Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2022-01-28, Aktenzeichen 13 U 396/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:0128.13U396.19.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 2.10.2019 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das angefochtene Urteil und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils oder dieses Beschlusses vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Gebührenstreitwert des Berufungsverfahrens wird auf 33.375,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt den beklagten Fahrzeughersteller auf Schadensersatz wegen Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen für die Abgasreinigung in Anspruch.
Der Kläger erwarb am 8.3.2012 in der Niederlassung der Beklagten in Stadt1 ein von der Beklagten hergestelltes Fahrzeug BMW X3 als Neuwagen zu einem Kaufpreis von 50.375,- € (Bestellung: Anlage K1, Anlagenband I). Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor der Baureihe N47 (N47D20O1), Euro 5, ausgestattet und unterliegt keinem Rückruf durch das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA). Der Kläger veräußerte das Fahrzeug am 6.6.2019 zu einem Kaufpreis von 17.000,- € an einen Dritten.
Das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) hat in Parallelverfahren vor dem Oberlandesgericht München mit amtlichen Auskünften vom 9.9.2019 (zu Az: 32 U 1606/19) und 17.10.2019 (zu Az: 17.10.2019) ausgeführt, dass der streitgegenständliche Motor N47 (sogar in identischer Applikation N47D20O1, wenn auch einmal verbaut in einem BMW 520d, EU 5) keine unzulässigen Abschalteinrichtungen aufweist. Wegen des Wortlauts der Auskünfte wird auf die Anlagen BK 12 und 13 (Bl. 571, 572 f. d. A.) verwiesen.
Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt Zahlung von 33.375,- € nebst Zinsen sowie die Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten beantragt. Er hat behauptet, das streitgegenständliche Fahrzeug weise eine unzulässige Abschalteinrichtung auf, die den Prüfstand erkenne und den Schadstoffausstoß für diesen Fall optimiere. Dies zeige sich daran, dass die Überschreitung der gesetzlichen Grenzwerte außerhalb des Prüfstandes ausweislich von Messungen der Deutschen Umwelthilfe mehr als deutlich sei (604 / 915 NOx mg/km). Er ist der Ansicht, dass er insoweit über den Schadstoffgehalt der Abgase des Fahrzeuges im gewöhnlichen Straßenverkehr mit Kenntnis und Billigung der Verantwortlichen der Beklagten getäuscht worden sei. Zudem sei in die Motorsteuerung des Fahrzeugs eine Software implementiert worden, die oberhalb und unterhalb eines bestimmten Temperaturbereichs die Abgasrückführung reduziere.
Die Beklagte hat behauptet, die klägerseits aufgestellten Manipulationsvorwürfe zögen eine Untersuchung heran, die nicht nur einen anderen Fahrzeug- und Motorentypen betreffe, sondern auch mittlerweile seitens des KBA und der Untersuchungskommission Volkswagen offiziell widerlegt sei. Weder im hiesigen Modell noch in den Typen BMW M550d und 750d seien unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens einschließlich der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 361 f. d.A.) sowie die erstinstanzlichen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Mit Urteil vom 2.10.2019, auf das im Übrigen Bezug genommen wird (Bl. 359 ff. d.A.), hat das Landgericht die Klage abgewiesen. In seinen Entscheidungsgründen hat das Landgericht die Auffassung vertreten, dass kaufrechtliche Mängelgewährleistungsansprüche ausschieden, da diese Ansprüche nach §§ 218 Abs. 1 Satz 1, 438 Abs. 4 Satz 1 BGB ausgeschlossen bzw. nach § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB verjährt seien. Ein arglistiges Verschweigen eines Mangels, das zumindest bedingt vorsätzliches Handeln der Beklagten voraussetze, sei seitens des Klägers nicht dargelegt worden. Messungen an anderen Fahrzeug- und Motorentypen, sowie widerlegte Messungen der Deutschen Umwelthilfe seien nicht ohne nähere Erläuterungen als Indiz für das Vorliegen eines Sachmangels heranzuziehen. Hinsichtlich des behaupteten Thermofensters bestünde keine Aufklärungspflicht gegenüber dem Kläger, da ein solches sowohl auf dem Prüfstand als auch unter den Bedingungen des realen Straßenverkehrs in gleicher Weise steuere. Selbst bei Überschreitung des Zulässigen in der konkreten Ausgestaltung, könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Verantwortlichen der Beklagten dies positiv gewusst hätten. Auch deliktische Ansprüche seien aus den dargelegten Gründen ausgeschlossen.
Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine erstinstanzlichen Anträge vollumfänglich weiterverfolgt.
