Verwaltungsgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-11-02, Aktenzeichen 3 K 1641/11

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung der Klage im Verfahren 3 K 1640/11 wird hinsichtlich Nr. 2 der Verfügung des Regierungspräsidiums ... vom 20.07.2011 wiederhergestellt sowie bezüglich Nr. 7 - soweit sich die Androhung des Zwangsgeldes auf Nr. 2 der Verfügung vom 20.07.2011 bezieht - und Nr. 8 angeordnet.
Im Übrigen wird der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abgelehnt.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Soweit der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes Erfolg hat, wird dem Antragsteller Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung bewilligt und Rechtsanwältin ... zu den Bedingungen eines im Bezirk des Verwaltungsgerichts Freiburg niedergelassenen Rechtsanwalts beigeordnet. Der weitergehende Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt.
Der Streitwert wird auf 65.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
1
Mit Beschluss vom 01.05.2009 (257 IN 24/09) eröffnete das AG Dortmund das Insolvenzverfahren über das Vermögen der ... GmbH, die in ..., Ortsteil ... ein nach § 4 BImSchG i.V.m. § 1 4. BImschV, Anhang Nr. 3.4, Spalte 1 genehmigungsbedürftiges Aluminiumschmelzwerk betrieb, und bestellte gleichzeitig den Antragsteller zum Insolvenzverwalter.
2
Mit e-mail vom 02.08.2010 informierte der Produktionsleiter der ... GmbH, der auch die Produktion der ... GmbH betreute, das Regierungspräsidium ... darüber, dass die Produktion der ... GmbH zum 31.07.2010 „ zunächst gestoppt“ worden sei.
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Nach wiederholter Aufforderung teilte der Antragsteller dem Regierungspräsidium ... mit Schreiben vom 15.12.2010 mit, an Abfällen lagerten auf dem Betriebsgrundstück der ... GmbH ca. 300 to Salzschlacke und ca. 150 to Filterstäube, die ordnungsgemäß in sogenannten BigBags verpackt seien. Den erbetenen Termin für eine Ortsbesichtigung werde der Immissionsschutzbeauftragte der ... GmbH mit dem Regierungspräsidium ... vereinbaren.
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Am 22.12.2010 (Schreiben vom 16.12.2010) zeigte der Antragsteller gegenüber dem AG Dortmund gemäß § 208 Abs. 1 InsO die Masseunzulänglichkeit an. Darüber setzte er das Regierungspräsidium ... mit e-mail vom 17.05.2011 in Kenntnis, nachdem er zuvor erneut aufgefordert worden war, mitzuteilen, welche Abfälle sich auf dem Betriebsgelände der ... GmbH befänden, und einen Ortstermin zu vereinbaren.
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Im Ortstermin am 01.06.2011 (Teilnehmer: Mitarbeiter des Regierungspräsidiums ... und der Immissionsschutzbeauftragte) wurde festgestellt, dass der Betrieb der Aluminiumschmelzanlage eingestellt worden war und eine kurzfristige Wiederinbetriebnahme wegen der durchgeführten Demontagearbeiten und des schlechten baulichen Zustands (u.a. im Frühjahr 2011 eingestürzter Kamin, der das Dach durchschlagen hat) nicht möglich ist. In der Schmelzhalle befanden sich ca. 500 - 1000 to Aluminiumsalzschlacke, ca. 50 to Filterstaub in BigBags und etwa 15 to Ofenausbruch. In der Spänehalle wurden ca. 100 to Filterstaub in BigBags vorgefunden. Folgende Sofortmaßnahmen sollten unverzüglich durchgeführt werden: Verschließen sämtlicher Zugänge (Türen und Tore) zu den Hallen, Benennung eines Verantwortlichen vor Ort für die Verwaltung der Hallen- und Raumschlüssel und Umlagerung der Filterstaub-BigBags aus der Schmelz- in die Spänehalle.
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Im Schreiben vom 18.07.2011 an das AG Dortmund führte der Antragsteller aus, der Immissionsschutzbeauftragte habe bestätigt, dass die Sofortmaßnahmen bereits am 10.06.2011 umgesetzt worden seien. Verantwortlicher für die Schlüssel zu den einzelnen Hallen und Räumen sei Herr ... von der Fa. ... GmbH, die ihr Betriebsgelände unmittelbar neben dem der Gemeinschuldnerin habe. Die aus Sicht des Regierungspräsidiums ... unmittelbar drohenden Gefahren seien damit abgewendet. Die Klärung der Frage, ob die Insolvenzmasse trotz der Anzeige der Masseunzulänglichkeit zur Beseitigung der Altlasten herangezogen werden könne, werde voraussichtlich längere Zeit in Anspruch nehmen.
