Landgericht Berlin (Berlin, )
Urteil vom 2011-06-07, Aktenzeichen 10 O 538/10
ECLI: ECLI:DE:LGBE:2011:0607.10O538.10.0A

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.587,47 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.07.2010 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung des Klägers an der MCT Südafrika 3 GmbH & Co. KG.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Übernahme der Beteiligung des Klägers an der MCT Südafrika 3 GmbH & Co. KG in Verzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von der Zahlungspflicht auf die Rechnung der klägerischen Prozessbevollmächtigten vom 14.10.2010, Rechnungsnummer 10/0204, in Höhe von 285,24 € freizustellen.
4. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der in B. wohnhafte Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz aus einem Anlageberatungsvertrag in Anspruch. Bei der Beklagten handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in H. Gegenstand ihres Unternehmens ist nach dem von der Beklagten als Anlage B 1 vorgelegten Handelsregisterauszug die Organisation und Koordinierung eines Vertriebs selbständiger Handelsvertreter, die Produkte und Dienstleistungen der X-bank AG, der X Bausparkasse, sonstiger Unternehmen der X-bank-Gruppe und deren Kooperationspartner vermitteln und Beratungsleistungen im Bereich der Vermögensanlage erbringen, sowie die Vermittlung nicht bankbezogener Produkte und Dienstleistungen. In B. unterhält die Beklagte eine nicht ins Handelsregister eingetragene Niederlassung, welche sie selbst als “Anlaufstelle zur Aufnahme von Kundenkontakten” bzw. “reines Vermittlungsbüro” bezeichnet.
Der Kläger ist seit mehreren Jahren Kunde der X-bank AG und unterhält dort sowohl ein Girokonto als auch ein Wertpapierdepot. Auf Empfehlung des Vermögensberaters C., der als freier Handelsvertreter für die Beklagte tätig war, zeichnete er am 20.11.2009 eine Kommanditbeteiligung an der MTC Südafrika GmbH & Co. KG, wobei die Zeichnungssumme 60.000,00 ZAR zuzüglich 5 % Agio in Höhe von 3.000,00 ZAR, also insgesamt 63.000,00 ZAR betrug. Bei einem Kurs des ZAR zum Beitrittszeitpunkt von 0,08869 EUR entspricht dies einem Gesamtbetrag von 5.587,47 EUR. Unternehmenszweck dieses geschlossenen Immobilienfonds war der Erwerb, der Betrieb und die spätere Veräußerung eines Hotels in zentraler Innenstadtlage von Kapstadt (Südafrika). Vor der Zeichnung der Beitrittserklärung erläuterte der Vermögensberater dem Kläger die mit der Beteiligung verbundenen Chancen und Risiken anhand des Fondsprospekts, der dem Kläger auch ausgehändigt wurde. Bezüglich seines Inhalts wird auf die mit der Klageschrift eingereichte Anlage K 2 Bezug genommen. Die Gespräche wurden teilweise in dem von der Beklagten in B. unterhaltenen “Vermittlungsbüro” und teilweise in der Wohnung des Klägers geführt.
Nachdem sich die gezeichnete Beteiligung in der Folgezeit nicht wie erhofft entwickelte, beauftragte der Kläger seine jetzigen Prozessbevollmächtigten zunächst mit seiner außergerichtlichen Vertretung. Diese forderten die Beklagten mit Anwaltsschriftsatz vom 06.07.2010 unter Fristsetzung bis zum 16.07.2010 ohne Erfolg zur Rückerstattung des Anlagebetrags Zug um Zug gegen Übertragung der Fondsbeteiligung auf.
Der Kläger behauptet, die Beklagte habe von der Fondsgesellschaft für den Vertrieb der Kapitalanlage Rückvergütungen erhalten, über die er von dem Vermögensberater C. nicht aufgeklärt worden sei. Darüber hinaus sei der Fondsprospekt, auf dessen Grundlage ihm die Zeichnung der Kapitalanlage empfohlen worden sei, in mehreren Punkten eklatant unrichtig bzw. unvollständig, was ebenfalls einen Beratungsfehler darstelle. Wäre er über die von der Beklagten vereinnahmten Rückvergütungen und über die gravierenden Prospektmängel aufklärt worden, hätte er die Beteiligung nicht gezeichnet.
