Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-06-01, Aktenzeichen 4a O 162/06
ECLI: ECLI:DE:LGD:2006:0601.4A.O162.06.00

Tenor:
I. Die Beklagten werden verurteilt,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle bis insgesamt zu zwei Jahren, zu unterlassen,
medizinische Instrumente zur Behandlung von biologischem Gewebe, mit einer Einrichtung zum Erzeugen von extrakorporalen Druckwellen und mit einem Übertragungselement zum Einkoppeln der Druckwellen in den Körper von Lebewesen,
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,
bei denen das Übertragungselement aus einer metallischen Sonde besteht, die eine stumpfe Sondenspitze mit einer flachen Austrittsgrenzfläche aufweist, die eine unfokussierte, mechanisch erzeugte Druckwelle in das biologische Gewebe einkoppelt, die von einem auf eine hohe Endgeschwindigkeit beschleunigten und auf das Übertragungselement auftreffenden Schlagteil erzeugbar ist, dessen Schlagfrequenz ca. 1 bis 30 Hz, vorzugsweise 6 bis 20 Hz, beträgt, wobei die stumpfe Sondenspitze auf der Körperoberfläche angeordnet wird und wobei die Einrichtung zum Erzeugen von Druckwellen aus einem in einem Gehäuse geführten, mit Hilfe eines Antriebsmittels hin- und herbewegbaren Schlagteil besteht, das auf das Übertragungselement einen oder mehrere Kraftstöße ausübt, wobei das Schlagteil infolge des Kraftstoßes eine Druckwelle in das Übertragungselement induziert, die sich bis zu der Austrittsgrenzfläche der stumpfen Sondenspitze des Übertragungselements fortpflanzt, und wobei das Schlagteil auf eine hohe Endgeschwindigkeit von 5 bis 20 m/s beschleunigbar ist und das Durchmesserverhältnis der Austrittsgrenzfläche zu der Eintrittsgrenzfläche (= Auftreffbereich
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des Schlagteils) ca. 2 bis 3 beträgt („Applikator ESWT" und „Applikator TrST");
2. der Klägerin Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die zu Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 21. September 2003 begangen haben, und zwar unter Angabe
a) der Herstellungsmengen und -zeiten, oder bei Fremdbezug: der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, Lieferzeiten, Lieferpreisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen der gewerblichen Abnehmer,
c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, Angebotszeiten, Angebotspreisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns.
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziffer 1.1. seit dem 21. September 2003 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
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IV. Die Kosten des Rechtsstreits werden zu einem Drittel der Klägerin, zu zwei Dritteln den Beklagten auferlegt.
V. Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 390.000,- € vorläufig vollstreckbar, für die Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
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Tatbestand:
Die Klägerin macht im vorliegenden Verfahren Ansprüche auf Unterlassung, Rechnungslegung und Schadensersatz gestützt auf das Deutsche Gebrauchsmuster X (nachfolgend: Klagegebrauchsmuster, Gebrauchsmusterschrift: Anlage K1) geltend. Dieses basiert auf der europäischen Patentanmeldung X, die aus der PCT-Anmeldung X (Anlage LG 1) hervorgegangen ist, welche am 03. Juni 1998 unter Inanspruchnahme einer Priorität der DE X vom 17. Juni 1997 eingereicht wurde.
Die abgezweigte Anmeldung des Klagegebrauchsmusters ging am 09. Mai 2003 bei dem Deutschen Patent- und Markenamt ein. Das Klagegebrauchsmuster wurde am 17. Juli 2003 eingetragen und am 21. August 2003 bekannt gemacht. Eingetragene Inhaberin des Klagegebrauchsmusters sowie des EP X ist die X mit Sitz in Delemont, Schweiz. Das Klagegebrauchsmuster steht in Kraft.
Des Weiteren ist die X eingetragene Inhaberin des deutschen Patents X. Die sich auf das DE X stützenden Ansprüche sind Gegenstand des parallelen Rechtsstreits Landgericht Düsseldorf, 4a O 462/04, in dem die Verhandlung mit Beschluss vom 21. April 2005 ausgesetzt wurde, nachdem das DE X mit Beschluss des Deutschen Patent- und
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Markenamtes vom 16. Dezember 2004 gestützt auf eine unzulässige Erweiterung gegenüber der Anmeldung widerrufen worden war. Auf die europäische Patentanmeldung X, die die Priorität der Anmeldung DE X in Anspruch nimmt, wurde zwischenzeitlich ein europäisches Patent erteilt. Das EP X ist Gegenstand des parallelen Rechtsstreits Landgericht Düsseldorf, 4a O 234/05.
Sämtliche genannten Schutzrechte betreffen ein medizinisches Instrument zur Behandlung von biologischem Gewebe.
Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters in der erteilten Fassung hat folgenden Wortlaut:
Medizinisches Instrument zur Behandlung von biologischem Gewebe, mit einer Einrichtung zum Erzeugen von extrakorporalen Druckwellen und mit einem Übertragungselement (2) zum Einkoppeln der Druckwellen in den Körper von Lebewesen,
dadurch gekennzeichnet,
dass das Übertragungselement (2) aus einer metallischen Sonde besteht, die eine stumpfe Sondenspitze (22) mit einer flachen Austrittsgrenzfläche (24) aufweist, die eine unfokussierte, mechanisch erzeugte Druckwelle in das biologische Gewebe einkoppelt, die von einem auf eine hohe Endgeschwindigkeit beschleunigten und auf das Übertragungselement (2) auftreffenden Schlagteil (10) erzeugbar ist, dessen Schlagfrequenz ca. 1 bis 30 Hz, vorzugsweise 6 bis 20 Hz, beträgt.
Zur Verdeutlichung werden nachfolgend die Figuren 1 bis 3 der Klagegebrauchsmusterschrift wiedergegeben. Figur 1 zeigt ein Ausführungsbeispiel des medizinischen Instruments im Querschnitt, Figuren 2 und 3 alternative Ausführungsformen des Übertragungselements (2):
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X
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Auf den mit Schriftsatz vom 18. August 2004 (Anlage LG 4-1) gestellten Löschungsantrag der Beklagten zu 1) hat die Gebrauchsmusterabteilung das Klagegebrauchsmuster im Anschluss an die mündliche Verhandlung vom 24. April 2006 nur in eingeschränkter Fassung aufrecht erhalten und im Übrigen gelöscht. Der eingetragene Schutzanspruch 1 wurde entsprechend dem Hilfsantrag 4 der eingetragenen Gebrauchsmusterinhaberin (Anlage LG 8) im kennzeichnenden Teil zwischen den Worten „stumpfe" und „Sondenspitze (22)" durch die Worte „auf der Körperoberfläche angeordnete" sowie am Ende durch folgende Worte ergänzt:
„... wobei die Einrichtung zum Erzeugen von Druckwellen aus einem in einem Gehäuse (4) geführten, mit Hilfe eines Antriebsmittels (14) hin- und herbewegbaren Schlagteil (10) besteht, das auf das Übertragungselement (2) einen oder mehrere Kraftstöße ausübt, wobei das Schlagteil (10) infolge des Kraftstoßes eine Druckwelle in das Übertragungselement (2) induziert, die sich bis zu der Austrittsgrenzfläche (24) der stumpfen Sondenspitze (22) des Übertragungselementes (2) fortpflanzt, wobei das Schlagteil (10) auf eine hohe Endgeschwindigkeit von 5 bis 20 m/s beschleunigbar ist und das Durchmesserverhältnis der Austrittsgrenzfläche (24) zu der Eintrittsgrenzfläche ca. 2 bis 3 beträgt."
Die Beklagten zu 1), 3) und 7) (letztere wird in den Schriftsätzen noch als Beklagte zu 8) bezeichnet) bieten an und vertreiben das Gerät X, ein medizinisches Gerät zur Behandlung von biologischem Gewebe. Das Anbieten des baugleichen Geräts durch die Beklagte zu 7) erfolgte in der Vergangenheit unter der Bezeichnung „X". Die Klägerin hat die die angegriffene Ausführungsform betreffende Gebrauchsanweisung als Anlage K5a, die Anwenderbroschüre als Anlage K6 zu den Akten gereicht. Der Lieferumfang des X umfasst drei Applikatoren mit vorderen, also dem Gerät abgewandten Durchmessern von 15 mm (ESWT-Applikator), 10 mm (TrST-Applikator) und 6 mm (AkuST-Applikator). Diese drei Applikatoren sind gleichfalls in einem Revisionskit für die angegriffene Ausführungsform enthalten und in den fotografischen Abbildungen des demontierten angegriffenen Gerätes (Anlage K14) erkennbar.
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Über das Vermögen der X, die die Klageschrift als Beklagte zu 6) nennt, wurde mit Beschluss vom 19. April 2005 das Insolvenzverfahren eröffnet. Mit Rücksicht auf die Verfahrensunterbrechung im Verhältnis zur X ist das vorliegende Verfahren hinsichtlich der hiesigen Beklagten am 09. Mai 2006 mit Zustimmung der Parteien aus dem ursprünglichen Verfahren Landgericht Düsseldorf, 4a O 372/04 abgetrennt worden.
Die Klägerin behauptet, die eingetragene Inhaberin des
Klagegebrauchsmusters habe ihr mit Wirkung seit dessen
Schutzrechtsanmeldung eine ausschließliche- Lizenz für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland erteilt.
Sie behauptet weiter, neben den Beklagten zu 1), 3) und 7) hätten auch die Beklagten zu 2) und zu 4) bis 6) das streitgegenständliche Gerät X angeboten. Die Beklagte zu 2) habe ein solches Gerät mit Angebotsschreiben vom 04. März 2004 (Anlage K8) gegenüber einem Herrn X angeboten. Das Anbieten durch die Beklagte zu 4) erfolge im Internet ausweislich der Ausdrucke ihres Internet-Auftritts in Anlage K9. Die Beklagte zu 5) habe Prospektmaterial über das Gerät X auf dem „X" am 10. Juni 2004 in München verteilt (vgl. Anlage K10). Für die Beklagte zu 6), die schriftsätzlich noch als Beklagte zu 7) bezeichnet wird, ergebe sich aus ihrem in der Anlage K12 dokumentierten Internet-Auftritt, dass auch sie das Gerät X der Beklagten zu 1) vertreibe.
Nach Auffassung der Klägerin macht das Gerät X von sämtlichen Merkmalen des Schutzanspruchs 1 des Klagegebrauchsmusters, auch in dessen eingeschränkt aufrecht erhaltener Fassung, sowie von zahlreichen Unteransprüchen wortsinngemäß Gebrauch.
