Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-07-14, Aktenzeichen 17 U 11/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0714.17U11.10.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Revision wurde zurückgenommen.
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das am 8.12.2009 verkündete Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Mit der Berufung wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung, an die Klägerin 25.000,- € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung von 25 Zertifikaten der Lehman Brothers Treasury Co. B.V. Auoc. Nts 25.06.13 zu zahlen.
Die Klägerin beansprucht von der Beklagten Schadensersatz im Hinblick auf den Kauf der vorgenannten Zertifikate zum Stückpreis von 1.000,- €.
Die zum Zeitpunkt des Anlagegeschäfts … (über 50 – die Red.) Jahre alte Klägerin ist seit ca. 20 Jahren Kundin der Beklagten. Sie eröffnete 1987 ein Wertpapierdepot.Ihre berufliche Tätigkeit bis zum Jahr 2002 stand 30 Jahre lang im Zusammenhang mit dem Wertpapierhandel an der Deutschen Börse, davon 12 Jahre bei einem Kursmakler an der Deutschen Börse.
Die Bezeichnung als „Börsenhändlerin“, die sie in diesem Zusammenhang trug, obwohl sie sich selbst als Sekretärin bezeichnete, fand Eingang in die Dokumentation der Beklagten. Seit … 2002 ist die Klägerin als …trainerin tätig, daneben betreibt sie Empfehlungsmarketing. Sie selbst gibt an, hieraus ein unregelmäßiges Einkommen von 1.000,- € zu beziehen, mithin auf Einkünfte aus ihren Wertpapieranlagen angewiesen zu sein, während die Beklagte auf der Grundlage ihrer Dokumentation von einem regelmäßigen Einkommen der Klägerin von 2.000 - 3.000, - € monatlich ausgeht. Festzuhalten bleibt in diesem Zusammenhang, dass die Beklagte auch vorliegend - aus Parallelverfahren ist das bereits bekannt - keine einzige Dokumentation der Kundenangaben vorlegen kann, die vom Kunden unterschrieben wurde. Die Dokumentation ist jeweils vom Anlageberater - hier dem Zeugen Z1, der der Klägerin bereits seit Jahren als Anlageberater zugeteilt ist, - erstellt und gibt angeblich die wohl überwiegend fernmündlich erfragten Angaben der Klägerin wieder.
Danach sind die letzten Kundenangaben der Klägerin am 31.01.2008 erfolgt (Anlage K 5 = Bl. 35 ff. d.A.), beträgt ihr Geld- und Wertpapiervermögen 180.000,- €, ihr Einkommen 2.000 - 3.000,- €, verfolgt sie als Anlagezweck die Vermögensoptimierung, ist eine Anlagedauer von über 5 Jahren bevorzugt und ist ihr Anlageverhalten risikobewusst.
Am 15.02.2008 rief der Zeuge Z1 die Klägerin an, um ihr den Verkauf von Posten bei der ... und weiterer regionaler Institutprodukte zu empfehlen, die sich nicht erwartungsgemäß entwickelt hatten und stattdessen Zertifikate der Emittentin Lehman Brothers zu erwerben.
Die Parteien streiten darum, ob und in welcher Weise die Klägerin während dieses telefonischen Beratungsgesprächs, das mit der Auftragserteilung zum Erwerb der 25 Zertifikate endete, über die Funktionsweise des Produkts sowie Einzelheiten des Rückzahlungsszenarios bei Berühren einer Sicherheitsbarriere von 50 % aufgeklärt wurde. Unstreitig ist, dass die Sicherheitsbarriere als solche vom Anlageberater dargestellt wurde. Unstreitig wurde anlässlich des Telefonats auch nicht erwähnt, dass die Beklagte eine Vergütung von 5 % der Anlagesumme sowie 0,85 % Marketingvergütung erhalten hat, die die Beklagte als übliche Provision bezeichnet (Beweis: Sachverständigengutachten).
Unstreitig hat die Klägerin die Produktinformation Anlage K 4 (= Bl. 28 ff. d.A.) nicht erhalten - dass eine derartige Produktinformation existiert, kam wohl am Telefon nicht zur Sprache. Die Beklagte hat jedenfalls nicht geltend gemacht, der Anlageberater hätte die Übersendung angeboten.
Die Parteien haben darum gestritten und streiten nach wie vor darum, ob die Klägerin die MiFID-Infobroschüre erhalten hat, die auf Seite 11 Ziffer 3 Informationen zu den im Einzelnen von der Beklagten empfangenen Vertriebsprovisionen auch für Zertifikate enthält (Anlage B 8 im Anlagenband zum Schriftsatz vom 26.08.2009).
Anzumerken bleibt in diesem Zusammenhang, dass auf Seite 11 der vorgenannten Kundeninformation zum Wertpapiergeschäft unter 3. im letzten Absatz zur Marketingbonifikation eine solche von 0,30 % des Gesamtumsatzes genannt ist, während die Beklagte hier 0,85 % nach eigener Darstellung erhalten hat.
Ferner haben die Parteien darum gestritten und streiten nach wie vor darum, ob eine unterlassene Aufklärung über die Innenprovisionen für die Anlageentscheidung der Klägerin kausal geworden ist.
