Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Beschluss vom 2007-10-24, Aktenzeichen 5 W 219/07 - 75; 5 W 219/07-75

Tenor:
Auf die sofortige weitere Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Landgerichts Saarbrücken vom 6.7.2007 aufgehoben. Das Verfahren wird an das Landgericht Saarbrücken zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Verfahrens der sofortigen weiteren Beschwerde – zurückverwiesen.

Tatbestand:
Der Antragsteller ist Eigentümer der in der Wohnungseigentumsanlage M. Straße 1 und 3 in H. gelegenen Wohnung Nr. ..., die Antragsgegnerin ist Verwalterin dieser Wohnungseigentumsanlage. Ferner ist die Antragsgegnerin als Rechtsnachfolgerin der Hausverwaltung M. auf Grund eines zwischen dieser und dem Antragsteller abgeschlossenen Hausverwaltungsvertrages vom 1.8.1994 (Bl. 8, 9 d.A.) mit der Verwaltung des Sondereigentums des Antragstellers und im Rahmen der insoweit übertragenen kaufmännischen Verwaltung unter anderem mit dem Abschluss von Mietverträgen betraut.
Am 13.6.1996 schloss die Antragsgegnerin über die dem Antragsteller gehörende Wohnung einen Mietvertrag mit dem Zeugen P. ab (Bl. 10 ff d.A.). Darin heißt es – unter anderem – :
§ 12 2.
Schäden an den Mieträumen hat der Mieter, sobald er sie bemerkt, dem Vermieter oder dessen Beauftragten anzuzeigen.
Der Mieter räumte die Wohnung im August 1999. Eine von der Antragsgegnerin am 7.4.2000 erstellte Abrechnung für die Zeit vom 1.1.1999 bis 31.8.1999 ergab einen auf die Wohnung des Antragstellers entfallenden Verbrauch von Wasser und Abwasser in Höhe von 995 Kubikmetern und damit einen Kostenanteil in Höhe von 7.501,01 DM (3.515,83 DM und 3.985,18 DM) ( Bl. 17 d.A.). Die (Gesamt-) Jahresabrechnung einschließlich der Einzelabrechnungen wurde durch bestandskräftigen Beschluss der Wohnungseigentümer vom 20.6.2000 genehmigt.
Der Antragsteller nimmt die Antragsgegnerin auf Erstattung der durch den überhöhten Wasserverbrauch in der Zeit vom 1.1.1999 bis 31.8.1999 entstandenen Kosten wegen Verletzung der sich aus dem Verwaltervertrag über das Sondereigentum ergebenden Pflichten in Anspruch. Bereits die Vermietung an einen Sozialhilfeempfänger sei pflichtwidrig gewesen. Auch habe die Antragsgegnerin ihrer Überwachungspflicht nicht genügt, weil ihr der Wasserverbrauch nicht aufgefallen sei. Hinzu komme, dass sie nach Anzeige des Defekts des Toilettenspülkastens, der offensichtlich die Ursache des erhöhten Verbrauchs sei, nicht nachgegangen sei.
Nachdem die Zivilabteilung des Amtsgericht Homburg das Verfahren unter Hinweis auf § 43 Abs. 1 Nr. 2 WEG mit Beschluss vom 14.9.2001 (4 C 205/01) an die WEG- Abteilung abgegeben hatte, hat diese mit Beschluss vom 17.6.2002 die Anträge zurückgewiesen. Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wurde dieser Beschluss mit Beschluss des Landgerichts Saarbrücken vom 30.9.2002 (5 T 384/02) aufgehoben und das Verfahren zur Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht Homburg zurückverwiesen.
Das Amtsgericht hat sodann nach Durchführung einer Beweisaufnahme (Bl. 124 ff d.A.) mit Beschluss vom 13.5.2004 die Anträge erneut zurückgewiesen, weil eine einen Schadensersatzanspruch auslösende Pflichtverletzung nicht nachgewiesen sei (Bl. 131 ff d.A.).
