Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-07-09, Aktenzeichen 21 SaGa 300/20
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2020:0709.21SAGA300.20.00

Tenor:
I. Auf die Berufung der Verfügungsklägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Potsdam vom 15. Januar 2020 - 3 Ga 1/20 - abgeändert:
Dem verfügungsbeklagten Landkreis wird untersagt, die am 27. September 2019 ausgeschriebene Stelle als Sachbearbeiter/in im Amt für zentrale Steuerung, Organisation und Personal bis zur rechtskräftigten Entscheidung in dem vor dem Arbeitsgericht Potsdam unter dem Geschäftszeichen 3 Ca 20/20 anhängigen Hauptsacheverfahren mit einer anderen Bewerberin oder einem anderen Bewerber als der Verfügungsklägerin endgültig zu besetzen.
II. Die Kosten des Verfahrens hat der verfügungsbeklagte Landkreis zu tragen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im einstweiligen Verfügungsverfahren über die endgültige Besetzung einer Stelle bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren.
Die Verfügungsklägerin ist seit dem 1. Mai 1988 bei dem verfügungsbeklagten Landkreis als Sachbearbeiterin beschäftigt und wird nach Entgeltgruppe 9c des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst für den Bereich Verwaltung im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (TVöD-V) vergütet. Sie ist Mitglied im Personalrat und seit 2009 durchgängig freigestellt.
Unter dem 27. September 2019 schrieb der verfügungsbeklagte Landkreis eine Stelle oder auch zwei Stellen für einen oder eine „Sachbearbeiter/in Organisation“ in der Entgeltgruppe 11 TVöD-V beziehungsweise der Besoldungsgruppe A 11 des BbgBesG (Brandenburgisches Besoldungsgesetz) im Amt für zentrale Steuerung, Organisation und Personal aus. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ablichtung der Stellenausschreibung (Blatt 30 ff. (fortfolgende) der Akte) verwiesen.
Mit Schreiben vom 24. Oktober 2019 ergänzt durch Schreiben vom 14. November 2019 bewarb sich die Verfügungsklägerin auf die Stelle. Zeitgleich beantragte sie für die Vervollständigung ihrer Bewerbungsunterlagen die Ausstellung eines Arbeitszeugnisses. Insgesamt elf Bewerber*innen, darunter die Verfügungsklägerin, wurden zu einem Auswahlgespräch eingeladen. Das Auswahlgespräch mit der Verfügungsklägerin fand am 19. November 2019 statt. Am Rande des Gesprächs wurde sie nach ihren Plänen bezüglich ihrer Personalratsfreistellung gefragt. Die Einzelheiten sind zwischen den Parteien streitig. Die Verfügungsklägerin antwortete auf die Frage sinngemäß, das müsse sie wohl jetzt nicht entscheiden.
Unter dem 4. Dezember 2019 stellte der verfügungsbeklagte Landkreis der Verfügungsklägerin ein Zwischenzeugnis aus, welches diese mit Schreiben vom 15. Dezember 2019 unter anderem wegen der fehlenden Leistungsbewertung beanstandete. Wegen des Inhalts des Zwischenzeugnisses und des Schreibens der Verfügungsklägerin vom 15. Dezember 2019 wird auf deren Ablichtungen (Blatt 39 f. (folgende) der Akte) verwiesen.
Mit Schreiben vom 19. Dezember 2019, welches der Verfügungsklägerin am 23. Dezember 2019 zuging, erhielt die Verfügungsklägerin eine Absage. Nach dem Auswahlvermerk des verfügungsbeklagten Landkreises erzielte die Verfügungsklägerin im Rahmen des Auswahlgesprächs 17,5 von 20 möglichen Punkten und erreichte in der Rangliste Platz 3. Der erstplatzierte Bewerber erzielte 20 Punkte und die zweitplatzierte Bewerberin 19 Punkte. Wegen der Einzelheiten und des weiteren Inhalts des Auswahlvermerks wird auf dessen Ablichtung (Blatt 62 ff. der Akte) verwiesen.
Mit dem am 7. Januar 2020 beim Arbeitsgericht Potsdam eingegangenen, dem verfügungsbeklagten Landkreis am 8. Januar 2020 zugestellten Antrag hat die Verfügungsklägerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung auf vorläufige Untersagung der Besetzung der ausgeschriebenen Stelle begehrt. Das zeitgleich anhängig gemachte Hauptsacheverfahren wird beim Arbeitsgericht Potsdam unter dem Geschäftszeichen 3 Ca 20/20 geführt.
