Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-11-05, Aktenzeichen 13 Sa 1695/10
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2010:1105.13SA1695.10.0A

Tenor:
I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 17. Juni 2010 – 58 Ca 3576/10 – wird auf ihre Kosten bei unverändertem Streitwert zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Entfernung einer Abmahnung vom 29.12.2009 aus der Personalakte einer alkoholabhängigen und deswegen schwerbehinderten Arbeitnehmerin sowie um die Herabstufung innerhalb eines Maßnahmenkatalogs einer Suchtdienstvereinbarung (zum Inhalt der Vereinbarung vergleiche die Kopie Bl. 25 – 33 d. A.).
Das Arbeitsgericht Berlin hat die Klage mit Urteil vom 17.06.2010 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klägerin zwar grundsätzlich nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einen Anspruch auf Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte habe, sofern diese unrichtige Tatsachenbehauptungen enthielte, die den Arbeitnehmer in seiner Rechtsstellung und seinem beruflichen Fortkommen beeinträchtigen könnten, derartige unrichtige Tatsachenbehauptungen jedoch im Abmahnschreiben vom 29.12.2009 nicht enthalten und die von der Beklagten daraus abgeleiteten arbeitsvertraglichen Rügen richtig seien. Denn die Klägerin, die als Pförtnerin bei der Beklagten tätig ist, habe sich zu den Springerdiensten am 12.12.2009 und 13.12.2009 nicht rechtzeitig arbeitsunfähig krank gemeldet. Ihr diesbezüglicher Vortrag sei widersprüchlich und teilweise unrichtig.
Die Klägerin habe außerdem gegen ihre Pflicht verstoßen, therapeutische Maßnahmen zur Bekämpfung ihrer Alkoholkrankheit gegenüber der Beklagten zu belegen.
Die Abmahnung sei auch nicht aufgrund formeller Fehler unwirksam. Es bestehe keine Pflicht der Beklagten, die Klägerin vor Ausspruch einer Abmahnung anzuhören. Der für das Arbeitsverhältnis geltende TV-N enthalte keine mit § 13 Abs. 2 BAT vergleichbare Regelung. Darüber hinaus sei die Klägerin auch im Personalgespräch vom 14.12.2009 zu den Vorwürfen angehört worden. Ferner sei sie darauf hingewiesen worden, dass sie deshalb mit arbeitsrechtlichen Maßnahmen rechnen müsse.
Ein etwaiger Verstoß der Beklagten gegen die Anhörungspflicht gemäß § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX führe nicht zur Unwirksamkeit einer trotzdem durchgeführten Maßnahme. § 95 Abs. 2 SGB IX sei keine Wirksamkeitsvoraussetzung für privatrechtliche Maßnahmen. Dies ergebe sich bereits daraus, dass die Anhörung in anderen Gesetzten als Wirksamkeitsvoraussetzung besonders bezeichnet werde. Eine solche Bestimmung, dass die Maßnahme ohne Anhörung unwirksam sei, fehle hier.
Die Klägerin habe auch keinen Anspruch gegen die Beklagte auf „Aufhebung“ der Einleitung der vierten Gesprächsstufe nach der Dienstvereinbarung. Es sei nach Auffassung der Kammer bereits zweifelhaft, ob sich aus den Regelungen der Dienstvereinbarung der geltend gemachte „Aufhebungsanspruch“ ableiten lasse. Selbst wenn man dies aber annähme lägen die Anspruchsvoraussetzungen nicht vor. Die Klägerin habe gegen die oben beschriebene Melde- und Nachweispflicht verstoßen, weshalb die Beklagte berechtigt gewesen sei, die vierte Stufe entsprechend der Dienstvereinbarung einzuleiten.
Wegen der weiteren konkreten Begründung des Arbeitsgerichts und des Parteivortrags erster Instanz wird auf das erstinstanzliche Urteil vom 17.06.2010 Bl. 82 – 93 d. A. verwiesen.
Gegen dieses ihr am 06.07.2010 zugestellte Urteil richtet sich die am 06.08.2010 per Fax beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingegangene und am 06.09.2010 per Fax begründete Berufung der Klägerin.
