Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-12-13, Aktenzeichen 2-03 O 432/16
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2018:1213.2.03O432.16.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 314.282,16 EUR zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 30.06.2016 zu bezahlen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 80%, die Beklagte 20% zu tragen.
Das Urteil ist jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Schadensersatz aufgrund der Verwendung von Fotografien über einen zwischen den Parteien ursprünglich vereinbarten Lizenzzeitraum hinaus.
Der Kläger ist ein Schweizer Modefotograf.
Die Beklagte stellt Haarpflegeprodukte her und vertreibt sie international, insbesondere auch in den ….
Der Kläger erstellte in den Jahren 2001 und 2002 Fotografien von Models, die zur Verwendung für die Gestaltung von Produktverpackungen bestimmt waren. Die Beklagte arbeitete für die „Fotoshootings“ Anweisungen aus, die auch Angaben zur Schärfe und zur Perspektive sowie der Körper- und Kopfhaltung enthielten. Im Einzelnen fertigte der Kläger vom 03. bis 11.12.2001 in … Fotografien von Models an, wobei jeweils ein Model mit jeweils unterschiedlichen Frisuren für unterschiedliche Produktfotos aufgenommen wurde. Vom 24.11. bis 02.12.2002 erstellte der Kläger in … erneut Lichtbilder verschiedener Models in ähnlicher Weise. Bei den „Shootings“ wurden jeweils ca. 4.000 Fotos hergestellt.
Der Kläger übergab der Beklagten im Anschluss an die „Shootings“ die Original-Diapositive, die Beklagte wählte sodann diejenigen Bilder aus, die sie verwenden wollte.
Am 19.12.2001 erstellte der Kläger hinsichtlich des ersten „Shootings“ eine Rechnung (Anlage K1, Bl. 79 d.A.). Diese Rechnung wies für „Honorar …“ einen Betrag in Höhe von 8.000,- DM aus. Für „Honorar inkl. Copyright …“ wies die Rechnung einen Betrag in Höhe von 63.000,- DM auf.
Eine zweite Rechnung für das „Shooting“ im Jahr 2002 stellte der Kläger unter dem Datum vom 10.12.2002 (Anlage K2, Bl. 80 d.A.). Diese enthielt zum einen „Honorar …“ in Höhe von 4.600,- EUR sowie zum anderen ein „Honorar inkl. Copyright …“ in Höhe von 23.000,- EUR.
Die Beklagte bearbeitete die Fotografien und retuschierte sie teilweise, für die nach der Erstellung der Fotografien nach dem Vortrag der Beklagten durchgeführten Schritte seitens der Beklagten wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 31.07.2018, S. 17 ff. (Bl. 406 ff. d.A.), Bezug genommen. Über den Umfang der Bearbeitung der Fotografien und den hierfür erforderlichen Aufwand besteht zwischen den Parteien Streit. Die Fotografien wurden auf der Verpackung der Produkte der Beklagten und ihrer Tochtergesellschaften im Ausland verwendet, wobei die Beklagte selbst die entsprechenden Verpackungen für Haarfärbemittel mit den Fotografien des Klägers durch eine Firma in … herstellen ließ, auch wenn die Produkte in den … durch eine Tochtergesellschaft der Beklagten vertrieben wurden. Insbesondere wurde jeweils die entsprechende Farbe durch Bearbeitung der Ursprungsfotografien des Klägers beigefügt. Ein Umfärben der Haare der Fotomodelle während des „Shootings“ fand nicht statt, nach dem – streitigen – Vortrag des Klägers aber teilweise eine Umtönung um einen Farbton.
Die Beklagte stellte die Verwertung der Lichtbilder mit Ablauf der vereinbarten Nutzungsdauer jedoch nicht ein, sondern nutzte die Lichtbilder über den Zeitraum Ende 2003 bzw. Ende 2004 hinaus. Hierbei stellte die Beklagte den Vertrieb ihrer Produkte mit den Fotografien des Klägers in … bereits frühzeitig ein. In den … vertrieb sie die Produkte mit den streitgegenständlichen Fotos jedoch mindestens bis in das Jahr 2013 über ihre 100%ige Tochtergesellschaft, die …. Letztere führt ihre Gewinne vollständig an die Beklagte ab.
Die Beklagte stellte im Jahr 2010 fest, dass die Lizenzen nicht verlängert worden waren. Sie wandte sich an die „…“ …, um die Rechteinhaber zu ermitteln. Diese nahm auch Kontakt zum Kläger auf. Auf den weiteren Vortrag hierzu im Schriftsatz der Beklagten vom 31.07.2018, S. 5 ff. (Bl. 394 ff. d.A.), sowie im Schriftsatz des Klägers vom 26.09.2018, S. 7 ff. (Bl. 761 ff. d.A.), wird Bezug genommen.
Dass die Beklagte die Fotografien weiterhin nutzte, gelangte dem Kläger Ende 2010 zur Kenntnis. Er wandte sich hierauf mit Schreiben vom 22.11.2011 an die Beklagte, woraufhin diese mit Schreiben vom 08.12.2011 (Anlage K3, Bl. 81 d.A.) reagierte und dem Kläger zur Abgeltung sämtlicher Ansprüche einen Betrag in Höhe von 35.000,- EUR anbot.
Der Kläger ließ die Beklagte abmahnen, woraufhin die Beklagte vorgerichtlich mit anwaltlichem Schreiben vom 13.01.2012 (Anlage K4, Bl. 83 d.A.) Auskunft erteilte. Sie habe die Fotografien auf insgesamt 29 Packungen verwendet, die ausschließlich in den … verkauft worden seien. Im Zeitraum 2005-2011 seien 3.402.628 Produkte verkauft worden.
Der Kläger nahm die Beklagte vor dem Landgericht Frankfurt a.M. (Az. 2-06 O 335/12) in Anspruch.
Die 6. Zivilkammer unterbreitete den Parteien in jenem Verfahren mit Beschluss vom 28.11.2012 einen Vergleichsvorschlag, auf Anlage B 19, Bl. 561 d.A. wird Bezug genommen. Dieser wurde nicht angenommen.
Anschließend erließ die 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt a.M. unter dem 29.05.2013 ein Teilurteil (Anlage K5, Bl. 86 d.A.), in dem sie die Beklagte u.a. zur Unterlassung der Verwendung von Fotografien verurteilte, ferner zur Auskunft, Vernichtung, Rückruf und Herausgabe. Ferner stellte die 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt a.M. die Schadensersatzpflicht der Beklagten fest.
In dem Urteil heißt es unter anderem:
„[Tatbestand:] ... Die Beklagte stellte die Verwertung der Lichtbilder mit Ablauf der vereinbarten Nutzungsdauer jedoch nicht ein, sondern nutzte die Lichtbilder über den Zeitraum Ende 2003 bzw. Ende 2004 hinaus ...
[Entscheidungsgründe:] ... Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Unterlassungsanspruch aus § 97 Abs. 1 UrhG zu, da die Klägerin auch nach Ablauf der vom Kläger erteilten Lizenz die Fotografien auf ihren Produktverpackungen weiter verbreitet hat.
a) Die vom Kläger erstellten Fotografien sind urheberrechtlich geschützt. Dabei kann dahinstehen, ob die für Lichtbildwerke nach § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG erforderlich Schöpfungshöhe erreicht wird, wofür – nachdem auch die am unteren Rand schöpferischer Tätigkeit anzusiedelnde „…“ insoweit auch geschützt ist (für Werbeportraits: BGH 2000, 232, 234 – Werbefotos) – einiges spricht; jedenfalls stellen sie aber Lichtbilder nach § 72 UrhG dar. ...
b) Die Beklagte hat die streitgegenständlichen Fotografien vervielfältigt, ohne vom Kläger hierfür die Zustimmung erhalten zu haben. Die vom Kläger erteilte Lizenz bezog sich nur auf den Zeitraum bis Ende 2003 (Shooting 2001) bzw. bis Ende 2004 (Shooting 2002). Die Beklagte hat aber auch nach Ablauf der lizenzierten Zeiträume unstreitig weiterhin die streitgegenständlichen Fotografien auf ihren Produktverpackungen verwendet.