Die Stelle ist noch nicht besetzt.
Die Verfügungsklägerin hat gemeint, das fehlende bzw. nicht ordnungsgemäße Zeugnis könne dafür ausschlaggebend gewesen sein, dass sie nicht ausgewählt worden sei, weil ihre Eignung nicht ausreichend habe festgestellt werden können. Aufgrund der fehlenden Leistungsbewertung sei sie als freigestelltes Personalratsmitglied im Bewerbungsverfahren schlechter gestellt worden.
Die Verfügungsklägerin hat zuletzt beantragt,
der Beklagten einstweilig zu untersagen, die mit Ausschreibung vom 27. September 2019 ausgeschriebene Stelle als Sachbearbeiter/in im Amtfür zentrale Steuerung, Organisation und Personal bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu besetzen.
Der verfügungsbeklagte Landkreis hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der verfügungsbeklagte Landkreis hat gemeint, der Antrag sei bereits unzulässig, weil die Verfügungsklägerin diese nicht innerhalb von zwei Wochen nach dem Erhalt der Absage eingereicht habe. Jedenfalls aber sei der Antrag unbegründet. Ausweislich des Auswahlvermerks habe weder die Personalratstätigkeit der Verfügungsklägerin noch das Zeugnis Einfluss auf die Auswahlentscheidung gehabt. Abgesehen davon sei das Zeugnis aber auch nicht zu beanstanden. Eine aktuelle Leistungsbewertung sei nicht möglich gewesen, weil die Personalratstätigkeit der Verfügungsklägerin als ehrenamtliche Tätigkeit keine Leistung im Arbeitsverhältnis sei und die Verfügungsklägerin bereits seit zehn Jahren freigestellt sei.
Mit Urteil vom 15. Januar 2020, auf dessen Tatbestand (Blatt 76 f. der Akte) wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien verwiesen wird, hat das Arbeitsgericht den Antrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Antrag sei zwar zulässig, aber mangels Verfügungsanspruchs nicht begründet. Im Rahmen des summarischen Eilverfahrens könne eine Verletzung der dem verfügungsbeklagten Landkreis im Zusammenhang mit der Ausschreibung der Stelle und der Auswahlentscheidung obliegenden Pflichten nicht festgestellt werden. Der verfügungsbeklagte Landkreis habe die Auswahl anhand der von den Bewerber*innen im Auswahlgespräch gezeigten und nach einem einheitlichen Maßstab bewerteten Leistungen vorgenommen. Die Zeugnisse habe er nicht berücksichtigt, wozu er auch nicht verpflichtet sei. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin bei der Auswahl aufgrund ihrer Personalratstätigkeit benachteiligt worden sei, seien nicht gegeben. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (Blatt 77 - 82 der Akte) verwiesen.
Gegen dieses der Verfügungsklägerin am 29. Januar 2020 zugestellte Urteil richtet sich die am 28. Februar 2020 beim Landesarbeitsgericht eingegangene Berufung der Verfügungsklägerin, welche sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27. April 2020 mit am 27. April 2020 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat.
Die Verfügungsklägerin setzt sich - unter teilweiser Wiederholung und teilweiser Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens - mit dem angefochtenen Urteil auseinander. Sie bleibt dabei, dass sie bei der Stellenbesetzung aufgrund des nicht ordnungsgemäß ausgestellten Zeugnisses und ihrer Personalratstätigkeit benachteiligt worden sei. Ergänzend trägt sie vor, am Rande des Bewerbungsgesprächs sei sie gefragt worden, wie sie sich wohl bei einer Besetzung der Stelle mit ihrer Person ihre Tätigkeit als freigestellte Personalrätin zukünftig vorstelle. Wenn eine solche Frage im Raum stehe, sei zu erwarten, dass der verfügungsbeklagte Landkreis mit einer solchen Frage etwas bezwecke und die Antwort Einfluss auf seine Entscheidung habe.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Potsdam vom 15. Januar 2020 - 3 Ga 1/20 - abzuändern und
dem verfügungsbeklagten Landkreis zu untersagen, die am 27. September 2019 ausgeschriebene Stelle als Sachbearbeiter/in im Amt für zentrale Steuerung, Organisation und Personal bis zur rechtskräftigen Entscheidung in dem vor dem Arbeitsgericht Potsdam unter dem Geschäftszeichen 3 Ca 20/20 anhängigen Hauptsacheverfahren mit einer anderen Bewerberin oder einem anderen Bewerber als der Verfügungsklägerin endgültig zu besetzen.
