Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-06-30, Aktenzeichen 10 L 138/20
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2020:0630.10L138.20.00

Tenor:
Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet sicherzustellen, dass sich spätestens zum 31. Dezember 2020 weitere 121.013 Emissionsberechtigungen der 3. Handelsperiode auf dem nationalen Besitzkonto der Antragsgegnerin befinden, die zum Zwecke der Sicherung eines möglichen, von der Antragstellerin mit der Klage VG 10 K 693.17 geltend gemachten Zuteilungsanspruchs in Berechtigungen der 3. Handelsperiode (2013-2020) vorläufig zugeteilt werden und bis zum rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens VG 10 K 693.17 auf diesem Konto verbleiben, sofern die Europäische Kommission dem nicht widerspricht.
Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 1.250.064,20 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin betreibt in Dresden ein emissionshandelspflichtiges Industriekraftwerk (EVC I) als Gasmotoren-Blockheizkraftwerk. Das Kraftwerk beliefert ausschließlich die Halbleiterfertigungsanlage der nicht zu Antragstellerin gehörenden Globalfoundries (GF). Die Anlage von GF ist nicht emissionshandelspflichtig. Das EVC I umfasst 9 Gasmotoren und zwei Hilfsdampfkessel. Ferner gehören als Nebeneinrichtung noch insgesamt 6 Absorptionskältemaschinen (AKM) zur Anlage, die Wärme in Kälte umwandeln sowie 10 strombetriebene Turbo-Kältemaschinen (Turbo-Chiller).
Die Kältemaschinen sind in der Anlagengenehmigung nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz des Landratsamts Meißen vom 25. Mai 1998 als Nebeneinrichtung des EVC I erfasst, da ihr Betrieb mit Geräuschimmissionen verbunden ist. Treibhausgasrelevante Emissionen gehen von den Kältemaschinen nicht aus.
Die Anlage stellt neben dem nicht zuteilungsfähigen Produkt Strom (es handelt sich um eine hocheffiziente KWK-Anlage) noch die Produkte Heißwasser 80 °C (Dampf und Heißwasser zur Kälteerzeugung für die Absorptionskältemaschinen) und Warmwasser 32 °C her. Aus dem Heizkessel wird 80° warmes Wasser direkt an Global Foundries geliefert und in einem weiteren Strang 80° warmes Wasser und Dampf an die Absorptionskühlmaschinen. Das 32° warmes Wasser entsteht aus der Nutzung der Abwärme der Absorptionskühlmaschinen und unter Nutzung der Wärme, die im Kühlkreislauf von Global Foundries Richtung der Absorptionskühlmaschinen zurückfließt. Die Absorptionskühlmaschinen liefern Kälte in Form von Wasser mit einer Temperatur von 5 °C bzw. 11 °C an Global Foundries. Die Kälte wird für die Halbleiterherstellung benötigt.
Die Antragstellerin beantragte am 19. Januar 2012 bei der Antragsgegnerin die Zuteilung von Emissionsberechtigungen. Mit Bescheid vom 17. Februar 2014 teilte die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) der Antragstellerin 63.770 Berechtigungen zu, mit dem Widerspruchsbescheid vom 28. April 2017 zusätzlich weitere 14.497 Berechtigungen. Im Zuteilungsbescheid und im Widerspruchsbescheid lehnte die DEHSt die Zuerkennung des Carbon Leakage-Status für die Wärmemengen ab, die nicht direkt im an den Kunden gelieferten Warmwasser enthalten sind. Zur Begründung wurde ausgeführt, die übrige Wärmeproduktion diene dem Antrieb der Absorptionskältemaschinen in der Anlage der Antragstellerin. Die dort erzeugte Kälte sei kein Produkt, für das ein Verlagerungsrisiko bestehe.
Hinsichtlich der Zuteilung für den Wärmestrom Warmwasser 32 °C lehnte die DEHSt eine Zuteilung insoweit ab, als sich die Wärme aus der Antriebsenergie der Kältemaschinen zusammensetze. Soweit der Wärmestrom aus Wärme gebildet werde, die über die Kühlkreisläufe importiert werde, wurde mit dem Widerspruchsbescheid die zusätzliche Zuteilung i.H.v. 14.497 Berechtigungen bewilligt. Die DEHSt kürzte die von der Antragstellerin beantragten Wärmemengen um den Wärmeimport aus einer nicht emissionshandelspflichtigen Anlage. Sie führte aus, die Absorptionskältemaschinen seien Teil der emissionshandelspflichtigen Anlage der Antragstellerin.
Mit der am 1. Juni 2017 erhobenen Klage VG 10 K 693.17 verfolgt die Antragstellerin ihr Mehrzuteilungsbegehren im Umfang von 121.013 Berechtigungen weiter.