Er wiederholt und vertieft seinen Vortrag zu den grundsätzlichen Voraussetzungen des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Er habe ausreichende Anhaltpunkte hierfür vorgebracht, das Landgericht habe die Anforderungen an den substantiierten Tatsachenvortrag überspannt und verfahrensfehlerhaft ohne Beweisaufnahme entschieden. Zwischenzeitlich hätten zudem Messungen des KBA außerhalb des Prüfstandes, bezogen auf das Fahrzeug BMW 320 d, Euro 5, mit dem auch hier streitgegenständlichen Motor, eine Überschreitung des gesetzlichen Grenzwerts mehr als deutlich ergeben (542,86 / 457,79 NOx mg/km). Zudem liege ein unzulässiges Thermofenster, also ein veränderter Schadstoffausstoß außerhalb von Temperaturen des NEFZ von 20°C - 30 °C vor. Das Fahrzeug verfüge über eine illegale Abschalteinrichtung, da die Abgasrückführung nur in einem Temperaturbereich von + 17°C und +33°C vollständig funktioniere. Für das Vorliegen der Ausnahmevoraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. A) VO 715/2007/EG sei primär die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet, was das Gericht verkannt habe. Hinsichtlich der Kenntnis ihrer Organe träfe die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast, die ebenfalls nicht beachtet worden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags des Klägers wird auf die Berufungsbegründung vom 3.1.2020 (Bl. 408 ff) sowie die weiteren Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des am 2.10.2019 verkündeten Urteils
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei Euro 33.375,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
2. die Beklagte zu verurteilen, die Klagepartei von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von Euro 3.037,48 freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung als unzulässig zu verwerfen,
hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Die Berufung sei als unzulässig zu verwerfen, der Vortrag des Klägers bestehe im Wesentlichen aus der Wiedergabe von Urteilen betreffend andere Hersteller und lasse eine Auseinandersetzung mit der landgerichtlichen Entscheidung vermissen. Trotz detaillierter Kenntnis des KBA von dem hiesigen Motor, gebe es von dort aus nichts zu beanstanden. Etwaige Realemissionen stellten nach Auffassung der Europäischen Kommission kein Indiz für unzulässige Abschalteinrichtungen dar; die Schadstoffklasse Euro 5 schreibe eine dahingehende Beschaffenheit bereits nicht vor. Die Untersuchungskommission Volkswagen habe den streitgegenständlichen Motor N47 untersucht und die Emissionswerte als unauffällig erkannt, insbesondere sei die dort durchgeführte RDE-Fahrt mit einem Wert von 381 mg NOx/km außerordentlich gut.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Beklagten wird auf die Berufungserwiderung vom 6.3.2020 (Bl. 633 ff.) und die weiteren Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO ohne mündliche Verhandlung durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.
Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und weder die Fortbildung des Rechts, noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil. Eine mündliche Verhandlung ist auch unter Berücksichtigung von Bedeutung, Umfang und Schwierigkeitsgrad der Sache nicht geboten.
Die Berufung hat - wie es in § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO weiter vorausgesetzt wird - auch offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO). Auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 28.10.2021 (Bl. 799 ff. d. A.) wird insofern Bezug genommen.
Die schriftsätzliche Stellungnahme des Klägers vom 15.12.2021 (Bl. 841 ff. d. A.) zum Hinweisbeschluss rechtfertigt keine andere Bewertung der Sach- und Rechtslage und auch keine weiteren Ausführungen, da eine Auseinandersetzung mit dem Inhalt des Hinweisbeschlusses von Klägerseite nicht erfolgt ist. Die Stellungnahme erschöpft sich in Zitaten der höchstrichterlichen Rechtsprechung, die der Senat bereits im Hinweisbeschluss dargestellt und sich den dortigen Ausführungen angeschlossen hat.
Sofern der Kläger weiterhin behauptet, die konkreten Messwerte im Realbetrieb überträfen die Grenzwerte deutlich, während sie im NEFZ eingehalten werden, kommt es hierauf nicht entscheidend an. Die Abweichung der Messwerte im Realbetrieb von den Messwerten nach NEFZ ist als Indiz für eine Abschalteinrichtung, und noch dazu für eine Manipulationssoftware, die die Voraussetzungen des § 826 BGB erfüllen könnte, angesichts der unstreitigen gravierenden Unterschiede der Bedingungen, unter denen die Messung erfolgt, ungeeignet (BGH, Beschluss vom 15.9.2021 - VII ZR 2/21 -, Rn. 30, juris). Darauf, ob der Vortrag im Hinblick auf die Annahme eines Sachmangels nach kaufrechtlichem Gewährleistungsrecht gemäß § 434 BGB als substantiiert zu erachten wäre, kommt es - nachdem der Kläger die Feststellung des Landgerichts nicht angreift, wonach etwaigen vertraglichen Ansprüchen die erhobene Einrede der Verjährung dauerhaft entgegensteht, - für die in der Berufungsinstanz maßgebliche Substantiierung der Voraussetzungen eines Anspruchs wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß § 826 BGB nicht an (BGH, a.a.O., Rn. 30, juris).
