Landgericht Hanau (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-01-11, Aktenzeichen 4 O 294/08
ECLI: ECLI:DE:LGHANAU:2012:0111.4O294.08.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 19.057,85 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 18.04.2008 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 56 % und die Beklagten als Gesamtschuldner 44 % zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Zahlung von Vorschuss für die Beseitigung von Mängeln an einer Wohnungseigentumsanlage in Anspruch.
Die Klägerin ist die Wohnungseigentümergemeinschaft …, Stadt1. Die Anlage wurde von den Beklagten und deren Sohn Z2 errichtet und an die einzelnen Wohnungseigentümer veräußert. Der Verkauf erfolgte jeweils vor Fertigstellung der Wohnungseigentumsanlage. Hinsichtlich des Inhaltes der – jeweils gleichlautenden – notariellen Verträge wird auf das von Klägerseite beispielhaft eingereichte Exemplar vom 12.07.1995 betreffend die Erwerber Z3 und Z, UR-Nr. …/1995 des Notars N1, Stadt2, Blatt 10 ff. der Akte, Bezug genommen. Unter Ziffer 17 Abs. 11 der Verträge heißt es: „Alle Ansprüche aus diesem Vertrag verjähren fünf Jahre nach Übergabe des Bauwerkes. Bestimmt das Gesetz eine kürzere Verjährungsfrist, so gilt diese.“ § 18 der Verträge regelt weiter: „Die Übergabe erfolgt, sobald die Eigentumswohnung bezugsfertig ist, es sei denn, der Käufer ist mit der Erfüllung der Zahlungsverpflichtung ganz oder teilweise in Verzug. Die Bezugsfertigkeit setzt nicht die Fertigstellung der Zuwegung, (…) oder Abstellplätze und Außenanlagen voraus. Eine getrennte Übergabe der Wohnung, Gemeinschaftseigentum (…) oder Abstellplatz ist zulässig.“ Im September 1996 wurden die Außenanlagen fertig gestellt. Das zeitlich älteste Abnahmeprotokoll betreffend die Eigentumswohnungen datiert vom 08.11.1996. Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgte am 07.05.1997. Zu der Wohnungseigentumsanlage gehören Außenanlagen, die als Zuwegung bzw. Zufahrt zu dem Anwesen dienen. Die begehbaren Flächen der Zuwegung bestanden aus einem Epoxydharz-Bodenbelag. Unter diesen Flächen liegen die Räume der Tiefgarage und der zur Wohnungseigentumsanlage gehörenden Waschküchen. Da im Bereich der Tiefgarage und der Waschküchen Wassereintritt festzustellen war, leitete der Verwalter der WEG mit bei Gericht am 07.05.2002 eingegangenem Schriftsatz vom 06.05.2002 vor dem Landgericht Hanau, Az.: 1 OH 21/02 ein selbständiges Beweisverfahren ein. Hinsichtlich der einzelnen im Beweisverfahren zu begutachtenden Punkte wird auf die dortige Antragsschrift Bezug genommen. Mit der Begutachtung wurde der Sachverständige SV1 beauftragt. Noch vor Durchführung der Begutachtung wurde im Auftrag der damaligen A GbR, die aus den Beklagten und deren Sohn Z2 bestand, durch die Firma B auf Grundlage deren Angebots vom 26.07.2002 im Sommer des Jahres 2002 der gesamte Epoxydharz-Bodenbelag ausgetauscht. Mit Schriftsatz vom 20.07.2005 beanstandete die Wohnungseigentümergemeinschaft gegenüber den Beklagten, dass der neue Belag erhebliche Hohlstellen und Risse aufweist und forderte die Beklagten zum Verzicht auf die Einrede der Verjährung und zur Abgabe eines Sanierungsvorschlags bis spätestens 28.07.2005 auf. Mit Gutachten vom 30.08.2006 schätzte der Sachverständige die Mangelbeseitigungskosten auf 16.015,00 € netto.
Die Klageschrift vom 18.03.2008 ist bei Gericht vorab per Fax am gleichen Tage eingegangen und wurde den Beklagten am 18.04.2008 zugestellt.
Die Klägerin behauptet, bereits die ursprüngliche Abdichtung, aber auch die neu hergestellte Abdichtung seien außerordentlich mangelhaft. Die Nachbesserung der Beklagten sei im wesentlichen Punkten fehlgeschlagen. Nach wie vor dringe Feuchtigkeit im Bereich der Waschküche, jedenfalls im linken Gebäudeteil, ein. Nach wie vor laufe das Oberflächenwasser nicht ab, bilde zum Teil tiefe Pfützen und im Winter Eisflächen. Da die Beschichtung darüber hinaus Hohlstellen und Risse aufweise, müsse sie vollständig erneuert werden. Zur ordnungsgemäßen Mängelbehebung sei es über die vom Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren genannten Maßnahmen und geschätzten Kosten hinaus erforderlich, die Hoffläche mit einem Gefälle zu versehen, das Pfützenbildung verhindere. Da zu befürchten sei, dass durch eine vom Sachverständigen ins Auge gefasste Erneuerung der Beschichtung die Probleme sich nicht dauerhaft lösen lassen, sei es erforderlich, eine konventionelle Herstellung der betroffenen Flächen gemäß dem Sanierungsangebot der Firma C GmbH & Co. KG vom 17.01.2008 vorzunehmen. Die hierin genannten Maßnahmen und Kosten in Gesamthöhe von 39.283,36 € brutto seien sowohl angemessen als auch erforderlich.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Beklagten insoweit zur Vorschusszahlung verpflichtet seien.
