Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-11-08, Aktenzeichen 7 L 1181/10
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2010:1108.7L1181.10.00

Tenor:
Der Antrag wird auf Kosten des Antragstellers abgelehnt.
Der Streitwert wird auf 7.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der gemäß § 80 Abs. 7 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) sinngemäß gestellte Antrag - insofern geht die Kammer davon aus, dass sich der Antrag nicht auf die Zwangsgeldfestsetzung und Androhung eines weiteren Zwangsgeldes im Bescheid vom 31. August 2006 bezieht -,
unter teilweiser Abänderung der Beschlüsse des Gerichts vom 25. September 2006 (7 L 1366/06) und des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 24. Januar 2007 (4 B 2270/06) die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 5. Mai 2003 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 25. April 2003 in der Fassung vom 18. Juli 2006 wiederherzustellen bzw. anzuordnen,
hat im Ergebnis keinen Erfolg.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung bzw. der Entscheidung des Gerichts.
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 30. Juli 2008 - 4 B 2056/07 -, juris, mit weiteren Nachweisen.
Der Antragsgegner hat die streitige Verfügung auf die bei ihrem Erlass einschlägige Vorschrift des § 15 Abs. 2 der Gewerbeordnung (GewO) gestützt. Ermächtigungsgrundlage für die Untersagung der Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und der Werbung hierfür ist nunmehr allerdings § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 des zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Glücksspielstaatsvertrages (GlüStV). Des Rückgriffs auf die gewerberechtliche Generalklausel bedarf es daher nicht mehr. Allerdings begegnet die Verfügung nicht schon deshalb rechtlichen Bedenken, weil die Ermächtigungsgrundlage nicht berichtigt worden ist; denn der Antragsgegner hält erkennbar an der getroffenen Regelung fest. Ihrem Wesen und Ziel nach sind die beiden Vorschriften vergleichbar; außerdem ist das durch § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 GlüStV eingeräumte Ermessen wegen der Strafbarkeit verbotenen Glücksspiels (§ 284 StGB) regelmäßig in derselben Weise zu Lasten des Sportwettenvermittlers auf Null reduziert, wie dies bisher für die § 14 Abs. 1 OBG NRW, § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO angenommen worden ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. März 2008 - 4 B 298/08 -, juris.
Auch die neuere Rechtsprechung des EuGH kann dem Antrag nicht zum Erfolg verhelfen. Insoweit hat die Kammer am 6. Oktober 2010 im Verfahren 7 L 779/10 wie folgt entschieden:
Die Kammer geht im hier zu entscheidenden vorläufigen Rechtsschutzverfahren von einem offenen Ergebnis in der Hauptsache aus, so dass im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung nicht auf die Erfolgsaussichten in der Hauptsache abzustellen ist, sondern allein auf die widerstreitenden Interessen an der Aussetzung der Vollziehung einerseits und der Vollziehung der Untersagungs-verfügung andererseits.
Die Kammer stützt ihre Auffassung, dass die Untersagungsverfügung des Antragsgegners vom 6. Juli 2010, die auf der Grundlage des § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 des Glücksspielstaatsvertrages - GlüStV - beruht, auch nach der jüngsten Entscheidung des EuGH vom 8. September 2010 in den Rechtssachen C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-410/07 sowie im Urteil vom gleichen Tage in den Rechtssachen C-409/06, C-46/08 nicht offensichtlich rechtswidrig ist, auf Folgendes: Der Europäische Gerichtshof - EuGH - hat in den vorgenannten Entscheidungen zum deutschen Glücksspielmonopol bekräftigt, dass glücksspielrechtliche Monopole zu Gunsten des Staates, die zur Eindämmung und Kanalisierung der Spielsucht begründet werden und damit den Schutz des die Dienstleistung Empfangenden bezwecken, grundsätzlich zulässig sind, weil diese Ziele zu den zwingenden Gründen des Allgemeinwohls zählen, die eine Einschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs rechtfertigen können.
