Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1991-07-11, Aktenzeichen 12 U 223/88
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1991:0711.12U223.88.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin und- die in zweiter Instanz vorgenommene teilweise Klageänderung wird das am 25. Oktober 1988 verkündete Urteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts Köln 23 0 38/88 - teilweise abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt,
1. bis zwei Monate nach Rechtskraft dieses Urteils von der Firma T., die im "Forderungsübernahmevertrag" vom 17.3.1939 in Ziffer IV Abs. 4 vorbehaltene Rückabtretung folgender zugunsten der Firma T. eingetragener Grundschulden auf sich zu verlangen und die Rückabtretung im Grundbuch eintragen zu lassen:
a) Grundschuld über 500.000,- DM mit 15 v.H. Jahreszinsen und einer Nebenleistung von einmalig 5 v.H., eingetragen im Grundbuch von T1 (Amtsgericht Düren);
b) Grundschuld 1,5 Millionen DM mit 15 % Zinsen jährlich, 5 % Nebenleistung einmalig, eingetragen im Grundbuch von L.,
2. nach erfolgter Rückabtretung gemäß Ziffer 1.)
a) zugunsten und bis zur Höhe einer Teilforderung von 500.000,- DM nebst 4 % Jahreszinsen seit dem 1.3.1927, resultierend aus dem rechtskräftigen Urteil des Landge­richts Köln vom 2.4.1927- 25 0 122/37 - über 1 Million DM nebst 4 % Jahreszinsen, gegenüber der Klägerin von der an die Beklagte gemäß-Ziffer la) abzutretenden Grund­schuld keinen Gebrauch zu machen;
b) bei einer Zwangsversteigerung des Grundstücks Gemar­kung T., Grundbuch von T., gegenüber dem Vollstreckungsge­richt darin einzuwilligen, daß der bei der Zwangsverstei­gerung auf die angefochtene Post Abt. III Nr. 1 entfallende Erlös bis zur Höhe des vorerwähnten titulier­ten Teilbetrages von 500.000,- DM nebst 4 % Jahreszinsen seit dem 1.3.1937 an die Klägerin ausgezahlt wird;
c) zugunsten und bis zur Höhe einer Teilforderung von 250.000,- DM nebst 4 % Jahreszinsen seit dem 1.3.1987, resultierend aus dem in Ziffer 2a) genannten Vollstreckungstitel, und außerdem zugunsten und bis zur Höhe von 16.428,97 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 3.4.1937, resultierend aus dem vollstreckbaren Kostenfestsetzungs­beschluß des Landgerichts Köln vom 11.5.1987 - 25 0 122/87 -, gegenüber der Klägerin von der an die Beklagte gemäß Ziffer lb) abzutretenden Grundschuld keinen Gebrauch zu machen;
d) bei einer Zwangsversteigerung des Grundstücks L., eingetragen im Grundbuch des Amtsge­richts Köln, Gemarkung L., gegenüber dem Vollstreckungsgericht darin einzu­willigen, daß der bei der Zwangsversteigerung auf die angefochtene Post III Nr. XX entfallende Erlös bis zur Höhe der in Ziffer 2c) genannten Teilbeträge von 250.000,- DM nebst 4 % Jahreszinsen seit dem 1.3.1937 und von 16.122,97 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 3.4.1987 an die Klägerin ausgezahlt wird;
3. für den Fall, daß die Eintragung der Rückabtretung der beiden Grundschulden in das jeweilige Grundbuch gemäß Ziffer la) und 1b) nicht fristgemäß erfolgt, an die Klägerin190.000,- DM zu zahlen.
Der weitergehende Zahlungsantrag wird abgewiesen und insoweit die Berufung zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitslei­stung in Höhe von 50.000,- DM abzuwenden, sofern die Klägerin nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Den Parteien wird gestattet, die Sicherheitsleistung auch in Form einer selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu erbringen.

Tatbestand:
Die Beklagte war die Hausbank, die Klägerin Lieferantin der Firma I. GmbH & Co. KG in L., über deren Vermögen am 31.3.1987 das Konkursverfahren eröffnet worden ist.
Mit Schreiben vom 15.3.1936 (GA 153 8.) bewilligte die Beklagte der Firma I. GmbH & Co. KG (fortan: Gemeinschuldne­rin) unter Einbeziehung der mit der Gemeinschuldnerin verbundenen Firmen S. GmbH ä Co. KG und I. GmbH & Co. KG L1 einen Kreditrahmen bis zu 6 Millionen DM. Zu den der Beklagten bereits vorliegenden und im Bewilligungsschrei­ben vom 15.8.1985 in bezug genommenen Sicherheiten gehörten u.a. die vom Zeugen I1, einem der Geschäftsführer und Minderheitsgesellschafter der Komplementär-GmbH der Gemeinschuld­nerin, am 26.2.1936 formularmäßig in unbegrenzter Höhe abgegebene selbstschuldnerische Bürgschaft (GA 75 3.) sowie die unter den laufenden Nummern 17 - 21 eingetragenen Grundschulden im Gesamt­nennwert von 2 Mio DM nebst 15 % Zinsen vgl. GA 39 ff. = GA 307 ff.) auf dem im Urteilstenor unter Ziffer lb) genannten Grund­stück.
Am 9.2.1987 erhielt die Beklagte Kenntnis davon, daß die Firma F. GmbH in E., an der die Gemeinschuldnerin beteiligt gewesen ist, in erhebliche finanzielle Schwierigkeiten geraten war. Durch Beschluß vom selben Tage (GA 163) ordnete das Amtsgericht Düsseldorf u.a. eine Sequestration sowie ein allgemei­nes Veräußerungsverbot über das Vermögen der Firma F. GmbH an. Diese Firma war eine Hauptkundin der Gemeinschuldnerin. Die Forderung der Gemeinschuldnerin gegenüber der Firma F. GmbH belief sich seinerzeit auf 5,6 Mio DM, mit der die Gemeinschuldnerin ausgefallen ist.
