Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-02-12, Aktenzeichen 24 L 26/24
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2024:0212.24L26.24.00

Tenor:
Der Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, der Beigeladenen vorläufig bis einschließlich zum 29. Februar 2024 zu untersagen, auf dem von der Baugenehmigung Nr. 7... des Bezirksamt Marzahn-Hellersdorf von Berlin vom 16. November 2023 erfassten Grundstück Berlin-Marzahn, F...(Flurstück 7...Flur 7..., Gemarkung K...), Maßnahmen zur Baufeldfreimachung oder andere Baumaßnahmen oder bauvorbereitende Maßnahmen, insbesondere ein Abschieben des Oberbodens, vorzunehmen oder vornehmen zu lassen.
Im Übrigen wird der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsgegner und die Beigeladene jeweils zur Hälfte.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 15.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller, eine vom Antragsgegner zur Einlegung von Rechtsbehelfen anerkannte Naturschutzvereinigung, begehrt den Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit welcher der Beigeladenen Maßnahmen zur Baufeldfreimachung untersagt werden sollen.
Die Beigeladene beabsichtigt, unter Nutzung der ihr am 16. November 2023 vom Bezirksamt Marzahn-Hellersdorf von Berlin (Bezirksamt) erteilten Baugenehmigung (Nr. 7...) den Neubau eines Prüflabors mit Sozial- und Verwaltungsbereich zu errichten. Das knapp 1 ha große Baugrundstück (Flurstück 7...Flur 7..., Gemarkung K...) liegt im Geltungsbereich des am 22. April 2013 festgesetzten Bebauungsplans 10-56 (GVBl Bln vom 18. Mai 2013, S. 115 ff – Bebauungsplan). Dieser weist für das ehemalige Gelände des Klärwerks Falkenberg und die es ehemals umgebenden Rieselfelder sowie für weitere, teilweise gewerblich genutzte Flächen am S... in Berlin-Marzahn im Wesentlichen Gewerbe- und Industrieflächen aus. Dort soll der eine Gesamtfläche von 90 ha umfassende „CleanTech Business Park“ (CTB-Park) entstehen, in dem Unternehmen der Photovoltaikindustrie und andere Einrichtungen des sogenannten „Cleantech"-Segments angesiedelt werden sollen. Die Bebauungsflächen des CTB-Parks werden von der landeseigenen R...GmbH (Vermarktungsgesellschaft) entwickelt und vermarktet, in deren Planungsunterlagen das Baugrundstück als „Planfläche 1“ bezeichnet wird.
Im Zuge der Aufstellung des Bebauungsplans war im Jahr 2011 ein Artenschutzbeitrag erstellt worden, der unter anderem das Vorkommen von Wechselkröten (Bufo viridis oder auch Bufotes viridis) sowie verschiedener Arten von Brutvögeln, darunter der Feldlerche (Alauda arvens), auf dem Plangebiet ausweist. Auf der Grundlage des Artenschutzbeitrags wurden im Bebauungsplan Vermeidungsmaßnahmen zum Schutz der Wechselkröte festgesetzt, zu denen auch die Errichtung von Laichhabitaten auf der südlichen Teilfläche des Plangebiets (zwischen H... und G...) gehörte. Die Wechselkröten nutzen mindestens seit 2018 jedoch nur noch ein auf der nördlichen Teilfläche (zwischen H... und S...) gelegenes temporäres Kleingewässer als Laichgewässer, das in einer Entfernung von rund 500 m vom Baugrundstück gelegen ist. In den Jahren 2021 und 2023 wurden in diesem Laichgewässer Larven der Wechselkröte nachgewiesen.
Als die Vermarktungsgesellschaft das Baugrundstück im Mai 2023 zum Zweck der Baufeldvorbereitung mit einem Amphibienschutzzaun umgab, um eine Einwanderung von Wechselkröten zu vermeiden, forderte das Bezirksamt sie unter Anordnung der sofortigen Vollziehung mit Bescheiden vom 30. Mai 2023 und 1. Juni 2023 auf, das Aufstellen des Zauns zu unterlassen bzw. diesen zurückzubauen und das Gelände einzuebnen. Gegen diese naturschutzrechtlichen Ordnungsverfügungen, die das Bezirksamt auf die Verletzung artenschutzrechtlicher Verbotstatbestände zu Lasten der Wechselkröte und bodenbrütender Vogelarten wie der Feldlerche stützte, suchte die Vermarktungsgesellschaft erfolgreich um vorläufigen Rechtsschutz nach (Beschluss der Kammer vom 15. August 2023 – Q..., juris).
Mit Schreiben vom 26. September 2023 beantragte die Vermarktungsgesellschaft für die Beigeladene bei der Senatsverwaltung für Mobilität, Verkehr, Klimaschutz und Umwelt als oberster Naturschutzbehörde (ONB) die verbindliche Feststellung, für das Bauvorhaben keiner Ausnahmegenehmigung nach § 45 Abs. 7 des Bundesnaturschutzgesetzes (BNatSchG) zu bedürfen, hilfsweise, ihr eine Ausnahmegenehmigung zu erteilen. In ihrer Antwort vom 5. Oktober 2023 teilte die oberste Naturschutzbehörde der Beigeladenen mit, es fehle an einer rechtlichen Grundlage für das begehrte Negativattest. Mangels einer aktuellen und den Methodenstandards entsprechenden Kartierung ließen sich keine verlässlichen Angaben dazu treffen, ob und für welche Arten durch das Bauvorhaben artenschutzrechtliche Zugriffsverbote ausgelöst würden. Das Baugrundstück gehöre zum potentiellen Landlebensraum der Wechselkröte, sodass in einem Worst-case-Szenario zugrunde zu legen sei, dieses gehöre zum Landlebensraum der Wechselkrötenpopulation. Um der Beigeladenen entgegenzukommen und diese von einem Kartierjahr zu entbinden, sei dieser im Juli 2023 in Aussicht gestellt worden, bei unverzüglicher Antragstellung unter bestimmten Voraussetzungen eine Ausnahmegenehmigung basierend auf einer Worst-case-Annahme zu erteilen. Eine unverzügliche Antragstellung sei jedoch bislang ebenso wenig wie ein Abfang von Amphibien und Reptilien erfolgt. Nunmehr müsse davon ausgegangen werden, dass eine Baufeldfreimachung mit der Tötung von Exemplaren der Wechselkröte einhergehe. Der Annahme der Beigeladenen, auf dem Baugrundstück befänden sich allenfalls einzelne Exemplare der Wechselkröte, sodass jedenfalls die für das Tötungsverbot geltende Signifikanzschwelle nicht überschritten sei, könne nicht gefolgt werden. Das ergebe sich bereits daraus, dass nur ein Teil der Wechselkrötenpopulation das Laichgewässer aufsuche. Auch für die Feldlerche, die auf dem Baugrundstück nachgewiesen sei, und andere Brutvögel sei von der Verletzung eines artenschutzrechtlichen Zugriffsverbots auszugehen. Denn nach derzeitigem Kenntnisstand könne nicht vorausgesetzt werden, den Vögeln stünden Ausweichhabitate im räumlichen Zusammenhang mit dem Baugrundstück zur Verfügung. Auch die erklärte Absicht der Beigeladenen, eine etwa 8 ha große, innerhalb des Bebauungsplangebiets gelegene Ausgleichsfläche für Bodenbrüter wie die Feldlerche bis zur nächsten Brutsaison funktional herzurichten, überzeuge nicht. Denn ohne aktuelle, dem Fachstandard entsprechende Kartierung und ein darauf fußendes Entwicklungskonzept könne nicht angenommen werden, dass genügend unbesetzte Ausweichmöglichkeiten für die betroffenen Arten be- oder entstünden. Zudem könne nicht ausgeschlossen werden, dass durch die Herrichtung der Ausgleichsfläche neue artenschutzrechtliche Konflikte begründet würden.
