Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-06-02, Aktenzeichen 11 Sa 89/15
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2015:0602.11SA89.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Grundsätze zur Abgrenzung eines Arbeitsverhältnisses von einem freien Mitarbeiterverhältnis gelten auch für Mitarbeiter in Rundfunkanstalten. Allerdings kommt es im Rundfunkbereich wegen des interpretationsleitend zu berücksichtigenden Grundrechts der Rundfunkfreiheit aus Art 5 GG auf die Unterscheidung zwischen programmgestaltenden und nicht programmgestaltenden Tätigkeiten an.(Rn.42)
2. Zu den programmgestaltenden Mitarbeitern sind solche Mitarbeiter zu zählen, die an Hörfunk- und Fernsehsendung inhaltlich gestaltend mitwirken und typischerweise ihre eigene Meinung zu politischen, wirtschaftlichen künstlerischen oder sonstigen Sachfragen, ihre Fachkenntnisse, eigene Informationen, ihre individuelle künstlerische Befähigung und Aussagekraft in die Sendungen einbringen.(Rn.43)
3. Ein als Cutter tätig werdender Mitarbeiter ist fernsehtypisch für die Herstellung von Sendungen beschäftigt und wird nicht programmgestaltend tätig. Er wirkt rein technisch an der Programmverwirklichung mit, da er keinen Einfluss auf den Inhalt der von ihm zu bearbeitenden Sendungen hat. Er kann weder die Themen noch das zu bearbeitende Bild- und Tonmaterial bestimmen.(Rn.44)
4. Steht ein Arbeitnehmer über Jahre hinweg dauerhaft zur Leistung von Diensten als Cutter zur Verfügung und haben die Parteien einvernehmlich Dienstleistungen gegen Vergütung getauscht, so haben die Parteien einen Arbeitsvertrag durch übereinstimmendes schlüssiges Verhalten geschlossen.(Rn.46)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 10. Dezember 2014 – 60 Ca 7588/14 – in der Ziffer I. 2. teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger mit einer Teilzeitquote von 43,5 % eines Vollzeitmitarbeiters in einem Arbeitsverhältnis zu den Bedingungen der bei der Beklagten geltenden Tarifverträge als Cutter zu beschäftigen.
Im Übrigen werden die Berufungen des Klägers und der Beklagten gegen das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 10.12.2014 – 60 Ca 7588/14 – zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 15 % und die Beklagte zu 85 %.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten – soweit für das Berufungsverfahren von Bedeutung - um die rechtliche Einordnung des zwischen ihnen bestehenden Rechtsverhältnisses als Arbeitsverhältnis oder freies Mitarbeiterverhältnis.
Der Kläger ist seit August 2000 als Cutter bei der Beklagten, einer Rundfunkanstalt des öffentlichen Rechts, in allen Bereichen des Schnitts, überwiegend jedoch für die Regionalsendungen „Brandenburg aktuell“ und „zibb“ beschäftigt. Er ist als Schwerbehinderter mit einem GdB von 60% anerkannt. Ein schriftlicher Vertrag über das Anstellungsverhältnis existiert nicht. Die Beklagte führte den Kläger als freien Mitarbeiter und erbrachte an ihn Leistungen nach dem bei ihr geltenden Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche Personen. Seine Tätigkeiten erbrachte der Kläger in den Räumlichkeiten an den dort installierten Schnittsystemen. Er wurde pro geleisteter Schicht vergütet und erhielt pro Schicht mit jeweils acht Stunden Dauer eine als Honorar bezeichnete Vergütung nach dem Tarifvertrag über Mindestbedingungen für die Beschäftigung freier Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des rbb sowie nach dem Honorartarifvertrag Produktion/Technik und Betrieb zuletzt zwischen 214,- Euro (Honorarposition 1 a) und 242,- Euro (Honorarposition 1b). Von der Vergütung führt die Beklagte für den Kläger Steuern und Sozialversicherungsbeiträge ab.
Seit Beginn der Tätigkeit wurde der Kläger in unterschiedlichem Umfang eingesetzt; die Einsatztage für jeweils eine Schicht stellen sich im Zeitraum von 2000 bis 2013 (Anlage 6, Bl. 311 d. A.) wie folgt dar:
Jahr
Einsatztage
2000
26
2001
68
2002
85
2003
99
2004
2005
94
2006
2007
97
2008
2009
2010
77
2011
98
2012
116
2013
119
Die Schichten werden in Frühdienst (06:30 bis 15:00 Uhr) und Spätdienst (15:00 bis 23:30 Uhr unterteilt und hierüber entsprechende Tagesdienstpläne (Beispiele: Anlage 1, Bl. 274 – 277 d. A.) aufgestellt, aus denen sich ergibt, von wann bis wann welcher Cutter in welchem Raum bzw. an welchem Schnittplatz arbeitet. Die Einteilung erfolgt in der Weise, dass die jeweiligen Cutter für den Folgemonat angegeben, wann sie arbeiten können. Die Beklagte erstellt sodann die Dienstpläne für ihre Arbeitnehmer und teilt die restlichen Schichten nach Absprache den freien Mitarbeitern zu.
Mit seiner am 01. November 2013 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen und der Beklagten am 11. November 2013 zugestellten Klage vom 31. Oktober 2013 machte der Kläger das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses und – neben Zahlungsansprüchen – die Beschäftigung an mindestens 120 Arbeitstagen im Jahr geltend.
Der Kläger hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, er sei tatsächlich Arbeitnehmer. Er sei nicht programmgestaltend tätig und habe keinerlei Einfluss auf die Auswahl der Themen der von ihm bearbeiteten Beiträge gehabt. Nach Abgabe seines Terminplans bekomme er die Dienste zugewiesen und habe seine Arbeitsleistung zu den von der Beklagten vorgegebenen Zeiten erbracht. Die Dienstpläne habe der/die jeweils zuständige Personaldisponent/in einseitig vorgegeben Im Rahmen seiner Einsätze habe er den Beitrag zusammen mit dem jeweiligen Autor erarbeitet, der die inhaltlichen Ziele und die Struktur des Beitrags vorgegeben habe. Die Vorgaben hinsichtlich der Bilderfolge sowie für die Länge der einzelnen Passagen eines Beitrags seien von Autor zu Autor unterschiedlich, aber zum Teil sehr konkret gewesen. Nach dem Schnitt erfolge die redaktionelle Abnahme. Er habe nicht nur Anweisung, sondern auch inhaltliche Vorgaben der bei der Beklagten beschäftigten Redakteure und Autoren erhalten und befolgen müssen. Er sei örtlich und zeitlich eingebunden sowie fachlich weisungsgebunden gewesen.
