Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-04-04, Aktenzeichen 5 Sa 178/23
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2024:0404.5SA178.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Für ein schlüssiges Klagevorbringen im Rahmen des § 22 AGG ist es nicht ausreichend, wenn der Bewerber, der sich auf eine Benachteiligung beruft, lediglich vorträgt, er erfülle ein Merkmal iSv. § 1 AGG und habe deswegen eine ungünstigere Behandlung als eine andere Person erfahren. Ein sich hierauf beschränkender Vortrag beinhaltet entweder eine bloße Mutmaßung oder eine unzulässige Behauptung "ins Blaue hinein.(Rn.53)
2. Der zu Unrecht nicht einbezogene und nicht ausgewählte Bewerber kann Schadensersatz für die Verletzung seines Rechts aus Art 33 Abs 2 GG nur dann beanspruchen, wenn er sich bemüht hat, den eingetretenen Schaden dadurch abzuwenden, dass er rechtliche Schritte im Vorfeld der absehbaren Auswahlentscheidung eingeleitet hat. Ein Wahlrecht des Bewerbers zwischen alsbaldigem Primärrechtsschutz gegen eine seiner Auffassung nach rechtswidrige, seinen Bewerbungsverfahrensanspruch verletzende Auswahlentscheidung und einem späteren Schadensersatzbegehren besteht nicht.(Rn.57)
3. Effektiver Rechtsschutz (Art 19 Abs 4 GG) gegen die unberechtigte Nichtberücksichtigung der Bewerbung kann im Wege einer einstweiligen Verfügung nach §§ 935 ff ZPO erwirkt werden, indem der Bewerber die zeitnahe Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens unter Einbeziehung seiner Person in den bestehenden Bewerberkreis verlangt. Der Verfügungsgrund für einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ergibt sich aus dem Rechtsschutzbegehren, das auf eine sofortige Verpflichtung des öffentlichen Arbeitgebers gerichtet ist und daher bereits aus strukturellen Gründen nur im Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden kann.(Rn.57)
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 17. Mai 2023, Az. 3 Ca 1498/22, wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz oder Entschädigung wegen Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung.
Der 1962 in der ehemaligen UdSSR (heute Kasachstan) geborene Kläger ist Diplom-Bauingenieur. Er gehört mit einem GdB von 60 zum Personenkreis der schwerbehinderten Menschen. Er war vom 8. Januar 2016 bis zum 28. Februar 2024 bei der beklagten Gemeinde im Bereich Bauen und Umwelt mit der Hälfte der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit zu einer Vergütung nach Entgeltgruppe 8 TVöD-VKA teilzeitbeschäftigt. Neben seinem Arbeitsentgelt bezog der Kläger eine Rente wegen Erwerbsminderung. Das Arbeitsverhältnis bestimmte sich kraft einzelvertraglicher Vereinbarung nach dem TVöD-VKA; es endete durch eine Kündigung des Klägers.
Sowohl die Herkunft als auch die Schwerbehinderung des Klägers waren der Beklagten bei seiner Einstellung bekannt. Im Bewerbungsschreiben vom 21. Oktober 2015 hat der Kläger ausgeführt, dass er aus gesundheitlichen Gründen (Behinderung von 60%) keine Vollzeitstelle mehr ausüben könne, weshalb er eine Stelle mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 19,5 Stunden suche. Am 14. Januar 2020 sandte der Kläger der Beklagten folgende E-Mail:
"Betreff: Antrag auf Bewilligung der Verlängerung der täglichen Arbeitszeit
…
da ich mich bei Ihnen in einem Teilzeitarbeitsverhältnis befinde, stelle ich den Antrag, meine durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 19,5 Stunden ab dem 2. Februar 2020 auf das Verhältnis auf 25,0 Std. angepasst bzw. erhöht wird.“
Das Personalamt der Beklagten antwortete mit E-Mail vom 7. Februar 2020:
"Bezüglich Ihres Antrages müssen wir Ihnen jedoch leider mitteilen, dass wir derzeit keine freien Stellenanteile im Bereich der Bauverwaltung zu besetzen haben. Sollten entsprechende Stellen in unserem Hause neu zu besetzen sein, werden wir Ihren Antrag berücksichtigen."
