Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-04-01, Aktenzeichen 71 K 23.13 PVB
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2014:0401.71K23.13PVB.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Die Beteiligung eines Mitbewerbers um eine Beförderungsstelle an der Verweigerung der Zustimmung zur Zuweisung des ausgewählten Bewerbers vom Bezirksamt zum Jobcenter begründet nicht die Nichtigkeit des Verweigerungsbeschlusses wegen eines schwerwiegenden und offensichtlichen Mangels.(Rn.30) (Rn.34)
Verfahrensgang
Es wird festgestellt, dass die Zuweisung des Landesbeamten zum Jobcenter Berlin-Spandau ohne vorherige Zustimmung des Antragstellers dessen Mitbestimmungsrecht verletzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Beachtlichkeit einer Zustimmungsverweigerung.
Der in einem Amt der Besoldungsgruppe A 10 stehende Vorsitzende des Antragstellers bewarb sich auf die im Amtsblatt von Berlin vom 28. Juni 2013 unter der Kennzahl 24/2013 ausgeschriebene Stelle eines Stadtamtmannes (Besoldungsgruppe A 11) mit dem Arbeitsgebiet „Teamleitung im Bereich SGB II – Leistungsgewährung –“ beim Bezirksamt Spandau von Berlin, Abteilung Soziales und Gesundheit, Jobcenter Berlin-Spandau.
Nach Durchführung von Auswahlgesprächen entschied sich das Bezirksamt Spandau von Berlin dafür, die ausgeschriebene Stelle mit dem im Amt eines Stadtamtmannes (Besoldungsgruppe A 11) stehenden Bewerber G. im Wege der Versetzung zu besetzen und den Bewerber dem Jobcenter Berlin-Spandau zuzuweisen. Den Vorsitzenden des Antragstellers erachtete er als den am drittbesten geeigneten Bewerber.
Mit der Vorlage 304/2013, die am Donnerstag, dem 26. September 2013 bei dem Antragsteller einging, bat der Beteiligte um Zustimmung zu der beabsichtigten Zuweisung.
Mit E-Mail vom 2. Oktober 2013 zeigte der Antragsteller Informationsbedarf zu der Vorlage an. Er trug vor, ihm fehlten die Beurteilungen der bei dem Jobcenter Berlin Spandau tätigen Mitarbeiter. Zudem wolle er erfahren, nach welchen Kriterien und Wertigkeiten die Beurteilungen und die Auswahlgespräche in das abschließende Ranking eingeflossen seien.
Mit Beschluss vom 8. Oktober 2013 verweigerte der Antragsteller seine Zustimmung mit der Begründung, dass der Beteiligte auf die E-Mail vom 2. Oktober 2013 nicht reagiert habe und er deshalb weiterhin nicht wisse, nach welchen Kriterien und Wertigkeiten die Beurteilungen und die Auswahlgespräche in das abschließende Ranking eingeflossen seien. Aufgrund der fehlenden Transparenz über die Auswahl und die Erstellung des Rankings befürchte er eine fehlerhafte Auswahl und Benachteiligung der Mitbewerber aus dem Jobcenter Berlin-Spandau und damit einen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG. An dem Beschluss wirkte auch der Vorsitzende des Antragstellers mit. Die Zustimmungsverweigerung ging dem Beteiligten am 9. Oktober 2013 zu.
Mit Schreiben vom 14. Oktober 2013 teilte der Beteiligte dem Antragsteller mit, dass er die Zustimmungsverweigerung für unbeachtlich halte und die Zuweisung des ausgewählten Bewerbers umsetzen werde. Die Zustimmungsverweigerung sei wegen der Teilnahme des Vorsitzenden des Antragstellers an der Entscheidung unwirksam. Es liege ein schwerwiegender und offenkundiger Fehler vor, da der Vorsitzende des Antragstellers als Mitbewerber in dem Stellenbesetzungsverfahren gleichsam als Richter in eigener Sache entschieden habe. Der unter dem 2. Oktober 2013 geltend gemachte Informationsbedarf habe die Frist nicht gehemmt, da auch die dieser Nachfrage zugrunde liegende Entscheidung wegen der Mitwirkung des Vorsitzenden des Antragstellers unwirksam sei.
