem hiesigen Ergebnis ebenfalls nicht entgegen. Die dort behandelten Konstellationen betreffen insbesondere Fälle, in denen es um den Anspruch auf Verleihung eines Statusamtes infolge der Wahrnehmung der Obliegenheiten eines höherwertigen Dienstpostens sowie die Schaffung einer Planstelle ging (vgl. z.B. BVerwG, Besch. v. 24.9.2008 – 2 B 117/07, juris). Sie unterscheiden sich damit vom hiesigen Sachverhalt, in dem der bereits ausgewählte Bewerber trotz verfügbarer Planstelle nicht befördert wird, da der Dienstherr die gesetzlichen Vorgaben des § 24 BBG für die Beförderung in Ämter mit leitender Funktion missachtet.
c) Die Beklagte hat die Pflichtverletzung auch zu vertreten. Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus dem Beamtenverhältnis gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des bürgerlichen Rechts. Zu vertreten hat der Dienstherr danach Vorsatz und Fahrlässigkeit (vgl. auch Hoffmann, in: Schütz/Maiwald, BeamtenR (212. AL September 2023), § 8 BeamtStG Rn. 115). Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (vgl. § 276 Abs. 2 BGB). Von den für die Auswahlentscheidung verantwortlichen Beamten muss verlangt werden, dass sie die Sach- und Rechtslage unter Heranziehung aller ihnen zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden. Dazu gehören auch die Auswertung der Rechtsprechung und die ernsthafte Auseinandersetzung mit der Frage, ob die in Aussicht genommene Personalentscheidung am Maßstab der relevanten Rechtsnormen Bestand haben kann (vgl. insgesamt BVerwG, Urt. v. 15.6.2018 – 2 C 19/17 –, juris, Rn. 19). Bei sorgfältiger rechtlicher Prüfung hätten die Verantwortlichen ohne weiteres erkennen können, dass die Voranschaltung einer zusätzlichen Erprobungszeit vor der Ernennung in ein Amt mit leitender Funktion nicht zulässig ist. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der klaren Maßgabe in § 24 Abs. 1 Satz 8 BBG und der entsprechend deutlichen Schlussfolgerungen in der Kommentarliteratur. Es ist mithin entgegen den Annahmen der Beklagten nicht von einer vertretbaren Rechtsauffassung zu einer schwierigen sowie in Rechtsprechung und Literatur bisher unbehandelten Frage auszugehen. Allein die offenbar seit 2006 unbeanstandet gebliebene Verwaltungspraxis der Beklagten lässt die Sorgfaltspflichtverletzung nicht entfallen.
d) Dem Kläger ist durch die schuldhafte Pflichtverletzung der Beklagten auch ein Schaden entstanden. Hierfür muss festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre (BVerwG, Urt. v. 15.6.2018 – 2 C 19/17 –, juris, Rn. 21). Es ist nach den Gegebenheiten des Einzelfalls davon auszugehen, dass dem Kläger ohne die rechtswidrige Voranschaltung einer zusätzlichen Probezeit zum 12. November 2019 nicht nur der Dienstposten übertragen worden, sondern auch seine Ernennung in das entsprechende statusrechtliche Amt erfolgt wäre.
e) Dem Schadensersatzanspruch des Klägers steht auch nicht der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegen. Nach § 839 Abs. 3 BGB tritt eine Ersatzpflicht nicht ein, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden. § 839 Abs. 3 BGB ist eine besondere Ausprägung des Mitverschuldensprinzips, das in allgemeiner Form in § 254 BGB niedergelegt ist und für das gesamte private und öffentliche Haftungsrecht, auch im Bereich des beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruchs bei Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs, anerkannt ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 15.6.2018 – 2 C 19/17 –, juris, Rn. 23ff.). Die Vorschrift ist zugleich Ausdruck des Grundsatzes, dass der Primärrechtsschutz Vorrang vor dem Sekundärrechtsschutz hat. Nach Treu und Glauben soll nur derjenige Schadensersatz erhalten, der sich in gehörigem und ihm zumutbarem Maß für seine eigenen Belange eingesetzt und damit den Schaden abzuwenden versucht hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 15.6.2018 – 2 C 19/17 –, juris, Rn. 24). Rechtsmittel im Sinne von § 839 Abs. 3 BGB sind alle Rechtsbehelfe, die sich gegen eine Amtspflichtverletzung richten und sowohl deren Beseitigung oder Berichtigung als auch die Abwendung oder Verringerung des Schadens zum Ziel haben und herbeizuführen geeignet sind (vgl. BVerwG, Urt. v. 15.6.2018 – 2 C 19/17 –, juris, Rn. 26).
