Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-01-21, Aktenzeichen 6 U 35/07
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:0121.6U35.07.00

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 08.02.2007 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 439/06 - wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 1/10 und die Beklagte zu 9/10.
Die Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Klägerin zu 1/6 und die Beklagte zu 5/6.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung abzuwenden, wenn nicht diese zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheitsleistungen betragen hinsichtlich der Vollstreckung der Klägerin aus dem Unterlassungsanspruch 200.000 € und im Übrigen jeweils 110 % des zu vollstreckenden Kostenerstattungsanspruchs.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin veranstaltet seit dem Jahr 1996 Kreuzfahrten unter anderem unter dem Schlagwort „AIDA”. Sie bietet ihre Dienstleistungen über Reisebüros an sowie im Internet unter der Domain „aida.de“. Die Klägerin ist als Inhaberin mehrerer Wort- und Wort-/Bildmarken mit dem Bestandteil „AIDA“ eingetragen, aber auch der reinen Wortmarke „AIDA“ - DPMA-Registernummer 39701328.0 -, welche unter anderem für „Veranstaltungen von Reisen“ registriert ist. Sie hat diese Marke an die AIDA Costa Societá di Corciere Mercurio S.r.l. veräußert.
Die Beklagte ist im Jahr 2001 von Studenten der Universität Leipzig, u.a. ihrem Geschäftsführer, zum Betrieb eines Internetportals für Studenten gegründet worden. Sie vermittelt seit dem Jahr 2003 Reisen, und zwar ausschließlich im Internet. Hierzu hat sie ursprünglich die Domain „aidu.de“ verwendet.
Die Klägerin hat die Beklagte unter markenrechtlichen Gesichtspunkten in Anspruch genommen, im geschäftlichen Verkehr die Verwendung des Zeichens „AIDU“ in Alleinstellung für Reisedienstleistungen, insbesondere für Buchungen von Reisen, Reisereservierungen und –buchungen, Ticketverkauf für Veranstaltungen, zu unterlassen und überdies gegenüber der DENIC e.G. auf die Registrierung der Domain „aidu.de“ zu verzichten. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem Urteil des Landgerichts vom 08.02.2007 Bezug genommen. Die Kammer hat dem Unterlassungsbegehren unter Bejahung einer im Rechtssinne bestehenden Verwechslungsgefahr stattgegeben, den Verzichtsanspruch indes zurückgewiesen. Der Senat hat die gegen dieses Urteil eingelegten Berufungen beider Parteien durch Urteil vom 1.6.2007 mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Beklagten die (Weiter-) Nutzung ihres Domain-Namens „aidu.de“ für einen Zeitraum von sechs Monaten ab Verkündung des Berufungsurteils gestattet wird. Der Bundesgerichtshof hat dieses Urteil auf die Revision der Beklagten aufgehoben, soweit zu deren Nachteil entschieden worden ist, und die Sache an den Senat zurückverwiesen. Die von der Klägerin eingelegte Anschlussrevision, mit der diese nunmehr die Feststellung der Erledigung der Hauptsache hinsichtlich des begehrten Verzichts der Beklagten auf die Domain „aidu.de“ begehrt hat, hat der Bundesgerichtshof zurückgewiesen.
Die Beklagte verfolgt ihren Antrag auf Abweisung der Klage insgesamt weiter. Die Klägerin verteidigt weiterhin das landgerichtliche Urteil, soweit die Beklagte zur Unterlassung verurteilt worden ist. Die Parteien haben ihren Vortrag zur Frage der Steigerung der Kennzeichnungskraft und zur Zeichenähnlichkeit ergänzt und vertieft. Wegen der Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze und deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Der Senat hält im Ergebnis daran fest, dass der Klägerin ein Unterlassungsanspruch aus §§ 4, 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG zusteht.
