Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2006-09-06, Aktenzeichen 13 U 141/05
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2006:0906.13U141.05.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 01.07.2005 verkündete Urteil der 16. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 16 O 76/01- wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus mehreren notariellen Urkunden, die im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Eigentumswohnung im Strukturvertrieb errichtet wurden. Außerdem macht sie Schadensersatz- und Bereicherungsansprüche gegen die Beklagte geltend.
Im Dezember 1993 kamen die Klägerin und ihr Ehemann, Herr Dr. U. W., in Kontakt mit dem Zeugen E., der für die T. KG in D. als Anlagevermittler tätig war. Herr E. hatte den Ehemann der Klägerin zunächst am 15.12.1993 zu Hause aufgesucht und sodann für den 22.12.1993 einen weiteren Termin im Büro der T. KG vereinbart, in dem er das Interesse der Eheleute am Kauf einer Eigentumswohnung in dem seinerzeit noch im Bau befindlichen Objekt "Stadthaus L. – S. Kirchweg" in L.-Q. als Steuersparmodell weckte. Die Klägerin und ihr Ehemann entschlossen sich zum Erwerb der Wohneinheit Nr. 21. Noch am 22.12.1993 gaben sie mit Urkunde Nr. 444/1993 des Notars V. G. in F. (Anlage K & S 1, Bl. 49 ff. d.A.) gegenüber der D.-Steuerberatungsgesellschaft mbH in L. (im Folgenden: D.) ein notarielles Angebot zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages und eine Vollmacht betreffend das Bauträgermodell Stadthaus L.-Q., S. Kirchweg ab. Die D., die nicht über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügt, nahm das Angebot an. Nach dem Inhalt des Geschäftsbesorgungsvertrages sollte die D. den Erwerbsvorgang abwickeln und überwachen. Die D. wurde insbesondere beauftragt, die in der Stammurkunde des Notars Dr. F. vom 06.10.1993 (UR-Nr. E 3334/1993) genannten Verträge abzuschließen und die damit zusammenhängenden Rechtsgeschäfte und Handlungen vorzunehmen. Im Abschnitt B. der notariellen Urkunde vom 22.12.1993 bevollmächtigten die Klägerin und ihr Ehemann die D. unwiderruflich, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und ggf. auch bei der Rückabwicklung des Erwerbsvorgangs zu vertreten. Die Vollmacht beinhaltet unter B. I. 2. e) auch die Bestellung und Übernahme von Grundpfandrechten einschließlich der Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung in dinglicher und persönlicher Hinsicht. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Bl. 7 ff. (Bl. 56 ff. d.A.) der notariellen Urkunde vom 22.12.1993 Bezug genommen.
Ebenfalls am 22.12.1993 hatten die Klägerin und ihr Ehemann eine Selbstauskunft (Anlage B 3, Bl. 292 d.A.) unterzeichnet, die durch die D. mit Anschreiben vom 24.12.1993 (Anlage B 2, Bl. 291 d.A.) bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten neben weiteren Bonitätsunterlagen vorgelegt wurden.
Unter dem 28.12.1993 nahmen die Klägerin und ihr Ehemann, vertreten durch die D., bei der Y-Bank AG, deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte ist, einen Kontokorrentkredit zur Zwischenfinanzierung in Höhe von 258.556,- DM auf (Anlage K & S 8, Bl. 137 d.A.). Am gleichen Tage schloss die D. in Vertretung der Klägerin und ihres Ehemannes mit der Bauträgerin, der Firma J.-GmbH, vor dem Notar Dr. F. in L. einen notariellen "Kauf- und Werklieferungsvertrag" (UR-Nr. 4576/1993, Bl. 63 ff. d.A.) über den Erwerb eines 94,09/10.000tel Miteigentumsanteils an dem im Grundbuch von Q. des Amtsgerichts Köln, Bl. 4361 ff. eingetragenen, in der Urkunde näher bezeichneten Grundbesitz, verbunden mit dem Sondereigentum an der im Erdgeschoss Haus 42 gelegenen Wohnung, im Aufteilungsplan mit Nummer 21 bezeichnet, und dem Sondernutzungsrecht an dem PKW-Stellplatz Nr. 65 sowie dem Abstellraum Nr. 49 zum Kaufpreis von 195.261,00 DM. In Ziffer 6. der notariellen Urkunde erklärten die Käufer die teilweise Übernahme der zuvor von der Verkäuferin als Eigentümerin zugunsten der Rechtsvorgängerin der Beklagten bestellten, noch aufzuteilenden Grundschuld im Umfang von 258.556,00 DM. Ferner übernahmen die Käufer die persönliche Haftung für die Zahlung des genannten Betrages und unterwarfen sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Wegen des weiteren Inhaltes des Vertrages wird auf den notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrag vom 28.12.1993 (Bl. 63 ff. d.A.) Bezug genommen. Die Grundschuldbestellung (einschließlich der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung mit Wirkung für den jeweiligen Eigentümer) war zuvor durch notarielle Urkunde des Notars H. in L. vom 18.08.1993 (UR-Nr. 1913/1993, Bl. 1221 ff. d.A.) erfolgt.
Mit Vertrag vom 28.12.1993/27.01.1994 schlossen die Klägerin und ihr Ehemann, vertreten durch die D., mit der Y-Bank AG einen Kreditvertrag über ein Annuitätendarlehen von nominal 63.295,00 DM und ein Festdarlehen von nominal 195.261,00 DM ab (Anlagen K & S 3, Bl. 91 ff. d.A.). Am 05.09.1994 schloss die D. in Vertretung der Klägerin und ihres Ehemann darüber hinaus zwei Kreditverträge über insgesamt 25.855,60 DM mit der B.-Bank in K. ab, die der Eigenkapitalvorfinanzierung dienten (Bl. 96 ff. d.A.). Die mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten abgeschlossenen Darlehensverträge wurden außer den genannten Grundschulden durch Abtretung einer Kapitallebensversicherung des Ehemannes der Klägerin bei der A.E.& L. AG besichert (Abtretungsvertrag vom 23./25.02.1994, Bl. 296).
Mit Schreiben vom 30.11.2000 (Bl. 1551) hat die Beklagte das Darlehen zum 31.12.2000 gekündigt und einen Betrag von insgesamt 272.438,10 DM (139.295,38 €) fällig gestellt. Die Klägerin und ihr Ehemann haben ihrerseits durch Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 19.12.2000 den Widerruf des Darlehensvertrages nach § 1 HWiG erklärt (Bl. 185 d.A.).
Die Klägerin, die sich alle Schadensersatz- und Bereicherungsansprüche ihres Ehemanns gegen die Beklagte hat abtreten lassen (Abtretung vom 17.01.2001, Anlage K & S 28 im Anlagenheft Band II) hat behauptet, die Beklagte habe auf die Durchführung des gesamten Bauvorhabens "S. Kirchweg" einschließlich des Vertriebs der einzelnen Wohnungen ebenso wie auch bei anderen Vorhaben maßgeblichen Einfluss genommen. Aufgrund dieser Einflussnahme und ihrer Kenntnisse zu den mit dem Erwerb verbundenen Risiken, insbesondere zur Zusammensetzung des Kaufpreises und seines Verhältnisses zum tatsächlichen Wert der Immobilie, habe sie über einen offenbarungspflichtigen Wissensvorsprung verfügt und zudem ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten. Auch sei der Beklagten eine Fehlberatung durch die Vermittler zuzurechnen. An die mit deren Rechtsvorgängerin abgeschlossenen Darlehensverträge sei sie nicht gebunden, weil sie beim Abschluss der Verträge nicht wirksam durch die D. vertreten worden sei. Denn der von ihr und ihrem Ehemann mit Urkunde vom 22.12.1993 angebotene Geschäftsbesorgungsvertrag einschließlich der darin erteilten Vollmacht verstoße gegen das Rechtsberatungsgesetz und sei deshalb unwirksam.
Die Beklagte hat demgegenüber behauptet, sie habe das Projekt lediglich finanziert, sei aber weder in den Vertrieb noch in die Werbung eingeschaltet gewesen. Etwaige unrichtige Erklärungen der Vertriebsmitarbeiter zu Werthaltigkeit oder Rentabilität des Objekts müsse sie sich nicht zurechnen lassen. Im Falle der Unwirksamkeit der Vollmacht der D. müsse sich die Klägerin jedenfalls nach Rechtsscheinsgrundsätzen an den von der D. abgegebenen Erklärungen festhalten lassen, zumal ihr - der Beklagten - vor Annahme des Darlehensvertrages (am 27.01.1994) mit Schreiben der D. vom 30.12.1993 (Bl. 293 d.A.) eine notarielle Ausfertigung des Angebots eines Geschäftsbesorgungsvertrages vom 22.12.1993 übersandt worden sei. Im Wege der Hilfswiderklage hat sie die Rückzahlung des von ihr mit 139.052,15 € bezifferten Darlehensrestes nebst Zinsen seit dem 01.01.2001 verlangt.
Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 01.07.2005, auf das wegen des weiteren Sach- und Streitstandes in erster Instanz einschließlich der dort gestellten Anträge und der rechtlichen Würdigung durch die Kammer Bezug genommen wird, nach Beweisaufnahme abgewiesen. Soweit die Klägerin mit den erstinstanzlichen Klageanträgen zu 1., 2. und 6. Rechte ihres Ehemannes geltend mache, sei die Klage bereits unzulässig, im übrigen unbegründet. Der zwischen der Klägerin und der D. geschlossene Treuhandvertrag einschließlich der darin erteilten Vollmachten sei zwar wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 RBerG i. V. m. § 134 BGB unwirksam, die Klägerin sei aber gemäß § 242 BGB gehindert, sich auf das Fehlen einer wirksamen Vollmacht zu berufen. Denn sie habe sich in Ziffer 10.2 und 10.3 des Darlehensvertrages vom 28.12.1993/27.01.1994 zur Abgabe entsprechender Unterwerfungserklärungen verpflichtet und handele deshalb widersprüchlich, wenn sie sich nunmehr auf die Nichterfüllung ihrer Verpflichtung berufe. Die Darlehenverträge müsse die Klägerin nämlich aus Rechtsscheinsgrundsätzen gegen sich gelten lassen. Dies folge sowohl aus einer dem Rechtsinstitut der Duldungsvollmacht als auch daraus, dass der Rechtsvorgängerin der Beklagten eine Ausfertigung der für die D. erteilten Vollmacht vorgelegen habe. Zudem müsse die Klägerin die Darlehensverträge aber auch deshalb gegen sich gelten lassen, weil sie ihren daraus folgenden Verpflichtungen über Jahre nachgekommen sei.
Der Klägerin stünden auch keine Schadensersatz- oder Bereicherungsansprüche zu. Die Voraussetzungen, unter denen eine kreditgebende Bank ausnahmsweise gegenüber dem Darlehensnehmer in Bezug auf das zu finanzierende Geschäft aufklärungspflichtig sei, lägen nicht vor. Die Beklagte hafte auch nicht für etwaige fehlerhafte Angaben der Anlagevermittler hinsichtlich der Rentierlichkeit der Anlage, da diese nicht den Pflichtenkreis der finanzierenden Bank beträfen. Schließlich müsse sich die Beklagte auch nicht im Wege des Einwendungsdurchgriffs etwaige Einwendungen der Klägerin gegen Treuhänder oder Verkäufer entgegenhalten lassen.
Gegen dieses ihr am 05.07.2005 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 02.08.2005 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 27.09.2005 begründet.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Begehren unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Sie ist der Ansicht, die Klage sei insgesamt zulässig. Auch folge aus der auch vom Landgericht festgestellten Unwirksamkeit der Treuhandvollmacht die Unwirksamkeit aller von der D. in ihrem Namen abgegebener Willenserklärungen. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten habe aus der Übersendung der Selbstauskunft schon deshalb nicht auf eine Bevollmächtigung der D. schließen können, weil erkennbar war, dass noch eine ausdrückliche Vollmacht erteilt werden sollte. Auch eine konkludente Genehmigung durch die Bedienung der Darlehensverträge komme nicht in Betracht, weil eine solche Genehmigung voraussetze, dass der Genehmigende die Unwirksamkeit der Vollmacht kennt. Dass der Rechtsvorgängerin der Beklagten eine Ausfertigung der für die D. erteilten Vollmacht vorgelegen habe, habe sie schon erstinstanzlich bestritten, dies sei auch nicht erwiesen. Zudem habe jedenfalls bei Abschluss der Zwischenfinanzierung am 28.12.1993 unstreitig noch keine Ausfertigung der Vollmacht vorgelegen. Hieraus folge unter Berücksichtigung der Entscheidung des BGH vom 23.03.2004 (XI ZR 194/02 = WM 2004, 1221 ff.) ein Bereicherungsanspruch, mit dem sie gegen etwaige Darlehensrückzahlungsansprüche der Beklagten aufrechne. Die Beklagte könne sich schließlich auch deshalb nicht auf den Anschein einer Bevollmächtigung berufen, weil ihr die Unwirksamkeit der Vollmacht positiv bekannt gewesen sei. Auch habe die Beklagte gewusst, dass der Treuhänder von der Vollmacht in missbräuchlicher Weise Gebrauch mache.
Das angegriffene Urteil sei auch insofern fehlerhaft, als das Landgericht einen aufklärungspflichtigen Wissensvorsprung der Beklagten verneint habe. Dies gelte sowohl hinsichtlich einer im Kaufpreis enthaltenen "versteckten Innenprovision" von 18,4 % als auch bezüglich des Umstandes, dass die Klägerin und ihr Ehemann über die fehlende Berechtigung von Provisionen und Gebühren getäuscht worden seien. Darüber hinaus hätte die Beklagte über ein bestehendes krasses Missverhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Wohnung aufklären müssen. Ergänzend vertritt sie nunmehr die Auffassung, dass die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten jedenfalls aus den vom Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 16.05.2006 (XI ZR 6/04 = WM 2006, 1194 ff.) dargelegten Grundsätzen folge. Zudem müsse die Beklagte sich ihre - der Klägerin - Ansprüche gegen die Treuhänderin im Wege des Einwendungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG und § 242 BGB entgegenhalten lassen. Schließlich vertritt die Klägerin die Auffassung, sie habe die Darlehensverträge wirksam nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen.
Die Klägerin beantragt,
das am 01.07.2005 verkündete Urteil der 16. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 16 O 76/01 - abzuändern und
I. die Zwangsvollstreckung aus der Grundschuldbestellungsurkunde des Notars H. in K., UR-Nr. 1913/1993 vom 18.08.1993 und aus der Kauf- und Werklieferungsvertragsurkunde des Notars Dr. F. in L. vom 28.12.1993, UR-Nr. 4576/1994 sowohl gegenüber der Klägerin als auch gegenüber Herrn Dr. U. W., H.-straße 34, xxxxx M., für unzulässig zu erklären
und die Beklagte zu verurteilen, die ihr erteilten vollstreckbaren Ausfertigungen der vorbezeichneten Urkunden an die Klägerin herauszugeben,
II. festzustellen, dass der Beklagten gegenüber der Klägerin und Herrn Dr. U. W., H.-straße 34, xxxxxx M., keine Ansprüche aus den Darlehensverträgen mit der Kundennummer xxx xxx xxxx 001 und -002 zustehen,
III. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 12.782,30 € (= 25.000,- DM) nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Übertragung des Wohnungseigentums bestehend aus einem Miteigentumsanteil von 94,09/10.000tel am Grundstück des Amtsgerichts Köln für Q., Bl. 4361, Flur 37, Flurstücke 1675, 1679, 1720, 2162 und 2161, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 21 im Erdgeschoss des Hauses S. K.-weg 42, in L. sowie an dem Stellplatz Nr. 65 und an dem Abstellraum Nr. 49,
IV. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche künftig noch entstehenden Schäden zu ersetzen, die im Zusammenhang stehen mit dem Kauf der Eigentumswohnung Nr. 21 in 50679 L.-Q., S. K.-weg 42, eingetragen im Wohnungseigentumsgrundbuch des Amtsgerichts Köln für Q., Blatt 4361, Flur 37,
V. die Beklagte zu verurteilen, die Rechte und Ansprüche aus der bei der A.E.& L. AG am 19.01.1994 abgeschlossenen Lebensversicherung Nr. L 331 538 an die Klägerin zu übertragen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Hilfsweise beantragt sie widerklagend,
die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 139.052,15 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01.01.2001 zu zahlen.
Hierzu beantragt die Klägerin,
die Hilfswiderklage abzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie vertritt dabei insbesondere die Ansicht, die Berufung der Klägerin auf die Unwirksamkeit der Unterwerfungserklärungen verstoße gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, da sie aufgrund der als wirksam anzusehenden Darlehensverträge zur Abgabe der Unterwerfungserklärungen verpflichtet sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Vorbringens im Berufungsrechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung bleibt in der Sache selbst ohne Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
1. Die Klage ist nur in eingeschränktem Umfang zulässig.
a) Soweit die Klägerin mit ihrem Klageantrag zu I. auch bezüglich ihres Ehemannes beantragt, die Zwangsvollstreckung aus den dort näher bezeichneten Urkunden für unzulässig zu erklären, ist die Klage schon wegen fehlender Prozessführungsbefugnis unzulässig.
Die Klägerin geht insoweit nach Abtretung aller Rechte im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft auch für ihren Ehemann vor. Eine solche setzt aber voraus, dass das geltend gemachte Recht übertragbar ist. Die Stellung als Vollstreckungsschuldner ist aber nicht der Disposition der Klägerin und ihres Ehemannes unterworfen und ändert sich insbesondere nicht durch die Abtretung etwaiger Ansprüche ihres Mannes. Im übrigen bedarf das Vorgehen im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft einer auf einen bestimmten Anspruch bezogenen Ermächtigung des Rechtsinhabers (vgl. etwa MüKo/ZPO-Lindacher, 2. Aufl., Vor § 50 Rdn. 56 m.w.N.) Die von der Klägerin vorgelegte Abtretung aller Schadensersatz- und Bereicherungsansprüche ihres Ehemanns gegen die Beklagte (Abtretung vom 17.01.2001, Anlage K & S 28 im Anlagenheft Band II) genügt diesen Anforderungen erkennbar nicht.
b) Auch der Klageantrag zu II. ist teilweise unzulässig. Über die vorbezeichneten Bedenken hinaus fehlt der Klägerin ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung, soweit sich der Klageantrag auch auf ihren Ehemann bezieht.