Den zunächst mit Schriftsatz vom 15.07.2008 klageerweiternd geltend gemachten Antrag auf Feststellung, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Eigentümergemeinschaft allen weiteren Aufwand zu ersetzen, der infolge der fehlerhaften Ausführung der Beschichtung im Hof der Wohnungseigentumsanlage …, Stadt1, hinsichtlich der Gefällesituation und Dichtigkeit entsteht und durch die Maßnahmen, wie sie im Klageantrag zu 1. vorgesehen sind, nicht behoben werden können, hat die Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 16.07.2008 nicht mehr weiter verfolgt.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 39.283,36 € nebst 5 Prozentzinsen über dem Basiszinssatz seit dem 11.04.2002 zu zahlen; 2. die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin außergerichtliche Kosten in Höhe von 2.415,11 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 11.04.2002 zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten bestreiten das Vorliegen einer Beschlussfassung der Wohnungseigentümergemeinschaft zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum. Sie bestreiten darüber hinaus, dass weiterhin Feuchtigkeit im Bereich der Waschküche eintrete. Das Fehlen eines Gefälles und die Pfützenbildung stelle keinen Mangel dar. Der von der Klägerin vorgelegte Sanierungsvorschlag der C GmbH & Co. KG sehe eine schlechterdings nicht geschuldete komplette bautechnische Veränderung der vorhandenen Hofsituation vor, ungeachtet dessen seien die angebotenen Preise weder ortsüblich noch angemessen. Im Übrigen erheben die Beklagten die Einrede der Verjährung. Im Hinblick darauf, dass Ziffer 17 Abs. 11 der Verträge den Lauf der fünfjährigen Gewährleistungsfrist an den Zeitpunkt der Übergabe des Bauwerkes anknüpfe, worunter die Abnahme der jeweiligen Eigentumswohnungen zu verstehen sei, das zeitlich älteste Abnahmeprotokoll einer Eigentumswohnung – wie unstreitig – vom 18.11.1996 datiere, sei diese Fünfjahresfrist zum Zeitpunkt der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens bereits abgelaufen gewesen. Selbst wenn man auf den Zeitpunkt der Abnahme des Gemeinschaftseigentums abstellen wolle, sei Verjährung eingetreten, weil die durch die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens eingetretene Hemmung der Verjährung bezüglich der hier streitgegenständlichen Mängel noch während des laufenden Beweisverfahrens geendet habe und abgelaufen sei. Denn die ursprüngliche Frage des Beweisverfahrens, nämlich fehlende Dichtheit des Epoxydharz-Belages und hieraus resultierende Feuchtigkeitseinwirkungen, sei von der Wohnungseigentümergemeinschaft nach Zugang des Gutachtens des Sachverständigen vom 22.06.2003 nicht mehr weiter verfolgt worden. Soweit von Antragsgegnerseite mit Schriftsatz vom 31.08.2005 weitere Begutachtungen im Hinblick auf die monierten Hohlstellen und Risse des Belages beantragt worden seien, habe dies nicht zu einer – erneuten – Hemmung der Verjährung geführt, weil nur ein vom Anspruchsberechtigten, nicht aber vom Schuldner gestellter Antrag verjährungshemmende Wirkung habe. Soweit die Wohnungseigentümergemeinschaft im selbständigen Beweisverfahren die Frage fehlenden Gefälles und der Pfützenbildung habe weiter untersuchen lassen, stehe dies in keinem ursächlichen Zusammenhang mit der fehlenden Dichtheit des Belages, weshalb auch vor dem Hintergrund der Symptomrechtsprechung nicht von einer einheitlichen Hemmung der Verjährung ausgegangen werden könne.
Die Akten des selbständigen Beweisverfahrens 1 OH 21/02 Landgericht Hanau wurden zu Beweiszwecken beigezogen. Auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen SV1 vom 22.06.2003 nebst Ergänzungsgutachten vom 29.01.2005, Ergänzungsgutachten vom 30.08.2006 und Ergänzungsgutachten vom 10.04.2007 wird Bezug genommen. Das Gericht hat im Hauptsacheverfahren weiter Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen SV1 vom 11.01.2010 nebst Ergänzungsgutachten vom 28.04.2011, auf die ebenfalls Bezug genommen wird.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber nur teilweise begründet.
