Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-03-08, Aktenzeichen 9 K 4340/10.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2011:0308.9K4340.10.F.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung in Höhe des festgesetzten Kostenbetrages abwenden, wenn nicht das beklagte Bundeseisenbahnvermögen vor der Vollstreckung in entsprechender Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt Zahlung von 864,75 € für die verweigerte vorzeitige Gewährung der Leistungsstufe 10 in der Besoldungsgruppe A 9 BBesO.
Die Beigeladene hatte mit Schreiben vom 3. April 2006 beim Beklagten beantragt, dem Kläger, seinerzeit freigestellter Vorsitzender des Betriebsrates der Beigeladenen, ab dem 1. Januar 2007 wegen dauerhaft herausragender Gesamtleistungen entsprechend § 2 Abs. 1 Leistungsstufenverordnung (LStuV) vorab die Leistungsstufe 10 zu gewähren. In der Begründung wird auf die erfolgreiche Arbeit des Klägers als Betriebsratsvorsitzender Bezug genommen.
Mit Bescheid vom 23. Juli 2007 lehnte die Dienststelle des Beklagten den Antrag ab, nahm zur Begründung auf das beigefügte Schreiben vom 12. April 2006 und das zuvor an den Kläger gerichtete Schreiben vom 2. Juni 2006 Bezug und verwies ergänzend auf das Rundschreiben des Bundesministerium des Innern vom 12. März 2002. Den dagegen am 21. August 2007 erhobenen Widerspruch des Klägers wies die Dienststelle des Beklagten mit Widerspruchsbescheid vom 21. Dezember 2007 (Bl. 10-13 d.A.) zurück. Der Widerspruchsbescheid wurde dem Kläger über seine Bevollmächtigten am 24. Dezember 2007 zugestellt.
Mit seiner am 22. Januar 2008 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er macht geltend, die Nichtgewährung der vorgezogenen Leistungsstufe bewirke eine mit § 37 Abs. 2, § 78 BetrVG unvereinbare Benachteiligung in seiner Eigenschaft als Betriebsratsmitglied. Die Leistungsentwicklung sei fiktiv zu ermitteln und festzustellen. Es sei nicht möglich, freigestellte Betriebsratsmitglieder von vornherein von der Teilnahme an den durch die LStuV eröffneten Möglichkeiten auszunehmen, wie dies das Rundschreiben des BMI annehme. In Anerkennung seiner besonderen Leistungen sei ihm ab dem 1. Dezember 2008 eine monatliche Zulage von 300,- € gezahlt worden. Auch sei er zum 1. Juni 2010 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage befördert worden. Daraus ergebe sich, dass er dauerhaft herausragende Leistungen erbringe.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
das beklagte D. unter Aufhebung seines Bescheides vom 23. Juli 2007 und seines Widerspruchsbescheides vom 21. Dezember 2007 zu verurteilen, dem Kläger für den Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 31. März 2008 einen Betrag von 884,75 € brutto als Besoldung nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. April 2008 zu zahlen.
Das beklagte D. beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es macht geltend, auf die Gewährung einer Leistungsstufe bestehe kein Rechtsanspruch. Für herausragende Leistungen des Klägers im maßgebenden Zeitraum seien zudem keine Anhaltspunkte ersichtlich. Die früheren Leistungen des Klägers hätten sich im üblichen Rahmen gehalten und seien keineswegs im positiven Sinn besonders auffällig gewesen. In seiner letzten Beurteilung vor seiner Freistellung seien dem Kläger bei keinem Leistungsmerkmal bescheinigt worden, er habe die Anforderungen übertroffen. Dem Kläger sei entsprechend der Regelungsvereinbarung mit dem Konzernbetriebsrat der A. eine Vergleichsperson zugeordnet worden, die keine Leistungsmaßnahme für besondere Leistungen erhalten habe.
Die Beigeladene verzichtet auf sachliche Ausführungen und stellt keinen Antrag.
Zwei Bände Verwaltungsvorgänge des Beklagten haben vorgelegen. Auf ihren Inhalt und den Inhalt der Gerichtsakte wird zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Im Einverständnis mit den Beteiligten ergeht die Entscheidung allein durch den Vorsitzenden (§ 87a Abs. 2 VwGO) und ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO).
Das Begehren des Klägers ist als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage zulässig, bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg, da die Ablehnung der verlangten Zahlung rechtens ist und dem Kläger kein diesbezüglicher Anspruch zusteht.
