Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-05-15, Aktenzeichen 10 Sa 212/14
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2015:0515.10SA212.14.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 8. September 2011 - 4 Ca 1999/10 - abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.
Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits - einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens - hat der Kläger zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger Beiträge zum Sozialkassenverfahren des Baugewerbes zu zahlen.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Er zieht nach näherer tariflicher Maßgabe die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes ein. Auf der Grundlage des allgemeinverbindlichen Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20. Dezember 1999 bzw. vom 18. Dezember 2009 (VTV) hat der Kläger erstinstanzlich von der Beklagten im Wege einer sog. Mindestbeitragsklage - ausgehend von durchgehend mindestens drei gewerblichen Arbeitnehmern im Klagezeitraum - in zunächst vier getrennten Verfahren, die das Arbeitsgericht zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung miteinander verbunden hat, die Zahlung von Beiträgen für gewerbliche Arbeitnehmer für den Zeitraum Dezember 2005 bis Dezember 2010 geltend gemacht. Dabei handelt es sich um eine Gesamtsumme in Höhe von 102.267 Euro.
Die Beklagte betreibt einen Gewerbebetrieb und verfügt über eine Erlaubnis für den gewerblichen Güterkraftverkehr. Sie ist seit 1971 Mitglied in der Berufsgenossenschaft Transport und Verkehrswirtschaft. In den Kalenderjahren 2005 bis 2010 beschäftigte sie 23 gewerbliche Arbeitnehmer. Wegen der Anzahl der in den einzelnen Monaten beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 05. Dezember 2011 (Bl. 161 der Akte) Bezug genommen.
Während des Klagezeitraums transportierten die im Betrieb der Beklagten beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer zu mehr als 50 % ihrer jeweiligen persönlichen Arbeitszeit, die zusammen auch mehr als 50 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit ausmachte, Gussasphalt vom Herstellungsbetrieb bzw. von der Mischanlage mittels sog. Gussasphaltkocher zu den Baustellen von Kunden bzw. Straßenbauunternehmen. Der Gussasphalt wurde nicht von der Beklagten, sondern vom Kunden direkt beim Hersteller erworben. Während des Transports hatte der Fahrer der Beklagten dafür Sorge zu tragen, dass der Gussasphalt durch den unter dem Gefäß befindlichen Brenner sowie das Rührwerk erhitzt und flüssig gehalten wurde. Die Verarbeitungstemperatur von Gussasphalt liegt bei ca. 230 Grad. Er muss heiß ankommen, weil er ansonsten vom Kunden nicht weiterverarbeitet werden kann.
Auf der Baustelle wurde der Asphalt sodann von den Arbeitnehmern des jeweiligen Straßenbauunternehmens abgenommen. Ob die entsprechenden Schieber bzw. Schalter durch eigene Mitarbeiter der Beklagten oder durch Arbeitnehmer der Auftraggeber betätigt wurden, steht zwischen den Parteien im Streit.
Mit Bescheid vom 17. August 2011 stellte die Bundesagentur für Arbeit, Regionaldirektion Hessen, fest, dass der Betrieb nicht überwiegend baugewerbliche Arbeiten ausführte. Auf den Prüfbericht Bl. 106 bis 109 der Akte wird Bezug genommen.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte sei verpflichtet, am Sozialkassenverfahren der Bauwirtschaft teilzunehmen. Der Transport von Gussasphalt mittels Gussasphaltkochern vom Herstellungsbetrieb bzw. der Mischanlage zur Baustelle vor Ort sei entsprechend der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine baulichen Leistung, da das Tatbestandsmerkmal der Vermietung von Baumaschinen mit Bedienpersonal des § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 39 VTV, darüber hinaus die Tatbestandsmerkmale von § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 32 VTV (Straßenbau) und von § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV erfüllt seien.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 102.267 Euro zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Ansicht vertreten, sie unterfalle im Klagezeitraum nicht dem Geltungsbereich des VTV, da sie keinen Betrieb des Baugewerbes, sondern einen Transportbetrieb unterhalten habe. Der Kläger habe nicht schlüssig dargelegt, dass der betriebliche Geltungsbereich des VTV eröffnet sei.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat der Klage zum großen Teil stattgegeben. Es hat unter anderem ausgeführt, dem Kläger stünden Mindestbeiträge in Höhe von 81.089 Euro gemäß §§ 18, 22 VTV zu, da der Betrieb der Beklagten dem Baugewerbe im tariflichen Sinne zuzuordnen sei. Mit dem Bundesarbeitsgericht sei davon auszugehen, dass der Transport von Gussasphalt in Asphaltkochern vom Herstellungsbetrieb bzw. der Mischanlage zu den Baustellen von Kundenunternehmen als bauliche Leistung zu werten sei, da die Tatbestandsvoraussetzungen der Vermietung von Baumaschinen mit Bedienungspersonal gemäß § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 39 VTV erfüllt seien. Der Beitragsanspruch sei jedoch nur in Höhe von 81.089 Euro schlüssig dargetan, da nicht durchgängig drei gewerbliche Arbeitnehmer im Betrieb der Beklagten beschäftigt gewesen seien. Auf die entsprechende Zusammenstellung im Urteil (Bl. 120 der Akte) wird Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil haben beide Seiten rechtzeitig und formgerecht Berufung eingelegt.
