Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2021-12-17, Aktenzeichen 10 U 225/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:1217.10U225.19.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 9.9.2019 - 2-18 O 30/19 - wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Es bleibt der Klägerin nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Übertragung eines Miteigentumsanteils an einem im Eigentum der Beklagten stehenden Grundstück aus § 2287 BGB (analog).
Mit gemeinschaftlichem notariellen Testament vom 29.12.1958 setzten sich die Mutter der Klägerin, Vorname1 Nachname1 (geb. XX.XX.1927, nachfolgend: Erblasserin) und deren 17 Jahre älterer erster Ehemann, Vorname2 Nachname1, gegenseitig zu Alleinerben ein. Die gemeinsamen Kinder der Testierenden, die Klägerin und ihr Bruder Vorname3 Nachname1 (der Vater der Beklagten), wurden als Erben auf das Ableben des Längstlebenden eingesetzt. Im Testament heißt es dazu:
„Wir setzen uns gegenseitig zu unserem alleinigen Erben ein. Dasjenige, was von unserem beiderseitigen Nachlass nach dem Tode des Längstlebenden noch vorhanden ist, soll an unsere oben zur Ziffer 2) und 3) genannten beiden Kinder, untereinander zu gleichen Teilen, anfallen.“
Bei dem unter Ziffer 2) genannten Kind handelt es sich um den Sohn Vorname3 Nachname1 (den Vater der Beklagten) und bei dem unter Ziffer 3) genannten Kind um die Tochter Vorname4 Nachname1 (die Klägerin). Das zudem unter Ziffer 1) aufgeführte Kind war zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung bereits verstorben.
Der erste Ehegatte der Erblasserin, Vorname2 Nachname1, verstarb am 10.11.1982. Die Erblasserin heiratete ihren zweiten Ehemann, Vorname5 Nachname2, der am 20.04.1995 verstarb. Aufgrund eines Testaments des Vorname5 Nachname2 vom 12.11.1988 wurde die Erblasserin auch dessen Alleinerbin. Teil des Nachlasses war das streitgegenständliche Grundstück „Straße1“, eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts Stadt1 von Stadt1, Bezirk ..., Blatt ..., BV Nr. ..., Gemarkung ..., Flurstück Nr. ...
Dieses Grundstück übertrug die Erblasserin mit notariellem Vertrag vom 09.12.2013 an die Beklagte, die Nichte der Klägerin, zu Alleineigentum. In Ziffer 2 Abs. 2 des Vertrages wurde festgehalten, dass die Beklagte die Pflicht übernimmt, „die Veräußererpartei
im Krankheitsfall und im Alter zu pflegen, soweit sie dazu körperlich und beruflich in der Lage ist und hierzu keine Spezialkräfte erforderlich sind.“ Zudem wurden lebenslange Nießbrauchsrechte für die Erblasserin und Vorname3 Nachname1 vereinbart. Zu den Einzelheiten wird auf die notarielle Urkunde verwiesen (Anlage B1 im Anlagenband). Die Beklagte wurde am 29.08.2014 als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen.
Der Bruder der Klägerin und Vater der Beklagten, Vorname3 Nachname1, verstarb am 05.06.2016. Er wurde von seiner Ehefrau und seinen Kindern, der Beklagten und deren Bruder, beerbt.
Die Erblasserin verstarb am 04.10.2017. Das Amtsgericht Frankfurt am Main - Nachlassgericht - erteilte einen gemeinschaftlichen Erbschein, der die Klägerin mit einem Anteil zu ½ sowie die Beklagte und deren Bruder als Nachkommen des Vorname3 Nachname1 zu einem Anteil von je ¼ als Erben ausweist.
