Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2018-12-10, Aktenzeichen 8 U 208/16
ECLI: ECLI:DE:KG:2018:1210.8U208.16.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die Berufung des Klägers gegen das am 28.09.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin -21 O 501/15- insoweit erledigt ist, als sie darauf gerichtet war, der Widerklage (in Höhe von 71.765,95 EUR) nur Zug um Zug gegen Übertragung der Buchgrundschuld stattzugeben.
Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.
Auf die Berufung der Beklagten wird der Kläger unter Abänderung des Tenors zu 2 des Landgerichtsurteils verurteilt, an die Beklagte weitere 4.333,49 EUR nebst Zinsen in Höhe von 4,90 % seit dem 07.02.2017 und weitere 2.304,32 EUR nebst Zinsen von 5,05 % seit dem 07.02.2017 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen und die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger zu 78 % und die Beklagte zu 22 % zu tragen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger zu 54 % und die Beklagte zu 46 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Jede Partei darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Berufungen beider Parteien richten sich gegen das am 28.09.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird. Das Landgericht hat die Klage auf Feststellung der Umwandlung der Darlehensverträge in Rückgewährschuldverhältnisse als unzulässig abgewiesen. Ferner hat es die Klage auf Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten abgewiesen, weil zwar der Widerruf wirksam gewesen sei, jedoch das Bestreiten der Wirksamkeit durch die Beklagte keine Pflichtverletzung darstelle. Über die Hilfswiderklage auf Zahlung eines Rückabwicklungssaldos (für den Fall, dass das Gericht die Widerrufe "als wirksam ansehen sollte") hat das Landgericht entschieden und ihr in Höhe von 78.778,24 EUR (ohne Zinsen) stattgegeben. Ein gegen die Widerklageforderung geltend gemachtes Zurückbehaltungsrecht des Klägers auf Übertragung der Grundschuld an ihn oder einen von ihm benannten Dritten hat das Landgericht abgelehnt, da die Grundschuld auch Ansprüche aus den Rückabwicklungsverhältnissen sichere und der Sicherungszweck damit noch nicht entfallen sei.
Der Kläger hat mit der Berufungsbegründung vom 18.01.2017 seinen erstinstanzlichen Feststellungsantrag und den Antrag auf Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten (nunmehr noch in Höhe von 1.954,46 EUR) weiterverfolgt und in Bezug auf die Hilfswiderklage beantragt, diese abzuweisen, soweit der Kläger zur Zahlung von mehr als 71.765,95 EUR verurteilt worden ist, und ferner, der Hilfswiderklage nur Zug um Zug gegen Übertragung der Buchgrundschuld auf sich oder einen von ihm benannten Dritten stattzugeben. Auf die Anträge im Schriftsatz vom 18.01.2017, Bl. II/57 d.A. wird Bezug genommen.
Die Beklagte hat mit ihrer Berufungsbegründung vom 08.12.2016 beantragt, den Kläger zu verurteilen, an sie weitere 6.823,89 EUR nebst Zinsen in Höhe von 4,90 % von 55.755,12 EUR und in Höhe von 5,05 % von 29.847,01 EUR, jeweils seit dem 12.07.2016, zu zahlen.
In zweiter Instanz ist unstreitig, dass der Kläger nach der mündlichen Verhandlung erster Instanz (27.07.2016) auf das Darlehen -892 für Juli, August und September 2016 noch drei Raten zu je 425,50 EUR und auf das Darlehen -967 noch per 30.09.2016 eine Quartalsrate von 576,35 EUR geleistet hat.
Der Kläger ließ durch eine andere Bank unter dem 12.01.2017 um Darlehensablösung bitten. Die Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 19.01.2017 (BK 6, Bl. II/199 d.A.) folgenden Ablösebetrag mit:
Urteilsbetrag per 30.06.2016
78.778,24 EUR
./. Zahlungen per 30.07., 30.08. und30.09.2016 von jeweils 425,50 EUR
1.276,50 EUR
./. Zahlung per 30.09.2016
576,35 EUR
76.925,39 EUR,
und erklärte, dass die Ablösung "unter Aufrechterhaltung unserer Rechtsposition im Klageverfahren" erfolge und sie sich etwaige Nachforderungen nach Abschluss des Klageverfahrens vorbehalte. Der Kläger zahlte an die Beklagte am 06.02.2017 insgesamt 77.303,45 EUR (76.925,39 EUR + 378,06 EUR Gebühren und Notarkosten).
Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 11.09.2018 erklärt, dass sie die Widerklage in zweiter Instanz nicht mehr unter eine innerprozessuale Bedingung stelle und unbedingt weiterverfolge.
Der Kläger trägt zur Begründung seiner Berufung und zur Erwiderung auf die Berufung der Beklagten vor:
1) Der Feststellungsantrag sei nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig gewesen und habe sich durch die Erklärung der Beklagten, die Widerklage unbedingt zu verfolgen, erledigt, da darin ein Anerkenntnis der Wirksamkeit der Widerrufe liege (s. Schriftsatz vom 22.11.2018).
Die geforderte Feststellung hätte zu einer endgültigen Klärung zwischen den Parteien geführt. Gerade die Feststellung, dass der Widerruf wirksam war, hätte - erst dann wäre die innerprozessuale Bedingung eingetreten - zur Hilfswiderklage geführt, und damit zur vollumfänglichen Erledigung des Rechtsstreits. Der Vorrang der Leistungsklage habe nicht eingegriffen, weil - wie Hilfsaufrechnung der Beklagten und Hilfswiderklage belegten - ein Saldo zugunsten der Beklagten verblieben sei und dem Kläger daher eine Zahlungsklage nicht zumutbar gewesen sei. Schließlich sei bei einem großen Kreditinstitut wie der Beklagten zu erwarten, dass es sich einer gerichtlichen Feststellung beuge.
2) Zu Unrecht habe das Landgericht die Klage auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten abgewiesen. Die Beklagte habe sich bereits vor der Beauftragung des klägerischen Bevollmächtigten "in Verzug befunden", da sie mit Schreiben vom 24.11.2014 bereits gegenüber dem Kläger selber ernsthaft und endgültig erklärt habe, im Falle einer Widerrufserklärung keine Rückabwicklung vorzunehmen.
Ferner habe die Beklagte durch Verwendung einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung ihre Vertragspflichten verletzt.
3) Die Widerklage sei nur in Höhe von 71.765,95 EUR begründet.
Der Saldo bei Widerruf habe nicht 86.189,64 EUR betragen (LGU S. 15), sondern nur 81.030,20 EUR, da dem Kläger Nutzungsersatz in Höhe von 5 Prozentpunkten und nicht nur 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zustehe.
Abzüglich der weiteren Zahlungen nach Widerruf bis 30.06.2016 von insgesamt 7.411,40 EUR (LGU S. 16) betrage der Saldo 73.618,80 EUR. Nach weiteren Zahlungen gemäß Anlage BB 1 (Bl. II/113-117 d.A.) von 3 x 425,50 EUR und 576,35 EUR (zusammen 1.852,85 EUR) betrage der Saldo per 30.09.2016 noch 71.765,95 EUR.
4) Zu Unrecht habe das Landgericht das Zurückbehaltungsrecht zurückgewiesen. Der Sicherungszweck der Buchgrundschuld sei mit dem Widerruf entfallen. Nachdem der Kläger mit Berufungsbegründungsschrift vom 18.01.2017 gegenüber der Widerklageforderung ein Zurückbehaltungsrecht auf Übertragung der Buchgrundschuld auf sich oder einen von ihm benannten Dritten verfolgt hatte, hat er seine Berufung insoweit im Termin am 26.11.2018 im Hinblick auf die im Zuge der Darlehensablösung 2017 erfolgte Freigabe der Sicherheit für erledigt erklärt.
5) Soweit das Landgericht die Hilfswiderklage abgewiesen habe, sei das nicht zu beanstanden. Nutzungsersatz sei vom Kläger nur bis zum Zeitpunkt des Widerrufs zu leisten. Die Beklagte habe den Widerruf nicht akzeptiert und sei für eine Verzögerung der Rückabwicklung verantwortlich. Der Kläger sei imstande gewesen, das Darlehen bereits Juli/August 2015 (durch entsprechende Finanzierung) zurückzuzahlen.
