Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-07-13, Aktenzeichen 88 O (Kart) 77/14
ECLI: ECLI:DE:LGK:2017:0713.88O.KART77.14.00

Tenor:
1.
Es wird festgestellt, dass es keiner Zustimmung des Beirats der Verkehrsverbund T GmbH dazu bedarf, dass die Verkehrserhebung 2009 nach dem Vertrag über die Einnahmenaufteilung im Verkehrsverbund T vom 11.3.2003, wie in Anlage K 16 vorgelegt, die Abrechnungsgrundlage für die Jahresabrechnungen 2009 bis einschließlich 2014 bildet,
2.
Die Beklagten zu 4-6, zu 9 und zu 10 werden verurteilt, der Verbindlichkeit und Endgültigkeit der auf Basis der Verkehrserhebung 2009 erstellten Jahresabrechnung 2009, wie in Anlage K 20 in Verbindung mit Anlage K 35 vorgelegt, nach § 7.4.2 des Vertrages über die Einnahmenaufteilung im Verkehrsverbund T vom 11.3.2003 zuzustimmen.
3.
Die Widerklagen werden abgewiesen.
4.
Die Gerichtskosten des Verfahrens tragen die Kläger jeweils zu 14%, die Beklagten zu 5 und 9 zu je 18,5 % und die Beklagten zu 4, 6 und 10 jeweils zu 7%.
Die außergerichtlichen Kosten der Kläger tragen die Beklagten zu 5 und 9 zu je 18,5 % und die Beklagten zu 4, 6 und 10 jeweils zu 7%, die außergerichtlichen Kosten der Widerbeklagten zu 4, 5, 10-15 tragen die Beklagten zu 4 und 5 je zur Hälfte, die außergerichtlichen Kosten der Widerbeklagten zu 6-9 und 16 tragen die Kläger zu je 29% und die Beklagten zu 5 und 9 zu je 6,5 %. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
5.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags.

Tatbestand:
Die Parteien sind im Verkehrsverbund T (T) organisiert, die Kläger, Widerbeklagten zu 5-16 und die Beklagten als Mitglieder des Beirats. Sie streiten über die Einnahmenaufteilung auf der Grundlage einer Verkehrserhebung aus dem Jahr 2009.
Der Verkehrsverbund T wird im Wesentlichen durch die Verkehrsverbund T GmbH (Widerbeklagte zu 5) als Verbundgesellschaft organisiert. Deren Alleingesellschafter ist der Zweckverband Verkehrsverbund T (Widerbeklagter zu 4), dem angehören der T Kreis, der Rhein-Erft Kreis, der Oberbergische Kreis, der Rheinisch-Bergische Kreis, der Kreis Euskirchen sowie die Städte Bonn und Köln, Leverkusen sowie Monheim am Rhein. Die eigentlichen Verkehrsleistungen werden von so genannten Verkehrsunternehmen (VU) - Omnibus- und Eisenbahnunternehmen - erbracht. Die VU sind sämtliche Mitglieder im Beirat der Widerbeklagten zu 5.
Die Einnahmenaufteilung ist im Verkehrsverbund T durch einen Einnahmeaufteilungsvertrag (EAV) geregelt, der eine Anlage 3 beinhaltet, in der konkrete Vorgaben für die Einnahmenaufteilung enthalten sind. Fragen der Einnahmeaufteilung bedürfen der Zustimmung des Beirats, wobei in diesen Fällen nach der aktuellen Regelung (§ 19 Abs. 9 EAV) Einstimmigkeit erforderlich ist, während nach § 19 Abs. 5 in der 2008 geltenden Fassung Beschlüsse nicht gegen die Stimme eines Verkehrsunternehmens zustande kommen durften.
§ 3.2 EAV lautet:
„Verfahrensregelung
Die Aufteilung dieser Einnahmen erfolgt auf der Basis eines ertragskraftorientierten Schlüssels (Anspruchsverfahren).
Einzelheiten bezüglich dieses Schlüssels, insbesondere zum relevanten Erhebungs- und Bewertungsverfahren zur Bestimmung der Ertragskraft der Verbundverkehrsunternehmen sind in Anlage 3 festgelegt.
Die erforderlichen Daten zur Ausfüllung dieses Schlüssels werden im Rahmen einer Verkehrserhebung ermittelt, die nach den Vorgaben, die in der Anlage 3 fixiert sind, durchzuführen ist.
Das Datum des Beginns und die vorgesehene Dauer der Durchführung einer Verkehrserhebung im Erhebungsjahr gemäß Anlage 3 bestimmen die Mitglieder der Abrechnungsgemeinschaft einvernehmlich in Abstimmung mit der Verbundgesellschaft.“
§ 7.4.2 lautet auszugsweise:
„Die Jahresmeldung ist durch einen Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater zu testieren und der Verbundgesellschaft zuzustellen…
Nach Vorlage aller Testate wird dem Unternehmensbeirat eine Jahresabrechnung zur Feststellung der Verbindlichkeit und Endgültigkeit vorgelegt.“
Im Übrigen wird auf den EAV nebst Anlage 3 Bezug genommen.
Bereits mit Schreiben vom 22.2.1996, 5.11.2003 und 25.11.2008 zeigte die Widerbeklagte zu 5 die vertraglichen Grundlagen des T bei der Bezirksregierung an (Anlagen K 37-K41 mit Antwortschreiben).
Die Bezirksregierung Köln als zuständige Behörde teilte ferner auf entsprechende Anmeldung mit Schreiben vom 23.3.2015 mit, dass der EAV keiner Anmeldung gemäß § 8 Abs. 3b Satz 2 PBefG bedürfe.
1999, 2004/2005 und 2009, also alle 4 bis 5 Jahre, fanden Verkehrserhebungen (VE) statt, nach deren Ergebnis bis zur nächsten VE die Einnahmeaufteilung erfolgt. Die VE dient dazu, den Anteil des jeweiligen VU an den Gesamteinnahmen und den Gesamtleistungen zu ermitteln und entsprechende Ausgleichszahlungen festzulegen. Das ist erforderlich, weil T-Leistungen oftmals erbracht werden, ohne dass das jeweilige VU eine Einnahme durch Ticketverkauf erzielt. Beispielsweise wird das Schülerticket von einem VU berechnet, berechtigt aber zur Benutzung im gesamten T-Gebiet mit allen VU. Ähnlich ist es mit einem T-Tagesticket, das ebenfalls von einem VU berechnet wird, aber auch hier zur Nutzung der Leistungen aller VU berechtigt. Gleiches gilt bei einem normalen Ticket, sobald die Fahrleistung von mehreren Unternehmen erbracht wird.
Zwischen den Parteien ist streitig die Einnahmenaufteilung auf Grundlage der VE 2009, nämlich durch eine unternehmensspezifische Erlöskalibrierung. Dieser VE war die VE 2004/2005 vorausgegangen, die zu keinem wesentlichen Streit führte. Der VE 2004/2005 ging keine Beschlussfassung zur Erlöskalibrierung voraus. Der Gutachter der VE, die Q Planung Transport Verkehr AG (Q), legte 2004/2005 eine verbundspezifische Erlöskalibrierung zugrunde. Bei der VE 1999 erfolgte auch keine Festlegung, die VE ging nach Feststellung des später eingeschalteten Schiedsgutachters (S. 124 Schiedsgutachten) indes von einer unternehmensspezifischen Erlöskalibrierung aus.
Zur Erläuterung der Unterschiede der Erlöskalibrierungsverfahren dient das nachstehend wiedergegebene Beispiel (dem später eingeholten Schiedsgutachten entnommen):
(Es folgt eine Darstellung)
Durch Beiratsbeschluss vom 8.11.2017 - 46/2007 wurde beschlossen, die VE in 2009 durchzuführen. Die VE 2009 war vor ihrer Durchführung Gegenstand einer Mehrzahl von Beiratssitzungen, die bei der Widerbeklagten zu 5 als Verbundgesellschaft regelmäßig stattfanden. Daneben wurde ab Februar 2008 ein Arbeitskreis Verkehrserhebung 2009 eingerichtet, der speziell der Vorbereitung dieser VE diente und dem unter anderem auch Beiratsmitglieder angehörten. Dieser Arbeitskreis Verkehrserhebung 2009 diente der Behandlung und Vorbereitung unklarer und streitiger Punkte. Die Entscheidung wurde letztlich von dem Beirat getroffen.
Im Zuge der Vorbereitungen erfolgt eine intensive Überarbeitung der Anlage 3 des EAV. Den Beiratsmitgliedern wurden mehrfach aktualisierte Änderungsfassungen unterbreitet. In diesem Zuge wurde auch ein für die Einnahmeverteilung maßgeblicher Punkt geregelt, nämlich die Erlöskalibrierung. So wurde von der bei der VE 2004/2005 praktizierten verbundweiten Erlöskalibrierung übergegangen auf eine unternehmensspezifische Erlöskalibrierung. In der Beiratssitzung vom 11. 9. 2008 wurde durch den Beschluss 33/2008 die Anlage 3 ohne Gegenstimme bei einer Enthaltung gemäß § 19 Abs. 5 EAV a.F. mit der erforderlichen Stimmmehrheit abgeändert.
Ob und inwieweit diese Frage intensiv und ausdrücklich erörtert worden ist, ist zwischen den Beteiligten streitig. Auch ist streitig, ob insbesondere durch die Widerbeklagte zu 5 deutlich gemacht wurde, dass eine Änderung der Einnahmenaufteilung gegenüber der VE 2004/2005 stattfinden würde.
In der Folge wurden sodann einstimmig die Durchführung der VE beschlossen und die Q, die bereits die vorangegangene VE 2004/2005 durchgeführt hatte, mit der Durchführung der VE 2009 beauftragt. Die Firma Q führte die VE auf Grundlage der unternehmensspezifischen Erlöskalibrierung durch. Die Ergebnisse der VE wurden in der Folgezeit dem Beirat noch vor dem Endbericht präsentiert. Während ein Teil der VU die VE 2009 akzeptierte, erhob ein anderer Teil der VU Einwände. Ein maßgeblicher Einwand ist der Übergang zur unternehmensspezifischen Erlöskalibrierung. Hier wird vorgetragen, eine Änderung der Erlöskalibrierung bei der VE 2009 gegenüber der vorangegangenen VE sei nicht transparent gewesen, hierauf habe die Widerbeklagte zu 5 nicht hingewiesen, obwohl ihr die Auswirkungen bewusst gewesen seien, vielmehr sei der Eindruck erweckt worden, es gebe keine Änderung in der Berechnung. Nur in dieser irrigen Annahme hätten diese VU der Anlage 3 in der geänderten Fassung zugestimmt. Anderenfalls wäre keine Zustimmung erfolgt.