Die Klägerin ist prozessführungsbefugt. Die Wohnungseigentümergemeinschaft handelt in gesetzlicher Prozessstandschaft für die Erwerber bzw. Eigentümer, sie wird dabei vertreten durch den Verwalter (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage 2011, Rdnr. 513). Die für die Prozessführung gemäß § 27 Abs. 2 Nr. 3 WEG erforderliche Ermächtigung wurde dem Verwalter Z1 durch Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung vom 10.01.2008 erteilt.
Die Klägerin hat gegen die Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von Vorschuss zur Mängelbeseitigung in tenorierter Höhe gemäß § 633 Abs. 3 BGB a.F.
Gemäß Artikel 229 § 5 Satz 1 EGBGB sind auf Schuldverhältnisse, die – wie hier – vor dem 01.01.2002 entstanden sind, die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches in der damals geltenden Fassung anzuwenden.
§ 633 BGB a. F. bestimmt, dass der Unternehmer verpflichtet ist, das Werk so herzustellen, dass es die zugesicherten Eigenschaften hat und nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Ist der Unternehmer mit der Beseitigung eines Mangels in Verzuge, so kann der Besteller den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, § 633 Abs. 3 BGB a.F. Unter den Voraussetzungen des § 633 Abs. 3 BGB a.F. hat der Besteller gegen den Unternehmer auch einen Anspruch auf Zahlung von Vorschuss hinsichtlich der erforderlichen Nachbesserungsmaßnahmen, dies verbunden mit der Pflicht zur späteren Abrechnung.
Die Klägerin ist bezüglich des geltend gemachten Vorschuss-Anspruchs aktivlegitimiert. Wie auch bei Mängeln am Sondereigentum, so hat zwar der einzelne Wohnungseigentümer auch bei Mängeln am Gemeinschaftseigentum aus dem jeweiligen Vertrag mit den Baubeteiligten zunächst einen individuellen Anspruch auf mangelfreie Werkleistung auch bezogen auf das gesamte Gemeinschaftseigentum (BGHZ 14, 383), der auch den Vorschuss-Anspruch umfasst (BGHZ 68, 372 ff.). Die Eigentümer können aber durch Mehrheitsbeschluss den Anspruch zu einer gemeinschaftlichen Angelegenheit machen und ihn so einheitlich und gemeinschaftlich verfolgen bzw. den Verwalter ermächtigen, ihn im eigenen Namen geltend zu machen (BayObLG NJW-RR 2000, 379; BGHZ 81, 35). So liegen die Dinge hier. Die von der Klägerin geltend gemachten Mängel betreffen sämtlich das Gemeinschaftseigentum, nämlich die zur Wohnungseigentumsanlage gehörenden Außenflächen, und in der Wohnungseigentümerversammlung vom 10.01.2008 wurde im Zuge der Beschlussfassung zur Durchführung eines Klageverfahrens ein gemeinsames, auch gerichtliches Vorgehen der Eigentümergemeinschaft beschlossen.
Das Gemeinschaftseigentum ist mangelbehaftet. Dies steht nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts fest.
Insoweit ist allerdings zunächst zu konstatieren, dass die fehlende Ausbildung eines Gefälles des Epoxydharz-Belages der Hoffläche keinen Mangel im Sinne des § 633 BGB a. F. darstellt. Unter intensiver Auseinandersetzung mit den gegenteiligen Argumenten der Klägerin hat der Sachverständige SV1 bereits im selbständigen Beweisverfahren, aber auch in seinem im vorliegenden Verfahren erstatteten Gutachten vom 11.01.2010 mit überzeugender Begründung erläutert, dass die horizontale Ausgestaltung der Hoffläche aus fachtechnischer Sicht nicht zu beanstanden ist. Entgegen der Ansicht der Klägerin sei weder zur Sicherstellung der Dauerhaftigkeit des Belages noch zur Sicherstellung der Gebrauchstauglichkeit ein Gefälle erforderlich. Die Dauerhaftigkeit des Belages sei bereits durch die Materialeigenschaft des Epoxydharzes selbst gewährleistet, der keinerlei Wasser aufnehme. Soweit der Belag - unstreitig - Risse aufweist, beruht dies nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen auf anderen, unten noch näher auszuführenden Umständen. Auch zur Sicherstellung der Gebrauchstauglichkeit sei ein Gefälle nicht erforderlich. Soweit die Klägerin argumentiert, dass die auf dem Belag festzustellende Pfützenbildung zu einer Minderung der Gebrauchstauglichkeit führe und dies durch die Ausbildung eines Gefälles verhindert worden wäre, hat der Sachverständige diese Argumentation mit der überzeugenden Begründung ausgeräumt, dass auch bei Vorhandensein eines Gefälles ein Wasserfilm auf der Beschichtung stehen bleibe, der z. B. im Winter gefriere, so dass auch hierbei entsprechende Verkehrssicherungsmaßnahmen seitens der jeweiligen Eigentümer zu ergreifen seien. Unstreitig wurde in der Baubeschreibung eine