Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-07-04, Aktenzeichen 8 Sa 358/22
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2023:0704.8SA358.22.00

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 30.06.2022, Az. 5 Ca 2831/21, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.
Der Kläger war bei der Beklagten seit dem 03.06.2015 als Mitarbeiter für Heizungs- und Sanitäranlagen zu einer durchschnittlichen Bruttomonatsvergütung von zuletzt 3.200 € beschäftigt.
Er befand sich gemäß "Information zur Absonderung für positiv getestete Personen" der Kreisverwaltung des R. vom 11.11.2021 für die Zeit vom 10. - 24.11.2021 in Quarantäne aufgrund einer positiven molekularbiologischen Testung mittels PCR-Test auf das Coronavirus. Am 22.11.2021 erkundigte sich der Geschäftsführer der Beklagten telefonisch beim Kläger, ob er ihn nach Beendigung seiner Quarantäne wieder zur Arbeit einplanen könne. Der Kläger erklärte, es gehe ihm noch nicht wieder gut, er werde am Morgen des 23.11.2021 einen Arzt aufsuchen und hören, was dieser sage. Der weitere Inhalt des Telefonats ist zwischen den Parteien streitig. Am Morgen des 23.11.2021 begab sich der Kläger zum Coronatestzentrum nach D., wo festgestellt wurde, dass er noch Symptome aufweise. Daraufhin wurde er nach Hause geschickt und aufgefordert, sich wegen des weiteren Vorgehens beim Gesundheitsamt zu melden. Als er dem ca. 1 Stunde später nachkam, wurde ihm seitens des Gesundheitsamts telefonisch erklärt, seine Quarantäne werde verlängert (mit Schreiben vom 25.11.2021 teilte ihm die Kreisverwaltung des R. mit, seine Absonderungspflicht werde aufgrund weiterhin bestehender relevanter Symptome bis einschließlich 01.12.2021 verlängert). Hierüber informierte der Kläger umgehend die Beklagte. Diese kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom selben Tage (23.11.2021) ordentlich zum 31.01.2022.
Der Kläger hat erstinstanzlich vorgetragen, die Kündigung sei unwirksam, da sie sozial ungerechtfertigt sei und gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB verstoße. Das Kündigungsschutzgesetz finde Anwendung, da die Beklagte mehr als zehn Arbeitnehmer im Sinne von § 23 Abs. 1 KSchG beschäftige, namentlich Herrn C., Herrn C. B., Herrn F., Herrn Co., Herrn Be., die Ehefrau des Geschäftsführers, eine Mitarbeiterin namens C. im Büro, ihn selbst, mindestens einen Leihmonteur, einen Elektriker, dessen Namen er nicht kenne, sowie eine Reinigungskraft, deren Name ihm ebenfalls unbekannt sei. Gegen das Maßregelungsverbot verstoße die Kündigung, da sie sich als regelrechte Bestrafung für die Verlängerung seiner Absonderungspflicht darstelle. Der Geschäftsführer der Beklagten habe ihm in dem Telefonat am 22.11.2021 gedroht, wenn er nicht zur Arbeit erscheine, werde er ihm kündigen, er brauche Leute zum Arbeiten, da er Arbeit bis zum Hals habe. Er solle am nächsten Morgen zum Arzt gehen, dort einen PCR-Test machen und angeben, dass es ihm wieder besser gehe. In dem Telefonat am 23.11.2021 habe er dem Geschäftsführer gesagt, er sei am Testzentrum wegen erneuten Hustens weggeschickt worden mit der Begründung, so könne man ihn nicht freitesten, seine Isolation müsse wahrscheinlich verlängert werden. Darauf habe der Geschäftsführer geantwortet, wie man nur so blöd sein und sich nicht beherrschen könne, und wörtlich erklärt "Du brauchst nicht mehr kommen, ich kündige Dich." Beendet habe er das Gespräch mit den Worten "Weil Du morgen nicht kommst, kündige ich Dich. Ich hätte Dich morgen gebraucht." Das Kündigungsschreiben sei ihm dann noch am selben Tage abends von einem Mitarbeiter der Beklagten in den Briefkasten geworfen worden.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 23.11.2021, zugegangen am 23.11.2021, nicht zum 31.01.2022 aufgelöst wird.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, das Kündigungsschutzgesetz finde keine Anwendung, da es sich bei ihr um einen Kleinbetrieb handle. Die Ehefrau ihres Geschäftsführers, Frau W., sei ebenso wie die Büromitarbeiterin C. K. lediglich mit 25 Wochenstunden bei ihr beschäftigt. Als Elektriker habe sie nur Herrn S. B. beschäftigt, dessen Arbeitsverhältnis erst am 17.01.2022 begonnen habe. Die Reinigungskraft, Frau K., sei lediglich auf 450-Euro-Basis bei ihr tätig. Leiharbeitnehmer beschäftige sie keine. Einzige Ausnahme sei der Einsatz von Herrn L. für die Zeit vom 29.11. bis 03.12.2021 gewesen, da der Kläger in diesem Zeitraum arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Herr L. sei seinerzeit benötigt worden, um eine Baustelle in F. (N.) abzuwickeln. Bei diesem einwöchigen Einsatz habe es sich um einen einmaligen und nur durch die Arbeitsunfähigkeit des Klägers erst aufgetretenen Fall gehandelt, eine regelmäßige Beschäftigung von Leiharbeitnehmern erfolge nicht. Deshalb sei der Schwellenwert des § 23 Abs. 1 KSchG nicht überschritten.
