Oberlandesgericht Naumburg (Sachsen-Anhalt, )
Urteil vom 2013-12-12, Aktenzeichen 2 U 84/12

Tenor:
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 5. Juni 2012 verkündete Urteil des Einzelrichters der 11. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 12.717,86 € nebst Zinsen jeweils in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB aus 613,07 € seit dem 6. Februar 2010 sowie aus weiteren 3.646,38 € seit dem 11. September 2011 zu zahlen.
2. Der Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin jeweils Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB für folgende Beträge und Zeiträume zu zahlen:
a) aus je 549,00 € für die Zeit
vom 30. Januar 2010 bis zum 7. Februar 2011, vom 15. Februar 2010 bis zum 7. Februar 2011, vom 15. März 2010 bis zum 7. Februar 2011, vom 15. April 2010 bis zum 7. Februar 2011, vom 15. Mai 2010 bis zum 7. Februar 2011, vom 15. Juni 2010 bis zum 7. Februar 2011, vom 15. Juli 2010 bis zum 7. Februar 2011, vom 15. August 2010 bis zum 7. Februar 2011, vom 15. September 2010 bis zum 7. Februar 2011, vom 15. Oktober 2010 bis zum 7. Februar 2011, vom 15. November 2010 bis zum 7. Februar 2011 und vom 15. Dezember 2010 bis zum 7. Februar 2011
sowie aus insgesamt 6.588,00 € seit dem 8. Februar 2011;
b) aus je 716,00 € für die Zeit
vom 30. Januar 2011 bis zum 10. September 2011 und vom 15. Februar 2011 bis zum 10. September 2011.
3. Das am 10. Januar 2013 verkündete Teilversäumnisurteil des Senats wird mit der Maßgabe aufrechterhalten, dass der Beklagte weiter verurteilt wird, an die Klägerin insgesamt 1.881,82 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 7. Februar 2012 zu zahlen.
4. Die weiter gehende Klage wird abgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen (einschließlich der Kosten der Säumnis im Termin vom 19. Dezember 2012) hat der Beklagte zu tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin, ein Energieversorgungsunternehmen, begehrt vom Beklagten, einem Energieabnehmer, den restlichen Kaufpreis für die Lieferungen von Erdgas aus drei Schlussrechnungen für die Jahre 2009, 2010 und 2011 (letztere anteilig bis zum 28.02. d.J.) in Höhe von insgesamt 12.717,26 €, Zinsen für verspätete Restschlusszahlungen auf die Schlussrechnungen für die Jahre 2009 (Pos. 1 der Zinsstaffel) und 2011 (Pos. 21 der Zinsstaffel), Zinsen für verspätete monatlich fällige Restabschlagszahlungen für alle Monate des Jahres 2010 (Pos. 2 bis 13 der Zinsstaffel) und für Januar und Februar des Jahres 2011 (Pos. 14 und 15 der Zinsstaffel) - diese Forderungen sollen auf einem im Jahr 1997 begründeten Vertragsverhältnis beruhen - sowie Zinsen für verspätete monatliche Restabschlagszahlungen im Zeitraum von März bis August 2011 (Pos. 16 bis 20) - diese Forderungen sollen sich aus einem behaupteten Ersatzversorgungsverhältnis ergeben - sowie den restlichen Kaufpreis für die Lieferungen von Erdgas - bezogen auf ein vermeintlich zum 11.08.2011 neu begründetes Vertragsverhältnis. Insoweit hat die Klägerin zunächst allein die Abschlagszahlung für den Monat Dezember 2011 geltend gemacht; über diese Klageforderung ist das Teilversäumnisurteil des Senats vom 10.01.2013 nach der Säumnis des Beklagten im Termin der mündlichen Verhandlung vom 19.12.2012 ergangen. Im weiteren Verfahren nach Einspruch des Beklagten hat die Klägerin auf Hinweis des Senats die Klage erweitert und nunmehr einen Betrag in Höhe von 1.881,82 € nebst Verzugszinsen (Pos. 22 der Zinsstaffel) aus einer Schlussrechnung für den Zeitraum vom 11.08. bis 31.12.2011 geltend gemacht.
Der Beklagte hat erstmals mit Schreiben vom 04.03.2010 einer Jahresabrechnung widersprochen und sich insoweit auf das Fehlen eines einseitigen Rechts zur Preiserhöhung gestützt sowie hilfsweise die Billigkeit der Preiserhöhung in Frage gestellt (vgl. Anlage K 5).
Von einer weiteren Darstellung der tatsächlichen Feststellungen i.S.v. § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO wird nach §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Sie hat ganz überwiegend auch in der Sache Erfolg.
I. Der von der Klägerin gegen den Beklagten geltend gemachte Anspruch auf Zahlung restlichen Kaufpreises für Erdgaslieferungen aus den Schlussrechnungen vom 31.01.2010 (Anlage K 2) für den Zeitraum 01.01. bis 31.12.2009, vom 17.01.2011 (Anlage K 3) für den Zeitraum vom 01.01. bis 31.12.2010 sowie vom 12.08.2011 (Anlage K 4) für den Zeitraum vom 01.01. bis 28.02.2011 in Höhe von insgesamt 12.717,26 € ist nach § 433 Abs. 2 BGB i.V. mit dem Gasversorgungsvertrag vom 29.05.1997 begründet. Hinsichtlich der hierzu beanspruchten Nebenforderungen ist die Klage teilweise abzuweisen.
1. Zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin, der G. GmbH, und der Rechtsvorgängerin des Beklagten, der Fa. I., wurde im Jahr 1997 ein Erdgasversorgungsvertrag geschlossen, indem die Rechtsvorgängerin des Beklagten am 29.05.1997 ein schriftliches Angebot (vgl. Anlage B 2) an die Rechtsvorgängerin der Klägerin entsprechend der mit Schreiben vom 18.04.1997 offerierten Vertragsabschlussbedingungen (vgl. Anlage B 1) unterzeichnete und an diese zurücksandte. In diesen Vertrag ist die Klägerin mit Wirkung ab dem 01.08.1998 als Versorgerin eingetreten; der Beklagte übernahm das Vertragsverhältnis als Kunde mit seinem Schreiben vom 16.03.1999 mit konkludenter Einwilligung der Klägerin.
2. Der Erdgasversorgungsvertrag 1997 enthielt keine wirksame Vertragsbestimmung, welche der Klägerin ein einseitiges Recht zur Preisänderung einräumte.
a) Allerdings verwies das von der Rechtsvorgängerin der Klägerin angenommene schriftliche Vertragsangebot vom 29.05.1997 in Ziffer 4.4. darauf, dass dem Vertrag u.a. die Bestimmungen der AVBGasV zugrunde lägen. Die Klägerin ging während der Vertragslaufzeit zu Unrecht davon aus, dass sie zur einseitigen Preisänderung in unmittelbarer Anwendung des § 4 Abs. 2 AVBGasV bzw. - ab 08.11.2006 - des § 5 Abs. 2 GasGVV berechtigt sei (im Rahmen eines Tarifkundenvertrages) oder hilfsweise zumindest in entsprechender Anwendung dieser Vorschriften jeweils als wirksam einbezogene Vertragsklauseln (im Rahmen eines Sonderkundenvertrages).
b) Bei dem 1997 geschlossenen Erdgasversorgungsvertrag handelt es sich um einen Sondervertrag und nicht um einen Tarif- bzw. Grundversorgungsvertrag (zur Abgrenzung vgl. BGH, Urteile jeweils v. 15.07.2009, VIII ZR 56/08, BGHZ 182, 41 und VIII ZR 225/07, BGHZ 182, 59), so dass die vorgenannten Vorschriften jeweils nicht unmittelbar anwendbar sind.
aa) Zwar ist hierfür allein die von der Rechtsvorgängerin der Klägerin verwendete Bezeichnung für die Abrechnung - nach dem „Sonderabkommen Erdgas, Preisregelung S II“ - nicht maßgeblich. Der bloße Umstand, dass ein Versorger seinen Allgemeinen Grundversorgungstarif etwa nach Brennwertmengen aufspreizte und jedem Mengenkorridor einen eigenen „Tarifnamen“ gäbe, wäre für die rechtliche Einordnung unerheblich (vgl. BGH, Urteil v. 31.07.2013, VIII ZR 162/09, RdE 2013, 420 - in juris Tz. 34 m.N.). Hier unterschied die Rechtsvorgängerin der Klägerin jedoch die Abrechnung nach den „Allgemeinen Tarifen Erdgas“ (Mehrzahl), die zwei verschiedene Tarife beinhalteten, und den „Sonderabkommen Erdgas“ mit den „Preisregelungen S I und S II“, wodurch die als Sonderabkommen bezeichnete Tarifgruppe aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers nicht mehr als Teil der Grundversorgungstarife erschien. Zudem bezog sich die von der Rechtsvorgängerin der Klägerin zugesagte Bestpreisabrechnung lediglich auf die beiden Tarife der Gruppe der „Sonderabkommen Erdgas“, nicht aber übergreifend auch auf die „Allgemeinen Tarife“, was gegen eine bloße weiter gehende Mengenaufspreizung der Grundversorgungstarife in vier Einzeltarife spricht.
bb) Der Erdgasversorgungsvertrag 1997 ist schon nach der Art seines Zustandekommens als Sonderkundenvertrag zu qualifizieren. Denn die Rechtsvorgängerin der Klägerin verlangte mit dem Schreiben vom 18.04.1997 für eine Abrechnung nach dem „Sonderabkommen Erdgas“ einen ausdrücklichen schriftlichen Antrag des Kunden; ohne schriftlichen Vertrag, d.h. insbesondere bei einer bloßen Abnahme von Erdgas, wäre eine Abrechnung nach den „Allgemeinen Tarifen“ erfolgt. Die Abrechnung im Tarif „Sonderabkommen Erdgas, Preisregelung S II“ wäre - anders als bei einem Grundversorgungstarif - ohne schriftlichen Vertrag nicht einklagbar gewesen.
cc) Der Rechtscharakter als Sonderkundenvertrag tritt weiter insbesondere dadurch deutlich zu Tage, dass für das Vertragsverhältnis abweichende Regelungen zur Laufzeit und zur Kündigungsfrist gegenüber den Grundversorgungsbedingungen nach AVBGasV bzw. GasGVV galten. Der Erdgasversorgungsvertrag 1997 wurde ausweislich des Schreibens der Rechtsvorgängerin der Klägerin vom 18.04.1997 zunächst befristet für die (Mindest-) Laufzeit von einem Jahr - unkündbar - geschlossen und wandelte sich erst durch die Nichtinanspruchnahme der Vertragsbeendigung nach Laufzeitende durch automatische Verlängerung in einen unbefristeten Vertrag um, während nach den Verordnungsregelungen von Anfang an ein unbefristetes Vertragsverhältnis mit der Möglichkeit der ordentlichen Kündigung sowie einer Reihe von Sonderkündigungsrechten zustande kam. Die Kündigungsfrist des Erdgasversorgungsvertrags 1997 betrug drei Monate gegenüber der durch Verordnung geregelten Frist von nur einem Monat.