Der verfügungsbeklagte Landkreis beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der verfügungsbeklagte Landkreis verteidigt - unter teilweiser Wiederholung und teilweiser Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens - das angefochtene Urteil. Das Auswahlverfahren sei nicht fehlerhaft gewesen. Die Verfügungsklägerin sei auch nicht aufgrund ihrer Personalratstätigkeit benachteiligt worden. Sie sei lediglich gefragt worden, ob sie beabsichtige, ihr Mandat als freigestelltes Personalratsmitglied aufzugeben oder ruhen zu lassen, um die Stelle zu besetzen. Eine derartige Frage sei im Hinblick auf das betriebliche Interesse an einer gesicherten Personalplanung legitim, ohne dass sich hieraus gleich die Schlussfolgerung ableiten ließe, es sei von vornherein beabsichtigt gewesen, die Verfügungsklägerin wegen ihrer Freistellung als Personalrätin im Bewerbungsverfahren zu benachteiligen.
Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien, wird auf den Schriftsatz der Verfügungsklägerin vom 27. April 2020 (Blatt 102 - 104 der Akte) und den Schriftsatz des verfügungsbeklagten Landkreises vom 18. Juni 2020 (Blatt 117 -119 der Akte) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat Erfolg.
I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist nach § 64 Absatz 1 und 2 Buchstabe b ArbGG (Arbeitsgerichtsgesetz) statthaft sowie form- und fristgerecht im Sinne von § 66 Absatz 1 Satz 1, 2 und 5 ArbGG, §§ 519, 520 Absatz 1 und 3 ZPO (Zivilprozessordnung) eingelegt und begründet worden.
II. Die Berufung ist aufgrund des ergänzenden Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren auch begründet. Der Antrag der Verfügungsklägerin auf vorläufige Untersagung der Besetzung der Stelle ist zulässig und begründet.
1. Der Antrag ist zulässig. Er ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Absatz 2 Nr. 2 ZPO und auch im Übrigen zulässig.
a) Gegen die klarstellende Konkretisierung des Antrags in der Berufungsinstanz bestehen keine prozessualen Bedenken.
b) Entgegen der Ansicht des verfügungsbeklagten Landkreises war die Verfügungsklägerin auch nicht verpflichtet, den Antrag innerhalb einer bestimmten Frist anzubringen. Die von der Rechtsprechung entwickelte Frist von zwei Wochen, die der oder die öffentliche Arbeitgeber*in nach der Mitteilung der Auswahlentscheidung abwarten muss, bevor er oder sie die Stelle endgültig besetzen darf, (vergleiche dazu BVerwG (Bundesverwaltungsgericht) 4. November 2010 - 2 C 16.09. - Rn. (Randnummer) 34; Schaub/Ahrendt, 18. Auflage § 183 Rn. 10) dient der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nach Artikel 19 Absatz 4 bzw. Artikel 20 Absatz 3 in Verbindung mit Artikel 33 Absatz 2 GG (Grundgesetz) (vergleiche BAG (Bundesarbeitsgericht) 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - unter A II 3 b der Gründe, NZA (Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht) 2003, 324) und damit - wie das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat - der Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs. Beantragt der oder die abgelehnte Bewerber*in innerhalb dieser Wartefrist nicht den Erlass einer einstweiligen Verfügung, kann der oder die öffentliche Arbeitgeber*in die Stelle besetzen, ohne sich dem Vorwurf auszusetzen, dadurch den Bewerbungsverfahrensanspruch des oder der abgelehnten Bewerber*in vereitelt zu haben (vergleiche BAG 12. Oktober 2010 - 9 AZR 554/09 - Rn. 39.). Es handelt sich jedoch weder um eine Klagefrist im Sinne einer Zulässigkeitsvoraussetzung, noch um eine materielle Ausschlussfrist. Der Ablauf der Wartefrist lässt daher sowohl die Zulässigkeit als auch die Begründetheit des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf vorläufige Untersagung der endgültigen Stellenbesetzung unberührt, soweit bei Antragseingang die Stelle noch nicht besetzt ist.