1. Dass die Klägerin die unter der Nr. 397 01 328 registrierte Marke veräußert hat, bleibt auf den Prozess gemäß § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO ohne Einfluss; die Beklagte hat einen Einwand nach § 265 Abs. 3 ZPO nicht erhoben.
2. Der Senat geht auf der Grundlage des jetzigen Sach- und Streitstandes unter Anwendung der vom Bundesgerichthof aufgezeigten Grundsätze im Ergebnis weiterhin davon aus, dass die Zeichen „AIDA“ und „AIDU“ miteinander verwechslungsfähig im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind.
a) Die Kennzeichnungskraft der klägerischen Marke liegt für das Angebot von Kreuzfahrten mindestens im oberen durchschnittlichen Bereich.
Von Hause aus ist die Kennzeichnungskraft durchschnittlich. Der Senat hat bereits im ersten Urteil ausgeführt, dass das Zeichen „AIDA“ für Reisedienstleistungen, namentlich Kreuzfahrten, nicht rein beschreibend ist. Dass der Begriff „AIDA“ einem erheblichen Teil des Verkehrs als Name einer Oper bekannt ist, bewirkt eine Schwächung der Kennzeichnungskraft nicht. Vielmehr liegt gerade darin das Originelle einer Verwendung dieses Zeichens für die hiermit in keinerlei Bezug stehenden Reisedienstleistungen. Der Bundesgerichtshof hat diese Wertungen des Senats unbeanstandet gelassen.
Die Kennzeichnungskraft der Marke ist für den Bereich Kreuzfahrten durch Benutzung gesteigert. Dies hat der Senat bisher in der Annahme, an der Verwechslungsgefahr könnten keine Zweifel bestehen, offen gelassen und ist ihm durch den Bundesgerichtshof zur Prüfung aufgegeben worden (Tz. 27).
Eine intensiver benutzte Marke bedarf eines stärkeren Schutzes, weil hierdurch die Neigung der Wettbewerber steigt, ähnliche Zeichen zu verwenden, wodurch die Marke in ihrer Hauptfunktion des Herkunftshinweises geschwächt wird (vgl. EuGH GRUR 2008, 503 Tz. 36 – adidas/Marca Mode); zudem wird der Verkehr, obgleich die Gefahr tatsächlicher Verwechslungen sinken mag, geneigt sein, ein häufig benutztes und daher stärker in Erinnerung verhaftetes Zeichen in einer anderen (ähnlichen) Kennzeichnung wiedererkennen zu glauben (vgl. BGH GRUR 2006, 859 Tz. 31 - Malteserkreuz; GRUR 2001, 158, 160 – Drei-Streifen-Kennzeichnung).
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin – wie die Beklagte selbst durch Vorlage eines Wikipedia-Artikels (Anl. B 14 – Bl. 107 ff.) und eines FAZ-Artikels (Anl. B 23 – Bl. 214) belegt hat – Marktführerin in dem Bereich Kreuzfahrten ist. Ob sie insofern „unangefochten“ ist und welchen exakten Marktanteil sie hat, was die Beklagte jeweils bestritten hat, ist unerheblich. Entscheidend ist, dass sie einen Markt mit einer überschaubaren Anzahl von Anbietern anführt. Dabei handelt es sich auch keineswegs lediglich um einen nur unbedeutenden Markt. Vielmehr bewegt sich der mit Hochseekreuzfahrten erzielte Umsatz in der Bundesrepublik Deutschland nach den Feststellungen des Deutschen Reiseverbandes im Bereich von 1 Mrd. Euro und mehr (vgl. Anlage K 32 – Bl. 625). Es ist darüber hinaus – wie in den beiden Berufungsverhandlungen erörtert – gerichtsbekannt, dass dieser Markt in erheblichem Umfang, insbesondere auch von der Klägerin, beworben wird. Dem entspricht es, dass die Klägerin bei einer unabhängigen Verbraucherbefragung (F.U.R. Reiseananalyse, Bl. 599 ff.), wenn auch mit dem Zusatz „Das Clubschiff“ und unter Beschränkung auf den Kreuzfahrtbereich, äußerst hohe Bekanntheitswerte von rund 60 % erreicht hat.
