Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2014-02-20, Aktenzeichen 20 W 303/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0220.20W303.12.00

Tenor:
Verfahrensgang
Der Beschluss des Amtsgerichts Rüsselsheim - Nachlassgericht - vom 06.08.2012 wird aufgehoben.
Das Amtsgericht wird angewiesen, den gemeinschaftlichen Erbschein vom 21.04.2011 einzuziehen.
Die zur Erteilung des von den Beteiligten zu 1) und 2) mit Schriftsatz Ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 29.05.2012 beantragten gemeinschaftlichen Erbschein, der diese als Erbinnen des Erblassers zu jeweils ½ Anteil ausweist, erforderlichen Tatsachen werden für festgestellt erachtet.
Das Amtsgericht wird angewiesen, den Erbschein entsprechend der vorgenannten Feststellungen - vorbehaltlich der Abgabe einer Erklärung der Antragstellerinnen über die Anhängigkeit eines Rechtsstreits gemäß §§ 2355, 2354 Abs. 1 Nr. 5 BGB - zu erteilen.
Außergerichtliche Kosten werden im Beschwerdeverfahren nicht erstattet.

Tatbestand:
Die am ... .2010 verstorbene Erblasserin war verheiratet mit dem am ... .1982 vorverstorbenen Vorname1 X. Die Beteiligte zu 1) und der am ... .2009 verstorbene Vorname2 Vorname3 X sind deren gemeinsame Kinder. Die Beteiligte zu 3) ist die einzige Tochter des Vorname2 Vorname3 X, also eine Enkelin der Erblasserin. Die Beteiligte zu 2) ist die Tochter der Beteiligten zu 1), d. h. eine weitere Enkelin der Erblasserin.
Am 19.10.1969 errichteten die Erblasserin und ihr Ehemann ein eigenhändiges Ehegattentestament (Bl. 11 der Testamentsakte des Amtsgerichts Stadt1, Az. …) - eröffnet durch das Amtsgericht Stadt2 nach dem Tode des Ehemanns am 23.07.1982 und am 02.11.2010 nach dem Tode der Erblasserin - mit folgendem Wortlaut:
„Wir die Eheleute Vorname1 X und Vorname4 X geb. Y setzen uns hiermit gegenseitig zum alleinigen Erben ein. Nach dem Tode des Überlebenden soll dessen Nachlass unseren Kindern Vorname5 [die Beteiligte zu 1)] geb. am ... .38 und Vorname2 Vorname3 geb. am ... .43 je zur Hälfte zufallen“
Mit eigenhändigem Testament vom 06.07.2010 eröffnet durch das Nachlassgericht am 18.11.2010 erklärte die Erblasserin, dass sie zu Erben Ihres Nachlasses die folgenden Personen einsetze: ihre Tochter Vorname5 A (die Beteiligte zu 1) zu ½ und die Enkelin Vorname6 B (die Beteiligte zu 2) zu ½. Wegen des weiteren Wortlauts des Testaments vom 06.07.2010 im Einzelnen wird Bezug genommen auf Bl. 6 der vorgenannten Testamentsakte.
Mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 21.01.2011 (Bl. 1 d. A.) hat die Beteiligte zu 3) unter Berufung auf das Ehegattentestament aus dem Jahre 1969 einen Antrag auf Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins gestellt, der sie und die Beteiligte zu 1) zu je ½ als Erben der Erblasserin ausweist. Sie hat dazu vorgetragen, dass das Recht der Erblasserin zum Widerruf des Ehegattentestaments nach § 2271 BGB mit dem Tode des vorverstorbenen Ehegatten erloschen sei. Im Übrigen werde bestritten, dass die Erblasserin noch am 06.07.2010 ein abweichendes eigenhändiges Testament errichtet habe.
Zu Protokoll der Rechtspflegerin beim Nachlassgericht (Bl. 10 f. d. A.) hat die Beteiligte zu 1) am 01.03.2011 in Übereinstimmung mit dem Antrag der Beteiligten zu 3) ebenfalls Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins beantragt, der die Beteiligte zu 3) und sie zu je ½ als Erben der Erblasserin ausweist.
