Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2005-12-16, Aktenzeichen I-16 U 176/05
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2005:1216.I16U176.05.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 9. Oktober 2002 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal wird auf ihre Kosten zurück-gewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheits-leistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Be-trages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Sicherheitsleistungen können auch durch Bürgschaft eines der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unterliegenden Kreditin-stituts erbracht werden.

Tatbestand:
A.
Der vorliegende Rechtsstreit ist durch Trennung der im Rechtsstreit vor dem Senat unter dem Aktenzeichen I – 16 U 213/02 anhängig gewesenen Widerklage von dem übrigen Teil dieses Rechtsstreits hervorgegangen. Auf den Abtrennungsbeschluss des Senats vom 28. Oktober 2005 (Bl. 710 GA) wird Bezug genommen. Hierdurch ist die Widerklägerin zur Klägerin und der Widerbeklagte zum Beklagten geworden (vgl. nur Zöller-Greger, ZPO, 25. Aufl., § 145 Rn 10).
Die Klägerin befindet sich aufgrund Beschlusses vom 23. Juni 2003 in Liquidation. Zum Liqudator ist ihr Prozessbevollmächtigter, Rechtsanwalt W... B... in D..., bestellt worden (vgl. Bl. 531 GA). Der Sohn des Beklagten, S... S..., ist durch das Amtsgericht Wuppertal am 11. August 2005 befristet bis zum 12. Januar 2006 zum vorläufigen Betreuer des Beklagten bestellt worden, der ihn im Rahmen des ihm übertragenen Aufgabenkreises gerichtlich und außergerichtlich gesetzlich vertritt (§ 1902 BGB). Der Aufgabenkreis umfasst Vermögensangelegenheiten, die Gesundheitsfürsorge, die Aufenthaltsbestimmung und Postangelegenheiten (Bl. 706 GA). Aufgrund der vorstehenden Umstände war eine entsprechende Änderung des Rubrums erforderlich.
Durch Beschluss des AG Wuppertal vom 27. April 2004 – 145 IN 1019/03 – ist über das Vermögen der Klägerin das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Zum Insolvenzverwalter wurde Rechtsanwalt Dr. J... N... in W... bestellt (Bl.618 GA). Der Insolvenzverwalter hat zunächst hinsichtlich der "Widerklage" (jetzt: Klage) einen Prozesskostenhilfeantrag für den "Antrag auf Aufnahme des Verfahrens" gestellt (Bl. 625 ff. GA), den der Senat mit Beschluss vom 8. Dezember 2004 (Bl. 644 ff. GA) zurückgewiesen hat. Auf die Gründe der Senatsentscheidung wird verwiesen. Daraufhin hat der Insolvenzverwalter erklärt, er nehme den Rechtsstreit nicht gemäß § 85 Abs. 1 InsO auf (Bl. 685 GA). Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat seinerseits schriftsätzlich mitgeteilt, er erkläre "namens und in Vollmacht der Beklagten und Berufungsklägerin die Aufnahme des Rechtsstreits gemäß § 85 Abs. 2 InsO" (Bl. 680 GA).
Der Senat hat die Parteien durch Beschluss vom 26. Oktober 2005 (Bl. 693 ff. GA) darauf hingewiesen, dass eine wirksame Aufnahme des Rechtsstreits nur im Hinblick auf die damalige Widerklage festgestellt werden könne. Daraufhin hat die damalige Widerklägerin (jetzt: Klägerin) erklärt, sie beschränke ihre Aufnahmeerklärung auf die Berufung gegen das angefochtene Urteil, soweit die Widerklage abgewiesen worden sei (Bl. 703 GA).
B.
Im nunmehr abgetrennten Verfahren geht es daher ausschließlich um den Anspruch, der Gegenstand der ursprünglichen Widerklage ist. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Mit notariellem Vertrag vom 4. August 1998 (Bl. 77 ff. GA) gründeten der Beklagte und der Steuerberater F... R... die klagende GmbH mit einem Stammkapital von 50.000,-- DM. Von den Gesellschaftsanteilen halten der Beklagte 10 % und R... 90 %. Seinen Anteil von 10 % der Stammeinlage von 50.000,-- DM zahlte der Beklagte am 6. August 1998 auf das Konto der Klägerin ein. Der Beklagte war bis zum 5. Dezember 2000 neben R... allein vertretungsberechtigter Geschäftsführer, anschließend war Geschäftsführer der Gesellschaft nur noch F... R....
Der von Notar Dr. K... in W... notariell beurkundete Vertrag über die Gesellschaftsgründung enthält unter Abschnitt IV Ziff. 6 den folgenden Hinweis:
"Bei nicht ordnungsgemäßer Erbringung der Bareinlagen sind die zu leistenden Geldbeträge erneut an die Gesellschaft zu zahlen. Dies gilt insbesondere im Fall sogenannter verdeckter Sacheinlagen, also insbesondere dann, wenn eine zunächst ordnungsgemäß erbrachte Bareinlage dadurch an den Gesellschafter oder ihm nahestehende Personen zurückfließt, dass in einem gewissen zeitlichen Zusammenhang mit der Gründung Gegenstände, Rechte, Forderungen oder Geschäftsbetriebe etc. an die Gesellschaft entgeltlich übertragen – insbesondere verkauft – werden."
Mit Praxisübernahmevertrag vom 20. Dezember 1998 (Bl. 40 ff. GA) erwarb die Klägerin, vertreten durch den Beklagten und F... R..., die bislang vom Beklagten betriebene Steuerberaterpraxis, aus der er sich aus Altersgründen teilweise zurückziehen wollte, zum Preis von 790.425,-- DM. In dem Vertrag heißt es u.a.:
"§ 1 Vertragsgegenstand
(1) Der Beklagte ist Inhaber einer seit ca. 40 Jahren geführten Steuerberater-praxis. Er ist mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 04.04.1998 (zutreffend muss es heißen: 04.08.1998) zum Geschäftsführer der Erwerberin bestellt worden, die am gleichen Tage mit Urkunde des Notar Dr. K... gegründet wurde. Neben ihm ist Herr F... R... ebenfalls allein vertretungsberechtigter Geschäftsführer der Gesellschaft.
Gegenstand des Übernahmevertrages ist, die bisher vom Veräußerer betriebene Einzelpraxis mit allen ihren wesentlichen Grundlagen zu übertragen.
Den wirtschaftlichen Wert des Mandantenstammes haben der Veräußerer und – handelnd für die Erwerberin – Herr F... R... neuerlich auf der Grundlage spezifizierter Prüfung der Umsatzerwartung der wesentlichen Mandate sowie unter Heranziehung bereits vorliegender Jahresabschlüsse der Vorjahre und der Auswertung aus der laufenden Buchhaltung einvernehmlich abgeschätzt. ...
§ 2 Entgelt
(1) Der Kaufpreis beträgt insgesamt 790.425,-- DM und wurde von den beiden Vertragspartnern ermittelt....
§ 3 laufende Aufträge....
(2) Der Veräußerer übernimmt keine Gewähr dafür, dass die jeweiligen Aufträge weiter bestehen. Er gewährleistet jedoch, dass aus den übernommenen Aufträgen tatsächlich folgende Mindestumsätze (netto, jeweils zzgl. gesetzlicher Umsatzsteuer) von der Erwerberin erzielt werden:
im Jahre 1999 DM 675.000,
im Jahre 2000 DM 600.000,
im Jahre 2001 DM 525.000.
Sollte der tatsächlich erzielte Jahresumsatz der Erwerberin aus den übernommenen Aufträgen die vorgenannten Beträge unterschreiten, so mindert sich der Kaufpreis nachträglich um die Hälfte des Unterschiedsbetrages. Der jeweilige Minderungsbetrag ist fällig binnen Monatsfrist nach Genehmigung des Jahresabschlusses durch die Gesellschafterversammlung. ...
§ 6 Übernahme von Verträgen
(1) Der Erwerber tritt in sämtliche bestehenden Verträge, wie Mietvertrag, Leasingverträge usw, Vertragsangebote, Mitgliedschaften und sonstige Rechtstellungen mit allen sich daraus ergebenden Rechten und Pflichten ein. ...
§ 7 Mietvertrag
Der Erwerber tritt in den zwischen dem Veräußerer und der Grundstücksgemeinschaft S... als Hauseigentümer bestehenden Mietvertrag mit allen sich daraus ergebenden Rechten und Pflichten ein. Die Einverständniserklärung des Hauseigentümers liegt vor. ..."
Die Zahlung des Kaufpreises von 790.425,-- DM erfolgte ausweislich des Schreibens der S... W... vom 13.12.2001 (Bl. 154 GA), indem diese ein Darlehen des Geschäftsführers R... über 750.000,-- DM auf das Geschäftskonto der Klägerin am 30.12.1998 valutierte und sodann von diesem auf ein Konto des Beklagten überwies. Auch den weiteren Betrag in Höhe von 40.425,-- DM überwies die S... W... auf Anweisung des Geschäftsführers R... auf ein Konto des Beklagten.