Sie meint, dass das Gespräch am 14.12.2009 nach der vierten Stufe der Dienstvereinbarung erfolgt sei, die Verletzung der Meldepflicht sei nicht Gesprächsinhalt gewesen. Da die förmliche Anhörung der Klägerin Wirksamkeitsvoraussetzung für die Erteilung der Abmahnung sei, sei die Abmahnung bereits aus diesem formellen Grunde unwirksam.
Die Abmahnung sei ferner unwirksam, da die Beklagte die Schwerbehindertenvertretung vor der Abmahnung nicht ordnungsgemäß informiert habe, da zunächst die Schwerbehindertenvertretung informiert worden sei, dass die Klägerin wegen unentschuldigten Fehlens am 12.12.2009 und 13.12.2009 abgemahnt werden sollte, dann jedoch nachträglich am 23.12.2009 mitgeteilt worden sei, dass auf eine Abmahnung wegen unentschuldigten Fehlens verzichtet werde.
Die Abmahnung sei inhaltlich unbestimmt. Vor dem Hintergrund der Mitteilung gegenüber der Schwerbehindertenvertretung sei davon auszugehen, dass keine Abmahnung wegen eines Verstoßes gegen die Meldepflicht erfolgen sollte. Die Abmahnung sei daher entsprechend auszulegen. Auch im Hinblick auf die Abmahnung wegen eines Verstoßes gegen die Pflicht, therapeutische Maßnahmen zur Bekämpfung der Alkoholkrankheit zu belegen, setzte sich das Gericht nicht mit den erheblichen Einwendungen der Klägerin auseinander. Insbesondere seien die Vorgaben, welche „Belege“ und in welchen zeitlichen Abständen die Klägerin diese vorzulegen habe, in keiner Weise klar definiert. Bei einer derartigen unbestimmten Pflichtenlage der Klägerin könne ihr nicht die Verletzung von Verhaltenspflichten vorgeworfen werden.
Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 17.06.2010 - 58 Ca 3576/10 - die Beklagte zu verurteilen,
1. die Abmahnung vom 29.12.2009 aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen;
2. die Einleitung der vierten Gesprächsstufe nach der Dienstvereinbarung Nr. 03/2001 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und verweist darauf, dass die Klägerin am 14.12.2009 nach dem von ihr selbst in den Rechtsstreit eingeführten und von ihr unterschriebenen Gesprächsprotokoll (vgl. das Protokoll in Kopie Bl. 6 – 7 d. A.) zu der Meldepflicht angehört wurde und sich dazu geäußert habe.
Die Beklagte habe auch die Rechte der Schwerbehindertenvertretung vor der Anhörung nach § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX vollständig gewahrt. Die Schwerbehindertenvertretung sei zum einen bereits deshalb vollständig informiert gewesen, weil sie am Gespräch am 14.12.2009 unstreitig teilgenommen habe. Ihr seien zunächst zwei beabsichtigte Abmahnungen angekündigt worden, später sei man von der beabsichtigten Abmahnung wegen des unentschuldigten Fehlens am 12.12.2009 und 13.12.2009 abgerückt, nachdem die Klägerin eine rückwirkende Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eingereicht habe.
Die Abmahnung sei auch bestimmt genug und es sei der Klägerin auch ersichtlich, dass die Beklagte gerügt habe, dass sie auf die Aufforderung vom 01.12.2009 überhaupt nicht reagiert habe und keinerlei Nachweise für laufende Therapiemaßnahmen eingereicht habe.
Schließlich bestehe kein Anspruch auf Aufhebung der vierten Gesprächsstufe nach der Dienstvereinbarung, insbesondere habe die Beklagte nicht treuwidrig die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin ausgenutzt, um eine Verhaltenspflichtverletzung der Klägerin herbeizuführen.
Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Parteivortrags wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 06.09.2010 (Bl. 107ff d. A.) und 29.10.2010 (Bl. 132ff d.A.) sowie der Beklagten vom 13.10.2010 (Bl. 121ff d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die gemäß §§ 8 Abs. 2; 64 Abs. 1, Abs. 2 e, Abs. 6; 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG; §§ 519; 520 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO zulässige Berufung ist insbesondere formgerecht und fristgemäß eingelegt und begründet worden.
II.