Die Antragstellerin ist der Ansicht, die Kältemaschinen gehörten nicht zum emissionshandelspflichtigen Bestand ihrer Anlage und deswegen dürfe die in die Kältemaschinen von Global Foundries (zurück)importierte Wärmemenge bei der Zuteilung nicht abgezogen werden. Hierzu führt die Antragstellerin folgende Argumente an: Die Kältemaschinen emittierten keine Treibhausgase. Nach der Definition von § 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TEHG erstrecke sich der Anwendungsbereich des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes (TEHG) nur auf Nebeneinrichtungen, die für das Entstehen von Treibhausgasen von Bedeutung sein können. Diese Voraussetzung sei bei den Kältemaschinen unstreitig nicht erfüllt, in der Anlage der Antragstellerin gingen nur vom Blockheizkraftwerk und dem Hilfskessel Emissionen aus. § 2 Abs. 4 Satz 1 TEHG erstrecke durch Anknüpfung an die immissionsschutzrechtliche Genehmigungslage den Anwendungsbereich des Emissionshandels zu Unrecht auch auf Nebeneinrichtungen, von denen keine treibhausgasrelevante Emissionen ausgehen.
Die Antragstellerin ist ferner der Ansicht, die gem. § 4 Abs. 4 S. 2 TEHG eingeholte Emissionsgenehmigung der zuständigen Landesbehörde vom 21. September 2015 habe auch verbindlich festgestellt, dass die emissionshandelspflichtige Anlage EVC I lediglich die Gasmotoren sowie die Hilfskessel umfasse. Diese gesonderte Emissionsgenehmigung habe einen Feststellungscharakter und sei rückwirkend gültig. Deswegen liege auch keine Präklusion in Form von verspäteten Angaben bei der Antragstellung vor. Die richtige Anlagengrenze müsse von der Antragsgegnerin ohnehin von Amts wegen geprüft werden.
Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin werde keine aus den Kühlkreisläufen importierte Wärme in das EVC I zurückgeführt. Die zuständige Landesimmissionsschutzbehörde habe mit Schreiben vom 30. August 2019 und E-Mail vom gleichen Tage auf Bitten der Antragstellerin bestätigt, dass die Kühltürme und die zwei Kältemaschinen außerhalb der Anlagengrenzen seien.
Ferner führt die Antragstellerin aus, dass die Methode der Antragsgegnerin zur Wärmebilanzierung fehlerhaft sei, selbst wenn die Kältemaschinen innerhalb der Bilanzgrenzen der Anlage EVC I wären. Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass bei der Berechnung des Anteils der aus einer nicht emissionshandelspflichtigen Anlage bezogenen Wärme nur bei dem (bei der Anlage der Antragstellerin eindeutig identifizierbaren) Wärmestrom „Warmwasser 32° C“ in Abzug gebracht werden dürfe, da der nicht zuteilungsfähige Wärmestrom physikalisch eindeutig identifizierbar sei.
Der von der Antragsgegnerin gewählte Ansatz bei der Wärmebilanzierung beruhe nicht auf zwingenden Vorgaben der Europäischen Kommission. Das sogenannte Data-Collection-Template, dass die Antragsgegnerin in ihrem FMS-Antragsformular in dem Formular „vollständige Wärmebilanz“ umgesetzt hat, sei nicht rechtsverbindlich. Außerdem sähen auch die Erläuterungen im Guidance Document Nr. 3 der Europäischen Kommission (Seite 46) die Möglichkeit von Abweichungen bei der Berechnung vor. Die dortigen Ausführungen zeigten, dass die Kommission die Anwendung einer übergreifenden ETS-Quote als entbehrlich ansehe, wenn sich die aus einer nicht emissionshandelspflichtigen Anlage stammenden Wärmeströme eindeutig identifizieren ließen.
Schließlich ist die Antragstellerin der Ansicht, dass die teilweise Versagung der Carbon Leakage-Privilegierung rechtswidrig sei. Der Wärmeverbrauch der Kältemaschinen nehme an der CL-Privilegierung der Produktion der Kunden der Antragstellerin teil. Aus der Zwischenschaltung einer selbst nicht emissionshandelspflichtigen Einrichtung ergebe sich keine Unterbrechung des Zusammenhangs mit einem Abnehmer mit Verlagerungsrisiko. Hierfür spreche § 3 Abs. 4 Nr. 2 ZuV 2020. Die dort genannte Privilegierung für Wärmeverteilnetze gelte auch im vorliegenden Fall. Schließlich spreche auch der Sinn und Zweck der CL-Privilegierung für die Auffassung der Antragstellerin. Diese Privilegierung bezwecke die Entlastung der betroffenen Sektoren von direkten und indirekten Kosten. Die Kosten für die Berechtigung, die die Antragstellerin für den Betrieb des EVC I an ihre Kundin berechnen müsse, entstünden unabhängig davon, ob diese die Wärme direkt beziehe oder Kälte, die mit der von der Antragstellerin emissionshandelspflichtig erzeugten Wärme generiert worden sei.
