Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2021-11-22, Aktenzeichen 12 U 69/21
ECLI: ECLI:DE:OLGNAUM:2021:1122.12U69.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
Es ist nicht ersichtlich, dass eine „Kühlmittelsolltemperatur-Regelung“ eine unzulässige Abschalteinrichtung ist, wenn nicht vorgetragen wird, welche Werte mit und ohne Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung erreicht werden.
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 22. März 2021 verkündete Einzelrichterurteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Dessau-Roßlau wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagte Schadensersatz im Zusammenhang mit dem sog. Abgasskandal geltend.
Wegen der Einzelheiten des in erster Instanz unstreitigen und streitigen Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Ergänzend und klarstellend wird ausgeführt:
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass dem Kläger kein Anspruch auf Schadensersatz zustehe.
Zwar sei eine Verjährung nicht ersichtlich, da die Presse frühestens im Jahr 2017 über Daimler berichtet habe. Schadensersatzansprüche schieden jedoch aus, weil keine Motorsteuerungssoftware vorliege, die den Betrieb des Fahrzeuges auf dem Prüfstand erkenne und die Abgasbehandlung in einem anderen Modus als im realen Fahrbetrieb durchführe.
Das vorhandene „Thermofenster“ stelle keinen sittenwidrigen Verstoß dar. Dem Kläger sei durch dessen Vorhandensein auch kein Schaden entstanden. Andere unzulässige Abschalteinrichtungen habe der Kläger nicht nachgewiesen. Soweit sich der Kläger auf eine unzulässige Ad-Blue-Dosierstrategie berufe, habe die Beklagte vorgetragen, dass das SCR-System nicht nur auf dem Prüfstand, sondern auch und gerade im realen Straßenverkehr in Funktion sei. Diesem Vorbringen sei der Kläger nicht ausreichend entgegengetreten. Insbesondere fehle der Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeug.
Zu den behaupteten Softwarefunktionen Bit 13 bis Bit 15 und einer sog. „Slipguard“-Funktion fehle es an einem substantiierten Vortrag. Ein Schädigungsvorsatz der Beklagten könne nicht festgestellt werden.
Die Rückrufaktionen der Beklagten aus dem Jahre 2019 beträfen Fahrzeuge der Abgasnorm Euro 5 und somit nicht das streitgegenständliche Fahrzeug. Auch die Rückrufaktion für das Fahrzeug des Klägers vom 21. Januar 2020 sei für die konkrete Annahme des Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht ausreichend. Ein Bescheid des Kraftfahrtbundesamtes (kurz: KBA) vom 8. März 2018 liege nicht vor.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung und rügt eine fehlerhafte Tatsachenfeststellung und eine unzutreffende Rechtsanwendung.
Das Landgericht berücksichtige den unstreitigen Umstand nicht ausreichend, dass für das streitgegenständliche Fahrzeug ein Rückrufbescheid seitens des KBA existiere, dessen Regelungen und Feststellungen die Zivilgerichte grundsätzlich als verbindlich zu beachten hätten. Das Landgericht habe daher bei seiner Entscheidung zu unterstellen gehabt, dass das streitgegenständliche Fahrzeug mit unzulässigen Abschalteinrichtungen in den Verkehr gebracht worden sei.
Es habe entscheidungserheblichen Tatsachenvortrag des Klägers nicht nur unberücksichtigt gelassen, es habe auch die Anforderungen an die Substantiierungs- und Darlegungslast des Klägers rechtsfehlerhaft überspannt.
Zudem verkenne das Landgericht die bestehende sekundäre Darlegungslast der Beklagten zur genauen technischen Ausgestaltung der klägerseits behaupteten Funktionalitäten und die logische Notwendigkeit, dass erst bei genauer Kenntnis von der konkreten Ausgestaltung der Funktionalitäten eine Beurteilung der Frage erfolgen könne, ob die Beklagte vorsätzlich und sittenwidrig gehandelt habe.
Darüber hinaus verkenne das Ausgangsgericht die Anforderungen, welche in rechtlicher Hinsicht an den Sittenwidrigkeitsvorwurf zu stellen seien. Es verletze auch den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör, da es sich mit dem klägerischen Vortrag zu den Ad-Blue-Dosierstrategien faktisch überhaupt nicht auseinandersetze. Der Kläger habe in diesem Zusammenhang mit den Ad-Blue-Dosierstrategien mit unterschiedlich effektivem NOx-Nachbehandlungssystem konkrete Funktionalitäten behauptet und unter Beweis gestellt. Hätte das Ausgangsgericht diesen Prozessstoff verfahrensfehlerfrei berücksichtigt und gewürdigt, könne nicht ausgeschlossen werden, dass es zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre.
Es erfolge auch keine Auseinandersetzung mit dem klägerischen Vortrag zu den Abschalteinrichtungen Bit 13, Bit 14 und Bit 15 mit unterschiedlich effektivem NOx-Nachbehandlungssystem. Das Vorhandensein dieser Abschaltvorrichtung habe die Beklagte ausdrücklich nicht bestritten, sondern lediglich die klägerseits geschilderte Wirkungsweise.
