Verwaltungsgericht Braunschweig (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-02-11, Aktenzeichen 2 A 335/07

Tenor:

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die Heranziehung zur Vorausleistung der voraussichtlichen Kosten vom Beklagten im Zusammenhang mit der Sicherung eines Bergschachtes durchgeführter Ersatzvornahmen.
Die Klägerin erwarb im Jahre 1998 durch Vertrag das im Jahre 1867 vom preußischen Staat begründete Bergwerkseigentum am Oberharzer Reservatfeld. Das Gebiet des Oberharzer Reservatfeldes erstreckt sich auf den in G., gelegenen Schacht D. (Flurstück H.). Der im Jahre 1640 in Betrieb genommene Schacht ist nach Aktenlage seit dem Jahre 1911 verfüllt. Auf dem Grundstück wurde zuletzt bis Ende März 2008 das Autohaus I.betrieben. Der Schachtansatzpunkt liegt unmittelbar vor einem Gebäude, das als Ausstellungshalle des Autohauses diente. Auf der vor der Ausstellungshalle gelegenen Fläche waren Stellplätze für die Kunden des Autohauses eingerichtet.
Im Dezember 2006 erhielt der Beklagte Hinweise darauf, dass sich in der Füllsäule des Schachtes Hohlräume gebildet hatten. Ein Ortstermin am 22. Dezember 2006 unter Beteiligung von Mitarbeitern des Autohauses J. ergab, dass im Jahre 1995 im Bereich des Schachtkopfes eine Abdeckplatte in den Erdboden eingebracht worden war, nachdem sich an der Grundstücksoberfläche ein größerer Erdfalltrichter gebildet hatte. Im Jahre 1999 war zudem ein Betonriegel in den Boden eingebracht worden, um den Erweiterungsbau des Autohauses vor Einwirkungen seitens des Schachtes zu bewahren und insbesondere eine Absenkung des Gebäudes zu verhindern. Bei der Ortsbegehung konnten keine aktuellen Senkungen im Bereich des Schachtes festgestellt werden. Die Nachfüllöffnung des Schachtes ließ erkennen, dass die Füllsäule geringfügig nachgesackt war. Nach den Angaben der Mitarbeiter des Autohauses werde regelmäßig Sand oder Kies nachgefüllt. Zu Senkungen im Bereich des Gebäudes sei es seit der letzten Sicherungsmaßnahme im Jahre 1999 nicht gekommen. Der Beklagte veranlasste die Absperrung der um den Schachtkopf gelegenen Fläche.
Eine vom Beklagten erstellte Gefährdungsbeurteilung ergab, dass angesichts der unter Tage vorgefundenen Hohlräume von einem aktiven untertägigen Verbruchprozess auszugehen sei. Die potentielle Nachsackteufe betrage rund 220 m. Die in den Boden eingebrachte Abdeckplatte sei nicht geeignet, das Auftreten von Verbruchprozessen an der Tagesoberfläche zu verhindern. Bei einem plötzlichen Absacken der Füllsäule um mehrere Meter sei mit dem Entstehen großer Sogkräfte zu rechnen, welche die Abdeckplatte, die nicht im festen Fels fundamentiert sei, mit sich reißen könnten. Die Tagesbruchgefahr sei wegen der vorgefundenen Hohlräume als akut einzuschätzen. Weitere Tagesbrüche seien in absehbarer Zeit zu erwarten. Erfahrungsgemäß führe vor allem starker Wasserzutritt, insbesondere während der Schneeschmelze, zu Nachsackungen. Das Ausmaß eines möglichen Schadens sei nicht genau abschätzbar. Die Sicherung der gefährdeten Fläche durch Absperrung könne lediglich vorübergehend als ausreichend betrachtet werden. Ein dauerhaft sicherer Zustand sei nur durch eine Sanierung des Schachtes zu erreichen.
Mit Schreiben vom 22. Februar 2007 wies der Beklagte die Klägerin auf den Zustand des Schachtes hin und gab der Klägerin bis zum 30. März 2007 Gelegenheit, sich zu den entscheidungserheblichen Tatsachen zu äußern, bevor über konkrete ordnungsrechtliche Maßnahmen entschieden werde. Die Klägerin erwiderte mit Schreiben vom 28. März 2007, das Vorliegen einer gegenwärtigen Gefahr sei für sie derzeit nicht erkennbar. Ohne vereinzelte Darlegung der gewonnenen Erkenntnisse stelle sich die Annahme, dass die in den 1990iger Jahren durchgeführten Sicherungsmaßnahmen nicht ausreichend seien, als bloße Vermutung dar. Unabhängig davon sei für gegebenenfalls zu ergreifende Sicherungsmaßnahmen die Stadt K. in Anspruch zu nehmen. Diese habe das Grundstück im Jahre 1932 erworben und es später in Kenntnis der Lage des Schachtes für die Bebauung freigegeben.
