Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-05-16, Aktenzeichen 7 Sa 38/17
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2017:0516.7SA38.17.00

Tenor:
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 07. November 2016 - 54 Ca 6562/16 - teilweise abgeändert und die Klage hinsichtlich des Feststellungsantrages (Tenor zu I.) hinsichtlich der Zahlungsanträge zu 2 e (Tenor zu VI.) und 2 f (Tenor zu VII.) insgesamt sowie hinsichtlich des Antrages zu 2 d in den über 1.311,47 EUR (eintausenddreihundertelf 47/100) brutto nebst anteiligen Zinsen hinausgehenden Betrag (Tenor zu V.) abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
III. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 83 Prozent, die Beklagte 17 Prozent.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten zuletzt noch über die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung, über von dieser abhängige Vergütungsansprüche des Klägers für Mai und Juni 2016 sowie über eine erfolgsabhängige anteilige Vergütung für das Kalenderjahr 2016.
Die Beklagte ist ein in Berlin ansässiges Unternehmen, das u.a. Rückkühlanlagen zur effizienten Wärmeabführung in Industrieanlagen herstellt. Der Kläger ist bei ihr seit dem 01.07.2006 als Senior Expert Sales & Engineering im Bereich Vertrieb in Berlin beschäftigt. Mit Datum vom 01.04.2011 erteilte die Beklagte ihm Handlungsvollmacht (Bl. 262 d. A.).
Grundlage des Arbeitsverhältnisses ist zuletzt der schriftliche Arbeitsvertrag (Bl. 24 – 27 d. A.) vom 11.03.2011 nebst Änderungsvereinbarungen vom 01.04.2011 und vom 06.01.2015. Für die Einzelheiten der arbeitsvertraglichen Regelungen wird auf Bl. 24 – 27 d.A. Bezug genommen.
Zur Sicherung ihrer Daten hat die Beklagte ihre Computer und Laptops mit einer Sicherheitssoftware ausgestattet, die ein Kopieren von Daten auf externe Speichermedien außerhalb des Netzwerkes verhindern soll. Bei Bedarf kann ein Legitimationsschlüssel angefordert werden, mit dem das Speichern auf externe Datenträger ermöglicht wird. Nach § 11 Abs. 4 des Arbeitsvertrages sind Daten und Informationen, die auf privaten elektronischen Datenträgern gespeichert sind, auf Verlangen sofort, spätestens aber bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu löschen.
Außerdem stellt die Beklagte Mitarbeitern, so auch dem Kläger, Laptops für den dienstlichen Gebrauch zur Verfügung, auf denen Daten abgespeichert werden können und die über einen externen Zugang auf das Netz der Beklagten Zugriff nehmen können. Ob dieser Zugang auf dem Dienstlaptop des Klägers eingerichtet war oder ob er sich damit nur über eine Dockingstation bei der Beklagten selbst in das Firmennetzwerk einloggen konnte, ist zwischen den Parteien streitig.
Da der Kläger mit der Entwicklung seines Arbeitsverhältnisses bei der Beklagten unzufrieden war, nahm er Ende 2015, Anfang 2016 Verhandlungen mit anderen Arbeitgebern, u. a. der Firma P. P. Anlagen B.- und K. GmbH auf. Diese Gesellschaft stellt u.a. Kälteanlagen für Industriekälte in der Lebensmittelindustrie her und steht mittlerweile in Konkurrenz zur Beklagten im Bereich der Herstellung von Kühlanlagen. Deren Geschäftsführerin übersandte am 08.04.2016 an die private E-Mail-Anschrift des Klägers den Entwurf eines Arbeitsvertrages für den Beginn eines Arbeitsverhältnisses ab dem 01.07.2016 als Senior Expert Sales & Engineering mit einem Bruttomonatsverdienst von 5.600,00 EUR und einer erfolgsabhängigen Provision, sowie den Entwurf einer Handlungsvollmacht und den Entwurf eines Fahrzeugüberlassungsvertrages. In der begleitenden E-Mail heißt es u. a. wie folgt: „Anbei der neue Vertragsentwurf. Wir haben Ihren Urlaub auf 30 Tage erhöht … Bitte teilen Sie uns noch Ihr Geburtsdatum mit, damit Ihr Arbeitsvertrag rechtzeitig vollständig erstellt werden kann.“
Der Kläger leitete diese Unterlagen am 11.04.2016 an seine dienstliche Adresse weiter (Bl. 62 – 69 d. A.) und ließ sich noch am selben Tag von einer Mitarbeiterin der Beklagten den geldwerten Vorteil nach Maßgabe des in diesem Anschreiben ebenfalls beigefügten Fahrzeugüberlassungsvertrages ausrechnen. Diese legte die Berechnung am Montag den 25.04.2016 auf den Arbeitsplatz des Klägers ab.
