Bundesverwaltungsgericht (Bundesrepublik Deutschland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-03-27, Aktenzeichen 6 B 71/23
ECLI: ECLI:DE:BVerwG:2024:270324B6B71.23.0

Tenor:
Standardangebot; Nutzungskonflikt an Endleitung; Funktionsherrschaft des Betreibers am Netz
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 16. August 2023 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 25 000 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I
Die Klägerin bietet regionale Telekommunikationsdienstleistungen an, darunter auch Glasfaseranschlüsse bis zum Gebäude (FTTB) für Privat- und Geschäftskunden. Sie ist Wettbewerberin der Beigeladenen, die ein öffentliches Telekommunikationsnetz auf der Basis von Teilnehmeranschlussleitungen (TAL) betreibt. Die TAL bindet Endkunden an das bundesweite Netz der Beigeladenen an ("letzte Meile"). Sie besteht teilweise aus einer Kupfer-Doppelader pro Teilnehmer und führt vom Hauptverteiler (HVt) über ein Hauptkabel bis zum Kabelverzweiger (KVz) und von dort aus über ein Verzweigerkabel bis zum Abschlusspunkt der Linientechnik (APL). Über die Hausverkabelung (Endleitung) wird der APL mit dem Netzabschlusspunkt (TAE) in den Räumlichkeiten des Teilnehmers verbunden. Darüber hinaus kann die TAL auch als reine Glasfaser-TAL realisiert werden.
Die Beigeladene bzw. zuvor ihre Rechtsvorgängerin ist aufgrund periodisch erlassener Regulierungsverfügungen der Beklagten, hier zuletzt vom 1. September 2016, verpflichtet, Nachfragern wie der Klägerin Zugang zum Teilnehmeranschluss am HVt bzw. an einem näher an der TAE gelegenen Punkt zu gewähren. Zu diesem Zweck hat sie ein Standardangebot für die von ihr zu gewährenden Zugangsleistungen zu veröffentlichen.
Die Beigeladene legte zwischen dem 24. Mai 2015 und dem 19. Mai 2017 mehrere Entwürfe eines Standardangebots und eines ergänzenden APL/EL-Vertrages vor; letzterer enthält u. a. Regelungen zur konfliktfreien Nutzung der Endleitungen. Den hiergegen von mehreren Wettbewerbern der Beigeladenen erhobenen Einwänden trug die Beschlusskammer der Bundesnetzagentur teilweise mit ihrer 1. Teilentscheidung vom 20. Dezember 2018 Rechnung. Daraufhin reichte die Beigeladene eine geänderte Fassung des Standardangebots und einen modifizierten APL/EL-Vertrag ein. Im Rahmen der 2. Teilentscheidung vom 21. Juli 2020 änderte die Beschlusskammer diese Vertragsentwürfe nochmals ab.
Die Klägerin hat mit ihrer am 21. August 2020 erhobenen Klage die Verpflichtung der Beklagten zur Aufnahme bestimmter weiterer Bedingungen in das Standardangebot unter Abänderung der insoweit entgegenstehenden Ziff. A. IV. der Beschlüsse der Beklagten vom 20. Dezember 2018 (1. Teilentscheidung) sowie vom 21. Juli 2020 (2. Teilentscheidung) begehrt. Hilfsweise hat sie unter teilweiser Aufhebung der Ziff. A. IV. der genannten Beschlüsse die Verpflichtung der Beklagten zu einer neuen Entscheidung zur "Zusatzvereinbarung zum TAL-Vertrag über den Zugang zum Abschlusspunkt der Linientechnik bzw. Zwischenverteiler" unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts und weiter hilfsweise die Aufhebung der Ziff. A. IV. in diesen Beschlüssen beantragt. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Der Hauptantrag sei zulässig, aber unbegründet, weil beide Teilentscheidungen, soweit von der Klägerin angegriffen, rechtmäßig seien. Sie ließen sich auf § 23 TKG a. F. stützen. Infolgedessen seien auch die beiden Hilfsanträge zulässig, aber unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat die Revision gegen sein Urteil nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Klägerin, der die Beklagte und die Beigeladene entgegentreten.
II
Die auf die Revisionszulassungsgründe des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO und des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO gestützte Beschwerde bleibt ohne Erfolg. Aus den Darlegungen in der Beschwerdebegründung, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO beschränkt ist, ergibt sich nicht, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (1.) oder die Voraussetzungen einer Divergenzrevision vorliegen (2.).