Den Werbeaufwand der Klägerin hat die Beklagte zwar bestritten. Auf die genauen Zahlen kommt es indes nicht entscheidend an, denn aus den für die Werbung verwendeten Beträgen lässt sich ohnehin nur mittelbar schließen, ob und in welchem Umfang eine Marke den angesprochenen Verkehrskreisen bekannt gemacht worden ist. Entscheidend ist vielmehr, dass die Klägerin – gerichtsbekannt – mit ihrer Marke „AIDA“ in der Werbung präsent ist und auch von an Kreuzfahrten nicht gezielt interessierten Verkehrskreisen wahrgenommen wird.
Danach mögen zwar die Voraussetzungen für das Vorliegen einer bekannten Marke im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG nicht festzustellen sein, die festgestellten Nutzungen genügen jedoch jedenfalls für eine Steigerung der Kennzeichnungskraft in den oberen Bereich des Durchschnittlichen.
Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin das Zeichen nicht in Alleinstellung verwendet hätte. Vielmehr verwendet die Klägerin das Zeichen „AIDA“ sowohl in Alleinstellung als auch als gemeinsames Element einer Serie von Zeichen.
So verwendet die Klägerin die domain „aida.de“, um dort ihre Leistungen anzubieten (vgl. Anlage K 1 Bl. 11 ff. und zur Bewerbung der domain Anl. B 11, Bl. 101), und damit in kennzeichnender Weise (vgl. BGH GRUR 2009, 1055 Tz. 49 – airdsl). Auch in ihren Werbeprospekten wird das Zeichen „AIDA“ in Alleinstellung als Herkunftshinweis auf die Klägerin verwendet, was sich besonders augenfällig in dem Slogan „Made by AIDA“ zeigt (vgl. Anl. B 11, S. 2). Weiter sind beispielhaft zu nennen: „Ihr AIDA Außendienst“ im Prospekt Bl. 102 ff., letzte Seite, und „Die ITB – ein großartiger Auftakt für den neuen AIDA Auftritt“ … „Am besten Sie nehmen gleich Kurs auf AIDA“ im Prospekt Bl. 103 ff., hier auf Bl. 103a. Auch der Verkehr neigt dazu, den Bestandteil „AIDA“ in Alleinstellung zur Kennzeichnung der Klägerin zu verwenden (vgl. den von der Beklagten vorgelegten FAZ-Artikel vom 11.1.2007 „Aida streitet mit Aidu“, Anl. B 23 – Bl. 214).
Darüber hinaus verwendet die Klägerin das Zeichen „AIDA“ als verbindenden Bestandteil einer Zeichenserie. So sind die von ihr beworbenen Schiffe bezeichnet als „AIDAcara“, „AIDAblu“, „AIDAvita“ u.s.w. Die Klägerin verwendet für ihre Preismodelle die Bezeichnungen „AIDA Premium“, „AIDA Vario“ und „Just AIDA“ und bietet weitere Leistungen etwa unter der Bezeichnung „AIDA Golf“ bzw. „AIDA Golfclub“ an. Der Verkehr wird auch insoweit das Zeichen „AIDA“ als Stammzeichen erkennen, wodurch die Bekanntheit dieses Zeichenbestandteils gesteigert wird.