Der Kläger hat erstinstanzlich – soweit hier von Interesse – beantragt,
1. festzustellen, dass zwischen den Parteien seit 01. August 2000 ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht,
und
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger mit einer Teilzeitquote von 64,9% eines Vollzeitmitarbeiters in einem Arbeitsverhältnis zu den Bedingungen gemäß den bei der Beklagten geltenden Tarifverträgen als Cutter, in der Vergütungsgruppe E Stufe 8 zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags die Ansicht vertreten, dass zwischen den Parteien nur ein freies Dienstverhältnis bestehe, in dessen Rahmen der Kläger seine Dienste erbracht habe. Die Abführung der Steuern und Sozialversicherungsbeiträge sei kein Indiz für die Arbeitnehmereigenschaft des Klägers; diese könnten auch für freie Mitarbeiter abgeführt werden.
Die Tätigkeit eines Cutters sei als programmgestaltende Tätigkeit anzusehen. In seiner Tätigkeit, Filmmaterial für die Ausstrahlung der Sendungen passend zusammen zu schneiden, müsse der Kläger in hohem Maße seine individuelle künstlerische Befähigung und Aussagekraft in die von ihm zu bearbeitenden Beiträge einbringen. Dies ergebe sich auch aus der vom Kläger reklamierten Eingruppierung in die Entgeltgruppe E und den dazugehörigen Tätigkeitsmerkmalen. Für diese Tätigkeit benötige er spezielle Kenntnisse von Montage und Dramaturgie, müsse den Schnitt mit künstlerischen Kenntnissen selbständig ausführen und gestalte dadurch den jeweiligen Beitrag maßgeblich mit. Er wähle individuell und selbständig den Bildausschnitt; der Autor treffe hingegen nur eine grobe Vorauswahl. Er beeinflusse dadurch den Inhalt und den Aussagegehalt der Sendungen, indem sie entscheide, welches Material für die Sendung verwendet werde. Es handele sich somit nicht um rein technische Fähigkeiten. Die Entscheidungshoheit liege beim Cutter, auch wenn das Letztentscheidungsrecht beim Redakteur liege.
Zwar habe es auch für freie Mitarbeiter aus organisatorischen Gründen Dienstpläne gegeben. Doch habe man teilweise sogar Monate vorher bereits bei den betreffenden Mitarbeitern angefragt, ob bestimmte Termine übernommen werden könnten, dann nochmals später, wegen der genauen Einsatzzeiten. Aufgrund der programmgestaltenden Tätigkeit des Klägers und unter Berücksichtigung des ihr zukommenden Grundrechts der Rundfunkfreiheit stehe es ihr frei, mit dem Kläger ein freies Mitarbeiterverhältnis zu begründen.
Aber auch nach den allgemeinen Kriterien sei der Kläger nicht Arbeitnehmer.
Es habe zwar Dienstpläne gegeben. Diese seien jedoch nur nach Absprache und Berücksichtigung der Arbeitswünsche der Cutter und auch des Klägers zustande gekommen. Der Kläger habe jederzeit die Übernahme von Diensten sanktionslos absagen können.
Der Kläger habe keine weisungsgebundene Tätigkeit ausgeübt. Die Beschäftigung sei aufgrund einer Rahmenvereinbarung über die Heranziehung zu Diensten erfolgt und der Kläger sodann auf Basis einzelvertraglicher Vereinbarungen beschäftigt worden. Eine ständige Dienstbereitschaft sei nicht erwartet worden.
Auch fehle es an einer inhaltlichen Weisungsgebundenheit, da Cutter ihre eigenen Ideen einbrächten und die Entscheidung über die zu verwendenden Bilder träfen. Sie könnten mit der Anwendung und Gestaltung möglicher Effekte zudem bestimmte Stimmungen erzeugen. Demgegenüber komme der örtlichen Weisungsgebundenheit nur geringe Aussagekraft zu. Es liege in der Natur der Sache, dass der Kläger auf das technische Equipment des Beklagten sowie das Team zur Aufgabenerledigung angewiesen sei. Dies sei auch in Anbetracht des Aktualitätsbedürfnisses sowie aus arbeitsökonomischen Gründen erforderlich.
Schließlich sei die begehrte Beschäftigungsquote zu hoch. Abzustellen sei insoweit auf die tatsächlichen Einsatztage im gesamten Zeitraum. Der Kläger habe durchschnittlich an 94 Tagen pro Jahr gearbeitet. Dies entspräche einer Teilzeitquote von 37 %. Selbst bei Hinzuaddierung eines – maximal anteiligen - Urlaubsanspruchs ergäbe sich höchstens eine Teilzeitquote von 42 %.
Das Arbeitsgericht Berlin hat mit Teil-Urteil vom 10. Dezember 2014 (Bl. 183 - 195. d. A.) ein zwischen den Parteien bestehendes Arbeitsverhältnis festgestellt und die Beklagte zur Beschäftigung des Klägers mit einer Teilzeitquote von 47 % eines Vollzeitarbeitnehmers verurteilt. Wegen des unstreitigen und des streitigen Sachvortrags der Parteien im Übrigen und die rechtlichen Erwägungen des Erstgerichts im Einzelnen wird auf diese Entscheidung Bezug genommen. Im Wesentlichen begründet das Arbeitsgericht seine Entscheidung dahingehend, das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses folge aus den vertraglichen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrages. Soweit beide sich widersprächen, komme es auf die praktische Vertragsdurchführung an. Der Kläger sei wegen seines geringen Einflusses auf den Inhalt der Beiträge kein programmgestaltender Arbeitnehmer. Die Auswahl des Bild- und Tonmaterials sei ebenso vorgegeben gewesen wie das Thema und die Länge des jeweiligen Beitrags. Es sei kein Anhaltspunkt dafür erkennbar, dass der Kläger ästhetisch oder inhaltlich auf die Gestaltung Einfluss gehabt habe. Ebenso wenig bestünden Anhaltspunkte für eine prägende Handschrift des Klägers. Er sei einzelnen Schichten zugeordnet gewesen, ohne dass es gerade auf ihn angekommen sei und habe im Wesentlichen technische Tätigkeiten ausgeübt. Anhand der einzelnen Kriterien ergebe sich eine in persönlicher Abhängigkeit erbrachte Arbeitsleistung des Klägers. Er sei hinsichtlich seiner Tätigkeit inhaltlich weisungsgebunden gewesen, was sich insbesondere auch in der Schlussabnahme durch die Redakteure zeige. Die größere oder kleinere Freiheit hinsichtlich der Schneidetechniken oder Effekte sei jedenfalls durch Vorgaben begrenzt gewesen. Ferner sei der Kläger örtlich weisungsgebunden und in die Betriebsorganisation des Beklagten eingegliedert gewesen. Auch in zeitlicher Hinsicht sei er – trotz des Ablehnungsrechts - mit der Übernahme eines Auftrages auch zeitlich gebunden gewesen und habe sich an Dienstpläne halten müssen. In der Gesamtschau überwiege die persönliche Abhängigkeit. Die Vergütung nach der Entgeltgruppe E Stufe 8 sei zwischen den Parteien unstreitig. Aus dem zugrunde gelegten Beobachtungszeitraum der letzten fünf Jahre ergäbe sich die titulierte Teilzeitquote von 47 %.
