Bundesgerichtshof (Bundesrepublik Deutschland, )
Urteil vom 2018-02-07, Aktenzeichen 5 StR 535/17
ECLI: ECLI:DE:BGH:2018:070218U5STR535.17.0

Tenor:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 18. Juli 2017 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
- Von Rechts wegen -

Tatbestand:
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts gab der zur Tatzeit 22 Jahre alte Angeklagte, der zuvor Alkohol und Marihuana konsumiert hatte, am späten Abend des 19. November 2015 von einer Telefonzelle aus bei einem Pizza-Lieferservice unter falschem Namen und Angabe einer nicht auf ihn zugelassenen Rufnummer eine Bestellung auf. Gegen Mitternacht brachte der als Bote eingesetzte Zeuge B. mit seinem Fahrrad die bestellten Waren im Wert von etwa 30 Euro zu dem vom Angeklagten als Lieferadresse benannten Haus. Dessen Eingänge liegen auf der von der Straße abgewandten Rückseite des Gebäudes. Der Zeuge stellte sein Fahrrad vor dem Hauseingang ab, in dessen Nähe der Angeklagte mit zwei Begleitern saß. Eine der drei Personen erklärte, dass die Bestellung für sie sei, woraufhin der Zeuge die Waren übergab und in Erwartung der Zahlung seine Geldbörse hervorholte. Der Angeklagte nahm nunmehr aus seiner Jackentasche eine Reizgassprühdose, hielt sie circa 10 cm vor das Gesicht des Geschädigten und gab einen Sprühstoß ab, um sich ohne deren Bezahlung im Besitz der gelieferten Waren zu erhalten. Der Sprühstoß traf den Geschädigten insbesondere in die Augen und in den Mund. Weiterhin im Besitz seiner Geldbörse wandte er sich ab. Obwohl er kaum noch sehen konnte, gelang es ihm, sein Fahrrad zu erreichen und zu fliehen. Er erlitt Schmerzen und Reizungen im Gesicht, die am nächsten Tag vollständig abgeklungen waren. Weil er befürchtete, ein solcher Vorfall könne sich wiederholen, gab er seine Nebentätigkeit bei dem Pizza-Service auf.
Der Angeklagte hat nach Beginn der Hauptverhandlung dem Geschädigten B. 500 Euro Schmerzensgeld gezahlt und sich bei ihm entschuldigt; dieser hat die Entschuldigung angenommen.
2. Das Landgericht hat im Rahmen der Strafzumessung einen minder schweren Fall im Sinne von § 250 Abs. 3 StGB schon aufgrund der allgemeinen Strafzumessungserwägungen angenommen. Strafmildernd hat es hierbei insbesondere den verhältnismäßig geringen Vermögensschaden sowie den Umstand berücksichtigt, dass es sich bei dem eingesetzten Reizgas um ein unterdurchschnittlich gefährliches Werkzeug gehandelt habe. Zudem hat es zu Gunsten des Angeklagten gewertet, dass die durch das Reizgas verursachten körperlichen Symptome des Geschädigten am nächsten Tag wieder abgeklungen seien und der Angeklagte ein „strafbegründendes“ Geständnis abgelegt habe. Weiterhin sah es als strafmildernde Gesichtspunkte an, dass der bisher unbestrafte Angeklagte durch den Konsum von Alkohol und Marihuana bei der Tatbegehung enthemmt gewesen sei und sich sechs Tage in Untersuchungshaft befunden habe. Anschließend hat das Landgericht den Strafrahmen weiter gemäß §§ 46a Nr. 1, 49 Abs. 1 StGB gemildert, da sich der Angeklagte bei dem Geschädigten B. entschuldigt und ihm ein Schmerzensgeld gezahlt habe.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der Staatsanwaltschaft ist begründet. Der Strafausspruch begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
1. Das Landgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen eines Täter-Opfer-Ausgleichs gemäß § 46a Nr. 1 StGB erfüllt seien und dieser vertypte Strafmilderungsgrund deshalb zugunsten des Angeklagten bei der Strafrahmenwahl zu berücksichtigen sei. Denn es reicht insofern nicht aus, dass ein Ausgleich nur in Bezug auf einen von mehreren Geschädigten gegeben ist. Sind durch eine Straftat Rechtsgüter mehrerer Personen verletzt, muss nach ständiger Rechtsprechung hinsichtlich jedes Geschädigten zumindest eine Variante des § 46a StGB erfüllt sein (vgl. BGH, Urteile vom 5. März 2014 - 2 StR 496/13, BGHR StGB § 46a Nr. 1 Ausgleich 10, und vom 22. Juni 2017 - 4 StR 151/17, NStZ-RR 2017, 306; MüKoStGB/Maier, 3. Aufl., § 46a Rn. 12, 26). Hier ist der Inhaber des Pizza-Lieferservices, dem ein Vermögensschaden zumindest in Höhe der erbeuteten Waren entstanden ist, neben dem Geschädigten B. ein weiteres Opfer der Tat. Aus dem Urteil ergibt sich nicht, dass auch im Hinblick auf seine Person eine Variante des § 46a StGB vorliegt.
2. Der deshalb fehlerhaft bestimmte Strafrahmen bedingt die Aufhebung des Strafausspruchs. Der Senat kann angesichts des festgestellten Tatbildes nicht ausschließen, dass das Landgericht ohne den Rechtsfehler von einer Anwendung des gemäß § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Ausnahmestrafrahmens nach § 250 Abs. 3 StGB abgesehen und auf eine höhere Strafe erkannt hätte. Bei dieser Sachlage muss er nicht entscheiden, ob - wofür vieles spricht - sich die außerordentlich milde Strafe von ihrer Bestimmung gelöst hat, gerechter Schuldausgleich zu sein.
Mutzbauer
Sander
König
Berger
Mosbacher

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 46a Nr. 1, 49 Abs. 1 StGB
§ 46a StGB
§ 250 Abs. 3 StGB
§ 46a Nr. 1 StGB
§ 49 Abs. 1 StGB

Zitierte Entscheidungen: NStZ-RR 2017, 306
2 StR 496/13
4 StR 151/17