Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2015-02-05, Aktenzeichen 2 U 184/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:0205.2U184.14.0A

Tenor:
Anmerkung
Der vorausgehende Hinweisbeschluss vom 9.12.2014 ist ebenfalls abrufbar.
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. - 21. Zivilkammer - vom 15.9.2014 (Az. 2-21 O 47/14) wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das erstinstanzliche Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung des Räumungs- und Herausgabeausspruchs durch Sicherheitsleistung in Höhe von 52.000,- € sowie die Vollstreckung des Kostenausspruchs durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil und diesem Beschluss zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des gleichen oder des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 48.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Räumung und Herausgabe eines gewerblichen Mietobjekts, bestehend aus einer Gaststätte nebst Wirtewohnung in der ...straße ... in Stadt1, welches die Beklagte von der Rechtsvorgängerin der Klägerin durch Mietvertrag vom 28.9.2011 (Blatt 5 ff. der Akte) von Oktober 2011 an für die Dauer von zunächst zwei Jahren mit zwei Verlängerungsoptionen für die Beklagte für drei sowie fünf Jahre gemietet hatte. Der Mietzins für die Gaststätte beträgt 3.400,- €, der Mietzins für die Wohnung 600,- € zuzüglich Betriebskostenvorauszahlungen von 600,- € sowie 100,- €. Nachdem die Klägerin im Jahre 2012 auf ihrer Ansicht nach gegebene Vertragsverletzungen die Wohnung betreffend hingewiesen hatte, erklärte sie mit Anwaltsschreiben vom 19.12.2013 (Blatt 50 ff.) und nochmals mit Anwaltsschreiben vom 11.2.2014 (Blatt 10 f. der Akte) die fristlose Kündigung des Mietvertrages und forderte die Beklagte zur Räumung der Mietsache bis zum 28.2.2014 auf. Die Beklagte wies die Abmahnung und die Kündigung mit E-Mail vom 31.1.2014 (Blatt 53 der Akte) zurück und bot an, die Wirtewohnung zurückzugeben. Die Klägerin beruft sich insbesondere auf eine ihrer Ansicht nach vorliegende Überbelegung der Wohnung und deren gewerbliche Nutzung als Küche sowie auf eine Brandgefahr, die von dem Betrieb provisorischer Kochstellen mit Gas und der Lagerung von Kartonagen in der Küche ausgehe. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen1 die Beklagte durch Urteil vom 15.9.2014, ihr zugestellt am 16.9.2014, antragsgemäß verurteilt, das gewerbliche Mietobjekt in der ...straße ..., Stadt1, bestehend aus einer Wohnung im 1. OG links, bestehend aus einer Gesamtfläche von 45 qm, 2 Zimmern, 1 Küche, 1 Bad, 1 Diele und 1 Kellerraum, und einer Gaststätte, bestehend aus einem Schankraum, Küchenraum und Toiletten, 1 Lagerkeller mit Lieferungsschacht von der ...straße, zu räumen und an die Klägerin herauszugeben.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, das Mietverhältnis der Parteien sei durch die außerordentliche Kündigung vom 11.2.2014 beendet worden. Auf das Mietverhältnis sei insgesamt Gewerberaum mietrecht anzuwenden, da das Übergewicht des Vertrages auf dem gewerblichen Teil liege. Ein außerordentlicher Kündigungsgrund liege darin, dass in der Wirtewohnung trotz Abmahnung unzulässigerweise ein Gewerbe betrieben worden sei. Nach der glaubhaften Aussage des Zeugen1 stehe mit hinreichender Sicherheit fest, dass es in der Wohnung insgesamt sechs Schlafplätze gegeben habe, in der Küche Kartons und Verpackungsmaterial gelagert worden seien, sich in der Küche Hängeschränke aus Edelstahl wie in Großküchen befunden hätten, ferner Gewürzdosen mit jeweils ca. einem halben Liter Inhalt, mehrere Kilo Schalotten, mehrere Kochtöpfe mit Inhalten von jeweils ca. 20 Litern und eine über eine Gasflasche betriebene Kochstelle mit zwei Gaskochern. Die Badewanne sei zu ca. 1/3 mit Kartoffeln gefüllt gewesen. Aus diesen Umständen sei auf den Betrieb einer gewerblichen Küche zur Herstellung von Speisen zu schließen. Mit dieser gewerblichen Nutzung der Küche liege ein Kündigungsgrund vor. Gewerbliche Aktivitäten, die über zusätzlichen Personenverkehr sowie Geruchsentwicklungen nach außen in Erscheinung träten, entsprächen nicht dem vereinbarten Mietzweck des Wohnens. Ferner könne eine Überbelegung der Wohnung entgegen § 7 des Hessischen Wohnungsaufsichtsgesetzes vorgelegen haben. Durch die Umstände habe sich auch eine erhöhte Brandgefahr ergeben, die für den Vermieter nicht zumutbar sei. Die Beklagte habe keine Einzelheiten zu einer etwaigen anderweitigen Nutzung der Wohnung vorgetragen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts verwiesen.
