Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-03-30, Aktenzeichen I-11 U 221/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2011:0330.I11U221.10.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 06.08.2010 verkündete Urteil des Einzel-richters der 5. Zivilkammer des Landgerichts Essen wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten des streithelfenden Landes.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern die Beklagte und das streithelfende Land vor ihrer jeweiligen Vollstreckung nicht Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Tatbestand:
Die Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen angeblich von dieser verursachter Fremdstoffeintragungen in das im Eigentum der Klägerin stehende städtische Kanalnetz. Zugrunde liegt Folgendes:
Am 27.07.2004 trat im Stadtgebiet der Klägerin im Bereich der Garageneinfahrt des in Hanglage stehenden Hauses N-Straße 44b ein Tagesbruch auf, von dem das zum damaligen Zeitpunkt in seiner Eigenschaft als untere Landesbehörde zuständige Bergamt H am 14.10.2004 Kenntnis erhielt. Das Bergamt H erteilte daraufhin der Beklagten den Auftrag, auf der Grundlage einer sogenannten "Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis" unter Leitung der von ihm mit der Bauaufsicht gesondert beauftragten Fa. N2 GmbH die Ursache des Tagesbruchs zu erkunden und diesen zu sichern. Der Auftrag enthält hierzu u.a. folgende Bestimmung:
1.
... Die Vorgaben zur Durchführung der Maßnahmen erfolgen durch den AG bzw. durch die seitens des AG eingesetzte Fachbauleitung....
...
3.
... Der Bieter hat zu gewährleisten, dass bei der Injektion kein Verpressgut in nicht sicherungsrelevante Bereiche abwandert. Die Verpressung hat so schonend zu erfolgen, dass Aufpressungen und Bewegungen im Bereich der Tagesoberfläche sowie unterirdischer Leitungen und Anlagen wie Gebäude ausgeschlossen werden....
5.
... Für Schäden, die in Zusammenhang mit der Baumaßnahme an öffentlichen oder privaten Wegen oder Straßen entstehen sowie für sonstige Entschädigungsansprüche hat der AN aufzukommen...
Im Verlauf der ihr übertragenen Arbeiten teufte die Beklagte ab Februar 2005 u.a. 1.387 Bohrungen im Untersuchungsgebiet ab, zur Sicherung des Tagesbruchs wurden insgesamt knapp 3.200 t Baustoff (u.a. Schnellestrich CN 85 und Füllmix VPM) eingepumpt und verpresst. In der Folge kam es im August 2005 im Bereich N-Straße Höhe Einmündung C-Straße sowie erneut im März 2006 im Bereich zwischen N-Straße und X-Straße zu erheblichen Fremdstoffeintragungen in die Kanalisation der Klägerin mit der Folge eines Teil- bzw. Totalverschlusses, für den die Klägerin die Arbeiten der Beklagten verantwortlich macht.
Die Klägerin hat vorgetragen, eingeholte Gutachten seien zu dem Ergebnis gelangt, dass die Verstopfungen in ihrem -der Klägerin- nicht vorgeschädigten Kanalnetz darauf zurückzuführen seien, dass während der Bauarbeiten von der Beklagten eingebrachtes Füllmaterial -vermutlich über defekte Hausanschlüsse oder Fehlbohrungen in Hausanschlüssen bzw. Straßenablaufleitungen oder Kanalleitungen im Privatbereich- unkontrolliert eingepresst worden sei. Der Beklagten sei vorzuwerfen, dass sie es versäumt habe, vor den durchgeführten Verfüll- und Verpressarbeiten präventive Maßnahmen zu ergreifen und hierbei insbesondere die Kanalisation vor Ort einer Dichtigkeitsprüfung zu unterziehen, daneben aber auch dafür Sorge zu tragen, dass vorhandene Leitungen nicht angebohrt wurden. Dem könne die Beklagte nicht mit Erfolg entgegen halten, dass sich mit dem Schaden allein das schon zuvor bestehende Baugrundrisiko realisiert habe, da dieser Einwand allein dem Bauherren gegenüber gemacht werden könne, sie -die Klägerin- die Arbeiten der Beklagten aber -unstreitig- nicht in Auftrag gegeben habe und der Schaden überdies auch nicht auf die Bodenbeschaffenheit im fraglichen Bereich zurückzuführen sei, sondern allein auf eine fehlerhafte Durchführung der Verfüll- und Verpressarbeiten infolge unterbliebener Erkundigungsmaßnahmen, die -wären sie durchgeführt worden- den Schaden vermieden hätten, weil hierbei festgestellt worden wäre, dass die durchzuführenden Arbeiten ohne vorherige Maßnahmen zum Schutz der Kanalisation nicht vorgenommen werden konnten. Für den durch ihre Arbeiten verursachten Schaden hafte die Beklagte sowohl unter dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung als auch nach den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter. Auf fehlende Passivlegitimation infolge einer Haftungsverlagerung auf das Land Nordrhein-Westfalen könne sich die Beklagte nicht mit Erfolg berufen, da ihr bei der Ausführung der ihr übertragenen Arbeiten ein erheblicher Entscheidungsspielraum zugestanden habe und ihr die vor Ort zu treffenden Sicherungsmaßnahmen in eigener Verantwortung übertragen waren, was sich nicht zuletzt daran zeige, dass die tatsächlich ausgeführten Arbeiten -insoweit unstreitig- weit über den ursprünglich erteilten Auftrag hinaus gegangen seien und die Beklagte hierbei sowohl ursprünglich nicht vorgesehene Baustoffe zum Einsatz gebracht als auch Veränderungen in der Bauausführung vorgenommen habe. Überdies würde sich die Beklagte mit der Berufung auf fehlende Passivlegitimation dem berechtigten Vorwurf treuwidrigen Verhaltens aussetzen, nachdem ein dahingehender Einwand in den vorprozessual geführten Verhandlungen zu keiner Zeit erhoben worden sei. Die Beseitigung der von der Beklagten verursachten Schäden in Gestalt der durch das Füllmaterial bewirkten Verstopfungen habe 855.974,54 € gekostet.
