Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-01-17, Aktenzeichen 315 O 139/23
ECLI: ECLI:DE:LGHH:2024:0117.315O139.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Bestimmtheit eines Unterlassungsantrags ist gewahrt, wenn die konkrete Verletzungsform erkennen lässt, welche Merkmale des beanstandeten Verhaltens das Verbot tragen sollen, auch wenn dadurch weitere gleichartige Produktvarianten erfasst werden (Anschluss BGH, Urteil vom 8. November 2018 - I ZR 108/17).(Rn.18)
2. Die Dringlichkeitsvermutung im markenrechtlichen Eilverfahren wird nur durch substantiierte Tatsachen erschüttert; ein bloßes Bestreiten des Kenntniszeitpunkts reicht hierfür nicht aus.(Rn.24)
3. Ein großflächiger Aufdruck auf Oberbekleidung wird nach den Kennzeichnungsgewohnheiten der Branche regelmäßig als Herkunftshinweis verstanden.(Rn.32) (Rn.34)
4. Hinweise auf die Plattformstruktur oder kreative Drittanbieter schließen eine markenmäßige Verwendung ebenso wenig aus wie die Einbettung eines Fantasiezeichens in eine geläufige Wortfolge, sofern das Zeichen für den Verkehr als Herkunftshinweis hervortritt (Anschluss EuGH, Urteil vom 12. November 2002 - C-206/01).(Rn.35)
5. Die Wiederholungsgefahr entfällt nicht durch die Löschung beanstandeter Online-Angebote; an ihre Ausräumung sind strenge Anforderungen zu stellen (Anschluss BGH, Urteil vom 25. März 2021 - I ZR 37/20).(Rn.39)
6. Die ernsthafte Benutzung einer Marke kann im Eilverfahren durch eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht werden. Erhebliche Umsätze und ein fortlaufender Vertrieb über einen Online-Shop indizieren die rechtserhaltende Nutzung.(Rn.43)
Verfahrensgang
1. Die einstweilige Verfügung vom 23.06.2023 wird bestätigt.
2. Die Antragsgegnerin trägt auch die weiteren Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes, es der Antragsgegnerin zu untersagen, den Schriftzug „HYROX“ auf ihre T-Shirts zu drucken und eben solche Bekleidung zu vertreiben.
Die Antragstellerin ist Veranstalterin von großen, mittlerweile auch international stattfindenden Indoor-Sport-Events mit dem Namen „Hyrox“, bei dem Laufen mit anderen funktionellen Trainingselementen kombiniert wird. Sie ist überdies Inhaberin der DE-Wortmarke „Hyrox“ (veröffentlicht am 03.08.2018), die neben Dienstleistungen der Klasse 41 u.a. auch für Bekleidungsstücke der Klasse 25 geschützt ist. Die Marke „Hyrox“ ist daneben auch als international registrierte Marke WO „Hyrox“ (Wort) mit Schutz u.a. in der EU ebenfalls für Bekleidungsstücke registriert (veröffentlicht am 12.06.2019) (vgl. jeweils Anlage K1).
Die Antragsgegnerin betreibt ein Onlineportal, über welches vornehmlich, wenn auch nicht ausschließlich, Oberbekleidung angeboten wird und zwar dergestalt, dass Designer Motive zum Aufdruck auf Oberbekleidung hochladen und die Antragsgegnerin dann, wenn sich Kundinnen und Kunden für ein Kleidungsstück mit einem Design entscheiden, die damit bedruckten Bekleidungsstücke an diese verkauft, wobei die Designer eine Provision erhalten.
Am 10.05.2023 erlangte die Antragstellerin aufgrund eines Hinweises ihres Prozessbevollmächtigten Kenntnis davon, dass die Antragsgegnerin in ihrem Onlineshop verschiedene Oberbekleidungsstücke unter Verwendung des auf den Bekleidungsstücken bedruckten Schriftzuges „HYROX“, jeweils auf Brusthöhe, in verschiedenen Schriftarten und Größen bewarb und verkaufte (vgl. Anlagenkonvolut Ast. 3).
Die Antragstellerin sieht sich hierdurch in ihren Markenrechten verletzt, ließ die Antragsgegnerin mit Anwaltsschreiben vom 16.05.2023 unter Fristsetzung und Androhung gerichtlicher Schritte abmahnen und forderte sie auf, eine Unterlassungsverpflichtungserklärung abzugeben (vgl. Anlage Ast. 4). Die Antragsgegnerin löschte zwar die verfahrensgegenständlichen Inserate, lehnte die Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung aber ab. Im Folgenden erwirkte die Antragstellerin am 23.06.2023 bei der erkennenden Kammer eine einstweilige Verfügung, durch die es der Antragsgegnerin bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt wurde, im geschäftlichen Verkehr in der BRD ohne Zustimmung der Antragstellerin das Wortzeichen „Hyrox“ zur Kennzeichnung von Bekleidungsstücken (T-Shirts) zu nutzen, nämlich gemäß den in dem Beschlusstenor aufgeführten Abbildungen unter einer Bezeichnung „Hyrox“ die vorgenannten Waren anzubieten oder anbieten zu lassen, zu bewerben oder bewerben zu lassen (diese Abbildungen sind diesem Urteil als Anlage beigefügt).
