Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-07-15, Aktenzeichen 6 U 59/11
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:0715.6U59.11.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 15.03.2011 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bonn – 11 O 116/10 – unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels teilweise dahin abgeändert, dass die Klage im Übrigen abgewiesen wird.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der früheren Beklagten Deutsche Telekom AG, die allein der Kläger zu tragen hat, werden gegeneinander aufgehoben. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 1/3 und die Beklagte 2/3 zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung des Unterlassungsanspruchs durch Sicherheitsleistung in Höhe von 15.000,00 € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Im Übrigen können die Parteien die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht ihr Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der klagende Verbraucherschutzverein nimmt (nach Parteiwechsel) die (jetzige) Beklagte wegen einer am 15.07.2010 in der Tageszeitung „Mannheimer Morgen“ erschienenen Werbeanzeige (Anlage K 2) in Anspruch, die er wegen fehlender Lesbarkeit der in zwei Fußnoten erläuterten Angebots­be­din­gungen beanstandet, was bereits vor Drucklegung erkennbar gewesen sein müsse. In seiner Klageschrift vom 30.09.2010 hat er die Werbung als irreführend bezeichnet und ausgeführt, dass die Kopie einer Anzeige mit anderer grafischer Darstellung, die der Antwort auf seine Abmahnung beigefügt war, mit der hier streitgegenständlichen nichts zu tun habe und nicht darauf eingegangen werden müsse, ob dort die Schrifttype besser lesbar erscheine.
Er hat beantragt, es der Beklagten zu untersagen,
im geschäftlichen Verkehr für eine Doppel-Flatrate mit einem Sofortpaket „Call & Surf Comfort“ zu werben und die Bedingungen nur in einer Schriftgröße, wie als Anlage ersichtlich, anzugeben.
[Es folgt die Einblendung der farbigen Original-Zeitungsanzeige.]
Der Kläger hat sich, auf das zwischenzeitliche Verteidigungs­vorbringen replizierend, mit Schriftsatz vom 03.12.2010 auch auf einen Verstoß der Beklagten gegen die Anforderungen an eine transparente Preisangabe berufen und mit Schriftsatz vom 28.01.2011 erklärt, dass er mit dem beantragten Ver­bot die von der Beklagten verwendete Schriftgröße schlechthin beanstande, ohne dass es darauf ankomme, inwieweit sich die schlechte Lesbarkeit zusätzlich aus der gewählten Druckfarbe oder einer fehlerhaften Drucktechnik ergeben könnte. Wäre er der Auffassung, dass bei einem Fließtext in gleicher Schriftgröße, aber in schwarzer Farbe auf weißem Grund die Preistransparenz gewahrt sei, hätte er dies im Klageantrag zum Ausdruck gebracht. Die für die Anzeige verwendete Schriftgröße betrage allenfalls 5,5 Pt. und sei schon deshalb zu klein.
Das Landgericht hat die Beklagte mit der angefochtenen Entscheidung verurteilt, es zu unterlassen.
im geschäftlichen Verkehr im Rahmen einer Zeitungsanzeige für eine Doppel-Flatrate mit einem Sofortpaket „Call & Surf Comfort“ zu werben und die Bedingungen nur in einer Schriftgröße, wie als Anlage ersichtlich, anzugeben.
[Es folgt eine Schwarz-Weiß-Kopie der Anzeige.]
Es hat den in die Urteilsformel eingefügten Zusatz „im Rahmen einer Zeitungsanzeige“ als redaktionelle Klarstellung angesehen und das Verbot damit begründet, dass notwendige Erläuterungen der in der Werbung hervorgehobenen Preisangabe in einem Text erfolgten, der ohne optische Hilfsmittel nahezu unlesbar sei. Bereits in der von der Beklagten zu den Akten gereichten Druckvorlage (Anlage B 1) sei der Text nur mit erheblichen Anstrengungen und größter Konzentration lesbar und in seiner Gesamtbedeutung zu erfassen. Inwieweit der Beklagten Fehler des Zeitungsverlags zuzurechnen seien, bedürfe keiner Vertiefung; allerdings sei das beanstandete Druckbild bei der bekannten Zusammensetzung und Qualität von Zeitungspapier zu erwarten gewesen.