Am Abend des 25.04.2016 sandte der Kläger von dem Computer an seinem Arbeitsplatz aus an seine private E-Mail-Anschrift zahlreiche E-Mails, deren genaue Zahl zwischen den Parteien streitig ist, darunter drei, die ein von einem Kollegen betreutes Projekt betrafen und Angebots- und Kalkulationsgrundlagen für dieses Projekt, technische Daten und Berechnungsparameter sowie Vertragsentwürfe und Wartungsverträge enthielten. Dies stellte die Beklagte bei einer Überprüfung des E-Mail-Accounts des Klägers in dessen Beisein und nach Genehmigung des Betriebsrats fest. Im Anschluss an diese Überprüfung fand ein Gespräch mit dem Kläger statt, in dem die Beklagte ihm vorwarf, Daten in unberechtigter Weise an seine private E-Mail-Adresse versandt zu haben, weil er sich zu einem anderen Arbeitgeber habe absetzen wollen. Der Kläger wurde von der Arbeitsleistung freigestellt und ihm wurde Hausverbot erteilt. In der für den 28.04.2016 anberaumten Anhörung ließ sich der Kläger dahingehend ein, er habe bereits seit Jahren E-Mails an seine private E-Mail-Adresse übersandt, um von zu Hause aus zu arbeiten, ohne dass dies jemals beanstandet worden sei. Er habe diese E-Mails insbesondere dazu benötigt, zu Hause seine Kontaktdaten abgleichen zu können. Die E-Mails, die ein von seinem Kollegen betreutes Projekt betroffen hätten, habe er nach Hause gesandt, um sich über dieses Projekt zu informieren, da ihn der Mitarbeiter eines Kunden auf dieses Projekt angesprochen habe. Darüber hinaus sei ihm die Übersendung dienstlicher Daten auf seinen privaten Computer nach den Regelungen in § 11 des Arbeitsvertrages gestattet.
Mit Schreiben vom 29.04.2016 (Bl. 92 – 96 d. A.) bat die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat um Zustimmung zu einer beabsichtigten fristlosen, hilfsweise fristgemäßen Tat- bzw. hilfsweise Verdachtskündigung. Dieser vermerkte mit Datum 29.04.2016, 13.10 Uhr, dass er dem Ausspruch der beabsichtigten Kündigung zustimme (Bl. 97 d. A.).
In der für den 28.04.2016 anberaumten Anhörung ließ sich der Kläger dahingehend ein, er habe bereits seit Jahren E-Mails an seine private E-Mail-Adresse übersandt, um von zu Hause aus zu arbeiten, ohne dass dies jemals beanstandet worden sei. Er habe diese E-Mails insbesondere dazu benötigt, seine Kontaktdaten zuhause abgleichen zu können. Die E-Mails betreffend das Projekt eines Kollegen habe er an sich gesandt, weil er von einem Mitarbeiter des Kunden, einem Herrn F., angesprochen worden sei wegen dieses Projektes und er sich insofern darüber habe informieren wollen. Darüber hinaus sei ihm dies nach den Regelungen seines Arbeitsvertrages gestattet.
Noch bevor die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 29.04.2016 fristlos, hilfsweise fristgemäß zum 31.07.2016 kündigte, sprach der Kläger seinerseits am Mittag desselben Tages eine Kündigung zum 31.07.2016 aus. Seit dem 01.07.2016 ist der Kläger für die P. P. Anlagen B.- und K. GmbH tätig.
Mit der vorliegenden, beim Arbeitsgericht am 19. Mai 2016 eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen die fristlose Kündigung, die er mangels Vorliegen eines wichtigen Grundes sowie fehlerhafter Betriebsratsanhörung für unwirksam hält.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 07.11.2016, auf dessen Tatbestand wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien Bezug genommen wird, festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche fristlose Kündigung vom 29.04.2016 nicht aufgelöst ist und – soweit für das Berufungsverfahren noch relevant – die Beklagte verurteilt, an den Kläger die Vergütung für Mai und Juni 2016 abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes sowie die bis 30.06.2016 anteilige Erfolgsbeteiligung zu zahlen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die außerordentliche Kündigung sei rechtsunwirksam, weil der Kündigung kein Sachverhalt zugrunde gelegen habe, der als wichtiger Grund an sich geeignet wäre. Die Weiterleitung von E-Mails an die private E-Mail-Adresse sei vom Arbeitsvertrag gedeckt. Für den Verdacht der Beklagten, der Kläger habe Daten an Dritte weiterleiten wollen, habe die Beklagte keine substantiierten Anhaltspunkte vorgetragen. Einwände gegen die geltend gemachten Vergütungsansprüche habe die Beklagte nicht erhoben. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Gegen dieses der Beklagten am 16.12.2016 zugestellte Urteil richtet sich ihre Berufung, die sie mit einem beim Landesarbeitsgericht am 11.01.2017 eingegangenen Schriftsatz eingelegt und mit einem nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 16.03.2017 am 16.03.2017 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.
