Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Urteil vom 2005-04-27, Aktenzeichen 1 U 175/03 - 44

Tenor:
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 11. Februar 2003 verkündete Urteil des Landgerichts in Saarbrücken - 1 O 253/01 - wie folgt abgeändert und insgesamt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren, zu vollstrecken an dem Inhaber der Beklagten, zu unterlassen, Räder feilzuhalten und/oder in Verkehr zu bringen, die folgende Merkmale in Kombination aufweisen:
5 schmale Öffnungen in einer ansonsten glatten Radinnenscheibe einer Tiefbettfelge, Öffnungen in Trapezform, Anordnung der Öffnungen im Kreis, leichte Verjüngung der Öffnungen vom Inneren des Rades nach außen, leichte Wölbung der glatten Oberfläche nach außen, Einfassung des äußeren Randes der Radinnenscheibe durch Schrauben;
insbesondere wenn die Räder eine Gestaltung aufweisen, wie sie aus den nachfolgenden Abbildungen ersichtlich ist:
<Anmerkung der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Im vorliegenden Abdruck fehlen die oben erwähnten Abbildungen.>
2. Die Beklagte wird weiter verurteilt, der Klägerin Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der vorstehend unter Ziff. 1 beschriebenen Erzeugnisse zu erteilen, insbesondere unter Angabe von Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten, der gewerblichen Abnehmer sowie der Mengen der hergestellten und ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse;
sowie
3. über den Umfang der unter Ziff. 1 bezeichneten Handlungen Rechnung zu legen und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses mit Angabe der Herstellungsmengen und Herstellungszeiten und der einzelnen Lieferungen unter Nennung
a) der Liefermengen, Typenbezeichnungen, Artikelnummern, Lieferzeiten, Lieferpreise, Namen und Anschriften der Abnehmer,
b) der Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie des erzielten Gewinns
und unter Angabe der einzelnen Angebote und der Werbung unter Nennung
c) der Angebotsmengen, Typenbezeichnungen, Artikelnummern, Angebotszeiten und Angebotspreise sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
d) der einzelnen Werbeträger, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Angebotsempfänger und der nichtgewerblichen Abnehmer statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten trägt und den Wirtschaftsprüfer zugleich ermächtigt, der Klägerin mitzuteilen, ob ein konkret von ihr angefragter Abnehmer und/oder eine von ihr angefragte Lieferung in der erteilten Rechnung enthalten sind.
4. Die Beklagte wird darüber hinaus verurteilt, die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen Erzeugnisse entsprechend Ziff. 1 an einen von der Klägerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben.
5. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter Ziff. 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.
II. Die Kosten des Rechtsstreits fallen der Beklagten Last.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, es sei denn, die Klägerin leistet zuvor Sicherheit in gleicher Höhe.
IV. Der Wert der Beschwer der Beklagten wird auf 100.000 EUR festgesetzt.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte nach zuvor durchgeführtem einstweiligen Verfügungsverfahren nunmehr im Wege der Hauptsacheklage wegen Verletzung eines Geschmacksmusters auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung, Herausgabe und auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung in Anspruch.
Die Klägerin befasst sich mit Autodesign, insbesondere für Fahrzeuge der Marke Daimler Benz. Die Beklagte vertreibt sog. "Tuningzubehör"; u.a. von ihren selbst entwickelten Leichtmetallfelgen.
Der Geschäftsführer der Klägerin, Herr Dipl. Ing. G. M., beantragte am 26.3.1993 die Eintragung eines Geschmacksmusters für insgesamt fünf Felgenmuster beim Deutschen Patentamt. Die Eintragung ist am 25.8.1993 erfolgt. Geschützt sind dabei sowohl Felgenformen mit sechs wie auch mit fünf Öffnungen.
Die mit einem Geschmacksmuster belegte 5 - Loch - Felge mit der Nr. 2928 o11/E weist eine leicht gewölbte Radinnenscheibe auf, in der die Elemente vom Mittelpunkt auswärts strebend "negativ", d.h. in Form von sternförmig angeordneten Öffnungen der Scheibe selbst dargestellt sind. Die Öffnungen der Felge sind trapezförmig ausgestaltet und sie verjüngen sich nach außen. Der äußere Rand der Radinnenscheibe ist durch 4o Schrauben eingefasst (vgl. Abbildungen Bl. 15, 314 d.A.). Diese 5- Loch - Felge wurde von der Klägerin bislang weder hergestellt noch vertrieben.
Die Beklagte bot sowohl in Firmenprospekten als auch auf der Internationalen Motorshow 2000 in Essen die auf Seite 2 der Klageschrift abgebildete 5 - Loch - Felge mit der Bezeichnung "KT 5 Block Light" an. Die Aluminiumfelge ist weiterhin Bestandteil des Sortiments der Beklagten. Die Klägerin nimmt am Vertrieb und der Bewerbung dieser Felge Anstoß.
Mit der Behauptung, ihr Geschäftsführer, Herr Dipl. Ing. M., habe ihr die Nutzung und den Vertrieb des für ihn eingetragenen Felgenmusters Nr. 2928 011/E gestattet und sie zur gerichtlichen Verfolgung von Verstößen gegen das Schutzrecht gegenüber Dritten ermächtigt, hat die Klägerin den Beklagten mit vorliegender Klage auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung, Herausgabe vorhandener Muster der Felge „KT 5 Block Light“ und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen. Zur Rechtfertigung ihrer Klage hat die Klägerin geltend gemacht, bei der von der Beklagten vertriebenen Felge mit der Bezeichnung „KT 5 Block Light“ handele es sich um eine verbotene Nachbildung i.S. v. § 5 GeschmMG (a.F.) des Musters Nr. 2928 o11/E, an dem sie die Lizenzrechte besitze. Unter Vorlage eines Privatgutachtens der Patentanwälte D., F., S. und B. vom 2.7.2001 (Bl. 8 bis 11 d.A.) hat die Klägerin ihre bereits im einstweiligen Verfügungsverfahren vertretene Behauptung erneuert, das ihr in Lizenz überlassene Felgenmuster sei - zumindest was die Kombination der wesentlichen Formelemente, nämlich trapezförmige, sich nach außen verjüngende Öffnungen und ein Schraubenkranz mit leicht gewölbten, ansonsten glatten Randinnenseiten, anbelange - neu und eigentümlich. Das Felgenmuster sei das Ergebnis einer über das Können eines durchschnittlichen Felgengestalters hinausgehenden eigenschöpferischen Leistung. Die beanstandete Felge „KT 5 Block Light“ der Beklagten sei diesem Felgenmuster nachgebildet. Sie stimme in den wesentlichen Einzelmerkmalen mit dem Felgenmuster Nr. 2928 o11/E überein, weshalb von einer verbotenen Nachbildung auszugehen sei. Ohne Erfolg halte die Beklagte der Neuheit des eingetragenen Musters die grundverschiedene, im Inland nicht bekannte R. - Felge (vgl. Abbildung Bl. 314 d.A.) entgegen. Hilfsweise hat die Klägerin die mit der Klage verfolgten Ansprüche auf die Muster Nr. 2928 011/B und 2928 011/C gestützt (vgl. hierzu Bl. 14 d.A.).
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat zunächst die Aktivlegitimation der Klägerin bezweifelt. In der Sache hat die Beklagte geltend gemacht, das Felgenmuster Nr. 2928 o11/E sei weder neu noch eigentümlich und daher nicht schutzfähig i.S.v. § 1 Abs. 2 GeschmMG (a.F.). Neu sei die Felge deshalb nicht, weil die Fa. G. M. bereits im Jahr 1988 das R. - Rad Typ 141o2375 in den Handel gebracht habe, welches dieselben prägenden Gestaltungsmerkmale aufweise wie das Muster der Klägerin (Rad Nr. 1641 im Katalog Hollander Interchange Edition No. 66, Ausgabe 2000). Das in den USA vertriebene R. - Rad verfüge ebenfalls über die für das Erscheinungsbild des Felgenmusters Nr. 2928011/E allein charakteristischen fünf trapezförmig ausgestalteten, sich sternförmig von der Radmitte nach außen verjüngenden Öffnungen. Weder der Schraubenkranz, noch das als Kreis gestaltete Zentrum des Felgenmusters Nr. 2928 011/E könnten, da sie für den ästhetischen Gesamteindruck der Felge unwesentlich seien, an der Übereinstimmung mit dem bei Anmeldung des Musters im Jahr 1993 bereits auf dem Markt befindlichen amerikanischen Produkt etwas ändern. Die Beklagte hat in dem Zusammenhang außerdem beanstandet, dass die Klägerin zu dem im Jahr 1993 vorbekannten Formenschatz nicht ausreichend vorgetragen und dass sie ihrer diesbezüglichen Darlegungslast nicht genügt habe. Für den Fall, dass von der Neuheit der Kombination der Elemente Radinnenscheibe mit fünf trapezförmigen Öffnungen und Schraubenkranz auszugehen sei, fehle der bloßen Kompilation der lange vorbekannten Formen jedenfalls die zur Bejahung der Eigentümlichkeit nötige Gestaltungshöhe (§ 1 Abs. 2 GeschmMG a.F.). Aber selbst wenn man dem Felgenmuster Nr. 2928 011/E dennoch eine, wenn auch bescheidene, Eigentümlichkeit zuzusprechen wollte, könne die von der Beklagten entwickelte Felge „KT 5 Block Light“ angesichts der nicht unerheblichen Detailunterschiede jedenfalls nicht als Nachbildung i.S.v. § 5 GeschmMG (a.F.) angesehen werden.
