Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-11-22, Aktenzeichen 85 K 11.10 OB
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2011:1122.85K11.10OB.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die bewusste und gewollte Einnahme von Kokain und Cannabis stellt einen Verstoß gegen die Verpflichtung zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten des Polizeibeamten auch außerhalb des Dienstes dar.(Rn.30)
2. Der Drogenkonsum eines Polizeivollzugsbeamten wiegt besonders schwer, weil das Dienstvergehen engen dienstlichen Bezug besitzt.(Rn.45)
3. Einzelfall: Die Gesamtwürdigung der Pflichtverletzungen nach diesem Maßstab ergibt, dass der Betreffende durch das von ihm begangene Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit nicht endgültig verloren hat.(Rn.44)
Gegen den Beklagten wird eine Kürzung der Dienstbezüge in Höhe von 2 v.H. auf die Dauer von drei Jahren verhängt.
Der Beklagte und die Klägerin tragen die Kosten des Verfahrens jeweils zur Hälfte.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der 1976 in U… geborene Beklagte zog 1982 mit seinen Eltern nach W…, wo er bis Anfang 2011 wohnhaft blieb.
Nach dem Realschulabschluss 1994 trat er als Polizeianwärter in den damaligen Bundesgrenzschutz ein. Seit 2005 ist er Beamter auf Lebenszeit. Er wurde seit März 2008 bis zu seiner vorläufigen Dienstenthebung im September 2010 als Kontroll- und Streifenbeamter H… eingesetzt.
Der Beklagte hatte 1998 geheiratet. Diese Ehe wurde im April 2005 geschieden. Daraus ging eine 1999 geborene Tochter hervor, die bei der Mutter lebt. Das Sorgerecht üben beide Eltern gemeinschaftlich aus. Die finanziellen Verhältnisse des Beklagten sind beengt. Schulden belaufen sich nach seinen Angaben gegenwärtig auf rund 70.000 €.
Der Beklagte ist disziplinarrechtlich vorbelastet. Ein im Jahr 2006 wegen Nichteinhaltung dienstlicher Weisungen bei Arbeitsunfähigkeit und ungenehmigtem Fernbleiben vom Dienst (5 Tage) eingeleitetes Disziplinarverfahren wurde mit Disziplinarverfügung vom 31. Juli 2008 abgeschlossen (800 € Geldbuße). Seinen Widerspruch begründete der Beklagte nicht. Die Maßnahme ist seit 16. Oktober 2009 bestandskräftig. Tatzeitraum war 6. Juni 2006 bis 11. November 2007.
Mit Verfügung vom 16. November 2009 leitete der Leiter der Bundespolizeiinspektion B… erneut ein Disziplinarverfahren gegen den Beklagten ein. Mit Verfügung vom 8. September 2010 wurde der Beklagte vorläufig vom Dienst enthoben und die teilweise Einbehaltung seiner Dienstbezüge angeordnet.
Nach Abschluss der Ermittlungen hat der Präsident der Bundespolizeidirektion Berlin als Dienstvorgesetzter des Beklagten mit Klageschrift vom 18. November 2010 Disziplinarklage erhoben. Darin wird dem Beklagten zur Last gelegt, ein Dienstvergehen begangen zu haben, indem er
1. in der Zeit vom 1. Juli 2009 bis zum 22. März 2010 an 64 Tagen und ab dem 23. März 2010 bis zu seiner Suspendierung am 14. September 2010 - mit lediglich vier kurzen Unterbrechungen - fortlaufend ungenehmigt dem Dienst fern geblieben ist;
2. in der Zeit von Juni 2009 bis April 2010 in 14 Fällen keine Gesundmeldung vorlegte;
3. in der Zeit von April 2009 bis April 2010 in mindestens fünf Fällen seine Arbeitsunfähigkeit nicht bzw. verspätet anzeigte;
4. in der Zeit von Januar 2009 bis März 2010 in mindestens 29 Fällen die entsprechende Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (AU-Bescheinigung) nicht unverzüglich vorlegte;
5, in der Zeit von Januar 2009 bis Februar 2010 in mindestens 23 Fällen nicht am ersten Tag der Erkrankung einen Arzt aufsuchte;
6. in der Zeit von April 2009 bis Juni 2010 in mindestens 25 Fällen dienstlichen Weisungen seiner Vorgesetzten keine Folge leistete, Vereinbarungen nicht einhielt und gegenüber seinen Vorgesetzten und Kollegen die Unwahrheit sagte;
7. regelmäßig Betäubungsmittel (insbesondere Cannabis) konsumiert;
8. in der Zeit von März bis Juli 2010 vier anberaumte Untersuchungstermine beim Arbeitsmedizinischen Dienst (AMD) unentschuldigt nicht wahrnahm;
9. in der Zeit von März bis Dezember 2008 erhobene Verwarngelder in Höhe von insgesamt 95 Euro nicht abgerechnet hat;
10. während der Abwesenheitszeiten vom Dienst im Jahr 2009 bis April 2010 die Einsatzmittel Reizstoffsprühgerät (RSA) und Einsatzschlagstock (EKA) unerlaubt mitführte;
11. die Pflege der Einsatzmittel unterließ.