Fläche mit Gefälle nicht beschrieben, so dass eine vertragliche Vereinbarung diesbezüglich fehlt. Die Ausbildung eines Gefälles ist auch aus fachtechnischer Sicht nicht erforderlich, wie der Sachverständige nachvollziehbar erläutert hat: Die Ebenheit des konkreten Belages erfülle die Anforderungen an die Ebenheit nach DIN 18202, Tabelle 3, Zeile 3 (Gutachten vom 22.06.2003 im selbständigen Beweisverfahren). Der aufgebrachte Epoxydharz-Belag werde auch in öffentlichen Parkhäusern bzw. Tiefgaragen verwendet und dort ebenfalls ebenflächig aufgebracht. Auch dass sich auf der ebenen Fläche bei Regen die festgestellten Pfützen bilden, sei aus fachtechnischer Sicht nicht zu beanstanden. Denn bei einer gefällelosen Fläche müsse grundsätzlich mit Pfützenbildung gerechnet werden, ohne dass dies aus fachtechnischer Sicht einen Mangel darstelle. Denn jede herzustellende Fläche unterliege zulässigen Ebenheitsabweichungen nach DIN 18202, die zu der beschriebenen Pfützenbildung führen (Gutachten des Sachverständigen vom 10.01.2010). Da der Belag nach den Feststellungen des Sachverständigen die Anforderungen an die Ebenheit nach DIN 18202, Tabelle 3, Zeile 3, erfüllt, sind die Pfützenbildungen kein Mangel im Rechtssinne.
Gleichwohl ist der Epoxydharz-Belag mangelhaft. Zwischen den Parteien ist es unstreitig, dass der Belag diverse Hohlstellen und Rissbildungen aufweist, die sich im Laufe der Zeit vergrößert haben. Insofern bedarf es der Einnahme des richterlichen Augenscheins gemäß dem Antrag der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 10.06.2011 nicht. Zudem hat der Sachverständige im Rahmen der Nachbegutachtung im Hauptverfahren festgestellt, dass zwar durch die Sanierungsbemühungen der Beklagtenseite im selbständigen Beweisverfahren im Eingangsbereich der beiden Häuser die Abdichtungsmaßnahmen weitgehend erfolgreich waren, dass jedoch nach wie vor eine gewisse Feuchtigkeit in dem Mauerwerk der Waschküchen und im Bereich der Tiefgaragenzufahrt festzustellen sei. Hier trete zwar keine Feuchtebeaufschlagung in Form von flüssigem Wassers mehr auf, gleichwohl lägen die von ihm ermittelten Skalenwerte an einigen wenigen Stellen zwischen 90 und 120, was als feucht zu qualifizieren sei. Aus den Messungen sei ersichtlich, dass die Abdichtungsmaßnahmen im Bereich der Eingänge wirksam gewesen seien, allerdings lägen leicht erhöhte Feuchtewerte an einigen kleinen Stellen im Bereich der Pflanzbeete vor.
Die unstreitig vorhandenen Hohlstellen und Rissbildungen im Belag stellen einen Mangel im Sinne des § 633 BGB a. F. dar. Dies macht den Austausch des gesamten Belages erforderlich. Hierzu hat der Sachverständige im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens im seinem Gutachten vom 30.08.2006 ausführlich Stellung genommen. Die Hofbeschichtung sei mit erheblichen Hohlstellen und Rissbildungen versehen, die sich vergrößert hätten, eine weitere Vergrößerung des Schadensverlaufs sei hier zu erwarten. Als Ursache für das vorhandene Schadensbild benannte der Sachverständige eine unzureichende Untergrundvorbehandlung vor dem Aufbringen der Beschichtung, so dass sich das Gesamtpaket vom Untergrund löse, das Aufbringen der Beschichtung selbst könne als fachgerecht und den Regeln der Technik entsprechend beurteilt werden, jedoch sei von der mit der Durchführung beauftragten Firma B die Gesamtleistung, einschließlich Vorbehandeln des Untergrundes, angeboten worden. Diese Teilleistung sei offensichtlich mangelhaft und habe nicht zum gewünschten Erfolg geführt. Eine Teilinstandsetzung der Hofflächen sei nach dem derzeit vorhandenen Schadensbild nicht möglich, so der Sachverständige. Selbst wenn es technisch möglich wäre, hohl liegende Teilbereiche abzugrenzen und nur diese zu erneuern, verbleibe ein gravierender optischer Mangel, außerdem seien weitere Hohlstellen zu erwarten, wie die bisherige Entwicklung zeige. Es sei deshalb erforderlich, den gesamten Belagsaufbau auf der Rohbetondecke zu entfernen und zu erneuern. Da die Beschichtung nahezu im gesamten Randbereich stumpf gegen die aufgehenden Umfassungsbauteile geführt sei, sei bei der Instandsetzung besonderer Wert auf den dichten Anschluss der Flächenbeschichtung an die aufgehenden Bauteile zu legen (Gutachten vom 30.08.2006). Wenn im Zuge der Hoferneuerung die Fläche neu und dauerhaft abgedichtet werde, würden auch die erhöhten Feuchtewerte im Bereich der Tiefgaragenabfahrt zurückgehen (Gutachten vom 10.01.2010).
