Oberlandesgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, )
Beschluss vom 2003-05-15, Aktenzeichen 1 Verg 3/03
ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2003:0515.1VERG3.03.0A

Tenor:
Der Antrag der Beschwerdeführerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 11. April 2003 bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, wird abgelehnt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. 1. Im Dezember 2003 schrieb die Vergabestelle im Rahmen des Bauvorhabens „Sanierung der Fachklinik am H., Haus I, in B.", dessen geschätzter Gesamtauftragswert bei nahezu 15 Mio Euro liegt, als 3. Ausschreibungspaket neun Lose, darunter als Los 7 das Gewerk „Mess-, Steuer-, Regeltechnik", im offenen Verfahren nach der VOB/A europaweit aus. Als Zuschlags- und Bindefrist war der 30. April 2003 angegeben. Der Auftragswert dieses Loses wurde auf rund 218.000 € geschätzt. Die Arbeiten sollen in der Zeit zwischen Juni 2003 und Juli 2004 ausgeführt werden.
Mit der Vorbereitung der Auftragsvergabe hatte die Vergabestelle das Ingenieurbüro für Versorgungstechnik, Arbeitsschutz, Umweltschutz und Bauphysik P.-G. B. & Partner in Trier beauftragt, das die Leistungsbeschreibung vom 13. Dezember 2002 erstellte. Nach der technischen Beschreibung des Gewerks war eine „Mess-, Steuerungs-, Regelungs- und Überwachungsanlage zum automatisierten Funktionsablauf der Abwasser-, Wasser-, Wärmeerzeugungs-, Lüftungs-, Teilklima- und Kälteversorgungsanlagen (betriebstechnische Anlagen) mit DDC-Komponenten (Digitaltechnik) in modularer Bauweise" (LB S. 6) zu erstellen.
Sie soll im ersten Schaltschrank die Feldgeräte (Endgeräte) der Heizzentrale im Gebäude C (Kesselanlage, Heizkreise, Schwimmbeckenwassererwärmer) und der Einzelraumregelung, im zweiten Schaltschrank die Feldgeräte der Unterstationen Heizung im Gebäude A, im dritten Schaltschrank die Feldgeräte der Lüftungszentrale L 1 Bauteil C Sporthalle und im vierten Schaltschrank die Feldgeräte der Lüftungszentrale L2 Bauteil A Küche/Wäscherei erfassen. Die Endgeräte (Pumpen, Temperaturmesswertgeber, Druckbegrenzer, Mischventile u.a.), die zum Teil über eigene Handbedienebenen verfügen, sollen über im Schaltschrank befindliche DDC-Schaltschrankbusmodule, die jeweils einem bzw. einer Gruppe von Endgeräten zugeordnet sind, an eine bzw. (im ersten Schaltschrank) zwei in der Schaltschranktür eingebaute DDC-Zentralen (auch Automationsstation, Automationsgerät oder DDC-Unterstation genannt) angeschlossen werden, deren Programmierung den automatisierten Ablauf gewährleistet. Die DDC-Zentralen sollen über eine Handbedienebene zum bedienergeführten Klartext-Dialog (Bedienfeld mit Tastatur und beleuchtetem LCD-Display 4x20-stellig) für die Abfrage und Eingabe („Soll- und Istwerte, Schalten und Zeiten") verfügen (s. LB Position 1.1.390, 1.1.760, 1.1.1330, 1.2.240, 1.2.1120). Die DDC-Zentralen sollen über ein Netzwerk mit einem in Titel 4 des Leistungsverzeichnisses beschriebenen Leitrechner verbunden werden, von dem aus das Automationssystem frei programmier- und steuerbar ist.
Darüber hinaus soll jeder Schaltschrank über eine vom Automationssystem unabhängige Handbedienebene verfügen, die in der Leistungsbeschreibung (Abschnitt „besondere technische Hinweise", LB S. 13) wie folgt erläutert ist:
„Bedienungs- und Anzeige-Ebene für alle digitalen/analogen Ein- bzw. Ausgänge - als separate, völlig getrennt vom Automations-System installierte - autarke Ebene zur Bedienung und Kontrolle der Anlage bei Ausfall des Systems, (kompl. separate Spannungsversorgung zw. den DDC-Modulen und der Bedienungs- und Anzeige-Ebene!), eingebaut durch 19 Zoll-Einschubtechnik in die Fronttür des AIS-Schaltschrankes."
Das Leistungsverzeichnis enthält diesbezüglich für jeden der vier Schaltschränke einen Abschnitt, der als „Handbedienebene Frontschaltmodul" überschrieben ist (Position 1.1.560 - 1.1.650, 1.1.1460 - 1.1.1540, 1.2.440 - 1.2.510, 1.2.1280 - 1.2.1350). Darin werden u.a. zahlreiche den jeweiligen Endgeräten zugeordnete direkte Bedienelemente beschrieben, die teils über „2 Handschalter Automatik/Aus/Ein", teils über „2 Handschalter Auto/Aus/Stufe 1/Stufe 2", teils über „2 Handschalter Auto/Zu/Halt/Auf", teils über „4 Handschalter Auto/0 … 100 % mit 10 Stellungen" jeweils „für Befehlsgabe in Verbindung mit DDC-Feldbusmodul über Quasi-Bidirektionale-Schnittstelle (QBS)" verfügen sollen. In derselben Anzahl sind „Automationsgeräte mit CAN-Bus-Controller, DDC-Feldbusmodule mit 4 Analogausgängen, Anschluss eines Frontschaltmoduls über QBS zur unabhängigen, direkten Bedienung bei Feldbus- oder Zentralen-Ausfall … 1-Dip-Schalter Relaissteuerung „Fern/Lokal" … autonomer Betrieb ohne DDC-Zentrale in Betriebsart „Lokal" …" beschrieben.
Den Vergabeunterlagen war u.a. das Formblatt „EVM (B) Ang" für das Angebotsschreiben beigefügt. In ihm heißt es unter Ziffer 6:
„Ich/Wir bieten die Ausführung der beschriebenen Leistung zu den von mir/uns eingesetzten Preisen und mit allen den Preis betreffenden Angaben wie folgt an:
6.1. Hauptangebot(e) bei vorbehaltener losweiser Vergabe
Endbetrag einschließlich Umsatzsteuer (ohne Nachlass) …
Preisnachlass ohne Bedingung …
6.2. Nebenangebote/Änderungsvorschläge zum Hauptangebot
Technische Nebenangebote/Änderungsvorschläge
Anzahl …
Andere Nebenangebote
6.3. Technische Nebenangebote (ohne Abgabe eines Hauptangebots)
Preisnachlass ohne Bedingung … %"
Die Beschwerdeführerin reichte ihr Angebot vom 27. Januar 2003 innerhalb der am 28. Januar 2003, 11.15 Uhr, endenden Angebotsfrist mit folgendem Begleitschreiben ein:
„In unserem Angebot bieten wir das DDC/GLT-System PRU von S. L. & S. GmbH mit den dazugehörigen Feldgeräten an. Systembedingt sind naturgemäß Abweichungen in der Technik vorhanden. Die Funktionen wie in der Leistungsbeschreibung beschrieben, werden jedoch erfüllt. Die Automatik/Hand(Not)-Bedienung ist bereits als DDC unabhängige Funktion in den Ausgangsmodulen enthalten. Bei Ausfall der DDC ist die Notebene voll funktionsfähig."
Zusätzlich enthielt das Begleitschreiben zwei Alternativvorschläge, die durch Wegfall von jeweils drei Positionen des Leistungsverzeichnisses zu Minderpreisen von 2.250 bzw. 2.167 € zzgl. Mehrwertsteuer führen.
Ziffer 6 des Angebotsschreibens „EVM (B) Ang" wies ein Hauptangebot mit dem Endbetrag einschließlich Umsatzsteuer von 228.896,43 € aus. Als Anzahl der technischen Nebenangebote/Änderungsvorschläge war die Zahl 2 angegeben.
Das „Hauptangebot" wurde nicht durch vollständiges Ausfüllen der einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses, sondern in der Weise erstellt, dass lediglich die letzten Seiten der Leistungsbeschreibung betreffend Gesamtkosten und Kosten der 9 Titel des Leistungsverzeichnisses ausgefüllt und eine Erklärung, wonach „vorstehendes Leistungsverzeichnis einschließlich Vorbemerkungen und Anlagen uneingeschränkt anerkannt" werde, unterschrieben wurden. Im Übrigen wurde ein zwar sämtliche Ziffern des Leistungsverzeichnisses, jedoch ohne Beschreibung der dort geforderten Leistungen enthaltenes eigenes Schriftstück erstellt. Dabei wurden die Positionen der DDC-Zentralen (=DDC-Unterstationen) so ausgefüllt (Position 1.1.390, 1.1.760, 1.1.1330, 1.2.240, 1.2.1120), dass unter ihnen nicht nur das Automationsgerät, sondern auch alle zugehörigen, in den jeweiligen Schaltschrank einzubauenden Module nebst Zubehör, die sich nach dem Leistungsverzeichnis auf zahlreiche Folgepositionen, insbesondere die Handbedienebene erstreckten, aufgelistet wurden. Für die DDC-Unterstation Position 1.1.390 wurde beispielsweise folgendes ausgeführt:
„DDC-Unterstation Heizung
11 Messwertmodul für
4 passive Messwerte LG-Ni 1000 Ohm
Fabrikat : L. & S.
Type : PTM1.4R1K
4 Stellbefehlsmodul
2x0…10 VDC, stetiger Ausgang Letztwert
Type : PTM1.2Y10S-M
10 Schaltbefehlsmodul
2x24…250 VAC, potentialfrei, 1-stufig
Type : PTM1.2Q250-M
9 Meldemodul für
4 pot.freie Dauerkontakte, Schließer
Type : PTM1.4D20
1 DDC-Prozessgerät
Managementsystem UNIGYR EMS, 64 BE
Type : PRU10.64
1 Programmodul V7.0
für PRU10 u. PRS10 (45 KB Registr.)
Type : PAA10.02-070
1 Kommunikationsmodul
BLN/FLN für PRx10
Type : PAC10.1U/F
2 Modulleistenset
komplett für 18 Module
Type : PTX1.18
1 Adresssteckersatz
für Module und DDC-Geräte (1-32)
Type : PTG1.32
für Module und DDC-Geräte (33-64)
Type : PTG1.64
1 Stück Mat: 6.159,00 6.159,00 6.159,00"
Die folgenden Positionen 1.1.400 bis 1.1.470, 1.1.500 bis 1.1.650, die nach dem Leistungsverzeichnis die Schaltschrankbusmodule und die Geräte der Handbedienebene ausweisen, enthalten neben der Angabe der geforderten Stückzahl die Bemerkung „in DDC enthalten". Als Einheits- und Gesamtpreis wurde jeweils „0,00 €" angegeben. Für die Positionen 1.1.480 und 1.1.490 (zwei Sicherheitstrenntransformatoren) wurde angegeben: „In Schaltschrank enthalten."