b) Der Senat hat in dem Urteil vom 1.6.2007 angenommen, die von den Parteien angebotenen Reisedienstleistungen wiesen eine hohe Ähnlichkeit auf. Auch der neue Vortrag der Parteien veranlasst eine abweichende Bewertung nicht. Soweit die Beklagte darauf hinweist, dass die Klägerin Reisedienstleistungen ausschließlich im Zusammenhang mit Kreuzfahrten anbiete, und daraus folgert, diese Dienstleistungen wiesen keine Berührungspunkte zu den Leistungen der Beklagten auf, waren die hierin liegenden tatsächlichen Gegebenheiten bereits Gegenstand der Entscheidung des Senats vom 1.6.2007. Hieraus folgt lediglich, dass die Leistungsangebote, für die die Kennzeichnungskraft der klägerischen Marke gesteigert ist, nicht mit dem Angebot der Beklagten (nahezu) identisch sind. Die vom Bundesgerichtshof unbeanstandete rechtliche Bewertung, dass die Leistungen in hohem Maße ähnlich sind, wird dadurch nicht in Frage gezogen. Es handelt sich um jedenfalls einander ergänzende Leistungen, die aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise, zu denen der Senat gehört, häufig aus einer Hand angeboten werden, so dass der Verkehr (bei Zeichenidentität) davon ausgehen wird, dass die Leistungen von demselben Unternehmen stammen.
Dem steht auch nicht entgegen, dass, „AIDA“ eine reine Offline-Marke wäre. Dies steht zum einen im Widerspruch zum unstreitigen Internetauftritt der Klägerin (Anl. K 1 – Bl. 11 ff.). Zum anderen ist nicht ersichtlich, dass der Verkehr eine derartige Trennung zwischen den Angeboten von Reisedienstleistern, die im Internet auftreten, und solchen, die ihre Produkte auf herkömmlichem Weg vertreiben, vornimmt. Vielmehr ist der Verkehr daran gewöhnt, auf herkömmliche Weise vertriebene Waren und Dienstleistungen unter Verwendung gleicher Zeichen auch im Internet wiederzufinden, wie auch umgekehrt. Es erscheint für den Verkehr die Annahme durchaus naheliegend, dass die Beklagte als „Internet-Reisebüro“ Leistungen auch der Klägerin vermittelt oder anbietet, bzw. dass unter dem Zeichen „AIDA“ von der Beklagten angebotene Leistungen von der Klägerin stammen.
c) Der Senat hat im Urteil vom 1.6.2007 eine Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen mindestens als im oberen Bereich des Durchschnittlichen liegend angenommen. Dabei hat der Senat auf die schriftbildliche und klangliche Ähnlichkeit der Zeichen abgestellt. Der Senat hat es allerdings unterlassen zu prüfen, ob trotz dieser Ähnlichkeiten die Verwechslungsgefahr deshalb ausgeschlossen ist, weil das Zeichen der Klägerin einen Sinngehalt aufweist, der – jedenfalls weiten Teilen des Verkehrs – als Name eine Verdi-Oper bekannt ist. Auch unter Berücksichtigung dieses Umstandes hält der Senat im Ergebnis daran fest, dass die Zeichen verwechslungsfähig sind.
Zunächst muss davon ausgegangen werden, dass ein relevanter Teil des Verkehrs die Oper „AIDA“ nicht kennt. Vielmehr hat selbst die Beklagte ermittelt, dass 25 % der Teilnehmer einer von ihr beauftragten Online-Befragung mit dem Begriff „AIDA“ unter potentiellen Nachfragern einer Kreuzfahrt ungestützt nicht eine Oper verbinden (vgl. Schriftsatz vom 12.5.2010, Seite 22 - Bl. 646). Dass die beteiligten Verkehrskreise in dem Zeichen „AIDA“ zwangsläufig eine Bezugnahme auf die Oper erkennen würden, wie dies der EuGH für das Zeichen „Picasso“ im Hinblick auf den Maler zugrunde gelegt hat (vgl. EuGH GRUR 2006, 237 Tz. 27), kann damit nicht angenommen werden. Auch kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Zeichen „AIDA“ dem Verkehr in gleicher Weise geläufig wäre wie die Bedeutung der Begriffe „SIR“ und „Ball“ oder die Figur des „Obelix“. Für diesen Teil des Verkehrs muss daher nach den im ersten Urteil des Senats dargelegten Grundsätzen (und erst recht unter Berücksichtigung der gesteigerten Kennzeichnungskraft der klägerischen Marke) von einer Verwechslungsgefahr ausgegangen werden. Diese kann auch nicht als praktisch nicht ins Gewicht fallender und daher unbeachtlicher Rest von Verwechslungsgefahr (vgl. BGH GRUR 1992, 130, 132 – Bally/BALL) angesehen werden.
