Arbeitsgericht Gera (Thüringen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-05-16, Aktenzeichen 1 Ca 1093/23
ECLI: ECLI:DE:ARBGERA:2024:0429.1CA1093.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Einzelfallentscheidung: Zum Nachteil des Arbeitgebers begangene Eigentums- und Vermögensdelikte.(Rn.50)
2. Interessenabwägung mit dem Ergebnis einer ungerechtfertigten außerordentlichen Kündigung.(Rn.54)
3. Berechtigte ordentliche Kündigung.(Rn.61)
4. Ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats.(Rn.69)
5. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch mehr auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte. Etwas anderes gilt ausnahmsweise dann, wenn die Abmahnung dem Arbeitnehmer auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch schaden kann.(Rn.79)
1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung vom 20.07.2023 nicht aufgelöst wurde.
2. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung vom 10.08.2023 nicht aufgelöst wurde.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger 3/4 und die Beklagte 1/4 zu tragen.
5. Der Wert des Streitgegenstands wird auf € 35.640,00 festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von zwei außerordentlichen, jeweils hilfsweise ordentlich, ausgesprochenen Kündigungen, der Entfernung von vier Abmahnungen sowie einem Weiterbeschäftigungsanspruch.
Der am 00.00.0000 geborene, geschiedene und nicht zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit dem 01.09.1981 als Monteur im Bereich Netze Strom mit einer monatlichen Bruttovergütung in Höhe von € 3.960,00 bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 38 Stunden beschäftigt. Dem Kläger wurde ein Dienstfahrzeug samt diverse Werkezeugen und Gerätschaften zur Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt.
Die Beklagte ist eine 100 %-prozentige Tochter der Stadtwerke A. GmbH. Sie betreibt ein Unternehmen, dessen Gegenstand unter anderem die Versorgung im Stadtgebiet von A. und Umgebung mit Elektrizität, Gas, Fernwärme und Wasser, die Übernahme anderer versorgungs- wie auch entsorgungswirtschaftlicher Aufgaben; der Erwerb und die Betreibung von bestehenden städtischen Hallen- und Freibädern; der Bau und Betrieb von (insbesondere öffentlichen) Parkierungsanlagen und die Übernahme artverwandter wirtschaftlicher Aufgaben sowie alle damit in Zusammenhang stehenden Tätigkeiten ist.
Unstreitig zwischen den Parteien findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Ein Betriebsrat im Unternehmen der Beklagten existiert.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht unbeanstandet. Am 18.09.2018 um 11:30 Uhr ist der Kläger während seiner Arbeitszeit für die Beklagte von seinem Vorgesetzten angetroffen worden, wie dieser mit einer dritten Person den privaten Verkauf eines gebrauchten Zählerschranks ungeklärter Herkunft abwickelte. Am 19.09.2018 führte der Geschäftsführer der Beklagten mit dem Kläger ein Personalgespräch. In der Folge erteilte die Beklagte mit Schreiben vom 20.08.2018 dem Kläger eine schriftliche Abmahnung.
Mit E-Mail vom 07.10.2020 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass die Abmahnung vom 20.09.2018 aus der Personalakte entfernt und vernichtet wurde (Bl. 103 d. Akte). Der Kläger bestreitet die Entfernung der Abmahnung.
Mit Schreiben vom 28.12.2022 untersagte die Beklagte dem Kläger die Nutzung dienstlicher Arbeitsmittel für den Privatgebrauch (Bl. 77 d. Akte). Die Beklagte begründete dies damit, dass in jüngerer Vergangenheit Werkzeug und Geräte der Beklagten für den Privatgebrauch verwendet wurden, ohne zuvor einen Vorgesetzten darüber zu informieren.
Am 15.05.2023 wurde der Kläger von einem Mitarbeiter beobachtet, wie er in der Ahornstraße in A. im Zeitraum vom 14:25 Uhr bis 14:50 Uhr aus einem städtischen Wohnblock, der abgerissen werden sollte, Gegenstände in sein Dienstfahrzeug einlud. Einen Arbeitsauftrag für die Ahornstraße hatte er nicht.