Die Klägerin sieht das in den Beklagten gesetzte Vertrauen als unwiederbringlich zerstört an. Dieser habe sich durch sein wiederholtes und lang anhaltendes Fehlverhalten für die Bundespolizei untragbar gemacht. Mit dem Nichterscheinen zum Dienst sei eine Kernpflicht verletzt worden. Darüber hinaus habe er wiederholt gegen Weisungen verstoßen und seine Vorgesetzten belogen. Er habe dadurch gezeigt, dass er nicht gewillt sei, seinen beamtenrechtlichen Pflichten auch nur im Ansatz nachzukommen. Besonders schwer wiege neben der Nichtabrechnung der eingenommenen Verwarnungsgelder auch der Drogenkonsum.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise, für den Fall einer Entfernung aus dem Beamtenverhältnis, ein Sachverständigengutachten zur Frage der Schuldfähigkeit im Zeitraum Januar 2009 bis 31. Juli 2010 einzuholen.
Der Beklagte räumt die Vorwürfe aus der Disziplinarklageschrift in objektiver Hinsicht ein. Zu 1. der Disziplinarklageschrift macht er geltend, während der ihm als ungenehmigtes Fernbleiben zur Last gelegten Zeiten unverschuldet gefehlt zu haben. Auch im Übrigen beruft er sich darauf, wegen Drogenabhängigkeit schuldunfähig, zumindest aber erheblich vermindert schuldfähig gewesen zu sein. Er rügt, dass aktenkundigen Hinweisen auf psychische Probleme und Drogenkrankheit von der Klägerin im Ermittlungsverfahren nicht nachgegangen worden sei. Die Klage sei zur Unzeit erhoben und deshalb unzulässig.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Streitstands wird auf die Disziplinarklageschrift und die im gerichtlichen Verfahren gewechselten Schriftsätze der Beteiligten verwiesen. Die Disziplinarkammer hat die Personalakten des Beklagten (Unterordner A bis F) und den Disziplinarvorgang beigezogen. Diese Vorgänge sind, soweit erheblich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die Disziplinarklage ist zulässig.
Es kann dahinstehen, ob die von dem Beklagten gerügte Unterlassung, Hinweisen auf psychische Probleme und Drogenkrankheit im behördlichen Ermittlungsverfahren nicht nachgegangen zu sein, einen Mangel des behördlichen Disziplinarverfahrens darstellt. Die Rüge unzureichender Sachverhaltsermittlung im behördlichen Disziplinarverfahren ist jedenfalls verspätet erhoben worden. Bei einer Disziplinarklage hat der Beamte wesentliche Mängel des behördlichen Disziplinarverfahrens oder der Klageschrift innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung der Klage geltend zu machen (§ 55 Abs. 1 BDG). Die Disziplinarklage ist dem Beklagten im vorliegenden Verfahren ausweislich der Postzustellungsurkunde am 6. Dezember 2010 unter der von ihm gegenüber der Klägerin als Zustelladresse benannten Anschrift seiner Eltern wirksam zugestellt worden. Erst mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 7. Oktober 2011 hat der Beklagte die Rüge erhoben. Zu diesem Zeitpunkt war bereits zur mündlichen Verhandlung geladen worden. Zwingende Gründe für die Verspätung hat er nicht dargelegt.
Die Disziplinarklage ist auch begründet.
Der Beklagte hat ein einheitlich zu beurteilendes, teils inner-, teils außerdienstliches Dienstvergehen begangen (§ 77 Abs. 1 BBG) – 1. –; dessen Schwere erfordert an sich seine Zurückstufung (§ 5 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 9 BDG). Da er sich jedoch noch im Eingangsamt seiner Laufbahn befindet, konnte nur eine Kürzung seiner Dienstbezüge (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 8 BDG) verhängt werden – 2. –.
