Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2023-05-25, Aktenzeichen 13 U 72/22
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2023:0525.13U72.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Beim Verkauf von Arzneimitteln an einen Händler gehört insbesondere deren Wiederverkäuflichkeit bzw. Handelbarkeit und Verkehrsfähigkeit zur Eignung für die gewöhnliche, aber auch für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung i.S.d. § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB.(Rn.46)
2. Arzneimittelgroßhändler unterliegen, was die Verkehrsfähigkeit von Medikamenten angeht, besonders restriktiven Bestimmungen. Die Regelung des § 1a AM-HandelsV fordert noch weitergehend, dass Arzneimittelgroßhändler die EU-Leitlinien für eine Gute Vertriebspraxis einhalten und hierfür ein funktionierendes Qualitätssicherungssystem betreiben. Soweit die Arzneimittel von einem anderen Großhändler mit einer Erlaubnis nach § 52a AMG bezogen werden, hat sich der Empfänger gemäß § 4a Abs. 3 AM-HandelsV darüber hinaus von der Einhaltung der Guten Vertriebspraxis zu überzeugen.(Rn.46)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 04.04.2022, Az. 35 O 6/21 KfH, wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens sowie die außergerichtlichen Kosten der Streithelferin im Berufungsverfahren zu tragen.
3. Dieses Urteil und das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Stuttgart sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch die Beklagte wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des insgesamt vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 274.845,78 €

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Kaufpreiszahlung für insgesamt fünfzehn Arzneimittellieferungen im Zeitraum vom 02.03.2018 bis 12.07.2018.
Die Klägerin betrieb wie die Beklagte einen pharmazeutischen Großhandel. Zwischen dem 02.03.2018 und dem 12.07.2018 lieferte sie an die Beklagte Arzneimittel zum Rechnungswert von 274.845,78 € brutto (inklusive Umsatzsteuer). Bei einer Lieferung über 3.640,21 € brutto betreffend das Medikament ZY. (berechnet mit Rechnung der Klägerin Nr. ... vom 05.07.2018, LG-Anl.-Heft Kl., Bl. 12) kam der Kaufvertrag unstreitig zwischen den Parteien zustande. Bei den übrigen Lieferungen - betreffend die Medikamente E., H. und Z. - war die zugrunde liegende Bestellung der Beklagten jeweils an die Streithelferin adressiert, das Telefax wurde jedoch an einen von der Klägerin betriebenen Faxanschluss gesendet. Frühere (vergleichbare) Rechnungen der Klägerin hatte die Beklagte unmittelbar an die Klägerin bezahlt, auch wenn die Bestellungen an die Streithelferin adressiert waren.
Am 12.07.2018 berichtete die ARD im Magazin... über erhebliche Unregelmäßigkeiten bei Lieferungen von Medikamenten durch die Klägerin (vgl. Anlagen B 1 und B 2), woraufhin die Beklagte alle klägerseits gelieferten Medikamente, die sich bei ihren Niederlassungen im Lager befanden, in Quarantäne nahm (vgl. Anlage B 3). Am 24.07.2018 rief die Klägerin Medikamente zurück (vgl. Anlage B 4). Die hier streitgegenständlichen Lieferungen waren von dem Rückruf nicht betroffen. Am 11.09.2018 rief auch die Streithelferin Medikamente zurück, darunter auch solche aus den streitgegenständlichen Lieferungen an die Beklagte. Dem Rückruf der Streithelferin war eine E-Mail der Bezirksregierung Köln vom 07.09.2018 (Anlage S 1 zum Schriftsatz der Streithelferin vom 11.02.2022, nach Bl. 183 d. erstinstanzlichen Akte) vorausgegangen, mit der aufgrund einer aktuellen RAS-Meldung (RAS steht für „Rapid Alert System“, ein internationales Informationssystem für die Meldung von Arzneimittelrisiken) darum gebeten worden war, die im Anhang der E-Mail gelisteten Produkte in Quarantäne zu nehmen. Im Zuge des Rückrufs einigten sich die Beklagte und die Streithelferin über die Retournierung von Produkten im Wert von 180.904,44 € netto. Eine Zahlung der Streithelferin an die Beklagte erfolgte insoweit nicht.
Nachdem die Klägerin gegenüber der Beklagten die Erledigung der offenen Zahlungen angemahnt hatte, verwies die Beklagte mit E-Mail vom 24.10.2018 an die Klägerin (vgl. Anlage B 7, 2. Seite) darauf, dass sie mit Blick auf die negative Presseberichterstattung die von der Klägerin als Logistikproviderin der Streithelferin gelieferten Produkte in Quarantäne genommen habe und bis zur Klärung der Vorwürfe keine Zahlung leisten werde.
Zuvor hatte am 06.08.2018 das Landesamt für Arbeitsschutz, Verbraucherschutz und Gesundheit Brandenburg (LAVG) das sofort vollziehbare Ruhen der Großhandelserlaubnis der Klägerin verfügt. Der Antrag der Klägerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wurde vom Verwaltungsgericht Potsdam mit Beschluss vom 13.12.2018 (Az. 6 L 762/18) zurückgewiesen. Mit Bescheid vom 15.01.2019 widerrief das LAVG unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die der Klägerin erteilte Herstellungserlaubnis nach § 13 AMG. Am 07.02.2019 widerrief es zudem die Großhandelserlaubnis der Klägerin nach § 52a AMG und ordnete die sofortige Vollziehung auch dieser Maßnahme an. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Geschäftsführerin der Klägerin die zur Ausübung der Tätigkeit erforderliche Zuverlässigkeit fehle, was sich aus einer Vielzahl gravierender Verstöße gegen arzneimittelrechtliche Vorgaben ergebe. Mit Beschluss vom 13.03.2020 (Az. VG 6 L 278/19, juris u. BeckRs 2020, 3989) lehnte das Verwaltungsgericht Potsdam die Anträge der Klägerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab. Die von der Klägerin hiergegen eingelegte Beschwerde wies das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg mit Beschluss vom 18.02.2021 (Az. OVG 5 S 17/20, juris und BeckRS 2021, 2247) zurück. Über die Anfechtungsklagen in der Hauptsache hat das Verwaltungsgericht Potsdam bis heute nicht entschieden.
Mit Schreiben vom 29.06.2020 (Anlage B 9, B 10) erklärte die Beklagte den Rücktritt von den streitgegenständlichen Kaufverträgen sowohl gegenüber der Klägerin als auch gegenüber der Streithelferin.
Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 274.845,78 € zzgl. Verzugszinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszins für15.431,10 € seit 02.09.2018,15.431,10 € seit 02.09.2018,15.431,10 € seit 02.09.2018,4.991,91 € seit 12.09.2018,11.287,52 € seit 25.12.2018,10.012,85 € seit 04.07.2018,10.862,63 € seit 28.12.2018,10.862,63 € seit 16.12.2018,29.951,44 € seit 13.07.2018,100.128,50 € seit 12.07.2018,10.012,85 € seit 16.07.2018,3.640,21 € seit 19.07.2018,15.023,63 € seit 24.07.2018,10.012,85 € seit 25.07.2018,11.765,46 € seit 26.07.2018zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, weitere 3.104,90 € netto für außergerichtliche Rechtsanwaltsgebühren zzgl. Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit 01.07.2020 zu zahlen.
Die Beklagte und die Streithelferin haben erstinstanzlich Klagabweisung beantragt. Die Beklagte hat überdies hilfsweise mit einem Schadensersatzanspruch wegen Unverkäuflichkeit der von der Klägerin gelieferten Ware aufgerechnet. Zu Letzterem hat sie angeführt: Da sich der Kaufpreis der sich in ihrem Quarantäne-Lager befindlichen und unverkäuflichen Medikamente auf 209.775,01 € netto belaufe, bestehe der Schadensersatzanspruch zumindest in Höhe des von der Klägerin geltend gemachten Kaufpreisanspruchs, soweit dieser nicht bereits durch die Retournierung erloschen sei.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, es könne zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass sämtliche Kaufverträge mit dieser geschlossen worden seien. Dem Kaufpreisanspruch stehe jedenfalls entgegen, dass die Beklagte durch die Erklärung am 29.06.2020 wirksam vom Vertrag zurückgetreten sei.