Zu Recht habe das Landgericht in Bezug auf das KfW-Darlehen (-967) den Einwand fehlender Nutzungsziehung zurückgewiesen. Die Beklagte sei nicht lediglich Durchgangszahlstelle, sondern eigenständige Vertragspartnerin des Klägers. Zudem werde weiter bestritten, dass die Beklagte aus den Zahlungen des Klägers keine Nutzungen ziehen konnte und dass die Beklagte nur eine minimale Zinsmarge von weniger als 1 % zur Deckung von Verwaltungskosten vereinnahmen konnte. Das Zeugnis ... sei verspätet.
Für den vorliegenden Rechtsstreit sei eine Steuerbarkeit des Nutzungswertersatzanspruchs des Klägers gegen die Beklagte ohne Bedeutung. Bei der Saldierung sei der Bruttobetrag anzusetzen.
Der Kläger beantragt nunmehr,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 28.09.2016 - 21 O 501/15 - teilweise abzuändern und
1.
festzustellen, dass sich der Antrag auf Feststellung der Umwandlung des zwischen den Parteien am 16.08.2007 geschlossenen Darlehensverhältnisses mit der Darlehenskontonummer ... 89 über einen Darlehensnominalbetrag in Höhe von 74.000,00 EUR und des am 30.08.2007 geschlossene Darlehensverhältnis mit der Darlehenskontonummer ... 67 über einen Darlehensnominalbetrag in Höhe von 35.000,00 EUR durch Widerruf vom 02.07.2015 in Rückgewährschuldverhältnisse erledigt hat,
2.
die Beklagte zu verurteilen, an ihn außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.954,46 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.01.2016 (seit Rechtshängigkeit) zu zahlen,
3.
die Widerklage abzuweisen, soweit der Kläger verurteilt worden ist, mehr als 71.765,95 EUR zu zahlen,
4.
(sinngemäß) festzustellen, dass sich die Berufung des Klägers erledigt hat, soweit sie darauf gerichtet war, der Widerklage nur Zug um Zug gegen Übertragung der als Sicherheit dienenden Buchgrundschuld, eingetragen mit einem Rahmenzins von 14 % jährlich im Grundbuch von ... des Amtsgerichts ..., Blatt 3508 und 3512, Bestandsverzeichnis jeweils Nr. 1 auf sich oder einen von ihm benannten Dritten, stattzugeben.
Ferner beantragt er,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt nunmehr,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 28.09.2016 dahin zu ändern, dass der Kläger über den im Tenor zu 2 bereits ausgeurteilten Betrag hinaus auf die Widerklage verurteilt wird, an die Beklagte weitere
a) 4.333,49 EUR nebst Zinsen in Höhe von 4,90 Prozent p.a. seit dem 07.02.2017,
b) 3.886,54 EUR, hilfsweise 2.304,32 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5,05 Prozent p.a. seit dem 07.02.2017
zu zahlen,
festzustellen, dass der weitergehende Widerklageantrag aus dem Schriftsatz vom 08.12.2016 in der Hauptsache erledigt ist,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Beklagte trägt zur Begründung ihrer Berufung vor:
1) Ihr stehe ein Nutzungswertersatzanspruch über den Zeitpunkt der Widerrufserklärung hinaus zu. Ein solcher Anspruch könne nicht gemäß § 242 BGB verneint werden. Annahmeverzug der Beklagten liege nicht vor.
2) Zu Unrecht habe das Landgericht einen Nutzungswertersatzanspruch des Klägers in Höhe von 1.460,21 EUR in den Saldo per Widerruf für das Darlehen -967 eingestellt.
Für die Nutzungsziehung der Beklagten in Bezug auf das KfW-Darlehen sei der Kläger darlegungs- und beweispflichtig. Eine Vermutung streite zugunsten des Klägers nur in Bezug auf die Höhe der Nutzung (von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz), nicht jedoch dafür, dass die Beklagte überhaupt Nutzungen habe ziehen können. Die Beklagte habe nur eine "minimale Zinsmarge von weniger als 1 Prozent zur Deckung eines Teils der für die Verwaltung des Darlehens anfallenden Kosten vereinnahmen" können.
Mit Schriftsatz vom 11.09.2018 hat die Beklagte eine "Kontostandsanzeige" der KfW-Bank vorgelegt (Anl. BK 4, Bl. II/151 d.A.).
3) Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag seien von dem an den Kläger herauszugebenden Nutzungswertersatz abzuziehen. Das entspreche der Rechtsprechung des Senats (8 U 12/15 und 8 U 228/15).
4) Unter Verrechnung der weiteren Zahlungen nach Widerruf bis zum 30.06.2016 gemäß § 367 BGB ergebe sich per 12.07.2016 der im Schriftsatz vom 12.07.2016 ermittelte Saldo von 55.755,12 EUR + 29.847,01 EUR = 85.602,13 EUR, nebst weiterer Zinsen in Höhe der Vertragszinsen. Dieser Anspruch lag zunächst der Berufungsbegründungsschrift vom 08.12.2016 zugrunde.
Mit Schriftsatz vom 11.09.2018 berechnet und fordert die Beklagte für das Darlehen -892 unter Berücksichtigung weiterer Zahlungen von je 425,50 EUR am 30.06., 30.07. und 30.08.2016 und einer Ablösezahlung von 50.691,61 EUR am 06.02.2017 eine Restforderung von 4.333,49 EUR. Für das Darlehen -967 (KfW-Darlehen) berechnet sie unter Berücksichtigung einer weiteren Ratenzahlung von 576,35 EUR am 30.09.2016 und einer Ablösezahlung von 26.233,78 EUR am 06.02.2017 eine Restforderung von 3.886,54 EUR und hilfsweise - bei Ansatz eines wegen einer Pflicht der Beklagten zur Nutzungsherausgabe um 1.460,21 EUR geringeren Saldos zu ihren Gunsten per Widerruf - von 2.304,32 EUR.
Die Beklagte erwidert auf die Berufung des Klägers:
Die Feststellungsklage sei unzulässig, wie sich auch aus dem Urteil des BGH vom 21.02.2017 - XI ZR 467/15 ergebe.
Die Anwaltskosten seien wegen der Zurückweisung des Widerrufs vor Mandatierung des Klägervertreters nicht zu ersetzen (s. Urt. des Senats vom 09.02.2017 - 8 U 57/16).
Der Nutzungswertersatz zugunsten des Klägers betrage nur 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz (BGH, Urt. v. 12.07.2016 - XI ZR 564/15 und vom 11.10.2016 - XI ZR 482/15).
Ein Zurückbehaltungsrecht des Klägers habe nicht bestanden. Der Sicherungszweck der Grundschuld sei mangels Zahlung des Rückabwicklungssaldos nicht entfallen und ein Gegenanspruch damit nicht fällig gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist lediglich begründet, soweit er Feststellung der Erledigung der Berufung im Umfang des mit der Berufungsbegründungsschrift vom 18.01.2017 verfolgten Zurückbehaltungsrechts begehrt. Die Berufung der Beklagten ist teilweise begründet. Entsprechend den Berechnungen im Schriftsatz vom 11.09.2018 steht der Beklagten gegen den Kläger ein nunmehr im Wege der unbedingten Widerklage verfolgter Anspruch auf restliche Zahlung von 4.333,49 EUR nebst Zinsen von 4,90 % seit dem 07.02.2017 für das Darlehen -892 und von 2.304,32 EUR für das (KfW-)Darlehen -967 nebst Zinsen von 5,05 % seit dem 07.02.2017 zu. Im Übrigen ist die Widerklage unbegründet und die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
I. Zur Klage auf Feststellung der Umwandlung der Darlehensverträge in Rückabwicklungsverhältnisse:
Der Kläger hat die Klage auf Feststellung der Umwandlung der Darlehensverhältnisse in Rückabwicklungsverhältnisse mit Schriftsatz vom 22.11.2018 für erledigt erklärt. Der mangels übereinstimmender Erledigungserklärung darin zu sehenden Antrag auf Feststellung der Erledigung des ursprünglichen Feststellungsantrags ist gemäß § 264 Nr. 2 ZPO zulässig, jedoch unbegründet. Der ursprüngliche Feststellungsantrag ist nicht durch die Erklärung der Beklagten, die Widerklage unbedingt zu verfolgen, und ein darin vermeintlich liegendes Anerkenntnis der Wirksamkeit der Widerrufserklärung gegenstandslos geworden, sondern war von Anfang an - wie das Landgericht zutreffend entschieden hat - unzulässig.
