Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-03-10, Aktenzeichen 1 B 179/21
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:0310.1B179.21.00

Tenor:
Die Beschwerde wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.
Der Senat ist bei der durch die Beschwerde veranlassten Überprüfung der angefochtenen Entscheidung, soweit es um deren Abänderung geht, auf die Prüfung der von dem Beschwerdeführer fristgerecht dargelegten Gründe beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO). Diese – hier mit Schriftsatz vom 1. März 2021 vorgetragenen – Gründe rechtfertigen es nicht, dem mit der Beschwerde weiterverfolgten Antrag des Antragstellers zu entsprechen,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, das per Schreiben/Abbruch-vermerk vom 9. Dezember 2020 abgebrochene Stellenbesetzungsverfahren "Fahrdienstleiter ÖZB Hpf I. " mit der Bewertung M9 fortzusetzen.
Der Antragsteller hat auch mit seinem – fristgerecht vorgelegten – Beschwerdevorbringen gemessen an den in Eilverfahren der vorliegenden Art anzuwendenden Prüfungsmaßstäben eines Hauptsacheverfahrens nicht glaubhaft gemacht, dass die tatsächlichen Voraussetzungen des behaupteten Anordnungsanspruchs auf Fortsetzung des abgebrochenen Stellenbesetzungsverfahrens vorliegen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO).
Das Verwaltungsgericht hat den Eilantrag des Antragstellers im Kern mit der folgenden tragenden Begründung abgelehnt: Der Antragsteller habe keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Eine Verletzung von subjektiven Rechten des Antragstellers liege voraussichtlich nicht vor. Da die Abbruchentscheidung des Antragsgegners sich als eine dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerte verwaltungspolitische Organisationsentscheidung erweise, könne sie subjektive Rechte des Antragstellers nur verletzten, wenn sie rechtsmissbräuchlich oder willkürlich erfolgt sei; dies sei aber nicht glaubhaft gemacht. Der Antragsgegner habe eine solche Organisationsentscheidung getroffen. Das ergebe sich aus dessen Vermerk vom 9. Dezember 2020, nach dem eine wiederholte Ausschreibung aktuell nicht vorgesehen sei. Die Wendung "aktuell" sei wohl dahin zu verstehen, dass eine konkrete Absicht, die betroffene Stelle erneut auszuschreiben, nicht bestehe, aber nicht ausgeschlossen werden könne, dass eine Stelle dieser Art irgendwann – sei es auch erst in mehreren Jahren – ausgeschrieben werde. Diese Organisationsentscheidung sei voraussichtlich auch weder rechtsmissbräuchlich noch willkürlich. Der Antragsteller habe zunächst keine konkreten und eindeutigen Umstände für die Annahme glaubhaft gemacht, der Antragsgegner schiebe den endgültigen Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens nur vor und wolle die Stelle in Wahrheit weiterhin vergeben; namentlich folge dies aus den bereits dargelegten Gründen noch nicht aus der Verwendung des Wortes "aktuell". Von einer konkreten Besetzungsabsicht könne wohl insbesondere auch deshalb nicht ausgegangen werden, weil der Antragsgegner in seiner Antragserwiderung vom 20. Januar 2021 noch einmal erklärt habe, dass eine erneute Ausschreibung der streitgegenständlichen Stelle nicht mehr erfolgen solle. Ferner sei auch kein willkürliches Verhalten des Antragsgegners zu Lasten des Antragstellers glaubhaft gemacht. Dies ergebe sich insbesondere noch nicht daraus, dass die Abbruchentscheidung schon vor Ablauf der Beschwerdefrist erfolgt sei.
Das hiergegen gerichtete Beschwerdevorbringen greift nicht durch.
a) Der Antragsteller macht zunächst ohne Erfolg geltend, der vorliegende Fall des Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens sei entgegen der Einschätzung des Verwaltungsgerichts an Art. 33 Abs. 2 GG zu messen, weil der Antragsgegner die in Rede stehende Stelle weiterhin vergeben wolle. Aus dem Vermerk vom 9. Dezember 2020 gehe hervor, dass der Antragsgegner von dem verwaltungsgerichtlich festgestellten Begründungsdefizit der der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen rechtsirrig auf die Notwendigkeit einer Neubeurteilung schließe und diese aus pragmatischen Gründen im Rahmen der nach der neuen Konzernbetriebsvereinbarung „Personalentwicklung“ anstehenden Beurteilungsrunde 2021 vornehmen wolle. Die Neuausschreibung werde daher nur zeitlich versetzt – nach Vorliegen der neuen dienstlichen Beurteilungen – erfolgen, sei also zwar nicht dem Datum nach, wohl aber "ereignistechnisch" bereits fixiert.
