Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-02-15, Aktenzeichen 6 A 2766/20
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2022:0215.6A2766.20.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat keinen Erfolg.
1. Das Zulassungsvorbringen weckt keine ernstlichen Zweifel an der (Ergebnis-) Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.
Das Verwaltungsgericht hat angenommen, die am 11. Februar 2019 erhobene Klage sei unzulässig. Der Kläger habe sein Recht, gerichtlich gegen die ihm am 29. September 2017 bekannt gegebene dienstliche Regelbeurteilung für den Zeitraum vom 1. Juni 2014 bis zum 31. Mai 2017 vorzugehen, verwirkt. Der Zeitraum, nach dem Verwirkung eintrete, bemesse sich nach den Umständen des Einzelfalls. Die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO biete hierfür eine zeitliche Orientierung. Für die regelmäßige Anwendung der Jahresfrist spreche vor allem, dass sowohl der Dienstherr als auch betroffene Beamte angesichts der zentralen Bedeutung dienstlicher Beurteilungen für Beförderungs- und andere Verwendungsentscheidungen ein erhebliches Interesse daran hätten, diese Verfahren nicht mit Unsicherheiten aufgrund langjähriger Anfechtbarkeit der ihnen zu Grunde zu legenden Beurteilungen zu belasten. Auch verblasse mit dem Zeitablauf die Erinnerung an die im Beurteilungszeitraum gezeigten Leistungen zunehmend, was es erschwere, Beanstandungen des Beamten noch Jahre nach Ende des Beurteilungszeitraumes nachzugehen. Zu beachten sei außerdem, dass dienstliche Beurteilungen dem Beamten persönlich eröffnet würden und diesem - neben der Einlegung förmlicher Rechtsmittel - auch die Möglichkeit der Gegenäußerung - beispielsweise durch Erklärung eines Vorbehalts, die Beurteilung im Rahmen zukünftig anstehender Beförderungsentscheidungen noch anzugreifen - offen stehe, um eine Verwirkung auszuschließen. Dies zugrunde gelegt, habe der Kläger sein Recht auf Überprüfung der streitgegenständlichen dienstlichen Beurteilung verwirkt. Einwendungen gegen seine Beurteilung habe er erst mehr als 16 Monate nach der Bekanntgabe der Beurteilung erhoben. Auch das Umstandsmoment sei gegeben, denn der Kläger habe die Beurteilung entgegengenommen, ohne eine Gegenäußerung abzugeben oder sonst etwas zur Wahrung seiner Rechte zu unternehmen. Darüber hinaus habe er es hingenommen, dass die Beurteilung zur Grundlage von 29 Beförderungsentscheidungen gemacht worden sei. Hierdurch habe er zu erkennen gegeben, dass er die darin niedergelegte Bewertung ohne Beanstandung gegen sich gelten lasse. Gründe, die ihn an einer zeitlich angemessenen Reaktion gehindert hätten, seien weder vorgetragen noch sonst erkennbar.
Die hiergegen gerichteten Angriffe des Klägers ziehen das vom Verwaltungsgericht gefundene Entscheidungsergebnis nicht in Zweifel.
Erfolglos wendet der Kläger ein, es handele sich bei dienstlichen Beurteilungen nicht um Verwaltungsakte, sodass auch die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO nicht fruchtbar gemacht werden könne, die erkennbar allein auf Verwaltungsakte anwendbar sei. Dem Kläger ist insoweit entgegenzuhalten, dass die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO im vorliegenden Zusammenhang sowohl nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts als auch des Senats lediglich eine zeitliche Orientierung für die Bemessung des Zeitmoments bietet, sich dessen konkrete Bestimmung aber stets nach den Umständen des Einzelfalls richtet.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Juni 2014 - 2 B 108.13 -, Buchholz 449 § 3 SG Nr. 72 = juris Rn. 11; OVG NRW, Beschlüsse vom 31. Juli 2019 - 6 B 714/19 -, NWVBl. 2020, 29 = juris Rn. 14, 16 und vom 17. September 2018 - 6 A 1510/17 -, juris Rn. 19 ff.
Hiervon ist auch das Verwaltungsgericht ausgegangen und hat in rechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt, dass in dem vorliegend gegebenen Zeitraum der Untätigkeit des Klägers, der mehr als 16 Monate und daher deutlich über ein Jahr betrug, bei dem beklagten Land der Anschein erweckt worden ist, er werde bezüglich der Beurteilung nichts mehr unternehmen.