Gegen diese Verurteilung wendet sich die Beklagte mit ihrer am 7.10.2014 eingegangenen und nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 1.12.2014 an diesem Tage begründeten Berufung. Sie beanstandet die Tatsachenfeststellung sowie die rechtliche Würdigung durch das Landgericht.
Die Beklagte ist der Ansicht, nach dem Inhalt des Mietvertrages sei sie auch bezüglich der Wohnung zu jeglicher Nutzung im Zusammenhang mit dem Betrieb des Gaststättenobjekts nach freiem Belieben berechtigt. Demzufolge sei die zeitweise Nutzung der Wirtewohnung als Personalwohnung vertragsgemäß. Ein Pächter oder Unterpächter der Gaststätte sei auch nicht verpflichtet, die Wirtewohnung als Hauptwohnsitz ausschließlich zu nutzen. Sie beruft sich darauf, dass sämtliche angeblich in der Wohnung befindlichen Gegenstände auch in einer "normalen" Wohnung hätten aufbewahrt und gelagert werden dürfen. Sie behauptet, die Hängeschränke hätten sich bereits in der Wohnung befunden. Bei der Annahme, die Gegenstände würden für die Gaststätte genutzt, handele es sich um eine bloße Vermutung. Schließlich habe die Gaststätte selbst über eine Gastronomieküche verfügt, so dass eine weitere Küche nicht erforderlich gewesen sei. Lediglich zwei mit Gas betriebene Kochstellen reichten auch für eine Versorgung von Gästen der Gaststätte mit warmen Speisen auch nicht annähernd aus. Das Vorhandensein der angeblich dort festgestellten Gegenstände führe nicht zu Beeinträchtigungen mit Außenwirkung. Die Annahme unzumutbarer Beeinträchtigungen sei gleichfalls reine Spekulation.
Eine Überbelegung könne schon deshalb nicht angenommen werden, weil die Aussage des Zeugen1 derartige Feststellungen nicht rechtfertige. Der Zeuge habe in dem Zimmer nur eine, möglicherweise auch eine zweite Person wahrgenommen und nicht, wie das Landgericht festgestellt habe, bis zu sechs. Zudem gingen von diesem Umstand jedenfalls keine Beeinträchtigungen nach außen aus. Sie habe lediglich dem Personal des Pächters der Gaststätte in der Wohnung Ruhemöglichkeiten eingeräumt, was aber zulässig sei. Es liege keine gewerbliche Gebrauchsüberlassung an Dritte vor, welche die Klägerin auch selbst nicht behauptet habe. Die Wohnung werde weder von Angestellten oder sonstigen Mitarbeitern der Gaststätte noch von sonstigen dritten Personen dauerhaft bewohnt bzw. belegt. Mit Schriftsatz vom 2.2.2015 beruft sie sich auf das Zeugnis des gegenwärtigen Unterpächters des Objekts. Eine angebliche übermäßige Abnutzung der Wohnung oder eines übermäßigen und störenden Publikumsverkehrs habe die Klägerin selbst nicht vorgetragen.
Der Betrieb einer gewerblichen Küche sei nicht bestätigt und ergebe sich auch nicht aus der Aussage des Zeugen1. Die Aussagen des Gerichts stellten wiederum reine Vermutungen dar, insbesondere betreffend die angebliche Unterstützung der Gastronomieküche der Gaststätte, das angebliche Verbringen von Materialien für den Betrieb der Küche in erheblichem Umfang und die angeblich hierdurch eintretenden Beeinträchtigungen. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass in dem Pachtobjekt nur ein äußerst limitiertes Speisenangebot offeriert worden sei, welches ausschließlich in der zur Gaststätte gehörigen Küche zubereitet worden sei. Auch eine konkrete Brandgefahr sei weder vorgetragen noch den Angaben des Zeugen1 zu entnehmen, zumal das Kochen mit Gas ebenso wie das Lagern von Kartonage in einer Küche zulässig und üblich sei. Sie rügt insgesamt die Beweiswürdigung durch das Landgericht. Die getroffenen Feststellungen und die sonstigen Umstände reichten für einen Beweis nicht aus. Es sei ebenso möglich, dass ihr gegenwärtiger Pächter als Nutzer der Wirtewohnung in der Küche aus den dort gelagerten Lebensmittlen auf den mit Gasflaschen betriebenen Kochstellen Speisen zum eigenen Verzehr zubereitet habe.
