Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2013-08-05, Aktenzeichen 6 U 114/12

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 07.12.2012 - Az. 7 O 158/12 - wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsrechtszugs trägt die Beklagte.
3. Das Urteil des Landgerichts Mannheim ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Das Urteil des Senats ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Der Kläger nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht der M. auf Schadensersatz wegen Patentverletzung in Anspruch.
2
Der Kläger ist Inhaber des am 31.03.1992 angemeldeten und am 02.11.1994 veröffentlichten europäischen Patents EP 0578706 B1 betreffend ein Foliendruckverfahren sowie eine Folientransfermaschine (fortan: Klagepatent). Anspruch 10 des Klagepatents hat folgenden Wortlaut:
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„Folientransfermaschine mit einem Druckwerk, welches eine Transferfolienzuführung, eine Transferfolienabführung sowie einen einerseits durch eine Druckfläche und andererseits durch eine Gegenfläche begrenzten Druckspalt zur Hindurchführung einer zu bedruckenden Unterlage zusammen mit der durch die Transferfolienzuführung zugeführten Transferfolie aufweist,
4
gekennzeichnet durch
5
ein dem Druckwerk (7) vorgeschaltetes Klebwerk (1) mit einem die Unterlage (2) mit einer Haftschicht (3) versehenen Kleborgan (5) sowie ein dem Druckwerk (7) nachgeschaltetes Presswerk (8) mit einem einerseits durch eine Preßfläche und andererseits durch eine Preßgegenfläche begrenzten Preßspalt zur Hindurchführung der bedruckten Unterlage (2).“
6
Der Kläger erteilte der M… mit Lizenzvertrag vom 16./24.07.2003 (Anlage K 3, fortan: Hauptlizenzvertrag) eine ausschließliche Lizenz u.a. an dem Klagepatent. Soweit für den vorliegenden Rechtsstreit von Interesse hat der Lizenzvertrag folgenden Inhalt:
7
Präambel
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1. Der Lizenzgeber ist Inhaber und allein Verfügungsberechtigter über die Patente wie in Anlage 1 zum vorliegenden Lizenzvertrag ausgeführt.
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Die Patente betreffen ein Verfahren und eine Vorrichtung zur partiellen oder flächigen Metallisierung in Druckverfahren.
10
Verfahren und Vorrichtung sind bisher in einem Zusatzmodul für eine Offsetdruckmaschine realisiert und werden aufgrund einer Unternehmensübertragung durch die Firma K… GmbH, N. betrieben. Die Firma K… GmbH hat über den Betrieb dieses einzigen Moduls hinausgehend keinerlei Berechtigungen zur Herstellung von Vorrichtungen oder weiteren Verfahrensanwendungen ohne Zustimmung des Lizenzgebers. Auch ist die Umsetzung des Moduls auf andere Druckmaschinen nicht gestattet.
11
2. Der Lizenzgeber ist weiterhin Inhaber und allein Verfügungsberechtigter über die Marke „P…“ gemäß den Anmeldungen und Eintragungen wie in Anlage 2 zum vorliegenden Lizenzvertrag aufgeführt. K… GmbH hat keinerlei Rechte an der Marke.
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3. Der Lizenzgeber verfügt darüber hinaus über technisches Know-how auf dem technischen Gebiet der Herstellung von Zusatzmodulen für Druckmaschinen zur Durchführung des Lizenzverfahrens, die Anwendung des Verfahrens sowie über Know-how in Bezug auf die für die Verfahrensanwendung benötigten Materialien und deren Einsatz.
13
(…)
14
Der Lizenzgegenstand bezieht sich auf Verfahren und Vorrichtungen zur partiellen und flächigen Metallisierung im Rahmen von Druckverfahren und umfasst auch die Vertragspatente, die Vertragsmarken, das Vertrags-Know-how, die Vertragsverfahren sowie die Vertragsvorrichtungen.
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Das Lizenzverfahren, soweit es im Zusammenhang mit Offsetdruckmaschinen realisiert ist, besteht wenigstens und im wesentlichen aus folgenden Arbeitsschritten:
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- im Offsetverfahren wird ein Klebstoff (Lack) auf den Bogen oder den Karton gedruckt;
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- in einem nachgelagerten Druckwerk wird eine metallisierte Folie mit der beschichteten Seite gegen den Druckbogen gedrückt, so dass die Metallisierung an den mit Klebstoff (Lack) versehenen Flächen haftet;
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- anschließend läuft der Druckbogen zur Endbehandlung (Glätten, Haftungsverbesserung, Glanzerhöhung) durch ein Druckwerk (Kalander).
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Auf dieser Grundlage wird folgendes vereinbart:
20
§ 1 Art der Lizenz
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Der Lizenzgeber erteilt dem Lizenznehmer eine ausschließliche Lizenz für die Herstellung, den Gebrauch und den Vertrieb des Lizenzgegenstandes.
22
§ 5 Unterlizenzen
23
Der Lizenznehmer ist berechtigt, Unterlizenzen zu erteilen. Der Lizenznehmer haftet für diesen Fall auch für die Lizenzgebühren der Unterlizenznehmer.
24
§ 12 Lizenzgebühr
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(1) Der Lizenznehmer zahlt dem Lizenzgeber eine Lizenzgebühr in Höhe von 50.000,00 Euro für jede Lizenzvorrichtung.
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(2) Um dem Lizenznehmer in Bezug auf die Vermarktungsaktivitäten uneingeschränkte Freiheit und Flexibilität zu gewähren, vereinbaren die Parteien als Fälligkeit für die Lizenzgebühren den Zeitpunkt, zu dem der Lizenznehmer eine Vertragsvorrichtung herstellt bzw. herstellen und liefern lässt (Auslieferungsdatum).
27
(3) Der in § 12 Ziffer (1) des vorliegenden Lizenzvertrages angegebene Festbetrag von 50.000,00 Euro basiert auf der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorliegenden Kalkulation, nach welcher der Lizenznehmer durch einen Zulieferer Lizenzvorrichtungen für den geplanten Einsatz in Offsetdruckmaschinen des Lizenznehmers zu einem Betrag von 123.000,00 Euro zzgl. Mehrwertsteuer und Frachtkosten erwerben kann. Die Lizenzgebühr von 50.000,00 Euro stellt dabei einen Aufschlag von 40,6% auf die Gestehungskosten dar, den der Lizenznehmer in seine Gesamtkalkulation einbezieht. Dieser Festbetrag stellt eine Mindestlizenzgebühr pro Lizenzgegenstand dar, der jedoch nach oben anzupassen ist, wenn sich die Gestehungskosten aufgrund von Inflation, Weiterentwicklung, Anpassung an andere Druckverfahren, Maschinentypen und dergleichen erhöhen. In diesem Fall wird der gleiche prozentuale Kalkulationssatz verwendet. Der Lizenznehmer verpflichtet sich, dem Lizenzgeber bei der Abrechnung der Lizenzgebühr die entsprechende Kalkulation in Bezug auf die oben genannte Lizenzvorrichtung offenzulegen. (...)
(3) Der in § 12 Ziffer (1) des vorliegenden Lizenzvertrages angegebene Festbetrag von 50.000,00 Euro basiert auf der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorliegenden Kalkulation, nach welcher der Lizenznehmer durch einen Zulieferer Lizenzvorrichtungen für den geplanten Einsatz in Offsetdruckmaschinen des Lizenznehmers zu einem Betrag von 123.000,00 Euro zzgl. Mehrwertsteuer und Frachtkosten erwerben kann. Die Lizenzgebühr von 50.000,00 Euro stellt dabei einen Aufschlag von 40,6% auf die Gestehungskosten dar, den der Lizenznehmer in seine Gesamtkalkulation einbezieht. Dieser Festbetrag stellt eine Mindestlizenzgebühr pro Lizenzgegenstand dar, der jedoch nach oben anzupassen ist, wenn sich die Gestehungskosten aufgrund von Inflation, Weiterentwicklung, Anpassung an andere Druckverfahren, Maschinentypen und dergleichen erhöhen. In diesem Fall wird der gleiche prozentuale Kalkulationssatz verwendet. Der Lizenznehmer verpflichtet sich, dem Lizenzgeber bei der Abrechnung der Lizenzgebühr die entsprechende Kalkulation in Bezug auf die oben genannte Lizenzvorrichtung offenzulegen.
(...)
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§ 20 Lizenzvergabeberechtigung
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(1) Der Lizenznehmer ist im Rahmen seiner Ausübungspflicht verpflichtet, den Lizenzgegenstand in sämtlichen technisch möglichen und wirtschaftlich sinnvollen Anwendungsbereichen und im Zusammenhang mit allen entsprechenden Druckverfahren zu realisieren.
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(2) Sofern dem Lizenznehmer und/oder dem Lizenzgeber eine entsprechende Ausübungsmöglichkeit bekannt wird, beispielsweise aufgrund von Nutzungsangeboten durch Dritte, ist der Lizenzgeber berechtigt, Dritten entsprechende technisch beschränkte Lizenzen einzuräumen, wenn der Lizenznehmer eine Umsetzung dieser Nutzungsmöglichkeit im Rahmen der eigenen geschäftlichen Aktivitäten ablehnt. Von dieser Regelung ausgenommen sind Lizenzvergaben an die direkten Wettbewerber gemäß Anlage 4 des Lizenzvertrages.
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(3) Die Lizenzvergabe gemäß § 20 Ziffer (2) dieses Vertrages durch den Lizenzgeber erfolgt dadurch, dass der Lizenzgeber den Lizenznehmer auffordert, benannten Dritten entsprechende Unterlizenzen zu erteilen. Der Lizenznehmer verpflichtet sich, derartige, gegebenenfalls vom Lizenzgeber ausgehandelte Unterlizenzen unverzüglich zu erteilen.
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(4) Im Falle der Vergabe von Unterlizenzen im Rahmen des § 20 des vorliegenden Vertrages stehen dem Lizenzgeber 50% der aufgrund der Unterlizenzen erlangten Lizenzgebühren zu, die der Lizenznehmer unverzüglich nach Erhalt gegenüber dem Lizenzgeber abzurechnen und auszuzahlen hat.
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(5) Diese Beteiligung an den Lizenzgebühren gilt nur für Unterlizenzen im Rahmen des § 20 des vorliegenden Vertrages. Bei Unterlizenzvergabe im Rahmen des § 5 des vorliegenden Vertrages im Rahmen von durch den Lizenznehmer selbst ausgeübten Verwertungsvorgängen hat der Lizenznehmer sicherzustellen, dass der Lizenzgeber die in § 12 des Vertrages festgelegten Lizenzgebühren auch für Ausübungsvorgänge der Unterlizenznehmer erhält.
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§ 22 Aufrechterhaltung des Patents
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(1) Der Lizenzgeber ist verpflichtet, die Patente, die Gegenstand des Vertrages sind, während der Dauer des Lizenzvertrages aufrechtzuerhalten. Die Kosten trägt der Lizenznehmer.
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§ 23 Verteidigung der Schutzrechte
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(1) Die Vertragsparteien werden einander von sämtlichen Verletzungen der Vertragsschutzrechte im Vertragsgebiet unterrichten. Der Lizenzgeber ist verpflichtet, die Vertragsschutzrechte gegen Angriffe Dritter (Nichtigkeitsklage und Löschungsantrag) zu verteidigen. Der Lizenznehmer ist verpflichtet, gegen Patentverletzer vorzugehen.
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(2) Die Kosten für die Durchführung eines Verletzungsverfahrens trägt der Lizenznehmer, die Kosten für ein eventuelles Nichtigkeitsverfahren trägt der Lizenzgeber. Der Lizenzgeber kann auf Seiten des Lizenznehmers einem Verletzungsstreit beitreten. Die Kosten des Beitritts trägt der Lizenzgeber.
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(3) Führt der Lizenznehmer den Verletzungsstreit allein und fließen im Schadensersatzbeträge wegen entgangenen Gewinns oder als fiktive Lizenzgebühr zu, so erhält der Lizenzgeber hiervon 25% als vertragsgemäße Lizenzgebühr gemäß § 12.
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§ 27 Vertragsdauer
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(1) Der Vertrag tritt mit Unterzeichnung in Kraft.
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(2) Der Vertrag wird zunächst für einen Zeitraum von 5 Jahren geschlossen. Er verlängert sich automatisch um jeweils zwei Jahre, wenn er nicht mit einer Kündigungsfrist von 6 Monaten zum Ende der Vertragslaufzeit von einer der Parteien schriftlich gekündigt wird.
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(3) Mit Ablauf der Vertragspatente, wird der Vertrag als Marken- und Know-how-Lizenzvertrag weitergeführt, wobei der Lizenzsatz auf die Hälfte reduziert wird. Mit Ablauf oder Wegfall sowohl der Vertragspatente als auch der Vertragsmarken wird der Vertrag als Know-how-Lizenzvertrag weitergeführt, wobei der Lizenzsatz nicht weiter reduziert wird.