Vgl. EuGH, Urteile vom 8. September 2010 in den Rechtssachen C-46/08, Rdnr. 46, juris; C-316/07, Rdnr. 74 ff, juris.
Mit diesen Urteilen knüpft er an vergangene Entscheidungen zum Glücksspielrecht an, in denen er das staatliche Sportwettmonopol ebenfalls nicht in Frage gestellt und den Mitgliedsstaaten ein weites (Einschätzungs- und Gestaltungs-) Ermessen eingeräumt hat.
Vgl. Entscheidung zum portugiesischen Recht: EuGH, Urteil vom 8. September 2009, Rechtssache C-42/07, juris; Entscheidung zum niederländischen Glücksspielmonopol: EuGH, Urteile vom 3. Juni 2010 in den Rechtsachen C-258/08, Rdnr. 58, juris, und C-203/08, juris; grundlegend auch: Urt. vom 6. März 2007, Placanica u.a., C-338/04, C-359/04 und C-360/04, Rdnr. 48.
Im Zusammenhang mit dem Sportwettmonopol hat der EuGH insoweit ausgeführt, dass ein Mitgliedsstaat im Rahmen seines Ermessens eigenständig beurteilen darf, ob es im Zusammenhang mit den von ihm verfolgten legitimen Zielen, die mit Wetten und Spielen verbundenen sittlich und finanziell schädlichen Folgen für den Einzelnen sowie für die Gesellschaft zu bekämpfen, erforderlich ist, Tätigkeiten im Glücksspielbereich vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu diesem Zweck mehr oder weniger strenge Kontrollmechanismen vorzusehen. Dabei dürfen die Behörden den Standpunkt vertreten, dass sie als Kontrollinstanz der mit dem Monopol betrauten Einrichtung über zusätzliche Mittel verfügen, die ihnen eine bessere Beherrschung des Glücksspielangebots und eine bessere Effizienz bei der Durchführung ihrer Politik gewährleisten kann, als es bei der Ausübung der entsprechenden Tätigkeiten durch private Veranstalter in einer Wettbewerbssituation der Fall wäre, selbst wenn die privaten Veranstalter eine Erlaubnis benötigten und einer Kontroll- und Sanktionsregelung unterlägen. Allerdings muss die Errichtung eines staatlichen Monopols mit der Einführung eines normativen Rahmens einhergehen, der dafür sorgt, dass der Inhaber des Monopols tatsächlich in der Lage sein wird, das legitime Ziel des Bekämpfens der Spielsucht sowie des Gewährens eines hohen Verbraucherschutzes in kohärenter und systematischer Weise zu verfolgen, indem er ein Angebot schafft, das nach Maßgabe dieses Ziels quantitativ bemessen und qualitativ ausgestaltet ist und einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegt.
Vgl. EuGH, Urteile vom 8. September 2010 in den Rechtssachen C-46/08, Rdnr. 55 ff, a.a.O. und C-316/07, Rdnr. 78 ff, 88 ff, a.a.O..
Unter erneuter Betonung dieser Grundsätze hat der EuGH unter bestimmten Bedingungen Zweifel an der Verhältnismäßigkeit, namentlich auch der Eignung des grundsätzlich zulässigen staatlichen Glücksspielmonopols zum Verwirklichen der genannten Ziele geäußert. Anlass zu solchen besteht danach insbesondere, wenn festgestellt wird, dass in demselben Mitgliedstaat gleichzeitig andere Arten von Glücksspielen von privaten Veranstaltern, die über eine Erlaubnis verfügen, betrieben werden dürfen, als auch, dass die zuständigen Behörden in Bezug auf andere Arten von Glücksspielen, die nicht unter das Monopol fallen und zudem ein höheres Suchtpotential aufweisen als die dem Monopol unterliegenden Spiele, eine zur Entwicklung und Stimulation der Spieltätigkeiten geeignete Politik der Angebotserweiterung betreiben, um insbesondere die aus diesen Tätigkeiten fließenden Einnahmen zu maximieren.
