Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-02-20, Aktenzeichen OVG 62 PV 15.13
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2015:0220.OVG62PV15.13.0A

Tenor:
Das Beschwerdeverfahren wird eingestellt, soweit die Beschwerde zurückgenommen worden ist. Im Übrigen wird die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 13. August 2013 zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Beteiligte leitet das Jobcenter Berlin, der Antragsteller ist der dortige Personalrat.
Der Beteiligte legte dem Antragsteller mit der Vorlage Nr. 410/2012 vom 13. November 2012 zur Mitbestimmung vor, dass er beabsichtige, der Dienststelle Frau B... und bei deren Absage Frau P... als Arbeitsvermittlerin U25/Ü25 im Arbeitgeberservice im SGB II im Rahmen einer befristeten Einstellung zuweisen zu lassen bis zum 2. Dezember 2013. Der Beteiligte benannte als Mitbestimmungstatbestände § 75 Abs. (1) Nr. 4a und Abs. 3 Nr. 14 BPersVG.
Der Antragsteller beschloss am 27. November 2012, seine Zustimmung zu verweigern, und teilte das mit Schreiben vom folgenden Tag dem Beteiligten mit. In der Begründung hieß es unter anderem, dass die befristete Einstellung auf das Jobcenter ausgerichtet sei. Die nach dem Schutzzweck des § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG bedeutsame Eingliederung der Beschäftigten gehe ihn und nicht den Personalrat der Agentur für Arbeit Berlin etwas an. Dieser Personalrat habe keinen Einblick in die Personalvorgänge des Jobcenters und sei nicht legitimiert, die Interessen der dortigen Beschäftigten zu vertreten. Es sei zu fragen, welche Wirkung eine unrechtmäßige Einstellung auf eine eventuell rechtmäßige Zuweisung habe. Darüber hinaus sei das Interesse der Beschäftigten des Jobcenters verletzt. Es sei davon auszugehen, dass im Rahmen eines internen Stellenbesetzungsverfahrens ausreichend geeignete Potenzialträger im Jobcenter ermittelt werden könnten. Um die Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG werde gebeten. Wegen der weiteren Einzelheiten der Verweigerungsgründe wird auf das Schreiben vom 28. November 2012 (Gerichtsakte Blatt 10 bis 11) Bezug genommen.
Der Beteiligte teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom 5. Dezember 2012 mit, dass und warum er die Verweigerung für unbeachtlich halte. Nach Absage von Frau ... ließ er sich Frau P... zuweisen. Deren Beschäftigung im Jobcenter wurde mit Zustimmung des Antragstellers verlängert und lief im Dezember 2014 aus.
Der Antragsteller hat am 14. Mai 2013 beim Verwaltungsgericht Berlin einen Antrag auf gerichtliche Klärung anhängig gemacht mit den Anträgen 1. festzustellen, dass die Zuweisung der Beschäftigten P... ohne seine vorherige Zustimmung seine Mitbestimmung verletze und 2. festzustellen, dass die Zuweisung der Beschäftigten P... betreffend der Beteiligte verpflichtet sei, ihn gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG zu beteiligen. Der Antragsteller hat in der mündlichen Anhörung vom 13. August 2013 beantragt festzustellen, dass der Vollzug der Zuweisung der Beschäftigten P. trotz seiner Zustimmungsverweigerung vom 28. November 2012 sein Mitbestimmungsrecht verletze und dass ihm in Bezug auf die Eingliederung der Beschäftigten P. in die gemeinsame Einrichtung ein Mitbestimmungsrecht gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG zustehe. Das Verwaltungsgericht hat am selben Tag die Feststellungsanträge zurückgewiesen und in der schriftlichen Begründung (VG 72 K 11.13 PVB - wiedergegeben von juris) unter anderem ausgeführt, der Antragsteller könne im Rahmen der Mitbestimmung über die Zuweisung Belange, die sich aus der Aufnahme (Eingliederung) ergäben, in gleicher Weise wie im Rahmen einer Mitbestimmung über die Einstellung geltend machen.
