Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-10-08, Aktenzeichen OVG 6 S 18.10
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2010:1008.OVG6S18.10.0A

Tenor:
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 23. Februar 2010 wird geändert.
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 7. Dezember 2009 wird wiederhergestellt.
Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt die Antragsgegnerin.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für beide Rechtszüge auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die 1962 geborene Antragstellerin ist Fernmeldeobersekretärin (Besoldungsgruppe A 7). Sie war bis Ende Juli 2009 bei der A. GmbH und Co. KG, einem in Köln ansässigen Tochterunternehmen der Antragsgegnerin, tätig. Der Vorstand der Deutschen Telekom AG wies ihr unter Berufung auf § 4 Abs. 4 Satz 2 und 3 PostPersRG durch für sofort vollziehbar erklärten Bescheid vom 7. Dezember 2009 mit Wirkung ab 14. Dezember 2009 dauerhaft eine Tätigkeit im Unternehmen Vivento Customer Services GmbH als „Service Center Agentin“ am Dienstort Bonn mit einer Wochenarbeitszeit von 38 Stunden zu. Der Bescheid enthielt eine umfassende Beschreibung der Tätigkeiten einer Service Center Agentin.
Der hiergegen von der Antragstellerin am 15. Dezember 2009 erhobene Widerspruch ist bislang unbeschieden.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin mit Beschluss vom 23. Februar 2010 zurückgewiesen. Es ist davon ausgegangen, dass im Rahmen der in Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung das Interesse der Antragsgegnerin, der Antragstellerin sofort eine Tätigkeit als Service Center Agentin zuzuweisen, das Interesse der Antragstellerin, von dieser Zuweisung vorläufig verschont zu bleiben, überwiege. Dabei bedürfe es keiner abschließenden Entscheidung, ob die der Antragstellerin zugewiesene Beschäftigung amtsangemessen sei und ob der Kreis der bei dem Tochterunternehmen der Antragsgegnerin in Betracht kommenden Tätigkeiten zu weit gefasst sei und sich diese dadurch ihrer beamtenrechtlichen Pflicht zur Bestimmung des abstrakt- und konkret-funktionellen Amtes ihrer Beamtin entzogen habe. Aus § 6 PostPersRG ergebe sich, dass es der Antragstellerin vorerst zumutbar sei, die ihr zugewiesene Tätigkeit als Service Center Agentin auch dann aufzunehmen, wenn sich dieser Arbeitsposten aufgrund näherer rechtlicher Prüfung in dem laufenden Rechtsbehelfsverfahren für eine Fernmeldeobersekretärin als nicht angemessen erweisen sollte. Auch die beamtenrechtliche Fürsorgepflicht des § 78 BBG hindere die Zuweisungsentscheidung nicht. Den gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Antragstellerin werde nach den Auskünften der Antragsgegnerin hinreichend Rechnung getragen. Die Zuweisung sei auch im Hinblick auf die familiäre Situation der Antragstellerin (Pflege ihrer Mutter) zumutbar. Das Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheides sei formell und materiell hinreichend begründet worden.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat aus den von der Antragstellerin fristgerecht dargelegten Gründen (vgl. § 146 Abs. 4 Sätze 1 und 6 VwGO) Erfolg. Das Verwaltungsgericht ist im rechtlichen Ausgangspunkt zwar zutreffend davon ausgegangen, dass in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO die widerstreitenden Interessen an der Aussetzung des Vollzugs der streitigen Maßnahme bzw. an deren sofortiger Vollziehung miteinander abzuwägen sind und dass dabei regelmäßig primär auf die Erfolgsaussichten in der Hauptsache abzustellen ist. Es hätte sich dann aber an den durchaus gegebenen Erfolgsaussichten des gegen die Zuweisungsverfügung gerichteten Widerspruchs orientieren müssen und die damit in Zusammenhang stehenden Fragen nicht offen lassen dürfen. Nach der in Verfahren einstweiligen Rechtsschutzes notwendigen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Zuweisung; das Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die streitige Zuweisungsverfügung überwiegt das Vollziehungsinteresse der Antragsgegnerin. Der Rückgriff des Verwaltungsgerichts auf die Regelung des § 6 PostPersRG ist verfehlt.
