Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2008-02-28, Aktenzeichen 1 W 4/08

Tenor:
I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 20. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 3.4.2007 - 20 O 523/05 - (Bl. 290 ff.d.A.)
abgeändert:
1. Die Klägerin erhält Prozesskostenhilfe (PKH) für den ersten Rechtszug mit folgender Maßgabe:
a) für Klagantrag Ziff. 1 aus dem Klagentwurf vom 15.10.2005 (Bl. 2 d.A.) in Höhe eines Schmerzensgeldbetrages in Höhe von 25.000.-EUR,
b) für Klagantrag Ziff. 2 mit der Einschränkung, dass von den künftigen immateriellen Schäden nur diejenigen zu ersetzen sind, die zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung aus medizinischer Sicht nicht vorhersehbar waren.
2. Der Antragstellerin wird Rechtsanwalt Dr. …, als Prozessbevollmächtigter zu den Bedingungen eines ortsansässigen Anwalts beigeordnet.
3. Sie hat auf die Prozesskosten keine Raten zu zahlen.
II. Der weitergehende Prozesskostenhilfeantrag wird zurückgewiesen.
III. Die Kostenentscheidung des Landgerichts im Beschluss vom 4.1.2008 (Bl. 403 ff.d.A.) wird
aufgehoben.

Tatbestand:
1
Die Antragstellerin wendet sich mit ihrer am 28.4.2006 eingegangenen sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts Stuttgart vom 3.4.2006 (Bl. 290 ff.d.A.), durch den ihr Antrag auf Bewilligung von PKH wegen fehlender hinreichender Erfolgsaussicht der beabsichtigten Rechtsverfolgung zurückgewiesen wurde. I.
Die Antragstellerin wendet sich mit ihrer am 28.4.2006 eingegangenen sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts Stuttgart vom 3.4.2006 (Bl. 290 ff.d.A.), durch den ihr Antrag auf Bewilligung von PKH wegen fehlender hinreichender Erfolgsaussicht der beabsichtigten Rechtsverfolgung zurückgewiesen wurde.
I.
2
Die Antragstellerin begehrt die Bewilligung von PKH für eine Klage, mit der sie Ansprüche auf Schmerzensgeld und materiellen Schadensersatz wegen einer ärztlichen Behandlung durch den Antragsgegner geltend machen möchte. Sie stützt ihr Begehren auf die Behauptung, die durch den Antragsteller am 11.5.1998 durchgeführte Chemonukleolyse zur Behandlung eines Bandscheibenvorfalls im Bereich L4/S 1 sei medizinisch nicht indiziert gewesen und außerdem fehlerhaft durchgeführt worden. Zudem sei sie über die Risiken der Behandlung und bestehende Alternativen nicht aufgeklärt worden. Als Folge des Eingriffs sei eine wesentliche Verschlimmerung der Beschwerden eingetreten. Sie leide heute unter ständigen starken Schmerzen im LWS- und Beinbereich mit Unbeweglichkeit der LWS und einer starken Beeinträchtigung der Beinmotorik. Es bestünden gravierende neurologische Störungen der Blasen- und Darmfunktion. Die ununterbrochenen Schmerzen erforderten inzwischen eine psychologische Behandlung, zumal auch das Sexualleben gestört sei. Sie sei daher zu 80 % schwerbehindert. II.
Die Antragstellerin begehrt die Bewilligung von PKH für eine Klage, mit der sie Ansprüche auf Schmerzensgeld und materiellen Schadensersatz wegen einer ärztlichen Behandlung durch den Antragsgegner geltend machen möchte. Sie stützt ihr Begehren auf die Behauptung, die durch den Antragsteller am 11.5.1998 durchgeführte Chemonukleolyse zur Behandlung eines Bandscheibenvorfalls im Bereich L4/S 1 sei medizinisch nicht indiziert gewesen und außerdem fehlerhaft durchgeführt worden. Zudem sei sie über die Risiken der Behandlung und bestehende Alternativen nicht aufgeklärt worden. Als Folge des Eingriffs sei eine wesentliche Verschlimmerung der Beschwerden eingetreten. Sie leide heute unter ständigen starken Schmerzen im LWS- und Beinbereich mit Unbeweglichkeit der LWS und einer starken Beeinträchtigung der Beinmotorik. Es bestünden gravierende neurologische Störungen der Blasen- und Darmfunktion. Die ununterbrochenen Schmerzen erforderten inzwischen eine psychologische Behandlung, zumal auch das Sexualleben gestört sei. Sie sei daher zu 80 % schwerbehindert.