Gegen diese einstweilige Verfügung richtet sich der Widerspruch der Antragstellerin.
Die Antragstellerin meint, die Antragsgegnerin verwende das Zeichen „Hyrox“ markenmäßig. Der angesprochene Verkehr betrachte die Anbringung des Wortes „Hyrox“ auf der Vorderseite eines T-Shirts nicht lediglich als dekoratives Element. Darüber hinaus handele es sich bei „Hyrox“ auch um einen reinen Phantasiebegriff, der vom Verkehr allein als Unterscheidungsmittel verstanden werde. „Hyrox“ sei zudem keine Sportart, sondern ein Zeichen, unter dem allein von der Antragstellerin ihre Fitness-Events vermarktet würden. Daher komme auch eine Meinungsäußerung oder eine selbstbezügliche Aussage nicht in Betracht.
Die Antragstellerin beantragt nunmehr,
die einstweilige Verfügung zu bestätigen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die einstweilige Verfügung der Kammer vom 23.06.2023 unter Zurückweisung der auf ihren Erlass gerichteten Anträge aufzuheben.
Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, dass es der Antragsfassung bereits an der notwendigen Bestimmtheit fehle. So begehre die Antragstellerin laut Antragstext lediglich die Unterlassung, T-Shirts mit dem streitgegenständlichen Zeichen zu bedrucken. Dabei verweise sie indes auch auf ein von der Antragsgegnerin angebotenes Langarmshirt. Des Weiteren fehle es an der Dringlichkeit des Verfügungsanspruchs. Die Antragsgegnerin bestreitet in diesem Zusammenhang die erstmalige Kenntnisnahme des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin am 08.05.2023. Hinsichtlich der IR-Marke fehle es jedenfalls ganz offensichtlich an Dringlichkeit, da sich die Antragstellerin erstmals im Termin zur mündlichen Verhandlung auf diese Marke - hilfsweise - stütze. Es liege überdies keine markenmäßige Verwendung durch die Antragsgegnerin vor, da das Geschäftsmodell der Antragsgegnerin und ihrer Wettbewerber allgemein bekannt sei und die Antragsgegnerin alle Besucher darauf hinweise, dass sie ein Medium für kreative Individualisten sei, welche ihre Produktdesigns auf der Internetplattform der Antragsgegnerin vertreiben können. Ein durchschnittlich verständiger Besucher der Plattform erkenne daher in den auf den Produkten erkennbaren Motiven oder Wörtern bzw. Wortfolgen lediglich schöpferische Leistungen Dritter, also Verzierungen, und gerade keinen Herkunftsnachweis. Davon abgesehen handele es sich bei „Hyrox“ um einen rein beschreibenden Begriff für eine Trendsportart, sodass der Verkehr dies nicht als Herkunftsnachweis betrachte. Vielmehr drücke der Träger damit lediglich aus, ebendieser Sportart nachzugehen. Zudem erhebt die Antragsgegnerin die Einrede der Nichtbenutzung.
Hinsichtlich der Dringlichkeit des Verfügungsanspruchs behauptet die Antragstellerin, ihr Verfahrensbevollmächtigter habe zur Antragsgegnerin aufgrund eines Rechtsstreits in anderer Sache recherchiert und sei dabei am 08.05.2023 auf die hier verfahrensgegenständlichen, von der Antragsgegnerin vertriebenen Bekleidungsstücke gestoßen. Mit Blick auf die Frage der markenmäßigen Verwendung hat die Antragstellerin entgegnet, dass die Beurteilung, ob eine herkunftshinweisende Nutzung vorliege, nicht auf Nutzer der Internetplattform der Antragsgegnerin beschränkt werden könne. Vielmehr sei die Beurteilung anhand des allgemeinen Verkehrs vorzunehmen. Mit Blick auf die Einrede der Nichtbenutzung verweist die Antragstellerin darauf, dass die IR-Marke WO „Hyrox“ nicht dem Benutzungszwang unterliege. Darüber hinaus werde auch die DE-Marke rechtserhaltend im Online-Shop der Antragstellerin benutzt. Zur Begründung hat die Antragstellerin eine eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers J. C. T. vom 15.12.2023 zur Akte gereicht, wonach sie durch ihre Lizenzpartnerin, der P. AG, seit dem Jahr 2018 unter anderem T-Shirts und Hosen produzieren lasse, die sie unter anderem über ihren eigenen Online-Shop vertreibe und damit in den Jahren 2018 bis 2023 durch den Verkauf von jährlich über 30.000 Bekleidungsstücken einen Umsatz von jeweils über 1.500.000,00 Euro erzielt habe. Dieser eidesstattlichen Versicherung hat die Antragstellerin Screenshots ihres Online-Shops auf der Plattform „S.“, die sie nunmehr nutze, beigefügt (vgl. Anlagenkonvolut Ast. 8).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Terminsprotokoll vom 10.01.2024 Bezug genommen (§ 313 Abs. 2 ZPO).