Die Beklagte behauptet auch in der Berufungsinstanz unter Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens, der Kläger habe mit der Weiterleitung der E-Mails seine Konkurrenztätigkeit vorbereitet. Ausweislich der E-Mail seines jetzigen Arbeitgebers vom 08.04.2016 habe der Kläger bereits in engen vertraglichen Absprachen mit der Konkurrenzfirma gestanden. In der Zeit vom 01.04. bis 26.04.2016 habe er teilweise im Minutentakt mindestens 107 E-Mails mit firmeninternen Daten an seine private E-Mail-Adresse versandt. Allein am 25.04.2016 habe er in einem Zeitraum von 90 Minuten 96 E-Mails mit Anlagen in einem Umfang von ausgedruckt 1.295 Seiten an seine private Anschrift versandt. Dabei habe es sich u.a um eine vollständige Kundenliste der von ihm betreuten Kunden mit E-Mail-Adressen, Telefonnummern, Organisationsbezeichnungen und Adressen, Unterlagen aus einem internen Workshop der Beklagten zur Gefährdungsbeurteilung und zur Vergabe von CE-Kennzeichnungen von Rückkühlanlagen und Preislisten gehandelt.
Die Erklärungen des Klägers zur Begründung der Sendungen stünden im Widerspruch zu deren Inhalt. Soweit der Kläger behauptet, er habe Kontaktdaten abgleichen wollen, sei dies schon deshalb nicht nachvollziehbar, weil es sich teilweise um ältere E-Mails gehandelt habe, einmal auch um eine E-Mail, bei der der Absender ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass seine Adresse nicht mehr zu verwenden sei. Außerdem sei über das Handy des Klägers ein automatischer Abgleich mit dem Outlook Programm erfolgt. Die Übersendung kompletter Unterlagen für ein Projekt, das er selbst gar nicht betreut habe, habe er nicht erläutert. Auch die große Zahl der vom Kläger übersandten E-Mails spreche allein dafür, dass er damit seine Konkurrenztätigkeit habe vorbereiten wollen. Er habe damit der Konkurrenzfirma die Möglichkeit gegeben innerhalb kurzer Zeit auf dem Markt aufzutreten.
Dem Anspruch des Klägers auf Zahlung der Erfolgsbeteiligung stehe die in der Betriebsvereinbarung vom 02.02.2017 (Bl. 269 – 270 d.A.) geregelte Stichtagsklausel entgegen.
Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 07.11.2016, Geschäftszeichen 54 Ca 6562/16 wird in Bezug auf den Tenor Ziffer I sowie V, VI, VII abgeändert. Insoweit wird die Klage abgewiesen.
Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger und Berufungsbeklagte behauptet auch in der Berufungsinstanz, er habe die E-Mails ausschließlich zu dienstlichen Zwecken an seine Privatanschrift übersandt. Dabei seien in den von der Beklagten im Einzelnen aufgelisteten E-Mails die Anlagen nicht enthalten gewesen, wie sich dies auch aus den vorgelegten Ausdrucken ergebe. Dies sei geschehen, um von zu Hause zu arbeiten und um die Kontaktdaten mit seinen Daten zu Hause abzugleichen. Sein Dienstlaptop verfüge gerade nicht über einen RLA-Zugriff. Zudem habe er die Daten sichern wollen, weil bereits in der Vergangenheit bei der Beklagten Daten verloren gegangen seien. Das ihm von der Beklagten zur Verfügung gestellte Handy sei nicht in der Lage, über Outlook die Kontaktdaten zu aktualisieren. Die Unterlagen für das von seinem Kollegen betreute Objekt habe er sich zugesandt, um sich über das Projekt zu informieren, nachdem ihn ein Mitarbeiter des betreffenden Kunden auf dieses Projekt und auf Probleme bei der Kalkulation angesprochen habe. Den Arbeitsvertrag mit seinem neuen Arbeitgeber habe er erst abgeschlossen, nachdem die Beklagte von den Vorwürfen nicht abgerückt sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Vorbringen in den mündlichen Verhandlungsterminen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist von ihr fristgemäß und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 S. 1 und 2 ArbGG).
Die Berufung der Beklagten ist daher zulässig.
2. Die Berufung der Beklagten hat auch teilweise Erfolg. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis endete aufgrund der fristlosen Kündigung der Beklagten mit sofortiger Wirkung. Dementsprechend stehen dem Kläger Ansprüche auf Arbeitsentgelt für Mai und Juni 2016 nicht mehr zu. Hinsichtlich der vom Kläger geltend gemachten Erfolgsbeteiligung hat die Berufung nur insoweit Erfolg, als diese nur anteilig bis zum 29. April 2016 zu zahlen war.