Die Beklagte wendet sich gegen das erstinstanzliche Urteil, soweit sie unterlegen ist, und ist der Ansicht, nicht dem Geltungsbereich des VTV zu unterfallen, wie die Arbeitsverwaltung zu Recht festgestellt habe. Da § 1 Abs. 2 Ziff. 38 der Baubetriebeverordnung gleichlautend sei mit der Regelung in § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 39 VTV, erfordere der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung auch eine einheitliche Entscheidung. Die Klage sei zudem unschlüssig, da der Kläger nicht dargelegt habe, welcher Arbeitnehmer was, wann, wo, wie und warum gemacht habe. Bei dem Asphaltkocher handele es sich um keine Baumaschine im Tarifsinn, vielmehr stehe der Transport im Vordergrund, da über 99 % der Arbeitszeit des Fahrers auf den Transport entfalle. Soweit das Arbeitsgericht davon ausgehe, dass der Asphaltkocher zwar nicht im Sinne des BGB, aber im Tarifsinne vermietet werde, läge ein Denkfehler vor. Dem Arbeitsgericht könne auch nicht in seiner Ansicht gefolgt werden, dass das Bedienpersonal bei der Vermietung von Baumaschinen den unmittelbaren Besitz über das Gerät erlange. Der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei nicht zu folgen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 08. September 2011, Az.: 4 Ca 1999/10, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen
sowie das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 08. September 2011 - 4 Ca 1999/10 - insoweit abzuändern, als die Klage abgewiesen wurde, und die Beklagte zu verurteilen, über den bereits ausgeurteilten Betrag hinaus weitere 15.007 Euro an den Kläger zu zahlen.
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
In der Berufungsbegründung hat der Kläger die Ansicht vertreten, ihm stehe noch ein Anspruch auf Zahlung weiterer 15.007 Euro zu. Bei den Angaben der Beschäftigungszeiten sei der Arbeitnehmer A versehentlich nicht berücksichtigt worden. Wegen der Einzelheiten der Neuberechnung der Klageforderung wird Bezug genommen auf Blatt 161 d.A. Der Kläger ist der Ansicht, mit dem Bundesarbeitsgericht sei davon auszugehen, dass der Transport von Flüssigasphalt in Asphaltkochern zur Baustelle mit anschließender Verarbeitung des Asphalts eine baugewerbliche Tätigkeit sei.
Das Hessische Landesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 25. Mai 2012 - 10 Sa 1500/11 - auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Es hat ferner die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der betriebliche Geltungsbereich des VTV nicht eröffnet sei, da die Voraussetzungen von § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 39 VTV nicht vorliegen würden. Zwar sei es anerkannt, dass Betonpumpen, Betonmischer, Asphaltfertiger und sog. Dumper als Baumaschinen anzuerkennen seien. Dies gelte aber nicht für einen Asphaltkocher. Hier stünde die Transportleistung im Vordergrund und mache den Charakter der ausgeübten Tätigkeit aus.