Am 8. April 2022 schrieb die Beklagte eine Stelle für eine/n
„Ingenieur*in (w/m/d) für den Fachbereich Bauen und Umwelt, Aufgabengebiet Tiefbau"
zum nächstmöglichen Zeitpunkt in Teilzeit oder Vollzeit aus. Die Vergütung sollte nach Entgeltgruppe 11 TVöD-VKA erfolgen. In der Ausschreibung hieß es zum Anforderungsprofil ua.:
„Wir erwarten von Ihnen:
- Ein abgeschlossenes Hochschulstudium der Fachrichtung Bauingenieurwesen/Tiefbau
- …
Der Kläger bewarb sich auf diese Stelle mit einem Teilzeitvolumen von 30 Stunden wöchentlich. Nach dem Vortrag der Beklagten gingen insgesamt vier Bewerbungen ein, ua. des externen Bewerbers K.. Die Beklagte führte mit allen Bewerbern Vorstellungsgespräche. Das Vorstellungsgespräch des Klägers fand am 14. Juni 2022 statt. Der Verlauf ist streitig. Mit Schreiben vom 10. August 2022 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie das Stellenbesetzungsverfahren am heutigen Tag abgebrochen habe. Im beigefügten Aktenvermerk wird folgender Grund angeführt:
„In dem Bewerberkreis befanden sind keine Kandidatinnen/Kandidaten (m/w/d), welche die in der Stellenausschreibung geforderten Voraussetzungen in ausreichendem Maß erfüllen konnten.“
Mit Anwaltsschreiben vom 5. September 2022 machte der Kläger die Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG von mindestens € 11.250,00 bis spätestens zum 19. September 2022 geltend, weil er wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt worden sei.
Am 2. November 2022 schrieb die Beklagte mit einer Frist bis zum 18. November 2022 eine Stelle für eine/n
„Ingenieur/in (w/m/d) oder Bautechniker/in (w/m/d) für den Fachbereich Bauen und Umwelt, Fachrichtung/Aufgabengebiet Tiefbau"
zum nächstmöglichen Zeitpunkt in Teilzeit oder Vollzeit aus. Die Vergütung sollte nach Entgeltgruppe 11 TVöD-VKA erfolgen. In dieser Ausschreibung lautet das Anforderungsprofil ua.:
- Ein abgeschlossenes Hochschulstudium der Fachrichtung Bauingenieurwesen/Tiefbau oder eine abgeschlossene Ausbildung als staatlich geprüfter Techniker/in (vorzugsweise Bautechniker/in der Fachrichtung Tiefbau oder Straßenbaumeister/in mit einschlägiger Berufserfahrung, alternativ eine vergleichbare Ausbildung
- …“
Es ging nur eine Bewerbung des externen Bewerbers K. ein. Der Kläger bewarb sich nicht erneut. Die Beklagte bestreitet die Behauptung des Klägers, der Dezernatsleiter der Bauverwaltung Z. habe ihm erklärt, dass er sich auf die zweite Ausschreibung nicht bewerben müsse. Mit Schreiben vom 22. November 2022 beantragte die Beklagte die Zustimmung des Personalrats zur Einstellung des Bewerbers K. nach dem LPersVG. In dem (nur auszugsweise vorgelegten) Zustimmungsantrag heißt es ua.:
„Herr K. verfügt über einen Abschluss als staatlich geprüfter Techniker, entsprach damit aber nicht dem Anforderungsprofil der ersten Stellenausschreibung, welche ein Hochschulstudium der Fachrichtung Bauingenieurwesen/Tiefbau voraussetzte. Nach eingehender Betrachtung der Bewerberauswahl hat man sich daher dazu entschieden, das Bewerbungsverfahren am 10.08.2022 abzubrechen. Im Rahmen einer zweiten Stellenausschreibung wurde das Anforderungsprofil erweitert, um Herrn K. eine reelle Chance zu gewähren ...“
