Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2015-04-28, Aktenzeichen 7 U 141/14
ECLI: ECLI:DE:KG:2015:0428.7U141.14.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 27. August 2014 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 101 des Landgerichts Berlin – 101 O 14/14 – teilweise abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere ... nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. März 2014 auf ... und seit dem 7. Oktober 2014 auf weitere ... zu zahlen.
Die weitergehende Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
Die Streithelferin trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages geleistet hat.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um eine Werklohnforderung der Klägerin aus einem VOB-Bauvertrag vom ... .
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der dort von den Parteien gestellten Anträge sowie des Urteilstenors und der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird auf das am 27. August 2014 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 101 des Landgerichts Berlin – 101 O 14/14 – Bezug genommen, das der Klägerin am 29. August 2014 zugestellt worden ist. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin am 15. September 2014 Berufung eingelegt und diese am 29. September 2014 begründet. Die Beklagte hat am 22. Dezember 2014 Anschlussberufung eingelegt.
Die Klägerin trägt vor:
Zum Nachtrag 1 habe sie einen Anspruch aus § 2 Abs. 5 VOB/B zu dem für die ersten 200 l Heizöl vereinbarten Preis. Nachdem die ersten 200 l verbraucht worden seien, habe ein extrem kalter und langer Winter erforderlich gemacht, dass die Anlage beheizbar bliebe. Der Geschäftsführer der Beklagten... habe im Objekt gewohnt. Er habe dem Architekten ... erklärt, es sei der Beklagten lästig, sich um Heizöllieferungen zu bemühen. Die Klägerin solle das Erforderlich selbst veranlassen; schließlich habe man ein entsprechendes Angebot und könne darauf fußen. Der Architekt ... habe diese Weisung an den Mitarbeiter der Klägerin ... weitergegeben, die daraufhin mit der ... einen Literpreis von 1,25 € für die gesamten Chargen vereinbart und damit das Risiko von Preisschwankungen begrenzt habe. Es handele sich um eine Geschäftsbesorgungsmaßnahme; sie, die Klägerin, habe neben der Lieferung des Öls die Eigenleistung bei der Versorgung, die Bestellung des Öls, die Nachkontrolle des Ölstands, die Wartung zwecks Aufrechterhaltung des Betriebs erbracht und damit entsprechende Zuschläge verdient. Die von der Beklagten genannten Preise seien völlig aus der Luft gegriffen. Bei einem Einheitspreis von 1,52 €/l ergebe sich für 15.352 l eine Forderung von 23.335,04 €. Da in der Schlussrechnung weniger berechnet worden sei, erhöhe sich die Forderung der Klägerin um netto 4.441,44 € bzw. brutto 5.285,31 €.
Aus dem Nachtrag Nr. 2 stehe ihr, der Klägerin, ein Werklohnanspruch in Höhe von 115.194,43 € zu. Abzüglich der unstreitigen Zahlungen von 98.024,61 € verbleibe ein unstreitiger Anspruch in Höhe von 17.169,82 €. Da der Sicherheitseinbehalt unstreitig abgelöst sei, sei die erstinstanzliche Klagerücknahme überflüssig gewesen.
Für den Nachtrag Nr. 3 habe sie, die Klägerin, in der Schlussrechnung nur die tatsächlich ausgeführten Massen mit den vereinbarten Einheitspreisen in Rechnung gestellt. Welche Leistungen aus dem Hauptauftrag aufgrund des Nachtrags weggefallen seien, ergebe sich aus der Anlage K 13. Die dort vorgenommene Gegenüberstellung von Mehr- und Minderleistungen habe in der Schlussrechnung nicht wiederholt werden müssen.
Entsprechendes gelte für den Nachtrag Nr. 6.
Der Nachtrag Nr. 8 sei darauf zurückzuführen, dass der Geschäftsführer der Beklagten die Ausstattung mit Duschtassen nicht komfortabel genug fand, der mit dieser geänderten Planung auch seine eigene Wohnung komfortabler gestaltet habe. Dieser habe die erste bezugsfertige Wohnung im Objekt vorgezogen herstellen lassen und dort gewohnt. Er sei laufend über die Baustelle gegangen und habe sich deren Vorgang der Bauarbeiten und deren Inhalt angesehen.
Im Nachtrag Nr. 10 (K 20) habe sie, die Klägerin, die weggefallenen Leitungspositionen aus dem Hauptauftrag aufgelistet und bei Verrechnung von Wegfall und Neuleistung den Mehranspruch von 12.092,55 € berechnet. In der Schlussrechnung ergebe sich logischerweise ein höherer Betrag von insgesamt 26.293,31 €.
Die geänderten Wannenträger (Nachtrag 11) seien im Hauptauftrag nicht vorgesehen gewesen.
Auch der zusätzliche Heizkreis (Nachtrag 12) sei im Hauptauftrag nicht ausgeschrieben gewesen. Der Wunsch, einen weiteren Anschluss zu bekommen, sei eine von der Beklagten ausgehende Forderung gewesen; die Beklagte nutze den zusätzlichen Heizkreis.
Das Landgericht habe den Beweisantritt der Klägerin dafür übergangen, dass der Geschäftsführer der Beklagten beschwichtigt habe, er habe 80.000,00 € angewiesen, wodurch er bestätigt habe, er habe die berechneten Leistungen gewünscht.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 99.000,32 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. März 2014 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen
und im Wege der Anschlussberufung
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, soweit die Klage abgewiesen worden ist, und trägt im Übrigen vor:
Der erstmals mit der Berufungsbegründung erfolgte Vortrag der Klägerin zu der Vereinbarung über die Heizöllieferungen werde bestritten. Aus dem eingereichten Ausdruck des Statistischen Bundesamtes für leichtes Heizöl für Berlin ergebe sich ein Jahresdurchschnitt von 69,20 € für 2011 und von 73,08 € für 2012. Die nachberechneten Mehrmengen würden bestritten; die Daten und Mengen in den Lieferscheinen würden nicht mit den Rechnungen übereinstimmen.
Hinsichtlich des Nachtrags 2 sei die Klägerin allenfalls in Höhe des nicht zugesprochenen Sicherheitseinbehaltes beschwert. Hiergegen mache sie, die Beklagte, Gegenforderungen im Wege der Zurückbehaltung geltend.
Es könne sein, dass die aus dem Hauptauftrag entfallenen Minderleistungen in der Schlussrechnung in Abzug gebracht worden seien, nachprüfbar sei dies jedoch nicht. Sie sei somit berechtigt, selbst abzurechnen; dies habe sie getan und die Schlussrechnung gekürzt.