dd) Schließlich enthielten die Preisregelungen für das „Sonderabkommen S II“ eine Bestimmung, wonach anstelle von Arbeits- und Grundpreis ein „Mindestpreis“ abgerechnet werden sollte, falls der Durchschnittspreis im Jahr den Mindestpreis unterschreiten würde. Diese Regelung nahm die Klägerin in der Folgezeit gegenüber dem Beklagten auch in Anspruch.
c) Für die Entscheidung des Senats kann offen bleiben, ob in den Sonderkundenvertrag eine Preisanpassungsklausel wirksam einbezogen worden ist. Der Senat hat dies im Folgenden als zutreffend unterstellt.
aa) Soweit sich die Klägerin hilfsweise auf die Einbeziehung der Bestimmungen der AVBGasV bzw. der GasGVV in den Vertrag als Allgemeine Geschäftsbedingungen berufen hat, ist jedenfalls davon auszugehen, dass ihre Rechtsvorgängerin diese Bestimmungen i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGBG gestellt hat und als deren Verwender zu qualifizieren ist. Das Landgericht hat bei seiner hiervon abweichenden Bewertung nicht berücksichtigt, dass das von der Rechtsvorgängerin der Klägerin an die Rechtsvorgängerin des Beklagten übersandte Formular für einen schriftlichen Antrag auf Vertragsabschluss für eine Abrechnung nach dem „Sonderabkommen Erdgas, Preisregelung S II“ (Anlage B 2) in Ziffer 4.4. ausdrücklich auf diese Vorschriften Bezug nimmt und sie zum Vertragsinhalt macht. Hiermit korrespondiert die - zumindest angekündigte - Übersendung eines Textes der AVBGasV mit dem Schreiben vom 18.04.1997.
bb) Dem Beklagten ist eine Berufung auf eine unwirksame Einbeziehung wohl verwehrt, da die Vorschriften des § 2 AGBG nach § 24 S. 1 AGBG der Rechtsvorgängerin des Beklagten gegenüber keine Anwendung finden dürften. Die Rechtsvorgängerin war offensichtlich Unternehmer i.S. von § 14 BGB; hierfür ist es ausreichend, dass eine natürliche Person in Ausübung einer selbständigen Tätigkeit handelt. Die Vermögensverwaltung von 25 Wohnungen erweckt den Eindruck eines planmäßigen Geschäftsbetriebs (vgl. Heinrichs in: Palandt, BGB, 61. Aufl. 2002, § 14 BGB Rn. 2 zur damaligen Rechtslage).
cc) Nur ergänzend verweist der Senat darauf, dass selbst bei Anwendbarkeit des § 2 AGBG von einer wirksamen Einbeziehung auszugehen wäre. Denn für die Rechtsvorgängerin des Beklagten bestand eine zumutbare Möglichkeit zur Kenntnisnahme von diesen Vertragsbedingungen i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGBG, ohne dass es hierfür darauf ankäme, ob ihr die Textfassung der AVBGasV am 18.04.1997 übersandt wurde, was der Beklagte bestritten hat. Angesichts der selbständigen Tätigkeit der Rechtsvorgängerin des Beklagten durfte die Rechtsvorgängerin der Klägerin erwarten, dass die Vertragsinteressentin sich selbst ohne Weiteres die notwendige Kenntnis vom Inhalt dieser Bedingungen verschaffen konnte (vgl. Heinrichs, a.a.O., § 2 AGBG Rn. 9 zur alten Rechtslage).
dd) Äußerst hilfsweise ist anzuführen, dass der Beklagte sich eine treuwidrige Vereitelung der Aushändigung bzw. Übersendung der AVBGasV entgegenhalten lassen müsste. Wird an einen geschäftsmäßigen Vermieter, wie hier an die Rechtsvorgängerin des Beklagten, ein Schreiben gesandt, in dem die Beilegung der AVBGasV ausdrücklich aufgeführt ist (vgl. Schreiben vom 18.04.1997, Anlage B 1, Satz 2: „… Als Anlage erhalten Sie … die ´Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden´ (AVBGasV) …“.) und liegen diese Unterlagen nicht bei, so muss der Empfänger das Fehlen rügen oder sich so behandeln lassen, als ob die Unterlagen beigelegen hätten.
d) Die Vereinbarung eines einseitigen Preisanpassungsrechts für die Versorgerin im Erdgasversorgungsvertrag 1997 in Gestalt einer Einbeziehung des § 4 Abs. 2 AVBGasV bzw. - zeitlich nachfolgend - des § 5 Abs. 2 GasGVV ist jedenfalls nicht wirksam.
Auf das Vertragsverhältnis ist - insbesondere auch im Hinblick auf das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen - nach Art. 229 § 5 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch in seiner seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung anwendbar. Nach § 310 Abs 1 BGB gelten hier für die Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Erdgasversorgungsvertrags 1997 die Vorschriften des § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB. Soweit die bisher ergangene Rechtsprechung stets eine ausreichende Transparenz einer den Vorschriften des § 4 Abs. 2 AVBGasV bzw. des § 5 Abs. 2 GasGVV entsprechenden Vertragsklausel angenommen hat, ist diese Auffassung nunmehr überholt. Der erkennende Senat schließt sich der Auffassung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (vgl. Urteil v. 21.03.2013, C-92/11, RdE 2013, 218) und des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes (vgl. Urteil v. 31.07.2013, VIII ZR 162/09, RdE 2013, 420) an, dass eine der Regelung des § 5 Abs. 2 GasGVV entsprechende Allgemeine Geschäftsbedingung in einem Sonderkundenvertrag mangels hinreichender Transparenz nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam ist. Wegen der Einzelheiten wird auf die Gründe der vorgenannten Entscheidungen Bezug genommen.