Zwischen dem Vorstandsmitglied G1 der Beklagten und dem Zeugen I2, einem weiteren Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Gemeinschuldnerin, kam es am 10.2.1987 - im Beisein des Sohnes, des Zeugen I1 - zu einem Telefonge­spräch, dessen Inhalt zwischen den Parteien teilweise streitig ist. Unstreitig vereinbarten die Zeugen I. und die Beklagte, daß der Zeuge I1 auf drei seiner Grundstücke weitere Grundschulden als Sicherheit für die Beklagte bestellen sollte. Die Gesamtforderung der Beklagten gegenüber der Gemeinschuldnerin betrug seinerzeit 5.006.208,89 DM (GA 185/186).
Vereinbarungsgemäß bewilligte der Zeuge I. durch nota­rielle Erklärungen vom 13.2.1987 drei Grundschulden über insgesamt 2.700.000,- DM, die wie folgt eingetragen wurden:
- Grundschuld über 500.000,- DM auf dem T1 (vgl. Urteilstenor Ziff. la) unter laufende Hr. III/1, einge­tragen im Grundbuch am 20.2.1987;
- Grundschuld über 1.500.000,- DM auf dem Grundstück L., (vgl. Urteilstenor Ziffer lb) unter laufende Nummer III/XX, eingetragen im Grundbuch am 25.2.1987;
- Grundschuld über 700.000,- DM auf den Grundstücken L., eingetragen im Grundbuch unter laufende Nr. 111/X am 18.2.1987.
Das T1 ist vorrangig belastet mit einer in Abteilung II eingetragenen Reallast in Form einer vierteljährlich zu zahlenden Geldrente von 9.000,- DM zugunsten der früheren vier Eigentümer und Verkäufer des Grundstücks. Auf dem Grundstück L., ist in Abteilung II eine Reallast in Form einer monatlichen Rente von 3.000,- DM (vgl. GA 192) zugunsten der Eheleute T2 und ein Nießbrauchsrecht zugunsten von Frau I. eingetragen. Den oben erwähnten, auf dem Grundstück L., in Abt. III Nr. X zugunsten der Beklagten eingetra­genen Grundschulden in Höhe von insgesamt 2 Mio DM geht eine Hypo­thek zugunsten der G. Hypothekenbank vor. Diese Hypothek soll nach den Angaben der Beklagten in deren Schreiben vom 28.6.1991 (GA 485) am 13.2.1987 mit 141.719,96 DM und am 31.12.1990 mit 69.430,04 DM valutiert gewesen sein. Der Verkehrs­wert der Grundstücke T1 und L., ist zwischen den Parteien streitig.
Am 17.2.1987 stellte die Gemeinschuldnerin Vergleichsantrag. Daraufhin kündigte die Beklagte der Gemeinschuldnerin mit Schrei­ben vom 20.2.1987 (GA 77 f.) sämtliche Kredite und forderte sie zu deren Rückzahlung auf. Die Gesamtforderung der Beklagten belief sich am 17.2.1987 auf 3.997.189,- DM (GA 186).
Durch schriftlichen "Forderungsübernahmevertrag" vom 17.3.1937 (GA 272 ff.) verkaufte die Beklagte ihre Darlehensforderungen gegen- über der Gemeinschuldnerin, die sich per 13.3.1987 auf 3.563.257,36 DM beliefen, an die im Urteilstenor zu Ziff. 1) näher bezeichnete T. in A.. Die Beklagte übertrug zunächst aufschiebend bedingt ihre Sicherungsrechte einschließlich ihrer Grundschulden auf den Grundstücken T1 und L., auf die T., wobei eine restliche Forderung von ca. 150.000,- DM bei der Beklagten verblieb. Auf Anforderung der T. vom 17.9.1989 ist der Forderungs­kaufvertrag inzwischen vollständig vollzogen worden. Nach der Regelung in Ziffer IV Abs. 4 des Vertrages vom 17.3.1987 ist die T. "verpflichtet ..., die von Herrn I. am 13.02.1987 gestellten Sicherheiten-(Grundschulden über DM 500.000,--, eingetragen im Grundbuch von T. ..., über DM 700.000,--, eingetragen im Grundbuch von L. .... und über DM 1.500.000,--, eingetragen im Grundbuch von L. ... wieder freizu­geben, sofern die Bank von dritter Seite auf Herausgabe dieser Sicherheiten in Anspruch genommen wird."
Die Klägerin hat nach ihren Angaben in ihren Briefen an den Konkursverwalter N. vom 13. und 26.4.1991 (GA 480 ff.) im Konkursverfahren gegen die Gemeinschuldnerin Forderungen in Höhe von 1.732.902,13 DM angemeldet, die vom Konkursverwalter mit 1.292.993,93 DM anerkannt worden sind. Nach ihrem Vortrag im nach­gelassenen Schriftsatz vom 2.5.1991 hat der Konkursverwalter an die Klägerin am 11.3.1991 eine Konkursquote von 370.449,22 DM überwiesen.
Die Klägerin erwirkte wegen ihrer Forderungen gegen die Gemeinschuldnerin aus einer Bürgschaft gegen den Zeugen I. das rechtskräftige Versäumnisurteil des Landgerichts Köln vom 2.4.1987 über 1.000.000,- DM nebst 4 % Zinsen seit dem 1.3.1987 - 25 0 122/87 - (GA 17). Das Landgericht setzte die vom Zeugen I. der Klägerin zu erstattenden Kosten durch Beschluß vom 11.5.1987 auf 16.428,97 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 3.4.1987 fest (GA 18). Eine von der Klägerin gegen den Schuldner I. am 13.5.1987 eingeleitete Mobiliarvollstreckung (GA 19) fiel am 5.7.1987 fruchtlos aus (GA 20). Der Zeuge I. gab am 14.8.1987 vor dem Amtsgericht Köln - 31 M 3301/87 - die eides­stattliche Versicherung gemäß § 807 ZPO ab (GA 21 ff.). Zugleich betrieb die Klägerin die Immobiliarvollstreckung. Sie ließ auf den Grundstücken des Zeugen I. folgende Zwangssicherungshy­potheken eintragen:
- T1 (vgl. Urteilstenor Ziffer la) über 500.000,- DM nebst Zinsen in Abteilung 111/2;
- Grundstück L., (vgl. Urteilstenor Ziffer lb) über 250.000,- DM nebst Zinsen sowie die festgesetzten Kosten nebst Zinsen in Abteilung III/XX;
- Grundstück L., über zweimal 125.000,- DM nebst Zinsen in Abteilung 111/X.
