Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-05-29, Aktenzeichen 6 B 229/18
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2018:0529.6B229.18.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf bis zu 16.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist unbegründet. Aus der Antragsbegründung, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht dem Antrag hätte stattgeben müssen, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die von ihr ausgeschriebene Stelle „Technische/r Sachbearbeiter/in Stabstelle in der Bauordnung“ im Fachbereich Recht mit einer anderen Bewerberin/einem anderen Bewerber als der Antragstellerin zu besetzen, bis über ihr Beförderungsbegehren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Die Beschwerde zieht nicht durchgreifend die Tragfähigkeit der Annahme des Verwaltungsgerichts in Zweifel, die Antragsgegnerin habe aufgrund der Besonderheit des vorliegenden Auswahlverfahrens mit inhomogenem Bewerberfeld ihre Auswahlentscheidung maßgeblich auf die von ihr durchgeführten strukturierten Auswahlgespräche stützen dürfen.
Allerdings ist in der Rechtsprechung von Bundesverfassungsgericht und Bundesverwaltungsgericht geklärt, dass der Vergleich der Bewerber im Rahmen einer dienstrechtlichen Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG vor allem anhand dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen hat.
Vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 -, IÖD 2016, 230 = juris Rn. 78; BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 - 2 VR 1.16 -, BVerwGE 157, 168 = juris Rn. 23.
Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen.
Das Erfordernis im Wesentlichen gleichermaßen aussagekräftiger Beurteilungen gemäß Art. 33 Abs. 2 G beinhaltet auch einen Anspruch der Bewerber gegen die Auswahlbehörde, im Vorfeld ihrer Entscheidungen Verhältnisse herzustellen, die einen rechtlich einwandfreien Vergleich der Bewerber ermöglichen. Der Dienstherr ist demnach verpflichtet, im Vorfeld seiner Entscheidung solche Verhältnisse herzustellen. Sind die Konkurrenten nach unterschiedlichen Beurteilungssystemen dienstlich beurteilt, umfasst dies das Bemühen, die Aussagen der Beurteilungen kompatibel zu machen.
OVG NRW, Beschluss vom 31. März 2017 - 6 B 1463/16 -, juris Rn. 15; Nds. OVG, Beschluss vom 21. Dezember 2015 - 5 ME 196/15 -, juris Rn. 13 f.
Der Versuch, die Auswahlentscheidung auf der Grundlage schriftlicher Leistungseinschätzungen zu ermöglichen, ist grundsätzlich auch dann erforderlich, wenn Tarifbeschäftigte oder außerhalb des öffentlichen Dienstes Beschäftigte zum Bewerberfeld gehören.Verfügen ein oder mehrere Bewerber nicht über dienstliche Beurteilungen, so sind für diese aussagekräftige Leistungseinschätzungen, wie insbesondere qualifizierte Arbeitszeugnisse, heranzuziehen, die den dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten nach Art, Inhalt und betrachtetem Zeitraum vergleichbar sind. Besteht auch danach keine verlässliche Grundlage für einen Leistungsvergleich, so kommen auch andere geeignete Erkenntnismittel wie insbesondere strukturierte Auswahlgespräche in Betracht, die allerdings gleichmäßig und nach einheitlichen Maßstäben auf alle Bewerber anzuwenden sind.
BVerwG, Beschluss vom 27. April 2010 - 1 WB 39.09 -, BVerwGE 136, 388 = juris Rn. 37 ff.
Der Senat kann dahinstehen lassen, inwieweit der Auffassung uneingeschränkt zu folgen ist, qualifizierte Arbeitszeugnisse könnten mit Beurteilungen von Beamten verglichen werden.
So Nds. OVG, Beschluss vom 16. Dezember 2014 - 5 ME 177/14 -, juris Rn. 24 (im betreffenden Einzelfall allerdings gleichwohl für unzumutbar erachtet); Thür. OVG, Beschluss vom 9. Oktober 2017 - 2 EO 113/17 -, juris Rn. 12 (allerdings für Tarifbeschäftigte).
Sie geht in dieser Allgemeinheit sehr weit, berücksichtigt man, dass Arbeitszeugnisse - anders jeweils als dienstliche Beurteilungen - vom Wohlwollensgrundsatz geprägt sind,
BAG, Urteil vom 11. Dezember 2012 - 9 AZR 227/11 -, BAGE 144, 103 = juris Rn. 21; abweichend dienstlichen zuBeurteilungen BVerwG, Urteil vom 2. März 2017 - 2 C 21.16 -, BVerwGE 157, 366 = juris Rn. 55.
sie einer Richtsatzquotierung (vgl. § 12 Abs. 3 LVO NRW) nicht unterliegen und die Leistungen hierbei auf die Anforderungen des konkreten Arbeitsplatzes bezogen sind. Der Dienstherr wird aber bei einem Bewerberfeld, in dem die Kandidaten teils über dienstliche Beurteilungen, teils über Arbeitszeugnisse verfügen, jedenfalls ernsthaft zu prüfen haben, ob und inwieweit auf der Grundlage dieser Leistungseinschätzungen ein tauglicher Qualifikationsvergleich angestellt werden kann.
BVerwG, Beschluss vom 27. April 2017 – 1 WB 39.09 ‑, a.a.O. Rn. 37 ff.