Bereits unter dem 15. Dezember 1998 hatte die Klägerin den Mietvertrag über die Praxisräume der vom Beklagten betriebenen Steuerberaterpraxis in der V... Straße ... in W... mit Wirkung zum 1. Januar 1999 auf 5 Jahre neu abgeschlossen (Bl. 60 ff. GA). Der monatliche Mietzins betrug 1.200,-- DM zzgl. einer Nebenkostenpauschale von 400,-- DM netto. Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien hat der Geschäftsführer R... diese Praxisräume nach 27 Monaten, also zum 31. März 2001 wieder aufgegeben.
Unter dem 20. Dezember 1998 schlossen die Parteien ferner einen Vertrag über eine freie Mitarbeit des Beklagten, nach welchem er in der Folgezeit auf Stundenhonorarbasis als freier Mitarbeiter für die Klägerin tätig sein sollte (Bl. 4-5 GA). In dem Vertrag heißt es unter § 8 (Wettbewerbsverbot):
"Steuerberater S... ist es untersagt, sich außerhalb der Gesellschaft in deren Tätigkeitsbereich selbständig, unselbständig oder beratend zu betätigen, auch nicht gelegentlich oder mittelbar. Ebenso ist eine Beteiligung an einem Wettbewerber, auch als stiller Gesellschafter oder Unterbeteiligter, unzulässig. ....
Verstößt er gegen das Wettbewerbsverbot, so ist – ohne Rücksicht auf Verschulden – für jeden Verstoß eine Vertragsstrafe in Höhe von 10.000,-- DM verwirkt. Die Vertragsstrafe steht der Gesellschaft zu."
Schließlich gewährte der Beklagte der Klägerin ein Darlehen über insgesamt 480.500,-- DM, das in mehreren Tranchen in der Zeit vom 4. Januar bis 10. September 1999 ausgezahlt wurde. Dieses mit 6 % p.a. zu verzinsende Darlehen kündigte der Beklagte Ende November 2000. Zu diesem Zeitpunkt valutierte es mit noch 28.000,-- DM. Dieser Betrag sowie restliche Vergütungsansprüche des Beklagten sind Gegenstand des Rechtsstreits I – 16 U 213/02.
Unter dem 19. Februar 2001 kündigte die Klägerin den Vertrag über die freie Mitarbeit des Beklagten fristlos und verbot ihm weiteren Mandantenkontakt. Bereits zuvor wurde zwei von drei langjährigen Mitarbeiterinnen auf Veranlassung des Geschäftsführers R... gekündigt. Die dritte Mitarbeiterin kündigte von sich aus, wobei die Gründe zwischen den Parteien streitig sind. Kurze Zeit nach der beschlossenen Liquidation veräußerte die Klägerin den dann noch vorhandenen Mandantenstamm, und zwar wieder an F... R..., ihren ehemaligen Geschäftsführer.
Die Klägerin hat vor dem Landgericht geltend gemacht, sie nehme den Beklagten auf Rückzahlung des Kaufpreises für die von diesem erworbene Steuerberaterpraxis in Anspruch, wobei von dem Kaufpreis von 790.425,-- DM unter Berücksichtigung des immateriellen Praxiswerts, des sogenannten "good will", und unter Anwendung der Saldotheorie erlangte Vermögensvorteile in Höhe von 250.425,-- DM in Abzug gebracht würden. Der Praxiskaufvertrag sei unwirksam, weil es sich um eine verdeckte Sachgründung handele, die zur Nichtigkeit des Vertrages über den Sacheinlagegegenstand führe, da die Stammeinlage des Beklagten mit Zahlung des Kaufpreises an diesen zurückgeflossen sei, die Satzung der Klägerin aber eine Sacheinlage nicht vorsehe.
Daneben hat sie vom Beklagten die Erstattung der bereits gezahlten und noch zu zahlenden Mieten für die Praxisräume in der V... Str. in Höhe von 52.800,-- DM verlangt. Sie habe den Beklagten aufgrund der Nichtigkeit des Praxisübernahmevertrages rechtsgrundlos von seinen Verpflichtungen aus dem Mietvertrag befreit. Von der Gesamtmiete für 60 Monate in Höhe von 96.000,-- DM bringt sie für ihre Nutzung bis zum 31. März 2001 27 Monatsmieten in Abzug.
Hilfsweise hat die Klägerin ihren Anspruch darauf gestützt, dass der Beklagte aus der von ihm übernommenen Umsatzgarantie gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 des Praxiskaufvertrages hafte. Ausweislich der Gewinn- und Verlustrechnung 2001 habe sie in diesem Jahr nur Umsatzerlöse in Höhe von 231.112,66 DM erzielt, so dass sich ein Unterschiedsbetrag von 293.887,34 DM ergebe, um dessen Hälfte der von ihr gezahlte Kaufpreis zu mindern sei. Hiervon mache sie vorliegend einen Betrag von 79.958,13 DM geltend; im Übrigen hat die Klägerin die Aufrechnung gegen die im Rechtsstreit I – 16 U 213/02 gegen sie gerichteten Ansprüche erklärt. Ferner habe der Beklagte an sie 160.000,-- DM wegen insgesamt 16 Verstößen gegen das Wettbewerbsverbot nach § 8 des Praxisübernahmevertrages zu zahlen.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 540.000,-- DM (276.097,61 Euro) nebst 9,26 % Zinsen seit Rechtshängigkeit sowie weitere 52.800,-- DM (26.587,18 Euro) zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat vorgetragen, die GmbH-Gründung und der Praxiskaufvertrag seien wirksam. Eine verdeckte Sacheinlage liege nicht vor, da der zeitliche Zusammenhang fehle, eine Abrede zwischen den Gesellschaftern über den wirtschaftlichen Erfolg der Sacheinlage nicht getroffen worden sei und im Übrigen auch der Sachwert nicht im Verhältnis zur Bareinlage stehe. Jedenfalls aber seien Bereicherungsansprüche der Klägerin gemäß § 814 BGB ausgeschlossen.
Er – der Beklagte – sei durch Rechtsanwalt F... mündlich wie auch mit Schreiben vom 6. November 1998 über die Konsequenzen einer verdeckten Sachgründung belehrt worden. Dieses Schreiben habe er dem Geschäftsführer der Klägerin R... am 9. November 1998 auf den Tisch gelegt. Dieser habe es gesehen und zur Kenntnis genommen (Bl. 115 ff. GA unter Beweisantritt). Über die Folgen der Unwirksamkeit einer verdeckten Sacheinlage seien sie auch schon durch Notar Dr. K... informiert worden (Bl. 331 GA unter Beweisantritt). Im Übrigen verstoße die Geltendmachung der Nichtigkeit gegen Treu und Glauben, weil der Gesellschaftergeschäftsführer der Klägerin zur Mitwirkung an der Heilung verpflichtet sei.
Im Rahmen der Saldierung sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin gemäß § 818 Abs. 2 BGB zum Wertersatz wegen Unmöglichkeit der Rückgabe verpflichtet sei. Dabei sei auf den Zeitpunkt der rechtsgrundlosen Erlangung abzustellen, den beide Parteien einvernehmlich ermittelt hätten. Hilfsweise erklärt der Beklagte die Aufrechnung mit dem ihm im Falle der Nichtigkeit zustehenden Bereicherungsanspruch in Höhe von 5.000,-- DM wegen der nicht wirksam geleisteten Bareinlage.
Einer Erstattung der Mietzinsen stehe entgegen, dass die Mieträume nicht an den Vermieter zurückgegeben worden seien.
Der Klägerin stehe auch der hilfsweise geltend gemachte Anspruch wegen Nichterfüllung der Umsatzgarantie gemäß § 3 Abs. 2 des Praxiskaufvertrages nicht zu. Sie habe den Umsatzrückgang selbst zu vertreten, indem sie die Praxisräume in der V... Straße Ende März 2000 (zutreffend wohl: 2001) entgegen seiner Warnung aufgegeben habe. Hierdurch und durch fehlerhafte Beratung der übernommenen Mandanten durch den Geschäftsführer der Beklagten R... sei es vermehrt zu Mandatskündigungen gekommen. Im Übrigen habe er ausdrücklich keine Gewähr für den Fortbestand der Aufträge übernommen, sondern nur für die aus den übernommenen Aufträgen zu erzielenden Umsätze.
Nachdem das Landgericht zunächst durch Teilurteil vom 26. November 2001 die damalige Widerklage (jetzt: Klage) abgewiesen hatte, hat der Senat dieses Urteil auf die Berufung der Beklagten und seinerzeitigen Widerklägerin einschließlich des ihm zugrunde liegenden Verfahrens aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.
