Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-01-23, Aktenzeichen 13 TaBV 44/14
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2015:0123.13TABV44.14.00

Tenor:
Die Beschwerde des Arbeitgebers und die Anschlussbeschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 02.07.2014 – 3 BV 8/14 – werden zurückgewiesen.
Für den Arbeitgeber wird die Rechtsbeschwerde zugelassen, soweit er hilfsweise beantragt hat, die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung der Arbeitnehmerin N zu ersetzen. Im Übrigen wird für den Arbeitgeber die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen.
Für den Betriebsrat wird die Rechtsbeschwerde zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darum, ob die Zustimmung des Betriebsrates zu einer Einstellung als erteilt gilt, hilfsweise um die Ersetzung der Zustimmung und die vorläufige Durchführung der personellen Einzelmaßnahme; der Betriebsrat verlangt die Aufhebung.
Der Arbeitgeber ist eine überörtliche Prüfungseinrichtung für Körperschaften des öffentlichen Rechts des E e.V. Ihm obliegt die Prüfung der Jahresabschlüsse der E sowie die Beratung in den Bereichen Revision und Rechnungslegung. Im Betrieb mit aktuell 31 Arbeitnehmern besteht ein Betriebsrat.
Die Belegschaft besteht aus zwei Gruppen von Personal, nämlich dem Innendienst (Assistenz der Geschäftsführung, Buchhaltung, Schreibdienst) und dem Prüfbereich mit der hierarchischen Gliederung in leitende Rechnungsprüfer, Rechnungsprüfer und Prüfungsassistenten.
Zum 01.10.2013 hatte der Arbeitgeber extern eine Prüfungsassistentenstelle ausgeschrieben. Hierauf bewarben sich Frau Q und Frau N, wobei erstere sich knapp durchsetzte und mit Zustimmung des Betriebsrates eingestellt wurde. Ebenfalls im Einverständnis mit dem Betriebsrat kam Frau N im Zeitraum ab 01.08. bis zum 31.12.2013 befristet als Praktikantin im Betrieb zum Einsatz.
Am 29.11.2013 schrieb der Arbeitgeber intern eine weitere Prüfungsassistentenstelle aus. Darin war als eine der drei Aufgabenschwerpunkte die Wahrnehmung von Sonderaufgaben vor allem im Rahmen von prüfungsbegleitenden Beratungsleistungen am Sitz der Dienststelle ausgewiesen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird verwiesen auf die mit Antragsschriftsatz vom 05.02.2014 eingereichte Kopie (Bl. 17 d. A.).
Sodann beantragte der Arbeitgeber beim Betriebsrat am 13.12.2013 die Zustimmung, die einzige Bewerberin N ab dem 01.01.2014 zu einer Bruttomonatsvergütung in Höhe von 3.000,-- € befristet für zwei Jahre einzustellen (Bl. 18 f. d. A.). In den Erläuterungen wurde darauf hingewiesen, dass Frau N zu etwa 60 % Prüfungstätigkeiten und zu ca. 40 % Sonderaufgaben im Rahmen prüfungsbegleitender Beratungsleistungen erbringen sollte, und zwar u.a. in Berlin und in den Geschäftsräumen in C. Die Probezeit sollte durch das viermonatige Praktikum als erfüllt angesehen werden. Der entsprechende Arbeitsvertragsentwurf (Bl. 22 ff. d.A.) war beigefügt.
Auf kritische Rückfragen des Betriebsrates, der u.a. darauf verwies, dass Sonderaufgaben von erfahrenen Rechnungsprüfern oder leitenden Rechnungsprüfern erledigt werden sollten, reagierte der Arbeitgeber per E-Mail vom 14.01.2014 u.a. wie folgt:
„…Frau N wird als Prüfungsassistentin eingestellt. In Abstimmung mit Frau N haben wir den Entwurf des Arbeitsvertrages so abgeändert, dass er inhaltlich absolut identisch mit dem Arbeitsvertrag von Frau Q ist. Insoweit entfallen die im ersten Entwurf vorgenommenen zeitlichen Aufteilungen sowie die Bestimmung einer regelmäßigen Tätigkeitsstätte in Berlin. Den geänderten Entwurf des Arbeitsvertrages habe ich der Mail ebenfalls beigefügt. Das vorgesehene Eintrittsdatum zum 01. Januar könnte auf den 20. Januar abgeändert werden, sofern Sie aus Ihrer Sicht dies als zwingend geboten ansehen.