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Die Beklagte hat in den Jahren 2006 und 2007 zwei Druckmaschinen vertrieben, die als Bestandteil ein „ColdFoill-Modul“ namens „F…“ beinhalteten (fortan: angegriffene Ausführungsformen). Insoweit ist die Beklagte gemäß rechtskräftiger Feststellung im Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 27.12.2007 (Az. 4b O 65/07, Anlage K 5) wegen Verletzung des Anspruchs 10 des Klagepatents der M. gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet. (….)
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Unter dem 20.10.2010 bzw. 10.11.2010 schlossen die M. und die K… AG (fortan: KBA) im Anschluss an einen Patentverletzungsprozess gegen einen Abnehmer KBAs den in erster Instanz als Anlage K 8 in Kopie vorgelegten teilweise mit Schwärzungen versehenen Unterlizenzvertrag. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin den Unterlizenzvertrag ohne Schwärzungen als Anlage K 8a vorgelegt.
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Mit Abtretungsvertrag vom 16.07.2008/6.5.2010 (Anlage K 6) trat die M. die im Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 27.12.2007 festgestellten Schadensersatzansprüche an den Kläger ab. (…) Die Beklagte erhob unter dem 22.02.2012 Nichtigkeitsklage (Anlage B 7) gegen den deutschen Teil des Klagepatents. Das Klagepatent ist mit Wirkung zum 31.03.2012 durch Zeitablauf erloschen.
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Der Kläger hat auf der Grundlage einer Schadensberechnung nach Lizenzanalogie eine fiktive Stücklizenz von mindestens 50.000,00 EUR für angemessen gehalten und beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 100.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu bezahlen.
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Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat behauptet, M. habe, wie sich aus dem Schriftwechsel vom November 2008 ergebe (…) im Gegenzug zur Erteilung der nach dem Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 17.12.2007 geschuldeten Auskunft auf Schadensersatzansprüche verzichtet. Der nach dem Hauptlizenzvertrag vereinbarte Lizenzsatz sei mit 25 bis 33% des Verkaufspreises eines Folienmoduls atypisch hoch und könne nicht als marktgerecht angesehen werden. Außerdem beziehe sich der Lizenzvertrag auf weitere Vertragsschutzrechte und die Lizenz sei, wie sich aus der Regelung in § 27 Abs. 3 ergebe, zur Hälfte für mit lizenziertes Know-how bezahlt worden. Der Unterlizenzvertrag sei ebenfalls keine geeignete Grundlage für die Ermittlung der marktgerechten Lizenz. Seine Regelungen seien wegen der Schwärzungen der im Rechtsstreit vorgelegten Kopie nur teilweise bekannt, ferner sei davon auszugehen, dass die Höhe der Lizenz maßgeblich auf die besondere Drucksituation des vorangegangenen Verletzungsverfahrens zurückzuführen sei.
52
Das Landgericht hat den Klageanträgen stattgegeben. Ohne Erfolg mache die Beklagte geltend, M. habe vor der Abtretung gegenüber der Beklagten auf den Schadensersatzanspruch verzichtet. Dem von der Beklagten für diese Behauptungen in Anspruch genommene Schriftwechsel könne lediglich entnommen werden, dass zu dieser Zeit Verhandlungen schwebten, die unter anderem einen Verzicht auf Schadensersatz zum Gegenstand gehabt hätten (…). Bei der von dem Kläger gewählten Schadensberechnung nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie sei zu fragen, was vernünftige Vertragspartner bei Abschluss eines Lizenzvertrages als Vergütung für die Benutzungshandlung des Verletzers vereinbart hätten. Hierfür sei der objektive Wert der angemaßten Benutzungsberechtigung zu ermitteln, welcher vom Tatrichter gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln sei. Anhaltspunkt für eine richterliche Schätzung könnten insbesondere tatsächlich von den Marktbeteiligten abgeschlossene Lizenzverträge sein; könne aufgrund einer ausreichenden Zahl von Lizenzverträgen davon ausgegangen werden, dass die vom Verletzten geforderten Lizenzsätze auf dem Markt gezahlt werden, könnten sie einer Schadensberechnung im Wege der Lizenzanalogie auch dann zu Grunde gelegt werden, wenn sie über dem Durchschnitt vergleichbarer Vergütungen lägen. Nach diesen Maßstäben sei die angemessene und übliche Stücklizenz an dem Klagepatent auf mindestens 50.000,00 EUR zu schätzen. Das dem hier betrachteten fiktiven Lizenzverhältnis zwischen M. und der Beklagten am nächsten kommende Vertragsverhältnis sei dasjenige zwischen M. und KBA. Der Einwand der Beklagten, der Lizenzsatz sprenge mit 25 bis 33% des Verkaufspreises eines Folienmoduls jeden vernünftigen und marktüblichen Rahmen, werde entkräftet, wenn man als Bezugsgröße den Preis der gesamten Druckmaschine heranziehe, der sich auf mindestens 1,5 bis 2 Mio. EUR belaufe. Der Kläger habe unwidersprochen vorgetragen, dass das geschützte Folienmodul typischerweise nicht separat verkauft werde, sondern als Bestandteil einer Druckmaschine. So habe es sich nach dem Vorbringen der Beklagten auch im Fall der hier betrachteten Verletzungsfälle verhalten. Unter diesen Umständen liege es unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung nicht fern, dass die Parteien des Unterlizenzvertrages den Preis der Druckmaschine als Bezugsgröße gewählt hätten. Die Bedenken und Unsicherheiten, die sich daraus ergäben, dass der Unterlizenzvertrag mit KBA nicht nur das Klagepatent und nicht nur die Bundesrepublik Deutschland betreffe, seien mit der Herabsetzung der fiktiven Lizenz auf 50.000,00 EUR angemessen berücksichtigt. Bestätigt werde dieses Ergebnis durch den Lizenzvertrag zwischen dem Kläger und M.. Nach den Buchstaben dieses Vertrages sei die Stücklizenz von 50.000,00 EUR zwar möglicherweise auch für ein - nicht näher gekennzeichnetes - Know-how geschuldet; nach § 27 Abs. 3 habe sich der Lizenzsatz nach Ablauf der Vertragspatente auf die Hälfte reduzieren sollen. Diese Regelung, die sich in dem hier interessierenden Zeitraum im Übrigen nicht ausgewirkt habe, ändere nichts daran, dass M. aufgrund ihrer Kalkulation der Ansicht gewesen sei, eine Lizenz auch in dieser Höhe durch den Verkauf von Druckmaschinen wirtschaftlich amortisieren zu können. Sie habe jedenfalls keinen Anlass gehabt, eine Unterlizenz an dem Klagepatent unterhalb der ihrerseits geschuldeten Lizenzgebühr zu erteilen und sei hierzu auch, wie der Vertrag mit KBA zeige, am Markt nicht gezwungen gewesen. Von der Einholung eines Sachverständigengutachtens sei eine Verbreiterung der Erkenntnisgrundlage nicht zu erwarten, da der in seinem wesentlichen Kern unstreitige Sachvortrag bereits das Marktverhalten der größten Akteure auf dem Markt für Druckmaschinen beleuchte und Standardlizenzverträge in diesem Bereich nicht existierten.
53
Gegen diese Entscheidung, auf welche wegen aller Einzelheiten Bezug genommen wird, richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt. Die vom Landgericht vorgenommene Auslegung der Korrespondenz zwischen M. und der Beklagten sei rechtsfehlerhaft und verstoße gegen Denkgesetze (…). Rechtsfehlerhaft seien zudem die Ausführungen des Landgerichts zur Höhe des Schadensersatzes. Das landgerichtliche Urteil habe bei seiner Argumentation maßgeblich auf den zwischen M. und KBA geschlossenen Unterlizenzvertrag abgestellt. Dieser Ansatz sei schon deshalb überraschend, weil der Kläger selbst in den erstinstanzlichen Schriftsätzen maßgeblich auf den Hauptlizenzvertrag abhebe, den Unterlizenzvertrag lediglich flankierend für seine Argumentation vorgelegt habe. Der Kläger selbst gehe daher nicht davon aus, dass die weitgehend geschwärzten Bestimmungen des Unterlizenzvertrages ein sicheres Indiz dafür seien, dass der im KBA-Vertrag festgehaltene Lizenzsatz einen von Wettbewerbern für angemessen erachteten Lizenzsatz darstelle. Es sei nicht richtig, dass die Beklagte keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen habe, warum der im KBA-Vertrag vereinbarte Lizenzsatz von 90.000,00 EUR pro Maschine eine ersichtlich überzogene Lizenzgebühr darstelle. Gerade § 10 Abs. 4 des KBA-Vertrages belege, wie wenig ein in Folge eines Patentverletzungsstreits geschlossener Lizenzvertrag Indiz für eine von Marktteilnehmern zu zahlende angemessene Lizenzgebühr darstelle. Denn in diesem Fall werde die zu zahlende Lizenzgebühr auf gerade einmal 30.000,00 EUR festgelegt. Außer Acht gelassen habe das Landgericht überdies den Umstand, dass dieser Patentverletzungsstreit keineswegs zwischen M. und KBA selbst geführt worden sei. Vielmehr habe M. unmittelbar Abnehmer von KBA angegriffen, was erfahrungsgemäß den Druck auf den Hersteller und Lieferanten der betreffenden Maschinen ungemein erhöhe. In einer solchen Situation könne nicht davon ausgegangen werden, dass der letztlich vereinbarte Lizenzsatz von den Vertragsparteien einvernehmlich als im Markt üblicherweise verlangte angemessene Lizenzgebühr angesehen werde. Für KBA sei hinzu gekommen, dass die Restlaufzeit des Patents bei Abschluss der Vereinbarung sehr überschaubar gewesen sei. Auch vor dem Hintergrund der Schwärzungen tauge der KBA-Vertrag nicht als Indiz für einen angemessenen Lizenzsatz. Mit dem Argument, dass die Vertragsparteien des Hauptlizenzvertrages (Anlage K 3) ausweislich der Regelung in § 27 Abs. 3 dem Klagepatent lediglich einen Wert von 25.000,00 EUR pro Maschine zugemessen hätten, setze sich das landgerichtliche Urteil nicht auseinander. Es begnüge sich mit dem Hinweis darauf, dass diese Vorschrift vorliegend gar nicht relevant geworden sei. Damit sei wohl gemeint, dass der Hauptlizenzvertrag gekündigt worden sei, als das Klagepatent noch in Kraft gewesen sei. Dieses Argument sei unschlüssig. Die Parteien hätten in § 27 Abs. 3 unmissverständlich ihre Einschätzung zum Ausdruck gebracht, dass das Patent selbst lediglich eine weitere Lizenzgebühr in Höhe von 25.000,00 EUR pro Maschine rechtfertige. Auf die Frage, ob der Vertrag noch Bestand gehabt habe, als das Patent erloschen sei, komme es hierbei nicht an. Was eine etwaige Erhöhung der Lizenzgebühr betreffe, etwa wegen des vom Kläger erstinstanzlich vorgetragenen Arguments, dass sich der Patentverletzer etwaige Kosten der Patentverfolgung bzw. Risiken, dass das Patent letztlich keinen Bestand haben könne, erspare, so sei im Gegenzug erneut darauf hinzuweisen, dass der Hauptlizenzvertrag eine ausschließliche Lizenz einräume. Nicht zuletzt sei M. nach dem Vertrag berechtigt gewesen, Unterlizenzen einzuräumen und hierdurch zusätzliche Einnahmen zu erzielen. Die Definitionen der Vertragsverfahren bzw. Vertragsvorrichtungen in dem Hauptlizenzvertrag sowie dem Unterlizenzvertrag gingen weit über den tatsächlichen Schutzbereich des Klagepatents hinaus. Ihnen liege die Vorstellung zugrunde, dass es für die Verwirklichung der patentgemäßen Lehre ausreiche, wenn in einer Bogenoffsetdruckmaschine Klebewerk, Folientransferwerk sowie anschließendes Druckwerk hintereinander geschaltet seien. Der Schutzbereich sei jedoch - wie sich im Rahmen beider vor dem Landgericht Düsseldorf geführter Verletzungsverfahren gezeigt habe - maßgeblich dadurch eingeschränkt, dass der Anpressdruck in dem nachgelagerten Druckwerk (deutlich) über den Anpressdruck im Folientransferwerk hinausgehe. Das Klagepatent könne daher leicht umgangen werden.
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Eigene Schadenspositionen des Klägers könnten von diesem nicht mehr geltend gemacht werden, da sich die Beklagte insoweit auf die Einrede der Verjährung berufe. Da der Kläger einen Zinsschaden bisher konkret nicht geltend gemacht habe, dürfe dieser nicht in die Schadensberechnung eingestellt werden. Darüber hinaus könne für die Berechnung eines verzugsunabhängigen Zinsschadens der Zeitraum zwischen Kenntniserlangung vom Bestehen der Schadensersatzverpflichtung bis zur tatsächlichen Geltendmachung nicht berücksichtigt werden. Dies gelte im vorliegenden Fall für den Zeitraum zwischen dem Erlass des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 27.12.2007, spätestens jedoch der Abtretungserklärung seitens M. am 16.07.2008 einerseits und der tatsächlichen Klageeinreichung am 11.06.2012 andererseits. Denn es könne nicht zu Lasten der Beklagten gehen, wenn der Kläger über einen langen Zeitraum hinweg bewusst von einer gerichtlichen Durchsetzung seiner Ansprüche abgesehen habe, und in welchem die Beklagte aufgrund der mit M. getroffenen Abrede davon ausgegangen sei, ohnehin nicht mehr zum Schadensersatz verpflichtet zu sein. Die Rechtsprechung zur Erstattung eines verzugsunabhängigen Zinsschadens, welcher speziell im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes entwickelt worden sei, sei durch die im Rahmen der Umsetzung der Enforcement-Richtlinie erlassenen gesetzlichen Regelungen überholt.
