Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2021-04-28, Aktenzeichen 28 U 4/20
ECLI: ECLI:DE:KG:2021:0428.28U4.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
Die Unwirksamkeit einer Preisanpassungsklausel zum Arbeitspreis wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 24 Abs. 4 Satz 2 AVB-FernwärmeV führt nicht zur Nichtigkeit der gesamten Preisänderungsklausel, wenn die Klauseln mit eigenständigen Berechnungsformeln versehen sind.(Rn.21)
Verfahrensgang
Auf die Berufungen der Parteien wird das am 15. Januar 2020 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 64 O 97/19 – abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4,76 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. Oktober 2019 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass die den Arbeitspreis betreffende Preisänderungsklausel in § 8 Abs. 4 des zwischen den Parteien abgeschlossenen Wärmelieferungsvertrages vom 15./23. Oktober 2009 unwirksam ist.
3. Es wird festgestellt, dass durch das Schreiben der Beklagten vom 24. April 2019 die dort angeführte, den Arbeitspreis betreffende Preisänderungsklausel nicht wirksam in den zwischen den Parteien bestehenden Wärmelieferungsvertrag vom 15./23. Oktober 2009 einbezogen worden ist.
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Im Übrigen werden die Berufungen der Parteien zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
Die Revision wird zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf bis zu 5.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Abrechnung von Fernwärmelieferung und die Wirksamkeit der Preisanpassungsklauseln in einem zwischen ihnen seit 2009 bestehenden Wärmelieferungsvertrag. Der Kläger macht geltend, die Klauseln seien unwirksam. Er fordert für die Jahre 2015 bis 2018 für die Wärmelieferung gezahlte Beträge zurück, soweit sie auf Preiserhöhungen beruhen. Ferner begehrt er die Feststellung der Unwirksamkeit der ursprünglich vereinbarten und einer von der Beklagten mit Schreiben vom 24. April 2019 für maßgeblich erklärten Preisänderungsklauseln.
Das Landgericht hat den Feststellungsanträgen entsprochen. Dem Zahlungsantrag ist es auf der Grundlage des niedrigsten Preises gefolgt, der in den drei Jahren vor dem erstmaligen Widerspruch des Klägers nach den Preiserhöhungserklärungen der Beklagten maßgeblich war, und hat die Klage im Übrigen abgewiesen.
Mit der Berufung verfolgen beide Parteien ihre erstinstanzlichen Prozessziele weiter.
Der Kläger trägt erstmals in der Berufungsinstanz vor, auch die Preisanpassungsklausel zum Bereitstellungspreis sei unwirksam. Bislang sei nicht feststellbar gewesen, ob die Klausel im Wärmelieferungsvertrag im Wesentlichen der von der ... AG mit der Beklagten vereinbarten Preisanpassung – dort in Bezug auf den von ... so bezeichneten Grundpreises - entspreche (Bd. II Bl. 113). Aus der nunmehr mit der Abrechnung 2019 eingereichten Preisliste der ...AG (Anlage K 22 Bd. II Bl. 124) sei ersichtlich, dass die ...-Preisanpassungsklausel zum Grundpreis die Lohnkosten nur mit einem Anteil von 32 % berücksichtigt, die von der Beklagten in § 8 Abs. 4 des Wärmelieferungsvertrages formulierte Preisanpassungsklausel zum Bereitstellungspreis jedoch mit einem Anteil von 60 %. Die zweite Variable in der ...-Preisanpassungsklausel sei der Investitionsgüterindex, in der Klausel der Beklagten jedoch der jeweilige Jahresindex der Erzeugerpreise für gewerbliche Produkte. Diese beiden Indexe seien nicht im Wesentlichen ähnlich. Die Klausel entspreche daher nicht dem Gebot der Kostenorientierung. Falls der Senat erwägen sollte, die sog. t3-Rechtsprechung des BGH seiner Entscheidung zugrunde zu legen beantragt er, nach § 267 Abs. 2 AEUV das Verfahren bis zu einer Entscheidung des EuGH auszusetzen. Diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei mit Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen nicht vereinbar.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin zu verurteilen, an ihn weitere 1.695,86 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. Oktober 2019 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
unter Zurückweisung der Berufung des Klägers die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Die Beklagte weist darauf hin, der Investitionsgüterindex stelle umgangssprachlich das dar, was beim statistischen Bundesamt als der „Index der Erzeugerpreise gewerbliche Produkte (Inlandsabsatz)“ geführt werde. Die Beklagte habe bei ihrer Preisanpassung des Arbeitspreises zu 100 % an die ihr in Rechnung gestellten Vorkosten angeknüpft. Der Faktor Lohnkosten bei ... fließe damit in den Energiepreis E ein. Ihre eigene Kostensituation bringe sie alsdann über den Bereitstellungspreis ein.
