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Beschluss vom 2010-10-22, Aktenzeichen VK 2-34/10

Tenor:
Sonstiger Kurztext
Vergabe des Auftrags Bauvorhaben "XXX der Handwerkskammer XXX; Rohbau- und Erdarbeiten"
1. Es wird festgestellt, dass der Vertrag zwischen der Vergabestelle und der Beigeladenen über die Erbringung der Restarbeiten hinsichtlich des Gewerkes "Rohbauarbeiten und Erdarbeiten" betreffend den Bau des XXX in XXX von Anfang an unwirksam ist.
2. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens (Gebühren und Auslagen) - einschließlich der Kosten des Verfahrens betreffend den Antrag auf Anordnung vorläufiger Maßnahmen gem. § 115 Abs. 3 GWB - tragen die Antragstellerin zu 1/5 und die Vergabestelle zu 4/5.
3. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin trägt die Vergabestelle zu 4/5. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle trägt die Antragstellerin zu 1/5. Im Übrigen tragen die Beteiligten ihre notwendigen Aufwendungen selbst.
4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten war sowohl für die Antragstellerin als auch für die Vergabestelle notwendig.

Tatbestand:
Die Vergabestelle lässt derzeit ein neues XXX in XXX errichten. Im Zuge dieses Bauvorhabens schrieb sie auch das Los "Rohbauarbeiten und Erdarbeiten" im Offenen Verfahren europaweit aus.
Die Antragstellerin ging als Siegerin der Ausschreibung hervor. Mit Schreiben vom 24. November 2009 wurde sie von der Vergabestelle mit der Ausführung der Arbeiten beauftragt. Als Auftragswert wurde ein Betrag in Höhe von brutto 2.700.241,00 Euro genannt. Die Antragstellerin begann sodann mit der Ausführung.
Im Laufe der Zeit kam es zu Meinungsverschiedenheiten zwischen der Antragstellerin und der Vergabesteile. Hintergrund war u. a., dass die Vergabestelle in den Vergabeunterlagen unzutreffende Angaben hinsichtlich der Menge des für die Erstellung des Rohbaus erforderlichen Stahls gemacht hatte. Anstelle von 550 t waren lediglich 551 angegeben worden. Dies war sowohl der Antragstellerin als auch der Vergabestelle noch vor Beauftragung der Antragsstellerin bekannt. Beide waren im Verlauf der Auftragsausführung unterschiedlicher Ansicht, wie mit den sich aus diesem Fehler ergebenden finanziellen und zeitlichen Folgen umgegangen werden sollte. Auch darüber hinausgehend kam es zu Differenzen zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen. Die Vergabestelle war der Ansicht, dass die Antragstellerin Mängel und Bauzeitenverzögerungen verursacht habe, dass diese personell und sachlich unzulänglich ausgestattet sei und ein unzulässiger Einsatz von Nachunternehmern erfolgt sei. Die Vergabestelle warf der Antragstellerin ferner mangelnde Kooperationsbereitschaft hinsichtlich der Bewältigung der aufgetretenen Probleme vor. Die Vorwürfe der Vergabestelle wurden von der Antragstellerin zurückgewiesen.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 29. Juni 2010 erklärte die Vergabestelle gegenüber der Antragstellerin die Kündigung des Werkvertrages. Die Kündigung wurde seitens der Antragstellerin unter Rüge der Vollmacht zurückgewiesen, woraufhin die Vergabestelle erneut, diesmal mit Schreiben vom 01. Juli 2010, erklärte, den Werkvertrag zu kündigen.
Mit Schreiben vom 08. Juli 2010 beauftragte die Vergabestelle die Beigeladene mit der Ausführung der Restarbeiten. Als Beginn der Arbeiten war der 26. Juli 2010, als Termin der Fertigstellung der Rohbauarbeiten ohne Klinkerarbeiten ist der 19. November 2010 vorgesehen. In dem Auftragsschreiben ist eine Auftragssumme von 2,4 Mio. Euro brutto genannt. Die Beigeladene hat in der Folgezeit damit begonnen, das von der Antragstellerin begonnene Werk zu vollenden.
Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 12. August 2010 beantragte die Antragstellerin bei der Vergabekammer die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, mit der Maßgabe, die Vergabestelle zu verpflichten, den Auftrag in einem Offenen Verfahren auszuschreiben.
Der Nachprüfungsantrag wurde der Vergabestelle mit Schreiben der Vergabekammer vom 13. August 2010 übermittelt.
Mit Schriftsatz vom 24. August 2010 stellte die Antragstellerin bei der Vergabekammer einen Antrag auf Anordnung vorläufiger Maßnahmen gem. § 115 Abs. 3 GWB. Sie beantragte, der Vergabestelle zu untersagen, die verfahrensgegenständlichen Leistungen vor einer Entscheidung der Vergabekammer und dem Ablauf der Beschwerdefrist nach § 117 Abs. 1 GWB ausführen zu lassen.
Die Antragstellerin begründete ihren Antrag damit, dass das potentielle Auftragsvolumen, welches ihr im Falle eines Zuschlags nach Durchführung einer Ausschreibung in einem Offenen Verfahren zustehen würde, durch die bereits begonnenen Arbeiten der Beigeladenen verringert werde. Der Erlass der vorläufigen Maßnahme sei ferner unter Abwägung aller betroffenen Interessen zur Sicherung der Rechte der Antragstellerin notwendig.
Die Vergabestelle beantragte demgegenüber, den Eilantrag zurückzuweisen. Sie trug vor, dass die Antragstellerin von einer Reduzierung der Auftragsmasse nicht betroffen sei, da sie an der Vergabe der Restarbeiten nicht zu beteiligen gewesen sei. Hintergrund sei, dass sich die Antragstellerin bei der Erstellung des verfahrensgegenständlichen Gewerks als ungeeignet erwiesen habe. Zu beachten sei weiterhin, dass nur bei der Einhaltung des Terminplans gewährleistet sei, dass in der Winterzeit der Innenausbau erfolgen könne und das Gebäude ab Sommer 2011 seiner Bestimmung - der beruflichen Aus- und Fortbildung der Handwerkslehrlinge - dienen könne.
Der Antrag auf Anordnung vorläufiger Maßnahmen gem. § 115 Abs. 3 GWB wurde durch die Vergabekammer mit Beschluss vom 30. August 2010 zurückgewiesen. Unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen ergebe sich im konkreten Fall, dass das Interesse der Antragstellerin, eine Verringerung des Auftragvolumens zu verhindern, hinter dem Interesse der Vergabestelle, Verzögerungen bei der Bauausführung zu vermeiden, zurücktreten müsse. Vorliegend übersteige das Interesse der Antragstellerin am Erlass der begehrten vorläufigen Maßnahme nicht deutlich das Interesse der Vergabestelle am Nichterlass der Maßnahme. Es müsse deshalb auch vorliegend bei dem Regelfall verbleiben, dass vorläufige Maßnahmen nicht ergriffen werden.