…
Ich hoffe, dass ich Ihre Fragen beantworten konnte und bitte, auch im Interesse der Mitarbeiterin, um eine rasche Zustimmung zur Einstellung.
…“
Mit Schreiben vom 21.01.2014 antwortete der Betriebsrat darauf auszugsweise wie folgt:
„… hat der Betriebsrat beschlossen, der Einstellung von Frau N als reine Prüfungsassistentin – wie in Ihrer E-Mail vom 14. Januar 2014 dargelegt – nach § 99 Abs. 2 Ziffer 5 BetrVG zu widersprechen, da die erforderliche Ausschreibung unterblieben ist.
Daraufhin nahm der Arbeitgeber noch unter dem 21.01.2014 eine interne Ausschreibung einer Prüfungsassistentenstelle vor (Bl. 28 d. A.). Mit Schreiben vom 27.01.2014 bat er dann den Betriebsrat „um eine kurzfristige Zustimmung“ zur Einstellung der einzigen Bewerberin N (Bl. 31 d. A.).
Durch Schreiben vom 03.02.2014 verweigerte der Betriebsrat die Zustimmung und führte zur Begründung u.a. aus:
„…Es drängt sich der Verdacht geradezu auf, dass diese Stelle nur mit Frau N besetzt werden sollte. An einer ernsthaften Ausschreibung, also Wettbewerb der Besten, war die Geschäftsführung offensichtlich gar nicht interessiert. Eine sachliche Begründung hierfür gibt es bisher nicht. Der Betriebsrat bitte um eine ausführliche Erklärung.
Die Stellenausschreibung vom 21. Januar 2014 wirft ebenfalls Fragen auf. Zum Zeitpunkt der Bewerbung von Frau N auf eine lediglich interne Stellenausschreibung ist anzumerken:
Zum Zeitpunkt der Ausschreibung stand Frau N in keinem Rechtsverhältnis zur Rechnungsprüfungsstelle des E. Ihr Praktikantenverhältnis war zum 31. Dezember 2013 beendet. Frau N hatte nach dem Kenntnisstand des Betriebsrates ihren letzten Arbeitstag am 13. Dezember 2013 und in der Folgewoche vom 16. bis 20. Dezember 2013 Urlaub. In der Zeit danach war die Dienststelle bis zum 05. Januar 2014 geschlossen.
Über die Einstellung von Frau N wird derzeit verhandelt, sie steht gegenwärtig in keiner Rechtsbeziehung zum Arbeitgeber. Damit ist Frau N bei einer internen Ausschreibung als Externe aufgrund der Vorgaben der Geschäftsführung bei der Bewerbung ausgeschlossen.
Der Betriebsrat empfiehlt deshalb dringend eine neue externe Ausschreibung über die Besetzung der Stelle für einen Prüfungsassistenten/Prüfungsassistentin, nachdem die interne Ausschreibung zu keinem Ergebnis geführt hat.
Vorsorglich weist der Betriebsrat darauf hin, dass aufgrund der nach wie vor unvollständigen Unterrichtung die Äußerungsfrist des Betriebsrats gem. § 99 Abs. 3 BetrVG noch nicht zu laufen begonnen hat.
Rein vorsorglich verweigert der Betriebsrat aber bereits jetzt die Zustimmung zu der beabsichtigten Einstellung. Zum einen beruft sich der Betriebsrat unter Bezugnahme auf die weiter oben aufgeworfenen Fragen darauf, dass die zu besetzende Stelle (immer noch) nicht richtig ausgeschrieben worden ist (§ 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG). Zum anderen merkt der Betriebsrat an, dass bisher keine Bescheinigung darüber vorliegt, ob die zu besetzende Stelle nicht auch mit einer schwerbehinderten Person besetzt werden könnte (§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG).“
Am Folgetag unterrichtete der Arbeitgeber den Betriebsrat über seine Absicht, Frau N ab dem 04.02.2014 vorläufig als Prüfungsassistentin einzusetzen, weil dies für die unverzügliche Einarbeitung zur Vorbereitung der im Februar 2014 beginnenden Prüfungen notwendig sei (Bl. 35 d. A.).