Die DEHSt führt im Klageverfahren aus, die Kürzung der Wärmemengen um den Wärmeimport aus einer nicht emissionshandelspflichtigen Anlage sowie die Ablehnung des Carbon Leakage-Status für die dem Antrieb der Kältemaschinen dienenden Wärmemengen seien rechtmäßig.
Die Kältemaschinen der Antragstellerin seien im Rahmen der Zuteilungsentscheidung für die 3. Handelsperiode als Teil der Anlage EVC I zu betrachten. Die nachträgliche Emissionsgenehmigung ändere hieran nichts. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung des Vorliegens der Anspruchsvoraussetzungen und damit auch zur Bestimmung des Anlagenumfangs sei die Frist zur Antragstellung gem. § 9 Abs. 2 TEHG. Der Zuteilungsantrag sei bis zum 23. Januar 2012 zu stellen gewesen. Die erst nachträglich am 21. September 2015 erteilte separate Emissionsgenehmigung, die von einer abweichenden Zuordnung der Absorptionskältemaschinen ausgehe, sei verspätet. Die Rechtmäßigkeit der materiellen Präklusion sei für die vergangenen Handelsperioden vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 30. Oktober 2014 (BVerwG 7 C 9.13, Rn. 21) bestätigt worden und der Europäische Gerichtshof habe mit Urteil vom 22. Februar 2018 (Rechtssache C-527/16) die Rechtsauffassung der Antragsgegnerin bestätigt. Eine Rückwirkung der Emissionsgenehmigung nach § 4 TEHG sei nicht vorgesehen. Die Festlegung von Anlagengrenzen sei europarechtlich nicht harmonisiert.
Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung bestimme die Anlagengrenzen verbindlich. Im Rahmen von § 2 Abs. 4 TEHG, der direkt an die bestehende Anlagengenehmigung anknüpfe, komme es nicht darauf an, ob das Anlagenteil für die Entstehung von Emissionen verantwortlich sein könne.
Für die Berechnung der zuteilungsfähigen Wärme, die sämtliche Kriterien des § 2 Nr. 30 ZuV 2020 erfülle, habe die Europäische Kommission ein Wärmebilanzschema vorgegeben, das die Antragsgegnerin auf nationaler Ebene in der Daten-Erfassungssoftware FMS abgebildet habe. Das Data Collection Template der Europäischen Kommission und ihre Leitlinien seien zwar rechtlich nicht bindend, stellten aber zusätzliche Anhaltspunkte zur Klärung der Systematik der Emissionshandels-Richtlinie und des Beschlusses 2011/278 dar, wie der EuGH im Urteil vom 18. Januar 2018 (Rechtssache C-58/17) festgestellt habe. Eine Differenzierung der Wärmeströme nach physikalischen Gegebenheiten sei im Template nicht abzubilden.
Hinsichtlich der Wärmemengen für den Antrieb der Kältemaschinen habe die Antragsgegnerin den Carbon Leakage-Status zu Recht abgelehnt. Die Erzeugung der Kälte könne nicht über den Kühlkreislauf als Wärmeabgabe an die Kundin zur Herstellung eines Produkts geltend gemacht werden, weil der Kühlkreislauf ausschließlich Wärme in Richtung EVC I transportierte. Die Regelung für Wärmeverteilernetze im § 3 Abs. 4 Nr. 2 ZuV 2020 sei eine Ausnahmeregelung und auf den hiesigen Fall nicht übertragbar.
Die Antragstellerin vermenge § 3 Abs. 3 und 4 ZuV 2020. § 3 Abs. 3 behandelte die Bildung von Zuteilungselementen mit und ohne CL-Gefährdung für den Grundfall und betreffe damit den anlageninternen Wärmeverbrauch. § 3 Abs. 4 ZuV 2020 regele die Zuordnung für den Fall einer Anlage mit anlagenübergreifenden Wärmestrom und eine Wärmeabgabe an eine nicht emissionshandelspflichtige Anlage. Keine der beiden Varianten fänden vorliegend Anwendung. Dabei sei es unerheblich, ob die Kältemaschinen als Teil der Anlage betrachtet würden oder nicht.
