Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2018-07-18, Aktenzeichen 4 U 184/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:0718.4U184.17.00

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 27.7.2017, berichtigt durch Beschluss vom 27.12.2017, (Az. 3 O 247/16) teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 109.935,03 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 01.03.2013 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird festgesetzt auf 110.879,13 €.

Tatbestand:
Der Kläger macht als Insolvenzverwalter Rückgewähransprüche wegen Insolvenzanfechtung gemäß §§ 133 Abs. 1, 143 Abs. 1 InsO geltend.
Aufgrund eines Eigenantrags vom 08.02.2013 wurde der Kläger mit Beschluss des Amtsgerichts Stadt1 vom 01.03.2013 zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der A GmbH (im Folgenden Schuldnerin) bestellt. Die Schuldnerin betrieb ein B-Werk sowie einen Groß- und Einzelhandel mit Holzprodukten und Einrichtungsgegenständen.
Der Beklagte, ein rechtsfähiger, wirtschaftlicher Verein i.S.d. § 22 BGB, ist eine gemeinsame Einrichtung der C. Ihm obliegt nach dem Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) der Einzug der Sozialkassenbeiträge und gem. § 357 Abs. 1 SGB III i.V.m. § 4 der Winterbeschäftigungsverordnung die Einziehung der Winterbeschäftigungsumlage und Abführung an die Bundesagentur für Arbeit.
Die Schuldnerin erbrachte an den Beklagten folgende, vom Kläger angefochtene Zahlungen:
- Am 22.09.2008: 944,10 € auf rückständige Beiträge zur Winterbeschäftigungsumlage;
- am 06.10.2011: 55.000 €,
- am 14.10.2011: 33.786,66 €,
- am 05.07.2012: 21.148,37 €, jeweils auf rückständige Sozialkassenbeiträge.
Bis Oktober 2011 hatten sich bei dem Beklagten offene Sozialkassenbeiträge in Höhe von insgesamt 88.786,66 € aufgebaut. Durch die Zahlungen am 6.10. und 14.10.2011 wurde das bei dem Beklagten geführte Beitragskonto der Schuldnerin vorübergehend vollständig ausgeglichen. Infolgedessen überwies der Beklagte auf das Geschäftskonto der Schuldnerin am 19.10.2011 einen Betrag i.H.v. 56.773,95 € sowie am 10.07.2012 einen Betrag i.H.v. 15.936,60 €. Dabei handelte es sich um Erstattungen der von der Schuldnerin an deren Arbeitnehmer ausgezahlten Urlaubsvergütungen im Sinne der §§ 12, 18 Abs. 2 VTV.
Darüber hinaus war die Schuldnerin auch der Abführung der Winterbeschäftigungsumlage seit März 2010 nicht mehr nachgekommen. Im Zeitraum zwischen März 2010 bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens waren Beiträge zur Winterbeschäftigungsumlage in Höhe von insgesamt 4.069,10 € unbeglichen. Die Bundesagentur für Arbeit meldete diese Forderung zur Tabelle an.
Der Beklagte selbst meldete wegen weiterer, offener Sozialkassenbeiträge für die Monate Juni 2012 bis Februar 2013 eine Gesamtforderung i.H.v. 19.584,51 € zur Tabelle an. Dem lagen von der Schuldnerin gemeldete, aber nicht abgeführte Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer sowie Angestellte gemäß §§ 15, 16 VTV zu Grunde.
Zwischenzeitlich hatte das Hauptzollamt Stadt2 im Auftrag der Bundesagentur für Arbeit Zahlungsaufforderungen sowie Vollstreckungsankündigungen an die Schuldnerin gerichtet. Bereits im Februar 2008 war das Hauptzollamt Stadt3 wegen einer rückständigen Forderung über 426,32 € mit der Vollstreckung beauftragt worden. Zur Abwendung der Zwangsvollstreckung beglich die Schuldnerin im März 2008 diese Forderung.
Wegen der rückständigen Beiträge im Einzelnen wird auf die Forderungsanmeldung des Beklagten mitsamt Forderungsaufstellung (Anlage K 20) Bezug genommen.
Mit Kaufvertrag vom 24.9.2011 veräußerte Herr A1, zugleich Geschäftsführer der Schuldnerin, in seinem Eigentum stehende Fahrzeuge (einen Autokran, einen Lkw sowie einen Anhänger) zu einem Gesamtpreis i.H.v. netto 49.000 €. Den Kaufpreis stellte er der Schuldnerin für die angefochtenen Zahlungen vom 6.10.2011 und 14.10.2011 zur Verfügung.
Der Kläger hat in der ersten Instanz behauptet, die Schuldnerin habe im fraglichen Zeitraum auch gegenüber weiteren Gläubigern fällige Verbindlichkeiten nicht begleichen können. So sei die Schuldnerin u.a. gegenüber der Krannkenkasse1 seit Januar 2007, gegenüber der Krankenkasse2 seit Mitte 2007, gegenüber der Deutschen Rentenversicherung E in den Jahren 2007 und 2008 sowie gegenüber der Krankenkasse Krankenkasse3 seit Januar 2012 jeweils mit Sozialversicherungsbeiträgen im Rückstand gewesen.
Darüber hinaus habe die Berufsgenossenschaft der Bauwirtschaft (BG Bau) im Januar 2008 wegen eines Betrages i.H.v. 8.497,49 € Kontopfändungen bei der Schuldnerin veranlasst.
Ausweislich der Insolvenztabelle (Anlage K 18) sei ein Großteil dieser Forderungen bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht beglichen worden.
Des Weiteren hat der Kläger behauptet, die Schuldnerin habe die angefochtenen Zahlungen vom 6.10.2011, 14.10.2011 und 5.7.2012 nicht freiwillig geleistet. Vielmehr habe der Beklagte zuvor Zahlungsdruck ausüben, und Vollstreckungsmaßnahmen androhen müssen.
Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, hinsichtlich der Zahlung vom 22.09.2008 über 944,10 € auf rückständige Beiträge zur Winterbeschäftigungsumlage sei er nicht passivlegitimiert, weil Titel- und Vollstreckungsgläubigerin die zuständige Agentur für Arbeit gewesen sei, während der Beklagte selbst lediglich als deren "Zahlstelle" fungiert habe.
Der Beklagte hat gemeint, das Wissen des Hauptzollamtes als der von der Agentur für Arbeit beauftragten Vollstreckungsstelle sei ihm nicht zuzurechnen.