Die gelieferten Medikamente seien mangelhaft i.S.v. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB gewesen, da ihnen die Eignung zum gewöhnlichen Gebrauch gefehlt habe. Die Eignung zum gewöhnlichen Gebrauch setze bei einem Verkauf an einen Händler voraus, dass die Ware weiterveräußert werden könne. Dies sei vorliegend nicht der Fall gewesen. Im Falle von Medikamenten sei die Möglichkeit des Weiterverkaufs erheblich beeinträchtigt, wenn ein konkreter Verdacht bestehe, dass ein Unternehmen, das am Handel mit den Medikamenten beteiligt gewesen sei, unzuverlässig sei. Dies gelte auch dann, wenn sich die Vorwürfe nicht auf die konkreten Lieferungen bezögen. Jedenfalls im Falle von gewichtigen Vorwürfen sei ein erheblicher Teil von Verbrauchern nicht mehr bereit, Medikamente zu erwerben, die von einem unzuverlässigen Unternehmen gehandelt worden seien. Dies gelte auch dann, wenn es für das konkrete Produkt keinen behördlichen Rückruf gebe, da ein unterbliebener Rückruf nicht zwingend indiziere, dass das Medikament frei von Bedenken sei. Die entsprechenden Feststellungen könne das Gericht auch ohne ein Sachverständigengutachten treffen, nachdem es als Teil des angesprochenen Verkehrs hinsichtlich der Sensibilität von Verbrauchern bei Medikamenten über ein eigenes Erfahrungswissen verfüge. Im vorliegenden Fall bestehe der Verdacht, dass die Klägerin nicht nur als Herstellerin, sondern als Händlerin von Arzneimitteln unzuverlässig sei, nachdem der Klägerin die Großhandelserlaubnis sofort vollziehbar widerrufen worden sei. Dem Widerruf hätten gewichtige Vorwürfe zugrunde gelegen, wenn darauf abgestellt worden sei, dass Arzneimittel in nennenswertem Umfang von einer griechischen Apotheke erworben worden seien, die nicht zum Großhandel berechtigt gewesen sei, dass die Klägerin ein Medikament vertrieben habe, obwohl es ihren Entscheidungsträgern hätte bewusst sein müssen, dass es nahezu ausgeschlossen sei, dass das Produkt in zulässiger Weise gehandelt werde, und dass die Klägerin am Vertrieb gefälschter Arzneimittel im Zusammenhang mit einem dritten Unternehmen teilgenommen habe. Bei derart gewichtigen Vorwürfen, die eine Behörde veranlasst hätten, die Großhandelserlaubnis zu widerrufen, sei ein erheblicher Teil von Verbrauchern nicht mehr bereit, Medikamente zu erwerben, die von der Klägerin gehandelt worden seien. Wenn aber die Verbraucher in einer solchen Situation von Käufen absähen, so habe auch die Beklagte als Großhändlerin keinen Absatzmarkt, da Apotheken und andere Großhändler die Medikamente vor diesem Hintergrund auch nicht erwerben würden. Soweit die Klägerin meine, dass der Verbraucher die an der Lieferkette beteiligten Unternehmen nicht kenne, rechtfertige dies keine andere Beurteilung, da man von Apotheken und anderen Großhändlern nicht verlangen könne, zu verschweigen, dass die Medikamente von einem Unternehmen geliefert worden seien, deren Großhandelserlaubnis wegen Unzuverlässigkeit widerrufen worden sei. Mit Blick auf § 5a Abs. 2 UWG dürfte jedenfalls bei einem Verkauf an Endverbraucher sogar die Pflicht bestehen, über diesen Umstand zu informieren.
Nachdem bereits ein konkreter Verdacht ausreiche, komme es für die Frage des Mangels nicht darauf an, ob die Vorwürfe berechtigt seien. Der Verdacht sei jedenfalls hinreichend konkret, nachdem eine Behörde die verdachtsbegründenden Umstände habe ausreichen lassen, um einen Widerrufsbescheid zu erlassen und die klägerseits eingelegten Rechtsbehelfe gegen die Anordnung des Sofortvollzugs in beiden Instanzen erfolglos gewesen seien. Die Vorwürfe seien auch bis heute nicht ausgeräumt.
Die fehlende Eignung zum gewöhnlichen Verkauf habe bereits bei Gefahrübergang vorgelegen. Zwar seien zum Zeitpunkt der Lieferungen noch keine konkreten Verdachtsmomente veröffentlicht gewesen. Es reiche aber aus, wenn die den Verdacht begründenden Umstände bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorhanden gewesen und erst später offenbart worden seien. Dies sei vorliegend der Fall. Die Vorwürfe, auf die der Widerruf der Großhandelserlaubnis gestützt worden sei, beträfen unstreitig Vorgänge, die zeitlich vor den Lieferungen gelegen hätten. Dabei komme es auch insoweit nicht darauf an, ob die Vorwürfe berechtigt seien, da es für die Annahme eines Mangels ausreiche, dass ein Verdacht der Unzuverlässigkeit bestehe. Diesen Verdacht hätten die vorliegenden Sachverhalte aber auch bereits bei Gefahrübergang begründen können.
Eine Fristsetzung sei entbehrlich gewesen, da zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung offensichtlich gewesen sei, dass die Klägerin nicht in der Lage sein werde, die gegen sie erhobenen Vorwürfe auszuräumen, wenn es ihr in dem Zeitraum zuvor nicht gelungen sei.
Dem Rücktritt stehe auch nicht die Bestimmung des § 377 HGB entgegen. Bei Lieferung sei der Mangel für die Beklagte nicht erkennbar gewesen. Die am 24.10.2018 erklärte Rüge sei nach § 377 Abs. 3 HGB rechtzeitig gewesen. Zwar habe die Beklagte die Medikamente bereits einen Tag nach Ausstrahlung des Berichts über die Klägerin im ARD-Magazin ... in Quarantäne genommen. Zu diesem Zeitpunkt habe aber noch keine Rüge erfolgen müssen, da allein aufgrund einer Medienberichterstattung die Verdachtsmomente noch nicht ausreichend seien, um einen Mangel zu begründen. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass es nach der Lebenserfahrung nicht so selten vorkomme, dass von Medien gegen ein Unternehmen erhobene Vorwürfe entkräftet werden könnten. Die Klägerin trage selbst vor, dass sich der in der Sendung erhobene Vorwurf des Erwerbs gestohlener Medikamente aus Griechenland nicht bestätigt habe. Daher habe auch die Beklagte erst von einem Mangel ausgehen können, als die Aufsichtsbehörde am 07.02.2019 den sofort vollziehbaren Widerruf der Großhandelserlaubnis angeordnet habe. Zu diesem Zeitpunkt habe die Beklagte aber schon mitgeteilt gehabt, dass sie wegen der gegen die Klägerin gerichteten Vorwürfe keine Zahlung leisten werde. Zudem sei eine frühzeitigere Rüge entbehrlich gewesen. Die Klägerin habe gewusst, dass erhebliche Vorwürfe gegen sie im Raum stehen, so dass ihr auch klar gewesen sei, dass die Beklagte die Medikamente nicht weiterverkaufen könne und wolle, wenn sich diese Vorwürfe weiter konkretisierten.
Für die weiteren Ausführungen des Landgerichts sowie die weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens und des sonstigen Sach- und Streitstands in der ersten Instanz wird auf das angefochtene Urteil sowie auf den übrigen landgerichtlichen Akteninhalt Bezug genommen.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Klageziel vollumfänglich weiter.
Sie rügt, das erstinstanzliche Gericht bescheinige der Beklagten das Recht, durch Erklärung vom 29.06.2020, mithin sieben Monate nach dem letzten Verfall der Arzneimittel in 11/2019, rügefrei vom Vertrag zurückzutreten. Durch den bereits eingetretenen Verfall seien die noch im Besitz der Beklagten befindlichen Medikamente bereits nicht mehr verkehrsfähig gewesen, so dass der erklärte Rücktritt vom Vertrag ins Leere gehe und keinerlei Rechtsfolgen auslösen könne.
Das Landgericht lasse zwar offen, ob die im Raum stehenden Vorwürfe gegen die Klägerin berechtigt seien, meine jedoch zugleich, dass es darauf nicht ankäme. Dies verwundere insoweit etwas, da das Gericht in der Verhandlung vom 21.02.2022 noch der Auffassung gewesen sei, dass der Mangel bereits bei Gefahrübergang bestanden haben müsse, mithin bei Kauf der Ware durch die Beklagte. Diesen Gesichtspunkt lasse das Gericht in seinem Urteil völlig außen vor. Dies sei jedoch auch für das hiesige Verfahren mit entscheidungserheblich. Sollten die verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu dem Ergebnis kommen, dass sämtliche Vorwürfe unberechtigt gewesen seien und der Klägerin ohne Rechtsgrund die Erlaubnisse zur Herstellung und zum Handel von Medikamenten entzogen worden seien, wäre auch der Rücktritt der Beklagten unberechtigt. Insoweit wäre eine vom Gericht noch im Termin am 21.02.2022 erwogene Aussetzung des Verfahrens bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen verwaltungsgerichtlichen Entscheidung sachdienlicher. Bis heute sei im Hauptsacheverfahren vor dem Verwaltungsgericht Potsdam weder terminiert worden noch habe das Verwaltungsgericht Hinweise zu seiner Rechtsauffassung gegeben. Somit sei völlig offen, ob die Bescheide vom 15.01.2019 und 07.02.2019 überhaupt rechtens oder aufzuheben seien.
Zum anderen sei völlig unberücksichtigt geblieben, ob die Beklagte bis zur Rücktrittserklärung bereits Medikamente der Klägerin verkauft habe. Die Beklagte sei mehrfach aufgefordert worden, zu erklären, in welchem Umfang sie Medikamente der Klägerin in Quarantäne genommen habe. Hierzu habe sie sich jedoch abschließend nicht geäußert. Zwischenzeitlich habe die Klägerin in Erfahrung bringen können, dass die Beklagte mindestens Waren im Wert von brutto 70.089,95 € an Endkunden verkauft habe (vgl. Einzelaufstellung in der Anlage zur Berufungsbegründung vom 18.07.2022, eA-OLG Anl.heft Kl. Bl. 1). Leider seien die entsprechenden Informationen erst nach Beendigung des erstinstanzlichen Verfahrens gekommen, so dass die Klägerin dies nicht in erster Instanz habe vortragen können und ihr eine Nachlässigkeit i.S.d. § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO nicht vorgeworfen werden könne. Zumindest für diese Medikamente müsse die Beklagte den Kaufpreis an die Klägerin zahlen. Die Kaufpreisansprüche der Klägerin seien jedenfalls hinsichtlich der weiterverkauften Medikamente nicht erloschen. Vielmehr bestehe der Anspruch auf Zahlung unverändert ab Lieferung der Ware und Erstellung der Rechnung, da die Ware zum Zeitpunkt des (unwirksamen) Rücktritts bereits verkauft gewesen sei und somit von diesem nicht habe erfasst werden können.