Die Klägerin ist der Auffassung, sie habe als Schlusserbin gegen die Beklagte einen Anspruch analog § 2287 BGB auf Einräumung eines hälftigen Miteigentumsanteils an dem Grundstück „Straße1“ in Stadt1. Diesen Anspruch verfolgt sie mit der Klage. Das Grundstück sei - so die Klägerin zur Begründung - von der Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments vom 29.12.1958 umfasst. Die Erblasserin habe der Beklagten das Grundstück ohne lebzeitiges Eigeninteresse in Benachteiligungsabsicht geschenkt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, das Grundstück „Straße1“ in Stadt1 sei von der Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments vom 29.12.1958 nicht umfasst. Nach dem im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu ermittelnden übereinstimmenden Willen der Testierenden lägen keine Anhaltspunkte vor, dass der erhebliche Vermögenszuwachs, den die Erblasserin infolge des Ablebens ihres zweiten Ehegattens nachträglich erhalten hat, zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments vorhergesehen und bedacht worden sei. Ein hypothetischer Wille der Testierenden, auch solches aus der Erbeinsetzung durch einen zukünftigen zweiten Ehemann der Erblasserin stammendes Vermögen solle in jedem Fall den Kindern zugutekommen, sei eher fernliegend. Es liege im Gegenteil nahe, dass die Testierenden, hätten sie diesen Umstand vorhergesehen, der Erblasserin die Befugnis eingeräumt hätten, in Abänderung der Schlusserbeneinsetzung jedenfalls über diesen Vermögensanteil anderweitig zu verfügen. Nichts Anderes ergebe sich aus dem Wortlaut des gemeinschaftlichen Testaments. Wegen des Sach- und Streitstands in erster Instanz, der vom Landgericht festgestellten Tatsachen sowie der Begründung im Einzelnen wird auf die Gründe des Urteils vom 9.9.2019 verwiesen (Bl. 103 - 105 Rs. d.A.).
Gegen das am 20.9.2019 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 16.10.2019 Berufung eingelegt (Bl. 122 d.A.) und ihr Rechtsmittel am 20.11.2019 begründet (Bl. 127 ff. d.A.).
Die Klägerin hält an ihrer erstinstanzlich vertretenen Auffassung zur Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments auch für das streitgegenständliche Grundstück fest. Sie ist der Ansicht, § 2287 BGB unterscheide nicht danach, aus welchen Quellen das Vermögen stamme, das der letztversterbende Ehegatte an die Schlusserben vererbe. Die Bindungswirkung des wechselbezüglichen Testaments sei durch die Testierenden weder gegenständlich beschränkt worden, noch sei ein Änderungsvorbehalt für den überlebenden Ehegatten eingeräumt worden. Eine ergänzende Testamentsauslegung zur Annahme eines Änderungsvorbehalts komme nur in Betracht, wenn eine ungewollte Regelungslücke gegeben sei. Das Landgericht habe keine tragfähigen Feststellungen zu einer ungewollten Regelungslücke und den Plänen, Absichten und Lebensumständen der Erblasser getroffen. Aus dem Umstand, dass die Testierenden trotz notarieller Beratung und Kenntnis des Altersunterschiedes der Ehegatten keinen Änderungsvorbehalt und keine Wiederverheiratungsklausel vereinbart hätten, sei zu schließen, dass gerade keine Regelungslücke gegeben sei. Bestätigt werde diese Auslegung auch durch das Verhalten der Erblasserin nach dem Versterben des ersten Ehemannes, da sie weder das Erbe ausgeschlagen noch später das Testament angefochten habe.