Am 5. Dezember 2022 erhob der Kläger Zahlungsklage. Er stützt sein Begehren auf zwei Anspruchsgrundlagen: Zum einen auf § 280 Abs. 1 BGB sowie § 823 Abs. 2 BGB iVm. Art. 33 Abs. 2 GG wegen Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung gegen den Grundsatz der Bestenauslese; zum anderen auf § 15 Abs. 2 AGG, weil ihn die Beklagte wegen der Schwerbehinderung oder „ggf. wegen seiner Herkunft“ benachteiligt habe.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 11.250,00 nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20. September 2022 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils vom 17. Mai 2023 Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung zusammengefasst ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs. Den Abbruch des ersten Stellenbesetzungsverfahrens habe er nicht im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes angegriffen, obwohl ihm dies möglich und zumutbar gewesen sei. Auf die zweite Stellenausschreibung habe er sich nicht erneut beworben. Der Vortrag des Klägers zu der behaupteten Erklärung des Dezernatsleiters, dass er sich nicht erneut bewerben müsse, sei nicht hinreichend substantiiert. Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG. Er habe keine Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG wegen seiner Schwerbehinderung erfahren. Soweit er vage darauf hinweise, es liege eine Benachteiligung wegen seiner Herkunft vor, habe er diesen Vortrag nicht weiter substantiiert. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils vom 17. Mai 2023 verwiesen.
Gegen das am 14. Juli 2023 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 10. August 2023 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 12. Oktober 2023 verlängerten Begründungsfrist mit Schriftsatz vom 12. Oktober 2023 begründet.
Zum Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 oder § 823 Abs. 2 BGB iVm. Art. 33 GG führt er aus, das Arbeitsgericht habe zur Begründung seiner Ansicht die Entscheidung des BAG (12.12.2017 - 9 AZR 152/17) herangezogen, der jedoch ein anders gelagerter Sachverhalt zugrunde gelegen habe. Im Streitfall habe ihn die Beklagte getäuscht, damit er sich nicht auf die zweite Stellenausschreibung bewerbe. Die von der Beklagten zunächst vorgetragenen Gründe für den Abbruch des ersten Stellenbesetzungsverfahrens seien nachweislich falsch. Ursprünglich habe man ihm mitgeteilt, dass kein Bewerber die geforderten Voraussetzungen erfülle. Erst Anfang Dezember 2022 sei ihm bekannt geworden, dass diese Begründung nicht den Tatsachen entspreche. Ausweislich des Antrags der Beklagten gegenüber dem Personalrat vom 22. November 2022 sei das erste Stellenbesetzungsverfahren abgebrochen worden, um „hinterrücks“ die Stelle mit dem fachlich ungeeigneten Bewerber K. zu besetzen. Zu diesem Zeitpunkt sei die Frist für ein einstweiliges Verfügungsverfahren gegen den Abbruch der ersten Stellenbesetzung bereits abgelaufen gewesen. Das Arbeitsgericht habe wesentlichen Sachvortrag und Beweisangebote nicht berücksichtigt, insbesondere den von ihm als Zeugen benannten Dezernatsleiter nicht vernommen. Er habe erstinstanzlich vorgetragen, dass er vor Ablauf der Bewerbungsfrist des zweiten Stellenbesetzungsverfahrens den Dezernatsleiter angesprochen und um Mitteilung gebeten habe, ob er sich auf diese Stelle erneut zu bewerben habe. Der Dezernatsleiter habe dies mit den Worten verneint: „Nein, Ihre Bewerbungsunterlagen liegen vor. Sie müssen sich auf diese Stelle nicht erneut bewerben“. Sein Beweisangebot sei nicht unzureichend. Es sei unerheblich, dass