Der Rückruf von Medikamenten sei ausschließlich auf Initiative der Streithelferin N. erfolgt. Nach eigenem Vortrag der Beklagten seien die von N. zurückgerufenen Medikamente nicht von den gegen die Klägerin eingeleiteten Maßnahmen des LAVG bzw. der Staatsanwaltschaft Potsdam betroffen gewesen. Die vollumfängliche Verkehrsfähigkeit dieser Arzneimittel sei seitens der für die Klägerin zuständigen (oder von anderen) Behörde(n) weder in Frage gestellt worden noch seien bzgl. dieser Arzneimittel belastende Bescheide gegen die Klägerin erlassen worden. Die Parteien hätten im Verfahren hinsichtlich der Verantwortung des Rückrufs unterschiedlich vorgetragen, so dass sich das Landgericht damit hätte auseinandersetzen und ggf. den Beweisangeboten nachgehen müssen. Sofern keine Zahlungen der Streithelferin an die Beklagte erfolgt seien, habe die Klägerin einen Ersatzanspruch gegenüber der Streithelferin. Dieser Aspekt sei vom Landgericht in keiner Weise gewürdigt worden, obwohl dies mit einem etwaigen Rücktrittsrecht wegen vom Landgericht unterstellter Gebrauchseinschränkung in keinem Zusammenhang stehe.
Die Klägerin führt weiter an, der Auffassung der Beklagten möge insoweit gefolgt werden, als sie unmittelbar nach Kenntnis der eingeleiteten Maßnahmen gegen die Klägerin sämtliche noch in ihrem Bestand befindlichen Medikamente vorsorglich in Quarantäne genommen habe. Sofern die Beklagte indes tatsächlich Bedenken an der Verkehrsfähigkeit der Medikamente der Klägerin gehabt habe, hätte sie die jeweils zuständigen Behörden davon in Kenntnis setzen und sich über etwaig notwendige Maßnahmen bis hin zur Quarantäne abstimmen müssen. Die Behörden wiederum seien nur so in der Lage, die weiteren zuständigen Behörden bis hin zur EMA als Europäische Überwachungsbehörde in Kenntnis zu setzen, damit innerhalb der EU für die Einhaltung der europäischen Gesetze gesorgt werden könne. Ob und, wenn ja, welche Maßnahmen gerechtfertigt und angemessen seien, könne nur die zuständige Behörde als Aufsichtsorgan entscheiden. Hierfür bedürfe es jedoch in Erfüllung der gesetzlichen Pflicht gem. § 5 AM-HandelsV einer entsprechenden Information. Entscheidend sei hier u.a., wie lange diese Maßnahme als verhältnismäßig anzusehen sei, d.h. wie lange sie aufrechterhalten und was zur Klärung und Schadensminimierung unternommen werden müsse. Die Beklagte habe in dieser Hinsicht keinerlei Anstrengungen unternommen. Die Lieferungen der streitgegenständlichen Medikamente seien an diverse Niederlassungen der Beklagten erfolgt, somit wären verschiedene Behörden zuständig gewesen, die die Beklagte hätte informieren müssen. Nach hiesiger Kenntnis sei nicht eine der zuständigen Behörden informiert worden bzw. sei von keiner dieser Behörden eine einschränkende Maßnahme ausgesprochen worden. Sofern die Beklagte jedoch die (dauerhafte) Quarantäne ausschließlich in Eigenverantwortung und ohne "Rückversicherung" durch die jeweils zuständige Behörde vorgenommen habe, könne sie dies von der Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises an die Klägerin nicht entbinden. Selbst wenn man dem ggf. anfänglichen Verdacht der Mangelhaftigkeit folge (was ausdrücklich bestritten werde), hätten die zuständigen Behörden diesen schnell ausräumen können und müssen. Weder die Europäische Zulassungsbehörde EMA noch eine nationale Behörde hätten die Verkehrsfähigkeit mit regulären Bescheiden angezweifelt. Zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs der Arzneimittel hätten die Parteien auch (unstreitig) über alle relevanten Erlaubnisse verfügt. Die Beklagtenseite stütze ihre Argumentation ausschließlich auf mediale und behördliche Äußerungen, die keinerlei rechtliche Verbindlichkeit hätten bzw. gerichtlich (noch) nicht rechtskräftig geprüft worden seien. Der bloße Anfangsverdacht rechtfertige nicht die von der Beklagten unternommenen Maßnahmen der Eliminierung der Arzneimittel, die zudem ohne behördliche Anweisungen eigenständig veranlasst worden seien.
Die Klägerin beantragt:
Das Urteil des LG Stuttgart vom 05.04.2022 - AZ. 35 O 6/21 KfH - wird aufgehoben und der Klage umfänglich entsprochen.
Ferner beantragt sie für den Fall, dass das Berufungsgericht in der Sache zu dem Ergebnis kommen sollte, dass ihre weitere Verhandlung erforderlich sei und die Voraussetzungen einer Zurückverweisung an das erstinstanzliche Gericht gegeben seien,
unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges nur zurückzuverweisen (§ 538 ZPO).
Die Beklagte und die Streithelferin beantragen,
die Berufung zurückzuweisen,
und verteidigen das erstinstanzliche Urteil als richtig.
Die Beklagte führt an, wann welches der streitgegenständlichen gelieferten Arzneimittel verfallen sei, sei von Klägerseite bislang nicht einmal vorgetragen worden. Die Mängelrechte gemäß §§ 434, 437 Nr. 2 BGB seien von einem Verfall der Medikamente jedenfalls unbeeinträchtigt. Auch der Vorwurf der Klägerin, das Gericht habe die Frage, ob der Mangel bereits bei Gefahrübergang vorgelegen habe, „völlig außen vor [gelassen]“, sei mit Blick auf die Ausführungen des Gerichts nicht nachvollziehbar.
Soweit die Klägerin behaupte, die Beklagte sei „mehrfach aufgefordert [worden], zu erklären, in welchem Umfang sie Medikamente der Klägerin in Quarantäne genommen“ habe, sei eine solche „Aufforderung“ entgegen der Behauptung der Klägerin prozessual nie erfolgt. Tatsächlich habe die Beklagte bereits mit der Klageerwiderung vom 30.04.2021 umfassend vorgetragen, welche Lieferungen der Klägerin den streitgegenständlichen Rechnungen zugrunde lägen, in welchem Umfang Medikamente in Quarantäne genommen worden seien und welche Medikamente nach der Retournierung noch in ihrem Lager vorhanden seien. Wenn die Klägerin nun vortrage, es seien bereits Medikamente durch die Beklagte vor der In-Quarantänenahme verkauft worden, handele es sich um ein neues Angriffsmittel i.S.d. § 531 ZPO. Davon, dass die Beklagte Informationen zurückgehalten habe, könne keine Rede sein.
Im Übrigen habe die Beklagte bereits mit Klageerwiderung vom 30.04.2021 (S. 24) sowohl das Erlöschen des - unterstellten - Anspruchs auf Kaufpreiszahlung aufgrund Retournierung zurückgerufener Ware in Höhe von 215.276,28 € (brutto) geltend gemacht als auch mit einem Schadenersatzanspruch aufgrund der Unverkäuflichkeit der sich im Quarantänelager der Beklagten befindlichen Medikamente in Höhe von 209.775,01 € (netto) hilfsweise aufgerechnet.
Entgegen dem Vortrag der Klägerin habe die Beklagte die zuständigen Behörden im Übrigen auch frühzeitig informiert und keine Zustimmung zum Verkauf der streitgegenständlichen Waren erhalten - bis heute (vgl. S. 10 des Schriftsatzes der Beklagten vom 25.08.2021, Bl. 86 der erstinstanzlichen Akten).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands in der zweiten Instanz wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien und der Streithelferin sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 04.05.2023 (eA-OLG Bl. 68 ff.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, wobei der Hauptberufungsantrag der Klägerin dahin auszulegen war, dass der erstinstanzlich gestellte Klagantrag auch in zweiter Instanz vollumfänglich weiterverfolgt und erneut gestellt wird.
Die Berufung hat in der Sache indes insgesamt keinen Erfolg; dies gilt sowohl hinsichtlich des von der Klägerin in der Berufung gestellten Hauptantrags als auch des von ihr formulierten Hilfsantrags auf Aufhebung und Zurückverweisung.
