Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-09-29, Aktenzeichen 13 B 995/18
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2018:0929.13B995.18.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerinnen gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Münster vom 3. Juli 2018 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerinnen tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde, bei deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO auf die von den Antragstellerinnen fristgerecht dargelegten Gründe beschränkt ist, ist unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, die im Rahmen der Entscheidung über den Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung falle zu Lasten der Antragstellerin neu aus, da der Bescheid der Antragsgegnerin vom 24. April 2018 bei summarischer Prüfung rechtmäßig sei. Insbesondere hätten die Antragstellerinnen gegen die Verpflichtung aus dem vollziehbaren Bescheid der Antragsgegnerin vom 2. Mai 2017 verstoßen, das Verbringen von Fertigarzneimitteln im Sinne des § 4 AMG nach Deutschland und das Inverkehrbringen in Deutschland zu unterlassen. Das im Rahmen eines Testkaufs unter der Marke „c. “ gelieferte Produkt „B. “ sei ein Präsentationsarzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG. Das Gericht gehe davon aus, dass sich nichts Wesentliches an den Umständen geändert habe, die dem bezüglich der Vollziehung des Bescheides vom 2. Mai 2017 ergangenen Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 8. September 2017 - 13 B 879/17 - zugrunde gelegen hätten. Die Antragstellerin zu 1. trage weiterhin u.a. durch Bereitstellung der Internetseite „c. .com“, deren Domaininhaber ihr Geschäftsführer sei, zur Verbringung von Arzneimitteln nach Deutschland bei. Auch die Antragstellerin zu 2. sei in das Inverkehrbringen involviert. Dies ergebe sich aus ihrer eigenen Einlassung in dem Verfahren 13 B 879/17 vor dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen. Ihre Behauptung, sie habe seit einem Jahr die Geschäftstätigkeit eingestellt, stehe im Widerspruch zu der früheren Einlassung, die weniger als ein Jahr zuvor erfolgt sei. Die Antragstellerin zu 2. sei offenbar weiterhin rechtlich existent, wofür auch die monatlichen Umsatzsteuer-Voranmeldungen sprächen.
Dem treten die Antragstellerinnen mit dem Beschwerdevorbringen nicht durchgreifend entgegen.
1. a) Das Vorbringen der Antragstellerinnen, zu dem Produkt „B. “, das Gegenstand des Testkaufs gewesen sei, auf den die Zwangsgeldfestsetzung gestützt werde, finde sich keine Aussage in dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 8. September 2017 - 13 B 879/17 -, dieses sei nicht vom Landesamt für Gesundheit getestet und auch nicht als Fertigarzneimittel eingeordnet worden, genügt bereits nicht den Darlegungsanforderungen nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO, da sich die Antragstellerinnen insoweit nicht mit dem angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts auseinandersetzen. Das Gericht hat das Produkt „B. “ auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts insbesondere unter Würdigung der Bewerbung auf „c. .com“ als Präsentationsarzneimittel eingeordnet (Beschlussabdruck, S. 3 f.). Mit diesen Ausführungen befasst sich das Zulassungsvorbringen nicht. Das Gericht hat dagegen weder den von den Antragstellerinnen zitierten Beschluss des erkennenden Senats noch das der Ordnungsverfügung vom 2. Mai 2017 vorausgegangene Gutachten des Landesinstituts für Gesundheit Nordrhein-Westfalen zur Begründung der Einordnung als Präsentationsarzneimittel herangezogen.
b) Die Einordnung des Produkts „B. “ als Präsentationsarzneimittel ist bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung auch in der Sache nicht zu beanstanden. Das Verwaltungsgericht ist zutreffend vom Arzneimittelbegriff des § 2 Abs. 1 AMG ausgegangen, wonach Stoffe oder Zubereitungen von Stoffen Arzneimittel sind, wenn sie die Voraussetzungen eines sog. Funktionsarzneimittels (Nr. 2) erfüllen, was vorliegend nicht in Betracht kommt, oder zur Anwendung im oder am menschlichen Körper bestimmt sind und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Linderung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt sind (Nr. 1 - sog. Präsentationsarzneimittel). Wie das Verwaltungsgericht des Weiteren zu Recht ausgeführt hat, erfüllt ein Produkt diese Voraussetzungen, wenn es entweder ausdrücklich als ein solches Mittel bezeichnet wird oder aber sonst bei einem durchschnittlich informierten Verbraucher auch nur schlüssig, aber mit Gewissheit der Eindruck entsteht, dass es in Anbetracht seiner Aufmachung die betreffenden Eigenschaften haben müsse.
Vgl. EuGH, Urteil vom 15. November 2007 - C-319/05 -, juris, Rn. 43 ff.; BVerwG, Urteil vom 26. Mai 2009 - 3 C 5.09 -, juris, Rn. 21; OVG NRW, Beschluss vom 17. Januar 2018 - 13 A 1365/15 -, juris, Rn. 7 f. m.w.N.