Durch das nunmehr angefochtene Urteil hat das Landgericht die Klage (frühere Widerklage) abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die von den Parteien im Zuge der Praxisübernahme geschlossenen Verträge seien wirksam. Der Praxisübernahmevertrag sei trotz Verletzung der Sachgründungsvorschriften nicht nichtig, so dass die Kaufpreiszahlung nicht ohne Rechtsgrund erfolgt sei. Zwar begründe der enge zeitliche Zusammenhang zwischen Zahlung der Stammeinlage und Veräußerung von Vermögensgegenständen eine tatsächliche Vermutung dafür, dass zwischen den Vertragsparteien eine Abrede zur Umgehung der Sachgründungsvorschriften getroffen worden sei. Diese habe in analoger Anwendung des § 27 Abs. 3 Satz 1 AktG auch die Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäftes über den Sacheinlagegegenstand zur Folge. Hier bestehe indessen unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der §§ 19 und 5 GmbHG – Schutz der Gläubiger im Insolvenzfall und der Gesellschaft hinsichtlich ihrer Liquidität – kein Bedürfnis für eine analoge Anwendung, weil das Stammkapital einen geringen Teil des Praxiskaufpreises ausmache, der überwiegend durch Gesellschafterdarlehen – auch des Beklagten – finanziert worden sei. Die Nichtigkeitsfolge erscheine auch insoweit unbillig, als nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Möglichkeit der Heilung mit Wirkung ex nunc bestehe und der Beklagte gegenüber dem Mitgesellschafter einen Anspruch auf Mitwirkung habe. Jedenfalls aber sei der Klägerin gemäß § 814 BGB die Rückforderung des Praxiskaufpreises verwehrt, weil der Beklagte unstreitig von seinem erstinstanzlichen Bevollmächtigten auf die mögliche Nichtigkeit des Kaufvertrages unter dem Gesichtspunkt der verdeckten Sachgründung ausdrücklich hingewiesen worden sei. Daran müsse sich die Klägerin festhalten lassen. Daher bestehe auch kein Anspruch auf Zahlung von 52.800,-- DM unter dem Gesichtspunkt der rechtsgrundlosen Befreiung des Beklagten von seinen Zahlungspflichten aus dem Mietvertrag über die Praxisräume.
Der Klägerin stehe gegen den Beklagten auch kein Minderungsanspruch gemäß § 3 Abs. 2 des Praxisübernahmevertrages wegen Verfehlung des angestrebten Umsatzes zu. Zwar handele es sich bei der Regelung um einen selbständigen Garantievertrag. Nach dem Wortlaut würden die Umsätze aber nicht uneingeschränkt, sondern nur für die "übernommenen" Aufträge garantiert. Die Umsatzgarantie setze also das Bestehenbleiben der Mandate, für das der Beklagte keine Garantie übernommen habe, voraus. Tatsächlich aber sei es zu einem erheblichen Mandantenverlust im Jahre 2001 gekommen. Jedenfalls treffe die Klägerin ein erhebliches Mitverschulden, das sie sich analog § 254 BGB anrechnen lassen müsse, da sie die Erreichung des Umsatzes vereitelt habe.
Auch ein Anspruch wegen angeblichen Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot bestehe nicht. Die Schadensersatzforderung gründe sich darauf, dass der Beklagte angeblich – während der Zeit, die er als Arbeitszeit für die Klägerin abgerechnet habe - andere, nämlich eigene und der Klägerin unbekannte Mandate abgewickelt haben solle. Dass der Beklagte tatsächlich für Mandanten der Klägerin tätig gewesen sei, habe diese aber in der Sitzung vom 10. Juli 2002 im Sinne des § 288 ZPO zugestanden.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Rechtsirrig gehe das Landgericht davon aus, dass trotz des Vorliegens einer verdeckten Sachgründung der zwischen den Parteien geschlossene Kaufvertrag nicht nichtig sei. Soweit das Landgericht dies mit dem Schutzzweck der §§ 19 und 5 GmbHG begründe, verkenne es, dass Schutzzweck auch sei, die Öffentlichkeit im Gesellschaftsvertrag möglichst zuverläs-sig über die Kapitalgrundlage der Gesellschaft aufzuklären, sowie die Aufbringung und Aufrechterhaltung des Stammkapitals. Letztere würden auch dann tangiert, wenn die offene Bareinlage nur einen geringen Teil des Stammkapitals ausmache. Ebenso sei es unzulässig, dem Anspruch der Klägerin eine evtl. Mitwirkungspflicht ihres Gesellschaftergeschäftsführers zur Heilung verdeckter Sacheinlagen entgegenzuhalten. Dafür bestehe auch kein Bedarf, weil sie doch nach Auffassung des Landgerichts zuvor umfassend über die Gefahr der verdeckten Sacheinlage aufgeklärt worden sei.
§ 814 BGB könne im Rahmen der Nichtigkeitsfolge der verdeckten Sachgründung nicht anwendbar sein, weil sich diese gerade dadurch auszeichne, dass die Gründer wüssten, dass sie in Wirklichkeit eine Sachgründung vornehmen und dann zum Zwecke der Verschleierung aber eine Bargründung notariell beurkunden. Selbst wenn man die Anwendbarkeit des § 814 BGB bejahen würde, wäre eine etwaige Kenntnis des Beklagten der Klägerin nicht zuzurechnen, weil ihr Geschäftsführer R... weder vom Rechtsanwalt des Beklagten noch vom Notar über die Nichtigkeit des Praxiskaufvertrages infolge einer verdeckten Sachgründung belehrt worden sei. R... habe nicht nur bei Vertragsabschluss die Klägerin vertreten, sondern habe auch die eigentliche Leistung, die Zahlung des Kaufpreises, veranlasst, so dass ihr – der Klägerin – die vermeintliche Kenntnis des Beklagten nicht zugerechnet werden könne. Daher stünde ihr auch der Anspruch auf Zahlung von 25.996,21 € unter dem Gesichtspunkt der rechtsgrundlosen Befreiung des Beklagten von seiner Zahlungsverpflichtung aus dem Mietvertrag zu. In diesem Zusammenhang werde darauf hingewiesen, dass die Rückführung des Stammkapitals an den Kläger auch in tatsächlicher Hinsicht erfolgt sei. Dieses sei auf das Geschäftskonto der Klägerin geleistet und von dort zusammen mit weiteren Geldmitteln, u.a. aus den von den Gesellschaftern gewährten Darlehen, wieder an den Beklagten zurückgeführt worden.
Selbst wenn man aber davon ausginge, dass aufgrund der Heilungsmöglichkeit die Nichtigkeitsfolge der verdeckten Sachgründung unbillig sei, ergäbe sich gleichwohl ein Bereicherungsanspruch der Klägerin, weil die Heilung einer verdeckten Sachgründung nur ex nunc möglich sei. Das habe zur Folge, dass die Steuerberatungspraxis nur noch mit dem jetzigen Wert als Sacheinlage in die Klägerin eingebracht werden könne und diese auch erst zum 01.12.2001 wirksam in den Mietvertrag eingetreten sei.
Daneben stehe ihr auch der Anspruch aus der vom Beklagten abgegebenen Umsatzgarantie zu. Der Beklagte habe sich in Ansehung des Risikos, dass übernommene Mandate nicht auf Dauer fortbestehen, für eine bestimmte Umsatzhöhe stark gesagt und dafür das wirtschaftliche Risiko übernommen. Die avisierten Mandate seien übernommen worden, die zugrundegelegten Umsätze seien dabei nicht erzielt worden. Ein Mitverschulden hätte sie sich analog § 254 BGB nicht anzurechnen.
Abschließend macht die Klägerin geltend, dass sie die wettbewerbsrechtlichen Verstöße weiterhin hilfsweise geltend mache. Sie rügt die Feststellung des Landgerichts, dass sie den gegnerischen Vortrag zu den Tätigkeiten des Beklagten als freier Mitarbeiter in der Sitzung vom 10. Juli 2002 unstreitig gestellt und zugestanden habe. Ein Geständnis ergebe sich aus den Feststellungen des Gerichts nicht. Im Übrigen handele es sich bei den behaupteten Tätigkeiten nicht um solche, die einer Wahrnehmung der Klägerin zugänglich gewesen seien.
Die Klägerin beantragt,
abändernd den Beklagten zu verurteilen, an sie 303.093,83 Euro (592.800,-- DM) nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 7. August 2001 zu zahlen.
Der Beklagte bittet um
Zurückweisung der Berufung
und verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen Vorbringens Er macht geltend, der Praxiskaufpreis von 790.425,-- DM sei nicht auch durch ein Darlehen seinerseits finanziert worden, denn das von ihm gewährte Darlehen habe mit der Finanzierung des Kaufpreises nichts zu tun gehabt, der zum Zeitpunkt der Auszahlung schon längst beglichen gewesen sei. Auf das GmbH-Konto seien die 750.000,-- DM aus dem von dem Geschäftsführer R... aufgenommen Darlehen sowie die Stammeinlagen in Höhe von insgesamt 50.000,-- DM gelangt, so dass insgesamt 800.000,-- DM zur Verfügung gestanden hätten. Da sich der Kaufpreis nur auf 790.425,-- DM belaufen habe, mache die Differenz 9.575, DM aus, so dass schon rein rechnerisch nicht angenommen werden könne, dass die Stammeinlage in Höhe von 5.000,-- DM an den Beklagten zurückgeflossen sei und daher eine verdeckte Sachgründung vorliege.