Dem widersprach der Betriebsrat per E-Mail vom 07.02.2014 (Bl. 50 f. d. A.) unter Hinweis darauf, dass Frau N mangels erforderlicher Erfahrungen die Prüfungsteams nicht entlasten könne; im Gegenteil werde sie wie jeder Anfänger das jeweilige Prüfungsteam wegen des Einarbeitungsaufwands erheblich zusätzlich belasten.
Mit Antragsschriftsatz vom 05.02.2014 hat der Arbeitgeber die Ersetzung der Zustimmung zur Einstellung von Frau N sowie die Feststellung begehrt, dass die personelle Einzelmaßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
Er hat die Auffassung vertreten, Frau N habe sich auf eine interne Stellenausschreibung bewerben können, da sie aufgrund des über den 31.12.2013 hinaus fortgesetzten Praktikumsverhältnisses im Betrieb tätig gewesen sei.
Der Betriebsrat könne sich nicht darauf berufen, dass eine Prüfung fehle, ob die Stelle mit einem schwerbehinderten Menschen hätte besetzt werden können. Eine solche Prüfung sei nämlich bei einer ausschließlich internen Stellenausschreibung entbehrlich.
Die vorläufige Beschäftigung von Frau N sei aus sachlichen Gründen dringend erforderlich (gewesen), weil im Februar 2014 die Prüfungen der Jahresabschlüsse begonnen hätten und in dem prüfungsintensiven Zeitraum eine ausreichende Personaldecke vorhanden sein müsse.
Der Arbeitgeber hat beantragt,
1. die Zustimmung des Betriebsrates zur Einstellung von Frau N zu ersetzen und
2. festzustellen, dass die am 04.02.2014 vorgenommene vorläufige Einstellung der Frau N aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
Der Betriebsrat hat beantragt,
die Anträge abzuweisen.
Er hat darauf hingewiesen, Frau N habe sich auf eine interne Stellenausschreibung gar nicht bewerben können, da es sich um die Besetzung einer neuen Stelle gehandelt habe. Im Übrigen ergebe sich ein Zustimmungsverweigerungsgrund daraus, dass der Arbeitgeber nicht geprüft habe, ob die Stelle mit einem schwerbehinderten Menschen hätte besetzt werden können.
Abgesehen davon sei die vorläufige Einstellung von Frau N nicht aus sachlichen Gründen dringend erforderlich gewesen. So stehe die Notwendigkeit der Einarbeitung einer vollwertigen Entlastung anderer Mitarbeiter im Rahmen der anstehenden Prüfungen entgegen.
Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 02.07.2014 die Anträge abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Betriebsrat habe zu Recht die Zustimmung verweigert, weil nicht geprüft worden sei, ob man die Stelle mit einem schwerbehinderten Menschen hätte besetzen können.
Dringende betriebliche Gründe für die Durchführung einer vorläufigen personellen Maßnahme seien auch nicht ersichtlich. Dabei müsse berücksichtigt werden, dass es um jährlich wiederkehrende Prüfungstermine gehe und Frau N erst einmal eingearbeitet werden müsse.
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Arbeitgeber mit seiner Beschwerde.
Er ist (jetzt) der Ansicht, dass die Zustimmung bereits als erteilt gelte, weil der Betriebsrat auf die abschließende arbeitgeberseitige Antwort per E-Mail vom 06.01.2014 (Bl. 148 d.A.) nicht fristgerecht reagiert habe.
Davon abgesehen sei die Zustimmungsverweigerung vom 21.01.2014 rechtsmissbräuchlich, weil festgestanden habe, dass gar kein anderer Arbeitnehmer des Betriebs für die Besetzung der Stelle in Betracht gekommen sei.
Was die zweite Zustimmungsverweigerung vom 03.02.2014 angehe, sei § 81 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 SGB IX (Besetzung mit einem schwerbehinderten Menschen) gar nicht relevant, weil der beabsichtigten Einstellung nur eine interne Stellenausschreibung zugrunde gelegen habe. Frau N sei als intern Beschäftigte anzusehen gewesen, weil ihr Praktikum über den 31.12.2013 hinaus einvernehmlich auf unbestimmte Zeit verlängert worden sei. Tatsächlich habe es bis zum 03.02.2014 angedauert, wobei allerdings zum Teil keine Tätigkeit erfolgt sei.