Der Verweis auf ergangene Beweisbeschlüsse in Parallelverfahren vermag den seitens des Senats vermissten Sachvortrag nicht zu ersetzen. Teilweise beziehen sich die dargelegten Beweisbeschlüsse nicht auf den im streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Motorentyp, sofern dies der Fall ist, wird das Ergebnis eines - teilweise bereits länger zurückliegenden - Auskunftsersuchens an das KBA nicht mitgeteilt. Demgegenüber liegen konkrete amtliche Auskünfte des KBA aus Parallelverfahren - die der Senat im Hinweisbeschluss dargestellt hat - vor, wonach ein Motor mit identischer Spezifikation geprüft und unbeanstandet geblieben ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils und dieses Beschlusses beruht auf §§ 708 Nr.10, 711, 709 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung für das Berufungsverfahren ergibt sich aus § 47 GKG, § 3 ZPO.
---
Vorausgegangen ist unter dem 28.10.2021 folgender Hinweis (die Red.):
in dem Rechtsstreit (...)
wird darauf hingewiesen, dass beabsichtigt ist, die Berufung des Klägers gegen das am 2.10.2019 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Nach Vornahme der gemäß § 522 Abs. 1 und 2 ZPO gebotenen Prüfung ist der Senat einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und auch eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Die Sache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch Urteil.
Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
1. Soweit das Landgericht vertragliche Ansprüche unter Hinweis auf die erhobene Einrede der Verjährung abgelehnt hat und die Geltung der regelmäßigen Verjährung nach § 438 Abs. 3 Satz 1 BGB mangels Vortrag des Klägers zu zumindest bedingt vorsätzlichem Handeln der Beklagten verneint hat, greift die Berufung die Entscheidung nicht konkret an.
Über den in der Einleitung der Berufungsbegründung angeführten Satz „Zudem hat das Ausgangsgericht verkannt, dass die kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche gemäß § 438 Abs. 3 Satz 1 BGB noch nicht verjährt sind, da die Beklagte arglistig die Manipulation der Motor- und Abgasreinigungssteuersoftware verschwiegen hat.“ hinaus, setzt sich die Berufungsbegründung mit kaufrechtlichen Fragen überhaupt nicht auseinander. Die einleitende Bewertung, die sich inhaltlich in der gegenüber der angefochtenen Entscheidung gegenteiligen rechtlichen Bewertung erschöpft, ist nicht geeignet, der Berufung zum Erfolg zu verhelfen. Das Landgericht hat unter Ziffer 1 der Entscheidungsgründe, auf Blatt 5 bis 7 des Urteils, umfangreiche und detaillierte Ausführungen zu der Verjährung etwaiger kaufrechtlicher Ansprüche gemacht. Hiermit setzt sich die Berufungsbegründung überhaupt nicht auseinander. Damit steht unangegriffen fest, dass es an einer Darlegung des Klägers dazu fehlt, dass die Beklagte von einem Mangel gewusst hätte und damit gerechnet haben müsste, dass der Käufer bei Kenntnis des Mangels anders disponiert hätte. Auch hinsichtlich des behaupteten Thermofensters wendet sich der Kläger mit der Berufung nicht gegen die landgerichtlichen Feststellungen, dass eine dahingehende Aufklärungspflicht des Verkäufers gegenüber dem Fahrzeugkäufer nicht besteht. Dies hat das Landgericht überzeugend unter Hinweis darauf begründet, dass solche Maßnahmen unter dem Gesichtspunkt des Schutzes des Motors vor Schäden ernsthaft diskutiert wurden, so dass selbst bei Annahme eines Sachmangels der Beklagten kein dahingehender Arglistvorwurf gemacht werden könnte.
Weiterhin hat die Beklagte erstinstanzlich unbestritten vorgetragen, dass die Sachmängelhaftung für das zu gewerblichen bzw. beruflichen Zwecken erworbene Fahrzeug des Klägers vertraglich ausgeschlossen wurde.
2. Der Kläger kann seinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG herleiten. Einem solchen Anspruch steht bereits die Tatsache entgegen, dass die Regelungen der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV kein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB darstellen (BGH, Urteil vom 30.7.2020 - VI ZR 5/20 -, juris, Rn. 11).
