Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2017-04-06, Aktenzeichen 8 U 114/16
ECLI: ECLI:DE:KG:2017:0406.8U114.16.0A

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 2.5.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 90 O 96/15 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die Beklagte Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
[1] Das Landgericht hat die Klage auf Rückzahlung von Bearbeitungsgebühren für Kreditrahmenverträge abgewiesen. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und der Anträge im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
[2] Mit der Berufung verfolgt die Klägerin die Klage weiter und macht geltend:
Die Auslegung des Landgerichts, es handele sich bei der Bearbeitungsgebühr um eine Bereitstellungsprovision und daher um eine Preishauptabrede, widerspreche dem Wortlaut des Vertrages wie auch dem Vortrag der Beklagten zum Zweck der Bearbeitungsgebühr. Gemäß der Entscheidung des BGH vom 13.5.2014 – XI ZR 170/13 – sei ein Bearbeitungsentgelt kein Teilentgelt für die Gewährung der Möglichkeit zur Nutzung des Kapitals, weil es kein laufzeitabhängiges Entgelt sei.
Die Klägerin sei auch als Unternehmer durch die Bearbeitungsgebühr – wie durch die Abweichung von den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des § 488 BGB indiziert – unangemessen benachteiligt:
Die Möglichkeit der Kostenabwälzung, die ohnehin von der Marktsituation abhänge, sei kein geeignetes Differenzierungskriterium zum privaten Geschäftsverkehr. Unternehmerisch handelnden Kunden sei nicht zuzumuten, die aus einer Verkürzung ihrer gesetzlichen Rechte resultierenden finanziellen Nachteile durch eine mit geschäftlichen Risiken verbundene Erhöhung ihrer Preise aufzufangen.
Die Möglichkeit, die Kosten steuerlich geltend zu machen, bestehe auch für Verbraucher, die im Rahmen der privaten Vermögensverwaltung Immobilien vermieten, und der Steuervorteil realisiere sich nicht, wenn der Unternehmer Verluste erzielt.
Soweit ein Unternehmer Geschäfte der betreffenden Art häufiger abschließt und daher mit den Risiken besser vertraut ist, schütze ihn dies nicht vor den Auswirkungen der Klausel, denn deren Unangemessenheit resultiere nicht daraus, dass das Risiko für den Vertragspartner schwer einzuschätzen oder nicht absehbar ist. Der Unternehmer könne gegen die Zahlung eines Bearbeitungsentgeltes nicht unmittelbar Vorsorge treffen.
Das Landgericht habe sich zu Unrecht und in widersprüchlicher Weise darauf gestützt, dass ein Unternehmer eine stärkere Verhandlungsmacht gegenüber Banken habe als ein Verbraucher. Es könne hier nicht vom Leitbild des Großunternehmens ausgegangen werden. Normalfall sei vielmehr der kleine und im unteren Umfang mittelständisch tätige Unternehmer, der sich in vergleichbarer Abhängigkeit wie der Verbraucher bei der Darlehensvergabe befinde und bei dem nicht per se höherer Sachverstand in Form von Personal für eine Rechtsabteilung und dergleichen vorhanden wäre. Die Klägerin habe in der fraglichen Zeit neben den beiden Geschäftsführern nur eine Mitarbeiterin gehabe und sei ausweislich der im Bundesanzeiger veröffentlichten Jahresabschlüsse nach den in § 267 HGB angegebenen Größenklassen als kleine Kapitalgesellschaft einzustufen. Anderes ergebe sich auch nicht aus dem Gesamtkreditvolumen.
Das Amortisationsinteresse der Bank bei Kreditlinien und kurzen Abschnittsfinanzierungen stehe nicht über den Interessen des Unternehmers an möglichst günstigen Konditionen. Eine unangemessene Benachteiligung durch AGB-Klausel könne nicht mit einem niedrigen Pries gerechtfertigt werden.
Das Landgericht habe sich nicht mit der Argumentation der Klägerin auseinander gesetzt, dass jedenfalls ein pauschales Bearbeitungsentgelt in der hier vorliegenden Höhe unangemessen sei und lediglich die tatsächlich entstandenen Kosten in Rechnung gestellt werden könnten.