7
Mit der streitigen Verfügung vom 20.07.2011 ordnete das Regierungspräsidium ... gegenüber dem Antragsteller an, die mit Filterstaub gefüllten BigBags in der Schmelzhalle bis spätestens 20.08.2011 einer ordnungsgemäßen Lagerung zuzuführen - vorzugsweise in der Spänehalle (1.). Die in der Schmelzhalle lagernde Aluminiumsalzschlacke, der dort gelagerte Ofenausbruch sowie die BigBags mit den Filterstäuben (die sich bereits in der Spänehalle befunden haben sowie die gemäß Nr. 1 nach dorthin umgelagerten) seien bis spätestens 31.12.2011 ohne Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit zu beseitigen und dem Regierungspräsidium sei bis zu diesem Zeitpunkt eine Bestätigung darüber zu überlassen (2.). Außerdem müsse der Antragsteller bis spätestens 20.08.2011 das Betriebsgebäude (Schmelz- und Spänehalle) gegen unbefugten Zutritt sichern (3.) und dem Regierungspräsidium ... einen im Notfall schnell erreichbaren Verantwortlichen vor Ort für die Verwaltung der Schlüssel benennen (4.). Hinsichtlich der Nr. 1 bis 4 der streitigen Verfügung wurde der Sofortvollzug angeordnet (5.). Außerdem drohte das Regierungspräsidium dem Antragsteller bezüglich Nr. 1 der Verfügung die Ersatzvornahme (6.) und hinsichtlich Nr. 2 bis 4 ein Zwangsgeld in Höhe von jeweils 1000 EUR an (7.). In Nr. 8 setzte es eine Gebühr in Höhe von 528 EUR fest.
8
Am 24.08.2011 hat der Antragsteller gegen die ihm am 26.07.2011 zugestellte Verfügung im Verfahren 3 K 1640/11 verwaltungsgerichtliche Klage erhoben. II.
Am 24.08.2011 hat der Antragsteller gegen die ihm am 26.07.2011 zugestellte Verfügung im Verfahren 3 K 1640/11 verwaltungsgerichtliche Klage erhoben.

Entscheidungsgründe:
9
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist bereits unzulässig, soweit der Antragsteller die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Anordnungen unter Nrn. 1, 3 und 4 der streitigen Verfügung begehrt bzw. deren Anordnung gegen die korrespondierenden Zwangsmittelandrohungen unter Nrn. 6 und 7. Es fehlt am Rechtsschutzbedürfnis. Eine Vollziehung dieser Anordnungen bzw. eine Festsetzung der angedrohten Zwangsmittel hat der Antragsteller nicht zu befürchten, da er die geforderten Maßnahmen bereits - vor Erlass der streitigen Verfügung - umgesetzt hat. Die Ausführungen des Regierungspräsidiums ..., die entsprechenden Anordnungen wären überhaupt nicht erlassen worden, wenn man davon Kenntnis gehabt hätte, verdeutlichen, dass auch die Verwaltung eine zwangsweise Durchsetzung nicht (mehr) beabsichtigt. Ein schutzwürdiges Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung der von ihm erhobenen Klage ist unter diesen Umständen nicht mehr gegeben (vgl. dazu Kopp/Schenke, VwGO, Komm., 17. Aufl., 2011, RN 136 zu § 80). Ob die entsprechenden Anordnungen einschließlich der Androhung von Zwangsmitteln rechtmäßig sind, obwohl der Antragsteller ihnen bereits vor ihrem Erlass nachgekommen war, kann unter diesen Umständen der Klärung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Zutreffend ist zwar das Argument des Antragstellers, die Gebührenfestsetzung in Nr. 8 der streitigen Verfügung sei auch im Hinblick auf diese Anordnungen erfolgt. Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Gebührenfestsetzung kann jedoch auch dann angeordnet werden, wenn die Klage gegen diese Anordnungen, die Nrn. 1, 3 und 4 der streitigen Verfügung, keine aufschiebende Wirkung hat.
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Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen Nr. 2 der Verfügung vom 20.07.2011 ist gemäß §§ 80 Abs. 5 Satz 1 zweite Alt., 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO statthaft und auch sonst zulässig.
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Der Antrag ist auch begründet.
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Entgegen der Auffassung des Antragstellers hat das Regierungspräsidium ... allerdings die Anordnung des Sofortvollzugs bezüglich Nr. 2 der Verfügung vom 20.07.2011 gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ordnungsgemäß schriftlich begründet. Die Begründung ist auch nicht lediglich formelhaft, sondern auf den konkreten Fall abgestellt. Das Regierungspräsidium ... führt dazu aus, wegen der gegebenen Gefahrenlage (Gefährlichkeit der Filterstäube und der Salzschlacke) könne die Durchsetzung der Anordnung nicht bis zur Entscheidung in der Hauptsache zurückgestellt werden.
