Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-09-28, Aktenzeichen 8 Sa 653/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:0928.8SA653.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts in Frankfurt am Main vom 25.01.2011 – 18 Ca 6310/10 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung hat der Kläger zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist die Betriebsrente, die der Kläger seit dem 01. Dezember 2000 erhält, zum 01. Januar 2010 anzupassen.
Der Kläger war vom 01. April 1961 bis zum 30. November 2000 bei der A beschäftigt. Er erhielt von dieser ab dem 01. Januar 1998 eine Betriebsrente von ursprünglich 5.459,- DM nach der Versorgungsordnung der A. Die A wurde im Mai 2009 auf die Beklagte verschmolzen.
Die A hatte die Betriebsrente alle 3 Jahre zum 01. Januar angepasst, ihrem allgemeinen jährlichen Termin der Anpassungsprüfung, zuletzt zum 01. Januar 2007 auf 3.084,- EUR monatlich.
Zum 01. Januar 2010 prüfte die Beklagte eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers zusammen mit der von über 4000 weiteren Pensionären der Beklagten. Die Beklagte lehnte eine Anpassung ab im Hinblick auf ihre wirtschaftliche Lage. Der Kläger widersprach dem innerhalb von drei Monaten.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die dem Kläger gewährte Betriebsrente sei zum 01. Januar 2010 um 5,27 % zu erhöhen, entsprechend dem Anstieg des Verbraucherpreisindexes 1. Januar 2006 bis 31. Dezember 2009. Ihm stehe ab diesem Zeitpunkt eine um 162,53 EUR höhere Betriebsrente zu. Der Kläger bestreitet, dass die wirtschaftliche Lage der Beklagten eine Anpassung nicht ermögliche. Die Konzernergebnisse der Jahre 2006 bis 2008 ergäben eine durchschnittliche Eigenkapitalrendite von deutlich über 6 %. Es sei auf die Konzernergebnisse abzustellen. Das schlechte Ergebnis für 2009 sei aus besonderen Einflüssen in diesem Kalenderjahr geschuldet. Aufgrund der Besonderheiten der Finanzkrise ab November 2008 bis in das Jahr 2009 hinein sei eine Durchschnittsbetrachtung bezogen auf die letzten drei Jahre vor dem Anpassungsstichtag nicht zulässig. Einmalereignisse wie die Belastungen durch die Übernahme der Dresdner Bank, und Abschreibungen bei der Eurohypo seien nicht zu berücksichtigen. Negativ bewertete Papiere der Beklagten hätten sich nach der Finanzkrise erholt. Die Entwicklung des Jahres 2010 zeige eine ausreichende Eigenkapitalrendite des Konzernergebnisses, die auch unter Berücksichtigung eines Risikozuschlags in Höhe von 2 % ausreichend sei. Die Anpassungslast im Jahre 2010 betrage etwa 5,1 Millionen EUR pro Jahr. Das machte nur einen geringen Teil der Gesamtkosten der Beklagten aus und könne geleistet werden, ohne dass eine positive Unternehmensentwicklung oder Arbeitsplätze gefährdet würden. Die A habe ihr zur Abdeckung der Pensionsverpflichtungen notwendiges Kapital auf einen so genannten CTA (Contractual Trust Arrangement) Fonds treuhänderisch übertragen. Die Erträge daraus müssten berücksichtigt werden. Der Kläger könne auch Gleichbehandlung mit den Pensionären der A verlangen, deren Pensionen zum 1. Januar 2009 um über 7% erhöht wurden. Der Kläger verlangt von der Beklagten für Januar bis August 2010 monatlich weitere 162,53 € Betriebsrente.