Zwischenzeitlich stellte der Beklagte bei einem Ortstermin am 06. März 2007 fest, dass sich die Füllsäule im Kontrollschacht um 1,5 m gesenkt hatte. Ein solch starkes Absinken der Füllsäule sei von den Mitarbeitern des Autohauses zuvor noch nie bemerkt worden. Erstmals seien wieder stärkere Bewegungen an der Hausecke der Verkaufshalle festzustellen. Die Kantensteine des Gehwegs wiesen 2 bis 3 cm breite Spalten auf. Zu vermuten sei, dass sich die in den Boden eingebrachte Abdeckplatte gesetzt habe.
Mit Schreiben vom 20. September 2007 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass er beabsichtige, ihr unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die Einrichtung eines Alarmsystems aufzugeben, das bei einem Nachsacken der Füllsäule im Schacht akustische und optische Signale im Gebäude des Autohauses auslöse. Darüber hinaus sei geplant, die Durchführung von Erkundungsmaßnahmen und die anschließende dauerhafte Sicherung des Schachtes anzuordnen. Die Klägerin erhielt Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 05. Oktober 2007. Zugleich holte der Beklagte im Rahmen eines Vergabeverfahrens Angebote für die Durchführung von Erkundungsmaßnahmen am Schacht ein. Die Klägerin hielt im Rahmen der Anhörung mit Schreiben vom 19. Oktober 2007 daran fest, dass sie ordnungsrechtlich nicht für den Zustand des Schachtes D. verantwortlich sei und eine gegenwärtige Gefahr nicht vorliege.
Der Beklagte stellte zwischenzeitlich am 05. Oktober 2007 fest, dass die Füllsäule im Kontrollschacht um 9 cm abgesackt war. Angenommen wurde ein Zusammenhang mit einem Starkregenereignis am 29. September 2007. Die Kantensteine und die Pflasterung des Gehweges vor dem Ausstellungsraum des Autohauses waren an einer Ecke des Gebäudes weiter abgesackt. Ein Kantenstein war abgeplatzt, die Spalten in der Pflasterung hatten sich vergrößert.
Am 17. Oktober 2007 ergab eine weitere Inaugenscheinnahme der Örtlichkeiten, dass eine der Schaufensterscheiben des Ausstellungsraums des Autohauses gesprungen war. Da Hinweise auf äußere Einwirkungen fehlten, wurde angenommen, dass sich eine Ecke des Gebäudes gesenkt und die entstandene Spannung zu dem Riss der Scheibe geführt habe. In Anbetracht dieser Entwicklung hielt der Beklagte ein unverzügliches Handeln für geboten. Entsprechend eines im Verwaltungsvorgang enthaltenen Ausdrucks einer E-Mail vom 18. Oktober 2007 (Bl. 211 Beiakte A) ging der Beklagte vom Vorliegen einer akuten Gefahr aus. Eine Antwort der Klägerin könne nicht abgewartet werden. Telefonisch habe die Klägerin am Morgen des 18. Oktober 2007 eine Beauftragung der Sanierung abgelehnt. Geeignete Gefahrenabwehrmaßnahmen müssten nunmehr unmittelbar vom Beklagten veranlasst werden.
Am 19. Oktober 2007 wurde darüber hinaus festgestellt, dass im Verkaufsraum des Autohauses eine Fliese gerissen war. Der Beklagte gab daraufhin am 01. November 2007 Erstsicherungsmaßnahmen an der Schachtanlage in Auftrag, die vom Ingenieurbüro L. ab dem 05. November 2007 ausgeführt wurden. Die Erstsicherungsmaßnahmen dauerten bis zum 21. Dezember 2007 an.
Mit Bescheid vom 27. November 2007 stellte der Beklagte unter Anordnung der sofortigen Vollziehung gegenüber der Klägerin fest, dass im Einzelnen in der Verfügung benannte Maßnahmen zur Erstsicherung des Schachtes erforderlich gewesen seien bzw. deren Durchführung weiterhin erforderlich sei. Gleichfalls unter Anordnung der sofortigen Vollziehung gab er der Klägerin auf, die voraussichtlichen Kosten der Maßnahmen in Höhe von 263.600,-- EUR bis zum 15. Dezember 2007 vorauszuleisten. Zur Begründung führte er aus, aufgrund der Entwicklung an der Schachtanlage sei eine gegenwärtige und erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung gegeben. Die sofortige Durchführung der Erstsicherungsmaßnahmen durch Dritte sei zwingend erforderlich, zumal die Klägerin auf telefonische Nachfrage unter Hinweis auf den an der Scheibe des Ausstellungsraums des Autohauses aufgetretenen Riss nochmals ausdrücklich bekräftigt habe, in keiner Weise Verfüllungs- oder Sicherungsmaßnahmen an dem Schacht vornehmen zu wollen. Die Klägerin sei als Zustandsstörerin im Sinne von § 7 Abs. 3 Nds. SOG für den herrenlos gewordenen Schacht verantwortlich, da sie Inhaberin des zwischenzeitlich erloschenen Bergwerkseigentums am Oberharzer Reservatfeld gewesen sei. Eine dauerhafte Sicherung des Schachtes sei nur zu erreichen, wenn über die Erstsicherungsmaßnahmen hinaus ein Betonpfropfen in den Schacht eingebracht werde. Hinsichtlich der erforderlichen dauerhaften Sanierungsmaßnahmen erhielt die Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 15. Dezember 2007.