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Erstmals im Berufungsverfahren - nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist - hat die Beklagte, nachdem der Kläger im Wege der Zwangsvollstreckung den Klagebetrag erlangt hat, hilfsweise beantragt, den Rechtsstreit auszusetzen. Die Beklagte macht geltend, sie habe von der Stellung des Aussetzungsantrags gemäß § 148 ZPO zunächst aus rechtlichen Gründen abgesehen. Die Zwangsvollstreckung aus dem vorläufig vollstreckbaren Urteil mache den Aussetzungsantrag im Hinblick auf das Nichtigkeitsverfahren zwingend erforderlich. Der Vorrichtungsanspruch 10 des Klagepatents sei gegenüber der Patentschrift US 4,483,732 (Anlage NiK 1 und Anlage B 10) nicht neu. Bei Kombination einer in DE 3511146 A 1 (NiK 2) offenbarten Transferfolie mit der in NiK 1 offenbarten Vorrichtung ergebe sich für den Fachmann zwanglos, dass es einer durch Erhitzung klebrig zu machenden Klebstoffe und anschließender Abkühlung nicht bedürfe.
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Der Kläger tritt dem Rechtsmittel und dem Aussetzungsantrag entgegen. Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens im ersten Rechtszug. Der Kläger macht geltend, die nach dem Klagepatent vorgesehene Dreistufigkeit sei in NiK 1 gerade nicht offenbart.
57
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die beiderseitigen Schriftsätze sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 05.08.2013 Bezug genommen. II.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die beiderseitigen Schriftsätze sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 05.08.2013 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
58
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die Beklagte dem Kläger aus abgetretenen Recht gemäß § 139 Abs. 2 PatG zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von mindestens 100.000,00 EUR verpflichtet ist. Gemäß rechtskräftiger Feststellung des Landgerichts Düsseldorf im Urteil vom 27.12.2007 (Az. 4b O 65/07, Anlage K 5) war die Beklagte wegen der Lieferung der im Schreiben vom 06.11.2008 (Anlage B 3) genannten Druckmaschinen, welche unstreitig als Bestandteil die den Gegenstand des dortigen Verletzungsverfahrens bildenden Coldfoil-Module hatten, M. zum Schadensersatz verpflichtet. Dieser Anspruch ist unstreitig auf den Kläger, der mit der Klage lediglich aus fremdem Recht vorgeht, übergegangen. Ohne Erfolg wendet sich die Berufung gegen die Annahme des Landgerichts, der Anspruch sei nicht gemäß § 397 Abs. 1 BGB erloschen (1.) und gegen die Höhe des vom Landgericht im Wege der Lizenzanalogie geschätzten Schadens (2).
59
1. Der Anspruch ist nicht gemäß § 397 Abs. 1 BGB erloschen. Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass der für diese Behauptung in Anspruch genommene Schriftwechsel aus November 2008 einen Verzicht M..s auf Schadensersatz nicht belegt. Zwar hat die Beklagte mit dem an M. gerichteten Schreiben vom 06.11.2008 (Anlage B 3) die Auskunft „als Teil unseres Beitrags zu der bisher mündlich geschlossenen Vereinbarung“ zwischen der Beklagten und M. hinsichtlich der Maschinen erteilt, „für welche, ohne Vereinbarung gemäß dem Urteil des LG Düsseldorf vom 27.12.2007, ein Schadensersatz fällig geworden wäre“. Daraus ergibt sich zwar die Annahme der Beklagten, dass man sich bereits geeinigt habe. Dass der Verhandlungspartner M. diese Einschätzung nicht teilte, wird jedoch bei der Lektüre der Antwort-E-Mail von M. vom 12.11.2008 (Anlage B 4) deutlich, mit welcher die Beklagte im Hinblick darauf, dass „unsere Verhandlungen nicht allzu offiziell sind“ gebeten wird, „die Auskunft in vereinfachter formeller Form zu erteilen, so dass lediglich ein Bezug zum Urteil hergestellt wird, nicht aber auf die laufenden Verhandlungen“. Daraus ergibt sich eindeutig, dass die Verhandlungen zwischen den Parteien noch nicht abgeschlossen waren. Ohne Erfolg macht die Berufung insoweit geltend, die in Bezug genommenen „laufenden Verhandlungen“ hätten lediglich die zu erteilenden Kreuzlizenzen betroffen. Denn die von M. geäußerte Bitte um Erteilung einer „Auskunft in vereinfachter formeller Form“ hatte den Zweck, das Auskunftsschreiben vom 06.11.2008 in bereinigter Form zu erhalten, um es dem Kläger, der von den Verhandlungen der Parteien keine Kenntnis erhalten sollte, weiterleiten zu können. Sie betraf damit gerade den Gegenstand des Schreibens vom 6.11.2008, aus welchem die Beklagte den Beleg für eine Vereinbarung über den Verzicht herleitet. Da in dem E-Mailschreiben von M. deren Einschätzung ausreichend deutlich zum Ausdruck kam, dass die Parteien sich insoweit noch in Verhandlungen befanden, bedurfte es - entgegen der Auffassung der Beklagten - auch keines ausdrücklichen Widerspruchs seitens M..
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Das Fehlen eines ausdrücklichen Widerspruchs führt nach den Grundsätzen des Schweigens auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben auch nicht dazu, dass eine Zustimmung fingiert wird. Dass die Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens hier zum Tragen kommen, macht die Beklagte selbst nicht geltend. Es kann bereits nicht davon ausgegangen werden, dass es sich um ein Bestätigungsschreiben handelt, dessen Zweck es ist, den bereits formlos zustande gekommen Vertrag gegenüber dem anderen Teil schriftlich festzuhalten (vgl. Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl.,§ 346 HGB Rn. 17). Denn Zweck des Schreibens war lediglich, die Auskunft zu erteilen. Außerdem hat weder die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte vorgetragen noch ergeben sich sonst Anhaltspunkte dafür, dass das Schreiben vom 06.11.2008 (Anlage B 3) sich zeitlich unmittelbar an eine bestätigte Vertragsverhandlung angeschlossen hat. Dies wäre Voraussetzung für die Anwendung der Grundsätze des Schweigens auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben (vgl. BGH, WM 1975, 325).
61
Das Landgericht hat im Übrigen zu Recht angenommen, dass es wenig plausibel erscheint, dass M. im Gegenzug auf die Erteilung der Auskünfte auf ihre Schadensersatzansprüche verzichtet hat. Es weist zu Recht darauf hin, dass die Beklagte aufgrund des rechtskräftigen Urteils des Landgerichts Düsseldorf ohnehin zur Auskunft verpflichtet war. Dagegen wendet die Beklagte ohne Erfolg ein, dass sich der Aufwand für eine Zahlungsklage bei zwei Maschinen nicht lohne. Denn zum einen kann angesichts des wirtschaftlichen Werts des Klagepatents für M. nicht davon ausgegangen werden, dass die Prozesskosten außer Verhältnis hierzu stünden. Denn M. selbst war bereit, an den Kläger eine Stücklizenz von 50.000,00 EUR zu bezahlen, wobei in diesem Zusammenhang dahinstehen kann, ob der dem Klagepatent zugewiesene Anteil daran - wie von der Beklagten behauptet - lediglich 25.000,00 EUR betrug. Zum anderen war M. gegenüber dem Kläger gemäß § 23 Abs. 1 Satz 3 des Hauptlizenzertrages verpflichtet, gegen Patentverletzer vorzugehen und hatte nach § 23 Abs. 3 des Hauptlizenzvertrages 25% der ihr zufließenden Schadensersatzbeträge an den Kläger abzuführen. Dies spricht dagegen, dass M. ohne erhebliche Gegenleistung auf Schadensersatzansprüche verzichtet hat. Auch das Argument, ohne Verzicht hätte M. anknüpfend an die erteilte Auskunft Schadensersatz geltend gemacht, verfängt nicht. Denn die Prokuristen von M. hatten bereits am 16.07.2008 den Abtretungsvertrag (Anlage K 6) unterschrieben, so dass sie keine Veranlassung hatten, selbst im Klagewege gegen die Beklagte vorzugehen.
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2. Der Anspruch besteht mindestens - wovon das Landgericht zu Recht ausgegangen ist - in der geltend gemachten Höhe. Die Schadensersatzberechnung nach der Lizenzanalogie, bei der ein fiktiver Lizenzsatz zugrunde gelegt wird, ist gewohnheitsrechtlich anerkannt (vgl. BGH, GRUR 1980, 841, 844 - Tolbutamid) und nunmehr - in Folge der Umsetzung der Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums (ABl. EU Nr. L 157/45, berichtigt Abl. EU Nr. L 195/16 und ABl. EU Nr. L 351/44 - Durchsetzungsrichtlinie) - auch in § 139 Abs. 2 Satz 3 PatG kodifiziert, der hier allerdings noch keine Anwendung findet, da das Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums vom 07.07.2008 erst am 01.09.2008 in Kraft trat. Die streitgegenständlichen Folienmodule wurden bereits am 28.02.2006 und 27.07.2007 ausgeliefert (vgl. Anlage B 3). Da es in der Sache keinen Unterschied macht, ob die Zulässigkeit dieser Berechnungsmethode aus dem Gesetz oder aus Gewohnheitsrecht folgt, ist hier auch nicht relevant, dass die Durchsetzungsrichtlinie spätestens am 29.04.2006 von den Mitgliedstaaten umzusetzen war (vgl. BGHZ 194, 194 Rn. 16 - Flaschenträger). Die Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie beruht auf dem Bestreben, dem Verletzten, der sein Schutzrecht nicht auswertet oder der den für ihn oft schwierigen Nachweis eines durch die Verletzungshandlungen entstandenen konkreten Vermögensschadens nicht oder nur unvollkommen führen kann, gleichwohl einen Ausgleich dafür zu verschaffen, dass der Verletzer durch die unerlaubte Benutzung des Schutzrechts einen geldwerten Vermögensvorteil erlangt hat, dessen Höhe am zuverlässigsten daran gemessen werden kann, wie seine Vermögenslage wäre, wenn er das Schutzrecht erlaubterweise benutzt hätte: Dann hätte er die Gestattung des Schutzrechtsinhabers einholen müssen, die dieser, wie üblich, nur gegen Zahlung eines Entgelts - einer Lizenzgebühr - erteilt hätte (BGH, GRUR 1980, 841, 844 - Tolbutamid).
63
a) Der Schutzrechtsverletzer schuldet bei der Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie das, was vernünftige Parteien bei Abschluss eines Lizenzvertrages vereinbart hätten, wenn sie die künftige Entwicklung und namentlich den Umfang der Rechtsverletzung vorausgesehen hätten (BGH, GRUR 1992, 597, 598 - Steuereinrichtung; BGH, GRUR 2000, 685, 687/688 - Formunwirksamer Lizenzvertrag). Es ist der objektive Wert der angemaßten Benutzungsberechtigung zu ermitteln, der in der angemessenen und üblichen Lizenzgebühr besteht (BGH, GRUR 1980, 841, 844 - Tolbutamid; GRUR 1995, 578, 580 - Steuereinrichtung II; GRUR 2009, 660, 663 Rn. 32- Reseller-Vertrag). Dabei ist unerheblich, ob der Verletzer selbst bereit gewesen wäre, für seine Nutzungshandlungen eine Vergütung in dieser Höhe zu zahlen (BGH, GRUR 2009, 407 Rn. 22 - whistling for a train). Das Gericht hat die Lizenzgebühr gemäß § 287 Abs. 1 ZPO aufgrund einer wertenden Entscheidung unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach freier Überzeugung zu bemessen (BGH, GRUR 1995, 578 - Steuereinrichtung II). Es sind alle wertbestimmenden Faktoren einzubeziehen, die auch bei freien Lizenzverhandlungen auf die Höhe der Vergütung Einfluss nehmen (BGH, GRUR 1993, 897 - Mogulanlage). Sofern sich das zur Streitentscheidung berufene Gericht davon überzeugen kann, dass eine ausreichende Zahl von Lizenzverträgen nach einem von der Schadensersatz begehrenden Partei angebotenen Vergütungsmodell abgeschlossen wurden, kommt es nicht darauf an, ob die in den Lizenzsätzen aufgeführten Lizenzsätze und sonstigen Konditionen allgemein üblich und angemessen sind. Bereits der Umstand, dass Lizenzvereinbarungen abgeschlossen werden, rechtfertigt den Schluss, dass vernünftige Vertragsparteien bei vertraglicher Lizenzeinräumung eine entsprechende Vergütung vereinbart hätten (BGH, GRUR 1987, 36, 37 - Liedtextwiedergabe II; BGH, GRUR 2009, 660, 663 Rn. 32 - Reseller-Vertrag).
