Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-07-12, Aktenzeichen 7 Sa 118/17
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2018:0712.7SA118.17.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 23.11.2016 in Sachen 9 Ca 5891/15 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz in erster Linie noch um die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses aufgrund arbeitgeberseitiger Kündigung vom 09.09.2015.
Der am 15.05.1971 geborene Kläger war zunächst aufgrund eines Arbeitsvertrages vom 25.03.2011 (Bl. 17 ff. d. A.) seit dem 29.03.2011 als Arbeitnehmer einer Firma K am Flughafen K beschäftigt. Er wurde als Luftsicherheitskontrollkraft gemäß § 8 LuftSiG eingesetzt (Bl. 21 d. A.). Der Kläger ist nicht Gewerkschaftsmitglied.
Ziffer 1 Abs. 5 des Arbeitsvertrages des Klägers mit der Firma K lautet:
„Für das Arbeitsverhältnis gelten die für den Arbeitgeber geltenden Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung, soweit im Folgenden nichts anderes vereinbart ist.“
Der Flughafenbetreiber schreibt die Aufträge für die Sicherheitsdienstleistungen in den verschiedenen Bereichen des Flughafens in periodischen Abständen neu aus. Im Zuge einer solchen Neuausschreibung von „Los 1“ erhielt die Beklagte des hiesigen Rechtsstreits zum 01.04.2015 den Zuschlag für die Durchführung der Personen- und Warenkontrolle an vier verschiedenen Kontrollstellen, die bis dahin von der Firma K bedient wurden. Ferner erhielt die Beklagte den Zuschlag für weitere Sicherheitsaktivitäten, mit denen bis dahin die Firma W beauftragt gewesen war. Die Beklagte beschäftigte fortan am Flughafen K ca. 100 Arbeitnehmer, davon 33, die zuvor bei der Firma K beschäftigt gewesen waren, unter ihnen den Kläger. Die Firma K ihrerseits verrichtete vor wie nach dem 01.04.2015 noch weitere, von der Neuausschreibung des „Los 1“ nicht betroffene Sicherheitsaufträge am Flughafen K und erhielt aufgrund Neuausschreibung weitere Zusatzaufträge, die vorher ebenfalls von der Firma W betreut worden waren. Die Firma K beschäftigte vor wie auch nach dem 01.04.2015 am Flughafen K ca. 190 Mitarbeiter.
Im Zuge der Übernahme des Auftrags von „Los 1“ zum 01.04.2015 schaffte die Beklagte sämtliche für die Durchführung des Auftrags erforderlichen materiellen Betriebsmittel im Wert von ca. 700.000,00 € auf eigene Kosten und zu eigenem Eigentum neu an. Vom Flughafenbetreiber musste sie lediglich vier Funkgeräte anmieten, da im Flughafen kein eigener Funkkreis unterhalten werden darf. Ansonsten übernahm die Beklagte weder vom Flughafenbetreiber noch von der Firma K Betriebsmittel.
Die Beklagte wendet auch ein eigenes spezielles Personalplanungstool an. Unter den von der Beklagten weiterbeschäftigten 33 früheren Mitarbeitern der Firma K waren keine Schichtleiter o. ä..
Der Kläger schloss am 11.02.2015 mit der Beklagten einen Arbeitsvertrag, der u. a. folgende Regelungen enthält:
„1. Art der Beschäftigung/Vertragsbeginn
1.1 Der Mitarbeiter wird mit Wirkung zum 01.04.2015 als Sicherheitsmitarbeiter/Luftsicherheitskontrollkraft am Flughafen K onn in Vollzeit eingestellt. Ein Anspruch des Mitarbeiters auf eine Tätigkeit ausschließlich als Luftsicherheitskontrollkraft besteht nicht.
Für Sozialleistungen gilt als Eintrittsdatum 29.03.2011.
…
2. Arbeitsvertragliche Grundlagen
2.1 Es gilt der zwischen dem Bundesverband der Sicherheitswirtschaft (BDSW) und der vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di … abgeschlossene Manteltarifvertrag für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen für die Bundesrepublik Deutschland in seiner jeweils gültigen Fassung, derzeit der mit Wirkung ab dem 01. Januar 2014, sowie der jeweils gültige Entgelt(Rahmen)Tarifvertrag für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen, es sei denn, in diesem Arbeitsvertrag ist etwas anderes vereinbart.