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Auch in der Sache besteht ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Durchsetzung von Nr. 2 der streitigen Verfügung (vgl. zu diesem Erfordernis Kopp/Schenke, VwGO, Komm., 17. Aufl., 2011, RN 90 ff zu § 80). Wegen der Gefahr, die von den in der Schmelz- und der Spänehalle lagernden Stoffen ausgeht, kann mit ihrer Entsorgung nicht bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zugewartet werden. Beim Ortstermin am 01.06.2011 wurden die Aluminiumsalzschlacke und wohl auch der Ofenausbruch - anders als die Filterstäube - auch im Falle von Wasserzutritt zwar als unkritisch eingeschätzt. Der bauliche Zustand der Betriebsanlagen - insbesondere der Schmelzhalle - ist jedoch sehr schlecht. Wegen des eingestürzten Kamins ist das Dach undicht, auch sonst ist es teilweise stark korrodiert und muss mit Netzen gesichert werden. Der Betonboden ist im Bereich des Aluminiumsalzschlackenlagers zerstört und undicht. Unter diesen Umständen ist im Falle einer offensichtlich jeder Zeit möglichen weiteren Verschlechterung des baulichen Zustands der Hallen damit zu rechnen, dass sich die Situation zuspitzt.
14
Gleichwohl ist die aufschiebende Wirkung der Klage 3 K 1640/11 gegen Nr. 2 der Verfügung vom 20.07.2011 wiederherzustellen. Das Interesse des Antragstellers, vorläufig von Vollzugsmaßnahmen verschont zu bleiben, überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzung dieser Verfügung, denn sie erweist sich bei der im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als rechtswidrig.
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Obwohl über das Vermögen der ... GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist und der als Insolvenzverwalter in Anspruch genommene Antragsteller bereits die Masseunzulänglichkeit angezeigt hat, folgt dieses Ergebnis allerdings nicht aus ordnungsrechtlichen Gründen; vielmehr ergibt sich aus dem Insolvenzrecht, dass die Inanspruchnahme des Antragstellers unzulässig ist.
16
Ausgangspunkt der Überlegungen ist dabei, dass bei der Bewältigung ordnungsrechtlicher Probleme in der Insolvenz Ordnungs- und Insolvenzrecht zwar ineinander greifen, aber gleichwohl genau zwischen beiden Rechtsgebieten zu trennen ist. Auch nach der Insolvenzeröffnung überlagern sie sich nicht. Allein das Ordnungsrecht bestimmt, unter welchen Voraussetzungen eine ordnungsrechtliche Störung vorliegt, wie ihr zu begegnen ist und wer dafür in Anspruch genommen werden kann. Das Insolvenzrecht knüpft an das Ordnungsrecht an und regelt, wie die Ordnungspflicht im Insolvenzverfahren einzuordnen ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 23.09.2004 - 7 C 22.03 -, BVerwGE 122, 75 und Beschl. v. 05.10.2005 - 7 B 65.05 -, ZInsO 2006, 495).
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Ordnungsrechtlich ist Nr. 2 der streitigen Verfügung nicht zu beanstanden.
18
Das Regierungspräsidium ... hat die Anordnung auf §§ 17 Abs. 1 Satz 1, 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BImSchG gestützt. Nach der endgültigen Betriebseinstellung (dazu näher unten) dürfte § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BImSchG allerdings nicht mehr zur Anwendung kommen. Sogenannte Nachsorgeanordnungen sind vielmehr auf §§ 17 Abs. 1 Satz 1, 5 Abs. 3 Nr. 2 BImSchG zu stützen, wonach genehmigungsbedürftige Anlagen so stillzulegen sind, dass auch nach der Betriebseinstellung vorhandene Abfälle ohne Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit beseitigt werden (vgl. Jarass, BImSchG, Komm., 8. Aufl., 2009, RN 10 a, 12 a und 43 zu § 17).
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Das führt jedoch nicht zur Rechtswidrigkeit der Verfügung. Vielmehr kann die Ermächtigungsgrundlage ausgetauscht werden, denn dadurch ändern sich die für die Ermessensausübung maßgeblichen Gesichtspunkte nicht.