Diese Bewertung ist einzelfallbezogen anhand konkreter Merkmale vorzunehmen. Dabei sind insbesondere die Verpackung des Produkts und sein Beipackzettel mit möglichen Hinweisen auf pharmazeutische Forschungen, auf von Ärzten entwickelte Methoden oder Stoffe oder auf von Ärzten abgegebene Zeugnisse im Hinblick auf das Produkt in den Blick zu nehmen. Der Begriff der Bezeichnung ist weit auszulegen und umfasst neben der eigentlichen Produktinformation auch dem Hersteller oder Vertreiber zurechenbare Veröffentlichungen oder öffentliche Empfehlungen. Der Eindruck, ein Erzeugnis könne für sich arzneiliche Eigenschaften, eine therapeutische Wirksamkeit in Bezug auf bestimmte Erkrankungen in Anspruch nehmen, kann namentlich durch Werbung im Internet, aber auch durch Printmedien vermittelt werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2007 - 3 C 21.06 -, juris, Rn. 40; OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Januar 2018 - 13 A 1365/15 -, juris, Rn. 9 f. m.w.N., und vom 13. Oktober 2010 - 13 A 1187/10 -, juris, Rn. 23 ff. m.w.N.
Wird ein Produkt als Nahrungsergänzungsmittel bezeichnet, wird ein verständiger Durchschnittsverbraucher im Allgemeinen nicht annehmen, dass dieses Produkt ein Arzneimittel ist, wenn es in der empfohlenen Dosis keine pharmakologische Wirkung hat. Ein solches Produkt kann aufgrund weiterer Umstände gleichwohl als Präsentationsarzneimittel erscheinen, etwa aufgrund der Art der Bewerbung oder der preisenden Nennung von (vermeintlich) arzneilich wirksamen Bestandteilen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 26. Mai 2009 - 3 C 5.09 -, juris, Rn. 22, und vom 25. Juli 2007 - 3 C 21.06 -, juris, Rn. 40; OVG NRW, Beschluss vom 13. Oktober 2010 - 13 A 1187/10 -, juris, Rn. 30 ff., jeweils m.w.N.
Nach diesen Kriterien ist „B. “ ein Präsentationsarzneimittel. Zwar wird es im Beipackzettel ausdrücklich als „Nahrungsergänzungsmittel“ bezeichnet. Da das Produkt über den Internetshop „c. .de“ und „c. .com“ vertrieben wird, kommt aber der Werbung auf der Internetseite (Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin, Beiakte Heft 1, Bl. 13 f.) entscheidende Bedeutung zu, die der Verbraucher beim Internetversand als erste und in vielen Fällen einzige Informationsquelle nutzt und auf deren Grundlage er zumeist die Kaufentscheidung trifft. Nach dieser Internetwerbung wird dem Produkt therapeutische Wirksamkeit insbesondere bei Rheuma-Erkrankungen zugesprochen. Bereits in der Überschrift wird „B. “ als „natürliches Rheumamittel“ und im weiteren Text als „Naturheilmittelpräparat“ bezeichnet, das - durch seinen Bestandteil Teufelskralle - die Entzündung bekämpfe, den Schmerz lindere und den Eiweißabbau in der Matrix des Gelenkknorpels hemme. Das Mittel heile „Entzündungen in den Gelenken natürlich aus“.
2. Die Antragstellerinnen stellen auch die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, dass sie weiterhin Arzneimittel nach Deutschland verbringen und in Deutschland in Verkehr bringen und damit gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 2. Mai 2017 verstoßen, nicht mit Erfolg in Frage. Insoweit ist das Verwaltungsgericht zu Recht von den tatsächlichen Erkenntnissen ausgegangen, die der Ordnungsverfügung vom 2. Mai 2017 zugrunde lagen und die der Senat in seinem vom Verwaltungsgericht zitierten Beschluss vom 8. September 2017 - 13 B 879/17 - zusammengefasst hat. Weiter hat das Verwaltungsgericht festgestellt, an dieser Lage habe sich nichts geändert. Die Antragstellerinnen legen auch im Beschwerdeverfahren nicht substantiiert dar, dass die Einschätzung des Verwaltungsgerichts unzutreffend ist und sie nicht mehr am Versand der Arzneimittel über die Internetseiten „c. .de“ und „c. .com“ beteiligt sind. Insoweit wiederholen sie im Wesentlichen ihr Vorbringen aus dem erstinstanzlichen Verfahren.