Mit der am 17.2.1988 bei Gericht eingegangenen und am 25.2.1988 zugestellten Klage hat die Klägerin die Grundschuldbestellungen des Zeugen I. vom 13.2.1987 und die darauf beruhenden vorrangigen Grundschulden zugunsten der Beklagten auf den drei genannten Grundstücken angefochten. Sie hat die Anfechtungsklage auf den Tatbestand der Absichtsanfechtung und den der Schenkungs­anfechtung gestützt und die Ansicht vertreten, bei den Grund­schuldbestellungen handele es sich um inkongruente Deckungsge­schäfte.
Nachdem die Klägerin wegen ihrer Zwangssicherungshypotheken auf den Grundstücken X. abgelöst worden ist und im August 1988 einen Gesamtbetrag von 266.692,17 DM erhalten hat, hat sie insoweit die Anfechtungsklage in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte hat der Erledigungserklärung wider­sprochen. Im übrigen hat die Klägerin die Anträge aus der Klageschrift gestellt und ferner die Feststellung der Erledigung der Hauptsache beantragt. Wegen der weiteren Einzelheiten der Antrag­stellung wird auf die Klageschrift S. 2-4 und das Sitzungsproto­koll vom 5.10.1988 (GA 30) bezug genommen.
Die Beklagte hat Klageabweisung begehrt und behauptet, die gegenüber den angefochtenen Grundschulden vorrangigen Grundstücksbelastungen in Abteilung II und III überstiegen den jeweiligen Grundstückswert. Sie hat die Auffassung vertreten, der Zeuge I. sei nach dem Bürgschaftsvertrag verpflichtet gewesen, zusätzliche Sicherheiten zu stellen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil vom 26.10.1988 bezug genommen.
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin form- und fristgerecht Beru­fung eingelegt und begründet. Sie wendet sich gegen die Rechtsauf­fassung des Landgerichts, es läge ein kongruentes Deckungsgeschäft vor und behauptet, der Beklagten sei bereits am 9.2.1987 bekannt gewesen, daß die nachmalige Gemeinschuldnerin in ernste Liquidi­tätsschwierigkeiten geraten sei, nachdem an diesem Tage die Eröff­nung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Firma F. GmbH beantragt worden ist, die der Gemeinschuldnerin 5,6 Mio DM schuldete. Die Gemeinschuldnerin habe mit dem Ausfall ihrer Forderungen gerechnet, was der Beklagten bekannt gewesen sei. Diese habe deshalb am 10.2.1987, jedenfalls bei der Bestellung der Grundschulden durch den Zeugen I. am 13.2.1937 auch gewußt, daß die Grundschuldbestellungen zum Nachteil anderer Gläu­biger gereichten. Als Hausbank der nachmaligen Gemeinschuldnerin habe die Beklagte deren Verschuldung gekannt.
Die Klägerin hat zunächst unter Berufung auf das Privatgutachten T3 vom 29.6.1989 (GA 258 f.) behauptet, das Hausgrundstück L., habe einen Verkehrswert von 2.333.300,-DM. Zuletzt behauptet sie unter Hinweis auf Wertermittlungen des Architekten H. (GA 429 ff., 433), der Verkehrswert belaufe sich unter Berücksichtigung der Belastungen auf 2.131.000,- DM.
Der Verkehrswert des Hausgrundstücks T. betrage mindestens 500.000,- DM.
Die Klägerin hat zunächst die in erster Instanz gestellten Anträge unter einer Klarstellung wiederholt (GA 123, 174, 267) und später die Klageanträge geändert, nachdem der Vertrag der Beklagten mit der T. vom 17.3.1987 bekannt geworden ist. Wegen der Einzelheiten der neuen Klageanträge wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 9.5.1990 (GA 341 - 343) verwiesen. Diese Anträge hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 7.8.1990 (GA 354) um den Fest­stellungsantrag für die erledigte Anfechtung betreffend die Grund­stücke X. ergänzt und in der letzten Berufungsverhandlung modifiziert. Insoweit wird auf das Sitzungsprotokoll vom 18.4.1991 (GA 449) bezug genommen. Der Feststel­lungsantrag ist in der letzten Berufungsverhandlung nicht verlesen worden, weil insoweit der Rechtsstreit zum Ruhen gekommen ist.
Die Beklagte stützt ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung auf ihre Behauptung, am 10.2.1987 sei in dem Telefonat zwischen den Zeugen I. und ihrem Vorstandsmitglied G1 vereinbart worden, daß die Grundschuldbestellungen seitens des Zeugen I. ausschließlich als Gegenleistung für die seitens der nachma­ligen Gemeinschuldnerin erbetene und von ihr daraufhin zugesagte Aufrechterhaltung des von ihr der Firmengruppe I. gewährten Kreditrahmens erfolgten. Sie behauptet weiter unter Berufung auf überreichte Privatgutachten des Sachverständigen Q. vom 28.9. und 10.1.1989, der Verkehrswert habe am 1.3.1987 570.000,-DM (T1) bzw. 315.000,- OH (L.) betragen, und zwar beim L. Grundstück unter Berücksichtigung der vorgehenden Belastungen aus Abteilung II.
Der Senat hat Beweis erhoben aufgrund des Beschlusses vom 14.9.1989. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen L2 vom 18.1.1991 (GA 373 ff.) und das Sitzungsprotokoll vom 13.4.1991 (GA 448 ff.) verwiesen, wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze der Parteien und die von ihnen zu den Akten gereichten Unterlagen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat im erkannten Umfange Erfolg, soweit in der letzten Berufungsverhandlung Anträge gestellt worden sind.