2.1 Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 29.04.2016 erweist sich als rechtswirksam. Der Beklagten stand ein wichtiger Grund an sich zur Seite, der es ihr unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien unzumutbar machte, das Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist, hier bis zum 31.07.2016, fortzusetzen. Die Kündigung erweist sich auch nicht wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung als rechtsunwirksam.
2.1.1 Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Als dann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (std. Rspr. vgl. z. B. BAG vom 16.07.2015 – 2 AZR 85/15 – NZA 2016, 161 – 169).
Neben der Verletzung vertraglicher Hauptpflichten ist als wichtiger Grund auch die schuldhafte Verletzung von Nebenpflichten „an sich“ geeignet (vgl. BAG vom 8. Mai 2014 – 2 AZR 249/13 – NZA 2014, 1258 – 1261). Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Diese Regelung dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks. Der Arbeitnehmer hat seine Arbeitspflichten so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung und Tätigkeit im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben verlangt werden kann (vgl. BAG vom 8. Mai 2014 – 2 AZR 249/13).
Aufgrund dieser Rücksichtnahmepflicht ist es dem Arbeitnehmer verwehrt, sich ohne Einverständnis des Arbeitgebers betriebliche Unterlagen oder Daten anzueignen oder diese für betriebsfremde Zwecke zu vervielfältigen (vgl. BAG vom 08.05.2014 – 2 AZR 249/13 – EzA § 626 BGB 2002 Nr. 45). Betreffen die Unterlagen ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis, ist die Herstellung einer verkörperten Wiedergabe gemäß § 17 Abs. 2 Nr. 1b UWG sogar strafbewehrt, wenn dies zu Zwecken des Wettbewerbs, aus Eigennutz, zu Gunsten eines Dritten oder in der Absicht geschieht, dem Inhaber des Unternehmens Schaden zuzufügen. Verstößt der Arbeitnehmer rechtswidrig und schuldhaft gegen diese Vorgaben, kann darin ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB liegen (BAG vom 08.05.2014 – 2 AZR 249/13). Ob es dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien unzumutbar ist das Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen, hängt insbesondere von der Motivation des Arbeitnehmers und möglichen nachteiligen Folgen für den Arbeitgeber ab (vgl. BAG vom 08.05.2014 – 2 AZR 249/13).
2.1.2 Bei Beachtung dieser Grundsätze war auch im vorliegenden Fall von einem wichtigen Grund „an sich“ auszugehen. Der Kläger hat in schwerwiegender Weise gegen seine arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht verstoßen, indem er sich am 24. und 25.04.2016 umfangreiche E-Mails mit Unterlagen und Daten der Beklagten zu betriebsfremden Zwecken an seine private E-Mail-Anschrift übersandt hat.
2.1.2.1 Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger am 24.4.2016, insbesondere aber am 25.04.2016 zahlreiche E-Mails an seine private Anschrift versandt hat. Dies hat der Kläger in der Berufungsverhandlung eingeräumt, ohne sich zu der genauen Zahl zu äußern, worauf es im Ergebnis auch nicht ankam. Diese E-Mails umfassten ebenfalls unstreitig zumindest die Angebots- und Kalkulationsunterlagen für ein Projekt, das nicht vom Kläger betreut wurde sowie eine Kundenliste der Kunden des Klägers mit deren Kontaktdaten. Soweit der Kläger hinsichtlich dieser Kundenliste den Vortrag der Beklagten bestreit, sie sei als Anhang einer bestimmten E-Mail beigefügt, kann dies dahinstehen. Denn der Kläger räumte schriftsätzlich ein, die Kundenliste auf seinem privaten E-Mail-Account erhalten zu haben. Ob dies mit der von der Beklagten genannten E-Mail oder aber mit einer anderen E-Mail des Klägers geschehen ist, spielt für die vorliegende Pflichtverletzung keine Rolle. Der Kläger behauptet selbst nicht, diese Kundenliste sei ihm von jemandem Drittes zugesandt worden.
2.1.2.2 Nach Überzeugung der erkennenden Kammer hat der Kläger diese Daten an seine private E-Mail-Adresse weitergeleitet, um seine Tätigkeit bei einem neuen Arbeitgeber vorzubereiten und dieser Tätigkeit Geschäftsdaten der Beklagten zugrunde zu legen. Dies ergab sich aus Sicht der Kammer aus folgenden Umständen:
Es bestand schon keine dienstliche Notwendigkeit, sich Daten auf einen privaten E-Mail Account zu übermitteln. Der Kläger hatte einen von der Beklagten bereit gestellten Laptop, auf dem er dienstliche Daten speichern konnte und mit dem er zu Hause hätte arbeiten können.