Losgelöst davon habe man den Pflichten aus § 81 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 SGB IX zwischenzeitlich auch entsprochen. Insoweit ist unstreitig, dass sich der Arbeitgeber mit Schreiben vom 21.07.2014 an die zuständige Agentur für Arbeit mit der Bitte um Prüfung, ob die Stelle mit einem schwerbehinderten Menschen besetzt werden könne, gewandt hat (Bl. 152 d. A.). Daraufhin erfolgten unter dem 28.07. und 27.08.2014 Antwortschreiben der Agentur für Arbeit, wonach man keine Vorschläge machen könne.
Die vorläufige Durchführung der personellen Maßnahme sei gerechtfertigt, weil Frau N aufgrund der in der Praktikumszeit erworbenen Kenntnisse sehr wohl für eine Entlastung der anderen Mitarbeiter im Rahmen der ab Februar 2014 anstehenden Prüfungen habe sorgen können.
Der Arbeitgeber beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 02.07.2014
– 3 BV 8/14 – abzuändern und festzustellen, dass die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung der Arbeitnehmerin N als erteilt gilt,
hilfsweise
1. die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung der Arbeit-
nehmerin N zu ersetzen
und
2. festzustellen, dass die ab dem 04.02.2014 vorgenommene
vorläufige Einstellung der Arbeitnehmerin N aus sach-
lichen Gründen dringend erforderlich war.
Der Betriebsrat beantragt,
1. die Beschwerde zurückzuweisen
2. im Wege der Anschlussbeschwerde dem Arbeitgeber aufzugeben, die ab dem 04.02.2014 im Rahmen einer vorläufigen Maßnahme nach § 100 BetrVG vorgenommene Einstellung der Arbeitnehmerin N aufzuheben.
Er ist der Ansicht, die einwöchige Stellungnahmefrist sei zwischenzeitlich nicht abgelaufen, weil der Arbeitgeber durch Beantwortung aller Fragen immer zum Ausdruck gebracht habe, die Frist laufe noch.
Was die Pflichten aus § 81 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 SGB IX angehe, beständen diese auch bei einer ausschließlich internen Stellenausschreibung. Durch sein Schreiben an die zuständige Agentur für Arbeit vom 21.07.2014 habe der Arbeitgeber nachträglich eine Voraussetzung zu schaffen versucht, die schon bei der Einstellung hätte vorliegen müssen.
Für die Eilbedürftigkeit gebe es auch keine Gründe.
Nach alledem sei die Einstellung von Frau N unter Missachtung der Beteiligungsrechte des Betriebsrates erfolgt, so dass die personelle Maßnahme aufgehoben werden müsse.
die Anschlussbeschwerde zurückzuweisen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Arbeitgebers und die Anschlussbeschwerde des Betriebsrates sind unbegründet.
I. Der mit der Beschwerde verfolgte nunmehrige Hauptantrag des Arbeitgebers, gerichtet auf die Feststellung, dass die Zustimmung des Betriebsrates zur Einstellung der Arbeitnehmerin N als erteilt gilt, ist zwar zulässig, aber unbegründet.
1. Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (grundlegend: 28.01.1986 – 1 ABR 10/84 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 34) ist es zulässig, dass ein Arbeitgeber, der sich – wie hier – auf den Standpunkt stellt, der Betriebsrat habe einer beabsichtigten personellen Einzelmaßnahme nicht ordnungsgemäß die Zustimmung verweigert, einen auf die Rechtsfolge des § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG zielenden Feststellungsantrag stellt. Es besteht nämlich ein rechtliches Interesse daran, alsbald festgestellt zu bekommen, ob sich der Betriebsrat gegen die personelle Einzelmaßnahme unter hinreichender Angabe von Gründen gewandt hat. Ist das nicht der Fall, kann die Maßnahme durchgeführt werden, ohne dass der Arbeitgeber ein Zustimmungsersetzungsverfahren betreiben muss.