Unter Weiterverfolgung ihrer erstinstanzlichen Begehren beantragt die Klägerin,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 9.9.2019 - 2-18 O 30/19 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,
1. der Übertragung eines Miteigentumsbruchteils von ½ an dem Grundstück Straße1, eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts Stadt1 von Stadt1, Bezirk ..., Blatt ..., BV Nr. ..., Gemarkung ..., Flst. ..., zur Größe von 1004 qm, auf sie (die Klägerin) zuzustimmen und ihre Eintragung als Miteigentümerin zu ½ im Grundbuch zu bewilligen;
2. ihr (der Klägerin) an dem zuvor im Klageantrag zu 1) bezeichneten Grundstück den Mitbesitz (zu ½) einzuräumen;
3. der Aufhebung und Löschung des zu Gunsten des Herrn Vorname3 Nachname1 in Abt. II, lfd. Nr. 3 des obigen Grundbuchs eingetragenen Nießbrauchsrechts zuzustimmen;
4. im Wege der Stufenklage:
a) Auskunft zu erteilen über die aus dem Hausgrundstück Straße1 von ihr seit dem 4.10.2017 gezogenen Nutzungen durch Vorlage einer geordneten Rechnungslegung gemäß § 259 BGB;
b) nach Erteilung der Auskunft einen Betrag in Höhe von ½ der aus der Rechnungslegung ersichtlichen Überschüsse der Einnahmen über die Ausgaben nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an sie (die Klägerin) zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil.
In einem parallelen Eilverfahren mit im Wesentlichen gleichgelagertem Vorbringen, gerichtet auf den Erlass einer einstweiligen Verfügung zwecks Eintragung einer Vormerkung im Grundbuch, ist die Klägerin unterlegen gewesen. Nachdem das Landgericht am 23.1.2019 noch antragsgemäß beschlossen hatte, dass zu Lasten des Grundstücks der Beklagten für die Klägerin eine Vormerkung auf Übertragung eines hälftigen Miteigentumsanteils im Grundbuch einzutragen sei, hat es diese Verfügung auf den Widerspruch der Beklagten vom 11.3.2019 hin aufgehoben (Landgericht Frankfurt am Main, Az. ...). Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung ist die Klägerin vor dem Senat erfolglos gewesen (Az. ...).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass die Klägerin keinen Anspruch analog § 2287 Abs.1 BGB i.V.m. §§ 812 ff. BGB auf die Übertragung des hälftigen Miteigentumsanteils am Grundstück „Straße1“ in Stadt1 gegen die Beklagte hat. Aus denselben Gründen hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf Nutzungsrechte und auf Zustimmung zur Löschung des eingetragenen Nießbrauchsrechts.
Grundsätzlich kann der Vertragserbe, nachdem ihm die Erbschaft angefallen ist, nach § 2287 Abs. 1 BGB von dem Beschenkten die Herausgabe des Geschenks nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung fordern, wenn der Erblasser in der Absicht, den Vertragserben zu beeinträchtigen, eine Schenkung gemacht hat. Die Vorschrift des § 2287 BGB, die das freie Verfügungsrecht des erbvertraglich gebundenen Erblassers unter Lebenden aus § 2286 BGB einschränkt, wird nach ständiger Rechtsprechung wegen der vergleichbaren erbrechtlichen Bindung entsprechend auf wechselbezügliche Erbeinsetzungen aus gemeinschaftlichen Testamenten angewendet, die durch den Tod des anderen bindend geworden sind (BGH, Urteil vom 26.11.1975 - IV ZR 138/74 -, juris, Rz. 15; BGH, Beschluss vom 26.10.2011 - IV ZR 72/11 = ZEV 2012, 37, 38).
Wie der Senat bereits im Parallelverfahren (Az. ...; Hinweisbeschluss vom 28.1.2020) ausgeführt hat, sind die Voraussetzungen des § 2287 Abs. 1 BGB vorliegend jedoch nicht erfüllt. Denn es fehlt bereits an einer objektiven Beeinträchtigung der Rechtsstellung der Klägerin als Schlusserbin. Bereits im Rahmen der unmittelbaren Auslegung des gemeinschaftlichen Testaments vom 29.12.1958 ergibt sich, dass die Eheleute jedwede Ansprüche der Schlusserben nach § 2287 BGB analog bereits zur Gänze ausschließen wollten, um den abzusichernden Ehegatten auch insoweit von allen Beschränkungen freizuhalten.
