Verwaltungsgericht Sigmaringen (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-10-08, Aktenzeichen 4 K 984/15

Tenor:
Dem Antragsgegner wird es im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, die 6 Stellen eines Amtsrats (A 12) beim Finanzamt U. mit den Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens; die Beigeladenen behalten ihre außergerichtlichen Kosten auf sich.
Der Streitwert wird auf 28.212,66 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
1
Der Antragsteller, der seine Beförderung zum Amtsrat (Besoldungsgruppe A12) erstrebt, begehrt zur Sicherung seiner Beförderungsmöglichkeit die vorläufige Untersagung von Stellenvergaben an Konkurrenten im Wege der einstweiligen Anordnung.
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Der am ... geborene Antragsteller erwarb im Juni 1993 die Mittlere Reife und absolvierte danach eine Ausbildung zum Steuerassistenten (mittlerer Dienst) am Finanzamt N.-A.. Hierfür wurde er am 1.10.1993 unter Berufung in ein Beamtenverhältnis auf Widerruf zum Steueranwärter ernannt. Nach bestandener Laufbahnprüfung erfolgte am 29.9.1995 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe die Ernennung zum Steuersekretär zur Anstellung und am 1.4.1997 die Ernennung zum Steuersekretär. 1998 erwarb er in einer Fachoberschule für Wirtschaft die Fachhochschulreife und absolvierte danach die Ausbildung für den gehobenen Dienst in der Steuerverwaltung. 2001 bestand er die Laufbahnprüfung und wurde am 27.6.2001 zum Steuerinspektor zur Anstellung und am 3.7.2003 zum Steuerinspektor (A 9 g) ernannt. Zum 1.5.2005 wurde er auf seinen Wunsch zum Finanzamt E. versetzt. Am 20.10.2008 erfolgte seine Ernennung zum Steueroberinspektor. Zum 1.1.2009 wurde er zum Finanzamt U. versetzt und der Betriebsprüfungshauptstelle zugewiesen. Seine Ernennung zum Steueramtmann erfolgte zum 1.10.2011. Seine Tätigkeit blieb nach dem 1.1.2010 unverändert, er wurde während der ganzen Zeit auf seinem mit A 12 bewerteten Dienstposten als Betriebsprüfer und ab 1.9.2010 als EDV-Betreuer eingesetzt.
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Der Antragsteller erhielt für das Jahr 2013 eine Leistungsprämie wegen überdurchschnittlichen EDV-Kenntnissen, der Betreuung von Kollegen und der Erstellung von Betriebsprüfungsberichten von höchster Güte bewilligt.
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In seiner Regelbeurteilung zum Stichtag 1.4.2010 für den Zeitraum 1.4.2008 bis 31.3.2010 erhielt der Antragsteller als Steueroberinspektor A 10 im Gesamturteil 6,0 Punkte bei einem Beurteilungsmaßstab von 1,0 bis 8,0 Punkten, wobei 3,0 bis 5,5 Punkte den Leistungserwartungen entspricht und 6,0 bis 8,0 Punkte die Leistungserwartungen übertrifft. Als Tätigkeiten wurden in der Beurteilung unter II. Leistungsbeurteilung, 1. Aufgabenbeschreibung angegeben: Finanzamt E. Sachbearbeiter Veranlagungsbezirk, Finanzamt U. Einweisung in den Betriebsprüfungsdienst, Betriebsprüfer. Unter II. Leistungsbeurteilung, 2. Bewertung der Leistungsmerkmale wurde angegeben: Arbeitsmenge 6,0, Arbeitsweise 6,0 und Arbeitsgüte 6,5. Unter 3. Gesamturteil wurde angegeben: 3.1 Vorbeurteilung 6,0 und 3.2 Endbeurteilung, Gesamturteil 6,0. Unter III. Befähigungsbeurteilung, 1. Fähigkeiten wurde der Antragsteller 1 mal mit Ausprägungsgrad B (normal ausgeprägt), 13 mal mit dem Ausprägungsgrad C (stärker ausgeprägt) und 3 mal mit dem Ausprägungsgrad D (besonders stark ausgeprägt) eingestuft; unter III. 2. Endbeurteilung stimmte der Endbeurteiler der Beurteilung der Fähigkeiten durch den Vorbeurteiler zu.