Das gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. erforderliche Nachbesserungsverlangen der Klägerin ist in dem vorgerichtlichen Schreiben an die Beklagten vom 20.07.2005 zu sehen (Blatt 142 ff. der Akte 1 OH 21/02), womit die Beklagten unter Anzeige der Hohlstellen und Rissbildungen unter Fristsetzung zum 28.07.2005 zur Unterbreitung eines Sanierungsvorschlages aufgefordert wurden. Dem sind die Beklagten unstreitig nicht nachgekommen. Vielmehr berufen sich die Beklagten – rechtsirrig – auf Verjährung des geltend gemachten Vorschussanspruchs. Infolge Ablaufs der ihnen gesetzten Frist sind die Beklagten gemäß § 633 Abs. 3 BGB a. F. mit der Mangelbeseitigung in Verzug geraten; außerdem haben die Beklagten durch Erhebung der Einrede der Verjährung die Nachbesserung auch ernsthaft und endgültig verweigert.
Verjährung ist indes nicht eingetreten:
Gemäß Ziffer 17 Abs. 11 der notariellen Verträge der Beklagten mit den Wohnungseigentümern verjähren alle Ansprüche aus diesen Verträgen fünf Jahre nach Übergabe des Bauwerkes. Soweit die Beklagten argumentieren, unter dem Begriff der „Übergabe des Bauwerkes“ sei die Abnahme der im jeweiligen Sondereigentum der Erwerber stehenden Eigentumswohnungen zu subsumieren, geht diese Argumentation in Anbetracht der hier gerügten, ausschließlich das Gemeinschaftseigentum betreffenden Mängel ins Leere. Zwar weisen die Beklagten zu Recht darauf hin, dass Ziffer 18 der Verträge sich im Hinblick auf den Begriff der Übergabe mit den jeweiligen Eigentumswohnungen befasst und regelt, dass die jeweilige Übergabe erfolgt, sobald die jeweilige Eigentumswohnung bezugsfertig ist, wobei die Bezugsfertigkeit nicht die Fertigstellung der Zuwegung, Garagen oder Abstellplätze und Außenanlagen voraussetzt. Ziffer 18 der Verträge setzt eine getrennte Übergabe der Wohnung bzw. Garagen oder Abstellplätze einerseits und des Gemeinschaftseigentums andererseits ausdrücklich voraus. Jedoch geht es vorliegend wie erwähnt nicht um Mängel am Sondereigentum sondern am Gemeinschaftseigentum. Der Begriff der „Übergabe des Bauwerkes“ in § 17 Abs. 11 der Verträge muss nach dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck der vertraglichen Regelung differenziert ausgelegt werden: Ansprüche wegen Mängeln am Sondereigentum verjähren fünf Jahre nach Übergabe des Sondereigentums; Ansprüche wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum verjähren fünf Jahre nach Übergabe des Gemeinschaftseigentums, wobei die Übergabe jeweils bei Abnahme erfolgt. Gerade weil Ziffer 18, die sich mit den näheren Modalitäten der Übergabe befasst, explizit zwischen der Übergabe bzw. Abnahme des Sondereigentums und der Übergabe bzw. Abnahme des Gemeinschaftseigentums differenziert, ist diese Differenzierung auch in Ziffer 17 Abs 11 der Verträge zu transferieren. Denn die Regelung in § 18 dient schon ihrem Wortlaut nach insbesondere der näheren inhaltlichen Ausgestaltung der in § 17 Abs. 11 getroffenen Regelung zur Übergabe. Hätten die Parteien die Verjährung in Ziffer 17 Abs. 11 an die Übergabe des Sondereigentums an den jeweiligen Wohnungen anknüpfen wollen, so hätten sie nicht den Terminus „Bauwerk“, sondern „Wohnung“ gewählt. Mit dem Begriff des Bauwerkes hingegen ist die gesamte Anlage, die sowohl aus Gemeinschaftseigentum als auch aus Sondereigentum besteht, umfasst. Auch die teleologische Auslegung der unter Ziffer 17 Abs. 11 getroffenen Regelung gebietet es vorliegend, bei dem Anknüpfungspunkt für den Beginn der Verjährungsfrist zu differenzieren: Denn würde man der Ansicht der Beklagten folgen, dass die Verjährung in jedem Fall mit der Abnahme des jeweiligen Sondereigentums, also der Abnahme der Eigentumswohnungen, begonnen hätte, bliebe es dem Zufall überlassen, ob Mängel an den Außenanlagen überhaupt erfolgreich durchgesetzt werden könnten. Je nach Fertigstellungszeitpunkt wäre es den Grundstückserwerbern bei dieser Vertragsgestaltung vollständig verwehrt, Ansprüche wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum geltend zu machen, nämlich wenn die Außenanlagen erst zu einem Zeitpunkt fertig gestellt worden wären, zu dem die Verjährungsfrist betreffend das Sondereigentum bereits abgelaufen gewesen wäre. Dies kann nicht der Intention der Parteien entsprochen haben. Dabei ist hier unerheblich, dass die Außenanlagen, wie die Beklagten vortragen, bereits im September 1996 tatsächlich fertig gestellt gewesen seien. Denn zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Jahre 1995 hatten die Parteien keine gesicherte Kenntnis davon, wann die Außenanlagen tatsächlich fertig gestellt sein würden. Vor diesem Hintergrund erscheint es ausgeschlossen, dass sich die Erwerber leichtfertig dem Risiko einer ihrer Einflussnahme entzogenen Verjährung der das Gemeinschaftseigentum betreffenden Mängelansprüche ausgesetzt hätten. Nach allem verbleibt es dabei, dass die Verjährung der hier streitgegenständlichen Ansprüche wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums zu laufen begonnen hat. Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums hat am 07.05.1997 stattgefunden. Gewährleistungsansprüche wären damit gemäß §§ 187, 188 BGB mit Ablauf des 07.05.2002 verjährt gewesen.