Des Weiteren hat er vorgebracht, in der Vergangenheit habe er ausstehende Sozialkassenbeiträge mit den Ansprüchen der Arbeitgeber auf Erstattung von Lohnzahlungen während des Urlaubs auf dem jeweiligen Beitragskonto stets verrechnet. Nach der zwischenzeitlichen Aufgabe dieser Verrechnungspraxis habe es längere Zeit gebraucht, bis die Arbeitgeber dies zur Kenntnis genommen und schließlich aufgelaufene Rückstände ausgeglichen hätten. Er hat die Rechtsauffassung vertreten, dieses Vorgehen sei nicht geeignet, als Indiz für eine drohende Zahlungsunfähigkeit herangezogen zu werden.
Der Beklagte hat weiter geltend gemacht, keinerlei Kenntnis von etwaigen offenen Forderungen anderer Gläubiger der Schuldnerin gehabt zu haben.
Die Beitragsrückstände seien "branchenüblich" gewesen. Im Baugewerbe sei es üblich, Zahlungen erst nach Fälligkeit zu erbringen.
Schließlich sei das bei dem Beklagten geführte Beitragskonto der Schuldnerin zwischenzeitlich immer wieder ausgeglichen gewesen. Auch habe der Beklagte selbst die streitgegenständlichen Beitragsforderungen weder titulieren noch vollstrecken müssen.
Mit Urteil vom 27.7.2017, berichtigt durch Beschluss vom 27.12.2017, hat das Landgericht Wiesbaden die Klage abgewiesen.
Zumindest habe der Beklagte keine Kenntnis vom etwaigen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin gehabt. Der Kläger habe sich nicht auf die Vermutung der Kenntnis stützen können, da keine hinreichenden, für die drohende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin sprechenden Indizien vorgelegen hätten.
Bei der ersten angefochtenen Zahlung vom 22.09.2008 über 944,10 € habe es sich lediglich um eine geringfügige Forderung gehandelt. Darüber hinaus seien in den folgenden 3 Jahren keine weiteren Verbindlichkeiten bei dem Beklagten aufgelaufen.
Die 3 weiteren Zahlungen aus den Jahren 2011 und 2012 seien ohne Zwangsvollstreckungsmaßnahmen geleistet worden. Des Weiteren seien diese Zahlungen erfolgt, um entsprechende Erstattungen zu erlangen. Obgleich Beiträge und Erstattungen nicht saldiert werden könnten, führe dieses Verhalten nicht zur Vermutung der Kenntnis der Gläubigerbenachteiligung. Die verzögerte Beitragszahlung allein spreche nicht für die Vermutung der Zahlungsunfähigkeit, wenn - wie vorliegend - die geleisteten Beiträge durch Erstattungen jeweils in erheblichem Umfang wieder ausgeglichen werden.
Darüber hinaus spreche hinsichtlich der zweiten Zahlung im Jahr 2011, d.h. der Zahlung vom 14.10.2011, der Umstand, dass die Insolvenzschuldnerin Betriebsvermögen habe veräußern können, um mit dem Erlös die Zahlung leisten zu können, gegen eine Zahlungsunfähigkeit. Offensichtlich sei die Schuldnerin noch in der Lage gewesen, kurzfristig Liquidität zu schaffen.
Gegen das dem Klägervertreter am 01.08.2017 zugestellte Urteil hat dieser mit Schriftsatz vom 31.08.2017, bei Gericht eingegangen am 01.09.2017, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 27.9.2017, bei Gericht eingegangen am 29.9.2017, begründet.
Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Klagebegehren weiter. Er rügt, das Landgericht habe zu Unrecht die vermutete Kenntnis des Beklagten von der drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin verneint. Das Landgericht habe wesentliche, für die drohende Zahlungsunfähigkeit sprechende Indizien außer Acht gelassen bzw. unzureichend gewürdigt. Vor allem habe das Landgericht verkannt, dass die Schuldnerin monatelang keine Sozialkassenbeiträge an den Beklagten gezahlt habe, weswegen im Oktober 2011 eine offene Forderung in Höhe von insgesamt 88.786,66 € aufgelaufen sei.
Im Übrigen wiederholt und vertieft er sein erstinstanzliches Vorbringen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des am 27.07.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Wiesbaden, Aktenzeichen 3 O 247/16, wird die Beklagte dazu verurteilt, an den Kläger 110.879,13 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 01.03.2013 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil und wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere ist er der Auffassung, die angefochtenen Zahlungen vom 6.10.2011, 14.10.2011 und 5.7.2012 seien nicht gläubigerbenachteiligend gewesen, weil der Beklagte kurze Zeit später Rückerstattungen ausgezahlter Urlaubsvergütungen auf das Konto der Schuldnerin in nahezu identischer Höhe geleistet habe. Er meint, der Bundesgerichtshof (BGH) habe unlängst in zwei Beschlüssen vom 3.5.2018 (Az. IX ZR 150/16 sowie IX ZR 151/16) zum Ausdruck gebracht, dass in einer Konstellation wie der vorliegenden eine Gläubigerbenachteiligung zu verneinen sei.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere fristgemäß eingelegte Berufung ist überwiegend begründet.
Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Rückgewähr der angefochtenen Zahlungen vom 6.10.2011, 14.10.2011 sowie vom 5.7.2012 über insgesamt 109.935,03 € gem. §§ 133 Abs. 1, 143 Abs. 1 InsO (a.F.). Der Beklagte hat die Zahlungen in anfechtbarer Weise erlangt.
Unstreitig handelt es sich bei den angefochtenen Zahlungen um Rechtshandlungen, die die Schuldnerin in den letzten 10 Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen hat im Sinne des § 133 Abs. 1 S. 1 InsO.
Durch die das Vermögen der Schuldnerin, und damit auch die Masse, schmälernden Zahlungen wurden die Gläubiger der Schuldnerin benachteiligt. Dass durch die Zahlungen zugleich die Forderungen des Beklagten erloschen sind, schließt den Eintritt einer mittelbaren Gläubigerbenachteiligung, die für den Anfechtungstatbestand des § 133 InsO ausreichend ist (vgl. MüKo/Kayser, 3. Aufl., 2013, § 129, Rn. 121 ff, § 133, Rn. 11 m.w.N.), nicht aus.
Entgegen der Auffassung des Beklagten führten die am 19.10.2011 und am 10.07.2012 gem. §§ 12, 18 Abs. 2 VTV erfolgten Rückerstattungen der von der Schuldnerin an deren Arbeitnehmer ausgezahlten Urlaubsvergütungen über 56.773,95 € sowie über 15.936,60 € nicht zu einem Wegfall der Gläubigerbenachteiligung.
