Oberlandesgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, )
Beschluss vom 2006-05-31, Aktenzeichen 1 Verg 3/06
ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2006:0531.1VERG3.06.0A

Tenor:
1. Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 15. Februar 2006 wird zurückgewiesen.
2. Die Beschwerdeführerin hat die Kosten ihres Rechtsmittels einschließlich der notwendigen Auslagen der Beschwerdegegnerin zu tragen.
3. Der Wert des Beschwerdegegenstands wird auf 26.018,85 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Antragstellerin begehrt den Zuschlag im vorliegenden Vergabeverfahren.
1. Auf die europaweite Ausschreibung des Bauauftrags im Offenen Verfahren durch die Vergabestelle - ein kirchlicher Träger von Krankenhäusern, Reha-Fachkliniken und Altenhilfeeinrichtungen, deren Bauvorhaben zu ungefähr 90 % mit staatlichen Mitteln finanziert wird - hatte die Antragstellerin die Leistungsbeschreibung mit einem Anschreiben (Aufforderung zur Angebotsabgabe) der Vergabestelle erhalten, dem weitere Vergabeunterlagen als Anlagen beigefügt waren, unter anderem die allgemeinen Bewerbungsbedingungen. Im Anschreiben waren unter Nr. 5.3 als Zuschlagskriterien bei Haupt- und Nebenangeboten/Änderungsvorschlägen die Kriterien Preis, Qualität, Gestaltung und Funktionalität angegeben. Im Übrigen verwies Nr. 5 auf die Geltung der beigefügten Bewerbungsbedingungen. Diese enthielten ebenfalls unter Nr. 5 folgende Regelung:
„5. Änderungsvorschläge oder Nebenangebote
5.1 Änderungsvorschläge oder Nebenangebote müssen auf besonderer Anlage gemacht und als solche deutlich gekennzeichnet sein; dabei gelten die Nrn. 3.3 – 3.10 entsprechend.
5.2 Änderungsvorschläge oder Nebenangebote sind, soweit sie Teilleistungen (Positionen) des Leistungsverzeichnisses beeinflussen (ändern, ersetzen, entfallen lassen, zusätzlich erfordern) nach Mengenansätzen und Einzelpreisen aufzugliedern (auch bei Vergütung der Pauschalsumme).
5.3 Der Bieter hat die in Änderungsvorschlägen oder Nebenangeboten enthaltenen Leistungen eindeutig und erschöpfend zu beschreiben. Die Gliederung des Leistungsverzeichnisses ist, soweit möglich, beizubehalten.
Änderungsvorschläge oder Nebenangebote müssen alle Leistungen umfassen, die zu einer einwandfreien Ausführung der Bauleistung erforderlich sind.
Soweit der Bieter eine Leistung anbietet, deren Ausführung nicht in den Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen oder in den Verdingungsunterlagen geregelt ist, hat er im Angebot entsprechende Angaben über Ausführung und dieser Beschaffenheit zu machen.“
Die Antragstellerin und die Beigeladene nahmen als einzige Bieter an der Ausschreibung teil. Die Antragstellerin reichte ein Hauptangebot ein, die Beigeladene gab zusätzlich zu dem Hauptangebot fünf Nebenangebote ab. Das Angebot der Beigeladenen unter Berücksichtigung ihrer Nebenangebote Nr. 2, 4 und 5 belief sich auf 489.926 € und lag an erster Stelle. Das Hauptangebot der Antragstellerin betrug 520.377,17 € und lag auf Platz 4. Auf Platz 5 und damit an letzter Stelle lag das Hauptangebot der Beigeladenen mit einem Preis von 540.462,56 €. Die Plätze 2 und 3 nahm das Angebot der Beigeladenen unter Berücksichtigung ihrer Nebenangebote Nr. 2 und 4 bzw. 4 ein.
Mit Schreiben vom 14. Dezember 2005 informierte die Vergabestelle die Antragstellerin darüber, dass der Zuschlag der Beteiligten unter Berücksichtigung der Nebenangebote 2, 4 und 5 erteilt werden soll.
2. Nach erfolgloser Rüge des geplanten Zuschlags auf die Nebenangebote der Beigeladenen stellte die Antragstellerin am 23. Dezember 2005 Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer mit dem Begehren, dem Antragsgegner zu untersagen, den Zuschlag der Beigeladenen zu erteilen.
a) Sie vertrat die Auffassung, die Nebenangebote der Beigeladenen seien nicht zu berücksichtigen, da die Verdingungsunterlagen keine Mindestanforderungen enthielten, welche Nebenangebote erfüllen müssen, um sie bei der Wertung zu berücksichtigen. Insbesondere Nr. 5.3 Abs. 2 der Bewerbungsbedingungen genüge nicht den Anforderungen, die der EuGH in der sog. „Traunfellner-Entscheidung“ aufgestellt habe. Mit dieser Rüge sei sie nicht ausgeschlossen, da der Vergaberechtsverstoß erst mit der Wertung des Nebenangebotes der Beteiligten erfolgt sei.