Mit ihrer auf Klageabweisung gerichteten Berufung macht die Beklagte unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend, dass lediglich ein „Ausreißer“ bei der Umsetzung ihrer Druckvorlage durch den Verlag, der ihr nicht zugerechnet werden könne, die Lesbarkeit des Fußnotentextes beeinträchtigt habe. Sie meint, der Urteilsausspruch laufe entsprechend dem ausdrücklichen Begehren des Klägers auf ein abstraktes Verbot der Verwendung einer bestimmten Schriftgröße hinaus, umfasse damit aber auch wettbewerbsrechtlich zulässige Verhaltensweisen, denn wenn bei gleicher Schriftgröße Schriftart, Farbe, Untergrund, Kontrast und Zeilenabstand geändert würden, sei der Text ohne weiteres lesbar. Außerdem erhebt sie die Einrede der Verjährung.
Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung. Er meint, die Beklagte lenke vom Kern des Rechtsstreits ab; wegen des Abstellens auf die konkrete Anzeige sei die gewählte drucktech­nische Darstellung insgesamt streitgegen­ständlich. Bei Änderung der Schriftart, des Kontrastes und des Zeilenabstandes handele es sich nicht mehr um dieselbe Schriftgröße.
Auf das Urteil des Landgerichts und die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat insofern Erfolg, als die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung nicht mit der vom Kläger erstinstanzlich geltend gemachten, schlechthin auf die Schriftgröße abstellenden verallgemeinernden Begründung aufrechtzuerhalten war und die – für die Werbung im Rahmen einer Zeitungsanzeige – an die fehlende Lesbarkeit schon der Druckvorlage anknüpfende Begründung des Landgericht die Entscheidung im Ergebnis ebenfalls nicht trägt. Die vollständige Klageabweisung ist dennoch nicht gerechtfertigt und die darauf gerichtete Berufung zurück­zu­wie­sen, weil die Auslegung ergibt, dass der Kläger weiter­hin hilfweise auch ein enger an die konkrete Verletzungsform angelehntes Verbot erstrebt, dessen Voraussetzungen zu bejahen sind.
1. Das Unterlassungsbegehren des Klägers umfasst mehrere in einem Eventualverhältnis stehende Streitgegen­stände.
a) Im Zivilprozess wird der Streitgegenstand (prozessuale Anspruch) durch das im Antrag umschriebene Klageziel und den Lebenssachverhalt begrenzt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (BGH, GRUR 2011, 521 = WRP 2011, 878 [Rn. 3] – TÜV; st. Rspr.). Bei einer wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklage besteht diese Rechtsfolge in dem Verbot gerade der als rechtswidrig angegriffenen Verhaltensweise, die der Kläger in seinem Antrag und seiner zur Antragsauslegung heranzuziehenden Klagebegründung festgelegt hat (BGH, GRUR 2008, 1121 = WRP 2008, 1560 [Rn. 16] – Freundschaftswerbung im Internet). Enthält der Klageantrag eine abstrakte Umschreibung, wird er aber anschließend mit dem Vergleichspartikel „wie“ oder eine entsprechende Satzkonstruktion durch einen Hinweis auf die beanstandete Werbeanzeige näher bestimmt, ist er in der Regel auf das Verbot der konkreten Verletzungsform gerichtet; werden in diesem Zusammenhang zur Begründung der Wettbewerbswidrigkeit der beanstandeten Anzeige über die abstrakte Darstellung im Antrag hinaus weitere Sachverhalte vorgetragen, gehören sie ebenfalls zum Streitgegenstand (BGH, WRP 2011, 873 [Rn. 17 f.] – Leistungspakete im Preisvergleich). Es ist allerdings auch möglich, dass mit ein und demselben Unterlassungsantrag mehrere Streitgegenstände in das Verfahren eingeführt werden (BGHZ 154, 342 = GRUR 2003, 716 [717] = WRP 2003, 896 – Reinigungsarbeiten).