64
b) Ausgehend von den dargestellten Grundsätzen hat das Landgericht zu Recht hinreichende Anknüpfungstatsachen für eine Schadensschätzung in dem vorgelegten Hauptlizenzvertrag zwischen dem Kläger und M. (Anlage K 3) und in dem zwischen M. und KBA geschlossenen Unterlizenzvertrag (Anlage K 8) gesehen ([1]). Weitergehend ist der Senat jedoch der Auffassung, dass sich aus dieser Gesamtschau eine fiktive Stücklizenz in Höhe von 90.000,00 EUR ergibt ([2] bis [7]). Darüber hinaus sind auch fiktive Zinsen zu berücksichtigen [8]).
65
(1) Allerdings ist in dem Fall, in dem der Schutzrechtsinhaber das Schutzrecht nutzt oder eine Lizenz erteilt oder die Lizenzbereitschaft erklärt hat, der Lizenzsatz einer einfachen Lizenz der Ermittlung der fiktiven Lizenz zugrunde zu legen (Tetzner, GRUR 2009, 6, 9). Daraus folgt jedoch - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht, dass für die Bemessung dessen, was vernünftige Parteien bei Abschluss des Lizenzvertrages vereinbart hätten, der Hauptlizenzvertrag nicht zu berücksichtigen ist. Denn ein vernünftiger Inhaber einer ausschließlichen Lizenz wird sich bei der Frage, welche Lizenzgebühr er von dem Unterlizenznehmer fordert, an seinen Verpflichtungen aus dem Hauptlizenzvertrag orientieren. Dies gilt in besonderem Maße, wenn - wie hier - sich aus diesem die Pflicht ergibt, dem Patentinhaber einen Anteil an den Unterlizenzgebühren auszuzahlen. Gemäß § 5 Satz 2 des Hauptlizenzvertrages (Anlage K 3) haftete M. auch für die Lizenzgebühren der Unterlizenznehmer. Gemäß § 20 Abs. 5 Satz 2 des Hauptlizenzvertrages hatte M. bei Unterlizenzvergabe im Rahmen des § 5 sicherzustellen, dass der Lizenzgeber die in § 12 des Vertrages festgelegten Lizenzgebühren auch für Ausübungsvorgänge der Unterlizenznehmer erhält. Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat insoweit auf § 20 Abs. 4 des Hauptlizenzvertrages verwiesen hat, verkennt sie, dass § 20 Abs. 4 des Hauptlizenzvertrages ausweislich § 20 Abs. 5 lediglich auf Unterlizenzen im Rahmen des § 20 des Hauptlizenzvertrages Anwendung findet. Dieser betrifft lediglich, wie sich aus seinen Absätzen 2 und 3 ergibt, Fälle, in denen der Lizenzgeber den Lizenznehmer auffordert, von ihm ausgehandelte Unterlizenzen unverzüglich zu erteilen. Da in § 12 des Hauptlizenzvertrages eine Stücklizenz von 50.000,00 EUR vereinbart war, liegt auf der Hand, dass M. Unterlizenzen keinesfalls zu einer geringeren Lizenzgebühr vergeben hätte. Ohne Erfolg wendet die Beklagte dagegen ein, dass der Vertragsgegenstand des Hauptlizenzvertrages nicht lediglich das Klagepatent sondern weitere Patente, Know-how und eine Marke betraf. Denn die in § 20 Abs. 5 des Hauptlizenzvertrages vorgesehene Verpflichtung galt unabhängig davon, ob auch eine Lizenz an der Marke erteilt oder Know-how übertragen wurde. Da die weiteren Vertragspatente - wie sich aus der Anlage 1 ergibt - ihren Geltungsbereich im Ausland hatten, war für die Fälligkeit der vollen Stücklizenz für Handlungen in Deutschland nicht entscheidend, dass auch von deren Lehre Gebrauch gemacht wurde. Gegenteiliges ergibt sich nicht daraus, dass gemäß § 27 Abs. 3 des Hauptlizenzvertrages nach Ablauf der Vertragspatente der Lizenzsatz auf die Hälfte reduziert werden sollte. Denn diese Regelung gilt - worauf das Landgericht zu Recht hingewiesen hat - lediglich für den hier nicht gegebenen Fall des Ablaufs der Patentschutzes und ändert bis zu diesem Zeitpunkt nichts an der Verpflichtung M.s einen Anteil des Klägers in Höhe von 50.000,00 EUR an Unterlizenzen sicherzustellen.
66
Da M. vertraglich verpflichtet war, sicherzustellen, dass der Kläger eine Stücklizenz von 50.000,00 EUR als Anteil an der Unterlizenzvergabe erhält, und hieraus der Zwang folgte, die Gebühren für Unterlizenzen hieran auszurichten, kommt es in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob die Partner des Hauptlizenzvertrages von einem zu weiten Schutzbereich des Klagepatents ausgingen.
67
(2) Bei der Frage, was vernünftige Vertragsparteien bei Abschluss eines Lizenzvertrages vereinbart hätten, darf desweiteren nicht unberücksichtigt bleiben, dass es sich bei M. um ein auf Gewinnerzielung gerichtetes Unternehmen handelt. Bei vernünftigem Handeln hätte sie sich nicht mit der an den Kläger weiterzuleitenden Stücklizenz in Höhe von 50.000,00 EUR begnügt, sondern hätte einen Gewinnaufschlag vorgenommen, der sich zum einen daran zu orientieren hatte, welcher Gewinn M. entging, weil der Unterlizenznehmer und nicht M. die patentgemäße Vorrichtung vertrieb. Zum anderen wäre vernünftigerweise zu berücksichtigen gewesen, dass das Ausfallrisiko hinsichtlich der an den Kläger abzuführenden Unterlizenzverträge gemäß § 5 des Hauptlizenzvertrages bei M. lag. Die Beklagte selbst weist darauf hin, dass M. nach dem Vertrag berechtigt war, Unterlizenzen einzuräumen und hierdurch zusätzliche Einnahmen zu erzielen (Berufungsbegründung S. 10, AS II 33). Hinreichende Anhaltspunkte für die Höhe des Gewinnaufschlags ergeben sich entgegen der Auffassung der Beklagten aus dem zwischen M. und KBA geschlossenen Unterlizenzvertrag (Anlage K 8). In diesem hat KBA im Anschluss an ein gegen einen ihrer Abnehmer geführten Patentverletzungsprozess sich in § 10 Abs. 1 verpflichtet, für jede an einen Kunden ausgelieferte patentgemäße Vertragsvorrichtung 90.000,00 EUR zzgl. gesetzlicher Mehrwertsteuer zu bezahlen. Für bereits gelieferte „Druckmaschinen mit Kaltfolienmodul“ ist -u.a. für eine Lieferung in Deutschland - in § 10 Abs. 4 des Unterlizenzvertrages ein pauschaler Schadensersatz in Höhe von jeweils 90.000,00 EUR vereinbart. Ausgenommen hiervon war eine Lieferung an einen Kunden in Italien, für welche ein pauschaler Schadensersatz in Höhe von 30.000 Euro zzgl. gesetzlicher Mehrwertsteuer zu zahlen war. Da hier lediglich das deutsche Klagepatent maßgeblich ist, und eine Patentverletzung lediglich durch die Benutzungshandlung des Herstellens im Inland nach § 9 Nr. 1 PatG in Betracht käme, liegt auf der Hand, dass mit diesem verminderten Lizenzsatz den Besonderheiten des Einzelfalles, insbesondere in Italien Rechnung getragen wurde. Dieser Lizenzsatz lässt sich nicht auf Fälle übertragen, bei denen die patentgemäßen Ausführungsformen im Inland hergestellt und geliefert worden sind.
68
(3) Aus dem Unterlizenzvertrag ergibt sich darüber hinaus, dass eine Stücklizenz von 90.000,00 EUR von KBA als Unterlizenzgebühr als angemessen angesehen wurde. Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich Gegenteiliges nicht daraus, dass die Vereinbarung zum Zwecke der gütlichen Beilegung eines Patentverletzungsprozesses gegen einen Abnehmer von KBA geschlossen wurde und KBA unter erhöhtem Druck gestanden habe. Das Landgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass KBA neben M. und der Beklagten zu den führenden inländischen Druckmaschinenherstellern zählt. Es ist nicht plausibel, dass sie für die zukunftsgerichtete Lizenzgebühr - anders als möglicherweise für die Abgeltungssumme für den Schadensersatz - sich in einem Vergleich zur Zahlung unangemessener Lizenzgebühren verpflichtet.
69
(4) Der Umstand, dass für KBA die Restlaufzeit des Patents überschaubar gewesen ist, spricht entgegen der Auffassung der Beklagten nicht gegen die Übertragung der dort vereinbarten Unterlizenzgebühr auf den Streitfall. Der im November 2010 geschlossene Unterlizenzvertrag sollte zum 31.05.2012 enden. Für die Bestimmung der fiktiven Lizenz ist - wie ausgeführt - die künftige Entwicklung und der Umfang der Rechtsverletzung maßgeblich. Die das Klagepatent verletzenden Druckmaschinen wurden am 28.02.2006 und 27.07.2007 geliefert. Der Zeitraum ist damit kürzer als die im Unterlizenzvertrag mit KBA vorgesehene Vertragslaufzeit. Dies rechtfertigt es, hierfür keinen Abschlag vorzunehmen.
70
(5) Zweifel an der Verwertbarkeit des Unterlizenzvertrages ergeben sich auch nicht daraus, dass die Vertragspartner die wirtschaftliche Bedeutung bzw. die Reichweite des Patents verkannt hätten.
71
(a) Bei der Ermittlung des hypothetischen Lizenzsatzes ist allerdings auch die wirtschaftliche Bedeutung des geschützten Rechts, die sich in Gewinnchancen ausdrückt und durch die die am Markt zu erzielende Vergütung bestimmt wird (BGH GRUR 1962, 401, 404 - Kreuzbodenventilsäcke III; GRUR 1993, 897, 898- Mogul-Anlage; BGH, GRUR 2000, 685, 688 - Formunwirksamer Lizenzvertrag), zu berücksichtigen, wobei auch die technischen Vorzüge der Erfindungen gegenüber gleichen oder ähnlichen Gegenständen zu berücksichtigen sind (RG Mitt. 1939, 194, 196 - Bekämpfung von Grubenexplosionen I), eine etwaige Monopolstellung des Schutzrechtsinhabers (BGH GRUR 1962, 401, 404 -Kreuzbodenventilsäcke III) sowie die Möglichkeit für Abnehmer der schutzrechtsverletzenden Vorrichtung, sie auch ohne Benutzung des Schutzrechts zweckmäßig und wirtschaftlich einsetzen zu können (BGH, GRUR 2000, 685, 688). Zu den wertbestimmenden Faktoren gehört ferner, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang gegenüber der Verwendung der geschützten Lehre gangbare und aus der Sicht eines Lizenznehmers wirtschaftlich vernünftige Alternativen vorhanden sind (BGH, GRUR 1993, 897, 898, 899 - Mogul-Anlage; BGH, GRUR 2000, 685, 688 -Formunwirksamer Lizenzvertrag). Dass es sich bei dem Klagepatent um ein wesentliches Patent handelte, zeigt bereits der Umstand, dass KBA aus Anlass eines Patentverletzungsprozesses nicht lediglich den Vertrieb der angegriffenen Module einstellte und Schadensersatz leistete, sondern darüber hinaus gehend einen Unterlizenzvertrag schloss.
72
(b) Es kann entgegen der Auffassung der Beklagten nicht angenommen werden, dass bei Abschluss des Unterlizenzvertrags die Reichweite des Klagepatents und damit seine wirtschaftliche Bedeutung verkannt wurde. Dagegen spricht bereits, dass es sich bei der Unterlizenznehmerin um eine gewichtige Teilnehmerin auf dem hier betroffenen Markt handelte. Es ist davon auszugehen, dass diese einen Unterlizenzvertrag erst nach sorgfältiger Prüfung und insbesondere anwaltlicher und patentanwaltlicher Beratung insbesondere über den Umfang des Patentschutzes schließen wird. Deshalb wird in der Regel neben der Beschreibung der lizenzierten Vorrichtung im Lizenzvertrag auch die Patentschrift zur Bestimmung dessen heranzuziehen sein, was Gegenstand der Lizenz ist.
73
i. Nur ergänzend merkt der Senat hierzu an, dass sich aus der Beschreibung der Vertragsvorrichtung in Absatz 2 der Anlage 3 des Unterlizenzvertrages nicht entnehmen lässt, dass hier ausnahmsweise die Bedeutung der Erfindung des Klagepatents verkannt wurde. Die Erfindung gemäß dem Klagepatent betrifft ein Foliendruckverfahren bzw. eine zur Verfahrensdurchführung geeignete Vorrichtung, bei dem die aus einer Trägerfolie sowie einer über eine Trennschicht darauf haftende Transferschicht zusammengesetzte Transferfolie unter Druckeinwirkung auf die zu bedruckende Unterlage aufgelegt wird und nach dem daran anschließenden Lösen der Transferfolie die Transferschicht partiell oder flächig auf der Unterlage haften bleibt.