Durch das nunmehr angefochtene Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Begründet hat das Landgericht seine Entscheidung im Wesentlichen damit, dass der Klägerin die mit der Klage verfolgten Ansprüche nicht zustünden, weil sie nicht habe nachweisen können, dass die 5 - Loch Felge Nr. 2928 011/E als Geschmacksmuster schutzfähig i. S. v. § 1 Abs. 2 GeschmMG (a.F.) sei. Das Muster sei unter Berücksichtigung der Entgegenhaltung R. - Rad - auch in der Kombination der Gestaltungselemente der fünf trapezförmigen, sich nach außen verjüngende Öffnungen und des Schraubenkranzes - im Zeitpunkt seiner Anmeldung weder "neu" noch sei es "eigentümlich" gewesen.
Gegen dieses Urteil, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, richtet sich die Berufung der Klägerin.
Die Klägerin verfolgt mit ihrem Rechtsmittel unter Wiederholung ihres bisherigen Prozessvortrages ihre erstinstanzlich erfolglos gebliebenen Sachanträge in vollem Umfang weiter. Sie hält an ihrem Rechtsstandpunkt fest, das Felgenmuster Nr. 2928 011/E, an dem sie die Lizenzrechte besitze, sei schutzfähig. Jedenfalls in der Kombination der prägenden Gestaltungsmerkmale sei dieses Felgenmuster neu und eigentümlich. Das beanstandete Erzeugnis der Beklagten mit der Bezeichnung „KT 5 Block - Light“ stelle wegen der signifikanten Übereinstimmung sehr wohl eine verbotene Nachbildung dar.
Die Klägerin beantragt (Bl. 215 - 217; 257, 408, 409 d.A.),
das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass
I. 1. die Beklagte verurteilt wird, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren, zu vollstrecken an dem Inhaber der Beklagten, zu unterlassen, Räder feilzuhalten und/oder in Verkehr zu bringen, die folgende Merkmale in Kombination aufweisen:
2. die Beklagte weiter zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der vorstehend zu I .1. beschriebenen Erzeugnisse zu erteilen, insbesondere unter Angabe von Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten, der gewerblichen Abnehmer sowie der Mengen der hergestellten und ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse;
3. über den Umfang der unter I 1. bezeichneten Handlungen Rechnung zu legen und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses mit Angabe der Herstellungsmengen und Herstellungszeiten und der einzelnen Lieferungen unter Nennung
wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Angebotsempfänger und der nichtgewerblichen Abnehmer statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten trägt und ihn zugleich ermächtigt, der Klägerin mitzuteilen, ob ein konkret von ihr angefragter Abnehmer und/oder eine von ihr angefragte Lieferung in der erteilten Rechnung enthalten sind;
4. die Beklagte darüber hinaus zu verurteilen, die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen Erzeugnisse entsprechend I.1. an einen von der Klägerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben;
II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter I.1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.
Die Beklagte beantragt (Bl. 204, 257, 408, 409 d.A.),
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte hält an ihren bereits in der Vorinstanz erhobenen Einwendungen hinsichtlich der fehlenden Schutzfähigkeit, d.h. der Neuheit und Eigentümlichkeit des Felgenmusters Nr. 2928 011/E fest. Sie verteidigt insoweit das angefochtene Urteil und die ihr günstigen Feststellungen des Landgerichts. Ergänzend trägt die Beklagte im Berufungsrechtszug vor, das eingetragene Muster und die dessen Erscheinungsbild nach ihrem Dafürhalten allein prägenden fünf trapezförmigen, sich nach außen verjüngenden Öffnungen der Radinnenscheibe, seien nicht nur im R. - Rad, sondern, wie die Beklagte erst jetzt festgestellt habe, auch in einem Rad, das in einer im Jahr 1980 erschienenen Ausgabe der Zeitschrift „Auto Motor Sport“ auf Seite 39 abgebildet ist und das sich auf einem Fahrzeug der Marke Daimler Benz mit der Bezeichnung W 201 befindet, neuheitsschädlich vorweggenommen (vgl. Bl. 394 f. d.A.). Soweit der Sachverständige Prof. Dr. L. in seinem schriftlichen Gutachten die Neuheit und Eigentümlichkeit des Musters Nr. 2928 011/E bejaht und die Felge „KT 5 Block Light“ als eine Nachbildung dieses Musters angesehen habe, könne seiner Beurteilung nicht gefolgt werden. Der Sachverständige habe den ihm erteilten Gutachtenauftrag schon deshalb verfehlt, weil er (angeblich) abweichend von den Vorgaben des Senats den Schraubenkranz als prägendes Gestaltungselement angesehen und weil er es darüber hinaus unterlassen habe, ausreichende eigene Nachforschungen zum vorbekannten Formenschatz anzustellen. Die mangelnde Sorgfalt des Sachverständigen werde schon an dessen nachweislich unzutreffender Annahme deutlich, es gebe, von der Felge „KT 5 Block- Light“ der Beklagten abgesehen, bis heute keine Felgenmuster, die dem mit der Nr. 2928 011/E entsprechen. Die Beklagte verweist in dem Zusammenhang auf 12 von ihr recherchierte, mittlerweile auf dem Markt befindliche Alufelgen, die sich durch ein Kombination von Schraubenkranz und trapezförmigen Öffnungen auszeichnen (Anlage zum Schriftsatz vom 19.11.2004; Bl. 355, 362 d.A.). Sie meint, der Sachverständige habe nicht nur unzureichende Recherchen zum vorbekannten Formenschatz angestellt. Zu kritisieren sei ferner der äußerst oberflächliche Merkmalvergleich in Bezug auf die unterstellte Nachbildung. Die zum Teil unsachlichen, weil herabsetzenden Ausführungen machten zudem deutlich, dass Prof. L. die gebotene Neutralität fehle. Die Beklagte hält die Ausführungen des Sachverständigen insgesamt für nicht überzeugend. Sie ist der Ansicht, die von ihr vertriebene Felge „KT 5 Blick - Light“ unterscheide sich in so vielen Einzelmerkmalen von dem klägerischen Muster Nr. 2928 011/E (wegen der Einzelheiten vgl. die Gegenüberstellung Bl. 43 d. BA 1 O 483/00 des Landgerichts Saarbrücken und den Schriftsatz vom 13.4.2005 ; Bl. 416, 417 d.A.), dass gerade nicht von einer verbotenen Nachbildung ausgegangen werden könne. Sie sei daher weder zur Unterlassung, noch zur Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Herausgabe verpflichtet und schulde der Klägerin auch keinen Schadensersatz.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die in dieser Instanz gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beschlüssen vom 26. November 2003 (Bl. 260, 261 d.A.) und 20. Dezember 2004 (383 bis 385 d.A.). Wegen des Ergebnisses der Beweiserhebungen wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Prof. K. L. vom 16.9.2004 (Bl. 308 bis 328 d.A.) sowie auf die mündlichen Erläuterungen (vgl. Sitzungsniederschrift vom 13. April 2005, Bl. 408 bis 414 d. A.) verwiesen.
Der Senat hat die Akte 1 O 483/00 des Landgerichts Saarbrücken betreffend das einstweilige Verfügungsverfahren zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht (Bl. 258 d. A.).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft, sowie form - und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden und damit zulässig.
Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Nach den Erkenntnissen, die der Senat aufgrund von Beweiserhebungen gewonnen hat, deren es bedurfte, weil konkreter Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen des Erstrichters zur Schutzfähigkeit des Felgenmusters Nr. 2928 011/E bestand (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), konnte die angefochtene Entscheidung keinen Bestand haben. Sie war wie aus der Urteilsformel zu ersehen abzuändern.
I.
Der Klägerin steht nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme gegen die Beklagte der mit dem Berufungsantrag Ziff. I.1 weiter verfolgte Anspruch auf Unterlassung des Feilhaltens und des Vertriebs von Felgen mit den im Antrag näher beschriebenen Merkmalen gemäß §§ 42 Abs. 1, 38 GeschmMG n.F. (§§ 14 a Abs. 1; 5 GeschmMG in der Fassung vor der am 1.6.2004 in Kraft getretenen Neuregelung durch Art 1 des Geschmacksmusterreformgesetzes vom 12. März 2004; BGBl. I S. 390).
Nach § 66 Abs. 1, 2 GeschmMG n.F. finden auf Geschmacksmuster, die wie das Muster Nr. 2928 011/E nach dem 1. Juli 1988, aber vor dem 28. Oktober 2001 angemeldet oder eingetragen worden sind, weiterhin die für sie zu diesem Zeitpunkt geltenden Bestimmungen - allerdings nur hinsichtlich der Voraussetzungen der Schutzfähigkeit - Anwendung. Ein Ausschlussgrund für die Geltendmachung der Rechte aus solchen Geschmacksmustern i.S.d. § 66 Abs. 2 S.2 GeschmMG n.F. liegt nicht vor.
Die Rechtsfrage, ob daneben ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch nach §§ 8 Abs. 1 und 3; 3, 4 Nr. 9 UWG n.F. in Betracht kommen könnte (vgl. hierzu Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl. Rdn. 9.8 zu § 4 UWG m.w.N.), bedarf keiner Vertiefung.
Ohne Erfolg wendet die Beklagte ein, der Klägerin fehle wegen der sich nach dem Geschmacksmustergesetz in Bezug auf das eingetragene Felgenmuster Nr. 2928 011/E ergebenden Rechte die Aktivlegitimation. Die Klägerin hat auf den entsprechenden Einwand in der Klageerwiderung mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 5.12. 2001 (Bl. 29, 30 d.A.) vorgetragen, der Inhaber des eingetragenen Felgenmusters Nr. 2928 011/E Dipl. Ing. M. (vgl. hierzu Bl. 11 bis 19 d. BA 1 O 483/00) habe mit der Klägerin einen Lizenzvertrag abgeschlossen. Der Vertrag habe nicht nur die Nutzung dieses sowie weiterer Geschmacksmuster und den Vertrieb entsprechender Felgen zum Gegenstand. Er berechtige die Klägerin darüber hinaus, Verstöße gegen die an den lizenzierten Mustern bestehenden Schutzrechte Dritten gegenüber zu verfolgen (Bl. 30 d.A.). Die Beklagte hat die Aktivlegitimation mit nachfolgendem Schriftsatz vom 31.1.2002 (Bl. 52 d.A.) zwar weiter pauschal in Abrede gestellt. Der Senat hat jedoch insbesondere aufgrund der von der Klägerin im einstweiligen Verfügungsverfahren vorgelegten schriftlichen eidesstattlichen Versicherung des Rechtsinhabers Dipl. Ing. G. M. vom 16.2.2001 (Bl. 56 d. BA.) keinen Zweifel, dass dieser mit der Klägerin in der Tat einen Lizenzvertrag geschlossen und dass er diese auch zur gerichtlichen Wahrnehmung der ihm als Inhaber des Musters zustehenden Rechte bei Verstößen Dritter ermächtigt hat.
Die Beklagte stellt weder die Authentizität der ihr bekannten schriftlichen Erklärung in Frage, noch trägt sie Tatsachen vor, die Anlass zu ernsthaften Zweifeln an der inhaltlichen Richtigkeit der Erklärung geben könnten. Der Senat vermag keinen vernünftigen Grund zu erkennen, weshalb der Inhaber des Geschmacksmuster Dipl. Ing. M., der von diesem Prozess Kenntnis hat und in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat persönlich anwesend war, die Klägerin, deren Geschäftsführer er ist und die sich unstreitig mit der Vermarktung der von ihm entwickelten Felgenmuster befasst, bei fehlender Aktivlegitimation einen kostspieligen Schutzprozess führen lassen sollte. Selbst wenn der Klägerin keine ausschließliche Lizenz eingeräumt worden sein sollte, könnte sie auch als einfache Lizenznehmerin mit Rücksicht auf die ihr erteilte Ermächtigung die dem Rechtsinhaber bei Verstößen zustehenden Schutzrechte gerichtlich wahrnehmen (vgl. BGH GRUR 61, 637 ; 81, 652 ; Eichmann/v. Falckenstein, GeschmMG, 2. Aufl. Rn. 21, 22 zu § 3 und Rn. 69 zu § 14 a m.w.N.).
1.
Der Klägerin steht der mit der Berufung verfolgte Unterlassungsanspruch nach §§ 42 Abs. 1, 38 GeschmMG n.F. zu. Nach dieser Vorschrift kann der Rechtsinhaber oder andere Berechtigte (ermächtigte Lizenznehmer) denjenigen auf Unterlassung in Anspruch nehmen, der entgegen § 38 Abs. 1 S.1 ein Geschmacksmuster benutzt.
a.
Die formellen Voraussetzungen des Geschmacksmusterschutzes liegen vor. Dass ein Schutzrecht zu Gunsten des Lizenzgebers Dipl. Ing. M. im Jahr 1993 eingetragen wurde, steht außer Streit. Die Schutzdauer des Musters ist nicht abgelaufen. Diese beträgt nach § 27 GeschmMG nunmehr 25 Jahre (nach § 9 Abs. 1 GeschmMG a.F. waren fünf Jahre, jedoch konnte die Frist gemäß § 9 Abs. 2 (wiederholt verlängert werden, was, wie sich aus dem von der Klägerin mit Schriftsatz vom 11.12.2003 vorgelegten Auszug aus dem Musterregister des Deutschen Patentamtes ergibt; Bl. 266 d.A.), auch geschehen ist). Dass die Klägerin als Lizenznehmerin von dem eingetragenen Muster Nr. 2928 011/E bislang keinen Gebrauch gemacht hat und 5- Loch - Felgen der geschützten Art weder herstellt noch vertreibt, ist unschädlich, weil im Geschmacksmusterrecht kein Benutzungszwang besteht (vgl. Eichmann/v. Falckenstein, a.a.O. Rn. 76 zu § 1).
b.
Trotz der Geschmacksmusteranmeldung und dem Vorliegen der formellen Schutzvoraussetzungen sind die von der Beklagten bestrittenen materiell - rechtlichen Voraussetzungen der Schutzfähigkeit des Musters im Verletzungsprozess zu prüfen. Weil eine materiell - rechtliche Prüfung im Registerverfahren unterbleibt, entsteht das Recht auch bei formell ordnungsgemäßer Anmeldung nur bei Vorliegen der materiell - rechtlichen Voraussetzungen; insbesondere also der Schutzfähigkeit des Musters (vgl. v. Gamm, GeschmMG, 2. Aufl. Rn. 4o zu § 14 a) a.F.).
Ausgehend von dem auch im Geschmacksmusterrecht geltenden Grundsatz, dass jede Partei die Tatsachen zu beweisen hat, aus denen sie Rechte herleitet, war es Aufgabe der Klägerin, die materiell - rechtlichen Schutzvoraussetzungen darzulegen und, da zwischen den Parteien streitig, zu beweisen (vgl. BGH GRUR 81, 820, 822; Eichmann/v. Falckenstein a.a.O. Rn. 56 zu § 14 a).
Mithin hatte die Klägerin den Nachweis zu führen, dass die 5 - Loch - Felge Nr. 2928 o11/E (Abbildung Bl. 15 d.A.), hinsichtlich der sie Lizenzrechte einschließlich des Rechts zur gerichtlichen Verfolgung von Rechtsverstößen besitzt, als Geschmacksmuster schutzfähig im Sinne des nach § 66 Abs. 2 GeschmMG n.F. maßgeblichen § 1 Abs. 2 GeschmMG a.F. ist. Das wiederum setzt voraus, dass das in Rede stehende Felgenmuster im Zeitpunkt der Anmeldung (1993) "neu" und "eigentümlich" gewesen ist.
aa.
