Vergabekammer Lüneburg (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2025-05-23, Aktenzeichen VgK-17/2025

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist, soweit der Antragsgegner ihr Angebot für Los 5 nicht für den Zuschlag berücksichtigt hat.
Im Übrigen wird der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.
Die Kosten werden auf xxxxxx € festgesetzt.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu 2/3 und der Antragsgegner zu 1/3 zu tragen. Der Antragsgegner ist jedoch von der Entrichtung des auf ihn entfallenden Kostenanteils befreit.
Die Antragstellerin hat dem Antragsgegner die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu 2/3 zu erstatten. Der Antragsgegner hat seinerseits der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu 1/3 zu erstatten. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten war sowohl für die Antragstellerin als auch für den Antragsgegner notwendig.
Begründung
I.
Der Antragsgegner hat mit EU-Bekanntmachung vom xxxxxx.2024 die Gartenpflegearbeiten an diversen Liegenschaften des xxxxxx im Offenen Verfahren in sieben Losen ausgeschrieben. Streitgegenständlich sind alle Lose.
Nach Ziffer 2.1.5 der Bekanntmachung können Bieter für alle Lose sowohl ein Angebot abgeben als auch den Zuschlag erhalten.
Die Leistung ist nach Ziffer 5.1.3 der Bekanntmachung ab dem 03.03.2025 bis zum 30.11.2028 zu erbringen. Nach den besonderen Vertragsbedingungen im Leistungsverzeichnis werden die Pflegearbeiten für alle Lose grundsätzlich für zwei Kalenderjahre vergeben:
Start: 01.01.2025
Ende: 31.12.2026
Es besteht eine Verlängerungsoption von zweimal um jeweils ein Jahr. Mithin beträgt die maximale Vertragslaufzeit 4 Jahre.
Gemäß Ziffer 5.1.10 ist für alle Lose der Preis das einzige Zuschlagkriterium.
Die Frist für den Eingang der Angebote war auf den xxxxxx.2024 festgelegt.
Mit Anhörungsschreiben vom 19.12.2024 teilte der Antragsgegner mit, dass er beabsichtige, das Angebot der Antragstellerin wegen fehlender Eignung nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB auszuschließen. Die bisherige Zusammenarbeit sei von einer mangelhaften Ausführung der beauftragten Arbeiten und einer unzureichenden Kommunikation geprägt gewesen, die auch in einigen Fällen zu einer vorzeitigen Beendigung durch Kündigung und zu einer notwendigen Ersatzvornahme geführt habe. Die Antragstellerin wurde um Stellungnahme zu 4 näher benannten Aufträgen durch den Antragsgegner und zwei Sachverhalten anderer, mit den Referenzen benannte Auftraggeber gebeten.
Mit Schreiben vom 24.12.2024 rügte die Antragstellerin den beabsichtigten Ausschluss und bestreitet die Vorwürfe. Es würde nicht zutreffen, dass der Antragsgegner mit den Arbeiten der Antragstellerin generell unzufrieden sei. Die im Anhörungsschreiben aufgestellten Behauptungen seien sämtlich streitig und würden auch weiterhin bestritten und müssten gerichtlich geklärt werden. Es sei grob vergaberechtswidrig, einen Bieter, der aufgrund der Inanspruchnahme der Gerichtsbarkeit womöglich "unbequem" erscheine, von der Teilhabe an öffentlichen Ausschreibungen auszuschließen. Zudem würden die im Anhörungsschreiben vorgebrachten Gründe sämtlich lediglich den ehemaligen Geschäftsführer betreffen.
Mit Schreiben vom 15.01.2025 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass (nach erfolgter Anhörung und einer prognostischen Prüfung) deren Unternehmen wegen fehlender Eignung von der weiteren Teilnahme in dem oben genannten Vergabeverfahren nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB ausgeschlossen werde. Demnach sei sie nach einer intensiven Abwägung zu dem Ergebnis gekommen, dass die Zuverlässigkeit auch in Zukunft nicht gegeben sein werde. Es sei nicht dargelegt worden, wie eine kooperative und funktionierende Zusammenarbeit in der Zukunft ausgestaltet sein sollte. Dies sei für eine Selbstreinigung gemäß § 125 GWB nicht ausreichend. Das betreffende Unternehmen müsse im Einzelnen darlegen, wann es welche Maßnahmen zu Vermeidung weiteren Fehlverhaltens getroffen habe. Die Absichtserklärung, solche Maßnahmen treffen zu wollen, genüge nicht. Auch der pauschale Hinweis auf den Wechsel in der Geschäftsführung sei, nach Abwägung mit den zahlreichen Schlechtleistungen, unzureichend. Zudem werde nicht beschrieben, welche Rolle xxxxxx im operativen Geschäft zuteil werde. Die streitigen gerichtlichen Verfahren würden gerade nicht als vergaberechtliche Ausschlussgründe herangezogen, denn es komme vielmehr nur darauf an, dass mit hinreichender Sicherheit feststehe, dass ein Ausschluss zu Recht erfolgt sei.
Daraufhin rügte die Antragstellerin am 22.01.2025, dass die Auftragsvergabe und der Ausschluss vergaberechtswidrig sei und die Antragstellerin in bieterschützenden Rechten verletze. Der angeführte Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB liege nicht vor. In der Literatur und nach der Rechtsprechung des EuGH werde teilweise ein rechtskräftiges Urteil oder ein Anerkenntnis des Unternehmens gefordert, damit ein Ausschluss wegen Schlechtleistung erfolgen könne. Es dürfe frühestens bei Gewissheit über das Vorliegen der den Ausschlussgrund begründenden Umstände und Rechtsfolgen ein Ausschluss erfolgen. Zudem liege eine mangelhafte Vertragserfüllung nur dann vor, wenn diese vom Auftragnehmer verschuldet sei. Meinungsverschiedenheiten würden nicht genügen, um einen Ausschluss vom Vergabeverfahren zu rechtfertigen. Der Antragstellerin seien keine Schlechtleistungen bei früheren Aufträgen bekannt, die zu einer in § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB genannten Rechtsfolge geführt hätten. Die eingesetzten Fahrzeuge seien geeignet gewesen und nur auf dafür zugelassenen Stellplätzen abgestellt worden. Den Verpflichtungen der vorherigen Anmeldung der Arbeiten, der Durchführung der Arbeiten und der umgehenden Unterzeichnung des Nachweises für die Arbeiten sei die Antragstellerin stets nachgekommen. Zudem sei davon auszugehen, dass es im Zuge der Auftragsausführung durch ein anderes Unternehmen zu Fahrspuren auf der Rasenfläche gekommen sei. Bezüglich des xxxxxx-Schlüssels liege ein widersprüchliches Verhalten des Antragsgegners vor, denn diese würden zur Auftragsdurchführung benötigt. Sollte es zu Unzufriedenheiten bei den Gartenpflegearbeiten gekommen sein, so hätte der Vertrag anders ausgestaltet werden oder die Antragstellerin zur Klärung kontaktiert werden müssen.
Ein Nachweis strafbaren Verhaltens gehe nicht mit dem Stellen einer Anzeige einher. Bei den benannten Referenzaufträgen xxxxxx und xxxxxx sei zu beachten, dass die Verträge für diese Aufträge nicht zwischen der Antragstellerin und dem jeweiligen öffentlichen Auftraggeber abgeschlossen worden seien, sondern zwischen dem Einzelunternehmen xxxxxx und dem jeweiligen öffentlichen Auftraggeber. Das Einzelunternehmen sei eingestellt worden. Zudem würden Aufträge angeführt, die bereits seit mehreren Jahren laufen bzw. seit mehr als 3 Jahre in der Vergangenheit liegen. Nach § 126 Abs. 1 Nr. 2 GWB dürfe ein Ausschluss über § 124 GWB nur auf Umstände gestützt werden, die maximal 3 Jahre zurückliegen.
Hier würden Ermessensfehler vorliegen. Der Sachverhalt sei weder vollständig noch zutreffend ermittelt und sachfremde Erwägungen seien zugrunde gelegt worden.
