Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-11-14, Aktenzeichen 10 K 234.17

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine wesentliche Kapazitätserweiterung liegt vor bei einer oder mehreren physischen Änderungen, die eine Erhöhung der Kapazität des Zuteilungselements um mindestens 10 Prozent gegenüber seiner installierten Anfangskapazität vor der Änderung bewirkt. (Rn.29)
2. Die installierte Kapazität nach einer wesentlichen Kapazitätsänderung entspricht dem Durchschnitt der zwei höchsten Monatsproduktionsmengen innerhalb der ersten sechs Monate nach Aufnahme des geänderten Betriebs, hochgerechnet auf ein Kalenderjahr. (Rn.35)
3. Es ist nicht erforderlich, dass das Zuteilungselement in dem durchgängigen 90-Tage-Zeitraum jeden Tag in Betrieb oder betriebsbereit war. (Rn.45)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein auf die Herstellung von Dämmstoffen spezialisiertes Unternehmen. Sie betreibt am Standort Sankt Egidien ein Werk zur Herstellung von Steinwolle.
Am 22. Mai 2008 erteilte das Regierungspräsidium Chemnitz der Klägerin eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung für eine wesentliche Änderung der am Standort St. Egidien bestehenden Anlage zur Herstellung von Steinwolleprodukten. Die genehmigte Änderung betraf die Errichtung einer 2. Produktionslinie (weiterhin „Linie 2“ genannt) und die Erweiterung und Implementierung der 1. Produktionslinie (weiterhin „Linie 1“ genannt) in die Linie 2. Die Produktionslinien bestehen jeweils aus einem Kupolofen zum Schmelzen des Gesteinsgemisches, einer Spinneranlage zur Zerfaserung der Gesteinsschmelze und Herstellung der Steinwollefasern, einer Anlage zur Imprägnierung der Steinwollefasern mit Phenolharz sowie diversen Kaschierungs-, Konfektionierungs- und Verpackungsanlagen für die Steinwolleprodukte.
Daraufhin begann die Klägerin mit der Erweiterung der Anlage nach Maßgabe der erteilten Änderungsgenehmigung. Der Beginn des Probebetriebes wurde von der Klägerin gegenüber der Landesdirektion Chemnitz am 26. August 2009 angezeigt. Am 22. September 2009 wurde in der Linie 2 Mineralwolle zum ersten Mal hergestellt.
Durch die Baumaßnahmen kam es zu mehrfachen Unterbrechungen der Produktion. Der Bau der Linie 2 sowie die Einbindung der Linie 1 bewirkten eine Unterbrechung des Betriebs an dem Werkstandort, insbesondere in der Zeit vom 19. Dezember 2009 bis zum 6. Januar 2010. Auch im Anschluss an diese Unterbrechung kam es zu weiteren Unterbrechungen, welche auf Änderungen bzw. Umbaumaßnahmen und Arbeiten an dem Kupolofen, dem Schlackegranulator, der Härtekammer und weiteren Anlagenkomponenten zurückzuführen sind, die im Rahmen der Umsetzung der Änderungsgenehmigung erforderlich waren.
Bei der Linie 2 handelt es sich um eine Anlage mit Prototypcharakter. Die Anlage ist durch die Klägerin neu entwickelt worden und besitzt ein von den Bestandsanlagen abweichendes Design. Für die wesentlich größere Baugröße der Produktionslinie gab es bei der Klägerin aufgrund der erheblich kleineren Baugröße der Bestandsanlage keine Erfahrungswerte. Es traten demzufolge mehrfach konstruktive sowie technische Schwierigkeiten auf, welche sich nur durch die Vornahme weiterer physischer Änderungen an der Anlage beheben ließen. Der Betrieb wurde abgesehen von dem Zeitraum zwischen dem 19. Dezember 2009 bis zum 6. Januar 2010 noch, wie folgt, unterbrochen:
12. Januar 2010
OCO (i.e. verlängerte Wartung und Reinigungsschicht mit Durchführung von Bauarbeiten)
19. Januar 2010
OCO
2./3. Februar 2010
Härtekammer
9. Februar 2010
13. Februar bis zum 17. Februar 2010
28. Februar bis zum 2. März 2010
16. März bis zum 18. März 2010
11. April, 19. April 2010
Kupolofen
24. April bis zum 28. April 2010
Schlakegranulator
8. Mai bis zum 12. Mai 2010
15. Mai bis zum 17. Mai 2010
7./8. Juni 2010
Schlackegranulator
14. Juni 2010
Längskomprimierung
7./8. Juli 2010
23./24. Juli 2010
3./4. August 2010
28. September bis zum 30. September 2010
13. November 2010
24. Dezember bis zum 26. Dezember 2010
Keine Produktionstage
31. Dezember 2010 bis zum 2. Januar 2011
18. Januar 2011
3. März bis zum 5. März 2011
15. März bis zum 17. März 2011
23. April bis zum 26. April 2011
9. Mai bis zum 12. Mai 2011
Reparatur Wellkantenförderer
8. Juni 2011
OCO/Reparatur
7./8. Juli 2011
Erst nach dem 8. Juli 2011 konnte die geänderte und erweiterte Anlage – wie beabsichtigt – ohne Unterbrechungen, die länger als 2 Schichten (insgesamt 16 Stunden) dauern, betrieben werden.
