Landgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-01-26, Aktenzeichen 12 O 340/21

Tenor:
Verfahrensgang
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Vorschuss zur Beseitigung der im Gutachten der Sachverständigen M vom 18.12.2019, erstattet im selbständigen Beweisverfahren LG Stuttgart- 12 OH 5/18, festgestellten Mängel am Flachdach des Gebäudes F. in K. in Höhe von 292.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit 23.01.2020 zu bezahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin jegliche weiteren Kosten und Schäden zu ersetzen, die der Klägerin durch oder im Zusammenhang mit der Beseitigung der vorstehend aufgeführten Mängel und Mangelfolgeschäden am Gebäude F in K über den in Ziff. 1 genannten Betrag hinaus entstehen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 3.884,97 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit 23.01.2020 zu bezahlen.
4. Die Kosten des Rechtsstreits und des selbstständigen Beweisverfahrens LG Stuttgart - 12 OH 5/18 fallen der Beklagten zu Last. Die Streithelfer tragen in beiden Verfahren ihre Kosten selbst.
5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung von 115 % des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
6. Der Streitwert wird auf bis 320.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt Vorschuss für Maßnahmen zur Beseitigung von behaupteten Korrosionserscheinungen und Undichtigkeiten des Metall-Pultdachs der Wohnanlage.
Die Mitglieder der Klägerin erwarben jeweils durch gleichlautende Bauträgerkaufverträge von der Beklagte in den Jahren 1999 bis 2002 Miteigentums- bzw. Teileigentumsanteile an den Gebäuden F. Auf dem Grundstück Flurstück stand ein Mehrfamilienhaus, das durch einen Anbau erweitert wurde, so dass auf dem Grundstück ein Mehrfamilienhaus mit insgesamt 31 Wohneinheiten und 9 Teileigentumseinheiten entstand. Dabei wurde der ursprüngliche Holzdachstuhl mit Ziegeleindeckung abgetragen und durch ein Vollgeschoss mit Pultdach ersetzt. Die Dacharbeiten wurden im Sommer 1999 abgeschlossen und von der Beklagten gegenüber den Handwerkern abgenommen. Die Streithelfer, die auf Seiten der Beklagten dem Rechtsstreit beigetreten sind, waren bei dem Bauvorhaben als Architekten mit allen Leistungsphasen des § 15 HOAI betraut.
Am Pultdach wurde die thermische Längenänderung der Bleche dadurch verhindert, dass die eingelöteten Entlüftungsrohre direkt an den Stehfalzen liegen.
Mit Beschluss vom 06.12.2017 zog die Klägerin die Verfolgung der Mängelrechte in Bezug auf die behaupteten Mängel am Dach gegen die Beklagte gemeinschaftlich an sich und ermächtigte die Verwalterin, den Klägervertreter mit der Geltendmachung ihrer Interessen gegenüber der Beklagten zu beauftragen. Mit Anwaltsschriftsatz vom 22.11.2017 forderte die Klägerin die Beklagte auf, die behaupteten Mängel am Titanzinkdach bis zum 22.12.2017 zu beseitigen. Mit Schriftsatz vom 08.01.2020 forderte die Klägerin die Beklagte auf, einen Vorschuss von 292.000,00 € bis längstens 22.01.2020 zu bezahlen und gleichzeitig die bislang entstandenen Kosten und Verfahrenskosten auszugleichen.
Die Klägerin behaupten, das Metall-Pultdach der Wohnanlage aus Titanzinkblech korrodiere mit sogenanntem Weißrost und es werde dadurch undicht. Eine zwischen der Blechunterseite und der Tragschalung eingebaute Bitumendachbahn bewirke, dass Stau- und Kapillarwasser, das an den Doppelstehfalzen unter die Metalldeckung gelange, auf der Bitumenbahn anhafte und damit die Weißrostbildung und die Korrosion des Titanzinkblechs von der Unterseite herauslöse. Die verwandten Holzspanplatten als Unterkonstruktion seien bereits im Ausführungszeitraum nicht mehr zulässig gewesen. Auch die Art des firstseitigen Anschlussblechs des Aufzugschachts, das in die Stehfalzdeckung über Lötverbindungen einbinde, an welchem Wasser infolge unzureichender Gefälleausbildung anstehe und zu einer erhöhten Wasserbelastung der Lötverbindungen führe, werde beanstandet. Die angetroffene Ausführung der Dachdeckung mit Titanzinkblechen habe 1999 nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprochen. Bereits in den Klempnerfachregeln sei hinsichtlich der Vermeidung von Korrosionsschäden an Zinkbauteilen — besonders an flach geneigten Dächern — erstmals in der Ausgabe 1994 im Zusammenhang mit dem Eindringen von Rückstau-, Treibwasser und Flugschnee über Metallstöße, Anschlüsse u.a. in die Unterkonstruktion der Hinweis enthalten, auf eine Trennlage zu verzichten und gegebenenfalls eine 2. Ablaufebene vorzusehen. Zudem seien am Dach die erforderlichen Absturzsicherungen nicht vorhanden.
Zur Mangelbeseitigung sei es erforderlich, aber auch ausreichend, die gesamte Metalldachdeckung einschließlich der Bitumendachbahn samt der aus Spanplatten bestehenden Tragschalung auszutauschen, vor der Ausführung der Tragschalung (mindestens 24 mm Dicke Schalung aus Vollholz) eine Sichtprüfung des Zustands der Randhölzer und der Aufsparren im Hinblick auf mögliche Feuchtebeeinträchtigungen vorzunehmen und auf die trockene Holzschalung eine Drainschicht in Form einer strukturierten Trennbahn auszuführen, die einen kapillarbrechenden Abstand zwischen der Holzunterlage und der Unterseite der neu auszuführenden Titanzinkdachdeckung sicherstelle. Dies werde nach einer überschlägigen Schätzung Kosten von ca. 292.000,00 € einschließlich Mehrwertsteuer verursachen.
Bisher habe keine Abnahme der Werkleistung der Beklagten durch die Erwerber stattgefunden. Die von der Beklagten in den Erwerberverträgen in § 5 Nr. 4 enthaltene Regelung, wonach die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch drei aus der Mitte der Käufer zu wählenden Vertreter erfolgen sollte, sei unwirksam. Dies habe die Unwirksamkeit der Vollmacht der in der 1. Wohnungseigentümerversammlung beauftragten Vertreter und damit der Abnahme zur Folge. Mangels Abnahme sei die Frist zur Verjährung nicht angelaufen.
Es sei von einer technischen Lebensdauer des ordnungsgemäß ausgeführten Dachs von 75 Jahren auszugehen.
Nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens WEG B gegenüber der Beklagten mit dem Urteil des OLG Stuttgart vom 19.09.2016 - 5 U 180/15 habe die Hausverwaltung in der ordentlichen Wohnungseigentümerversammlung vom 22.05.2017 hierüber berichtet. Daraufhin sei der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in dieser Versammlung mit der Prüfung der rechtlichen Situation bei der Klägerin beauftragt worden. Nach der entsprechenden Überprüfung und Beratung sei der Prozessbevollmächtigte der Klägerin zur Verfolgung der Mängelrechte in Bezug auf das Gemeinschaftseigentum in der Versammlung vom 06.11.2017 beauftragt worden und habe daraufhin mit Schriftsatz vom 22.11.2017 die behaupteten Mängel gegenüber der Beklagten gerügt.
Die Klägerin beantragt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Vorschuss zur Beseitigung der im Gutachten der Sachverständigen Frau M vom 18.12.2019, erstattet im selbständigen Beweisverfahren LG Stuttgart- 12 OH 5/18, festgestellten Mängel am Flachdach des Gebäudes F in K in Höhe von 292.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit 23.01.2020 zu bezahlen.
Die Beklagte und die Streithelfer beantragen:
Klagabweisung.
Der Mangel der starren Verbindung bei den Entlüftungsrohren könne mit geringem finanziellem Aufwand unterhalb von € 2.000,00 brutto beseitigt werden, wobei die Sachverständige M keine Spannungsrisse im Blech gefunden habe. Die Verbindung sei zu lösen und flexibel wieder zu schließen. Dazu bedürfe es keiner Gerüststellung, weil das Dach von innen über eine Dachluke begangen werden könne.
Das Dach habe 1999 den zu diesem Zeitpunkt geltenden anerkannten Regeln der Technik entsprochen. Erstmals in der DIN 18399 aus dem Jahr 2000 sei die Regelung aufgenommen worden, dass bei Metall-Dacheindeckungen eine Trennschicht einzubauen sei. Zuvor habe es eine einzige Anmerkung in der Literatur gegeben, ohne dass dies als anerkannte Regel der Technik festgehalten gewesen sei. Vielmehr sei in „informierten Fachkreisen" nur diskutiert worden, welche Maßnahmen notwendig seien, um Korrosionserscheinungen zu vermeiden.
Wenn sich die allgemein anerkannten Regeln der Technik zwischen Vertragsschluss und Abnahme ändern würden, könne der Auftraggeber zwar die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik verlangen. Dies führe aber zu einer Vergütungsanpassung. Daher seien die geltend gemachten Kosten „Sowieso-Kosten“, weil das seit Mitte 1999 vollständig neu gedeckte Dach auf der gesamten Fläche hätte abgedeckt, der Aufbau geändert und wieder neu eingedeckt werden müssen.
Es sei ein Vorteilsausgleich von mindestens 57 % vorzunehmen, weil das Dach eine Nutzungsdauer von maximale 40 Jahren habe und die Beklagte erstmals Ende 2017 die Gelegenheit bekommen habe, die Mängel zu besichtigen und gegebenenfalls zu beseitigen. Es sei frühestens mit einer Renovierung im Jahr 2022 zu rechnen, so dass eine denkbare Nutzungsdauer von 17 Jahren verbleibe.
Die Beklagte hat die Verjährungseinrede erhoben. Die Ansprüche der Klägerin seien verjährt, weil es sich um reine Kaufverträge über gebrauchten Wohnraum und keine Werkverträge oder Werklieferungsverträge gehandelt habe. Die Wohnungen seien nicht neu, sondern nur renoviert (Bestand von ca. 1960), nur das Dach stamme von 1999. Die Abnahmebegehung des Gemeinschaftseigentums und die Erklärung der Abnahme seien zwischen Mai 2000 und Mai 2001 in verschiedenen Abnahmebegehungen und Abnahmeerklärungen unter Beteiligung fachkundiger Vertreter der Erwerber erfolgt. Die Beklagte habe sowohl in der ersten Eigentümerversammlung, die vor der Abnahmebegehung des Gemeinschaftseigentums — etwa im Frühsommer 2000 - stattgefunden habe, als auch in Einzelgesprächen mit den Erwerbern mehrfach darauf hingewiesen und die Erwerber dazu sogar ermuntert, an Abnahmebegehungen und Abnahmeverhandlungen am Gemeinschaftseigentum teilzunehmen und mitzugehen. Das Gebäude Haus sei im Mai 2000 bezogen und unter Vorbehalt einiger Mängel durch fachkundige Vertreter der Erwerber abgenommen worden. Das Gebäude Haus sei einen Monat später bezogen und am 27.06.2000 durch fachkundige Vertreter der Erwerber unter Vorbehalt von Mängeln abgenommen worden. Am 07.08.2000 sei nochmals eine Gesamtabnahme wiederum unter Beteiligung fachkundiger Vertreter der Erwerber erfolgt.
Ferner sei zu berücksichtigen, dass die restlichen Raten bezahlt worden seien, was einer Abnahme gleichkommt. Die zeitlich letzten Zahlungen seien durch die Erwerber des Anteils 22 am 05.03.2002 und des Anteils 31 am 19.01.2002 geleistet worden. Die Verjährung sei daher am Ende 2007 ohne jede Hemmung und Unterbrechung vollendet worden.
Zumindest sei Verjährung nach Ablauf einer zehnjährigen Frist eingetreten. Dabei sei diese Frist zu bemessen ab Entstehung des Anspruchs auf Bevorschussung der Mangelbeseitigungskosten. Dieser sei spätestens mit Bezahlung der letzten Rate (letzter Geldeingang: 19.11.2002) entstanden, so dass die Verjährung spätestens am 20.11.2012 eingetreten sei.
Jedenfalls seien die Ansprüche der Klägerin wegen der geltend gemachten Mängel am Dach verwirkt. Die Beklagte habe zu Recht davon ausgehen dürfen, dass das Objekt „B“ ein Einzelfall sei und sie in anderen Fällen, in denen dieselben Dächer verbaut worden seien, nicht in Anspruch genommen werde, entweder, weil dort Mängel nicht aufgetreten seien oder weil die Eigentümer bewusst von der Geltendmachung hätten absehen wollen. Dabei habe die Klägerin seit 01.01.2014 die Sach- und Rechtslage und insbesondere die geänderte BGH-Rechtsprechung gekannt, weil die im Verfahren „B“ beteiligte Verwalterin seit 01.01.2014 auch die Verwalterin der Klägerin gewesen sei. Trotzdem sei die Klägerin nicht auf die Beklagte zugekommen. Im Gegenteil habe die Klägerin durch ihre Verwalterin in der Zeit seit 01. Januar 2014 weitere Reparaturmaßnahmen am Dach durchführen lassen, was die Zeugin B als Mitarbeiterin der Beklagten gesehen habe. Dabei habe die Zeugin B die Zeugin W von der Verwalterin der Klägerin angesprochen und gefragt, warum sie ständig auf dem Dach „herumturne“, woraufhin die Zeugin W ihr mitgeteilt habe, die Klägerin habe wegen der Undichtigkeiten auf dem Dach eine Art Flüssigkleber angebracht.