Eine Gläubigerbenachteiligung liegt insbesondere vor, wenn - wie vorliegend - die Aktivmasse verkürzt wird. Die Gläubigerbenachteiligung wird grundsätzlich nicht dadurch ausgeschlossen, dass die angefochtene Rechtshandlung der Insolvenzmasse auch Vorteile gebracht hat. Die schadensersatzrechtlichen Grundsätze der sog. Vorteilsausgleichung gelten im Insolvenzrecht nicht. Erhält der Schuldner dagegen vereinbarungsgemäß eine objektiv gleichwertige Gegenleistung, kann es an einer Gläubigerbenachteiligung fehlen. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass dieser gleichwertige Vorteil unmittelbar und in zurechenbarer Weise mit dem Vermögensopfer zusammenhängt. Es sind lediglich solche Folgen zu Gunsten des Anfechtungsgegners zu berücksichtigen, die an die angefochtene Rechtshandlung selbst anknüpfen. Leistung und Gegenleistung müssen in zurechnungsrelevanter Weise voneinander abhängen, d.h. unmittelbar miteinander verknüpft sein. Dagegen verbleibt es bei einer Gläubigerbenachteiligung, wenn die angefochtene Rechtshandlung lediglich im Zusammenhang mit anderen Ereignissen der Insolvenzmasse rein tatsächlich auch Vorteile gebracht hat (BGH, Urteil 26.4.2012, Az. IX ZR 146/11, NJW-RR 12, 1513; BGH, Urteil 28.1.2016, Az. IX ZR 185/13, NJW 16, 2115). Diese zur Verneinung der Gläubigerbenachteiligung erforderliche unmittelbare Verknüpfung ist nicht bereits dann gegeben, wenn der Schuldner das Vermögensopfer gezielt eingesetzt hat, um den Vorteil zu erlangen. Vielmehr muss sich der Vorteil unmittelbar in einer den Nachteil ausgleichenden Mehrung des Schuldnervermögens niederschlagen (BGH, Urteil, 13.3.2003, Az. IX ZR 64/02, NJW 03, 1865).
Vorliegend fehlt es zwischen den Zahlungen der Schuldnerin und den Erstattungen des Beklagten an der erforderlichen unmittelbaren Verknüpfung, d.h. an einer das Gegenseitigkeitsverhältnis begründenden Konnexität. Die Erstattungen erfolgten lediglich anlässlich der Zahlungen, nicht jedoch als Gegenleistung für die Zahlungen. Der Anspruch auf Erstattung der Urlaubsvergütung gemäß § 12 VTV entsteht monatlich, nachdem der Arbeitgeber die Urlaubsvergütung an die Arbeitnehmer ausgezahlt hat und die erforderlichen Daten vollständig gemeldet hat. Nach den tarifvertraglichen Bestimmungen erfolgt lediglich die Auszahlung - des bereits entstandenen Anspruchs - erst dann, wenn das bei dem Beklagten geführte Beitragskonto ausgeglichen ist. Damit besteht zwischen den Zahlungen auf die Sozialkassenbeiträge und den Erstattungen der Urlaubsvergütung weder inhaltlich noch zeitlich eine Verknüpfung. Wie bereits dargelegt, genügt es für die Annahme eines Gegenseitigkeitsverhältnisses nicht, dass der Schuldner das Vermögensopfer (vorliegend die Zahlung der rückständigen Sozialkassenbeiträge) gezielt eingesetzt hat, um den Vorteil (vorliegend die Rückerstattungen) zu erlangen.
Anders als der Beklagte meint, hat der BGH in den Beschlüssen vom 3.5.2018 (Az. IX ZR 150/16 sowie IX ZR 151/16) nicht entschieden, dass in Konstellationen wie der vorliegenden die Gläubigerbenachteiligung zu verneinen sei. Der dem BGH zur Entscheidung vorliegende Sachverhalt war mit dem hiesigen nicht vergleichbar. Der BGH hatte lediglich darüber zu befinden, ob die von der F/F1 vorgenommene Verrechnung eigener Beitragsansprüche mit Ansprüchen der Arbeitgeber auf Rückerstattung ausgezahlter Urlaubsvergütungen anfechtbar ist. Der BGH hat nur entschieden, dass die Möglichkeit der Verrechnung bzw. die Aufrechnungsmöglichkeit nicht in anfechtbarer Weise erlangt worden sei, weil " die Insolvenzgläubiger durch die von der Beklagten vorgenommene Verrechnung nicht benachteiligt" worden seien. Der Arbeitgeber (die Schuldnerin) habe einen realisierbaren Erstattungsanspruch gegen die F/F1 nur dann, wenn sein Beitragskonto ausgeglichen sei. Solange das Konto nicht ausgeglichen sei, sei der Erstattungsanspruch nicht durchsetzbar. Deshalb führe das Erlöschen dieses Anspruchs (durch die Aufrechnung bzw. Verrechnung der F/F1) nicht zu einer Gläubigerbenachteiligung.
Vorliegend ist dagegen nicht die Frage, ob eine vom Beklagten vorgenommene Verrechnung anfechtbar ist, d.h. ob das Erlöschen des Erstattungsanspruchs infolge der Verrechnung der Schuldnerin gläubigerbenachteiligend ist, sondern die Frage, ob sich die Zahlungen der Schuldnerin gläubigerbenachteiligend auswirkten, entscheidungserheblich. Anders als bei einem nicht durchsetzbaren, und damit faktisch wertlosen Anspruch, dessen Befriedigung sich deshalb nicht gläubigerbenachteiligend auswirkt, liegt die Gläubigerbenachteiligung vorliegend durch die infolge der Zahlungen eingetretenen realen Masseminderung auf der Hand. Es kommt vorliegend lediglich darauf an, ob die spätere Erstattung des Beklagten die Gläubigerbenachteiligung wieder ausgeglichen hat, was - wie dargelegt - nicht der Fall war.
Die Schuldnerin hat die Zahlungen vom 16.10.2011, 14.10.2011 sowie vom 05.07.2012, nicht jedoch auch die Zahlung vom 22.09.2008, mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz i.S.d. § 133 Abs. 1 S. 1 InsO erbracht.