Aus der Umsatzgarantie könne die Klägerin keinen Anspruch herleiten, weil der Beklagte ausdrücklich keine Gewähr für den Fortbestand der Aufträge übernommen habe. Unabhängig davon wäre einer etwaigen uneingeschränkten Umsatzgarantie aber auch die Grundlage entzogen, weil der Geschäftsführer R... den Umsatzrückgang mutwillig herbeigeführt habe. Soweit es den Vorwurf des Wettbewerbsverstoßes angehe, reiche es nicht aus, einige Namen aufzuzählen. Im Übrigen bleibe bestritten, dass er auch nur in einem einzigen Fall unerlaubte Konkurrenztätigkeit ausgeübt habe. Zu Recht sei das Landgericht angesichts des im Urteil geschilderten Verhaltens des Klägervertreters im Termin vom 10. Juli 2002 von einem Geständnis ausgegangen. Jedenfalls hätte das betreffende Vorbringen als verspätet zurückgewiesen werden können.
Der Senat hat den Parteien in der mündlichen Verhandlung am 16. Mai 2003 Hinweise zur rechtlichen Beurteilung des Sachverhalts erteilt (Bl. 502 ff. GA). Im Anschluss daran haben beide Parteien ergänzend vorgetragen. Im Hinweisbeschluss vom 26. Oktober 2005 hat der Senat auf diese Hinweise Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Beschluss vom 1. August 2003 (Bl. 539 GA) und vom 19. September 2003 (Bl. 574 GA). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen Angaben der Zeugen B... und A... (Bl. 551 f. und 563 f. GA) sowie auf das Protokoll vom 19. November 2003 (Bl. 594 GA) Bezug genommen.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Urkunden und Schriftstücke sowie auf Tatbestand und Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. Sie macht – in erster Linie – geltend, dass die zwischen ihr und dem Beklagten geschlossenen Verträge nichtig seien und dass aus diesem Grunde eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung zu erfolgen habe mit dem Ergebnis, dass ihr ein Saldo in Höhe der Klageforderung zustehe.
Es kann für den Senat offen bleiben, ob die Ausführungen der Klägerin zur Höhe ihrer Forderung den Anforderungen an eine schlüssige Darlegung des behaupteten Bereicherungsanspruchs genügen können. Darauf kommt es nicht an, weil es ihr nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwehrt ist, sich auf die Nichtigkeit der Verträge zu berufen. Entscheidend ist, dass die Unwirksamkeit der Verträge einzig darauf beruht, dass die beiden Gesellschafter – der Beklagte und R... – mit der Vereinbarung der Verträge eine mit den Vorschriften des GmbH-Gesetzes unvereinbare verdeckte Sacheinlage geregelt haben, welche jedoch geheilt werden kann, weil die Satzung der Klägerin nach Maßgabe der Sachgründungsregelungen geändert werden kann, worauf der Beklagte gegen seinen Mitgesellschafter einen Anspruch hat. Dadurch werden die Verträge zwar nicht rückwirkend geheilt. Es ist der Klägerin jedoch nach § 242 BGB verwehrt, die Unwirksamkeit der Verträge geltend zu machen. Ist der Mangel der verdeckten Sacheinlage geheilt, ist die Klägerin nach den Geboten von Treu und Glauben verpflichtet, die unwirksamen Rechtsgeschäfte zu bestätigen (§ 141 BGB).
Im Einzelnen:
Der Fortführung des vorliegenden Rechtsstreits nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Klägerin durch Beschluss des AG Wuppertal vom 27. April 2004 – 145 IN 1019/03 – (Bl. 618 GA) steht die Unterbrechungswirkung des § 240 Satz 1 ZPO nicht mehr entgegen, nachdem der Insolvenzverwalter die Aufnahme des Rechtsstreits gemäß § 85 Abs. 2 InsO abgelehnt und die Klägerin daraufhin den Rechtsstreit aufgenommen hat (Bl. 680, 685 GA). Bei der Geltendmachung der vorliegenden Klageforderung handelt es sich um einen Aktivprozess. Die Ablehnungserklärung des Insolvenzverwalters hat zugleich Freigabewirkung (Kübler/Prütting, InsO, § 85 Rn 69). Erklärt der Verwalter die Freigabe eines vom Schuldner rechtshängig gemachten Anspruchs, wird dadurch der Insolvenzbeschlag aufgehoben mit der Folge, dass die Unterbrechung des Verfahrens endet. Die Freigabebefugnis besteht auch in Insolvenzverfahren über das Vermögen einer juristischen Person (BGH ZIP 2005, 1034).
Der Praxiskaufvertrag vom 20. Dezember 1998 ist nichtig, weil es sich um ein verdecktes Rechtsgeschäft der Parteien im Hinblick auf die Verletzung der Sachgründungsvorschriften des GmbHG handelt. In der Einbringung der Steuerberaterpraxis des Beklagten in die von ihm und dem Mitgesellschafter und Geschäftsführer R... Anfang August 1998 gegründete Klägerin liegt eine verdeckte Sacheinlage, welche dazu führt, dass jedenfalls der schuldrechtliche Teil des verdeckten Rechtsgeschäfts unwirksam ist.
Eine verdeckte Sacheinlage liegt vor, wenn die nach dem Gesellschaftsvertrag nur durch eine Bareinlage zu erfüllende Stammeinlageverpflichtung nicht erfüllt und stattdessen ein Umgehungsgeschäft vorgenommen wird. Art und Inhalt solcher Umgehungsgeschäfte sind vielfältig und können abschließend nicht erfasst werden. Entscheidend ist, ob der Normzweck des § 19 Abs. 5 GmbHG eine entsprechende Anwendung der Regelung auf das jeweils vorgenommene Geschäft gebietet.
Nach § 19 Abs. 5 GmbHG befreit eine Leistung auf die Stammeinlage, welche nicht in Geld besteht oder welche durch Aufrechnung einer für die Überlassung von Vermögensgegenständen zu gewährenden Vergütung bewirkt wird, den Gesellschafter von seiner Verpflichtung zur Erfüllung der Stammeinlage nur, soweit sie in Ausführung einer nach § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG getroffenen Bestimmung erfolgt. Nach dieser Vorschrift müssen, wenn die Einlageleistung in Form von Sacheinlagen erbracht werden soll, der Gegenstand der Sacheinlage und der Betrag der Stammeinlage, auf die sich die Sacheinlage bezieht, im Gesellschaftsvertrag festgesetzt werden. § 19 Abs. 5 GmbHG ist Ausdruck des das Kapitalaufbringungsrecht der Gesellschaft mit beschränkter Haftung beherrschenden Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung und des aus ihm folgenden Verbots verdeckter Sacheinlagen. Tatbestand und Rechtsfolge dieser Vorschrift sind jedoch nur unvollkommen geregelt. Es ist daher in Rechtsprechung und Schrifttum allgemein anerkannt, dass die Bestimmung über ihren Wortlaut hinaus auf alle Handlungen anwendbar ist, mit denen der von ihr verfolgte Zweck umgangen wird. Stellt sich die Leistung einer Bareinlage im Ergebnis als verdeckte oder verschleierte Sacheinlage dar, ohne dass die Erfordernisse des § 5 Abs. 4 GmbHG erfüllt sind, ist die Bareinlagepflicht nicht wirksam erfüllt und bleibt in Höhe des Umgehungsgeschäftes bestehen (BGHZ 28, 314, 318 ff.; BGHZ 113, 335, 340 ff.; BGHZ 132, 133, 135 f.; BGH DB 1996, 876, 877).