Die Nachträge seien auch unbegründet, weil die Urkalkulation fehle.
Hinsichtlich des Nachtrags 3 habe keine Notwendigkeit bestanden, die Regenrinne hinter die Fassade zu montieren. Dies mache den Hauptteil der Nachtragforderung aus; allein die Änderung des Materials begründet dies nicht. Entsprechendes gelte für die Nachträge 6, 10 und 11.
Hinsichtlich des Nachtrags 8 scheitere ein Anspruch aus GoA daran, dass der Einbau bodengleicher Duschen nicht werterhöhend sei. Die Tatsache, dass ihr Geschäftsführer die Dusche genutzt habe, stelle keine nachträgliche Genehmigung einer geänderten Leistung dar. Es liege eine aufgedrängte Bereicherung vor; der Bauherr sei nicht verpflichtet, den Rückbau nicht verlangter Leistung zu verlangen. Die Klägerin müsse schon Gelegenheit und Datum von Bauherrenbesichtigungen nennen, um hier einen Anspruch wegen Obliegenheitsverletzung begründen zu können. Dies gelte auch für Nachtrag 12.
Das Landgericht habe zu Unrecht die Nachträge 4, 5, 7, 9 und 14 für begründet erachtet und die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen unberührt gelassen.
Die Höhe der Nachträge sei ohne Vorlage der Urkalkulation nicht prüffähig und nicht nachvollziehbar. Daher seien sämtliche vom Landgericht zugesprochenen Nachträge jedenfalls der Höhe nach nicht nachvollziehbar, weil die abgerechneten Preise nicht nachvollziehbar seien.
Ihr Geschäftsführer sei in die Diskussion um den geänderten Fußbodenaufbau (Nachtrag 5) nicht eingebunden gewesen. Die Klägerin habe zu dessen Erforderlichkeit nichts an Substanz vorgetragen, sondern eine bloße Behauptung aufgestellt. Entsprechendes gelte für den Nachtrag 7.
Die zur Aufrechnung gestellten Gegenpositionen habe das Landgericht ebenfalls zu Unrecht unberücksichtigt gelassen. Dass gegen Schlussrechnungsbeträge wegen Gewährleistungsansprüchen kein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden könne, sei falsch. Es werde zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen auf S. 20 der Klageerwiderung verwiesen. Die dort gelisteten Leistungen seien nach wie vor offen. Wegen dieser offenen Forderung mache die Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht geltend.
Die Streithelferin trägt vor:
Sie sei von der Beklagten lediglich mit der Rechnungsplausibilitätsprüfung beauftragt worden. Diese habe nur überschlägig vorgenommen werden können, da sie, die Streithelferin, weder in die Bauüberwachung noch die Beauftragung bzw. Prüfung von Nachträgen eingebunden gewesen sei.
Soweit sich die Klägerin zu dem Nachtrag 8 (Dusche) auf die Anlagen K 60 und 61 bezöge, handele es sich um eine Planung des heiztechnischen Anlage im 2. OG, die mit der Planung nichts zu tun habe. Nach der teilweisen Klagerücknahme in erster Instanz sei die Klägerin insoweit nicht beschwert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien, soweit sie nicht zwecks besserer Übersichtlichkeit in den Entscheidungsgründen dargestellt werden, wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Klägerin ist zulässig und ganz überwiegend begründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß § 631 BGB i.V.m. § 2 Abs. 5 VOB/B, § 2 Abs. 6 VOB/B, § 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B und §§ 670, 677, 683 S. 1 BGB Ansprüche auf restlichen Werklohn und Aufwendungsersatz in Höhe von insgesamt ... .
1. Nachtrag 1 – mobile Heizzentrale:
Die Berufung der Klägerin ist insoweit teilweise begründet. Der Klägerin steht für den Nachtrag zu 1) ein Betrag in Höhe von ... netto zu.
a) Streitig ist hier nur die Höhe des Anspruchs für die Lieferung von Heizöl über die vereinbarte Menge von 200 Liter hinaus. Das Landgericht hat der Klägerin einen Anspruch aus §§ 684, 812 BGB für die Lieferung weiteren Heizöls in Höhe von 11.922,50 € (304,00 € für die ursprünglich vereinbarten 200 l und 11.618,50 € für weitere 12.230 l) zuerkannt. Hinzu kommen weitere unstreitige Unterpositionen, sodass das Landgericht insgesamt ... netto zuerkannt hat.
b) Entgegen der Ansicht der Klägerin ergibt sich der von ihr geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der Kosten für die weiteren Heizöllieferungen zwar nicht aus § 2 Abs. 5 VOB/B, denn diese Norm gilt nur für Werkleistungen. Die Klägerin trägt selbst vor, dass es sich um eine in Vollmacht der Beklagten erteilte Geschäftsbesorgungsmaßnahme handelt, die man nicht als Werkvertrag bezeichnen kann. Wenn die Klägerin, aufgrund welcher Umstände auch immer, als Öllieferantin auftritt, richtet sich ein hierfür zu entrichtendes Entgelt nicht nach den Vorschriften der VOB/B. Der Klägerin steht daher nur ein Aufwendungsersatzanspruch aus § 670 BGB zu. Soweit die Klägerin erstmals mit der Berufungsbegründung behauptet, der Geschäftsführer der Beklagten habe erklärt, die Klägerin solle “das Erforderliche selbst veranlassen; schließlich habe man ein entsprechendes Angebot und könne darauf fußen”, so lässt sich dem eine Vereinbarung über ein Entgelt für eine Geschäftsbesorgung nicht entnehmen (sodass dahinstehen kann, ob dieser erstmalig nicht der Berufungsbegründung erfolgte Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO noch zugelassen werden dürfte). Die Klägerin behauptet auch gar nicht, dass eine derartige Vereinbarung getroffen worden wäre, sondern beruft sich ausschließlich auf § 2 Abs. 5 VOB/B. Damit kann sie, wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat, keinen Erfolg haben.
c) Die Klägerin hat gegen die Beklagte aber einen Anspruch auf Ersatz der für diese getätigten Aufwendungen gemäß §§ 670, 677, 683 S. 1 BGB und nicht nur aus § 684 i.V.m. § 812 BGB.