Als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal verlangt § 2287 Abs. 1 BGB eine objektive Beeinträchtigung der eigenen Rechtsstellung (als Schlusserbe), weil der Schutz des Schlusserben schon im Ausgangspunkt nicht weiter reicht als die erbrechtliche Bindung des § 2271 Abs. 2 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 2.12.1981 - IVa ZR 252/80 -, juris = NJW 1982, 441; OLG Hamm, Urteil vom 7.3.2017 - I-10 U 5/16 - juris, Rn. 71; OLG Frankfurt, Urteil vom 29.4.2009 - 21 U 57/08 -, juris; Palandt/Weidlich, BGB, 80. Auflage 2021, § 2287 Rn. 5 m.w.N. sowie § 2271 Rn. 10 m.w.N.). Für die Frage, wie weit sich diese Bindungswirkung auswirkt, kommt es auf den gemeinsamen Willen beider Ehegatten zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments an (vgl. Staudinger/Kanzleiter, Neubearb. 2019, § 2271 BGB Rn. 87).
Eine Formulierung in einem gemeinschaftlichen Testament, nach der der Längstlebende zu einer freien Verfügung über den gemeinsamen Nachlass ausdrücklich ermächtigt wird, kann nach den Umständen des Einzelfalls dahingehend zu verstehen sein, dass dem Schlusserben keine Ansprüche wegen beeinträchtigender Schenkungen zustehen sollen (vgl. BGH, Urteil vom 4.5.1983 - IVa ZR 229/81 -, Rn. 28, juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 29.4.2009 - 21 U 57/08, juris, Rn. 31, OLG München, Urteil vom 21. Juli 2004 - 20 U 2371/04 -, Rn. 19, juris; OLG Oldenburg Urteil vom 5.10.2010 - 12 U 51/10, BeckRS 2011, 23182, beck-online; Staudinger/Kanzleiter, Neubearb. 2019, § 2269 BGB Rn. 10; Geiger in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 2287 BGB, Stand: 10.11.2021, Rn. 67).
Dies ist vorliegend der Fall. Die Eheleute haben im gemeinschaftlichen notariellen Testament vom 29.12.1958 folgendes bestimmt:
„Wir setzen uns gegenseitig zu unserem alleinigen Erben ein. Dasjenige, was von unserem beiderseitigen Nachlass nach dem Tode des Längstlebenden noch vorhanden ist, soll an unsere (…) beiden Kinder, untereinander zu gleichen Teilen, anfallen.“
Die Testierenden haben damit die Erbenstellung der eingesetzten Schlusserben ausdrücklich auf dasjenige beschränkt, was vom beiderseitigen Vermögen nach dem Tod des Längstlebenden „noch vorhanden“ sein würde, sich mithin wechselseitig das Recht vorbehalten, nach eigenem Gutdünken über den Nachlass zu verfügen und/oder diesen vollständig zu verbrauchen. Bereits dies legt den Schluss nahe, dass hinsichtlich der Art und Weise des Umgangs mit dem Nachlass keinerlei Beschränkungen für den Längstlebenden bestehen sollten. Denn nur bei einer solchen Interpretation hätte der Längstlebende wirklich freie Hand, über den Nachlass zu verfügen, ohne dass dadurch Ansprüche nach § 2287 BGB ausgelöst würden. Denn wollte man die gewählte Formulierung anders interpretieren, käme dieser kein eigenständiger Regelungsgehalt, sondern im Hinblick auf § 2286 BGB lediglich deklaratorische Wirkung zu.