Die Klägerin hat mit Antrag vom 18.04.2018 beim Landgericht Stuttgart unter 12 OH 5/18 ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Beklagte eingeleitet, dem auch die Streithelfer auf Seiten der Beklagten beigetreten sind. Die dort als Gutachterin bestellte Sachverständige M hat ein Gutachten vom 18.12.2019 und ein Ergänzungsgutachten vom 10.10.2020 bezüglich der von der Klägerin behaupteten Mängel am Dach erarbeitet.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.05.2022 und vom 12.01.2023 Bezug genommen. Ferner wird auf das Gutachten der Sachverständigen M vom 18.12.2019 und das Ergänzungsgutachten vom 10.10.2020 im vorausgegangenen selbstständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Stuttgart zu 12 OH 5/18 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin kann einen Vorschuss für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen verlangen, denn das Metalldach weist grundlegende Mängel auf. Der Anspruch ergibt sich nach neuem Schuldrecht aus §§ 633, 634, 637 Nr. 3 BGB, das Bestehen eines Vorschussanspruchs war aber auch vor der Kodifizierung im neuen Schuldrecht von der Rechtsprechung anerkannt, weshalb es nicht entscheidend darauf ankommt, ob neues oder altes Schuldrecht anwendbar ist. Die Mängelansprüche sind nicht verjährt, denn das gemeinschaftliche Eigentum wurde bisher nicht abgenommen und die Verjährungsfrist begann daher nicht zu laufen. Die Ansprüche der Klägerin sind nicht verwirkt. Ein Abzug „neu für alt“ ist nicht vorzunehmen.
1. Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass die Titanzinkdeckung des Daches der streitbefangenen Wohnanlage mangelhaft ist.
Nach den überzeugenden Ausführungen der Sachverständigen M im vorausgegangenen selbstständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Stuttgart 12 OH 5/18 im Gutachten vom 18.12.2019 und dem Ergänzungsgutachten vom 10.10.2020 steht fest, dass die Korrosionserscheinungen auf das Zusammenspiel folgender Mängel bei der Werkausführung zurückzuführen sind.
a) Entgegen der Empfehlungen der Regelwerke ist zwischen Blechunterseite und Tragschalung des ca. 7,6° geneigten Daches eine Bitumen-Dachbahn, d.h. ein feuchtigkeitsaufnehmendes Material, eingebaut worden, an der hinter die Metalldeckung gelangende Feuchtigkeit anhaftet und einen Wasserfilm bildet. Nach den Klempnerfachregeln ist bis 15° Dachneigung eine kapillarbrechende Wasserablaufebene unter dem Titanzinkblech (z.B. in Form einer strukturierten Trennbahn aus PP-Gewirr) zur Vermeidung von Korrosion an der Blechrückseite auszuführen, um das über die Falzverbindungen eindringende Wasser schadlos abzuleiten. Eine solche kapillarbrechende Wasserablaufebene fehlt jedoch. Diese technische Regel ist vorliegend nicht beachtet worden.
Die Feuchtigkeit, die über die oben aufgezeigten Wege hinter/unter die Metalldeckung gelangen kann bzw. gelangt ist, wird durch Kapillarkräfte unter der Titanzinkdeckung an der Bitumendachbahn festgehalten und reagiert mit Sauerstoff und Zink zu wasserlöslichem, pulverförmigem Zinkhydroxid („Weißrost"). Durch diese schädliche Reaktion korrodiert das Zinkblech von der Unterseite her, bis es schließlich völlig aufgelöst und nicht mehr vorhanden ist, wie dies vor Ort feststellbar ist (siehe z.B. Bilder 22, 23, 35 - 37). Damit sind die Dichtheit und die dauerhafte Funktionsfähigkeit des Daches im vorliegenden Fall nicht gegeben.
b) An den starren Lötnähten der Anschlussbleche und der Entlüftungsrohre, die z.T. direkt an den Stehfalzen der Bleche angeordnet sind, ist das Risiko von Feuchteeintritten erhöht. Die thermische Längenänderung der Bleche, die mit Stehfalzen und Haften beweglich verbunden sind, ist behindert. Dies hat zur Folge, dass Spannungsrisse im Blech und damit Undichtigkeiten über die Zeit auftreten können und Wasser an diesen Stellen die Metalldeckung unterlaufen kann. Derartige Aufrisse sind nach Einschätzung der Sachverständigen M an den mit Dichtstoff verschmierten Eckausbildungen der Bekleidung des Aufzugsschachts und an den traufseitigen Enden der Stehfalze zu vermuten.
c) Die Ausführung der Tragschalung mit kunstharzgebundene Spannplatten (V 100 G) ist nach den überzeugenden Darlegungen der Sachverständigen M fehlerhaft, weil sie nicht den zum Zeitpunkt der Dacherstellung allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht.
aa) Mit der augenscheinlichen Feststellung der Sachverständigen M, wonach kunstharzgebundenen Spanplatten eingebaut worden sind, ist davon auszugehen, dass es sich um kunstharzgebundene Spannplatten (V 100 G) handelt. Eine labortechnische Untersuchung war insoweit nicht erforderlich.
bb) Die Spanplattenschalung mit kunstharzgebundene Spannplatten (V 100 G) entspricht nicht den Feststellungen der Sachverständigen M zum Zeitpunkt der Erstellung sowie die den heute geltenden anerkannten Regeln der Technik.
Nicht selbsttragende Metalldeckungen wie ebene Bleche bzw. Blechbahnen (hier: Titanzinkbahnen), die z.B. wie im vorliegenden Fall mit Doppelstehfalzen verbunden sind, müssen auf einer Deckunterlage (Tragschalung) verlegt werden. Als Unterkonstruktion für Metalldächer aus Bändern und Tafeln werden üblicherweise Holzschalungen verwendet, die eine bewährte Befestigung der Metallhaut ermöglichen. Nach den Regelwerken sind Schalungen aus Vollholz (Mindestdicke 24 mm), aus Holzwerkstoffen (Bau-Furniersperrholz, OSB-Platten; Mindestdicke 22 mm) oder Sonderausführung von Spanplatten (wie schwerentflammbare zementgebundene Spanplatten; Mindestdicke 22 mm) als Tragschalung bzw. Unterlage der Metallbänder einsetzbar. Bereits in der Ausgabe 1994 der Klempnerfachregeln (s. Fußnote 2) ist bezüglich des Einsatzes von Holzspanplatten als Unterkonstruktion der Hinweis enthalten (Punkt 6.2.1 c), „Die handelsüblichen Spanplatten nach DIN 687634 ... (Plattentyp V 100 G) sind für Deckungen und Bekleidungen im Sinne dieser Richtlinie nicht geeignet." (Gutachten M vom 18.12.2019, Punkt 5.1.2, S. 16).