Die Beklagte hat gemeint, ihre Haftung für die geltend gemachten Schäden scheide bereits deshalb aus, weil sie bei den ihr übertragenen Verfüll- und Verpressarbeiten -wenn auch aufgrund eines privatrechtlich erteilten Auftrags des Bergamtes H- nach eng umgrenzten Weisungen in Bezug auf Bohrpunkte, Bohrraster und Verfüllung sowie unter der Fachbauleitung der vom Bergamt H hiermit beauftragten Fa. N2 zur Gefahrenabwehr und daher im Kernbereich der Eingriffsverwaltung hoheitlich tätig geworden sei. Für etwaige infolge pflichtwidriger Auftragsdurchführung verursachte Schäden hafte deshalb statt ihrer das Land. Die aus Art. 34 GG folgende befreiende Schuldübernahme erstrecke sich dabei -unabhängig von der Frage, ob die insoweit zu fordernden tatbestandlichen Voraussetzungen eines solchen Anspruchs überhaupt vorlägen, was bestritten werde- auch auf einen Anspruch nach den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter. Unabhängig davon -so hat die Beklagte weiter eingewandt- seien die aufgetretenen Kanalverstopfungen nicht durch die von ihr durchgeführten Verfüllarbeiten verursacht worden und fehle es zudem an einem ihr anzulastenden Verschulden. So sei sie insbesondere nicht verpflichtet gewesen, weitergehende Maßnahmen zur Sicherung des Kanalnetzes der Klägerin gegen das Eindringen von Suspensionsgut zu ergreifen. Keinesfalls sei eine Haftung in von der Klägerin geltend gemachter Höhe gegeben, da ein etwaiges Eindringen von Verfüllmaterial nur möglich gewesen sei, weil das Kanalnetz der Klägerin bereits erhebliche Fehlstellen aufwies und mithin ein Vorschaden bestand, die Klägerin als Folge der Sanierungsarbeiten aber auch ein im betroffenen Bereich komplett erneuertes Kanalnetz erhalten habe, was im Wege der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen sei. Im Übrigen rechtfertigten vorhandene Undichtigkeiten im Kanalnetz der Klägerin den Vorwurf eines überwiegenden Mitverschuldens.
Das Land ist dem Rechtsstreit nach Streitverkündung durch die Klägerin auf Seiten der Beklagten beigetreten und hat sich im Wesentlichen deren Ausführungen angeschlossen. Es hat insbesondere ein rechtswidriges und gar schuldhaftes Verhalten der Beklagten in Abrede gestellt und darauf verwiesen, allein der Umstand, dass Verpressmaterial in die Kanalisation der Klägerin gelangt sei, rechtfertige keine dahingehenden Rückschlüsse, sondern sei allein darauf zurückzuführen, dass die Hausanschlussleitungen vor den Häusern N-Straße 44b, 48 und 54 defekt gewesen seien und zudem der Kanal in der N-Straße selbst Undichtigkeiten aufgewiesen habe.