Am 15. Oktober 2013 beschloss der Antragsteller die Einleitung des Beschlussverfahrens.
Am 30. Oktober 2013 suchte der Vorsitzende des Antragstellers bei dem Verwaltungsgericht Berlin um gerichtlichen Eilrechtsschutz (VG 5 L 298.13) nach und erhob am 15. November 2013 Klage (VG 5 K 308.13) mit dem Ziel, das Land Berlin zu einem erneuten Auswahlverfahren zu verpflichten. Den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz wies das Verwaltungsgericht Berlin mit Beschluss vom 5. März 2014 zurück. Über die Klage ist noch nicht entschieden.
Der Antragsteller hat am 29. Oktober 2013 das Beschlussverfahren eingeleitet. Ende November 2013 versetzte das Bezirksamt Tempelhof-Schöneberg von Berlin den ausgewählten Bewerber mit Wirkung vom 1. Dezember 2013 zum Bezirksamt Spandau von Berlin. Dieses wies dem ausgewählten Bewerber mit Wirkung vom 1. Dezember 2013 die Tätigkeit eines Teamleiters im Jobcenter Berlin-Spandau zu.
Er ist der Auffassung, dass die Mitwirkung seines Vorsitzenden an der Beschlussfassung nicht zur Nichtigkeit des Beschlusses führe und die Zustimmungsverweigerung auch in der Sache beachtlich sei.
Er beantragt,
festzustellen, dass die Zuweisung des Landesbeamten J...zum Jobcenter Berlin-Spandau ohne seine vorherige Zustimmung sein Mitbestimmungsrecht verletzt.
Der Beteiligte beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er ist der Auffassung, die Zustimmungsverweigerung leide wegen der Mitwirkung des Vorsitzenden des Antragstellers an einem schwerwiegenden und offensichtlichen Fehler. Im Übrigen seien die Einwendungen des Antragstellers in der schriftlichen Zustimmungsverweigerung unbeachtlich. Werde die Zustimmungsverweigerung auf eine unzureichende Unterrichtung gestützt, müsse das Informationsdefizit einzelfallbezogen dargelegt werden. Dies habe der Antragsteller jedoch unterlassen.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Feststellungsantrag ist begründet. Die Zuweisung des Landesbeamten G. zum Jobcenter Berlin Spandau ohne eine vorherige Zustimmung des Antragstellers verletzt dessen Mitbestimmungsrecht.
Soweit eine Maßnahme der Mitbestimmung des Personalrates unterliegt, kann sie nach § 69 Abs. 1 des Bundespersonalvertretungsgesetzes (BPersVG) nur mit seiner Zustimmung getroffen werden. Der Beteiligte hat die Zuweisung des ausgewählten Bewerbers jedoch vorgenommen, ohne dass die Zustimmung des Antragstellers vorlag.
1. Die Zuweisung des Landesbeamten G. unterlag hier gemäß § 76 Abs. 1 Nr. 5a BPersVG der Mitbestimmung des Antragstellers.
Der Antragsteller ist der Personalrat einer gemeinsamen Einrichtung (§ 44h Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch [SGB] Zweiten Buch [II]). Solche gemeinsamen Einrichtungen werden von den für die Grundsicherung für Arbeitssuchende zuständigen Leistungsträgern gebildet, nämlich von der Bundesagentur für Arbeit und den kommunalen Trägern; sie führen die Bezeichnung "Jobcenter" (§ 6 Abs. 1 Satz 1, §§ 6d, 44b Abs. 1 Satz 1 SGB II). Für den Personalrat des Jobcenters gelten die Regelungen des Bundespersonalvertretungsgesetzes entsprechend (§ 44h Abs. 1 Satz 2 SGB II). Zu diesen Regelungen zählt § 76 Abs. 1 Nr. 5a BPersVG. Danach hat der Personalrat mitzubestimmen in Personalangelegenheiten der Beamten bei Zuweisung nach § 29 des Bundesbeamtengesetzes (BBG) für eine Dauer von mehr als drei Monaten.