Die streitgegenständliche Kündigung verstoße auch nicht gegen das Maßregelungsverbot. In den Telefonaten am 22. und 23.11.2021 habe ihr Geschäftsführer gegenüber dem Kläger weder Vorwürfe noch Drohungen ausgesprochen. Zum einen sei ihr klar, dass der Kläger behördliche Anordnungen wie die zu einer Absonderung befolgen müsse. Zum anderen hätte es für sie auch gar keinen Sinn gemacht, den Kläger trotz positiven Testergebnisses im Betrieb arbeiten zu lassen und dadurch Ansteckungen und weitere Ausfälle anderer Mitarbeiter zu riskieren. Am 22.11. sei es lediglich um die Frage gegangen, wann der Kläger wieder zur Arbeit erscheinen könne, vor dem Hintergrund, dass der Kläger in der Vergangenheit mehrfach über ursprünglich bescheinigte Arbeitsunfähigkeitszeiten hinaus erkrankt gewesen sei, ohne sie hierüber zu informieren. Sie habe daher von ihm den Stand der Dinge in Erfahrung bringen wollen, zumal sie Fristen für ihre laufenden Projekte zu beachten gehabt habe. Der Kläger habe ihr erklärt, es gehe ihm nicht besser, er sage am nächsten Tag Bescheid, wie es weitergehe. Am Folgetag, dem 23.11., habe er dann angerufen und mitgeteilt, seine Isolation sei verlängert worden. Das sei es gewesen. Sie habe ohnehin die Absicht gehabt, den Kläger zu kündigen. Grund sei, dass der Kläger seinerzeit fast ausschließlich in ihrem damaligen Tätigkeitsschwerpunkt, der Modernisierung im Bereich Heizung, Sanitär und Lüftung in verschiedenen Discountermärkten, eingesetzt worden sei. Diese Projekte seien mit der Baustelle in F. zum 03.12.2021 ausgelaufen. Sie habe solche Aufträge nicht mehr neu angenommen, sondern sich darauf spezialisiert, für Privatkunden tätig zu sein, insbesondere beim Austausch von Heizungen und bei der Installation von Wärmepumpen. Diese Tätigkeiten erforderten überwiegend selbständige Entscheidungen und selbständige Arbeit, wozu sie den Kläger für nicht geeignet halte. Dieser habe klare Anweisungen erhalten und im Verbund mit mehreren Kollegen arbeiten müssen. Daher sei mit der Abwicklung der Baustelle in F. zum 03.12.2021 die Beschäftigungsmöglichkeit für ihn entfallen. Unabhängig hiervon gebe sein Vortrag, sie hätte erklärt, ihm zu kündigen, "weil" er am Folgetag (23.11.) nicht komme, keine Drohung wieder und beinhalte damit keine unzulässige Maßregelung. Eine Arbeitsunfähigkeit als solche stelle von vornherein keine Ausübung von Rechten des Arbeitnehmers iSv § 612a BGB dar, die in unzulässiger Weise hätte sanktioniert werden können.
Der Kläger hat demgegenüber behauptet, Frau W. arbeite täglich mindestens von 9 bis 16 Uhr, die Reinigungskraft K. sei auch privat beim Geschäftsführer der Beklagten tätig, und aufgrund der guten Auftragslage der Beklagten sei davon auszugehen, dass sie weiterhin Leihmonteure beschäftige.
Das Arbeitsgericht hat nach Anhörung beider Parteien die Klage abgewiesen und dies im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes sei nicht eröffnet, da der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger zur hierfür erforderlichen Überschreitung des Schwellenwerts iSv§ 23 Abs. 1 KSchG keinen hinreichenden Vortrag gehalten habe. Soweit er anführe, die Reinigungskraft K. sei auch für den Geschäftsführer der Beklagten in dessen privatem Wohnbereich tätig, sei dies nicht der Beklagten zuzurechnen und Frau K. daher lediglich mit einem Anteil von 0,5 zu berücksichtigen. Der Vortrag des Klägers zur regelmäßigen Beschäftigung mehrerer Leiharbeitnehmer sei nicht ausreichend substantiiert. Gleiches gelte für seinen Vortrag zum Umfang der Tätigkeit der Ehefrau des Geschäftsführers, zumal sich der Sitz der Beklagten an der Wohnadresse ihres Geschäftsführers befinde, weshalb die reine Anwesenheitszeit der Ehefrau nicht automatisch kongruent mit ihrer Arbeitszeit sein müsse.
Die Kündigung stelle sich auch nicht als unzulässige Maßregelung iSv § 612a BGB dar. Eine Kündigung aus Anlass einer Krankmeldung sei nur dann eine unzulässige Maßregelung nach der vorgenannten Norm, wenn gerade das zulässige Fernbleiben von der Arbeit sanktioniert werden solle, nicht hingegen, wenn der Arbeitgeber künftig zu erwartenden Folgen weiterer Arbeitsunfähigkeitszeiten vorbeugen wolle. Insoweit habe der darlegungs- und beweisbelastete Kläger lediglich vorgetragen, die Kündigung sei erfolgt, weil er isolations- bzw. krankheitsbedingt zur Erbringung seiner Arbeitsleistung nicht zur Verfügung gestanden habe. In seiner Anhörung vor der Kammer habe er ausgesagt, der Geschäftsführer der Beklagten habe ihm am 22.11.2021 erklärt, er brauche ihn dringend, am nächsten Tag (23.11.2021) auf seine Mitteilung der Quarantäneverlängerung geäußert, wie man so blöd sein und sich nicht beherrschen könne, sowie, der Kläger brauche nicht mehr zu kommen, er werde gekündigt. Dieser Vortrag beinhalte keine Verknüpfung des Kündigungsausspruchs mit dem Recht des Klägers, der Arbeit aufgrund seiner Coronainfektion fern zu bleiben. Allenfalls lasse sich aus den behaupteten Äußerungen schließen, dass die Beklagte bzw. ihr Geschäftsführer zwar den aus der Isolationsanordnung folgenden Freistellungsanspruch des Klägers akzeptiert, die betrieblichen Folgen des Fernbleibens für den Betrieb jedoch negativ beurteilt habe. Das Recht des Klägers auf Inanspruchnahme der Freistellung habe die Beklagte nicht in Zweifel gezogen. Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils (Bl. 148 ff. d.A.) verwiesen.