Die Kammer hat mit Beschluss vom 16. Dezember 2019 das Klageverfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: Ist Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2003/87/EG so auszulegen, dass damit eine Regelung wie in § 2 Abs. 4 S. 1 TEHG 2011 vereinbar ist, wonach eine nach Bundesimmissionsschutzgesetz genehmigte Anlage auch insoweit emissionshandelspflichtig ist, als diese Genehmigung auch Nebeneinrichtungen umfasst, von denen keine Treibhausgasemissionen ausgehen? Für den Fall, dass Frage 1) mit ja beantwortet wird: Ergibt sich aus dem von der Europäischen Kommission ausgearbeiteten Template vorgesehenen und für die Mitgliedstaaten vorgegebenen Maßgaben für die Berechnung der korrigierten Quote („corrected eligibility ratio“) für die aus nicht emissionshandelspflichtigen Anlagen importierte Wärme, dass diese Quote auch dann auf die in der emissionshandelspflichtigen Anlage produzierte Gesamtwärme anzuwenden ist, wenn die importierte Wärme eindeutig einem von mehreren identifizierbaren und getrennt erfassten Wärmeströmen und/oder anlageinternen Wärmeverbräuchen zugeordnet werden kann? Ist Art. 6 Abs. 1 UA 3 des Beschlusses der Kommission 2011/278/EU so auszulegen, dass der maßgebliche Wärmeprozess des Anlagenteils mit Wärme-Benchmark einen Sektor oder Teilsektor betrifft, von dem gemäß dem Beschluss 2010/2/EU der Kommission angenommen wird, dass er einem erheblichen Risiko der Verlagerung von CO2-Emissionen ausgesetzt ist, wenn diese Wärme zur Herstellung von Kälte eingesetzt wird und die Kälte von einer nicht emissionshandelspflichtige Anlage in einem Sektor oder Teilsektor verbraucht wird, der einem erheblichen Risiko der Verlagerung von CO2-Emissionen ausgesetzt ist? Kommt es für die Anwendbarkeit des Art. 6 Abs. 1 UA 3 des Beschlusses der Kommission 2011/278/EU darauf an, ob die Herstellung von Kälte innerhalb der Anlagengrenzen der emissionshandelspflichtigen Anlage erfolgt?
Das Vorlageverfahren ist beim Europäischen Gerichtshof unter dem Aktenzeichen C-938/19 anhängig.
Die Antragstellerin hat am 24. April 2020 einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt. Sie trägt vor, dass mit einem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens nicht mehr vor dem Ende der 3. Handelsperiode zu rechnen sei und damit die Gefahr des Untergangs der hier geltend gemachten Ansprüche bestehe. Sie macht geltend, dass nach der Rechtsprechung zu den Übergängen der bisherigen Handelsperioden die zu diesen Zeitpunkten noch nicht erfüllten Zuteilungsansprüche untergegangen seien. Die Frage nach dem Schicksal der zum Ende der 3. Handelsperiode noch offenen Zuteilungsansprüche sei europarechtlich zu beurteilen und bislang nicht geklärt. Es sei auch ungeklärt, ob der maßgebliche Stichtag der 31. Dezember 2020 oder der 30. April 2021 (Tag die Abgabe der Berechtigungen für das Jahr 2020) sei. Die Erfolgsaussichten in der Hauptsache seien offen, da ein Vorabentscheidungsverfahren beim Europäischen Gerichtshof anhängig sei.
Die Antragstellerin beantragt,
die Antragsgegnerin bis zur rechtskräftigen Klärung der sich im Verfahren VG 10 K 693.17 im Streit befindlichen Ansprüche auf Zuteilung zusätzlicher 121.013 Emissionsberechtigungen unter der Bedingung, dass die Europäische Kommission dem nicht widerspricht, zu verpflichten, der Antragstellerin die im Verfahren VG 10 K 693.17 im Streit befindlichen zusätzlichen 121.013 Emissionsberechtigungen vorläufig zuzuteilen, und zwar unter der Auflage der Rückübertragung im Falle der rechtskräftigen Klageabweisung im Hauptsacheverfahren, sowie sicherzustellen, dass sich die vorläufig zugeteilten 121.013 Emissionsberechtigungen vor dem 31. Dezember 2020 auf dem Anlagenkonto der Antragstellerin befinden,
hilfsweise,die Antragsgegnerin zu verpflichten, die sich im Verfahren VG 10 K 693.17 im Streit befindlichen Ansprüche auf Zuteilung zusätzlicher 121.013 Emissionsberechtigungen gegen einen Untergang zum Ende der Handelsperiode 2013-2020 durch geeignete Maßnahmen zu sichern.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag zurückzuweisen,
hilfsweise,im Wege der einstweiligen Anordnung die vorläufige Zuteilung der Seiten des Gerichts näher bestimmten Anzahl von Berechtigungen nur anzuordnen vorbehaltlich der Entscheidung der Kommission zur Nichtablehnung der vorläufigen Zuteilung und mit einer ausreichenden Insolvenzabsicherung, beispielsweise durch vorläufige Übertragung der Berechtigungen auf das nationale Besitzkonto der Antragsgegnerin als Treuhandkonto oder gegen eine angemessene Sicherheitsleistung.
Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, die Vorlage zur Vorabentscheidung beim Europäischen Gerichtshof rechtfertige noch nicht den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Sie dürfe nicht bereits dann ergehen, wenn ein Mehrzuteilungsanspruch möglich erscheint.
Die Antragsgegnerin ist außerdem der Ansicht, dass die bisherige Rechtsprechung zum Erlöschen von zum Zeitpunkt des Periodenübergang nicht erfüllten Mehrzuteilungsansprüchen auf die Situation beim Übergang von der 3. zur 4. Handelsperiode nicht übertragbar sei und die Antragstellerin damit auch ohne eine ausdrückliche Überleitungsvorschrift nicht mit dem Untergang eventueller Mehrzuteilungsansprüche rechnen müsse und deswegen kein Anordnungsgrund glaubhaft gemacht sei. Darüber hinaus könne die Antragsgegnerin etwaige Mehrzuteilungsansprüche der Antragstellerin nicht erfüllen, diese müsse sich für die Sicherung der Erfüllbarkeit eines etwaigen Mehrzuteilungsanspruchs an die Europäische Kommission wenden. Nur dieser sei in der Lage, den Zentralverwalter anzuweisen, geeignete Maßnahmen zu treffen, damit gerichtlich festgestellte Mehrzuteilungsansprüche auch nach Ablauf der Handelsperiode noch umgesetzt werden können. Daher könne die Antragstellerin selbst dann, wenn ein Anordnungsgrund bestünde, ihr Rechtsschutzziel jedenfalls mit dem hiesigen Eintrag allein nicht erreichen. Die Kommission habe sich zur Erfüllbarkeit bzw. Sicherung etwaiger Mehrzuteilungsansprüche bisher nicht geäußert. Schließlich sei im Falle einer vorläufigen Zuteilung im Wege der einstweiligen Anordnung eine ausreichende Insolvenzsicherung erforderlich. Dies könne beispielsweise durch eine vorläufige Zuteilung an das nationale Besitzkonto der Antragsgegnerin als Treuhandkonto statt auf das Anlagenkonto der Antragstellerin gewährleistet werden oder durch eine Sicherheitsleistung der Antragstellerin.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist gem. § 123 VwGO zulässig (dazu unten (1)) und begründet. Die Antragstellerin hat sowohl einen im Wege einstweiliger Anordnung sicherungsfähigen Anordnungsanspruch (2.) als auch einen Anordnungsgrund (3.) glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
1.
Der Antragstellerin fehlt entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Die Regelungen über die Zuteilung von Emissionsberechtigungen in der 3. Handelsperiode sind zwar so ausgestaltet, dass die Mitgliedstaaten – anders als in der 1. und 2. Handelsperiode - nicht mehr die Befugnis haben, selbst über Emissionszertifikate zu verfügen und diese kostenlos zuzuteilen. Nach Art. 9 Abs. 2 der RL 2003/87/EG (Emissionshandelsrichtlinie – EH-RL) legt nämlich die Kommission die Gesamtmenge der Zertifikate für die gesamte Union fest. Die kostenlose Zuteilung von Zertifikaten erfolgt nach den Unionsvorschriften und muss gemäß Art. 11 Abs. 3 der RL 2003/87/EG von der Kommission genehmigt werden (vgl. EuG, Urteil vom 26. September 2014 – Rs. T-629/13, Rn. 108). Soweit die Antragsgegnerin daraus folgert, dass ein Anspruch auf Vorkehrungen zur Sicherung der Erfüllbarkeit eines etwaigen Mehrzuteilungsanspruchs nicht an die Antragsgegnerin, sondern an die Europäische Kommission direkt zu richten sei, teilt die Kammer diese Rechtsauffassung nicht. In der erforderlichen Mitwirkung der Europäischen Kommission an der vorläufigen Zuteilung liegt vielmehr eine bereits von der Kammer in mehreren Klageverfahren für ausnahmsweise zulässig erachtete außerprozessuale Bedingung vor. Insoweit hält die Kammer einen bedingt gestellten Verpflichtungsantrag für sachgerecht und zulässig (vgl. Urteile der Kammer vom 14. November 2017 – VG 10 K 889.17, Rn. 29 f., juris und vom 16. Januar 2020 – 10 K 236.17 –, Rn. 16, juris). Es ist gerichtsbekannt, dass nach stattgebenden Entscheidungen der Kammer die Europäische Kommission in Einzelfällen der Mehrzuteilung nicht widersprochen hat und eine Mehrzuteilung erfolgt ist. Daher kann die begehrte Verpflichtung der Antragsgegnerin im einstweiligen Rechtschutzverfahren der Antragstellerin einen rechtlichen Vorteil bringen.