Die hiergegen von dem Antragsteller eingelegte sofortige Beschwerde hat das Landgericht mit Beschluss vom 6.7.2007 zurückgewiesen. Es hat in Übereinstimmung mit dem Amtsgericht die Auffassung vertreten, dass eine Pflichtverletzung der Antragsgegnerin nicht dargetan und nachgewiesen sei. Die Vermietung an einen Sozialhilfeempfänger allein begründe keine Pflichtverletzung. Weiterhin könne eine Verletzung von Überwachungspflichten nicht festgestellt werden, weil nicht ersichtlich sei, wie die Antragsgegnerin bis zur Erstellung der Jahresabrechnung von dem erhöhten Verbrauch habe Kenntnis erlangen sollen. Dass sie von dem Mieter oder einem Hausmeister unterrichtet worden sei, sei nicht nachgewiesen. Ein unter Umständen pflichtwidriges Handeln des Hausmeisters müsse sie sich im Übrigen nicht zurechnen lassen. Im Übrigen habe der Antragsteller einen Schaden nicht schlüssig dargetan, weil er bei seiner Schadensberechnung für den Abrechnungszeitraum einen „normalen“ Verbrauch unberücksichtigt lasse, obwohl ihm eine Vergleichsberechnung an Hand der Vorjahre möglich sei.
Gegen den ihm am 21.8.2007 zugestellten Beschluss des Landgerichts hat der Antragsteller mit am 30.8.2007 eingegangenem Schriftsatz sofortige weitere Beschwerde eingelegt und diese begründet. Er vertritt die Auffassung, dass die Antragsgegnerin sich nicht nur das Verhalten des Hausmeisters zurechnen lassen müsse, sondern bereits deshalb hafte, weil sie den Mieter ausgesucht habe. Weiterhin sei bis heute unklar, ob der Wasserverbrauch überhaupt von dem Mieter verursacht worden sei. Zu einer Darlegung eines vergleichbaren Normalverbrauchs in den übrigen Wohnungen sei im Übrigen allein die Antragsgegnerin im Stande.
Der Antragsteller beantragt,
unter Aufhebung des Beschlusses des Amtsgerichts Homburg vom 13.5.2004 – 4 C 205/04 – sowie des Beschlusses des Landgerichts Saarbrücken vom 6.7.2007 – 5 T 290/04- die Antragsgegnerin zu verurteilen, an ihn 3.835,21 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %- Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.7.2003 zu zahlen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige weitere Beschwerde zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
1. Die sofortige weitere Beschwerde des Antragstellers ist statthaft und auch im Übrigen in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden, § 45 Abs. 1 WEG a.F., §§ 29, 27, 22 FGG.
a. Soweit Gegenstand des Verfahrens Rechte und Pflichten des Verwalters bei der ihm durch einen gesonderten Hausverwaltungsvertrag auferlegten Verwaltung des Sondereigentums sind, ist eine Zuständigkeit der Wohnungseigentumsgerichte, die zur Voraussetzung hat, dass der Streit in Zusammenhang mit der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums steht (§ 43 Abs. 1 Nr. 2 WEG a.F.), nicht gegeben. Im Hinblick auf den Abgabebeschluss des Prozessgerichts ist die Sache jedoch gleichwohl im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu erledigen (BayObLG, WE 1995, 118).
b. Soweit gemäß § 43 Abs. 4 Nr. 2 WEG a.F. an dem Verfahren gemäß § 43 Abs. 1 Nr. 2 WEG a.F. außer dem Verwalter sämtliche Wohnungseigentümer zu beteiligen sind, ist dies im Streitfall ausnahmsweise deshalb nicht geboten, weil deren Rechte nicht berührt werden; es geht ausschließlich um die Verwaltung des Sondereigentums des Antragstellers (BayObLG, aaO).
c. Dass die angefochtene Entscheidung vom 6.7.2007 auf eine mündliche Verhandlung vom 22.3.2006 hin ergangen ist, an der andere als die entscheidenden Richter teilgenommen haben, ist im Wohnungseigentumsverfahren grundsätzlich nicht zu beanstanden (BayObLG ZMR 2004, 764; OLG Zweibrücken, ZMR 2002, 786). Ob das auch für die unerklärlich lange Dauer, die zwischen dem Eingang der sofortigen Beschwerde am 25.6.2004 und der – offenbar keine umfangreichen weiteren Erhebungen erfordernden – Entscheidung am 6.7.2007 gilt, kann dahinstehen, weil sich die angefochtene Entscheidung schon aus anderen Gründen als rechtsfehlerhaft erweist.
2. Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht allerdings einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung der die Antragsgegnerin aus dem Hausverwaltungsvertrag obliegenden Pflichten verneint, soweit es um die Rügen des Antragstellers geht, die Auswahl des Mieters und die Überwachung des Mietobjekts seien fehlerhaft gewesen.
Der Hausverwaltungsvertrag vom 1.8.1994, in den die Antragsgegnerin als Rechtsnachfolgerin der Hausverwaltung M. eingetreten ist, ist ein entgeltlicher Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne von § 675 BGB mit teilweise dienstvertraglichem, teilweise werkvertraglichem Charakter (vgl. Senat, NJW-RR 2006, 1602). Die werkvertraglichen Elemente treten allerdings hinter dem dienstvertraglichen Charakter des Gesamtvertrages zurück. Dass bei ordnungsgemäßer Verrichtung der Diensttätigkeit auch greifbare Ergebnisse zu Stande zu bringen sind, ist mit der Annahme eines Dienstvertrages vereinbar. Ein spezielles Gewährleistungsrecht kennt der Dienstvertrag nicht, so dass die §§ 323 ff BGB a.F. gelten.
Diese Vorschriften finden für die Zeit bis zum 31.12.2002 Anwendung, weil der Verwaltervertrag vor dem 1.1.2002 geschlossen wurde und das Bürgerliche Gesetzbuch in der ab dem 1.1.2002 geltenden Fassung bei Dauerschuldverhältnissen, die vorher entstanden sind, erst ab dem 1.1.2003 gilt (Art. 229 § 5 EGBGB) (Senat, Urt. v. 8.2.2006, 5 U 178/05-75, OLGR Saarbrücken 2006, 801).
a. Eine Pflichtverletzung der Antragsgegnerin liegt nicht darin, dass sie die Wohnung des Antragstellers an einen Sozialhilfeempfänger vermietet hat.
Wer die Besorgung der Verwaltung eines vermieteten Anwesens übernimmt, verpflichtet sich allerdings schon nach dem Gesetz, die Vermögensinteressen des Auftraggebers in Bezug auf das Mietobjekt sorgfältig, sachkundig und loyal wahrzunehmen. Dazu zählt – soweit nicht die Geschäftsbesorgung gegenständlich ausdrücklich beschränkt ist – die Pflicht des Geschäftsbesorgers, erkennbare Vermögensnachteile oder Schäden des Auftragebers durch eigene Initiative oder durch Ratschläge und Auskünfte gegenüber dem Auftraggeber (§§ 675, 666 BGB) abzuwenden. Soweit – wie hier – zu den von dem Geschäftsbesorger übernommenen Aufgaben auch die Anwerbung neuer Mietinteressenten sowie der Abschluss neuer Mietverträge gehört (§ 2 lit. A Spiegelstrich 2 des Hausverwaltungsvertrages), haftet der Geschäftsbesorger grundsätzlich nach den allgemeinen Regeln für die ordnungsgemäße Erfüllung dieser Aufgaben, also für jede Form der Fahrlässigkeit. Haftungsmaßstab ist hierbei nach dem einschlägigen Verkehrskreis die Sorgfalt eines erfahrenen und fachkundigen Kaufmanns der Grundstücks- und Wohnungswirtschaft. Auch ohne nähere Bezeichnung der zu besorgenden Geschäfte besteht deshalb die Pflicht „richtige“, nämlich finanziell „zuverlässige“ Mieter auszuwählen (vgl. Senat, aaO; OLG Saarbrücken, Urt. v. 12.2.2004, 8 U 102/03).