Dass hier die Zuweisung des Landesbeamten G. nicht nach dem – nur für Bundesbeamte geltenden – § 29 BBG, sondern nach dem – sich nur durch seinen personellen Anwendungsbereich unterscheidenden – § 20 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) erfolgt ist, ist unerheblich. § 76 Abs. 1 Nr. 5a BPersVG gilt in diesem Fall entsprechend.
Bei einer Zuweisung ist ebenso wie bei einer Versetzung oder Abordnung neben dem Personalrat der abgebenden grundsätzlich auch derjenige der aufnehmenden Dienststelle zu beteiligen. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 24. September 2013 – BVerwG 6 P 4/13 – (PersR 2013, 456 [= juris, Rn. 21 f.]) für den Fall der Zuweisung eines Bundesbeamten an ein Jobcenter klargestellt. Es hat darauf verwiesen, dass die Zuweisung mit einer Eingliederung des betroffenen Beamten in das Jobcenter verbunden sei. Dadurch seien die Interessen der Beschäftigten der aufnehmenden Dienststelle berührt. Diese Interessen wahrzunehmen, sei Aufgabe des Personalrats des Jobcenters. Beteiligungspflichtige Maßnahme sei dabei die Zustimmung des Geschäftsführers zu der Zuweisungsentscheidung gemäß § 44g Abs. 2 SGB II. Nach dem Willen des Gesetzgebers solle der Zustimmungsvorbehalt des Geschäftsführers sicherstellen, dass qualifiziertes und für die Erfüllung der Aufgaben des Jobcenters geeignetes Personal für die ordnungsgemäße und reibungslose Umsetzung der Aufgaben der Grundsicherung sorge. Durch den Zustimmungsvorbehalt erhalte der Geschäftsführer des Jobcenters die Gelegenheit, maßgeblichen Einfluss auf die Zuweisungsentscheidung insgesamt zu nehmen. Die Zustimmung des Geschäftsführers sei daher selbst als die Maßnahme zu werten, an welcher der Personalrat des Jobcenters im Wege der Mitbestimmung zu beteiligen sei. Diese überzeugenden Überlegungen sind aber wegen der identischen Interessenlage auf den hier einschlägigen Fall der Zuweisung eines Landesbeamten von dem kommunalen Träger zum Jobcenter nach § 20 BeamtStG zu übertragen. Auch hier bedarf des nach dem Zweck der Regelung der Beteiligung des Personalrats der aufnehmenden Dienststelle nach § 76 Abs. 1 N. 5a BPersVG.
2. Die danach erforderliche Zustimmung des Antragstellers hat der Antragsteller nicht erteilt. Sie gilt auch nicht gemäß § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG als gebilligt. Nach dieser Vorschrift gilt die Maßnahme als gebilligt, wenn nicht der Personalrat innerhalb der in § 69 Abs. 2 Satz 3 BPersVG genannten Frist von zehn Arbeitstagen die Zustimmung unter Angabe der Gründe schriftlich verweigert. Insoweit ist ein Beschluss des Personalrats über die beantragte Zustimmung erforderlich (vgl. § 69 Abs. 2 Satz 3 BPersVG).
Die Frist des § 69 Abs. 2 Satz 3 BPersVG beginnt nur dann zu laufen, wenn die Personalvertretung rechtzeitig von allen entscheidenden Gesichtspunkten Kenntnis erlangt, die für die Ausübung des Mitwirkungsrechts von Bedeutung sein können. Es genügt dafür nur eine vollständige Unterrichtung (BVerwG, Beschluss vom 27. Januar 1995 – BVerwG 6 P 22/92 – BVerwGE 97, 349 <256 f.> [= juris, Rn. 25]). Unter bestimmten Voraussetzungen hat der Personalrat die Unvollständigkeit der Informationen zu rügen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. November 2009 – BVerwG6 PB 25/09 – Buchholz 251.92 § 67 SAPersVG Nr 2 [= juris, Rn. 21 f.]).