3. Dem Kläger steht zudem auf Grundlage seines Vorbringens kein Anspruch zu aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB, § 31 BGB oder aus §§ 826, 31 BGB, den der Bundesgerichtshof für Käufer eines Fahrzeugs mit einem Motor des Typs EA 189 bejaht hat (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, Az.: VI ZR 252/19, juris. Der Kläger hat für seine Behauptung, auch das in seinem Fahrzeug verbaute Aggregat enthalte eine unzulässige Abschaltlogik keine greifbaren Anhaltspunkte aufgezeigt, so dass seine Vermutung als Behauptung "ins Blaue hinein" zu bewerten und einer Beweisaufnahme nicht zugänglich ist.
a) Grundsätzlich ist bei der Annahme einer "ins Blaue hinein" aufgestellten Behauptung Zurückhaltung geboten. Die Annahme eines willkürlichen Sachvortrags kommt nur im Ausnahmefall in Betracht, da es einer Partei durchaus möglich sein muss, im Zivilprozess Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genaue Kenntnis haben kann, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 20.4.2020, 1 U 103/19, juris, Rn. 19 m. w. N.). Eine zivilprozessual unzulässige Ausforschung ist aber dann gegeben, wenn eine Partei ohne greifbaren Anhaltspunkt für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich "aufs Geratewohl" Behauptungen aufstellt (vgl. etwa BGH, Urteile vom 20.9.2002 - V ZR 170/01 -, juris m. w. N.; vom 3.7.2003 - III ZR 109/02 - , NJW 2003, 2748 ff.). Dies ist dann der Fall, wenn jeglicher tatsächliche Anhaltspunkt für den Einsatz einer Manipulationssoftware fehlt (so auch OLG Brandenburg, Beschluss vom 20.4.2020, a.a.O). Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 28.1.2020 (Az.: VIII ZR 57/19, juris) klargestellt, dass auch im Zusammenhang mit Ansprüchen im Rahmen des sogenannten Abgasskandals die an die klagende Partei zu stellenden Substantiierungsanforderungen nicht überspannt werden dürfen. Mangels eigener Sachkunde und hinreichenden Einblicks in die Konzeption und Funktionsweise des in seinem Fahrzeug eingebauten Motors einschließlich des Systems zur Verringerung des Stickoxidausstoßes kann der Laie keine genauen Kenntnisse von dem Vorhandensein und der konkreten Wirkung einer Abschalteinrichtung haben.
Dass jedoch die Behauptung, ein Motor (hier der N47D20O1 EU5 in einem BMW X3) sei von Abschalteinrichtungen in unzulässiger Art und Weise betroffen, gänzlich ohne schlüssige Anknüpfungstatsachen aufgestellt werden könne, lässt sich der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gerade nicht entnehmen. In dem Fall, welcher der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28.1.2020 zugrunde lag, hatte der dortige Kläger betreffend Fahrzeuge eines anderen Fahrzeugherstellers vorgetragen, dass Mitte Juli 2017 aufgrund von Durchsuchungen der Staatsanwaltschaft im Rahmen eines eingeleiteten Ermittlungsverfahrens bekannt geworden sei, dass Motoren desselben Typs zu seinem Fahrzeug eine unzulässige Thermosoftware verbaut worden sei. Ferner hatte der Bundesgerichtshof seine Entscheidung darauf gestützt, dass eine im Internet abrufbare Liste ergeben habe, dass bereits im Jahr 2018 mehrere Fahrzeugtypen der dortigen Beklagten, die mit demselben Motorentyp ausgestattet waren, von einer Rückrufaktion betroffen gewesen seien, sodass die Annahme des dortigen Klägers, auch sein Fahrzeug könne betroffen sein, nicht "ins Blaue hinein" erfolgt sei. Es reicht daher aus, wenn die Klagepartei derartige greifbare Anhaltspunkte vorgetragen hat, auf die sie letztlich ihren Vorwurf stützt, ihr Fahrzeug sei mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung Sinne des Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 715/2007/EG ausgestattet (BGH, Beschluss vom 28.1.2020, a.a.O. Rn. 9).
b) Gemessen daran sieht der Senat im vorliegenden Fall für den Eintritt in eine Beweisaufnahme auf Grundlage des Vortrags des Klägers keine Veranlassung. Die Behauptung des Klägers, dass auch der streitgegenständliche Motor N47 Euro 5 über eine entsprechende Abschalteinrichtung verfüge, wie es beim EA 189 der Fall ist, wird erkennbar ins Blaue hinein aufgestellt und ist durch nichts stichhaltig belegt. Über diese Unterstellung hinaus hätte der Kläger greifbare, als solche für sein Fahrzeug schlüssige Anhaltspunkte vortragen müssen, die seine Vermutung nachvollziehbar erscheinen lassen. Solche greifbaren Anhaltspunkte trägt er jedoch zum Motor seines Fahrzeugs weder vor, noch sind sie für den Senat ersichtlich.
aa) Zunächst beziehen sich Teile des klägerseitigen Vortrages ausdrücklich auf Fahrzeugmodelle anderer Hersteller (Sprinter, S. 57 d. Berufungserwiderung, Bl. 464 d.A.; Daimler, S. 64 d. Berufungserwiderung, Bl. 471 d.A.), in erheblichem Umfang wird zu anderen Motorentypen Vortrag gehalten, es mangelt an individualisiertem Vorbringen.