Die installierte Anfangskapazität vor der oben genannten Änderung betrug 71.891,49 t.
Die Klägerin beantragte am 17. Januar 2012 bei der Beklagten die Zuteilung von Emissionsberechtigungen. In dem Antragschreiben gab sie an, dass die Inbetriebnahme der erweiterten Kapazität auf der Linie 2 am 28. Juni 2010 erfolgt sei. Zwischen dem 26. August 2009 und dem 27. Juni 2010 habe ein Probebetrieb stattgefunden. In einem weiteren Schreiben vom 20. März 2012 korrigierte sie den Tag der Aufnahme des geänderten Betriebes der erweiterten Kapazität Linie 2 auf den 13. Mai 2011. Sie gab als physische Änderung der Linie 2 den 22. September 2009 an und quantifizierte 40 % der zusätzlichen Produktionsleistung der Linie 2 bezogen auf neunzig Tage mit 11.518,82 t. Ferner legte sie Tabellen mit den genauen täglichen Produktionsmengen der Linie 1 und Linie 2 bis einschließlich vom 1. Mai 2008 bzw. 1. Januar 2009 zum 30. September 2011 vor.
Mit Bescheid vom 17. Februar 2014 teilte die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) der Klägerin 239.891 Berechtigungen zu. Die Zuteilung weiterer Berechtigungen lehnte die DEHSt mit der Begründung ab, dass die durch die wesentliche Kapazitätsänderung erzielte zusätzliche Produktionsleistung in den 90 Tagen nach der Aufnahme des geänderten Betriebes zu durchschnittlich 40 % erstmals bereits am 15. Dezember 2009 erreicht worden sei. Sie legte der Berechnung der neuen Kapazität nach der erfolgten Erweiterung die höchsten Produktionsmengen der Monate März 2010 und Mai 2010 zugrunde und zwar: 9.204,574 t und 8.424,769 t.
Die Klägerin legte gegen diesen Bescheid am 28. Februar 2014 Widerspruch ein und begründete diesen mit Schreiben vom 2. April 2015. Sie führte aus, dass der maßgebliche Zeitpunkt der Aufnahme des geänderten Betriebes der Anlage in St. Egidien der 9. Juli 2011 gewesen sei. Stillstände aufgrund von Wartungen und Nachbesserungen, die noch unmittelbar mit der Kapazitätserweiterung zusammenhingen und nicht produktionsspezifisch seien, würden den 90-Tage-Zeitraum unterbrechen. Eine unterbrochene Produktionsweise sei nicht die beabsichtigte Standardfunktionsweise der Anlage. Die Unterbrechungen ergäben sich nur daraus, dass das Werk zur Aufnahme der durchgängigen Produktion nicht abschließend fertiggestellt worden sei. Ferner sei der im Zuteilungsbescheid vom 12. Februar 2014 zugrunde gelegte historische Auslastungsfaktor von 56,03 % zu korrigieren. Für Neuanlagen und Kapazitätsänderungen ab dem 1. Juli 2011 gelte der mit dem Beschluss 2013/278/EU der Kommission vom 5. September 2013 über den Standardauslastungsfaktor gemäß Art. 18 Abs. 2 des Beschlusses 2011/278/EU festgelegte Standardauslastungsfaktor an Stelle des historischen Auslastungsfaktors (HAF). Für das Zuteilungselement Mineralwolle sei der Standardauslastungsfaktor auf 0,851 % festgelegt worden.