Am 17. November 2023 beantragte der Antragsteller beim Bezirksamt, der Beigeladenen unverzüglich alle Maßnahmen zur Baufeldfreimachung, insbesondere ein Abschieben des Oberbodens zu untersagen. Diese Maßnahmen könnten nämlich zu einer Beeinträchtigung der potentiell auf dem Baugrundstück vorhandenen Population der Wechselkröte sowie zu einer Zerstörung von Lebensstätten europäischer Vogelarten, insbesondere Grauammer, Brachpieper, Feldlerche und Schwarzkehlchen führen.
In ihrem Votum vom 8. Dezember 2023 gelangte die untere Naturschutzbehörde (UNB) des Bezirksamts zur Einschätzung, dem Antrag des Antragstellers sei stattzugeben und der Beigeladenen zudem aufzugeben, einen faunistischen Fachbeitrag auf Grundlage einer Kartierung nach Fachstandard zu erstellen. Dies sei erforderlich, um die Schaffung vollendeter Tatsachen zu verhindern. Es lägen hinsichtlich von Wechselkröte, Brachpieper, Feldlerche, Grauammer und Neuntöter hinreichende Anhaltspunkte für den Verdacht einer Verletzung artenschutzrechtlicher Zugriffsverbote vor. Es sei Aufgabe des Vorhabenträgers, die noch vorhandenen Erkenntnislücken zu schließen. Wie einem Vermerk der Bezirksbürgermeisterin vom 19. Dezember 2023 zu entnehmen ist, entschied diese am selben Tag, dem Antrag des Antragstellers auf Einschreiten werde nicht stattgegeben. Zur Begründung wurde angeführt, die Annahmen der UNB, das Baugrundstück gehöre zum Landlebensraum der Wechselkröte und diene geschützten Brutvogelarten als Lebens- und Fortpflanzungsbereich, seien nicht gesichert. Ausgehend hiervon könne das Bezirksamt angesichts seiner schwierigen Haushaltssituation im Fall eines faktischen Baustopps das Risiko zu erwartender Schadensersatzansprüche in siebenstelliger Höhe nicht eingehen.
Am 20. Dezember 2023 fand eine Besprechung der UNB und des Referenten der Bezirksbürgermeisterin mit einem Mitarbeiter der von der Beigeladenen mit der Umweltbaubegleitung (UBB) beauftragten K... statt. Der Mitarbeiter der UBB berichtete dabei mündlich über ein bereits im November 2023 von ihr erstelltes Ausgleichskonzept mit CEF-Maßnahmen zur Bebauung der Planfläche 1 des CTB-Parks (Ausgleichskonzept). Er führte ausweislich des am 27. Dezember 2023 über die Besprechung gefertigten Vermerks der UNB aus, allein im Hinblick auf ein Brutpaar der Feldlerche bestehe artenschutzrechtlicher Handlungsbedarf. Wie im Ausgleichskonzept näher ausgeführt, solle für dieses Feldlerchenpaar eine 2 ha große Ausgleichsfläche im Norden des CTB-Parks geschaffen werden. Weiter heißt es im Vermerk, die UNB habe moniert, dass es für die Ausgleichsfläche an einer Kartierung der dort vorhandenen wild lebenden Tiere fehle.
Eine Entscheidung über den Antrag des Antragstellers wurde nach Aktenlage bislang nicht getroffen.
Am 31. Januar 2024 suchte der Antragsteller um vorläufigen Rechtsschutz nach. Er nimmt Bezug auf das Votum der UNB vom 8. Dezember 2023 und den Vermerk über die Besprechung am 20. Dezember 2023, dem zu entnehmen sei, dass der nach Aktenlage unmittelbar bevorstehende Baubeginn ursprünglich bereits schon für die 3. Kalenderwochen geplant gewesen sei. Anders als die Beigeladene meine, habe durch die Aufstellung des Amphibienschutzzauns nicht sichergestellt werden können, dass sich auf dem Baugrundstück allenfalls nur noch so wenige Exemplare der Wechselkröte befänden, dass das Tötungsverbot mangels Überschreitung der Signifikanzschwelle nicht eingreife. Es könne nämlich nicht davon ausgegangen werden, dass sich zum Zeitpunkt der Zaunaufstellung alle Wechselkröten am Laichgewässer befunden hätten. Denn nur ein Teil der Weibchen laiche ab und nicht adulte Tiere sowie ein Teil der adulten Tiere verbleibe ganzjährig im Landlebensraum. Zudem sei die im Ausgleichskonzept bezeichnete Ausgleichsfläche offenkundig noch nicht funktionsgerecht hergerichtet und könne daher nicht rechtzeitig die ökologische Funktion des Baugrundstücks übernehmen.
Der Antragsteller beantragt,
der Beizuladenden im Wege der einstweiligen Anordnung bis zur Entscheidung des Gerichts in der Hauptsache zu untersagen, auf dem von der Baugenehmigung Nr. 7... des Bezirksamt Marzahn-Hellersdorf von Berlin vom 16. November 2023 erfassten Grundstück Berlin-Marzahn, F..., Maßnahmen zur Baufeldfreimachung oder andere Baumaßnahmen oder bauvorbereitende Maßnahmen, insbesondere ein Abschieben des Oberbodens, vorzunehmen oder vornehmen zu lassen, die zu einer Beeinträchtigung der auf dem Vorhabengrundstück jedenfalls potentiell vorhandenen Population der Wechselkröte oder zu einer Beschädigung oder Zerstörung der dort und in der unmittelbaren Umgebung befindlichen Fortpflanzungs- und Ruhestätten für europäische Vogelarten, insbesondere Brachpieper, Feldlerche, Grauammer und Neuntöter, führen können, solange die Beigeladene über keine Ausnahme nach § 45 Abs. 7 BNatSchG von den Zugriffsverboten des § 44 Abs. 1 BNatSchG verfügt oder auf Grundlage einer fachgerechten Kartierung ausgeschlossen werden kann, dass sich auf dem Baugrundstück Wechselkröten oder Fortpflanzungs- und Ruhestätten für europäische Vogelarten befinden oder bis eine Beeinträchtigung der genannten Arten im Sinne von § 44 Abs. 1 Nr. 1 und 3 i. V. m Abs. 5 BNatSchG durch geeignete Vermeidungs- oder CEF-Maßnahmen ausgeschlossen werden kann,
hilfsweise,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, gegenüber der Beigeladenen unverzüglich einstweilen die im Hauptantrag bezeichnete Untersagung zu verfügen, bis die Sache in einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren erstinstanzlich entschieden ist.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz vom 31. Januar 2024 hinsichtlich des hilfsweise gestellten Antrages zurückzuweisen.