Hier kann dahin stehen, ob die Frist des § 69 Abs. 2 Satz 2 BPersVG danach überhaupt zu laufen begonnen hat. Denn auch wenn man dies unterstellt, gilt die beabsichtigte Zuweisung nicht als gebilligt. Denn die Zustimmungsverweigerung erfolgte am 9. Oktober 2013 und damit auch dann innerhalb der Zehn-Tage-Frist, wenn diese bereits mit Zugang des Zustimmungsantrages am 26. September 2013 zu laufen begann. Die Frist endete dann nach § 187 Abs. 1, § 188 I BGB mit Ablauf des 14. Oktober 2013, einem Montag, als dem zehnten Arbeitstag nach Zugang des Zustimmungsantrages.
Die Zustimmungsverweigerung war auch wirksam (a) und in der Sache beachtlich (b).
a) Für die Beurteilung, ob ein Beschluss der Personalvertretung nichtig ist, sind die in § 44 des Verwaltungsverfahrensgesetzes – VwVfG – zum Ausdruck gekommenen allgemeinen Rechtsgrundsätze heranzuziehen (BVerwG, Beschluss vom 13. Oktober 1986 – BVerwG 6 P 14/84 – BVerwGE 75, 62 <64 f.> [= juris, Rn. 20]). Da das Personalvertretungsrecht (auch) des Bundes keine Regelung der Folgen von Verfahrensmängeln im Bezug auf die Tätigkeit der Personalvertretungsorgane enthält und auch das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes auf die Rechtsstellung und Tätigkeit der Personalvertretungsorgane nicht unmittelbar anwendbar ist, muss insoweit auf allgemeine verfahrensrechtliche Grundsätze zurückgegriffen werden. Ebenso wie bei Verwaltungsakten kann danach auch bei Beschlüssen von Personalvertretungen eine Nichtigkeit angenommen werden, wenn der Beschluss an einem besonders schwerwiegenden Mangel leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommender Umstände offensichtlich ist (BVerwG, Beschluss vom 13. Oktober 1986, a. a. O.).
Hier ist schon zweifelhaft, ob die Beteiligung einer nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 VwVfG ausgeschlossenen Person einen besonders schwerwiegenden Fehler darstellt. Denn dabei muss es sich um einen Mangel handeln, der die Entscheidung als schlechterdings unerträglich, d.h. mit tragenden Verfassungsprinzipien oder der Rechtsordnung immanenten wesentlichen Wertvorstellungen unvereinbar erscheinen lässt; die an eine ordnungsgemäßen Verwaltung zu stellenden Anforderungen müssen in so erheblichem Maße verletzt sein, dass von niemandem erwartet werden kann, die Entscheidung als verbindlich anzuerkennen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. April 2011 – BVerwG 6 B 41/10 – Buchholz 316 § 44 VwVfG Nr 102 [= juris, Rn. 4]). Ob der Fall hier so liegt, bedarf keiner Entscheidung.
Denn es ist jedenfalls nicht offensichtlich, dass ein derartiger Mangel gegeben ist.
"Offensichtlich" ist die schwere Fehlerhaftigkeit einer Entscheidung nur dann, wenn sie für einen unvoreingenommenen, mit den in Betracht kommenden Umständen vertrauten, verständigen Beobachter ohne weiteres ersichtlich ist. So liegt der Fall hier jedoch nicht. Der Vorsitzende des Antragstellers ist nicht Beteiligter im Sinne von § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 13 VwVfG, denn im Hinblick auf die hier im Raum stehende Zuweisungsentscheidung sind die Voraussetzungen des § 13 VwVfG – anders als hinsichtlich des vom Bezirksamt Spandau durchgeführten Stellenbesetzungsverfahrens – nicht erfüllt. Es ist auch nicht ohne weiteres ersichtlich, dass der Vorsitzende des Antragstellers entsprechend § 20 Abs. 1 Satz 2 VwVfG einem Beteiligten gleichsteht, weil er durch die Tätigkeit oder durch die Entscheidung einen unmittelbaren Vorteil oder Nachteil erlangen kann. Dies lässt sich hier im Hinblick auf die Erwägungen der 5. Kammer des Verwaltungsgerichts Berlin im Beschluss vom 5. März 2014 schon deshalb in Frage stellen, weil der ausgewählte Bewerber auch ohne eine Zuweisung an das Jobcenter Berlin-Spandau seinen Erfahrungsvorsprung gegenüber dem Vorsitzenden des Antragstellers weiter ausbauen könnte.