Hinsichtlich des zweiten in den ersten Schaltschrank einzubauenden Automationsgeräts mit zugehörigen Modulen und der in die weiteren drei Schaltschränke einzubauenden Automationsgeräte nebst Modulen und Geräten der Handbedienebene wurde entsprechend verfahren.
Dem Angebot war eine CD-ROM „S. Building Automation, HVAC Products, Produktekatalog 2002" beigefügt, die weder die Beschreibung des angebotenen DDC-Prozessgeräts PRU10.64 noch der unter den Angebotspositionen 1.1.390, 1.1.760, 1.1.1330, 1.2.240, 1.2.1120 aufgeführten Module enthielt.
Bei Öffnung der acht fristgerecht eingegangenen Angebote im Submissionstermin vom 28. Januar 2003 wurde das Angebot der Beschwerdeführerin als das Günstigste verlesen, gefolgt von Nebenangeboten der Beigeladenen.
Mit Telefax vom 7. Februar 2003 teilte das Ingenieurbüro B. der Beschwerdeführerin Folgendes mit:
„Aus Ihrem Angebot lässt sich nicht erkennen, wie die geforderte Handbedienebene, Anzeigen und DDC-Programmierung in der Schaltschranktür realisiert werden. Die Bedienung muss ohne Öffnen der Schaltschranktür möglich sein. Wir bitten um Aufklärung bis 10.2.2003, 12.00 Uhr, da ansonsten Ihr Angebot nicht mehr berücksichtigt werden kann."
Die Beschwerdeführerin erklärte per Email vom 7. Februar 2003 gegenüber dem Ingenieurbüro Folgendes:
„Anbei übersenden wir Ihnen die technische Beschreibung des DDC-Prozessgerätes wie in unserem Angebot berücksichtigt.
Der Einbau erfolgt in die Schaltschranktür, so dass eine Handbedienung, Anzeige und Parametrierung der Anlage jederzeit, ohne Öffnen der Schaltschranktür, möglich ist. Das Prozessgerät ist durch ein Sichtfenster vor unbefugter Bedienung gesichert.
Für weitere Informationen stehen wir Ihnen jederzeit zur Verfügung."
Der Email war allerdings keine Beschreibung des DDC-Prozessgerätes PRU10.64 beigefügt, sondern die Sortimentsübersicht des Managementssystems UNIGYR nebst Schaubildern zum Systemaufbau, in dem das Prozessgerät PRU10.64 eines von vielen möglichen ist. Aus den übersandten Unterlagen ergab sich für das maßgebliche Prozessgerät und die angebotenen in den Schaltschrank bzw. seine Tür einzubauenden Module lediglich, dass es diese im Sortiment der Beschwerdeführerin gibt und diese in einzelnen Datenblättern, die jedoch nicht übersandt wurden, mit allen technischen Details beschrieben sind.
Einer am 10. Februar 2003 mit demselben Text versehenen Email an das Ingenieurbüro fügte die Beschwerdeführerin das Datenblatt 8211 betreffend das Universal-Prozessgerät PRU10.64 bei, aus dem sich außer den technischen Daten folgendes Bedienkonzept mit grafischer Darstellung einer Bedienkarte ergab (Vergabeakte S. 37):
„Kernstück der Bedienung sind die zu einem Heft zusammengefassten Bedienkarten (POP Cards) mit projektspezifisch bedruckten Seiten für je ein oder mehrere Anlagenelemente. Sie sind in einem ausschwenkbaren Kassettenfach untergebracht, im Reserveteil dieses Kassettenfachs findet zudem die separate Servicekarte und die Serviceanleitung Platz. Eine Bedienseite enthält maximal 12 Zeilen mit zugeordneten Anzeigen- und Bedientasten. Die Bedienseiten sind optisch codiert, die jeweils vorderste wird beim Einstecken ins Kassettenfach eingelesen und mit dem Anwenderprogramm so verknüpft, dass zu den Inhalten dieser Bedienseite die entsprechenden Anzeigen erscheinen. Mit den zugeordneten Bedientasten können die angezeigten Werte und Einstellungen verändert werden. Auf diese Weise können Seite für Seite die Anlagenfunktionen auf die Bedienoberfläche (Gerätefront) geholt werden. Die Bedienkarteninhalte werden im Verlauf der Projektierung mit einem Software-Werkzeug (Tool) erstellt, auf perforierten Beschriftungs-Vordrucken ausgedruckt und zu einem Bedienkarten-Set (POP Card Set) zusammengefasst."
Das LCD-Anzeigenfeld des Gerätes ist als „12-zeilig für je 4 Zeichen" beschrieben (Vergabeakte S. 36).
Eine Beschreibung der im Schaltschrank bzw. der Schaltschranktür anzuschließenden Module einschließlich der für die Nothandbedienung erforderlichen wurde nicht übersandt.
Am 18. Februar 2003 erstellte das Ingenieurbüro B. den schriftlichen Vergabevorschlag. Er sah vor, der Beigeladenen den Zuschlag auf ihre Nebenangebote 2 und 3 zu erteilen. Zum Angebot der Antragstellerin wurde Folgendes ausgeführt (Vergabeakte S. 46 f):
„Als LV-Vorgabe wurde eine Bedienungs- und Anzeige-Ebene für alle digitalen/analogen Ein- bzw. Ausgänge als separate, völlig getrennt vom Automations-System installierte autarke Ebene zur Bedienung und Kontrolle der Anlage mit Klartext, bei Ausfall des Systems mit separater Spannungsversorgung, eingebaut in 19-Zoll-Einschubtechnik in die Fronttüren der Schaltschränke (zu ergänzen: gefordert).
Die Firma S. haben keine separate, autarke, völlig getrennt vom Automations-System installierte Bedienungs- und Anzeigenebene angeboten und sind somit nicht gleichwertig.
Weiterhin wurden in Pos. 1.4.190 (Anm.: zwei Stück Client Software) die Massen verändert, das Angebot der Firma S. ist somit nicht verwertbar…"
Mit Begleitschreiben vom 19. Februar 2003 übersandte das Ingenieurbüro den Vergabevorschlag und die Angebote an die Vergabestelle.
Auf Wunsch der Beschwerdeführerin, ihre Technik genauer zu erläutern, kam es am 19. Februar 2003 in den Räumen des Ingenieurbüros B. zu einem zweistündigen Gespräch zwischen den Mitarbeitern M. und Sch. der Beschwerdeführerin und dem Sachbearbeiter S. des Ingenieurbüros. Die Mitarbeiter der Beschwerdeführerin erläuterten Aufbau und Arbeitsweise ihrer MSR-Komponenten und legten eine Beispielsaufbauzeichnung der ausgeschriebenen Automatikhandbedienung vor. Sie legten dar, dass eine Handbedienung und eine separate Nothandbedienung angeboten worden seien, die nach ihrer Auffassung die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses „vollends erfülle". Die Nothandbedienebene sei in der angebotenen DDC-Unterstation bei den Ein- bzw. Ausgangsmodulen (I/O-Modul-system) bereits enthalten. Diese Module könnten wahlweise in den Schaltschrank oder in die Schaltschranktür hinter einer abschließbaren Sichttür eingebaut werden. Die Beschwerdeführerin werde sie entsprechend dem Leistungsverzeichnis ohne Mehrpreis in die Schaltschranktür einbauen. Bei Ausfall des DDC-Prozessgerätes seien sämtliche Funktionen über die Nothandbedienebene mittels separater Handbedienschalter/-steller und Leuchtmelder auf den Ein-/Ausgabemodulen dann jederzeit ohne Öffnen der Schaltschranktür bedienbar. Eine Klartextbeschriftung sei ebenfalls möglich. Diese Handbedienebene funktioniere „völlig autark mit eigener getrennter Spannungsversorgung auch bei Ausfall des DDC-Prozessgerätes. Bei Ausfall der DDC-Regelung könne auf diese Weise unmittelbar jeder Antrieb (Pumpen, Ventilatoren usw.) und jeder Stellantrieb (Ventile, Klappen usw.) bedient werden. Ebenso würden die Betriebs- und Störmeldungen auch bei Ausfall des DDC-Prozessgerätes über Leuchtmelder angezeigt." Lediglich die normale Handbedienung funktioniere über POP-Cards. Das Bediengerät werde in die Schaltschranktür hinter einer abschließbaren Sichttür eingebaut.
Das Ingenieurbüro fertigte am 24. Februar 2003 ein Protokoll über das Aufklärungsgespräch, in dem festgehalten wurde, dass die Beschwerdeführerin eine Handbedienung (der Automatik) mittels Programmierkarten und eine Hand-Notbedienung mittels Einzelreglern angeboten habe. Für die Hand-Notbedienung würden die Einzelregler ebenfalls in die Tür eingebaut. Als Fazit nach Beendigung des Erläuterungsgesprächs ist in dem Protokoll Folgendes festgehalten:
„Die angebotene MSR-Technik der Firma L. & S. entspricht nicht der ausgeschriebenen und gewünschten MSR-Technik."
Das Protokoll wurde der Vergabestelle am 25. Februar 2003 mit Ansichten einer Handbedienebene eines am Nachprüfungsverfahren unbeteiligten Herstellers, die nach Auffassung des Ingenieurbüros der im Leistungsverzeichnis geforderten entspreche, sowie der Beschreibung eines Frontschaltmodultyps der Beigeladenen und der offensichtlich von den Mitarbeitern der Beschwerdeführerin am 19. Februar 2003 überlassenen Produktbeschreibung der Automationsgeräte PRU10 der Beschwerdeführerin einschließlich POP-Card-Bedienung übermittelt (Vergabeakte Bl. 49 ff).
Bereits mit Email vom 24. Februar 2003 hatte die von der Vergabestelle mit der Projektsteuerung beauftragte LBB (Liegenschafts- und Baubetreuung), welche die von den jeweiligen Fachingenieuren unterbreiteten Vergabevorschläge zu überprüfen hatte, gegenüber der Vergabestelle dem Vergabevorschlag des Ingenieurbüros B. zugestimmt.