Die Beklagte verweist darauf, dass die Klägerin bereits Zertifikate, nämlich Morgan Stanley Zertifikate im Depot hatte und die Provision von 5 % des Nennbetrages sie vom Erwerb nicht hat abhalten können.
Bei dem streitgegenständlichen Dax-Kupon-Zertifikat handelt es sich um eine Inhaberschuldverschreibung, bei der die Zinszahlung von der Entwicklung des Dax-Index abhängt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 4 (Bl. 28 ff. d. A.) Bezug genommen. Solange der Dax-Index während des Beobachtungszeitraums im Verhältnis zum anfänglichen Bewertungsstichtag zu keinem Zeitpunkt um mehr als 50 % gefallen ist, ist der Anleger vor Kapitalverlusten geschützt. Wird dagegen diese Sicherheitsbarriere gerissen, entfallen Zinszahlungen und erhält der Anleger am Ende der Laufzeit am 26.06.2013 anstelle der Kupon-Zertifikate Dax-Zertifikate, deren Wert sich berechnet aus dem Verhältnis zwischen dem Stand des Indexes am anfänglichen Bewertungsstichtag im Verhältnis zu dessen Stand am Laufzeitende des Zertifikats.
Besondere Beachtung verdient hier noch die Darstellung „Ihre Vorteile“ auf Seite 6 der Produktinformation (Bl. 31 d.A.) und die Risikohinweise unter der Bezeichnung „das sollten Sie bedenken“. Unter der letztgenannten Rubrik findet sich weder ein Hinweis auf die vorzeitige Kündigungsmöglichkeit der Emittentin noch auf die Laufzeit der Ersatzzertifikate.
In den Produktinformationen der Emittentin Anlage B 13 = Bl. 136 ff. d.A. findet sich dagegen der Hinweis, dass die Schuldverschreibungen keinem Kapitalschutz unterliegen, ein teilweiser Verlust oder ein Totalverlust des eingesetzten Kapitals möglich ist, falls der Index nicht die erwartete positive Entwicklung zeigt. Insbesondere wird jede Schuldverschreibung, falls der Indexbeobachtungsstand zu einem beliebigen Zeitpunkt an einem vorgesehenen Handelstag innerhalb des Triggerzeitraums (vom 25. März 2008 (einschließlich) bis zum abschließenden Bewertungstag (einschließlich)) den Grenzwert (50 % des Indexstandes am anfänglichen Bewertungstag) mindestens einmal unterschreitet (jeweils in den konsolidierten Anleihebedingungen definiert) am Endfälligkeitstag durch Lieferung der Zertifikate, fällig in 2058 zurückgezahlt. Die Auszahlung dieser Zertifikate ist direkt auf den Indexstand bezogen und unterliegt einem vorzeitigen Kündigungsrecht der Emittentin.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Kurz und pointiert dargestellt hat die Klägerin behauptet, der Zeuge Z1 habe ihr in einem maximal achtminütigen Telefonat den Erwerb der Zertifikate als eine „Super-Sache“ der Beklagten vorgestellt, die keinerlei Risiken beinhalte. Im Hinblick auf das ausgezeichnete Rating der Emittentin Lehman Brothers müsse man sich keine Sorgen über die Werthaltigkeit der Anlage machen - nach Ablauf der Laufzeit gebe es das Geld garantiert zurück. Die Klägerin habe unter Hinweis auf ihr geringes Einkommen im Telefonat erklärt, sie könne nur in absolut konservative und werthaltige Anlagen investieren.
Die Angaben im Kundenprofil Anlage K 5 seien falsch, habe sie doch lediglich noch 90.000,- € angelegtes Kapital gehabt, lediglich 1.000,- € Einkommen monatlich und nicht über 2.000 - 3.000,- € monatlich verfügt und ihre Risikobereitschaft sei falsch angegeben worden. Dass es sich um eine sogenannte „Zinswette“ handelte, sei ihr ebenso wenig erklärt worden, wie die Funktionsweise der Zertifikate. Die Zertifikate hätten bereits zum Zeitpunkt der Anlageberatung unter massivem Druck gestanden, seit Jahresbeginn 07 sei der Aktienkurs um 25 % gefallen und ein Stellenabbau wegen der Subprimekrise erfolgt. Die im Depot befindlichen Aktien stammten fast sämtlich aus einer Erbschaft. Die MiFID-Unterlagen habe sie nicht erhalten. Im Übrigen kläre auch der Informationsflyer nicht richtig auf - auch hier sei kein Hinweis erfolgt, dass der Ausgabepreis nicht unbedingt eine zutreffende Abbildung des Marktwerts am Ausgabetag darstelle.
Insgesamt hat die Klägerin die Beratung als nicht objektgerecht bewertet, sondern im Gegenteil als Täuschung, da Risiken vollständig ausgeblendet und von den Prospektangaben massiv abweichende Angaben gemacht worden seien. Über das Rückzahlungsszenario beim Reißen der Sicherheitsbarriere sei sie eben so wenig aufgeklärt worden wie über die Innenprovision.