1. Die Klage ist zulässig.
a) Die Klageanträge zu 3) und 4), die dem Urteilstenor zu Ziffer 2) entsprechen, sind gemäß 5 259 ZPO zulässig.
Zur Zeit besteht kein - hier zugunsten der Klägerin unterstellter - fälliger Rückgewähranspruch aus § 7 AnfG, der, wie der Senat in seinem Hinweisbeschluß vom 21.3.1990 begründet hat, grundsätzlich auf Duldung der Zwangsvollstreckung in den der Anfechtung unterliegenden Vermögensgegenstand gerichtet ist. Ein Duldungsanspruch oder ein diesem für Grundstücksbelastungen gleichzustellender Anspruch aus § 7 AnfG ist derzeit auf eine unmögliche Leistung gerichtet, weil die Beklagte nicht mehr Inhaberin der hier fragli­chen Grundpfandrechte an den Grundstücken T1 und L., ist.
Wie der Senat in seinem Hinweisbeschluß vom 21.3.1990 im einzelnen ausgeführt und begründet hat, führt die Weiterveräußerung des Anfechtungsgegenstandes während der Rechtshängigkeit des Anfech­tungsprozesses nicht zur Anwendung der §§ 255, 325 ZPO. Vielmehr hat der Anfechtungsberechtigte - vom Anspruch auf Wertersatz abge­sehen - unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch gegen den Anfechtungsgegner auf Rückgängigmachung der Weiterveräußerung. Für diesen Fall kann der Anspruch aus § 7 AnfG wieder realisiert werden, wenn der Anfechtungsgegner die Weiterveräußerung des Anfechtungsgegenstandes rückgängig gemacht hat. Die für diesen Fall gestellten Klageanträge zu 3) und 4), die die Vornahme einer Handlung und die Abgabe einer Willenserklärung zum Gegenstand haben, stellen Anträge im Sinne von § 259 ZPO dar, weil sie auf eine künftige Leistung gerichtet sind.
Die besondere Prozeßvoraussetzung des § 259 ZPO ist gegeben. Wie die Einlassung der Beklagten in diesem Prozeß zeigt, besteht auf ihrer Seite die Besorgnis der Leistungsverweigerung für den Fall, daß sie wieder Inhaberin der beiden hier fraglichen Grundschulden auf den Grundstücken T. und L., wird.
b) Die Zulässigkeit der Fristsetzung gemäß Klageantrag zu 2) (vgl. Urteilstenor Ziff. 1) folgt aus 5 255 ZPO.
c) Der mit dem Klageantrag zu 5) (vgl. Urteilstenor Ziffer 3) verfolgte Zahlungsanspruch über 766.428,97 DM für den Fall der Nichterfüllung des Klageantrages zu 1) (vgl. Urteilstenor Ziffer 1) ist als uneigentlicher (unechter) Hilfsantrag nach überwiegen­der Meinung (vgl. OLG Schleswig, NJW 1966, 1929; Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht, 14. Aufl., § 65 IV 3a; ferner Palandt/Heinrichs, BGB, 50. Aufl., 5 283 Rdn. 7 m.w.N.) zulässig.
Es ist im Schrifttum (Jaeger, Die Gläubigeranfechtung außerhalb des Konkursverfahrens, 2. Aufl., § 7 Rdn. 15) anerkannt, daß der Anfechtungsberechtigte in den Fällen des Rückerwerbs des weiter­veräußerten Anfechtungsgegenstandes durch den Ersterwerber aus prozeßökonomischen Gründen den Wertersatz- bzw. Schadensersatzan­spruch im Wege der Klage nach § 259 ZPO schon im Anfechtungsprozeß geltendmachen kann für den Fall, daß der Anfechtungsgegner nicht binnen einer vom Prozeßgericht nach § 255 ZPO zu bestimmenden Frist die ursprünglich geschuldete Leistung bewirkt. Der Senat tritt dieser Auffassung bei. Die Zulassung der Klage nach § 259 ZPO, gerichtet auf einen erst künftig entstehenden und/oder fällig werdenden Zahlungsanspruch, erscheint zur Vermeidung eines zweiten Prozesses sachlich geboten.
Auch in bezug auf diese Zahlungsklage ist die besondere Prozeßvor­aussetzung des § 259 ZPO erfüllt. In Anbetracht der Einlassung der Beklagten in diesem Prozeß besteht die Besorgnis, daß die Beklagte den - hier unterstellten - Zahlungsanspruch nicht erfüllen wird.
2. Die zur Entscheidung anstehenden Klageanträge sind auch größ­tenteils begründet.
a) Entgegen der Ansicht des Landgerichts kann die Klägerin in bezug auf die vom Zeugen I. am 13.2.1987 zugunsten der Beklagten bestellten und am 20.2. bzw. 25.2.1987 im Grundbuch eingetragenen Grundschulden über 500.000,- DM bzw. 1.500.000,- DM Rückgewähr gemäß §§ 7, 1 ff. AnfG beanspruchen.
aa) Die vorgenannten Grundschuldbestellungen beinhalten Rechts­handlungen im Sinne von § 1 AnfG, die der Anfechtung außerhalb des Konkursverfahrens unterliegen. Die Klägerin ist auch Anfechtungs­berechtigte im Sinne von § 2 AnfG, da sie über einen rechtskräfti­gen Vollstreckungstitel gegen den Grundstückseigentümer, den Zeugen I., verfügt und die bislang durchgeführten Voll­streckungsmaßnahmen nicht zur vollen Befriedigung der Klägerin geführt haben.
bb) Die Voraussetzungen eines Anfechtungsgrundes sind gegeben.