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1300,42 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 162,53 € brutto seit 15. Januar 2010, aus weiteren 162,53 € brutto seit 15. zweiten 2010, aus weiteren 162,53 € seit 15. März 2010, aus weiteren 162,53 € seit dem 15. April 2010, aus weiteren 162,53 € seit dem 15. Mai 2010, aus weiteren 162,53 € seit 15. Juni 2010, aus weiteren 162,52 € seit 15. Juli 2010 sowie aus weiteren 162,53 € seit 15. August 2010 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die wirtschaftliche Lage der Beklagten habe sich in den 3 Jahren vor dem Anpassungsstichtag so negativ entwickelt, dass eine Anpassung der Betriebsrenten nicht vertretbar gewesen sei. Die Beklagte habe in den Jahren 2006, 2007 und 2008, für die testierte Abschlüsse vorlagen eine durchschnittliche Eigenkapitalrentabilität erzielt, die weit unter der angemessenen Eigenkapitalverzinsung gelegen habe. Nur im Jahr 2007 sei eine Eigenkapitalrendite erzielt worden, die über der Umlaufrendite von Anleihen der öffentlichen Hand zuzüglich eines Risikozuschlags von 2 % gelegen habe. Im Jahr 2008 sei es zu einem Verlust von über einer Milliarde Euro gekommen. Im Jahr 2009 habe die Beklagte einen Verlust von 7,824 Milliarden EUR erlitten. Die Beklagte habe aufgrund des schlechten Geschäftsverlaufs in den Jahren 2008 und 2009 vom Finanzmarkt Stabilisierungsfonds des Bundes (SoFFin) zwei stille Einlagen über zusammen 16,4 Milliarden EUR in Anspruch nehmen müssen. Diese seien bei Rückkehr zu einem positiven Geschäftsergebnis mit 9 % jährlich zu verzinsen. Zusätzlich habe sich die SoFFin zur Rettung der Beklagten an dieser mit 25 % plus einer Aktie beteiligt. Wenn die Beklagte auch beabsichtige, ihre volle Rentabilität im Geschäftsjahr 2012 zu erlangen, ändere dies nichts an einer negativen Prognose zum Zeitpunkt des Anpassungsstichtages. Auch die aktiven Mitarbeiter hätten erhebliche Einbußen hinnehmen müssen und es sei in erheblichem Umfang Personal abgebaut worden. Für die Jahre 2008 und 2009 sei an die Aktionäre der Beklagten keine Dividende ausgeschüttet worden. Die Zwischenberichte, auf die der Kläger verweise, bezögen sich auf den Konzern und nicht auf die Beklagte.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen mit Urteil vom 25. Januar 2011, auf das Bezug genommen wird.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers. Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.
Aus den von der Beklagten in ihren Geschäftsberichten selbst veröffentlichten Zahlen ergebe sich für die Jahre 2006 bis 2008 eine Eigenkapitalrendite von deutlich über 6% und damit eine Eigenkapitalrendite, die nach den Maßstäben der BAG Rechtsprechung ausreichend sei. Die Belastung aus der Anpassung verändere die Eigenkapitalrendite nur minimal. Die Einmalereignisse, nämlich die Fusion mit der Dresdner Bank, die Belastungen durch die Tochter B und die Auswirkungen der Finanzkrise 2008 könnten für eine Prognose nicht berücksichtigt werden. Sie müssten bei der prognostischen Ermittlung der Finanzkraft der Beklagten herausgerechnet werden. Rechne man diese heraus ergebe sich eine durchschnittliche Eigenkapitalverzinsung für 2007 bis 2009 von ebenfalls mehr als 8%. Aus den Geschäftsberichten für das Jahr 2010 und Pressemitteilung des Konzerns ergebe sich eine günstige Prognose. Die Beklagte habe außergewöhnliche Aufwendung zu unrecht nicht berücksichtigt.