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In seiner Regelbeurteilung zum Stichtag 1.4.2013 für den Zeitraum 1.4.2010 bis 31.3.2013 erhielt der Antragsteller als Steueramtmann A 11 im Gesamturteil 5,0 Punkte. Als Tätigkeiten wurden in der Beurteilung unter II. Leistungsbeurteilung, 1. Aufgabenbeschreibung angegeben: Betriebsprüfer, EDV-Betreuer BP. Unter II. Leistungsbeurteilung, 2. Bewertung der Leistungsmerkmale wurde angegeben: Arbeitsmenge 5,0 und zur Begründung ausgeführt, der Antragsteller arbeite seinen Prüfungsplan zügig ab. Er habe keinerlei Arbeitsrückstände und das, obwohl er als EDV-Betreuer immer ein offenes Ohr für seine Kollegen und deren Probleme habe. Bei dem Leistungsmerkmal Arbeitsweise wurden 5,0 Punkte vergeben und zur Begründung ausgeführt, der Beamte fühle sich in der Aufgabe als Betriebsprüfer sehr wohl. Er trete den Steuerberatern und Unternehmern fair und respektvoll gegenüber. Bei dem Leistungsmerkmal Arbeitsgüte wurden 5,5 Punkte vergeben und zur Begründung ausgeführt, die hohe Fachkompetenz, die der Antragsteller als ehemaliger Sachbearbeiter der Rechtsbehelfsstelle mitbringe, münde in wirtschaftlich sinnvolle Ergebnisse. Unter 3. Gesamturteil wurde angegeben: 3.1 Vorbeurteilung 5,0 und 3.2 Endbeurteilung, Gesamturteil 5,0. Unter III. Befähigungsbeurteilung, 1. Fähigkeiten wurde der Antragsteller 14 mal mit dem Ausprägungsgrad C (stärker ausgeprägt) eingestuft und 3 mal mit dem Ausprägungsgrad D (besonders stark ausgeprägt). Bei dem Befähigungsmerkmal Lernfähigkeit (D) wurde dabei zur Begründung ausgeführt, der Antragsteller arbeite sich schnell in neue Aufgabengebiete ein. Zu den Befähigungsmerkmalen schriftliche und mündliche Ausdrucksfähigkeit (jeweils D) wurde ausgeführt, der Antragsteller formuliere sehr präzise und könne komplizierte Sachverhalte schnell erfassen. Beim Befähigungsmerkmal Kontaktfähigkeit, bei dem der Antragsteller 2010 den Ausprägungsgrad C erhalten hatte, verbesserte er sich nunmehr auf den Ausprägungsgrad D. Unter III. 2. Endbeurteilung stimmte der Endbeurteiler der Beurteilung der Fähigkeiten durch den Vorbeurteiler zu.
6
Die Regelbeurteilung zum Stichtag 1.4.2013 wurde dem Antragsteller am 17.9.2013 übergeben. Er erhob am 9.12.2013, eingegangen am 16.12.2013, Einwände gegen die Beurteilung, die er ausführlich begründete. Mit Bescheid vom 23.2.2015 lehnte der Vorsteher des Finanzamts U. die beantragte Abänderung der Beurteilung ab. Der mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehene Bescheid wurde dem Beamten am 23.2.2015 ausgehändigt. Der Antragsteller erhob mit Schreiben vom 24.2.2015 Widerspruch. Das Widerspruchsschreiben und die Widerspruchsbegründung befinden sich zwar nicht in den vorgelegten Personal- und Beurteilungsakten, der Eingang des Widerspruchs wird vom Antragsgegner aber nicht bestritten.
7
Nach einer Zusammenstellung der Oberfinanzdirektion K. über die Ergebnisse der Regelbeurteilung zum Stichtag 1.4.2013 erhielten weniger als 20 Prozent der einbezogenen 2201 Amtmänner und -frauen eine Beurteilung mit 5,0 Punkten oder schlechter.
8
Beim Finanzamt U. sind seit März/April 2015 6 Beförderungsstellen Steueramtsrat (A 12) zu vergeben. Hierfür wurde nach den Beförderungsgrundsätzen für den einfachen, mittleren und gehobenen Dienst der Steuerbezirksverwaltung vom 18.6.2010 und vom 11.3.2011 eine Lokationsliste erstellt, auf deren Plätzen 1 bis 6 die Beigeladenen jeweils mit der Endnote 6,0 Punkte und einem Durchschnitt der Leistungsmerkmale von 6,16 Punkte rangieren. Der Antragsteller rangiert mit der Endnote 5,0 Punkte und einem Durchschnitt der Leistungsmerkmale von 5,16 Punkte auf Rang 16.
9
Mit Schreiben vom 18.3.2015 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit, dass er die Besetzung der Stelle mit den Beigeladenen beabsichtige. Am 22.3.2015 kündigte der Antragsteller gegenüber dem Finanzamt U. an, dass er gerichtlichen Rechtsschutz gegen die Auswahlentscheidung in Anspruch nehmen wolle. Mit E-Mail der Oberfinanzdirektion K. vom 2.4.2015 wurde der Antragstellervertreter über die Vorgehensweise bei der Auswahl informiert.
