Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-08-29, Aktenzeichen 6 Sa 1396/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2012:0829.6SA1396.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 26. August 2011 – 19 Ca 1662/11 – teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
1) Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 22. Februar 2011 nicht aufgelöst worden ist.
2) Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein Arbeitszeugnis zu erteilen, welches sich auf Verhalten und Leistung im Arbeitsverhältnis bezieht.
3) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4) Die Berufung der Beklagten im Übrigen und die Berufung des Klägers werden zurückgewiesen.
5) Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger 6/10 und die Beklagte 4/10 zu tragen.
6) Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit von insgesamt fünf außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigungen, allgemein um den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, um die Erteilung eines Zwischen- bzw. eines Endzeugnisses sowie um die vorläufige Weiterbeschäftigung des Klägers.
Der am 21. November 1950 geborene, verheiratete Kläger war bei der Beklagten, einem Zulieferunternehmen der Automobilindustrie, bzw. deren Rechtsvorgängerin seit dem 1. Oktober 1983 beschäftigt, zuletzt als Sales Manager North Europe, Near Middle East Africa mit einem durchschnittlichen Bruttomonatsgehalt von 9.900,00 EUR. Der Kläger war mit dem Vertrieb von Automobil-Ersatzteilen und –Zubehör in den geografischen Bereichen Osteuropa, Naher/Mittlerer Osten und Afrika betraut. Die Betreuung der Händler in diesen Märkten erfolgt durch zwischengeschaltete Unternehmen, denen Marktanalyse, Marktforschung, Schulung und sonstige verkaufsunterstützende Maßnahmen obliegen. Die Betreuung dieser Unternehmen war Aufgabe des Klägers, was auch beinhaltete, Verträge mit diesen Geschäftspartnern auszuhandeln und abzuschließen.
Die Beklagte erhielt im September 2010 Kenntnis von einer Überweisung eines Geschäftspartners an den Kläger in Höhe von 24.000,00 EUR auf ein Schweizer Konto des Klägers. Bei dem Geschäftspartner handelte es sich um A A. Der Vorgesetzte des Klägers wandte sich mit dieser Information an die Polizei. Im Rahmen des von der Staatsanwaltschaft beim Landgericht Frankfurt am Main daraufhin eingeleiteten Ermittlungsverfahrens fand am 15. Februar 2011 unter anderem eine Durchsuchung der vom Kläger bei der Beklagten genutzten Büroräume statt. Nachdem der Kläger am Folgetag nicht zur Arbeit erschienen war, kam es am 17. Februar 2011 zu einem Gespräch zwischen dem Kläger, seinem Vorgesetzten, der Personalleiterin der Beklagten sowie zwei Betriebsratsmitgliedern. Im Laufe dieses Gespräches wurde der Kläger aufgefordert, zu den von der Staatsanwaltschaft ihm gegenüber erhobenen Vorwürfen Stellung zu nehmen, insbesondere zum angeblichen Erhalt einer Zahlung in Höhe von 24.000,00 EUR von dem Geschäftspartner der Beklagten als Gegenleistung für die Gewährung günstiger Vertragsbeziehungen. Der Kläger räumte ein, im Jahre 2007 diesen Betrag auf einem Konto in der Schweiz erhalten zu haben. Er gab an, dass es sich hierbei aber ausschließlich um den Preis für eine private Uhrensammlung gehandelt habe, die er seinerzeit an A A verkauft habe. Mit Schreiben vom 18. Februar 2011 informierte die Beklagte ihren Betriebsrat von ihrer Absicht, das Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise ordentlich, unter anderem wegen Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr bzw. vorsorglich auch wegen des dringenden Verdachtes der Begehung dieser Straftaten zu kündigen. Wegen des genauen Inhalts des Anhörungsschreibens wird auf Bl. 47-49 d.A. verwiesen. Der Betriebsrat widersprach den Kündigungen mit Schreiben vom 21. Februar 2011 (Bl. 165, 166 d.A.), weil zum Zeitpunkt der Kündigung keine gerichtlich festgestellten Beweise für eine Vorteilsnahme des Klägers in Verbindung mit der Geschäftsbeziehung zu A A bestünden. Mit Schreiben vom 22. Februar 2011 (Bl. 11 d.A.), welches dem Kläger am 23. Februar 2011 zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum 30. September 2011. Mit seiner am 7. März 2011 beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen diese Kündigungen.
Am 11. März 2011 erhielt die Beklagte eine E-Mail eines rumänischen Geschäftspartners, des B B. Diese hatte folgenden Inhalt:
(…) Also Herr C ist am 10. Juni 2010 in Bukarest angereist wegen Gesprächen mit Autototal. Am 11. Juni 2010 beim Frühstück, als wir uns über den RO Markt unterhalten haben, sagte er mir, er habe nicht mehr lange bis zur Rente und möchte seinen Ruhestand zu sichern ein Drittel von meiner Provision haben, aber erst ab einem Umsatz von 20.000,00 EUR. Verblieben sind wir, dass bei der nächsten Gelegenheit wir weiter darüber diskutieren, es gab keine nächste Gelegenheit (…).
Wegen des weiteren Inhalts der E-Mail wird auf Bl. 188 d.A. verwiesen. Daraufhin hörte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 14. März 2011 zum Inhalt dieser E-Mail an. Mit anwaltlichem Schreiben vom 18. März 2011 nahm der Kläger insoweit Stellung, als er mitteilte, die Vorwürfe seien frei erfunden und die Glaubwürdigkeit der Aussage des B B in Frage zog. Wegen des genauen Inhalts der Stellungnahme des Klägers wird auf Bl. 190, 191 d.A. verwiesen. Mit Schreiben vom 22. März 2011 informierte die Beklagte ihren Betriebsrat von ihrer Absicht, das Arbeitsverhältnis der Parteien vorsorglich erneut außerordentlich, hilfsweise ordentlich unter anderem wegen Bestechlichkeit bzw. dem Verdacht der Bestechlichkeit zu kündigen. Wegen der Einzelheiten der Betriebsratsanhörung wird auf Bl. 42, 43 d.A. verwiesen. Der Betriebsrat widersprach den Kündigungen mit Schreiben vom 24. und 25. März (Bl. 167, 168 d.A.) und führte aus, dass die E-Mail des B B die Sicht des Betriebsrates zum Sachverhalt nicht verändere, weiterhin lägen keine gerichtlich festgestellten Beweise für eine Vorteilsnahme vor. Das angebliche Gespräch mit B B werde im Schreiben des Anwalts vom 18. März 2011 glaubhaft bestritten. Mit Schreiben vom 25. März 2011 (Bl. 24 d.A.), welches der Ehefrau des Klägers an dessen Privatanschrift am selben Tag um 10:30 Uhr persönlich übergeben wurde, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis erneut außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum 31. Oktober 2011. Mit seiner am 30. März 2011 beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingegangenen und der Beklagten am 31. März 2011 zugestellten Klage wendet sich der Kläger gegen diese Kündigungen.