Vgl. EuGH, Urteile vom 8. September 2010 in den Rechtssachen C-46/08, Rdnr. 65 ff, a.a.O. und C-316/07, Rdnr. 106 ff, a.a.O..
Diese Zweifel an der so verstandenen Kohärenz des Glücksspielmarktes hat der EuGH aus den ihm mit den Vorlageverfahren unterbreiteten, auf dem tatsächlichen Stand von 2007 oder früher beruhenden Sachverhalt abgeleitet. Dazu, ob die in Deutschland bestehenden Ausgestaltungen diesen Anforderungen genügen, verhalten sich die Entscheidungen des EuGH nicht. Dies zu beurteilen, fällt ausschließlich in die Kompetenz der nationalen Gerichte. Diese haben ggfs. auf der Grundlage einer erneuten Beurteilung der tatsächlichen Verhältnisse zu prüfen, ob die Eignung des geltenden staatlichen Sportwettmonopols zur effektiven und systematischen Spielsuchtbekämpfung durch die weniger restriktiven Regelungen in anderen Bereichen des Glücksspielwesens - insbesondere mit Blick auf das Glücksspiel an Geldautomaten - vereitelt wird. Die Kammer hält eine genaue Analyse der damit in Zusammenhang stehenden Fragen für angezeigt, die im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht geleistet werden kann.
Davon ausgehend, wiegen die betroffenen Belange des Allgemeininteresses schwerer als das grundsätzlich dem Schutzbereich des Art. 12 des Grundgesetzes - GG - und der EU-rechtlich garantierten Dienstleistungsfreiheit unterfallende Interesse der Antragstellerin, vorläufig (weiterhin) freien Zugang zum Sportwettmarkt zu haben und die Möglichkeit zu besitzen, Gewinn aus der Vermittlung von Sportwetten zu ziehen. Die die sofortige Vollziehung rechtfertigenden Interessen der wirksamen Suchtprävention sowie der Bekämpfung der mit der Spielsucht verbundenen Begleit- und Folgekriminalität, die den Gesetzgeber zur Einführung des Staatsmonopols für Sportwetten veranlasst haben, sind legitim. Die Verleitung zur Spielsucht, die mit der Freigabe des Marktes verbunden wäre, begründet eine konkrete Gefahr für die Allgemeinheit.
Vgl. EuGH, Urteil vom 8. September 2010 in der Rechtssache C-316/07, Rdnr. 81, a.a.O.; vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 2. Juli 2010, - 4 B 581/10 -, nrwe, Rdnr. 124 f..
Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber beabsichtigt, in Zukunft von diesen Zielen abzuweichen. Vielmehr besteht ein gewichtiges Interesse daran, die schädlichen Auswirkungen, die mit einer Ausweitung des Sportwettmarktes verbunden sind, auch vorübergehend bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu vermeiden. Zum einen wäre nur so zu verhindern, dass ein Zeitraum entstünde, in dem vermehrt Sportwetten abgeschlossen würden und sich die vom Gesetzgeber bekämpfte Gefahr in hohem Maße verwirklichen würde. Zum anderen würde andernfalls ein Marktgeschehen eröffnet, dessen Dynamik es erheblich erschwerte, das Wettmonopol später - sollte es in seiner konkreten Ausgestaltung in der Hauptsache bestätigt werden - mittels Verwaltungszwangs durchzusetzen; denn es wäre in der Zwischenzeit mit einer erheblichen Ausweitung des Wettangebots zu rechnen. Insofern lässt schon die Vielzahl der bei den nordrhein-westfälischen Verwaltungsgerichten anhängigen Eil- und Klageverfahren deutlich werden, dass private Vermittler in großer Zahl auf den Sportwettmarkt drängen. Das wird im Zuständigkeitsbereich der Kammer auch durch Vertreter der Kommunen berichtet, denen zahlreiche Gewerbeanmeldungen vorliegen. Eine solche Entwicklung wäre auch durch spätere Maßnahmen nicht mehr oder nur unter erheblichen Schwierigkeiten rückgängig zu machen. Denn wenn Erlaubnisse zum Vermitteln von Sportwetten erst einmal erteilt worden wären oder der Markt für Sportwetten ungeachtet einer Genehmigung eröffnet wäre, könnte dies den Betreibern/Inhabern eines solchen Gewerbes Bestandsschutz, jedenfalls aber eine nur schwer zu entziehende Position vermitteln.