Daraufhin teilte der Antragsgegner am 29.01.2025 mit, dass die Vergabeentscheidung vom 15.01.2025 zum Ausschluss des Angebots vorerst für gegenstandslos erklärt werde. Es würde in die weitere Prüfung der Angebotswertung eingetreten. Mit Schreiben vom 05.02.2025 wurde ein Aufklärungsschreiben zur Leistungsfähigkeit und zur Preisaufklärung an die Antragstellerin übermittelt. Die Antragstellerin wurde aufgefordert die Anzahl der in 2024 durchschnittlich beschäftigten Arbeitnehmer/innen mitzuteilen und wo diese angemeldet gewesen seien. Zudem wurde abgefragt wie viele Mitarbeiter derzeit beschäftigt seien, um die Leistungen ab dem 01.03. zu erbringen. Ferner wurden diverse Leistungspositionen, die ungewöhnlich niedrig erschienen, zur Aufklärung benannt.
Daraufhin teilte die Antragstellerin mit Schreiben vom 12.02.2025 mit, dass 2024 insgesamt xxxxxx Mitarbeiter/Aushilfskräfte durchschnittlich über das gesamte Jahr angemeldet gewesen seien bzw. zur Verfügung gestanden hätten. Es sei aber nicht ersichtlich, wie ein Durchschnittswert "beschäftigter" Arbeitnehmer berechnet werden solle. Die Mitarbeiterzahl 2024 würde keine Auskunft zur Leistungsfähigkeit in 2025 geben. Es bestehe keine Verpflichtung, in vergangenen Zeiträumen über eine bestimmte (Mindest)Mitarbeiterzahl verfügen zu müssen. Ab März 2025 würden nach aktuellem Stand xxxxxx Mitarbeiter zur Verfügung stehen.
Das Angebot sei sowohl im Hinblick auf die Einzelposition als auch im Hinblick auf das Gesamtangebot auskömmlich kalkuliert. Zur Aufklärung der benannten Positionen würde die Urkalkulation überreicht, aus der die Personal- und Sachkosten (Herstellkosten + Gemeinkosten = gesamt Selbstkosten) sowie der kalkulierte Gewinn ersichtlich seien.
Mit Informationsschreiben nach § 134 GWB vom xxxxxx.2025 teilte der Antragsgegner mit, dass das Angebot der Antragstellerin vom xxxxxx.2024 nicht beauftragt werden könne, weil
1. begründete, nicht ausgeräumte Zweifel an der Auskömmlichkeit des Angebots nach § 60 Abs. 3 S. 1 VgV bestehen und
2. sie nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB ausgeschlossen worden sei.
Die Aufklärung der ungewöhnlich niedrig erscheinenden Preise sei nicht zufriedenstellend. Das Angebot der nächstplatzierten Bieter würden bei allen Losen, ausgenommen Los 5, mindestens zwischen 10 - 20 % höher liegen als das Angebot der Antragstellerin, so dass eine weitergehende Aufklärung notwendig gewesen sei. Auf das Aufklärungsgesuch sei am 12.02.2025 erwidert worden, dass etwaige Verluste in den Einzelpositionen durch den insgesamt kalkulierten Gewinn bzw. Risikozuschlag ausgeglichen würden. Dazu sei eine Urkalkulation, aus welcher sich sowohl die Personal- und Sachkosten, als auch der kalkulierte Gewinn ergeben, übermittelt worden. Zu den einzelnen Positionen sei nicht Stellung genommen worden. Nach Prüfung der Urkalkulation ließe sich sagen, dass eine fachgerechte Ausführung in der angegebenen Zeit nicht realistisch sei. Z.B. sei die Entsorgung bei den einzelnen Positionen nicht mit aufgeführt. Bei der Position xxxxxx werde nur ein Mäher angegeben; der Mulch- und Rasenschnitt müsse jedoch auch mitgenommen und entsorgt werden. Daraus folge, dass das Angebot als nicht auskömmlich angesehen werde. Aufgrund des niedrigen Angebots sei prognostisch davon auszugehen, dass der Auftrag nicht ordnungsgemäß und zuverlässig ausgeführt werden könne. Zudem sei, wie mit Aufklärungsschreiben vom 04.02.2025 gefordert, nicht ausreichend Stellung bezogen worden, um die Zweifel an der Auskömmlichkeit des Angebots auszuräumen. Nach alledem sei eine Ablehnung des Zuschlags zumindest in den Losen 1, 2, 3, 4, 6, 7 geboten.
Zudem sei das Angebot über alle Lose nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB auszuschließen, da nach der derzeitigen prognostischen Beurteilung die Zuverlässigkeit zur Ausführung des Auftrags nicht gegeben sei. Es würden vertragliche (Neben-)Pflichtverletzungen vorliegen, die zu Rechtsfolgen geführt haben und in ihrer Gesamtschau eine negative Prognose einer zukünftigen Auftragserfüllung erwarten lassen. Die (bisherige) Zusammenarbeit sei geprägt gewesen durch andauernde Schlechtleistungen, die unzureichende Kommunikation und die Notwendigkeit der Durchführung von Ersatzvornahmen. Zudem habe sich der Bieter geweigert, die Schlüssel für sämtliche Türen und Tore der Liegenschaft xxxxxx zurückzugeben. Dass es rechtswidrige Mitschnitte von Gesprächen mit den Mitarbeitenden gegeben habe, sei mit E-Mail vom 14.11.2024 selbst mitgeteilt worden. Die Antragstellerin sei auch nicht freigesprochen, sondern das Verfahren sei von der Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom xxxxxx wegen Geringfügigkeit gemäß § 154 StPO eingestellt worden.
Mit Schreiben vom 20.03.2025 rügte die Antragstellerin, dass der angenommene Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB nicht vorliege. Bereits mit Schreiben vom 15.01.2025 sei ein Ausschluss erfolgt, der am 22.01.2025 gerügt worden sei, woraufhin der Antragsgegner der Rüge abgeholfen habe. Für den erneuten Ausschluss seien nun keine neuen Gründe vorgetragen worden. Auch ein Ausschlussgrund nach § 60 Abs. 3 S. 1 VgV läge nicht vor, denn die Antragstellerin habe auf das Aufklärungsgesuch des Antragsgegners, neben einer Stellungnahme für alle angefragten Positionen, ihre Urkalkulation vorgelegt. Aus dieser ergebe sich, dass in allen Positionen genügend Risiko- und Gewinnaufschläge einkalkuliert worden seien, um etwaige Verluste bei Einzelpositionen auszugleichen.
Mit Schreiben vom 24.03.2025 teilte der Antragsgegner mit, dass er der Rüge nicht abhelfe. Es liege kein Vertrauensschutz vor. Die E-Mail vom 29.01.2025 stelle keine Abhilfe der Rüge vom 22.01.2025 dar, da lediglich mitgeteilt worden sei, dass der Ausschluss des Angebots "vorerst" für gegenstandslos erklärt werde und nach Abschluss der Angebotsbewertung eine einheitliche Aussage über die Angebotsbewertung getroffen würde.
Ein Durchführen der Arbeiten an der Liegenschaft der xxxxxx wäre auch ohne das rechtswidrige Einbehalten der Schlüssel möglich gewesen, wenn sich die Antragstellerin an die vertraglich vereinbarten Nebenpflichten gehalten hätte. Die Einlassung, dass die Rasenflächen zu nass gewesen seien, sei nicht nachvollziehbar, da alle anderen Liegenschaften in der besagten KW 22-23 auch gemäht werden konnten. Die Schäden an den Teilflächen seien nicht von dem anderen Unternehmen verschuldet worden, sondern durch das nicht ordnungsgemäße Laubentfernen durch die Antragstellerin.
Wegen des unerlaubten Anfertigens von Tonaufnahmen sei Anzeige erstattet worden. Das Ermittlungsverfahren sei eingestellt worden, weil gegen xxxxxx bereits ein Verfahren anhängig gewesen sei und deshalb gemäß § 154 Abs. 1 StPO seitens der Staatsanwaltschaft von der Erhebung der öffentlichen Klage abgesehen worden sei.
Ferner sei das Vorliegen einer Urkalkulation für die geforderte Aufklärung nicht ausreichend. Eine Erläuterung der Einzelpreise fehle völlig.