Am 29. März 2011 wurde der Vorgesetzte des Klägers sowie der Syndikusanwalt der Beklagten von Vertretern der Kriminalpolizei Frankfurt am Main in Zusammenhang mit den gegen den Kläger laufenden Ermittlungen befragt. Hierbei wurden ihnen Excel-Tabellen, Preislisten sowie Kalkulationstabellen vorgelegt, die bei der Durchsuchung des Büros des Klägers und seiner Privaträume sichergestellt wurden. Insbesondere wurde ihnen ein Dokument mit dem Titel „Kontostand Kunden“ (Bl. 78 – 87 d.A.) vorgelegt, in denen eine Reihe von Geschäftspartnern der Beklagten aufgelistet waren. Diesen waren wirtschaftliche Angaben wie Umsätze, Provisionen und Boni zugeordnet. Allein die in dem Dokument enthaltenen Umsatzzahlen stimmen mit den dem Vorgesetzten des Klägers bekannten Daten überein. Das Dokument verblieb am Ende der Befragung bei der Kriminalpolizei. Daraufhin hörte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 31. März 2011 (Bl. 172 d.A.) wie folgt an:
(…) Im Verlaufe der Befragung legte man uns Excel- und Preislisten sowie Kalkulationstabellen vor, (…). In diesen Dokumenten waren explizit die Gesellschaften bzw. Vertriebsregionen D, E, A, F, G, H, I, J, K und L aufgeführt. Bei diesen Gesellschaften handelt es sich nachweislich um unsere Kunden, für deren Betreuung Sie zuständig waren. Weiterhin wurden in diesen Dokumenten den Gesellschaften bzw. Vertriebsregionen Umsatzzahlen sowie weitere wirtschaftliche Kennzahlen nach Kalenderjahren differenziert zugeordnet.
(…) Die Umsatzzahlen konnten unsererseits bestätigt werden, allerdings nicht die Provisions- und Bonuszahlungen. Für uns ist offensichtlich, dass es sich bei diesen Aufzeichnungen um eine persönliche Auflistung der Gelder handelt, welche Sie als Schmiergelder von den jeweiligen Kunden über mehrere Jahre hinweg erhalten haben. Wir fordern Sie auf, (…) schriftlich zu diesem Sachverhalt Stellung zu nehmen.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 5. April 2011 bat der Kläger unter Verwahrung, dass es sich dabei um persönliche Auflistung irgendwelcher Schmiergelder handeln könnte, um die Überlassung der angeführten Aufzeichnungen. Mit Schreiben vom 6. April 2011 informierte die Beklagte den Betriebsrat über ihre Absicht, das Arbeitsverhältnis der Parteien erneut vorsorglich außerordentlich, hilfsweise ordentlich unter anderem wegen Bestechlichkeit bzw. des Verdachtes der Bestechlichkeit zu kündigen. Der Betriebsrat widersprach den beabsichtigten Kündigungen mit Schreiben vom 8. April 2011 (Bl. 169 und 177 d.A.) und führte aus, dass die von der Kriminalpolizei vorgelegten Unterlagen an der Sicht des Betriebsrates zum bisherigen Sachverhalt nichts ändere. Weiterhin lägen keine gerichtlich festgestellten Beweise für eine Vorteilsannahme des Klägers vor. Mit Schreiben vom 8. April 2011 kündigte die Beklagte erneut das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich fristlos und hilfsweise ordentlich zum 30. November 2011. Dieses Schreiben übersandte die Beklagte per Einschreiben mit Rückschein an die Justizvollzugsanstalt Weiterstadt, in der der Kläger sich seit dem 7. April 2011 aufgrund eines Haftbefehls des Landgerichtes Frankfurt am Main in Untersuchungshaft befand. Das Schreiben wurde am 12. April 2011 dort von einem Bediensteten entgegen genommen. Mit seiner am 4. Mai 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 6. Mai 2011 zugegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen diese Kündigungen.
Am 14. Juni 2011 nahm ein von der Beklagten beauftragter Rechtsanwalt Einsicht in die das Ermittlungsverfahren gegen den Kläger betreffenden staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakten. Hierbei erlangte er Kenntnis von zwei Vernehmungsprotokollen vom 12. und 18. Mai 2011 (Bl. 194 – 206 d.A. und Bl. 207 – Bl. 215 d.A.), aus denen hervorgeht, dass der Kläger der Staatsanwaltschaft gegenüber in zwei Fällen eingeräumt hat, Schmiergelder von Geschäftspartnern nämlich von G und K entgegen genommen zu haben, und zwar in Höhe von insgesamt 11.000,00 bzw. 8.000,00 EUR. Mit Schreiben vom 17. Juni 2011 informierte die Beklagte ihren Betriebsrat von ihrer Absicht, das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich und hilfsweise ordentlich zu kündigen wegen Bestechlichkeit. Wegen der Einzelheiten des Anhörungsschreibens wird auf Bl. 336 – 339 d.A. verwiesen. Der Betriebsrat teilte am 20. Juni 2011 mit, dass seinerseits keine Einwände gegen die Kündigung bestehen. Mit Schreiben vom 20. Juni 2011 (Bl. 226 d.A.) kündigte die Beklagte erneut das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum 31. März 2012. Die Beklagte versandte dieses Kündigungsschreiben an den Prozessbevollmächtigten des Klägers und ein weiteres Exemplar an die Justizvollzugsanstalt Weiterstadt, in der sich der Kläger weiterhin in Untersuchungshaft befand, ein drittes Exemplar wurde an die Wohnanschrift des Klägers in M gesandt.
