Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2015-12-17, Aktenzeichen 8 W 52/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:1217.8W52.15.0A

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 26.6.2015 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 16.7.2015 (Az. 2-04 O 19/11) wird zurückgewiesen.
Die Beklagten haben die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Beschwerdewert wird auf 3.521.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Kläger nehmen die Beklagten wegen fehlerhafter ärztlicher Behandlung in Anspruch.
Das Landgericht hat über etwaige Behandlungsfehler der Beklagten Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Anlässlich von dessen mündlicher Anhörung am 18.12.2013 haben die Beklagten erstmals Ultraschallaufnahmen vorgelegt, die nach ihrer Behauptung vom Körper der Klägerin zu 2) gemacht worden seien. Der Sachverständige hat daraufhin erklärt, dass diese Aufnahmen, sollten sie den Zustand der Klägerin zu 2) während deren Schwangerschaft darstellen, sein bisheriges Gutachten völlig hinfällig werden ließen.
Das Landgericht hat in der Folgezeit am 16.7.2014 und am 3.6.2015 erneut mündlich verhandelt. Bei der letztgenannten Verhandlung ist die Anhörung des Sachverständigen unter Berücksichtigung der am 18.12.2013 beigebrachten Bilder fortgesetzt worden. Aus diesem Anlass sind die Abläufe der damaligen Sitzung erörtert worden. Dabei hat der Kammervorsitzende angesprochen, dass die Bilder vom Ablauf ungewöhnlich und außerordentlich spät erst nach Erstattung des schriftlichen Gutachtens und fast durchgeführter Anhörung eingereicht worden seien und in diesem Zusammenhang die Worte gebraucht, dass die Aufnahmen "aus dem Hut gezaubert wurden".
Der Beklagtenvertreter hat daraufhin einen förmlichen Befangenheitsantrag gegen den Vorsitzenden gestellt.
Die mündliche Verhandlung ist gleichwohl nach Beratung unter Berufung auf § 47 Abs. 2 ZPO fortgesetzt worden. An deren Ende haben beide Parteivertreter streitig mit ihren bereits gestellten Anträgen zur Sache verhandelt.
Das Landgericht hat den Ablehnungsantrag mit - am 16.7.2015 berichtigtem - Beschluss vom 26.6.2015 unter Verweis auf § 43 ZPO als unzulässig zurückgewiesen. Die Beklagten hätten in Kenntnis des Ablehnungsgrundes einen Antrag gestellt.
Gegen diese Entscheidung haben diese am 20.7.2015 sofortige Beschwerde eingelegt. Sie halten die landgerichtliche Begründung für fehlerhaft und meinen, die Besorgnis der Befangenheit des Kammervorsitzenden liege angesichts der sprachlichen Bedeutung der gebrauchten Redewendung auf der Hand.
Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.
Das Ablehnungsgesuch der Beklagten ist, entgegen der Ansicht des Landgerichts, zwar zulässig aber nicht begründet.
Die Beklagten haben ihr Recht, den Vorsitzenden Richter der Kammer wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, nicht verloren, weil sie nach förmlicher Stellung des Befangenheitsantrags am Ende der fortgesetzten mündlichen Verhandlung einen Klageabweisungsantrag gestellt haben.
Das ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut als auch aus dem Zweck von § 43 ZPO i.V.m. § 47 Abs. 2 S. 1 ZPO.
Nach § 43 ZPO kann eine Partei einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit nicht mehr ablehnen, wenn sie sich bei ihm, ohne den ihr bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen, in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat. Der Wortlaut der Vorschrift sieht einen Rechtsverlust also nur für den Fall vor, dass sich die Partei - anders als hier - zuerst auf eine Verhandlung einlässt oder Anträge stellt und sich erst hernach auf einen vermeintlichen Ablehnungsgrund beruft.
Eine Veranlassung, § 43 ZPO entgegen seinem Wortlaut auch auf Fälle wie den vorliegenden auszudehnen, ist nicht ersichtlich. Die in der Literatur vertretene Gegenansicht, auf die das Landgericht sich beruft, (Münchener Kommentar zur ZPO/Gehrlein, 4. Aufl., § 43 Rn. 7; Stein/Jonas/Bork, 22. Aufl., § 43 Rn. 4) verzichtet auf jegliche Begründung. Die zitierte BGH-Entscheidung (NJW 2006, 695) verhält sich zu dieser Frage nicht.
Eine solche Ausdehnung wäre widersinnig. Sie würde insbesondere das mit der Einführung von § 47 Abs. 2 S. 1 ZPO verfolgte Ziel zunichtemachen. Die Vorschrift dient der Vermeidung einer Vertagung des Termins und soll damit missbräuchlichen Ablehnungsgesuchen vorbeugen, indem ein Verzögerungseffekt des Ablehnungsgesuchs vermieden wird (BTDrs 15/1508 S. 16). Dürften die Parteien, um ihr Ablehnungsrecht nicht zu verlieren, in einer nach § 47 Abs. 2 ZPO fortgesetzten Verhandlung keine Anträge mehr stellen, würde dadurch stets ein neuer Verhandlungstermin erforderlich werden. § 43 ZPO ist deswegen seinem Wortlaut entsprechend so auszulegen, dass eine Partei, die ein förmliches Ablehnungsgesuch gestellt hat, anschließend an einer nach § 47 Abs. 2 ZPO fortgesetzten mündlichen Verhandlung teilnehmen und in dieser Anträge stellen kann, ohne ihr Ablehnungsrecht zu verlieren (Vossler in BeckOK ZPO, Vorwerk/Wolf, 18. Ed., § 43 Rn. 11; Zöller/Vollkommer, 31. Aufl., § 43 Rn. 6; Musielak/Voit/Heinrich, 12. Aufl., § 43 Rn. 4).