Die Verjährung wurde jedoch durch den Antrag des Verwalters auf Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens vom 06.05.2002, bei Gericht eingegangen am 07.05.2002, gehemmt. Gemäß Artikel 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB finden die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Verjährung in der seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung auf die an diesem Tag bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche Anwendung. Da Verjährung des Nacherfüllungsanspruches der Klägerin hier erst am 07.05.2002 eingetreten wäre, finden vorliegend die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Verjährung in der seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung, mithin die Regelung des § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB n.F., Anwendung. Hiernach wird die Verjährung gehemmt durch die Zustellung des Antrages auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens. Durch den am letzten Tag der Fünfjahresfrist gestellten Antrag, der der Beklagtenseite alsbald im Sinne des § 167 ZPO, nämlich am 16.05.2002, zugestellt wurde, wurde die Verjährung gehemmt.
Entgegen der Ansicht der Beklagten endete die Hemmung der Verjährung nicht während des laufenden Beweisverfahrens mit der Folge, dass wegen Weiterlaufs der Verjährungsfrist noch vor Klageerhebung Verjährung eingetreten wäre. Vielmehr begann die fünfjährige Verjährungsfrist während des selbständigen Beweisverfahrens sogar von neuem zu laufen.
Bezüglich des Laufs der Verjährung ist vorliegend strikt zu differenzieren: Soweit es um die zur Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens führenden Mängel am ursprünglichen Epoxydharz-Belages geht, war der oben beschriebene Beginn der Verjährungsfrist maßgeblich. Im vorliegenden Rechtsstreit geht es jedoch nicht mehr um den ursprünglichen Epoxydharz-Belag, sondern vielmehr um den von Beklagtenseite neu errichteten Sanierungsbelag. Ausweislich der von der Antragsgegnerseite im selbständigen Beweisverfahren eingereichten vorgerichtlichen Korrespondenz, insbesondere des Schreibens der Antragsgegner vom 25.06.2002, hatten die Antragsgegner und ihr Sohn eine Sanierung des Innenhofs durch Erneuerung der gesamten Beschichtung bis zum 30.09.2002 angekündigt. Diese Arbeiten wurden sodann unstreitig im Sommer 2002 ausgeführt, und zwar auf Grundlage des von den Antragsgegnern und deren Sohn eingeholten Angebots der B KG vom 26.07.2002. Im Zuge der Ausführung dieser Arbeiten wurde während des laufenden selbständigen Beweisverfahrens der ursprünglich von der Wohnungseigentümergemeinschaft beanstandete Epoxydharz-Belag vollständig entfernt und ersetzt durch einen neuen Epoxydharz-Belag. Dieser – und nicht mehr der ursprüngliche – war sodann Gegenstand der weiteren Begutachtungen des Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren wie auch im vorliegenden Hauptsacheprozess. Soweit die hiesige Klägerin ihren Anspruch auf Hohlstellen und Rissbildungen stützt, bezieht sich dies unstreitig auf den neuen Belag.