Der Kläger beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.587,47 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.07.2010 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung des Klägers an der MCT Südafrika 3 GmbH & Co. KG;
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Übernahme der Beteiligung des Klägers an der MCT Südafrika 3 GmbH & Co. KG in Verzug befindet.
3. die Beklagte darüber hinaus zu verurteilen, ihn von der Zahlungspflicht auf die Rechnung der klägerischen Prozessbevollmächtigten vom 14.10.2010, Rechnungsnummer 10/0204, in Höhe von 285,24 € freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Klage mangels örtlicher Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, bereits als unzulässig abgewiesen werden müsse. Darüber hinaus sei die Klage aber auch unbegründet, da ein Beratungsvertrag zwischen ihr und dem Kläger nicht zustande gekommen sei. Allenfalls sei von einem bloßen Anlagevermittlungsvertrag auszugehen, den der Kläger nicht mit ihr, sondern mit dem selbständigen Handelsvertreter C. geschlossen habe. Ferner sei der Kläger vor Zeichnung der Beitrittserklärung über die Chancen und Risiken der Beteiligung umfassend aufgeklärt worden. Im Zusammenhang mit dem Erwerb der Beteiligung habe der Kläger gegenüber dem Handelsvertreter K. seine Anlagestrategie auf einem persönlichen Beratungsbogen mit “spekulativ” angegeben. Der verwendete Fondsprospekt sei entgegen der Auffassung des Klägers inhaltlich nicht zu beanstanden und enthalte keine Prospektfehler. Aus den dortigen Angaben habe der Kläger im Übrigen auch entnehmen können, dass 13,6 % des gezeichneten Kapitals für Provisionen aufgewendet werden sollten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig (dazu I.) und in vollem Umfang begründet (dazu II.).
I. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das angerufene Gericht örtlich zuständig. Nach der persönlichen Anhörung des in der mündlichen Verhandlung für die Beklagte erschienenen Anlageberaters C. ist zwischen den Parteien unstreitig, dass das entscheidende Beratungsgespräch, welches letztlich zur Anlageentscheidung geführt hat, in der Wohnung des Klägers stattgefunden hat. Unabhängig davon, ob es sich bei der Filiale der Beklagten in B. um eine selbständige Niederlassung im Sinne von § 21 ZPO handelt, ist die Zuständigkeit des Landgerichts B. damit – wie in der mündlichen Verhandlung erörtert – jedenfalls gemäß § 29 ZPO begründet. Denn bei Ansprüchen aus einem Anlageberatungsvertrag, wie sie hier in Rede stehen, ist für die Bestimmung des Erfüllungsortes maßgebend, ob die Beratung in den Geschäftsräumen des Beraters (dann i. d. R. Sitz des Beraters) oder in der Wohnung des Kunden (dann Wohnsitz des Kunden) erfolgte (OLG München, VersR 2009, 1382, 1383; Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 29 Rn. 25 “Anlageberatung, Anlagevermittlung”). Da hier unstreitig letzteres der Fall war, kommt es im Ergebnis nicht mehr darauf an, ob daneben auch die Voraussetzungen für eine Zuständigkeit nach § 21 ZPO (Gerichtsstand der selbständigen Niederlassung) oder § 29c ZPO (Haustürwiderrufsgerichtstand) erfüllt sind.
II. Die Klage ist darüber hinaus auch in vollem Umfang begründet. Die Beklagte haftet dem Kläger aus der Verletzung eines Anlageberatungsvertrags auf Schadensersatz. Ein entsprechendes Vertragsverhältnis (dazu 1.) ist vorliegend nicht mit dem für die Beklagte tätig gewordenen Vermögensberater C., sondern mit der Beklagten selbst zustande gekommen (dazu 2.). Die ihr aus dem Anlageberatungsvertrag obliegenden Pflichten hat die Beklagte jedenfalls dadurch verletzt, dass sie den Kläger nicht über die von ihr vereinnahmten Rückvergütungen aufgeklärt hat (dazu 3), weshalb es auf mögliche weitere Beratungsfehler nicht mehr ankommt. Als Rechtsfolge kann der Kläger verlangen, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als hätte er die empfohlene Kapitalanlage nicht gezeichnet; die Beklagte ist somit zur Erstattung der Anlagesumme Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung verpflichtet (dazu 4.). Aus den gleichen Gründen war auch den weiteren Anträgen des Klägers auf Feststellung des Annahmeverzugs (dazu 5.) und auf Freistellungsantrag von den vorgerichtlich angefallenen Anwaltskosten (dazu 6.) stattzugeben.