Indes braucht die Frage, ob eine Einsetzung „auf den Überrest“ stets zur Folge hat, dass von einem Ausschluss des § 2287 BGB auszugehen ist, hier nicht entschieden werden. Denn selbst wenn man der Meinung sein sollte, eine Einsetzung „auf den Überrest“ führe nicht ohne Weiteres zu einem Ausschluss des § 2287 BGB (vgl. etwa OLG Frankfurt, a.a.O., Rn. 32), gilt hier im Hinblick auf die konkreten Umstände des Einzelfalls etwas Anderes. Hierbei ist zunächst von Bedeutung, dass es sich bei dem gemeinschaftlichen Testament um eine notarielle Urkunde handelt, die unter Mitwirkung und Beratung des beurkundenden Notars zustande gekommen ist. Da § 17 Abs. 1 BeurkG den Notar ausdrücklich dazu verpflichtet, den Willen der Beteiligten zu erforschen, den Sachverhalt zu klären und die Erklärungen der Parteien klar und unzweideutig in der Niederschrift wiederzugeben, ist davon auszugehen, dass allen im Vertragstext enthaltenen Formulierungen eine zweckgerichtete Bedeutung zukommt. Stellt man in die Betrachtung zusätzlich ein, dass die notarielle Urkunde insgesamt sehr kurz gehalten ist und - neben der Aufhebung des seinerzeit vorhandenen Testaments - nur zwei (kurze) Absätze mit tatsächlichem Regelungsinhalt enthält, erscheint es sehr unwahrscheinlich, dass der beurkundende Notar eine solche Formulierung in die Urkunde aufgenommen hätte, wenn dieser kein eigenständiger Regelungsinhalt zukommen sollte. Vielmehr liegt es nahe, dass sich die Testierenden über Ausgestaltung und Tragweite der wechselbezüglichen Verfügung einig gewesen sind und mit dieser Formulierung eine entsprechende Regelungswirkung bezweckt haben.
Im vorliegenden Fall kommt ferner dem erheblichen Altersunterschied der Eheleute sowie dem relativ frühen Zeitpunkt der Testamentserrichtung besondere Bedeutung zu. Da die Erblasserin 17 Jahre jünger war als ihr Ehemann und überdies die statistische Lebenserwartung von Männern diejenige von Frauen deutlich unterschritt (und noch unterschreitet), war es wahrscheinlich, dass die Erblasserin ihren Ehemann eine geraume Zeitspanne überleben würde. Die wechselseitige Einsetzung zu Alleinerben wäre daher - bereits aus damaliger Sicht - voraussichtlich ihr, der Erblasserin, zugute gekommen. Auch war die Lebenserwartung im Jahr 1958 deutlich niedriger als heute, so dass es nicht völlig unwahrscheinlich erschien, dass der im Zeitpunkt der Testamentsabfassung 48 Jahre alte Ehemann noch verstarb, bevor die in diesem Zeitpunkt 4 und 6 Jahre alten Kinder überhaupt volljährig waren. Letzteres war im Zeitpunkt der Testamentsabfassung erst mit 21 Jahren der Fall. Es spricht daher einiges dafür, dass mit der wechselseitigen Erbeinsetzung eine Teilung des - im Wesentlichen aus dem Vermögen des testierenden Ehemanns bestehenden - gemeinsamen Vermögens vermieden werden sollte (s. bereits Hinweisbeschluss des Senats vom 28.1.2020, ...), um der nicht erwerbstätigen Ehefrau und späteren Erblasserin damit ein weiteres Wirtschaften nach eigenem Gutdünken zu ermöglichen. Wenn die Eheleute vor diesem Hintergrund ausdrücklich bestimmten, dass (nur) dasjenige, was vom beiderseitigen Nachlass noch vorhanden sei, an die Kinder fallen solle, sollte damit der voraussichtlich überlebenden Ehefrau größtmögliche Freiheit eingeräumt werden. Tatsächlich hatte sie diese Freiheit aber nur, wenn auch die Beschränkungen des § 2287 BGB ausgeschlossen waren. Denn andernfalls hätte die voraussichtlich Längstlebende über ihren gesamten restlichen, mutmaßlich nicht unbeträchtlichen Lebenszeitraum befürchten müssen, dass die von ihr getroffenen lebzeitigen Verfügungen nach ihrem Ableben rückgängig gemacht werden könnten, weil die von ihr Bedachten von den Erben in Anspruch genommen würden.