In der Sache hat die Berufung der Klägerin jedoch keinen Erfolg. Sowohl im Ergebnis als auch in der zutreffenden Begründung zu Recht hat das Arbeitsgericht Berlin die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg folgt dem Arbeitsgericht Berlin und sieht gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG von einer nur wiederholenden Begründung ab. Nur im Hinblick auf den zweitinstanzlichen Parteivortrag und die Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vom 05.11.2010 wird auf folgenden hingewiesen:
1.
Die Abmahnung vom 29.12.2009 ist formell und materiell wirksam und daher nicht aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen.
a)
Selbst wenn es nach der von der Klägerin zitierten Vorstandsverfügung eine Pflicht zur vorherigen Anhörung entgegen dem bei der Beklagten geltenden TV-N geben sollte, der im Gegensatz zu § 13 Abs. 2 BAT dies nicht mehr normiert, wäre der Anhörungspflicht Genüge getan. Nach dem von der Klägerin eingereichten und von ihr unterschriebenen Gesprächsprotokoll vom 14.12.2009 ist die Klägerin sowohl zur Verletzung der Meldepflicht als auch zu den damit korrespondierenden arbeitsrechtlichen Maßnahmen angehört worden. Wörtlich heißt es dort unter anderem: „Ich habe mich am 11.12.2009 nicht gemeldet, weil ich nicht wusste, ob mich mein Arzt weiter krank schreibt. Es tut mir leid, dass war mein Fehler. Frau T. wurde erklärt, dass sie mit arbeitsrechtlichen Maßnahmen rechnen muss.“
b)
Die Abmahnung ist auch nicht wegen einer fehlenden Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung unwirksam.
aa)
Die Beklagte hat im Rahmen der Anhörung der Klägerin am 14.12.2009 auch die Schwerbehindertenvertretung angehört. Neben der Klägerin und vier Teilnehmern mit Arbeitgeberfunktionen nahmen auch die Frauenvertreterin, der Personalrat und die Schwerbehindertenvertretung nach dem Gesprächsprotokoll teil. Sie erhielten damit Kenntnis von den einzelnen Vorgängen und den beabsichtigten arbeitsrechtlichen Maßnahmen. Zusätzlich hatte die Schwerbehindertenvertretung gerade in der Person des Herrn O. eindrücklich Gelegenheit, die Ursache der Anhörung festzustellen. Unstreitig suchten nämlich Herr O. und ein weiterer Schwerbehindertenvertreter am 27.10.2009 die Klägerin zu Hause auf, weil diese seit dem 24.11.2009 nicht zum Dienst erschienen war. Sie trafen sie nicht zu Hause an, sondern begegneten ihr auf der Straße, wo sie ihnen offensichtlich stark alkoholisiert, von einer männlichen Person gestützt, weil sie nur sehr unsicher gehen konnte, entgegen kam. Wegen des deshalb von der Schwerbehindertenvertretung verfassten Briefs kam es überhaupt nur zum formellen Dienstgespräch am 14.12.2009.
Die Beklagte hat die Schwerbehindertenvertretung aber auch noch zusätzlich mit Schreiben vom 14.12.2009 hinsichtlich zweier Abmahnungen, unter anderem wegen der Verletzung der Meldepflicht, angehört (vgl. dazu das Anhörungsschreiben in Kopie Bl. 54 d.A.) und später mit Schreiben vom 21.12.2009 (vgl. das Schreiben in Kopie Bl. 57 d.A.) nur noch an der Abmahnung wegen Verletzung der Meldepflicht festgehalten. Wie die Schwerbehindertenvertretung sind auch die Frauenvertretung und der Personalrat ordnungsgemäß beteiligt worden.