Die Beklagte wies mit Bescheid vom 22. April 2017 den Widerspruch der Klägerin zurück. Zur Begründung führte sie aus, dass als Zeitpunkt der Aufnahme des geänderten Betriebes nach Kapazitätserweiterung zutreffend der 15. Dezember 2009 bestimmt worden sei. Denn § 2 Nr. 1 der Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2013 bis 2020 – Zuteilungsverordnung 2020 (ZuV 2020) setze voraus, dass nach Abschluss einer physischen Änderung in einem Zeitraum von 90 Tagen durchschnittlich 40 % der zusätzlichen Produktionsleistung erreicht worden sei, ohne dass notwendigerweise jeden Tag hätte produziert werden müssen. Es komme nicht darauf an, dass die Anlage anschließend unverändert betrieben werde. Weitere Änderungen an der technischen Konfiguration der Anlage stünden dem Abschluss der physischen Änderung nicht entgegen, sondern würden weitere, gesonderte physische Änderungen und gegebenenfalls gesonderte Kapazitätserweiterungen darstellen. Aus Gründen der Praktikabilität gekoppelt betrachtet – als eine physische Einwirkung/eine wesentliche Kapazitätserweiterung – würden die innerhalb eines Kalendermonates vorgenommenen Änderungen. Unter bestimmten Voraussetzungen würde die Beklagte auch alle in einem Sechs-Monats-Zeitraum erfolgten Maßnahmen als eine physische Änderung betrachten. Darüber hinaus werde keine gekoppelte Betrachtung mehrerer physischer Änderungen vorgenommen. Ferner komme es für die Bestimmung der Aufnahme des geänderten Betriebs ausschließlich darauf an, dass im Durchschnitt von 90 aufeinanderfolgenden Tagen mindestens 40 % der zusätzlichen Produktionskapazität erreicht würden. Es sei nicht erforderlich, dass an jedem einzelnen der 90 Tage ein bestimmter Minderwert erreicht werde. Dies ergäbe sich aus § 2 Nr. 1 ZuV 2020. Der dort verwendete Begriff der „durchgängigen Produktion“ werde nur zur Abgrenzung der beiden Tatbestandsalternativen der vorgenannten Vorschrift und nicht als notwendige Voraussetzung für die Aufnahme eines geänderten Betriebs verwendet. Diese würden sich dadurch unterscheiden, ob eine durchgängige Produktion vorgesehen sei oder nicht.
Die Klägerin stellte am 17. April 2014 einen weiteren Zuteilungsantrag bei der DEHSt und erhielt daraufhin aufgrund einer anerkannten Kapazitätserweiterung 146.155 weitere Emissionsberechtigungen, verteilt auf die Jahre 2015 bis 2020. Dem Antrag lagen weitere über den 9. Juli 2011 hinausgehende Änderungen der Anlage zugrunde. Dieser Bescheid ist zwischenzeitlich bestandskräftig.
Mit der am 10. März 2017 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass ihr Antrag nicht den Vorschriften über Bestandsanlagen, sondern den Vorschriften über neue Marktteilnehmer nach §§ 16 ff. ZuV 2020 unterfalle. Denn die Kapazität des Zuteilungselements habe sich nach dem 30. Juni 2011 wesentlich erweitert. Sie verweist zur Bestimmung des Zeitpunktes der Aufnahme des geänderten Betriebs auf die Guidance Documents der Europäischen Kommission Nr. 2 und 7 (Guidance Document no. 2 und 7 on the harmonized free allocation methodology for the EU-ETS post 2012).
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verpflichten, unter Abänderung des Bescheides vom 17. Februar 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. Februar 2017 der Klägerin weitere 161.338 Emissionsberechtigungen für die Handelsperiode 2013 bis 2020 zu gewähren, soweit die EU-Kommission die Zuteilung nicht ablehnt,hilfsweise
die Beklagte zu verpflichten, den Antrag der Klägerin vom 17. Januar 2012 unter Abänderung des Bescheides vom 17. Februar 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. Februar 2017 unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Guidance Dokumente der Europäischen Kommission für die Mitgliedstaaten nicht verbindlich seien. Die dort vorgesehene, zusätzliche Voraussetzung, dass die Anlage innerhalb des 90-Tage-Zeitraums jeden Tag betrieben werde, sei im Gesetz nicht niedergelegt und im Hinblick auf den weiteren Inhalt der Dokumente widersprüchlich. Die Formulierung „a capacity change operated each day“ beziehe sich auf die Betriebsbereitschaft der Anlage und eben nicht darauf, dass die Produktion in einem Zuteilungselement jeden Tag größer als Null gewesen sei. Ferner könne eine Entscheidung über eine Kapazitätserweiterung für neue Marktteilnehmer nicht in diesem Verfahren über die Grundzuteilungen getroffen werden, sondern setze die Stellung eines gesonderten Antrages gemäß § 9 des Gesetzes über den Handel mit Berechtigungen zur Emission von Treibhausgasen – Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (TEHG) i.V.m. § 16 ZuV 2020 voraus.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Streitakte und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen, die vorgelegen haben und bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt worden sind.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
I.