Die durch eine Ausweitung des Glücksspielmarktes entstehenden schädlichen Auswirkungen werden umso schwerer zu bekämpfen sein, je länger private Sportwettanbieter tätig sein können.
Letztlich muss dem Gesetzgeber zugebilligt werden, die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages und anderer Normen auf dem Gebiet des Glücks- oder Gewinnspiels (z.B. die Spieleverordnung) anhand der jetzt vorliegenden Urteile des EuGH zu überprüfen und zu entscheiden, ob auf dem Sektor der Sportwetten an einem staatlichen Monopol festgehalten wird oder ggf. auch andere Instrumente zur Kontrolle/Eindämmung/Verhinderung der Spielsucht zu entwickeln sind.
Dem Schutz der Bevölkerung, stehen keine gleichwertigen Interessen privater Sportwettvermittler gegenüber. Insoweit muss die Antragstellerin sich zurechnen lassen, dass die von ihr getroffenen Investitionsentscheidungen vor dem Hintergrund einer für alle erkennbar unklaren Rechtslage erfolgt sind und deshalb von vornherein mit dem Risiko behaftet waren, sich nur vorübergehend oder gar nicht amortisieren zu können. Mit einer entsprechenden Unsicherheit waren auch die bei Wettvermittlern geschaffenen Arbeitsplätze belastet. Auf Vertrauensschutz kann sich die Antragstellerin daher nicht berufen.
Schließlich ist im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen, dass der Nachteil, der der Antragstellerin aus der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung erwächst, dieser auch im Hinblick darauf zumutbar ist, dass sie in der betroffenen Betriebsstätte in erster Linie eine konzessionierte Spielhalle betreibt. Sportwetten vermittelt sie dort lediglich als zusätzliches Angebot. Somit ist nicht ersichtlich, dass sie durch eine alsbaldige Durchsetzung der Untersagungsverfügung in ihrer wirtschaftlichen Existenz bedroht seien könnte.
An dieser Rechtsprechung hält die Kammer fest, so dass auch der vorliegende Antrag keinen Erfolg hat.
Die Kammer hat davon abgesehen, dem Prozessbevollmächtigten des Antragstellers entsprechend seiner Bitte im Schriftsatz vom 8. Oktober 2010 vor der Entscheidung einen richterlichen Hinweis zu erteilen. Einen solchen hält sie für entbehrlich, da dem Prozessbevollmächtigten bereits aus dem ihm am 15. Oktober 2010 zugestellten Beschluss im Verfahren 7 L 779/10 bekannt war, dass die Kammer derzeit von einem offenen Ergebnis in der Hauptsache ausgeht und demzufolge ihrer Entscheidung eine offene Interessenabwägung zu Grunde legen würde.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes und entspricht der Praxis in Verfahren der vorliegenden Art.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 284 StGB
§ 80 Abs. 7 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 15 Abs. 2 der Gewerbeordnung
§ 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 GlüStV
§ 14 Abs. 1 OBG
§ 15 Abs. 2 Satz 1 GewO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 7 L 1366/06
4 B 2270/06
4 B 2056/07
4 B 298/08
7 L 779/10
4 B 581/10