[3] Die Klägerin beantragt,
das am 2.5.2016 verkündete Urteil des LG Berlin abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,
1. an die Klägerin 579.560,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
auf 26.000 EUR seit dem 12.8.2005,auf 26.400 EUR seit dem 16.11.2005,auf 26.000 EUR seit dem 8.3.2006,auf 61.000 EUR seit dem 3.7.2006,auf 91.940 EUR seit dem 8.12.2006,auf 20.400 EUR seit dem 14.6.2007,auf 32.400 EUR seit dem 8.8.2007,auf 174.000 EUR seit dem 13.3.2008,auf 26.820 EUR seit dem 28.5.2009,auf 33.000 EUR seit dem 18.9.2009,auf 31.640 EUR seit dem 10.12.2009,auf 29.960 EUR seit dem 26.3.2010
zu zahlen.
2. an die Klägerin 4.586,90 EUR für vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
[4] Die Beklagte macht weiterhin geltend, die Bearbeitungsgebühren seien mit den Darlehenskonditionen von den Parteien individuell ausgehandelt worden und im Übrigen beruhe die Vereinbarung auf einem Handelsbrauch. Ferner unterliege sie als Preishauptabrede nicht der Inhaltskontrolle, weil bei den vereinbarten Rahmen- und Avalkrediten schon die Bereithaltung der Darlehensmittel für die Klägerin eine zu vergütende Sonderleistung darstelle, wobei die Bezeichnung als “Bearbeitungsgebühr” statt als “Bereitstellungsprovision” nicht schade. Ebenso sei die Führung von Kaufpreissammelkonten und Übernahme von Pflichten der Klägerin nach der MaBV eine Sonderleistung. Die Branchenüblichkeit von Bearbeitungsentgelten schließe eine Inhaltskontrolle bei Unternehmerkrediten ohnehin aus. Jedenfalls werde die Klägerin nicht unangemessen benachteiligt. Es bestehe keine strukturelle Unterlegenheit des Unternehmers, die Banken stünden bei der Finanzierung derartiger Großprojekte untereinander in starkem Wettbewerb. Der gegenüber Verbraucherdarlehen erheblich höhere Aufwand bei der Darlehensvergabe im unternehmerischen Geschäftsverkehr rechtfertige ein laufzeitunabhängiges Teilentgelt. Die Bonitätsprüfung diene auch dem Interesse kaufmännischer Darlehensnehmer, die gemäß §§ 238 ff. HGB zur Buchführung und Bilanzierung und damit zur Darstellung ihrer Bonität verpflichtet seien. Die Vereinbarung eines laufzeitunabhängigen Teilentgeltes bedeute für den Unternehmer einen erheblichen Steuervorteil.

Entscheidungsgründe:
[5] Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht die Klage auf Rückzahlung von Bearbeitungsgebühren abgewiesen und eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB verneint.
[6] Allerdings handelt es sich bei der Regelung der Bearbeitungsgebühren in den 16 streitgegenständlichen Verträgen der Parteien um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Hierzu kann auf die Begründung im angefochtenen Urteil in vollem Umfang Bezug genommen werden. Das Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist zu vermuten, weil die Verträge insoweit inhaltlich identisch sind bis auf die Höhe der Gebühr, die aber jeweils exakt oder annähernd 2 % des Höchstbetrages des Barkredites entspricht. Die Klausel ist von der Beklagten im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB gestellt worden. Unstreitig hatte sie in Vorgesprächen ihre Kreditkonditionen vorgestellt, die eine Bearbeitungsgebühr von 2 % vorsahen. Es kommt nicht darauf an, dass die Klägerin daraufhin in ihren Projektkalkulationen Bearbeitungsgebühren in dieser Höhe veranschlagt hat. Ein Aushandeln im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB liegt nicht vor. Die Beklagte hat auch auf den entsprechenden Hinweis im angefochtenen Urteil nicht vorgetragen, dass die Parteien in Verhandlungen über die Konditionen eingetreten wären.