Im Streitfall war der von der Antragsgegnerin ausgewählte Mieter zwar selbst finanziell nicht in der Lage, die sich aus dem Mietvertrag ergebenden Verpflichtungen zu erfüllen. Indes hat, was unstreitig ist, das Sozialamt sämtliche von dem Mieter geschuldete Zahlungen - mit Ausnahme der streitgegenständlichen - von Beginn des Mietverhältnisses an erbracht.
Bei dieser Sachlage liegt ein pflichtwidriges Verhalten der Antragsgegnerin wegen der Vermietung an einen Sozialhilfeempfänger, das zu dem geltend gemachten Schaden geführt hat, nicht vor. Die erhöhten Wasser- und Abwasserkosten wurden, wie sich dies dem nur in Auszügen vorgelegten Schriftverkehr entnehmen lässt, von den Sozialämtern bzw. der Leitungswasserversicherung offensichtlich nur deshalb nicht gezahlt, weil die Ursache des ungewöhnlich hohen Verbrauchs, worauf sich der Antragsteller selbst beruft, ungeklärt war oder ist. Mit Blick auf die von den Sozialämtern von Beginn des Mietverhältnisses an geübte Praxis liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass im Falle eines nachgewiesenen Verbrauchs durch den Mieter ein Ausgleich der Kosten nicht erfolgt wäre.Bereits von daher kann in den von der Antragsgegnerin herangezogenen Auswahlkriterien bei der Vermietung der Wohnung – hier an einen Mieter, dessen Miete von dem Sozialamt gezahlt wird – keine Pflichtverletzung gesehen werden. Hinzu kommt, dass nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht davon ausgegangen werden kann, dass ein solventer Mieter bei ungeklärter Ursache eines – so der Antragsteller – „exorbitant“ erhöhten Wasserverbrauchs die in Rede stehenden Nebenkosten gezahlt hätte. Auch von daher liegt in der Auswahl des Mieters keine (für den Schaden kausale) Pflichtverletzung der Antragsgegnerin.
b. Der geltend gemachte Erstattungsanspruch kann auch nicht auf eine Verletzung von Überwachungspflichten gestützt werden.
Zwar hat die Antragsgegnerin nach dem Verwaltervertrag die laufende Überwachung des baulichen Zustandes und die Vergabe der notwendigen Reparaturmaßnahmen übernommen (§ 2 Lit. B Spiegelstrich 1 des Hausverwaltungsvertrages). Eine laufende Überwachung des Mietobjekts ist dem Mietverwalter aber nur in den Grenzen möglich, in denen auch ein Eigentümer die Überwachung eines vermieteten Objekts wahrnehmen kann. Eine Überwachung des Mietobjekts kann der selbst vermietende Eigentümer jedoch nicht uneingeschränkt vornehmen. Das Hausrecht des Mieters an seinen Räumlichkeiten schließt nämlich ein allgemeines Recht des Vermieters, diese nach eigenem Ermessen jederzeit betreten und besichtigen zu können, aus. Ein solches Recht besteht – ohne vertragliche Regelung – ausnahmsweise nur dann, wenn der Eigentümer darauf angewiesen ist, um seine Pflichten erfüllen und seine Rechte wahrnehmen zu können. Das Recht, das Mietobjekt auf seinen vertragsgemäßen Zustand hin überprüfen zu können, dient, wenn keine Anhaltspunkte für einen unsachgemäßen Gebrauch durch den Mieter vorliegen, zunächst der eigenen Instandhaltungspflicht und kann deshalb nur in angemessenen zeitlichen Abständen – etwa alle zwei Jahre – ausgeübt werden (vgl. Sternel, Mietrecht, 4. Aufl., II, Rdnr. 293, m.w.N.).