Die Klägerin beantragt,
mit dem Hauptantrag wie erkannt, allerdings ohne die Klage hinsichtlich des Applikators AkuST zurückzunehmen,
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hilfsweise für den von dem Antrag in Ziffer II. erfassten Zeitraum bis zum 03. Mai 2006 festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der für die Zeit bis zum 03. Mai 2006 anstatt ihr der X, Delemont, CH, durch die zu Ziffer 1.1. seit dem 21. September 2003 begangenen Handlungen entstanden ist.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise, die Verhandlung bis zur rechtskräftigen Entscheidung überden gegen das Klagegebrauchsmuster anhängigen
Gebrauchsmusterlöschungsantrag (Aktenzeichen LÖ X) auszusetzen.
Die Beklagten sind der Auffassung, insbesondere das letzte Merkmal der durch die Entscheidung der Gebrauchsmusterabteilung vom 24. April 2006 eingeschränkt aufrecht erhaltenen Fassung des Schutzanspruchs 1 sei durch die angegriffene Ausführungsform nicht verwirklicht. Die Austrittsgrenzfläche keines der drei vertriebenen Applikatoren weise zur jeweils maßgeblichen Eintrittsgrenzfläche ein Durchmesserverhältnis von ca. 2 bis 3 auf.
Des Weiteren stellen die Beklagten die Schutzfähigkeit des Klagegebrauchsmusters in Abrede. Sie meinen, der Gegenstand des Klagegebrauchsmusters beruhe auf einer unzulässigen Erweiterung, weil er über den Inhalt der PCT-Anmeldung X (Anlage LG 1) hinausgehe. Zudem sei das Klagegebrauchsmuster nicht schutzfähig, insbesondere nicht neu und beruhe nicht auf einem erfinderischen Schritt.
Dem tritt die Klägerin entgegen.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
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Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und hinsichtlich der Verwendung der angegriffenen Ausführungsform mit dem ESWT-Applikator (15 mm) und dem TrST-Applikator (10 mm) begründet. Soweit sich die Klageanträge auch auf die Verwendung des X mit dem AkuST-Applikator (6 mm) erstrecken, war die Klage als unbegründet abzuweisen. Denn insoweit macht die angegriffene Ausführungsform von dem eingeschränkten Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters keinen Gebrauch.
I.
Die Klägerin ist zur Geltendmachung der Klageansprüche aktivlegitimiert. Nachdem die Beklagten die nach dem Vortrag der Klägerin auf der Erteilung einer ausschließlichen Lizenz am Klagegebrauchsmuster beruhende Aktivlegitimation der Klägerin bestritten hatten, hat die Klägerin zwar entgegen ihrer schriftsätzlichen Ankündigung vom 29. August 2005 keine teilweise geschwärzte Kopie des behaupteten zwischen der eingetragenen Inhaberin des Klagegebrauchsmusters und ihr abgeschlossenen ausschließlichen Lizenzvertrags vorgelegt, jedoch eine „Vereinbarung und Erklärung" vom 28. April / 03. Mai 2006 (Anlage K7a). In ihr wird bestätigt, dass die Klägerin ausschließliche Lizenznehmerin u.a. des Klagegebrauchsmusters im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland seit dem Anmeldetag gewesen sei. Dem sind die Beklagten, die die Übereinstimmung der Kopie in Anlage K7a mit dem Original im Termin unstreitig gestellt haben, auch in der Sache nicht mehr entgegengetreten. Diesem Verhalten kann entnommen werden, dass die Erteilung einer ausschließlichen Lizenz am Klagegebrauchsmuster seitens der Beklagten nicht mehr bestritten werden soll. Denn es konnte erwartet werden, dass sich die Beklagten andernfalls sachlich zur Richtigkeit der Bestätigung der ausschließlichen Lizenzerteilung seit dem Anmeldetag in § 1 der „Vereinbarung und Erklärung" gemäß Anlage K7a eingelassen hätten.
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II.
Das Klagegebrauchsmuster betrifft ein medizinisches Instrument zur Behandlung von biologischem Gewebe, wobei eine Einrichtung zum Erzeugen von extrakorporalen Druckwellen und ein Übertragungselement zum Einkoppeln der Druckwellen in den Körper von Lebewesen vorgesehen sind.
Derartige Instrumente dienen dazu, mittels Druck- oder Stoßwellen den Heilungsprozess bei Knochenbrüchen, Enthesiopathien (krankhaften Veränderungen bzw. Schmerzen am Übergang der Sehnen auf den Knochen), Tendopathien (Reizzuständen und Schmerzen am Sehnenansatzpunkt gelenknah an einem Knochen) oder auch bei Parodontose zu beschleunigen. Femer können sie in der Schmerztherapie im knochennahen Weichteilbereich des Haltungs- und Bewegungsapparates eingesetzt werden. Nach der Beschreibung des Klagegebrauchsmusters wird bei den vorbekannten extrakorporalen Druckwellengeneratoren im Brennpunkt eines akustischen Reflektors, z.B. mittels einer Funkenentladung, eine Druck- oder Stoßwelle erzeugt, die durch den Reflektor auf das zu beschallende Objekt fokussiert wird. Es wird vermutet, dass mit Hilfe der Druckwellen Mikroschädigungen im biologischen Gewebe erzeugt werden, die den Körper zu Regenerationsmaßnahmen veranlassen. Die vorbekannten Druckimpulsquellen verwenden fokussierte Stoßwellen, die nur in dem eng begrenzten Fokusbereich ihre Wirkung entfalten können. Da für ein befriedigendes Behandlungsergebnis der gesamte (etwa Knochenbruch-) Bereich gleichmäßig beschallt werden muss, war nach dem Stand der Technik ein aufwendiger Bewegungsmechanismus für die Druckimpulsquelle erforderlich, was die Behandlung durch das wiederholte Aufsuchen der Behandlungspositionen sehr zeitintensiv gestaltete. In der Schmerztherapie kam das weitere Problem hinzu, dass die während der Behandlung eingesetzten Ortungssysteme zur Lokalisierung des Behandlungsortes (Ultraschall und Röntgen) die Schmerzquelle nicht konkret anzeigen können. Der behandelnde Arzt beschallte daher mit einer großen Anzahl von Einzelimpulsen den vermuteten Schmerzherd.
Vor dem Hintergrund dieses Standes der Technik liegt der Erfindung nach dem Klagegebrauchsmuster das Problem (die Aufgabe) zugrunde, einen Druckwellengenerator so auszubilden, dass er auf eine einfache und
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kostengünstige Weise eine gleichmäßige Energieverteilung der Druckwellen auf einen großflächigen Wirkungsbereich ermöglicht (Anlage K1, Spalte 2, zweiter Absatz).
Zur Lösung schlägt das Klagegebrauchsmuster in seinem eingetragenen Schutzanspruch 1 die Kombination folgender Merkmale vor:
1. Medizinisches Instrument zur Behandlung von biologischem Gewebe
1.1 mit einer Einrichtung zum Erzeugen von extrakorporalen Druckwellen und
1.2 einem Übertragungselement (2) zum Einkoppeln der Druckwellen in den Körper von Lebewesen;
2. das Übertragungselement besteht aus einer metallischen Sonde,
3. die Sonde weist eine stumpfe Sondenspitze (22) mit einer flachen Austrittsgrenzfläche (24) auf,
4. welche eine unfokussierte, mechanisch erzeugte Druckwelle in das biologische Gewebe einkoppelt;
5. die Druckwelle ist von einem auf eine hohe Endgeschwindigkeit beschleunigten und auf das Übertragungselement (2) auftreffenden Schlagteil (10) erzeugbar,
6. dessen Schlagfrequenz ca. 1 bis 30 Hz, vorzugsweise 6 bis 20 Hz, beträgt.
In der nunmehr geltend gemachten Kombination des eingetragenen Schutzanspruchs 1 mit den eingetragenen Unteransprüchen 2, 12 und 19 und mit dem weiteren Merkmal, dass die stumpfe Sondenspitze auf der Körperoberfläche angeordnet wird, umfasst der zur Grundlage der Klageansprüche gemachte Schutzanspruch entsprechend der eingeschränkt aufrecht erhaltenen Fassung nach der Entscheidung der Gebrauchsmusterabteilung vom 24. April 2006 ferner die weiteren Merkmale:
7. Die stumpfe Sondenspitze wird auf der Körperoberfläche angeordnet;
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8. die Einrichtung zum Erzeugen von Druckwellen besteht aus einem in einem Gehäuse (4) geführten, mit Hilfe eines Antriebsmittels (14) hin-und herbewegbaren Schlagteil (10), das auf das Übertragungselement (2) einen oder mehrere Kraftstöße ausübt;
9. das Schlagteil (10) induziert infolge des Kraftstoßes eine Druckwelle in das Übertragungselement (2), die sich bis zu der Austrittsgrenzfläche (24) der stumpfen Sondenspitze (22) des Übertragungselements (2) fortpflanzt;
10. das Schlagteil (10) ist auf eine hohe Endgeschwindigkeit von 5 bis 20 m/s beschleunigbar;
11. das Durchmesserverhältnis der Austrittsgrenzfläche (24) zu der Eintrittsgrenzfläche (26) beträgt ca. 2 bis 3.
Zwischen den Parteien ist die Verwirklichung der Merkmale 1 (1.1 und 1.2), 2 und 6 bis 9 durch die angegriffene Ausführungsform zu Recht nicht umstritten. Die Beklagten stellen aber ausweislich ihrer schriftsätzlichen Ausführungen in der Klageerwiderung die Verwirklichung der Merkmale 3, 4 und 5 (und in Verbindung mit Merkmal 5 auch die des Merkmals 10) und insbesondere des Merkmals 11 in Abrede, so dass es insoweit der Auslegung bedarf. Nachdem die Klägerin ihren Vortrag zur Verwirklichung des Merkmals 4 auf die Rüge der Beklagten in der Replik unter Bezugnahme auf die Produktbroschüre zur angegriffenen Ausführungsform (Anlage K13) präzisiert hat, sind die Beklagten dem nicht mehr entgegengetreten, so dass sich Ausführungen zu Merkmal 4 erübrigen.