Zwar können auch Rechtsverhältnisse zu Dritten oder zwischen Dritten feststellungsfähig sein, ein Feststellungsinteresse (auch) gegenüber dem Beklagten besteht in diesem Falle aber nur dann, wenn die begehrte Feststellung die Rechtsbeziehungen der Prozessparteien selbst berührt, etwa deshalb, weil aus der begehrten Feststellung Schadensatzansprüche des Klägers gegen den Beklagten folgen können (vgl. BGH NJW 1984, 2950; 1990, 2627 f.; kritisch MüKo/ZPO-Lüke, 2. Aufl., § 256 Rn. 33 f.; Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 256 Rn. 3b, die eine Feststellung von Drittrechtsverhältnissen generell ablehnen). Ein solcher Bezug fehlt indes. Es ist nicht ersichtlich, welche Auswirkungen sich aus der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung gegen den Ehemann der Klägerin für die Rechtsbeziehungen der Parteien untereinander ergeben sollten. Die von der Klägerin angeführten Gesichtspunkte (Gesamtschuldnerausgleich nach § 426 BGB, Auswirkungen auf das Familieneinkommen) betreffen sämtlich die Beziehungen zu ihrem Ehemann und sind im Verhältnis zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits ohne Belang. Soweit die Klägerin nunmehr im Schriftsatz vom 15.08.2006 ergänzend auf die mit § 739 ZPO, 1362 BGB verbundene Gefahr der Zwangsvollstreckung in ihr Eigentum hinweist, handelt es sich um einen Folge, der mit jeder Mobiliarvollstreckung gegen einen verheirateten Schuldner verbunden ist.
Lediglich ergänzend weist der Senat darauf hin, dass die im vorbezeichneten Umfang unzulässige Klage im Falle ihrer Zulässigkeit aus den nachfolgenden Gründen als unbegründet hätte abgewiesen werden müssen.
2. Soweit der Klageantrag zu I. zulässig ist, ist er unbegründet. Die Zwangsvollstreckung aus den im Klageantrag genannten Urkunden ist nicht unzulässig.
a) Die seitens der D. als Treuhänderin für die Klägerin im Rahmen der notariellen Urkunden abgegebenen Erklärungen, wonach die Klägerin sich sowohl bezüglich des übernommenen Grundschuldteilbetrages als auch bezüglich des persönlichen Haftungsbetrages der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat, sind allerdings unwirksam.
aa) Die Unwirksamkeit folgt indes nicht schon aus den §§ 4, 6 VerbrKrG. Denn auch eine unwiderruflich erteilte Vollmacht zum Abschluss eines Verbraucherdarlehens musste nach altem Recht nicht die Mindestangaben des § 4 VerbrKrG enthalten (BGHZ 147, 262, 266 ff.). Hiergegen erinnert auch die Berufung nichts.
bb) Der zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann einerseits und der D. andererseits abgeschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag bezüglich des Objektes S. Kirchweg in L.-Q. ist aber nichtig, weil derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodelles für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Satz 1 RBerG bedarf. Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages umfasst dabei auch die in derselben Urkunde erteilte Vollmacht (vgl. etwa BGHZ 145, 265, 269 ff.; BGH WM 2005, 1520, 1520 m.w.N.).
Eine danach ohne die erforderliche Vollmacht in Vertretung des Erwerbers erklärte Unterwerfungserklärung kann auch nicht gemäß § 89 Abs. 2 ZPO dadurch als genehmigt betrachtet werden, dass der Erwerber die Darlehensvaluta entgegennimmt oder über einen längeren Zeitraum den Zins- und Kapitaldienst erbringt. Denn Voraussetzung für die Annahme einer stillschweigenden Genehmigung ist, dass der Genehmigende die Unwirksamkeit der Vollmacht kennt oder zumindest damit rechnet und das als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich machen will. Hieran fehlt es, wenn die Beteiligten - wie hier - von der Wirksamkeit der erteilten Vollmacht ausgingen (BGH WM 2004, 1529, 1532; BGH NJW 2005, 1488, 1490). Das Verhalten der Klägerin und ihres Ehemanns stellt auch keine ausdrückliche Genehmigung der Unterwerfungserklärung dar, bei der es auf ihr Bewusstsein von der schwebenden Unwirksamkeit des Geschäfts nicht ankäme.
b) In Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist das Landgericht aber zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin gemäß § 242 BGB gehindert ist, sich auf die Unwirksamkeit der Unterwerfungserklärungen zu berufen, weil sie aufgrund der Regelungen in Ziff. 10 des Darlehensvertrages vom 28.12.1993/27.01.1994 rechtlich verpflichtet ist, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in das finanzierte Grundeigentum sowie in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Denn der Darlehensnehmer verhält sich treuwidrig, wenn er versucht, aus der bisherigen Nichterfüllung seiner Verpflichtungen einen Vorteil zu ziehen (BGH WM 2004, 372, 375; WM 2005, 828, 830; 1520, 1521 f. m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen entgegen der Auffassung der Klägerin vor. Der Darlehensvertrag vom 28.12.1993/27.01.1994 ist trotz der Unwirksamkeit der zugunsten der D. erteilten notariellen Vollmacht aus Rechtsscheinsgrundsätzen ihr gegenüber wirksam. Die Klägerin muss den von der D. in ihrem Namen mit der Beklagten abgeschlossenen Darlehensvertrag vom 28.12.1993/27.01.1994 gemäß § 172 Abs. 1 BGB gegen sich gelten lassen, weil der Beklagten bei Abschluss dieses Vertrages eine notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vom 22.12.1993 vorgelegen hat.
aa) Nach gefestigter Rechtsprechung sind die §§ 171, 172 BGB auch dann anwendbar, wenn die umfassende Bevollmächtigung des Treuhänders - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und deshalb nach § 134 BGB nichtig ist. Dies entspricht der Auffassung nicht nur des XI. Zivilsenats (WM 2004, 1221, 1223 f.; 1227, 1228; 1230, 1232; NJW 2005, 1190 m.w.N.), sondern auch derjenigen des IV. (WM 2004, 922, 923 f. m.w.Nachw.) und des V. Zivilsenats (WM 2005, 2349, 2352; NJW 2005, 1418, 1419). Dabei muss dem Geschäftsgegner das Original oder eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht vorliegen, das Vorliegen einer bloßen Abschrift oder einer "Notarbestätigung" reicht nicht aus (BGH WM 2004, 922, 923 f.; 1227, 1229; 1230, 1232). Andererseits genügt es aber in Fällen der vorliegenden Art, wenn eine Ausfertigung des die Vollmacht enthaltenden Angebots auf Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages vorliegt; dass auch die Annahme dieses Antrages oder die Stammurkunde, auf die im Angebot Bezug genommen wird, in notarieller Form vorgelegt wird ist nicht erforderlich (BGH WM 2005, 72, 75; 127, 131).
Soweit der II. Zivilsenat in seinen Entscheidungen vom 14.06.2005 in obiter dicta für den kreditfinanzierten Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds Zweifel an dieser Auffassung geäußert hat (BGH WM 2004, 1529, 1531 und WM 2004, 1536, 1538), galt dies schon nach bisheriger Rechtsprechung nicht für den hier vorliegenden Fall des kreditfinanzierten Erwerbs einer Immobilie (so ausdrücklich BGH - II ZR 411/02 = WM 2005, 843, 845; BGH - XI ZR 255/03 = WM 2005, 127, 131; BGH XI ZR 315/03 = WM 2005, 72, 75; BGH XI ZR 142/03, Umdruck Seite 13 f.). Auch für den Beitritt zu einem Immobilienfonds sind die Bedenken des II. Senats durch die Entscheidungen des XI. Senats vom 25.04.2006 aber inzwischen überholt (BGH XI ZR 29/05 = WM 2006, 1008 ff. und BGH XI ZR 219/04 = WM 2006, 1060 ff.).
bb) Maßgeblicher Zeitpunkt für den Gutglaubensschutz ist der Abschluss des Darlehensvertrages. Den damit erforderlichen, aber auch ausreichenden Nachweis, dass ihrer Rechtsvorgängerin noch vor Unterzeichnung des Darlehensvertrages am 27.01.1994 mit Schreiben der D. vom 30.12.1993 eine Ausfertigung der "Angebots zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages und Vollmacht" übersandt wurde, hat die Beklagte erbracht.
Die Klägerin hat bereits erstinstanzlich das Vorliegen einer Ausfertigung der Vollmacht bei der Beklagten bestritten (vgl. etwa S. 16 des Schriftsatzes vom 19.08.2004, Bl. 1339 d.A.). Die Beklagte hat indes schon mit der Klageerwiderung die Anschreiben des D. vom 24.12.1993 (Anlage B 2, Bl. 291 d.A.) und vom 30.12.1993 (Anlage B 4, Bl. 293 d.A.) vorgelegt. Im Schreiben vom 30.12.1993, das ausweislich des Eingangsstempels am 03.01.1994 bei der Niederlassung der Rechtsvorgängerin der Beklagten in Kempten eingegangen ist, ist dabei nach dem Satz "Im Nachgang zu unserem Kreditantrag vom 24.12.1993 erhalten Sie beigefügt die nachstehend angekreuzten Unterlagen:" als einzige Anlage "Notarielles Angebot/Vollmacht" angekreuzt. Im Termin vom 21.06.2006 hat die Beklagte zudem nicht nur das Anschreiben vom 30.12.1993, sondern auch die Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 22.12.1993 im Original vorgelegt.