Die Antragstellerin kann auch nicht darauf verwiesen werden, um einstweiligen Rechtsschutz direkt beim Europäischen Gericht erster Instanz (EuG) gegen die Europäische Kommission nachzusuchen. Der Europäische Gerichtshof hat im Urteil vom 19. Juni 1990 in der Rechtssache C-213/89 (Factortame u. a.) und in den Urteilen vom 21. Februar 1991 in den verbundenen Rechtssachen C-143/88 und C-92/89 (Zuckerfabrik Süderdithmarschen und Zuckerfabrik Söst) anerkannt, dass die nationalen Gerichte im Rahmen des Vollzugs eines auf eine Gemeinschaftsverordnung gestützten nationalen Verwaltungsakts einstweilige Anordnungen treffen dürfen. Der Gerichtshof hat auch ausgeführt, dass das nationale Gericht, das ihm im Hinblick auf seine Entscheidung über die Vereinbarkeit Auslegungsfragen zur Vorabentscheidung vorgelegt hat, die Möglichkeit haben muss, vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren und die Anwendung des beanstandeten nationalen Gesetzes auszusetzen, bis es auf der Grundlage der gemäß Artikel 177 EGV (a.F. heute Art. 267 AEUV) vorgenommenen Auslegung seine eigene Entscheidung erlässt (vgl. EuGH, Urteil vom 26. November 1996 – C-68/95 –, juris). Soweit der Gerichtshof im Urteil C-68/95 die Befugnis der nationalen Gerichte zum Erlass einer einstweilen Anordnung ablehnte, handelte es sich dort um einen hier nicht einschlägigen Sonderfall. Der Europäische Gerichtshof hat die Befugnis des nationalen Gerichts zum Erlass von einstweiligen Anordnungen nur in den Fällen verneint, in denen das Bestehen und der Umfang von Rechten aufgrund einer Gemeinschaftsverordnung von der Kommission durch einen noch nicht erlassenen Rechtsakt festgestellt werden muss und das Gemeinschaftsorgan untätig bleibt. Im Rahmen der Zuteilung von kostenlosen Emissionsberechtigungen erfolgt die Zuteilung zwar nicht ohne Mitwirkung der Kommission und des Zentralverwalters, aber die Antragsgegnerin teilt der Kommission die Änderung der nationalen Zuteilungstabelle mit. Eine Verlagerung der gerichtlichen Entscheidung auf die Europäischen Gerichte dazu, ob materiell ein Mehrzuteilungsanspruch besteht bzw. wie die Erfolgsaussichten einer Klage auf Mehrzuteilung zu bewerten sind, sieht das System des Emissionshandels nicht vor. Dementsprechend hat der Europäische Gerichtshof in keinem der von der Kammer vorgelegten Vorabentscheidungsverfahren bezweifelt, dass das nationale Gericht die Kompetenz zur Entscheidung über Klagen auf Zuteilung von Emissionsberechtigungen hat.
Nach der im vorliegenden Eilverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung kann die Antragstellerin die einstweilige Sicherung eines derzeit nicht auszuschließenden, mit der Klage VG 10 K 693.17 geltend gemachten Zuteilungsanspruchs in Höhe weiterer 121.013 Emissionsberechtigungen auf der aus dem Tenor ersichtlichen Art und Weise verlangen. Der Mehrzuteilungsanspruch gem. § 9 TEHG 2011 i.V.m. der Übergangsvorschrift in 34 Abs. 1 TEHG in der Fassung vom 18. Januar 2019, gültig ab 25. Januar 2019 sowie gem. § 2 Nr. 30 ZuV 2020 nach dem Wärme-Emissionswert hängt von der Beantwortung der Vorlagefragen durch den Europäischen Gerichtshof im Vorabentscheidungsverfahren C-938/19 ab. Damit sind die Erfolgsaussichten der Hauptsache offen. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist eine einstweilige Anordnung nicht nur dann zu treffen, wenn bei summarischer Prüfung überwiegende Erfolgsaussichten für das Hauptsacheverfahren bestehen. Auch bei offenen Erfolgsaussichten kommt der Erlass einer einstweiligen Anordnung in Betracht. In einem solchen Fall sind an den Anordnungsgrund ggf. strengere Anforderungen zu stellen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl., 2018, § 123 Rn. 26).