b) Der Antragsgegner, dem der Nachprüfungsantrag vor Zuschlagserteilung zugestellt worden war, trat dem Antragsvorbringen entgegen. Er verwies darauf, dass ein Vergabeverstoß nicht vorliege und die Wertung der Nebenangebote Nr. 2, 4 und 5 der Beigeladenen zu Recht erfolgt sei. Die Bewerbungsunterlagen enthielten einen hinreichend konkreten Vergleichsmaßstab. Die Regelung in Nr. 5.3 mache die Wertung eines Nebenangebotes davon abhängig, dass der Bieter dort dem Leistungsverzeichnis entsprechende Angaben über Ausführung und Beschaffenheit der Alternativleistungen macht, damit die technische Gleichwertigkeit dieser Leistung mit der ausgeschriebenen Variante überprüft werden könne. Weitergehende inhaltliche Anforderungen ergäben sich weder aus der VOB/A noch aus der Entscheidung des EuGH. Mit Blick auf Sinn und Zweck der Nebenangebote – die Planungsphantasie der Bieter zu fördern – könnten die Leitlinien in der Auslegung des EuGH nur dahin verstanden werden, dass die Vergabestelle formale, nicht aber inhaltliche Wertungskriterien zu definieren habe.
Im Übrigen vertrat der Antragsgegner erstmalig den Standpunkt, dass das Angebot der Antragstellerin zwingend auszuschließen sei. Es fehle ihm an der erforderlichen Eindeutigkeit. In den Positionen 1.01.0020 / 0050 / 0070 sowie 2.01.0170 des Leistungsverzeichnisses sei ein Leitfabrikat mit einer jeweils genau bezeichneten Artikelnummer vorgegeben, dem Bieter im Übrigen anheim gestellt worden, ein gleichwertiges Produkt anzubieten. Die Antragstellerin habe unter den genannten Leistungspositionen aber jeweils zwei Artikelnummern eingetragen, von denen nur eine identisch mit der vorgegebenen Nummer sei, die andere dagegen nicht erkennen lasse, welche Produktbezeichnung sich hinter ihr verberge. Insbesondere sei nicht ersichtlich, ob beide Artikelnummern demselben Bauteil zuzuordnen seien, es sich um eine Ergänzung desselben oder um alternativ angebotene Produkte handeln soll. Gehe man davon aus, dass es sich bei der zweiten Artikelnummer um eine Alternative zum Leitfabrikat handele, fehle dem Angebot der Antragstellerin der Gleichwertigkeitsnachweis.
c) Die Beteiligte, die durch Beschluss vom 26. Januar 2006 dem Verfahren beigeladen wurde, hält den Nachprüfungsantrag für unzulässig, da der gerügte Vergaberechtsverstoß der fehlenden Mindestanforderungen bereits aufgrund der Bekanntmachungsunterlagen erkennbar gewesen und nicht spätestens mit der Angebotsabgabe gerügt worden sei. Der Antrag sei aber auch unbegründet. Ein Verstoß gegen die „Traunfellner-Entscheidung“ des EuGH liege nicht vor. In dieser Entscheidung habe der EuGH lediglich festgestellt, dass ein Verweis auf eine nationale Norm den Mindestanforderungen nicht entspreche. Er treffe aber keine Aussage dazu, in welcher Form Verdingungsunterlagen ausgestaltet werden müssten, um diesen Mindestanforderungen zu entsprechen. Wesentlich sei, dass im Sinne des vergaberechtlichen Transparenzgebotes sämtliche Informationen über die Vergabe mit den Unterlagen mitgeliefert werden müssten und nicht erst durch – selbst zu beschaffende – Quellen zu erschließen seien. Dies sei hier der Fall.
d) Der Ansicht des Antragsgegners, ihr Angebot sei unklar und deswegen auszuschließen, widersprach die Antragstellerin. Die angegebenen zweiten Artikelnummern in den Leistungspositionen 1.01.0020 / 0050 / 0070 beträfen Zubehörteile, die im Text des Leistungsverzeichnisses gefordert, von der Artikelnummervorgabe jedoch nicht erfasst seien. Die Angabe der zweiten Artikelnummer in der Position 2.01.0170 resultiere daraus, dass der Produzent des Leitfabrikats die Artikelnummern zwischen dem Zeitpunkt der Erstellung des Leistungsverzeichnisses und der Angebotsabgabe geändert habe. Sie habe die aktuelle Artikelnummer eingesetzt, die sich nunmehr aus zwei Nummern zusammensetze.
e) Der Antragsgegner bestritt die Richtigkeit dieser Angaben. Die Vergabekammer hat daraufhin in der mündlichen Verhandlung einen Vertreter der Fa. T. – Herstellerin des im Leistungsverzeichnis angebenden Leitfabrikats – als Zeugen gehört. Dieser hat erläutert, dass technische Änderungen von Produkten im Hinblick auf den hohen Kostenaufwand, der mit dem Druck neuer Katalogen verbunden sei, dadurch umgesetzt würden, dass der Grundkatalog durch regelmäßig erscheinende Datenblätter ergänzt werde. Er hat des Weiteren ausgeführt, dass die von der Antragstellerin angebotenen Produkte mit den von ihr angegebenen Artikelnummern vollkommen identisch mit den im Leistungsverzeichnis vorgegebenen Produkten seien.
f) Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 15. Februar 2006 die Vergabestelle verpflichtet, die Angebotswertung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer ohne Berücksichtigung der Nebenangebote zu wiederholen:
Die Antragstellerin habe den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß unverzüglich gerügt. Die Rügepflicht sei erst in dem Zeitpunkt ausgelöst worden, als die Antragstellerin von der beabsichtigten Wertung der Nebenangebote der Beigeladenen erfahren habe, also frühestens mit dem Erhalt des Informationsschreibens nach § 13 VgV. Erst zu diesem Zeitpunkt sei die Ausgestaltung der Vergabeunterlagen im Hinblick auf die Nebenangebote für die Antragstellerin relevant geworden, da sie selbst kein Nebenangebot abgegeben hatte.
Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Die Wertung der Nebenangebote sei vergaberechtswidrig, da in den Vergabebedingungen keine hinreichenden Mindestanforderungen festgelegt seien. Nach Art. 19 Abs. 2 der Baukoordinierungsrichtlinie 93/37/EWG (BKR) seien Nebenangebote nur zu berücksichtigen, wenn diese den vom Auftraggeber festgelegten Mindestanforderungen entsprächen und diese Mindestanforderungen zuvor in den Verdingungsunterlagen erläutert worden seien. Diesen Anforderungen würden die Vergabebedingungen nicht gerecht. Diese erschöpften sich darin, formelle Kriterien aufzuführen, die bei der Abgabe von Nebenangeboten einzuhalten seien. Dagegen enthielten sie keine inhaltlichen Anforderungen, so dass dem Transparenzgebot und Gleichbehandlungsgrundsatz nicht genüge getan werde und die Wertung der Nebenangebote der Beigeladenen bereits aus diesem Grund unzulässig sei.
Durch die Wertung der Nebenangebote der Beigeladenen werde die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt.
Diese sei auch mit ihrem Angebot nicht wegen fehlender Eindeutigkeit ihrer Angaben oder Änderung der Verdingungsunterlagen auszuschließen. Wie sich im Rahmen der mündlichen Verhandlung herausgestellt habe, handele es sich bei den Artikelnummerangaben um rein formale Abweichungen. Inhaltlich betrachtet habe die Antragstellerin, wie ein Vertreter der Fa. T. bestätigt habe, vollkommen identisch das Produkt angeboten, das die Vergabestelle im Leistungsverzeichnis gefordert habe. Insoweit habe die Antragstellerin nicht nur ein gleichwertiges, sondern ein identisches Hauptangebot abgegeben.
II. Gegen die ihr am 24. Februar 2006 zugestellte Entscheidung der Vergabekammer hat die Beigeladene am 8. März 2006 sofortige Beschwerde eingelegt.
Sie ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, weil die Antragstellerin mit ihrer Rüge präkludiert sei. Sie hätte die von ihr behaupteten fehlenden Mindestanforderungen der Nebenangebote schon nach Durchsicht der Ausschreibungsunterlagen rügen müssen und nicht zuwarten dürfen, bis für sie der Fehler relevant geworden sei. Damit werde der Antragstellerin gerade das zugebilligt, was die Rügeobliegenheit verhindern wolle, nämlich das Mittel der Rüge erst dann einzusetzen, wenn es sich im Einzelfall als „günstig“ erweise.
Der Antragstellerin fehle es weiterhin an der Antragsbefugnis. Sie sei mit ihrem Angebot auszuschließen, da es formale Abweichungen aufweise, die zum zwingenden Angebotsausschluss führten. Die Antragstellerin habe das Fabrikat T. mit anderen (zusätzlichen) Artikelnummern angeboten als dies im Leistungsverzeichnis ausdrücklich gefordert worden sei. Eine Erläuterung, warum diese Artikelnummern angeboten worden seien, sei nicht erfolgt. Soweit in der mündlichen Verhandlung ein Vertreter der Fa. T. erklärt habe, die von der Antragstellerin angebotenen Produkte seien mit den entsprechenden Vorgaben im Leistungsverzeichnis identisch, bestreite sie dies . Sie kenne weder den Katalog noch das Angebot der Antragstellerin. Ein „identisches Hauptangebot“ sei im Übrigen dem Vergaberecht fremd. Richtigerweise hätte die Vergabekammer das Angebot der Kategorie „gleichwertiges Hauptangebot“ oder „gleichwertiges Nebenangebot“ zuordnen müssen. Insoweit hätte die Antragstellerin den Nachweis der Gleichwertigkeit führen müssen. Nicht zutreffend sei die Auffassung der Vergabekammer, der Nachweis hätte auch noch in der mündlichen Verhandlung nachgeholt werden können.
Auch die Wertung ihrer Nebenangebote sei nicht vergaberechtswidrig. Sie hält an ihrer Auffassung fest, die Vergabestelle habe ihre aus Art. 19 Abs. 2 BKR folgende Pflicht, in den Verdingungsunterlagen die Mindestanforderungen zu erläutern, hinreichend erfüllt. In der „Traunfellner-Entscheidung“ habe der EuGH festgestellt, dass es der Richtlinie nicht entspreche, wenn die Verdingungsunterlagen auf eine nationale Rechtsvorschrift verwiesen. Diesen Anforderungen würden die Vergabebedingungen im vorliegenden Fall gerecht. Weder der Richtlinie noch der Entscheidung des EuGH lasse sich entnehmen, dass darüber hinausgehende inhaltliche Anforderungen an Nebenangebote gestellt werden müssten.