Dagegen wenden sich die Berufungen beider Parteien.
Gegen das der Beklagten am 23. Dezember 2014 zugestellte Teil-Urteil hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten mit seinem am 15. Januar 2015 beim hiesigen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit dem am 20. Februar 2015 eingegangenen Schriftsatz begründet. Gegen das der Prozessbevollmächtigten des Klägers am 02. Januar 2015 zugestellte Teil-Urteil hat diese mit ihrem am 26. Januar 2015 beim hiesigen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz für den Kläger Berufung eingelegt und diese mit dem am 02. März 2015 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Beklagte ist der Ansicht, die Tätigkeit des Klägers sei in freier Mitarbeit erbracht worden. Fehlerhaft habe das Arbeitsgericht festgestellt, dass ein Arbeitsverhältnis vorliege. Darüber hinaus habe es – für den hypothetischen Fall, dass tatsächlich ein Arbeitsverhältnis vorliege – die Teilzeitquote fehlerhaft zu hoch bestimmt.
Aufgrund der mit der Tätigkeit des Klägers verbundenen inhaltlich- gestalterischen sowie kreativen Freiheiten seien die Kriterien einer programmgestaltenden Tätigkeit erfüllt. Fehlerhaft habe das Arbeitsgericht insoweit rein technische Tätigkeiten angenommen. Aber auch dann, wenn man keine programmgestaltende Tätigkeit annehme, ergäbe sich bei Anlegung der allgemeinen Kriterien kein Arbeitsverhältnis. Wegen fehlender zeitlicher Weisungsgebundenheit des Klägers habe das Arbeitsgericht zur Einordnung des Vertragsverhältnisses als freies Dienstverhältnis kommen müssen. Der Kläger genieße eine gerade für Arbeitnehmer untypische Zeitsouveränität, die aus den monatlichen Vordispositionen folge. Dabei könne der Kläger völlig frei und eigenständig entscheiden, ob und wann er arbeiten wolle. Der Kläger sei auch nicht in festen Dienstplänen eingeteilt gewesen, sondern lediglich in einen Tageseinsatzplan aufgenommen worden. Auch sei nicht berücksichtigt worden, dass der Kläger keinem fachlichen Weisungsrecht unterliege. Gerade die Auswahl der Arbeitstechniken bei Ausübung ihrer Tätigkeit bilde den Kern der Verrichtungen. Die Freiheit in diesem Bereich bedinge die Weisungsfreiheit. Er unterliege auch nicht den Weisungen der Autoren oder Redakteuren. Die Hinweise von Autoren bzw. Reportern zu dem gewünschten Werk stellten schon keine arbeitnehmertypischen Weisungen dar. Es seien lediglich werkbezogene Weisungen, die für die Prüfung der Arbeitnehmereigenschaft unerheblich seien. Der Cutter erbringe weit überwiegend derartige Werkleistungen, indem er aus einem Rohmaterial an Bild/Ton ein sendefähiges Werk schaffe. Wie er den Schnitt in fachlicher Hinsicht auszuführen habe, werde dem Kläger nicht vorgegeben. Selbst wenn die Autoren/Redakteure Weisungen erteilen würden, könnten diese der Beklagten nicht zugerechnet werden, da es sich überwiegend auch um freie Mitarbeiter handele. Ferner habe das Arbeitsgericht zu Unrecht auch die örtliche Weisungsgebundenheit und ihre Eingliederung in die Betriebsorganisation berücksichtigt und damit den Grundsatz der Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles verletzt. Arbeitsort und Eingliederung in die Organisation ergäben sich aus nicht arbeitnehmertypischen Gründen sowie aus der Natur der Sache. Sie sei den engen Zeitfenstern für die Erstellung der Beiträge für die täglich ausgestrahlten Sendungen sowie Sicherheits- und Datenschutzgründen geschuldet. Die örtliche Bindung beruhe nicht auf Weisungen, sondern auf faktischen Gründen, die nichts mit dem Status zu tun hätten. Ihr könne daher in der Gesamtabwägung nur ein sehr geringes Gewicht zukommen. Der Kläger sei entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts auch nicht in sonstiger Weise eingegliedert. Die notwendige Zusammenarbeit mit den Autoren und Redakteuren folge aus dem zwangsläufigen Ineinandergreifen der einzelnen Gewerke. Dies sei auch nicht arbeitnehmertypisch, sondern finde auf jeder Baustelle zwischen Unternehmern statt. Die sozialversicherungsrechtliche Behandlung ergebe ebenso nicht hinsichtlich eines Arbeitsverhältnisses. Im Rahmen der anzustellenden Gesamtbetrachtung sei festzustellen, dass hinreichende, den Arbeitnehmerstatus indizierende Umstände nicht vorlägen, geschweige denn überwögen.
Jedenfalls sei die vom Arbeitsgericht ermittelte Teilzeitquote fehlerhaft zu hoch berechnet. Dafür hätten nicht nur die letzten fünf Jahre, sondern der Gesamtzeitraum in die Berechnung einbezogen werden müssen. Daraus ergäbe sich eine deutlich geringere Teilzeitquote.
Die Beklagte beantragt,
das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 10. Dezember 2014 – 60 ca 7588/14 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
1. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen
2. das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 10. Dezember 2014 – 60 Ca 7588/14 – dahingehend abzuändern, dass die Beklagte verurteilt wird, den Kläger mit einer Teilzeitquote von 59 % eines Vollzeitmitarbeiters zu beschäftigen.