Entscheidungsgründe:
Die einstweilige Verfügung ist auch unter Berücksichtigung des Widerspruchsvorbringens der Antragsgegnerin zu bestätigen. Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist zulässig (hierzu unter I.) und begründet (hierzu unter II.).
I.
Der Antrag ist zulässig.
1.
Das Landgericht Hamburg ist gemäß § 32 ZPO örtlich zuständig, da der Onlineshop der Antragsgegnerin bundesweit abrufbar ist (vgl. hierzu bereits: LG Hamburg, Urteil vom 09.12.2014, Az.: 315 O 232/14, Rn. 9, zitiert nach juris).
2.
Der Antrag der Antragstellerin ist zudem hinreichend bestimmt. Der hinreichenden Bestimmtheit nicht abträglich ist der Umstand, dass die Antragstellerin die Unterlassung der Kennzeichnung von Bekleidungsstücken in Form von T-Shirts mit dem Zeichen „Hyrox“ begehrt, dabei aber auch Bezug nimmt auf ein Inserat der Antragsgegnerin, mit welchem sie ein Langarmshirt zum Kauf anbot.
Zwar darf nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ein Unterlassungsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich die Antragsgegnerin deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und die Entscheidung darüber letztlich dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt (st. Rspr., vgl. BGH GRUR 2019, 627, Rn. 15 - Deutschland-Kombi). Eine hinreichende Bestimmtheit ist indes dann für gewöhnlich gegeben, wenn eine Bezugnahme auf die konkrete Verletzungshandlung erfolgt, die konkret angegriffene Verletzungsform antragsgegenständlich ist und der Klageantrag zumindest unter Heranziehung des Antrags unzweideutig erkennen lässt, in welchen Merkmalen des angegriffenen Verhaltens die Grundlage und der Anknüpfungspunkt für den Verstoß und damit das Unterlassungsgebot liegen soll (a.a.O.; Hanseatisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 21.05.2021, Az.: 5 W 11/21, Rn. 46, zitiert nach juris). Die Frage, welche Formulierungen noch zulässig sind, kann dabei nicht abstrakt generell, sondern nur anhand des jeweiligen Sach- und Sinnzusammenhangs unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände entschieden werden (BGH GRUR 2004, 696, 699 - Direktansprache am Arbeitsplatz I). Der Auslegung des Antrags kommt daher eine große Bedeutung zu; hierzu können die konkrete Verletzungshandlung bzw. Verletzungsform und die Antragsbegründung herangezogen werden (Hanseatisches Oberlandesgericht, a.a.O.).
Hieran gemessen ist der Verfügungsantrag der Antragstellerin hinreichend bestimmt.
Zwar begehrt die Antragstellerin ausdrücklich die Unterlassung des Bewerbens und des Vertriebs von T-Shirts mit dem streitgegenständlichen Zeichen. Indes ist der Antrag in der Gesamtschau evident darauf gerichtet, sämtliche „Shirts“ der Antragsgegnerin, die mit dem Zeichen „Hyrox“ versehen sind, einzubeziehen. Durch die Bezugnahme auf vier verschiedene Inserate der Antragsgegnerin wird deutlich, dass auch Shirts mit langen Ärmeln vom Verfügungsantrag umfasst sein sollen. Dafür spricht auch die Antragsbegründung, die das Begehren nicht auf kurzärmelige Oberbekleidungsstücke begrenzt, weil die Frage, ob das Shirt kurz- oder langärmelig ist, in Ansehung der Marke und ihres Schutzbereichs unerheblich ist. Denn soweit die Antragstellerin in ihrer Antragsbegründung behauptet, sie habe festgestellt, dass die Antragsgegnerin zahlreiche T-Shirts mit dem streitgegenständlichen Zeichen auf Brusthöhe vertreiben würde und dabei auf die von ihr in die Anspruchsbegründung aufgenommenen Screenshots rekurriert, sind dabei ersichtlich auch Langarmshirts, wie dasjenige in der vierten Abbildung der Anspruchsbegründung, gemeint.
II.