[7] Die Vereinbarungen über die Bearbeitungsgebühr unterliegen als Preisnebenabrede gemäß § 307 Abs. 3 BGB der Inhaltskontrolle:
[8] § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB beschränkt die Inhaltskontrolle auf solche Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Hierunter fallen weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte zusätzlich angebotene Sonderleistung. Preisnebenabreden, die keine echte (Gegen-)Leistung zum Gegenstand haben, sondern mit denen der Klauselverwender allgemeine Betriebskosten, Aufwand für die Erfüllung gesetzlich oder nebenvertraglich begründeter eigener Pflichten oder für sonstige Tätigkeiten auf den Kunden abwälzt, die der Verwender im eigenen Interesse erbringt, sind hingegen der Inhaltskontrolle unterworfen (BGH, Urteil vom 8.11.2016 – XI ZR 552/15 – WM 2017, 87, Tz. 18 mit weiteren Nachweisen zur ständigen Rechtsprechung). Für die Frage, ob ein der Inhaltskontrolle entzogenes Teilentgelt vorliegt, sind allein der jeweilige Vertragstypus, das insoweit maßgebliche dispositive Recht und die Tätigkeiten ausschlaggebend, für die das vermeintliche Teilentgelt verlangt wird (BGH, Urteil vom 13.5.2014 – XI ZR 170/13 – MDR 2014, 912, Tz. 56).
[9] Auch wenn zwischen den Parteien Krediteröffnungsverträge geschlossen wurden, bei denen ein Anspruch auf Auszahlung erst durch Abruf des Kunden begründet wird (vgl. BGH, Urteil vom 22.1.2004 – IX ZR 39/03 – NJW 2004, 1445, Tz. 16), ist hier entgegen der Auffassung der Beklagten das Leitbild der §§ 488 ff. BGB heranzuziehen. Die Krediteröffnungsverträge der Parteien, die sich u. a. auf die Gewährung von Gelddarlehen richteten, unterlagen insoweit selbst den §§ 488 ff. BGB (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 37. Auflage, (7) Bankgeschäfte Rn. G/2; Staudinger/Mülbert, BGB, Bearbeitung 2015, § 488 Rn. 414 f.; Staudinger/Freitag, BGB, Bearbeitung 2015, § 488 Rn. 42) und die Bearbeitungsgebühr ist jeweils im Rahmen der Vertragsbestimmungen zum Barkredit vereinbart und nach dessen Höchstbetrag bemessen worden.
[10] Der Inhalt einer Allgemeinen Geschäftsbedingung ist durch Auslegung zu ermitteln. Dabei ist, ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden, nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn der in Rede stehenden Klausel zu fragen. Sie ist so auszulegen, wie ihr Wortlaut von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden wird (BGH, Urteil vom 8.11.2016 – XI ZR 552/15 - a. a. O. Tz. 20 mit weiteren Nachweisen).
[11] Entsprechend diesen Maßstäben ist im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt, dass die Bearbeitungsgebühr nach dem Wortsinn den mit der Krediteinräumung entstehenden Verwaltungsaufwand abdecken soll.