1. Die Revision kann nicht wegen einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen werden. Eine solche Bedeutung kommt einer Rechtssache nur zu, wenn für die angefochtene Entscheidung der Vorinstanz eine konkrete, fallübergreifende und bislang höchstrichterlich ungeklärte Rechtsfrage des revisiblen Rechts von Bedeutung war, deren Klärung im Revisionsverfahren zu erwarten und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zur Weiterentwicklung des Rechts geboten ist. Dies kann auf der Grundlage der Darlegungen der Beschwerde nicht angenommen werden.
Die Klägerin erachtet die Frage als grundsätzlich bedeutsam,
"ob die Bundesnetzagentur berechtigt ist, bei der Auferlegung von Verpflichtungen auf Grundlage von § 13 Abs. 1 TKG Regelungen betreffend Zugangsbeschränkungen zugangsberechtigter Unternehmen auf Begehren und zur Ausübung durch ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht anzuordnen, wenn das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht kein Eigentum an dem betreffenden Teil einer Netzinfrastruktur innehat oder hierzu das Eigentum nicht nachweist?
oder anders formuliert, ob
die Bundesnetzagentur im Rahmen einer Marktregulierungsentscheidung nach dem zweiten Teil des TKG berechtigt ist, einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht das Recht einzuräumen, eine ihm eingeräumte Nutzungsberechtigung an einem Teil einer Netzinfrastruktur der Nutzungsberechtigung eines anderen Eigentümers oder Betreibers öffentlicher Telekommunikationsnetze als vorrangig entgegenzustellen auch für den Fall, dass das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht kein Eigentum an dem betreffenden Teil einer Netzinfrastruktur innehat oder hierzu das Eigentum nicht nachweist?"
Die aufgeworfene Rechtsfrage rechtfertigt in ihrer ersten Formulierung die Zulassung der Revision schon deshalb nicht, weil die Befugnisse der Beklagten im Rahmen einer Regulierungsverfügung nach § 13 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) in der zum Zeitpunkt des Erlasses der 2. Teilentscheidung der Beschlusskammer der Beklagten geltenden Fassung vom 19. Juni 2020 (BGBl. I S. 1328) - TKG a. F. - für den Ausgang des Revisionsverfahrens nicht entscheidungserheblich sind. Denn die Regulierungsverfügung vom 1. September 2016 ist bestandskräftig; Nichtigkeitsgründe sind nicht ersichtlich. Vielmehr streiten die Beteiligten über den Inhalt und die Ausgestaltung des Standardangebots nach § 23 TKG a. F., zu dessen Veröffentlichung die Beigeladene in dieser Regulierungsverfügung verpflichtet worden war.
Auch die offenere Umschreibung der angeblich klärungsbedürftigen Rechtsfrage in der zweiten Formulierung führt die Beschwerde nicht zum Erfolg. Denn ein Klärungsbedarf für eine Frage des revisiblen Rechts von allgemeiner, über den Einzelfall hinausreichender Bedeutung besteht dann nicht, wenn die Rechtsfrage auf der Grundlage der bundesgerichtlichen Rechtsprechung oder des Gesetzeswortlauts mit Hilfe der üblichen Auslegungsregeln eindeutig beantwortet werden kann (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Januar 2015 - 6 B 43.14 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 421 Rn. 8). So verhält es sich hier.
Im Streitfall ist die Beigeladene nach der Ziff. 1.7 des Tenors der Regulierungsverfügung vom 1. September 2016 auf der Grundlage von § 13 Abs. 1 i. V. m. § 23 Abs. 1 TKG a. F. verpflichtet, ein "Standardangebot für Zugangsleistungen, zu deren Angebot sie durch diese Regulierungsverfügung verpflichtet worden ist und für die eine allgemeine Nachfrage besteht, zu veröffentlichen". Mit dem Standardangebot werden die Zugangsbedingungen der Beigeladenen näher ausgestaltet. Zutreffend geht das Verwaltungsgericht davon aus, dass sich der Inhalt der Zugangsleistungen im Einzelnen aus der konkreten Regulierungsverfügung ergibt (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. September 2018 - 6 C 50.16 - BVerwGE 163, 136 Rn. 75). Nicht zu beanstanden ist weiter dessen Annahme, dass der hiernach von der Beigeladenen zu gewährende Zugang die Endleitungen miteinschließt, wenn diese in ihrem Eigentum stehen oder die Beigeladene insoweit Inhaberin der sog. Funktionsherrschaft ist, weil sie über eine vertragliche Nutzungsbefugnis verfügt. Die vom Verwaltungsgericht herangezogene Gesetzeslage stützt diese Auslegung der Regulierungsverfügung, indem sie erkennen lässt, dass der APL und die Endleitung zur TAL gehören.
