Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2019-09-02, Aktenzeichen (2) 121 Ss 48/19 (16/19)
ECLI: ECLI:DE:KG:2019:0902.2SS16.19.00

Tenor:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 6. Februar 2019 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Strafkammer des Landgerichts Berlin zurückverwiesen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Tiergarten verhängte mit Urteil vom 6. November 2018 gegen den Angeklagten wegen Verstoßes gegen Weisungen während der Führungsaufsicht eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten.
Gegen das amtsgerichtliche Urteil legte der Angeklagte Berufung ein und beschränkte diese auf den Rechtsfolgenausspruch. Das Landgericht Berlin hat sein Rechtsmittel am 6. Februar 2019 verworfen.
Zu dem Tatgeschehen hat das Amtsgericht Folgendes festgestellt:
„Der Angeklagte entzog sich seit März 2017 beharrlich den durch das Landgericht Berlin – 587 StVK 155/15 – mit Beschluss vom 14. September 2015 erteilten Weisungen gemäß § 68b Abs. 1 Nr. 7 StGB, sich für die Dauer der voraussichtlich noch bis zum 27. September 2020 fortbestehenden Führungsaufsicht einmal monatlich bei dem für ihn zuständigen Bewährungshelfer zu den von diesem oder der Führungsaufsichtsstelle nach Tag und Stunde zu bestimmenden Zeitpunkten zu melden, gemäß § 68b Abs. 1 Nr. 8 StGB jeden Wechsel der Wohnung oder des Arbeitgebers der Aufsichtsstelle spätestens nach drei Tagen mitzuteilen und gemäß § 68b Abs. 1 Nr. 10 StGB abstinent von unter das Betäubungsmittelgesetz fallenden berauschenden Substanzen zu bleiben, soweit sie ihm nicht ärztlich verordnet wurden.
In Kenntnis seiner Verpflichtungen brach der Angeklagte in März 2017 den Kontakt zu der Bewährungshelferin B. und nach dem 26. April 2017 den Kontakt zu der neu zuständig gewordenen Bewährungshelferin C. ab. Im August 2017 gelang es der Bewährungshelferin C. über die Justizvollzugsanstalt Moabit, erneut zu ihm Kontakt aufzunehmen. Nach seiner Freilassung weigerte der Angeklagte sich am 14. Dezember 2017 anlässlich eines Gesprächs mit der Bewährungshelferin C., dieser seinen Wohnort mitzuteilen. Seitdem hatte die Bewährungshelferin keinerlei Kenntnis, wo der Angeklagte sich aufhält, und er hat sich nicht mehr bei ihr gemeldet.
In Kenntnis seiner Abstinenzpflicht setzte der Angeklagte außerdem seinen Drogenkonsum fort, indem er am 17. August 2017, 13. Februar 2018 und 15. März 2018 Cannabis sowie am 5. Juni 2017, 16. Juni 2017 und 14. Oktober 2017 Cannabis und Amfetamin zum Zwecke des Eigenkonsums bei sich führte.
Durch seine beharrliche Weigerung, den Weisungen des Landgerichts nachzukommen, ist der Zweck der Maßnahme, ihn zu stabilisieren und ihn von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten, gescheitert. Aufgrund der vorbenannten Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz wurden die Strafverfahren 274 Js 2523/17, 274 Js 2658/17, 274 Js 3630/17, 274 Js 1235/18, 274 Js 1074/18 und 274 Js 1770/18 wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln eingeleitet. Außerdem verurteilte ihn am 6. November 2017 das Amtsgericht Tiergarten wegen Hehlerei zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von sechs Monaten (3041 Js 11883/17 – 251b Ds 128/17). Mit Hinblick auf diese Verurteilung wurde ein weiteres Verfahren 3041 Js 854/18 wegen Diebstahls nach § 154 Abs. 1 StPO eingestellt. Am 16. Mai 2018 verurteilte das Amtsgericht Tiergarten den Angeklagten wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten (3014 Js 12944/17 – 310 Ds 36/17). Ein weiteres Verfahren 3041 Js 1952/18 wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis wurde nach § 154 Abs. 1 StPO mit Hinblick auf eine frühere Verurteilung im Verfahren 3014 Js 5126/17 – 310 Ds 25/17 eingestellt.“
Mit seiner gegen das angefochtene Urteil form- und fristgerecht eingelegten Revision rügt der Angeklagte allgemein die Verletzung sachlichen Rechts.

Entscheidungsgründe:
Das zulässige Rechtsmittel des Angeklagten hat in der Sache (vorläufigen) Erfolg.