Gegen dieses ihm am 28.11.2022 zugestellte Urteil hat der Kläger mit beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am 27.12.2022 eingegangenem Schriftsatz vom selben Tage Berufung eingelegt und diese mit beim Landesarbeitsgericht am 30.03.2023 eingegangenem Schriftsatz vom selben Tage innerhalb verlängerter Frist begründet. Zur Berufungsbegründung trägt er nach Maßgabe seines Schriftsatzes vom 30.03.2023 (Bl. 183 ff. d.A.), auf den ergänzend Bezug genommen wird, vor, es müsse von einer Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes ausgegangen werden. Es sei davon auszugehen, dass die Beklagte mindestens 11 Mitarbeiter in Vollzeit beschäftige. Das Arbeitsgericht sei zu Unrecht seinen Beweisangeboten nicht nachgekommen und habe weder die benannten Zeugen noch ihn oder den Geschäftsführer der Beklagten als Partei vernommen. In Bezug auf Frau K. und Frau W. habe die Beklagte lediglich deren Arbeitsverträge eingereicht. Diesen sei indes nicht die tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung beider Mitarbeiterinnen zu entnehmen. Lohnabrechnungen oder Lohnjournale habe die Beklagte trotz arbeitsgerichtlicher Auflage nicht vorgelegt. Sein Vortrag zu den von der Beklagten eingesetzten Leiharbeitnehmern sei substantiiert genug. Die Mitarbeiter seien ortsunterschiedlich eingesetzt worden, weshalb es ihm nicht möglich gewesen sei, nähere Angaben zu tätigen. Es entspreche dem Gesetz der Natur, dass, wenn ein Betrieb zur Beschäftigung von Leiharbeitnehmern übergehe, diese Beschäftigung regelmäßig und nicht nur vorübergehend stattfinde. Daher sei davon auszugehen, dass die Beklagte regelmäßig Leihmonteure beschäftige. Ebenso sei von einer Vollzeitbeschäftigung der Reinigungskraft K. auszugehen. Er könne als sachfernere Partei nur Beweis durch Zeugenvernehmung antreten, um die Sachverhalte rund um die Beschäftigungsverhältnisse der Mitarbeiter zu beweisen. Diesen Beweisangeboten hätte das Vordergericht nachgehen müssen. Indem es dies nicht getan und seinen Vortrag außer Acht gelassen habe, habe es gegen § 286 ZPO verstoßen und sein Recht auf rechtliches Gehör nach Art. 103 GG verletzt. Der Mitarbeiter C. sei zwar im Februar 2022 bei der Beklagten ausgeschieden, mittlerweile jedoch seit etwa 3 Monaten wieder bei ihr beschäftigt. Es müsse davon ausgegangen werden, dass die Beklagte sich zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs bewusst um eine Betriebseinschränkung im Hinblick auf die Mitarbeiteranzahl bemüht habe in der Absicht, den Schwellenwert des Kündigungsschutzgesetzes zu beeinflussen, um ihn so leichter los zu werden. Auch solle zum 15.04.2023 ein weiterer neuer Mitarbeiter eingestellt werden.
Zudem verstoße die Kündigung gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB. Sein diesbezüglicher Sachvortrag sei entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts hinreichend substantiiert. Er habe den Inhalt der Telefonate mit dem Geschäftsführer der Beklagten vom 22. und 23.11.2021 im Einzelnen dargestellt und zum weiteren Beweis Vernehmung des Geschäftsführers als Partei beantragt. Diesen Antrag habe das Arbeitsgericht ohne Begründung zurückgewiesen. Es könne nur davon ausgegangen werden, dass die Beklagte ihn nach seiner Mitteilung, er werde aufgrund seiner Coronaerkrankung weiterhin nicht zur Arbeit erscheinen, mit der unmittelbar ausgesprochenen Kündigung am gleichen Tag habe bestrafen und damit maßregeln wollen. Zu beachten sei insoweit der enge zeitliche Zusammenhang zwischen seiner Mitteilung an die Beklagte und deren daraufhin unmittelbar erfolgter Kündigung. Zudem habe das Arbeitsgericht nicht berücksichtigt, dass er den Vortrag der Beklagten zu seiner fehlenden Eignung für die Tätigkeit außerhalb von Discountermärkten als unzutreffend und reine Schutzbehauptung gerügt habe.
Der Kläger beantragt,
auf seine Berufung das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 30.06.2022, Az. 5 Ca 2831/21, abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 23.11.2021 aufgelöst wurde.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angegriffene Urteil nach Maßgabe ihres Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 02.05.2023 (Bl. 202 ff. d.A.), auf den ergänzend Bezug genommen wird, und trägt vor, der Schwellenwert des § 23 Abs. 1 KSchG sei nicht überschritten. Ihren schriftsätzlichen Vortrag habe sie durch Beifügung von Vertragsunterlagen und Lohnabrechnungen hinreichend gestützt. Es erschließe sich nicht, warum aus der vom Kläger behaupteten privaten Beschäftigung von Frau K. bei ihrem Geschäftsführer eine Vollzeitbeschäftigung bei ihr im Betrieb herzuleiten sein solle. Der Vortrag des Klägers zu angeblich eingesetzten Leiharbeitnehmern erfolge ins Blaue hinein und sei zu pauschal. Das Arbeitsgericht Koblenz habe die angebotenen Zeugenbeweise nicht erheben müssen, weil der Schwellenwert selbst dann nicht überschritten sei, wenn man den Vortrag des Klägers bzgl. des Beschäftigungsumfangs der Ehefrau ihres Geschäftsführers als zutreffend annehmen wollte. Im Zeitpunkt des Kündigungszugangs habe regelmäßiger Beschäftigungsbedarf lediglich in dem vom Arbeitsgericht festgestellten Umfang bestanden. Daher komme es auf die nunmehrigen Ausführungen des Klägers zur Beschäftigung des Arbeitnehmers C. nicht an. Dieser sei zum 01.12.2022, also über ein Jahr nach der Kündigung des Klägers, wiedereingestellt worden, da sie ab Dezember 2022 einen Großauftrag über Heizungs- und Sanitärarbeiten in einem Seniorenheim in A., resultierend aus den dortigen Überflutungsschäden, erhalten habe. Dieser erhöhte Beschäftigungsbedarf habe zudem zur Einstellung eines weiteren Mitarbeiters zum 15.04.2023 geführt.
Ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot liege nicht vor. Nach dem Vortrag des Klägers selbst habe ihr Geschäftsführer gerade nicht damit gedroht, ihn zu entlassen, wenn er nicht zur Arbeit erscheine, sondern ihm (angeblich) wörtlich gesagt, er kündige ihn, weil er morgen nicht komme, denn er hätte ihn morgen gebraucht. Selbst dies habe der Kläger indes im Rahmen seiner persönlichen Anhörung vor dem Arbeitsgericht nicht bestätigt, sondern ihrem Geschäftsführer nur noch die Äußerung zugeschrieben, er brauche nicht mehr zu kommen, er werde gekündigt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
I.
Die nach § 64 Abs. 1 und 2 lit. c) ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gem.§ 66 Abs. 1, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.
II.
In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Die Kündigung der Beklagten hat das Arbeitsverhältnis der Parteien wirksam zum 31.01.2022 beendet.