Daraufhin reichte die Antragstellerin am 24.03.2025 einen Nachprüfungsantrag ein. Der Antrag sei zulässig und begründet. Der Antragstellerin müsste der Zuschlag für alle Lose erteilt werden, da der Preis das einzige Wertungskriterium sei und sie in allen Losen das günstigste Angebot eingereicht habe.
Der Ausschluss sei vergaberechtswidrig, da der Rüge vom 22.01.2025 hinsichtlich eines Ausschlusses nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB abgeholfen worden sei und nun ohne neue Erkenntnisse erneut einen Ausschluss erfolgt sei. Dahin gehend bestehe Vertrauensschutz. Jedenfalls würden erhöhte Anforderungen an einen solchen erneuten Ausschluss gelten. Es müssten sachliche Gründe vorliegen, die dies rechtfertigen und die ursprüngliche Entscheidung fehlerhaft erscheinen lassen. Erlaubt sei der Vergabestelle lediglich eine Fehlerkorrektur und nicht eine willkürliche neue Entscheidung. Eine Fehlerkorrektur sei hier nicht ersichtlich und auch die Voraussetzungen für einen Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB nicht erfüllt. Solange Zweifel bestehen würden, dass der Bieter wesentliche Anforderungen bei der Ausführung eines früheren Auftrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt habe und dies zu Recht zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt habe, sei ein Ausschluss unzulässig und dürfe frühestens bei Gewissheit über einen Ausschlussgrund erfolgen.
Der Antragstellerin seien keine Schlechtleistungen bei früheren Aufträgen bekannt, die zu einer in § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB genannten Rechtsfolge geführt hätten. Bei der Gartenpflege am Standort xxxxxx habe es erstmalig Beanstandungen mit dem Wechsel des Sachbearbeiters beim Antragsgegner gegeben. Die Arbeiten seien fachgerecht ausgeführt worden und Beschwerden oder ein etwaiges (einmaliges) Nichtabtransportierten von Abschnitt wäre nicht geeignet, einen Ausschlussgrund zu begründen. Fahrzeuge seien nur auf zugelassenen Stellplätzen abgestellt worden.
Zudem sei die Antragstellerin dem vertraglich festgelegten Verfahren stets nachgekommen. Es habe kein Fehlverhalten vorgelegen, auf das ein Ausschluss gestützt werden könne. Im März 2024 sei es unmöglich gewesen, die Rasenfläche zu mähen, weil sie zu nass gewesen sei. Aus dem Schreiben vom 13.03.2024 gehe hervor, dass es in den Monaten Dezember 2023 sowie Januar und Februar 2024 wochenlang geregnet habe. Vom Antragsgegner sei klargestellt daher worden, dass die Antragstellerin keine Fahrspuren auf den Flächen verursachen dürfe. Mit E-Mail vom 07.05.2024 habe die Antragstellerin dem Antragsgegner mitgeteilt, dass sie die Rasenflächen aufgrund der Wetterlage bzw. der Nässe im Boden und damit drohenden Fahrspuren nicht mähen könne. Die Wetterlage erlaube in der 12., 14., 16., 18. und 20 KW das Mähen des Rasens nicht. Daher sei vorgeschlagen worden, die Fläche in der 21./22. KW zu mähen, da dann die Fläche wieder vollständig und ohne Fahrspuren zu bewirtschaften sei. Es treffe schlicht nicht zu, dass in der 11./12. KW ein Mähen möglich gewesen sei, wie der Antragsgegner mit Mail vom 07.05.2024 behauptet habe. Auch die Prognose der Antragstellerin zur Nässe ab dem 13.05.2024 sei zutreffend und ein Abwarten angezeigt gewesen, da der Antragsgegner deutlich gemacht habe, dass auf keinen Fall Fahrspuren in die Rasenflächen kommen dürften.
Der Antragsgegner habe Mitte/Ende Mai 2024 einmalig die Beauftragung eines anderen Unternehmens mit den Mäharbeiten vorgenommen. Dabei sei es offenbar zu Schäden auf der Rasenfläche gekommen. Der Antragsgegner mache für diese Schäden nun die Antragstellerin verantwortlich und habe von ihr zu Unrecht die Beseitigung dieser Schäden verlangt. Vorsorglich werde darauf hingewiesen, dass etwaige Schäden nicht durch Laub verursacht worden sei, das von der Antragstellerin angeblich nicht fachgerecht auf Flächen gepustet worden sein solle. Laubarbeiten seien nur einmalig im Frühjahr 2024 beauftragt und von der Antragstellerin mängelfrei erbracht worden. Die Lieferscheine seien am 18.04.2024 vom Antragsgegner unterschrieben worden. Beanstandungen habe es nicht gegeben.
Zudem solle ein strafrechtlich relevantes Verhalten vorliegen, da die Antragstellerin sich geweigert habe, der xxxxxx den Schlüssel zurückzugeben. Ohne diese konnte jedoch der Auftrag nicht ausgeführt werden. Es verwundere, dass der Antragstellerin einerseits eine Nicht-/Schlechterfüllung vorgeworfen und ihr zugleich die zur Auftragsdurchführung erforderlichen Mittel genommen würden. Die Antragstellerin sei daher zu Recht davon ausgegangen, die Schlüssel solange behalten zu dürfen, wie der Auftrag laufe und die Auftragsdurchführung gefordert sei. Zudem seien die Hausmeister nicht in der Lage, die benötigten Zugänge in den erforderlichen Zeiträumen zu gewähren. Ein ordnungsgemäßes Verschließen sei nach Durchführung der Arbeiten nicht gewährleistet gewesen.
Mit E-Mail des Antragsgegners vom 27.11.2024 werde behauptet, dass die Antragstellerin die für ein Mähen zu nasse Fläche bewirtschaftet und auf dieser Fahrspuren hinterlassen habe. Dabei sei es widersprüchlich, wenn der Antragstellerin im Frühjahr vorgeworfen werde, das nasse Flächen nicht gemäht worden seien und ihr im November 2024 vorgehalten werde, dass trotz nasser Flächen gemäht worden sei und dies dabei Fahrspuren verursacht habe. Zudem habe die Antragstellerin mit E-Mail vom 01.12.2024 mitgeteilt, dass auf der Fläche von einer anderen Firma Arbeiten durchgeführt worden seien und diese die Schäden verursacht habe. Auf den zum Beleg angefügten Bildern, sei teilweise das schwere Gerät erkennbar, mit dem das andere Unternehmen über die Flächen gefahren sei. Ferner sei auch ersichtlich, dass Abholzarbeiten ursächlich für die Schäden seien und nicht das durch die Antragstellerin durchgeführte Mähen des Rasens.
Die erhobenen Vorwürfe bezüglich des Standorts xxxxxx seien aus der Luft gegriffen. Es sei lediglich vereinzelt zu unterschiedlichen Auffassungen hinsichtlich der Durchführbarkeit der Leistungen gekommen, die keinen Ausschlussgrund darstellen würden.
Auch der Vorwurf der unzureichenden Pflegearbeiten am Standort xxxxxx könne nicht nachvollzogen werden, da es weder Beanstandungen noch eine Mängelanzeige gegeben habe. Der Vertrag habe keine Regelungen zu Uhrzeiten der durchzuführenden Arbeiten und deren Anmeldung enthalten. Zudem seien die Verkehrssicherungspflichten beachtet und die Maschinen nicht auf gefährliche Art eingesetzt worden. Auch diese Vorwürfe würden einen Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 nicht erfüllen.
Der Vorwurf, dass sich die Antragstellerin einer terminlichen Abstimmung zur Gartenpflege der xxxxxx widersetzt habe, sei zurückzuweisen. Es habe vereinzelt im Zuge der Auftragsdurchführung Meinungsverschiedenheiten gegeben, so dass teilweise Lieferscheine nicht unterzeichnet und Rechnungen nicht bezahlt worden seien. Da die Ausführungen des Antragsgegners sehr oberflächlich blieben, sei näherer Vortrag nicht möglich. Es habe auch keine rechtswidrigen Mitschnitte von Gesprächen durch die Antragstellerin gegeben. Das entsprechende strafrechtliche Verfahren sei mittlerweile nach § 154 StPO eingestellt worden. Mit dieser Einstellung sei keinerlei Schuldspruch verbunden. Zudem sei nicht ersichtlich, wie angeblich rechtswidrige Aufnahmen eines Mitarbeiters der Antragstellerin einen Ausschluss nach § 1 Nr. 7 GWB begründen könnten.