Unter dem 20. Dezember 2007 traf der Beklagte die Entscheidung, den Auftrag für die Durchführung der Maßnahmen zur dauerhaften Sicherung der Schachtanlage an die M. zu vergeben.
Mit Bescheid vom 09. Januar 2008 stellte der Beklagte gegenüber der Klägerin fest, dass zur dauerhaften Sicherung des Schachtes D. die Durchführung in der Verfügung im Einzelnen bezeichneter Maßnahmen erforderlich sei. Die Klägerin wurde aufgefordert, die voraussichtlichen Kosten in Höhe von 1,4 Mio. EUR bis zum 15. August 2008 vorauszuzahlen. Die sofortige Vollziehung wurde angeordnet. Zur Begründung verwies der Beklagte darauf, die durchgeführten Maßnahmen der Erstsicherung seien nicht ausreichend, um einen sicheren und stabilen Zustand des Schachtes auf Dauer herzustellen. Weiterhin sei eine gegenwärtige und erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung gegeben. Die sofortige Durchführung der weitergehenden Sicherungsmaßnahmen durch Dritte sei zwingend erforderlich, zumal die Klägerin entsprechend dem bisherigen Verlauf des Verwaltungsverfahrens sich nach wie vor nicht bereit zeige, sich an den Verfüllungs- oder Sicherungsmaßnahmen für den Schacht beteiligen zu wollen, sondern vielmehr eine Verantwortlichkeit als Zustandsstörerin von sich weise. Da die Heranziehung der Klägerin zur dauerhaften Sicherung des Schachtes mithin keinen Erfolg versprochen habe, habe die Sicherung des Schachtes durch Dritte veranlasst werden können, ohne die Klägerin zuvor durch Verwaltungsakt zur Vornahme der erforderlichen Maßnahmen aufzufordern.
Die Klägerin hat gegen die Bescheide des Beklagten vom 27. November 2007 und vom 09. Januar 2008 am 06. Dezember 2007 bzw. am 05. Februar 2008 Klage erhoben. Auf Antrag der Klägerin hat die Kammer mit Beschluss vom 19. Februar 2008 (2 B 346/07) und mit Beschluss vom 07. Oktober 2008 (2 B 120/08) die aufschiebende Wirkung der Klagen gegen die Anordnungen der Vorauszahlung der voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahmen wiederhergestellt.
Zur Begründung der Klage macht die Klägerin geltend: Die Voraussetzungen für die unmittelbare Durchführung der Ersatzvornahmen ohne Erlass vorausgehender Verwaltungsakte seien nicht gegeben. Entgegen der Gefährdungseinschätzung des Beklagten könne nicht vom Vorliegen einer gegenwärtigen Gefahr ausgegangen werden. Unabhängig davon habe der Beklagte nicht darauf verzichten dürfen, die Durchführung der aus seiner Sicht erforderlichen Sicherungsmaßnahmen zunächst ihr gegenüber unter Androhung der Ersatzvornahme mit ggf. kurzer Fristsetzung anzuordnen. Der zeitliche Hergang der Ereignisse habe einem solchen Vorgehen im gestreckten Verwaltungsverfahren nicht entgegengestanden. So sei die M. erst am 25. Oktober 2007 zur Abgabe eines Angebots für die Durchführung der Erstsicherungsmaßnahmen aufgefordert worden. Die Arbeiten zur Erstsicherung der Schachtanlage hätten erst am 05. November 2007 begonnen. Für die Maßnahmen zur dauerhaften Sicherung des Schachtes habe dem Beklagten schon Mitte November 2007 ein Konzept des beauftragten Ingenieurbüros vorgelegen, auf dessen Grundlage der Erlass eines an sie gerichteten Bescheides möglich gewesen wäre. Zwar hätte sie gegenüber Anordnungen des Beklagten unter Anordnung der sofortigen Vollziehung zunächst bei Gericht um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht. Die Annahme des Beklagten, dass sie einer gegen sie gerichteten ordnungsrechtlichen Verfügung in keinem Fall Folge geleistet hätte, sei aber nicht gerechtfertigt. Wäre eine solche Anordnung ergangen, hätte sie sorgfältig erwogen, ob sie der Anordnung Folge leisten oder die Nachteile einer Ersatzvornahme hinnehmen wolle. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass sich die Ausführung der Sicherungsmaßnahmen über einen längeren Zeitraum erstreckt habe, so dass die Voraussetzungen des Sofortvollzugs allenfalls für die zuerst durchgeführten Teilmaßnahmen vorgelegen hätten. Darüber hinaus ist sie weiterhin der Auffassung, ordnungsrechtlich nicht für den Zustand des Schachtes verantwortlich zu sein. Das ihr früher zustehende Bergwerkseigentum am Oberharzer Reservatfeld rechtfertige die Inanspruchnahme als Störerin nicht. Auch seien vorrangig die Eigentümer und Nutzer der auf dem betroffenen Grundstück errichteten baulichen Anlagen bzw. die Stadt K. als frühere Grundstückseigentümerin zur Herstellung ordnungsgemäßer Zustände heranzuziehen.