Der Kläger beantragt ferner,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Gemäß § 540 Abs. 1 ZPO wird wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der dort gestellten Anträge auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Der Senat hat mit Einverständnis der Parteien durch Beschluss vom 26. Februar 2021 gemäß § 128 Abs. 2 ZPO das schriftliche Verfahren angeordnet, bei dem Schriftsätze bis zum 15. April 2021 eingereicht werden konnten.

Entscheidungsgründe:
Die zulässigen Berufungen der Parteien sind teilweise begründet.
1. Feststellungsantrag zu 2)
Der Feststellungsantrag zu 2), mit dem der Kläger die Unwirksamkeit der Preisänderungsklausel gemäß § 8 Abs. 4 des zwischen den Parteien abgeschlossenen Wärmelieferungsvertrages begehrt, ist zulässig aber nur teilweise begründet.
1.1 Zulässigkeit
Zutreffend führt das Landgericht aus, dass der zu 2.) gestellte Feststellungsantrag als Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO zulässig ist. Vorfrage des mit der Zahlungsklage verfolgten Anspruchs auf Rückzahlung überzahlter Wärmekosten ist, ob die Preisänderungsklausel wirksam ist. Die nach § 256 Abs. 2 ZPO vorausgesetzte Vorgreiflichkeit ist damit erfüllt. Der Antrag ist auch ausreichend bestimmt. Er ist dahingehend zu verstehen, dass er die Preisanpassungsklausel mit allen Komponenten, aus denen sich der Gesamtpreis zusammensetzt (Arbeitspreis und Bereitstellungspreis und ggf. Messpreis), umfasst.
1.2 Begründetheit
Der Feststellungsantrag ist jedoch nur begründet, soweit es die in § 8 Abs. 4 des Wärmelieferungsvertrages vereinbarte Anpassungsklausel zum Arbeitspreis betrifft. Im Übrigen ist er unbegründet.
Dem Landgericht ist darin zu folgen, dass die Preisanpassungsklausel hinsichtlich des Arbeitspreises gegen das Transparenzgebot des § 24 Abs. 4 Satz 2 AVB-FernwärmeV verstößt. Danach müssen die maßgeblichen Berechnungsfaktoren für eine Preisänderung durch den Fernwärmelieferanten vollständig und in allgemeinverständlicher Form ausgewiesen werden. Diese Voraussetzung erfüllt die Preisanpassungsklausel hinsichtlich des Arbeitspreises nicht, weil für den variablen Faktor „E“ (aktueller Energiepreis) als Bestandteil der Preisänderungsberechnung für den Arbeitspreis im Vertrag keine Angaben enthalten sind, aus denen sich ergibt, wie er ermittelt und aus welchen Komponenten er sich gegebenenfalls zusammensetzt (vgl. KG, Urteil vom 10. Januar 2019 – 20 U 146/17). Die Preisanpassungsklausel ist hinsichtlich des Arbeitspreises nichtig gemäß § 134 BGB.