Durch den Austausch des Belages begann die fünfjährige Verjährungsfrist von neuem zu laufen. Denn bei mangelhafter Nacherfüllung entstehen die Gewährleistungsrechte neu. Auch die Verjährung beginnt neu, im Falle der Nachbesserung jedenfalls dann, soweit es sich um denselben Mangel oder um die Folgen einer mangelhaften Nachbesserung handelt, wenn also durch die Nachbesserung andere Schäden auftreten, die durch eine neue Pflichtverletzung verursacht sind (Palandt, BGB, 71. Auflage 2012, § 634 a, § 203 Rdnr. 2, § 212 Rdnr. 4 i.V.m. § 438 Rdnr. 16 a; MünchKomm-Westermann, BGB, 6. Auflage 2012, § 212 Rdnr. 28 i.V.m. § 438 Rdnr. 41; BGH, NJW 2006, 47 ; Ball NZV 2004, 217 ff.). Frühestens in der 33. Kalenderwoche des Jahres 2002, dem im Angebot der B KG vom 26.07.2002 unter Vorbehalt der Geeignetheit der Witterung genannten Ausführungstermin, begann hiernach die Verjährung wegen der hier streitgegenständlichen Mängel, nämlich der Hohlstellen und Rissbildungen, von neuem zu laufen. Zu berücksichtigen ist insoweit allerdings, dass nach dem Inhalt des im selbständigen Beweisverfahren eingereichten Monierungsschreibens der Wohnungseigentümergemeinschaft vom 20.07.2005 (Blatt 142 ff. der Akte 1 OH 21/02) die Hohlstellen und Risse erst ca. ein Jahr nach Austausch des Belages auftraten. Letztlich kann jedoch offen bleiben, ob die Verjährung bereits mit Austausch des Belages oder erst mit Auftreten und Kenntniserlangung der Wohnungseigentümergemeinschaft von den neuen Mängeln zu laufen begonnen hat. Jedenfalls wurde der Lauf der neuen Verjährung gehemmt durch die von Antragstellerseite im selbständigen Beweisverfahren nachfolgend beantragte weitere Begutachtung auch des neuen Belages. Unerheblich ist insoweit, dass die konkreten Fragestellungen in Bezug auf die Hohlstellen und Risse von Antragsgegnerseite stammten, denn auch die Antragstellerseite bestand auf einer umfassenden Untersuchung des neuen Belages. Schon der Beweisantrag des Antragstellers vom 05.03.2004, bei Gericht am 08.03.2004 eingegangen, der zur Erstattung des ergänzenden Gutachtens vom 29.01.2005 geführt hat, war ausdrücklich auf die Mangelhaftigkeit der sanierten neuen Fläche bezogen. Ausweislich des von Antragsgegnerseite im Beweisverfahren vorgelegten Schriftwechsels hatten zuvor beide Parteien gerade wegen der Hohlstellen und Risse gemeinsam einen Ortstermin durchgeführt, auch war es die Wohnungseigentümergemeinschaft, die die Antragsgegner mit Schreiben vom 20.07.2005 zuvor explizit auf die Hohlstellen und Risse hingewiesen und die weitere Untersuchung in Gang gesetzt hatte. Dass sich die im selbständigen Beweisverfahren gestellten Beweisanträge der Antragstellerseite auch auf die hier streitgegenständlichen Mängel, nämlich Hohlstellen und Risse, bezogen, lässt sich unschwer auch daraus entnehmen, dass die Antragstellerseite diese Symptome mehrfach zum Anlass ergänzender Fragen an den Sachverständigen nahm, wenn auch vor dem – aus fachtechnischer Sicht unzutreffenden – Hintergrund der Annahme, dass die Rissbildungen ihre Ursache im fehlenden Gefälle und der damit einhergehenden Frostbeanspruchung der Hoffläche hätten. Durch die auf den Epoxydharz-Belag bezogenen Begutachtungen, die sich bis zum Ende des selbständigen Beweisverfahrens durch mündliche Anhörung des Sachverständigen im Termin vom 19.09.2007 erstreckten, war die Verjährung bezüglich der hier relevanten Mängel bis zum Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens gehemmt.
Da nach dem Gesagten lediglich die Zeit zwischen dem Abschluss der frühestens in der 33. KW begonnenen Sanierungsarbeiten im Sommer 2002 bis zum ergänzenden Beweisantrag der Antragstellerseite vom 05.03.2004, eingegangen am 08.03.2004, für den Lauf der Verjährungsfrist während des Beweisverfahrens Relevanz besaß, waren die auf die Beseitigung der Hohlstellen und Rissbildungen gerichteten Ansprüche der Wohnungseigentümergemeinschaft zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht verjährt. Denn von der fünfjährigen Verjährungsfrist war während des selbständigen Beweisverfahrens lediglich ein Zeitraum von maximal einem Jahr und sieben Monaten (nämlich von 33. KW 2002, also Montag, dem 12.08.2002, bis zum 08.03.2004) abgelaufen, und gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB n.F. endete die im selbständigen Beweisverfahren dann neu eingetretene Hemmung der Verjährung sechs Monate nach Beendigung des Verfahrens, vom Termin zur mündlichen Anhörung des Sachverständigen am 19.09.2007 an gerechnet also frühestens am 19.03.2008. Noch innerhalb dieses Hemmungszeitraumes, nämlich am 18.03.2008, erfolgte die Einreichung der Klageschrift bei Gericht. Zu diesem Zeitpunkt war von der fünfjährigen Verjährungsfrist mithin erst ein Zeitraum von einem Jahr und sieben Monaten abgelaufen.
