Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2017-06-09, Aktenzeichen 4 WF 103/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0609.4WF103.17.00

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 09.05.2017 wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Wiesbaden vom 13.04.2017, Az. 534 F 3/17, abgeändert.
Das Ablehnungsgesuch der Antragstellerin vom 22.03.2017 gegen Richterin am Amtsgericht A wird für begründet erklärt.

Tatbestand:
Mit Antrag vom 03.01.2017 begehrte die alleinsorgeberechtigte Antragstellerin im Wege einstweiliger Anordnung die Herausgabe ihrer im Rubrum benannten minderjährigen Tochter von den Antragsgegnern, bei denen diese sich aufhält.
Das Familiengericht in Gestalt von Richterin am Amtsgericht A bestellte der Minderjährigen am 04.01.2017 einen Verfahrensbeistand und bestimmte Anhörungstermin auf den 09.02.2017. Dieser Termin wurde später wegen Verhinderung des inzwischen bestellten Bevollmächtigten der Antragstellerin verschoben auf den 28.02.2017. Diesen Termin nahm die Antragstellerin war; die Richterin fertigte hierüber ein Protokoll des Inhalts, dass
- die Antragstellerin bereit sei, die nötigen Unterschriften im Sekretariat der Schule zu leisten,
- alle Beteiligten einverstanden seien, dass am 03.04.2017 ein vermittelnder Termin im Jugendamt stattfinde,
- der Verfahrensbeistand die Minderjährige über das Gespräch aufkläre und
- die Antragstellerin damit einverstanden sei, dass die Minderjährige weiterhin ihren Lebensmittelpunkt bei den Antragsgegnern habe.
Nach am 07.03.2017 veranlasster Übersendung einer Protokollabschrift auch an die Antragstellerin lehnte diese am 22.03.2017 die berufene Richterin am Amtsgericht A wegen der Besorgnis der Befangenheit ab, weil diese
- am 28.02.2017 keine am Verfahrensgegenstand orientierte Anhörung der Antragstellerin vorgenommen habe,
- getätigte Aussagen der Antragstellerin nicht in das Protokoll aufgenommen, sondern vielmehr eine Protokollierung von Vorgängen vorgenommen habe, die so nicht stattgefunden hätten, sowie
- einen auf den 31.01.2017 datierten und am 02.02.2017 beim Familiengericht eingegangenen Schriftsatz der Antragsgegner erst nach dem Termin zur Versendung an sie veranlasst habe, so dass er erst am 08.03.2017 bei ihrem Bevollmächtigten eingegangen sei.
Konkret führte sie aus, dass keine Erörterung der Voraussetzung und Folgen des zur Entscheidung gestellten Herausgabeantrages stattgefunden habe und sie - die Antragstellerin - hierzu nicht befragt worden sei. Die Diskussion sei nur zur Frage der Unterschriftsleistung in der Schule, der Terminsfindung beim Jugendamt und Unterhaltsfragen geführt worden. Zudem habe sie eine Aussage, sie sei mit einem Verbleib ihrer Tochter in der Familie B einverstanden, nie getätigt; dennoch habe es die gegenteilige Protokollierung gegeben, die auch auf Vorhalt ihres Bevollmächtigten, dies dem wahren Geschehensablauf anzupassen, nicht korrigiert worden sei.
In ihrer Dienstlichen Stellungnahme vom 10.04.2017 führt Richterin am Amtsgericht A folgendes aus:
"Ich fühle mich in der Sache nicht befangen.
Die Behauptung der Kindesmutter, ich stünde ihrem Anliegen nicht unvoreingenommen gegenüber, weise ich zurück und verweise im Übrigen auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28.02.2017.
Falls ich zur weiteren Aufklärung beitragen kann, stehe ich gern zur Verfügung."
Mit Beschluss vom 13.04.2017 wies das Familiengericht das Gesuch der Antragstellerin zurück. Nach Zustellung an sie am 27.04.2017 richtet sich hiergegen ihre sofortige Beschwerde vom 09.05.2017, eingegangen am 10.05.2017, die das Familiengericht am 11.05.2017 dem Senat vorlegte.
Am 19.05.2017 bat der Senat das Familiengericht, ein (Nicht-)Abhilfeverfahren durchzuführen und wies darauf hin, dass die Dienstliche Erklärung vom 10.04.2017 "… keine zusammenhängende Stellungnahme zu den inneren und äußeren Tatsachen des im Ablehnungsgesuch geltend gemachten Ablehnungsgrundes…" sei.
Am 08.06.2017 traf die Akte erneut beim Senat ein mit dem Vermerk, dass
- Richterin am Amtsgericht A keine weitere Dienstliche Stellungnahme beabsichtige und
- keine Abhilfeprüfung seitens des Familiengerichts stattfinde.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, §§ 6 II FamFG, 567 ff. ZPO, sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 09.05.2017 ist im Ergebnis begründet und führt dazu, dass unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung vom 13.04.2017 das gegen Richterin am Amtsgericht A gerichtete Ablehnungsgesuch der Antragstellerin vom 22.03.2017 für begründet zu erklären ist, §§ 6 I FamFG, 41 ff. ZPO.
Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insb. - im Hinblick auf die Zustellung des Beschlusses vom 13.04.2017 an die Antragstellerin am 27.04.2017 - innerhalb der Zweiwochenfrist des § 569 I ZPO eingelegt.
Sodann erschließt sich dem Senat nicht, dass das Familiengericht bei Rücksendung der Akte Anfang Juni 2017 davon ausgeht, entgegen der Bitte des Senats vom 19.05.2017 bestünde keine Abhilfemöglichkeit; das Gegenteil ist der Fall: Denn § 6 II FamFG verweist auch auf § 572 I ZPO, nach dem gerade ein Abhilfeverfahren vorgeschrieben ist. Aus nachstehenden Gründen verzichtet der Senat jetzt auf die Durchführung eines solchen Verfahrens (vergl. Zöller-Heßler, § 572 ZPO, Rz. 4).