Zur Begründung führt er aus, das Bezirksamt befinde sich noch in der Sachverhaltsermittlung für eine Bescheidung des Antrags des Antragstellers vom 17. November 2023. Das Ausgleichskonzept habe der UNB bei Erstellung ihres Votums vom 8. Dezember 2023 noch nicht vorgelegen. Mit Schriftsatz vom 7. Februar 2024 teilte er mit, das Ausgleichskonzept sei von der UNB aufgrund grundsätzlich bestehender Artenschutzkonflikte ablehnend geprüft worden und liege derzeit der Fachabteilung mit der Bitte um Abstimmung zu weiteren Maßnahmen der Sachverhaltsaufklärung vor. Die Abstimmungen zum Prüfverfahren würden voraussichtlich in der mit dem 12. Februar 2024 beginnenden 7. Kalenderwoche stattfinden. Wann mit einer Bescheidung des Antrags des Antragstellers auf Einschreiten zu rechnen sei, könne noch nicht mitgeteilt werden.
Die Beigeladene beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie macht geltend, alle Anträge seien bereits unzulässig, da nicht glaubhaft gemacht sei, dass eine Verletzung der Beteiligungsrechte des Antragstellers in Bezug auf eine Ausnahmeentscheidung gemäß § 45 Abs. 7 BNatSchG überhaupt möglich sei. Die Anträge seien auch unbegründet, da keine Verwirklichung artenschutzrechtlicher Verbote drohe. Soweit sich bei Stellung des Amphibienschutzzauns überhaupt Exemplare der Wechselkröte auf dem Baugrundstück befunden hätten, sei davon auszugehen, dass jedenfalls der größte Teil von ihnen dieses zwischenzeitlich über die Ausstiegshilfen verlassen, um die Laichgewässer aufzusuchen. Wenn allenfalls noch ein ganz geringer Teil der Wechselkröten im Baufeld verblieben sei, sei mit der Baufeldfreimachung kein höheres Tötungsrisiko verbunden, als es für einzelne Tiere dieser Art insbesondere mit Blick auf natürliche Feinde auch sonst bestehe. Die im Beschluss der Kammer im Eilverfahren VG 24 L 157/23 mit Bezug auf den Amphibienschutzzaun gemachten Ausführungen seien nahezu vollständig auf das Bauvorhaben selbst übertragbar. In Bezug auf europäische Vogelarten weist die Beigeladene darauf hin, die Baufeldfreimachung werde außerhalb der Brutzeiten in der Zeit vom 1. Oktober bis 29. Februar erfolgen, wodurch Beeinträchtigungen von Gelegen oder Jungvögeln vermieden würden. Durch die Realisierung des Bauvorhabens werde zwar eine Fläche von 1 ha zerstört, die als Brutrevier für die Feldlerche, die ihr Nest in jeder Brutsaison neu anlege, in Betracht komme. Um den unvermeidbaren Verlust des einen Brutreviers sowohl im zeitlichen als auch räumlichen Zusammenhang auszugleichen, werde – wie in dem von ihr vorgelegten Ausgleichskonzept im Einzelnen ausgeführt – innerhalb des CTB-Plans eine 2 ha große Fläche entbuscht und damit ein Ersatzhabitat geschaffen, auf das die Feldlerche ausweichen könne. Eine Kartierung der auf dieser Ausgleichsfläche vorhandenen Tierarten sei nicht erforderlich. Ausreichend sei eine Eignungseinschätzung dahingehend, ob das Habitat geeignet sei, die Zielart aufzunehmen. Ziel sei es, den Lebensraum der Feldlerche auszugleichen, ohne dass dabei andere dort vorkommende Arten verdrängt oder beeinträchtigt würden. Die beauftragte UBB habe die Ausgleichsfläche mehrfach in Augenschein genommen und anhand der vorhandenen Vegetationsstrukturen die Geeignetheit der Ausgleichsfläche festgestellt. Die Ausführung der Herrichtung der Fläche sei bereits beauftragt und solle am 12. Januar 2024 abgeschlossen sein.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Haupt- und Hilfsantrag sind zulässig.
Der Antragsteller, der vom Antragsgegner gemäß § 44 des Gesetzes über Naturschutz und Landschaftspflege von Berlin (Berliner Naturschutzgesetz – NatSchG Bln) als Naturschutzvereinigung anerkannt wurde, ist insbesondere antragsbefugt (analog § 42 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO). Seine Antragsbefugnis folgt aus § 2 Abs. 1 des Gesetzes über ergänzende Vorschriften zu Rechtsbehelfen in Umweltangelegenheiten nach der EG-Richtlinie 2003/35/EG (Umweltrechtsbehelfsgesetz – UmwRG). Danach kann eine nach § 3 UmwRG anerkannte Vereinigung ohne eine Verletzung in eigenen Rechten geltend machen zu müssen, Rechtsbehelfe nach Maßgabe der Verwaltungsgerichtsordnung gegen eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG oder, wie vorliegend, deren Unterlassung einlegen. Zu den hierdurch in Bezug genommenen Entscheidungen gehören unter anderem Verwaltungsakte, durch die nicht unter § 1 Abs. 1 Satz 1 Nummern 1 bis 2b UmwRG fallende Vorhaben – wie das hier streitgegenständliche Bauvorhaben – unter Anwendung umweltbezogener Rechtsvorschriften des Bundesrechts, des Landesrechts oder unmittelbar geltender Rechtsakte der Europäischen Union zugelassen werden (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG) bzw. das Gesetz findet auch Anwendung, wenn entgegen geltenden Rechtsvorschriften keine Entscheidung getroffen worden ist (§ 1 Abs. 1 Satz 2 UmwRG). Angesichts des Gebots einer effektiven Umsetzung der Richtlinie der unionsrechtlichen Öffentlichkeitsbeteiligungsrichtlinie 2003/35/EG vom 26. Mai 2003 (effet utile) spricht alles dafür, dass die vorliegend begehrte Untersagung eine Entscheidung im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG darstellt. Der Sache nach (§ 122 Abs. 1 in Verbindung mit § 88 VwGO) macht der Antragsteller nämlich geltend, die geplanten Maßnahmen zur Baufeldfreimachung, insbesondere ein Abschieben des Oberbodens, verstoße – wie von ihm näher ausgeführt – gegen die in § 44 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BNatSchG normierten Zugriffsverbote, so dass zur Verwirklichung des Vorhabens eine Ausnahme gemäß § 45 Abs. 7 BNatSchG erforderlich sei. Da eine solche Ausnahme jedoch noch nicht einmal beantragt worden sei, habe die für die Überwachung der Einhaltung der Vorschriften des Bundesnaturschutzgesetzes zuständige untere Naturschutzbehörde (§ 3 Abs. 2 NatSchG Bln) es pflichtwidrig unterlassen, der Beigeladenen die geplante Baufeldfreimachung gemäß § 3 Abs. 2 BNatSchG zu untersagen. Unter Zugrundelegung dieses Vorbringens erscheint es zudem nicht offensichtlich und nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass ein Verstoß gegen umweltbezogene Rechtsvorschriften (§ 2 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 1 Abs. 4 Nr. 1 UmwRG) vorliegt und dieser Verstoß Belange berührt, die im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG in den satzungsgemäßen Aufgabenbereich des Antragstellers fallen, die Ziele des Umweltschutzes zu fördern (§ 2 und § 3 Abs. 1 1. Spiegelstrich der Satzung des Antragstellers).
Der auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung gerichtete Eilantrag ist mit Haupt- und Hilfsantrag gemäß § 123 Abs. 1 VwGO statthaft. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gefahren zu verhindern oder aus anderen Gründen erforderlich ist. Auch dem Erfordernis der Vorbefassung der Behörde ist Genüge getan.