Das Landgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass diese laufzeitunabhängig ausgestaltete Gebühr nicht als neben dem Zins vereinbartes (Teil-)Entgelt für die Kreditgewährung qualifiziert werden kann, denn interne Kosten im Zusammenhang mit der Kapitalüberlassung werden gemäß § 488 Abs. 1 BGB im Regelfall mit dem laufzeitabhängigen Zins mit abgegolten und das Entgelt für die Zurverfügungstellung der Darlehensvaluta lässt sich grundsätzlich nicht kontrollfrei in ein laufzeitunabhängiges Einmalentgelt und in einen laufzeitabhängigen Zins für die Kapitalüberlassung aufspalten (BGH, a. a. O. Tz. 22 m. w. N.; BGH, Urteil vom 13.7.2014 – XI ZR 405/12 – BGHZ 201, 168, Tz. 43). Schließlich hat das Landgericht auch überzeugend begründet, dass keine vergütungsfähige Sonderleistung der Beklagten im Rahmen der Vertragsanbahnung oder Vertragsdurchführung vorliegt, insbesondere keine außergewöhnliche Beratungstätigkeit. Auf Ziffer 3.a bis d. des angefochtenen Urteils kann uneingeschränkt Bezug genommen werden. Insbesondere erfolgt die Prüfung der Bonität des Darlehensnehmers im eigenen Interesse der Kredit gebenden Bank und der Sicherheit des Bankensystems, nicht aber im Interesse des Darlehensnehmers (vgl. BGH, Urteil vom 13.12.2013 – XI ZR 508/12 – MDR 2014, 170 Tz. 18 m. w. N. zur Prüfung des Wertes von Sicherheiten). Gleiches gilt für die Prüfung der vereinbarten Voraussetzungen für die Auszahlung des Barkredites. Das Landgericht hat auch zu Recht in der vereinbarten doppelten Kontoführung (mit einer Verrechnung von Guthaben auf dem Kaufpreissammelkonto mit dem Barkreditkonto) keine vergütungsfähige Sonderleistung gesehen. Soweit das OLG Köln im Urteil vom 13.7.2016 – 13 U 140/15 – WM 2016, 1985, zitiert nach juris, Tz.18 einen “Bearbeitungspreis” als Entgelt für den mit der Abwicklung der Bauträgermaßnahmen verbundenen Aufwand behandelt hat, weil der Darlehensgeber in vielfältiger Weise in die Abwicklung der Verpflichtungen des Bauträgers nach der MaBV involviert sei, ist solches im vorliegenden Fall nicht vorgetragen und auch nicht festzustellen. Auf die vertragliche Regelung zur Avallinie kommt es insoweit nicht an, denn die Bearbeitungsgebühr ist – wie bereits erwähnt - im Rahmen der Bestimmungen zum Barkredit geregelt und richtet sich allein nach dem Höchstbetrag des Barkredites.
[12] Das Landgericht hat allerdings zutreffend ausgeführt, dass es eine besondere (vergütungsfähige) Leistung der Beklagten darstellte, einen Kreditrahmen bereit zu halten, den die Beklagte nach Belieben abrufen konnte (a. A. OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.7.2016 – 7 U 109/15 – WM 2016, 1983, zitiert nach juris Tz. 23, 27), und dass sich die Beklagte dafür eine Bereitstellungsprovision in Höhe von 2 % ausbedingen durfte (vgl. Berger in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage, § 488 Rn. 219 m. w. N.).
[13] Entgegen dem angefochtenen Urteil kann aber nicht angenommen werden, mit der “Bearbeitungsgebühr” sei tatsächlich eine Bereitstellungsprovision vereinbart worden und es liege eine unschädliche Falschbezeichnung vor. Gegen einen solchen Willen der Parteien spricht zum einen der klare Wortsinn einer “Bearbeitungsgebühr”, wie ihn das Landgericht unter Ziffer 3.b der Entscheidungsgründe selbst heraus gearbeitet hat, und zum anderen, dass die Beklagte ihren diesbezüglichen Anspruch insbesondere mit ihrem Verwaltungsaufwand zu rechtfertigen sucht. Soweit sie daneben ins Feld führt, dass sie im Hinblick auf die nicht absehbare Inanspruchnahme der Kreditlinie keine konkrete Zinserwartung habe kalkulieren können, kann nicht festgestellt werden, dass dieser Gesichtspunkt auf beiden Seiten für die Vereinbarung der Bearbeitungsgebühr im Vordergrund gestanden hätte.
[14] Eine unangemessene Benachteiligung der klagenden Unternehmerin im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ist aber aus den eingehenden Erwägungen unter Ziffer 3. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils zu verneinen.
[15] Eine Reihe von OLG-Urteilen erachtet die formularmäßige Vereinbarung von Bearbeitungsgebühren gegenüber Unternehmern als unwirksam (OLG Naumburg, Urteil vom 2.9.2015 – 5 U 67/15 – Anlage K 41; OLG Celle, Urteil vom 2.12.2015 – 3 U 113/15 – Anlage BK 2; OLG Frankfurt, Urteil vom 25.2.2016 – 3 U 110/15 – NJW 2016, 2342; OLG Frankfurt, Urteil vom 13.4.2016 – 19 U 110/15 – ZIP 2016, 2057; OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.7.2016 – 7 U 109/15 – WM 2016, 1983).