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung. Das Arbeitsgericht habe ihn zutreffend als Arbeitnehmer qualifiziert. Er zähle nicht zu den programmgestaltender Mitarbeitern. Die üblichen Abgrenzungskriterien bestätigten seine Einordnung als Arbeitnehmer. Er sei in den Betrieb der Beklagten eingegliedert, da er auf den technischen Apparat und das Team angewiesen sei. Ebenso sei er in örtlicher Hinsicht weisungsgebunden. Die fachliche Weisungsgebundenheit sei ebenso gegeben. Er habe nicht nur die Anweisungen der Fachvorgesetzten, sondern auch inhaltliche Vorgaben der Autoren zu befolgen und umzusetzen. Schließlich unterliege er auch in zeitlicher Hinsicht den Weisungen der Beklagten. Dies ergebe sich aus der Einteilung in Dienstpläne. Er werde in gleicher Weise wie angestellte Cutter disponiert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 02. März 2015 (Bl. 318 – 320 d. A.), vom 01. April 2015 (Bl. 340 – 344 d. A.) und vom 20. Mai 2015 (Bl. 353 d. A.) sowie auf die Schriftsätze der Beklagten nebst Anlagen vom 20. Februar 2015 (Bl. 243 – 311 d. A.) und vom 09. April 2015 (Bl. 345 – 352 d. A.) ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen sind jeweils zulässig. Sie sind nach §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 Buchstabe b und c ArbGG statthaft sowie form- und fristgerecht im Sinne der §§ 46 Abs. 6, 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO eingelegt und begründet worden. Die Berufung der Beklagte hat nur hinsichtlich der Höhe der zu bestimmenden Teilzeitquote teilweise Erfolg. Die Berufung des Klägers ist dagegen vollständig unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien festgestellt. Insoweit rechtfertigt das Berufungsvorbringen der Beklagten keine Abänderung des angefochtenen Urteils. Lediglich die Teilzeitquote ist geringfügig zu hoch bestimmt, so dass das Urteil auf die Berufung der Beklagten insoweit teilweise abzuändern war.
I.
Das Arbeitsgericht hat zu Recht das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses festgestellt. Der Kläger ist mit der Beklagten durch einen unbefristeten Arbeitsvertrag für die Tätigkeit als Cutter verbunden. Er stand seit August 2000 dauerhaft zur Leistung von Diensten als Cutter zur Verfügung. Den diesem Leistungsaustausch zugrunde liegenden Vertrag haben die Parteien durch übereinstimmendes schlüssiges Verhalten geschlossen, in dem sie über mehrere Jahre einvernehmlich Dienstleistungen gegen Vergütung ausgetauscht haben. Der Kläger war auf entsprechende Aufforderung für die Beklagte als Cutter tätig und die Beklagte hat ihm dafür – neben weiteren Leistungen - eine Vergütung gezahlt. Zwischen den Parteien bestand damit ein Dienstvertrag im Sinne des § 611 BGB, der allerdings kein freier Dienstvertrag, sondern ein Arbeitsvertrag war. Dies hat das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt.
1.
Nach den bereits vom Arbeitsgericht referierten und zutreffend angewandten Grundsätzen des Bundesarbeitsgerichts zur Abgrenzung eines Arbeitsverhältnisses vom Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters, ist vorliegend von einem Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auszugehen.
Das Arbeitsverhältnis unterscheidet sich danach nach dem Grad der persönlichen Abhängigkeit des zur Dienstleistung Verpflichteten. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines Anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. In einem Arbeitsverhältnis ist die vertraglich geschuldete Leistung im Rahmen einer von einem Dritten bestimmten Arbeitsorganisation zu erbringen. Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation zeigt sich insbesondere daran, dass der Beschäftigte einem Weisungsrecht seines Arbeitgebers unterliegt. Das Weisungsrecht des Dienstberechtigten kann sich auf den Inhalt, die Durchführung und die Art sowie die Zeit (Lage und Dauer) und den Ort der Tätigkeit beziehen. Danach ist derjenige Mitarbeiter als Arbeitnehmer anzusehen, der – anders als der freie Mitarbeiter - nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB). Welcher der beiden Vertragstypen vorliegt, bestimmt sich nicht nach der Bezeichnung des Vertrages, sondern nach dem wirklichen Geschäftsinhalt. Der maßgebende objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung kommt es auf letztere an (BAG, Urteil vom 20. Mai 2009 – 5 AZR 31/08 – AP Nr. 16 zu § 611 BGB Arbeitnehmerähnlichkeit = NZA-RR 2010, 172). Für die Beantwortung der Frage, welches Rechtsverhältnis im konkreten Fall vorliegt, ist eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls vorzunehmen (BAG, Urteil vom 17. April 2013 – 10 AZR 272/12 – BAGE 145, 26 = AP Nr. 125 zu § 611 BGB Abhängigkeit = NZA 2013, 903; BAG, Urteil vom 11. März 1998 – 5 AZR 522/96 – AP Nr. 23 zu § 611 BGB Rundfunk = NZA 1998, 705), ohne dass dabei stets sämtliche als idealtypisch erkannten, d. h. den Typus kennzeichnenden Merkmale (Indizien) vorliegen müssten. Diese können jeweils in unterschiedlichem Maße und verschiedener Intensität gegeben sein und haben je für sich genommen nur die Bedeutung von Anzeichen oder Indizien. Maßgeblich sind jeweils ihre Verbindung, also die Intensität und die Häufigkeit ihres Auftretens im konkreten Einzelfall; im Ergebnis kommt es auf das Gesamtbild der jeweiligen Vertragsgestaltung und Vertragsdurchführung an.
a)
Diese Grundsätze gelten auch für Mitarbeiter in Rundfunkanstalten (BAG, Urteil vom 17. April 2013 – 10 AZR 272/12 – a. a. O.). Allerdings kommt es im Rundfunkbereich wegen des interpretationsleitend zu berücksichtigenden Grundrechts der Rundfunkfreiheit aus Art. 5 GG auf die Unterscheidung zwischen programmgestaltenden und nicht programmgestaltenden Tätigkeiten an. Denn die Rundfunkfreiheit gibt den Rundfunkanstalten das Recht, bei programmgestaltenden Mitarbeitern frei von fremder Einflussnahme über die Auswahl, Einstellung und Beschäftigung zu bestimmen.