b) Im Streitfall geht der Klageantrag dahin, dass der Beklagten untersagt werden soll, Angebotsbedingungen „nur in einer Schriftgröße, wie als Anlage ersichtlich, anzugeben“. Dieser Wortlaut kann vor dem Hintergrund der gerügten Unleserlichkeit des Fußnotentextes so verstanden werden, dass der Kläger ein Verbot der konkreten Verletzungsform gemäß der mit „wie“ in Bezug genommenen Einblendung der Original-Zeitungs­an­zei­ge erstrebt und die Verbalisierung der „Schriftgröße“ nur den für den Kernbereich des Verbots wichtigsten Aspekt der Beanstandung hervorheben soll. Die Bezugnahme auf die konkrete Werbung kann allerdings auch als bloße Erläuterung des begehrten abstrakten Verbotes aufgefasst werden, Angebotsbedingungen nur in einer Schriftgröße anzugeben, die der in der Anzeige verwendeten entspricht. Die Einblendung dient dann allein dazu, die nach Behauptung des Klägers allenfalls 5,5 Pt. betragende Schriftgröße zu individualisieren (wie es auch durch Verwendung der drucktechnischen Fachbezeichnung hätte geschehen können), ohne dass andere Umstände der konkreten Zeitungsanzeige noch in irgendeiner Weise zu berücksichtigen sind.
aa) Der Begründung des Antrags in der Klageschrift liegt ersichtlich die erstgenannte, eng an die konkrete Verletzungsform angelehnte Verständnismöglichkeit zu Grunde. Denn dort wird die mit der Antwort auf die Abmahnung übersandte Schwarz-weiß-Kopie einer anderen Werbeanzeige von der hier streitgegenständlichen deutlich abgegrenzt und in diesem Zusammenhang auf Besonderheiten der grafischen Darstellung hingewiesen, die für die Lesbarkeit des Fußnotentextes von Bedeutung sein könnten. Wäre es dem Kläger von Anfang an um das abstrakte Verbot der Verwendung einer bestimmten Schriftgröße ohne Rücksicht auf sonstige besondere Eigenschaften der in Bezug genommenen Originalanzeige gegangen, hätte es dieses Hinweises auf solche weiteren Umstände nicht bedurft.
bb) Mit seiner im Schriftsatz vom 03.12.2010 erstmals angedeuteten und im Schrift­satz vom 28.01.2011 näher ausgeführten Erklärung, dass er die von der Beklagten für den Fußnotentext verwendete Schriftgröße schlechthin beanstande, weil diese mit höchstens 5,5 Pt. jedenfalls zu klein sei, hat der Kläger seinem Klageantrag freilich eine andere Deutung gegeben. Indem er betont hat, dass alle anderen das Druckbild beeinflussenden Umstände hinweg­­gedacht werden könnten, ohne dass sich an dem beanstandeten Verstoß gegen das Gebot der Preistransparenz etwas ändere, hat er deutlich gemacht, dass er ein nur an das abstrakte Merkmal der Schriftgröße anknüpfendes Verbot erstrebt. Gegenüber seinem auch andere Besonderheiten der konkreten Verletzungsform einbeziehenden ursprünglichen Petitum bedeutet dies einerseits die Konzentration der Begründung auf einen durch die drucktechnische Klassifizierung näher bestimmten Einzelaspekt und andererseits eine Erweiterung des Verbotsumfangs. Mit dieser Änderung von Klagegrund und Klageziel hat der Kläger einen neuen Streitgegenstand in das Verfahren eingeführt.