1) Der Antrag auf positive Feststellung, dass der Darlehensvertrag durch den Widerruf in ein Rückgewährschuldverhältnis (§ 357 BGB a.F. i.V.m. §§ 346 ff BGB) umgewandelt worden ist, ist nach feststehender Rechtsprechung des BGH, der der Senat schon aus Gründen der Wahrung der Rechtseinheit folgt, mangels eines Feststellungsinteresses nach § 256 Abs. 1 ZPO unzulässig.
a) Danach deckt sich das Begehren, die Umwandlung eines Verbraucherdarlehensvertrags in ein Rückabwicklungsverhältnis feststellen zu lassen, wirtschaftlich mit dem Interesse an der Rückgewähr der auf den Darlehensvertrag bis zum Widerruf erbrachten Leistungen, mit der Folge, dass eine Leistungsklage auf Rückzahlung das Rechtsschutzziel erschöpft und eine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO wegen Vorrangs der Leistungsklage unzulässig ist (s. BGH, Urt. v. 24.01.2017 - XI ZR 183/15, Tz 11 ff, 15; V Urt. v. 21.02.2017 - XI ZR 467/15 Tz 21; weiter Urteile v. 14.03.2017 - XI ZR 442/16 Tz 19; v. 16.05.2017 - XI ZR 586/15 Tz 16; v. 04.07.2017 - XI ZR 741/16 Tz 16; v. 17.04.2018 - XI ZR 446/16 Tz 14; v. 03.07.2018 - XI ZR 572/16 Tz 12).
Der Umstand, dass der Bank regelmäßig höhere Rückgewährforderungen zustehen als dem Darlehensnehmer, mit der Folge, dass nach einer künftigen Aufrechnung kein Zahlbetrag für diesen verbleibt, steht dem Vorrang der Leistungsklage nicht entgegen und führt - entgegen der Ansicht des Klägers - nicht dazu, ein Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO anzunehmen (s. etwa BGH, Urt. v. 24.01.2017 - XI ZR 183/15 Tz 13; v. 21.02.2017 - XI ZR 467/15 Tz 18; Urt. v. 17.04.2018 - XI ZR 446/16 Tz 10, 14).
Dahin stehen kann, ob die Beklagte im Rahmen ihrer Hilfswiderklage bereits eine Aufrechnung der beiderseitigen Rückabwicklungsansprüche erklärt hat. Auch kommt es auf eine jedenfalls in der Saldierung der beiderseitigen Forderungen in der Berufungsbegründungsschrift des Klägers vom 18.01.2017 wohl zu sehende konkludente Aufrechnungserklärung nicht an. Eine Aufrechnung mit der Folge des Erlöschens der Rückabwicklungsansprüche des Darlehensnehmers (§§ 387, 389 BGB) führt nämlich nicht dazu, dass nunmehr ein Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO - mangels Möglichkeit einer Zahlungsklage - zu bejahen ist. Dies kann insbesondere nicht den Ausführungen des BGH in den Urteilen vom 24.01.2017 und 21.02.2017 (a.a.O.) entnommen werden, wonach der Darlehensnehmer "bis zur Aufrechnung einen Zahlungsanspruch auf Rückgewähr der von ihm auf die Darlehensverträge erbrachten Leistungen hat, den er im Wege der Leistungsklage geltend machen kann". Ein entsprechender Umkehrschluss ist bei zutreffender rechtlicher Einordnung dieser Passage nicht vorzunehmen.
Abgesehen davon, dass ein solcher Umkehrschluss zur Folge hätte, dass der Kläger selber es in der Hand hätte, die Zulässigkeit seines Antrags durch eine schlichte Erklärung herbeizuführen, und auch der Rechtsprechung des BGH Anhaltspunkte für ein solches Verständnis nicht zu entnehmen sind (so verweist er regelmäßig darauf, dass dem Kläger Gelegenheit zur Umstellung auf einen Zahlungsantrag gemäß § 264 Nr. 2 ZPO zu geben sei, vgl. Urt. v. 03.07.2018 - XI ZR 572/16 Tz 16 f.; v. 21.02.2017 - XI ZR 467/15 Tz 39, und nicht etwa, dass ihm eine Aufrechnungserklärung nahe zu legen sei), würde mit der Annahme eines solchen Umkehrschlusses nicht beachtet, dass sich das Rechtsschutzziel des widerrufenden Verbrauchers in der Rückzahlung erbrachter Leistungen erschöpft und es einer Zahlungsklage nach Aufrechnung nicht mehr bedarf, weil diese nach § 389 BGB bereits Erfüllungswirkung hat. Dass eine Zahlungsklage nicht (mehr) möglich ist, führt noch nicht dazu, dass (nunmehr) ein Feststellungsinteresse besteht. Zutreffend hat daher der 6. Zivilsenat des OLG Stuttgart in seinem Urteil vom 23.01.2018 - 6 U 238/16 - juris Tz 29 ausgeführt, dass es "auch nach der Aufrechnung (weiterhin und erst recht) am notwendigen Feststellungsinteresse" für einen Antrag auf Feststellung der Umwandlung in ein Rückgewährschuldverhältnis fehle (ebenso im Ergebnis bereits OLG Stuttgart, Urt. v. 27.06.2017 - 6 U 193/16 - juris Tz 29-31) und hat damit seine frühere Rechtsprechung, die von der Zulässigkeit derartiger Feststellungsanträge im Hinblick auf regelmäßig höhere Gegenforderungen der Bank ausging (s. etwa Urt. v. 27.09.2016 - 6 U 46/16 - juris Tz 27, allerdings abgeändert durch Urt. des BGH vom 03.07.2018 - XI ZR 572/16), aufgegeben.
Der BGH hat nunmehr im Urteil vom 03.07.2018 - XI ZR 572/16 Tz 17 in einem Fall, in dem die Kläger Feststellung der Umwandlung in ein Rückgewährschuldverhältnis begehrten, ausdrücklich klargestellt, dass die Kläger "zulässig nur auf Rückgewähr der erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen.. oder darauf klagen , dass die Beklagte gegen die Kläger aufgrund des Widerrufs keine Ansprüche (mehr) aus § 488 Abs. 1 S. 2 BGB hat".
Der Senat hält aus den genannten Gründen und bereits zur Wahrung der Rechtseinheit an seiner Rechtsprechung, wonach eine Klage auf Feststellung der Umwandlung in ein Rückgewährschuldverhältnis nach einer Aufrechnung der beiderseitigen Forderungen zulässig sei (Urteile vom 23.04.2018 - 8 U 60/16; vom 30.04.2018 - 8 U 80/16; vom 17.05.2018 - 8 U 225/16), nicht fest.
b) Die Zulässigkeit der Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO folgt vorliegend auch nicht ausnahmsweise daraus, dass der Rechtsstreit die Meinungsverschiedenheiten der Parteien endgültig bereinigt. Dies wird in der Rechtsprechung des BGH allerdings angenommen, wenn bereits die Entscheidung über die Feststellungsklage die Meinungsverschiedenheiten bereinigt und eine Streitbeilegung ohne Folgerechtsstreit erwarten lässt (so angenommen im Urteil vom 24.01.2017 - XI ZR 183/15 Tz 16 betreffend die besondere Konstellation, dass die Bank vor dem OLG mit der vom Darlehensnehmer unangegriffenen Hilfswiderklage auf Rückzahlung obsiegt hatte, jedoch mit dem Ziel der Abweisung der Feststellungsklage Revision eingelegt hatte). Die Ausnahme setzt voraus, dass feststeht, dass sich die Parteien - die Wirksamkeit des Widerrufs unterstellt - über die aus dem Rückgewährschuldverhältnis resultierenden Ansprüche "einig" sind (s. BGH, Urt. v. 14.03.2017 - XI ZR 442/16 Tz 19). Das ist vorliegend, wie der Streit über die Widerklageforderung zeigt, nicht der Fall.
2) Eine nach § 256 Abs. 1 ZPO unzulässige Klage auf Feststellung der Umwandlung in ein Rückgewährschuldverhältnis kann auch nicht in eine Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO umgedeutet werden (BGH, Urt. v. 17.04.2018 - XI ZR 446/16 Tz 15 ff).
II. Zur Klage auf Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten von 1.954,46 EUR:
Die Berufung des Klägers, mit der er nunmehr den Ersatz einer 1,3-fachen Geschäftsgebühr nicht mehr nach dem Wert von 109.000 EUR, sondern von 56.225,52 EUR (Wert der Feststellungsklage) weiterverfolgt, ist unbegründet.
Zutreffend hat das Landgericht erkannt, dass die Klage - unabhängig von der Begründetheit des am 02.07.2015 erklärten Widerrufs - unschlüssig ist.