Soweit die Beklagte behauptet, die Fotografien 19 bis 24 seien nicht dem „Shooting“ 2001, sondern dem „Shooting“ 2002 zuzurechnen, ist dieser angesichts des substantiierten Vortrags des Klägers, der hierzu als Anlage K 18 und K 19 Auszüge aus seinen Polaroid-Büchern vorgelegte hat, unsubstantiiert.“
Auf die teilweise Berufung der Beklagten änderte das OLG Frankfurt a.M. (Az. 11 U 66/13) das erstinstanzliche Urteil im Hinblick auf den Tenor zur Auskunft teilweise ab und wies die weitergehende Berufung der Beklagten zurück (Anlage K6, Bl. 127 d.A.). Mit Schlussurteil vom 04.03.2015 verurteilte die 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt a.M. die Beklagte weiter zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung hinsichtlich der Richtigkeit und Vollständigkeit der bisher erteilten Auskünfte (Anlage K7, Bl. 141 d.A.). Das Urteil ist rechtskräftig.
Die Beklagte erteilte weiter Auskunft über die mit den Fotografien des Klägers versehenen Produktverpackungen (Stückzahl, Verkaufspreis, Herstellungskosten, Nettoerlös), auf S. 11-43 der Klageschrift (Bl. 11-43 d.A.) wird insoweit Bezug genommen.
Im Jahr 2013 leitete die Beklagte gegenüber ihren direkten Kunden einen Rückruf ein, wobei über dessen Erfolg zwischen den Parteien Streit besteht. Ferner kaufte die Beklagte bei anderen Händlern Verpackungen mit den streitgegenständlichen Fotografien auf.
Die Beklagte zahlte vorgerichtlich an den Kläger einen Betrag von 65.000,- EUR.
Gegenstand der Berechnung des Schadensersatzanspruchs des Klägers sind die auf S. 11-55 der Klageschrift enthaltenen Fotografien, wobei der Kläger 32 hiervon mit dem Kürzel „…“ (aus dem ersten Foto-„Shooting“, im folgenden „…“) und weitere 10 mit dem Kürzel „…“ (aus dem zweiten Foto-„Shooting“, im folgenden „…“) bezeichnet und der Kläger hier im Wege der Teilklage lediglich bezüglich der sieben Fotografien „…“ bis „…“ und „…“, „…“ (65 f.) sowie wegen aller 10 „…“-Fotografien Schadensersatz begehrt.
Die 32 Fotografien der …-Serie waren bereits Gegenstand des Verfahrens vor der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt a.M. (vgl. Anlage K5, Bl. 87-95 d.A.), während die Fotografien mit dem Kürzel „…“ im vorliegenden Verfahren erstmals geltend gemacht werden.
Der Kläger berechnet seinen Schadensersatz primär aufgrund des Verletzergewinns, wobei er sich auf den von der Beklagten erstellten Wirtschaftsprüferbericht in Anlage K 49 bezieht. Bei seiner Berechnung stützt sich der Kläger allein auf die erzielten Nettoumsätze abzüglich der Herstellungspreise, die indirekten Kosten zieht er insoweit nicht ab. Ferner zieht er die Kosten für Marketing, geistiges Eigentum, Transport, Handhabung, Model-„Buyouts“ und neue „Shootings“ nicht ab. Der Kläger ist insoweit der Auffassung, dass der auf die Urheberrechtsverletzung zurückgehende Anteil an dem von der Beklagten jeweils erzielten Verletzergewinn 30 % betrage, wie sich aus einer Studie der Universität … (Anlage K 50, Bl. 218 d.A.) ergebe. Die streitgegenständlichen Fotografien stellten einen zentralen Baustein des Verpackungsdesigns dar und würden einen Anteil von 25-33 % an der Kaufentscheidung der Kundinnen ausmachen. Die Fotografien dominierten die Verpackung und nur durch die Fotografien des Klägers wirke das Produkt attraktiv. Soweit sich die Beklagte auf eine Studie der … beziehe, die lediglich einen Anteil von 0,56 % ergebe, sei diese Studie fehlerhaft und nicht zu verwenden. Dies ergebe sich auch aus einer Stellungnahme der … (Anlage K 52). Daraus ergebe sich, dass eine Mindest-Wichtigkeit der Porträtfotos von 15 % bestehe.
Der Kläger geht in Bezug auf die 7 „…“-Fotografien (1-5 und 7-8) von einem Verletzergewinn in Höhe von rund 2,5 Millionen EUR aus, wovon er 30 %, also rund 770.000,- EUR begehrt, wegen der Berechnung im Einzelnen wird auf Bl. 66 d.A. Bezug genommen. In Bezug auf die „…“-Fotografien geht der Kläger von einem Verletzergewinn von rund 3,2 Millionen EUR aus, von denen er rund 975.000,- EUR verlangt, zur Berechnung wird auf Bl. 66 f. d.A. Bezug genommen. Die bereits von der Beklagten geleistete Zahlung in Höhe von 65.000,- EUR zieht der Kläger ab, so dass ein Klagebetrag von 1.684.748,49 EUR verbleibt, auf Bl. 68 d.A. wird Bezug genommen.
Hilfsweise berechnet der Kläger seinen Schadensersatz im Wege der Lizenzanalogie. Diesbezüglich geht er davon aus, dass die angemessene Lizenzgebühr über die Jahre 2004-2013 gemittelt mindestens 10.000,- EUR pro Jahr und Fotografie betrage.
Der Kläger behauptet, dass sich die durch die Beklagte vorgetragene Bearbeitung der Fotografien auf rein handwerkliche Eingriffe beschränkt habe, vor allem in Bezug auf Hintergrundfarbe, Aufhellung der Haut und Nachjustierung der Haut- und Lippenfarbe, auf die Gegenüberstellung der Anlagen K 59 und K 60 (Bl. 344 f. d.A.) wird verwiesen. Er ist insoweit der Auffassung, dass die Bearbeitung durch die Beklagte den Kern des vom Kläger geschaffenen Werks nicht berühre.
Die mit der Beklagten vereinbarten Preise seien ein absoluter „Sonderpreis“ gewesen, weil die Beklagte nicht mehr über ausreichendes Budget verfügt habe und der Kläger mit ihr ins Geschäft habe kommen wollen. Es seien daher lediglich rund 1/5 der normalerweise für ein solches „Shooting“ anfallenden Kosten in Rechnung gestellt worden.
Er habe im Jahr 2001 für ein anderes Foto für die Verwendung in Deutschland für ein Jahr ein Honorar von 45.000,- DM erhalten. Im Jahr 2003 habe er für die Verwendung in der … für 6 Monate ein Honorar von 2.500,- EUR erhalten.