1. Indem der Beklagte nach seinen glaubhaften Angaben in der mündlichen Verhandlung im Zeitraum zwischen etwa Mitte 2008 bis Anfang 2009 bewusst und gewollt in W… damit begann, regelmäßig Kokain und Cannabis zu konsumieren (Punkt 7. der Disziplinarklage), hat er schuldhaft und vorsätzlich gegen seine Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten auch außerhalb des Dienstes (§ 54 Satz 2 BBG a.F., § 61 Abs. 1 Satz 2 BBG n.F.) verstoßen. Obwohl der Drogenkonsum außerdienstlich erfolgte, stellt dieses Fehlverhalten ein Dienstvergehen dar, weil es in besonderem Maß geeignet war, Achtung und Vertrauen in einer für sein Amt und das Ansehen des Beamtentums bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen (§ 77 Abs. 1 Satz 2 BBG a.F.).
Der Konsum von Kokain und Cannabis stellt unabhängig von der Frage, ob es sich dabei zugleich um strafbares Verhalten handelte – das wegen dieses Vorwurfs eingeleitete strafrechtliche Ermittlungsverfahren stellte die Staatsanwaltschaft im Februar 2010 gemäß § 170 Abs. 2 StPO ein (2 Op Js 192/10) –, einen vorsätzlichen Verstoß gegen die Pflichten eines Polizeivollzugsbeamten dar (vgl. – zum Konsum von Haschisch – Oberverwaltungsgericht Berlin, Beschluss vom 16. April 1992 – 4 S 11.92 – und Urteil vom 20. Januar 1998 – 4 B 67.95 –). Polizeivollzugsbeamte müssen Straftaten verhindern, verfolgen und aufklären. Hiermit ist ein Verhalten unvereinbar, selbst wenn es für sich genommen nicht gegen das Betäubungsmittelgesetz verstößt, das jedoch zwangsläufig Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz Vorschub leistet. Denn der Beklagte muss das Kokain notwendigerweise von einer Person erhalten oder bei einer Person konsumiert haben, die sich die Drogen unter Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz verschafft hatte. Die damit verbundenen Sucht- und Gesundheitsgefahren sowie Erscheinungen der Begleitkriminalität bedürfen nicht der Förderung, sondern der entschiedenen Bekämpfung durch Polizeibeamte.
Zwar ist seit dem 12. Februar 2009 die Neuregelung des außerdienstlichen Dienstvergehens in § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG (vom 5. Februar 2009, BGBl I S. 160) in Kraft. Für die Frage, ob der Beamte im angeschuldigten Tatzeitraum seine Dienstpflichten schuldhaft verletzt hat, ist aber – soweit sein Fehlverhalten nicht über den 11. Februar 2009 hinaus reicht, was vorliegend bezüglich des vorwerfbaren Kokainkonsums jedoch nicht ausgeschlossen werden kann – die damalige Sach- und Rechtslage maßgebend, soweit nicht im Hinblick auf den Rechtsgedanken des § 2 Abs. 3 StGB für den Beamten materiell-rechtlich günstigeres neues Recht gilt (vgl. dazu Urteil des BVerwG vom 25. August 2008 – 1 D 1/08 – juris Rn. 33 m.w.N.). Letzteres ist hier nicht der Fall. Auch bei Anwendung des § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG n.F. hätte sich im Ergebnis an der Beurteilung der Sach- und Rechtslage nichts geändert. Nach der neuen Fassung der Vorschrift erfüllt ein Verhalten außerhalb des Dienstes nur dann den objektiven Tatbestand eines außerdienstlichen Dienstvergehens, wenn die Pflichtverletzung nach den Umständen des Einzelfalls in besonderem Maße geeignet ist, das Vertrauen in einer für das Amt oder das Ansehen des Beamtentums bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Auch wenn die Neufassung nach ihrem Wortlaut demnach nicht mehr auf die „Achtung“, sondern nur noch auf das „Vertrauen" abstellt, so hat sich dadurch nichts zugunsten des Beamten geändert, betrifft „Vertrauen" doch die Erwartung, dass sich der Beamte nicht nur aus der Sicht der Bürger (Allgemeinheit) – wie man der amtlichen Begründung (BT-Drs. 16/4027, S. 34 zu § 48 des Entwurfs) entnehmen könnte –, sondern auch aus der Sicht seines Dienstherrn außerdienstlich so verhält, wie es von ihm im Hinblick auf seine Dienstpflichten als berufserforderlich erwartet wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. August 2009 – 1 D 1/08 –, juris Rn. 53).
