Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-11-21, Aktenzeichen 14 K 6821/05
ECLI: ECLI:DE:VGK:2006:1121.14K6821.05.00

Tenor:
Der Festsetzungsbescheid des beklagten Amtes vom 24.05.2005 und der Widerspruchsbescheid der gleichen Behörde vom 27.10.2005 werden insoweit aufgehoben, als die Klägerin darin für den Parameter Fischgiftigkeit zu einer Abwasserabgabe herangezogen worden ist.
Die Kosten des Verfahrens trägt das beklagte Amt.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen einen Teil der Heranziehung zu einer Abwasserabgabe für das Einleiten von Schmutzwasser im Heranziehungsjahr 2003. Sie betreibt die Abwasserreinigungsanlage M. und leitet daraus das geklärte Schmutzwasser in den Rhein ein (Einleitungsnummer 000000/000). Hierfür wurde ihr im August 1985 - damals noch an die E. AG gerichtet - die Erlaubnis zum vorzeitigen Einleiten erteilt. Diese wasserrechtliche Erlaubnis wurde in der Folgezeit durch zahlreiche Änderungsbescheide modifiziert. So wurde mit dem 6. Änderungsbescheid vom 13.02.1992 für die Probenahme die homogenisierte qualifizierte Stichprobe angeordnet. Mit dem 8. Änderungsbescheid vom 26.02.1996 wurde der Überwachungswert für Fischgiftigkeit auf GF 2 herabgesetzt. Ferner wurden mit dem 14. Änderungsbescheid vom 11.12.1998 auch die Analyseverfahren dahingehend neu bestimmt, dass die Anlage zu § 4 der Abwasserverordnung vom 21.03.1997 in der jeweiligen Fassung anzuwenden ist.
Mit Bescheid vom 24.05.2005 setzte das beklagte Amt gegenüber der Klägerin für die Einleitung von Schmutzwasser aus der Abwasserreinigungsanlage M. in den Rhein für das Veranlagungsjahr 2003 eine Abwasserabgabe in Höhe von insgesamt 275.477,40 EUR fest. Bei der für das vorliegende Verfahren maßgeblichen Berechnung der Abgabe für die Giftigkeit gegenüber Fischen wurden Überschreitungen des Überwachungswertes am 05.03.2003 (GF 3) und am 09.03.2003 (GF 3) zugrunde gelegt. Dies führte dazu, dass anstelle von 1.476 Schadeinheiten 1.845 Schadeinheiten berechnet wurden. Daraus ergab sich für die Giftigkeit gegenüber Fischen ein Abgabebetrag in Höhe von 66.032,55 EUR.
Mit ihrem Widerspruch vom 15.06.2005 gegen den Festsetzungsbescheid wandte sich die Klägerin gegen den Festsetzungsbetrag für den Parameter Fischgiftigkeit und machte insoweit geltend, dass die festgestellten Überschreitungen am 05. und 09.03.2003 als ein Ereignis anzusehen seien, weil es am 05.03.2003 zu einem Störfall gekommen sei, dessen Auswirkungen auch am 09.03.2003 noch feststellbar gewesen seien. Im Übrigen wird unter Bezugnahme auf bereits anhängige Gerichtsverfahren geltend gemacht, dass bei der Ermittlung der Fischgiftigkeit ein falsches Analyseverfahren angewandt worden sei.
In einer Stellungnahme des Staatlichen Umweltamtes Köln (StUAK) gegenüber dem beklagten Amt vom 26.06.2002 wurden in anderen Verfahren der Klägerin die unterschiedlichen Auffassungen bezüglich der Analytik bei der Ermittlung der Giftigkeit gegenüber Fischen bestätigt. Das StUAK sah sich nicht in der Lage, bei Amoniumkonzentrationen von mehr als 10mg/l entsprechend dem Wunsch der Klägerin den pH-Wert konstant zu halten, weil dies in den wasserrechtlichen Erlaubnissen so nicht festgelegt worden sei. In dem Schreiben wurde jedoch bestätigt, dass bei konstantem pH-Wert tatsächlich geringere GF-Werte ermittelt würden, da bei Änderungen des pH-Wertes während der Tests Ammoniak freigesetzt werde, das zu einer höheren Mortalitätsrate für die Fische führe. Dies habe in vergleichenden Untersuchungen des StUAK-Labors bestätigt werden können und sei sachlich zwischen den Beteiligten unstreitig. In dieser Stellungnahme wurde ferner die Ansicht vertreten, die Bezirksregierung werde einem entsprechenden Antrag der Klägerin auf Änderung der wasserrechtlichen Erlaubnis (Konstanthaltung des pH- Wertes) voraussichtlich entsprechen.