Der Kläger habe erst im Jahr 2014 sichere Kenntnis davon erhalten, dass die Beklagte auch Fotografien aus der …-Serie weiterhin verwendet habe. Er sei zunächst davon ausgegangen, dass alle Fotografien aus dem ersten „Shooting“ (…-Serie) stammten. In der Klageschrift im Vorprozess, S. 20 und 39-44 der Beiakte, habe er deutlich gemacht, dass die Beklagte verschiedene Fotografien fälschlicherweise dem zweiten „Shooting“ (…-Serie) zugeordnet habe, obwohl sie zum ersten „Shooting“ gehörten. Erst nach Erhalt der Diapositive von der Beklagten im September 2014 habe er festgestellt, dass darin auch Fotografien enthalten gewesen sein, die nicht zu den Packungen passten, von denen er bislang Kenntnis hatte. Er habe zu diesem Zeitpunkt angefangen zu recherchieren und sei dabei auf die Packungen mit den Fotografien der …-Serie gestoßen.
Der Kläger ist der Auffassung, dass durch das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt a.M. die Pflicht der Beklagten zur Leistung von Schadensersatz rechtskräftig festgestellt worden sei. Die Beklagte könne insoweit nicht mehr damit gehört werden, sie habe weder mit der Vervielfältigung noch mit der Verbreitung der mit den Fotografien versehenen Produkte etwas zu tun gehabt. Darüber hinaus hafte die Beklagte nach den §§ 830, 840 Abs. 1, 421 S. 1 BGB als Mittäterin mit ihrer … Tochtergesellschaft.
Weiter sei rechtskräftig festgestellt, dass die in der Klageschrift wiedergegebenen Fotografien … – … durch die Beklagte auf ihren Haarfärbemittelverpackungen verwendet worden seien.
Auch hinsichtlich der „…“-Fotografien hafte die Beklagte als Mittäterin mit ihrer … Tochtergesellschaft, denn nur die Beklagte habe ihrer Tochtergesellschaft die Verwendung der Fotografien ermöglichen können. Ferner habe die Beklagte die entsprechenden Prozesse gesteuert.
Durch den rechtskräftigen Unterlassungstitel sei der Beklagten auch ein Vertrieb ins Ausland untersagt. Der Vertrieb durch die 100-prozentige Tochtergesellschaft der Beklagten stehe einem Direktvertrieb durch die Beklagte gleich. Dies stehe im Umfang der Entscheidung des Vorprozesses auch rechtskräftig fest.
Der Kläger könne seinen Anspruch als Verletzergewinn geltend machen. Dieser stehe allein ihm zu, dem Verletzer solle ein Gewinn aus der Verletzung gerade nicht verbleiben.
Im Rahmen der Lizenzanalogie seien Beträge von 10.000,- EUR pro Jahr und Fotografie angemessen.
Der Kläger beantragt (im Wege der Teilklage),
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.684.748,49 EUR zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 12.04.2016 zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, dass es sich bei den vom Kläger im Rahmen der Klageschrift angeführten Fotografien um mehrfach bearbeitete und retuschierte Fotografien handele.
Die Aufmachung eines Produktes spiele im Entscheidungsprozess des Verbrauchers eine untergeordnete Rolle. Verbraucher träfen die eigentliche Kaufentscheidung auf Grundlage qualitativer, informationeller oder preislicher Informationen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass der Kläger seinen Anspruch nicht wie von ihm dargelegt als Gewinnabschöpfung verlangen könne. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte die Fotografien enorm aufwändig bearbeitet habe.
Durch die Handlungsanweisungen sei dem Kläger jeglicher Spielraum für Kreativität genommen worden, seine Tätigkeit sei eher eine handwerkliche Umsetzung als eine künstlerische Eigenarbeit. Die Tätigkeit des Klägers habe sich im Wesentlichen darauf beschränkt, die Vorgaben umzusetzen. Bei den vom Kläger erstellten Fotografien handele es sich nicht um Lichtbildwerke im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG, sondern lediglich um Lichtbilder gemäß § 72 UrhG.
Die Beklagte sei durch das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. nicht zur Einstellung des Vertriebs in den … verpflichtet gewesen. Die Beklagte hafte auch nicht für den Vertrieb ihres Tochterunternehmens in den ….
Soweit der Kläger Schadensersatz in Form des Verletzergewinns verlange, fehle es bereits an hinreichendem Vortrag gemäß § 287 ZPO, dass die Verletzungshandlung zu einen Gewinn beim Verletzer geführt habe. Das LG Frankfurt a.M. könne gemäß § 97 Abs. 2 UrhG nur Schadensersatz für im Inland begangene Handlungen heranziehen. Eine Verbreitungshandlung im Sinne von §§ 15, 17 UrhG in … habe nicht vorgelegen, sondern nur eine Vervielfältigung. Etwaige Gewinne beruhten allein auf Veräußerungshandlungen, die in den … stattgefunden haben. Der Kläger müsse ferner darlegen, dass ihm aufgrund der Verletzungshandlungen ein Schaden entstanden sei, z.B. durch Entgang eigener Geschäfte. Hieran fehle es insbesondere, weil der Kläger keinerlei andere Verwendungsmöglichkeiten für seine Fotos gehabt habe. Es liege auch kein typischer Fall für einen Verletzergewinn vor, insbesondere könne der Kläger nicht 30 % des Gewinns verlangen. Die Beklagte legt insoweit als Anlagenkonvolut B 23 (Bl. 586 d.A.) eine „Untersuchung der Wichtigkeit von Auswahlkriterien bei dauerhafter Haarfarbe“ der … vor (Übersetzung Bl. 612 ff. d.A.), aus der sich ergebe, dass ein ansprechendes Foto und ein attraktives Fotomodell auf der Verpackung nur geringen Einfluss habe, auf den Schriftsatz der Beklagten vom 31.07.2018, S. 49 ff (Bl. 438 ff. d.A.) wird Bezug genommen. Im Hinblick auf die Kritik des Klägers an der Untersuchung verweist die Beklagte auf die Stellungnahmen in Anlagenkonvolut B 24 und Anlage B 25. Die vom Kläger als Anlage K 50 vorgelegte Studie leide an erheblichen Fehlern, auf den Schriftsatz der Beklagten vom 31.07.2018, Seite 60 ff. (Bl. 449 ff. d.A.), und die vorgelegten Anlagen B 26 und B 27 wird Bezug genommen. Aufgrund der umfangreichen Bearbeitung durch die Beklagte müsse auch der Gewinnanteil des Klägers reduziert sein. Eine empirische Untersuchung der Motive für die Kaufentscheidung müsse sich rückwirkend auf den Benutzungszeitraum 2004/2005 bis 2013 beziehen. Der Kläger könne, wenn überhaupt, max. 0,56 % des Gewinns beanspruchen, was lediglich einen Gewinnanteil in Höhe von 28.991,68 EUR ausmachen würde.
Der Kläger habe bei der Berechnung des Verletzergewinns fehlerhaft für die Fotografien der …-Reihe auch Gewinne aus dem Jahr 2004 berücksichtigt, für die die Beklagte eine Lizenz gehabt habe. Dementsprechend sei die Klageforderung bereits um einen Betrag von 196.622,67 EUR zu hoch. Die Angaben in der Klageschrift stimmten teilweise nicht mit den Angaben aus dem Wirtschaftsprüferbericht in Anlage K 49 überein. Der Kläger habe auch nicht alle abzugsfähigen Kosten berücksichtigt. So seien insbesondere Marketingkosten, Kosten für Immaterialgüterrechte und Know-how sowie Transportkosten abzuziehen.
Die Berechnung des Schadensersatzes nach dem Verletzergewinn scheide auch aus dem Grund aus, dass die verschiedenen Schadensberechnungsmethoden grundsätzlich zu einem im Wesentlichen ähnlichen Ergebnis kommen müssten.