Das Landgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil abgewiesen und zur Begründung unter näherer Darlegung ausgeführt, unabhängig vom Vorliegen der haftungsbegründenden Voraussetzungen scheide ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten aus § 823 BGB wie auch nach § 831 BGB oder aus dem Gesichtspunkt eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter bereits deshalb aus, weil die Beklagte bei den ihr übertragenen Arbeiten im Rahmen der dem Bergamt H nach §§ 14, 48 Abs. 4 OBG NW a.F. obliegenden Gefahrenabwehr im Zusammenhang mit verlassenen Grubenbauen in Ausübung eines ihr anvertrauten öffentlichen Amtes und damit hoheitlich gehandelt habe, weshalb die Verantwortlichkeit für etwaige hierbei verursachte und ausschließlich als Amtspflichtverletzung i.S.d. § 839 BGB zu beurteilende Schäden nach Art. 34 GG allein den Staat treffe, eine persönliche Inanspruchnahme der Beklagten dagegen ausscheide.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr Klagebegehren unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags weiterverfolgt. Sie hält daran fest, dass keine Tätigkeit der Beklagten als Amtsträger im haftungsrechtlichen Sinne und damit auch keine deren Inanspruchnahme ausschließende Amtshaftung des Landes nach § 839 BGB, Art. 34 GG gegeben sei, selbst bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen eines Amtshaftungsanspruchs nach § 839 BGB, Art. 34 GG aber eine daneben stehende -gesamt-schuldnerische- Haftung der Beklagten nach §§ 823, 831 BGB angenommen werden müsse und jedenfalls bei Verneinung einer Deliktshaftung der Beklagten zumindest unter dem Gesichtspunkt des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter eine -ggfs. mit einem Amtshaftungsanspruch gegen das Land konkurrierende- Haftung der Beklagten zu bejahen sei.
Die Klägerin beantragt,
Die Beklagte und das streithelfende Land beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte und das streithelfende Land verteidigen das angefochtene Urteil -die Beklagte mit näheren Ausführungen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags- als richtig.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts in seinem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, bleibt in der Sache aber ohne Erfolg.
In Betracht kommende Ansprüche der Klägerin aus dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung nach §§ 823 ff BGB scheitern daran, dass die Beklagte bei Ausführung der ihr übertragenen Arbeiten als sogenannter Verwaltungshelfer "in Ausübung eines ihr anvertrauten öffentlichen Amtes" gehandelt hat, weshalb im Falle hierdurch verursachter Schäden nach § 839 Abs. 1 BGB, Art. 34 S. 1 GG zu ihren Gunsten eine schuldbefreiende Haftungsverlagerung auf das streithelfende Land eingreifen würde (hierzu im Folgenden unter Ziffer 1.), während Ansprüche nach den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter -sofern man sie nicht ohnehin im Hinblick auf die angesprochene Haftungsüberleitung als von vornherein ausgeschlossen erachtet- wegen Fehlens der tatbestandlichen Voraussetzungen ausscheiden (hierzu im Folgenden zu Ziffer 2.). Im Einzelnen:
Ungeachtet hiergegen erhobener und mit der Berufung weiterverfolgter Einwände der Klägerin ist das Landgericht zu Recht zu der Einschätzung gelangt, dass die Beklagte bei der Durchführung der ihr aufgrund der "Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis" (der Fa. N2 GmbH) übertragenen Erkundungs- und Sicherungsarbeiten im Zusammenhang mit der Verfüllung/Verpressung festgestellter Hohllagen im Bereich des an der N-Straße im Stadtgebiet der Klägerin aufgetretenen Tagesbruchs "in Ausübung eines öffentlichen Amtes" und daher hoheitlich gehandelt hat.
a)
Nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 14. Oktober 2004 - III ZR 169/04 = BGHZ 161, 6 ff, 10 = NJW 2005, 286, 287 = VersR 2005, 362 ff; Tz. 13 bei juris; Urteil vom 02.02.2006 - III ZR 131/05 - = VersR 2006, 698 ff, Tz. 7 bei juris) ist haftungsrechtlich als Beamter jeder anzusehen, den der Bund, ein Land oder eine andere öffentlich-rechtliche Körperschaft mit öffentlicher Gewalt ausgestattet hat, ohne Rücksicht darauf, ob ihm staatsrechtliche Beamteneigenschaft zukommt. Beamte in diesem Sinne können deshalb auch Private oder private Unternehmer sein, wenn sie von einem Verwaltungsträger im Wege der Beleihung mit hoheitlichen Aufgaben betraut worden sind, im Einzelfall aber auch bei bloßen Hilfstätigkeiten im Rahmen öffentlicher Verwaltung (sog. Verwaltungshelfer; BGH, NJW 2005, 286 f unter Hinweis auf Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Aufl. S. 13 ff). Bei der Beurteilung der Rechtsstellung Privater oder selbständiger privater Unternehmer, die der Staat zur Erfüllung seiner Aufgaben durch privatrechtlichen Vertrag heranzieht, ist dabei maßgeblich, ob die öffentliche Hand in so weitgehendem Maße auf die Durchführung der Arbeiten Einfluss genommen hat, dass sie die Arbeiten des Privaten / privaten Unternehmers wie eigene gegen sich gelten lassen und es so angesehen werden muss, als wäre der Private / private Unternehmer lediglich als Werkzeug der öffentlichen Behörde bei der Durchführung ihrer hoheitlichen Aufgaben tätig geworden (BGH NJW 1993, 1258 f; vgl. hierzu auch Senat, Urteil vom 25.10.2000 -11 U 65/00-, NJW 2001, 375 f, Tz. 7 bei juris). Je stärker der hoheitliche Charakter der Aufgabe in den Vordergrund tritt, je enger die Verbindung zwischen der übertragenen Tätigkeit und der von der Behörde zu erfüllenden hoheitlichen Aufgabe und je begrenzter der Entscheidungsspielraum des Privaten oder des privaten Unternehmers ist, desto näher liegt es, ihn als "Beamten" im haftungsrechtlichen Sinn anzusehen (BGH NJW 2005, 286 ff, Tz. 14 bei juris; Staudinger/Wurm, BGB - Neubearbeitung 2007, § 839 Rn. 101; vgl. auch Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Aufl. S. 22; dort auch zur Kritik an der sog. Werkzeugtheorie des BGH aaO. S. 23 m.w.N. zu Fn. 67). Hintergrund ist die Überlegung, dass es der öffentlichen Hand jedenfalls im Bereich der Eingriffsverwaltung nicht gestattet sein soll, sich der Amtshaftung für fehlerhaftes Verhalten ihrer Bediensteten dadurch zu entziehen, dass sie die Durchführung einer von ihr angeordneten Maßnahme durch privatrechtlichen Vertrag auf einen privaten Unternehmer überträgt (BGH NJW 2005, 286 f; Tz. 14 bei juris).