Mit Bescheid vom 27.10.2005 wies das beklagte Amt den Widerspruch als unbegründet zurück. Zur Begründung wurde darauf abgestellt, dass die Ereignisse vom 05. und 09.03.2003 nach den getroffenen Feststellungen nicht als ein Störfall betrachtet werden könnten. Die Analysen der Fischgiftigkeit seien zudem nach den einschlägiggen Regelungen fehlerfrei erfolgt. Am 28.11.2005 hat die Klägerin Klage erhoben.
Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor:
Das aus der Kläranlage M. abgeleitete Abwasser sei grundsätzlich für Fische ungiftig, da sein pH-Wert in der Regel annähernd dem des Rheins entspreche. Analysen alleine nach der einschlägigen DIN (d.h. ohne Konstanthaltung des pH-Wertes) führten zu einem erhöhten Ammoniakgehalt, der eine erhöhte Fischgiftigkeit begründe. Durch die chemische Eigenart des Wassers werde während des Tests der pH-Wert erhöht und dies müsse unterbunden werden. Bei korrekter Analyse wäre der Überwachungswert GF 2 jeweils eingehalten worden.
Schon die DIN 38412 - L 31 schreibe die „Festlegung zusätzlicher Randbedingungen im Einzelfall" vor. Darüberhinaus seien auch bei der Analyse die AQS-Merkblätter der Länderarbeitsgemeinschaft Wasser (LAWA) zu berücksichtigen, die bereits bei der Laborzulassung verbindlich gemacht würden. Nach dem AQS-Merkblatt P-9/1 müsse der pH-Wert bei der Prüfung der Fischgiftigkeit konstant gehalten werden. Bei dem Analyseverfahren entsprechend diesem AQS-Merkblatt handele es sich um ein anderes Verfahren i.S.v. § 4 Abs. 2 der Abwasserverordnung, die Klägerin habe daher einen Anspruch auf Aufnahme dieser Grundlagen in den wasserrechtlichen Bescheid. Das zitierte AQS-Merkblatt habe nicht lediglich empfehlenden Charakter sondern sei über § 7 a des Wasserhaushaltsgesetzes als „Stand der Technik" bei der Analyse zu berücksichtigen.
Die Klägerin beantragt,
den Festsetzungsbescheid des beklagten Amtes vom 24.05.2005 und den Widerspruchsbescheid der gleichen Behörde vom 27.10.2005 insoweit aufzuheben, als sie darin für den Parameter Fischgiftigkeit zu einer Abwasserabgabe herangezogen worden ist.
Das beklagte Amt beantragt,
die Klage abzuweisen. Es tritt dem gesamten Vorbringen der Klägerin entgegen und führt hierzu im Einzelnen aus: Die einschlägige DIN 38412 - L 31 verlange lediglich eine Einstellung des pH-Wertes zu Beginn des Fischtests. Die von der Klägerin zitierte Formulierung in dieser DIN, wonach zusätzliche Randbedingungen festgelegt werden müssten, betreffe lediglich einen Einzelfall, decke daher den Wunsch der Klägerin nach genereller Konstanthaltung des ph-Wertes nicht. Im übrigen müssten derartige zusätzliche Randbedingungen bescheidlich festgelegt werden. Ob dies überhaupt möglich wäre, werde jedoch bezweifelt, da der entsprechende DIN-Passus die zusätzlichen Randbedingungen von der konkreten Aufgabenstellung abhängig mache. Konkret gehe es hier um die Schädlichkeitsberechnung im Rahmen des Abwasserabgabengesetzes, das keine Hinweise auf die eventuelle Notwendigkeit der Konstanthaltung des pH-Wertes bei der Testung der Giftigkeit gegenüber Fischen enthalte.