cc) Sein ursprüngliches Begehren hat der Kläger damit nicht aufgegeben. Dass er sich – offenbar durch die Verteidigung der Beklagten veranlasst – in erster Linie auf das abstrakte Merkmal der drucktechnisch definierten Schrift­größe gestützt hat, ist nicht als Verzicht auf seine in der Klageschrift näher begründete Beanstandung zu deuten, dass es jedenfalls in der konkreten Zeitungsanzeige mit all ihren Besonderheiten an der Lesbarkeit des Fußnotentextes gefehlt habe, was schon vor Drucklegung erkennbar gewesen sei. Den daraus folgenden, weniger weit als das abstrakte Verbot einer bestimmten Schriftgröße wirkenden Verletzungsunterlassungsanspruch hat der Kläger vielmehr aufrecht­erhalten und hilfsweise weiterverfolgt. Dem entspricht es, wenn er in der Berufungserwiderung die Entschei­dung des Landgerichts damit verteidigt hat, dass die konkrete Anzeige mit ihrer durch weitere Umstände wie Schriftart, Kontrast und Zeilenabstand geprägten Darstellung des Fußnotentextes insgesamt streitgegenständlich sei. Daneben hat er allerdings auch in zweiter Instanz unter Bezugnahme auf Rechtsprechung zum Heilmittelwerberecht (BGH, GRUR 1987, 301 = WRP 1987, 378 – 6-Punkt-Schrift; WRP 1989, 482 = GRUR 1993, 52 – Lesbarkeit IV) und zur Fundstellenangabe bei der Werbung mit Testergebnissen (KG, WRP 2011, 497) den Standpunkt vertreten, dass die Verwendung einer Schriftgröße von nicht mehr als 5,5 Pt. schlechthin zu beanstanden sei; dem Hinweis der Beklagten in der Berufungsverhandlung, dass er damit vorrangig ein abstraktes Verbot zumindest insoweit erstrebe, als dies der Entscheidungsbegründung des Landgerichts zu entnehmen sei, ist er auch mündlich nicht ausdrücklich entgegengetreten.
2. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht einen wett­bewerbs­rechtlichen Unterlassungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte (§§ 3, 8 Abs. 1, 2 und 3 Nr. 3 UWG) bejaht und mit der Einblendung einer Schwarz-Weiß-Kopie der Zeitungsanzeige in die Urteilsformel deutlich gemacht, dass dieser Anspruch unabhängig von der Art der verwendeten Druckfarbe und des im Original der Anzeige noch schwächeren Kontrastes zwischen Schrift und Hintergrund besteht.
a) Der dafür gegebenen – verallgemeinernden – Begründung der Kammer, dass bereits die von der Beklagten auf weißem Schreibpapier präsentierte Druckvorlage (Anlage B 1 = BB 1) den Anforderungen an die deutliche Lesbarkeit wesentlicher Informationen über Bezugsmodalitäten und anfallende Gesamtkosten des im Rahmen einer Zeitungsanzeige vorgestellten Angebots (§ 1 Abs. 6 S. 2 PAngV i.V.m. § 4 Nr. 11 UWG, §§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 5a Abs. 1, 2 und 3 Nr. 3 und 4 UWG) nicht genüge, vermag der Senat allerdings nicht beizutreten. Unter Würdigung aller Umstände, insbesondere des hier festzustellenden deutlichen Kontrastes zwischen dem in satter Magenta­farbe gehaltenen Hintergrund und der weißen Schrift erscheint die erforderliche Lesbarkeit vielmehr insoweit – noch – gegeben.
Erst recht kommt im Streitfall kein an das abstrakte Merkmal einer Schriftgröße von höchstens 5,5 Pt. anknüpfendes Verbot in Betracht. Insoweit hat bereits das angefochtene Urteil der Sache nach eine Teilabweisung des vom Kläger verfolgten weitergehenden Unterlassungsbegehrens vorgenommen, indem es auf Werbung im Rahmen einer Zeitungsanzeige und die für die konkrete Anzeige maßgebliche Druckvorlage abgestellt hat. Die vom Senat vorgenommene Teilabänderung des Tenors trägt dem Rechnung.