Auf Basis dieser Maßstäbe hat der Kläger seiner Obliegenheit zur Schadensabwendung Genüge getan. Er leitete mit Antrag vom 18. Dezember 2019 ein einstweiliges Rechtsschutzverfahren beim Verwaltungsgericht Berlin ein, mit dem er die Ernennung zum Ministerialdirigenten im Beamtenverhältnis auf Probe – und damit eine den Schadenseintritt abwendende Besoldung gemäß der Besoldungsgruppe B 6 – erreichen wollte. Mit Beschluss vom 6. Februar 2020 wies die Kammer diesen Antrag mangels eines Anordnungsgrundes zurück (VG 26 L 657.19). Hiergegen legte der Kläger fristgerecht Beschwerde zum Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg ein. Erst nachdem die Ernennung des Klägers zum Ministerialdirigenten auf Probe zum 12. Mai 2020 erfolgte, erklärten die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt. Weitere Verfahren waren von dem Kläger – wie das Verwaltungsgericht Berlin bereits in seinem Beschluss vom 6. Februar 2020 anmerkte – nicht zu verlangen, um den Voraussetzungen des § 839 Abs. 3 BGB Genüge zu tun. Mit der erfolgten Ernennung zum 12. Mai 2020 hatte der Kläger Anspruch auf die Besoldung entsprechend der Besoldungsgruppe B 6, so dass auch keine weiteren Rechtsmittel durch den Kläger ergriffen werden konnten, um eine Vertiefung des Schadens abzuwenden (vgl. § 3 Abs. 1 Bundesbesoldungsgesetz; zum Ziel des vorrangigen Primärrechtsschutzes, den Schaden zu begrenzen Hoffmann, in: Schütz/Maiwald, BeamtenR (212. AL September 2023), § 8 BeamtStG Rn. 116). Insbesondere war der Kläger daher auch nicht gehalten, nach der erfolgten Beförderung den Anspruch auf Ernennung im Hauptsacheverfahren weiter zu verfolgen (etwa durch eine Untätigkeitsklage im Anschluss an den nicht beschiedenen Widerspruch vom 18. Dezember 2019), denn eine rückwirkende Ernennung ist ausgeschlossen (vgl. § 12 Abs. 2 Satz 2 BBG; Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 10. Aufl. 2020, § 3 Rn. 3) und mit seiner rechtsbeständigen Ernennung war das Auswahlerfahren abgeschlossen sowie sein Bewerbungsverfahrensanspruch erloschen (vgl. VG Berlin, Beschl. v. 23.10.2023 – 36 L 399/23 –, BA S. 2f.). Ferner scheidet ein Schadensersatzanspruch auch nicht deshalb aus, da der Kläger sich nicht gegen den Bescheid vom 25. Mai 2020 zur Wehr setzte, mit dem seine Probezeit gemäß § 24 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 5 BBG unter Anrechnung der bereits auf dem Dienstposten seit dem 12. November 2019 absolvierten Tätigkeitszeit festgesetzt wurde. Der Bescheid betrifft einen gänzlich anderen Regelungsgegenstand. Seine Aufhebung hätte den zum Zeitpunkt seines Erlasses bereits entstandenen Schaden infolge der verspäteten Ernennung nicht mehr beseitigen können.