Die Klage ist hinsichtlich des Hauptantrages als Verpflichtungsklage gem. § 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig. Die von der Klägerin begehrten zusätzlichen kostenlosen Emissionsberechtigungen können erst nach einer erneuten Entscheidung der Europäischen Kommission in Form einer Genehmigung gemäß Art. 11 Abs. 3 der Richtlinie 2003/87/EG der Klägerin zugeteilt werden (vgl. Urteil der Kammer vom 14. November 2017 – VG 10 K 889.17, Rn. 29 f., juris). Aus diesem Grund kann die Beklagte nur unter der Bedingung verpflichtet werden, dass die Europäische Kommission nicht widerspricht.
Grundsätzlich darf zwar eine Klageerhebung nicht von außerprozessualen Bedingungen abhängig gemacht werden, weil das Bestehen des Prozessrechtsverhältnisses aus Gründen der Sicherheit des Rechtsverkehrs feststehen muss. Zulässig sind innerprozessuale Bedingungen, wie z.B. Hilfsanträge, Widerklagen, Eventualwiderklagen (vgl. Kopp/ Schenke, VwGO, 25. Auflage 2019, § 82 Rn. 8 m.w.N., sowie Zöller, ZPO, 32. Auflage, 2018, § 253 Rn. 1 m.w.N.). In Verfahren, in denen Betreiber von emissionshandelspflichtigen Anlagen eine Zuteilung von weiteren Emissionshandelsberechtigungen begehren, liegt nach Auffassung der Kammer eine besondere Konstellation vor, wo der Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes die Zulässigkeit der bedingten Verpflichtungsklage gebietet. Art. 19 Abs. 4 GG garantiert den Anspruch auf eine möglichst wirksame gerichtliche Kontrolle (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Oktober 1975, 2 BvR 630/73 – juris). Die Regelungen über die Zuteilung von Emissionsberechtigungen in der 3. Handelsperiode sind derart ausgestaltet, dass die Mitgliedstaaten – anders als in der 1. und 2. Handelsperiode – nicht mehr die Befugnis haben, selbst über Emissionszertifikate zu verfügen und diese kostenlos zuzuteilen. Nach Art. 9 Abs. 2 der Richtlinie 2003/87/EG legt nämlich die Kommission die Gesamtmenge der Zertifikate für die gesamte Europäische Union fest. Die kostenlose Zuteilung von Zertifikaten erfolgt nach den Unionsvorschriften und muss gemäß Art. 11 Abs. 3 der Richtlinie 2003/87/EG von der Kommission genehmigt werden (vgl. EuG, Urteil vom 26. September 2014 – Rs. T-629/13, Rn. 108). Eine unbedingte Verpflichtungsklage wäre daher nicht geeignet, das Rechtsschutzziel der Klägerin zu erreichen. Es handelt sich um ein mehrstufiges Verwaltungsverfahren, in dem – anders als bei mehrstufigen Verwaltungsakten nach deutschem Recht – ein stattgebendes Urteil die fehlende Zustimmung der im Verwaltungsverfahren zu beteiligenden Behörde (hier: der Europäischen Kommission) nicht ersetzen kann. Eine Beiladung der Europäischen Kommission gem. § 65 Abs. 1 oder 2 VwGO kommt auch nicht in Betracht, da weder ein Fall der Rechtskrafterstreckung gem. § 121 VwGO vorliegt noch sind rechtliche Interessen der Europäischen Kommission berührt. Der Ausgang des Rechtsstreits kann die Rechtsposition der Europäischen Kommission weder verbessern noch verschlechtern, da die Kommission keine Rechte in Bezug auf den hier in Rede stehenden Streitgegenstand hat, sondern nur die ihr aus dem Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union folgende Zuständigkeiten (vgl. hierzu: BVerwG, Beschluss vom 19. November 2007 – BVerwG 6 B 23.07 - Bl. 6 EA). Verweigert die Europäische Kommission die Zustimmung, kann die Beklagte keine Zuteilung vornehmen. In diesem Fall müsste die Klägerin in einem weiteren Verfahren Klage vor dem Europäischen Gericht (EuG) gegen die Europäische Kommission erheben. Der bedingte Verpflichtungsantrag ist aus prozessökonomischen Gründen dem auch möglichen und hilfsweise gestellten Bescheidungsantrag gem. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO vorzuziehen. Denn bei der Verpflichtung der Behörde zur Neubescheidung fehlt es zum einen an der im Tenor festgestellten bezifferten Höhe des Mehrzuteilungsanspruchs. Zum anderen könnte die DEHSt im Falle der Verweigerung der Zustimmung durch die Europäische Kommission den Antrag der Klägerin erneut negativ bescheiden und die Klägerin müsste zur Verhinderung der Bestandskraft eines solchen Bescheides erneut Klage beim Verwaltungsgericht und gleichzeitig in einem weiteren Verfahren Klage vor dem Europäischen Gericht (EuG) gegen die Europäische Kommission erheben.
