Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-03-10, Aktenzeichen 9 TaBV 164/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:0310.9TABV164.10.0A

Tenor:
Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) bis 9) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 26. August 2010 - 21 BV 196/10 - wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird für die Beteiligten zu 1) bis 9) zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Wirksamkeit der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat.
Die Beteiligte zu 10) ist als Unternehmen in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung Teil des Konzerns der A. Sie beschäftigt ca. 550 Mitarbeiter. Der Beteiligte zu 11) ist der bei der Beteiligten zu 10) gebildete Aufsichtsrat. Die antragstellenden Beteiligten zu 1) und 2) sind Arbeitnehmer der Beteiligten zu 10). Die Beteiligten zu 3) bis 9) sind Arbeitnehmer der B GmbH, der Beteiligten zu 13).
Die Beteiligte zu 13) gehört ebenfalls zum Konzern der A und beschäftigt ca. 830 Mitarbeiter. Die Beteiligten zu 10) und 13) betreiben zusammen fünf gemeinsame Betriebe i. S. v. § 1 Abs. 2 BetrVG. Dies geschieht auf der Grundlage eines Zuordnungstarifvertrages i. S. v. § 3 BetrVG („Tarifvertrag zu betriebsverfassungsrechtlichen Fragen bei der C GmbH und der B GmbH“) vom 15. Dezember 2005 (Bl. 115 ff. d. A.). Am 3. März 2010 fand für das Unternehmen der Beteiligten zu 10) die Wahl des Arbeitnehmervertreters in den Aufsichtsrat nach dem Drittelbeteiligungsgesetz statt. An der Wahl nahmen auch die Arbeitnehmer, die in einem Arbeitsverhältnis zur B GmbH gestanden haben, teil. Als Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat wurde der Beteiligte zu 12) gewählt. Bei der Beteiligten zu 13) fand die Aufsichtsratswahl ebenfalls am 3. März 2010 statt. Das Wahlergebnis wurde jeweils am 12. März 2010 im elektronischen Bundesanzeiger veröffentlicht. Die Wahl des Arbeitnehmervertreters im Aufsichtsrat wurde bei der Beteiligten zu 13) ebenfalls angefochten. Die dortigen Anträge wurden zurückgewiesen (ArbG Frankfurt am Main Beschluss vom 26. Aug. 2010 – 21 BV 177/10 -; Hess. Landesarbeitsgericht Beschluss vom 10. März 2011 – 9 TaBV 163/10 -).
Mit Antragsschrift vom 19. März 2010, bei Gericht eingegangen am selben Tag, haben die Antragsteller die Feststellung der Nichtigkeit begehrt, hilfsweise die Wahl für ungültig zu erklären. Sie sind der Ansicht gewesen, die Mitarbeiter der B GmbH seien zu Unrecht an der Wahl beteiligt worden. Nach dem Drittelbeteiligungsgesetz dürften nur diejenigen Arbeitnehmer an der Aufsichtsratswahl teilnehmen, die auch in einem Arbeitsverhältnis zu dem jeweiligen Unternehmen stünden. Der Betriebsbegriff des Betriebsverfassungsgesetzes sei für die Bestimmung der wahlberechtigten Arbeitnehmer nach dem Drittelbeteiligungsgesetz nicht maßgeblich.
Die Beteiligten zu 1) bis 9) haben beantragt,
1) festzustellen, dass die bei der Beteiligten zu 10) nach Maßgabe des Drittelbeteiligungsgesetzes durchgeführte Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat nichtig ist; 2) hilfsweise die bei der Beteiligten zu 10) nach Maßgabe des Drittelbeteiligungsgesetzes durchgeführte Aufsichtsratswahl für unwirksam zu erklären.