Zugleich verletzte er dadurch seine innerdienstliche Pflicht zur Gesunderhaltung und zur vollen Hingabe an seinen Beruf (§ 54 Satz 1 BBG a.F., § 61 Abs. 1 Satz 1 BBG n.F.). Als Polizeivollzugsbeamter war er mit dem Führen von Kraftfahrzeugen betraut. Konsum von Betäubungsmitteln – sogenannte harte Drogen, zu denen auch Kokain zählt – führt zur Ungeeignetheit zum Führen von Kraftfahrzeugen (vgl. Anlage 4 Nr. 9.1 der Fahrerlaubnisverordnung; Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. Juni 2009 – OVG 1 S 97.09 –, Oberverwaltungsgericht für das Saarland, Beschluss vom 12. Dezember 2005 – 1 W 16/05 – bei juris; Verwaltungsgericht Berlin, Urteil vom 14. September 2010 – VG 80 K 2.10 OL –).
Der Beklagte handelte schuldhaft. Vorwerfbar ist ihm allerdings nur der Einstieg in den Kokainkonsum, bevor dieser Konsum zu andauernder psychischer Abhängigkeit geführt hat. Der Beklagte hat glaubhaft geschildert, ab einem nicht genau zu benennenden Zeitpunkt im Jahr 2009 kokainabhängig gewesen zu sein. Außer Drogen habe ihn seitdem nichts mehr interessiert. Hauptsächlich habe er in Techno-Discos oder auf Techno-Partys Kokain geschnupft, und zwar etwa alle 30 Minuten, aber auch Cannabis geraucht. Gleichzeitig habe er Bier und Schnaps getrunken. Er habe es anfangs noch geschafft, sich „aufzuraffen“ und zum Arzt zu gehen. Später habe er das immer häufiger nicht mehr geschafft. Begonnen habe der Drogenkonsum nach der Trennung seiner Ehefrau von ihm. Er habe zeitweilig versucht, von Drogen los zu kommen, was ihm auch, etwa im Jahr 2006, für mehrere Monate gelungen sei. Als seine damalige Lebensgefährtin S… jedoch nach einem Jahr, in dem sie in Berlin zusammengelebt hätten, Mitte des Jahres 2008 nach W… zurückgegangen und er ihr dorthin gefolgt sei, habe er sich wieder regelmäßig in der W… Techno-Szene aufgehalten und dort dann häufig Kokain geschnupft. Zweifel an der Richtigkeit dieser Schilderung haben sich nicht ergeben. Der von dem Beklagten dargelegte intranasale Kokainkonsum wird vielmehr unterstrichen durch die – von der ihn seit 2007 behandelnden Ärztin S… bescheinigte – Diagnose wiederkehrender Infekte der oberen Luftwege und einer instabilen Abwehrlage (Stellungnahme vom 11. Mai 2010). Zwar lässt diese Diagnose keinen zwingenden Schluss auf Kokainkonsum zu; jedoch birgt der Gebrauch von Schnupfröhrchen eine Erhöhung der Infektionsgefahr und in der Folge eine Schwächung der Abwehrkräfte (http://de.wikipedia.org/wiki/Kokain#Nebenwirkungen).
Der Beginn dieses Abhängigkeits-Zustands wird hier frühestens Anfang Mai 2009 angenommen werden können. Genau ließ sich dies nicht feststellen. Für diesen Zeitpunkt spricht, dass der Beklagte ab 6. Mai 2009 nahezu durchgängig bis 18. Mai 2010 dem Dienst fernblieb. Bis Anfang Mai 2009 erschien er noch regelmäßig zum Dienst – ausgenommen 11 Tage im Januar 2009 [Diagnose: Infekt der oberen Luftwege], vier Tage im Februar 2009, etwas mehr als zwei Wochen im März 2009 [Diagnose: Lumbago] und drei Tage im April 2009 [Diagnose: Darmgrippe], für diese Zeiträume liegen lückenlos Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vor.