Vor diesem Hintergrund hat der Senat keinen Zweifel daran, dass der Beklagten seit dem 03.01.1994 eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht vorlag: Nach dem Inhalt des Anschreibens vom 24.12.1993 sind der Beklagten zunächst mehrere Unterlagen übersandt worden, nicht aber die hier fragliche Ausfertigung der Vollmacht. Dementsprechend nimmt das weitere Schreiben der D. vom 30.12.1993 Bezug auf das vorangegangene Schreiben vom 24.12.1993 und bezieht sich nunmehr ausdrücklich auf die Übersendung des "Notariellen Angebots/Vollmacht". Wenn das Schreiben vom 30.12.1993 aber bei der Beklagten eingegangen ist (auch die Klägerin behauptet nicht, dass der Einganstempel der Beklagten gefälscht ist), ist nicht ersichtlich, weshalb die darin genannte einzige Anlage nicht beigefügt gewesen sein sollte, zumal die Beklagte diese im Termin vom 21.06.2006 vorlegen konnte. Dass nur die Anschreiben, nicht aber die Ausfertigung des "Angebots zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages und Vollmacht" einen Eingangsstempel der Rechtsvorgängerin der Beklagten tragen, erklärt sich dabei ohne weiteres daraus, dass die Ausfertigung als Anlage zu dem Anschreiben vom 30.12.1993 übersandt worden ist und es nicht üblich ist, mehrere oder gar jede Seite eines eingegangenen Schriftstücks mit einem Eingangsstempel zu versehen.
cc) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist es der Beklagten auch nicht verwehrt, sich auf den Gutglaubensschutz nach § 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB zu berufen.
Allerdings wird der gute Glaube an den gemäß §§ 171, 172 BGB gesetzten Rechtsschein nach § 173 BGB nur geschützt, wenn der Vertragspartner den Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht kennt oder kennen muss. Dabei kommt es nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst (BGH WM 2003, 1710, 1712; WM 2004, 417, 421; 1221, 1224; BGH, Urteil vom 14.12.2004 – XI ZR 142/03, Umdruck Seite 14). Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang unter Benennung von Zeugen behauptet, die Beklagte selbst sei von der Unwirksamkeit der der D. erteilten Vollmacht ausgegangen, so würde daraus zwar diese Kenntnis folgen, diesem Beweisantritt ist aber nicht nachzugehen.
Allerdings ist eine Partei nicht gehindert, im Zivilprozess Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse haben kann, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält. Ein solches prozessuales Vorgehen wird aber unzulässig, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (BGH NJW 1995, 2111, 2112; BGH NJW-RR 1991, 888, 891 m.w.N.). Auch wenn bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne Zurückhaltung geboten ist (BGH NJW 1995, 2111, 2112), sind diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall gegeben. Die Annahme positiver Kenntnis der Beklagten von der Unwirksamkeit der Vollmachten verbietet sich schon deshalb, weil sich aus den vor dem Jahre 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes nichts entnehmen ließ, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V.m. § 134 BGB gesprochen hätte. Das auch im vorliegende Fall praktizierte Modell der Abwicklung eines kreditfinanzierten Erwerbs einer Immobilie als Anlagemodell entsprach vielmehr einer "weitverbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis" (so etwa BGH WM 2004, 2349, 2353; 2005, 828, 832); nicht einmal ein durchschnittlich sorgfältiger und gewissenhafter Notar musste Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben (vgl. BGHZ 145, 265, 275 ff; BGH WM 2005, 72, 73; 828, 832; BGH, Urteil vom 14.12.2004, XI ZR 142/03, Umdruck Seite 15). Es entspricht deshalb ständiger Rechtsprechung, dass eine Bank jedenfalls in der ersten Hälfte der 90er Jahre von der Wirksamkeit einer Vollmacht der vorliegenden Art ausgehen konnte, ohne sich auch nur dem Vorwurf der Fahrlässigkeit auszusetzen (BGH WM 2005, 72, 73; 828, 832 BGH, Urteil vom 14.12.2004, XI ZR 142/03, Umdruck Seite 15; jeweils m.w.N.). Weshalb die Beklagte in Anbetracht dieser Rechtslage sogar positive Kenntnis von der Unwirksamkeit der Vollmacht gehabt haben soll, erschließt sich dem Senat nicht.
Die Klägerin trägt auch keine greifbaren Anhaltspunkte dafür vor, aufgrund derer trotz der obigen Überlegungen die positive Kenntnis der Beklagten von der Unwirksamkeit der Vollmacht in Betracht gezogen werden kann. Dies gilt insbesondere auch für die von der Klägerin als Anlage K 81 (Bl. 1343 ff. d.A.) vorgelegte Aktennotiz des Zeugen B. vom 22.08.1991. Der Zeuge beschreibt dort neben der Verfahrensweise anderer Banken lediglich, wie Erwerbermodelle wie das vorliegende bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten abgewickelt wurden; dass sich "die Beklagte ernsthafterweise mit der gesamten Problematik auseinandergesetzt hat", folgt aus der Aktennotiz sicher nicht. Auch der von der Beklagten eingeräumte Umstand, dass man sich vor Abschluss der Darlehensverträge eine notarielle Ausfertigung der Vollmacht vorlegen ließ, war - und ist - bankenübliche Sorgfalt und keineswegs ein Indiz dafür, dass bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten positive Kenntnis von der Unwirksamkeit der vorzulegenden Vollmachten bestand.
Lediglich ergänzend weist der Senat darauf hin, dass die Auszahlung einer Vielzahl von Darlehen in Kenntnis der Unwirksamkeit der zu Grunde liegenden Verträge wirtschaftlich unsinnig gewesen wäre.
c) Auch die weiteren Ausführungen der Klägerin zum "Missbrauch der Treuhandstellung" und Kenntnis der Beklagten hiervon ändern an der Wirksamkeit der Darlehensverträge nichts. Dem umfänglichen Vortrag der Klägerin lässt sich insoweit im Wesentlichen entnehmen, dass die Einschaltung des Treuhänders für sie mit erheblichen Kosten verbunden und dies der Beklagten auch bekannt war. Hieraus und aus dem Umstand, dass der Treuhänder "im Lager" der Beklagten gestanden habe, folgt entgegen der Auffassung der Klägerin aber keineswegs, dass der Beklagten eine Berufung auf die Gutglaubensvorschriften der §§ 171, 172 BGB versagt ist.
aa) Soweit sich die Argumentation der Klägerin auf die Entscheidung des III. Zivilsenat vom 28.07.2005 (III ZR 290/04 = WM 2005, 1998 ff.; ebenso bereits BGHZ 158, 110 ff.) stützt, ist sie schon in sich widersprüchlich. Denn nach Auffassung der Klägerin soll die D. auf der Seite der Beklagten gestanden haben, während der III. Zivilsenat die Haftung des Abwicklungsbeauftragten gerade mit der Erwägung rechtfertigt, dass dieser vollständig im Lager des Anlageinteressenten steht und durch diese Stellung gesteigerte Treue- und Hinweispflichten begründet werden, die über diejenigen der finanzierenden Bank hinausgehen.
Dem Senat erschließt sich auch nicht, weshalb sich die Beklagte wegen einer etwaigen Kenntnis von einer "versteckten Innenprovision" oder anderen mit dem Erwerb verbundenen zusätzlichen Kosten nicht auf die Gutglaubenvorschriften der §§ 171, 172 BGB berufen kann. Insoweit ist die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht entscheidend – ein Umstand, der mit der Kenntnis von der Zusammensetzung des Kaufpreises der erworbenen Wohnung in keinem erkennbaren Zusammenhang steht. Auch wenn die Beklagte gewusst haben mag, dass und welche zusätzlichen Kosten für die Klägerin mit dem Erwerb der Wohnung verbunden waren, folgt hieraus nicht ihre Kenntnis davon, dass die D. nicht wirksam von der Klägerin bevollmächtigt war.
bb) Auch die Grundsätze zum sogenannten "Missbrauch der Vertretungsmacht", auf welche die Klägerin mit ihrer Argumentation offenbar ebenfalls Bezug nimmt, greifen nicht ein. Ein Missbrauch der Vertretungsmacht liegt einerseits dann vor, wenn Vertreter und Vertragsgegner bewusst zum Nachteil des Vertretenen zusammenwirken, zum anderen dann, wenn dem anderen Teil beim Abschluss des Geschäfts ein Missbrauch der Vertretungsmacht bekannt war oder er einen solchen hätte erkennen müssen, weil der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch gemacht hat (so etwa die von der Klägerin auf S. 53 der Berufungsbegründung insoweit zutreffend zitierte Entscheidung des BGH vom 07.12.1983 – IVa ZR 52/82 = WM 1984, 240 ff.; soweit die Wiedergabe dieser Entscheidung in der Berufungsbegründung allerdings den Eindruck erweckt, der BGH habe sich dort mit der D. oder der Rechtsvorgängerin der Beklagten befasst, beruht dies auf den nicht kenntlich gemachten und deshalb irreführenden Einschüben der Klägerin). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor:
Es entspricht ständiger Rechtssprechung, dass eine finanzierende Bank grundsätzlich keine Aufklärungspflichten über den Wert der Immobilie und die Angemessenheit des Kaufpreises treffen. Sie muss deshalb auch über eine im Kaufpreis enthaltene verdeckte Innenprovision von 18,4 % nicht aufklären, solange die Innenprovision nicht zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Kapitalanlage beiträgt, dass das Kreditinstitut von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen musste (vgl. etwa BGH WM 2004, 521, 524; 1221, 1225; 2005, 127, 129; BGH, Urteil vom 14.12.2004 – XI ZR 142/03 – Umdruck Seite 10). In den zahlreichen Entscheidungen, die zu dieser Problematik ergangen sind, hat der Bundesgerichtshof auch nicht ansatzweise in Betracht gezogen, dass aus einer der Bank bekannten verdeckten Innenprovision auf den Missbrauch der Vertretungsmacht geschlossen werden könnte. Vorliegend kommt hinzu, dass ohnehin keine sittenwidrige Überhöhung des Kaufpreises vorliegt (siehe dazu unten e) cc).