Mit Beschluss vom 01. September 2010 hat die Vergabekammer die Beigeladene dem Verfahren beigeladen.
Mit Schreiben vom 20. September 2010 hat die Vergabekammer einen rechtlichen Hinweis dahingehend erteilt, dass gegenwärtig mehr dafür spreche, dass die Voraussetzungen des § 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB erfüllt seien und der Nachprüfungsantrag erfolgreich sein werde. Ferner bat die Vergabekammer die Beteiligten um Einverständnis mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren. Das Einverständnis wurde jedoch seitens der Vergabestelle und der Beigeladenen nicht erteilt.
Die mündliche Verhandlung fand am 04. Oktober 2010 statt. Darin erklärte die Vergabestelle, dass der verbleibende Auftragswert zum Zeitpunkt Juni 2010 deutlich unter 2,4 Mio. Euro gelegen habe. Am Ende der Verhandlung teilten die Antragstellerin und die Vergabestelle mit, dass sie sich bemühen würden, eine Einigung im Vergleichswege herbei zu führen. Beide sagten zu, die Vergabekammer bis zum 18. Oktober 2010 darüber in Kenntnis zu setzen, ob eine Einigung zustande gekommen sei. Mit Einverständnis der Antragstellerin und der Vergabestelle hat die Vergabekammer sodann ihre Entscheidungsfrist gemäß § 113 Abs. 1 GWB bis zum 25. Oktober 2010 verlängert.
Mit Schriftsatz vom 18. Oktober 2010 hat die Vergabestelle die Vergabekammer um eine weitere Fristverlängerung um zwei Wochen ersucht. Die Antragstellerin erklärte demgegenüber, dass sie lediglich mit einer Verlängerung der Frist zur Mitteilung, ob eine Einigung zustande gekommen sei, um zwei Tage einverstanden sei. Vor diesem Hintergrund teilte die Vergabekammer den Beteiligten am 18. Oktober 2010 mit, dass eine weitere Verlängerung der Entscheidungsfrist der Kammer nicht möglich sei.
Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass der zwischen der Vergabestelle und der Beigeladenen geschlossene Werkvertrag über die Erbringung der restlichen Bauarbeiten gem. § 101 b GWB von Anfang an unwirksam sei, da die Vergabestelle einen öffentlichen Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen erteilt habe, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen und ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet sei. Sie meint, dass die Vergabestelle die verbliebenen Arbeiten europaweit im Offenen Verfahren hätte ausschreiben müssen. Zum Zeitpunkt der Stellung des Nachprüfungsantrages seien lediglich das Kellergeschoss und die Erdarbeiten vollendet gewesen. Die Errichtung des Erdgeschosses und der drei zu errichtenden Obergeschosse stünden noch aus.
Die Antragstellerin trägt vor, dass ihr Antrag gem. § 101 b GWB sowohl zulässig als auch begründet sei. Die Frist des § 101 b Abs. 2 GWB sei gewahrt worden. Am 14. Juli 2010 habe ein Mitarbeiter der Antragstellerin einen Anruf eines Lieferanten erhalten, dass eine andere Firma eine Materialanfrage für das verfahrensgegenständliche Bauvorhaben gestellt habe. Daraus habe die Antragstellerin die Vermutung hergeleitet, dass die Leistung ohne eine Ausschreibung an ein anderes Unternehmen vergeben worden sei.
Die Antragstellerin sei auch antragsbefugt und könne das erforderliche Rechtschutzinteresse vorweisen. Vorliegend sei zwischen der Antragstellerin und der Vergabestelle streitig, ob die Kündigung des Werkvertrages eine außerordentliche oder eine freie Kündigung darstelle. Die Antragstellerin sei der Auffassung, dass es sich um eine freie Kündigung handele, da die von der Vergabestelle geltend gemachten Kündigungsgründe in Wahrheit nicht vorliegen würden. Deshalb könne seitens der Vergabestelle auch nicht geltend gemacht werden, dass die Antragstellerin an einem eventuellen neuen Vergabeverfahren überhaupt nicht beteiligt habe werden müssen. Auch könne die Vergabestelle nicht argumentieren, dass die Antragstellerin ungeeignet sei und deshalb nicht zur Auftragsvergabe über die Restarbeiten hinzugezogen habe werden müssen.
Nach Ansicht der Antragstellerin ist der Nachprüfungsantrag auch begründet. Durch die Kündigung des Vertrages werde keineswegs eine erneute Ausschreibung entbehrlich. Auch könne sich die Vergabestelle nicht darauf berufen, dass aus Gründen der Dringlichkeit ein Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Bekanntmachung im Sinne des § 3 a Abs. 6 Nr. 4 VOB/A 2009 habe durchgeführt werden können. Die Vorschrift könne vorliegend der Vergabestelle nicht zugute kommen, da sie die Kündigung durch unberechtigte Mängelrügen und das Setzen zu kurzer Fristen selbst generiert habe. Auch sei das Vorliegen der Dringlichkeitsvoraussetzungen im Sinne dieser Vorschrift nicht substantiiert vorgetragen worden. Die Vergabestelle behaupte lediglich pauschal, dass die Fertigstellung des Rohbaus vor der Winterpause nicht hätte erfolgen können, so dass die Wiederaufnahme des Ausbildungsbetriebs der Vergabestelle zum Beginn des Ausbildungsjahres 2011 nicht gewährleistet gewesen sei. Das Vorliegen der Voraussetzungen werde bestritten. Beschleunigungsmaßnahmen hätten es demgegenüber ermöglicht, den von der Vergabestelle gesetzten Zeitplan zu realisieren.
Die Antragstellerin beantragt,
1. festzustellen, dass der Nachprüfungsantrag zulässig ist;
2. die Vergabestelle zu verpflichten, die Rohbau-Erdarbeiten für die Baumaßnahme "XXX der Handwerkskammer XXX" in einem Offenen Verfahren auszuschreiben.
Die Vergabestelle beantragt,
den Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens zurückzuweisen. Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Die Vergabestelle ist der Ansicht, dass der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig sei, da unter keinen Umständen denkbar sei, dass die Antragstellerin bei Ausschreibung des restlichen Auftrags den Zuschlag bekommen könne. Hintergrund sei ihr Vertragswidriges Verhalten im Zusammenhang mit der Ausführung des ursprünglichen Auftrags, was die Vergabesteile berechtigterweise zu der Beendigung des Vertrages veranlasst habe. Auch unabhängig von den geltend gemachten Mängeln habe die Vergabestelle aus einer Vielzahl weiterer von der Antragstellerin zu verantwortender Gründe - Bauzeitenverzögerung, unzulängliche personelle und sachliche Ausstattung, ungenehmigter Einsatz von Nachunternehmern, mangelnde Kooperationsbereitschaft bei der Bewältigung dieser Probleme - von deren Ungeeignetheit ausgehen müssen. Für die Beurteilung der Geeignetheit eines Unternehmens müssten neben vertraglichen Verfehlungen auch generelle Erfahrungen mit dem Unternehmen in die Wertung einfließen. Die Antragstellerin habe nicht schlüssig dargelegt, dass die Vergabestelle die Grenzen ihres Beurteilungsspielraumes hinsichtlich der Prüfung der Geeignetheit überschritten habe.