Bei Übersendung der E-Mails Ende April 2016 befand sich der Kläger – anders als er im Prozess glauben machen will – in sehr konkreten Vertragsverhandlungen mit seiner neuen Arbeitgeberin, die dann in Konkurrenz zur Beklagten getreten ist. Ausweislich des Anschreibens der P. GmbH vom 08.04.2016 (Bl. 62 d.A.), dem der Arbeitsvertrag beigefügt war, handele es sich um einen neuen Vertragsentwurf, in dem der Urlaub auf 30 Tage erhöht worden war. Dies setzt aber Verhandlungen zwischen den zukünftigen Vertragsparteien über die konkreten Arbeitsbedingungen voraus. Weiterhin war in dem Vertragsentwurf bereits der Zeitpunkt des Beginns des Beschäftigungsverhältnisses mit dem 01.07.2016 vorgesehen, im Ergebnis auch das Datum, an dem der Kläger dann seine Arbeitsleistung dort aufgenommen hat. Zudem war dem Vertragsentwurf ein Entwurf einer Handlungsvollmacht beigefügt, was ebenfalls für sehr konkrete Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien spricht. Weiterhin wird in dem Begleitschreiben darum gebeten, das Geburtsdatum mitzuteilen, damit der Arbeitsvertrag „rechtzeitig vollständig erstellte werden“ könne. All dies spricht dafür, das Anfang April nicht nur – wie vom Kläger behauptet - ein einseitiges Vertragsangebot ohne Zutun des Klägers vorgelegt wurde, sondern ein Entwurf, der die damaligen Verhandlungen zwischen den Parteien widerspiegelte.
Bei dieser Sachlage reichte die Einlassung des Klägers, er habe mit seiner neuen Arbeitgeberin zum damaligen Zeitpunkt nicht über Vertragsbedingungen verhandelt und sich erst, nachdem er das Gespräch mit der Beklagten am 28.04.2016 als unbefriedigend empfunden habe, wieder an diesen Kunden gewandt, nicht aus. Die Behauptung des Klägers, er habe sich Anfang April 2016 ein Angebot über einen möglichen Arbeitsplatzwechsel zusenden lassen (Bl. 110 d. A.) steht dem Inhalt der Begleitmail zu dem Entwurf des Arbeitsvertrages entgegen. Es wäre hier Sache des Klägers gewesen, im Rahmen von § 138 Abs. 2 ZPO konkret zu den Vertragsentwürfen und Verhandlungen vorzutragen, um den Sachvortrag der Beklagten, am 08.04.2016 habe bereits ein nachverhandeltes Vertragsangebot des neuen Arbeitgebers vorgelegen, entgegenzutreten, zumal es sich bei diesen Umständen um Dinge handelt, die ausschließlich in der Kenntnissphäre des Klägers lagen (vgl. BAG 17.03.2016 – 2 AZR 110/15 - EzA § 626 BGB 2002 Nr 56).
Stand der in Aussicht genommene Vertrag mit einem potentiellen Konkurrenten aber unmittelbar vor dem Abschluss führen auch Zahl und Inhalt der weitergeleiteten E-Mails zu der Überzeugung, dass der Kläger diese nicht – wie von ihm behauptet – zum Abgleich von Kontaktdaten bzw. zur Arbeit von zu Hause aus benötigte, sondern diese für seine neue Tätigkeit und damit für einen Konkurrenten verwenden wollte. Unstreitig hat sich der Kläger mindestens drei E-Mails mit Anlagen nach Hause zugeleitet, die Angebote und Kalkulationsgrundlagen für ein Projekt enthielten, das von einem Kollegen betreut wurde. Für die Übersendung dieser E-Mails konnte der Kläger einen plausiblen Grund nicht dartun. Soweit der Kläger behauptet, er habe diese Anlagen nach Hause weitergeleitet, um sich über dieses Projekt zu informieren, nachdem ihn ein Kunden daraufhin angesprochen habe, war dieser Vortrag schon nicht hinreichend konkret, um der Beklagten die Möglichkeit zu geben, diesem Vortrag durch eigenen Sachvortrag entgegenzutreten. Auch war für die Kammer nicht nachvollziehbar, dass der Kläger in einem solchen Fall etwa auftretende Probleme nicht mit dem das Projekt eigentlich betreuenden Kollegen abspricht, damit sich dieser mit dem Kunden zur Klärung in Verbindung setzen kann. Darüber hinaus erfolgte die Übersendung dieser E-Mails in unmittelbarem Zusammenhang mit der Übersendung zahlreicher anderer E-Mails an seine private Anschrift, die ebenfalls der Vorbereitung seiner neuen Tätigkeit dienen sollten. Soweit der Kläger behauptet, er habe die Unterlagen benötigt, um seine Kontaktdaten zu Hause abzugleichen, stehen die von der Beklagten näher aufgeschlüsselten Inhalte der E-Mails entgegen. Diese enthielten keine sinnvollen Kontaktdaten, vielmehr verweist die eine E-Mail gerade darauf, dass die dort verwendete Adresse nicht mehr aktuell ist.
