Landgericht Duisburg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-07-11, Aktenzeichen 12 O 122/04
ECLI: ECLI:DE:LGDU:2005:0711.12O122.04.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der Kosten des Streithelfers zu tragen. Der Streithelfer trägt die durch die Nebenintervention verursachten Kosten selbst.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Immobilienfinanzierung.
Der Beklagte erhielt im September 1995 ein Angebot der mittlerweile insolventen Firma GmbH, eine Eigentumswohnung bei Potsdam zu erwerben.
Er füllte am 8.9.1995 einen Reservierungsauftrag für die Wohnung und ein Selbstauskunftsformular (Anlagen K 6 und K 5 zur Klageschrift), auf die verwiesen werden, aus.
Die Fa. machte dem Beklagten durch notarielle Urkunde vom 8.9.1995 (Anlage K 3 zur Klageschrift) das Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrages über drei Wohnungen in der Wohnungseigentumsanlage und zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages. Nach diesem Vertragstext erteilte der Käufer der Fa. GmbH Vollmacht u.a. zum Abschluss von Darlehensverträgen, zur Belastung des Kaufgegenstandes mit Grundpfandrechten einschließlich der persönlichen und dinglichen Unterwerfung des Käufers unter die sofortige Zwangsvollstreckung, Abtretung von Mietpreiszahlungsansprüchen u.s.w., wegen der Einzelheiten wird auf die Kopie der Urkunde (Anlage K 3 zur Klageschrift) Bezug genommen.
Dieses Angebot nahm der Beklagte mit notarieller Urkunde vom 11.9.1995 an (Anlage K 4 zur Klageschrift).
Der Beklagte als Darlehensnehmer vertreten durch die GmbH auf der Grundlage des Geschäftsbesorgungsvertrages und die Klägerin als Darlehensgeberin schlossen am 11.12.1995 einen Darlehensvertrag über eine Darlehenssumme von 1,2 Mio DM (Nettokreditbetrag 1.080.00,00 DM).
Die Tilgung sollte über die Auszahlung einer Kapitallebensversicherung erfolgen, die monatliche Zinsrate 6.100 DM betragen.
Das Darlehen diente zur Finanzierung des Erwerbs von damals noch zu errichtenden Eigentumswohnungen in 14542 Werder bei Potsdam, die die Fa. errichtete und veräußerte. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Darlehensvertrag (Anlage 1 zur Klageschrift) verwiesen.
Vereinbarungsgemäß bestellte der der Beklagte - wiederum vertreten durch durch notarielle Urkunde vom 18.3.1996 zur Sicherung aller Forderungen der Klägerin aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung eine Buchgrundschuld in Höhe von 1,2 Mio DM auf dem zu erwerbenden Grundstück und unterwarf sich der sofortigen Zwangsvollstreckung.
Die Klägerin zahlte die Nettodarlehenssumme in drei Tranchen am 22.5.1996, 10.6.1996 und 23.8.1996 auf ein von der Firma GmbH auf den Namen des Beklagten geführtes Konto bei der in Düsseldorf aus.
Mit der Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass Darlehensvertrag und Grundschuldbestellung wirksam seien, da im Anschluss an die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 28.9.2000 (IX ZR 279/99, NJW 2001, 70 ff.) und nachfolgende Entscheidungen Zweifel an der Wirksamkeit der im Namen des Beklagten abgegebenen Willenserklärungen bestünden, weil der Firma GmbH die möglicherweise erforderliche Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz gefehlt habe.
Für den Fall, dass der Darlehensvertrag wegen Handelns eines vollmachtlosen Vertreters unwirksam sei, stünde der Klägerin ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Rückzahlung des valutierten Darlehens zu, der durch die bestellte Grundschuld nebst persönlicher Vollstreckungsunterwerfung gesichert werde.
Für den Fall, dass auch die Vollstreckungsunterwerfung unwirksam wäre, müsse die Klägerin den bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch in Höhe der ausgezahlten Valuta von 552.195,23 EUR titulieren lassen können, es drohe Verjährung.