Bei der Beklagten bestünden Pensions-Trusts der A (CTA) und der Beklagten (CPT). Aus den Erträgen dieser Pensions-Trusts seien die Anpassungen zu finanzieren. Die Trusts dienten der Erfüllung von Pensionsverpflichtungen und ihre Mittel dürften nur für diesen Zweck verwendet werden. Die Erträge der Deckungsmittel dieser Trusts ermöglichten eine Anpassung. Die Beklagte wende erhebliche Mittel für Bandenwerbung und andere Werbemaßnahmen auf, sie habe im Geschäftsjahr 2010 allein 440 Millionen € an Bonifikationen gezahlt.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 25.01.2011 – 18 Ca 6310/10 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1300,42 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 162,53 € brutto seit 15. Januar 2010, aus weiteren 162,53 € brutto seit 15. zweiten 2010, aus weiteren 162,53 € seit 15. März 2010, aus weiteren 162,53 € seit dem 15. April 2010, aus weiteren 162,53 € seit dem 15. Mai 2010, aus weiteren 162,53 € seit 15. Juni 2010, aus weiteren 162,52 € seit 15. Juli 2010 sowie aus weiteren 162,53 € seit 15. August 2010 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Die wirtschaftliche Lage der Beklagten habe sich in den Jahren 2006 bis 2009 folgender Maßen gestaltet:
Geschäftsjahr
Jahresüberschuss vor Steuern/Jahresfehlbetrag
Durchschnittliches Eigenkapital
Eigenkapitalrenta-bilität in % p.a.
2006
506 Mio. EUR
10.202 Mio. EUR
5,00
2007
826 Mio. EUR
10.371 Mio. EUR
8,00
2008
- 1.171 Mio. EUR
14.178 Mio. EUR
- 8,30
2009
- 7.824 Mio. EUR
20.284 Mio. EUR
- 38,6
Dies ergebe sich aus den Jahresabschlüssen der Beklagten nach HGB. Für die Dresdner Bank habe das letzte Geschäftsjahr, das Jahre 2008 mit einem Verlust von 6,18 Milliarden EUR bei einem Eigenkapital von 5,585 Milliarden EUR geendet.
Die Beklagte habe aufgrund der Verschärfung der Finanzkrise Ende 2008 zur Sicherstellung des nach den Bestimmungen des Kreditwesensgesetzes erforderlichen haftenden Eigenkapitals vom SoFFin eine stille Einlage in Höhe von 8,2 Milliarden Euro in Anspruch nehmen müssen. Die Beklagte sei auch im Geschäftsjahr 2009 zu einer erhöhten Risikovorsorge und Abschreibung auf Wertpapierbestände gezwungen gewesen. Hinzu seien die Belastungen aus der Übernahme bzw. Verschmelzung und Integration der A gekommen. Aufgrund der Geschäftsentwicklung in den ersten Monaten des Jahres 2009 sei die Beklagte gezwungen gewesen, nochmals das von der deutschen Bundesregierung zur Stabilisierung des Finanzmarkts ins Leben gerufene Programm zur Stärkung ihrer Kapitalbasis zu nutzen. Die SoFFin habe eine weitere bei einem Bilanzgewinn der Beklagten mit 9 % zu verzinsende stille Einlage von 8,228 Milliarden Euro geleistet und über eine Kapitalerhöhung 295 Millionen Stammaktien zum Preis von 6,00 EUR pro Aktie übernommen. Zum Stichtag 30. Juni 2009 habe der Commerzbankkonzern nach den internationalen Bilanzregeln (IFRS) einen Verlust von 1,651 Milliarden Euro erlitten. Für das Gesamtjahr 2009 habe die Beklagte nach der HGB Bilanz einen Fehlbetrag von 7,824 Milliarden Euro zu verzeichnen gehabt.