Die mangelnde Transparenz der für die Änderung des Arbeitspreises relevanten Formel führt hingegen nicht zur Nichtigkeit der gesamten Preisänderungsklausel in § 8 Abs. 4 des Vertrages. Die Vertragsgestaltung lässt nicht erkennen, dass die beiden Komponenten Grund- und Arbeitspreis in Form einer Mischkalkulation zu einem einheitlichen Gesamtpreis zusammengeführt würden. Vielmehr stehen beide Preiskomponenten nebeneinander und ihre Summe - wahlweise unter Einbeziehung des Messpreises - bildet ohne ein weiteres Kalkulationselement den Gesamtpreis. Eine Gesamtnichtigkeit nach §139 BGB scheidet daher aus.
Der erkennende Senat schließt sich insoweit der Rechtsauffassung des 9. Senats an, der in einem Parallelfall bereits über diese Frage entschieden hat. In seinem Urteil vom 29. September 2020 – 9 U 19729 – (zitiert nach juris, Rdnr. 17f.) führt er aus:
„Nicht zu folgen ist dagegen der Annahme des Landgerichts, die in § 8 Abs. 4 des Wärmelieferungsvertrages enthaltene Preisanpassungsklausel zu dem Bereitstellungspreis sei ebenfalls unwirksam. Weder das Landgericht noch eine der Parteien vertritt die Auffassung, diese Preisanpassungsklausel genüge als solche nicht den Vorgaben des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV. Das ist auch sonst nicht ersichtlich. Insbesondere führt die Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel zu dem Arbeitspreis nicht etwa dazu, dass die Preisanpassungsklausel zu dem Bereitstellungspreis intransparent oder unangemessen wäre und neben der unwirksamen Preisanpassungsklausel zum Arbeitspreis selbständig keinen Bestand haben könnte. Beide Preisanpassungsklauseln stehen vielmehr in § 8 Abs. 4 des Wärmelieferungsvertrages mit eigenständigen Berechnungsformeln zur Anpassung von Arbeits- und Bereitstellungspreis selbständig nebeneinander. Dass beide Preiskomponenten in den in § 8 des Wärmelieferungsvertrages geregelten Wärmepreis einfließen, führt ersichtlich nicht dazu, dass es sich um eine unteilbare einheitliche Regelung handeln würde. Auch ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich und damit nicht feststellbar, dass sich die Wärmepreisentwicklung, also die Entwicklung des dem Kunden in Rechnung gestellten Gesamtpreises, vorliegend durch die Anpassung des Bereitstellungspreises oder durch seine Gewichtung von den kostenmäßigen Zusammenhängen lösen oder insoweit das von § 24 Abs. 4 S. 1 AVB FernwärmeV geforderte angemessene Verhältnis von Markt- und Kostenelementen nicht mehr gewahrt bliebe (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2011 – VIII ZR 339/10 -, juris Rn.33).
Soweit das Landgericht im Einklang mit dem von ihm auch insoweit in Bezug genommenen Urteil des 20. Zivilsenats des Kammergerichts vom 10. Januar 2019 (UA S. 5 f. unter l. B. 2. c)) darauf verweist, die Preisanpassungsklausel sei nach oder entsprechend § 139 BGB unwirksam, ist dem nicht zu folgen. Das Landgericht übersieht, dass § 139 BGB mit seiner Regelung, dass ein Rechtsgeschäft insgesamt nichtig ist, wenn einer seiner Teile nichtig ist und nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde, auf die vorliegende Klausel in dem zwischen den Parteien bestehenden Fernwärmevertrag nicht anwendbar ist. Denn es handelt sich insoweit um allgemeine Geschäftsbedingungen, für die § 306 Abs. 1 BGB abweichend von § 139 BGB bestimmt, dass der Vertrag im Übrigen wirksam bleibt, wenn allgemeine Vertragsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass die auf ausgehandelte Verträge bezogene Regelung des § 139 BGB nicht passt, wenn die Vertragsbedingungen von einer Partei einseitig festgelegt werden und dem Vertragspartner nur die Wahl bleibt, sich entweder im Ganzen den Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu unterwerfen oder sie abzulehnen. Der Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen wird nicht vom gemeinsamen Parteiwillen gedeckt, so dass auf ihn in den Fällen der Nichteinbeziehung oder Unwirksamkeit auch nicht zurückgegriffen werden kann (Roloff/Looschelders in: Erman, BGB, 16. Auflage 2020, § 306 BGB, Rn. 1). Die Vorschrift ist im Gegensatz zu den §§ 308, 309 BGB auch auf Wärmelieferungsverträge anwendbar (vgl. § 310 Abs. 2 S. 1 BGB) und wird auch nicht von abweichenden Regelungen in der AVBFernwärmeV verdrängt.