(1) Es kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin die zur Anwen­dung der Absichtsanfechtung nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 AnfG notwendigen Tatbestandsmerkmale hinreichend dargetan- und bewiesen hat, insbe­sondere, ob mit Rücksicht auf die Entscheidung des BGH in NJW 1985, 45 zur Unwirksamkeit der AGB-Klausel in dem formularmäßigen Bürgschaftsvertrag betreffend die Gestellung einer weiteren Sicherheit die Voraussetzungen einer inkongruenten Deckung (vgl. dazu BGH, WM 1965, 84; WM 1961, 387) vorliegen. Ferner bedarf die Frage keiner Beantwortung, ob angesichts der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18.4.1991 - IX ZR 149/90 - (ZIP 1991, 807) deshalb ein Fall kongruenter Deckung anzunehmen ist, weil der Zeuge I. evtl. irrigerweise annahm, gegenüber der Beklagten zu der am 13.2.1987 vorgenommenen zusätzlichen Sicher­stellung verpflichtet gewesen zu sein. Denn es ist nach Ansicht des Senates jedenfalls ein anderer Anfechtungsgrund gegeben.
(2) Die beiden hier fraglichen Grundschuldbestellungen erfüllen den Tatbestand der Schenkungsanfechtung nach § 3 Nr. 1 Nr. 3 AnfG. Entgegen der Ansicht der Beklagten sind die - in den Grundschuld­bestellungen zu erblickenden - Verfügungen des Zeugen I. als unentgeltlich im Sinne des § 3 Nr. 1 Nr. 3 AnfG zu qualifizieren.
Für die Beurteilung des Tatbestandsmerkmals der unentgeltlichen Verfügung kommt es nicht auf die Verhältnisse am 10.2.1987 an, an dem die Beklagte und der Zeuge I. die zusätzliche Sicherstellung der Beklagten vereinbarten. Ebensowenig ist maßge­bend, welche Vorstellungen der Zeuge I. als Schuldner und die Beklagte am 13.2.1987 in bezug auf den Zweck der Grund­schuldbestellungen hatten und ob die Beklagte, wie sie behauptet, als Gegenleistung für die Zusage zusätzlicher Sicherheiten verein­barungsgemäß noch in der Zeit nach dem 10.2.1937 die schon früher zugesagten Kredite aufrechterhalten, also nicht sofort die Kündi­gung sämtlicher Kredite ausgesprochen hat, als sie am 9.2.1987 von den erheblichen finanziellen Schwierigkeiten der Firma F. GmbH, der Hauptkundin der nachmaligen Gemeinschuldnerin, erfuhr. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (NJW 1983, 1679, 1680 m.w.N.) ist entscheidend dafür, ob eine grundbuchrechtliche Sicherheit in anfechtbarer Weise bestellt worden ist, immer der Zeitpunkt der Eintragung des Rechts im Grundbuch. Das gilt nicht nur für das Bestehen einer Benachteili­gungsabsicht und die Kenntnis hiervon sowie für die Berechnung der Anfechtungsfrist, sondern auch für die Frage, ob eine Zuwendung entgeltlich oder unentgeltlich ist. Infolgedessen ist nicht die Situation am 10.2. oder 13.2.1987 maßgebend, sondern vielmehr sind die Umstände am 20.2.1987 (Eintragung der Grundschuld über 500.000,- DM auf dem T1) bzw. 25.2.1987 (Eintragung der Grundschuld über 1,5 Mio DM auf dem Grundstück L.) entscheidend. An diesen beiden Tagen hat die Beklagte keine Gegenleistung zugunsten des Bürgschaftsschuld­ners, des Zeugen I., und/oder zugunsten der Gemein­schuldnerin erbracht, so daß die anfechtbaren Rechtshandlungen unentgeltlich i.S.v. § 3 Abs. 1 Nr. 3 AnfG erfolgten.
Eine unentgeltliche Verfügung im Sinne des 8 3 Abs. 1 Nr. 3 AnfG liegt nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 153, 350, 353/354) vor, wenn der Verfügende weder für sich noch für einen Dritten einen Gegenwert erhalten hat. Diese Voraussetzungen waren am 20. bzw. 26.2.1987 gegeben. Die Beklagte hatte am 20.2.1987 sämtliche Kredite mit der Gemeinschuldnerin gekündigt. Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein, daß die Gemeinschuld­nerin und/oder der Zeuge I. an diesem Tage einen Gegen­wert seitens der Beklagten erhielten.
Nach der wirtschaftlichen Betrachtungsweise des Bundesgerichtshofs (NJW 1983, 1679, 1680) ist eine Leistung zur Deckung oder Sicher­stellung einer Schuld eines Dritten unentgeltlich, wenn die Forde­rung gegen den Dritten wirtschaftlich ohne Wert ist oder wenn eine solche wertlose Forderung von einem Dritten gesichert wird und der Gläubiger damit eine Sicherheit erhält, obwohl eine solche Siche­rung weder von einem Dritten noch vom Schuldner der Forderung geschuldet war. Auch nach diesen Grundsätzen war die Sicherstel­lung der Beklagten am 20. bzw. 25.2.1987 unentgeltlich. Denn an diesen Tagen waren Forderungen der Beklagten gegen die Gemein­schuldnerin, die bereits am 17.2.1987 einen Antrag auf Einleitung des Vergleichsverfahrens gestellt hatte, wirtschaftlich ohne Wert. Aufgrund ihrer Vertragskündigung besaß die Beklagte keinen vertraglichen Anspruch mehr gegen die nachmalige Gemeinschuldnerin auf eine zusätzliche Sicherstellung. Das gilt im gleichen Maße im Verhältnis zum Zeugen I.. Nach Fälligstellung aller Kredite am 20.2.1987 bestand kein Bedürfnis mehr, die Kredite der Beklagten für die Zukunft durch einen Bürgen weiter sicherstellen zu lassen.