2. Der Antrag hat auch im Übrigen Erfolg.
Nach § 935 ZPO sind einstweilige Verfügungen in Bezug auf den Streitgegenstand möglich, wenn zu besorgen ist, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Sowohl der erforderliche Verfügungsanspruch als auch der erforderliche Verfügungsgrund sind gegeben. Ohne die Untersagungsverfügung bestünde die Gefahr, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch der Verfügungsklägerin nach Artikel 33 Absatz 2 GG vereitelt wird.
a) Der Verfügungsanspruch ergibt sich aus Artikel 33 Absatz 2 GG.
aa) Nach Artikel 33 Absatz 2 GG hat jeder oder jede Deutsche nach seiner oder ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter im Sinne von Artikel 33 Absatz 2 GG sind nicht nur Beamt*innenstellen, sondern auch solche Stellen, die ein oder eine öffentliche Arbeitgeber*in mit Arbeitnehmer*innen zu besetzen beabsichtigt. Der unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistete Grundsatz der Bestenauslese dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt die Verfassungsnorm dem berechtigten Interesse der Bediensteten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass sie grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Auswahl der Bewerber*innen begründet. Beamt*innen sowie Arbeitnehmer*innen im öffentlichen Dienst steht deshalb bei der Besetzung von Ämtern des öffentlichen Dienstes ein verfassungsrechtlicher Bewerbungsverfahrensanspruch zu. Daraus folgt angesichts der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in Artikel 33 Abs. 2 GG ein subjektives Recht jede*r Bewerber*in auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren. Dies gilt nicht nur für die Begründung von Dienst- und Arbeitsverhältnissen, sondern auch für den Zugang zu Beförderungsämtern und -stellen (vergleiche BAG 19. Mai 2015 - 9 AZR 837/13 - Rn. 16: BAG 6. Mai 2014 - 9 AZR 724/12 - Rn. 10).
Dabei ist die gerichtliche Kontrolldichte einer Auswahlentscheidung im Sinne von Artikel 33 Absatz 2 GG eingeschränkt. Zu prüfen ist, ob der oder die öffentliche Arbeitgeber*in gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, anzuwendende Begriffe oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er oder sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob er oder sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat (vergleiche BVerfG (Bundesverfassungsgericht) 4. Februar 2016 - 2 BVR 2223/15 - Rn. 70; BAG 18. August 2009 - 9 AZR 617/08 - Rn. 33; BAG 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 35).
Wird der Bewerbungsverfahrensanspruch durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des oder der öffentlichen Arbeitgeber*in verletzt, folgt daraus zwar regelmäßig noch kein Anspruch auf Übertragung der Stelle. Jedoch hat der oder die unterlegene Bewerber*in einen Anspruch auf eine erneute Auswahlentscheidung, wenn seine oder ihre Auswahl bei einer ermessenfehlerfreien Entscheidung möglich erscheint (BVerfG 20. September 2007 - 2 BVR 1972/07 - Rn. 9; BVerfG 24. September 2002- 2 BVR 85//02 - Rn. 13 zitiert nach juris; vergleiche auch BVerfG 4. Februar 2016- 2 BVR 2223/15 - Rn. 83).