Nach § 6 PostPersRG können der Vorstand oder die von ihm bestimmten Stellen mit Dienstvorgesetztenbefugnissen einen Beamten vorübergehend auf einem anderen Arbeitsposten von geringerer Bewertung unter Belassung seiner Amtsbezeichnung und seiner Dienstbezüge verwenden, wenn betriebliche Gründe es erfordern. Es handelt sich um eine materiell-rechtliche spezialgesetzliche Ermächtigungsgrundlage für Maßnahmen auf dem Gebiet des Beamtenrechts, die selbständig neben der weiteren Ermächtigungsgrundlage des § 4 Abs. 4 Sätze 2 und 3 PostPersRG steht. Ein formal-rechtlicher Regelungsgehalt insbesondere im Hinblick auf den durch die Verwaltungsgerichte zu gewährenden vorläufigen Rechtsschutz kann der Vorschrift nicht entnommen werden. Sie ist offensichtlich nicht einschlägig und taugt nicht für eine sinngemäße Anwendung dergestalt, dass eine unterwertige Beschäftigung vorübergehend generell hinzunehmen wäre. Vielmehr weist die Antragstellerin insoweit zu Recht darauf hin, dass die Heranziehung der Vorschrift in einstweiligen Rechtsschutzverfahren, in denen wie hier eine dauerhafte Zuweisung im Streit ist, auf eine Negierung des einstweiligen Rechtsschutzes hinausliefe, was schwerlich mit Artikel 19 Abs. 4 Satz 1 GG vereinbar ist, der die Verwaltungsgerichte verpflichtet, effektiven Rechtsschutz zu gewähren.
Rechtsgrundlage für die hier angegriffene Maßnahme ist § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG. Danach ist eine dauerhafte Zuweisung einer dem Amt entsprechenden Tätigkeit auch ohne Zustimmung des Beamten zulässig bei Unternehmen, deren Anteile ganz oder mehrheitlich der Aktiengesellschaft gehören, bei der der Beamte beschäftigt ist, wenn die Aktiengesellschaft hieran ein dringendes betriebliches oder personalwirtschaftliches Interesse hat und die Zuweisung nach allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen zumutbar ist. Diese Voraussetzungen liegen nach Aktenlage nicht vor.
Es fehlt an der Zuweisung einer „dem Amt entsprechenden Tätigkeit“. Mit dieser Formulierung knüpft der Gesetzgeber des PostPersRG an die verfassungsrechtlichen Vorgaben des Artikels 143b Abs. 3 GG an, wonach die bei der Deutschen Bundespost tätigen Bundesbeamten unter Wahrung ihrer Rechtsstellung und der Verantwortung des Dienstherrn bei den privaten Unternehmen beschäftigt werden (Satz 1). Die Unternehmen üben die Dienstherrenbefugnisse aus (Satz 2). Die danach zu wahrende Rechtsstellung der Beamten ergibt sich namentlich aus Artikel 33 Abs. 5 GG, der uneingeschränkt auch für diejenigen Beamten gilt, die - wie die Antragstellerin - einem der Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost angehören. Diese Nachfolgeunternehmen haben keinen über die Vorgaben des Artikels 33 Abs. 5 GG hinausgehenden Gestaltungsspielraum (BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2006 - 2 C 26/05 -, BVerwGE 126, 182 ff., Rn. 15 bei juris). Artikel 33 Abs. 5 GG umfasst die Verpflichtung des Dienstherrn, für eine amtsgemäße Beschäftigung des Beamten zu sorgen (BVerwG, Urteil vom 18. September 2008 - 2 C 126/07 -, BVerwGE 132, 40 ff., Rn. 13 bei juris). Das geschieht, indem der Dienstherr dem Beamten ein abstrakt-funktionelles Amt zuweist. Damit ist der einem statusrechtlichen Amt entsprechender Aufgabenkreis gemeint, der einem Inhaber dieses Statusamtes bei einer bestimmten Behörde auf Dauer zugewiesen ist. Das abstrakt-funktionelle Amt wird dem Beamten durch gesonderte Verfügung des Dienstherrn übertragen (BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2006, a.a.O., Rn. 11 bei juris).