Dagegen wird im Schrifttum -teilweise weitergehend- die Auffassung vertreten, dass sich die Frage, ob jemand ein öffentliches Amt i.S.d. Art. 34 S. 1 GG anvertraut worden ist, nicht nach seiner internen Beziehung zum Hoheitsträger beantworte, sondern allein das nach außen manifestierte Handeln als "Erfüllungsgehilfe" des Trägers öffentlicher Gewalt maßgeblich sei, weshalb unter Heranziehung des Rechtsgedankens aus § 278 BGB jeder als Amtsträger im Sinne des Amtshaftungsrecht anzusehen sei, der in Erfüllung öffentlich- rechtlicher Pflichten für den Hoheitsträger Dritten gegenüber tätig werde (so MüKo/Papier, BGB, 5. Aufl. 2009, § 839 Rn. 138).
b)
Überträgt man die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten, vom Senat für zutreffend erachteten Beurteilungskriterien auf den Streitfall, waren die Mitarbeiter der Beklagten -auf deren Person insoweit abzustellen ist, wenn es um die Frage nach dem handelnden Amtsträger geht, da Amtsträger im haftungsrechtlichen Sinne immer nur natürliche Personen sein können, während eine juristische Person des Privatrechts, auch wenn sie mit Hoheitsbefugnissen beliehen ist oder als Verwaltungshelfer herangezogen wird, als solche nicht "Beamter" sein kann (BGH VersR 2006, 698 f zu Tz. 7 bei juris unter Hinweis auf Staudinger/Wurm, BGB 13. Bearb. 2002 § 839 Rn. 43; BGB-RGRK/Kreft, 12. Aufl. 1980, § 839 Rn. 144 jeweils m.w.N.)- bei Ausführung der der Beklagten übertragenen Verfüllungs- / Verpressarbeiten zwar nicht Beliehene, wohl aber (selbständige) Verwaltungshelfer in dem oben beschriebenen Sinne.
aa)
Zweck der vom Bergamt H veranlassten Verfüllarbeiten war die Beseitigung einer in dem aufgetretenen Tagesbruch gesehenen "nicht hinnehmbaren Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung" (vgl. Leistungsbeschreibung Ziff. 1, vorletzter Abs.), für die das Bergamt H nach §§ 14, 48 Abs. 4 OBG NRW a.F. als Bergbehörde im Rahmen der ihm danach obliegenden Abwehr von Gefahren "aus verlassenen Grubenbauen, die nicht mehr der Bergaufsicht unterliegen" (§ 48 Abs. 4 OBG NRW a.F.) zuständig war. Da Maßnahmen der Gefahrenabwehr -wie die Beklagte mit Recht geltend macht- der Eingriffsverwaltung zuzuordnen sind (vgl. OVG Münster, NVwZ 2001, 1432 f; Tz. 7, 21, 25 bei juris; OLG Celle, VersR 2009, 1508 f = NVwZ-RR 2009, 863 f; Tz. 6 a.E. bei juris; OLG Düsseldorf, OLGR Düsseldorf, 2003, 475 f, Tz. 15 bei juris), ergab sich der hoheitliche Charakter der von der Beklagten durchgeführten Arbeiten bereits aus deren Zielsetzung, nicht anders letztlich, als dies bei vom zuständigen Bergamt H in eigener Verantwortung und -deren Vorhandensein unterstellt- mit eigenen personellen und sachlichen Mitteln durchgeführten Verfüllarbeiten der Fall gewesen wäre.