2. Ferner hat der Kläger auch einen Anspruch auf Zahlung von Prozesszinsen ab Rechtshängigkeit gemäß §§ 288 Abs. 1 Satz 2, 291 BGB analog i.V.m. § 90 VwGO. Der Anspruch auf Prozesszinsen ist auch im Verwaltungsprozess anerkannt (vgl. BVerwG, NVwZ 2017, 1142 (1143); Wöckel, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 90 Rn. 14). Dies gilt auch für Verpflichtungsklagen, sofern diese – wie vorliegend – auf den Erlass eines die Zahlungspflicht unmittelbar auslösenden Verwaltungsakts gerichtet sind (vgl. BVerwG, NVwZ 2002, 718 (722); NJW 1999, 1201; Peters/Reinke, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 90 Rn. 43 m.w.N.; Kopp/Schenke, VwGO, 28. Auflage 2022, § 90 Rn. 23 m.w.N.; Wöckel, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 90 Rn.15 m.w.N.). Die Verpflichtung muss dabei in der Weise konkretisiert sein, dass der Umfang der zu erbringenden Geldleistung eindeutig bestimmt ist oder rechnerisch unzweifelhaft ermittelt werden kann (BVerwG, NJW 1999, 1201). Dies ist hier der Fall. Dem Kläger steht ein exakt bestimmbarer Schadensersatzanspruch infolge der verspätet erfolgten Beförderung zu (vgl. 1.). Die Beklagte war zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit durch Klageerhebung am 6. Juli 2020 (vgl. § 90 Abs. 1 Satz 1 VwGO) auch verpflichtet, den begehrten Verwaltungsakt zu erlassen, nachdem der Kläger ihr gegenüber bereits mit Schreiben vom 3. Februar 2020 seinen Anspruch geltend gemacht hatte. Eine vorherige Durchführung eines Vorverfahrens ist im Hinblick auf den Zinsanspruch nicht erforderlich, da dieser insofern ein bloßer Annexanspruch zu der Hauptforderung ist, deren klageweise Geltendmachung wiederum die vorherige Durchführung eines Vorverfahrens erfordert (vgl. auch die Ratio in Kopp/Schenke, VwGO, 28. Aufl. 2022, § 113 Rn. 175).
E. Die Kostenentscheidung im Hinblick auf den streitig entschiedenen Teil beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Soweit die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt haben, beruht die Kostenentscheidung auf § 161 Abs. 2 VwGO. Insoweit entsprach es billigem Ermessen, der Beklagten auch insofern die Kosten aufzuerlegen. Entsprechend den Ausführungen zum Schadensersatzanspruch des Klägers wäre dieser nach dem Sach- und Streitstand zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses – hier des Ablaufs der Zweijahresfrist ab Ernennung zum Ministerialdirigenten, so dass die ruhegehaltsfähigen Dienstbezüge auf Basis dieser Besoldungsgruppe bestimmt werden (d.h. am 12. Mai 2022, vgl. § 5 Abs. 3 Satz 1 Beamtenversorgungsgesetz) – mit seiner Klage auch im Hinblick auf die Verurteilung der Beklagten, ihn versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er bereits zum 12. November 2019 zum Ministerialdirigenten auf Probe ernannt worden, erfolgreich gewesen. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 Satz 1 und 2 Zivilprozessordnung.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf
15.213,38 Euro
festgesetzt, wobei 5.000 Euro auf den übereinstimmend für erledigt erklärten Teil entfallen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 Bürgerliches Gesetzbuch
§§ 32, 34 BLV
§ 88 VwGO
§ 8 BeamtStG
§ 34 BLV
§ 22 BBG
§ 24 BBG
§ 32 BLV
§ 254 BGB
§ 90 VwGO
§ 167 VwGO
§ 6 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 40 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 24 Abs. 1 Bundesbeamtengesetz
§ 24 Abs. 1 Satz 1 BBG
§ 24 Abs. 5 BBG
§ 22 Abs. 2 BBG
§ 24 Abs. 1 BBG
§ 24 Abs. 1 Satz 8 BBG
§ 24 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 24 Abs. 1 Satz 6 BBG
§ 24 Abs. 1 Satz 5 BBG
§ 6 Abs. 3 Nr. 2, 24 BBG
§ 32 Nr. 2, 34 Bundeslaufbahnverordnung
§ 24 Abs. 4 Satz 3 BBG
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 3 Abs. 1 Bundesbesoldungsgesetz
§ 12 Abs. 2 Satz 2 BBG
§ 24 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 5 BBG
§ 288 Abs. 1 Satz 2, 291 BGB
§ 90 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 161 Abs. 2 VwGO
§ 709 Satz 1 und 2 Zivilprozessordnung
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2012, 375
NVwZ 2017, 1142
NVwZ 2002, 718
NJW 1999, 1201
26 L 657.19
10 S 13/20
2 C 22/09
2 K 6190/10
2 C 4.21
2 BvR 811/09
2 C 1.18
2 C 27/15
2 B 117/07
2 C 19/17
36 L 399/23