Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-03-15, Aktenzeichen OVG 5 B 9.18
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2021:0315.OVG5B9.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Demjenigen, der gegenüber den Nutzern einer Onlineplattform weder im vorvertraglichen noch im vertraglichen Bereich als solcher auftritt, kommt keine Rolle als Diensteanbieter iSd § 2 Satz 1 Nr. 1 TMG zu.(Rn.29)
2. Auch wenn ein Vermittlungsdienst darauf gerichtet ist, die - zweifelsohne unter die Richtlinie 2006/123 fallende - Vermietung einer Unterkunft zu ermöglichen, rechtfertigt der Zusammenhang zwischen diesen Dienstleistungen nicht die Annahme, dass der Vermittlungsdienst nicht als „Dienst der Informationsgesellschaft“ einzustufen ist und damit nicht unter die Richtlinie 2000/31 fällt.(Rn.37)
3. Zum legaldefinierten Begriff des Diensteanbieters gehört, dass dieser das Telemedium „zur Nutzung bereithält“ (§ 2 S 1 Nr 1 TMG) bzw. den Dienst der Informationsgesellschaft „anbietet“ (Art. 2 Buchst. b ECRL), er mithin in der Lage sein muss, den Vermittlungsdienst auch zu erbringen. Das erfordert, dass der Diensteanbieter die tatsächliche und rechtliche Kontrolle, also gewissermaßen die Funktionsherrschaft über das Telemedium bzw. den Dienst der Informationsgesellschaft hat.(Rn.38)
4. Der weltweit einheitliche Auftritt einer Online-Plattform schließt nicht aus, dass der darüber verwirklichte Vermittlungsdienst von verschiedenen juristische Personen des Konzerns in regionaler Aufteilung als Diensteanbieter bereitgehalten bzw. angeboten wird, soweit diese die dafür genannten Anforderungen an einen Diensteanbieter erfüllen.(Rn.40)
5. Die Konzernzugehörigkeit begründet keine eigene Auskunftspflicht des Mutterkonzerns. Der Mutterkonzern kann auch nicht für eine Auskunftsverpflichtung anderer Konzernunternehmen in Anspruch genommen werden.(Rn.41)
6. Der „niedergelassene Diensteanbieter“ im Sinne des § 2 S. 1 Nr. 2 TMG (entsprechend Art 2 Buchst c ECRL) kann nur Adressat eines Auskunftsverlangens gemäß § 5 Abs. 2 ZwVbG a.F. sein, wenn er als „Diensteanbieter im Sinne des Telemediengesetzes“ einzuordnen ist.(Rn.42)
Verfahrensgang
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 14. März 2018 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen eine zwangsgeldbewehrte Auskunftsverfügung auf dem Gebiet des Zweckentfremdungsrechts.
Sie hat ihren Sitz in Berlin und ist Tochtergesellschaft der A... UC mit Sitz in Irland. Die A... UC wird von der irischen Dachgesellschaft A... UC für die Konzernmutter A...Inc. in den Vereinigten Staaten von Amerika gehalten. Das Kerngeschäft des Konzerns, dem die Klägerin angehört, ist die Online-Plattform „... zur Buchung und Vermietung privater Unterkünfte. Über die Plattform wird der Kontakt zwischen Gastgeber und Gast vermittelt sowie die Buchung einschließlich der Bezahlung abgewickelt. Die Plattform hat, abgesehen von unterschiedlichen Sprachfassungen und untergeordneten länderspezifischen Inhalten, einen weltweit einheitlichen Auftritt. Die Log-In-Daten und die Inserate bleiben unabhängig vom Ort des Aufrufs der Plattform und der Sprach-fassung dieselben. Die Plattform ist aus Deutschland über die Domain „w....de“ aufrufbar. Inhaber dieser Domain ist ein Proxy Provider einer Domain- verwaltungsgesellschaft außerhalb des A...-Konzerns. Mit ihr hat die A... Inc. Dienstleistungsverträge über die Verwaltung der Domains des Konzerns einschließlich der Domain mit der Länderkennzeichnung „.de“ geschlossen. Konzernintern hat die A... Inc. die Domain „w....de“ über die zwischengeschaltete A... UC an die A... UC zur weltweiten Nutzung mit Ausnahme der USA lizenziert. Im Impressum der Plattform wird, sofern der Nutzer sie in Deutschland aufruft, die A... UC genannt. In den Nutzungsbedingungen wird der Vertragspartner auf Seiten des Konzerns abhängig vom Wohnsitz des Nutzers bestimmt. Danach wird A... UC Vertragspartner der Nutzer außerhalb der USA und China.
Unternehmensgegenstand der Klägerin ist die Erbringung von Geschäftsentwicklungs- und Unterstützungsleistungen, um den Onlinemarkt von „A...“ für Kunden u.a. in Deutschland, dem deutschsprachigen Teil der Schweiz, Osteuropa, Griechenland, der Türkei und Israel zu fördern.
Am 24. Januar 2017 richtete der Beklagte eine sofort vollziehbare Auskunftsverfügung an die Klägerin zu einem auf der Plattform eingestellten Inserat der Gastgeberin „D...“ („Zweiraumwohnung P... […] Art der Unterkunft: Wohnung, Art des Zimmers: ganze Unterkunft […] Preise: 50 Euro pro Person und Nacht […]“). Unter Ziffer 1 verlangte der Beklagte, bis spätestens 14. Februar 2017 sei Auskunft zu erstatten, wie Vorname, Name, Geburtsdatum, Anschrift sowie „Airbnb“-Kontonummer der Gastgeberin „D...“ lauteten sowie wann und in welcher Höhe „Unterkunftsgebühren“ bzw. „Gastgebergebühren“ für Aufenthalte des Gastes „T...“ im August 2016, des Gastes „S...“ im September 2016 und des Gastes „A...“ im Oktober 2016 abgerechnet worden seien. Für den Fall, dass die Klägerin dem Auskunftsverlangen nicht fristgemäß nachkomme, drohte der Beklagte unter Ziffer 2 ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,00 EUR an.