Demgegenüber hat die Beklagte behauptet, die Klägerin sei eine erfahrene und risikobewusste Anlegerin. Da sie als Wertpapierhändlerin 30 Jahre an der Deutschen Börse tätig gewesen sei, habe sie hinreichende Erfahrungen mit Zertifikaten, über deren Funktionsweise sie auch durch Übersendung der Basisinformationen über Vermögensanlagen im Jahr 2004 und das im Herbst 07 übersandte Infopaket MiFID hinreichend informiert sei. Dort seien auch die erforderlichen Angaben zu Provisionen enthalten. Die Übersicht über Depotumsätze Anlage B 3 (im Anlagenband zum Schriftsatz vom 26.08.2009) zeige, dass die Klägerin bereits zuvor in Aktien, Aktienfonds und Zertifikaten investiert habe.
Zudem habe der Zeuge Z1 die Beklagte anlässlich des Telefonats vom 15.02.08 über die Funktionsweise des Zertifikats aufgeklärt, nämlich die Abhängigkeit der Höhe der Zinszahlung von der Dax-Entwicklung sowie den beschränkenden Sicherheitspuffer von 50 % sowie auch die Begrenzung nach oben, die zu einer vorzeitigen Rückzahlung mit Zinsen führe. Auch über die Folge eines Reißens der Sicherheitsbarriere von 50 %, dass dann keine Rückzahlung des Nominalbetrags erfolge, sondern ein Tausch des Dax-Kupon-Zertifikats in ein Dax-Zertifikat, dessen Wert sich nach der Wertentwicklung des Daxindexes seit dem anfänglichen Bewertungstag richte, sei aufgeklärt worden.
Die Klägerin habe sowohl aus den MiFID-Informationen wie anlässlich des Erwerbs der Zertifikate der Emittentin Morgan Stanley gewusst, dass die Beklagte für die Vermittlung von Zertifikaten Provisionen erhalte, ohne dass sie davon abgeschreckt worden sei. Abgesehen davon, dass keine Hinweispflicht der Bank anlässlich des Erhalts einer wie hier marktüblichen Provision bestehe, greife vorliegend eine Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens der Klägerin angesichts der geschilderten Umstände nicht.
Nach informatorischer Anhörung der Klägerin (Protokoll vom 01.10.2009, Bl. 196 d.A.), Parteivernehmung der Klägerin und Vernehmung des Zeugen Z1 (Sitzungsniederschrift vom 17.11.2009 (Bl.226 d.A.) hat das Landgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben und zur Begründung angegeben, die Beklagte habe ihre Pflicht zur objekt- und anlagegerechten Beratung der Klägerin aus dem Beratungsvertrag verletzt, §§ 280 Abs. 1, 675, 249 ff. BGB).
Die Beklagte habe nämlich über die ihr zugeflossene Innenprovision aufklären müssen. Unter Bezugnahme auf die jüngst ergangene BGH-Rechtsprechung, die im Einzelnen zitiert wurde, hat das Landgericht die Auffassung vertreten, die Beklagte habe aufgrund der erkennbar schützenswerten Erwartungen der Klägerin, dass nur ihre Anlageinteressen bei der Vermittlung der Anlage berücksichtigt werden, die Höhe der gezahlten Innenprovision offen legen müssen, um eine evtl. Interessenkollision offen zu legen und der Klägerin die Möglichkeit zu geben, die Umsatzinteressen der Beklagten einschätzen zu können.
Selbst wenn man annehmen wollte, der Beklagten sei eine solche Aufklärung auch außerhalb des Beratungsgesprächs durch schriftliche Informationen möglich, seien die Angaben in der MiFID-Informationsbroschüre nicht ausreichend, denn es komme auf die konkret in seinem Fall von der Bank vereinnahmte Provision an. Abgesehen davon fehle es aber auch am Nachweis des Zugangs der schriftlichen Hinweise bei der Klägerin.
Die darlegungs- und beweispflichtige Beklagte habe die für die Klägerin streitende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht widerlegt. Die auf entsprechenden Antrag der Beklagten erfolgte Parteivernehmung der Klägerin habe keinen entsprechenden Beweis erbracht, denn die Klägerin habe ausgesagt, sie hätte bei Kenntnis der geflossenen Innenprovision die Zertifikate nicht erworben, da es für sie eine andere Motivation sei, wenn sie wüsste, die Bank würde auch an ihre Provision denken und nicht lediglich die Anlagechancen ihrer Kundin im Auge haben.
Im Übrigen wird wegen der Einzelheiten der Begründung auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Gegen diese Bewertung wendet sich die Beklagte mit der Berufung und macht geltend, das Landgericht habe die Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch zu niedrig angesetzt, insbesondere übersehen, dass die Klägerin durch allgemeine Informationen im ausreichenden Umfang informiert gewesen sei. Sie unterhalte seit 1987 ein Wertpapierdepot bei der Beklagten, sei eine erfahrene Anlegerin und zudem gelernte Bankkauffrau und langjährig als Börsenhändlerin tätig gewesen. Diesen Begriff habe sie auch gegenüber der Beklagten verwendet. Zwar sei unstreitig anlässlich der Kaufempfehlung die konkrete Höhe der Provision nicht mitgeteilt worden.