Daraus folgt, dass bereits seit 1994 bekannt war, beziehungsweise den bauausführenden Beteiligten bekannt gewesen sein musste, dass die eingebauten Holzspanplatten ungeeignet waren. Denn die kunstharzgebundenen Spannplatten (V 100 G) neigen bei Feuchteeinwirkung zum Quellen und begünstigen aufgrund ihres hohen Kunstharzanteils unter Umständen Tauwasserbildung und können chemische Reaktionen mit den Metallen und Befestigungsmittel auslösen (Gutachten M vom 18.12.2019, Punkt 5.1.2, S. 16).
cc) Nach den Feststellungen der Sachverständigen M sind bisher die feuchtigkeitsbedingten Schäden an und durch die kunstharzgebundenen Spannplatten (V 100 G) bisher nicht ausgetreten, weil sie durch die eingebaute vliesverstärkte Bitumen-Dachbahn vor Feuchtigkeit geschützt worden sind. Diese Bitumendachbahn fungiert als Trennlage und als Feuchteschütz der Spanplatten-Schalung, wodurch die Spanplatten gegen witterungsbedingte Feuchteeinwirkung geschützt sind. Jedoch liegt trotzdem ein Mangel vor, den die Klägerin nicht hinnehmen muss, weil die vliesverstärkte Bitumen-Dachbahn ihrerseits die Auflösung der Titanzinkdeckung zur Folge hat. Insoweit muss die Dachkonstruktion geändert werden. Dann besteht die konkrete Gefahr, dass sich Schäden an und aufgrund der ungeeigneten kunstharzgebundenen Spannplatten (V 100 G) manifestiert. Ferner besteht die Möglichkeit, dass die Befestigung der Metalldeckung Beschädigungen haben mit der Folge einer denkbaren Einschränkung der Standsicherheit der Metalldeckung bei Windeinwirkung. Mangels konkreter Prüfung konnte die Sachverständige M hierzu keine Aussage treffen. Jedoch muss die Klägerin dieses Risiko nicht hinnehmen, weil sie Anspruch auf eine Dachkonstruktion entsprechend der allgemein anerkannten Regeln der Technik hat. Dies gilt jedenfalls dann, wenn Schäden infolge der tatsächlich hiervon abweichenden Dachkonstruktion nicht ausgeschlossen werden können. Nach den Feststellungen der Sachverständigen M ist jedoch mit solchen Schäden zu rechnen, jedenfalls dann, wenn die vliesverstärkte Bitumen-Dachbahn beseitigt wird.
d) Ferner beanstandet die Sachverständige M die Art des firstseitigen Anschlussblechs des Aufzugsschachts, das in die Stehfalzdeckung über Lötverbindung einbindet, an welchem Wasser infolge unzureichender Gefälleausbildung ansteht (siehe z.B. Bild 21) und zu einer erhöhten Wasserbelastung der Lötverbindungen führt.
e) Die Sachverständige M hat insgesamt überzeugend dargelegt, dass die Ausführung der Dachdeckung nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht und die Dichtheit und die dauerhafte Funktionsfähigkeit des Dachs nicht gegeben sind. Das gilt bereits für den Zeitpunkt der Ausführung der Dacharbeiten und erst recht heute.
Anerkannte Regeln der Technik sind diejenigen technischen Regeln für den Entwurf und die Ausführung baulicher Anlagen, die in der technischen Wissenschaft als theoretisch richtig erkannt sind und feststehen, sowie insbesondere in dem Kreise der für die Anwendung der betreffenden Regeln maßgeblichen, nach dem neuesten Erkenntnisstand vorgebildeten Techniker durchweg bekannt und aufgrund fortdauernder praktischer Erfahrung als technisch geeignet, angemessen und notwendig anerkannt sind (Jurgeleit in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, Teil 5, Rn. 47). Dabei besteht eine Vermutung, dass kodifizierte Regelwerke die anerkannten Regeln der Technik wiedergeben. Diese Vermutung ist widerlegbar (BGH Urt. v. 24. 5. 2013 – V ZR 182/12; Jurgeleit a.a.O.). Hinzu kommen die von den Sachverständigen herangezogenen Regelwerke und Erkenntnisquellen (BGH Urt. v. 7. 3. 2013 – VII ZR 134/12; Jurgeleit a.a.O.).
Die Sachverständige M führt hierzu nachvollziehbar aus, dass die als Schutzlage der Spanplatten-Schalung im Dachaufbau ausgeführte Bitumendachbahn, die für sich betrachtet als Schutzlage der Spanplatten nicht zu beanstanden ist, in gewissen Umfang als „Feuchtespeicher" des Wassers wirkt, das über die „nur" regensicheren Falzverbindungen und Randabschlüsse und über mögliche Haarrisse der Blechbahnanschlüsse unter die Titanzinkdeckung gelangt. Vor diesem Hintergrund ist der in den Klempnerfachregeln seit 1994 enthaltenen Hinweis Punkt 4.7 - besonders bei flach geneigten Dächern - zu sehen, in dem es heißt:
„Für die Werkstoffe Titanzink und verzinkter Stahl werden von den Herstellern als zusätzliche Maßnahmen empfohlen:
Auf die Trennlage zu verzichten und ggf. eine zweite Ablaufebene vorzusehen.
Bei Verbleib der Trennlage sind andere geeignete Maßnahmen zur Ableitung eingedrungener Feuchtigkeit zu ergreifen. Erhöhung der Dachneigung. ..."
Das bedeutet, dass die als Trennlage ausgeführte Bitumendachbahn in Verbindung mit der direkt aufliegenden Titanzinkblechdeckung einen Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik (der Klempnerarbeiten) darstellt, der zur Folge hat, dass die Eignung der Dachdeckung für die gewöhnliche Verwendbarkeit, d.h. der Witterungsschütz nicht gegeben ist. Aus technischer Sicht ist durch diesen Regelverstoß auf einen Mangel zu schließen, dessen Folge zur aufgetretenen Korrosion geführt hat beziehungsweise weiterhin führt.