Zu weiteren Erkenntnissen aus der Einsichtnahme in die staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakten, konkret aus dem Ermittlungsprotokoll vom 8. Juni 2011 (Bl. 347 – 349 d.A.) betreffend Zahlungseingänge auf dem Schweizer Konto des Klägers in Höhe von 3.500,00 EUR, 3.200,00 EUR und 4.500,00 EUR, die in Zusammenhang stehen sollen mit einer Geschäftsbeziehung der Beklagten zu einer Firma D Ltd. hörte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 16. Juni 2011 (Bl. 350, 351 d.A.) an. Der Kläger nahm zu dieser Anhörung nicht Stellung. Mit Schreiben vom 20. Juni 2011 (Bl. 344, 346 d.A.) informierte die Beklagte den Betriebsrat von ihrer Absicht, das Arbeitsverhältnis der Parteien erneut außerordentlich und hilfsweise ordentlich unter anderem wegen Bestechlichkeit und Bestechung bzw. dem Verdacht der Bestechlichkeit zu kündigen. Der Betriebsrat teilte am 22. Juni 2011 mit, dass gegen die Kündigung keine Bedenken bestehen. Mit Schreiben vom 22. Juni 2011 (Bl. 227 d.A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien erneut außerordentlich fristlos bzw. fristgemäß zum 31. März 2012. Auch diese Kündigungserklärung wurde sowohl an die Hausanschrift des Klägers, an die Justizvollzugsanstalt Weiterstadt und an den Prozessbevollmächtigten des Klägers übersandt. Mit seiner am 30. Juni 2011 beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingegangenen und der Beklagten am 4. Juli 2011 zugestellten Klage wendet sich der Kläger gegen die Kündigungen vom 20. und 22. Juni 2011.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 26. August 2011 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentlichen Kündigungen vom 22. Februar 2011, vom 25. März 2011 und vom 8. April 2011 aufgelöst worden ist. Es hat die Beklagte verurteilt, dem Kläger ein qualifiziertes Arbeitszeugnis zu erteilen und hat im Übrigen die Klage abgewiesen. Es hat angenommen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der außerordentlichen Kündigung vom 20. Juni 2011 mit deren Zugang geendet hat. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien, der dort gestellten Anträge sowie der Erwägungen des Arbeitsgerichts wird auf die angegriffene Entscheidung Bezug genommen.
Gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes haben beide Parteien innerhalb der zu Protokoll der Berufungsverhandlung am 11. April 2012 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt. Der Kläger meint, die Betriebsratsanhörung zu den Kündigungen vom 20. und 22. Juni 2011 sei entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichtes nicht ordnungsgemäß. Die Unterrichtung beinhalte unter anderem die Mitteilung des schwerwiegenden Verdachtes einer strafbaren Handlung nach § 299 Abs. 1 StGB. Die Beklagte habe verkannt, dass dieser Tatbestand schon objektiv nicht vorliegt. Zuwendungen zur Belohnung von in der Vergangenheit liegenden Bevorzugungen oder Belohnungen zur „Klimapflege“, um allgemeines Wohlwollen eines möglichen künftigen Auftraggebers zu erreichen, seien anders als bei §§ 331, 333 StGB straflos. Die Beklagte habe den Betriebsrat auch mit Anhörungsschreiben vom 17. Juni 2011 zu einem Zeitpunkt angehört, als sie eine etwaige Stellungnahme zu den neuen Vorwürfen vom Kläger nicht vorliegen hatte. Die Beklagte habe dem Kläger eine ohnehin zu kurze Anhörungsfrist bis zum 20. Juni 2011 gesetzt.
Der Kläger meint, da die Beklagte sich auf eine verhaltensbedingte Kündigung berufe, fehle es an einer wirksamen Abmahnung. Zu berücksichtigen sei auch, dass Vorteilsgewährungen iSv § 299 StGB, soweit es solche sind, nicht nur weithin üblich, sondern für den Abschluss größerer Geschäfte vielfach geradezu vorausgesetzt sind. Der Kläger meint auch, die notwendige Interessenabwägung sei fehlerhaft. Zu berücksichtigen seien sein fortgeschrittenes Lebensalter und seine „lebenslange Betriebszugehörigkeit“, die – bis auf die aktuellen Vorwürfe – völlig beanstandungslos und erfolgreich verlief und den Umstand, dass der Kläger keine Chancen auf dem Arbeitsmarkt habe, auch nur annähernd adäquat beschäftigt zu werden. Der Kläger habe die Beklagte entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichtes auch nicht wirtschaftlich geschädigt. Im Gegenteil: der Kläger habe über fast drei Jahrzehnte der Beklagten jährlich steigende Umsätze und Gewinne gewährleistet.