Der Antrag ist auch begründet. Es besteht sowohl ein Verfügungsgrund (hierzu unter 1.) als auch ein Verfügungsanspruch (hierzu unter 2.).
Es besteht ein Verfügungsgrund im Sinne der §§ 935, 940 ZPO, da die einstweilige Klärung der urteilsgegenständlichen Frage für die Antragstellerin im Hinblick auf die DE-Marke dringlich ist.
Dringlichkeit besteht dann, wenn die objektiv begründete Gefahr besteht, dass durch Veränderung des Status quo die Rechtsverwirklichung der Antragstellerin mittels des im Hauptsacheprozess erlangten Urteils einschließlich dessen Vollstreckung vereitelt oder erschwert werden könnte. (Fezer/Klopschinski in Fezer, Markenrecht, 5. Auflage 2023, § 140 Rn. 30f). Der Verfügungsgrund wird dabei nach § 140 Abs. 3 MarkenG vermutet. Die (tatsächliche) Dringlichkeitsvermutung ist freilich widerleglich. Hierfür trägt die Antragsgegnerin die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast (a.a.O., Rn. 30g). Erst dann obliegt es wiederum der Antragstellerin, die den Verfügungsgrund begründenden Tatsachen darzulegen und glaubhaft zu machen (LG Hamburg, Urteil vom 22.07.2020, Az.: 315 O 306/18, Rn. 47, zitiert nach juris; LG München I, Urteil vom 25.06.2020, Az.: HK O 3700/20, Rn. 77, zitiert nach juris; Fezer/Klopschinski in Fezer, Markenrecht, 5. Auflage 2023, § 140 Rn. 30g).
Der Antragsgegnerin ist es nicht gelungen, die Dringlichkeitsvermutung des § 140 Abs. 3 MarkenG, soweit es die DE-Marke betrifft, zu erschüttern. Nach den vorstehenden Maßstäben reicht das bloße Bestreiten der Antragsgegnerin hinsichtlich der Behauptung der Antragstellerin, ihr Prozessbevollmächtigter habe erstmals am 08.05.2023 durch Nachforschungen über die Antragsgegnerin anlässlich eines anderen Verfahrens von dem streitgegenständlichen Verhalten der Antragsgegnerin Kenntnis erlangt, nicht aus. Nach Dafürhalten der Kammer erscheint dieser Vortrag nicht abwegig, sondern vielmehr lebensnah und schlüssig.
Ohne dass es hierauf im Ergebnis ankommt, sei darauf hingewiesen, dass die Antragsgegnerin, soweit sie ihren Antrag erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 10.01.2023 hilfsweise auf die IR-Marke WO gestützt hat, ihre diesbezügliche Dringlichkeit durch ihr eigenes Verhalten widerlegt hat. Zwar teilte die Antragstellerin bereits in ihrer Antragsbegründung mit, dass sie auch Inhaberin der IR-Marke WO sei. In ihrer rechtlichen Würdigung stützt die Antragstellerin ihr Unterlassungsbegehren indes einzig auf die DE-Marke . Ein Zuwarten bis zum Termin zur mündlichen Verhandlung, ehe das Begehren auch auf die IR-Marke gestützt wird, ist dringlichkeitsschädlich.
Der Antragstellerin steht ein Verfügungsanspruch in Form eines Unterlassungsanspruchs nach § 14 Abs. 5 MarkenG in Verbindung mit § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gegen die Antragsgegnerin zu.
a)
Die Antragstellerin ist als Inhaberin der DE-Wortmarke „Hyrox“ aktivlegitimiert.
b)
Die Antragsgegnerin hat das Markenrecht der Antragstellerin nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG verletzt.
aa)
Die Antragsgegnerin hat die Kennzeichnung „Hyrox“ auf ihrem Onlineshop im geschäftlichen Verkehr verwendet.
bb)
Die Verwendung erfolgte auch markenmäßig.
Von einer markenmäßigen Verwendung ist auszugehen, wenn die Nennung der Wortmarke beziehungsweise die Abbildung der Bildmarke im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dienen (BGH, Urteil vom 24.11.2011, Az.: I ZR 175/09, Rn. 17, zitiert nach juris - Medusa). Erforderlich ist nach den konkreten Umständen des jeweiligen Einzelfalls die Feststellung, dass beim maßgeblichen Verkehr aufgrund der Zeichenverwendung der Eindruck entsteht, das Zeichen sei ein Herkunftsnachweis (EuGH, Urteil vom 12.11.2022, Az.: C-206/01, Rn. 48, zitiert nach juris – Arsenal Football Club plc). Dabei kommt es auf die Sichtweise eines normal informierten, durchschnittlich verständigen und situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers an (BGH, Urteil vom 16.12.2004, Az.: I ZR 177/02, Rn. 44, zitiert nach juris - Räucherkate). Maßgeblich sind stets die konkreten Umstände des Einzelfalls und insbesondere die Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem betroffenen Waren- oder Dienstleistungssektor (BGH, Beschluss vom 23.10.2014, Az.: I ZB 61/13 -, BPatGE, 299, Rn. 17, zitiert nach juris - Langenscheidt-Gelb).
