Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-10-21, Aktenzeichen 26 L 162/22
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2022:1021.26L162.22.00

Tenor:
Der Antragsgegnerin wird im Wege einstweiliger Anordnung aufgegeben, das Auswahlverfahren zur Besetzung des mit Sonder-Hausmitteilung Nr. 1/21 ausgeschriebenen Dienstpostens der Unterabteilungsleitung V ... fortzuführen.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstands wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten setzen ihren Streit um die Besetzung einer Unterabteilungsleiterstelle der Besoldungsgruppe B 6 fort. Im Verfahren VG 26 L 146/21 unterlag der Antragsteller mit seinem Begehren, der Antragsgegnerin aufzugeben, den Dienstposten vorerst nicht mit der ausgewählten (dort) Beigeladenen zu besetzen (Beschluss vom 2. November 2021).
Auf Anforderung des Bundeskanzleramts sollte die Ausgewählte zunächst dorthin abgeordnet und sodann versetzt werden. Sie nahm ihre Bewerbung um den hier streitigen Posten zurück. Im Vermerk der Leitungsvorlage zum Abbruch des Besetzungsverfahrens schrieb die Antragsgegnerin:
„Eine Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens mit den verbleibenden Bewerberinnen und Bewerbern kommt dabei nicht in Betracht. Diese mögen zwar das Anforderungsprofil des Dienstpostens möglicherweise weiterhin in vergleichbarer Weise wie die zunächst ausgewählte Bewerberin erfüllen. Auswahlentscheidungen sind jedoch maßgeblich anhand aktueller Beurteilungen zu treffen und diese liegen bei den ursprünglichen Bewerberinnen und Bewerbern zum jetzigen Zeitpunkt nicht mehr vor. Die aus Anlass der Bewerbung um den Dienstposten erstellen Anlassbeurteilungen wurden zum Stichtag 31. Dezember 2020 erstellt und sind nach der überwiegenden Rechtsprechung nicht mehr aktuell, da diese mittlerweile deutlich älter als ein Jahr sind (OVG NRW, Beschluss v. 30.11. 2021 - 1 B 1341/21; VG Kassel, Beschluss v. 11. 112019 - 1 L 1289/19.KS). Seit der letzten Anlassbeurteilung und der Ausschreibung sind eineinhalb Jahre, seit der damaligen Auswahlentscheidung ist ein Jahr vergangen, so dass nicht auszuschließen ist, dass sich, zum einen die Aufgaben als auch Leistung, Eignung und Befähigung der früheren Bewerberinnen und Bewerber verändert haben. Zum anderen haben sich aber auch die Anforderungen im Hinblick auf die zu besetzende Stelle verändert, insbesondere deshalb, da seit der letzten Ausschreibung im Januar 2021 ein Wechsel der Hausleitung (Minister und fachlich zuständige Staatssekretärin) stattgefunden hat. Ein bloßes Weiterführen des ursprünglichen Stellenbesetzungsverfahrens und die Auswahl der im damaligen Auswahlverfahren zweitplatzierten Bewerberin … wäre deshalb nicht sachgerecht. Das laufende Stellenbesetzungsverfahren ist folglich abzubrechen und der Dienstposten der Unterabteilung … neu auszuschreiben.“
Darüber informierte die Antragsgegnerin den Antragsteller in dem später übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärten Beschwerdeverfahren vor dem Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (OVG 10 S 56/21) auch mit Schriftsatz vom 20. Juli 2022 und übermittelte ihm unter dem 2. August 2022 den vorstehend zitierten Vermerk.