Durch die am 17.2.1988 eingereichte und alsbald am 25.2.1988 der Beklagten zugestellte Anfechtungsklage ist die einjährige Anfech­tungsfrist des § 3 Nr. 1 Nr. 3 AnfG gemäß § 270 Abs. 3 ZPO einge­halten worden.
cc) Das Tatbestandsmerkmal der objektiven Gläubigerbenachteili­gung, das bei jedem Rückgewähranspruch erfüllt sein muß (BGH, WM 1979, 776, 777), ist zu bejahen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (WM 1979, 776, 777) läßt sich eine Gläubigerbenachteiligung nicht mit dem Argu­ment verneinen, daß die auf dem veräußerten Grundstück ruhenden Belastungen den Grundstückswert ausschöpften, so daß dem Anfech­tungsberechtigten schon vor der Veräußerung kein für eine Zwangs­vollstreckung greifbarer Wert zur Verfügung gestanden habe. Nach Ansicht des Senates haben diese Grundsätze ebenso zu gelten, wenn die anfechtbare Rechtshandlung nicht in der Veräußerung, sondern in der Belastung des Grundstückes besteht und es um die Frage geht, ob die vorrangigen Belastungen im Zeitpunkt des Entstehens der dinglichen Belastung so erheblich waren, daß der Anfechtungs­berechtigte im Falle einer sofort durchgeführten Zwangsversteige­rung auch unter Außerachtlassung des der Anfechtung unterliegenden Grundpfandrechtes mit seiner Post ausgefallen wäre.
Das Anfechtungsgesetz bezweckt die Beseitigung der Benachteiligung des Gläubigers, die in der - durch die anfechtbare Rechtshandlung bedingten - Beeinträchtigung der Zugriffsmöglichkeit des Gläubi- gers in das Vermögen des Schuldners zu sehen ist (vgl. BGH, WM 1979, 776, 777). Eine solche Beeinträchtigung der Zugriffsmöglich­keit setzt eine Verschlechterung des Vermögens des Schuldners nicht voraus (BGH, a.a.O.). Mithin kommt es nicht darauf an, ob die beiden hier fraglichen Grundpfandrechte tatsächlich eine Verminderung des Vermögens des Zeugen I. bewirkt haben.
Für das Merkmal der objektiven Gläubigerbenachteiligung muß es nach Auffassung des Senates in Fällen dieser Art genügen, daß der zur Anfechtung berechtigte Gläubiger ohne die anfechtbare Rechts­handlung eine reelle Chance gehabt hätte, in Zukunft ganz oder teilweise befriedigt zu werden. Eine solche Befriedigung kann auf verschiedene Weise erfolgen. So kann beispielsweise der Fall eintreten, daß der Eigentümer das Grundstück veräußern will und ein solches Vorhaben - weil der Erwerber das so verlangt - nur zu realisieren ist, wenn das der Anfechtung unterliegende Grundpfand­recht zuvor gelöscht wird. Letzteres führt regelmäßig zur Ablösung des Grundpfandrechtes, obwohl letzteres zu diesem Zeitpunkte im Falle einer Zwangsversteigerung angesichts der vorrangigen Belastungen nicht bedient worden wäre. Als Beispiel kann der vorlie­gende Fall herangezogen werden. Die Zwangssicherungshypotheken der Klägerin auf den Grundstücken X., wurden während des Prozesses in voller Höhe (!) abgelöst, obwohl nach dem Sachvortrag der Beklagten die den Grundpfandrechten der Klägerin vorgehenden Belastungen - einschließlich der angefochte­nen Post 111/X über 700.000,- DM zugunsten der Beklagten bzw. der T. - den Grundstückswert weit überstiegen.
Darüber hinaus besteht - wie gerade die vorliegende Fallgestaltung zeigt - die berechtigte Aussicht, daß die in Abteilung II einge­tragenen Belastungen (Reallasten, Nießbrauchsrecht) in der Zukunft mehr und mehr an Wert verlieren, weil sie an das Leben der schon betagten Berechtigten geknüpft sind. Dadurch verringert sich der Wert der dem anfechtbaren Grundpfandrecht vorgehenden dinglichen Belastungen mit der Folge, daß die nachfolgenden Grundpfandrechte werthaltiger werden. Das gilt ebenso für die in Abteilung III eingetragenen vorrangigen Grundpfandrechte, wie das Beispiel der Hypothek zugunsten der G. Hypothekenbank belegt. Die Valuta dieser - auch gegenüber den Grundpfandrechten zugunsten der Beklagten bzw. der T. vorrangigen - dinglichen Bela­stung auf dem Grundstück L., ist nach den letzten Angaben der Beklagten von 141.710,96 DM (Stichtag 13.2.1987) inzwischen auf 69.480,04DM (Stichtag 31.12.1990) gesun­ken.
Berücksichtigt man weiter, daß die Grundstückswerte in der Vergan­genheit erfahrungsgemäß regelmäßig gestiegen sind und so die Werthaltigkeit nachrangiger Grundpfandrechte erhöht haben, kann eine objektive Gläubigerbenachteiligung selbst dann nicht verneint werden, wenn, wie die Beklagte behauptet, zum Zeitpunkt der Vornahme der anfechtbaren Rechtshandlung eine Immobiliarvoll­streckung der anfechtungsberechtigten Klägerin nicht zu deren Befriedigung geführt hätte.
Schließlich spricht auch die Weigerung der Beklagten, die - aus ihrer Sicht und nach ihrem Sachvortrag wirtschaftlich völlig wertlosen Grundpfandrechte zugunsten der Klägerin freizugeben, für die Annahme, daß die anfechtbaren Grundpfandrechte in Wahrheit doch einen gewissen Vermögenswert besitzen. Ansonsten wäre auch nicht verständlich, weshalb die T. die Beklagte in voller Höhe befrie­digt hat. Die Beklagte hat nicht dargetan, daß die T. andere Sicherheiten - etwa von der Familie I. gestellte bekommen hat als diejenigen, die die Beklagte ihr durch den Vertrag vom 17.3.1987 übertragen hat.