74
Nach der Beschreibung des Klagepatents waren im Stand der Technik Foliendruckverfahren bekannt, bei denen auf eine Druckunterlage, etwa Papier, Karton oder Folie eine Folie partiell unter Druck aufgebracht und dauerhaft fixiert wird. Die Aufbringung der Druckfolie auf die Unterlage erfolgte zumeist mit der Technik des Prägefoliendrucks. Diese Drucktechnik ähnelt in ihrer Grundform einem Hochdruckverfahren. Das entscheidende gemeinsame Merkmal sieht die Beschreibung des Klagepatents darin, dass die druckenden Teile der Druckform höher liegen als die sie umgebenden nichtdruckenden Teile. Während des Druckvorgangs wird die Druckform indirekt beheizt und auf gleichbleibender Temperatur gehalten. Das beim Druckvorgang von der Druckfolie auf die Unterlage übergehende Druckmedium besteht aus einer Transferschicht in Form eines dünnen, mehrschichtigen, trockenen Films, der auf einer zumeist transparenten Trägerfolie mittels einer Trennschicht lösbar befestigt ist. Die Transferschicht ihrerseits ist zweilagig aufgebaut mit einer silberfarbigen Aluminiumbedampfung sowie einer zumeist farbigen Lackschicht. Diese doppelte Transferschicht ist schließlich mit einer bei Erwärmung klebfähigen Kunstharz-Beschichtung versehen. Beim Druckvorgang wird die Transferfolie gemeinsam mit der zu bedruckenden Unterlage durch das Druckwerk hindurchgeführt, wobei durch den Anpressdruck der erhitzten Druckform an den von den erhöhten Elementen der Druckform bestimmten Stellen die Transferschicht von der Trägerfolie abgelöst und auf die Unterlage übertragen wird. Durch die von der Druckform übertragene Wärme verdampft einerseits die Trennschicht zwischen der Trägerfolie und der Transferschicht so dass diese sich leichter von der Trägerfolie löst. Andererseits wird die Kunstharz-Schicht unter der Wärmeeinwirkung vom trockenen in einen klebrigen Zustand aktiviert, so dass die Kunstharzschicht eine Haftschicht zwischen Unterlage und Transferschicht bildet. Im Ergebnis haftet also an den durch die Druckform vorgegebenen Stellen die Transferschicht dauerhaft auf der Unterlage.
75
Als Nachteil eines solchen bekannten Foliendruckverfahrens sieht es das Klagepatent an, dass die Herstellung und Einrichtung der Druckform, d.h. des Klischees, eine sehr lange Zeit erfordert. Da die Vorbereitungs- und Einrichtungszeit nahezu die Hälfte der Gesamtherstellungszeit ausmacht, ist das bekannte Verfahren insgesamt sehr zeitaufwendig und dadurch mit hohen Produktionskosten verbunden.
76
Vor diesem Hintergrund stellt sich das Klagepatent die Aufgabe, ein Foliendruckverfahren zu entwickeln, welches unter Berücksichtigung der erforderlichen Vorbereitungs- und Einrichtungszeit wesentlich kürzere Gesamtherstellungszeiten ermöglicht. Außerdem soll eine zur Verfahrensdurchführung geeignete Folientransfermaschine geschaffen werden. Zur Lösung der letztgenannten Teilaufgabe sieht das Klagepatent in seinem selbständigen Anspruch 10 eine Vorrichtung mit folgenden Merkmalen vor:
77
1. Folientransfermaschine mit einem Druckwerk (7), welches
78
a) eine Transferfolienzuführung (9,11),
79
b) eine Transferfolienabführung (13, 14), sowie
80
c) einen Druckspalt aufweist,
81
i. der durch eine Druckfläche (12) und durch eine Gegenfläche (15) begrenzt ist und
82
ii. der Hindurchführung einer zu bedruckenden Unterlage (2) zusammen mit der durch die Transferfolienzuführung (9, 10) zugeführten Transferfolie (10) dient.
83
2. Dem Druckwerk (7) ist ein Klebwerk (1) vorgeschaltet, welches
84
a) ein Kleborgan (5) hat,
85
b) das die Unterlage (2) mit einer Haftschicht (3) versieht.
86
3. Dem Druckwerk (7) ist ein Presswerk (8) nachgeschaltet,
87
a) das einen Preßspalt aufweist,
88
i. der durch eine Pressfläche (16) und durch eine Pressgegenfläche (17) begrenzt ist und
89
ii. der Hindurchführung der bedruckten Unterlage (2) dient.
90
Die nachfolgend aus der Klagepatentschrift entnommene Figur 1 zeigt eine patentgemäße Ausführungsform in einer vereinfachten, teilweise geschnittenen Seitendarstellung. Figur 2 zeigt in einer verkürzten Detailansicht das Druckwerk sowie das Presswerk nach Figur 1. Figur 3 zeigt eine Teilansicht von oben des Druckwerkes entsprechend der Schnittebene III-III der Figur 1.
91
Die Erfindung ist nach der Beschreibung des Klagepatents dadurch gekennzeichnet, dass in einem der Folienauflage vorgeschalteten Verfahrensschritt die Oberfläche der Unterlage an den für die Folienauflage vorgesehenen Stellen mit einer Haftschicht für die Transferschicht versehen wird, und dass in einem der Folienauflage nachgeschalteten Verfahrensschritt die Unterlage mit der darauf mittels der Haftschicht haftenden Transferschicht einem die Druckeinwirkung während der Folienauflage wesentlich übersteigenden Anpressdruck ausgesetzt wird (Spalte 2, Zeilen 18 ff.). Hinsichtlich der Vorteile des Gegenstands der Erfindung hebt die Klagepatentschrift in Spalte 2 Zeilen 30 ff. hervor:
92
„Bei einem solchen Foliendruckverfahren entfällt das vorherige Erstellen einer Druckform, d.h. eines Klischees. Abweichend von den bekannten Foliendruckverfahren erfolgt die Übertragung der Transferschicht auch nicht durch die partielle Druckausübung im Bereich der erhaben ausgebildeten Stellen der Druckform bzw. des Klischees. Vielmehr wird bereits vor dem Verfahrensschritt der Folienauflage die für den Foliendruck vorgesehene Unterlage mit einer partiellen Haftschicht, beispielsweise einer Klebstoffschicht, versehen, die dann innerhalb des Druckwerkes die Transferschicht an den betreffenden Stellen von der Transferfolie übernimmt. Da die Haftschicht sich bereits vor dem eigentlichen Druckvorgang auf der Unterlage befindet, kann die bei den bekannten Transferfolien vorhandene Kunstharz-Schicht entfallen. Schließlich ist abweichend vom Stand der Technik auch eine Beheizung der Druckflächen nicht mehr erforderlich, da mit Wegfall der Kunstharz-Schicht auf der Transferfolie auch deren Erwärmung zwecks Herbeiführung der Klebwirkung entfällt.
93
Um eine dauerhafte Verbindung zwischen der Unterlage und der Transferschicht herzustellen, wird in einem sich an die Folienauflage, d.h. den eigentlichen Druckvorgang anschließenden Verfahrensschritt die Unterlage mit der darauf befindlichen Transferschicht einem Anpressdruck ausgesetzt, der die Druckeinwirkung während der Folienauflage wesentlich übersteigt.
94
Da das erfindungsgemäße Verfahren im Gegensatz zu dem bekannten Verfahren eine Druckform bzw. ein Klischee nicht mehr erfordert, sind wesentlich geringere Vorbereitungs- und Einrichtungszeiten erforderlich. Da auch der Druckprozess mit wesentlich höherer Geschwindigkeit betrieben werden kann als bei dem bekannten Verfahren, ergeben sich insgesamt wesentlich kürzere Herstellungszeiten und entsprechend geringere Produktionskosten. Da eine Beheizung der Druckflächen während der Folienauflage nicht erforderlich ist, arbeitet das Verfahren außerdem mit wesentlich geringeren Energiekosten.
95
Das erfindungsgemäße Verfahren ermöglicht es, zur Druckeinwirkung bei der Folienauflage eine glatte, gegebenenfalls elastische Druckfläche zu verwenden. Die Größe der Druckeinwirkung während der Folienauflage sollte vorteilhafterweise so bemessen sein, dass diese nicht ausreichend ist, um die Druckfolienkanten in die Unterlage einzupressen. Die Druckeinwirkung muss jedoch so groß sein, um die Transferschicht partiell oder flächig vom Trägermaterial zu lösen.“
96
ii. Mit dem Landgericht Düsseldorf (Urt. vom 27.12.2007 - 4 b 65/07 [Anlage K 5] und Urt. vom 20.11.2012 - 4b 100/11 [Anlage B 6]) und der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamts (Anlage A 3 zum Erwiderungsschriftsatz auf die Nichtigkeitsklage [Anlage B 8]) ist davon auszugehen, dass es für die Verwirklichung der patentgemäßen Lehre nicht ausreicht, wenn in einer Bogenoffsetdruckmaschine Klebewerk, Folientransferwerk sowie anschließendes Druckwerk hintereinander geschaltet sind. Es ist vielmehr erforderlich, dass das nachgelagerte Presswerk räumlich-körperlich so ausgestaltet ist, dass der Anpressdruck im nachgelagerten Presswerk über dem Anpressdruck im Folientransferwerk bzw. Druckwerk hinausgehen kann.
97
Nach der Vorgabe in Art. 69 Abs. 1 Satz 1 EPÜ wird der Schutzbereich eines Patents durch die Patentansprüche bestimmt. Damit diese Bestimmung so erfolgen kann, dass die Ziele des Artikels 1 des Auslegungsprotokolls erreicht werden, ist zunächst unter Berücksichtigung von Beschreibung und Zeichnungen der technische Sinngehalt zu ermitteln, der dem Wortlaut des Patentanspruchs aus fachmännischer Sicht beizumessen ist (BGHZ 189, 330 Rn. 23 - Okklusionsvorrichtung). Zwar ist ein buchstäbliches Verständnis der Patentansprüche nicht zur Erfassung des geschützten Gegenstands geeignet, andererseits darf der Schutzgegenstand aber auch nicht durch Verallgemeinerung konkreter, im Anspruch angegebener Lösungsmittel erweitert werden (BGHZ 189, 330 Rn. 23 - Okklusionsvorrichtung). Insbesondere darf ein engerer Patentanspruch nicht nach Maßgabe einer weiter gefassten Beschreibung interpretiert werden. Der Patentanspruch hat vielmehr Vorrang gegenüber der Beschreibung (BGHZ 160, 204, 209 = GRUR 2004, 1023 - bodenseitige Vereinzelungseinrichtung; BGHZ 171, 120 = GRUR 2007, 410 - Kettenradanordnung I; BGHZ 172, 88, 97 = GRUR 2007, 778, 779 - Ziehmaschinenzugeinheit I; BGH, GRUR 2010, 602 - Gelenkanordnung; BGHZ 189, 330 Rn. 22 - Okklusionsvorrichtung). Für das Verständnis eines Merkmals ist zumindest im Zweifel die Funktion entscheidend, die das einzelne technische Merkmal für sich und im Zusammenwirken mit den übrigen Merkmalen des Patentanspruchs bei der Herbeiführung des erfindungsgemäßen Erfolgs hat (BGHZ 194, 107 Rn. 27 - Polymerschaum).