Der Beklagte hat dadurch, dass er vorsätzlich die ihm bekannten ärztlichen Untersuchungstermine am 16. und 24. März sowie am 12. Mai 2010 unentschuldigt nicht wahrnahm (Punkt 8. der Disziplinarklage), seine Pflicht zur Beachtung dienstlicher Anordnungen seiner Vorgesetzten (62 Abs. 1 Satz 2 BBG n.F.) verletzt. Auch insoweit handelte er schuldhaft. Es besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass seine Einsichts- und Steuerungsfähigkeit insoweit ausgeschlossen oder auch nur erheblich eingeschränkt war. Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung glaubhaft dargelegt, dass er ganz bewusst den Termin am 8. März 2010 abgesagt und die neuen Termine am 16. und 24. März nicht wahrgenommen hat, weil er damit gerechnet habe, dass man ihm Blut abnehmen würde und dann Kokainkonsum feststellen würde. Um dies zu vermeiden, erklärte er nachvollziehbar, habe er seinen Kokainkonsum in dieser Zeit auf null „heruntergefahren“. Er habe stattdessen verstärkt Cannabis (und Alkohol) konsumiert. Dies bestätigt eine Blutprobe vom 22. April 2010, als er den Arbeitsmedizinischen Dienst schließlich weisungsgemäß aufsuchte, die den Cannabis-Wirkstoff THC in einer auf regelmäßigen Cannabis-Konsum hindeutenden Konzentration, aber keinen Hinweis auf Kokain ergab. Auch bezogen auf den Termin am 12. Mai 2010 zweifelt die Disziplinarkammer nicht daran, dass der Beklagte ohne wesentliche Einschränkung seiner Einsichts- und Steuerungsfähigkeit handelte. Denn eine Woche später nahm er seinen Dienst wieder auf und beendete diesen erst wieder am 9. Juni 2010. In diesem Zeitraum leistete er zunächst drei Tage und sodann sieben Tage in Folge unauffällig Dienst.
Indem der Beklagte zwischen dem 30. März und dem 29. Dezember 2008 erhobene Verwarnungsgelder in Höhe von insgesamt 95 € erst auf wiederholte Aufforderungen im Jahr 2010 am 1. April 2010 seinem Kollegen P… übergab (Punkt 9. der Disziplinarklage), hat er vorsätzlich gegen die ihm bekannte Vorschrift in Pkt. 4.3 der DA-OWI-BPOL verstoßen, wonach bar eingenommene Verwarnungsgelder grundsätzlich unverzüglich, mindestens aber einmal monatlich gegen Quittung bei der Geldstelle abzuliefern sind. Er hat damit gegen die Dienstpflicht verstoßen, allgemeine Richtlinien seiner Vorgesetzten zu befolgen (§ 55 Satz 2 BBG a.F., gleichlautend § 62 Abs. 1 S. 2 BBG n.F.). Insoweit handelte der Beklagte ebenfalls schuldhaft. Es besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass seine Einsichts- und Steuerungsfähigkeit im Jahr 2008 wesentlich beeinträchtigt war. Dagegen spricht, dass er in dieser Zeit regelmäßig zum Dienst erschien. Ein weitergehender Vorwurf, nämlich die zurückgehaltenen Verwarnungsgelder unterschlagen zu haben, wird dem Beklagten in der Disziplinarklage nicht zur Last gelegt.
Der Vorwurf ungenehmigten Fernbleibens vom Dienst (Punkt 1. der Disziplinarklage) ließ sich nicht mit der für eine Verurteilung erforderlichen Sicherheit feststellen. Nach § 96 BBG (n.F.) dürfen Beamtinnen und Beamte dem Dienst nicht ohne Genehmigung ihrer Dienstvorgesetzten fernbleiben. Dienstunfähigkeit infolge Krankheit ist auf Verlangen nachzuweisen. Satz 2 dieser Vorschrift verdeutlicht damit, dass der Beamte, der seinen Dienst wegen Krankheit nicht verrichten kann, kraft Gesetzes von der Dienstleistungspflicht befreit ist. Dies gilt auch dann, wenn er seine Dienstunfähigkeit schuldhaft herbeigeführt oder es schuldhaft versäumt hat, die Dienstfähigkeit wieder herzustellen. Dienstfähigkeit des Beamten stellt danach ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des unerlaubten Fernbleibens vom Dienst dar. Dienstunfähigkeit im Sinne von § 96 Abs. 1 Satz 1 BBG liegt vor, wenn der Beamte aufgrund seines körperlichen oder geistigen Zustands außer Stande ist, den ihm übertragenen dienstlichen Aufgaben nachzukommen. Der Nachweis der Dienstfähigkeit des abwesenden Beamten und damit der Nachweis eines Verstoßes gegen § 96 Abs. 1 Satz 1 BBG obliegt dem Dienstherrn (vgl. zu der inhaltsgleichen Vorschrift des § 73 Abs. 1 Satz 1 BBG a.F. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 12. Oktober 2010 - 1 D 2/05 - juris Rn. 32 m.w.N.).