1. Die Kündigung ist nicht sozial ungerechtfertigt iSv § 1 Abs. 2 KSchG. Das Kündigungsschutzgesetz findet bereits keine Anwendung, da der hierfür nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG erforderliche Schwellenwert von zehn Arbeitnehmern nicht überschritten ist. Insoweit obliegt es dem Kläger als demjenigen, der sich auf den Schutz des Kündigungsschutzgesetzes berufen will, dessen Anwendungsvoraussetzungen wie das Überschreiten des Schwellenwerts darzulegen und notfalls zu beweisen (hierzu und zum folgenden BAG 24.02.2005 - 2 AZR 373/03 - Rn. 22 f.; 26.06.2008 - 2 AZR 264/07 - Rn. 17 ff.; 02.03.2017 - 2 AZR 427/16 - Rn. 12, juris). Insoweit gilt eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast. Auf der ersten Stufe genügt es, wenn der Arbeitnehmer lediglich behauptet, der Arbeitgeber beschäftige in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer. Darauf hat sich dann der Arbeitgeber substantiiert einzulassen und darzulegen, warum dies seiner Meinung nach nicht der Fall sein sollte. Danach ist es wiederum Sache des Arbeitnehmers, durch hinreichend substantiierten Sachvortrag – soweit ihm dies möglich ist – unter entsprechendem Beweisantritt vorzutragen, warum der Schwellenwert seiner Ansicht nach doch überschritten sein soll. Diese Grundsätze sind zwischen den Parteien unstreitig. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers hat sie das Arbeitsgericht auch zutreffend angewandt.
a) Die Beklagte beschäftigte im Kündigungszeitpunkt unstreitig die Mitarbeiter C., F., K., (C.) B., Be. sowie den Kläger in Vollzeit, die Mitarbeiterinnen W. und K. zumindest mit 25 Wochenstunden sowie die Reinigungskraft K. jedenfalls als geringfügig Beschäftigte. Dies ergibt unter Zugrundelegung der hierfür nach § 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG zu veranschlagenden Werte eine Arbeitnehmerzahl von (6 x 1 + 2 x 0,75 + 1 x 0,5 =) 8,0. Sofern man den nach dem unwidersprochenen Beklagtenvortrag erst zum 17.01.2022 und damit knapp zwei Monate nach Ausspruch der Kündigung gegenüber dem Kläger eingestellten Mitarbeiter S. B. zugunsten des Klägers schon zu den iSv § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG "regelmäßig beschäftigten" Arbeitnehmern zählen wollte, erhöht sich deren Zahl auf 9,0.
b) Um wen es sich bei dem "Elektriker, dessen Namen der Kläger nicht kennt", handeln soll, ist unklar geblieben, da der Kläger diese seine Behauptung im Laufe des Verfahrens nicht mehr aufgegriffen hat. Die Beklagte hat auf gerichtliche Nachfrage in der Berufungsverhandlung erklärt, Herr S. B. sei der einzige Elektriker, den sie beschäftige und beschäftigt habe. Daher erhöht sich die Arbeitnehmerzahl insoweit nicht weiter.
c) Soweit der Kläger behauptet, Frau K. werde von der Beklagten in Vollzeit beschäftigt, sind seine diesbezüglichen Ausführungen nicht schlüssig. Wenn er vorträgt, Frau K. sei "nicht nur in den Räumlichkeiten der Beklagten, sondern auch privat bei dem Geschäftsführer der Beklagten tätig" (Schriftsatz vom 19.04.2022 Seite 2), lässt dies nicht erkennen, aus welchem Grunde eine möglicherweise gegebene private Beschäftigung von Frau K. beim Geschäftsführer der Beklagten letzterer als betriebliche Arbeitnehmertätigkeit zuzurechnen sein sollte. Da der Kläger aus diesem Vortrag seine Behauptung ableitet, Frau K. sei bei der Beklagten in Vollzeit beschäftigt gewesen, er dies allerdings auch in Ansehung der arbeitsgerichtlichen Urteilsbegründung weder konkretisiert noch sich in irgendeiner Weise mit der Urteilsbegründung näher auseinandergesetzt hat, blieb sein Vortrag unschlüssig. Aus diesem Grunde war auch keine Beweisaufnahme durch Vernehmung von Frau K. angezeigt.
d) Die Beschäftigung von "in der Regel" einem oder gar mehreren Leiharbeitnehmern hat der Kläger ebenfalls nicht hinreichend dargelegt. Auch dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.
Er hat behauptet, die Beklagte beschäftige einen Leiharbeitnehmer. Dies hat die Beklagte für einen Zeitraum von einer Woche – 29.11. bis 03.12.2021 – eingeräumt, für die sie bei der L. mbH in L. Herrn K. L. entliehen habe, um eine Baustelle (N. in F.) abzuwickeln, weil der Kläger in dieser Zeit arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei (was der Kläger nicht bestritten hat). Die Beklagte hat nachdrücklich vorgetragen, bei diesem Einsatz des Leiharbeitnehmers habe es sich um eine einmalige und durch die Arbeitsunfähigkeit des Klägers erst veranlasste Situation gehandelt, ansonsten beschäftige sie keine Leiharbeitnehmer, erst recht nicht regelmäßig. Dieser Erwiderungsvortrag ist hinreichend substantiiert, weshalb es dem Kläger oblag, hierauf substantiiert zu erwidern. Daran fehlt es. Er hat lediglich vorgetragen, es sei "davon auszugehen, dass die Beklagte aufgrund ihrer guten Auftragslage weiterhin Leihmonteure beschäftige" (Schriftsatz vom 19.04.2022 Seite 2) bzw., es entspreche "dem Gesetz der Natur", dass ein Betrieb, der Leihmonteure beschäftige, dies regelmäßig tue (Schriftsatz vom 30.03.2023 Seite 5). Ein dahingehendes Naturgesetz vermag das Gericht nicht zu erkennen. Die Beklagte hat in Bezug auf den Einsatz von Herrn L. im Einzelnen dargelegt, zu welchem Zweck und für welche konkrete Baustelle sie ihn benötigt hat. Sofern der Kläger darüber hinaus geltend machen will, die Beklagte beschäftige regelmäßig Leiharbeitnehmer, hätte er hierfür irgendwelche konkreten, greifbaren Anhaltspunkte liefern müssen. Er hat allerdings weder Leiharbeitnehmer noch Orte oder Baustellen benannt, an denen diese für die Beklagte tätig gewesen sein sollen, noch hätte er deren Anzahl bestimmt oder zumindest eine ungefähre Größenordnung angegeben.