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Die tatbestandlichen Voraussetzungen aus §§ 17 Abs. 1 Satz 1, 5 Abs. 3 Nr. 2 BImSchG sind gegeben. Die Aluminiumschmelzanlage der ... GmbH ist eine gemäß § 4 BImSchG i.V.m. § 1 4. BImschV, Anhang Nr. 3.4, Spalte 1 genehmigungsbedürftige Anlage. Bei der Aluminiumsalzschlacke, den Filterstäuben und dem Ofenausbruch handelt es sich um Abfall i.S. des § 3 Abs. 1 - 4 KrW-/AbfG, was auch der Antragsteller nicht in Frage stellt. Mit der Anordnung, diese ohne Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit zu beseitigen, gibt das Regierungspräsidium ... orientiert am Gesetzeswortlaut des § 5 Abs. 3 Nr. 2 BImSchG das zu erreichende Ziel vor, was für die Bestimmtheit grundsätzlich ausreichend ist (vgl. Jarass, BImSchG, Komm., 8. Aufl., 2009, RN 24 zu § 17). Die Anordnung, dass der Antragsteller darüber eine Bestätigung vorzulegen habe, ist von § 17 Abs. 1 Satz 1 BImSchG ebenfalls gedeckt (vgl. Jarass, BImSchG, Komm., 8. Aufl., 2009, RN 19 a zu § 17 mit Nachw. aus der Rechtspr.). Auch der Antragsteller macht gegen die Fristbestimmung bis zum 31.12.2011 keine Einwendungen geltend. Hinweise auf Ermessensfehler sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
21
Richtiger Adressat einer Anordnung gemäß §§ 17 Abs. 1 Satz 1, 5 Abs. 3 Nr. 2 BImSchG ist der Betreiber der Anlage. Das ist regelmäßig der aktuelle Anlagenbetreiber, nach der Stilllegung der letzte Betreiber der Anlage (vgl. Jarass, BImSchG, Komm., 8. Aufl., 2009, RN 107 zu § 5). Zutreffend ist das Regierungspräsidium ... damit davon ausgegangen, dass der Antragsteller Störer ist. Er ist in die Stellung als Betreiber eingerückt, indem er nach Insolvenzeröffnung am 01.05.2009 den Betrieb der immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftigen Anlage bis mindestens 31.07.2010 fortgeführt hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.10.1998 - 7 C 38.97 -, BVerwGE 107, 299 und Bayer. VGH, Urt. v. 04.05.2005 - 22 B 99.2208, 22 B 99.2209 -, ZInsO 2006, 496 = NVwZ-RR 2006, 537).
22
Die nach alledem ordnungsrechtlich nicht zu beanstandende Verfügung ist gleichwohl rechtswidrig. Das ergibt sich aus dem Insolvenzrecht.
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Zwar handelt es sich entgegen der Argumentation des Antragstellers bei seiner ordnungsrechtlichen Pflicht (auch) nicht (teilweise) um eine Insolvenzforderung, sondern um eine Masseverbindlichkeit. Weil diese jedoch in der Zeit vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründet worden ist, hat sie nur den Rang nach § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO und nicht nach Nr. 2 der genannten Bestimmung, weshalb sie nicht im Vollstreckungswege durchgesetzt werden kann (§ 210 InsO), so dass auch der Erlass eines der Durchsetzung dieser Pflicht dienenden Verwaltungsakts unverhältnismäßig und rechtswidrig ist.
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Im Einzelnen:
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Die ordnungsrechtliche Pflicht des Antragstellers ist eine Masseverbindlichkeit i.S. des § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, denn sie resultiert aus der Fortsetzung des Betriebs der Aluminiumschmelzanlage und damit einer Handlung des Insolvenzverwalters zur Verwaltung der Masse.
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Der Antragsteller wendet ein, die Abfälle stammten zum Teil aus der Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Soweit die Verfügung auf die ordnungsgemäße Beseitigung dieser Abfälle gerichtet sei, handele es sich nicht um eine Masseverbindlichkeit, sondern um eine bloße Insolvenzforderung, die gemäß §§ 87, 174 InsO nur durch Anmeldung zur Tabelle geltend gemacht werden könne. Damit verkennt der Antragsteller jedoch den Grund seiner Ordnungspflicht. Wie ausgeführt, knüpft diese - wie der Wortlaut des § 5 Abs. 3 BImSchG verdeutlicht - allein daran an, dass er durch die Fortführung des Betriebs der Aluminiumschmelzanlage in die Betreiberstellung eingerückt ist. Als letzten Betreiber treffen ihn die Nachsorgepflichten aus § 5 Abs. 3 BImSchG. Darauf, wann die Abfälle entstanden sind und ob vor Insolvenzeröffnung bereits die Gemeinschuldnerin hätte in Anspruch genommen werden können, kommt es nicht an (vgl. BVerwG, Urt. v. 23.09.2004 - 7 C 22.03 -, BVerwGE 122, 75 zum BBodSchG und Urt. v. 10.12.1999 - 11 C 9.97 -, BVerwGE 108, 269 zum Wasserrecht).