Vorsorglich erklärt die Klägerin die Aufrechnung mit dem Rückzahlungsanspruch in Höhe der Darlehensvaluta gegenüber Ansprüchen des Beklagten auf Rückzahlung gezahlter Zinsen.
Sie hält die Feststellungsklage für zulässig, eine von dem Beklagten vor dem Landgericht Karlsruhe erhobene Klage sei vom Streitgegenstand nicht mit dem Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens identisch. Zudem müsse die Klägerin die Möglichkeit haben, verjährungshemmend den Bereicherungsanspruch geltend zu machen, die Feststellungsklagen seien deshalb auch zulässig.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass der Beklagte bei Abschluss des Darlehensvertrages und bei Abgabe der Grundschuldbestellung mit Unterwerfungserklärung wirksam durch die GmbH vertreten worden sei.
Die vom Beklagten erteilte Vollmacht verstoße bei verfassungskonformer Rechtsanwendung nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz, in jedem Fall wäre der Beklagte aber nach anderen Grundsätzen wirksam vertreten worden, er könne sich nicht auf die Unwirksamkeit berufen.
Eine Rechtsberatung i.S.d. Rechtsberatungsgesetzes habe durch die Fa.
gar nicht stattgefunden.
Sie behauptet: Der Kaufvertrag mit Geschäftsbesorgungsvertrag und Vollmacht nebst beurkundeter Annahme durch den Beklagten habe der Klägerin in beglaubigter Ablichtung spätestens am 29.3.1996 vorgelegen. Das genüge zur Anwendung der §§ 171; 172 BGB und damit zu einer wirksamen Bevollmächtigung. Den von dem Beklagten angenommenen Mangel der Vollmacht habe die Klägerin zudem nicht gekannt.
Die Klägerin sei zudem schutzwürdig, bei Abschluss des Vertrages habe niemand die Anwendung des Rechtsberatungsgesetzes auf Verträge der vorliegenden Art in Erwägung gezogen.
Ein verbundenes Geschäft, bei dem Mängel auf die Darlehensverträge durchschlagen könnten, läge nicht vor, das Darlehen sei grundpfandrechtlich gesichert und zu realkreditüblichen Bedingungen gewährt.
Die Berufung auf eine Unwirksamkeit der Grundschuldbestellung sei treuwidrig und unwirksam.
Jedenfalls bestünden für den Fall der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages bereicherungsrechtliche Rückforderungsansprüche gegen den Beklagten, dieser habe das Kapital, das auf sein Konto geflossen sei, erhalten. ER sei jedenfalls dadurch ungerechtfertigt bereichert, weil er die Auszahlungsansprüche an die Fa. abgetreten habe, die Klägerin sei daher zur Auszahlung an die Verkäuferin verpflichtet gewesen.
Dieser Rückforderungsanspruch sei durch die bewilligte Grundschuld gesichert.
Der Beklagte könne sich auch nicht auf die Verletzung einer Aufklärungspflicht der Klägerin stützen, als reine finanzierende Bank habe die Klägerin keine Aufklärungsverpflichtung über die Rentabilität des Immobilienerwerbs gehabt.
Die Klägerin und der dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetretene Streithelfer beantragen:
unter der Konto-Nr. am 11./14.12.1995 ein
wirksamer Darlehensvertrag geschlossen wurde, der wirksam
fortbesteht.
vom 18.03.1996, UR-NR - Grundschuldbestellung mit
Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung - gegenüber
dem Beklagten zu betreiben.
3. Hilfsweise zu den Klageanträgen Nr.1 und 2:
Es wird festgestellt, dass die Klägerin berechtigt ist, wegen ihrer aufgrund einer etwaigen Unwirksamkeit des vorgezeichneten Darlehensvertrages bestehenden bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsansprüche die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde des Notars Dr. vom 18.3.1996, UR-NR 653/1996 - Grundschuldbestellung mit Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung - gegenüber dem Beklagten zu betreiben.
4. Höchst hilfsweise zu den Klageanträgen 1 bis 3:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 552.195,23 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Feststellungsanträge seien unzulässig, die Klägerin habe kein Feststellungsinteresse. Gegenwärtig habe der Beklagte aus seiner von der Klägerin abweichenden Rechtsauffassung keine Konsequenzen gezogen.