Die Beteiligten zu 10), 12) und 13) haben beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Die Beteiligten zu 10), 12) und 13) sind der Ansicht gewesen, im Hinblick auf die zwischen der Beteiligten zu 10) und der B GmbH gebildeten gemeinsamen Betriebe seien die Arbeitnehmer der B GmbH zu Recht an der Wahl des Arbeitnehmervertreters in den Aufsichtsrat der Beteiligten zu 10) beteiligt worden. Der Begriff des wahlberechtigten Arbeitnehmers nach dem Drittelbeteiligungsgesetz bestimme sich nach den Vorgaben des Betriebsverfassungsgesetzes.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des erstinstanzlichen Verfahrens wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses verwiesen.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat den Antrag der Beteiligten zu 1) bis 9) durch Beschluss vom 26. Aug. 2010 - 21 BV 196/10 – zurückgewiesen. Es hat festgestellt, dass die Wahl wirksam sei. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Arbeitnehmer der B GmbH seien zu Recht an der Wahl des Arbeitnehmervertreters für den Aufsichtsrat der Beteiligten zu 10) vom 3. März 2010 beteiligt worden. Nach den Vorgaben des Drittelbeteiligungsgesetzes sei davon auszugehen, dass in Gemeinschaftsbetrieben i. S. v. § 1 Abs. 2 BetrVG beschäftigte Arbeitnehmer bei den Aufsichtsratswahlen aller Trägerunternehmen des gemeinsamen Betriebes wahlberechtigt seien. Dies ergebe die Auslegung des Drittelbeteiligungsgesetzes anhand des Wortlautes und der Gesetzessystematik der insoweit maßgeblichen Vorschriften des § 3 Abs. 1 und Abs. 2 und § 5 Abs. 2 DrittelbG sowie Sinn und Zweck der Unternehmensmitbestimmung. § 5 Abs. 2 S. 2 DrittelbG ordne an, dass für die Frage der wahlberechtigten Arbeitnehmer § 7 Abs. 2 BetrVG entsprechend gelten solle. Nach § 7 Abs. 2 BetrVG seien auch Arbeitnehmer eines anderen Arbeitgebers, die im Wege der Arbeitnehmerüberlassung im Betrieb länger als drei Monate eingesetzt würden, bei Betriebsratswahlen wahlberechtigt. Mithin seien grundsätzlich auch Leiharbeitnehmer trotz des Fehlens eines Arbeitsverhältnisses zum Unternehmen für die Wahl der Arbeitnehmervertreter nach dem Drittelbeteiligungsgesetz wahlberechtigt, so dass nach dem Drittelbeteiligungsgesetz nicht generell das Bestehen eines Arbeitsvertrages zwischen Arbeitnehmer und Unternehmer, sondern die tatsächliche Eingliederung eines Beschäftigten im Betrieb des Unternehmens (und gegebenenfalls auch in einem gemeinsamen Betrieb i. S. v. § 1 Abs. 2 BetrVG) maßgeblich für die Frage der Wahlberechtigung sei. Diese Annahme werde unterstützt durch die Begriffsbestimmungen in § 3 Abs. 1 und 2 DrittelbG. Beide Vorschriften nähmen ohne weitere Einschränkungen auf den Arbeitnehmer- bzw. Betriebsbegriff des Betriebsverfassungsgesetzes Bezug. Diese Auslegung sei auch durch Sinn und Zweck der Unternehmensmitbestimmung geboten, die Mitarbeiter eines Gemeinschaftsbetriebes bei allen Trägerunternehmen bei den Wahlen der Arbeitnehmervertreter zu den jeweiligen Aufsichtsräten mitwählen zu lassen. Das Drittelbeteiligungsgesetz solle ebenso wie das Mitbestimmungsgesetz den Einfluss der Arbeitnehmer auf die für ihr Arbeitsverhältnis maßgeblichen unternehmerischen Entscheidungen gewährleisten. Diese vom Gesetzgeber gewollte Einflussnahme funktioniere nur dann, wenn sie unabhängig davon garantiert werde, ob die unternehmerischen Entscheidungen vom Vertragsarbeitgeber der Arbeitnehmer allein oder in einem gemeinsamen Betrieb zusammen mit einem weiteren mit dem Arbeitgeber organisatorisch verbundenen Unternehmen getroffen würden. Der Hilfsantrag sei deshalb ebenfalls unbegründet. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die arbeitsgerichtlichen Beschlussgründe verwiesen.