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Nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit gemäß § 208 Abs. 1 InsO am 22.12.2010 kommt der Masseverbindlichkeit jedoch nur der Rang gemäß § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO zu, denn sie ist nicht nach, sondern vor der Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründet worden (§ 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Das ergibt sich aus nachfolgenden Überlegungen.
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Die für das Gericht bindende (vgl. BGH, Urt. v. 03.04.2003, - IX ZR 101/2002 -, BGHZ 154, 358) Anzeige der Masseunzulänglichkeit bewirkt, dass der Insolvenzverwalter die Masseverbindlichkeiten in der Rangordnung des § 209 Abs. 1 InsO zu befriedigen hat. Nach den an erster Rangstelle stehenden Kosten des Insolvenzverfahrens sind die nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründeten Masseverbindlichkeiten zu befriedigen und erst danach die übrigen Masseverbindlichkeiten i.S. des § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Wegen dieser an letzter Rangstelle stehenden Masseverbindlichkeiten ist die Vollstreckung unzulässig (§ 210 InsO).
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Wie oben bereits dargelegt, ergibt sich die hier streitige ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit des Antragstellers gemäß §§ 17 Abs. 1 Satz 1, 5 Abs. 3 Nr. 2 BImSchG aus der Fortsetzung des Betriebs der Anlage nach Übernahme der Insolvenzverwaltung über das Vermögen der ... GmbH. Nach Einstellung des Betriebs ist der Antragsteller für die Nachsorgepflichten ordnungsrechtlich verantwortlich. Die Betriebseinstellung ist damit der letztmögliche Zeitpunkt, an den die Entstehung der Ordnungspflicht und damit der Masseverbindlichkeit anknüpfen kann. Die Betriebseinstellung erfolgte aber am 31.07.2010 und damit vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit.
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Zweifel daran, dass die Betriebseinstellung bereits am 31.07.2010 erfolgt ist, ergeben sich aber aus dem e-mail vom 02.08.2010, wo es heißt, die Produktion sei „zunächst gestoppt“ worden. Denn eine immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftige Anlage wird erst dann nicht mehr betrieben, wenn sämtliche von der Genehmigung gedeckten Betriebshandlungen eingestellt worden sind, keine auf den Betriebszweck der Anlage gerichtete Handlungen mehr vorgenommen werden und eine Wiederaufnahme dieser Handlungen nicht zu erwarten ist (vgl. OVG Münster, Urt. v. 01.06.2006 - 8 A 4495/04 -, UPR 2006, 456 mit zahlr. Nachw. aus der Literatur). Lediglich bloße Wartungsarbeiten, Probeläufe und Funktionsprüfungen sind nicht als Betrieb anzusehen.
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Die Bedenken greifen jedoch nicht durch. Das Regierungspräsidium ... führt in seinem Schreiben vom 05.11.2010 an das Ministerium für ... und ... im Zusammenhang mit einer Landtagsanfrage selbst aus, der Antragsteller habe die Aluminiumschmelzanlage am 31.07.2010 freiwillig stilllegen lassen, weil wegen einer immissionsschutzrechtlich angeordneten Produktionsbeschränkung ein wirtschaftlicher Betrieb nicht mehr möglich gewesen sei. Davon, dass noch eine Wiederaufnahme des Betriebs beabsichtigt gewesen sein könnte, ist unter diesen Umständen nicht auszugehen. Dies gilt umso mehr, als auch der bauliche Zustand der Produktionsstätten sehr schlecht ist und dem Antragsteller als Insolvenzverwalter die Mittel für eine grundlegende Sanierung fehlen.
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Im gerichtlichen Verfahren hat der Antragsteller zwar auf den Vorwurf des Antragsgegners, er habe die Stilllegung nicht gemäß § 15 Abs. 3 BImschG angezeigt, geantwortet, er habe noch Hoffnung gehabt, einen Interessenten zu finden, der die Aluminiumschmelzanlage insgesamt erwirbt. Vor dem Hintergrund des oben Ausgeführten, ist dies jedoch dahin zu verstehen, dass für einen Erwerber die Möglichkeit habe offen gehalten werden sollen, mit dem Betrieb neu zu beginnen.
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Die Argumente des Antragsgegners gegen die Einordnung der ordnungsrechtlichen Pflicht des Antragstellers als Masseverbindlichkeit nach § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO führen zu keinem anderen Ergebnis.
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Zwar ist es richtig, dass die Verantwortlichkeit des Anlagenbetreibers für die Anlage die Betriebseinstellung überdauert, weshalb auch eine ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit - wie oben ausgeführt - noch gegeben ist. Das besagt jedoch nichts für die hier vorzunehmende Abgrenzung zwischen Masseverbindlichkeiten, die vor bzw. nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit entstanden sind (Alt- bzw. Neumasseverbindlichkeiten).