Eine weitere Stütze findet dieses Verständnis der testamentarischen Regelung auch in der sich unmittelbar anschließenden Pflichtteilsstrafklausel. Denn auch hierin wird der Wille der Eheleute deutlich, ihre als Schlusserben eingesetzten Nachkommen im Hinblick auf die Achtung der freien Verfügungsgewalt der Eheleute und eine diesbezügliche „Testamentstreue“ in die Pflicht zu nehmen. Insofern erschließt es sich als zentrales Motiv der Eheleute, die Absicherung der Erblasserin gerade gegenüber der ebenfalls testierten Schlusserbenfolge entscheidend in den Vordergrund zu stellen und zu gewährleisten, sei es auch gegen etwaig entgegenstehende Interessen der gemeinsamen Abkömmlinge als Schlusserben.
Erkennbar ist es den Ehegatten hierbei darum gegangen, zwar auch die Stellung der gemeinsamen Kinder als Schlusserben für beide Seiten bindend festzuschreiben, aber - wie dargelegt - vor allem eine Teilung des gemeinsamen Vermögens vor Versterben auch des zweiten Ehegatten zu vermeiden und dieses dabei von Beschränkungen bei Verfügungen möglichst freizuhalten.
Selbst wenn man aber annehmen wollte, mit der Einsetzung auf den Überrest hätten die Eheleute vorliegend dem bzw. der Überlebenden keine völlige Verfügungsfreiheit im Sinne eines Ausschlusses des § 2287 BGB einräumen wollen, so gilt ein solcher Ausschluss jedenfalls für Vermögen, welches die Ehefrau als Erbin ihres zweiten Ehemanns erwarb. Grundsätzlich unterfällt zwar auch nach dem Tod des erstversterbenden Ehegatten erworbenes Vermögen (der „Hinzuerwerb“) der Bindungswirkung des § 2271 Abs. 2 BGB (Musielak in MünchKommBGB, 8. Aufl., § 2271 Rn. 15 a.E.). Jedoch wird mit den Worten „…was von unserem beiderseitigen Nachlass … noch vorhanden ist“ (anders als z.B. bei der Formulierung „… was vom Vermögen des Längstlebenden … noch vorhanden ist“) ein Bezug zum gemeinsamen ehelichen Vermögen hergestellt, und zwar von der Vorstellung geleitet, dass dieses - wie das Landgericht zutreffend betont - schwindet und nicht wächst. Allerdings ist die Schlusserbeneinsetzung schon im Hinblick auf den Grundsatz der Universalsukzession so auszulegen, dass die gemeinsamen Kinder Erben des Längstlebenden werden sollten, unabhängig davon, ob es sich um eheliches Vermögen oder späteren Zuerwerb des Überlebenden handelte. Die zitierte Formulierung im Testament lässt jedoch darauf schließen, dass die Eheleute bei der Testamentsabfassung nur an eheliches Vermögen gedacht haben und jedenfalls einen späteren erheblichen Zuerwerb der nicht erwerbstätigen Ehefrau aufgrund einer weiteren Ehe nicht in Betracht gezogen haben. Der Umstand, dass die Testierenden trotz des Altersunterschieds keine Wiederverheiratungsklausel aufgenommen haben, spricht dabei nicht gegen das Bestehen einer derartigen Lücke, sondern dafür.