Nachdem sich der Streit nicht beilegen ließ, wurde einstimmig die Einholung eines nach dem EAV vorgesehenen Schiedsgutachtens beschlossen. In der Folgezeit fertigte der durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Köln bestimmte Schiedsgutachter Dr. Janßen sein Schiedsgutachten an. Darin gelangte er im Kern zu der Auffassung, dass die VE 2009 korrekt durchgeführt worden sei. Dabei ordnete der Schiedsgutachter die VE 2009 seinerseits als Schiedsgutachten im engeren Sinne ein und sah sich daher bis zur Grenze offenbarer Unrichtigkeiten an die Ermittlungen und Beurteilungen der VE 2009 gebunden. Auch in der strittigen Frage, ob der Übergang bei der Erlöskalibrierung zutreffend sei, sah sich der Schiedsgutachter gebunden. Er führte hilfsweise aber auch dazu aus, wie zu entscheiden wäre, wenn keine Bindung an den Beschluss und an die VE 2009 bestehen würde, nämlich nicht anders.
Die T Verkehrs GmbH (vormalige Beklagte zu 1 und jetzt Widerbeklagte zu 6) erklärte mit Schreiben vom 29.9.2012 die Anfechtung ihrer Zustimmung zu dem Beschluss 33/2008. Die Beschlussanfechtungsklage wurde 2014 erhoben – LG Köln 88 O 81/14. Das Verfahren ist nach Einigung mit der Widerbeklagten zu 6 durch Klagerücknahme beendet worden.
Die Beklagten zu 6 und 10 erhoben gegen die Widerbeklagte zu 5 Klage mit dem Ziel, das Schiedsgutachten für nichtig zu erklären - LG Köln 88 O 82/14. Die Klage wurde mit Urteil vom 3.11.2016 abgewiesen.
Mehrfache Versuche der Beteiligten, eine einvernehmliche Lösung zu finden, gelangen nur teilweise gegenüber den vormaligen Beklagten zu 1-3, 8, 11 und jetzigen Widerbeklagten zu 6-9, 16. Mit den verbliebenen Beklagten gelang eine gütliche Einigung nicht. Die Kläger schlossen mit diesen Beklagten sowie den widerbeklagten VU einen Vergleichsvertrag (Anlage B5/9-63), auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, wonach die Einnahmen der Jahre 2009-2017 zwischen den Vertragsbeteiligten auf Grundlage der VE 2009 aufgeteilt werden.
Die Beklagten stellen die Aktivlegitimation der Klägerin zu 1 in Abrede. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Klägerin zu 1 kündigte mit Schreiben vom 18.12.2007 den EAV gegenüber den anderen Vertragsteilnehmern, auch gegenüber der Beklagten zu 9. Diese Kündigung nahm die Klägerin zu 1 später zurück. Einem Beiratsbeschluss zur Zustimmung der „Aufhebung/Rücknahme der Kündigung“ stimmte die Beklagte zu 9 nicht zu.
Die Kläger und die Widerbeklagte zu 5, stehen auf dem Standpunkt, dass die VE 2009 so wie durchgeführt und beschlossen Grundlage der Einnahmenaufteilung sei. Zum einen seien diese maßgeblichen Punkte, insbesondere die Änderung der Erlöskalibrierung, sowohl in den Sitzungen des Arbeitskreises Verkehrserhebung 2009 als auch in den Beiratssitzungen besprochen worden. Hierzu hätten die VU auch Rückfragen gestellt, die gezeigt hätten, dass ihnen die Bedeutung der Änderung bewusst gewesen sei. Bei sämtlichen VU handele es sich um Fachunternehmen, die in der Lage seien, jedenfalls sein müssten, entsprechende Berechnungsänderungen und deren Bedeutung zu erfassen. Sollte dies nicht der Fall sein, obliege es den einzelnen VU, sich fachkundigen Rat zu holen. Es sei nicht Aufgabe der Widerbeklagten zu 5, die VU über Bedeutung und Ausmaß einzelner Änderungen zu informieren. Die Widerbeklagte zu 5 nehme die Stellung einer neutralen Clearingstelle ein. Dennoch seien Rückfragen der VU stets nach bestem Wissen und Gewissen beantwortet worden. Die Widerbeklagte zu 5 und ihre Mitarbeiter hätten bei den jeweiligen Sitzungen keineswegs geäußert oder den Eindruck erweckt, die neugefasste Anlage 3 beinhalte keine Änderungen der Berechnungsmethodik im Verhältnis zur VE 2004/2005. Im Gegenteil sei die Änderung auf die unternehmensspezifische Erlöskalibrierung in diesem Sinne auch besprochen und gebilligt worden. Zu diesem Punkt habe es im Verlaufe der Sitzungen keine Nachfrage mehr gegeben, so dass er im Zuge der Beschlussfassung nicht nochmals ausdrücklich thematisiert worden sei. Im Übrigen sei die Änderung der Berechnung sachgerecht und fair.
Richtigerweise sei der Schiedsgutachter davon ausgegangen, dass die VE 2009 als ein Schiedsgutachten im engeren Sinne anzusehen sei. Wäre dies nicht der Fall, seien die gefundenen Ergebnisse bei Nichtakzeptanz auch nur eines VU nicht bindend. Der hohe Aufwand von etwa 1,6 Millionen € für die Durchführung der VE 2009 wäre damit obsolet. Damit sei die Verbindlichkeit der Feststellungen in der VE 2009 allen Beteiligten klar gewesen, auch wenn dies nicht ausdrücklich so beschlossen worden sei.
Das Schiedsgutachten sei sodann ebenfalls als Schiedsgutachten im engeren Sinne anzusehen. Die Lösung des Schiedsgutachters sei bis zur Grenze der offenbaren Unrichtigkeit hinzunehmen. Offenbare Unrichtigkeiten würden nicht bestehen.
Soweit der Schiedsgutachter die Möglichkeit einer Beweisaufnahme wegen des strittigen Hergangs der Beschlussfassung angesprochen habe, sei im Ergebnis zu Recht von der Bindung an die Feststellungen in der VE 2009 ausgegangen worden. Es sei nicht zu beanstanden, wenn der Schiedsgutachter der Q einen Beurteilungsspielraum eingeräumt habe. Soweit der Schiedsgutachter Stellungnahmen der Widerbeklagten zu 5 berücksichtigt habe, sei er hierzu berechtigt gewesen.
Eine Zustimmungspflicht aller VU für die Folgejahre bis 2014 folge nicht aus § 18 des Gesellschaftsvertrags der Widerbeklagten zu 5.
Die von den Beklagten erhobenen kartellrechtlichen Bedenken seien nicht gerechtfertigt. Teilweise seien die Einwände für die Entscheidung des Rechtsstreits irrelevant. Bezogen auf die Widerbeklagten zu 4 und 5 seien etwa die Tatbestände der Zusammenschlusskontrolle nicht begründet, dies gelte auch für den EAV und die Kooperationsverträge. Auch liege kein wettbewerblich erheblicher Einfluss im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB vor. Eine Anmeldung gemäß § 8 Abs. 3b PBefG sei nicht erforderlich gewesen, da schon der Tatbestand des § 1 GWB weder dargelegt noch erfüllt sei. Auch sei ein Marktmissbrauch nicht anzunehmen.
Die Kläger haben die Klage gegen die Beklagten zu 1-3, 8, 11 nach Einigung zurückgenommen. Die Beklagte zu 7 wurde während des Rechtsstreits auf die Beklagte zu 6 verschmolzen.
Die Kläger beantragen in der Fassung der Antragstellung in der letzten mündlichen Verhandlung,
1. festzustellen, dass es keiner Zustimmung des Beirats der Verkehrsverbund T GmbH dazu bedarf, dass die Verkehrserhebung 2009 nach dem Vertrag über die Einnahmenaufteilung im Verkehrsverbund T vom 11.3.2003, wie in Anlage K 16 vorgelegt, die Abrechnungsgrundlage für die Jahresabrechnungen 2009 bis einschließlich 2014 bildet,
hilfsweise,
die Beklagten zu 4-6, zu 9 und zu 10 zu verurteilen, zuzustimmen, dass die Verkehrserhebung 2009, wie in Anlage K 16 vorgelegt, die Abrechnungsgrundlage für die Jahresabrechnungen 2009 bis einschließlich 2014 nach dem Vertrag über die Einnahmenaufteilung im Verkehrsverbund T vom 11.3.2003 bildet;
2. die Beklagten zu 4-6, zu 9 und zu 10 zu verurteilen, der Verbindlichkeit und Endgültigkeit der auf Basis der Verkehrserhebung 2009 erstellten Jahresabrechnung 2009, wie in Anlage K 20 in Verbindung mit Anlage K 35 vorgelegt, nach § 7.4.2 des Vertrages über die Einnahmenaufteilung im Verkehrsverbund T vom 11.3.2003 zuzustimmen.
Die Beklagten zu 4-6, 9, 10 beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten vertreten den Standpunkt, dass ihnen bei der Beschlussfassung zur Änderung der Anlage 3 nicht bewusst gewesen sei, dass hiermit auch eine Änderung bzw. überhaupt eine Festlegung der Erlöskalibrierung einherging. Soweit die Anlage 3 in den Sitzungen des Arbeitskreises und des Beirates thematisiert worden sei, sei dies stets mit dem Tenor geschehen, dass sich bei den Berechnungen gegenüber der VE 2004/2005 nichts ändere. Dies sei auch ausdrücklich von Mitarbeitern der Widerbeklagten zu 5 gesagt worden. Die Änderung sei in der Anlage 3 unauffällig eingearbeitet gewesen und daher tatsächlich auch nicht wahrgenommen worden. Die VU seien jedenfalls teilweise auch nicht in der Lage gewesen, Bedeutung und Tragweite dieser Änderung zu erfassen. Die Beklagten sehen eine Aufklärungspflichtverletzung der Widerbeklagten zu 5. Sie sind der Auffassung, die Widerbeklagte zu 5 als Initiatorin der Änderungen sei verpflichtet gewesen, über Bedeutung und Ausmaß der Änderungen sämtliche VU ausdrücklich aufzuklären. Eine solche Aufklärung sei nicht erfolgt, gegenteilig seien VU in dem Glauben gelassen worden, es werde sich gerade nichts ändern. Erst durch die Präsentation der Ergebnisse der VE 2009 und die teils deutlichen Änderungen sei aufgefallen, dass die Erlöskalibrierung geändert worden sei. Dies sei beanstandet worden, ohne dass die Beanstandungen Gehör gefunden hätten.