Mit weiterem Schreiben vom 22.05.2023 erteilte die Beklagte dem Kläger eine weitere Abmahnung wegen der Erledigung privater Tätigkeiten während der Arbeitszeit (Bl. 76).
Am 12.06.2023 hat der Kläger aus der außerbetrieblichen Trafostation „Nord42“ in der Stauffenbergstraße in A. im Zeitraum zwischen 11:00 Uhr – 12:00 Uhr für die Dauer von ca. 10 Minuten Türen, welche zuvor in der Trafostation eingelagert wurde, an eine dritte Person für den Preis von mindestens € 50,00 verkauft. Einen Arbeitsauftrag für den Zeitraum oder in der Nähe der Trafostation hatte der Kläger nicht. Der Kläger wurde dabei von zwei Mitarbeitern der Beklagten beobachtet. Diese fotografierten den Vorgang (Bl. 74f. d. Akte).
Mit Schreiben vom 14.06.2023 hat die Beklagte dem Kläger die Möglichkeit gegeben sich zum Sachverhalt entweder in einem persönlichen Gespräch am 18.07.2023, ggf. unter Begleitung eines Rechtsanwalts oder Betriebsratsmitglieds, oder schriftlich bis zum 18.07.2023 zu äußern (Bl. 72 d. Akte). Das Schreiben ist dem Kläger am 17.06.2023 zugegangen. Aufgrund eines bereits gewährten Urlaubs vom 18.06.2023 bis 14.07.2023 bat der Kläger die Frist zur Stellungnahme zu verlängern.
Mit Schreiben vom 03.07.2023 hat die Beklagte die Frist zur Stellungnahme bis 25.07.2023 verlängert. Das Schreiben vom 03.07.2023 wurde per Post versandt, jedoch aufgrund der urlaubsbedingten Abwesenheit nach Rücklauf wieder an die Beklagte zurückgesandt.
Vom 16.07.2023 bis 18.07.2023 befand sich der Kläger beim Fahrsicherheitstraining. Am Nachmittag des 18.07.2023 wurde das Schreiben vom 03.07.2023 erneut ausgedruckt und versucht dem Kläger zu übergeben. Diese verweigerte die Annahme des Schreibens.
Am 18.07.2023 hat die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung, angehört (Bl. 70 d. Akte). Am 19.07.2023 hat der Betriebsrat seine abschließende Stellungnahme abgegeben (Bl. 69 d. Akte). Der Betriebsrat hat geäußert, dass aufgrund der erbrachten Arbeitsleistung des Klägers dieser von einer außerordentlichen Kündigung Abstand nehmen; gleichwohl die erheblichen Verletzungen von arbeitsvertraglichen Pflichten die außerordentliche Kündigung zulassen.
Am 19.07.2023 erschien der Kläger nicht auf Arbeit. Gegen 10:00 Uhr rief der Fachbereichsleiter der Beklagten beim Kläger an und fragte nach dessen Verbleib. Der genaue Inhalt des Telefonats ist zwischen den Parteien streitig.
Mit weiterem Schreiben vom 20.07.2023, dem Kläger am 21.07.2023 zugegangen, erteilte die Beklagte dem Kläger eine weitere Abmahnung wegen unentschuldigten Fehlens von der Arbeit am 19.07.2023 (Bl. 17 d. Akte).
Mit Schreiben vom 20.07.2023, dem Kläger am 21.07.2023 zugegangen, hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich, gekündigt (Bl. 16 d. Akte).
Mit weiterem Schreiben vom 21.07.2023, dem Kläger am 25.07.2023 zugegangen, erteilte die Beklagte dem Kläger eine erneute Abmahnung wegen unentschuldigten Fehlens von der Arbeit am 20.07.2023 (Bl. 18 d. Akte).
Am 25.07.2023 erhielt die Beklagte zwei Schreiben der Krankenkasse des Klägers. Diese teilte mit, dass der Kläger seit dem 18.07.2023 arbeitsunfähig erkrankt sei und fordert die Beklagte zur Entgeltfortzahlung auf. Die Beklagte lehnte diese unter Hinweis auf die ausgesprochene Kündigung vom 10.07.2023 ab. Zudem bezweifle sie die Erkrankung des Klägers, da dieser am 18.07.2023 noch seine Arbeitsleistung erbracht habe und forderte die Krankenkasse auf, eine gutachterliche Stellungnahme des medizinischen Dienstes einzuholen.