Für das Geschäftsjahr 2010 habe sich für den Konzern ein operativer Gewinn nicht abgezeichnet. Für die Beklagte sei für 2010 weiterhin ein Verlust nach HGB Bilanzierung zu erwarten gewesen. Für die Jahre 2011 und 2012 sei für den Commerzbankkonzern nach internationalen Bilanzregeln IFRS zwar operativ ein Gewinn zu erwarten gewesen. Nach den deutschen Bilanzregeln des HGB sei jedoch davon auszugehen gewesen, dass die Beklagte auch in den Geschäftsjahren 2011 und 2012 keine angemessene Eigenkapitalrendite würde erzielen können. Dabei habe die stille Einlage des SoFFin in Höhe von insgesamt 16,456 Milliarden EUR berücksichtigt werden müssen. Bei einem Bilanzgewinn nach HGB sei diese mit 9 % jährlich zu verzinsen gewesen. Bei einer vollständigen Verzinsung der stillen Einlage hätte die Beklagte 1,48104 Milliarden Euro an den SoFFin entrichten müssen. Jeden Gewinn bis zu diesem Betrag habe die Beklagte an den SoFFin abführen müssen. Ein Gewinn nach HGB in einer Höhe, der zu einer angemessenen Verzinsung des Eigenkapitals von 22,665 Milliarden EUR geführt hätte, war nach der zu erwartenden wirtschaftlichen Entwicklung und den nach wie vor bestehenden Risiken in den Jahren 2011 und 2012 nicht zu erwarten gewesen. Im Dezember 2009 habe die Beklagte noch keine Entscheidung über die Rückzahlung der stillen Einlagen des SoFFin von insgesamt 16,456 Milliarden EUR getroffen. Angestrebt sei eine Rückzahlung ab 2012 gewesen.
Die Beklagte habe im Geschäftsjahr 2010 ein Jahresfehlbetrag von 1,151 Milliarden Euro gemäß der HGB Bilanz (vor Steuern 1,363 Milliarden Euro) verzeichnet. Der Commerzbank-Konzern habe gemäß den internationalen Rechnungslegungsregeln ein positives operatives Ergebnis von 1,43 Milliarden Euro erzielt. Grund für die Unterschiede zwischen dem Konzernabschluss (IFRS) und dem Einzelabschluss der Beklagten (HGB) seien Abschreibungserfordernisse für die Eurohypo AG sowie Bewertungsunterschiede nach HGB und IFRS.
Sämtliche vom Kläger behaupteten Sondereffekte und Synergieeffekte aufgrund der Übernahme der Dresdner Bank seien in den Bilanzen der Beklagten für die Geschäftsjahre 2008 bis 2010 berücksichtigt. Die Dresdner Bank habe im Jahr 2008 einen Verlust vor Steuern in Höhe von 6,180 Milliarden EUR hinnehmen müssen. Die Beklagte habe sich gezwungen gesehen, noch in der kurzen Zeit zwischen dem Mehrheitserwerb an der A im Januar 2009 und der im Mai 2009 eingetragenen Verschmelzung das Eigenkapital der Dresdner Bank um 4 Milliarden EUR zu erhöhen. Dies sei erforderlich gewesen, um das für den Fortbestand der A erforderliche Eigenkapital zur Stärkung der aufsichtsrechtlichen Eigenmittel sowie der Risikodeckungsgrenze zur Verfügung zu stellen. Die bei der B AG eingetretenen Verluste habe die Beklagte aufgrund der bestehenden Ergebnisabführungsverträge übernehmen müssen. In den Jahren 2007 und 2008 seien keine außerordentlichen Aufwendungen im Sinne des § 277 Abs. 4 HGB angefallen und auch nicht ausgewiesen. Die vom Kläger behaupteten außerordentlichen Aufwendungen seien Ergebnis gewöhnlicher Geschäftstätigkeit nach den Bestimmungen des HGB als solche aufzunehmen. Verluste aus Finanzgeschäften sowie Abschreibungen und Wertberichtigungen seien nach