Gläubigerbenachteiligungsvorsatz liegt vor, wenn der Schuldner bei Vornahme der Rechtshandlung die Benachteiligung seiner Gläubiger zumindest als Folge seines Handelns erkannt und gebilligt hat, d.h. er es zumindest für möglich gehalten hat, dass sein Vermögen nicht zur Befriedigung sämtlicher Gläubiger ausreicht. Gläubigerbenachteiligungsvorsatz ist bereits bei Kenntnis des Schuldners von seiner (drohenden) Zahlungsunfähigkeit zu vermuten. Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn eine kongruente Leistung angefochten wird. Das Vorliegen dieser subjektiven Voraussetzungen kann regelmäßig nur aus objektiven Tatsachen bzw. Indizien hergeleitet werden (vgl. zuletzt BGH, Urteil 14.9.2017, Az. IX ZR 108/16, NZI 17, 926; Uhlenbruck/Ede/Hirte, InsO, 14. Aufl., § 133, Rn. 35 ff. m.w.N.). Die Aufstellung einer Liquiditätsbilanz ist für die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit entbehrlich, wenn eine Zahlungseinstellung die gesetzliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit begründet. Zahlungseinstellung ist dasjenige nach außen hervortretende Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass dieser nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Die Nichtzahlung einer einzigen Verbindlichkeit kann eine Zahlungseinstellung begründen, wenn die Forderung von insgesamt nicht unbeträchtlicher Höhe ist. Eine bloß vorübergehende Zahlungsstockung liegt nicht mehr vor, wenn es dem Schuldner im Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung schon seit mehreren Monaten nicht gelungen ist, seine fälligen Verbindlichkeiten auszugleichen und die rückständigen Beträge insgesamt so erheblich sind, dass von lediglich geringfügigen Liquiditätslücken keine Rede mehr sein kann (vgl. nur BGH, Urteil 11.2.2010, Az. IX ZR 104/07, NZI 10, 985; BGH, Urteil 30.4.2015, Az. IX ZR 149/14, NZI 15, 768; Uhlenbruck/Ede/Hirte, 14. Aufl., 2015, § 133, Rn. 70; MüKo/Kayser, 3. Aufl., 2013, § 133, Rn. 24a, 38a m.w.N.).
Die Zahlung von betriebswesentlichen Verbindlichkeiten, wie etwa Löhnen, Sozialversicherungsbeiträgen oder fälligen Steuerzahlungen, erfolgt typischerweise nur dann nicht bei Fälligkeit, wenn die erforderlichen Geldmittel hierfür nicht vorhanden sind. Wenn keine weiteren für eine Zahlungsunfähigkeit sprechenden Indizien ersichtlich sind, führt die Nichtbegleichung solcher Forderungen alleine nur dann zu einem zwingenden Indiz für eine Zahlungsunfähigkeit, wenn diese Zahlungen zum einen in der Höhe nicht unerheblich sind, und zum anderen über einen Zeitraum von mehreren Monaten nicht geleistet werden können. Die kurzzeitige Nichtbegleichung kleinerer Forderungen dagegen kann verschiedene Gründe haben, etwa mangelnde Betriebsorganisation oder Nachlässigkeit.
Hinsichtlich der zeitlichen Komponente wird überwiegend ein zumindest 6-monatiger Rückstand für erforderlich erachtet (vgl. BGH, Urteil 10.7.2003, Az. IX ZR 89/02, NZI 03, 542; BGH, Urteil 13.6.2006, Az. IX ZB 238/05, NZI 06, 591; BGH, Urteil 19.2.2009, Az. IX ZR 62/08, NJW 09, 1202). Dass ein Schuldner fällige Sozialversicherungsbeiträge jeweils lediglich um 3-4 Wochen verspätet zahlt, deutet dagegen noch nicht zwingend auf eine Zahlungseinstellung hin (BGH, Urteil, 22.6.2017, Az. IX ZR 111/14, NZI 17, 718).
Hinsichtlich der betragsmäßigen Komponente werden Zahlungsrückstände von bis zu ca. 2.300 € nach der Rechtsprechung des BGH als noch keine besonders hohen Summen angesehen, selbst für nur kleine oder mittlere Geschäftsbetriebe (BGH, Urteil 7.11.2013, Az. IX ZR 49/13, NZI 14, 52; BGH, Urteil 6.7.2017, Az. IX ZR 178/16, NZI 17, 850). Wenn es sich um eine solche geringfügige Forderung handelt, führt auch die Tatsache, dass der Gläubiger die Zahlung zuvor angemahnt, und sogar die Zwangsvollstreckung eingeleitet hat, nicht zu einem zwingenden Indiz für die Annahme der Zahlungsunfähigkeit (vgl. BGH, Urteil 30.4.2015, Az. IX ZR 149/14, NZI 15, 768; BGH Urteil 6.7.2017, Az. IX ZR 178/16, NZI 17, 850).
Von Zahlungsunfähigkeit kann dagegen regelmäßig ausgegangen werden, wenn im Zeitpunkt der angefochtenen Handlungen fällige Verbindlichkeiten bestanden, welche bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen werden konnten (vgl. BGH, Urteil 12.10.2006, Az. IX ZR 228/03, WM 06, 2312; BGH, Urteil 30.6.2011, Az. IX ZR 134/10, NZI 11, 589).
Vorliegend kann nicht zu Gunsten des Klägers unterstellt werden, dass im Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen fällige Verbindlichkeiten bei anderen Gläubigern bestanden, welche bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen werden konnten. Dies wurde von dem Beklagten zulässigerweise mit Nichtwissen bestritten. Der Verweis des Klägers auf die in der Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen genügt nicht, um diese streitige Behauptung tauglich unter Beweis zu stellen. Aus der Insolvenztabelle ergibt sich lediglich, dass bestimmte Forderungen angemeldet wurden. Über die Tatsache hinaus, dass ein Großteil der vom Kläger angeführten Forderungen vorliegend vom Verwalter bestritten worden sind, erbringt die vorgelegte Insolvenztabelle keinen Beweis dafür, dass und für welchen Zeitraum die angemeldeten Forderungen tatsächlich entstanden sind.
Mithin können als Indizien lediglich die gegenüber dem Beklagten selbst bestehenden unstreitigen Verbindlichkeiten herangezogen werden.