Mit seiner Auffassung weicht der Senat nicht etwa von der vom Kläger angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Kammergerichts ab, die für Pflichtangaben in der Heilmittelwerbung und Fundstellenangaben bei der Testergebniswerbung keineswegs schlecht­hin die Verwendung einer Schriftgröße von mindestens 6 Pt. verlangt, sondern darauf abstellt, ob besondere, die Deutlichkeit des Schriftbildes in seiner Gesamtheit fördernde Umstände die tatrichterliche Würdigung rechtfertigen, dass auch eine jene Grenze unterschreitende Schrift ausnahmsweise noch ohne besondere Konzentration und Anstrengung lesbar ist. So liegt es hier.
b) Das im angefochtene Urteil tenorierte Verbot erweist sich jedoch aus einem anderen Grund ohne weiteres als gerechtfertigt. Zutreffend hat nämlich bereits das Landgericht in seiner Hilfserwägung darauf hingewiesen, dass die Druck­vorlage für eine Anzeige in einer Tageszeitung konzipiert wurde und angesichts der bekannten Zusammensetzung und Qualität von Zeitungspapier ein wesentlich schlechter lesbares Druckbild als in der präsentierten Vorlage zu erwarten war.
In tatsächlicher Hinsicht kann nicht zweifelhaft sein, dass es dem Fußnotentext in der vom Kläger mit der Klage vorgelegten Original-Zeitungsanzeige an jeglicher Lesbarkeit fehlt. Die vom Landgericht in die Urteilsformel eingeblendete Schwarz-Weiß-Kopie der Anzeige belegt, dass dies nicht nur für eine magentafarbig gedruckte Version mit möglicherweise unvorhersehbaren versehentlichen Fehlern bei der Drucklegung gilt, sondern dass auch eine erheblich kontrastreichere Wiedergabe zu keiner hinreichend deutlichen Les­bar­keit des Textes führt. Inwieweit der Beklagten eine weisungswidrige Umsetzung des erteilten Druckauftrags durch den Zeitungsverlag zuzurechnen wäre (vgl. BGH, GRUR 1990, 1039 = WRP 1991, 79 – Anzeigenauftrag; Senat, MD 2001, 151), kann vor diesem Hintergrund auf sich beruhen. Denn dass die bei Wie­der­gabe der Anzeigenvorlage auf hochwertigem weißen Schreibpapier gerade noch lesbaren Angebotsbedingungen beim Druck auf gewöhnlichem Zeitungspapier von den angesprochenen Verbrauchern nicht mehr in der erforder­lichen Deutlichkeit wahrgenommen und gelesen werden können, liegt auf der Hand und ist die unmittelbare Folge des Verhaltens ihrer Beauftragten (der Telekom Shop Vertriebsgesellschaft mbH und der Werbeagentur Tribal DDB GmbH aus Hamburg), auf das sie Einfluss nehmen kann und muss.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO. Bei der Quotierung hat der Senat den Parteiwechsel sowie den Umstand berücksichtigt, dass der Kläger ein abstraktes Verbot der Verwendung einer Schriftgröße von weniger als 6 Pt. – wie vorrangig erstrebt – schon in erster Instanz nicht erreicht hat, mit seinem an der konkreten Verletzungsform orientierten Hilfsbegehren dagegen – unter zwar nicht vollständiger, aber überwiegender Aufrechterhaltung des angefochtenen Urteils – durchdringt.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Das Urteil betrifft die tatrichterliche Bewertung eines Einzelfalls, weicht – wie dargelegt – nicht in erheblicher Weise von Entscheidungen des Bundesgerichtshofs oder anderer Oberlandesgerichte ab und wirft auch sonst keine die Zulassung der Revision gebietenden Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung auf.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 8 Abs. 1, 2 und 3 Nr. 3 UWG
§§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 5a Abs. 1, 2 und 3 Nr. 3 und 4 UWG
§§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 1 Abs. 6 S. 2 PAngV
§ 4 Nr. 11 UWG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2011, 521
GRUR 2008, 1121
BGHZ 154, 342
GRUR 2003, 716
GRUR 1987, 301
GRUR 1993, 52
GRUR 1990, 1039
11 O 116/10