Die Klägerin verhalte sich zudem rechtsmissbräuchlich, wenn sie einerseits gegenüber dem Beklagten nicht auf die Einrede der Verjährung verzichten wolle, andererseits aber den sich bislang vertragstreu verhaltenden Beklagten verklage.
Der Beklagte verweist darauf, dass er am 28.12.2004 vor dem Landgericht Karlsruhe - unstreitig - unter dem Aktenzeichen 2 O 723/04 Klage gegen die Klägerin auf Rückzahlung der bislang von dem Beklagten erbrachten Zahlungen erhoben habe. Im Rahmen dieser Klage sei über die Wirksamkeit der Verträge zu entscheiden.
Ihm seien von der falsche Renditeversprechen gemacht worden.
Er sei von überredet worden, dass für ihn die Finanzierung durchführe. Er habe weder auf Zinshöhe noch auf die Laufzeit des Darlehens Einfluss nehmen können.
Der Immobilienerwerb ruiniere ihn finanziell. Die von gegebene Mietgarantie sei durch die Insolvenz von wertlos.
Der Geschäftsbesorgungsvertrag sei wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nach ständiger Rechtsprechung des BGH unwirksam und nichtig.
Diese Nichtigkeit erfasse auch die von dem Beklagten erteilte Vollmacht für die Fa. . Die Fa. habe daher als Vertreterin ohne Vertretungsmacht gehandelt.
Das führe zur Unwirksamkeit der Darlehensverträge, die der Geschäftsbesorger als vollmachtloser Vertreter unterzeichnet habe.
Auf die Grundsätze der Rechtsscheinhaftung könne sich die Klägerin nicht berufen, da ihr bei Abschluss des Darlehensvertrages die Vollmacht nicht in notarieller Ausfertigung vorgelegen habe. Die Vorlage einer beglaubigten Ablichtung genüge nicht. Auch die Grundsätze der Rechtsscheinhaftung griffen nicht.
Hierzu behauptet der Beklagte, dass die Klägerin frühestens am 29.3.1996 eine beglaubigte Kopie des Geschäftsbesorgungsvertrages mit der Vollmacht erhalten habe, dies sei nach Abschluss des Darlehensvertrages gewesen.
Vor oder bei Vertragsschluss habe der Beklagte auch keine Rechtsscheinsgesichtspunkte gesetzt, um die Grundsätze der Anscheins- oder Duldungsvollmacht greifen zu lassen.
Weiterhin liege durch das Vertriebssystem, das mit der Klägerin abgestimmt habe, ein verbundenes Geschäft vor mit der Folge, dass die Unwirksamkeit der Vollmacht auf den Darlehensvertrag durchschlage.
Für die Klägerin sei die Unwirksamkeit auch erkennbar gewesen.
Auch die Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung in der Grundschuldbestellungsurkunde sei unwirksam, eine Rechtsscheinhaftung des Beklagten hier nicht möglich.
Der Beklagte hafte auch nicht nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen, hier bestehe ein Leistungsverhältnis zwischen der Klägerin und der GmbH, der Beklagte sei bei der Rückabwicklung allenfalls verpflichtet, der Klägerin die Ansprüche gegen abzutreten.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
I.
Die zu 1.) und 2.) gestellten Feststellungsanträge sind ebenso wie der zu 3) hilfsweise gestellte Antrag zulässig.
Eine Feststellungsklage ist u.a. zulässig, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde (§ 256 I ZPO).
Erforderlich ist ein schutzwürdiges Interesse der klagenden Partei an der alsbaldigen Feststellung. Ein solches besteht, wenn dem Recht oder der Rechtslage der klagenden Partei eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit dadurch droht, dass die beklagte Partei ein Recht der klagenden Partei ernstlich bestreitet und wenn das erstrebte Urteil aufgrund der Wirkung seiner Rechtskraft geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (Zöller-Greger, § 256, Rdz. 7). Dabei fehlt es an einem entsprechenden schutzwürdigen Interesse, wenn eine Leistungsklage möglich und zumutbar ist.