Darüber hinaus kann es für die Frage des Missbrauchs ohnehin nur darauf ankommen, ob der Vertreter durch den Abschluss des konkret betroffenen Rechtsgeschäfts seine Vertretungsmacht missbraucht. Die Darlehensvertrag vom 28.12.1993/27.01.1994 entspricht aber den üblichen Konditionen; davon, dass die D. durch den Abschluss dieses Vertrages ihre Vertretungsmacht missbraucht hat, ist auch deshalb nicht auszugehen.
Damit ist der Darlehensvertrag wirksam zustande gekommen; die Klägerin war deshalb verpflichtet, die streitgegenständlichen Grundschuldübernahme-, Haftungsübernahme- und Unterwerfungserklärungen abzugeben und kann sich deshalb auf deren Unwirksamkeit nicht berufen.
d) Die Zwangsvollstreckung aus den im Klageantrag bezeichneten Urkunden ist auch nicht etwa deshalb unzulässig, weil die gesicherten Zahlungsansprüche der Beklagten durch die von der Klägerin in der Berufungsbegründung erklärte Aufrechnung mit Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung erloschen sind und damit der Sicherungszweck weggefallen ist.
aa) Der Senat deutet die Sachdarstellung der Klägerin in der Berufungsbegründung (dort S. 28 f., Bl. 2183 d.A.) und im Schriftsatz vom 08.06.2006 (dort S. 12, Bl. 2332 d.A.), der mit Vertrag vom 28.12.1993 von der Beklagten zur Verfügung gestellte Zwischenfinanzierungskontokorrent sei "ausbezahlt" worden, dahingehend, dass die von der Klägerin und ihrem Ehemann in Zusammenhang mit dem Erwerb der Wohnung zu leistenden Zahlungen über diesen Kontokorrent erfolgten und die entsprechenden Belastungen sodann durch die Inanspruchnahme der Valuta aus dem Darlehenvertrag vom 28.12.1993/27.01.1994 ausgeglichen wurden. Hierfür spricht in der Tat, dass die Darlehensvaluta auch nach dem Sachvortrag der Beklagten, die eine Valutierung des Zwischenkredits insgesamt bestreitet, auf das Konto Nr. 66xxxxxx ausgezahlt wurden, von wo aus die Treuhänderin zur Kaufpreiszahlung und zur Abdeckung der mit dem Kauf verbundenen Nebenkosten weiterverfügte (S. 19 der Klageerwiderung, Bl. 263 d.A., i.V.m. der Anlage B 7, Bl. 297 d.A.). Bei diesem Konto handelt es sich nämlich ausweislich des Beiblatts zur Kreditzusage (Anlage K & S 08, Bl. 137 d.A.) offenbar um eines der beiden Zwischenfinazierungskontokorrentkonten.
Da der Zwischenfinanzierungsvertrag vom 28.12.1993 mangels Vertretungsmacht der D. nicht wirksam für die Klägerin und ihren Ehemann abgeschlossen wurde (der Beklagten lag zu diesem Zeitpunkt unstreitig noch keine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vor), stellt dieser Vertrag keinen Rechtsgrund für die zur Rückführung des Kontokorrents geleisteten Zahlungen dar (vgl. zu einem vergleichbaren Fall die von der Klägerin zutreffend angeführte Entscheidung des BGH vom 23.03.2004 – XI ZR 194/02 = WM 2004, 1221, 1226). Er kommt deshalb als Rechtsgrund im Sinne des § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB für (Rück-)Zahlungen auf den Zwischenfinanzierungskontokorrent nicht in Betracht.
bb) Die vorstehenden Überlegungen rechtfertigen einen Bereicherungsanspruch der Klägerin allerdings nur insoweit, als durch die Inanspruchnahme des endgültigen Darlehens Verfügungen auf dem Kontokorrent bis zum 03.01.1994 ausgeglichen wurden. Alle späteren Auszahlungen des mit Vertrag vom 28.12.1993/27.01.1994 gewährten Darlehens auf den Zwischenfinanzierungskontokorrent sind hingegen mit Rechtsgrund erfolgt, weil der Beklagten ihrerseits ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB zustand (vgl. hierzu grundsätzlich BGH WM 2004, 1221, 1226; im dortigen Fall bestand ein Bereicherungsanspruch der Bank allerdings im Ergebnis nicht).
Ein Darlehen gilt auch dann als empfangen, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat (BGH WM 2005, 828, 833; BGH BKR 2005, 501). Die Klägerin und ihr Ehemann haben die Darlehensvaluta aus dem unwirksamen Zwischenfinanzierungsvertrag demnach insoweit empfangen, als ein wirksam bevollmächtigter Vertreter deren Auszahlung an Dritte verfügt hat. Dies war nach den vorangegangenen Ausführungen der Fall, soweit die D. über die bereitgestellten Gelder erst nach dem 03.01.1994 verfügt hat. Da nämlich der Beklagten ab diesem Zeitpunkt eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht vorlag, müssen die Klägerin und ihr Ehemann alle späteren Verfügungen der D. gegen sich gelten lassen. Die Anweisungen der danach wirksam durch die D. vertretenen Klägerin und ihres Ehemanns führen also dazu, dass die Verfügungen über den Zwischenfinanzierungskontokorrent einerseits als Leistung der Klägerin und ihres Ehemannes an den jeweiligen Gläubiger (insbesondere die Verkäuferin) und andererseits jeweils als Leistung der Beklagten an ihre Darlehensnehmer auf den unwirksamen Zwischenkredit anzusehen sind. Diese Leistung konnte die Beklagte von der Klägerin und deren Ehemann gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB zurückverlangen (vgl. hierzu auch BGH WM 2005, 828, 833; in den Fällen, in denen der BGH eine Bereicherung des Anlegers verneint hat, lag - anders als hier - keine wirksame Anweisung vor; vgl. BGH WM 2004, 1221, 1226; 1230, 1234; WM 2005, 327, 329).
cc) Nach alldem kann nicht davon ausgegangen werden, dass die gesicherte Rückzahlungsforderung der Beklagten durch die von der Klägerin erklärte Aufrechnung in einer Höhe erloschen ist, die zu einem auch nur teilweisen Wegfall des Sicherungszwecks führen könnte. Dies gilt selbst dann, wenn den steuerlich relevanten Gebührenabflüssen, auf die die Klägerin sich beruft (Schriftsatz vom 15.08.2006 i.V.m. den Anlagen K 22 und K 23) auch tatsächliche Zahlungen noch im Jahr 1993 zu Grunde liegen sollten (wogegen allerdings die – erst – mit Schriftsatz vom 24.08.2006 von der Beklagten vorgelegten Unterlagen sprechen).
Die Klägerin selbst behauptet unter Bezugnahme auf die Anlagen K 22 und K 23 Zahlungen im Jahre 1993 in einer Gesamthöhe von entweder 36.663,24 DM oder 65.339,10 DM (Schriftsätze vom 15.08. und 05.09.2006). Nach dem Inhalt dieser Anlagen entfällt indes in beiden Beträgen ein Teilbetrag von 25.855,60 DM auf das Damnum der Endfinanzierung, das dem eigenen Vortrag der Klägerin zufolge durch Darlehen bei der B.-Bank finanziert worden ist (so etwa S. 17 des Schriftsatzes vom 15.08.2006) und zudem nicht auf den Zwischenfinanzierungskontokorrent, sondern auf den endgültigen (wirksamen) Darlehensvertrag vom 28.12.1003/27.01.1994 gezahlt wurde. Es verbleibt damit ein nachvollziehbar vorgetragener Bereicherungsanspruch in Höhe von allenfalls 20.172,25 € (65.339,10 DM – 25.855,60 DM = 39.453,50 DM), dem ein in der Höhe von der Klägerin nicht angegriffener Darlehensrückzahlungsanspruch der Beklagten von 139.052,12 € nebst Zinsen seit dem 01.01.2001 gegenübersteht. Auch wenn dieser in Höhe von 20.172,25 € durch die in der Berufungsbegründung erklärte Aufrechung ex tunc (§ 389 BGB) untergegangen wäre, könnte der Senat dem klägerischen Vortrag nicht entnehmen, dass die zugunsten der Beklagten bestellten Sicherheiten ganz oder teilweise nicht mehr benötigt werden. Denn die dann verbleibende Restforderung von knapp 120.000,00 € nebst Zinsen übersteigt den Nennbetrag der Sicherheiten (258.556,00 DM = 132.192,58 €) deutlich. Ein möglicher Bereicherungsanspruch der Klägerin mag deshalb zwar für die Berechung der Restforderung der Beklagten von Bedeutung sein, er führt aber nicht zum Erfolg der von der Klägerin erhobenen Vollstreckungsgegenklage. Der Senat kann deshalb schon dem Grunde nach dahinstehen lassen, ob ein solcher Anspruch besteht.