Die Rechtsprechung zur Aufklärung über Rückvergütungen könne aber nicht auf den vorliegenden Fall ausgedehnt werden. Von den Aufsichtsbehörden sei anerkannt, dass die Aufklärungspflicht auch in standardisierter Form erfüllt werden könne. Die Kenntnisnahme der der Klägerin übersandten Informationen habe die Beklagte unterstellen dürfen. Überdies habe die Klägerin über eigene Erfahrungen verfügt. Es könne ihr nicht geglaubt werden, der Bezug von Provisionen sei ihr unbekannt.
Die Vermutung aufklärungsgerechten Verhaltens könne hier nicht eingreifen, da es hier mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben habe. Es handele sich gerade nicht um eine Beweislastumkehr. Die Klägerin könne nicht mit der schlichten Aussage, sie hätte die Lehman Zertifikate sonst nicht gekauft, die Beweisführung der Beklagten torpedieren.
Es könne auch nicht auf andere Beratungsfehler abgestellt werden (das Landgericht hat vorsorglich im Hinblick auf die Unsicherheiten in der Fortentwicklung der Rechtsprechung Beweis auch hierzu erhoben). Sie habe nach keiner sicheren Anlage gefragt, wie die Vernehmung des Zeugen Z1 ergeben habe. Die spezifischen Risiken von Zertifikaten hätten als bekannt unterstellt werden dürfen. Sie habe auch nicht nach dem sogenannten Flyer gefragt.
Zur Rechtsfolge eines Unterschreitens der Sicherheitsbarriere reiche es aus, soweit der Anlageberater mitgeteilt habe, bei Berühren oder Unterschreiten gebe es kein Geld, sondern ein Ersatzzertifikat. Eines erneuten Hinweises auf das Kursverlustrisiko habe es nicht bedurft. Auch das Sonderkündigungsrecht habe keiner Information bedurft, denn sie erhalte in diesem Fall liquide Mittel und könne ein anderes Zertifikat kaufen, das exakt an das gekündigte anknüpfe. Dass für den Erwerb anderer Zertifikate dann Gebühren anfielen, sei allein eine Facette des von der Klägerin bewusst eingegangenen Kursrisikos. Auch hier sei die berufliche Vorerfahrung der Klägerin zu berücksichtigen. Es bestehe insoweit auch keine Kausalität der insoweit fehlenden Angaben des Anlageberaters für den Erwerb. Da keine konkreten Nachfragen erfolgt seien, die zu erwarten gewesen seien, wenn derartige Umstände für die Anlageentscheidung von Bedeutung wären, zeige dies, dass die Klägerin gerade nicht damit gerechnet hätte, dass der Basiswert die Sicherheitsschwelle unterschreite. Dem habe sie offenbar keine weitergehende Bedeutung beigemessen.
In diesem Zusammenhang verweist die Beklagte auf die Entscheidung des Senats vom 19.08.2009, abgedruckt in BB 09, 2334 .
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 08.12.2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung ihrer erstinstanzlichen Rechtsstandpunkte und Behauptungen und meint nach wie vor, die Beklagte habe ihre Pflicht zur objekt- und anlegergerechten Beratung in mehrfacher Hinsicht verletzt.
So habe sie Klägerin nicht über die ihr unstreitig zugeflossene Innenprovision aufgeklärt. Die Information der Klägerin über die Innenprovision sei eine zweckdienliche Information im Sinne des § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG, die im Interesse des Vertrauensschutzes, insbesondere zur Vermeidung von Interessenkonflikten auch offen zu legen sei. Durch die Übergabe schriftlicher Informationen in der Zeit vor der streitgegenständlichen Beratung habe die Aufklärung nicht erfolgen können, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt habe. Unabhängig davon habe die Beklagte den Nachweis des Zugangs der MiFID-Informationsbroschüre nicht geführt.
Unter Berufung auf das Urteil des Senats 17 U 207/09 vom 17.02.2010 (u. a. abgedruckt in WM 2010, Seite 613 ff.) zu einem „Twin-Win-Zertifikat“ der gleichen Emittentin führt die Klägerin aus, es handele sich um ein sehr komplexes Produkt, bei dem die eingegangenen Risiken wenig transparent seien und dass deswegen kaum in objektgerechter Weise telefonisch ohne schriftliches Informationsmaterial erläutert werden konnte. Sie hebt nunmehr nach Kenntnis der zitierten Entscheidung des Senats vom 17.02.2010 auf die fehlende Beratung über die fehlende Kündigungsmöglichkeit und die erhebliche Laufzeit des Zertifikats beim Unterschreiten der Kursschwelle bis Juni 2058 ab.
Nach wie vor hält sie den unterlassenen Hinweis auf das Totalverlustrisiko und das Fehlen einer Einlagensicherung für pflichtwidrig und behauptet, sowohl diese unterlassenen Hinweise wie die fehlende Aufklärung über die Rückvergütung sei für die Anlageentscheidung der Klägerin kausal gewesen.
Im übrigen wird wegen des Sach- und Streitstandes auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, weil form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist unbegründet.