1. Es kann letztlich offen bleiben, ob die Klägerin zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche auf Kaufpreiszahlung aus eigenem Recht aktivlegitimiert ist, wobei hierfür, unabhängig von der Frage, zwischen wem die einzelnen kaufvertraglichen Bestellungen ursprünglich erfolgten, bereits spricht,
- dass die Klägerin mit ihrem Vortrag - zumindest konkludent - behauptet, dass sie Inhaberin der Forderungen gegen die Beklagte aus eigenem Recht sei,
- dass die Streithelferin ihrerseits ein solches eigenes Recht gegen die Beklagte nie behauptet hat,
- dass sich aus allen vorhandenen Unterlagen und aus einer entsprechenden einvernehmlichen Handhabung der Parteien ergibt, dass die Rechnungen von der Klägerin an die Beklagte stets direkt gerichtet und von der Beklagten in der Vergangenheit auch unbeanstandet bezahlt wurden,
- und dass schließlich auch die Beklagte selbst von einem in der Pharmabranche nicht unüblichen sog. „Überweisergeschäft“ ausgeht (vgl. Schriftsatz vom 25.08.2021, Seite 2 f., Bl. 78 d. erstinstanzlichen Akten) und es im Rahmen dessen nur nicht für „zwingend“ hält (vgl. S. 5 jenes Schriftsatzes, demzufolge aber auch nicht bestreitet), dass die Klägerin damit insgesamt (mit allen Rechten und Pflichten) in die (angeblich) ursprünglich mit der Streithelferin abgeschlossenen Kaufverträge eingetreten sei.
Denn die Beklagte ist von etwaigen, unterstelltermaßen zwischen ihr und der Klägerin zustande gekommenen, Kaufverträgen jedenfalls wirksam zurückgetreten.
2. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die Beklagte wirksam von den streitgegenständlichen Kaufverträgen zurückgetreten ist, §§ 433, 434, 437 Nr. 2, 440, 323, 326 Abs. 5 BGB.
a) Bzgl. aller streitgegenständlichen Lieferungen lag ein Mangel i.S.d. § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB (i.d.F. bis 31.12.2021) vor.
aa) Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, zählt beim Verkauf von Waren an einen Händler zur Eignung für die gewöhnliche, aber auch für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung i.S.d. § 434 Abs. 1 S. 2 BGB (i.d.F. bis 31.12.2021) insbesondere deren Wiederverkäuflichkeit / Handelbarkeit / Verkehrsfähigkeit (vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 25.06.2008 - 7 U 37/07 -, juris Rn. 6 ff.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 14.12.2012, I-17 68/12, juris Rn. 28 f.; zu Art. 35 Abs. 1 CISG auch BGH, Urt. v. 02.03.2005 - VIII ZR 67/04 -, juris Rn. 15). Arzneimittelgroßhändler unterliegen dabei, was die Verkehrsfähigkeit von Medikamenten angeht, besonders restriktiven Bestimmungen. So ist es ihnen nicht nur gem. § 8 Abs. 2 AMG verboten, mit gefälschten Arzneimitteln oder gefälschten Wirkstoffen Handel zu treiben, wobei gemäß § 4 Abs. 40 Nr. 3 AMG zu den gefälschten Arzneimitteln auch bereits solche mit falschen Angaben über den in Aufzeichnungen und Dokumenten beschriebenen Vertriebsweg zählen (vgl. dazu auch die die hiesige Klägerin betreffende Entscheidung des OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 18.02.2021 - OVG 5 S 17/20 -, juris Rn. 11, 70). Vielmehr verlangt § 1a AM-HandelsV (auch bereits im Zeitraum der hier streitgegenständlichen Lieferungen) noch weitergehend, dass Arzneimittelgroßhändler die EU-Leitlinien für die Gute Vertriebspraxis von Arzneimitteln einhalten und hierfür ein funktionierendes Qualitätssicherungssystem betreiben. Soweit die Arzneimittel von einem anderen Großhändler mit einer Erlaubnis nach § 52a AMG bezogen werden, hat sich der Empfänger gemäß § 4a Abs. 3 AM-HandelsV darüber hinaus von dessen Einhaltung der Guten Vertriebspraxis zu überzeugen. Auch die auf Art. 84 und 85 b Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel beruhenden EU-Leitlinien vom 5. November 2013 (EU-Ambl. vom 23. November 2013, C 343/1 ff., von Beklagtenseite in Anl. B 12 vorgelegt), fordern wiederum in Unterkapitel 5.2 Abs. 3 und Abs. 4, dass, wenn die Arzneimittel von einem anderen Großhändler stammen, der die Produkte empfangende Großhändler überprüfen muss, ob der Zulieferer die Grundsätze und Leitlinien der guten Vertriebspraxis einhält und über eine Genehmigung/Erlaubnis verfügt.
bb) Dies zugrunde gelegt, fehlte im vorliegenden Fall den streitgegenständlichen Medikamenten die Eignung für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung (deren Wiederverkäuflichkeit / Handelbarkeit), weil im Zeitpunkt ihrer Lieferung jedenfalls (schon) begründete objektive Anhaltspunkte dafür vorlagen und - bis heute weiterhin - vorliegen, dass die Klägerin, die die Medikamente lieferte, zum Zeitpunkt dieser Lieferungen nicht die Gewähr für die Einhaltung der arzneimittelrechtlichen Vorschriften und der Compliance-Regeln nach §§ 1a, 4a Abs. 3 AM-HandelsV und den EU-Leitlinien für die Gute Vertriebspraxis von Arzneimitteln bot.
(i) So hat die Beklagte schon in der Klageerwiderung (dort unter II. 1., Bl. 29 ff.) unter Bezugnahme auf die veröffentlichten verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen (VG Potsdam, Beschluss v. 13.03.2020 - VG 6 L 278/19 -, BeckRs 2020, 3989; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 18.02.2021 - OVG 5 S 17/20 -, juris und BeckRs 2021, 2247) konkrete Umstände vorgetragen, die bereits im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Lieferungen im Jahr 2018 vorlagen und die die Klägerin - was die in den zitierten Entscheidungen konkret angeführten Indiztatsachen anbelangt - im vorliegenden Verfahren auch nicht substanziiert bestritten hat, die in der Folge dazu führten, dass der Klägerin mit Bescheiden des LAVG Brandenburg vom 15.01.2019 und 07.02.2019 behördlich die Herstellungs- und Großhandelserlaubnis entzogen wurde und ihr u.a. ein Verstoß gegen § 1a AM-HandelsV und gegen die EU-Leitlinien der Guten Vertriebspraxis attestiert wurde. Konkret hat die Beklagte folgende von den Verwaltungsgerichten in den zitierten Entscheidungen (nach summarischer Prüfung) bestätigten Sachverhalte angeführt:
- Die Klägerin habe jedenfalls im Zeitraum von März 2015 bis Februar 2017 Arzneimittel nennenswerten Umfangs von einer griechischen Apotheke erworben, die nicht zum Großhandel berechtigt gewesen sei. Bei Einhaltung der erforderlichen und gebotenen Sorgfalt habe die Klägerin nicht ernsthaft vom Bestehen einer solchen Erlaubnis ausgehen dürfen (vgl. VG, aaO, Rn. 8 ff., OVG, aaO, juris Rn. 23 ff.).
- Die Klägerin habe jedenfalls im Zeitraum von Juli 2017 bis Juli 2018 das aus Italien stammende Medikament „H.“ [gemeint ist das Krebsmedikament H., vgl. S. 3 des klägerischen Schriftsatzes vom 30.07.2021 an das VG Potsdam, im hiesigen Rechtsstreit vorgelegt als Anlage zum Klägerschriftsatz v. 17.09.2021, nach Bl. 103] im Wege des Parallelhandels unter Einbindung von dritten Zulieferern vertrieben, ohne sich über dessen legalen Vertriebsweg Gewissheit zu verschaffen, obwohl ihr hätte bewusst sein müssen, dass es nahezu ausgeschlossen gewesen sei, dass das Arzneimittel in zulässiger Weise gehandelt werde, zumal es vielfältige Warnungen von Behörden (einschließlich des bundeseigenen Paul-Ehrlich-Instituts) zu gestohlenen Chargen und Fälschungen dieses Medikaments gegeben habe (vgl. VG, aaO, Rn. 40 ff., OVG, aaO, juris Rn. 54 ff.).
- Die Klägerin habe - ebenfalls in den Jahren 2017 und 2018 - am Vertrieb gefälschter Arzneimittel im Zusammenhang mit einem dritten Unternehmen „G.“ [gemeint ist die zypriotische Fa. G, vgl. S. 4 des klägerischen Schriftsatz vom 30.07.2021 an das VG Potsdam, Anl. zum Klägerschriftsatz v. 17.09.2021 nach Bl. 103] teilgenommen und hierdurch gegen § 8 Abs. 2 AMG verstoßen (vgl. VG, aaO, Rn. 57 ff., OVG, aaO, juris Rn. 65 ff.).
Die Klägerin hat auf das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten lediglich pauschal erwidert, der Sachverhalt unter II. 1. der Klageerwiderung sei zum einen „falsch dargestellt“ und stehe zum anderen mit dem Streitgegenstand in keinem Zusammenhang. Richtig sei zwar, dass der Klägerin die Großhandelserlaubnis entzogen worden sei, jedoch hätten bis heute für die von Beklagtenseite besonders hervorgehobene „Vielzahl gravierender Verstöße gegen arzneimittelrechtliche Vorgaben“ keine Beweise vorgelegt werden können. Mit Schriftsatz vom 16.11.2021 (Bl. 127 d. erstinstanzlichen Akte) hat die Klägerin weiter die Behauptung, sie sei „unzuverlässig“, bestritten und erklärt, dass sie zu keinem Zeitpunkt Handlungen begangen habe, die ihre Zuverlässigkeit in Frage gestellt hätten. Mit diesen Ausführungen setzt sich die Klägerin allerdings schon nicht konkret mit den von der Beklagten vorgetragenen und in Bezug genommenen verwaltungsgerichtlichen Feststellungen und den in den zitierten Entscheidungen angeführten Indiztatsachen auseinander.