In seiner Sitzung vom 24. Februar 2003 beriet der Bauausschuss der Vergabestelle über die Vergabe des Loses Mess-, Steuer-, Regeltechnik der Fachklinik „Am H.". Er schloss das Angebot der Beschwerdeführerin von der Wertung aus und entschied, den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot der Beigeladenen mit einem Angebotspreis von 238.223,92 € zu erteilen. Zur Begründung des Wertungsausschlusses des Angebots der Antragstellerin ist in der Niederschrift über die Sitzung des Bauausschusses (Vergabevermerk) Folgendes ausgeführt (Vergabeakte Bl. 60):
„Das Angebot des preisgünstigsten Bieters…weicht von Vorgaben des Leistungsverzeichnisses ab. Verlangt war eine separate, völlig getrennt vom Automationssystem installierte Ebene zur Bedienung und Kontrolle der Steuer- und Regelanlage für Heizung, Lüftung und Schwimmbadtechnik. Die Bedienebene soll in die Fronttür der Schaltschränke eingebaut und mit eigener Stromversorgung versehen werden. Angeboten wurde ein System, das diese ausgeschriebene Bedienebene nicht aufweist. Somit erfüllt dieses Angebot nicht alle in den Verdingungsunterlagen gestellten Bedingungen und war daher auszuschließen."
Die Vergabestelle benachrichtigte die Beschwerdeführerin mit Schreiben gemäß § 13 VgV vom 28. Februar 2003, bei dieser eingegangen am 3. März 2003, dass sie beabsichtige, der Beigeladenen am 14. März 2003 den Zuschlag zu erteilen. Zur Begründung wurde versehentlich ausgeführt, dass ein niedrigeres Hauptangebot vorliege.
Mit weiterem Schreiben vom selben Tag, das bei der Beschwerdeführerin am 4. März 2003 einging, teilte ihr die Vergabestelle mit, ihr Angebot werde ausgeschlossen, weil es nicht vollständig sei. Es weiche von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses ab, weil es keine Handbedienebene in der Schaltschranktür ausweise.
Daraufhin rügte die Beschwerdeführerin mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 10. März 2003 den Ausschluss ihres Angebots und setzte der Vergabestelle eine Frist zur Stellungnahme bis zum 11. März 2003. Zur Begründung führte sie aus, bei der Besprechung vom 19. Februar 2003 hätten ihre Mitarbeiter ausdrücklich und mehrfach gegenüber dem Ingenieurbüro B. klargestellt, „dass eine Handbedienebene, und zwar eine Handbedienung und eine Nothandbedienung, wie angefordert, angeboten" worden seien (Vergabeakte Bl. 66 ff).
Die Vergabestelle leitete das Rügeschreiben dem Ingenieurbüro B. und der LBB zu. Das Ingenieurbüro nahm mit Telefax vom 11. März 2003 gegenüber der Vergabestelle wie folgt Stellung und fügte Auszüge aus dem Leistungsverzeichnis betreffend die getrennt vom Automationssystem zu installierende Handbedienebene bei (Vergabeakte Bl. 69 ff):
„Als Vorgabe des Leistungsverzeichnisses wird eine Bedienungs- und Anzeigeebene für alle digitalen/analogen Ein- bzw. -ausgänge als separate, völlig getrennt vom Automationssystem installierte autarke Ebene zur Bedienung und Kontrolle der Anlage mit Klartext, bei Ausfall des Systems, mit separater Spannungsversorgung verlangt, eingebaut in 19-Zoll-Einschubtechnik in die Fronttüren der Schaltschränke.
Die Firma L. & S. hat keine separate autarke, völlig getrennt vom Automations-System installierte Bedienungs- und Anzeige-Ebene angeboten. Sie sind nicht gleichwertig und somit auch nicht zu werten.
In den Positionen für die verlangten Handbedienungen wurden keine Einheitspreise angegeben.
Mit Schreiben vom 07.02.2003 wurde die Firma L. & S. zur Erklärung gebeten, wie die geforderte Hand-Bedienebene mit Anzeigen und DDC-Programmierung in der Schaltschranktür realisiert wird. Mit Email vom 10.02.2003 wird erklärt, dass die DDC-Prozessgeräte in die Schaltschranktüren eingebaut werden sollen. Die Hand-Bedienung, Anzeige und Parametrierung erfolgte über das DDC-Prozessgerät mit POP-Cards (Bedienkarten).
Dieses ist so nicht gewünscht, nicht im Leistungsverzeichnis beschrieben und wird auch nicht akzeptiert.
Das Angebot der Firma L. & S. durfte somit nur als Nebenangebot eingereicht werden.
Weiterhin wurden in der Position 1.4.190 die Massen verändert. Dies ist ein weiterer Grund, das Angebot der Firma L. & S. aus der Wertung auszuschließen."
Die LBB gab ebenfalls mit Email vom 11. März 2003 eine Stellungnahme gegenüber der Vergabestelle ab, in der fälschlich davon ausgegangen wird, die von der Beschwerdeführerin angebotene Nothandbedienebene funktioniere nicht über Handschalter, sondern über das Bedienkartensystem (Vergabeakte Bl. 79).
In einem am 11. März 2003 zwischen der Vergabestelle und dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin geführten Telefonat sicherte die Vergabestelle zu, den Zuschlag nicht vor Montag, 17. März 2003, zu erteilen.
Mit Schreiben vom 12. März 2003 teilte die Vergabestelle der Beschwerdeführerin mit, dass sie nach Prüfung der Rüge an der beabsichtigten Vergabe festhalte. Zur Begründung führte sie die in der Stellungnahme des Ingenieurbüros B. vom 11. März 2003 genannten Gesichtspunkte an, wobei allerdings offensichtlich irregeleitet durch die Stellungnahme der LBB das Bedienkartensystem fälschlicherweise mit der geforderten von der Automation unabhängigen separaten Handbedienebene in Verbindung gebracht wird.
Der Zuschlag ist noch nicht erteilt.
2. Nach Erhalt des Schreibens der Vergabestelle vom 12. März 2003 hat die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 13. März 2003 bei der Vergabekammer Antrag auf Nachprüfung des Vergabeverfahrens gestellt, mit dem sie ihr Begehren, den Zuschlag zu erhalten, weiterverfolgt hat. Sie hat den Ausschluss ihres Angebots als vergaberechtwidrig gerügt und geltend gemacht:
Das von ihr angebotene Automationssystem erfülle alle Anforderungen des Leistungsverzeichnisses. Selbst wenn ihr Angebot ein Nebenangebot darstelle, sei es mindestens gleichwertig. Sie habe die geforderte Handbedienebene, und zwar eine Handbedienung und eine separate Nothandbedienung angeboten, die dem Mitarbeiter des Ingenieurbüros bei dem Gespräch vom 19. Februar 2003 im Einzelnen, wie festgestellt, erläutert worden sei. Ihre Mitarbeiter hätten sich rein vorsorglich auch vergewissert, ob diese Technik auch nach seiner Einschätzung den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses entspreche. Herr S. habe dem ohne Einschränkung zugestimmt. Zusätzlich hätten ihre Mitarbeiter Herrn S. auch Unterlagen, in denen die Technik im Detail erläutert sei, übergeben und zugesagt, dass diese Notbedienebene ohne Mehrpreis in die Schaltschranktür eingebaut werde. Die gegenüber Herrn S. gemachten Angaben seien zutreffend.
Die Technik hat sie unter Beweisantritt wie folgt erläutert (Schriftsatz vom 31.03.2002 S. 2 ff):
„Die normale Handbedienebene erfolgt bei den Produkten der Antragstellerin über das DDC-Prozessgerät mit POP-Cards. Das Bediengerät ist in der Schaltschrankfronttür eingebaut, hinter einer abschließbaren Sichttür.… Der (Anm.: beigefügten) Produktbeschreibung UNIGYR Automationsstationbedienung (2) ist zu entnehmen, dass Handbedienungen über Taster möglich sind.
Die zusätzliche Nothandbedienebene erfolgt über separate Handbedienschalter/-steller und Leuchtmelder auf den Ein-/Ausgabemodulen.
Diese Nothandbedienebene funktioniert entgegen der Darstellung der Antragsgegnerin völlig autark mit eigener getrennter Spannungsversorgung auch bei Ausfall des DDC-Prozessgeräts.
Bei Ausfall der DDC-Regelung kann über diese Nothandbedienebene unmittelbar jeder Antrieb…und jeder Stellantrieb…bedient werden. Ebenso werden die Betriebs- und Störmeldungen auch bei Ausfall des DDC-Prozessgeräts über Leuchtmelder angezeigt.
Diese Nothandbedienebene kann wahlweise im Schaltschrank oder in der Schaltschrankfronttür hinter einer abschließbaren Sichttür angeordnet werden und entspricht daher in vollem Umfang den Anforderungen aus dem Leistungsverzeichnis.… In der Produktbeschreibung UNIGYR I/O-Modulsystem (Anlage B 2) wird ausdrücklich hervorgehoben, dass die Notbedienung der Anlage über die Module mit integrierten Handschaltern möglich ist. Außerdem ist eine Klartextbeschriftung ebenfalls möglich.
In der Produktbeschreibung UNIGYR I/O-Modulsystem direkte Bedienelemente (DBE) werden folgende Punkte hervorgehoben:
- direkte Bedienelemente (Notbedienebene) sind in die analogen und binären Ausgangsmodule integriert
- Funktion ist auch bei Ausfall der Automationsstation gewährleistet
- getrennte Spannungsversorgung möglich, dadurch zusätzliche Sicherheit
- Anordnung in Schaltschranktür oder in der Schaltschrankfronttür."
Weiter hat sie gerügt:
Die Vergabestelle habe die beschriebenen Leistungen (verdeckt) produkt- bzw. fabrikatsspezifisch auf ein bestimmtes System hin, nämlich das System der Beigeladenen, ausgeschrieben.
Es sei nicht zu beanstanden, dass in den Positionen für die verlangten Handbedienungen keine Einheitspreise angegeben worden seien. Dabei verkenne die Vergabestelle, dass diese Positionen mit dem Hinweis „in DDC enthalten" angeboten worden seien. Da die Nothandbedienebene standardmäßig in der angebotenen DDC-Unterstation enthalten sei, entfalle die Ausweisung nach Einheitspreisen zwangsläufig, zumal die Vergabestelle die Leistungen verdeckt produkt- bzw. fabrikatsbezogen ausgeschrieben habe.
Die Änderung der Mengengabe bei Position 1.4.190 (zwei Stück Client Software) sei auf einen Übertragungsfehler bei Erstellung des Kurzleistungsverzeichnisses zurückzuführen. Der Fehler sei unschädlich, da sie den Wortlaut der Urschrift des Leistungsverzeichnisses verbindlich anerkannt habe. Die sich ergebende Preisdifferenz betrage nur 125 €, so dass sich an der Bieterreihenfolge nichts ändere. Im Übrigen sei der Fehler in der rechnerischen Prüfung der Angebote zu korrigieren und führe nicht zum Ausschluss.