aa) Die Klägerin hat mit der Berufungsbegründung vorgetragen, dass, nachdem die ersten 200 l verbraucht worden seien, ein extrem kalter und langer Winter erforderlich gemacht habe, dass die Anlage beheizbar bliebe. Sie hat des Weiteren unter Beweisantritt vorgetragen, der Geschäftsführer der Beklagten ..., der im Objekt gewohnt habe, habe veranlasst, dass die Klägerin weitere Heizöllieferungen veranlassen solle. Die Beklagte hat lediglich den Vortrag der Klägerin zu der Vereinbarung über die Heizöllieferungen bestritten, nicht aber, dass es dringend erforderlich war, dass weitere Heizölbestellungen veranlasst wurden. Die Beklagte wusste, dass das Objekt weiter beheizt wurde, und hat hingenommen, dass das erforderliche Öl von der Klägerin beschafft wurde, was jedenfalls dem Interesse und mutmaßlichen Willen des Geschäftsführers der Beklagten entsprach; denn die Beklagte trägt nichts dazu vor, warum die Lieferung von Heizöl durch die Klägerin aus ihrer Sicht überflüssig war. Der Vortrag der Klägerin gilt damit gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden und ist unstreitig.
bb) Der diesbezügliche Vortrag in der Berufungsbegründung ist trotz der Regelung des § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind unstreitige Tatsachen, die erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen werden, unabhängig von den Zulassungsvoraussetzungen des § 531 ZPO zu berücksichtigen (BGH NJW 2008, 3434 m.w.N.). Aus der den Zweck des Zivilprozesses und der Präklusionsvorschriften berücksichtigenden Auslegung der § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 ZPO ergibt sich, dass unter “neue Angriffs- und Verteidigungsmittel” im Sinne des § 531 ZPO lediglich streitiges und damit beweisbedürftiges Vorbringen fällt, sodass das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 ZPO nicht beweisbedürftiges Vorbringen seiner Entscheidung ohne weiteres zugrunde zu legen hat (vgl. BGH a.a.O. m.w.N.).
d) Die Klägerin hat dargetan, dass sie insgesamt 15.352 l Heizöl für die Beklagte bestellt hat. Dies ergibt sich aus den als Anlage K 48 bis 56 eingereichten Rechnungen der... i.V.m. den als Anlage K 58 eingereichten Lieferscheinen:
Anl. K
Rechnung
Lieferung
Liter gemäßRechnungen
Zusammen
Lieferschein
48
01.12.2012
02.12.2011
771
09.12.2011
173
944
49
30.01.2012
28.12.2011
222
09.01.2012
678
18.01.2012
713
1613
50
01.02.2012
20.01.2012
312
51
26.01.2012
703
52
29.02.2012
21.01.2012
923
03.02.2012
532
07.02.2012
800
09.02.2012
688
13.02.2012
15.02.2012
683
20.02.2012
725
5151
53
16.03.2012
17.02.2012
594
22.02.2012
319
27.02.2012
970
02.03.2012
529
2412
54
01.04.2012
09.03.2012
693
15.03.2012
785
20.03.2012
579
2057
55
16.04.2012
23.03.2012
259
29.03.2012
656
03.04.2012
314
1229
56
17.04.2012
11.04.2012
523
408
931
15.352
Soweit die Beklagte die nachberechneten Mehrmengen bestreitet, ist dies unsubstanziiert und damit unerheblich. Ihre Behauptung, die Daten und Mengen in den Lieferscheinen würden nicht mit den Rechnungen übereinstimmen, trifft nicht zu; vielmehr stimmen die Daten und Mengen in den Lieferscheinen mit den Rechnungen nach der vorstehenden Zusammenstellung überein. Soweit in der Übersicht der Lieferscheine statt des 17. April 2012 das Datum 7. April 2012 genannt wird, handelt es sich offensichtlich um einen Schreibfehler.
e) Gemäß §§ 683 S. 1, 670 BGB kann die Klägerin von der Beklagten Ersatz der getätigten Aufwendungen verlangen, also 1,25 € pro Liter Heizöl. Dass die Klägerin ein günstigeres Angebot hätte finden müssen, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Dass sich aus dem eingereichten Ausdruck des Statistischen Bundesamtes für leichtes Heizöl für Berlin ein günstigerer Jahresdurchschnitt, ist schon deshalb unerheblich, weil sich daraus nicht ergibt, dass die Klägerin zu den maßgeblichen Zeitpunkten Heizöl zu dem sich aus der Statistik ergebenden Preis hätte erhalten können.
f) Darüber hinaus steht der Klägerin eine Vergütung für die von ihr aufgewendete Zeit und Arbeitskraft zu. Erfolgt die auftraglose Besorgung eines fremden Geschäfts im Rahmen des Berufs oder des Gewerbes des Geschäftsführers, so schließt dessen Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 683 S. 1, 670 BGB auch die übliche Vergütung mit ein (vgl. BGH NJW 2012, 1648 Rn. 25, NJW 2000, 422, 424). Die Bestellung und Versorgung des Bauherrn mit Heizöl gehört zwar nicht zu dem Gewerbe eines Bauunternehmers. Hier ist aber zu berücksichtigen, dass die Parteien über die erste Bestellung von 200 l Heizöl unstreitig eine entgeltliche Vereinbarung in Höhe von 1,52 € je Liter Heizöl getroffen haben. Die Beklagte konnte daher nicht davon ausgehen, dass weitere Bestellungen von der Klägerin unentgeltlich durchgeführt werden, weil es bei der Geschäftsführung ohne Auftrag an der Vereinbarung der Unentgeltlichkeit fehlt. Der Beklagten musste daher klar sein, dass die Klägerin ihren Aufwand nach Zeit und Arbeitskraft für die Beschaffung weiteren Heizöls in Rechnung stellen wird. Wenn sie gegen die Versorgung des Bauvorhabens mit Heizöl durch die Klägerin nichts unternimmt, weil die Leistung ihrem Interesse und Willen entspricht, hat sie mithin den Aufwand der Klägerin zu erstatten. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin eine Beauftragung durch die Beklagte behauptet hat, die diese zwar bestreitet, aber nicht einmal ansatzweise darlegt, wie sie die Versorgung des Bauvorhabens mit Heizöl ohne den damit verbundenen Aufwand an Zeit und Arbeitskraft hätte kostenlos oder kostengünstiger als über die Klägerin sicherstellen können. Da die Parteien über Lieferung der ersten 200 l eine entgeltliche Vereinbarung getroffen haben, ist diese jedenfalls im Verhältnis zwischen den Parteien als üblich anzusehen. Die Klägerin kann daher den mit der Berufung geltend gemachten Betrag von 1,52 €/l für 15.352 Liter Heizöl verlangen; denn die damit verbundene Klageerweiterung ist gemäß § 533 ZPO zulässig.