aa)
Zu den programmgestaltenden Mitarbeitern sind solche Mitarbeiter zu zählen, die an Hörfunk- und Fernsehsendung inhaltlich gestaltend mitwirken und typischerweise ihre eigene Meinung zu politischen, wirtschaftlichen künstlerischen oder sonstigen Sachfragen, ihre Fachkenntnisse, eigene Informationen, ihre individuelle künstlerische Befähigung und Aussagekraft in die Sendungen einbringen (BAG, Urteil vom 17. April 2013 – 10 AZR 272/12 – a. a. O.). Hierzu werden beispielsweise Regisseure, Moderatoren, Kommentatoren, Wissenschaftler und Künstler gezählt. Nicht zu den programmgestaltenden Mitarbeitern gehören hingegen das betriebstechnische Personal, das Verwaltungspersonal und sonstige Mitarbeiter, die ohne inhaltlichen Einfluss bei der Programmverwirklichung mitwirken (BVerfG, Beschluss vom 13. Januar 1982 – 1 BvR 848/77 – BVerfGE 59, 231). Bei programmgestaltenden Mitarbeitern wird häufig ein freies Mitarbeiterverhältnis vorliegen. Nur wenn der/die betreffende Mitarbeiter/in weitgehenden inhaltlichen Weisungen unterliegt, dass nur ein geringes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und Selbständigkeit verbleibt und der Sender innerhalb eines zeitlichen Rahmens über die Arbeitsleistung verfügen kann, liegt ein Arbeitsverhältnis vor (BAG, Urteil vom 14. März 2007 – 5 AZR 499/06 - NZA-RR 2007, 424). Davon ist insbesondere dann auszugehen, wenn ständige Dienstbereitschaft erwartet oder der/die Mitarbeiter/in in nicht unerheblichem Umfang auch ohne entsprechende Vereinbarung herangezogen wird, die Arbeiten somit letztlich einseitig zugewiesen werden (BAG, Urteil vom 17. April 2013 – 10 AZR 272/12 – a. a. O.).
bb)
Bei nicht programmgestaltenden Mitarbeitern in Rundfunkanstalten bestimmt sich die Abgrenzung zwischen freiem Dienstverhältnis und Arbeitsverhältnis nach den allgemeinen Kriterien. Das Bundesarbeitsgericht nimmt bei nicht programmgestaltender, aber rundfunk- und fernsehtypischer Mitarbeit im Sendebetrieb an, diese ließe sich in der Regel nur im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses durchführen. Die Mitarbeiter seien im Rahmen ihrer Tätigkeit weitestgehend organisatorisch eingegliedert, erhielten typischerweise Weisungen zum Inhalt ihrer Tätigkeit, bekämen den Ort (das Studio) zugewiesen, könnten ihre Arbeit nicht frei zeitlich gestalten, sondern seien an den Sendeablauf gebunden, ohne weitestgehend weisungsfrei ihre eigene Auffassung zu politischen, wirtschaftlichen, künstlerischen oder anderen Sachfragen, ihre Fachkenntnisse und Informationen, ihre individuelle künstlerische Befähigung und Aussagekraft in die Sendung einzubringen.
b)
Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Kläger als Cutter fernsehtypisch für die Herstellung von Sendungen beschäftigt; entgegen der Ansicht der Beklagten ist er nicht programmgestaltend tätiger Mitarbeiter, sondern wirkt rein technisch an der Programmverwirklichung mit. Er hat keinen Einfluss auf den Inhalt der von ihm zu bearbeitender Sendungen. Er kann weder die Themen noch das zu bearbeitende Bild- und Tonmaterial bestimmen. Beides ist vorgegeben (BAG, Urteil vom 17. April 2013 – 10 AZR 272/12 – a. a. O.). Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass der Kläger bei der Gestaltung von Filmbeiträgen für eine Sendung auch gewisse künstlerische Fähigkeiten und Fertigkeiten benötigt und diese auch zum Gelingen des Beitrags einzubringen hat. Doch stellt sich seine Tätigkeit im Ergebnis lediglich als technische Mitwirkung an der Erstellung des Beitrages dar. Auch die aus dem vorgegebenen Material zu treffende Auswahl wird durch die ebenfalls vorgegebene Länge des Beitrags sowie die vom Redakteur/Autor bestimmte zu übermittelnde Botschaft geprägt und ist nicht von inhaltlichen Vorstellungen des Cutters oder seinem Formwillen abhängig. Mit der auch als künstlerisch anzuerkennenden Tätigkeit bringt er gerade keine eigenen Ansichten zu politischen, wirtschaftlichen, künstlerischen oder sonstigen Sachfragen, eigene Fachkenntnisse und Informationen oder Aussagekraft in die jeweilige Sendung ein. Die jeweilige Sendung, an der er mitwirkt, verantwortet letztlich stets der Autor. Ein Cutter bringt ggf. seine Fähigkeiten bei der Gestaltung der Sendung mit ein. Er kann Vorschläge machen, wie Filmsequenzen am besten zusammengestellt und geschnitten werden. Auch wenn man – wie die Beklagte - den künstlerischen Aspekt der Tätigkeit eines Cutters betont, so steht dieser künstlerische Teil nicht auf derselben Ebene wie eine „journalistisch schöpferische“ Tätigkeit, die einen programmgestaltenden Mitarbeiter ausmacht ( BAG, Urteil vom 30. November 1994 – 5 AZR 704/93 – BAGE 78, 343 = AP Nr. 74 zu § 611 BGB Abhängigkeit = NZA 1995, 622). Einem Cutter steht es nicht zu, den Inhalt der von Redakteur oder Autor beabsichtigten Aussage des jeweiligen Filmbeitrages zu verändern. Seine Leistung ist damit stets nur eine technische Zuarbeit und die Mithilfe an der Verwirklichung des durch eine andere Person auch inhaltlich vorgegebenen Beitrags. Das Einbringen einer eigenen Meinung ist allein durch die verbindlich zu beachtenden Vorgaben bereits ausgeschlossen. Die Aussage eines Beitrags stammt nicht vom Cutter, sondern wird von einem Dritten (Redakteur/Autor) vorgegeben und ist vom Cutter umzusetzen. Insbesondere ist es nicht möglich, z. B. bei der Zusammenstellung bestimmter Sequenzen eines Interviews andere als die vom Redakteur gewählten und gewollten Szenen wegen des dort schöneren Hintergrundes zu wählen, wenn darin die vorgegebenen und vom Redakteur für den Beitrag ausgewählten Aussagen nicht vorkommen.
2.
Da der Kläger kein programmgestaltender Mitarbeiter der Beklagten ist, ist die Frage nach der Arbeitnehmereigenschaft bzw. die Abgrenzung zum freien Dienstverhältnis anhand der allgemeinen Kriterien zu beantworten. Im Rahmen der dabei anzustellenden Gesamtwürdigung ist der Kläger als Arbeitnehmer anzusehen. Von einem differenzierenden Bild bei der Disposition über die zeitliche Gebundenheit abgesehen, liegen alle eine Arbeitnehmereigenschaft ausmachenden typisierenden Merkmale vor. Dabei kommt es, wie die Beklagte zutreffend ausführt, nicht auf die Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen an. Dabei handelt es sich auch nicht um ein sehr untergeordnetes Kriterium für die rechtliche Einordnung des zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisses, da diese Verpflichtung entweder aus der Arbeitnehmerstellung oder – bei freier Mitarbeit – aus dem Tarifvertrag der Beklagten für freie Mitarbeiter resultiert.