Der Klägerin steht der beanspruchte Schadensersatz wegen der Verletzung von Beratungspflichten aus den zwischen ihr und der Beklagten geschlossenen Beratungsvertrag zu (§§ 280 Abs. 1, 675, 249 ff. BGB). Aufgrund des zwischen den Parteien geschlossenen Anlageberatungsvertrags, dessen Voraussetzung das Landgericht mit zutreffender Begründung, die mit der Berufung auch nicht angegriffen worden ist, festgestellt hat, war die Beklagte zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände des Anlageobjekts verpflichtet, die für den Anlageentschluss der Klägerin von besonderer Bedeutung sind, weil ein Anleger ohne diese Angaben nicht zuverlässig beurteilen kann, ob er sich engagieren soll und keine sachgerechte Entscheidung treffen kann (vgl. BGHZ 178, S. 149; Ort Nr. 10 ff. und OLG Frankfurt am Main ZIP 1998, S. 1713, 1714 sowie BB 2010, 853-856 ).
In diesem Rahmen kommt § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG, in der zum Zeitpunkt der Anlage entscheidenden geltenden Fassung, wonach ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen verpflichtet ist, seinen Kunden alle zweckdienlichen Informationen mitzuteilen, soweit dies zur Wahrung der Interessen der Kunden und im Hinblick auf Art und Umfang der beabsichtigten Geschäfte erforderlich ist, keine eigenständige, über die zivilrechtliche Aufklärungs- und Beratungspflicht hinausgehende schadensersatzrechtliche Bedeutung zu (vgl. BGHZ 170, S. 226, 235 = ZIP 2007, 518, 521 und Nobbe in Schimansky/Horn, Bankrecht 2007, S. 235, 250 f.).
Dennoch ist sie für Inhalt und Reichweite (vor-)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung.
Die Informationen gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG stellen nämlich lediglich den Kern der Beratung im Sinne eines Mindestniveaus dar (vgl. Aßmann-Schneider WpHG 4. Auflage § 31 Rdnr. 112 und Kölner Kommentar zum WpHG, § 31 Rdnr. 266). § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG stellt die Verpflichtung der Wertpapierdienstleistungsunternehmen, ihren Kunden alle zweckdienlichen Informationen mitzuteilen unter den Vorbehalt, dass dies zur Wahrung der Interessen und im Hinblick auf Art und Umfang der beabsichtigten Geschäfte erforderlich ist.
Dies vorausgeschickt, ist der Beklagten vorliegend ein Verstoß gegen die Grundsätze der objektgerechten Beratung nicht deswegen vorzuwerfen, weil sie etwa über ein spezifisches Risiko einer Insolvenz von Lehman Bros. als Emittentin (Lehman Bros. Treasury Co. B.V.) oder der Garantiegeberin (Lehman Bros. Holding Inc.) hätte aufklären müssen.
Zwar gab es bereits vor dem streitgegenständlichen Beratungsgespräch Hinweise auf eine Risikoerhöhung im Hinblick auf eine Ausweitung der Finanzkrise unter den Hypothekenanbietern und die Gefahr der Ansteckung auch größerer Kreditinstitute. Aus Parallelverfahren ist dem Senat bekannt, dass am 21. März 2007 ein entsprechender Artikel in der „Kapitalmarkt aktuell“ veröffentlicht wurde. Allerdings wurde im genannten Artikel „Probleme im Hypothekensektor als Belastungsprobe für die US-Konjunktur“ wie allgemein erwartet, dass nach den Rekordgewinnen der letzten Jahre die großen Finanzhäuser über gesunde Bilanzen und ein beachtliches finanzielles Polster verfügten, so dass in der Regel auch größere Zahlungsausfälle als verkraftbar bezeichnet wurden. Es wurde deshalb prognostiziert, dass die größeren US-Kreditinstitute, zu denen auch die Emittentin gehörte, voraussichtlich keine substanziellen Schäden davontragen würden.
Bis fast zur Insolvenz im September 2008, durch die die Zertifikate nahezu wertlos geworden sind, weil allenfalls eine Insolvenzquote darauf ausgezahlt wird, verfügte die Emittentin über Ratingnoten, die keine Zweifel an ihrer Zahlungsfähigkeit aufkommen lassen mussten. Der entsprechende zwischen den Parteien unstreitige Hinweis des Zeugen Z1 auf das ausgezeichnete Rating der Emittentin ist zutreffend.
Zudem war die allgemeine Prognose die, dass eine derartige Großbank wie die Emittentin bei Liquiditätsproblemen gestützt werden würde.
Soweit ersichtlich hat bislang auch keine einzige Entscheidung hinsichtlich des Umfangs der Aufklärungspflichten von Anlageberatern beim Verkauf von Zertifikaten der Lehman Bros. Investmentbank eine Pflicht zur Aufklärung über das Totalausfallrisiko bejaht.
Vielmehr gehen sämtliche Entscheidungen davon aus, dass es spezifische Hinweise auf Zahlungsschwierigkeiten nicht gab oder gar eine Insolvenz von Lehman Bros. auch für fachkundige Berater nicht erkennbar war.
