Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2005-06-16, Aktenzeichen 13 U 226/04

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 5.11.2004 wird
zurückgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert der Berufung: EUR 413.206,35

Tatbestand:
1
Der Kläger macht gegen den Beklagten Zahlungsansprüche aus einem Wartungsvertrag mit der Schuldnerin geltend. Der Beklagte rechnet mit Schadensersatzansprüchen wegen Schmiergeldzahlungen auf. Zu den Einzelheiten wird auf die Feststellungen im Urteil des Landgerichts verwiesen.
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Das Landgericht wies die Klage ab. Dagegen legte der Kläger Berufung ein.
3
Er trägt vor, entgegen der Auffassung des Landgerichts habe der Beklagte den Nachweis der Schmiergeldzahlung durch die Schuldnerin an ... nicht erbracht. Das Landgericht habe bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigt, dass an die Beweiswürdigung von Vernehmungsprotokollen hohe Anforderungen zu stellen seien. Das Landgericht habe auch nicht beachtet, dass ein im Wege des Urkundenbeweises eingeführtes Vernehmungsprotokoll nur eingeschränkte Beweiskraft habe. Darüber hinaus sei der Unmittelbarkeitsgrundsatz verletzt, weil auch die Vernehmung des Zeugen ... verwertet worden sei, obwohl weder auf dessen Vernehmung verzichtet worden sei, noch dieser die Aussage verweigert habe. Schließlich habe sich das Landgericht nicht mit der Erklärung des Zeugen ... auseinandergesetzt, in der dieser eine Zahlung an ... in Abrede gestellt habe. Der Zeuge sei zu vernehmen, zumindest aber das Protokoll über dessen Vernehmung zu berücksichtigen.
4
Selbst im Falle einer Schmiergeldzahlung sei kein Schadensersatzanspruch gem. § 826 BGB gegeben. Die Unwirksamkeit der Schmiergeldabrede zwischen der Schuldnerin und ... schlage nicht auf den Hauptvertrag durch, weshalb im Verhältnis der Parteien keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung vorliegen könne.
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Für einen Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo fehle es an einem Schaden. Den Anscheinsbeweis zugunsten des Beklagten habe er erschüttert. Zum ersten habe die Schuldnerin ohnehin das günstigste Angebot abgegeben, weshalb eine Schmiergeldzahlung für die Auftragsvergabe gar nicht erforderlich gewesen sei. Zum zweiten hätten auch die von dem Beklagten hinzugezogenen unabhängigen Experten die Auftragserteilung an sie empfohlen. Zum dritten habe der Beklagte selbst erklärt, dass ihm kein Schaden entstanden sei. Zum vierten habe der damalige Geschäftsführer des Beklagten, ..., gegenüber der Schuldnerin klar gemacht, dass sie aufgrund der Schmiergeldzahlungen keinen besseren Preis bekommen könne, so dass der Zahlung kein finanzieller Vorteil für die Schuldnerin gegenübergestanden habe, vielmehr sich nur deren Gewinn vermindert habe.
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Der Kläger beantragt,
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unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart
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- den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger EUR 413.206,35 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 13.12.2001 zu zahlen.
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Der Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen, II.
die Berufung zurückzuweisen,

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.
12
Die unstreitige Werklohnforderung des Klägers gegen den Beklagten ist durch die Aufrechnung des Beklagten mit Gegenforderungen aus Schadensersatz erloschen (§§ 387 ff. BGB).
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1. Anspruch des Beklagten aus culpa in contrahendo
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Der Kläger haftet gegenüber dem Beklagten wegen Verschuldens der Schuldnerin aus Vertragsverhandlungen. Sie hat eine vorvertragliche Aufklärungspflicht verletzt, weshalb der Kläger den hierdurch verursachten Schaden zu ersetzen hat, der im Ergebnis in der Provisionszahlung der Schuldnerin in Höhe von 1 Mio DM (EUR 511.291,80) an den Planer ... besteht.
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a) Provision
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Der Kläger greift die Feststellungen des Landgerichts zur Provisionsabrede zwischen der Schuldnerin und ... spätestens im Jahr 1992 (Seite 10 des Urteils) nicht an. Seine Angriffe richten sich ausschließlich dagegen, dass nach dem Inhalt des Urteils im Jahre 1996 eine Provision in Höhe von DM 1 Mio gezahlt worden ist und diese im Zusammenhang mit dem Bau des Restmüllheizkraftwerkes Böblingen steht.