Abgesehen davon ist der Vorwurf, dass die arzneimittelrechtliche Zuverlässigkeit der Klägerin aus den oben genannten, von der Beklagten angeführten Gründen (bereits im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Lieferungen) nicht gewährleistet gewesen sei, auch nicht „aus der Luft gegriffen“, sondern basiert auf hinreichenden objektiven - tatsächlichen und rechtlichen - Anhaltspunkten, die in den zitierten verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen angeführt sind,
- etwa dem von der Klägerin selbst dort als solches nicht in Abrede gestellten Arzneimittelbezug von der griechischen Apotheke. Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hat insoweit darüber hinaus in der zitierten Entscheidung dargelegt, weshalb nicht nur in rechtlicher Hinsicht die von der Klägerin (dortigen Antragstellerin) zeitweise vertretene Auffassung fehlgeht, die griechische Apotheke habe gar keine gesonderte Großhandelserlaubnis benötigt (vgl. OVG, aaO, juris Rn. 34-37), sondern auch, weshalb der Einwand nicht durchgreift, die Klägerin bzw. ihre Geschäftsführerin sei all ihren Sorgfaltspflichten nachgekommen und habe das Fehlen der Großhandelserlaubnis nicht erkennen können. Das Oberverwaltungsgericht kommt vielmehr wie das Verwaltungsgericht Potsdam unter nachvollziehbarer Würdigung der angeführten Indizien zu dem Schluss, dass sich der Klägerin jedenfalls Zweifel am Bestehen einer solchen Erlaubnis hätten aufdrängen müssen (vgl. OVG, aaO, juris Rn. 39-52).
- Die Klägerin hat, soweit ersichtlich ist, in den verwaltungsgerichtlichen Verfahren auch nicht in Abrede gestellt, im oben genannten Zeitraum das Medikament H. italienischer Aufmachung (im Umfang von ca. 700 Einheiten) vertrieben zu haben, ebenso wenig, dass es Warnungen zu gestohlenen Chargen und Fälschungen dieses Medikaments gab und dass etwa die italienische Arzneimittelbehörde Agenzia Italiano del Farmaco im August 2018 die Einschätzung abgab, dass alle europäischen Großhändler seit 2014 wüssten oder wissen müssten, dass kein Weg für einen legalen Bezug dieses Medikaments aus Italien bestehe. Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg ist weiter dem Einwand der Klägerin, sie sei nicht zur Abklärung der gesamten Lieferkette, während der Zeit, in der sie „H.“ bezogen habe, verpflichtet gewesen, dahin begegnet, dass die Klägerin aufgrund der konkreten Umstände, insbesondere im Hinblick auf die zahlreichen Warnungen sowie die behördlichen Empfehlungen zur Sicherstellung der Legalität, die gesamte Lieferkette einschließlich der Bezugsquellen ihres Zulieferers, ggf. unter Einbeziehung der zuständigen Behörden einschließlich der italienischen Arzneimittelbehörde, hätte abklären müssen (vgl. OVG, aaO, juris Rn. 55-64, insbesondere Rn. 57).
- Was den Verdacht des Vertriebs gefälschter Arzneimittel im Zusammenhang mit dem Unternehmen „G.“ anbelangt, so wurde der Fälschungsverdacht in der Tatbestandsvariante der falschen Angaben über den Vertriebsweg (§ 4 Abs. 40 Nr. 3 AMG) konkret auf drei Lieferscheine (vom 09.11.2017 und zweimal vom 09.01.2018) gestützt, die augenscheinlich von der „G“ ausgestellt wurden, jedoch ein von sonstigen Dokumenten der „G“ abweichendes Erscheinungsbild aufwiesen, und denen nach den Ermittlungen der Behörden weder tatsächliche Lieferungen der „G“ selbst an die Klägerin gegenüberstanden noch Warenbewegungen, die irgendwo in den Unterlagen der „G“ ihren Niederschlag fanden. Auch konnten keine finanziellen Transaktionen, die mit den behaupteten Warenbewegungen übereinstimmten, festgestellt werden (vgl. VG, aaO, Rn. 57-71, OVG, aaO, juris Rn. 65-77).
(ii) Diese Feststellungen/Indiztatsachen und die darauf basierenden verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen haben zwar nicht unmittelbar etwas mit den streitgegenständlichen Medikamenten zu tun, strahlen aber auf deren Wiederverkäuflichkeit/Handelbarkeit aus. Denn auch wenn die hier streitgegenständlichen Medikamente in den verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen keine Erwähnung finden und sie durch die Klägerin weder von der besagten griechischen Apotheke noch über die Fa. „G“ bezogen worden sein mögen, bot die Klägerin hiernach aus der Sicht ihrer Abnehmer, namentlich aus der Warte eines selbst an §§ 1a, 4a Abs. 3 AM-HandelsV und die EU-Leitlinien der guten Vertriebspraxis gebundenen Großhändlers wie der Beklagten, nicht mehr die Gewähr für ihre Zuverlässigkeit und die Einhaltung besagter EU-Leitlinien, was sich auch auf die Wiederverkäuflichkeit der von ihr gehandelten Medikamente auswirkte, da die Beklagte - wären ihr diese Verdachtsmomente aus den Jahren 2015 bis 2018 - schon früher bekannt geworden, ihrerseits bereits aufgrund von §§ 1a, 4a Abs. 3 AM-HandelsV daran gehindert gewesen wäre, Arzneimittel von der Klägerin zu beziehen und weiterzuverkaufen.
§§ 1a, 4a Abs. 3 AM-HandelsV sind dabei gleichermaßen Ausdruck der berechtigten Verkehrserwartung der betroffenen Abnehmerkreise sowie der Verbraucher (Patienten) am Ende der Lieferkette. Wie das Landgericht unter Berufung auf eigenes Erfahrungswissen, über welches auch die Mitglieder des Senats als Endverbraucher von Arzneimitteln verfügen, überzeugend ausgeführt hat, wäre ein erheblicher Teil dieser Endverbraucher (Patienten) nicht mehr bereit, Arzneimittel zu erwerben, die von einem Unternehmen gehandelt wurden, dessen Zuverlässigkeit und Einhaltung der EU-Leitlinien der guten Vertriebspraxis in Frage stehen bzw. von behördlicher Seite sogar in Abrede gestellt werden, selbst wenn die behördlichen Bescheide bislang lediglich im Eilverfahren vor den Verwaltungsgerichten bestätigt wurden und in der Hauptsache noch nicht bestandskräftig sind. Dies gilt insbesondere für Medikamente wie die vorliegend streitgegenständlichen, bei denen es sich teilweise um Krebsmedikamente (ZY., Z.) und teilweise (H., E.) um - ausweislich der streitgegenständlichen Rechnungen stets bei min. 2°C bis max. 8 °C zu lagernde - Biologika zur Behandlung schwerer entzündlicher Erkrankungen wie rheumatoider Arthritis handelt.
(iii) Bei all dem spielt es keine Rolle, dass die hier streitgegenständlichen Medikamente (mit Ausnahme des Prostatakrebsmedikaments ZY., welches Gegenstand der Rechnung Nr. ... vom 05.07.2018 war) eine Pharmazentralnummer (PZN) der Streithelferin aufwiesen. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin dem Vortrag der Streithelferin im Schriftsatz vom 11.02.2022 nicht entgegengetreten ist, dass die streitgegenständlichen Medikamente zunächst von der Klägerin an die Fa. E. M. s.r.o., Slowakei (die damalige Muttergesellschaft der Streithelferin) verkauft worden waren, die Streithelferin die von der Klägerin gelieferten Medikamente sodann umverpackte und wiederum an die Klägerin zurückveräußerte, welche damit die Beklagte belieferte. Die Klägerin war danach nämlich (auch) Vorlieferantin der streitgegenständlichen Medikamente im Verhältnis zur Streithelferin. Mit ihrem Rückruf, der mit einem „Verdacht auf Unstimmigkeiten in der Lieferkette zu einem Vorlieferanten“ begründet wurde, und von dem auch ein nicht unerheblicher Teil der streitgegenständlichen Medikamente betroffen war, reagierte die Streithelferin ihrerseits auf eine aktuelle RAS-Meldung, die ausweislich der Anlage zum Schriftsatz der Streithelferin vom 11.02.2022 (nach Bl. 183) u.a. bestimmte Chargen der Medikamente H., E. und (insoweit nicht von der Streithelferin umverpackt und gehandelt) ZY. betrafen.