Sie selbst habe zu alldem nicht weiter vortragen müssen, da die Darlegungs- und Beweislast bei der Klägerin liege. Auch sei eine vor dem Ausspruch der Kündigung erklärte Abmahnung nicht entbehrlich gewesen. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung vom 11.2.2014 hätten die abgemahnten Zustände nichtmehr bestanden. Die Wirtewohnung habe vielmehr bereits leergestanden. Die Klägerin habe insoweit weder vorgetragen noch nachgewiesen, dass sich nach erfolgter Abmahnung die Zustände nicht verändert hätten. Insgesamt fehle es auch an einer Abwägung der wechselseitigen Interessen durch das Landgericht. Ergänzend beruft die Beklagte sich auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 1.12.2014 und 2.2.2015 (Blatt 124 ff., 180 ff. der Akte) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und ebenso begründet worden (§§ 511, 517, 519 f. ZPO). In der Sache ist sie jedoch nicht begründet.
Die Klage ist begründet. Die Klägerin kann von der Beklagten Räumung und Herausgabe der Gaststätte nebst Wirtewohnung an sich verlangen, da das Vertragsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 11.2.2014 wirksam beendet wurde (§ 546 Abs. 1 BGB).
Die seitens der Klägerin unter dem 11.2.2014 erklärte außerordentliche Kündigung ist wirksam, da ihr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses mit Ablauf des 30.9.2016 oder im Falle der Ausübung der Option durch die Beklagte mit Ablauf des 30.9.2021 nicht zugemutet werden kann (§ 543 Abs. 1 BGB).
Die Beklagte hat durch die Art der Nutzung der Wirtewohnung ihre mietvertraglichen Pflichten der Klägerin gegenüber verletzt. Die Nutzung als gewerbliche Küche und als Wohnung bzw. Schlafgelegenheit für bis zu sechs Mitarbeiter der daruntergelegenen Gaststätte widerspricht dem vertraglich vereinbarten Mietzweck.
Die über der mitvermieteten Gaststätte gelegene Wohnung ist ausweislich des Vertragswortlauts als "Wirtewohnung" vermietet. Das bedeutet, dass sie grundsätzlich nur durch den Gastwirt oder einen Unterpächter, zum Wohnen genutzt werden darf. Die Beschreibung "jederzeit konzessionsfähiger Zustand zum Betriebe einer Gast-/Schank- bzw. Speisewirtschaft" bezieht sich ersichtlich ausschließlich auf die Räume der Gaststätte, nicht auch auf die als "Wirtewohnung" bezeichneten abgeschlossenen Räume im 1. OG. Eine Wirtewohnung wird üblicherweise weder zur Beherbergung von Personal noch als - zusätzliche - Gastronomieküche genutzt und damit unmittelbar in den Gaststättenbetrieb miteinbezogen. Eine Einbeziehung auch dieser als Wohnung bezeichneten Räume in den Betrieb der Gaststätte selbst ist damit erkennbar nicht gestattet. Diese Beschränkung musste auch nicht ausdrücklich im Mietvertrag erklärt werden, da sie sich bereits aus der räumlichen Trennung der Wohnung und ihrer ausdrücklichen Bezeichnung als "Wohnung" ergibt.
In die berechtigte Wohnnutzung der "Wirtewohnung" ist das Wohnen auch der Familienangehörigen des Gastwirts miteingeschlossen, da dies seinen berechtigten Interessen entspricht und vertraglich nicht ausgeschlossen ist, so dass durchaus auch die Familie des Wirts mit zwei bis drei Kindern grundsätzlich zum Wohnen in dieser Wohnung berechtigt ist. Ein solches beengtes Wohnen entspricht zwar in keiner Weise dem heutigen hiesigen Standard. Dies allein hat aber nicht zur Folge, dass es sich bereits um eine vertragswidrige Nutzung der Wohnung handeln würde. Denn das berechtigte Interesse des Gastwirts, mit seiner Familie zusammenleben zu können, überwiegt jedenfalls etwaige mit einer solchen umfangreichen Belegung der Wohnung verbundene Beeinträchtigungen für den Vermieter und die Hausgemeinschaft.