Der Kläger beantragt,
das Urteil vom 26. August 2011 aufzuheben, soweit die Klage abgewiesen wurde.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichtes Frankfurt am Main vom 26. August 2011 – 19 Ca 1662/11 – abzuändern, soweit es der Klage stattgegeben hat, und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Beklagte meint, das Arbeitsgericht sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass der vom Kläger eingeräumte Umstand der Entgegennahme der Zahlung von 24.000,00 EUR durch A A für die Rechtfertigung einer außerordentlichen Verdachtskündigung nicht ausreiche, da der sich hieraus ergebende Verdacht einer pflichtwidrigen Handlung nicht hinreichend schwerwiegend bzw. dringend sei. Die Beklagte verweist darauf, dass es der Kläger war, der mit A und N GmbH die Vertragsbeziehung aushandelte. So habe der Kläger der Beklagten die Erweiterung des von A zu betreuenden Marktes Tschechien und Slowakei, Slowenien, Montenegro, Kroatien, Bosnien Herzegowina und Serbien in 2009 vorgeschlagen, obwohl auch die Möglichkeit bestanden hätte, diese Gebiete von dem bislang Ungarn betreuenden Marktbetreuer, der Firma O, betreuen zu lassen. Es bestehe aufgrund der Entgegennahme der Zahlung von 24.000,00 EUR in 2007 der schwerwiegende Verdacht, dass der Kläger diese Zahlung erhalten hat, weil er A durch entsprechende Gestaltung der vertraglichen Bedingungen Vorteile verschafft hat, oder, um diese zukünftig durch entsprechende Gestaltung der vertraglichen Bedingungen zu verschaffen. Nach Überzeugung der Beklagten ist der Kläger durch die Zahlung auch tatsächlich dahingehend beeinflusst worden, die Vertragsbedingungen zugunsten As zu verändern. So habe der Kläger im April 2008 eine nicht unmaßgebliche Veränderung der Provisionsfestsetzung von zuvor 2,5% bis 4% auf 5% festgelegt und im Jahr 2009 die bereits erwähnte Erweiterung des Betreuungsgebietes nebst Erhöhung der regelmäßigen Vergütung von 25.000,00 EUR je Quartal auf 40.000,00 EUR je Quartal vereinbart. Die Beklagte meint, jedenfalls habe das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der außerordentlichen Kündigung vom 25. März 2011 sein Ende gefunden. Fehlerhaft sei die Beurteilung des Arbeitsgerichtes, dass diese Kündigung unwirksam sei, weil die Beklagte nicht alle ihr zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhaltes unternommen habe und den vom Kläger im Rahmen der Anhörung gemachten Angaben nicht nachgegangen sei. Das Arbeitsgericht gehe fehlerhaft davon aus, dass hinsichtlich des Sachverhaltes überhaupt weiterer Aufklärungsbedarf bestand. Denn tatsächlich war der Sachverhalt klar und eine weitere Überprüfung und Ermittlung nicht erforderlich. Die Angaben B stünden auch nicht in einem aufklärungsbedürftigen Widerspruch zur Einlassung des Klägers. Soweit B in seiner E-Mail vom 11. März 2011 mitteilt, dass es keine „nächste Gelegenheit“ gegeben habe über das Thema zu sprechen, sei dies nicht so zu verstehen, dass es kein weiteres Treffen, insbesondere auch nicht wie vom Kläger angeführt, im August 2010 auf der Automechanika Messe in Frankfurt am Main gegeben habe. Die Beklagte verweist im Weiteren auf die Vereinbarungen, die der Kläger mit B B (P Consulting SRL) seit 2008 getroffen hat. Die Beklagte verweist auch auf die Einlassung des Prozessbevollmächtigten des Klägers im Schreiben vom 18. März 2011 letzter Absatz (Bl. 190, 191 d.A.). Dort werde ein Gespräch zwischen dem Kläger und seinem Vorgesetzten zitiert, in dem der Kläger, angesprochen auf B B, erklärte: „Na ja, man sollte ihm vielleicht noch eine Chance von einem halben Jahr geben. Dann müsse er aber endlich Erfolge nachweisen.“ Alleine aus dieser Schilderung werde deutlich, dass der Kläger die Entscheidung, von welchen Geschäftspartnern und zu welchen Bedingungen der jeweilige örtliche Markt betreut wird, entscheidend beeinflussen konnte. Die Beklagte meint, jedenfalls habe das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der außerordentlichen Kündigung vom 8. April 2011 sein Ende gefunden. Fehlerhaft sei die Beurteilung des Arbeitsgerichtes, dass diese Kündigung unwirksam sei, weil die Beklagte ihrer Aufklärungspflicht nicht genügt habe, indem sie den Kläger nicht durch Mitteilung des von ihr gesichteten Dokuments die Möglichkeit gegeben habe, Tatsachen zu bezeichnen und zu bestreiten. Die Beklagte habe bei Vorlage der sichergestellten Excel-Tabellen, Preislisten sowie Kalkulationstabellen den Verdacht bekommen, dass die dort aufgeführten Provisions- und Bonuszahlungen Schmiergelder sind, die der Kläger von den jeweiligen Kunden über mehrere Jahre hinweg erhalten hat. Diesen Sachverhalt habe die Beklagte dem Kläger mitgeteilt. Weitere Informationen lagen ihr nicht vor. Die am 29. März 2011 bei der Polizei gesichteten Dokumente waren bei der Polizei verblieben. Der Beklagten war es nicht gestattet worden, Kopien zu fertigen bzw. Notizen zu machen. Das Arbeitsgericht überspanne die an den Arbeitgeber insoweit zu stellenden Anforderungen, es könne vom Arbeitgeber nichts Unmögliches verlangt werden. Dem Kläger wäre es aufgrund der Angaben im Schreiben vom 31. März 2011 (Bl. 172 d.A.) möglich gewesen, zu den im Schreiben genannten Namen der Geschäftspartner der Beklagten anzugeben, ob er von diesen finanzielle Zuwendungen erhalten hat oder nicht. Die Beklagte verteidigt im Übrigen das arbeitsgerichtliche Urteil. Sie meint, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien jedenfalls aufgrund der außerordentlichen Tatkündigung vom 20. Juni 2011 geendet habe. Diese Kündigung sei auch nicht wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung rechtsunwirksam. Die Auffassung des Klägers, die Betriebsratsanhörung sei fehlerhaft, weil der Tatbestand des § 299 StGB bereits objektiv nicht vorliege, gehe fehl. Nach Ansicht der Beklagten habe der Kläger sich strafbar gemacht. Fehl gehe auch die Auffassung des Klägers, die Beklagte hätte dem Betriebsrat als entlastendes Moment mitteilen müssen, dass der Kläger zu keiner Zeit eingeräumt habe, dass ihm etwaige Vorteile als Gegenleistung für eine künftige unlautere Bevorzugung zugewendet worden sind. Der Kläger habe in seiner Vernehmung durch die Ermittlungsbehörden am 18. Mai 2011 zur Geschäftsbeziehung Firma G, Herrn Q, sich wie folgt geäußert: “Nach reiflicher Überlegung habe ich ihm zugestanden, einen Preisnachlass zu gewähren, der sich meiner Erinnerung nach auf zwischen ca. 6-7% - bezogen auf den Nettopreis – bezog. Herr Q bot mir in diesem Zusammenhang an, von dem Nachlass etwas an mich zurückzuzahlen.“ Die Vernehmungsprotokolle vom 12. und 18. Mai 2011 seien dem Betriebsrat zusammen mit dem Anhörungsschreiben in Kopie zugänglich gemacht worden. Die Beklagte hält im Übrigen auch an der Rechtmäßigkeit der Kündigung vom 22. Juni 2011, sowie an der Rechtmäßigkeit der vorsorglich ausgesprochenen hilfsweise ordentlichen Kündigungen fest.
Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben zu der Frage, ob der Kläger im Juni 2010 von B B eine Provision für den Fall verlangt hat, dass ein Umsatzziel von 2 Mio. EUR im Jahr erreicht wird, durch Vernehmung des B B als Zeugen und durch Anhörung und Parteivernehmung des Klägers. Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen in übrigen Akteninhalt Bezug genommen. Wegen des Inhalts der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 29. August 2012 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen sind statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. c) ArbGG), außerdem form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden (§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 iVm 517, 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.
In der Sache ist die Berufung des Klägers erfolglos und die Berufung der Beklagten teilweise erfolgreich.
Die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 20. Juni 2011 ist – die Unrechtmäßigkeit der vorausgegangenen außerordentlichen Kündigungen vom 22. Februar 2011, 25. März 2011 und 8. April 2011 unterstellt – zutreffend und richtig. Die Berufung des Klägers kann schon aus diesem Grund keinen Erfolg haben.
Ein Arbeitsverhältnis kann gemäß § 626 Abs. 1 BGB von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Die erforderliche Prüfung, ob ein gegebener Lebenssachverhalt einen wichtigen Grund in diesem Sinne darstellt, vollzieht sich zweistufig. Zunächst ist zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist, ist dies der Fall, bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht ( BAG Urteil vom 10.12.2009 – 2 AZR 534/08– AP Nr. 226 zu § 626 BGB ).
Vorliegend ist bezüglich der als Tatkündigung ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung vom 22. Juni 2011 ein solcher Sachverhalt unstreitig gegeben.
Wer als Arbeitnehmer bei der Ausführung von vertraglichen Aufgaben sich Vorteile versprechen lässt oder entgegennimmt, die dazu bestimmt oder geeignet sind, ihn in seinem geschäftlichen Verhalten zugunsten Dritter und zum Nachteil seines Arbeitgebers zu beeinflussen, und damit gegen das sogenannte Schmiergeldverbot verstößt, handelt den Interessen seines Arbeitgebers zuwider und gibt diesem damit regelmäßig einen Grund zur fristlosen Kündigung. Dabei kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob es zu einer den Arbeitgeber schädigenden Handlung gekommen ist. Es reicht vielmehr aus, dass der gewährte Vorteil allgemein die Gefahr begründet, der Annehmende werde nicht mehr allein die Interessen des Geschäftsherrn wahrnehmen. In Fällen dieser Art liegt die eigentliche Ursache dafür, dass ein solches Verhalten die außerordentliche Kündigung rechtfertigt, nicht so sehr in der Verletzung vertraglicher Pflichten, sondern in der damit zutrage getretenen Einstellung des Arbeitnehmers, unbedenklich eigene Vorteile bei der Erfüllung von Aufgaben wahrnehmen zu wollen, obwohl er sie allein im Interesse des Arbeitgebers durchzuführen hat. Durch sein gezeigtes Verhalten zerstört er das Vertrauen in seine Zuverlässigkeit und Redlichkeit ( BAG Urteil vom 15.11.1995 – 2 AZR 974/94– AP Nr. 73 zu § 102 BetrVG 1972 ).
Der Kläger hat in den Vernehmungen vor den Ermittlungsbehörden vom 12. und 18. Mai 2011 eingeräumt, dass er sogenannte Schmiergeldzahlungen von den Geschäftspartnern G und K der Beklagten in Höhe von 11.000,00 EUR bzw. 8.000,00 EUR erhalten hat. Die Beklagte hat hiervon am 14. Juni 2011 durch Einsicht in die Ermittlungsakten Kenntnis erlangt. Der Kläger hat auch den vor den Ermittlungsbehörden eingeräumten Sachverhalt in dem vorliegenden Verfahren nicht in Abrede gestellt. Der Kläger hat zudem eingeräumt, dass er dem Geschäftspartner G in diesem Zusammenhang einen Preisnachlass von ca. 6-7% eingeräumt haben, der ihm absprachegemäß zu 50% zurückgezahlt wurde. Gemäß der sichergestellten Excel-Tabelle habe der Anspruch des Klägers nach seiner Aussage vom 18. Mai 2011 25.346,04 EUR betragen, von dem er tatsächlich 11.000,00 EUR bekommen habe. Die Geschäftsbeziehung wurde 2008 beendet. Der Kläger hat weiter hinsichtlich der Zahlung des Geschäftspartners K ausgeführt, dass die Zahlung dieses Geschäftspartners 2,5% des Umsatzes entsprochen habe. Eine Gegenleistung sei nicht erfolgt. Die Zahlungen seien ihm mit dem Hinweis „Freundschaft“ angeboten worden. K sei aktuell noch Geschäftspartner, mit Umsätzen von 120.000,00 bis 160.000,00 EUR jährlich aber ein eher kleiner Kunde. Aus diesem unstreitigen Sachverhalt ergibt sich, dass der Kläger gegen das sogenannte Schmiergeldverbot verstoßen hat. Dabei ist es bezüglich des Geschäftspartners G sogar zu einer Schädigung der Beklagten gekommen. Denn offensichtlich hat es keines Preisnachlasses von ca. 6-7% bedurft, wenn der Geschäftspartner davon 50% an den Kläger zurückerstattet. Dabei kann dahinstehen, ob der Kläger insgesamt erfolgreich für die Beklagte gearbeitet hat und ob ein Preisnachlass von 6-7% dennoch angemessen war. Der Kläger hat im Interesse der Beklagten den Preisnachlass jedenfalls so gering wie möglich zu halten. Der Vorgang zeigt auch, dass die Schmiergeldzahlung vorliegend allgemein die Gefahr begründet, dass der Kläger nicht mehr allein die Interessen der Beklagten wahrnimmt. Ob es bezüglich des Geschäftspartners K zu einer „Gegenleistung“ des Klägers gekommen ist, ist daher unerheblich. Der Kläger handelt Bonuszahlungen und Zielvorgaben aus und vereinbart sie auch eigenverantwortlich mit den Geschäftspartnern. Er ist der Vertriebsmitarbeiter der Beklagten vor Ort und hat insoweit die Verantwortung, die Interessen der Beklagten zu wahren, auch wenn seitens des Vorgesetzten eine Plausibilitätskontrolle der Verträge erfolgt. Es mag auch sein – wie der Kläger vorträgt – dass bei Abschluss größerer Geschäfte Vorteilsgewährungen nicht nur üblich sind, sondern geradezu vorausgesetzt werden. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Kläger diese Vorteile auch entgegennehmen muss. Die Beklagte hat ihn nicht angewiesen Schmiergeldzahlungen entgegenzunehmen. Es ist auch weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich, dass die Annahme von Schmiergeldern seitens des Klägers für den Abschluss bzw. die Aufrechterhaltung der Geschäftsbeziehungen zu G oder K erforderlich war.