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Das Landgericht kommt jedoch völlig zu Recht zu dem entsprechenden Schluss.
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Soweit der Kläger bemängelt, dass das Landgericht nicht berücksichtigt habe, dass an die Beweiswürdigung von Vernehmungsprotokollen eines Beschuldigten im Strafverfahren hohe Anforderungen zu stellen seien und diesen Urkunden nur eingeschränkte Beweiskraft zukomme, fehlt es diesen allgemeinen Ausführungen an einer Konkretisierung für den vorliegenden Fall. Der Kläger bringt nicht vor, inwieweit die Beweiswürdigung des Landgerichts fehlerhaft ist.
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Zu Unrecht rügt der Kläger die Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes, weil das Protokoll über die Vernehmung des Zeugen ... im Strafverfahren verwertet worden ist, ohne dass die Parteien auf dessen Vernehmung verzichtet haben und ohne dass dieser von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hat. Zu Recht weist der Beklagte darauf hin, dass die Vernehmung dieses Zeugen von keiner Partei beantragt worden ist. Das Protokoll über dessen Vernehmung befindet sich jedoch in den Strafakten, deren Beiziehung der Kläger selbst wiederholt beantragt hat, und kann deshalb im Wege des Urkundenbeweises verwertet werden.
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Soweit der Kläger vorbringt, dass der Zeuge ..., dessen Vernehmungen nach dem Inhalt der Protokolle des Strafverfahrens gegen eine Provisionszahlung sprechen würden, nicht vernommen worden sei, ist dessen Vernehmung erstmals in zweiter Instanz beantragt worden. Dieses neue Beweismittel ist gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen.
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Zu Unrecht bemängelt der Kläger auch, das Landgericht habe die Vernehmungsprotokolle aus den Strafakten des Landgerichts Stuttgart nur selektiv herangezogen, weil es die entlastenden Angaben des Zeugen ... übergangen habe. Dabei kann dahinstehen, dass Starke sowohl im Strafverfahren vor dem Landgericht Stuttgart als auch im Strafverfahren gegen ... vor dem Landgericht Hamburg dabei blieb, dass im Jahre 1996 keine Provisionszahlung in Höhe von ca. 1 Million an Dr. Reimer erfolgt ist. Das Urteil enthält gem. § 313 ZPO nur eine kurze Zusammenfassung der Erwägungen, auf denen die Entscheidung beruht. Es besteht deshalb keine Veranlassung zu der Annahme, dass das Landgericht diese Angaben des Zeugen nicht berücksichtigt hat. Dass seine Aussage im angegriffenen Urteil nicht erwähnt wird, kann auf unterschiedlichen Gründen, auch auf der mangelnden Glaubhaftigkeit seiner Angaben oder der mangelnden Glaubwürdigkeit seiner Person beruhen. Im übrigen erscheint der Zeuge tatsächlich unglaubwürdig. Die Feststellungen des Landgerichts im angegriffenen Urteil (Seite 7 unten und Seite 8 oben), die auf dem Inhalt der Strafakten beruhen, zwingen zu der Annahme, dass ... und ... bei der Erlangung der Provisionszahlung zusammengewirkt haben und es ... bei seinen Angaben sowohl in den Strafakten des Landgerichts Stuttgart als auch vor dem Landgerichts Hamburg in der Strafsache gegen ... lediglich um die Entlastung von ... ging. So sieht es auch das Landgericht Hamburg in seinem Urteil (Bl. 374 d.A.), in dem es den Zeugen als berufsmäßigen Geldwäscher bezeichnet.
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b) Aufklärungspflichtverletzung
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Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes besteht bei Vertragsverhandlungen, auch wenn die Parteien entgegengesetzte Interessen verfolgen, die Pflicht, den anderen Teil über solche Umstände aufzuklären, die den Vertragszweck vereiteln können und daher für seinen Entschluss von wesentlicher Bedeutung sind, sofern er die Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwarten durfte (BGHZ 114, Seite 87).
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Nach diesen Grundsätzen war die Schuldnerin zumindest vor Abschluss des Lieferungsvertrages im Februar 1996 verpflichtet, den Beklagten darüber in Kenntnis zu setzen, dass sie ..., der dem mit der Generalplanung und Oberbauleitung beauftragten Ingenieurbüro ... in maßgeblicher Position angehörte, eine Provision versprochen hatte. Dieser Pflicht ist die Schuldnerin nicht nachgekommen. Die diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts werden vom Kläger in der Berufung nicht angegriffen.