Dies gilt allerdings nicht in gleicher Weise für die dauerhafte Belegung der Wohnung mit Angestellten oder sonstigen Mitarbeitern der Gaststätte, und erst recht würde es nicht für weitere Personen gelten, die nicht in der Gaststätte beschäftigt sind. Dass eine solche Nutzung der Wohnung erfolgt, steht nach den Feststellungen des Landgerichts gemäß dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme hinreichend fest. Das Landgericht hat festgestellt, dass die aus zwei Zimmern bestehende insgesamt ca. 45 qm große Wirtewohnung für bis zu sechs Personen als Schlafstelle vorgehalten wurde. Von diesen Feststellungen des Landgerichts ist auszugehen, da sie nicht zu beanstanden sind. Es liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen so dass erneute Feststellungen nicht geboten sind (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Landgericht hat die Aussage des Zeugen1 vielmehr eingehend und überzeugend gewürdigt. Insbesondere ist es durchaus plausibel, dass der Zeuge1 trotz der Abdunkelung des Zimmers, in welches er nach seinen Angaben geblickt hatte, konkrete Wahrnehmungen machen konnte, da auch ein nur geringer Lichtschein von außen solche Wahrnehmungen zulässt. Die Beklagte stellt weder die Glaubhaftigkeit der Aussage noch die Glaubwürdigkeit des Zeugen durch konkretes Vorbringen in Abrede. Im Übrigen beanstandet sie im Wesentlichen die durch das Landgericht aus der Aussage gezogenen Schlussfolgerungen. Entscheidend ist aber, dass die Beklagte selbst nicht vorträgt, in welcher Weise denn die Wohnung tatsächlich genutzt worden sei, worauf das Landgericht gleichfalls zutreffend hingewiesen hat. Hierzu hat sie auch im Schriftsatz vom 2.2.2015 nicht weiter vorgetragen. Damit ist bereits fraglich, ob die von der Klägerin vorgetragene Nutzung überhaupt wirksam bestritten worden ist (§ 138 Abs. 4 ZPO).
Die festgestellte Nutzung der Wohnung durch den Unterpächter ist nach den vertraglichen Vereinbarungen nicht zulässig. Der Mietzweck des Wohnens rechtfertigt nicht den Zweck der ständigen Gebrauchsüberlassung an Dritte. Hierin liegt eine gewerbliche Nutzung, da eine dauerhafte Überlassung von Schlaf- und Aufenthaltsmöglichkeiten an Personal des Unterpächters gewerblichen Charakter hat. Denn es erfolgt nicht gefälligkeitshalber, sondern ist als Teil der dem Personal gewährten Gegenleistung für deren Tätigkeiten anzusehen und dient damit der dauernden Gewinnerzielung. Durch eine solche Nutzung durch wechselnde Personen besteht die Gefahr einer übermäßigen Abnutzung der Wohnung sowie des übermäßigen Publikumsverkehrs, welcher sich für die übrigen Hausgemeinschaft störend auswirken kann. Diese Folgen müssen nicht gesondert im Rahmen einer Beweisaufnahme festgestellt werden, sondern sie können als übliche Folge einer solchen Nutzung unterstellt werden. Das Gericht folgt auch insofern den Ausführungen des Landgerichts. Ob damit zugleich wegen Überbelegung der Wohnung ein Verstoß gegen § 7 des Hessischen Wohnungsaufsichtsgesetzes vorliegt, ist dabei allerdings nicht entscheidend.