Selbst wenn die Vergabeunterlagen die Mindestanforderungen an Nebenangebote nicht erfüllen sollten, seien die Schlussfolgerungen der Vergabekammer nicht zutreffend. In einem derartigen Fall bliebe nur die Aufhebung, zumindest die Zurücksetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Angebotsabgabe. Dass nur dies der richtige Tenor der Entscheidung sein könne, ergebe sich aus folgenden Überlegungen: Bei einer Neuentscheidung würden die Mindestbedingungen für Nebenangebote für sie – die Beigeladene – ebenfalls relevant. Sie sei daher zur Rüge berechtigt. Die Vergabestelle müsste der Rüge abhelfen. Dies könne aber nur durch Neuausschreibung erfolgen. Auch dann, wenn die Antragstellerin den Verstoß schon bei der Angebotsabgabe gerügt hätte, wäre es zu einer neuen Ausschreibung gekommen. Nichts anderes könne gelten, wenn eine Rüge zu einem späteren Zeitpunkt erfolge. Vorsorglich rüge sie, die Beigeladene, für den Fall, dass der Senat sich der Auffassung der Vergabekammer anschließt, den Vergabeverstoß jetzt im Beschwerdeverfahren.
Sie beantragt,
1. den Beschluss der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 22. Februar 2006 aufzuheben,
2. die Anträge der Antragstellerin abzuweisen,
3. hilfsweise der Antragsgegnerin aufzugeben, die Wertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Vergabesenats zu wiederholen.
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Die angefochtene Entscheidung der Vergabekammer sei richtig. Das Bestreiten des Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahme durch die Beigeladene sei unerheblich. Deren Behauptung, sie kenne weder den Herstellerkatalog noch das Angebot der Antragstellerin, treffe nicht zu. Der Katalog sei in der mündlichen Verhandlung von allen Verfahrensbeteiligten eingesehen, das Angebot mit den fraglichen Leistungspositions- und Artikelnummern im Nachprüfungsverfahren sowohl vom Antragsgegner als auch der Antragstellerin selbst ausführlich zitiert worden.
Der Antragsgegner hat keinen Antrag gestellt.
Er hält an seiner bislang vertretenen Auffassung fest.
III. Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere im Sinne des § 117 GWB form- und fristgerecht eingelegt worden. Das Rechtsmittel bleibt in der Sache aber erfolglos.
1. Die Antragstellerin hat das Vergabenachprüfungsverfahren mit einem zulässigen Antrag eingeleitet.
a) Sie ist mit ihrer Rüge einer unzulässigen Wertung von Nebenangeboten der Beigeladenen nicht nach § 107 Abs. 3 S. 1 GWB – Satz 2 dieser Norm ist hier offensichtlich nicht einschlägig – präkludiert.
Zwar ist der Beschwerdeführerin darin zuzustimmen, dass der zu rügende Vergaberechtsverstoß – bei Unterstellung der Richtigkeit des Vorbringens der Antragstellerin – nicht erst in der Wertung der Nebenangebote, sondern in einem Mangel der Verdingungsunterlagen zu sehen wäre, der dann zu einem weiteren Fehler bei der Angebotswertung geführt hätte. In einem solchen Fall kann die Rügepräklusion hinsichtlich des „Grundfehlers“ zur Folge haben, dass auch alle Folgefehler nicht mehr in zulässiger Weise zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht werden können (Summa in jurisPK-VergR § 107 Rdnr. 165 f.; siehe auch KG v. 17.10.2002 - 2 KartVerg 13/02 in juris)
Ein Unternehmer hat allerdings nur erkannte Verstöße gegen Vergabevorschriften unverzüglich zu rügen. Von einer Kenntnis des Vergabeverstoßes kann in der Regel nur gesprochen werden, wenn dem Bieter einerseits die den Verstoß begründenden Tatsachen bekannt sind und andererseits diese Tatsachen jedenfalls bei objektiver Wertung einen Mangel des Vergabeverfahrens darstellen.
Vorliegend gibt es keine konkreten Anhaltspunkte für die Annahme, die Antragstellerin habe schon vor Erhalt des Informationsschreibens gem. § 13 VgV von dem Vergaberechtsverstoß gewusst. Sie selbst hat nur ein Hauptangebot abgegeben und von der Möglichkeit, sich auch mit Nebenangeboten zu beteiligen, keinen Gebrauch gemacht. Von daher bestand für sie keine Veranlassung, sich mit dem die Abgabe von Nebenangeboten betreffenden Teil der Ausschreibung näher zu befassen und seinen Inhalt auf seine vergaberechtliche Zulässigkeit zu untersuchen. Das änderte sich erst, als die Antragstellerin von der beabsichtigten Wertung der Nebenangebote der Beigeladenen erfuhr. Die Vergabekammer ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass positive Kenntnis der Antragstellerin im Sinne des § 107 Abs. 3 S. 1 GWB frühestens ab Erhalt des Informationsschreibens vom 14. Dezember 2005 feststellbar ist. Dieses Schreiben ist gemäß unstreitigem Vortrag der Antragstellerin am 19. Dezember 2006 bei ihr eingegangen. Das Rügeschreiben vom 22. Dezember 2005 erfolgte daher unverzüglich im Sinne der genannten Vorschrift.
b) Der Antrag ist auch im Übrigen zulässig. Seine Zulässigkeit kann nicht mit der Begründung verneint werden, der Antragstellerin fehle wegen eines Ausschlussgrunds in ihrem Angebot die Antragsbefugnis (§ 107 Abs. 2 GWB). Diese beurteilt sich ausschließlich nach dem Vorbringen des Antragstellers. Außerhalb des von ihm zur Überprüfung gestellten Gegenstands liegende Umstände bleiben dabei unberücksichtigt. Allein das Vorhandensein eines zwingenden Ausschlussgrunds im Angebot des Antragstellers lässt daher die Antragsbefugnis nicht entfallen (BGH NZBau 2004, 457 = VergabeR 2004, 473; Senatsbeschluss, 1 Verg 4/04 vom 20. Oktober 2004 VergabeR 2005, 112 = IBR 2005, 1093). Die Begründung der Antragstellerin reicht aus, einen ihr durch den behaupteten Rechtsverstoß drohenden Schaden und damit ihre Antragsbefugnis zu belegen.