1. Bei dem zwischen den Parteien begründeten Vertragsverhältnis handelt sich nicht um einen bloßen Anlagevermittlungs-, sondern um einen Anlageberatungsvertrag.
Ein Beratungsvertrag kommt regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet (BGH, Urt. v. 25.06.2002 - XI ZR 218/01, WM 2002, 1683, 1686). Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (BGH, BGHZ 123, 126, 128; BGH, Urt. v. 25.09.2007 – XI ZR 320/06, BKR 2008, 199, Tz. 12). Weil es bei der Abgrenzung zwischen Anlageberatung und bloßer Anlagevermittlung allein auf das äußere Erscheinungsbild ankommt, sind Bankmitarbeiter fast ausnahmslos als Anlageberater zu qualifizieren. Bei anderen Finanzdienstleistern bedarf es hingegen einer umfassenden Prüfung der Umstände des jeweiligen Einzelfalles (Rotter/Placzek, Bankrecht, 2009, § 14 Rn. 3).
Einen Anlageberater wird der Kapitalanleger im allgemeinen hinzuziehen, wenn er selbst keine ausreichenden wirtschaftlichen Kenntnisse und keinen genügenden Überblick über wirtschaftliche Zusammenhänge hat. Er erwartet dann nicht nur die Mitteilung von Tatsachen, sondern insbesondere deren fachkundige Bewertung und Beurteilung. Häufig wünscht er eine auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittene Beratung, die er auch besonders honoriert. In einem solchen Vertragsverhältnis hat der Berater regelmäßig weitgehende Pflichten gegenüber dem betreuten Kapitalanleger. Als unabhängiger individueller Berater, dem weitreichendes persönliches Vertrauen entgegengebracht wird, muss er besonders differenziert und fundiert beraten (vgl. BGH, Urt. v. 13.05.1993 – III ZR 25/92, WM 1993, 1238, Tz. 13) und ist daher insbesondere auch zur Aufklärung über etwaige Rückvergütungen verpflichtet (BGH, Urt. v. 20.01.2009 – XI ZR 510/07, WM 2009, 405, Tz. 10; Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226, Tz. 23).
Dem Anlagevermittler, der für eine bestimmte Kapitalanlage im Interesse des Kapitalsuchenden und auch mit Rücksicht auf die ihm von diesem versprochene Provision den Vertrieb übernommen hat, tritt der Anlageinteressent dagegen selbständiger gegenüber. An ihn wendet er sich in der Regel in dem Bewusstsein, dass der werbende und anpreisende Charakter der Aussagen im Vordergrund steht. Der zwischen dem Anlageinteressenten und einem solchen Anlagevermittler zustande gekommene Vertrag zielt lediglich auf Auskunftserteilung ab. Er verpflichtet den Vermittler zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung sind (vgl. BGH, Urt. v. 13.05.1993 – III ZR 25/92, WM 1993, 1238, Tz. 14).
Nach diesen Grundsätzen ist vorliegend vom Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrags auszugehen. Hierfür spricht bereits, dass sich der Handelsvertreter C. ausweislich der von ihm verwendeten Visitenkarte (Bl. 54 d. A.) gegenüber dem Kläger selbst als “Professioneller Vermögensberater” (und nicht als bloßer Anlagevermittler) bezeichnet hat. Hinzu kommt, dass auf dieser Visitenkarte an hervorgehobener Stelle der Name und das Logo der X-bank abgedruckt sind, wodurch der Anschein erweckt wird, ihr Verwender werde im Namen und Auftrag dieses Kreditinstituts tätig, bei dem der Kläger bereits seit Jahren ein Girokonto und Wertpapierdepot unterhielt, was ebenfalls für das Vorliegen eines Beratungsvertrags spricht. Schließlich trägt die Beklagte selbst ausdrücklich vor, dass dem Kläger im Zusammenhang mit dem Erwerb der Kapitalanlage zur Ermittlung seiner Anlagestrategie ein “persönlicher Beratungsbogen” vorgelegt worden sei. Auch dieser Umstand belegt eindeutig, dass die der Zeichnung der Kapitalanlage vorangegangenen Gespräche nicht lediglich rein informativen Charakter hatten, sondern eine auf die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Klägers zugeschnittene individuelle Beratung erfolgte.
2. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Vertragsverhältnis auch nicht lediglich mit dem für sie tätigen Handelsvertreter C., sondern mit ihr selbst zustande gekommen. Denn bei der gebotenen Würdigung der Umstände des Sachverhalts ist davon auszugehen, dass der Handelsvertreter C. im Namen (dazu a.) und mit Vollmacht der Beklagten (dazu b.) aufgetreten ist (§ 164 Abs. 1 BGB).
a. Nach dem Offenkundigkeitsgrundsatz, der dem Recht der Stellvertretung nach den §§ 164 ff. BGB zugrunde liegt, muss die von einem Vertreter abgegebene Willenserklärung erkennbar auf den Vertretenen als Geschäftsherrn bezogen sein. Für die Erkennbarkeit gelten die allgemeinen Grundsätze über die Auslegung von Willenserklärungen, §§ 133, 157 BGB (vgl. hierzu grundlegend BGH, BGHZ 36, 30, 33 = NJW 1961, 2251). Insoweit kommt es letztlich entscheidend darauf an, ob sich die Erklärung nach den Verständnismöglichkeiten des Empfängers im Hinblick auf Treu und Glauben als eine Vertretererklärung darstellt. Bei der Ermittlung der objektiven Erklärungsbedeutung aus Sicht des Empfängers sind § 164 Abs. 1 S. 2 BGB und nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen außer dem Wortlaut der Erklärung auch alle Umstände zu berücksichtigen, welche unter Beachtung der Verkehrssitte Schlüsse auf den Sinn der Erklärung zulassen (vgl. Schramm, in: Münchener Kommentar, BGB, 5 Aufl. 2006, § 164 Rn. 21 f.).
Nach diesen Grundsätzen ist vorliegend von einem Vertretergeschäft auszugehen. Denn nach den gesamten Umständen des Sachverhalts musste sich für den Kläger der Eindruck aufdrängen, dass die zur Zeichnung der Kapitalanlage führende Beratungstätigkeit im Namen der Beklagten erfolgen sollte. In diesem Zusammenhang ist zunächst erneut auf die von dem Handelsvertreter verwendete Visitenkarte zu verweisen. Maßgebliches Gewicht ist daneben der von dem Kläger unterschriebenen Beitrittserklärung (Anlage K 1) beizumessen, in der sich die Beratungstätigkeit letztlich niedergeschlagen hat. An der dort vorgesehenen Stelle (“vermittelt durch”) befindet sich unübersehbar ein Firmenstempel der Beklagten, dem der Name des Handelsvertreters lediglich handschriftlich hinzugefügt worden ist.
Nicht von entscheidender Bedeutung ist demgegenüber entgegen der Auffassung der Beklagten, dass der Vermögensberater C. nicht ihr als Angestellter, sondern als freier Handelsvertreter tätig war. Dies gilt unabhängig von der arbeitsrechtlichen Zulässigkeit dieser Konstruktion, welche im Hinblick auf die detaillierten organisatorischen Vorgaben in § 6 der als Anlage B 2 und B 4 vorgelegten Handelsvertreterverträge nicht unzweifelhaft erscheint (vgl. dazu Oetker/Busche, HGB, 2. Aufl. 2011, § 84 Rn. 34), die hier aber letztlich nicht zur Beurteilung steht. Denn zum einen hat die Beklagte nicht vortragen, dass dem Kläger der betreffende Umstand überhaupt bekannt war, und zum anderen gehört der Abschluss von Verträgen im Namen und mit Vollmacht des vertretenen Unternehmers gerade zum gesetzlichen Leitbild eines selbständigen Handelsvertreters nach § 84 HGB (vgl. Oetker/Busche, a. a. O., § 84 Rn. 2 u. 46).