Für diese Zuordnung kommt es entgegen der Ansicht der Beschwerde nicht darauf an, ob die Endleitungen im Eigentum der Beigeladenen stehen. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend angenommen, dass vielmehr eine Funktionsherrschaft des Netzbetreibers über die Endleitungen ausreichend ist (siehe auch Schütz, in: Geppert/​Schütz, Beck'scher Kommentar zum TKG, 5. Aufl. 2023, § 3 Rn. 27 f.; Geppert/​Attendorn, in: Geppert/​Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 16 Rn. 24; Körber, in: Säcker/​Körber, TKG - TTDSG, 4. Aufl. 2023, § 3 Rn. 13 m. w. N.). Bereits § 3 Nr. 2 TKG 1996 bestimmte, dass das "Betreiben von Telekommunikationsnetzen" das Ausüben der rechtlichen oder tatsächlichen Kontrolle (Funktionsherrschaft) über die Gesamtheit der Funktionen ist, die zur Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen oder nichtgewerblichen Telekommunikationszwecken über Telekommunikationsnetze unabdingbar zur Verfügung gestellt werden müssen, selbst wenn im Rahmen des Telekommunikationsnetzes Übertragungswege zum Einsatz kommen, die im Eigentum Dritter stehen.
Dass nachfolgende Fassungen des Telekommunikationsgesetzes jene Legaldefinition des Betreibers nicht ausdrücklich wiederaufgegriffen haben, bedeutet nicht, dass sich an diesem Begriffsverständnis im Kern etwas geändert hat. Denn der im Jahre 2002 in Kraft getretene Gemeinsame Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste in der Europäischen Union legt ebenfalls einen weiten und gegenüber anderen Rechtsgebieten eigenständigen Begriff des "Zugangs" zu elektronischen Kommunikationsnetzen zugrunde, bei dem ohne Bedeutung ist, ob der Betreiber Eigentümer eines Netzes sowie von Infrastruktureinrichtungen ist oder lediglich Mieter (vgl. Erwägungsgrund 3 Satz 2 der Richtlinie 2002/19/EG - Zugangsrichtlinie, ZRL). Auch aus Art. 2 Unterabs. 2 Buchst. c ZRL wird erkennbar, dass es auf das Eigentum am Telekommunikationsnetz nicht ankommt. Danach kann auch derjenige "Betreiber" sein, wer zur Bereitstellung befugt ist. Soweit die Definition auf die Befugnis zur Bereitstellung abstellt, erfasst sie die Funktionsherrschaft in Form der rechtlichen Kontrolle (Schütz, in: Geppert/​Schütz, Beck'scher Kommentar zum TKG, 5. Aufl. 2023, § 3 Rn. 28). Unverändert geht ferner der Erwägungsgrund 142 Satz 2 der Richtlinie (EU) 2018/1972 - TK-Kodex - von dem weiten Zugangsbegriff aus; auch Art. 2 Nr. 29 TK-Kodex definiert einen "Betreiber" weiterhin als ein Unternehmen, das ein öffentliches elektronisches Kommunikationsnetz oder eine zugehörige Einrichtung bereitstellt oder zur Bereitstellung befugt ist. Diese Begriffsbestimmung ist in § 3 Nr. 7 TKG in der am 1. Dezember 2021 in Kraft getretenen, hiernach nicht maßgeblichen, Neufassung übernommen worden.
2. Die Revision kann auch nicht wegen Divergenz zugelassen werden. Eine Abweichung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO liegt vor, wenn die Entscheidung der Vorinstanz auf einem abstrakten Rechtssatz beruht, der im Widerspruch zu einem Rechtssatz steht, den das Bundesverwaltungsgericht, der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder das Bundesverfassungsgericht in Anwendung derselben Rechtsvorschrift aufgestellt hat. Zwischen den beiden Gerichten muss ein prinzipieller Auffassungsunterschied über den Bedeutungsgehalt einer bestimmten Rechtsvorschrift oder eines bestimmten Rechtsgrundsatzes bestehen (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 22. Juli 2020 - 6 B 9.20 - juris Rn. 12 sowie vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 - NJW 1997, 3328 jeweils m. w. N.). Diesen Anforderungen genügt das Beschwerdevorbringen nicht.