Die Antragsgegnerin schrieb die Position erneut aus. Die beiden Ausschreibungen weisen folgende Unterschiede auf:
Alt
Neu
Gute Kenntnisse der rechtlichen sowie der finanzpolitischen Fragestellungen im Bereich der Bund-Länder-Finanzbeziehungen und der Kommunalfinanzen
Gute Kenntnisse rechtlicher sowie finanzpolitischer Fragestellungen im Bund-Länder-Verhältnis, der Kommunalfinanzen und des Bundesstaatlichen Finanzausgleichs
Ausgeprägtes Verständnis für gesamtwirtschaftliche Entwicklungen und ihre Effekte auf die Finanzen von Bund, Ländern und Gemeinden
Gutes Verständnis für gesamtwirtschaftliche Entwicklungen und ihre Effekte auf die Finanzen von Bund, Ländern und Gemeinden
Praktische Erfahrungen in der Bund-Länder-Koordinierung und in der Gesetzgebung wären wünschenswert
Praktische Erfahrungen in der Bund-Länder-Koordinierung und in der Gesetzgebung sind von Vorteil
Mit seinem am 5. August 2022 bei Gericht angelangten Antrag macht der Antragsteller geltend: Es fehle an einem sachlichen Grund für den Abbruch. Der Dienstposten sei nun nicht anders zugeschnitten. Die vorliegenden dienstlichen Beurteilungen seien noch aktuell.
Der Antragsteller beantragt,
der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung aufzuerlegen, das Auswahlverfahren zur Besetzung des mit Sonder-Hausmitteilung Nr. 1/21 ausgeschriebenen Dienstpostens der Unterabteilungsleitung V ... fortzuführen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz abzulehnen.
Sie meint, es fehle an einem Anordnungsgrund, da der Antragsteller sich neu bewerben und im Unterliegensfall dagegen vorgehen könne. Zudem sei das Anforderungsprofil dahin verändert worden, dass auch im Bereich des Bundesstaatlichen Finanzausgleichs gute Kenntnisse gefordert würden.
Die Kammer hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 29. August 2022 dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag, über den infolge des Beschlusses der Kammer vom 29. August 2022 gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 VwGO der Einzelrichter zu entscheiden hat, ist begründet.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die die Anforderungen an Stellenbesetzungsverfahren richterrechtlich prägt, kann effektiver Rechtsschutz gegen den unberechtigten Abbruch eines Auswahlverfahrens nur im Wege einstweiligen Rechtsschutzes erlangt werden. Die diesbezügliche Rechtsposition wird aber verwirkt, wenn der Bewerber nicht innerhalb eines Monats nach Zugang der Abbruchmitteilung einen Antrag nach § 123 VwGO stellt (Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 3. Dezember 2014 – BVerwG 2 A 3.13 –, BVerwGE 151, 14 = NVwZ 2015, 1066 [1067 Rn. 14 und 1068 Rn. 22, 24] und Urteil vom 10. Dezember 2020 – BVerwG 2 C 12.20 –, NVwZ 2021, 638 [640 Rn. 28]). Dieses richterrechtliche Konstrukt wäre fehlerhaft, wenn es in den Fällen, in denen die einst ausgeschriebene Position weiter besetzt werden soll, regelmäßig an einem Anordnungsgrund fehlte, weil sich der Bewerber auf die neue Ausschreibung erneut bewerben könnte. Das Konstrukt zielt gerade darauf, einem Bewerber eine – wie auch immer genau geartete – Rechtsposition zu erhalten. Das misslänge stets, wenn ein solches Anliegen nur nach § 123 VwGO verfolgt werden könnte, es dafür aber nie einen Anordnungsgrund gäbe. Mit dieser Überlegung sieht das Gericht hier einen Anordnungsgrund als glaubhaft gemacht an, weil die Antragsgegnerin bereits eine neue Ausschreibung in die Wege geleitet hat, die nach ihrer Vorstellung zu einer Auswahlentscheidung führen soll, deren Umsetzung den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers erlöschen ließe.
Der Anordnungsanspruch ist gegeben, wenn die Abbruchentscheidung nicht sachlich begründet ist. Richterrechtlich ist geklärt, dass es dafür (nur) auf die dokumentierten Überlegungen ankommt, nicht aber darauf, dass sich sachliche Gründe denken ließen. Der Antragsteller hat einen derartigen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht und nicht verwirkt.