Zur Begründung führte der Beklagte an, die Klägerin sei nach Maßgabe von § 5 Abs. 1 Nrn. 1 und 3, Abs. 2 Satz 2 und 3 ZwVbG als niedergelassener Diensteanbieter im Sinne des Telemediengesetzes zur Auskunft verpflichtet. Innerhalb des Geltungsbereichs der Richtlinie 2000/31/EG bestimme sich der vom deutschen Gesetzgeber als „Sitzland“ bezeichnete Niederlassungsort des Diensteanbieters danach, wo dieser seine Geschäftstätigkeit tatsächlich ausübe. Dies sei der Ort, an dem sich der Mittelpunkt der Tätigkeiten des Diensteanbieters im Hinblick auf ein bestimmtes Telemedienangebot befinde (§ 2a Abs. 1 TMG). Vorliegend stehe außer Zweifel, dass die Klägerin in Deutschland von Berlin aus mittels fester Einrichtung telemediengeschäftliche Tätigkeiten unter anderem für den deutschsprachigen Markt ausübe, mithin allen Anforderungen deutschen Rechts unterliege, selbst wenn die Telemedien daneben ebenso auch in anderen Staaten angeboten und erbracht würden (§ 3 Abs. 1 TMG). Tätigkeit meine dabei jegliche Aktivität der Klägerin, die auch nur geeignet sei, die Rentabilität der Internetdienstleistung von „A...“ in irgendeiner Weise zu fördern, soweit die Dienstleistung (auch) auf die Einwohner der Bundesrepublik Deutschland ausgerichtet sei. Aus einer Gesamtschau der geschäftlichen Aktivitäten der Klägerin werde deutlich, dass sie sich an Nutzer in Deutschland richte und dass sie zum Zwecke der Erbringung der Dienstleistung personenbezogene Daten deutscher Nutzer erhebe, verarbeite und wirtschaftlich verwerte.
Dagegen legte die Klägerin am 9. Februar 2017 Widerspruch ein. Sie erklärte unter Berufung auf eine eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers, dass die Entscheidung, welche Inhalte der Plattform eingebunden würden, sowie die technische Einbindung nicht bei ihr, sondern bei A... UC bzw. A... Inc. lägen. Sie habe keinen Einfluss auf die für den Betrieb der Plattform erforderliche Hardware und Software und habe auch nicht die technische Möglichkeit, die Inhalte der Plattform zu ändern, weil sie nicht über die erforderlichen „Schreibrechte“ verfüge. Ihr fehlten Entscheidungskompetenzen im Hinblick auf die Inhalte der Plattform und sie habe noch nicht einmal Zugang zu den (nicht-öffentlichen) Inhalten der Plattform. Ausschließlich A... UC verwalte insbesondere die deutschen Nutzerdaten. Zugriffsmöglichkeiten der Klägerin bzw. ihrer Mitarbeiter auf die bei A... UC vorhandenen personenbezogenen Daten bestünden nicht.
Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 15. August 2017 zurück.
Hiergegen hat die Klägerin am 30. August 2017 Klage erhoben. Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit Urteil vom 14. März 2018 stattgegeben und die angefochtene Verfügung in Gestalt des Widerspruchsbescheides aufgehoben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der angefochtene Verwaltungsakt sei rechtswidrig und verletze die Klägerin in ihren Rechten. Zwar sei nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 4 ZwVbG das zuständige Bezirksamt befugt, näher konkretisierte Personendaten, Wohnungsdaten, Nutzungsnachweise und Gewerbedaten der Verfügungsberechtigten, Nutzungsberechtigten und sonstigen Bewohnerinnen und Bewohnern des befangenen Wohnraums zu erheben und zu verarbeiten, soweit dies zur Erfüllung der Aufgaben nach diesem Gesetz erforderlich sei. Diese Daten seien grundsätzlich bei den in § 5 Abs. 1 ZwVbG genannten Personen mit deren Kenntnis zu erheben (§ 5 Abs. 2 Satz 1 ZwVbG). Die Daten könnten auch bei „Diensteanbietern im Sinne des Telemediengesetzes“ in der jeweils geltenden Fassung erhoben werden, wenn im Einzelfall eine Erhebung der Daten bei den in § 5 Abs. 1 ZwVbG genannten Personen nicht möglich sei oder einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern würde und schutzwürdige Belange der betroffenen Personen nicht entgegenstünden (§ 5 Abs. 2 Satz 2 ZwVbG). Die Diensteanbieter im Sinne des Telemediengesetzes seien verpflichtet, die erforderlichen Auskünfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen (§ 5 Abs. 2 Satz 3 ZwVbG).
Die Rechtsgrundlage des § 5 Abs. 2 ZwVbG trage jedoch das gegen die Klägerin gerichtete Auskunftsverlangen tatbestandlich nicht, weil diese mangels Funktionsherrschaft über das Telemedium „A...“ nicht Diensteanbieter im Sinne des Telemediengesetzes sei.
Für das Verständnis des Schlüsselbegriffs Diensteanbieter verweise § 5 Abs. 2 ZwVbG auf das Telemediengesetz. Dort habe der Bundesgesetzgeber den Begriff gesetzlich bestimmt. Diensteanbieter sei gemäß § 2 Satz 1 Nr. 1 TMG in der hier interessierenden Variante „jede natürliche oder juristische Person, die eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält […]“. Diese Legaldefinition folge damit im Wesentlichen den unionsrechtlichen Vorgaben der Richtlinie 2000/31/EG. Nach Art. 2 Buchst. b der Richtlinie 2000/31/EG sei "Diensteanbieter" jede natürliche oder juristische Person, die einen Dienst der Informationsgesellschaft anbietet“.