98
Maßgeblich ist nach diesen Grundsätzen das Verständnis eines Maschinenbauingenieurs oder Diplomphysikers mit Erfahrung im Bau von Druckanlagen. Mit dem Landgericht Düsseldorf (Urt. vom 27.12.2007 - 4 b 65/07 [Anlage K 5] und Urt. vom 20.11.2012 -4b 100/11 [Anlage B 6]) ist davon auszugehen, dass dieser unter einem Presswerk nach Merkmal 3 ein Druckwerk versteht, bei dem der Anpressdruck höher ist als in dem in Merkmal 1 genannten Druckwerk. Bereits die Unterscheidung zwischen „Druckwerk“ und „Presswerk“ macht deutlich, dass in dem Presswerk der Anpressdruck höher sein muss als im Druckwerk. Bestätigt wird dieses Verständnis durch die Betrachtung des funktionalen Zusammenwirkens der drei Elemente der Folientransfermaschine Klebwerk (Merkmal 2), Druckwerk (Merkmal 1) und Presswerk (Merkmal 3). Das Klebwerk, welches dem Druckwerk vorgeschaltet ist, hat nach den Merkmalen 2a und 2b ein Kleborgan, das die Unterlage mit einer Haftschicht versieht. Dem Klebwerk kommt dementsprechend die Funktion zu, die Unterlage derart vorzubereiten, dass die dort aufgebrachte Haftschicht die Transferschicht an den mit einer partiellen Haftschicht versehenen Stellen im Druckwerk übernimmt (vgl. Klagepatentschrift Anlage K 1, Spalte 2, Zeilen 36 ff.). Dem Druckwerk kommt damit lediglich die Funktion der Folienauflage zu, wobei die Druckeinwirkung definiert sein muss (vgl. Spalte 5, Zeilen 22 ff.). Wie diese definiert sein muss, entnimmt der Fachmann der Beschreibung des erfindungsgemäßen Verfahrens, zu dessen Anwendung die in Anspruch 10 geschützte Vorrichtung geeignet sein muss (vgl. Klagepatentschrift Spalte 3, Zeilen 56 ff.). Danach muss der Anpressdruck groß genug sein, um die Transferschicht partiell oder flächig vom Trägermaterial zu lösen (vgl. die Beschreibung des Verfahrens Klagepatentschrift Anlage K 1, Spalte 3, Zeilen 18 ff.). Das Presswerk, welches dem Druckwerk nachgeschaltet ist, dient dagegen dazu, „der in dem Druckwerk durchgeführten Folienauflage die erforderliche Dauerhaftigkeit zu geben“ (Klagepatentschrift Spalte 6, Zeile 16). Weshalb im Vorrichtungsanspruch 10 Druckwerke mit unterschiedlichen Anpressdrücken, nämlich das Druckwerk einerseits und das Presswerk andererseits, vorgesehen sind, ergibt sich für den Fachmann aus der Beschreibung des Klagepatents. Denn bei der Erläuterung des erfindungsgemäßen Verfahrens findet er die Anleitung, die Größe der Druckeinwirkung während der Folienauflage (also im Druckwerk) vorteilhafterweise so zu bemessen, „dass diese nicht ausreichend ist, um die Druckfolienkanten in die Unterlagen einzupressen“ (Beschreibung des Klagepatents, Spalte 3 Zeilen 18 ff.). Der Fachmann erkennt - wie sich auch aus der Entscheidung der Einspruchsabteilung beim Europäischen Patentamt (dort S. 10/11Anlage A 3 zu Anlage B 8) ergibt -, dass dadurch, dass die am Übertragungsvorgang nicht teilnehmenden Teile der Transferfolie bereits unmittelbar nach dem Auflegen auf die Unterlage wieder abgezogen werden, ausschließlich die auf die Unterlage übertragene Transferschicht unter den Einfluss des anschließend aufgebrachten hohen Anpressdrucks gelangt. Die Ränder der überschüssigen Trägerfolie können sich also nicht in die Unterlage eindrücken und auf diese Weise ein unsauber wirkendes Druckbild verursachen.
99
Mit dem Landgericht Düsseldorf und der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamts ist weiter davon auszugehen, dass für die Verwirklichung des Anspruchs 10 des Klagepatents nicht erforderlich ist, dass der im Presswerk ausgeübte Druck den Druck im Folientransferwerk wesentlich übersteigen muss. Denn konkrete Angaben zu den Druckunterschieden werden dort nicht gemacht (LG Düsseldorf, Urt. v. 20.11.2012 - 4 b 100/11, S. 24; Einspruchsabteilung, Entscheidung vom 28.06.2000 Az. T 0473/97, Anlage A 3 zum Erwiderungsschriftsatz auf die Nichtigkeitsklage [Anlage B 8]).
100
iii. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Parteien des Unterlizenzvertrages verkannt haben, dass bei der Verwirklichung der Merkmale des Klagepatentanspruchs 10 der Anpressdruck in dem nachgelagerten Druckwerk über dem Anpressdruck im Folientransferwerk hinausgehen muss. Im Unterlizenzvertrag wird in Absatz (2) der Anlage 3 die Vertragsvorrichtung wie folgt beschrieben:
101
„Die Vertragsvorrichtung, soweit sie in Verbindung mit Offsetdruckmaschinen realisiert ist, besteht wenigstens und im Wesentlichen aus folgenden Elementen:
102
- einem ersten Offsetdruckwerk/Lackmodul zum Drucken von Klebstoff (Lack) auf den Bogen oder den Karton;
103
- einem dem ersten Werk nachgelagerten zweiten Druckwerk/Lackmodul mit einem Zylinder zum Führen und Andrücken einer metallisierenden Folie mit der beschichteten Seite gegen den Druckbogen, um die Metallisierung auf die mit Klebstoff (Lack) versehene Fläche zu übertragen;
104
- einem konventionellen Druck-/Gummituch als Bespannung des die metallisierende Folie andrückenden Zylinders;
105
- wenigstens einer Einrichtung zur Zuführung der metallisierenden Folie zu dem nachgelagerten Werk;
106
- wenigstens einem an das nachgelagerte Werk angeschlossenem Druckwerk/Lackwerk zum Beschichten oder Drucken wobei alle Druck-/Lackwerke Teil der gleichen Bogenoffsetdruckmaschine sind.“
107
Danach ist das dem Klebewerk nachgeordnete zweite Druckwerk bzw. Lackmodul mit einem Zylinder zum Führen und „Andrücken“ einer metallisierenden Folie ausgestattet und das nachgelagerte Druckwerk dient zum Beschichten oder Drucken. Daraus ergibt sich eindeutig, dass der im zweiten Druckwerk erzeugte Anpressdruck lediglich ein „Andrücken“ ermöglichen muss, während das diesem nachgelagerte Druckwerk zum Beschichten oder Drucken geeignet sein muss, so dass der Anpressdruck zwangsläufig höher ist und durch diesen Druck erst die innige Verbindung zwischen Transferschicht und Unterlage geschaffen wird.
108
(6) Da der in der Berufungsinstanz vorgelegte Unterlizenzvertrag (Anlage K 8a) keine Schwärzungen enthält, bedarf es wegen der damit verbundenen Unsicherheiten keines Sicherheitsabschlages, so dass von einer fiktiven Unterlizenzgebühr in Höhe von 90.000,00 EUR auszugehen ist.
109
(7) Da sich diese Lizenzgebühr in dem von der Beklagten als angemessen angesehenen Rahmen von 2 bis 5% hält, steht deren Angemessenheit nicht in Zweifel. Zu Recht hat das Landgericht den Einwand der Beklagten, der Lizenzsatz sprenge mit 25% bis 33% des Verkaufspreises eines jeden Folienmoduls, als unerheblich angesehen, weil als Bezugsgröße der Preis der gesamten Druckmaschine maßgeblich ist (LU S. 7). Bei zusammengesetzten Vorrichtungen, von denen nur ein Teil patentiert ist, ist die sachgerechte Bezugsgröße unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vor allem nach Verkehrsüblichkeit und Zweckmäßigkeit zu bestimmen. Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz der Lizenzanalogie, dass ein Schutzrechtsverletzer das schuldet, was vernünftige Parteien bei Abschluss eines Lizenzvertrages vereinbart hätten. Bei der insoweit gebotenen Prüfung kann namentlich eine Rolle spielen, ob die Gesamtvorrichtung üblicherweise als Ganzes geliefert wird oder ob sie durch den geschützten Teil insgesamt eine Wertsteigerung erfährt (BGH, GRUR 1995, 578, 579 - Steuereinrichtung II). Nach den Feststellungen des Landgerichts, gegen welche sich die Berufung nicht wendet, wird das in Anspruch 10 des Klagepatents unter Schutz gestellte Folienmodul typischerweise nicht separat verkauft, sondern als Bestandteil einer Druckmaschine. Da sich deren Wert auf mindestens 1,5 bis 2 Mio. Euro beläuft, liegt die Lizenzgebühr von 90.000,00 EUR in dem von der Beklagten mitgeteilten Rahmen.
110
(8) Bei der Schadensberechnung zu berücksichtigen sind außerdem Zinsen in einer Höhe von mindestens 20.118,48 EUR. Der Schaden ist um einen verzugsunabhängigen Zinsschaden zu erhöhen, wenn bei freien Lizenzverhandlungen üblicherweise eine Fälligkeitsabrede getroffen worden wäre. Der Verletzer zahlt nicht wie regelmäßig ein vertraglicher Lizenznehmer in kurzen zeitlichen Abständen, sondern erheblich später. Da der Verletzer nicht besser stehen darf als ein vertraglicher Lizenznehmer, muss in einem solchen Fall die Zinspflicht auch für den Verletzer gelten (vgl. BGHZ 82, 299,309 = GRUR 1982, 301 = NJW 1982, 1154 Kunststoffhohlprofil II; BGHZ 82, 310, 322 = GRUR 1982, 286 = NJW 1982, 1151 Fersenabstützvorrichtung; GRUR 2010, 239, Rn. 55 - BTK). Entgegen der Auffassung der Beklagten hat sich hieran durch Art. 13 der Durchsetzungsrichtlinie nichts geändert. Denn nach Art. 13 Abs. 1 Satz 2 der Durchsetzungsrichtlinie berücksichtigen die Gerichte bei der Festsetzung des Schadensersatzes alle in Frage kommenden Aspekte, wie die negativen wirtschaftlichen Auswirkungen, einschließlich der Gewinneinbußen für die geschädigte Partei und der zu Unrecht erzielten Gewinne des Verletzers, sowie in geeigneten Fällen auch andere als die rein wirtschaftlichen Faktoren, wie den immateriellen Schaden für den Rechtsinhaber. In geeigneten Fällen können sie den Schadensersatz als Pauschalbetrag festsetzen, und zwar auf der Grundlage von Faktoren wie mindestens dem Betrag der Vergütung oder Gebühr, die der Verletzer hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des Rechts des geistigen Eigentums eingeholt hätte. Dies schließt die Berücksichtigung der mit einem Lizenznehmer vereinbarten Verzinsung nicht aus. Der Kläger (Klageschrift S. 8) beruft sich insoweit zu Recht auf die in § 14 des Hauptlizenzvertrages getroffenen Regelungen, nach welcher M. zur halbjährlichen Abrechnung - und zwar binnen eines Monats - nach jeder Abrechnungsfrist verpflichtet war. Die Lizenzgebühren waren innerhalb von 4 Wochen nach Rechnungslegung zu zahlen. Andernfalls wurden nach § 14 Abs. 2 des Hauptlizenzvertrages Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozent über dem jeweiligen Diskontsatz der Europäischen Zentralbank fällig. Da M. gemäß § 5 des Hauptlizenzvertrages auch für die Unterlizenzgebühren haftete, gilt diese Regelung auch für diese. Dem ist in § 12 des Unterlizenzvertrages mit KBA (Anlage K 8a) auch Rechnung getragen.
111
Die Beklagte hat den Vortrag der Klägerin nicht bestritten, dass auf diese Weise mindestens 30.000,00 EUR Zinsen aufgelaufen wären (Klageschrift S. 8, AS I 8). Auch der in der Berufungsinstanz gehaltene Vortrag, es sei mittlerweile von einem Zinsbetrag von mehr als 40.000,00 EUR auszugehen (Schriftsatz vom 22.05.2013, S. 5, AS II 167 sowie die detaillierte Aufstellung Schriftsatz vom 14.06.2013, S. 5, AS II 203) hat die Beklagte nicht bestritten.
112
Es kann dahinstehen, ob der Einwand der Beklagten, der Kläger könne keinen verzugsunabhängigen Zinsschaden für einen Zeitraum geltend machen, in welchem er ohne triftigen Grund von einer Durchsetzung seiner Ansprüche Abstand genommen habe, berechtigt ist. Gemäß § 254 Abs. 2 BGB hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Schadensersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist, wenn der Geschädigte es unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Ob M. und nach der Abtretung der Kläger in Erfüllung ihrer Schadensminderungspflicht gehalten waren, nach erteilter Auskunft von der Beklagten Zahlung des mit der Klage geltend gemachten Betrages zu verlangen und diesen in angemessener Zeit im Wege der Klage geltend zu machen, kann dahinstehen. Denn wenn man eine solche Obliegenheit annähme, beliefe sich der in die Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie einzustellende Zinsschaden immer noch auf 20.118,48 EUR. Da die Auskunft am 6.11.2008 (Anlage B 3) vorlag, wäre M. bzw. dem Kläger - eine entsprechende Obliegenheit unterstellt - zumutbar gewesen, bis spätestens 31.12.2009 den Klageweg zu beschreiten. Da bis dahin lediglich Zinsen in Höhe von 20.118,48 EUR angefallen wären (vgl. die Aufstellung in dem Schriftsatz vom 14.06.2013, S. 5, AS II 203), wären jedenfalls diese zu ersetzen.