Dahinstehen kann, ob die Erteilung einer unrichtigen Widerrufsbelehrung eine Pflichtverletzung (§§ 280, 241 Abs. 2 BGB) darstellt. Denn zwischen einer solchen Pflichtverletzung und dem Ersatzanspruch wegen anwaltlicher Tätigkeit zum Widerruf der Erklärung fehlt der erforderliche Schutzzweckzusammenhang. Vor der Entstehung von Ansprüchen nach § 357 BGB a.F. i.V.m. §§ 346 ff BGB soll die Widerrufsbelehrung nämlich nicht schützen (s. BGH, Urt. v. 21.02.2017 - XI ZR 467/15 Tz 34 f.).
Die Bank verletzt auch keine Vertragspflicht, indem sie einen Widerruf fälschlich als unwirksam zurückweist und insoweit eine unrichtige Rechtsansicht vertritt (BGH, Urt. v. 27.02.2018 - XI ZR 224/17 Tz 35).
Die Beklagte befand sich im Zeitpunkt der Mandatierung des klägerischen Prozessbevollmächtigten auch nicht in Verzug mit einer etwaigen Rückabwicklungsleistung (§§ 280, 286 BGB). Der Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten wegen Verzugs setzt voraus, dass der Beklagte sich im Zeitpunkt der kostenauslösenden Mandatierung bereits im Verzug befindet (BGHZ 205, 260 = NJW 2015, 3782 Tz 33), hier somit, dass der Kläger eine Leistung der Beklagten gefordert und seine eigene Leistung bereits in Annahmeverzug begründender Weise angeboten hätte (vgl. BGH, Urt. v. 21.02.2017 - XI ZR 467/15 Tz 27-31; Urt. v. 25.04.2017 - XI ZR 314/16 Tz 15). Das ist nicht der Fall. Vielmehr wurde bereits der Widerruf durch den Anwalt erklärt. In diesem Zeitpunkt konnte jedoch ein Anspruch aus dem Rückabwicklungsverhältnis gegen die Beklagte noch nicht bestehen, da er den Widerruf gerade voraussetzte.
Daran ändert der Hinweis des Klägers in seiner Berufungsbegründung nichts, dass die Beklagte durch die Ausführungen im Schreiben vom 24.11.2014 (K4) ernsthaft und endgültig zum Ausdruck gebracht habe, jede Rückabwicklung abzulehnen. Eine ernsthafte Erfüllungsverweigerung kann nur dann zum Verzug nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB führen, wenn in diesem Zeitpunkt überhaupt eine Leistungspflicht besteht, woran es mangels Widerrufserklärung fehlte. Im Übrigen verbleibt es auch dabei, dass der Kläger ein konkretes Zahlungsverlangen im Zeitpunkt der Mandatierung noch nicht gestellt hatte.
III. Zur Widerklage:
Über die Widerklage ist vom Senat zu entscheiden, nachdem die Beklagte zweitinstanzlich - unter nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässiger Erweiterung ihres Berufungsbegehrens - erklärt hat, dass die Widerklage (nunmehr) unbedingt verfolgt wird. Es kommt daher nicht mehr darauf an, dass das Landgericht über die Hilfswiderklage entschieden hat, ohne dass die dafür erforderliche innerprozessuale Bedingung eingetreten war. Diese kann nämlich nicht darin gesehen werden, dass das Gericht den Widerruf als wirksam "ansieht", sondern nur darin, dass das Gericht einem Klageanspruch mit der entscheidungstragenden Begründung, dass der Widerruf wirksam ist, stattgibt (s. Senat, Urt. v. 18.06.2018 - 8 U 113/16 - juris Tz 34). Daran fehlte es, da das Landgericht - wie dargelegt, zu Recht - die Feststellungsklage (als unzulässig) und die Klage auf Zahlung vorgerichtlicher Kosten (als unbegründet) abgewiesen hat.
1) Der mit Schreiben vom 02.07.2015 (und vorab per Fax, s. Anl. K 5) erklärte Widerruf der Darlehensvertragserklärungen des Klägers ist wirksam. Von dieser Rechtsprüfung ist der Senat nicht deshalb entbunden, weil die Beklagte die Wirksamkeit des Widerrufs "anerkannt" habe. Es handelt sich um eine Schlüssigkeitsvoraussetzung für die nunmehr unbedingt verfolgte Widerklage.
a) Die Widerrufsbelehrung genügte in Bezug auf den Beginn der Widerrufsfrist wegen der Wendung "frühestens" nicht dem Deutlichkeitsgebot des § 355 Abs. 2 S. 1 BGB in der zwischen dem 01.08.2002 und 10.06.2010 geltenden Fassung (BGH, Urt. v. 12.07.2016 - XI ZR 564/15, NJW 2016, 3512 Tz 18 m.N.), wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat.
b) Zutreffend hat das Landgericht auch entschieden, dass der Beklagten die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV a.F. nicht zugute kommt.
Nach der Rechtsprechung des BGH hat der Gesetzgeber mit Einführung des Art. 245 EGBGB a.F. den Verordnungsgeber ermächtigt, das von letzterem geschaffene Muster für die Widerrufsbelehrung einem Streit über seine Gesetzmäßigkeit zu entziehen (BGH a.a.O., Tz 21; BGHZ 194, 238 = NJW 2012, 3298 Tz 15 f.). Nach § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. ist die Gesetzlichkeitsfiktion jedoch an die Bedingung geknüpft, dass “das Muster der Anlage 2 in Textform verwandt wird”. Nach § 14 Abs. 3 BGB-InfoV darf der Unternehmer lediglich “in Format und Schriftgröße von dem Muster abweichen und Zusätze wie die Firma oder ein Kennzeichen des Unternehmens anbringen”. § 14 Abs. 3 BGB-InfoV definiert damit die Grenze der für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion unschädlichen Abweichungen. Unterzieht der Unternehmer das Muster der Verordnung einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung, die über das nach § 14 Abs. 3 BGB-InfoV Erlaubte hinausgeht, verliert er die Schutzwirkung (BGH NJW 2016, 3512 Tz 22 m.N.). Unschädlich sind weiterhin Abweichungen, die den in § 14 Abs. 3 BGB-InfoV anerkannten Abweichungen in ihrer Qualität entsprechen, wie etwa das Einrücken oder Zentrieren von Überschriften, der Verzicht auf eine Einrahmung oder deren individuelle Gestaltung, das Ersetzen von Begriffen des Mustertextes durch Synonyme ohne Abstriche bei der Verständlichkeit oder das Ersetzen der dritten Person Singular durch die erste Person Plural in Bezug auf den Unternehmer (s. BGH a.a.O., Tz 23). Abgesehen von Ausnahmen dieser Qualität muss die Belehrung dem Muster sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung “vollständig entsprechen” (s. BGH a.a.O., Tz 22 m.N.).
Vorliegend kann sich die Beklagte nicht auf eine Gesetzlichkeitsfiktion berufen, da sie in den zur Verfügung gestellten Mustertext nach Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV in der vom 08.12.2004 bis 31.03.2008 geltenden Fassung eingegriffen hat:
- Eine erste Abweichung vom Muster liegt darin, dass die Zwischenüberschrift “Widerrufsrecht” entfallen ist. Dies entspricht der Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 11.10.2016 - XI ZR 482/15 Tz 27), des 24. Zivilsenats des Kammergerichts (Entscheidung vom 22.12.2004, 24 U 169/13), des Senats (Urteil vom 20.02.2017 - 8 U 31/16, Tz 8) und (für eine gleichlautende Klausel wie vorliegend) des OLG Brandenburg, Urt. v. 04.01.2017 - 4 U 199/15, juris Tz 38 f.). Eine Abweichung von der im Muster vorgesehenen Deutlichkeit der Belehrung liegt immer vor, wenn die Systematik der dort vorgesehenen Überschriften (also einer Hauptüberschrift “Widerrufsbelehrung” und der Zwischenüberschriften “Widerrufsrecht”, “Widerrufsfolgen” usw.) nicht übernommen wird. Denn mit diesen hervorgehobenen Überschriften wird deutlich gemacht, dass der Verbraucher darüber “belehrt” werden soll, dass er ein “Recht” hat, das aber auch “Folgen” für ihn (somit auch Pflichten) mit sich bringt.