Unter Berücksichtigung dessen liegt ein pflichtwidriges Handeln der Antragsgegnerin nicht vor. Da keine offensichtlichen Anhaltspunkte für eine Beschädigung der Mietsache oder sonstige Unregelmäßigkeiten im Zusammenhang mit der Mietwohnung vorlagen, war die Antragsgegnerin weder berechtigt noch verpflichtet, die Mietwohnung einer Überprüfung zu unterziehen. Der ungewöhnlich hohe Wasserverbrauch, der erst im Jahr 1999 entstanden ist, konnte von der Antragsgegnerin deshalb erst nach dem Auszug des Mieters bei der für die Erstellung der Abrechnung notwendigen Zwischenablesung der Zählerstände festgestellt werden.
c. Die Antragsgegnerin hat auch keine Pflicht verletzt, die – etwaige – Nebenforderung des Antragstellers gegen den Mieter (das Sozialamt) durchzusetzen. Zwar ist nach dem Hausverwaltungsvertrag (§ 2 lit. A Spiegelstrich 11) der Verwalter beauftragt, Prozessvollmachten für Zahlungsklagen jeder Art, die sich aus dem Mietverhältnis ergeben, zu erteilen. Im Schreiben vom 19.7.2000, in dem die Antragsgegnerin den Antragsteller darüber unterrichtet hatte, dass sowohl die Sozialämter als auch die Leitungswasserversicherung eine Übernahme der Kosten abgelehnt haben, und diesen gebeten hatte, die Kosten auf das Konto der Gemeinschaft zu überweisen, hatte die Antragsgegnerin den Antragsteller auch darauf hingewiesen, den Schaden seiner Versicherung zu melden oder gerichtliche Schritte gegen den Mieter einzuleiten, also Verfahren anzustrengen, in denen letztlich auch eine Klärung der Ursache des erhöhten Wasserverbrauchs herbeigeführt worden wäre (Bl. 20 d.A.). Damit hat die Antragsgegnerin zu erkennen gegeben, dass sie erst nach ausdrücklicher Weisung eine Klage – unabhängig von der Frage, ob hierzu bereits eine Vollmacht kraft Verwaltervertrages erteilt war – erheben bzw. eine entsprechende Prozessvollmacht erteilen wird. Da eine ausdrückliche Beauftragung zur Klageerhebung seitens des Antragstellers nicht erfolgt ist, liegt auch insoweit eine Pflichtverletzung nicht vor.
Die nämlichen Erwägungen gelten, soweit der Antragsgegnerin in dem Verwaltungsvertrag (§ 2 lit. A Spiegelstrich 8) die Wahrnehmung der Rechte und Pflichten aus Versicherungsverträgen für den Auftraggeber übertragen worden ist.
d. Die angefochtene Entscheidung geht davon aus, eine – für die Rechtsbeschwerde zugunsten des Antragstellers damit zu unterstellende – Schadensanzeige des Mieters gegenüber einem Hausmeister sei der Antragsgegnerin nicht zuzurechnen, weil dem Hausverwaltungsvertrag nicht zu entnehmen sei, dass sich die Antragsgegnerin dem Antragsteller gegenüber zur Erfüllung ihrer Pflichten „des Hausmeisters“ habe bedienen wollen. Entsprechendes sei auch dem Hausmeisterservicevertrag nicht zu entnehmen. Schließlich deute die Regelung des Mietvertrages zwischen dem Antragsteller und dem Zeugen P. nicht darauf hin, dass sich die Antragsgegnerin des Hausmeisters zur Entgegennahme von Schadenanzeigen habe bedienen wollen. Dem kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht gefolgt werden.