Für die Berechnung der angemessenen Lizenzgebühr nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie könne der Kläger nur auf die streitgegenständlichen Vereinbarungen mit der Beklagten abstellen. Die zwei vom Kläger als Anlagen K 53 und K 54 vorgelegten Rechnungen seien hierfür nicht geeignet. Es sei ferner zu beachten, dass der Kläger die streitgegenständlichen Fotografien nicht an Dritte hätte lizenzieren können. Für die …-Fotografien sei allenfalls ein Wert von 8,05 EUR pro Foto einzusetzen (Lizenzbetrag geteilt durch 4.000 Fotos), für die …-Fotografien ein Wert von 5,75 EUR pro Foto (Lizenzbetrag geteilt durch 4.000 Fotos). Weiter sei zu beachten, dass der Lizenzbetrag auch das Honorar für die Durchführung des „Shootings“ beinhaltet habe, was sich aus dem Vermerk „Honorar incl. Copyrights“ ergebe. Insoweit sei der Honoraraufwand mit jeweils 50 % zu veranschlagen, so dass der Wert je Foto noch geringer liege. Da der Lizenzierungszeitraum jeweils 2 Jahre betrug, ergebe sich somit ein Preis von 2,02 EUR pro Foto und Jahr für das erste „Shooting“ (…) und 1,44 EUR pro Foto und Jahr für das zweite „Shooting“ (…). Insgesamt liege der Lizenzbetrag damit bei unter 100,- EUR. Der Anspruch des Klägers sei aufgrund der vorgerichtlichen Zahlung in Höhe von 65.000,- EUR bereits gemäß § 362 BGB erloschen.
Die Bindungswirkung des Urteils des Landgerichts Frankfurt a.M. bewirke auch, dass der Kläger Ansprüche wegen Verbreitungshandlungen, die in den … stattgefunden haben, nicht mehr geltend machen könne.
Die Beklagte erhebt bezüglich der 10 Fotos aus der …-Serie die Einrede der Verjährung. Hierzu trägt sie vor, dass grundsätzlich die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren gemäß § 195 BGB gelte. Der Kläger habe von der Verwendung der Fotografien aus der …-Reihe bereits im Jahr 2010 positive Kenntnis erlangt. Verjährung sei dementsprechend mit Ablauf des Jahres 2013 eingetreten.
Die Kammer hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 29.05.2017 (Bl. 347 d.A.) an den Güterichter verwiesen. Die Parteien konnten eine gütliche Einigung dort nicht finden. Ferner hat die Kammer dem Kläger im Hinblick auf den von der Beklagten gestellten Antrag gemäß § 110 ZPO mit Beschluss vom 18.09.2018 (Bl. 748 d.A.) auferlegt, Prozesskostensicherheit zu leisten. Dem ist der Kläger nachgekommen.
Die Akte der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt a.M. zum Az. 2-06 O 335/12 war beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist teilweise begründet.
1. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz gemäß § 97 Abs. 2 UrhG für die zwischen den Parteien unstreitigen Verletzungshandlungen durch die Beklagte. Insoweit kann der Kläger den Anspruch auch nach den Grundsätzen zum Verletzergewinn berechnen und ist nicht darauf zu verweisen, seinen Anspruch im Wege der Lizenzanalogie geltend zu machen.
a. Inhalt und Umfang des Ersatzes materieller Schäden bestimmen sich auch im Urheberrecht grundsätzlich nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 249 ff. BGB. Da eine einmal geschehene Verletzung für die Vergangenheit nicht wieder im Wege der Naturalrestitution rückgängig gemacht werden kann, kommt neben der Wiederherstellung des beeinträchtigten Rechts, die nach § 249 BGB verlangt werden kann, nach § 251 Abs. 1 BGB Geldersatz in Betracht. Ersatzfähig ist danach der dem Verletzten konkret entstandene Schaden einschließlich des entgangenen Gewinns (§ 252 BGB). Angesichts des Umstandes, dass niemand durch den unerlaubten Eingriff in Immaterialgüterrechte besser gestellt werden soll, als er im Fall einer ordnungsgemäß nachgesuchten und erteilten Erlaubnis durch den Rechtsinhaber gestanden hätte, kann der Rechteinhaber seinen Schaden auch im Wege der sogenannten Lizenzanalogie berechnen oder vom Verletzer dessen Verletzergewinn herausverlangen (Dreier/Schulze-Specht, UrhG, 6. Aufl. 2018, § 97 Rn. 79).
Dem Verletzten steht ein Wahlrecht zwischen den drei Arten der Schadensberechnung zu. Er ist insbesondere frei, diejenige Berechnungsart auszusuchen, die ihm den einfachsten Nachweis ermöglicht oder die ihm anhand der ihm vorliegenden Informationen den größten Betrag verspricht (Dreier/Schulze-Specht, a.a.O., § 97 Rn. 90 m.w.N.).
Ausdrücklich erwähnt § 97 Abs. 2 S. 2 UrhG die Möglichkeit, den Verletzergewinn zu verlangen. Hierbei kommt es nicht darauf an, ob der Verletzte den Gewinn selbst in gleicher Höhe gezogen hätte oder hätte ziehen können (Dreier/Schulze-Specht, a.a.O., § 97 Rn. 88 m.w.N.; Schricker/Loewenheim-Wimmers, a.a.O., § 97 Rn. 288 m.w.N.). Insbesondere kann gegen den Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns auch nicht eingewandt werden, dass dieser die übliche Lizenzgebühr erheblich übersteige (OLG Düsseldorf GRUR 2004, 53 – Gewinnherausgabeanspruch; Dreier/Schulze-Specht, a.a.O., § 97 Rn. 88; Schricker/Loewenheim-Wimmers, UrhG, 5. Aufl. 2017, § 97 Rn. 286).
Herauszugeben hat der Verletzer denjenigen Gewinn, der kausal auf seine verletzende Tätigkeit zurückgeht (BGH GRUR 2015, 269 – K-Theory). Hierbei ist jeder ursächliche Zusammenhang ausreichend. Hinsichtlich der Ursächlichkeit einer Urheberrechtsverletzung in der Presse für erzielte Anzeigenerlöse gilt beispielsweise, dass es nicht darauf ankommt, ob die Anzeigenkunden den redaktionellen Inhalt der Zeitung vorhersehen konnten, ausreichend ist vielmehr zumindest in Boulevardzeitungen, dass die Anzeigenkunden ihre Werbung im Umfeld einer redaktionellen Berichterstattung platzieren. Der ursächliche Zusammenhang wird auch nicht dadurch gelöst, dass die Höhe der Einnahmen von einer Vielzahl von Faktoren abhängig ist. Dem Verletzer soll nämlich insgesamt kein Gewinn belassen werden, der auf der unbefugten Nutzung eines Urheberrechts beruht (BGH ZUM 2013, 406; Dreier/Schulze-Specht, a.a.O., § 97 Rn. 89 m.w.N.). Um dem Ausgleichsgedanken des Schadensersatzes im Urheberrecht Rechnung zu tragen, wird fingiert, dass der Verletzte ohne die Rechtsverletzung unter Ausnutzung der ihm ausschließlich zugewiesenen Rechte in gleicher Weise Gewinn erzielt hätte wie der Verletzer (BGH GRUR 2007, 431, 433 – Steckverbindergehäuse; Schricker/Loewenheim-Wimmers, a.a.O., § 97 Rn. 286 m.w.N.).