Der Antragsteller hat gegen den ihm am 30. August 2013 zugestellten Beschluss am 24. September 2013 beim Oberverwaltungsgericht Beschwerde eingelegt. Dieses hat dem Antrag vom 23. Oktober 2013, die Frist zur Beschwerdebegründung bis zum 2. Dezember 2013 zu verlängern, am folgenden Tag stattgegeben. Der Antragsteller führt in seiner am 29. November 2013 eingereichten Beschwerdebegründung zunächst die Anträge an, 1. festzustellen, dass der Vollzug der Zuweisung der Beschäftigten P. trotz Zustimmungsverweigerung des Antragstellers vom 28. November 2012 dessen Mitbestimmungsrecht verletze und 2. festzustellen, dass er bei Eingliederungen von Beschäftigten in die gemeinsame Einrichtung, wie im Anlassfall bei der Zuweisung der Beschäftigten P., gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG zu beteiligen sei, wenn diese dem Jobcenter für mehr als drei Monate von einem der Träger zugewiesen werden sollen, ohne dort zuvor bereits eingegliedert gewesen zu sein. Der Antragsteller führt zur Begründung unter anderem aus, es sei nicht unerheblich, ob er mit Fällen wie dem Anlassfall zur Mitbestimmung wegen einer Einstellung oder einer Zuweisung befasst werde. Die Zuweisung sei erst bei einer beabsichtigten Dauer von mehr als drei Monaten mitbestimmungspflichtig. Bei einer Einstellung ergebe sich aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine Mitbestimmungspflicht schon bei einer Beschäftigung von mindestens zwei Monaten. Zudem sei die Ersteinstellung automatisch mit einer erstmaligen Eingruppierung verbunden. Darum gehe es bei der Zuweisung nicht. Über die Verträglichkeit der Eingliederung der neuen Arbeitskraft könne sinnvoll nur der Personalrat der betroffenen Dienststelle entscheiden. Die Zuständigkeit des Trägers für die „Begründung eines Arbeitsverhältnisses“ müsse nicht dem Recht des Personalrats zur Mitbestimmung bei der Einstellung entsprechen, wie die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Einstellung von Leiharbeitnehmern zeige. Richtigerweise habe der Geschäftsführer des Jobcenters die Entscheidungsbefugnis über die Einstellung eines neuen Beschäftigten. Das gelte bereits für die Stellenausschreibung und weiter für die Bewerberauswahl, während allein der Abschluss des Arbeitsvertrages beim Träger verbleibe. In den gemeinsamen Einrichtungen sei über die Anforderungsprofile zu befinden, nur der dortige Personalrat könne dessen Beachtung bei der Eignungsbeurteilung überwachen. Insoweit gingen die Kontrollaufgaben bei der Einstellung weiter als bei der Zuweisung. Der Geschäftsführer des Jobcenters sei nicht erst nach der Zuweisung von Beschäftigten mit Kompetenzen ausgestattet. Das ergebe sich auch aus der Empfehlung des Bund-Länder-Ausschusses vom 24. April 2013. Der Mitbestimmungstatbestand der Zuweisung sei nicht spezieller als derjenige der Einstellung, beide seien nebeneinander gegeben. Auch sei nicht ersichtlich, dass Zuweisungen gemäß § 4 Abs. 2 TV-L unter den Mitbestimmungstatbestand gefasst werden könnten. Es biete sich daher geradezu an, auf § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG zurückzugreifen.
Der Antragsteller beantragt unter Rücknahme der Beschwerde im Übrigen,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 13. August 2013 zu ändern und festzustellen, dass er bei einer erstmaligen Einstellung von Beschäftigten, die unmittelbar dem Jobcenter zugewiesen werden sollen, ein Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG hat.
Der Beteiligte beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Beteiligte räumt ein, dass die Maßnahme mit einer Eingliederung in die Dienststelle verbunden sei. Aufgrund von § 44d Abs. 4 SGB II seien zwei Maßnahmen zu unterscheiden, die Eingliederung bei dem Träger, der das Rechtsverhältnis begründe, und erst im Anschluss die Zuweisung zur gemeinsamen Einrichtung; dabei umfasse die Beteiligung zur Zuweisung auch die Eingliederung in die gemeinsame Einrichtung. Die Einstellung selbst sei eine Maßnahme des Trägers.

Entscheidungsgründe:
Das Verfahren richtet sich gemäß § 44h Abs. 1 Satz 2 SGB II, § 83 Abs. 2 BPersVG nach den Vorschriften des Arbeitsgerichtsgesetzes. Demnach ist das Verfahren, soweit die Beschwerde zurückgenommen worden ist, nach § 89 Abs. 4 Satz 2 ArbGG eingestellt worden, ohne darüber zu befinden, ob der zurückgenommene Teil substanziell ist. Die aufrechterhaltene Beschwerde ist zulässig. Der Antragsteller hat die Beschwerde in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und mit Gründen versehen, wie es § 89 Abs. 2 ArbGG verlangt.