dd) In den Fällen, in denen die anfechtbare Rechtshandlung in der Belastung eines Gegenstandes besteht, kann der Anfechtungsberech­tigte nach herrschender Meinung (vgl. Böhle-Stamschräder/Kilger, Anfechtungsgesetz, 7. Aufl., § 7 Anm. III 3 m.w.N., § 9 Anm. III 1 m.w.N.) weder Abtretung des anfechtbar erworbenen dinglichen Rechts noch Duldung der Zwangsvollstreckung in die anfechtbar erworbene Belastung verlangen. Vielmehr kann der Anfechtungsbe­rechtigte nur beanspruchen, daß der Anfechtungsgegner von seinem Recht ihm gegenüber keinen Gebrauch macht und in die Auszahlung des bei der Zwangsversteigerung auf die angefochtene Post entfallenden Erlöses an den Anfechtungskläger einwilligt (Böhle­Stamschräder/Kilger, a.a.O., § 9 Anm. III 10 m.w.N.). Dem entspre­chen die Klageanträge der Klägerin mit der Maßgabe, daß die entsprechende Verurteilung der Beklagten (vgl. Urteilstenor Ziff. 2) erst für den Fall gilt, daß die Beklagte wieder wirksam Inhabe­rin der beiden Grundschulden über 500.000,- DM bzw. 1.500.000,- DM auf dem T1 bzw. L., gewor­den ist.
ee) Wie der Senat in seinem Hinweisbeschluß vom 21.3.1990 unter Berufung auf die Ausführungen von G2 (MDR 1970, 557, 558/559) näher begründet hat, ist die Beklagte verpflichtet, an der Rückübertragung der beiden der Anfechtung unterliegenden Grundschulden an sie mitzuwirken, wie das im Urteilstenor unter Ziffer 1) ausgesprochen wird. Die Beklagte ist zu diesen Mitwir­kungshandlungen tatsächlich wie rechtlich in der Lage, nachdem sie mit der T. in Ziffer IV Abs. 3 des Vertrages vom 17.3.1987 eine entsprechende vertragliche Regelung getroffen hat. Ihr ist es auch zumutbar, zur Verwirklichung des Anspruchs der Klägerin aus §§ 7, 3 Abs. 1 Nr. 3 AnfG die dazu notwendige Voraussetzung zu schaffen, nämlich daß sie wieder als Inhaberin der der Anfechtung unterliegenden Grundschulden im Grundbuch eingetragen wird.
b) Der mit dem Klageantrag zu 5) im Wege des uneigentlichen Hilfs­antrages geltend gemachte Zahlungsanspruch von 766.428,97 DM ist lediglich in Höhe eines Betrages von 190.000,- DM begründet (Urteilstenor Ziffer. 3).
aa) In bezug auf das Grundstück L, steht der Klägerin kein Schadensersatz- oder Wertersatzanspruch über 250.000,- DM (Teilbetrag der Urteilssumme) + 16.428,97 DM (festgesetzte Kosten) = 266.428,97 DM zu.
(1) Für einen Schadensersatzanspruch aus § 283 BGB fehlt es am Merkmal des Schadens. Die Klägerin hat nicht hinreichend dargetan, daß ihr zum Zeitpunkt des Ablaufs der nach § 255 ZPO gesetzten Frist, nämlich zwei Monate nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils, ein Schaden von insgesamt 266.428,97 DM entstanden sein wird, wenn die Beklagte ihrer Verpflichtung aus Ziffer 1) des Urteilstenors bis dahin nicht nachgekommen sein sollte. § 283 BGB gewährt einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung. Danach könnte die Klägerin verlangen, so gestellt zu werden, wie sie stehen würde, wenn die Beklagte ihrer Verpflichtung aus Ziffer 1) des Urteilstenors rechtzeitig nachgekommen wäre. Daß das Vermögen der Klägerin auf der Basis der vorherrschenden Differenzhypothese alsdann um 266.423,97 DM höher wäre, ist von der Klägerin nicht ausreichend vorgetragen.
Eine solche hypothetische Vermögenslage würde voraussetzen, daß die Grundschuld über 1.500.000,- DM, eingetragen in Abt. 111/XX auf dem Grundstück L., zum hier maßgeblichen Zeitpunkt, nämlich zwei Monate nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils, zumindest wegen eines Teilbetrages von 266.428,97 DM werthaltig sein würde, d.h. daß diese der Anfechtung unterlie­gende Grundschuld im Falle der freiwilligen und/oder zwangsweisen Grundstücksverwertung ein Erlös von mindestens 266.428,97 DM erzielen würde. Das wird aber nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin nicht der Fall sein.
Nach dem Sachvortrag der Klägerin soll der Verkehrswert des Grund­stückes L., nach Abzug der Belastungen aus Abteilung II 2.131.000,- DM betragen. Dieser Wert würde schon durch die der hier fraglichen Grundschuld 111/XX vorgehenden Grundpfandrechte zugunsten der G. Hypothekenbank (Abt. 111/16) - nach den Angaben der Beklagten per 31.12.1990 noch valu­tiert mit 69.480,04 DM (Sachvortrag der Klägerin zur Valuta fehlt) - und der T. aus den Grundpfandrechten 111/XX im Gesamtnennwert von 2 Mio DM nebst 15 % Zinsen von 1 Mio DM seit dem 19.8.1976 und von weiteren 1 Mio DM seit dem 6.5.1981 aufge­zehrt.
Dessen ungeachtet hat die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme ergeben, daß der Verkehrswert für das Grundstück L., erheblich niedriger ist, als er von der Klägerin behauptet wird. Der gerichtliche Sachverständige L2 hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 13.1.1991 überzeugend dargelegt und begründet, daß der Verkehrswert per 14.9.1989 nach Abzug der Belastungen aus Abteilung II lediglich 970.000,- DM betrug. Die gegen die Feststellungen des Sachverständigen erhobenen Angriffe der Klägerin hat der Gutachter bei seiner eingehenden persönlichen Anhörung vor dem Senat überzeugend widerlegt. Zur Begründung im einzelnen wird auf die im Sitzungsprotokoll vom 18.4.1991 proto­kollierte Aussage des Sachverständigen L2 bezug genommen. Selbst wenn man den heutigen Wert des Grundstücks noch etwas höher einschätzt, als vom Sachverständigen für den Stichtag 14.9.1989 festgelegt, steht eindeutig fest, daß die Klägerin zwei Monate nach Eintritt der Rechtskraft noch keinen konkreten Vermögensscha­den erlitten hat, falls die Beklagte bis dahin ihrer Verpflichtung aus Ziffer 1) des Urteilstenors nicht nachkommen sollte.