g) Somit ergibt sich folgende Berechnung (netto) für den Nachtrag 1:
15.352 l
23.335,04 €
Erste 200 l:
304,00 €
Zusammen:
23.639,04 €
Weitere Pos.:
2.962,08 €
14.076,66 €
946,00 €
Insgesamt:
41.623,78 €
2. Nachtrag 2:
a) Die Berufung der Klägerin ist begründet. Zu dem vom Landgericht zuerkannten Restwerklohn von ... kommt unstreitig der abgelöste Sicherheitseinbehalt von netto ... = brutto ... hinzu, sodass sich der von der Klägerin geltend gemacht Betrag von brutto ... ergibt. Was die Beklagte mit ihrer Aussage meint, hinsichtlich des Nachtrags 2 sei die Klägerin allenfalls in Höhe des nicht zugesprochenen Sicherheitseinbehaltes beschwert, ist nicht nachvollziehbar, da die Klägerin mehr auch nicht geltend macht. Der Anspruch als solcher ist also unstreitig.
b) Zu den von der Beklagten geltend gemachten „Gegenforderungen im Wege der Zurückbehaltung” hat das Landgericht zu Recht festgestellt, dass die Beklagte nicht vorgetragen hat, in welcher Höhe sie ein Zurückbehaltungsrecht ausüben will, und dass sie nichts zu den für die Beseitigung angeblicher Mängel erforderlichen Kosten vorgetragen hat. Auch mit der Berufungsbegründung hat die Beklagte dazu nichts dargetan. Sie hat lediglich auf ihre Ausführungen auf Seite 20 ihrer Klageerwiderung (Bl. I/59) verwiesen. Dort werden nur stichwortartig einige angeblich ausstehende Restleistungen (Hausanschlussraum, Spülkasten, WC) aufgezählt, ohne auch nur ansatzweise zu erläutern, welche Leistungen hier noch verlangt werden. In welcher Höhe sich daraus ein Einbehalt nach § 641 Abs. 3 BGB ergeben könnte, ergibt sich daraus nicht.
c) Es kommt danach nicht mehr darauf an, dass auch weder dargetan noch sonst ersichtlich ist, dass die Beklagte wegen der angeblichen Mängel einen Nacherfüllungsanspruch gelten gemacht hat. Mit Schreiben vom 29. Januar 2013 (Anl. B 3) und vom 25. Februar 2013 (Anl. B 2) hat sie angekündigt, die angeblichen Mängel im Wege der Ersatzvornahme beseitigen zu lassen. Dann kann sie aber kein Zurückbehaltungsrecht mehr haben, das den Klageabweisungsantrag ohnehin nicht rechtfertigen, sondern allenfalls gemäß § 322 BGB eine Zug-um-Zug-Verurteilung zur Folge haben könnte, sofern dieses Recht nicht sogar gemäß § 320 Abs. 2 BGB wegen Geringfügigkeit der Mängel ausgeschlossen ist.
d) Die teilweise Klagerücknahme in erster Instanz führt entgegen der Ansicht der Streithelferin nicht zum Wegfall der Beschwer der Klägerin. Die Klägerin kann ihre Klage in der Berufungsinstanz nach Maßgabe des § 533 ZPO erweitern. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich dass die Voraussetzungen dafür – Sachdienlichkeit bei unstreitigem Sachvortrag – nicht vorliegen. Die teilweise Klagerücknahme steht der erneuten Geltendmachung der dem Grunde und der Höhe nach unstreitigen Forderung nicht entgegen (§ 269 Abs. 6 ZPO).
3. Nachtrag 3 – geänderte Planung der Regenentwässerung:
Die Berufung der Klägerin hat insoweit in Höhe von ... Erfolg.
a) Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass der Zahlungsanspruch der Klägerin dem Grunde nach gemäß § 2 Abs. 8 S. 3 VOB/B i.V.m. § 2 Abs. 5 VOB/B besteht, weil die Klägerin substanziiert vorgetragen hat, dass die Änderung der im Hauptauftrag vorgesehenen Planung der Regenentwässerung durch geänderte Anforderungen des Bauaufsichtsamtes notwendig geworden war, und die Beklagte diesen Vortrag unsubstanziiert bestritten hat. Die Beklagte hat dazu auch in der Berufungsinstanz nichts Erhebliches vorgetragen, sondern nur die Abrechnung der Klägerin als unzureichend kritisiert, sodass es dabei bleibt, dass der Anspruch zumindest gemäß § 2 Abs. 8 S. 3 VOB/B i.V.m. § 2 Abs. 5 VOB/B begründet ist.
b) Ebenfalls zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass die Klägerin in ihrem als Anlage K 13 überreichten Angebot Mehr- und Minderleistungen gegenübergestellt hat. Nicht gefolgt werden kann dem Landgericht aber insoweit, als es beanstandet hat, dass die Klägerin die gegenübergestellten Beträge nicht in die Schlussrechnung übernommen habe. Die Klägerin weist in der Berufungsbegründung zu Recht darauf hin, dass sie für den Nachtrag 3 in der Schlussrechnung nur die tatsächlich ausgeführten Massen mit den vereinbarten Einheitspreisen in Rechnung gestellt hat. Die weggefallenen Leistungen, die nicht berechnet worden sind, müssen in der Schlussrechnung nicht erneut aufgeführt werden. Die Klägerin weist auch zu Recht darauf hin, dass es logisch ist, dass sich aus der Gegenüberstellung von Mehr- und Minderleistungen ein niedriger Preis ergibt als aus der Gesamtberechnung des Preises für das Nachtragsangebot. Die als solche berechnete Leistung insgesamt ist natürlich teurer als die bloße Differenz. Entscheidend ist, dass die Beklagte die in der Rechnung zum Nachtrag 3 gegenüber dem Angebot ausgewiesenen Mehrkosten bei der Abrechnung des Hauptauftrags eingespart hat.