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Nicht zu folgen ist der Behauptung, die ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit des Antragstellers knüpfe an den aktuellen Zustand der zur Masse gehörenden Gegenstände - hier: der Aluminiumschmelzanlage - an. Die immissionsschutzrechtliche Verantwortlichkeit des Antragsstellers ergibt sich daraus, dass er den Betrieb der Aluminiumschmelzanlage fortgesetzt hat und dadurch zum Betreiber geworden ist (zu anderen denkbaren ordnungsrechtlichen Ermächtigungsgrundlagen noch näher unten).
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Die ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit des Antragstellers wäre allerdings als Neumasseverbindlichkeit zu qualifizieren, wenn man nicht auf die Betriebseinstellung, sondern auf den Erlass des streitigen Bescheids abstellte (die Frage wurde offengelassen vom OVG Münster im Urteil vom 01.06.2006 - 8 A 4495/04 -, aaO). Das wäre jedoch nicht sachgerecht. Der Betrieb der Anlage bzw. dessen Einstellung begründet die ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit. Diese Umstände sind daher auch für den Zeitpunkt ihrer Entstehung und damit ihre Einordnung als Neu- oder Altmasseverbindlichkeit maßgeblich. Wäre auf den Erlass des Bescheids abzustellen, so könnte eine langsam arbeitende Behörde im Falle der Anzeige der Masseunzulänglichkeit eine bessere Rangstelle haben als eine solche, die pflichtgemäß so schnell wie möglich tätig wird, was unter Wertungsgesichtspunkten nicht akzeptabel ist.
37
Mit dem streitigen Bescheid verpflichtet das Regierungspräsidium ... den Antragsteller, den auf dem Betriebsgelände der ... GmbH lagernden, oben näher beschriebenen Abfall ohne Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit zu beseitigen. Gleichzeitig verschafft es sich einen Vollstreckungstitel, um die Ordnungspflicht des Antragstellers zwangsweise durchsetzen zu können. Da das Regierungspräsidium ... wegen der Altmasseverbindlichkeit nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit nicht mehr die Zwangsvollstreckung betreiben kann (§ 210 InsO), ist das unverhältnismäßig. Das zeigt ein Vergleich mit der Situation bei zivilrechtlichen Altmasseverbindlichkeiten.
38
Das Bundesarbeitsgericht hat dazu entschieden, dass Forderungen i.S. des § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit nicht mehr mit der Leistungsklage verfolgt werden können, weil dafür im Hinblick auf das Vollstreckungsverbot aus § 210 InsO das Rechtsschutzinteresse fehlt. Das Bundesarbeitsgericht argumentiert weiter, ließe man trotz der Regelung in § 210 InsO eine Leistungsklage zu, so müsste sich der Insolvenzverwalter gegen Vollstreckungsversuche aus den so erstrittenen Titeln jeweils mit Rechtsbehelfen im Vollstreckungsverfahren wehren, womit der mit den §§ 208 und 210 InsO bezweckte Vereinfachungs- und Beschleunigungsgewinn verspielt wäre (vgl. Urt. v. 11.12.2001 - 9 AZR 459/00 -, ZIP 2002, 628). Der Bundesgerichtshof folgt dem in ständiger Rechtsprechung (Urt. v. 03.04.2003 - IX ZR 101/02 -, BGHZ 154, 358 und Urt. v. 21.07.2011 - IX ZR120/10 -, NJW 2011 3098).
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Das Vollstreckungsverbot aus § 210 InsO gilt für Zwangsvollstreckungsmaßnahmen jeder Art. In der Rechtsprechung ist geklärt, dass auch der Steuerfiskus als Altmassegläubiger nicht mehr aus Steuerbescheiden vollstrecken darf (vgl. Hefermehl in Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 2. Aufl., 2008, RN 10 zu § 210, zit. nach beck-online). Es findet daher auch Anwendung auf ordnungsrechtliche Handlungspflichten, denn deren zwangsweise Durchsetzung mittels Zwangsgeld oder Ersatzvornahme führt letztlich ebenfalls zur Belastung der Masse mit einer (öffentlich-rechtlichen) Geldforderung.
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In dieser Situation ist der Erlass eines Leistungsbescheids unverhältnismäßig, weil er nicht mehr zwangsweise durchgesetzt werden kann.
41
Unter Berufung auf eine Stimme in der Literatur vertritt der Antragsgegner allerdings die Auffassung, bei der immissionsschutzrechtlichen Ordnungspflicht handele es sich um eine objektivrechtliche Pflicht, die der Insolvenzverwalter (ohne Wenn und Aber) aus Mitteln der Masse zu erfüllen habe (vgl. Karsten Schmidt, „Keine Ordnungspflicht des Insolvenzverwalters? - Die Verwaltungsrechtsprechung als staatliche Investitionsbeihilfe für Umweltkosten“, NJW 2010, 1498 ff.). Danach wäre bei Ordnungspflichten die Unterscheidung zwischen Alt- und Neumasseverbindlichkeiten obsolet.