Die Plattform, zu der Auskunft verlangt werde, sei ohne Zweifel ein Telemedium im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 1 TMG bzw. ein „Dienst der Informationsgesellschaft“ im Sinne der Richtlinie 2000/31/EG. Es handele sich um ein kollaboratives Internetportal, bei dem die zentralen Dienstleistungen in der Kontaktvermittlung und der Buchung auf elektronischem Wege und nicht etwa in der Beherbergung zu sehen seien. Wer das Telemedium „zur Nutzung bereithält“ (§ 2 Satz 1 Nr. 1 TMG) bzw. den Dienst der Informationsgesellschaft „anbietet“ (Art. 2 Buchst. b der Richtlinie 2000/31/EG) und damit als Diensteanbieter auftrete, sei nach einer funktionalen Betrachtungsweise zu entscheiden. Maßgebliches Kriterium sei die Funktionsherrschaft. Es komme darauf an, wer die tatsächliche und rechtliche Kontrolle über das Telemedium ausübe. Dabei sei auch zu berücksichtigen, wer im Verhältnis zum Nutzer als Erbringer des Dienstes der Informationsgesellschaft auftrete. Der Landesgesetzgeber habe dieses bundesgesetzlich und unionsrechtlich geprägte Begriffsverständnis des Diensteanbieters für den Tatbestand des § 5 Abs. 2 ZwVbG unverändert übernommen. Der gegen diese Auslegung gerichtete Einwand des Beklagten, er habe die Klägerin nicht als Diensteanbieter, sondern ausdrücklich immer als „niedergelassener Diensteanbieter“ im Sinne von § 2 Satz 1 Nr. 2 TMG und Art. 2 Buchst. c der Richtlinie 2000/31/EG oder kurz „Niederlassung“ angesprochen, überzeuge nicht, weil auch der „niedergelassene Diensteanbieter“ nur Adressat eines Auskunftsverlangens nach § 5 Abs. 2 ZwVbG sein könne, wenn er als „Diensteanbieter im Sinne des Telemediengesetzes“ einzuordnen sei. Die Definition des „niedergelassenen Diensteanbieters“ trage daher zu dem Bedeutungsgehalt des Diensteanbieters nichts bei. Sie diene vielmehr allein dazu, den EU-Mitgliedstaat zu bestimmen, in dessen Zuständigkeitsbereich ein Diensteanbieter falle.
Nach Maßgabe dieses Begriffsverständnisses sei die Klägerin nicht Diensteanbieter im Sinne des Telemediengesetzes. Sie habe über die Plattform bzw. das Telemedienangebot weder in technischer noch in rechtlicher Hinsicht Funktionsherrschaft. Sie sei bereits nicht zur Nutzung der Domain „www.a....de“ befugt, über die Nutzer aus Deutschland die Plattform aufriefen. Die konzernunabhängige Inhaberin der Domain halte diese stellvertretend als Proxy-Provider für die US-amerikanische A... Inc., die nur der irischen Mutter der Klägerin Nutzungsbefugnisse eingeräumt habe. Über die Inhalte der Plattform würden die A... UC und die A...Inc. entscheiden, nicht jedoch die Klägerin. Die Klägerin habe mit der eidesstattlichen Versicherung ihres Geschäftsführers ausführlich dargelegt, sie hätte keinen technischen oder rechtlichen Einfluss auf den Betrieb sowie die Inhalte der Plattform und sie habe keinen Zugriff auf die deutschen Nutzerdaten, die A... UC verwalte. Ohnehin verdeutliche auch der unstreitige Auftritt der Plattform im Verhältnis zum Nutzer, dass die Klägerin nicht Anbieter des Dienstes sei. Als Vertragspartner des (Plattform-)Vertrags mit dem Nutzer in Deutschland sei auf Seiten des Konzerns die A... UC vorgesehen. Sie trete auf der Plattform an keiner Stelle als Erbringer des Dienstes auf. So werde auch im Impressum der Plattform die A... UC als verantwortliche Gesellschaft aufführt.
Die Klägerin sei aber selbst dann nicht als „Diensteanbieter im Sinne des Telemediengesetzes“ einzuordnen, falls unterstellt werde, sie habe als deutsche Niederlassung des A...-Konzerns rechtliche und tatsächliche Funktionsherrschaft über die Plattform. Der A...-Konzern habe mehrere Niederlassungen im Gebiet der EU-Mitgliedstaaten und der nach § 2a Abs. 1 TMG maßgebliche Mittelpunkt der Tätigkeiten liege nicht bei der Klägerin, sondern bei der A... UC, sodass dieser das in Rede stehende Telemedienangebot zuzuordnen sei. Soweit der Beklagte dem entgegenhalte, der Schwerpunkt sei bezüglich eines bestimmten Telemedienangebotes für den deutschen Markt zu ermitteln, verkenne dies wiederum den weltweit einheitlichen Auftritt der Plattform.
Die Zwangsgeldandrohung sei ebenfalls aufzuheben, weil die Grundverfügung rechtswidrig sei.