Gegen den ihnen am 18. Okt. 2010 zugestellten Beschluss haben die Beteiligten zu 1) bis 9) am 14. Sept. 2010 beim Hessischen Landesarbeitsgericht Beschwerde eingelegt und diese gleichzeitig und ergänzend am 21. Okt. 2010 begründet.
Die Beteiligten zu 1) bis 9) sind weiterhin der Auffassung, dass Mitglieder für den Aufsichtsrat aus Kreisen der Arbeitnehmer nur von den Arbeitnehmern hätten gewählt werden dürfen, die auch in einem arbeitsvertraglichen Band zu dem Unternehmen stünden, bei dem ein Aufsichtsrat zu wählen sei. Dieses grundsätzliche Prinzip sei bei der Wahl verletzt worden. Sie seien in der Lage, die Entscheidungsbegründung aufgrund der mündlichen Anhörung vor dem Arbeitsgericht zu antizipieren und behielten sich vor, nach Vorliegen der Beschlussgründe weiteren Vortrag im Rahmen der dann noch offenen Beschwerdebegründungsfrist zu halten. In § 1 Abs. 1 Ziffer 3 Drittelbeteiligungsgesetz sei von „einer Gesellschaft“ und nicht von mehreren Gesellschaften die Rede. Mit dieser Feststellung käme man dann zu dem zutreffenden Ergebnis, wie es beispielsweise auch von Hohenstatt/Schramm in NZA 2010,846 vertreten werde. Ausgangspunkt für die Unternehmens-mitbestimmung, sowohl nach Drittelbeteiligungsgesetz als auch nach MitbestG, sei das Unternehmen. Unternehmen könne auch ein Konzern im Sinne des § 2 Drittelbeteiligungsgesetz sein, dann gehe es um mehrere Unternehmen und deren Arbeitnehmer. In einem ganz bestimmten Sonderfall sei mithin abschließend geregelt, dass auch Arbeitnehmer von mehreren Unternehmen einen Aufsichtsrat wählen könnten. Der Sonderfall sei aber eindeutig auf § 2 Abs. 1 Drittelbeteiligungsgesetz beschränkt, also auf den Unterordnungskonzern im Sinne des § 18 Abs. 1 Aktiengesetz. Es spreche auch einiges dafür, dass der Unternehmensbegriff des Drittelbeteiligungsgesetzes dem des BetrVG entspreche. Für den Unternehmensbegriff des § 47 BetrVG habe aber das Bundesarbeitsgericht im Beschluss vom 13. Febr. 2007 - 1 AZR 184/06 - keinen Zweifel daran gelassen, dass der betriebsverfassungsrechtliche Unternehmensbegriff die Unternehmensgruppe und/oder eine Unternehmensmehrheit nicht umfasse. Die Beteiligten zu 1) bis 9) vermögen keine Gründe zu erkennen, warum diese Rechtsprechung nicht auch für das Drittelbeteiligungsgesetz gelten solle. Dafür spreche schon die Tatsache, dass eine gemeinsame Betriebsführung mehrerer Unternehmen in Bezug auf einen, mehrere oder alle Betriebe dieser Unternehmen nichts Relevantes über eine gemeinsame Unternehmensführung aussage. Auf diese sei aber die Tätigkeit eines Aufsichtsrates bezogen und zugeschnitten, nicht auf betriebliche Belange von Gemeinschaftsbetrieben. Das Arbeitsgericht verkenne auch, dass § 3 Abs. 2 Drittelbeteiligungsgesetz ausdrücklich nicht auf § 1 BetrVG verweise. Ein dritter wesentlicher Gesichtspunkt sei, dass sich der Arbeitnehmerbegriff nach § 3 Abs. 1 Drittelbeteiligungsgesetz bestimme. Arbeitnehmer eines Unternehmens sei also immer nur der Arbeitnehmer, der in einem Arbeitsverhältnis zu diesem Unternehmen stehe. Nicht in Bezug genommen werde § 1 BetrVG insoweit, als es dort um einen eventuellen Gemeinschaftsbetrieb gehe. Nur so könnten auch praktische Schwierigkeiten und zusätzliche Rechtsprobleme, die sich bei der vom Arbeitsgericht vertretenen Auffassung zwangsläufig stellten, vermieden werden: Wie steht es mit der Geheimhaltungsverpflichtung von unternehmensfremden Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer, also Arbeitnehmern, die einen Arbeitsvertrag zum anderen Arbeitgeber haben, als den, für den der Aufsichtsrat gebildet werden muss? Kann ein Arbeitnehmer eines Gemeinschaftsbetriebs in zwei Aufsichtsräte gewählt werden? Wer zahlt die Vergütung, bzw. besteht ein Freistellungsanspruch auch hinsichtlich des Nichtarbeitgebers? Es sei zu bezweifeln, ob es gesellschaftsrechtlich, aber auch mitbestimmungsrechtlich Sinn mache, Arbeitnehmer an Gremien zu beteiligen, zu denen kein unternehmensrechtlicher und erst recht kein arbeitsrechtlicher Bezug gegeben sei. Bei Zugrundelegung des arbeitsgerichtlichen Ergebnisses hätte es der Arbeitgeber in der Hand, genehme Kandidaten dadurch zu finden, dass er einen Gemeinschaftsbetrieb kreiere.