- Auch im Abschnitt “Widerrufsfolgen” sind relevante Abweichungen enthalten. Während es im Muster heißt “Verpflichtungen zur Erstattung von Zahlungen müssen Sie innerhalb von 30 Tagen nach Absendung Ihrer Widerrufserklärung erfüllen”, ist in den Belehrungen der Beklagten das Wort “Widerrufsbelehrung” verwendet worden. Dies ist ein Fehler, der sinnentstellend ist und nicht zu einer klaren Information des Verbrauchers führt, sondern vielmehr dessen Verunsicherung über den nun maßgeblichen Umstand für den Fristbeginn zur Folge haben kann.
Eine weitere Abweichung besteht in Bezug auf die Verwendung des Plurals “Können Sie uns die empfangenen Leistungen..” anstatt des Singulars “die empfangene Leistung”. Denn im vorhergehenden Satz heißt es “die beiderseits empfangenen Leistungen”, so dass die Verwendung des Singulars im zweiten Satz unterstreicht, dass dort (nur und gerade) von der Rückgewährpflicht des Kunden die Rede ist.
- Der Abschnitt “Finanzierte Geschäfte” entspricht nicht dem Muster.
Abweichungen sind nicht deshalb unerheblich, weil kein finanziertes Geschäft vorliege und die Beklagte daher von einer Belehrung insoweit gänzlich hätte absehen können (ebenso OLG Brandenburg, a.a.O., Tz 39). Nach Gestaltungweise (9) des Musters “können” die Hinweis für finanzierte Geschäfte “entfallen”, wenn ein verbundenes Geschäft nicht vorliegt. Entscheidet sich die Bank jedoch für den Abdruck auch dieses Teils der Belehrung, sind auch insoweit vorkommende Abweichungen schädlich. Dies ist vom BGH mit Urteil vom 28.06.2011 - XI ZR 349/10, NJW-RR 2012, 183 Tz 39 überzeugend entschieden worden. Auf die Prüfung im Einzelfall, ob sich Abweichungen vom Muster für den Kunden ausgewirkt haben, kommt es nicht an. Die Abweichungen für unschädlich zu halten, weil die Passage hätte gänzlich entfallen können, geht schon deshalb nicht an, weil damit jeglicher Inhalt der Widerrufsbelehrung in diesem Teil für unerheblich erklärt wird, obwohl dieser bei entsprechender Abfassung zu einer Verwirrung des Verbrauchers führen könnte. Auch ein überflüssiger, aber vom Muster abweichender Text lässt damit die Gesetzlichkeitsfiktion entfallen.
Eine Abweichung vom Muster liegt vor, weil die Passage des Musters über den Wertersatz bei Verschlechterung einer finanzierten Sache (beginnend mit “Wird mit diesem Darlehensvertrag die Überlassung einer Sache finanziert, gilt Folgendes:..”) entfallen ist.
c) Der Ausübung des Widerrufsrechts stehen weder Rechtsmissbrauch noch Verwirkung entgegen.
aa) Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass es auf das Motiv der Ausübung des Widerrufsrechts nicht ankommt und daher das Ziel, von gesunkenen Marktzinsen zu profitieren, nicht zu einem Rechtsmissbrauch führt. Zur näheren Begründung wird auf die Ausführungen des BGH im Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 564/15, NJW 2016, 3512 Tz 42 ff Bezug genommen.
bb) Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht auch entschieden, dass der Einwand der Verwirkung nicht durchgreift.
Allerdings kann das Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB verwirkt werden (s. BGH, Urt. v. 12.07.2016 - XI ZR 564/15, NJW 2016, 3512 Tz 34 m.N. auch zu anderen Widerrufsrechten).
Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt neben einem Zeitmoment ein Umstandsmoment voraus. Dieses ist erfüllt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Das Umstandsmoment setzt besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände voraus, die dieses Vertrauen rechtfertigen. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalls (BGH a.a.O., Tz 37).
Entgegen der Ansicht des Landgerichts steht dem Einwand der Verwirkung noch nicht entgegen, dass die Beklagte mit der Erteilung einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung die Situation selbst herbeigeführt habe und daher kein schutzwürdiges Vertrauen in Bezug auf das Unterbleiben eines Widerrufs bilden könne. Die Entscheidung des IV. Zivilsenats des BGH vom 07.05.2014 (IV ZR 76/11) betrifft eine Widerspruchsbelehrung und ist auf die Widerrufsbelehrung nach § 495 BGB jedenfalls nicht übertragbar (s. Senat, Urt. v. 27.03.2017 - 8 U 87/16 - juris Tz 8 und die nachfolgenden Beschlüsse des BGH in XI ZR 298/17 vom 23.01.2018 - juris Tz 18 - Hinweisbeschluss - und vom 07.03.2018 - einstimmige Zurückweisung der Revision).
Jedoch hat die Beklagte eine schutzwürdige Vertrauensinvestition nicht vorgetragen.
Die Beklagte hat in der Klageerwiderung vom 17.03.2016, S. 38-40 lediglich auf den Umstand abgestellt, dass der Kläger bis zum Widerruf vertragsgemäße Zahlungen erbracht habe. Allein aufgrund eines laufend vertragstreuen Verhaltens des Verbrauchers kann der Unternehmer ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, der Verbraucher werde seine auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung nicht widerrufen, indessen nicht bilden (BGH, Urt. v. 12.07.2016, a.a.O., Tz 39 m.N.).
Es kommt für das Umstandsmoment auch nicht darauf an, wie gewichtig der Fehler ist, der zur Wirkungslosigkeit der Widerrufsbelehrung führt. Das Risiko, dass ein Fehler der Widerrufsbelehrung erst nachträglich aufgedeckt wird, trägt in jedem Fall die Bank und nicht der Verbraucher. Im Gegenteil wird es dem Verbraucher aus der maßgeblichen Sicht der Bank schwerer fallen, das Fortbestehen des Widerrufsrechts zu erkennen, wenn die Widerrufsbelehrung den Anschein der Richtigkeit und Vollständigkeit erweckt (a.a.O., Tz 40).
Zudem ist bei der Prüfung der Voraussetzungen der Verwirkung eines vor Beendigung des Darlehensvertrags ausgeübten Widerrufsrechts die Entscheidung des Gesetzgebers zu beachten, “gegen das unbefristete Widerrufsrecht die Nachbelehrung zu setzen”. Der Bank ist es während der Schwebezeit bei laufenden Vertragsbeziehungen jederzeit möglich und zumutbar, durch eine Nachbelehrung des Verbrauchers die Widerrufsfrist in Gang zu setzen (a.a.O., Tz 41). Es spricht vorliegend daher bereits gegen Verwirkung, dass der Kläger die Widerrufserklärungen in den laufenden Darlehensverhältnissen abgegeben hat, ohne dass die Beklagte zuvor eine Nachbelehrung erteilt hatte.
Schließlich folgt das Umstandsmoment (und die Beklagte macht dies zu Recht auch nicht geltend) vorliegend nicht daraus, dass der noch nicht anwaltlich vertretene Kläger mit Schreiben vom 20.11.2014 (K 3) zum Ausdruck brachte, von einem Widerrufsrecht auszugehen, und um Fortführung der Vertragsbeziehung, "allerdings zu verbesserten Konditionen auf aktuellem Niveau" bat, dass die Beklagte dies mit Schreiben vom 24.11.2014 (K 4) ablehnte und der Widerruf sodann erst mit Anwaltsschreiben vom 02.07.2015 (K 5) erklärt wurde. Der Zeitraum von gut sieben Monaten zwischen Ankündigung eines etwaigen Widerrufs und Widerrufserklärung genügte nicht, um ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten zu begründen. Hierfür hätten weitere Umstände hinzutreten müssen, die darauf hindeuteten, dass der Kläger an den Verträgen festhalten wollte.
2) Das Landgericht hat den Rückzahlungsbetrag von 78.778,24 EUR per 27.07.2016 (mündliche Verhandlung) wie folgt ermittelt:
Darlehen -892:
Ansprüche der Beklagten:
Darlehenskapital
74.000,00 EUR
Nutzungsersatz (4,90 %)
25.504,01 EUR
(B 12)
99.504,01 EUR
Ansprüche des Klägers:
(Raten-)Zahlungen des Klägers
38.972,30 EUR
Nutzungsersatz (2,5 % über BZ)
3.457,60 EUR
(B 5)
42.429,90 EUR
Saldo per 02.07.2015 zugunsten der Beklagten:
57.074,11 EUR
abzgl. Zahlungen des Klägers nach Widerrufbis zum 30.06.2016
5.106,00 EUR
ergibt einen Saldo von
51.968,11 EUR.