Der Kläger rügt darüber hinaus, die Annahme der Verwirkung bereits nach Ablauf eines Jahres sei mit dem Umstand, dass die dienstliche Beurteilung insbesondere bei einem durchschnittlichen Beurteilungsergebnis erst im letzten Drittel des Beurteilungszeitraumes relevant werde, weil zuvor die Beamten mit Prädikatsnoten zur Beförderung anstünden, nicht vereinbar. Ferner sei nicht einsichtig, warum der Dienstherr noch bis zu drei Jahre nach dem Ende des Beurteilungszeitraums sämtliche Entscheidungen an der Beurteilung orientieren dürfe, weil die Beurteilung in diesem Zeitraum eine noch hinreichende Aktualität aufweise, wohingegen es dem Beamten verwehrt sei, sich innerhalb dieses Zeitraums dagegen zur Wehr zu setzen. Auch damit dringt er nicht durch. Es fehlt insoweit bereits an einer hinreichenden Auseinandersetzung mit den hinsichtlich der Bemessung der Zeitspanne angestellten Erwägungen des Verwaltungsgerichts, wonach es im beiderseitigen Interesse des Beamten und des Dienstherrn liege, Beförderungs- und Verwendungsentscheidungen nicht übermäßig lange durch Unsicherheiten zu belasten, die Überprüfung individueller Beanstandungen mit fortschreitendem Zeitablauf zunehmend schwerer werde und dem Beamten im Übrigen aufgrund der Möglichkeit einer Gegenäußerung bzw. der Formulierung eines Vorbehalts die Verhinderung des Verwirkungseintritts unschwer möglich sei. Diesen mit der einschlägigen Senatsrechtsprechung übereinstimmenden Erwägungen ist im Hinblick auf die Einwände des Klägers lediglich hinzuzufügen, dass den beurteilten Beamten auch bekannt sein muss, dass ihre dienstliche Beurteilung mindestens drei Jahre lang für etwaig anstehende Beförderungs- und Verwendungsentscheidungen relevant sein kann, und sie diesen Umstand daher in ihre Überlegungen, ob sie sich die Beanstandung der Beurteilung zumindest vorbehalten und eine diesbezügliche Gegenäußerung abgeben wollen, ohne weiteres einbeziehen können.
Mit seinen Einwänden gegen die Annahme des Umstandsmoments dringt der Kläger ebenfalls nicht durch. Soweit er vorträgt, die Bezugnahme des Verwaltungsgerichts auf den Senatsbeschluss vom 31. Juli 2019 - 6 B 714/19 - sei "thematisch falsch", weil der dortige Antragsteller bei der Bekanntgabe der Beurteilung Verwendungswünsche angegeben habe, wohingegen er seine Beurteilung lediglich entgegengenommen und keine Verwendungswünsche formuliert habe, ergeben sich daraus keine ernstlichen Zweifel an der (Ergebnis-)Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung. Dies gilt schon deshalb, weil das Verwaltungsgericht auf den genannten Beschluss ausschließlich zum Beleg der von ihm zugrunde gelegten rechtlichen Maßstäbe hinsichtlich des Zeit- und Umstandsmoments verwiesen und sich im Übrigen im Rahmen der Subsumtion allein auf die Umstände des vorliegenden Einzelfalls gestützt hat. Dies unterliegt entgegen der Auffassung des Klägers auch keinen rechtlichen Bedenken. Das Verwaltungsgericht hat insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass der Kläger trotz der durch Ziffer 9.8 Abs. 4 BRL Pol eingeräumten Möglichkeit, eine Gegenäußerung abzugeben, weder hiervon Gebrauch gemacht noch sonst etwas zur Wahrung seiner Rechte unternommen hat und überdies auch anlässlich der von seinem Dienstherrn u. a. auf der Grundlage seiner Beurteilung getroffenen 29 Beförderungsentscheidungen (im sog. "Listenverfahren") untätig geblieben ist. Die Annahme, hierdurch sei das für eine Verwirkung erforderliche Umstandsmoment gegeben, ist nicht zu beanstanden. Der Einwand des Klägers, es sei ihm schon angesichts seiner durchschnittlichen Beurteilungsnote und der sich daraus ergebenden offensichtlichen Aussichtslosigkeit etwaiger Konkurrentenstreitverfahren gegen mit Prädikatsnoten beurteilte Beamte nicht zuzumuten gewesen, gegen 29 Beförderungsauswahlentscheidungen vorzugehen, liegt neben der Sache. Denn er hätte zur Wahrung seiner Rechte hinsichtlich der aus seiner Sicht rechtswidrigen Beurteilung weder ein - oder gar mehrere - Konkurrentenstreitverfahren führen, noch überhaupt förmliche Rechtsmittel einlegen müssen. Vielmehr hätte - wie bereits erwähnt - die Abgabe einer Gegenäußerung, etwa in Form eines Vorbehalts der Geltendmachung von Einwänden im Rahmen späterer Beförderungsverfahren, ausgereicht, um der Verwirkung aktiv entgegenzutreten. Im Übrigen ergeben sich auch aus dem Zulassungsvorbringen keine Anhaltspunkte dafür, warum der Kläger gehindert gewesen sein könnte, früher als geschehen die vorliegende Klage gegen seine Beurteilung zu erheben.