3. Vergütung
3.5 Ein Anspruch auf Urlaubsgeld, Weihnachtsgeld und sonstige Gratifikationen besteht, soweit nicht tariflich etwas anderes regelt ist, nicht. …
3.6 Falls Sozialleistungen der unter 3.5 genannten Art gewährt werden, so sind diese zurückzuzahlen, wenn …“
Auf den vollständigen Inhalt des Arbeitsvertrags der Parteien vom 11.02.2015 (Bl. 8 – 16 d. A.) wird Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 09.09.2015 (Bl. 61 d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 15.10.2015. Unter dem 31.08.2015 hatte sie den bei ihr errichteten Unternehmensbetriebsrat zur Kündigung angehört. Auf das Anhörungsschreiben (Anlage B 3, Bl. 74 ff. d. A.) wird Bezug genommen. Der Kläger hat die vorliegende, zuvor schon wegen anderer Streitgegenstände erhobene Klage am 30.09.2015 um einen entsprechenden Kündigungsschutzantrag erweitert.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er sei im Rahmen eines Betriebsübergangs nach § 613 a BGB von der Firma K zur Beklagten gewechselt. Der maßgebliche Beginn des Arbeitsverhältnisses sei daher auf den 29.03.2011 zu datieren. Dies ergebe sich auch aus Ziffer 1.1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages der Parteien. Ein Grund, der die Kündigung sozial rechtfertigen könne, liege aber nicht vor. Darüber hinaus hat der Kläger eine etwa getroffene Sozialauswahl und die korrekte Anhörung des Betriebsrats gerügt.
Der Kläger hat, soweit für das vorliegende Berufungsverfahren von Interesse, erstinstanzlich beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 09.09.2015 aufgelöst wurde;
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits als Sicherheitsmitarbeiter/Luftsicherheitskontrollkraft weiter zu beschäftigen;
3. festzustellen, dass der Kläger der Beklagten nur eine Tätigkeit als Luftsicherheitskontrollkraft am K Flughafen in Vollzeit schuldet;
4. festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, das Arbeitsverhältnis des Klägers über ein Arbeitszeitkonto zu führen, es abzurechnen und den Kläger nach dieser Maßgabe zu vergüten.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat geltend gemacht, dass das Kündigungsschutzgesetz auf die Kündigung vom 09.09.2015 nicht anwendbar sei; denn das Arbeitsverhältnis der Parteien habe erst zum 01.04.2015 begonnen. Sie, die Beklagte, habe den Kläger nicht von der Firma K „übernommen“, sondern ein neues Arbeitsverhältnis mit diesem aufgrund des Arbeitsvertrages vom 11.02.2015 begründet. Ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB habe nicht vorgelegen. Dessen Voraussetzungen seien vom Kläger auch nicht dargelegt worden. Den bei ihr bestehenden Unternehmensbetriebsrat habe sie im Vorfeld der Kündigung ordnungsgemäß beteiligt, wie Anlage B 3 belege.
Die 9. Kammer des Arbeitsgerichts Köln hat mit Urteil vom 23.11.2016 die Klage abgewiesen. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils wird Bezug genommen.
Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem Kläger am 09.01.2017 zugestellt. Die Berufung des Klägers ist am 08.02.2017 und die Berufungsbegründung – nach Verlängerung der Frist bis zum 09.04.2017 – am 03.04.2017 beim Landesarbeitsgericht eingegangen.
Der Kläger bleibt bei seiner Auffassung, dass die streitige Kündigung vom 09.09.2015 an den Regeln des Kündigungsschutzgesetzes zu messen sei, ein Kündigungsgrund im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes aber nicht vorliege. Als Beginn der Betriebszugehörigkeit sei nämlich auch im Verhältnis zur Beklagten auf das Eintrittsdatum bei der Firma K abzustellen, also den 29.03.2011. Dies ergebe sich auch aus Ziffer 1.1 des Arbeitsvertrages der Parteien, wenn es dort heiße, „für Sozialleistungen gilt als Eintrittsdatum der 29.03.2011“. Dieses Datum finde sich auch in einem in den Personalunterlagen angelegten Mitarbeiterprofil. Ferner habe die Beklagte den Mitarbeitern der Firma K im Vorfeld der Einstellung mündlich versprochen, die Betriebszugehörigkeit aus den vorherigen Vertragsverhältnissen zu übernehmen.
Ferner bleibt der Kläger dabei, dass auch ein Betriebsübergang vorgelegen habe. Die gegenteilige Auffassung des Arbeitsgerichts widerspreche der Entscheidung des BAG vom 13.06.2006 in Sachen 8 AZR 591/05, wo bei einem Auftragswechsel am K Flughafen zum 01.01.2004 von der Firma S auf die Firma D ein Betriebsübergang angenommen worden sei. Die Beklagte habe auch nur deshalb neue Betriebsmittel angeschafft, weil die vorher von der Firma K benutzten Betriebsmittel technisch veraltet gewesen seien.