Gegenstand eines einstweiligen Verfügungsverfahrens im Rahmen einer Konkurrentenklage ist nicht die Auswahlentscheidung selbst, sondern der Anspruch des oder der abgelehnten Bewerber*in auf vorläufige Sicherung seines oder ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs (BVerfG 25. November 2011 - 2 BVR 2305/11 - Rn. 10). Eine einstweilige Verfügung ist deshalb nicht nur zu erlassen, wenn bereits feststeht, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft ist. Ein solches Erfordernis steht dem Sinn und Zweck einer einstweiligen Verfügung entgegen, da es der Funktion des einstweiligen Rechtsschutzes nicht Rechnung trägt, eine vorläufige Sicherung von Rechten bzw. Sicherheit vor Nachteilen in einem Rechtsverhältnis zu gewähren. Diese konkretisiert sich dahin, dass der oder die abgelehnte Bewerber*in seine oder ihre Chance wahren können muss, mit seiner oder ihrer Bewerbung nach der Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes tatsächlich auch zum Zuge zu kommen, was bei einer endgültigen Besetzung der Stelle mit dem oder der erfolgreichen Bewerber*in jedoch nicht mehr möglich ist (BAG 12. April 2016 - 9 AZR 673/14 - Rn. 28; BAG 12. Oktober 2010 - 9 AZR 554/09 - Rn. 35; BAG 18. November 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 22). Es reicht aber auch nicht, dass der oder die abgelehnte Bewerber*in überhaupt an einem Bewerbungsverfahren teilgenommen hat. Eine vorläufige Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs erfordert, dass nach dem unstreitigen oder glaubhaft gemachten Sachverhalt zumindest eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung besteht und sie deshalb erneut zu treffen ist (vergleiche LAG (Landesarbeitsgericht) Hamm 1. Juni 2001 - 5 Sa 778/01 - LAGReport 2002, 14; BVerwG (Bundesverwaltungsgericht) 8. Februar 2016 - 1 WDS-VR 10/15 - Rn. 27; BVerwG 19. Dezember 2011 - 1 WDS-VR 5/11 - Rn. 32). Außerdem müssen die Aussichten des oder der Bewerber*in beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, zumindest offen sein (vergleiche zum Ganzen LArbG Berlin-Brandenburg 28. Juni 2012 - 25 SaGa 863/12 - Rn. 38 zitiert nach juris sowie BVerfG 4. Februar 2016 - 2 BvR 2223/15 - Rn. 83 zum Erfordernis eines effektiven Rechtsschutzes im einstweiligen Verfügungsverfahren bei Konkurrentenstreitigkeiten).
bb) Die von dem verfügungsbeklagten Landkreis getroffene Auswahlentscheidung war mit hinreichender Wahrscheinlichkeit fehlerhaft und ist deshalb zu wiederholen. Dabei sind die Chancen der Verfügungsklägerin, ausgewählt zu werden, offen.
(1) Nach § 8 PersVG Bbg (Personalvertretungsgesetz für das Land Brandenburg) dürfen Personalratsmitglieder wegen ihrer Tätigkeit in ihrer beruflichen Entwicklung nicht benachteiligt oder begünstigt werden. Ferner darf nach § 45 Absatz 3 Satz 1 PersVG Bbg auch die Freistellung eines Personalratsmitglieds nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Das führt dazu, dass die ehrenamtliche Tätigkeit eines oder einer Arbeitnehmer*in im Personalrat und auch die Freistellung von der beruflichen Tätigkeit zur Wahrnehmung des Mandats in einer dienstlichen Beurteilung oder einem Arbeitszeugnis in aller Regel keine Erwähnung finden darf (BAG 19. August 1992 - 7 AZR 262/91 - unter III 3. der Gründe, NZA 1993, 222). Das bedeutet aber auch, dass Personalratstätigkeit, einschließlich einer Freistellung, bei einer Beförderungsentscheidung sich weder positiv noch negativ auswirken darf (vergleiche Richardi/Dörner/Weber/Treber, Personalvertretungsrecht 5. Auflage § 8 BPersVG Rn. 30).
(2) Danach ist die Auswahlentscheidung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit fehlerhaft.
(a) Es ist zwar nicht zu beanstanden und stellt auch keine Benachteiligung der Verfügungsklägerin wegen ihrer Freistellung als Personalratsmitglied dar, dass nach dem Auswahlvermerk des verfügungsbeklagten Landkreises die Zeugnisse der Bewerber*innen nicht in die Auswahl einbezogen worden sind, sondern die Auswahl allein aufgrund der Auswahlgespräche getroffen worden ist. Vielmehr hätte es im Gegenteil eine Benachteiligung der Verfügungsklägerin bedeutet, wenn der verfügungsbeklagte Landkreis die vorgelegten Zeugnisse berücksichtigt hätte, da dem verfügungsbeklagten Landkreis eine aktuelle sachgerechte Bewertung der Arbeitsleistung der Verfügungsklägerin aufgrund der Dauer ihrer Freistellung als Personalrätin nicht möglich ist (vergleiche zu den Grenzen der fiktiven Nachzeichnung einer dienstlichen Beurteilung bei langjährig beurlaubten Beamt*innen BVerwG 16. Dezember 2010 - 2 C 11/09 - Rn. 9 ff.). Es kommt deshalb auch nicht darauf an, ob das der Verfügungsklägerin ausgestellte Zwischenzeugnis vom 4. Dezember 2019 den Anforderungen an ein ordnungsgemäßes Zwischenzeugnis entspricht oder nicht.