Ausgehend von diesen Grundsätzen fassen die angesprochenen Verkehrskreise den Ausdruck „Hyrox“ auf Oberbekleidung als Herkunftshinweis auf.
Die Anbringung von Aufdrucken in Brusthöhe entspricht zum einen den Kennzeichnungsgewohnheiten der Bekleidungsbranche. Die durch die streitgegenständlichen Kleidungsstücke angesprochenen Verkehrskreise wissen seit geraumer Zeit, dass ihnen Marken als großflächiger Aufdruck auf der Brust- und/oder Rückseite insbesondere von T-Shirts und Sweatshirts und/oder Pullovern begegnen, da dies bei bekannten Marken üblich ist. Dem Verbraucher dringt sich dadurch der Schluss auf, derartige Zeichen sind vom Vertreiber herkunftshinweisend verwendet (st. Rspr. der Kammer, LG Hamburg, Urteil vom 12.05.2017, Az.: 315 O 97/16, Rn. 47, zitiert nach juris; so auch: Hanseatisches Oberlandesgericht, Urteil vom 30.01.2022, Az.: U 160/01 - Zicke; Hanseatisches Oberlandesgericht, Urteil vom 20.02.2022, Az.: 5 U 187/01 - Zicke II; Hanseatisches Oberlandesgericht, Urteil vom 14.08.2022, Az.: 5 U 195/02 - Angel). Sämtliche, von der Antragstellerin in den Verfügungsantrag aufgenommene und von der Antragsgegnerin inserierte Bekleidungsstücke sind mit der Kennzeichnung „Hyrox“ auf Brusthöhe versehen.
Soweit die Antragsgegnerin behauptet, eine markenmäßige Verwendung scheide deshalb aus, weil die Antragsgegnerin alle Besucher ihrer Plattform darauf hinweise, dass sie ein Medium für kreative Individualisten sei, welche ihre Produktdesigns über die Plattform vertreiben können und ein durchschnittlich verständiger Besucher der Plattform daher erkenne, dass es sich bei den angebotenen Designs lediglich um schöpferische Leistungen Dritter handele, dringt sie damit nicht durch. Denn zu konstatieren ist, dass die Hauptfunktion der Marke, nämlich die Herkunft der Waren aus einem Unternehmen zu gewährleisten, bereits dann beeinträchtigt wird, wenn sie - wie hier - zur Bezeichnung gefälschter Produkte, also von Waren Verwendung findet, die nicht vom Markeninhaber stammen oder unter seiner Verantwortung produziert worden sind, wobei es keinen Unterschied macht, ob die Produktfälschung offen ausgewiesen oder verschleiert wird (BGH, Urteil vom 30.04.2008, Az.: I ZR 73/05, Rn. 60, zitiert nach juris - Internet-Versteigerung III). Es lässt sich nämlich nicht ausschließen, dass Verbraucher insbesondere dann, wenn ihnen die streitgegenständlichen Waren vorgelegt werden, nachdem sie von Besuchern der Plattform der Antragsgegnerin erworben worden sind, das Zeichen als Herkunftsbezeichnung auffassen könnten (vgl. EuGH, Urteil vom 12.11.2022, Az.: C-206/01, Rn. 57, zitiert nach juris - Arsenal Football Club plc). Daran ändern auch die von der Antragsgegnerin an den streitgegenständlichen Bekleidungsstücken angebrachten Nackenetiketten, die die Antragsgegnerin als Herstellerin des Produkts ausweist, eingedenk der bereits angesprochenen Kennzeichnungsgewohnheiten in der Bekleidungsbranche nichts.