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Am 2.4.2015 hat der Antragsteller den vorliegenden Eilantrag gestellt. Zur Begründung wird ausgeführt, der Eilantrag müsse schon deswegen Erfolg haben, weil die mitgeteilte Auswahlentscheidung nicht genügend begründet gewesen sei. Außerdem habe er einen Antrag auf Änderung der letzten Regelbeurteilung gestellt. Eine Begründung des Gesamturteils fehle, was für sich zur Rechtswidrigkeit der Beurteilung führen müsse. Die Begründungspflicht ergebe sich bereits aus der Beurteilungsrichtlinie des Antragsgegners vom 1.8.2013. Sein Dienstposten sei mit A 12 bewertet. Er sei im Beurteilungszeitraum zum Teil noch Steueroberinspektor A 10, später Steueramtmann A 11 gewesen. Es sei zu bezweifeln, dass bei der Beurteilung die sich hieraus ergebende Vergleichsgruppe richtig angenommen worden sei. Auch passten bei Berücksichtigung seiner Tätigkeit die schriftlichen Ausführungen zu den Leistungsmerkmalen nicht zu den vergebenen Punktzahlen. Die Einreihung in eine Beförderungsliste allein aufgrund der Gesamtnote der dienstlichen Beurteilungen sei mit dem Prinzip der Bestenauslese nicht zu vereinbaren, weil damit die Beurteilungen nicht hinreichend ausgeschöpft würden. Bedenklich sei auch, dass zwischen Abänderungsantrag und Besprechung am 8.12.2014 etwa ein Jahr vergangen sei, so dass die Möglichkeit einer sorgfältigen Überprüfung nach so langer Zeit fraglich sei. Das Beurteilungssystem des Antragsgegners sei rechtswidrig. Die Beurteilungsentscheidung sei nicht dokumentiert und nicht nachvollziehbar. Es könne nicht sein, dass er infolge seiner Beförderung auf A 11 um einen ganzen Punkt schlechter bewertet werde, bei gleichbleibender Tätigkeit und Gewährung einer Leistungsprämie für 2013. Mit 5 Punkten rangiere er im Bereich der letzten 36 Prozent der in der Besoldungsgruppe A 11 Beurteilten. Die Beurteilungsgrundsätze des Antragsgegners seien rechtswidrig, soweit sie den Beurteilungsspielraum der Beurteiler unzulässig einschränkten. Das gelte für das Begründungserfordernis bei einer erheblichen Anhebung einer Beurteilungsnote und für das Gebot der Absenkung nach Beförderung in eine höhere Vergleichsgruppe. Der Rechtfertigungsdruck auf die Beurteilung führe zu einer Verfälschung der Ergebnisse. Die Lokationsliste sei rechtswidrig, soweit dort Durchschnittsnoten der Einzelmerkmale heranzuziehen seien. Die dienstliche Beurteilung, das Fehlen einer Begründung der Beurteilung, das Beurteilungssystem und die Auswahl anhand der Lokationsliste seien rechtswidrig. Die Beurteilungsrichtlinie vom 1.8.2013 sei zu beachten. Diese verlange eine Begründung des Gesamturteils. Ein brauchbarer Beurteilungsbeitrag fehle. Die unterschiedlichen Beurteilungszeiträume der ehemaligen und jetzigen Sachgebietsleiter seien noch nicht einmal in der Beurteilung erwähnt. Die Beurteilungen der Beigeladenen seien nicht vergleichbar, soweit Teilzeitbeschäftigungen vorlägen.
11
Der Antragsteller beantragt (sachdienlich gefasst),
12
es dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, die 6 Stellen eines Amtsrats (A 12) beim Finanzamt U. mit den Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.
13
Der Antragsgegner beantragt,
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den Antrag abzulehnen.
