Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2017-02-16, Aktenzeichen 12 U 48/16
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2017:0216.12U48.16.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 15.07.2016 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Bonn – 2 O 422/15 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Wegen des erstinstanzlichen Sachvortrags und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Von der Darstellung des zweitinstanzlichen Sachvortrags wird abgesehen (§§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Landgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen. Die Berufung zeigt keine Gesichtspunkte auf, die eine Änderung der angefochtenen Entscheidung rechtfertigen.
Dem Kläger steht weder aus §§ 346 Abs. 1, 357 Abs. 1 Satz 1 BGB i. V. m. §§ 355 Abs. 1 Satz 1, 495 Abs. 1 BGB – jeweils in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses, (= November 2005) geltenden Fassung – noch aus § 812 Abs. 1, Satz 2, 1. Alt. BGB oder aus § 826 BGB ein Anspruch auf Erstattung der von ihm gezahlten Vorfälligkeitsentschädigung zu.
1.
Der vom Kläger geltend gemachte Rückforderungsanspruch ist allerdings nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil zwischen den Parteien im Jahr 2014 eine Aufhebungsvereinbarung getroffen wurde. Denn eine solche stellt für sich genommen keinen Rechtsgrund für ein Behaltendürfen der Vorfälligkeitsentschädigung dar, da hierdurch das ursprüngliche Rechtsverhältnis nicht beseitigt, sondern nur modifiziert wird (vgl. BGH, XI ZR 267/96, Urteil vom 01.07.1997, Rn. 18 – zitiert nach juris). Von daher kann die auf Abschluss eines Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung eines Verbrauchers auch noch nach „Aufhebung“ des Vertrages – streng genommen: nach dessen vorzeitiger Beendigung – widerrufen werden (BGH, XI ZR 482/15, Urteil vom 11.10.2016, Rn. 28 – zitiert nach juris).
Einen solchen Widerruf hat der Kläger unter dem 07.08.2015 zwar erklärt, dieser blieb jedoch ohne Rechtsfolgen. Denn der Kläger war seinerzeit wegen Verwirkung seines Widerrufsrechts nicht mehr zum Widerruf berechtigt.
Zwar ist die streitgegenständliche Widerrufsbelehrung nach der vom Senat geteilten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht ordnungsgemäß (vgl. BGH, XI ZR 349/10, Urteil vom 28.06.2011, WM 2011, 1799, Rn. 34; BGH, XI ZR 564/15, Urteil vom 12.07.2016, Rn. 18 m. w. N.; BGH, XI ZR 482/15, Urteil vom 11.10.2016, Rn. 23 – zitiert nach juris), so dass das Widerrufsrecht des Klägers – wovon auch das Landgericht in seiner angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgegangen ist – gemäß § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB i. d. F. vom 02.12.2004 (gültig vom 08.12.2004 bis 10.06.2010) grundsätzlich nicht erlöschen konnte, zumal sich die Beklagte – auch insoweit schließt sich der Senat den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts an – wegen maßgeblicher Abweichung ihrer Belehrung vom Muster in Anlage 2 (zu § 14 Abs. 1 und 3) der BGB-InfoV i. d. F. vom 02.12.2004 (gültig vom 08.12.2004 bis 31.03.2008) auch nicht auf die Gesetzesfiktion von § 14 Abs. 1 BGB-InfoV in der vorgenannten Fassung berufen kann.
Das Widerrufsrecht des Klägers war jedoch zum Zeitpunkt seiner Ausübung bereits verwirkt.