Zahlreiche OLG-Entscheidungen vertreten die gegenteilige Auffassung (OLG Frankfurt, Beschluss vom 11.6.2014 – 23 W 27/14 – zitiert nach juris Tz. 12; OLG München, Beschluss vom 13.10.2014 – 27 U 1088/14; OLG München, Verfügung vom 29.10.2015 – 19 U 3001/15 – Anlage B 36; OLG Frankfurt, Beschluss vom 7.12.2015 – 17 U 140/15 – Anlage B 47; KG, Verfügung vom 4.2.2016 – 14 U 217/14 – Anlage B 45; OLG Hamburg, Urteil vom 27.4.2016 – 13 U 134/15 – Anlage B 49; OLG Schleswig, Urteil vom 9.6.2016 – 5 U 39/16 – Anlage B 50; OLG Köln, Urteil vom 13.7.2016 – 13 U 140/15 – WM 2016, 1985; OLG Dresden, Urteil vom 3.8.2016 – 5 U 138/16 – WM 2016, 1980; OLG Frankfurt, Urteil vom 12.10.2016 – 17 U 28/16 – WM 2017, 129; KG, Urteil vom 1.3.2017 – 24 U 33/16 – Anlage B 54).
Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs steht aus.
[16] Die Bearbeitungsgebühr weicht auch gegenüber Unternehmern von wesentlichen Grundsätzen der gesetzlichen Regelung im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ab. Der Grundsatz, dass das von den Banken zu beanspruchende Entgelt für die Gewährung der Kapitalnutzung nach dem Leitbild des § 488 BGB laufzeitabhängig ausgestaltet ist (BGH, Urteil vom 13.5.2014 - XI ZR 405/12 – BGHZ 201, 168, Tz. 67 f.), greift auch bei der Gewährung von Darlehen an Unternehmer. Das Gesetz differenziert in § 488 BGB gerade nicht nach der Person des Darlehensnehmers, besondere Regelungen für Verbraucherdarlehen finden sich erst in §§ 491 ff. BGB (OLG Hamburg a. a. O., zitiert nach juris Tz. 27). Von daher ist eine unangemessene Benachteiligung indiziert.
[17] Auch die hier vorliegenden Kreditrahmenverträge dürften, soweit sie auf ein Gelddarlehen zielen, aus den zu Tz. 9 erörterten Gründen an diesem Leitbild des §§ 488 BGB zu messen sein. Die abweichende Auffassung des 24. Zivilsenats des Kammergerichts, der ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 1.2.2017 - 24 U 48/16 – keinen Anwendungsfall des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB gesehen hat, weil es nicht um einen normalen Darlehensvertrag, sondern um den Krediteröffnungsvertrag als gesetzlich nicht geregelten Rahmenvertrag gehe, kann aber dahin stehen, weil eine unangemessene Benachteiligung nach Auffassung des erkennenden Senats trotz der Indizwirkung des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB zu verneinen ist.
[18] Zwar stellt die Erhebung von Bearbeitungsgebühren in unternehmerischen Darlehensverträgen keinen Handelsbrauch im Sinne des § 346 HGB dar, bei dem eine Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB ausgeschlossen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 23.4.1986 – IVa ZR 209/84 – NJW-RR 1987, 94, zitiert nach juris Tz. 21), denn es ist nicht festzustellen, dass die entsprechende jahrzehntelange Übung auf freiwilliger Billigung auch der Darlehensnehmer beruht. Auf die nähere Begründung im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.