Strikt von einer unterlassenen Aufklärung über ein spezielles Insolvenzrisiko von Lehman Bros. als Emittentin zu unterscheiden ist allerdings die Frage, ob vorliegend eine Aufklärung über das allgemeine Emittentenrisiko zu erfolgen hatte, oder ob die Beklagte dies bei der Klägerin im Hinblick auf ihr vorheriges Anlageverhalten wie ihre Ausbildung und früher ausgeübte Tätigkeit an der Frankfurter Börse für nicht erforderlich halten durfte.
Außer dem Marktrisiko geht der Anleger bei derartigen Zertifikaten - wie bei jeder Obligation - ein sogenanntes Gegenparteirisiko ein.
Der Rechtsform nach handelt es sich bei einem derartigen Zertifikat um eine Inhaberschuldverschreibung mit von vornherein bestimmter Endfälligkeit und ohne Bildung eines Sondervermögens. Es handelt sich um eine Wette auf die Kursentwicklungen. Die Rückzahlung am Ende der Laufzeit hängt allein von der Bonität der Emittentin bzw. Garantin ab.
Nach der Behauptung der Beklagten ist allerdings insoweit bereits Aufklärung durch Übersendung der Basisinformationen über Vermögensanleihen in Wertpapieren erfolgt.
Die Klägerin hatte nicht nur bereits Erfahrungen als Anleger und verfügte bereits über eine Anlage in Zertifikaten, sondern es stand auch zu erwarten, dass ihr aufgrund ihres beruflichen Werdegangs die rechtliche Einordnung eines derartigen Zertifikats als Inhaberschuldverschreibung und damit das von ihr eingegangene Bonitätsrisiko des Ausgebers bekannt war.
Die Klägerin hatte Aktien im Depot, auch wenn sie geltend macht, diese seien ererbt. Auch die Werthaltigkeit dieser Aktien beinhaltet ein Bonitätsrisiko des Ausgebers.
Auf dieser Grundlage sieht der Senat keine Haftung der Beklagten, ohne dass dies allerdings für die Entscheidung erheblich wäre.
Es bedarf keiner Entscheidung, soweit die Parteien sich darum streiten, ob die Klägerin anlässlich des Telefonats, das mit der Kaufentscheidung endete, dem Zeugen Z1 offenlegte, das sie nur in absolut konservative und werthaltige Anlagen investieren wolle.
Der Zeuge Z1 hat insoweit bekundet, die Klägerin habe zuvor Aktienfonds in konservativere Anlagen umgetauscht, die aber auch noch mit einem Risiko behaftet seien. Er könne sich hinsichtlich der konkreten Anlage an Präferenzen im Hinblick auf eine Wertgarantie nicht erinnern, hätte allerdings bei einem derartigen Verlangen Lehman Zertifikate auch nicht empfohlen, weil es bei einem Unterschreiten der Sicherheitsbarriere keine Kapitalgarantie gegeben hätte. Unter diesen Umständen wäre eine Bezeichnung als risikolos tatsächlich eine Falschberatung gewesen.
Auch hier gilt, dass dem Zeugen Z1 der berufliche Werdegang der Klägerin bekannt war. Die Klägerin hatte eine Banklehre, auch wenn sie die von ihr an der Frankfurter Börse ausgeübte Tätigkeit als die einer Sekretärsstelle bezeichnet. Sie hatte bereits ein Zertifikat im Depot, jedenfalls die Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren erhalten und es durfte davon ausgegangen werden, dass ihr die grundsätzliche Funktionsweise eines derartigen Zertifikats bekannt war.
Allerdings musste über das Rückzahlungsszenario bei Unterschreiten der Sicherheitsschwelle von 50 % aufgeklärt werden.
Insoweit hat der Zeuge Z1 bei seiner uneidlichen Vernehmung vor dem Landgericht angegeben, er entnehme seinen Aufzeichnungen, dass über den Risikopuffer gesprochen worden sei. Dabei bedeute Risikopuffer, dass die Kapitalgarantie hinfällig werde, wenn eine gewisse Schwelle im DAX unterschritten werde. Den aktuellen Wert des DAX damals, nämlich rund 6.800 Punkte bedeute, dass bei 3.400 Punkten die Risikoschwelle unterschritten würde.
Im Übrigen hat der Zeuge mangels Erinnerung an diesen konkreten Einzelfall nur seine generelle Verfahrensweise erklären können, nämlich dass der Kunde ein DAX-Zertifikat erhält, wenn der Index-Puffer unterschritten werde. Die Produktinformation habe er beim Gespräch neben sich liegen, und zwar die Kurzinformation. Den umfangreichen Verkaufsprospekt habe er lediglich teilweise gelesen.
Demgegenüber hat die Klägerin bei ihrer informatorischen Anhörung in der Sitzung vom 01.10.2009 (Bl. 197 d. A.) angegeben, dass sie die Erläuterungen zu diesem Sicherheitspuffer dahin verstanden habe, bei Erreichen gäbe es keine Zinsen, aber das Kapital fließe zurück.