Diese Abschalteinrichtungen hätten laut Anklageschrift des US-Justizministeriums (Anlage K26) zur Folge, dass die Fahrzeuge der Beklagten auf dem Prüfstand geringere Mengen NOx emittieren als im regulären Fahrbetrieb. Die Beklagte trage insoweit selbst vor, dass das SCR-System des streitgegenständlichen Fahrzeugs zur NOx-Umwandlung über zwei unterschiedliche Betriebsstrategien verfüge. Das KBA habe das Fahrzeug jedoch nicht wegen der Verwendung dieser zwei Modi zurückgerufen, sondern weil eine Rückschaltung aus dem Modus mit ineffektivem NOx-Nachbehandlungssystem in den Modus mit effektivem NOx-Nachbehandlungssystem erst nach Motorneustart erfolge. Dies habe das Bundesverkehrsministerium mittlerweile bestätigt. Durch diese unterschiedlichen Modi werde sichergestellt, dass im NEFZ Prüfzyklus das Fahrzeug im effektiven NOx-Nachbehandlungsmodus fahre. Dies habe zur Folge, dass die betroffenen Fahrzeuge nicht den Vorschriften des Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 der Verordnung (EG) 715/2007 entsprächen.
Daraus folgend sei das Fahrzeug u.a. mangelhaft, weil dem Kläger bereits bei Erwerb Maßnahmen nach § 5 FVZ gedroht hätten.
Das Landgericht habe auch verkannt, dass die Beklagte sich mit anderen Herstellern konstruktiv kartellmäßig gegen größere Ad-Blue-Tanks und für die unzulässige Ad-Blue-Dosierstrategie entschieden habe, um so die versprochenen Nachfüllintervalle zu erfüllen.
Auch die vorliegende Software-Funktionalität des „Thermofensters“, welche die Abgasreinigung unter alltäglichen Bedingungen erheblich reduziere, sei zum Zeitpunkt der Fertigung des PKW im Jahr 2013 ersichtlich unzulässig gewesen, was der EuGH mit seiner Entscheidung noch einmal klargestellt habe.
Der Kläger habe erstinstanzlich im Hinblick auf die Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 -) weitere Umstände vorgetragen, die den objektiven Tatbestand erfüllen würden.
Die Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten hinsichtlich des SCR-Systems folge bereits aus dem Umstand, dass die Beklagte die Motorsteuerungssoftware der Fahrzeuge gezielt so programmiert habe, dass der Eindruck entstehe, dass das Fahrzeug geringere Stickstoffemissionen aufweise als es im regulären Fahrbetrieb tatsächlich der Fall sei. Das Verhalten sei auch dann als sittenwidrig einzustufen, wenn gerade keine Prüfstandserkennung erfolge, aber eine Abschalteinrichtung verbaut sei, die nie auf dem NEFZ zur Anwendung kommen könne. Im NEFZ fahre das streitgegenständliche Fahrzeug nur im Füllstandsmodus und nicht im Online-Modus. Hierfür gebe es keine technische Begründung, so dass das Zurückschalten aus dem Online-Modus in den Füllstandsmodus erst nach Motorneustart erfolgen könne, so dass auch keine vertretbare Auslegung bezüglich der Zulässigkeit in Betracht komme.
Es sei auch davon auszugehen, dass der Vorstand oder andere verfassungsgemäß berufene Vertreter der Beklagten in das Manipulationskonzept eingeweiht gewesen seien, was die Beklagte nicht wirksam bestritten habe, und ihnen die Anwendung und Illegalität der Methode bekannt gewesen sei.
Schließlich sei der Einbau der Ad-Blue spezifischen Abschalteinrichtungen dem KBA im Typgenehmigungsverfahren nicht offengelegt worden. Dem KBA sei weder die Verwendung des Füllstands-Modus und des Online-Modus angezeigt worden noch die Tatsache, dass eine Rückschaltung aus dem Modus mit ineffektivem NOx-Nachbehandlungssystem in den Modus mit effektivem NOx-Nachbehandlungssystem erst nach Motorneustart erfolge. Wäre dies geschehen, wäre die Typgenehmigung nicht erteilt worden. All dies sei dem Vorstand bewusst gewesen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Dessau-Roßlau vom 22. März 2021 abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 52.900,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeuges Mercedes ML 350 BlueTEC 4MATIC, FIN ... , abzüglich der Zahlung einer Nutzungsentschädigung in EUR pro gefahrenem km seit dem 11. Februar 2015, die sich nach folgender Formel berechnet:
(52.900,00 € x gefahrene Kilometer) : (500.000 km - 28.201 km)
zu zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.954,46 € freizustellen,
3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Pkws des Klägers, ML 350 BlueTEC 4MATIC, FIN ... , in Annahmeverzug befindet;
4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger Schadensersatz für Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeuges Mercedes ML 350 BlueTEC 4MATIC, FIN ... , mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung resultieren, zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 511 ZPO statthafte und zulässige, insbesondere gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO (§ 513 Abs. 1, 1. Fall ZPO), noch rechtfertigen die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten und nach § 529 ZPO von dem Senat bei seiner Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachen eine abweichende Beurteilung (§ 513 Abs. 1, 2. Fall ZPO).
Das Landgericht Dessau-Roßlau hat die Klage zu Recht abgewiesen.
Dem Kläger steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch Schadensersatz zu.