Die Beschwerde ist unbegründet. Der abstrakte Feststellungsantrag ist nach § 80 Abs. 2 ArbGG in Verbindung mit § 46 Abs. 2 ArbGG, § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Eine abstrakte Antragsfassung ist zumindest dann zulässig, wenn für eine konkrete Antragstellung das Rechtsschutzbedürfnis fehlt (vgl. das BVerwG, Beschluss vom 8. November 2011 - 6 P 23.10 - PersV 2012, 142 [142]) und die darauf aufbauende abstrakte Fragestellung eine fortbestehende Meinungsverschiedenheit betrifft, die in einem nicht fernliegenden Wiederholungsfall erneut zum Tragen kommen kann. Das ist der Fall. Das Rechtsschutzbedürfnis für einen konkreten Antrag fehlt hier, weil Frau P... nicht mehr in der Dienststelle beschäftigt ist. Die Mitbestimmung ist nicht mehr nachholbar, die Beschäftigung nicht mehr rückgängig zu machen. Ob bereits die in der Mitbestimmung gewesene Verlängerungsentscheidung eine Zäsur bildet, braucht hier nicht erörtert zu werden. Bei jeder neuen Zuweisung von erstmals eingestellten Beschäftigten stellt sich wiederum die Frage, ob der Antragsteller in Anwendung des § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG ein weiter(gehend)es Mitbestimmungsrecht hat. Die vom Antragsteller gewählte Formulierung des abstrakten Feststellungsantrags wahrt den gebotenen Zusammenhang zum anlassgebenden Vorgang (siehe BVerwG, Beschluss vom 8. Dezember 1999 - 6 P 3.98 - BVerwGE 110, 151 [154]).
Der abstrakte Antrag ist unbegründet. Dabei trägt die vom Antragsteller zuletzt gewählte Antragsfassung, wie in der mündlichen Anhörung des Senats erörtert, dem Umstand Rechnung, dass § 44g Abs. 2 SGB II durch das Gesetz vom 28. Juli 2014 mit Wirkung vom 1. Januar 2015 geändert worden ist, und vermeidet eine weite Formulierung als Globalantrag, der schon dann insgesamt als unbegründet zurückzuweisen wäre, wenn es Fallgestaltungen gibt, in denen sich der Antrag als unbegründet erwiese (siehe BVerwG, Beschluss vom 22. Juni 2005 - 6 P 8.04 - juris Rn. 11).
Dem Antragsteller steht bei einer erstmaligen Einstellung von Beschäftigten, die unmittelbar dem Jobcenter zugewiesen werden sollen, ein Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG nicht zu. Der Beteiligte hat bei der erstmaligen Einstellung von Beschäftigten, die unmittelbar dem Jobcenter zugewiesen werden sollen, auch angesichts der genannten gesetzlichen Neufassung immerhin das Recht, der Zuweisung zuzustimmen oder die Zustimmung zu verweigern. Die Zustimmung der Dienststellenleitung ist die Maßnahme, an welcher der Personalrat des Jobcenters im Wege der Mitbestimmung zu beteiligen ist (BVerwG, Beschluss vom 24. September 2013 - 6 P 4.13 - BVerwGE 148, 36 Rn. 22). Die Zustimmung zur Zuweisung ist allein nach § 75 Abs. 1 Nr. 4a BPersVG mitbestimmungspflichtig. Wie das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt hat, sind Zuweisungen gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 TV-BA Zuweisungen im Sinne dieses Mitbestimmungstatbestands (a.a.O., Rn. 15 ff.). Es spricht viel dafür, dass das ebenso für Zuweisungen gemäß § 4 Abs. 2 TV-L gilt. Wäre das anders, wie es der Antragsteller annimmt, hätte das allenfalls eine Auswirkung auf die Anwendbarkeit von § 75 Abs. 1 Nr. 4a BPersVG. Sollte keine Zuweisung im Sinn des Mitbestimmungstatbestands anzunehmen sein, würde daraus nicht die Anwendbarkeit von § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG folgen. Denn der Mitbestimmungstatbestand der Einstellung hat keine Auffangfunktion, die immer dann aktiviert wäre, wenn ein personalvertretungsrechtliches Schutzbedürfnis besteht und eine spezielle Norm nicht einschlägig ist. Das Bundespersonalvertretungsgesetz enthält mit seinen Mitbestimmungs- und Mitwirkungstatbeständen einen Enumerativkatalog. Die Tatbestände sind in Bezug auf die Personalvertretungen nicht grundrechtlich fundiert. Es käme auf eine solche Fundierung an, um etwa vorhandene Lücken unter dem Gesichtspunkt des Schutzbedürfnisses durch ausdehnende Auslegung der Gesetzestatbestände zu schließen.