Bei der Ermittlung des Wertes des verletzenden Anteils wird darauf abgestellt, inwieweit der Kaufentschluss der Erwerber gerade auf den verletzenden Teil zurückgeht (BGH GRUR 2009, 856 Rn. 41 – Tripp-Trapp-Stuhl). Der Verletzte trägt für diese Kausalität die Darlegungs- und Beweislast (BGH GRUR 2009, 856 Rn. 45 – Tripp-Trapp-Stuhl; Wandtke/Bulling-v.Wolff, UrhG, 4. Aufl. 2014, § 97 Rn. 67). Hierbei geht es nicht um die Feststellung einer Kausalität im strengen Sinne, sondern um eine wertende Zurechnung (BGH GRUR 2015, 269 Rn. 25 – K-Theory; BGH GRUR 2007, 431 Rn. 37 – Steckverbindergehäuse; Schricker/Loewenheim-Wimmers, a.a.O., § 97 Rn. 288 m.w.N.). Jedenfalls bei technischen Gegenständen kann Berücksichtigung finden, dass für die Entscheidung zum Kauf eines technischen Gegenstands weniger die Gestaltung als vielmehr die technische Funktionalität entscheidend ist (BGH GRUR 2007, 431 Rn. 40 – Steckverbindergehäuse).
Die Höhe des Anteils, zu dem der erzielte Gewinn auf der Verletzung beruht, ist gemäß § 287 ZPO zu schätzen (BGH GRUR 2015, 269 Rn. 25 – K-Theory; BGH GRUR 2009, 856 Rn. 42 – Tripp-Trapp-Stuhl; BGH GRUR 2007, 431 Rn. 38 – Steckverbindergehäuse; Schricker/Loewenheim-Wimmers, a.a.O., § 97 Rn. 288), wobei grundsätzlich das tatrichterliche Ermessen weit ist (BGH GRUR 2009, 856, 860 Rn. 42 – Tripp-Trapp-Stuhl; BGH GRUR 2007, 431, 434 Rn. 38 – Steckverbindergehäuse; BGH GRUR 2012, 1226, 1228 Rn. 20 – Flaschenträger). Wenn es sich bei den nachgeahmten Produkten um Gegenstände des allgemeinen Bedarfs handelt und das Gericht zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehört, kann auch eine freie richterliche Schätzung erfolgen (OLG Hamburg GRUR-RR 2009, 136, 138 – Gipürespitze II; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Goldmann, UWG, 4. Aufl. 2016, § 9 Rn. 177).
Der Kausalitätsabschlag ist auf den Verletzergewinn zu beschränken, es sind also zunächst die abzugsfähigen Kosten abzuziehen und sodann der Verletzergewinn um den Kausalitätsabschlag zu vermindern (BGH GRUR 2009, 856 Rn. 58 – Tripp-Trapp-Stuhl). Beim Plagiat einer modischen Damenunterwäsche kann – nach den Umständen des Einzelfalls – ein Wert von 60% angesetzt werden (OLG Hamburg GRUR-RR 2009, 136 – Gipürespitze II), beim Plagiat eines Tisches bis zu 90% (OLG Köln GRUR-RR 2013, 398, 402).
Zur Gewinnermittlung sind von dem vom Verletzer erzielten Erlös die Kosten des Verletzers abzuziehen. In Betracht kommen grundsätzlich Materialkosten, Löhne, Fertigungs-, Verwaltungs- sowie Fracht- und Vertriebskosten (BGH ZUM-RD 2009, 587 Rn. 22). Abzugsfähig sind aber grundsätzlich nur die variablen Kosten für die Herstellung und den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände (Schricker/Loewenheim-Wimmers, a.a.O., § 97 Rn. 290). Gemeinkosten hingegen dürfen nur dann abgezogen werden, wenn und soweit sie ausnahmsweise den schutzrechtsverletzenden Gegenständen unmittelbar zugerechnet werden können (BGH ZUM-RD 2009, 587 Rn. 11). Anrechenbar sollen damit nur solche Gemeinkosten sein, die gerade nur und ausschließlich zur Herstellung des schutzrechtsverletzenden Produkts entstanden sind (BGH GRUR 2007, 431 – Steckverbindergehäuse; OLG Köln GRUR-RR 2005, 247 – Loseblattwerk; im Einzelnen Schricker/Loewenheim-Wimmers, a.a.O., § 97 Rn. 292 m.w.N.). Die Darlegungs- und Beweislast hierfür liegt beim Verletzer (BGH ZUM-RD 2009, 587; Dreier/Schulze-Specht, a.a.O., Rn. 89; Wandtke/Bullinger-v.Wolff, a.a.O., § 97 Rn. 68; Schricker/Loewenheim-Wimmers, a.a.O., § 97 Rn. 290 m.w.N.).
b. Haben mehrere Verletzer in einer Kette Rechtsverletzungen vorgenommen, ist der Verletzte grundsätzlich berechtigt, von jedem Verletzer den gesamten von ihm erzielten Gewinn als Schadensersatz zu verlangen (BGH GRUR 2009, 856 Rn. 66 ff. – Tripp-Trapp-Stuhl; Schricker/Loewenheim-Wimmers, a.a.O., § 97 Rn. 293), weil jeder Verletzer durch das unbefugte Inverkehrbringen des Schutzgegenstandes erneut in das Ausschließlichkeitsrecht des Rechteinhabers eingreift. Die gesamtschuldnerische Haftung mehrerer Verletzer bestimmt sich auch nicht danach, ob die Verletzungshandlungen gleichartig sind, sondern allein danach, ob sie denselben Schaden verursachen (BGH GRUR 2009, 856 Rn. 64 – Tripp-Trapp-Stuhl; Schricker/Loewenheim-Wimmers, a.a.O., § 97 Rn. 293). Für die gesamtschuldnerische Haftung mehrerer Verletzer in einer Verletzerkette Hersteller/Großhändler/Einzelhändler kommt es ferner nicht darauf an, ob die Verletzungshandlungen gleichartig oder gleichgerichtet sind, sondern allein darauf, ob sie denselben Schaden verursacht haben (Schricker/Loewenheim-Wimmers, a.a.O., § 97 Rn. 294).
c. Nach den oben dargestellten Voraussetzungen kann der Kläger von der Beklagten Herausgabe des Verletzergewinns verlangen.
Insoweit ist die Beklagte insbesondere nicht damit zu hören, dass der Verletzergewinn hier möglicherweise viel höher liegt als eine Berechnung nach Lizenzanalogie. Denn der Verletzergewinn soll jedenfalls der Beklagten nicht verbleiben.
Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg einwenden, dass die Vertriebshandlungen, die die Tochtergesellschaft der Beklagten vorgenommen hat, im Rahmen der Berechnung des Verletzergewinns nicht zu berücksichtigen seien.
aa. Zunächst steht für die Fotografien, die bereits im Vorprozess zum Az. 2-06 O 355/12 Gegenstand des Rechtsstreits waren (…-Serie), nach § 322 ZPO fest, dass die Beklagte selbst – und nicht ihre Tochtergesellschaft – die Fotografien vervielfältigt und verbreitet hat. Insoweit wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe der Entscheidung im Vorprozess Bezug genommen, wo klar – und mit Bindungswirkung für das hiesige Verfahren – festgestellt wurde, dass die Beklagte die Produkte vertrieben habe. Wenn sich die Beklagte nunmehr darauf beruft, dass die Verbreitungshandlungen alleine durch ihre Tochtergesellschaft erfolgt seien, kann sie hiermit – jedenfalls in Bezug auf die bereits zuvor streitgegenständlichen Fotografien – nicht mehr gehört werden.
bb. Der Kläger kann von der Beklagten nach den oben dargestellten Grundsätzen auch in Bezug auf die Fotografien der …-Serie denjenigen Gewinn herausverlangen, den die Tochtergesellschaft der Beklagten in den … erwirtschaftet hat. Denn nach dem beiderseitigen Parteivortrag liegt – entgegen der Auffassung der Beklagten – auch auf Seiten der Beklagten eine Verbreitung im Sinne von § 17 UrhG in Form des „Inverkehrbringens“ vor.