Die Klage ist auch hinsichtlich des Hilfsantrages auf Neubescheidung zulässig. Anders als in den vorangegangenen Handelsperioden sind in der dritten Handelsperiode Anträge auf Verpflichtung der DEHSt zur Neubescheidung der Anlagenbetreiber zulässig. Die Streitsache ist auf Grund des Ablehnungsrechts der Kommission nicht spruchreif im Sinne des § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO und kann vom nationalen Gericht auch nicht spruchreif gemacht werden. Die Verpflichtung zur Neubescheidung der Anlagenbetreiber umfasst die Pflicht der DEHSt, der Kommission die im Erkenntnisverfahren festzustellende Anzahl zuzuteilender Berechtigungen zu notifizieren und deren Entscheidung hierüber einzuholen (vgl. dazu VG Berlin, Urteil vom 26.09.2017 – VG 10 K 471.15 – Rz. 25; siehe auch OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 17.05.2018 – OVG 12 B 20.17 – Rz. 38; jeweils zitiert nach juris).
II.
Die Klage ist aber unbegründet.
Der Bescheid der Deutschen Emissionshandelsstelle vom 17. Februar 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 22. April 2017 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1, 5 VwGO). Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zuteilung zusätzlicher kostenloser Emissionsberechtigungen. Sie hat ferner keinen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrages vom 17. Januar 2012 (§ 113 Abs. 5 VwGO).
Rechtsgrundlage für die Zuteilung von kostenlosen Emissionszertifikaten ist § 9 TEHG, im vorliegenden Fall in Verbindung mit § 8 Abs. 8 Satz 1 ZuV 2020. Die Vorschrift findet Anwendung bei einer wesentlichen Kapazitätserweiterung zwischen dem 1. Januar 2005 und dem 30. Juni 2011. Eine wesentliche Kapazitätserweiterung liegt gemäß § 2 Nr. 24 ZuV 2020 vor bei einer oder mehreren physischen Änderungen, die eine Erhöhung der Kapazität des Zuteilungselements um mindestens 10 Prozent gegenüber seiner installierten Anfangskapazität vor der Änderung bewirkt. Die Vorschrift impliziert den Abschluss der jeweiligen physischen Änderung.
1. Die Neuerrichtung einer zweiten Produktionslinie ging mit mehreren bestimmbaren physischen Änderungen der technischen Konfiguration der Steinwolleproduktion einher. Bereits die vor dem 22. September 2009 stattgefundenen Änderungen haben eine Erhöhung der Kapazität des Zuteilungselements bewirkt. Denn die Linie 2 stellte bereits ab diesem Datum zusätzlich zu der bereits bestehenden Linie 1 Mineralwolleprodukte her. Die Produktion wurde bis auf einige Ausnahmetagen im Jahre 2009 und den unstreitigen Unterbrechungen in den Jahren 2010 und 2011 täglich fortgesetzt. Die erfolgte Produktion indiziert auch den Abschluss der notwendigen physischen Änderung. Denn ohne eine Fertigstellung der Linie 2 wäre diese auch nicht produktionstauglich gewesen. Die Annahme eines Abschlusses der physischen Änderung zum 22. September 2009 steht auch nicht in Widerspruch zu den folgenden Erläuterungen der Beklagten in dem Leitfaden der DEHSt unter Kapitel 7.1.2:
„Der durchgängige 90-Tage-Zeitraum zur Ermittlung des Datums der Aufnahme des geänderten Betriebs beginnt frühestens mit dem ersten Tag nach Abschluss der physischen Änderung, an dem die Aktivitätsrate größer als Null war. Die physische Änderung gilt dann als abgeschlossen, wenn sich die Maßnahmen an der technischen Konfiguration, die sich auf die Aktivitätsrate auswirken können, abgeschlossen sind [sic].
