Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-03-18, Aktenzeichen 7 Sa 1257/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2013:0318.7SA1257.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 20. Januar 2011 – 5 Ca 2491/09 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung und die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde 8 AZN 711/12 hat der Kläger zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um einen Entschädigungsanspruch des Klägers, der bei der Besetzung ausgeschriebener Stellen nicht berücksichtigt wurde.
Die Beklagte ist ein Versicherungsunternehmen, das im Mai 2009 mehrere Stellen für ein auf ein Jahr befristetes Trainee-Programm in den Fachrichtungen Wirtschaftswissenschaften, Wirtschaftsmathematik, Wirtschaftsinformatik und Jura ausschrieb. Wegen des Textes der im Internet veröffentlichten Ausschreibung wird auf Bl. 11 - 13 d.A. verwiesen. Unter den Anforderungskriterien benennt die Ausschreibung u.a.:
- „einen sehr guten Hochschulabschluss in einer der oben genannten Fachrichtungen, der nicht länger als 1 Jahr zurück liegt oder innerhalb der nächsten Monate erfolgt - qualifizierte, berufsorientierte Praxiserfahrung, z.B. durch Ausbildung, Praktika oder Werkstudententätigkeit“
Der am xx xxx xxxx geborene Kläger absolvierte 1999 die erste, 2001 die zweite juristische Staatsprüfung und ist seit August 2002 überwiegend als selbstständiger Rechtsanwalt tätig. Seine Erwerbstätigkeit unterbrach er im Jahre 2008, um in A erfolgreich einen Studiengang mit dem Ziel eines Master of Laws zu absolvieren.
Der Kläger bewarb sich mit Schreiben vom 25. März 2009 (Bl. 55f d.A.) und erhielt am 19. April 2009 eine Absage, wegen deren Wortlaut auf Bl. 14 d.A. verwiesen wird. Daraufhin machte der Kläger mit Schreiben vom 11. Juni 2009 (Bl. 58f d.A.) Ansprüche wegen Altersdiskriminierung, u.a. in Form einer Entschädigung in Höhe von 14.000,00 € geltend. Mit Schreiben vom 29. Juni 2009 (Bl. 61 d.A.) lud die Beklagte den Kläger zu einem Vorstellungsgespräch am 07. Juli 2009 ein, weil ihm „bedauerlicherweise mit Datum vom 10.04.2009 aus Versehen eine automatisch generierte Absage erteilt wurde, die so nicht unseren Intentionen entsprach“. Der Kläger lehnte die Einladung mit Schreiben vom 30. Juni 2009 (Bl. 62 d.A.) ab und schlug stattdessen der Beklagten vor, die geltend gemachten Ansprüche zu erfüllen und dann „sehr rasch über meine Zukunft bei der R+V Versicherung“ zu sprechen.
Die Beklagte besetzte die Trainee-Stellen im Fach Rechtswissenschaften mit vier weiblichen Bewerberinnen.
Mit seiner Klage vom 08. September 2009 verfolgt der Kläger seine Ansprüche gerichtlich weiter, mit Schreiben vom 14. Oktober 2010 (Bl. 322f d.A.) und der Klageerweiterung vom 17. November 2010 (Bl. 334 - 336 d.A.) hat er darüber hinaus auch Geschlechterdiskriminierung geltend gemacht.
Wegen des zu Grunde liegenden Sachverhalts im Übrigen, des Vorbringens der Parteien und ihrer Anträge erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl 349 - 352 d.A.) verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und dies damit begründet, dass weder ein Anspruch auf Abgabe einer Unterlassungserklärung noch ein Zahlungsanspruch bestünde. Deshalb könne die Frage, ob die Bewerbung des Klägers überhaupt ernsthaft erfolgt sei, dahingestellt bleiben.