Das Bundesarbeitsgerichts hat auf die Revision des Klägers mit Urteil vom 13. November 2013 - 10 AZR 842/12 - das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Bei den von der Beklagten benutzten Gussasphaltkochern handele es sich um Baumaschinen i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 39 VTV. Diese seien auch mit Bedienpersonal vermietet worden. Allerdings stünde noch nicht fest, ob die Gussasphaltkocher auch zur Erbringung baulicher Leistungen im Tarifsinne eingesetzt worden sind. In der Regel erfolge der Einsatz von Gussasphaltkochern zur Erbringung baulicher Leistungen. Es sei Sache der Beklagten, im Einzelnen darzulegen, dass dies bei ihr ausnahmsweise nicht der Fall gewesen sei.
Die Beklagte vertritt nach wie vor die Auffassung, dass sie keine Baumaschinen im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 39 VTV vermietet habe. Sie bestreitet auch, dass sie zu irgendeinem Zeitpunkt ihr arbeitgeberseitiges Direktionsrecht auf ihren Auftraggeber übertragen habe, so dass schon entgegen der Ansicht des Bundesarbeitsgerichts das Merkmal der Vermietung nicht zu bejahen sei. Sie habe die Gussasphaltkocher stets als reine Transportmittel eingesetzt. Die Entladung der Gussasphaltkocher sei zu keiner Zeit "Hand in Hand" mit dem Einbau des Asphalts erfolgt. Es habe stets eine strikte Trennung zwischen Transport und Entladung des Asphalts auf der einen Seite und dem Einbau des Asphalts durch die Auftraggeber auf der anderen Seite gegeben. Insbesondere habe sich der Einbau nicht nahezu synchron mit dem Entladen vollzogen. Auch hätten das Entladen und der Einbau nicht "über Bohlen" auf die Straße stattgefunden, der Gussasphalt sei von den Mitarbeitern der Auftraggeber jeweils in auf den Baustellen vorhandene Transportmittel umgeladen worden. Bei solchen Transportmitteln handele es sich bei sehr kleinen Baustellen typischerweise um Schubkarren, bei mittelgroßen und größeren Baustellen um so genannte "Dumper", also Transportfahrzeuge, die ausschließlich auf den Baustellen eingesetzt würden. Ein Zusammenspannen des Transportfahrzeugs Gussasphaltkocher mit anderen Maschinen, um den Asphalt einzubauen, habe bei der Beklagten nicht stattgefunden. Zur Veranschaulichung ihres Vortrages verweist die Beklagte auch auf Aufträge aus dem Jahre 2008 mit der Firma B sowie aus dem Jahre 2011 mit der C.
Die Beklagte könne selbst wenig dazu sagen, wie sich der Einbau des Asphalts im Einzelfall vollzogen habe. Sie habe lediglich den Gussasphalt von den jeweiligen Mischanlagen zur Baustelle transportiert, dort habe es eine Entladestelle gegeben, entweder in Schubkarren oder einem Dumper hinein oder an einen sonstigen vom Auftraggeber bezeichneten Ort. Die Weiterverarbeitung und den Einbau des Asphalts hätten stets nur die Mitarbeiter des Auftraggebers vorgenommen. Die eigenen Mitarbeiter seien zum Entladen noch nicht einmal ausgestiegen. Den Schieber oder Schalter zum Entladen hätten stets die Mitarbeiter des Auftraggebers betätigt. Die beschäftigten Mitarbeiter hätten keine Berufsausbildung zum Baumaschinenführer oder zum Straßenbauer, einzige Qualifikation sei gewesen, dass sie einen Lkw- Führerschein besitzen.
