Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-09-26, Aktenzeichen 15 K 1789/04
ECLI: ECLI:DE:VGK:2005:0926.15K1789.04.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.

Tatbestand:
Der Kläger steht als Zollamtmann in den Diensten des Zollkriminalamtes in L. . Er wird dort als Sachbearbeiter im Arbeitsbereich III 1/1 (Durchführung der zwi- schenstaatlichen Rechts- und Amtshilfe) eingesetzt. Nach der Dienstpostenbeschrei- bung gehört zu den prägenden Aufgaben seines Arbeitsbereichs die Durchführung von Amtshilfeersuchen der Länder Belgien, Griechenland, Luxemburg, Niederlande, Österreich und Polen.
Mit Wirkung zum 01.01.2002 kam es infolge des 6. Besoldungsänderungsgeset- zes zu einer Neufassung der Vorbemerkung Nr. 9 zu den Bundesbesoldungsordnun- gen A und B. Während bis zu der Gesetzesänderung das so genannte Dienststellen- prinzip galt, steht nunmehr im Bereich der Zollverwaltung die Polizeizulage nur noch den mit vollzugspolizeilichen Aufgaben betrauten Beamten zu.
Diese Änderung wirkte sich zunächst nicht auf die Bezüge des Klägers aus. An- lässlich einer Ausschreibung im Sommer 2003 wurde der Arbeitsbereich III 1 des ZKA vom BMF nicht als zulageberechtigend angesehen. In der Folgezeit wurde der Kläger unter dem 25.08.2003 darauf hingewiesen, dass seine Aufgaben nicht der vom BMF herausgegebenen Positivliste unterfielen.
Mit Festsetzungsbescheid der OFD Köln vom 09.09.2003 wurde dem Kläger mit- geteilt, dass die Polizeizulage ab dem 01.09.2003 wegfalle und er stattdessen eine Ausgleichszulage nach § 13 Abs. 2 BBesG erhalte. Dieser Bescheid enthielt keine Rechtsmittelbelehrung.
Hiergegen wandte sich der Kläger mit seinem am 11.11.2003 bei der Beklagten eingegangenen Widerspruch. Zur Begründung legte er seine Auffassung dar, wo- nach er mit vollzugspolizeilichen Aufgaben betraut sei. So gehörten zu seinem Auf- gabenkreis Gefahrenabwehr, Strafverfolgung sowie die Koordinierung des Zollfahn- dungsdienstes. Dementsprechend sei er auch zur Anwendung unmittelbaren Zwan- ges berechtigt. Ferner sei er an den Gefahrenabwehr- und Strafverfolgungsmaß- nahmen des Zollfahndungsdienstes beteiligt, zum Teil direkt vor Ort und in Schicht- arbeit. Auch vollziehe er richterliche Beschlüsse. Der Kläger vertrat die Auffassung, er erfülle das typische Tätigkeitsbild eines Vollzugsbeamten: Seine Tätigkeit diene dem Schutz der Mitbürger, der Wirtschaft und des Fiskus. Er müsse häufig unter Zeitdruck schwierige Entscheidungen treffen. Zudem müsse er zumindest ständig bereit sein, zur Aufgabenerfüllung erforderlichenfalls auch Leben und Gesundheit zu riskieren. Schließlich machte der Kläger hilfsweise geltend, eine Ausgleichszulage stehe ihm nach § 83 BBesG und nicht nach § 13 Abs. 2 BBesG zu.
Der Widerspruch des Klägers wurde mit Widerspruchsbescheid der OFD Köln vom 06.02.2004 zurückgewiesen, soweit es um die Einstellung der Polizeizulage ging. Hinsichtlich der Ausgleichszulage wurde dem Widerspruch abgeholfen und dem Kläger wurde ab dem 01.01.2002 eine Ausgleichszulage nach § 83 BBesG ge- währt.
Der Kläger hat am 04.03.2004 Klage erhoben, mit der er sein auf Fortzahlung der Polizeizulage gerichtetes Begehren weiterverfolgt. Zunächst rügt er, dass bereits die Änderung der Vorbemerkung Nr. 9 zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B gegen Art. 3 GG verstoße, weil die Polizeivollzugsbeamten des Bundes und der Länder, sowie die Beamten des Steuerfahndungsdienstes und die Soldaten der Feld- jägertruppe die Zulage unabhängig von ihren konkret wahrgenommen Aufgaben er- hielten. Für diese Unterscheidung bestehe kein sachlich rechtfertigender Grund.