Der Kläger ist in fachlicher Hinsicht weisungsgebunden. Er hat im Rahmen seines Einsatzes inhaltliche und – ungeachtet der Frage der Verpflichtung zur Übernahme eines Auftrages – zeitliche Vorgaben des jeweiligen Redakteurs oder Autors einzuhalten. Beim Autor liegt hingegen unbestrittenermaßen die Letztverantwortung für den jeweiligen Beitrag. Demzufolge hat der Kläger auch deren Vorgaben in inhaltlicher Hinsicht – hinsichtlich des zu schneidenden Bildmaterials – wie auch zeitlich – hinsichtlich der Fertigstellung des Beitrages oder Beitragsteiles – zu beachten und einzuhalten. Dass diese Weisungen – abhängig vom jeweiligen Autor – unterschiedlich eng erfolgen, ist dabei ebenso ohne Belang wie die Frage, ob diese Autoren in einem freien Dienstverhältnis oder in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten stehen. Soweit der Beklagte darauf hingewiesen hat, dass ihm etwaige Anweisungen der Autoren bzw. Redakteure, die für den Beklagten als freie Mitarbeiter tätig sind, ihr nicht zugerechnet werden könnten, teilt die Kammer diese Auffassung nicht. Vielmehr ist als lebensnah anzunehmen, dass die Beklagte den Kläger im Rahmen des zwischen den Parteien begründeten Vertragsverhältnisses verpflichtet hat, allen Weisungen auch eines „freien“ Autors oder Redakteurs Folge zu leisten. Faktisch hätte der Beklagte den Kläger in diesen Fällen an die „freien“ Autoren und Redakteure ausgeliehen, ohne dem Kläger irgendwelche Freiheiten bezüglich des Inhalts der Tätigkeit einzuräumen. Die Beklagte hat sich dieser von ihr als freien Mitarbeitern bezeichneten Redakteuren/Autoren bei der Programmverwirklichung bedient und muss sich deren Weisungen zurechnen lassen, § 164 Abs. 1 BGB.
Das weitere Bestreiten der Beklagten hinsichtlich der fachlichen Weisungsgebundenheit des Klägers ist unerheblich. Ihr diesbezüglicher Einwand trifft nur insoweit zu, als es um die Art und Weise der Erledigung der dem Kläger obliegenden Arbeitsaufgabe geht. Wie er das Filmmaterial (technisch) bearbeitet, betrifft grundsätzlich die ihm allein obliegende Entscheidung hinsichtlich der Wahl der jeweils am besten geeigneten Arbeitstechnik. Dies bedeutet aber keinen Einfluss auf die inhaltliche Gestaltung des Beitrags. Die Weisungsgebundenheit in fachlicher Hinsicht betrifft demgegenüber – und dagegen bringt die Beklagte nichts Erhebliches vor – auch die Vorgabe, welche Teile des Filmmaterials für die beabsichtigte Sendung verwendet werden sollen. Hier ist der Kläger gerade nicht frei, aus seiner Sicht ästhetischer Teile des ihr vorliegenden Filmmaterials zu verwenden, wenn dadurch die vom Redakteur oder Autor beabsichtigte Aussage mit dem Filmausschnitt nicht mehr belegt werden kann. Aber auch in der Wahl der Technik sind Vorgaben zu beachten (die benannten weichen Übergänge oder harte Schnitte), wenn dies der Aussage des jeweiligen Beitrages dient und vom Verantwortlichen so vorgegeben wird. Diesbezüglich hat bereits das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 17. April 2013 – 10 AZR 272/12 – a. a. O.) in einem ebenfalls eine Cutterin betreffenden Fall festgestellt, dass der Schnitt so vorzunehmen ist, wie es den Vorstellungen des jeweiligen Autors/Redakteurs entspricht.
Ebenso ist der Kläger örtlich gebunden, da er seine Tätigkeit nur in den ihm durch den Dienstplan zugewiesenen Räumen an den dort installierten Schnittsystemen erbringen kann. Diese Entscheidung der Beklagten, die Tätigkeiten nur in ihren Räumen erbringen zu lassen ist – entgegen ihrer Ansicht weder zwingend, noch aus arbeitnehmeruntypischen Sachzwängen erforderlich. Für Rundfunkanstalten besteht gerade keine Notwendigkeit, Schnittarbeiten im eigenen Hause erledigen zu lassen. Diese räumliche Einbindung ist vielmehr Ausdruck eines engen, von der Beklagten geschaffenen Arbeitszusammenhangs, dem der Kläger bei seiner Arbeit unterworfen war (BAG, Urteil vom 17. April 2013 – 10 AZR 272/12 – a. a. O.). Soweit das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 30. November 1994 – 5 AZR 704/93 – a. a. O.) entschieden hat, dass die Abhängigkeit von einem technischen Apparat und/oder einem Team des Senders allein keine Arbeitnehmerstellung zu begründen vermag, war diese Aussage auf programmgestaltende Mitarbeiter bezogen; darum handelt es sich beim Kläger gerade nicht (s. o.). Im Übrigen ist auch nicht entscheidend, ob der Kläger aus praktischen Gründen in den Räumen der Beklagten beschäftigt wurde oder aus zwingenden datenschutzrechtlichen, wie der Beklagte behauptet hat. Jedenfalls hat der Kläger unstreitig seine Tätigkeit jeweils in den Räumen der Beklagten erbracht und zwar unter den von der Beklagten vorgegebenen Bedingungen.
c)
Der Kläger ist im Rahmen seiner Tätigkeit in die Betriebsorganisation der Beklagten eingegliedert. Er kann seine Tätigkeit nur dadurch verrichten, dass ihm die Beklagte ihre teuren und hoch spezialisierten und nach ihren Vorstellungen eingerichteten technischen Einrichtungen zur Verfügung stellt. Zudem ist er auf die arbeitsorganisatorische Zusammenarbeit mit den anderen im Rahmen der Produktion einer Fernsehsendung eingesetzten Mitarbeitern der Beklagten angewiesen. Daneben wird seitens der Beklagten auch erwartet, dass er seinen Dienst höchstpersönlich erbringt, weswegen sich seine Tätigkeit im Rahmen eines Einsatzes nicht von der eines festangestellten Cutters unterscheidet. Diese Einbindung ist Ausdruck des Willens der Beklagten, die Schnittarbeiten in die von ihr vorgegebene Arbeitsorganisation einzufügen, sie zu lenken und zu überwachen (BAG, Urteil vom 17. April 2013 – 10 AZR 272/12 – a. a. O.).