Der Rechtmäßigkeit der Kündigung steht auch nicht entgegen, dass der Kläger zuvor nicht einschlägig abgemahnt worden ist. Bei schweren Pflichtverletzungen gilt das Abmahnungserfordernis nur, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber zumindest nicht als erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Verhalten angesehen ( BAG Urteil vom 02.03.2006 – 2 AZR 53/05– AP Nr. 14 zu § 626 BGB Krankheit ). Der Kläger konnte aber nicht davon ausgehen, dass die Entgegennahme von Schmiergeldern nicht vertragswidrig sei. Der Kläger konnte auch in keiner Weise damit rechnen, dass ein solches Verhalten von der Beklagten nicht als den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdend angesehen wird.
Ach die stets durchzuführende Interessenabwägung führt im Streitfall nicht zur Unrechtmäßigkeit der außerordentlichen Kündigung vom 20. Juni 2011. Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz des Vorliegens eines an sich wichtigen Grundes für eine außerordentliche Kündigung jedenfalls bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat auch eine Bewertung des Einzelfalles unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlustes und ihre wirtschaftlichen Folgen – der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf ( BAG Urteil vom 23.06.2009 – 2 AZR 474/07– AP Nr. 47 zu § 626 BGB Verdacht strafbare Handlung ). Trotz des erhöhten Interesses des Klägers am Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten überwiegt jedoch deren Interesse an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Der Kläger hat das Vertrauensverhältnis unwiederbringlich zerstört. Ein funktionierendes Vertrauensverhältnis ist angesichts der Funktion des Klägers jedoch von herausragender Bedeutung für den Bestand des Arbeitsverhältnisses. Als Vertriebsbeauftragter ist dem Kläger die Kompetenz eingeräumt, eigenständig Verträge für die Beklagte auszuhandeln und abzuschließen. Die Beklagte muss sich darauf verlassen können, dass solche Verhandlungen und Vertragsabschlüsse ausschließlich im Interesse des Unternehmens erfolgen und nicht durch private Interessen des Klägers beeinflusst werden. Angesichts dieser mit der Funktion verbundenen eigenverantwortlichen Verhandlungs- und Abschlusskompetenz ist auch eine Wiederholungsgefahr gegeben. Auch den übrigen Erwägungen des Arbeitsgerichtes im Rahmen der Interessenabwägung schließt sich das Berufungsgericht an. Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen wird insoweit gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf die arbeitsgerichtliche Entscheidung verwiesen.
Die Kündigung scheitert schließlich auch nicht an einer fehlerhaften Betriebsratsanhörung gem. § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG. Eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates zur einer beabsichtigten Kündigung setzt gemäß § 102 Abs. 1 S. 2 BetrVG voraus, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Gründe für die Kündigung mitteilt. Dabei ist die Mitteilungspflicht subjektiv determiniert. Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht subjektiv tragenden Kündigungsgründe mitgeteilt hat ( BAG Urteil vom 16.09.2004 – 2 AZR 511/03– AP Nr. 142 zu § 102 BetrVG 1972 ). Diese Gründe darf der Arbeitgeber nicht nur pauschal, schlagwort- oder stichwortartig bezeichnen. Vielmehr muss er den als maßgebend erachteten Sachverhalt unter Angabe von Tatsachen, aus denen der Kündigungsentschluss hergeleitet wird, näher so beschreibe, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche Eigennachforschungen in die Lage versetzt wird, die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen, um sich über eine Stellungnahme schlüssig zu werden ( BAG Urteil vom 18.05.1994 – 2 AZR 920/93– AP Nr. 64 zu § 102 BetrVG 1972 ). Die Mitteilung umfasst auch die dem Arbeitgeber bekannten, dem Kündigungsgrund widerstreitenden Umstände ( BAG Urteil vom 16.09.2004 – 2 AZR 511/03– a.a.O. ). Eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates setzt darüber hinaus voraus, dass der Arbeitgeber die Personalien des betroffenen Arbeitnehmers, die Art der Kündigung und die vom Betroffenen ausgeübte Tätigkeit mitteilt.