bb) Weiter unterliegt das streitgegenständliche Fahrzeug unstreitig keinem Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes (im Folgenden KBA). Etwaige freiwillige Service-Maßnahme stehen insoweit keinem Rückruf gleich (BGH, Beschluss vom 19.1.2021, - VI ZR 433/19-, Rn. 21, juris). Auch dass ein Software-Update für das streitgegenständliche Fahrzeug angeboten worden bzw. erforderlich geworden wäre, hat der Kläger nicht substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt.
cc) Maßgeblich ist, dass sich aus der vorgelegten Auskunft des KBA vom 17.10.2019 (Anlage BK 13, Bl. 572 f. d.A.) für den gleichen Motorentyp in identischer Spezifikation N47D20O1 (EU5), verbaut in einem BMW 520d, ergibt, dass dieser keine unzulässigen Abschalteinrichtungen enthält.
Ebenfalls bestätigte das KBA mit Auskunft vom 9.9.2019 gegenüber dem OLG München zu dem auch hier streitgegenständlichen Motorentyp N47D20O1, dass nach den ihm vorliegenden Informationen durch den Hersteller das o.g. Fahrzeug keine unzulässige Abschalteinrichtung aufweist (Anlage BK 12, Bl. 571 d.A.).
Soweit der Kläger einen Widerspruch in der Auskunft des KBA vom 17.10.2019 darin erkennen will, dass dort von freiwilligen Servicemaßnahmen der Firma Q, die nicht seitens des KBA angeordnet worden seien, die Rede ist, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Wie bereits ausgeführt ist aus einer freiwilligen Rückrufaktion kein Rückschluss auf eine unzulässige Abschalteinrichtung möglich. Die Tatsache, dass eine freiwillige Rückrufaktion einmal Erwähnung findet, ein anderes Mal nicht, ist daher weder entscheidungserheblich, noch lässt sich hieraus die Unrichtigkeit der Auskünfte entnehmen.
dd) Auch aus dem vom Kläger vorgelegten und in einem Parallelverfahren eingeholten Gutachten des Sachverständigen X vom 03.02.2020 (Anlage BK 11, Bl. 565 ff. der Akte) ergibt sich kein Tatsachenvortrag für eine unzulässige Abschalteinrichtung in dem klägerischen Fahrzeug. Nach den dortigen Feststellungen des Sachverständigen enthalten nahezu alle Fahrzeuge mit Verbrennungsmotoren zahlreiche Sensoren, mit denen verschiedene Betriebszustände und Rahmenbedingungen erfasst werden. Aus diesen Daten - so der Sachverständige - errechnet ein Computer nach programmierten Algorithmen Eingriffsstrategien, mit denen wiederum durch Aktoren die Betriebszustände zielgerichtet gesteuert würden. Das Ziel sei hierbei aber nicht nur die Einhaltung von NOx-Emissionswerten, sondern auch die Regelung anderer Betriebszustände wie z. B. eine optimale Verbrennung. Hierbei könne es in unterschiedlichen Betriebszuständen Zielkonflikte bei der Optimierung der Einzelparameter geben. Aus diesen Feststellungen des Sachverständigen X folgt keinesfalls, dass das Fahrzeug des Klägers über eine Prüfstandserkennung zur gezielten Manipulation der Abgaswerte verfügt.
Das vorgelegte Gutachten des Y vom 18.12.2020 (Bl. 770 ff. der Akte), das sich auf einen BMW 320d mit dem Motor N47D20 EU 5 bezieht, enthält zwar die Vermutung des Gutachters, die Emissionen des Fahrzeuges unter Bedingungen, die vom NEFZ abweichen, seien nur durch unzulässige Abschalteinrichtungen erklärbar. Um welche Abschalteinrichtungen es sich handele, sei nicht „zweifelsfrei erkennbar“. Weitere Messungen seien notwendig, die aber durch andere Gutachter durchgeführt werden müssten. Der Aussagegehalt dieser Mitteilungen ist äußerst gering, weil der Gutachter das Fahrzeug gar nicht selbst überprüft hat, sondern lediglich aus Messungen anderer Stellen Rückschlüsse zieht, die er nicht näher begründen und wozu er auch selbst nicht weiter ermitteln kann.
ee) Der Vortrag des Klägers, die stark abweichenden Messwerte der Motoren der Beklagten auf dem Prüfstand und im Realbetrieb würden belegen, dass die Beklagte eine Software verwendet habe, durch die das Verhalten des Fahrzeugs bei Erkennung einer Prüfsituation grundsätzlich anders gesteuert werde als im Realbetrieb, ist unschlüssig, soweit er sich in der Berufungsbegründung (Bl. 414 der Akte) und dem Schriftsatz vom 27.2.2020 (Bl. 548 f. d.A.) auf Veröffentlichungen auf der Website www.(...).de bezüglich Messungen des KBA bezieht. Zum einen ist in den als Anlage BK 4 und 14 vorgelegten Listen (Bl. 500 ff. d.A.) das hier betroffene Fahrzeug BMW X3, mit dem Motor N47, EURO 5, an keiner Stelle erwähnt. Auch steht hinsichtlich des als identisch behaupteten Fahrzeuges 320 d der Verweis auf dahingehende Messergebnisse den oben bereits dargestellten amtlichen Auskünften des KBA entgegen. Zum anderen ist entscheidend, dass eine Überschreitung der für den NEFZ vorgegebenen Werte in nicht genormten Fahrzyklen auf der Straße (RDE-Messungen) kein Indiz für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung liefert.