Die Klägerin beantragt,
die Bescheide des Beklagten vom 27. November 2007 und vom 09. Januar 2008 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er ist der Auffassung, die Voraussetzungen für die unmittelbare Durchführung der Ersatzvornahmen im Wege des Sofortvollzugs hätten vorgelegen. Insbesondere hätten gegen die Klägerin gerichtete Anordnungen zur Sicherung des Schachtes keinen Erfolg versprochen. Die Klägerin habe nicht nur schriftlich im Rahmen der durchgeführten Anhörungen, sondern auch in einem vom Präsidenten des Beklagten am 19. Oktober 2007 mit dem damaligen Geschäftsführer der Klägerin geführten Telefongespräch, in dem auf die seinerzeit eingetretene Entwicklung der Gefahrenlage hingewiesen worden sei, unmissverständlich und deutlich zum Ausdruck gebracht, zu keinem Zeitpunkt Sicherungsmaßnahmen, gleichgültig in welcher Form, vornehmen zu wollen. Diese Einstellung habe die Klägerin auch bis zum Erlass des Bescheides vom 09. Januar 2008 nicht geändert. Hilfsweise macht der Beklagte geltend, die erlassenen Bescheide seien gemäß § 47 VwVfG umzudeuten. Mit Bescheiden, mit denen die Klägerin unter Fristsetzung zur Vornahme der angedrohten Ersatzvornahmen aufgefordert worden wäre, wäre der gleiche Erfolg angestrebt worden und die Klägerin hätte im Ergebnis wirtschaftlich nicht schlechter gestanden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet. Die Bescheide des Beklagten vom 27. November 2007 und vom 09. Januar 2008 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Klägerin ist nicht zur Vorauszahlung der Kosten der Ersatzvornahmen oder zur Erstattung der entstandenen Kosten verpflichtet, denn die durchgeführten Ersatzvornahmen waren rechtswidrig.
Die Heranziehung der Klägerin zu den (im Voraus zu zahlenden) Kosten der Ersatzvornahme kann weder auf § 66 Abs. 2 Nds. SOG noch auf § 66 Abs. 1 Nds. SOG gestützt werden. Kosten für eine durchgeführte Ersatzvornahme können gegenüber dem Ordnungspflichtigen auf der Grundlage von § 66 Abs. 1 Satz 1 Nds. SOG geltend gemacht werden. Wird die Verpflichtung, eine Handlung vorzunehmen, deren Vornahme durch eine andere Person möglich ist (vertretbare Handlung), nicht erfüllt, so kann danach die Verwaltungsbehörde auf Kosten der betroffenen Person die Handlung selbst ausführen oder eine andere Person mit der Ausführung beauftragen. Eine Vorausleistung auf die Kosten einer noch durchzuführenden Ersatzvornahme kann gemäß § 66 Abs. 2 Satz 1 Nds. SOG gefordert werden. Nach dieser Vorschrift kann die zuständige Verwaltungsbehörde bestimmen, dass die betroffene Person die voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme im Voraus zu zahlen hat. Beide Vorschriften setzen das Vorliegen einer rechtmäßigen Ersatzvornahme voraus (vgl. zum Kostenerstattungsanspruch: BVerwG, Beschluss vom 21.08.1996 - 4 B 100/96 -, NVwZ 1997, 381; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 21.08.1997 - 20 A 6979/95 -, juris).