Bei den im Schreiben vom 19.12.2024 weiter angeführten Schlechtleistungen in anderen Bereichen werden zwei Aufträge benannt, bei denen die Verträge nicht zwischen der Antragstellerin und dem jeweiligen öffentlichen Auftraggeber abgeschlossen worden seien, sondern zwischen dem Einzelunternehmen xxxxxx und dem jeweiligen öffentlichen Auftraggeber. Das Einzelunternehmen xxxxxx sei eingestellt worden, so dass angebliche Schlechtleitungen in diesen Aufträgen nicht zur Begründung eines Ausschlusses der Antragstellerin herangezogen werden können, denn bei § 124 GWB sei allein eine unternehmensbezogene Betrachtung maßgeblich.
Darüber hinaus sei es vergaberechtswidrig, wenn der Antragsgegner Aufträge anführe die mehr als 3 Jahre in der Vergangenheit liegen würden. Vorliegend seien Umstände nicht mehr berücksichtigungsfähig, die noch vor dem Jahr 2022 eingetreten seien.
Ferner würden die angeblichen Schlechtleistungen nicht einen solchen Grad erreichen, dass sie als erheblich genug eingestuft werden könnten, um die Antragstellerin auszuschließen. Der Sachverhalt sei weder vollständig noch zutreffend ermittelt worden und es seien sachfremde Erwägungen zugrunde gelegt worden. Zudem liege eine Ermessensüberschreitung vor, da im Rahmen der vorzunehmenden Prognoseentscheidung keine Tatsachengrundlage bestehe, die eine negative Prognose für eine zukünftige ordnungsgemäße Auftragsdurchführung rechtfertigen könne. Es sei auch zu berücksichtigen, dass zahlreiche öffentliche Aufträge ohne jede Beanstandung ausgeführt worden seien.
Es seien keine Kalkulationsvorgaben gemacht worden, gegen die verstoßen worden würde. Die Form der Aufklärung sei nicht ausreichend und daher vergaberechtswidrig. Die von der Antragstellerin angebotenen Preise würden nach Auskunft des Antragsgegners in einem Bereich von 10 % bis 20 % unter den anderen Angeboten liegen. Eine Prüfpflicht der Vergabestelle bzw. ein Aufklärungsanspruch eines Konkurrenten bestehe jedoch erst bei einem Preisunterschied von mindestens 20 %. Ferner sei ein Bieter in seiner Preisgestaltung frei, so dass er auch ein Unterkostenangebote abgeben könne. Nur wenn konkret begründete und berechtigte Zweifel daran bestehen würden, dass ein Bieter aufgrund eines Unterkostenangebots, die Leistung nicht werde erbringen können, komme ein Ausschluss in Betracht. Es sei auch eine ausreichende Aufklärung der Preise durch die Antragstellerin erfolgt. Diese habe zu jeder Einzelposition, zu der Aufklärung verlangt worden sei, ihre Urkalkulation vorgelegt und folglich zu jeder Einzelposition Stellung genommen. Die Anforderungen an die zu erbringende Aufklärungsarbeit würden überspannt, wenn zu jeder Einzelposition aus der Urkalkulation noch einmal Stellung bezogen werden müsste. Es obliege dem Antragsgegner, präzise zu formulieren, welche Punkte als aufklärungsbedürftig erachtet würden. Sofern sich aus der Urkalkulation weiterer Rückfragebedarf ergeben würde, hätte der Antragsgegner insoweit weiter aufklären müssen.
Aus der fehlerhaft angenommenen Unauskömmlichkeit einzelner Preispositionen könne nicht auf ein insgesamt unauskömmlich kalkuliertes Angebot geschlossen werden. Maßgeblich seien nicht einzelne Preispositionen, sondern der Gesamtpreis, der vom Antragsgegner nicht aufgeklärt worden sei.
Bei den Zeitangaben habe es sich um die Kalkulation der Antragstellerin gehandelt und nicht um verbindliche Angaben. Es habe keine Kalkulationsvorgaben gegeben, gegen die die Antragstellerin verstoßen habe. Arbeitsstunden könnten in der Praxis variieren, etwa aufgrund von Witterungsverhältnissen, daher seien Abweichungen zwischen den kalkulierten und den tatsächlichen Arbeitsstunden nicht zu vermeiden. Es müsse mit Erfahrungs- und Durchschnittswerten kalkuliert werden. Es könne nicht im Detail Stellung genommen werden, da der Antragsgegner in seinem Ausschlussschreiben vom xxxxxx.2025 nicht verrät, welche Arbeiten nach seiner Auffassung angeblich nicht in den "angegebenen" (gemeint kalkulierten) Zeiten realistisch seien. Es bestehe auch genügend finanzieller bzw. kalkulierter Spielraum an anderen Positionen, um etwaig an einer Einzelposition entstehende Mehraufwände/Verluste auszugleichen.
Auch die Position xxxxxx sei nicht abweichend kalkuliert worden. In der Urkalkulation sei, wie an allen anderen Positionen auch, die kalkulierte Leistung sogar beschrieben. Zudem führe die Antragstellerin exakt diese Arbeit bereits seit 8 Jahren aus und kenne sie und die anfallenden Kosten genau. Nur weil "Mitnahme und Entsorgung" nicht gesondert ausgewiesen worden seien, könne hieraus nicht geschlossen werden, diese Arbeitsschritte seien bei der Kalkulation nicht berücksichtigt worden. Vielmehr könne die Antragstellerin die Abschnitte kostenfrei bei einem Landwirt abgeben.
Die Antragstellerin verfüge über schlanke Kostenstrukturen. Es schlage sich im Preis nieder, dass die Liegenschaften, an denen die Arbeiten zu erbringen seien, in örtlicher Nähe zum Betriebshof der Antragstellerin liegen würden. Außerdem könne die Antragstellerin über die gesamte Vertragslaufzeit Maschinen sehr günstig (von der xxxxxx) mieten, da diese bereits abbezahlt seien und keine neuen Investitionskosten verursachen würden.
Die Einsicht in die Vergabeunterlagen sei erforderlich und entscheidungsrelevant. Diese sei in dem Umfang zu gewähren, in dem sie zur Durchsetzung subjektiver Rechte des um Akteneinsicht nachsuchenden Verfahrensbeteiligten erforderlich sei.
Mit Schriftsatz vom 02.05.2024 trägt die Antragstellerin ergänzend und vertiefend vor, dass zur Begründung des Ausschlusses nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB u. a. eine Teilvertragsauflösung vom 12.04.2021 herangezogen werde. Diese sei jedoch einvernehmlich erfolgt, da der Antragsgegner viel zu geringe Mengen angegeben habe.
Entgegen des Telefonvermerks zur Prüfung der Referenzen sei es nicht zu Beanstandungen bei früheren Aufträgen gekommen. Die Auftraggeber, die angeblich äußerst unzufrieden mit den Arbeiten der Antragstellerin gewesen seien, hätten zwischenzeitlich die auftragsgemäße Ausführung der Arbeiten sogar schriftlich bestätigt. Zudem beinhalte der Telefonvermerk nicht, welche Person beim Antragsgegner die Telefonate geführt habe. Entsprechend habe dies keinen Beweiswert.
Hinsichtlich der beanstandeten Gartenpflege sei die angebliche gefährdende Nutzung der Maschinen aus der Luft gegriffen. Aus dem Mailverkehr ergebe sich nur, dass vor Ort gearbeitet worden und seitens des Antragsgegners eine Auskunft zu den Witterungsverhältnissen gegeben worden sei. Sofern der Schulleiter mit der Abstimmung unzufrieden gewesen sei, handele es sich offenbar um ein schulinternes Abstimmungsproblem zwischen Schulleitung und Hausmeister. Es werde auch verkannt, dass die Rasenflächen an der xxxxxx so gelegen seien, dass diese feuchter seien als andere. Die Schlüssel seien, wie sich aus der Quittung vom 20.12.2024 ergebe, herausgegeben worden. Deren Herausgabe sei nach dem Gesprächsprotokoll vom 26.07.2024 zwischenzeitlich auch nicht mehr gefordert worden. Die Ausführungen zur weiteren Schule (xxxxxx) blieben unsubstantiiert. Zu der xxxxxx würde sich aus dem Schriftverkehr keine Schlechtleistung ergeben. Strafrechtlich relevantes Verhalten nach § 201a StGB durch angebliche Gesprächsmitschnitte würde offensichtlich nicht vorliegen, wie sich durch Lektüre des § 201a StGB ergebe.