Das Gericht versteht den Vermerk dahin, dass die Antragsgegnerin das durch den Rückzug der Ausgewählten nicht zu einem Ende gekommene Auswahlverfahren abbrechen will, weil sie eine neue Auswahlentscheidung treffen will, aber meint, dafür neue Anlassbeurteilungen zu benötigen, und sich infolge des Wechsels der Hausleitung die Anforderungen geändert hätten.
Versteht man diese Erwägung, wofür es auf den objektiven Erklärungsinhalt ankommt (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 3. Dezember 2014, a.a.O., Rn. 28), als eine kumulative, die nur im Zusammenwirken beider Teile den erforderlichen sachlichen Grund abgeben soll, dann trägt diese Erwägung nicht, weil der zweite Teil nicht gegeben ist. Die angeblichen Änderungen in den Anforderungen sind sprachlicher Art, die einen objektiv nachvollziehbaren Unterschied nicht beschreiben. Ein ausgeprägtes Verständnis lässt sich schwerlich von einem guten Verständnis unterscheiden. Ob etwas wünschenswert wäre oder von Vorteil ist, beschreibt ebenfalls keinen Unterschied, der zu einem sachlichen Grund für den Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens führen kann. Die Aufnahme des Bundesstaatlichen Finanzausgleichs neben dem Bund-Länder-Verhältnis bezeichnet nach dem Verständnis des Gerichts nichts Neues, sondern dürfte sich für eine für die Finanzbeziehungen zu den Ländern zuständige Unterabteilung von selbst verstehen und zum dort zu behandelnden Bund-Länder-Verhältnis gehören.
Bei alternativem Verständnis der angeführten Erwägung kommt man zu keinem anderen Ergebnis, weil das Ansinnen, neue auf den Anlass der Besetzung der streitigen Position bezogene dienstlichen Beurteilungen anfertigen zu können, keinen sachlichen Grund abgibt. Das Bundesverwaltungsgericht änderte seine Einstellung zu Anlassbeurteilungen. Nun gilt, dass die Entscheidung des Normgebers für ein System von Regelbeurteilungen von der Verwaltung nicht dadurch unterlaufen werden darf, dass sie im Rahmen eines Auswahlverfahrens trotz des Vorliegens einer hinreichend aktuellen Regelbeurteilung ohne ausreichenden Grund Anlassbeurteilungen erstellt. Eine solche Anlassbeurteilung kommt für den betroffenen Beamten etwa dann in Betracht, wenn er nach dem Stichtag der letzten Regelbeurteilung während eines erheblichen Zeitraums wesentlich andere Aufgaben wahrgenommen hat. Beurteilt der Verwaltungsbereich die Beamten alle drei Jahre, so erfordert eine anderweitige Tätigkeit nur dann eine zusätzliche Beurteilung, wenn sie während einer Dauer von mindestens zwei Jahren ausgeübt worden ist. Die anderweitige Tätigkeit ist nur von Bedeutung, wenn der Beamte Aufgaben wahrnimmt, die einem anderen – höherwertigen oder einer anderen Laufbahn zugehörigen – Statusamt zuzuordnen sind (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 7. Januar 2021 – BVerwG 2 VR 4.20 –). Zwar kann man davon ausgehen, dass es nicht für alle Bewerber aktuelle Regelbeurteilungen gibt. Doch sieht das Gericht keinen sachlichen Grund, die vorliegenden Anlassbeurteilungen wegen Ablauf eines Jahres zu entwerten. Die Erwägung in dem Abbruchvermerk, es sei nicht auszuschließen, dass sich, zum einen die Aufgaben als auch Leistung, Eignung und Befähigung der früheren Bewerberinnen und Bewerber verändert hätten, ist spekulativ. Wegen des vom Bundesverwaltungsgericht verstärkt geforderten Statusamtsbezugs soll die bloße Aufgabenänderung kein Beurteilungsanlass sein. Man wird die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wohl