Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-09-30, Aktenzeichen 19 U 91/11
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:0930.19U91.11.00

Tenor:
Der Senat weist die Parteien darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung des Beklagten gegen das am 21.04.2011 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 2 O 190/10 – gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen.
Der Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten hat keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die gemäß § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung. Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert schließlich keine Entscheidung des Berufungsgerichts auf Grund mündlicher Verhandlung (§ 522 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).
Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht der Klage stattgegeben und den Beklagten zur Zahlung von 20.000 € nebst Zinsen und vorgerichtlichen Kosten verurteilt. Das Berufungsvorbringen des Beklagten gibt keinen Anlass zu einer abweichenden, ihm günstigeren Beurteilung der Rechtslage.
Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass der Beklagte dem Kläger als Teil des vereinbarten Kaufpreises gemäß § 433 Abs. 2 BGB noch weitere 20.000 € aus dem Gewinn des ersten Gruppenrennens durch das veräußerte Pferd schuldet. Die Parteien haben sich durch schriftlichen Kaufvertrag vom 08.08.2006 wirksam über diesen zusätzlichen Kaufpreisbestandteil geeinigt. Für den Beklagten hat dessen Stellvertreter den Vertrag gemäß § 164 Abs. 1 BGB wirksam angenommen. Die nicht benannte Person, die den unterzeichneten Pferdekaufvertrag vom 08.08.2006 dem Kläger per Telefax übersandte, handelte durch den Zusatz „i.A.“ auf der Vertragsurkunde ausdrücklich im Namen des Beklagten.
Auch ist davon auszugehen, dass die nicht benannte Person mit Vertretungsmacht handelte. Dabei kann es dahinstehen, ob es, wie das Landgericht meint, zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast gekommen ist. Jedenfalls trifft den Beklagten eine sekundäre Darlegungslast, soweit er geltend macht, dass die Unterzeichnung des Kaufvertrages und Übersendung der Erklärung unbefugt erfolgte. Dieser Darlegungslast ist der Beklagte nicht ausreichend nachgekommen,
Grundsätzlich trägt zwar derjenige, der sich auf das Zustandekommen eines Vertrages beruft, hierfür die Darlegungs- und Beweislast. Im Falle der behaupteten missbräuchlichen Nutzung eines Fax-Anschlusses – wie vorliegend - findet aber eine Beweiserleichterung zu Gunsten des Empfängers der Erklärung statt. Den Anschlussinhaber trifft eine sekundäre Darlegungslast hinsichtlich des behaupteten unbefugten und damit vollmachtlosen Handelns. Der Empfänger der Erklärung steht nämlich außerhalb des von ihm zu beweisenden Geschehensablaufs, während die unbefugte und damit vollmachtlose Versendung einer Willenserklärung per Telefax im Einfluss- und Risikobereich des Anschlussinhabers liegt.
Die sekundäre Darlegungslast trifft den Inhaber eines Faxanschlusses bei missbräuchlicher Nutzung in fremdem Namen – wie vorliegend - in vergleichbarer Weise wie etwa den Inhaber eines Internetanschlusses bei missbräuchlicher Nutzung unter fremdem Namen. Auch hier muss der Anschlussinhaber, der sich auf eine missbräuchliche Benutzung beruft, die Umstände des Missbrauchs konkret dartun, da es sich um Vorgänge in seiner Sphäre handelt (zum Accountmissbrauch: AnwK/Kremer/Noack, BGB, Anhang zu § 156 Rn. 26; Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl., § 172 Rn. 18). Eine entsprechende Verteilung der Darlegungslast hat der Bundesgerichtshof auch zur urheberrechtlichen Haftung in einem Fall vorgenommen, in dem ein geschütztes Werk der Öffentlichkeit von einer IP-Adresse aus zugänglich gemacht wurde, die zum fraglichen Zeitpunkt einer bestimmten Person zugeteilt war. Hier hat der Bundesgerichthof ausgeführt, dass eine tatsächliche Vermutung dafür spricht, dass der Anschlussinhaber für die Rechtsverletzung verantwortlich ist; daraus ergebe sich eine sekundäre Darlegungslast des Anschlussinhabers, der geltend macht, eine andere Person habe die Urheberrechtsverletzung begangen (BGH NJW 2010, 2061 ff, zitiert nach juris Rn. 12).
Seiner sekundären Darlegungslast ist der Beklagte nicht ausreichend nachgekommen. Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob, wie das Landgericht ausgeführt hat, der Beklagte den Namen des Handelnden hätte nennen müssen. Jedenfalls ist sein Vorbringen insoweit unzureichend, als danach nicht ausgeschlossen ist, dass ein befugter Nutzer den unterzeichneten Vertrag an den Kläger versandt oder die Versendung zugelassen hat. Der Beklagte hat lediglich in seinem Schriftsatz vom 04.02.2011, Seite 2 (Bl. 99 GA) ausgeführt, dass es ohne sein Wissen und dasjenige seiner Ehefrau zur Übersendung des unterzeichneten Vertrages gekommen sei und dass offensichtlich ein Mitglied des „Stalles Schwindelfrei“ das in den Räumlichkeiten befindliche Faxgerät genutzt habe. Wer sonst noch Zugang zu den Räumlichkeiten des Beklagten und dessen Faxgerät hatte und ob insbesondere die Zeugin T X, die den Weiterverkauf des Pferdes an den „Stall T2“ abwickelte, an der Versendung beteiligt war, bleibt offen. Ebenso fehlen Ausführungen dazu, dass mögliche Nutzer des Faxgerätes jedenfalls nicht bevollmächtigt waren, die Erklärung abzugeben. Allein die Behauptung des Beklagten im Schriftsatz vom 28.06.2010, Seite 2 (Bl. 25 GA), dass der Beklagte keinen Auftrag zur Unterzeichnung des Kaufvertrages erteilt habe, ist insoweit unzureichend. Angesichts des Umstandes, dass Dritte während seiner Abwesenheit Zugang zu seinen Räumlichkeiten und Zugriff auf das schriftliche Verkaufsangebot des Klägers hatten, hätte es des konkreten Vortrags bedurft.