Ein Feststellungsinteresse ist dabei schon anzunehmen, wenn die Klage zur Hemmung der Verjährung erhoben ist.
An diesen Grundsätzen gemessen, sind die Feststellungsanträge zulässig.
Die Klägerin bedarf zwar keiner Feststellungsklage, um derzeit ihre vermeintlichen Rechte aus dem Darlehensvertrag durchzusetzen. Der Beklagte erfüllt seine dem Wortlaut des Darlehensvertrages nach bestehenden Verpflichtungen gegenüber der Klägerin. Sollte er das nicht mehr tun, stünde der Klägerin mit der Zahlungsklage eine einfache Möglichkeit offen, ihre Rechte zu wahren.
Die Verjährung von Zahlungsansprüchen der Klägerin bei bestehendem Darlehensvertrag droht dabei nicht, entsprechendes behauptet auch die Klägerin nicht.
Gleiches gilt für den Feststellungsantrag betreffend die Grundschuldbestellung und die Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung.
Allerdings droht die Verjährung eines bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruchs, den die Klägerin als Hilfsantrag zu 4) geltend macht. Es ist der Klägerin dabei nicht zuzumuten, diesen Antrag isoliert zu stellen. Denn dann müsste sie sich auf den von ihr nicht geteilten Standpunkt stellen, dass der Darlehensvertrag unwirksam sei und - falls das Gericht den Vertrag für wirksam hält - die Prozesskosten tragen.
Dies lässt sich nur vermeiden, indem dieser Antrag - was grundsätzlich zulässig ist - hilfsweise gestellt wird.
Vor diesem Hintergrund besteht ein Rechtsschutzbedürfnis für die drei Feststellungsanträge.
Dabei ist dieses Bedürfnis nicht dadurch weggefallen, dass der Beklagte unter dem 28.12.2004 vor dem Landgericht Karlsruhe eine auf Rückabwicklung des Darlehensvertrages gerichtete Klage gegen die Klägerin vor dem Landgericht Karlsruhe erhoben hat. Denn diese Klage hat einen - worauf die Klägerin zurecht hinweist - anderen Streitgegenstand. Sofern mit der Klage des Beklagten auch die negative Feststellung begehrt wird, dass der Klägerin des vorliegenden Duisburger Verfahrens keine Rechte aus dem Darlehensvertrag gegen den Beklagten zustehen, so wäre allenfalls dieser negative Feststellungsantrag subsidiär, nicht jedoch die zuvor erhobene positive Feststellungsklage der Klägerin.
II.
1. Der Antrag, festzustellen, dass zwischen den Parteien ein wirksamer Darlehensvertrag geschlossen wurde, der wirksam fortbesteht, ist unbegründet.
a) Der Darlehensvertrag ist nicht wirksam abgeschlossen, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die damit über § 139 BGB verbundene Vollmacht des Beklagten zu Gunsten der GmbH wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 des Rechtsberatungsgesetzes nichtig sind.
Der Beklagte ist bei Abschluss des Darlehensvertrages nicht wirksam vertreten worden, er ist nicht Partei dieses Vertrages geworden.
Denn derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauherrenmodells oder die Beteiligung an einem Immobilienfonds für den Erwerber besorgt, bedarf der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RberG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener umfassender Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig. Diese Nichtigkeit umfasst auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlussvollmacht (ständige neurer Rechtsprechung, vgl. nur BGH, Urt. vom 9.11.2004, XI ZR 315/03, NJW 2005, 668 m.w.Nw.).
Auch im vorliegenden Fall geht es um ein nach dem Rechtsberatungsgesetz erlaubnispflichtiges Geschäft. Denn die Fa GmbH betreibt bei dem von ihr auch im Fall des Beklagten praktizierten Vertriebsmodell zum Verkauf der Eigentumswohnungen die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten.
Nach dem Wortlaut des von dem Beklagten erteilten Auftrages an die Fa.