Danach hat hinsichtlich der ersten streitgegenständlichen Zahlung vom 22.09.2008 über 944,10 € das Landgericht zu Recht befunden, dass es sich dabei lediglich um eine geringfügige Forderung handelte, die für sich alleine noch nicht die Annahme der Zahlungsunfähigkeit zu diesem Zeitpunkt begründen konnte. Wie bereits dargelegt, handelt es sich bei einer offenen Forderung bis ca. 2.300 € selbst für einen kleineren Geschäftsbetrieb noch nicht um eine betragsmäßig beträchtliche Forderung. Ausweislich der zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen, insbesondere der Höhe der abzuführenden Sozialversicherungsbeiträge, der Anzahl der Gläubiger und der Tatsache, dass die Schuldnerin ausweislich ihrer Meldungen an den Beklagten noch im Jahre 2011 durchschnittlich 6 Mitarbeiter in Vollzeit beschäftigte, handelte es sich bei dem von der Schuldnerin betriebenen B-Werk mit Groß- und Einzelhandel für Holzprodukte und Einrichtungsgegenstände offensichtlich auch nicht um einen kleinen Geschäftsbetrieb. Dazu kommt, dass es sich um den erstmaligen Zahlungsrückstand bei dem Beklagten handelte. Darüber hinaus hat der Kläger nicht substantiiert dargelegt, wie lange diese Forderung bereits fällig war, so dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass es sich um eine bloße vorübergehende Zahlungsstockung handelte.
Nachdem die Schuldnerin am 22.9.2008 noch nicht zahlungsunfähig war, kann dahinstehen, ob der Beklagte hinsichtlich der am 22.09.2008 geleisteten Winterbeschäftigungsumlage als bloße "Zahlstelle" der Agentur für Arbeit überhaupt richtiger Anfechtungsgegner wäre (zweifelnd etwa BayVwGH, Urteil 14.8.2009, Az. 22 BV 07.1725, zit. nach juris; Gagel/Bieback, SGB II, III, Stand März 2018, § 356 SGB III, Rn. 7 ff.; BeckOK/Bieback, Sozialrecht, Stand März 2018, § 356 SGB III, Rn. 2 ff.; vom BGH bislang offen gelassen, vgl. Beschluss 28.1.2016, Az. IX ZR 117/14, zit. nach juris).
Dagegen war die Schuldnerin im Zeitpunkt der Zahlungen am 16.10.2011, 14.10.2011 sowie am 05.07.2012 € zahlungsunfähig.
Bereits die offenen Forderungen alleine gegenüber dem Beklagten selbst rechtfertigen die Annahme der Zahlungsunfähigkeit.
Die ausstehenden Sozialkassenbeiträge waren mit knapp 90.000 € zum einen der Höhe nach nicht unbeträchtlich. Zum anderen befand sich die Schuldnerin nicht nur seit zumindest 6 Monaten, sondern sogar seit schätzungsweise 3 Jahren im Zahlungsrückstand. Zu berücksichtigen ist dabei, dass die Sozialkassenbeiträge gem. § 18 Abs. 1 VTV monatlich abzuführen sind. Die Schuldnerin war zu einer monatlichen Zahlung i.H.v. ca. 2.500 € verpflichtet. Dies ergibt sich mittelbar aus der der Forderungsanmeldung des Beklagten beigefügten Forderungsaufstellung (Anlage K 20). Danach schuldete die Schuldnerin für die Monate Juni 2012 bis Dezember 2012 an Beiträgen für gewerbliche Arbeitnehmer und Angestellte einen durchschnittlichen Betrag von ca. 2.500 € pro Monat. Auch aus den monatlichen Meldungen der Schuldnerin an den Beklagten der für das Jahr 2011 geleisteten Bruttolöhne (Anlage K 29) lässt sich anhand des zum damaligen Zeitpunkt geltenden Beitragssatzes für gewerbliche Arbeitnehmer von 19,8 % (§ 18 Abs. 2 VTV in der bis um 31.12.2011 gültigen Fassung) ein durchschnittlicher monatlicher Beitrag i.H.v. ca. 2.500 € hochrechnen. Daraus folgt, dass bei einer aufgelaufenen Gesamtverbindlichkeit von knapp 90.000 € die Schuldnerin mit ca. 36 Monatsbeiträgen, d.h. seit 3 Jahren, in Verzug gewesen sein muss. Bei dieser Größenordnung handelt es sich nicht mehr um eine vorübergehende Zahlungsstockung.
Gleiches gilt hinsichtlich der Zahlung vom 5.7.2012 über 21.148,37 €. Wiederum muss sich die Schuldnerin seit mehreren Monaten mit der Abführung der Sozialkassenbeiträge im Zahlungsverzug befunden haben. Unmittelbar nach dem vorübergehenden Ausgleich des Beitragskontos im Oktober 2011 muss die Schuldnerin ihre Beitragszahlungen wieder komplett eingestellt haben.
Für die bereits im Oktober 2011 eingetretene Zahlungsunfähigkeit spricht des Weiteren, dass sich die Schuldnerin nicht nur mit der Entrichtung der Sozialkassenbeiträge, sondern auch mit der Entrichtung der Winterbeschäftigungsumlage bereits seit März 2010, d.h. wiederum ununterbrochen seit mehr als 6 Monaten und bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens, im Zahlungsverzug befand.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts führt auch die Tatsache, dass "Betriebsvermögen" veräußert werden konnte, um die Zahlungen im Oktober 2011 aufbringen zu können, zu keinem anderen Ergebnis. Nach dem mit Beschluss vom 27.12.2017 berichtigten Urteilstatbestand steht fest, dass die veräußerten Fahrzeuge nicht im Eigentum der Schuldnerin selbst standen, sondern im Eigentum des Herrn A1, der den erzielten Kaufpreis der Schuldnerin lediglich darlehnsweise zur Tilgung der Verbindlichkeiten bei dem Beklagten zur Verfügung gestellt hat.
Auch ist die Annahme des Landgerichts, die Schuldnerin habe die angefochtenen Leistungen mit dem Ziel erbracht, Erstattungen zu erhalten, und nicht mit dem Vorsatz, ihre Gläubiger zu schädigen, für den vermuteten Gläubigerbenachteiligungsvorsatz unerheblich. Wie bereits dargelegt, ist dafür nicht erforderlich, dass der Schuldner die Absicht der Gläubigerbenachteiligung verfolgt hat. Ausreichend ist, dass er wusste, dass sein Vermögen nicht zur Befriedigung sämtlicher Gläubiger ausreichen würde und dass er die Benachteiligung der anderen Gläubiger als notwendige Folge billigend in Kauf nahm, was bei Kenntnis des Schuldners von seiner Zahlungsunfähigkeit zu vermuten ist.
