Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-07-29, Aktenzeichen I-20 U 182/07
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:0729.I20U182.07.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 8. Kammer für Handels-sachen des Landgerichts Düsseldorf vom 12.10.2007 wird zurückgewie-sen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der klagende Verband beanstandet unter dem Gesichtspunkt der Irreführung die Werbung der Beklagten für das von ihr vertriebene Gerät "m." als "Anti-Allergiegerät" mit den im Tenor des landgerichtlichen Urteils wiedergegebenen Funktionen.
Der Kläger hält die Wirksamkeit der sog. Phototherapie, auf der das angegriffene Gerät basiert, für wissenschaftlich nicht nachgewiesen. Die Annahme, dass kaltes Rotlicht mit der verwendeten Wellenlänge von 660 nm den Stoffwechsel der Nasenschleimhautzellen hemmen und so für eine Abnahme von Entzündungen der Nasenschleimhaut sorge, sei unbewiesen, insbesondere sei die von der Beklagten angeführte Studie von N./F. aus dem Jahre 1997 zur "Schmalbandrotlicht-Therapie bei perennialer Rhinitis allergica und Polyposis nasi" kein geeigneter wissenschaftlicher Nachweis für die Wirksamkeit des Gerätes "m.". Für seinen Standpunkt verweist der Kläger auf die Stellungnahmen der Deutschen Gesellschaft für Allergologie und klinische Immunologie im "A.-J. 2005" (Anlage K 13) und die wissenschaftliche Stellungnahme von Dr. rer. nat. K. vom 05.06.2007 (Anlage K 19) zu der Studie von N./F. sowie den Kurzbeitrag in der Zeitschrift Ö.-T. 2005 (Anlage K 12).
Die Beklagte führt als wissenschaftlichen Beleg für die Wirksamkeit des von ihr vertriebenen Gerätes eben die Studie von N./F. und die medizinisch wissenschaftliche Stellungnahme hierzu von Prof. H. vom 30.10.2005 an. Damit hält sie die Wirksamkeit des von ihr vertriebenen Gerätes für hinreichend belegt und erachtet die vom Kläger vorgebrachten Einwände für nicht stichhaltig.
Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen (bis auf den in erster Instanz noch streitgegenständlichen Feststellungsantrag zur Erstattung von Zinsen auf die vom Kläger verauslagten Gerichtskosten) stattgegeben und ausgeführt, dass die Beklagte nicht die wissenschaftliche Absicherung ihrer Werbeaussage, die vom Kläger substantiiert bestritten worden sei, bewiesen habe. Der wissenschaftlichen Grundlage, auf die die Beklagte sich stützt, fehle jegliche Verifizierung. Bedenklich sei, dass die Untersuchung mit finanzieller Beteiligung des Herstellers erfolgt sei. Es habe sich um eine relativ kleine Patientengruppe gehandelt; für den kurzen Untersuchungszeitraum lasse sich keine Aussage über etwaige Nebenwirkungen treffen. Die Beklagte habe keinen Beweis dafür, dass ihre Werbeaussagen tatsächlich zutreffen, angeboten.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie hält das Urteil des Landgerichts für verfahrensfehlerhaft, weil es ihrem erstinstanzlich gestellten Beweisantrag, dass die Studie von N./F. den an die wissenschaftliche Absicherung gestellten Anforderungen entspreche und eine ausreichende Absicherung darstelle, nicht nachgegangen ist. Eine umstrittene Wirkungsbehauptung im Sinne des Klägers liege gerade nicht vor; es werde nur die Studie an sich angezweifelt. Des weiteren habe das Erstgericht die Beweislast verkannt. Der Kläger hätte, so meint die Beklagte, zunächst beweisen müssen, dass keine ausreichende wissenschaftliche Grundlage mit der von der Beklagten vorgelegten Studie geschaffen worden sei. Das sei ihm schon nicht gelungen. Als weitere wissenschaftliche Untersuchung der Wirkweise des Gerätes "m." beruft sich die Beklagte auf eine Fernsehreportage des Senders P., in der ein Allergologe bei zwei Allergikern die Wirkung des Gerätes "m." positiv getestet habe.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf aufzuheben, soweit der Klage stattgegeben wurde, und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt
Zurückweisung der Berufung.