Die Beteiligten zu 1) bis 9) beantragen,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 26. Aug. 2010 – 21 BV 196/10 – abzuändern und nach den erstinstanzlichen Schlussanträgen zu erkennen.
Die Beteiligten zu 10), 12) und 13) beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Beteiligte zu 12) bezieht sich für die von ihm vertretene Auffassung auf die Argumente von Thüsing / Forst in ihrem in der Festschrift für Kreutz erschienenen Beitrag und deren Fazit: „Eine teleologische Betrachtung des Gemeinschaftsbetriebes und seiner Arbeitnehmer ergibt, dass die Arbeitnehmer für die Berechnung der Schwellenwerte nach § 1 MitbestG - entsprechendes gilt für § 1 DrittelbG - jedem der Betriebsträger in vollem Umfang zuzurechnen seien. Daneben erhielten Arbeitnehmer das aktive und passive Wahlrecht zu jedem der in den Betriebsträgern bestehenden Aufsichtsräte.
Die Beteiligten zu 10) und 13) sind der Auffassung, das Arbeitsgericht stütze seine Rechtsauffassung zu Recht auf die Verweise des § 3 Abs. 2 DrittelbG auf den Betriebsbegriff des BetrVG und des § 5 Abs. 2 S. 2 DrittelbG auf § 7 S. 2 BetrVG. Entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 1) bis 9) lasse sich dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG nicht entnehmen, dass die Arbeitnehmer eines Unternehmens im Regelfall nur zum Aufsichtsrat eines einzigen Unternehmens wahlberechtigt seien. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber im Rahmen des Satzes 1 des § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG das Wort „einer“ in der behaupteten Weise habe hervorheben wollen. Andernfalls hätte er dies durch die Wendung „einer einzigen Gesellschaft“ oder eine andere entsprechende Formulierung klargestellt. Entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 1) bis 9) gebe es für einen Ausnahmecharakter des § 2 DrittelbG keine Anhaltspunkte. Der Vorschrift liege der Gedanke zugrunde, dass die Arbeitnehmer an allen Stellen im Konzern mitbestimmen sollen, an denen - abweichend von der rechtlichen Struktur - wirtschaftliche Leitungsmacht ausgeübt werde. Diese Beweggründe für die gesetzliche Erweiterung der Wahlberechtigung im Konzern entsprächen denjenigen Gründen, die für ein Wahlrecht der Arbeitnehmer eines Gemeinschaftsbetriebs hinsichtlich der Aufsichtsräte beider Trägerunternehmen sprächen. Ebenso wie der Arbeitnehmer im Falle des § 2 Abs. 1 DrittelbG sowohl von den Entscheidungen seines Arbeitgeberunternehmens als auch des herrschenden Konzernunternehmens tangiert sei, so seien auch die Arbeitnehmer eines Gemeinschaftsbetriebs sowohl von den Entscheidungen ihres (formalen) Arbeitgeberunternehmens als auch der weiteren Trägerunternehmen betroffen. Die Beteiligten zu 1) bis 9) blieben eine Begründung dafür schuldig, warum die Arbeitnehmer eines Gemeinschaftsbetriebs weniger von den unternehmerischen Entscheidungen beider Trägerunternehmen betroffen sein sollten, als die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens hinsichtlich der Entscheidungen des Mutterunternehmens. Durch den Wortlaut des § 3 Abs. 2 Satz 1 DrittelbG werde klar, dass diese Vorschrift