2. Die Voraussetzungen sind hier aber nicht gegeben, weil der Betriebsrat durch sein Schreiben vom 03.02.2014 der beabsichtigten Beschäftigung von Frau N ausschließlich mit Prüfungsassistentenaufgaben frist- und formgerecht die Zustimmung verweigert hat.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (28.02.2006 - 1 ABR 1/05 - AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 51; 14.12.2004 – 1 ABR 55/03 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 122) ist Gegenstand eines auf § 99 Abs. 4 BetrVG gestützten Zustimmungsersetzungsverfahrens die betriebsverfassungsrechtliche Befugnis des Arbeitgebers gegenüber dem Betriebsrat, die beabsichtigte personelle Maßnahme auf der Grundlage eines konkreten Zustimmungsersuchens endgültig durchzuführen. Im Falle einer beabsichtigten Einstellung stellt dabei das Gesuch regelmäßig den Abschluss eines durch eine bestimmte Stellenausschreibung eingeleiteten Bewerbungs- und Stellenbesetzungsvorgangs dar. Verweigert in dieser Konstellation der Betriebsrat seine Zustimmung, wird die folgende gerichtliche Auseinandersetzung um die Berechtigung des Arbeitgebers geführt, auf der Grundlage des vorangegangenen Auswahlverfahrens die Einstellung endgültig durchzuführen.
Gemessen an diesen Grundsätzen, hat sich der erste an den Betriebsrat gerichtete Zustimmungsantrag des Arbeitgebers vom 13.12.2013 in der Folgezeit erledigt. Denn ausweislich der insoweit erfolgten internen Ausschreibung und des Antrags an den Betriebsrat ging es um die Einstellung eines Prüfungsassistenten oder einer Prüfungsassistentin, dessen/deren Aufgaben zu 40 % auch in der Wahrnehmung von Sonderaufgaben vor allem im Rahmen prüfungsbegleitender Beratungsleistungen liegen sollte. Nach Einwänden durch den Betriebsrat hat der Arbeitgeber von diesem konkreten Gesuch Abstand genommen und mit verändertem Ausschreibungstext ein neues Verfahren zur Besetzung der Stelle eingeleitet, die nunmehr nur noch Prüfungsassistententätigkeiten umfasste, was sich auch in den entsprechenden Änderungen des Arbeitsvertragsentwurfs wiederspiegelte.
Besonders augenscheinlich kommt das auch in der E-Mail des Arbeitgebers vom 22.01.2014 zum Ausdruck, wenn es darin u.a. heißt, es erfolge eine Stellenausschreibung, das Stellenbesetzungsverfahren werde nochmals (!) durchgeführt und man werde nach dessen Abschluss „ein erneutes Mitbestimmungsverfahren einleiten“. Konsequenterweise wird dann auch im entsprechenden Gesuch vom 27.01.2014 abschließend „um eine kurzfristige Zustimmung“ gebeten (vgl. auch die E-Mail des Arbeitgebers vom 04.02.2014).
Aus alledem folgt, dass sich das aktuelle Zustimmungsersuchen ausschließlich zu einer Besetzung einer Prüfungsassistentenstelle ohne Sonderaufgaben verhält und mit Schreiben des Arbeitgebers vom 27.01.2014 eingeleitet wurde. Darauf hat der Betriebsrat am 03.02.2014 mit der Zustimmungsverweigerung frist- und formgerecht reagiert, so dass seine Zustimmung nicht als erteilt gilt.
II. Der für diesen Fall gestellte Antrag des Arbeitgebers auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrates (§ 99 Abs. 4 BetrVG) zur Einstellung der Arbeitnehmerin N ist ebenfalls unbegründet. Zu Recht hat nämlich der Betriebsrat die Zustimmung zu dieser personellen Einzelmaßnahme jedenfalls gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verweigert, weil der Arbeitgeber gegen seine gesetzlichen Pflichten aus § 81 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 SGB IX verstoßen hat.
Nach § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX sind die Arbeitgeber verpflichtet zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit solchen, die bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldet sind, besetzt werden können. Zweck der Prüfungspflicht ist es, die Einstellung und Beschäftigung schwerbehinderter Menschen zu fördern (vgl. zuletzt z.B. BAG, 17.06.2008 – 1 ABR 20/07 – AP BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 46). Die Prüfungspflicht wird konkretisiert durch die in § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX normierte Verpflichtung des Arbeitgebers, frühzeitig Verbindung mit der Agentur für Arbeit aufzunehmen. Dadurch wird der Bundesagentur für Arbeit oder einem Integrationsfachdienst die Möglichkeit eröffnet, dem Arbeitgeber geeignete schwerbehinderte Menschen vorzuschlagen. Ein Arbeitgeber verstößt gegen diese gesetzlichen Pflichten, wenn er auf einen freien Arbeitsplatz einen nicht schwerbehinderten Menschen einstellt, ohne geprüft zu haben, ob der Arbeitsplatz mit einem solchen besetzt werden könnte (BAG, a.a.O.).