Der Kläger ist unter Berufung auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 2. August 2006 - 10 AZR 756/05 - der Auffassung, dass die Beklagte, wie in dem dort gelagerten Fall, Baumaschinen mit Bedienpersonal verliehen habe. Das Bundesarbeitsgericht habe festgestellt, dass Gussasphalt nicht gelagert werden könne. Dieser sei vielmehr unmittelbar weiter zu verarbeiten. Dies zu ermöglichen, sei bereits Teil der eigentlichen Bauleistung. Ein vertragsgemäßer Gebrauch des Asphalts liege auch dann vor, wenn dieser in andere Gefäße oder Fahrzeuge umgefüllt werde, um ihn letztendlich auf den Einbauort zu verbringen. Die Beklagte habe stets mit dem Zusatz "Verleih" firmiert. Auch das spreche dafür, dass Baumaschinen mit Bedienpersonal verliehen worden seien. Nach dem Tarifwortlaut dürfe nicht vom herkömmlichen Begriff des Mietvertrages im Sinne des BGB ist ausgegangen werden. Der Betrieb der Beklagten werde jetzt offenbar vom Sohn fortgeführt. Als Geschäftsgegenstand habe dieser "Baumaschinenverleih mit Bedienpersonal zur Erfüllung baulicher Leistungen" angegeben. Des Weiteren könnte auf einem selbstfahrenden Gussasphaltkocher nach eigenem Vortrag der Beklagten nur ein Fahrer arbeiten. Die Beklagte erkläre nicht, mit welchen Tätigkeiten die übrigen gewerblichen Arbeitnehmer beschäftigt worden seien. Das Entladen des heißen Asphalts an der vom Kunden der Beklagten bestimmten Stelle würde keineswegs von Arbeitnehmern des Kunden der Beklagten gemacht.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des erst- und zweitinstanzlichen Vorbringens beider Parteien wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten hat Erfolg. Das Arbeitsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass der betriebliche Geltungsbereich des VTV eröffnet ist und deshalb dem Grund nach eine Beitragsforderung besteht. Die Berufung des Klägers bleibt hingegen ohne Erfolg.
Der betriebliche Geltungsbereich des VTV ist bezogen auf die streitgegenständlichen Kalenderjahre 2005 bis 2010 nicht eröffnet.
1. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV hängt davon ab, ob in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Für die Beurteilung der Frage, ob in einem Betrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, ist auf die überwiegende Arbeitszeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer in einem Kalenderjahr abzustellen (vgl. BAG 21. Oktober 2009 - 10 AZR 73/09 - Rn. 15, AP Nr. 313 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau). Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistung notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auch handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (ständige Rechtsprechung, vgl. BAG 15. Januar 2014 - 10 AZR 669/13 - Rn. 12, NZA 2014, 791 ). Für den Anwendungsbereich des VTV reicht es aus, wenn in dem Betrieb überwiegend eine oder mehrere der in den Beispielen des § 1 Abs. 2 Abschn. V VTV genannten Tätigkeiten ausgeübt werden. Der Betrieb wird dann stets von dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst, ohne dass die allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III zusätzlich geprüft werden müssen. Nur wenn in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend nicht die in den Abschnitten IV und V genannten Beispielstätigkeiten ausgeführt werden, muss darüber hinaus geprüft werden, ob die ausgeführten Tätigkeiten die allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III erfüllen (ständige Rechtsprechung, vgl. BAG 15. Januar 2014 - 10 AZR 669/13 - Rn. 13, NZA 2014, 791 ).
Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in einem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, obliegt der Sozialkasse. Ihr Sachvortrag ist schlüssig, wenn sie Tatsachen vorträgt, die den Schluss rechtfertigen, der Betrieb des Arbeitgebers werde vom betrieblichen Geltungsbereich des Tarifvertrages des VTV erfasst. Nicht erforderlich ist, dass sie jede Einzelheit der behaupteten Tätigkeiten vorträgt (vgl. BAG 15. Januar 2014 - 10 AZR 415/13 - Rn. 20, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 145). Liegt ein entsprechender Tatsachenvortrag vor, hat sich der Arbeitgeber hierzu nach § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO vollständig und wahrheitsgemäß unter Angabe der maßgeblichen Tatsachen zu erklären. Ihm obliegt regelmäßig die Last des substantiierten Bestreitens, weil die Sozialkasse außerhalb des Geschehensablaufs steht und keine näheren Kenntnisse der maßgebenden Tatsachen hat, während der Arbeitgeber sie kennt und ihm die entsprechenden Angaben zuzumuten sind (vgl. BAG 10. September 2014 - 10 AZR 959/13 -Rn. 30, NZA 2014, 1282 ). Das substantiierte Bestreiten kann sich auf die Art und/oder den Umfang der verrichten Tätigkeiten beziehen. Um feststellen zu können, welche Tätigkeiten in welchem Umfang ausgeübt wurden, muss der Arbeitgeber auch zu den zeitlichen Anteilen der verschiedenen Tätigkeiten Stellung nehmen (vgl. BAG 10. September 2014 - 10 AZR 959/13 - Rn. 30, NZA 2014, 1282 ).