Gegen das Urteil wendet sich der Beklagte mit der vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Berufung. Er beanstandet im Wesentlichen, dass das Impressum und die Nutzungsbedingungen keinen Schluss auf die alleinige Diensteanbieterstellung der A... UC zuließen, weil die einseitig gesetzten Nutzungsbedingungen nicht das Ergebnis eines Aushandlungsprozesses im Einzelfall seien. Das Verwaltungsgericht gehe zu Unrecht von einer „Unteilbarkeit des Telemediums“ und einer „Exklusivität von Funktionsherrschaft“ aus. Letzterer Begriff sei weder gesetzlich festgelegt noch in der Rechtsprechung geklärt und das Verwaltungsgericht widerspreche sich selbst, wenn es „Funktionsherrschaft“ zugleich als teilbar und doch nicht teilbar ansehen wolle, indem es einerseits den gesamten Konzern, andererseits einzig und allein die irische Niederlassung des Konzerns als Diensteanbieter einstufe. Auch könne die Einflussnahme der Klägerin auf die Inhalte der Plattform durch die von ihr im Rahmen ihrer Niederlassungstätigkeit beschafften Gastgeber- und Unterkunftsdaten nicht als unerheblich angesehen werden. Der telemedienrechtliche Niederlassungsbegriff bedürfe der Klärung durch den EuGH. Die Tätigkeiten der deutschen Niederlassung von „A...“ seien für das maßgeblich von der A...Inc. gelenkte globale Konzerngeschäft förderlich und aus wirtschaftlichen Erwägungen für den deutschsprachigen Markt unverzichtbar. Die Mittel von A... UC genügten der Konzernmutter offensichtlich nicht zur Diensterbringung, sodass die Klägerin bei wertender Betrachtung als Diensteanbieterin anzusehen sei. Dies entspreche auch der datenschutzrechtlichen Rechtslage. Internetunternehmen wie „A...“ und „F...“ seien Datenverarbeiter und als Betreiber ihrer Plattformen kraft Tatbestandserfüllung Diensteanbieter nach dem Telemediengesetz.
Der Beklagte beantragt sinngemäß,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 14. März 2018 zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die Entscheidung des Verwaltungsgerichts und weist darauf hin, dass es sowohl an einem „Anbieter-Nutzer-Verhältnis“ zwischen Plattformnutzern und der Klägerin als auch einer Funktionsherrschaft der Klägerin über die Plattform fehle. Die datenschutzrechtliche Verantwortlichkeit der Klägerin sei nicht entscheidungserheblich, weil für die telemedienrechtliche Verantwortlichkeit allein die Eigenschaft als Diensteanbieter im Sinne des Telemediengesetzes maßgeblich sei und hierfür der bloße Umstand, dass die Klägerin unstreitig eine datenschutzrechtlich relevante Niederlassung des A...-Konzerns sei, nicht ausreiche.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vortrags der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Berichterstatter konnte nach § 125 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 87a Abs. 2 und 3, § 101 Abs. 2 VwGO an Stelle des Senats und ohne mündliche Verhandlung im schriftlichen Verfahren entscheiden, weil sich die Beteiligten damit einverstanden erklärt haben.
Die zulässige Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat der Anfechtungsklage zu Recht stattgegeben. Die Auskunftsverfügung des Beklagten vom 24. Januar 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. August 2017 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 125 Abs. 1, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Der Beklagte durfte die Auskunftsverfügung zu dem auf der Online-Plattform „A...“ eingestellten Inserat nicht gegen die Klägerin richten, weil diese hierfür nicht die richtige Adressatin ist.
Ermächtigungsgrundlage für das Auskunftsverlangen ist § 5 Abs. 1 Nr. 1 und 3, Abs. 2 Satz 2 und 3 des Gesetzes über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (Zweckentfremdungsverbot-Gesetz - ZwVbG -) in der hier maßgeblichen Fassung des Änderungsgesetzes vom 22. März 2016, GVBl. 2016, S. 115 - im Folgenden: ZwVbG a.F -. Die Vorschrift des § 5 Abs. 2 Satz 2 ZwVbG a.F. verlangt für die zweckentfremdungsrechtliche Erhebung von Daten, dass der Adressat, soweit er kein Verfügungsberechtigter, Nutzungsberechtigter oder sonstiger Bewohner des befangenen Wohnraums ist, zu den „Diensteanbietern im Sinne des Telemediengesetzes“ in der jeweils geltenden Fassung gehört. Hierbei handelt es sich um eine tatbestandliche Voraussetzung des Eingriffs, nicht um eine Frage des Auswahlermessens (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 20. Juli 2017 - 6 L 162.17 -, juris Rn. 34). Diese tatbestandliche Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Die Klägerin, die nicht zum Kreis der Verfügungs- und Nutzungsberechtigten und Bewohner zu rechnen ist, ist bezogen auf das hier in Rede stehende Auskunftsverlangen kein Diensteanbieter im Sinne des Telemediengesetzes.
Das von der Vorschrift des § 5 Abs. 2 Satz 2 ZwVbG a.F. für die Bestimmung des Diensteanbieters in Bezug genommene Telemediengesetz - TMG - enthält in § 2 Satz 1 Nr. 1 eine Legaldefinition, die ein eigenes zweckentfremdungsrechtliches Begriffsverständnis des Diensteanbieters ausschließt. Danach ist in der hier einschlägigen Variante „Diensteanbieter jede natürliche oder juristische Person, die eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält…“. Diese Begriffsbestimmung setzt die unionsrechtliche Vorgabe in der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (ABl. L 178 vom 17. Juli 2000, S. 1; im Folgenden: E-Commerce-Richtlinie - ECRL -) um, in deren Art. 2 Buchst. b es heißt: "Diensteanbieter" [ist] jede natürliche oder juristische Person, die einen Dienst der Informationsgesellschaft anbietet“.