Der Antragsteller verweist jedenfalls zu Recht darauf, dass die Offensichtlichkeit nicht angenommen werden kann, weil das Bundesarbeitsgericht mit Beschluss vom 24. April 2013 – 7 ABR 82/11 – (NZA 2013, 857 [= juris, Rn. 15 f.]) die Wirksamkeit eines Betriebsratsbeschlusses zu einer beabsichtigten Versetzung bejaht hat, obwohl einer der mitwirkenden Betriebsratsmitglieder zu den Versetzungsbewerbern gehörte. Das Bundesarbeitsgericht hat hierzu ausgeführt:
„(…) Als Teil der vom Betriebsrat repräsentierten Belegschaft sind die Betriebsratsmitglieder allerdings häufig von den vom Betriebsrat im Rahmen seiner Mitbestimmung zu treffenden Entscheidungen mehr oder weniger auch selbst betroffen. Von ihnen wird daher grundsätzlich erwartet, dass sie sich als von der Belegschaft gewählte Amtsinhaber bei diesen Entscheidungen nicht von persönlichen Interessen leiten lassen. Ein Ausschluss von der Ausübung ihres Amts ist daher auch aus Gründen der Rechtssicherheit und der Funktionsfähigkeit des Betriebsrats nur dann geboten und gerechtfertigt, wenn typischerweise davon ausgegangen werden muss, dass das Betriebsratsmitglied sein Amt wegen seiner persönlichen Interessen nicht mehr mit der erforderlichen Unabhängigkeit wahrnehmen kann. Hiervon ist in den Fällen der individuellen und unmittelbaren Betroffenheit des Betriebsratsmitglieds auszugehen.
(…) An einer individuellen Betroffenheit fehlt es, wenn das Betriebsratsmitglied nur als Angehöriger eines aus mehreren Personen bestehenden Teils der Belegschaft betroffen ist. Eine unmittelbare Betroffenheit liegt nicht vor, wenn mit der Maßnahme oder Regelung nur mittelbare Auswirkungen, Reflexe oder die Steigerung oder Verringerung tatsächlicher Chancen und Aussichten verbunden sind. Für die Mitbestimmung des Betriebsrats bei personellen Einzelmaßnahmen nach § 99 BetrVG bedeutet dies, dass von einer unmittelbaren und individuellen Betroffenheit des Betriebsratsmitglieds regelmäßig nur dann gesprochen werden kann, wenn das Betriebsratsmitglied gerade die Person ist, auf die sich das Zustimmungsersuchen des Arbeitgebers unmittelbar richtet. Der Umstand, dass ein Betriebsratsmitglied zu einer Gruppe von Mitbewerbern gehört, aus welcher der Arbeitgeber eine andere Person ausgewählt hat, genügt dagegen regelmäßig nicht, um das Betriebsratsmitglied als von seiner Amtsausübung ausgeschlossen anzusehen (…)".
Diese auf Gründe der Rechtssicherheit und der Funktionsfähigkeit des Betriebsrats gestützten Überlegungen lassen sich angesichts der grundsätzlich identischen Interessenlage auch auf die Tätigkeit eines Personalrates übertragen. Bei Übertragung dieser Gedanken auf den vorliegenden Fall wäre jedoch eine unmittelbare Betroffenheit des Vorsitzenden des Antragstellers im Hinblick auf die in Frage stehende Zuweisung ebenfalls zu verneinen, da sich das Zustimmungsersuchen des Beteiligten nicht auf ihn bezieht. Ist aber eine entsprechende Anwendung der Rechtsprechung eines obersten Bundesgerichts vertretbar, so kann nicht die Rede davon sein, dass hier ein Ausschluss des Vorsitzenden des Antragstellers wegen des Erlangens eines unmittelbaren Vorteils offensichtlich ist. Die Kammer vermag sich deshalb nicht dem von dem Beteiligten angeführten Beschluss der 72. Kammer des Verwaltungsgerichts Berlin vom 12. März 2013 – VG 72 K 1.13 PVB – anzuschließen, zumal diese vor dem in Bezug genommenen Beschluss des Bundesarbeitsgerichts ergangen ist und sich deshalb mit dieser Entscheidung nicht auseinandersetzen konnte.