c) Soweit die Beklagte zu dieser und sämtlichen weiteren Nachtragspositionen rügt, dass die Klägerin ihre Ursprungskalkulation nicht vorgelegt habe, ist dies unerheblich. Nach § 2 Abs. 5 VOB/B bleibt zwar das bisherige Preisgefüge bestehen, soweit es durch die Leistungsänderungen nicht berührt wird. Der Auftragnehmer kann mithin den neuen Preis nur auf der Grundlage kalkulieren, welcher der bisherigen Kalkulation entspricht, insbesondere kann die aus § 2 Abs. 5 VOB/B folgende Mehrleistung nicht zu einer Gewinnerhöhung beim Auftragnehmer führen. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die im Nachtrag 3 angebotenen Preise mit der ursprünglichen Preiskalkulation nicht übereinstimmen können, legt die Beklagte nicht einmal ansatzweise dar. Die Klägerin hat im Nachtrag 3 (Anl. K 13) sämtliche Preise für die neu zu erbringende Leistung offen gelegt und klargestellt, welche Leistungen zu welchen Preisen entfallen. Damit hat sie den Anforderungen, die an die Darlegung von Mehr- und Minderleistungen zu stellen sind, grundsätzlich entsprochen. Wenn die Beklagte dies für unzureichend erachtet, hätte sie zumindest einmal ansatzweise erläutern müssen, bei welchen Positionen Zweifel bestehen, dass die Mehrleistungen nicht mit dem ursprünglichen Preisgefüge im Einklang stehen können. Dies gilt um so mehr, als die Klägerin ihre Kalkulation zum Hauptauftrag mit der Anlage K 25 vorgelegt hat. Die schlichte Behauptung der Beklagten, die Rechnung sei nicht prüffähig, reicht nicht aus, weil die Prüffähigkeit kein Selbstzweck ist und die Beklagte schon darlegen muss, welche zusätzlichen Informationen sie benötigt, um die Rechnung nachvollziehen zu können, zumal sie von der Streithelferin geprüft worden ist.
d) Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang konkret moniert, bei der Position 41.01.3 (Abflussrohr DN 80), die wegen der Leistungsminderung um 6 m gekürzt wurde, sei nicht erkennbar, wie sich diese Summe aus Hauptauftrag (nach Aufmaß) und Nachtrag 13 (nach Aufmaß) zusammensetze und ob das Entfallen der Leistung tatsächlich in der Schlussrechnung berücksichtigt sei, ist dies unerheblich. Hier geht es ersichtlich nicht um die Preisgestaltung, sondern um die abgerechnete Menge. Die Beklagte hat das Aufmaß der Klägerin aber nicht bestritten. Mangelnde Prüffähigkeit liegt hier ersichtlich nicht vor; die Schlussrechnung ist geprüft worden (Anl. K 3). Die Position 41.01.3 ist abgehakt und die Menge damit als tatsächlich richtig festgestellt worden. Soweit die Klägerin meint, sie sei berechtigt, wegen einer nicht prüffähigen Rechnung selbst abzurechnen, ist nicht ersichtlich, dass sie dies getan hätte. Sie hat keine Neuberechnung vorgenommen, sondern lediglich die Zahlung für diesen und weitere Nachträge insgesamt verweigert. Die Abrechnung der Klägerin reicht daher aus, um den Anforderungen des § 2 Abs. 5 VOB/B zu genügen.
4. Nachtrag 4 - Errichtung einer Hausstation:
Das Landgericht hat ... zuerkannt; dies wird von der Klägerin akzeptiert und nur von der Beklagten im Wege der Anschlussberufung angegriffen (siehe unten).
5. Nachtrag 5 – Änderung des Fußbodenaufbaus:
Das Landgericht hat ... zuerkannt; dies wird von der Klägerin akzeptiert und nur von der Beklagten im Wege des Anschlussberufung angegriffen.
6. Nachtrag 6 über nicht im Hauptauftrag enthaltenen Leistungen:
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Werklohn gemäß § 2 Abs. 8 S. 3 VOB/B i.V.m. § 2 Abs. 5 und/oder Abs. 6 VOB/B in Höhe von ... . Hier ergeben sich die Mehr- und Minderleistungen aus dem von der Klägerin als Anlage K 16 eingereichten Angebot. Warum die Planungsänderung nicht notwendig gewesen sein soll, wie die Beklagte in der Berufungserwiderung ohne Begründung behauptet, lässt sich ihrem Vorbringen nicht entnehmen.
a) Soweit § 2 Abs. 5 VOB/B für die Preisermittlung heranzuziehen ist, kann auf die vorstehenden Ausführungen zum Nachtrag 3 verwiesen werden.
b) Ist § 2 Abs. 6 VOB/B für die Preisermittlung maßgeblich, bestimmt sich die Vergütung nach den Preisermittlungen für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung (§ 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B). Preisermittlungsgrundlage für die Zusatzvergütung ist mithin auch hier die bisherige vertragliche Vereinbarung. Da die Klägerin ihre Preise für den Nachtrag 6 mit dem Angebot vom 7. Dezember 2011 (Anl. K 16) nachvollziehbar offen gelegt hat, hätte die Beklagte auch hier darlegen müssen, warum sie Anlass hat, die Angemessenheit der Preise in Frage zu stellen. Immerhin lag ihr das detaillierte Angebot vor, das schließlich auch zur Ausführung gelangt ist, ohne dass die Beklagte zu irgend einem Zeitpunkt dagegen Einwände erhoben hat. Statt dessen verweist sie in der Berufungserwiderung auf S. 5 hinsichtlich der Preise nur auf „vgl. nachstehend zu 5)“, ohne dass sich daraus auch nur ansatzweise nachvollziehen lässt, welche Ziff. 5 damit gemeint sein soll.
7. Nachtrag 7 – Um- und Weiterplanung der Gewerbeeinheit (Entrauchung):
8. Nachtrag 8 – bodengleiche Duschabläufe:
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Werklohn gemäß § 2 Abs. 8 S. 3 VOB/B i.V.m. § 2 Abs. 5 VOB/B in Höhe von ... .