Der Kläger behauptet, die Beklagte habe sich in ihrem Vertrag mit dem Betreiber des K Flughafens verpflichten müssen, verdiente, erfahrene Kontrollkräfte vom Rechtsvorgänger zu übernehmen und verdiente Betriebszeiten anzuerkennen. Ferner beruft sich der Kläger auf § 4 des von den Parteien in Bezug genommenen Tarifvertrages für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen, welcher laute:
„§ 4 Auftragswechsel
Bei einem Auftragswechsel durch Neuvergabe bzw. Ausschreibung hat der neue Auftragnehmer den Beschäftigten im Rahmen des ausgeschriebenen Auftragsvolumens ein Angebot mindestens auf Basis der bisherigen Arbeitsbedingungen (z. B. Beschäftigungszeiten, Urlaubsregelung, Entgelt) zu unterbreiten.
Dabei kann der Auftragnehmer nur bereits am Standort (Flughafen) beschäftigtes eigenes Personal vorranging für den neuen Auftrag einsetzen.
Ist das neu ausgeschriebene Auftragsvolumen nachweislich geringer, so dass die Übernahme aller Beschäftigten nicht möglich ist oder nachweislich nach Abs. 1 nicht genügend Stellen vorhanden sind, so sind die Kriterien für die Sozialauswahl für ein Angebot nach Abs. 1 im Sinne des Abs. 3 KSchG anzuwenden.
Die Regelungen des § 613 a BGB bleiben unberührt.“
Die Beklagte verstoße gegen § 4 Abs. 1 des MTV, indem sie die Beschäftigungszeiten bei der Firma K gerade nicht anrechnen wolle. Die Anrechnungsverpflichtung folge im Übrigen auch aus § 6 MTV, welcher laute:
„§ 6 Betriebszugehörigkeit
Als Betriebszugehörigkeit wird die Zeit angerechnet, die der/die Beschäftigte zusammenhängend bei einem oder mehreren Arbeitgebern innerhalb einer Unternehmensgruppe im Geltungsbereich dieses Manteltarifvertrages beschäftigt ist.“
Unter „Unternehmensgruppe“ verstehe der Tarifvertrag die Zugehörigkeit zum Wach- und Sicherheitsbereich.
Wie die Tarifvertragsparteien die Regelung zur Beschäftigungspflicht bei Auftragswechsel verstanden wissen wollten, ergäbe sich im Übrigen aus von den Tarifvertragsparteien gemeinsam erarbeiteten „Erläuterungen zum Manteltarifvertrag für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen vom 04. September 2013“ (Anlage B 19, Bl. 225 ff. d. A.). Zu „§ 4 Auftragswechsel“ heiße es dort: „Hier wird die Anwendung des § 613 a BGB für alle Neuvergaben verbindlich festgelegt. Eine Prüfung, ob tatsächlich im Rechtssinne ein § 613 a BGB vorliegt, ist nicht mehr notwendig. Es wird jedoch für den übernehmenden Arbeitgeber eine Besonderheit in Ziffer 2 vorgesehen. Hat er eigenes Personal, so kann er dies zunächst vorranging für den neuen Auftrag nutzen …“ (vgl. Bl. 228 d. A.).
Auf den vollständigen Inhalt der Berufungsbegründungsschrift des Klägers und seiner weiteren Schriftsätze vom 06.07. und 27.10.2017 und 19.03.2018 wird ergänzend Bezug genommen.
Der Kläger und Berufungskläger beantragt nunmehr,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 23.11.2016 – 9 Ca 5891/15 –
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits als Luftsicherheitsmitarbeiter/Luftsicherheitskontrollkraft weiter zu beschäftigen;
Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte bestreitet weiterhin, dem Kläger im Zusammenhang mit seiner Einstellung eine Zusage über die Anrechnung der Betriebszugehörigkeit bei der Firma K gemacht zu haben. Hierzu habe sie sich auch in keiner Weise bei der Auftragsübernahme gegenüber dem Flughafenbetreiber verpflichtet bzw. verpflichten müssen. „Sozialleistungen“ im Sinne von Ziffer 1.1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages der Parteien seien die klassischen, in Ziffer 3.5 des Arbeitsvertrages beispielhaft aufgezählten Sozialleistungen wie Urlaubsgeld, Weihnachtsgeld und sonstige Gratifikationen, nicht aber die Betriebszugehörigkeit. Für die Zahlung der vorgenannten Sozialleistungen oder deren Höhe sei nach den tarifvertraglichen Regelungen teilweise die Dauer der Betriebszugehörigkeit maßgeblich. Nur hierauf beziehe sich die eindeutig formulierte Regel in Ziffer 1.1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages.