Weitere Aspekte bezüglich angeblicher Schlechtleistungen/Probleme hätten keinen Eingang in die Antragserwiderung gefunden. Auch die Ausführungen zu einer weiteren Schule (xxxxxx) würden unsubstantiiert bleiben. Die Antragstellerin habe nur Arbeiten durchgeführt, für die sie beauftragt worden sei und habe auch nur solche abgerechnet, die sie durchgeführt habe. Die Kündigung eines Nachtragsangebots sei nicht bekannt und werde bestritten. Eine E-Mail vom 08.07.2024 sei in der Vergabeakte nicht enthalten. Es sei lediglich ein Nachtragsangebot abgelehnt worden.
Die Ersatzvornahme sei zu Unrecht erfolgt und könne daher nicht zur Rechtfertigung des Ausschlusses herangezogen werden. Ferner habe es sich um einen einmaligen Vorgang gehandelt, der von der finanziellen und gesamten Bedeutung her als geringfügig zu bewerten sei. Ein Ausschluss könne gerade nicht auf eine einmalige, geringfügige und darüber hinaus umstrittene Ersatzvornahme gestützt werden. Ferner sei die Ausschlussentscheidung schon deshalb Ermessensfehlerhaft, weil in die Ermessensentscheidung Sachverhalte einbezogen worden seien, die offensichtlich nicht für einen Ausschluss herangezogen werden dürften, insbesondere sei die Teilvertragsauflösung vom 12.04.2021 mehr als drei Jahre her.
Ein Gesamtpreis sei nicht aufgeklärt worden. Vielmehr würde sich in den großen, kostenintensiven Positionen (also in den Stundenlöhnen) eine erhebliche Steigerung zeigen. Der Gesamtpreis biete genügend Spielraum für etwaig in Einzelpositionen entstehende Defizite. Ferner stelle sich die Frage, wie der Antragsgegner beurteilen können wolle, wieviel Zeit die Antragstellerin für welche Arbeitsschritte benötige.
Die Antragstellerin beantragt:
Der Antragsgegner wird vorbehaltlich einer dauerhaften Aufgabe des Beschaffungswillens angewiesen, das im Supplement zum EU-Amtsblatt unter der Veröffentlichungsnummer xxxxxx veröffentlichte Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags für liegenschaftsübergreifende Gartenpflegearbeiten in rechtsfehlerfreien Stand zurückzuversetzen und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
Es wird festgestellt, dass der Antragsgegner die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt hat.
Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer wird für notwendig erklärt.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung durch die Antragstellerin.
Für den Fall, dass der Antragsgegner das Verfahren ohne Ausspruch der Vergabekammer freiwillig und umgehend in rechtsfehlerfreien Stand zurückversetzt, sowie für den Fall, dass der Antragsgegner dauerhaft vom Beschaffungsvorhaben Abstand nimmt, wird hilfsweise beantragt, wie folgt zu erkennen:
Es wird festgestellt, dass der Antragsgegner verpflichtet war, das im Supplement zum EU-Amtsblatt unter der Veröffentlichungsnummer xxxxxx veröffentlichte Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags für liegenschaftsübergreifende Gartenpflegearbeiten in rechtsfehlerfreien Stand zurückzuversetzen und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin durch diese wird für notwendig erklärt.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin.
Der Antragsgegner beantragt,
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,
die Antragstellerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners,
festzustellen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners erforderlich war.
Die bisherige Zusammenarbeit mit der Antragstellerin sei von einer mangelhaften Ausführung der beauftragten Arbeiten und einer unzureichenden Kommunikation geprägt gewesen. Nachfolgend angeführte Sachverhalte würden lediglich einen Bruchteil der mit dem Bieter wegen Unstimmigkeiten und mangelhafter Ausführung erfolgten Kommunikation darstellen.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sei unbegründet und ihm sei nicht stattzugeben. Der Antragsgegner habe keinen Vertrauenstatbestand gesetzt, aus dem der Rückschluss hätte gezogen werden können, dass die Antragstellerin nicht von dem Vergabeverfahren ausgeschlossen werde. Für sie sei eindeutig erkennbar gewesen, dass die Wertung ihres Angebots weiterhin andauere, da es weiterer Prüfungen durch den Antragsgegner bedurfte. Der Ausschluss sei entsprechend auch nur "vorerst" für gegenstandslos erklärt worden.
Ein Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB sei sowohl formell als auch materiell rechtmäßig. Dabei komme es nicht darauf an, dass der Antragsgegner die Voraussetzungen mit Urteilen eindeutig nachweise, denn es widerspreche dem vergaberechtlichen Beschleunigungsverbot, eine rechtskräftige Entscheidung der Gerichte vor einem Ausschluss des Bieters abzuwarten.
Der Ausschluss sei formell rechtmäßig, insbesondere habe eine vorherige Anhörung stattgefunden. Die Antragstellerin habe nicht dargelegt, wie eine kooperative und funktionierende Zusammenarbeit in der Zukunft ausgestaltet sein sollte. Dabei habe den Nachweis einer erfolgreichen Selbstreinigung das betroffene Unternehmen zu führen und eine Absichtserklärung, solche Maßnahmen treffen zu wollen, genüge nicht. Auch die bloße Behauptung, dass die Vergabestelle mit den vergangenen Arbeiten zufrieden gewesen sei, reiche nicht aus. Der pauschale Hinweis auf den Wechsel in der Geschäftsführung sei unzureichend, denn der ehemalige Geschäftsführer der Antragstellerin bleibe Ansprechpartner in der täglichen Kommunikation mit dem Antragsgegner.
Es gebe keine Referenznachweise unter Berücksichtigung der neuen Geschäftsführung. Daher würde der Geschäftsführerwechsel auch in dieser Hinsicht nicht zählen. Aus den benannten Referenzen würde sich zudem eine nicht zufriedenstellende Arbeitsweise der Antragstellerin ergeben. Der Vorwurf, dass es sich lediglich um eine persönliche Differenz zwischen dem ehemaligen Geschäftsführer und einem Vertreter des Antragsgegners handeln solle, werde zurückgewiesen.
Der Ausschluss sei auch materiell rechtmäßig, da die Tatbestandsvoraussetzungen nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB vorliegen würden. Ferner sei er nach einer umfassenden Ermessenabwägung auch verhältnismäßig.
Die Antragstellerin habe die bisherigen Arbeiten fortdauernd unzureichend und mangelhaft ausgeführt. Es würden nicht nur bloße Meinungsverschiedenheiten, sondern tatsächlich und rechtlich zu berücksichtigende vertragliche (Neben)Pflichtverletzungen vorliegen, die zu Rechtsfolgen geführt hätten und eine negative Prognose einer künftigen Auftragserfüllung erwarten lassen. Eine Erheblichkeit ergebe sich aus der enormen personellen Ressourcenbindung, da eine Kommunikation mit der Antragstellerin schlicht nicht möglich gewesen sei.
Im Einzelnen sei die Gartenpflege an dem Standort der xxxxxx fortdauernd mangelhaft ausgeführt und Absprachen, wie die vorherige Anmeldung von Pflegearbeiten, nicht eingehalten worden. Auch die tatsächliche Nutzung der Maschinen, wie z.B. die gefährdende Nutzung in der Nähe von Schülerinnen und Schülern der Liegenschaften oder von parkenden Autos, sei ungeeignet gewesen. Zudem werde bestritten, dass die zu mähenden Flächen in der Zeit von der 12. KW bis 24. KW 2024 zu nass für das Ausführen von Gartenpflegearbeiten gewesen seien. Ferner habe die Antragstellerin die mehrfach herausgeforderten Schlüssel der Liegenschaften bis heute nicht zurückgegeben. Die Schlüssel seien für eine ordnungsgemäße Ausführung der Arbeiten nicht notwendig, da der Zugang zur Liegenschaft durch den Hausmeister gewährleistet sei.