Das Landgericht hat den Anspruch dem Grunde nach nicht zuerkannt, da weder ein Anspruch aus § 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B noch ein Anspruch aus §§ 677, 683, 670 BGB i.V.m. § 2 Abs. 8 Nr. 3 VOB/B oder aus § 684 BGB i.V.m. § 812 BGB gegeben sei. Dem kann nicht gefolgt werden.
a) Die Klägerin hat vorgetragen, der Nachtrag Nr. 8 sei darauf zurückzuführen, dass der Geschäftsführer der Beklagten die Ausstattung mit Duschtassen nicht komfortabel genug fand, der mit dieser geänderten Planung auch seine eigene Wohnung komfortabler gestaltet habe. Dieser habe die erste bezugsfertige Wohnung im Objekt vorgezogen herstellen lassen und dort gewohnt. Er sei laufend über die Baustelle gegangen und habe sich deren Vorgang der Bauarbeiten und deren Inhalt angesehen. Dies hat die Beklagte nur unzureichend bestritten. Sie meint lediglich, die Tatsache, dass ihr Geschäftsführer die Dusche genutzt habe, stelle keine nachträgliche Genehmigung einer geänderten Leistung dar. Dies ist offensichtlich unzutreffend. Soweit die Beklagte meint, die Klägerin müsse schon Gelegenheit und Datum von Bauherrenbesichtigungen nennen, um hier einen Anspruch “wegen einer Obliegenheitsverletzung” begründen zu können, trifft auch dies nicht zu. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen, wobei unerheblich ist, wie wahrscheinlich die Darstellung ist, und ob sie auf eigenem Wissen oder einer Schlussfolgerung aus Indizien besteht. Die Angabe näherer Einzelheiten, die Zeit, Ort und Umstände bestimmter Ereignisse betreffen, ist dann entbehrlich, wenn diese Einzelheiten für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 12. Juli 1984 – VII ZR 123/83 –, juris Rn. 12; BGH, Urteil vom 15. Mai 2003 – III ZR 7/02 –, juris Rn. 15). Der Pflicht zur Substanziierung ist mithin dann entsprochen, wenn das Gericht aufgrund der Darstellung beurteilen kann, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolgen erfüllt sind (BGH NJW 2009, 2137, juris Rn. 4). Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Klägerin. Die Beklagte hätte daher durch ihrem Geschäftsführer dem Einbau der bodengleichen Duscheinläufe widersprechen müssen; denn ihm war diese Baumaßnahme bekannt, weil er selbst eine Wohnung in dem Bauobjekt erworben und diese auch bezogen hat. Ohne diesen Widerspruch hat sie bei der Klägerin den Eindruck erweckt, der Einbau entspreche ihrem Interesse und werde von ihr anerkannt.
b) Im Übrigen ist der Einbau bodengleicher Duschen im Gegensatz zur Auffassung des Landgerichts und der Beklagten durchaus werterhöhend. Bodengleiche Duschen sind besonders für ältere Menschen komfortabler, behindertengerecht und leichter zu reinigen. Ihr Einbau ist allerdings auch aufwendiger im Vergleich zum Aufstellen einer Duschwanne und daher mit höheren Kosten verbunden, die der Klägerin hier aus den zu lit. a) genannten Gründen zustehen.
9. Nachtrag 9 – Badheizkörper:
Das Landgericht hat ... zuerkannt; dies wird von der Klägerin akzeptiert und von der Beklagten nur im Wege des Anschlussberufung angegriffen.
10. Nachtrag 10 – Sanitärobjekte:
Die Klägerin hat hier einen Anspruch gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B in Höhe von ... . Dieser Nachtrag beruht auf einer Anordnung des Geschäftsführers der Beklagten (Anl. K 46) und ist dem Grunde nach unstreitig. Das Landgericht meint lediglich, die Klägerin habe es versäumt, die Mehr- und Minderleistungen in der Schlussrechnung darzustellen. Dem kann nicht gefolgt werden.
Die Klägerin weist mit der Berufungsbegründung zu Recht darauf hin, dass sie im Nachtrag Nr. 10 (Anl. K 20) die weggefallenen Leitungspositionen aus dem Hauptauftrag aufgelistet hat und bei Verrechnung von Wegfall und Neuleistung den Mehranspruch von ... berechnet. Es ist auch logisch, dass sich in der Schlussrechnung ein höherer Betrag von insgesamt ... ergibt; denn in der Anlage K 20 wird die durch die Mehr- und Minderleistungen bedingte Preisdifferenz berechnet, während in der Schlussrechnung lediglich auf die Gesamtheit der tatsächlich erbrachten Leistungen verwiesen wird. Auf die obigen Ausführungen zu dem Nachtrag 3 kann verwiesen werden.
11. Nachtrag 11 – Wannenträger:
Der Anspruch ist jedenfalls gemäß § 2 Abs. 8 S. 3 VOB/B i.V.m. § 2 Abs. 5 VOB/B in Höhe von ... begründet. Die Klägerin hat dargetan, warum der Nachtrag, nachdem die geänderten Wannenträger im Hauptauftrag nicht vorgesehen waren, erforderlich wurde. Was an den Ausführungen der Klägerin unzutreffend sein soll, lässt sich dem Vorbringen der Beklagten nicht entnehmen. Hinsichtlich der in der Schlussrechnung nicht dargestellten Mehr- und Minderleistungen, auf die das Landgericht seine Klageabweisung zu Unrecht gestützt hat, kann ebenfalls auf die obigen Ausführungen zu dem Nachtrag 3 verwiesen werden.
12. Nachtrag 12 – ein zusätzlich geregelter Heizkreis:
Auch insoweit ist der geltend gemachte Ansprüche in Höhe ... gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B begründet. Das Landgericht hat die Klage mit der lapidaren Begründung abgewiesen, es bestehe keine Notwendigkeit für die Erfüllung des Vertrages. Dem kann nicht gefolgt werden.
a) Die Klägerin hat bereits erstinstanzlich unter Beweisantritt vorgetragen, dass sie den Auftrag durch den Architekten ... erhielt, der sie vorher mit der Geschäftsführer der Beklagten abgestimmt habe. Das Landgericht hätte dieses Vorbringen nicht als unsubstanziiert abtun dürfen. Die Beklagte hat die Behauptung der Klägerin überhaupt nicht hinreichend bestritten, sondern meint nur, die Klägerin müsse schon vortragen, zu welcher Gelegenheit und zu welchem Zeitpunkt der Streitverkündete ... eine solche Äußerung gemacht haben soll. Wie bereits oben zu dem Nachtrag 8 ausgeführt, genügt nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Auf die Ausführungen zu dem Nachtrag 8 kann insoweit verwiesen werden. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, warum der Architekt ... diesen (und auch weitere Nachträge) beauftragt hätte, wenn hierzu keine Notwendigkeit oder dies von der Beklagten nicht gewünscht war.