Die Beklagte hat die Dokumentation des Kundengesprächs vorgelegt, Anlage B 11 (im Anlagenband zum Schriftsatz vom 26.08.2009). Danach hat der Zeuge Z1 notiert, dass eine interessante Verzinsung bestehe sowie ein fünfzigprozentiger Risikopuffer beim DAX - ferner notiert ist, dass der DAX bei 6.800 Punkten steht. Ob er konkret über das Rückzahlungsszenario bei Unterschreiten des Sicherheitspuffers aufgeklärt hat (Tiefstkurs im Jahr 2009: 3588, 89 Punkte), also dass es kein Geld zurückgibt, geschweige denn das eingesetzte Kapital, sondern die Ausgabe von DAX-Zertifikaten mit einer Laufzeit von 50 Jahren, lässt sich der Dokumentation nicht entnehmen.
Ob hier die Klägerin bereits deshalb einen Beratungsfehler geltend machen kann, weil sie über die Lieferung von Ersatzzertifikaten nicht aufgeklärt wurde, kann ebenfalls offen bleiben.
Mangels entsprechender Würdigung der erhobenen Beweise seitens des Landgerichts konnte der Senat nicht ohne Wiederholung der Beweisaufnahme über einen derartigen Beratungsfehler entscheiden.
Jedenfalls ist in diesem Zusammenhang unstreitig nicht über die Laufzeit dieser Ersatzzertifikate und ein vorzeitiges Kündigungsrecht der Emittentin aufgeklärt worden.
Die Beklagte kann nicht damit gehört werden, dass sich hier nur ein fernliegendes Risiko verwirklichte, über das nicht aufgeklärt zu werden brauchte und zum anderen eine vorzeitige Rückzahlung einen Vorteil für den Anleger darstellt, weil er liquide Mittel erhält, die er auf die gleiche Weise wieder anlegen kann.
Es muss nämlich damit gerechnet werden, dass die Emittentin ihr Kündigungsrecht dann ausübt, wenn die Schuldverschreibungen aufgrund der Marktumstände für die Anleger besonders profitabel sind und Kurssteigerungen erwartet werden können. Deswegen kann davon ausgegangen werden, dass Schuldverschreibungen, die ein vorzeitiges Kündigungsrecht der Emittentin vorsehen, einen niedrigeren Marktwert als vergleichbare Schuldverschreibungen ohne ein solches Kündigungsrecht der Emittentin haben. Es ergibt sich ferner bei einer vorzeitigen Rückzahlung das Risiko, dass der Anleger möglicherweise nicht in der Lage sein wird, die Rückzahlungsbeträge zu vergleichbaren Bedingungen anzulegen.
Auch daraus kann sich eine Verschlechterung der Rendite für den Anleger ergeben, ganz davon abgesehen, dass bei der Neuanlage wiederum Kosten in Form von Provisionen/Rückvergütungen pp. entstehen. Die Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, dass dies nur eine Facette des von der Klägerin bewusst eingegangenen Kursrisikos darstellte, wenn darüber überhaupt keine Aufklärung erfolgt ist, wie zwischen den Parteien unstreitig ist. Nachdem insoweit unstreitigen Inhalt des Beratungsgesprächs ist diesbezüglich überhaupt nichts zur Sprache gekommen.
So ist es auch in der Urteilsanmerkung von Bausch in Betriebsberater 2010, Seite 856 zur Entscheidung des Senats vom 17.02.2010, Geschäftszeichen 17 U 207/09 festgehalten worden, das jährliche Kündigungsrecht der Emittentin diene ersichtlich dem Zweck, den von der Emittentin geschuldeten Rückzahlungsbetrag zu reduzieren. Die Emittentin werde ihr Kündigungsrecht nämlich dann ausüben, wenn sie mit Blick auf die Entwicklung des Basiswerts von einem ihr günstigen Rückzahlungszeitpunkt ausgehe. Damit beeinflusse das Kündigungsrecht nicht nur die Laufzeit der Ersatzzertifikate, sondern auch maßgeblich die Wertentwicklung des Zertifikats. Selbst wenn also ein derartiges Ersatzzertifikat hinreichend fungibel gewesen wäre - was durchaus nicht sichergestellt sei - hätte der Kunde aufgrund des Kündigungsrechts selbst bei positiver Entwicklung des Basiswerts ganz erhebliche Kurseinbußen hinnehmen müssen, da das Kündigungsrecht die Chance auf eine gewinnbringende Rückzahlung im Jahr 2057 faktisch ausschloss (vorliegend: 2058).
Es ist insoweit unrichtig, wenn die Beklagte immer wieder darauf abhebt, ein derartiges Zertifikat bilde einen bestimmten Wert ab. Der Wert der Schuldverschreibungen während der Laufzeit entspricht gerade nicht exakt der Entwicklung des Basiswertes weil er noch von weiteren Umständen abhängt und beeinflusst wird. Zu diesen weiteren wertbeeinflussenden Umständen gehört nämlich gerade die Restlaufzeit der Schuldverschreibungen, die Volatilität (d. h. die Häufigkeit und Intensität der zu erwartenden Kursschwankungen) des Basiswerts, das allgemeine Zinsniveau sowie Markterwartungen und das allgemeine Börsenumfeld.