Gegen die Wirksamkeit der Anlage 3 spreche, dass die erforderliche Zustimmung der Widerbeklagten zu 5 nicht erteilt worden sei.
Bei der VE 2009 handele es sich nicht um ein Schiedsgutachten im engeren Sinne. Jedenfalls könne dies nicht zur Folge haben, dass die Änderung der Erlöskalibrierung hingenommen werden müsse. Vielmehr hätte die VE 2009 auf der Berechnungsmethode der VE 2004/2005 stattfinden müssen. In der durchgeführten Berechnung der VE 2009 liege auch nicht etwa eine eigene und wegen der Schiedsgutachtereigenschaft bindende Berechnung des Schiedsgutachters.
Auch das spätere Schiedsgutachten sei nicht als Schiedsgutachten im engeren Sinne zu verstehen. Das folge bereits daraus, dass dieses lediglich einer gerichtlichen Streitigkeit vorgelagert sei. Dem Schiedsgutachter seien im Übrigen offenbare Fehler unterlaufen, die einer möglichen Bindungswirkung entgegenstünden. Diese seien auch darin zu sehen, dass er die VE 2009 als Schiedsgutachten angesehen hat. Er habe eine Beweisaufnahme an sich für geboten gehalten, dies aber wegen der fehlerhaften Bindung an die VE 2009 unterlassen. Der der Q eingeräumte Beurteilungsspielraum habe nicht bestanden. Zudem seien Angaben der Widerbeklagten zu 5 ungeprüft übernommen worden.
Eine Bindung für weitere Jahre als 2009 betreffend die Einnahmenaufteilung stelle einen Verstoß gegen das Einstimmigkeitserfordernis gemäß § 19 Abs. 9 des Gesellschaftsvertrags der Widerbeklagten zu 5 dar.
Die Aktivlegitimation der Klägerin zu 1 wird in Abrede gestellt, da diese den EAV wirksam gekündigt habe. Die von der Klägerin zu 1 ausgesprochene und von der der Widerbeklagten zu 5 akzeptierte Rücknahme der Kündigung sei nicht möglich gewesen.
Zudem sei zweifelhaft, ob die Kläger wirksam Beiratsmitglied seien, da dies gemäß § 16 Abs. 2 Satzung der Widerbeklagten zu 5 u.a. erfordere, dass das Beiratsmitglied für die zu erbringenden verbundrelevanten Verkehre das Einnahmenrisiko trage. Das sei aber nicht der Fall, da die Klägerin zu 1 vollen Verlustausgleich durch die Stadt Köln erhalte. Die Klägerin zu 2 erbringe keine verbundrelevanten Verkehre und die Klägerin zu 3 trage ebenfalls kein Einnahmenrisiko aufgrund eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages mit der Stadtmarketing- und Verkehrsgesellschaft Dormagen mbH.
Die Beklagten zu 5 und 9 erheben kartellrechtliche Einwände, die insbesondere damit begründet werden, die jeweiligen Beschlussfassungen seien unter dem Gesichtspunkt der Fusionskontrolle anmeldepflichtig und mangels Anmeldung unwirksam. Auch sei mit Nichtwissen zu bestreiten, dass die Gründung des Widerbeklagten zu 4, der den T organisiere, oder der Gesellschaftsvertrag der Widerbeklagten zu 5 oder spätere Vertragsänderungen bei den Kartellbehörden angezeigt worden sei. Dies gelte auch für die von der Widerbeklagten zu 5 abgeschlossenen Kooperationsverträge. Ferner sei von einem Verstoß gegen das Kartellverbot, von Marktmissbrauch und von einer fehlenden Genehmigung gemäß § 8 PBefG auszugehen. Hierauf zielen die weiteren Anträge der Widerklagen. Nach dem Grundvertrag zum T sei bei Einbindung privater VU die Wahrung ihrer wirtschaftlichen Existenz zu beachten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beklagten zu 5 und 9 vom 12.9.2014 und 8.10.2014 Bezug genommen.
Der Klageantrag zu 1 sei unzulässig, da den Klägern eine der Feststellungsklage vorrangige Leistungsklage möglich sei.
Ein Zustimmungserfordernis der VU zur Einnahmenaufteilung ergebe sich aus § 18 des Gesellschaftsvertrages.
Die Beklagten zu 5 und 9 halten aus den dargelegten Gründen die Anlage 3 in der Beschlussfassung 33/2008 für unwirksam und nicht beachtlich. Auf die mangelnde Aktivlegitimation der Klägerin zu 1 zielt der Antrag zu 2 der nachstehenden Widerklage.
Die Beklagten zu 5 und 9 beantragen daher widerklagend gegenüber den Widerbeklagten zu 1-5 – davon die Widerbeklagten zu 4 und 5 als Drittwiderbeklagte -,
1. festzustellen, dass Anlage 3 zum Vertrag über die Einnahmenaufteilung im Verkehrsverbund T in der vom Beirat der Verkehrsverbund T GmbH am 11.9.2008 beschlossenen Fassung (Beschluss 33/2008) unwirksam ist;
2. festzustellen, dass die Klägerin zu 1 nicht Vertragspartner des Vertrages über die Einnahmenaufteilung im Verkehrsverbund T vom 11.3.2003 ist;
3. hilfsweise – für den Fall, dass der Antrag zu 2 nicht in vollem Umfang Erfolg hat – festzustellen, dass die von der Klägerin zu 1 im Schreiben vom 18.12.2007 erklärte Kündigung des Vertrages über die Einnahmenaufteilung im Verkehrsverbund T vom 11.3.2003 nicht durch die aufgrund des Schreibens der Widerbeklagten zu 5 vom 10.12.2008 (Anlage B 5/9-26) veranlasste Dringlichkeitsentscheidung des Beirats der Widerbeklagten zu 5 aufgehoben oder rückgängig gemacht wurde.
Die weiteren Beklagten sind der Widerklage beigetreten.
Die Widerbeklagten zu 1-5 beantragen,
die Widerklage abzuweisen.
Sie halten aus den dargelegten Gründen die Beschlussfassung 33/2008 für vollständig wirksam. Zudem sind sie der Auffassung, die Klägerin zu 1 sei nicht infolge der Kündigung aus dem EAV ausgeschieden. Sie verweisen darauf, dass die Klägerin zu 1 unstreitig fortwährend den T-Tarif verkauft habe, was nach dem EAV bereits ein Ausscheiden hindere. Zudem sei unstreitig die Kündigung durch die Klägerin zu 1 zurückgenommen worden, dem habe der Beirat bei zwei Gegenstimmen zugestimmt.
Die Widerbeklagte zu 5 ist der Auffassung, sie habe der Anlage 3 und dem Beschluss 33/2008 nicht zustimmen müssen, da sie kein Abrechnungsmitglied ihres Beirats sei.
Zur weiteren Widerklage:
Den zwischen den Klägern und Widerbeklagten geschlossenen Vergleich, nach dem die Einnahmeaufteilung auf Grundlage der VE 2009 abgerechnet wird, halten die Beklagten für unwirksam und unbeachtlich. Der Vergleichsvertrag verstoße gegen das Einstimmigkeitsgebot gemäß § 19 Abs. 9 der Satzung, ferner verstoße der Vergleichsvertrag gegen § 15.3 EAV. Die Beklagten befürchten, dieser Vergleich werde der Einnahmeaufteilung bis 2017 und auch einer weiteren VE zugrunde gelegt.
Folgerichtig sei die Widerbeklagte zu 5 nicht berechtigt, den Vergleichsvertrag mit den Vertragsparteien durchzuführen.
Mit neuerlichem Schriftsatz haben die Widerkläger die zweite Widerklage nunmehr auch gegen die vormalige Beklagte zu 11 als Widerbeklagte zu 16, die zwischenzeitlich dem Vergleichsvertrag beigetreten war und gegen die die Klage mit ihrem Einverständnis zurückgenommen worden ist, erstreckt.
Mit der erweiterten Widerklage gegenüber allen Widerbeklagten – davon die Widerbeklagten zu 6-16 als Drittwiderbeklagte - beantragen die Beklagten zu 5 und 9 in berichtigter Fassung des Schriftsatzes vom 22.5.2017, so wie in der mündlichen Verhandlung gestellt,
1. festzustellen, dass der zwischen den Widerbeklagten abgeschlossene Vergleichsvertrag zur Regelung der Einnahmenaufteilung der Jahre 2009-2017 und zur Durchführung zukünftiger Verkehrserhebungen im Verkehrsverbund T (Anlage B5/9-63) unwirksam ist;
2. die Widerbeklagte zu 5. zu verurteilen, die Verteilung und Auszahlung von Fahrgeldeinnahmen an die Widerbeklagten zu 4 bis 14 und 16 auf der Grundlage des Vergleichsvertrags zur Regelung des Einnahmeaufteilung der Jahre 2009-2017 und zur Durchführung zukünftiger Verkehrserhebungen im Verkehrsverbund T (Anlage B 5/9-63) zu unterlassen;
3. die Widerbeklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, eine verbundweite Verkehrserhebung im Jahr 2018 entsprechend Ziffer 2.2 des Vergleichsvertrags zur Regelung der Einnahmenaufteilung der Jahre 2009-2017 und zur Durchführung zukünftiger Verkehrserhebungen im Verkehrsverbund T (Anlage B 5/9-63) in Auftrag zu geben oder durchzuführen.
Die weiteren Beklagten sind auch dieser Widerklage beigetreten.
Die Widerbeklagten beantragen,
Die Widerbeklagten halten die Widerklagen für unzulässig und in der Sache unbegründet. Die Voraussetzungen einer Drittwiderklage seien nicht gegeben. Es handele sich auch nicht um ein vorgreifliches Rechtsverhältnis, wie es eine Zwischenfeststellungsklage erfordere. Die Beklagten seien durch den Vergleichsvertrag und seine Durchführung nicht in ihren Interessen berührt.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet. Die Widerklagen sind unbegründet.