2. Nach diesen Grundsätzen ist davon auszugehen, dass im Betrieb der Beklagten arbeitszeitlich überwiegend nicht bauliche Tätigkeiten erbracht worden sind. Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 39 VTV liegen nicht vor.
a) Allerdings handelt sich bei den verwendeten Gussasphaltkochern um Baumaschinen im tariflichen Sinne.
aa) Eine Baumaschine ist eine Maschine, die bei der Ausführung von Hoch- und Tiefbauarbeiten verwendet wird. Als Maschine wird eine mechanische, aus beweglichen und unbeweglichen Teilen zusammengesetzte Vorrichtung bezeichnet, die Kraft überträgt oder Arbeitsvorgänge selbständig verrichtet bzw. Energie aus einer in eine andere Form umwandelt (BAG 13. November 2013 -10 AZR 842/12 - Rn. 18, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr 143).
bb) Diese Voraussetzungen erfüllen im Streitfall die von der Beklagten benutzten Gussasphaltkocher. Dies hat das Bundesarbeitsgerichts bereits für das Landesarbeitsgericht bindend festgestellt (vgl. § 563 Abs. 2 ZPO). Das Bundesarbeitsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass sich die Kocher von bloßen Beförderungsmitteln dadurch unterscheiden, dass das Baumaterial nicht nur von einem zu einem anderen Ort gebracht wird, sondern gleichzeitig in dem für die sofortige Verwendung auf der Baustelle erforderlichen Verarbeitungszustand gehalten wird. Indem während des Transports das Rührwerk tätig ist, Wärme erzeugt und dem Transportgut zugeführt wird, erfüllt der Transport eine über die bloße Beförderung hinausgehende spezielle Funktion im Rahmen der arbeitsteiligen Organisation des jeweiligen Bauprojekts. Nur so ist gewährleistet, dass der Asphalt, wie vom Straßenbauunternehmer gewünscht, sofort verbaut werden kann und sowohl Lagerung als auch Zubereitung des Baustoffs an der Baustelle entfallen können (BAG 13. November 2013 - 10 AZR 842/12 - Rn. 19, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143). Auch das Hessische Landesarbeitsgericht hat zuletzt im Jahre 2013 entschieden, dass ein Gussasphaltkocher als eine Baumaschine anzusehen ist (vgl. Hess. LAG 11. Juni 2013 - 15 Sa 1733/11 - Rn. 27, juris).
Ein Vergleich etwa zu einem Lastkraftwagen, der ebenfalls zu Transportzwecken auf Baustellen eingesetzt werden kann und für den anerkannt ist, dass er keine Baumaschine i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 39 VTV ist (vgl. Biedermann/Möller BRTV 8. Aufl. § 1 Erl. Zu § 1 Abs. 2 Abschn. Nr. 39 ), geht fehl. Denn im Unterschied zu einem Lastkraftwagen, der alle möglichen Werkstoffe transportieren kann, sind Gussasphaltkocher auf den Transport des Gussasphalts spezialisiert. Überdies zeichnet sich der Gussasphalt gerade dadurch aus, dass er nicht gelagert werden kann und in einem bestimmten Aggregatzustand auf der Baustelle angeliefert werden muss, sonst kann er nicht weiterverarbeitet werden (vgl. BAG 2. August 2006 - 10 AZR 756/05 - Rn. 20, NZA 2006, 1432) .
b) Die Baumaschinen wurden auch i.S.d. der Tarifvorschrift "mit Bedienungspersonal vermietet".
