Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2012-12-07, Aktenzeichen 4 UF 182/12
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2012:1207.4UF182.12.00

Tenor:
Der Antragsteller wird darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, seine Beschwerde gegen den von dem Amtsgericht – Familiengericht – Bonn am 03.09.2012 erlassenen Beschluss – 407 F 150/12 – ohne mündliche Verhandlung zurückzuweisen.
Für den Antragsteller besteht Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 08.01.2013.

Tatbestand:
Mit bei dem Amtsgericht am 08.05.2012 eingegangenem Schriftsatz vom selben Tag betreibt der Antragsteller die Scheidung der von den Beteiligten am 06.05.1994 geschlossenen Ehe.
Ein Scheitern der Ehe hat der Antragsteller zunächst auf die Vermutung des § 1566 BGB Abs. 1 gestützt und hierzu vortragen lassen, die Ehe sei am Ende, da die Antragsgegnerin (spätestens) Ende 2010 eine andere feste Beziehung und auch er seit Mai 2012 ebenfalls eine neue Beziehung habe; die Antragsgegnerin habe offen erklärt, sie liebe ihren Mann nicht mehr und wolle nur noch bei den Kindern bleiben; es fänden keinerlei gemeinsamen Aktivitäten mehr statt und die Antragsgegnerin komme ihren Haushaltspflichten nicht mehr nach; zudem habe die Antragsgegnerin ihn vor den beiden Kindern und Fremden gedemütigt und für eine Trennung reiche es aus, wenn man im Schlafzimmer nebeneinander liege, weil sonst das Wohnzimmer seine Funktion verlöre.
Bei seiner persönlichen Anhörung in der nicht öffentlichen Sitzung vor dem Amtsgericht am 03.09.2012 hat der Antragsteller zu den häuslichen Verhältnissen im Einzelnen befragt sinngemäß erklärt, die Antragsgegnerin wasche und bügele nach wie vor im Wesentlichen allein; entsprechendes gelte hinsichtlich der Bestückung des gemeinsam genutzten Kühlschranks; seine Nächte verbringe er im Wesentlichen im gemeinsamen Ehebett, in dem auch die Antragsgegnerin schlafe; gemeinsame Unternehmungen habe es schon lange nicht mehr gegeben.
Vorsorglich hat er sich für den Fall, dass das Gericht nicht von der Wahrung einer einjährigen Trennung ausgehen sollte, auf die Zerrüttung der Ehe aus den dargelegten Gründen wie auch unter Hinweis auf seine schwere Erkrankung berufen.
Die Antragsgegnerin, die beantragt hat, den Scheidungsantrag zurückzuweisen, hat behauptet, die Beteiligten lebten nicht voneinander getrennt und ein Fall unzumutbarer Härte liege ihres Erachtens ebenfalls nicht vor, da die Erkrankung des Antragstellers nicht zur Unzumutbarkeit des Festhaltens an der Ehe führe.
Mit dem im Tenor näher bezeichneten Beschluss hat das Amtsgericht den Scheidungsantrag zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass von einer Trennung der Eheleute auf der Grundlage des Ergebnisses der mündlichen Anhörung des Antragstellers nicht ausgegangen werden könne und auch ein Fall unzumutbarer Härte nicht gegeben sei.
Gegen diesen ihm zu Händen seiner Verfahrensbevollmächtigten am 10.09.2012 zugestellten Beschluss hat der Antragsgegner mit bei dem Amtsgericht am 24.09.2012 eingegangenem anwaltlichem Schriftsatz vom 21.09.2012 Beschwerde eingelegt.