e) Der Klägerin stehen gegen die Beklagte auch keine Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten zu, die sie einer Zwangsvollstreckung aus den im Klageantrag zu 1) näher bezeichneten notariellen Urkunden als Einwendung entgegenhalten könnte.
aa) Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, dass eine Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet ist. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Im Ansatz zutreffend weist die Klägerin in der Berufungsbegründung darauf hin, dass dies unter anderem dann der Fall sein kann, wenn die Bank in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BGH WM 2005, 72, 76; 828, 830 jeweils m.w.N.). Ein aufklärungspflichtiger Wissensvorsprung in diesem Sinne ergab sich aber weder aus der Kenntnis der Beklagten von einer außergewöhnlich hohen Innenprovision (unten bb) noch aus der Kenntnis der Beklagten von einer sittenwidrigen Kaufpreisüberhöhung (unten cc). Schließlich folgt auch aus den im Urteil des XI. Zivilsenats vom 16.05.2006 (BGH WM 2006, 1194 ff.) dargelegten Grundsätzen nicht anderes (unten dd).
bb) Wie der Bundesgerichtshof bezüglich des streitgegenständlichen Bauvorhabens schon in seinem von der Klägerin mehrfach angeführten Urteil vom 14.12.2004 – XI ZR 142/03 – ausgeführt hat, folgt daraus, dass im Kaufpreis eine an den Vertrieb gezahlte "versteckte Innenprovision" von 18,4% des Kaufpreises enthalten war, keine Aufklärungspflicht (Umdruck, S. 8 ff.; ebenso auch BGH WM 2004, 1221, 1225; WM 2005, 127, 129). Denn bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen ist das finanzierende Kreditinstitut grundsätzlich nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer von sich aus über eine im finanzierten Kaufpreis "versteckte Innenprovision" aufzuklären. Eine Bank, die eine kreditfinanzierte Anlage nicht empfiehlt, sondern sich auf ihre Rolle als Kreditgeberin beschränkt, treffen keine Aufklärungspflichten in Bezug auf die finanzierte Immobilie. Weder folgt eine solche Nebenpflicht aus dem Darlehensvertrag in Verbindung mit § 242 BGB, noch ist ein Kreditinstitut gegenüber dem Anleger verpflichtet, sich über eine Anlage, die ein Interessent von ihm finanziert haben möchte, Gedanken zu machen oder ihn ungefragt über bei ihm vorhandene Bedenken gegen Werthaltigkeit und/oder Rentabilität der Anlage zu informieren. Andernfalls würde nämlich das Kreditverwendungsrisiko, das der Anleger zu tragen hat, auf die Bank verlagert, auch wenn der Anleger sie nicht um ihre Einschätzung gebeten hat. Ein Anleger, der eine Anlage mit Hilfe eines Kredits finanziert, etwa weil dies aus steuerlichen Gründen günstig erscheint, würde damit ohne nachvollziehbaren Grund besser stehen als ein Anleger, der dafür Eigenkapital einsetzt. Eine Aufklärungspflicht über die Unangemessenheit des Kaufpreises einer Eigentumswohnung, die nicht einmal den Verkäufer der Immobilie trifft, kann deshalb nur ausnahmsweise in Betracht kommen, wenn die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Kapitalanlage beiträgt, dass das Kreditinstitut von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen musste. Ein besonders auffälliges Missverhältnis in diesem Sinne liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGH WM 2004, 521, 524; 1221, 1225; 2005, 127, 129; BGH, Urteil vom 14.12.2004 – XI ZR 142/03, Umdruck S. 10).
Diesen Grundsätzen steht entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht die Rechtsprechung des III. Zivilsenats entgegen, nach der ein Abwicklungsbeauftragter den Anlageinteressenten jedenfalls über eine im Anlageprospekt nicht ausgewiesene Innenprovision von 15 % und mehr unterrichten muss (so etwa BGHZ 158, 110 ff.; BGH WM 2005, 1998 ff.). Denn die Haftung des Abwicklungsbeauftragten beruht auf der Erwägung, dass dieser vollständig im Lager des Anlageinteressenten steht und durch diese Stellung gesteigerte Treue- und Hinweispflichten begründet werden, die über diejenigen einer die Investition finanzierenden Bank hinausgehen. Demgegenüber ist dem Kunden bewusst, dass eine Bank, die um die Finanzierung eines Anlagegeschäfts gebeten wird, nahezu ausschließlich ihre eigenen geschäftlichen Interessen wahrnimmt. Die Rentierlichkeit der Anlage ist für sie allenfalls im Hinblick auf die Werthaltigkeit der Kreditsicherung von Bedeutung. Das Kreditverwendungsrisiko trägt deshalb grundsätzlich allein der Darlehensnehmer. Dies rechtfertigt es auch nach Auffassung des III. Zivilsenats, Aufklärungs- und Hinweispflichten der Bank gegenüber ihrem Darlehenskunden hinsichtlich der Verwendung der Valuta nur unter engen Voraussetzungen anzunehmen. Die von ihm zur Haftung des Abwicklungsbeauftragten entwickelten Grundsätze sind auf die Haftung der finanzierenden Bank erklärtermaßen nicht übertragbar (BGH WM 2005, 1998; ebenso der XI. Zivilsenat im Urteil vom 26.10.2004 – XI ZR 255/03 = WM 2005, 127, 129).
cc) Damit kommt eine Verletzung von Aufklärungspflichten durch die Beklagte nur dann in Betracht, wenn der Wert der Leistung der Klägerin denjenigen der entsprechenden Gegenleistung jedenfalls um knapp 100% übersteigt. Ein solches krasses Missverhältnis ist indes weder im Hinblick auf das "Gesamtpaket" noch bezüglich des reinen Kaufpreises der Wohnung vorgetragen.
(1) Der Klägerin ist allerdings zuzugeben, dass nach der Entscheidung des V. Zivilsenats vom 17.06.2005 (V ZR 220/04 = NJW-RR 2005, 1418, 1420 f.; ebenso schon Urteil vom 08.10.2004 – V ZR 18/04 = WM 2004, 2349, 2351) auch aus einem krassen Missverhältnis zwischen dem Gesamtaufwand und dem Wert des dem Erwerber angebotenen "Gesamtpaketes" eine sittenwidrige Preisüberhöhung folgen kann. Zur Darlegung eines solchen Missverhältnisses reicht allerdings der bloße Hinweis auf den Wert der Immobilie nicht aus (BGH WM 2004, 2349, 2351), vielmehr ist erforderlich, dass der Wert des Leistungspaketes einschließlich der erzielbaren Steuervorteile mit dem gesamten finanziellen Aufwand verglichen wird (BGH NJW-RR 2005, 1418, 1421 f.). Wenn die Klägerin in diesem Zusammenhang vom Gesamtaufwand lediglich ihre mit 12.555,00 DM und 8.750,00 DM bezifferte Steuerersparnis in Abzug bringt und den daraus errechneten Gesamtaufwand von 5.821,52 DM/qm in Verhältnis zum Wert der Wohnung setzt, lässt sie unberücksichtigt, dass in dem Gesamtaufwand von 256.358,00 DM neben dem Kaufpreis zahlreiche weitere Leistungen enthalten sind, die im Rechtsverkehr nur gegen Entgelt angeboten werden und die deshalb den Wert des "Pakets" entsprechend erhöhen. Dies liegt für die in der Kapitalflussrechung (Anlage K & S 07, Bl. 136 d.A.) aufgeführten Positionen "Notar- und Gerichtsgebühren" sowie "Grunderwerbsteuer" auf der Hand, gilt aber auch für die weiteren Positionen, insbesondere die "Funktionsträgergebühren". Selbst wenn diese überteuert gewesen sein sollten, konnte die Klägerin gleichwohl nicht erwarten, dass die gesamte Abwicklung des Vorhabens kostenlos erfolgen würde. Es kann deshalb nicht angenommen werden, dass der Wert aller Leistungen (einschließlich Unkosten, Vermittlung, Betreuung und Abwicklung) abzüglich Steuerersparnis den Gesamtaufwand der Klägerin um knapp 100% übersteigt.
(2) Auch eine sittenwidrige Überhöhung des reinen Kaufpreises im Verhältnis zum Wert der Wohnung ist nicht dargetan. Die Klägerin hat in erster Instanz mehrfach einen Wert der von ihr erworbenen Wohnung von 145.000,00 DM behauptet; sie hat zudem ein im Zwangsversteigerungsverfahren erstelltes Sachverständigengutachten vorgelegt, aus dem sich ein Verkehrswert von 135.000,00 DM ergibt. Beide Beträge übersteigen die Hälfte des Kaufpreises von 195.261,00 DM deutlich.