Die Beklagte ist der Auffassung, der Kläger habe weiterhin auch die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs nach § 613 a BGB nicht dargelegt. Der Sachverhalt, den das BAG in seiner Entscheidung vom 13.06.2006 zu beurteilen gehabt habe, sei auf den vorliegenden Fall in keiner Weise übertragbar.
Die Beklagte tritt ferner der Auffassung des Klägers entgegen, dass sich eine Pflicht zur Anrechnung der bei der Firma K absolvierten Betriebszugehörigkeitszeiten aus § 4 MTV herleiten lassen. Der Begriff „Beschäftigungszeiten“ im Klammerzusatz des § 4 Abs. 1 MTV sei keineswegs gleichbedeutend mit dem Begriff der „Betriebszugehörigkeit“, die bezeichnender Weise in § 6 MTV gesondert geregelt sei. Wenn wiederum in § 6 MTV von „Unternehmensgruppe“ die Rede sei, so seien hiermit gesellschaftsrechtlich verbundene Arbeitgeberunternehmen gemeint, nicht aber die bloße Zugehörigkeit zur Wach- und Sicherheitsbranche.
Abgesehen davon habe sich der Kläger bei seiner Einstellung zum 01.04.2015 ihr, der Beklagten gegenüber gar nicht auf den MTV berufen können, da er unstreitig nicht Gewerkschaftsmitglied sei. Der MTV sei für das Arbeitsverhältnis der Parteien vielmehr gerade erst durch die Bezugnahme in dem dann abgeschlossenen Arbeitsvertrag – und ausdrücklich vorbehaltlich anderweitiger Regelungen in diesem Arbeitsvertrag selbst – für das Arbeitsverhältnis der Parteien relevant geworden.
Ferner bestreitet die Beklagte, dass die vom Kläger herangezogenen „Erläuterungen zum Manteltarifvertrag für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen vom 04. September 2013“ tatsächlich ein von beiden Tarifpartnern autorisiertes, gemeinsames Werk der Tarifvertragsparteien darstellten und deren gemeinsamen, übereinstimmenden Willen wiedergäben. So habe eine Nachfrage ergeben, dass die „Erläuterungen“ beim Arbeitgeberverband B unbekannt seien.
Ergänzend wird auf den vollständigen Inhalt der Berufungserwiderung der Beklagten vom 05.05.2017, 30.08.2017 und 26.03.2018 Bezug genommen. Ferner wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 17.08.2017 und 12.07.2018 und die aufgrund des Beschlusses vom 12.10.2017 (Bl. 262 d.A.) eingeholten Auskünfte der Tarifvertragsparteien vom 24.11.2017 (Bl. 305 f. d.A.) und vom 16.11.2017 (Bl. 310 d.A.) hingewiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 23.11.2016 in Sachen 9 Ca 5891/15 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 b) und c) ArbGG statthaft. Sie wurde auch innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.
II. Die Berufung des Klägers konnte jedoch keinen Erfolg haben. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend erkannt, dass die streitgegenständliche Kündigung der Beklagten vom 09.09.2015 rechtswirksam ist und das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der einschlägig einzuhaltenden Kündigungsfrist am 15.10.2015 sein Ende gefunden hat. Durchgreifende Gründe dafür, dass die Kündigung der Beklagten vom 09.09.2015 rechtsunwirksam gewesen sein könnte, hat der Kläger auch in der Berufungsinstanz nicht ausreichend aufzeigen können.
1. Zu Unrecht beruft sich der Kläger darauf, dass die Beklagte keine Gründe vorgetragen habe, die dazu führen könnten, dass die Kündigung vom 09.09.2015 im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt gewesen sei. Die Regeln des Kündigungsschutzgesetzes und damit insbesondere des § 1 Abs. 2 KSchG finden auf die Kündigung vom 09.09.2015 nämlich keine Anwendung, da das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Beklagten im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung entgegen § 1 Abs. 1 KSchG noch nicht länger als sechs Monate bestanden hat. Der Beginn des Arbeitsverhältnisses der Parteien ist auf den 01.04.2015 zu datieren (vgl. Ziffer 1.1 Abs. 1 des Arbeitsvertrages der Parteien vom 11.02.2015).
a. Entgegen der Ansicht des Klägers haben die Parteien in Ziffer 1.1 Abs. 2 ihres Arbeitsvertrages vom 11.02.2015 keine allgemeine Übernahme der vorangegangenen Betriebszugehörigkeit des Klägers bei der Firma K vereinbart und somit das Eintrittsdatum 29.03.2011 des Klägers bei der Firma K auch für die Dauer der Betriebszugehörigkeit für das Arbeitsvertragsverhältnis der hiesigen Parteien zueinander verbindlich festgesetzt.