Die von Amts wegen vorzunehmende Prüfung der Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung (vgl. KG, Urteil vom 12. Juni 2002 – 5 Ss 9/02 –) ergibt, dass die Berufung des Angeklagten bereits nicht in zulässiger Weise auf die Anfechtung des Rechtsfolgenausspruches beschränkt worden ist. Die vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen sind lückenhaft und deshalb nicht geeignet, Grundlage für den Rechtsfolgenausspruch zu sein.
Zutreffend hat die Generalstaatsanwaltschaft Folgendes ausgeführt:
„Das Revisionsgericht prüft [...] auf die Sachrüge von Amts wegen und ohne Bindung an die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, ob das Landgericht zutreffend von einer wirksamen Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch (§ 318 Satz 1 StPO) ausgegangen ist (ständige Rspr., z.B. BGHSt 27, 70 ff.; KG, Urteil vom 18. Februar 2013 – 4 Ss 341/12 – [juris]; Beschluss vom 12. Januar 2017 – 5 Ss 56/16 –; Meyer-Goßner/Schmidt, StPO, 61. Aufl., § 318, Rn. 33, § 352, Rn. 4).
Die dem Rechtsmittelberechtigten in § 318 Satz 1 StPO eingeräumte Verfügungsmacht über den Umfang der Anfechtung gebietet es, den in den Rechtsmittelerklärungen zum Ausdruck kommenden Gestaltungswillen im Rahmen des rechtlich möglichen zu respektieren (BGHSt 47, 32 f.; KG aaO). Bilden die tatrichterlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils eine (noch) hinreichende Grundlage für die Prüfung der Rechtsfolgenentscheidung, so ist die Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch wirksam (Meyer-Goßner, aaO, § 318, Rn. 16 mwN).
Einer wirksamen Beschränkung steht jedoch entgegen, wenn auf der Grundlage der Urteilsfeststellungen unklar bleibt, ob sich der Angeklagte überhaupt strafbar gemacht hat (vgl. Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 19. Februar 2005 – II - 10/05 - 1 Ss 5/05 – [juris]; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 21. Januar 2019 – 1 OLG 2 Ss 76/18 –, [juris]).
Nach diesen Grundsätzen hat das Landgericht die in der Hauptverhandlung vom 6. Februar 2019 erklärte Beschränkung der Berufung des Angeklagten zu Unrecht als wirksam angesehen.
Die vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen hinsichtlich der Verurteilung wegen Verstoßes gegen Weisungen der Führungsaufsicht sind lückenhaft und deshalb nicht geeignet, Grundlage für den Rechtsfolgenausspruch zu sein.
Bei § 145a StGB handelt es sich um eine Blankettvorschrift, deren Tatbestand erst durch die genaue Bestimmung der Führungsaufsichtsweisung seinen Inhalt erhält. Die Vorschrift enthält das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal, dass die Weisung, gegen die der Angeklagte verstoßen hat, rechtsfehlerfrei ist. Rechtsfehlerhafte, insbesondere unverhältnismäßige oder gemäß § 68b Abs. 3 StGB für den Verurteilten unzumutbare Weisungen können die Strafbarkeit nach § 145a StGB nicht begründen (vgl. BGH Beschlüsse vom 19. August 2015 – 5 StR 275/15 – [juris] und vom 19. Juni 2018 – 4 StR 2418 –, [juris]).
In Anbetracht des Gebotes aus Art. 103 Abs. 2 GG und der Tatsache, dass § 68b Abs. 2 StGB auch nicht strafbewehrte Weisungen zulässt, muss es sich aus dem Beschluss darüber hinaus unmissverständlich selbst ergeben, dass es sich bei den in Rede stehenden Weisungen um solche nach § 68b Abs. 1 StGB handelt, die gemäß § 145a Satz 1 StGB strafbewehrt sind. Dafür ist eine ausdrückliche Bezugnahme auf § 68b Abs. 1 StGB – wie sie hier ausweislich der Feststellungen des Amtsgerichts erfolgt ist – einerseits nicht erforderlich, sie wird ohne weitere Erläuterung andererseits auch in der Regel nicht ausreichen, um dem Verurteilten die notwendige Klarheit zu verschaffen. Der Umstand, dass eine Weisung strafbewehrt ist, muss in dem Führungsaufsichtsbeschluss unmissverständlich klargestellt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 19. August 2015 aaO, [juris]; OLG Hamm, Urteil vom 24. April 2018 – III – 5 RVs 27/18 –, [juris]).
Diesen Anforderungen werden die Feststellungen des amtsgerichtlichen Urteils nicht gerecht.
Dabei kann den Urteilen des Amts- und Landgerichts in der Gesamtschau noch entnommen werden, dass die Weisungen offensichtlich in dem Verfahren ergangen sind, in dem der Angeklagte wegen gewerbsmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a. verurteilt worden ist.