Mit Schreiben vom 01.03.2011 (Bl. 12 d. A.) hat das Nachlassgericht der Beteiligten zu 2) Gelegenheit zur Äußerung von etwaigen Bedenken zu den beiden genannten Erbscheinsanträgen innerhalb von zwei Wochen gegeben. Eine Stellungnahme der Beteiligten zu 2) ist nicht erfolgt.
Mit Beschluss vom 21.04.2011 (Bl. 28 d. A.) hat die Rechtspflegerin am Nachlassgericht die für die Erteilung des beantragten Erbschein erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet und den beantragten Erbschein erteilt.
Mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 29.05.2012 (Bl. 24 ff.) haben die Beteiligten zu 1) und 2) beantragt, den Erbschein vom 21.04.2012 einzuziehen sowie einen Erbschein zu erteilen, der die Beteiligten zu 1) und 2) als Erben der Erblasserin zu je ½ ausweist. Sie haben ausgeführt, dass in dem Erbschein vom 21.04.2011 die Beteiligte zu 3) zu Unrecht Miterbin zu ½ neben der Beteiligten zu 1) ausgewiesen sei. Die Beteiligte zu 3) könne aus dem gemeinschaftlichen Testament der Erblasserin und ihres vorverstorbenen Ehemanns vom 19.10.1969 kein Erbrecht mehr herleiten. Dem stehe die Erbeinsetzung zugunsten der Beteiligten zu 2) im Testament der Erblasserin vom 06.07.2010 entgegen. Eine Bindung der Erblasserin durch das Ehegattentestament vom 19.10.1969 sei im Hinblick auf die Beteiligte zu 3) nicht erfolgt. Einer solchen Bindungswirkung stehe die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Beschluss vom 16.01.2002 - Az. IV ZB 20/01 - ebenso wie die Rechtsprechung der Obergerichte entgegen. Dem gemeinschaftlichen Testament sei ein auch nur andeutungsweise anklingender Wille zur Berufung eines Ersatzerben nicht zu entnehmen. Dazu sei nur über die Auslegungsregel des § 2069 BGB zu gelangen. Eine kumulierende Anwendung der Auslegungsregeln des § 2069 BGB und des § 2270 Abs. 2 BGB sei nach der genannten Rechtsprechung des BGH ausgeschlossen. Ein Fall des § 2271 BGB, der die Erblasserin an einem Widerruf der Verfügungen im gemeinschaftlichen Testament gehindert hätte, liege daher nicht vor.
Mit Beschluss vom 06.08.2012 (Bl. 36 d. A.), der den Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) und 2) am 13.08.2012 zugestellt worden ist, hat eine Richterin am Nachlassgericht die Anträge der Beteiligten zu 1) und 2) zurückgewiesen. In den Gründen des Beschlusses hat sie ausgeführt, dass der Antrag der Beteiligten zu 1) und 2) unbegründet sei. In dem gemeinschaftlichen Testament hätten die Eheleute bestimmt, dass ihre Kinder zu je ½ erben sollten. Beide Kinder hätten zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung noch gelebt. Es sei kein entgegenstehender Erblasserwille erkennbar, dass die Kinder der Kinder nicht an deren Stelle treten sollten. Nach § 2069 BGB, der auch bei Wegfall des Schlusserben in gemeinschaftlichen Testamenten gelte, sei anzunehmen, dass Kinder eines nach der Errichtung des Testaments wegfallenen Abkömmlings bedacht sein sollten. Die Erblasserin sei durch die wechselbezüglichen Verfügungen im gemeinschaftlichen Testament nach § 2270 BGB gebunden gewesen und habe nicht durch erneutes eigenes Testament über die Erbfolge anderweitig verfügen können.
Mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 12.09.2013 (Bl. 39 ff.), beim Nachlassgericht eingegangen am 13.09.2012, haben die Beteiligten zu 1) und 2) Beschwerde gegen den Beschluss vom 06.08.2012 eingelegt. Sie haben die Auffassung vertreten, die Annahme, dass Bindungswirkung bestanden habe, sei falsch und stehe im Widerspruch zu der bereits bei Antragstellung zitierten Rechtsprechung. Der Beschluss setze sich mit dieser eindeutigen Rechtsprechung an keiner Stelle auseinander.