Auch wenn der Nutzer des Faxanschlusses unbefugt gehandelt hätte – wovon der Senat schon nicht ausgeht, wie oben ausgeführt ist -, muss sich der Beklagte im Übrigen die per Fax übermittelte Erklärung nach den Grundsätzen der Duldungs- und Anscheinsvollmacht anrechnen lassen.
In Fällen unbefugter Benutzung eines Faxanschlusses wirkt eine Erklärung für und gegen den Anschlussinhaber mangels entsprechender Vollmacht nur nach den Regeln der Duldungs- und Anscheinsvollmacht. Der Anschlussinhaber haftet, wenn er das Verhalten des in seinem Namen Handelnden entweder kannte und trotz Verhinderungsmöglichkeit duldete, oder wenn er es hätte erkennen müssen und verhindern können und der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben davon ausgehen durfte, dass der Vertretene das Handeln dulde und billige. Unter unbefugter Nutzung eines Faxanschlusses abgegebene Willenserklärungen sind kraft Rechtsscheins damit dem Anschlussinhaber dann zuzurechnen, wenn der Anschlussinhaber zurechenbare Ursachen für den Rechtsschein gesetzt hat (vgl. zur missbräuchlichen Nutzung eines BTX-Anschlusses OLG Oldenburg, NJW 1993, 1400 ff, zitiert nach juris Rn. 9).
Mangels anderweitiger substantiierter Darlegung des Beklagten ist vorliegend davon auszugehen, dass der Beklagte zurechenbare Ursachen für den Rechtsschein gesetzt hat und mit seinem Zutun die per Fax erklärte Annahme des schriftlich unterbreiteten Kaufvertragsangebots erfolgt ist. Im Falle der unbefugten Nutzung eines Fax-Anschlusses findet wiederum eine Beweiserleichterung zu Gunsten des Empfängers der Erklärung statt. Den Anschlussinhaber trifft eine sekundäre Darlegungslast hinsichtlich seiner Einflussmöglichkeiten auf die Umstände der unbefugten Benutzung. Es streitet nämlich bei unbefugter Benutzung eines Faxanschlusses eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Nutzung nur durch ein Zutun des Anschlussinhabers ermöglicht worden sein kann, da die Nutzung einen Zugang zu dem Faxanschluss voraussetzt (vgl. OLG Oldenburg, a.a.O., zitiert nach juris Rn. 10).
Der Beklagte hat seiner Darlegungslast hinsichtlich seines Einflussbereichs und der (Un-)Möglichkeit, Einfluss zu nehmen, nicht Genüge getan. Zwar war der Beklagte unstreitig selbst nicht zugegen, als das Fax an den Kläger übermittelt wurde. Er hat aber Dritten den Zutritt zu seinen Räumlichkeiten und damit die Möglichkeit der Faxversendung gewährt, insbesondere der Zeugin T X und seiner Ehefrau, die wiederum absprachegemäß die Mitglieder des „Stalles T2“ einließ.
Die Zurechnung der gefaxten Erklärung knüpft an die Gewährung der Möglichkeit, den Faxanschluss zu nutzen, und an die Kenntnis des Beklagten um diese Möglichkeit an. Damit kommt es nicht darauf an, ob der Beklagte um das schriftliche Kaufvertragsangebot, dessen Unterzeichnung durch Dritte oder die Nutzung des Faxanschlusses wusste. Ebenso unerheblich sind die Dauer und Häufigkeit des ihm zugerechneten Verhaltens und die Gutgläubigkeit des Klägers.
Im Übrigen wusste und ermöglichte der Beklagte die gefaxte Erklärung auch insoweit, als es mit dem „Stall T2“ zu einer schriftlichen Unterzeichnung eines Kaufvertrages kommen sollte. Hierzu trägt der Beklagte mit Schriftsatz vom 11.07.2011, Seite 5 (Bl. 155 GA) selbst vor, dass die Unterzeichnung eines schriftlichen Kaufvertrages zwar nicht mit dem Beklagten, aber mit „dem eigentlichen Käufer“, dem „Stall T2“ geschehen sollte.
Mangels ausreichender Darlegung seitens des Beklagten bedurfte es auch keiner weiteren Beweisaufnahme, insbesondere nicht der Vernehmung des Zeugen B X.
Der Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb der ihm gesetzten Frist. Auf die Möglichkeit der Rücknahme der Berufung zum Zwecke der Ersparnis eines Teils der im zweiten Rechtszug anfallenden Gerichtsgebühren wird hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 529 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 433 Abs. 2 BGB
§ 164 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 2061
NJW 1993, 1400
2 O 190/10