Zur Begründung führt er aus, am Tag seines zwischenzeitlichen - unstreitigen - Auszugs aus der ehelichen Wohnung am 15.10.2012 habe die Antragsgegnerin ihn verbunden mit dem Vorwurf, er nehme Geschirr von ihr mit, geschlagen. Seitdem rufe sie unberechtigterweise immer wieder bei ihm an, er solle für sie und den älteren Sohn O Lebensmittel einkaufen. Er meint, das Amtsgericht habe den Fortbestand der häuslichen Gemeinschaft zu Unrecht festgestellt. Bei der Betrachtung der Schlafverhältnisse habe das Amtsgericht übersehen, dass die Kinder das Wohnzimmer verloren hätten, wenn er seine Schlafstätte in der Wohnung gesucht hätte; es könne seines Erachtens nicht sein, dass er als betrogener Ehemann ins Wohnzimmer ausweichen und der Ehefrau das Schlafzimmer überlassen müsse, um geschieden werden zu können, erst recht in Anbetracht seiner gesundheitlichen Zustandes. Bezogen auf das Waschen und Bügeln habe das Amtsgericht auch nicht berücksichtigt, dass die Antragsgegnerin auch die Schmutzwäsche ihres Liebhabers versorge, ferner, dass sich die Kinder ohnehin selbst versorgt hätten und die Antragsgegnerin nicht koche. Entsprechendes gelte, was die Angelegenheiten der Kinder, zum Beispiel die Verwaltung des von diesen ererbten und von den Eheleuten in das gemeinsame Miethaus in der S in C investierten Geldes anbetreffe, die die Antragsgegnerin allein veranstalte.
Er beanstandet ferner, dass die Antragsgegnerin im Termin nicht befragt worden ist, ob sie ihren Mann noch liebe und wie sie sich das mit ihrem Freund weiter vorstelle; ihr bisheriges Verhalten lasse nur den Schluss zu, dass sie selbst nicht die Absicht habe, die häusliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen. Die Antragsgegnerin rechne mit dem Tod des Antragstellers auf Grund dessen Erkrankung und zeige lediglich für diesen insoweit Interesse, als sie diesen mit beerben wolle.
Eine Zerrüttung der Ehe lasse sich seines Erachtens nicht leugnen, nachdem beide Eheleute jeweils eigene neue Beziehungen eingegangen seien, sie ihrem Freund eine Wohnung in dem gemeinsamen Mietshaus ohne seine Zustimmung vermietet habe und sie dessen Wäsche in der Waschmaschine der gemeinsamen Wohnung gewaschen und einschließlich Unterwäsche auch aufgehängt habe.
Aber selbst dann, wenn eine Trennungszeit von weniger als einem Jahr anzunehmen sein sollte, wäre die Ehe seines Erachtens zu scheiden, da die Fortsetzung für ihn aus Gründen, die in der Person der Antragsgegnerin liegen, eine unzumutbare Härte darstellen würde. Bei ihm sei im Jahr 2011 ein Pankreas Karzinom festgestellt worden. Nach sechs Monaten wäre er im sogenannten Hamburger Modell langsam wieder in das Arbeitsleben integriert worden, auch auf seinen Wunsch deswegen, weil er es zu Hause nicht mehr ausgehalten habe. Die Antragsgegnerin habe mit einem zügigen, tödlichen Verlauf gerechnet. Die Verwaltung des Kindervermögens erfolge durch die Antragsgegnerin allein. Zu berücksichtigen sei im besonderen Maße die anderweitige dauerhafte Partnerbindung in Verbindung mit dauerhafter Lieblosigkeit gegenüber ihm.
Der Antragsteller beantragt sinngemäß,
1. in Abänderung des angefochtenen Beschlusses die am 06.05.1994 geschlossene Ehe zu scheiden,
hilfsweise,
2. das Verfahren bis spätestens zum 15.10.2013 auszusetzen.
Die Antragsgegnerin, die die Zurückweisung der Beschwerde beantragt, verteidigt den angefochtenen Beschluss als richtig und hält das Vorbringen des Antragstellers im Wesentlichen für nicht bedeutsam für die zutreffende Entscheidung.

Entscheidungsgründe:
Dieser Anhörungsbeschluss beruht auf §§ 68 Abs. 3 Satz 2, 117 Abs. 3 FamFG.
Eine mündliche Verhandlung einschließlich einer persönlichen Anhörung des Antragstellers hat vor dem Amtsgericht stattgefunden und von der Wiederholung dieser Verfahrenshandlungen sind keine weiteren Erkenntnisse zu erwarten.
Die nach § 58 Abs. 1 FamFG statthafte und im Übrigen zulässige Beschwerde des Antragstellers vom 21.09.2012 ist in der Sache nicht erfolgversprechend. Das Amtsgericht hat den Scheidungsantrag des Antragstellers vom 08.05.2012 zu Recht zurückgewiesen. Dieses Erkenntnis hält der Senat für uneingeschränkt richtig. Zur Vermeidung von bloßen Wiederholungen wird zunächst auf die Ausfertigung des angefochtenen Beschlusses (Bl. 54 ff. GA) verwiesen. Die von dem Antragsteller im Beschwerdeverfahren gegen die Richtigkeit dieses Erkenntnisses erhobenen Einwendungen rechtfertigen eine abweichende Entscheidung nicht.