Der Eilantrag ist jedoch nur hinsichtlich des Hilfsantrags begründet.
Der Sache nach beansprucht der Antragsteller eine vorläufige Vorwegnahme der Entscheidung in einem noch anhängig zu machenden Klageverfahren. Denn er erlangt bei einem Obsiegen im einstweiligen Rechtsschutzverfahren vorläufig dasselbe, was er auch in einem Hauptsacheverfahren nur erreichen könnte. Bei einer Vorwegnahme der Hauptsache kommt eine einstweilige Anordnung nur ausnahmsweise aus Gründen des Gebotes effektiven Rechtsschutzes in Betracht. Das setzt für den Anordnungsgrund voraus, dass der Antragsteller – soweit er materiell beweisbelastet ist – glaubhaft macht (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung – ZPO), dass Belangen, die zu seinen satzungsgemäßen Zielen gehören, ohne Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstehen, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre. Für den Anordnungsanspruch bedeutet dies, dass das Begehren in der noch anzustrengenden Hauptsache schon aufgrund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes anzustellenden, bloß summarischen Prüfung erkennbar Erfolg haben wird, wobei an die Prüfung der Erfolgsaussichten ein strenger Maßstab anzulegen ist. Dabei ist zu beachten, dass vorliegend der von § 113 VwGO abweichende Begründetheitsmaßstab gilt, den § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 UmwRG für Rechtsbehelfe nach Maßgabe der Verwaltungsgerichtsordnung vorsieht. Derartige Rechtsbehelfe sind im Fall einer Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG oder deren Unterlassung begründet, soweit die Entscheidung oder deren Unterlassung gegen umweltbezogene Rechtsvorschriften verstößt, die für diese Entscheidung von Bedeutung sind, und der Verstoß Belange berührt, die zu den Zielen gehören, die die Vereinigung nach ihrer Satzung fördert.
Ausgehend hiervon hat der Hauptantrag hat keinen Erfolg, da das Gericht die begehrte Untersagung nicht selbst treffen kann. Dies folgt nicht nur aus dem Gebot richterlicher Rücksicht auf die Gewaltenteilung, sondern auch daraus, dass ein dreiseitiges Verwaltungsverhältnis vorliegt, an dem die Beigeladene im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens nur als Dritte beteiligt ist. Der Erlass einer an diese gerichteten Unterlassungsverfügung im Wege gerichtlicher Anordnung scheidet damit grundsätzlich aus. Eine besondere Eilbedürftigkeit, die es ausnahmsweise rechtfertigen könnte, aus Gründen effektiven Rechtsschutzes hiervon abzuweichen, ist nicht gegeben.
Der Hilfsantrag ist hingegen begründet.
A. Ein Anordnungsanspruch liegt vor. Der Antragsteller hat mit der bei Vorwegnahme der Hauptsache erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht, dass zumindest der Gefahrenverdacht eines Verstoßes gegen artenschutzrechtliche Verbote in Bezug auf die Wechselkröte und die Feldlerche besteht (I.) und das dem Bezirksamt eingeräumte Ermessen auf den Erlass der tenorierten Untersagungsanordnung reduziert ist (II.). Der darin liegende Verstoß gegen umweltbezogene Rechtsvorschriften berührt schließlich auch Belange, die zu den Zielen gehören, die der Antragsteller nach seiner Satzung fördert (III.).
Nach § 3 Abs. 2 BNatSchG überwachen die zuständigen Behörden die Einhaltung der Vorschriften des Bundesnaturschutzgesetzes und der auf seiner Grundlage erlassenen Vorschriften und treffen nach pflichtgemäßem Ermessen die im Einzelfall erforderlichen Maßnahmen, um deren Einhaltung sicherzustellen. Hierfür sind im Land Berlin die Bezirksämter als untere Behörden für Naturschutz und Landschaftspflege zuständig (§ 3 Abs. 1 und 2 NatSchG Bln). Grundsätzlich sind nicht nur Maßnahmen zur Abwehr einer konkreten Gefahr, sondern auch sogenannte Gefahrerforschungseingriffe von der naturschutzrechtlichen Generalklausel des § 3 Abs. 2 BNatSchG gedeckt. Fehlt es an einer konkreten Gefahr, besteht jedoch ein Gefahrenverdacht – also eine unklare Sachlage, die ebenso gefährlich wie ungefährlich sein kann – ermächtigt die Generalklausel die Naturschutzbehörden nicht zu Gefahrenabwehrmaßnahmen, sondern lediglich zu Eingriffen zum Zweck der Gefahrerforschung, die sich aus Verhältnismäßigkeitsgründen regelmäßig auf vorläufige Anordnungen zu beschränken haben (Heß/Wulff in: Landmann/Rohmer, UmweltR, 102. EL September 2023, BNatSchG § 3 Rn. 19).
Unter die Vorschriften, deren Einhaltung durch § 3 Abs. 2 BNatSchG sichergestellt werden sollen, fallen auch die artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG, die vorliegend durch § 44 Abs. 5 BNatSchG modifiziert werden, da sich das Baugrundstück im Geltungsbereich eines Bebauungsplans nach § 30 des Baugesetzbuchs befindet (§ 44 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. § 18 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG). Der Vorhabensträger hat für die Vermeidung eines Verstoßes gegen diese artenschutzrechtlichen Verbote zu sorgen. Sofern sich ein Verstoß gegen ein Verbot des § 44 Abs. 1 BNatSchG nicht vermeiden lässt und es an einer allgemeinen Ausnahme fehlt, kann der Vorhabenträger bei der ONB des Antragsgegners (§ 3 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 NatSchG Bln) im Einzelfall nach Maßgabe von § 45 Abs. 7 Satz 1 bis 3 BNatSchG die Zulassung weiterer Ausnahmen beantragen.
Nach § 44 Abs. 1 BNatSchG ist es unter anderem verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören (Nr. 1 - Tötungsverbot) und Fortpflanzungs- oder Ruhestätten der wild lebenden Tiere der besonders geschützten Arten aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören (Nr. 3 - Schädigungsverbot). Bei einem privilegierten Vorhaben im Sinne von § 44 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG liegt in Bezug auf die in Anhang IV Buchstabe a der Richtlinie 92/43/EWG aufgeführten Tierarten und europäischen Vogelarten ein Verstoß gegen das Tötungsverbot nach Abs. 1 Nr. 1 der Vorschrift nicht vor, wenn die Beeinträchtigung durch den Eingriff oder das Vorhaben das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare der betroffenen Arten nicht signifikant erhöht und diese Beeinträchtigung bei Anwendung der gebotenen, fachlich anerkannten Schutzmaßnahmen nicht vermieden werden kann (§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG). Zudem liegt nach § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG das Schädigungsverbot nicht vor, wenn die ökologische Funktion der von dem Eingriff oder Vorhaben betroffenen Fortpflanzungs- und Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt wird. Soweit erforderlich, können gemäß § 44 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG auch vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen festgelegt werden.
I. Der Erlass einer naturschutzrechtlichen Untersagungsanordnung durch das Bezirksamt ist nach summarischer Prüfung wegen des Gefahrverdachts eines Verstoßes gegen das Tötungsverbot in Bezug auf die Wechselkröte (1.) und darüber hinaus auch wegen der konkreten Gefahr eines Verstoßes gegen das Schädigungsverbot in Bezug auf die Feldlerche (2.) gerechtfertigt.