Die Tatsache, dass ein Fahrzeug im normalen Fahrbetrieb höhere Emissionen aufweist als im - für die Überprüfung der Einhaltung der Werte der Euro 5-Norm maßgeblichen - NEFZ, ist vielmehr allgemein bekannt.
Die für die Einhaltung der Euro 5-Norm relevanten, im sog. NEFZ-Verfahren gemessenen Werte entsprechen grundsätzlich auch ohne unzulässige Beeinflussung des Messverfahrens nicht den im Rahmen des tatsächlichen Gebrauchs des Fahrzeugs anfallenden Emissionswerten (so auch OLG München für einen Euro 6-Motor, Endurteil vom 5.9.2019 - 14 U 416/19, BeckRS 2019, 26072 Rn. 168). Es ist allgemein bekannt, dass der Straßenbetrieb mit der Prüfstandsituation nicht vergleichbar ist. Dies gilt sowohl hinsichtlich der angegebenen Kraftstoffverbräuche als auch hinsichtlich der Grenzwerte für Emissionen. Auf dem Prüfstand wird eine bestimmte „ideale“, nicht der Praxis entsprechende Situation vorgegeben, etwa hinsichtlich der Umgebungstemperatur, der Kraftentfaltung (Beschleunigung und Geschwindigkeit), Abschaltung von Klimaanlage usw., sodass der erzielte Wert zwar zu einer relativen Vergleichbarkeit unter den verschiedenen Fahrzeugfabrikaten und -modellen führen mag, absolut genommen aber jeweils nicht mit dem Straßenbetrieb übereinstimmt. Im Straßenbetrieb liegen sowohl der Kraftstoffverbrauch als auch der Schadstoffausstoß erheblich höher, wie schon seit Jahren aufgrund entsprechender Tests etwa von Automobilclubs und der dadurch ausgelösten öffentlichen Diskussion öffentlich bekannt ist. Gerade deshalb hat der europäische Gesetzgeber, der für die Schadstoffnormen Euro 5 und Euro 6 im Jahr 2013 die Messung allein im Prüfstandbetrieb festgelegt hatte, auf Druck der Umweltverbände und Umweltparteien zwischenzeitlich den früher geltenden gesetzlichen Prüfzyklus NEFZ dadurch ersetzt, dass er zwischenzeitlich für Neufahrzeuge Messungen im Normalbetrieb nach WLTP- Standard bzw. im RDE-Test vorschreibt (OLG Celle, Urteil vom 13.11.2019 - 7 U 367/18 - BeckRS 2019, 29587 Rn. 28 f.).
Dass die Abweichung zwischen Prüfstand und realem Fahren üblich ist, bestätigt auch der Sachverständige X in seinem Gutachten vom 3.2.2020, wonach die NOx-Grenzwerte praktisch nur unter den Bedingungen der vorgeschriebenen Testverfahren für die Typgenehmigung, d. h. unter besonderen äußeren Bedingungen und bei einer vergleichsweise niedrigen Belastung eingehalten würden (Bl. 568 ff. der Akte).
Auch der fünfte parlamentarische Untersuchungsausschuss („Abgas-Untersuchungsausschuss“) verweist in seinem Abschlussbericht darauf, dass schon früh bekannt war, dass der NEFZ, der seine heutige Gestalt in den 1990er Jahren erhalten hatte, das reale emissionsrelevante Fahrverhalten nur noch zum Teil widerspiegelte. So lag beispielsweise die Maximalgeschwindigkeit im NEFZ bei 120 km/h. Die Unzulänglichkeiten des NEFZ im Vergleich zum normalen Fahrbetrieb lieferten nach Ansicht der Experten und nationalen und europäischen Behörden eine Erklärung für das im Untersuchungszeitraum insbesondere bei Stickoxidemissionen zu beobachtende Phänomen, dass Fahrzeuge, die bei den o. g. Kontrollverfahren die Grenzwerte einhielten, diese im realen Fahrbetrieb auf der Straße regelmäßig überschritten (Untersuchungsausschuss Drs. 18/2900 S. 87).