Dem schließe ich mich an. Nachdem in der Ausschreibung eine Titanzinkeindeckung des Pultdachs enthalten war, war bereits 1999 für die beteiligten Werkausführenden klar oder hätte ihnen aufgrund der zu diesem Zeitpunkt bereits fünf Jahre eingeführten Klempnerfachregeln klar sein müssen, dass die unmittelbare Verbindung zwischen dem Titanzinkdach und der Bitumendachbahn auf der Unterseite zu einem Feuchtigkeitstransport an das Titanzink führt. Das hat die Bildung von Weißrost und damit die Auflösung der Titanzinkeindeckung zur Folge.
Auf die Frage, ob es zu einer Änderung der allgemein anerkannten Regeln der Technik zwischen Ausführung des Dachs und der Abnahme gekommen ist, was gegebenenfalls eine Kostentragungspflicht der Klägerin hinsichtlich einer Änderung der Dachausführung als „Sowieso-Kosten“ zur Folge haben könnte, kommt es nicht an.
f) Ob am Dach eine Absturzsicherung fehlt, hat die Sachverständige M nicht festgestellt. Sie hat lediglich ausgeführt, das mangels Absturzsicherung keine Sondieröffnungen zur Beurteilung der Dachschichten im Randbereich des Daches erfolgt sei. Damit meinte sie ersichtlich nicht ein wie auch immer geartetes Geländer am Rand des Dachs, sondern ein fehlendes Gerüst vor dem Dach, welches üblicherweise bei Dacharbeiten die Absturzsicherung darstellt.
2. Die weiteren Voraussetzungen für den Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses zur Mangelbeseitigung nach §§ 633, 634, 637 Nr. 3 BGB liegen vor.
Der Klägervertreter hat mit Schreiben vom 22.11.2017 (Anlage K 4) gegenüber der Beklagten die Mängel am Dach im Zusammenhang mit der Weißrostbildung angezeigt und eine Beseitigung bis zum 22.12.2017 verlangt. Er war hierzu aufgrund des Beschlusses der Kläger vom 06.11.2017 ermächtigt, nachdem die Klägerin durch Beschluss vom 06.11.2017 die Verfolgung der Mängelrechte in Bezug auf die vorhandenen Mängel am Dach gegen die Beklagte gemeinschaftlich an sich gezogen hatte. Daran besteht trotz des Bestreitens durch die Beklagte mit Nichtwissen kein Zweifel, weil sich die Behauptung der Klägerin so aus dem Protokoll vom 06.11.2017 (Anlage K 3) ergibt. Es ist kein Grund ersichtlich, warum der Klägervertreter vor diesem Hintergrund für die Klägerin ohne Vollmacht auftreten sein sollte. Die Frist bis zum 22.12.2017 wurde von der Klägerin bis 23.02.2018 verlängert. Mit Schreiben vom 23.02.2018 lehnte die Beklagte eine Mängelbeseitigung mit Erhebung der Verjährungseinrede ab.
Mit Schreiben vom 08.01.2020 forderte die Klägerin die Beklagte zur Zahlung des Vorschusses von 292.000,00 € zuzüglich weiterer Kosten bis 22.01.2020 auf. Sie wiederholte diese Aufforderung nach Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens LG Stuttgart - 12 OH 5/18 erfolglos, zuletzt mit Schreiben vom 15.06.2021 mit Fristsetzung bis 29.06.2021.
3. Der geltend gemachte Vorschussanspruch ist nicht verjährt. Die Verjährungsfrist ist nicht angelaufen, weil keine wirksame Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch die Erwerber stattfand. Die in § 5 Ziff. 4 der Erwerberverträge (vgl. hierzu exemplarisch Anlage K 1) enthaltene Klausel ist nicht wirksam, und es liegt auch keine stillschweigende Abnahme vor. Ob – eine wirksame Abnahme unterstellt - auch aus anderen Gründen – etwa infolge Hemmung, Unterbrechung und Neubeginn - keine Verjährung eingetreten wäre, kann daher dahinstehen.
a) Die Erwerberverträge werden nicht nach Kaufrecht, sondern nach Werkvertragsrecht behandelt. Denn nach dem beispielhaft vorgelegten Vertrag in Anlage K 1 sollte das Bestandsgebäude nach § 1 Nr. 2 des Vertrags renoviert und durch einen Anbau erweitert werden. In diesem Zuge wurde eine neue Teilungserklärung vom 11.02.1999 errichtet. Damit wird eine neue und keine gebrauchte Eigentumswohnung an die jeweiligen Erwerber veräußert. Hierauf ist Werkvertragsrecht anzuwenden, weil die Beklagte in den Erwerbsverträgen die entsprechende Errichtungsverpflichtung übernommen hat.
b) Für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Abnahmeklauseln zum Gemeinschaftseigentum, die der Bauträger den Erwerbern bei Abschluss der Verträge stellt, unterliegen der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB, § 9 AGBG a.F.. Sie benachteiligen einen Erwerber entgegen Treu und Glauben unangemessen, wenn sie ihm die Möglichkeit nehmen, selbst oder durch eine Person seines Vertrauens über die Ordnungsgemäßheit der Werkleistung des Bauträgers zu befinden (BGH, Urteil vom 12.05.2016 - VII ZR 171/15; OLG Brandenburg, Urteil vom 13.06.2013 - 12 U 162/12; OLG Frankfurt, Urteil vom 30.09.2013 - 1 U 18/12). Denn jeder Erwerber erhält einen eigenen vertraglichen Anspruch auf mangelfreies Gemeinschaftseigentum. Es liegt daher grundsätzlich bei ihm zu entscheiden, ob er das Werk als eine in der Hauptsache dem Vertrag entsprechende Erfüllung gelten lassen will. Vor diesem Hintergrund verstößt eine Klausel, nach der das gemeinschaftliche Eigentum für die Wohnungseigentümer durch einen Sachverständigen abgenommen wird, gegen das Transparenzgebot und stellt eine unangemessene Benachteiligung des Erwerbers dar (OLG Stuttgart, Urteil vom 19.09.2016 - 5 U 180/15 und Urteil vom 31.03.2015 - 10 U 46/14).
Im vorliegenden Fall ist die Abnahmeklausel zum Gemeinschaftseigentum im Hinblick auf ihre Wirksamkeit ebenso zu behandeln wie eine Klausel, nach der das Gemeinschaftseigentum durch einen Sachverständigen abgenommen wird (OLG Stuttgart, Urteil vom 19.09.2016 - 5 U 180/15 und Urteil vom 31.03.2015 - 10 U 46/14). Die Klausel lautet vorliegend:
„Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgt durch drei aus der Mitte der Käufer zu wählende Vertreter. Bei der Abnahme findet eine gemeinsame Besichtigung statt (...)“
Auch wenn bei dieser Klausel der Bauträger keinen Einfluss nehmen kann auf die Auswahl der Vertreter, so wird dem einzelnen Erwerber doch nicht die Möglichkeit eröffnet, das Gemeinschaftseigentum selbst abzunehmen (es sei denn, er wird aus der Mitte der Käufer zum Vertreter gewählt) oder von einer außerhalb des Käuferkreises stehenden eigenen Vertrauensperson abnehmen zu lassen. Vielmehr wird dem Erwerber suggeriert, dass nur die gewählten Vertreter der Käufer das Gemeinschaftseigentum abnehmen dürfen und dass diese Abnahme für ihn verpflichtend und verbindlich ist, weil er nicht darauf hingewiesen wird, dass er jederzeit selbst die Abnahme erklären kann.