den Vorschriften des HGB in die Bilanz aufzunehmen und seien auch nicht als wirtschaftlich überhöhte Abschreibung anzusehen. Die außerplanmäßigen Abschreibungen nach § 253 Abs. 2 Satz 1 HGB sowie nach § 253 Abs. 3 HGB seien keine außerordentlichen Aufwendungen im Sinne des § 277 Abs. 4 HGB. Im Geschäftsjahr 2009 seien außerordentliche Aufwendungen in Höhe von 4,83 Milliarden EUR enthalten, die sich aus dem Verschmelzungsverlust der A in Höhe von 3,408 Milliarden EUR sowie den Restrukturierungsaufwand von 1,422 Milliarden EUR zusammensetzten. Aus der Auflösung des Fonds für allgemeine Bankrisiken in Höhe von 705 Millionen EUR habe sich ein positiver Effekt ergeben. Berücksichtige man die außergewöhnlichen Aufwendungen sowie den außerordentlichen Ertrag verbleibe es für das Geschäftsjahr 2009 bei einem Verlust von 3,699 Milliarden EUR. Im Jahr 2010 habe das Ergebnis der normalen Geschäftstätigkeit einen Verlust von 1,143 Milliarden EUR ergeben. Berücksichtige man außerordentliche Erträge in Höhe von 504 Millionen EUR und außerordentliche Aufwendungen in Höhe von 724 Millionen EUR, verbleibe es für 2010 bei einem Fehlbetrag von 923 Millionen EUR. Der Vortrag des Klägers zu den Pensions-Trusts der A und der Beklagten sei jedenfalls rechtlich unerheblich. Mit der Übertragung von Vermögenswerten im Rahmen eines sogenannten Contractual Trust Arrangements (CTA) auf einen Treuhänder, nämlich die Pensions-Trusts der Dresdner Bank e.V. und den Pensions-Trusts der Beklagten werde zugunsten der Versorgungsberechtigten eine Insolvenzsicherung vorgenommen und eine bilanzielle Saldierung der passivierten Versorgungsverpflichtungen mit dem ausgewiesenem Marktwert der ausgelagerten Vermögensmittel ermöglicht, was nach der Vorschrift des § 246 Abs. 2 HGB alte Fassung früher nicht möglich war. Dadurch würden aber die Verpflichtungen aus den Versorgungszusagen gegenüber den Mitarbeitern nicht ausgelagert. Aus der Versorgungszulage bleibe allein die Beklagte verpflichtet. Der Kläger habe keinerlei Rechtsansprüche gegenüber den Trusts, sofern nicht der Sicherungsfall eingetreten ist.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Die Beklagte war nicht verpflichtet, die Betriebsrente des Klägers zum 01. Januar 2010 anzupassen.
I.
1. Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber als Versorgungsschuldner alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und darüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dabei sind insbesondere die Belange des Versorgungsempfängers und die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers zu berücksichtigen. Grundsätzlich ist der Versorgungsschuldner nach § 16 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG verpflichtet, den realen Wert der Betriebsrente zu erhalten. Etwas anderes gilt nur dann, wenn es ihm aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage nicht zuzumuten ist, die sich aus der Anpassung ergebende Mehrbelastungen zu tragen (ständige Rechtsprechung vgl. nur BAG v. 23.10.1996 – 3 AZR 514/95– zu I. der Gründe, BAGE 84, 246; zuletzt BAG v. 30.11.2010 – 3 AZR 754/08– zu B. II. der Gründe, AP Nr. 72 zu § 16 BetrAVG; BAG v. 26.10.2010 – 3 AZR 502/08, AP Nr. 71 zu § 16 BetrAVG).