Das von der Klägerin zitierte AQS-Merkblatt habe keine unmittelbare Wirkung und werde zudem auch von keiner einschlägigen Norm in Bezug genommen.
Der Antrag der Klägerin, die wasserrechtliche Erlaubnis dahingehend zu ändern, dass bei der Analyse der Fischgiftigkeit der pH-Wert konstant zu halten sei, wurde mit Bescheid der Bezirksregierung Köln vom 27.10.2003 abgelehnt. Die Klägerin hat dagegen Widerspruch eingelegt, über den bisher noch nicht entschieden wurde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vorgelegten Verwaltungsvorgänge des beklagten Amtes Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet.
Der Bescheid des beklagten Amtes vom 24.05.2005 über die Festsetzung einer Abwasserabgabe für die Einleitung von Schmutzwasser aus der Kläranlage M. in den Rhein für das Veranlagungsjahr 2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 27.10.2005 ist bezüglich des Parameters Fischgiftigkeit rechtswidrig und verletzt die Klägerin dadurch in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die in dem Festsetzungsbescheid vom 24.05.2005 gemäß §§ 4 und 6 des Abwasser- abgabengesetzes (AbwAG) in der im hier maßgeblichen Veranlagungsjahr 2003 anzuwendenden Fassung der Bekanntmachung vom 03.11.1994 (BGBl. I, S. 3370), zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes vom 25.08.1998 (BGBl. I, S. 2455) enthaltene Heranziehung zu einer Abwasserabgabe für den Parameter Fischgiftigkeit ist schon rechtswidrig, weil die -vermeintlichen- Überschreitungen des wasserrechtlich festgesetzten Überwachungswertes am 05.03.2003 und 09.03.2003 wegen fehlerhafter Probenahmen nicht berücksichtigt werden können.
Nach § 4 Abs. 4 Satz 2 AbwAG wird die Zahl der Schadeinheiten erhöht, wenn die Überwachung durch staatliche oder staatlich anerkannte Stellen i.S.d. Satzes 1 ergibt, dass ein der Abgabenberechnung zugrunde zu legender Überwachungswert im Veranlagungszeitraum nicht eingehalten ist und auch nicht als eingehalten gilt. Gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 AbwAG richtet sich die Erhöhung nach dem Vomhundertsatz, um den der höchste gemessene Einzelwert den Überwachungswert überschreitet. Wird der Überwachungswert einmal nicht eingehalten, so bestimmt sich die Erhöhung nach der Hälfte des Vomhundertsatzes, wird der Überwachungswert mehrfach nicht eingehalten, nach dem vollen Vomhundertsatz (§ 4 Abs. 2 Satz 4 AbwAG).
Vorliegend sind jedoch die maßgeblichen Überwachungswerte für den Parameter Fischgiftigkeit im gesamten Veranlagungsjahr 2003 eingehalten worden. Die von dem Staatlichen Umweltamt Köln (StUAK) angenommenen Überschreitungen der Werte kann das beklagte Amt im Rahmen der Abgabenberechnung nicht berücksichtigen, weil insoweit keine ordnungsgemäße qualifizierte Stichprobe des Abwassers gezogen worden ist.
Zwar sind nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Probenahmeprotokolle des StUAK als öffentliche Urkunden i.S.d. § 98 VwGO i.V.m. §§ 415 Abs. 1, 418 Abs. 1 ZPO anzusehen, welche bei richtiger Würdigung auch die Aussage enthalten, dass die Messungen fehlerfrei erfolgt seien, da die Protokollierung von Messungen und Messergebnissen nur dann einen nachvollzieh- baren Sinn hat, wenn zugleich die Ordnungsgemäßheit der Probenahmen bescheinigt wird. Dies hat zur Folge, dass der Inhalt der Urkunden den vollen Beweis für die darin bezeugten (durch Auslegung ermittelten) Tatsachen begründet (§ 98 VwGO i.V.m. § 418 Abs. 1 ZPO). Gemäß § 98 VwGO i.V.m. § 418 Abs. 2 ZPO ist allerdings der Gegenbeweis zulässig, der aber nur dann erbracht ist, wenn das Gericht vom Gegenteil des Urkundsinhalts voll überzeugt ist. Die bloße Möglichkeit eines anderen Geschehensablaufs i.S.d. Vorhandenseins von (auch ernstlichen) Zweifeln an der Richtigkeit der urkundlichen Feststellungen genügt nicht.
Vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 15.1.2002 - 9 C 4.01 -, DVBl. 2002, S. 487 (491); OVG NRW, Beschluss vom 9.8.2002 - 9 B 911/02 - S. 4 BA.
Vorliegend steht jedoch in tatsächlicher Hinsicht unzweifelhaft fest, dass die qualifizierte Stichprobenahme am 05.03.2003 und 09.03.2003 durch Mitarbeiter des StUAK jeweils nicht ordnungsgemäß erfolgt ist.
Nach der Stellungnahme des StUAK vom 16.02.2005 gegenüber dem beklagten Amt steht eindeutig fest, dass „je Stichprobe mehrmals kurz hintereinander Abwasser am Probenahmehahn entnommen" wurde.
Diese Art der Probenahme erfüllt jedoch nicht die Voraussetzungen, die § 2 Nr. 3 i.V.m. Nr. 1 der Verordnung über Anforderungen an das Einleiten von Abwasser in Gewässer vom 21.03.1997 (Abwasserverordnung - AbwV) und die DIN 38402-11 (Ausgabe Dezember 1995) an das Vorliegen einer qualifizierten Stichprobe stellen. Da die DIN 38402-A11 (Ausgabe Dezember 1995) zur Probenahme von Abwasser über den Verweis in Nr. I 2 der Anlage „Analysen- und Messverfahren" zu § 4 AbwV mit der - am 01.06.2000 in Kraft getretenen - Dritten Änderungsverordnung vom 29. Mai 2000 in die Anlage zu § 4 AbwV aufgenommen worden ist, musste sie hier bei den Probenahmen im März 2003 berücksichtigt werden.
Zu den nach diesen Vorgaben an eine „qualifizierte Stichprobe" zu stellenden Anforderungen hat die erkennende Kammer bereits in mehreren Urteilen vom 07.12.2004 (14 K 9354/02 u. a.) ausgeführt:
„Gemäß § 2 Nr. 3 AbwV - ... - ist unter einer qualifizierten Stichprobe eine Mischprobe aus mindestens fünf Stichproben, die in einem Zeitraum von höchstens zwei Stunden im Abstand von nicht weniger als zwei Minuten entnommen und gemischt werden, zu verstehen. Nach § 2 Nr. 1 AbwV ist eine Stichprobe eine einmalige Probenahme aus einem Abwasserstrom. Das daraus folgende wesentliche Merkmal der qualifizierten Stichprobe als Mischung aus mindestens fünf - im Abstand von nicht weniger als zwei Minuten durchgeführten - einmaligen Probenahmen i.S.v. Schöpfvorgängen aus einem Abwasserstrom ergibt sich ebenfalls aus Ziff. 4.2 der DIN 38402- A11: Nach der Anmerkung zu Ziff. 4.2.4 a.E. ist eine bei der behördlichen Einleiterüberwachung eingesetzte besondere Form der Durchschnittsprobe die „qualifizierte Stichprobe", worunter eine Sammelprobe aus mindestens 5 Stichproben verstanden wird, die im Abstand von nicht weniger als 2 min und über eine Zeitspanne von höchstens 2 h entnommen werden. Gemäß Ziff. 4.2.3 ist eine Sammelprobe i.S.d. DIN aber eine aus mehreren Einzelproben vereinigte Probe, wobei nach Ziff. 4.2.1 unter einer Einzelprobe i.S.d. DIN eine durch einmalige Entnahme (meist durch Schöpfen) gewonnene Probe zu verstehen ist. Dem widerspricht - anders als der Beklagte und der Zeuge ..... meinen - auch nicht, dass gemäß Ziff. 4.2.2 eine Stichprobe i.S.d. DIN definiert wird als eine oder mehrere Einzelproben zur Beurteilung eines momentanen Zustandes. Denn im Fall der qualifizierten Stichprobe i.S.d. § 2 Nr. 3 AbwV können die dafür zu nehmenden einzelnen Stichproben - aufgrund der insoweit höher und damit vorrangigen Stichprobendefinition in § 2 Nr. 1 AbwV - jeweils nur als eine Einzelprobe i.S.d. Ziff. 4.2.2 Satz 2 1. Alt. i.V.m. Ziff. 4.2.1 Satz 2 der DIN 38402-A11 angesehen werden. Darüber hinaus spricht gegen die Auffassung des Beklagten und des StUAK - bei einer qualifizierten Stichprobenahme i.S.d. § 2 Nr. 3 AbwV