Entgegen der Auffassung des Beklagten ändert auch die Tatsache, dass vorliegend durch die Nichtabführung der streitgegenständlichen Sozialkassenbeiträge die Verwirklichung eines Straftatbestandes nicht im Raume steht, nichts daran, dass es sich bei den vorliegenden Sozialkassenbeiträgen um betriebsnotwendige Verbindlichkeiten handelt, deren Nichtzahlung ein ganz wesentliches Indiz für die Zahlungsunfähigkeit eines Schuldners darstellt. Zwar ist nur die Nichtabführung der gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge gem. § 266a StGB strafbewehrt und nicht auch die Nichtabführung der vorliegend streitgegenständlichen tarifvertraglichen Sozialkassenbeiträge. Obwohl Sozialkassenbeiträge nicht unter die gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge fallen, sind sie vergleichbar betriebswesentlich (vgl. OLG Frankfurt, Urteil 13.4.2006, Az. 26 U 37/05, BeckRS 2006, 08311). Zu berücksichtigen ist, dass es sich auch bei einem tarifvertraglichen Rechtssetzungsakt wie dem VTV um einen allgemeinverbindlichen Gesetzgebungsakt im materiellen Sinne handelt, der gesetzliche Pflichten begründet. Für tarifvertraglich gebundene Arbeitgeber begründet der VTV eine gesetzliche Pflicht zur Abführung der Sozialkassenbeiträge (vgl. OVG Magdeburg, Beschluss 7.10.2010, Az. 1 L 2/10, zit. nach juris), so dass - auch ohne eine strafrechtliche Sanktionierung - davon ausgegangen werden kann, dass ein Schuldner zunächst versucht, seine gesetzlichen Pflichten zu erfüllen. Auch belegt die Möglichkeit der Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit bei Nichtabführung von Sozialkassenbeiträgen gem. § 35 GewO und die Tatsache, dass die Auszahlung der Erstattungsansprüche des Arbeitgebers für Lohnausgleich und ausgezahlte Urlaubsvergütung ein ausgeglichenes Beitragskonto, und damit die fristgerechte Zahlung der Beiträge, voraussetzen, die Betriebswesentlichkeit der Sozialkassenbeiträge und die Annahme, dass ein Arbeitgeber im eigenen sowie im Interesse seiner Arbeitnehmer zunächst versuchen wird, diese Verbindlichkeiten zu begleichen (vgl. OVG Magdeburg, Beschluss 7.10.2010, Az. 1 L 2/10, zit. nach juris).
Der Beklagte kann auch nicht mit dem Argument gehört werden, im Baugewerbe seien späte Zahlungen "branchenüblich". Kurzfristige, geringfügige Zahlungsrückstände mögen übliche Praxis sein. Allerdings handelt es sich vorliegend - wie dargelegt - um ganz erhebliche Zahlungsrückstände von mehreren Monaten bis gar Jahren.
Auch überzeugt das Argument des Beklagten nicht, in der Vergangenheit seien ausstehende Sozialkassenbeiträge mit den Ansprüchen der Arbeitgeber auf Erstattung der gezahlten Urlaubsvergütung auf dem jeweiligen Beitragskonto verrechnet worden, weshalb die Schuldnerin letztlich nicht wegen Zahlungsunfähigkeit, sondern mangels Kenntnis der - nach zwischenzeitlicher Aufgabe dieser Verrechnungspraxis - nunmehr fälligen Forderungen nicht gezahlt habe.
Nach dem sog. "Spitzenausgleichsverfahren" (§ 22 VTV in der bis zum 30.06.2013 geltenden Fassung) bestand zwar die Möglichkeit einer Saldierung von Sozialkassenbeiträgen mit Erstattungsleistungen. Abweichend von der grundsätzlich geltenden monatlichen Fälligkeit erfolgte diese Saldierung nach einem Intervall von 4, höchstens 6 Monaten. Nach Ablauf dieser Intervalle wurden die Beitragsansprüche mit den Erstattungsansprüchen saldiert und wurde ein etwaiger Sollbetrag zu Gunsten der Sozialkasse zum Ausgleich fällig gestellt. Die Sozialkasse, d.h. der Beklagte, war verpflichtet, den Arbeitgeber umgehend nach Abschluss des jeweiligen Intervalls über den Kontostand zu informieren und zum Ausgleich eines etwaigen Saldos aufzufordern. Mithin wusste die Schuldnerin spätestens nach Ablauf von 6 Monaten von dem ausgleichspflichtigen Beitragsrückstand. Da sich die Schuldnerin, wie dargelegt, im Oktober 2011 seit ca. 3 Jahren mit der Abführung der Sozialkassenbeiträge im Verzug befand, musste sie seit längerer Zeit von ihrem Zahlungsrückstand Kenntnis gehabt haben. Darüber hinaus endet das Spitzenausgleichsverfahren automatisch, wenn der Arbeitgeber mit der Beitragszahlung in Verzug kommt (§ 22 Abs. 4 VTV in der in der bis zum 30.06.2013 geltenden Fassung). Nachdem sich die Schuldnerin unstreitig mit den Beiträgen in Verzug befand, musste das Ausgleichsverfahren beendet worden sein und stattdessen wieder die reguläre monatliche Fälligkeit gegolten haben. Auch hat der Arbeitgeber nur dann einen Anspruch auf Erstattung der Urlaubsvergütung, wenn sein Beitragskonto ausgeglichen ist (§ 18 Abs. 5 VTV in der bis zum 31.12.2011 geltenden Fassung). Infolge des Zahlungsverzugs erhielt die Schuldnerin keine Erstattungen mehr. Dies konnte ihr nicht verborgen geblieben sein, weshalb die weitere Nichtzahlung in der Folgezeit nicht auf Unkenntnis der Zahlungspflicht, sondern nur auf mangelnde Zahlungsfähigkeit zurückgeführt werden kann.
Darüber hinaus hat die Schuldnerin vorliegend nach dem eigenen Vortrag des Beklagten trotz der vom Beklagten gehandhabten Verrechnungspraxis regelmäßig Verzugszinsen gezahlt, was belegt, dass die Schuldnerin Kenntnis von den rückständigen Sozialkassenbeiträgen gehabt haben muss.
Schließlich befand sich die Schuldnerin bereits seit März 2010 auch mit der Abführung der Winterbeschäftigungsumlage im Zahlungsverzug. Unstreitig erfolgten mehrfach Vollstreckungsankündigungen durch das Hauptzollamt. Aufgrund dessen wusste die Schuldnerin frühzeitig von ihren offenen Verbindlichkeiten und konnte nicht davon ausgehen, aufgrund der damaligen Verrechnungspraxis des Beklagten keine Sozialversicherungsbeiträge abführen zu müssen.