1. Allerdings wird die Meinung vertreten, dass § 81 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 SGB IX unanwendbar sein sollen, wenn sich der Arbeitgeber bei der Besetzung eines frei werdenden oder neu geschaffenen Arbeitsplatzes von vornherein auf eine interne Stellenbesetzung festlegt und die Einstellung möglicher externer Bewerber ausschließt (vgl. LAG Köln, 08.02.2010 - 5 TaBV 73/09 - juris; LAG Saarland, 13.02.2008 – 1 TaBV 15/07 – LAGE § 82 SGB IX Nr. 2; offengelassen vom BAG, a.a.O.).
Aus Sicht der Kammer liegen diese Voraussetzungen hier angesichts der konkreten Einzelfallumstände aber schon nicht vor. Denn zwar ist Frau N innerbetrieblich seit dem 01.08.2013 zum Einsatz gekommen, und zwar möglicherweise sogar über den 31.12.2013 hinaus, was mangels Zustimmung des Betriebsrates betriebsverfassungswidrig gewesen wäre. Sie wurde aber „lediglich“ als Praktikantin tätig, nachdem sie zuvor bei der Bewerbung um einen Arbeitsplatz der Konkurrentin Q unterlegen war. Für den Status eines Praktikanten ist es charakteristisch, dass ihm zu Ausbildungszwecken Kenntnisse und Fähigkeiten systematisch vermittelt werden (vgl. § 26 BBiG), um dann aus der Position eines zur Berufsausbildung Beschäftigten im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nach einer erfolgreichen Bewerbung ggf. in ein Arbeitsverhältnis zu wechseln.
Davon zu trennen ist die Konstellation einer (internen) Ausschreibung einer Stelle (vgl. §§ 93, 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG). Eine solche Ausschreibung zielt nämlich darauf ab, alle oder eine bestimmte Gruppe von Arbeitnehmern, die diesen Status bereits besitzen, aufzufordern, sich für einen bestimmten anderen Arbeitsplatz zu bewerben (vgl. BAG, 23.02.1988 – 1 ABR 82/86 – AP BetrVG 1972 § 93 Nr. 2; zuletzt 01.02.2011 – 1 ABR 79/09 – AP BetrVG 1972 § 93 Nr. 9), umfasst also nicht den Fall der Bewerbung um einen Arbeitsplatz durch eine zu Ausbildungszwecken im Betrieb weilende Praktikantin.
Würde man auch in einer solchen Konstellation der erstmaligen Besetzung eines Arbeitsplatzes mit der damit verbundenen Vergrößerung der betrieblichen Arbeitnehmeranzahl die Regelungen des § 81 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 SGB IX für unanwendbar erklären, bestände die Gefahr, dass durch die Vorschaltung eines ggf. nur kurzen Praktikums der Schutzzweck der genannten Bestimmungen unterlaufen würde.
2. Selbst wenn man dem nicht folgen würde, hält es die Kammer mit der herrschenden Meinung im einschlägigen Schrifttum (z.B. Braun, br 2000, 66; Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, SGB IX,12. Aufl., § 81 Rn. 2; Trenk-Hinterberger in: HK-SGB IX, 3. Aufl., § 81 Rn. 6) für sachgerecht, das Bestehen der Prüf- und Konsultationspflicht nach § 81 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 SGB IX auch in Fällen der Entscheidung des Arbeitgebers zu einer ausschließlich internen Stellenbesetzung anzunehmen.
So wird in § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX abgestellt auf freie Arbeitsplätze, ohne dass im Wortlaut der Norm danach differenziert wird, wie von Seiten des Arbeitgebers das Stellenbesetzungsverfahren gestaltet wird. Damit wird sichergestellt, dass der Arbeitgeber die Möglichkeit der Beschäftigung von namentlich arbeitslosen schwerbehinderten Menschen auch dann prüft und Besetzungsvorschläge der zuständigen Agentur für Arbeit zur Kenntnis nimmt, wenn er sich letztlich zu einer internen Besetzung mit einem bereits anderweitig im Betrieb zum Einsatz kommenden Arbeitnehmer entschließt (Hessisches LAG, 17.10.2006 – 4 TaBV 42/06 - juris; 24.04.2007 – 4 TaBV 24/07 - juris).