15
Zur Begründung wird ausgeführt, die auf den Beurteilungen beruhenden Lokationslisten seien für den anzustellenden Leistungsvergleich geeignet. Auf dieser Grundlage komme der Antragsteller mit 5,0 Punkten nicht zum Zug. Die Beurteilung sei auch richtig. Es entspreche den Beurteilungsrichtlinien des Antragsgegners und der gefestigten Rechtsprechung, dass nach Beförderung in die nächsthöhere Vergleichsgruppe mit höheren Anforderungen die Beurteilung abzusenken sei, wenn der Beamte seine Leistungen nicht gesteigert habe. Die Begründung der Beurteilung des Antragstellers enthalte keine Anhaltspunkte für eine Leistungssteigerung gegenüber dem Vorbeurteilungszeitraum. Es treffe nicht zu, dass die Mitteilung des Ergebnisses der Bewerberauswahl nicht genügend begründet gewesen sei. Der Antragsteller habe seine Leistungen im Beurteilungszeitraum nicht gesteigert. Die Gewährung von Leistungszulagen und die behauptete Tätigkeit eines Betriebsprüfers nach A 12 ließen keine andere Bewertung zu. Die textlichen Kommentierungen der Leistungen passten zu den vergebenen Punkten. Sie würden sich deutlich von der textlichen Kommentierung überdurchschnittlicher Leistungen abheben. Die Regelbeurteilung zum 1.4.2013 sei auch noch hinreichend aktuell. Dies sei unproblematisch gegeben, wenn sie, wie hier, noch nicht älter als 3 Jahre zurückliege. Die Beurteilungsgrundsätze der OFD K. seien nicht rechtswidrig. Insbesondere seien die Beurteiler im mehrstufigen Beurteilungsverfahren weisungsfrei. Ein Rechtfertigungsdruck entstehe nicht. Eine Begründung des Gesamturteils sei nach der Beurteilungsrichtlinie von 1989 nicht vorgesehen und auch im Übrigen nicht erforderlich gewesen. Die Beurteilungsrichtlinie vom 2013 sei erst am 1.8.2013 ergangen. Nachdem sie zum Beurteilungsstichtag nicht vorgelegen habe, sei sie für die Beurteilungskampagne 2013 nicht anzuwenden gewesen. Der Erstbeurteiler habe die Beurteilung am 13.6.2013 unterzeichnet, folglich habe der Endbeurteiler, der am 11.9.2013 unterzeichnet habe, nur auf den am 13.6.2013 vorhandenen Bestand aufbauen können. Die Rechtsprechung zum Begründungserfordernis bezüglich des Gesamturteils sei nicht klar. Es stelle sich danach als offen dar, ob neben den Einzelmerkmalen auch das Gesamturteil einer Begründung bedürfe. Der Vergleichsmaßstab sei für die Beurteilung zum 1.4.2013 richtig gewählt worden. Zugrunde gelegt worden sei richtiger Weise der für den Antragsteller geltende Maßstab des Beförderungsamts A 11. Soweit er höherwertigere Tätigkeiten nach A 12 ausgeübt habe, sei dies lediglich im Verhältnis zu den Leistungen anderer Beamten A 11 ohne höherwertige Tätigkeit zu berücksichtigen gewesen. Zweifel an der Vergleichbarkeit von zugrunde gelegten Regel- und Anlassbeurteilungen seien nicht angebracht, da auch die Anlassbeurteilungen die Zeiträume der Regelbeurteilungen abdeckten und den gleichen Regelungen entsprechen müssten. Die Behandlung des Änderungsantrags sei nicht zu beanstanden. Eine Bündelung der Abänderungsanträge und Abarbeitung in einer umfassenden Beurteilerbesprechung habe sich als sinnvoll erwiesen. Dass bei dieser Besprechung einer von zwei Vorbeurteilern krankheitsbedingt abwesend gewesen sei, sei ebenfalls unbedenklich. Die Leistungen der Betriebsprüfer seien über das Beschäftigungstagebuch und die Leistungsstatistik gut dokumentiert und für die Beurteiler nachvollziehbar.
16
Die ausgewählten Mitbewerber wurden mit Beschluss vom 13.4.2015 zum Verfahren beigeladen. Die Beigeladenen haben sich im Verfahren nicht geäußert und keinen Sachantrag gestellt.
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Nach Mitteilung des Antragsgegners an das Gericht wurde beim Finanzamt U. bis Ende September 2015 mit dem Antragsteller und zwei weiteren im Bewerbungsverfahren unterlegenen Beamten (Az. 4 K 980/15 und 4 K 1104/15) nach einer einvernehmlichen Lösung gesucht.
18
Dem Gericht wurden die Personalakten für den Antragsteller vorgelegt; bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt dieser Unterlagen und auf die Ausführungen der Beteiligten in ihren Schriftsätzen verwiesen.II.