Das angefochtene Urteil enthält nicht den von der Beschwerde herausgearbeiteten Rechtssatz. Die Beschwerde meint, dem Obersatz in der einleitenden Passage des angefochtenen Urteils unter 2. b) cc) lasse sich der Rechtssatz entnehmen, für die gebotene Konfliktbewältigung bei der Zugangsregulierung sei es nicht erforderlich, dass die Maßstäbe zur Einschränkung einer konkret nachgefragten und beanspruchten Zugangsleistung durch Regulierungsverfügung geregelt worden seien; die Maßstäbe zur Einschränkung des Zugangs könnten einer nachfolgenden Regelungsebene überlassen werden. Dieser abstrakte Rechtssatz liegt dem angegriffenen Urteil jedoch nicht zugrunde. Vielmehr geht dieses ausdrücklich von der zur gebotenen Konfliktbewältigung bei der Zugangsregulierung für das gesetzliche Konzept eines abgestuften Regulierungsinstrumentariums entwickelten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aus (dazu BVerwG, Urteile vom 21. September 2018 - 6 C 50.16 - BVerwGE 163, 136 Rn. 75 [Vectoring I] sowie vom 21. September 2018 - 6 C 8.17 - BVerwGE 163, 181 Rn. 11 [Vectoring II]). Nach dieser Maßgabe begründet das Verwaltungsgericht ausführlich, dass die konkreten Einschränkungen des Zugangs zur Endleitung keinen Ausschluss der Nutzung von Frequenzen dem Grunde nach darstellten und deshalb der zweiten Regulierungsebene überlassen bleiben könnten. Hierin liege der entscheidende Unterschied zu den Fällen der Zugangsgewährung zur TAL unter Einsatz der Vectoring-Technik, in denen der begehrte Zugang zur Nutzung von Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz am HVt und KVz nur einem Unternehmen gewährt werden konnte.
Darüber hinaus stützt sich das Verwaltungsgericht selbständig tragend darauf, dass sich an dem von ihm gefundenen Ergebnis, wonach die im APL/EL-Vertrag enthaltenen Einschränkungen des Zugangs zur Endleitung auch Gegenstand des Standardangebotsverfahrens sein dürften, auch dann nichts ändere, wenn die Konfliktbewältigung bereits in der Regulierungsverfügung hätte erfolgen müssen. Denn die bestandskräftige Regulierungsverfügung enthalte keine Auflösungen des möglichen Zugangskonflikts bei der parallelen hochbitratigen Einspeisung am APL. Ein Verbot, diese Konfliktbewältigung in einem solchen Fall in der nachgelagerten Regulierungsebene vorzunehmen, bestehe nicht. Dies greift die Beschwerde nicht an. Ist aber eine angefochtene Entscheidung auf mehrere selbständig tragende Begründungen gestützt, kann die Revision nur zugelassen werden, wenn hinsichtlich jeder dieser Begründungen ein Revisionszulassungsgrund geltend gemacht wird und vorliegt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Januar 2021 - 6 B 46.20 - juris Rn. 12 m. w. N.).
Sollten die Ausführungen der Beschwerde dahingehend zu verstehen sein, dass zusätzlich eine Divergenz zum Urteil des Senats vom 25. April 2001 (6 C 7.00 - CR 2001, 752 <757>) gerügt wird, werden die Darlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO verfehlt. Die von der Beschwerde ergänzend angeführte Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Münster vom 15. Februar 2002 (13 A 4075/00 - ZUM-RD 2002, 314) stammt schon nicht von einem Spruchkörper der in § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO genannten Gerichte. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat gemäß § 133 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 VwGO ab.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 23 TKG
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 132 Abs.
    2 Nr. 2 VwGO
§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO
§ 13 Abs. 1 TKG
§ 23 Abs. 1 TKG
§ 3 Nr. 2 TKG
§ 3 Nr. 7 TKG
§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 13 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 163, 136
NJW 1997, 3328
BVerwGE 163, 181
6 B 43.14
6 C 50.16
6 B 9.20
7 B 261.97
6 C 8.17
6 B 46.20
6 C 7.00
13 A 4075/00