Festzuhalten bleibt, dass die Schuldnerin noch nicht im September 2008, aber seit Oktober 2011, zahlungsunfähig war, was die Vermutung deren Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes begründet. Der Beklagte konnte diese Vermutung nicht durch den Vortrag konkreter Umstände erschüttern, die es naheliegend erscheinen lassen, dass die Schuldnerin ernsthaft von einer baldigen Überwindung bzw. Abwendung der Zahlungsunfähigkeit ausgehen durfte.
Der Beklagte kannte auch den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin.
Vermutet wird die Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gemäß § 133 Abs. 1 S. 2 InsO, wenn der Anfechtungsgegner wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Insolvenzschuldners drohte. Dies ist dann der Fall, wenn er Kenntnis von Umständen hatte, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit hinweisen bzw. aus denen bei zutreffender rechtlicher Bewertung die Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei folgt. Dies ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung sämtlicher Umstände festzustellen. Wie bereits dargelegt, genügt die Kenntnis von den Verbindlichkeiten gegenüber einem einzigen Gläubiger (dem Anfechtungsgegner selbst), wenn diese über einen längeren Zeitraum hinweg trotz intensiver Beitreibungsversuche ständig in beträchtlichem Umfang nicht ausgeglichen werden und wenn der Gläubiger weiß, dass es noch weitere Gläubiger mit ungedeckten Ansprüchen gibt, was bei gewerblich tätigen Schuldnern allerdings vermutet werden kann. Die Zahlung von betriebswesentlichen Verbindlichkeiten, wie Sozialversicherungsbeiträgen, für sich genommen führt dann zu einem zwingenden Indiz für die Zahlungsunfähigkeit, wenn diese Zahlungen zum einen in der Höhe nicht unerheblich sind und zum anderen über einen Zeitraum von mehreren Monaten nicht geleistet werden konnten.
Alleine die Kenntnis der eigenen nicht beglichenen Forderungen musste vorliegend bei dem Beklagten zu der Erkenntnis führen, dass die Schuldnerin bereits im Oktober 2011 zahlungsunfähig war. Wie bereits dargelegt, befand sich die Schuldnerin bereits im Oktober 2011 gegenüber dem Beklagten sowohl mit der Leistung der Sozialkassenbeträge in ganz erheblichem Umfang, als auch mit der Abführung der Winterbeschäftigungsumlage seit mehreren Monaten durchgängig im Rückstand.
Da bereits die Kenntnis der bei dem Beklagten selbst bestehenden Beitragsrückstände genügt, um auf die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin schließen zu können, kann dahinstehen, ob der Beklagte darüber hinaus auch Kenntnis von diversen Vollstreckungsversuchen der Bundesagentur für Arbeit hatte, mithin ob sich der Beklagte die Vollstreckungsmaßnahmen der von der Bundesagentur für Arbeit beauftragten Hauptzollämter zurechnen lassen muss. Ebenso wenig muss entschieden werden, ob die Schuldnerin die streitgegenständlichen Zahlungen vom 6.10.2011, 14.10.2011 und 5.7.2012 freiwillig, ohne Zahlungsdruck seitens des Beklagten, geleistet hat.
Der Beklagte hat auch keine konkreten Umstände vorgetragen, die es naheliegend erscheinen lassen, dass ihm der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin nicht bekannt war. Infolge der Mitteilungspflicht ihm gegenüber kannte der Beklagte die Höhe der monatlich geschuldeten Beiträge. Durch die Vereinbarung des Beitragseinzugsverfahrens wusste der Beklagte von der Unterdeckung des Kontos der Schuldnerin. Aufgrund der Tatsache, dass das so genannte Spitzenausgleichsverfahren eine Saldierung nur für einen Zeitraum von längstens 6 Monaten erlaubt, und der Beklagte danach erfolglos die Schuldnerin zum Kontoausgleich aufgefordert haben muss, konnte sich der Beklagte nicht mehr vor der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin verschließen.
Schließlich konnte der Beklagte die vermutete Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin nicht entkräften. Dies setzt voraus, dass der Anfechtungsgegner darlegen kann, dass er berechtigterweise davon ausgehen durfte, der Schuldner habe seine Zahlungen im Allgemeinen wieder aufgenommen (BGH, Urt. v. 25.10.2001, Az. IX ZR 17/01; BGH, Urt. v. 25.09.1952, Az. IV ZR 13/52). Dies ist dem Beklagten vorliegend nicht gelungen. Insoweit muss auch nicht entschieden werden, ob der Beklagte Kenntnis davon hatte, dass die beiden Zahlungen im Oktober 2011 nicht aus eigenen Mitteln der Schuldnerin erfolgt sind, sondern durch ein von Herrn A1 gewährtes Darlehen. Selbst wenn der Beklagte davon ausgegangen sein sollte, die Schuldnerin sei aus selbst erwirtschafteten Mitteln in der Lage gewesen, das Beitragskonto vorübergehend auszugleichen, hat der Beklagte nicht dargelegt, dass die Schuldnerin nach den Zahlungen im Oktober 2011 ihre Zahlungen im Allgemeinen wieder aufgenommen hätte. Dagegen spricht im Übrigen bereits die Tatsache, dass der Beklagte selbst wegen weiterer offener Sozialkassenbeiträge für die Monate Juni 2012 bis Februar 2013 eine Gesamtforderung i.H.v. 19.584,51 € zur Tabelle angemeldet hat (auch wenn diese Forderungen einen Zeitraum unmittelbar nach der letzten angefochtenen Zahlung vom 5.7.2012 betreffen und damit für die Frage der Zahlungsunfähigkeit im Oktober 2011 bzw. Juli 2012 nicht mehr herangezogen werden können).
Als Rechtsfolge der wirksamen Anfechtung ist der Beklagte zur Rückgewähr der empfangenen Zahlungen vom 06.10.2011, 14.10.2011 sowie 05.07.2012 über insgesamt 109.935,03 € verpflichtet.