Gegen eine solche Annahme spricht bereits, dass Ziffer 1.1 des Arbeitsvertrages insgesamt betrachtet bei einer solchen Interpretation an einem inneren Widerspruch litte; denn in Ziffer 1.1 Abs. 1 S. 1 wird ausdrücklich festgehalten, dass der Kläger „mit Wirkung zum 01.04.2015“ eingestellt wird. Es kann nicht angenommen werden, dass eine Vertragsregelung bewusst einen in sich widersprüchlichen Inhalt haben sollte, wenn sie auch so ausgelegt werden kann, dass der Widerspruch nicht besteht.
b. Vorliegend kann die Gesamtregelung in Ziffer 1.1 des Arbeitsvertrages unschwer so ausgelegt werden, dass kein Widerspruch zwischen den beiden Absätzen mehr besteht. Während Ziffer 1.1 mit der Formulierung „wird mit Wirkung zum 01.04.2015 … eingestellt“, unmissverständlich den Zeitpunkt des Beginns der allgemeinen Betriebszugehörigkeit regelt, kann Ziffer 1.1 Abs. 2 ohne Weiteres so verstanden werden, dass für die Gewährung von Sozialleistungen im klassischen Sinne (z. B. Urlaubsgeld, Weihnachtsgeld o. ä.) zu Gunsten des Klägers abweichend von Abs. 1 das in Abs. 2 genannte frühere Eintrittsdatum gelten soll. Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass dies auch deshalb als sinnvoll angesehen werden kann, weil die tarifvertraglichen Regelungen solcher klassischen Sozialleistungen teilweise auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit abstellen. Die Relevanz der Formulierung in Abschnitt 1.1 Abs.2 des Arbeitsvertrages für Sozialleistungen im herkömmlichen Sinne erklärt auch ausreichend die Aufnahme dieses Datums in ein über den Kläger angelegtes Mitarbeiterprofil.
c. Auch der Wortlaut als Auslegungskriterium spricht entschieden für die letztgenannte widerspruchsfreie Auslegung von Ziffer 1.1 des Arbeitsvertrages. Unter der allgemeinen Betriebszugehörigkeit kann sprachlich keine „Sozialleistung“ verstanden werden. Der Betriebszugehörigkeit kommt weder ein Leistungscharakter zu, noch hat sie für sich betrachtet einen eigenen Sozialbezug.
d. Schließlich spricht auch die systematische Auslegungsmethode gegen die Auffassung des Klägers. Der Begriff der Sozialleistungen wird nämlich in Ziffer 3.6 des Arbeitsvertrages nochmals verwandt und dabei ausdrücklich auf die in Ziffer 3.5 beispielhaft erwähnten Begriffe wie „Urlaubsgeld, Weihnachtsgeld und sonstige Gratifikationen“ bzw. „betriebliche Sonderleistungen“ bezogen. Es ist unter systematischen Gesichtspunkten nicht zu erwarten, dass ein Vertragswerk einen speziellen Begriff („Sozialleistungen“) an verschiedenen Stellen mit unterschiedlichen Definitionen verwendet, ohne dies ausdrücklich klarzustellen.
2. In Anbetracht des Umstandes, dass sich dem schriftlichen Arbeitsvertrag der Parteien eine angebliche Zusage der Beklagten, die seit dem 29.03.2011 vom Kläger bei der Firma K zurückgelegten Vordienstzeiten anzurechnen, gerade nicht entnehmen lässt, kann der Kläger auch mit seiner Behauptung nicht gehört werden, eine derartige Zusage sei ihm und anderen Mitarbeitern der Firma K im Vorfeld der Einstellung bei der Beklagten mündlich gemacht worden.
a. Zum einen entbehrt die Behauptung des Klägers jeglicher Substantiierung nach Ort, Zeit und Person des Zusagenden. Auch hat der Kläger für seine Behauptung keinen geeigneten Beweis angeboten.
b. Abgesehen davon wären aber auch etwaige mündliche Zusagen aus der Zeit vor Abschluss des schriftlichen Arbeitsvertrages durch den Inhalt des schriftlichen Arbeitsvertrages als überholt anzusehen.