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts folgt auch nichts anderes aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Vielmehr hat der Bundesgerichtshof gerade in seinem von dem Landgericht mittelbar in Bezug genommenen Urteil vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 339/10- in einem vergleichbare Preisanpassungsklauseln betreffenden Fall sehr deutlich zwischen den Preisanpassungsklauseln über den Arbeitspreis und den Grundpreis (hier: Bereitstellungspreis) unterschieden und mit keinem Wort auch nur angedeutet, dass die Unwirksamkeit der einen Klausel nach oder entsprechend § 139 BGB zur Unwirksamkeit der anderen hätte führen könne, sondern die Wirksamkeit beider Klauseln getrennt aus sich heraus geprüft (BGH, a.a.O., juris Rn. 22 ff. einerseits, juris Rn. 30 ff. andererseits), was sich vor dem Hintergrund des § 306 Abs. 1 BGB auch als richtig erweist.“
Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 23. Februar 2021 (Bd. II Bl. 104ff.) erstmals in der Berufungsinstanz die Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel zum Bereitstellungspreis wegen des Verstoßes gegen das Gebot der Kostenorientierung unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 19. Juli 2017 – VIII ZR 268/15-) einwendet, geht der Vortrag ins Leere. Denn aus der abweichenden Berücksichtigung des Anteils der Lohnkosten in Höhe von 32% in der ... -Preisanpassungsklausel zum Grundpreis im Unterschied zu einem entsprechenden Wert von 60% in der Preisanpassungsklausel zum Bereitstellungspreis im streitgegenständlichen Wärmelieferungsvertrag folgt keine Verletzung dieses Grundsatzes. Dem Kläger kann nicht darin gefolgt werden, dass sich die Preisanpassungsklausel zum Bereitstellungspreis im streitgegenständlichen Wärmelieferungsvertrag an der Kostenstruktur des Vertragsverhältnisses der Beklagten mit ..., mithin an der Preisliste der ... AG zur Berechnung des Preisänderungsfaktors für den Grundpreis (Bd. II Bl. 124) orientieren müsse. Aus dem Umstand, dass beide Vertragsverhältnisse einen Arbeitspreis und einen Grund- oder Bereitstellungspreis ausweisen, ist nicht darauf zu schließen, dass in der Preisanpassungsklausel zum Arbeitspreis des hier streitgegenständlichen Wärmelieferungsvertrages nur einen Teil des der Beklagten von ... in Rechnung gestellten Wärmepreises in dem Faktor E enthalten sei, nämlich nur der Arbeitspreis. Vielmehr weist der Faktor E die für die Energielieferung notwendigen gesamten Kosten, die die Beklagte aufwenden musste, aus. Lohnkosten von ... sind darin enthalten, weil sie aus Sicht der Beklagten Kosten ihres Energiebezugs bei diesem Anbieter sind. Sie können deshalb für die Preisanpassungsklausel zum Bereitstellungspreis im Vertragsverhältnis des Klägers mit der Beklagten nicht erheblich sein. Vielmehr bringt die Beklagte gegenüber dem Kläger über den Bereitstellungspreis systemgerecht allein ihre eigene Personalkostensituation in Ansatz statt fremde Kosten weiterzuberechnen. Der behaupteten Unstimmigkeit wegen der Verwendung verschiedener Indexbezeichnungen (Investitionsgüterindex / Index der Erzeugerpreise gewerblicher Produkte - Inlandsabsatz) kommt schon aus diesem Grund keine Bedeutung zu. Darüber hinaus handelt es sich in der Sache auch um denselben Index, denn die umgangssprachliche Bezeichnung “Investitionsgüterindex” deckt sich inhaltlich mit dem genannten Index in der vom statistischen Bundesamt verwendeten Bezeichnung.