Dem Gericht wurden die Personalakten für den Antragsteller vorgelegt; bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt dieser Unterlagen und auf die Ausführungen der Beteiligten in ihren Schriftsätzen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
19
Der Eilantrag ist, sachdienlich ausgelegt, zulässig. Der Antragsteller macht im vorliegenden beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit geltend, dass die Auswahl bezüglich der verfügbaren 6 Beförderungsstellen zum Amtsrat (A12) zu seinen Lasten fehlerhaft und daher rechtlich zu beanstanden sei. Die damit vorgetragene mögliche Rechtsverletzung rechtfertigt die Annahme eines Rechtsschutzbedürfnisses bezüglich der Freihaltung aller 6 Beförderungsstellen. Denn anders könnte bei der - nach dem Vortrag - insgesamt fehlerhaften Auswahl nicht sichergestellt werden, dass der Antragsteller - wie es das Gebot effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG fordert - in einem neuen Auswahlverfahren gerade dem Mitbewerber vorgezogen wird, der sich - gemessen an einwandfreien Kriterien - ihm gegenüber als nachrangig erweist. Der Umstand, dass der Antragsteller den nach § 126 Abs. 3 BRRG vorgesehenen Widerspruch gegen die Auswahlentscheidung bisher wohl nicht erhoben hat, steht der Zulässigkeit des Eilantrags dabei nicht entgegen, nachdem die Erhebung des Widerspruchs mit dem Ziel der Neubescheidung in der Frist des § 58 Abs. 2 VwGO nachgeholt werden kann.
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Der danach zulässige Eilantrag ist begründet.
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Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen zulässig, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts eines Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO sind der Anordnungsanspruch, d. h. das Bestehen des materiell-rechtlichen Anspruches, dessen vorläufige Sicherung begehrt wird, und der Anordnungsgrund, d. h. die Dringlichkeit der vorläufigen Regelung, glaubhaft zu machen.
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In Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Besetzung einer Beförderungsstelle hat der im Auswahlverfahren unterlegene Beamte - wie hier der Antragsteller - einen Anordnungsanspruch, wenn dies - namentlich um den Eintritt "vollendeter Tatsachen" durch Aushändigung der Beförderungsurkunde zu verhindern - zur Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs geboten ist. Der Bewerbungsverfahrensanspruch enthält vor allem das Recht, dass der Dienstherr bei konkurrierenden Bewerbungen die Auswahl unter Beachtung des durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten Grundsatzes der Bestenauslese vorzunehmen hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.10.2004 - 2 C 23/03 -, BVerwGE 122, 147). Art 33 Abs 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Der Grundsatz der Bestenauslese ist demnach von der Verfassung verbindlich und vorbehaltlos vorgeschrieben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 2.4.1996 - 2 BvR 169/93 -, Juris).
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Dieser Anspruch ist grundsätzlich nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig, ohne dass es darauf ankommt, ob der um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchende, übergangene Bewerber zwingend oder auch nur überwiegend wahrscheinlich seinem Konkurrenten hätte vorgezogen werden müssen. Bleibt dem unterlegenen Bewerber nämlich der erstrebte Eilrechtsschutz versagt, so kann die fragliche Stelle in aller Regel daraufhin sofort besetzt werden und kommt etwaiger Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren grundsätzlich zu spät (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - 2 C 16/09 - Juris). Dies bedingt zugleich, dass die Gerichte im so genannten beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit gehalten sind, den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes gerade im Eilverfahren besonders Rechnung zu tragen. Infolgedessen genügt es in diesen Fällen nicht - sofern nicht ausnahmsweise gewichtige Gründe entgegenstehen -, das Bestehen des Anordnungsanspruchs nur einer "summarischen" Prüfung zu unterziehen. Vielmehr ist (erforderlichenfalls) unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs über die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zu entscheiden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 -, ZBR 2002, 427; BVerwG, Urteil vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370).
24
Hiernach ist ein Anordnungsanspruch in Fällen der vorliegenden Art schon dann zu bejahen, wenn es nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand gemessen an den vorgenannten Prüfungsmaßstäben nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest "offen" sein, was bereits zu bejahen ist, wenn seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.9.2002, a.a.O.).
25
Bei der Prüfung der Erfüllung des Beförderungsverfahrensanspruchs ist zu beachten, dass weder Art. 33 Abs. 2 GG noch die zu seiner Konkretisierung ergangenen einfachgesetzlichen Vorschriften (§ 11 Abs. 1 LBG (alt)) einen Anspruch auf Übernahme in ein Beamtenverhältnis gewähren (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 7.5.1981 - 2 C 42.79 -, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 19). Entschließt sich der Dienstherr, eine freie Stelle zu besetzen, ist die Auswahl unter den Bewerbern nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG). Die Entscheidung darüber, ob der Bewerber den Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens und der Laufbahn genügt, trifft der Dienstherr in Wahrnehmung einer Beurteilungsermächtigung. Sie bewirkt im Ergebnis, dass die Eignungseinschätzung von den Verwaltungsgerichten nur beschränkt überprüft werden kann (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 7.5.1981 - 2 C 42.79 -, a.a.O.). Nur der Dienstherr soll durch die für ihn handelnden Organe nach dem erkennbaren Sinn der Regelung über die Auslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Ernennungsbewerber den - ebenfalls vom Dienstherrn zu bestimmenden - fachlichen und persönlichen Anforderungen des konkreten Amtes und der Laufbahn entspricht. Aufgrund der Beurteilungsermächtigung des Dienstherrn hat sich die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.1.2003 - 2 A 1/02 -, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 55).