Mit unbegründetem Beschluss ebenfalls vom 13.09.2012 hat die Richterin am Amtsgericht der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.
Mit Beschluss vom 22.10.2012 (Bl. 45 ff. d. A.) hat der Senat die Nichtabhilfeentscheidung aufgehoben und die Sache zur erneuten Prüfung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückgegeben. In den Gründen hat der Senat u. a. ausgeführt, dass der Bundesgerichtshof in der von den Beteiligten zu 1) und 2) zitierten Rechtsprechung entschieden habe, dass bei Wegfall des in einem Ehegattentestament eingesetzten Schlusserben § 2270 Abs. 2 BGB auf Ersatzerben nur anwendbar sei, wenn sich Anhaltspunkte für einen Willen der testierenden Eheleute feststellen ließen, diese Ersatzerben zu berufen. Die Ersatzerbeneinsetzung dürfe also nicht auf § 2069 BGB beruhen.
Es sei nicht erkennbar, ob das Amtsgericht von dieser Rechtsprechung abweichen wollte und warum das Amtsgericht zu seiner Auslegung gekommen sei bzw. an dieser festhalte.
Mit Beschluss vom 02.11.2012 (Bl. 54 d. A.) hat die Richterin am Nachlassgericht der Beschwerde nicht abgeholfen. In den Gründen hat sie ausgeführt, dass Bindungswirkung nach § 2270 BGB vorliege. Die Auslegung des Testaments der Erblasserin von 2010 ergebe, dass nach dem Willen beider Ehegatten die Kindeskinder erben sollten. Dafür spreche der von der Erblasserin in ihrem Testament gewählte Wortlaut „Der Sohn Vorname3 X ist am ... .2009 verstorben. Als Nacherben soll nicht … erben“. Die Erblasserin sei mithin selbst davon ausgegangen, dass bei Vorversterben eines der Kinder deren Nachkommen erben sollten. Der vom Bundesgerichtshof unter dem Aktenzeichen IV ZB 20/01 entschiedene Fall sei mit dem vorliegenden nicht vergleichbar. Entscheidend sei die Auslegung des gemeinsamen Willens beider Ehegatten.
Mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 09.11.2012 (Bl. 62 ff. d. A.) haben die Beteiligten zu 1) und 2) zu dem Beschluss vom 02.11.2012 Stellung genommen. Sie tragen u. a. vor, dass auch der nunmehr erfolgte Schluss aus dem nachfolgenden Testament auf eine Bindungswirkung auch hinsichtlich der Ersatzerbeneinsetzung fehlgehe.
Die Beteiligte zu 3) hat sich im Beschwerdeverfahren in der Sache nicht geäußert.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist gemäß § 58 FamFG statthaft. Die Beteiligten zu 1) und 2) sind beschwerdebefugt, weil sie durch den Beschluss des Nachlassgerichts in ihrem möglichen Erbrecht nach der Erblasserin beeinträchtigt werden (§ 59 Abs. 1 FamFG). Die Beschwerde ist auch im Übrigen zulässig, da sie form- und fristgerecht eingelegt worden ist (§§ 63, 64 FamFG).
Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.
Die Beteiligten zu 1) und 2) sind aufgrund des eigenhändigen Testaments (§ 2247 BGB) der Erblasserin vom 06.07.2010 jeweils zu ½ deren Erben (§ 1937 BGB) geworden.
Die Errichtung des Testaments vom 06.07.2010 durch die Erblasserin stellt entgegen der Ansicht des Nachlassgerichts keinen gemäß § 2271 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksamen Widerruf (§ 2258 i. V. m. §§ 2253, 2254 BGB) des vorhergehenden Ehegattentestaments dar. Die in dem Ehegattentestament ausschließlich aufgrund der Auslegungsregel des § 2069 BGB anzunehmende Einsetzung der Beteiligten zu 3) zur Ersatzschlusserbin war nicht wechselbezüglich im Sinne des § 2270 BGB. Eine Anwendung der Auslegungsregel des § 2271 Abs. 2 BGB kommt neben der des § 2069 BGB nicht in Betracht.