Ein Umgehungstatbestand in diesem Sinne liegt vor, wenn zwar formell eine Bareinlage stattfindet, der geleistete Betrag sich aber letztlich als Vergütung für eine Sachleistung darstellt und wirtschaftlich im Ergebnis der Gesellschaft nicht auf Dauer zufließt. Hierzu gehören die Fälle des förmlichen "Hin- und Herzahlens" von Beträgen, durch welche die Bareinlage nicht endgültig und auf Dauer in das Vermögen der Gesellschaft fließt und zur freien Verfügung ihrer Organe steht (vgl. BGH GmbHR 2002, 1123, 1128 f.; BGH ZIP 2001, 1997, 1998; BGH WM 1998, 925, 926; Senatsurteil vom 24. Januar 2003 - 16 U 12/01 -; Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. Aufl., § 19 Rn 8). Ein unwirksames Hin- und Herzahlen kann auch durch Einbeziehung Dritter vorliegen, wenn die Zahlung an den Dritten den betreffenden Gesellschafter in gleicher Weise begünstigt wie eine Zahlung an ihn selbst (BGHZ 132, 133, 136). Erfasst wird aber auch jede andere Art der Umgehung.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es nicht erforderlich, dass die an einem solchen Umgehungsgeschäft Beteiligten mit Umgehungsabsicht handeln (vgl. hierzu auch Pentz, Neues zur verdeckten Sacheinlage, ZIP 2003, S. 2094). Andererseits muss nicht jeder objektive Zeit- und/oder Sachzusammenhang zwischen der Bareinlage und dem Gegengeschäft zwingend auf ein Umgehungsgeschäft hinweisen. Erforderlich, aber auch ausreichend ist eine (konkret festzustellende) Abrede unter den Gesellschaftern oder zwischen Gesellschafter und Gesellschaft, die den wirtschaftlichen Erfolg einer Sacheinlage umfasst (Pentz aaO). Entscheidend ist, dass die Umgehungshandlung den Tatbestandsmerkmalen der umgangenen Norm entsprechen muss. Da deren Inhalt darin besteht, die Sacheinlage an die Stelle einer Bareinlage treten zu lassen, muss das Umgehungsverhalten von einer solchen Voraussetzung getragen werden. Diese liegt in einer den wirtschaftlichen Erfolg einer Sacheinlage umfassenden Abrede (BGHZ 132, 133, 139; BGH ZIP 2002, 2045, 2047; OLG Hamm DB 1992, 2131; Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 8. Aufl., § 19 Rn 93 iVm § 5 Rn 146 ff.; Scholz/Schneider, GmbHG, 9. Aufl., § 19 Rn 126; Baumbach/ Hueck aaO, Rn 30a).
Die Umstände des Einzelfalls, insbesondere ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang zwischen den Geschäften können ein beweiskräftiges Indiz für eine solche Abrede begründen und die Beweislast umkehren mit der Folge, dass der einlagepflichtige Gesellschafter das Fehlen einer solchen Abrede nachzuweisen hat (BGHZ 125, 141, 143 f.; BGH ZIP 2002, 2045, 2048; BGH GmbHR 2003, 231, 232; OLG Düsseldorf DB 1995, 135 und BB 1996, 1953, 1955; Hachenburg/Ulmer aaO; Scholz/Schneider aaO, Rn 128).
Gegen eine solche tatsächliche Vermutung zu Lasten des Einlagepflichtigen spricht es in der Regel, wenn sich das verdächtige Geschäft als gewöhnliches Umsatzgeschäft zwischen GmbH und Gesellschafter im Rahmen laufenden Geschäftsverkehrs darstellt (vgl. hierzu Lutter/Hommelhoff-Bayer, GmbHG, 16. Aufl., § 5 Rn 43; Hachenburg/Ulmer aaO, § 5 Rn 147a). Liegt ein solches Verkehrsgeschäft vor, ist die Feststellung eines Umgehungsgeschäfts jedoch nicht zwingend ausgeschlossen. Vielmehr ist an das Umsatzgeschäft lediglich ein strengerer Maßstab anzulegen (Baumbach/Hueck aaO, Rn 30b), das heißt es ist zu prüfen, ob es tatsächlich unverdächtig ist, und es sind in jedem Fall die gesamten Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu berücksichtigen und zu würdigen.
Aufgrund dieser Rechtslage ist ein Umgehungsgeschäft und eine verdeckte Sacheinlage im vorliegenden Fall zu bejahen.
Es liegt der von der Rechtsprechung für eine Beweislastumkehr verlangte zeitliche und sachliche Zusammenhang zwischen der Einzahlung des Stammkapitalanteils des Beklagten von 5.000,-- DM am 6. August 1998 und dessen Rückgewähr an ihn am 30. Dezember 1998 vor (S. 2 des Schriftsatzes vom 30. Juli 2001 = Bl. 51 GA). Die Zahlungsdaten sind zwischen den Parteien unstreitig. Dass zwischen dem "Hin- und Herzahlen" ein Zeitraum von knapp fünf Monaten liegt, ist unerheblich. Eine genaue zeitliche Grenze besteht nicht. Der im Einzelfall festzustellende Zeitraum muss lediglich die notwendige Indizfunktion besitzen, um von ihm auf den tatsächlichen Bestand einer – wenn auch unwirksamen (BGH NJW 1996, 1286 = BGHZ 132, 133) – Umgehungsabrede zwischen dem Einlageschuldner und einem Mitgesellschafter oder der GmbH schließen zu können (vgl. BGH ZIP 2002, 2045, 2048).
Vorliegend ist die Umgehungsabrede mit dem Mitgesellschafter R... getroffen worden. Zwar trägt die Klägerin zu der Umgehungsabrede keine Einzelheiten vor, sie ergibt sich jedoch vor dem Hintergrund ihrer Gründung am 4. August 1998. Es ist nämlich zwischen den Parteien unstreitig, dass Hintergrund der Gründung der Klägerin der Verkauf der Steuerberaterpraxis des Beklagten war, welche der Mitgesellschafter R... übernehmen sollte. Die beiden Beteiligten haben sich – ohne dass nähere Gründe hierfür vorgetragen wären oder auch nur entscheidungserheblich sein könnten – dazu entschlossen, im Zusammenhang mit der Praxisübertragung auf R... die Klägerin zu gründen und die Steuerberaterpraxis formal auf sie zu übertragen, an welcher der Gesellschafter R... mit einem Mehrheitsanteil von 90 % beteiligt ist und bei welcher der Beklagte seine Steuerberatertätigkeit nur noch aufgrund eines Vertrages über eine freie Mitarbeit (Vertrag ebenfalls vom 28. Dezember 1998 = Bl. 4-5 GA) ausführen und Jahr für Jahr immer weniger für die Klägerin tätig sein sollte.
Die Klägerin hat zu diesen Vereinbarungen im Schriftsatz vom 28. Mai 2001 (Bl. 23 GA) selbst ausdrücklich vorgetragen:
"Zweck dieser Transaktionen war wirtschaftlich die Veräußerung der Steuerberatungspraxis aus Altersgründen durch den Beklagten an den Steuerberater F... R...."
Wenn vor diesem – unstreitigen – Hintergrund die Klägerin zeitnah vor Abschluss des geplanten Praxiskaufvertrages gegründet wurde, dann muss der Senat davon ausgehen, dass zwischen dem Beklagten und R... bereits zum Zeitpunkt der Gründung der Klägerin (vgl. Pentz aaO, S. 2096) vereinbart worden ist, dass der vom Beklagten übernommene Stammkapitalanteil von 5.000,-- DM im Ergebnis trotz formal vollzogener Einzahlung nicht bei der Klägerin zu deren freier und endgültiger Verfügung bleiben sollte, sondern dass der Praxisbetrieb vom Beklagten einzubringen war, welchen die Klägerin aufgrund des noch abzuschließenden Kaufvertrages mit einem Kaufpreis von ca. 790.000,-- DM an den Beklagten zu bezahlen hatte, was mangels anderer finanzieller Mittel auch mit dem eingezahlten Stammkapital geschehen würde. Die Klägerin behauptet, es seien nur 750.000,-- DM an Darlehen aufgenommen worden und hat dies mit einem Schreiben der S... W... belegt (Bl. 154 GA). Die restliche Zahlung sei aus dem Stammkapital erfolgt. Das hiergegen gerichtete Bestreiten des Beklagten ist unbeachtlich. Entscheidend ist, dass er als Verkäufer und Mitgesellschafter wissen musste, dass die Gesellschaft erhebliche Mittel würde aufnehmen müssen, um den Kaufpreis bezahlen zu können. Auf welchem Wege dies im Einzelnen geschehen würde und in welcher Höhe und ob der von ihm eingezahlte Kapitalanteil angegriffen werden würde, hat er vollständig seinem Mitgesellschafter überlassen, der im Innenverhältnis der Gesellschafter hierfür allein verantwortlich war, weil er den Praxisbetrieb übernehmen wollte. Unstreitig war es auch R... , der die Zahlungen an den Beklagten bewirkte. Der Beklagte durfte sich der Frage, aus welchen Mitteln die Klägerin den Kaufpreis im Ergebnis würde bestreiten können, als Mitgesellschafter nicht einfach verschließen. Das gemeinsame Vorbringen der Parteien zum Hintergrund der Gründung der Klägerin belegt, dass der Beklagte sich für Fragen der Kaufpreiszahlung durch die Gesellschaft gar nicht interessierte; das war aus seiner – insoweit noch nachvollziehbaren – Sicht Aufgabe seines Mitgesellschafters. Aus diesem Grunde ist auch die Warnung seines erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vom 6. November 1998 (Bl. 117-118 GA) vollkommen zu Recht ergangen, die der Beklagte nach eigenem Vortrag spätestens am 9. November 1998 zur Kenntnis erhalten hatte (Bl. 115 GA). Auch sie hat der Beklagte nach eigenem Vorbringen bewusst missachtet und sich auf das verdeckte Rechtsgeschäft mit der Klägerin eingelassen.