Darlehen -967:
35.000,00 EUR
Nutzungsersatz (5,05 %)
12.828,96 EUR
(B 13)
47.828,96 EUR
17.253,22 EUR
1.460,21 EUR
18.713,43 EUR
29.115,53 EUR
abzgl. Zahlungen des Klägers nach Widerrufbis 30.06.2016
2.305,40 EUR
26.810,13 EUR.
Gesamtforderung: 51.968,11 EUR + 26.810,13 EUR = 78.778,24 EUR.
Der wirksame Widerruf gestaltet den Darlehensvertrag mit Wirkung für die Zukunft in ein Rückgewährschuldverhältnis um (BGH, Beschl. v. 12.01.2016 - XI ZR 366/15, NJW 2016, 2428 Tz 7). Nach § 357 Abs. 1 S. 1 a.F., § 346 BGB schuldet der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen einschließlich Nutzungswertersatz nach Maßgabe der (widerleglich) zu vermutenden Nutzung der erhaltenen Leistungen durch die Bank. Der Darlehensnehmer schuldet die Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil-)Tilgung und Wertersatz für Gebrauchsvorteile (lediglich) am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta (s. BGH NJW 2016, 2428 Tz 12 f., 18; NJW 2015, 3441 Tz 7).
Das Landgericht hat diese Grundsätze beachtet und die Salden für die Beklagte per Widerruf (02.07.2015) zutreffend für das Darlehen -892 mit 57.074,11 EUR und für das Darlehen -967 mit 19.115,53 EUR ermittelt. Streitig ist insoweit nur der Umfang des Nutzungswertersatzanspruchs des Klägers.
a) Entgegen der Ansicht des Klägers besteht sein Nutzungswertersatzanspruch gegen die Beklagte nicht in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, sondern nur in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.
Gemäß § 346 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB kann der Kläger die Herausgabe von Wertersatz wegen der (widerleglich) zu vermutenden Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen durch die Beklagte verlangen. Nach der Rechtsprechung des BGH besteht jedoch nach Gewährung eines grundpfandrechtlich gesicherten Immobiliendarlehens nicht eine Vermutung eines Nutzungsvorteils der Bank in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz, sondern in spiegelbildlicher Anwendung des § 497 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. nur in Höhe von 2,5 % über dem Basiszinssatz (BGH, Urt. v. 24.01.2017 - XI ZR 183/15, Tz 14; Urt. v. 12.07.2016 - XI ZR 564/15, Tz 58). Zwar ist die Vermutung dieser Nutzungshöhe beiderseits widerleglich. Der Darlehensnehmer müsste, um sie zu widerlegen, nachvollziehbar darlegen und belegen, dass die Bank konkret aus den von ihm für das Darlehen erbrachten Zahlungen höhere als die zu vermutenden Nutzungen erzielt hat (BGH, Urt. v. 25.04.2017 - XI ZR 573/15 Tz 15). Der Kläger trägt insoweit nichts vor.
b) Ohne Erfolg bleibt der Berufungsangriff der Beklagten, wonach vom Nutzungswertersatzanspruch des Klägers Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag abzuziehen seien. Dass es insoweit an einer Aufrechnungslage fehlt, entsprach zwar der früheren Rechtsprechung des Senats (Urteile v. 06.10.2016 - 8 U 228/15 und vom 20.02.2017 - 8 U 31/16), die dieser jedoch nach abweichender Entscheidung des BGH vom 25.04.2017 - XI ZR 108/16, Tz 22 ff), wonach ungeachtet der Steuerpflicht mit dem vollen Bruttobetrag des Nutzungsersatzanspruchs aufgerechnet werden kann, zur Wahrung der Rechtseinheit aufgegeben hat (s. etwa Senat, Urt. v. 19.10.2017 - 8 U 230/15, WM 2018, 121, juris Tz 104).
c) Ohne Erfolg macht die Berufung der Beklagten auch geltend, dass in Bezug auf das KfW-Darlehen (-967) von ihr keine Nutzungen an den Kläger herauszugeben seien.
Zwar ist entgegen der Hauptbegründung des Landgerichtsurteils der Einwand fehlender Nutzungsziehung nicht schon unerheblich, weil die Beklagte Vertragspartei des Darlehensvertrags sei und es damit auf eine Weiterleitung der Zahlungen des Klägers an die KfW nicht ankomme.
Nach der Rechtsprechung des BGH gilt die Vermutung der Nutzungsziehung von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus den vom Darlehensnehmer erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen jedoch auch für Zahlungen auf ein sog. KfW-Darlehen (BGH, Urt. v. 25.04.2017 - XI ZR 573/15 Tz 16 ff). Die Ansicht der Beklagten, dass der Kläger darlegungs- und beweispflichtig dafür sei, dass die Beklagte aus dem KfW-Darlehen überhaupt Nutzungen gezogen - und somit die Zahlungen des Klägers nicht vollständig an die KfW weitergeleitet - habe, trifft somit nicht zu.
Der Vortrag der Beklagten war, wie das Landgericht zutreffend entschieden hat, nicht geeignet, die Vermutung (auch nur für einen Teil der Zahlungen) zu widerlegen. Sie hat erstinstanzlich zunächst lediglich vorgetragen, dass es sich um einen "sog. Weiterleitungskredit" handele, so dass eine Nutzungsziehung "denklogisch ausgeschlossen" sei (Schriftsatz vom 27.05.2016, S. 10), und nach Bestreiten des Klägers mit Nichtwissen sodann, dass sie "nur eine minimale Zinsmarge von weniger als 1 Prozent zur Deckung eines Teils der für die Verwaltung des Darlehens anfallenden Kosten vereinnahmen konnte" (Schriftsatz vom 12.07.2016, S. 3; Zeugnis ... ). Der Kläger hat sein Bestreiten aufrechterhalten (Schriftsatz vom 20.07.2016).
Damit hat die Beklagte zur konkreten Verwendung der Mittel des Klägers (s. BGH a.a.O., Tz 18) nicht substantiiert vorgetragen. Auf Grundlage der pauschalen Behauptung, nur eine "Zinsmarge von weniger als ein Prozent" nicht abgeführt zu haben, lässt sich nicht rechnerisch ermitteln, welcher Anteil der Zahlungen des Klägers bei der Beklagten verblieben ist und welcher Anteil an die KfW weitergeleitet wurde.
Auch in der Berufungsinstanz hat die Beklagte ihren Vortrag nicht präzisiert. Ihr Vortrag im Schriftsatz vom 11.09.2018, dass sie "mit Ausnahme einer geringfügigen Marge" die Zahlungen des Klägers "vollständig" an die KfW weitergeleitet habe, weshalb sie "keine Nutzungen" ziehen konnte, ist weiterhin unschlüssig. Es ist widersprüchlich, einerseits das Behalten eines gewissen Teils der Zahlungen einzuräumen, andererseits jedoch jegliche Nutzung zu leugnen. Es ist nicht Sache des Senats, den fehlenden Sachvortrag der Beklagten dadurch auszugleichen, dass er die vorgelegte Zahlenaufstellung (Anl. BK 4) daraufhin untersucht, ob sich anhand der Zahlen der Anteil der gezogenen Nutzungen ermitteln lässt, und sich sodann einer aufwendigen rechnerischen Ermittlung zu unterziehen. Da bereits im Landgerichtsurteil auf das Fehlen der erforderlichen Darlegung hingewiesen wurde (UA S. 14) und ein weiterer Hinweis mit der Ladungsverfügung vom 27.07.2018 erfolgte, war die im Termin am 26.11.2018 beantragte Erklärungsfrist nicht zu gewähren.
3) Zu Recht macht die Berufung der Beklagten jedoch geltend, dass ihr auch auf den Rückabwicklungssaldo, der sich nach Aufrechnung der beiderseitigen Rückabwicklungsforderungen für den Zeitpunkt des Widerrufs ergibt, nach § 346 BGB ein Anspruch auf Nutzungsherausgabe in Höhe des Vertragszinses zusteht.