b. An der Erteilung der zum Vertragsschluss erforderlichen Vollmacht (§ 167 BGB) bestehen ebenfalls keine Zweifel. Eine solche kann nach allgemeiner Auffassung auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen. Insbesondere enthält die Übertragung von Aufgaben, deren ordnungsgemäße Erfüllung eine bestimmte Vollmacht erfordert, stillschweigend zugleich die Erteilung einer solchen Vollmacht (Palandt/Ellenberger, BGB, 70 Aufl. 2011, § 167 Rn. 1). Danach ist hier von einer schlüssig erteilten Vollmacht auszugehen, da das Auftreten des Handelsvertreters in der vorliegenden Form offensichtlich dem Willen der Beklagten entsprochen hat. Auf die Voraussetzungen einer Duldungs- und Anscheinsvollmacht (Palandt/Ellenberger, a. a. O., § 172 Rn. 6 ff.), die hier ebenfalls vorliegen dürften, kommt es daher nicht mehr entscheidend an (vgl. zur Haftung von Finanzdienstleistern für eingesetzte Handelsvertreter auch OLG Celle, DB 2002, 2211).
3. Die Beklagte hat die ihr aus dem Beratungsvertrag obliegenden Pflichten jedenfalls dadurch verletzt, dass sie den Kläger nicht über die von ihr vereinnahmten Rückvergütungen aufgeklärt hat, so dass es auf mögliche weitere Beratungsfehler nicht mehr entscheidend ankommt. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Aufklärungspflichtigkeit von Rückvergütungen auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar (dazu a.). Darüber hinaus ist auch davon auszugehen, dass die Beklagte Vertriebsprovisionen erhalten hat, die als Rückvergütungen im Sinne dieser Rechtsprechung zu bewerten sind, so dass hierüber aufzuklären gewesen wäre, was jedoch nicht geschehen ist (dazu b.).
a. In der Rechtsprechung des für das Bankrecht zuständigen XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs ist es anerkannt, dass ein Kreditinstitut, das einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile empfiehlt, bei denen es verdeckte Rückvergütungen erhält, diesen Kunden über eine solche Rückvergütung aufzuklären hat, um ihm einen insofern bestehenden Interessenkonflikt offenzulegen. Diese ohne Rücksicht auf die Höhe der Rückvergütung bestehende Aufklärungspflicht versetzt den Kunden erst in die Lage, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen. Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütung verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist dabei nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind (BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226, 234 f., Tz. 23; Urt. v. 20.01.2009 - XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416, 1417, Tz. 23; dem zustimmend der III. Zivilsenat des BGH, Urt. v. 15.04.2010 – III ZR 196/09, BGHZ 185, 192, Tz. 10).
Allerdings ist nach der übereinstimmenden Rechtsprechung des III. und des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs ebenfalls anerkannt, dass einen “bankungebundenen freien Berater” – außerhalb des Anwendungsbereiches von § 31d WpHG - keine (ungefragte) Aufklärungspflicht trifft, da der Anleger bei solchen Beratern - anders als bei Bankberatern - von einer durch den Produktanbieter "eingepreisten" Vergütung ausgehen und er deshalb deren Höhe erfragen müsse, wenn sie ihn interessiere (BGH, Urt. v. 15.04.2010 - III ZR 196/09, BGHZ 185, 185 Tz. 13; Urt. v. 03.03.2011 – III ZR 170/10, WM 2011, 640, Tz. 20). Die Unterscheidung der Pflichten eines freien Anlageberaters gegenüber den Pflichten eines Beraters im Bankensektor rechtfertigt sich daraus, dass der Bankkunde in der Regel bei "seiner" Bank eine Reihe von kostenpflichtigen Vertragsverhältnissen unterhält, insbesondere auf Dauer angelegte Vertragsverhältnisse wie einen Zahlungsdienstevertrag oder einen Depotvertrag (vgl. BGH, Urt. v. 15.04.2010 - III ZR 196/09, BGHZ 185, 185, Tz. 12; Urt. v. 03.03.2011 – III ZR 170/10, WM 2011, 640, Tz. 19), bzw. Banken typischerweise solche entgeltpflichtigen Vertragsverhältnisse anstreben. Dies ist bei einem freien Anlageberater jedoch regelmäßig nicht in vergleichbarer Weise der Fall, was nach Auffassung des Bundesgerichtshofs eine unterschiedliche Behandlung beider Rechtsverhältnisse rechtfertigt (BGH, Urt. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925, Tz. 29 f.; Urt. v. 03.03.2011 – III ZR 170/10, WM 2011, 640, Tz. 18 ff.).