b) Selbst wenn man einen Vertragschluss wegen fehlender Vollmacht des Architekten ... vorliegend nicht annehmen wollte, ist zunächst zu berücksichtigen, dass auch dieser Nachtrag von der Klägerin mit einer detaillierten Leistungsbeschreibung unter dem 29. Februar 2012 (Anl. K 22) angeboten worden ist. Das Schweigen der Beklagten und die Duldung der Ausführung kann daher nur als ein Anerkenntnis im Sinne des § 2 Abs. 8 Nr. 2 S. 1 VOB/B gewertet werden. Der Geschäftsführer der Beklagten ... hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erläutert, dass er sich nicht dauernd auf der Baustelle aufgehalten, jedoch in regelmäßigen Abständen mit dem von ihm als Bauleiter eingesetzten Architekten ... zu Absprachen über den Bau getroffen hat. Er war mithin grundsätzlich über die Art und Weise der Bauausführung informiert, zumal er dort schon während der Bauzeit – wie bereits erwähnt - eine Wohnung bezogen hatte. Von einer aufgedrängten Bereicherung kann daher nicht die Rede sein, zumal der Geschäftsführer ... auch nach der Fertigstellung der Leistungen dagegen keine Einwände erhoben und den Rückbau verlangt hat, wie es § 2 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B beschreibt.
c) Schließlich bleibt auch hier noch die Feststellung, dass jedenfalls die Voraussetzungen der Geschäftsführung ohne Auftrag vorlegen; denn es gibt keine konkreten Anhaltspunkte dafür, warum der zweite Heizkreis nach der Zustellung des Angebots und der widerspruchslosen Ausführung nicht zumindest dem Interesse und mutmaßlichen Willen des Geschäftsführers der Beklagten entsprochen haben soll. Auch insoweit enthält der Vortrag der Beklagten in beiden Instanzen nicht Konkretes, was gegen diese Annahme sprechen könnte.
13. Nachtrag 13 – Entwässerungspumpe mit Alarmschaltung:
Das Landgericht hat ... zuerkannt; dies wird von der Klägerin akzeptiert und von der Beklagten nicht angegriffen, sodass es bei den Feststellungen des Landgerichts zu verbleiben hat.
14. Nachtrag 14:
15. Der Vortrag der Klägerin in der Berufungsbegründung ist nicht nach § 531 ZPO zurückzuweisen. Die Klägerin hat bereits in erster Instanz entgegen der Ansicht der Beklagten zum Zustandekommen der Nachträge ausreichend vorgetragen; soweit das Landgericht nicht zur Vergütungspflicht über § 2 Abs. 8 VOB/B gekommen ist, hätte es den diesbezüglichen Beweisanträgen der Klägerin nachgehen müssen. Da die Beklagte das Vorbringen der Klägerin, soweit es dieser Entscheidung zu Grunde gelegt worden ist, im Wesentlichen nicht bestritten hat, ist dieses Vorbringen auch aus den zu Ziff. 1 c) bb) genannten Gründen zu berücksichtigen.
16. Es ergibt sich danach folgende Berechnung:
Hauptauftrag:
...
Nachtrag 1:
Nachtrag 2:
Nachtrag 3:
Nachtrag 4:
Nachtrag 5:
Nachtrag 6:
Nachtrag 7:
Nachtrag 8:
Nachtrag 9:
Nachtrag 10:
Nachtrag 11:
Nachtrag 12:
Nachtrag 13:
Nachtrag 14:
Insgesamt netto
Mehrwertsteuer
Brutto:
Gezahlt:
Verbleiben:
Abzüglich Urteil LG:
Restforderung
Die Berufung der Klägerin musste danach überwiegend Erfolg haben.
II. Die Anschlussberufung der Beklagten ist als solche zulässig, aber nicht begründet.
1. Nachtrag 4 – Lieferung und Montage der Zentraltechnik:
Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass der Anspruch zumindest gemäß § 2 Abs. 8 Nr. 2 S. 3 VOB/B, § 2 Abs. 6 VOB/B begründet ist, weil es sich hier um eine im Hauptvertrag überhaupt nicht vorgesehene Zusatzleistung handelt. Der vom Landgericht zuerkannte Anspruch wird von der Beklagten dem Grunde nach nicht bestritten. Diese stützt ihre Anschlussberufung lediglich darauf, dass die Höhe der Nachträge ohne Vorlage der Urkalkulation nicht prüffähig und nicht nachvollziehbar sei. Dies trifft nicht zu. Bei diesem Nachtrag, der unter dem 23. November 2011 (Anl. K 14) angeboten worden ist, handelt es sich um Leistungen die im Hauptauftrag in keiner Weise Berücksichtigung gefunden haben. Warum die von der Beklagten geforderte Urkalkulation hier eine Rolle spielen könnte, erschließt sich aus ihrem Vortrag nicht einmal ansatzweise. Die Klägerin kann daher für diese Leistung eine angemessen Vergütung verlangen, die der Üblichkeit entspricht. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, warum die angebotenen Preise unangemessen sind und die Leistung preiswerter zu erbringen gewesen wäre, als sie von der Klägerin angeboten worden sind. Im Übrigen kann zur Preiskalkulation auf die vorstehenden Ausführungen zum Nachtrag 3 verwiesen werden.
2. Nachtrag 5 - Fußbodenheizung:
a) Hierzu trägt die Beklagte vor, ihr Geschäftsführer sei in die Diskussion um den geänderten Fußbodenaufbau (Nachtrag 5) nicht eingebunden gewesen. Die Klägerin habe zu dessen Erforderlichkeit nichts an Substanz vorgetragen, sondern eine bloße Behauptung aufgestellt.
b) Dass dies nicht zutrifft, hat das Landgericht auf S. 9 des angefochtenen Urteils zu Recht festgestellt. Die Begründung für die Erforderlichkeit der Leistungsänderung ergibt sich aus Seite 11 der Klagebegründung. Die Beklagte hat auch in der Berufungsinstanz nichts dazu vorgetragen, warum die Begründung der Klägerin nicht zutreffen soll, und sich insoweit auch mit dem angefochtenen Urteil nicht hinreichend auseinandergesetzt.
c) Im Übrigen kann auch hier auf die obigen Ausführungen zum Nachtrag 3 verweisen werden.