auf den Betriebsbegriff des BetrVG insgesamt verweise und demnach beispielsweise auch Gemeinschaftsbetriebe oder Betriebe im Sinne des § 3 Abs. 5 BetrVG erfasse. Der Verweis des § 5 Abs. 2 S. 2 DrittelbG auf § 7 S. 2 BetrVG lege nahe, dass nach dem DrittelbG nicht das Bestehen eines Arbeitsvertrages, sondern die tatsächliche Eingliederung eines Beschäftigten im Betrieb des Unternehmens für das Bestehen eines Wahlrechts zum Aufsichtsrat maßgeblich sei. Die Arbeitnehmer eines Gemeinschaftsbetriebs, die dort dauerhaft tätig seien, seien aufgrund ihrer Eingliederung in diesen Betrieb ständig den Entscheidungen auch desjenigen Unternehmens unterworfen, zu dem sie nicht in einem Arbeitsverhältnis stünden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschwerdevorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Beschwerdeschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 10. März 2011 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Beschwerde ist statthaft, § 87 Abs. 1 ArbGG, und zulässig, da sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist, §§ 87 Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1, 89 Abs. 1 und 2 ArbGG. Die Beteiligung und Anhörung der B GmbH als zweites Trägerunternehmen des Gemeinschaftsbetriebes war in der Beschwerdeinstanz nachzuholen.
2. Die Beschwerde hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Haupt- und Hilfsantrag sind nicht begründet. Die Wahl des Arbeitnehmervertreters in den Aufsichtsrat nach dem Drittelbeteiligungsgesetz vom 3. März 2010 für das Unternehmen der Beteiligten zu 10) ist weder nichtig noch anfechtbar. Dass auch die Arbeitnehmer, die in einem Arbeitsverhältnis zur Beteiligten zu 13), der B GmbH, gestanden haben, als wahlberechtigt angesehen wurden, entsprach der Rechtslage und führt nicht zur Unwirksamkeit der Wahl. Die Arbeitnehmer der Beteiligten zu 13) waren bei der Wahl des Arbeitnehmervertreters in den Aufsichtsrat der Beteiligten zu 10) wahlberechtigt. Bei Unternehmen, die Träger von Gemeinschaftsbetrieben sind, sind die Arbeitnehmer in jedem der dazu gehörigen Unternehmen wahlberechtigt zum Aufsichtsrat. Die Beteiligte zu 10) betreibt zusammen mit der B GmbH für die Netze beider Unternehmen flächendeckend gemeinsame Betriebe i. S. v. § 1 Abs. 2 BetrVG. Grundlage hierfür ist der am 15. Dezember 2005 zwischen der Gewerkschaft der Eisenbahner Deutschlands (GdED), der Verkehrsgewerkschaft GBDA und der Gewerkschaft Deutscher Lokomotivführer (GDL) als Tarifgemeinschaft mit den Beteiligten zu 10) und 13) (bzw. deren Rechtsvorgängern) abgeschlossene „Tarifvertrag zu betriebsverfassungsrechtlichen Fragen bei der C GmbH und der B GmbH“ (im Folgenden: BetrVTV-RegioNetz). In § 2 Abs. 3 BetrVTV-RegioNetz vereinbarten die Tarifvertragsparteien, dass auf Grundlage von § 1 i.V.m. § 3 BetrVG die einzelnen RegioNetze (die von den Beteiligten zu 10) und 13) betriebenen Regionalbahnen) grundsätzlich je einen gemeinsamen Betrieb bilden sollen. Der Tarifvertrag lautet auszugsweise:
Allgemeine Bestimmungen
§1 Geltungsbereich des Tarifvertrags
(1) Der Tarifvertrag gilt für die C GmbH und B GmbH.
