Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-09-15, Aktenzeichen 2 LB 85/17
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2017:0915.2LB85.17.00

Tenor:
Auf die zugelassene Berufung des Beklagten wird das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – Einzelrichterin der 11. Kammer – vom 10. April 2017 geändert und die Klage abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf
200,00 EURO
festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger ist Beamter im Dienst des Landes Schleswig-Holstein. Mit Schreiben vom 17. Dezember 2012 wandte er sich gegen die Festsetzung seiner Besoldung in der Zeit vom 1. Januar 2009 bis zum 29. Februar 2012 und beantragte, ihm rückwirkend das ihm zustehende Grundgehalt nach der höchsten Dienstaltersstufe seiner Besoldung der jeweiligen Besoldungstabelle zu bemessen und ihm die sich daraus ergebenden Nachzahlungsbeträge auszuzahlen, hilfsweise ihm eine nicht diskriminierende Besoldung für den betreffenden Zeitraum zu zahlen sowie ebenfalls die sich daraus ergebenden Nachzahlungsbeträge auszuzahlen.
Mit Bescheid vom 1. Februar 2013 wurde der Antrag abgelehnt. Hiergegen legte der Kläger am 20. Februar 2013 Widerspruch ein, der mit Widerspruchsbescheid vom 14. Mai 2013 zurückgewiesen wurde.
Der Kläger hat am 12. Juni 2013 Klage erhoben. Zur Begründung hat er ausgeführt, dass er aufgrund seines Lebensalters unmittelbar benachteiligt worden sei, weil die Besoldung in §§ 27, 28 BbesG a.F. an das Alter anknüpfe. Dies sei kein zulässiges Differenzierungskriterium. Der Verstoß könne nur dadurch geheilt werden, dass seine Besoldung nach der höchsten Dienstaltersstufe bemessen werde.
Der Kläger hat beantragt,
den Bescheid vom 1. Februar 2013 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 14. Mai 2013 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger für die Zeit vom 1. Januar 2012 bis 29. Februar 2012 eine monatliche Entschädigung in Höhe von 100,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 10. April 2017 der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Der Kläger habe keinen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG, da die Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG nicht gewahrt worden sei. Der Kläger habe seinen Antrag erst nach Ablauf der Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG gestellt. Die Frist habe mit der Klärung der objektiven Rechtslage durch die Verkündung des Urteils des Gerichtshofs der Union in Sachen Hennigs und Mai am 8. September 2011 – C-297/10 u.a. – (Slg 2011, I – 7965 ff, juris) zu laufen begonnen und sei demnach am 8. November 2011 abgelaufen. Dem Kläger stehe jedoch der unionsrechtliche Haftungsanspruch für die Monate Januar und Februar 2012 zu. Da die Voraussetzungen des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs erst am 8. September 2011 vorgelegen hätten und ab dem 1. März 2012 die neue Rechtslage gegolten habe, könne ein Entschädigungsanspruch maximal für den Zeitraum vom 8. September 2011 bis zum 29. Februar 2012 bestehen. Aufgrund der Anwendung des Grundsatzes der zeitnahen Geltendmachung, stehe dem Kläger nur für Januar und Februar 2012 eine Entschädigung zu, da er erst im Jahr 2012 seinen Anspruch geltend gemacht habe.
Die vom Senat zugelassene Berufung begründet der Beklagte im Wesentlichen damit, dass das Urteil von der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. April 2017 abweiche und auf dieser Abweichung beruhe. Aus der Entscheidung ergebe sich, dass die von einem Beamten erstmalig im Dezember 2012 geltend gemachte unionswidrige Besoldung den unionsrechtlichen Haftungsanspruch lediglich für den Zeitraum ab Januar 2013 begründe.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil der 11. Kammer des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 10. April 2017 zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger hat keinen Antrag gestellt.

Entscheidungsgründe:
Der Senat hält die zulässige Berufung des Beklagten einstimmig für begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich. Über die Berufung kann daher gemäß § 130a VwGO durch Beschluss entschieden werden. Die Beteiligten sind hierzu gehört worden.
Dem Kläger steht kein Anspruch auf Zahlung von jeweils 100 € für die Monate Januar und Februar 2012 wegen altersdiskriminierender Besoldung zu. Ein solcher ergibt sich weder aus dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (1.) noch aus dem unionsrechtlichen Haftungsanspruch (2.).
1. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 i.V.m. § 24 Nr. 1 AGG aufgrund seiner schriftlichen Geltendmachung vom 17. Dezember 2012 zu. Nach § 15 Abs. 2 AGG kann der oder die Beschäftigte wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen.