Zwar ist ihm zuzugestehen, dass er insoweit die sachfernere Prozesspartei ist. Wenn die Beklagte jedoch vorträgt, sie beschäftige überhaupt keinen Leiharbeitnehmer, erst recht nicht regelmäßig, ist der Kammer nicht ersichtlich, was sie substantiierter vortragen sollte. Daher wäre es Sache des Klägers gewesen, in tatsächlicher Hinsicht Anknüpfungssachverhalte zu schildern, die Grund geben könnten, das Vorbringen der Beklagten in Zweifel zu ziehen und möglicherweise eine Beweisaufnahme zu veranlassen. Daran fehlt es. Wird ein Beweis angeboten, bei dem es an der Bestimmtheit der zu beweisenden Tatsachen fehlt, und sollen durch die beabsichtigte Beweiserhebung erst die Grundlagen für substantiierte Tatsachenbehauptungen gewonnen werden, ist der Beweisantritt unbeachtlich, da er sich auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis richtet (BAG 21.01.2014 - 3 AZR 362/11 - Rn. 46; 17.12.2014 - 5 AZR 663/13 - Rn. 24; 21.04.2015 - 3 AZR 102/14 - Rn. 75; 15.11.2018 - 6 AZR 522/17 - Rn. 36, juris). So liegt es hier. Genau genommen hat der Kläger noch nicht einmal die konkrete Behauptung aufgestellt, die Beklagte beschäftige regelmäßig Leihmonteure, sondern lediglich vorgetragen, es sei davon auszugehen bzw. entspreche einem Gesetz der Natur, dass sie dies tue. Auch wenn an den Vortrag der sachferneren Partei keine allzu strengen Anforderungen gestellt werden dürfen, bedarf es doch einer Darlegung zumindest greifbarer Anhaltspunkte dafür, dass ihr Vortrag zutreffend sein könnte, die auch erkennen lässt, wie die Partei überhaupt dazu kommt, ihre Behauptung aufzustellen. Daran fehlt es hier. Vielmehr erscheint das unbestimmte Vorbringen des Klägers aufs Geratewohl und ins Blaue hinein erhoben, um im Zuge einer beabsichtigten Beweiserhebung die Grundlagen der zu beweisenden Tatsachen erst in Erfahrung zu bringen. Der Kläger setzt sich mit dem Vortrag der Beklagten in keinster Weise auseinander, sondern belässt es bei seiner bloßen Spekulation, diese beschäftige Leiharbeitnehmer.
Ohnehin wären Leiharbeitnehmer im Rahmen der regelmäßigen Beschäftigtenzahl nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG nur dann mitzurechnen, wenn und soweit mit ihnen ein regelmäßiger Beschäftigungsbedarf abgedeckt wird (BAG 24.01.2013 - 2 AZR 140/12 - Rn. 11, 20 ff., juris). Hierzu hat der Kläger ebenfalls keinen konkreten Sachvortrag gehalten, sondern sich lediglich auf ein "Gesetz der Natur" berufen, welches besage, dass ein Arbeitgeber, der auf Leihmonteure zurückgreife, dies nicht nur vorübergehend, sondern regelmäßig tue. Darin liegt kein schlüssiger oder auch nur ansatzweise nachvollziehbarer Sachvortrag, da Leiharbeitnehmer bekanntermaßen von Betrieben gerade auch zur Überbrückung eines nur kurzfristig oder vereinzelt auftretenden Personalmangels eingesetzt werden.
Der diesbezügliche Sachvortrag des Klägers genügt daher nicht, um von der Abdeckung eines regelmäßigen Beschäftigungsbedarfs der Beklagten durch einen oder gar mehrere Leiharbeitnehmer auszugehen.
e) Aus welchem Grunde ein zum 15.04.2023 neu eingestellter Arbeitnehmer bei der Zahl der zum Kündigungszeitpunkt 23.11.2021 "regelmäßig beschäftigten" Arbeitnehmer zu berücksichtigen sein sollte, blieb der Kammer unerfindlich und wurde vom Kläger nicht näher begründet. Abgesehen davon, dass es sich um eine zeitliche Differenz von beinahe anderthalb Jahren handelt (auch wenn insoweit keine reine Stichtagsbeurteilung anzustellen ist), hat die Beklagte vorgetragen, die Einstellung beruhe auf einem Großauftrag ab Dezember 2022 durch ein Seniorenheim in A. infolge der dortigen Überflutungsschäden. Dem ist der Kläger nicht entgegengetreten. Gleiches gilt für die zum 01.12.2022 erfolgte Wiedereinstellung des Mitarbeiters C. (der im übrigen bereits mit 1,0 veranschlagt wurde).
f) Damit kann letztlich dahinstehen, ob die Behauptung des Klägers, Frau W. und Frau K. würden von der Beklagten in Vollzeit beschäftigt, zutrifft oder nicht. Selbst wenn man dies zu seinen Gunsten annehmen wollte, würde sich die zu veranschlagende Arbeitnehmerzahl um (2 x 0,25 =) 0,5 und damit von 9 auf 9,5 erhöhen. Wenn man zudem seinen Vortrag zu Frau K. als wahr unterstellen wollte, würde sich die Arbeitnehmerzahl um weitere 0,5 erhöhen, also auf insgesamt 10,0. Damit wäre der erforderliche Schwellenwert zwar erreicht, aber immer noch nicht überschritten, wie es Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes wäre.
g) Daher war eine Beweisaufnahme durch das Arbeitsgericht nicht veranlasst. Soweit der Kläger rügt, er habe zumindest als Partei vernommen werden müssen, ist darauf hinzuweisen, dass das Arbeitsgericht eigens zur persönlichen Anhörung beider Parteien, auch der des Klägers, einen zweiten Kammertermin anberaumt und damit dem Kläger hinreichendes rechtliches Gehör gewährt hat.
h) Eine Unwirksamkeit der Kündigung nach § 1 Abs. 1 KSchG infolge von Sozialwidrigkeit nach § 1 Abs. 2 KSchG scheidet daher aus.