Auch sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. § 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB sei schon nicht anwendbar, weil diese Vorschrift nur die völlige Außerachtlassung vergaberechtlicher Vorschriften sanktioniere. Die Vergabestelle habe jedoch mit dem Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung ein Vergabeverfahren durchgeführt. Selbst wenn dies die falsche Verfahrensart gewesen sein sollte, handele es sich damit nicht um eine de-facto Vergabe im Sinne dieser Vorschrift.
Die Vergabe habe gerade auch im Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Bekanntmachung gem. § 3 a Abs. 6 Nr. 4 VOB/A 2009 erfolgen können. Die erforderliche Dringlichkeit im Sinne dieser Vorschrift habe vorgelegen. Aufgrund der Notwendigkeit der Fertigstellung der Rohbauarbeiten vor der Winterpause sei jeder einzelne Tag Baufortschritt entscheidend. Vor diesem Hintergrund habe die Frage, welche Unternehmen für die Vergabe der restlichen Arbeiten in Frage kommen, noch vor der Kündigung des Vertrages mit der Antragstellerin beantwortet werden müssen. Die Einhaltung der Frist des § 10 a Abs. 1 VOB/A 2009 für ein Offenes Verfahren nach der Kündigung sei nicht möglich gewesen. Aufgrund der einzuhaltenden Fristen von mindestens 40 Tagen hätte sich die Neuvergabe des Auftrags voraussichtlich bis September 2010 verzögert. Die Fertigstellung des Rohbaus vor der Winterpause sei damit nicht gewährleistet gewesen. Der Baukörper hätte nicht geschlossen werden können. Dies wiederum hätte die Innenausbauarbeiten in der Winterpause unmöglich gemacht. Der Termin zur Wiederaufnahme des Aus- und Fortbildungsbetriebs der Vergabestelle zum Beginn des Ausbildungsjahres im Sommer 2011 wäre so nicht haltbar gewesen. Die drohende Verzögerung sei auch gerade durch die Antragstellerin verursacht worden, da deren Verhalten eine Kündigung unvermeidbar gemacht habe.
Auch hätte der Vergabestelle die Durchführung eines Nichtoffenen Verfahrens nicht weitergeholfen. Selbst unter Zugrundelegung der verkürzten Fristen wegen Dringlichkeit - Verkürzung der Bewerbungsfrist auf bis zu 10 Tage bei elektronischer Bekanntmachung zuzüglich 10 Tage Angebotsfrist - wäre eine Neuvergabe nicht vor Ende Juli 2010 und damit erst deutlich nach der Beauftragung der Beigeladenen am 8. Juli 2010 möglich gewesen.
Ferner ist die Vergabestelle der Ansicht, dass die Ursachen für die Dringlichkeit nicht in ihrer Sphäre gelegen hätten. Die Dringlichkeit sei aufgrund der Kündigung eingetreten, die alternativ auf jedem einzelnen der dargelegten Kündigungsgründe beruhe. Die unzutreffende Angabe der zu verbauenden Stahlmenge habe damit nichts zu tun.
Die Vergabestelle trägt weiterhin vor, dass sie ein ordnungsgemäßes Verhandlungs-verfahren durchgeführt habe, das letztendlich zu der Beauftragung der Beigeladenen geführt habe. Zunächst habe sie die Bieter des ursprünglichen Offenen Verfahrens in ihre Überlegungen einbezogen. Aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten seien diese jedoch aus dem Kreis der zu beteiligenden Unternehmen ausgeschieden. Die Vergabestelle sei daraufhin an vier ausgewählte Firmen herangetreten und habe diese zur Abgabe eines Angebots unter der Voraussetzung der Einhaltung des Fertigstellungstermins vor Ende 2010 aufgefordert. Dabei habe es sich um die Firmen T. GmbH, H. GmbH & Co. KG, P, GmbH & Co. KG und die Beigeladene gehandelt. Die Firmen T. GmbH sowie H. GmbH & Co. KG seien dem Hauptgeschäftsführer der Vergabestelle als große, alteingesessene Baufirmen bekannt, die im öffentlichen Bausektor tätig seien und über eine ausreichende Arbeitnehmerschaft, Fachwissen und entsprechende Kapazitäten verfügten. Der Kontakt zu der Firma P. GmbH & Co. KG sei über den Projektsteuerer der Vergabestelle zustande gekommen. Die Beigeladene sei der Vergabestelle über das bauleitende Architekturbüro vorgestellt worden. Die grundsätzliche Eignung der Beigeladenen habe sich aus der Durchführung und den erfolgreichen Abschluss eines Bauvorhabens vergleichbarer Größenordnung nur wenige Wochen zuvor ergeben. Mit diesem Unternehmen seien gute Erfahrungen gemacht worden.
Die Firmen T. GmbH sowie H. GmbH & Co. KG hätten sich jedoch nicht in der Lage gesehen, verlässliche Angebote abzugeben und das Vorhaben in der Frist zu beenden. Die Firma P. GmbH & Co. KG habe keine freien Kapazitäten gehabt und habe deshalb das Angebot nicht abgeben können. Da somit nur die Beigeladene ein Angebot abgegeben habe, sei nur dieses Unternehmen zu dem Vergabegespräch eingeladen worden.
Die Vergabestelle ist der Ansicht, dass im Übrigen keine Pflicht zur Verhandlung mit mehreren Unternehmen bestanden habe. Auch habe kein Anspruch der Antragstellerin auf Beteiligung bestanden.
Die Antragstellerin trägt in Erwiderung zu dem Vorbringen der Vergabestelle vor, dass sie bestreite, dass die Vergabestelle an vier ihr als geeignet bekannte Unternehmen herangetreten sei und diese Unternehmen in das Verfahren einbezogen habe. Die Vergabestelle habe nicht vorgetragen, wie sie die drei anderen Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert habe, welche Unterlagen diesen Unternehmen übermittelt worden seien und inwieweit dies unter Wahrung des Gleichheitsgrundsatzes, des Transparenzgebotes und des Wettbewerbsprinzips geschehen sei. Es werde weiter bestritten, dass das Herantreten an Unternehmen des bereits durchgeführten Vergabeverfahrens aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten abgelehnt habe werden müssen. Selbst nach § 3 a Abs. 6 Nr. 4 VOB/A 2009 wäre das Verhandlungsverfahren unter Aufrechterhaltung der vergaberechtlichen Vorschriften mit den bisherigen Bietern durchzuführen gewesen. Dies hätte das Verfahren beschleunigt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die im Verfahren gewechselten Schriftsätze der Beteiligten sowie auf die Vergabeakten, die der Vergabekammer vorliegen, verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet.