Merkmal 3:
Gemäß Merkmal 3 weist die „Sonde" (nach dem Sprachgebrauch des Klagegebrauchsmusters das Übertragungselement (2), vgl. Merkmal 2) eine stumpfe Sondenspitze (22) mit einer flachen Austrittsgrenzfläche (24) auf. Die Beklagten stellen für alle drei mit der angegriffenen Ausführungsform vertriebenen Applikatoren (Durchmesser der Austrittsgrenzflächen von 15, 10 und 6 Millimetern) die Verwirklichung des Merkmals 3 in Abrede, weil der
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ESWT-Applikator (15 mm) im vorderen Randbereich abgerundet sei, mithin keine flache Austrittsgrenzfläche aufweise. Die Applikatoren mit einem Durchmesser von 10 mm und 6 mm seien für den punktuellen Einsatz gedacht, könnten daher nicht als stumpf in Sinne des Schutzrechts bezeichnet werden, sondern seien im Verhältnis zu ihrer Länge und zur Länge des Gesamtgeräts sowie in Bezug auf den Einsatz am Menschen spitz ausgestaltet.
Die Ansprüche und die Beschreibung des Klagegebrauchsmusters lassen auch unter Heranziehung der Zeichnungen besonderer Ausführungsformen nicht den Schluss zu, dass es sich nur bei einer vollständig ebenen (planen) Austrittsgrenzfläche um eine „flache" nach dem Verständnis des Schutzanspruchs 1 handeln könnte, also bereits eine leichte Wölbung der Verwirklichung des Merkmals 3 entgegenstehen würde. Nach der Beschreibung (Anlage K1, Spalte 5, vierter Absatz) dient die stumpfe Sondenspitze mit einer flachen Austrittsfläche dazu, die Druckwelle in Abkehr von der nach vorbekannten Vorrichtungen fokussierten Einkopplung der Druckwelle in das biologische Gewebe großflächig in das Gewebe einzukoppeln und es so zu ermöglichen, dass sich die Druckwelle bis zu ihrem Applikationsort ausbreiten kann, ohne dass das Übertragungselement in direktem Kontakt mit dem gewünschten Behandlungsort steht. Gerade auf diese großflächige Einkopplung der Druckwelle in das biologische Gewebe zielt die Erfindung ab (Spalte 2, vierter Absatz, Zeile 8 bis 10). Im Zusammenhang mit den eingetragenen Unteransprüchen 9 und 10 führt die Beschreibung in Spalte 5 im vierten Absatz aus, dass die Abrundung der Kanten der stumpfen Sondenspitze mit flacher Austrittsgrenzfläche dazu beitrage, Verletzungen der Hautoberfläche zu vermeiden, auf die der Applikator aufgesetzt wird. Für den angesprochenen Fachmann ist erkennbar, dass schon die stumpfe Ausgestaltung der Sondenspitze als solche Verletzungen vermeiden kann. Zugleich wird er darüber belehrt, dass eine möglichst großflächige Austrittsgrenzfläche dazu beiträgt, einen hohen Wirkungsgrad bei der Übertragung der Druckwelle zu erzielen. Hierfür bedarf es aber erkennbar keiner vollständig ebenen Austrittsgrenzfläche, so dass eine leichte konvexe Wölbung (wie sie Gegenstand des eingetragenen Unteranspruchs 10 ist) der flachen Gestaltung ebenso wenig entgegensteht wie abgerundete Kanten (Gegenstand des eingetragenen Unteranspruchs 9) der stumpfen Sondenspitze. In für den
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Fachmann erkennbarer Weise ist es ausreichend, die Spitze des Übertragungselements so stumpf auszugestalten, dass es einerseits nicht zu Verletzungen der Haut kommt und andererseits die Druckwelle mit hohem Wirkungsgrad in das Gewebe eingekoppelt werden kann. Offenbar geht auch die Zeichnung in Figur 1, die eine deutlich gewölbte Austrittsgrenzfläche (24) zeigt, davon aus, dass dies noch eine flache Fläche ist. Denn die diesbezügliche Beschreibung (Spalte 7 in den beiden letzten Zeilen) beschreibt die dargestellten Austrittsgrenzflächen als ,,plan(...) oder konvex". Eine flache Austrittsgrenzfläche ist bei diesem Verständnis nicht gleichbedeutend mit einer planen, sondern umfasst auch eine leichte Wölbung, solange das verfolgte Ziel einer großflächigen Einkopplung unter Verringerung der Verletzungsgefahr nicht in Frage gestellt wird.
Merkmale 5/10:
Gemäß Merkmal 5 ist die Druckwelle von einem auf eine hohe Endgeschwindigkeit beschleunigten und auf das Übertragungselement (2) auftreffenden Schlagteil (10) erzeugbar, wobei nach Merkmal 10 entsprechend der geänderten Anspruchsfassung das Schlagteil. (10) auf eine Endgeschwindigkeit von 5 bis 20 m/s beschleunigbar sein muss. Damit hat die Offenbarung in der Beschreibung (Anlage K1, Spalte 7 unten), wonach eine hohe Endgeschwindigkeit beispielsweise eine solche von 5 bis 20 m/s ist, Eingang in die Anspruchsfassung gefunden.
Zugleich muss das Schlagteil (10) auf das Übertragungselement (2) auftreffen. Übertragungselement ist dabei diejenige Vorrichtung, die die erzeugten Druckwellen in den Körper von Lebewesen einkoppelt (vgl. Merkmal 1.2). Der Einkopplung steht es nicht entgegen, wenn zwischen der Sondenspitze (22) des Übertragungselements (2) und der Einkoppelstelle auf dem biologischen Gewebe ein Impedanzanpassungsmedium angeordnet ist, das die Einkopplung der Druckwelle in das biologische Gewebe verbessert. Die Beschreibung des Klagegebrauchsmusters (Spalte 6, zweiter Absatz) sieht dies ebenso ausdrücklich vor wie einen Aufbau des Übertragungselements zur Impedanzanpassung aus unterschiedlichen Materialien (Spalte 6, dritter Absatz).
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Merkmal 11:
Merkmal 11 nach der durch Entscheidung der Gebrauchsmusterabteilung vom 24. April 2006 eingeschränkten Anspruchsfassung nimmt den Gegenstand des eingetragenen Unteranspruchs 12 (Anlage K1, Spalte 13) auf und verlangt, dass das Durchmesserverhältnis der Austrittsgrenzfläche (24) zu der Eintrittsgrenzfläche (26) ca. 2 bis 3 beträgt. Insoweit streiten die Parteien darüber, ob unter der Eintrittsgrenzfläche die gesamte dem Schlagteil zugewandte, geräteseitige Stirnfläche des Übertragungselements (ohne Rücksicht auf den Durchmesser des Schlagteils) zu verstehen ist, wie die Beklagten meinen, oder ob es mit dem Verständnis der Klägerin lediglich auf die „effektive Eintrittsgrenzfläche" im Sinne der Auftrefffläche des Schlagteils auf das Übertragungselement ankommt. Sollte grundsätzlich dem Verständnis der Klägerin zu folgen sein, stellt sich die weitere Frage, ob die tatsächliche Auftrefffläche bei einem einzelnen Stoß maßgeblich ist, die nach der Behauptung der Beklagten jeweils wesentlich kleiner sein soll als die gesamte Stirnfläche des Projektils.
Im Ergebnis ist unter der Eintrittsgrenzfläche im Sinne des Klagegebrauchsmusters lediglich der Bereich der geräteseitigen Stirnfläche des Übertragungselements (2) zu verstehen, der von dem Schlagteil (10) während der Behandlungsdauer beaufschlagt wird. In diesem Sinne versteht der Fachmann den Begriff der Eintrittsgrenzfläche. Irrelevant ist demgegenüber sowohl ein etwaiger ringförmiger Randbereich des Übertragungselements, der wegen eines kleineren Durchmessers des Schlagteils von diesem effektiv nicht beaufschlagt wird, als auch die Betrachtung der tatsächlichen Berührungsfläche bei einem einzelnen Auftreffen des Schlagteils auf das Übertragungselement. Der Klagegebrauchsmusterschrift lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass mit der Eintrittsgrenzfläche etwas anderes gemeint sein könnte als diejenige Fläche, auf die das Schlagteil auftrifft.
Die Beschreibung des Klagegebrauchsmusters selbst enthält keine eindeutigen Hinweise zur Beantwortung der Frage, welche Fläche bei einer etwaigen Abweichung des Stirnseitendurchmessers des Schlagteils (10) einerseits von
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dem Durchmesser der dem Schlagteil zugewandten Stirnseite des Übertragungselements andererseits als Eintrittsgrenzfläche im Sinne des eingetragenen Unteranspruchs 12 bezeichnet werden soll. Denn das Klagegebrauchsmuster geht unausgesprochen davon aus, dass der Durchmesser der schlagteilseitigen Stirnfläche des Übertragungselements in etwa mit der auftreffenden Stirnseite des Schlagteils übereinstimmt, wie schon die zeichnerische Darstellung eines Ausführungsbeispiels der Erfindung in der oben wiedergegebenen Figur 1 zeigt. Dort wird zwar wie auch in den Figuren 2 und 3 die gesamte Stirnfläche mit der Bezugsziffer (26), die dem Begriff der Eintrittsgrenzfläche zugeordnet ist, belegt. Etwaige Schlüsse für die hier zu entscheidende Frage lassen sich daraus aber nicht ableiten, weil die aufschlagende Stirnseite des Schlagteils (10) in der Figur 1 in etwa denselben Durchmesser aufweist, so dass sich „tote" Randbereiche gar nicht ergeben. In Spalte 4 (zweiter Absatz) spricht die Beschreibung des Klagegebrauchsmusters davon, dass es durch die vorzugsweise koaxiale Anordnung des Schlagteils zum Übertragungselement „zu einem direkten Impulsaustausch zwischen dem Schlagteil und dem Übertragungselement beim Aufschlagen des Schlagteils auf die Eintrittsgrenzfläche des Übertragungselementes" komme. Die Eintrittsgrenzfläche wird damit zwar dem Übertragungselement zugeordnet. Dass es ausschließlich auf eine isolierte Betrachtung der Stirnseite des Übertragungselements ankommt, ohne den davon etwa abweichenden Durchmesser des Schlagteils mit zu berücksichtigen, kann der Beschreibungsstelle aber nicht entnommen werden. Die Eintrittsgrenzfläche ist weder mit dem Begriff der „dem Schlagteil zugewandten Stirnfläche des Übertragungselements" belegt noch als „Stirnfläche des Schlagteils" bezeichnet worden. Für beide (in dem einen oder anderen Sinne aussagekräftigen) Bezeichnungen sah der Verfasser der Klagegebrauchsmusterschrift offenbar keine Veranlassung, weil er die Möglichkeit einer Durchmesserabweichung zwischen beiden Stirnflächen nicht in Rechnung gestellt hat. Rückschlüsse auf den Bedeutungsgehalt der gewählten Bezeichnung „Eintrittsgrenzfläche" aus Sicht des Fachmanns lassen sich daher weder aus dem Verzicht auf die eine noch auf die andere denkbare Alternativbezeichnung ableiten.