Die Antragstellerin habe sich fortlaufend nicht zu der Gartenpflege bei dem Leiter der xxxxxx angemeldet. Dies habe zu einer Verzögerung und fehlenden Planbarkeit der Arbeiten geführt. Eine Anmeldung sei aufgrund des Unterrichtsbetriebs erforderlich. Zudem habe die Antragstellerin unbefugt Mitschnitte eines Gesprächs mit einer Mitarbeitenden aufgezeichnet. Dabei dürfte es sich um ein Verhalten handeln, das den Straftatbestand des § 201a StGB begründen dürfte und geeignet sei, das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien zu erschüttern.
Die fortdauernd mangelhaften Ausführungen der Arbeiten durch die Antragstellerin hätten sowohl zu einer vorzeitigen (Teil-)Beendigung des Auftrages als auch zu einer Ersatzvornahme geführt. Um eine nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB vergleichbare Rechtsfolge im Sinne dieser Vorschrift zu sein, müsse dies nicht zu einer vorzeitigen vollständigen Beendigung des Vertragsverhältnisses führen. Sie müsse aber hinsichtlich ihres Schweregrades mit einer vorzeitigen Beendigung oder Schadensersatz vergleichbar sein. Als vergleichbare Rechtsfolge komme beispielsweise eine Ersatzvornahme in Betracht, aber auch das Verlangen nach umfangreichen Nachbesserungen könne eine vergleichbare Rechtsfolge sein. Es sei ausreichend, dass der Auftraggeber konkrete Indizien von einigem Gewicht für die Geltendmachung seiner Ansprüche vorweisen könne. Der Antragsgegner habe sowohl eine Ersatzvornahme durchgeführt, als auch zur Herstellung einer teilzerstörten Rasenfläche angedroht.
Der Antragsgegner habe das ihm eingeräumte Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt. Da es sich über vier Jahre fortdauernde Mängel erheblicher Art gehandelt habe, lasse dies eine zuverlässige Ausführung der Arbeiten durch die Antragstellerin in einem Zeitraum von weiteren vier Jahren nicht wahrscheinlich erscheinen. Die Zusammenarbeit sei geprägt gewesen durch andauernde Schlechtleistungen der Antragstellerin, die unzureichende Kommunikation, das Nichteinhalten von verbindlichen Absprachen und die Notwendigkeit der Durchführung von Ersatzvornahmen. Aus der Zusammenschau der Sachverhalte ergebe sich, dass das Vertrauen in eine ordnungsgemäße Durchführung künftiger Arbeiten zerrüttet und nach derzeitiger Beurteilung auch nicht zu erwarten sei. Der unbefugte Mitschnitt eines Gesprächs der Antragstellerin mit einer Mitarbeiterin des Antragsgegners zeigen, dass auch von dieser Seite die Zusammenarbeit nicht von Vertrauen geprägt sei.
Der Ausschluss der Antragstellerin sei nach einer umfassenden Abwägung im Einzelfall verhältnismäßig, wenn diese Maßnahme einen legitimen Zweck habe, geeignet, erforderlich und angemessen sei. Durch den Ausschluss werde die Zusammenarbeit mit einem unzuverlässigen Bieter verhindert. Zudem sei der Ausschluss erforderlich, da kein milderes, gleich geeignetes Mittel gegeben sei. Nach intensiver Abwägung und einer prognostischen Entscheidung sei im Rahmen einer weiteren Zusammenarbeit zu erwarten, dass es weiterhin Unstimmigkeiten hinsichtlich der Ausführung von Arbeiten geben werde, die personelle Ressourcen im erheblichen Umfang in Anspruch nehmen würden.
Der Antragstellerin sei auch aufgrund der fehlenden Auskömmlichkeit ihres Angebotes nach § 60 Abs. 3 S. 1 VgV kein Zuschlag zu erteilen, denn die von der Antragstellerin angebotenen Preise seien ungewöhnlich niedrig. Es würden berechtigte Zweifel daran bestehen, dass der Bieter aufgrund eines Unterkostenangebots die Leistung ordnungsgemäß und zuverlässig ausführen könne. Eine Überprüfung der Angemessenheit von besonders niedrigen Angebotspreisen habe der öffentliche Auftraggeber insbesondere dann vorzunehmen, wenn die Gesamtpreise der konkurrierenden Angebote weit auseinander liegen würden. Maßgeblich seien nicht einzelne Preispositionen, sondern der Gesamtpreis. Über Preispositionen sei deshalb aufzuklären, weil sich der Endpreis aus ihnen zusammensetze.
Nach dem Preisspiegel liege das Angebot der Antragstellerin für alle Lose insgesamt mehr als 20 % niedriger als das Angebot des Bieters xxxxxx, so dass eine weitergehende Aufklärung notwendig gewesen sei.
Der Antragsgegner habe mit seinem Aufklärungsgesuch vom 04.02.2025 die Antragstellerin dazu aufgefordert, zu 14 Einzelpreisen Stellung zu nehmen. Da sich einige Positionen im Leistungsverzeichnis wiederholen, seien Positionen, die mehrfach vorkommen und zu denen die Auskömmlichkeit zu erläutern sei, nur einmal aufgeführt worden.
Zudem hätten sich, beispielhaft aufgezeigt an Los 1, Einzelpositionspreise zu der Pflegeperiode 2021 bis 2024 halbiert, was sich aufgrund der seit 2021 stetig steigenden Lohn- und Materialkosten nicht nachvollziehen lasse. Die Antragstellerin habe hierzu eine Urkalkulation übermittelt, aus der sich die Personal- und Sachkosten, als auch der kalkulierte Gewinn ergeben würden. Ferner habe sie ausgeführt, dass sich etwaige Verluste in den Einzelpositionen durch den insgesamt kalkulierten Gewinn bzw. Risikozuschlag ergeben würden. Zu den einzelnen Positionen sei nicht Stellung genommen worden.