Ein Verwaltungsakt, der auf die Vornahme einer Handlung oder auf Duldung oder Unterlassung gerichtet ist, kann nach den Maßgaben von § 64 Abs. 1 Nds. SOG unter anderem mit dem Zwangsmittel der Ersatzvornahme (§ 65 Abs. 1 Nr. 1 Nds. SOG) durchgesetzt werden, wenn er unanfechtbar ist oder ein Rechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung hat. Ein solches Vorgehen im sog. gestreckten Verwaltungsverfahren, bei dem vor der Anwendung eines Zwangsmittels zunächst der Ordnungspflichtige unter Androhung der Anwendung des Zwangsmittels (§ 70 Abs. 1 Nds. SOG) und Bestimmung einer Frist zu einem bestimmten Verhalten aufgefordert wird, ist hier nicht gegeben. Der Beklagte hat der Klägerin im Vorfeld der Ersatzvornahmen nicht durch Verwaltungsakt die Durchführung der von ihm als erforderlich angesehenen Erstsicherungsmaßnahmen bzw. der Maßnahmen zur dauerhaften Sicherung des Schachtes D. aufgegeben. Derartige Anordnungen enthalten die Bescheide des Beklagten vom 27. November 2007 und vom 09. Januar 2008 nicht. Zwar sind in den Bescheiden unter Ziffer 1) jeweils Maßnahmen aufgeführt, welche der Beklagte für die (Erst-)Sicherung des Schachtes für erforderlich hielt. Obgleich die Bescheide an die Klägerin gerichtet und jeweils mit "Anordnung" überschrieben sind, beinhalten sie aber weder eine Fristbestimmung noch lassen sie sonst erkennen, dass die Klägerin zur Vornahme der Maßnahmen herangezogen werden sollte. In der Begründung der Bescheide ist vielmehr ausgeführt, dass die Sicherung durch Dritte vorgenommen werden müsse, ohne die Klägerin durch Verwaltungsakt zur Vornahme der Handlung aufzufordern (vgl. Seite 4, 1. Abs. des Bescheides vom 27.11.2007 und Seite 3, letzter Abs. des Bescheides vom 09.01.2008). Ziffer 1) der angegriffenen Bescheide kann deshalb jeweils nicht als eine an die Klägerin gerichtete Aufforderung zu einem bestimmten Verhalten verstanden werden, der die Klägerin innerhalb einer ihr gesetzten Frist nicht nachgekommen wäre.
Ohne vorausgehenden Verwaltungsakt können Zwangsmittel gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Nds. SOG angewendet werden, wenn dies zur Abwendung einer gegenwärtigen Gefahr, insbesondere weil Maßnahmen gegen Personen nach den §§ 6 bis 8 Nds. SOG nicht oder nicht rechtzeitig möglich sind oder keinen Erfolg versprechen, erforderlich ist und die Verwaltungsbehörde hierbei innerhalb ihrer Befugnisse handelt.
Die Voraussetzungen des so umschriebenen Sofortvollzugs liegen gleichfalls nicht vor. Dabei kann offen bleiben, ob der Beklagte berechtigt gewesen wäre, die Klägerin gemäß § 11 Nds. SOG zur Vornahme der Sicherungsmaßnahmen als ordnungsrechtlich Verantwortliche heranzuziehen und er dementsprechend bei Durchführung der Ersatzvornahmen im Sinne von § 64 Abs. 2 Satz 1 Nds. SOG innerhalb seiner Befugnisse gehandelt hat. Denn jedenfalls war ein Vorgehen des Beklagten im Wege des Sofortvollzugs nicht erforderlich.
Mit einem Handeln im Sofortvollzug soll einer Gefahr begegnet werden, die aufgrund außergewöhnlicher Dringlichkeit des behördlichen Einschreitens ein gestrecktes Verwaltungsverfahren im Sinne von § 64 Abs. 1 Nds. SOG, also auf der Grundlage eines unanfechtbaren oder sofort vollziehbaren Verwaltungsaktes sowie nach vorheriger Androhung eines Zwangsmittels nicht zulässt. Ohne das sofortige Tätigwerden der Behörde im Wege des Verwaltungszwangs muss mit einem sehr hohen Grad an Wahrscheinlichkeit der Eintritt eines Schadens für ein geschütztes Rechtsgut unmittelbar bevorstehen. Eine solche Situation ist gegeben, wenn die mit einem Einschreiten im gestreckten Verwaltungsverfahren verbundenen Verzögerungen die Wirksamkeit erforderlicher Maßnahmen zur Gefahrenabwehr aufheben oder wesentlich beeinträchtigen würden, wenn also allein der sofortige Vollzug geeignet ist, die Gefahr wirkungsvoll abzuwenden. Das Einschreiten der Behörde muss so dringlich sein, dass dem Pflichtigen nicht durch Verwaltungsakt unter Anordnung der sofortigen Vollziehung und gleichzeitiger Androhung der Ersatzvornahme die Durchführung der erforderlichen Maßnahme innerhalb einer kurz bemessenen Frist aufgegeben werden kann. Besteht für die Behörde die Möglichkeit, derart im Wege des gestreckten Verwaltungsverfahrens vorzugehen, so muss sie davon Gebrauch machen. Denn der Sofortvollzug ist ein besonders schwerwiegender Eingriff, der im Interesse des rechtsstaatlichen Schutzes des Betroffenen auf besonders dringliche Ausnahmefälle begrenzt bleiben muss (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 09.04.2008 - 11 A 1386/05 -, NVwZ-RR 2008, 437; Beschluss vom 21.08.1997, a. a. O.; VG Aachen, Urteil vom 08.05.2008 - 6 K 101/08 -, juris; VG Köln, Urteil vom 19.06.2007 - 2 K 1999/06 -, juris). Die Anwendung von Zwangsmitteln ohne vorausgehenden Verwaltungsakt ist nur dann gerechtfertigt, wenn der Erlass einer vollstreckbaren Verfügung mit einem Zeitverlust verbunden wäre, welcher die Wirksamkeit der Maßnahme zur Gefahrenabwehr vereiteln oder wesentlich beeinträchtigen würde (vgl. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, 4. Aufl., Rdnr. 40; Knemeyer, Polizei- und Ordnungsrecht, 10 Aufl., Rdnr. 359).