1. Die Wechselkröte unterfällt dem Schutz der auf wild lebende Tiere bezogenen Zugriffsverbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG. Sie gehört nämlich gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 14 Buchstabe b BNatSchG i.V.m. Anhang IV Buchstabe a der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen (FFH-RL) zu den streng geschützten Arten und damit zugleich zu den nach § 7 Abs. 2 Nr. 13 BNatSchG besonders geschützten Arten.
Es besteht der durch tatsächliche Umstände begründete Verdacht, dass sich auf dem Baugrundstück Exemplare der Wechselkröte befinden (a). Sollte sich dort aktuell tatsächlich mindestens ein Individuum der Art in einem Winterquartier befinden, würde die Durchführung der in Rede stehenden bauvorbereitenden Maßnahmen, insbesondere das Abschieben des Oberbodens, in signifikanter Weise das Verletzungs- und Tötungsrisiko erhöhen und damit das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verwirklicht sein (b).
a) Eine aktuelle, artenschutzfachlichen Standards genügende Kartierung des Vorkommens der Wechselkröte auf dem Bebauungsplangebiet – und damit auch auf dem Baugrundstück – liegt nicht vor. Der gleichwohl bestehende Verdacht, dass sich aktuell Individuen der auf dem Gelände des geplanten CTB-Parks nachgewiesenen fortpflanzungsfähigen Wechselkrötenpopulation (in unterirdischen Winterquartieren) auf dem Baugrundstück befinden, beruht auf den gegebenen naturräumlichen und artspezifischen Besonderheiten.
So ist das Baugrundstück in einer Entfernung von nicht mehr als 500 m zu dem im nördlichen Teil des CTB-Parks gelegenen Temporärgewässer gelegen, das die Wechselkröte zum Laichen nutzt und in dem zuletzt 2023 durch das Auffinden von Larven eine erfolgreiche Reproduktion und damit zugleich das Vorhandensein adulter Wechselkröten nachgewiesen wurde. Angesichts der Wanderfreudigkeit der Wechselkröte und der Größe der in Rede stehenden Population ist – wie von der UNB in der Anlage zu ihrem Vermerk vom 8. Dezember 2023 näher ausgeführt – davon auszugehen, dass der Aktionsradius dieser Amphibienart um das Laichgewässer mindestens 500 m beträgt und damit das Baugrundstück einschließt. Der Umstand, dass im Mai und Juni 2023 auf der südlich des geplanten CTB-Parks gelegenen G...insgesamt 5 adulte Wechselkröten angetroffen wurden, deutet darauf hin, dass der Aktionsradius der in Rede stehenden Wechselkrötenpopulation sogar deutlich größer als 500 m ist. Naturräumliche Hindernisse, welche die Zugänglichkeit des Baugrundstücks für die Wechselkröte erschweren oder gar unmöglich machen würden, sind nicht gegeben.
Das Baugrundstück kommt auch seiner Beschaffenheit nach als potentieller Landlebensraum der Wechselkröte in Betracht. Zwar gehört es aufgrund seiner überwiegend dichten Vegetationsfläche nicht zum bevorzugten Lebensraum der Wechselkröte, die eine lückige, steppenähnliche Vegetation bevorzugt. Auch wenn das Baugrundstück zudem – wie von der Beigeladenen betont – überwiegend Flächen aufweist, in denen für die Wechselkröte keine grabbaren Strukturen vorhanden sind, ist es aufgrund seiner Geländeausprägung gleichwohl artspezifisch als Landlebensraum geeignet. Wie von der UNB ausgeführt, ist es nämlich gleichwohl nicht ausgeschlossen, dass sich dort Kleinsäugerbauten, Spalten oder Nischen befinden, die von der Wechselkröte als Sommer- oder Winterquartier genutzt werden können. Auch der Umstand, dass bei keiner der von der UBB der Beigeladenen durchgeführten Vor-Ort-Begehungen eine Wechselkröte angetroffen wurde, spricht nicht maßgeblich gegen das Vorhandensein von Exemplaren dieser Art auf dem Grundstück. Denn diese im Landlebensraum ohnehin nur schwer auffindbaren Tiere sind überwiegend nachtaktiv (s. zum Vorstehenden bereits den Beschluss der Kammer vom 15. August 2023 – Q..., juris Rn. 39). Davon, dass ein Vorkommen der Wechselkröte auf dem Baugrundstück nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann, geht im Übrigen auch das von der Beigeladenen eingereichte Ausgleichskonzept (Fazit zu 2.2.1, S. 5) aus.
Die Aufstellung des Amphibienschutzzauns im Mai 2023 vermag den Verdacht von auf dem Baugrundstück befindlichen Individuen der Wechselkröte nicht zu beseitigen, auch wenn davon auszugehen ist, dass durch ihn seither eine Zuwanderung von – ggf. weiteren – Exemplaren der Art vermieden wurde. Es gibt nämlich keine verlässlichen Anhaltpunkte dafür, dass sich zum Zeitpunkt der Aufstellung des Zauns keine Wechselkröten auf dem Baugrundstück befanden oder alle etwa vorhandenen Exemplare dieses zwischenzeitlich über die Ausstiegshilfen verlassen hätten. Insbesondere kann nicht – wie von der UBB der Beigeladenen angenommen – vorausgesetzt werden, dass sich alle Individuen der Population zum fraglichen Zeitpunkt am Laichgewässer befanden. Denn wie die UNB in der Anlage zu ihrem Vermerk vom 8. Dezember 2023 ausführt, verbleiben subadulte Tiere und ein Teil der adulten Tiere ganzjährig im Landlebensraum und auch nur ein Teil der Weibchen laicht ab.
b) Die Maßnahme zur Baufeldfreimachung, insbesondere das beabsichtigte Abschieben des Oberbodens, erhöht für etwa auf dem Baugrundstück vorhandene Individuen der Wechselkröte das Tötungs- und Verletzungsrisiko in signifikanter Weise.
Das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG zielt zwar auf den Schutz der Individuen ab und ist als solches einer populationsbezogenen Relativierung unzugänglich. Nach dem vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten sog. Signifikanzansatz wird es außerhalb gezielter Eingriffe jedoch nur dann verwirklicht, wenn das betreffende Vorhaben das Tötungs- und Verletzungsrisiko der im Vorhabenbereich vorkommenden Individuen der besonders geschützten Arten in signifikanter Weise erhöht und die Tiere infolgedessen umkommen (s. BVerwG, Urteil vom 8. Januar 2014 – 9 A 4.13, juris, Rn. 99). Der Gesetzgeber hat diesen Signifikanzansatz in die Neufassung des für privilegierte Vorhaben geltenden § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG übernommen. Wichtige Kenngrößen für die Bestimmung der Signifikanz sind neben den artspezifischen Verhaltensweisen und der Biologie der Art auch die zeitgleiche Anwesenheit einer großen Anzahl von Tieren im Gefahrenbereich des Vorhabens sowie die Häufigkeit, mit der einzelne Individuen den Gefahrenbereich des Vorhabens frequentieren bzw. mit der sie sich hier aufhalten. Ein signifikant erhöhtes Risiko ist noch nicht allein dadurch erreicht, dass möglicherweise einzelne Individuen zu Schaden kommen (zum gesamten Vorstehenden s. Lau, in: Frenz/Müggenborg, BNatSchG, 3. Aufl. 2021, § 44 Rn. 66-69 m.w.N.).