2. Zahlungsantrag
Dem Kläger steht gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Rückzahlungsanspruch nur in Höhe von 4,76 € zu. Die Klage war wegen des weitergehenden Zahlungsantrags im Übrigen abzuweisen.
2.1 Arbeitspreis
Entgegen der Ansicht des Klägers führt die Nichtigkeit der Preisänderungsklausel – hier bezogen auf den Arbeitspreis – nicht dazu, dass den Abrechnungen die bei Abschluss des Vertrages im Jahre 2009 vereinbarten Preise zugrunde zu legen wären.
Die durch die Nichtigkeit entstandene Regelungslücke ist gemäß §§ 133, 157 durch eine ergänzende Vertragsauslegung zu schließen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2016, - VIII ZR 241/15 -, zitiert nach juris, Rdnr. 12 m.w.N.) ist bei langjährigen Energielieferungsverträgen, bei denen der Kunde längere Zeit Preiserhöhungen unbeanstandet hingenommen hat und nun auch für länger zurückliegende Zeitabschnitte die Unwirksamkeit der Preiserhöhung geltend macht, die durch die Unwirksamkeit oder die unwirksame Einbeziehung einer Preisanpassungsklausel entstandene Regelungslücke regelmäßig im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dadurch zu schließen, dass der Kunde die Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnungen, in der die Preiserhöhung erstmalig berücksichtigt worden ist, beanstandet hat. Der nach der „Dreijahreslösung“ maßgebliche Preis tritt endgültig an die Stelle des Anfangspreises. Die Wirkung einer einmal erforderlich gewordenen ergänzenden Vertragsauslegung ist folglich nicht auf den Zeitraum beschränkt, in dem das Versorgungsunternehmen aufgrund der widerspruchslosen Zahlungen des Kunden keinen Anlass hatte, das Bezugsverhältnis zu kündigen (BGH, a.a.O., Rdnr. 13). Wird der nach der „Dreijahreslösung“ maßgebliche Preis anschließend unterschritten, hat der Kunde für die Zeiträume der Preisunterschreitung nur die geringeren Entgelte zu entrichten (BGH, a.a.O., Rdnr. 27). Dabei sind Preisherabsetzungen nur ab dem Zeitpunkt zu berücksichtigen, ab dem sie vorgenommen worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2016 – VIII ZR 79/15 -, zitiert nach juris, Rdnr. 40).
Danach besteht ein Zahlungsanspruch nur in geringer Höhe von 4,76 €. Denn die Arbeitspreise sind seit der Jahresabrechnung 2014 vom 15. September 2015 (Bd. I Bl. 149ff.), bei der der Arbeitspreis auf der Grundlage eines spezifischen Preises in Höhe von 0,0838 €/kWh in Ansatz gebracht wurde, gesunken. Die Absenkungen hat die Beklagte in den Heizkostenabrechnungen für die Jahre 2015 (spezifischer Preis = 0,0836 €/kWh), 2016 (spezifischer Preis = 0,0833 €/kWh) und 2017 (spezifischer Preis = 0,0830 €/kWh) berücksichtigt (vgl. Abrechnungen vom 5. Juli 2016 Bd. I Bl. 18f; vom 24. Mai 2017 Bd. I Bl. 21f.; vom 23. Juli 2018 Bd. I Bl. 24f.). Soweit die Beklagte mit der Heizkostenabrechnung für das Jahr 2018 (Bd. I Bl. 115f.) einen im Vergleich zum vorherigen Abrechnungsjahr erhöhten spezifischen Preis von 0,0836 €/kWh und damit einen Arbeitspreis von 753,09 € brutto in Ansatz bringt, kann diese Steigerung hingegen nicht verlangt werden. Es errechnet sich vielmehr ein Arbeitspreis wie folgt:
Spezifischer Preis x gelieferte Wärme
Betrag netto
Betrag brutto
0,0830 €/kWh x 7.570 kWh
628,85 €
748,33 €
Es ergibt sich mithin eine Überzahlung und damit die Klageforderung stützender Betrag in Höhe von 4,76 €. Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.