Eine solche Sachlage war sowohl hinsichtlich der an dem Schacht D. durchgeführten Erstsicherungsmaßnahmen als auch hinsichtlich der Maßnahmen zur dauerhaften Sicherung des Schachtes nicht gegeben. Nachdem der Beklagte bei der Besichtigung der Örtlichkeiten am 17. Oktober 2007 die Beschädigung einer Schaufensterscheibe des Ausstellungsgebäudes der auf dem betroffenen Grundstück ansässigen Autohandlung festgestellt und daraufhin das Ergreifen sofortiger Sicherungsmaßnahmen für notwendig erachtet hat, ist der Auftrag für die Vornahme der Erstsicherungsmaßnahmen seitens des Beklagten erst am 01. November 2007 erteilt worden. Die ausführende Firma hat mit den Arbeiten am 05. November 2007 begonnen. Zwischen dem Eintritt des Schadensereignisses, welches aus Sicht des Beklagten ein Handeln im Wege des Sofortvollzugs gerechtfertigt erscheinen ließ, und der Vergabe des Auftrags an die ausführende Firma liegen mithin zwei Wochen. In diesem Zeitraum wäre es dem Beklagten möglich gewesen, die Klägerin mit einer Ordnungsverfügung unter Anordnung der sofortigen Vollziehung und Androhung der Ersatzvornahme zur Veranlassung der Erstsicherungsmaßnahmen heranzuziehen. Zur Beschleunigung des Verfahrens hätte der Beklagte die Klägerin auf die nach seiner Kenntnis zur kurzfristigen Durchführung der Sicherungsmaßnahmen bereiten Firmen hinweisen und der Klägerin eine kurze Frist für die Erteilung eines entsprechenden Auftrags setzen können.
Ein solches Vorgehen hätte die Wirksamkeit der letztlich zur Gefahrenabwehr ergriffenen Erstsicherungsmaßnahmen nicht beeinträchtigt. Vielmehr wäre es dem Beklagten bei entsprechend kurzer Fristsetzung gegenüber der Klägerin weiterhin möglich gewesen, den Auftrag für die Durchführung der Sicherungsmaßnahmen bei Untätigkeit der Klägerin - wie erfolgt - am 01. November 2007 zu erteilen. Dass ein Handeln im gestreckten Verwaltungsverfahren zu einer entscheidungserheblichen Verzögerung geführt und dadurch eine effektive Gefahrenabwehr wesentlich beeinträchtigt oder sogar vereitelt hätte, ist dementsprechend nicht zu erkennen. Dies gilt erst recht für die Maßnahmen zur dauerhaften Sicherung der Schachtanlage. Aus dem vom Ingenieurbüro N. erstellten Verwahrkonzept vom 11. November 2007, das beim Beklagten am 14. November 2007 eingegangen ist, war dem Beklagten bekannt, dass über die Erstsicherung hinaus Verwahrungsmaßnahmen am Schacht erforderlich werden würden. Wie eine verwaltungsinterne Stellungnahme zum vorgelegten Verwahrkonzept vom 19. Dezember 2007 erkennen lässt, teilte der Beklagte insoweit die vom Ingenieurbüro geäußerte Einschätzung (vgl. Bl. 354, 356 Beiakte B). Bereits im Bescheid vom 27. November 2007 wies er die Klägerin auf das Erfordernis dauerhafter Sicherungsmaßnahmen hin und gab der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme. Bei diesem zeitlichen Hergang war es dem Beklagten unschwer möglich, die Maßnahmen zur Gefahrenabwehr im Wege des gestreckten Verwaltungsverfahrens gemäß § 64 Abs. 1 Nds. SOG durchzusetzen.