3. Durch die Unwirksamkeit der Preisänderungsklausel entsteht im Erdgasversorgungsvertrag 1997 eine planwidrige Regelungslücke, die durch eine ergänzende Vertragsauslegung zu schließen ist. Dies führt hier zu einer Begrenzung der Rückwirkung des Widerspruchs des Beklagten gegen die Abrechnungen der Klägerin.
a) Der Senat geht - entgegen der Auffassung des Beklagten - von einer planwidrigen Vertragslücke aus, die nicht durch dispositives Gesetzesrecht in einer Weise gefüllt werden kann, welche den beiderseitigen Interessen in vertretbarer Weise Rechnung trägt. Die Vertragsparteien waren sich im Jahr 1997 darüber einig, dass der im Vertrag ausgewiesene Anfangspreis angesichts der ungewissen Preisentwicklung auf dem Energiemarkt u.U. sowohl im Interesse der Versorgerin als auch im Interesse der Kundin in dem laufenden, nach Vorstellung beider Vertragsseiten unbefristeten Vertragsverhältnis einer Abänderung zugänglich sein und dass die Notwendigkeit einer Preisanpassung in bestimmten zeitlichen Abständen geprüft werden sollte. Nach den objektiven Rahmenbedingungen, insbesondere im Hinblick auf den Wissensvorsprung der Versorgerin, musste die Verantwortung für die Preisanpassung grundsätzlich von der Versorgerin übernommen werden und zugleich musste für die Kundin die tatsächliche Möglichkeit einer Einflussnahme auf die Preisgestaltung verbleiben. Eine solche das Initiativrecht regelmäßig der Versorgerin einräumende Vorgehensweise konnte auch dem weiteren Interesse der Versorgerin an einer möglichst einheitlichen Preisregelung in einer Vielzahl gleichförmiger Versorgungsverhältnisse aus Gründen der Praktikabilität angemessen Rechnung tragen. Soweit der Beklagte nunmehr aus der Rückschau meint, dass es objektiv in seinem Interesse gelegen hätte, einen Festpreis für die gesamte Vertragslaufzeit zu vereinbaren, verkennt er, dass die Versorgerin dann in diesen Festpreis einen u.U. erheblichen Risikozuschlag wegen der Ungewissheit der weiteren Entwicklung der eigenen Gestehungskosten einkalkuliert hätte, der zunächst zu einer nicht unerheblichen Verteuerung der Energieversorgung (gegenüber dem tatsächlich vereinbarten Anfangspreis) geführt hätte und - jedenfalls nach heutigen Marktverhältnissen, unter denen solche Festpreisangebote tatsächlich existieren - regelmäßig mit einer mittelfristigen, nicht einseitig auflösbaren Bindung an die Versorgerin verknüpft gewesen wäre.
b) Allerdings kann im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine wirksame Befugnis der Versorgerin zu einer einseitigen Leistungsbestimmung hinsichtlich der Preisregelungen i.S. von § 315 BGB nicht begründet werden. Dies liefe auf eine rechtlich unzulässige geltungserhaltende Reduktion der unwirksamen Klausel hinaus. Hierüber besteht zwischen den Prozessparteien kein Streit.
c) Die Vertragslücke ist nach der Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes, der sich der erkennende Senat anschließt, unter Berücksichtigung der beiderseitigen objektiven Interessenlage in der Weise zu schließen, dass der Kunde die Unwirksamkeit einer von der Versorgerin in einer Jahresschlussrechnung in Anspruch genommenen Preisanpassung nicht mehr geltend machen kann, wenn er dieser Preisänderung nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die beanstandete Preisänderung erstmals berücksichtigt worden ist, widersprochen hat (vgl. BGH, Urteile jeweils v. 14.03.2012, VIII ZR 113/11, BGHZ 192, 372 - in juris Tz. 21 ff.; VIII ZR 93/11,RdE 2012, 200 - in juris Tz. 24 ff.; Urteile jeweils v. 23.01.2013, VIII ZR 80/12, RdE 2013, 231 - in juris Tz. 23; VIII ZR 52/12 - in juris Tz. 19 ff.; Urteil v. 31.07.2013, VIII ZR 162/09, a.a.O. - in juris Tz. 64).
d) Die hiergegen gerichteten Argumente des Beklagten bleiben ohne Erfolg.
aa) Soweit der Beklagte darauf verwiesen hat, dass im Rahmen des letztgenannten Urteils des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs eine entsprechende ergänzende Vertragsauslegung nicht vorgenommen worden sei, ist dem zu entgegnen, dass das Gericht ausdrücklich seine bisherige Rechtsprechung bestätigt hat und dass es im konkreten Fall hierauf nur nicht entscheidungserheblich angekommen ist, weil die dortige Klägerin sich von vornherein auf die Rückforderung von Überzahlungen der letzten drei Jahre vor Klageerhebung beschränkt hat.
bb) Auch der vom Beklagten angeführte Umstand, dass die Klägerin in ihrem Mehrspartenunternehmen in den Jahren 2009 bis 2011 angeblich jeweils Gewinne erwirtschaftet habe, lässt das Interesse der Klägerin an einer ergänzenden Vertragsauslegung nicht entfallen. Es ist schon nicht ersichtlich, inwieweit die behaupteten Überschüsse mit der Tätigkeit in der Sparte Erdgas und dort im Bereich Erdgasvertrieb erwirtschaftet worden sein sollen. Für die Frage der Notwendigkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung kommt es im Übrigen weniger auf das Ergebnis des gesamten Erdgasvertriebsgeschäfts der Klägerin in den betreffenden Jahren an, sondern auf das Ausmaß und die Zumutbarkeit der ohne Preisanpassungen zu besorgenden Äquivalenzstörungen im konkreten Vertragsverhältnis über die gesamte potenzielle Laufzeit aus Sicht der Vertragsparteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses.