Auch dies hat das Bundesarbeitsgericht für den vorliegenden Fall bereits entschieden (vgl. BAG 13. November 2013 - 10 AZR 842/12 - Rn. 21, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143) . Dabei ist nicht entscheidend, ob die zwischen dem Kunden bzw. Bauunternehmen und der Beklagten geschlossenen Verträge in allen Einzelheiten dem gesetzlichen Bild des Mietvertrags, wie es in §§ 535 ff. BGB niedergelegt ist, entsprechen. Ebenso wenig kommt es - entgegen der Ansicht der Beklagten - darauf an, dass die Arbeitnehmer des "Vermieters" im arbeitsrechtlichen Sinne sowohl dessen Direktionsrecht unterliegen als auch gleichzeitig Weisungen des Kunden zu befolgen haben. Entscheidend ist, dass die Baumaschinen nach mietrechtlichen Grundsätzen zum Gebrauch überlassen wurden. Es reicht aus, dass die Arbeitgeberstellung für das bereitgestellte Bedienungspersonal insoweit auf den jeweiligen Mieter übergeht, als dieser über Ort und Art ihres Einsatzes befindet ( BAG 13. November 2013 - 10 AZR 842/12 - Rn. 21, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143) .
c) Die Gussasphaltkocher wurden im Streitfall aber nicht zur Erbringung baulicher Leistungen im Tarifsinne eingesetzt.
aa) Eine Baumaschine wird zur Erbringung baulicher Leistungen eingesetzt, wenn ihre Verwendung auf die Erstellung des Bauwerks einwirkt. Diese Voraussetzung wird in vielen Fällen des Einsatzes von Gussasphaltkochern gegeben sein. Dass der Einbau des Asphalts eine bauliche Leistung darstellt, steht außer Frage. Da der Gussasphalt heiß und flüssig eingebaut werden muss, geht die Entladung gewöhnlich "Hand in Hand" mit dem Einbau vor sich. Denkbar ist aber auch, dass die Verwendung allein zur Vorbereitung oder Zurichtung von Baumaterial dient. So zeigt § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 32 VTV, dass die Herstellung und die Aufbereitung von Mischgut nur unter besonderen Bedingungen als bauliche Tätigkeit anzusehen ist (vgl. BAG 13. November 2013 - 10 AZR 842/12 - Rn. 22, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143) .
Die in Betracht kommenden Baustellen können indes erhebliche Unterschiede aufweisen, die auch die Art des Einsatzes der Kocher beeinflussen. So kann Gussasphalt nicht nur auf kleinen oder großen Straßen und Brücken, sondern auch auf Sportanlagen, Plätzen sowie in Hallen, Häusern und Wohnungen verwendet werden. Diese Unterschiede können sich auf die Art der Koordinierung der Arbeitsschritte des Entladens und des Einbaus auswirken (vgl. BAG 13. November 2013 - 10 AZR 842/12 - Rn. 23, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143) .
bb) Damit weicht der Zehnte Senat von seiner Rechtsprechung aus dem Jahre 2006 ab (vgl. BAG 2. August 2006 - 10 AZR 756/05 - Rn. 26, NZA 2006, 1432) . In der bereits benannten Entscheidung führte der Senat aus, mit dem Merkmal "zur Erbringung baulicher Leistungen" solle (lediglich) klargestellt werden, dass die Tarifnormen nicht gelten, wenn die vermietete Maschinen z.B. im Bergbau, in der Forstwirtschaft, in der Landschaftsgärtnerei oder auf Friedhöfen eingesetzt werden. Der Zehnte Senat sah in diesem Merkmal keine eigenständige, positive weitere Voraussetzung zur Bejahung einer baulichen Leistung, sondern sah die bauliche Leistung bereits in dem Transport des Gussasphalts zur Baustelle in einem bestimmten Aggregatzustand, so dass er unmittelbar weiterverarbeitet werden kann (vgl. BAG 2. August 2006 - 10 AZR 756/05 - Rn. 26, NZA 2006, 1432) .
Wenn der Zehnte Senat nunmehr annimmt, dass eine Baumaschine nur dann zur Erbringung baulicher Leistungen eingesetzt wird, wenn ihre Verwendung auf die Erstellung des Bauwerks einwirkt, stellt er eine weitere positiv formulierte Voraussetzung auf. Für die alte Sichtweise aus dem Jahre 2006 spricht zwar, dass ein enger Zusammenhang zu der Erstellung eines Bauwerks an sich schon dem Begriff der "Baumaschine" immanent ist. Gleichwohl wird hier aber der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gefolgt. Der Zehnte Senat ist befugt, seine eigene Rechtsprechung zu ändern bzw. weiterzuentwickeln. Dies ist auch erforderlich, um den sich ändernden Bedingungen im Baugewerbe gerecht zu werden.