Diesen Nachweis ist die Klägerin fällig geblieben. Es bestehen zudem erhebliche Zweifel daran, dass der Beklagte in den vorgeworfenen Zeiträumen, für die er keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorgelegt hatte, durchgängig dienstfähig war. Wie oben ausgeführt, war der Beklagte ab einem nicht genau festzustellenden Zeitpunkt kokainabhängig. Die durch eine solche Abhängigkeit bedingte geistige und körperliche Beeinträchtigung kann zu Dienstunfähigkeit führen (zu den psychischen und körperlichen Auswirkungen der Kokainabhängigkeit vgl. Bühringer, Gottlebe, Kufeld, Einführung in die Substanzstörungen, Kokainabhängigkeit, Wintersemester 2007/2008, TU Dresden [im Internet unter -dresden.de/i2/klinische/studium/ws90708/kokain%20buehringer.pdf]). Es kann indes nicht mehr festgestellt werden, zu welchen Zeiten er eventuell dienstunfähig oder dienstfähig war. Zwar war der Beklagte im Mai und Juni 2010 zeitweilig in der Lage, seinen Drogenkonsum vorübergehend so zu steuern, dass er bei seiner Dienstausübung nicht merklich beeinträchtigt war. Dieser Zustand war jedoch nur vorübergehend. Wie sein erneutes durchgehendes Fernbleiben ab 9. Juni 2010 zeigt, hatte er auch in dieser Zeit seine Abhängigkeit nicht überwunden. Zwar kann nicht ausgeschlossen werden, dass es insbesondere im Zeitraum zwischen dem 10. März und dem 21. April 2010, als der Beklagte seinen Kokain-Konsum auf null „heruntergefahren“ hatte, Tage gab, an denen er dienstfähig war. Es kann jedoch nicht mit der für eine Verurteilung erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, an welchen oder auch nur an wie vielen Tagen der Beklagte eventuell dienstfähig war. So hat der Arbeitsmedizinische Dienst ihn am 22. April 2010 (noch) für vier Tage dienstunfähig geschrieben. Zwar hat der Beklagte die Überprüfung seiner Dienstfähigkeit dadurch unmöglich gemacht, dass er insbesondere im März die Termine beim Arbeitsmedizinischen Dienst der Klägerin nicht wahrnahm. Auch hat er zwischen 10. März und dem 21. April 2010 keine privatärztlichen Atteste vorgelegt. Diese Umstände können an sich wichtige Indizien dafür sein, dass der Betreffende dienstfähig war. Im vorliegenden Fall sind diese Indizien jedoch durch die glaubhafte Einlassung des Beklagten entkräftet, er habe die Termine beim Arbeitsmedizinischen Dienst deshalb nicht beachtet, weil er seinen Kokainkonsum verschleiern wollte.
Bezüglich der Punkte 2. bis 6. der Disziplinarklage kann Schuldunfähigkeit (§ 20 StGB) wegen Drogenabhängigkeit nach dem Grundsatz in dubio pro reo, der auch im Disziplinarrecht Geltung besitzt, nicht ausgeschlossen werden. Zwar führt Kokainabhängigkeit nicht zwingend zur erheblichen Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit bis hin zu deren Wegfall (vgl. Bundesgerichtshof, Beschluss vom 6. November 2003 – 1 StR 406/04 – bei juris). Hinsichtlich der hier vorgeworfenen Unterlassungen bzw. Handlungen handelt es sich jedoch um einen symptomatischen Zusammenhang zwischen dem Hang des Beklagten, Kokain zu sich zu nehmen, und dem vorgeworfenen Fehlverhalten. Die sich darin ausdrückende Interessenlosigkeit des Beklagten, die dieser in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar dargelegt hat, ist für einen Kokainabhängigen typisch, der in der Entzugsphase oft zu Mattigkeit und Depressivität neigt (vgl. TU Dresden a.a.O.). Wer wie der Beklagte „ziemlich fertig mit der Welt“ war und den „außer Drogen nichts interessiert“ hatte, für den treten formale dienstliche Pflichten, denen er schon früher keine besondere Beachtung geschickt hatte, nun völlig in den Hintergrund. So hat der Beklagte bis auf einen Fall nie Gesundmeldungen abgegeben, Arbeitsunfähigkeit wiederholt verspätet mitgeteilt, Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen praktisch – bis auf wenige Einzelfälle – immer verspätet eingereicht, ebenso regelmäßig den Arzt nicht am ersten Tag der Erkrankung aufgesucht. In das von dem Beklagten in der mündlichen Verhandlung gewonnene Bild eines Drogenabhängigen passt es, konkrete Weisungen nicht befolgt und Vorgesetzte vertröstet zu haben. Es kann nicht festgestellt werden, inwieweit der Beklagte insoweit für sein Fehlverhalten verantwortlich war. Es bleiben Zweifel, die dazu führen, dass Schuldunfähigkeit für die gesamten Vorwürfe nicht ausgeschlossen werden kann. Eine weitere Sachverhaltsaufklärung ist insoweit nicht möglich. Nach Erfahrung der Disziplinarkammer wäre auch ein psychiatrischer Sachverständiger in einem Fall wie dem vorliegenden nicht in der Lage, zweifelsfreie Angaben zur Schuldfähigkeit zu machen.