Soweit ein Fahrzeug also höhere Emissionswerte in nicht genormten Fahrzyklen auf der Straße aufweist als unter Prüfstandsbedingungen, kann dies auch auf andere Umstände als den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung zurückzuführen sein, weshalb nicht notwendigerweise beim Vorliegen höherer Emissionswerte im Realbetrieb von dem Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegangen werden muss (OLG Frankfurt, Beschluss vom 19.4.2021 - 12 U 180/20; OLG Stuttgart, Beschluss vom 14.12.2020 - 16a U 155/19 - Rdnr. 57 - 62, juris).
Die Umschaltvorrichtung in der Software bei Fahrzeugen des VW-Konzerns mit Motoren des Typs EA 189 ist vom Kraftfahrtbundesamt auch nicht wegen der generellen Abweichung der Emissionswerte im Normalbetrieb als unzulässig beanstandet worden, sondern ausschließlich deshalb, weil sie bei erkannter Abweichung der Fahrt vom NEFZ die Abgasreinigung zu Gunsten erhöhter Stickoxidwerte veränderte. Aus diesem Grund kommt allein den Messungen im Realbetrieb keine entscheidende Bedeutung zu (so auch OLG Frankfurt, Urteil vom 7.10.2020 - 4 U 171/18- Rn. 44, juris).
Aus dem vom Kläger zitierten Urteil des Europäischen Gerichts vom 13.12.2018, Az.: T-339/16 u. a. ergibt sich nichts Anderes, auch daraus geht hervor, dass erst die Verordnung (EU) 2016/646 der Kommission vom 20. April 2016 die bisherige Verordnung (EG) Nr. 692/2008 hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 6) geändert hat. Die Schlussfolgerung, dass die Fahrzeuge jederzeit die Grenzwerte einhalten müssen und dann, wenn das nicht der Fall ist, eine unzulässige Abschalteinrichtung vermutet werden muss, wird darin nicht gezogen.
Daraus folgt, dass entgegen der Auffassung des Klägers die abweichenden Messwerte der Motoren der Beklagten auf dem Prüfstand und im Realbetrieb keinesfalls die Verwendung einer Software belegen, durch die das Verhalten des Fahrzeugs bei Erkennung einer Prüfsituation grundsätzlich anders gesteuert wird als im Realbetrieb.
Soweit aus diesen Prüfungsergebnissen entsprechend dem Klagevortrag folgt, dass das streitgegenständliche Fahrzeug die geltenden NOx-Grenzwerte nicht einhält, mag dies einen Sachmangel begründen, nicht aber eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung. Etwaigen kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüchen steht jedoch - wie oben dargelegt - die Einrede der Verjährung dauerhaft entgegen.
ff) Ebenfalls ungeeignet für die Begründung einer deliktischen Haftung der Beklagten ist der weitere Vortrag des Klägers, durch die Besonderheiten des Prüfstands sei es für das Fahrzeug ein Leichtes zu erkennen, wann eine Prüfsituation vorliege.
Eine Prüfzykluserkennung ist aber nicht per se unzulässig, sondern nur dann, wenn sie dazu benutzt wird, um die Funktion eines Teils des Emissionskontrollsystems so zu verändern, dass deren Wirksamkeit im normalen Fahrbetrieb verringert wird. Dass dies bei dem im Fahrzeug des Klägers verbauten Motor tatsächlich erfolgt, ist seinen Ausführungen nicht zu entnehmen, weil die von ihm beanstandeten Einrichtungen auch im normalen Fahrbetrieb wirksam sein können. Sie führen ebenso wie das Thermofenster nicht dazu, dass bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird, sondern arbeiten in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand etc.) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand. Damit stehen derartige Einrichtungen, die nicht direkt auf eine Manipulation des Fahrzeugs auf dem Prüfstand abzielen, sondern allenfalls mittelbar darauf einwirken und in gleicher Weise im normalen Betrieb aktiv werden, nicht einer Prüfstandserkennungseinrichtung gleich und genügen weder für sich genommen noch in ihrer Gesamtschau, um das Verhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren.
gg) Eine Täuschung über das On-Board-Diagnosesystem (OBD) ist nicht ersichtlich. Wenn das Abgassystem ordnungsgemäß funktioniert und gerade keine unzulässigen Abschalteinrichtungen enthält, dann entspricht es der Sachlage, dass das OBD keine Fehler meldet.