2.1.2.3 Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts geschah die Übersendung dieser Daten auch unerlaubt und war weder von einem Einverständnis der Beklagten noch von Regelungen des Arbeitsvertrages gedeckt.
Der Arbeitsvertrag enthält schon keine ausdrückliche Genehmigung zur Übersendung von Geschäftsdaten an die private E-Mail-Anschrift. Eine ausdrückliche Genehmigung seitens der Beklagten trägt der Kläger – der von ihm in Anspruch genommene Rechtfertigungsgründe gemäß § 138 Abs. 2 ZPO näher vortragen müsste (vgl. BAG vom 19.12.1991 – 2 AZR 367/91 – juris) nicht vor. Eine Genehmigung der Übersendung betrieblicher Daten an die private E-Mail-Anschrift bzw. eine Genehmigung der Speicherung von solchen Daten auf privaten Datenträgern ergibt sich auch nicht aus § 11 Abs. 4 des AV, in dem unter der Überschrift „Verschwiegenheitspflicht“ nur geregelt ist, dass der Arbeitnehmer auf Verlangen sofort bzw. bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf privaten Datenträgern gespeicherte Daten und Informationen löschen muss. Hier hat die Beklagte nur die Situation geregelt, in der es z. B. aufgrund einer konkreten Genehmigung wie sie in der Erteilung eines Legitimationsschlüssels liegen kann oder aber ohne Genehmigung mit den auf privaten Trägern gespeicherten Daten zu verfahren ist. Mit einer solchen Regelung beugt die Beklagte lediglich Streitigkeiten darüber vor, wem bei einer Speicherung auf einem privaten Datenträger die Entscheidungs- und Verfügungsgewalt über diese Daten zusteht.
Die Beklagte hat auch nicht etwa konkludent dem Kläger die private Speicherung betrieblicher Daten über das Versenden an seine private E-Mail-Adresse erlaubt. Soweit der Kläger darauf verweist, er habe dies bereits in der Vergangenheit in umfangreicher Weise getan, fehlt es an einem näheren Vortrag dazu, aufgrund welcher Umstände dieses Vorgehen des Klägers der Beklagten bekannt gewesen und gebilligt worden sein soll. Insbesondere ergibt sich dies nicht bereits aus der vom Kläger zu Hause erbrachten Arbeitsleistung, die naturgemäß einen Zugriff auf die betrieblichen Daten am häuslichen Arbeitsplatz voraussetzt. Denn schon die dazu getroffenen Vorkehrungen der Beklagten stehen – für den Kläger erkennbar - einer solchen konkludenten Genehmigung der Speicherung betrieblicher Daten auf privaten Datenträgern für eine Arbeit zu Hause entgegen. Unstreitig hat die Beklagte dem Kläger für eine Tätigkeit außerhalb des Betriebes einen dienstlichen Laptop zur Verfügung gestellt, auf dem dienstliche Daten gespeichert werden konnten. Einer Speicherung auf seinem privaten Computer bedurfte es daher für die Tätigkeit zu Hause nicht. Auf die Frage, ob der Kläger – wie von der Beklagten vorgetragen – darüber hinaus noch über einen externen Zugang auf das Netzwerk der Beklagten verfügte, kam es dann nicht mehr an. Erst recht kann von einer Genehmigung der Übersendung dienstlicher Daten für private Zwecke nicht ausgegangen werden.
2.1.2.4 Die Übersendung der E-Mails an seine private Anschrift zu betriebsfremden Zwecken stellt einen erheblichen Vertragsverstoß dar, der als wichtiger Grund an sich für eine außerordentliche Kündigung geeignet ist. Bei den Daten, um die es hier geht, handelt es sich jedenfalls um Informationen, an denen die Beklagte ein berechtigtes Interesse daran hat, dass sie nicht an Dritte, insbesondere Konkurrenten weitergeleitet werden. Kalkulationsgrundlagen, Angebote und Kundendaten zählen auch zu denjenigen Geschäftsunterlagen, bei denen für einen Arbeitnehmer, insbesondere in der Stellung des Klägers, ohne weiteres erkennbar ist, dass diese nicht für eine Öffentlichkeit, insbesondere nicht für potentielle Konkurrenten bestimmt sind.
2.1.3 Unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Vertragsinteressen war es der Beklagten unzumutbar, das Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen.
2.1.3.1 Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung des Interesses des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen der in Rede stehenden Pflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG vom 08.05.2014 – 2 AZR 249/13 – NZA 2014, 1258 – 1261 mwN.). Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG 21.11.2013 – 2 AZR 197/11 – EzA § 1 KSchG Verdachtskündigung Nr. 5).
2.1.3.2 Nach der nach diesen Grundsätzen vorzunehmenden Interessenabwägung war es der Beklagten unzumutbar, das Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen.