Diese eindeutig zu Lasten des Beklagten sprechenden Umstände werden von ihm nicht bestritten. Dass der Senat hieraus die Schlussfolgerung ziehen muss, dass er und R... zeitnah zur Gründung der Klägerin eine den Anforderungen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügende Umgehungsabrede getroffen haben, liegt aus den genannten Gründen auf der Hand. Eine solche Abrede wird zwar von der Klägerin nicht konkret vorgetragen, obwohl sie vehement den Standpunkt vertritt, es liege eine verdeckte Sacheinlage vor. Das ist aber nicht entscheidungserheblich, weil die aufgezeigten Gesamtumstände einen zeitlichen wie sachlichen Zusammenhang begründen, aufgrund dessen die Vermutung besteht, dass der Beklagte und R... eine den wirtschaftlichen Erfolg einer Sacheinlage umfassende Abrede getroffen haben, welche jedenfalls den Abschluss des Praxiskaufvertrages umfasst.
Dass diese Abrede auch nur mit dem jetzigen Alleingeschäftsführer Reinhard getroffen worden sein kann, steht ebenfalls eindeutig fest. Die Klägerin hat nur die beiden Gesellschafter, den Beklagten und R.... Beide waren zunächst alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer (Bl. 77 R der Erstakte), der Beklagte wurde - offenbar im Zusammenhang mit den damals aufkommenden Streitigkeiten - im Dezember 2000 als Geschäftsführer abberufen (Bl. 463 GA). Es kommt für die vorliegend zu treffende Entscheidung nicht darauf an, konkret festzustellen, ob die Umgehung mit der Klägerin - vertreten durch R... als vertretungsberechtigten Geschäftsführer - oder mit R... persönlich in seiner Eigenschaft als Mitgesellschafter vereinbart worden ist. Sie ist jedenfalls mit R... getroffen worden, der entweder im eigenen Namen oder im Namen der Klägerin gehandelt hat. Der Beklagte hingegen hatte kein eigenes Interesse an einer Gründung der Klägerin, weil er seine Praxis ohnehin aufgeben wollte. Da er bei der Klägerin nur aufgrund eines Vertrages über eine freie Mitarbeit tätig werden sollte, hätte dies auch bei R... persönlich geschehen können, der – wie ausgeführt – der eigentliche Erwerber der Praxis sein wollte und der für die Bezahlung des Kaufpreises verantwortlich war.
III.
Die Feststellung einer verdeckten (unzulässigen) Sachgründung hat nicht nur zur Folge, dass die Tilgungswirkung der am 6. August 1998 erfolgten Einzahlung des Stammkapitalanteils durch den Beklagten Kläger nicht bejaht werden kann, sondern führt auch zur Unwirksamkeit der Umgehungsabrede sowie zur Nichtigkeit des schuldrechtlichen als auch des dinglichen Teils des Rechtsgeschäfts (vgl. BGHZ 45, 339, 343; BGH WM 1998, 925, 926; BGHZ 155, 329, Scholz-Schneider aaO, § 19 Rn 142; Lutter/Hommelhoff-Bayer aaO, § 5 Rn 52; Baumbach-Hueck aaO, § 5 Rn 50; Pentz aaO, S. 2095), und zwar selbst dann, wenn - wie hier - der vereinbarte Wert der Sachleistung den Betrag der übernommenen Bareinlage erheblich überschreitet (BGH WM 1998, 925). Daraus folgt, dass jedenfalls der zwischen den Parteien geschlossene Praxiskaufvertrag vom 20. Dezember 1998 nichtig und grundsätzlich nach bereicherungsrechtlichen Regeln rückabzuwickeln ist. Ob auch die weiteren zwischen den Parteien geschlossenen Verträge von der Nichtigkeit erfasst sind, bedarf – wie die nachfolgenden Ausführungen belegen werden – vorliegend keiner Entscheidung.
C.
Im Ergebnis kann die Klägerin dem Beklagten, der die Wirksamkeit der Verträge verteidigt, jedoch nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht entgegenhalten, dass die unwirksame Abrede einer verdeckten Sacheinlage auch zur Unwirksamkeit des verdeckten Rechtsgeschäfts und zur Unwirksamkeit weiterer Vereinbarungen der Parteien, wie sie hier zur Beurteilung anstehen, geführt hat.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts kann allerdings nicht bereits festgestellt werden, dass der von der Klägerin geltend gemachte Bereicherungsanspruch – die Schlüssigkeit ihres Vortrags zur Höhe einmal unterstellt – schon wegen ihrer Kenntnis vom Fehlen einer Zahlungsverpflichtung nach § 814 BGB ausgeschlossen wäre.
Erforderlich ist insoweit nämlich eine positive Kenntnis der Rechtslage, welche die Klägerin in der Person ihres damaligen Geschäftsführers R... bestreitet (vgl. Bl. 86 GA). Positive Kenntnis in diesem Sinne bedeutet, dass die Klägerin gewusst haben muss, dass der Praxiskaufvertrag und ggf. weitere Verträge mit dem Beklagten unwirksam sind, weil eine verdeckte Sachgründung vorliegt. Eine bloße Kenntnis der die Nichtverpflichtung begründenden Tatsachen genügt nicht (BGH NJW 1997, 2381, 2382). Bloße Zweifel am Bestehen der Nichtschuld stehen der rechtlich erforderlichen Kenntnis ebenfalls nicht gleich (BGH WM 1973, 294, 295).
Positive Kenntnis im Sinne des § 814 BGB will zwar der Beklagte vor Abschluss des Kaufvertrages gehabt haben. Entscheidend ist jedoch die Kenntnis des Leistenden. Leistende im Sinne des Bereicherungsrechts war hinsichtlich des Kaufpreises die Klägerin. Bei einer Leistung durch einen Vertreter kommt es auf dessen Kenntnis an (BGHZ 73, 202, 204 f.). Existieren mehrere Vertreter oder Organe, kommt es auf die Kenntnis des die Leistung tatsächlich Erbringenden an (RGZ 79, 285, 286 f.; OLG Hamm NJW-RR 1996, 1312). Unter den Voraussetzungen des § 166 Abs. 2 BGB ist zwar die Kenntnis des Vertretenen entscheidend. Die Regelung gilt jedoch unmittelbar nur im Falle der durch Rechtsgeschäft erteilten Vollmacht, bei gesetzlicher Vertretung und juristischen Organen soll sie hingegen grundsätzlich nicht anwendbar sein, es sei denn, der Vertreter handelt im Einzelfall wie ein weisungsgebundener Bevollmächtigter (so BGHZ 38, 65, 68; vgl. auch BGH NJW 1999, 1024, 1025; weitergehend Erman-Westermann, BGB, 11. Aufl., § 814 Rn 8 mwN).
Danach ist im vorliegenden Fall grundsätzlich die Kenntnis des damaligen Geschäftsführers R... entscheidend für die Bösgläubigkeit der Klägerin, weil er unstreitig derjenige war, der die Zahlung des Kaufpreises an den Beklagten für die Klägerin bewirkte. Selbst wenn man hier der abweichenden Ansicht folgt, wonach die Kenntnis eines Geschäftsführers genügt, um Bösgläubigkeit der Klägerin zu bejahen, könnte diese Kenntnis in der Person des Beklagten nicht ohne Beweiserhebung festgestellt werden. Entgegen der Ansicht des Landgerichts hat die Klägerin eine Kenntnis des Beklagten im Sinne des § 814 BGB vor Zahlung des Kaufpreises bestritten (Bl. 151 GA).
Der Senat brauchte den Sachverhalt hinsichtlich der Kenntnis der damaligen beiden Geschäftsführer jedoch aus Rechtsgründen nicht aufzuklären.
1. Im Ergebnis ist es der Klägerin verwehrt, sich auf die Nichtigkeit des Kaufvertrages und der im Zusammenhang mit diesem geschlossenen Verträge zu berufen. Sie verstößt mit ihrem Verhalten gegen die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB), weil sie verpflichtet ist, die mit dem Beklagten eingegangenen Verträge – ggf. vorsorglich – nach § 141 BGB ausdrücklich zu bestätigen, was nach § 141 Abs. 2 BGB zur Folge hat, dass die Parteien verpflichtet sind, einander zu gewähren, was sie haben würden, wenn der Vertrag von Anfang gültig gewesen wäre. Daraus folgt zwangsläufig, dass irgendein bereicherungsrechtlicher Ausgleich ausscheidet.