cc) Schließlich ist auch die vom Beklagten geforderte Differenzierung zwischen einem Rückforderungsprozess des Kunden gegen den Versorger (wegen angeblicher Überzahlungen) und einer Zahlungsklage der Versorgerin gegen den Kunden (wegen angeblicher Zahlungsrückstände) nicht geboten. Bei der ergänzenden Vertragsauslegung ist, wie vorausgeführt, auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages abzustellen. Zu dieser Zeit hätten die Vertragspartner, wenn sie die Voraussetzungen für eine wirksame Vereinbarung gekannt hätten, eine solche Differenzierung nicht vorgenommen.
e) Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe sind dem Vertragsverhältnis zwischen den Prozessparteien für die Abrechnung der in den Jahren 2009, 2010 und 2011 (bis 28.02. d.J.) bezogenen Erdgasliefermengen diejenigen Preise zugrunde zu legen, die zum Schluss der letzten unbeanstandet gebliebenen Abrechnungsperiode galten. Das sind hier die zum 31.12.2006 geltenden Preisregelungen.
aa) Da der Beklagte mit seinem Widerspruch vom 04.03.2010 nicht nur die zum 01.01.2009 von der Klägerin vorgenommene Preiserhöhung beanstandete, die erstmals in der Jahresrechnung vom 31.01.2010 (Anlage K 2) Berücksichtigung gefunden hat, sondern allgemein das Fehlen eines einseitigen Preisanpassungsrechts, wirkt dieser Widerspruch auch auf diejenigen Jahresrechnungen zurück, die dem Beklagten innerhalb von drei Jahren vor dem 04.03.2010 zugegangen und in denen Preisregelungen berücksichtigt worden waren, die von den Anfangspreisen bei Vertragsschluss im Jahr 1997 abwichen. Dies betraf hier die Jahresrechnungen der Klägerin vom 14.01.2008 (Anlage B 26) und vom 17.01.2009 (Anlage B 27). Nicht mehr erfasst von der Rückwirkung des Widerspruchs des Beklagten ist die Jahresrechnung der Klägerin vom 18.01.2007 (Anlage B 25), denn den hierin berücksichtigten, gegenüber den Anfangspreisen 1997 abweichenden Preisregelungen hätte der Beklagte spätestens bis zum 18.01.2010 widersprechen müssen.
bb) Im Rahmen der Abrechnung der Erdgasliefermengen im gesamten streitgegenständlichen Zeitraum vom 01.01.2009 bis zum 28.02.2011 sind alle Preisänderungen nach dem 31.12.2006 unbeachtlich, und zwar auch diejenigen, die sich u.U. zugunsten des Beklagten ausgewirkt haben, also Preissenkungen. Hierin liegt keine (und erst recht keine unangemessene) Bevorzugung der Versorgerin, sondern dies ist die zwangsläufige Folge des Nichtbestehens eines Preisanpassungsrechts der Klägerin. Die vom Beklagten vertretene Auffassung einer partiellen Wirksamkeit von einseitigen Preisanpassungen der Versorgerin, soweit der Kunde einzelnen Neuregelungen nicht widerspricht, liefe ebenfalls auf eine rechtlich unzulässige geltungserhaltende Reduktion der unwirksamen Klausel hinaus.
4. Unter Berücksichtigung des im Vertragsverhältnis der Prozessparteien zum 31.12.2006 geltenden sog. Mindest(arbeits)preises von 5,4 Ct./kWh zuzüglich Mehrwertsteuer und ohne gesonderte Berechnung eines Grundpreises ist die Hauptforderung der Klägerin im Rahmen einer Gesamtbetrachtung begründet.
a) Entsprechend dem jeweiligen Jahresverbrauch des Beklagten und unter Abzug der vom Beklagten geleisteten Abschlagszahlungen - diese Daten ergeben sich aus den o.g. Jahresrechnungen und sind zwischen den Prozessparteien unstreitig - sind die offenen Restforderungen der Klägerin, wie folgt, zu berechnen:
Anlage K 2
226.923,0 kWh
x 0,054 €/kWh
= 12.253,84 €
netto
zzgl. 19 % MwSt.
= 14.582,07 €
brutto
abzgl.
- 13.969,00 €
Rest
613,07 €
Anlage K 3
259.239,0 kWh
= 13.998,91 €
= 16.658,70 €
- 6.160,00 €
10.498,70 €
Anlage K 4
74.902,6 kWh
= 4.044,74 €
= 4.813,24 €
- 1.680,00 €
3.133,24 €
b) Die Summe der offenen Restforderungen der Klägerin übersteigt den mit Antrag im Schriftsatz vom 20.08.2013 geltend gemachten Betrag in Höhe von 12.717,86 € (14.559,68 € - 1.881,82 €), auf den wegen § 308 Abs. 1 ZPO die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung jedoch zu beschränken ist.
