Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2004-04-14, Aktenzeichen VII-Verg 66/03
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2004:0414.VII.VERG66.03.00

Tenor:
Auf die sofortigen Beschwerden der Beigeladenen zu 1) und 2) wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 14. Oktober 2003 - VK 2-90/03 - in Ziff. 3 wie folgt abgeändert:
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladenen zu 1) und 2) war notwendig.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.

Tatbestand:
Die Vergabekammer hat in dem angefochtenen Beschluss entschieden, dass die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Beigeladenen 1) und 2) nicht notwendig gewesen sei. Schwerpunkt des Nachprüfungsverfahrens sei die Frage gewesen, ob die Angebote der Antragstellerin auszuschließen seien. In diesem Zusammenhang sei bei Los 4 die Auslegung der Leistungsbeschreibung und bei Los 7 von Bedeutung gewesen, inwieweit die Antragstellerin ein günstigeres Angebot abgegeben habe. Da es somit nicht auf die Entscheidung von Rechtsfragen angekommen sei, hätten sich die Beigeladenen auch ohne anwaltliche Hilfe hierzu äußern können.
Hiergegen wenden sich die Beigeladenen zu 1) und 2) jeweils mit der sofortigen Beschwerde.

Entscheidungsgründe:
Die gemäss § 116 Abs. 1 S.1 GWB statthafte und auch im übrigen jeweils zulässige sofortige Beschwerde der Beigeladenen zu 1) und 2) hat Erfolg. Nach Ansicht des Senates war die Hinzuziehung der anwaltlichen Bevollmächtigten im vorliegenden Nachprüfungsverfahren notwendig.
Nach § 128 Abs. 4 S. 2 GWB hat ein Beteiligter, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterliegt, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen des Antragsgegners und der Beigeladenen zu tragen. War die Anrufung der Vergabekammer - so wie hier - nicht erfolgreich, richtet sich der Kostenerstattungsanspruch somit gegen den Antragsteller. Was zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Verteidigung vor der Vergabekammer erforderlich war, ist auf der Grundlage einer prognostischen Sichtweise (ex ante) anhand der Umstände des einzelnen Falles zu entscheiden. Dabei darf weder die restriktive Tendenz bei der Erstattung von Rechtsanwaltsgebühren im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nach § 80 Abs. 2 VwVfG - der in § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB nur für entsprechend anwendbar erklärt ist - ungeprüft auf das Vergabekammerverfahren übertragen werden, noch ist - praktisch im Wege einer Umkehrung einer verbreiteten Auslegung des § 80 Abs. 2 VwVfG - anzunehmen, die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten sei im Vergabenachprüfungs- verfahren in der Regel notwendig.
Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Beigeladenen zu 1) und 2) war hier als notwendig anzuerkennen, weil der von der Antragstellerin zur Überprüfung gestellte Sachverhalt nicht so einfach gelagert war, dass die Beigeladenen zu 1) und 2) ihre Interessen auch ohne die Einschaltung eines Verfahrensbevollmächtigten ausreichend und umfassend hätten wahrnehmen können. Die von der Antragstellerin im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens geltend gemachte Verstöße gegen das Vergaberecht warfen mehrere tatsächliche und rechtliche Fragen auf, die aus Sicht der Beigeladenen ohne anwaltlichen Beistand nicht zu klären waren. So kam es bezüglich der Vergabe von Los 4 darauf an, ob die Antragstellerin eine zum Ausschluss ihres Angebotes führende Veränderung der Verdingungsunterlagen vorgenommen hat, weil sie selbst eine Auswertung der Testfelder vorgenommen und sich nicht an die obere Kalkulationsgröße in Spalte 8 der Anlage 7 der Ausschreibungsunterlagen gehalten hatte. An die hierfür maßgebliche und für den juristischen Laien nicht einfach zu beurteilende Auslegungsproblematik schloss sich die weitere (Rechts-) Frage an, ob das Angebot der Antragstellerin möglicherweise als Nebenangebot zu werten war. Bezüglich der Vergabe von Los 7 war zudem von Bedeutung, ob der Wirtschaftlichkeitsvergleich der Vergabestelle zu beanstanden und das Nebenangebot der Beigeladenen zu 2) mit der Tariftreuerklärung vereinbar war. Aus Sicht der Beigeladenen waren die aufgeworfenen Fragen von einer solchen Komplexität, dass sie nicht ohne weiteres von ihnen selbst geklärt werden konnten. Dass die Beigeladenen oder auch nur eine von ihnen mit juristischem Personal ausgestattet ist, das eine Einarbeitung in die anstehenden vergaberechtlichen Fragen und deren Beantwortung in einem umfassenden und verlässlichen Maß erlaubte, ist nicht ersichtlich. Auch aus dem Gesichtpunkt der Sicherung einer Waffengleichheit im Verhältnis zu der anwaltlich vertretenen Antragstellerin war es daher für die Beigeladenen zu 1) und 2) sinnvoll und interessengerecht, sich im Vergabenachprüfungsverfahren durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten zu lassen.
Die Kostenentscheidung folgt in entsprechender Anwendung aus § 128 Abs. 3 S. 1 GWB.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 116 Abs. 1 S.1 GWB
§ 128 Abs. 4 S. 2 GWB
§ 80 Abs. 2 VwVfG
§ 128 Abs. 4 Satz 3 GWB
§ 128 Abs. 3 S. 1 GWB