26
Nach diesen Grundsätzen ist ein Anordnungsanspruch gegeben.
27
1. Der Antragsgegner hat den verfassungsrechtlich und gesetzlich vorgegebenen Rahmen verlassen, indem er bei der Auswahlentscheidung das Ergebnis der Befähigungsbeurteilung jeweils unbeachtet ließ. Das Auswahlverfahren weist damit Fehler auf, die den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzen. Ob der Antragsteller bei der Wiederholung der Auswahlentscheidung ausgewählt werden wird, ist dabei offen. Eine sichere Prognose ist nicht möglich, nachdem die weitere Verfahrensweise im Ermessen des Dienstherrn steht. Bricht der Dienstherr das Auswahlverfahren ab, ist nicht absehbar, nach welchen Auswahlkriterien (Anforderungsprofilen etc.) ein neues Auswahlverfahren durchgeführt wird.
28
Im Einzelnen gilt zur Verletzung des Beförderungsverfahrensanspruchs des Antragstellers folgendes:
29
Für die Beurteilung maßgeblich ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung. Nicht abzustellen ist dagegen auf den Zeitpunkt des Ablaufs der Bewerbungsfrist, auf den Zeitpunkt des Erlasses der Widerspruchsentscheidung oder auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts. Denn für die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung kommt es allein auf die Erwägungen an, die der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung in Ausübung seines Verwendungsermessens und des ihm vorbehaltenen Beurteilungsspielraums hinsichtlich der Eignung der Kandidaten angestellt hat. Daher müssen zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung alle Voraussetzungen für die begehrte Beförderung vorliegen. Damit fixiert die Auswahlentscheidung auch die Sach- und Rechtslage, die maßgeblich für die gerichtliche Beurteilung ist (vgl. VGH München, Beschluss vom 15.2.2010 - 15 CE 09.3045 -; OVG Sachsen, Beschluss vom 15.3.2010 - 2 B 516/09 -; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 26.10.2010 - 1 M 125/10 -).
30
Zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung, die nach den vorgelegten Unterlagen im März 2015 getroffen und am 18.3.2015 mitgeteilt wurde, waren vom Antragsgegner folgende Richtlinien und Grundsätze zu beachten:
31
a. Die Gemeinsame Verwaltungsvorschrift aller Ministerien und des Rechnungshofs über die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten des Landes vom 1.8.2013, gültig vom 1.1.2013 bis zum 23.12.2014 (Beurteilungsrichtlinien - BRL 2013). Nach dieser Richtlinie bestimmt sich das Verfahren zur Erstellung der Regelbeurteilungen zum 1.4.2013. Nachdem das Beurteilungsverfahren erst im September 2013 mit der Unterzeichnung durch den Endbeurteiler und die Bekanntgabe der Beurteilung an den Antragsteller abgeschlossen wurde, ist die BRL 2013 heranzuziehen und zu beachten. Ihr erst zum 1.8.2013 erfolgter Erlass steht dem nicht entgegen.
32
b. Die Beförderungsgrundsätze der OFD K. vom 18.6.2010 und vom 11.3.2011.
33
Die nach diesen Bestimmungen hergestellte Lokationsliste, die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt wurde, stellt allein auf das Ergebnis der Leistungsbeurteilung ab und lässt das Ergebnis der Befähigungsbeurteilung unbeachtet. Damit entspricht die Auswahlentscheidung nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen.
34
Nach der BRL 2013 gliedern sich die alle drei Jahre zu einem Stichtag zu erstellenden Regelbeurteilungen in die Leistungsbeurteilung nach Nr. 5 BRL 2013 und die Befähigungsbeurteilung nach Nr. 6 BRL 2013. Das Gesamturteil ist nach der Nr. 5.6 BRL 2013 (anders als nach Nr. 7.1 BRL 2015) ausschließlich aus der Bewertung der Leistungsmerkmale und unter Würdigung des Gesamtbildes der Leistungen zu bilden und zu begründen. Nach den Nrn. 6.1 und 6.2 BRL 2013 sind in der Befähigungsbeurteilung, getrennt von der Leistungsbeurteilung und ohne dass sich das Ergebnis der Befähigungsbeurteilung auf das Gesamturteil nach der Nr. 5.6 auswirkt, die Fähigkeiten des Beamten zu beurteilen und nach den Ausprägungsgraden schwach ausgeprägt, normal ausgeprägt, stärker ausgeprägt und besonders stark ausgeprägt zu bewerten. Die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten Beurteilungen wurden nach diesem Schema erstellt.