3. Nachtrag 7 – nicht vom Hauptauftrag erfasste Leistungen:
Die Beklagte meint, das Gericht könne nicht darauf abstellen, dass “in unzulässiger Weise unsubstanziiert die Erforderlichkeit und die Notwendigkeit des Nachtrags bestritten worden” sei, weil sonst der Grundsatz, dass “der Architekt nicht über originäre Vollmacht zur Leistungsänderung verfügt”, ausgehöhlt würde. Was die Beklagte damit zum Ausdruck bringen will, ist nicht nachvollziehbar; eine hinreichende Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil findet auch hier nicht statt. Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass es sich um eine vom Hauptauftrag nicht erfasste Leistung handelt und die Beklagte die Notwendigkeit der Entrauchungsanlage nur unzureichend bestritten hat. Das ist deshalb richtig, weil die Leistung von der Klägerin durch das Angebot vom 21. Dezember 2011 (Anl. K 17) angekündigt worden und zur Ausführung gelangt ist, ohne dass die Beklagte dem auch nur ansatzweise widersprochen hat. Die Voraussetzungen für einen Vergütungsanspruch nach § 2 Abs. 6 VOB/B in Verbindung mit den Grundsätzen über die Geschäftsführung ohne Auftrag liegen damit auch bei diesem Nachtrag vor.
4. Nachtrag 9:
Hier verweist die Beklagte lediglich auf ihren Vortrag zu dem Nachtrag zu 7; auch hier erfolgt keine nachvollziehbare Begründung der Anschlussberufung.
5. Nachtrag 14:
Der Anspruch ist dem Grunde nach unstreitig; das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass ein Anspruch (jedenfalls) nach § 2 Abs. 8 Nr. 2 S. 3 VOB/B, § 2 Abs. 6 VOB/B besteht, weil es sich um eine im Hauptvertrag überhaupt nicht vorgesehene Zusatzleistung handelt. Warum die Leistung nicht über “frei ermittelte Preise” abgerechnet werden konnte, begründet die Beklagte nicht; auch hier findet keine ausreichende Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil statt. Auf die Ausführungen zum Nachtrag 4 wird verwiesen.
6. Schließlich hat das Landgericht entgegen der Meinung der Beklagten die “zur Aufrechnung gestellten Gegenpositionen” nicht zu Unrecht unberücksichtigt gelassen. Aus den Ausführungen der Beklagten ergibt sich noch nicht einmal, ob sie nun aufrechnen oder ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen will. Eine konkrete Gegenforderung im Sinne des § 387 BGB beziffert die Beklagte nicht. Im Übrigen kann auf die obigen Ausführungen unter Ziff. I.2.b) und c) verwiesen werden.
7. Die Anschlussberufung der Beklagten konnte deshalb insgesamt keinen Erfolg haben.
III. Nach alledem kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, dass jedenfalls in den Fällen, in denen der Auftragnehmer ein Angebot unterbreitet, dem der Auftraggeber nicht widerspricht und den Bau aufgrund dieses Angebots ausführen lässt, in aller Regel ein Vertrag zu den Konditionen des Angebots zustande gekommen ist, weil der Auftragnehmer mit der widerspruchslosen Ausführung der Leistung konkludent zum Ausdruck bringt, dass er das Angebot angenommen hat. Das gilt nach auch dann, wenn das Angebot - wie hier - an den bauleitenden Architekten ... gerichtet ist, der keine Vollmacht hatte, Anordnungen oder Nachtragsaufträge zu erteilen (vgl. Anl. K 1, dort S. 2). Vorliegend ist nämlich zu berücksichtigen, dass sämtliche Nachtragsangebote über den bauleitenden Architekten ... an die Beklagte gerichtet worden sind und die Beklagte dem zu keiner Zeit widersprochen hat. Der Architekt ... hat offensichtlich das besondere Vertrauen der Beklagten für eine fachgerechte Bauausführung gehabt, zumal er die Vertragsverhandlungen mit der Klägerin geführt hat (Anl. K 2). Der bauleitende Architekt ... war daher jedenfalls Empfangsvertreter der Beklagten; denn ihr Geschäftsführer hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt, dass er sich nicht ständig in ..., sondern zeitweise auch im Ausland aufgehalten hat. Ansprechpartner für die Klägerin konnte danach nur der Architekt... sein, so dass davon auszugehen ist, dass der Beklagten alle Nachträge zugegangen sind. Sollte der Architekt ... die Ausführung der Nachträge sodann überwiegend als vollmachtloser Vertreter der Beklagten veranlasst haben, ergibt sich aber aus der widerspruchslosen Hinnahme dieser Leistungen zumindest konkludent auch die nachträgliche Genehmigung (§ 177 Abs. 1 BGB) durch die Beklagte; denn – wie bereits erwähnt – hat der Geschäftsführer der Beklagten nicht nur eine Wohnung in dem Bauobjekt bezogen, sondern auch regelmäßig mit seinem Bauleiter über den Baufortschritt gesprochen. Er war mithin über die Baumaßnahmen informiert und wusste, welche zusätzlichen Leistungen von der Klägerin erbracht worden sind. Trotzdem ist er bei keinem Zusatzauftrag mit einem Widerspruch eingeschritten und hat auch nicht den Rückbau der angeblich nicht beauftragten und seiner Ansicht nach überflüssigen Nachtragsarbeiten verlangt. Er bestreitet lediglich die Zahlungspflicht der Beklagten, was nicht ausreicht, um einen Vertragsschluss zu verneinen.
IV. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB. Zinsen auf die mit der Klageerweiterung in der Berufungsinstanz verbundenen Forderungen können erst ab Zustellung der Berufungsbegründung am 6. Oktober 2010 geltend gemacht werden, wobei der Tag der Zustellung nicht zu berücksichtigen ist (§ 187 Abs. 1 BGB).
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.
Ein Grund, die Revision zuzulassen, war nicht gegeben, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 684, 812 BGB
§§ 677, 683, 670 BGB
§ 631 BGB
§ 670 BGB
§ 812 BGB
§ 531 ZPO
§ 533 ZPO
§ 322 BGB
§ 684 BGB
§ 387 BGB
§ 2 Abs. 5 VOB/B
§ 2 Abs. 6 VOB/B
§ 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 683 S. 1, 670 BGB
§ 641 Abs. 3 BGB
§ 320 Abs. 2 BGB
§ 269 Abs. 6 ZPO
§ 2 Abs. 8 S. 3 VOB/B
§ 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B
§ 2 Abs. 8 Nr. 3 VOB/B
§ 2 Abs. 8 Nr. 2 S. 1 VOB/B
§ 2 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B
§ 2 Abs. 8 VOB/B
§ 2 Abs. 8 Nr. 2 S. 3 VOB/B
§ 177 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008, 3434
NJW 2012, 1648
NJW 2000, 422, 424
NJW 2009, 2137
01 O 14/14
VII ZR 123/83
III ZR 7/02