Zwischen den Arbeiten der Beklagten und der vom Bergamt H zu erfüllenden hoheitlichen Aufgabe in Gestalt der Abwehr von Gefahren aus verlassenen Grubenbauen (§ 48 Abs. 4 OBG NRW a.F.) bestand zudem schon von ihrer (gleichgerichteten) Zielsetzung her ein unmittelbarer Zusammenhang im Sinne der vom BGH (NJW 2005, 286 ff) geforderten "engen Verbindung", was sich ausdrücklich auch in der bereits angesprochenen Feststellung zu Ziffer 1 der den Arbeiten der Beklagten zugrunde liegenden Leistungsbeschreibung niedergeschlagen hat.
bb)
Bei Ausführung der ihr übertragenen Arbeiten stand der Beklagten nur ein deutlich begrenzter Entscheidungsspielraum zu, wie sich zum einen bereits aus der den Arbeiten zugrunde liegenden Leistungsbeschreibung, daneben aber auch aus den von der Klägerin selbst mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 08.07.2010 (Bl. 238 ff, 302 ff GA) vorgelegten Aufstellungen über "Bohr- und Verfülldaten zu nicht bergbaubedingten Bohrungen" ersehen lässt. Zu Recht verweist die Beklagte insoweit darauf, dass nach der Leistungsbeschreibung "die Vorgaben zur Durchführung der (ihr übertragenen) Maßnahmen … durch den AG bzw. durch die seitens des AG eingesetzte Fachbauleitung" erfolgten, hierbei "die Bohrungen als Vollkrondrehbohrungen mit Luft- oder Wasserspülung nach Vorgaben des AG abzuteufen" und "erbohrte Hohlräume oder Lockerbereiche … auf Anweisung der Fachbauleitung mit PVC-Rohren für die spätere Sicherungsmaßnahme auszubauen und mit einer Verschlusskappe zu verschließen" waren, weiterhin "bei Feststellung kritischer CH4-Konzentrationen … die Arbeiten sofort zu unterbrechen (waren) und (dies) der Fachbauleitung zu melden (war)" und die Beklagte schließlich "für alle Bohrungen … Schichtenverzeichnisses nach DIN 4022 zu führen und nach Abschluss einer jeden Bohrung zusammen mit einem bemaßten Lageplan der Fachbauleitung auszuhändigen" hatte (sämtliche Zitatstellen S. 2 des Leistungsverzeichnisses zu Ziff. 2.). Weitere Einschränkungen der eigenen Entscheidungsfreiheit der Beklagten bei Ausführung der ihr übertragenen Arbeiten finden sich -ohne Anspruch auf vollständige Aufzählung- zu Ziffern 3. und 4. (= S. 3 - 6) des Leistungsverzeichnisses und betreffen etwa das (mit der Fachbauleitung abzustimmende) Vorgehen bei Antreffen von Hohlräumen oder Auftreten von Spülungsverlusten im Zuge der Bohrarbeiten (Ziff. 3, S. 3 des Leistungsverzeichnisses), den Ausbau der Bohrungen im Bereich des Tagesbruchs mit Ventilrohren und darüber mit Vollrohren "auf Anweisung der Fachbauleitung" (Ziff. 3, S. 3 des Leistungsverzeichnisses), den von der Beklagten vor Beginn der Verpressarbeiten zu führenden Nachweis einer bestimmten Enddruckfestigkeit der einzubringenden Füllguts (Ziff. 3, S. 4 des Leistungsverzeichnisses), die in Abstimmung mit der Fachbauleitung vorzunehmende Zusetzung stopfender Mittel (z.B. Sand, Wasserglas) bei Aufnahme von mehr als 15 m³ je Bohrloch (Ziff. 3, S. 4 des Leistungsverzeichnisses), im Laufe der Arbeiten mögliche Änderungen der Zusammensetzung der zur Injektion des Füllguts anzusetzenden Zementsuspension in Abstimmung mit der Fachbauleitung (Ziff. 3, S. 4 des Leistungsverzeichnisses) sowie die vor Aufnahme der Arbeiten mit dem Auftraggeber ("AG") abzustimmenden Arbeitsabläufe, die Handhabung der eingesetzten Maschinen und Geräte sowie die zu treffenden Sicherungsvorkehrungen (Ziff. 4, S. 6 des Leistungsverzeichnisses). All das belegt nach Auffassung des Senats zweifelsfrei, dass die Beklagte jedenfalls nach den vertraglichen Vereinbarungen -und nach ihrer durch die überreichten Ausführungsdetails und -anweisungen für Bohr-, Verfüll- und Verpressarbeiten (Bl. 110 f GA = Anl. B 1) sowie den Verpressplan (Bl. 112 ff GA = Anl. B 2) belegten Behauptung (Bl. 420 GA) auch in deren tatsächlicher Umsetzung- einer bis ins Detail gehenden (Bau-)Leitung und (Fach-)Aufsicht der Fa. N2 GmbH unterstellt war, deren Sachverstand sich das Bergamt H mangels eigener Ressourcen "zugekauft" hatte, so dass von der Fa. N2 GmbH gemachte Vorgaben und gegebene