(2) Der Tarifvertrag gilt für Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 1 BetrVG, ausgenommen Personen nach § 5 Abs. 2 und 3 BetrVG. Er gilt auch für Beamte des Bundeseisenbahnvermögens, die nach § 12 Abs. 2 und 3 in Verbindung mit § 23 DBGrG den genannten Gesellschaften zugewiesen sind, sofern beamtenrechtliche Bestimmungen nicht entgegenstehen.
Abschnitt II
Bildung und Zuordnung von Arbeitnehmervertretungsstrukturen
§2 Zuordnung von Betrieben und Betriebsteilen
(1) Um die Bildung und Arbeit der Betriebsräte zu erleichtern, wird auf der Grundlage von § 3 BetrVG eine tarifvertragliche Zuordnung von Betrieben und Betriebsteilen vorgenommen.
(2) Die Zuordnung ergibt sich im einzelnen aus dem Anhang, der Bestandteil dieses Tarifvertrages ist.
(3) Auf der Grundlage von § 1 i.V.m. § 3 BetrVG bilden die einzelnen RegioNetze bei der C GmbH und der B GmbH grundsätzlich je einen gemeinsamen Betrieb. …
§ 9 Gültigkeit und Dauer
(1) Soweit in diesem Tarifvertrag nichts anderes bestimmt ist, gelten im übrigen die Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes.
(2) Dieser Tarifvertrag tritt mit dem 01.01.2006 in Kraft und kommt erstmals für die Vorbereitungen der turnusmäßigen Wahlen im Jahr 2006 zur Anwendung…. …
Anhang
zum Tarifvertrag zu betriebsverfassungsrechtlichen Fragen der C GmbH und B GmbH.
Für die C GmbH (RNI) und die B GmbH (RNV) wird die nachfolgende Zuordnung vorgenommen.
Grundsätze:
A. Gemeinsame Betriebe: …
Auf der Grundlage von § 1 Abs. 2 i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG bilden die einzelnen RegioNetze je einen gemeinsamen Betrieb, wenn bezogen auf die C GmbH, die Ausprägung nach den Modellen A (eigenständige Betriebs- und lnstandhaltungsdurchführung) oder B (eigenständige Betriebsdurchführung, Instandhaltung beauftragt) erfolgt ist.
B. Bei örtlicher Nähe mehrerer RegioNetze besteht die Möglichkeit mehrere RegioNetze zu einem Wahlbetrieb zusammenzufassen, so dass die Beschäftigten gemeinsame Betriebsräte wählen können.
C Innerhalb der einzelnen RegioNetze werden keine weiteren Wahlbetriebe gebildet.
Die Anträge der GDL, den zitierten Tarifvertrag für unwirksam zu erklären, wurden erstinstanzlich im Verfahren 21 BV 620/09 vom Arbeitsgericht Frankfurt am Main durch Beschluss vom 4. März 2010 zurückgewiesen. Das Hessische Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde zweitinstanzlich durch Beschluss vom 7. Okt. 2010 - 9 TaBV 86/10– zurückgewiesen (Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Az. 4 ABN 26/11). Zur Begründung hat das Landesarbeitsgericht ausgeführt, § 2 Abs. 1 bis 3 BetrVTV-RegioNetz sei wirksam. Die tarifvertragliche Regelung habe auf der Grundlage von § 3 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG Bestand. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen § 3 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG bestünden nicht. Das Bundesarbeitsgericht (Beschluss vom 29. Juli 2009 - 7 ABR 27/08 - EzA § 3 BetrVG 2001 Nr. 3) habe angenommen, dass diese Vorschrift nicht gegen die negative Koalitionsfreiheit der nicht- oder andersorganisierten Arbeitnehmer verstoße und auf einer ausreichend legitimierten Delegation staatlicher Normsetzungsbefugnisse beruhe. Der Streitfall biete keine Veranlassung, von dieser Auffassung abzuweichen. Die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG seien erfüllt. Der Gemeinschaftsbetriebsrat Zentrale diene vor dem Hintergrund der bestehenden Unternehmensstrukturen einer wirksamen und zweckmäßigen Arbeitnehmervertretung. Dies ergebe sich aus den vorgetragenen Führungsstrukturen und den betrieblichen Verhältnissen. Es besteht nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts im zitierten Beschluss vom 7. Okt. 2010 – 9 TaBV 86/10 - ein gemeinsames Leitungssystem bezüglich der Gemeinschaftsbetriebe der Beteiligten zu 10) und 13).