5. a) Hinsichtlich der nach §§ 286 Abs. 1 und Abs. 2 sowie 288 Abs. 1 BGB grundsätzlich gerechtfertigten Nebenforderungen lt. Pos. 1 und 21 der Zinsstaffel ist zu berücksichtigen, dass der Verzug jeweils erst am Tag nach Ablauf desjenigen kalendermäßig bestimmten Tages begann, an dem der Beklagte als Schuldner spätestens die Leistung zu erbringen hatte (vgl. Grüneberg in: Palandt, BGB, 73. Aufl. 2014, § 286 BGB Rn. 35). Das waren hier der 06.02.2010 (nicht bereits der 05.02.2010) bzw. der 11.09.2011 (nicht bereits der 10.09. 2011).
b) Hinsichtlich des ab dem 06.02.2010 zu verzinsenden Betrages war eine Reduzierung vorzunehmen, da zum Zeitpunkt des Eintritts des Schuldnerverzugs des Beklagten mit der Restzahlung aus der Schlussrechnung vom 31.01.2010 am 06.02.2010 (noch) keine Hauptforderung in Höhe von 1.595,09 € bestand, wie es dem Antrag der Klägerin ausweislich Pos. 1 der Zinsstaffel zugrunde liegt, sondern lediglich eine Restforderung in Höhe von 613,07 €.
c) Hinsichtlich des ab dem 11.09.2011 zu verzinsenden Betrages stellt es keinen Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO dar, dass der Senat Zinsen aus einem Betrag in Höhe von 3.646,38 € zugesprochen hat. Fasst man die Anträge der Klägerin zu Pos. 1 und Pos. 21 der Zinsstaffel zusammen, so enthalten sie als ein bloßes Minus zu ihrem Wortlaut die Forderung nach Verzugszins in gesetzlicher Höhe ab 11.09.2011 über einen Gesamtbetrag von 4.259,45 € (1.595,09 € + 2.664,36 €), der durch die ab dem 06.02.2010 zuerkannte Zinsforderung jedoch nur hinsichtlich eines Betrages von 613,07 € ausgeschöpft ist; hinsichtlich des restlichen Betrages in Höhe von 3.646,38 € (4.259,45 € - 613,07 €) ist die primär ab 06.02.2010 erhobene, für diesen Verzugszeitpunkt noch unbegründete Nebenforderung ab dem späteren Verzugstermin 11.09.2011 begründet.
II. Die weiteren Nebenforderungen der Klägerin in Pos. 2 bis 20 der Zinsstaffel sind nur teilweise, und zwar im erkannten Umfang begründet.
1. Soweit die Klägerin Verzugszinsen für säumige monatliche Restabschlagszahlungen im Jahr 2010 begehrt (Pos. 2 bis 13 der Zinsstaffel), hat der Beklagte den (monatlich gleichen) Betrag der Restforderung der Klägerin auf die vereinbarte monatliche Abschlagszahlung nicht bestritten. Zutreffend und vom Beklagten auch nicht angegriffen ist die Klägerin vom Beginn des jeweiligen Zahlungsverzugs mindestens ab dem 15. des Monats ausgegangen. Der Verzug des Beklagten mit der Entrichtung von Abschlagszahlungen endete jedoch mit dem spätesten Zeitpunkt der Fälligkeit der Restforderung aus der Schlussrechnung für die Abrechnungsperiode 01.01. bis 31.12.2010 am 07.02.2011; er wurde ersetzt durch den Verzug des Beklagten mit der Zahlung der Restforderung aus der Schlussrechnung ab dem 08.02.2011. Wegen § 308 Abs. 1 ZPO hat der Senat den Betrag, aus dem die Verzugszinsen zu berechnen sind, auf 6.588,00 € (12x 549,00 €) beschränkt, obwohl die offene Forderung der Klägerin gegen den Beklagten aus der Schlussrechnung vom 17.01.2011 nach den Berechnungen des Senats diesen Betrag übersteigt.
2. Die Pos. 14 und 15 der Zinsstaffel bilden einen eigenen Streitgegenstand; sie beziehen sich auf den Verzug des Beklagten mit der Erfüllung der monatlichen Restabschlagsforderungen der Klägerin für Januar und Februar 2011. Der Anspruch ist mindestens ab dem 30.01. bzw. dem 15.02.2011 begründet, jedoch zeitlich begrenzt bis zum 10.09.2011, dem spätesten Zeitpunkt der Fälligkeit der Restforderung der Klägerin aus der Schlussrechnung vom 12.08.2011. Hinsichtlich des nachfolgenden Zeitraums liegt in den Anträgen eine Überschneidung mit der Forderung in Pos. 21 der Zinsstaffel vor, was zur dem entsprechenden teilweisen Klageabweisung führt.
3. Die Pos. 16 bis 20 der Zinsstaffel im Antrag der Klägerin beziehen sich auf angebliche monatliche Abschlagsforderungen während der Zeit der behaupteten Ersatzversorgung. Die Klägerin hat weder zu diesem Vertragsverhältnis noch zu etwaigen Absprachen über Abschlagszahlungen noch - ggf. - zu deren Höhe bzw. Fälligkeit vorgetragen, so dass die Klageforderung nicht schlüssig dargelegt ist. Hierauf hat der Senat die Klägerin im Termin am 19.12.2012 im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage ausdrücklich hingewiesen, ohne dass ein entsprechender ergänzender Sachvortrag erfolgt ist.
III. Das Landgericht hat mit seiner vollständigen Abweisung der Klage auch über den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Zahlung eines Abschlags in Höhe von 1.276,00 € für den Monat Dezember 2011 befunden, obwohl die Entscheidungsgründe insoweit eine Begründung nicht erkennen lassen. Diese Klageabweisung ist zu Unrecht erfolgt. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von insgesamt 1.881,82 € aus § 433 Abs. 2 BGB i.V. mit dem Erdgasversorgungsvertrag vom 11.08.2011 nebst Verzugszinsen in gesetzlicher Höhe ab dem 07.02.2012.