II.
3
Das Landgericht hat den PKH-Antrag mit Beschluss vom 3.4.2006 (Bl. 290 ff.d.A.) zurückgewiesen, weil die beabsichtigte Klage ohne hinreichende Aussicht auf Erfolg sei (§ 114 ZPO). Die vorgelegten Gutachten und Arztbriefe seien zur Darlegung der behaupteten Behandlungsfehler nicht geeignet. Aus den Stellungnahmen des Gutachters Dr. S. gegenüber der (Name der Krankenkasse) und des Privatgutachters der Antragstellerin Prof. Dr. B. ergebe sich, dass bei dem Eingriff eine Verletzung der Dura nicht erfolgt sei. Im Übrigen könne ein Fehler jedenfalls nicht mehr bewiesen werden, weil das einzige Beweismittel, eine Diskographie des Eingriffs, verloren gegangen sei. Die Kammer sei davon überzeugt, dass die Antragstellerin in den Eingriff auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung eingewilligt hätte, weil sie zuvor erklärt habe, sie könne mit den unerträglichen Schmerzen nicht mehr leben. III.
Das Landgericht hat den PKH-Antrag mit Beschluss vom 3.4.2006 (Bl. 290 ff.d.A.) zurückgewiesen, weil die beabsichtigte Klage ohne hinreichende Aussicht auf Erfolg sei (§ 114 ZPO). Die vorgelegten Gutachten und Arztbriefe seien zur Darlegung der behaupteten Behandlungsfehler nicht geeignet. Aus den Stellungnahmen des Gutachters Dr. S. gegenüber der (Name der Krankenkasse) und des Privatgutachters der Antragstellerin Prof. Dr. B. ergebe sich, dass bei dem Eingriff eine Verletzung der Dura nicht erfolgt sei. Im Übrigen könne ein Fehler jedenfalls nicht mehr bewiesen werden, weil das einzige Beweismittel, eine Diskographie des Eingriffs, verloren gegangen sei. Die Kammer sei davon überzeugt, dass die Antragstellerin in den Eingriff auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung eingewilligt hätte, weil sie zuvor erklärt habe, sie könne mit den unerträglichen Schmerzen nicht mehr leben.
III.
4
Die Antragstellerin hat gegen den Beschluss sofortige Beschwerde eingelegt (Bl. 302 ff.d.A.), mit der sie ihr Begehren weiterverfolgt.
5
Das Landgericht hat im Abhilfeverfahren zunächst ein schriftliches Sachverständigengutachten von Prof. Dr. S. eingeholt (Bl. 361 ff.d.A.). Es hat eine mündliche Verhandlung durchgeführt, in der der Sachverständige seine Ausführungen erläutert hat (Bl. 403 ff.d.A.).
6
Auf Grund dessen hat das Landgericht mit Beschluss vom 4.1.2008 (Bl. 403 ff.d.A.) der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und sie - unter Auferlegung der Kosten des Sachverständigengutachtens auf die Antragstellerin - dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. IV.
Auf Grund dessen hat das Landgericht mit Beschluss vom 4.1.2008 (Bl. 403 ff.d.A.) der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und sie - unter Auferlegung der Kosten des Sachverständigengutachtens auf die Antragstellerin - dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.
IV.