2.2 Bereitstellungspreis
Ein Rückzahlungsanspruch bezogen auf den als Teil des Wärmepreises von der Beklagten in den Jahren 2015 bis 2018 in Rechnung gestellten Bereitstellungspreis besteht dagegen nicht, wie sich aus den vorangegangenen Ausführungen ergibt. Hier ist der Preis in der von der Beklagten auf der Grundlage der Preisanpassungsklausel über den Bereitstellungspreis jeweils in Rechnung gestellten Höhe geschuldet.
3. Feststellungsantrag zu 3)
Der Antrag zu 3), mit dem der Kläger die Feststellung begehrt, dass auch die Preisänderungsklausel gemäß dem Schreiben der Beklagten vom 24. April 2019 unwirksam ist, ist zulässig und begründet.
3.1 Zulässigkeit
Der Antrag ist ausreichend bestimmt. Zwar beabsichtigte die Beklagte mit dem Schreiben vom 24. April 2019 selbst keine Preisänderung. Sie kündigte darin vielmehr die öffentliche Bekanntgabe einer Änderung der Preisanpassungsformel des Arbeitspreises der Wärmelieferungsverträge der Kunden im Tarifgebiet ...in Berlin an. Die Antragsformulierung umfasst jedoch von ihrer Zielrichtung auch diesen Umstand und ist dahingehend auszulegen, dass die in dem Schreiben angeführte, den Arbeitspreis betreffende Preisänderungsklausel nicht wirksam in den zwischen den Parteien bestehenden Wärmelieferungsvertrag einbezogen wurde.
3.2 Begründetheit
Das Landgericht stellt zutreffend fest, dass die Feststellungsklage zu 3) begründet ist. Die Beklagte konnte nicht einseitig eine geänderte, den Arbeitspreis betreffende Preisänderungsklausel zum Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Wärmelieferungsvertrages vom 15./23. Oktober 2009 machen. Eine einseitige Vertragsänderung des Versorgungsunternehmens kommt insbesondere nicht nach § 4 Abs. 2 AVBFernwärmeV in Betracht. Der erkennende Senat schließt sich auch insoweit der Rechtsauffassung des 9. Zivilsenats (Urteil vom 29. September 2020 – 9 U 19729 –, zitiert nach juris, Rdnr. 26.) an:
„Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen kann in vollem Umfang auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil sowie auf die von ihm in Bezug genommenen Ausführungen des Oberlandesgerichts Frankfurt a.M. in seinem Urteil vom 21. März 2019 – 6 U 191/17 -, juris, Rn. 17bis 31, die sich auch der Senat vollumfänglich zu eigen macht, verwiesen werden. Danach kommen einseitige Vertragsänderungen des Versorgungsunternehmens insbesondere nicht nach § 4 Abs. 2 AVBFernwärmeV in Betracht. Die Vorschrift erschöpft sich nach ihrem Wortlaut und ihrer systematischen Stellung bei den Regelungen zur "Art der Versorgung" in § 4 AVBFernwärmeV darauf, Änderungen von Allgemeinen Versorgungsbedingungen von deren öffentlicher Bekanntmachung abhängig zu machen. Zudem setzt § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV voraus, dass eine Preisanpassungsklausel vereinbart sein muss, damit - auf ihrer Grundlage und nicht etwa aufgrund von § 4 Abs. 2 AVBFernwärmeV - einseitige Preisänderungen durch das Versorgungsunternehmen zulässig sind. Das entspricht im Übrigen auch der Auffassung des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, der in seinem Urteil vom 19. Juli 2017 - VIII ZR 268/15- ausgeführt hat, dass Ansprüchen des Versorgers aus einem Fernwärmebezugsvertrag eine geänderte