Nach § 2271 Abs. 2 S. 1 BGB erlischt das Recht zum Widerruf für eine in einem gemeinschaftlichen Testament (§§ 2265 ff. BGB) getroffene nach § 2270 BGB wechselbezügliche Verfügung mit dem Tode des anderen Ehegatten.
Nach § 2270 BGB liegt Wechselbezüglichkeit vor, wenn Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testament Verfügungen getroffen haben, von denen anzunehmen ist, dass die Verfügung des einen nicht ohne die Verfügung des anderen getroffen worden wäre. Dies ist dann der Fall, wenn jede der beiden Verfügungen mit Rücksicht auf die andere getroffen worden ist und nach dem Willen der gemeinschaftlich Testierenden die eine mit der anderen stehen oder fallen soll, wobei der Wille der Ehegatten zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung maßgeblich ist (vgl. Weidlich in Palandt 73. Aufl., § 2270, Rn. 1 m. w. N.).
Demnach hängt eine Erbeinsetzung der Beteiligten zu 3) als Schlusserbin nach der Erblasserin mit Bindungswirkung nach § 2270 BGB davon ab, dass dem gemeinschaftlichen Testament der Ehegatten Verfügungen wie folgt zu entnehmen sind:
1. Die Beteiligte zu 3) muss als Ersatzerbin für den als Schlusserben bestimmten Sohn eingesetzt worden sein und
2. die vorgenannte Erbeinsetzung muss durch den Ehemann nur deshalb erfolgt sein, weil auch die Ehefrau wiederum ausschließlich mit Rücksicht darauf eine Verfügung zu Gunsten des Ehemanns getroffen hat.
Ob diese beiden Voraussetzungen vorliegen, muss - wie die Beschwerde zu Recht anführt und das Amtsgericht im Wesentlichen verkannt hat - durch Auslegung des Ehegattentestaments vom 19.10.1969 ermittelt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH Urteil vom 24.06.2009; Az. IV ZR 202/07, Rn. 25; BGH Beschluss vom 09.04.1981; Az. IVa ZB 6/80, Rn. 10 f.; beide zitiert nach juris) sind Testamente nach § 133 BGB auszulegen. Dabei muss der gesamte Text der Verfügung und alle dem Gericht zugänglichen Umstände außerhalb der Testamentsurkunde ausgewertet werden. Erst wenn diese individuelle Auslegung zu keinem eindeutigen Ergebnis führt, ist Raum für die Anwendung der Zweifelsregelungen des § 2270 Abs. 2 BGB (vgl. Weidlich in Palandt 73. Aufl., § 2270, Rn. 7; Musielak in Münchener Kommentar zum BGB 6. Aufl., § 2270, Rn. 9; jeweils m. w. N.) bzw. 2069 BGB (vgl. BGHZ, 33, 60, 63).
In dem gemeinschaftlichen Testament der Eheleute finden sich keine ausdrücklichen Regelungen zu einer Ersatzerbfolge für den Schlusserbenfall. Nach den vorgenannten Kriterien lässt sich auch im Wege der individuellen Auslegung kein Wille der Eheleute feststellen, dass im Falle des Versterbens eines ihrer als Schlusserben eingesetzten Kinder noch vor dem Tode des überlebenden Ehegatten dessen Abkömmlinge in der Erbfolge als Ersatzerben nachrücken sollten. Es sind keine Anhaltpunkte in der Testamentsurkunde selbst oder außerhalb ersichtlich, dass die Eheleute eine solche Regelung treffen wollten.