Maßgebend für die Beurteilung des Klagebegehrens sind die Regelungen der früheren Leistungsstufenverordnung vom 1. Juli 1997 (BGBl. I S. 1600), zuletzt geändert durch VO vom 31.10.2006 BGBl I 2006 S. 2407, BGBl. 2007 I S. 2149). Diese LStuV war im Jahr 2007 noch anzuwenden. Nach § 2 Abs. 1 LStuV dient die Festsetzung einer Leistungsstufe der Anerkennung dauerhaft herausragender Gesamtleistungen. Erbringt die Beamtin, der Beamte dauerhaft herausragende Gesamtleistungen, kann die nächsthöhere Stufe des Grundgehalts vorzeitig festgesetzt werden. Die Festsetzung erfolgt auf der Grundlage einer aktuellen Leistungseinschätzung, die die dauerhaft herausragenden Gesamtleistungen dokumentiert. Daraus folgt, dass auf die Gewährung der Leistungsstufe kein Rechtsanspruch besteht, sondern im nicht näher gebundenen Ermessen des Dienstherrn steht, und zwar auch dann, wenn tatsächlich dauerhaft herausragende Leistungen erbracht worden sein sollten. Die Erfüllung dieser Voraussetzung für die Gewährung einer Leistungsstufe begründet für sich genommen keinen Anspruch auf die Zuerkennung der entsprechenden Leistungsstufe (vgl. U. der Kammer v. 1.12.2008 – 9 K 2131/08.F v- n.v.).
Der Kläger kann allerdings entsprechend § 40 VwVfG, § 114 VwGO geltend machen, das beklagte D. habe sein Ermessen fehlerhaft betätigt. Hier kommt vor allem in Betracht, dass seitens des Beklagten angenommen wird, für freigestellte Betriebs- oder Personalratsmitglieder komme von vornherein keine Leistungsstufengewährung nach Maßgabe des § 2 LStuV in Betracht. Insoweit rügt der Kläger zu Recht einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot in § 78 S. 1 BetrVG. Dessen Realisierung kann hier jedoch nicht in der Weise erfolgen, wie dies der Kläger annimmt. Er will aus seiner Leistungsbeurteilung, wie sie die Beigeladene im Antrag vom 3. April 2006 vorgenommen hat, auf die Erfüllung der in § 2 Abs. 1 LStuV geregelten Voraussetzung schließen. Das ist jedoch aus Rechtsgründen ausgeschlossen.
In seiner Tätigkeit als freigestelltes Betriebsratsmitglied erbrachte der Kläger keine seitens der Beigeladenen oder des Beklagten bewertungsfähigen Leistungen, sondern übte nach § 37 Abs. 1 BetrVG ein Ehrenamt aus, für dessen Wahrnehmung ihm § 37 Abs. 4 BetrVG die ungekürzte Fortzahlung des Gehalts, der Besoldung garantiert. Daher können die im Leistungsantrag der Beigeladenen vom 2. April 2006 genannten besonderen Leistungen des Klägers als Betriebsratsmitglied von vornherein keine Rechtfertigung dafür bilden, besondere dienstliche Leistungen des Klägers anzunehmen.
Da der Kläger aufgrund seiner vollständigen Freistellung vom Dienst keine bewertungsfähigen Leistungen mehr erbringt, kann die nach § 78 S. 2 BetrVG zu vermeidende Benachteiligung des Klägers im Hinblick auf die betriebsverfassungsrechtliche Freistellung vom Dienst nur durch eine fiktive Nachzeichnung seiner Leistungen im Verhältnis zu vergleichbaren nicht freigestellten für die Beigeladene tätigen Beamte oder Beamtinnen ausgeschlossen werden. In diesem Umfang kann sich ggf. auch ein Anspruch des Klägers auf Gewährung von Besoldungsleistungen, hier der Leistungsstufe ergeben, wenn nur so die verbotene Benachteiligung verhindert werden kann. Mehr als eine Gleichbehandlung mit nicht freigestellten Beschäftigten bei der Beigeladenen kann der Kläger jedoch aus diesem Rechtsgrund nicht verlangen. Im Hinblick auf die Eigenart der im Streit stehenden Besoldungsleistung beschränkt sich dieser Vergleich zudem auf Beamte und Beamtinnen, die der Beigeladenen zur Dienstleistung zugewiesen sind.
Das beklagte D. knüpft für die fiktive Nachzeichnung zunächst an das Leistungsniveau an, das dem Kläger in seiner letzten dienstlichen Beurteilung vor Beginn seiner Freistellung attestiert wurde. Diese Beurteilung gibt keinen Anlass, für den Kläger zum damaligen Zeitpunkt anzunehmen, er habe herausragende Leistungen erbracht. Die Beurteilung weist in keinem Teilmerkmal aus, der Kläger habe die Spitzennote „übertrifft die Anforderungen“ erfüllt. Der Kläger ist damit in die Freistellung mit einem Leistungsniveau gestartet, dass als solches keinen Anlass gibt, eine Leistungsstufengewährung in Betracht zu ziehen.