Der Kläger verteidigt das zu seinen Gunsten ergangene erstinstanzliche Urteil und führt aus, dass als Nachweis für einen hinreichend gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisstand weder die nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz vorgelegten Ärztezuschriften noch die Reportage des Senders P. dienen könnten. Damit komme es allein auf die von der Beklagten vorgelegte Studie von N./F. an, die jedoch keinen wissenschaftlich gesicherten Erkenntnisstand begründen könne. Die Beurteilung der wissenschaftlichen Absicherung obliege dem Gericht; eines Sachverständigengutachtens hierzu bedürfe es nicht.

Entscheidungsgründe:
Die zulässig Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Landgericht hat die beanstandete Werbung zu Recht verboten, weil die Beklagte gegen das sondergesetzlich geregelte Irreführungsverbot des § 3 Nr. 1 HWG verstößt und damit einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, § 4 Nr. 11 UWG, so dass sich der Unterlassungsanspruch des Klägers aus § 8 Abs. 1 UWG ergibt.
Die beanstandete Werbung der Beklagten für das von ihr vertriebene Gerät "m." ist zu verbieten, weil die angesprochenen Verkehrskreise über eine hinreichende wissenschaftliche Absicherung der Wirksamkeit des Produktes irregeführt werden.
Die Werbung richtet sich an Allergiker und damit an breite Kreise der Bevölkerung, die überwiegend keine besonderen Fachkenntnisse auf medizinisch-pharmakologischem Gebiet haben. Sie fassen den Begriff "Anti-Allergiegerät" im Zusammenhang mit den in der Werbung beschriebenen Funktionen zum einen als Beschreibung des Bereichs, in dem das Gerät überhaupt eingesetzt werden soll und zum andern als Richtungsangabe, in die es wirken soll, auf. Mit der Angabe "Anti" verbindet der Verkehr allerdings regelmäßig auch ein Leistungsversprechen, nämlich das Versprechen, dass das Mittel auch Wirkungen in dem Bereich entfaltet, indem es eingesetzt wird (OLG Düsseldorf, OLGR 91, 10-12). Der Verbraucher weiß auch, dass gerade im medizinischen Bereich die Wirkungen individuell unterschiedlich sind und dass es durchaus Fälle gibt, in denen eine versprochene Wirkung trotz vorschriftsmäßiger Anwendung nicht eintritt. So werden die sich für das Anti-Allergiegerät der Beklagten interessierenden Verbraucher nicht unbedingt erwarten, dass ihre Allergie durch die Benutzung des Gerätes vollständig beseitigt wird. Jedoch gehen sie davon aus, durch die Benutzung des Produktes – von einzelnen Fehlschlägen abgesehen – eine deutliche Besserung ihrer allergisch bedingten Beschwerden erreichen zu können. Dass diese Annahme zutrifft, wird durch die von der Beklagten vorgelegte Studie von N./F. nicht hinreichend gesichert, so dass es an einer wissenschaftlichen Grundlage für die gesundheitsbezogene Werbeaussage der Beklagten fehlt.
Wie in der von der Beklagten vorgelegten Studie von N./F. selbst (veröffentlicht in der Aprilaussage 1997 von A. u. I.) ausgeführt wird, konnte eine deutliche Besserung bei 29 % der Patienten mit Rhinitis allergica in der aktiven Behandlungsgruppe festgestellt werden, wohingegen bei 44 % nur eine leichte und den restlichen 27 % der Patienten keine objektive Besserung eingetreten ist. Des weiteren wurde bei Berücksichtigung nur der Patienten mit Rhinitis allergica lediglich bei 20 % eine deutliche Verbesserung der Nasenverstopfung nach der Phototherapie nachgewiesen. Eine objektiv deutliche Besserung der Rhinorrhoe ergab sich bei 29 % der Patienten und eine objektiv deutliche Besserung des Ödems der mittleren Nasenmuschel bei 20 % (6/31) der Patienten. Damit erzielte die Schmalbandrotlicht-Phototherapie, mit der das von der Beklagten vertriebene Gerät arbeitet, in 2/3 aller Fälle nur leichte oder gar keine Verbesserungen der Beschwerden. Dementsprechend zurückhaltend sind auch die Formulierungen der die Studie durchführenden Ärzte Dr. N. und Dr. F.: "Die Schmalband-Phototherapie mit Niedrigenergie kann als nützlicher zusätzlicher Ansatz in der Behandlung von Rhinitis allergica betrachtet werden. Obwohl die sich ergebende Besserung nur teilweise ist, könnte diese Behandlung nach chirurgischen Eingriffen wie einer Resektion der inferioren Nasenmuschel und Korrektur der Nasenscheidewand-Verbiegung von Wert sein. ... Der routinemäßige Einsatz der Phototherapie bei Patienten mit Rhinitis allergica (kann) das Auftreten einer sekundären Sinusitis möglicherweise reduzieren."