Die konzerninterne Weitergabe – wie hier von der Beklagten vorgetragen – rechtsverletzender Ware berührt das Verbreitungsrecht nämlich nur solange nicht, wie die Werkexemplare ausschließlich innerhalb des Konzerns zirkulieren, z.B. indem ein Herstellerunternehmen des Konzerns die anderen Konzernmitglieder beliefert (Dreier/Schulze, a.a.O., § 17 Rn. 9 m.w.N.). Ein Inverkehrbringen der inländischen Konzernmutter liegt aber vor, wenn die ausländische Konzerntochter die Werksexemplare dort verkauft, denn die Konzernmutter muss sich die Handlungen ihrer Tochterfirma in diesem Fall als eigene Handlungen zurechnen lassen (Dreier/Schulze, a.a.O., § 17 Rn. 9 m.w.N.; Schricker/Loewenheim, a.a.O., § 17 Rn. 21 m.w.N.).
Damit sind aber die Handlungen der Tochtergesellschaft der Beklagten und die Handlung der Beklagten selbst gleichartig, da beide die Werkstücke in den Verkehr gebracht haben. Der Kläger kann daher von allen Verletzern in der Rechtekette, hier auch der Beklagten, den gesamten Gewinn herausverlangen (s.o.).
cc. Den Schaden kann die Kammer hier nach § 287 ZPO schätzen.
Voraussetzungen für die Schätzung eines Schadens nach § 287 ZPO ist, dass die jeweiligen Grundlagentatsachen für eine Ausübung des richterlichen Ermessens schlüssig dargelegt sind. Weiterhin ist eine richterliche Schadensschätzung unzulässig, wenn sie aus Mangel an Anhaltspunkten keinen ausreichenden Realitätsbezug hätte, im Ergebnis also völlig in der Luft hängen würde. An die Darlegung der Mindestvoraussetzungen für eine Schätzung des Schadens sind im Hinblick auf die natürlichen Beweisschwierigkeiten im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht keine hohen Anforderungen zu stellen. Steht – wie hier – fest, dass der Schaden durch den Verletzer verursacht worden ist und lässt dieser Teil sich aus Gründen, die nicht im Verantwortungsbereich des Geschädigten, sondern in der Natur der Sache liegen, nicht verlässlich bestimmen, so darf das Gericht dies nicht in vollem Maße zu Lasten des Geschädigten gehen lassen. Vielmehr hat es im Wege der Schätzung jedenfalls einen Mindestschaden zu ermitteln, sofern nicht ausnahmsweise auch für dessen Schätzung jeglicher Anhaltspunkt fehlt (BGH NJW 1992, 2753, 2755 – Tchibo/Rolex II). Nur eine völlig abstrakte Berechnung, auch in Form eines Mindestschadens, lässt § 287 ZPO grundsätzlich nicht zu (BGH NJW 2012, 2267; BGH NJW 2004, 1945).
dd. Die Kammer schätzt den von der Beklagten zu zahlenden Verletzergewinn unter Berücksichtigung der folgenden Erwägungen:
Die Kammer folgt dem Argument der Parteien, dass im hiesigen Fall nur ein Teil des Gewinns durch den Kläger abgeschöpft werden kann. Denn die streitgegenständlichen Produkte sind gerade nicht allein durch die streitgegenständlichen Werke gekennzeichnet. Hierbei war für den hiesigen Einzelfall zu beachten, dass die Fotografie des Klägers nur die Verpackung ziert. Anders als bei den oben zur Ermittlung des Kausalanteils der Rechtsverletzung angeführten Entscheidungen geht es hier dem Kunden nicht darum, ein besonders gestaltetes Produkt (einen Tisch, eine besonders geformte Zange, einen Babystuhl etc.) zu erwerben. Vielmehr wird die Verpackung hier in aller Regel unmittelbar nach Verwendung des Produkts entsorgt. Der Erwerb des Produkts erfolgt daher jedenfalls nicht zum Erwerb der Fotografie. Trotzdem spielt die Aufmachung des Produkts selbstverständlich eine gewisse Rolle dafür, ob der Kunde dieses oder ein anderes Produkt erwirbt.
Die Kammer hat die von den Parteien beigebrachten Parteigutachten zur Relevanz der Fotografien bei Haarfärbemitteln berücksichtigt. Insoweit wird auf den gegenseitigen Parteivortrag, das Gutachten der Universität …, das Gutachten der …, die Einschätzung der … (Anlage K52), die Stellungnahme der … auf die Kritik (Anlage B24, Bl. 638 d.A.), die Stellungnahme des Instituts für Demoskopie … (Anlage B25, Bl. 657 d.A.) sowie die jeweilige Kritik der Parteien verwiesen.
Die Kammer hat die Ergebnisse und die Methoden beider Studien herangezogen. Hierbei ist zunächst auffallend, dass die Untersuchungen zu stark abweichenden Ergebnissen gelangen. Dies ist auch darauf zurückzuführen, dass die Ansatzweisen der Gutachten sehr unterschiedlich sind.
Der Kläger hat – hier lediglich beispielhaft herangezogen – die von den Parteien vorgelegten Studien (die Studie der Beklagten laut deren Vortrag lediglich in einer Vorversion) durch den Dienstleister … untersuchen lassen. Dieser hat insbesondere ausgeführt, dass sich die Verbrauchereinschätzung zwischen deutschen und … Konsumentinnen nicht grundlegend unterscheiden würde, zumal die Produktverpackungen international gleich gestaltet seien, also gleiche „Marktbedingungen“ gelten würden. Zwar unterschieden sich die Studien, es sei jedoch nicht davon auszugehen, dass sich die Einschätzungen der Verbraucherinnen in den Ländern gravierend unterscheiden würden.
Die Beklagte hat insbesondere eine Stellungnahme des Instituts … vorgelegt (Anlage B 25, Bl. 657 d.A.), in der zur Kritik der … Stellung genommen wird. Hierbei wird auch ausgeführt, dass die …-Studie gerade nicht den Anspruch erhoben habe, einen Prozentwert ermittelt zu haben, der eine Bemessungsgrundlage für Schadensersatzberechnungen bei konkreten …-Packungen sein könnte (Anlage B 25, Seite 15, Bl. 671 d.A.). Die Ergebnisse der …-Studie seien dementsprechend nicht für eine Schadensersatzanrechnung heranzuziehen.
Die Kammer schätzt – unter Berücksichtigung der Studienergebnisse – den Kausalanteil auch nach eigener Erfahrung. Denn die Mitglieder der Kammer gehören zum angesprochenen Verkehrskreis und können daher auch die Relevanz der Fotografien für die Kaufentscheidung aus eigener Sicht beurteilen.