Am 07.08.2023 teilte der Kläger per E-Mail mit, dass er bis 28.08.2023 arbeitsunfähig erkrank sei (Bl. 65 d. Akte). Mit Klageerweiterung vom 15.04.2024 hat der Kläger eine Erstbescheinigung vom 18.07.2023 für den Zeitraum 18.07.2023 bis 13.08.2023 eingereicht (Bl. 104 d. Akte).
Am 08.08.2023 hat die Beklagte den Betriebsrat zur weiteren beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung, angehört (Bl. 63 d. Akte). Am 10.08.2023 teilte der Betriebsrat abschließend mit, keine Stellungnahme abzugeben (Bl. 62 d. Akte).
Mit Schreiben vom 10.08.2022, dem Kläger am 11.08.2023 zugegangen, hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis erneut außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich, gekündigt (Bl. 30 d. Akte).
Mit seiner Klage vom 01.08.2023, am 02.08.2022 bei Gericht eingegangen, sowie der Klageerweiterung vom 14.08.2023, bei Gericht am 14.08.2023 eingegangen, und der Klageerweiterung vom 15.04.2024, bei Gericht am 15.04.2024 eingegangen, hat sich der Kläger gegen die Wirksamkeit der Kündigungen gewandt und begehrt zudem die Entfernung der Abmahnungen sowie die Weiterbeschäftigung.
Er trägt vor, dass die Kündigungen weder als außerordentliche noch als hilfsweise ordentliche Kündigung wirksam sind. Es liege bereits kein wichtiger Grund „an sich“ vor. Als ordentliche Kündigung sei diese sozial ungerechtfertigt. Den Kündigungen stehen bereits formelle Mängel vor. Der Betriebsrat sei jeweils nicht ordnungsgemäß angehört worden. Im Übrigen sein die Abmahnungen inhaltlich falsch und formell unwirksam.
Es fehle wiederum an einer vorherigen Abmahnung. Eine Interessenabwägung falle zu Gunsten des Klägers aus.
Der Kläger beantragte zuletzt,
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die auf den 20.07.2023 datierte außerordentliche Kündigungserklärung der Beklagten nicht aufgelöst wurde.
2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch das auf den 10.08.2023 datierte, als „Vorsorglich weitere außerordentliche Kündigung unseres Arbeitsverhältnisses“ überschriebene Schreiben der Beklagten nicht aufgelöst wurde.
3. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die auf den 20.07.2023 datierte ordentliche Kündigungserklärung der Beklagten nicht aufgelöst wird.
4. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch das auf den 10.08.2023 datierte, als „Vorsorglich weitere außerordentliche Kündigung unseres Arbeitsverhältnisses“ überschriebene Schreiben der Beklagten nicht aufgelöst wird.
5. Die Beklagte wird verurteilt, die dem Kläger im Arbeitsverhältnis der Parteien erteilte, auf den 20.09.2018 datierte „Abmahnung“ aus der über den Kläger geführten Personalakte zu entfernen, einschließlich aller ihrer etwaigen Kopien zu beseitigen sowie jegliche zukünftige Verwendung dieser Abmahnung oder deren Inhalts im oder im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis der Parteien zu unterlassen.
6. Die Beklagte wird verurteilt, die dem Kläger im Arbeitsverhältnis der Parteien erteilte, auf den 22.05.2023 datierte „Abmahnung“ aus der über den Kläger geführten Personalakte zu entfernen, einschließlich aller ihrer etwaigen Kopien zu beseitigen sowie jegliche zukünftige Verwendung dieser Abmahnung oder deren Inhalts im oder im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis der Parteien zu unterlassen.