Gegebenenfalls noch ausstehende Arbeiten an der Anlage, die keine Auswirkung auf die Aktivitätsrate haben, sowie Optimierungsmaßnahmen, die ohne physischen Eingriff in die Anlage erfolgen, gelten nicht als physische Änderung im oben genannten Sinne. Werden mehrere physische Änderungen als eine gemeinsame physische Änderung verstanden (siehe Kapitel 7.1.1), ist der erste Tag nach der letzten der gemeinsam betrachteten physischen Änderungen maßgebend.“
Denn Sinn und Zweck dieser Erläuterungen ist die Annahme eines frühestmöglichen Zeitpunktes für den Abschluss der jeweiligen physischen Änderung. Es soll nämlich verhindert werden, dass der Abschluss einer physischen Änderung trotz des Bestehens einer produktionsfähigen und produzierenden Anlage lediglich durch noch ausstehende, d.h. bereits geplante, aber noch nicht zu Ende geführte Maßnahmen hinausgeschoben wird. Bei den Maßnahmen, die von der Klägerin unstreitig an der Linie 2 durchgeführt wurden, handelt es sich aber nicht um solche, die von Anfang geplant und zum Zeitpunkt der Aufnahme der Produktion noch nicht finalisiert waren, sondern um solche, die sich erst im Nachhinein als notwendig erwiesen. Die Klägerin hatte nämlich mit der neu entwickelten und errichteten Produktionslinie keine Erfahrungswerte, so dass sich das Vergrößerungsrisiko, sog. „Scale-Up“-Risiko realisierte und sie zur Behebung diverser auftretender Probleme eingreifen musste. Mit Ausnahme der vorgetragenen Unterbrechungen wies die Linie 2 auch tägliche Produktionsmengen auf, die im Durchschnitt nicht von den Werten nach Abschluss dieser Maßnahmen abwichen. Zudem erstreckten sich die vorgetragenen Unterbrechungen insgesamt auf verhältnismäßig wenige Tage. Über den Gesamtzeitraum von 2009 bis 2011 werden insgesamt 85 Unterbrechungstage dargetan. Davon waren nach den eigenen Angaben der Klägerin sechs Tage, vom 24. Dezember 2010 bis zum 26. Dezember 2010 und vom 31. Dezember 2010 bis zum 2. Januar 2011, keine Produktionstage, was auf die Feiertage zurückzuführen sein dürfte. Das gleiche dürfte ferner auch entsprechend zumindest für die Feiertage Ende 2009 und Anfang 2010 gelten. Auffällig ist auch, dass die Unterbrechung vom 23. April (Samstag) zum 26. April 2011 (Dienstag) weitestgehend mit den Osterfeiertagen im Jahre 2011 zusammenfällt. Folglich handelte es sich um insgesamt kaum 73 Tage Unterbrechungstage innerhalb eines Zeitraumes von mehr als 21 Monaten, was im Durchschnitt einer monatlichen Unterbrechung von 3,5 Tagen entspricht.
2. Diese physische Änderung bewirkte auch die Erhöhung der Kapazität des Zuteilungselements um mindestens 10 Prozent gegenüber seiner installierten Anfangskapazität vor der Änderung.
Gemäß § 2 Nr. 5 ZuV 2020 entspricht die installierte Kapazität nach einer wesentlichen Kapazitätsänderung dem Durchschnitt der zwei höchsten Monatsproduktionsmengen innerhalb der ersten sechs Monate nach Aufnahme des geänderten Betriebs, hochgerechnet auf ein Kalenderjahr.
Die Annahme der Beklagten, dass die Aufnahme des geänderten Betriebes auf den 15. Dezember 2009 zu datieren sei, ist richtig. Der Zeitpunkt der Aufnahme des geänderten Betriebes nach einer Kapazitätserweiterung wird in § 2 Nr. 1 ZuV 2020 definiert als der erste Tag eines durchgängigen 90-Tage-Zeitraums, in dem die zusätzliche Produktionsleistung des geänderten Zuteilungselements mit durchschnittlich mindestens 40 Prozent arbeitet.
Entgegen der Ansicht der Klägerin impliziert die Voraussetzung eines durchgängigen 90-Tage-Zeitraums nicht, dass an allen 90 Tagen die entsprechende Anlage betrieben wurde.
Dies folgt bereits aus einer grammatikalischen Auslegung des § 2 Nr. 1 ZuV 2020. Das Adjektiv „durchgängig“ bezieht sich ausschließlich auf das Substantiv „Zeitraum“. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass der maßgebliche Zeitraum neunzig aufeinanderfolgende Tage umfassen soll. Zwar wird weiterhin das Adjektiv „durchgängig“ in Bezug auf das Wort „Produktion“ verwendet. Allerdings ist dem Kontext dieser Verwendung zu entnehmen, dass eine durchgängige Produktion, die auch im Sinne eines tagtäglichen Betriebes der produzierenden Anlage verstanden werden könnte, eben nicht als Voraussetzung für den Eintritt der Rechtsfolge des § 2 Nr. 1 ZuV 2020 gilt. Vielmehr ist der gesamten Regelung in § 2 Nr. 1 ZuV 2020 zu entnehmen, dass sie die der ZuV unterfallenden Betriebe abschließend in zwei Sektoren aufteilt und zwar einen solchen, der eine durchgängige Produktion vorsieht und einen anderen, der eine durchgängige Produktion nicht vorsieht, d.h. in Produktionszyklen arbeitet. Bereits die Wahl des Verbs „vorsehen“ deutet darauf hin, dass eine durchgängige Produktion nicht tatsächlich stattfinden, sondern nur beabsichtigt sein muss.