(Ziff. II 1. des notariell beurkundeten Angebotes (UR.Nr. des Notars Dr. Werder/Havel) sollte die Fa. die steuerliche Bearbeitung, Vermietung und Finanzierung übernehmen,, dazu die für die Inanspruchnahme objektbezogener steuerlicher Vergünstigungen notwendigen Unterlagen erarbeiten, Anträge für die einheitlichen und gesonderte Feststellung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung bearbeiten und stellen, soweit die für die Anerkennung von Werbungskosten erforderlich ist; den Käufer über die erforderliche Abwicklung zur Erlangung steuerlicher Vorteile informieren und ihn bei einer Betriebsprüfung vertreten, die Endfinanzierung zu den zum Zeitpunkt des Darlehensabschlusses marktüblichen Konditionen beschaffen und entsprechende Verträge vereinbaren, soweit erforderlich eine Zwischenfinanzierung beschaffen, die Absicherung der Darlehen im Grundbuch veranlassen, sowie Mietverträge abzuschließen. Weiterhin bevollmächtigte er die ein Konto bei der
auf seinen Namen einzurichten.
Zu all diesen Geschäftsfeldern bevollmächtigte der Beklagte die Fa. .
Damit hat die Fa- gegenüber dem Beklagten so umfangreiche und wirtschaftlich bedeutende Aufgaben übernommen, die sie mit Vollmacht des Beklagten für ihn ohne weitere Rücksprache wahrnehmen kann, dass im vorliegenden Fall von der Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten auszugehen ist. Es kommt dabei nicht darauf an, ob der Beklagte tatsächlich eine rechtliche Beratung durch die Klägerin erwartete, bei der Ausgestaltung des Immobilienerwerbs sollte die Fa. in den genannten Feldern konkret als Bevollmächtigte des Beklagten auftreten. Der erhebliche Umfang der Vollmacht, der Auftrag im Bereich der Finanzierung, der steuerlich günstigen Gestaltung und der Vermietung tätig zu werden, berührt so viele rechtlich relevante Felder, dass in der Gesamtschau von der Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten gesprochen werden muss. Das Erbringen dieser Dienstleistungen setzt - wenn es sachgerecht erfolgen soll - erhebliche Rechtskenntnisse voraus.
Unstreitig hat die Fa. über die entsprechende Erlaubnis hierzu nicht verfügt.
Das führt zur Nichtigkeit der Vollmacht gemäß §1 34 BGB.
Das Verbot unerlaubter Rechtsberatung soll die Rechtsuchenden vor einer unsachgemäßen Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten schützen und im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Angelegenheiten fernhalten (BVerfG NJW 2002, 1190 unter 2 b aa (1); vgl. ferner BGHZ 37, 258, 262). Dieser Zweckrichtung liefe es zuwider, dem Rechtsberater - trotz Unwirksamkeit des zugrunde liegenden Geschäftsbesorgungsvertrages - die rechtliche Befugnis zu belassen, seine gesetzlich mißbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen und in bindender Weise Rechtsgeschäfte zu Lasten seiner durch die Verbotsnormen geschützten Auftraggeber abzuschließen. Nur bei Unwirksamkeit auch der Vollmacht kann ein sachgemäßer, dem Ziel des Gesetzes entsprechender Schutz erreicht werden (BGH, Urt. vom 22.10.2003, IV ZR 33/03, NJW 2004, 62).
b) Der Darlehensvertrag ist auch nicht nach §§ 171 - 173 BGB wirksam, weil der Klägerin bei Abschluss des Darlehensvertrages die Vollmacht des Beklagten für die Fa. vorgelegen habe und sie auf deren Wirksamkeit schutzwürdig vertraut habe.
Eine solche Rechtsscheinsvollmacht kann zu einer Heilung des Vollmachtmangels führen. Das setzt allerdings nach der übereinstimmenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus, dass vor oder bei Abschluss des Darlehensverträge die Vollmachtsurkunde im Original oder in notarieller Ausfertigung vorliegt (BGH; Urt. vom 14.6.2004, II ZR 407/02, WM 2004, 1537, 1539; Urt. vom 26.10.2004, XI ZR 255/03, NJW 2005, 664). Das einfache Vorlegen einer beglaubigten Abschrift genügt nicht, weil der Vollmachtgeber keine hinreichende Kontrolle über solche Abschriften hat und im Fall des Widerrufs auch nicht wissen muss oder kann, wieviele solcher Kopien existieren.