Denn die Beschwerde ist auch begründet, weil die Antragstellerin jedenfalls im Ergebnis Tatsachen vorgebracht hat bzw. sich solche zwanglos aus der Akte ergeben, die eine Besorgnis der Befangenheit der Richterin am Amtsgericht A rechtfertigen, §§ 6 I FamFG, 42 ZPO. Eine solche Besorgnis der Befangenheit liegt vor, wenn ein Grund besteht, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen, § 42 II ZPO. Dabei kommt es nicht auf die innere Einstellung des Richters, sondern auf die Betrachtung der Situation vom Standpunkt des ablehnenden, jedoch besonnen agierenden Beteiligten an, der danach vernünftiger Weise zu der Schlussfolgerung gelangen kann, eine Unparteilichkeit ihm gegenüber sei nicht mehr gewährleistet.
Nach den §§ 6 I FamFG, 44 I ZPO hat der ablehnende Beteiligte ein Ablehnungsgesuch zu formulieren und inhaltlich zu begründen, wie sich im Umkehrschluss aus der diesbezüglichen Glaubhaftmachungspflicht nach § 44 II ZPO ergibt. Zu diesem Zwecke hat sich nach den §§ 6 I FamFG, 44 III ZPO der abgelehnte Richter über den Ablehnungsgrund dienstlich zu äußern. Diese Erklärung dient damit der Richtigkeitsfeststellung der für die Ablehnung herangezogenen Tatsachen (vergl. auch § 42 II 2 ZPO: Zeugnis des abgelehnten Richters).
Vorliegend hat die Antragstellerin vorgebracht, ihr Misstrauen gegen die Unparteilichkeit der Richterin am Amtsgericht A beruhe darauf, dass
- am 28.02.2017 keine am Verfahrensgegenstand orientierte Anhörung der Antragstellerin stattgefunden habe,
Zu diesen vielfältigen Tatsachenbehauptungen der Antragstellerin verhält sich die Dienstliche Erklärung vom 10.04.2017 nur in äußerst unzureichender Weise. Die Einstellung der Richterin am Amtsgericht, sich nicht befangen zu fühlen, ist unschädlich, aber auch irrelevant. Ebenso ist die Zurückweisung des Anliegens der Antragstellerin insgesamt eine Wertungsfrage und keine Tatsachenbenennung; sie hilft daher zur Klärung des Wahrheitsgehalts der Angaben der Antragstellerin nicht weiter. Auch der Verweis auf das Protokoll vom 28.02.2017 hilft im Ergebnis nicht weiter, da die Antragstellerin ja gerade geltend macht, dass dieses nur verkürzt abgefasst worden sei. Zu der Frage, ob die Antragstellerin auch zu den Voraussetzungen der §§ 1632 BGB, 49 ff. FamFG angehört wurde, verhalten sich weder das Protokoll noch die Dienstliche Erklärung positiv. Gleiches gilt auch für die Behauptung der Antragstellerin, sie habe keine Zustimmung zu einem weiteren auswärtigen Aufenthalt der Minderjährigen erteilt, was gleichwohl so protokolliert und auch nicht auf Hinweis der Unzutreffendheit (es hätte ja auch ein Missverständnis vorliegen können) korrigiert worden sei.
Vielmehr hat Richterin am Amtsgericht A trotz der Bitte des Senats vom 19.05.2017, die Dienstliche Stellungnahme zu ergänzen, nach dem Aktenvermerk vom 30.05.2017 eine solche Ergänzung abgelehnt.
Unabhängig davon, ob die am 22.03.2017 formulierten Gründe zutreffen (der Senat kann ja den Wahrheitsgehalt der Angaben mangels inhaltlicher Angaben in der Dienstlichen Erklärung nicht erkennen), ist jedenfalls die Ablehnung der Ergänzung der Dienstlichen Erklärung geeignet, das eingangs genannte Misstrauen eines besonnen agierenden Beteiligten zu rechtfertigen.
Denn die Abgabe einer an den gesetzlichen Vorgaben des § 44 III ZPO orientierten Dienstlichen Erklärung ist Dienstpflicht des Richters, unzulängliche oder unsachliche Stellungnahmen im Sinne von § 44 III ZPO können daher selbst die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen (Zöller-Vollkommer, § 42 ZPO, Rz. 24 m.w.N.). Vorliegend wertet der Senat die Verletzung der Dienstpflicht zur Abgabe einer sich zu Tatsachen äußernden Dienstlichen Erklärung dergestalt, dass trotz Bitte/Hinweis des Senats vom 19.05.2017 keine maßgeblichen Geschehensabläufe skizziert werden, als so nachhaltig, dass selbst ein besonnen agierender Beteiligter die Besorgnis hegen muss, die Richterin werde auch sonst nicht ihre, ihrer Unparteilichkeit dienenden und sich aus dem Gesetz ergebenden Dienstpflichten gehörig erledigen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6 II FamFG, 567 ff. ZPO
§§ 6 I FamFG, 41 ff. ZPO
§§ 6 I FamFG, 42 ZPO
§§ 6 I FamFG, 44 I ZPO
§§ 6 I FamFG, 44 III ZPO
§§ 1632 BGB, 49 ff. FamFG
§ 6 II FamFG
§ 572 ZPO
§ 42 II ZPO
§ 44 II ZPO
§ 44 III ZPO
§ 42 ZPO
§ 569 I ZPO
§ 572 I ZPO
§ 42 II 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 34 F 3/17