Bislang noch nicht abschließend geklärt ist jedoch, wie eine Beratung durch freie Anlageberater im Einzelfall von einer bankgebundenen Beratung abzugrenzen ist, obwohl dies, wie der vorliegende Fall zeigt, im Hinblick auf die damit verbundenen unterschiedlichen Rechtsfolgen von erheblicher Bedeutung sein kann. Nach Auffassung des erkennenden Gerichts kann insoweit nicht auf die internen Verhältnisse abgestellt werden; von entscheidender Bedeutung sind vielmehr das äußere Erscheinungsbild und die Sichtweise des Anlegers. Dies folgt bereits aus der ratio der von der Rechtsprechung entwickelten Aufklärungspflicht, wonach der Anleger gerade vor den Gefahren eines für ihn nicht erkennbaren Interessenkonflikts bewahrt werden soll. Mit diesem Anliegen wäre es jedoch unvereinbar, den Umfang und des Bestehen einer Aufklärungspflicht von für ihn nicht erkennbaren Umständen abhängig zu machen.
Nach diesen Grundsätzen ist vorliegend von einer bankgebundenen Anlageberatung im Sinne der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs auszugehen. Denn der Kläger musste jedenfalls aus seiner Sicht davon ausgehen, dass die erbrachten Beratungsleistungen in unmittelbarer Verbindung mit seiner bereits seit mehreren Jahren bestehenden Geschäftsbeziehung zur X-bank AG standen. Insoweit ist wiederum auf die Umstände der Anbahnung des Beratungsgesprächs sowie insbesondere auf die von dem Vermögensberater C. verwendete Visitenkarte zu verweisen. Auf dieser Visitenkarte findet sich nicht nur an übersehbarer Stelle der Name und das Logo der X-bank, vielmehr ist dort auch eine persönliche E-Mail-Adresse des Vermögensberaters (vorname.nachname@x-bank.de) abgedruckt, welche ebenfalls darauf hindeutet, dass es sich bei ihm um einen Mitarbeiter des Kreditinstituts handelt.
b. Darüber hinaus ist auch davon auszugehen, dass die Beklagte für die Vermittlung der empfohlenen Fondsbeteiligung tatsächlich Zuwendungen erhalten hat, die als aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Rechtsprechung zu qualifizieren sind.
Als aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind nach der neueren Rechtsprechung des XI. Zivilsenats Zuwendungen anzusehen, die regelmäßig vom Umsatz abhängen und im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, so dass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass der Anleger das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann (BGH, Urt. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925, Tz. 25).
Nach dem Fondsprospekt (Anlage K 2) der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung ist für die Kapitalbeschaffung eine Vergütung (einschließlich des von den Anlegern gesondert zu entrichtenden Agios) von insgesamt 14,1 Mio. ZAR offen ausgewiesen. Zwar sollte diese Vergütung zunächst an die MCT Südafrika Grundwert GmbH gezahlt werden. Allerdings war es dieser Gesellschaft nach dem Fondsprospekt (vgl. dort S. 46) ausdrücklich gestattet, zur Erfüllung der ihr obliegenden Aufgaben auch Dritte einzuschalten. Dass der Beklagten für den Vertrieb der Beteiligung zumindest ein Teil dieser Vergütung zugeflossen ist, hat sie - offenbar im Hinblick auf die von dem Kläger vorgelegten Presseveröffentlichungen - zuletzt nicht mehr bestritten. Darüber hinaus basiert das Vertriebsmodell der Beklagten geradezu auf der Gewährung derartiger Zuwendungen. Denn ausweislich des von der Beklagten selbst als Anlage B 4 vorgelegten Handelsvertretervertrages (vgl. dort § 10 Nr. 1) erhalten die für sie tätigen Vermögensberater keine feste Vergütung, sondern werden mit 50 % an der vereinnahmten Bruttoprovision beteiligt.
Eine ordnungsgemäße Aufklärung über die von der Beklagten vereinnahmte Rückvergütung und ihre Höhe ist vorliegend nicht erfolgt. Der Vermögensberater C. hat das Thema bei den geführten Beratungsgesprächen unstreitig nicht angesprochen. Der Hinweis auf die zu zahlende Vertriebsprovision in dem Fondsprospekt reicht für eine ordnungsgemäße Aufklärung – entgegen der Auffassung der Beklagten – ebenfalls nicht aus, da sich dem Prospekt nicht entnehmen lässt, dass die Provision ganz oder teilweise gerade der Beklagten zufließen sollte. Selbst sofern man dies anders sehen wollte, so ist dem Prospekt jedenfalls nicht zu entnehmen, in welcher konkreten Höhe Rückvergütungen an die Beklagte geflossen sind. Insbesondere auch über die Höhe der Rückvergütung muss aber nach der Rechtsprechung ungefragt aufgeklärt werden (BGH, Urt. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925, Tz. 27).