Aber auch soweit dem Verkehr die Oper bekannt ist, schließt die Bedeutung des klägerischen Zeichens die Verwechslungsgefahr nicht aus.
In klanglicher Hinsicht geht der Senat aus den im ersten Urteil dargelegten Gründen weiterhin davon aus, dass ein relevanter Teil des Verkehrs – insbesondere soweit ihm die Oper und ihre korrekte Aussprache bekannt sind – das angegriffene Zeichen als „A-I-DU“ ausspricht. Soweit dies nicht der Fall ist, liegt es ebenfalls nahe, dass der Wortanfang beider Zeichen einheitlich, entweder als „A-I“ oder als „EI“, ausgesprochen wird. Die Betonung wie auch der Schwerpunkt der Wahrnehmung wird, den Sprachgewohnheiten entsprechend, auf der ersten Silbe liegen. Dies gilt in besonderer Weise, wenn das angegriffene Zeichen als „A-I-DU“ ausgesprochen wird. Denn in diesem Fall wird der ungewöhnliche und daher besonders kennzeichnungsstarke Wortbeginn die Aufmerksamkeit auf sich ziehen. Dies wird dazu führen, dass ein relevanter Teil des Verkehrs den unbetonten Ausklang des angegriffenen Zeichens entweder nicht wahrnimmt oder aber von einem Versprecher ausgeht oder davon, sich verhört zu haben. Eine Hilfe, die den Verkehr zum Auseinanderhalten der klanglich ähnlichen Zeichen veranlassen würde, bietet der Sinngehalt des klägerischen Zeichens damit nicht. Dies unterscheidet die verfahrensgegenständlichen Zeichen von der Gegenüberstellung „Ball/Bally“, bei der die Endung „-y“ sowohl klanglich auffälliger ist und zudem aus einem einsilbigen ein zweisilbiges Wort macht, so dass dem Verkehr die Unterscheidung erleichtert wird. Auch bei „Mobilix“ bietet der veränderte Wortanfang einen erheblich besseren Anhaltspunkt für die Unterscheidung von dem Zeichen „Obelix“. Schließlich ist auch der stimmlose Zischlaut in „Picasso“ deutlich von dem stimmhaften „r“ in Picaro zu unterscheiden, zumal angesichts der überragenden Bekanntheit des Namens „Picasso“ der Verkehr wenig Anlass zur Annahme eines Versprechers hat.
In schriftbildlicher Hinsicht gilt Vergleichbares. Insoweit wird die Ähnlichkeit in augenfälliger Weise durch die Google-Trefferliste bestätigt, die als Anlage K 18, Bl. 190 vorgelegt ist. Die dort enthaltene Anzeige der Beklagten wird der Verkehr gerade wegen der verwendeten Domain „Aidu“ der Klägerin zuordnen.
d) Nach alledem liegt eine Verwechslungsgefahr angesichts der durchschnittlichen Zeichenähnlichkeit, der hohen Ähnlichkeiten der Dienstleistungen und der jedenfalls in den oberen Bereich des Durchschnittlichen gesteigerten Kennzeichnungskraft der klägerischen Marke vor.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4, 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 265 Abs. 3 ZPO
§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2008, 503
GRUR 2006, 859
GRUR 2001, 158, 160
GRUR 2009, 1055
GRUR 2006, 237
GRUR 1992, 130, 132
31 O 439/06