b) Die Einwendungen des Antragstellers sind entgegen der Auffassung des Beteiligten auch in der Sache beachtlich. Die Verweigerung der Zustimmung des Personalrats zu einer mitbestimmungspflichtigen Maßnahme ist, wenn – wie hier – eine Bindung an die gesetzlichen Zustimmungsverweigerungsgründe des § 77 Abs. 2 BPersVG vorgesehen ist, beachtlich, wenn das Vorbringen des Personalrats es mindestens als möglich erscheinen lässt, dass einer der in § 77 Abs. 2 BPersVG abschließend geregelten Verweigerungsgründe gegeben ist. Eine Begründung, die offensichtlich auf keinen dieser Versagungsgründe gestützt ist, vermag nicht die Verpflichtung der Dienststelle auszulösen, das Beteiligungsverfahren durch Einleitung des Stufenverfahrens bzw. des Einigungsverfahrens fortzusetzen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. November 1994 – BVerwG 6 P 28/92 – Buchholz 250 § 69 BPersVG Nr 27 [= juris, Rn. 34], m. w. N.).
Die nach § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG erforderliche Angabe von Gründen dafür, dass der Personalrat seine Zustimmung zu einer mitbestimmungspflichtigen Maßnahme verweigert, soll den Dienststellenleiter in den Stand setzen, zu erkennen, welche Einwendungen der Personalrat gegen die beabsichtigte Maßnahme erhebt und auf welchen Erwägungen sie beruhen. Die oftmals fehlenden speziellen dienstrechtlichen Kenntnisse und die Kürze der Zeit, die dem Personalrat für seine Beschlussfassung zur Verfügung steht (§ 69 Abs. 2 Satz 3 BPersVG), schließen es aber aus, an die Begründung einer Zustimmungsverweigerung strenge Anforderungen zu stellen. Trotzdem aber darf sich der Personalrat nicht auf eine nur formelhafte Begründung beschränken oder etwa darauf, den Wortlaut gesetzlich geregelter Versagungsgründe wiederzugeben, so dass der konkrete Anlass und damit auch der Bezug zum konkreten Einzelfall selbst bei großzügiger Würdigung nicht erkennbar wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 1996 – BVerwG 6 P 38/93 – Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr 93 [= juris, Rn. 32]).
Hieran gemessen, sind die Einwendungen des Antragstellers gegen die beabsichtigte Zuweisung beachtlich. Sie lassen es mindestens als möglich erscheinen, dass einer der in § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG geregelten Verweigerungsgründe gegeben ist. Nach dieser Vorschrift kann der Personalrat in den Fällen des § 76 Abs. 1 seine Zustimmung u. a. dann verweigern, wenn die Maßnahme gegen ein Gesetz oder eine gerichtliche Entscheidung verstößt. Ersichtlich orientiert sich die Zustimmungsverweigerung daran, dass die Zustimmung zur Zuweisung des Landesbeamten G. an das Jobcenter mit Art. 33 Abs. 2 GG und der hierzu vorliegenden gefestigten Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte nicht vereinbar sein könnte.
Wie bereits ausgeführt soll der Zustimmungsvorbehalt gemäß § 44g Abs. 2 SGB II nach dem Willen des Gesetzgebers sicherstellen, dass qualifiziertes und für die Erfüllung der Aufgaben des Jobcenters geeignetes Personal für die ordnungsgemäße und reibungslose Umsetzung der Aufgaben der Grundsicherung sorgt. Durch den Zustimmungsvorbehalt erhält der Geschäftsführer eines Jobcenters die Gelegenheit, maßgeblichen Einfluss auf die Zuweisungsentscheidung insgesamt zu nehmen.