[19] Bei der Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer verwendet werden, ist aber gemäß § 310 Abs. 2 BGB auf die Gewohnheiten und Gebräuche des Handelsverkehrs Rücksicht zu nehmen und darüber hinaus den Besonderheiten des kaufmännischen Geschäftsverkehrs angemessen Rechnung zu tragen (BGH, Urteil vom 14.5.2014 – VIII ZR 114/13 – BGHZ 201, 230, Tz. 43; Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Auflage, § 307 Rn. 39). Danach ist hier die Zweifelsregelung des § 307 Abs. 1 Nr. 2 BGB widerlegt:
[20] Eine Klausel ist unwirksam, wenn sie die bei der fraglichen Art von Rechtsgeschäften regelmäßigen und typischerweise bestehenden Interessen des betroffenen Kundenkreises nicht angemessen berücksichtigt. Dabei ist eine generalisierende, typisierende Betrachtungsweise geboten, d. h. nicht auf den konkreten Vertragspartner, sondern auf den Durchschnittskunden bei Geschäften dieser Art abzustellen (OLG Hamburg a. a. O. Tz. 31; Staudinger/Coester, BGB, Bearb. 2013, § 307 Rn. 109 mit Nachweisen zur BGH-Rechtsprechung). Von daher ist zu berücksichtigen, dass die 16 streitgegenständlichen Verträge jeweils die Gewährung von Kreditrahmen in siebenstelliger Höhe zur Finanzierung von Bauträgermaßnahmen betrafen. Rechtsgeschäftliche Erfahrung der betroffenen Kreditnehmer ist daher zu unterstellen. Es kommt nicht darauf an, dass die Klägerin eine kleine Kapitalgesellschaft im Sinne von § 267 Abs. 1 HGB sein und in der fraglichen Zeit neben den beiden Geschäftsführern nur eine Mitarbeiterin gehabt haben mag.
[21] Zwar mag ein Bauträger ungeachtet eines erheblichen Geschäftsvolumens der Verhandlungsmacht der Banken unterlegen sein, weil er auf Fremdkapital angewiesen ist und Bauträgerfinanzierungen nach unbestrittenem Vortrag der Klägerin nur von wenigen Banken angeboten werden. Auch erscheint abweichend vom angefochtenen Urteil fraglich, ob er die Bearbeitungsgebühr auf die Kunden abwälzen, also gerade im Hinblick auf diese Kosten einen höheren Preis für seine Leistungen ohne Minderung seines Deckungsbeitrages durchsetzen kann. Der Bauträger wird aber - anders als mancher Verbraucher – bei seiner Entscheidung für ein Kreditangebot auf die Höhe der Bearbeitungsgebühr ebenso achten wie auf andere Kosten des Kredits.
[22] Der kaufmännische Rechtsverkehr ist wegen der dort herrschenden Handelsbräuche, Usancen, Verkehrssitten und wegen der zumeist größeren rechtsgeschäftlichen Erfahrung der Beteiligten auf eine stärkere Elastizität der für ihn maßgeblichen vertragsrechtlichen Normen angewiesen als der Letztverbraucher (BT-Drucks. 7/3919, S. 14). Von einem gewerblichen Unternehmen ist zu erwarten, dass es seine Kosten sorgfältig kalkuliert und deshalb ihm gegenüber verwendeten Preisklauseln besondere Aufmerksamkeit schenkt; diese Kostenkalkulation gehört zum Kernbereich kaufmännischer Tätigkeit (BGH, Urteil vom 14.5.2014 – VIII ZR 114/13 – BGHZ 201, 230, Tz. 46 zu einer Preisanpassungsklausel).
[23] Ferner hat der BGH im Urteil vom 13.5.2014 – XI ZR 405/12 die unangemessene Benachteiligung eines Verbrauchers insbesondere damit begründet, dass die Vereinbarung eines erheblichen Bearbeitungsentgeltes das Recht des Darlehensnehmers aus § 500 Abs. 2 BGB zur jederzeitigen Ablösung eines Verbraucherdarlehens entwerten könne, weil bei vorzeitiger Vertragsbeendigung das laufzeitunabhängige Bearbeitungsentgelt der Bank in voller Höhe verbleibt (a. a. O. Tz. 79). Diese Erwägung kann bei einem nicht an einen Verbraucher gewährten Darlehen von vornherein nicht greifen, weil kein Ablösungsrecht besteht.