ihm nicht mehr bekannt sei, an welchem Tag innerhalb der Bewerbungsfrist und um welche Uhrzeit das Gespräch stattgefunden habe. Das Arbeitsgericht sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass die E-Mail des Personalamts vom 7. Februar 2020 nicht auf eine wissentliche Täuschung der Beklagten hinweise, um ihn davon abzuhalten, sich erneut zu bewerben. Im Betreff dieser E-Mail sei zwar angeführt: „Bewilligung der Verlängerung der täglichen Arbeitszeit“. Eigentlich sei es um einen Versetzungsantrag bzw. Antrag auf Verlängerung der Arbeitszeit, ggf. auf einem anderen Arbeitsplatz, gegangen, also auch um einen Bewerbungsprozess innerhalb der Abteilung. Es sei ihm mitgeteilt worden, dass er berücksichtigt werde, wenn eine entsprechende Stelle neu zu besetzen sei. Ein verständiger Leser verstehe die E-Mail so, dass er sich nicht mehr bewerben müsse, wenn eine Stelle im Bereich der Bauverwaltung ausgeschrieben werde. Das Arbeitsgericht habe ihm unsubstantiierten Vortrag vorgehalten, jedoch den wahrheitswidrigen und widersprüchlichen Vortrag der Beklagten zum Abbruch des ersten Stellenbesetzungsverfahrens berücksichtigt. Zu den Hinweisen und Auflagen des zunächst mit der Sache befassten Richters im Gütetermin vom 13. Januar 2023 habe die Beklagte keinen Sachvortrag geleistet. Dies hätte das Arbeitsgericht berücksichtigen müssen.
Er könne den Zahlungsanspruch auch auf § 15 Abs. 2 AGG stützen. Er habe Indizien unter Beweis gestellt, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten ließen, nämlich die seit Jahren unbestrittene Abweisung von diversen Anträgen auf Erhöhung des Stundenkontingents und stetige Absagen bei Bewerbungsmaßnahmen auf eine andere Stelle innerhalb der Beklagten etc. Die Beklagte habe diesen Vortrag nicht bestritten. Ferner weise auch der nachweislich falsche Prozessvortrag der Beklagten auf eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes hin; entweder wegen seiner Schwerbehinderung oder wegen seiner Herkunft. Die Beklagte habe ihn zwar zum ersten Vorstellungsgespräch eingeladen, hinsichtlich der zweiten Stellenausschreibung habe sie ihn allerdings vorsätzlich widerrechtlich getäuscht. Sie habe ihn davon abgehalten, sich erneut zu bewerben. Das Argument des Arbeitsgerichts, er sei kein Bewerber gewesen, verfange folglich nicht.
Der Kläger beantragt zweitinstanzlich,
das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 17. Mai 2023, Az. 3 Ca 1498/22, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 11.250,00 nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20. September 2022 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.
II.
In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von € 11.240,00.
1. Die Klage ist zulässig. Es liegt keine unzulässige alternative Klagehäufung vor. Hinsichtlich seines einheitlichen Klagebegehrens, das der Kläger aus mehreren prozessualen Ansprüchen (Streitgegenständen) herleitet, hat er eine Rangfolge festgelegt. Er verlangt in erster Linie eine Entschädigung nach Art. 15 Abs. 2 AGG, in zweiter Linie Schadensersatz wegen Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nach § 280 Abs. 1 BGB sowie § 823 Abs. 2 BGB iVm. Art. 33 Abs. 2 GG, in dritter Linie Schadensersatz wegen Verletzung seines Anspruchs auf Erhöhung der Arbeitszeit nach § 9 TzBfG. Alle Streitgegenstände sind Gegenstand des Berufungsverfahrens.