1. Der Kläger kann seinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 4 Abs. 2 UAbs. 2 und 5 VO 715/2007/EG herleiten. Einem solchen Anspruch steht bereits die Tatsache entgegen, dass diese Regelungen kein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB darstellen (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 -, juris; BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 -, juris Rn. 11; bereits vorgehend mit ähnlicher Begründung beispielsweise OLG München, Urteil vom 4. Dezember 2019 - 3 U 2943/19 -, juris Rn. 50 ff.).
2. Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB und § 31 BGB kommt ebenfalls nicht in Betracht. Er setzt haftungsbegründend voraus, dass sämtliche objektiven und subjektiven Merkmale des Betrugstatbestands im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB erfüllt sind. Es kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls durch welches Verhalten im Zusammenhang mit der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, juris) in strafrechtlich relevanter Weise getäuscht worden ist. Denn jedenfalls fehlt es - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - an der Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 -, juris, unter Hinweis auf: Brand, wistra 2019, 169, 171 ff.; Brand/Hotz, NZG 2017, 976, 977 f.; Eggert in Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Aufl., Rn. 1895 b f.; Hefendehl in MünchKommStGB, 3. Aufl., § 263 Rn. 124, 252; Isfen, JA 2016, 1, 2 f.). Denn allenfalls hat der Kläger vorliegend dann einen Vermögensschaden erlitten, wenn das von ihm erworbene Fahrzeug im Hinblick auf die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung und etwaige damit verbundene Risiken den vereinbarten und gezahlten Kaufpreis nicht wert war. Die Vermögenseinbuße ist dann auf die Differenz zwischen dem gezahlten Kaufpreis und dem Wert des vom Kläger erworbenen Fahrzeugs zu beziffern. Es besteht keine Stoffgleichheit dieser etwaigen Vermögenseinbuße des Klägers mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten (§ 31 BGB) für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (BGH, a.a.O.; OLG Bamberg, Urteil vom 24. Juli 2019 - 8 U 38/19 -, BeckRS 2019, 21335; OLG Koblenz, Urteil vom 6. Februar 2020 - 6 U 1219/19 -, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 6. Februar 2020 - 6 U 1219/19 -, BeckRS 2020, 7196; OLG Stuttgart, Urteil vom 7. August 2019 - 9 U 9/19 -, juris).
3. Aber auch ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB, den der Bundesgerichtshof für Käufer eines Fahrzeugs mit einem VW-Motor des Typs EA 189 bejaht hat (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, a.a.O.), steht dem Kläger im vorliegenden Fall auf Grundlage seines Vorbringens nicht zu.
a) Zwar können bei dem Einsatz einer Motorsteuerungssoftware, die eine unzulässige Prüfstanderkennung enthält, Ansprüche gegen den Motorenhersteller aus § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB in Betracht kommen (BGH, Urteil vom 25.05.2020, a.a.O.). So liegt der Fall hier aber nicht. Denn es sind vorliegend keine konkreten Tatsachen nachgewiesen, aus denen mit der erforderlichen Gewissheit auf ein vorsätzliches sittenwidriges Verhalten der Beklagten geschlossen werden könnte.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteile vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15 -, juris, und vom 7. Mai 2019 - VI ZR 512/17 -, juris, m.w.N.). Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteile vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15 -, juris, m.w.N., und vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03 -, juris). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteile vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 -, a.a.O., vom 7. Mai 2019 - VI ZR 512/17 -, juris, und vom 25. Mai 2020, a.a.O.).
b) An einem sittenwidrigen Verhalten fehlt es im Hinblick auf den Einsatz eines sog. „Thermofensters“, wie bereits vom Bundesgerichtshof bestätigt worden ist (Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19 -, juris; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 -, juris). Ob es sich bei den „Thermofenstern“ um unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne der EG-VO Nr. 715/2007 handelt (vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 17.12.2020 - C-693/18 -, juris, ergangen zu dem Kauf eines Fahrzeugs mit VW-Motor EA 189), ist insoweit nicht streitentscheidend (BGH, Beschluss vom 19.01.2021 a.a.O.). Dass die Abgasrückführung außerhalb der Bedingungen eines sog. „Thermofensters“ deutlich reduziert wird, rechtfertigt nach den Grundsätzen des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 9. März 2021, a.a.O.), denen der Senat folgt, nicht den Vorwurf besonderer Verwerflichkeit in der gebotenen Gesamtbetrachtung. Dabei kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020, a.a.O.). Der darin liegende - unterstellte - Gesetzesverstoß reicht aber nicht aus, um das Gesamtverhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände im Zusammenhang mit der Entwicklung (z. B. BGH, Beschluss vom 9. März 2021, a.a.O.), an denen es im Streitfall fehlt.
Die Applikation einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist nicht mit der Verwendung der Prüfstanderkennungssoftware zu vergleichen, die die Beklagte zunächst zum Einsatz gebracht hatte. Während letztere unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielte und einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleichsteht, ist der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems nicht von vornherein durch Arglist geprägt (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, a.a.O.; Beschluss vom 9. März 2021, a.a.O.). Sie führt nicht dazu, dass bei erkanntem Prüfstandbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird, sondern die Abgasrückführung arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand (BGH, Beschluss vom 9. März 2021, a.a.O.).