35
Die auf den Ergebnissen der Beurteilung basierende Lokationsliste stellt, wie in der Nr. 1 der Beförderungsgrundsätze vom 18.6.2010 gefordert, primär auf das Gesamturteil der aktuellen dienstlichen Beurteilung ab, also auf das Ergebnis der Leistungsbeurteilung. In zweiter, dritter und vierter Linie geben die Durchschnittspunktzahl der einzelnen Leistungsmerkmale der aktuellen dienstlichen Beurteilung, das Gesamturteil der letzten vorhergehenden Beurteilung in der jeweiligen Laufbahngruppe und die Durchschnittspunktzahl der einzelnen Leistungsmerkmale der letzten vorhergehenden Beurteilung in der jeweiligen Laufbahngruppe den Ausschlag. Die unter 5. bis 9. aufgelisteten Hilfskriterien sind die Schwerbehinderteneigenschaft, die Vorgaben des Chancengleichheitsplans, das Innehaben eines besonders bewerteten Dienstpostens, das Dienstalter und zuletzt die Prüfungsnote (nur bei Beförderungen nach Bes.G A 7 bzw. A 9).
36
Damit bleibt in den Beförderungsgrundsätzen, in der danach erstellten Lokationsliste und in der Auswahlentscheidung die Befähigungsbeurteilung völlig außen vor und wird die verfassungsrechtlich vorgesehene Auswahlentscheidung daher in unzulässiger Weise verkürzt.
37
Wegen der damit festgestellten Nichtberücksichtigung der Befähigungsbeurteilung dürften das Bewerbungsverfahren und die Auswahlentscheidung im Widerspruch zur verfassungsrechtlich angeordneten Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung stehen.
38
Der Eilantrag hat schon deswegen Erfolg.
39
2. Weitere durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Auswahlverfahrens bestehen im vorliegenden Fall wegen der fehlenden Begründung des Gesamturteils in der Beurteilung des Antragstellers zum Stichtag 1.4.2013.
40
Der Antragsteller rügt bezüglich seiner Regelbeurteilung voraussichtlich zurecht, dass die nach der BRL 2013 vorgesehene Begründung des aus der Leistungsbeurteilung gewonnenen Gesamturteils unterblieben ist. Die Begründung des Gesamturteils wird in der Nr. 5.6 der BRL 2013 ausdrücklich gefordert. Das Gesamturteil ist nach der Richtlinie aus der Bewertung der Leistungsmerkmale und Würdigung des Gesamtbildes der Leistungen zu bilden und zu begründen. Zur nachvollziehbaren Darstellung dieses Vorgangs genügt eine Begründung einzelner Leistungsmerkmale nicht.
41
Damit verstößt die dem Antragsteller zum Stichtag 1.4.2013 erteilte Regelbeurteilung voraussichtlich gegen das in der BRL 2013 vorgesehene Begründungserfordernis. Dies gilt unabhängig davon, ob und mit welcher Begründung das Bundesverwaltungsgericht die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur Begründungspflicht bei dienstlichen Beurteilungen (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 6.5.2014 - 4 S 1646/13 -, Juris; Urteil vom 6.5.2014 - 4 S 1095/13 -, Juris) bestätigt hat (vgl. Pressemitteilung Nr. 74/2015 des Bundesverwaltungsgerichts vom 18.9.2015 zum noch nicht vorliegenden Urteil vom 17.9.2015 - 2 C 13/14 -). Denn die Begründungspflicht ergibt sich hier nicht aus den Anforderungen der Rechtsprechung, sondern aus den Vorgaben der Beurteilungsrichtlinie des Antragsgegners.
42
Der Eilantrag hat auch deswegen Erfolg.