könne eine Stichprobe auch aus mehreren Einzelproben (= Schöpfvorgängen) i.S.d. Ziff. 4.2.2 Satz 2 2. Alt. i.V.m. Ziff. 4.2.1 Satz 2 der DIN 38402-A11 bestehen -, dass eine solche Stichprobe nicht mehr - wie in Ziff. 4.2.2 Satz 2 vorgesehen - geeignet ist, einen „momentanen" Zustand zu beurteilen. Zwischen den einzelnen Schöpfvorgängen innerhalb einer derartigen Stichprobenahme läge nämlich immer ein - wenn auch bloß kurzer - zeitlicher Abstand, der allerdings dem Charakter der Stichprobe als einer „Momentaufnahme" entgegenstehen würde. Dessen ungeachtet spricht gegen die Ansicht des Beklagten und des StUAK, mehrere Einzelproben i.S.v. Schöpfvorgängen zu einer Stichprobe zu- sammenzufassen, dass Ziff. 4.2.2 Satz 2 2. Alt. der DIN 38402-A11 die zweite Art der Stichprobe lediglich als „mehrere Einzelproben" und nicht - wie Ziff. 4.2.3 Satz 2 die Sammelprobe - als eine „aus mehreren Einzelproben verei- nigte Probe" (Hervorhebung durch das Gericht) definiert. Schließlich würde es bei Unterstellung der Auffassung des Beklagten und des StUAK als richtig auch nur noch von bloßen Zufälligkeiten - wie etwa der für die qualifizierte Stichprobe insgesamt benötigten Abwassermenge, dem Fassungsvermögen des eingesetzten Probenahmegerätes und der eigenen Entscheidung des Probenehmers vor Ort - abhängen, wieviele und welche Schöpfvorgänge als eine Stichprobe anzusehen sind."
Die Kammer hat auch nach erneuter Überprüfung an dieser Auffassung festgehalten und dazu ergänzend ausgeführt: „Der Vortrag des beklagten Amtes nach Erlass des zitierten Urteils kann nicht zu einer anderen Betrachtung führen. Zunächst kann es keinem Zweifel unterliegen, dass § 2 Nr. 3 AbwV unter der Überschrift „Begriffsbestimmungen" auch eine Aussage dazu trifft, wie die qualifizierte Stichprobe zu ziehen ist, denn der Wortlaut enthält klare Handlungsanwei- sungen. Soweit das beklagte Amt die AbwV durch den Verweis auf die DIN 38402-A 11 für in sich widersprüchlich hält, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Der Ansicht, eine an Sinn und Zweck der Regelungen orientierte Auslegung müsse zu dem Ergebnis führen, dass eine qualifizierte Stichprobe auch durch einzelne Stichproben, die aus jeweils mehreren Schöpfvorgängen bestehen, gewonnen werden könne, steht bereits der eindeutige Wortlaut des § 2 Nr. 3 AbwV entgegen, der einer Auslegung nach anderen Kriterien enge Grenzen setzt. Zudem sind allenfalls die Regelungen der DIN 38402-A 11 selbst unter Ziff. 4.2 „Probenahmearten" in sich widersprüchlich, weil dort der Begriff der „Stichprobe" nicht einheitlich verwandt wird. Indes lässt sich auch dieser (vermeintliche) Widerspruch schon nach der DIN selbst ausräumen, so dass es nicht darauf ankommt, dass ansonsten der Regelung der AbwV als der höherrangigen Rechtsquelle ohnehin der Vorrang einzuräumen wäre. In der DIN wird nämlich die qualifizierte Stichprobe als Sonderform der „Sammelprobe" dargestellt, die ihrerseits als eine aus mehreren Einzelproben vereinigte Probe definiert wird. Nach allgemeinen Grundsätzen gehen aber speziellere Regelungen den allgemeinen vor, so dass sich auf diesem Weg auch die DIN 38402-A 11 in Übereinstimmung mit der AbwV bringen lässt. Schließlich kann die Einbeziehung von DIN-Normen in der Anlage zu § 4 AbwV auch dahingehend ausgelegt werden, dass die Bezugnahme nur insoweit erfolgt, als die AbwV selbst hierzu keine Regelungen enthält".