Zwar behauptet der Kläger hier eine andere als die vom Bundesgerichtshof angenommene Funktionsweise, wonach im streitgegenständlichen Fahrzeug das Abgas durch das AGR-System nur auf dem Prüfstand (bei 20°C - 30°C Umgebungstemperatur) bestmöglich gereinigt werde. Diese Behauptungen stellen sich jedoch - wie das Landgericht zutreffend angenommen hat - als pauschal dar. Dass eine Software des Fahrzeugs den Prüfzyklus als solchen erkennt, behauptet der Kläger im Ergebnis nicht. Vielmehr räumt der Vortrag des Klägers im Grunde genommen ein, dass eben doch allein der Temperaturbereich maßgeblich ist, so dass zwar auf dem Prüfstand bei den vorgeschriebenen Prüfbedingungen hinsichtlich der Außentemperatur die besten Ergebnisse bei der Abgasreinigung erreicht werden, dies allerdings in gleicher Weise bei entsprechender Außentemperatur von 20°C bis 30°C außerhalb des Prüfstandes.
c) Ähnlich verhält es sich hinsichtlich des Vorwurfs einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Gestalt des SCR-Katalysators. Insoweit hat der Kläger unter dem Stichwort SCR-Technologie/ AdBlue-Dosierung vorgetragen (u.a. mit dem Schriftsatz vom 29. April 2020, S. 8, Bl. 81 Bd. I), dass das Fahrzeug über zwei unterschiedliche Betriebsstrategien verfüge, den Füllstands-Modus mit einer hohen NOx-Konvertierungsrate und den Online-Modus mit einer geringeren NOx-Konvertierungsrate, und eine Rückschaltung aus dem Modus mit ineffektivem NOx-Nachbehandlungssystem in den Modus mit effektivem NOx-Nachbehandlungssystem erst nach Motorneustart erfolge, was das KBA als unzulässige Abschalteinrichtung eingestuft habe.
Gleichwohl ist für die Annahme, die Beklagte habe das KBA über eine als unzulässige Abschalteinrichtung zu bewertende SCR-Technologie/AdBlue-Dosierung getäuscht, kein Raum. Die Beklagte hat insoweit vorgetragen, dass die Funktionen des SCR-Systems im tatsächlichen Fahrbetrieb unter denselben Bedingungen genauso wie auf dem Prüfstand arbeiteten. Dem ist der Kläger nicht weiter entgegengetreten.
Dies wird letztlich auch durch die von dem Kläger eingereichte Auskunft des KBA vom 13. März 2021 (Bl. 32 Bd. II) gegenüber dem Landgericht Oldenburg für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp ML 350, Motor OM 642 bestätigt. Darin führt das KBA aus:
„Im beanstandeten Fall hatten die Modi eine signifikant unterschiedliche Effektivität. Während unter Bedingungen, wie sie auch für die Typprüfung vorgegeben sind, nach Motorstart ein vergleichsweise effektiver Modus geschaltet ist, wird nach dem Erreichen einer bestimmten Stickoxidmasse nach Ablauf des Prüfzyklus dauerhaft in einen weniger effektiven Modus geschaltet. Ein Zurückschalten in den effektiven Modus erfolgt danach nicht mehr, sondern erst nach Motorneustart.“
Da das SCR-System unter Bedingung, wie sie auf dem Prüfstand herrschen, sowohl im Prüfstand als auch im Realbetrieb gleichermaßen reagiert, handelt es sich bei der beanstandeten Abschalteinrichtung ebenfalls nicht um eine direkte Prüfstanderkennung.
Jedenfalls hat der Kläger auch insoweit nicht hinreichend aufzuzeigen vermocht, dass die Beklagte sittenwidrig gehandelt hätte. Im Hinblick auf die nach dem Vortrag der Beklagten zwingend nicht stets gleichmäßig mögliche Dosierung von AdBlue bedürfte es eines Anhalts dafür, warum eine wechselnde Dosierung ein sittenwidriges Handeln nahelegte, selbst wenn die Dosierung einschlägigen Vorschriften nicht genügt hätte (vgl. OLG München, Beschluss vom 8. März 2021 - 27 U 6070/20 -, juris). Das KBA erkennt hingegen grundsätzlich an, dass das Vorhandensein zweier Modi technisch erforderlich sei, also nicht immer gleichviel eindosiert werden kann. Es beanstandet selbst bei rückrufbetroffenen Fahrzeugen regelmäßig „nur“ die Programmierung bzw. die Parameter, wann in welchen Modus geschaltet wird, und fordert - wie von der Beklagten unstreitig vorgetragen - eine Optimierung, bei der zu berücksichtigen sei: das Ziel der Sättigung des Katalysators, um eine hohe Reinigungsfähigkeit zu erreichen; die Menge der Stickoxidemission, die davon abhänge, wie das Auto gerade gefahren werde; die Speicherfähigkeit des Katalysators; die Vermeidung eines Ammoniakschlupfs.
Selbst wenn also eine Aussteuerung vom KBA in einem Rückrufbescheid als missglückt angesehen wird, mag das zwar einen Fehler der Kaufsache begründen, aber noch kein sittenwidriges Handeln oder arglistiges Verschweigen auf Seiten der Beklagten. Denn es ist nicht ersichtlich, dass der Einbau dieses Systems von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dass ein solcher Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 -, juris; BGH, Beschluss vom 09. März 2021 - VI ZR 889/20 -, juris; BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 -, juris).