Eine andere Auslegung im Sinne der vorgenannten tagtäglichen Produktion innerhalb der ersten 90 Tage würde auch dem Sinn und Zweck der Norm widersprechen. Für einen Betrieb, der nicht auf Produktionszyklen ausgerichtet ist, könnte so jeder Stillstand, der über einen Tag hinausgeht und vor Ende der 90-Tage-Frist eintritt, den Beginn des 90-Tage-Zeitraums immer wieder nach hinten verschieben. Selbst kurzzeitige z.B. störungsbedingte Unterbrechungen würden die vorgesehenen 90-Tage-Frist immer neu laufen lassen. Derartige Unterbrechungen gab es im vorliegenden Fall unstreitig auch nach dem 9. Juli 2011.
Es liegt diesbezüglich auch keine Regelungslücke vor. Vielmehr wurde erkannt, dass ein zu frühes Ansetzen des Zeitpunktes der Aufnahme des geänderten Betriebes die Zahl der dem jeweiligen Anlagenbetreiber unter Umständen zustehenden kostenlosen Emissionsberechtigungen reduzieren kann, wenn trotz einer ursprünglich beabsichtigen durchgängigen Produktion aus diversen Gründen nur eine verhältnismäßig geringe Produktionsleistung vorliegt. Dies soll durch die kumulativ zu erfüllende Voraussetzung des § 2 Nr. 1 ZuV 2020, wonach die zusätzliche Produktionsleistung des geänderten Zuteilungselements mit durchschnittlich mindestens 40 Prozent innerhalb des 90-Tage-Zeitraums arbeiten muss, zugunsten der Anlagenbetreiber vermieden werden.
Die europarechtliche Norm (Art. 3 lit o) des Beschlusses 2011/278/EU, deren Umsetzung mit § 2 Nr. 1 ZuV 2020 erfolgt ist, enthält dieselbe folgende Formulierung und führt zu keinem anderen Ergebnis:
„erste[r] Tag eines durchgängigen 90-Tage-Zeitraums oder, falls der übliche Produktionszyklus in dem betreffenden Sektor keine durchgängige Produktion vorsieht, der erste Tag eines in sektorspezifische Produktionszyklen unterteilten 90-Tage-Zeitraums […]“.
Der Wortlaut der europarechtlichen Norm ist ebenfalls eindeutig. Ein Vergleich von verschiedenen Sprachfassungen (Englisch, Französisch, Rumänisch und Ungarisch) zeigt auch keine abweichenden Formulierungen.
Diese Auslegung steht auch im Einklang mit den folgenden Erläuterungen der DEHSt in ihrem Leitfaden unter Kapitel 7.1.2.2 (Bestimmung des 90-Tage-Zeitraums):
„Es ist nicht erforderlich, dass das Zuteilungselement in dem durchgängigen 90-Tage-Zeitraum jeden Tag in Betrieb oder betriebsbereit war. Der Zeitraum kann somit auch Tage mit einer Aktivitätsrate von Null einschließen. Er kann auch an einem solchen Tag beginnen, sofern es zuvor Tage mit einer Aktivitätsrate von mehr als Null gab. (vgl. Kapitel 6.2.1.2). Überschreiten die kumulierten Aktivitätsraten von 90 durchgängigen Betriebstagen als Ganzes erstmalig die 40-Prozent-Schwelle, gilt der erste Tag dieses 90-Tage-Zeitraums als das Datum der Aufnahme des geänderten Betriebs.“
Lediglich in den Guidance Documents der Europäischen Kommission Nr. 2 und 7 ist eine Formulierung zu finden, die in eine andere Richtung geht und zwar:
„The continuous 90 day period is to be understood as a period of 90 consecutive days in which the sub-installation that has undergone a capacity change operated each day. In case the sector's usual production cycle does not foresee such continuous 90 day periods, the sector-specific production cycles are added to a 90 day period.“
(Übersetzung der Kammer: „Der durchgängige 90-Tage-Zeitraum ist als ein Zeitraum von 90 aufeinanderfolgenden Tagen zu verstehen, in welchem der Anlageteil, bei der eine Kapazitätsänderung erfolgt ist, jeden Tag betrieben wird. Für den Fall, dass der sektorspezifische Produktionszyklus einen derartigen 90-Tage-Zeitraum nicht vorsieht, sind die sektorspezifischen Produktionszyklen zu einem 90-Tage-Zeitraum zusammenzurechnen.“)
Anders als die Beklagte meint, ist der englische Text „a capacity change operated each day“ nicht im Sinne einer Betriebsbereitschaft zu verstehen, sondern statuiert eindeutig, dass ein tagtäglicher Betrieb stattgefunden haben muss. Diese Erläuterungen der Europäischen Kommission finden aber keine Stütze in dem Wortlaut der einschlägigen europäischen Normen und können diese auch nicht ersetzen. Denn einer in einem Guidance Document von der Europäischen Kommission veröffentlichten Äußerung kommt zwar als Vollzugshilfe für die Praxis besonderes Gewicht zu, sie ist aber rechtlich auch gemäß eines darin ausdrücklichen enthaltenen Hinweises nicht bindend und kann jedenfalls dann keine Anwendung finden, wenn ihr eine klare unionsrechtliche Rechtsnorm entgegensteht (vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 18. Januar 2018, C-58/17, Rn. 41 und auch die Urteile der Kammer vom 26. September 2017 – VG 10 K 471.15 – Rn. 38 und vom 14. November 2017 – 10 K 889.17 –, Rn. 40, juris).