Der Beklagte durfte auf den Erlass den Ersatzvornahmen vorausgehender ordnungsrechtlicher Verwaltungsakte gegenüber der Klägerin auch nicht allein deshalb verzichten, weil aus seiner Sicht nicht zu erwarten war, dass die Klägerin gegen sie gerichteten Anordnungen Folge leisten würde und er sich deshalb von einem solchen Vorgehen keinen Erfolg versprach. Soweit die Klägerin gegenüber dem Beklagten in einem Telefonat am 18. Oktober 2007 die Erteilung eines Auftrags für die Durchführung der Erstsicherungsmaßnahmen abgelehnt hatte, rechtfertigt dies ein Vorgehen im Wege des Sofortvollzugs nicht. Auch wenn die von der Behörde als ordnungspflichtig in Anspruch genommene Person von sich aus nicht bereit ist, die für erforderlich erachteten Maßnahmen der Gefahrenabwehr zu ergreifen bzw. in Auftrag zu geben, ist die Behörde nach dem ausdrücklichen Wortlaut von § 64 Abs. 2 Satz 1 Nds. SOG nur dann zur Anwendung von Zwangsmitteln ohne vorausgehenden Verwaltungsakt berechtigt, wenn dies zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr "erforderlich" ist. Eine Erforderlichkeit in diesem Sinne setzt - wie bereits ausgeführt - voraus, dass die zur Gefahrenabwehr verbleibende Zeit ein Vorgehen im gestreckten Verfahren nicht zulässt, was hier - wie dargelegt - nicht der Fall war. Würde trotz des Verbleibs eines den Erlass einer Ordnungsverfügung unter Anordnung der sofortigen Vollziehung und Androhung der Ersatzvornahme ohne weiteres ermöglichenden Zeitraums auf den Erlass einer solchen Verfügung verzichtet, würde der Betroffene grundlos um die gesetzlich vorgesehene Rechtsschutzmöglichkeit eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines erhobenen Rechtsbehelfs gebracht. Auch bliebe die einer Ordnungsverfügung unter Androhung der Ersatzvornahme zukommende Schutz- bzw. Warnfunktion außer Acht. Insbesondere die Androhung eines Zwangsmittels ist dazu bestimmt, dem Betroffenen unmissverständlich deutlich zu machen, dass die zwangsweise Durchsetzung des Verwaltungsakts bevorsteht, und ihm so Veranlassung und Gelegenheit zu geben, seinen bisherigen Rechtsstandpunkt zu überdenken und die Anwendung des Zwangsmittels durch Befolgung des Verwaltungsakts abzuwenden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.08.1996, a. a. O.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 21.08.1997, a. a. O.). Darüber hinaus bliebe das Interesse des Betroffenen unberücksichtigt, die geforderten Maßnahmen gegebenenfalls kostengünstiger als die anordnende Behörde durchzuführen (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 21.11.2006 - 8 PA 118/06 -, Nds. VBl. 2007, 106). Eine andere Betrachtung hätte schließlich zur Folge, dass ggf. auch Monate nach einer vom Ordnungspflichtigen erklärten Weigerung, die in Rede stehenden Maßnahmen der Gefahrenabwehr freiwillig und von vornherein auf eigene Veranlassung durchzuführen, Zwangsmittel noch im Wege des Sofortvollzugs angewendet werden könnten, was ersichtlich nicht der Konzeption des Gesetzes entspricht, die generell zunächst den Erlass einer ordnungsrechtlichen Grundverfügung unter Androhung eines Zwangsmittels vorsieht, welcher es dem Betroffenen ermöglicht, seine ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit und die von der Behörde angeordneten Maßnahmen gerichtlich überprüfen zu lassen.
In diesem Sinne wäre der Beklagte nach der von der Klägerin in dem am Morgen des 18. Oktober 2007 in einem Telefonat eingenommenen ablehnenden Position gehalten gewesen, den Erlass eines auf § 11 Nds. SOG gestützten Verwaltungsakts gegen die Klägerin vorzubereiten. Da der Beklagte die Schachtanlage schon seit Dezember 2006 unter näherer Beobachtung hielt und entsprechend der am 22. Februar und am 20. September 2007 ergangenen Anhörungsschreiben ohnehin den Erlass einer gegen die Klägerin gerichteten Verfügung vorbereitete, bedurfte der Erlass eines auf die aktuelle Entwicklung reagierenden ordnungsrechtlichen Bescheides keines Verwaltungsaufwands mehr, der einem zeitnahen Vorgehen gegen die Klägerin entgegengestanden hätte. Nachdem auch der Präsident des Beklagten die Klägerin am 19. Oktober 2007 nicht zu einer Vergabe des Auftrags für die Durchführung von Sicherungsmaßnahmen bewegen konnte, hätte daraufhin die gegen die Klägerin gerichtete Verfügung unverzüglich ergehen können. Bei entsprechend kurzer Fristsetzung wäre auf diese Weise auch im gestreckten Verwaltungsverfahren eine Verzögerung der Maßnahmen zur Gefahrenabwehr nicht eingetreten. In dieser Form hätte auch hinsichtlich der dauerhaften Sicherungsmaßnahmen am Schacht D. verfahren werden können, wobei dem Beklagten insoweit für den Erlass einer gefahrenabwehrrechtlichen Grundverfügung sogar noch mehr Zeit zur Verfügung stand.