7. Die Beklagte wird verurteilt, die dem Kläger im Arbeitsverhältnis der Parteien erteilte, auf den 20.07.2023 datierte „Abmahnung“ aus der über den Kläger geführten Personalakte zu entfernen, einschließlich aller ihrer etwaigen Kopien zu beseitigen sowie jegliche zukünftige Verwendung dieser Abmahnung oder deren Inhalts im oder im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis der Parteien zu unterlassen.
8. Die Beklagte wird verurteilt, die dem Kläger im Arbeitsverhältnis der Parteien erteilte, auf den 21.07.2023 datierte „wiederholte Abmahnung“ aus der über den Kläger geführten Personalakte zu entfernen, einschließlich aller ihrer etwaigen Kopien zu beseitigen sowie jegliche zukünftige Verwendung dieser Abmahnung oder deren Inhalts im oder im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis der Parteien zu unterlassen.
9. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens über die vorstehenden Klageanträge zu 1. bis 5. als „Monteur im Bereich Netze Strom“ mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 38 Stunden und gegen ein Arbeitsentgelt entsprechend der Gruppe 6 Stufe 8 der im Betrieb der Beklagten geltenden Vergütungstabelle weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, es liege ein wichtiger Grund vor, welcher die außerordentliche fristlose Kündigung, hilfsweise die ordentliche Kündigung, rechtfertige. Es sei nicht abzusehen, dass sich das Verhalten des Klägers in der Zukunft ändere. Das Fehlverhalten des Klägers reihe sich in eine Kette von Vorfällen. Dem Kläger sein zuvor Abmahnungen ausgesprochen worden, welche jedoch weder zu einer Verhaltensänderung noch einer Einsicht geführt habe. Auch unter Abwägung aller Gesamtumstände, insbesondere der Betriebszugehörigkeit und des Alters des Klägers, sei eine fristlose Kündigung gerechtfertigt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien, auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolleerklärungen der Parteien Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die zulässige Klage ist überwiegend unbegründet.
1. Die Kündigungsschutzklage, welche mit der Klageschrift sowie der Klageerweiterung innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 4 KSchG erhoben wurde, sind überwiegend unbegründet. Das zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnis wurde nicht durch die beiden außerordentlichen Kündigungen vom 20.07.2023 und vom 10.08.2023 aufgelöst, sondern durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 20.07.2023 zum 29.02.2024 beendet.
2. Die Kündigung vom 20.07.2023 ist als außerordentlich fristlose Kündigung unwirksam.
Die außerordentliche Kündigung ist rechtsunwirksam.
a) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Die Kündigung kann nach § 626 Abs. 2 BGB nur innerhalb von 2 Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachenkenntnis erlangt hat.
Nach der vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Konkretisierung des wichtigen Grundes ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles „an sich“ und damit typischerweise geeignet, ist einen wichtigen Grund zu bilden.
Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht. Dabei sind alle vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände vollständig und widerspruchsfrei zu berücksichtigen.
b) Bei Anwendung dieses Maßstabs erscheint die außerordentliche Kündigung rechtsunwirksam. Die außerordentliche fristlose Kündigung ist unverhältnismäßig.
aa) Es liegt ein wichtiger Grund „an sich“ vor.
Das Verhalten des Klägers vom 12.06.2023 stellt einen wichtigen Grund „an sich“ dar, der eine außerordentlich fristlose Kündigung rechtfertigt. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG können Vermögensdelikte bzw. ein Arbeitszeitbetrug eine fristlose Kündigung rechtfertigen.
Zum Nachteil des Arbeitgebers begangene Eigentums- oder Vermögensdelikte, aber auch nicht strafbare, ähnlich schwerwiegende Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers kommen typischerweise als Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht. Das gilt unabhängig von der Höhe eines dem Arbeitgeber durch die Pflichtverletzung entstandenen Schadens. Maßgebend ist vielmehr der mit der Pflichtverletzung verbundene Vertrauensbruch (BAG, Urteil vom 16.12.2010 − 2 AZR 485/08).