So liegt der Fall hier, unstreitig lagen der Klägerin kein Original der Vollmachtsurkunde und auch keine notarielle Ausfertigung vor, lediglich beglaubigte Ablichtungen.
c) Anhaltspunkte dafür, dass der Vertrag unter dem Gesichtspunkt der Anscheins- oder Duldungsvollmacht wirksam zustande gekommen ist, liegen nicht vor.
Der Beklagte hat bis auf die Unterzeichnung der notariellen Urkunde, in der Kaufvertrag, Geschäftsbesorgungsvertrag und Vollmacht enthalten sind gegenüber der Klägerin bis zu dem Vertragsschluss in keiner Weise einen weiteren Vertrauenstatbestand geschaffen.
Das bloße Unterschreiben der Vollmacht begründet im vorliegenden Fall zwar den Anschein, dass der Beklagte es wissentlich geschehen lässt, dass ein Anderer wie ein Vertreter für ihn auftritt, doch kann dies ohne das hinzutreten weiterer Umstände, wie z.B. persönlichem Einschalten in die Vertragsverhandlungen, nicht zur Annahme einer Duldungsvollmacht genügen. Das Ausfüllen der üblichen Selbstauskunft genügt hierzu nicht. Jedenfalls in Fällen der vorliegenden Art, in denen nach der Vertragsgestaltung eine wirksame schriftliche Vollmacht vorliegen soll, ist nach Ansicht des Gerichts für die Anwendung der Grundsätze der Duldungsvollmacht nur eingeschränkt Raum, denn diese würden sonst fast im Regelfall dazu führen, dass sich der Vollmachtgeber entgegen der gesetzlichen Wertung des § 134 BGB an den Wirkungen der unwirksamen Bevollmächtigung festhalten lassen müsste.
2. In gleicher Weise ist der Antrag unbegründet, festzustellen, dass die Klägerin berechtigt ist, wegen ihrer Ansprüche aus dem Darlehensvertrag die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde des Notars Dr. vom 18.3.1996, UR-NR gegenüber dem Beklagten zu betreiben.
Der Beklagte hat sich nämlich schuldrechtlich nicht wirksam der Zwangsvollstreckung unterworfen, weil er die Firma nicht wirksam bevollmächtigt hat, auf die obigen Ausführungen zu dem Darlehensvertrag wird verwiesen.
Im Übrigen scheidet eine Rechtsscheinhaftung des Vollmachtgebers für die Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung ohnehin aus.
Die Wirksamkeit der Vertretung bei der Schaffung des vollstreckbaren Titels richtet sich insofern nicht nach §§ 171 ff. BGB sondern nach §§ 80; 88 und 89 ZPO, die eine Rechtsscheinhaftung des Vollmachtgebers nicht vorsehen (BGH, Urt. v. 22.10.2003, IV ZR 33/03; NJW 2004, 62).
Eine andere Wertung käme unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben dann in Betracht, wenn der Darlehensvertrag wirksam wäre. Das ist aber - wie dargelegt - nicht der Fall.
3. Ebenfalls unbegründet ist der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag zu 3.).
Die Klägerin kann wegen eines bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsanspruchs nicht die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde gegen den Beklagten betreiben.
Das ergibt sich schon daraus, dass - wie dargelegt - mangels wirksamer Bevollmächtigung von einer wirksamen Unterwerfungserklärung des Beklagten unter die Zwangsvollstreckung nicht ausgegangen werden kann.
Im Übrigen besteht kein bereicherungsrechtliches Rückabwicklungsverhältnis zwischen den Parteien aus dem heraus die Klägerin von dem Beklagten die Rückzahlung der auf ein auf den Namen des Beklagten lautendes Bankkonto geflossenen Darlehensbeträge verlangen könnte.
Ein solcher Anspruch setzt nach § 812 I 1 BGB außer dem hier gegebenen Fehlen eines rechtlichen Grundes voraus, dass der Beklagte durch eine Leistung der Klägerin bereichert ist.