2. Die Rechtssache weist auch keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten auf (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Angriffe des Klägers gegen die Tatsachenfeststellungen oder die rechtlichen Würdigungen, auf denen das angefochtene Urteil beruht, begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung gäben, die sich nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren klären ließen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern würden. Das ist hier nicht der Fall. Der Kläger legt, wie ausgeführt, keine durchgreifenden Gründe für die (Ergebnis-)Unrichtigkeit des Urteils dar.
3. Aus der Begründung des Zulassungsantrags ergibt sich auch nicht die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).
Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird. Dies zugrunde gelegt, ist die Berufung nicht wegen der grundsätzlichen Bedeutung der vom Kläger aufgeworfenen Frage,
"in wie weit ein Kläger durch bloße Untätigkeit über einen Zeitraum von 16 Monaten sein Recht verwirkt, die ihm zu Teil gewordene dienstliche Beurteilung anzugreifen, ohne dass weitergehende Ansatzpunkte für ein Einverständnis des Klägers mit dieser dienstlichen Beurteilung vorliegen",
zuzulassen. Ungeachtet des Umstands, dass die Frage einer einzelfallübergreifenden Klärung schon nicht zugänglich sein dürfte, weil die Annahme des für eine Verwirkung erforderlichen Umstands- und Zeitmoments stets von den jeweiligen Gegebenheiten des Einzelfalls abhängt, würde sich die Frage in einem durchzuführenden Berufungsverfahren so nicht stellen. Denn das Verwaltungsgericht hat gerade in der Hinnahme zahlreicher Beförderungsentscheidungen durch den Kläger, die im Rahmen des sog. "Listenverfahrens" und daher auch unter Berücksichtigung der Beurteilung des Klägers getroffen worden sind, weitergehende Ansatzpunkte für ein Einverständnis des Klägers mit seiner dienstlichen Beurteilung erblickt.
4. Auch der Zulassungsgrund der Divergenz gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO ist nicht dargelegt. Hierzu muss ein inhaltlich bestimmter, die angefochtene Entscheidung tragender abstrakter Rechts- oder verallgemeinerungsfähiger Tatsachensatz aufgezeigt werden, der zu einem ebensolchen Rechts- bzw. Tatsachensatz in einer Entscheidung eines der in der Vorschrift genannten Gerichte in Widerspruch steht. Der Kläger übersieht - neben Weiterem -, dass sich die Divergenzrüge schon deshalb nicht auf die von ihm angeführten Entscheidungen des OVG Sachsen-Anhalt, des VGH Baden-Württemberg und des Niedersächsischen OVG stützen lässt, weil als divergenzrelevantes Berufungsgericht im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO nur das dem Verwaltungsgericht im Rechtszug übergeordnete Oberverwaltungsgericht in Betracht kommt.
Vgl. Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124 Rn. 162.
Soweit der Kläger aus der behaupteten Abweichung von einer Entscheidung eines anderen Oberverwaltungsgerichts ableitet, dass die Berufung dann wegen grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen sei, gilt hierzu das unter 3. Ausgeführte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2 GKG
§ 3 SG
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 2 B 108.13
6 B 714/19
6 A 1510/17