2. Der Arbeitgeber kann die Betriebsrentenanpassung im Hinblick auf seine wirtschaftliche Lage ablehnen, wenn sein Unternehmen durch die Anpassung übermäßig belastet und seine Wettbewerbsfähigkeit gefährdet wird. Das ist dann der Fall, wenn der Arbeitgeber annehmen darf, dass es ihm mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein wird, den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wettbewerbszuwächsen des Unternehmensvermögens in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag aufzubringen (ständige Rechtsprechung vgl. BAG a.a.O.). Dabei kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung und der Eigenkapitalausstattung des Unternehmens an (vgl. BAG v. 23.05.2000 – 3 AZR 146/99 zu II. 2. der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 45 – ständige Rechtsprechung). Bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung ist einerseits auf die Höhe des Eigenkapitals, andererseits auf das erzielte Betriebsergebnis abzustellen. Beide Bemessungsgrundlagen sind ausgehend von den handelsrechtlichen Jahresab-schlüssen nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen zu bestimmen (vgl. BAG vom 23.1.2001 – 3 AZR 287/00– zu 2. c) aa) der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 46). Für die angemessene Eigenkapitalverzinsung kommt es auf das tatsächlich vorhandene Eigenkapital im Sinne des § 266 Abs. 3 Buchstabe A HGB in der bis zum 28. Mai 2009 geltenden Fassung an. Dazu zählen nicht nur das gezeichnete Kapital (Stammkapital und die Kapitalrücklage), sondern auch Gewinnrücklagen, Gewinn- Verlustvorträge und Jahresüberschuss – Jahresfehlbetrag sowie jedenfalls unter den Bedingungen des § 10 Kreditwesengesetz auch stille Einlagen.
3. Die angemessene Eigenkapitalverzinsung besteht aus einem Basiszins und einem Zuschlag für das Risiko, dem das im Unternehmen investierte Kapital ausgesetzt ist. Als Basiszins kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Umlaufrendite öffentlicher Anleihen herangezogen werden. Der Risikozuschlag beträgt dabei einheitlich 2 % (vgl. BAG v. 23. Mai 2000 – 3 AZR 146/99– zu II 2 c) aa) der Gründe, a.a.O.). Diese Bemessungsgrundlagen sind ausgehend von den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen zu bestimmen (BAG a.a.O.).
4. Die künftige Belastbarkeit des Arbeitgebers setzt eine langfristig zum Anpassungsstichtag zu erstellende Prognose voraus. Dabei ist grundsätzlich die bisherige wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens vor dem Anpassungsstichtag zugrunde zu legen, soweit daraus Schlüsse für dessen weitere Entwicklung gezogen werden können. Für eine zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen Zeitraum von in der Regel mindestens 3 Jahren ausgewertet werden (BAG v. 30.11.2010 a.a.O.). Auch die wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag kann sich auf die Überprüfung der Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers auswirken, in dem sie seine frühere Prognose bestätigen oder entkräften kann (BAG v. 23. Mai 2000- 3 AZR83/99- zu II 2 a der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 43; vom 25. April 2006 – 3 AZR 50/05–EzA BetrAVG § 16 Nr. 49). Das gilt aber nur, wenn die Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens zum Anpassungsstichtag bereits vorhersehbar waren (BAG v. 23. Mai 2000 a.a.O; vom 30.11.2010 a.a.O.). Unerwartete Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens können erst bei der nächsten Anpassungsprüfung berücksichtigt werden.
II.
1. Nach dem handelsrechtlichen Jahresabschluss erzielte die Beklagte im Jahre 2007 bei einem durchschnittlichen Eigenkapital von 10.371 Millionen EUR, ein Jahresüberschuss von 826 Millionen EUR und damit eine Eigenkapitalrentabilität von 8 %. Die angemessene Eigenkapitalverzinsung bei einem Risikozuschlag von 2 % betrug für 2007 6,26 %. Für 2007 hat die Beklagte somit eine angemessene Eigenkapitalrendite erzielt.
2. Im Jahr 2008 betrug das durchschnittliche Eigenkapital nach den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen 14.178 Millionen EUR. Darin ist die zum Ende des Jahres 2008 geflossene stille Einlage des Finanzmarktstabilisierungsfonds (SoFFin) von 8.200 Millionen EUR berücksichtigt. Diese stille Einlage ist dem Eigenkapital zuzurechnen. Auf sie erfolgt eine Zinszahlung nur im Fall eines Bilanzgewinnes und sie nimmt am Bilanzverlust teil. Sie ist zu 100 % als Kernkapital im Sinne des § 10 Kreditwesengesetz angerechnet worden. Im Jahr 2008 erlitt die Beklagte einen Verlust von 1.171 Millionen EUR und damit eine negative Eigenkapitalrendite von minus 8,30 % bei einer angemessenen Eigenkapitalrendite von 6,04 %. Es sind keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen vorzunehmen wären. Insbesondere sind keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür gegeben, dass überhöhte Abschreibungen in dem Jahresabschluss für 2008 enthalten wären.