Es besteht deshalb immer das Risiko, dass der Anleger bei einem Verkauf der Schuldverschreibung vor dem Ende ihrer Laufzeit bzw. einer vorzeitigen Rücknahme durch die Emittentin in Folge eines derartigen Wahlkündigungsrechts einen Preis erzielt, der unter dem Wert liegt, der rechnerisch der Entwicklung des Basiswertes entspricht.
Erst bei Erteilung der Informationen war die Klägerin in die Lage versetzt zu beurteilen, ob die vorgeschlagene Umschichtung bzw. der Erwerb der Zertifikate ihren Anlagezielen entspricht. Die Beklagte kann die Klägerin auch nicht darauf verweisen, sie müsse derartige Einzelheiten erfragen. Ein einseitiges Kündigungsrecht der Emmitentin drängt sich auch einem erfahrenen Anleger nicht ohne entsprechenden Hinweis des Anlageberaters auf.
Der Beklagten kann auch nicht gefolgt werden, die Kausalitätsvermutung, die hier zu Gunsten der Klägerin streitet, komme nicht zum Zuge, weil sie im Zuge der Rechtsprechung zu Investmentfonds entwickelt worden ist.
Der Bundesgerichtshof hat in seiner sogenannten „kick-back IV“-Entscheidung vom 12.05.2009 (XI ZR 586/07 abgedruckt u.a. in BB 2009, 1718 mit Kommentierung Edelmann = ZIP 2009, Seite 1264, 1266) ohne jede Einschränkung festgehalten, dass die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters gilt.
Das die Möglichkeit besteht - ohne dass es hier dazu konkretere Anhaltspunkte gibt, dass die Klägerin auch bei entsprechender Aufklärung den Kaufauftrag erteilt hätte, reicht noch nicht aus, die Vermutung bereits als widerlegt anzusehen. Zum einen bleibt festzuhalten, dass diese Möglichkeit grundsätzlich immer besteht, in dieser Allgemeinheit aber nicht dazu führen kann, die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens schlichtweg auszuhebeln.
Insoweit hat die Beklagte aus dem bisherigen Anlageverhalten der Klägerin keine hinreichenden Anhaltspunkte aufgezeigt, aus denen die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens als erschüttert angesehen werden müsste. Hinzu tritt hier, dass der Zeuge Z1 bestätigte, dass die Klägerin Aktienfonds in konservativere Anlagen umtauschte und hier nicht etwa eine spekulative Entscheidung in Rede stand.
Diese Anlage ist von der Beklagten mitnichten als spekulativ/risikobehaftet bewertet worden.
Das letztlich für den nahezu eingetretenen Totalverlust der Anlage die Insolvenz der Emittentin/Garantin verantwortlich ist, kann nicht dazu führen, die Kausalität des Erwerbs der streitgegenständlichen Zertifikate mit dem eingetretenen Schaden zu verneinen.
Bei der fehlerhaften Anlageberatung ist nämlich bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist und es auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, nicht ankommt (vgl. BGH ZIP 2009, Seite 1264, 1266).
Als Folge der schuldhaft verletzten Aufklärungspflicht, die zu dem Schaden der Klägerin geführt hat, hat die Beklagte die Klägerin so zu stellen, als ob sie aufklärungsrichtig vom Kauf Abstand genommen hätte, § 249 BGB.
Dementsprechend sind der Klägerin die 25.000,- €, die sie für den Erwerb der streitgegenständlichen Zertifikate aufwendete zu erstatten, allerdings nur Zug um Zug gegen Herausgabe der der Klägerin erwachsenen Vorteile, also der im Depot befindlichen Zertifikate.
Zinsen werden als Prozesszinsen verlangt und geschuldet.
Die vorgerichtlichen Kosten sind der Klägerin mit der vom Landgericht gegebenen Begründung zuzusprechen.
Es kommt deshalb nicht mehr streitentscheidend darauf an, ob die Beklagte ihre Pflicht zur objekt- und anlagegerechten Beratung aus dem mit der Klägerin geschlossenen Beratungsvertrag verletzt hat, weil sie die Klägerin im Beratungsgespräch nicht über die Innenprovisionen aufgeklärt hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundalge in § 708 Nr. 10 ZPO i.v.m. § 711 ZPO.
Die Revisionszulassung beruht auf § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, zum einen im Hinblick auf die höchstrichterlich noch nicht geklärte Problematik der Detailtiefe von Aufklärungspflichten im Rahmen eines Anlageberatungsvertrages.
Zum anderen erfolgt die Revisionszulassung aber auch im Hinblick darauf, dass noch eine Vielzahl von Parallelverfahren an den Landgerichten anhängig sind und Berufungseinlegungen in größeren Maßstab zu erwarten sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 249 BGB
§ 711 ZPO
§ 280 Abs. 1, 675, 249 ff. BGB
§ 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG
§ 97 I ZPO
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BB 09, 2334
BB 2010, 853
ZIP 2007, 518, 521
BB 2009, 1718
26 O 135/09
XI ZR 294/10
17 U 207/09
XI ZR 586/07