So Urteile der Kammer vom 18.07.2006, -14 K 9999/03- und -14 K 924/04- .
Schon deshalb können mithin die hier fraglichen Probenahmen bei der Festsetzung der Abwasserabgabe für das Veranlagungsjahr 2003 nicht berücksichtigt werden.
Darüber hinaus wurde hier für den Parameter Fischgiftigkeit auch eine unzu- reichende Analytik angewandt, so dass die -vermeintlich- erhöhten Werte auch aus diesem Grund der Heranziehung zu einer Abwasserabgabe für diesen Parameter nicht zugrunde gelegt werden können.
Nach § 3 Abs. 1 AbwAG richtet sich die Höhe der Abwasserabgabe nach der Schädlichkeit des Abwassers, die u.a. nach der Giftigkeit dieses Abwassers gegenüber Fischen zu bestimmen ist. Maßgeblich ist danach die tatsächliche Schädlichkeit des Abwassers, das in ein Gewässer eingeleitet wird. Da die Bestimmung der Schädlichkeit vor Ort nicht möglich ist, begegnet es grundsätzlich keinen Bedenken, wenn diese durch labortechnische Analysen ermittelt wird. Insoweit ist auch der Verweis auf die Einhaltung von DIN-Vorschriften grundsätzlich nicht zu beanstanden, da hierdurch eine gleichmäßige Praxis und damit grundsätzlich die Einhaltung des Gebotes der Gleichbehandlung aller Abgabenpflichtigen gewährleistet wird. Allerdings sind DIN-Regelungen keine Rechtsnormen; die Auslegung solcher technischer Regelwerke ist vielmehr der Tatsachenfeststellung zuzuordnen, DIN-Normen sind insoweit für die gerichtliche Feststellung der Schädlichkeit des Abwassers nicht bindend.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.05.2005 - 9 B 41/04 - m. w. Nachweisen (zitiert nach juris).
Vor diesem Hintergrund kann ein Analyseverfahren nach Auffassung der Kammer für die Bemessung der Schädlichkeit des Abwassers und damit für die Berechnung der Abgabenhöhe dann nicht herangezogen werden, wenn Testergebnisse aus dem Labor keinen hinreichend zuverlässigen Rückschluss auf die Schädlichkeit des eingeleiteten Abwassers mehr zulassen.
So auch OVG Schleswig, Urteil vom 08.11.1995 - 2 L 262/92 -, ZfWR 1997, 121 ff. zu einer offenbar ähnlich gelagerten Problematik.
Von einer derartigen Scheingiftigkeit als möglichem Ergebnis der Fischtests muss indes vorliegend ausgegangen werden.
Es entspricht gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis, dass sich das für Fische eher harmlose Ammonium zu dem für Fische hochtoxischen Ammoniak umwandelt, wenn während der Dauer des Fischtests der pH-Wert der Abwasserprobe steigt.
Vgl. etwa das Internetportal für Wasser- und Abwasser des Instituts für Umweltverfahrenstechnik der Universität Bremen (www.wasser-wissen.de /abwasserlexikon/a/ammonium); ebenso die allgemeinen Güteanforderungen für Fließgewässer, Runderlass des Ministeriums für Umwelt, Raumordnung und Landwirtschaft vom 14.05.1991, Min.Bl. NRW 1998, 863 ff. (868).