Diesen Anforderungen genügt die Betriebsratsanhörung vom 17. Juni 2011 (Bl. 336-349 d.A.) unter Beifügung der Vernehmungsprotokolle vom 12. und 18. Mai 2011. Die Beklagte macht im Anhörungsschreiben zunächst Angaben zu den Sozialdaten des Klägers und zu seiner letzten Beschäftigung und verweist eingangs auf die Anhörung zu den vorausgegangenen Kündigungen. Sodann schildert sie den sich aus den Vernehmungsprotokollen ergebenden und auch im Rahmen dieses Urteils wiedergegebene Faktenlage. Soweit die Beklagte in der Betriebsratsanhörung den Wortlaut des § 299 Abs. 1 StGB wiedergibt und meint, der Kläger habe nunmehr eine Straftat eingeräumt, macht dies die Betriebsratsanhörung auch nicht für den Fall unwirksam, dass der Kläger sich nicht wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr strafbar gemacht hat, etwa weil – wie der Kläger meint – die Tat im Ausland begangen wurde. Kündigungsgrund ist nicht der Umstand, dass der Kläger sich strafbar gemacht hat, sondern das schwerwiegende Fehlverhalten des Klägers, das von der Beklagten als Bestechlichkeit angesehen wird. Die Beklagte hat aber insoweit auch für den Betriebsrat erkennbar keine strafrechtliche Expertise eingeholt, sondern nur eine laienhafte Bewertung vorgenommen. Die Beklagte hat in Gestalt ihrer Personalleiterin erkennbar keinen besonderen strafrechtlichen Sachverstand. Der Betriebsrat ist auch in der Lage, aufgrund der mitgeteilten Fakten und des mitgeteilten Gesetzestextes selbst zu beurteilen, ob auch nach seiner Ansicht Bestechlichkeit bzw. auch wenn nicht strafbar, ein schwerwiegendes Fehlverhalten vorliegt. Anders als bei den vorausgegangenen Kündigungen hatte der Betriebsrat auch gegen die Kündigung vom 20. Juni 2011 keine Bedenken mehr. Die Beklagte hat auch nicht versäumt, dem Betriebsrat entlastende Umstände mitzuteilen. Über den Inhalt der Vernehmungsprotokolle hinaus, die dem Betriebsrat auszugsweise im Anhörungsschreiben mitgeteilt wurden und im Übrigen auch dem Anhörungsschreiben beilagen, sind entlastende Umstände nicht ersichtlich. Schließlich ist die Betriebsratsanhörung auch nicht deshalb unwirksam, weil der Kläger noch zu den Kündigungsvorwürfen angehört wurde. Der Kläger verkennt, dass die Anhörung mit Schreiben vom 16. Juni 2011 (Bl. 350, 351 d.A.) sich auf die Umstände bezog, die die Beklagte zum Gegenstand der Verdachtskündigung vom 22. Juni 2011 gemacht hat.
Das Berufungsgericht ist jedoch der Ansicht, dass die Berufung des Klägers auch deshalb unbegründet ist, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien schon durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 25. März 2011 geendet hat. Insoweit ist damit auch die Berufung der Beklagten begründet.
Die Kündigung vom 25. März 2011 ist als Tat- hilfsweise Verdachtskündigung ausgesprochen. Ein an sich wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung liegt nicht nur dann vor, wenn ein pflichtwidriges Verhalten tatsächlich vorliegt. Auch schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen Verfehlung können einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen. Eine Verdachtskündigung liegt vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. Eine Verdachtskündigung ist nur dann zulässig, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen und diese Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören ( BAG Urteil vom 23.06.2009 – 2 AZR 474/07– AP Nr. 47 zu § 626 BGB Verdacht strafbare Handlung ). Es kommt in diesem Rahmen nicht darauf an, ob der Tatvorwurf erwiesen ist, sondern darauf, ob die vom Arbeitgeber zur Begründung des Verdachtes vorgetragenen Tatsachen einerseits den Verdacht rechtfertigen und falls ja, ob sie tatsächlich zutreffen. Hinzu kommen muss, dass der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhaltes unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Dabei ist die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers Wirksamkeitsvoraussetzung der Verdachtskündigung ( vgl. BAG Urteil vom 23.06.2009 – 2 AZR 474/07– a.a.O. ).
Anders als das Arbeitsgericht ist das Berufungsgericht der Ansicht, dass die Beklagte das zur Aufklärung des aufgrund der E-Mail des Zeugen B vom 11. März 2011 bestehenden dringenden Tatverdachts der Einforderung einer sogenannten Kick-Back-Zahlung Erforderliche getan hat. Die Beklagte hatte nicht zu überprüfen, ob es das vom Kläger behauptete weitere Treffen mit dem Zeugen B anlässlich einer Messe in Frankfurt am Main im August 2010 gegeben hat. Der Zeuge B hat in seiner E-Mail nur darüber berichtet, dass es keine nächste Gelegenheit gab, über die geforderte Provisionszahlung zu reden. Der Zeuge hat damit nicht behauptet, dass es ein weiteres Zusammentreffen mit dem Kläger nicht gegeben hat. Darüber hinaus ist das Berufungsgericht nach der gegenbeweislich auf Antrag des Klägers erfolgten Vernehmung des Zeugen B und der Parteivernahme des Klägers der Ansicht, dass der vom Zeugen B in seiner E-Mail beschriebene Vorgang sich tatsächlich so ereignet hat. Der Zeuge B hat ausgesagt, dass der Kläger in der Tat geäußert habe, dass er gerne 1/3 der Provision des Zeugen ab einem Umsatz von 2 Mio. Euro im Jahr vom Zeugen verlange, ein Umsatz, der im Jahr 2010, als dieses Ansinnen an den Zeugen herangetragen wurde, allerdings noch nicht erreicht war. Der Zeuge hat auch bestätigt, den Kläger auf der Automechanika im September 2010 getroffen zu haben. Der Zeuge hatte nach seiner Aussage sogar ein Diktiergerät zur Automechanika mitgenommen, für den Fall, dass der Kläger erneut auf ihn mit dem Begehren, einen Teil der Provision des Zeugen erhalten zu wollen, herantreten würde. Die demgegenüber vom Kläger in seiner Parteivernehmung angegebenen Meinungsverschiedenheiten mit dem Zeugen B vermögen das Gericht nicht davon zu überzeugen, dass der Zeuge, der eine inhaltsgleiche Aussage im Ermittlungsverfahren gegen den Kläger gemacht hat (vgl. Bl. 654 - 656 d.A.), die Unwahrheit sagt. Soweit diese Meinungsverschiedenheiten sich auf eine überhöhte Reisekostenabrechnung beziehen, ist als Reaktion des Zeugen hierauf nur wiedergegeben, dass dieser die Beanstandung akzeptierte und eine neue Reisekostenabrechnung vornahm. Soweit sich Mitarbeiter der Beklagten über den Zeugen B in Hinsicht Unzuverlässigkeit und Nichterreichbarkeit beschwert haben sollen, ist nicht ersichtlich, dass dem Zeugen dies überhaupt bekannt war bzw. von wem ihm diesbezüglich Konsequenzen angedroht waren. Überdies bestand für den Zeugen kein Anlass, dem Kläger Übles zu wollen. Der Zeuge hat erst auf einen zweiten Anruf des Mitarbeiters R Angaben gemacht, nachdem ihm bereits zum zweiten Mal mitgeteilt worden war, dass der Kläger nicht mehr bei der Beklagten beschäftigt ist. Es gab daher keinen Grund, die Einforderung einer Schmiergeldzahlung zu erfinden, um dem Kläger zu schaden. Darüber hinaus steht die Aussage des Zeugen B auch nicht isoliert im Raum. Der Kläger hat in Vernehmungen vom 12. und 18. Mai 2011 eingeräumt, Schmiergeldzahlungen von Geschäftspartnern erhalten zu haben. Dies heißt nicht zwingend, dass er eine solche Zahlung auch vom Zeugen B gefordert hat. Gleichwohl geht das Berufungsgericht mangels vernünftiger Zweifel an der Richtigkeit der Aussage des Zeugen B davon aus, dass dem so war.