A.
Die Klage ist zulässig und begründet.
I.
Bedenken gegen die Zulässigkeit bestehen nicht.
Die Kläger haben den Antrag zu 2 umformuliert und damit dem Hinweis zu I.1.b. in dem Beschluss vom 7.12.2015 Rechnung getragen.
Dem Hinweis zu I.1.a., dass die Anlage K 20 nicht die Jahresabrechnung ist, sondern nur die Beschlussvorlage, wurde in der letzen mündlichen Verhandlung durch Einbeziehung der Anlage K 35 ebenfalls Rechnung getragen.
Das Feststellungsinteresse der Kläger für den Antrag zu 1 folgt aus § 3.2 EAV i.V.m. Anlage 3. Danach erfolgt die Aufteilung der Einnahmen im Verkehrsverbund T in einem Anspruchsverfahren, d.h. auf Basis eines ertragskraftorientierten Schlüssels. Die erforderlichen Daten zur Ausfüllung dieses Schlüssels werden im Rahmen einer Verkehrserhebung ermittelt, die nach den Vorgaben der Anlage 3 zu dem EAV durchzuführen ist.
Da zwischen den Parteien im Streit steht, ob die VE 2009 im Rahmen des Anspruchsverfahrens Geltung beansprucht und ob hierüber der Beirat der Widerbeklagten zu 5 entscheiden muss, haben die Kläger ein berechtigtes Interesse, die Geltung der VE 2009, ohne dass es hierfür einer Zustimmung des Beirats der Widerbeklagten zu 5 bedarf, für den Abrechnungszeitraum klären zu lassen. Diese Klärung liegt im Interesse der Kläger an einer gesicherten und einwendungsfreien Einnahmenaufteilung.
Auch der Zeitraum von 2009-2014, also 6 Jahre, spricht nicht gegen eine Feststellungsinteresse, obwohl gemäß Ziffer 6.1 der Anlage 3 zum EAV VE im Abstand von 3-4 Jahren stattfinden sollen. Das steht einer Beurteilung bis 2014 entsprechend der Antragstellung nicht entgegen, weil es sich nicht um eine zwingende Vorgabe handelt, bei deren Nichteinhaltung die vorangegangene VE ihre Gültigkeit verlieren würde. Nach dem Konzept des EAV soll das Anspruchsverfahren unter Einbezug der jeweils jüngsten VE erfolgen, das ist hier die VE 2009. Dementsprechend sind die Erhebungsabstände gemäß Ziffer 6.1 Anlage 3 zum EAV als Zielvorgabe zu betrachten. Zum Zeitpunkt der Klageerhebung war eine neue VE noch nicht absehbar und ist auch erst für 2018 geplant.
Dem Feststellungsinteresse steht nicht entgegen, dass die Klage nicht gegen alle Beiratsmitglieder gerichtet ist. Die nicht beklagten Beiratsmitglieder teilen die Auffassung der Kläger und haben deshalb einen Vertrag untereinander zur Einnahmenaufteilung auf Grundlage der VE 2009 geschlossen. Diesen weiteren Beiratsmitgliedern gegenüber besteht daher kein Interesse an der beantragten Feststellung.
Auch steht der Vorrang der Leistungsklage nicht entgegen. Die Beklagten sind der Auffassung, die Kläger hätten die Widerbeklagte zu 5 auf Zahlung in Anspruch nehmen können. Der Vorrang der Leistungsklage besteht damit nicht im Verhältnis zu den Beklagten. Den Klägern geht es um Klärung der von den Beklagten bestrittenen Einnahmenaufteilung auf der Grundlage der VE 2009, um sodann die Widerbeklagte zu 5 zur Einnahmenaufteilung auf Grundlage der VE 2009 veranlassen zu können. Insoweit können die Beklagten nicht den Einwand des Vorrangs der Leistungsklage erheben.
Das Feststellungsinteresse der Kläger für den Antrag zu 2 ergibt sich aus § 7.4.2 EAV, wonach die testierte Jahresabrechnung dem Unternehmensbeirat zur Feststellung der Verbindlichkeit und Endgültigkeit vorzulegen ist. Auch wenn § 9 EAV zu entnehmen ist, dass die testierte Jahresabrechnung für die jeweiligen Auszahlungen nicht erforderlich ist, besteht ein Interesse der Kläger an der Zustimmung der Beklagten. Die Wirkung der Zustimmung ist nämlich die endgültige Verbindlichkeit der Jahresabrechnung, so dass Korrekturen nicht mehr verlangt werden können.
II.
Die Klage ist begründet
Die VE 2009 ist der Einnahmenverteilung zugrunde zu legen, ohne dass es einer Zustimmung des Beirats der Widerbeklagten zu 5 bedürfte.
Das betrifft insbesondere die Frage, ob über die Erlöskalibrierung, so wie sie der VE 2009 zugrunde liegt, noch ein Einvernehmen erzielt werden muss. Das ist nicht der Fall, da über diese Frage in dem Beiratsbeschluss 33/2008 mit dem erforderlichen Quorum Einvernehmen erzielt worden ist. Die VE 2009 wurde sodann auf Grundlage dieses Beschlusses erstellt.
Im Kern geht es um die Frage, ob die auf Grundlage des Beiratsbeschlusses 33/2008 ohne Gegenstimme beschlossene Änderung der Erlöskalibrierung für alle VU bindend ist oder nicht. Dies ist zu bejahen.
a.
Die Aktivlegitimation aller Kläger ist gegeben. Die Beklagten stellen das in Zweifel unter Hinweis auf § 17 der Satzung der Widerbeklagten zu 5. Danach gehören dem Beirat „Verkehrsunternehmen an, die verbundrelevante Verkehre erbringen, soweit sie das Einnahmenrisiko für diese Verkehre tragen…“
Die Beklagten sind der Auffassung, die Kläger würde durch Verlustausgleiche der Muttergesellschaften oder kommunaler Träger im Ergebnis kein Einnahmenrisiko treffen oder sie würden keine verbundrelevanten Verkehre erbringen.
Es kommt nicht auf die Frage an, ob ein VU deshalb kein Einnahmerisiko im Sinne der Satzung trägt, wenn ein Verlustausgleich durch Dritte stattfindet. Maßgeblich ist, dass die Kläger unstreitig Mitglieder des Beirats sind. Sie sind gemäß § 17 Abs. 2 der Satzung durch die Gesellschafterversammlung zugelassen. Daher sind sie ungeachtet der Frage, ob sie die materiellen Voraussetzungen für die Beiratszugehörigkeit erfüllen, Beiratsmitglieder und Vertragspartner des EAV. Das gilt so lange, wie die Mitgliedschaft und die Vertragsbindung nicht beendet werden, etwa unter Berufung auf das fehlende Einnahmenrisiko. Als Beiratsmitglieder und Vertragspartner des EAV haben die Kläger dieselben Rechte wie die anderen Beiratsmitglieder und Vertragspartner. Sie können daher auch Ansprüche bezogen auf die Einnahmenaufteilung geltend machen.
b.
Die Aktivlegitimation der Klägerin zu 1 ist auch im Übrigen anzunehmen.
Die Beklagten bezweifeln die Aktivlegitimation unter Hinweis auf eine Kündigung des EAV und des Kooperationsvertrags der KVB mit Schreiben vom 18.12.2007 (Anlage B5/9-24), die allen Vertragsparteien zugegangen ist.
Nach Verhandlungen war Klägerin zu 1 wieder bereit, an dem T teilzunehmen. Vor Eintritt des Kündigungszeitpunkts nahm die Klägerin zu 1 daher die Kündigung zurück und der Beirat beschloss bei zwei Gegenstimmen (u.a. der Beklagten zu 9) im Umlaufverfahren als Dringlichkeitsentscheidung, der Aufhebung/Kündigung zuzustimmen.
Den Beklagten ist darin zu folgen, dass eine Fortsetzung nach Kündigung nicht durch „Rücknahme“ der Kündigung, sondern nur durch einen weiteren Vertragsschluss zur Fortsetzung möglich ist. So kann die Rücknahme der Kündigung durch die Klägerin zu 1 einerseits und den Beirat andererseits allerdings ausgelegt werden. Den Beteiligten ging es erkennbar um die Fortsetzung des EAV mit der Klägerin zu 1. Einstimmigkeit war für die Entscheidung zur Vertragsfortsetzung mit der Klägerin zu 1 nicht erforderlich. Wenn dagegen von den Beklagten § 19 Abs. 9 der Satzung der Widerbeklagten zu 5 herangezogen wird, sieht diese Bestimmung Einstimmigkeit nur für „Beschlüsse, die die Einnahmenaufteilung betreffen“, vor. Hier geht es aber um die (Wieder-) Aufnahme eines Mitglieds. Zwar betrifft das indirekt die Einnahmenaufteilung, aber nicht wie in § 19 Abs. 9 der Satzung der Widerbeklagten zu 5 gemeint. Dort geht es um unmittelbar die Einnahmenaufteilung betreffende Beschlussfassungen.
Die Fortsetzung ist wirksam beschlossen. Soweit die Klägerin zu 1 auf § 16 Abs. 5 der Satzung der Widerbeklagten zu 5 abstellt, gilt diese Regelung für den Aufsichtsrat und nicht für den Beirat. Für den Beirat gilt gemäß § 19 Abs. 8 der Satzung der Widerbeklagten zu 5 eine 2/3 Mehrheit (bei 1/3 Unternehmens-/Organisationsvoten). Diese Anforderung ist erfüllt.
Zu Recht weist die Klägerin zu 1 zudem auf § 12.4.2 EAV hin, wonach bei der ordentlichen Kündigung – wie hier – diese nur wirksam wird, „wenn das Mitglied aufgehört hat, den T-Tarif zu verkaufen bzw. anzuwenden“. Die Klägerin zu 1 hat unstreitig fortdauernd den T-Tarif verkauft. Damit ist die Kündigung tatsächlich nicht wirksam geworden.
Der Beiratsbeschluss 33/2008 ist wirksam gefasst worden, die darin enthaltene Änderung der Erlöskalibrierung in Anlage 3 zum EAV ist wirksam und beachtlich.
Die Beschlussfassung ist formal wirksam.