"Neu" ist ein Geschmacksmuster, wenn die seine Eigentümlichkeit begründenden Gestaltungselemente im Anmeldezeitpunkt den inländischen Fachkreisen weder bekannt waren noch bei zumutbarer Beobachtung der auf dem jeweiligen Sektor vorhandenen Gestaltungen bekannt sein konnten (BGH GRUR 69, 90; GRUR 78, 168, 169; 77, 547, 549; Eichmann/v. Falckenstein a.a.O. Rn. 22 zu § 1). Dabei ist entscheidend, ob die den ästhetischen Gesamteindruck des Musters bestimmenden Gestaltungselemente im Einzelvergleich mit bereits vorweggenommenen Gestaltungen übereinstimmen, mithin eine identische oder nur in unwesentlichen Einzelheiten abweichende Gestaltung bekannt war. Anders als bei der Frage der Eigentümlichkeit kommt es für die Beurteilung der Neuheit nicht auf einen Gesamtvergleich mit dem vorbekannten Formenschatz an (vgl. BGH GRUR 75, 383, 386; 60, 257, 2557). Ein Muster ist demnach dann nicht "neu" i.S.v. § 1 Abs. 2 GeschmMG a.F., wenn sämtliche Gestaltungsmerkmale, auf denen seine Eigentümlichkeit beruhen könnte, vorbekannt sind oder zumindest sein konnten. Enthält das Muster auch nur ein einziges Element, das nicht vorbekannt war oder sein konnte, ist die Neuheit zu bejahen. Wird der Gesamteindruck eines Musters jedoch durch eine Kombination von Merkmalen bestimmt, wie die Klägerin dies in Bezug auf ihr Felgenmuster geltend macht, fehlt die Neuheit nur dann, wenn sich die vollständige Zusammenfassung der Kombinationsmerkmale in einem einzigen Erzeugnis aus dem vorbekannten Formenschatz feststellen lässt (BGH GRUR 75, 81, 83; 80, 235, 236; Eichmann/v. Falckenstein a.a.O. Rn. 29). Daraus folgt, dass ein Muster, auch wenn seine Eigentümlichkeit durch bereits vorbekannte Gestaltungsmerkmale geprägt wird, wenn es diese Merkmale in bisher noch nicht bekannter Form kombiniert, dennoch "neu" i.S.v. § 1 Abs. 2 GeschmMG a.F. ist (vgl. BGH GRUR 80, 235, 236; 75, 81, 83). Der Umstand, dass einzelne Gestaltungsmerkmale dem vorbekannten Formenschatz angehören, ist in Fällen dieser Art nicht neuheitsschädlich (BGH GRUR 75, 386).
Weil die Neuheit - ebenso wie die Rechtsinhaberschaft des Anmelders und Lizenzgebers - nach ständiger Rechtsprechung gemäß § 39 GeschmMG n.F. (§ 13 a.F.) aufgrund der unstreitig erfolgten Anmeldung vermutet wird (vgl. BGH GRUR 58, 613, 614; GRUR 60, 244, 245; Eichmann/v. Falckenstein a.a.O. Rn. 58), war es Aufgabe der Beklagten, konkrete Umstände aufzuzeigen, aufgrund deren sich Zweifel an der Neuheit ergeben, d.h. sie musste dem eingetragenen Felgenmuster neuheitsschädliche Muster entgegenhalten (BGH GRUR 66, 681, 683; 58, 510).
Bei Anwendung dieser Grundsätze gilt hinsichtlich der Neuheit des Felgenmusters Nr. 2928 011/E und der das Erscheinungsbild wesentlich prägenden Gestaltungsmerkmale Folgendes:
Der Senat geht - bestärkt durch die Einsichten, die er aus dem Sachverständigen -gutachten gewonnen hat - nunmehr abweichend von der Beurteilung im summarischen Verfahren der einstweiligen Verfügung davon aus, dass zwei Gestaltungsmerkmale das Erscheinungsbild des Felgenmusters Nr. 2928 011/E wesentlich prägen, nämlich die tief liegende, von fünf sternförmig angeordneten Öffnungen in Form sich nach außen verjüngender Trapeze durchbrochene Radinnenscheibe und der gleichfalls ins Auge springende Schraubenkranz, der den Eindruck einer mehrteiligen Felge erweckt.
Im Rahmen eines Einzelvergleiches dieser prägenden Gestaltungsmerkmale ist unstreitig, dass sowohl das Gestaltungsmerkmal Tiefbettfelge wie auch der Schraubenkranz im Anmeldezeitpunkt 1993 vorbekannt waren. Soweit die Klägerin unter Bezugnahme auf ein von ihr vorgelegtes (weiteres) Privatgutachten der Patentanwälte D. pp. vom 17.4.2002 (Bl. 64 f. d.A.) argumentiert, damals hätten positive Speichen „vorgeherrscht“, wohingegen beim eingetragenen Felgenmuster 2928 011/E durch die geschlossene, nach außen gewölbte, von schmalen trapezförmigen Öffnungen durchbrochene Radscheibe der optische Eindruck von "Negativspeichen" entstehen soll und sie meint, dies als Beleg für die Neuheit „ihres“ Musters werten zu können, vermag der Senat die Einschätzung nicht zu teilen. Dass das Fehlen von Bohrungen für die Aufnahme von Radschrauben im Jahr 1993 ein völlig neues Gestaltungselement gewesen ist, hat die Klägerin ebenfalls nicht einsichtig aufgezeigt.
Der Senat schließt - nachdem im Hauptsacheverfahren weiter gehende Erkenntnisse zum vorbekannten Formenschatz vorliegen - unter Aufgabe der im Verfahren der einstweiligen Verfügung vertretenen Auffassung - nicht aus, dass die fünf im Kreis angeordneten trapezförmigen, sich nach außen verjüngenden Öffnungen der Radinnenscheibe, in dieser konkreten Ausgestaltung als Einzelmerkmal im 1993 vorbekannten Formenschatz so nicht vorhanden waren und dass es sich um ein neues Gestaltungselement handelt. Die Frage der Neuheit dieses Einzelmerkmals bedarf, wie noch darzulegen sein wird, jedoch aus Rechtsgründen keiner abschließenden Entscheidung.
Die Beklagte hat der für die Klägerin streitenden Vermutung das R. - Rad Typ 14102375 entgegengehalten, mit dem Fahrzeuge der Modellreihe Buick Regal in den Modelljahren 1988 bis 1991 serienmäßig ausgestattet waren. Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass das R. - Rad vor Anmeldung des Felgenmusters Nr. 2928 011/E auf dem amerikanischen Markt bekannt war. Dies folgt aus dem von der Beklagten in Kopie vorgelegten Auszug aus dem "Hollander Katalog" der Firma G. M., in dem das R. - Rad als Bestandteil der Erstausrüstung von Fahrzeugen der oben bezeichneten Marke ausdrücklich erwähnt wird. Zum anderen geht aus dem schriftlichen technischen Bericht des TÜV- über die am 17.7. 2001 erfolgte Begutachtung eines solchen R. - Rades mit dem Gießdatum März 1990 und dem Herkunftsmerkmal "made in canada" (Bl. 229 f.d.A.) hervor, dass das Rad "altersentsprechende Betriebsabnutzungsspuren" aufweist und dass die Fa. R. mit Schreiben vom 31.7.2001 auf Anfrage sowohl das Gießdatum als auch die Fertigung im R. - Werk in Kanada als " original GM - USA- LM - Rad " bestätigt hat. Anhaltspunkte für eine Manipulation des Gießdatums sind dem schriftlichen TÜV - Gutachten nicht zu entnehmen. Über die bereits im einstweiligen Verfügungsverfahren bekannten Tatsachen hinaus, hat die Beklagte ein Schreiben der Fa. O. vom 8.4.2002 (Bl. 148 d.A.) vorgelegt, in dem bestätigt wird, das der Radtyp Modell Buick Regal vom Modelljahr 1988 bis 1991 als "Order Code PH 3" verbaut wurde. Weiterer Beleg für die Vorbekanntheit dieses Felgenmusters ist der "Nachtrag 2 zum technischen Bericht des TÜV -" (Bl. 149 d.A.). Der Umstand, dass dem Geschäftsführer der Klägerin im Jahre 1997 ein US- Patent (Bl. 75, 76 d.A.) für ein ähnliches Felgenmuster erteilt worden ist, stellt keinen hinreichenden Anhalt dafür dar, dass die in der Patenturkunde dokumentierte Art der Felgengestaltung neu und in den USA nicht vorbekannt war. Zum einen bezieht sich das US - Patent nicht auf das streitgegenständliche Muster einer 5 - Loch - Felge, sondern auf mehrere 6 - Loch - Felgen. Im Übrigen ist weder dargetan noch ersichtlich, ob und wenn ja nach welchen Beurteilungskriterien im Rahmen der Erteilung solcher US- Patente der "vorbekannte Formenschatz" geprüft wird.