Der Antrag ist jedoch unbegründet. Die von dem abgelehnten Richter gemachte Bemerkung ist jedenfalls im konkreten Fall nicht geeignet, die Besorgnis der Befangenheit zu begründen.
Nach § 42 Abs. 2 ZPO findet die Ablehnung eines Richters wegen der Besorgnis der Befangenheit statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Dies ist dann der Fall, wenn aus der Sicht einer Partei bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass gegeben ist, an der Unvoreingenommenheit und objektiven Einstellung des Richters zu zweifeln. Nicht erforderlich ist dagegen, dass tatsächlich eine Befangenheit vorliegt. Vielmehr genügt es, dass die aufgezeigten Umstände geeignet sind, der betroffenen Partei Anlass zu begründeten Zweifeln zu geben; denn die Vorschriften über die Befangenheit von Richtern bezwecken, bereits den bösen Schein einer möglicherweise fehlenden Unvoreingenommenheit und Objektivität zu vermeiden (st. Rspr. des BGH; vgl. zuletzt Beschluss vom 18.12.2014 - V ZR 84/14 m.w.N.).
Evident unsachliche oder unangemessene sowie herabsetzende oder beleidigende Äußerungen eines Richters in der mündlichen Verhandlung sind deshalb grundsätzlich geeignet, die Besorgnis seiner Befangenheit zu begründen (OLG Hamburg, Beschluss vom 23.3.1992 - 7 W 10/92; OLG Köln, Beschluss vom 31.10.2012 - 4 WF 121/12).
Voraussetzung dafür ist allerdings, dass die beanstandete Äußerung Ausdruck einer auf Unsachlichkeit und Parteilichkeit beruhenden negativen inneren Einstellung des Richters gegenüber der Partei ist und der abgelehnte Richter mit der gewählten Formulierung unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Einzelfalls die ihm durch das Gebot zur Neutralität und Sachlichkeit vorgegebene Grenze überschreitet. Ein salopper Tonfall oder die Verwendung umgangssprachlicher Redewendungen allein ist deshalb nicht ausreichend (OLG Naumburg, Beschluss vom 30.11.2006 - 10 W 86/06; OLG Brandenburg, Beschluss vom 5.3.2008 - 9 WF 45/08; OLG München, Beschluss vom 11.11.2009 - 7 W 2449/09; OLG Stuttgart, Beschluss vom 29.3.2012 - 14 W 2/12)
Nach diesen Grundsätzen ist die Bemerkung des Kammervorsitzenden in der mündlichen Verhandlung im Juni 2015, die Beklagten hätten die Ultraschallaufnahmen eineinhalb Jahre zuvor "aus dem Hut gezaubert" aus der Sicht der Beklagten bei vernünftiger Würdigung aller Umstände nicht ausreichend, um an der Unvoreingenommenheit und objektiven Einstellung des Richters zu zweifeln.
Die Bemerkung des Vorsitzenden bewegt sich noch im Rahmen des vorhandenen Handlungsspielraums und der durch die Gebote der Höflichkeit bestimmten Umgangsformen und lässt nicht in unsachlicher und unangemessener Weise den notwendigen Abstand zu den beteiligten Personen oder der Sache selbst vermissen. Sie weist insbesondere keine gegen die Beklagten gerichtete Häme und keine beleidigende, abfällige, höhnische oder in sonstiger Weise abwertende und kränkende Wortwahl auf. Es handelt sich lediglich um eine etwas flapsige Formulierung dafür, dass ein Verteidigungsmittel der Beklagten überraschend vorgebracht wurde.
Die Umstände, unter denen der Ausdruck gebraucht wurde, sprechen ebenfalls deutlich gegen den Verdacht einer Voreingenommenheit. Die späte Beibringung der Bilder hat nach Angaben des Sachverständigen dessen bisheriges Gutachten vollständig hinfällig werden lassen. Der Prozess wurde dadurch also objektiv erheblich verzögert und es sind zusätzliche Kosten entstanden. Das ist - auch wenn die Verzögerung unverschuldet war - für alle Prozessbeteiligten ärgerlich. Vor diesem Hintergrund ist es aus Sicht einer verständigen Partei nachvollziehbar, wenn ein Richter seinem Unmut über eine solche Verzögerung durch leicht unpassende Redewendungen Ausdruck verleiht. Bei vernünftiger Würdigung hätten die Beklagten zudem berücksichtigt, dass die Kammer die überraschend eingereichten Ultraschallbilder berücksichtigt und den Sachverständigen sein Gutachten entsprechend hat anpassen lassen. Auch dies spricht erkennbar gegen eine einseitige Parteinahme zulasten der Beklagten.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 47 Abs. 2 ZPO
§ 47 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 42 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 695
04 O 19/11
V ZR 84/14
7 W 10/92
4 WF 121/12
10 W 86/06
9 WF 45/08
7 W 2449/09
14 W 2/12