Eine solche, die Schwelle zum wichtigen Grund überschreitende Pflichtverletzung des Klägers liegt nach dem unstreitigen Sachverhalt vor. Nach voller Überzeugung der Kammer hat der Kläger während seiner Arbeitszeit wissentlich (zum wiederholten Male) seine privaten Tätigkeiten abwickelt. Er hat damit seine arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflichten erheblich und insbesondere die Vermögensinteressen der Beklagten verletzt. Der Kläger hat sich vorsätzlich auf Kosten der Beklagten einen ihm nicht zustehenden Vermögensvorteil – und zwar Lohn ohne Arbeitsleistung – verschafft.
Soweit der Kläger einwendet, er sei von der Beklagten bzw. seinen Vorgesetzten berechtigt gewesen, sperrige Sachen einzulagern, ist dies für die Frage eines Arbeitszeitbetruges nicht relevant. Es kommt vielmehr darauf an, wann der Kläger seine privaten Tätigkeiten abwickelt (während der Arbeitszeit) bzw. diese während seiner Pausenzeiten tätigt und auch gegenüber der Beklagten mitteilt. Genau dies ist nach Feststellung der Kammer nicht geschehen.
Soweit der Kläger behauptet, dass die Festlegung der Arbeits- und Pausenzeiten seitens der Beklagten nicht geregelt sein, handelt es sich nach voller Überzeugung der Kammer um eine Schutzbehauptung. Die Beklagte hat für das Gericht nachvollziehbar die jeweiligen Regelungen, insbesondere für Monteure, dargelegt. Nach diesen wäre der Kläger verpflichtet gewesen, seine veränderten Pausenzeiten bzw. die Verlagerung der Pausenzeiten außerhalb des durch eine Betriebsvereinbarung geregelt Zeitfensters anzuzeigen. Gerade dies ist nicht geschehen. Nach Überzeugung der Kammer hat der Kläger seine privaten Geschäfte neben seiner Pausenzeit und damit während der Arbeitszeit abgewickelt. Hierfür hat der Kläger jeweils nicht von Arbeitsaufträge umfasste Orte mit seinem Dienstwagen aufgesucht und zusätzlich Ressourcen der Beklagten gebunden und verbraucht.
bb) Unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile ist die außerordentliche Kündigung jedoch im Ergebnis nicht gerechtfertigt. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ist der Beklagten jedoch wenigstens bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar.
Das folgt aus der im Kündigungsrecht stets gebotenen umfassenden Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls. Die außerordentliche Kündigung ist letztes Mittel zur Beseitigung einer Vertragsstörung. Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist sie deshalb nicht gerechtfertigt, wenn es mildere Mittel gibt, eine Störung zukünftig zu vermeiden. Als mildere Mittel sind die ordentliche Kündigung, Änderungskündigung, Versetzung oder Abmahnung in Betracht zu ziehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn bereits durch sie der mit der außerordentlichen Kündigung verfolgte Zweck – die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen – erreicht werden kann. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, bedarf es vor Ausspruch der Kündigung grundsätzlich einer Abmahnung, weil davon ausgegangen werden kann, dass der Arbeitnehmer hiernach sein künftiges Verhalten verändert.
Bei seiner Entscheidungsfindung hat das Gericht zu Gunsten des Klägers die Dauer seiner Betriebszugehörigkeit von fast 42 Jahren sowie sein Lebensalter gewertet. Zu Ungunsten des Klägers hat das Gericht gewertet, dass dieser bereits wegen selbigen schwerwiegenden Arbeitspflichtverletzung kurz zuvor abgemahnt wurde. Zu Gunsten der Beklagten sind zu berücksichtigen die schwerwiegenden Arbeitsvertraglichen Pflichtverletzungen des Klägers, die Schäden am Eigentum und Vermögen der Beklagten, dem damit beeinträchtigten Vertrauen sowie das diese zunächst eine vorherige einschlägige Abmahnung ausgesprochen hat. Jedoch ist wiederum die als noch überschaubaren Vermögensschäden und die erbrachten Arbeitsleistungen im Rahmen der sehr langen Betriebszugehörigkeit des Klägers zu berücksichtigen. Es war der Beklagten daher zumutbar, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzuführen. Zwar handelt es sich bei der ordentlichen Kündigungsfrist um eine lange Frist von 7 Monaten. Diese resultiert jedoch aus der langen Betriebszugehörigkeit des Klägers. In der Kündigungsfrist hätte der Kläger die Gelegenheit gehabt, etwaige Überstunden auszugleichen und seinen Resturlaub abzuwickeln. Das Vertrauensverhältnis ist zwar erheblich belastet, jedoch ist ein Ablauf der Kündigungsfrist für die Beklagte noch zumutbar.