1. Die angerufene Vergabekammer ist für die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag gem. §§ 104 Abs. 1, 106 a GWB zuständig, da der ausgeschriebene Auftrag dem Land Rheinland-Pfalz zuzurechnen ist. Bei der Vergabestelle handelt es sich um einen Öffentlichen Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB. Die Vergabekammer schließt sich in Bezug auf die Auftraggebereigenschaft der Vergabestelle der Auffassung der Vergabekammer Nordbayern (Beschluss vom 23.01.2003, 320. VK-3194-47/02) an. Die Handwerkskammer ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen. Die Oberste Landesbehörde, das Ministerium für Wirtschaft, Verkehr, Landwirtschaft und Weinbau Rheinland-Pfalz, übt über ihre Leitung die Aufsicht aus und hat darüber zu wachen, dass Gesetz und Satzung beachtet werden und die übertragenen Aufgaben erfüllt werden. Die Vergabestelle unterliegt als Handwerkskammer dabei nicht nur einer bloßen Rechtsaufsicht durch die Oberste Landesbehörde, sondern darüber hinaus unterliegen Satzungsänderungen nach § 105 Abs. 1 Satz 2 HwO einem Genehmigungserfordernis, und es besteht für die Aufsichtsbehörde ebenfalls die Möglichkeit, die Vollversammlung bei einem Verstoß gegen Rechtsvorschriften nach § 115 Abs. 2 HwO aufzulösen (vgl. Zeiss in: jurisPK-VergR, 2. Auflage, VT 5 zu § 98 GWB). Diese weitergehenden Einstandsrechte begründen die notwendige Auftraggebereigenschaft sowie die Überprüfungskompetenz der Nachprüfungsbehörden. Diese Rechtsauffassung wird bestätigt durch die ausdrückliche Nennung der Handwerkskammern im Anhang III der Vergabekoordinierungsrichtlinie, in dem Öffentliche Auftraggeber in der Bundesrepublik Deutschland exemplarisch aufgeführt sind (vgl. zum Ganzen: VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 14.05.2009, VK 1-20/09).
2. Der Schwellenwert nach § 2 Nr. 3, 6 VgV in Verbindung mit der Verordnung (EG) Nr. 1177/2009 der Kommission vom 30. November 2009 wird überschritten. Die Gesamtbaumaßnahme überschreitet den Schwellenwert von 4.845.000 Euro. Bei den nach Kündigung des Vertrages mit der Antragstellerin verbliebenen Restarbeiten handelt es sich auch um eine dem ursprünglichen Gesamtauftrag zuzuordnende Leistung. Im Falle der Kündigung besteht bei der Suche nach einem geeigneten Bauunternehmer, der die Bauleistung vollendet, eine Ausschreibungspflicht nach GWB und VgV zumindest dann, soweit mit diesem Auftrag der Schwellenwert für ein Los des Gesamtvorhabens in Höhe von 1 Mio. Euro im Sinne des § 2 Nr. 6 VgV überschritten wird (vgl. Heindl, VergabeR 2002, 127, 129). Dies ist vorliegend der Fall. Die Antragstellerin hat vorgetragen, dass zum Zeitpunkt der Beauftragung der Beigeladenen die Errichtung des Erdgeschosses und der Obergeschosse noch ausgestanden habe. Dem ist die Vergabestelle nicht entgegengetreten. Ausweislich des Schreibens der Vergabestelle vom 8. Juli 2010, mit dem diese die Beigeladene mit der Ausführung des Auftrags beauftragte, betrug die Auftragssumme zum damaligen Zeitpunkt 2,4 Mio. Euro brutto. Selbst wenn der tatsächliche Wert des Auftrags, wie von der Vergabestelle in der mündlichen Verhandlung vom 04. Oktober 2010 behauptet, unter diesem Betrag gelegen haben sollte, ist vor dem Hintergrund der zu diesem Zeitpunkt noch zu erbringenden umfangreichen Arbeiten davon auszugehen, dass der Wert der Restarbeiten nicht weniger als 1 Mio. Euro betragen hat. Ein Vermerk der Vergabestelle (Anlage 2 zu dem Schreiben der Vergabestelle vom 27. August 2010) nennt dann auch als Wert der Restarbeiten einen Betrag von ca. 2 Mio. Euro. Ob der maßgebliche Schwellenwert auch dann als erreicht angesehen werden könnte, wenn der Wert der Restarbeiten weniger als 1 Mio. Euro betragen hätte und ob allein aus der Pflicht zur Ausschreibung des ursprünglichen Auftrags zugleich das
Erfordernis der Ausschreibung auch der Restarbeiten abzuleiten ist, muss deshalb nicht entschieden werden,
3. Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages steht nicht eine etwaige Verletzung der Rügeobliegenheit gem. § 107 Abs. 3 GWB entgegen. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB mit den Vorschriften zur Rügeobliegenheit ist gem. § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit eines Vertrages nach § 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB nicht anwendbar.
4. Weiterhin steht der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages vorliegend auch nicht § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB entgegen, wonach ein wirksam erteilter Zuschlag nicht aufgehoben werden kann. § 101 b GWB sieht nach Inkrafttreten des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes vom 20. April 2009 jetzt gerade vor, dass ein Unternehmen unter bestimmten Voraussetzungen die Unwirksamkeit eines von der Vergabestelle geschlossenen Vertrages vor der Vergabekammer geltend machen kann. Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages kann deshalb vorliegend nicht mit dem Argument verneint werden, dass schon der Zuschlag erteilt worden sei.
5. Die Antragstellerin ist auch gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Antragsbefugt ist danach ein Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Es ist erforderlich, dass der Antragsteller schlüssig darlegt, dass und welche vergaberechtliche Vorschrift verletzt worden sein soll und dass er ohne diese Rechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags hätte, so dass der behauptete eingetretene oder drohende Schaden auf diesen Vergaberechtsverstoß zurückzuführen ist (OLG Koblenz, Beschluss vom 08.12.2008, 1 Verg 4/08). Die Antragstellerin hat vorgetragen, dass ihr durch die Vergabe des Restauftrags an die Beigeladene ohne Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens die Möglichkeit genommen worden sei, ihrerseits den Zuschlag für die Arbeiten zu erhalten. Dabei hat sie dargelegt, dass die Voraussetzungen des § 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB erfüllt seien. Wenn tatsächlich die Voraussetzungen dieser Vorschrift gegeben wären, wäre der mit der Beigeladenen geschlossene Vertrag unwirksam und die Antragstellerin hätte grundsätzlich die Möglichkeit, sich an einer eventuellen neuen Ausschreibung zu beteiligen und den Zuschlag zu erhalten. Die Vereitelung einer Chance auf Zuschlagserteilung kann als Schaden zu sehen sein (vgl. Summa in: jurisPK-VergR, 2. Auflage, § 107 GWB Rdn. 66). Vor diesem Hintergrund steht der
Möglichkeit eines Schadenseintritts auch nicht entgegen, dass die Antragstellerin im Falle, dass die Kündigung des ursprünglichen Vertrages nicht berechtigt gewesen sein sollte, Vergütung gem. § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B von der Vergabestelle verlangen könnte. An dem Verlust der Chance auf Erteilung des Zuschlags im Falle einer neuen Ausschreibung würde dies nichts ändern.