Hierbei ist aus Sicht der Kammer die Gestaltung der Verpackung mittels einer Fotografie insbesondere im Hinblick darauf relevant, welcher Farbton durch das Färbemittel konkret erreicht werden kann. Eine Rolle spielt insoweit selbstverständlich auch, ob das Haar gesund und glänzend aussieht, wobei allerdings der Kammer keine Verpackungen von Haarfärbemitteln bekannt sind, bei denen dies nicht der Fall gewesen wäre. Hierbei beachtet die Kammer auch die typische Kaufsituation von Produkten wie den streitgegenständlichen Haarfärbeprodukten, dass nämlich der Kunde eine Mehrzahl von Haarfärbeprodukten verschiedener Anbieter in verschiedenen Farben vor sich hat. Insbesondere in dieser vergleichenden Situation spielt auch die Gestaltung der Verpackung eine besondere Rolle. Die Kammer hat weiter einbezogen, dass für die Frage, ob ein Haarfärbeprodukt auch weiterhin – bei einer Nach- oder Neufärbung – ausgewählt wird, insbesondere der Zufriedenheit mit dem streitgegenständlichen Produkt Bedeutung zukommt, wobei andererseits auch insoweit durch das Foto – ggf. neben der Marke – eine Wiedererkennung ermöglicht werden kann.
Weiter war bei der Schätzung des Kausalanteils einzubeziehen, dass die jeweilige Haarfarbe des Models, wie sie auf der Verpackung aufgrund der hier streitgegenständlichen Fotografien zu erkennen ist, gerade nicht auf die Leistung des Klägers zurückzuführen ist. Denn einerseits war die Haarfarbe konkret – durch das Model – vorgegeben, zudem erfolgte – insoweit unstreitig – die konkrete Festlegung der Haarfarbe aufgrund der Bearbeitungen durch die Beklagte und nicht durch die Fotografie des Klägers, da eine Umfärbung der Modelle nicht erfolgte.
Letztlich kommt es bei Produkten wie den hier streitgegenständlichen jedoch maßgeblich auf die Qualität des Produkts, auf die Bekanntheit der Herstellermarke und die Anwendungsmöglichkeiten bzw. –modalitäten sowie den Preis an, ähnlich sind auch die Ausführungen des Instituts … (Anlage B25, S. 13 f., Bl. 669 f. d.A.) zu verstehen, die die Auffassung der Kammer stützen. Welches Model auf der Fotografie wie abgebildet ist, spielt insoweit eine nicht so überragende Rolle.
Ausgehend von diesen Erwägungen schätzt die Kammer den Kausalanteil der streitgegenständlichen Fotografien an der Kaufentscheidung der Kunden hier auf 10%.
Bei der Berechnung des Verletzergewinns war weiter zu berücksichtigen, dass bei den Fotografien der …-Serie die Beklagte im Jahr 2004 noch eine Lizenz hatte, worauf die Beklagte zu Recht hingewiesen hat.
Soweit die Beklagte gerügt hat, dass die vom Kläger angegebenen Zahlen teils falsch seien, hat die Kammer auch dies einbezogen. Hierbei weist die Beklagte (S. 69 der Klageerwiderung, Bl. 458 d.A.) zu Recht darauf hin, dass der Kläger bei den Umsatzzahlen für die Fotografien … und … vom Wirtschaftsprüferbericht (Anlage K49) abweichende Zahlen angeführt habe. Dies wirkte jedoch hier eher zu Gunsten der Beklagten. Bei den Stückzahlen der Fotografie … für das Jahr 2008 hat der Kläger rund 17.000 Stück angegeben, während der Wirtschaftsprüferbericht hier mehr als 22.000 Stück vorsieht, auch die Preise weichen ab. Die vom Kläger angeführten Zahlen sind daher zu seinen Ungunsten fehlerhaft, so dass dies allein zu Gunsten der Beklagten wirkt. Gleiches gilt für die Zahlen bezüglich der Fotografie … für die Jahre 2006-2011.
Zu berücksichtigen war jedoch, dass der Kläger bei der Berechnung des Verletzergewinns nur die Herstellungskosten abgezogen, nicht aber weitere direkte Kosten. Die Beklagte wiederum hat in ihrer Auskunft gemäß dem Wirtschaftsprüferbericht Anlage K49 die abzugsfähigen Kosten nicht einzeln aufgeschlüsselt, sondern lediglich in der Präambel darauf verwiesen, welche Kosten die Beklagte – insgesamt – als direkt abzugsfähige Kosten ansieht, darunter Marketing-Kosten, Kosten für Immaterialgüterrechte, „Model Buyouts“, „doubtful debtors“ und „new shootings“. Hierbei ist dem Kläger zuzugeben, dass mindestens die Kosten für neue Fotografien („new shootings“) nicht zu den abzugsfähigen Kosten für die streitgegenständlichen Produkte zählen. Ferner ist insbesondere unklar, was Kosten für „doubtful debtors“ sind. Es ist nicht ersichtlich und nicht konkretisiert, warum diese zu den unmittelbar auf ein Produkt bezogenen Kosten gehören sollen. Auf der anderen Seite sind aber Marketing-Kosten, Transport etc. durchaus als abzugsfähige Kosten anzusehen.
Die Kammer hat auf der Grundlage der vorliegenden Zahlen auch hinsichtlich der abzugsfähigen und vom Kläger in seiner Berechnung nicht berücksichtigten Kosten eine Schätzung vorgenommen. Die Kammer zieht deshalb von dem vom Kläger ermittelten Betrag (Erlöse – Kosten) einen weiteren Betrag von 30% ab, der die weiteren abzugsfähigen Kosten abbilden soll.
Der sodann ermittelte Betrag ist anschließend mit dem von der Kammer geschätzten Kausalanteil zu multiplizieren. Hiervon wiederum ist der vorgerichtlich bezahlte Betrag von 65.000,- EUR gemäß § 362 BGB abzuziehen.
Hiernach ergibt sich folgende Berechnung des Verletzergewinns:
Gesamterlös …
2.818.546,22
abzüglich 30%
1.972.982,35
Gesamterlös … ohne 2004
2.599.770,30
1.819.839,21
Insgesamt ist als Verletzergewinn daher der Betrag von 3.792.821,56 EUR anzusetzen, hiervon beträgt der von der Kammer geschätzte Kausalanteil 10%, also 379.282,16 EUR. Von diesem Betrag wiederum ist der bereits gezahlte Betrag von 65.000,- EUR abzuziehen, so dass ein Gesambetrag von 314.282,16 EUR verbleibt.
ee. Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Fotografien des Klägers als Lichtbildwerke gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG oder lediglich als Lichtbilder nach § 72 UrhG einzustufen sind, konnte letztlich offen bleiben.
Zunächst ist festzustellen, dass im Hinblick auf die Bilder der …-Serie nicht durch das Urteil der 6. Zivilkammer im Vorprozess bindend feststeht, dass es sich um Lichtbildwerke handelt, dies hat die 6. Zivilkammer vielmehr ausdrücklich offen gelassen.
Die Frage bedurfte aber auch hier keiner Entscheidung, da dies für die Berechnung des Verletzergewinns, der allein auf Grundlage der objektiven Zahlen zu schätzen ist, unbeachtlich war.
ff. Ferner konnte die zwischen den Parteien umfangreich diskutierte Frage offen bleiben, inwieweit die Beklagte die Fotografien des Klägers bearbeitet hat. Die Beklagte hat insoweit nicht vorgetragen, dass den jeweiligen Bearbeitern ein eigenes (Mit-) Urheberrecht an der Bearbeitung zusteht. Dies konnte aber ohnehin offen bleiben. Denn zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagte die Fotografien des Klägers verwendet hat. Das Urheber- bzw. Leistungsschutzrecht des Klägers an den Fotografien ist durch die – ggf. mehrfache oder aufwändige – Bearbeitung weder entfallen noch geschmälert.
d. Der Anspruch ist auch nicht teilweise im Hinblick auf die zehn Lichtbilder der …-Serie verjährt.