2. Die Antragstellerin hat nach diesen Maßstäben auch einen den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung rechtfertigenden Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Eine rechtskräftige Entscheidung in der Hauptsache ist bis zum Ende der 3. Handelsperiode nicht zu erwarten. Ohne den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung besteht damit die Gefahr, dass die Antragstellerin ihren im Klageverfahren geltend gemachten Anspruch auf Mehrzuteilung von Berechtigungen verliert. Zur Frage des Schicksals der zum Zeitpunkt des Periodenübergang noch nicht erfüllten Mehrzuteilungsansprüche hat die Kammer bereits in zwei Vorlagebeschlüssen (VG 10 K 440.19 vom 24. Februar 2020 und VG 10 K 164.18 vom 11. Juni 2020) Folgendes ausgeführt:
„Die 3. Handelsperiode endet am 31. Dezember 2020. Nach der Rechtsprechung der deutschen Gerichte führte das Ende der 1. und der 2. Handelsperiode dazu, dass bis zum 30. April des auf das Ende der Handelsperiode folgenden Jahres noch offene Zuteilungsansprüche nicht mehr erfüllt werden konnten, sondern mangels einer ausdrücklichen Überleitungsvorschrift im nationalen Recht untergegangen sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2018 – 7 C 20/16 –, Rn. 16ff., juris). Eine Überleitungsvorschrift für noch bei Gericht anhängigen und damit offenen Zuteilungsansprüche gibt es im nationalen Recht auch in der 3. Handelsperiode nicht. Vielmehr lehnte die Bundesregierung den Vorschlag des Bundesrates für eine Regelung, wonach noch offene Zuteilungsansprüche aus der dritten Handelsperiode durch Zuteilung von Berechtigungen auch dann zu erfüllen seien, wenn eine rechtskräftige Entscheidung über die Ansprüche erst nach Ablauf der dritten Handelsperiode erfolgt (BT-Drucksache 19/4727, S. 59), ausdrücklich ab. Die Ablehnung wurde damit begründet, dass die Regeln für die kostenlose Zuteilung von Berechtigungen in der Handelsperiode 2021-2030 abschließend in der EU-Zuteilungsverordnung festgelegt seien und ein periodenübergreifender Ausgleich von Zuteilungsansprüchen nur dann zulässig sei, wenn dies in der (zum Zeitpunkt der Gegenäußerung der Bundesregierung noch in Erarbeitung befindenden) EU-Zuteilungsverordnung für die 4. Handelsperiode vorgesehen sei. Die Kammer geht auch davon aus, dass die Frage des Schicksals von bis zum Ende der 3. Handelsperiode noch offenen Zuteilungsansprüche europarechtlich einheitlich beurteilt werden muss. Eine ausdrückliche Regelung findet sich hierzu weder in der Richtlinie 2003/87/EG noch im Beschluss der Kommission 2011/278/EU. Auch in der inzwischen vorliegenden Delegierten Verordnung (EU) 2019/331 der Kommission vom 19. Dezember 2018 (Amtsblatt der EU L 59/8, vom 27. Februar 2019 – EU-Zuteilungsverordnung) gibt es keine Regelung zum periodenübergreifenden Ausgleich von Zuteilungsansprüchen z.B. in Form einer Rechtsprechungsreserve. Eine Reserve gibt es lediglich nur für neue Marktteilnehmer gem. Art. 10a Abs. 7 der EH-RL und Art. 18 der EU-Zuteilungsverordnung sowie und als Sonderreserve für Luftverkehrsbetreiber gem. Art. 3f EH-RL. Die Regelung in Art. 13 EH-RL zur Gültigkeit der Zertifikate verhält sich nicht zu der Frage der beim Ende der 3. Handelsperiode noch nicht zugeteilten Zertifikate. Nach dem Erwägungsgrund (7) des Beschlusses des Europäischen Parlaments und des Rates 2015/1814 (EU) vom 6. Oktober 2015, sollen Zertifikate, die nach Artikel 10a Absatz 7 der Richtlinie 2003/87/EG und aufgrund der Anwendung des Artikels 10a Absätze 19 und 20 jener Richtlinie keinen Anlagen zugeteilt wurden („nicht zugeteilte Zertifikate“), 2020 in die Reserve eingestellt werden. Nach Auffassung der Kammer spricht der Erwägungsgrund (7) dafür, dass der Übergang von der 3. in die 4. Handelsperiode nicht zum Untergang von bis zu diesem Zeitpunkt nicht erfüllten Mehrzuteilungsansprüchen führt. Eine eindeutige Regelung zum Schicksal der bis zum Ende der 3. Handelsperiode nicht erfüllten Mehrzuteilungsansprüche gibt es jedoch nicht.“
Die Ausführungen der Antragsgegnerin zum Anordnungsgrund führen zu keiner anderen Beurteilung. Die Antragsgegnerin hat zwar ausführlich darlegt, warum aus ihrer Sicht ein Untergang der Zuteilungsansprüche mit dem Periodenende nicht zu befürchten sei. Sie räumt jedoch selbst ein, dass diese Frage bisher weder von der Europäischen Kommission noch vom Europäischen Gerichtshof beantwortet worden ist. Da es für diese Frage eine europarechtlich einheitliche Regelung geben muss, entfällt bis zu einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs zum Schicksal der zum Zeitpunkt des Periodenübergang noch unerfüllten Mehrzuteilungsansprüche der Anordnungsgrund nicht dadurch, dass die Antragsgegnerin davon ausgeht, dass nicht erfüllte Zuteilungsansprüche auch nach dem Übergang zur 4. Handelsperiode noch erfüllt werden können. Die Vorlagefragen der Kammer in den oben genannten Verfahren sind noch beim Europäischen Gerichtshof anhängig.