1. Der Senat hatte über den erweiterten und hinsichtlich des Streitgegenstands geänderten Antrag der Klägerin auf Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von insgesamt 1.881,82 € nebst Zinsen (entsprechend Pos. 22 der Zinsstaffel) zu entscheiden, nachdem der Beklagte gegen das am 10.01.2013 verkündete und ihm am 08.02.2013 zugestellte Teil- Versäumnisurteil des Senats form- und fristgerecht am 22.02.2013 Einspruch eingelegt hat und die Klägerin ihren Klageantrag in nach § 533 ZPO zulässiger Art und Weise geändert hat; die Klageänderung in der Berufungsinstanz war im Hinblick auf prozessökonomische Erwägungen sachdienlich; über den geänderten Streitgegenstand konnte auf der Grundlage unstreitigen Sachverhalts abschließend entschieden werden.
2. Zwischen den Parteien des Rechtsstreits wurde am 11.08.2011 ein Grundversorgungsvertrag über Gaslieferungen geschlossen, der im Abrechnungszeitraum der Schlussrechnung vom 19.01.2012 (Anlage B 38), nämlich in der Zeit vom 11.08 bis 31.12.2011 fortbestand. Die gegen seine Wirksamkeit gerichteten Einwendungen des Beklagten sind unbegründet.
a) Soweit sich der Beklagte auf eine angebliche Anfechtung seiner auf den Vertragsabschluss gerichteten Willenserklärung vom 11.08.2011 wegen einer widerrechtlichen Drohung durch die Klägerin beruft, fehlt es schon an einer entsprechenden fristgerechten Anfechtungserklärung innerhalb der Ein-Jahres-Frist des § 124 BGB. Insbesondere ist dem Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 22.04.2012 (Anlage B 39) eine Anfechtungserklärung nicht zu entnehmen. Der an die Klägerin gerichtete Schriftsatz hat vor allem einen Widerspruch gegen eine am 28.03.2012 von der Klägerin angekündigte Einstellung der Erdgaslieferungen zum Gegenstand. Zur Begründung des darin geltend gemachten Unterlassungsanspruchs heißt es wörtlich:
„… Bekanntlich sind Ihre Forderungen und ganz besonders der nichtige Erdgasversorgungsvertrag vom 11.08.2011, der meinem Mandanten in sittenwidriger Weise aufgezwungen wurde, Gegenstand zweier Verfahren vor dem Landgericht … . Selbst wenn also der Erdgasversorgungsvertrag vom 11.08.2011 Gültigkeit besäße, könnten Sie gleichwohl keinen Anspruch auf die verlangte Zahlung erheben, weil die Preisangemessenheit bislang nicht nachgewiesen wurde. …“
Hierin liegt nach eindeutiger Wortwahl des Prozessbevollmächtigten der Einwand der Nichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit, nicht aber eine Gestaltungserklärung für den Fall der Anfechtbarkeit nach § 123 BGB.
b) Darüber hinaus ist das Bemühen der Klägerin, nach wirksamer Beendigung des Versorgungsverhältnisses auf der Grundlage des Erdgasversorgungsvertrages 1997 für eine erneute Belieferung des Beklagten mit Erdgas eine vertragliche Grundlage zu schaffen, nicht als eine (in den Anwendungsbereich des § 123 BGB fallende) widerrechtliche und erst recht nicht als eine (nach § 138 BGB zur Nichtigkeit führende) sittenwidrige Verhaltensweise zu bewerten.
aa) Der Senat hält ausdrücklich an seiner Auffassung im Beschluss vom 09.08.2011 im Verfahren zwischen den beiden identischen Prozessparteien auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die erwartete bzw. vollzogene Einstellung der Gasversorgung (Az.: 10 O 1127/11 Landgericht Magdeburg, Gz.: 2 W 59/11 Oberlandesgericht Naumburg) fest, wonach die Kündigung der Klägerin mit Schreiben vom 21.01.2011 den bestehenden Erdgasversorgungsvertrag 1997 wirksam beendete. Insbesondere war hierfür ein besonderer Kündigungsgrund nicht erforderlich, weil der Klägerin nach dem Vertragsinhalt das Recht zur ordentlichen Kündigung eingeräumt worden war.
bb) Eine Belieferung des Beklagten ohne vertragliche Grundlage durfte die Klägerin verweigern; hierin und in dem Hinweis, dass ohne Abschluss (zumindest eines Grundversorgungs-) Vertrages eine künftige Abnahme von Erdgas durch den Beklagten nicht zugelassen werde, lag keine widerrechtliche oder gar sittenwidrige Verhaltensweise der Klägerin.
cc) Der Beklagte hat nicht dargelegt, dass und woraus sich die Sittenwidrigkeit des Vertrags vom 11.08.2011 seinem Inhalt nach ergeben könnte; solche Anhaltspunkte sind für den Senat auch nicht ersichtlich.