Angesichts dieser einschränkenden Formulierungen ist die abschließende Bemerkung in dem Gutachten, dass eine durch Polypen, Nasenscheidewand-Verbiegung oder chronische Sinusitis nicht verkomplizierte Rhinitis allergica wirksam durch die Rotlichtbestrahlung der Nasenschleimhaut bei 660 nm behandelt werden kann, was in vielen Fällen zu einer deutlichen Linderung der Symptome führt, schlechthin nicht verständlich.
Der fehlende Nachweis einer fundierten wissenschaftlichen Absicherung ergibt sich vor allem aus der Anzahl der Probanden, bei denen die jeweils abgestuften Wirkungen festgestellt worden sind. Entgegen der Betrachtungsweise in der Studie sind die dort aufgeführten Prozentzahlen weniger maßgeblich für den Nachweis der Wirksamkeit. Aus der in der Veröffentlichung abgebildeten Tabelle 3 ergibt sich, dass eine objektiv deutliche Besserung bei 12 Patienten mit Rhinitis allergica und einem Patienten mit Rhinitis allergica und Nasenscheidewandverbiegung festgestellt wurde und eine objektiv leichte Besserung bei 13 Patienten mit Rhinitis allergica und 9 mit Rhinitis allergica und Nasenscheidewandverbiegung. Diese geringen Zahlen der Versuchspersonen lassen keinen Rückschluss zu, wie die Wirkungen bei der Mehrheit des angesprochenen Verkehrs sein werden. Auch kann nicht (wie in der von der Beklagten vorgelegten wissenschaftlichen Stellungnahme von Prof. Dr. H., dort Seite 8) durch die Placebostudie die Irrtumswahrscheinlichkeit ausgeschlossen bzw. vermindert werden. Es geht nicht nur darum, inwieweit objektiv festgestellte Besserungen auf die Behandlung mit Rotlichttherapie zurückzuführen sind oder auch ohne Behandlung eingetreten wären, sondern vor allem auch darum, dass die Wirkung durch individuell verschiedene Vorgänge im Körper mit beeinflusst werden kann. Insoweit spielt es eine erhebliche Rolle, ob insgesamt 13, 100 oder 1000 Probanden eine deutliche Besserung erfahren haben. Je geringer die Zahl der Probanden, desto größer ist die Wahrscheinlichkeit, zufällig diejenigen ausgewählt zu haben, bei denen die Behandlung aufgrund besonders günstiger individueller Konstellationen wirkt, wo hingegen sie bei anderen Versuchspersonen nicht wirken würde. Damit kann die Studie von N./F., die zudem von der Beklagten mit finanziert und daher in einem gewissen Abhängigkeitsverhältnis erbracht wurde, nicht als hinreichende wissenschaftliche Absicherung angesehen werden. Dass dies auch für die Stellungnahmen der Ärzte und Apotheker (Anlagenkonvolut B 11) sowie die in der Fernsehreportage des Senders P. dargestellte Untersuchung an zwei Allergikern gilt, bedarf keiner weiteren Ausführungen.
Schließlich bedarf die Prüfung, ob die Werbeangaben der Beklagten hinreichend wissenschaftlich abgesichert sind, auch keines speziellen naturwissenschaftlich/medizinischen Sachverstandes; die insoweit anzustellenden Plausibilitätserwägungen kann das Gericht ohne Sachverständigenhilfe anstellen.
Die Berufung war daher mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich § 708 Nr. 10 i.V.m.
§ 713 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich, § 543 Abs. 2 ZPO.
Streitwert zweite Instanz: 20.000,- € (entsprechend der nicht beanstandeten Wertfestsetzung durch das Landgericht).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 97 ZPO
§ 713 ZPO
§ 3 Nr. 1 HWG
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 8 Abs. 1 UWG
§ 543 Abs. 2 ZPO