Die Pflichtverletzung des Klägers stellt sich schon deshalb als erheblich dar, weil sie darauf gerichtet war, die geschäftlichen Interessen der Beklagten in erheblichem Maße zu beeinträchtigen, unabhängig davon, ob der Kläger dann am Ende die von ihm übersandten Daten auch zu Konkurrenzzwecken verwendet hat, oder ob dies unterblieben ist, nachdem die Beklagte von ihm eine entsprechende Unterlassungserklärung verlangt hat. Denn die möglichen Folgen für die Beklagte waren erheblich. Mit der Übersendung von Kundendateien einschließlich deren Adressen und Kontaktdaten kann der Kläger bei einem Wechsel seines Arbeitgebers unmittelbar mit diesen Kunden in Kontakt treten und das Geschäft von der Beklagten auf den neuen Arbeitgeber überleiten. Auch wenn der Kläger einzelne Kundendaten im Kopf gespeichert hat, erleichtert ihn eine schriftlich niedergelegte Liste der Kunden mit E-Mailadressen und sonstigen Kontaktdaten deutlich die Herstellung der Kundenbeziehungen gegenüber einer rein im Kopf vermerkten Information. Anderenfalls hätte der Kläger auch nicht – wie von ihm behauptet – die Kundenliste zum Abgleich nach Hause übersenden müssen, wenn er sämtliche Kunden einschließlich ihrer Kontaktdaten in seinem Kopf gespeichert gehabt hätte.
Weiterhin kann die beabsichtigte Verwendung der Kalkulations- und Angebotsunterlagen für das Projekt Memo, das von einem anderen Kollegen betreut worden war, die Auftragserteilung für die Beklagte in erheblichem Maße gefährden, indem der Kläger dann in die Lage versetzt wird, für seinen neuen Arbeitgeber ein entsprechendes Angebot zu unterbreiten. Auch die anderen Anlagen, zu denen der Kläger widersprüchlich vorgetragen hat, indem er zunächst behauptete, er habe bei den E-Mails die Anlagen nicht entfernt, um dann in der Berufung zu behaupteten, er habe die Anlagen gar nicht mitübersandt, sind geeignet einen etwaigen Wettbewerbsvorteil der Beklagten zu schmälern wie z. B. die Zertifizierungsunterlagen aus einem internen Workshop. Die Pflichtverletzung des Klägers erweist sich auch deshalb als besonders erheblich, weil der Kläger in Vorbereitung seines neuen Arbeitsverhältnisses diese E-Mails vorsätzlich an seine private Anschrift übersandt hat. Bei dieser Sachlage musste die Beklagte befürchten, dass es bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zu weiteren Pflichtverletzungen des Klägers kommen würde, zumal er im Rahmen seiner Funktion Zugriff auf solche Daten und Informationen hatte. Von diesen Daten hätte ihn die Beklagte auch nicht während der Kündigungsfrist fernhalten können, jedenfalls nicht ohne dass dies die von ihm arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung beeinträchtigt hätte. Zwar war im Rahmen der Interessenabwägung das langjährige Beschäftigungsverhältnis seit 2006 zugunsten des Klägers zu berücksichtigen. Im Hinblick auf den potentiellen erheblichen Schaden der durch die vorsätzliche Pflichtverletzung des Klägers entstehen konnte, hatte dieses Interesse des Klägers jedenfalls aber gegenüber dem Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zurückzutreten.
Mildere Mittel vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung waren nicht gegeben. Insbesondere bedurfte es keiner vorherigen Abmahnung, da es für den Kläger in Anbetracht der Pflichtverletzung offensichtlich sein musste, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung kündigen werde. Das Interesse an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses war zu diesem Zeitpunkt für die Beklagte vital. Sie hatte, unter anderem aufgrund des vom Kläger selbst vorgelegten Fahrzeugüberlassungsvertrages, Kenntnis davon, dass dieser kurz vor Abschluss eines anderweitigen Arbeitsvertrages – mit einem Wettbewerber- stand. In dieser Situation sind die Geschäftsinteressen des „alten“ Arbeitgebers in besonderem Maße gefährdet. Dieser muss befürchten, dass der ausscheidende Arbeitnehmer Unterlagen „mitnimmt“, die Geschäftsdaten, Kundenlisten etc. betreffen und die der ausscheidende Arbeitnehmer bei seiner neuen Tätigkeit weiterverwenden möchte. Für den alten Arbeitgeber kann mithin eine konkrete Gefährdung seines Geschäftsinteresses unmittelbar bevorstehen.
In dieser Situation war das Interesse der Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses höher zu bewerten als das Interesse des – ohnehin abwanderungsentschlossenen – Klägers.
Aus diesen Gründen lag ein wichtiger Grund an sich vor, der es der Beklagten unzumutbar machte, das Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen. Dass die Beklagte die Zweiwochenfrist nach § 626 Abs. 2 BGB eingehalten hat ergibt sich aus dem zeitlichen Ablauf der Geschehnisse und ist zwischen den Parteien unstreitig.