Insoweit kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte oder die Verwalterin die Erwerber aufgefordert haben, an der Begehung zur Abnahme teilzunehmen. Denn diese Einladung sagt nichts darüber aus, dass der jeweilige Erwerber auch mitentscheiden darf.
c) Es liegt keine Abnahme durch schlüssiges Verhalten der einzelnen Wohnungseigentümer vor, die in der Zahlung des Restkaufpreises oder der Ingebrauchnahme der Wohnung liegen könnte. Denn gehen die Parteien eines Bauträgervertrages davon aus, dass die Abnahme durch gewählte Vertreter aus der Mitte der Käufer erfolgen wird bzw. erfolgt ist, enthält die Zahlung des Resterwerbspreises oder die Ingebrauchnahme aus Sicht beider Vertragsparteien nicht die Erklärung, das Gemeinschaftseigentum sei im Wesentlichen vertragsgerecht hergestellt. Insoweit gilt das Gleiche wie bei der Klausel „Abnahme durch bevollmächtigten Sachverständigen“ gemäß OLG Stuttgart, Urteil vom 19.09.2016 - 5 U 180/15 und Urteil vom 31.03.2015 - 10 U 46/14. Erwerber wie Bauträger gingen aufgrund der vertraglichen Vereinbarung davon aus, dass das Gemeinschaftseigentum durch drei aus der Mitte der Käufer gewählte Vertreter abgenommen werden würde beziehungsweise abgenommen worden ist. Den Erwerbern fehlte folglich bei Ingebrauchnahme oder bei der Restkaufpreiszahlung das notwendige Erklärungsbewusstsein und die Beklagte konnte aus denselben Gründen diese Handlungen nicht als Abnahme verstehen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten und der Streithelfer ergibt sich aus dem Urteil des OLG Bamberg vom 09.12.2015 – 8 U 23/15 nichts Anderes. Denn im Unterschied zu dem vom OLG Bamberg entschiedenen Fall hat hier nach dem Vortrag der Beklagten mehrmals eine Abnahme unter Beteiligung von fachkundigen Vertretern der Erwerber stattgefunden. Damit soll die Abnahme aus Sicht aller Beteiligten auf Basis der unwirksamen Abnahmeklausel in den Erwerberverträgen erfolgt sein. Dann besteht für die Parteien und insbesondere die Erwerber keine Veranlassung mehr, mit dem Bezug der Wohnungen, verbunden mit der Nutzung des Gemeinschaftseigentums, und der Zahlung der Restraten eine - erneute - konkludente Abnahme zu erklären. Entsprechendes gilt für eine ausdrückliche oder stillschweigende Abbedingung der Abnahmeklauseln in den Erwerberverträgen.
d) Daran ändert das Verhalten der Erwerber ab 2012 nichts. Dabei kann mit der Beklagten und den Streithelfern unterstellt werden, dass die Erwerber ab 2012 die Dinge hinsichtlich des Daches selbst in die Hand genommen und Schäden beseitigt haben. Denn dadurch haben sie gerade nicht gezeigt, dass sei keine Erfüllung mehr wollen, sondern nur, dass sie von Anfang an fälschlicherweise von einer wirksamen Abnahme gemäß der nichtigen Vertragsklausel ausgegangen sind.
Es reicht nicht aus, wenn die Verwalterin Reparaturen auf dem Dach durchführen lässt und die Mitarbeiter der Beklagten das mitbekommen. Denn die Beklagte kann erst von einer Billigung ihres Werkes durch alle Erwerber ausgehen, wenn hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums die Klägerin als Wohnungseigentümergemeinschaft diesen Willen durch Beschluss bildet und der Beklagten kundtut oder zumindest jeder einzelne Erwerber einen entsprechenden Willen bildet und der Beklagten - gegebenenfalls durch schlüssiges Verhalten - mitteilt. Das ist bei der Veranlassung von Reparaturen an einem Dach durch die Verwalterin der Klägerin nicht der Fall. Vielmehr muss die Beklagte davon ausgehen, dass hier Notreparaturen an einem undichten Dach durchgeführt werden, sofern sie keine anderen Tatsachen erfährt. Solche Tatsachen hat die Beklagte nicht mitgeteilt und sind auch sonst nicht ersichtlich.
Auch der Umstand, dass die Klägerin ab 2014 die gleiche Verwalterin hatte wie die Wohnungseigentümergemeinschaft im Verfahren „B“ und diese daher über den dortigen Verfahrensstand Bescheid wusste, reicht nicht aus. Denn entscheidend ist, wie die - von der Verwalterin informierte - Klägerin reagiert. Hierfür fasst eine Wohnungseigentümergemeinschaft in aller Regel einen Beschluss, was der Beklagten als Bauträgerin bekannt ist. Das hat die Klägerin hier erst im Jahr 2017 nach entsprechender Information durch die Verwalterin und die rechtliche Beratung durch den Klägervertreter getan. Dabei ist sie für die Verhältnisse einer Wohnungseigentümergemeinschaft, die nur durch Beschlüsse in ihren Versammlungen handeln kann, zeitlich zügig vorgegangen. Denn das Urteil des OLG Stuttgart im Verfahren „B“ stammt vom 19.09.2016. Erst ab diesem Zeitpunkt konnte die Klägerin einigermaßen sicher abschätzen, welche Aussichten ein gleichgerichtetes Vorgehen gegen die Beklagte wegen ihres aufgrund des Weißrosts undichten Dachs haben würde. Deshalb hat sie nach eingehender Diskussion ausweislich Top 9 des Protokolls vom 22.05.2027 einen Prüfauftrag bezüglich eines Fachanwalts erteilt. Von einer Bestätigung eines Abnahmewillens durch schlüssiges Verhalten kann vor diesem Hintergrund keine Rede sein.