Der Beklagte war auch Empfänger der Zahlungen i.S.d. § 143 Abs. 1 InsO. Eine tarifvertraglich zur Einziehung von Sozialkassenbeiträgen der Arbeitgeber ermächtigte Stelle ist selbst als Empfängerin der Beträge anzusehen, und damit Rückgewährschuldnerin, obwohl sie im Innenverhältnis die fremdnützig eingezogenen Beträge an die berechtigte Sozialkasse auszukehren hat. Zumindest hinsichtlich des Einzugs der Sozialkassenbeiträge ist ihr die Verwaltungshoheit übertragen worden, was es rechtfertigt, die Einzugsstelle wie einen Vollrechtsinhaber zu behandeln (vgl. BGH, Urteil 12.2.2004, Az. IX ZR 70/03, ZIP 04, 862). Ob dies auch für die Einziehung der Winterbeschäftigungsumlage gilt, die nicht im eigenen Namen und ohne Übertragung hoheitlicher Befugnisse erfolgt, kann auch an dieser Stelle offen bleiben. Bis auf die - nicht anfechtbare - Zahlung vom 22.09.2008 auf rückständige Beiträge zur Winterbeschäftigungsumlage sind die streitgegenständlichen Zahlungen auf rückständige Sozialkassenbeiträge geleistet worden.
Der Anspruch auf Verzinsung beruht auf § 143 Abs. 1 S. 2 InsO i.V.m. §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 291 S. 1, 288 Abs. 1 S. 2 BGB (vgl. BGH, Urteil 1.2.2007, Az. IX ZR 96/04, ZInsO 07, 261).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Soweit die Klage in geringem Umfang abgewiesen wurde, war die Zuvielforderung verhältnismäßig geringfügig und hat nur geringfügig höhere Kosten veranlasst.
Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 6.4.2017 die Klage insoweit zurückgenommen hat, als sie sich gegen die " F1 " gerichtet hat, waren die bis dahin etwaig angefallenen außergerichtlichen Kosten der F1 AG nicht gem. § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO dem Kläger aufzuerlegen. Als Prozesshandlung ist die Rücknahmeerklärung auslegungsfähig (vgl. Zöller/Greger, 32. Aufl., § 269 Rn. 12, Vor § 128 Rn. 25). Danach wollte der Kläger ersichtlich nicht die Rücknahme der Klage gegen die F1 AG erklären, sondern lediglich die Bezeichnung des Beklagten konkretisieren. Ersichtlich wollte der Beklagte die Klage nicht gegen zwei Beklagte erheben, sondern lediglich gegen den jetzigen Beklagten, den er nur zunächst falsch bezeichnet hatte. Dass der Kläger nur die F verklagen wollte und nicht daneben auch die F/F1 AG, ergibt sich aus dem Klageantrag und den klägerischen Schriftsätzen, etwa aus dem Schriftsatz vom 5.4.2017, in dem auf Seite 2 oben dargelegt wird, dass sich die geltend gemachten Ansprüche lediglich gegen "Die beklagte Urlaubs- und Versorgungskasse der Bauwirtschaft (...)" richten . Offensichtlich hat der Kläger in der Klageschrift die unpräzise Firmierung (Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft F1 AG) übernommen, unter der der Beklagte selbst vorgerichtlich aufgetreten ist, etwa im Schreiben vom 10.11.2016 (Anlage B 1, Bl., 120 d.A.) und in der Forderungsanmeldung (Anlage K 20). Auch auf der Internetseite des Beklagten (www...) wird irreführend der Eindruck vermittelt, dass es sich bei der F und der F/F1 AG um ein und dieselbe Rechtspersönlichkeit handelt, die gemeinsam als AG firmiert.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Revision war zum Zwecke der Rechtsfortbildung zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO.
Der BGH hat bislang noch nicht entschieden, ob die Erstattung von Urlaubsvergütungen aus Anlass eines infolge von Beitragszahlungen ausgeglichenen Beitragskontos eines Arbeitgebers bei der "F/F1" die gläubigerbenachteiligende Wirkung der Beitragszahlungen ausschließt.
Die Festsetzung des Streitwerts für die Berufungsinstanz folgt aus §§ 47, 48 Abs. 1 GKG i.V.m. §§ 3 ff. ZPO.
Der Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 12.4.2018 gibt keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Die zitierte Entscheidung des BGH vom 29.5.2018 (Az. VI ZR 370/17) betrifft einen anders gelagerten Sachverhalt. Der BGH hat in dieser Entscheidung festgestellt, dass die unter Verstoß gegen § 531 Abs. 2 ZPO erfolgte Zurückweisung eines neuen, erheblichen Sachvortrages durch das Berufungsgericht den Anspruch auf rechtliches Gehör gem. Art. 103 Abs. 1 GG verletze. Vorliegend steht jedoch nicht die Zulassung bzw. Zurückweisung neuen Sachvortrag im Streit, sondern eine vom Eingangsgericht abweichende rechtliche Würdigung eines unstreitigen Sachverhaltes. Der Beklagtenvertreter hatte Gelegenheit, bis zur Verkündung der Entscheidung zu der in der mündlichen Verhandlung erörterten Sach- und Rechtslage und der vom Senat kundgetanen vorläufigen Würdigung Stellung zu nehmen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 15, 16 VTV
§§ 3 ff. ZPO
§ 22 BGB
§ 133 InsO
§ 12 VTV
§ 356 SGB III
§ 266a StGB
§ 35 GewO
§ 22 VTV
§ 133 Abs. 1, 143 Abs. 1 InsO
§ 357 Abs. 1 SGB III
§ 133 Abs. 1 S. 1 InsO
§ 18 Abs. 1 VTV
§ 18 Abs. 2 VTV
§ 22 Abs. 4 VTV
§ 18 Abs. 5 VTV
§ 133 Abs. 1 S. 2 InsO
§ 143 Abs. 1 InsO
§ 143 Abs. 1 S. 2 InsO
§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 291 S. 1, 288 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 269 Abs. 3 S. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 4 der Winterbeschäftigungsverordnung
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 12, 1513
NJW 16, 2115
NJW 03, 1865
NJW 09, 1202
WM 06, 2312
ZIP 04, 862
3 O 247/16
IX ZR 259/18
IX ZR 150/16
IX ZR 151/16
IX ZR 146/11
IX ZR 185/13
IX ZR 64/02
IX ZR 108/16
IX ZR 104/07
IX ZR 149/14
IX ZR 89/02
IX ZB 238/05
IX ZR 62/08
IX ZR 111/14
IX ZR 49/13
IX ZR 178/16
IX ZR 228/03
IX ZR 134/10
22 BV 07.17
IX ZR 117/14
26 U 37/05
1 L 2/10
IX ZR 17/01
IV ZR 13/52
IX ZR 70/03
IX ZR 96/04
VI ZR 370/17