Eine alternative Klagehäufung, bei der der Kläger ein einheitliches Klagebegehren aus mehreren prozessualen Ansprüchen (Streitgegenständen) herleitet und dem Gericht die Auswahl überlässt, auf welchen Klagegrund es die Verurteilung stützt, verstößt gegen das Gebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, den Klagegrund bestimmt zu bezeichnen. Deshalb muss, was auch konkludent und noch im Laufe des Verfahrens möglich ist, eine Rangfolge gebildet werden (vgl. BAG 07.09.2022 - 5 AZR 128/22 - Rn. 23 ff.).
Diesen Anforderungen wird die Klage gerecht. Der Kläger hat unter Berücksichtigung seiner wohlverstandenen Interessenlage zumindest konkludent eine Rangfolge festgelegt. Er macht primär eine Entschädigung nach Art. 15 Abs. 2 AGG wegen Benachteiligung aufgrund der Schwerbehinderung oder “ggf. seiner Herkunft“ geltend. Diesen Anspruch hat er mit Anwaltsschreiben vom 5. September 2022 zunächst geltend gemacht und innerhalb der Dreimonatsfrist des § 61b Abs. 1 ArbGG mit seiner Klage vom 5. Dezember 2022 weiterverfolgt. Erst in zweiter Linie verlangt er Schadensersatz wegen Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs beim Abbruch des ersten Ausschreibungsverfahrens vom 8. April 2022 und wegen Nichtberücksichtigung beim erneuten Stellenbesetzungsverfahren vom 2. November 2022. Ferner stützt er den Schadensersatzanspruch darauf, dass die Beklagte seinem mit E-Mail vom 14. Januar 2020 angezeigten Wunsch auf Verlängerung der Arbeitszeit von 19,5 auf 25 Wochenstunden nicht entsprochen hat.
2. Die Klage ist unbegründet.
a) Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG wegen eines Verstoßes der Beklagten gegen das Verbot der Diskriminierung aufgrund seiner Schwerbehinderung oder „ggf. seiner Herkunft“.
Der Anspruch auf Entschädigung aus § 15 Abs. 2 AGG setzt einen Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG geregelte Benachteiligungsverbot voraus, wobei § 7 Abs. 1 AGG sowohl unmittelbare wie auch mittelbare Benachteiligungen (§ 3 Abs. 1, 2 AGG) verbietet. Das Benachteiligungsverbot in § 7 Abs. 1 AGG untersagt in dessen Anwendungsbereich eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, unter anderem wegen einer Behinderung oder der ethnischen Herkunft.
Der Kläger hat nicht hinreichend dargelegt, dass er eine Benachteiligung iSv. § 164 Abs. 2 SGB IX iVm. §§ 7 Abs. 1, 1 AGG in den Stellenbesetzungsverfahren vom 8. April 2022 (erste Ausschreibung) und 2. November 2022 (zweite Ausschreibung) wegen seiner Schwerbehinderung oder seiner ethnischen Herkunft erfahren hat. Dabei ist zu würdigen, dass die Beklagte den Kläger im Jahr 2016 in Kenntnis seiner Schwerbehinderung mit einem GdB von 60 und in Kenntnis seiner Herkunft aus der ehemaligen UdSSR (heute Kasachstan) eingestellt hat. Der Kläger hat die Beklagte im Bewerbungsschreiben vom 21. Oktober 2015 (Anlage K 10) auf seine Schwerbehinderung hingewiesen und ausgeführt, dass er aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in Vollzeit arbeiten könne. Ferner ergab sich aus den Bewerbungsunterlagen seine Herkunft. Im Arbeitszeugnis des vorherigen Arbeitgebers (Anlage K 12) wurde nicht nur sein Geburtsdatum, sondern auch sein Geburtsort im heutigen Kasachstan angeführt. Aus der vorgelegten Urkunde vom 2. Dezember 1991 (Anlage K 1) ergibt sich ferner, dass der ausländische Berufsabschluss des Klägers förmlich anerkannt wurde, so dass er in der Bundesrepublik Deutschland den Grad Diplom-Ingenieur führen darf.