auch in Zusammenhang mit den mit den Anlassbeurteilungen verbundenen Manipulationsmöglichkeiten sehen müssen, die gerade darin bestehen, in kurzen Anlassbeurteilungszeiträumen geringe, aber ausschlaggebende Veränderungen von Leistung, Eignung und Befähigung zu notieren und so ergebnisorientiert diese Auswahlkriterien festzustellen. Diesen Überlegungen widerstreitet der von der Antragsgegnerin angeführte Beschluss vom 30. November 2021 – 1 B 1341/21 – des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen nicht. Bei Randnummer 12 der in Juris veröffentlichten Fassung heißt es nur, das Vorbringen (des Beschwerdeführers) lasse nicht erkennen, dass der Antragsgegner aus Rechtsgründen gehindert sein könnte, seiner nach dem Besetzungsvermerk vom 9. Februar 2021 getroffenen Auswahlentscheidung die herangezogenen Anlassbeurteilungen 2020 (statt der mit den im ersten Auswahldurchgang noch maßgeblich gewesenen Stichtagen) zugrunde zu legen. Das besagt weder, dass nur etwa ein Jahr alte Anlassbeurteilungen verwendet werden dürfen, noch dass es einen sachlichen Grund für den Abbruch eines Auswahlverfahrens darstellt, wenn die vorliegenden Beurteilungen älter als ein Jahr sind.
Festgehalten sei, dass mit der hier getroffenen Entscheidung keine der vom Gericht unter dem 29. August 2022 aufgeworfenen Fragen beantwortet ist. Soweit ersichtlich gibt es keine allgemein anerkannte Rechtsprechung zu den Folgen der Verpflichtung zur Fortsetzung eines Auswahlverfahrens bzw. dazu, wie das Auswahlverfahren fortzuführen ist. Klar ist nur, dass das mit der (einstigen und weiter verbindlichen) Ausschreibung definierte Anforderungsprofil nicht verändert werden darf. Insbesondere steht aber nicht fest, dass die zur Fortsetzung verpflichtete Antragsgegnerin ihren damaligen Auswahlvermerk quasi im Sinne einer hochschulrechtlichen Berufungsliste abzuarbeiten hätte und keine weiteren Auswahlgespräche führen dürfte. Wenn sie eine neue Auswahlentscheidung trifft, wird es auf die Sach- und Rechtslage zu deren Zeitpunkt ankommen (vgl. Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 14. Juni 2021 – 1 B 431/21 –, Juris Rn. 24 und wohl auch Beschluss vom 18. Januar 2022 – 1 B 1563/21 –, Juris Rn. 34 ff. sowie Beschluss vom 25. Januar 2022 – 1 B 1729/21 –, NVwZ-RR 2022, 429 [432]). Dabei mag zu berücksichtigen sein, dass Art. 33 Abs. 2 GG kein Konkurrentenverhinderungsinteresse begründet (vgl. Oberverwaltungsgericht Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 16. Januar 2020 – 1 M 132/19 –, Juris Rn. 8; Oberverwaltungsgericht Niedersachsen, Beschluss vom 20. April 2022 – 5 ME 152/21 –, NVwZ-RR 2022, 511 [513]; Verwaltungsgericht Berlin, Beschluss vom 6. Mai 2022 – VG 7 L 260/21 –; allerdings auch Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 29. April 2016 – BVerwG 1 WB 27.15 –, NVwZ-RR 2016, 628 [629 Rn. 20], der wohl eine Fortsetzung „mit dem bestehenden Bewerberkreis“ annimmt).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Den Streitwert hat das Gericht nach den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG bestimmt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 6 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 151, 14
NVwZ 2015, 1066
NVwZ 2021, 638
NVwZ-RR 2022, 429
NVwZ-RR 2022, 511
NVwZ-RR 2016, 628
26 L 146/21
1 B 1341/21
1 L 1289/19
10 S 56/21
2 A 3.13
2 C 12.20
2 VR 4.20
1 B 431/21
1 B 1563/21
1 B 1729/21
1 M 132/19
5 ME 152/21
7 L 260/21
1 WB 27.15