Die im Rahmen des § 633 Abs. 3 BGB a. F. erforderliche Absicht des Bestellers zur Mangelbeseitigung ist vorliegend gegeben, wie durch den Umstand dokumentiert wird, dass die Klägerin ein konkretes Angebot zum Austausch des Bodenbelages eingeholt hat.
Die Höhe des von den Beklagten zu zahlenden Vorschusses orientiert sich an dem vom Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren mit Gutachten vom 30.08.2006 geschätzten Betrag in Höhe von 16.015,00 € netto, zuzüglich der Mehrwertsteuer (19 %) von 3.042,85 €, mithin 19.057,85 € brutto. Der Vorschussanspruch ist gerichtet auf denjenigen Geldbetrag, der die mutmaßlichen Kosten für die Selbstvornahmemaßnahmen abdeckt. Diese Kosten hat der Sachverständige mit überzeugender Begründung aufgeschlüsselt und auf den vorgenannten Betrag kalkuliert. Zur Beseitigung der Hohlstellen und Rissbildungen ist nach den plausiblen Ausführungen des Sachverständigen der Kompletttausch des Bodenbelages und dessen korrekte Anbindung an die aufgehenden Gebäudeteile erforderlich. Die hierfür vom Sachverständigen angesetzten Kosten belaufen sich auf den vorgenannten Bruttobetrag. Da nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen mit den von ihm kalkulierten Maßnahmen die Aufbringung eines fachgerechten Bodenbelags vorgesehen ist, bedarf es der kostenintensiven Alternativlösung, die die Klägerin mit dem vorgelegten Angebot der C GmbH & Co. KG vom 17.01.2008 in Höhe von 39.283,36 € ins Auge gefasst hat, nicht. Ein Plattenbelag ist weder geschuldet noch fachtechnisch erforderlich. Hinsichtlich der weitergehenden Klageforderung hatte demgemäß Klageabweisung zu erfolgen.
Ein Anspruch auf Erstattung von Nebenforderungen resultiert für die Klägerin gemäß §§ 288, 291 ZPO nur hinsichtlich der tenorierten Prozesszinsen. Im Übrigen unterliegt die Klage der Abweisung, weil es an der erforderlichen Inverzugsetzung der Beklagten bezüglich des geltend gemachten Kostenvorschusses für die Beseitigung der hier allein maßgeblichen Mängel in Gestalt der Hohlstellen und Rissbildungen fehlt. Soweit die Wohnungseigentümergemeinschaft die Beklagtenseite mit außergerichtlichem Schreiben vom 20.07.2005 zur Mangelbeseitigung bezüglich der Hohlstellen und Risse aufgefordert hat, liegt hierin noch keine Inverzugsetzung bezüglich der hier streitgegenständlichen Vorschusszahlung, da von einer diesbezüglichen Forderung oder gar Fristsetzung in dem vorgenannten Schreiben noch keine Rede war. Auch im nachfolgenden Schriftverkehr findet sich hierzu nichts. Vielmehr wurden die zur Beseitigung dieser erst im Zuge der Neuerrichtung der Epoxydharz-Fläche entstandenen Mängel voraussichtlich anfallenden Kosten erst im weiteren Verlauf des selbständigen Beweisverfahrens durch den Sachverständigen mit Gutachten vom 30.08.2006 beziffert; eine konkrete Leistungsaufforderung zur Vorschusszahlung durch die Klägerin gegenüber der Beklagten folgte hierauf außergerichtlich nicht mehr. Verzug tritt mit Blick auf die Vorschussschuld jedoch erst auf Mahnung, nicht schon mit Ablauf einer gesetzten Frist zur Mängelbeseitigung ein (BGHZ 77, 60, Palandt, BGB 61. Auflage 2002, § 633 a. F., Rdnr. 9). Ungeachtet dessen sind die des Weiteren geltend gemachten außergerichtlichen Kosten - wohl vorgerichtliche Anwaltskosten – in Höhe von 2.415,11 € nebst Zinsen hieraus schon deshalb nicht erstattungsfähig, weil es an jeglichem Sachvortrag der Klägerin zu dieser Kostenposition fehlt.
Die Kosten des Rechtsstreits haben die Parteien gemäß §§ 92 Abs. 1 Satz 1, Alternative 2 ZPO, 269 Abs. 3 ZPO unter Berücksichtigung der konkludenten Klagerücknahme bezüglich des Feststellungsantrages entsprechend dem Verhältnis ihres Obsiegens und Unterliegens zu tragen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 187, 188 BGB
§§ 288, 291 ZPO
§ 633 BGB
§ 167 ZPO
§ 709 ZPO
§ 27 Abs. 2 Nr. 3 WEG
§ 633 Abs. 3 BGB
§ 5 Satz 1 EGBGB
§ 633 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB
§ 204 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 92 Abs. 1 Satz 1, Alternative 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 14, 383
BGHZ 68, 372
NJW-RR 2000, 379
BGHZ 81, 35
NJW 2006, 47
NZV 2004, 217
BGHZ 77, 60
16 U 40/12
VII ZR 275/12
1 OH 21/02