Zwar stellen die §§ 27 und 28 BBesG a.F., nach denen sich die Besoldung des Klägers im streitgegenständlichen Zeitraum richtete, eine nicht gerechtfertigte unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Lebensalters im Sinne des Art. 2 Abs. 2 RL 2000/78/EG dar (vgl. BVerwG, Urteile vom 30. Oktober 2014 – 2 C 6.13 –, juris LS 1, Rn. 15 ff; vom gleichen Tage – 2 C 3.13 –, juris Rn. 14 ff). Jedoch hat der Kläger den Anspruch nicht fristgerecht geltend gemacht.
Insoweit hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 6. April 2017 (2 C 20.15, Rn. 10 - 14) ausgeführt:
Auch ein Anspruch auf eine angemessene Entschädigung nach § 15 Abs. 2 i.V.m. § 24 Nr. 1 AGG steht dem Kläger nicht zu. Ein solcher Anspruch scheitert daran, dass der Kläger die gesetzliche Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG von zwei Monaten zur schriftlichen Geltendmachung des Anspruchs nach § 15 Abs. 2 AGG nicht gewahrt hat. Die Frist beginnt nach § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG mit dem Zeitpunkt, in dem der Betroffene von der Benachteiligung Kenntnis erlangt. Diese Frist begann am 8. September 2011 und war zum Zeitpunkt des Antrags im Schreiben vom 31. Dezember 2011 bereits abgelaufen.
Ist, wie hier in Bezug auf die Vereinbarkeit der §§ 27 und 28 BBesG a.F. mit den Vorgaben der RL 2000/78/EG, eine Rechtslage unsicher und unklar, beginnt die Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG mit der objektiven Klärung der Rechtslage durch eine höchstrichterliche Entscheidung (BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2014 - 2 C 6.13 - BVerwGE 150, 234 Rn. 51 ff.).
In seinen bisherigen Urteilen ist der Senat davon ausgegangen, dass insoweit die in der Verfahrensordnung des Gerichtshofs vorgeschriebene Verkündung des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Union in Sachen Hennigs und Mai am 8. September 2011 (C-297/10 und C-298/10) maßgeblich ist (BVerwG, Urteile vom 30. Oktober 2014 - 2 C 6.13 - BVerwGE 150, 234 Rn. 51 ff., - 2 C 3.13 - Buchholz 245 LandesBesR Nr. 8 Rn. 53 und vom 20. Mai 2015 - 2 A 9.13 - juris Rn. 13). Hieran hält der Senat nach erneuter Überprüfung fest.
Bei einer unsicheren und zweifelhaften Rechtslage beginnt der Lauf der Ausschlussfrist zu dem Zeitpunkt, ab dem die Erhebung einer Klage für den Betroffenen zumutbar ist, d.h. die Klage hinreichend aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos ist (BAG, Urteil vom 15. März 2012 - 8 AZR 160/11 - juris Rn. 61; BGH, Urteile vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - NJW 1999, 2041 <2042> und vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07 - NJW-RR 2009, 547 Rn. 15 zu dem gleich behandelten Fall des Beginns der Verjährung nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Dies setzt nicht voraus, dass sämtliche denkbaren Zweifelsfragen restlos höchstrichterlich geklärt sind. Es reicht aus, wenn infolge einer höchstrichterlichen Entscheidung die Erhebung der Klage für den Betroffenen zumutbar ist.
Der Gerichtshof der Europäischen Union selbst geht davon aus, dass in seinem Urteil in Sachen Hennigs und Mai vom 8. September 2011 den Mitgliedstaaten der Bedeutungsgehalt von Art. 2 Abs. 2 und Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG in Bezug auf ein mit §§ 27 und 28 BBesG a.F. vergleichbares Besoldungssystem verdeutlicht worden ist (EuGH, Urteil vom 19. Juni 2014 - C-501/12, Specht - NVwZ 2014, 1294 Rn. 104). Dass auch nach dem genannten Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union einzelne Verwaltungsgerichte nach wie vor eine diskriminierende Wirkung des geltenden Besoldungssystems verneint bzw. deswegen den Gerichtshof um eine Vorabentscheidung ersucht haben (vgl. den Vorlagebeschluss des VG Berlin vom 12. Dezember 2012 - 7 K 156.10 - juris Rn. 93 ff. m.w.N.) und eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts noch nicht vorlag, ändert daran nichts. Entscheidend ist, dass mit dem Urteil in Sachen Hennigs und Mai die erforderliche höchstrichterliche Klärung ("Verdeutlichung") durch den Gerichtshof der Europäischen Union selbst vorlag, nämlich dass ein mit §§ 27, 28 BBesG a.F. vergleichbares Besoldungssystem unionsrechtswidrig ist. Damit war es den Betroffenen zumutbar, ihre daraus folgenden Ansprüche im Klagewege geltend zu machen. Dass seinerzeit in der besagten Entscheidung vom 8. September 2011 die maßgebliche (hinreichende) Klärung der Rechtslage gesehen wurde, wird auch dadurch augenfällig belegt, dass - wie dem Senat aus zahlreichen Verfahren bekannt ist - im Nachgang zu dieser Entscheidung mehrere Berufsverbände und Interessenvertretungen ihre Mitglieder durch vorformulierte "Musteranträge" unterstützt und sie aufgefordert haben, unter ausdrücklichem Hinweis auf die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union ihre Ansprüche geltend zu machen.