Auch die weitere Beschreibungsstelle (Spalte 9, zweiter Absatz), in der Übertragungselement (2) und Schlagteil (10) gemeinsam genannt werden, lässt
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keine hinreichend sicheren Schlüsse auf die Auslegung des Begriffs der Eintrittsgrenzfläche zu. Bei isolierter Betrachtung scheint der erste Satz
„Die proximale Eintrittsgrenzfläche 26 des Übertragungselementes 2 weist in etwa den gleichen Durchmesser wie das Schlagteil 10 auf."
darauf hinzudeuten, dass die Eintrittsgrenzfläche unabhängig vom Durchmesser des Schlagteils zu bemessen sein soll. Denn andernfalls (wenn sich die Eintrittsgrenzfläche also begriffsnotwendig auf die auftreffende Stirnseite des Schlagteils beschränken würde) wäre der Satzbestandteil „in etwa" ohne Bedeutung. Diese Auslegung ist jedoch nicht zwingend. Die Klägerin hat zu Recht darauf hingewiesen, der Zusatz „in etwa" lasse sich auch dadurch erklären, dass der Durchmesser des gesamten Schlagteils in seinem mittleren Bereich nicht mit dem Durchmesser an seiner Stirnseite übereinstimmen muss, etwa dann, wenn wie bei der angegriffenen Ausführungsform zur besseren Führung des Schlagteils im Gehäuse Rillen angebracht sind oder wenn die Stirnseite des Schlagteils gegenüber seiner umlaufenden Seitenfläche mit einer Phase versehen ist, wie es im Ausführungsbeispiel in Figur 1 dargestellt wird. Ob der angesprochene Fachmann der zitierten Beschreibungsstelle und dem Zusatz „in etwa" positiv entnehmen kann, dass es auch für die Größe der Eintrittsgrenzfläche auf die Stirnseite des Schlagteils ankomme (wie die Klägerin meint), erscheint hingegen zweifelhaft, weil die Beschreibung über die Figur 1 hinaus keine Hinweise darauf enthält, dass das Schlagteil nicht vollständig zylindrisch gestaltet werden könne. Dass das Schlagteil zur besseren Führung im Gehäuse mit seitlichen Rillen versehen werden kann, die zu einer Abweichung des Durchmessers des Schlagteils von demjenigen seiner Stirnfläche führen, lässt sich dem Klagegebrauchsmuster ebenso wenig entnehmen. Zumindest enthält Spalte 9 im zweiten Absatz aber keinen Hinweis darauf, es müsse sich nach dem Verständnis des Klagegebrauchsmusters zwingend bei der Eintrittsgrenzfläche des Übertragungselements um etwas anderes handeln als die Stirnfläche des Schlagteils, weil auch eine andere Interpretation möglich ist.
Demgegenüber legt aber schon der Begriff der „Eintrittsgrenzfläche" dem Wortlaut nach nahe, dass es sich um solche Bereiche des Übertragungselements handeln soll, über welche die Druckwellen in das
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Übertragungselement „eintreten" sollen. Verfügt die dem Schlagteil zugewandte Stirnseite hingegen über Randbereiche, auf die das Schlagelement wegen seines geringeren Durchmessers nicht auftrifft, tritt über diese Bereiche auch nichts ein. Dies entspricht dem Verständnis des parallelen Begriffs der Austrittsgrenzfläche (die sich gleichsam am anderen Ende des Übertragungselements befindet), über welche die Druckwellen aus dem Übertragungselement austreten und in das biologische Gewebe eingekoppelt werden. Von einem Austreten kann auch nur in dem Maße gesprochen werden, in dem die Austrittsgrenzfläche mit der Körperoberfläche in Verbindung steht. Nur dort „treten die Druckwellen aus". Dass die Beschreibung in Spalte 8 im ersten Absatz nur für die Austrittsgrenzfläche davon spricht, dass die induzierte Druckwelle „dort" (also an der Austrittsgrenzfläche) in das biologische Gewebe eingekoppelt werde, eine vergleichbare Darlegung für die Eintrittsgrenzfläche hingegen nicht bereit hält, ist unerheblich. Für den Fachmann versteht es sich auch ohne ausdrückliche textliche Erwähnung, dass die „von dem Schlagteil 10 induzierte Druckwelle" über die E/nfrifisg renzflache in das Übertragungselement eintritt, um sodann an die Austrittsgrenzfläche weitergeleitet zu werden. Bei beiden Schnittstellen des Übertragungselements (d.h. der Eintrittsgrenzfläche, über die das Schlagteil seine Impulse an das Übertragungselement weitergibt, und bei der Austrittsgrenzfläche, über welche die Impulse in den Körper eingekoppelt werden), ist insoweit eine konsequente Interpretation geboten, die dafür spricht, nur die Überdeckungsfläche zwischen Schlagteil und Stirnseite des Übertragungselements als Eintrittsfläche anzusehen.
Neben dem Wortlaut stützt aber auch der technische Sinn des Merkmals 11 (entsprechend dem eingetragenen Unteranspruch 12) die hier vertretene Auslegung der Eintrittsgrenzfläche. Im übergreifenden Absatz in Spalten 5 und 6 der Klagegebrauchsmusterschrift (Anlage K1) befasst sich die Beschreibung mit dem Durchmesserverhältnis zwischen Austritts- und Eintrittsgrenzfläche. Sie führt in diesem Zusammenhang aus, dass eine Austrittsgrenzfläche mit einem erheblich größeren Durchmesser als die Eintrittsgrenzfläche eine große Übertragungsfläche für die Einkopplung der Druckwelle gewährleiste, so dass die eingekoppelte spezifische Druckwellenenergie zur Schonung der Hautoberfläche reduziert ist. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass - wie dies auch durch abgerundete Kanten gefördert werden kann - Verletzungen der
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Hautoberfläche vermieden werden, wenn die Austrittsgrenzfläche vergrößert und damit die eingekoppelte spezifische Druckwellenenergie verringert wird. Bei der Frage der Verteilung der von dem auf das Übertragungselement auftreffenden Schlagteil erzeugten Druckimpulse auf eine größere Austrittsgrenzfläche geht es darum, einerseits den erwähnten hautschonenden Effekt durch Vergrößerung der Austrittsgrenzfläche zu erzielen, andererseits aber noch die wirksame Einkopplung der Druckwellen in das biologische Gewebe zu ermöglichen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Austrittsgrenzfläche im Verhältnis zur Eintrittsgrenzfläche nicht beliebig vergrößert werden darf, ohne bei gleich bleibenden Schlagparametern die wirksame Einkopplung der Impulse zu gefährden. Zwischen dem erstrebten Ziel der Hautschonung durch eine vergrößerte Austrittsgrenzfläche einerseits und dem Bestreben, andererseits die wirksame Einkopplung der Druckwellen nicht durch eine zu große Austrittsgrenzfläche zu gefährden, schlägt Merkmal 11 vor, ein Durchmesserverhältnis zu wählen, das ca. 2 bis 3 zugunsten der Austrittsgrenzfläche beträgt. Merkmal 11 kommt entsprechend dem eingetragenen Unteranspruch 12 damit die Aufgabe zu, den eingetragenen Unteranspruch 11, der schlicht einen größeren Durchmesser der Austrittsgrenzfläche gegenüber der Eintrittsgrenzfläche beansprucht, in einer sinnvollen, die technische Brauchbarkeit der Vorrichtung gewährleistenden Weise zu präzisieren. Ob und in welchem Maße um den effektiven Auftreffbereich des Schlagteils auf das Übertragungselement herum eine „tote Ringfläche" verbleibt, ist für die Erreichung des Zwecks, eine sinnvolle Relation zwischen der (Eintrittsgrenz-) Fläche, über die der Impuls in das Übertragungselement induziert wird, und der (Austrittsgrenz-) Fläche, über die er in das Gewebe eingekoppelt wird, anzugeben, nicht von Relevanz.
Schließlich können sich die Beklagten auch nicht auf die von dem Klagegebrauchsmuster erstrebte Verkleinerung des medizinischen Geräts zur Behandlung von biologischem Gewebe berufen, um zu begründen, dass allein die Stirnseite des Übertragungselements für die Größe der Eintrittsgrenzfläche maßgeblich sei, weil sie das Mindestmaß des Gehäuseäußeren bestimme. Neben der ausdrücklichen Aufgabenstellung (Spalte 2, dritter Absatz) erwähnt es die Klagegebrauchsmusterschrift als wesentlichen Vorteil der Erfindung, dass das medizinische Instrument als kleines transportables Gerät ausgebildet
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sein könne, das leichter applizierbar sei und ohne Behinderungen auf die zu behandelnde Körperstelle aufgesetzt werden könne (Spalte 3, letzter Absatz). Es ist aber nicht erkennbar, dass dieses Ziel auch durch eine Verkleinerung der schlagteilseitigen Stirnfläche des Übertragungselements erreicht werden soll. Wesentliche Maßnahme für die kleinbauende Gestaltung des Geräts ist vielmehr die Abkehr von der Einkopplung fokussierter Druckwellen, die für die mit dem erfindungsgemäßen Gerät verfolgten Behandlungszwecke entweder aufwendige Bewegungsmechanismen für die Druckimpulswellen oder Ortungssysteme erforderlich machen und die Geräte dadurch unnötig vergrößern. Neben dieser grundlegenden Maßnahme, in Abweichung vom Stand der Technik unfokussierte Druckwellen in das biologische Gewebe einzukoppeln, fällt eine etwaige weitere Größenersparnis durch den Verzicht auf eine dem Schlagteil zugewandte Stirnseite des Übertragungselements, die (unnötigerweise) größer ist als das auftreffende Schlagteil, nicht ins Gewicht. Der angesprochene Fachmann wird sich daher durch weitergehende Erwägungen, wie das erfindungsgemäße Gerät möglichst kleinbauend gestaltet werden kann, nicht davon abhalten lassen, bei einer im Verhältnis zum Schlagteil größeren inneren Stirnfläche des Übertragungselements unter der Eintrittsgrenzfläche nur denjenigen Bereich zu verstehen, auf den das Schlagteil auftrifft. Er wird vielmehr bei diesem Verständnis bleiben, weil allein dieses dem Begriff der „Eintrittsgrenzfläche" unter Berücksichtigung des technischen Sinns des Merkmals 11 entspricht, eine taugliche Relation anzugeben, die einerseits Hautläsionen vermeidet, andererseits noch eine effektive Einkopplung gewährleistet.