Anweisungen hier im Verhältnis zur Beklagten wie solche des Bergamtes H zu werten sind. Bei dieser Sachlage gleichwohl von einem "sehr großen Entscheidungsspielraum" zu sprechen, wie die Klägerin dies in der Berufungsbegründung vom 29.12.2010 (dort S. 7 = Bl. 380 GA) tut, wird der Sache nicht gerecht und lässt sich insbesondere weder allein noch auch nur maßgeblich aus dem Umstand herleiten, dass das ursprüngliche Auftragsvolumen von 28.643,88 € incl. MwSt. (vgl. S. 11 ff, 22 des Leistungsverzeichnisses der Fa. N2 GmbH) in der -im Übrigen nach Einheitspreisen erfolgten- Kalkulation nur einen Bruchteil der letztlich ausgeführten Arbeiten mit einem Gesamtpreis von netto 7.170.861,30 € (vgl. Bl. 297 GA) ausmachte. Dass die Beklagte die dem zugrunde liegende Auftragserweiterung gleichsam "freihändig" und ohne Abstimmung mit sowie Billigung durch die Fa. N2 GmbH (in ihrer Eigenschaft als Fachbauleitung) vorgenommen hat, kann nach den Gesamtumständen nicht ernsthaft angenommen werden und stünde auch in Widerspruch zu der vor dem Senat abgegebenen, unwiderlegten Erklärung des Prozessbevollmächtigten des streithelfenden Landes, der zufolge sich der Auftragsumfang im Verlauf der Arbeiten entwickelt haben soll und seine Ausweitung nicht etwa Ergebnis freier Entscheidung der Beklagten, sondern das geführter Gespräche war, in die die Beklagte zwar einbezogen war, ohne hierbei aber eigene Entscheidungsbefugnis zu besitzen.
c)
Rechtsfolge des aus dargelegten Gründen anzunehmenden Handelns der Beklagten "in Ausübung eines ihr anvertrauten öffentlichen Amtes" ist nach Art. 34 S. 1 GG eine Haftungsverlagerung auf das Land Nordrhein-Westfalen als Träger der Körperschaft (= Bergamt H), in deren Diensten die Beklagte tätig geworden ist. Dabei führt die in Art. 34 S. 1 GG normierte Haftungsüberleitung zu einer befreienden Schuldübernahme, kraft derer der Amtsträger -hier mithin die Beklagte- von der eigenen Schadensersatzpflicht befreit und statt dessen das Land mit ihr belastet wird (BGH NJW 1993, 1258 ff = BGHZ 121, 161 ff, Tz. 6 bei juris; OLG Frankfurt/M, NJW-RR 2007, 283 f; Palandt-Sprau, BGB, 70. Aufl. § 839 Rn. 3, 12; Staudinger/Wurm, aaO. § 839 Rn. 20). Die mit der Berufung angestellten Überlegungen der Klägerin dazu, dass und weshalb in Fällen der vorliegenden Art auch bei Annahme eines hoheitlichen Handels der Beklagten neben die Amtshaftung des Landes nach § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG eine eigene (privatrechtliche) Haftung der Beklagten nach §§ 823, 831 BGB treten müsse und sich hieraus nach § 840 BGB grundsätzlich eine gesamtschuldnerische Haftung beider ergebe, stehen mit der geltenden Rechtslage nicht in Einklang und lassen unberücksichtigt, dass hierdurch jedenfalls in Fällen fahrlässiger Schadensverursachung mit Blick auf die Bestimmung des § 839 Abs. 1 S. 2 BGB der Sinn und Zweck der in Art. 34 S. 1 GG normierten Haftungsüberleitung unterlaufen würde (vgl. hierzu auch BGH, NJW 1993, 1258 ff, Tz. 6 bei juris). Abgesehen davon besteht -auch unter Berücksichtigung der schutzwürdigen Interessen der betroffenen Klägerin- keine Notwendigkeit für eine derartige Anspruchsverdoppelung, allein ihr Hinweis auf die im Streitfall real gewordene Gefahr einer Inanspruchnahme des falschen Anspruchsgegners rechtfertigt keine abweichende Beurteilung, da dieser Gefahr -wie auch der Prozessverlauf zeigt- durch Ergreifen verjährungshemmender bzw. (früher) -unterbrechender Maßnahmen sowie die Ausbringung einer Streitverkündung im laufenden Rechtstreit rechtzeitig und wirksam begegnet werden kann (bzw. im Streitfall hätte begegnet werden können), soweit sie sich nicht ohnehin schon im Vorfeld durch klärende Gespräche ausschließen lässt (bzw. im Streitfall hätte ausschließen lassen). Sie bietet jedenfalls keine Rechtfertigung, den in Art. 34 S. 1 GG zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers aus Gründen der Praktikabilität ohne gesetzliche Grundlage zu unterlaufen (zu deren Erforderlichkeit vgl. BVerwG, DVBl. 2010, 1443 ff, Tz. 17 bei juris).