Der Bank steht ab dem Zeitpunkt der Aufrechnungslage (des Widerrufs) auf den verbleibenden Saldo ein Anspruch auf weitere Nutzungsherausgabe zu. Eine zeitliche Schranke für die Herausgabe gezogener Nutzungen nach § 346 BGB bis zur Widerrufserklärung besteht - entgegen der vom Landgericht auch nicht weiter begründeten Auffassung, s. LGU S. 11 - nicht (s. Urteil des Senats vom 20.02.2017 - 8 U 31/16, Tz 35 m.N.; Urt. v. 19.10.2017 - 8 U 230/15, juris Tz 109; OLG Karlsruhe, Urt. v. 10.02.2016 - 17 U 77/15, juris Tz 42; OLG Frankfurt, Urt. v. 27.04.2016 - 23 U 50/15, juris Tz 75; OLG Brandenburg, Urt. v. 01.06.2016 - 4 U 125/15, juris Tz 131; Staudinger/Kaiser, BGB, Neub. 2012, § 346 Rn 110). Dies entspricht im Übrigen auch der seit dem 13.06.2014 geltenden Neuregelung der Rechtsfolgen des Widerrufs in § 357a Abs. 3 BGB, mit der der Gesetzgeber erklärtermaßen (s. BT-DrS 17/12637 S. 65) den sich bereits aus § 346 Abs. 2 S. 2 BGB i.V.m. § 357 BGB nach altem (hier anwendbaren) Recht ergebenden Anspruch auf Zahlung des vereinbarten Sollzinses bis zur Rückzahlung des Darlehens nicht ändern wollte (s.a. BGH, Beschl. v. 12.09.2017 - XI ZR 365/16, juris Tz 10).
Entgegen der Ansicht des Landgerichts (UA S. 15) ist es insoweit auch unerheblich, dass die Beklagte eine Rückabwicklung "abgelehnt" hat. Die Beklagte hat nach allgemeinen Grundsätzen wegen Leugnung der Wirksamkeit des Widerrufs keine Pflichtverletzung begangen (BGH, Urt. v. 27.02.2018 - XI ZR 224/17 Tz 35 m.N.). Die Äußerung der unrichtigen Rechtsansicht durch die Beklagte änderte nichts daran, dass der Kläger das Darlehenskapital nicht vollständig zurückgeführt hat und damit i.S. von § 346 BGB Nutzungen ziehen kann. Das Verhalten der Beklagten führt daher zu einem gegenüber den Folgen des § 346 BGB nicht per se schlüssigen Einwand. Die Berufung des Klägers auf Treu und Glauben (§ 242 BGB), der die Annahme zugrunde liegt, dass es ein widersprüchliches und treuwidriges Verhalten sei, einerseits die Rückabwicklung abzulehnen und andererseits Nutzungsersatz zu fordern, verfängt demgegenüber nicht. Die Regelungen der §§ 346 ff BGB, ggf. modifiziert durch die §§ 293 ff BGB, können nicht durch allgemeine Billigkeitserwägungen nach § 242 BGB unterlaufen werden.
Die Pflicht zum Nutzungsersatz ist auch nicht unter dem Aspekt des Annahmeverzugs entfallen. Zum einen lässt § 302 BGB sie nicht gänzlich entfallen, sondern beschränkt sie bei Annahmeverzug des Gläubigers lediglich auf die vom Schuldner tatsächlich gezogenen Nutzungen (vorliegend etwa: ersparten Zinsen), und der Kläger hat selber vorgetragen, dass er die Darlehen umfinanzieren wollte, und hat dies im Februar 2017 sodann auch getan. Zum anderen liegt Annahmeverzug der Beklagten nicht vor. Zwar genügte angesichts der Zurückweisung des Widerrufs durch das Schreiben der Beklagten vom 03.07.2015 (K 6) gemäß § 295 S. 1 BGB ein wörtliches Angebot des Klägers zur Zahlung an die Beklagte. Ein solches hat er jedoch weder im Widerrufsschreiben noch anderweitig außergerichtlich abgegeben. Eine Abrechnungspflicht der Beklagten, die ihn von einer Bezifferung entband, bestand nicht. Ein wörtliches Angebot begründet ohnehin nur Annahmeverzug, wenn es - allenfalls von einer nach § 242 BGB zu vernachlässigenden Abweichung abgesehen - den zutreffenden Betrag ausweist (vgl. zu allem: Senat, Urt. v. 20.02.2017 - 8 U 31/16, Tz 14-17; ferner Urt. v. 06.10.2016 - 8 U 228/15, Tz 107-110). Ein solches liegt hier nicht vor.
Zutreffend verrechnet die Beklagte die nach dem Widerruf erbrachten Zahlungen gemäß § 367 BGB zunächst auf ihren Nutzungsherausgabeanspruch (s. Senat, Urt. v. 20.02.2017 - 8 U 31/16 - bei juris Tz 94; Urt. v. 17.05.2018 - 8 U 225/16 - bei juris Tz 83; OLG Brandenburg, Urt. v. 14.02.2018 - 4 U 37/17 juris Tz 103).
Weitere Zahlungen auf das Darlehen -892 von je 425,50 EUR per 30.07., 30.08. und 30.09.2016 sind unstreitig, ebenso eine solche von 576,35 EUR auf das Darlehen -967 per 30.09.2016. Ferner hat die Beklagte in ihren Berechnungen im Schriftsatz vom 11.09.2018 die am 06.02.2017 erbrachte Ablösezahlung von insgesamt 76.925,39 EUR zutreffend - und vom Kläger unbeanstandet - mit 50.691,61 EUR auf das Abwicklungsverhältnis -892 (nämlich vom Landgericht zuerkannte 51.968,11 EUR abzgl. Zahlungen von 3 x 425,50 EUR) und mit 26.233,78 EUR auf das Abwicklungsverhältnis -967 (zuerkannte 26.810,13 EUR abzgl. Zahlung von 576,35 EUR) verrechnet.
Unter Berücksichtigung dieser Tilgungen verbleibt per 06.02.2017 für -892 ein Saldo von 4.333,49 EUR und für -967 (entsprechend der Hilfsberechnung im Schriftsatz vom 11.09.2018, da der Saldo per Widerruf entgegen der Ansicht der Beklagten nicht 30.575,74 EUR, sondern nur 29.115,53 EUR beträgt) ein Saldo von 2.304,32 EUR. Soweit der Kläger diese Berechnungen mit Schriftsatz vom 05.11.2018 als "nicht nachvollziehbar" bezeichnet hat, handelt es sich, worauf er im Termin hingewiesen wurde, um unsubstantiiertes Bestreiten. Der Senat hat keinen Anhaltspunkt für eine rechnerische Unrichtigkeit und hält die Darstellung der Verrechnung nach § 367 BGB für nachvollziehbar.
Soweit der Widerklage nicht stattgegeben wird, ist die Berufung zurückzuweisen. Eine teilweise Erledigung der Widerklageforderung ist nicht festzustellen. Die Teilabweisung beruht darauf, dass die Beklagte für -892 in ihrer Berufungsbegründungsschrift mit einem Widerrufssaldo von 57.986,05 EUR (anstatt zutreffend mit 57.074,11 EUR) gerechnet hat, für -967 im Schriftsatz vom 11.09.2018 weiterhin (primär) mit einem Saldo von 30.575,74 EUR (anstatt mit 29.115,53 EUR) rechnet und die unstreitigen Zahlungen von insgesamt 1.852,85 EUR bis 30.09.2016 in ihrer Berufungsbegründung nicht beachtet hat. Unter Berücksichtigung dieser Zahlungen hätte der Rückzahlungssaldo zugunsten der Beklagten im Zeitpunkt der Berufungsbegründung für -892 per 30.09.2016 lediglich 54.075,62 EUR und für -967 lediglich 28.030,86 EUR betragen (s. die Aufstellungen im Schriftsatz vom 11.09.2018), so dass ihr kein Anspruch auf weitere (85.602,13 EUR ./. 78.778,24 EUR = ) 6.823,89 EUR, sondern nur von (82.106,48 EUR ./. 78.778,24 EUR = ) 3.328,24 EUR zugestanden hat. Soweit die Ablösezahlung von insgesamt 76.925,39 EUR in der Aufstellung berücksichtigt wird, wirkt sich das nur auf die Darstellung der Zinsforderung aus und führt zu keiner Erledigung, da eine Zahlung über den vom Landgericht zuerkannten - und von der Beklagten ihrer Berufung zugrunde gelegten - Betrag von 78.778,24 EUR damit nicht verbunden war.
4) Ohne Erfolg macht der Kläger auch geltend, dass eine "Abrede" der Parteien im Zusammenhang mit der Ablösezahlung die Beklagte daran hindere, Ansprüche über den Ablösebetrag hinaus geltend zu machen.