Preisänderungsregelung nur dann zugrunde gelegt werden kann, wenn diese Preisänderungsregelung gemäß 145 ff. BGB durch aufeinander bezogene korrespondierende Willenserklärungen der Parteien (Angebot und Nachfrage) Vertragsbestandteil wurde und - sollte dies der Fall sein - die Preisänderungsregelung auch inhaltlich den Anforderungen des § 24 AVBFernwärmeV gerecht wird (BGH, a.a.O., juris Rn. 57). Zu einer hiervon abweichenden, die einseitige Einführung von Preisänderungsklauseln erlaubenden Rechtsfortbildung besteht auch keinerlei Bedürfnis (a.A. etwa Recknagel in: N&R 2020, 130, 135, entgegen dessen Ansicht eine "planwidrige normative Regelungslücke" gerade nicht besteht). Das Energieversorgungsunternehmen kann sich, soweit der Vertrag oder § 32 AVBFernwärmeV es zulassen, durch eine Änderungskündigung von ihm lösen, wenn es Anpassungsbedarf sieht. Sollte trotz der rechtsfortbildenden Rechtsprechung zur Ausfüllung der Vertragslücken bei unwirksamen Preisanpassungsklauseln die Bindung an den bestehenden Vertrag eine unzumutbare Härte darstellen, wäre der Vertrag im Übrigen nach § 306 Abs. 3 BGB unwirksam (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2016 – VIII ZR 241/15 -, juris Rn 24 f.). Eine weitergehende Schutzbedürftigkeit der Versorgungsunternehmen ist nicht erkennbar.“
III.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
2. Die Revision wird zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zugelassen. In den Senaten des Kammergerichts wird die Frage, ob die Unwirksamkeit einer den Arbeitspreis betreffenden Preisanpassungsklausel nach § 139 BGB die Unwirksamkeit der gesamten Preisanpassungsklausel – also auch hinsichtlich des Bereitstellungspreises – zur Folge hat, unterschiedlich beurteilt. Der erkennende Senat schließt sich insoweit dem Urteil des 9. Zivilsenat des Kammergerichts vom 29. September 2020 – 9 U 19/20 – an und weicht von dem Urteil des 20. Zivilsenat des Kammergerichts vom 10. Januar 2019 – 20 U 146/17 – ab. Eine höchstrichterliche Entscheidung ist dazu noch nicht ergangen.
3. Eine Vorlage an den EuGH gemäß Art. 267 AEUV ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht veranlasst. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 6. April 2016 (- VIII ZR 70/15 -, zitiert nach juris, Rdnr. 30f.) ausgeführt, dass diese von ihm in ständiger Rechtsprechung vertretene Rechtsfortbildung mit dem EU-Recht und insbesondere Art. 6 Abs. 1 der Klausel-Richtlinie 93/13/EWG unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des EuGH vereinbar ist. Dieser Würdigung schließt sich der erkennende Senat an.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 308, 309 BGB
§ 134 BGB
§ 139 BGB
§ 306 BGB
§ 4 AVBFernwärmeV
§ 24 AVBFernwärmeV
§ 32 AVBFernwärmeV
§ 24 Abs. 4 Satz 2 AVB-FernwärmeV
§ 267 Abs. 2 AEUV
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 128 Abs. 2 ZPO
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV
§ 24 Abs. 4 S. 1 AVB
§ 306 Abs. 1 BGB
§ 310 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 4 Abs. 2 AVBFernwärmeV
§ 306 Abs. 3 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 64 O 97/19
VIII ZR 155/21
20 U 146/17
VIII ZR 339/10
VIII ZR 268/15
VIII ZR 241/15
VIII ZR 79/15
6 U 191/17
9 U 19/20
VIII ZR 70/15