Auch der von Seiten der Klägerin erhobene Einwand treuwidrigen Verhaltens der Beklagten im Hinblick auf die von ihr erst im Verlauf des vorliegenden Rechtsstreits, nicht aber bereits in den vorangegangenen vorprozessualen Verhandlungen gerügte fehlende Passivlegitimation hilft der Klägerin insoweit nicht weiter, da es sich bei der in Art. 34 S. 1 GG normierten Haftungsüberleitung um keine für den hierdurch Begünstigten verzichtbare Einwendung handelt.
2.
Jedenfalls im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht weiterhin auch einen gegen die Beklagte bestehenden, aus den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter hergeleiteten und danach auf §§ 280 Abs. 1, 328 BGB analog gestützten (BGH MDR 2011, 222, Tz. 9 bei juris) Anspruch der Klägerin verneint.
Ob -wie das Landgericht in Übereinstimmung mit einer Entscheidung des OLG Koblenz (Beschluss vom 06.06.2005 -5 U 687/05- NVwZ-RR 2006, 262; Tz. 7 bei juris) erwogen hat- durch die Überleitungsnorm des Art. 34 S. 1 GG jedwede Eigenhaftung des im behördlichen Auftrag (schadensverursachend) tätig gewordenen Sachwalters (bzw. hier: Verwaltungshelfers) ausgeschlossen wird, erscheint zwar -nicht zuletzt mit Blick auf die Entscheidung BGH NJW 1978, 2502 ff (vgl. Tz. 11 f bei juris), in der eine Haftung des im dort zu beurteilenden Fall in polizeilichem Auftrag tätig gewordenen Abschleppunternehmers "aus § 328 BGB" bejaht wurde- zweifelhaft, kann letztlich aber dahin stehen.
Denn unabhängig davon mangelt es vorliegend jedenfalls an den tatbestandlichen Voraussetzungen eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter. Nach herrschender und vom Senat geteilter Auffassung (vgl. nur BGH NJW 2008, 2245, Tz. 27 bei juris m.w.N.; Palandt-Grüneberg, aa0. § 328 Rn. 16) setzt die Einbeziehung eines Dritten in die Schutzwirkungen eines Vertrages voraus, dass Sinn und Zweck des Vertrages und die erkennbaren Auswirkungen der vertragsgemäßen Leistung auf den Dritten seine Einbeziehung unter Berücksichtigung von Treu und Glauben erfordern und eine Vertragspartei, für den Vertragsgegner erkennbar, redlicher Weise damit rechnen kann, dass die ihr geschuldete Obhut und Fürsorge in gleichem Maße auch dem Dritten entgegengebracht wird (BGH NJW 2008, 2245 unter Hinweis auf BGHZ 49, 350, 354; 56, 269, 273; 66, 51, 56 f.; 69, 82, 86; 133, 168, 170 ff.). Um die vom Gesetzgeber gewollte unterschiedliche Ausgestaltung von vertraglicher und deliktischer Haftung nicht aufzugeben, ist bei Vermögensschäden eine Beschränkung auf eng begrenzte Fälle geboten (BGH NJW 2008, 2245 m.w.N.). Der Kreis der in den Vertragsschutz einbezogenen Dritten ist daher unter Beachtung einer sachgerechten Abwägung der Interessen der Beteiligten dahin zu begrenzen, dass der Dritte mit der Hauptleistung bestimmungsgemäß in Berührung kommt, ein schutzwürdiges Interesse des Gläubigers an der Einbeziehung des Dritten besteht, den Interessen des Schuldners durch Erkennbarkeit und Zumutbarkeit der Haftungserweiterung Rechnung getragen wird und der Dritte schutzbedürftig ist (BGH NJW 2008, 2245 ff, Tz. 27 bei juris unter Hinweis auf BGHZ 133, 168, 173; MünchKomm/Gottwald BGB 5. Aufl. § 328 Rn. 119a ff.; Janoschek, in: Bamberger/Roth, BGB 2. Aufl. § 328 Rn. 50 ff; vgl. weiter Palandt-Grüneberg, aaO. § 328 Rn. 16). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht sämtlich vor.
Leistungsnähe des betroffenen Dritten ist gegeben, wenn er bestimmungsgemäß mit der Leistung des Schuldners in Berührung kommt und den Gefahren etwaiger Schutzpflichtverletzungen des Schuldners in gleicher Weise ausgesetzt ist wie der Gläubiger selbst (Palandt-Grüneberg, aaO. unter Hinweis auf BGHZ 49, 354; BGH NJW 2008, 2245). Erforderlich ist dabei eine gegenständliche oder zumindest unmittelbare Leistungsberührung (BGH NJW 2008, 2245, Tz. 29 bei juris unter Hinweis auf BGHZ 49, 350, 354; 70, 327, 329; 166, 84, 97 Tz. 52), die sich -anders als die Beklagte dies sieht- in Bezug auf die Klägerin in ihrer Eigenschaft als Eigentümerin der städtischen Kanalisation, in deren unmittelbarem räumlichen Nahbereich die Beklagte ihre Verfüllungs- und Verpressarbeiten durchgeführt hat, nicht ernsthaft verneinen lässt.