Insbesondere im Wege einer ergänzenden Auslegung lässt sich kein hypothetischer Wille der Eheleute feststellen, die Beteiligte zu 3) als Ersatzerbin für den zum Schlusserben bestimmten Sohn einzusetzen. Dazu müsste erkennbar sein, dass die Eheleute die Möglichkeit des Versterbens eines Kindes noch vor dem letztlebenden Ehegatten übersehen haben und für den Fall, dass sie die Lücke erkannt hätten, die entsprechende Regelung hätten treffen wollen. Dies ist nicht der Fall. Es erscheint zwar denkbar, dass die Eheleute die Möglichkeit, dass eines ihrer Kinder noch vor einem der Ehegatten stirbt, übersehen haben. Es erscheint aber ebenso möglich, dass sie diese Möglichkeit zwar gesehen haben, aber dazu jedenfalls zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments noch keine abschließende Regelung treffen wollten. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Beteiligte zu 3) zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments erst drei Jahre alt war, so dass jedenfalls möglich erscheint, dass die Eheleute eine entsprechende Regelung über deren mögliches Erbrecht erst zu einem späteren Zeitpunkt treffen wollten. Dies ist insbesondere auch deshalb nicht fernliegend, weil der Sohn der Eheleute zu diesem Zeitpunkt erst 26 Jahre alt war, so dass für eine unmittelbare Regelung für den Fall dessen Todes vor den Eheleuten kein erkennbarer Anlass bestand. Zudem gibt es auch dann, wenn man annehmen würde, dass die Ehegatten die Möglichkeit der eingetretenen Abfolge des Versterbens ihres Sohnes und der Erblasserin tatsächlich übersehen haben, keine Anhaltspunkte in der Testamentsurkunde oder außerhalb dazu, ob und in welcher Weise sie eine Ersatzerbfolge für den Schlusserbenfall hätten regeln wollen.
Auch kann entgegen der Auffassung des Nachlassgerichts aus dem späteren Testament der Erblasserin vom 06.07.2010 nicht der Schluss gezogen werden, dass die Eheleute bei Errichtung des gemeinschaftlichen Testaments die Abkömmlinge ihres Sohnes und damit die Beteiligte zu 3) als Schlusserben einsetzen wollten. In diesem späteren Testament hat die Erblasserin wie folgt ausgeführt: „mein Sohn Vorname3 X ist am ... .2009 verstorben. Als Nacherbin soll nicht seine Tochter Vorname7 C und auch nicht ihr Sohn D erben.“ Aus diesen Ausführungen ist entgegen der Ansicht des Amtsgerichts bereits nicht eindeutig zu entnehmen, dass die Erblasserin zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments vom 06.07.2010 davon ausgegangen ist, dass die Beteiligte zu 3) bereits zur Schlusserbin eingesetzt sei. Es erscheint zwar denkbar, dass die Erblasserin mit diesen Ausführungen eine Vorstellung verbunden hat, dass die Tochter ihres verstorbenen Sohnes in der vor Errichtung des Testaments von 2010 bestehenden Erbfolge an dessen Stelle tritt. In diesem Falle bliebe aber jedenfalls offen, ob sie dies aufgrund der Verfügungen in dem Ehegattentestament annahm oder aus ihren Vorstellungen über die gesetzlichen Erbvorschriften heraus.
Weiterhin ist es aber ebenso denkbar, dass die Erblasserin mit den genannten Ausführungen lediglich klarstellen wollte, dass die Beteiligte zu 3) als Enkelin und damit jedenfalls gesetzliche Erbin auch nach Errichtung des Testaments im Jahre 2010 nicht erben solle, ohne dass sie damit von einer Änderung gegenüber der bereits aus ihrer Sicht nach dem Ehegattentestament bestehenden Erbfolge ausgehen wollte.
Da sich die Vorstellung der Erblasserin bei Errichtung des späteren Testaments damit nicht eindeutig ermitteln lässt, ist schon deshalb ein Schluss auf den Willen der Eheleute bei Errichtung des gemeinschaftlichen Testaments im Jahre 1969 nicht möglich.
Danach verbleibt als einziger erkennbarer Gesichtspunkt, aus dem sich eine Erbeinsetzung der Nachkommen des Sohnes der Erblasserin und deren Ehemanns als Ersatzerben herleiten ließe, die allgemeine Lebenserfahrung. Nach dieser kann davon ausgegangen werden, dass ohne ausdrückliche Regelung ein Testierender, der eines seiner Kinder als Erben einsetzt, im Zweifel für den Fall, dass dieses wegfällt, an dessen Stelle auch dessen Abkömmlinge als Erben einsetzt. Dieser Erfahrungssatz stellt aber kein Kriterium dar, das bei der individuellen Auslegung einer Verfügung von Todes wegen herangezogen werden kann; vielmehr ist diese Regel der Lebenserfahrung gerade in der Vorschrift des § 2069 als Zweifelsregel für den Fall normiert worden, dass die individuelle Auslegung ergebnislos bliebt (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 12.08.2013, Az. 3 Wx 27/13, zitiert nach juris Rn. 57). Eine Ersatzerbeneinsetzung der Beteiligten zu 3) für ihren als Schlusserben zu ½ eingesetzten Vater ergibt sich daher nicht aus individueller Auslegung der Verfügung der Eheleute sondern kann ausschließlich aus der Zweifelsregel des § 2069 BGB hergeleitet werden.