Schließlich wird die Antragsgegnerin mit dem Einwand, „Hyrox“ sei rein beschreibend für einen neuartigen Fitnesstrend, weshalb der Verkehr den Aufdruck auf Oberbekleidung lediglich als Ausdruck dafür wahrnehme, dass der Träger einen sportlichen Lebensstil fröne, die Sportart praktiziere und Fan dieser Sportart sei, nicht gehört. Denn bei der von der Antragstellerin angegriffenen Verwendung handelt es sich nicht um auf Oberbekleidung gedruckte sog. Fun-Sprüche bzw. selbstironische oder selbstbezügliche Aussagen, bei denen die Rechtsprechung eine markenmäßige Verwendung ablehnt (vgl. BGH, GRUR 2006, 850 TZ 19 - Fußball WM 2006; GRUR 2010, 1100 TZ 20 - TOOOR!; BPatG, Beschluss vom 01.07.2014, Az.: 27 W (pat) 521/14, Rn. 15, zitiert nach juris - MIR REICHT'S. ICH GEH SCHAUKELN; Hanseatisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 07.04.2008, Az.: 3 W 30/08, Rn. 5, zitiert nach juris - Mit Liebe gemacht). Eine derartige Qualität als selbstbezügliche Aussage werden jedenfalls relevante Teile der angesprochenen Verkehrskreise dem Zeichen „Hyrox“ in der konkreten Verwendung durch die Antragsgegnerin nicht entnehmen. Bei dem Wort „Hyrox“ handelt es sich um einen reinen Phantasiebegriff, den sich die Antragstellerin hat markenrechtlich schützen lassen. Schon weil der Begriff „Hyrox“ einem Großteil der Verkehrskreise nicht bekannt ist, bringt der Träger einer mit „Hyrox“ bedruckten Oberbekleidung - anders als dies etwa bei Bekleidungsstücken der Fall sein dürfte, die mit gängigen Sportarten wie Fußball, Tennis, Basketball etc. in Verbindung gebracht werden - für den allgemeinen Verkehr nicht (nur) zum Ausdruck, dass er „Hyrox“ betreibt. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass einige Personen, die sich dem Fitnesstrend „Hyrox“ verschrieben haben und an den von der Antragstellerin veranstalteten Events teilnehmen, dies auch durch entsprechend bedruckte Oberbekleidung in der Szene zeigen wollen. Denn einerseits dürften gerade in der „Szene“ aktive Personen aufgrund ihrer Hintergrundkenntnisse den Aufdruck als Herkunftsnachweis verstehen. Und andererseits ist nicht zu verkennen, dass mit dem Tragen von Oberbekleidung mit großflächigem Markenemblem regelmäßig ein Statement für bestimmte Teile des Verkehrs einhergehen kann, ohne dass es an einem Herkunftsnachweis fehlt.
Davon ausgehend ist offenkundig in den ersten drei von der Antragstellerin gerügten Designs der Antragsgegnerin, auf denen lediglich „Hyrox“ bedruckt ist, ein Herkunftshinweis zu erblicken. Doch auch das vierte von der Antragstellerin gerügte Inserat, auf dem das angebotene Langarmshirt mit dem Aufdruck „EAT SLEEP HYROX REPEAT“ versehen ist, enthält einen Herkunftshinweis. Die Wortfolge „EAT SLEEP [...] REPEAT“ ist eine in den angesprochenen Verkehrskreisen übliche Aussage, nämlich dass man für eine bestimmte Tätigkeit brennt und diese neben Essen (= Eat) und Schlafen (= Sleep) ständig ausübt. Eingebettet in diese in den angesprochenen Verkehrskreisen bekannte Wortfolge sticht die Nennung des Phantasiebegriffs „Hyrox“ klar hervor. Die angesprochenen Verkehrskreise erkennen darin trotz dieser Einbettung einen Herkunftshinweis. Rein selbstbezüglich ist diese Aussage dabei nicht; als Wortneuschöpfung sticht der Begriff „Hyrox“ an prominenter Stelle klar hervor.
cc)
Es liegt eine Identverletzung im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG seitens der Antragsgegnerin vor, da sie ein mit der streitgegenständlichen Marke identisches Zeichen für solche Waren benutzt hat, die mit denjenigen identisch ist, für die sie Schutz genießt.
c)
Auch ist Wiederholungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 5 MarkenG gegeben, da eine ernsthafte und greifbare Möglichkeit besteht, dass die konkrete Verletzungshandlung zukünftig in gleicher oder im Kern gleicher Form erneut begangen wird (Fezer/Tochtermann in: Fezer, Markenrecht, 5. Auflage 2023, § 14, Rn. 995). An die Ausräumung der Wiederholungsgefahr werden hohe Anforderungen gestellt (BGH, Urteil vom 01.12.2021, Az.: I ZR 144/21 -, BGHZ 235, 222-239, Rn. 21, zitiert nach juris - Wegfall der Wiederholungsgefahr III). Die bloße Löschung der verfahrensgegenständlichen Inserate der Antragsgegnerin ist insoweit nicht ausreichend (BGH, Urteil vom 25.03.2021, Az.: I ZR 37/20, Rn. 57, zitiert nach juris - myboshi).
3.
Schließlich dringt die Antragsgegnerin nicht mit der von ihr erhobenen Einrede der Nichtbenutzung durch. Zwar kann sich die Antragstellerin aufgrund fehlender Dringlichkeit ihres Verfügungsanspruchs (s.o.) nicht auf die noch in die Benutzungsschonfrist fallende IR-Marke WO berufen. Indes hat die Antragstellerin die rechtserhaltende Nutzung der DE-Marke glaubhaft gemacht (§ 294 ZPO).