Soweit die Klägerin mit der Berufungsbegründung ihren Vortrag nunmehr durch Vorlage verschiedener Statistiken (Anlagen BK 13 und BK 14) ergänzt, ergibt sich hieraus gerade keine sittenwidrige Überhöhung des Kaufpreises. Nach den Zahlen, die der Gutachterausschuss für Grundstückswerte der Stadt L. der Klägerin mit Schreiben vom 11.04.2002 (Anlage BK 14) mitgeteilt hat, sind für neu errichtete Wohnungen im Stadtbezirk P. mit einer Wohnfläche von 10 bis 30 qm im Zeitraum von 1990 bis einschließlich 1999 Kaufpreise von mindestens 1.231,00 €/qm (1996) bis hin zu 3.068,00 €/qm (1999) bezahlt worden. Die Mittelwerte betrugen in diesem Zeitraum von 1.422,00 € (1991) bis 2.545,00 € (1999). Abgesehen davon, dass die Statistik auf die hier in Rede stehende, mit 44,78 qm deutlich größere Wohnung nur eingeschränkt übertragbar ist, errechnet sich selbst auf der Grundlage des geringsten überhaupt in den Jahren 1990 bis 1999 im Stadtbezirk P. erzielten Quadratmeterpreises (1.231,00 € = 2.407,63 DM) ein Wohnungswert von 107.813,67 DM, der schon ohne Berücksichtigung des mitveräußerten Stellplatzes über der Hälfte des Kaufpreises liegt. Ein deutlich höherer Wert der Wohnung ergibt sich noch, wenn man berücksichtigt, dass der relativ zentrumsnahe Stadtteil Q. innerhalb des Bezirks P. sicher nicht zu den schlechtesten Wohnlagen gehört.
Durch die von der Klägerin vorgelegten Zahlen ist zudem nachdrücklich widerlegt, dass durch den Vertrieb der streitgegenständlichen Wohnungen ein Sondermarkt entstanden ist, durch den die Wohnungspreise künstlich in die Höhe getrieben wurden. Denn sowohl vor dem Beginn des Vertriebs als auch in den späteren Jahren wurden im Bezirk P. ähnliche, zum Teil sogar deutlich höhere Preise erzielt.
Auch der als Anlage BK 13 vorgelegte "VDM Preisspiegel 1993 Teil 1" spricht entgegen der Auffassung der Klägerin nicht für eine sittenwidrige Kaufpreisüberhöhung. Danach lag 1993 der Wert selbst für "einfache bis mittlere" Eigentumswohnungen in Köln bei 1.500,00 bis 3.300,00 DM/qm. Die Preise für "mittlere bis gute" Eigentumswohnungen in L. betrugen dem Preisspiegel zufolge 2.000,00 bis 6.000,00 DM. Die Klägerin hat eine Neubaueigentumswohnung in "Studentenwohnungsgröße" und in relativer Nähe zur Kölner Innenstadt sowie in unmittelbarer Nähe zur Fachhochschule L. erworben. Gründe dafür, dass die Wohnung gleichwohl nur in die Kategorie "einfach bis mittel" einzuordnen ist, trägt sie nicht vor. Im Gegenteil spricht vieles dafür, die Wohnung angesichts der genannten Vorzüge in Lage und Zustand in die Kategorie "mittel" bis "gut" einzuordnen, zumal es Wohnungen der fraglichen Größe nicht nur in Q., sondern auch in größeren Hochhaussiedlungen gibt. Dem entspricht es auch, dass in dem von der Klägerin erstinstanzlich vorgelegten Gutachten die Wohnlage S. Kirchweg ausdrücklich als zumindest mittel, wenn nicht gar gut eingestuft wird (S. 11 des Gutachtens, Bl. 110 d.A.).Selbst wenn man gleichwohl zu Gunsten der Klägerin davon ausginge, dass nicht der Mittelwert der Kategorie "mittel bis gut", sondern nur der Mittelwert der Kategorie "einfach bis mittel" anzusetzen wäre (dieser Mittelwert beträgt allerdings nicht – wie die Klägerin meint – 2.000,00 DM/qm, sondern 2.400,00 DM/qm), betrüge der Wohnungswert bei einer Wohnungsgröße von 44,78 qm 107.472,00 DM. Auch dies ist mehr als die Hälfte des Kaufpreises – und zwar bereits ohne Berücksichtigung des mitveräußerten Stellplatzes.
Es liegt deshalb schon keine sittenwidrige Kaufpreisüberhöhung vor. Auf die Ausführungen der Klägerin zur vermuteten subjektiven Seite der Sittenwidrigkeit kommt es deshalb von vornherein nicht.
dd) Schließlich folgt auch aus dem Urteil des BGH vom 16.05.2006 (XI ZR 6/04 = WM 2006, 1194 ff.) keine Aufklärungspflicht der Beklagten. Der XI. Zivilsenat hat darin im Interesse des Verbraucherschutzes seine Rechtsprechung zum Bestehen von eigenen Aufklärungspflichten der kreditgebenden Bank bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen und Immobilienfondsbeteiligungen ergänzt, die nicht als verbundene Geschäfte behandelt werden können. Danach können sich die Anleger in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die eine eigene Aufklärungspflicht auslösende Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (BGH WM 2006, 1194, 1200). Die eine eigene Aufklärungspflicht der Bank begründende Fallgruppe des konkreten Wissensvorsprungs wird damit unter bestimmten Voraussetzungen durch eine Beweiserleichterung in Form einer widerleglichen Vermutung für die bislang von dem Darlehensnehmer darzulegende und zu beweisende Kenntnis der Bank von der arglistigen Täuschung durch den Verkäufer oder Fondsinitiator sowie der von ihnen eingeschalteten Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts ergänzt. Von einer evidenten Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts ist in diesem Zusammenhang auszugehen, wenn sie sich objektiv als grob falsch dargestellt haben, so dass sich aufdrängt, die kreditgebende Bank habe sich der Kenntnis der Unrichtigkeit und der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (BGH, a.a.O., S. 1201). Derartige "grob falsche" Angaben hat die Klägerin indes nicht vorgetragen.
(1) Insbesondere stellt das bloße Anbieten der Wohnung zu einem Preis, der wegen "versteckter Innenprovisionen" oder aus sonstigen Gründen überteuert war, jedenfalls dann keine falsche Angabe im dargelegten Sinne dar, wenn sich der Preis - wie hier - im Rahmen der guten Sitten hält. Zwar muss der Anleger bei Modellen der vorliegenden Art nach Auffassung des Bundesgerichtshofs im Prospekt über im Kaufpreis einkalkulierte verdeckte Provisionen unterrichtet werden, wenn sie 15 % des Kaufpreises überschreiten (BGHZ 158, 110, 118 ff.), durch das Verschweigen dieses Umstandes wird die Information des Anlegers aber lediglich unvollständig, nicht hingegen grob unrichtig. Dies gilt um so mehr, als es auch bezogen auf verdeckte Innenprovisionen keineswegs eine generelle Offenbarungspflicht des Verkäufers oder Vermittlers gibt (der BGH, a.a.O., begründet seine Auffassung ausschließlich mit den Besonderheiten des Prospektvertriebs) und die Frage der Offenbarungspflicht auch in dem vom BGH bejahten Umfang bis zur Entscheidung vom 12.02.2004 ungeklärt war (vgl. BGHZ 158, 110, 118). Zudem soll die mit dem Urteil vom 16.05.2006 bezweckte Verbesserung für den Anleger lediglich in einer Beweiserleichterung bestehen, nicht aber darin, eine zusätzliche Fallgruppe für Aufklärungspflichten zu schaffen, die es bisher nicht einmal bei feststehender Kenntnis der Bank gab.
(2) Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 15.08.2006 darüber hinaus auf das vom Vermittler E. erstellte Berechnungsbeispiel (Bl. 134 ff. d.A.) verweist, ist zunächst zu berücksichtigen, dass es sich um eine exemplarische Berechnung handelt, der keine verbindlichen Aussagen zu entnehmen sind. Entgegen der Darstellung der Klägerin ist der im Berechnungsbeispiel enthaltene Betrag von 256.358,00 DM dort auch nicht als "Immobilieninvestition", sondern als "Bruttohypothek" bezeichnet und erweckt damit nicht den Eindruck, als seien damit alle eventuellen Belastungen der Klägerin und ihres Ehemannes erfasst.
Es war auch keineswegs falsch, zur Ermittlung der monatlichen Unterdeckung an den Nominalzins anzuknüpfen, weil sich hiernach die Höhe der von der Klägerin und ihrem Ehemann monatlich zu zahlenden Zinsen bemisst (vgl. zu einem ähnlich gelagerten Fall BGH WM 2004, 1221, 1225 f.). Auch ist nicht zu beanstanden, dass der in dem Berechnungsbeispiel aufgeführte Zinssatz nur durch vorherige Zahlung eines Damnums erreicht werden konnte.
Hinsichtlich der im Berechnungsbeispiel mit 878,00 DM jährlich angesetzten Nebenkosten ist der Vortrag der Klägerin schon widersprüchlich: Einerseits bezeichnet sie diesen Betrag auf Seite 17 des Schriftsatzes vom 15.08.2006 unter Berücksichtigung der Mietgarantie als "korrekt", zieht ihn sodann aber insgesamt in Zweifel. Unabhängig davon sind die in den Jahren 1997 bis 2000 anfallenden Nebenkosten für die Höhe der im Jahre 1993 absehbaren Belastung der Klägerin durch Nebenkosten nur von sehr eingeschränkter Aussagekraft.