3. Nach dem Jahresabschluss für das Jahr 2009 ergab sich bei einem durchschnittlichen Eigenkapital von 20.284 Millionen EUR – einschließlich der weiteren stillen Einlage des Finanzmarktstabilisierungsfonds von über 8.200 Millionen EUR ein Jahresfehlbetrag von 7,824 Millionen EUR. Hierbei müssen allerdings die außergewöhnlichen Aufwendungen in Höhe von 4.830 Millionen EUR aus dem Verschmelzungsverlust der Dresdner Bank und dem Restrukturierungsaufwand berücksichtigt werden. Damit sind die Einmaleffekte der Fusion mit der Dresdner Bank hinreichend in Rechnung gestellt. Auch wenn diese berücksichtigt werden, verbleibt es bei einem Jahresfehlbetrag von 3.699 Millionen EUR und damit bei einer deutlich negativen Eigenkapitalrendite.
4. Es ist nicht auf die Konzernabschlüsse abzustellen, wie der Kläger meint. Maßgeblich sind die Abschlüsse der Beklagten. Die Unterschiede zwischen beiden ergeben sich im wesentlichen aus den unterschiedlichen Bilanzierungsregeln. Während die Konzernabschlüsse nach den internationalen Rechnungslegungsstandards (IFRS) sind die Abschlüsse der Beklagten gemäß HGB erstellt. Entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind die nach den Regeln des HGB erstellten Jahresabschlüsse zugrundezulegen. Diese sind stärker kaufmännischer Vorsicht verpflichtet als die IFRS.
5. Soweit der Kläger meint, dass weitere Werte als Einmaleffekte herauszurechnen seien, kann dem nicht gefolgt werden.
Bei Vermögensgegenständen des Anlagevermögens sind außerplanmäßige Abschreibungen vorzunehmen, wenn eine voraussichtlich dauernde Wertminderung eintritt (§ 253 Abs. 2 Satz 1 HGB). Die testierten Jahresabschlüsse der Beklagten geben keine Anhaltspunkte dafür, dass darin unrealistische Werte enthalten wären, die eine Prognose nicht zugrunde gelegt werden könnten. Angesichts der Entwicklung der Finanzmärkte konnte auch nicht angenommen werden, dass mit den bereits vorgenommenen Abschreibungen alle Risiken beseitigt wären und zukünftiger Abschreibungsbedarf für die Beklagte nicht entstehen würde. Die Entwicklung der Jahre 2010 und 2011hat das Gegenteil gezeigt.
4. Die wirtschaftliche Entwicklung der Beklagten in den vergangenen 3 Jahren vor dem Anpassungsstichtag ließ den Schluss zu, dass die Beklagte auch in Zukunft, jedenfalls bis zum nächsten Anpassungsstichtag, keine angemessene Eigenkapitalrendite würde erwirtschaften können. Zum Anpassungsstichtag konnte keineswegs davon ausgegangen werden, dass die Finanzmarktkrise beendet und der Beklagten keine weiteren Gefahren aus dieser drohen würden. Es konnte nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte mit hinreichender Wahrscheinlichkeit den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wertzuwächsen des Unternehmensvermögens in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag aufbringen würden könnte. Allein der Umstand, dass die stille Einlage von über 16.000 Millionen EUR des Finanzmarktstabilisierungsfonds bei einem Bilanzgewinn zunächst mit 9 % zu verzinsen war, machte es unwahrscheinlich, dass die Beklagte eine angemessene Eigenkapitalrendite in den nächsten 3 Jahren würde erzielen können. Sowie die Beklagte in die Lage gekommen ist oder in die Lage kommt, die stillen Einlagen zurückzuführen, muss die Beklagte das Eigenkapital auf andere Art und Weise aufbauen, um die nach dem Kreditwesen erforderliche Kapitalausstattung aufrecht zu erhalten. Dies kann durch Gewinnrücklagen oder durch Kapitalerhöhungen geschehen. Insoweit kann die vom Finanzmarktstabilisierungsfonds SoFFin gewährte stille Einlage zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes der Beklagten verglichen werden mit einer aus zusätzlichen Einlagen eines Gesellschafters gebildeten Kapitalrücklagen. Erst wenn diese stillen Einlagen durch Eigenkapital der Beklagten ersetzt sind, entfällt ihre im Falle eines Bilanzgewinns anfallende Verzinsung mit 9 % und erst dann hat die Beklagte wieder ein ausreichendes Eigenkapital aus eigenen Mitteln erreicht. Die Beklagte muss nicht darauf verzichten, diese stille Einlage zurückzuführen, um die Betriebsrenten erhöhen zu können. Jedenfalls kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte eine angemessene Eigenkapitalrendite erzielt, so lange sie im Falle eines Gewinns nach HGB für über 16.000 Millionen EUR Zinsen von 9 % aufbringen muss.