Ohne Erfolg argumentiert die Klägerin, ihr Felgenmuster habe in Deutschland in Ansehung der fünf trapezförmigen, sich nach außen verjüngenden Öffnungen, selbst dann als neu zu gelten, wenn - das R. - Rad in den USA und Kanada bereits vor der im Jahr 1993 erfolgten Musteranmeldung beworben und verkauft worden ist, weil dieses Rad inländischen Fachkreisen weder bekannt war, noch bei zumutbarer Beachtung der auf den einschlägigen Gewerbegebieten vorhandenen Gestaltungen hätte bekannt sein können. Das R. - Rad wurde nicht außerhalb der geographischen Grenzen vertrieben, innerhalb deren inländische Mustergestalter auf dem Sektor Autosonderzubehör - Felgen den verfügbaren Formenschatz zu beobachten haben. Die Frage, innerhalb welcher Grenzen Mustergestalter den vorhandenen Formenschatz beobachten müssen, lässt sich nicht generell, sondern nur für jedes Fachgebiet gesondert feststellen (vgl. BGH GRUR 90, 94, 95; Eichmann/v. Falckenstein a.a.O. Rdn. 27 zu § 1).
Aus den im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangenen Senatsurteil vom 29. August 2001 (Bl. 273 f. d. BA) näher dargelegten Gründen dürfen sich inländische Kfz. - Zubehörlieferanten und sog. "Fahrzeugveredler" nicht darauf beschränken, den westeuropäischen oder gar nur den deutschsprachigen Zubehörmarkt zu beobachten.
Über die für das Erscheinungsbild des Felgenmusters der Klägerin charakteristischen und dessen ästhetischen Gesamteindruck wesentlich mit prägenden trapezförmigen Öffnungen der zum Mittelpunkt hin gewölbten Radinnenseite verfügt das R. - Rad auch. Unterschiede ergeben sich aber insofern, als die fünf Öffnungen am R. - Rad Typ 141o2375 kürzer und breiter und - anders als beim Felgenmuster der Klägerin - zwar als "Durchbrechungen" der Radscheibe in Form dunkel abgesetzter Vertiefungen ausgestaltet sind, jedoch werden diese von etwas kleineren trapezförmigen grauen Lappen nahezu völlig abgedeckt (vgl. die Abbildungen Bl. 25, 314 d.A.).
Ob das Gestaltungsmerkmal „trapezförmige, sich nach außen verjüngende Öffnungen“ trotz der unterschiedlichen Ausgestaltung der trapezförmigen Elemente im Einzelvergleich durch das R. - Rad neuheitsschädlich vorweggenommen wird, kann Im Endergebnis dahinstehen, da jedenfalls die Kombination der das Muster Nr. 2928 011/E wesentlich prägenden Merkmale ; nämlich die wie vorbeschrieben ausgestaltete Radinnenscheibe und der Schraubenkranz, im bis dahin vorbekannten Formenschatz nicht festzustellen ist.
An dieser Beurteilung vermag auch die weitere Entgegenhaltung der Beklagten, das in einer Ausgabe der Zeitschrift „Auto Motor Sport“ aus dem Jahr 1980 abgebildete Rad des Fahrzeugs der Marke Daimler Benz mit der werksinternen Bezeichnung W 201 (Bl. 397, 398 d.A.) nichts zu ändern. Selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten unterstellt, dass es sich bei den „dunklen Flecken“ auf den Rädern dieses Fahrzeugs, bei dem es sich um einen sog. „Erlkönig“ handeln dürfte, nicht um bloße Abklebungen zum Zwecke der Verschleierung des genauen Erscheinungsbildes des noch in der Entwicklung befindlichen Fahrzeugs, sondern um trapezförmige Öffnungen der Radinnenseite handelt, fehlt, worauf der Sachverständige Prof. L. im Rahmen seiner mündlichen Gutachtenerläuterung zu Recht hingewiesen hat, der Schraubenkranz, der das Erscheinungsbild des klägerischen Felgenmusters wesentlich mitprägt. Überdies handelt es sich nicht um eine Tiefbettfelge (Bl. 411 d.A.).
Die Beklagte hat dem Felgenmuster Nr. 2928 011/E, an dem die Klägerin Lizenzrechte besitzt, kein einziges vorbekanntes Muster entgegenzuhalten vermocht, bei dem die Kombination der das optische Gesamterscheinungsbild dieses Musters prägenden Einzelelemente neuheitsschädlich vorweggenommen ist. Dass die von der Beklagten im Prozessschriftsatz vom 19.11.2004 in Bezug genommenen Alufelgen mit Trapezöffnungen, Schraubenkranz und Tiefbett (Abbildungen Bl. 362 d.A.) bei Eintragung des Felgenmusters Nr. 2928 011/E vorbekannt waren, behauptet die Beklagte selbst nicht.
Nach den Darlegungen der Klägerin zum vorbekannten Formenschatz, dem hierzu von ihr vorgelegten Privatgutachten vom 17.4.2002 (Bl. 64 f. d.A.) sowie den Recherchen, die der Sachverständige Prof. L. im Rahmen des ihm erteilten Gutachtenauftrages angestellt hat, kann nicht festgestellt werden, dass die das Erscheinungsbild des Felgenmusters der Klägerin prägenden Einzelelemente in dieser Kombination vor der Eintragung vorweggenommen waren. Die Beklagte war nicht in der Lage, ein Muster entgegenzuhalten, das über diese Merkmalskombination verfügt.
Zu Unrecht wirft die Beklagte dem Sachverständigen in dem Zusammenhang vor, dieser habe keine ausreichenden Untersuchungen zum vorbekannten Formenschatz angestellt und daher den ihm erteilten Gutachtenauftrag verfehlt ; es sei zumindest erforderlich gewesen, dass der Sachverständige in Vorbereitung seines Gutachtens sämtliche bis zur Eintragung des Musters Nr. 2928 011/E erschienen Ausgaben der Zeitschrift „Auto Motor Sport“ durchforstet, ob sich darin Tiefbettfelgen mit der Merkmalkombination fünf sternförmig angeordnete, trapezförmige sich nach außen verjüngende Öffnungen und Schraubenkranz finden.
Die Beibringung von Tatsachenmaterial ist Sache derjenigen Partei, der die Darlegungs- und Beweislast obliegt. Wegen der Neuheitsvermutung des § 13 GeschmMG a.F. ist es nach ständiger Rechtsprechung (BGH GRUR 66, 681, 683; 58, 10) Sache des Verletzers eines eingetragenen Geschmacksmusters, neuheitsschädliche Muster entgegenzuhalten. Aufgabe eines Sachverständigengutachtens, auch wenn sich der Sachverständige zur Neuheit unter Berücksichtigung des vorbekannten Formenschatzes äußern soll, ist es aber nicht, dem Gericht im Wege eigener Recherchen einen absolut lückenlosen Überblick über den vorbekannten Formenschatz dergestalt zu verschaffen, dass er sämtliche erdenklichen Publikationen sowie die Eintragungen in Musterregistern einschließlich der Eintragungsanträge auf diesem Designsektor in den Ländern, deren Erzeugnisse auf dem Gebiet des Felgendesign inländischen Mustergestaltern möglicherweise bekannt sein müssen, daraufhin untersucht, ob das formell geschützte Muster irgendwo neuheitsschädlich vorweggenommen worden sein könnte (Eichmann/v. Falckenstein a.a.O. Rdn. 78 zu § 14 a). Der Sachverständige hat in der mündlichen Verhandlung eingehend dargelegt, auf welche Weise er sich aus Anlass des Gutachtenauftrages einen Überblick über den vorbekannten Formenschatz verschafft hat. Er hat ausgeführt, dass er auch die Zeitschrift „Auto Motor Sport“ aus beruflichem Interesse regelmäßig ließt und dass ihm im Rahmen seiner Recherchen kein Felgenmuster bekannt geworden sei, dass vor der Eintragung des streitgegenständlichen über die für dieses charakteristische Merkmalkombination verfügt hat.