Das Arbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass die Arbeitnehmer der Beteiligten zu 13) bei der Wahl des Arbeitnehmervertreters in den Aufsichtsrat der Beteiligten zu 10) wahlberechtigt sind. Das Beschwerdegericht schließt sich den überzeugenden Ausführungen des Arbeitsgerichts nach Überprüfung an. Die Beschwerde rechtfertigt keine andere Beurteilung. Bei Unternehmen, die Träger von Gemeinschaftsbetrieben sind, sind die Arbeitnehmer in jedem der dazu gehörigen Unternehmen wahlberechtigt zum Aufsichtsrat. Das vom Arbeitsgericht gefundene Auslegungsergebnis bezüglich §§ 3 Abs. 1 und 2, 5 Abs. 2 DrittelbG entspricht ganz überwiegender Auffassung (vgl. Thüsing / Forst, FS Kreutz, 869: „…die nicht nur nach der Anzahl der Stimmen klar h.M. in der Literatur“; Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, 4. Auflage § 3 Rn. 42; Raiser, MitbestG, 4. Auflage, § 3 Rn. 44; Raiser / Veil MitbestG / DrittelbG 5. Aufl. § 3 MitbestG Rz. 44, § 3 DrittelbG Rn. 5; ErfK-Oetker, 11. Aufl., § 3 MitbestG Rn. 3; Säcker ZfA 2008, 51, 61; Ulmer/Habersack/Henssler, MitbestR, 2. Auflage § 3 Rn. 93; Hjort NZA 2001, 696, 701; Hanau ZfA 1990, 115, 127; a. A. Hohenstatt NZA 2010, 846). Diese Auffassung wird auch in der Instanzrechtsprechung vertreten (LG Hamburg Beschluss vom 21. Okt. 2008 – 417 O 171/07– Juris; ArbG Mainz Beschluss vom 25. Febr. 2010 – 9 BV 48/09 – Bl. 285 ff. d. A.). In einer älteren Entscheidung (Beschluss vom 1. Dez. 1961 – 1 ABR 15/60– AP BetrVG 1952 § 77 Nr. 1) nahm das Bundesarbeitsgericht zwar eine Gruppenbildung nach dem Tätigkeitsumfang der Arbeitnehmer vor, innerhalb derer die Arbeitsplätze den Betriebsträgern zugerechnet wurden. Diese Auffassung findet jedoch im Gesetzeswortlaut keine Stütze. Ihr fehlen außerdem Rechtssicherheit und Praktikabilität (so auch Thüsing/Forst a.a.O. S. 871). Nach dem Wortlaut der §§ 3 Abs. 1 und 2, 5 Abs. 2 DrittelbG sind die Mitarbeiter von Gemeinschaftsunternehmen wahlberechtigt. Die mehrfache Zurechnung der Arbeitnehmer führt auch zu einem mehrfachen aktiven und passiven Wahlrecht (so Thüsing / Forst a.a.O., S. 878 mit weiteren Nachw.). Der Wortlaut von §§ 3 Abs. 1 und 2, 5 Abs. 2 BetrVG spricht für die Anwendung der Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsbetriebes, insbesondere denjenigen zur unternehmensübergreifenden Betriebsratswahl (vgl. BAG Beschluss vom 13. Aug. 2008 - 7 ABR 21/07 - NZA-RR 2009, 255; BAG Beschluss vom 17. Aug. 2005 - 7 ABR 62/04– Juris). § 3 Abs. 1 DrittelbG verweist auf den Arbeitnehmerbegriff des § 5 Abs. 1 BetrVG, ergänzt durch § 5 Abs. 2 Satz 2 DrittelbG, der durch die Verweisung auf § 7 Satz 2 BetrVG deutlich macht, dass die vertragliche Bindung zum Wahlunternehmen für die Wahlberechtigung nicht zwingend ist. Vor allem aber verweist § 3 Abs. 2 Satz 1 DrittelbG auf den Betriebsbegriff des BetrVG und damit auch auf den in § 1 Abs. 2 BetrVG normierten Gemeinschaftsbetrieb. Unrichtig ist in diesem Zusammenhang das Argument der Beteiligten zu 1) bis 9), die Regelung des § 5 Abs. 2 DrittelbG sei eine Ausnahme, diese müsse eng ausgelegt werden und sei nicht verallgemeinerungsfähig. § 5 Abs. 2 DrittelbG ist weder als Ausnahme formuliert noch erscheint sie als solche.