Der Beklagte verlangt Auskunft zu einer Plattform, die ein „Telemedium“ im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 TMG ist. Über die Online-Plattform „A...“ wird ein elektronischer Informations- und Kommunikationsdienst im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 TMG ermöglicht, bei dem die zentralen Dienstleistungen in der Kontaktvermittlung und der Buchung auf elektronischem Wege und nicht in der Beherbergung zu sehen sind. Dieses Telemedium entspricht unionsrechtlich einem „Dienst der Informationsgesellschaft“ im Sinne des Art. 2 Buchst. a ECRL, wie der EuGH in seinem Urteil vom 19. Dezember 2019 - C-390/18 [ECLI:EU:C: 2019:1112] - juris, festgestellt hat: Danach ist ein Vermittlungsdienst, der wie die Online-Plattform „A...“ darin besteht, über eine elektronische Plattform gegen Entgelt eine Geschäftsbeziehung zwischen potenziellen Mietern und gewerblichen oder nicht gewerblichen Vermietern, die kurzfristige Beherbergungsleistungen anbieten, anzubahnen, und gleichzeitig auch einige andere Leistungen - wie eine Vorlage zur Festlegung des Inhalts ihres Angebots, einen Fotodienst, eine Haftpflichtversicherung und eine Garantie zum Schutz gegen Schäden, ein Tool zur Schätzung des Preises einer Vermietung oder auch auf diese Beherbergungsleistungen bezogene Zahlungsdienstleistungen - zur Verfügung zu stellen, als „Dienst der Informationsgesellschaft“ einzustufen, der unter die E-Commerce-Richtlinie fällt (EuGH, Urteil vom 19. Dezember 2019, a.a.O., juris Rn. 18, 39, 69).
Die Klägerin ist jedoch nicht Diensteanbieterin des über die Online-Plattform „A...“ erbrachten Vermittlungsdienstes. Als Diensteanbieter kommt schon begrifflich nur in Betracht, wer das Angebot eines Dienstes unterbreitet (vgl. Beck TMG/Gitter, 2013, TMG § 2 Rn. 14). Hierfür ist, wie § 2 Satz 1 Nr. 1 TMG zeigt, nicht entscheidend, ob eigene oder fremde Telemedien Gegenstand des Angebots sind. Wie der Diensteanbieter das Angebot bewerkstelligt, ist irrelevant. Daher ist nicht nur der Content Provider, der seine Inhalte auf eigenen Rechnern speichert, Diensteanbieter im Sinne des § 2 S. 1 Nr. 1 TMG. Auch derjenige bietet Telemedien zur Nutzung an, der selbst nicht über einen eigenen Server verfügt, sondern fremde Speicherkapazität nutzt (vgl. Spindler/Schuster/Ricke, 4. Aufl. 2019, TMG § 2 Rn. 2). Dem Diensteanbieter steht der Nutzer gegenüber. Darunter ist nach der Legaldefinition des § 2 Satz 1 Nr. 3 TMG jede natürliche oder juristische Person zu verstehen, die Telemedien nutzt, insbesondere um Informationen zu erlangen oder zugänglich zu machen. Die Begriffsbestimmung des Nutzers geht zurück auf Art. 2 Buchstabe d ECRL. Sie bildet das Gegenstück zum Diensteanbieter (vgl. Spindler/Schuster/Ricke, a.a.O., TMG § 2 Rn. 2). Für die Bestimmung des Diensteanbieters ist damit das zu Grunde liegende „Anbieter-Nutzer-Verhältnis“ von zentraler Bedeutung. Davon geht im Zusammenhang mit den Auskunftspflichten auch Art. 15 Abs. 2 ECRL aus, der „Anbieter von Diensten“ und „Nutzer ihres Dienstes, mit denen sie Vereinbarungen über die Speicherung geschlossen haben“, gegenüberstellt (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 20. Juli 2017, a.a.O., juris Rn. 39).
Hinsichtlich des über die Online-Plattform „A...“ erbrachten Vermittlungsdienstes kommt der Klägerin in dem beschriebenen „Anbieter-Nutzer-Verhältnis“ keine Rolle als Diensteanbieterin zu, weil sie gegenüber den Nutzern weder im vorvertraglichen noch im vertraglichen Bereich als solche auftritt. Bereits im Impressum der von den Nutzern aus Deutschland über die Domain www.a....de aufrufbaren Webseite wird als „Provider“ die A... UC aufgeführt. Damit genügt diese der Impressumspflicht, die nach § 5 TMG (vgl. auch Art 5 Abs. 1 ECRL) dem Diensteanbieter auferlegt ist und die sowohl der vorvertraglichen Informationsmöglichkeit als auch der nachvertraglichen Rechtsdurchsetzung der Nutzer im Hinblick auf den Diensteanbieter dient (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 14. März 2017 - 6 U 44/16 - juris Rn. 21). Zudem wird in den Nutzungsbedingungen der Online-Plattform der Vertragspartner auf Seiten des Konzerns abhängig vom Wohnsitz des Nutzers bestimmt; danach ist für Nutzer außerhalb der Vereinigten Staaten von Amerika und der Volksrepublik China als Vertragspartner des Nutzungsvertrages allein A... UC vorgesehen (vgl. Nutzungsbedingungen für die Online-Plattform „A...“, abrufbar unter www.a....de/terms).
Der Einwand des Beklagten, das Impressum und die Nutzungsbedingungen ließen keinen Schluss auf die ausschließliche Diensteanbieterstellung der A... UC zu, weil die einseitig gesetzten Nutzungsbedingungen nicht das Ergebnis eines Aushandlungsprozesses im Einzelfall seien, überzeugt nicht. Selbst eine unterstellte Unwirksamkeit der Nutzungsbedingungen und des Nutzungsvertrages würde nichts daran ändern, dass jedenfalls nicht die Klägerin als Vertragspartnerin und Diensteanbieterin auftritt. Der Hinweis des Beklagten auf den EuGH-Vorlagebeschuss des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Februar 2016 - 1 C 28.14 - juris, und die Schlussanträge des Generalanwalts/der Generalanwältin vom 24. Oktober 2017 in dem Vorlageverfahren zum EUGH C-210/16, juris, führt zu keinem anderen Ergebnis. In dem Vorlagebeschluss ging es um die Bedeutung einseitig gesetzter Nutzungsbedingungen durch „F...“ für die Bestimmung der datenschutzrechtlichen Verantwortlichkeit des Betreibers einer auf „F...“ unterhaltenen Fanpage gemäß Art. 2 Buchst. d der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (ABl. L 281 vom 23. November 1995, S. 31), mithin um eine Fallkonstellation, die hier nicht einschlägig ist.