Zwar sei die Stellenausschreibung mittelbar diskriminierend, da die Altersgruppe derer, deren Hochschulausbildung schon länger zurückliegt und die regelmäßig über 30 Jahre alt sind, benachteiligt wird. Diese Diskriminierung sei jedoch durch ein rechtmäßiges Ziel gerechtfertigt. Die Suche nach einem Berufsanfänger oder einem abschlussnahen Berufseinsteiger sei im vorliegenden Fall zulässig, da die Beklagte ein legitimes Interesse daran habe, Menschen einzustellen, die berufspraktisch unerfahren sind, um ihnen die auf die Arbeit bei der Beklagten zugeschnittenen praktischen Fähigkeiten zu vermitteln. Dieses Ziel sei auch bereits in der Stellenausschreibung angelegt, eine weitere Darlegung des Anforderungsprofils sei nicht erforderlich gewesen.
Auch von einer Diskriminierung wegen des Geschlechts könne nicht ausgegangen werden, da dem Kläger der Nachweis nicht gelungen sei, dass ihm eine weniger günstige Behandlung wegen des Geschlechts widerfahren ist. Allein aus der Tatsache, dass die Beklagte für die ausgeschriebenen Trainee-Stellen vier Frauen eingestellt hat, könne keine solche Schlussfolgerung gezogen werden.
Gegen dieses Urteil vom 20. Januar 2011, auf dessen Inhalt zur weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird, richtet sich die Berufung des Klägers.
Der Kläger äußert die Ansicht, die vom Arbeitsgericht zu Recht angenommene mittelbare Altersdiskriminierung sei nicht gerechtfertigt. Dies folge schon daraus, dass es der Beklagten verboten sei, Rechtfertigungsgründe, die nicht aus der Ausschreibung selbst folgten, nachzuschieben. Hier habe die Beklagte weder in der Ausschreibung selbst noch in den vorprozessualen Stellungnahmen solche Gründe genannt. Dies sei erst geschehen, nachdem der Vorsitzende der Kammer des Arbeitsgerichts sie darauf hingewiesen und dadurch das Gebot des „fair trial“ verletzt habe. Hinzu komme, dass die Beklagte bei der Frage der objektiven Eignung des Klägers nachweisbar die Unwahrheit vorgetragen habe.
Auch nach dem nachgeschobenen Vortrag der Beklagten liege kein legitimes Ziel i.S.v. § 3 Abs. 2 AGG vor, denn das Bestreben der Beklagten, einen Berufseinsteiger zu suchen, der noch „lernfähig“ und „formbar“ ist, dürfe nicht als legitim anerkannt werden, da damit allen älteren Bewerbern unterstellt werde, sie seien nicht mehr lernfähig bzw. formbar.
Das Arbeitsgericht habe sich auch weder mit der Erforderlichkeit noch mit der Angemessenheit des angewandten Mittels auseinandergesetzt. Beides sei hier nicht gegeben, denn die Beklagte habe weder das mildeste Mittel zur Verwirklichung ihres Zieles eingesetzt, noch sei die pauschale Gleichsetzung älterer mit weniger lernfähigen Menschen angemessen.
Für das Vorliegen einer Diskriminierung wegen des Geschlechts habe der Kläger ausreichend Vermutungstatsachen vorgetragen, denn es komme allein auf die Statistik dieses konkreten Bewerbungsverfahrens an, die die Beklagte selbst in das Verfahren eingeführt habe und die unstreitig besagt, dass bei 29 männlichen und 34 weiblichen Bewerbern vier Frauen, aber kein einziger Mann eingestellt wurde. Diese aus der Statistik abgeleitete Vermutung einer Diskriminierung wegen des Geschlechts werde noch dadurch verstärkt, dass mindestens zwei der eingestellten Frauen weniger qualifiziert als er seien.
Sein Feststellungsinteresse beschränke sich auch nicht nur auf ein Jahr. Vielmehr sei davon auszugehen, dass sein Arbeitsverhältnis inzwischen unbefristet fortbestünde.