Es gehört deshalb zu den ihm mit § 77 Abs. 2 BPersVG übertragenen Aufgaben des Antragstellers, die Zustimmung des Beteiligten darauf zu überprüfen, ob sie sich an diesem Zweck orientiert und das Zustimmungsermessen auch sonst rechtsfehlerfrei (§ 40 VwVfG) ausgeübt worden ist. Der Beteiligte hat sich für seine Zustimmung ersichtlich die Gründe der vorausgegangenen Auswahlentscheidung zu Eigen gemacht. Eine Rechtsfehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung bedingte deshalb die Rechtsfehlerhaftigkeit der Zustimmung. Auch deren inzidente rechtliche Überprüfung oblag deshalb dem Antragsteller.
Die Auswahlentscheidung hatte sich an Art. 33 Abs. 2 GG und der hierzu ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung zu orientieren. Dass die Wahl schließlich auf einen Versetzungsbewerber gefallen ist, der bereits ein dem ausgeschriebenen Amt entsprechendes Statusamt bekleidet, ändert hieran nichts (std. Rspr., vgl. z. B. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – BVerwG 2 C 7.09 – BVerwGE 141, 361 [= juris, Rn. 32]).
Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte oder Richter den Anforderungen seines Amts genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Art. 33 Abs. 2 GG gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos; er enthält keine Einschränkungen, die die Bedeutung des Leistungsgrundsatzes relativieren. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Beamten oder Richtern um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat. Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, Vorrang einräumen. Daraus folgt, dass der Dienstherr bei gleichem Gesamturteil zunächst die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen hat. Bei einer solchen Auswertung ist darauf zu achten, dass gleiche Maßstäbe angelegt werden (std. Rspr., vgl. z. B. BVerwG, Urteile vom 30. Juni 2011 – BVerwG 2 C 19/10 – BVerwGE 140, 83 [= juris, Rn. 16] und 20. Juni 2013 – BVerwG 2 VR 1/13 – BVerwGE 147, 20 [= juris, Rn. 19 ff.], jeweils m. w. N.).
Beziehen sich Beurteilungen konkurrierender Bewerber auf unterschiedliche Statusämter, so ist anzunehmen, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung eines Bewerbers im höheren Statusamt grundsätzlich besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten. Dem liegt die mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG zu vereinbarende Überlegung zugrunde, dass an den Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. September 2012 – BVerwG 1 WB 44/11 – [= juris, Rn. 38]).
Erst wenn sich nach der vorstehend beschriebenen Auswertung der dienstlichen Beurteilungen eine annähernd gleiche Eignung der Bewerber ergibt, darf auf Hilfskriterien abgestellt werden.
Auf den von den Bewerbern in Auswahlgesprächen gewonnenen Eindruck darf nicht vorrangig abgestellt werde. Ob es sich insoweit um ein Hilfskriterium handelt, das nur nachrangig zur Abrundung eines aufgrund der aktuellen und ggfs. der älteren Beurteilungen der Bewerber vorgenommenen Leistungsvergleichs herangezogen werden darf (so z. B. OVG Münster, Beschluss vom 23. Juni 2004 – 1 B 455/04 – NVWBl. 2004, 463 [= juris, Rn. 32] und wohl auch BVerwG, Urteil vom 27. April 2010 – BVerwG 1 WB 39/09 – BVerwGE 136, 388 [= juris, Rn. 39]) oder es sich hierbei um ein leistungsnahes Auswahlkriterium handelt, welches mit älteren dienstlichen Beurteilungen der aktuell im Wesentlichen gleich gut Beurteilten auf „einer Stufe“ steht (so etwa, OVG Schleswig, Beschluss vom 7. Oktober 2013 – 2 MB 31/13 – juris, Rn. 35), wird in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung allerdings nicht einheitlich beantwortet.
Aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG folgt schließlich die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrundeliegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich zu dokumentieren. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen – deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann – wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind; sie erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 – BVerfGK 11, 398 <402 f.> [= juris, Rn. 20 f.]).
Diesen rechtlichen Anforderungen lässt sich die Begründung der Zustimmungsverweigerung des Antragstellers, wonach die Auswahlentscheidung nicht nachvollziehbar werden lasse, nach welchen Kriterien und Wertigkeiten die Beurteilungen und die Auswahlgespräche in das abschließende Ranking eingeflossen sind und er eine fehlerhafte Auswahl unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 befürchte, ohne weiteres zuordnen. Es ging dem Antragsteller danach um die konkrete Frage, ob die Zustimmung des Beteiligten auf Auswahlerwägungen beruht, die gegen die oben beschriebenen Auswahlgrundsätze nach Art. 33 Abs. 2 GG verstoßen oder die entgegen Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4 GG nicht hinreichend dokumentiert sind.
Die Einwendung der mangelnden Nachvollziehbarkeit ist seitens des Antragstellers auch nicht willkürlich erhoben und gibt sich nicht etwa nur den Anschein der Sachlichkeit. Sie ist vielmehr nachvollziehbar. Der Auswahlvermerk führt nur aus, für die Entscheidung seien „die beruflichen Werdegänge, die bisherigen Leistungs- und Verhaltensbeurteilungen der Bewerber und die im Auswahlinterview gewonnenen Erkenntnisse herangezogen“ worden. Dass hierbei der oben beschriebene, von Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebene Vorrang aktueller dienstlicher Beurteilungen beachtet wurde, lässt der Vermerk nicht erkennen. Auch eine Auswertung der dienstlichen Beurteilung, die wegen des gleichen Gesamturteils der Bewerber grundsätzlich erforderlich gewesen wäre, ist nicht dokumentiert. Offen bleibt auch, ob der – zumindest gegenüber dem Vorsitzenden des Antragstellers gegebene – statusrechtliche Vorsprung des ausgewählten Bewerbers oder womöglich weiterer Bewerbers zur Kenntnis genommen wurde. Gänzlich offen lässt der Auswahlvermerk auch, ob die vorliegenden dienstlichen Beurteilungen überhaupt von der erforderlichen Aktualität und Vergleichbarkeit waren (s. auch den im Eilrechtsschutzverfahren des Vorsitzenden des Antragstellers ergangenen Beschluss vom 5. März 2014, wonach zum Zeitpunkt der Auswahlgespräche noch gar keine aktuelle dienstliche Beurteilung des Vorsitzenden des Antragstellers vorlag).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 29 BBG
§ 20 BeamtStG
§ 67 SAPersVG
§ 44 VwVfG
§ 13 VwVfG
§ 99 BetrVG
§ 69 BPersVG
§ 75 BPersVG
§ 40 VwVfG
§ 76 Abs. 1 Nr. 5a BPersVG
§ 44h Abs. 1 Satz 2 SGB II
§ 44g Abs. 2 SGB II
§ 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG
§ 69 Abs. 2 Satz 3 BPersVG
§ 69 Abs. 2 Satz 2 BPersVG
§ 188 I BGB
§ 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 VwVfG
§ 20 Abs. 1 Satz 2 VwVfG
§ 77 Abs. 2 BPersVG
§ 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG
§ 69 Abs. 1 des Bundespersonalvertretungsgesetzes
§ 29 des Bundesbeamtengesetzes
§ 20 des Beamtenstatusgesetzes
§ 44 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 97, 349
BVerwGE 75, 62
NZA 2013, 857
BVerwGE 141, 361
BVerwGE 140, 83
BVerwGE 147, 20
BVerwGE 136, 388
62 PV 12.14
5 L 298.13
5 K 308.13
6 P 4/13
6 P 22/92
6 PB 25/09
6 P 14/84
6 B 41/10
7 ABR 82/11
72 K 1.13
6 P 28/92
6 P 38/93
2 C 7.09
2 C 19/10
2 VR 1/13
1 WB 44/11
1 B 455/04
1 WB 39/09
2 BvR 206/07