Dem Ehegattentestament kann dann aber im Wege der individuellen Auslegung auch keine Wechselbezüglichkeit der Einsetzung der Beteiligten zu 3) als Schlusserbin durch den Ehemann mit einer Verfügung der Erblasserin zu dessen Gunsten im Sinne von § 2270 Abs. 1 BGB entnommen werden. Denn dem Testament lässt sich nach dem Vorgesagten bereits eine Erbeinsetzung der Beteiligten zu 3) im Wege der individuellen Auslegung nicht entnehmen, so dass auch zum Willen der Testierenden zum Verhältnis dieser nur aus ihrem hypothetischen Willen abgeleiteten Verfügung zu anderen Verfügungen im Wege der individuellen Auslegung keine Feststellungen möglich sind. Eine Wechselbezüglichkeit könnte daher nur aus der Zweifelsregel des § 2270 Abs. 2 BGB hergeleitet werden.
Ergäbe sich wie vorliegend die Ersatzerbenstellung aber nur aus der Zweifelsregel des § 2069 BGB, ist nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom 16.01.2002, Az. IV ZB 20/01, BGHZ 149, 363 ff., zitiert nach juris) und der Obergerichte (z. B. OLG Schleswig, Beschlüsse vom 12.08.2013, Az. 3 Wx 27/13 und vom 25.06.2010, Az. 3 W 13/10; OLG München, Beschlüsse vom 20.04.2010, Az. 31 Wx 83/09 und vom 21.12.2006, Az. 31 Wx 71/06; OLG Hamm, Beschluss vom 15.07.2003, Az. 15 W 178/03; jeweils zitiert nach juris), auf die die Beschwerde verweist, daneben (kumulativ) eine Anwendung der Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2 BGB nicht möglich. Der BGH hat damit seine frühere Rechtsprechung (BGH NJW 1983, 277) aufgegeben, der auch der Senat bis dahin gefolgt war (Beschluss vom 09.01.1998; Az. 20 W 595/95, zitiert nach juris). Das Nachlassgericht verkennt in Bezug auf die genannte Rechtsprechung, dass die vom Bundesgerichtsgerichtshof aufgestellten Grundsätze angesichts der verallgemeinernden Ausführungen in der genannten Entscheidung (BGH a. a. O., insbesondere Rn. 14 bis 17 zitiert nach juris) gerade über den dort entschiedenen Einzelfall hinaus für alle Fälle gelten, in denen sich sowohl die Ersatzerbenstellung als auch die Wechselbezüglichkeit der jeweiligen Verfügungen ausschließlich über die Zweifelsregelungen der §§ 2069 und 2270 Abs. 2 BGB ergeben (vgl. auch OLG Schleswig, Beschluss vom 25.06.2010, Az. 3 W 13/10, Rn. 5 zitiert nach juris).
Nach der genannten Rechtsprechung des BGH, der sich der Senat ausdrücklich anschließt, ist die Vermutung des § 2270 Abs. 2 BGB auf einen Ersatzerben nur dann anwendbar, wenn sich Anhaltspunkte für einen auf dessen Einsetzung gerichteten Willen der testierenden Ehegatten in deren letztwilliger Verfügung feststellen lassen, die Annahme einer Ersatzerbeinsetzung also nicht allein auf der Auslegungsregel des § 2069 BGB beruht (vgl. BGH, a. a. .O., Rn. 16; BayObLG, Beschluss vom 28.09.2001, Az. 1Z BR 6/01, Rn. 32 ff.; beide zitiert nach juris).