6. Gegen die Antragsbefugnis spricht in vorliegendem Fall auch nicht, dass die Antragstellerin hinsichtlich der Restarbeiten kein Angebot erstellt hat. Auch der Auftragnehmer, dem gekündigt worden ist, ist in der Regel weiterhin an der Auftragsvergabe interessiert. Hinsichtlich der Darlegung einer Rechtsverletzung genügt die schlüssige Behauptung der Antragstellerin wie in vorliegendem Fall, dass der Auftrag über die Restarbeiten erneut hätte ausgeschrieben und dass sie daran hätte beteiligt werden müssen. Ein Angebot des Unternehmens über die Restarbeiten ist unter diesen Umständen entbehrlich (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.02.2009, Vll-Verg 65/08).
7. Der Antragsbefugnis und einem möglichen Schaden steht auch die Argumentation der Vergabestelle, dass sich die Antragstellerin als ungeeignet für die Erbringung der Arbeiten erwiesen habe, nicht entgegen. Der Vergabestelle ist zuzugeben, dass die Prüfung der Eignung eines Unternehmens durch einen Auftraggeber nur einer eingeschränkten Prüfung durch die Nachprüfungsinstanzen unterliegt. Diese können grundsätzlich nur die Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums der Vergabestelle überprüfen. Richtig ist auch, dass grundsätzlich die Vergabestelle bei der Eignungsprüfung auf Erfahrungen zurückgreifen kann, die sie mit dem Unternehmen bei der Abwicklung eines früheren Auftrags gemacht hat, insbesondere dann, wenn sich daraus vertragliche Verfehlungen ergeben haben (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.02.2009, Vll-Verg 65/08). Anders als in der von der Vergabestelle hierzu zitierten Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 04.02.2009 (Vll-Verg 65/08) ist es vorliegend jedoch gerade zwischen den Parteien streitig, ob die zwischen der Antragstellerin und der Vergabestelle während der Ausführung des ursprünglichen Auftrags entstandenen Differenzen auf die fehlende Eignung der Antragstellerin zurückzuführen sind, oder ob vielmehr das Verhalten der Vergabestelle selbst ursächlich für die Probleme gewesen ist. Ohne die Durchführung einer umfangreichen Beweisaufnahme ist es zum gegenwärtigen Zeitpunkt überhaupt nicht möglich, eine abschließende Entscheidung zu der Frage zu treffen, ob die Einschätzung der Vergabestelle, dass sich die Antragstellerin als ungeeignet zur Durchführung des Auftrags erwiesen habe, zu beanstanden ist oder nicht.
8. Zu beachten ist weiter, dass selbst in dem Fall, dass die Antragstellerin ungeeignet zur Erbringung der ursprünglichen Arbeiten gewesen sein sollte, damit nicht ausgeschlossen ist, dass sie bis zur Vergabe eines erneuten Auftrags nach Durchführung eines erneuten Vergabeverfahrens Maßnahmen ergreifen könnte, die ihre Geeignetheit herstellen, beispielsweise durch die Einstellung neuer Mitarbeiter. Vor diesem Hintergrund ist es zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht möglich zu sagen, dass die Antragstellerin definitiv und unter keinen Umständen geeignet wäre, die Restbauarbeiten nach Durchführung eines erneuten Vergabeverfahrens zu erbringen. Alles andere wäre derzeit reine Spekulation und würde den Anforderungen an ein faires und auf die Gleichbehandlung der Bieter zielenden Vergabeverfahrens nicht gerecht,
9. Letztlich steht der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags auch nicht die Frist des §101 b Abs. 2 GWB entgegen. Gem. § 101 b Abs. 2 S. 1 GWB kann die Unwirksamkeit des Vertrages nur festgestellt werden, wenn sie in einem Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Verstoßes geltend gemacht worden ist. Der Antragstellerin kann nicht widerlegt werden, dass sie erst am 14. Juli 2010 durch den Anruf eines Lieferanten erfahren hat, dass eine andere Firma eine Materialanfrage für das Bauvorhaben gestellt hat und die Antragstellerin erst daraus die Vermutung herleiten konnte, dass die Leistung ohne Ausschreibung an einen anderen vergeben worden ist. Dadurch, dass der Nachprüfungsantrag am 12. August 2010 bei der Vergabekammer eingegangen ist, wurde insofern die Frist des § 101 b Abs. 2 GWB gewahrt. Der Zeitpunkt der Einreichung des Nachprüfungsantrags liegt auch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss, sodass diese weitere nach § 101 b Abs. 2 S. 1 GWB zu beachtende Frist ebenfalls gewahrt wurde.
10. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Der zwischen der Vergabestelle und der Beigeladenen geschlossene Vertrag über die Erbringung der Restbauarbeiten hinsichtlich des verfahrensgegenständlichen Loses ist gem. § 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB von Anfang an unwirksam, da die Vergabestelle einen öffentlichen Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen erteilt hat, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen und ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet wäre. Es ist von einer unzulässigen Direktvergabe an die Beigeladene auszugehen. Die Vergabestelle konnte sich vorliegend nicht auf die Ausnahmevorschrift des § 3 a Abs. 6 Nr. 4 VOB/A 2009, wonach unter bestimmten Voraussetzungen ein Verhandlungsverfahren ohne Öffentliche Bekanntmachung zulässig sein kann, berufen.