Für Zuweisungsentscheidungen nach § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG bedeutet dies, dass die Antragsgegnerin als Dienstherrin sicherstellen muss, dass die Antragstellerin von dem Tochterunternehmen, dem sie zugewiesen wird, ihrem Amt entsprechend beschäftigt wird. Eine amtsgemäße, der Rechtsstellung des Beamten gerecht werdende Beschäftigung sicherstellen lässt sich nur dann, wenn die Zuweisungsverfügung selbst hinreichend bestimmte Angaben enthält, denen sich ein Aufgabenkreis entnehmen lässt, der einem abstrakt-funktionellen Amt gleichkommt. Dabei liegt es im Ermessen des Dienstherrn, den Inhalt des abstrakt-funktionellen Amtes festzulegen (Urteil des Senats vom 27. Januar 2010 - OVG 6 B 4.07 -, Rn. 15 bei juris, in Anknüpfung an BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2006, a.a.O., Rn. 12 bei juris). Auch daraus folgt zwingend, dass der Inhalt des Aufgabenkreises vom Dienstherrn selbst festgelegt werden muss (so im Ergebnis überwiegende obergerichtliche Rechtsprechung vgl. u.a. OVG Münster, Beschlüsse vom 16. März 2009 und 31. März 2010 - 1 B 1650/08 und 1 B 1556/09 -, ZTR 2009, S. 608 f. und juris; OVG Lüneburg, Beschlüsse vom 27. Januar 2009 und 28. Januar 2010 - 5 ME 427/08 und 5 ME 191/09 -, ZBR 2009, S. 279 ff. und DVBl. 2010, S 382 ff.; VGH München, Urteil vom 28. Januar 2010 - 15 B 09.2622 -, DVBl. 2010, S. 593 ff.; OVG Magdeburg, Beschluss vom 3. Februar 2009 - 1 L 151/08 -, DVBl. 2009, S. 468; a.A. VG München, Beschluss vom 26. Februar 2010 - M 21 S 10.494 -, Bl. 188 ff. der Streitakte, S. 12 ff. des Beschlussabdrucks).
Die Zuweisungsverfügung legt ein abstrakt-funktionelles Amt nicht hinreichend bestimmt fest. Zunächst ist die Bezeichnung als „Service Center Agent“ für sich genommen keine Festlegung eines abstrakt-funktionellen Aufgabenkreises. Mit dieser Bezeichnung wird kein hinreichend definiertes Aufgabenfeld umschrieben, das einem statusrechtlichen Amt oder einer einen bestimmten Aufgabenkreis umfassenden Tätigkeit zugeordnet werden könnte. In diesem Zusammenhang weist das Oberverwaltungsgericht Münster (Beschluss vom 16. März 2009, a.a.O., Rn. 20 bei juris) zu Recht darauf hin, dass die Tätigkeit als Service Center Agent einen den speziellen Bedürfnissen der modernen Telekommunikation (insbesondere in sog. Call -Centern) angepassten Kreis von relativ neuen Diensten umfasst, die sich nicht bereits in einer Weise verfestigt haben und objektivieren lassen, wie dies für andere Berufsbilder oder die tradierten Aufgabenfelder der Beamten der Fall ist. Der Begriff „Service Center Agent“ ist für sich genommen letztlich so konturenlos, dass keine Rede davon sein kann, dass er eine amtsgemäße Beschäftigung der Antragstellerin sicherstellt (vgl. auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 28. Januar 2010, a.a.O., Rn. 8 bei juris).