Nach § 1565 Abs. 1 Satz 1 BGB kann eine Ehe geschieden werden, wenn sie gescheitert ist. Nach Satz 2 dieser Vorschrift ist die Ehe gescheitert, wenn die Lebensgemeinschaft der Ehegatten nicht mehr besteht und nicht erwartet werden kann, dass die Ehegatten sie wiederherstellen. Der Begriff des „Scheiterns der Ehe“ setzt sich also aus zwei Komponenten zusammen; es bedarf der Feststellung des Nichtbestehens der Lebensgemeinschaft der Ehegatten und darüber hinaus der Prognose, dass die Wiederaufnahme der Lebensgemeinschaft nicht erwartet werden kann. Aus der gesetzessystematischen Auslegung dieser gesetzlichen Regelungen, der an Trennungsfristen anknüpfenden Vermutungstatbestände des § 1566 BGB und der Vorschrift des § 1565 Abs. 2 BGB, die die Scheidung vor dem Ablauf von einem Jahr unter der weiteren Voraussetzung einer unzumutbaren Härte für den Antragsteller vorsieht, folgt, dass aus dem Grundtatbestand des Absatzes 1 des § 1565 BGB die Scheidung erst dann möglich ist, wenn die Ehegatten mindestens 1 Jahr lang getrennt gelebt haben im Sinne von § 1567 BGB (vgl. etwa: Ey in Münchner Kommentar zum BGB, 5. Auflage, § 1567 Rn. 4).
Aus dem Vorstehenden erschließt sich, dass das Vorbringen des Antragstellers, die Ehe sei selbst dann, wenn nicht von einem Jahr Trennung auszugehen sein sollte, auch deswegen zu scheiden, weil diese tatsächlich, insbesondere unter Berücksichtigung der beiderseitigen Orientierung zu neuen Lebenspartnern gescheitert sei, der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen vermag. Entsprechendes gilt, soweit er die seiner Einschätzung nach gegebene negative innere Einstellung der Antragsgegnerin gegenüber einer Wiederaufnahme ehelicher Verhältnisse bemüht. Die Prognosekomponente bei der Überprüfung eines Scheidungsgrundes aus § 1565 Abs. 1 BGB knüpft wesentlich an die Auslegung des Begriffs „Getrenntleben“ an und ist ohne die Feststellung des Getrenntlebens der Ehegatten von mindestens einem Jahr für die Entscheidung ohne Bedeutung.
Von einem Getrenntleben der Beteiligten von mindestens einem Jahr kann indessen nicht ausgegangen werden. Gemäß § 1567 Satz 1 S. 1 BGB leben Ehegatten getrennt, wenn zwischen ihnen keine häusliche Gemeinschaft besteht und ein Ehegatte sie erkennbar nicht herstellen will, weil er die eheliche Lebensgemeinschaft ablehnt. Der Begriff des „Getrenntlebens“ gründet danach auf drei Elementen, die zusammentreffen müssen, nämlich objektiv die häusliche Trennung und subjektiv einmal der Wille zumindest eines Ehegatten, die häusliche Gemeinschaft nicht wieder herzustellen, und zum Anderen dessen Motiv, die in der Ablehnung der ehelichen Lebensgemeinschaft besteht (Ey, a. a. O., Rn. 2, 10 f.).