Die Einstellung ist keine Maßnahme des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung, sondern der Leitung desjenigen Trägers der gemeinsamen Einrichtung, die sich zur Begründung des Arbeitsverhältnisses entschließt. Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 1. Oktober 2014 - 6 P 16.13 - (ZfPR 2015, 2 [2]) geklärt hat, ergibt sich aus § 44 h Abs. 3 und 5 SGB II, dass die Zuständigkeiten der Personalvertretungen an die Befugnisse der Leitungen des Trägers und der gemeinsamen Einrichtung anknüpfen und deren Befugnisse überschneidungsfrei verteilt sind. Die Begründung des Rechtsverhältnisses mit einer Arbeitnehmerin ist eine Maßnahme des Trägers (Argument aus § 44d Abs. 4 SGB II). Diese Zuordnung ist ausdrücklich; das Ergebnis ist eindeutig, auch wenn hier die Frage offen gelassen werden kann, ob der Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung ohnehin erst zuständig wird, sobald ihm die Tätigkeiten von Beschäftigten „zugewiesen worden sind“ (Formulierung des § 44d Abs. 4 SGB II; der Senat verneinte die Frage in seinem Beschluss vom 28. November 2013 - OVG 62 PV 18.12 - juris Rn. 26 im Hinblick auf den Verzicht auf eine Stellenausschreibung).
Die Begründung des Rechtsverhältnisses in dem einen Gesetz entspricht der Einstellung in dem anderen Gesetz. Einstellung ist die Eingliederung des Arbeitnehmers in die Dienststelle, die regelmäßig durch den Abschluss eines Arbeitsvertrages und die tatsächliche Aufnahme der vorgesehenen Tätigkeit bewirkt wird (BVerwG, Beschluss vom 12. Juni 2001 - 6 P 11.00 - BVerwGE 114, 308 [309 f.]; siehe auch BVerwG, Beschluss vom 14. August 2013 [falsch: 2014] - 6 P 8.12 - BVerwGE 147, 305 Rn. 9). Mit dieser Definition ist die Einstellung in zwei Komponenten geteilt (siehe zu drei Komponenten der Einstellung gemäß § 87 Nr. 1 des Berliner PersVG: OVG Berlin, Beschluss vom 9. September 1994 - OVG PV [Bln] 1.94 - PersR 1995, 302 [302 f.]). Der Antragsteller reklamiert nicht ein Recht für sich, über den Abschluss der Arbeitsverträge mitzubestimmen. Insoweit steht ein aus § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG herleitbares Mitbestimmungsrecht unzweifelhaft der (instanziell zuständigen) Personalvertretung des Rechtsträgers zu. Die Auswahlentscheidung ist mit dem Abschluss des Arbeitsvertrags verbunden. Die Personalvertretung des Rechtsträgers hätte zu würdigen, ob ein in der etwaigen Ausschreibung genanntes Anforderungsprofil beachtet wird. Ob diese Personalvertretung sich auch mit den Auswirkungen der tatsächlichen Aufnahme der vorgesehenen Tätigkeit befassen darf, braucht hier nicht geklärt zu werden. Angemerkt sei nur: Eine Schutzbedürftigkeit der Beschäftigten des Trägers liegt nicht völlig fern, weil die womöglich dauerhaft beabsichtigte Zuweisung der Tätigkeit der eingestellten Dienstkraft zur gemeinsamen Einrichtung fehlschlagen oder später aufgehoben werden kann mit der Folge einer Beschäftigung in einer Dienststelle des Trägers.