Der Kläger ist der Ansicht, er habe aber auch unter Anwendung der Neuregelung einen Anspruch auf die Polizeizulage, da er der Positivliste unterfalle und zwar unter der dort aufgeführten Kategorie Ermittlungen/Ermittlungsunterstützung.
Seine Tätigkeit sei zumindest als Ermittlungsunterstützung zu werten. Zusätzlich zu seinem Vorbringen im Vorverfahren verweist der Kläger insoweit darauf, dass er Unterstützungsersuchen prüfe, die jeweiligen Feststellungen und auch Ermittlungen durch die Zollfahndungsämter steuere und koordiniere und diesbezüglich beratend tätig sei. Teilweise fertige er auch Ermittlungsberichte. Seit Juli 2003 würden zudem grenzüberschreitende Observationen/Überwachungsmaßnahmen sowie Nacheile koordiniert. Beispielhaft verweist der Kläger auf die Ermittlungsunterstützung einer ausländischen Behörde an einer Ostgrenze. Dabei sei Mehrarbeit in Form von Be- reitschaftsdienst am Wochenende angefallen.
Darüber hinaus besteht nach Auffassung des Klägers ein Anspruch auch unter Berücksichtigung des Gleichheitssatzes nach Art. 3 GG. So werde die Positivliste in anderen Fällen strikt umgesetzt, was zur Folge habe, dass beispielsweise die Abfer- tigungsbeamten auf Flughäfen die Zulage nach der Positivliste erhielten, obwohl sie keine Waffenträger seien und keinen unmittelbaren Zwang anwendeten.
Schließlich liege auch innerhalb des Zollkriminalamtes eine Ungleichbehandlung vor. Der Kläger verweist insoweit auf das Referat III 3, wo die Ermittlungen ebenfalls hauptsächlich koordiniert und unterstützt würden, das Referat II 1/1, wo Grundsatzfragen bearbeitet und Prüfungsberichte ausgewertet würden und das Referat II 5/1, wo lediglich Geräte für den Zollfahndungsdienst ausgegeben würden.
Nach seiner Auffassung sind diese Bereiche nicht mehr ermittlungsunterstützend als sein eigener Arbeitsbereich.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verpflichten, ihm unter Aufhebung der Bescheide der OFD Köln vom 09.09.2003 und 06.02.2004 über den 01.01.2002 hinaus bis auf weiteres die Polizeizulage zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie verweist im Wesentlichen auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid. Ergänzend macht sie geltend, die Vorbemerkung 9 der BBesO, die einerseits bestimmten Berufsgruppen generell die Zulage zuspreche und diese andererseits bei Zollbeamten von der Wahrnehmung vollzugspolizeilicher Aufgaben abhängig mache, sei für sie bindend.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage bleibt ohne Erfolg. Dabei kann dahin stehen, ob im Widerspruchsbescheid die Aufhebung der Polizeizulage mit Wirkung zum 01.09.2003 bestehen geblieben ist, oder ob die Festsetzung der Ausgleichszulage ab dem 01.01.2002 konkludent auch eine Festsetzung des Fortfalls der Polizeizulage ab diesem Zeitpunkt beinhaltet. In erstgenanntem Fall wäre die Klage unzulässig, soweit sich der Kläger gegen die Aufhebung der Polizeizulage im Zeitraum vom 01.01.2002 bis zum 31.08.2003 wendet; im Übrigen wäre sie unbegründet. Im letztgenannten Fall wäre die Klage insgesamt zulässig, aber unbegründet.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Weitergewährung einer Polizeizulage. Der dies versagende Bescheid der OFD Köln vom 09.09.2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06.02.2004 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, vgl. § 113 Abs. 5 VwGO.
Rechtsgrundlage für die Gewährung einer Polizeizulage ist Nr. 9 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B in der seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung (6. BesÄndG vom 14.12.2001, BGBl. I S. 3702).
Nach Absatz 1 dieser Regelung erhalten diese Zulage die Polizeivollzugsbeamten des Bundes und der Länder, die Beamten des Steuerfahndungsdienstes, die Soldaten der Feldjägertruppe und die mit vollzugspolizeilichen Aufgaben betrauten Beamten der Zollverwaltung.
Durch diese Stellenzulage werden die Besonderheiten des jeweiligen Dienstes, insbesondere der mit dem Posten- und Streifendienst sowie dem Nachtdienst verbundene Aufwand sowie der Aufwand für Verzehr mit abgegolten, vgl. Absatz 3 der genannten Regelung.