Schließlich ist auch die notwendige Kausalität der unterlassenen Aufklärung für die Anlageentscheidung des Klägers zu bejahen. Steht - wie hier in Bezug auf die gewährten Rückvergütungen - eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die zu einer Beweislastumkehr führt. Der Aufklärungspflichtige muss in diesem Fall darlegen und beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, weil er den richtigen Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte (BGH, Urt. 12.05.2009 – XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 22; Urt. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925, Tz. 33). Zur Widerlegung dieser Vermutung hat die Beklagte jedoch nichts vorgetragen.
4. Als Rechtsfolge der Verletzung des mit der Beklagten geschlossenen Beratungsvertrags kann der Kläger verlangen, im Wege des Schadensersatzes gemäß § 249 BGB so gestellt zu werden, als hätte er die empfohlene Kapitalanlage nicht gezeichnet (BGH, Urt. 12.05.2009 – XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 27). Die Beklagte ist somit zur Erstattung der Anlagesumme Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung verpflichtet. Die daneben beantragten und zugesprochenen Zinsen sind gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt des Schuldnerzverzugs begründet.
5. Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs (Klageantrag zu 2) ist ebenfalls zulässig und begründet.
Der Antrag ist zulässig. Insbesondere ist das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse zu bejahen, weil die Klägerin im Hinblick auf die Erleichterungen in der Zwangsvollstreckung nach §§ 765, 756 ZPO ein berechtigtes Interesse an der Feststellung des Annahmeverzugs hat.
Der Antrag ist auch begründet, weil sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung in Annahmeverzug befindet. Die Klageschrift enthält ein wörtliches Angebot auf Übertragung der erworbenen Fondsanteile. Dieses genügt gem. § 295 BGB für die Begründung des Annahmeverzugs, weil die Beklagte durch ihren Klageabweisungsantrag die Rückabwicklung und damit auch die Annahme des Angebots auf Übertragung der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung ernsthaft und endgültig verweigert hat (vgl. dazu BGH, NJW 1997, 581).
6. Schließlich kann der Kläger von der Beklagten auch Freistellung von den bereits vorgerichtlich entstandenen Anwaltskosten verlangen, wie er dies mit dem Klageantrag zu 3) beantragt hat. Bei diesen Kosten handelt es sich um einen Bestandteil des Schadens, der auf die Verletzung des Beratungsvertrags durch die Beklagte zurückzuführen ist. Hätte sich die Beklagte pflichtgemäß verhalten, hätte der Kläger keine anwaltliche Hilfe in Anspruch nehmen müssen. Die Beklagte ist somit im Wege der Naturalrestitution verpflichtet, den Kläger von dem Gebührenanspruch der von ihm beauftragen Rechtsanwälte freizustellen (§§ 249, 257 BGB). Grund und Höhe dieses Anspruchs hat die Beklagte nicht bestritten.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 164 ff. BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 765, 756 ZPO
§§ 249, 257 BGB
§ 21 ZPO
§ 29 ZPO
§ 29c ZPO
§ 84 HGB
§ 167 BGB
§ 31d WpHG
§ 249 BGB
§ 295 BGB
§ 709 ZPO
§ 164 Abs. 1 BGB
§ 164 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 2009, 1382, 1383
WM 2002, 1683, 1686
BGHZ 123, 126, 128
WM 1993, 1238
WM 2009, 405
BGHZ 170, 226
BGHZ 36, 30, 33
NJW 1961, 2251
DB 2002, 2211
BGHZ 170, 226, 234
NJW 2009, 1416, 1417
BGHZ 185, 192
BGHZ 185, 185
WM 2011, 640
WM 2011, 925
WM 2009, 1274
NJW 1997, 581
XI ZR 218/01
XI ZR 320/06
III ZR 25/92
XI ZR 510/07
XI ZR 56/05
III ZR 196/09
III ZR 170/10
XI ZR 191/10
XI ZR 586/07