7
Wegen der Einzelheiten wird auf die Beschlüsse des Landgerichts vom 3.4.2006 und 4.1.2008 (Bl. 403 ff. d.A.), auf das Gutachten von Prof. Dr. S., auf dessen mündliche Erläuterung (Bl. 398 ff.d A.) sowie auf die Schriftsätze der Parteien verwiesen. B.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Beschlüsse des Landgerichts vom 3.4.2006 und 4.1.2008 (Bl. 403 ff. d.A.), auf das Gutachten von Prof. Dr. S., auf dessen mündliche Erläuterung (Bl. 398 ff.d A.) sowie auf die Schriftsätze der Parteien verwiesen.

Entscheidungsgründe:
8
Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat in der Sache teilweise Erfolg. Da eine Haftung des Beklagten dem Grunde nach zumindest möglich erscheint, kann der PKH-Antrag nicht insgesamt zurückgewiesen werden. Allerdings erscheint das begehrte Schmerzensgeld von 100.000.-EUR auch bei Zugrundelegung der Behauptungen der Antragstellerin überhöht. Angemessen wäre ein Betrag in der Größenordnung von 25.000.-EUR. In diesem Umfang ist für den Klagantrag Ziff. 1 PKH zu bewilligen.
9
Ebenfalls zu bewilligen ist die beantragte PKH für die Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten hinsichtlich materieller und künftiger immaterieller Schäden als Folge des Eingriffs vom 11.5.1998. Hinsichtlich der immateriellen Zukunftsschäden ist der Antrag jedoch nur insoweit zulässig, als es um immaterielle Schäden geht, die zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung nicht vorhersehbar sind. Soweit sie vorhersehbar sind, sind sie bei der Bemessung des Schmerzensgeldes im Rahmen des Klagantrags Ziff.1 zu berücksichtigen. I.
Ebenfalls zu bewilligen ist die beantragte PKH für die Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten hinsichtlich materieller und künftiger immaterieller Schäden als Folge des Eingriffs vom 11.5.1998. Hinsichtlich der immateriellen Zukunftsschäden ist der Antrag jedoch nur insoweit zulässig, als es um immaterielle Schäden geht, die zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung nicht vorhersehbar sind. Soweit sie vorhersehbar sind, sind sie bei der Bemessung des Schmerzensgeldes im Rahmen des Klagantrags Ziff.1 zu berücksichtigen.
10
Die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet dem Grunde nach die nach § 114 ZPO erforderliche hinreichende Aussicht auf Erfolg. Die Erfolgsaussicht ist ungeachtet des Ergebnisses des vom Landgericht - verfahrenswidrig - eingeholten Sachverständigengutachtens von Prof. Dr. S. jedenfalls deshalb gegeben, weil dort nicht alle entscheidungserheblichen Fragen abschließend geklärt sind und zudem die Aufklärungsrüge noch näher zu prüfen sein wird.
11
Daher kann dahinstehen, ob das Gutachten von Prof. Dr. S. und dessen mündliche Ausführungen der Entscheidung über die Beschwerde überhaupt zu Grunde zu legen sind oder ob sie - da unter Verstoß gegen wesentliche Verfahrengrundsätze eingeholt - im Rahmen der Beurteilung nach § 114 ZPO außer Betracht bleiben müssten (so OLG Bamberg, JurBüro 1991, 1670).
12
1. Das Verfahren des Landgerichts, im Rahmen der Abhilfe einer PKH-Beschwerde ein schriftliches Sachverständigengutachten zu den inhaltlichen Streitfragen einzuholen, ist von § 118 Abs.2 Satz 3 ZPO nicht gedeckt und widerspricht den Regeln des Prozesskostenhilferechts der ZPO.