Hinsichtlich der Verwirklichung des wichtigen Grundes für eine außerordentliche Kündigung, des fehlenden Erfordernisses einer Abmahnung, der durchzuführenden Interessenabwägung und der Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung wird im Übrigen auf die hier auch einschlägigen Ausführungen zur außerordentlichen Kündigung vom 20. Juni 2011 verwiesen. Auch ohne dass es zum Vollzug der geforderten Schmiergeldzahlung gekommen ist, ist das Vertrauensverhältnis unwiederbringlich zerstört. Der Beklagten ist daher auch unter Berücksichtigung des erhöhten Interesses des Klägers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, sei es auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist, nicht zuzumuten, den Kläger weiter zu beschäftigen. Eine effektive Kontrolle des Klägers ist ihr nicht möglich. Dass die Beklagte auch in der Betriebsratsanhörung vom 22. März 2011 (Bl. 42, 43 d.A.) hinsichtlich derer im Übrigen vom Kläger keine Einwände vorgebracht wurden, ausführt, dass der Kläger die ihm von den Ermittlungsbehörden vorgeworfenen Straftaten (§ 266 Untreue, § 299 Bestechlichkeit und Bestechung m geschäftlichen Verkehrs, § 370 AO Steuerhinterziehung) begangen hat, ist als Replik der Beklagten auf den Widerspruch des Betriebsrates gegen die Kündigung vom 22. Februar 2011 zu sehen und hat für die Anhörung zum Vorwurf des Zeugen B keine Bedeutung. Die Kündigung ist auch wirksam innerhalb der 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB erklärt worden. Das Kündigungsschreiben ist dem Kläger wirksam durch Übergabe an seine Ehefrau am 22. März 2011 ausgehändigt worden.
Im Übrigen ist allerdings die Berufung der Beklagten unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat nicht schon durch die außerordentliche Kündigung vom 22. Februar 2011 geendet. Diese Kündigung ist gemäß § 626 Abs. 2 BGB verfristet. Von der Überweisung des Geschäftspartners A auf ein Schweizer Konto des Klägers in Höhe von 24.000,00 EUR hatte die Beklagte bereits seit September 2010 Kenntnis. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte einer Bitte der Ermittlungsbehörden nachkam und zunächst nichts unternommen hat, um die Ermittlungen nicht zu stören. Die Beklagte hat sich damit darauf eingelassen, gegebenenfalls erst dann zu kündigen, wenn der Ausgang des Ermittlungsverfahrens, zum Beispiel durch eine Anklageerhebung betreffend den Vorgang der Zahlung von 24.000,00 EUR durch den Geschäftspartner A, erfolgt ist. Auch auf die außerordentliche Verdachtskündigung ist die Ausschlussfrist anzuwenden. Auch bei der Verdachtskündigung gibt es einen bestimmten Zeitpunkt, zu dem dem Kündigungsberechtigten durch seine Ermittlungen die den Verdacht begründenden Umstände bekannt sind, die ihm die nötige Interessenabwägung und die Entscheidung darüber ermöglichen, ob ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht. Dazu reicht in der Regel ein Geständnis des Arbeitnehmers im Ermittlungsverfahren, wenn es dem Arbeitgeber bekannt wird. Der Kündigungsberechtigte darf jedoch nicht nur das Ergebnis eines Ermittlungsverfahrens der Staatsanwaltschaft, sondern auch das eines Strafverfahrens abwarten, wenn ihm selbst keine vollständige tatbestandliche Klärung möglich ist, wenn er nicht wegen des Verdachtes, sondern wegen einer erwiesenen Straftat kündigen will, oder wenn er auf das im Richterspruch liegende Unwerturteil (Strafmaß) abstellen will. Der Beklagten ist es daher unbenommen, mangels eines Geständnisses des Klägers im Ermittlungsverfahren hinsichtlich der Zahlung des Geschäftspartners A in Höhe von 24.000,00 EUR das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens der Staatsanwaltschaft abzuwarten. Darauf hat sie sich eingelassen. Hinsichtlich der weiteren rechtlichen Erwägungen, auch bezüglich des dem Kläger zugesprochenen Arbeitszeugnisses, wird auf die ausführliche Entscheidung des Arbeitsgerichtes Frankfurt am Main vom 29. August 2011 gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG verwiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits waren gemäß dem jeweiligen Obsiegen und Unterliegen der Parteien gemäß § 92 ZPO zu teilen.
Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 331, 333 StGB
§ 299 StGB
§ 102 BetrVG
§ 626 BGB
§ 370 AO
§ 92 ZPO
§ 299 Abs. 1 StGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG
§ 102 Abs. 1 S. 2 BetrVG
§ 626 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: 19 Ca 1662/11
2 AZR 534/08
2 AZR 974/94
2 AZR 53/05
2 AZR 474/07
2 AZR 511/03
2 AZR 920/93