Für eine Benachteiligung wegen seiner Behinderung oder der ethnischen Herkunft bei den Stellenausschreibungen im Jahr 2022 hat der Kläger keine hinreichenden Anhaltspunkte vorgetragen, die genügen könnten, um die Indizwirkung des § 22 AGG auszulösen. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.
Zu dem nach § 165 Satz 3 SGB IX bei öffentlichen Arbeitgebern vorgeschriebenen Vorstellungsgespräch, das am 14. Juni 2022 stattfand, wurde der schwerbehinderte Kläger von der Beklagten eingeladen. An diesem Vorstellungsgespräch nahmen ein Vertreter des Personalrats, die Gleichstellungsbeauftragte und die Schwerbehindertenvertretung teil. Eine Verletzung der Verfahrens- und/oder Förderpflichten zugunsten schwerbehinderter Menschen ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Dafür, dass seine Herkunft aus der ehemaligen UdSSR zu seiner Nichtberücksichtigung geführt haben könnte, hat der Kläger keinerlei Indizien vorgetragen. Der Vortrag, dass er „ggf.“ wegen seiner Herkunft benachteiligt worden sein könnte, lässt schon nicht eindeutig und klar erkennen, aufgrund welcher konkreten Umstände sich der Kläger auf eine Benachteiligung wegen dieses Merkmals berufen will.
Auch im Rahmen des § 22 AGG ist es für ein schlüssiges Klagevorbringen nicht ausreichend, wenn ein Kläger, der sich auf eine Benachteiligung beruft, lediglich vorträgt, er erfülle ein Merkmal iSv. § 1 AGG und habe deswegen eine ungünstigere Behandlung als eine andere Person erfahren. Ein sich hierauf beschränkender Vortrag beinhaltet entweder eine bloße Mutmaßung oder eine unzulässige Behauptung „ins Blaue hinein“, zumal jeder Mensch zwangsläufig mehrere der in § 1 AGG genannten Merkmale aufweist. Es gibt bei den unter § 1 AGG aufgeführten Gründen auch keine von vornherein "diskriminierungsanfälligen Merkmale", bei denen dies gewissermaßen von vornherein anders und die Darlegungslast noch weiter als in § 22 AGG geschehen abzusenken wäre (vgl. BAG 25.04.2013 - 8 AZR 287/08 - Rn. 37, 46 mwN). Vorliegend steht lediglich die bloße Behauptung im Raum, die Beklagte habe ihn wegen der Schwerbehinderung oder „ggf. wegen seiner Herkunft“ benachteiligt. Dies genügt nach den vorstehend dargestellten Grundsätzen nicht, um die Indizwirkung des § 22 AGG auszulösen.
b) Die Beklagte ist aus § 280 Abs. 1 BGB sowie § 823 Abs. 2 BGB iVm. Art. 33 Abs. 2 GG nicht verpflichtet, dem Kläger Schadensersatz zu leisten, weil sie seine Bewerbung auf die am 8. April 2022 ausgeschrieben Stelle nicht berücksichtigt, sondern das Stellenbesetzungsverfahren am 10. August 2022 abgebrochen hat. Es kann offenbleiben, weshalb sich der Kläger auf die zweite Stellenausschreibung vom 2. November 2022 nicht förmlich beworben hat. Es bedarf deshalb keiner Beweisaufnahme. Selbst wenn sich der Kläger innerhalb der Frist bis zum 18. November 2022 erneut beworben hätte, könnte er keinen Schadensersatz wegen Nichtberücksichtigung verlangen.