Die Eigentümlichkeit als weitere Schutzvoraussetzung alten Rechts liegt ebenfalls vor. Von Eigentümlichkeit ist nach der Rechtsprechung und Kommentarliteratur auszugehen, wenn das Muster nach dem für die ästhetische Wirkung maßgeblichen Gesamteindruck der relevanten Merkmale als das Ergebnis einer eigenpersönlichen, farb- und formschöpfenden Tätigkeit erscheint, die - gemessen an dem vorbekannten Formenschatz - über das Durchschnittskönnen eines mit der Kenntnis des betreffenden Fachgebietes ausgerüsteten Mustergestalters hinausgeht (vgl. BGH GRUR 88, 369, 370 ; 69, 90, 95 ; Eichmann/v. Falckenstein, Geschmacksmustergesetz, 2. Aufl. Rdn. 32 zu § 1, v. Gamm a.a.O. Rn. 56 zu § 1).
Welcher schöpferische Grad im Einzelnen erreicht werden muss, bestimmt sich nach den auf dem betreffenden Gebiet geleisteten Vorarbeiten in ihrer Gesamtheit in Verbindung mit den zur Verfügung stehenden freien Formen (vgl. BGH GRUR 75, 81, 83 ; 69, 90, 95 ; Eichmann/v. Falckenstein, a.a.O. Rn. 32 zu § 1 ; v. Gamm, a.a.O. Rdn. 6o zu § 1). Die das Ergebnis der Wertung zusammenfassende Rechtsfrage, ob Eigentümlichkeit i.S.d. § 1 Abs. 2 GeschmMG a.F. vorliegt, wird von der Vermutung des § 13 GeschmMG a.F. ebenso wenig erfasst, wie die der rechtlichen Bewertung zugrunde zu legenden Tatsachen, welches Durchschnittskönnen auf dem fraglichen Formgestaltungsgebiet besteht und welche formgestalterischen Vorarbeiten zum maßgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung des Musters im Jahr 1993 vorgegeben waren. Die Klägerin ist im Verletzungsprozess somit in vollem Umfang darlegungs- und beweispflichtig dafür, welches Durchschnittskönnen auf dem Sektor der Felgengestaltung festzustellen ist und welche Vorarbeiten damals bereits existierten. Insoweit bestehen keine Beweiserleichterungen zu deren Gunsten (vgl. Eichmann/v. Falckenstein a.a.O. Rn. 60).
Nach den Erkenntnissen, die der Senat aus dem mündlich erläuterten Gutachten des Sachverständigen Prof. L. gewonnen hat, verfügt das eingetragene Felgenmuster Nr. 2928 011/E, selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten unterstellt, dass die dessen ästhetischen Gesamteindruck aus der Sicht eines für solche Fragen aufgeschlossenen und damit einigermaßen vertrauten Durchschnittsbetrachters prägenden Einzelelemente sämtlich dem vorbekannten Formenschatz zuzurechnen sind, aufgrund der kreativen Kombination und Zusammenführung dieser Elemente über ausreichende Gestaltungshöhe. Die Gestaltungshöhe ist ein objektives Kriterium. Zur Beantwortung der Wertungsfrage, ob der Unterschied zum vorbekannten Formenschatz so signifikant ist, dass es einer eigenschöpferischen Tätigkeit bedurfte, die über das Durchschnittskönnen eines Mustergestalters hinausgeht und zur Ermittlung der Gestaltungshöhe ist ein Gesamtvergleich vorzunehmen. Wie hoch das Durchschnittskönnen eines Mustergestalters zu veranschlagen ist, unterliegt zwar der tatrichterlichen Beurteilung (BGH GRUR 66, 97, 99). Da auf die Auffassung der interessierten Durchschnittsbetrachter abgestellt wird, ist die Einholung eines Sachverständigengutachtens grundsätzlich nicht erforderlich (vgl. Eichmann/v. Falckenstein a.a.O. Rdn. 77 zu § 14 a) m.w.N.). Das bedeutet aber nicht, dass sich der Senat, woran die Beklagte Anstoß nimmt, bei der Festlegung des Durchschnittskönnens nicht sachkundiger Hilfe bedienen kann ; etwa, weil der Parteivortrag und die eigene Sachkunde des Gerichts auf diesem speziellen Gebiet keine ausreichende Bewertungsgrundlage geben. Gerade bei Gestaltungen in dicht besetzten Designgebieten, wo es auch dem Designfragen aufgeschlossenen Durchschnittsbetrachter mitunter schwer fällt, die Unterschiede zum vorbekannten Formenschatz zu bewerten (BGH GRUR 82, 656), kann es geboten sein, sich sachverständiger Hilfe zu bedienen.
Der Senat geht aufgrund der gut nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen Prof. L. und der hierdurch gewonnenen Einsichten in Übereinstimmung mit dessen designfachlicher Beurteilung davon aus, dass das Felgenmuster Nr. 2928 011/E mit dem nur durchschnittlichem Können eines Mustergestalters, der mit der Kenntnis des entsprechenden Fachgebiets ausgerüstet ist, ohne eigenschöpferischen Einsatz aus dem vorbekannten Formenschatz nicht entwickelt werden konnte.
Zwar fehlt einer rein routinemäßigen Kompilation vorbekannter Formenelemente in der Regel die für ein Geschmacksmuster erforderliche Gestaltungshöhe (BGH GRUR 62, 258, 260). Von einer unkreativen schlichten Addition bekannter Gestaltungselemente kann bei dem Felgenmuster Nr. 2928 011/E indes nicht ausgegangen werden.
Selbst wenn man annimmt, dass dem Schöpfer der Felge und Musterinhaber Dipl. Ing. M. die R.-Felge und das in der Zeitschrift Autor Motor Sport abgebildete Rad des PKW´s Marke Daimler Benz mit der werksinternen Modellbezeichnung W 201 vorbekannt waren, lag aufgrund der darin verwirklichten formalen Elemente und dem sonstigen vorbekannten Formenschatz die Kombination der Tiefbettfelge mit durch sich nach außen verjüngenden trapezförmigen Öffnungen unterbrochener Radinnenscheibe und einem Schraubenkranz nicht so nahe, dass sich diese besondere Art der Gestaltung einem nur durchschnittlich begabten Mustergestalter ohne weiteres hätte aufdrängen müssen.
Legt man die nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. L., der als Hochschullehrer für Design und Designwissenschaft speziell auf dem Automobilsektor forschend und lehrend tätig ist, zur Beurteilung der Gestaltungshöhe von Designobjekten maßgeblichen Kriterien zugrunde; nämlich Stabilitätseindruck, Verarbeitungseindruck, formale Kohärenz, Funktionstransparenz und Produktidentität, kann dem Felgenmuster Nr. 2928 011/E die nötige Gestaltungshöhe nicht abgesprochen werden.
In Bezug auf die Funktionstransparenz entspricht das Felgenmuster dem bei Leichtmetallfelgen, die vom Publikum ohnehin als werthaltig beurteilt werden, mittlerweile vorherrschenden Trend, durch Öffnungen der Radscheibe Einsicht in Funktionselemente wie die Bremseinrichtung zu geben. Was den Verarbeitungs- und Stabilitätseindruck anbelangt verfügt das Felgenmodell über eine hohe Wertigkeit. Die elegant gestalteten schlanken trapezförmigen Öffnungen, die flache Linse im Innenbereich und die plastische Gestaltung des Randbereichs des Topfes kombiniert mit dem abgesetzten Rand der Ringverschraubung vermitteln den Eindruck hoher ästhetischer Qualität bei gleichzeitiger Stabilität und solider Verarbeitung. Die hierdurch bewirkte formale Kohärenz und der vorbeschriebene Eindruck werden durch die Nutzung der Möglichkeit der Felgenteilung, von der üblicherweise kein Gebrauch gemacht wird und die auch technisch nicht notwendig ist, noch verstärkt. Die Grundtechnik eines geteilten Rades, verbunden mit einem Tiefbett und Schraubenkranz, werden von Verbrauchern, die Fahrzeugtuningzubehör gegenüber aufgeschlossenen sind, als Inbegriff von Sportlichkeit auf dem Radsektor angesehen und dementsprechend goutiert. Insgesamt handelt es sich bei dem Felgenmuster Nr. 2928 011/E - insoweit teilt der Senat die Einschätzung des Sachverständigen - um einen charakteristischen, prägnanten Entwurf von erhöhter Produktidentität, der nach seinem ästhetischen Gesamteindruck trotz der Verwendung vorbekannter Einzelgestaltungselemente in der formal gelungenen, durchaus eigenwilligen Kombination dieser Elemente als eine nicht unbeachtliche kreative gestalterische Leistung auf dem Sektor des Felgendesigns anzusehen ist und der eine Alleinstellung unter den vorbekannten Wettbewerbsmodellen für sich in Anspruch nehmen kann.