a)
Das Rechtsinstitut der Verwirkung findet grundsätzlich auch auf das „ewige Widerrufsrecht“ Anwendung, d. h. auch ein solches Widerrufsrecht kann prinzipiell verwirkt werden (vgl. BGH, XI ZR 501/05, Urteil vom 12.07.2016, Rn. 39 sowie BGH, XI ZR 564/15, Urteil vom 12.07.2016, Rn. 34 – jeweils zitiert nach juris). Dabei setzt die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten neben einem Zeitmoment, für das die maßgebliche Frist mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrages zu laufen beginnt, auch ein Umstandsmoment voraus (BGH, XI ZR 564/15, Urteil vom 12.07.2016, Rn. 37 – zitiert nach juris). Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (BGH, a. a. O.). Zum Zeitablauf müssen außerdem besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (BGH, a. a. O.). Dabei hängt die Frage, ob tatsächlich ein Fall der Verwirkung vorliegt, stets von den vom Tatrichter festzustellenden Umständen des Einzelfalles ab (BGH, a. a. O.).
b)
Nach diesen Maßstäben sieht der Senat – im Einklang mit der angefochtenen Entscheidung – vorliegend sowohl das Zeit- als auch das Umstandsmoment als erfüllt an.
aa)
Bei einem Widerruf rund 10 Jahre nach Abschluss des Darlehensvertrages liegt das erforderliche Zeitmoment ohne Weiteres vor.
bb)
Auch das Umstandsmoment ist vorliegend erfüllt. Denn der Kläger hat durch den Abschluss der im Frühjahr 2014 mit der Beklagten getroffenen Aufhebungsvereinbarung sowie der auf dieser Grundlage gezahlten Vorfälligkeitsentschädigung zum Ausdruck gebracht, dass er sich an den Darlehensvertrag gebunden fühlt, so dass ein für das Umstandsmoment sprechendes Verhalten des Berechtigten vorliegt, welches grundsätzlich geeignet ist, bei der Beklagten Vertrauen in die Nichtausübung des Widerrufsrechts zu begründen.
Dieses Vertrauen der Beklagten ist – entgegen der Auffassung des Klägers – im konkreten Fall auch schutzwürdig. Der Senat schließt sich insoweit der Auffassung des Bundesgerichtshofs an, wie sie in dessen Urteil vom 11.10.2016 (XI ZR 482/15) zum Ausdruck gebracht wurde. In dieser Entscheidung hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass bei beendeten Verbraucherdarlehensverträgen das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs schutzwürdig sein kann, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher nachzubelehren (BGH, a. a. O., Rn. 30 – zitiert nach juris). Dies gelte in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensvertrags auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgehe (BGH, a. a. O.).
So liegt der Fall auch hier. Denn es war der Kläger, der im Januar 2014 an die Beklagte herantrat und sie um Mitteilung bat, wie hoch die Vorfälligkeitsentschädigung zum 15.02.2014 sei (Anl. B 4), woraufhin die Beklagte mit ihren Schreiben vom 27.01.2014 (Anl. B 6) und 14.03.2014 (Anl. K 8, Bl. 200 d. A.) Stellung bezog, und die Parteien sodann die streitgegenständliche Aufhebungsvereinbarung vom 14.03./02.05.2014 schlossen.
Soweit der Kläger unter Verweis auf entsprechende obergerichtliche Rechtsprechung die Ansicht vertritt, die Beklagte könne ein schutzwürdiges Vertrauen nicht in Anspruch nehmen, weil sie die Fehlerhaftigkeit ihrer Widerrufsbelehrung habe erkennen können und müssen und es daher selbst in der Hand gehabt habe, durch eine ordnungsgemäße Nachbelehrung den Lauf der Frist in Gang zu setzen (so etwa OLG Karlsruhe, 17 U 176/15, Urteil vom 22.11.2016, Rn. 31 – zitiert nach juris), ist dem entgegenzuhalten – insoweit der Argumentation in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.10.2016 (XI ZR 482/15) folgend - dass gegen eine Verwirkung das Fehlen einer Nachbelehrung nicht ins Feld geführt werden kann, da eine solche vom Unternehmer nach Beendigung eines Vertrages nicht mehr erwartet werden kann (BGH, a. a. O, Rn. 31 – zitiert nach juris; vgl. auch OLG Frankfurt, 19 U 13/16, Urteil vom 14.12.2016, Rn. 33 – zitiert nach juris).