13
a) Die Bestimmung des § 118 Abs.2 Satz 3 ZPO ermöglicht es dem Gericht zwar, in Ausnahmefällen, in denen die hinreichende Erfolgsaussicht anders nicht beurteilt werden kann, Zeugen und auch Sachverständige zu vernehmen. Dies bedeutet aber nicht, dass generell bereits im PKH-Prüfungsverfahren die Einholung von schriftlichen Sachverständigengutachten zur Aufklärung streitiger Behauptungen und zur Beurteilung der materiellen Rechtslage zulässig wäre. Vielmehr ist die Anwendung der Norm, die im Übrigen nach ihrem Wortlaut nur die „Vernehmung“ von Sachverständigen zulässt, auf die wenigen Ausnahmefälle beschränkt, in denen anders eine summarische Prüfung der Erfolgsaussicht nicht möglich wäre (OLG Bamberg, aaO), während im Übrigen eine Beweisaufnahme unzulässig ist (Musielak-Fischer, ZPO, 5. Auflage, RN 13 zu § 118 ZPO). Keinesfalls darf bei einer schlüssigen Klage die Bewilligung von PKH vom Ergebnis einer Beweisaufnahme abhängig gemacht werden.
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Ist das Vorbringen eines Antragstellers schlüssig und bestehen keine unstreitigen Einwendungen der Beklagtenseite, die dem geltend gemachten Anspruch entgegen stehen, so ist die nach § 114 ZPO erforderliche hinreichende Erfolgsaussicht gegeben und die beantragte PKH zu bewilligen. Der Nachweis der entscheidungserheblichen Tatsachen ist dem Klageverfahren vorbehalten. Ob die Einholung von Gutachten im PKH-Verfahren weitergehend auch dann zulässig sein kann, wenn der zeitliche und materielle Aufwand gering und der Streitwert hoch ist (so OLG München, OLGR 1997, 34 und Beschluss vom 16.12.2005 - 1 W 2878/05), kann offenbleiben, weil diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall ersichtlich nicht gegeben sind.
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b) Nichts anderes gilt auch in Arzthaftungssachen, in denen hinsichtlich der medizinischen Behauptungen keine hohen Anforderungen an die Schlüssigkeit des Vorbringens zu stellen sind. Können die Behauptungen - wie in der Regel - nur durch Sachverständigenbeweis geklärt werden, so ist dem Antragsteller die beantragte PKH zu bewilligen, soweit nicht im Einzelfall aus besonderen Gründen offensichtlich ist, dass die Behauptungen nicht erweislich sind. Daher hätte das Landgericht ein schriftliches Gutachten nicht einholen dürfen. Ebenso wenig hätte es den Sachverständigen mündlich anhören dürfen.
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2. Ob daraus aber zugleich folgt, dass die Gutachten zur Beurteilung der Erfolgsaussicht nicht zu berücksichtigen sind (so OLG Bamberg, aaO), kann im vorliegenden Fall dahinstehen. Auch unter Berücksichtigung der Ausführungen von Prof. Dr. S. kann die Erfolgsaussicht dem Grunde nach nicht von vorne herein verneint werden. Durch die Stellungnahmen von Prof. Dr. S. sind nicht alle für die Haftung wegen Behandlungsfehlern erheblichen Gesichtspunkte abschließend geklärt. Jedenfalls kann die Haftung wegen Verletzung der Aufklärungspflicht derzeit nicht abschließend beurteilt werden, so dass sie zumindest möglich erscheint.
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a) Ob die Antragstellerin wird beweisen können, dass der Eingriff vom 11.5.1998 fehlerhaft durchgeführt wurde, erscheint fraglich. Insoweit hat der Sachverständige aus der Gleichmäßigkeit der Verteilung des Kontrastmittels abgeleitet, dass die Nadel zumindest korrekt gesessen haben müsse (Bl. 400 d.A.). Ob dies einen Behandlungsfehler gänzlich ausschließt, mag zweifelhaft sein. Die Beweislast liegt insoweit aber bei der Antragstellerin, der - wie das Landgericht zu Recht ausführt - keine geeigneten Beweise zur Verfügung stehen dürften. Selbst aus einer unzureichenden Dokumentation könnte nicht ohne Weiteres auf die Fehlerhaftigkeit der Behandlung geschlossen werden. Beweiserleichterungen kommen insoweit grundsätzlich nur mit der Maßgabe in Betracht, dass nicht dokumentierte Behandlungsschritte als nicht geschehen anzusehen sind (BGHZ 129, 6 = NJW 1995, 1611; NJW 1993, 2375; Geiß/Greiner, Arzthaftungsrecht, 5. Auflage, B, RN 202).