Die Beklagten haben hilfsweise für den Fall, dass es nach Auffassung des Gerichts auf die effektive Eintrittsgrenzfläche im Sinne der Auftrefffläche des Schlagteils ankommt, vorgetragen, das Projektil bei der angegriffenen Ausführungsform treffe jeweils nur mit einer Teilfläche seiner Stirnseite auf, weil es sich mit einem Außendurchmesser von 5,95 mm im Bereich der Vorsprünge (vgl. die Abbildungen in Anlage K14) in dem Kanal, in dem es beschleunigt wird und der einen Innendurchmesser von 6,0 mm aufweise, regelmäßig verkante und daher im gekippten Zustand jeweils nur mit einer sichelförmigen Teilfläche auf das Übertragungselement auftreffen könne. Zur Erläuterung, wie sich das
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Projektil aus der Längsachse des Beschleunigungskanals herausbewegen und wie es auftreffen soll, wird auf die im Termin überreichte zeichnerische Darstellung der Beklagtenvertreter verwiesen. Zugleich haben die Beklagten aber nicht in Abrede gestellt, dass es im Laufe des Gebrauchs zu ringförmigen Abdrücken des Projektils im Bereich der Aufschlagstelle auf dem Übertragungselement komme, wie sie in der mündlichen Verhandlung anhand der Original-Applikatoren der angegriffenen Ausführungsform nachvollzogen werden konnten. Zurückzuführen sei dies darauf, dass das Projektil jeweils in einer anderen Richtung „kippe" und daher in jeweils wechselnder Ausrichtung auf das Übertragungselement auftreffe.
Mit diesem - bestrittenen - Vorbringen haben die Beklagten die Verwirklichung des Merkmals 11 nicht erheblich in Abrede gestellt. Es kann mit den Beklagten als zutreffend unterstellt werden, dass die Größenabweichung von 5/100 Millimetern bei der gegebenen Projektillänge dazu führt, dass sich das Schlagteil gegenüber dem Kanal regelmäßig leicht verkantet und daher bei jedem einzelnen Schlag nur mit einem Teil seiner Stirnfläche auf die Rückseite des Applikators auftrifft. Denn auch dies stellt eine Eintrittsgrenzfläche dar, die in der Summe aller Einzelaufschläge während der Behandlungsdauer der gesamten Stirnfläche des Projektils entspricht. Maßgeblich ist für die Größe der konkreten Eintrittsgrenzfläche nicht die Betrachtung eines einzelnen Schlages, sondern die Situation während einer mehrere Schläge umfassenden Behandlungsdauer. Denn mit dem erfindungsgemäßen Gerät sollen nicht einzelne Schläge durchgeführt werden, sondern eine Vielzahl von Schlägen mit einer Frequenz von 1 bis 30 Hz (vorzugsweise 6 bis 20 Hz). Nicht der einzelne Aufprallvorgang ist daher zur Schonung der Hautoberfläche bei gleichzeitig effektiver Einkopplung der Druckwellen von Bedeutung, sondern die Summe mehrerer Auftreffvorgänge des Projektils während eines üblichen Behandlungszeitraums. Auch nach dem Verbringen der Beklagten kommt es aber durch die von Schlag zu Schlag wechselnde seitliche Ausrichtung des Projektils zur Ausbildung ringförmiger Aufprallspuren auf dem Übertragungselement, die zusammengenommen eine effektive Aufprallfläche mit einem Durchmesser von 5,5 mm (so die Beklagten) oder 5,43 mm (so die Klägerin) darstellen.
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III.
Das Klagegebrauchsmuster ist schutzfähig. Die in ihm offenbarte Erfindung ist neben ihrer gewerblichen Anwendbarkeit auch neu und beruht auf einem erfinderischen Schritt, §§ 1 Abs. 1; 3 Abs. 1 GebrMG.
Dem Gebrauchsmusterschutz steht § 13 Abs. 1 GebrMG nicht entgegen. Der Gegenstand des Klagegebrauchsmusters beruht nicht auf einer unzulässigen Erweiterung gegenüber dem Inhalt der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung, §§ 15 Abs. 1 Nr. 3; 4 Abs. 5 Satz 2 GebrMG (1.). Es fehlt dem Gegenstand des Klagegebrauchsmusters auch nicht an der Neuheit oder dem erfinderischen Schritt, §§ 15 Abs. 1 Nr..1; 1 Abs. 1 GebrMG (2.).
1.
Gegenüber dem Inhalt der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten
Fassung (Anlage LG 1) ist das Klagegebrauchsmuster nicht unzulässig
erweitert.
a) Auf den Einspruch der Beklagten zu 1) ist das DE X, das Gegenstand des vor der Kammer anhängigen Parallelrechtsstreits 4a O 462/04 ist, von der Einspruchsabteilung des Deutschen Patent- und Markenamtes durch Beschluss vom 16. Dezember 2004 gestützt auf eine unzulässige Erweiterung widerrufen worden (Anlage LG 3). Nach Auffassung der Einspruchsabteilung ist das Merkmal des Patents DE X, wonach eine unfokussierte, mechanisch erzeugte Druckwelle von einem auf eine Geschwindigkeit von über 5 m/s beschleunigten Schlagteil erzeugt wird, in dieser Form nicht aus dem ursprünglich offenbarten Gegenstand herzuleiten. Aus der Offenbarung in der Beschreibung, das Schlagteil treffe mit einer „hohen Endgeschwindigkeit von beispielsweise 5 bis 20 m/s" auf die Eintrittsgrenzfläche des Übertragungselements (Anlage LG 1, Spalte 7 unten), lasse sich das später hinzugefügte Merkmal nicht entnehmen. Dazu hat sich die Entscheidung der Gebrauchsmusterlöschungsabteilung vom 24. April 2006, die das Merkmal 10 in Anlehnung an jene Beschreibungsstelle zum Gegenstand des Anspruchs 1 gemacht hat, nicht in Widerspruch gesetzt.
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b) Entgegen der Ansicht der Beklagten war der Gegenstand des Klagegebrauchsmusters bereits in der Mutteranmeldung offenbart, so dass er nicht über den Inhalt der Anmeldung in der Fassung hinausgeht, in der sie ursprünglich eingereicht worden ist.
aa) Für den eingetragenen Schutzanspruch 1 ist das Merkmal 5 auch insoweit bereits in der Anmeldung offenbart gewesen, als die Druckwelle von einem auf das Übertragungselement auftreffenden Schlagteil erzeugbar ist. Dass es in der ursprünglichen Offenbarung erst Gegenstand der Unteransprüche 2 und 5 gewesen und dort in Verbindung mit weiteren Merkmalen offenbart worden sein mag, steht der Offenbarung nicht entgegen. Auch in der Aufnahme des Schlagteils in den Hauptanspruch 1 in Verbindung mit dem Weglassen der weiteren Merkmale, die nach der ursprünglichen Offenbarung die besondere Ausführungsform des Schlagteils nach den Unteransprüchen 2 und 5 kennzeichneten, liegt keine unzulässige Erweiterung. Die Existenz eines Schlagteils wird durch den Fachmann auch im Zusammenhang mit dem angemeldeten Schutzanspruch 1 bereits vorausgesetzt. Die Erzeugung der Druckwellen durch ein Schlagteil, das auf das Übertragungselement auftrifft, liegt sowohl der Beschreibung als auch den Zeichnungen zugrunde, denn andere Möglichkeiten der Erzeugung der Druckwellen werden nicht offenbart. Der Fachmann wird daher, schon weil in der ursprünglichen Offenbarung durchweg (auch schon im angemeldeten Anspruch 1) von einem „Übertragungselement" und von einer „mechanisch erzeugten Druckwelle" die Rede ist, die Druckwellenerzeugung durch ein Schlagteil als ungeschrieben vorausgesetztes Merkmal automatisch mitlesen.
bb) Auch der in der ursprünglichen Anmeldung noch nicht enthaltene eingetragene Unteranspruch 19, dem das Merkmal 10 der eingeschränkt aufrecht erhaltenen Fassung entnommen ist, stellt keine unzulässige Erweiterung gegenüber der Anmeldung dar. Denn bereits diese enthielt in ihrer Beschreibung die Offenbarung einer hohen Endgeschwindigkeit von beispielsweise 5 bis 20 m/s (Anlage LG 1, Spalte 7 unten). Gerade dadurch, dass der Fachmann bereits in der Anmeldung belehrt wurde, er könne u.a. die maximale Aufschlaggeschwindigkeit zur Erzeugung einer bestimmten
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Druckwellencharakteristik unterschiedlich wählen (Anlage LG 1, Spalte 9, erster Absatz), bekommt er die Überlegung an die Hand gegeben, die hohe Endgeschwindigkeit auch über den ausdrücklich nur beispielhaft genannten Bereich von 5 bis 20 m/s hinaus zu variieren.
Dies entspricht - zumindest im Ergebnis, die Entscheidungsgründe lagen zum Schluss der mündlichen Verhandlung noch nicht vor - auch der Auffassung der sachkundig besetzten Gebrauchsmusterabteilung, die das Klagepatent unter Übernahme des eingetragenen Unteranspruchs 19 in den Hauptanspruch aufrecht erhalten hat.
2.
Nach dem zum Prioritätsdatum 17. Juni 1997 bestehenden Stand der Technik fehlt es dem Klagegebrauchsmuster jedenfalls in dem Umfang, in dem es die Klägerin zum Gegenstand ihrer Klageansprüche gemacht hat, weder an der erforderlichen Neuheit noch am erfinderischen Schritt.
a) Keine mangelnde Neuheit im Lichte der Entgegenhaltung XX (Forschungsbericht T X des Bundesministeriums für Forschung und Technologie vom Dezember 1983)
Der genannte Forschungsbericht beschreibt Entwicklung und Bau eines Gerätes zur extrakorporalen Stimulation des Herzens durch mechanische Reize (Druckpulse), also einzelner Druckwellenpakete, um den zur Überwindung des Herzstillstandes eingesetzten Faustschlag (sog. Präkordialschlag) nachzuahmen. Hierzu trifft ein elektromagnetisch beschleunigter Stempel (Anker) auf eine sog. Prallplatte, von der die Druckwellen dann zur Stimulation des Herzens in den Körper eingekoppelt werden.