Das Felgenmuster Nr. 2928 011/E, an dem die Klägerin die Lizenzrechte (§ 31 GeschmMG n.F.) besitzt, ist somit jedenfalls in der Kombination der den ästhetischen Gesamteindruck prägenden Gestaltungselemente neu. Da es wie dargelegt auch über die zur Begründung der Eigentümlichkeit erforderliche Gestaltungshöhe verfügt, erweist es sich als nach altem Recht schutzfähig i .S. v. § 1 Abs. 2 GeschmMG a.F.
c.
Dieses Geschmackmuster wurde von der Beklagten entgegen § 38 Abs. 1 GeschmMG n.F. „benutzt“. Die von ihr vertriebene Felge „KT 5 Block Light“ erweckt beim informierten Benutzer keinen anderen Geschmackseindruck (§ 38 Abs. 2) als das eingetragene Muster Nr. 2928 011/E und stellt sich als Ergebnis einer Nachahmung dar (= Nachbildung gemäß § 5 GeschmMG a.F.).
Ob von einer Nachahmung (bzw. verbotenen Nachbildung) auszugehen ist, beurteilt sich gemäß § 38 Abs. 1, 2 GeschmMG n.F. wesentlich nach dem Schutzumfang des eingetragenen Musters. Ganz allgemein gilt, je größer die dem Geschmacksmuster zugrunde liegende eigenschöpferische Leistung ist, desto größer ist sein Schutzumfang. Umgekehrt führt eine nur geringe Eigentümlichkeit zu einem engeren Schutzumfang (vgl. Eichmann/v. Falckenstein a.a.O. Rdn. 11 zu § 5). Bei engem Schutzumfang unterliegen dem Verbietungsrecht nur Gestaltungen, die besonders stark ausgeprägte Übereinstimmungen mit dem Gegenstand des Geschmacksmusters aufweisen, während bei großem Schutzumfang bereits eine deutlich geringere Übereinstimmung genügen kann. Für die Feststellung, wie hoch das Geschmacksmuster über den Mindestanforderungen für die schutzbegründende Eigentümlichkeit einzustufen ist, können als Indizien für eine ausgeprägte Eigentümlichkeit z.B. die positive Beurteilung der ästhetischen Qualität durch Fachleute, der Markterfolg oder die anregende Wirkung des Musters auf spätere Gestaltungen herangezogen werden. Andererseits kann bei einer Gestaltung, die viel Vorgegebenes enthält, die Eigentümlichkeit eng an die Kombination der einzelnen Merkmale des Geschmacksmusters gebunden sein (BGH GRUR 80, 235, 237), was einen begrenzten Schutzumfang zur Folge haben kann. Jedoch darf dies nicht zu einer Unterbewertung des Gesamteindrucks führen (BGH GRUR 81, 15 f.).
Bei Anlegung dieser Maßstäbe kommt dem Felgenmuster Nr. 2928 011/E, dessen ästhetischen Wert der Sachverständige Prof. L. mit nachvollziehbaren Erwägungen als beachtlich beurteilt hat, eine deutlich über den Mindestanforderungen liegende, zumindest mittlere Eigentümlichkeit zu. Dabei ist auch zur berücksichtigen, dass das Muster, wie die Belegbeispiele, welche die Beklagte ausfindig gemacht hat, verdeutlichen, in der Folge eine Reihe von Nachahmern gefunden hat (Bl. 362 d. A.) und dass bei Mustern, die eine Kombination bekannter Einzelmerkmale darstellen, der Gesamteindruck ein maßgebliches Bewertungskriterium ist.
Die Gegenüberstellung des Muster Nr. 2928 011/E mit der angegriffenen Gestaltung „KT 5 Block - Light“ ergibt jedenfalls in Bezug auf die den ästhetischen Gesamteindruck beider Felgen wesentlich prägenden Gestaltungsmerkmalen ein so hohes Maß an Übereinstimmung, dass kein anderen Gesamteindruck entsteht unter Berücksichtigung des zumindest durchschnittlichen Schutzumfanges des eingetragenen Felgenmusters von einer Nachahmung auszugehen ist. Es liegt zwar keine sklavische Nachahmung des eingetragenen Musters Nr. 2928 011/E vor. Der Beklagten ist einzuräumen, dass sich im Rahmen einer Merkmalssynopse durchaus Unterschiede in designerischen Details ergeben. So ist etwa die Radkappe anders gestaltet. Das Bett der Felge „KT 5- Blick - Light“ liegt weniger tief und die umlaufende Seitenwand ist nicht gestuft sondern glatt. Auch sind die sich nach außen verjüngenden trapezförmigen Öffnungen an der Felge „KT 5 Block- Light“ größer. Sie sind „runder„, haben eine Doppelkantenführung und laufen spitzer zu als diejenigen am Muster der Klägerin. Richtig ist auch, dass der Schraubenkranz am Muster der Beklagten reiner Zierrat ist und von den trapezförmigen Öffnungen unterbrochen wird, während er bei dem zweiteiligen Felgenmuster der Klägerin für den Zusammenhalt funktional notwendig ist.
Diese Detailabweichungen ändern aber nichts daran, dass sich in Bezug auf diejenigen Gestaltungselemente, die den ästhetischen Gesamteindruck der Felgenmuster aus der Sicht des für solche Formgestaltungen aufgeschlossenen Durchschnittsbetrachters wesentlich bestimmen, ein hohes Maß an formaler Kongruenz ergibt. Die Felgenmuster sind jeweils als Tiefbettfelgen ausgestaltet. Die Radbefestigungsschreiben sind bei beiden Felgen abgedeckt. Der Topfboden wölbt sich jeweils in Form einer flachen Linse nach oben. Beide Felgen verfügen über die den optischen Eindruck besonders prägenden fünf sternförmig angeordneten, zwar nicht völlig identischen aber doch ähnlich proportionierten Öffnungen in Form sich nach außen verjüngender Trapeze. Auch hinsichtlich des weiteren wesentlichen Gestaltungsmerkmals „Schraubenkranz“ besteht signifikante Übereinstimmung (vgl. die optische Gegenüberstellung auf Seite 18 des schriftlichen Gutachtens; Bl. 325 d.A.).
Erweist sich die Felge „KT 5 Block - Light“ somit als ein Muster, das keinen anderen Gesamteindruck erweckt bzw. als Nachahmung (§ 5 GeschmMG a.F.) des eingetragenen Musters Nr. 2928 011/E und steht der Beklagten kein Rechtfertigungsgrund zur Seite, ergibt sich nach §§ 42 Abs. 1, 38 GeschmMG n.F. ein gegen die Beklagte gerichteter (verschuldensunabhängiger) Unterlassungsanspruch.
d.
Wiederholungsgefahr als nach § 42 Abs. 1 GeschmMG n.F. weitere materiellrechtliche Voraussetzung des Unterlassungsanspruches (BGH GRUR 83, 127, 128) liegt ebenfalls vor. Die Gefahr der Wiederholung wird grundsätzlich durch die bereits begangene Verletzung begründet (BGH GRUR 65, 198, 202). Sie wird in der Regel nur durch eine schriftliche Unterlassungserklärung beseitigt, in der eine angemessene Vertragsstrafe zugesagt wird. Eine solche Erklärung hat die Beklagte, die eine Schutzrechtsverletzung bestreitet und die Felge „KT 5 Blick - Light“ weiter herstellt und vertreibt, bis heute nicht abgegeben.
Der von der Beklagten beantragten Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens zur Frage der Schutzfähigkeit des eingetragenen Musters und des objektiven Nachbildungstatbestandes bedurfte es nicht. Abgesehen davon, dass die für das Designrecht bedeutsamen Fragen der Eigentümlichkeit bzw. Werkqualität und des objektiven Nachbildungstatbestandes Rechtsfragen sind, die sich nach der Anschauung des interessierten Durchschnittsfachmanns beurteilen, liegen die Voraussetzungen für die Einholung eines neuen Gutachtens (§ 412 ZPO) nicht vor. Das von Prof. L. mündlich erläuterte Gutachten ist aus den bereits dargelegten Gründen weder in Bezug auf den vorbekannten Formenschatz noch sonst mangelhaft im Sinne von unvollständig, widersprüchlich oder nicht überzeugend. Der Sachverständige geht nicht von falschen Tatsachen aus und es mangelt ihm nicht an Fachkunde. Auch ist weder hinreichend dargetan noch sonst ersichtlich, dass ein anderer Sachverständiger über Forschungsmittel oder Erfahrungen verfügt, die denen von Prof. L. überlegen sind und die dem Senat in Bezug auf die Schutzfähigkeit und den Nachbildungstatbestand zu weiter gehenden Einsichten verhelfen könnten.