Dass auf Seiten der Beklagten die Erkenntnis eines möglichen Gesetzesverstoßes, zumindest in Form eines billigenden In-Kauf-Nehmens desselben, vorhanden war, ist von dem - insoweit darlegungs- und beweispflichtigen - Kläger jedenfalls weder dargetan worden, noch aus den Gesamtumständen ersichtlich.
An diesem Ergebnis vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass das Fahrzeug mittlerweile hinsichtlich des SCR-Katalysators von einer Rückrufaktion des Kraftfahrtbundesamtes betroffen ist, denn insoweit kommt es für die Frage, ob die von der Beklagten vorgenommene Gesetzesauslegung vertretbar ist, auf die Umstände zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs an. Vor diesem Hintergrund führt der Umstand, dass das im Fahrzeug des Klägers verbaute SCR-System möglicherweise in seiner technischen Gestaltung als unzulässig anzusehen sein könnte, nicht dazu, dass von einem Sittenverstoß ausgegangen werden könnte.
d) Auch sonst bietet der Vortrag des Klägers keine greifbaren tatsächlichen Anknüpfungspunkte. Seinen Vortrag erster Instanz, der AdBlue-Tank sei mit 8 Litern zu klein, hat er nicht weiter aufrechterhalten; er ist der Erwiderung der Beklagten nicht entgegengetreten, wonach der AdBlue-Tank tatsächlich 27,8 Liter (Bl. 101 Bd. I, Bl. 118 Bd. II) fasst. Die Behauptung des Klägers, der Einbau zu kleiner Ad-Blue-Tanks gehe auf Absprachen mehrerer Automobilhersteller zurück, geht damit ins Leere. Dass die Europäische Wettbewerbsbehörde gegen die Beklagte und andere Automobilhersteller wegen wettbewerbswidriger Absprachen bei Abgasreinigungstechnologien für neue Diesel- und Benzin-Pkw ermittelt (hat), begründet entgegen der Auffassung des Klägers keine Vermutung sittenwidrigen Verhaltens im Verfahren der Typgenehmigung.
e) Der Kläger hat erstinstanzlich pauschal behauptet, mit der Regelung der Kühlmittel-Sollwerttemperatur bei der Abgasnachbehandlung läge bei seinem Fahrzeug eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung vor. Die Beklagte hat in der Folge jedoch vorgetragen, dass es in dem streitgegenständlichen Fahrzeug keine Kühlmittel-Sollwert-Regelung gebe. Dem ist der Kläger in der Folge nicht entgegengetreten. Vielmehr hat er mit Schriftsatz vom 15. Februar 2021 (Bl. 127 a.E. Bd. I) mitgeteilt, dass er diesen Vortrag nicht weiter aufrechterhält. Auch mit der Berufung verfolgt er den Ansatz in Bezug auf die Kühlmittel-Sollwert-Temperatur-Regelung nicht weiter.
Unabhängig davon ist es weder unstreitig noch hat der Kläger in beachtlicher Weise dargelegt, dass die Steuerung des Emissionskontrollsystems mit der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem – (mittelbar) erkannten – Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet, was aufgrund einer dann von vornherein durch Arglist geprägten Gestaltung die Qualifikation des Verhaltens des Automobilherstellers als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde.
f) Hinsichtlich der weiteren von dem Kläger als unzulässig gerügten Abschalteinrichtungen, mit deren Existenz der Kläger den von ihm geltend gemachten Schadensersatzanspruch ebenfalls zu rechtfertigen versucht, ist es dem Kläger nach der Überzeugung des Senats bereits nicht gelungen, hinreichend darzutun, dass diese "Vorrichtungen" überhaupt in seinem Fahrzeug vorhanden sind. Dies betrifft den Vortrag des Klägers in seinem Fahrzeug sei weiterhin eine Bit 13- Bit 15- Funktion und die Funktion Slipguard enthalten.
Es fehlt bezüglich dieser weiteren vorgebrachten, der Beklagten vorgeworfenen Manipulationsmethoden jedenfalls an einem substantiierten, einer Beweiserhebung zugänglichen Sachvortrag des Klägers.
Zwar lässt sich aus dem Gesamtzusammenhang des klägerischen Vortrages durchaus entnehmen, dass der Kläger auch hinsichtlich der von ihm behaupteten weiteren unzulässigen Abschalteinrichtungen von einer Manipulation der Motorsteuerungssoftware ausgeht.
Kritisch hinterfragt spiegeln die von dem Kläger aufgeführten, gemessen an den unionsrechtlichen Vorschriften nach seiner Ansicht als unzulässig zu wertenden Steuerungsmaßnahmen zur Regelung des Abgasverhaltens weitgehend nur die Erkenntnisse aus der Anklageschrift des US-Justizministerium zum Aktenzeichen 1:20-cv-2564 des District Courts Columbia wider, ohne einen konkreten Bezug zu dem hier in Rede stehenden Fahrzeug des Klägers herzustellen und die Übertragbarkeit dieser Problematik auf das streitgegenständliche Fahrzeug belastbar darzulegen.