Dass die Finanzkrise der Jahre 2008 und 2009 eine einzigartige und vorübergehende Erscheinung gewesen wäre, konnte zum Anpassungsstichtag nicht angenommen werden. Insbesondere konnte nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte die daraus entstehenden Belastungen schon innerhalb der nächsten drei Jahre gänzlich verkraftet haben würde.
III
Für die Auffassung des Klägers, die Rentenanpassung könne und müsse aus Erträgen des Pensions-Trusts geleistet werden, fehlt jegliche rechtliche Grundlage. Die Gründung eines Pensions-Trusts ist lediglich ein Mittel der internen Finanzierung und Sicherung der Pensionsansprüche. Es ist unerheblich, ob die in den Pensions-Trust angelegten Mittel ausreichen die Pensionsansprüche und deren Anpassung zu bedienen oder nicht. Der Anspruch des Klägers richtet sich allein gegen die Beklagte und nur im Sicherungsfall gegen den Pensions-Trusts. Es kommt allein auf die wirtschaftliche Lage der Beklagten an und nicht auf einzelne ihr zuzurechnenden Vermögensteile.
IV
Ein Anspruch auf Anpassung ergibt sich auch nicht daraus, dass die Belastung aus einer Anpassung, die Eigenkapitalrentabilität der Beklagten in relativ geringem Umfang belastet wie der Kläger behauptet. In der Tat erscheinen die zusätzlichen Belastungen aus einer Betriebsrentenanpassung verhältnismäßig gering angesichts der Milliardenabschreibungen und Milliardenverluste, die die Beklagte hinnehmen musste. Allerdings kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte die zusätzliche Belastung aus einer Betriebsrentenanpassung auch noch überstanden hätte. Es kommt darauf an, ob die Anpassung aus zukünftigen Gewinnen und verfügbaren Vermögenszuwächsen erbracht werden kann. Aus diesem Grund ist auch unerheblich, in welchem Umfang die Beklagte Werbemaßnahmen finanziert oder ansonsten Ausgaben macht, die der Kläger für unnötig hält.
V.
Der Kläger hat die Kosten zu tragen, da sie erfolglos blieb.
Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung im Hinblick darauf zuzulassen, dass eine Vielzahl von Gerichten mit den Anpassungsentscheidungen der Beklagten befasst sind und widersprechende Entscheidungen nicht ausgeschlossen werden können.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 16 BetrAVG
§ 277 Abs. 4 HGB
§ 253 Abs. 2 Satz 1 HGB
§ 253 Abs. 3 HGB
§ 246 Abs. 2 HGB
§ 16 Abs. 1 BetrAVG
§ 16 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 84, 246
18 Ca 6310/10
3 AZR 514/95
3 AZR 754/08
3 AZR 502/08
3 AZR 146/99
3 AZR 287/00
3 AZR 50/05