Grundsätzlich beträgt die Verjährungsfrist bei Ansprüchen aufgrund des Urheberrechts gemäß den §§ 102 S. 1 UrhG, 195, 199 BGB drei Jahre ab Kenntnis des Klägers von der Rechtsverletzung und dem Täter. Ist der Verletzer jedoch aufgrund der Rechtsverletzung bereichert, greifen die §§ 102 S. 2 UrhG, 852 BGB, die für Ansprüche in Höhe der Bereicherung in Form des objektiven Gebrauchs gemäß den §§ 812 ff. BGB eine 10-jährige Verjährungsfrist vorsehen. Da das Erlangte, also der Gebrauch des Rechts, nicht herausgegeben werden kann, ist nach § 818 Abs. 2 BGB der „Wert“ zu ersetzen. Dieser objektive Wert wird nach der herrschenden Meinung bestimmt durch die Höhe der angemessenen Lizenz, so dass die Herausgabe des Verletzergewinns nach Ablauf der Verjährung gemäß § 102 S. 1 UrhG nicht mehr verlangt werden kann (Schricker/Loewenheim-Wimmers, a.a.O., § 102 Rn. 6a; Fromm/Nordemann, a.a.O., § 102 Rn. 9; a.A. Hülsewig, GRUR 2011, 673 m.w.N. zum Patentrecht; offen gelassen in BGH GRUR 2015, 780 Rn. 32 – Motorradteile).
Auf diese rechtliche Frage kam es vorliegend nicht an. Denn der Kläger hat die Ansprüche hinsichtlich der …-Serie innerhalb der dreijährigen Verjährungsfrist erhoben, da er – entgegen der Behauptung der Beklagten – nicht bereits im Jahr 2010 hinreichende Kenntnis von den Verletzungshandlungen der Beklagten hatte.
Insoweit reicht eine solche Kenntnis, die es dem Verletzten erlaubt, eine hinreichend aussichtsreiche – wenn auch nicht risikolose – und ihm daher zumutbare Feststellungsklage zu erheben (BGH NJW 1984, 661; BGH NJW 1988, 1146; BeckOGK/Piekenbrock, BGB, § 199 Rn. 77).
Die Beklagte beruft sich auf die E-Mails des Klägers gemäß Anlagen B8, B9 (Bl. 495 f. d.A.).
E-Mail vom 28.11.2010: „Ich habe in der Zwischenzeit Packungen des 2. Shoots von 2002 auf dem Internet entdecken müssen, dass auch weit über die Zeit der eingekauften Rechte heraus gebraucht wurde.“
E-Mail vom 17.12.2010: „ Auch habe ich entdecken müssen dass es nicht nur die … war wo alle meine 66! packungen benutzt wurden, sondern dass in … sogar im 2006 noch Packungen gehandelt wurden von beiden shhoots die ich für … machen durfte“
Der Kläger wendet ein, er habe erst im Jahr 2014 sichere Kenntnis davon erhalten, dass die Beklagte auch Fotografien aus der …-Serie weiterhin verwendet habe. Er sei zunächst davon ausgegangen, dass alle Fotografien aus dem ersten „Shooting“ (…-Serie) stammten. Erst nach Erhalt der Diapositive von der Beklagten im September 2014 habe er festgestellt, dass darin auch Fotografien enthalten gewesen seien, die nicht zu den Packungen passten, von denen er bislang Kenntnis hatte. Er habe zu diesem Zeitpunkt angefangen zu recherchieren und sei dabei auf die Packungen mit den Fotografien der …-Serie gestoßen.
Die insoweit darlegungs- und beweislastete Beklagte konnte vorliegend nicht zur hinreichenden Überzeugung der Kammer nachweisen, dass der Kläger bereits Ende 2010 hinreichende Kenntnis davon hatte, dass die Beklagte auch Fotografien aus dem zweiten „Shooting“ (…-Serie) verwendet hat. Die E-Mails selbst nehmen zwar Bezug auf Fotografien aus dem zweiten „Shooting“, es bleibt aber letztlich insbesondere unklar, welche Fotografien hiervon gemeint sind. Der Kläger weist zu Recht darauf hin, dass er in den beiden „Shootings“ jeweils rund 4.000 Fotografien gefertigt hatte. Selbst wenn er Kenntnis von der Verwendung einzelner dieser Fotografien hatte, würde sich dies nicht auf eine Kenntnis bezüglich aller Fotografien der Serie erstrecken. Gegen eine hinreichend sichere Kenntnis des Klägers spricht letztlich auch, dass der Kläger im Jahr 2012 allein Fotografien der …-Serie zum Gegenstand der Klage gemacht hat und darauf verwiesen hat, dass die Informationen, die ihm zum Zeitpunkt der Erhebung der Klage im Jahr 2012 zur Verfügung standen, für ihn unsicher waren. Die Beklagte hat auch nicht dargelegt, dass sie dem Kläger bereits im Jahr 2010 Auskunft hinsichtlich der Verwendung von Fotografien der …-Serie erteilt hätte.
e. Der Zinsanspruch des Klägers ergibt sich aus den §§ 288 Abs. 1, 286 BGB. Hierbei konnte jedoch nicht auf den vom Kläger beantragten Zeitpunkt vom 12.04.2016 abgestellt werden. Ein entsprechendes Forderungsschreiben hat der Kläger nicht vorgelegt, eines entsprechenden Hinweises bedurfte es nach § 139 ZPO nicht, da es sich lediglich um eine Nebenforderung handelt. Darüber hinaus wäre auch aus einem Forderungsschreiben vom 12.04.2016 (das im Schreiben der Beklagten vom 29.06.2016 auf S. 2, Bl. 263 d.A., Erwähnung findet) nicht ohne Weiteres ein Verzug der Beklagten anzunehmen. Jedenfalls mit dem Schreiben vom 29.06.2016 hat die Beklagte jedoch die Erfüllung abgelehnt, so dass Verzug eingetreten ist.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO und trägt dem wechselseitigen Obsiegen und Unterliegen der Parteien Rechnung.
3. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich jeweils aus § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 15, 17 UrhG
§§ 812 ff. BGB
§ 72 UrhG
§ 287 ZPO
§ 362 BGB
§ 195 BGB
§ 110 ZPO
§ 249 BGB
§ 252 BGB
§ 322 ZPO
§ 17 UrhG
§ 139 ZPO
§ 709 ZPO
§ 97 Abs. 1 UrhG
§ 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG
§ 97 Abs. 2 UrhG
§ 251 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 2 S. 2 UrhG
§ 102 S. 1 UrhG
§ 102 S. 2 UrhG
§ 818 Abs. 2 BGB
§ 288 Abs. 1, 286 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2004, 53
GRUR 2015, 269
ZUM 2013, 406
GRUR 2007, 431, 433
GRUR 2009, 856
GRUR 2007, 431
GRUR 2009, 856, 860
GRUR 2007, 431, 434
GRUR 2012, 1226, 1228
GRUR-RR 2009, 136, 138
GRUR-RR 2009, 136
GRUR-RR 2013, 398, 402
GRUR-RR 2005, 247
NJW 1992, 2753, 2755
NJW 2012, 2267
NJW 2004, 1945
GRUR 2011, 673
GRUR 2015, 780
NJW 1984, 661
NJW 1988, 1146
06 O 335/12
11 U 66/13
06 O 355/12