Die Ausführungen der Kammer in ihrem Beschluss vom 15. August 2023 (Q..., juris Rn. 41 ff.) zum Fehlen einer signifikanten Erhöhung des Verletzungs- und Tötungsrisikos für Wechselkröten durch die Arbeiten zur Aufstellung des Zauns und durch das einsperrungsbedingt erhöhte Risiko für die Tiere, Opfer von Prädatoren zu werden, lassen sich – entgegen den Ausführungen der Beigeladenen und des Antragsgegners in der Antragserwiderung – nicht auf die vorliegend in Rede stehende Maßnahme zur Baufeldfreimachung übertragen. Das Abschieben des Oberbodens geht nämlich nahezu zwangsläufig mit einer Verletzung oder Tötung aller etwa auf dem Baugrundstück befindlichen Wechselkröten einher, die sich jahreszeitlich bedingt noch in ihren unterirdischen Winterquartieren aufhalten. Durch diese Maßnahme erhöht sich das Verletzungs- und Tötungsrisiko für die Wechselkröte mithin deutlich mehr, als dies mit typischen menschlichen Aktivitäten im Naturraum immer verbunden ist, und übersteigt auch das Maß des sozialadäquaten Risikos, dem die Tiere durch natürliche Fressfeinde gewöhnlich ausgesetzt sind.
Die im Ausgleichskonzept zur Vermeidung eines partiellen Lebensraumverlusts der Wechselkröte vorgesehene Herrichtung einer Ausgleichsfläche im Norden des Bebauungsplangebiets ist für den hier in Rede stehenden Verstoßes gegen das Tötungsverbot ohne Belang.
2. Die Feldlerche (Alauda arvens) unterfällt als europäische Vogelart dem Schutz des Schädigungsverbots nach § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG, da die europäischen Vogelarten gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 13 Buchstabe b Doppelbuchstabe bb BNatSchG zu den besonders geschützten Arten zählen.
Der Tatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG wird bei Durchführung der in Rede stehenden bauvorbereitenden Maßnahme erfüllt (a), ohne dass die für privilegierte Vorhaben vorgesehene Legalausnahme des § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 und Satz 3 BNatSchG eingreift (b).
a) Von dem Schädigungsverbot werden zwar bloß potentielle Brutstätten nicht erfasst, weil es an dem insoweit vorausgesetzten Individuenbezug fehlt (vgl. BVerwG, Urteil vom 09. Juli 2008 – 9 A 14/07, juris Rn. 222 m.w.N.). Soll ein Brutrevier vollständig beseitigt werden, ist jedoch gleichwohl eine von § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG geschützte Lebensstätte betroffen. Durch die vollständige Beseitigung des Brutreviers werden nämlich zugleich alle darin befindlichen Brutplätze vernichtet (s. Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 100. EL Januar 2023, BNatSchG § 44 Rn. 16 m.w.N.).
Ausgehend hiervon geht mit dem geplanten Abschieben des Oberbodens ein Brutrevier der Feldlerche verloren. Ein Brutnachweis der Feldlerche wurde im Jahr 2021 dokumentiert. Aufgrund von Beobachtungen der UBB der Beigeladenen und des Antragstellers ist zudem auch für das Jahr 2023 von einer Brutstätte auf dem Baugrundstück auszugehen (s. die Anlage zum Vermerk der UNB vom 8. Dezember 2023 und das Ausgleichskonzept unter Ziff. 2.2.2 zur Feldlerche, S. 5 f.). Auch wenn diese bodenbrütende Vogelart ihre Nester in jeder Brutsaison neu anliegt, ist aufgrund ihrer Standorttreue mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sie künftig zu ihrer auf dem Baugrundstück gelegenen Brutstätte zurückkehrt.
b) Die insoweit materiell beweisbelastete Beigeladene hat nicht glaubhaft gemacht, dass die ökologische Funktion des Baugrundstücks als Brutrevier der Feldlerche im räumlichen Zusammenhang des Baugrundstücks weiterhin erfüllt (§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG) wird (aa) oder durch vorgezogene funktionserhaltende Ausgleichmaßnahmen (CEF-Maßnahmen) im Sinne von § 44 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG weiterhin gewährleistet wird (bb).
aa) Der von § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG vorausgesetzte Funktionserhalt ist nur dann gegeben, wenn für die mit ihren konkreten Lebensstätten betroffenen Individuen die von der betroffenen Fortpflanzungs- oder Ruhestätte wahrgenommene Funktion vollständig erhalten bleibt, weil im räumlichen Zusammenhang weitere bzw. andere geeignete Fortpflanzungs- oder Ruhestätten zur Verfügung stehen. Dabei kann grundsätzlich nicht ohne Weiteres angenommen werden, die betroffenen Tiere könnten auf andere Flächen ausweichen. Eine solche Ausweichmöglichkeit besteht nämlich nur dann, wenn sich im räumlichen Zusammenhang geeignete Habitatstrukturen finden und diese Flächen nicht schon von Artgenossen oder Arten mit vergleichbaren Habitatansprüchen besetzt sind (s. Lau, in: Frenz/Müggenborg, BNatSchG, 3. Aufl. 2021, § 44 Rn. 78 f. und Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 100. EL Januar 2023, BNatSchG § 44 Rn. 55 m.w.N.). Allenfalls in Bezug auf sog. Allerweltsarten mit landesweit günstigem Erhaltungszustand und einer großen Anpassungsfähigkeit wird teilweise vertreten, es könne ohne vorherige Untersuchung naturschutzfachlich belastbar angenommen werden, dass es den betroffenen Tieren möglich sei, auf andere Flächen auszuweichen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28.11.2013 – 9 B 14.13, juris Rn. 20).
Ausgehend hiervon kann vorliegend mangels aktueller, dem Fachstandard entsprechender Kartierung der im Umfeld des Baugrundstücks vorhandenen Vogelarten nicht ohne weiteres von einer Ausweichmöglichkeit der Feldlerche ausgegangen werden, da dieser Brutvogel nicht zu den ubiquitären Allerweltsarten zählt.
bb) Die Beigeladene hat auch nicht glaubhaft gemacht, dass die Funktionsfähigkeit des auf dem Baugrundstück befindlichen Brutreviers aufgrund der Maßnahme CEF1 des Ausgleichskonzepts (Ziff. 3 und 4, S. 10 ff.), welche die Herrichtung einer näher bezeichneten Ausgleichsfläche im Norden des Bebauungsplangebiets im Verhältnis 1:2 vorsieht, aufrechterhalten werden kann.
Funktionserhaltende (CEF-)Maßnahmen dürfen keine neuen artenschutzrechtlichen Konflikte auslösen. Sie müssen zudem so rechtzeitig geschaffen werden, dass zwischen dem Erfolg der Maßnahme und dem vorgesehenen Eingriff keine zeitliche Lücke besteht (s. etwa Lau in: Frenz/Müggenborn, BNatSchG, 3. Aufl. 2021, § 44 Rn. 77 und Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 100. EL Januar 2023, BNatSchG § 44 Rn. 55, jeweils m.w.N.). Zudem müssen sie im Sinne von § 44 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG festgelegt sein. Auch wenn diese Vorschrift keine bestimmte Rechtsform für die erforderliche Festlegung vorschreibt, muss nach Sinn und Zweck der Vorschrift rechtlich sichergestellt sein, dass die Maßnahme auch tatsächlich wie vorgesehen umgesetzt und so lange wie erforderlich erhalten bleibt (s. Lau in: Frenz/Müggenborn, BNatSchG, 3. Aufl. 2021, § 44 Rn. 84 und Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 100. EL Januar 2023, BNatSchG § 44 Rn. 54 m.w.N.).