3.
Die einstweilige Anordnung auf vorläufige Zuteilung von Emissionsberechtigungen ist in der aus dem Tenor ersichtlichen Weise ergangen, um die von der Antragsgegnerin zu Recht geltend gemachte Notwendigkeit einer ausreichenden Insolvenzsicherung zu gewährleisten. Nach Auffassung der Kammer ist die von der Antragsgegnerin selbst vorgeschlagene Vorgehensweise der vorläufigen Übertragung der Berechtigungen auf das von der Antragsgegnerin geführte nationale Besitzkonto die für die Antragstellerin auch weniger belastende Lösung. Die Antragsgegnerin hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Voraussetzungen für die Übertragung auf ein Sperrkonto bzw. der vorläufigen Sperrung eines Betreiberkontos in der EU-Register-Verordnung 389/2013 die hiesige Fallkonstellation nicht umfassen. Eine Sicherheitsleistung im Gegenwert der zugeteilten Berechtigungen zuzüglich eines Sicherheitszuschlages für eventuelle Wertsteigerungen würde angesichts des Wertes der begehrten Berechtigungen (121.013 × 20,66 Euro am Tag des Antragseingangs = 2.500.128,50 Euro) für die Antragstellerin eine höhere Belastung darstellen, zumal sie auf die vorläufig zugeteilten Berechtigungen bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache auch nicht zugreifen dürfte, wenn sich diese auf ihrem Anlagenkonto befänden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Bei der Kostenentscheidung war zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin mit ihrem Hauptantrag bis auf die Art und Weise der Sicherung der Rückübertragung der vorläufig zugeteilten Berechtigungen überwiegend obsiegt hat. Da im Hauptantrag der Antragstellerin die Sicherung gegen Insolvenz nicht enthalten war und die Zuteilung auf ihr Anlagenkonto begehrt worden ist, obsiegt sie in dem Umfang nur mit dem Hilfsantrag. Der Hilfsantrag der Antragsgegnerin war für die Kostenentscheidung irrelevant, da Antragstellerin bereits mit ihrem Hauptantrag in einem Umfang obsiegt hat, dass die Kosten der Antragsgegnerin gemäß § 155 Abs. 1 S. 3 VwGO ganz aufzuerlegen waren.
Bei der Bestimmung des Streitwertes wurde wegen der Vorläufigkeit der begehrten Mehrzuteilung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren die Hälfte des oben berechneten Streitwertes gemäß §§ 52, 53 GKG angesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 52, 53 GKG
§ 4 TEHG
§ 123 VwGO
§ 9 TEHG 2011
§ 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TEHG
§ 2 Abs. 4 Satz 1 TEHG
§ 4 Abs. 4 S. 2 TEHG
§ 3 Abs. 4 Nr. 2 ZuV 2020
§ 9 Abs. 2 TEHG
§ 2 Abs. 4 TEHG
§ 2 Nr. 30 ZuV 2020
§ 3 Abs. 3 und 4 ZuV 2020
§ 3 Abs. 4 ZuV 2020
§ 2 Abs. 4 S. 1 TEHG 2011
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 155 Abs. 1 S. 3 VwGO
Art. 267 AEUV
Artikel 177 EGV

Zitierte Entscheidungen: 10 K 693.17
7 C 9.13
10 K 889.17
10 K 236.17
10 K 440.19
10 K 164.18
7 C 20/16