2. Die Kündigung verstößt auch nicht gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB.
a) Nach § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer nicht deshalb bei einer Maßnahme benachteiligen, weil dieser in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Das Benachteiligungsverbot soll den Arbeitnehmer in seiner Willensfreiheit bei der Entscheidung darüber schützen, ob ein Recht ausgeübt wird oder nicht. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BAG 22.05.2003 - 2 AZR 426/02 - Rn. 50; 23.04.2009 - 6 AZR 189/08 - Rn. 12; 20.05.2021 - 2 AZR 560/20 - Rn. 26; 18.11.2021 - 2 AZR 229/21 - Rn. 28; 30.03.2023 - 2 AZR 309/22 - Rn. 10, juris) liegt ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot vor, wenn die zulässige Rechtsausübung des Arbeitnehmers der tragende Beweggrund, also das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme ist; es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme bietet. Handelt der Arbeitgeber aufgrund eines Motivbündels, ist auf das wesentliche Motiv abzustellen. Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses kann eine Maßnahme iSv § 612a BGB sein, dies gilt gleichermaßen für das "Vorziehen" einer ohnehin schon beabsichtigten Kündigung. Eine Kündigung aus Anlass einer Krankmeldung ist nur dann eine unzulässige Maßregelung, wenn gerade das zulässige Fernbleiben von der Arbeit sanktioniert werden soll. Will der Arbeitgeber dagegen für die Zukunft erwarteten Folgen weiterer Arbeitsunfähigkeit vorbeugen, fehlt es an einem unlauteren Motiv für die Kündigung (BAG 20.05.2021 - 2 AZR 560/20 - Rn. 27; 18.11.2021 - 2 AZR 229/21 - Rn. 31; LAG Baden-Württemberg - 12 Sa 33/20 - Rn. 111 ff., juris). Dem entspricht es, dass Belastungen durch künftig zu erwartende Arbeitsunfähigkeitszeiten eine Kündigung sogar im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes sozial rechtfertigen können (BAG 16.07.2015 - 2 AZR 15/15 - Rn. 29; 20.05.2021 - 2 AZR 560/20 - Rn. 27, juris). Ebenso bestätigt die Regelung des § 8 Abs. 1 Satz 1 EFZG, dass selbst eine aus Anlass einer Arbeitsunfähigkeit ausgesprochene Kündigung zulässig, also wirksam sein kann (BAG 20.05.2021 - 2 AZR 560/20 - Rn. 27, juris). Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 612a und damit auch für den Kausalzusammenhang zwischen benachteiligender Maßnahme und zulässiger Rechtsausübung trägt der klagende Arbeitnehmer. Er hat einen Sachverhalt vorzutragen, der auf einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen der Maßnahme des Arbeitgebers und einer vorangegangenen zulässigen Ausübung von Rechten hindeutet (BAG 22.05.2003 - 2 AZR 426/02 - Rn. 50; 23.04.2009 - 6 AZR 189/08 - Rn. 13; 16.10.2013 - 10 AZR 9/13 - Rn. 38; 18.11.2021 - 2 AZR 229/21 - Rn. 29; 30.03.2023 - 2 AZR 309/22 - Rn. 11, juris).
b) Ausgehend von diesen Grundsätzen verstößt die Kündigung der Beklagten nicht gegen das Maßregelungsverbot.
aa) Ob der Arbeitnehmer, der wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit der Arbeit fernbleibt, ein Recht im Sinne von § 612a BGB ausübt oder nicht, und ob es eine Rolle spielt, dass der Kläger in Folge behördlicher Anordnung zur Absonderung, also dem Fernbleiben von seiner Arbeit, nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet war, kann hier dahinstehen. Es kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass er ein Recht im Sinne der genannten Norm ausübte, indem er seiner verlängerten Verpflichtung zur Absonderung Folge leistete.
bb) Wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, stellt sich das behauptete Verhalten der Beklagten gleichwohl nicht als Maßregelung dar, da sie mit der Kündigung nicht das zulässige Fernbleiben des Klägers von der Arbeit sanktionieren wollte. Der Ausspruch der Kündigung war Folge ihrer Unzufriedenheit mit der Tatsache, dass der Kläger seine Arbeitsleistung tatsächlich nicht erbringen konnte, die Beklagte wollte indes nicht sanktionieren, dass er der behördlichen Absonderungsanordnung Folge leistete. Diese Anordnung und die daraus folgenden Konsequenzen des Fernbleibens von der Arbeit durch den Kläger nahm die Beklagte vielmehr hin. Damit fehlt es an der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung geforderten kausalen Verknüpfung.
aaa) Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 19.04.2022 vorgetragen, der Geschäftsführer der Beklagten habe ihm in dem Telefonat am Vormittag des 23.11.2021 wörtlich erklärt, weil er morgen nicht komme, kündige er ihm, er hätte ihn morgen gebraucht. Hierin liegt bereits keine Drohung, da eine solche den Willen des Bedrohten im Sinne des Drohenden beeinflussen soll. Die behauptete Äußerung des Geschäftsführers deutet im Gegenteil darauf hin, dass er in Folge der vom Kläger mitgeteilten Verlängerung der Quarantäne davon ausging, dass der Kläger am Folgetag nicht erscheinen werde, und dies auch hinnahm, über die Abwesenheit des Klägers indes verärgert war, weil er ihn gebraucht hätte, und diesen (objektiven und für sich genommen neutralen) Umstand, dass der Kläger seine Arbeitsleistung krankheitsbedingt nicht erbringen konnte, zum Anlass für die Kündigung nahm. Der Geschäftsführer hat damit nicht zu verstehen gegeben, dass er die Erkrankung des Klägers oder dessen Pflicht zur Absonderung in Frage stellen wollte. Für ihn stand nicht zur Debatte, dass der Kläger zur Arbeit erscheinen sollte, vielmehr ging er davon aus, dass er der behördlichen Anordnung Folge leisten würde. Dass der Geschäftsführer den Kläger davon hätte abbringen und ihn etwa überreden wollen, gleichwohl zur Arbeit zu erscheinen, hat der Kläger selbst nicht behauptet. Daher erfüllt diese Äußerung – unabhängig davon, dass der Kläger diese im Rahmen seiner persönlichen Anhörung vor dem Arbeitsgericht nicht bestätigt, sondern eine andere Version vorgetragen hat – die Tatbestandsvoraussetzungen des § 612a BGB nicht.