Nach Prüfung der Urkalkulation lasse sich sagen, dass eine fachgerechte Ausführung in der angegebenen Zeit nicht realistisch sei. Zum Beispiel
sei die Entsorgung bei den einzelnen Positionen nicht mit aufgeführt. Bei der Position xxxxxx sei ein Mäher angegeben; Mulch und Rasenschnitt müssten jedoch auch mitgenommen und entsorgt werden;
betrage der Preis für einen zusätzlichen Arbeitsgang zu Pos xxxxxx nach Pos. xxxxxx nur noch ein Fünftel. Im Gegensatz zum Pflegeplan von 2021 - 2024 wurde hier aufgenommen, dass der Boden aufgelockert werden muss, damit Niederschlag aufgenommen werden kann. Das würde grundsätzlich einen Mehraufwand bedeuten. Außerdem wäre anfallender Unrat zu laden und zu entsorgen. Das sei objektiv betrachtet nicht in xxxxxx Sekunden pro m2 umsetzbar;
wäre für Pos. xxxxxx die fachliche Ausführung in einer Zeit von xxxxxx Sekunden pro m2 nicht zu schaffen. Es würden die Entsorgung und die Nachsaat fehlen;
werden in Pos. xxxxxx keine Maschinenkosten angegeben. Außerdem sei die Position zur vorherigen Pflegeperiode darum ergänzt worden, dass die Flächen bis zu 30 cm beidseitig der Hecke vom Unkraut befreit werden müsse. Auch hierfür seien keine Entsorgungskosten aufgeführt worden. Der Preis beziehe sich auf zwei Durchgänge, d.h. xxxxxx Meter wäre in xxxxxx Minuten von 3 Seiten zu schneiden, Unkraut zu entfernen, zu laden und zu entsorgen. Das würde bedeuten, in xxxxxx Stunden wären xxxxxx Meter Hecke zu bearbeiten;
seien für Pos xxxxxx von 2021 - 2024 xxxxxx EUR pro Meter abgerechnet worden, ohne dass das Pflegen 30 cm beidseitig der Hecke ausgeführt werden musste. Jetzt werde ein Preis von nur noch xxxxxx EUR bei Hecken von über 2 Meter Höhe angeboten;
müssen nach Pos xxxxxx Unkräuter von Hand ausgezupft werden. Ob dies in xxxxxx Sekunden pro m2 (inkl. Entsorgung) leistbar wäre, sei fraglich;
ist mit Pos xxxxxx die falsche Position berücksichtigt worden, es hätte xxxxxx sein müssen;
würden in Pos xxxxxx für den Zweck ein falscher Mäher und keine Entsorgungskosten berücksichtigt. Es stünden nur xxxxxx Sekunden pro m2 für Mähen, zusammenharken, Laden und Entsorgen zur Verfügung; zudem seien es zwei Durchgänge;
würden in Pos xxxxxx keine Maschinenkosten und keine Betriebsstoffe für die Maschinen angesetzt; ebenso keine Entsorgungskosten. Aufgrund der Größe des Grundstücks sei dies so nicht umsetzbar, zudem seien die Wegzeiten für das Laden des Unrats sehr lang;
seien für Pos xxxxxx weder Maschinenkosten noch Betriebsstoffe für die Maschinen angesetzt; ebenso keine Entsorgungskosten. Auch hier sei dies auf Grund der Größe des Grundstücks und der Wegezeiten fürs Laden so nicht umsetzbar;
wären die Arbeiten nach Pos xxxxxx, die bis zu 3,5 Meter von Hand ausgeführt werden müssen, in xxxxxx Sekunden nicht zu schaffen; insbesondere nicht inkl. Laden und Entsorgen. Zudem seien keine Maschinen- und Betriebsmittelkosten angesetzt;
seien auch für Pos xxxxxx weder Maschinenkosten und Betriebsstoffe für die Maschinen noch Entsorgungs-/Ladekosten angesetzt worden. So gebe es nur xxxxxx Sekunden an Arbeitszeit für die Ausführung;
stünden (für die Pos. xxxxxx) pro Durchgang xxxxxx Stunden für 500 m2 zur Verfügung, nur xxxxxx Sekunden für Unkraut aus Schotter zupfen in reiner Handarbeit, inkl. Laden und Entsorgen. Es wurden ebenso keine Fahrzeuge oder Betriebsmittel berechnet.
Nach alledem habe die Auskömmlichkeit des Angebots nicht ausreichend aufgeklärt werden können. Das reine Vorliegen einer Urkalkulation ohne weitere Erläuterung sei für die geforderte Aufklärung jedenfalls nicht ausreichend. Eine Pflicht zur wiederholten Aufklärung bestehe aufgrund des vergaberechtlichen Beschleunigungsgebots nicht.
Da der Nachprüfungsantrag offensichtlich unberechtigt sei, wäre der Antragstellerin keine Akteneinsicht zu gewähren.
Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt.
Die Vergabekammer hat mit Verfügung vom 17.04.2025 gemäß § 167 Abs. 1 Satz 2 GWB die Frist für die abschließende Entscheidung der Vergabekammer in diesem Nachprüfungsverfahren über die gesetzliche 5-Wochen-Frist hinaus bis zum 30.05.2025 verlängert.
Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 06.05.2025 Bezug genommen.
II.
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber überwiegend unbegründet. Der Antragsgegner hat die Prüfung der Angemessenheit der von der Antragstellerin angebotenen Preise in einer den Anforderungen des § 60 VgV genügenden Weise durchgeführt. Die Ermessensentscheidung des Antragsgegners, den Zuschlag bezüglich der Lose 1, 2, 3, 4, 6 und 7 nicht auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen, weil er die von ihm festgestellte geringe Höhe der angebotenen Preise nicht zufriedenstellend aufklären konnte, ist nicht zu beanstanden. Lediglich den Angebotspreis für das Los 5 hat der Antragsgegner nicht als unangemessen bewertet (im Folgenden 2 a). Es ist daher nur bezüglich des Loses 5, für das die Antragstellerin ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat, entscheidungserheblich, dass der Ausschluss der Antragstellerin wegen erheblicher oder fortdauernd mangelhafter Erfüllung einer wesentlichen Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags nach Auffassung der Vergabekammer im Ergebnis nicht durch § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB gedeckt ist. Es fehlt an der von dieser Vorschrift erforderlichen Folge der vom Antragsgegner dokumentierten mangelhaften Vertragserfüllung in Form einer vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses, einer Schadensersatzforderung oder einer vergleichbaren Rechtsfolge. Die von dem Antragsgegner zur Begründung des Ausschlusses herangezogene einmalige Ersatzvornahme genügt diesen Anforderungen nicht, da sie gemessen am Gesamtvolumen der von der Antragstellerin über die letzten drei Jahre erbrachten Dienstleistungen nur geringe Kosten verursacht hat (im Folgenden 2 b).
1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei dem Antragsgegner handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber gemäß § 98 Nr. 2 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 106 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die jeweiligen Schwellenwerte erreicht oder überschreitet, die nach den EU-Richtlinien festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag i. S. d. § 103 Abs. 4 GWB, für den gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i. V. m. Art. 4 der Richtlinie 2014/24/EU in der seit 01.01.2024 geltenden Fassung zum Zeitpunkt der hier streitbefangenen Auftragsvergabe ein Schwellenwert von 221.000 € gilt. Die von dem Antragsgegner gemäß § 3 VgV geschätzten Kosten für den Gesamtauftragswert (Vergabevermerk, S. 1, Nr. 1 Kostenvorermittlung) wie auch die vorliegenden, konkreten Angebotspreise über die Summe aller ausgeschriebenen 7 Lose überschreiten den Schwellenwert deutlich.
Die Antragstellerin ist auch gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie ein Interesse am Auftrag hat und die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie beanstandet, dass der Antragsgegner ihr Angebot wegen vermeintlich erheblicher oder fortdauernd mangelhafter Erfüllung einer wesentlichen Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags ausgeschlossen hat, obwohl die Voraussetzungen für den Ausschluss gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB nach ihrer Auffassung nicht vorliegen. Der Antragsgegner habe ihr Angebot zudem vergaberechtswidrig wegen eines vermeintlich unangemessen niedrigen Preises gemäß § 60 Abs. 3 VgV nicht für den Zuschlag berücksichtigt.
Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Beck VergabeR/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB, § 160, Rn. 23, Boesen, Vergaberecht, § 107 GWB, Rn. 52). Nach herrschender Meinung und Rechtsprechung sind an diese Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn der Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (BVerfG, Urteil vom 29.07.2004 - 2 BvR 2248/04; Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, GWB, § 160, Rn. 43; vgl. Beck VergabeR/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB, § 160 Rn. 34; Schäfer in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 5. Aufl., § 160, Rn. 30.). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2006 - X ZB 14/06, zitiert nach VERIS). Der Anspruch an die Substantiierung des antragsbegründenden Vortrags wird durch den Stand der Kenntnis des Antragstellers von dem der beanstandeten Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt begrenzt und muss damit korrespondieren. Die Antragstellerin hat eine mögliche Beeinträchtigung ihrer Chancen auf den Zuschlag und damit einen möglichen Schaden schlüssig dargelegt.
Die Antragstellerin hat auch ihrer Pflicht genügt, die geltend gemachten Verstöße gegen die Vergaberechtsvorschriften gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB vor Einreichen des Nachprüfungsantrags innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen nach positiver Kenntniserlangung gegenüber der Auftraggeberin zu rügen. Bei der Vorschrift des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Bieters von den Tatsachen.
Der Antragsgegner hatte der Antragstellerin mit Schreiben vom 15.01.2025 mitgeteilt, dass er nach erfolgter Anhörung und einer prognostischen Prüfung deren Unternehmen wegen fehlender Eignung von der weiteren Teilnahme in dem oben genannten Vergabeverfahren nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB ausgeschlossen werde. Demnach sei er nach einer intensiven Abwägung zu dem Ergebnis gekommen, dass die Zuverlässigkeit auch in Zukunft nicht gegeben sein werde. Daraufhin rügte die Antragstellerin am 22.01.2025, dass die Auftragsvergabe und der Ausschluss vergaberechtswidrig sei und die Antragstellerin in bieterschützenden Rechten verletze. Der angeführte Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB liege nicht vor. Hier würden Ermessensfehler vorliegen. Eine mangelhafte Vertragserfüllung liege nur dann vor, wenn diese vom Auftragnehmer verschuldet sei. Der Sachverhalt sei weder vollständig noch zutreffend ermittelt und sachfremde Erwägungen seien zugrunde gelegt worden. Ihr seien keine Schlechtleistungen bei früheren Aufträgen bekannt, die zu einer in § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB genannten Rechtsfolge geführt hätten.