Nichts anderes gilt, wenn man den in dem Bescheid dargelegten Aufgabenkreis ergänzend heranzieht. Dieser Aufgabenkreis ist wie folgt umschrieben:
„- Kundenanfragen und Auskünfte (z.B. Informationen zu Stammdatenänderungen, Rückfragen zu bestehenden Aufträgen, Anfragen zu Rechnungen und Bestellungen) in telefonischer und/oder schriftlicher Form bearbeiten bzw. erteilen gegebenenfalls Folgeaktivitäten einleiten
-
Kundenaufträge entgegennehmen und nach standardisierten Verfahren abschließend bearbeiten
Tarifumstellung
Umzugsservice
Kündigungen
Neueinrichtungen von Telefonanschlüssen
Terminvereinbarungen mit Außendienst oder Vor-Ort-Service
Erstellen und Versenden von Kundenschreiben
Recherche zur Herstellung produktionsreifer Aufträge in den Kundensystemen
Technische Anfragen (z.B. elektronische Medien/Internet, Rechnung Online) und Störungsmeldungen aufnehmen, spezifizieren und ggf. abschließend bearbeiten
Reklamationen und Beschwerden telefonisch oder schriftlich entgegennehmen, prüfen und bearbeiten
Fallweise Kulanzentscheidungen in begrenztem Umfang treffen und umsetzen
Verkaufsberatung von Bestand- und Neukunden (z.B. Beratung zu neuen Produkten, Tarifen, Serviceleistungen, Kundenrückgewinnung) durchführen
Dokumentation der Aufträge in der Kundendatenbank pflegen
Nachweise und Fehlerlisten erstellen und bearbeiten.“
Schon die bloße Fülle der einzelnen Aufgaben trägt erheblich zur Konturenlosigkeit der Aufgabenbeschreibung bei. Insoweit liegt die Annahme nahe, dass es sich bei dieser Beschreibung um eine Aufzählung (nahezu) sämtlicher Aufgaben handelt, die in einem sog. Call-Center wahrgenommen werden und auch in einem nicht unerheblichen Umfang einfache, dem Statusamt einer Fernmeldeobersekretärin nicht angemessene Tätigkeiten umfassen. Es kann nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin nicht davon ausgegangen werden, dass die Antragstellerin sämtliche dieser Tätigkeiten ausüben wird, so dass man die Gesamtheit der Aufgaben in den Blick nehmen könnte. Vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass die Antragstellerin nur mit einem Ausschnitt dieser Tätigkeiten betraut werden wird. Welche Tätigkeiten das sein werden, entzieht sich der Kenntnis der Antragsgegnerin, wie sie letztlich selbst bekennt, indem sie die Antragstellerin darauf verweist, gegen die Vivento Customer Services GmbH im Wege eines Verfahrens nach § 80 Abs. 7 VwGO vorzugehen, sollte sich die Tätigkeit als amtsunangemessen herausstellen (Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 12. April 2010, Bl. 178 f. der Streitakte). Zwar können einige der im Zuweisungsbescheid aufgeführten Tätigkeiten durchaus anspruchsvoll und auch geeignet sein, dem statusrechtlichen Amt der Antragstellerin gerecht zu werden. Das hat das Verwaltungsgericht München in dem Beschluss vom 23. April 2009 - M 21 S 08.5623 - (DVBl. 2009, S. 1195 f., Rn. 39 ff. bei juris) durchaus nachvollziehbar dargelegt. Damit ist aber nicht hinreichend sicher gestellt, dass die Antragstellerin tatsächlich amtsgemäß beschäftigt werden wird. Ebenso gut denkbar ist es, dass ihr ihrer Art und Zahl nach lediglich solche Aufgabenbereiche zugewiesen werden, die schwerlich als amtsgemäß angesehen werden können. Die Zuweisungsverfügung selbst enthält keinerlei Eingrenzungen oder Angaben, die dies verhindern könnten. Gestützt wird diese Annahme weiter durch den Umstand, dass die Antragsgegnerin dem Vorbringen der Antragstellerin nicht entgegengetreten ist, wonach in den Call-Centern der Vivento Customer Services GmbH auch Personal mit den dort anfallenden Aufgaben betraut wird, das über keinerlei abgeschlossene Berufsausbildung verfügt. Verfehlt erscheint es in diesem Zusammenhang weiter, die Antragstellerin auf ein Verfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO für den Fall zu verweisen, dass die konkrete Beschäftigung bei der Vivento Customer Services GmbH nicht amtsgemäß sein sollte. Dies wird der § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG zugrundeliegenden rechtlichen Konstruktion nicht gerecht (OVG Lüneburg, Beschluss vom 28. Januar 2010, a.a.O., Rn. 11 a.E. bei juris). Dieser Vortrag belegt zudem, dass die Antragsgegnerin sich der ihr als Dienstherrin obliegenden Aufgaben nicht im notwendigen Umfang im Klaren ist und diese dementsprechend nicht ausreichend wahrnimmt. Die Festlegung des Aufgabenkreises bleibt offenbar vielmehr der Vivento Customer Services GmbH vorbehalten.