Ebenso nicht vom Vertragszweck des Wohnens umfasst ist der Betrieb einer gewerblichen Küche, die vermutlich die Gastronomieküche der Gaststätte verstärken soll. Diese Annahme ist durch die tatsächlichen Umstände gerechtfertigt. Nach den Feststellungen des Landgerichts wurde in der Küche eine über eine Gasflasche betriebene Kochstelle mit zwei Gaskochern betrieben. In der Wohnung befanden sich in ganz erheblichem Umfang Lebensmittel, die ebenso wie die Einrichtung der Küche auf eine Verwendung zum gewerblichen Kochen hindeuteten. Zudem wurden in der Küche Kartons und Verpackungsmaterial gelagert. Von diesen Feststellungen des Landgerichts ist wiederum auszugehen, da sie nicht zu beanstanden sind. Auch insoweit liegen keine Anhaltspunkte vor, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Aus den festgestellten Wahrnehmungen des Zeugen1 hat das Landgericht in zutreffender Weise auch darauf geschlossen, dass in der Wohnung für gewerbliche Zwecke gekocht wird. Die vorgefundenen Einrichtungen und Gegenstände rechtfertigen diesen Schluss ohne weiteres, auch wenn zu dem Zeitpunkt, als sich der Zeuge1 in der Wohnung befand, solche Tätigkeiten nicht ausgeübt wurden. Bei diesem Schluss handelt es sich um eine auf Indizien gegründete Vermutung, die aber zulässig und hinreichend geboten ist. Auch insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte auch weiterhin nichterläutert hat, aus welchem Grunde und zu welchen Zwecken sich die nach der Aussage des Zeugen1 in den Räumen vorgefundenen Lebensmittel und Küchenutensilien sonst in der Wohnung befanden, und hierzu nichts vorgetragen. Insoweit obliegt ihr eine sekundäre Darlegungslast, die ein bloßes Bestreiten der Behauptungen der Klägerin, welche überdie durch den Zeugen belegt wurden, nicht ausreichen läßt (§ 138 Abs. 4 ZPO). Die Beklagte hat sich auch im Schriftsatz vom 2.2.2015 darauf beschränkt, das Vorbringen der Klägerin sowie die seitens des Landgerichts getroffenen Feststellungen in Abrede zu stellen, aber in keiner Weise selbst vorgetragen, wie die Wohnung im einzelnen genutzt wurde und wie die vorgefundene Situation, die für eine Nutzung einer solchen Wirtewohnung durchaus ungewöhnlich ist, zu erklären sei. Der Annahme einer Aufbewahrung der genannten Lebensmittel und sonstigen Gegenstände zum Zwecke des Betriebes einer gewerblichen Küche steht nicht entgegen, dass diese Aufbewahrung für sich betrachtet jeweils zulässig ist und dass die Gegenstände theoretisch auch allein dem eigenen Verbrauch durch den Unterpächter dienen können.
Der Betrieb einer gewerblichen Küche ist regelmäßig mit erheblichen Beeinträchtigungen für das Mietobjekt sowie für die Mitbewohner des Anwesens verbunden. Für einen solchen Betrieb müssen ständig in erheblichem Umfang Materialien, insbesondere Lebensmittel, in die Wohnung verbracht und die fertigen Speisen herausgetragen werden. Letztere Tätigkeiten dürften auch bis in die späten Abendstunden erfolgen, was ersichtlich mit erheblichen zusätzlichen Geräusch- und Geruchsbeeinträchtigungen für die Hausgemeinschaft verbunden sein kann. Die genannten Beeinträchtigungen vermögen den Mietwert der übrigen Wohnungen zu beeinträchtigen und gegebenenfalls auch Mieter zum Wohnungswechsel veranlassen, wie die Klägerin dies befürchtet. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass das Wohnen oberhalb einer Gaststätte regelmäßig ohnehin bereits mit erhöhten Geräusch- und auch Geruchsbeeinträchtigungen verbunden ist. Auch diese Vermutungen können entsprechend den obigen Ausführungen aufgrund der festgestellten Tatsachen angestellt werden, ohne dass sie konkret durch Zeugen belegt werden müssen.
Die genannten Vertragsverletzungen der Nutzung der Wohnung als Schlafplatz für Personal und als gewerbliche Küche waren geeignet, die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses für die Klägerin bis zum eigentlichen Vertragsende zu begründen. Zwar kann es dem Vermieter auch zumutbar sein, das Mietverhältnis fortzusetzen und ausschließlich das Unterlassen der vertragswidrigen Nutzung durch den Mieter durchzusetzen, gegebenenfalls auch gerichtlich. Dies gilt insbesondere, wenn sich der Mieter in vertretbarer Weise zu seinem Handeln zunächst für berechtigt hält und Veranlassung für die Annahme besteht, eine Klärung dieses Streitpunktes werde eine vertragswidrige Nutzung künftig ausschließen. Denn ein Mieter muß auch auf eine Abmahnung hin nicht sogleich jegliche Forderungen des Vermieters erfüllen, um nicht dem Risiko einer außerordentlichen Kündigung des Mietvertrages wegen fortdauernder vertragswidriger Nutzung der Mietsache ausgesetzt zu sein. Hier ist vielmehr für die Beurteilung der Frage der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses für den Vermieter eine Abwägung der beiderseitigen Interessen und drohenden Beeinträchtigungen im Einzelfall erforderlich.