11. Die erste Voraussetzung des § 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB - dass ein öffentlicher Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen erteilt wurde, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen - ist vorliegend erfüllt. Zunächst ist festzustellen, dass die Reichweite des § 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB bislang in Rechtsprechung und Literatur nicht eindeutig geklärt ist. So wird beispielsweise argumentiert, dass allein die Tatsache, dass der Auftraggeber "andere Unternehmen am Vergabeverfahren beteiligt" hat, den Vorwurf der de-facto-Vergabe nicht entfallen lassen könne. Auch bei einer derartigen Beteiligung liege ein Verstoß des Auftraggebers gegen das Verbot der de-facto-Vergabe vor, wenn er den Kreis der Unternehmen, aus denen er den Auftragnehmer ausgesucht hat, unter Missachtung von Vergaberegeln bestimmt habe (König in: Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 2. Auflage, § 101 b Rdn. 3). Es wird die Meinung vertreten, dass es den unionsrechtlichen Vorgaben widersprechen würde, von einem ungültigen Vertrag wegen einer unzulässigen Direktvergabe des Auftrags nur in den Fällen auszugehen, in denen überhaupt kein Wettbewerb um den Auftrag stattgefunden habe. Eine freihändige Vergabe im Sinne der Richtlinie umfasse alle Auftragsvergaben ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der EU. Nach Artikel 2 d Abs. 1 a) der geänderten Rechtsmitteirichtlinie hätten die Mitgliedstaaten dafür Sorge zu tragen, dass ein Vertrag unwirksam sei, falls der Öffentliche Auftraggeber einen solchen ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der EU vergeben habe (Hattig in: Hattig/Maibaum, Praxiskommentar Kartellvergaberecht, § 101 b GWB Rdn. 18). Eine rechtswidrige freihändige Vergabe solle so nach einer Ansicht sogar dann vorliegen, wenn der Auftraggeber den Auftrag lediglich national, trotz Vorliegen der Voraussetzung einer EU-weiten Ausschreibung jedoch nicht EU-weit ausgeschrieben habe. Auch dann liege eine unzulässige "Nichtbeteiligung" anderer Unternehmen im Sinne der Vorschrift vor (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 21.10.2009, 1 VK 51/09; Hattig in: Hattig/Maibaum, Praxiskommentar Kartellvergaberecht, § 101 b GWB Rdn. 18).
12. Vor dem Hintergrund, dass § 101 b GWB als Ausnahmevorschrift zu dem Grundsatz, dass Vergabekammern nach Erteilung des Zuschlags nicht mehr angerufen werden können, konzipiert wurde, spricht jedoch einiges dafür, dass § 101 b GWB nicht zu extensiv ausgelegt werden sollte. Wo genau die Grenzen der Vorschrift sind, bedarf allerdings vorliegend keiner abschließenden Entscheidung. Sanktioniert werden soll mit § 101 b GWB zumindest, dass eine Vergabe außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens direkt an ein Unternehmen erfolgt ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.04.2010, Vll-Verg 55/09; Zeiss in: jurisPK-VergR (online), Stand: 07.05.2009, § 101 b GWB Rdn. 7 und 12). Vorliegend hat kein förmliches Vergabeverfahren stattgefunden. Verhandelt wurde vielmehr nur mit einem Unternehmen, so dass die erste Voraussetzung des § 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB gegeben ist. Die Vergabestelle hat kein förmliches Vergabeverfahren eingeleitet, sondern ausweislich der vorgelegten Unterlagen lediglich vier Unternehmen telefonisch kontaktiert und erfragt, ob diese bereit wären, die Restarbeiten zu erbringen. Zwei der Unternehmen hätten sich nach Darstellung der Vergabestelle nicht in der Lage gesehen, verlässliche Angebote abzugeben und das Vorhaben in der Frist zu beenden. Ein weiteres Unternehmen habe keine freien Kapazitäten gehabt und deshalb auch ein Angebot nicht habe abgeben können. Letztendlich wurden Verhandlungen nur mit der Beigeladenen geführt. Die Anfrage bei den anderen Unternehmen erfolgte nur telefonisch, ein Leistungsverzeichnis wurde nicht übersandt. Aus diesen Gründen kann man nicht davon sprechen, dass diese Unternehmen an einem Vergabeverfahren beteiligt wurden. Die Vorgehensweise der Vergabestelle glich eher einer bloßen Markterkundung als der Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens. Auffällig ist auch, dass die Vergabestelle auch nach ihrem eigenen Vortrag nicht an die Bieter in der ursprünglichen Ausschreibung herangetreten ist, sondern vielmehr vier Unternehmen für die telefonische Anfrage ausgewählt hat, die ihr auf sonstige Weise bekannt gewesen sind. Vor diesem Hintergrund kann man nicht von der Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens sprechen. Eine Vergabeakte im vergaberechtlichen Sinne wurde im Übrigen auch nicht geführt.
13. Auch die zweite Voraussetzung des § 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB wonach die Vergabe unmittelbar an ein Unternehmen ohne Beteiligung anderer Unternehmen am Vergabeverfahren nicht aufgrund Gesetzes gestattet sein darf, ist erfüllt. Eine Gestattung aufgrund Gesetzes liegt nicht vor. Die Voraussetzungen der von der Vergabestelle geltend gemachte Ausnahmevorschrift des § 3 a Abs. 6 Nr. 4 VOB/A 2009, wonach das Verhandlungsverfahren ohne Öffentliche Vergabebekanntmachung zulässig ist, wenn wegen der Dringlichkeit der Leistung aus zwingenden Gründen in Folge von Ereignissen, die der Auftraggeber nicht verursacht hat und nicht voraussehen konnte, die in § 10 a Abs. 1, 2 und 3 vorgeschriebene Fristen nicht eingehalten werden können, liegen nicht vor.
14. Die Erbringung der verfahrensgegenständlichen Leistung ist bereits nicht derart dringlich im Sinne des § 3 a Abs. 6 Nr. 4 VOB/A 2009, dass die in § 10 a Abs. 1, 2 und 3 VOB/A 2009 vorgeschriebene Fristen nicht eingehalten werden könnten. Das Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung kann gerechtfertigt sein, wenn bedeutende Rechtsgüter unmittelbar gefährdet sind (vgl. Müller-Wrede in:
Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 17. Auflage, § 3 a VOB/A Rdn. 49; Dippel in: jurisPK-VergR, 2. Auflage, § 3 a VOB/A Rdn. 64). Ein Beispiel dafür wäre die Absicherung von flutwasserunterspülten Fundamenten zur weiteren Schadensverhinderung und die Wiederherstellung von zwingend notwendigen Infrastruktureinrichtungen (Dippel in: jurisPK-VergR, 2. Auflage, § 3 a VOB/A Rdn. 64). Es soll eine Beschränkung der Ausnahmevorschrift auf Gefahrensituationen und Katastrophenfälle erfolgen. Für den Fall einer Flutkatastrophe soll die Ausnahmevorschrift nur für den Zeitraum der akuten Katastrophe und deren unmittelbare Bekämpfung und akute Folgenbeseitigung gelten (vgl. VK Sachsen, Beschluss vom 07.04.2004, 1/SVK/023-04). Nach der Spruchpraxis der Vergabekammern kann ein derartiger dringender Grund auch in einem Fall vorliegen, indem durch eine Verzögerung von Baumaßnahmen zu Beginn des Winters der ohnehin knappe Zeitplan einer Gartenschau in einem Maße verengt würde, dass eine Fertigstellung im vorgesehenen Zeitraum ausgeschlossen wäre und daher schon aufgrund der Fördervorgaben die Gartenschau aufgegeben werden müsse (vgl. VK Arnsberg, Beschluss vom 28.10.2008, VK 24/08). Die vorliegende Situation ist bereits mit diesen Fällen nicht vergleichbar. Eine unmittelbare Gefährdung bedeutender Rechtsgüter ist nicht erkennbar. Auch wenn der Vergabestelle zuzugeben ist, dass für sie ein großer Schaden im Falle einer verspäteten Fertigstellung des Bauwerks abzusehen ist, ist nicht erkennbar, dass bei einer Verzögerung der Fertigstellung der das verfahrensgegenständliche Los umfassenden Arbeiten das Vorhaben insgesamt gefährdet wäre. Bei einer Baumaßnahme, die sich über mehrere Monate Ausführungszeitraum hinzieht, wie in vorliegendem Fall, wird ein Verhandlungsverfahren wegen Dringlichkeit grundsätzlich nur schwer begründbar sein (vgl. Heindl, VergabeR 2002, 127, 130). Einen langfristigen Vertrag aus einer punktuellen Engpasslage ohne vorherige Bekanntmachung an zumeist lokale Anbieter zu vergeben, sprengt den Ausnahmetatbestand der Vorschrift (Kulartz in: Ku-lartz/Marx/Portz/Prieß, VOB/A, §3 a Rdn. 126). Aus diesen Gründen spricht sehr viel dafür, dass die Ausnahmevorschrift des § 3 a Abs. 6 Nr. 4 VOB/A 2009 vorliegend bereits vom Grundsatz her nicht angewandt werden kann.