II.
Der auf Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichtete Berufungsantrag zu Ziff. II ist ebenfalls begründet.
Gegen die Zulässigkeit der Feststellungsklage, insbesondere das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse, ergeben sich keine Bedenken. Da die Klägerin ihren Anspruch auf Schadensersatz für bereits eingetretene Schäden schon wegen der besonderen Schwierigkeiten und den verschiedenen Möglichkeiten der Schadensberechnung im Geschmacksmusterrecht - zumal Erteilung der begehrten Auskünfte Rechnungslegung - nicht beziffern kann und weil sich der Schaden wegen des von der Beklagten fortgesetzten Vertriebes der Felge „KT 5 Block - Light“ noch in der Entwicklung befindet, ist die Feststellungsklage insgesamt zulässig (BGH NJW 84, 1552, 1554; Zöller - Greger, ZPO, 23. Aufl. Rdn. 7 a zu § 256 m.w.N.).
Die Beklagte schuldet der Klägerin gemäß § 42 Abs. 1 GeschmMG n.F. (14 a Abs. 1 S.1 2. HS a.F. Schadensersatz.
Der Schadensersatzanspruch setzt neben der aus den dargelegten Gründen anzunehmenden objektiven Rechtsverletzung in subjektiver Hinsicht Verschulden in Form von Vorsatz; zumindest aber Fahrlässigkeit voraus. Der Beklagten fällt - auch für die Zeit vor Erhalt der Abmahnung - Fahrlässigkeit zur Last. Fahrlässig i.S.v. § 276 BGB handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Hiervon ist nicht nur dann auszugehen, wenn der Nachbilder das Vorbild gekannt und wenn er gewusst hat, dass es als Geschmacksmuster hinterlegt und formell in Kraft war. Wer Erzeugnisse auf einem dicht besetzten Designgebiet wie dem der Felgenmuster herstellen oder vertreiben will, auf dem die Existenz von Geschmacksmusterregeln nahe liegend ist, hat nach der Rechtsprechung besondere Veranlassung für die Prüfung, ob Geschmacksmusteranmeldungen erfolgt sind (BGH GRUR 63, 640, 642 ; Eichmann/v. Falckenstein, a.a.O. Rdn. 12 zu § 14 a). Dass die Beklagte ihren diesbezüglichen Prüfungspflichten genügt und die beim Bundespatentamt eingetragenen Felgenmuster daraufhin untersucht hat, ob dort Muster vorhanden sind, deren für den ästhetischen Eindruck maßgebenden Gestaltungselemente ihr Model „ KT 5 Block - Light “ übernimmt, kann dem Prozessvortrag der Beklagten nicht entnommen werden.
Im Feststellungsverfahren kann das Gericht auch dann, wenn der Verletzer, was für die Zeit vor Erhalt der Abmahnung denkbar erscheint, nur leicht fahrlässig gehandelt hat, dessen Verpflichtung zum Schadensersatz aussprechen und es dem Betragsverfahren überlassen, ob für diesen Zeitraum möglicherweise nur ein Entschädigungsanspruch nach § 42 Abs. 2 S.3 GeschmMG n.F. (14 a Abs. 1 S.3 a.F. besteht (BGH GRUR 76, 579, 583; Eichmann/v. Falckenstein a.a.O. Rn. 11 zu § 14 a).
III.
Darüber hinaus ergibt sich gemäß §§ 46, 42 Abs. 2 S. 2 GeschmMG n.F. ein der Vorbereitung des Schadensersatzanspruches dienender Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Auskunftserteilung bzw. Rechnungslegung (Ziff. I 2.3.) im erkannten Umfang.
Die Klägerin kann von der Beklagten Auskunft über Namen und Anschrift des Herstellers, des Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Erzeugnisse, der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber sowie über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse verlangen (§ 46 Abs. 2 GeschmMG n.F.).
Der sich aus § 42 Abs. 2 S.2 GeschmMG ergebende Anspruch auf Rechnungslegung geht inhaltlich über die zu erteilende Auskunft hinaus. Er bezieht sich auf den Verletzergewinn und hängt inhaltlich wesentlich von der Art der vorzubereitenden Schadensberechnung ab (vgl. Eichmann/v. Falckenstein a.a.O. Rdn. 17, 18). So kann der Verletzte zur Vorbereitung der Ansprüche auf Ersatz des entgangenen Gewinns oder auf Entrichtung einer angemessenen Lizenzgebühr die Bekanntgabe der Liefermengen, Lieferanten und Lieferpreise verlangen.
Dienen Auskunft und Rechnungslegung wie hier der Vorbereitung von Zahlungsansprüchen kann durch den im Urteilstenor enthaltenen sog. Wirtschaftsprüfervorbehalt erreicht werden, dass die Bekanntgabe von Abnehmern und Angebotsempfängern dem Verletzer keinen Wettbewerbsnachteil zufügt.
IV.
Schließlich steht der Klägerin gegen die Beklagte gemäß § 43 GeschmMG n.F. (§ 14 a Abs. 3 a.F. i.V.m. §§ 98 f. UrhG) der mit dem Berufungsantrag Ziff. I 4. verfolgte Anspruch auf Herausgabe vorhandener rechtswidrig hergestellter bzw. verbreiteter in deren Besitz oder Eigentum befindlicher Vervielfältigungs- bzw. Nachbildungsstücke an einen Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung zu (vgl. Eichmann/v. Falckenstein a.a.O. Rn. 21 f.).
Das angefochtene Urteil war nach alldem auf die Berufung der Klägerin wie aus der Urteilsformel zu ersehen abzuändern.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 i.V.m. 709 S.2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da es an den erforderlichen Voraussetzungen fehlt (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Abs. 2 S.1 ZPO). Dem Rechtsstreit kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu, noch weicht der Senat in den die Entscheidung tragenden Erwägungen von bewährten Grundsätzen des Geschmacksmusterrechts ab.
Der Wert der Beschwer der Beklagten wurde - ohne dass dies für das Revisionsgericht verbindlich ist - nach § 26 Ziff. 8 EGZPO in Anlehnung an die Senatsbeschlüsse vom 19. Mai 2003 und 12. November 2003 zur Bemessung des Streitwertes (Bl. 207 bis 212, 258 d.A.) auf 100.000 EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO
§§ 42 Abs. 1, 38 GeschmMG
§§ 14 a Abs. 1; 5 GeschmMG
§§ 8 Abs. 1 und 3; 3, 4 Nr. 9 UWG
§§ 46, 42 Abs. 2 S. 2 GeschmMG
§§ 98 f. UrhG
§§ 708 Nr. 10, 711 i.V.m. 709 S.2 ZPO
§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Abs. 2 S.1 ZPO
§ 5 GeschmMG
§ 4 UWG
§ 27 GeschmMG
§ 39 GeschmMG
§ 13 GeschmMG
§ 31 GeschmMG
§ 412 ZPO
§ 256 ZPO
§ 276 BGB
§ 43 GeschmMG
§ 1 Abs. 2 GeschmMG
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 66 Abs. 1, 2 GeschmMG
§ 66 Abs. 2 S.2 GeschmMG
§ 9 Abs. 1 GeschmMG
§ 66 Abs. 2 GeschmMG
§ 38 Abs. 1 GeschmMG
§ 38 Abs. 1, 2 GeschmMG
§ 42 Abs. 1 GeschmMG
§ 42 Abs. 2 S.3 GeschmMG
§ 46 Abs. 2 GeschmMG
§ 42 Abs. 2 S.2 GeschmMG
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 61, 637
GRUR 81, 820, 822
GRUR 69, 90
GRUR 78, 168, 169
GRUR 75, 383, 386
GRUR 75, 81, 83
GRUR 80, 235, 236
GRUR 75, 386
GRUR 58, 613, 614
GRUR 60, 244, 245
GRUR 66, 681, 683
GRUR 90, 94, 95
GRUR 88, 369, 370
GRUR 66, 97, 99
GRUR 82, 656
GRUR 62, 258, 260
GRUR 80, 235, 237
GRUR 81, 15
GRUR 83, 127, 128
GRUR 65, 198, 202
NJW 84, 1552, 1554
GRUR 63, 640, 642
GRUR 76, 579, 583
1 O 253/01
1 O 483/00