Im Streitfall ist gleichwohl die Einschätzung, vergleichbare Leistungseinschätzungen der Bewerber lägen nicht vor, so dass die Auswahlentscheidung auf anderweitige Auswahlinstrumente zu stützen sei, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Denn hier zählen zum Kreis der Bewerber, die die Antragsgegnerin in die engere Auswahl gezogen hat, nicht nur Beamte und Tarifbeschäftigte der Antragsgegnerin sowie anderer Kommunen, sondern mit Frau N. als Mitinhaberin eines privaten Ingenieurbüros auch eine in der Privatwirtschaft selbständig Tätige. Es ist weder dem Beschwerdevorbringen zu entnehmen noch sonst erkennbar, welche Leistungseinschätzungen dieser Bewerberin die Antragsgegnerin für einen Vergleich mit dienstlichen Beurteilungen hätte heranziehen sollen.
Ebenso für eine vergleichbare Konstellation OVG NRW, Beschluss vom 9. Januar 2017 - 6 B 1223/16 -, juris Rn. 9.
Unergiebig ist insoweit zunächst der Hinweis, alle Bewerber verfügten über eine ähnliche Berufserfahrung. Die - auch lediglich erstinstanzlich geäußerte - Ansicht, es hätte auf die Note des Hochschulabschlusses abgestellt werden müssen, geht fehl. Die in die engere Auswahl gezogenen Bewerber haben ihren Hochschulabschluss im Zeitraum 1986 (C. ) bzw. 1992 (T. ) bis 2008 (A. ) erworben. Abgesehen davon, dass zwischen dem ältesten und jüngsten Abschluss mithin eine zeitliche Differenz von 22, bei Außerachtlassung des nicht zum Gespräch erschienenen Bewerbers C. immerhin noch von 16 Jahren besteht, liegt jedenfalls die überwiegende Zahl der Abschlüsse so lange ‑ die ältesten nicht weniger als 32 bzw. 26 Jahre ‑ zurück, dass ihnen keine hinreichende Aussagekraft für einen tauglichen Qualifikationsvergleich zukommt, bei dem das aktuelle Leistungsbild im Vordergrund steht.
Erfolglos wendet die Beschwerde ein, die Maßgaben der oben genannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. April 2010 - 1 WB 39.09 - seien im Streitfall unanwendbar, denn in dem Fall, der diesem Beschluss zugrunde lag, habe es nur zwei Bewerber gegeben. Die in der Entscheidung formulierten abstrakten Rechtssätze sind nicht auf eine solche Situation reduziert und es ist auch nicht ersichtlich, aufgrund welcher Zusammenhänge eine solche Einschränkung geboten sein sollte. Vielmehr versteht es sich von selbst, dass dann, wenn die Auswahlentscheidung in Ermangelung geeigneter schriftlicher Leistungseinschätzungen für alle Bewerber nicht auf einer solchen Grundlage getroffen werden kann, der Dienstherr auch bei einem größeren Bewerberfeld berechtigt sein muss, für die Entscheidung andere Auswahlinstrumente heranzuziehen. Entgegen der Auffassung der Beschwerde muss der Dienstherr in einer solchen Konstellation auch nicht die Entscheidung zwischen denjenigen Bewerbern, für die dienstliche Beurteilungen vorliegen, auf deren Grundlage treffen. Denn zu treffen ist eine einheitliche Auswahlentscheidung, die regelmäßig in konsistenter Weise nur ergehen kann, wenn sie nicht in eine Vielzahl von bilateralen Einzelentscheidungen zerlegt wird; jedenfalls ist dies aus Rechtsgründen nicht geboten. Soweit die Beschwerde geltend machen will, dass die Entscheidung zwischen den beiden, nach Durchführung der Auswahlgespräche als bestgeeignet angesehenen Kandidaten auf der Grundlage schriftlicher Leistungseinschätzungen hätte ergehen müssen, kann auf sich beruhen, ob dem zu folgen ist. Eine Rechtsverletzung der Antragstellerin könnte sich daraus nicht ergeben, weil sie zu diesen Kandidaten nicht gehört; ihre Auswahl wäre auch bei Vermeidung eines solchen Fehlers - sein Vorliegen unterstellt - nicht möglich.
Entsprechendes gilt für den Einwand, es sei nicht nachvollziehbar, auf welche Erwägungen die Antragsgegnerin ihre Vorauswahl der Bewerber gestützt habe, die zum Auswahlgespräch eingeladen worden seien; da die Antragstellerin zu dem Kreis der Eingeladenen zählte, kann dieser Mangel nicht zu ihrer Rechtsverletzung führen. Wie bereits das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat, kommt es ausgehend vom Vorstehenden auch auf die Einwände der Antragstellerin gegen die Rechtmäßigkeit der ihr erteilten dienstlichen Beurteilung vom 9. August 2017 - einschließlich der behaupteten Befangenheit des Herrn X. - nicht an, die diese im Übrigen offensichtlich bislang nicht im Klagewege angegriffen hat.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs.1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 12 Abs. 3 LVO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs.1 Satz 5 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 157, 168
BVerwGE 136, 388
BAGE 144, 103
BVerwGE 157, 366
2 BvR 1287/16
2 VR 1.16
6 B 1463/16
5 ME 196/15
1 WB 39.09
5 ME 177/14
2 EO 113/17
9 AZR 227/11
2 C 21.16
6 B 1223/16