3. Im vorliegenden Vertragsverhältnis ist für die Abrechnung der Erdgaslieferungen der Klägerin an den Beklagten im Zeitraum vom 11.08. bis zum 31.12.2011 die Preisvereinbarung vom 11.08.2011 zugrunde zu legen.
a) Im Vertrag vom 11.08.2011 sind ein Arbeitspreis und ein Grundpreis als Anfangspreise für die Erdgaslieferungen ausdrücklich beziffert worden. Hinsichtlich dieser Bezifferung finden nach § 307 Abs. 3 S. 1 BGB weder eine Inhaltskontrolle noch nach § 315 Abs. 3 BGB eine Billigkeitskontrolle statt.
b) Die Vertragsparteien haben eine Änderung des Anfangspreises nicht vereinbart; die Klägerin hat eine (einseitige) Änderung der Preisregelung im Erdgasversorgungsvertrag vom 11.08.2011 während des Abrechnungszeitraums vom 11.08. bis 31.12.2011 nicht vorgenommen.
c) Auf die Rechtsfrage, ob der Klägerin in diesem Vertragsverhältnis ein einseitiges Preisanpassungsrecht i.S. von § 315 BGB zusteht oder nicht, kommt es nicht an. Der Senat bewertet den Erdgasversorgungsvertrag vom 11.08.2011 - entsprechend seines ausdrücklichen Wortlauts - als Grundversorgungsvertrag, so dass die Vorschriften der GasGVV für diesen Vertrag - vorbehaltlich ihrer Wirksamkeit - unmittelbar gelten. Dem Senat ist bewusst, dass die Frage zur Auslegung des Unionsrechts, ob die Vorschrift des § 5 Abs. 2 GasGVV den Anforderungen an das erforderliche Maß an Transparenz i.S. von Art. 3 Abs. 3 RL 2003/55/EG genügt, derzeit noch nicht beantwortet ist (Vorlage des BGH als Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH u.a. mit Beschluss v. 18.05.2011, VIII ZR 71/10, RdE 2011, 370). Unabhängig davon, ob eine Unwirksamkeit des § 5 Abs. 2 GasGVV vorliegt oder nicht, fehlte es jedenfalls an einer von der Klägerin einseitig i.S. von § 315 Abs. 3 BGB „getroffenen“ Neufestlegung des Preises, die Gegenstand einer vom Beklagten begehrten Billigkeitskontrolle sein kann.
d) Allerdings wird die Bestimmung des § 5 Abs. 2 GasGVV dahin ausgelegt, dass der Versorger nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet ist, insgesamt gesunkenen Kosten nach gleichen Maßstäben Rechnung zu tragen wie den Kostensteigerungen, d.h. dass er in bestimmten zeitlichen Abständen verpflichtet ist, die Aufrechterhaltung des ursprünglichen Äquivalenzverhältnisses im Vertrag zu prüfen und erforderlichenfalls durch Preisanpassungen wiederherzustellen (vgl. BGH, Urteil v. 31.07.2013, VIII ZR 162/09, a.a.O. - in juris Tz. 40). Es kann offen bleiben, ob - für den Fall der Wirksamkeit des einseitigen Preisbestimmungsrechts der Versorgerin in § 5 Abs. 2 GasGVV - in der bloßen Unterlassung einer Preisanpassung durch die Klägerin eine Festlegung i.S. von § 315 Abs. 3 BGB zu sehen wäre. Selbst wenn man von beidem ausginge, läge hier jedenfalls keine unbillige Festlegung (durch Beibehaltung der Anfangspreise) vor. Das Vertragsverhältnis wurde erst am 11.08.2011 begründet und die an diesem Tage vereinbarten Preisregelungen galten bis zum Ende der Abrechnungsperiode nur für etwas mehr als viereinhalb Monate. Es ist weder ersichtlich noch vom Beklagten vorgetragen, dass in einem solchen kurzen Zeitraum objektiv auch nur ein Anlass für eine Preisanpassung bestanden hätte.
4. Die Berechnung der Restforderung aus der Schlussrechnung vom 19.01.2012 ist vom Beklagten nicht angegriffen worden. Der Anspruch der Klägerin ist nicht durch eine Aufrechnung des Beklagten mit vermeintlichen bereicherungsrechtlichen Ansprüchen aus vorangegangenen Lieferverhältnissen erloschen. Nach § 17 Abs. 3 GasGVV ist im Grundversorgungsverhältnis eine Aufrechnung mit bestrittenen Forderungen ausgeschlossen.
5. Die Klägerin hat gegen den Beklagten nach §§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und 288 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Verzugszinsen seit dem 08.02.2012, dem Tag nach Ablauf der Zahlungsfrist.
C.
Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beruht auf §§ 92 Abs. 2, 344 ZPO. Die Klägerin obsiegt mit ihren Hauptforderungen ganz überwiegend; das geringfügige Unterliegen mit Zinsforderungen, die - mangels Geltendmachung der zugehörigen Hauptforderungen - selbst als Hauptforderungen anzusehen sind, hat einen Kostensprung nicht verursacht.
Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 26 Nr. 8 EGZPO i.V. mit §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 sowie 543, 544 Abs. 1 S. 1 ZPO.
Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO
§§ 286 Abs. 1 und Abs. 2 sowie 288 Abs. 1 BGB
§§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und 288 Abs. 1 BGB
§§ 92 Abs. 2, 344 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 sowie 543, 544 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 247 BGB
§ 2 AGBG
§ 14 BGB
§ 5 EGBGB
§ 315 BGB
§ 286 BGB
§ 533 ZPO
§ 124 BGB
§ 123 BGB
§ 138 BGB
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 433 Abs. 2 BGB
§ 4 Abs. 2 AVBGasV
§ 5 Abs. 2 GasGVV
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AGBG
§ 24 S. 1 AGBG
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 AGBG
§ 310 Abs 1 BGB
§ 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 307 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 17 Abs. 3 GasGVV
§ 26 Nr. 8 EGZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 182, 41
BGHZ 182, 59
BGHZ 192, 372
VIII ZR 56/08
VIII ZR 225/07
VIII ZR 162/09
VIII ZR 113/11
VIII ZR 93/11
VIII ZR 80/12
VIII ZR 52/12
10 O 1127/11
2 W 59/11
3 RL 2003/55
VIII ZR 71/10