Dieser Begründung schließt sich der Senat an. Das Schreiben des Klägers vom 17. Dezember 2012, mit dem er seinen Anspruch auf Bemessung seines Grundgehalts nach der höchsten Stufe seiner Besoldungsgruppe gegenüber dem Beklagten geltend gemacht hat, wahrt die Zwei-Monats-Frist gemäß § 15 Abs. 4 AGG nicht. Die Frist knüpft an das Urteil des Gerichtshofs der Union in Sachen Hennigs und Mai vom 8. September 2011 an und lief mit Ablauf des 8. November 2011 ab.
2. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung auf der Grundlage des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs für die Monate Januar und Februar 2012. Die Geltendmachung des Haftungsanspruchs gegenüber dem Beklagten durch den Antrag vom 17. Dezember 2012 wirkt nicht für das Kalenderjahr 2012 zurück, sondern hat nur Bedeutung für den Zeitraum ab Januar 2013.
Insoweit schließt sich der Senat der Begründung des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 6. April 2017 (2 C 11.16, Rn. 56-60) an, gegen die der Kläger keine Argumente vorgebracht hat:
Bei den Ansprüchen auf erhöhte Besoldung für das dritte und jedes weitere unterhaltsberechtigte Kind ist die Rechtsprechung regelmäßig davon ausgegangen, dass die Geltendmachung durch den Beamten für das gesamte Kalenderjahr wirkt (BVerfG, Beschlüsse vom 22. März 1990 - 2 BvL 1/86 - BVerfGE 81, 363 <383 ff.> und vom 24. November 1998 - 2 BvL 26/91 u.a. - BVerfGE 99, 300 <330>; BVerwG, Urteil vom 27. Mai 2010 - 2 C 33.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 117). Die Rückwirkung für das gesamte Kalenderjahr der erstmaligen Geltendmachung findet ihre Rechtfertigung im verfassungsrechtlichen Hintergrund dieser Ansprüche. Die damals jeweils maßgeblichen Besoldungsgesetze des Bundes entsprachen bei Beamten mit mehr als zwei unterhaltsberechtigten Kindern ungeachtet des dem Besoldungsgesetzgeber zustehenden weiten Entscheidungsspielraums nicht mehr dem aus Art. 33 Abs. 5 GG folgenden Gebot der amtsangemessenen Alimentation (BVerfG, Beschluss vom 24. November 1998 - 2 BvL 26/91 u.a. - BVerfGE 99, 300 <321 ff.>).
Die Feststellung der Verfassungswidrigkeit der besoldungsrechtlichen Bestimmungen durch das Bundesverfassungsgericht erstreckt sich grundsätzlich auf den gesamten erfassten Zeitraum. Der Gesetzgeber darf - auch für die Vergangenheit - eine mit der Verfassung unvereinbare Rechtslage nicht fortbestehen lassen (stRspr, BVerfG, Beschluss vom 19. Juni 2012 - 2 BvR 1397/09 - BVerfGE 131, 239 <265>). Die Verpflichtung zur Heilung eines solchen Verfassungsverstoßes auch für die Vergangenheit wird aber durch die aus dem Beamtenverhältnis als eines wechselseitig bindenden Treueverhältnisses abgeleitete Obliegenheit des Beamten eingeschränkt, die unzureichende Alimentation gegenüber dem Dienstherrn geltend zu machen. Einerseits muss der Beamte auf die Belastbarkeit des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht nehmen; andererseits dient die Alimentation der Befriedigung eines gegenwärtigen Bedarfs des Beamten, der aus gegenwärtig zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln zu decken ist, die im regelmäßig jährlich aufgestellten Haushaltsplan vorgesehen sind (BVerfG, Beschlüsse vom 22. März 1990 - 2 BvL 1/86 - BVerfGE 81, 363 <383 ff.> und vom 17. November 2015 - 2 BvL 19/09 u.a. - BVerfGE 140, 240 Rn. 170).