hh) Soweit sich der Kläger auf Zeugen beruft, die bestätigen können sollen, dass “dem Vorstand berichtet worden sei, die gesetzlichen Werte [könnten] ohne erheblichen technischen Aufwand und spürbare Mehrkosten pro Fahrzeug“ nicht eingehalten werden, „wenn nicht zu unzulässigen Mitteln gegriffen werde“ (Seite 53 der Berufungsbegründung, Bl. 460 der Akte), war eine dahingehende Beweiserhebung nicht veranlasst. Die Behauptung, die in das Wissen der Zeugen gestellt wird, ist unerheblich, denn es bleibt völlig offen, welche „Softwaremaßnahmen“ vorgenommen worden sein sollen und ob sie überhaupt den hier fraglichen Motor betreffen. Die Behauptung, die benannten Zeugen seien zwischen 2006 und 2014 in der Entwicklung der Abgasreinigung bei der Beklagten tätig gewesen und könnten bestätigen, dass sie Manipulationssoftware in Kenntnis und Billigung ihrer Vorgesetzten eingebaut hätten, bleibt ohne nähere zeitliche und persönliche Einordnung. Wann und zwischen wem solche Gespräche stattgefunden haben sollen, wird nicht benannt. Zudem stellen solche Aussagen keine Tatsachen, sondern die „Auffassung“ eines Dritten, mithin eine Vermutung ohne jede Aussagekraft dar. Im Übrigen ist eine klägerseits behauptete, einmalige und modellübergreifende Entscheidung für die komplette Fahrzeugflotte der Normen Euro 5 und Euro 6 unzulässige Abschalteinrichtungen zu verwenden, deren Vorhandensein von der Beklagten bestritten wurde, bereits in zeitlicher Hinsicht nicht nachvollziehbar, da die Motorsteuerungen nicht zeitgleich entwickelt wurden. Es handelt sich mithin um einen unbeachtlichen sog. Beweisermittlungsantrag, der der Ausforschung dient und auch keine sekundäre Darlegungslast der Beklagten auslöst (so auch OLG München, Beschluss vom 29.8.2019 - 8 U 1449/19 -, Rn. 124, juris).
c) Zu berücksichtigen ist auch, dass selbst dann, wenn eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegen sollte, ein sittenwidriges Handeln der Beklagten nicht ohne weiteres angenommen werden kann.
Wie der Bundesgerichtshof in Bezug auf das Thermofenster ausgeführt hat (Beschluss vom 19.1.2021 - VI ZR 433/19 - juris und Beschluss vom 9.3.2021 - VI ZR 889/20 - juris) sind die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) nicht bereits deshalb gegeben, weil die dortige Beklagte den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht hat. Dieses Verhalten ist für sich genommen nicht als sittenwidrig zu qualifizieren, selbst wenn man unterstellt, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu qualifizieren ist (vgl. zu Art. 5 der Verordnung 715/2007/EG auch EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, Celex-Nr. 62018CJ0693). Der darin liegende Gesetzesverstoß wäre auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände (BGH, Beschluss vom 9.3.2021 - VI ZR 889/20 - juris).
Solche weiteren Umstände, die das Verhalten der für die hiesige Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen, hat der darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht substantiiert dargelegt. Hierfür reicht die bloße Behauptung, dass die Beklagte sich entschieden habe „besonders „kritische“ Abschalteinrichtungen in den Typengenehmigungen gar nicht erst anzugeben“ (Seite 57 d. Berufungsschrift, Bl. 464 d.A.) nicht aus. Abgesehen davon wird nicht konkretisiert, welche Angaben die Beklagte gemacht hat und inwiefern diese eine Täuschung beinhalteten.
Anders als im Fall, der der Entscheidung des BGH vom 19.1.2021 - VI ZR 433/19 - zugrunde lag, legt der hiesige Kläger keinen Typgenehmigungsbogen vor, so dass offenbleibt, woraus sich die Behauptung ergeben soll, dass die Angaben unzureichend waren. Der vorliegend einzig erfolgte Verweis auf eine Nähe des KBA zu Lobbyverbänden der Automobilindustrie, woraus die Beklagte geschlossen habe, im Falle einer Aufdeckung erfolge keine Prüfung ihres Arguments des Motorschutzes, ist pauschal und inhaltsleer und gibt keinen Anlass zu einer Beweiserhebung.
Dem Kläger bleibt nachgelassen, zum beabsichtigten Vorgehen binnen drei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses Stellung zu nehmen.
Es wird darauf hingewiesen, dass die Berufungsrücknahme vor Erlass einer abschließenden Senatsentscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO kostenrechtlich privilegiert ist (zwei statt vier Gerichtsgebühren).
Es ist beabsichtigt, den Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren auf 33.375,- € festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr.10, 711, 709 ZPO
§§ 826, 31 BGB
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 826 BGB
§ 434 BGB
§ 3 ZPO
§ 31 BGB
§ 218 Abs. 1 Satz 1, 438 Abs. 4 Satz 1 BGB
§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 522 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 438 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 263 Abs. 1 StGB
Art. 5 VO
Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 2748
8 O 17/19
32 U 1606/19
VII ZR 2/21
5 VO 715/20
VI ZR 5/20
VI ZR 252/19
1 U 103/19
V ZR 170/01
III ZR 109/02
VIII ZR 57/19
1 VO 715/20
VI ZR 433/19
14 U 416/19
7 U 367/18
12 U 180/20
16a U 155/19
4 U 171/18
8 U 1449/19
VI ZR 889/20