aa) Ein Schadensersatzanspruch besteht bereits dem Grunde nach nicht. Dem Kläger war spätestens mit Übermittlung des Zustimmungsantrags der Beklagten an den Personalrat vom 22. November 2022 bekannt, dass die Beklagte beabsichtigte, den externen Bewerber K. einzustellen. In diesem Schreiben mit der Bitte um personalvertretungsrechtliche Zustimmung hat die Beklagte ausgeführt, dass sich der Bewerber K. bereits auf die erste Stellenausschreibung vom 8. April 2022 beworben habe. In den Vorstellungsgesprächen vom 14. Juni 2022 sei er ihr am geeignetsten erschienen. Da K. über einen Abschluss als staatlich geprüfter Techniker verfüge, habe er jedoch nicht dem Anforderungsprofil der ersten Ausschreibung entsprochen, weil sie ein Hochschulstudium der Fachrichtung Bauingenieurwesen/Tiefbau vorausgesetzt habe. Nach eingehender Betrachtung der Bewerberauswahl habe sie sich entschieden, das erste Bewerbungsverfahren am 10. August 2022 abzubrechen. Im Rahmen der zweiten Stellenausschreibung vom 2. November 2022 habe sie das Anforderungsprofil erweitert, um K. eine „reelle Chance“ zu gewähren. Im Zustimmungsantrag vom 22. November 2022 hat die Beklagte außerdem ausgeführt, dass K. der einzige Bewerber gewesen sei. Dem Kläger waren seit Kenntnis von diesem Zustimmungsantrag, den er als Anlage K 8 zur Klageschrift vom 5. Dezember 2022 (nur Seite 1) vorgelegt hat, sowohl die Gründe für den Abbruch des ersten Bewerbungsverfahrens als auch für die Neuausschreibung mit verändertem Anforderungsprofil bekannt. Er hat auch Kenntnis darüber erlangt, dass die Beklagte im zweiten Bewerbungsverfahren von nur einem Bewerber ausging, obwohl er der Ansicht war, dass sein Interesse an der erneut ausgeschriebenen Stelle aufgrund der E-Mail der Beklagten vom 7. Februar 2020 und der (bestrittenen) Aussage des Dezernatsleiters - auch ohne förmliche Bewerbung - berücksichtigt werden müsse. In voller Kenntnis der von ihm als Täuschungshandlung angesehenen Umstände hat der Kläger jedoch keine einstweilige Verfügung auf vorläufige Nichtbesetzung der Stelle mit dem Mitbewerber K. beantragt, obwohl ihm dies möglich und zumutbar gewesen wäre.
Der Kläger hat die Obliegenheit verletzt, Primärrechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Dies gilt sowohl für das erste Stellenbesetzungsverfahren, das die Beklagte abgebrochen hat, als auch für das zweite Stellenbesetzungsverfahren. Der Kläger hat es in vorwerfbarer Weise unterlassen, wegen der Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Es gilt nicht das Prinzip „dulde und liquidiere“. Es kann deshalb dahinstehen, ob die bestrittene Behauptung des Klägers zutrifft, der zuständige Dezernatsleiter habe ihm auf Nachfrage erklärt, dass er sich auf die zweite Ausschreibung vom 2. November 2022 nicht erneut bewerben müsse.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der auch die Berufungskammer folgt, kann der zu Unrecht nicht einbezogene und nicht ausgewählte Bewerber Schadensersatz für die Verletzung seines Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG nur dann beanspruchen, wenn er sich bemüht hat, den eingetretenen Schaden dadurch abzuwenden, dass er rechtliche Schritte im Vorfeld der absehbaren Auswahlentscheidung eingeleitet hat (vgl. BAG 01.12.2020 - 9 AZR 192/20 - Rn. 31 mwN). Ein Wahlrecht des Bewerbers zwischen alsbaldigem Primärrechtsschutz gegen eine seiner Auffassung nach rechtswidrige, seinen Bewerbungsverfahrensanspruch verletzende Auswahlentscheidung und einem späteren Schadensersatzbegehren besteht nicht. Dasselbe gilt in Fällen, in denen der Arbeitgeber eine Bewerbung im Stellenbesetzungsverfahren aus Gründen in der Person des Bewerbers nicht berücksichtigen will (vgl. BAG 01.12.2020 - 9 AZR 192/20 - Rn. 31 mwN). Effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) gegen die unberechtigte Nichtberücksichtigung der Bewerbung kann im Wege einer einstweiligen Verfügung nach §§ 935 ff. ZPO erwirkt werden, indem der Bewerber die zeitnahe Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens unter Einbeziehung seiner Person in den bestehenden Bewerberkreis verlangt. Der Verfügungsgrund für einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ergibt sich aus dem Rechtsschutzbegehren, das auf eine sofortige Verpflichtung des öffentlichen Arbeitgebers gerichtet ist und daher bereits aus strukturellen Gründen nur im Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden kann (vgl. zum Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens BAG 12.12.2017 - 9 AZR 152/17 - Rn. 39).