3. Entgegen der Auffassung des Klägers folgt auch aus § 613 a BGB nicht, dass als Beginn des Arbeitsvertragsverhältnisses der Parteien auf den Eintritt des Klägers bei der Firma K am 29.03.2011 abzustellen wäre. Schon das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der Kläger die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs nach § 613 a BGB weder schlüssig dargelegt noch in seinen Einzelheiten unter Beweis gestellt hat.
a. Die Vorschrift des § 613 a Abs. 1 BGB setzt den rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils auf einen anderen Inhaber voraus. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist dabei die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit erforderlich. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden (BAG vom 13.06.2006, 8 AZR 251/05).
b. Im Ausgangspunkt hat der Kläger schon nicht ausreichend dargelegt, welche organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen unter Wahrung ihrer Identität von der Firma K auf die Beklagte übergegangen sein soll.
aa. Augenscheinlich könnte es sich dabei allenfalls um einen Teilbetriebsübergang handeln. Der Auftrag der Firma K umfasste nämlich schon vor der Neuausschreibung des sogenannten „Los 1“ zum 01.04.2015 noch eine Reihe weiterer Aufgaben im Wach- bzw. Sicherheitsbereich. Auch hat sich der Umfang der Aktivitäten der Firma K durch den Verlust des Auftrages zu „Los 1“ am Flughafen K nicht verringert, da sie gleichzeitig neue Auftragsteile dazugewonnen hat. Unstreitig beschäftigte die Firma K am Flughafen K nach dem Verlust des Auftrags zu „Los 1“ in etwa die gleiche Anzahl von Mitarbeitern weiter wie vor dem 01.04.2015. Diese Umstände sprechen augenscheinlich dafür, dass mit dem Verlust des Auftrags zu „Los 1“ allenfalls ein Teilbetriebsübergang verbunden gewesen sein könnte.
bb. Zwar könnte sich aus dem Umstand, dass der sich auf „Los 1“ beziehende Auftrag vom Flughafenbetreiber separat neu ausgeschrieben wurde, entnehmen lassen, dass es sich insoweit um eine abgrenzbare Arbeitsaufgabe gehandelt hat. Damit steht aber noch in keiner Weise fest, dass diese abgrenzbaren Arbeitsaufgaben vor dem 01.04.2015 durch eine einheitlich organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen mit eigener Zielsetzung bearbeitet wurden und diese organisatorische (Teil-)Einheit nunmehr unter Wahrung ihrer Identität auf die Beklagte übergegangen sein soll. Nachvollziehbare Darlegungen des Klägers hierzu fehlen. Schon deshalb kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Voraussetzungen des § 613 a BGB vorliegend erfüllt sind.
c. Bei alledem reicht es ersichtlich nicht aus, wenn der Kläger auf die Entscheidung des BAG vom 13.06.2006, 8 AZR 271/05, verweist, mit der eine Auftragsnachfolge am Flughafen K zwischen zwei anderen Unternehmen der Wach- und Sicherheitsbranche als Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB gewertet wurde. Der der Entscheidung des BAG vom 13.06.2006 zugrunde liegende Sachverhalt unterscheidet sich nämlich in mehrfacher Hinsicht rechtserheblich von dem vorliegenden Fall.
aa. So lauten die bei juris veröffentlichten Orientierungssätze zu der Entscheidung des BAG vom 13.06.2006 wie folgt:
„1. Nutzt ein Auftragnehmer von der Bundesrepublik Deutschland zur Verfügung gestellte technische Geräte und Anlagen, um die Personenkontrolle am Flughafen durchzuführen, macht deren Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs aus, so dass darin die wirtschaftliche Einheit zu sehen ist (Rn. 20).
2. Führt in einem solchen Fall nach einer Neuvergabe des Auftrags der spätere Auftragnehmer die Kontrolltätigkeit unverändert und ohne zeitliche Unterbrechung fort, ist von einem Betriebsübergang auszugehen. Auf die eigenwirtschaftliche Nutzung der sächlichen Betriebsmittel und auf Übernahme von Personal kommt es nicht an (Rn. 20).“
In dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall erfüllten die Auftragsvorgängerin und die Auftragsnachfolgerin die gleich gebliebenen Aufgaben mit exakt denselben, ihnen von Auftraggeberseite zur Verfügung gestellten Anlagen und Gerätschaften.