a) Die Antragstellerin zu 1. kann sich nicht unter Verweis auf ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen darauf berufen, sie treffe keine Verantwortung für die über die Internetseite „c. .com“ abgewickelten Geschäfte, da sie als Kommunikationsdienstleister lediglich diese Internetseite für die H. T. B.V. registriert habe und die Internetseite sowie eine Telefonnummer der H. T. B.V. zur Verfügung stelle. Mit diesem Einwand sind die Antragstellerinnen bereits im Verfahren betreffend die Vollziehung der Ordnungsverfügung nicht durchgedrungen. Auf die Ausführungen im Beschluss des Senats vom 8. September 2017 - 13 B 879/17 - (Abdruck, S. 5) wird Bezug genommen. Maßgeblich sind die tatsächlichen Verhältnisse. Bei summarischer Prüfung ergibt sich jedenfalls aus der Registrierung der Domain „c. .de“ auf die Antragstellerin zu 1. und der Domain „c. .com“ auf deren Geschäftsführer unter Angabe von deren Geschäftsadresse (Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin, Beiakte Heft 1a, Bl. 25 und 22 ff.) sowie den bei einer Durchsuchung der Räume der C.1 B.V. und der H. T. B.V. in F. in den Niederlanden gewonnenen Erkenntnissen (vgl. Vermerke vom 30. März 2017 und vom 4. April 2017, Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin, Beiakte Heft 1a, Bl. 88 und 98a ff.), dass die Antragstellerin zu 1. über die behaupteten Kommunikationsdienstleistungen hinaus am Versand der „c. “-Produkte nach Deutschland beteiligt ist. Bei der Durchsuchung wurden insbesondere Mitarbeiter angetroffen, die mit dem Versand der „c. “-Produkte befasst waren und angaben, bei der Antragstellerin zu 1. beschäftigt zu sein.
b) Nachdem die Antragstellerin zu 2. im Verfahren betreffend die Vollziehung der zugrunde liegende Ordnungsverfügung - OVG NRW 13 B 879/17 - mit Schriftsatz vom 7. August 2017 eingeräumt hatte, dass sie mit Produkten der Marke „c. “ handelt, und lediglich deren Einstufung als Präsentationsarzneimittel bestritten hatte, genügt ihre Angabe in der Klageschrift vom 3. Mai 2018 - VG Münster 5 K 1459/18 -, ihre Geschäftstätigkeit ruhe seit einem Jahr, ebenso wenig zur substantiierten Darlegung der Befolgung der Ordnungsverfügung wie der Verweis auf die „Nullmeldungen“ bei der Umsatzsteuer-Voranmeldung. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Behauptung des Ruhens der Geschäftstätigkeit „seit einem Jahr“ im Mai 2018 im Widerspruch zu ihrer Einlassung im August 2017 steht, sie handele mit „c. “-Produkten. Diesen Widerspruch klären die Antragstellerinnen im Beschwerdeverfahren nicht auf. Die Umsatzsteuer-Voranmeldungen deuten darauf hin, dass die Antragstellerin zu 2. weiterhin rechtlich existent ist, und vermögen, da sie ausschließlich auf den Angaben der Antragstellerin zu 2. beruhen, die Behauptung der Einstellung der Geschäftstätigkeit in Deutschland nicht zu belegen.
c) Die Antragstellerinnen können sich schließlich nicht mit Erfolg darauf berufen, sie würden weder auf der Internetseite „c. .com“, noch auf der Verpackung oder dem Versandaufkleber des Produkts erwähnt, das im Rahmen des Testkaufs geliefert worden sei. Aus den im Beschluss des Verwaltungsgerichts und vorstehend unter a) und b) dargestellten Umständen ergibt sich bei summarischer Prüfung hinreichend, dass die Antragstellerinnen Arzneimittel nach Deutschland einführen und in Deutschland in den Verkehr bringen. Dafür kommt es nicht darauf an, dass im Impressum der Internetseite nicht die Antragstellerinnen, sondern die c. Q. AG mit Sitz in St. W. in der Karibik als Herausgeber benannt wird. Ferner ist dafür nicht Voraus-setzung, dass die Antragstellerinnen ausdrücklich als Lieferanten auftreten. Es spricht vieles dafür, dass sich die Antragstellerinnen der bei dem Testkauf auf der Rechnung und dem Versandaufkleber angegebenen C. B.V. in M. in den Niederlanden bedienen. Nach im Internet frei zugänglichen Informationen wird der Geschäftsführer der Antragstellerinnen seit dem 24. April 2017 als Geschäftsführer/ Leiter (niederländisch: „Bestuurder“) dieses Unternehmens geführt.
Vgl. drimble.nl/bedrijf/lemmer/28265521/biozend-bv.html (abgerufen am 17.09.2018).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG und folgt der Festsetzung für das erstinstanzliche Verfahren, der die Beteiligten nicht entgegengetreten sind.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 4 AMG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 2 Abs. 1 AMG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 13 B 879/17
3 C 5.09
13 A 1365/15
3 C 21.06
13 A 1187/10
5 K 1459/18