Soweit es die fünf Krankheitsfälle in den Monaten Januar bis einschließlich April 2009 betrifft wie auch hinsichtlich der Punkte 10. und 11. der Disziplinarklage hat die Disziplinarkammer die dem zugrundeliegenden Handlungen gemäß § 56 BDG ausgeschieden.
2. Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall angemessen ist, richtet sich nach der Schwere des Dienstvergehens, dem Persönlichkeitsbild des Beamten sowie dem Umfang der durch das Dienstvergehen herbeigeführten Vertrauensbeeinträchtigung.
Als maßgebendes Bemessungskriterium ist zunächst die Schwere des Dienstvergehens richtungweisend für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme. Dies bedeutet, dass das festgestellte Dienstvergehen nach seiner Schwere einer der im Katalog des § 5 Abs. 1 BDG aufgeführten Disziplinarmaßnahmen zuzuordnen ist. Dabei können die von der Rechtsprechung für bestimmte Fallgruppen herausgearbeiteten Regeleinstufungen als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen zugrunde gelegt werden. Für die endgültige Bestimmung der Disziplinarmaßnahme ist dann entscheidend, ob Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild und zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung im Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte Disziplinarmaßnahme geboten ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Mai 2007 – BVerwG 2 C 9.06 –, NVwZ-RR 2007, 695 <696>). Ergibt eine Gesamtwürdigung der gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 und 3 BDG bedeutsamen Umstände, dass ein Beamter durch ein schweres Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat, so ist er aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 BDG). Ein solcher Vertrauensverlust ist anzunehmen, wenn aufgrund der Gesamtwürdigung der Schluss gezogen werden muss, der Beamte werde auch künftig seinen Dienstpflichten nicht ordnungsgemäß nachkommen oder habe durch sein Fehlverhalten eine erhebliche, nicht wieder gutzumachende Ansehensbeeinträchtigung des Berufsbeamtentums herbeigeführt. Unter diesen Voraussetzungen ist er als Beamter nicht mehr tragbar (vgl. grundlegend BVerwG, Urteil vom 19. Juni 2008 – 1 D 2.07 – Juris Rdn. 57 ff m.w.N.; st. Rspr. OVG Berlin-Brandenburg, vgl. zuletzt Urteil vom 5. November 2009 – OVG 80 D 6.08 – UA S. 21 f.). Die Feststellung dieser für das berufliche Schicksal des Beamten und die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes in gleicher Weise bedeutsamen Voraussetzungen hat der Gesetzgeber in die Hand der Disziplinargerichte gelegt. Sie haben auf der Grundlage ihrer im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung aus einem umfassend aufgeklärten Sachverhalt zu bildenden Überzeugung eine Prognose über die weitere Vertrauenswürdigkeit des Beamten abzugeben. Fällt diese negativ aus, ist der Beamte aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen, denn anders als bei den übrigen Disziplinarmaßnahmen besteht insoweit kein Ermessen.
Die Gesamtwürdigung der Pflichtverletzungen nach diesem Maßstab ergibt, dass der Beklagte durch das von ihm begangene Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit nicht endgültig verloren hat.
Das Schwergewicht des einheitlich zu beurteilenden Dienstvergehens liegt auf dem Drogenkonsum (Kokain, Cannabis). Eine Regeleinstufung scheidet insoweit aus, weil die Variationsbreite der jeweiligen Schwere der Verfehlung zu groß ist. Der Drogenkonsum eines Polizeivollzugsbeamten wiegt besonders schwer, weil das Dienstvergehen – wie oben ausgeführt – engen dienstlichen Bezug besitzt. Auch beeinträchtigte der Beklagte dadurch seine dienstliche Verwendbarkeit. Dies wirkte sich nur deshalb zunächst nicht aus, weil er den Kokainkonsum verschleiern konnte – erst in der mündlichen Verhandlung offenbarte er überhaupt Kokainkonsum. Allerdings stellt der Konsum von Kokain und Cannabis keine Straftat dar. Erwerb und Besitz von Drogen werden dem Beklagten dagegen mit der Disziplinarklage nicht als Dienstvergehen vorgeworfen.