113
(9) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf der Verletzer weder besser noch schlechter gestellt werden als ein redlicher Lizenznehmer (BGH, GRUR 1982, 286, 288 - Fersenabstützvorrichtung; BGH, GRUR 1987, 37, 39 - Videolizenzvertrag; GRUR 2000, 685, 686 - Formunwirksamer Lizenzvertrag). Zwar können die jeweiligen Umstände es bei der Bemessung der angemessenen Lizenzgebühr zudem rechtfertigen, die Vorteile der Stellung des Verletzers gegenüber der Stellung eines Lizenznehmers zu berücksichtigen, jedoch dürfen die Verletzervorteile nicht einseitig ohne Abwägung der Verletzernachteile lizenzerhöhend verwertet werden (BGH, GRUR 1982, 286, 287 - Fersenabstützvorrichtung). Ein Verletzerzuschlag kommt danach nur bei überdurchschnittlichen Besonderheiten der Fallgestaltung in Betracht, nämlich wenn das in Verletzungsfällen normalerweise zu beobachtende Verhältnis der Vorteile und Nachteile der Verletzerstellung im Vergleich zur Stellung des Lizenznehmers erheblich verschoben ist (BGH, GRUR 1982, 286, 288 - Fersenabstützvorrichtung). Für die Verletzung gewerblicher Schutzrechte hat es der Bundesgerichtshof - anders als bei der Verletzung musikalischer Aufführungsrechte (BGHZ 59, 286, 291 - Doppelte Tarifgebühr) - deshalb bisher abgelehnt, die Lizenzgebühr zu verdoppeln (sog. Verletzerzuschlag, BGH, GRUR 1980, 841, 844 - Tolbutamid). Demgegenüber vertritt eine im Vordringen befindliche Auffassung, dass die Schadensersatzlizenzgebühr grundsätzlich, d. h. im Regelfall höher als die vertragliche Lizenzgebühr sein muss (Tetzner, GRUR 2009, 6, 9), wobei teilweise eine pauschale Verdoppelung für den Regelfall in Betracht gezogen wird (Bodewig/Wandtke, GRUR 2008, 220, 226; Ungern-Sternberg, GRUR 2009, 460, 462; Meier-Beck, WRP 2012, 503, 507). Da nach beiden Ansichten hier M. jedenfalls der Klagebetrag gebührt, bedarf es keiner Entscheidung der Frage, welcher Ansicht zu folgen ist.
114
Unter Zugrundelegung der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wäre hier nämlich ein Zuschlag für Vorteile des Verletzers gegenüber dem Lizenznehmer nicht vorzunehmen. Denn das in Verletzungsfällen normalerweise zu beobachtende Verhältnis der Nachteile der Verletzerstellung im Vergleich zur Stellung des Lizenznehmers war hier nicht zu Gunsten der Beklagten verschoben. Vielmehr entsprechen die Vor- und Nachteile den bei Verletzungsfällen üblichen Begebenheiten. Als Nachteil ist die rechtlich ungesicherte und unterbindbare Benutzerstellung des Verletzers zu berücksichtigen (BGH, GRUR 1982, 286, 287 - Fersenabstützvorrichtung). Als Vorteil ist zu berücksichtigen, dass der vertraglich Lizenznehmer die gezahlten Lizenzgebühren für die Vergangenheit nicht zurückerhält, wenn etwa das lizenzierte Patent für nichtig erklärt wird, sondern nur künftig keine Lizenzgebühren mehr zu zahlen braucht (vgl. LG Düsseldorf, GRUR 2000, 690, 692 - Reaktanzschleife; Meier-Beck, WRP 2012, 503, 507). Ein üblicher weiterer Vorteil der Beklagten als Patentverletzerin gegenüber einem Lizenznehmer ergibt sich daraus, dass M. kein Buchprüfungsrecht zustand (vgl. LG Düsseldorf, GRUR 2000, 309, 311 - Teigportioniervorrichtung).
115
Zwar wäre nach der Gegenauffassung die fiktive Stücklizenz von 90.000,00 EUR auf 180.000,00 EUR zu erhöhen. Diese Divergenz ist jedoch nicht entscheidungserheblich, weil der Kläger nach jeder Auffassung den eingeklagten Betrag erhält.
116
c) Der im Wege der Lizenzanalogie ermittelte Gesamtschaden in Höhe von 200.118,48 EUR (2 x 90.000 EUR Stücklizenz + 20.118,48 EUR fiktive Zinsen) steht dem Kläger, welcher hier aus abgetretenem Recht von M. vorgeht, jedenfalls in der eingeklagten Höhe zu. Bei der Berechnung des Schadens des Lizenznehmers ist der dem Rechtsinhaber entstandene Schaden zu berücksichtigen (BGH, GRUR 2008, 896, Rn. 38 - Tintenpatrone I). Um zu gewährleisten, dass der Verletzer insgesamt nicht mehr als eine angemessene Lizenzgebühr zahlen bzw. nicht mehr als den von ihm erzielten Gewinn herausgeben muss, haben der Lizenznehmer und der Rechteinhaber bei getrennter Geltendmachung des Schadens darzulegen, welcher Teil des Gesamtschadens jeweils auf sie entfällt (BGH, GRUR 2008, 896, Rn. 39 - Tintenpatrone I; BGHZ 192, 245 Rn. 16 - Tintenpatrone II). Dieser dem Patentinhaber gebührende Anteil ist bei der Berechnung des Anspruchs des geschädigten Lizenznehmers abzuziehen (Rogge/Grabinski, in Benkard, PatG, 10. Aufl., § 139 Rn. 58; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Aufl., Rn. 2202). Ob ein solcher Abzug auch hier vorzunehmen ist, weil der Kläger lediglich aus abgetretenem Recht und nicht gleichzeitig aus eigenem Recht klagt, kann dahinstehen. Denn auch in dem Fall, dass M. aus eigenem (an den Kläger abgetretenen und hier geltend gemachten) Recht nur den auf ihn entfallenden Schadensanteil geltend machen könnte, bestünde dieser in einer den Klagebetrag übersteigenden Höhe von 150.088,50 EUR. Denn abzuziehen wäre jedenfalls lediglich ein Anteil von 25%. Bei dem Anteil von 25% handelt es sich um den nach § 23 Abs. 3 des Hauptlizenzvertrages (Anlage K 3) dem Kläger zustehenden Anteil an einem dem Hauptlizenznehmer (M.) zufließenden Schadensbetrag wegen Patentverletzung. Dort ist bestimmt:
117
„Führt der Lizenznehmer den Verletzungsstreit allein und fließen ihm Schadensersatzbeträge wegen entgangenen Gewinns oder als fiktive Lizenzgebühr zu, so erhält der Lizenzgeber hiervon 25% als vertragsgemäße Lizenzgebühr gemäß § 12.“
118
Dass originären Schadensersatzansprüchen des Klägers die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegensteht, weil der Kläger als Nebenintervenient an dem Düsseldorfer Verletzungsprozess beteiligt war, und damit spätestens im Jahr 2007 Kenntnis von den patentverletzenden Handlungen der Beklagten hatte (§ 141 PatG i.V. mit § 195), ist für die hier geltend gemachten Ansprüche aus abgetretenem Recht ohne Belang. III.
Dass originären Schadensersatzansprüchen des Klägers die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegensteht, weil der Kläger als Nebenintervenient an dem Düsseldorfer Verletzungsprozess beteiligt war, und damit spätestens im Jahr 2007 Kenntnis von den patentverletzenden Handlungen der Beklagten hatte (§ 141 PatG i.V. mit § 195), ist für die hier geltend gemachten Ansprüche aus abgetretenem Recht ohne Belang.
III.
119
Eine Aussetzung der Verhandlung bis zur Entscheidung in dem das Klagepatent betreffenden Nichtigkeitsverfahren (§ 148 ZPO) kommt nicht in Betracht. Bei der Aussetzung eines Patentverletzungsstreits wegen eines gegen das Klagepatent erhobenen Rechtsbehelfs ist Zurückhaltung geboten. Eine zu großzügige Aussetzung hätte zur Folge, dass das ohnehin zeitlich begrenzte Ausschließlichkeitsrecht des Patentinhabers praktisch keine Wirkung hätte und Rechtsbehelfe gegen erteilte Patente geradezu herausgefordert würden. Sie stünde überdies im Widerspruch zu dem Grundsatz, dass Rechtsbehelfen gegen Patente kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt. Hier kommt hinzu, dass die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten bereits rechtskräftig festgestellt ist. Dies stellt die Vorgreiflichkeit des Nichtigkeitsverfahrens zwar nicht in Frage. Denn im Falle einer rechtskräftigen Vernichtung des Patents kann die Beklagte gegen das rechtskräftige Urteil im Wege der Restitutionsklage gemäß § 580 ZPO vorgehen (vgl. BGH, GRUR 2010, 996, Rn. 10 ff.). Daneben ist nach wohl einhelliger Auffassung auch eine Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 ZPO zulässig (Bacher, GRUR 2009, 216 mwN.). Jedoch ist hier zu berücksichtigen, dass die Beklagte die Nichtigkeitsklage erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Verletzungsverfahren und nach Rechtskraft des Urteils vom 27.12.2007 erhoben hat. Dies begründet grundsätzlich den Verdacht einer Verschleppungsabsicht (BGH, GRUR 1958, 75, 77 - Tonfilmwand). Zwar spricht gegen eine solche Verschleppungsabsicht vorliegend, dass der Kläger aus dem angefochtenen Urteil bereits erfolgreich die Vollstreckung betrieben hat. Da die Beklagte jedoch keine Gründe dafür vorgetragen hat, warum sie erst nach Abschluss des Verletzungsverfahrens gegen das Klagepatent vorgegangen ist, kommt eine Aussetzung gemäß § 148 ZPO - wie regelmäßig - nur dann in Betracht, wenn die Vernichtung bzw. der Widerruf des Klagepatents nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich ist. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist insbesondere die Frage der Aussetzung des Patentverletzungsstreits in zweiter Instanz nicht wie im Normalfall unter etwas weniger strengen Gesichtspunkten zu beurteilen, wenn - wie hier - bereits ein erstinstanzliches Urteil zugunsten des Patentinhabers vorliegt, aus dem dieser gegen Sicherheitsleistung vollstrecken kann (OLG Düsseldorf, Mitt. 1997, 257 - Steinknacker). Denn die Beklagte hat infolge ihres zögerlichen Angriffs gegen das Klagepatent vereitelt, dass zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung eine - sonst bereits vorliegende fachkundige - Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung Klarheit über die Schutzrechtlage verschafft (vgl. Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Aufl., Rn. 1577). Ob darüber hinaus gehend in Fällen der vorliegenden Art verlangt werden muss, dass der Erfolg der Nichtigkeitsklage offenkundig ist (vgl. BGH, GRUR 2012, 93 Rn. 5 - Klimaschrank), bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Es kann nämlich bereits nicht festgestellt werden, dass die Vernichtung des Klagepatents wahrscheinlich ist.
120
1. Patentanspruch 10 des Klagepatents ist durch die Entgegenhaltung NiK 1 (Anlage B 10) nicht neuheitsschädlich vorweggenommen. Der Gegenstand der Erfindung gemäß NiK 1 wird dort in Spalte 2 (Zeilen 20 bis 38) sowie Spalte 2 (ab Zeile 53) bis Spalte 3 (Zeile 15) sowie in Anspruch 1 in der maßgeblichen Verfahrenssprache Englisch und der deutschen Übersetzung wie folgt umschrieben:
121
„in a further aspect of the invention there is provided a method for the production of the surface covering as defined above which comprises
122
(a) coating a backing sheet with a resinous composition,
123
(b) drying the resultant coated backing,
124
(c) applying by a rotogravure or silk-screen method and adhesive composition in a discontinous pattern,
125
(d) drying that adhesive coating,
126
(e) adhering a metal film on one surface thereof, to the adhesive coating,
127
(f) setting the metal in the adhesive,
128
(g) stripping the metal film from the backing leaving portions of the metal film affixed to the adhesive on the base,
129
(h) applying a printed design,
130
(i) applying a wear layer to cover the portions oft he metal film and printed design,
131
(j) heating to fuse the wear layer.“
132
„One of the embodiments for producing the decorative product of the invention is shown in FIG. 2. A felt backing sheet is coated with a vinyl chloride resin composition containing a blowing agent 13. The coating is passed through an oven generally indicated at 15, which heats the coating to solidify. The gelled coating 31 ist then passed through one station press generally indicated at 17, which applies adhesive 20, on the surface of the gelled coating in the form of a rotogravure print of fine separate dots, squares or other shapes 32, of adhesive whitch can be in the form of a pattern, i.e. only on some areas of the gelled sheet. This can be seen by referring to FIG. 3. The printing inks can utilize pigments or dyes (transparent, translucent or opaque) for coloration. The adhesive coated sheet 33 is then passed through an oven generally indicated at 19 to tackify the adhesive. A vacuum metalized film 35, more fully described herinafter is unwound from a supply roll 35´and brought into contact with the adhesive by means of pressure roll 36. The composition 37 ist then passed through a cooling zone generally indicated at 21 to solidify the adhesive. The metal film is then stripped from the base sheet bei passing around take-off roll 39 and winding on collector roll 41. Portions of the metal film adhering to the adhesive remain in contact with the adhesive and the stripping action removes only the portions of the metal film which are not in contact with the adhesive. The sheet 43, with the adhering metal portions of the sheet are passed through a rotogravure press generally indicated at 45 for applying a decorative design to the surface of the sheet.