Dabei kann wiederum – zunächst – dahinstehen, ob nicht der Regelung des § 2 A letzter Spiegelstrich des Hausverwaltungsvertrages, die eine ordnungsgemäße Ausstattung „des Hausmeisters“ vorsieht, inzident entnommen werden kann, dass die Antragsgegnerin einen Hausmeister zu bestellen und ihm die in § 12 Nr. 3 des Mietvertrages angesprochene kleineren Reparaturen, um die es im Streitfall ging, zu übertragen hatte. Wenn nämlich § 12 Nr. 3 des von der Antragsgegnerin in Vertretung des Antragstellers abgeschlossenen Mietvertrages bestimmt, dass der Mieter Schäden in der Wohnung dem Vermieter „oder dessen Beauftragten“ anzuzeigen hat, so gehört es zu den dem Hausverwaltungsvertrag zu entnehmenden Nebenpflichten sicherzustellen, dass die von einem Mieter gemeldete (§ 536c BGB) Notwendigkeit einer Reparatur dem Vermieter oder „dessen Beauftragten“ tatsächlich bekannt wird. Bestellt ein Wohnungseigentumsverwalter, der zugleich Hausverwalter für eine von einem Wohnungseigentümer vermietete Wohnung ist, für die Wohnungseigentümergemeinschaft einen Hausmeisterservice, der übliche Hausmeisterdienste zu erbringen hat, zu denen auch kleinere Reparaturen an Wasser führenden Anlagen gehören können, so kann für den einzelnen Wohnungseigentümer oder dessen Mieter unschwer der Eindruck entstehen, der Hausmeisterservice sei mit solchen kleineren Reparaturen in der gesamten Wohnungseigentumsanlage oder wenigstens mit der Entgegennahme entsprechender Schadensanzeigen vom „Verwalter“ beauftragt. Ist das von einem Hausverwalter des Sondereigentums eines Wohnungseigentümers nicht gewollt – und will er einen möglichen Anschein einer Bevollmächtigung des Hausmeisters zur Entgegennahme der Mängelanzeige vermeiden – , so muss er das dem Wohnungseigentümer oder dessen Mieter gegenüber klarstellen. Er darf sich folglich nicht damit begnügen zu regeln, dass Schäden der Mietsache dem Vermieter – der dem Zeugen P. im Übrigen gar nicht im Mietvertrag benannt war – oder „dessen Beauftragten“ anzuzeigen seien, sondern er muss auch darauf hinweisen, wer genau die Beauftragten sind. Es liegt nämlich durchaus nicht fern, dass ein Mieter, der bemerkt, dass ein Hausmeisterservice in einer Wohnungseigentumsanlage tätig ist, annimmt, dessen Zuständigkeitsbereich erstrecke sich auch auf die von ihm gemietete Wohnung. Hat die Antragsgegnerin aber durch die Einschaltung eines solchen Hausmeisterservices eine derartige Irrtumsgefahr geschaffen und ist dem Mieter gegenüber nicht klargestellt worden, wen genau er wegen etwaiger Mängel anzusprechen hat, so hat die Antragsgegnerin keine hinreichenden Vorkehrungen getroffen, Schäden des von ihr für den Antragsteller verwalteten Gutes abzuwenden. Das Landgericht wird folglich der Frage nachzugehen haben, wen der Zeuge P. als Beauftragten des Vermieters ansehen durfte.
Sollte sich herausstellen, dass ein der Antragsgegnerin zurechenbarer Anschein bestand, „der Hausmeister“ sei zur Entgegennahme einer Mängelanzeige bezüglich der Wohnung des Antragstellers befugt, müsste der Frage nachgegangen werden, ob der Zeuge P. die von ihm behauptete Mitteilung gemacht hat. Sofern eine solche Überzeugung sich nicht allein schon auf die Angaben des Zeugen P. zu stützen vermag, wäre es Sache der Antragsgegnerin, alle die Personen zu benennen, die in dem von dem Zeugen P. genannten Zeitraum als Hausmeister in dem Anwesen tätig waren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 29, 27, 22 FGG
§§ 323 ff BGB
§§ 675, 666 BGB
§ 675 BGB
§ 5 EGBGB
§ 536c BGB
§ 43 Abs. 1 Nr. 2 WEG
§ 45 Abs. 1 WEG
§ 43 Abs. 4 Nr. 2 WEG

Zitierte Entscheidungen: ZMR 2004, 764
ZMR 2002, 786
NJW-RR 2006, 1602
4 C 205/01
5 T 384/02
4 C 205/04
5 T 290/04
5 U 178/05
8 U 102/03