Dem Vermerk vom 9. Dezember 2020 sind insgesamt drei Entscheidungen des Antragsgegners zu entnehmen: Zum einen legt der Antragsgegner dar, dass er nach Auswertung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 26. November 2020 – 13 L 951/20 – und nach Rücksprache mit der DB Netz AG beschlossen habe, "das Auswahlverfahren abzubrechen" (Seite 1 unten). Zum anderen teilt der Antragsgegner seinen Entschluss mit, dass "eine wiederholte Ausschreibung dieses Dienstpostens (…) aktuell nicht vorgesehen" sei (Seite 2, zweiter Absatz). Schließlich kündigt er noch an, eigene Vorgaben für die Prüfung der gesundheitlichen Eignung erstellen zu wollen. Die Formulierung, eine Ausschreibung sei „aktuell“ nicht vorgesehen, ist zunächst so zu verstehen, dass gegenwärtig nicht geplant ist, die konkret betroffene Stelle neu auszuschreiben, und schließt nicht aus, dass die Planung sich schon bald ändern könnte. Dass der Antragsgegner – wie der Antragsteller meint –bereits beabsichtigt, die Stelle kurzfristig neu auszuschreiben, lässt sich dem übrigen Inhalt des Abbruchvermerks einschließlich der Motive für die getroffenen Entscheidungen jedoch nicht entnehmen. Danach beruht die Entscheidung, das laufende Auswahlverfahren abzubrechen, auf einer Auswertung der vom Verwaltungsgericht in dem o. a. Beschluss festgestellten Fehler der Auswahlentscheidung (Begründungsdefizit der Gesamturteile der maßgeblichen dienstlichen Beurteilungen; keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte für die negative Prognose des Antragsgegners zur gesundheitlichen Eignung des Antragstellers des Verfahrens 13 L 951/20), während die weitere Entscheidung, die Stelle auch nicht erneut auszuschreiben, vor dem Hintergrund erfolgte, dass das Inkrafttreten einer neuen Konzernbetriebsvereinbarung (KBV "Personalentwicklung") unmittelbar bevorstand und beabsichtigt war, allen Beschäftigten der DB AG in Kürze aktuelle Beurteilungen anhand dieser Regelungen zu erteilen. Zwar deuten die den Abbruch tragenden Erwägungen für sich genommen vor allem wegen ihres Bezuges zu Art. 33 Abs. 2 GG darauf hin, dass der Antragsgegner insoweit (zu Unrecht) angenommen hat, dass die Fehler in diesem Verfahren nicht mehr behoben werden könnten, sondern hierfür ein neues Auswahlverfahren erforderlich wäre. Auch die vordergründige kausale Verknüpfung des Verzichts auf eine Neuausschreibung mit den anstehenden Beurteilungen nach der KBV "Personalentwicklung" ("Eine wiederholte Ausschreibung dieses Dienstpostens ist daher aktuell nicht vorgesehen", Hervorhebung nur hier), könnte isoliert betrachtet für eine Absicht des Antragsgegners sprechen, die fragliche Stelle sogleich nach dem Abschluss der "in Kürze" stattfindenden Beurteilungsrunde 2021 wieder auszuschreiben. Einem solchen Verständnis dürften jedoch die unmittelbar folgenden Ausführungen entgegenstehen, in denen der Antragsgegner weiter ankündigt, er beabsichtige mit Blick auf die gerichtlichen "Hinweise" zu den Voraussetzungen der gesundheitlichen Eignung und zu dem insoweit maßgeblichen Prüfungszeitpunkt aufgrund einer eigenen Prüfung der Rechtslage Vorgaben für künftige Einvernehmen zu entwickeln, die den Organisationseinheiten der DB AG gegeben werden sollen. Dass diese weitere Absicht schon in kurzer Zeit umsetzbar sein könnte, ist nicht erkennbar.
Dieser Auslegung entspricht, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt und die Beschwerde nicht durchgreifend in Zweifel gezogen hat, die (deutlichere) Erklärung des Antragsgegners in der Antragserwiderung vom 20. Januar 2021, eine erneute Ausschreibung der Stelle "Erster Fahrdienstleiter ÖZB (w/m/d) Hpf I. " solle "nicht mehr erfolgen".
b) Das weitere Beschwerdevorbringen des Antragstellers, dass und aus welchen Gründen kein sachlicher Grund für den Abbruch gegeben sei, ist unerheblich, weil die gerichtliche Kontrolle der nach dem Vorstehenden vorliegenden Organisationsentscheidung regelmäßig (und auch hier) auf die Prüfung beschränkt ist, ob sie willkürlich oder rechtsmissbräuchlich ist.
Zu diesem Maßstab vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 14. Juni 2019 – 1 B 346/19 –, juris, Rn. 11 bis 13., m. w. N.
Das Beschwerdevorbringen zeigt aber auch nicht auf, dass die Abbruchentscheidung nach dem danach für sie geltenden Prüfungsmaßstab zu beanstanden ist.
Der Antragsteller macht insoweit geltend, der Antragsgegner habe "ohne Rücksicht auf objektive Gegebenheiten" und damit willkürlich gehandelt. Dieser habe seine Abbruchentscheidung nämlich schlicht auf die Einschätzung des Verwaltungsgerichts zur Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung gestützt, statt die gebotene Folgenbetrachtung vorzunehmen. Eine solche Folgenbetrachtung hätte zu der nahe liegenden objektiven Erkenntnis geführt, dass der hiesige Antragsteller und Beigeladene im Verfahren 13 L 951/20 bei Beseitigung des Begründungsdefizits (wegen der vergebenen Einzelnoten) immer noch einen Eignungsvorsprung vor dem Antragsteller des Verfahrens 13 L 951/20 gehabt hätte, und Veranlassung gegeben, entweder selbst Beschwerde einzulegen oder dem unterlegenen Beigeladenen die Chance zu lassen, eine Korrektur des erstinstanzlichen Verfahrens im Beschwerdeverfahren zu erreichen.