[24] Des weiteren ergibt sich für einen Gewerbetreibenden – anders als in der Regel für einen Verbraucher, nämlich soweit dieser das Darlehen nicht zum Immobilienerwerb zwecks Vermietung im Rahmen privater Vermögensverwaltung aufnimmt – der Vorteil, dass er im Jahr der Finanzierung die Bearbeitungsgebühr typischer Weise als Werbungskosten von seinen Einkünften abziehen kann, wenn er nicht Verluste erwirtschaftet, und dadurch an Liquidität gewinnt, auch wenn sich die Zinsbelastung durch Mitfinanzierung des Bearbeitungsentgelts erhöht. Zur näheren Begründung wird auf das Urteil des OLG Hamburg vom 23.3.2016 Bezug genommen (a. a O. Tz. 38 ff.). Insbesondere waren schon bei Abschluss der streitgegenständlichen Verträge in den Jahren 2005 bis 2009 alle Aufwendungen zur Erlangung wie Sicherung eines Kredites, d. h. auch Nebenkosten der Darlehensaufnahme als Schuldzinsen i. S. v. § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 EStG sogleich als Werbungskosten abziehbar, soweit sie mit einer Einkunftsart in wirtschaftlichem Zusammenhang stehen (BFH, Urteil vom 1.10.2002 – IX R 12/00 – BFHE 200, 519, zitiert nach juris Tz. 10). Ferner war damals bereits anerkannt, dass kein Rechnungsabgrenzungsposten gemäß § 5 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 EStG wegen einer Vorleistung auf eine in späteren Jahren zu erbringende Gegenleistung aktiviert werden muss, wenn – wie hier - das Entgelt im Falle einer vorzeitigen Vertragsbeendigung nicht (anteilig) zurückzuerstatten ist und die Vertragsparteien dieser Möglichkeit mehr als rein theoretische Bedeutung beigemessen haben (vgl. Rechtsprechungsnachweise im Urteil des BFH vom 22.6.2011 – I R 7/10 – BFHE 234, 168, zitiert nach juris Tz. 17 – betreffend ein im Jahre 2001 gezahltes Bearbeitungsentgelt). Die Verträge waren hier jeweils nur für knapp ein Jahr bzw. “bis auf weiteres” abgeschlossen und sahen vor, dass die Bearbeitungsgebühr unabhängig von der Beanspruchung des Barkredits zu entrichten ist.
[25] Schließlich spricht mit dem angefochtenen Urteil gegen eine unangemessene Benachteiligung des unternehmerischen Darlehensnehmers durch eine feste Gebühr bei Rahmenkreditvereinbarungen, dass ein Kapitalbetrag für ihn bereit gehalten wird und hierfür keine Zinsen anfallen, soweit der Kredit nicht abgerufen wird (ebenso Becher/Krepold BKR 2014, 45, 46, 50; van Bevern/Schmitt BKR 2015, 323 zu C.II.2.d).
Zwar ist – wie erörtert – die Bearbeitungsgebühr vorliegend nicht allein zur Abgeltung dieser Leistung vereinbart worden. Ein Zusammenhang wird aber aus der vertraglichen Regelung deutlich, dass die Bearbeitungsgebühr auch dann zu entrichten ist, wenn der Barkredit nicht oder nicht in voller Höhe beansprucht wird. Der Vorteil des Kunden, einen Kreditbetrag nach seinem Belieben abrufen zu können, ist daher – wenngleich er auch in die Zinshöhe mit eingeflossen sein mag - bei der Interessenabwägung im Rahmen von § 307 BGB maßgeblich zu berücksichtigen und spricht gegen die Unangemessenheit der laufzeitunabhängigen Belastung durch die Bearbeitungsgebühr. Die Rechtsprechung des BGH, dass eine laufzeitunabhängige Gebühr kein zinsähnliches Teilentgelt für die Kapitalüberlassung sein kann, steht nicht entgegen, weil nicht die Überlassung, sondern das Bereithalten des Kapitals vergütet wird.