Doch auch soweit die hier streitgegenständlichen Medikamente nicht zu den zurückgerufenen Chargen zählten, haftete ihnen der Makel an, von der Klägerin gehandelt worden zu sein, zumindest aus Sicht der Endverbraucher / Patienten noch verstärkt durch den Umstand, dass es sich auch insoweit um die Medikamente H., E. und ZY. handelte (sei es auch in anderer Darreichungsform oder Packungsgröße) bzw., was das Medikament Z. anbelangt, um ein weiteres Prostatakrebsmedikament. Von der Beklagten konnte ihrerseits nicht verlangt werden, dass sie ihren Abnehmern die Beteiligung der Klägerin an der Lieferkette verschweigt, abgesehen davon, dass die Beklagte aufgrund der Medienberichterstattung und der Meldungen der Arzneimittelkommission der Deutschen Apotheker (AMK) auch Rückfragen der von ihr belieferten Apotheken zu vergegenwärtigen hatte. Soweit für einen Teil der Medikamente/Chargen keine RAS- oder AMK-Meldung veröffentlicht worden war, ließ dies lediglich den Schluss zu, dass insoweit meldepflichtige Auffälligkeiten nicht positiv bekannt waren. Weiterreichende Schlüsse oder Gegenschlüsse waren hieraus nicht möglich (vgl. auch VG Potsdam, aaO, BeckRs 2020, 3989, Rn. 56; OVG Berlin-Brandenburg, aaO, juris Rn. 58). Soweit die Klägerin erstinstanzlich darauf verwiesen hat, dass die Waren der Streithelferin weiterhin nachgefragt würden und diese sogar im Oktober 2018 neue Rabattverträge mit Krankenkassen geschlossen habe, ist dies schon deshalb unerheblich, weil es sich dabei nicht mehr um Waren gehandelt haben wird, an deren Lieferkette die Klägerin weiterhin beteiligt war, nachdem die Großhandelserlaubnis der Klägerin bereits seit dem Sommer 2018 ruhte.
(iv) Für die arzneimittelrechtliche und faktische Unverkäuflichkeit der streitgegenständlichen Arzneimittel kommt es auch nicht darauf an, ob der Rückruf der Streithelferin N. mit der Klägerin abgestimmt war und wer diesen „verantwortete“. Ebenso wenig ist entscheidend, dass der Rückruf auf keinem formalen Verwaltungsakt beruhte, sondern lediglich auf einer u.a. per E-Mail der Bezirksregierung Köln zirkulierten RAS-Meldung, verbunden mit der „Bitte“, hiervon betroffene Ware in Quarantäne zu nehmen. Auch der Umstand, dass hinsichtlich derjenigen Medikamente, die nicht vom Rückruf der Streithelferin betroffen waren, überhaupt kein behördlich veranlasster Rückruf vorlag, hindert nicht die Annahme eines Mangels (in Gestalt der Unverkäuflichkeit) auch dieser Medikamente. Arzneimittelgroßhändler wie die Beklagte sind nämlich gemäß §§ 1a, 4a Abs. 3 AM-HandelsV und den EU-Leitlinien zu einer eigenverantwortlichen Compliance-Prüfung verpflichtet. Sie können diese Verantwortung nicht auf die Aufsichtsbehörden abwälzen.
(v) Abgesehen hiervon hatte die Beklagte sich - erstinstanzlich unstreitig - auch u.a. mit E-Mail vom 14.11.2018 (Anlage B 15) an die für ihre dortigen Niederlassungen zuständigen Aufsichtsbehörden in Berlin, Sachsen-Anhalt, Nordrhein-Westfalen (Bezirksregierungen Köln und Detmold) und Hessen (mit Cc. an das LAVG Brandenburg) gewandt, nachdem von dem zuständigen Ansprechpartner beim LAVG Brandenburg geäußert worden war, dass er von einem Verkauf der noch bei der Beklagten in Quarantäne befindlichen Medikamente „dringend“ abrate, solange die Beklagte nicht ein „Einvernehmen sowohl mit der Bezirksregierung Köln als auch mit den für ihre Großhandelsstandorte zuständigen Behörden gefunden habe“ (vgl. Beklagtenschriftsatz vom 25.08.2021, S. 9, Bl. 85 d. erstinstanzlichen Akten). Mit besagter E-Mail vom 14.11.2018, die bereits auf eine frühere E-Mail der Beklagten vom 24./25.07.2018 (Anlage B 14) Bezug nahm, wurden die o.g. Behörden unter Verweis auf eine Tabelle im Anhang um Mitteilung gebeten, „ob aus Ihrer Sicht etwas gegen die Freigabe der Artikel spricht, die in der Ihrer Überwachung unterliegenden Niederlassung in Quarantäne liegen?“. Eine vorbehaltlose Rückmeldung der angeschriebenen Behörden dahin, dass gegen die Freigabe keine Bedenken bestünden, erhielt die Beklagte indes trotz dieser Bemühungen nicht. Allenfalls erfolgte insoweit ein Verweis auf eine andere Behörde wie etwa in der ebenfalls in Anlage B 15 vorgelegten Rückmeldung des Regierungspräsidiums Darmstadt (zuständig für den Standort der Beklagten in W.), wo es heißt: „ ... um eine Entscheidung über die Verkehrsfähigkeit der Produkte treffen zu können, liegen mir nicht genügend Informationen vor. Sofern die für Ihren Lieferanten zuständige(n) Behörde(n) dem weiteren Verkauf der Ware zustimmen, spricht aus meiner Sicht ebenfalls nichts dagegen“. Auch die für die Streifhelferin zuständige Bezirksregierung Köln wollte diesbezüglich offenbar keine Entscheidung treffen, sondern verwies nach den glaubhaften Angaben des Leiters der Rechtsabteilung der Beklagten E. in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 04.05.2023 wiederum auf das LAVG Brandenburg als der für die Klägerin zuständigen und mit den Ermittlungen im Zusammenhang mit dem Widerruf der Herstellungs- und Großhandelserlaubnis befassten Aufsichtsbehörde. Vom LAVG Brandenburg war jedoch eine solche positive Zustimmungs- oder Freigabeerklärung - trotz mehrmaliger Anfragen der Beklagten selbst bis ins Jahr 2021 hinein - nicht zu erlangen. Auch die Klägerin selbst und/oder die Streithelferin konnten eine solche Erklärung - sei es des LAVG Brandenburg, sei es der für die Streithelferin N. zuständigen Bezirksregierung Köln - offenbar nicht beibringen, obwohl die Beklagte bereits mit E-Mail vom 24.10.2018 (Anlage B 7) die Klägerin um eine Kopie der Bestätigung der Aufsichtsbehörde über die Verkehrsfähigkeit gebeten hatte, sollte N. eine solche vorliegen. Aktenkundig ist nur die Bestätigung der N. vom 28.11.2018 (Anl.heft Kl. Bl. 20) dazu, welche Chargen nicht von den durch sie durchgeführten Rückrufen betroffen waren und damit „grundsätzlich verkehrsfähig“ seien, sowie die lapidare E-Mail-Bestätigung der Klägerin vom 06.12.2018, in der es heißt: „Gerne bestätigen wir Ihnen die Verkehrsfähigkeit der N.-Ware“ (Anl.heft Kl. Bl. 19). Eine positive aufsichtsbehördliche Aussage zur Verkehrsfähigkeit, die es der Beklagten erlaubt hätte, die Medikamente weiterzuverkaufen, ohne befürchten zu müssen, ihrerseits gegen ihre Compliance-Pflichten u.a. nach §§ 1a, 4 Abs. 3 AM-HandelV zu verstoßen, wurde der Beklagten dagegen nicht vorgelegt. Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 08.03.2022 auf einen Artikel in der Deutschen Apothekerzeitung, Online-Ausgabe vom 26.07.2018, verwiesen hat, in dem die Streithelferin mit der Aussage zitiert wurde, dass die Erklärung der Bezirksregierung Köln bereits vorliege und dass die N.-Ware nicht von den Rückrufen betroffen sei, war diese Aussage spätestens mit der u.a. per E-Mail der Bezirksregierung Köln vom 07.09.2018 zirkulierten RAS-Meldung, der sodann auch eine AMK-Meldung und der Rückruf der Streithelferin vom 11.09.2018 folgten, überholt.
Soweit die Klägerin im Rahmen der Berufungsbegründung erstmals behauptet hat, es sei nach ihrer Kenntnis „nicht eine“ der zuständigen Behörden von der Beklagten informiert worden, ist dies nicht nur nicht nachvollziehbar, sondern widerlegt. Mit welchen Aufsichtsbehörden die Beklagte kommunizierte, ergibt sich etwa aus dem erstinstanzlichen Beklagtenschriftsatz vom 25.08.2021 (S. 9 f., Bl. 85 f.) und den dazu vorgelegten Anlagen B 14 und B 15. Ebenso wenig lässt sich der Vortrag im Klägerschriftsatz vom 21.04.2023 (S. 3) nachvollziehen, die Klägerseite habe „diverse Beweisangebote unterbreitet, darunter leitende Mitarbeiter verschiedener Behörden, die den Vortrag der Klägerin hinsichtlich der uneingeschränkten Verkehrsfähigkeit der streitgegenständlichen Medikamente hätten bestätigen können“. In der Klageschrift wurde insoweit lediglich Beweis durch „Sachverständigengutachten“ dafür angeboten, dass es zu keinem Zeitpunkt einen behördlich angeordneten Rückruf oder eine Quarantäneanordnung für eines der von der Klägerin an die Beklagte gelieferten Medikamente gegeben habe. Gegenteiliges haben aber die Beklagte und die Streithelferin schon nicht behauptet, sondern lediglich, was die vom Rückruf der Streithelferin betroffenen Medikamente anbelangt, auf eine u.a. mit E-Mail der Bezirksregierung Köln vom 07.09.2018 (Anlage S1 nach Bl. 183) zirkulierte RAS-Meldung verwiesen, deren Existenz auch die Klägerin jedenfalls zwischenzeitlich nicht mehr in Frage stellt. Soweit die Klägerin im Übrigen Beweis durch Benennung von Mitarbeitern des Regierungspräsidiums Stuttgart dafür angeboten hat, dass dort kein Schriftwechsel mit der Beklagten zu den gegenständlichen Themen gefunden worden sei und dass die Behörde keine Quarantäneanordnung erteilt habe, wurde auch dies schon nicht bestritten. Dass die Beklagte nicht auch noch das zwar für ihren Hauptsitz, aber für keinen ihrer von den streitgegenständlichen Lieferungen betroffenen Niederlassungen, an denen sich noch Medikamente in Quarantäne befanden, zuständige Regierungspräsidium Stuttgart eingeschaltet haben mag, ändert nichts an der Beurteilung. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte schon nicht behauptet hat, dass ihr ein Weiterverkauf durch behördlichen Bescheid untersagt worden wäre, und die Klägerin erstinstanzlich selbst betont hat (vgl. Schriftsatz v. 01.11.2021, S. 3, Bl. 116), dass im Rahmen der länderübergreifenden Zusammenarbeit der Landesbehörden stets alle Landesbehörden über Verdachtsfälle informiert würden und zwischen den Behörden stets ein enger Austausch erfolge. So sei es auch bei jeglichen Verdachtsfällen, welche die Klägerin betroffen hätten, gewesen. Hiernach ist nicht ersichtlich, welche Informationen die Beklagte welcher Behörde noch hätte mitteilen können, die dort nicht bereits bekannt war.