Der Umstand, dass der Antragsgegner seine Abbruchentscheidung auf Gesichtspunkte gestützt hat, die einen Abbruch objektiv nicht rechtfertigen, reicht jedoch zur Annahme von Willkür noch nicht aus. Es ist nämlich nicht erkennbar, dass diese Entscheidung auf anderen Gesichtspunkten als der rechtlich irrigen Annahme beruhen könnte, das Auswahlverfahren könne (ohnehin) nicht mehr rechtmäßig zu Ende geführt werden. Ein beliebiges, auf eklatant sachwidrigen Erwägungen beruhendes Verhalten liegt darin nicht, zumal auch weder geltend gemacht noch sonst erkennbar ist, dass der Antragsgegner das Verfahren abgebrochen haben könnte, um den– von ihm doch zuvor ausgewählten – Antragsteller zu benachteiligen.
c) Schließlich greift auch die Rüge nicht durch, die Abbruchentscheidung leide an dem vom Verwaltungsgericht nicht behandelten formellen Mangel, dass es offenbar an der insoweit nach § 76 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG gebotenen Beteiligung des Betriebsrats fehle. Es ist schon fraglich, ob Fehler der behaupteten Art in Fällen wie dem vorliegenden, in denen das Handeln des Dienstherrn subjektive Rechte des Beamten aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht berührt, überhaupt erfolgreich gerügt werden können.
Vgl. dazu (verneinend) etwa Hess. VGH, Beschluss vom 5. September 2017 – 1 B 998/17 –, juris, Rn. 24.
Jedenfalls aber spricht nichts für die – nicht weiter begründete – Rechtsbehauptung des Antragstellers, die Entscheidung, ein Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen und die fragliche Stelle nicht erneut zu besetzen, unterliege der Mitbestimmung des Personalrats. Der Mitbestimmungstatbestand, den der Antragsteller für einschlägig hält, setzt ebenso wie der ansonsten nur noch in Betracht kommende Tatbestand des § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG seinem Wortlaut nach eine Personalangelegenheit der Beamten voraus, die in einer Beförderung o. ä. (§ 76 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG) bzw. in der Übertragung einer höher oder niedriger zu bewertenden Tätigkeit (§ 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG) besteht. Eine solche Personalangelegenheit liegt aber ersichtlich nicht vor, wenn – wie es bei einem endgültigen Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens der Fall ist – eine Beförderung oder Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit gerade nicht (mehr) beabsichtigt ist. Nur diese Bewertung steht auch im Einklang mit dem Sinn und Zweck der beiden Mitbestimmungstatbestände: Die beiden Normen wollen es dem Personalrat lediglich ermöglichen, bei der jeweils maßgeblichen Auswahlentscheidung die Beachtung des Gleichbehandlungs- und des Leistungsgrundsatzes zu kontrollieren und darauf hinzuwirken, dass die Konkurrenten vor unzulässigen Benachteiligungen geschützt werden.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Dezember 1999– 6 P 10.98 –, juris, Rn. 25, m. w. N., und Kersten, in: Richardi/Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht, 5. Aufl. 2020, BPersVG § 76 Rn. 16 und 26.
Diese Schutzzwecke können aber von vornherein nicht verwirklicht werden, wenn überhaupt keine Auswahlentscheidung getroffen wird.
Lediglich ergänzend sei noch ausgeführt, dass die Regelungen nach § 76 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BPersVG auch dann nicht eingreifen würden, wenn der Antragsgegner das Auswahlverfahren in der Absicht abgebrochen hätte, die maßgebliche Stelle erneut auszuschreiben. Das ergibt sich bereits aus den vorstehenden Ausführungen zu ihrem Wortlaut und Normzweck. Dem Sinn und Zweck der beiden Vorschriften wird in einer solchen Situation durch eine Beteiligung des Personalrats im neuen Auswahlverfahren hinreichend Rechnung getragen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Eine Verminderung des Auffangwertes i. S. v. § 52 Abs. 2 GKG ist dabei nicht angezeigt, weil das auf die Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens gerichtete Eilbeschwerdebegehren bereits die Funktion des nicht gegebenen
– vgl. insoweit BVerwG, Beschluss vom 7. Januar 2021 – 2 VR 4.20 –, juris, Rn. 29 f. –
Rechtsschutzes in der Hauptsache übernimmt und diese daher vorwegnimmt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Juni 2019– 1 B 346/19 –, juris, Rn. 65 f., m. w. N.
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO
§ 76 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG
§ 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG
§ 76 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BPersVG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 13 L 951/20
1 B 346/19
1 B 998/17
6 P 10.98
2 VR 4.20