Zwar liegt es (entgegen der Formulierung auf S. 6 des erstinstanzlichen Urteils) aus der maßgeblichen Sicht der Eheleute im Zeitpunkt der Testamentsabfassung nicht fern, dass auch später durch Erbeinsetzung eines Dritten hinzuerworbenes Vermögen grundsätzlich den gemeinsamen Kindern zugutekommen sollte (wie durch die Schlusserbeneinsetzung der Fall). Der Sachverhalt, der dem vom Landgericht herangezogenen Beschluss des OLG München (Beschluss vom 28.3. 2011, 31 Wx 93/10, juris Rn. 24 ff.) zugrunde lag, ist in diesem Punkt nicht vergleichbar. Denn dort waren - anders als hier - nicht gemeinsame Kinder, sondern Kinder des vorverstorbenen Ehegatten aus dessen erster Ehe als Schlusserben eingesetzt worden.
Fernliegend ist jedoch, dass die Eheleute auch einen Erwerb aus einer zweiten Ehe der oder des Überlebenden der Bindungswirkung unterworfen hätten, hätten sie ihn bedacht. So ist die Schlusserbeneinsetzung der gemeinsamen Kinder in der Regel deshalb zu der Erbeinsetzung des jeweils anderen Ehepartners wechselbezüglich, weil der zuerst Versterbende sicherstellen will, dass die durch ihn enterbten gemeinsamen Kinder nach dem Ableben des zweitversterbenden Ehepartners doch noch in den Genuss auch seines Vermögens kommen sollen (vgl. BeckOK BGB/Litzenburger BGB § 2270 Rn. 21 m.w.N.). Diese Motivation gilt hier besonders für den ersten Ehemann der Erblasserin, der deutlich älter als jene war und dessen Immobilienvermögen das wesentliche Vermögen der Eheleute ausmachte. Für diese Motivation ist es jedoch unerheblich, wenn die Erblasserin nach seinem Tod erneut heiratete und aus der neuen Ehe Vermögen erwarb. Vielmehr ist nach dem übrigen Wortlaut des Testaments und der Interessenlage der Beteiligten ein hypothetischer Wille der Testierenden dahin anzunehmen, dass die Überlebende frei sein sollte, in Bezug auf solches Vermögen anderweitig zu verfügen. Im Hinblick auf den Grundsatz der Universalsukzession hätte dies zwar nicht durch eine gegenständlich beschränkte Erbeinsetzung erfolgen können, wohl aber durch eine Vermächtnisanordnung oder eben durch freie Verfügung unter Lebenden (s. OLG München, a.a.O. Rn. 27). In Bezug auf die Bindungswirkung ist das Testament daher - folgt man nicht schon der oben erörterten Auffassung zu einer völligen Freistellung von Ansprüchen aus § 2287 BGB - im hier zu entscheidenden konkreten Fall ergänzend dahin auszulegen, dass die Erblasserin jedenfalls für Vermögen, welches sie nur aufgrund einer nach dem Tod des ersten Ehemannes erfolgten weiteren Eheschließung erwarb, von den Beschränkungen des § 2287 BGB freigestellt werden sollte.
Soweit in der Berufungsverhandlung seitens des Gerichts eine abweichende Auslegung thematisiert und zugleich mitgeteilt worden ist, dass die endgültige Entscheidung der Schlussberatung vorbehalten bleibt, hält der Senat aus den vorstehenden Gründen an einer solchen abweichenden Auslegung nicht fest.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen. Der Sache kommt keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zu. Sie wirft keine klärungsbedürftigen Rechtsfragen auf. Es handelt sich vielmehr um eine von den tatsächlichen Besonderheiten des Einzelfalls geprägte Sache.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 812 ff. BGB
§ 2287 BGB
§ 259 BGB
§ 2286 BGB
§ 2271 BGB
§ 2269 BGB
§ 2287 Abs.1 BGB
§ 2287 Abs. 1 BGB
§ 2271 Abs. 2 BGB
§ 17 Abs. 1 BeurkG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1982, 441
18 O 30/19
IV ZR 7/22
IV ZR 138/74
IV ZR 72/11
10 U 5/16
21 U 57/08
20 U 2371/04
12 U 51/10
31 Wx 93/10