15. Selbst wenn man dies außer Acht lässt, ist nicht ersichtlich, wieso zum Zeitpunkt der Kündigung des ursprünglichen Auftrags die Durchführung eines Nichtoffenen Verfahrens unter Beachtung der Fristen des § 10 a VOB/A 2009 der Fertigstellung des Rohbaus vor Einbruch des Winters entgegengestanden hätte. Die Einhaltung der Fristen für die nach der Hierarchie vorrangig durchzuführenden Offenen und Nichtoffenen Verfahren und das Verhandlungsverfahren nach öffentlicher Bekanntmachung darf nicht möglich sein (Dippel in: jurisPK-VergR, 2. Auflage, § 3 a
VOB/A Rdn. 64). Weiter steht § 3 a Abs. 6 Nr. 4 VOB/A 2009 in einem Stufenverhältnis zu den fristverkürzenden Vorschriften des § 10 a VOB/A 2009. Das beschleunigte Verfahren des § 10 a VOB/A 2009 ist als milderes Mittel in die Abwägung einzubeziehen (Müller-Wrede in: Ingenstau/Korbion, VOB/A-Kommentar, 17. Auflage, § 3 a VOB/A Rdn. 48-49). Zu beachten ist, dass eine Einhaltung auch der verkürzten Frist nicht mehr möglich sein darf, da auch eine Veröffentlichung mit verkürzten Fristen dem Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung vorgeht (Weyand, ibr-online, Stand: 18.03.2010, § 3 a VOB/A Rdn. 3662). Bei Durchführung eines Nichtoffenen Verfahrens gem. § 10 a Abs. 2 Nr. 3 VOB/A 2009 und unter Berücksichtigung der verkürzten Fristen gem. § 10 a Abs. 2 Nr. 4 VOB/A 2009 hätten die Arbeiten voraussichtlich bereits nur wenige Tage nach dem zwischen der Vergabestelle und der Beigeladenen vereinbarten Arbeitsbeginn, dem 26. Juli 2010, beginnen können.
16. Nach § 10 a Abs. 2 Nr. 4 VOB/A 2009 ist es bei Vorliegen von Dringlichkeit, auf dies sich die Vergabestelle berufen hatte, möglich, die Frist für die Einreichung der Teilnahmeanträge bei elektronischer Bekanntmachung auf 10 Kalendertage und die Frist für die Einreichung der Angebote auf ebenfalls 10 Kalendertage zu verkürzen. Wenn man berücksichtigt, dass die Vergabestelle bereits Ende Juni 2010 die Ausschreibung hätte vorbereiten können und auch unter Beachtung der „Stillhaltefrist" des § 101 a GWB von 10 Kalendertagen nach Versendung der Vorabinformation, hätte der Zuschlag voraussichtlich bereits Anfang August 2010 erteilt werden können. Die Vergabestelle hätte in der Ausschreibung eine kurze Frist zwischen Zuschlagserteilung und Beginn der Arbeiten vorsehen können, selbst wenn dies die Angebote verteuert hätte. In dem Fall, dass tatsächlich die Ursachen der Kündigung des ursprünglichen Auftrags bei der Antragstellerin liegen, hätte die Vergabestelle versuchen können, die Mehrkosten als Schadenersatz gegenüber der Antragstellerin geltend zu machen. Die Arbeiten hätten so nur unwesentlich später als am 26. Juli 2010 beginnen können. Denkbar wäre es dann zwar, dass die Arbeiten nicht bereits - wie von der Beigeladenen zugesagt - am 19. November 2010, sondern möglicherweise erst Anfang Dezember 2010 hätten beendet werden könnten. Dass dadurch die Fertigstellung der Rohbauarbeiten noch vor der Winterpause hätte vereitelt werden könnten, ist aber unwahrscheinlich. Die Vergabestelle hat weder substantiiert vorgetragen noch in einem Vergabevermerk in ausreichender Weise dargelegt, dass die verkürzten Fristen des § 10 a VOB/A 2009 nicht hätten eingehalten werden konnten. Stattdessen hat sie die am stärksten wettbewerbsbeschränkende Variante gewählt, nämlich das Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung. Die im Vergleich zu einem zügig durchgeführten
Nichtoffenen Verfahren weitere Zeitersparnis einer Vergabe per Verhandlungsverfahren rechtfertigt ein solches in der Regel nicht (vgl, Terner, VergabeR 2003, 136, 140).
17. Da bereits mangels Dringlichkeit die Anwendbarkeit des § 3 a Abs. 6 Nr. 4 VOB/A 2009 ausscheidet, kommt es auch nicht mehr auf die Frage an, ob die (unterstellte) Dringlichkeit der Leistung aus zwingenden Gründen in Folge von Ereignissen, die der Auftraggeber nicht verursacht hat und nicht voraussehen konnte, bestanden hat. Für die Annahme der Verursachung in diesem Sinne ist nicht unbedingt Verschulden erforderlich. Es ist vielmehr an eine Abgrenzung nach Risikosphären zu denken (Müller-Wrede in: Ingenstau/Korbion, VOB/A-Kommentar, 17. Auflage, § 3 a VOB/A Rdn. 48). Es geht nicht um Fragen der Vorwerfbarkeit, sondern darum, ob die die Dringlichkeit auslösenden Umstände in der Sphäre des Auftraggebers begründet sind oder nicht (Weyand, ibr-online, Stand: 18.03.2010, § 3 a VOB/A Rdn. 3663). Dies vorausgeschickt ist festzuhalten, dass die Ursachen für die von der Vergabestelle behauptete Dringlichkeit zumindest teilweise in deren eigener Sphäre entstanden ist. Schließlich hatte die Vergabestelle versehentlich die Menge des zu verbauenden Stahls statt mit 550 Tonnen mit lediglich 55 Tonnen angegeben. Der Umgang mit der dann höheren Stahlmenge war zumindest teilweise die Ursache für das Entstehen von Differenzen zwischen der Antragstellerin und der Vergabestelle. Zu beachten ist, dass eine geänderte Stahlmenge nicht nur Auswirkungen auf den Preis, sondern auch auf die Bauzeit haben kann. Zu beachten ist weiter, dass die Vergabestelle unstreitig noch vor der ursprünglichen Auftragserteilung Kenntnis von den fehlerhaften Stahlmengen hatte. Trotzdem wurde der Zuschlag wie geplant erteilt, ohne zuvor den Bietern die Möglichkeit zu geben, ihre Angebote an die geänderten Vorgaben anzupassen und so potentielle Konfliktursachen von vornherein auszuschließen.