42
Dieser Auffassung ist jedoch nicht zu folgen. Ihr liegt letztlich der Gedanke zu Grunde, dass eine Gesellschaft - wie die ... GmbH - auch nach der Auflösung im Stadium der Abwicklung bis zur vollständigen Beendigung noch rechtlich handlungsfähig sei und für Verbindlichkeiten voll einstehen müsse, einerlei ob sie aus der Zeit vor der Auflösung stammten oder erst danach neu begründet worden seien. Auch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens sei ein Auflösungsgrund, weshalb das Gesagte auch in der Insolvenz gelten müsse, allein mit dem Unterschied, dass nicht mehr die Organe der Gesellschaft in der Pflicht seien, sondern der Insolvenzverwalter. Mit der Grundkonzeption der Insolvenzordnung, die den einzelnen Forderungen - je nach ihrem Entstehungszeitpunkt - eine unterschiedliche Rangordnung zuweist und verschiedene Verfahren zu ihrer Durchsetzung vorsieht, ist diese Auffassung nicht vereinbar. Ordnungsrechtliche Pflichten stünden danach immer an erster Rangstelle. Eine entsprechende Regelung ist in der Insolvenzordnung jedoch nicht enthalten.
43
Auch das weitere Argument zur Begründung dieser Auffassung, die ordnungsrechtliche Pflicht sei überhaupt keine direkt in Geld umrechenbare Forderung, sondern eine objektivrechtliche Pflicht, greift nicht durch. Ein Grund, warum die ordnungsrechtliche Pflicht des Insolvenzverwalters nicht nach § 45 InsO in Geld umgerechnet werden können soll, ist nicht ersichtlich. § 45 InsO ist auch anwendbar, wenn nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit Altmasseverbindlichkeiten nur noch quotal befriedigt werden können (vgl. Hefermehl in Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 2. Aufl., 2008, RN 14 zu § 209, zit. nach beck-online).
44
Die ordnungsrechtliche Pflicht des Antragstellers kann auch nicht auf Grund einer anderen Rechtsgrundlage - etwa nach dem Abfallrecht oder dem Bundes-Bodenschutzgesetz - als Neumasseverbindlichkeit qualifiziert werden.
45
Allerdings kann ein Verwaltungsakt aufgrund einer anderen als der darin genannten Befugnisnorm aufrechterhalten werden, wenn sich die Ermessensgrundlage und der Ermessensrahmen dadurch nicht ändern. Die Kammer verkennt auch nicht, dass der Antragsteller als Abfallbesitzer gemäß § 3 Abs. 6 KrW-/AbfG bzw. als Inhaber der tatsächlichen Gewalt (vgl. dazu § 148 Abs. 1 InsO) über das Betriebsgrundstück der ... GmbH i.S. des § 4 Abs. 2 BBodSchG auch nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit - anders als im Falle des § 5 Abs. 3 BImSchG - noch einen Tatbestand erfüllt, der seine Eigenschaft als Störer begründet, weshalb entsprechende Ordnungspflichten nach den genannten Gesetzen wohl als Neumasseverbindlichkeiten eingestuft werden müssten.
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Aus den Akten und den bislang vom Antragsgegner durchgeführten Ermittlungen ergeben sich jedoch keine tragfähigen Hinweise, dass von den Abfällen auf dem Betriebsgrundstück schädliche Bodenveränderungen nach §§ 4 Abs. 2, 2 Abs. 3 BBodSchG ausgehen könnten, zumal die Filterstäube in BigBags verpackt sind und auch die Salzschlacke und der Ofenausbruch in einer Halle auf Betonboden gelagert sind, wenn auch der bauliche Zustand schlecht ist.
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Die Eingriffsermächtigung aus § 21 KrW-/AbfG findet bereits aus Rechtsgründen keine Anwendung, wie sich aus § 9 KrW-/AbfG ergibt. Diese Bestimmung bedeutet zwar nicht, dass die abfallrechtlichen Pflichten der Vermeidung, Verwertung und Beseitigung aus dem Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz für Betreiber von Anlagen nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz nicht gelten. Sie besagt aber, dass die Konkretisierung und der Vollzug dieser Pflichten nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz bestimmt wird (vgl. dazu von Lersner/Wendenburg, Recht der Abfallbeseitigung, Komm., Stand: 3/02, RN 9 zu § 9 KrW-/AbfG und Jarass, BImSchG, Komm., 8. Aufl., 2009, RN 105 zu § 5; a.A. aber ohne Auseinandersetzung mit der Regelung in § 9 KrW-/AbfG Bayer. VGH, Urt. v. 04.05.2005 - 22 B 99.2208, 22 B 99.2209 -, ZInsO 2006, 496 = NVwZ-RR 2006, 537).