Nur wenn dies anzunehmen ist, kann die Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2 BGB zur Anwendung kommen. Bei den Fallgruppen der Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2 BGB kann nämlich nach der auch dieser Auslegungsregel zugrundeliegenden Lebenserfahrung angenommen werden, dass die Verfügung des einen die Gegenleistung für die Verfügung des anderen ist (vgl. OLG München Beschluss vom 21.12.2006, Az. 31 Wx 71/06, zitiert nach juris Rn. 28). Dies rechtfertigt es, den Verfügungen der Ehegatten im Wege der Auslegungsregel eine Wechselbezüglichkeit auch dann beizulegen, wenn sich ein entsprechender Wille durch individuelle Auslegung nicht feststellen lässt (OLG München, a. a. O.). Bei der Auslegungsregel des § 2069 BGB rechtfertigt gleichfalls die Lebenserfahrung die Annahme, dass im Zweifel für den Wegfall eines als Erben eingesetzten Abkömmlings ersatzweise dessen Stamm bedacht werden soll. Dahinter steht die von der allgemeinen Lebenserfahrung getragene Annahme, der Testierende habe den Bedachten in erster Linie wegen seiner Eigenschaft als Abkömmling eingesetzt (vgl. Leipold in Münchener Kommentar zum BGB 6. Aufl., § 2069 Rn. 2).
Es entspricht hingegen nicht der Lebenserfahrung, dass beide Annahmen gleichzeitig gelten (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 16), was bei einer kumulativen Anwendung der Auslegungsregeln unterstellt würde. Die gleichzeitige Anwendung der Auslegungsregeln des § 2270 Abs. 2 BGB mit der des § 2069 BGB würde nämlich dazu führen, dass ein durch individuelle Auslegung nicht feststellbarer Wille zur Bindung in Bezug auf eine durch individuelle Auslegung nicht feststellbare Verfügung angenommen wird (BayObLG, Beschluss vom 28.09.2001, Az. 1Z BR 6/01, Rn. 35, zitiert nach juris). Im Ergebnis würde damit unterstellt, dass sich die Ehegatten hinsichtlich aller zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung möglicherweise noch nicht einmal geborenen Abkömmlinge eines als Erben bestellten Nachkommen binden wollen, wenn sie diesen für den Schlusserbenfall bedenken und ihnen vom jeweils anderen Ehegatten selbst etwas zugewandt wird. Dies entspricht aber nicht mehr der Lebenserfahrung.
Zudem sind die maßgeblichen Anknüpfungszeitpunkte beider Auslegungsregeln unterschiedlich. Die Feststellung des in § 2270 Abs. 2 BGB vorausgesetzten Näheverhältnisses zu den testierenden Ehegatten knüpft an den Zeitpunkt der Testamentserrichtung an. Gerade dieser Zeitpunkt ist aber für die Regelung des § 2069 BGB, die auf den Zeitpunkt des Schlusserbfalles und die dann geltende Rechtslage im Hinblick auf die Ersatzerbenstellung abhebt, nicht maßgebend (vgl. BGH a. a. O.).
Da sich vorliegend die Einsetzung der Beteiligten zu 3) zur Ersatzerbin für ihren als Schlusserben eingesetzten Vater nach der Auslegungsregel des § 2069 BGB und nicht durch individuelle Auslegung des Ehegattentestaments ergibt und sich weiter dem Testament eine Wechselbezüglichkeit dieser Einsetzung nicht entnehmen lässt, ist nach dem Vorgesagten eine Anwendung der weiteren Zweifelsregel des § 2270 Abs. 2 BGB ausgeschlossen.
Da das gemeinschaftliche Testament der Erblasserin und ihres Ehemanns damit im Hinblick auf Verfügungen, die die Beteiligte zu 3) in ihrem Erbrecht beeinträchtigen, keine Bindungswirkung nach § 2270 Abs. 1, § 2271 Abs. 2 BGB entfaltet hat, konnte die Erblasserin nach dem Tode ihres Ehemannes insoweit erneut wirksam verfügen (§ 2258 i. V. m. §§ 2253, 2254 BGB).