Die Vergabestelle ist dem im Wesentlichen mit den bereits in ihrem Schreiben vom 12. März 2003 dargelegten Argumenten entgegengetreten und hat ausgeführt, das Steckkartensystem das sie zu diesem Zeitpunkt weiterhin der „Hand(Not)-Bedienung" zuordnete habe erhebliche Nachteile im alltäglichen Gebrauch gegenüber dem im Leistungsverzeichnis ausgewiesenen System. Es sei im Hinblick auf die spätere Bedienbarkeit nicht gleichwertig. Im Übrigen liege auch keine produkt- bzw. fabrikatsspezifische Leistungsbeschreibung vor.
In der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer vom 8. April 2003 stellte sich heraus, dass die Parteien in ihren Schriftsätzen zum Teil aneinander vorbeigeschrieben hatten. Zur Klärung wurde Folgendes protokolliert:
„Während die Antragstellerin in ihren Schriftsätzen davon ausgegangen war, dass die Anordnung der Nothandbedienebene fraglich ist, erklärt die Vergabestelle, dass es ihr stets um die Handbedienebene gegangen sei.
Die Parteien sind sich einig darüber, dass die Leistungsbeschreibung in Bezug auf die Handbedienebene erfordert, dass das Automationssystem inklusive Handbedienung separat vom direkten Bedienelement (Nothandbedienebene) funktionieren müsse.
Die Parteien gehen nach Erörterung weiter übereinstimmend davon aus, dass die Nothandbedienebene von der Antragstellerin mit Einbau in die Schaltschranktür angeboten wurde. Streitig bleibt weiterhin, ob die Antragstellerin ein entsprechend der Leistungsbeschreibung (S. 13) vorgesehenes autarkes System angeboten hat."
Nach einer Sitzungsunterbrechung bezeichnete die Antragstellerin folgende darüber hinausgehenden Angebotsabweichungen:
„1.1.640 (S. 38): Das Angebot der Antragstellerin sehe keinen 19er-Einschubrahmen vor. Die Antragstellerin erklärt, sie habe dafür einen 19-Zoll-Schwenkrahmen vorgesehen.
1.1.1890 (S. 78): Die Antragstellerin habe das Schaltschrankschutzfenster als „in DDC enthalten" angeboten. Es sei aber kein Bestandteil der DDC, sondern separat anzubieten gewesen.
1.1.630 (S. 38): Das Netzgerät für das DDC-Feldbusmodul habe die Antragstellerin als „in DDC enthalten" angeboten. Es sei aber nicht notwendig. Die Antragstellerin erklärt, für ihr System sei dieses Netzteil nicht erforderlich, da diese Funktion anders erbracht werde."
3. Durch Beschluss vom 11. April 2003 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Rüge der nichtproduktneutralen Ausschreibung sei präkludiert. Hinsichtlich der Rüge des vergaberechtswidrigen Angebotsausschlusses sei der Nachprüfungsantrag hingegen zulässig. Er sei jedoch nicht begründet, da die Vergabestelle das Angebot der Beschwerdeführerin zu Recht gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A wegen fehlender Preisangaben zu 124 Positionen des Leistungsverzeichnisses, die durch den Hinweis „in DDC enthalten" ersetzt worden seien, ausgeschlossen habe. Deren Einrechnen in die Sammelposition 1.1.390 (Automationsstation DDC-Zentrale) stelle zugleich eine unzulässige Änderung der Verdingungsunterlagen gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A dar. Für den Auftraggeber sei dadurch nicht mehr erkennbar, welche Preisgrundlagen für die Leistung, etwa im Falle von Nachträgen gelten bzw. ob angemessene Preise verlangt würden. Die Beschwerdeführerin sei auch durch das Anbieten einer technisch anderen als der geforderten Leistung vom Leistungsverzeichnis abgewichen, wobei dahinstehen könne, ob das angebotene Automationssystem über die autarke Handbedienebene verfüge, was letztlich nur durch ein Sachverständigengutachten geklärt werden könne. Jedenfalls sei in den von der Vergabestelle in der mündlichen Verhandlung aufgezeigten Positionen 1.1.630, 1.1.640 und 1.1.1890 eine andere Leistung als die geforderte angeboten worden. Aus den Abweichungen ergebe sich, dass die Vergabestelle nicht in der Lage gewesen sei festzustellen, inwieweit das Angebot den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses entspreche. Aufgrund der technischen Modifikationen, auf die die Beschwerdeführerin in ihrem Angebotsschreiben pauschal hingewiesen habe, habe die Vergabestelle das Angebot als Nebenangebot ansehen dürfen. Änderungsvorschläge und Nebenangebote seien allerdings so einzureichen, dass der Auftraggeber in der Lage sei, diese zu prüfen und zu werten. Es sei Sache des Bieters, die Gleichwertigkeit durch Unterlagen wie Prüfzeugnisse, Gutachten, Qualitätszertifikate etc. nachzuweisen. Erst nach Aufforderung durch die Vergabestelle habe die Beschwerdeführerin die technische Beschreibung des Prozessgeräts vorgelegt. Die Nachverhandlungen vom 19. Februar 2003 zur Nachholung der Darlegung der technischen Abweichungen des Systems seien unzulässig gewesen und hätten die inhaltlichen Versäumnisse nicht heilen können. Nebenangebote seien stets so zu werten, wie sie abgegeben worden seien.
4. Gegen diese ihr am Donnerstag, 17. April 2003, zugestellte Entscheidung hat die Beschwerdeführerin am 25. April 2003 sofortige Beschwerde eingelegt. Außerdem beantragt sie, die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels bis zur abschließenden Entscheidung im Beschwerdeverfahren zu verlängern (§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB).
Sie macht geltend:
Die Vergabekammer habe den erst im Nachprüfungsverfahren gerügten Verstoß gegen das Gebot der fabrikatsneutralen Ausschreibung (§ 9 Nr. 5 VOB/A) zu Unrecht wegen Verspätung für präkludiert gehalten. Das Leistungsverzeichnis sei, wie sich aus der Angabe von exakten Abmessungen und Gewichten einzelner Module, Geräte und anderer Teile sowie Verwendung der so mit dieser Schreibweise nur von der Beigeladenen benutzten Modulbezeichnungen „FrontSchaltModul" und „FeldBusModul" im Leistungsverzeichnis ergebe, eindeutig (verdeckt) fabrikatsbezogen erstellt. Die Rüge sei auch nicht präkludiert, weil für sie zuvor nicht erkennbar gewesen sei, dass die Vergabestelle die verdeckte Produktbezogenheit ihrer Ausschreibung tatsächlich dazu nutzen würde, unter „spitzer" Anwendung der Anforderung des Leistungsverzeichnisses die Beigeladene zu favorisieren. Im Übrigen hätte die Vergabekammer diese Rüge wegen der Schwere des Vergabeverstoßes auch im Falle der Präklusion von Amts wegen aufgreifen müssen. Die Vergabekammer sei, wenn das Nachprüfungsverfahren wie hier aufgrund einer anderen Rüge zulässig sei, nicht daran gehindert, ihre Entscheidung auch auf solche Vergabeverstöße zu stützen, mit deren Rüge der Antragsteller nach § 107 Abs. 3 GWB präkludiert sei. Vorliegend wäre nur eine Auseinandersetzung mit diesem erheblichen und offensichtlichen Vergabeverstoß ermessensfehlerfrei gewesen. Die Vergabekammer habe auch unberücksichtigt gelassen, dass „die einzelnen Probleme", mit denen sie sich bei Darlegung der Unbegründetheit des Nachprüfungsantrags auseinandergesetzt habe, sämtlich auf dem „eklatanten" Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot bzw. das Gebot der fabrikatsneutralen Ausschreibung beruhten. Dies gelte insbesondere für die durch die Angabe „in DDC enthalten" ersetzten Preisangaben. Außerdem seien Bieter nicht gezwungen, „kleinere Nebenpositionen" mit fiktiven Preisen auszuweisen und ihre interne Kalkulation offen zu legen. Das gelte auch für die Erfassung aller im Schaltschrank einzubauenden Module nebst Zubehör unter den Positionen des Automationsgeräts. Dass die Vergabekammer es für fragwürdig erachtet habe, ob eine dem Leistungsverzeichnis entsprechende Handbedienebene angeboten worden sei, beruhe ebenfalls auf der fabrikatsbezogenen Ausschreibung. Die Erklärung ihres Verfahrensbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer, es sollten 19-Zoll-Schwenkrahmen (Position 1.1.640) in die Schaltschranktür eingebaut werden, gehe auf ein Versehen zurück, weil in dem in der mündlichen Verhandlung demonstrierten Modell solche eingebaut gewesen seien. Das Angebot selbst enthalte dazu keine Aussage, so dass sie „genauso gut ... einen Einschubrahmen (hätte) einbauen können." Außerdem gebe es für einen Einschubrahmen keine technische Rechtfertigung. Auch diese Forderung des Leistungsverzeichnisses sei allein auf die Fabrikatsbezogenheit der Ausschreibung zurückzuführen. Gleiches gelte für das geforderte Netzgerät für das DDC-Feldbussystem mit einer Niedrigspannung von 12 Volt, das für ihr System nicht benötigt werde, weil es wie die meisten Systeme anderer Anbieter mit 24 Volt versorgt werde. Das unter Position 1.1.1890 geforderte Schaltschrankschutzfenster sei als „in DDC enthalten" angeboten worden, weil die genauen Abmessungen dieses Fensters letztlich von der Größe der Module und Teile der DDC abhängig seien, die in die Schaltschranktür eingebaut würden. Deshalb habe sie dieses Fenster zu Recht als Element der DDC betrachtet. Zur Notwendigkeit eines Gleichwertigkeitsnachweises könne es überhaupt nur infolge der nicht fabrikatsneutralen Ausschreibung kommen.
II. Gegenstand der vorliegenden Entscheidung ist der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung. Er hat keinen Erfolg.
1. Die nach § 118 Abs. 1 Satz 2 GWB kraft Gesetzes eintretende aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde endet zwei Wochen nach Ablauf der zweiwöchigen, mit Zustellung der Entscheidung beginnenden Beschwerdefrist des § 117 Abs. 1 GWB. Für den Beginn der Beschwerdefrist ist mangels eines entsprechenden Zustellungswillens der Vorsitzenden der Vergabekammer nicht die Telefaxübermittlung der angefochtenen Entscheidung an die Beschwerdeführerin am 11. April 2003 maßgeblich (vgl. Senatsbeschluss vom 15. März 2001 1 Verg. 1/03), sondern die am Donnerstag, dem 17. April 2003 erfolgte Zustellung mit Zustellungsurkunde. Da die Frist eine Ereignisfrist im Sinne des § 187 Abs. 1 BGB ist, zählt der Tag der Zustellung bei der Fristbestimmung nicht mit. Die Frist begann daher gemäß §§ 120 Abs. 2, 73 Nr. 2 GWB, 222 Abs. 1 ZPO, 187 Abs. 1 BGB erst am darauffolgenden Tag zu laufen. Sie endete gemäß §§ 120 Abs. 2, 73 Nr. 2 GWB, 222 Abs. 1 ZPO, 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB mit Ablauf des Tages der übernächsten Woche, der dem Tag entspricht, an dem die Zustellung bewirkt wurde. Da das Fristende auf den 1. Mai 2003 fiel, mithin einen allgemeinen Feiertag, ist § 222 Abs. 2 ZPO anzuwenden. Die Beschwerdefrist endete demnach mit Ablauf des nächsten Werktags. Dies war Freitag, der 2. Mai 2003. Die sich anschließende Frist des § 118 Abs. 1 Satz 2 GWB begann nach derselben Verweisungskette am 3. Mai 2003 und endet am Freitag, dem 16. Mai 2003.