Genau dies ist von der Beklagten auch bereits mit der Klageerwiderung gerügt worden. Allerspätestens aufgrund dieser Rüge wäre es an dem Kläger gewesen, substantiiert darzutun, dass die von ihm gerügten weiteren unzulässigen Abschalteinrichtungen tatsächlich in seinem Fahrzeug vorhanden sind. Der Kläger belässt es - auch in der Berufungsinstanz - im Ergebnis jedenfalls in Bezug auf die oben aufgeführten weiteren Abschalteinrichtungen bei reinen Vermutungen bzw. Spekulationen. So zeigt er im Ergebnis nicht ansatzweise auf, welche konkreten Auswirkungen das von ihm behauptete Vorhandensein dieser Vorrichtungen auf das Emissionsverhalten seines Fahrzeugs haben soll. Dass das Fahrzeug die vorgegebenen Grenzwerte überschreitet, behauptet der Kläger nicht einmal. Hinsichtlich der von amerikanischen Behörden monierten Abschalteinrichtungen - Bit 13, 14, 15, Slipguard - fehlt auch ein Bezug zum deutschen Automarkt allgemein. Hinzu kommt, dass der Kläger seine Ausführungen - ausweislich des erstinstanzlichen Vorbringens (Schriftsatz vom 7. Dezember 2020, Bl. 112 Bd. I) und ausweislich der Berufung (Seite 10, Bl. 12 Bd. II) auf einen E350 bezieht. Insoweit behauptet er: „Gelistet ist ebenfalls das streitgegenständliche Fahrzeug E 350 (Anlage K14, Seite 14, unter der Zeile v.“). Der Kläger lässt in diesem Zusammenhang jedoch unberücksichtigt, dass ein solches Fahrzeug nicht streitgegenständlich ist, sondern ein ML 350. Der Vortrag des Klägers ist auch nicht als unstreitig zu behandeln. Entgegen der Auffassung der Berufung hat die Beklagte dies im Rahmen der Klageerwiderung ausdrücklich bestritten (Seite 9, Bl. 48 Bd. I).
Unabhängig davon stehen den Ausführungen des Klägers zu weiteren Abschalteinrichtungen bereits die eingereichte Auskunft des KBA vom 13. März 2021 entgegen. Das KBA hat darin angegeben, dass es das - auch hier streitgegenständliche - Fahrzeug Mercedes Benz Typ ML 350, Motor OM 642, untersucht hat und wie folgt ausgeführt:
„Im Rahmen der Prüfungen des KBA wurden weitere Abschalteinrichtungen untersucht. Es wurden keine weiteren unzulässigen Abschalteinrichtungen für das hier streitgegenständliche Fahrzeug festgestellt.“
g) Zu einem anderen Ergebnis führt auch nicht die vom Kläger mit Schriftsatz vom 9. November 2021 in Bezug genommenen Pressemitteilungen vom 4. November 2021. Soweit sich die Berichte der Tagesschau und der Deutschen Umwelthilfe auf ein Gutachten des Software-Entwickler F. D. beziehen, in dem dieser 8 unzulässige Abschalteinrichtung in der Motorsteuerungssoftware des Motorentyps OM 642 festgestellt habe, ist dieses bereits nicht auf den hiesigen Fall übertragbar. Gegenstand der Untersuchungen war ein Mercedes E 350T. Streitgegenständlich ist jedoch ein Mercedes Benz ML 350 OM642.
h) Ist also keine evident unzulässige Abschalteinrichtung zu erkennen, wäre der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der Beklagten nur gerechtfertigt, wenn zu dem - hier unterstellten - Verstoß gegen Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung der Software weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, Beschluss vom 9. März 2021, a.a.O.).
Das Verhalten der für einen Kraftfahrzeughersteller handelnden Personen ist nicht bereits deshalb als sittenwidrig zu qualifizieren, weil sie einen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems („Thermofenster“, SCR-Katalysator) ausgestattet und in den Verkehr gebracht haben (s. hierzu und zum Folgenden BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 -, juris). Nach dieser Rechtsprechung des BGH reicht - entgegen der von dem Kläger in der ersten Instanz vertretenen Auffassung - für sich ein Gesetzesverstoß auch unter Berücksichtigung einer Gewinnerzielungsabsicht für die Annahme einer Sittenwidrigkeit nicht aus. Der BGH hat entscheidend auf eine Täuschung des KBA und folgend der Käufer abgestellt bzw. darauf, dass "die Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung" der Abschalteinrichtung "in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen." Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger als Anspruchsteller (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, a.a.O.).
i) Der Entscheidung kann nicht zugrunde gelegt werden, dass Organe oder andere verfassungsmäßig berufene Vertreter der Beklagten im Zeitpunkt des streitgegenständlichen Kaufs das Bewusstsein hatten, das verwendete „Thermofenster“ bzw. das SCR-System stellten unzulässige Abschalteinrichtungen dar.