Dass die Beklagte in ihrem Vertrauen darauf, dass der Kläger nach vollständiger Vertragsbeendigung sein Widerrufsrecht nicht mehr geltend machen werde, schutzwürdig ist, beruht im vorliegenden Fall zudem auf dem Umstand, dass der Kläger nach Abschluss der Aufhebungsvereinbarung im Frühjahr 2014 nochmals über ein Jahr lang zugewartet hat, bis er im August 2015 seinen Widerruf erklärt hat. Dabei verkennt der Senat nicht, dass sich der Kläger zuvor schon mit Schreiben vom 09.02.2015 (Anl. K 3, Bl. 14 d. A.) an die Beklagte gewandt und sie um schriftliche Stellungnahme zu ihrer fehlerhaften Widerrufsbelehrung gebeten hatte. Aber selbst wenn der Kläger bereits im Februar 2015 den Widerruf erklärt hätte, wäre das Vertrauen der Bank – angesichts der zwischen Aufhebungsvereinbarung und Widerruf verstrichenen Zeit von dann immer noch 9 Monaten – nach Auffassung des Senats hier ebenfalls schutzwürdig.
c)
Die Annahme der Verwirkung scheitert vorliegend auch nicht – wie von einigen Oberlandesgerichten angenommen (vgl. KG, 8 U 228/15, Urteil vom 06.10.2016, Rn. 67 m. w. N.; OLG Stuttgart, 6 U 96/16, Urteil vom 24.01.2017, Rn. 74 – jeweils zitiert nach juris) – an einer fehlenden Darlegung der Beklagten dazu, ob und ggf. inwieweit sie im Vertrauen auf die Nichtinanspruchnahme des Widerrufsrechts durch den Kläger Dispositionen getroffen hat, die für sie die Erfüllung des klägerischen Anspruchs unzumutbar machen würden.
Denn im Einklang mit der Rechtsprechung des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln (vgl. 13 U 203/16, Urteil vom 11.01.2017, Seite 7/8) hält auch der erkennende Senat es für offenkundig, dass eine Bank, deren Geschäftsgegenstand darin besteht, mit den Geldern ihrer Kunden in der Weise zu arbeiten, dass einerseits Gelder verwahrt, andererseits Darlehen gegeben werden, zurückgezahlte Gelder neu verwendet und deshalb die Rückabwicklung eines Darlehens Jahre nach dessen vollständiger beiderseitiger Erfüllung für sie einen unzumutbaren Nachteil darstellt.
Wie der Bundesgerichtshof zur Frage eines von der Bank im Rahmen der widerrufsbedingten Rückabwicklung eines Darlehensvertrages nach § 346 Abs. 1, Satz 1, Alt. 2 BGB geschuldeten Nutzungsersatzes wiederholt entschieden hat (vgl. BGH, XI ZR 33/08, Urteil vom 10.03.2009, BGHZ 180, 123 ff.; XI ZR 116/15, Beschluss vom 22.09.2015, NJW 2015, 3441; XI ZR 366/15, Beschluss vom 12.01.2016, Rn. 18 – zitiert nach juris) spricht eine tatsächliche (wenn auch widerlegliche) Vermutung dafür, dass die Bank Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses gezogen hat. Diese Vermutung betrifft nicht nur die Höhe, sondern denknotwendig auch die Frage, ob sie überhaupt Nutzungen aus ihr zugeflossenen Geldern erzielt hat. Nutzungen aus an sie geleisteten Zahlungen zieht die Bank aber regelmäßig entweder durch Wiederanlage dieser Gelder am Geld-, Kapital- oder Devisenmarkt oder durch anderweitige Ausleihung als Darlehen – nicht dagegen, indem sie entsprechende Rückstellungen bildet. Es wäre daher ein nicht zu erklärender Wertungswiderspruch, wenn sich der Kläger im Streitfall bei der etwaigen Geltendmachung eines Nutzungsersatzanspruchs nach § 346 Abs. 1, Satz 1, Alt. 2 BGB auf die vorgenannte Vermutung berufen könnte, während bei der logisch vorgelagerten Frage der Verwirkung des Widerrufsrechts die Bank im Einzelnen darlegen müsste, dass und auf welche Weise sie die an sie zurückgeflossene Darlehensvaluta nebst Vorfälligkeitsentschädigung verwendet und sich hierdurch darauf eingerichtet hat, vom Darlehensnehmer nicht mehr aufgrund eines Widerrufs in Anspruch genommen zu werden.