Über diesen Sachzusammenhang besteht zwischen den Beteiligten auch weitgehend Einigkeit. Das StUAK hat in seiner Stellungnahme gegenüber dem beklagten Amt eingeräumt, dass bei konstantem pH-Wert geringere Werte für den Parameter Fischgiftigkeit ermittelt worden seien, dies sei in vergleichenden Untersuchungen festgestellt worden. Ebenso hat die informatorische Anhörung der sachverständigen Zeugin Frau E1. in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass das Ergebnis des Fischtests nicht mit der tatsächlichen Schädlichkeit des Abwassers übereinstimmen muss, wenn in der Abwasserprobe Ammonium in nennenswerter Größenordnung vorhanden ist und sich der pH-Wert während des Testverlaufs nach oben verschiebt. Ferner hat die sachverständige Zeugin dargelegt, dass ein Test der Fischgiftigkeit bei konstantem pH-Wert des Probewassers fachlich eher der tatsächlichen Schädlichkeit des einzuleitenden Abwassers entspricht und auch bestätigt, dass eine Erhöhung des pH-Wertes an der Einleitungsstelle nicht stattfindet.
Ungeachtet dieser fachlichen Ansicht sieht sich das StUAK (und ihm folgend das beklagte Amt) jedoch nicht in der Lage, bei Anwesenheit von Ammonium im Abwasser den pH-Wert konstant zu halten, weil es sich durch die DIN 38412 L 20 daran gehindert sieht.
Dem vermag die Kammer schon vom Ansatz her nicht zu folgen.
Zwar schreibt die zitierte DIN lediglich vor, dass der pH-Wert der Abwasserprobe zu Beginn des Fischtests auf 7,0 bis 7,2 einzustellen ist. Dies schließt eine daran anschließende Konstanthaltung des pH-Wertes in diesem Bereich während des Testverlaufs indes nicht aus, da schon das Vorwort der DIN die Möglichkeit eröffnet, im Einzelfall je nach Aufgabenstellung zu prüfen, ob und inwieweit die Festlegung von zusätzlichen Randbedingungen erforderlich ist. Entgegen der Auffassung des beklagten Amtes deckt diese Öffnungsklausel die Konstanthaltung des pH-Wertes in Fällen der vorliegenden Art durchaus. Die Klägerin begehrt nicht generell bei der Durchführung von Fischtests eine pH-Wert-Kostanthaltung, sondern erstrebt diese Anforderung dem sinngemäßen Vortrag entsprechend nur dann, wenn in dem zu testenden Abwasser ein Ammoniumgehalt von mehr als 10 mg/l enthalten ist.
Ob das StUAK darüber hinaus im Rahmen der Überprüfung des Parameters Fischgiftigkeit auch das AQS-Merkblatt P-9/1 der Länderarbeitsgemeinschaft Wasser (LAWA) anwenden muss oder nicht, lässt die Kammer offen.
Allerdings wird die DIN 38412 - L - 31 in diesem AQS-Merkblatt ausdrücklich zitiert, das Merkblatt enthält nach seinem unter Ziffer 2 formulierten Zweck gerade Ergänzungen und Hinweise für die praktische Durchführung des Fischtests (u. a.) nach dieser DIN. Selbst wenn es entsprechend der Auffassung des beklagten Amtes lediglich empfehlenden Charakter hätte, stellt sich für die Kammer die Frage, warum ausgerechnet die Staatlichen Umweltämter, die im Rahmen der Gewässerüberwachung eine herausragende Stellung einnehmen, diese Empfehlungen nicht berücksichtigen dürften. Letztlich bedarf dies jedoch keiner weiteren Erörterung, weil sich die Pflicht zur Konstanthaltung des pH-Wertes bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen bereits aus einem weiteren, für die Beprobung hier verbindlichen technischen Regelwerk ergibt.
Die EN ISO 5667 - 16, die das StUAK in anderem Zusammenhang auch durchaus anwendet, schreibt unter Ziffer 8.3 folgendes vor:
„Unter bestimmten Umständen (z.B. infolge von Belüftung) kann sich der pH-Wert während des Tests ändern, auch wenn vorher neutralisiert worden ist. Über die Einstellung und die Kontrolle des pH-Werts muss (Unterstreichung durch das Gericht) fallweise je nach Ursache und Untersuchungsziel entschieden werden.
Aus Sicht des Analytikers und des Überwachers kann es wünschenswert sein, mit einer Substanz in einem klar definierten chemischen Zustand zu arbeiten. Eine pH-Werterhöhung infolge praktischer Probleme, z.B. durch Ausgasen von CO2 durch Belüftung sollte vermieden bzw. einer Erhöhung entgegengewirkt werden. Dies ist besonders wichtig im Falle einer pH-Wert- abhängigen Änderung in der Fischtoxizität je nach Gegenwart von ionisiertem und nicht-ionisierten Ammoniak...."