43
3. Wegen der Ausführungen unter 1. und 2. kann offenbleiben, ob die Beurteilung des Antragstellers unter weiteren Fehlern leidet. Dies erscheint aber nicht ausgeschlossen. Bei der Beurteilung fällt auf, dass der Antragsteller, nach der Zusammenstellung des Ergebnisses der Beurteilungsrunde zum Stichtag 1.4.2013, in seiner Vergleichsgruppe wegen des Gesamturteils von 5,0 Punkten abgeschlagen im Bereich der 20 Prozent am schlechtesten beurteilten Beamten rangiert. Gleichzeitig hat er auf dem weiterhin eingenommenen, mit A 12 bewerteten Dienstposten nach der Begründung der drei Leistungsmerkmale Arbeitsmenge, Arbeitsweise und Arbeitsgüte gute bis sehr gute Leistungen erbracht. Für diese Tätigkeit hat er auch eine Leistungszulage erhalten. Hinzu kommt, dass er in der Befähigungsbeurteilung nach Bewertung und Begründung erheblich besser bewertet wurde als in der letzten Regelbeurteilung von 2010. Werden diese Gesichtspunkte berücksichtigt, erscheint nicht nachvollziehbar, warum der Antragsteller 2010 6,0 Punkte und 2013 5,0 Punkte im Gesamturteil erhalten hat, bei gleich gebliebenem Dienstposten, besserer Befähigungsbeurteilung und verbesserten Leistungen. Eine Begründung für die Absenkung der Benotung um einen ganzen Punkt nach Beförderung am 1.10.2011 zum Steueramtmann (A 11) wäre danach wohl erforderlich gewesen. Der Verweis des Antragsgegners auf die Nr. 2.1 der Beurteilungsgrundsätze der OFD K. vom 7.11.2012 ändert daran nichts. Nach diesen Grundsätzen hat bei erstmaliger Beförderung in eine höhere Vergleichsgruppe die Beurteilung im Vergleich mit den erhöhten Anforderungen des neuen Statusamts zu erfolgen und ist daher in der Regel eine Absenkung um 1,0 Punkte geboten. Abweichungen hiervon sind der Oberfinanzdirektion K. gegenüber anhand nachvollziehbarer Faktoren ausführlich zu begründen. Die Vorschrift verdeutlicht, dass keine starre Absenkung vorgesehen ist. Das Beurteilungsermessen der Beurteiler wird nicht beseitigt. Eine geringere Absenkung oder der Verzicht auf eine Absenkung ist zulässig. Dies zeigt auch das Beispiel des Beigeladenen zu 5., der nach Beförderung im Dezember 2010 im Gesamturteil lediglich um 0,5 Punkte, nämlich von 6,5 auf 6,0 Punkte abgesenkt wurde. Die Absenkung setzt jedoch nach den Beurteilungsgrundsätzen voraus, dass sie nachvollziehbar und anhand von Fakten begründet wird.
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Nachdem die Auswahlentscheidung und die Beurteilung im vorliegenden Fall bereits aus den unter 1. und 2. dargestellten Gründen voraussichtlich rechtswidrig sein dürfte, muss das Gericht nicht entscheiden, welchen Anforderungen die Begründung einer solchen Abweichung von der Regelabsenkung um 1,0 Punkte genügen muss.
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Nach alldem ist der Eilantrag begründet. Daher ist antragsgemäß zu entscheiden.
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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens weil er unterliegt. Die Beigeladenen behalten ihre außergerichtlichen Kosten auf sich, nachdem sie keinen Antrag gestellt und daher auch kein Kostenrisiko eingegangen sind (vgl. §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO). Der Streitwert wird auf 28.212,66 EUR (6 Monate x Endgrundgehalt A 12) festgesetzt. Ausgehend von der Streitwertrechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs im Konkurrentenstreitverfahren wären, wie vom Antragstellervertreter beantragt, nach § 52 Abs. 2 GKG 5.000,- EUR pro freizuhaltende Stelle (hier: 30.000,- EUR) anzusetzen. Dieser Betrag ist jedoch im Hinblick auf die Gewährleistung eines wirkungsvollen Rechtsschutzes zu reduzieren. Hierzu wurde vom Verwaltungsgerichtshof entschieden, dass als Obergrenze des Streitwerts der nach § 52 Abs. 5 Satz 2 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GKG 2013 zu berechnende Wert anzunehmen ist, wenn in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes im Konkurrentenstreit im Rahmen einer Beförderungsrunde die Auswahl einer Vielzahl von Bewerbern aus allgemeinen strukturellen, das Auswahlverfahren betreffenden Gründen angegriffen werden (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 23.4.2013 - 4 S 439/13 -, Juris). Wird gemäß § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG 2014 auf den Halbjahresbetrag abgestellt, aber, aus Gründen der Praktikabilität, weiterhin das Endgrundgehalt zugrunde gelegt, ergibt sich bei einem Endgrundgehalt aus A 12 von 4.340,41 EUR der festgesetzte Betrag.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 8 BBG
§ 126 Abs. 3 BRRG
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 11 Abs. 1 LBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 52 Abs. 5 Satz 2 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GKG
§ 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art 33 Abs 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 122, 147
BVerwGE 118, 370
4 K 980/15
4 K 1104/15
2 C 23/03
2 BvR 169/93
2 C 16/09
2 BvR 857/02
2 C 14.02
2 C 42.79
2 A 1/02
15 CE 09.30
2 B 516/09
1 M 125/10
4 S 1646/13
4 S 1095/13
2 C 13/14
2 GKG 5.00
4 S 439/13