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c) Kausalität und Schaden
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Dem Beklagten ist durch die Aufklärungspflichtverletzung ein Schaden in Höhe von 1 Million DM entstanden.
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Der auf culpa in contrahendo gestützte Schadensersatzanspruch ist grundsätzlich auf Ersatz des Vertrauensschadens gerichtet. Hält der Geschädigte am Vertrag fest, so muss er grundsätzlich so behandelt werden, als wäre es ihm bei Kenntnis der wahren Sachlage gelungen, den Vertrag zu einem günstigeren Preis abzuschließen.
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Steht demnach dem Besteller wegen der unterbliebenen Aufklärung durch den Unternehmer aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen ein Schadensersatzanspruch zu und hält er am Vertrag fest, so muss der Betrag als ersatzfähiger Schaden anerkannt werden, um den er die Werkleistung zu teuer bezahlt hat. Dabei kommt es nicht auf den - hypothetischen und ohnehin kaum zu führenden - Nachweis an, ob der Vertragsgegner sich mit einem Vertragsschluss zu einer niedrigeren Vergütung auch einverstanden erklärt hätte. Für den Schadensersatzanspruch kommt es vielmehr darauf an, wie sich der Besteller bei Kenntnis der ihm verheimlichten Umstände verhalten hätte. Verbleibende Unklarheiten gehen dabei zu Lasten des aufklärungspflichtigen Unternehmers (BGH aaO).
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Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass der Beklagte bei Kenntnis davon, dass eine Schmiergeldzahlung an ... zu erfolgen hat, für die Durchführung seines Bauvorhabens weniger aufgewendet hätte, als er letztlich bezahlt hat. Er kann deshalb Herabsetzung des durch die Provision verteuerten Werklohnes und die Rückzahlung des durch die Provision verursachten Mehrbetrages verlangen (BGH aaO).
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Dabei kann dahingestellt bleiben, ob man mit dem Landgericht nur einen entsprechenden Anscheinsbeweis zugunsten des Beklagten annehmen kann. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes in BGHZ 114, Seite 87 spricht eher für eine Beweislastumkehr. Selbst wenn man aber lediglich einen Anscheinsbeweis zugrunde legt, hat der Kläger diesen nicht erschüttert.
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Der Kläger kann sich nicht damit verteidigen (Bl. 331 d. A. 1. Spiegelstrich), dass die Schmiergeldzahlung unter Berücksichtigung der Vergabe-Vorschriften nicht zu einem Schaden des Beklagten geführt habe. Dabei kann dahinstehen, dass die Schuldnerin das günstigste Angebot abgegeben hat, so dass die Vergabe zwingend an diese hat erfolgen müssen. Dies führt jedoch nicht zu einer Unterbrechung des Kausalzusammenhangs. Für die Frage des Kausalzusammenhangs kommt es nicht auf den Zuschlag, sondern auf den Preis an. Zugunsten des Beklagten kann davon ausgegangen werden, dass das Angebot der Schuldnerin - unabhängig von seinem ohnehin schon günstigsten Preis - ohne Schmiergeldzahlung um 1 Million billiger gewesen wäre.
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Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang vorbringt, dass die Schuldnerin auch ohne Schmiergeldabrede den selben Preis verlangt hätte, übersieht er, dass es hierauf nach der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofes nicht ankommt. Es ist ausschließlich darauf abzustellen, wie der Beklagte gehandelt hätte, wenn ihm die Schuldnerin vor Abschluss des Liefervertrages pflichtgemäß mitgeteilt hätte, dass eine Schmiergeldabrede zugunsten von Dr. Reimer besteht. Ungeachtet der übrigen Konsequenzen für das Bieterverfahren und für die Schuldnerin als Bieterin hätte der Beklagte angesichts der Nichtigkeit der Schmiergeldabrede den Preis um 1 Million DM gedrückt.
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Aus dem selben Grund kann sich der Kläger auch nicht auf die Einschätzung der vom Beklagten herangezogenen Experten ... und ... berufen (Bl. 332 d. A. Spiegelstrich am Ende), die die Vorschläge der Schuldnerin als wirtschaftlich und technisch absolut sinnvoll erachteten.