2. Gemäß § 118 Abs. 2 Satz 1 und 2 GWB lehnt das Gericht den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ab, wenn unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten der Beschwerde sowie des Interesses der übrigen Beteiligten und der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens das Interesse des Antragstellers zurücktreten muss. Ergibt eine vorläufige Prüfung, dass sich das Rechtsmittel aller Wahrscheinlichkeit nach als unzulässig oder unbegründet erweisen wird, kann dem Antrag schon deswegen nicht entsprochen werden (ständ. Senatsrechtsprechung; vgl. Beschluss vom 15. März 2001 1 Verg. 1/01 m.w.N.).
Nach vorläufiger Prüfung des Beschwerdevorbringens ist eine Erfolgsaussicht des Rechtsmittels nicht zu erkennen.
a) Die Erfolgsaussicht fehlt allerdings nicht schon deswegen, weil das Vergabenachprüfungsverfahren wegen Nichterreichens des Schwellenwerts nach § 2 Nr. 7 VgV i.V.m. §§ 100 Abs. 1, 127 GWB nicht statthaft wäre.
Der Schwellenwert, ab dem der Anwendungsbereich des vierten Teils des GWB eröffnet ist, beträgt für Bauaufträge 5 Mio Euro (§ 2 Nr. 4 VgV). Da der Gesamtwert des Bauauftrags bei nahezu 15 Mio Euro liegt, ist dieser deutlich überschritten. Erfolgt bei Bauaufträgen nach § 2 Nr. 4 VgV eine Vergabe nach Losen, so ist der Schwellenwert gemäß § 2 Nr. 7 VgV 1 Mio Euro oder wie hier „bei Losen unterhalb 1 Mio Euro deren addierter Wert ab 20 v.H. des Gesamtwertes aller Lose" (wörtliches Zitat).
Es kann dahinstehen, ob durch § 2 Nr. 7 der Vergabeverordnung vom 9. Januar 2001 die bis zu seinem Inkrafttreten geltende Rechtslage verändert werden sollte. Nach § 3 Abs. 1 der Vergabeverordnung vom 22. Februar 1994 waren bei einer Vergabe nach Losen die Schwellenwerte des § 1 a Abs. 2 VOB/A maßgeblich. Nach dieser Bestimmung sind die a-Paragraphen im Fall der Vergabe der Bauaufträge in Losen anwendbar bei jedem Los mit einem geschätzten Auftragswert von 1 Mio Euro (1. Spiegelstrich) und unabhängig davon für alle Bauaufträge, bis mindestens 80 % des geschätzten Gesamtauftragswerts aller Bauaufträge für die bauliche Anlage erreicht sind (2. Spiegelstrich).
In der Rechtsprechung wird § 1 a Nr. 1 Abs. 2, 2. Spiegelstrich VOB/A teils so verstanden, dass zunächst alle Lose, unabhängig von ihrem Auftragswert, den Bestimmungen der a-Paragraphen unterworfen und deshalb im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften auszuschreiben sind, bis 80 % der Gesamtauftragssumme vergeben sind (so KG, Beschluss vom 11. Juli 2000 Verg. 7/00 ). Wäre auch § 2 Nr. 7 VgV so zu verstehen, wäre der Schwellenwert hier bereits deshalb nicht erreicht, weil nach den Ausführungen der Vergabestelle in ihrem Schriftsatz vom 12. Mai 2003 bislang erst ein Volumen von 79,915 % vergeben ist. Weitere für den 19. Mai 2003 vorgesehene Vergaben betreffen ein späteres Ausschreibungspaket als das vorliegende. Daraus muss zwingend gefolgert werden, dass im Zeitpunkt der Veröffentlichung des Ausschreibungspakets, zu dem das verfahrensgegenständliche Los gehört, noch nicht 80 % des geschätzten Gesamtauftragswertes vergeben waren. Nach dieser Auffassung unterfiele das Los deshalb keinesfalls dem 20 %-Kontingent, das es der Nachprüfung entzöge. Die Frage nach einer Selbstbindung der Verwaltung stellt sich nach dieser Auffassung erst nach Erreichen der 80 %-Grenze (verneinend KG a.a.O.).
Das BayObLG vertritt für § 1 a Nr. 1 Abs. 2, 2. Spiegelstrich VOB/A ebenso wie für § 2 Nr. 7 VgV die Auffassung, nach Sinn und Zweck der Regelungen seien letztlich 80 % des Gesamtauftragswertes aller Bauaufträge in einem EU-weiten Wettbewerb zu vergeben; dem Auftraggeber sei aber keine bestimmte Reihenfolge für europaweite und nationale Vergaben vorgeschrieben (BayObLG, Beschluss vom 27. April 2001 Verg. 5/01, VergabeR 2002, 61, 62; Beschluss vom 13. August 2001 Verg. 10/01; Beschluss vom 1. Oktober 2001 Verg. 6/01, VergabeR 2002, 63, 66; s.a. Beschluss vom 23. Mai 2002 Verg. 7/02, VergabeR 2002, 510, 512 f m. Anm. Köhler). Nach dieser Auffassung legt sich die Vergabestelle durch die Angabe einer bestimmten Vergabekammer als Nachprüfungsbehörde darauf fest, dass sie das Los dem 80 %-Kontingent zurechnet (BayObLG a.a.0.). Folgt man dieser Meinung, lässt sich gegen sie auch nicht einwenden, eine etwaige Selbstbindung der Verwaltung beschränke sich auf das eigene Verhalten (Anwendung der für eine europaweite Ausschreibung geltenden Verfahrensbestimmungen), könne aber keine an sich unstatthafte Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens nach §§ 102 ff GWB eröffnen (vgl. dazu OLG Stuttgart, Beschluss vom 12. August 2002 2 Verg. 9/02, WuW 2003, 219, 221, allerdings zu § 2 Nr. 4 VgV ). Wenn der Vergabestelle gestattet sein sollte, schon vor Erreichen des 80 %-Kontingents einzelne Lose dem 20 %-Kontingent zuzuschlagen, müsste sie konsequenterweise an ihrer nach außen dokumentierten Zuordnung festgehalten werden, weil sonst nachträglichen Manipulationen Tür und Tor geöffnet wäre.
Hier hat die Vergabestelle das Los nicht nur europaweit ausgeschrieben und in der Ausschreibung die Vergabekammer Rheinland-Pfalz als Nachprüfungsbehörde angegeben. Sie hat sich auch weder im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer noch im vorliegenden Beschwerdeverfahren darauf berufen, dass das Los dem 20 %-Kontingent unterfalle und der Schwellenwert nicht erreicht sei.
b) Die Rüge der Produkt- bzw. Fabrikatsbezogenheit der Leistungsbeschreibung (§ 9 Nr. 5 VOB/A) und somit eines Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot des § 97 Abs. 2 GWB kann nicht zum Erfolg des Rechtsmittels führen.
Die Vergabekammer hat in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt, die Beschwerdeführerin habe insoweit den ihr in § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB auferlegten Rügepflichten nicht entsprochen. Sie hat die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags zutreffend hinsichtlich jedes behaupteten Vergaberechtsverstoßes gesondert geprüft (OLG Naumburg, Beschluss vom 23. Juli 2001 Verg. 3/01, www.vergabe-welt.de).
(aa) Die Beschwerdeführerin hat zwar nicht gegen § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB („absolute Präklusionsfrist") verstoßen. Diese Vorschrift wird nicht berührt, wenn es sich um erst aus dem Leistungsverzeichnis ersichtliche Vergaberechtsfehler handelt (a.A. OLG Naumburg a.a.0.; vgl. aber die insoweit zu Recht ablehnende Kommentierung in www.vergabewelt.de). Nach § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB ist der Nachprüfungsantrag über Satz 1 der genannten Bestimmung hinaus unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die bereits aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Angebotsabgabe- oder Bewerbungsfrist gerügt werden. Das Leistungsverzeichnis und die weiteren Vergabeunterlagen (§§ 10, 10a VOB/A) sind keine „Bekanntmachung" im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB. Diese ist in §§ 17 Nr. 1, 17 a Nr. 2 bis 4 VOB/A und den entsprechenden Vorschriften der anderen Verdingungsordnungen geregelt. Es handelt sich um eine in Tageszeitungen, amtlichen Veröffentlichungsblättern und Fachzeitschriften potentiellen Interessenten mitzuteilende Kurzfassung der Ausschreibung. Die Vergabeunterlagen hingegen werden nicht veröffentlicht, sondern den Unternehmen übermittelt, die ihr Interesse am Auftrag bekunden (§ 17 Nr. 4, 5 VOB/A).
Die Rüge ist jedoch nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB präkludiert. Nach dieser Bestimmung ist der Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. So liegt der Fall hier. Nach der Bekanntmachung der im dritten Ausschreibungspaket enthaltenen Lose konnten die Verdingungsunterlagen bis zum 3. Januar 2003 angefordert werden. Spätestens wenige Tage danach lagen sie der Beschwerdeführerin vor, die ihr Angebot am 27. Januar 2003 fertigstellte. Die Fabrikatsbezogenheit des Leistungsverzeichnisses ist ihr zu Beginn der Angebotserstellung, mithin einige Tage vor Ablauf der Angebotsfrist, bekannt geworden. Als ein spezialisiertes Großunternehmen auf dem Gebiet der Gebäudeleittechnik kennt sie die Produkte der Mitbewerber genau. Den behaupteten Vergabeverstoß gegen § 9 Nr. 5 VOB/A hätte sie unverzüglich zum Gegenstand einer vorprozessualen Rüge, und zwar spätestens bei Abgabe des Angebots oder falls das Leistungsverzeichnis erst kurze Zeit vor Ablauf der Angebotsfrist gesichtet wurde und anwaltlicher Rat einzuholen war jedenfalls kürzeste Zeit nach Ablauf der Angebotsfrist, machen müssen (BayObLG VergabeR 2001, 65, 68). Das sieht auch die Beschwerdeführerin selbst nicht anders: Ihre Verfahrensbevollmächtigten haben mit Schriftsatz vom 31. März 2003 eingeräumt, dass die Fabrikatsbezogenheit des Leistungsverzeichnisses „bis zur Abgabe des Angebots" hätte gerügt werden müssen. Statt unverzüglich zu rügen, hat die Beschwerdeführerin in Kenntnis der möglichen Vergaberechtswidrigkeit des Leistungsverzeichnisses ein Angebot abgegeben und den Dingen ihren Lauf gelassen, um im Falle des für sie günstigen Ausgangs zu schweigen und den Verstoß später nur im Falle der Bevorzugung eines anderen Bieters zu rügen. Dementsprechend hat sie die Rüge der Fabrikatsbezogenheit erst in ihrem Nachprüfungsantrag vom 13. März 2003 erhoben. Eine sieben bis acht Wochen nach Kenntnis vom Vergabeverstoß erhobene Rüge ist schlechterdings nicht mehr unverzüglich, d.h. „ohne schuldhaftes Zögern", erhoben. Je nach den Umständen des Einzelfalls hat dies innerhalb einer Zeitspanne von maximal zwei Wochen zu geschehen (vgl. Senatsbeschluss vom 25. Mai 2000 - 1 Verg. 1/00; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. August 2000 Verg. 9/00; beide in www.vergabewelt.de m.w.N.).