3. Entgegen der Ansicht des Arbeitgebers hat sich an der danach wirksam vorgenommenen Verweigerung der Zustimmung des Betriebsrates nichts dadurch geändert, dass er, eingeleitet mit Schreiben vom 21.07.2014 an die zuständige Agentur für Arbeit, den Pflichten aus § 81 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 SGB IX nachgekommen ist.
Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (zuletzt 13.03.2013 – 7 ABR 39/11 - juris) kann zwar ein Arbeitgeber im laufenden Zustimmungsersetzungsverfahren bei unvollständiger Unterrichtung des Betriebsrates die Informationen nachholen, um damit die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG in Lauf zu setzen.
Davon zu trennen ist aber die vorliegende Konstellation, in der es nicht um die Behebung von Informationsdefiziten ging, sondern um die Ausräumung eines vom Betriebsrat wirksam vorgebrachten Zustimmungsverweigerungsgrundes. Denn Streitgegenstand des Verfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist die Berechtigung zur Durchführung einer bestimmten personellen Einzelmaßnahme aufgrund eines konkreten Ersuchens des Arbeitgebers und der demgegenüber vorgebrachten Zustimmungsverweigerungsgründe des Betriebsrates (vgl. BAG, 28.02.2006 – 1 ABR 1/05 – AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 51; 16.01.2007 – 1 ABR 16/06 – AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 52; GK/Raab, 10. Aufl., § 99 Rn. 220).
Als der Betriebsrat hier die Zustimmung verweigerte und der Arbeitgeber daraufhin das gerichtliche Verfahren anstrengte, bestand ein Verweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, weil zu dem Zeitpunkt der Arbeitgeber seinen Verpflichtungen aus § 81 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 SGB IX nicht nachgekommen war. Vor diesem Hintergrund kann die erst einige Monate später veranlasste Einschaltung der zuständigen Agentur für Arbeit allenfalls dazu führen, dass ein neu einzuleitendes Beteiligungsverfahren erfolgreich sein könnte; die Berechtigung einer zuvor erklärten Zustimmungsverweigerung kann dadurch aber nicht rückwirkend beseitigt werden (a.A. wohl LAG Bremen, 22.11.2012 – 4 TaBV 32/11 - juris).
III. Dem auf § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG gestützten arbeitgeberseitigen Antrag, festzustellen, dass die personelle Einzelmaßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war, war ebenfalls der Erfolg zu versagen.
Nach § 100 Abs. 2 S. 1 BetrVG ist es die Pflicht des Arbeitgebers, im Falle einer beabsichtigten vorläufigen Durchführung der personellen Maßnahme den Betriebsrat davon unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 S. 1 BGB), zu unterrichten. Dabei hat er – für den Betriebsrat nachvollziehbar – die sachliche Dringlichkeit darzulegen (ErfK/Kania, 15. Aufl., § 100 Rn. 3; Fitting, 27. Aufl., § 100 Rn.8; GK//Raab, a.a.O., § 100 Rn. 23), um sicherzustellen, dass nur unaufschiebbare personelle Maßnahmen vor Abschluss des Regelverfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG einstweilen durchgeführt werden (vgl. BT-Drucksache VI/1786, S. 52).
Diesen Anforderungen ist der Arbeitgeber hier nicht gerecht geworden.
So hat er an keiner Stelle nachvollziehbar dargelegt, warum es unaufschiebbar notwendig war, die zuvor schon mehrere Monate als Praktikantin im Betrieb zum Einsatz gekommene Frau N gerade ab dem 04.02.2014 einzuarbeiten und sie ab Februar 2014 an den Prüfungstätigkeiten teilnehmen zu lassen. Hierzu hätte umso mehr Veranlassung bestanden, als der Arbeitgeber selbst in seiner E-Mail vom 06.01.2014 auch nur ganz allgemein darauf hingewiesen hatte, es gehe um eine zusätzliche Einstellung, um in der prüfungsintensiven Zeit eine ausreichende Personaldecke zu schaffen. Es hätte genauerer Ausführungen zu dem erst einige Monate zuvor durch die Arbeitnehmerin Q aufgestockten Personalbestand im Prüfungsassistentenbereich bedurft und warum welche Prüfungstätigkeiten den sofortigen Einsatz einer weiteren Vollzeitkraft erforderten. Dabei hätte man berücksichtigen müssen, dass der Betriebsrat – gut nachvollziehbar – auf den mit einer Einarbeitung verbundenen Zeitaufwand und die damit einhergehende fehlende Entlastung des anderen Personals in der arbeitsintensiven Prüfungszeit hingewiesen hat sowie aktuell von einer Personalüberkapazität ausgeht, weil zwei Mitarbeiter erst frühestens zum 01.09.2015 ausscheiden würden.