Jedenfalls fehlt im Kontext der Einstellung eine Maßnahme des Geschäftsführers des Jobcenters, an die sich das Mitbestimmungsrecht des dortigen Personalrats knüpfen ließe. Eine Maßnahme im personalvertretungsrechtlichen Sinne ist jede Handlung oder Entscheidung, die den Rechtsstand der Beschäftigten berührt. Die Maßnahme muss auf eine Veränderung des bestehenden Zustandes abzielen. Nach Durchführung der Maßnahme müssen das Beschäftigungsverhältnis oder die Arbeitsbedingungen eine Änderung erfahren haben. Lediglich der Vorbereitung einer Maßnahme dienende Handlungen der Dienststelle sind, wenn sie nicht bereits die beabsichtigte Maßnahme vorwegnehmen oder unmittelbar festlegen, keine Maßnahmen (BVerwG, Beschluss vom 2. Dezember 2010 - 6 PB 17.10 - juris Rn. 4). Der Geschäftsführer hat in Bezug auf die Begründung des Rechtsverhältnisses nach § 44d Abs. 6 SGB II nur ein Anhörungs- und Vorschlagsrecht. Diese Rechte unterscheiden sich von der Zustimmung des Geschäftsführers zu einer Zuweisung, ohne die - von den Fällen des § 44g Abs. 2 SGB II neuer Fassung abgesehen - die Verlagerung der Tätigkeit eines Beschäftigten in die gemeinsame Einrichtung scheitert (vgl. zu der vom Bundesverwaltungsgericht gezogenen personalvertretungsrechtlichen Parallele zwischen Zuweisung und Versetzung: Beschluss vom 24. September 2013 - 6 P 4.13 - BVerwGE 148, 36 Rn. 21 f.). Der zur Entscheidung berufene Träger braucht den Vorschlägen, Argumenten und Einwänden des Geschäftsführers nicht zu folgen (entsprechend BVerwG, Beschluss vom 2. Dezember 2010 - 6 PB 17.10 - juris Rn. 6). Ob und wie sich die Personalauswahl, verstanden als Vorgang und Entscheidung, faktisch zwischen der gemeinsamen Einrichtung und dem Träger verteilt, ist angesichts der genannten Rechtslage, die die Verantwortung dem Träger zuschreibt, unerheblich.
Es gibt keinen Grund, der Vorbereitungshandlung des Geschäftsführers ausnahmsweise den Charakter einer mitbestimmungspflichtigen Maßnahme zuzusprechen. Das Bundesverwaltungsgericht hält das für möglich, wenn die gesetzlich vorgesehene Beteiligung sonst ganz oder weitgehend leerläuft (BVerwG, Beschluss vom 2. Dezember 2010 - 6 PB 17.10 - juris Rn. 4). Ein vollständiger oder weitgehender Ausfall tritt hier nicht ein. Denn der Antragsteller darf in der Mitbestimmung zur Zuweisung den Aspekt der „Eingliederung“, zu verstehen als Teilaspekt der tatsächlichen Aufnahme der vorgesehenen Tätigkeit, würdigen (so das BVerwG, Beschluss vom 24. September 2013 - 6 P 4.13 - BVerwGE 148, 36 Rn. 22). Ein Ausfall der Mitbestimmung der Personalvertretung der gemeinsamen Einrichtung beträfe lediglich Kurzzeitbeschäftigungen mit einer Dauer von mehr als zwei Monaten, bei der die Einstellung mitbestimmungspflichtig wird (siehe zu dieser Fristregel: Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. August 2011 - OVG 60 PV 3.11 - juris Rn. 31 mit Nachweisen der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts), bis zu drei Monaten, bei der die Zuweisung noch mitbestimmungsfrei ist (vgl. § 75 Abs. 1 Nr. 4a BPersVG). Sie beträfe weiterhin Zuweisungen gemäß § 4 Abs. 2 TV-L, wenn der diesbezüglichen Rechtsauffassung des Antragstellers zu folgen wäre. Angesichts der großen Zahl mittel- bis langfristiger Zuweisungen aufgrund des TV-BA läuft § 75 Abs. 1 Nr. 4a BPersVG nicht leer.
Die Rechtsbeschwerde ist mangels eines Grunds (§ 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG) nicht zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG
§ 44d Abs. 4 SGB II
§ 44h Abs. 1 Satz 2 SGB II
§ 83 Abs. 2 BPersVG
§ 89 Abs. 4 Satz 2 ArbGG
§ 89 Abs. 2 ArbGG
§ 80 Abs. 2 ArbGG
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 44g Abs. 2 SGB II
§ 75 Abs. 1 Nr. 4a BPersVG
§ 44 h Abs. 3 und 5 SGB II
§ 44d Abs. 6 SGB II
§ 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 110, 151
BVerwGE 148, 36
BVerwGE 114, 308
BVerwGE 147, 305
72 K 11.13
6 P 23.10
6 P 3.98
6 P 8.04
6 P 4.13
6 P 16.13
62 PV 18.12
6 P 11.00
6 P 8.12
6 PB 17.10
60 PV 3.11