Präklusionssanktionen sind auch nach Gemeinschaftsrecht unbedenklich. Art. 1 Abs. 1 RL 89/665/EWG steht nicht entgegen (EuGH WuW 2003, 205, 212; WuW 2003, 442, 445).
(bb) Der Argumentation der Beschwerdeführerin, der Vergabeverstoß sei wegen seiner Schwere und seiner Fortwirkung in den gegen ihr Angebot erhobenen Beanstandungen von Amts wegen aufzugreifen gewesen, kann nicht gefolgt werden.
Zwar ist es im Grundsatz unstreitig (und folgt im Übrigen schon aus dem Wortlaut des § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB), dass die Vergabekammer nicht auf die Prüfung der geltend gemachten Vergaberechtsverstöße beschränkt ist: Sie ist an Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Eine andere Frage ist aber, ob dann, wenn der Antragsteller mit einer Rüge die Zulässigkeitshürde genommen hat, von Amts wegen auch Beanstandungen berücksichtigt werden dürfen, die an § 107 Abs. 3 GWB gescheitert sind oder falls sie nicht vorgetragen wurden gescheitert wären. Das Gesetz verlangt im Einklang mit den Vergaberichtlinien der EU , dass der Bieter vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens der Vergabestelle die Chance zur Fehlerkorrektur gibt. Versäumt er dies und liegen wie hier die Voraussetzungen des § 107 Abs. 3 GWB vor, so muss er sich daran festhalten lassen. Die fehlende oder verspätete Rüge eines Verstoßes gegen bieterschützende Vorschriften führt dazu, dass die präkludierte Beanstandung auch von Amts wegen nicht wieder aufgegriffen werden darf (BayObLG BauR 2001, 92; OLG Naumburg, Beschluss vom 23. Juli 2001 1 Verg. 3/01, www.vergabewelt.de [insoweit zustimmend kommentiert]; Braun NZBau 2000, 320, 322; Boesen, VergabeR, § 114 GWB Rdnr. 28 ff; vgl. auch Bechthold, GWB, 2. Aufl., § 114 Nr. 1). Es kann dahinstehen, ob der Grund hierfür in einer materiell-rechtlichen Wirkung der Präklusion liegt, weil sie, wie vom Oberlandesgericht Naumburg angenommen, zu einem Verlust des subjektiven Rechts des Bieters nach § 97 Abs. 7 GWB führt (s. Beschlüsse vom 28. August 2000 und vom 15. Januar 2002 1 Verg. 5/00, www.juris.de , in denen deshalb der Begriff der „materiellen Präklusion" verwendet wird). Jedenfalls fehlt das Rechtsschutzbedürfnis für eine Berücksichtigung von Amts wegen (s. die Kommentierung des Beschlusses des OLG Naumburg vom 23. Juli 2001 1 Verg. 3/01 in www.vergabewelt.de).
c) Auch die Rüge, ihr „Hauptangebot" sei zu Unrecht nicht gewertet worden, kann der Beschwerdeführerin nicht zum Erfolg verhelfen.
(aa) Die Beschwerdeführerin hat Ihr Angebot zwar als „Hauptangebot" bezeichnet. In ihrem Angebotsbegleitschreiben hat sie aber selbst ausdrücklich darauf hingewiesen, dass bei dem von ihr angebotenen Steuerungssystem „systembedingt... naturgemäß Abweichungen in der Technik vorhanden" seien.
Dies war auch zutreffend. Ihr Angebot weicht bereits in der von der Vergabekammer exemplarisch dargestellten Position 1.1.630 (Netzgerät mit einer Niedrigspannung von 12 Volt für das DDC-Feldbussystem) von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses ab. Die Beschwerdeführerin hat zwar in ihrem Angebot insoweit unzutreffend angegeben „in DDC enthalten", meinte damit aber, wie ihre Verfahrensbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer erklärt haben, ein solches Netzteil werde für die von ihr verwendete Technik gar nicht benötigt, weil die von ihr angebotenen DDC-Elemente mit einer Niedrigspannung von 24 Volt arbeiteten. Auch wenn dies ebenso zutreffen würde wie ihr durch beigelegte Unterlagen nachgewiesener Vortrag, die meisten anderen Bieter würden ebenfalls mit einer Betriebsspannung von 24 Volt arbeiten, könnte dies nicht darüber hinwegtäuschen, dass es sich um eine Abweichung vom Leistungsverzeichnis handelt.
Auch die Handbedienung der DDC-Prozessgeräte (Position 1.1.390, 1.1.760, 1.1.1330, 1.2.240, 1.2.1120), mit der die „Abfrage und Eingabe von Sollwerten, Istwerten, Schalten und Zeiten" möglich ist, sollte nicht, wie im Leistungsverzeichnis gefordert, über ein nur aus der Tastatur bestehendes Bedienfeld und LCD-Display 4 x 20-stellig, sondern über ein Steckkartensystem mit „LCD-Anzeigenfeld, 12-zeilig für vier Zeichen und zeilenweise zugeordneten Bedientasten" erfolgen. Darin liegt ebenfalls eine Abweichung vom Leistungsverzeichnis. Ob das DDC-Prozessgerät hinsichtlich weiterer technischer Einzelheiten vom Leistungsbeschrieb abweicht, kann hier ebenso dahinstehen wie das Abweichen der daran angeschlossenen Module, über die bis zum heutigen Tag keine genauen technischen Daten zu den Akten gelangt sind.
Mit Ihrem Hinweis auf die „systembedingten technischen Abweichungen" hat die Beschwerdeführerin klargestellt, dass es sich bei ihrem als Hauptangebot bezeichneten Angebot in Wahrheit nicht um ein Hauptangebot, sondern um ein Nebenangebot (und zwar um ein solches ohne Hauptangebot) handelte.
Auf die Frage, ob in dem pauschalen Hinweis auf „Abweichungen in der Technik", in der Ersetzung von 124 Positionen durch die Angabe „in DDC enthalten" sowie der Gestaltung der Positionen der DDC-Prozessgeräte als Sammelpositionen (in denen beispielsweise das unter 1.1.630 geforderte Netzgerät nicht aufgeführt ist) auch unzulässige Änderungen an den Verdingungsunterlagen im Sinne des § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A zu sehen sind, die gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A zwingend zum Wertungsausschluss als Hauptangebot führen, kommt es deshalb nicht an (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 8. September 1998 X ZR 85/97, NJW 1998, 3634 = BauR 1998, 1249 = WuW 1998, 1245 = BGHR VOB/A § 21 Nr. 1 Abs. 2 Angebote 1 und § 25 Nr. 1 lit. B Ausschluss 1; BGH NZBau 2002, 517).
(bb) Etwas anderes könnte nur in Betracht kommen, wenn es sich bei den von der Beschwerdeführerin angesprochenen Abweichungen lediglich um geänderte, im Angebot eindeutig bezeichnete und der Leistungsbeschreibung gleichwertige technische Spezifikationen im Sinne des § 21 Nr. 2 VOB/A handeln würde, die, wie sich aus § 25 Nr. 4 VOB/A ergibt, dem Angebot weder den Charakter als Hauptangebot nehmen noch zu seinem Wertungsausschluss führen würden. Das ist hier jedoch nicht der Fall:
Der Begriff „technische Spezifikation" wird, worauf das Oberlandesgericht Brandenburg in seinem Beschluss vom 20. August 2002 Verg W 6/02 (NZBau 2002, 694) zutreffend hingewiesen hat, unterschiedlich verwendet: Teilweise werden die konkreten technischen Anforderungen im Leistungsverzeichnis als „technische Spezifikationen" angesehen (vgl. etwa OLG München NJW-RR 1997, 1514 f; wohl auch BayObLG, Beschluss vom 21. November 2001 Verg. 17/01), teilweise werden darunter nur die technischen Regelwerke verstanden (vgl. etwa Dähne/Scheller, 3. Aufl., Stichwort: „Technische Spezifikationen"). Die Begriffsbestimmungen im Anhang TS zur VOB/A sind insoweit nicht eindeutig (vgl. einerseits Nr. 1.1 des Anhangs TS zur VOB/A und andererseits Nr. 1.2 des Anhangs TS, wo im Gegensatz zu Nr. 1.1 eine „Norm" als technische Spezifikation bezeichnet wird).
Auf eine Klärung des Begriffs kommt es allerdings vorliegend nicht an, weil nur Angebote, die dem § 21 Nr. 2 VOB/A entsprechen, wie ein Hauptangebot zu werten sind (§ 25 Nr. 4 VOB/A).