Auch der EuGH neigt für die Bestimmung des Diensteanbieters im Sinne des Art. 2 Buchst. b ECRL zu einer vertragsbezogenen Betrachtungsweise im Rahmen des „Anbieter-Nutzer-Verhältnisses“. In seinem Urteil vom 19. Dezember 2019, a.a.O., juris, dem ein Ausgangsverfahren in Frankreich zu Grunde lag, führt der EuGH im Zusammenhang mit dem von A... UC über die Online-Plattform „A...“ in Frankreich angebotenen Vermittlungsdienst unter Rn. 18 bis 21 sowie 52 aus:
„Die A... UC, eine Gesellschaft irischen Rechts mit Sitz in Dublin (Irland), gehört zum A...-Konzern, der aus mehreren unmittelbar oder mittelbar von der A... Inc. mit Sitz in den Vereinigten Staaten gehaltenen Gesellschaften besteht. A... bietet eine elektronische Plattform an, die dazu dient, gegen Entrichtung einer Gebühr u.a. in Frankreich eine Geschäftsbeziehung zwischen Gastgebern – Unternehmern und Privatpersonen –, die über zu vermietende Unterkünfte verfügen, und Personen, die solche Unterkünfte suchen, anzubahnen. Die A... Payments UK Ltd, eine Gesellschaft nach dem Recht des Vereinigten Königreichs mit Sitz in London (Vereinigtes Königreich), erbringt ihrerseits Online-Zahlungsdienste im Rahmen dieser Anbahnung einer Geschäftsbeziehung und verwaltet den Zahlungsverkehr des Konzerns in der Europäischen Union. Außerdem ist die A... France SARL, eine Gesellschaft französischen Rechts, als Dienstleisterin von A... damit betraut, diese Plattform bei Benutzern auf dem französischen Markt insbesondere über Werbekampagnen beim Zielpublikum zu bewerben.
Neben der Dienstleistung der Anbahnung einer Geschäftsbeziehung zwischen Vermietern und Mietern über ihre elektronische Plattform, auf der die Angebote gebündelt werden, bietet A... den Vermietern eine gewisse Anzahl weiterer Leistungen an, wie eine Vorlage zur Festlegung des Inhalts ihres Angebots, einen optionalen Fotodienst und, ebenfalls optional, eine Haftpflichtversicherung und eine Garantie zum Schutz gegen Vermögensschäden in Höhe von 800 000 Euro. Zusätzlich stellt sie den Vermietern ein optionales Tool zur Schätzung des Mietpreises in Ansehung der durchschnittlichen über diese Plattform erlösten Marktpreise zur Verfügung. Wenn ein Vermieter einen Mieter akzeptiert, so zahlt dieser die Miete zuzüglich 6 % bis 12 % dieses Betrags für Gebühren und die von A... erbrachte Dienstleistung an die A...Payments UK. Die A... Payments UK verwahrt die Mittel für Rechnung des Vermieters und überweist sie dann 24 Stunden nach Ankunft des Mieters vor Ort an den Vermieter, wodurch der Mieter eine Gewähr für die Existenz der Unterkunft und der Vermieter eine Garantie für die Zahlung erhält. Schließlich hat A... ein System eingerichtet, über das der Vermieter und der Mieter mittels einer Benotung von null bis fünf Sternen eine Bewertung hinterlassen können. Diese Bewertung ist über die in Rede stehende elektronische Plattform verfügbar.
Wie sich aus den Erläuterungen von A... ergibt, loggt sich ein Internetnutzer, der eine zu vermietende Unterkunft sucht, auf der namensgebenden elektronischen Plattform ein, gibt den Ort, zu dem er reisen möchte, sowie den Zeitraum und die Anzahl der Personen seiner Wahl an. Auf dieser Grundlage stellt ihm A... eine Liste von verfügbaren Unterkünften zur Verfügung, die seinen Kriterien entsprechen, damit er diejenige seiner Wahl aussucht und online reserviert.
In diesem Rahmen schließen die Nutzer der in Rede stehenden elektronischen Plattform, sei es als Vermieter oder als Mieter, einen Vertrag mit Airbnb Ireland über die Nutzung dieser Plattform sowie mit der A... Payments UK für die über diese Plattform abgewickelten Zahlungen.
[…]
Obgleich der von A... erbrachte Vermittlungsdienst darauf gerichtet ist, die - zweifelsohne unter die Richtlinie 2006/123 fallende - Vermietung einer Unterkunft zu ermöglichen, rechtfertigt der Zusammenhang zwischen diesen Dienstleistungen jedoch nicht die Annahme, dass der Vermittlungsdienst nicht als „Dienst der Informationsgesellschaft“ einzustufen ist und damit nicht unter die Richtlinie 2000/31 fällt“.