48
Aus dem Vorstehenden folgt, dass auch die Zwangsgeldandrohung, soweit sie sich auf Nr. 2 der Verfügung vom 20.07.2011 bezieht, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtswidrig ist, weshalb auch insoweit die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen ist (§§ 80 Abs. 5 Satz 1 erste Alt., Abs. 2 Satz 2 VwGO, 12 LVwVG).
49
Ungeachtet der Frage, ob die festgesetzte Gebühr als Alt- oder als Neumasseverbindlichkeit zu qualifizieren ist, ist auch insoweit die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen (§ 80 Abs. 5 Satz 1 erste Alt., Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO). Auch die Gebührenfestsetzung erweist sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als rechtswidrig. Der Erlass der streitigen Verfügung ist dem Antragsteller nicht i.S. des § 4 Abs. 1 LGebG zurechenbar. Wie aus dem Vorstehenden folgt, ist Nr. 2 der streitigen Verfügung wohl rechtswidrig. Nrn. 1, 3 und 4 der streitigen Verfügung einschließlich der korrespondierenden Zwangsmittelandrohungen dürften ebenfalls rechtswidrig sein, weil der Antragsteller den entsprechenden Anordnungen bereits vor ihrem Erlass nachgekommen war, was das Regierungspräsidium ... durch eine Anhörung gemäß § 28 VwVfG auch hätte feststellen können.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO:
51
Soweit der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes Erfolg hatte, ist dem Antragsteller gemäß §§ 166 VwGO, 116 Satz 1 Nr. 1, Satz 2, 114 Satz 1 letzter Hs., 121 Abs. 2 und 3 ZPO Rechtsanwältin ... zu den Bedingungen eines im Bezirk des Verwaltungsgerichts ... niedergelassenen Rechtsanwalts beizuordnen. Wegen der Masseunzulänglichkeit können die Kosten aus der Insolvenzmasse nicht aufgebracht werden. Den Massegläubigern ist es nicht zuzumuten, die Kosten aufzubringen (vgl. dazu Zöller, ZPO, Komm., 26. Aufl., 2007, RN 4 und 10 b zu § 116). Soweit der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes keinen Erfolg hatte, ist der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe mangels hinreichender Erfolgsaussichten abzulehnen.
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Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 39 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG (vgl. auch Nr. 1.5, 1.6.2, 19.1.6 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80 Abs. 5 Satz 1 zweite Alt., 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§§ 17 Abs. 1 Satz 1, 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BImSchG
§§ 17 Abs. 1 Satz 1, 5 Abs. 3 Nr. 2 BImSchG
§§ 87, 174 InsO
§§ 208 und 210 InsO
§§ 4 Abs. 2, 2 Abs. 3 BBodSchG
§§ 80 Abs. 5 Satz 1 erste Alt., Abs. 2 Satz 2 VwGO, 12 LVwVG
§§ 166 VwGO, 116 Satz 1 Nr. 1, Satz 2, 114 Satz 1 letzter Hs., 121 Abs. 2 und 3 ZPO
§§ 39 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 4 BImSchG
§ 210 InsO
§ 45 InsO
§ 21 KrW-/AbfG
§ 9 KrW-/AbfG
§ 28 VwVfG
§ 1 4. BImschV
§ 208 Abs. 1 InsO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BImSchG
§ 5 Abs. 3 Nr. 2 BImSchG
§ 17 Abs. 1 Satz 1 BImSchG
§ 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO
§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO
§ 5 Abs. 3 BImSchG
§ 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO
§ 209 Abs. 1 InsO
§ 15 Abs. 3 BImschG
§ 3 Abs. 6 KrW-/AbfG
§ 148 Abs. 1 InsO
§ 4 Abs. 2 BBodSchG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 erste Alt., Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO
§ 4 Abs. 1 LGebG
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 3 Abs. 1 - 4 KrW-/AbfG, was auch der Antragsteller nicht in Frage stellt. Mit der Anordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 122, 75
BVerwGE 107, 299
NVwZ-RR 2006, 537
BVerwGE 108, 269
BGHZ 154, 358
ZIP 2002, 628
NJW 2010, 1498
3 K 1640/11
57 IN 24/09
7 C 22.03
7 B 65.05
7 C 38.97
22 B 99.22
11 C 9.97
1 InsO am 22.12
IX ZR 101/20
8 A 4495/04
9 AZR 459/00
IX ZR 101/02