18. Aus diesen Gründen ist gem. § 101 Abs. 1 Nr. 2 GWB der zwischen der Vergabestelle und der Beigeladenen geschlossene Vertrag von Anfang an unwirksam.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1, Absatz 4 GWB.
Für die Kostenentscheidung ist zu berücksichtigen, dass hinsichtlich der Beurteilung des Obsiegens und Unterliegens darauf abzustellen ist, ob die Beteiligten das mit ihrem jeweiligen Antrag verfolgte Verfahrensziel erreicht haben (vgl. Brauer in: Kulartz, Kus/Portz, Kommentar zum GWB Vergaberecht, 2. Auflage, § 128 Rdn. 16). Zu beachten ist auch, dass sich die Kostentragungspflicht nicht schematisch an den im Nachprüfungsverfahren gestellten Anträgen zu orientieren hat, denn die Vergabekammer ist gemäß § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB an die Anträge nicht gebunden (Noelle in; Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 2. Aufl. 2005, Rdnr. 1396 zu § 128 GWB). Vor diesem Hintergrund muss in die Entscheidung einfließen, dass die Antragstellerin zwar in der Hauptsache obsiegt hat, jedoch nicht mit ihrem Eilantrag auf Erlass vorläufiger Maßnahmen gem. § 115 Abs. 3 GWB erfolgreich war.
Die Beigeladene trägt ihre Kosten selbst, da sie sich nicht mit eigenen Sachanträgen am Verfahren vor der Vergabekammer beteiligt hat (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 02.11.2004, WVerg 0011/04; OLG Thüringen, Beschluss vom 04.04.2003, 6 Verg 4/03).
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig, da die Bearbeitung der einschlägigen Rechtsfragen in einem Nachprüfungsverfahren von einem Bieter nicht erwartet werden kann.
Auch war die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Vergabestelle im konkreten Fall ausnahmsweise notwendig. Ob die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten auf Seiten der Vergabestelle notwendig war, ist bezogen auf den Zeitpunkt der Vollmachtserteilung aus einer ex ante Sicht zu beurteilen. Abzustellen ist darauf, ob ein verständiger Beteiligter unter Beachtung seiner Pflicht, die Kosten so gering wie möglich zu halten, die Beauftragung eines Bevollmächtigten für notwendig erachten durfte (OLG Koblenz, Beschluss vom 12.6.2009, 1 Verg 4/09 und 1 Verg 5/09). Wie jeder Amtsträger die zur Führung seines Amtes notwendigen Rechtskenntnisse haben oder sich verschaffen muss (BGH, MDR 2000, 383), ist von einer Vergabestelle zu erwarten, dass ihre Mitarbeiter die maßgeblichen Rechtsvorschriften kennen, die mit einer Auftragsvergabe verbundenen Rechtsfragen auch schwieriger Art beantworten können sowie in der Lage sind, ihren Standpunkt in dem vom Amtsermittlungsgrundsatz geprägten Verfahren vor der Vergabekammer zu vertreten (st. Rspr. OLG Koblenz, vgl. nur Beschluss vom 12.06.2009, 1 Verg 5/09; Beschluss vom 21.09.2000, 1 Verg . 3/00).
Allerdings ist es damit nicht ausgeschlossen, dass in einem Verfahren, in dem ungewöhnlich umfangreiche oder komplizierte Sachverhalte zur Prüfung anstehen, die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts ausnahmsweise notwendig sein kann (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 21.9.2000, 1 Verg 3/00). Vorliegend handelt es sich um einen Fall, in dem aufgrund der besonderen Umstände ausnahmsweise die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Vergabestelle notwendig gewesen ist. § 101 b GWB, auf dessen Voraussetzungen es vorliegend ankam, wurde erst durch die Vergaberechtsreform 2009 eingeführt. Zu dieser Vorschrift gibt es bislang noch keine gefestigte Rechtsprechung. Auch wurde ein Eilantrag auf Anordnung vorläufiger Maßnahmen gem. § 115 Abs. 3 GWB gestellt. Weiterhin waren in dem Nachprüfungsverfahren schwierige Zulässigkeitsfragen relevant. Es kann von einem Mitarbeiter einer Vergabestelle nicht erwartet werden, dass er mit diesen Fragen vertraut ist. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten war vor diesem Hintergrund berechtigt.
IV.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Koblenz, Stresemannstraße 1, 56068 Koblenz, einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung beinhalten, Inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 104 Abs. 1, 106 a GWB zuständig, da der ausgeschriebene Auftrag dem Land Rheinland-Pfalz zuzurechnen ist. Bei der Vergabestelle handelt es sich um einen Öffentlichen Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB
§ 101 b GWB
§ 98 GWB
§ 107 GWB
§ 3 a VOB/A
§ 10 a VOB/A
§ 101 a GWB
§ 128 GWB
§ 115 Abs. 3 GWB
§ 117 Abs. 1 GWB
§ 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB
§ 113 Abs. 1 GWB
§ 101 b Abs. 2 GWB
§ 3 a Abs. 6 Nr. 4 VOB/A
§ 10 a Abs. 1 VOB/A
§ 105 Abs. 1 Satz 2 HwO
§ 115 Abs. 2 HwO
§ 2 Nr. 3, 6 VgV
§ 2 Nr. 6 VgV
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 2 GWB
§ 114 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B
§ 101 b Abs. 2 S. 1 GWB
§ 10 a Abs. 1, 2 und 3 VOB/A
§ 10 a Abs. 2 Nr. 3 VOB/A
§ 10 a Abs. 2 Nr. 4 VOB/A
§ 101 Abs. 1 Nr. 2 GWB
§ 128 Abs. 3 Satz 1, Absatz 4 GWB
§ 114 Abs. 1 Satz 2 GWB

Zitierte Entscheidungen: MDR 2000, 383
1 Verg 4/08
1 VK 51/09
6 Verg 4/03
1 Verg 4/09
1 Verg 5/09
1 Verg 3/00