Ein solches Bewusstsein von der Unzulässigkeit des „Thermofensters“ und/oder des SCR-Systems seitens der für die Beklagte verantwortlich handelnden Personen ergibt sich entgegen der Ansicht des Klägers nicht daraus, dass die Gesetzeslage unzweifelhaft und eindeutig wäre, weshalb die Beklagte dies erkannt haben müsste. Denn eine solche unzweifelhafte und eindeutige Rechtslage ist weder hinsichtlich Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO 2007/715/EG, noch hinsichtlich Art. 5 Abs. 1 VO 2007/715/EG festzustellen.
Vor der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 17. Dezember 2020 (C-693/18) war eine Auslegung von Art. 5 Abs. 2 VO 2007/715/EG, wonach z.B. ein „Thermofenster“ eine zum Bauteilschutz zulässige Abschalteinrichtung darstellt, nicht unvertretbar. Aus der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO 2007/715/EG kann sich jedenfalls ergeben, dass hiervon auch das sogenannte „Thermofenster“ umfasst ist.
Nach Einschätzung der vom Bundesverkehrsministerium (BMVI) eingesetzten Untersuchungskommission Volkswagen liegt ein Gesetzesverstoß durch die von allen Autoherstellern eingesetzten „Thermofenster“ jedenfalls nicht eindeutig vor. So heißt es im Bericht der Kommission zur Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a) VO (EG) 715/2007 ausdrücklich (BMVI, Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016, S. 123):
„Zudem verstößt eine weite Interpretation durch die Fahrzeughersteller und die Verwendung von Abschalteinrichtungen mit der Begründung, dass eine Abschaltung erforderlich ist, um den Motor vor Beschädigung zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, angesichts der Unschärfe der Bestimmung, die auch weite Interpretationen zulässt, möglicherweise nicht gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2007.
Konsequenz dieser Unschärfe der europäischen Regelung könnte sein, dass unter Berufung auf den Motorschutz die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn von Seiten des Fahrzeugherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor Schaden droht, sei dieser auch noch so klein.“
Wenn daher eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden muss (ebenso OLG Köln, Beschluss vom 4. Juli 2019 a.a.O.; OLG Nürnberg, Urteil vom 19. Juli 2019 - 5 U 1670/18 - juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Juli 2019 - 10 U 134/19 - , juris; OLG Koblenz, Urteil vom 18. Juni 2019 - 3 U 416/19 - , juris; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 16. Februar 2021 - 7 U 68/20 -, juris), reichen diese Umstände nicht für die Feststellung, die Beklagte habe insoweit sittenwidrig gehandelt, aus.
Dies gilt nicht nur hinsichtlich es „Thermofensters“. Auch die Bewertung der Implementierung der Wirkungsweise des SCR-Katalysators hängt im Einzelfall von einer komplexen Prüfung des technischen Sachverhalts und sodann von der Subsumtion unter die EU-Zulassungsverordnung ab. Für diese Prüfung ist das KBA als Fachbehörde im Rahmen der Erteilung der EG-Typgenehmigung zuständig.
Hat die Beklagte die Rechtslage womöglich fahrlässig verkannt, fehlt es sowohl am erforderlichen Schädigungsvorsatz als auch an dem für die Sittenwidrigkeit in subjektiver Hinsicht erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit (Palandt-Sprau, 80. Auflage, § 826, Rn. 8) wie der Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Tatumstände. Dass auf Seiten der Beklagten im Hinblick auf das „Thermofenster“ und/oder des SCR-Systems das Bewusstsein eines möglichen Gesetzesverstoßes verbunden mit einer zumindest billigenden Inkaufnahme desselben vorhanden war, ist weder dargetan noch ersichtlich (ebenso OLG München, Urteil vom 20. Januar 2020 - 21 U 5072/19 -, juris).
Die von dem Kläger hiergegen vorgebrachten Argumente entkräften jene Bewertung nicht. Die bloße Behauptung reicht nicht, es sei lebensfremd, davon auszugehen, dass die eindeutig formulierte Offenbarungspflicht im Genehmigungsverfahren über Jahre hinweg in unzähligen Genehmigungsanträgen von einer Vielzahl von Personen immer wieder lediglich fahrlässig verkannt worden sei.
j) Auch Ansatzpunkte für eine Täuschung des KBA sind nicht ersichtlich.
Der Kläger hat zwar behauptet, dass die Beklagte das „Thermofenster“ gegenüber dem KBA nicht offengelegt habe, was nach dem oben Gesagten grundsätzlich auf ein bewusst gesetzeswidriges Verhalten hindeuten könnte. Indes waren Angaben zur genauen Bedatung des „Thermofensters“ im Zeitpunkt der Typgenehmigung (vor 2016) nicht gefordert.
Die Beklagte hat mit Substanz vorgetragen, sie habe im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens ausdrücklich mitgeteilt, dass die AGR-Menge vom Parameter „Lufttemperatur“ abhängig sei. Diesem Vortrag ist die Klägerseite nicht hinreichend entgegengetreten. Die von der Beklagten getätigten Angaben haben keinerlei Nachfragen veranlasst. Bereits aus dieser Tatsache, dass das KBA die Typgenehmigung erteilt hat, ohne diese von detaillierten Angaben zur Temperatursteuerung der AGR und zum SCR-System abhängig zu machen, lässt sich entnehmen, dass das KBA eine Präzisierung nicht für erforderlich hielt. Unter diesem Vorzeichen erschließt sich schon nicht, worin die behauptete Täuschung liegen sollte. Konkretere Angaben zur temperaturgeführten AGR-Regelung bzw. zu Abschalteinrichtungen durch die Beklagte gegenüber dem KBA waren zum Zeitpunkt des Typgenehmigungsverfahrens auch nicht erforderlich. Eine genaue Beschreibung der Emissionsstrategien wurde erst im Jahr 2016 mit der Verordnung (EU) 2016/646 eingeführt bzw. gefordert, d.h. nach der Erteilung der Typgenehmigung für das Fahrzeug des Klägers.