133
Anspruch 1:
134
„A method for processing a decorative surface covering having a metallic appearance which comprises coating a backing sheet with a first resinous composition layer, heating to solidify the coating, applying an adhesive in the form of spaced apart discrete dots, squares, or other shapes on the surface of the solidified coating, laminating a metallic film to the adhesive coated surface, adhering the metallic film to the adhesive, removing the portions of the metallic film not adhering the adhesive, and applying a transparent or translucent second resinous composition wear layer to said first resinous layer, covering the metal film adhered to the adhesive as well as unmetalized areas.“
135
„Die Erfindung betrifft ferner ein Verfahren zur Erzeugung einer Oberflächenbeschichtung gemäß der bereits erwähnten Definition, welches folgende Schritte umfasst:
136
(a) Beschichten eines Unterbogens mit einer harzhaltigen Verbindung,
137
(b) Trocknen des so entstandenen, beschichteten Unterbogens,
138
(c) Aufbringen einer klebstoffhaltigen Verbindung gemäß einem unterbrochenen Muster in einem Rotationstiefdruck- oder Siebdruckverfahren,
139
(d) Trocknen der Klebstoffbeschichtung,
140
(e) Aufkleben einer Seite einer Metallfolie auf die Klebstoffbeschichtung,
141
(f) Aushärten des Metalls im Klebstoff,
142
(g) Abziehen der Metallfolie vom Unterbogen, wobei Abschnitte der Metallfolie am Klebstoff auf dem Unterbogen haften bleiben,
143
(h) Aufbringen eines Druckbildes,
144
(i) Aufbringen einer Nutzschicht zum Bedecken der Metallschichtabschnitte und des Druckbilds,
145
(j) Erwärmen zur Fixierung der Nutzschicht.“
146
„Eine Ausführungsform zur Herstellung des erfindungsgemäßen dekorativen Produkts ist in Figur 2 dargestellt. Ein Filzunterbogen wird mit einer ein Blähmittel 13 enthaltenden Vinylchloridharz-Verbindung beschichtet. Die Beschichtung wird durch einen allgemein mit Bezugszeichen 15 bezeichneten Ofen geführt, in welchem die Beschichtung zu deren Verfestigung erwärmt wird. Die vorgelieferte Beschichtung 31 wird dann durch eine allgemein mit Bezugszeichen 17 bezeichnete Druckstation geführt, in der ein Klebstoff 20 in Form eines aus feinen separaten Punkten, Quadraten oder sonstigen Formen 32 bestehenden Rotationstiefdruckbildes auf die Oberfläche der vorgelierten Beschichtung aufgebracht wird, wobei das Aufbringen in Form eines Musters erfolgen kann, d.h. nur in manchen Bereichen des vorgelierten Bogens erfolgen kann. Dies wird anhand von Figur 3 deutlich. In den Druckfarben können Pigmente und Farbstoffe (lichtdurchlässig, durchsichtig oder deckend) zur Farbgebung eingesetzt werden. Der mit Klebstoff beschichtete Bogen 33 wird anschließend durch einen allgemein mit Bezugszeichen 19 bezeichneten Ofen geführt, um den Klebstoff zu aktivieren. Eine nachfolgend näher beschriebene vakuummetallisierte Folie 35 wird von einer Vorratsrolle abgewickelt und mittels einer Andrückrolle 36 in Kontakt mit dem Klebstoff gebracht. Daraufhin wird die Verbindung 37 durch einen allgemein mit Bezugszeichen 21 bezeichneten Kühlabschnitt geführt, um den Klebstoff zu verfestigen. Anschließend wird die Metallfolie durch Umschlingen einer Abnehmerrolle 39 vom Unterbogen abgezogen und auf eine Sammelrolle 41 aufgewickelt. Die am Klebstoff anhaftenden Abschnitte der Metallfolie bleiben mit dem Klebstoff in Kontakt, d.h. im Abziehvorgang werden nur die Abschnitte der Metallfolie abgezogen, die nicht in Kontakt mit dem Klebstoff stehen. Der Bogen 43 mit den darauf haftenden Metallabschnitten wird daraufhin durch eine allgemein mit Bezugszeichen 45 bezeichnete Rotationstiefdruckmaschine geführt, in der ein dekoratives Bild auf die Oberfläche des Bogens aufgebracht wird.“
147
148
Ein Verfahren zur Bearbeitung einer dekorativen Oberflächenbeschichtung mit einem metallischen Erscheinungsbild mit den folgenden Schritten: Beschichten eines Unterbogens mit einer ersten Schicht aus einer harzhaltigen Verbindung, Erwärmen zum Verfestigen der Beschichtung, Aufbringen eines Klebstoffs in Form von beabstandeten separaten Punkten, Quadraten oder sonstigen Formen auf die Oberfläche der verfestigten Beschichtung, Beschichten der mit Klebstoff beschichteten Oberfläche mit einer metallischen Schicht, adhäsives Aufbringen der metallischen Schicht auf den Klebstoff, Entfernen der nicht am Klebstoff haftenden Abschnitte der metallischen Schicht, und Aufbringen einer Nutzschicht aus einer durchsichtigen oder lichtdurchlässigen zweiten harzhaltigen Verbindung auf die erste harzhaltige Schicht, wobei sowohl die am Klebstoff haftende Metallschicht als auch die nichtmetallisierten Bereiche beschichtet werden.“
149
Die Beklagte hat nicht glaubhaft gemacht, dass NK 1 eine Vorrichtung gemäß Anspruch 10 des Klagepatents offenbart. Denn aus ihr ergibt sich nicht ohne weiteres, dass dort eine Folientransfermaschine beschrieben ist, die drei Baugruppen, nämlich ein Klebwerk, ein Druckwerk und ein Presswerk aufweist. Es spricht viel dafür, dass dort ein Folientransferverfahren beschrieben ist, welches im Wesentlichen die folgenden Verfahrensschritte umfasst: das Aufbringen von Klebstoff auf die Unterlage und das Aufpressen der metallisierten Folie mittels einer Pressrolle sowie das Auskühlen in der Kühlzone, und dem Abziehen der metallisierten Folie. Da das Folientransferverfahren im Sinne des Klagepatents bereits mit der dauerhaften Haftung der Folie auf der Unterlage abgeschlossen ist (vgl. Klagepatentschrift Spalte 1, Zeile 9, Spalte 2, Zeile 1), ist davon auszugehen, dass das Abziehen der metallisierten Folie in der NiK 1 den letzten Verfahrensschritt des so verstandenen Verfahrens darstellt. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, dass NiK 1 eine Rotationstiefdruckpresse offenbart, welche nach dem Abziehen der metallisierten Folie ein Druckbild auf die Unterlage aufbringt (vgl. NiK 1 Spalte 2, Zeile 35 unter h) und Spalte 3, Zeilen 10 f.). Denn deren Zweck wird nicht dahin beschrieben, die dauerhafte Haftung der Folie sicherzustellen. Sie dient nach der Beschreibung lediglich der Dekoration mit einem Druckbild. Es spricht viel dafür, dass die Verbindung der Folie mit der Unterlage bereits durch die durch die Kühlung bewirkte Aushärtung des Klebstoffs hergestellt wird. Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, dass sich die in der Entgegenhaltung genannte Erkaltung nicht mit einer Aushärtung verbunden ist, weil eine solche mehrere Stunden bedürfte und davon könne aufgrund des bloßen Hinweises auf die Abkühlung keine Rede sein. Denn der Zweck der Kühlung wird in Spalte 3 Zeile 4 f. der Entgegenhaltung gerade dahin beschrieben, dass der Klebstoff verfestigt bzw. ausgehärtet wird („to solidify the adhesive“). Dass die Kühlung zu einem Aushärten des Klebstoffes führt ergibt sich auch aus Spalte 5, Zeilen 55 bis 57 („The adhesive ist allowed to solidify such as by cooling…“).
150
2. Es kann auch - entgegen der von der Beklagten erstmals im Schriftsatz vom 14.06.2013 geäußerten Auffassung - nicht davon ausgegangen werden, dass die streitgegenständliche Erfindung durch eine Zusammenschau der NK 1 und NK 2 nahegelegt war. Die Beklagte hat die NiK 2 (DE 35 11 146 A 1) nicht vorgelegt. Die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamts hat hinsichtlich dieser Entgegenhaltung bereits entschieden, dass sie die der Erfindung zugrunde liegende Aufgabe nicht anspricht und auch keine Anregung zu der erfindungsgemäßen Lösung gibt (Entscheidung vom 28.06.2000, S. 11, Anlage A 3 zum Erwiderungsschriftsatz auf die Nichtigkeitsklage [Anlage B 8]). Maßgeblich war insoweit, dass in der Entgegenhaltung NiK 2 das Anpressen der Trägerfolie und das Übertragen der Transferfolie in einem einzigen Verfahrensschritt erfolgt und die Trägerfolie erst nach diesem Verfahrensschritt gelöst wird. Da auch das in Anlage NiK 1 offenbarte Verfahren keinen Anhaltspunkt dafür bietet, das Verfahren dreistufig auszugestalten, insbesondere mit unterschiedlichen Anpressdrucken zu arbeiten, kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine Zusammenschau der beiden Entgegenhaltungen dem Fachmann nahegelegt hat, das Folientransferverfahren dreistufig auszugestalten und dafür eine Vorrichtung mit drei Bauelementen (Klebwerk, Druckwerk und Presswerk) bereitzustellen. IV.
2. Es kann auch - entgegen der von der Beklagten erstmals im Schriftsatz vom 14.06.2013 geäußerten Auffassung - nicht davon ausgegangen werden, dass die streitgegenständliche Erfindung durch eine Zusammenschau der NK 1 und NK 2 nahegelegt war. Die Beklagte hat die NiK 2 (DE 35 11 146 A 1) nicht vorgelegt. Die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamts hat hinsichtlich dieser Entgegenhaltung bereits entschieden, dass sie die der Erfindung zugrunde liegende Aufgabe nicht anspricht und auch keine Anregung zu der erfindungsgemäßen Lösung gibt (Entscheidung vom 28.06.2000, S. 11, Anlage A 3 zum Erwiderungsschriftsatz auf die Nichtigkeitsklage [Anlage B 8]). Maßgeblich war insoweit, dass in der Entgegenhaltung NiK 2 das Anpressen der Trägerfolie und das Übertragen der Transferfolie in einem einzigen Verfahrensschritt erfolgt und die Trägerfolie erst nach diesem Verfahrensschritt gelöst wird. Da auch das in Anlage NiK 1 offenbarte Verfahren keinen Anhaltspunkt dafür bietet, das Verfahren dreistufig auszugestalten, insbesondere mit unterschiedlichen Anpressdrucken zu arbeiten, kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine Zusammenschau der beiden Entgegenhaltungen dem Fachmann nahegelegt hat, das Folientransferverfahren dreistufig auszugestalten und dafür eine Vorrichtung mit drei Bauelementen (Klebwerk, Druckwerk und Presswerk) bereitzustellen.
IV.
151
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Der Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit liegen § 708 Nr. 10 ZPO, § 711 ZPO zugrunde. Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Frage, ob an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten ist, dass ein Verletzerzuschlag nur dann zu gewähren ist, wenn das in Verletzungsfällen normalerweise zu beobachtende Verhältnis der Vorteile und Nachteile der Verletzerstellung im Vergleich zur Stellung des Lizenznehmers erheblich verschoben ist (vgl. BGH, GRUR 1982, 286, 288 - Fersenabstützvorrichtung), ist - wie dargelegt - nicht entscheidungserheblich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 287 ZPO
§ 148 ZPO
§ 346 HGB
§ 141 PatG
§ 580 ZPO
§ 767 ZPO
§ 97 ZPO
§ 711 ZPO
§ 139 Abs. 2 PatG
§ 397 Abs. 1 BGB
§ 139 Abs. 2 Satz 3 PatG
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 9 Nr. 1 PatG
§ 254 Abs. 2 BGB
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 1975, 325
GRUR 1980, 841, 844
BGHZ 194, 194
GRUR 1992, 597, 598
GRUR 2000, 685, 687
GRUR 1995, 578, 580
GRUR 2009, 660, 663
GRUR 2009, 407
GRUR 1995, 578
GRUR 1993, 897
GRUR 1987, 36, 37
GRUR 2009, 6, 9
GRUR 1962, 401, 404
GRUR 1993, 897, 898
GRUR 2000, 685, 688
BGHZ 189, 330
BGHZ 160, 204, 209
GRUR 2004, 1023
BGHZ 171, 120
GRUR 2007, 410
BGHZ 172, 88, 97
GRUR 2007, 778, 779
GRUR 2010, 602
BGHZ 194, 107
GRUR 1995, 578, 579
BGHZ 82, 299,309
GRUR 1982, 301
NJW 1982, 1154
BGHZ 82, 310, 322
GRUR 1982, 286
NJW 1982, 1151
GRUR 2010, 239
GRUR 1982, 286, 288
GRUR 1987, 37, 39
GRUR 2000, 685, 686
GRUR 1982, 286, 287
BGHZ 59, 286, 291
GRUR 2008, 220, 226
GRUR 2009, 460, 462
GRUR 2000, 690, 692
GRUR 2000, 309, 311
GRUR 2008, 896
BGHZ 192, 245
GRUR 2010, 996
GRUR 2009, 216
GRUR 1958, 75, 77
GRUR 2012, 93
7 O 158/12
4b O 65/07