Beschlüsse des Beirats, die das Entwickeln und Fortbilden der Einnahmenaufteilungsregelung, deren Änderung sowie abweichend davon vorgesehene Aufteilungsregelungen betreffen, durften gemäß § 7 Abs. 2 Geschäftsordnung des Beirats sowie § 19 Abs. 5 (damalige Fassung) in Verbindung mit § 17 Nr. 6 der Satzung der Widerbeklagten zu 5 nicht gegen die Stimme eines VU zustande kommen. Beschlussfähigkeit des Beirats ist gegeben, wenn mehr als die Hälfte der Mitglieder vertreten sind (§ 7 Abs. 1 Geschäftsordnung des Beirats).
Die Änderung der Erlöskalibrierung, die hier in Rede steht, betrifft eine Änderung der Einnahmenaufteilungsregelung und konnte daher nicht gegen die Stimme eines VU beschlossen werden.
Der im Streit stehende Beiratsbeschluss 33/2008 und die darin beschlossene Änderung der Anlage 3 zum EAV stellt objektiv eine solche Beschlussfassung dar. Unstreitig erfolgte die Beschlussfassung bei Anwesenheit aller Beiratsmitglieder ohne Gegenstimme mit einer Enthaltung. In formaler Hinsicht liegt daher das erforderliche Quorum für die Beschlussfassung über die Erlöskalibrierung vor. Daran ändert auch nichts, dass möglicherweise die Tragweite der Beschlussfassung nicht allen VU bekannt gewesen sein mag, wie insbesondere von den Beklagten vorgetragen wird.
Der Beschluss ist auch nicht deshalb unverbindlich, weil die Widerbeklagte zu 5 nicht zugestimmt hat. Die Widerbeklagte zu 5 ist zwar Mitglied des EAV, nicht aber der Abrechnungsgemeinschaft der Verkehrsunternehmen des Beirats. Die Widerbeklagte zu 5 nimmt für sich die Position einer neutralen Clearingstelle ein und betrachtet ihre Vertragsmitgliedschaft in dem EAV nur als formal. Die Kläger weisen zutreffend darauf hin, dass § 15.3 EAV für Vertragsänderungen des EAV – und um eine solche handelt es sich bei der Änderung der Anlage 3 zum EAV – auf die Zustimmung aller Abrechnungsberechtigten im Unternehmensbeirat abstellt, zu denen die Widerbeklagte zu 5 nicht gehört.
Besteht damit eine Bindungswirkung an die Beschlussfassung, ist diese Bindungswirkung nicht entfallen.
Soweit sich die Beklagten zum einen auf eine Beschlussanfechtungsklage, zum anderen auf den Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot berufen, greifen die Einwände nicht durch.
aa.
Die Beschlussanfechtungsklage führt nicht zu einer Aufhebung des Beschlusses, da diese Klage – LG Köln 88 O 81/14 – zurückgenommen worden ist.
Die Beschlussanfechtungsklage war allerdings ein statthaftes Vorgehen, den Beschluss zu Fall zu bringen. Hierauf und auf die Voraussetzungen für einen Erfolg der Anfechtungsklage hat die Kammer in ihrem Beschluss vom 7.12.2015 hingewiesen, auf den Bezug genommen wird.
Da eine Beschlussanfechtung nicht durchgreift, besteht die Bindungswirkung an die Beschlussfassung fort. Im Kern bedeutet das Ergebnis zur Bindung der Verkehrsunternehmen an die getroffene Beschlussfassung, dass die erhobenen Einwände zur Beschlussanfechtung ausgeschlossen sind. Ist die Änderung der Erlöskalibrierung wirksam und bindend beschlossen, kommt es nicht darauf an, wie dieses Ergebnis zustande gekommen ist. Insbesondere ist unerheblich, ob der Widerbeklagten zu 5 eine Aufklärungspflichtverletzung vorzuwerfen ist, wovon die Beklagten ausgehen. Um diesen Einwand zu erhalten, hätte sich das betreffende Verkehrsunternehmen von seiner Stimmabgabe durch Anfechtung der Stimmabgabe lösen müssen und gegen die Beschlussfassung Anfechtungsklage erheben müssen. Desgleichen ist der vermeintliche Irrtum über den Inhalt der Stimmabgabe nicht mehr relevant. Im Ergebnis kommt es auch nicht darauf an, ob die VE 2009 als Schiedsgutachten im engeren Sinne zu erachten ist, ob der Schiedsgutachter, der die VE 2009 überprüft hat, hinsichtlich seiner eigenen Rolle und der Beurteilung der Q sowie der Qualifikation der VE 2009 richtig entschieden hat. Durchgängig ist nämlich die unternehmensspezifische Erlöskalibrierung zugrundegelegt worden, die nach der bindenden Beschlussfeststellung auch als solche richtig ist.
bb.
Selbst wenn man entgegen der Begründung zu lit. aa. unterstellt, dass der Beschluss 33/2008 unwirksam ist, würde das nichts an der Anwendung der unternehmensspezifischen Erlöskalibrierung ändern.
Der Schiedsgutachter hat die Frage vorsorglich beantwortet und ist davon ausgegangen, dass es in diesem Fall an einer Vorgabe für die Q gefehlt hätte und dass es in dem bindenden Ermessen der Q gestanden hätte, die unternehmensspezifische Erlöskalibrierung zu wählen. Der Schiedsgutachter geht insoweit davon aus, dass auch die VE 2009 als ein Schiedsgutachten im engeren Sinne anzusehen sei, mit der weiteren Folge, dass nur eine offensichtliche Unrichtigkeit zu beanstanden sei. Die unternehmensspezifische Erlöskalibrierung sei eine vertretbare, jedenfalls nicht offensichtlich unrichtige Berechnungsform. Das folge schon daraus, dass diese Berechnungsform bei der VE 1999 zugrundegelegt worden sei.
Hinsichtlich der rechtlichen Relevanz der Ausführungen des Schiedsgutachters ist zunächst davon auszugehen, dass es sich bei dem Schiedsgutachter um einen Schiedsgutachter „im engeren Sinne handelt“. Dies ergibt sich aus § 15.2 des EAV, der lautet:
„Streiten die Parteien über Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag, so ist vor Inanspruchnahme des Rechtsweges zunächst ein Schiedsgutachter einzuschalten, der auf Antrag einer Partei vom Präsidenten des Oberlandesgerichts Köln zu benennen ist und bei dem es sich um einen Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater handeln muss.“
Für die entsprechende Einordnung spricht bereits die Bezeichnung als Schiedsgutachter (zur Abgrenzung: Palandt/Grüneberg, BGB, § 317, Rdnr. 8; MüKo/Würdinger, BGB, § 317, Rdnr. 8 f.). Dass dieser nur vor gerichtlicher Inanspruchnahme eingeschaltet werden soll, spricht nicht gegen die Einordnung. Der Schiedsgutachtenvertrag im engeren Sinne ist gerichtet auf die Feststellung einzelner Tatbestandsmerkmale, gegebenenfalls auch die Entscheidung von rechtlichen Vorfragen. Das Schiedsgutachten unterscheidet sich vom Schiedsvertrag gerade dadurch, dass eine gerichtliche Kontrolle noch möglich ist, die auf offenbare Unrichtigkeit oder Unbilligkeit zielt. Insoweit ist auch der Hinweis auf die gerichtliche Überprüfbarkeit mit der Einordnung vereinbar. Dass dem Schiedsgutachten eine wirksame Bindung fehlen sollte, dürfte dagegen nicht anzunehmen sein, da anderenfalls die Zwischenschaltung eines kostenträchtigen Schiedsgutachtens, worauf die Kläger mit Recht hinweisen, keinen Sinn macht.
In rechtlicher Hinsicht folgt daraus, dass die tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen des Schiedsgutachters bindend sind, es sei denn es liegt ein Fall der offensichtlichen Unrichtigkeit oder Unbilligkeit vor. Damit sind auch die entsprechenden Feststellungen des Schiedsgutachters grundsätzlich bis zu dieser Grenze bindend.
Dem Schiedsgutachter wird ohne Erfolg vorgehalten, er habe der VE 2009 ein zu großes Gewicht beigemessen, indem er auch diese als Schiedsgutachten im engeren Sinne mit nur eingeschränkter Überprüfbarkeit angesehen habe. Diese rechtliche Bewertung des Schiedsgutachters, die aufgrund einer Gesamtauslegung der Anlage 3 zum EAV beruht, ist nicht zu beanstanden. Tatsächlich wäre es nicht im Interesse der Beteiligten, wenn eine kostenträchtige und aufwändige VE durchgeführt wird, deren Resultate für die VU vollständig unverbindlich wären.
Bejaht man eine Bindungswirkung der VE 2009, ist die Rechtsauffassung des Schiedsgutachters bedenkenfrei. Die unternehmensspezifische Erlöskalibrierung ist jedenfalls eine sachgerechte Methode, deren Anwendung keine offensichtliche Unrichtigkeit oder Unbilligkeit darstellt. Hierfür spricht, dass der Schiedsgutachter ausgeführt hat, die unternehmensspezifische Erlöskalibrierung sei schon bei der ersten VE 1999 angewendet worden. Das haben zwar die Widerbeklagten zu 6-9 in ihrer damaligen Prozessrolle als Beklagte mit Nichtwissen bestritten. Anhaltspunkte für die Annahme, die Information des Schiedsgutachters sei unrichtig, liegen nicht vor. Auch ist es in diesem Fall bedenkenfrei, der Q einen Beurteilungsspielraum zuzubilligen, da sie mangels einer Festlegung der Erlöskalibrierung eine eigene Methode hätte bestimmen müssen.
Verneint man indes eine schiedsgutachterliche Bindungswirkung der VE 2009, könnte in der Selbstbindung des Schiedsgutachters an die VE 2009 eine rechtliche Fehlbeurteilung liegen, die im Rechtssinn als offensichtlich angesehen werden könnte. In diesem Punkt wäre sodann diese Beurteilung des Schiedsgutachters fehlerhaft und nicht zugrundezulegen.