Schließlich habe er auch einen Unterlassungsanspruch, weil eine Wiederholungsgefahr durch die einmalige Begehung der Diskriminierungshandlung indiziert sei.
Mit Urteil vom 16. Januar 2012 hat das Landesarbeitsgericht unter dem Aktenzeichen 7 Sa 615/11 die Berufung des Klägers auf dessen Kosten zurückgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe dieses Urteils (Bl. 467R - 469R d.A.) verwiesen.
Dieses Urteil hat das Bundesarbeitsgericht durch Beschluss vom 23. August 2012 - Az. 8 AZN 711/12 - aufgehoben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Es hat dies damit begründet, dass das Landesarbeitsgericht das Vorbringen des Klägers hinsichtlich der Vermutungstatsachen für eine geschlechterbedingte Benachteiligung in seiner Entscheidung nicht berücksichtigt und dadurch seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt hat. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf Bl. 478R - 479R d.A. Bezug genommen.
Der Kläger beantragt nunmehr,
1. abändernd die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, oder einer Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, Stellenbewerber im allgemeinen und insbesondere ihn im Auswahlverfahren für eine Stelle als Trainee/Jurist wegen ihres/seines Alters zu benachteiligen, 2. abändernd die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine angemessene Entschädigung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch 14.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 27. Juni 2009 zu zahlen, 3. abändernd festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sämtliche künftige materielle Schäden, die ihm auf Grund der unterlassenen Einstellung bei der Beklagten vom 19. April 2009 entstanden sind, zu ersetzen, 4. abändernd die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine weitere angemessene Entschädigung in Geld, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch 3.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 23. November 2010 zu zahlen, 5. der Beklagten die Kosten des vor dem BAG unter dem Aktenzeichen 8 AZN 711/12 geführten Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens aufzuerlegen.
Die Beklagte bittet erneut um Zurückweisung der Berufung und verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung vom 24. Juni 2011 (Bl. 416 - 439 d.A.) und den weiteren Schriftsatz des Klägers vom 29. Dezember 2011 (Bl. 453 - 459 d.A.) sowie die Berufungsbeantwortung vom 10. August 2011 (Bl. 448 - 452 d.A.) verwiesen.
Wegen des zusätzlichen Vortrags nach Zurückverweisung des Rechtsstreits durch das Bundesarbeitsgericht wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 11. März 2013 (Bl. 489 - 492 d.A.) und vom 15. März 2013 (Bl. 547 - 554 d.A.) sowie auf den Schriftsatz der Beklagten vom 12. März 2013 (Bl. 500 - 511) d.A. verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers ist zulässig.
II.
Die Berufung ist jedoch in der Sache unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
Das Landesarbeitsgericht sieht auch nach der Aufhebung des Urteils vom 16. Januar 2012 und der Zurückverweisung des Rechtsstreits keinen hinreichenden Grund, von seiner damaligen Entscheidung abzuweichen.
1. Dies gilt allerdings auch für den erweiterten Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 12. März 2013 zu den zahlreichen Bewerbungen des Klägers bei verschiedenen Arbeitgebern im gesamten Bundesgebiet. Insofern verbleibt es dabei, dass es darauf zur Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht ankommt.
2. Im Übrigen wird zur Begründung der neuerlichen Zurückweisung der Berufung auf II 1 - 3 der Entscheidungsgründe des Urteils vom 16. Januar 2012 Bezug genommen. Darin wurde im Einzelnen festgestellt, dass der Kläger weder mit dem prozessualen Argument der Verspätung des Beklagten-Vortrags noch mit dem Vorwurf der mittelbaren Diskriminierung wegen des Alters durchdringen kann, weil die faktische Ungleichbehandlung von Bewerbern, deren Studienabschluss schon länger als ein Jahr zurückliegt und die nach der statistischen Wahrscheinlichkeit älter als solche mit nahem Examen sind, durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Hinsichtlich dieses Teils der Entscheidungsgründe enthält der Beschluss des Bundesarbeitsgerichts keinerlei Rügen, sodass eine weitergehende Begründung nicht erforderlich ist.
3. Auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Klägers zu einer durch Tatsachen indizierten Diskriminierung wegen des Geschlechts ist die Berufung des Klägers unbegründet.
Das Bundesarbeitsgericht hat dem Landesarbeitsgericht aufgegeben, zu prüfen, ob die vom Kläger vorgetragenen und möglicherweise entscheidungserheblichen Indiztatsachen, nämlich dass die Beklagte bei der Datenerhebung eine Differenzierung nach Geschlecht vorgenommen habe und dass die Beklagte zwei Frauen mindestens einem Mann vorgezogen habe, der nachweisbar besser qualifiziert als die eingestellten Frauen gewesen sei, die Vermutung begründen, der Kläger sei wegen seines Geschlechts in unzulässiger Weise benachteiligt wurde.
Dies ist im vorliegenden Verfahren nicht der Fall. Die angesprochenen Tatsachenbehauptungen des Klägers sind aus anderen Gründen nicht entscheidungserheblich, denn die Beklagte hat jedenfalls im Hinblick auf die Bewerbung des Klägers nicht gegen das Diskriminierungsverbot wegen des Geschlechts verstoßen.
Wie sich aus den Feststellungen zur vom Kläger reklamierten Diskriminierung wegen des Alters ergibt, durfte die Beklagte den Kläger in zulässiger Weise bereits deshalb aus dem Kreis der aussichtsreichen Bewerber ausnehmen, weil er eine Grundvoraussetzung - den zeitlich nahen Studienabschluss - nicht erfüllte. Damit schied beim Kläger eine (weitere) Diskriminierung wegen des Geschlechts logischerweise aus, denn er befand sich nicht mehr im Kreis der für eine weitere Auswahl in Frage kommenden Bewerber, bei denen allein eine Ungleichbehandlung wegen des Geschlechts überhaupt in Frage kommen konnte. Für deren Geltendmachung ist der Kläger mangels Vorliegens der o.a. Grundvoraussetzungen nicht aktiv legitimiert.
Aus diesem Grund können den beiden vom Bundesarbeitsgericht als potenziell entscheidungserheblich angeführten Tatsachenbehauptungen - die Differenzierung nach dem Geschlecht bei der Datenerhebung und die Bevorzugung weniger qualifizierter weiblicher Bewerber - im vorliegenden Fall gerade keine indizielle Wirkung auf eine tatsächliche Diskriminierung nach dem Geschlecht bei der Einstellung zukommen.
Auf den ergänzenden Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 13. März 2013, mit dem diese die Auswahl der schließlich eingestellten Bewerberinnen weiter begründete, kommt es deshalb nicht an.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Danach hat der Kläger die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen.
Dies gilt entgegen der Annahme des Klägers auch für die Kosten der erfolgreichen Nichtzulassungsbeschwerde vor dem Bundesarbeitsgericht. Denn dieser temporäre Erfolg ändert nichts daran, dass das Rechtsmittel des Klägers insgesamt nicht zum begehrten Erfolg führte. Es besteht keine Veranlassung, der Beklagten die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen, denn diese hat weder das Verfahren noch die dadurch entstandenen Kosten veranlasst. Vielmehr umfasst das Kostenrisiko eines Berufungsklägers auch die Kosten für eine Nichtzulassungsbeschwerde, die zwar zu einer Aufhebung und Zurückverweisung, aber nicht zu einer abändernden Entscheidung hinsichtlich des die Klage erstinstanzlichen Urteils führt.
Für die Zulassung des Rechtsmittels der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG bestand keine gesetzlich begründbare Veranlassung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 97 ZPO
§ 3 Abs. 2 AGG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 5 Ca 2491/09
8 AZN 711/12
7 Sa 615/11