Die Entgegenhaltung XX offenbart, wie zwischen den Parteien nicht umstritten ist, die Merkmale 1, 3 und 4 des Klagegebrauchsmusters, zudem Merkmal 2, da beispielsweise eine Prallplatte aus V2A-Stahl verwendet werden kann (Anlage XX, Seite 31, Text zur oberen Abbildung 11). Nicht vorweggenommen ist hingegen Merkmal 5 mit der Präzisierung, die es durch Merkmal 10 auf eine hohe Endgeschwindigkeit von 5 bis 20 m/s erfahren hat. Selbst wenn man mit den Beklagten zugrunde legt, dass der auf die Prallplatte
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auftreffende Stempel eine Geschwindigkeit von 2,5 m/s erreicht, erfüllt dies die Merkmale 5 und 10 nicht.
b) Kein Fehlen eines erfinderischen Schritts im Lichte der Kombination aus XX und der Entgegenhaltung XX (Europäische Patentschrift X)
Entgegen der Ansicht der Beklagten lag es für den Fachmann des Prioritätstages auch nicht nahe, das Gerät der XX jedenfalls mit dem in der Entgegenhaltung XX offenbarten Antrieb für die mechanische Schlagerzeugung zu kombinieren. XX betrifft einen pneumatisch angetriebenen Lithotripter, mit dem Körpersteine mittels Druckwellen zertrümmert werden. Damit entstammen beide Druckschriften zwar demselben technischen Gebiet, da sie sich beide mit der ballistischen Druckwellenerzeugung mittels eines Schlagteils für die medizinische Anwendung befassen. Auch mag der XX für den Fachmann eine Endgeschwindigkeit des Schlagteils von 5 bis 20 m/s zu entnehmen sein. Zweifelhaft erscheint es aber bereits, ob es nicht entgegen der Ansicht der Beklagten einen erfinderischen Schritt darstellt, aus einer für die Herzstimulation geeigneten Schlagfrequenz von 0,5 bis 3 oder 5 Hz und einer für die Nierensteinzertrümmerung geeigneten Frequenz von 25 bis 30 Hz zu ermitteln, dass für die Behandlung von biologischem Gewebe eine Frequenz von 5 bis 20 Hz geeignet sein kann. Auch dies kann aber zugunsten der Beklagten unterstellt werden. Denn jedenfalls wird ein Fachmann auf dem Gebiet der Entwicklung von Geräten für die medizinische Behandlung durch die Offenbarung in Entgegenhaltung XX davon abgehalten, sich ergänzend um den Stand der Technik bei der Nierensteinzertrümmerung zu bemühen. In konkretem Bezug zur Entgegenhaltung XX erfährt der Fachmann durch den als Anlage K24 überreichten Aufsatz „Technik der extrakorporalen Herzstimulation durch mechanische Reize" von X aus der Reihe Biomedizinische Technik, Band 25, Ergänzungsband September 1980, Seite 349ff. (Seite 351, linke Spalte, zweiter Absatz), dass eine Stimulation mit Stoßwellen von 0,75 um Dauer mit nicht zu vernachlässigenden Lungenverletzungen verbunden ist und Lungenverletzungen erst bei einer Verlängerung auf 5 um vermieden werden konnten. Durch diesen Hinweis, dass
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die unphysiologisch kurzen Einwirkungszeiträume einer Stoßwelle bei Lithotriptern nicht zu einer effektiven Stimulation des Herzens ausreichen, wird der Fachmann eher von einer zusammenschauenden Betrachtung beider Entgegenhaltungen abgehalten.
c) Kein Fehlen eines erfinderischen Schritts im Lichte der Kombination aus XX und der Entgegenhaltung XX (PCT-Anmeldung WO X)
Die Kombination der Entgegenhaltungen XX und XX steht einem erfinderischen Schritt nicht entgegen. Die Entgegenhaltung XX beschreibt ein Verfahren und eine Vorrichtung zur Behandlung von Osteoporose. Zur Vergrößerung der Knochendichte und Knochenfestigkeit wird der Knochen mit unfokussierten Kompressionsschockwellen behandelt. Die unfokussierten Druckwellen mit einer Stärke von 50 bis 500 Atmosphären werden in Form einer im Wesentlichen ebenen Wellenfront, eine Fläche von 10 bis 150 Quadratzentimeter abdeckend, auf den Knochen aufgebracht. Sie sollen zu einer dynamischen, wiederholten Belastung des Knochens führen, die die durchschnittliche Knochendichte steigern und den Knochen gegen Brüche stärken soll.
Die XX nimmt zwar Merkmal 1 neuheitsschädlich vorweg, allerdings besteht das Übertragungselement nicht aus einer metallischen Sonde (Merkmal 2), sondern aus einem akustischen Koppler mit einer Kopplungsflüssigkeit, die in einem elastischen Balg eingeschlossen ist. Angesichts dessen kann auch nicht von einer stumpfen Sondenspitze mit einer flachen Austrittsgrenzfläche gesprochen werden (Merkmal 3). Die Druckwelle ist zwar unfokussiert, aber nicht mechanisch erzeugt (Merkmal 4). Da die Erzeugung ferner nicht durch ein Schlagteil erfolgt, Merkmal 5 also insgesamt nicht vorweggenommen ist, stellt sich auf die Frage der Frequenz eines Schlagteils (Merkmal 6) nicht.
Für den Fachmann war ausgehend von der XX die Heranziehung der XX nicht nahe liegend, so dass er den Offenbarungsgehalt der XX nicht um denjenigen der XX ergänzt hätte, um so die fehlenden Merkmale offenbart zu erhalten. Zwar verweist die Entgegenhaltung XX selbst darauf, dass zur Druckwellenerzeugung anstelle der in ihr offenbarten Funkenentladung auch andere Mechanismen verwendet werden können, etwa solche, wie sie in
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Lithotriptern Anwendung finden (Anlage XX, Spalte 2, Zeile 24-28), oder allgemein alle Arten bekannter Druckwellengeneratoren, sofern nur eine unfokussierte Schockwelle erzeugt wird (Anlage XX, Spalte 5, Zeile 15ff.). Es liegt aber außerhalb schlicht handwerklicher Kombinationstätigkeit, die Offenbarung eines Gerätes zur Osteoporose-Behandlung mit einem ballistischen Druckwellengenerator für den invasiven oder nicht-invasiven Kontakt mit einem Nierenstein zu kombinieren, um ein Behandlungsgerät für einen dritten Behandlungszweck, die Behandlung von Knochenbrüchen, Enthesiopathien, Tendopathien oder Parodontose zu schaffen.
Hinzu kommt, dass selbst im Falle einer Kombination durch die Entgegenhaltung XX nicht nahe gelegt wäre, als Übertragungselement eine metallische Sonde (Merkmal 2) vorzusehen. Der Wellenleiter bei der Figur 1 aus XX ist zwar aus Metall, dient aber dazu, bei der invasiven Variante den direkten Kontakt mit dem zu zertrümmernden Stein herzustellen. Es würde für den Fachmann auf dem Gebiet der Medizintechnik einen erfinderischen Schritt darstellen, eine metallische Sonde für die unfokussierte Einkopplung extrakorporal erzeugter Druckwellen vorzusehen, deren Sondenspitze stumpf und mit einer flachen Austrittsgrenzfläche versehen ist (Merkmal 3). Hinsichtlich der Schlagfrequenz müsste der Fachmann zwischen den Extremwerten von 1 bis 10 Hz (XX) einerseits und 25 bis 30 Hz (XX, XXa, Seite 4 zweiter Absatz) andererseits die Frequenz wählen, die für den hier angestrebten orthopädischen Behandlungszweck geeignet ist. Während es bei der Frequenz aus der Entgegenhaltung XX darum geht, den Stein zu zertrümmern, müssen organische Schädigungen des hier behandelten biologischen Gewebes, die über die erstrebten Mikroschädigungen hinausgehen, gerade vermieden werden. Auch der Verwendungszweck des in der XX offenbarten Gerätes spricht daher gegen eine Heranziehung zur Modifikation des in der XX offenbaren Gerätes.
d) Kein Fehlen eines erfinderischen Schritts im Lichte der Kombination aus XX und der Entgegenhaltung XX (Aufsatz X, Pilotuntersuchung zur Wirkung von niedrigenergetischen,
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extrakorporalen Stoßwellen auf Muskelfunktionsstörungen bei spastischen Bewegungsstörungen von Kindern, Schmerz 1997, Seite 1-5)
Die Beklagten meinen, durch die XX seien sämtliche Merkmale mit Ausnahme des Merkmals 3 vorweggenommen. Zur Anwendung des in XX offenbarten Geräts für orthopädische Zwecke, zu der die XX anrege, sei der spitze Wellenleiter (Figur 1 der XX) durch eine stumpfe Sondenspitze zu ersetzen, was für den Fachmann offenkundig sei und nicht auf einem erfinderischen Schritt beruhe. Hierzu werde er durch die Entgegenhaltung XX angehalten. Der Fachmann, der nach anderen Einsatzmöglichkeiten für die mittels eines Lithotripters erzeugten Stoßwellen sucht, nehme auch die XX in den Blick und werde durch sie dazu angeregt, den Lithotripter gemäß XX im Sinne der XX zur Behandlung von Erkrankungen des Bewegungsapparates mittels Stoßwellen anzupassen, indem er den spitzen Wellenleiter durch eine stumpfe Sonde ersetzt.
Entgegen der Ansicht der Beklagten legt die XX aber nicht die Verwendung eines an sich für die fokussierte Einbringung von Stoßwellen konzipierten Geräts für die Einkopplung unfokussierter Stoßwellen nahe, indem es auf Seite 2, rechte Spalte, vierter Absatz heißt: „Die Einstellung des Fokus außerhalb des Patienten, aber innerhalb der Vorlaufstrecke des Geräts, so dass sich nur Energiefronten im Gewebe ausbreiten, ist möglich." Dadurch wird nicht die Einkopplung unfokussierter Stoßwellen in das biologische Gewebe offenbart. Das in der in XX beschriebenen Untersuchung zugrunde gelegte Gerät war ein Lithotripter der Beklagten zu 1) (Minilith SL 1), der fokussierte Druckwellen erzeugt. Dies stellt ein völlig anderes physikalisches Prinzip dar als die Erzeugung unfokussierter Druckwellen, wie sie Gegenstand des Klagegebrauchsmusters sind. Die Veröffentlichung XX beschreibt keine unfokussierte Druckwelle, sondern die Verwendung einer (fokussierten) Druckwelle, deren gerätetechnisch eingestellter Fokus außerhalb des Patienten liegt, so dass die bereits wieder divergierenden Druckwellen praktisch als Energiefront in das biologische Gewebe eindringen. Von einer „Einkopplung", also der gezielten und effektiven Einleitung der Druckwellen in das biologische Gewebe, kann in diesem Fall nicht gesprochen werden.