bb. Im vorliegenden Fall dagegen ist unstreitig, dass die Beklagte im Hinblick auf die Übernahme des Auftrags zu „Los 1“ bis auf vier Funkgeräte sämtliche für die Auftragserledigung erforderlichen Anlagen und Betriebsmittel in eigener Regie im Wert von ca. 700.000,00 € neu angeschafft hat. Darunter befinden sich teilweise auch Betriebsmittel, die in dieser Art bei der Auftragsvorgängerin nicht vorhanden waren. Die dagegen vorgebrachte Einlassung des Klägers, die Beklagte habe die Neuanschaffung nur vorgenommen, weil die bis dahin verwendeten Betriebsmittel technisch veraltet gewesen seien, erscheint unerheblich. Sie ändert nämlich nichts daran, dass die Beklagte von der Auftragsvorgängerin keine Betriebsmittel und vom Auftraggeber nur unwesentliche vier Funkgeräte übernommen hat, sondern den Auftrag mit eigenen Gerätschaften und Anlagen ausführt.
d. Nur ergänzend ist an dieser Stelle zu erwähnen, dass die Beklagte darüber hinaus auch keinen nach Qualität oder Quantität wesentlichen Teil der früheren Belegschaft der Firma K weiter beschäftigt hat. Nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben der Beklagten hat sie nach dem 01.04.2015 nämlich nur zu ca. 1/3 (33 von ca. 100) Arbeitnehmer weiter beschäftigt, die vorher bei K tätig waren. Darunter befanden sich keine Personen mit herausgehobenen Funktionen wie etwa Schichtleiter.
4. Der Kläger kann auch aus § 4 des MTV für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen vom 04.09.2013 nicht für sich herleiten, dass im Zeitpunkt des Ausspruchs der hier streitigen Kündigung die von ihm bei der Firma K verbrachten Vordienstzeiten auf die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG bei der Beklagten angerechnet werden müssten.
a. Der Kläger macht sinngemäß geltend, die Beklagte habe gegen § 4 Abs. 1 MTV verstoßen, indem sie ihm einen Arbeitsvertrag angeboten habe, der in Bezug auf die „Beschäftigungszeiten“ laut Klammerzusatz zu § 4 Abs. 1 MTV, worunter der Kläger die Dauer der bisherigen Betriebszugehörigkeit versteht, hinter den bisherigen Arbeitsbedingungen zurückgeblieben sei. Dabei übersieht der Kläger bereits im Ansatzpunkt, dass die Regeln des MTV für ihn, da er kein Gewerkschaftsmitglied ist, nicht kraft eigener Tarifgebundenheit gelten, sondern nur kraft arbeitsvertraglicher Inbezugnahme. Dies bedeutet aber, dass die Regeln des Arbeitsvertrages, soweit sie nicht mit tarifvertraglichen Regeln übereinstimmen, diesen vorgehen.
b. Anders ausgedrückt: Einmal unterstellt, die Beklagte habe tatsächlich gegen § 4 Abs. 1 MTV verstoßen, indem sie dem Kläger ein Arbeitsvertragsangebot unterbreitet hat, welches – wie oben ausführlich ausgeführt – keine Anrechnung der bei der Firma K verbrachten Vordienstzeiten beinhaltet, so ändert dies nichts an dem Umstand, dass der nicht tarifgebundene Kläger dieses vermeintlich tarifwidrige Angebot dennoch angenommen hat.
c. Hinzu kommt jedoch, dass die Beklagte durch das Angebot eines Arbeitsvertrages, welches eine Anrechnung der Vordienstzeiten nicht enthält, in Wirklichkeit nicht gegen § 4 Abs. 1 MTV verstoßen hat. Entgegen der Annahme des Klägers kann der im Klammerzusatz enthaltene Begriff „Beschäftigungszeiten“ nämlich nicht mit dem Begriff „Betriebszugehörigkeit“ gleichgesetzt werden. Die in dem Klammerzusatz enthaltenen Begriffe „Beschäftigungszeiten, Urlaubsregelung, Entgelt“ sollen den Oberbegriff „bisherige Arbeitsbedingungen“ erläutern. Die Dauer der Betriebszugehörigkeit stellt aber keine „Arbeitsbedingung“ dar. Es liegt daher näher, den Begriff „Beschäftigungszeiten“ mit Umfang und Lage der Arbeitszeit gleichzusetzen, nicht aber mit der Dauer der Betriebszugehörigkeit.
d. Dafür spricht auch die systematische Überlegung, dass der MTV in § 6 eine eigene Definition dafür enthält, welche Zeit als Betriebszugehörigkeit angerechnet wird. § 6 MTV lautet unter der Überschrift „Betriebszugehörigkeit“:
„Als Betriebszugehörigkeit wird die Zeit angerechnet, die der/die Beschäftigte zusammenhängend bei einem oder mehreren Arbeitgebern innerhalb einer Unternehmensgruppe im Geltungsbereich dieses Manteltarifvertrages beschäftigt ist“.