2. Zu Recht hat die Vergabekammer dem Nachprüfungsantrag auch in der Sache stattgegeben und die Nebenangebote der Beschwerdeführerin von der Wertung ausgeschlossen.
a) Zwar sind Nebenangebote in der Ausschreibung nicht ausgeschlossen worden (§ 10 Nr. 5 Abs. 4 S. 1 VOB/A), so dass abgegebene Nebenangebote gemäß § 25 Nr. 5 S. 1 VOB/A grundsätzlich zu werten sind. Die nationalen Vorschriften werden jedoch überlagert von der für Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte geltenden Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 (VKR), die, nachdem eine Umsetzung in das deutsche Recht nicht erfolgt und die Umsetzungsfrist (§ 80 Abs. 1 S. 1 VKR) abgelaufen ist, ab dem 1. Februar 2006 mit dem hier entscheidungsrelevanten Teil unmittelbar gilt und in Vergabeverfahren – ohne eine Übergangsregelung für laufende Verfahren, die vom nationalen Gesetzgeber zu erlassen gewesen wäre – zwingend zu beachten ist.
aa) Diese stellt zusätzliche Voraussetzungen für die Wertbarkeit von Nebenangeboten auf. Unter dem Oberbegriff „Varianten“ ist dort in Art. 24 zu Nebenangeboten und Änderungsvorschlägen folgendes geregelt:
„(1) Bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots vergeben werden, können die öffentlichen Auftraggeber es zulassen, dass die Bieter Varianten vorlegen.
(2) Die öffentlichen Auftraggeber geben in der Bekanntmachung an, ob Varianten zulässig sind; fehlt eine entsprechende Angabe, so sind keine Varianten zugelassen.
(3) Lassen die öffentlichen Auftraggeber Varianten zu, so nennen sie in den Verdingungsunterlagen die Mindestanforderungen, die Varianten erfüllen müssen, und geben an, in welcher Art und Weise sie einzureichen sind.
(4) Die öffentlichen Auftraggeber berücksichtigen nur Varianten, die die von ihnen verlangten Mindestanforderungen erfüllen…“
Diese Regelung entspricht inhaltsgleich Art. 19 der Baukoordinierungsrichtlinie 93/37 EWG des Rates vom 14. Juni 1993 (BKR), die bis zu ihrer Aufhebung zum 1. Februar 2006 durch Art. 82 VKR nach dem Effet-Utile-Grundsatz bei (europarechtskonformer) Auslegung nationaler Bestimmungen zu beachten war (vgl. EuGH Slg. 1986, 1651, 1689; 1988, 4635, 4662; 1989, 3533, 3546; 1990, 4135, 4158). Dort hieß es unter dem auch für Nebenangebote geltenden Oberbegriff „Änderungsvorschläge“:
„(1) Bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots vergeben werden sollen, können die Auftraggeber von Bietern vorgelegte Änderungsvorschläge berücksichtigen, wenn diese den vom Auftraggeber festgelegten Mindestanforderungen entsprechen.
(2) Die öffentlichen Auftraggeber erläutern in den Verdingungsunterlagen die Mindestanforderungen, die Änderungsvorschläge erfüllen müssen, und bezeichnen, in welcher Art und Weise sie eingereicht werden können. Sie geben in der Bekanntmachung an, ob Änderungsvorschläge nicht zugelassen werden…“
Danach muss der Auftraggeber, der Nebenangebote zulässt, den Bietern dazu in den Verdingungsunterlagen bestimmte Vorgaben an Hand geben und darf Nebenangebote in der Wertung nur berücksichtigen, wenn sie diesen Vorgaben gerecht werden. Erfüllt die Ausschreibung schon die erste Voraussetzung nicht, kann die daran anknüpfende Wertungsbedingung nicht eintreten mit der Folge, dass abgegebene Nebenangebote dann nicht gewertet werden dürfen, und zwar selbst dann nicht, wenn sie nicht, wie in § 10 Nr. 5 Abs. 4 S. 1 VOB/A vorgesehen, für unzulässig erklärt worden sind (EuGH „Traunfellner“ NZBau 2004, 279 Rdn. 32, 33).
bb) Eine solche zum Wertungsausschluss von Nebenangeboten führende Fallkonstellation liegt hier vor. Die Verdingungsunterlagen, nach denen der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot (§ 25 Nr. 3 Abs. 3 S. 2 VOB/A) erfolgen soll, enthalten keine Mindestanforderungen im Sinne der europarechtlichen Vorschriften. Zwar finden sich in diesen Vorschriften keine näheren Bestimmungen zum notwendigen Inhalt der vom Auftraggeber zu formulierenden Anforderungen. Daraus kann entgegen der Auffassung des Antragsgegners jedoch nicht geschlossen werden, dass die Vergabestelle sich auf die Beschreibung rein formaler Kriterien beschränken könne.