Insoweit kommt es auf eine Vernehmung der Zeuginnen B und W zu den von der Beklagten behaupteten Reparaturen und Gesprächen zwischen den Zeuginnen nicht an. Vielmehr kann als wahr unterstellt werden, dass die Zeugin W der Zeugin B gesagt habe, die WEG habe auf dem Dach eine Art Flüssigkleber angebracht wegen der Undichtigkeiten. Aus dieser Information kann die Beklagte nicht ableiten, dass es einen Beschluss der Klägerin gab, auf Erfüllungsansprüche zu verzichten und dauerhaft selbst die Sanierung des Daches zu übernehmen.
e) Die Beklagte darf sich nicht darauf berufen - die fehlende Abnahme einmal unterstellt -, dass der dann noch offene Erfüllungsanspruch zwischenzeitlich verjährt sei. Das gilt insbesondere für die kenntnisunabhängige Verjährung nach § 199 Abs. 3 und 4 BGB. Denn der eine unwirksame Klausel zu Abnahme verwendende Veräußerer darf aus einer solchen Unwirksamkeit keine Vorteile ziehen. Daher ist es ihm nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich darauf zu berufen, dass der Vertrag sich bezüglich des Gemeinschaftseigentums noch im Erfüllungsstadium befinde (BGH, Urteil vom 25.02.2016 - VII ZR 49/15).
4. Das Recht der Klägerin, sich auf die fehlende Abnahme des Gemeinschaftseigentums zu berufen und die Mängel am Dach noch im November 2017 geltend zu machen, ist nicht verwirkt.
Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt neben einem Zeitmoment ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (OLG Stuttgart, Urteil vom 22.02.2021 - 6 U 650/20 und Urteil vom 19.09.2016 - 5 U 180/15).
Hier gelten die Gründe, die einer - schlüssigen - Abnahme und damit einer Verjährung des Mangelbeseitigungsanspruchs der Klägerin entgegenstehen, entsprechend. Wenn sich im Übrigen die Beklagte nicht auf die Verjährung des Erfüllungsanspruchs berufen darf, weil sie aus der unwirksamen Klausel keinen Vorteil ziehen darf, gilt das auch für die Umstände, aus denen die Beklagte eine Verwirkung herauslesen will. Diese können nicht doch noch zu einem Wegfall des unverjährten Mangelbeseitigungsanspruchs führen.
a) Entgegen der Auffassung der Beklagten, aus den Dachreparaturen der Klägerin und der Kenntnis ihrer Verwalterin vom Stand des Verfahrens „B“, welche ihre Mitarbeiter mitbekommen hätten, ergebe sich das Umstandsmoment, aufgrund dessen sie habe darauf vertrauen dürfen, dass da „nichts mehr komme“, ergibt sich daraus kein Vertrauenstatbestand, auf dessen Grundlage sie annehmen durfte, die Klägerin und die in ihr verbundenen Wohnungseigentümer würden ihren noch bestehenden und nicht verjährten Erfüllungsanspruch nicht mehr durchsetzen. Die Beklagte kann nur auf ihr bekannt gewordenes Verhalten der Klägerin und/oder aller Mitglieder der Klägerin vertrauen, dass die Klägerin ihre Rechte trotz fehlender Abnahme nicht mehr geltend machen werde. Daran fehlt es, nachdem die Klägerin erst im Jahr 2017 hinreichende Kenntnis von ihren noch bestehenden Rechten erhalten und dann mit einer Beschlussfassung hierzu reagiert hat.
b) Entsprechendes gilt auch, wenn die Klägerin bereits 2014 eine Kostenschätzung für die Sanierung des Daches aufgrund seiner Schadhaftigkeit eingeholt haben sollte. Denn ein bewusstes Absehen von der Durchsetzung eines Anspruchs setzt voraus, dass dem Anspruchsinhaber das Bestehen des Anspruchs überhaupt bewusst ist. Das ist hier aufgrund der fehlerhaften Abnahmeklausel bezüglich des Gemeinschaftseigentums in den Erwerberverträgen gerade nicht der Fall.
c) Soweit die Beklagte meint, Verwirkung sei eingetreten, weil sie zu Recht davon habe ausgehen dürfen, dass das Objekt „B“ ein Einzelfall sei und sie in anderen Fällen, in denen dieselben Dächer verbaut worden seien, nicht in Anspruch genommen werde, entweder, weil dort Mängel nicht aufgetreten seien oder weil die Eigentümer bewusst von der Geltendmachung hätten absehen wollen, dringt sie damit nicht durch.
Die Einlassung ist bereits insoweit widersprüchlich, als die Beklagte vorträgt, ihre Mitarbeiterin B habe immer wieder Arbeiten am Dach der Klägerin beobachtet. Dann kann sie nicht von einem „Einzelfall B“ ausgegangen sein. Vielmehr musste sie begründet fürchten, spätestens im Fall einer Niederlage im Verfahren „B“ auch von anderen Wohnungseigentümergemeinschaften mit einem Dachproblem wie bei der Klägerin in Anspruch genommen zu werden. So ist es tatsächlich auch gekommen.
Im Übrigen fehlen hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Mitglieder der Klägerin die tatsächliche und rechtliche Situation im Hinblick auf die Schäden am Dach kannten und deshalb bewusst auf die Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Beklagte absahen. Nur dann kann die Beklagte ein entsprechendes Verhalten als Entlassung aus der Haftung verstehen, so dass sich ein - späteres - Zurückkommen der Klägerin auf diese Ansprüche als treuwidriges Verhalten darstellen würde.
5. Die Höhe des Vorschussanspruchs der Klägerin beträgt die geltend gemachten 292.000,00 €.
a) Die voraussichtlichen Kosten der Erneuerung des streitgegenständlichen Pultdachs aus Titanzink mit Rückbau des Metalldachs und der Schalungsbahn sowie Neuaufbau des Dachs werden sich nach den überzeugenden Erklärungen der Sachverständigen im Gutachten vom 18.12.2019 im selbstständigen Beweisverfahren 12 OH 5/18 auf mindestens 292.000,00 € einschließlich Mehrwertsteuer belaufen. Aufgrund der zwischenzeitlichen Preissteigerungen im Bausektor werden die Kosten wohl noch erheblich höher sein.
Die Klägerin muss sich nicht auf eine Nachbesserung einlassen, die lediglich mit einer Noppenbahn aus Hart-Polyethylen [HDPE] oder strukturierten Noppenmatte aus Kunststoff-Wirrfaser mit einseitiger Vlieskaschierung (vgl. Ergänzungsgutachten M vom 10.10.2020, Seite 12) eine Trennung durch Ausbildung eines Abstands zwischen Bitumenbahnoberseite und Titanzinkblechunterseite herstellt.