Wäre mit dem Begriff „Beschäftigungszeiten“ im Klammerzusatz zu § 4 Abs. 1 MTV ebenfalls die Anrechnung der Betriebszugehörigkeit gemeint gewesen, so wäre zu erwarten gewesen, dass dies in der Definitionsnorm des § 6 Ausdruck gefunden hätte. Dies ist jedoch gerade nicht der Fall.
e. Fernliegend erscheint in diesem Zusammenhang die Annahme des Klägers, dass der Begriff „Unternehmensgruppe“ alle Unternehmen der Wach- und Sicherheitsbranche erfassen soll. In diesem Verständnis wären die Worte „innerhalb einer Unternehmensgruppe“ in § 6 MTV gänzlich überflüssig. Auch der Begriff „Unternehmensgruppe“ spricht nicht dafür, dass damit alle Unternehmen einer bestimmten Branche gemeint sein sollten. Wesentlich näher liegt es, unter einer „Unternehmensgruppe“ Unternehmen zu verstehen, die in irgendeiner Form gesellschaftsrechtlich miteinander verbunden sind. Dies ist bei der Beklagten einerseits, der Firma K andererseits jedoch ersichtlich nicht der Fall.
5. Schließlich kann sich der Kläger auch nicht mit Erfolg auf die Kommentierung zu § 4 MTV in den von ihm vorgelegten sogenannten „Erläuterungen zum Manteltarifvertrag für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen vom 04. September 2013“ berufen.
a. Dies gilt schon deshalb, weil beide Tarifvertragsparteien auf die entsprechende Anfrage des Berufungsgerichts hin bestätigt haben, dass es sich bei den „Erläuterungen“ gerade nicht um eine von den Tarifvertragsparteien autorisierte gemeinsame Erläuterung des beiderseitigen Regelungswillens handelte, sondern lediglich um eine unverbindliche „Ideenansammlung“, die weder unterzeichnet wurde, noch durch die zuständigen Gremien der Tarifvertragsparteien legitimiert worden ist.
b. Es kann somit auch dahingestellt bleiben, welche Rechtsqualität einer Tarifnorm zukäme, die für sich in Anspruch nimmt, „die Anwendung des § 613 a BGB“ für bestimmte Fallkonstellationen “verbindlich festzulegen“, ohne dass noch eine Prüfung stattzufinden hätte, “ob tatsächlich im Rechtssinne ein § 613 a BGB vorliegt“, wie es im Kommentierungsteil der „Erläuterungen“ heißt.
c. Nur der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass der zitierte, im Kommentierungsteil zu § 4 MTV enthaltene angebliche Tarifinhalt im Wortlaut des § 4 MTV auch nicht zum Ausdruck kommt.
6. Da der Kläger somit im Zeitpunkt des Ausspruchs der streitigen Kündigung vom 09.09.2015 entgegen § 1 Abs. 1 KSchG noch keine sechs Monate zu der Beklagten in einem Arbeitsverhältnis stand, war es der Beklagten möglich, das Arbeitsverhältnis fristgerecht zu kündigen, ohne die Kündigung im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG sozial rechtfertigen zu müssen.
7. Die Rechtswirksamkeit der Kündigung scheitert auch nicht an § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG. Die Beklagte hat dargelegt, dass sie den einzigen bei ihr existierenden Betriebsrat, einen Unternehmensbetriebsrat, mit Schreiben vom 31.08.2015 zu der von ihr beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Klägers angehört hat. Durch Vorlage der Anlage B 3 hat die Beklagte auch den Inhalt der Anhörung mitgeteilt. Wenn der Kläger nunmehr gleichwohl an seiner Rüge einer nicht ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung festhalten wollte, hätte er seine Einwände näher konkretisieren müssen. Dies hat er jedoch unterlassen. Somit muss seine Rüge unbeachtlich bleiben.
8. Die im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung einzuhaltende ordentliche Kündigungsfrist wurde unstreitig eingehalten. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat somit mit Ablauf des 15.10.2015 sein Ende gefunden.
9. Wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 15.10.2015 entfällt der Anspruch des Klägers auf Weiterbeschäftigung. Auch die mit den Anträgen zu 3) und 4) begehrten Feststellungen setzen den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses voraus und sind daher mit dessen Beendigung gegenstandslos geworden.
III. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision ist bei der vorliegenden Einzelfallentscheidung nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8 LuftSiG
§ 613 a BGB
§ 6 MTV
§ 4 MTV
§ 4 Abs. 1 des MTV
§ 4 Abs. 1 MTV
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 613 a Abs. 1 BGB
§ 4 des MTV
§ 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 9 Ca 5891/15
8 AZR 591/05
8 AZR 251/05
8 AZR 271/05