Soweit die Klägerseite bereits erstinstanzlich den Standpunkt vertreten hat, das LAVG Brandenburg hätte gegenüber der Beklagten bestätigen können (und müssen), dass die von der Klägerin gehandelten Medikamente der Fa. N. verkehrsfähig und somit weiterverkäuflich seien, ändert dies nichts daran, dass eine solche Bestätigung tatsächlich nicht abgegeben wurde.
(vi) Soweit die Klägerin im Berufungsverfahren weiter darauf abstellt, sämtliche vom LAVG Brandenburg veranlassten umfangreichen Beprobungen von Rückstellproben der Klägerin hätten bereits im Oktober 2018 ergeben, dass diese allesamt als einwandfrei einzustufen seien, ist dem entgegenzuhalten, dass der Verdacht einer Gesundheitsgefährdung für die Annahme eines Mangels einer Arzneimittellieferung bereits nicht erforderlich ist (vgl. OLG Düsseldorf, Urt v. Urt. v. 14.12.2012 - I-17 U 68/21 -, juris Rn. 27, für den Lebensmittelbereich auch OLG Karlsruhe, Urt. V. 25.06.2008 - 7 U 37/07 -, juris Rn. 8). Abgesehen davon folgt aus der Unbedenklichkeit von Rückstellproben nicht sicher, dass auch sämtliche von der Klägerin bereits verkauften Arzneimittel einwandfrei waren (etwa hinsichtlich der durchgehenden Einhaltung von Kühlketten). Für einen Mangel genügt, wie ausgeführt, vielmehr bereits die Unverkäuflichkeit aus anderen Gründen, sei es wegen eines Fälschungsverdachts, sei es wegen des Verdachts sonstiger Verstöße gegen arzneimittelrechtliche Vorschriften oder Compliance-Regeln nach §§ 1a, 4a Abs. 3 AM-HandelsV. Hiernach ist es für den vorliegenden Fall auch unerheblich, ob aus einer Erklärung des damaligen Staatssekretärs B. aus dem Juli 2019 (gegenüber der Presse?) hervorgegangen sein mag, dass keine Gefahr für die Patienten bestehe. Anders als die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 21.04.2023 behauptet, wurde eine solche „Erklärung“ auch nicht zu den Akten gereicht.
(vii) Der den streitgegenständlichen Arzneimitteln anhaftende Makel - und deshalb vorhandene Mangel i.S.d. § 434 Abs. 1 S. 2 BGB - war auch nicht auf andere Weise durch der Beklagten zumutbare Maßnahmen zu beseitigen. Ein Zuwarten auf den Ausgang des (derzeit noch immer in erster Instanz anhängigen) Hauptsacheverfahrens vor den Verwaltungsgerichten oder gar des u.a. gegen die Geschäftsführerin der Klägerin anhängigen Strafverfahrens vor dem Landgericht Potsdam war der Beklagten schon deswegen nicht zumutbar, weil die streitgegenständlichen Medikamente schon vorher verfielen. Schon vor diesem Hintergrund war auch eine (vom Landgericht zeitweise erwogene) Aussetzung des hiesigen Rechtsstreits bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Hauptsacheverfahrens nicht geboten.
(viii) Das Landgericht hat auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung auch zutreffend einen Mangel bei Gefahrübergang bejaht, auch wenn die Vorwürfe, welche zunächst zum Ruhen und Anfang 2019 zum Entzug der Herstellungs- und Großhandelserlaubnis der Klägerin führten, erst danach öffentlich bekannt wurden.
Es genügt, wenn die den Verdacht begründenden Umstände bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorhanden waren und erst später offenbar werden (vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 25.06.2008 - 7 U 37/07 -, juris Rn. 10; BGH, Urt. v. 14.06.1972 – VIII ZR 75/71 -, juris Rn. 13; zu Art. 35 Abs. 1 CISG auch BGH, Urt. v. 02.03.2005 – VIII ZR 67/04 -, juris Rn. 16 f.).
Dies war hier der Fall. Wie oben unter (i) näher ausgeführt, datierten die Vorgänge und Indiztatsachen, mit denen der Entzug der Herstellungs- und Großhandelserlaubnis der Klägerin begründet wurde, aus den Jahren 2015 bis 2018. Die mangelbegründenden Umstände / Verdachtsmomente lagen damit bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs (bei der jeweiligen Lieferung der Medikamente im Frühjahr/Sommer 2018) vor, auch wenn sie noch nicht öffentlich bekannt waren. Es bestand diesbezüglich mithin schon bei Gefahrübergang ein „versteckter“ Mangel, und zwar auch hinsichtlich derjenigen Medikamente, welche - laut dem nunmehrigen Klägervorbringen in der Berufung - im Zeitpunkt des Bekanntwerdens der Vorwürfe von der Beklagten bereits weiterverkauft worden waren. Denn die Frage, ob die Ware bereits bei Gefahrübergang mangelhaft war, kann sich nicht danach unterscheiden, ob sie noch vor Offenbarwerden des Mangels weiterverkauft wurde oder nicht, zumal der Käufer im Falle des Weiterverkaufs seinerseits Mängelgewährleistungsansprüchen seiner Abnehmer ausgesetzt sein kann.
b) Die Ausführungen des Landgerichts zur Rechtzeitigkeit der Mängelanzeige vom 24.10.2018 (Anlage B 7), aber auch zur Entbehrlichkeit einer Rüge nach § 377 HGB, sind ebenfalls überzeugend und werden mit der Berufung schon nicht angegriffen. Zum Zeitpunkt der Mängelanzeige war lediglich das befristete Ruhen der Herstellungs- und Großhandelserlaubnis der Klägerin angeordnet, der endgültige Entzug erfolgte erst Anfang des Jahres 2019. Bis dahin war für die Beklagte nicht erkennbar, welche in den Medien behandelten Vorwürfe tatsächlich habhaft waren.
Überdies hat das Landgericht zutreffend darauf abgestellt, dass eine Mängelrüge überflüssig ist, wenn dem Verkäufer der Mangel bekannt ist und er außerdem weiß, dass der Käufer sich nicht mit der gelieferten Ware abfindet. In dieser Situation kann vom Käufer eine Rüge nicht erwartet werden, da sie sinnlos wäre (vgl. Grunewald in: Münchener Kommentar zum HGB, 5. Aufl. 2021, § 377 Rn. 85). Hier wusste die Beklagte zu keinem Zeitpunkt besser über die ab Juli 2018 auch in den Medien behandelten Verdachtsmomente gegen die Klägerin Bescheid als diese selbst. Das Landgericht hat außerdem festgestellt, dass die Klägerin wusste, dass erhebliche Vorwürfe gegen sie im Raum stehen, so dass ihr auch klar war, dass die Beklagte die Medikamente nicht weiterverkaufen kann und will, wenn sich die Vorwürfe weiter konkretisieren. Diese Feststellung wird mit der Berufung nicht angegriffen. Die Klägerin hat im Übrigen selbst mit Schriftsatz vom 08.03.2022 aus einem Artikel der Deutschen Apothekerzeitung vom 26.07.2018 zitiert, aus dem hervorgeht, dass die Beklagte präventiv sämtliche Arzneimittel, die in Verbindung mit der Klägerin gestanden hätten, in Quarantäne genommen habe. Es liegt danach fern, dass die Klägerin hiervon trotz der einschlägigen Presseberichterstattung vor dem 24.10.2018 nichts mitbekam.