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b) Nicht abschließend geklärt ist aber, ob der Eingriff medizinisch hinreichend indiziert war. Die Antragstellerin hat unter Berufung auf den Privatsachverständigen PD Dr. I. behauptet, die durchgeführte Chemonukleolyse habe im Jahre 1998 als Behandlungsmethode bereits nicht mehr dem Stand der Medizin entsprochen und sei auch im Übrigen im konkreten Fall nicht indiziert gewesen. Diese Frage kann auf der Grundlage der bisherigen Erkenntnisse nicht beurteilt werden. Auch wenn nach den bisherigen Stellungnahmen von Prof. Dr. S. naheliegt, dass die Behandlungsmethode im Jahre 1998 noch nicht in dem Sinne „veraltet“ war, dass sie nicht mehr angewandt werden durfte, bleibt doch offen, ob in der Person der Antragstellerin die Voraussetzungen gegeben waren, unter denen eine Indikation gestellt werden konnte. Insoweit hat der Sachverständige bei seiner Anhörung erklärt, er könne im Augenblick nicht sagen, ob bei der Antragstellerin eine Indikation für eine Behandlung und gegebenenfalls mit welcher Methode bestanden habe (Bl. 402 d.A.). Dies lässt offen, ob in der Wahl der Behandlungsmethode unter den gegebenen Umständen ein vorwerfbarer Fehler lag.
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Vor diesem Hintergrund durfte das Landgericht nicht einfach unter Berufung auf die Gutachterkommission eine „relative Indikation“ annehmen. Die Indikation wird daher unter Berücksichtigung des Privatgutachtens von PD Dr. I. sowie der Einschätzungen der Dres. M. vom 25.3.1998 und G. vom 2.4.1998 noch näher abzuklären sein.
20
c) Ungeklärt aber zumindest möglich ist auch die von der Antragstellerin grundsätzlich zu beweisende Kausalität zwischen Behandlungsfehler und Schaden für den Fall, dass ein Behandlungsfehler festgestellt wird. Im Hinblick auf die vorbestehenden Beschwerden der Antragstellerin, die der Grund für die umfangreichen ärztlichen Konsultationen waren, und die bisher unklaren Ursachen des heutigen Beschwerdebildes mag der Nachweis zwar schwierig sein, zumal auch der im August 1998 erlittene Verkehrsunfall zu berücksichtigen sein wird. Insoweit lässt sich den Behandlungsunterlagen des Beklagten entnehmen (Eintragungen vom 22.9.und 6.10.1998), dass nach dem Unfall eine Verschlechterung des Befundes eingetreten ist. Ohne Einholung eines medizinischen Gutachtens lässt sich der ursächliche Zusammenhang aber nicht endgültig beurteilen.
21
d) Auch eine Haftung wegen Verletzung der Aufklärungspflicht ist nicht ausgeschlossen.
22
aa) Aus dem bisherigen Vortrag des Beklagten ergibt sich nicht, dass hinsichtlich Umfang und Zeitpunkt eine ausreichende Risikoaufklärung stattgefunden hat. Ebenso wenig ist konkret vorgetragen, über welche bestehenden Behandlungsalternativen aufgeklärt wurde. Soweit der Beklagte auf die Aushändigung von schriftlichen Unterlagen verweist, ist zu bedenken, dass eine schriftliche Aufklärung mittels Merkblättern und Broschüren das persönliche Gespräch nicht ersetzen kann und nur ergänzende Bedeutung besitzt. Ob und gegebenenfalls welche Alternativen bestanden, über die aufzuklären war, ist bislang ebenfalls nicht abschließend zu beurteilen und wird weiter aufzuklären sein.