Damit lassen sich auch dem Berechnungsbeispiel insgesamt keine evident falschen Aussagen entnehmen. Lediglich ergänzend weist der Senat deshalb darauf hin, dass sich entgegen der Darstellung der Klägerin auf Seite 19 des Schriftsatzes vom 15.08.2006 aus dem Begleitschereiben der D. vom 24.12.1993 (Anlage B 2, Bl. 291 d.A.) keineswegs ergibt, dass das Berechnungsbeispiel von der D. an die Beklagte versandt worden ist.
(3) Entgegen der Auffassung der Klägerin kann auch nicht davon die Rede sein, ihr sei durch die Mietgarantie über 19,50 DM mit Kenntnis der Beklagten eine evident falsche nachhaltig erzielbare Miete vorgespiegelt worden. In dem von ihr vorgelegten Gutachten ist entgegen der Darstellung im Schriftsatz vom 15.08.2006 für die Wohnung eine nachhaltig erzielbare monatliche Miete von 14,30 DM/qm ermittelt worden (S. 18 des Gutachtens, Bl. 117 d.A.); die Behauptung der Klägerin, der Gutachter habe eine nachhaltig erzielbare Miete von nur 13,20 DM berechnet, ist also erkennbar falsch. Nach dem Inhalt des Gutachtens weist der Mietspiegel für vergleichbare Wohnungen sogar eine Spanne von 15,00 - 19,00 DM/qm aus. Zudem wird die Wohnlage S. Kirchweg dort ausdrücklich als zumindest mittel, wenn nicht gar gut eingestuft (S. 11 des Gutachtens, Bl. 110 d.A.), so dass sich auch von der Klägerin vorgenommene Einordnung in die Kategorien des VDM Preisspiegels als willkürlich darstellt. Tatsächlich stünde die Lage des Objekts einer Einordnung in die Kategorie "normal bis überdurchschnittlich" also keineswegs entgegen. Vor diesem Hintergrund kann eine kalkulierte Miete von 19,50 DM/qm auch ohne Berücksichtigung der vorhandenen Mietgarantie nicht als evident falsch angesehen werden.
(4) Soweit der Zeuge E. darüber hinausgehend unzutreffende mündliche Erklärungen zur Werthaltigkeit oder einer möglichen Wertsteigerung der Wohnung abgegeben haben sollte, wäre dies für die Beklagte nicht erkennbar gewesen; mangels Evidenz dieser Täuschung hätte sie sich auch einer entsprechenden Kenntnis nicht verschlossen.
f) Die Beklagte ist auch nicht etwa an der weiteren Vollstreckung gehindert, weil sie sich einredeweise das Fehlverhalten Dritter bzw. daraus resultierende Ansprüche entgegenhalten lassen muss.
aa) Dass die Voraussetzungen eines Einwendungsdurchgriffs gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG nicht vorliegen, folgt ohne weiteres aus § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG. Soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, es liege kein Realkredit vor, ist dies ersichtlich unzutreffend. Gerade aus der von ihr zitierten Entscheidung vom 05.02.2002 (XI ZR 327/01 = WM 2002, 588 f.) ergibt sich, dass ein grundpfandrechtlich abgesicherter Kredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auch dann vorliegt, wenn die Darlehenssumme den Wert des Grundpfandrechtes erheblich übersteigt (ebenso bereits BGH, Urteil. vom 18.04.2000, XI ZR 193/99 = WM 2000, 1245 ff.). Aus dem Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG folgt nämlich nicht, dass das Grundpfandrecht den Kreditbetrag voll absichern muss; ebenso wenig ist erforderlich, dass neben dem Grundpfandrecht keine weiteren Sicherheiten vereinbart werden.
bb) Auch die Voraussetzungen für einen aus § 242 BGB hergeleiteten Einwendungsdurchgriff liegen nicht vor. Denn bei der vom Gesetzgeber getroffenen Entscheidung, Realkreditverträge vom Anwendungsbereich des § 9 VerbrKrG auszunehmen, handelt es sich um eine bewusst getroffene, abschließende Regelung, die einen Rückgriff auf die von der Rechtsprechung zum Einwendungsdurchgriff entwickelten, aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätze verbietet (BGH WM 2004, 620, 622 m.w.N.). Voraussetzung für einen solchen Einwendungsdurchgriff wäre zudem, dass Kaufvertrag und Kreditverträge eine wirtschaftliche Einheit bilden. Dies ist bei einem Realkredit aber nicht der Fall. Bei einem Immobilienkauf weiß auch der rechtsunkundige und geschäftsunerfahrene Laie, dass Kreditgeber und Immobilienverkäufer regelmäßig personenverschieden sind (BGH NJW 2002, 1881, 1884 - Heininger -; NJW 2004, 59, 62).
g) Schließlich hat die Klägerin entgegen ihrer wiederholt ohne nachvollziehbare Begründung geäußerten Auffassung auch keine "Ansprüche nach dem Haustürwiderrufsgesetz". Unabhängig davon, dass es für die Anwendbarkeit des Haustürwiderrufsgesetzes in Vertretungsfällen grundsätzlich darauf ankommt, ob sich der Vertreter in einer Haustürsituation befunden hat (vgl. BGH WM 2005, 127, 132 m.w.N.), liegen die Voraussetzungen des § 1 HWiG auch in der Person der Klägerin nicht vor. Die von der Klägerin und ihrem Ehemann der D. erteilte Vollmacht, auf die es nach Auffassung der Klägerin ankäme, ist bei einem Notar beurkundet worden (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG).
3. Die Klageanträge zu II. bis IV. sind insgesamt unbegründet: die Klägerin hat aus den dargelegten Gründen keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte; aufgrund der Wirksamkeit der Darlehenverträge kommen Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung ebenfalls nicht in Betracht. Schließlich steht ihr angesichts der noch bestehenden Rückzahlungsansprüche der Beklagten auch der mit dem Klageantrag zu V. verfolgte Anspruch auf Übertragung der Rechte aus der Lebensversicherung bei der A.E.& L. AG nicht zu.
4. Da die Klage aus den vorgenannten Gründen insgesamt der Abweisung unterliegt, war über die von der Beklagten nur hilfsweise erhobene Widerklage nicht zu entscheiden.
III.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO; der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Anlass zur Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) besteht nicht.
Berufungsstreitwert: 150.092,80 € (vgl. Senatsbeschluss vom 25.10.2005)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4, 6 VerbrKrG. Denn auch eine unwiderruflich erteilte Vollmacht zum Abschluss eines Verbraucherdarlehens musste nach altem Recht nicht die Mindestangaben des § 4 VerbrKrG
§§ 171, 172 BGB auch dann anwendbar, wenn die umfassende Bevollmächtigung des Treuhänders - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG
§§ 171, 172 BGB gesetzten Rechtsschein nach § 173 BGB
§§ 171, 172 BGB
§§ 171, 172 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 1 HWiG
§ 134 BGB
§ 242 BGB
§ 426 BGB
§ 739 ZPO
§ 134 BGB
§ 1 RBerG
§ 389 BGB
§ 242 BGB
§ 9 VerbrKrG
§ 1 Abs. 1 S. 1 RBerG
§ 9 Abs. 3 VerbrKrG
§ 1 Satz 1 RBerG
§ 89 Abs. 2 ZPO
§ 172 Abs. 1 BGB
§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB
§ 9 Abs. 3 VerbrKrG
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG
§ 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2004, 1221
WM 2006, 1194
NJW 1984, 2950
BGHZ 147, 262, 266
BGHZ 145, 265, 269
WM 2005, 1520, 1520
WM 2004, 1529, 1532
NJW 2005, 1488, 1490
WM 2004, 372, 375
WM 2005, 828, 830
WM 2004, 1221, 1223
NJW 2005, 1190
WM 2004, 922, 923
WM 2005, 2349, 2352
NJW 2005, 1418, 1419
WM 2005, 72, 75
WM 2004, 1529, 1531
WM 2004, 1536, 1538
WM 2005, 843, 845
WM 2005, 127, 131
WM 2006, 1008
WM 2006, 1060
WM 2003, 1710, 1712
WM 2004, 417, 421
NJW 1995, 2111, 2112
NJW-RR 1991, 888, 891
WM 2004, 2349, 2353
BGHZ 145, 265, 275
WM 2005, 72, 73
WM 2005, 1998
BGHZ 158, 110
WM 1984, 240
WM 2004, 521, 524
WM 2004, 1221, 1226
WM 2005, 828, 833
WM 2005, 327, 329
WM 2005, 72, 76
WM 2004, 1221, 1225
WM 2005, 127, 129
NJW-RR 2005, 1418, 1420
WM 2004, 2349, 2351
NJW-RR 2005, 1418, 1421
WM 2006, 1194, 1200
BGHZ 158, 110, 118
WM 2002, 588
WM 2000, 1245
WM 2004, 620, 622
NJW 2002, 1881, 1884
NJW 2004, 59, 62
WM 2005, 127, 132
16 O 76/01
XI ZR 194/02
XI ZR 6/04
II ZR 411/02
XI ZR 255/03
XI ZR 315/03
XI ZR 142/03
XI ZR 29/05
XI ZR 219/04
III ZR 290/04
V ZR 220/04
V ZR 18/04
XI ZR 327/01
XI ZR 193/99