3. Der Antrag zu 2 ist ebenfalls begründet. Die Kündigung vom 10.08.2023 ist als außerordentlich fristlose Kündigung unwirksam.
Das Schreiben vom 10.08.2023 ist zweifelsfrei als Kündigungserklärung auszulegen. Aus dem Inhalt das Schreiben geht eindeutig hervor, dass die Beklagte im Hinblick auf das Schreiben vom 20.07.2023 eine weitere Kündigung aussprechen wollte. Ein vernünftiger Dritte unter Betrachtung eines objektiven Empfängerhorizontes kann dies nicht anders verstehen. Die Einwände des Klägers wirken konstruiert und überzeugen nicht. Die Schriftform gemäß §§ 125 S. 1, 623 BGB ist gewahrt.
Beim unentschuldigten Fehlen von der Arbeit handelt es sich grundsätzlich um einen wichtigen Grund „an sich“. Ob eine solche Verfehlung des Klägers vorliegt kann im Ergebnis offenbleiben.
Wie bereits festgestellt ist die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses der Beklagten jedoch wenigstens bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar. Bei einer Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalles erscheint daher eine außerordentliche Kündigung unverhältnismäßig.
4. Der Antrag zu 3 ist hingegen unbegründet. Als ordentliche Kündigung ist die Kündigung vom 20.07.2023 rechtswirksam. Sie beendet das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf des 29.02.2023. Es liegt ein hinreichender verhaltensbedingter Kündigungsgrund i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG vor.
aa) Das KSchG ist anwendbar, da der Kläger seit September 1981 und damit weit länger als sechs Monate bei der Beklagten beschäftigt ist (§ 1 Abs. 1 KSchG) und diese unstreitig auch mehr als die gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG maßgeblichen zehn Arbeitsnehmer beschäftigt.
bb) Die Prüfung einer verhaltensbedingten Kündigung erfolgt grundsätzlich in drei Stufen. Zunächst ist festzustellen, ob eine – in der Regel schuldhafte – Verletzung vertraglicher Haupt- oder Nebenpflichten vorliegt. Weiterhin ist zu prüfen, ob eine einschlägige Abmahnung erfolgt ist oder ob diese wegen der Schwere der Pflichtverletzung ausnahmsweise entbehrlich ist. Hiervon hängt ab, ob die Gefahr künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses (negative Prognose) besteht. Auf dritter Stufe ist eine Interessenabwägung vorzunehmen. In Abwägung der Interessen beider Vertragsteile muss die Kündigung billigenswert und angemessen erscheinen. Wie bei jeder Kündigung ist schließlich auch bei der verhaltensbedingten Kündigung der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten.
cc) Bei Anwendung dieses Maßstabs erscheint die ordentliche Kündigung rechtswirksam.
Aufgrund des obigen Feststellungen liegt eine schuldhafte Verletzung der arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflichten vor.
Eine vorherige einschlägige Abmahnung liegt vor. Der Ausspruch einer weiteren vorherigen einschlägigen Abmahnung ist angesichts der Schwere der Pflichtverletzung entbehrlich. Dies ergibt sich zur Überzeugung des Gerichts auch daraus, dass der Kläger im Kammertermin keinerlei Einsicht oder Unrechtsbewusst gezeigt hat. Bei dieser Sachlage ist die Gefahr künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses und somit eine negative Prognose gegeben.