(3) Jedoch ist aufgrund dessen, dass die Klägerin während des Auswahlgesprächs - wenn auch nur an dessen Rande - nach ihren Plänen bezüglich ihrer Freistellung als Personalratsmitglied gefragt worden ist, davon auszugehen, dass die Freistellung der Verfügungsklägerin bei der Auswahlentscheidung eine Rolle gespielt hat und diese zumindest unbewusst mitbeeinflusst hat. Denn wenn die Pläne der Verfügungsklägerin nicht von Interesse und insoweit für die Auswahlentscheidung ohne Bedeutung gewesen wären, hätte es auch keinen Anlass gegeben, sich danach zu erkundigen. Dabei kommt es auch nicht darauf an, ob die Verfügungsklägerin - wie sie selbst behauptet hat - danach gefragt worden ist, wie sie sich im Fall ihrer Auswahl ihre Tätigkeit als freigestellte Personalrätin vorstelle, oder ob sie - wie der verfügungsbeklagte Landkreis behauptet hat - gefragt worden ist, ob sie im Fall ihrer Auswahl beabsichtige, ihr Mandat als freigestelltes Personalratsmitglied aufzugeben oder ruhen zu lassen. Denn unabhängig davon, wie die Frage konkret formuliert war, wollte die fragende Person offensichtlich wissen, ob die Verfügungsklägerin beabsichtige, die Stelle anzutreten, oder ob sie sich nur fiktiv bewirbt. Dies darf aber für die Auswahlentscheidung keine Bedeutung haben. Es handelt sich um eine Frage, der objektiv - vergleichbar mit der Frage nach einem Kinderwunsch - ein erhebliches Benachteiligungspotential innewohnt.
(4) Entgegen der Ansicht des verfügungsbeklagten Landkreises lässt sich die Frage nach den Plänen der Verfügungsklägerin, was ihre Freistellung betrifft, auch nicht mit einem betrieblichen Interesse an einer gesicherten Personalplanung rechtfertigen. Zum einen ist schon nicht ersichtlich, inwieweit die Kenntnis von den Plänen der Verfügungsklägerin für die Personalplanung von Bedeutung ist, da es dem verfügungsbeklagten Landkreis ohne weiteres möglich gewesen wäre, für den Fall, dass die Verfügungsklägerin die Stelle nicht anritt, den oder die nächstbeste Bewerber*in nachrücken zu lassen. Zum anderen konnte der verfügungsbeklagte Landkreis auch nicht sicher davon ausgehen, dass die anderen Bewerber*innen die Stelle tatsächlich antreten werden. Dies hat er im Auswahlvermerk auch so zum Ausdruck gebracht, indem es dort heißt, der Auswahlvermerk könne weiter ergänzt werden, sofern die beiden bestplazierten Bewerber*innen die Stelle oder die Stellen nicht antreten. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, weshalb der verfügungsbeklagte Landkreis bereits vor der Auswahlentscheidung Planungssicherheit benötigt. Aus Sicht der Kammer würde es vollkommen genügen, die Verfügungsklägerin im Zusammenhang mit der Mitteilung der Auswahlentscheidung zu befragen, ob sie Stelle tatsächlich antreten oder an ihrer Freistellung festhalten will.
b) Der Verfügungsgrund ergibt sich daraus, dass im Fall einer endgültigen Besetzung der Stelle mit einem oder einer anderen Bewerber*in der Bewerbungsverfahrensanspruch der Verfügungsklägerin leerliefe.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Absatz 1 ZPO. Danach hat der verfügungsbeklagte Landkreis die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 935 ZPO
§ 8 PersVG
§ 8 BPersVG
§ 66 Absatz 1 Satz 1, 2 und 5 ArbGG
§ 253 Absatz 2 Nr. 2 ZPO
§ 45 Absatz 3 Satz 1 PersVG
§ 91 Absatz 1 ZPO
Artikel 33 Absatz 2 GG
Artikel 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1993, 222
3 Ga 1/20
3 Ca 20/20
2 C 16.09
9 AZR 751/00
9 AZR 554/09
9 AZR 837/13
9 AZR 724/12
2 BVR 2223/15
9 AZR 617/08
9 AZR 70/07
2 BVR 1972/07
2 BVR 2305/11
9 AZR 673/14
9 AZR 672/06
5 Sa 778/01
25 SaGa 863/12
2 BvR 2223/15
7 AZR 262/91
2 C 11/09