Der Wortlaut der Richtlinien-Bestimmungen unterscheidet hinsichtlich der in die Verdingungsunterlagen aufzunehmenden Vorgaben eindeutig zwischen der „Art und Weise“, in der Nebenangebote einzureichen sind, und den „Mindestanforderungen, die Varianten (Änderungsvorschläge) erfüllen müssen“. Diese Differenzierung zeigt, dass das Aufstellen rein formaler Wertungsvoraussetzungen für Nebenangebote gerade nicht ausreichend sein kann, denn sie beträfen nur die „Art und Weise“ der Einreichung solcher Angebote. Fordern die Richtlinien darüber hinaus Mindestanforderungen, so können damit nur leistungsbezogene, d.h. sachlich-technische Vorgaben gemeint sein.
Nichts anderes ergibt sich aus der „Traunfellner-Entscheidung“ des EuGH (a. a. O.). Sie befasst sich nur mit der Vorlagefrage, ob die Verweisung auf eine nationale Rechtsvorschrift ausreicht, die das Kriterium aufstellt, der Alternativvorschlag müsse die Erbringung einer Leistung sicherstellen, die mit der in der Ausschreibung beschriebenen gleichwertig ist. Zu einer weitergehenden Befassung mit dem streitgegenständlichen Thema hatte kein Anlass bestanden. Aus der negativen Beantwortung der Vorlagefrage kann daher nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass alle Vorgaben, die über die Verweisung auf eine nationale Rechtsvorschrift hinausgehen, schon als Bezeichnung ausreichender Mindestanforderungen im Sinne der Richtlinie anzusehen seien.
Es ist der Beschwerdeführerin und der Vergabestelle zuzugestehen, dass die mit der Zulassung von Nebenangeboten verbundene Verpflichtung, in den Verdingungsunterlagen sachlich-technische Mindestanforderungen vorzugeben, den Auftraggeber vor eine schwierige Aufgabe stellen kann. Durfte er früher nach den nationalen Vergabevorschriften die technischen Alternativüberlegungen und die Darlegung der Gleichwertigkeit der erzielten Lösungen mit der ausgeschriebenen Hauptleistung den Unternehmern überlassen, so zwingt ihn das europäische Recht nunmehr, entsprechende Vorüberlegungen, erforderlichenfalls unter Hinzuziehung von Sachverständigen, selbst anstellen. Ist er dazu nicht in der Lage oder will er sich dieser Aufgabe nicht stellen, so bleibt ihm nur der Weg, keine Nebenangebote zuzulassen.
Der mit den nationalen Vorschriften verfolgte Zweck der Nebenangebote, den technischen Sachverstand, die praktische Erfahrung und das Innovationspotential der Unternehmen zur Erzielung des bestmöglichen Ausschreibungsergebnisses mit zu nutzen, wird dadurch zwar erheblich beeinträchtigt. Die Zielvorstellung des nationalen Rechts ist jedoch nicht die der europäischen Vergaberichtlinie. Ihr geht es vielmehr um die Verpflichtung zur Transparenz und die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Bieter (EuGH a. a. O. Rdn. 29). Diese Bestrebung ist als vorrangig zu akzeptieren. Entscheidend ist daher der Gesichtspunkt, dass alle an der Abgabe von Nebenangeboten interessierten Bieter mit denselben Vorgaben umgehen und nur diejenigen Berücksichtigung finden sollen, die mit ihren Angeboten die aufgestellten Anforderungen erfüllen (vgl. ausführlich Wagner/Steinkemper NZBau 2004, 253 ff). Nur in diesem Rahmen kann der Zweck der nationalen Vorschriften noch Berücksichtigung finden.
cc) Die zitierten Vorgaben unter Nr. 5 der Bewerbungsbedingungen zu Änderungsvorschlägen oder Nebenangeboten enthalten lediglich formale Wertungsvoraussetzungen, aber keine sachlich-technischen Mindestanforderungen. Solche können nicht, wie die Beschwerdeführerin meint, aus Nr. 5 letzter Absatz hergeleitet werden. Die Vorgabe einer „Orientierung an den Verdingungsunterlagen bzw. den allgemeinen technischen Vertragsbedingungen“ ergibt sich daraus schon deswegen nicht, weil mit dieser Bewerbungsbedingung gerade das Angebot von Leistungen gestattet wird, die nicht in den bezeichneten Vergabeunterlagen geregelt werden. Dazu wird lediglich die (formale) Bedingung wiederholt, die bereits wortgleich in § 10 Nr. 5 Abs. 4 S. 2 VOB/A enthalten ist. Auch das Leistungsverzeichnis ist als sachlich-technischer Orientierungsmaßstab ungeeignet. Denn es befasst sich nur mit den Anforderungen, die an das Hauptangebot gestellt werden. Sinn eines Nebenangebots ist es aber, eine davon abweichende Leistung vorzuschlagen (BayOblG NZBau 2004, 626, 627). Aus Nr. 5.3 Abs. 2 der Bewerbungsbedingungen lässt sich ebenfalls keine Mindestanforderung herauslesen. Dort wird nur das (formale) Erfordernis der Vollständigkeit weiter ausgeführt, indem verlangt wird, dass ein Nebenangebot alle Leistungen umfassen muss, die für eine einwandfreie Bauausführung erforderlich sind.