Ausgehend hiervon erfüllt die von der Beigeladenen vorgesehene CEF-Maßnahme in mehrfacher Hinsicht nicht die an sie zu stellenden Anforderungen.
Die Beigeladene hat bereits nicht glaubhaft gemacht, dass die von ihr vorgesehene Ausgleichsfläche, die durch eine regelmäßig ab September durchgeführte Mahd oder eine Beweidung mit Schafen (Schaffung von Offenland) für bodenbrütende Vogelarten aufgewertet werden soll, hierfür geeignet ist. Eine Ausgleichsfläche ist nämlich nur dann geeignet, wenn durch sie keine neuen artenschutzrechtlichen Konflikte geschaffen werden. Die UNB hat ausweislich des von ihr gefertigten Vermerks vom 27. Dezember 2023 im Rahmen der Besprechung mit der UBB der Beigeladenen – ebenso wie bereits die ONB in ihrem an die Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen gerichteten Schreiben vom 5. Oktober 2023 – darauf hingewiesen, dass es für die Ausgleichsfläche an der erforderlichen aktuellen Kartierung nach anerkannten Fach- und Methodenstandards und einer hierauf aufbauenden gutachterlichen Bewertung fehlt. Entgegen der Auffassung der Beigeladenen stellt die vorliegend allein aufgrund mehrfacher Inaugenscheinnahme durch die UBB in Verbindung mit allgemeinen Beobachtungsdaten zu verschiedenen Tierarten vorgenommene Eignungseinschätzung keinen gleichwertigen Ersatz für eine fachgerechte Kartierung dar und vermag eine Beeinträchtigung bereits auf der Ausgleichsfläche vorhandener Arten durch die vorgesehene CEF-Maßnahme nicht auszuschließen. Dies gilt umso mehr, als aufgrund des jahrelangen Brachliegens der Bebauungsplanfläche mit der zwischenzeitlichen Ansiedlung neuer Arten zu rechnen ist. Im Übrigen ist nicht hinreichend konkret bezeichnet, welche der „am Rand der Ausgleichsfläche und im Umfeld“ befindlichen Gehölzstrukturen, die als Brutstätten für Gehölzbrüter in Frage kommen (Ausgleichskonzept, Ziff. 3.1.2, S. 12), erhalten werden sollen.
Die Ausgleichsmaßnahme ist zudem nicht festgelegt im Sinne von § 44 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG. Es fehlt nämlich bereits an der Glaubhaftmachung der erforderlichen Sicherung der geplanten Ausgleichsfläche in planungs- und eigentumsrechtlicher Hinsicht, was ausweislich des von der UNB gefertigten Vermerks vom 27. Dezember 2023 bereits Gegenstand der Besprechung mit der UBB der Beigeladenen war. Auch die rechtliche Durchführbarkeit der künftig „regelmäßig“ durchzuführenden Offenhaltung der Freifläche (Ausgleichskonzept, Ziff. 4 zu CEF1, S. 13) – etwa aufgrund eines dinglich gesicherten Nutzungsrechts – ist nicht glaubhaft gemacht. Zudem fehlt es an Angaben zur konkreten beabsichtigten Dauer dieser Maßnahmen zur Aufwertung der Ausgleichsfläche.
Ausgehend hiervon kommt es nicht streitentscheidend darauf an, dass die Beigeladene darüber hinaus auch nicht glaubhaft gemacht hat, dass die Ausgleichsfläche nach Durchführung der Maßnahme zu ihrer funktionellen Aufwertung ohne zeitliche Lücke rechtzeitig vor Beginn der Brutzeit (1. März 2024) zur Verfügung steht. Die Angabe der Beigeladenen in ihrem Schriftsatz vom 12. Januar 2024, mit einer Beendigung dieser Maßnahme sei bis zum Ablauf desselben Tages zu rechnen, wird von dem eingereichten Protokoll der UBB Nr. 1 vom 9. Februar 2024 nicht bestätigt. Diesem ist nämlich zu entnehmen, dass mit der Maßnahme zwar am 9. Februar 2024 begonnen, die Maßnahmenfortführung dann aufgrund der Wetterlage (Dauerregen) jedoch auf den 12. Februar 2024 verschoben wurde und die Maßnahme – erst – in wenigen Tagen realisiert werde (S. 2 des Protokolls unter Ziff. 2.2).
II. Das dem Bezirksamt in § 3 Abs. 2 BNatSchG eingeräumte Ermessen ist hinsichtlich des Erlasses einer zumindest bis zum 29. Februar 2024 befristeten Untersagungsverfügung im Interesse einer effektiven Umsetzung des Rechts der Europäischen Union (vgl. Art. 12, 13 FFH-RL und Art. 5 der Richtlinie 79/409/EWG des Rates vom 2. April 1979 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten) und angesichts der Pflicht des Staates, die natürlichen Lebensgrundlagen und die Tiere zu schützen (Art. 20 a des Grundgesetzes), nach summarischer Prüfung auf Null reduziert.
Denn vorliegend droht zum einen in Bezug auf die Wechselkröten ein irreparabler Schaden für den nicht ganz unwahrscheinlichen Fall, dass sich auch nur ein Exemplar dieser Amphibienart auf dem Baugrundstück befindet. Dieses würde nämlich, wie bereits dargelegt, durch das Abschieben des Oberbodens nach dem Maßstab praktischer Vernunft verletzt oder getötet werden. Der Verdacht einer Dezimierung der auf dem Bebauungsplangebiet nachgewiesenen Wechselkrötenpopulation wiegt umso schwerer, als es landesweit nur noch einen weiteren vergleichbaren Populationsschwerpunkt dieser besonders gefährdeten Tierart gibt, deren Erhaltungszustand lediglich als ungünstig bis schlecht einzustufen ist. Das Ermessen des Bezirksamts ist im Übrigen unabhängig davon auf den Erlass der begehrten Untersagungsverfügung reduziert, ob es in den Aufgaben- und Verantwortungsbereich der Beigeladenen oder der UNB fällt, die zur weiteren Gefahrerforschung erforderlichen Maßnahmen (Kartierung etc.) zu unternehmen. Denn in jedem Fall ist ausgehend von den vorstehenden Erwägungen beim gegenwärtigen Sachstand der Eintritt vollendeter Tatsachen zu verhindern. Weitere Begehungen des Baugrundstücks sind jedoch erst mit Beginn der Aktivitätszeit der Wechselkröte ab April zielführend (s. den Vermerk der UNB vom 24. März 2023, der weitere Vorgaben für eine Kartierung der Wechselkröte enthält). Die Untersagungsverfügung stellt sich für die Beigeladene auch nicht als unverhältnismäßig dar. Das Bestehen eines möglichen artenschutzrechtlichen Konflikts auf dem Baugrundstück lag bereits deshalb nahe, weil bereits in dem Bebauungsplan, in dessen Geltungsbereich das Baugrundstück liegt, zur Vermeidung artenschutzrechtlicher Konflikte Ausgleichsmaßnahme in Bezug auf die Wechselkröte getroffen wurden. Vor allem aber war die Beigeladene sowohl seitens der UNB als auch der ONB frühzeitig darauf hingewiesen worden, dass mangels aktueller Kartierungen das Auslösen von Zugriffsverboten möglich und in einer Worst-case-Betrachtung von einer flächendeckenden Besiedlung des Bebauungsplangebiets und damit auch des Baugrundstücks durch die Wechselkröte zu rechnen sei. Gleichwohl unterließ es die Beigeladene bzw. die Vermarktungsgesellschaft, ihre UBB mit artenschutzfachlichen Ermittlungen zum Vorkommen der Wechselkröte auf dem Baugrundstück zu beauftragen, obwohl ihr dies ohne weiteres möglich gewesen wäre.