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e) Kein Fehlen eines erfinderischen Schritts im Lichte der Kombination aus LLÖ5 und der Entgegenhaltung X (US-Patentschrift X; Massagegerät)
Das durch die XX nicht offenbarte Merkmal 3 kann auch nicht der Entgegenhaltung X, betreffend ein Massagegerät, entnommen werden. Dort wird zwar eine stumpfe Sondenspitze eines orthopädischen Geräts zur Erzeugung von Stößen offenbart. Die Kombination der beiden Entgegenhaltungen durch Abwandlung der in der XX offenbarten spitzen Sonde zur Anpassung an die neue Anwendung liegt aber auch in Ansehung der X für den Fachmann nicht nahe. Es handelt sich um völlig unterschiedliche Geräte mit grundlegend divergierenden Einsatzgebieten. Die X betrifft ein Massagegerät, das durch mechanische Impulse eine klopfende Vibration zur intensiven Massage ausführt und hierzu einen großen Hub am auf die Haut einwirkenden Element vollzieht. Die Köpfe bestehen aus einem weichen Material (dem „soft tip 12") und sind als solche nicht in der Lage, eine Druck­oder Stoßwelle in den Körper einzukuppeln. Für den Fachmann liegt es daher nicht nahe, aus der X abzuleiten, dass eine stumpfe Sondenspitze mit einer flachen Austrittsgrenzfläche zur Einkopplung unfokussierter Druckwellen in biologisches Gewebe geeignet ist.
f) Keine Neuheitsschädlichkeit / kein Fehlen eines erfinderischen Schrittsangesichts der Entgegenhaltung WO X
Im Parallelverfahren 4a O 234/05 haben die Beklagten die gegen das EP X gerichtete Entgegenhaltung WO X als Anlage LE9 vorgelegt und leiten aus ihr Bedenken gegen die Schutzfähigkeit des dortigen Klagepatents ab. Die Entgegenhaltung WO X wurde am 18. August 1994, mithin vor dem Prioritätsdatum des Klagegebrauchsmusters veröffentlicht. Wie dieses dient das in der Entgegenhaltung WO X offenbarte medizinische Gerät der Schmerztherapie unter anderem bei orthopädischen Erkrankungen, wie sich aus dem Titel und aus Spalte 5, Zeilen 19/20 (Anlage LE9 im Parallelverfahren 4a O 234/05) ergibt.
Allerdings hat die Gebrauchsmusterabteilung, der die Entgegenhaltung WO X mit Schriftsatz vom 13. April 2006 als Anlage X des Gebrauchsmusterlöschungsverfahrens vorgelegt worden war, diese
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Entgegenhaltung nicht für durchgreifend gegen die entsprechend dem Hilfsantrag 4 der eingetragenen Inhaberin des Klagegebrauchsmusters aufrecht erhaltene Fassung des Anspruchs 1 gehalten. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Gebrauchsmusterabteilung die Entgegenhaltung WO X bei ihrer Entscheidung vom 24. April 2006 nicht berücksichtigt haben könnte. Der beschränkten Aufrechterhaltung liegt die Einschätzung eines fachkundig besetzten Gremiums zugrunde, das offenbar auch angesichts der Entgegenhaltung WO X dem Merkmal 11 in der aufrecht erhaltenen Fassung maßgebliche Bedeutung für die Schutzfähigkeit beigemessen hat. Denn der mit Schriftsatz der eingetragenen Gebrauchsmusterinhaberin vom 03. April 2006. (Anlage LG 8) eingereichte Hilfsantrag 4 unterscheidet sich von Hilfsantrag 3 lediglich durch das Merkmal 11, wonach das Durchmesserverhältnis der Austrittsgrenzfläche (24) zu der Eintrittsgrenzfläche (26) ca. 2 bis 3 beträgt. Während nach Auffassung der Gebrauchsmusterabteilung Hilfsantrag 3 nicht schutzfähig ist, wurde die Schutzfähigkeit der Fassung des Schutzanspruchs 1 nach dem Hilfsantrag 4 bejaht.
Dem liegt offenbar zugrunde, dass auch die Entgegenhaltung WO X kein Verhältnis zwischen Austritts- und Eintrittsgrenzfläche von ca. 2 bis 3 offenbart und dem Fachmann damit keine Anhaltspunkte an die Hand gibt, das geeignete Durchmesserverhältnis zwischen Eintritts- und Austrittsgrenzfläche zu bestimmen. Merkmal 11 löst damit die technische Aufgabe, den geeigneten Kompromiss bei der Dimensionierung der Gerätekomponenten zu finden, um einerseits Hautverletzungen durch eine Vergrößerung der Austrittsgrenzfläche gegenüber der Eintrittsgrenzfläche zu vermeiden und andererseits noch eine effektive, zur Behandlung taugliche Einkopplung der Druckwellen in das biologische Gewebe zu gewährleisten. Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich dabei nicht um eine technisch triviale Lösung, die sich für den Fachmann durch einfachste konstruktive Überlegungen ergibt. Es sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass die fachkundig besetzte Gebrauchsmusterabteilung diesen Aspekt übersehen hat. Soweit die Beklagten zur Begründung auf den Offenbarungsgehalt der zeichnerischen Darstellung eines mechanischen Herzstimulators in der Druckschrift „Extrakorporale Stimulation des Herzens durch Druckimpulse" der Dornier Medizintechnik
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(Anlage X) verweisen, überzeugt dies nicht. Denn die Darstellung lässt kein bestimmtes Größenverhältnis zwischen dem Durchmesser des Stempelkopfes (als Eintrittsgrenzfläche) und der auf den Brustkorb aufgesetzten Prallplatte (als Austrittsgrenzfläche) erkennen.
Damit ist die Schutzfähigkeit des Klagegebrauchsmusters in der Fassung, wie die Klägerin sie zur Grundlage ihrer Klageansprüche gemacht hat, zu bejahen.
IV.
Legt man die unter II. dargestellte Auslegung der Anspruchsmerkmale
zugrunde, macht die angegriffene Ausführungsform mit den Applikatoren ESWT
(15 mm) und TrST (10 mm) von sämtlichen Merkmalen des geänderten
Schutzanspruchs 1 wortsinngemäß Gebrauch. Für sämtliche Beklagten haben
diese entsprechende Benutzungshandlungen nicht mehr in Abrede gestellt. Im
Einzelnen:
Merkmalsverwirklichung
a) Merkmal 3:
Ob und in welchem Maße die Austrittsgrenzfläche des ESWT-Applikators (15 mm) gerundet ausgebildet ist, kann für die Entscheidung offen bleiben. Denn auch eine leicht gewölbte Sondenspitze ist noch als flach im Sinne des Klagegebrauchsmusters zu bezeichnen.
Stumpf sind auch die Sondenspitzen mit 10 und 6 mm Durchmesser (TrST- und AkuST-Applikator), denn auch sie ermöglichen eine verhältnismäßig großflächige Einkopplung der Druckwellen in das biologische Gewebe. Davon geht offenbar auch die Beklagte zu 1) in ihrer Anwenderbroschüre und der Produktbroschüre aus, in denen sie selbst von einer „großflächigen" Einleitung der Impulse in den Körper spricht (vgl. die Anwenderbroschüre Anlage K6, Seite 6; die Produktbroschüre Anlage K13, Seite 2). Verfehlt erscheint es insoweit, die Größe der Applikatorspitze in Relation zur Größe des Applikators, des ganzen Geräts oder gar zum Behandlungsobjekt Mensch zu setzen und daraus abzuleiten, sie sei „spitz". Das Klagegebrauchsmuster hatte
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offensichtlich „spitze" Sonden im Sinne der Anlage XX für die invasive Applikation (Figur 1 der Anlage XX) im Sinn, von denen sie sich abgrenzen wollte. Entscheidend ist allein, dass eine großflächige, nicht nur punktuelle Einleitung der Druckwellen in das Gewebe möglich ist. Dass die drei für die angegriffene Ausführungsform vorgesehenen Applikatoren dies nicht gewährleisten würden, haben die Beklagten nicht behauptet. Merkmal 3 ist damit durch alle drei Applikatoren verwirklicht.
■
b) Merkmale 5/10:
Soweit die Beklagten bestritten haben, dass das Schlagteil (Projektil) der angegriffenen Ausführungsform auf eine hohe Endgeschwindigkeit beschleunigt werde (Merkmal 5) bzw. beschleunigbar sei (Merkmal 10), hat die Klägerin ungeachtet der Frage, ob sich eine hohe Geschwindigkeit nicht bereits aus der Produktbroschüre ergibt (Anlage K13, Seite 2: „Im Handstück des X wird ein Projektil durch einen pneumatischen Impuls auf eine hohe Geschwindigkeit beschleunigt."), entsprechende Messungen vorgenommen. Diese haben - wie die Beklagten nicht in Abrede stellen - ergeben, dass das Schlagteil der angegriffenen Ausführungsform je nach Einstellung des Geräts eine Endgeschwindigkeit von 17,4 m/s, 14,2 m/s bzw. 13,6 m/s erreicht. Dem als Anlage K15 vorgelegten Testbericht, dessen Inhalt und Messmethode im Schriftsatz der Klägerin vom 19. Januar 2005 im Parallelverfahren zu DE X (4a O 462/04, dort Bl. 73-75) nachvollziehbar erläutert sind, ist zu entnehmen, dass sich aus der Länge des Weges, den das Schlagteil während der Beschleunigung durchläuft, und dem Zeitraum der Beschleunigung die Durchschnittsgeschwindigkeit, die Beschleunigung und die Endgeschwindigkeit des Schlagteils am Ende der Beschleunigungsstrecke errechnen lassen. Endgeschwindigkeiten von 17,4 m/s, 14,2 m/s und 13,6 m/s liegen innerhalb der Spanne von 5 bis 20 m/s (Merkmal 10) und stellen daher zugleich eine hohe Endgeschwindigkeit im Sinne des Merkmals 5 dar.