Dem Beklagten wird in der Disziplinarklageschrift – mangels Kenntnis der Klägerin zum Zeitpunkt deren Erhebung – nicht als Dienstvergehen vorgeworfen, durch den Drogenkonsum seine Dienstunfähigkeit schuldhaft herbeigeführt zu haben. Dies hindert indes nicht, den suchtbedingten Ausfall im Dienst mit den damit verbundenen personalplanerischen Auswirkungen in der Zeit vom 6. Mai 2009 bis 18. Mai 2010 sowie vom 9. Juni bis 13. September 2010 als Folge des angeklagten Kokainkonsums erschwerend zu berücksichtigen.
Weiter erschwerend kommt hinzu, dass der Beklagte wiederholt dienstliche Weisungen nicht beachtet hat. Insoweit ist er zudem einschlägig disziplinarrechtlich vorbelastet.
Zu Gunsten des Beklagten ist zu berücksichtigen, dass wesentlicher Hintergrund für sein Fehlverhalten zu 8. der Disziplinarklage sein Kokainkonsum und sein Bestreben war, insoweit nicht entdeckt zu werden. Zu 7. der Disziplinarklage ist mildernd zu berücksichtigen, dass der Beklagte diesen Vorwurf in der mündlichen Verhandlung von sich aus unumwunden offengelegt und damit ein Geständnis abgelegt hat. Bis auf Verdachtsmomente in dieser Hinsicht hatte das behördliche Disziplinarverfahren vorher nur regelmäßigen Cannabis-Konsum ergeben. Seine Drogenabhängigkeit hat der Beklagte inzwischen erkannt und im Februar 2011 eine stationäre Therapie angetreten. Er weiß, dass er die Lebensumstände, die ihn bisher immer wieder zu Kokain greifen ließen, insbesondere die Teilnahme an Technopartys, nachhaltig verändern muss und hat damit begonnen. Er lebt seit Kurzem in einer betreuten Wohngemeinschaft in Berlin.
Das Gewicht des Dienstvergehens indiziert unter Berücksichtigung aller Umstände die Maßnahme der Zurückstufung. Weitere Milderungsgründe, die Anlass bieten könnten, von der durch die Schwere des Dienstvergehens indizierten Zurückstufung abzusehen, liegen weder in der Tat noch in der Person des Beklagten vor. Sein Geständnis hinsichtlich des Kokainkonsums wurde bereits bei der Maßnahmezuordnung mildernd berücksichtigt.
Weil der Beklagte sich noch im Eingangsamt seiner Laufbahn befindet, konnte nur eine Gehaltskürzung verhängt werden. Bei deren Dauer schöpft die Disziplinarrechtsprechung in einem Fall, in dem eine eigentlich angemessene Zurückstufung ausgeschlossen ist, regelmäßig die gesetzliche Höchstgrenze von drei Jahren aus (§ 8 Abs. 1 Satz 1 BDG). Die Höhe der Verminderung der monatlichen Dienstbezüge berücksichtigt die Zugehörigkeit des Beklagten zum mittleren Dienst und seine außergewöhnlich angespannte finanzielle Lage.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs. 1 BDG, § 155 Abs. 1 Satz 1VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BDG
§ 8 BDG
§ 96 BBG
§ 20 StGB
§ 56 BDG
§ 55 Abs. 1 BDG
§ 77 Abs. 1 BBG
§ 54 Satz 2 BBG
§ 61 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 77 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 170 Abs. 2 StPO
§ 2 Abs. 3 StGB
§ 54 Satz 1 BBG
§ 61 Abs. 1 Satz 1 BBG
§ 55 Satz 2 BBG
§ 62 Abs. 1 S. 2 BBG
§ 96 Abs. 1 Satz 1 BBG
§ 73 Abs. 1 Satz 1 BBG
§ 5 Abs. 1 BDG
§ 13 Abs. 1 Satz 2 und 3 BDG
§ 13 Abs. 2 Satz 1 BDG
§ 8 Abs. 1 Satz 1 BDG
§ 77 Abs. 1 BDG
§ 155 Abs. 1 Satz 1VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2007, 695
2 Op Js 192/10
4 S 11.92
4 B 67.95
1 D 1/08
1 S 97.09
1 W 16/05
80 K 2.10
1 D 2/05
1 StR 406/04
2 C 9.06
1 D 2.07
80 D 6.08