Die Kammer ist auch nicht der Ansicht, dass es einen Widerspruch darstellt, wenn einerseits das Merkmal der "Baumaschine" bejaht wird, andererseits das Merkmal "Einsatz zur Erbringung baulicher Leistungen" verneint würde. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen und sind eigenständig zu prüfen. Es ist eher fernliegend, dass die Tarifvertragsparteien letztgenanntem Merkmal keine eigenständige Bedeutung beigemessen haben. Wäre dies der Fall, hätte es genügt, nur das Merkmal "Vermieten von Baumaschinen" aufzunehmen. Dies haben die Tarifvertragsparteien aber nicht getan, sondern sie haben im zweiten Halbsatz der Regelung vielmehr eine weitere Voraussetzung aufgestellt.
cc) Im vorliegenden Fall ist nicht davon auszugehen, dass die Gussasphaltkocher zur Erbringung baulicher Leistungen eingesetzt wurden.
(1) Gussasphalt wird heute in verschiedenen Bereichen eingesetzt, z.B. im Verkehrswegebau (Straßenbau), im Wasserbau, zum Bau von Parkbauten, WHG-Anlagen, zur Herstellung von Gussasphaltestrich und zur Bauwerksabdichtung (vgl. Informationen der Beratungsstelle für Gussasphaltanwendung e. V. (bga) unter www.gussasphalt.de zum Stichwort Anwendungsgebiete). Bei dem Transport sind die Rührwerkskessel entweder auf LKW-Fahrgestelle aufgesetzt oder werden als Anhänger mitgeführt. Es werden Rührwerkskessel mit stehenden und liegenden Rührwerken eingesetzt. Die Art des Zwischentransports vom Rührwerkskessel zur Einbaustelle hängt von den Möglichkeiten an der Baustelle ab. Bei kleinen oder schwer zugänglichen Einbaustellen wird die Gussasphaltmasse in Schubkarren oder Eimern zu den Streichern transportiert. Bei größeren, befahrbaren Einbaustellen, z.B. auf Parkdecks, werden motorbetriebene Dumper mit Fassungsvermögen bis zu einer Tonne eingesetzt (vgl. Informationen der Beratungsstelle für Gussasphaltanwendung e.V. (bga) unter www.gussasphalt.de zum Stichwort Transport). Im Straßenbau wird Gussasphalt häufig unmittelbar über Bohlen in das vorbereitete Straßenbett eingebracht. Bei Einbaustellen in höher gelegenen Geschossen werden z.T. auch spezielle Pumpen zum Einsatz gebracht.
Je nach Art der Baustelle und Erforderlichkeit eines Zwischentransportes können sich deshalb, worauf das Bundesarbeitsgerichts bereits hingewiesen hat, Unterschiede bei der tariflichen Einordnung ergeben (vgl. BAG 13. November 2013 - 10 AZR 842/12 - Rn. 23, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143). Wird der Gussasphalt lediglich auf die Baustelle verbracht, dort von Arbeitnehmern des Vermieters in Eimern oder Schubkarren abgefüllt und sodann an einem anderen Ort, z.B. eine Wohnung in einem Mehrfamilienhaus, verbracht, spricht viel dafür, dass aufgrund des erforderlichen "Zwischentransportes" kein unmittelbarer Bezug mehr zwischen dem Transport des Gussasphalts bis zur Baustelle und dem späteren Einbau gegeben ist. Entsprechendes ist vorstellbar, wenn es sich um eine sehr große Baustelle handelt und der Gussasphalt mittels sog. Dumper erst an einen räumlich weit entfernten Platz verbracht werden muss. Denn dann besteht zwischen dem Anliefern und dem späteren Einbau eine zeitliche und räumliche Zäsur. Wird der Gussasphalt hingegen unmittelbar an derjenigen Stelle abgeladen, an der sich der Einbau in den Straßen- oder Bauwerkskörper vollzieht, kann der Transport und der Einbau nicht mehr sinnvoll voneinander getrennt werden, auch wenn der Einbau durch Dritte erfolgt. Entscheidend ist letztlich, ob die Anlieferung und der Einbau des Gussasphalts "Hand in Hand" verlaufen und ohne eine nennenswerte räumliche und zeitliche Zäsur erfolgen.