2.1.4 Die Kündigung ist auch nicht wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung unwirksam. Die Beklagte hat den Betriebsrat gemäß § 102 BetrVG vollständig und umfassend über die Kündigungsgründe informiert. Die Kündigungsgründe sind in dem Anhörungsschreiben vom 29.04.2016 (Bl. 92 – 96 d. A.) umfassend aufgeführt. Zudem war der Betriebsrat sowohl bei der Untersuchung der Daten auf dem Computer des Klägers als auch bei dem Anhörungsgespräch mit dem Kläger anwesend. Im Ergebnis kam es darauf indes nicht an, da sowohl der Inhalt der Untersuchung sowie der Inhalt des Anhörungsgespräches im Anhörungsschreiben vom 29.04.2016 ausführlich wiedergegeben wurden. Der Betriebsrat hat dann der Kündigung mit Datum vom 29.04.2016 zugestimmt. Soweit der Kläger die ordnungsgemäße Anhörung unter Hinweis auf die zügige Stellungnahme des Betriebsrates bestreitet, kam es darauf nicht an. Ein Fehler im Verfahren der Arbeitnehmervertretung ist dem Arbeitgeber nur dann zuzurechnen, wenn erkennbar nicht eine Stellungnahme des Gremiums, sondern etwa nur eine persönliche Äußerung seines Vorsitzenden vorliegt oder der Arbeitgeber den Fehler durch unsachgemäßes Verhalten selbst veranlasst hat (vgl. BAG vom 26.09.2013 – 2 AZR 741/12 – NZA 2014, 529 – 533). Dafür gibt es im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte. Weder hat die Beklagte in dem Anhörungsschreiben um eine besonders zügige Stellungnahme gebeten, sondern die gesetzlich vorgesehene Stellungnahmefrist angegeben (Bl. 96 d. A.) noch hat der Betriebsratsvorsitzende etwa unmittelbar nach Übergabe des Schreibens die Zustimmung erklärt. Vielmehr hat zwischen der Übergabe des Kündigungsschreibens um 12.30 Uhr und dem Vermerk der Beschlussfassung um 13.10 Uhr ein Zeitraum von 40 Minuten gelegen, in dem eine Beschlussfassung des Betriebsrates ohne weiteres möglich war. Möglicherweise war dem Betriebsrat in Anbetracht der Umstände die Entscheidungslage so klar, dass es zu einer schnellen Beschlussfassung kam, zur Unwirksamkeit, die noch dazu der Beklagten zuzurechnen wäre, führt dies nicht.
2.1.5 Aus diesen Gründen erweist sich die streitgegenständliche Kündigung als wirksam und führte zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit sofortiger Wirkung, mithin zum 29.04.2016.
2.2 Endete das Arbeitsverhältnis aber bereits mit Zugang der außerordentlichen Kündigung, standen dem Kläger die nachfolgenden Vergütungsansprüche nicht zu.
2.3. Hinsichtlich der zwischen den Parteien im Streit stehenden Erfolgsbeteiligung erweist sich die Berufung indes nur teilweise als begründet. Dem Kläger steht für das Geschäftsjahr 2016 eine anteilige Erfolgsbeteiligung bezogen auf das Beendigungsdatum 29.04.2016 in Höhe von 1.311,47 EUR aus den arbeitsvertraglichen Regelungen zu. Dass die Parteien entgegen der dort vorgesehenen Regelungen keine Zielvereinbarung getroffen haben, führte – wie vom Kläger ausgeführt – zu einem Schadensersatzanspruch, der unter Berücksichtigung eines gleichmäßigen Mitverschuldens beider Parteien den festgesetzten Betrag rechtfertigte. Soweit die Beklagte die Stichtagsregelung in der Betriebsvereinbarung einwendet, stand diese dem Anspruch des Klägers nicht entgegen. Ausweislich der Regelung im Arbeitsvertrag sollte sich das variable Zieleinkommen gerade nicht mehr nach der Betriebsvereinbarung richten, sondern einer individuellen Regelung unterfallen. Insofern erweist sich die vertragliche Regelung gegenüber der Betriebsvereinbarung als günstiger und geht dieser vor.
4. Entsprechend des Obsiegens bzw. Unterliegens der Parteien waren die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 92 ZPO zu verteilen. Die Zulassung der Revision kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 626 BGB
§ 1 KSchG
§ 102 BetrVG
§ 92 ZPO
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 S. 1 und 2 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 17 Abs. 2 Nr. 1b UWG
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 11 Abs. 4 des AV
§ 626 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: NZA 2016, 161
NZA 2014, 1258
NZA 2014, 529
54 Ca 6562/16
2 AZR 85/15
2 AZR 249/13
2 AZR 110/15
2 AZR 367/91
2 AZR 197/11
2 AZR 741/12