Bei Vorliegen einer Abweichung der „technischen Spezifikation" fordert § 21 Nr. 2 Satz 2 VOB/A die eindeutige Bezeichnung der Abweichung im Angebot. Der Bieter muss nicht nur darlegen, dass er etwas anders macht, sondern auch, was genau er anders macht. In den betreffenden Angebotspositionen, den davon erfassten Positionsgruppen, dem jeweiligen Abschnitt oder unter Umständen im ganzen Angebot ist eindeutig und klar verständlich zu sagen, dass eine Abweichung von den technischen Spezifikationen vorliegt und worin sie liegt (Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., A § 21 Nr. 2 Rdnr. 25; s. auch Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB Kommentar, A § 21 Rdnr. 169). Daran fehlt es hier:
Die Beschwerdeführerin hat in ihrem Angebot nicht eindeutig und klar verständlich dargelegt, zu welchen einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses und zu welchen Punkten der Baubeschreibung im Sinne des § 9 Nr. 6 VOB/A eine Abweichung von den technischen Spezifikationen in ihrem Angebot gegeben ist. Der pauschale Hinweis im Angebotsschreiben, „systembedingt (seien) naturgemäß Abweichungen in der Technik vorhanden", genügt dem ebenso wenig, wie die Auflistung der Automationsgeräte und der zugehörigen Messwert-, Stellbefehls-, Schaltbefehls-, Melde-, Programm- und Kommunikationsmodule nebst Zubehör in den Positionen 1.1.390, 1.1.760, 1.1.1330, 1.2.240 und 1.2.1120, die nach dem Leistungsverzeichnis nicht nur in diesen, sondern auch in insgesamt 124 mit allen technischen Details erläuterten Folgepositionen enthalten waren. Aus ihren Auflistungen ergaben sich keine technischen Einzelheiten. Diese wären zum Verständnis der Abweichung der technischen Spezifikation aber unerlässlich gewesen. Die Geräte und Module waren auch nicht in dem (dem Angebot beigefügten) CD-ROM-Produktekatalog enthalten, so dass die Frage, ob die schlichte Beifügung eines allgemeinen Produktekatalogs überhaupt den Anforderungen des § 21 Nr. 2 Satz 2 VOB/A genügen kann, nicht entschieden zu werden braucht.
Die Inhaltsanforderungen an ein von der vorgesehenen technischen Spezifikation abweichendes Angebot können auch nicht deshalb herabgesetzt werden, weil die Leistungsbeschreibung möglicherweise (verdeckt) fabrikatsbezogen war und die Beschwerdeführerin ihr Angebot deshalb nicht so unproblematisch erstellen konnte wie die Beigeladene. Die Rüge des Verstoßes gegen § 9 Nr. 5 VOB/A ist präkludiert. Die Beanstandung kann auch mittelbar keine Berücksichtigung mehr finden. Die Beschwerdeführerin hat sich auf die Abgabe eines Angebots eingelassen und ihre Beanstandung nicht unverzüglich angebracht, sondern abgewartet, ob sie mit ihrem Angebot zum Zuge kommt. Wenn sie trotz Kenntnis der Fabrikatsbezogenheit ein Angebot abgibt, muss es allen Anforderungen genügen.
(cc) Damit handelte es sich schon formal nicht lediglich um ein bezüglich technischer Spezifikationen modifiziertes Hauptangebot im Sinne von § 21 Nr. 2 VOB/A. Das als „Hauptangebot" deklarierte Angebot war somit in Wirklichkeit ein Nebenangebot. Dass die Beschwerdeführerin es in ihrem Angebotsschreiben in der Rubrik „Hauptangebot" geführt hat, war als falsa demonstratio unschädlich und unbeachtlich.
Das Nebenangebot entsprach auch den formellen Voraussetzungen eines solchen. Nebenangebote waren weder in der Bekanntmachung noch in den Vergabeunterlagen ausgeschlossen worden (§ 25 Nr. 5 Satz 1 VOB/A); es war auch „auf besonderer Anlage" gemacht und als solches auch „deutlich gekennzeichnet" (§ 21 Nr. 3 Satz 2 VOB/A).
Dennoch ist es zu Recht unberücksichtigt geblieben, denn es erfüllte nicht die an ein Nebenangebot zu stellenden Inhaltsanforderungen:
(aaa) Nach den Verdingungsunterlagen „EVM (B) Ang." war die Ausführung der beschriebenen Leistungen ausdrücklich zu den von den Bietern eingesetzten Preisen und mit allen den Preis betreffenden Angaben anzubieten, und zwar nicht nur im Hauptangebot, sondern auch in etwaigen Nebenangeboten/Änderungsvorschlägen. Die Beschwerdeführerin hat das Formblatt mit dem Preis für ihr als Nebenangebot geltendes Hauptangebot und mit der Angabe „zwei technische Nebenangebote" ausgefüllt und unterzeichnet. Entgegen ihrer Erklärung, „wir bieten die Leistung … mit allen den Preis betreffenden Angaben wie folgt an", hat sie die im Leistungsverzeichnis für jede einzelne Position geforderte Preisangabe nach Einheits- und Gesamtpreis bei 124 Positionen durch die Angabe „in DDC enthalten" ersetzt und die Einheits- und Gesamtpreise für diese Leistungen auch nicht unter den von ihr als „Sammelpositionen" gestalteten Positionen 1.1.390, 1.1.760, 1.1.1330, 1.1.240 und 1.2.1120 offengelegt: Dort wird jeweils nur ein Pauschalpreis für alle unter diesen Positionen angebotenen Module nebst DDC-Prozessgerät und Zubehör genannt.
Das Angebot der Beschwerdeführerin enthielt damit nicht alle geforderten Preise und entsprach deshalb nicht § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A. Diese Feststellung kommt nicht etwa erst dann in Betracht, wenn das betreffende Angebot im Ergebnis nicht mit den anderen Angeboten verglichen werden kann. Ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren, wie es die VOB/A gewährleisten soll, ist nur zu erreichen, wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbare Angebote abgegeben werden. Jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis ist deshalb so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird. Dem nicht gerecht werdende Angebote müssen wegen Missachtung von § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A zwingend ausgeschlossen werden (BGH, Beschluss vom 12. März 2003 X ZR 50/01).
Auch wenn die Beschwerdeführerin eine zum Teil technisch abweichende Leistung angeboten hat, hätte sie die in den „Sammelpositionen" enthaltenen Leistungen im Einzelnen nach Einheits- und Gesamtpreisen getrennt für jedes Prozessgerät, jedes Modul und jedes Zubehörteil ausweisen müssen. Solche Angaben sind entgegen ihrer Auffassung nicht unzumutbar. Schon wegen der Kalkulation etwaiger Mehrvergütungen gemäß § 2 Nr. 3 bis 7 VOB/B sind die Preise nicht ohne Einfluss auf die Kalkulation und damit auf den Wettbewerb (OLG Frankfurt NZBau 2002, 692, 693; BayObLG VergabeR 2001, 402, 404).
(bbb) Unabhängig hiervon scheidet eine Wertung des als Nebenangebot geltenden Angebots auch deshalb zwingend aus, weil es im Zeitpunkt der Angebotsabgabe in weiteren wesentlichen Punkten unvollständig war.
(1) Die Anforderungen an Nebenangebote richten sich nach der Prüfungs- und Wertungspflicht des Auftraggebers. Grundsätzlich sind Nebenangebote so zu gestalten, dass dieser in die Lage versetzt wird, die gebotene Prüfung und Wertung vorzunehmen (Senatsbeschluss vom 5. September 2002 Verg. 4/02; Ingenstau/Korbion, A § 25 Rdnr. 87; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, A § 25 Rdnr. 88). Nebenangebote sind, wenn sie, wie hier, nicht in der Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen ausgeschlossen wurden, in gleicher Weise wie Hauptangebote zu berücksichtigen (§ 25 Nr. 5 Satz 1 VOB/A). Sie müssen sich deshalb inhaltlich in jeder Hinsicht am Hauptangebot messen lassen. Entsprechend der Leistungsbeschreibung (§ 9 Nr. 1 VOB/A) müssen Nebenangebote so erschöpfend und mit allen Daten beschrieben sein, dass der Auftraggeber sich ein klares Bild über die angebotene Ausführung der Leistung machen kann (Senat a.a.0.; OLG Frankfurt a.a.O. BayObLG, Beschluss vom 24. Oktober 2000 Verg. 6/00; OLG Naumburg IBR 2000,105; OLGR 2001,191; Ingenstau/Korbion a.a.0.; Heiermann/Riedl/Rusam a.a.0.; Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen a.a.0. A § 25 Rdnr. 683).
Der Bundesgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 18. Februar 2003 X ZB 43/02 (S. 18), der die Grundlage für seinen bereits erwähnten, die Preisangaben betreffenden Beschluss vom 12. März 2003 bildet, ausgeführt, ein dem Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot entsprechendes Vergabeverfahren erfordere, dass hinsichtlich jeder Position der Leistungsbeschreibung alle zur Kennzeichnung der insoweit angebotenen Leistung geeigneten Parameter bekannt sind, deren Angabe den Bieter nicht unzumutbar belastet, aber ausweislich der Ausschreibungsunterlagen gefordert war, so dass sie als Umstände ausgewiesen sind, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen. Durch diese für Haupt- und Nebenangebote/Änderungsvorschläge gleichermaßen bedeutsame Entscheidung sieht sich der Senat in seinen im Beschluss vom 5. September 2002 Verg. 4/02 dargelegten strengen Inhaltsanforderungen bestätigt.
(2) Ob und inwieweit danach noch Raum für eine Pflicht der Vergabestelle bleibt, sich bei fehlenden technischen Angaben durch eigene Ermittlungen die notwendigen sicheren Erkenntnisse und Entscheidungsgrundlagen zu verschaffen, kann hier offen bleiben. Ohne Kontaktaufnahme zur Beschwerdeführerin waren weitere Erkenntnisse über die technischen Abweichungen zumindest aus gängigen Erkenntnisquellen nicht zu erlangen. Wie die lediglich den Produktekatalog enthaltende CD-ROMenthält auch der Online-Katalog der Beschwerdeführerin keine Angaben zu den angebotenen DDC-Prozessgeräten und den in die Schaltschränke bzw. deren Türen einzubauenden Modulen. Es ist aus den im Folgenden dargelegten Gründen auch nicht entscheidungserheblich, ob das Nachreichen der Produktbeschreibung des DDC-Prozessgerätes durch die Beschwerdeführerin statthaft war. Offen bleiben kann auch, ob und gegebenenfalls welche technischen Unterlagen die Beschwerdeführerin im Besprechungstermin vom 19. Februar 2003 vorgelegt hat, ob sich daraus möglicherweise die technischen Einzelheiten zu den an das DDC-Prozessgerät anzuschließenden und im Angebot mit Typbezeichnung gekennzeichneten Modulen ergeben haben und ob ihr Nachreichen statthaft war.