In entsprechender Anwendung des § 25 Abs. 2 S. 1 MarkenG hat die Antragstellerin auf die Einrede der Antragsgegnerin nachzuweisen, dass die Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor Antragstellung für die Waren und Dienstleistungen, auf die sie sich zur Begründung ihres Anspruchs nach § 14 MarkenG beruft, gemäß § 26 MarkenG benutzt worden ist. Nach § 26 Abs. 1 MarkenG ist es notwendig aber auch ausreichend, dass die Marke von ihrem Inhaber für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, im Inland ernsthaft benutzt worden ist. Bei der Prüfung der Frage, ob die Benutzung der Marke ernsthaft ist, sind sämtliche Umstände zu berücksichtigen, die belegen können, dass die Marke tatsächlich geschäftlich verwertet wird und nicht nur pro forma zwecks Rechtserhaltung verwendet wird. Das ist insbesondere bei Verwendungen der Fall, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen (EuGH, Urteil vom 11.03.2003, Az.: C-40/01, Rn. 38, zitiert nach juris - Minimax). Die Prüfung der Umstände des Einzelfalls kann es rechtfertigen, dass insbesondere die Art der betreffenden Ware oder Dienstleistung, die Merkmale des jeweiligen Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke berücksichtigt werden. So braucht die Benutzung der Marke nicht immer umfangreich zu sein, um als „ernsthaft“ eingestuft zu werden, da eine solche Einstufung von den Merkmalen der betreffenden Ware oder Dienstleistung auf dem entsprechenden Markt abhängt (EuGH, a.a.O, Rn. 39). Den Nachweis der ernsthaften Nutzung der Marke trifft nach dem Wortlaut des § 25 Abs. 2 MarkenG die Antragstellerin, wobei an die Stelle des Vollbeweises im Verfügungsverfahren die Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Nutzung im Sinne von §§ 920 Abs. 2, 936, 294 ZPO tritt (Amtliche Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Markenrechtsreformgesetz, Drucksache 12/6581, Bl. 83). Glaubhaft gemacht ist eine Behauptung, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sie zutrifft (BGH, Beschluss vom 21.10.2010, Az.: V ZB 210/09, Rn. 7, zitiert nach juris). Ob die erforderliche Wahrscheinlichkeit gegeben ist, hat das Gericht entsprechend § 286 ZPO in freier Beurteilung zu bewerten (BGH, Beschluss vom 21.12.2006, Az.: IX ZB 60/06, Rn. 12, zitiert nach juris).
Gemessen daran ist der Antragstellerin die Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Nutzung der DE-Marke „Hyrox“ gelungen.
Zur Glaubhaftmachung hat die Antragstellerin eine eidesstattliche Versicherung zur Akte gereicht und diese im Original in der mündlichen Verhandlung vorgelegt. Bei eidesstattlichen Versicherungen handelt es sich um Urkunden, die zur Glaubhaftmachung genügen können (Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Auflage 2024, § 12, Rn. 2.21). Der Glaubhaftmachungswert der eidesstattlichen Versicherung ist deshalb besonders hoch, weil der erklärende Geschäftsführer der Antragstellerin seine Erklärung ausdrücklich unter Hinweis auf die Kenntnis der Strafbarkeit einer falschen Versicherung abgegeben hat (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.03.2021, Az.: 20 U 290/20, Rn. 25, zitiert nach juris).
Mit der eidesstattlichen Versicherung versicherte der Geschäftsführer der Antragstellerin, dass diese seit dem Jahr 2018 von der von ihrer Lizenzpartnerin, der P. AG, produzierte Shirts und Hosen vertreibe, die auch auf ihrer Internetseite in einem Shop angeboten würden, wie dies aus den der eidesstattlichen Versicherung beigefügten Screenshots ersichtlich sei. Der Umsatz habe dabei in den Jahren 2018 bis 2023, also in den vergangenen fünf Jahren, jährlich jeweils mehr als 1.500.000,00 Euro und die Stückzahl der vertriebenen Produkte mehr als 30.000 Stück pro Jahr betragen. Umsätze in dieser Höhe indizieren grundsätzlich den Gebrauch der Verfügungsmarke. Auch die kennzeichenrechtliche Verwendung ergibt sich aus der eidesstattlichen Versicherung, denn sie nimmt konkret Bezug auf den Online-Shop der Antragstellerin, auf den Bekleidungsstücke mit dem Aufdruck „Hyrox“ zu sehen sind.