Dennoch ist für die Beurteilung auch in diesem Fall die unternehmensspezifische Erlöskalibrierung zugrundezulegen. Auf Seite 127 ff., insbesondere 132, 133 hat sich nämlich der Schiedsgutachter mit der Frage befasst, wie der Gutachter (der VE 2009) bei der VE hätte entscheiden müssen, wenn er selbst eine Methode hätte festlegen müssen. Insoweit hält der Schiedsgutachter auf Seite 132 oben folgendes fest:
„Als Ergebnis ist somit festzuhalten, dass es auch im Falle des Bestehens einer Lücke in Anl. 3 EAV infolge einer wirksamen Anfechtung der Regelung zur Erlöskalibrierung keinen Beurteilungsspielraum für einen beauftragten Gutachter gegeben hätte, d.h. der Gutachter im Rahmen seines pflichtgemäßen Handelns ausschließlich die Methode der unternehmensspezifischen Kalibrierung hätte anwenden dürfen. Unbeachtlich ist, ob auch Q bei Kenntnis der Lücke diese Methode gewählt hätte oder möglicherweise aus Gründen der Kontinuität weiter an der verbundspezifischen Kalibrierung festgehalten hätte. Maßgebend ist allein, wie sich ein sachkundiger und in jeglicher Hinsicht neutraler Gutachter entschieden hätte bzw. hätte entscheiden müssen.“
Als Ergebnis hat der Schiedsgutachter dementsprechend auch festgehalten, dass Q als beauftragter Gutachter – in der Funktion als sachkundiger neutraler Gutachter – im Rahmen eines eigenen Beurteilungsspielraums zu dem Schluss gekommen wäre bzw. hätte kommen müssen, ausschließlich die Methode der unternehmensspezifischen Erlöskalibrierung anzuwenden (Seite 133). Daraus ergibt sich, dass der Schiedsgutachter sich mit der Möglichkeit befasst hat, dass der Gutachter der VE 2009 eine eigene Entscheidung treffen musste und diese auch für den Schiedsgutachter überprüfbar war. Dennoch hat der Schiedsgutachter im Rahmen einer eigenen Bewertung die unternehmensspezifische Erlöskalibrierung gebilligt. Diese Feststellung unterliegt der schiedsgutachterlichen Bindungswirkung und kann daher durch die Kammer nicht abgeändert werden.
Insoweit liegt insbesondere keine offensichtliche Unrichtigkeit oder Unbilligkeit vor. Dem im Schiedsgutachten angeführten Beispielsfall kann entnommen werden, dass die unternehmensspezifische Erlöskalibrierung sogar eine genauere Erlöszuordnung ermöglicht. Soweit die Beklagten einwenden, es sei eine asymmetrische Grundpreisverteilung zugunsten der Busunternehmen getroffen worden, hat z.B. DB Regio dargelegt, dass die Grundpreisverteilung durch die Erlöskalibrierung nicht berührt werde.
Die Annahme einiger VU, die Erlöskalibrierung sei nicht in erster Linie eine rechnerische oder rechtliche Beurteilung, sondern eine politische Beurteilung, mag geteilt werden, beantwortet aber nicht die Frage, wie im Rahmen einer VE sachgerecht vorzugehen ist.
cc.
Die Beschlussfassung ist nicht gemäß § 134 BGB unwirksam, weil sie gegen ein gesetzliches Verbot verstößt. Dies wird von den Beklagten ohne Erfolg unter Bezugnahme auf das Kartellrecht vertreten.
Richtig ist insoweit zwar, dass Kartellrecht Anwendung findet. Die Kooperation von Verkehrsunternehmen eines regionalen Bereichs durch Abstimmungen in einem Beirat im Hinblick auf einen einheitlichen Preis kann unter dem Gesichtspunkt einer Kartellvereinbarung Bedenken unterliegen (Oberlandesgericht Düsseldorf, Urteil vom 17.11.98 – U (Kart) 33/96 - in dem Fall ist das Kartellverbot für einschlägig erachtet worden).
Mit Recht weisen die Kläger indes darauf hin, dass die Mehrzahl der von den Beklagten erhobenen kartellrechtlichen Bedenken den hier zu entscheidenden Fall nicht betrifft. In erster Linie ist maßgeblich, ob die Beschlussfassung durch den Beirat, die hier maßgeblich ist, kartellrechtlichen Bedenken unterliegt.
(1)
Bedenken unter dem Gesichtspunkt der Zusammenschlusskontrolle sind nicht begründet.
(a)
Die Annahme, die europäische Fusionskontrolle sei einschlägig, ist abzulehnen. Hier ist entgegnet worden, dass kein Fall des Zusammenschlusses vorliegt und weitere Voraussetzung ist, dass durch beteiligte Unternehmen nicht mehr als 2/3 des Umsatzes in einem Mitgliedstaat erzielt werden. Das Zusammenwirken in einem Beirat einer GmbH stellt keinen Zusammenschluss gemäß Art. 3 FKVO dar, da es daran fehlt, dass Kontrolle über ein VU erlangt wird (siehe auch unten zu § 37 GWB). Zwar ist auch eine mittelbare Kontrolle möglich. Hier wird aber über den Beirat weder mittelbar die Kontrolle der Widerbeklagten zu 5 über VU oder umgekehrt oder von VU über andere VU eingeräumt. Der Beirat dient vielmehr der Kooperation der VU. Zudem ist für die fast ausschließlich regional oder national tätigen VU nicht ersichtlich, dass sie 1/3 ihres Umsatzes im europäischen Ausland generieren. Hierzu haben die Parteien nicht gegenteilig vorgetragen.
(b)
Es ist nicht von einem Zusammenschluss im Sinne des GWB auszugehen. Da kein Fall des Anteilserwerbs vorliegt, kann sich ein Zusammenschluss nur aus § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB begründen. Danach ist ein Zusammenschluss auch jede sonstige Verbindung von Unternehmen, auf Grund deren ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen wettbewerblich erheblichen Einfluss auf ein anderes Unternehmen ausüben können.
Die VU bleiben jedoch selbständig und entscheidungsbefugt. Die Kooperationsverträge und die Tätigkeit in dem Beirat dienen dazu, das Verhalten innerhalb des T zu koordinieren, nicht aber erheblichen wettbewerblichen Einfluss auf ein Unternehmen auszuüben. Für die beanstandete Bildung des Beirats und der Beiratsbeschlüsse kommt eine Fusionskontrolle nicht in Betracht, da die Beiratsmitglieder gerade keine Gesellschafter der Widerbeklagten zu 5 sind. Daher kann von einem Zusammenschluss in der Widerbeklagten zu 5 nicht ausgegangen werden. Auch die Kooperationsverträge, die die VU abschließen, die der Teilnahme am T und der Beiratstätigkeit zugrunde liegen, unterfallen nicht der Zusammenschlusskontrolle.
Dieser Befund steht im Einklang mit der Beurteilung des Bundeskartellamts. Unter anderem die VU, die sich auf den Kartellverstoß berufen, sind bei dem Bundeskartellamt vorstellig geworden und haben ihre Bedenken vorgetragen. Das Bundeskartellamt hat durch Schreiben vom 17.7.2013 mitgeteilt, dass es den von den VU eingereichten Beschwerden nicht nachgehen werde. Zur Begründung hat das Bundeskartellamt ausgeführt, dass keine Fusionskontrollpflicht (§§ 35 f. GWB) bestehe, da es sich bei dem T um einen bereits 1988 – B5-27/88 – fusionskontrollrechtlich geprüften und freigegebenen Zusammenschluss (§§ 39, 40 GWB) handele. Dem sind die Beklagten in erheblicher Weise nicht entgegen getreten.
(c)
Unerheblich sind die bezogen auf den Widerbeklagten zu 4 – Gründung des Zweckverbands und Satzungsänderung – erhobenen Bedenken. Diese berühren das vertragliche Verhältnis der Parteien nicht. Der Widerbeklagte zu 4 ist zwar in den T eingebunden, aber nur als Gesellschafter der Widerbeklagten zu 5, der Verbundgesellschaft. An dem Beirat, dem EAV und den Kooperationsverträgen ist er dagegen nicht beteiligt. Zudem haben die Kläger nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass in dem Widerbeklagten zu 4 nur örtliche Gebietskörperschaften zusammengeschlossen sind. Hierin kann kein Unternehmenszusammenschluss gesehen werden.
(d)
Die Beklagten haben nicht dargelegt, aus welchem Grund der EAV nach ihrer Auffassung unter die Zusammenschlusskontrolle fallen soll. Eine Fusion findet durch den Beitritt zu dem EAV nicht statt. Die Kläger weisen zutreffend darauf hin, dass die VU selbständig bleiben. Die Einnahmenaufteilung ist kein Fall des Zusammenschlusses.
(2)
Auch die Auffassung der Beklagten, es liege hinsichtlich verschiedener Tatbestände ein Verstoß gegen § 1 GWB vor, da eine Anzeige bei der Genehmigungsbehörde unterblieben sei, wird nicht geteilt.
Das gilt wiederum für die Vorgänge im Zusammenhang mit dem Widerbeklagten zu 4, nämlich dessen Gründung und Satzungsänderung. Eine Wettbewerbsbeschränkung lässt sich hieraus nicht, insbesondere nicht gegenüber den VU, ableiten. Zudem zeigte die Widerbeklagte zu 4 mit Schreiben vom 5.11.2003 den Anteilserwerb an der Widerbeklagten zu 5 bei der Bezirksregierung an.
Die Gründung der Widerbeklagten zu 5 und insbesondere die Kooperation im Beirat sowie der Beitritt von VU mittels Kooperationsverträgen kann als Wettbewerbseinschränkung zu werten sein, wie das OLG Düsseldorf (a.a.O.) in einem vergleichbaren Fall entschieden hat. Das OLG Düsseldorf hat insbesondere darauf abgestellt, dass eine Anmeldung des dort maßgeblichen Kooperationsvertrags unterblieben war. Gemäß § 8 Abs. 3b PBefG gilt eine Bereichsausnahme für § 1 GWB für Vereinbarungen von Verkehrsunternehmen und für Beschlüsse und Empfehlungen von Vereinigungen dieser Unternehmen, soweit sie dem Ziel dienen, für eine Integration der Nahverkehrsbedienung, insbesondere für Verkehrskooperationen, für die Abstimmung oder den Verbund der Beförderungsentgelte und für die Abstimmung der Fahrpläne, zu sorgen. Dem steht die Anmeldepflicht gemäß § 8 Abs. 3b PBefG gegenüber, die zuvor in § 99 GWB und in § 8 Abs. 3 PBefG geregelt war.