Für Stellenzulagen ist durch § 42 Abs. 1 Satz 1 Abs. 3 Satz 1 BBesG ausdrücklich hervorgehoben, dass sie gegenüber dem regelmäßigen Inhalt des jeweils besoldeten Amtes „hervorgehobene Funktionen" voraussetzen. Die Zulageberechtigung setzt einen Dienstposten voraus, der generell durch die zulageberechtigende Funktion geprägt ist,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 01.07.1999 - 6 A 5877/98 -, ZBR 2001, 341 f., m.w.N..
Ausgehend hiervon steht dem Kläger die begehrte Polizeizulage nicht zu.
Zunächst erachtet das Gericht Nr. 9 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B als anwendbar und folgt nicht der Auffassung des Klägers, wonach die Neuregelung gegen Art. 3 GG verstoße, indem allein bei den Angehörigen der Zollverwaltung die Wahrnehmung vollzugspolizeilicher Aufgaben vorausgesetzt werde, wohingegen die Polizeibeamten des Bundes und der Länder, die Beamten des Steuerfahndungsdienstes und die Soldaten der Feldjägertruppe die Zulage unabhängig von ihrer konkret wahrgenommenen Tätigkeit erhielten.
Der Gleichheitssatz nach Art. 3 GG gebietet, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches entsprechend seiner Verschiedenheit und Eigenart ungleich zu behandeln. Dabei ist es grundsätzlich Sache des Gesetzgebers, welche sachlichen Kriterien er als Differenzierungsmerkmal für eine unterschiedliche Behandlung ansehen will. Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz liegt nur dann vor, wenn der Gesetzgeber Übereinstimmungen der zu ordnenden Lebensverhältnisse nicht berücksichtigt, die so bedeutsam sind, dass sie bei einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise beachtet werden müssen. Der Gesetzgeber ist - insbesondere bei Massenerscheinungen - befugt, zu pauschalieren und zu typisieren, ohne allein wegen der damit verbundenen Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 04.04.2001 - 2 BvL 7/98 -, BVerfGE 103, S. 310, 318 ff..
In diesem Rahmen hat der Gesetzgeber insbesondere bei der Regelung des Besoldungsrechts nach ständiger Rechtsprechung eine verhältnismäßig weite Gestaltungsfreiheit. Aufgrund des weiten Spielraums politischen Ermessens, innerhalb dessen der Gesetzgeber das Besoldungsrecht den tatsächlichen Notwendigkeiten und der fortschreitenden Entwicklung anpassen und verschiedenartige Gesichtpunkte berücksichtigen darf, steht nicht zur Prüfung, ob der Gesetzgeber die gerechteste, zweckmäßigste und vernünftigste Lösung gewählt hat. Insbesondere darf der Gesetzgeber das Besoldungsgefüge als Ganzes und übergreifende Gesichtpunkte in den Blick nehmen. Solange sich für die Gesamtregelung ein vernünftiger Grund anführen lässt, müssen Unebenheiten, Friktionen, Mängel sowie gewisse Benachteiligungen in besonders gelagerten Einzelfällen wegen der vielfältigen vom Gesetzgeber zu berücksichtigenden Ge- sichtspunkte hingenommen werden,
vgl. BVerfG, a.a.O..
Ausgehend hiervon verstößt die Neuregelung der Vorbemerkung Nr. 9 zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B nicht gegen Art. 3 GG.
So knüpft der Gesetzgeber nach der Neuregelung der Vorbemerkung Nr. 9 die Zulageberechtigung im Bereich der Polizeivollzugsbeamten des Bundes und der Länder, der Beamten des Steuerfahndungsdienstes und der Soldaten der Feldjägertruppe an die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Laufbahn oder einer bestimmten Gruppe, wobei die Tätigkeit dieser Beamten allein schon kraft ihrer Zugehörigkeit zu der jeweiligen Laufbahn oder Gruppe bei typisierender Betrachtung auf die Wahrnehmung vollzugspolizeilicher Aufgaben ausgerichtet ist. Demgegenüber ist die Tätigkeit der Beamten der Zollverwaltung nicht ohne Weiteres auf die Wahrnehmung vollzugspolizeilicher Aufgaben ausgelegt.
Diese Betrachtung des Gesetzgebers unter Würdigung des typischen Tätigkeitsbildes innerhalb einer bestimmten Laufbahn oder einer Gruppe stellt nach Auffassung des Gerichtes einen hinreichenden sachlichen Grund für die vorgenommene Differenzierung dar,
so auch VG Regensburg, Urteil vom 17.03.2003 - RO 1 K 03.716 -, veröffentlicht in Juris, MWRE 116990300.