bbb) Soweit der Kläger in seinem Schriftsatz vom 03.03.2022 auf Seite 4 behauptet, der Geschäftsführer habe ihm gedroht, er werde ihm kündigen, sofern er nicht zur Arbeit erscheine, da er Leute zum Arbeiten brauche und Arbeit bis zum Hals habe, rechtfertigt dies keine andere Bewertung. Einmal abgesehen davon, dass auch diese Äußerung vom Kläger weder in seiner vor dem Arbeitsgericht durchgeführten persönlichen Anhörung noch im Rahmen der Berufungsverhandlung bestätigt wurde, deutet auch diese dem Geschäftsführer der Beklagten vorgeworfene Erklärung darauf hin, dass der Geschäftsführer angesichts der anfallenden Arbeitsmenge über das Ausbleiben des Klägers verärgert war. Eine Kündigung wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten ist aber nach der oben dargestellten Rechtsprechung nicht per se eine unzulässige Sanktionierung – insoweit sei darauf hingewiesen, dass § 612a BGB einen Sonderfall der Sittenwidrigkeit darstellt (BAG 22.05.2003 - 2 AZR 426/02 - Rn. 49; 20.05.2021 - 2 AZR 560/20 - Rn. 26; 18.11.2021 - 2 AZR 229/21 - Rn. 28; 30.03.2023 - 2 AZR 309/22 - Rn. 10, juris) und die Anforderungen dementsprechend streng zu setzen sind. Sie kann vielmehr nicht nur im Rahmen der Probezeit, sondern auch im Rahmen des Kündigungsschutzgesetzes bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen durchaus gerechtfertigt sein. Nicht jede krankheitsbedingte Kündigung beinhaltet automatisch eine Maßregelung, weil der Arbeitnehmer mit seinem Fernbleiben von der Arbeit in zulässiger Weise ein Recht ausüben würde. Die hier behauptete Äußerung des Geschäftsführers stellt in keinster Weise darauf ab, dass dieser den Kläger davon abzubringen versucht hätte, der behördlichen Anordnung Folge zu leisten. Sie bezieht sich vielmehr ausschließlich auf sein Fernbleiben in objektiver Hinsicht, dass nach dem Vortrag des Klägers den Geschäftsführer so "erbost" habe, dass dieser noch am selben Tage die Kündigung ausgesprochen habe. Hinzu kommt, dass der Kläger in seinem o. g. Schriftsatz unmittelbar zuvor selbst vorträgt, der Geschäftsführer habe ihn aufgefordert, schnellstmöglich einen PCR-Test zu machen, damit er wieder arbeiten kommen könne. Daran zeigt sich, dass der Geschäftsführer einen negativen PCR-Test als Voraussetzung für eine weitere Arbeit in seinem Betrieb ansah und vom Kläger gerade nicht verlangen wollte, unabhängig vom Ergebnis eines solchen PCR-Tests seine Arbeit wiederaufzunehmen. Ein solches Verhalten erfüllt nicht die Voraussetzungen einer unzulässigen Maßregelung.
ccc) Im Rahmen seiner persönlichen Anhörung vor dem Arbeitsgericht am 30.06.2022 hat der Kläger beide vorgenannten schriftsätzlich vorgetragenen Versionen nicht bestätigt, sondern erklärt, der Geschäftsführer der Beklagten habe ihm am 23.11.2021 erklärt, er brauche nicht mehr kommen, er kündige ihn. Vorangegangen sei seine Information, er sei wegen Hustens am Testzentrum weggeschickt worden, woraufhin der Geschäftsführer erwidert habe, wie man nur so blöd sein und sich nicht beherrschen könne. Auch dies zeigt, dass der Geschäftsführer über die Verlängerung der Absonderungspflicht verärgert war, weil er die Arbeitskraft des Klägers benötigte, den Kläger aber dennoch nicht veranlassen wollte, gleichwohl im Betrieb zu erscheinen und seine Arbeit aufzunehmen. Der behauptete Vorwurf, der Kläger hätte sich im Testzentrum beherrschen und nicht husten sollen, mag in seiner Sinnhaftigkeit fraglich sein, da auch eine Beherrschung das Ergebnis eines PCR-Tests nicht beeinflusst hätte. Auch dies lässt jedoch nicht den Schluss darauf zu, der Geschäftsführer hätte die Berechtigung des Fernbleibens des Klägers von der Arbeit an sich rügen oder in Frage stellen wollen. Damit fehlt es ein weiteres Mal an der Anforderung des Bundesarbeitsgerichts, dass im Rahmen von § 612a BGB "gerade das zulässige Fernbleiben von der Arbeit sanktioniert werden soll". Hinzu kommt, dass die Beklagte sowohl schriftsätzlich wie auch in der Berufungsverhandlung nachvollziehbar vorgetragen hat, sie habe ersichtlich kein Interesse daran gehabt, einen infizierten bzw. positiv getesteten und nicht in zulässiger Weise freigetesteten Arbeitnehmer in ihren Betrieb zu lassen und damit eine Ansteckung weiterer Arbeitnehmer mit der Konsequenz von deren Ausfall zu riskieren.
ddd) In seiner Berufungsbegründung vom 30.03.2023 hat sich der Kläger mit der Urteilsbegründung des Arbeitsgerichts inhaltlich nicht näher auseinandergesetzt, sondern lediglich vorgebracht, er habe den Inhalt der Telefongespräche im Einzelnen dargestellt und hierfür Beweis angeboten, zu beachten sei auch der enge zeitliche Zusammenhang zwischen seiner Mitteilung an die Beklagte und deren Kündigung. Im Rahmen der Berufungsverhandlung stellte der Kläger auf explizite gerichtliche Nachfrage mehrere verschiedene Varianten dar. Zunächst erklärte er, der Geschäftsführer der Beklagten habe ihm am 22.11. gesagt, wenn er am nächsten Tag nicht zur Arbeit komme, werde er ihm kündigen. Später erklärte er, der Geschäftsführer habe gesagt, er brauche nicht mehr kommen, er kündige ihm. Auf weitere gerichtliche Nachfrage unter Hinweis darauf, dass es nunmehr drei verschiedene Versionen gebe, was der Geschäftsführer ihm erklärt haben soll, entgegnete der Kläger schließlich, nach so langer Zeit könne er sich an den Wortlaut der Erklärung nicht mehr erinnern, er habe sich jedenfalls bedroht gefühlt. Mithin hat er sich auf keine konkrete Äußerung des Geschäftsführers der Beklagten festlegen wollen bzw. können. Damit konnte das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 612a BGB gerichtlich nicht überprüft geschweige denn zugunsten des insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägers festgestellt werden.
Daran ändert der Umstand, dass der Kläger die Äußerung des Geschäftsführers der Beklagten – mit welchem konkreten Wortlaut auch immer – subjektiv als Bedrohung empfunden haben will, nichts. Das Inaussichtstellen einer Kündigung wegen zu erwartender, vom Arbeitgeber als zu häufig empfundener krankheitsbedingter Fehlzeiten ist nicht per se sittenwidrig und beinhaltet nicht per se eine unzulässige Maßregelung im Sinne des Maßregelungsverbots. Es kommt, wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, entscheidend darauf an, dass die Kündigung gerade das zulässige Fernbleiben des Arbeitnehmers von der Arbeit sanktionieren will. Der Arbeitnehmer, der dem Arbeitgeber mitteilt, er könne krankheitsbedingt noch nicht wieder zur Arbeit erscheinen, und daraufhin eine Kündigung in Aussicht gestellt bekommt, mag eine solche Verknüpfung automatisch annehmen. Erforderlich ist jedoch gerade die Differenzierung (und im Prozess deren substantiierte Darlegung), dass der Arbeitgeber eben nicht lediglich aufgrund der zu erwartenden Fehlzeiten die Kündigung aussprechen will, sondern gerade wegen des zulässigen Fernbleibens des Arbeitnehmers von der Arbeit. Dass der Kläger sich über eine solche Differenzierung überhaupt Gedanken gemacht hätte, war der Kammer nicht ersichtlich. Die verschiedenen Varianten seines schriftsätzlichen Sachvortrages mündeten in der Erklärung in der Berufungsverhandlung, er könne sich an die genaue Äußerung des Geschäftsführers nicht mehr erinnern. Damit genügt er seiner Darlegungslast im Rahmen von § 612a BGB nicht.