Der Einwand der Antragsgegnerin, die beamtenrechtlichen Grundsätze ließen sich nicht „1:1“ auf die Tätigkeit eines privatwirtschaftlich agierenden Unternehmens übertragen, es bedürfe daher im Rahmen von Zuweisungsverfügungen keiner abstrakten Funktionsbeschreibung, lässt die verfassungsrechtlich und einfachgesetzlich festgelegten Vorgaben außer Acht und verkennt zudem, dass es nicht um die exakte Übertragung beamtenrechtlicher Vorgaben und Begrifflichkeiten auf die Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost geht, sondern um deren sinngemäße Umsetzung. Dazu zählt es, dass die Antragsgegnerin als Nachfolgeunternehmen ihre Dienstherreneigenschaft wahrnimmt, was wiederum aus den dargelegten Gründen die Verpflichtung umfasst, selbst zu bestimmen, welchen Aufgabenkreis die ihr zugewiesenen Beamten bei ihrer Tätigkeit wahrnehmen, um so die Amtsgemäßheit der Tätigkeit sicherzustellen. Das übersieht auch das VG München in dem von der Antragsgegnerin für ihre Position angeführten Beschluss vom 26. Februar 2010, a.a.O..
Soweit die Antragsgegnerin meint, etwas anderes folge aus dem Umstand, dass im Gegensatz zur bisherigen Handhabung der Aufgabenkreis nicht mehr die Ämter der Besoldungsgruppen A6 bis A9 umfasse, sondern nur noch die der Besoldungsgruppen A7 bis A9, verkennt sie, dass es darauf nicht entscheidend ankommt. Denn sie ist damit nicht ihrer verfassungsrechtlich verankerten Pflicht enthoben, einen Aufgabenkreis hinreichend bestimmt festzulegen, der einem abstrakt-funktionellen Amt entspricht. Darüber hinaus ist das Vorbringen insoweit aber auch inhaltlich nicht nachvollziehbar. Die in der sog. Checkliste „Konzerninterne/Konzernexterne Zuweisung“ (Bl. 89 der Streitakte) enthaltene Kurzbeschreibung der Aufgaben für das Anforderungsprofil B betreffend die Besoldungsgruppen A6 und A7 (einfacher Dienst) sowie das Anforderungsprofil B+ betreffend die Besoldungsgruppen A7 bis A9 (mittlerer Dienst), die nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin nicht mehr gelten soll, unterscheidet sich nämlich nicht wesentlich von der in der streitigen Zuweisungsverfügung enthaltenen Aufgabenbeschreibung, die nach dem Bekunden der Antragsgegnerin nur noch für die Besoldungsgruppen A7 bis A9 gilt. Es hätte nachvollziehbarer Erläuterung bedurft, weshalb die aufgezählten Tätigkeiten nunmehr für den einfachen Dienst nicht mehr in Frage kommen sollen. Daran fehlt es.
Keiner Entscheidung bedarf vor dem dargelegten Hintergrund die Frage, ob der Dienstherr mit der Zuweisungsverfügung nicht nur das abstrakt-funktionelle Amt, sondern zugleich auch das konkret-funktionelle Amt - also den einem bestimmten Dienstposten entsprechenden Aufgabenkreis - festlegen muss. Dahinstehen können ferner die weiteren, zwischen den Beteiligten strittigen Fragen, ob der Antragstellerin angesichts ihrer gesundheitlichen und familiären Situation der Arbeitsplatzwechsel zumutbar ist und ob die sofortige Vollziehungsanordnung durch die Antragsgegnerin ausreichend begründet worden ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Der Senat hat den in einstweiligen Rechtsschutzverfahren üblichen hälftigen Wert des Hauptsacheverfahrens zugrunde gelegt. Anders als in Verfahren, in denen eine vorübergehende Zuweisung in Rede steht, wird bei der hier streitgegenständlichen dauernden Zuweisung die Hauptsache nicht faktisch vorweggenommen; die erstinstanzliche Streitwertfestsetzung war daher auf die Beschwerde der Antragstellerin entsprechend zu ändern.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 6 PostPersRG
§ 78 BBG
§ 4 Abs. 4 Satz 2 und 3 PostPersRG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG
§ 80 Abs. 7 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Artikel 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Artikel 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 126, 182
BVerwGE 132, 40
2 C 26/05
2 C 126/07
6 B 4.07
1 B 1650/08
1 B 1556/09
5 ME 427/08
5 ME 191/09
15 B 09.26
1 L 151/08
21 S 10.49
21 S 08.56