Neben der bereits im Ehegattentestament zu ½ als Schlusserbin nach der Erblasserin eingesetzten Beteiligten zu 1) ist die Beteiligte zu 2) durch die in dem Testament der Erblasserin vom 06.07.2010 erfolgte Erbeinsetzung (1937 BGB) zur anderen Hälfte Erbin der Erblasserin geworden.
Umstände, aus denen sich eine Unwirksamkeit dieser erneuten Verfügung ergeben könnten, oder Ansatzpunkte für diesbezügliche Ermittlungen sind nicht ersichtlich. Das allgemeine Bestreiten in dem Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 3) vom 21.01.2011 der Wirksamkeit der Verfügung bietet dazu keine hinreichenden Anknüpfungspunkte.
Gemäß § 69 Abs. 1 FamFG waren auf die begründete Beschwerde der entgegenstehende Beschluss des Nachlassgerichts aufzuheben und die für die Erteilung eines das Erbrecht der Beteiligten zu 1) und 2) zu je ½ ausweisenden Erbscheins erforderlichen Tatsachen als festgestellt zu erachten (§ 352 Abs. 1 FamFG, §2359 BGB). Die nach § 2355 BGB geforderten Angaben sind bereits mit dem ursprünglichen Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1) vom 01.03.2011 gemacht worden. Dies gilt allerdings nicht für Erklärung über die Anhängigkeit eines Rechtsstreits nach §§ 2355, 2354 Abs. 1 Nr. 5 BGB, die angesichts der gegenüber dem ursprünglichen Antrag der Beteiligten zu 1) nunmehr abweichend angenommenen Erbfolge, erneut zu erfolgen hat. Die Erteilung des Erbscheins durch das Nachlassgericht (§ 2353 BGB) steht daher unter dem Vorbehalt, dass die Beteiligten zu 1) und 2) die entsprechenden Angaben gegenüber dem Nachlassgericht nachholen.
Das Nachlassgericht war weiterhin anzuweisen, den unrichtigen gemeinschaftlichen Erbschein, der die Beteiligten zu 1) und 3) zu je ½ als Erben der Erblasserin ausweist, nach § 2361 Abs. 1 BGB einzuziehen.
Im Hinblick auf den Erfolg der Beschwerde sind Gerichtskosten nicht angefallen (§ 131 Abs. 1, Abs. 3 KostO, § 136 Abs. 1 Nr. 2 GNotKG).
Da die Entscheidung nicht dem im Beschwerdeverfahren geäußerten Willen einer der Beteiligten widerspricht, bestand keine Veranlassung zu einer Anordnung einer Erstattung notwendiger Aufwendungen der Beteiligten (§ 81 FamFG).
Einer Festsetzung des Geschäftswertes für das Beschwerdeverfahren bedurfte es nicht, da weder Gerichtskosten angefallen sind noch eine Erstattung der den Beteiligten zur Durchführung des Beschwerdeverfahrens etwa entstandenen notwendigen Aufwendungen angeordnet worden ist.
Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind (§ 70 FamFG). Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht gegeben (Meyer-Holz in Keidel, FamFG 18. Aufl, § 70, Rn. 4 und 41).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63, 64 FamFG
§§ 2253, 2254 BGB
§§ 2265 ff. BGB
§ 2271 BGB
§ 2069 BGB
§ 2270 BGB
§ 58 FamFG
§ 2247 BGB
§ 1937 BGB
§ 133 BGB
§ 2355 BGB
§ 2353 BGB
§ 81 FamFG
§ 70 FamFG
§ 2270 Abs. 2 BGB
§ 59 Abs. 1 FamFG
§ 2271 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 2271 Abs. 2 BGB
§ 2271 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 2270 Abs. 1 BGB
§ 2069 und 2270 Abs. 2 BGB
§ 69 Abs. 1 FamFG
§ 352 Abs. 1 FamFG
§ 2361 Abs. 1 BGB
§ 131 Abs. 1, Abs. 3 KostO
§ 136 Abs. 1 Nr. 2 GNotKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 149, 363
NJW 1983, 277
51 VI 39/11
IV ZB 20/01
IV ZR 202/07
3 Wx 27/13
3 W 13/10
31 Wx 83/09
31 Wx 71/06
15 W 178/03
20 W 595/95