Für die auf der 3. Stufe durchzuführende Interessenabwägung gelten die zur außerordentlichen Kündigung getroffenen Feststellungen entsprechend. Prüfungsmaßstab bei der ordentlichen Kündigung ist im Unterschied zur außerordentlichen Kündigung jedoch die Frage, ob die Weiterbeschäftigung des Klägers angesichts des Sachverhaltes nicht nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, sondern auf Dauer zuzumuten ist. Diese Zumutbarkeit auf Dauer ist zu verneinen. Bei seiner Entscheidungsfindung musste das Gericht berücksichtigen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht unbelastet gewesen ist. Darüber hinaus hat der Kläger durch sein Verhalten vor Ausspruch der Kündigung sowie insbesondere im Prozess zu erkennen gegeben, dass er grundsätzlich nicht gewillt ist, Einsicht zu zeigen und zukünftig seine privaten Tätigkeiten während der Arbeitszeit zu unterlassen bzw. diese ordnungsgemäß als Pausen oder Freizeit von der Arbeitszeit auszutragen. Weiteres Fehlverhalten in der Zukunft ist daher anzunehmen.
Die Unwirksamkeit der Kündigung ergibt sich nicht aus § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG.
Gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor Ausspruch einer jeden Kündigung anzuhören. Nach § 102 Abs. 1 Satz 2 hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Gründe der Kündigung mitzuteilen. Die Mitteilung genügt nur dann dem Sinn und Zweck des Anhörungsverfahrens, wenn sich der Betriebsrat über die Person des Arbeitnehmers und über die Kündigungsgründe für seine Stellungnahme ein eigenes Bild machen kann. Daher hat der Arbeitgeber insbesondere die Personalien, die Kündigungsabsicht und die Kündigungsart (ordentliche Kündigung, außerordentliche. fristlose Kündigung bzw. mit Auslauffrist) mitzuteilen (BAG 29.8.1991, NZA 1992, 416; 16.9.1993, NZA 1994, 311).
Im Falle einer außerordentlichen bzw. verhaltensbedingten Kündigung sind grundsätzlich dem Betriebsrat die Sozialdaten mitzuteilen, weil diese im Rahmen der Interessenabwägung gem. § 1 Abs. 2 KSchG bzw. § 626 Abs. 1 BGB von Bedeutung sind. Für die Abwägung im Allgemeinen unverzichtbare Daten sind insbesondere Alter, Familienstand, Betriebszugehörigkeit und besondere soziale Umstände, z.B. Schwerbehinderteneigenschaft (BAG 15.12.1994, NZA 1995, 521).
Hinsichtlich der Kündigungsgründe gilt für die Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers der sog. Grundsatz der subjektiven Determinierung. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber nur diejenigen Kündigungsgründe dem Betriebsrat mitteilen muss, auf die er die Kündigung stützen will; es müssen dem Betriebsrat also nicht alle objektiv kündigungsrechtlich erheblich Tatsachen, sondern nur die vom Arbeitgeber für die Kündigung als ausschlaggebend angesehenen Umstände mitgeteilt werden (BAG 23.10.2008, BB 2009, 1758). Ziel der Anhörung ist es nur, den Betriebsrat in die Lage zu versetzen, sachgerecht auf den Arbeitgeber einwirken zu können (BAG 23.10.2014, NZA 2015, 476).
Bei Anwendung dieser Maßstäbe wurde der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört. Die Beklagte hat dem Betriebsrat umfassend und ausreichenden die Gründe mitgeteilt, welche für die beabsichtigte Kündigung für die Beklagte ausschlaggebend waren. Die fehlende Mitteilung der Sozialdaten ändert hieran nichts. Diese haben für die Beklagte keine entscheidende Rolle gespielt. Zudem hätte der Betriebsrat sich diese Informationen beschaffen können. Zudem war die Stellungnahme nach verständiger Würdigung abschließend.
Das Arbeitsverhältnis hat länger als 20 Jahre bestanden. Gemäß § 622 Abs. 2 Nr. 7 BGB beträgt, beträgt die Kündigungsfrist sieben Monate zum Ende eines Kalendermonats. Die Kündigung ist dem Kläger am 11.07.2023 und hat folglich das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 29.02.2024 beendet.
5. Der Antrag zu 4 ist abzuweisen. Wie bereits festgestellt, hat die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 20.07.2023 das Arbeitsverhältnis zum 29.02.2023, und damit vor Ablauf der Kündigungsfrist der hilfsweisen ordentlichen Kündigung vom 10.08.2023, aufgelöst.