IV. Dem im Wege der Anschlussbeschwerde gestellten Antrag des Betriebsrates, die Einstellung der Arbeitnehmerin N aufzuheben, konnte auch nicht stattgegeben werden.
Soweit hier relevant, kann nach § 101 Satz 1 BetrVG ein Betriebsrat die Aufhebung einer personellen Einzelmaßnahme dann verlangen, wenn diese entgegen § 100 Abs. 3 BetrVG vom Arbeitgeber aufrechterhalten wird.
Nach der überwiegenden, zumeist ohne Begründung vertretenen Meinung in der Rechtsprechung (ArbG Berlin, 05.03.1976 - 10 BV 10/75 – DB 1976, 779; ArbG Stuttgart, 26.03.1992 – 6 BV 181/91) und in der Literatur (z.B. DKK/Bachner, 14. Aufl., § 101 Rn. 11; ErfK/Kania, a.a.O., § 101 Rn. 3; Fitting, a.a.O. § 101 Rn. 6; GK/Raab, a.a.O. § 101 Rn. 13) soll der Betriebsrat dies bereits in einem vom Arbeitgeber gemäß § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG angestrengten, noch nicht abgeschlossenen gerichtlichen Verfahren beantragen können, wie es in § 64 Abs. 1 BetrVG 1952 ausdrücklich gesetzlich vorgesehen war.
Dem kann sich die Kammer nicht anschließen. Eine dem § 64 Abs. 1 BetrVG 1952 entsprechende Norm hat der Gesetzgeber nicht in das BetrVG 1972 aufgenommen.
Die Vorschrift des § 100 Abs. 3 BetrVG, auf die in § 101 Satz 1 BetrVG Bezug genommen wird, ist nach ihrem unmissverständlichen Wortlaut erst einschlägig, wenn über die arbeitgeberseitigen Anträge (§ 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG) mit Rechtskraft abschlägig entschieden worden ist und danach an den Maßnahmen noch länger als zwei Wochen festgehalten wird. Einer schon im laufenden Verfahren erfolgenden Stattgabe eines Aufhebungsantrages des Betriebsrates würde einen (vorsorglichen) Titel schaffen, ohne dass feststeht, ob er überhaupt relevant wird. So ginge er z.B. bei einem rechtstreuen Verhalten des Arbeitgebers nach rechtskräftiger Abweisung von dessen Anträgen ins Leere. Auch bliebe angesichts der Voraussetzungen (Rechtskraft zzgl. zwei Wochen) unklar, ab wann genau der Aufhebungsantrag greifen würde.
Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der sich beim Zustimmungsersetzungsantrag des Arbeitgebers und beim Aufhebungsantrag des Betriebsrates sich stellenden entscheidungserheblichen Rechtsfragen war insoweit die Rechtsbeschwerde zuzulassen (§ 92 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 i.V.m. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG). Im Übrigen sind keine Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 93, 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG
§ 100 BetrVG
§ 82 SGB IX
§ 26 BBiG
§ 99 Abs. 3 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG
§ 81 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 SGB IX
§ 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG
§ 99 Abs. 4 BetrVG
§ 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX
§ 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX
§ 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 81 Abs. 1  Satz 1, Satz 2 SGB IX
§ 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG
§ 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG
§ 100 Abs. 2 S. 1 BetrVG
§ 121 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 101 Satz 1 BetrVG
§ 100 Abs. 3 BetrVG
§ 64 Abs. 1 BetrVG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: DB 1976, 779
3 BV 8/14
1 ABR 10/84
1 ABR 1/05
1 ABR 55/03
1 ABR 20/07
5 TaBV 73/09
1 TaBV 15/07
1 ABR 82/86
1 ABR 79/09
4 TaBV 42/06
4 TaBV 24/07
7 ABR 39/11
1 ABR 16/06
4 TaBV 32/11
10 BV 10/75
6 BV 181/91