Die Klägerin gehört nach eigenen Angaben zu dem Sektor, in dem eine durchgängige Produktion vorgesehen ist. Eine durchgängige Produktion war bei der Klägerin bereits bei der Inbetriebnahme der Linie 2 vorgesehen. Die vorgetragenen Unterbrechungen waren nicht eingeplant bzw. nicht dazu geeignet, die Produktion auf der Linie 2 in Produktionszyklen aufteilen zu lassen. Eine zusätzliche Produktionsleistung des geänderten Zuteilungselements von durchschnittlich mindestens 40 Prozent wurde innerhalb der ersten 90 Tage nach dem 15. Dezember 2009 auch unstreitig erreicht. Nach den Angaben der Klägerin in ihrem Schreiben vom 20. März 2012 wurden 40 % der zusätzlichen Produktionsleistung bezogen auf 90 Tage mit 11.518,82 t quantifiziert. Der auf die Linie 2 bezogenen Tabelle, welche dem Schreiben beigefügt war, ist zu entnehmen, dass dieser Wert erstmals am 15. Dezember 2009 überschritten wurde.
Dass der Durchschnitt der zwei höchsten Monatsproduktionsmengen innerhalb der ersten sechs Monate nach dem 15. Dezember 2009, hochgerechnet auf ein Kalenderjahr, die installierte Anfangskapazität des gesamten Produktionsbetriebes vor der Änderung, d.h. der Errichtung der Linie 2, um mehr als 10 Prozent überstieg, wurde von der Klägerin nicht bestritten. Dieser Wert berechnet sich anhand der zwei höchsten Produktionsmengen für die Monate März und Mai 2010, beträgt: (9.204,574 t + 8.242,769 t)/2 x 12 = 104.684,058 t und somit mehr als 110 % der installierte Anfangskapazität von 71.891,49 t.
3. Nach alledem steht der Klägerin kein Anspruch auf Zuteilung zusätzlicher kostenloser Emissionszertifikate als die bereits zugeteilten 239.891 zu. Die Berechnung der vorgenannten Anzahl an Zertifikaten ist zwischen den Beteiligten bei Zugrundelegung der (streitigen) Annahme des 15. Dezember 2009 als Datum der Aufnahme des geänderten Betriebes unstreitig.
III.
Es besteht nach Überzeugung der Kammer keine Veranlassung, die Frage der Auslegung der Definition der durchgängigen Produktion gemäß Art. 267 AEUV dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen. Die obige Auslegung ist klar und eindeutig, das divergierende Verständnis der Europäischen Kommission ist rechtlich nicht bindend. Als erstinstanzliches Gericht ist die Kammer im Übrigen nicht zur Vorlage an den EuGH verpflichtet.
Auch eine Zulassung der Berufung kommt nach Überzeugung der Kammer nicht in Betracht. Es fehlt an einer grundsätzlichen Bedeutung der Sache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, da es sich, soweit gegenwärtig ersichtlich, um einen Einzelfall handelt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 und 2 i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711, 709 S. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 16 ff. ZuV 2020
§ 16 ZuV 2020
§ 121 VwGO
§ 9 TEHG
§ 2 Nr. 1 ZuV 2020
§ 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 65 Abs. 1 oder 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 113 Abs. 1, 5 VwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 8 Abs. 8 Satz 1 ZuV 2020
§ 2 Nr. 24 ZuV 2020
§ 2 Nr. 5 ZuV 2020
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711, 709 S. 2 ZPO
§ 2 Nr. 1 der Verordnung
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 10 K 889.17
2 BvR 630/73
6 B 23.07
10 K 471.15
12 B 20.17
90 Tage mit 11.51