6. Der Antrag zu 5 ist ebenfalls abzuweisen.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Entfernung der streitigen Abmahnung vom 20.09.2018 aus der Personalakte.
Arbeitnehmer können in entsprechender Anwendung von §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus ihrer Personalakte verlangen. Der Anspruch besteht, wenn die Abmahnung entweder inhaltlich unbestimmt ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht oder den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt, und auch dann, wenn selbst bei einer zu Recht erteilten Abmahnung kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers mehr an deren Verbleib in der Personalakte besteht (BAG, Urt. v. 19. 7. 2012 – 2 AZR 782/11).
Ob die auf den 20.09.2018 datierte Abmahnung tatsächlich aus der Personalakte bereits entfernt wurde, kann offenbleiben.
Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitsnehmer keinen Anspruch mehr auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte. Etwas anderes gilt ausnahmsweise dann, wenn die Abmahnung dem Arbeitnehmer auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch schaden kann (Linck in Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch 20. Auflage 2023, Rn. 34; BAG, Urteil vom 17.11.2016 – 2 AZR 730/15).
Wie bereits festgestellt hat die hilfsweise ordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis zum 29.02.2023 beendet. Das Gericht geht zum einen davon aus, dass die Abmahnung in der Sache berechtigt war. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Abmahnung dem Kläger nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch schaden kann.
7. Der Antrag zu 6 ist aus den selbigen Gründen abzuweisen.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Entfernung der weiteren Abmahnung vom 22.05.2023 gemäß §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB.
Wie bereits festgestellt hat die hilfsweise ordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis zum 29.02.2023 beendet. Gründe, dass die Abmahnung den Kläger auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch schaden kann, liegen nicht vor. Im Übrigen wird auf die obigen Ausführungen verweisen.
8. Der Antrag zu 7 ist ebenfalls abzuweisen.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Entfernung der weiteren Abmahnung vom 20.07.2023 gemäß §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB.
9. Der Antrag zu 8 ist gleichermaßen abzuweisen.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Entfernung der weiteren Abmahnung vom 21.07.2023 gemäß §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB.
10. Der Antrag zu 9 ist ebenfalls unbegründet.
Nach dem vom Großen Senat des BAG im Wege der Rechtsfortbildung entwickelten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs hat der gekündigte Arbeitnehmer einen arbeitsvertragsrechtlichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen. Das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers für die Dauer des Kündigungsprozesses überwiegt in der Regel – sofern nicht eine offensichtlich unwirksame Kündigung vorliegt – das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers bis zu dem Zeitpunkt, zu dem im Kündigungsprozess ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergeht. Nach einem solchen der Kündigungsschutzklage stattgebenden Urteil kann die Ungewissheit des Prozessausgangs für sich allein ein überwiegendes Gegeninteressen des Arbeitgebers nicht mehr begründen. Hinzukommen müssen dann vielmehr zusätzliche Umstände, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen.
Wie bereits festgestellt hat die hilfsweise ordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis zum 29.02.2023 beendet. Der Kläger hat daher auch keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung.
II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 ZPO. Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Die Parteien haben die Kosten des Rechtsstreits jeweils verhältnismäßig im Umfang ihres Unterliegens zu tragen.
III. Der Streitwert war gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen. Hierbei wurde der erste Bestandsschutzantrag mit einem Vierteljahreseinkommen des Klägers gemäß § 42 Abs. 2 Satz 1 GKG, der weitere Bestandsschutzantrag mit einem weiteren Bruttomonatsverdienst sowie die Anträge für die Entfernung der vier Abmahnungen sowie der Weiterbeschäftigungsantrag jeweils mit einem weiteren Bruttomonatsverdienst bewertet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 KSchG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 125 S. 1, 623 BGB
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§ 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 622 Abs. 2 Nr. 7 BGB
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 61 Abs. 1 ArbGG
§ 42 Abs. 2 Satz 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1992, 416
NZA 1994, 311
NZA 1995, 521
BB 2009, 1758
NZA 2015, 476
2 AZR 485/08
2 AZR 782/11
2 AZR 730/15