23
bb) Dass - wie das Landgericht meint - eine hypothetische Einwilligung angenommen werden kann, steht ebenfalls nicht fest. Der Antragsgegner hat den entsprechenden Einwand bisher nicht erhoben, so dass die Begründung des Landgerichts schon aus diesem Grund nicht tragfähig ist. Vor allem aber lässt sich die Frage, ob ein Patient in eine Behandlung auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung eingewilligt hätte, in aller Regel nicht ohne persönliche Anhörung beurteilen. Hinsichtlich der Aufklärung über Behandlungsalternativen müsste ohnehin zuerst geklärt werden, welche Alternativen im konkreten Fall bestanden, um beurteilen zu können, ob die Antragstellerin gleichwohl den stattgefundenen Eingriff vorgezogen hätte. II.
bb) Dass - wie das Landgericht meint - eine hypothetische Einwilligung angenommen werden kann, steht ebenfalls nicht fest. Der Antragsgegner hat den entsprechenden Einwand bisher nicht erhoben, so dass die Begründung des Landgerichts schon aus diesem Grund nicht tragfähig ist. Vor allem aber lässt sich die Frage, ob ein Patient in eine Behandlung auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung eingewilligt hätte, in aller Regel nicht ohne persönliche Anhörung beurteilen. Hinsichtlich der Aufklärung über Behandlungsalternativen müsste ohnehin zuerst geklärt werden, welche Alternativen im konkreten Fall bestanden, um beurteilen zu können, ob die Antragstellerin gleichwohl den stattgefundenen Eingriff vorgezogen hätte.
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Das geltend gemachte Schmerzensgeld erscheint aber nach derzeitigem Stand überhöht. Die von der Antragstellerin geltend gemachten Beeinträchtigungen sind zwar schwerwiegend und beeinträchtigen sie erheblich in ihrer Lebensführung. Es kann aber nicht außer Betracht bleiben, dass bereits vor dem Eingriff vom 11.5.1998 über sehr lange Zeit starke und therapieresistente Schmerzen bestanden, die die Antragstellerin - wie die vorliegenden Arztberichte belegen - extrem belasteten. Soweit überhaupt zu beweisen sein sollte, dass durch den Eingriff eine wesentliche Verschlimmerung der Beschwerden eingetreten ist, können bei der Bemessung des Schmerzensgeldes die vorbestehenden Beeinträchtigungen und Schmerzen jedenfalls nicht unberücksichtigt bleiben, da der Antragsgegner nur für eine Verschlimmerung des Befundes einzustehen hätte. Daher erscheint nach derzeitiger Erkenntnis ein Betrag in der Größenordnung von 25.000.-EUR als angemessen.
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Dabei sind auch die vorhersehbaren künftigen Beeinträchtigungen mit einzubeziehen, so dass eine Feststellungsklage nur hinsichtlich der nicht vorhersehbaren immateriellen Schäden zulässig ist. III.
Dabei sind auch die vorhersehbaren künftigen Beeinträchtigungen mit einzubeziehen, so dass eine Feststellungsklage nur hinsichtlich der nicht vorhersehbaren immateriellen Schäden zulässig ist.
26
Die Kostenentscheidung des Landgerichts ist aufzuheben. Es ist es schon im Ansatz verfehlt, im Rahmen der Nichtabhilfe über einen Teil der Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden. Die Kostenentscheidung ist insoweit, auch im Rahmen des § 118 Abs.1 Satz 5 ZPO, dem Beschwerdegericht vorbehalten. Im vorliegenden Fall sind die angefallenen Kosten von der Partei zu tragen, der sie am Ende des Rechtsstreits aufzuerlegen sein werden (Musielak-Fischer, ZPO, 5. Auflage, RN 15 zu § 18 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 114 ZPO
§ 118 ZPO
§ 18 ZPO
§ 118 Abs.2 Satz 3 ZPO
§ 118 Abs.1 Satz 5 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 129, 6
NJW 1995, 1611
NJW 1993, 2375
20 O 523/05
1 W 2878/05