Ein Einbeziehungsinteresse des Gläubigers im vorgenannten Sinn ist in der Rechtsprechung des BGH (vgl. etwa BGH NJW 1977, 2208 ff, 2209) bejaht worden, wenn sich die Einbeziehung eines am Vertragsschluss selbst nicht beteiligten Dritten in den vertraglichen Schutzbereich aus Sinn und Zweck des jeweiligen Vertrages und dessen nach den Grundsätzen von Treu und Glauben erfolgter Auslegung (§ 157 BGB) ableiten ließ, wobei allein das Innenverhältnis zwischen Gläubiger und einbezogenem Dritten, nicht dagegen das Verhältnis der Vertragsparteien als ausschlaggebend angesehen wurde (BGH aaO. m.w.N.). Um eine uferlose Ausdehnung des Kreises der in den Schutzbereich des Vertrages einbezogenen Personen zu vermeiden, wird eine Erstreckung der Sorgfalts- und Obhutspflichten auf nicht am Vertrag beteiligte Dritte dabei nur unter eingeschränkten Voraussetzungen zugelassen, so etwa dann, wenn der berechtigte Gläubiger für Wohl und Wehe des Dritten mitverantwortlich ist (BGH NJW 1977, 2208 ff, 2209) oder Obhutspflichten für fremde Sachen hat, die von der vertragsgemäßen Leistung betroffen werden (Palandt-Grüneberg, aaO. § 328 Rn. 17a, 29 m.w.N.). An einem derartigen "Rechtverhältnis mit personenrechtlichem Einschlag” (BGH aaO.) oder einer entsprechenden Obhutspflicht des auftraggebenden Bergamtes H für das Kanalleitungsnetz der Klägerin fehlte es hier indes, weshalb allein der von der Klägerin angezogene Hinweis auf die Regelung zu Ziffer 5. des der Beauftragung der Beklagten zugrunde gelegten Leistungsverzeichnisses (dort S. 8), die besagt, dass die Beklagte (als Auftragnehmer) "für Schäden, die in Zusammenhang mit der Baumaßnahme an öffentlichen oder privaten Wegen oder Straßen entstehen sowie für sonstige Entschädigungsansprüche aufzukommen" habe, schon wegen der damit angesprochenen unbestimmten Vielzahl möglicher Geschädigter fehl geht, da hierin letztlich nicht mehr lag als eine bloße Klarstellung der Haftungsverhältnisse im Innenverhältnis zwischen dem Bergamt und der Beklagten. Die Annahme einer den Schutz der Klägerin umfassenden Ausweitung der durch den Vertrag zwischen dem Bergamt H und der Beklagen begründeten gegenseitigen Vertragspflichten verbietet sich zudem schon deshalb, weil durch mangelhafte Arbeitsausführung der Beklagten oder Vernachlässigung ihr obliegender Sicherungsmaßnahmen letztlich alle möglichen Personen -Eigentümer im Erdreich verlegter Leitungen ebenso wie daran Nutzungsberechtigte, Hauseigentümer, Mieter, Straßenbenutzer - geschädigt werden konnten und der Vertragsschutz sich daher auf einen nicht überschaubaren, jedenfalls theoretisch unbegrenzten Personenkreis erstreckt hätte (vgl. hierzu auch BGH NJW VersR 1962, 86 ff, 88).
Da im Streitfall aus dargelegten Gründen in Bezug auf die Klägerin kein Einbeziehungsinteresse auf Seiten des auftraggebenden Bergamtes H bestand, fehlt damit zugleich (zwangsläufig) von vornherein die Grundlage für die Erkennbarkeit einer bestehenden Gläubigernähe des Dritten im oben genannten Sinn.
III.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Zulassungsvoraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 14, 48 Abs. 4 OBG NW
§§ 823, 831 BGB
§§ 823 ff BGB
§§ 14, 48 Abs. 4 OBG
§§ 823, 831 BGB treten müsse und sich hieraus nach § 840 BGB grundsätzlich eine gesamtschuldnerische Haftung
§§ 280 Abs. 1, 328 BGB
§§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 823 BGB
§ 831 BGB
§ 839 BGB
§ 278 BGB
§ 328 BGB
§ 157 BGB
§ 839 Abs. 1 BGB
§ 48 Abs. 4 OBG
§ 839 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 34 GG
Art. 34 S. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 161, 6
NJW 2005, 286, 287
VersR 2005, 362
VersR 2006, 698
NJW 2005, 286
NJW 1993, 1258
NJW 2001, 375
NVwZ 2001, 1432
VersR 2009, 1508
NVwZ-RR 2009, 863
BGHZ 121, 161
NJW-RR 2007, 283
MDR 2011, 222
NVwZ-RR 2006, 262
NJW 1978, 2502
NJW 2008, 2245
BGHZ 49, 350, 354
BGHZ 133, 168, 173
BGHZ 49, 354
NJW 1977, 2208
VersR 1962, 86
III ZR 169/04
III ZR 131/05
11 U 65/00
5 U 687/05