Vor diesem rechtlichen Hintergrund kann der hier gegebene Anspruch nicht mit jenen Ansprüchen gleichgesetzt werden, die von Verfassungs wegen grundsätzlich einen Ausgleich auch für die Vergangenheit erfordern. Es geht nicht um den Anspruch auf Sicherstellung der amtsangemessenen Alimentation des Beamten und seiner Familie für die Vergangenheit, der durch eine Rügeobliegenheit des Beamten zeitlich eingeschränkt wird. Im Mittelpunkt steht vielmehr eine nach Maßgabe des Unionsrechts nicht gerechtfertigte Benachteiligung eines Beamten wegen seines Alters. Der Gesetzgeber hätte von Anfang an eine nicht diskriminierende Besoldungsregelung vorsehen können, die den Beamten keine höheren Dienstbezüge gewährt. Zudem hätte der Gesetzgeber eine altersunabhängige Besoldungsregelung, die nicht zu höheren Bezügen führt, auch für den Zeitraum ab Erlangung der Gesetzgebungskompetenz für das Recht der Besoldung der Landesbeamten am 1. September 2006 rückwirkend in Kraft setzen können (BVerfG, Kammerbeschluss vom 7. Oktober 2015 - 2 BvR 413/15 - NVwZ 2016, 56 Rn. 18 ff.; BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2014 - 2 C 3.13 - BVerwGE 150, 255 Rn. 83).
Mit dem unionsrechtlichen Haftungsanspruch macht der Beamte gegen den Besoldungsgesetzgeber über die gesetzlich vorgesehene Besoldung hinausgehende Ansprüche geltend. Wegen des Gesetzesvorbehalts im Besoldungsrecht (§ 2 Abs. 1 BBesG) ist das Vorbringen eines Beamten, seine Besoldung entspreche nicht den hierfür maßgeblichen unionsrechtlichen Vorgaben, damit prinzipiell auf ein Handeln des Gesetzgebers für die Zukunft, d.h. ab dem Zeitpunkt der Geltendmachung ausgerichtet. Zudem spricht der Schutz der finanziellen Interessen der Allgemeinheit dagegen, dem Dienstherrn im Nachhinein mit unvorhersehbaren Zahlungsbegehren zu konfrontieren (BVerwG, Urteil vom 21. September 2006 - 2 C 7.06 - juris Rn. 15).
Wirkt der schriftliche Widerspruch des Klägers vom 17. Dezember 2012 danach nur für die Zukunft, so sind hiervon erstmals die Dienstbezüge für Januar 2013, nicht aber mehr diejenigen für Dezember 2012 erfasst. Denn diese sind dem Kläger gemäß § 3 Abs. 5 Satz 1 BBesG a.F. bereits Ende November 2012 ausbezahlt worden.
Entsprechendes gilt im vorliegenden Fall. Der Antrag des Klägers vom 17. Dezember 2012 kann frühestens einen Entschädigungsanspruch ab Januar 2013 begründen. Das Gesetz des Landes Schleswig-Holstein über die Besoldung der Beamtinnen und Beamten sowie Richterinnen und Richter trat zum 1. März 2012 in Kraft. Der in diesem Gesetz geregelte Aufstieg nach Erfahrungszeiten entspricht den Vorgaben der Richtlinie 2000/78/EG. Damit waren die Voraussetzungen für einen Entschädigungsanspruch ab März 2012 entfallen, weil keine diskriminierende Regelung mehr vorlag.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Nebenentscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da Gründe hierfür (§ 132 Abs. 2 VwGO) nicht ersichtlich sind.
Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 3 Satz 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 27, 28 BbesG
§§ 27 und 28 BBesG
§§ 27 und 28 BBesG a.F. mit den Vorgaben der RL 2000/78/EG, eine Rechtslage unsicher und unklar, beginnt die Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG
§§ 27, 28 BBesG
§ 130a VwGO
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 15 Abs. 4 AGG
§ 24 Nr. 1 AGG
§ 15 Abs. 4 Satz 2 AGG
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 2 Abs. 1 BBesG
§ 3 Abs. 5 Satz 1 BBesG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 3 Satz 1 GKG
Art. 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 150, 234
NJW 1999, 2041
NJW-RR 2009, 547
NVwZ 2014, 1294
BVerfGE 81, 363
BVerfGE 99, 300
BVerfGE 131, 239
BVerfGE 140, 240
NVwZ 2016, 56
BVerwGE 150, 255
2 RL 2000/78
2 C 6.13
2 C 3.13
2 C 20.15
2 A 9.13
8 AZR 160/11
IX ZR 30/98
XI ZR 262/07
1 RL 2000/78
7 K 156.10
2 C 11.16
2 BvL 1/86
2 BvL 26/91
2 C 33.09
2 BvR 1397/09
2 BvL 19/09
2 BvR 413/15
2 C 7.06