Aus ihnen ergibt sich aber weder, ob und ggf. wann dem Angeklagten der Beschluss, in dem die Weisungen erteilt wurden, bekannt gegeben worden ist, noch, dass in dem Beschluss, mit dem die Weisungen erteilt wurden, ausdrücklich darauf hingewiesen worden ist, dass die Abstinenzweisung und die Weisung, sich einmal monatlich bei der Bewährungshilfe zu melden und jeden Wohnsitzwechsel mitzuteilen, strafbewehrt sind (vgl. hierzu OLG Zweibrücken aaO) oder dem Angeklagten die Strafbarkeit etwaiger Verstöße auf sonstige Art – etwa durch vorherige Verurteilungen wegen des gleichen Weisungsverstoßes, die in Rechtskraft erwachsen sind (vgl. hierzu OLG Hamm aaO) – vor Augen geführt worden ist.
Es kann daher dahingestellt bleiben, ob sich aus den Feststellungen des Amtsgerichts und der ergänzenden Feststellungen des Landgerichts darüber hinaus hinreichend ergibt, dass die Abstinenzweisung für den Angeklagten zumutbar war.
Zwar kann ein Verurteilter gemäß § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 StGB grundsätzlich angewiesen werden, während der Dauer der Führungsaufsicht keine Drogen zu sich zu nehmen, allerdings darf das Gericht nach § 68b Abs. 3 StGB an die Lebensführung einer verurteilten Person keine unzumutbaren Anforderungen stellen. Eine Weisung nach § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 StGB darf deshalb gegen einen langjährig schwerst Suchtkranken, bislang nicht erfolgreich behandelten Verurteilten, der zur Abstinenz krankheitsbedingt nicht in der Lage ist, im Regelfall nicht angeordnet werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. März 2016 – 2 BvR 496/12 – [juris]).
Das Landgericht hatte festgestellt, dass der Angeklagte seit Jahren betäubungsmittelabhängig und bislang nicht durch eine Therapie behandelt worden ist.
Es kann ebenfalls dahingestellt bleiben, ob der Angeklagte – jedenfalls zeitweise – schon deswegen keinen Kontakt seiner Bewährungshelferin aufnehmen konnte, weil er sich ausweislich der Feststellungen in anderer Sache in Untersuchungshaft bzw. Strafhaft befand.
Aus den Feststellungen ergibt sich des Weiteren nicht, von wie vielen Verstößen gegen die Weisung, sich einmal monatlich bei dem zuständigen Bewährungshelfer zu melden, und von welchen Tatzeiten und welchem konkreten Tatzeitraum das Amtsgericht ausgegangen ist und ob – was auf die Sachrüge zu prüfen ist – bezüglich sämtlicher Weisungsverstöße der gemäß § 145a Abs. 2 StGB erforderliche Strafantrag der Führungsaufsichtsstelle (jeweils) fristgerecht (§ 77b Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 StGB) gestellt worden ist.
Das Amtsgericht hat Angeklagten wegen Weisungsverstößen seit März 2017 verurteilt (UA S. 3 des Urteils des Amtsgerichts Tiergarten vom 6. November 2018).
Zwar wäre die Bewertung des Amtsgerichts, wonach sämtliche Verstöße als ein Vergehen im Sinne des § 52 StGB zu qualifizieren sind, obwohl die Vorschrift auf jeden Verstoß gegen Weisungen nach § 68b Abs. 1 Satz 1 StGB abstellt (vgl. Bayerisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 8. Mai 1995 – 5 St Rr 9/95 – mwN) bei einer – wirksamen – Berufungsbeschränkung für das Berufungsgericht bindend (vgl. KG, Beschluss vom 2. Dezember 2015 – 1 Ss 26/14 –) und eine Verurteilung wegen (nur) einer einheitlichen Tat jedenfalls nicht beschwerend.
Dennoch bedarf es bei jedem Verstoß der bereits von Amts wegen vorzunehmenden Prüfung, ob – fristgerecht – ein Strafantrag iSd. § 145a Satz 2 StGB gestellt worden ist oder ob mangels Strafantrages ein Verfahrenshindernis vorliegt.
Diese Prüfung ist vorliegend nicht möglich.
Aus dem – aufgrund der von Amts wegen vorzunehmenden Prüfung zugänglichen – Schreiben der Führungsaufsichtsstelle vom 18. April 2018 und aus dem – aus hiesiger Sicht im Rahmen dieser Prüfung ebenfalls heranzuziehenden – Schreiben der Bewährungshelferin vom 24. Januar 2018 ergibt sich bereits nicht hinreichend, ob und ggf. wann die Führungsaufsichtsstelle von den einzelnen Verstößen gegen die Kontaktaufnahmeweisung Kenntnis erlangt hat und ob der Antrag fristgerecht gestellt worden ist.