Auf die Frage, ob die Klägerin den Mangel gegenüber der Beklagten arglistig verschwiegen hat (§ 377 Abs. 5 HGB), kommt es nach all dem nicht mehr an.
c) Das Landgericht hat zu Recht auch eine Fristsetzung vor Erklärung des Rücktritts für entbehrlich erachtet. Eine Nachbesserung in Gestalt des Ausräumung der Verdachtsmomente war der Klägerin hier in absehbarer Zeit nicht möglich, was nicht nur aus dem Fortgang und der Dauer der verwaltungsgerichtlichen Verfahren (und des ebenfalls noch nicht abgeschlossenen Strafverfahrens wegen Verstoßes gegen das Arzneimittelgesetz) folgt, sondern auch aus dem Umstand, dass es weder der Klägerin selbst noch der Streithelferin noch der Beklagten gelang, eine eindeutige behördliche Freigabe- oder zumindest Unbedenklichkeitserklärung in Bezug auf die streitgegenständlichen Medikamente vor deren Verfall zu erlangen. Auch eine Nacherfüllung in Gestalt der Nachlieferung unbemakelter Ware kam nicht in Betracht, nachdem es der Klägerin infolge der sofort vollziehbaren Anordnung des Ruhens und später des Entzugs ihrer Großhandelserlaubnis versagt war, Medikamente am Markt zu beschaffen oder abzugeben.
Davon unabhängig war hier der Beklagten eine Nacherfüllung vermittelt durch die Klägerin während der Fortdauer der verwaltungsgerichtlichen und strafrechtlichen Aufarbeitung auch jedenfalls unzumutbar, § 440 Satz 1, 2. Alt. BGB.
d) Die Beklagte hat den Rücktritt mit Schreiben vom 29.06.2020 (Anlage B 9) gegenüber der Klägerin (und vorsorglich auch gegenüber der Streithelferin, vgl. Anlage B 10) wirksam erklärt. Dass die Medikamente im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung bereits verfallen gewesen sein mögen, ändert – entgegen der in der Berufungsbegründung der Klägerin geäußerten Auffassung – nichts an der Wirksamkeit des Rücktritts. Zwar kommt eine Verwirkung des Rücktrittsrechts nach § 242 BGB in Betracht, wenn der Gläubiger den Rücktritt ungebührlich verzögert (vgl. Grüneberg-Grüneberg, BGB, 82. Aufl. 2023, § 323 Rn. 33, § 242 Rn. 104). Hier hatte die Beklagte jedoch schon früh die Zahlung unter Verweis auf die Quarantäne verweigert und sich mit der E-Mail vom 24.10.2018 auch ausdrücklich Mängelrechte und Schadensersatzansprüche vorbehalten. Die Klägerin konnte daher nicht darauf vertrauen, dass die Klägerin von ihrem Rücktrittsrecht nicht mehr Gebrauch machen werde. Auf Verjährung beruft sie sich nicht, so dass § 218 BGB schon deswegen nicht greift (vgl. Grüneberg-Ellenberger, a.a.O., § 218 Rn. 5) und die Frage, ob vorliegend nicht ohnehin nach § 438 Abs. 3 BGB die regelmäßige Verjährungsfrist galt, nicht zu prüfen war. Im Übrigen könnte die Klägerin auch im Falle einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 BGB gemäß § 438 Abs. 4 Satz 2 BGB die Zahlung des Kaufpreises insoweit verweigern, als sie aufgrund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde.
Anders als die Klägerin meint, ist der Rücktritt auch nicht insoweit ausgeschlossen, wie die Beklagte einige Medikamente vor Bekanntwerden der Vorwürfe bereits weiterverkauft hatte. Der diesbezügliche erstmalige - neue - Tatsachenvortrag der Klägerin im Berufungsverfahren ist zwar nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert, da er von der Beklagten nicht bestritten wurde (das diesbezügliche Bestreiten der Streithelferin mit Nichtwissen ist unbeachtlich, da die Beklagte ihrerseits nicht mit Nichtwissen bestreiten darf, vgl. BGH, Urt. v. 29.10.2020 - IX ZR 10/20, NJW 2021, 1957, juris LS 1und Rn. 24; Zöller-Heßler, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 531 Rn. 20), er führt aber aus rechtlichen Gründen nicht zu einer (teilweisen) Unwirksamkeit des Rücktritts. Dass der Käufer zu der nach § 346 Abs. 1 BGB in erster Linie geschuldeten Rückgabe der Kaufsache nicht mehr in der Lage sein mag, hindert den Rücktritt nicht, sondern führt allenfalls - worauf bereits die Streithelferin in ihrer Berufungserwiderung vom 05.09.2022 (S. 9 f. unter 3.3., eA-OLG Bl. 49 f.) und auch der Senat nochmals in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 04.05.2023 hingewiesen hat - zu sonstigen Ansprüchen aus dem Rückabwicklungsverhältnis.
3. Ansprüche aus dem Rückgewährschuldverhältnis macht die Klägerin ausdrücklich nicht geltend.
Dessen ungeachtet beläuft sich ein Anspruch auf Wertersatz nach § 346 Satz 1 Abs. 2 Nr. 2 BGB für vor dem Bekanntwerden der Vorwürfe im Jahr 2018 bereits weiterverkaufte Medikamente auf 0,00 €. Zwar bildet gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB der Kaufpreis den Ausgangspunkt auch für den Wertersatzanspruch nach § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB. War die Kaufsache jedoch mangelhaft, so ist auch der Wertersatz entsprechend §§ 441 Abs. 3 BGB zu kürzen (vgl. Grüneberg-Grüneberg, aaO, § 346 Rn. 10; für den Bauvertrag: BGH, Beschl. v. 14.07.2011 - VII ZR 113/10, juris Rn. 7). Dabei kann es wie auch sonst bei einem versteckten Mangel nicht darauf ankommen, dass dieser zum Zeitpunkt der Lieferung und auch des Weiterverkaufs des Kaufgegenstands noch nicht offenbar war. Wären die Verdachtsmomente, die später zum Entzug der Herstellungs- und Großhandelserlaubnis der Klägerin führten, bereits früher bekannt geworden, wären auch diese Arzneimittel für die Beklagte aus den oben unter 2 a) ausgeführten Gründen nicht mehr verkäuflich gewesen. Hier kommt noch hinzu, dass es sich nach dem eigenen Klägervortrag insoweit um Medikamente handelte, die dem Rückruf der Streithelferin unterfielen, was bedeutet, dass sie aus Chargen stammten, für die Anfang September 2018 auch eine RAS-Meldung herausgegeben wurde (was sich auch aus dem Vergleich der in der Anlage zur Berufungsbegründung vom 18.07.2022 angegebenen Chargennummern mit der Aufstellung im Anhang zur E-Mail der Bezirksregierung Köln vom 07.09.2018, Anl. S 1 nach Bl. 183, ergibt). Denn gerade daraus, dass die Medikamente trotz des Rückrufs nicht von der Beklagten retourniert wurden, schlussfolgert die Klägerin, dass sie bereits zuvor weiterverkauft worden sein müssen.
Auf die hilfsweise erklärte Aufrechnung der Beklagten mit Schadensersatzansprüchen wegen Unverkäuflichkeit der in Quarantäne genommenen Waren kommt es hiernach vorliegend nicht mehr an. Indes müssen, nachdem aufgrund des Rückrufs der Streithelferin insgesamt Medikamente im Einkaufswert von 180.904,44 € netto (215.276,28 € brutto) retourniert wurden, ohne dass die Beklagte hierfür von Seiten der Streithelferin Gutschriften oder Zahlungen erlangt hat, sowie nachdem darüber hinaus Medikamente im Einkaufswert von 209.775,01 € netto (249.632,26 € brutto) im Quarantänelager der Beklagten verblieben und letzten Endes verfallen sind, von diesen Maßnahmen auch von der Beklagte bereits an die Klägerin bezahlte Medikamente aus anderen Lieferungen betroffen gewesen sein, die nach Bekanntwerden der Vorwürfe gegen die Klägerin ebenfalls nicht mehr verkäuflich waren. Etwaige Gegenansprüche der Beklagten hinsichtlich dieser bereits bezahlten Medikamente dürften in Anbetracht dessen einen etwaigen Anspruch der Klägerin für noch nicht bezahlte, aber noch vor Bekanntwerden der Vorwürfe weiterverkaufte Medikamente jedenfalls übersteigen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 101 ZPO, die Entscheidung betreffend die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe, die die Zulassung gem. § 543 Abs. 2 ZPO gebieten würden, nicht vorliegen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, und es werden auch keine Rechtsfragen aufgeworfen, die eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Rechtsfortbildung erforderlich machen. Die Entscheidung beruht vielmehr auf einer Anwendung der allgemein anerkannten und dargelegten Grundsätze auf den vorliegenden Einzelfall.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1a AM-HandelsV
§ 52a AMG
§ 13 AMG
§ 377 HGB
§ 5 AM-HandelsV
§ 538 ZPO
§ 531 ZPO
§ 242 BGB
§ 218 BGB
§ 434 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 4a Abs. 3 AM-HandelsV
§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB
§ 5a Abs. 2 UWG
§ 377 Abs. 3 HGB
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO
§ 434 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 8 Abs. 2 AMG
§ 4 Abs. 40 Nr. 3 AMG
§ 377 Abs. 5 HGB
§ 440 Satz 1, 2. Alt. BGB
§ 438 Abs. 3 BGB
§ 438 Abs. 4 Satz 2 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 346 Abs. 1 BGB
§ 346 Satz 1 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 346 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 441 Abs. 3 BGB
§ 97 Abs. 1, 101 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 35 Abs. 1 CISG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2021, 1957
35 O 6/21 K
6 L 762/18
6 L 278/19
5 S 17/20
7 U 37/07
VIII ZR 67/04
17 U 68/21
VIII ZR 75/71
IX ZR 10/20
VII ZR 113/10