Vorliegend hat es der Kläger schuldhaft unterlassen, Primärrechtsschutz in Anspruch zu nehmen, obwohl ihm dies vor der Besetzung der Stelle mit dem Mitbewerber K. möglich und zumutbar gewesen wäre. Über den Ausgang des Bewerbungsverfahrens hatte er durch das Schreiben an den Personalrat vom 22. November 2022 Kenntnis erlangt. Es bestand daher die Möglichkeit, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zu verhindern, dass die Stelle mit dem Bewerber K. besetzt wird und infolgedessen für ihn nicht mehr zur Verfügung steht. Der mit Klageschrift vom 5. Dezember 2022 geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist deshalb bereits dem Grunde nach ausgeschlossen.
bb) Der Anspruch bestünde auch nicht in geltend gemachter Höhe (drei Teilzeitmonatsgehälter eines Bauingenieurs mit einer Arbeitszeit von 30 Wochenstunden) von € 11.250,00. Der Kläger könnte bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch seine Eigenkündigung zum 28. Februar 2024 Entgeltdifferenzen beanspruchen. Hierfür hat er keine Berechnungsgrundlagen vorgetragen.
c) Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB iVm. § 9 TzBfG, weil ihn die Beklagte bei der Besetzung des ausgeschriebenen Arbeitsplatzes in der Bauverwaltung schon deshalb hätte berücksichtigen müssen, weil er mit E-Mail vom 14. Januar 2022 einen Wunsch auf Verlängerung der wöchentlichen Arbeitszeit auf 25 Stunden angezeigt hat.
§ 9 TzBfG verpflichtet den Arbeitgeber, einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer dem entgegenstehen. Die Vorschrift begründet - unter näher geregelten - Voraussetzungen einen Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auf Verlängerung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit. Verletzt der Arbeitgeber schuldhaft seine Pflicht nach § 9 TzBfG zur bevorzugten Berücksichtigung eines teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers und besetzt die Stelle endgültig mit einem anderen Arbeitnehmer, kann dies einen Schadensersatzanspruch des bevorzugt zu berücksichtigenden Arbeitnehmers auslösen (vgl. BAG 21.01.2021 - 8 AZR 195/19 - Rn. 58 mwN).
Auch hier gilt - wie oben ausgeführt, dass der Kläger die Obliegenheit verletzt hat, Primärrechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Er hätte nach Kenntnis des Schreibens der Beklagte an den Personalrat vom 22. November 2022 im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes verhindern können, dass die freie Stelle mit dem Bewerber K. in Vollzeit besetzt wird und infolgedessen für ihn kein Aufstockungsvolumen mehr zur Verfügung steht.
III.
Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen.
Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935 ff ZPO
§§ 519, 520 ZPO
§§ 935 ff. ZPO
§ 22 AGG
§ 1 AGG
§ 9 TzBfG
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 3 Abs. 1 AGG
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 61b Abs. 1 ArbGG
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 3 Abs. 1, 2 AGG
§ 164 Abs. 2 SGB IX
§ 7 Abs. 1, 1 AGG
§ 165 Satz 3 SGB IX
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art 33 Abs 2 GG
Art 19 Abs 4 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 GG
Art. 15 Abs. 2 AGG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 1498/22
9 AZR 152/17
5 AZR 128/22
8 AZR 287/08
9 AZR 192/20
8 AZR 195/19