Anhaltspunkte für unvollständige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren bzw. für ein Verschweigen des „Thermofensters“ bzw. SCR-System, die auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten könnten (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 -, Rn. 23 ff.), vermag der Senat nach alledem nicht zu erkennen.
k) Aus dem Anschreiben der Beklagten an ihre Werkstätten (Anlage K 24) kann der Kläger nichts für sich herleiten. Daraus ergibt sich nicht, dass die Beklagte mit diesem - wie der Kläger meint - ein „bewusst verschleierndes Nachtatverhalten“ bezweckt. Vielmehr betrifft das Schreiben Aktualisierungen der Software im Rahmen der mit dem KBA abgestimmten - hier nicht streitgegenständlichen - freiwilligen Kundendienstmaßnahme. Die betroffenen Kunden würden vorab angeschrieben, deshalb sei eine Benachrichtigung durch die jeweilige Niederlassung nicht erforderlich.
l) In diesem Zusammenhang vermag sich der Senat auch der klägerseits vertretenen Auffassung nicht anzuschließen, es sei stets an dem Hersteller im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast zu den Einzelheiten der jeweils in Rede stehenden Motorsteuerungen bzw. der internen Entscheidungsprozesse vorzutragen, weil der Käufer hierzu entschuldbar nicht in der Lage sei.
Zwar trifft den Bestreitenden nach der ständigen Rechtsprechung des BGH eine sekundäre Beweislast dann, wenn die beweisbelastete Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen hat, während der Gegner alle wesentlichen Tatsachen kennt und ihm detaillierte Angaben zuzumuten sind. Für die Frage der Zumutbarkeit ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Beibringungsgrundsatz nicht ausgehöhlt werden darf. Dem Autohersteller ist es grundsätzlich nicht zuzumuten, auf die - wie hier - bloße pauschale Behauptung einer unzulässigen Abschalteinrichtung hin im Einzelnen darlegen zu müssen, welche konkreten Abschaltungen ein bestimmter Motor enthält und warum diese gegebenenfalls für notwendig gehalten werden, um den Motor vor Beschädigungen oder Unfällen zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, bzw. welche internen Prozesse den hierfür zu fällenden Entscheidungen zugrunde gelegen haben.
Würde man insoweit eine andere Auffassung vertreten, würde dies in der Konsequenz dazu führen, dass alle Fahrzeughersteller gleichsam unter einen Generalverdacht gestellt würden, ihre Fahrzeuge mit unzulässigen Abschalteinrichtungen auszustatten, von dem sie sich erst unter weitgehender Preisgabe von als Geschäftsgeheimnisse einzustufenden Informationen entlasten müssten. Dies aber erscheint dem Senat in Fällen wie dem vorliegenden, in dem es an einer Darlegung zureichender konkreter belastbarer Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer evident unzulässigen Abschalteinrichtung fehlt, weder sachgerecht noch angemessen. Eine solche Sichtweise würde auch dem beklagten Autohersteller eine der ZPO fremde allgemeine Aufklärungspflicht auferlegen (OLG Schleswig, Urteil vom 16. Februar 2021 - 7 U 68/20 -, juris).
4. Da es bereits an der Sittenwidrigkeit des Handelns der Beklagten und an einem Schädigungsvorsatz mangelt, bedarf es für die Entscheidung des Rechtsstreites keiner Beurteilung der Fragen, ob und inwieweit eine Zuordnung zum Handeln einer natürlichen Person, bei der es sich um ein Organ im aktienrechtlichen Sinne, mithin um ein Vorstandsmitglied oder um einen anderen verfassungsmäßig berufenen Vertreter handelt, möglich ist und ob deliktische Ansprüche verjährt sind.
5. Bleibt die Klage in der Hauptsache ohne Erfolg, gilt dies auch für die auf Feststellung des Annahmeverzuges und der Schadensersatzpflicht für zukünftige Schäden sowie für die auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gerichteten Anträge.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 826, 31 BGB
§ 511 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 31 BGB
§ 826 BGB
§ 97 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO
Art. 5 Abs. 1 VO
Art. 5 Abs. 2 VO

Zitierte Entscheidungen: wistra 2019, 169, 171
NZG 2017, 976, 977
4 O 337/20
VI ZR 433/19
5 VO 715/20
VI ZR 889/20
VI ZR 5/20
3 U 2943/19
VI ZR 252/19
8 U 38/19
6 U 1219/19
9 U 9/19
VI ZR 536/15
VI ZR 512/17
VI ZR 306/03
27 U 6070/20
VI ZR 128/20
1 VO 2007/71
2 VO 2007/71
5 U 1670/18
10 U 134/19
3 U 416/19
7 U 68/20
21 U 5072/19