d)
In zeitlicher Hinsicht kommt dem Kläger eine gewisse Selbstständigkeit zu, indem er Aufträge auch ablehnen kann. Hieraus kann nach Auffassung der Kammer jedoch nicht auf eine arbeitnehmeruntypische Zeitsouveränität des Klägers geschlossen werden. Es ist vielmehr so, dass innerhalb des von der Beklagten aufgestellten Dienstplans oder Tagesplans gerade keine Freiheiten bestehen. Dass der Kläger Einfluss auf die tägliche Dauer der Tätigkeit nehmen konnte, hat die Beklagte nicht behauptet und war auch ansonsten nicht ersichtlich. Soweit der Kläger für eine Schicht verbindlich eingeteilt ist, er also den Auftrag übernommen hat, unterliegt er strikten zeitlichen Vorgaben, die sich bereits aus der Art seiner Tätigkeit und den Gesetzmäßigkeiten bei der Produktion einer Sendung ergeben. Er hat regelmäßig keine zeitlichen Dispositionsmöglichkeiten im Rahmen eines Einsatzes. Es ergibt sich bereits aus der Natur der Sache, dass er nicht festlegen kann, wann er das ihr übergebene Bildmaterial schneidet und zusammenstellt, insbesondere wenn der Termin für die Ausstrahlung der Sendung bereits feststeht. Die Beklagte hat selbst auf die engen Zeitfenster bei der Programmverwirklichung hingewiesen. Der Kläger kann nur in den von der Beklagten vorgegebenen Schichtplänen arbeiten. Die Anfangs- und Endzeiten seiner Schichten und auch die Reihenfolge der Arbeiten sind – wie die beispielsweise vorgelegten Tagespläne (Bl. 274 – 277 d. A.) belegen, von der Beklagten vorgegeben; hieran hat sich der Kläger zuhalten und sich in den vorgegebenen Arbeitsrhythmus einzufügen. Er gibt also seine Zeitsouveränität auf.
Auch wenn der Vergleich der Beklagten mit verschiedenen Gewerken auf einer Baustelle zunächst plausibel erscheint, so konnte der Kläger doch anders als Beschäftigte im Rahmen von Gewerken auf Baustellen weder den täglichen Arbeitsbeginn noch das Arbeitsende selbst bestimmen. Er konnte weder vor- noch nacharbeiten und musste exakt zu den von dem Beklagten vorgegebenen Zeiten am Arbeitsplatz erscheinen. Damit war er nicht nur hinsichtlich des allgemeinen Arbeitsauftrags, sondern in der unmittelbaren Arbeitsausführung fremdbestimmt.
Im Ergebnis hat der Kläger im Rahmen eines übernommenen Einsatzes seine Arbeitsleistung ohne nennenswerten zeitlichen Gestaltungsspielraum zu erbringen. Die Tatsache, dass der Kläger einzelne Aufträge absagen konnte, ist nicht entscheidend und steht der Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft nicht entgegen (BAG, Urteil vom 17. April 2013 – 10 AZR 272/12 – a. a. O.). Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass die von der Beklagten betonte Einzelabsprache und die Freiheit des Klägers, die Übernahme von Diensten abzulehnen, derart für das Vertragsverhältnis bestimmend ist, dass beim Kläger als nicht programmgestaltendem Mitarbeiter ausnahmsweise wegen ausgeprägter fehlender Weisungsgebundenheit die Arbeitnehmereigenschaft zu verneinen wäre. Wenn die Beklagte ausführt, der Kläger könne trotz der aufgestellten Dienstpläne/Tagespläne Einsätze ablehnen, so fehlt ein konkreter Vortrag, dass er dies in nennenswertem Umfang praktiziert hätte. Diesbezüglich ist vielmehr auch in die Gesamtwürdigung einzustellen, dass der Kläger nicht vollschichtig beschäftigt wurde und auch bei festangestellten Teilzeitbeschäftigten nach § 12 Abs. 2 TzBfG nicht ohne weiteres erwartet werden kann, dass diese auf Abruf jederzeit zur Verfügung stehen. Denn diese Regelung statuiert Ankündigungsfristen, bei deren Nichtbeachtung durch den Arbeitgeber der auf Abruf beschäftigte Teilzeitarbeitnehmer nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet ist.
II.
Der Kläger kann nach §§ 611, 613 BGB i.V.m. § 242 BGB, Art. 1, 2 GG seine tatsächliche Beschäftigung als Cutter in einem Arbeitsverhältnis im Umfang von 43,5% eines Vollzeitarbeitsverhältnisses verlangen. Insoweit war das angefochtene Urteil auf die Berufung der Beklagten hin teilweise abzuändern. Die weitergehende Berufung des Klägers war daher als unbegründet zurückzuweisen.
Wegen der wechselnden Einsätze des Klägers ist kein Abrufarbeitsverhältnis im Sinne des § 12 TzBfG anzunehmen. In Konsequenz des festgestellten Arbeitsverhältnisses ist die Beklagte hinsichtlich des „Ob“ der Beschäftigung der Klägerin nicht so frei, wie ursprünglich vorgestellt, weswegen konsequenterweise auch die Inhalte des Arbeitsverhältnisses anhand der tatsächlichen Vertragsdurchführung bestimmt werden müssen. Aus der jahrelangen Zusammenarbeit der Parteien folgt, dass der Kläger eine Arbeitsleistung über die in § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG vorgesehene Wochenarbeitszeit hinaus erbracht hat. Diese durchschnittliche Arbeitszeit ist dann als „vereinbarte“ Wochenarbeitszeit im Sinne der in § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG erlaubten anderweitigen Vereinbarung zugrunde zu legen (zur Lückenfüllung anhand der tatsächlichen Vertragsdurchführung auch beim Abrufarbeitsverhältnis: BAG, Urteil vom 07. Dezember 2005 – 5 AZR 535/04 - AP Nr. 4 zu § 12 TzBfG = NZA 2006, 423.). Diese richtet sich nach der tatsächlich praktizierten Arbeitszeit. Denn die für das Arbeitsverhältnis maßgebliche Arbeitszeit bestimmt den zeitlichen Umfang, in welchem der Arbeitnehmer berechtigt ist, Arbeitsleistung zu erbringen und der Arbeitgeber verpflichtet ist, die Arbeitsleistung anzunehmen (BAG, Urteil vom 24. September 2014 – 5 AZR 1024/12 – NZA 2014, 1328; BAG, Urteil vom 16. April 2014 - 5 AZR 483/12 – juris).