Des Weiteren trifft das Schlagteil der angegriffenen Ausführungsform auf das Übertragungselement auf. Mit ihrem Argument, schon nach dem eigenen Vortrag der Klägerin treffe das Schlagteil bei dem Gerät Storz Masterpuls MP100 nicht auf ein Übertragungselement auf, sondern lediglich auf einen
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„Stoßwellen-Transmitter", Übertragungselement sei aber lediglich das „Applikator" genannte Bauteil der angegriffenen Ausführungsform, haben die Beklagten die Verwirklichung des Merkmals 5 nicht substantiiert in Abrede gestellt. Sowohl aus dem Vorbringen der Klägerin in der Replik, dem die Beklagten nicht mehr entgegengetreten sind, als auch aus der von der Beklagten zu 1) erstellten Produktbroschüre (Anlage K13, Seite 2, rechte Spalte, zweiter und dritter Absatz) ergibt sich, dass der Stoßwellen-Transmitter mit dem Applikator bauteil- und funktionsidentisch ist und die Begriffe Stoßwellen-Transmitter und Applikator bereits dort synonym verwendet werden. Auch aus der Anwenderbroschüre (Anlage K6, Seite 6, rechte Spalte, erster Absatz) lässt sich entnehmen, dass das Projektil „auf eine unbewegliche Fläche (Applikator)" stößt und dort die Bewegungsenergie in akustische Energie umgewandelt wird, deren Schallimpuls in das zu behandelnde Gewebe eingekoppelt wird. Schließlich behaupten die Beklagten nicht, dass es sich in der Sache bei Applikator und Stoßwellen-Transmitter um unterschiedliche Bauteile mit unterschiedlichen Funktionen handele. Dementsprechend zeigt die Figur 1-4 auf Seite 11 der Gebrauchsanweisung für die angegriffene Ausführungsform (Anlage K5a) den „Applikator mit Dichtungsringen"; weitere Bauteile sind ebenfalls der fotografischen Darstellung (Anlage K14) nicht zu entnehmen. Es kann damit als unstreitig zugrunde gelegt werden, dass das Projektil der angegriffenen Ausführungsform unmittelbar auf den Applikator aufschlägt, wie im Rahmen der Erörterung des Merkmals 11 in der mündlichen Verhandlung von den Beklagten auch nicht mehr in Frage gestellt wurde.
c) Merkmal 11:
Der die Austrittsgrenzfläche bildende Applikatorkopf des ESWT-Applikators (für die extrakorporale Stoßwellentherapie) weist einen Durchmesser von 15 mm auf, der TrST-Applikator (für die Triggerpunkt-Stoßwellentherapie) verfügt über einen Applikatorkopf mit einem Durchmesser von 10 mm, der AkuST-Applikator (für den therapeutischen Einsatz in der Akupunktur) über einen Durchmesser von 6 mm. Als Eintrittsgrenzfläche ist nach den Ausführungen unter II. bei allen Applikatoren die effektive Auftrefffläche des Projektils zugrunde zu legen, die 5,5 mm (so die Beklagten) bzw. 5,43 mm (so die Klägerin) betragen soll.
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Inwieweit die geringere Angabe der Klägerin möglicherweise darauf beruht, dass sie nicht die Stirnfläche des Projektils der angegriffenen Ausführungsform vermessen hat, sondern den Durchmesser des demgegenüber gegebenenfalls geringfügig kleineren Abdrucks auf dem Übertragungselement (was für die Richtigkeit einer leichten Schrägstellung des Projektils sprechen könnte, die zu einem gegenüber der Projektil-Stirnfläche geringfügig kleineren Abdruck führt), kann für die zu treffende Entscheidung offen bleiben. Denn mit beiden Eintrittsgrenzflächen ergeben sich für den ESWT- und den TrST-Applikator Durchmesserverhältnisse, die das Merkmal 11 verwirklichen, für den AkuST-Applikator hingegen Durchmesserverhältnisse, die dem Merkmal 11 nicht entsprechen:
Applikator: Mit Eintrittsgrenzfläche 5,5 mm: Mit Eintrittsgrenzfläche 5,43 mm:
ESWT 15 mm : 5,5 mm = 2,73 15 mm : 5,43 mm = 2,76
TrST 10 mm : 5,5 mm = 1,82 10 mm : 5,43 mm = 1,84
AkuST 6 mm : 5,5 mm = 1,09 6 mm : 5,43 mm = 1,10
Selbst wenn unberücksichtigt bliebe, dass die dem Schlagteil zugewandte Eintrittsgrenzfläche des AkuST-Applikators nach dem Vortrag der Beklagten in der Duplik (EH. 148 und 150 GA) nur 5,5 mm betragen und leicht gewölbt sein soll, wäre Merkmal 11 für diesen Applikator nicht erfüllt. Insoweit war die Klage daher abzuweisen.
Für die Applikatoren ESWT mit einem Durchmesserverhältnis von 2,73 bzw. 2,76 sowie TrST mit einem Durchmesserverhältnis von 1,82 bzw. 1,84 ist Merkmal 11 hingegen erfüllt. Dass das Durchmesserverhältnis bei dem TrST-Applikator geringfügig unterhalb eines Wertes von 2 liegt, ist auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu Zahlen- und Maßangaben (BGH, GRUR 2002, 519 - Schneidmesser II; BGH, GRUR 2002, 527 - Custodiol II) unschädlich. Denn schon der Schutzanspruch in seiner eingeschränkt aufrecht erhaltenen Fassung enthält ausdrücklich eine ca.-Angabe, bei der eine geringfügige Unter- oder Überschreitung nicht ohne weiteres aus der Lehre des Schutzrechts herausführt. Ob und in welchem Umfang Abweichungen von Zahlen- und Maßangaben noch von der Lehre des
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Schutzrechts erfasst werden, ist durch Auslegung zu ermitteln, wobei eine Rolle spielt, in welchem Umfang sich auch bei Abweichungen der durch die Zahlenangabe eingegrenzte erfindungsgemäße Erfolg (noch) erreichen lässt. Hier enthält die Klagepatentschrift keine Hinweise darauf, dass die Angabe eines Zahlenbereiches von „ca. 2 bis 3" den erfindungsgemäßen Gegenstand abschließend bestimmen und begrenzen sollte, so dass eine geringfügige Unterschreitung des unteren Wertes den erfindungsgemäßen Erfolg, einerseits Hautverletzungen zu vermeiden, andererseits aber noch eine effektive Einkopplung der Impulse zu gewährleisten, nicht in Frage stellt.
Benutzungshandlungen
Während die Beklagten unstreitig gestellt haben, dass die Beklagten zu 1), 3) und 7) das angegriffene Medizingerät X vertreiben, haben sie hinsichtlich der übrigen Beklagten zunächst fehlende Substantiierung gerügt. Dem daraufhin substantiierten Vortrag der Klägerin auf den Seiten 3 und 4 der Replikschrift vom 29. August 2005 (Bl. 105f. GA), die unter Vorlage von Belegen konkrete Angebotshandlungen durch die Beklagten zu 2), 4) bis 6) dargelegt hat, sind die Beklagten nicht mehr entgegengetreten. Die im Tatbestand wiedergegebenen Angebotshandlungen auch dieser Beklagten können daher als nunmehr unstreitig zugrunde gelegt werden.
V.
Aus der Verletzung des Klagegebrauchsmusters in seiner aufrecht erhaltenen Fassung ergeben sich folgende Rechtsfolgen:
Da die Beklagten widerrechtlich von der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters Gebrauch gemacht haben, sind sie der Klägerin zur Unterlassung verpflichtet, § 24 Abs. 1 GebrMG.
Die Beklagten haben der Klägerin außerdem Schadensersatz zu leisten, § 24 Abs. 2 Satz 1 GebrMG. Denn als Fachunternehmen hätten sie die Schutzrechtsverletzung durch die angegriffene Ausführungsform bei
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Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen und vermeiden können, § 276 BGB.
Die genaue Schadenshöhe steht derzeit noch nicht fest. Da es jedoch hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist und dieser von der Klägerin lediglich noch nicht beziffert werden kann, weil sie ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis über den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen ist, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an einer Feststellung der Schadensersatzverpflichtung dem Grund nach hier anzuerkennen, § 256 Abs. 1 ZPO.
Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern, sind die Beklagten im zuerkannten Umfang zur Rechnungslegung verpflichtet (§ 24b GebrMG; §§ 242, 259 BGB). Die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt, und die Beklagten werden durch die von ihnen verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet. Die Beklagten haben schließlich über den Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen, § 24b GebrMG. Die danach geschuldeten Angaben sind in der Urteilsformel zu I. 2. mit den Angaben zusammengefasst, die zum Zwecke der Rechnungslegung vorzunehmen sind.
VI.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. In der Fassung des mit Schriftsatz vom 03. Mai 2006 angekündigten und im Termin vom 09. Mai 2006 gestellten Unterlassungsantrags (Bl. 161f. GA), der an seinem Ende im Zusammenhang mit dem Merkmal 11 die Applikatoren ESTW und TrST ausdrücklich nennt, liegt keine konkludente Teil-Klagerücknahme hinsichtlich des nicht ausdrücklich genannten AkuST-Applikators. Nachdem die Klägerin in ihren Darlegungen zur Verwirklichung der geltend gemachten Schutzansprüche - und zwar auch im Zusammenhang mit dem Unteranspruch 12 (Bl. 114 GA), aus dem das Merkmal 11 entnommen ist - nicht zwischen den verschiedenen Applikatoren unterschieden hat, wäre hier eine ausdrückliche Klagerücknahme zu erwarten gewesen, mit der die Klägerin hätte deutlich machen können, dass
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sie keine der materiellen Rechtskraft fähige Entscheidung betreffend den AkuST-Applikator wünscht. Die Feststellung, dass der AkuST-Applikator den Schutzanspruch 1 in seiner neuen Fassung nicht verwirklicht, hat die Klägerin an keiner Stelle ihrer Darlegungen getroffen. Gegen eine konkludente Teil-Klagerücknahme, die sodann zu ihrer Wirksamkeit einer Einwilligung der Beklagten bedurft hätte, spricht schließlich, dass die Klägerin offenbar von einem einheitlichen Verletzungsgegenstand „X" ausgeht, der in seinem Lieferumfang sämtliche drei streitgegenständlichen Applikatoren umfasst, wie sie im Schriftsatz vom 04. Mai 2006 (Seite 3; Bl. 159 GA) betont.
VII.
Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 709 Satz 1
und 2; 108 ZPO.
Der Streitwert wird auf 375.000,- € festgesetzt.
Dr. Grabinski
Klepsch
Klus

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 Abs. 1; 3 Abs. 1 GebrMG
§§ 15 Abs. 1 Nr. 3; 4 Abs. 5 Satz 2 GebrMG
§§ 15 Abs. 1 Nr..1; 1 Abs. 1 GebrMG
§§ 242, 259 BGB
§ 276 BGB
§ 24b GebrMG
§ 13 Abs. 1 GebrMG
§ 24 Abs. 1 GebrMG
§ 24 Abs. 2 Satz 1 GebrMG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 709 Satz 1

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und 2; 108 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2002, 519
GRUR 2002, 527
4a O 462/04
4a O 234/05
4a O 372/04