Die Klägerin kann dem nicht entgegensetzen, sie sei hierzu nicht befugt, weil auch die bestätigten Verträge gegen das Verbot verdeckter Sacheinlagen verstießen. Entscheidend ist, dass insoweit der Mitgesellschafter R... aufgrund seiner gesellschaftsvertraglichen Treuepflicht gegenüber dem Beklagten verpflichtet war und ist, an einer – rechtlich möglichen und zulässigen – Heilung des Mangels der verdeckten Sachgründung mitzuwirken. Ist dieser Mangel behoben, können auch die geschlossenen und unwirksamen Verträge, um welche es vorliegend geht, bestätigt und aufrechterhalten werden.
a. Die rechtliche Möglichkeit der Heilung einer unzulässigen verdeckten Sacheinlage ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und in der Literatur anerkannt (vgl. BGHZ 113, 335; BGHZ 132, 141, 148 ff.; BGHZ 155, 329, 333 f.; Gummert in: Handbuch des Ges.Rechts, GmbH, 2. Aufl., § 50 Rn 108; Scholz-Winter aaO, § 5 Rn 97a; Lutter/Hommelhoff-Bayer aaO, § 5 Rn 55 ff.; Baumbach/Hueck aaO, § 5 Rn 51b). Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs, welcher sich der Senat anschließt, hat die Heilung im Wege einer Umwidmung der Einlagendeckung von der Bar- zur Sacheinlage im Wege der Satzungsänderung zu erfolgen (BGHZ 132, 141, 150). Insoweit kann der Inferent einer verdeckten Sacheinlage aus dem Gesichtspunkt der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht von seinen Mitgesellschaftern die Mitwirkung an einer "heilenden" Änderung der Einlagendeckung von der Bar- zur Sacheinlage verlangen, wenn sich die Gesellschafter über die geplante Einlage einig waren, dafür aber – gleich aus welchen Gründen – gemeinsam den rechtlich falschen Weg gewählt haben und das gegen §§ 19 Abs. 5, 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG verstoßende Umgehungsgeschäft einer wirksamen Heilung zugänglich ist (BGHZ 155, 329; siehe auch OLG Koblenz NZG 2002, 977, 978; Lutter/Hommelhoff-Bayer aaO; Lutter/Gehling, Verdeckte Sacheinlagen, WM 1989, S. 1456; Priester, Die Heilung verdeckter Sacheinlagen im Recht der GmbH, DB 1990, S. 1761).
b. Diese Mitwirkungspflicht trifft im vorliegenden Fall den Mitgesellschafter und (bis zum Liquidationsbeschluss) früheren Alleingeschäftsführer R..., bei dem es sich neben dem Beklagten um den zweiten Gründungsgesellschafter handelt. Er hat an der Umgehungsabrede in gleichem Maße mitgewirkt wie der Beklagte. Ob er dabei ein besonderes Unrechtsbewusstsein hatte, ist unerheblich. Die verdeckte Sacheinlage geht jedenfalls ebenso auf ihn zurück wie auf den Beklagten.
Darüber hinaus hatte der Beklagte kein besonderes Interesse an der Gründung der GmbH. Er wollte seine Steuerberaterpraxis lediglich veräußern. Hätte R... sie als Einzelunternehmen fortgeführt, wäre es zu den hier streitigen Rechtsproblemen gar nicht gekommen; R... selbst hätte dem Beklagten gegenüber den von der Klägerin vorgetragenen Nichtigkeitseinwand nicht erheben können. Dass die Praxis von R... übernommen werden sollte, hat die Klägerin ausdrücklich vorgetragen. Bei dieser Sachlage ist dieser aber aufgrund seiner gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht verpflichtet, an einer Heilung des durch die verdeckte Sacheinlage verursachten Mangels in dem erforderlichen Maße mitzuwirken.
c. Den Einwand der Heilbarkeit des Mangels kann der Beklagte auch der Klägerin entgegen halten. Gesellschafter der Klägerin sind weiterhin ausschließlich die beiden den Mangel verursachenden Gründungsgesellschafter. Der Beklagte, der an seiner Auffassung der Wirksamkeit der geschlossenen Verträge festhält, ist nicht bereit, die Nichtigkeit derselben hinzunehmen. Vielmehr will er das Erforderliche veranlassen, um seine Ansprüche, deren Bestand – von weiteren Streitpunkten einmal abgesehen – allein aufgrund der Verletzung der Sachgründungsvorschriften angezweifelt werden kann, verfolgen zu können. Der Mitgesellschafter R... ist aus den genannten Gründen an der erforderlichen Mitwirkung verpflichtet.
Unter diesen Umständen kann die Klägerin nicht geltend machen, sie sei ihrerseits nicht zu einer solchen Mitwirkungshandlung verpflichtet, denn sie handelt treuwidrig, wenn sie sich den "vorübergehenden" Zustand der Nichtigkeit der mit dem Beklagten geschlossenen Verträge zunutze macht und eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung begehrt, weil sie später – nach erfolgter Heilung – wieder den ursprünglichen Zustand auf der Grundlage wirksamer Verträge wiederherstellen müsste.
d. Es kommt nicht darauf an, dass die insoweit noch vorzunehmende Heilung lediglich für die Zukunft wirkt. Hier geht es ausschließlich darum, ob die Klägerin gegenüber dem Beklagten den Nichtigkeitseinwand erheben kann. Hierzu ist sie nach § 242 BGB nicht berechtigt, weil sie im Zeitpunkt der Heilung des gesellschaftsrechtlichen Mangels ihrerseits verpflichtet ist, mit dem Beklagten die tatsächlich oder auch nur möglicherweise unwirksamen Verträge nach § 141 BGB zu bestätigen, was nach § 141 Abs. 2 BGB jedenfalls eine Rückforderung von an den Beklagten bereits erbrachten Leistungen ausschließen wird.
e. Der Einwand nach § 242 BGB ist dem Beklagten auch nicht aufgrund eines eigenen treu- oder pflichtwidrigen Handelns versagt. Der Vortrag der Klägerin auf S. 2 ihres Schriftsatzes vom 21. Oktober 2003 (Bl. 586 GA) liegt vollkommen neben der Sache. Der Beklagte hat lediglich von ihm zustehenden Rechten Gebrauch gemacht. Die Androhung, einen Insolvenzantrag zu stellen, war darüber hinaus angesichts der nur einige Monate später erfolgten Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht nur nicht pflichtwidrig, sondern offensichtlich ausdrücklich geboten und auch angesichts des Umstands nachvollziehbar, dass die Klägerin nach beschlossener Liquidation die Steuerberaterpraxis an den Mitgesellschafter R... veräußert hat.
2. Die Einleitung der Liquidation der Klägerin hat die Verpflichtung des Mitgesellschafters R... nicht entfallen lassen. Dieser konnte sich ihrer nicht entledigen, indem er nach den am 16. Mai 2003 erteilten Senatshinweisen am 23. Juni 2003 mit seinen Stimmen die Liquidation der Klägerin beschloss. Entscheidend ist, dass R... die seinerseits erforderlichen Mitwirkungshandlungen schon vor der Liquidation der Klägerin hätte anbieten und vornehmen müssen. In seiner Eigenschaft als alleiniger Geschäftsführer der Klägerin hatte er darüber hinaus Möglichkeit und Verpflichtung, die erforderlichen Organisations- und Ausführungsakte schnellstmöglich vorzunehmen, um der beabsichtigten Heilung des Mangels zu ihrem Ziel zu verhelfen. Eine abweichende Beurteilung liefe auf die Zulassung einer Umgehung der Rechtslage hinaus, die nicht gebilligt werden kann und erneut einen Verstoß gegen die Grundsätze von Treu und Glauben begründet. Nichts anderes gilt für den Umstand, dass der seinerzeitige Gesellschaftergeschäftsführer nicht – wie gesetzlich vorgesehen (§ 66 Abs. 1 GmbHG) – selbst die Liquidation betrieben hat, sondern seinen Prozessbevollmächtigten zum Liquidator bestellt hat.
Die Klägerin kann auch nicht geltend machen, der Beklagte habe mit seiner Zustimmung zur Liquidation den Anspruch auf Mitwirkung an einer Heilung des Mangels verloren, weil sich der Zweck der Gesellschaft nunmehr auf ihre Beendigung beschränke. Die aufgezeigte Rechtslage kann sich – wie ausgeführt – nicht allein dadurch ändern, dass die Gesellschaft nicht mehr fortbestehen soll. Die nachträgliche Zustimmungserklärung des Beklagten (vgl. S. 2 des Versammlungsprotokolls = Bl. 561 GA) hatte nicht den Erklärungswert, auf seine Ansprüche und den Einwand der Treuwidrigkeit in irgendeiner Hinsicht verzichten zu wollen. Solches hätte mit dem Beklagten ausdrücklich vereinbart werden müssen, was unstreitig nicht geschehen ist.
D.
Die Klage ist auch insoweit unbegründet, als sie hilfsweise auf die Regelung einer Umsatzgarantie und Verstöße des Beklagten gegen das ihm auferlegte Wettbewerbsverbot gestützt wird.