(2) Ein Wertersatzanspruch steht der Klägerin nicht zu. Er kommt nur in Betracht, wenn die Rückgewähr in Natur nicht mehr möglich ist (Jaeger, a.a.O., § 7 Rdn. 17; Böhle-Stamschräder/Kilger, a.a.O., § 7 Anm. III 10 b). Die Klägerin hat nicht dargelegt, daß eine solche Unmöglichkeit auf seiten der Beklagten bereits eingetreten ist bzw. nach Ablauf der in Ziffer 1 des Urteils genannten Frist vorliegen wird.
Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte am 25.2.1987 bösgläubig gewesen ist (vgl. § 7 Abs. 2 AnfG), wozu der Senat mit Rücksicht auf die Einleitung des Vergleichsverfah­rens am 17.2.1987, die Kündigung sämtlicher Kredite am 20.2.1987 und die Vereinbarung des Vorbehalts in Ziffer IV Abs. 4 des Vertrages mit der T. am 17.3.1987 neigt. Gerade die letztere Regelung zeigt, daß die Beklagte schon damals mit der Möglichkeit der Erhebung einer Anfechtungsklage rechnete.
bb) Hinsichtlich des Grundstücks T. ist die Klage wegen eines Betrages von 190.000,- DM aus § 283 BGB begründet.
Wird das Urteil gemäß Ziffer 1 des Urteilstenors rechtskräftig, sind die Voraussetzungen des § 283 S. 1 BGB erfüllt. Der Ableh­nungsandrohung bedurfte es nicht mehr, nachdem die Beklagte im Prozeß durch ihren Klageabweisungsantrag zu verstehen gegeben hat, sie werde keinesfalls zahlen. Die Klägerin hat ihrerseits durch die Stellung des Zahlungsantrages zum Ausdruck gebracht, daß sie nach fruchtlosem Ablauf der gesetzten Frist nicht mehr auf Erfül­lung der Verpflichtung gemäß Ziffer 1) des Urteilstenors bestehen werde.
Nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, daß der Klägerin ein Schaden in Höhe der Urteilssumme entstehen wird, wenn die Beklagte ihrer Verpflichtung aus Ziffer 1) des Urteilstenors nicht fristge­mäß nachkommen wird. Der gerichtliche Sachverständige L2 hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 18.1.1991 zum Stichtag 14.9.1989 den Verkehrswert des Grundstückes T. nach Abzug der Belastungen in Abteilung II mit 174.000,- DM ermittelt, wobei er von einem Verkehrswert des unbelasteten Hausgrundstücks von 600.000,- DM ausgegangen ist. Mit letzterem Wert stimmt im wesent­lichen die Wertschätzung des von der Beklagten beauftragten Privatgutachters Q. überein, der in seinem Gutachten vom 10.10.1989 zum Stichtag 1.8.1987 einen Wert des unbelasteten Grund­stücks von 570.000,- DM ermittelt hat. Die Parteien haben die Wertfeststellungen des Sachverständigen L2 nicht beanstandet. Der Senat hat gleichfalls keine Bedenken, den ihn überzeugenden Darlegungen des Sachverständigen L2 zu folgen.
Da das T1 bis auf die der Anfechtung unterlie­gende Grundschuld vor der Zwangssicherungshypothek der Klägerin nicht weiter belastet ist, entspricht der restliche Verkehrswert dem Schaden der Klägerin. Denn diese hätte im Falle der Verwertung des Grundstückes den restlichen Verkehrswert als Ablösung für ihre Zwangssicherungshypothek erzielt.
Die Wertfeststellung des Sachverständigen L2 ist für den Stich­tag 14.9.1989 ermittelt. Für die Bemessung des Schadens der Kläge­rin ist aber auf den Zeitpunkt des Ablaufs der in Ziffer 1) des Urteilstenors genannten Frist abzustellen ist. Da inzwischen die Grundstückspreise allgemein gestiegen sind, zudem der Wert der Belastungen in Abteilung II wegen des vorgerückten Alters der Berechtigten weiter abgenommen hat, schätzt der Senat gemäß § 287 Abs. 1 ZPO den Schaden der Klägerin zum hier maßgeblichen Stichtag auf 190.000,- DM. Wegen des weitergehenden Zahlungsanspruchs ist die Zahlungsklage als unbegründet abzuweisen.
Ein Zinsanspruch steht der Klägerin für den erst nach Rechtskraft dieses Urteils entstehenden Zahlungsanspruch nicht zu. Die Voraus­setzungen der §§ 288 Abs. 1, 291 BGB liegen ersichtlich nicht vor, so daß auch insoweit die Zahlungsklage abzuweisen ist.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Kostenentscheidung ist dem Schlußurteil vorzubehalten.
Revisionsbeschwer für die Parteien: über 60.000,- DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 255, 325 ZPO
§§ 7, 1 ff. AnfG
§§ 7, 3 Abs. 1 Nr. 3 AnfG
§§ 288 Abs. 1, 291 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 807 ZPO
§ 7 AnfG
§ 259 ZPO
§ 65 IV
§ 255 ZPO
§ 1 AnfG
§ 2 AnfG
§ 283 BGB
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 AnfG
§ 3 Nr. 1 Nr. 3 AnfG
§ 3 Abs. 1 Nr. 3 AnfG
§ 270 Abs. 3 ZPO
§ 7 Abs. 2 AnfG
§ 283 S. 1 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GA 123, 174, 267
NJW 1985, 45
WM 1965, 84
WM 1961, 387
ZIP 1991, 807
NJW 1983, 1679, 1680
RGZ 153, 350, 353
WM 1979, 776, 777
MDR 1970, 557, 558
31 M 3301/87
IX ZR 149/90