Auch in Bezug auf die Feldlerche droht mit dem Fortfall eines Brutreviers, dessen Funktionalität nicht im räumlichen Umfeld des Baugrundstücks ausgeglichen wird, eine Schaffung vollendeter Tatsachen, die nur durch den Erlass der beantragten Untersagungsverfügung abgewendet werden kann.
Es ist für die Kammer nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen sich das Bezirksamt trotz der Eilbedürftigkeit der Sache bei der gegenwärtigen Sachlage außer Stande sieht, über den Antrag des Antragstellers auch nur eine vorläufige Entscheidung zu treffen, bzw. noch nicht einmal in der Lage ist mitzuteilen, wann mit einer Bescheidung des Antrags zu rechnen ist. Fiskalische Erwägungen, wie sie im Hinblick auf etwaige Schadensersatzforderungen in der Stellungnahme der Bezirksbürgermeisterin vom 19. Dezember 2023 anklingen, rechtfertigen es jedenfalls nicht, trotz bestehender Eilbedürftigkeit vom Erlass einer vorläufigen Untersagungsanordnung abzusehen.
III. Die Verstöße gegen die beiden in Rede stehenden Zugriffsverbote berühren Belange, die in räumlicher und inhaltlicher Hinsicht zu den satzungsgemäßen Belangen des Antragstellers gehören (§ 2 und § 3 Abs. 1 1. Spiegelstrich der Satzung des Antragstellers).
B. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, da die Beigeladene im Eilverfahren lediglich zugesichert hat, nicht vor dem 15. Februar 2024 mit den in Rede stehenden bauvorbereitenden Maßnahmen zu beginnen.
C. Das danach eröffnete gerichtliche Gestaltungsermessen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 138 Abs. 1 der Zivilprozessordnung) übt das Gericht wie tenoriert aus.
Mit der einstweiligen Anordnung soll zur Vermeidung eines irreparablen Verstoßes gegen artenschutzrechtliche Zugriffsverbote sichergestellt werden, dass die in Rede stehenden Maßnahmen nicht vor Beginn der Vegetationsperiode am 1. März durchgeführt werden. Hinsichtlich der Befristung der Untersagungsanordnung lässt sich die Kammer vom Gebot richterlicher Rücksicht auf die Gewaltenteilung leiten. Die Kammer geht davon aus, dass die Beigeladene sich an das von ihrer UBB erstellte und dem Bezirksamt vorgelegte Ausgleichskonzept (Nr. 4, Maßnahme V1 Entfernung der Vegetationsdecke außerhalb der Brutzeit von bodenbrütenden Vogelarten i.V.m. Maßnahme V2 Überwachung der Vermeidungsmaßnahmen sowie des Bauablaufs durch eine Umweltbaubegleitung, S. 12) halten und die Maßnahmen nicht im Zeitraum vom 1. März 2024 bis 30. September 2024 ausführen lassen wird. Sollte die Beigeladene wider Erwarten erklären, sich hieran nicht halten zu wollen, oder dem Bezirksamt tatsächliche Anhaltspunkte hierfür vorliegen, liegt es im Aufgaben- und Verantwortungsbereich des Bezirksamts, die Untersagungsanordnung gegebenenfalls auch über den 29. Februar 2024 hinaus zu verlängern bzw. eine neue Untersagungsverfügung zu erlassen.
Eine über den 29. Februar 2024 hinausgehende Dauer der Untersagungsanordnung, wie sie der Antragsteller mit der in seinem Hilfsantrag begehrten Befristung bis zur erstinstanzlichen Entscheidung in einem noch anhängig zu machenden Klageverfahren geltend macht, erscheint aus den vorstehend dargelegten Gründen nicht als geboten. Zudem ist es im gegenwärtigen Zeitpunkt für die Kammer noch nicht absehbar, wie sich der Lebenssachverhalt im weiteren Verlauf entwickeln wird. So bleibt es etwa der Beigeladenen unbenommen, die Vegetationsperiode zu nutzen, um den Sachverhalt durch artenschutzfachliche Erhebungen weiter aufzuklären und in Bezug auf konkret benannte Tierarten bei der ONB eine Ausnahme von den betroffenen Zugriffsverboten gemäß § 45 Abs. 7 BNatSchG zu beantragen.
Zur Klarstellung weist die Kammer abschließend darauf hin, dass sie die Verletzung artenschutzrechtlicher Zugriffsverbote hinsichtlich weiterer unter den Anwendungsbereich des § 44 Abs. 1 BNatSchG fallender Tierarten mangels Entscheidungsrelevanz nicht geprüft hat. Soweit die Kammer davon abgesehen hat, den Antragsgegner in Bezug auf die Wechselkröte und die Feldlerche im Wege einstweiliger Anordnung dazu zu verpflichten, der Beigeladenen die Erstellung dem Fachstandard entsprechender Kartierungen aufzugeben, ist dies nicht das Ergebnis einer gerichtlichen Prüfung, sondern dem Grundsatz richterlicher Selbstbeschränkung geschuldet.
D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 und § 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 der Zivilprozessordnung sowie § 154 Abs. 3 Halbsatz 1 VwGO.
Die Festsetzung des Verfahrensgegenstandes hat ihre Rechtsgrundlage in § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes und orientiert sich an Ziffer 1.2 des Streitwertkatalogs des Bundesverwaltungsgerichts für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (unterer Rand der für den Regelfall vorgesehenen Rahmengebühr). Wegen der begehrten Vorwegnahme der Entscheidung in der Sache wird der Streitwert auf die Höhe des für ein Klageverfahren anzunehmenden Streitwerts angehoben (vgl. Ziff. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 UmwRG
§ 88 VwGO
§ 113 VwGO
§ 45 Abs. 7 des Bundesnaturschutzgesetzes
§ 45 Abs. 7 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 und 3 i. V. m Abs. 5 BNatSchG
§ 42 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 UmwRG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BNatSchG
§ 3 Abs. 2 NatSchG
§ 3 Abs. 2 BNatSchG
§ 1 Abs. 4 Nr. 1 UmwRG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 UmwRG
§ 3 Abs. 1 und 2 NatSchG
§ 44 Abs.  1 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 BNatSchG
§ 18 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG
§ 3 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 NatSchG
§ 45 Abs. 7 Satz 1 bis 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG
§ 7 Abs. 2 Nr. 13 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 und Satz 3 BNatSchG
§ 138 Abs. 1 der Zivilprozessordnung
§ 159 Satz 1 VwGO
§ 100 Abs. 1 der Zivilprozessordnung
§ 154 Abs. 3 Halbsatz 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 24 L 157/23
9 A 4.13
9 A 14/07
9 B 14.13