[26] Soweit der BGH mit Urteil vom 28.7.2015 – XI ZR 434/14 – BGHZ 206, 305 bei einem Geschäftsgirokonto beanstandet hat, dass auch Buchungen im Zuge von Bareinzahlungen auf das Konto, Barabhebungen am Schalter und fehlerhafter Ausführung eines Zahlungsauftrages bepreist wurden, hat er zur Begründung ausgeführt, der Inhaber eines Geschäftsgirokontos sei in den Bargeldkreislauf wesentlich stärker eingeschaltet und auf die Inanspruchnahme des Kontos als “Kasse” angewiesen als ein Verbraucher, so dass die unangemessene Benachteiligung durch die Buchungspostenklausel eher noch verstärkt zutage trete; insbesondere seien Bareinzahlungen im Geschäftsverkehr üblich und dienten der sicheren Verwahrung der tagsüber eingenommenen Gelder (a. a. O. Tz. 41). Aus diesen Erwägungen zu den Folgen einer bestimmten Klausel lässt sich nicht ableiten, dass Unternehmer gegenüber allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken grundsätzlich ebenso schutzbedürftig seien wie Verbraucher.
[27] Eine unangemessene Benachteiligung ergibt sich auch nicht daraus, dass die Bearbeitungsgebühr mit 2 % des Höchstkreditbetrages angesetzt worden ist und nicht – etwa in Anlehnung an tatsächliche administrative Kosten – niedriger. Eine solche Bemessung von Bearbeitungsgebühren ist in der Rechtsprechung des BGH der Höhe nach als banküblich gebilligt worden (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.2014 – XI ZR 348/13 – a. a. O. Tz. 46; BGH, Urteil vom 1.6.1989 - III ZR 219/87 – WM 1989, 1011, zitiert nach juris Tz. 26; BGH, Urteil vom 29.5.1990 – XI ZR 231/89 – BGHZ 111, 287, zitiert nach juris Tz. 20).
[28] Die beantragte Erklärungsfrist war der Klägerin nicht zu gewähren, weil die in der mündlichen Verhandlung angesprochenen Punkte bereits im angefochtenen Urteil, in den Schriftsätzen der Parteien bzw. in der von ihnen zitierten Rechtsprechung erörtert worden waren und im Termin hinreichend Gelegenheit zur Stellungnahme bestand.
[29] Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, denn angesichts der divergierenden Entscheidungen von Oberlandesgerichten und insbesondere des erwähnten Urteils des OLG Düsseldorf vom 15.7.2016 zum Kontokorrentkredit hat grundsätzliche Bedeutung, ob Bearbeitungsgebühren gegenüber Unternehmern durch Allgemeine Geschäftsbedingungen vereinbart werden können.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 238 ff. HGB
§§ 488 ff. BGB
§§ 491 ff. BGB
§ 488 BGB
§ 267 HGB
§ 346 HGB
§ 307 BGB
§ 711 ZPO
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 307 Abs. 3 BGB
§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 488 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 310 Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 267 Abs. 1 HGB
§ 500 Abs. 2 BGB
§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 EStG
§ 5 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 EStG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2017, 87
MDR 2014, 912
NJW 2004, 1445
BGHZ 201, 168
MDR 2014, 170
WM 2016, 1985
WM 2016, 1983
NJW 2016, 2342
ZIP 2016, 2057
WM 2016, 1980
WM 2017, 129
NJW-RR 1987, 94
BGHZ 201, 230
BFHE 200, 519
BFHE 234, 168
BGHZ 206, 305
WM 1989, 1011
BGHZ 111, 287
90 O 96/15
XI ZR 170/13
XI ZR 552/15
IX ZR 39/03
XI ZR 405/12
XI ZR 508/12
13 U 140/15
7 U 109/15
5 U 67/15
3 U 113/15
3 U 110/15
19 U 110/15
23 W 27/14
27 U 1088/14
19 U 3001/15
17 U 140/15
14 U 217/14
13 U 134/15
5 U 39/16
5 U 138/16
17 U 28/16
24 U 33/16
24 U 48/16
VIII ZR 114/13
IX R 12/00
I R 7/10
XI ZR 434/14
XI ZR 348/13
III ZR 219/87
XI ZR 231/89