Dem Ergebnis der Wortlautauslegung entsprechen Sinn und Zweck der Regelung und der systematische Zusammenhang des Gesetzes. Unternehmen muss die Möglichkeit verschlossen sein, durch systematische Heranziehung von Arbeitnehmern von fremden, aber organisatorisch verbundenen Unternehmen die Schwellenwerte des DrittelbG zu umgehen (ebenso Thüsing / Forst a.a.O., S. 874). Der Zweck der Arbeitnehmerbeteiligung wird zudem nur gewahrt, wenn die Arbeitnehmer in jedem der für sie Entscheidungen treffenden Gremien der Unternehmensmitbestimmung vertreten sind. Anderenfalls könnten Entscheidungen durch interne Absprachen jeweils in den nicht mitbestimmten Aufsichtsrat verlagert und dadurch Mitbestimmungsregelungen umgangen werden. Der „Gleichlauf zwischen arbeitgeberseitiger Entscheidungsmacht und Beteiligung der Arbeitnehmer“ muss gewahrt bleiben (so Thüsing / Forst a.a.O., S. 875).
Eine Kostenentscheidung ergeht nach § 2 Abs. 2 GKG nicht.
Die Rechtsbeschwerde ist gemäß §§ 92 Abs. 1, 72 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache bezüglich der Auslegung der §§ 3 Abs. 1 und 2, 5 Abs. 2 DrittelbG und einer evtl. Divergenz zur Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 1. Dez. 1961 – 1 ABR 15/60– AP BetrVG 1952 § 77 Nr. 1 wegen des Grundsatzes einer prozentualen Zurechnung der Arbeitnehmer zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 BetrVG
§ 47 BetrVG
§ 1 BetrVG
§ 1 MitbestG
§ 1 DrittelbG
§ 2 DrittelbG
§ 23 DBGrG
§ 3 MitbestG
§ 3 DrittelbG
§ 1 Abs. 2 BetrVG
§ 5 Abs. 2 DrittelbG
§ 5 Abs. 2 S. 2 DrittelbG
§ 7 Abs. 2 BetrVG
§ 3 Abs. 1 und 2 DrittelbG
§ 18 Abs. 1 Aktiengesetz
§ 3 Abs. 2 DrittelbG
§ 7 S. 2 BetrVG
§ 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG
§ 2 Abs. 1 DrittelbG
§ 3 Abs. 2 Satz 1 DrittelbG
§ 3 Abs. 5 BetrVG
§ 87 Abs. 1 ArbGG
§ 87 Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1, 89 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 5 Abs. 1 BetrVG
§ 5 Abs. 2 und 3 BetrVG
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG
§ 3 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG
§ 3 Abs. 1 und 2, 5 Abs. 2 DrittelbG
§ 3 Abs. 1 und 2, 5 Abs. 2 BetrVG
§ 3 Abs. 1 DrittelbG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 DrittelbG
§ 7 Satz 2 BetrVG
§ 2 Abs. 2 GKG
§ 92 Abs. 1, 72 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2010,846
ZfA 2008, 51, 61
NZA 2001, 696, 701
ZfA 1990, 115, 127
NZA 2010, 846
NZA-RR 2009, 255
21 BV 196/10
21 BV 177/10
9 TaBV 163/10
1 AZR 184/06
21 BV 620/09
9 TaBV 86/10
4 ABN 26/11
7 ABR 27/08
17 O 171/07
9 BV 48/09
1 ABR 15/60
7 ABR 21/07
7 ABR 62/04