Zweifel an der rechtserhaltenden Nutzung der Verfügungsmarke ergeben sich auch nicht aus fehlenden Angaben der Antragstellerin dazu, in welcher konkreten Weise sie die Marke im Zusammenhang mit Bekleidung genutzt und welche konkreten Umsätze sie mit genau diesen Waren in welchen Jahren wo erzielt hat. Aus dem der eidesstattlichen Versicherung angehängtem Screenshot geht hervor, dass die Antragstellerin die dort aufgeführten Bekleidungsprodukte in „Germany“, also im Inland, vertrieben hat. Denn auf der unteren Bildhälfte des ersten Screenshots ist zu sehen, dass der Besucher des Online-Shops die Einstellung „Germany (EUR €)“ auswählen konnte, der Online-Shop sich also an Kundinnen und Kunden in der BRD wendet und von ihnen aufgerufen und genutzt werden kann. Dass aus der eidesstattlichen Versicherung nicht hervorgeht, welche exakten Umsätze die Antragstellerin in der BRD in den vergangenen Jahren erzielt hat, ist unschädlich und bedarf in diesem Zusammenhang keiner Glaubhaftmachung. Denn die Rechtsprechung fordert lediglich, dass das wirtschaftliche Tätigwerden der Antragstellerin darauf gerichtet ist, Marktanteile und Umsätze durch Gebrauch der Marke zu gewinnen oder zu behalten. Dies ist hier als glaubhaft gemacht anzusehen, denn es ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Antragstellerin durch den Verkauf der entsprechenden Bekleidungsstücke ihre so gewonnenen Umsätze und Marktanteile nicht weiter halten will. Soweit die Antragsgegnerin darauf abstellt, bei auf der eidesstattlichen Versicherung angehängten Screenshots handele es sich nicht, wie dies die Antragstellerin versichert, um ihren eigenen Online-Shop, sondern um einen solchen auf der Plattform „S.“, sei angemerkt, dass auf dem ersten Screenshot zu erkennen ist, dass es sich um den „HYROXWORLDShop Powered by S.“ handelt. Daraus folgt zwanglos, dass die Antragstellerin, soweit sie versichert, dass sie ihre Produkte über ihren eigenen Online-Shop vertreibt, ebenjener auf der Plattform „S.“ gemeint ist. Gegen eine rechtserhaltende Benutzung der streitgegenständlichen Verfügungsmarke spricht zudem nicht, dass die Antragstellerin in ihrer Antragsschrift noch auf einen Online-Shop mit der Domain https:// H.- S.. i.[...] verweist. Denn aus dem Passus „[...] die u.a. auf unserer Internetseite in einem Shop angeboten werden, wie dies auch aus der beigefügten Anlage mit Ablichtungen aus unterem Shop ersichtlich ist“ ergibt sich, dass der in den nämlichen Screenshots zu erblickende Online-Shop in der Vergangenheit nicht der einzige Vertriebsweg der Antragstellerin war.
Soweit die Antragsgegnerin darauf rekurriert, dass die Marke „Hyrox“ auf den Produktabbildungen der Antragstellerin nicht markenmäßig verwendet werde, sondern (nur) die Marke „P.“, die ebenfalls auf den Produkten angebracht ist, dringt sie damit nicht durch. Der Schriftzug „Hyrox“ fungiert auf den Produkten der Antragstellerin neben der Marke „P.“ nicht lediglich als dekoratives Element (wie etwa der Schriftzug „Blessed“ auf einem ebenfalls von der Fa. „P.“ vertriebenen Kapuzenpullover, vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 02.06.2022, Az.: 6 U 40/22, Rn. 9 ff., zitiert nach juris), sondern als eigenständig kennzeichnende Angabe. Denn anders als das englische Wort „Blessed“ ist die Wortneuschöpfung „Hyrox“ nicht allgemein geläufig und selbstbezüglich (s. hierzu bereits oben).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO
§ 32 ZPO
§ 294 ZPO
§ 14 MarkenG
§ 26 MarkenG
§ 286 ZPO
§ 313 Abs. 2 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 140 Abs. 3 MarkenG
§ 14 Abs. 5 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
§ 25 Abs. 2 S. 1 MarkenG
§ 26 Abs. 1 MarkenG
§ 25 Abs. 2 MarkenG
§ 920 Abs. 2, 936, 294 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2019, 627
GRUR 2004, 696, 699
GRUR 2006, 850
GRUR 2010, 1100
BGHZ 235, 222
I ZR 108/17
I ZR 37/20
5 U 15/24
15 O 232/14
5 W 11/21
15 O 306/18
I ZR 175/09
I ZR 177/02
I ZB 61/13
15 O 97/16
5 U 187/01
5 U 195/02
I ZR 73/05
27 W (pat) 521/14
3 W 30/08
I ZR 144/21
V ZB 210/09
IX ZB 60/06
20 U 290/20
6 U 40/22