(2) Die Beklagte hat vorgetragen, sie transportiere den Gussasphalt von der jeweiligen Mischanlage zur Baustelle, wo es eine Entladestelle gegeben habe, entweder in Schubkarren, einen Dumper oder an einen vom Auftraggeber bezeichneten Ort. In der mündlichen Verhandlung am 15. Mai 2015 hat die Liquidatorin weiter erläutert, dass der Gussasphalt regelmäßig in Eimern, Dumpern oder in Schubkarren abgefüllt wurde. Der Betriebe habe Baustellen wie Parkdecks, Fertighäuser, die Europäische Zentralbank in Frankfurt, die Telekom oder auch Kuhställe beliefert. Nur zu ca. 10 % sei der Gussasphalt für Straßen angeliefert worden.
Damit hat die Beklagte ausreichend dargetan, dass der Transport des Gussasphalts noch nicht unmittelbar auf die Erstellung eines Bauwerks einwirkte. Vielmehr war in aller Regel ein Zwischentransport des Gussasphalts erforderlich, der durch Eimer und Schubkarren und auf größeren Baustellen durch Dumper erfolgte. Da die Dumper jedenfalls nicht von Arbeitnehmern der Beklagten bedient wurden, kann es dahingestellt bleiben, ob die Anlieferung des Gussasphalts durch die Dumper das tarifliche Merkmal in § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 39 VTV erfüllt. Damit kann eine zeitliche und räumliche Zäsur zwischen der Anlieferung des Gussasphalts und des Einbaus zugrunde gelegt werden. Nur zu einem geringen Anteil sei der Gussasphalt für den Straßenbau angeliefert worden. Gerade hier kann es in Betracht kommen, dass Anlieferung und Einbau sich nahezu synchron in einem Arbeitsschritt abspielen, wenn der Asphalt über Bohlen in das vorbereitete Straßenbett verbracht wird. Dies stand bei der Beklagten aber nicht im Mittelpunkt der betrieblichen Tätigkeit.
(3) Dieses Vorbingen hat der Kläger nicht erheblich bestritten. Er hat sich im Wesentlichen auf die ältere Rechtsprechung aus dem Jahre 2006 bezogen, aber selbst nicht geschildert, wie sich aus seiner Sicht der Antransport des Gussasphalts und dessen Einbau auf den Baustellen vollzogen haben. Zwar hat der Kläger als außenstehende Sozialkasse in aller Regel keinen genauen Überblick über die betrieblichen Abläufe auf den Baustellen. Jedenfalls auf einen substantiierten Vortrag der Beklagten hat sich die Sozialkasse aber zu erklären und deutlich zu machen, aufgrund welcher tatsächlichen Anhaltspunkte sie von einem abweichenden Geschehensablauf ausgeht. Dies ist hier nicht erfolgt.
3. Der Transport und die Entladung des Gussasphalts stellt auch keine sonstige bauliche Leistung dar, die von dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst wird. Insbesondere handelt es sich nicht um Straßenbauarbeiten i.S.d. § 1 Abschn. V Nr. 32 VTV. Für die Erstellung eines Straßenkörpers war die Beklagte in einem zeitlich nur untergeordneten Umfang tätig. Schließlich ist auch § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV nicht einschlägig. Auch insofern fehlt es an einem unmittelbaren Zusammenhang zu dem Einbau des Gussasphalts.
II. Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Da der betriebliche Geltungsbereich bereits nicht eröffnet ist, kann der Kläger auch nicht Zahlung weiterer 15.007 Euro fordern.
III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits unter Einschluss der Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Ein gesetzlicher Grund, die Revision zuzulassen, liegt nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 18, 22 VTV
§§ 535 ff. BGB
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 39 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 32 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. II VTV
§ 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 39 VTV
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V VTV
§ 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO
§ 563 Abs. 2 ZPO
§ 1 Abschn. V Nr. 32 VTV
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 2 Ziff. 38 der Baubetriebeverordnung

Zitierte Entscheidungen: NZA 2014, 791
NZA 2014, 1282
NZA 2006, 1432
4 Ca 1999/10
10 Sa 1500/11
10 AZR 842/12
10 AZR 756/05
10 AZR 73/09
10 AZR 669/13
10 AZR 415/13
10 AZR 959/13
15 Sa 1733/11