Auf dieser Grundlage ist zwar im Beschwerdeverfahren nach Maßgabe des gemäß § 65 Abs. 3 FamFG berücksichtigungsfähigen und von der Antragsgegnerin auch nicht bestrittenen Vorbringens des Antragstellers, er sei zwischenzeitlich, nämlich am 15.10.2012, aus der ehelichen Wohnung ausgezogen, der Entscheidung zugrunde zu legen, dass eine häusliche Gemeinschaft zwischen den Beteiligten nicht mehr besteht. Seitdem sind indessen nicht einmal zwei Monate verstrichen. Für die Zeit vor dem Auszug des Antragstellers aus der ehelichen Wohnung kann von einer Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft auch nicht in Anwendung des Abs.1 Satz 2 dieser Vorschrift ausgegangen werden. Danach besteht die häusliche Gemeinschaft auch dann nicht mehr, wenn die Ehegatten innerhalb der ehelichen Wohnung getrennt leben. Die Annahme des Getrenntlebens innerhalb der ehelichen Wohnung setzt voraus, dass kein gemeinsamer Haushalt geführt wird und zwischen den Ehegatten keine wesentlichen persönlichen Beziehungen mehr bestehen (BGH, Urteil vom 14.06.1978 – IV ZR 164/77 – zitiert nach Juris Rn. 8; OLG Köln, Urteil vom 13.10.1977 – 21 U 4/77 – zitiert nach Juris Rn. 25; Ey, a. a. O. § 1567 Rn. 24; Brudermüller in Palandt, BGB, 70. Auflage, § 1567 Rn. 3). Hiervon kann entsprechend der Auffassung des Amtsgerichts nicht ausgegangen werden, wenn die Haushaltsführung entsprechend der Arbeitsaufteilung zwischen den Ehegatten in wesentlichen Teilen aufrechterhalten wird (vgl.: BGH, Urteil vom 04.10.1978 – IV ZR 188/77 – zitiert nach Juris Rn. 9; OLG Köln, Urteil vom 03.06.1982 – 25 UF 220/81 – zitiert nach BeckRS 2010, 15286), was aber vorliegend anzunehmen ist, weil selbst auf der Grundlage der Erklärungen des Antragstellers bei seiner persönlichen Anhörung die Antragsgegnerin auch weiterhin seine Wäsche bis auf wenige Ausnahmen pflegte und auch die Einkäufe für die Familie im Wesentlichen tätigte. Bis zum 15.10.2012 nutzen die Ehegatten auch gemeinsam das Schlafzimmer in der Ehewohnung, was auch dann gegen eine vollzogene Trennung spricht, wenn die Ehegatten nicht mehr geschlechtlich miteinander verkehrten (vgl.: OLG Hamm, Beschluss vom 02.03.1998 – 5 WF 85/98 – zitiert nach Juris Rn. 2; OLG Koblenz, Urteil vom 30.03.2004 – 11 UF 567/01 – zitiert nach Juris Rn. 15). Die Erklärung des Antragstellers, er habe nicht im Wohnzimmer schlafen können, weil dann dieser Raum der Familie, insbesondere den Kindern, in dessen Funktion genommen worden wäre, verfängt in Anbetracht der Möglichkeit der Wiederherstellung eines funktionsgerechten Zustandes nach dem morgendlichen Aufstehen durch Aufräumen nicht. Unbeachtlich ist auch sein Vorbringen, er habe gehofft, die Antragsgegnerin werde entsprechend ihrer Erklärung ihrerseits aus der Wohnung ausziehen, weil eine solche, hier einmal als wahr unterstellte Erklärung den Vollzug einer Trennung nicht zu ersetzen vermag. Soweit der Antragsteller insoweit für seine gegenteilige Auffassung auf eine Entscheidung des Brandenburgischen Oberlandesgerichts Bezug nimmt (Beschluss vom 10.03.2011 - 9 UF 90/10 - hier zitiert nach Juris), verkennt er, dass das Gericht in dieser Entscheidung ersichtlich von einer Trennungszeit von mindestens einem Jahr ausgegangen ist, ohne dass sich hierzu eine nähere Betrachtung der rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen, ob und gegebenenfalls wann von einer Trennung auszugehen ist, findet.