2.
Dem Kläger steht in Bezug auf die Umstände des Abschlusses der streitgegenständlichen Aufhebungsvereinbarung auch kein Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB zu.
Zwar kann bei Abschluss eines Vertrages das Verschweigen von Umständen (hier: fortbestehendes Widerrufsrecht des Klägers infolge einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung) sittenwidrig sein, wenn diese Umstände dem Vertragspartner unbekannt sind, nach Treu und Glauben aber bekannt sein müssen, weil sein Verhalten bei den Vertragsverhandlungen und die von ihm zutreffende Entscheidung davon wesentlich beeinflusst werden (Palandt-Sprau, 76. A. (2017), § 826 Rn. 20).
Dies setzt vorliegend jedoch voraus, dass der Beklagten das fortbestehende Widerrufsrecht bei Abschluss des Aufhebungsvertrages positiv bekannt war, was der Kläger jedoch nicht hinreichend substantiiert dargetan, geschweige denn unter Beweis gestellt hat.
Vielmehr behauptet der Kläger schriftsätzlich lediglich, dass der Beklagten nach Veröffentlichung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 09.12.2009 (VII ZR 219/08) – und damit vor Abschluss der streitgegenständlichen Aufhebungsvereinbarung – bekannt gewesen sei, dass dem Kläger noch ein Widerrufsrecht zustehe, so dass die Auskunft der Beklagten gemäß ihren Schreiben vom 27.01.2014 (Anl. B 6) und 14.03.2014 (Anl. K 8, Bl. 200 d. A.), er könne sich nur gegen Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung vom Vertrag lösen, nicht der Rechtslage entsprochen habe und mithin wider besseres Wissen erfolgt sei.
Die Beklagte hingegen bestreitet eine positive Kenntnis ihrerseits in Bezug auf ein fortbestehendes Widerrufsrecht des Klägers und verweist dabei insbesondere auf ihre seinerzeit und nach wie vor bestehende Rechtsauffassung, sie könne sich auf die Schutzwirkung von § 14 Abs. 1 BGB-InfoV i. d. F. vom 02.12.2004 (gültig vom 08.12.2004 bis 31.03.2008) berufen.
Dem ist der darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht weiter entgegen getreten; auch ein Beweisangebot seinerseits liegt nicht vor.
3.
Ob der Kläger – wie vom Landgericht in seiner angefochtenen Entscheidung angenommen – zudem vertraglich auf einen Rückforderungsanspruch bzgl. der Vorfälligkeitsentschädigung wirksam verzichtet hat, bedarf nach alledem keiner Entscheidung des Senats.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
IV.
Es besteht kein Anlass, gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Denn die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern Belange der Rechtsfortbildung oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 6.990,82 EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§§ 346 Abs. 1, 357 Abs. 1 Satz 1 BGB i. V. m. §§ 355 Abs. 1 Satz 1, 495 Abs. 1 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 826 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 812 Abs. 1, Satz 2, 1. Alt. BGB
§ 355 Abs. 3 Satz 3 BGB
§ 14 Abs. 1 BGB-InfoV
§ 346 Abs. 1, Satz 1, Alt. 2 BGB
§ 346 Abs. 1, Satz 1, Alt. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2011, 1799
BGHZ 180, 123
NJW 2015, 3441
2 O 422/15
XI ZR 267/96
XI ZR 482/15
XI ZR 349/10
XI ZR 564/15
XI ZR 501/05
17 U 176/15
19 U 13/16
8 U 228/15
6 U 96/16
13 U 203/16
XI ZR 33/08
XI ZR 116/15
XI ZR 366/15
VII ZR 219/08