(3) Über die technischen Daten der DDC-Prozessgeräte und der daran anzuschließenden Module hinaus blieb nach dem Angebotsinhalt nämlich unklar, ob das DDC-Prozessgerät einschließlich seiner Handbedienung und die Handnotbedienung überhaupt von außen bedienbar in die Schaltschranktür eingebaut werden sollten. Die Erklärung der Beschwerdeführerin in ihrem Angebot, sie „erkenne das Leistungsverzeichnis einschließlich Vorbemerkungen und Anlagen an", reichte angesichts des Umstandes, dass sie sich „systembedingt naturgemäß vorhandene Abweichungen in der Technik" ausdrücklich vorbehielt, nicht aus, um zweifelsfrei annehmen zu können, der Einbau dieser Geräte sei wie gefordert in der Schaltschranktür und nicht im Schaltschrank vorgesehen. Die zitierte Erklärung, die durch § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A vorgeben wird, wenn, wie hier, eine selbst gefertigte Abschrift und Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses benutzt wird, soll lediglich etwaige Auslegungsschwierigkeiten der selbst gefertigten Wiedergabe des Leistungsverzeichnisses vermeiden. Sie erfasst aber nicht ausdrücklich gewollte Änderungen bei bestimmten Positionen. Denn in derartigen Fällen bringt der Bieter zum Ausdruck, dass er die Spezifikation des Leistungsverzeichnisses insoweit gerade nicht gelten lassen will (vgl. OLG Brandenburg NZBau 2002, 694, 695). Daran ändert auch nichts, dass die Beschwerdeführerin in ihrem Schreiben an die Vergabestelle vom 7. Februar 2003 erklärt hat, dass das Prozessgerät mit Handbedienung in die Schaltschranktür eingebaut werde, und dass Vertreter der Beschwerdeführerin bei der Besprechung am 19. Februar 2003 erklärt haben, auch die Nothandbedienung werde „ohne Mehrpreis" in die Schaltschranktür installiert. Die Tatsache, dass ein etwaiger Mehrpreis bei dieser Besprechung thematisiert wurde, belegt zumindest die Unklarheit des Angebots hinsichtlich der für die Vergabeentscheidung relevanten Anordnung dieser Bedienebene. Daran kann sich auch durch die von den Parteien in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer abgegebene Erklärung nichts ändern, sie seien sich (nunmehr) einig, dass auch die Nothandbedienebene als Einbau in die Schaltschranktür angeboten sei. Die fehlenden Angaben durfte die Vergabestelle nicht im Wege zulässiger Nachverhandlungen ergänzen lassen. Aufklärungsgespräche dürfen sich nur auf die Erläuterung des wirklichen Angebots beziehen. § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A lässt Aufklärungsverhandlungen nur über ein feststehendes, vom Bieter zweifelsfrei formuliertes Angebot zu (Senat a.a.0.; OLG Frankfurt a.a.0.; BayObLG a.a.0.; Heiermann/Riedl/Rusam a.a.0.; Rdnr. 93). Ansonsten bestünde die Möglichkeit, dass der Bieter den Leistungsumfang bzw. seine Kalkulation ändert und sein Angebot um eine in seinem ursprünglichen Angebotstext nicht oder jedenfalls so nicht enthaltene Leistung erweitert. Damit entstünden Manipulationsmöglichkeiten und Wettbewerbsverzerrungen (OLG Frankfurt a.a.0.; vgl. auch BGH a.a.0. S. 19). Nebenangebote sind stets so zu werten, wie sie abgegeben worden sind (Senat a.a.0.; OLG Naumburg IBR 2000, 105; OLG Frankfurt a.a.0.; Heiermann/Riedl/Ru-sam a.a.0.).
(4) Die Beschwerdeführerin hat in ihrem Beschwerdeschriftsatz vom 25. April 2003 (S. 14) eine weitere inhaltliche Unklarheit ihres Angebots eingeräumt, die ebenfalls nur durch unzulässige Nachverhandlungen hätte ausgeräumt werden können:
„Bei der Position 1.1.640 hält sie (gemeint ist die Vergabestelle) der Antragstellerin vor, sie habe statt des in der Ausschreibung geforderten 19-Zoll-Einschubrahmens einen 19-Zoll-Schwenkrahmen für die Aufnahme der DDC-Geräte angeboten.... Die Kurzfassung des Angebots der Antragstellerin (enthält) zur Position 1.1.640 den Hinweis „in DDC enthalten". Folglich ergibt sich aus dem Angebot selbst keine Aussage, dass die Antragstellerin statt des geforderten Einschubrahmens einen Schwenkrahmen angeboten hätte.… Genauso gut (hätte) ...die Antragstellerin einen Einschubrahmen einbauen können."
Dies macht deutlich, dass das Angebot andererseits aber auch keine Aussage darüber enthielt, dass tatsächlich die geforderten Einschubrahmen eingebaut werden sollten.
(5) Darüber hinaus besteht die Gefahr, dass sich hinter der Position 1.1.1890 (Schaltschrankschutzfenster) ähnliche Probleme verbergen. Insoweit ist im Angebot zwar vermerkt „in DDC enthalten". Anders als zahlreiche mit derselben Bemerkung versehene Module ist es aber in der Sammelposition 1.1.1330 nicht erfasst. Dies birgt die Gefahr, dass sich die Beschwerdeführerin, würde ihr der Zuschlag erteilt, später bei der Abrechnung darauf berufen könnte, das Schutzfenster sei im Angebot nicht enthalten gewesen.
(6) Der genaue Inhalt der angebotenen Leistung ist selbst heute noch in zahlreichen Positionen offen, weil immer noch keine konkreten Erklärungen zu den mit dem Hinweis „in DDC enthalten" versehenen Positionen vorliegen. Es ist zu erwarten, dass sich bei einer ins Detail gehenden Prüfung weitere Unklarheiten im Leistungsumfang ergeben würden, die auf die fehlende Konkretisierung der „systembedingten Abweichungen" zurückgehen.
Das Angebot war wegen all dieser inhaltlichen Unzulänglichkeiten zwingend auszuschließen (Senat a.a.0.; BayObLG a.a.0.; OLG Frankfurt a.a.0.; OLG Naumburg OLGR 2001, 191).
(ccc) Obwohl es auf die Frage des mit dem Angebot vorzulegenden Gleichwertigkeitsnachweises (s. dazu Senat a.a.0.; OLG Frankfurt a.a.0.; BayObLG a.a.0.; Heiermann/Riedl/Rusam a.a.0. Rdnr. 93 m.w.N.; Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen a.a.0. Rdnr. 681) schon mangels ausreichender Konkretisierung der angebotenen Leistung nicht ankommt, sieht der Senat sich im Hinblick auf den Streit der Parteien über die Frage der Autarkie der Handnotbedienung zu folgenden Bemerkungen veranlasst:
Die Forderung der Leistungsbeschreibung nach einer „separaten völlig getrennt vom Automationssystem installierten autarken Ebene zur Bedienung und Kontrolle der Anlage bei Ausfall des Systems" ist durch die im Leistungsverzeichnis insoweit angegebenen Module näher erläutert worden. Während die Beschwerdeführerin sowohl in ihrem Angebotsschreiben als auch in ihren im Nachprüfungsverfahren eingereichten Schriftsätzen vom 13. und 31. März 2003 erklärt hat, die Nothandbedienung sei „bei Ausfall der DDC-Regelung" funktionsfähig, war nach dem Leistungsverzeichnis ein System gefordert, das nicht nur bei Gesamtausfall der Automatik, sondern bei bloßem „Feldbus- oder Zentralen-Ausfall" funktioniert und über die Schalterstellung „lokal" im „autonomen Betrieb ohne DDC-Zentrale" bedient werden kann. Es soll demnach auch gewillkürt, etwa bei Auftreten von zunächst nicht lokalisierbaren Fehlern in dem erfahrungsgemäß nicht immer völlig störungsfreien Automationssystem oder im Falle einer nicht gleich zum Ausfall (sondern lediglich zur Betriebsbeeinträchtigung) führenden Störung der Automatik bzw. der Spannungsversorgung eines bestimmten Endgerätes nur für dieses abgeschaltet werden können (während die Automatik für die anderen Endgeräte weiterläuft).
Mit den naheliegenden Vorteilen eines solchen Systems hat sich die Beschwerdeführerin in ihrem Angebot nicht auseinandergesetzt. Zum ihr obliegenden Nachweis der Gleichwertigkeit ihres Systems hat sie im Angebot (und auch bis heute) keine Erklärungen abgegeben. Die Darlegung der Gleichwertigkeit ist nicht auf den Beleg einer abstrakt-generellen Eignung der angebotenen technischen Lösung zur Durchführung des Bauvorhabens zu beschränken. Maßgeblich ist die Gesamtschau aller wertbildenden Kriterien, zu denen neben dem technischen Wert und dem Preis hier auch die Auseinandersetzung mit den Vorteilen der nach dem Leistungsverzeichnis geforderten Leistung, mithin der Gebrauchstauglichkeit und Bedienungsfreundlichkeit der Anlage, gehört hätte (vgl. Senat a.a.0.). Auch deswegen war das Angebot zwingend von der Wertung auszuschließen.
d) Da die als „Alternative 1 und 2" gekennzeichneten Änderungsvorschläge lediglich den Wegfall von je drei Positionen des „Hauptangebots" vorsehen, im Übrigen inhaltlich an dieses gekoppelt sind, unterliegen auch sie dem obligatorischen Wertungsausschluss.
Da bei diesem Ergebnis die den Nachprüfungsantrag zurückweisende Entscheidung der Vergabestelle rechtlich nicht zu beanstanden ist, muss die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes an der mangelnden Erfolgsaussicht der sofortigen Beschwerde scheitern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 120 Abs. 2, 73 Nr. 2 GWB, 222 Abs. 1 ZPO, 187 Abs. 1 BGB
§§ 120 Abs. 2, 73 Nr. 2 GWB, 222 Abs. 1 ZPO, 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB
§§ 100 Abs. 1, 127 GWB
§§ 102 ff GWB
§§ 10, 10a VOB/A
§§ 17 Nr. 1, 17 a Nr. 2 bis 4 VOB/A und den entsprechenden Vorschriften
§ 13 VgV
§ 114 GWB
§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A
§ 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A
§ 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A
§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 9 Nr. 5 VOB/A
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 118 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 117 Abs. 1 GWB
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 222 Abs. 2 ZPO
§ 118 Abs. 2 Satz 1 und 2 GWB
§ 2 Nr. 7 VgV
§ 2 Nr. 4 VgV
§ 2 Nr. 7 der Vergabeverordnung
§ 3 Abs. 1 der Vergabeverordnung
§ 1 a Abs. 2 VOB/A
§ 97 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 2 GWB
§ 17 Nr. 4, 5 VOB/A
§ 114 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 21 Nr. 2 VOB/A
§ 25 Nr. 4 VOB/A
§ 21 Nr. 2 Satz 2 VOB/A
§ 9 Nr. 6 VOB/A
§ 25 Nr. 5 Satz 1 VOB/A
§ 21 Nr. 3 Satz 2 VOB/A
§ 2 Nr. 3 bis 7 VOB/B
§ 9 Nr. 1 VOB/A
§ 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A
§ 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2000, 320, 322
NJW 1998, 3634
NZBau 2002, 517
NZBau 2002, 694
NJW-RR 1997, 1514
NZBau 2002, 692, 693
NZBau 2002, 694, 695
1 RL 89/66
98 X ZR 85/97
02 Verg W 6/02
03 X ZR 50/01
03 X ZB 43/02