Ungeachtet des von der sachverständigen Zeugin in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Verständnisses vom Inhalt der Formulierungen in DIN- Normen kann die zitierte Regelung nach Auffassung der Kammer nur dahingehend verstanden werden, dass in bestimmten Fällen der pH-Wert während des Fischtests konstant gehalten werden muss. Dies gilt insbesondere angesichts der Erkenntnis, dass ansonsten bei steigenden pH-Werten eine Scheingiftigkeit erzeugt wird.
Die Regelungen der EN ISO 5667 - 16 sind bei der Beprobung des Abwassers der Klägerin durch das StUA auch verbindlich. Mit dem wasserrechtlichen 14. Änderungsbescheid vom 11.12.1998 wurden die Analyseverfahren dahingehend neu bestimmt, dass die Anlage zu § 4 AbwasserVO in der jeweiligen Fassung anzuwenden ist. In der Begründung dieses Bescheides heißt es hierzu wörtlich: „Die veränderte Form der Auflistung dieser Verfahren gewährleistet, dass automatisch die Vorgaben der AbwasserVO in der jeweils gültigen Fassung Anwendung finden". Mit der 3. Verordnung zur Änderung der AbwasserVO vom 29.05.2000 (anwendbar ab dem 01.06.2000) wurde aber unter Nr. 400 „Richtlinie zur Probenahme und Durchführung biologischer Testverfahren" die DIN EN ISO 5667 - 16 (Ausgabe Februar 1999) eingeführt. Sie ist damit ab diesem Zeitpunkt Bestandteil der AbwasserVO und damit entsprechend der zitierten Regelung des 14. Änderungsbescheids vom 11.12.1998 auch Bestandteil der wasserrechtlichen Erlaubnis.
Die Anwendung dieses technischen Regelwerkes neben der DIN 38412 - L - 31 führt bei Durchführung des Fischtests auch nicht zu Problemen oder unüberwindbaren Unklarheiten für den Anwender: Nach der Einstellung des pH- Wertes auf 7,0 bis 7,2 entsprechend der DIN 38412 - L - 31 kann das Probewasser für den nachfolgenden Zeitraum des Fischtestes nach EN ISO 5667 - 16 auf diesem Wert konstant gehalten werden.
Da das StUAK spätestens ab dem 01.06.2000 auch nach den Vorgaben der technischen Regelwerke nicht gehindert war, den Fischtest in den Abwasserproben der Klägerin mit konstantem pH-Wert durchzuführen, hätte diese Form der Analytik jedenfalls dann gewählt werden müssen, wenn in dem Abwasser erhöhte Ammoniumwerte festgestellt worden sind. Nur auf diesem Wege hätte ein Ergebnis des Fischtests erzielt werden können, das auch der tatsächlichen Schädlichkeit des Abwassers bei der Einleitung in den Rhein entsprochen hätte.
Die Kostenentscheidung folgt aus den § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 709 ZPO,

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 415 Abs. 1, 418 Abs. 1 ZPO
§ 98 VwGO
§ 4 AbwV
§ 4 AbwasserVO
§ 167 VwGO
§ 709 ZPO
§ 7 a des Wasserhaushaltsgesetzes
§ 4 Abs. 4 Satz 2 AbwAG
§ 4 Abs. 2 Satz 3 AbwAG
§ 4 Abs. 2 Satz 4 AbwAG
§ 418 Abs. 1 ZPO
§ 418 Abs. 2 ZPO
§ 2 Nr. 3 AbwV
§ 2 Nr. 1 AbwV
§ 2 Nr. 1
AbwV
§ 2 Nr. 3
AbwV
§ 3 Abs. 1 AbwAG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 4 der Abwasserverordnung
§ 4 Abs. 2
der Abwasserverordnung

Zitierte Entscheidungen: 9 C 4.01
9 B 911/02
14 K 9354/02
14 K 9999/03
14 K 924/04
9 B 41/04
2 L 262/92