Bereits mit Schreiben vom 22.2.1996 zeigte die Widerbeklagte zu 5 die vertraglichen Grundlagen des T bei der Bezirksregierung an (Anlage K 37 mit Antwortschreiben).
Das Schreiben vom 22.2.1996 betrifft – noch zu § 99 Abs. 2 GWB a.F. - den Gesellschaftsvertrag der Widerbeklagten zu 5 sowie einen Kooperationsvertrag mit dem Hinweis, diesen habe die Widerbeklagte zu 5 mit allen kommunalen VU im Verbundraum T abgeschlossen. Mit weiterem Schreiben vom 25.11.2008 wurde sodann die beabsichtigte Neufassung des Gesellschaftsvertrages der Widerbeklagten zu 5 – nach § 115 GO NRW - angezeigt.
Sind die Grundlagen im T und im Zusammenhang mit der Widerbeklagten zu 3 angezeigt worden, gilt die Bereichsausnahme, wie sie heute in § 8 Abs. 3b PBefG geregelt ist, und zwar für die Gründung der Widerbeklagten zu 5, die Beiratsbildung sowie die Kooperationsverträge.
Die Beschlussfassungen in dem Beirat sind im Hinblick auf § 1 GWB nicht zu beanstanden, da sie der Durchführung der angemeldeten Kooperation im T dienen.
Die Geschäftsordnung des Beirats stellt keine gegenüber der Beiratsbildung hinausgehende Wettbewerbseinschränkung dar, sondern soll nur die Vorgehensweise im Beirat ordnen.
(e)
Bezogen auf die Kooperationsverträge hat das OLG Düsseldorf (a.a.O.) einen anmeldepflichtigen Tatbestand angenommen. Eine solche Anmeldung ist aber auch mit Schreiben vom 22.2.1996 erfolgt (s.o. lit. b).
Im Übrigen kommt es auf den Kooperationsvertrag nicht entscheidend an. Nach den Anträgen ist vielmehr auf die Mitwirkung der Beklagten im Zuge der Einnahmenaufteilung abzustellen. Diese ist an die Mitgliedschaft im Beirat und im EAV geknüpft. Dieser liegen zwar die Kooperationsverträge zugrunde. Wäre ein Kooperationsvertrag nichtig, wären hiervon die Mitgliedschaft in dem Beirat sowie die Teilnahme an dem EAV und die daraus folgenden Pflichten nicht berührt. Ob die Beklagten in der Folge wegen eines fehlenden Kooperationsvertrags die Mitgliedschaft in dem Beirat oder in dem EAV kündigen können, ist hier nicht zu entscheiden, da die Beklagten weder den Beirat noch den EAV gekündigt haben noch zu erkennen gegeben haben, so vorzugehen.
(f)
Der EAV stellt bezogen auf die Kooperation der VU grundsätzlich eine Vereinbarung dar, die wettbewerbsbeschränkenden Charakter haben kann. Für den EAV ist im Verlaufe des Rechtsstreits eine Anmeldung gemäß § 8 Abs. 3b PBefG erfolgt. Hierzu liegt ein Schreiben der Bezirksregierung Köln vom 28.3.2015 (K 36) vor, wonach eine Anzeigepflicht nicht bestehe. Ob diese rechtliche Einordnung zutreffend ist oder nicht, kann dahinstehen. Die Privilegierung des § 8 Abs. 3b PBefG hängt von der Anmeldung ab und nicht von der rechtlichen Bewertung der Anmeldebehörde. Jedenfalls ab dem Zeitpunkt der Anmeldung bestehen gegen den EAV daher keine Bedenken. Sind die VU und damit auch die Beklagten an den EAV gebunden, betrifft das auch vergangene Jahre. Der EAV wird nämlich mit der Anmeldung in der Form wirksam, in der er angemeldet ist und regelt die noch nicht abgeschlossenen vertraglichen Sachverhalte.
(g)
Auch für die weiteren Tatbestände, die die Beklagten als kartellrechtswidrig ansehen, ist die wettbewerbsbeschränkende Wirkung nicht ersichtlich.
Die Beauftragung der Q mit der VE diente der Beschaffung der Datengrundlage für die spätere Einnahmenaufteilung. Dies erfolgt in Umsetzung des EAV. Die VE für sich hat keine wettbewerbsbeschränkende Wirkung. Das betrifft allenfalls den zugrunde liegenden EAV.
Die Beschlussfassung zur Beauftragung des Schiedsgutachters ist ebenfalls nicht als Wettbewerbsbeschränkung anzusehen. Es handelt sich um den vertraglich vorgesehenen Weg, Konflikte zwischen den Beteiligten auszuräumen.
Die Beschlussfassung zur Rücknahme der Kündigung der Klägerin zu 1 enthält ebenfalls keine wettbewerbsbeschränkende Zielrichtung. Das gilt schon deshalb, weil nach den vertraglichen Bedingungen des EAV eine Beendigung der Mitgliedschaft der Klägerin zu 1 nicht erfolgt ist.
(3)
Es liegt kein Fall des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung (§ 19 GWB) im Hinblick auf die Vorenthaltung höherer Entgelte aus Beförderungserlösen vor. Der Vortrag der Beklagten betrifft zwar nicht die Erlöskalibrierung, sondern die Verweigerung öffentlich rechtlicher VU, einem höheren Verbundpreis zuzustimmen.
Für die Entscheidung kommt es nicht darauf an, ob einzelne oder mehrere VU gegenüber anderen VU im T eine marktbeherrschende Stellung einnehmen. Auch wenn man dies unterstellen würde, fehlt es an einem Missbrauch.
Für die Erlöskalibrierung ist der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung schon deshalb auszuschließen, weil eine Beschlussfassung gegen die Stimme eines VU nicht möglich war und ist. Es mag sein, dass marktmächtigere VU an der Änderung der Erlöskalibrierung interessiert waren. Das ändert aber nichts daran, dass nach den Beschlussfassungsregeln gegen die Stimme eines VU kein wirksamer Beschluss gefasst werden konnte. Damit ist und war jedes VU gegen den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ausreichend geschützt.
Bezogen auf die Verweigerung öffentlich-rechtlicher Unternehmen einem höheren Verbundpreis zuzustimmen, hat das Bundeskartellamt ausgeführt, dass zum einen auch öffentlich-rechtliche VU an Gewinnerzielung orientiert seien und daher in der Zustimmung zu einem niedrigeren Verbundpreis nicht ohne weiteres der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung liegen könne. Zum anderen müsse auch der Fahrgastmarkt beachtet werden, da bei höheren Verbundpreisen die Möglichkeit bestehe, dass ein Missbrauch gegenüber den Fahrgästen vorliege. Ferner hat das Bundeskartellamt Überprüfungen im Hinblick auf die Verweigerung von Ausgleichszahlungen vorgenommen und einen Missbrauch abgelehnt. Dem folgt die Kammer.
c.
Über die Beschlussfassung (33/2008) als Grundlage für die VE 2009 hinaus besteht keine Zustimmungspflicht des Beirats gemäß § 18 Satzung der Widerbeklagten zu 5. Das Verfahren für die Einnahmenaufteilung ist in § 3 EAV in Verbindung mit Anlage 3 geregelt. Darin ist bestimmt, dass die jeweilige VE der Einnahmenaufteilung zugrunde gelegt wird. Hierzu bedurfte es keiner gesonderten Zustimmung gemäß § 18 Satzung der Widerbeklagten zu 5 als Angelegenheit des Personenbeförderungsrechts, die die VU betrifft. Anders liegt es für die Grundlagen zur Erstellung der VE. Soweit darauf abgestellt wird und insbesondere auf die streitige Frage der Erlöskalibrierung, liegt die Beschlussfassung mit dem Beschluss 33/2008 vor, wie zu II.2.b. dargelegt ist.
B.
Die Zwischenfeststellungsklagen der Widerkläger sind teils unzulässig und teils unbegründet.
Die gegen die Widerbeklagten zu 1-5 gerichtete – erste - Zwischenfeststellungswiderklage ist gegenüber dem Widerklagten zu 4 unzulässig und im Übrigen unbegründet.
Die Zwischenfeststellungsklage muss nicht vorab, sondern kann mit der Klage entschieden werden (Zöller/Greger, ZPO, § 256, Rdnr. 29).
Die Feststellungsklage ist gegenüber dem Widerbeklagten zu 4 wegen fehlenden Feststellungsinteresses unzulässig, ferner ist der Hilfsantrag zu 3 unzulässig, im Übrigen bestehen keine Bedenken.
Ein Feststellungsinteresse ist gegenüber den Widerbeklagten zu 1-3 und 5 anzunehmen, weil die Wirksamkeit der Beschlussfassung 33/2008 für die Wirksamkeit der Jahresabrechnung und deren Verbindlichkeit maßgeblich ist. Die Kläger und Widerbeklagten zu 1-3 sind als Teilnehmer der Einnahmenaufteilung, die Widerbeklagte zu 5 ist als die für die Einnahmenaufteilung zuständige Verbundgesellschaft angesprochen.
Die Zugehörigkeit der Klägerin zu 1 zum EAV ist wiederum von Interesse für deren Aktivlegitimation.
Die Zwischenfeststellungswiderklage ist dagegen unzulässig, soweit neben den Klägern und der Widerbeklagten zu 5, die zumindest Partei des EAV ist, wenn auch wie dargelegt nicht stimmberechtigt oder stimmpflichtig, für Änderungen der Anlage 3 zum EAV auch der Widerbeklagte zu 4 verklagt worden ist. Dieser ist weder Vertragspartei des EAV noch Mitglied des Beirats. Hier ist kein Rechtsschutzbedürfnis zu erkennen, jedenfalls fehlt ein Feststellungsinteresse.
dd.