Zwischen den Parteien bestehen keine Vereinbarungen über den zeitlichen Umfang des Einsatzes des Klägers, weswegen von der Annahme des bestehenden Arbeitsverhältnisses ausgehend nur auf die bisherige praktische Durchführung des Vertragsverhältnisses rekurriert werden kann. Für die Bestimmung der regelmäßigen Arbeitszeit ist in Fällen wie dem Vorliegenden auf die gelebte Praxis als Ausdruck des Parteiwillens abzustellen (Referenzmethode). Hierbei ist die Überbetonung von auf Zufälligkeiten beruhenden Ausschlägen nach oben und unten zu vermeiden (BAG, Urteil, Urteil vom 17. April 2013 – 10 AZR 272/12 – a. a. O.) und dementsprechend ein ausreichend langer Referenzzeitraum zugrunde zu legen. Hier hat das Arbeitsgericht allerdings nur den Durchschnitt aus den vom Kläger geleisteten Arbeitstagen aus den letzten fünf Jahren zugrunde gelegt und diesen zu den beim Beklagten von einer Vollzeitkraft geleisteten 220 Arbeitstagen pro Jahr ins Verhältnis gesetzt. Da aber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht auf die mehrjährige Vertragspraxis abzustellen ist und nur diejenigen Zeiträume mit Sondereinflüssen ausgeklammert werden sollen, die keinen Rückschluss auf den die Dauer der regelmäßigen Arbeitszeit betreffenden Parteiwillen zulassen, ist hier als Referenzeitraum die Vertragsdurchführung vom 01. August 2000 bis 31. Dezember 2013 (dem Jahr der Klageerhebung) zu Grunde zu legen. In diesem Zeitraum von 13,4166 Jahren hat der Kläger nach den insoweit unbestritten von Beklagten vorgetragenen Zahlen an insgesamt 1.254 Tagen gearbeitet, also durchschnittlich an 93,46 Tagen pro Jahr. Diese Einsatztage sind zu den zu leistenden Einsatztagen eines bei der Beklagten in Vollzeit beschäftigten Arbeitnehmers ins Verhältnis zu setzen. Die festangestellten Cutter bei der Beklagten arbeiten in der fünf-Tage-Woche, woraus sich grundsätzlich 260 Arbeitstage im Jahr (52 Wochen x 5 Tage/Woche) ergeben. Hiervon sind abzuziehen 31 Urlaubstage für einen in Vollzeit beschäftigten Cutter, weitere fünf Tage Zusatzurlaub für Schwerbehinderte sowie neun Feiertage, die – bei der gebotenen pauschalierenden Betrachtungsweise - nicht auf einen Samstag oder Sonntag fallen (§ 2 Abs. 1 Feiertagsgesetz Brandenburg). Dabei wird das Verhältnis nicht verändert, wenn die Urlaubsansprüche entweder von der Jahresarbeitszeit abgezogen werden oder bei den vom Kläger geleisteten Einsatztagen hinzuaddiert werden. Deshalb kommt es auf den Streit der Parteien zur Höhe der dem Kläger zustehenden Teilurlaubsansprüche nicht an. Die unterschiedlichen Ergebnisse der Parteien resultieren aus fehlerhaften Annahmen. So berücksichtigt die Beklagte nicht die Feiertage und den dem Kläger zustehenden Zusatzurlaubsanspruch aus § 125 SGB IX. Zudem bezieht sie auch das Jahr 2014 in den Referenzzeitraum ein, der als nach Klageerhebung liegend und aufgrund der nicht ganzjährigen Beschäftigung des Klägers nicht als repräsentativ anzusehen ist. Der Kläger berücksichtigt nicht, dass er keineswegs vollbeschäftigt gewesen ist und bezieht in seine Berechnungen gleichwohl den vollen Urlaubsentgeltanspruch der arbeitnehmerähnlichen Personen als auch den vollen Zusatzurlaub für Schwerbehinderte ein.
Im Verhältnis zu den sich aus der Berechnung ergebenden 215 Arbeitstagen eines in Vollzeit beschäftigten Cutters der Beklagten mit Schwerbehinderung ergibt sich eine durchschnittliche Beschäftigungsquote während der bisherigen Vertragslaufzeit von gerundet 43,5 %. In diesem Umfang war daher das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Berufungen der Beklagten und des Klägers zurückzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO. Die Beklagte hatte die Kosten insoweit zu tragen, als sie im Streit um den Status des Klägers, der mit dem Vierteljahresverdienst zu bewerten war, unterliegt. Der Kläger hatte die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen. Dabei hat die Kammer für das Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen hinsichtlich der wechselseitigen Berufungsanträge zur Teilzeitquote berücksichtigt, dass insoweit wirtschaftliche Identität vorliegt und die beiderseitige diesbezüglichen Anträge insgesamt mit einem Vierteljahresverdienst bewertet. Wegen der vergleichbaren Interessenlage war dieser Teil des Streitgegenstandes wie ein Aufstockungsverlangen nach dem TzBfG zu bewerten, dessen Wert sich grundsätzlich nach dem 36-fachen Differenzbetrag, gedeckelt durch den regelmäßigen Quartalsverdienst bestimmt (LAG Köln, Beschluss vom 15. Oktober 2010 – 2 Ta 339/10 – juris). Im Rahmen dieser Bewertung wollte die Beklagte mit ihrem diesbezüglichen Berufungsantrag eine Reduzierung auf Null erreichen, während der Kläger seinerseits eine weitere Erhöhung von 47% auf 59% erreichen wollte, so dass bezogen auf diesen Streitgegenstand ausgehend vom Rechtsmittelziel und im Vergleich zur Entscheidung ein Unterliegen der Beklagten in Höhe von ¾ und des Klägers in Höhe von ¼ anzunehmen ist. Im Verhältnis zum Gesamtstreitwert ergibt sich insgesamt danach eine Kostenquote zum Nachteil des Klägers von 15 % und von 85 % zum Nachteil der Beklagten.
IV.
Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs.2 ArbGG kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 611, 613 BGB
§ 611 BGB
§ 242 BGB
§ 12 TzBfG
§ 125 SGB IX
§ 46 Abs. 6, 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5 ArbGG
§ 84 Abs. 1 Satz 2 HGB
§ 164 Abs. 1 BGB
§ 12 Abs. 2 TzBfG
§ 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG
§ 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO
§ 72 Abs.2 ArbGG
Art. 1, 2 GG
Art 5 GG
Art. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2010, 172
BAGE 145, 26
NZA 2013, 903
NZA 1998, 705
BVerfGE 59, 231
NZA-RR 2007, 424
BAGE 78, 343
NZA 1995, 622
NZA 2006, 423
NZA 2014, 1328
60 Ca 7588/14
5 AZR 31/08
10 AZR 272/12
5 AZR 522/96
1 BvR 848/77
5 AZR 499/06
5 AZR 704/93
5 AZR 535/04
5 AZR 1024/12
5 AZR 483/12
2 Ta 339/10