Vielmehr folgt aus dem Schreiben der Bewährungshelferin vom 24. Januar 2018, dass die Führungsaufsichtsstelle bezüglich der vor Juli 2017 begangenen Weisungsverstöße bereits vor dem 6. Juli 2017 Kenntnis hatte und diesbezüglich einen gesonderten Strafantrag gestellt haben soll, was überdies die Annahme nahelegt, dass Verstöße vor dem 6. Juli 2017 bereits Gegenstand eines gesonderten Verfahrens (gewesen) sind.
Bezüglich der Verstöße gegen die Abstinenzweisung bezieht sich die Führungsaufsichtsstelle in ihrem Schreiben ausdrücklich und ausschließlich auf den Vorfall vom 13. Februar 2018 und nicht auf die weiteren vom Amtsgericht festgestellten Verstöße vom 5. Juni 2017, 16. Juli 2017, 17. August 2017, 5. Oktober 2017 und 5. März 2018, wobei nach Aktenlage nicht ersichtlich ist, dass diese Verstöße der Führungsaufsichtsstelle überhaupt bekannt gewesen sind. Auch die beigezogenen Akten, denen die jeweiligen Verstöße gegen das BtMG zugrunde liegen, enthalten keinen entsprechenden Strafantrag.
Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben.
Für die neu durchzuführende Hauptverhandlung wird die Berufungskammer u.a. Folgendes zu beachten haben:
- Die einzelnen, festzustellenden Weisungsverstöße stehen in Tatmehrheit gemäß § 53 StGB zueinander. Das Vorliegen eines fristgerecht gestellten Strafantrages iSd. § 145a Satz 2 StGB ist jeweils zu prüfen.
- In Bezug auf die Abstinenzweisung wird sich der neue Tatrichter mit der Frage zu befassen haben, ob ihre Erteilung gegenüber dem betäubungsmittelabhängigen Angeklagten zumutbar gewesen ist.
- Die Gründe des Berufungsurteils leiden schließlich hinsichtlich der Feststellungen zu den Vorstrafen an einem für die erforderliche Prüfung der Einbeziehungsfähigkeit zuvor verhängter Strafen erheblichen Darstellungsmangel. Sie lassen – auch mangels Angabe des der angegriffenen Verurteilung zugrunde liegenden Tatzeitraums – weder ausdrücklich noch im Gesamtzusammenhang erkennen, ob die im Jahr 2017 erfolgte Verurteilung zu einer (Gesamt-)Freiheitsstrafe von einem Jahr wegen zweier vorsätzlicher Verstöße gegen das Pflichtversicherungsgesetz u.a. sowie die ebenfalls im Jahr 2017 verhängte sechsmonatige Freiheitsstrafe wegen Hehlerei im Rahmen einer (nachträglichen) Gesamtstrafenbildung einzubeziehen gewesen wäre.“
Diese zutreffenden Ausführungen macht sich der Senat zu Eigen.
III.
Der Senat hebt das angefochtene Urteil daher gemäß § 349 Abs. 4 StPO auf und verweist die Sache nach § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Strafkammer des Landgerichts Berlin zurück.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 145a StGB
§ 52 StGB
§ 53 StGB
§ 68b Abs. 1 Nr. 7 StGB
§ 68b Abs. 1 Nr. 8 StGB
§ 68b Abs. 1 Nr. 10 StGB
§ 154 Abs. 1 StPO
§ 318 Satz 1 StPO
§ 68b Abs. 3 StGB
§ 68b Abs. 2 StGB
§ 68b Abs. 1 StGB
§ 145a Satz 1 StGB
§ 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 StGB
§ 145a Abs. 2 StGB
§ 77b Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 StGB
§ 68b Abs. 1 Satz 1 StGB
§ 145a Satz 2 StGB
§ 349 Abs. 4 StPO
§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO
Art. 103 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 27, 70
BGHSt 47, 32
87 StVK 155/15
74 Js 2523/17
74 Js 2658/17
74 Js 3630/17
74 Js 1235/18
74 Js 1074/18
74 Js 1770/18
41 Js 11883/17
51b Ds 128/17
41 Js 854/18
14 Js 12944/17
10 Ds 36/17
41 Js 1952/18
14 Js 5126/17
10 Ds 25/17
5 Ss 9/02
4 Ss 341/12
5 Ss 56/16
1 Ss 5/05
2 Ss 76/18
5 StR 275/15
5 RVs 27/18
2 BvR 496/12
5 St Rr 9/95
1 Ss 26/14