Folglich kommt es darauf an, ob der Kläger entsprechend den tatbestandlichen Voraussetzungen der Vorbemerkung Nr. 9 zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B mit der Wahrnehmung vollzugspolizeilicher Aufgaben betraut ist.
Eine Betrauung in diesem Sinne liegt vor, wenn der Beamte nach dem nach außen erkennbar gewordenen Willen seines Dienstherrn in diesem Aufgabenkreis tatsächlich zum Einsatz kommt oder für die Wahrnehmung einer solchen Aufgabe planmäßig vorgesehen ist.
Im Wege einer Verwaltungsvorschrift hat das BMF für die einzelnen Bereiche der Zollverwaltung in Form einer Positivliste die Arbeitsbereiche, Tätigkeiten und Funktionen benannt, bei welchen von einer Betrauung mit vollzugspolizeilichen Aufgaben ausgegangen werden kann, vgl. Verwaltungsvorschrift zur Gewährung der Stellenzulage nach Nr. 9 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B des Bundesbesoldungsgesetzes (Polizeizulage) für den Geschäftsbereich des BMF - VV - BMF - PolZul.
Für den Bereich des Zollkriminalamtes sind nach dieser Positivliste unter anderem Tätigkeiten in den Bereichen Ermittlungen/Ermittlungsunterstützung zulagebegründend.
Nach Auffassung des Gerichts unterfällt der Arbeitsbereich des Klägers - Rechts- und Amtshilfe - nicht dieser Positivliste.
Maßgebend für die Beurteilung, ob die Aufgaben dem Bereich Ermittlun- gen/Ermittlungsunterstützung zuzurechnen sind, ist in erster Linie die Dienstpostenbeschreibung.
Ausweislich der Dienstpostenbeschreibung führt der Kläger Amtshilfeersuchen der Länder Belgien, Griechenland, Luxemburg, Niederlande, Österreich und Polen durch. Den Erläuterungen des Vertreters des ZKA in der mündlichen Verhandlung zufolge lässt sich der regelmäßige Arbeitsablauf so darstellen, dass ein Amtshilfeersuchen eines der genannten ausländischen Staaten beim Kläger eingeht und dieser es dann (nach Prüfung) an einer der acht Außendienststellen im Bundesgebiet zur Ermittlung vor Ort weiterleitet. Bei Rücklauf der Antwort wird diese vom Kläger dem Nachfragestaat zugeleitet. Zunächst kommt eine Klassifizierung der Tätigkeit des Klägers als Ermittlungstätigkeit nicht in Betracht. So ist nicht substantiiert dargetan, dass der Kläger in Wahrnehmung seines Aufgabengebietes verantwortlich Ermittlungen führt. So hat er zwar geltend gemacht, er steuere und koordiniere die Ermittlungen der Zollfahndungsämter. Hierin liegt jedoch keine Ermittlungsführerschaft im polizeidienstlichen Sinne, sondern eine vorgelagerte organisatorische Vorbe- reitungshandlung für die Durchführung von Ermittlungen durch andere.
Die Durchführungen von Ermittlungen ergibt sich - anders als in anderen Refera- ten des ZKA - auch nicht aus dem Aufgabenfeld selbst. So sieht der Geschäftsverteilungsplan des ZKA beispielsweise Referate zur Bekämpfung und Verfolgung von dort näher bezeichneten Delikten vor. In diesen Fällen ist bereits nach der Struktur des Aufgabenfeldes die Durchführung von Ermittlungen vorgezeichnet.
Die Tätigkeit des Klägers kann aber auch nicht als ermittlungsunterstützend im Sinne der Positivliste angesehen werden. Der Kläger wirkt nicht an den Ermittlungen anderer mit, sondern er koordiniert diese auf verwaltungstechnischer Ebene. Entscheidend ist insoweit, dass der Kläger eine organisatorische Vorarbeit für die Durchführung von Ermittlungen durch andere leistet. Die durch ihn wahrgenommene Verwaltungskoordinierung ist somit den Ermittlungen vor Ort vor- bzw. „übergelagert", wie es der Vertreter des ZKA in der mündlichen Verhandlung formuliert hat. Diese verwaltungstechnische Vorbereitung kann - anders als etwa die Wahrnehmung eines abgrenzbaren Teils der Ermittlungen oder deren Vorbereitung unter der fachlichen Verantwortung der ermittlungsführenden Stelle - nicht als Ermittlungsunterstützung angesehen werden. Dass die Koordinierungshandlungen, wie sie hier der Kläger durchführt, nach der Vorstellung des BMF in der Positivliste nicht als ermittlungsunterstützend angesehen werden, wird nicht zuletzt durch den Umstand belegt, dass die Streichung der Polizeizulage im Arbeitsbereich des Klägers auf eine entsprechende Einschätzung des BMF im Rahmen einer Stellenausschreibung im Arbeitsbereich III 1 zurückzuführen ist.