Mangels Vorgabe technischer Mindestanforderungen durften die abgegebenen Nebenangebote der Beigeladenen daher nicht gewertet werden.
b) Die Antragstellerin würde durch die beabsichtigte Wertung der von der Beigeladenen abgegebenen Nebenangebote auch in ihrem Recht auf Durchführung eines vorschriftsmäßigen Vergabeverfahrens verletzt (§ 97 Abs. 7 GWB). Ein Ausschlussgrund nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A, der dem entgegenstünde (vgl. Senat VergabeR 2005, 112), haftet ihrem Angebot nicht an.
Die vom Antragsgegner und der Beschwerdeführerin vertretene Auffassung, die Antragstellerin habe zu den Positionen des Leistungsverzeichnisses 1.01.0020 / 0050 / 0070 und 20.01.0170 ein unklares Angebot abgegeben, indem sie die ausgeschriebenen OP-Ausstattungsgegenstände und Zubehörteile anders als im Leistungsverzeichnis vorgegeben mit zusätzlichen Artikelnummern oder einer anderen Artikelnummer des angebotenen Leitfabrikats bezeichnet hat, trifft nicht zu. Der von der Vergabekammer durch Vernehmung eines Mitarbeiters des Fabrikatherstellers zu diesem Streitpunkt erhobene Beweis hat ergeben, dass die Antragstellerin mit den angegebenen Artikelnummern auf Grundlage des zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe aktuellen Produktverzeichnisses exakt die im Leistungsverzeichnis aufgeführten Gegenstände und Zubehörteile bezeichnet hat. Die Antragstellerin hat somit das ausgeschriebene Fabrikat so präzise als möglich angeboten. Mehr oder anderes kann von ihr nicht verlangt werden. § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A ist zu entnehmen, dass das Angebot die Preise und geforderten Erklärungen enthalten muss. Daraus folgt jedoch kein strenger Formalismus dergestalt, dass jede vom Leistungsverzeichnis im Wortlaut abweichende Angabe unzulässig sei und zum Angebotsausschluss führe. Zusätzliche Erklärungen sind ohne weiteres möglich, soweit dadurch die Eindeutigkeit des Angebots nicht beeinträchtigt wird (Heiermann/Riedel/Rusam, VOB, § 21 Rdn 6). Entscheidend ist, dass die Vergleichbarkeit des Angebots mit denen der Mitbewerber gewährleistet ist und im Fall einer Zuschlagserteilung die geschuldete Leistung unzweifelhaft feststeht. Eine gegenüber der Leistungsbeschreibung vorgenommene Ergänzung unvollständiger oder Aktualisierung überholter Artikelnummern kann diesem Zweck nur dienlich sein.
Das hat die Vergabestelle selbst zunächst nicht anders gesehen. In der vorgenommenen Angebotswertung hat sie die Eindeutigkeit der Angaben im Angebot der Antragstellerin zu keinem Zeitpunkt in Zweifel gezogen. Die in Rede stehenden Positionen sind im Angebot als ordnungsgemäß abgehakt. Der von der beauftragten Planungsfirma zum Angebot erstellte Prüfbericht enthält nur die nachgerechneten Netto- und Bruttoangebotssummen. Unter der Rubrik „Bemerkungen“, die vorgedruckt zahlreiche Fehlermöglichkeiten eines Angebots auflistet, ist keine Eintragung enthalten. In dem erstellten Wertungsbericht vom 6. Dezember 2005 ist unter Nr. 4 b) unter der Überschrift „Fabrikat oder gleichwertig“ ausgeführt:
„In dem Leistungsverzeichnis, das der Ausschreibung zugrunde lag, sind etliche Positionen dergestalt ausgeschrieben, dass ein bestimmtes Leitfabrikat (eines bestimmten Herstellers mit/ohne Typenbezeichnung) angegeben ist und anschließend der Zusatz „oder gleichwertig“ folgt.
Sämtliche Bieter haben bei den Hersteller-, Typen- und Materialangaben eindeutige Angaben gemacht.“
Dieses Ergebnis des Prüfberichts hat unverändert Eingang in die Beschlussvorlage vom 19. Dezember 2005 gefunden, die von der im Auftrag des Antragsgegners tätig gewesenen Kommunalbau Rheinland-Pfalz GmbH für den Bauherrn gefertigt worden ist. Zu der Erkenntnis, das Angebot der Antragstellerin sei unklar und zumindest erläuterungsbedürftig gewesen, ist der Antragsgegner offenbar erst im Nachprüfungsverfahren gelangt, ohne dass Gründe für diesen eingetretenen Sinneswandel dargelegt werden.