bb)
Ungeachtet dieser äußerst ausführlichen und sorgfältigen Anhörung der Klägerin und aller beteiligten Arbeitnehmervertretungen würde selbst eine unterlassene Anhörung der Schwerbehindertenvertretung nicht zur Unwirksamkeit der Abmahnung führen. Denn § 95 Abs. 2 SGB IX ist wie bisher keine Wirksamkeitsvoraussetzung für eine privatrechtliche Maßnahme wie die Abmahnung. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Anhörung in anderen Gesetzen als Wirksamkeitsvoraussetzung besonders gekennzeichnet wird (z.B. § 102 Abs. 1 BetrVG; §§ 69 Abs. 1; 79 Abs. 4 BPersVG). Eine solche Bestimmung, dass die Maßnahme ohne Anhörung unwirksam sei, fehlt hier. Der Gesetzgeber hat diese Sanktion bereits für § 25 Abs. 2 SchwbG ausdrücklich abgelehnt, obwohl die Unwirksamkeit vorgeschlagen worden war. Wegen der Auswirkungen auf die Rechte Dritter wurde stattdessen die Aussetzung der Entscheidung und ihre Wiederholung nach der Beteiligung eingeführt. An dieser Rechtslage hat auch § 95 Abs. 2 SGB IX nichts geändert (vgl. dazu nur Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, SGB IX, 12. Auflage 2010, § 95 Randziffer 9 mit weiteren Nachweisen).
c)
Die Abmahnung ist auch nicht inhaltlich unbestimmt, da sie sich nach Schilderung der Gründe der personellen Maßnahme mit den beiden Vorwürfen eindeutig befasst, nämlich mit dem Verstoß gegen die Meldepflicht und dem Verstoß gegen die Nachweispflicht bzgl. der auferlegten therapeutischen Maßnahmen, die sich aus der dritten Gesprächsstufe ergibt (siehe Seite 7 der Dienstvereinbarung, 3.1 am Ende).
2.
Die Klägerin kann aus mehreren Gründen nicht von der Beklagten verlangen, die Einleitung der vierten Gesprächsstufe nach der Dienstvereinbarung aufzuheben.
Zum einen fehlt diesem Antrag das Rechtsschutzbedürfnis, da Erledigung eingetreten ist. Die Gesprächsstufe, die materieller Teil der Dienstvereinbarung und Teil der internen Sanktionsstaffelung in Form eines konstruktiven Drucks auf den Alkoholabhängigen zu dessen Gunsten ist, um sanft über einen längeren Zeitraum fördernd, fordernd und sanktionierend mit Hilfe von therapeutischen als auch von arbeitsrechtlichen Maßnahmen auf den Arbeitnehmer einzuwirken, hat bereits stattgefunden.
Zum anderen fehlt dem Antrag auch deshalb das Rechtsschutzbedürfnis, weil die Gesprächsrunden interne Stufen einer Dienstvereinbarung sind, die zwischen dem Personalrat und der Beklagten abgeschlossen worden ist. Antragsbefugt aus der Dienstvereinbarung auf Arbeitnehmerseite ist nicht der einzelne Arbeitnehmer sondern nur der Personalrat als Partner der Dienstvereinbarung. Die Klägerin kann sich nur gegen die daraus resultierenden personellen Konsequenzen wie vorliegend die Abmahnung oder eine Kündigung wehren (vgl. zu einem ähnlichen Problem LAG Berlin 12.05.2000 – 19 Sa 2739/99 – ZTR 2003, 358).
Endlich ist der Antrag aber auch aus inhaltlichen Gründen zurückzuweisen. Denn die Beklagte hat sich penibel sowohl in inhaltlicher als auch in formeller Hinsicht unter großer Aufwendung von personellen Ressourcen an den Maßnahmenkatalog der Suchtvereinbarung gehalten, während die Klägerin ihre Pflichten nicht ernst nimmt. Sie ist damit zu Recht der vierten Gesprächsstufe unterzogen worden und wird bei weiteren Verstößen mit einer Kündigung gemäß der fünften und letzten Stufe der Dienstvereinbarung zu rechnen haben, worauf sie am Ende des Gesprächs vom 14.12.2009 hingewiesen worden ist.
III.
Die Klägerin trägt daher die Kosten ihrer erfolglosen Berufung gemäß § 97 Abs. 1 ZPO.
IV.
Für eine Zulassung der Revision bestand kein Anlass.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX
§ 95 Abs. 2 SGB IX
§ 8 Abs. 2; 64 Abs. 1, Abs. 2 e, Abs. 6; 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 69 Abs. 1; 79 Abs. 4 BPersVG
§ 25 Abs. 2 SchwbG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 58 Ca 3576/10
19 Sa 2739/99