1. Die hilfsweise Geltendmachung eines Anspruchs auf Kaufpreisminderung wegen Nichteinhaltung der Umsatzgarantie ist unbegründet.
a. Wie der Senat die Vereinbarung über die Umsatzgarantie auslegt, hat er bereits in der mündlichen Verhandlung am 16. Mai 2003 zu erkennen gegeben (Hinweis unter Ziff. 2.1.3 des Protokolls). Schon nach dem Wortlaut der Vereinbarung ist Voraussetzung für die Umsatzgarantien der (wesentliche) Fortbestand der bei Vertragsschluss vorhandenen Aufträge, was nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht der Fall ist, weil zahlreiche Mandanten nicht bei ihr geblieben sind. Dass der Beklagte hieran in pflichtwidriger Weise mitgewirkt haben könnte, ist nicht schlüssig dargetan. Darüber hinaus sind unstreitig über den Inhaberwechsel hinaus gravierende Veränderungen im Praxisbetrieb durch die Klägerin veranlasst worden. Sie hat nicht nur ihre Praxisräume verlegt, womit der Beklagte angesichts des auf fünf Jahre abgeschlossenen Mietvertrages (Bl. 274 ff., 238 GA) nicht rechnen musste, sondern eingearbeitetes Personal entlassen, mit dem auch die Mandanten vertraut waren, u.a. den Beklagten selbst, mit dem sie bis Ende 2001 einen Vertrag über seine freie Mitarbeit fest abgeschlossen hatte. Selbst wenn diese allein von der Klägerin zu vertretenden Änderungen es nicht ausschließen sollten, dass sie einen Anspruch auf Minderung des Kaufpreises hat, muss sie jedoch, um die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 des Kaufvertrages schlüssig zu begründen, nachvollziehbar darlegen und beweisen, dass die von ihr selbst gesetzten (unstreitigen) Ursachen für die geltend gemachten Umsatzeinbußen nicht kausal geworden sind. An solchem Vortrag fehlt es.
b. Eine hiervon abweichende Beurteilung rechtfertigt die Vernehmung des Zeugen R... (Protokoll vom 19. November 2003 = Bl. 594 ff. GA) nicht. Dass der Beklagte eine Umsatzgarantie unabhängig vom Fortbestand der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehenden Steuerberatermandate abgegeben hat, lässt sich auch nach dieser Zeugenaussage nicht feststellen. Hierfür hätte es einer ausdrücklichen und eindeutigen Vereinbarung bedurft, die der Zeuge nicht bestätigen konnte. Gäbe es sie, wäre sie wohl auch mit entsprechender Klarheit in den schriftlichen Vertrag aufgenommen worden. Der Senat kann nur davon ausgehen, dass es der Wunsch R... gewesen sein mag, sich eine Umsatzgarantie gewähren zu lassen, die ihrem Wortlaut nach selbst dann eingreifen sollte, wenn er sich um die Aufrechterhaltung der erworbenen Mandate und damit um die Erzielung der vertraglich zugrunde gelegten Umsätze nicht hinreichend bemüht haben sollte. Dass er diesen Wunsch wirksam zum Vertragsgegenstand gemacht hat, kann hingegen nicht festgestellt werden. Konkrete, einer sicheren Feststellung zugängliche tatsächliche Umstände, welche die Schlussfolgerung auf einen solchen weitreichenden und für den Beklagten ganz erheblich nachteilhaften Vertragsschluss zulassen könnten, hat der Zeuge R... nicht schildern können.
An der Verwertung der Beweisaufnahme war der Senat nicht deshalb gehindert, weil er den Rechtsstreit zur Durchführung der Beweisaufnahme nicht ausdrücklich dem Berichterstatter gemäß § 527 ZPO übertragen hat. Ein hierin etwaig liegender Verfahrensfehler ist rückwirkend geheilt, weil keine der Parteien ihn bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gerügt hat. Vielmehr haben beide Parteien auch zu dem Ergebnis der vor dem Berichterstatter als Einzelrichter durchgeführten Beweisaufnahme rügelos verhandelt und auf eine erneute Vernehmung des präsenten Zeugen und damit auf ihr Rügerecht verzichtet (Zöller-Gummer/Heßler aaO, § 527 Rn 9 und Zöller-Greger aaO, § 295 Rn 3).
2. Soweit die Klägerin sich hilfsweise auf eine Verletzung des vereinbarten Wettbewerbsverbots durch den Beklagten stützt, ist ihr Vortrag unschlüssig und nicht unter Beweis gestellt (Hinweis im Protokoll vom 16. Mai 2003 unter Ziff. 2.2.3). Das teilweise Bestreiten der vom Beklagten abgerechneten Mitarbeiterstunden stellt insoweit keinen schlüssigen Sachvortrag dar, weil es der Klägerin obliegt, konkrete Verstöße gegen das Wettbewerbsverbot darzulegen. Soweit der Beklagte dem Klägervortrag nicht hinreichend entgegen getreten ist, so dass von einem unstreitigen Vorbringen auszugehen war, haben sich hieraus bestimmte, einen Schadensersatzanspruch der Klägerin auslösende Pflichtverletzungen des Beklagten nicht ergeben. Die hinsichtlich der geltend gemachten Bezahlung für Mitarbeiterstunden durchgeführte Beweisaufnahme hat eine Vertragsverletzung des Beklagten ebenfalls nicht ergeben.
Der mit Schriftsatz vom 5. August 2003 gestellte Antrag der Klägerin nach § 421 ZPO (Bl. 538 GA) auf Vorlage von Einnahmen-Überschussrechnungen durch den Beklagten ist unbegründet. Dieser Beweisantrag belegt, dass der Klägerin konkreter Sachvortrag zu bestimmten Vertragsverstößen nicht zur Verfügung steht und sie sich erst aus den Unterlagen des Beklagten Gewissheit verschaffen will. Darauf besteht jedoch kein prozessualer Anspruch. Das vorgetragene Indiz, der Beklagte besitze eine Berufshaftpflichtversicherung für so genannte Kleinpraxen, rechtfertigt eine abweichende Beurteilung nicht.
3. Schließlich bestehen auch keine Schadensersatzansprüche der Klägerin aus Deliktsrecht. Mit ihrem Vortrag, der Beklagte habe sie vorsätzlich und sittenwidrig geschädigt (Bl. 612 und 704 GA), ist die Klägerin schon aus prozessualen Gründen ausgeschlossen, weil es sich hierbei um eine neue Behauptung im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO handelt, für deren Zulassung im Berufungsrechtszug die erforderlichen Ausnahmevoraussetzungen nicht dargetan und nicht ersichtlich sind. Im Übrigen ist aufgrund der aufgezeigten Rechtslage zur Möglichkeit und Notwendigkeit einer Heilung des durch die Verletzung der Sachgründungsvorschriften entstandenen Mangels der Eintritt des behaupteten Schadens nicht festzustellen.
E.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Den Streitwert für das Berufungsverfahren setzt der Senat unter Berücksichtigung der hilfsweise geltend gemachten Ansprüche auf insgesamt 425.783,-- Euro fest. In dieser Höhe ist die Klägerin beschwert.
Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
v... R... S... F...

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19 und 5 GmbHG
§§ 19 und 5 GmbHG
§§ 19 Abs. 5, 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG
§§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 1902 BGB
§ 814 BGB
§ 254 BGB
§ 288 ZPO
§ 242 BGB
§ 141 BGB
§ 242 BGB
§ 527 ZPO
§ 421 ZPO
§ 85 Abs. 1 InsO
§ 85 Abs. 2 InsO
§ 818 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 3 Satz 1 AktG
§ 240 Satz 1 ZPO
§ 19 Abs. 5 GmbHG
§ 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG
§ 5 Abs. 4 GmbHG
§ 166 Abs. 2 BGB
§ 141 Abs. 2 BGB
§ 141 Abs. 2 BGB
§ 66 Abs. 1 GmbHG
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2005, 1034
BGHZ 28, 314, 318
BGHZ 113, 335, 340
BGHZ 132, 133, 135
DB 1996, 876, 877
ZIP 2001, 1997, 1998
WM 1998, 925, 926
BGHZ 132, 133, 136
BGHZ 132, 133, 139
ZIP 2002, 2045, 2047
DB 1992, 2131
BGHZ 125, 141, 143
ZIP 2002, 2045, 2048
DB 1995, 135
BB 1996, 1953, 1955
NJW 1996, 1286
BGHZ 132, 133
BGHZ 45, 339, 343
BGHZ 155, 329
WM 1998, 925
NJW 1997, 2381, 2382
WM 1973, 294, 295
BGHZ 73, 202, 204
RGZ 79, 285, 286
NJW-RR 1996, 1312
BGHZ 38, 65, 68
NJW 1999, 1024, 1025
BGHZ 113, 335
BGHZ 132, 141, 148
BGHZ 155, 329, 333
BGHZ 132, 141, 150
NZG 2002, 977, 978
16 U 213/02
45 IN 1019/03
16 U 12/01