Etwas anderes folgt auch nicht aus der vom Beklagten in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. August 1996 (a. a. O.). Soweit danach die Festsetzung des Zwangsmittels der Ersatzvornahme ausnahmsweise entbehrlich ist, wenn der Pflichtige ernstlich und endgültig erklärt, dass er der Grundverfügung nicht Folge leisten werde, bezieht sich die Entscheidung ausdrücklich allein auf die nach dem Verwaltungsvollstreckungsrecht des Bundes neben der Grundverfügung und der Androhung eines Zwangsmittels erforderliche Festsetzung des Zwangsmittels (§ 14 VwVG), nicht aber auf den hier in Rede stehenden Erlass der Grundverfügung. Die Entscheidung ist nicht zu einer Maßnahme des Verwaltungszwangs im Wege des Sofortvollzugs (vgl. § 6 Abs. 2 VwVG), sondern zu einem gestreckten Verwaltungsverfahren (§ 6 Abs. 1 VwVG) ergangen und betrifft ausschließlich die im niedersächsischen Polizei- und Ordnungsrecht nicht vorgesehene Festsetzung der Ersatzvornahme (vgl. zu den abweichenden vollstreckungsrechtlichen Regelungen der Bundesländer auch: BVerwG, a. a. O., in juris Rn. 12).
Erweisen sich die durchgeführten Ersatzvornahmen damit als rechtswidrig, können deren Kosten weder im Wege der Vorausleistung nach § 66 Abs. 2 Satz 1 Nds. SOG noch auf der Grundlage eines Erstattungsanspruchs gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 Nds. SOG von der Klägerin gefordert werden.
Soweit der Beklagte mit seinem Vorbringen zu einer Umdeutung nach § 47 VwVfG und dem Hinweis darauf, dass die Klägerin angesichts der von ihr eingenommenen Weigerungshaltung bei einem Handeln im gestreckten Verwaltungsverfahren in gleicher Weise von den durchgeführten Ersatzvornahmen und den dadurch entstandenen Kosten betroffen gewesen wäre, in Richtung eines - hypothetischen - rechtmäßigen Alternativverhaltens vorträgt, vermag er damit nicht durchzudringen. Diese Rechtsauffassung relativiert die Rechtsfolgen einer rechtswidrig im Sofortvollzug durchgeführten Ersatzvornahme und findet im Gesetz keine Grundlage. Die Voraussetzungen der Anwendung von Zwangsmitteln sind in den Vorschriften der §§ 64 ff. Nds. SOG vereinzelt geregelt. Wegen der ihnen zukommenden Schutzfunktion zugunsten des Betroffenen können sie nicht umgangen werden, indem die Behörde nachträglich darauf verweist, dass sie auch rechtmäßig hätte handeln können (so auch: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 21.08.1997, a. a. O.).
Eine Umdeutung der ergangenen Bescheide im Sinne des Vorbringens des Beklagten ist darüber hinaus auch deshalb nicht möglich, weil die streitgegenständlichen Bescheide über die Heranziehung der Klägerin zu Vorausleistungen auf die voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahmen entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten nicht im Sinne von § 47 Abs. 1 VwVfG auf das gleiche Ziel gerichtet sind wie auf der Grundlage von § 11 Nds. SOG erlassene ordnungsrechtliche Verfügungen, welche die mit einer Fristsetzung verbundene Anordnung der Durchführung von Sicherungsmaßnahmen an dem Schacht D. unter Androhung einer Ersatzvornahme enthalten. Die unter Ziffer 1) der angegriffenen Bescheide getroffenen „Anordnungen“ enthalten - wie dargelegt - keine Regelungen im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG und können dementsprechend auch nicht nach § 47 VwVfG umgedeutet werden.
Die Kosten der rechtswidrig durchgeführten Ersatzvornahmen kann der Beklagte auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag oder des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs ersetzt verlangen. Ein Rückgriff auf diese Rechtsinstitute ist ausgeschlossen, weil die Bestimmungen des § 66 Abs. 1 und Abs. 2 Nds. SOG hinsichtlich der Kosten einer Ersatzvornahme abschließende Spezialregelungen enthalten (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 09.04.2008, a. a. O.; Urteil vom 21.08.1997, a. a. O.; Nds. OVG, Beschluss vom 21.11.2006 - 8 PA 118/06 -, Nds. VBl. 2007, 106).
Die bei vordergründiger Betrachtung den Anschein gegen die Klägerin gerichteter Anordnungen erweckenden Verfügungen des Beklagten zu Ziffer 1) der angegriffenen Bescheide sind klarstellend aufzuheben.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Der Streitwert wird gem. § 52 Abs. 3 GKG auf die Höhe der von der Klägerin geforderten Vorauszahlungen in Höhe von 263.600,-- EUR bzw. von 1,4 Mio. EUR und damit auf insgesamt 1.663.600,-- EUR festgesetzt.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6 bis 8 Nds. SOG
§§ 64 ff. Nds. SOG
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 47 VwVfG
§ 14 VwVG
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 6 Abs. 2 VwVG
§ 6 Abs. 1 VwVG
§ 47 Abs. 1 VwVfG
§ 35 Satz 1 VwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1997, 381
NVwZ-RR 2008, 437
2 B 346/07
2 B 120/08
4 B 100/96
20 A 6979/95
11 A 1386/05
6 K 101/08
2 K 1999/06
8 PA 118/06