Daran fehlt es im vorigen Fall. Der Beklagte hat durch die Firma GmbH Eigentum an Eigentumswohnungen in Werder bei Potsdam erlangt, aber nicht Gelder der Klägerin. Diese sind unmittelbar auf ein Konto geflossen, dass zwar auf den Namen des Beklagten lautete, über das dieser aber bei der vorgegebenen Konstruktion aber gar nicht frei verfügen konnte, vielmehr sollte das Geld dem Bauträger zufließen für Verkauf und Errichtung der Wohnungen.
Dabei liegt im vorliegenden Fall auch keine Konstellation vor, bei der der Beklagte das Darlehen empfangen hätte, weil er zugleich von seiner Kaufpreisverpflichtung gegenüber der Fa. freigeworden wäre. Das wäre der Fall, wenn die erteilte Vollmacht als gültig zu behandeln wäre, weil dann von einer wirksamen Zahlungsanweisung ausgegangen werden könnte. War die Vollmacht dagegen - wie hier - unwirksam, scheidet ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten aus ungerechtfertigter Bereicherung von vornherein aus (vgl. BGH; Urt, vom 15.3.2005, XI ZR 135/04, NJW 2005, 1576, 1579; Urt. vom 11.1.2005, XI ZR 272/03 unter 3.) Das Konto bei der WestlB ist aufgrund eben dieser unwirksamen Vollmacht eröffnet worden, damit ist das Geld nicht an den Beklagten, sondern an die ohne wirksame Vollmacht handelnde Fa. als Vertreterin ohne Vertretungsmacht geleistet worden.
Die Klägerin kann in diesem Zusammenhang nicht damit gehört werden, dass die Anweisung des Beklagten zur Zahlung auf das Konto wirksam sei, weil diese in dem von dem Beklagten selbst geschlossenen Kaufvertrag enthalten ist. Sie übersieht dabei, dass die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages nach § 139 BGB sämtliche Bereiche erfasst, die zum Bereich der Geschäftsbesorgung gehören, dazu zählt auch die Finanzierung und damit auch die vereinbarten Auszahlungsmodalitäten im Zusammenspiel mit einer finanzierenden Bank. So kann nämlich davon ausgegangen werden, dass die Anweisung zur Auszahlung der Darlehenssumme an die Verkäuferin erkennbar nur für den Fall verpflichtend sein sollte, in dem ein wirksamer Darlehensvertrag vorlag (vgl. BGH, Urt. vom 20.4.2004, XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1233).
Ob die Klägerin von dem Beklagten die Übertragung der Eigentumsanteile an den Wohnungen gegen Rückerstattung der von diesem gezahlten Beträge verlangen kann, braucht in diesem Rechtsstreit nicht entschieden zu werden.
4.) Nach dem so eben unter 3.) Dargelegten kann die Klägerin auch nicht hilfsweise nach § 812 I 1 BGB die Rückzahlung der Darlehensvaluta von dem Beklagten verlangen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91; 101 I ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.
Streitwert: 552.195,23 EUR, die Hilfsanträge sind wirtschaftlich mit den Hauptanträgen identisch.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 171; 172 BGB
§§ 171 - 173 BGB
§§ 171 ff. BGB sondern nach §§ 80; 88 und 89 ZPO
§§ 91; 101 I ZPO
§ 139 BGB
§ 1 RberG
§ 134 BGB
§ 709 ZPO
§ 256 I ZPO
§ 812 I 1 BGB
§ 1 des Rechtsberatungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: NJW 2001, 70
NJW 2005, 668
NJW 2002, 1190
BGHZ 37, 258, 262
NJW 2004, 62
WM 2004, 1537, 1539
NJW 2005, 664
NJW 2005, 1576, 1579
WM 2004, 1230, 1233
IX ZR 279/99
2 O 723/04 K
XI ZR 315/03
IV ZR 33/03
II ZR 407/02
XI ZR 255/03
XI ZR 135/04
XI ZR 272/03
XI ZR 171/03