Die Widerklage ist auch gegenüber den bisher nicht beteiligten Drittwiderbeklagten grundsätzlich zulässig als sog. parteierweiternde Widerklage (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, § 33, Rdnr. 20, 23). Danach können auch außenstehende Dritte einbezogen werden, wenn sie Streitgenossen anderer Widerbeklagten, hier der Kläger zu 1-3, sind. Die Zulässigkeit richtet sich nach den Regeln über die Klageänderung. Entweder muss die Drittwiderklage sachdienlich sein oder aber die Zustimmung der Drittwiderbeklagten vorliegen. Die Zustimmung der Drittwiderbeklagten ist nicht erklärt worden. Allerdings ist Sachdienlichkeit anzunehmen, die etwa vorliegt, wenn mit der Klageänderung ein neuer Prozess vermieden wird und Streitpunkte miterledigt werden können (Zöller/Greger, ZPO, § 263, Rdnr. 13). Von den Anträgen sind nicht nur die bisherigen Kläger, sondern die Widerbeklagte zu 5 betroffen, die die Einnahmenaufteilung vornimmt und die daher entscheiden muss, auf welcher vertraglichen Grundlage und wem gegenüber die Einnahmenaufteilung erfolgt. Zur Klärung der durch die Widerklage aufgeworfen Fragen ist eine Zulassung gegenüber der Widerbeklagten zu 5 zur Vermeidung eines weiteren Rechtsstreits sachdienlich, zumal für diese keine Tatsacheninstanz verloren geht.
ee.
Für den Hilfsantrag zu 3 ist ein Rechtsschutzbedürfnis nicht erkennbar, er ist daher unzulässig. Es kommt auf den Antrag zu 3 nämlich nur dann an, wenn der Antrag zu 2 nicht in vollem Umfang Erfolg hat. Das kann nach der Antragsfassung des Antrags zu 2 nur der Fall sein, wenn die Klägerin zu 1 weiterhin Vertragspartner des EAV ist. Die Entscheidung beruht entweder darauf, dass der Feststellung, die die Widerkläger anstreben, nicht gefolgt wurde oder dass die Vertragsmitgliedschaft trotz der Rechtsfolge, deren Feststellung begehrt wird, aus anderen Gründen angenommen wurde. Im ersten Fall würde es sich um eine im Verhältnis zum Antrag zu 2 wiederholende Antragstellung handeln, im zweiten Fall käme es auf die Feststellung nicht an, da die Mitgliedschaft aus anderen Gründen angenommen wurde. In beiden Fällen besteht jedenfalls kein Rechtsschutzbedürfnis an der beantragten Feststellung, da die Entscheidung des Rechtsstreits nicht gemäß § 256 Abs. 2 ZPO vom Bestehen oder Nichtbestehen des Rechtsverhältnisses ganz oder zum Teil abhängt.
In der Sache erweist sich die Zwischenfeststellungsklage als unbegründet.
Auf die Ausführungen zu A.II. 2 wird Bezug genommen.
aa
Für den Feststellungsantrag zu 1, gerichtet auf Feststellung der Unwirksamkeit der Anlage 3 in der Beschlussfassung 33/2008 folgt das aus den Ausführungen zu A.II.2.a. und b. zur Wirksamkeit des Beschlusses 33/2008.
Für den Feststellungsantrag zu 2 wird auf die Ausführungen zu II.1.a. Bezug genommen. Danach ist die Klägerin zu 1 weiterhin Vertragspartner des EAV.
Der Antrag zu 3 ist wie dargelegt mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig, so dass es auf die Begründetheit nicht mehr ankommt.
Die – zweite - Feststellungswiderklage ist unzulässig.
Die Zulässigkeit begegnet nachstehend ausgeführten Bedenken.
Es ist zweifelhaft, ob die Voraussetzungen einer Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO vorliegen, wonach der Vergleichsvertrag ein im Sinne der Vorschrift streitig gewordenes Rechtsverhältnis sein müsste, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt (s.u. lit. bb).
Jedenfalls ist der für die Widerklage erforderliche Zusammenhang mit dem Klageanspruch gemäß § 33 ZPO anzunehmen. Der Vergleich und die darauf beabsichtigte Auszahlung dienen einer teilverbindlichen Regelung der zwischen den Parteien streitigen Einnahmenaufteilung. Die Klärung der von den Widerklägern aufgeworfenen Frage, ob diese Vorgehensweise gegen den EAV verstößt, steht in Zusammenhang mit der Klage auf Feststellung, dass die VE 2009 den Abrechnungen ohne weitere Beiratszustimmung zugrunde gelegt werden kann. Nach dem Vergleichsvertrag wird gerade in dieser Form abgerechnet.
Das Feststellungsinteresse der Widerkläger unterliegt indes Bedenken.
Der Vergleichsvertrag führt zwar zu einem von dem nach Auffassung der Widerkläger abweichenden Verteilungsergebnis. Diese Abweichung wirkt aber nur inter partes der Vergleichsbeteiligten, während die nicht dem Vergleich Beigetretenen, darunter die Widerkläger, von dieser Sonderverteilung nicht betroffen sind. Ihnen gegenüber wird nach dem Verteilungsmaßstab der VE 2004/2005 abgerechnet.
Eine Beeinträchtigung der Interessen der Widerkläger liegt in dem Vergleichsvertrag nicht
Sie können ihr prozessuales Ziel mit der Klageabweisung erreichen, ohne durch den Vergleichsvertrag gebunden zu sein. Der Vergleichsvertrag ist lediglich eine provisorische Regelung auf Grundlage der VE 2009 zwischen den Vertragspartnern. Würde sich ergeben, dass die VE 2009 mit dem geänderten Verteilungsmaßstab nicht zugrunde zu legen ist, können die Vertragspartner entscheiden, ob sie es bei der abweichenden Verteilung belassen oder auf Grundlage des vorigen Verteilungsmaßstabes untereinander die Verteilung neu berechnen.
Schutzwürdige Belange der Widerkläger, die vereinbarte Verteilung unter den Vertragspartnern des Vergleichsvertrages zu verhindern, sind nicht ersichtlich, so lange die Berechnung gegenüber den Widerklägern nach wie vor nach dem Verteilungsmaßstab der VE 2004/2005 erfolgt. Zwar wäre es denkbar, dass die abweichende Verteilung unter den weiteren VU und die daraus folgenden abweichenden Einnahmen Einfluss auf die Wettbewerbssituation auch gegenüber den Widerklägern haben könnte. Hierfür ist aber nichts dargetan. Den Widerklägern geht es um die Aufrechterhaltung des früheren Verteilungsmaßstabes, um eine Verringerung ihrer Einkünfte entgegen zu wirken, nicht dagegen geht es ihnen darum, höhere Einkünfte einzelner VU zu verhindern.
Bedenken könnte es ferner unterliegen, wenn der Vergleichsvertrag dazu dient, die Regelungen des EAV und die Entscheidungsbefugnis des Beirats zu umgehen, um eine ersetzende, eigene Regelung zu etablieren. Dem Vergleichsvertrag gehört zwar die Mehrzahl der VU an. Daraus folgt aber nicht, dass hier eine ersetzende Neuregelung zum EAV geschaffen wird, die den EAV überflüssig machen soll. Der Vergleichsvertrag dient vielmehr dazu, bis zur Klärung der Streitigkeiten eine Einnahmenverteilung nach dem von der Mehrheit der Beiratsmitglieder als richtig angesehenen Verteilungsmaßstab auf Grundlage der VE 2009 vorzunehmen, wobei die Interessen der Widerkläger durch die Verteilung der Einnahmen nach dem früheren Verteilungsmaßstab gewahrt bleiben. Es besteht daher kein Zwang der Widerkläger, sich dem Vergleichsvertrag mit dem dort geltenden Verteilungsmaßstab anzuschließen.
Soweit der Vergleichsvertrag umgekehrt die Interessen der Widerkläger berühren würde, wenn die Widerkläger von diesem ausgeschlossen wären, also ohne die Möglichkeit zur Teilnahme der Widerkläger eine geänderte Einnahmenverteilung praktiziert wird, liegt dieser Fall nicht vor. Der Vergleichsvertrag steht gerade für alle Beteiligten, auch für die Widerkläger, offen. Ein Beitritt zu dem Vergleichsvertrag entspricht allerdings nicht dem Interesse der Widerkläger, die gegenüber der VE 2009 geänderte Konditionen anstreben.
Die Feststellungsklage ist gegenüber dem Widerbeklagten zu 4 unzulässig. Weder ist ein Rechtsschutzbedürfnis noch ein Feststellungsinteresse für die Einbindung des Widerbeklagten zu 4 erkennbar. Wie schon zu 1.b.cc dargelegt, ist der Widerbeklagte zu 4 weder Partei des EAV noch des Vergleichsvertrags. Er ist von den Feststellungsanträgen nicht betroffen.
Ein Feststellungsinteresse liegt auch nicht für den Antrag zu 2, gerichtet gegen die Widerbeklagte zu 5, vor. Diese ist die „Clearingstelle“ für die VU. Wenn die Widerbeklagte zu 5 die Verteilung auch im Rahmen des Vergleichsvertrags durchführt, besagt das zu Lasten der Widerkläger nichts, solange deren Interessen hierdurch nicht tangiert sind. Die Widerbeklagte zu 5 handelt im Rahmen ihres Aufgabenbereichs, um die Einnahmenverteilung im Bereich des T unter Berücksichtigung der streitigen, wechselseitigen Standpunkte zu ermöglichen.
Dies gilt in gleicher Weise, soweit der Vergleichsvertrag Grundlage einer neuen VE sein soll – Antrag zu 3. Soweit dies im Vergleichsvertrag (dort 2.2) geregelt ist, liegt hierin noch nicht die verbindliche Beschlussfassung über eine VE durch den Beirat. Es handelt sich um eine vertragliche Erklärung, an einer solchen Beschlussfassung mitzuwirken. Das ist nicht bedenklich, zumal für eine förmliche Beschlussfassung das Einstimmigkeitsprinzip gilt.
Auf die Begründetheit der Anträge kommt es nicht mehr an.
C.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3, 709 ZPO.
Streitwert: Klage 1.377.600 €
Widerklagen je 200.000 400.000 €
Gesamt 1.777.600 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 35 f. GWB
§§ 39, 40 GWB
§§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3, 709 ZPO
§ 1 GWB
§ 8 PBefG
§ 9 EAV
§ 134 BGB
§ 37 GWB
§ 99 GWB
§ 115 GO NRW
§ 19 GWB
§ 3 EAV
§ 33 ZPO
§ 19 Abs. 9 EAV
§ 8 Abs. 3b Satz 2 PBefG
§ 19 Abs. 5 EAV
§ 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB
§ 8 Abs. 3b PBefG
§ 8 Abs. 3 PBefG
§ 99 Abs. 2 GWB
§ 256 Abs. 2 ZPO
Art. 3 FKVO

Zitierte Entscheidungen: 88 O 81/14
88 O 82/14