Soweit die Beschwerdeführerin das von der Vergabekammer erzielte Beweisergebnis bestreitet, ist ihr Vorbringen unsubstantiiert und damit unbeachtlich. Ihre zur Begründung ihres Prozessverhaltens vorgebrachte Behauptung, sie kenne weder den Katalog der Herstellerfirma noch das Angebot der Antragstellerin, ist offensichtlich unzutreffend. Sie selbst hat in ihrer Beschwerdebegründung die Angebotsangaben der Antragstellerin detailliert wiedergegeben. Kataloge der Herstellerfirma aus Oktober 2003 und Oktober 2005 waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer. Sie wurden in der Sitzung zu den Akten genommen. Ob die Beschwerdeführerin die Kataloge in ihren hier maßgeblichen Teilen zur Kenntnis genommen oder, wie sie vorträgt, nur einen „kurzen Blick“ in den Kataloginhalt geworfen hat, ist unerheblich. Entscheidend und ausreichend ist, dass allen Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zur Einsichtnahme gewährt wurde. Es kann daher von der Beigeladenen verlangt werden, ihr ungeachtet der durchgeführten Beweisaufnahme aufrecht erhaltenes Bestreiten näher zu begründen. Ihr unbestimmtes Vorbringen gibt keine Veranlassung, die Beweisaufnahme in der Beschwerdeinstanz zu wiederholen.
IV. Die Beigeladene dringt auch nicht mit ihrem Hilfsvorbringen durch, mit dem sie ihrerseits die unterbliebene Festlegung von Mindestanforderungen für Nebenangebote in den Verdingungsunterlagen als Verletzung ihres Anspruchs auf Durchführung eines rechtfehlerfreien Vergabeverfahrens rügt und die Aufhebung der Ausschreibung anstrebt.
Wie jedes andere Rechtsmittel dient auch die Beschwerde nach §§ 116 f. GWB ausschließlich der Beseitigung der sich aus der angefochtenen Entscheidung ergebenden Beschwer. Ein Verfahrensbeteiligter ist beschwert, wenn die angefochtene Entscheidung von der seinerseits beantragten abweicht (formelle Beschwer) oder auf sonstige Weise für ihn nachteilig ist (materielle Beschwer, die beispielsweise die erstmalige Beiladung eines Unternehmens im Beschwerdeverfahren ermöglicht).
Die Beschwer der Beigeladenen besteht hier allein darin, dass die Vergabekammer ihrem Antrag auf Zurückweisung des Nachprüfungsantrags nicht entsprochen, sondern angeordnet hat, ihre Nebenangebote von der Wertung auszuschließen. Dagegen, und nur dagegen, kann sie sich mit ihrem Rechtsmittel und den auch den anderen Verfahrensbeteiligten zustehenden Angriffs- und Verteidigungsmitteln (§§ 109 S. 1, 119 GWB) zur Wehr setzen. Sie kann aber nicht im Beschwerdeverfahren erstmals Eingriffe in das Vergabeverfahren verlangen, die einzig und allein der Durchsetzung ihrer subjektiven Rechte als Bieterin dienen sollen und zugleich im Widerspruch zu den subjektiven Rechten der Antragstellerin stehen.
Eine (materielle) Beschwer der Beigeladenen ergibt sich auch nicht daraus, dass die Vergabekammer nicht „von Amts wegen“ die Aufhebung der Ausschreibung angeordnet hat. Dazu wäre die Kammer nicht befugt gewesen. Das Nachprüfungsverfahren ist ein Antragsverfahren und dient allein der Durchsetzung subjektiver Rechte des Antragstellers. Nach § 114 Abs. 1 S. 1 GWB entscheidet die Vergabekammer, „ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist und trifft die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern.“ Nur innerhalb dieses Rahmens kann sie unabhängig von Anträgen auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken (OLG Düsseldorf. v. 16.02.2006 – VII Verg 5/05 in juris; Fett, NZBau 2005, 141, 143). Eine darüber hinausgehende Auslegung des § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB wäre mit dem auf den Schutz subjektiver Rechte ausgerichteten Charakter des Nachprüfungsverfahrens im Ergebnis nicht vereinbar (so OLG Dresden v. 29.05.2001 – WVerg 3/01 in VERIS).
Zwar liegt sowohl dem Nachprüfungsantrag als auch dem Hilfsvorbringen der Beigeladenen derselbe Fehler der Vergabestelle zugrunde. Eine Identität des Streitgegenstands, die eine einheitliche Entscheidung verlangen würde, ergibt sich daraus jedoch nicht. Da es im Nachprüfungsverfahren um die Durchsetzung subjektiver Rechte geht und mehrere Beteiligte mit unterschiedlichen Anträgen nicht um die Verletzung desselben subjektiven Rechts streiten können, bildet ihr Vorbringen jeweils auch einen eigenen Streitgegenstand (BVerwG v. 15.03.1989 – 7 C 10/88 in juris).
V. Die Kostenentscheidungen folgen aus einer entsprechenden Anwendung des § 91 ZPO.
Den Wert des Beschwerdegegenstands für das Rechtsmittel der Antragstellerin hat der Senat gem. § 12a Abs. 2 GKG 5% der Auftragssumme (520.377,17 €) entsprechend auf 26.018,85 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 116 f. GWB
§§ 109 S. 1, 119 GWB
§ 13 VgV
§ 117 GWB
§ 91 ZPO
§ 107 Abs. 3 S. 1 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 10 Nr. 5 Abs. 4 S. 1 VOB/A
§ 25 Nr. 5 S. 1 VOB/A
§ 25 Nr. 3 Abs. 3 S. 2 VOB/A
§ 10 Nr. 5 Abs. 4 S. 2 VOB/A
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A
§ 114 Abs. 1 S. 1 GWB
§ 114 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 12a Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2004, 457
NZBau 2004, 279
NZBau 2004, 253
NZBau 2004, 626, 627
NZBau 2005, 141, 143
1 Verg 4/04
VII Verg 5/05
7 C 10/88