Denn es bleibt nach Auffassung der Sachverständigen M im Fall der erneuten Deckung des Daches mit Titanzinkblech bei Belassen der Spanplatten-Schalung samt Bitumenbahntrennlage ein - aus momentaner Sicht - vergleichsweise geringes Restrisiko bestehen, dass es in Verbindung mit längerer Feuchteeinwirkung zu Korrosionsschäden der in/durch die Spanplatten befestigten Metallteilen des Daches kommt. Ferner ist aus technischer Sicht auf der Basis der Baubeschreibung und unter Beachtung im Zeitraum 1998/1999 anerkannten Regeln der Technik (der Klempnerarbeiten) ableitbare „geschuldete" Metalldachaufbau (nämlich: Titanzinkdeckung, ggf. Feuchteableitebene, Holzschalung, Dämmung, Dampfsperre, unterseitig Bekleidung des Daches) am Objekt nicht umgesetzt worden (Ergänzungsgutachten M vom 10.10.2020, Seite 13).
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Herstellung des vertraglich geschuldeten Dachaufbaus gemäß der bei Errichtung des Daches anerkannten allgemeinen Regeln der Technik. Vor diesem Hintergrund muss sie sich nicht mit einem „Flickwerk“ zufriedengeben, welches die konkrete Gefahr von weiteren Mängeln am Dach in sich trägt.
b) Ein Abzug „neu für alt“ nach dem Prinzip der Vorteilsausgleichung ist nicht vorzunehmen. Insoweit wird auf das Urteil des OLG Stuttgart vom 19.09.2016 - 5 U 180/15 unter 5. der Entscheidungsgründe Bezug genommen.
Danach ist auch im Rahmen eines Anspruchs auf Kostenvorschuss das Prinzip der Vorteilsausgleichung zu beachten, so dass die Grundsätze des Abzugs „neu für alt" anwendbar sind. Eine Anrechnung des Vorteils, der durch eine deutlich verlängerte Nutzungsdauer entsteht, ist danach zu erwägen, wenn der Mangel sich verhältnismäßig spät auswirkt und der Auftraggeber bis dahin keine Gebrauchsnachteile hinnehmen musste. Ein Abzug „neu für alt" kommt jedoch dann nicht in Betracht, wenn die längere Lebensdauer der Werkleistung ausschließlich auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigung beruht und sich der Auftraggeber jahrelang mit einem fehlerhaften Werk begnügen musste (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 17.05.1984, Az. VII ZR 169/82; OLG Stuttgart vom 19.09.2016 - 5 U 180/15; im Ergebnis ebenso jetzt BGH, Urteil vom 13.05.2022 - V ZR 231/20 bezüglich des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung in Höhe der voraussichtlich erforderlichen Mangelbeseitigungskosten).
Die dortigen Ausführungen gelten hier auch, weil es sich mit der Einlage der Bitumen-Schalungsbahn unmittelbar unter dem Titanzinkblech um einen gleichgelagerten Mangel am Dach handelt, der von Anfang an vorhanden war. Insgesamt war deshalb die Dichtheit und die dauerhafte Funktionsfähigkeit des Daches von Beginn an nicht gegeben.
Die durch die Mangelbeseitigungsmaßnahmen erlangten Vorteile beruhen hier auf einer Verzögerung einer ordnungsgemäßen Mangelbeseitigung durch die Beklagte. Die Klägerin musste sich jahrelang mit einem fehlerhaften Werk begnügen, welches unstreitig immer wieder im Laufe der Jahre vor 2017 aufgrund von Undichtigkeiten repariert werden musste. Dabei kann gemäß der Behauptung der Beklagten unterstellt werden, dass bereits ab 2012 Schäden am Dach auftraten und der Klägerin bekannt waren. Trotzdem trat die Klägerin nicht an die Beklagte bezüglich einer Mangelbeseitigung heran, weil sie im Hinblick auf die unwirksame Abnahmeklausel davon ausging, keine Gewährleistungsansprüche mehr gegen die Beklagte geltend machen zu können. Folglich hat die unwirksame Abnahmeklausel hier zur Folge gehabt, dass die Klägerin bis 2017 mit einem Dach leben musste, welches nicht ordnungsgemäß errichtet war, ohne die hierfür verantwortliche Beklagte hierfür in Anspruch zu nehmen. Im Übrigen dürfen einem Besteller keine finanziellen Nachteile daraus erwachsen, dass ein Unternehmer eine ihm obliegende Nachbesserung über einen längeren Zeitraum nicht vornimmt. Würde man den ersparten Instandhaltungsaufwand oder die längere Lebensdauer der Werkleistung als auszugleichende Vorteile ansehen, müsste der Unternehmer umso weniger eigene Mittel einsetzen, je länger er die Nachbesserung hinauszuzögern verstünde. Auf der anderen Seite müsste der Besteller das mangelhafte Werk hinnehmen und hätte nach einiger Zeit eine weitgehende Entwertung seiner Mängelrechte zu befürchten. Dies erscheint nicht gerechtfertigt. Die Anrechnung des Vorteils ist daher im vorliegenden Fall aus der Sicht der Geschädigten nicht zumutbar. Daran ändert sich nichts aufgrund des Umstands, dass die Rechtsprechung des BGH zu der von der Beklagten verwendeten Abnahmeklausel zum Gemeinschaftseigentum beide Parteien überrascht haben mag. Denn diese Rechtsprechung stammt mindestens aus dem Jahr 2013 (BGH, Beschluss vom 12.09.2013 - VII ZR 308/12) und nimmt Bezug auf eine zu diesem Zeitpunkt schon fast einhellige Auffassung in Rechtsprechung und Literatur. Trotzdem war die Beklagte nicht bereit, eine Nachbesserung durchzuführen, obwohl sie von den Schäden am Dach nach ihrer eigenen Einlassung Kenntnis hatte.
Auf die Frage, wie lange ein - ordnungsgemäß - errichtetes Pultdach aus Titanzinkblech voraussichtlich hält, kommt es nicht an.
6. Der Feststellungsantrag ist zulässig und begründet, auch wenn die Feststellung neben dem Vorschussanspruch nur klarstellende Funktion hat (vgl. dazu Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Auflage 2020, Rn 2145).
7. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288, 286 BGB. Der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten folgt aus § 286 BGB.
8. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 101 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 S. 1 ZPO. Zusätzlich war über die Kosten des vorausgegangenen selbstständigen Beweisverfahrens LG Stuttgart - 12 OH 5/18 mit zu entscheiden.
Beim Streitwert wurde der positive Feststellungsantrag neben dem Zahlantrag mit der Differenz bis zur nächsten Streitwertstufe berücksichtigt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 288, 286 BGB
§§ 91, 101 ZPO
§ 15 HOAI
§ 9 AGBG
§ 242 BGB
§ 286 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 3 und 4 BGB
§ 709 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 10 U 13/23
12 OH 5/18
5 U 180/15
12 OH 5/18 B
V ZR 182/12
VII ZR 134/12
VII ZR 171/15
12 U 162/12
1 U 18/12
10 U 46/14
8 U 23/15
VII ZR 49/15
6 U 650/20
VII ZR 169/82
V ZR 231/20
VII ZR 308/12