Die dienstplanmäßigen Aufgaben des Klägers lassen damit keine Betrauung mit vollzugspolizeilichen Aufgaben erkennen.
Etwas anderes gilt auch nicht vor dem Hintergrund, dass der Kläger auf weitere von ihm wahrgenommene Aufgaben verweist, wie etwa den Vollzug richterlicher Beschlüsse, die Beratung der Zollfahndungsämter, die Steuerung von deren Tätigkeit, die Fertigung von Ermittlungsberichten und die Koordinierung grenzüberschreitender Observationen/Überwachungsmaßnahmen.
Soweit diese Aufgaben nicht schon seiner Koordinierungstätigkeit im Sinne einer verwaltungstechnischen Vorbereitung von Ermittlungen zuzurechnen sind, kommt allenfalls in Frage, den Dienstposten des Klägers als Mischdienstposten im Sinne von Ziffer 2.1.2 der Verwaltungsvorschrift zur Gewährung einer Polizeizulage anzusehen. Maßgebend ist insoweit, ob die vollzugspolizeilichen Tätigkeiten prägend sind.
Von einer derartigen Prägung kann hier indessen nicht ausgegangen werden. Zum einen haben die wahrgenommenen Aufgaben quantitativ im Verhältnis zu den dienstplanmäßigen Kernaufgaben kein solches Gewicht, dass sie als prägend angesehen werden könnten. Zum anderen lag beispielsweise auch bei dem vom Kläger in Bezug genommenen Einsatz anlässlich der grenzüberschreitenden Observation an einer deutschen Ostgrenze mit Mehrarbeit und Bereitschaftsdienst strukturell eine verwaltungstechnische Koordinierungstätigkeit (und damit keine Ermittlungsunterstützung) vor.
An der vorstehenden Bewertung ändert auch der Umstand nichts, dass der Kläger zur Anwendung von unmittelbarem Zwang befugt und zudem Hilfsbeamter der Staatsanwaltschaft ist. Das Vorliegen derartiger einzelner Aspekte des polizeilichen Vollzugsdienstes rechtfertigt die Gewährung der Polizeizulage nicht, zumal diese Befugnisse nicht regelmäßig, sondern allenfalls in Ausnahmesituationen zum Einsatz kommen.
Schließlich kann sich der Kläger auch nicht mit Erfolg darauf berufen, in anderen Fällen - etwa bei den Abfertigungsbeamten in Flughäfen - werde die Positivliste strikt umgesetzt, auch wenn die jeweiligen Beamten im konkreten Falle keine vollzugspolizeilichen Aufgaben wahrnähmen.
Inwieweit die Gewährung einer Polizeizulage in derartigen Fällen rechtmäßig ist, kann offen bleiben. Da der Kläger der Positivliste nicht unterfällt, kann er sich nicht mit den genannten Beamten vergleichen.
Ebenso wenig dringt der Kläger mit seinem Vorbringen durch, auch innerhalb des ZKA bestehe eine Ungleichbehandlung, indem Beamte anderer Arbeitsbereiche die Polizeizulage erhielten, obgleich deren Tätigkeit nicht weitergehend ermittlungsunterstützend sei, als seine. Soweit in den anderen Bereichen die materiellen Voraussetzungen für die Gewährung einer Polizeizulage ebenfalls nicht gegeben sein sollten, hat der Kläger jedenfalls keinen Anspruch auf eine Gleichbehandlung im Unrecht.
Die Klage ist daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
Das Gericht hat keinen Anlass gesehen, die Berufung gegen dieses Urteil zuzulassen, da es die Zulassungsgründe des § 124 a VwGO nicht für gegeben erachtet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 83 BBesG
§ 124 a VwGO
§ 13 Abs. 2 BBesG
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 42 Abs. 1 Satz 1 Abs. 3 Satz 1 BBesG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 A 5877/98
2 BvL 7/98
1 K 03.71