Für die Leistungsentwicklung ab dem Beginn der Freistellung kann es auf die Leistungen im Betriebsratsamt nicht ankommen, da es sich nicht um dienstliche Leistungen handelt und eine arbeitgeber- bzw. dienstherrrnseitige Beurteilung der insoweit erbrachten Leistungen wegen des Doppelverbots der Begünstigung und Benachteiligung im entsprechenden Amt (§ 78 S. 2 BetrVG) ausgeschlossen ist. Daher kann über den Weg der fiktiven Nachzeichnung der Leistungsentwicklung eine Erfüllung der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 LStuV in Gestalt dauerhaft herausragender Leistungen nur angenommen werden, wenn mit dem Kläger vergleichbare Beschäftigte ausgehend von einem ähnlichen Leistungsniveau im Jahr 1997 eine solche Leistungsentwicklung genommen hätten. Dafür benennt der Kläger keine brauchbaren Anhaltspunkte, da er im Wesentlichen aus Sonderleistungen während seiner Freistellungszeit, erbracht auch mit Rücksicht auf seine Art der Führung des Betriebsratsamtes, auf herausragende Leistungen in seiner Person schließt. Das verfehlt die Anforderungen an eine fiktive Nachzeichnung, für die es auf die dienstliche Leistungsentwicklung anderer Beschäftigter ohne Tätigkeit als freigestelltes Betriebsratsmitglied ankommt.
Es kommt insoweit nicht darauf an, ob das beklagte D. an der Gewährung entsprechender Leistungen mitgewirkt und sich dabei, wie von ihm behauptet, hinsichtlich der Freistellung als Betriebsratsmitglied geirrt hat. Deshalb sind die Ausführungen im Schriftsatz des Beklagten vom 8. März 2011 zu dieser Frage ohne jede Bedeutung für die gerichtliche Entscheidung.
Die Gewährung von Sonderleistungen während der Freistellungsphase kann ungeachtet der Frage ihrer rechtlichen Zulässigkeit keinen sachlich begründeten Anhalt dafür bieten, dass der Kläger während der Freistellungsphase fiktiv ein herausragendes Leistungsniveau erreicht hatte. Grundlage dieser Leistungsgewährungen waren nämlich keine Annahmen zur fiktiven Leistungsnachzeichnung, sondern, wie aus dem Klagevortrag hervorgeht, besondere Leistungen im Amt des freigestellten Betriebsratsmitglieds. Sie sind für die Beurteilung der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 LStuV jedoch irrelevant, da andernfalls eine arbeitgeber- oder dienstherrnseitige Beurteilung der Betriebsratsarbeit stattfinden würde, die Art der Führung des Betriebsratsamtes also die Grundlage für Vor- oder Nachteile im Beschäftigungsverhältnis wäre. Ein solches Vorgehen, eine derartige Beeinflussung der Betriebsratstätigkeit durch den Arbeitgeber bzw. Dienstherrn wird durch § 78 S. 2 BetrVG ausgeschlossen.
Hier hat das beklagte D. unwidersprochen ausgeführt, der nach der Regelungsvereinbarung der A. und dem Konzernbetriebsrat für den Kläger bestimmten Vergleichsperson sei keine Leistungsstufe vorab gewährt worden. Er benennt auch keine andere Person, die vorgeblich mit ihm in der Leistungsentwicklung vergleichbar sein soll. Daher erübrigen sich insoweit weitergehende Nachforschungen, sodass es auch auf die statistischen Angaben im Schriftsatz des Beklagten vom 8. März 2011 nicht ankommt. Sie bleiben für die Entscheidung unberücksichtigt.
Auf dem Weg der fiktiven Nachzeichnung kann damit kein Leistungsanspruch des Klägers begründet werden. Ein sonstiger Rechtsgrund für die Zuerkennung der beanspruchten Leistung ist nicht ersichtlich.
Da der Kläger unterliegt, hat er gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen.
Es entspricht nicht der Billigkeit i. S. d. § 162 Abs. 3 VwGO, die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen anzuordnen, da diese sich nicht durch eigene Sachantragstellung am Verfahrenskostenrisiko beteiligt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 11 ZPO, § 711 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Berufung sind nicht ersichtlich (§ 124a Abs. 1 S. 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 78 BetrVG
§ 40 VwVfG
§ 114 VwGO
§ 2 LStuV
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 87a Abs. 2 VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 2 Abs. 1 LStuV
§ 78 S. 1 BetrVG
§ 37 Abs. 1 BetrVG
§ 37 Abs. 4 BetrVG
§ 78 S. 2 BetrVG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 708 Nr. 11 ZPO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 9 K 2131/08