Diese Abwägung ergibt aber, dass der Klägerin zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am 11.2.2014 eine Fortsetzung des Mietverhältnisses unter Berücksichtigung aller Umstände nicht zumutbar war. Die oben dargelegten Beeinträchtigungen durch das vertragswidrige Verhalten für die Hausgemeinschaft und damit auch für die Klägerin als Vermieterin waren erheblich. Dem steht nicht entgegen, dass jedes einzelne Verhalten im Zusammenhang mit dem Betrieb einer gewerblichen Küche auch bei "normaler" Wohnnutzung zulässig gewesen wäre, also insbesondere das Kochen mit Gas, das Aufbewahren großer Mengen von Lebensmitteln in der Wohnung sowie das Lagern von Kartonagen in der Küche. Unzumutbar sind nicht diese Einzeltätigkeiten, sondern das Betreiben einer gewerblichen Küche insgesamt. Auch eine gewisse erhöhte Brandgefahr besteht durch den Betrieb zweier mobiler offener Gaskocher mit einer Gasflasche durch Personal unter den gegebenen beengten Umständen, gerade wenn auch leicht brennbare Kartonagen und Verpackungsmaterial in der Küche gelagert werden. Aus dem Kündigungsschreiben der Klägervertreter vom 11.2.2014 ergibt sich, dass den Hausbewohnern die unzulässige Nutzung auch bereits aufgefallen war. Weiter zu berücksichtigen ist, dass der Beklagten die Unzulässigkeit der Nutzung der Wohnung in der genannten Weise durchaus erkennbar war. Auch auf die Rügen in der Vergangenheit hin hätte sie sich jedenfalls über die Zulässigkeit des Bewohnens der Wohnung durch das Personal weiter vergewissern müssen. Die Klägerin wäre mithin gezwungen gewesen, in der Folgezeit regelmäßig zu kontrollieren, ob nicht wieder eine unzulässige übermäßige Nutzung der Wirtewohnung erfolgt, um sicherzugehen, dass diese nicht wieder aufgenommen wird. Ein solcher Aufwand ist ihr aber gleichfalls nicht zumutbar.
Die Beklagte hat auch auf die gemäß § 543 Abs. 3 S. 1 BGB erforderliche Abmahnung der Klägerin mit Schreiben vom 19.12.2013 hin weder die Nutzung der Wohnung in der vorgenannten Weise unterlassen oder eine Überprüfung ihrer Annahme der Rechtsmäßigkeit der Nutzung zugesagt noch hat sie in anderer Weise erkennbar eine Änderung der gerügten Umstände angekündigt. Sie hat dies bereits nicht vorgetragen. Hierfür wäre sie darlegungs- und beweispflichtig. Sie hat vielmehr mit E-Mail vom 31.1.2014 die ausgesprochene Abmahnung und fristlose Kündigung zurückgewiesen, hat auf die vertragliche Laufzeit des Vertragsverhältnisses hingewiesen und ausschließlich die Rückgabe nur der Wirtewohnung unter Bedingungen angeboten, welche sicherstellen sollten, dass der Betrieb der Gaststätte nicht beeinträchtigt wird. Diese Reaktion ließ aber aus der Sicht der Klägerin für die Situation die Nutzung der Wohnung betreffend keine Änderung erwarten.
Die Klägerin war auch nicht gehalten, den Vorschlag der Beklagten, die Wirtewohnung aus dem Vertragsverhältnis herauszunehmen und sodann anderweitig zu vermieten, anzunehmen. Denn sie hatte zum einen ein berechtigtes Interesse, die Gaststätte auch künftig gemeinsam mit einer Wirtewohnung vermieten zu können, was bei einer zwischenzeitlichen anderweitigen Vermietung nicht gesichert erscheinen konnte, zum anderen hätte die Nutzung der Gaststätte auch zu einer Beeinträchtigung der Wohnnutzung der unmittelbar über der Gaststätte gelegenen Wohnung und dadurch entstehenden Schwierigkeiten führen können, wie sich bereits aus dem Inhalt der E-Mail der Beklagten vom 31.1.2014 ergibt. Die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses für die Klägerin wird zusätzlich durch den Umstand bestätigt, dass die Beklagte auch weiterhin davon ausgeht, dass sie zu der vorgenommenen Nutzung der Wirtewohnung berechtigt war und diese mithin fortsetzen könne.
Die Beklagte hat die Kosten ihres ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den § 708 Nr. 11, §§ 711, 713 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 711, 713 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 546 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 1 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 543 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 21 O 47/14
XII ZR 23/15