Es ist eine Frage der Auslegung, ob die Parteien mit der Ablösesumme einen "Schlussstrich" ziehen und der Ablösung materiell-rechtliche Wirkungen beilegen wollten. Dahingehende Erklärungen hat der hierfür darlegungs- und beweispflichtige Kläger nicht vorgetragen. Aus der von der Beklagten erfolgten Vorlage ihres Schreibens vom 19.01.2017 (BK 6) ergibt sich auch im Gegenteil, dass ein solcher Wille gerade nicht bestand, denn sie behielt sich darin eine weitere Forderung nach Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits vor. Zudem ist die Berufung des Klägers auf eine Ausschlusswirkung auch widersprüchlich, da er selber den Antrag auf Abweisung der Widerklage über den Betrag von 71.765,95 EUR hinaus weiter verfolgt und sich damit offenbar nicht an einer späteren Rückforderung eines Teils der Ablösezahlung von 76.925,39 EUR gehindert sieht.
IV. Zum Zurückbehaltungsrecht auf Sicherheitenfreigabe:
Der Kläger hat ausweislich seines Berufungsantrags, wie bereits zuletzt in erster Instanz (s. Termin am 27.07.2016), keinen Anspruch auf Löschung der Grundschuld, sondern auf Übertragung der Grundschuld an sich oder einen von ihm zu benennenden Dritten, und somit der Sache nach auf Abtretung, geltend gemacht.
Das Zurückbehaltungsrecht (§§ 273, 274 BGB) war entgegen der Ansicht des Landgerichts begründet. Dem steht nicht eine fehlende Fälligkeit des Freigabeanspruchs wegen fortbestehenden Sicherungszwecks entgegen.
Zwar sichert die Grundschuld entgegen der Ansicht des Klägers auch Ansprüche aus dem Rückabwicklungsschuldverhältnis nach Widerruf, da sie ihren Rechtsgrund nicht im Darlehensvertrag, sondern in der Sicherungsabrede hat und diese grundsätzlich dahin auszulegen ist, dass auch Rückabwicklungsansprüche gesichert werden sollen (s. BGH, Urt. v. 27.02.2018 - XI ZR 224/17 Tz 16 f.; Beschl. v. 17.01.2017 - XI ZR 170/16 Tz 7).
Jedoch hat das Landgericht übersehen, dass das Zurückbehaltungsrecht bereits dann besteht, wenn der Gegenanspruch mit der Erbringung der geschuldeten Leistung entsteht und fällig wird. Daher kann der Sicherungsgeber, wenn er - wie hier - auf Zahlung in Anspruch genommen wird, ein Zurückbehaltungsrecht auf Herausgabe der Sicherheit geltend machen (s. BGH, Beschl. v. 17.01.2017 - XI ZR 170/16 Tz 7; Urt. v. 18.07.2014 - V ZR 178/13, NJW 2014, 3772 Tz 28). Die Beklagte hat nicht geltend gemacht, dass die Grundschuld Forderungen gesichert habe, die nicht Gegenstand der Widerklage waren.
Der Kläger hat gegen das Landgerichtsurteil selbständig Berufung mit dem Ziel, die (insoweit von ihm nicht angegriffene) Verurteilung zur Zahlung von 71.765,95 EUR mit einem solchen Zurückbehaltungsrecht einzuschränken, eingelegt. Nachdem die Sicherheit im Zuge der Ablösung bereits 2017 freigegeben wurde, kommt ein Zurückbehaltungsrecht nicht mehr in Betracht. Die vom Kläger im Termin am 26.11.2018 insoweit begehrte Feststellung der Erledigung der Berufung ist statthaft (s. Zöller/Althammer, ZPO, 32. Aufl., § 91 a Rn 19 m.N.) und - da das Zurückbehaltungsrecht, wie dargelegt, bis zur Sicherheitenfreigabe in 2017 bestand - begründet.
V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO und für das Berufungsverfahren ferner auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Kosten erster Instanz haben der Kläger zu 78 % und die Beklagte zu 22 % zu tragen. Dem liegt zugrunde, dass die Klage (Wert: 56.225,52 EUR) unbegründet und die Widerklage über 87.350,25 EUR per 30.06.2016 (letzter Zahlungstermin vor Schluss erster Instanz) nur in Höhe von 54.669,95 EUR + 28.242,72 EUR = 82.912,67 EUR (s. Aufstellungen im Schriftsatz vom 11.09.2018) begründet war. Ferner war das Zurückbehaltungsrecht gegenüber der begründeten Widerklageforderung gegeben. Die Beklagte unterlagt damit in Höhe von 4.437,58 EUR + (82.912,67 EUR x 1/3 = ) 27.637,55 EUR = 32.075,13 EUR / 143.575,77 EUR = 22 %.
Die Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger zu 54 % und die Beklagte zu 46 % zu tragen, ausgehend von einem Streitwert von zunächst 147.033,60 EUR und von 25.534,38 EUR für die Terminsgebühren. Insbesondere die Abgabe der einseitigen Erledigungserklärungen des Klägers in Bezug auf die ursprüngliche Feststellungsklage und in Bezug auf seine Berufung, soweit sie auf Zuerkennung des Zurückbehaltungsrechts gerichtet war, haben zu einer Streitwertreduzierung geführt. Die Beklagte hat von den Kosten vor dem Termin einen Anteil von 51 % zu tragen (71.765,95 EUR Zurückbehaltungsrecht + 3.495,65 EUR unbegründete Einlegung der Berufung, da die Widerklage nach den Zahlungen bis 30.09.2016 per 08.12.2016 nicht in Höhe von 85.602,13 EUR, sondern nur von 82.106,48 EUR begründet war = 75.261,60 EUR / 147.033,60 EUR).
Hinsichtlich der Terminsgebühren unterliegt die Beklagte mit 21 % (Erledigungsfeststellung betreffend Zurückbehaltungsrecht mit Wert von 3.889,20 EUR + Abweisung der Widerklage im Umfang von 1.582,22 EUR = 5.471,42 EUR / 25.534,38 EUR). Insgesamt folgt daraus eine Kostenquote von 46 % zu Lasten der Beklagten.
Die Vollstreckbarkeitsentscheidung folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Es besteht kein Grund für eine Revisionszulassung (§ 543 ZPO). Insbesondere ist die Frage, ob der Bank nach Darlehenswiderruf noch ein Anspruch auf Herausgabe der Nutzungen in Höhe der Vertragszinsen zusteht, entgegen der Ansicht des Klägers nicht klärungsbedürftig, da sich diese Folge mit hinreichender Klarheit aus dem Gesetz ergibt (§§ 357 a.F., 346 Abs. 2 S. 2 BGB), sie auch dem erklärten Willen des Gesetzgebers (s. BT-DrS 17/12637 S. 65) entspricht und eine entgegenstehende Entscheidung insbesondere des BGH nicht vorliegt (s. im Gegenteil Beschl. v. 12.09.2017 - XI ZR 365/16 Tz 10: das bis zum 12.06.2014 geltende Recht sei insoweit mit § 357 a Abs. 3 BGB n.F. unverändert fortgeschrieben worden).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 346 ff BGB
§§ 387, 389 BGB
§§ 280, 286 BGB
§§ 293 ff BGB
§§ 273, 274 BGB
§ 242 BGB
§ 367 BGB
§ 357 BGB
§ 389 BGB
§ 14 BGB-InfoV
§ 495 BGB
§ 346 BGB
§ 302 BGB
§ 543 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 488 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 355 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 14 Abs. 1 BGB-InfoV
§ 14 Abs. 3 BGB-InfoV
§ 495 Abs. 1 BGB
§ 346 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 497 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 357a Abs. 3 BGB
§ 346 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 295 S. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 357 a Abs. 3 BGB
Art. 245 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 205, 260
NJW 2015, 3782
NJW 2016, 3512
BGHZ 194, 238
NJW 2012, 3298
NJW-RR 2012, 183
NJW 2016, 2428
NJW 2015, 3441
WM 2018, 121
NJW 2014, 3772
21 O 501/15
8 U 12/15
8 U 228/15
XI ZR 467/15
8 U 57/16
XI ZR 564/15
XI ZR 482/15
XI ZR 183/15
XI ZR 442/16
XI ZR 586/15
XI ZR 741/16
XI ZR 446/16
XI ZR 572/16
6 U 238/16
6 U 193/16
6 U 46/16
8 U 60/16
8 U 80/16
8 U 225/16
XI ZR 224/17
XI ZR 314/16
8 U 113/16
24 U 169/13
8 U 31/16
4 U 199/15
XI ZR 349/10
IV ZR 76/11
8 U 87/16
XI ZR 298/17
XI ZR 366/15
XI ZR 573/15
XI ZR 108/16
8 U 230/15
17 U 77/15
23 U 50/15
4 U 125/15
XI ZR 365/16
4 U 37/17
XI ZR 170/16
V ZR 178/13