Auch die Voraussetzungen eines Scheidungsgrundes gemäß § 1565 Abs. 2 BGB liegen nicht vor. Diese Vorschrift lässt die Scheidung einer Ehe – unter der Voraussetzung, dass die Ehe im Sinne von § 1565 Abs. 1 BGB gescheitert ist (vgl.: BGH, Urteil vom 05.11.1980 – IV b ZR 538/80 – NJW 1981, 449 ff.) – auch vor einer einjährigen Trennung zu, wenn die Fortsetzung der Ehe für den Antragsteller aus Gründen, die in der Person des anderen Ehegatten liegen, eine unzumutbare Härte darstellt. Dabei kommt es nicht auf die Zumutbarkeit des weiteren ehelichen Zusammenlebens, also die Zumutbarkeit der Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung der häuslichen Gemeinschaft an, sondern die unzumutbare Härte muss sich auf die Aufrechterhaltung des formellen Ehebandes beziehen (BGH, Urteil vom 05.11.1980, a. a. O., S. 450; Ey, a. a. O., § 1565 Rn. 101; Brudermüller, a. a. O. § 1565 Rn. 9). Unter Berücksichtigung der hierzu entwickelten Anwendungsfälle (etwa: Ey, a. a. O., § 1565 Rn. 109 ff.) kann allenfalls ein Verstoß gegen die eheliche Treue durch Aufnahme einer ehebrecherischen Beziehung der Antragsgegnerin seit Ende 2010 durch die Antragsgegnerin in Erwägung gezogen werden. Insoweit ist indessen zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin und ihr neuer Lebenspartner nicht eheähnlich zusammenleben und der neue Lebensgefährte die eheliche Wohnung bis zum 15.10.2012 jedenfalls in aller Regel auch nur dann aufsuchte, wenn der Antragsteller nicht zugegen war. Soweit sich der Antragsteller auf seine schwere, inzwischen aber auch gemeisterte Erkrankung beruft, ist ein unmittelbarer Bezug zur Unzumutbarkeit der Wahrung einer einjährigen Trennungsfrist nicht gegeben. Soweit er sich in diesem Zusammenhang auf eine Lieblosigkeit der Antragsgegnerin beruft, die ihn immerhin in einem größeren Umfang versorgt und seine Anwesenheit im gemeinsamen Schlafzimmer akzepziert hat, liegt es in der Natur der Sache, dass die Antragsgegnerin ihm gegenüber während einer Beziehungskrise eine solche nicht in einem Maße entgegen brachte, wie es bei funktionierender Ehebeziehung üblich ist. Wieweit die „Lieblosigkeit“ ging, ist nicht dargetan. Der von dem Antragsteller angeführte erbrechtliche Aspekt ist bei richtigem Verständnis des § 1933 BGB nicht geeignet, eine unzumutbare Härte zu begründen, vielmehr setzt der Ausschluss des Erbrechts des sich gegen die Scheidung wehrenden Ehegatten nach dieser Vorschrift gerade voraus, dass ein Scheidungsgrund gegeben ist. Unter Würdigung der Gesamtumstände, insbesondere unter Berücksichtigung des eheerhaltenen Charakters dieser Vorschrift (Ey, a. a. O., § 1565 Rn. 90) und der deswegen gebotenen restriktiven Handhabung bei der Feststellung einer unzumutbaren Härte (Brudermüller, a. a. O., § 1565 Rn. 9), ferner, dass sich die von dem Antragsteller empfundenen erheblichen Beeinträchtigungen gerade während des Bestehens der häuslichen Gemeinschaft ergeben haben und sich solche seit seinem Auszug aus der Ehewohnung nicht in diesem Maße ergeben, ist auch nach der Auffassung des Senats nicht von einer unzumutbaren Härte im Falle der Aufrechterhaltung des Ehebandes bis jedenfalls zum Ablauf der einjährigen Trennungszeit auszugehen.
Der Hilfsantrag zur Gestaltung des weiteren Verfahrens mit dem Ziel der Aussetzung des Verfahrens bis zum 15.10.2013 findet nach der Auffassung des Senats im Gesetz keine Grundlage. Es gibt - soweit ersichtlich - kein anderes Verfahren, das für den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens präjudizierend sein oder einen irgendwie gearteten Einfluss auf die hier zu treffende Entscheidung haben könnte, und es ist auch kein sonstiger wichtiger Grund für eine Aussetzung des Verfahrens i. S. v. § 21 Abs. 1 FamFG dargetan.
Abschließend weist der Senat auf die Möglichkeit der Zurücknahme der Beschwerde zum Zweck der Ersparnis eines Teils der im zweiten Rechtszug entstandenen Gerichtskosten und zwecks Vermeidung von weiteren eventuellen außergerichtlichen Kosten hin.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68 Abs. 3 Satz 2, 117 Abs. 3 FamFG
§ 1566 BGB
§ 1565 BGB
§ 1567 BGB
§ 1933 BGB
§ 58 Abs. 1 FamFG
§ 1565 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 1565 Abs. 2 BGB
§ 1565 Abs. 1 BGB
§ 1567 Satz 1 S. 1 BGB
§ 65 Abs. 3 FamFG
§ 21 Abs. 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1981, 449
07 F 150/12
IV ZR 164/77
21 U 4/77
IV ZR 188/77
25 UF 220/81
5 WF 85/98
11 UF 567/01
9 UF 90/10