cc) Der vom Kläger in seiner Berufungsbegründung angesprochene enge zeitliche Zusammenhang zwischen dem vormittäglichen Telefonat am 23.11.2021 und der ihm noch am selben Abend zugegangenen Kündigung spielt in diesem Rahmen keine Rolle, da das bloße zeitliche Zusammentreffen noch nichts über ein unzulässig maßregelndes Motiv für die Kündigung aussagt, insbesondere vor dem Hintergrund, dass Arbeitsunfähigkeit sogar ein Grund für die soziale Rechtfertigung einer Kündigung iSv § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sein kann (so ausdr. BAG 18.11.2021 - 2 AZR 229/21 - Rn. 31, juris). Ebenfalls aus diesem Grunde dahinstehen kann die vom Kläger bestrittene Behauptung der Beklagten, sie habe ohnehin kündigen wollen, da sie ihn nach dem am 03.12.2021 abgewickelten Auftrag in F. nicht mehr habe einsetzen können, sowie die Frage, ob der Beklagten die Berufung auf andere Kündigungsgründe überhaupt eröffnet wäre, weil ihr Kündigungsentschluss ausschließlich durch die zulässige Rechtsverfolgung des Klägers motiviert war, wie dieser behauptet.
dd) Die Rügen des Klägers, das Arbeitsgericht hätte Beweis über sein Vorbringen erheben müssen, insbesondere durch Vernehmung des Geschäftsführers der Beklagten als Partei, und ihm sei rechtliches Gehör verwehrt worden, verfangen nicht.
aaa) Das Arbeitsgericht hat seinerzeit eigens einen zweiten Kammertermin anberaumt, um beide Parteien gem. § 141 ZPO persönlich zum Inhalt der Telefonate vom 22. und 23.11.2021 anzuhören. In diesem Rahmen hatte der Kläger hinreichend Gelegenheit, die Geschehnisse aus seiner Sicht zu schildern. Diese nahm er auch wahr.
bbb) Eine darüber hinaus gehende förmliche Parteivernehmung war nicht veranlasst. Die Beklagte hat der Vernehmung ihres Geschäftsführers in zulässiger Weise widersprochen (§ 447 ZPO). Eine Vernehmung von Amts wegen nach § 448 ZPO war nicht angezeigt. Dies hat das Arbeitsgericht in Ausübung des ihm eingeräumten pflichtgemäßen Ermessens in nicht zu beanstandender Weise angenommen. Für den Kläger bestand keine besondere Beweisnot. Ist zwischen den Prozessparteien der Inhalt eines Vieraugengesprächs streitig und vermag nur eine Seite einen Zeugen für den Inhalt des Gesprächs zu benennen, weil der eine Gesprächspartner nicht Prozesspartei war, kann für die andere Partei eine Beweisnot entstehen, die zur Herstellung prozessualer Waffengleichheit eine Anhörung oder ggf. auch eine förmliche Parteivernehmung nach § 448 ZPO angezeigt erscheinen lassen kann (BAG 18.11.2021 - 2 AZR 229/21 - Rn. 36 mwN, juris). Dies gilt indes nicht für eine Konstellation wie die hier vorliegende, in der es sich um ein persönliches Gespräch zwischen den Prozessparteien selbst handelt, da dann keine Partei einen formellen Zeugen benennen kann und die im Prozess darlegungs- und beweisbelastete Partei in diesem Fall lediglich das reguläre Prozessrisiko trägt, einen Beweis nicht erbringen zu können (BAG 18.11.2021 - 2 AZR 229/21 - Rn. 37, juris). Diesem Risiko wird durch die Regelungen der §§ 445 ff. ZPO bereits hinreichend Rechnung getragen (BAG 18.11.2021 - 2 AZR 229/21 - Rn. 36, juris). Das Arbeitsgericht brauchte sich auch nicht zu einer Parteivernehmung veranlasst zu sehen, weil nach dem Sachvortrag des Klägers bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit seines Vortrages bestanden hätte (BAG 06.12.2001 - 2 AZR 396/00 - Rn. 31; 18.11.2021 - 2 AZR 229/21 - Rn. 35, juris). Eines solchen "Anbeweises" hätte es indes bedurft, da es andernfalls beim allgemeinen Prozessrisiko der darlegungs- und beweisbelasteten Partei verbleibt (BAG 18.11.2021 - 2 AZR 229/21 - Rn. 37, juris). Vorliegend haben Kläger und Beklagte unterschiedliche Inhalte der Telefonate vom 22. und 23.11.2021 vorgetragen. Eine Wahrscheinlichkeit gerade für die Richtigkeit des Klägervortrags ist nicht erkennbar, zumal sein Sachvortrag zu den behaupteten Äußerungen des Geschäftsführers der Beklagten im Laufe des Rechtsstreits und sogar noch während der Berufungsverhandlung mehrfach wechselte, ehe er schließlich einräumte, sich gar nicht mehr genau erinnern zu können.
ccc) Eine Verletzung des Rechts des Klägers auf rechtliches Gehör liegt daher nicht vor.
c) Nach alledem ist die Kündigung nicht wegen eines Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot unwirksam.
3. Daher war die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
B.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
C.
Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst (§ 72 Abs. 2 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§§ 445 ff. ZPO
§ 612a BGB
§ 286 ZPO
§ 141 ZPO
§ 447 ZPO
§ 448 ZPO
§ 23 Abs. 1 KSchG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG
§ 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 8 Abs. 1 Satz 1 EFZG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 103 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 Ca 2831/21
2 AZR 373/03
2 AZR 264/07
2 AZR 427/16
3 AZR 362/11
5 AZR 663/13
3 AZR 102/14
6 AZR 522/17
2 AZR 140/12
2 AZR 426/02
6 AZR 189/08
2 AZR 560/20
2 AZR 229/21
2 AZR 309/22
12 Sa 33/20
2 AZR 15/15
10 AZR 9/13
2 AZR 396/00