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Zu Unrecht legt der Kläger (Bl. 331 d. A. 3. Spiegelstrich) den Inhalt des Schreibens des Beklagten an die Staatsanwaltschaft Stuttgart vom 26.7.2001 (Bl. 228 d.A.) dahingehend aus, dass der Beklagte erklärt, es sei kein Schaden entstanden. Abgesehen davon, dass der Kläger das vorangegangene Anschreiben der Staatsanwaltschaft nicht zitiert, geht aus dem Schreiben deutlichst hervor, dass es allein um die Frage geht, ob die aufgrund des Vertrages erbrachten Leistungen und Abrechnungen ordnungsgemäß erfolgt sind oder ob hier über die Schmiergeldabrede hinaus weitere Unregelmäßigkeiten aufgetreten sind. Das Zustandekommen des Vertrages auf dem Hintergrund der Schmiergeldabrede ist nicht Gegenstand des Schreibens.
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Unerheblich ist der Hinweis des Klägers (Bl. 332 d. A. Spiegelstrich) auf die Angaben des Zeugen ..., nach denen die Schmiergeldzahlung nicht zu einem besseren Preis für die Schuldnerin geführt habe und somit lediglich deren Gewinn geschmälert habe. Der Kläger stellt auch hier wieder zu Unrecht auf die Perspektive der Schuldnerin ab. Der Bundesgerichtshof legt ausdrücklich klar, dass es nicht darauf ankommt, ob sich der Unternehmer ohne Schmiergeldzahlung mit einem niedrigeren Preis einverstanden erklärt hätte. Damit kommt es aber im Umkehrschluss für die Schadensentstehung nicht darauf an, ob die Schuldnerin durch das Schmiergeld einen höheren Preis erzielt hat. Es kommt auch hier einzig und allein darauf an, wie sich der Beklagte verhalten hätte, wenn er vor Abschluss des Liefervertrages im Jahre 1996 pflichtgemäß über die Schmiergeldabrede aufgeklärt worden wäre. Bei Kenntnis der Schmiergeldabrede hätte er unter Berücksichtigung von deren Nichtigkeit den Preis um 1 Million DM gedrückt.
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Soweit der Kläger in seiner Replik den Kausalzusammenhang zwischen Schmiergeldzahlung und Auftragserteilung in Abrede stellt (Bl. 390 d.A.), kann auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts auf Seite 10 des Urteils (letzter Absatz) verwiesen werden.
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2. Anspruch des Beklagten aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung
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Der Beklagte kann seinen Schadensersatzanspruch auch auf vorsätzliche sittenwidrige Schädigung gem. § 826 BGB stützen.
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Entgegen der Auffassung des Klägers erstreckt sich die Nichtigkeit der sittenwidrigen Schmiergeldabrede regelmäßig auch auf den durch das Schmiergeld zustande gekommenen Hauptvertrag. Etwas anderes gilt nur, wenn die Schmiergeldzahlung auf den Inhalt des Hauptvertrages ausnahmsweise keinen Einfluss gehabt haben kann (BGH WM 2000, 21).
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Der Kläger lässt in seiner Berufungsbegründung diese ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unerwähnt und zitiert lediglich einen derartigen Ausnahmefall (BGH NJW 1999, 2266), in dem ein Nachteil für den Auftraggeber verneint worden ist, weil der Architekt als Auftragnehmer mit seiner Honorarrechnung ordnungsgemäß nach HOAI abgerechnet hat. Diese Rechtsprechung ist aber nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar, denn der Preis der Schuldnerin ist nicht durch der HOAI vergleichbare Vorschriften vorgegeben.
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Auch im übrigen ist ein Ausnahmefall nicht ersichtlich. Der vom Bundesgerichtshof (NJW-RR 1990, 442) entschiedene Fall lag so, dass aufgrund der zeitlichen Abfolge ein Einfluss der Schmiergeldabrede auf den Inhalt des Hauptvertrages ausgeschlossen war. Diese Ausnahme hat jedoch bereits das Landgericht mit zutreffender Begründung (Seite 10 des Urteils) verneint. Soweit es für die Frage eines Ausnahmefalles darauf ankommt, ob sich die Schmiergeldabrede im Preis niedergeschlagen hat, gelten die Ausführungen zum Schaden beim Anspruch aus culpa in contrahendo entsprechend.
42
3. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
43
4. Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch für die Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 387 ff. BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 826 BGB
§ 313 ZPO
§ 543 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2000, 21
NJW 1999, 2266
NJW-RR 1990, 442