Auch im Rahmen einer funktionalen Betrachtungsweise ist A... UC und nicht die Klägerin als Diensteanbieterin des in Rede stehenden Vermittlungsdienstes anzusehen. Eine solche Betrachtungsweise liegt nahe, weil zum legaldefinierten Begriff des Diensteanbieters gehört, dass dieser das Telemedium „zur Nutzung bereithält“ (§ 2 Satz 1 Nr. 1 TMG) bzw. den Dienst der Informationsgesellschaft „anbietet“ (Art. 2 Buchst. b ECRL), er mithin in der Lage sein muss, den Vermittlungsdienst auch zu erbringen. Das erfordert, dass der Diensteanbieter die tatsächliche und rechtliche Kontrolle, also gewissermaßen die Funktionsherrschaft über das Telemedium bzw. den Dienst der Informationsgesellschaft hat (vgl. hierzu die umfangreichen Nachweise zur telemedienrechtlichen Rechtsprechung und Literatur in der erstinstanzlichen Entscheidung). Von einem solchen Verständnis geht auch der Landesgesetzgeber aus, wenn er in § 7 Abs. 3 ZwVbG a.F. bestimmt, dass Diensteanbieter im Sinne des Telemediengesetzes ordnungswidrige Angebote und Werbung „von den von ihnen betriebenen Internetseiten“ zu entfernen haben. Damit setzt der Landesgesetzgeber voraus, dass der Diensteanbieter selbst die Internetseite betreibt und über Administratorenrechte verfügt (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 20. Juli 2017 - VG 6 L 162.17 - juris Rn. 41). Dass A... UC die tatsächliche und rechtliche Kontrolle über den in Deutschland angebotenen Vermittlungsdienst hat, ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass die A... Inc. die Domain www.airbnb.de über die zwischengeschaltete A... UC an die A... UC zur weltweiten Nutzung mit Ausnahme der USA lizenziert und ihr auf diesem Weg Entscheidungskompetenzen im Hinblick auf die technische Bereitstellung und die Inhalte der Plattform eingeräumt hat.
Der Klägerin stehen demgegenüber keine derartigen Nutzungsrechte zu. Nach der eidesstattlichen Versicherung ihres Geschäftsführers verfügt sie über keine „Schreibrechte“ und keinerlei technischen Möglichkeiten, die Inhalte oder Funktionen der Online-Plattform zu ändern. Die Klägerin hat insbesondere keinen Zugriff auf die Daten der deutschen Nutzer. Ihre Tätigkeit erschöpft sich in der Erbringung von Geschäftsentwicklungs- und Unterstützungsleistungen, um den Onlinemarkt von „A...“ für Kunden u.a. in Deutschland, dem deutschsprachigen Teil der Schweiz, Osteuropa, Griechenland, der Türkei und Israel zu fördern. Solche Tätigkeiten, die für die verantwortliche Person des Diensteanbieters nur unterstützend oder ergänzend erbracht werden, genügen nicht, um eine Diensteanbietereigenschaft der Klägerin zu begründen (vgl. hierzu Spindler/Schuster/Ricke, a.a.O., TMG § 2 Rn. 4).
Der Einwand des Beklagten, das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht von einer „Unteilbarkeit des Telemediums“ und einer „Exklusivität der Funktionsherrschaft“ ausgegangen und könne die nur einem Rechtsträger zugedachte Funktionsherrschaft im globalen Konzernverbund nicht erklären, überzeugt nicht. Der weltweit einheitliche Auftritt der Online-Plattform „A...“ schließt nicht aus, dass der darüber verwirklichte Vermittlungsdienst von verschiedenen juristische Personen des Konzerns in regionaler Aufteilung als Diensteanbieter bereitgehalten bzw. angeboten wird, soweit diese die dafür genannten Anforderungen an einen Diensteanbieter erfüllen (vgl. zu mehreren Diensteanbietern einer gemeinsam betriebenen Website MüKoStGB/Altenhain, 3. Aufl. 2019, TMG § 2 Rn. 3). Das ist hinsichtlich A...Inc. sowie A... UC unproblematisch der Fall. So tritt A...Inc. als Rechteinhaberin und Vertragspartnerin für die Nutzer der Plattform in den Vereinigten Staaten von Amerika auf, während A... UC auf Grund der ihr konzernintern eingeräumten Befugnisse die Plattform für alle Nutzer außerhalb der USA und China verwaltet und anbietet (vgl. zur regionalen Zuständigkeit von A... UC auch das Vorlageverfahren zum EuGH, Schlussanträge des Generalanwalts/der Generalanwältin vom 30. April 2019, C-390/18, Celex-Nr. 62018CC0390, Rn. 13). Danach steht der Diensteanbieterstellung der Klägerin im Hinblick auf den über die Plattform erbrachten Vermittlungsdienst nicht eine „Exklusivität der Funktionsherrschaft“ entgegen, sondern vielmehr allein der Umstand, dass sie weder gegenüber den Nutzern als Anbieterin des Vermittlungsdienstes auftritt noch rechtlich und tatsächlich in der Lage ist, den Vermittlungsdienst zu erbringen. Der Hinweis der Klägerin, ihre Zulieferarbeit in Form von Beschaffung von Gastgeber- und Unterkunftsdaten sowie die sonstige Werbetätigkeit und Öffentlichkeitsarbeit für die Plattform seien für das Konzerngeschäft nützlich, förderlich und aus wirtschaftlichen Erwägungen für den deutschsprachigen Markt unverzichtbar, vermag zwar die Bedeutung dieser Hilfstätigkeiten für den Vermittlungsdienst zu beschreiben, nicht jedoch ihre Diensteanbietereigenschaft im Hinblick auf den Vermittlungsdienst zu begründen.
Die Erwägungen des Beklagten zu „A...“ als globalem Konzern, der von der außerhalb der Europäischen Union beheimateten Mutter geleitet und gelenkt werde und deren Töchter nur untergeordnete Konzernfunktionen ausübten, wobei A... UC die Funktion einer Anlaufstelle für Nutzer der Plattform außerhalb des US-amerikanischen oder chinesischen Marktes erfülle und die der Klägerin zukommenden Funktionen für den wirtschaftlichen Erfolg der Plattform nicht weniger bedeutsam seien, helfen nicht weiter. Im Anwendungsbereich des § 5 Abs. 2 ZwVbG a.F. gibt es keinen gemeinschaftlichen Diensteanbieter in Gestalt des Verbunds aller Konzernunternehmen. Die Konzernzugehörigkeit begründet daher keine eigene Auskunftspflicht der Klägerin und sie kann auch nicht für eine Auskunftsverpflichtung anderer Konzernunternehmen in Anspruch genommen werden (vgl. VG Berlin, a.a.O., juris Rn. 51). Der Beklagte übersieht, dass der Begriff des Diensteanbieters in § 2 Satz 1 Nr. TMG sowie Art. 2 Buchst b ECRL an eine juristische Person anknüpft, der das Telemedienangebot zuzurechnen ist. Auch die Einbindung in einen Konzern und die Ausübung eines beherrschenden Einflusses des Mutterkonzerns auf die Tochterunternehmen können eine Aufhebung des Prinzips der Trennung der juristischen Personen und eine davon gelöste Zurechnung der Tätigkeiten der Tochtergesellschaft zum Konzern nicht rechtfertigen (vgl. Spindler/Schuster/Ricke, a.a.O., TMG § 2 Rn. 7).
Da Adressat des Auskunftsverlangens gemäß § 5 Abs. 2 ZwVbG a.F. nur sein kann, wer als „Diensteanbieter im Sinne des Telemediengesetzes“ einzuordnen ist, gehen die Überlegungen des Beklagten zum telemedienrechtlichen Niederlassungsbegriff von vornherein ins Leere. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass auch der „niedergelassene Diensteanbieter“ im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 2 TMG (vgl. entsprechend Art. 2 Buchst. c ECRL) nur Adressat eines Auskunftsverlangens gemäß § 5 Abs. 2 ZwVbG a.F. sein kann, wenn er als „Diensteanbieter im Sinne des Telemediengesetzes“ einzuordnen ist. Die Definition des „niedergelassenen Diensteanbieters“ begründet keinen von der Legaldefinition des „Diensteanbieters“ im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 1 TMG abweichenden gesonderten oder erweiterten Begriff des Diensteanbieters, sondern setzt diesen voraus und dient allein dazu, den EU-Mitgliedsstaat zu bestimmen, in dessen Zuständigkeitsbereich ein Diensteanbieter fällt. Kann danach die fehlende Eigenschaft der Klägerin als Diensteanbieterin des in Rede stehenden Vermittlungsdienstes nicht durch Erwägungen zur Niederlassung ersetzt werden, kommt der von dem Beklagten aufgeworfenen und als durch den EuGH klärungsbedürftig angesehenen Frage, ob der telemedienrechtliche Niederlassungsbegriff eng oder weit zu verstehen sei, hier keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu, sodass es keiner Vorlage an den EuGH nach Art. 267 Abs. 2 AEUV bedarf.
Anders als der Beklagte meint, ist seine datenschutzrechtliche Argumentation für den Streitfall nicht erhellend. Es besteht zwar Einigkeit, dass der datenschutzrechtliche Schlüsselbegriff des „für die Verarbeitung Verantwortlichen“ nach Art. 2 Buchst. d der Richtlinie 95/46/EG weit definiert ist als „natürliche oder juristische Person, Behörde, Einrichtung oder jede andere Stelle, die allein oder gemeinsam mit anderen über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung von personenbezogenen Daten entscheidet“, und sich daraus eine gemeinsame datenschutzrechtliche Verantwortlichkeit der beteiligten Akteure ergeben kann. Zudem ist anerkannt, dass die Formulierung „im Rahmen der Tätigkeiten einer Niederlassung“ in Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 95/46/EG im Hinblick auf das Ziel der Richtlinie 95/46 EG, nämlich bei der Verarbeitung personenbezogener Daten einen wirksamen Schutz der Grundfreiheiten und Grundrechte natürlicher Personen, insbesondere des Rechts auf Privatleben, zu gewährleisten, nicht eng ausgelegt werden darf (vgl. EuGH, Urteil vom 5. Juni 2018 - C-210/16 [ECLI:EU:C:2018:388] - juris Rn. 27, 39, 56). Schließlich stellt die Klägerin ihre datenschutzrechtliche Verantwortlichkeit auch nicht in Abrede. Indes lässt sich aus alldem nichts für ihre telemedienrechtliche Verantwortlichkeit herleiten. Die Voraussetzungen hierfür sind, wie dargelegt, andere. Der Beklagte verkennt grundlegend, dass das Zweckentfremdungsverbotsgesetz hinsichtlich des Adressaten auf den Diensteanbieter im Sinne des Telemediengesetzes und nicht auf eine etwaige datenschutzrechtliche Verantwortlichkeit von Internetunternehmen im Unionsgebiet abstellt.
Ist danach die Auskunftsverfügung in Ziffer 1 rechtswidrig und aufzuheben, gilt Gleiches für die daran anknüpfende Zwangsgeldandrohung in deren Ziffer 2.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.
Beschluss
Der Streitwert wird für die zweite Rechtsstufe gemäß § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG auf 10.000,00 EUR festgesetzt.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 TMG
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 2 Satz 1 Nr. 1 TMG
§ 2 S. 1 Nr. 2 TMG
§ 5 Abs. 2 ZwVbG
§ 5 Abs. 1 Nrn. 1 und 3, Abs. 2 Satz 2 und 3 ZwVbG
§ 2a Abs. 1 TMG
§ 3 Abs. 1 TMG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 4 ZwVbG
§ 5 Abs. 1 ZwVbG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 ZwVbG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 ZwVbG
§ 5 Abs. 2 Satz 3 ZwVbG
§ 2 Satz 1 Nr. 2 TMG
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 1 Abs. 1 Satz 1 TMG
§ 2 S. 1 Nr. 1 TMG
§ 2 Satz 1 Nr. 3 TMG
§ 7 Abs. 3 ZwVbG
§ 2 Satz 1 Nr. TMG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 267 Abs. 2 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 6 K 676.17
6 L 162.17
6 U 44/16
1 C 28.14
1 GKG auf 10.00