Der Antragsgegner teilte der Antragstellerin daraufhin am 29.01.2025 mit, dass die Vergabeentscheidung vom 15.01.2025 zum Ausschluss des Angebots vorerst für gegenstandslos erklärt werde. Es würde in die weitere Prüfung der Angebotswertung eingetreten. Mit Schreiben vom 05.02.2025 hat der Antragsteller sodann ein Aufklärungsersuchen zur Leistungsfähigkeit und zur Preisaufklärung an die Antragstellerin übermittelt.
Nach Durchführung der Angemessenheitsprüfung teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit Informationsschreiben nach § 134 GWB vom xxxxxx.2025 mit, dass das Angebot der Antragstellerin vom xxxxxx.2024 nicht beauftragt werden könne, weil begründete, nicht ausgeräumte Zweifel an der Auskömmlichkeit des Angebots nach § 60 Abs. 3 S. 1 VgV bestehen und sie nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB ausgeschlossen worden sei. Die Aufklärung der ungewöhnlich niedrig erscheinenden Preise sei nicht zufriedenstellend. Zu den einzelnen im Aufklärungsersuchen benannten Positionen habe die Antragstellerin nicht Stellung genommen.
Auch diese erneute, nunmehr zusätzlich auf § 60 VgV gestützte Ausschlussentscheidung rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 20.03.2025.
Die Rügen der Antragstellerin erfolgten jeweils innerhalb der Frist von zehn Kalendertagen und damit rechtzeitig i. S. d. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB.
Der Nachprüfungsantrag ist somit zulässig.
2. Der Nachprüfungsantrag ist, soweit der Antragsgegner den Ausschluss auf einen unangemessen niedrigen Angebotspreis der Antragstellerin gemäß § 60 VgV gestützt hat, unbegründet und hat daher im Ergebnis keinen Erfolg.
a. Der Antragsgegner hat die Prüfung der Angemessenheit der von der Antragstellerin angebotene Preise in einer den Anforderungen des § 60 VgV genügenden Weise durchgeführt. Die Ermessensentscheidung des Antragsgegners, den Zuschlag nicht auf die Angebote der Antragstellerin bezüglich der Lose 1, 2, 3, 4, 6 und 7 zu erteilen, weil er die von ihm festgestellte geringe Höhe des angebotenen Preises nicht zufriedenstellend aufklären konnte, ist nicht zu beanstanden.
Gemäß § 60 Abs. 3 Satz 1 VgV darf der Zuschlag auf Angebote, deren Preise im offenbaren Missverhältnis zur Leistung stehen, abgelehnt werden, wenn der Auftraggeber die Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten nicht zufriedenstellend aufklären kann. Stellt der Auftraggeber fest, dass der Preis oder die Kosten des Angebots deshalb ungewöhnlich niedrig sind, weil die Verpflichtungen nach § 128 Abs. 1 GWB, insbesondere der für das Unternehmen geltenden umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Vorschriften nicht eingehalten werden, ist dem Auftraggeber sogar ausdrücklich untersagt, auf das Angebot den Zuschlag zu erteilen (§ 60 Abs. 3 Satz 2 VgV).
Erscheint dem Auftraggeber ein Angebotspreis oder die Kosten eines Angebots im Verhältnis der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig, so hat er gemäß § 60 Abs. 1 VgV vom Bieter Aufklärung zu verlangen. Die Prüfung der Angemessenheit der Preise auf der dritten Wertungsstufe verfolgt den Zweck, auf der vierten und letzten Wertungsstufe, die die abschließende Angebotswertung zum Gegenstand hat, nur ernsthaft kalkulierte Angebote zuzulassen. Normzweck ist zwar vorrangig der Schutz des Auftraggebers. Beim Zuschlag auf ein ungewöhnlich niedriges Preis- oder Kostenangebot besteht die Gefahr, dass der Auftraggeber zumal dann, wenn der Vertrag einen größeren Umfang oder eine längere Laufzeit haben soll, infolge wirtschaftlicher Schwierigkeiten leistungsunfähig wird, dass schlecht geleistet wird oder Nachforderungen gestellt werden, die zu Verteuerungen der Beschaffung führen (vgl. Dicks in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, § 60 VgV, Rn. 3; Horn in: Müller-Wrede, VOL/A, 3. Auflage, § 19 EG, Rn. 172). Der BGH hat jedoch mit Beschluss vom 31.01.2017 - X ZB 10/16 (zitiert nach ibr-online) bekräftigt, dass diese Vorschrift auch subjektiven Bieterrechtsschutz entfaltet. Erscheine ein Preis für eine zu erbringende Leistung ungewöhnlich niedrig, habe jeder Bieter einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber Aufklärung über die Preisbildung verlange. Auf das tradierte Kriterium der "Marktverdrängungsabsicht" komme es laut BGH in der Zulässigkeitsprüfung des Nachprüfungsantrags nicht an, da es einem Antragsteller regelmäßig unmöglich sei, hierzu Konkretes vortragen zu können.
Der Eindruck eines unangemessen niedrigen Preises kann aufgrund eines Vergleichs mit Preisen eingegangener Konkurrenzangebote, aber auch auf der Grundlage von Erfahrungswerten bei wettbewerblicher Preisbildung - z.B. anhand früherer vergleichbarer Ausschreibungen gewonnen werden (vgl. Dicks in; Röwekamp/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2. Aufl., § 60 VgV, Rn. 6). Die Frage, ab welchem Preisabstand der Auftraggeber Anlass zu Zweifeln an der Angemessenheit des Preises haben muss, hängt vom Einzelfall, insbesondere vom Auftragsgegenstand und von der Marktsituation ab. Bezugspunkt für die prozentuale Abweichung ist das nächsthöhere Angebot (= 100 %) - vorliegend also das Angebot der Beigeladenen zu 1. Eine Vereinheitlichung dieser Werte ist allerdings nicht geboten. Es kommt vielmehr auf den Einzelfall an (vgl. Dicks in: Röwekamp/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2. Aufl., § 60 VgV, Rn. 8, 9, m. w. N). Gemäß § 7 des Niedersächsischen Tariftreue- und Vergabegesetzes (Nds. GVBI. Nr. 20/2013, S. 259 ff., neu gefasst durch Artikel 1 des Gesetzes vom 20.11.2019, Nds. GVBl. S. 354) können öffentliche Auftraggeber die Kalkulation eines (vermeintlich) unangemessen niedrigen Angebotes, auf das der Zuschlag erteilt werden könnte, überprüfen; bei einer Abweichung von mindestens 10 v. H. vom nächsthöheren Angebot sind sie dazu verpflichtet. Diese gesetzliche Aufgreifschwelle gilt jedoch ausdrücklich nur für öffentliche Bauaufträge. Für Liefer- und Dienstleistungen im Sinne der VgV gibt es eine derart verbindliche Aufgreifschwelle nicht. Rechtsprechung und Schrifttum orientieren sich zumindest für den Liefer- und Dienstleistungsbereich mehrheitlich an einer 20 %-Schwelle (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.03.2005 - Verg 77/04; OLG Frankfurt/M., Beschluss vom 30.03.2004, Az.: 11 Verg 4/04; BayObLG, VergabeR 2004, 242 ff.; Dicks in: Röwekamp/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2. Auflage, § 60, Rn. 9, m. w. N.; Horn in: Müller-Wrede, a. a. O., § 19, Rn. 178). Das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 23.01.2008 - Verg 36/07) hat ebenfalls entschieden, dass in einem Fall, in dem der Abstand des Angebotes der dort erstplatzierten Beigeladenen zu 1 zu dem nächst höheren Angebot der dortigen Beigeladenen zu 2 sowie der Abstand zwischen diesem und dem nächst platzierten Angebot eines dritten Bieters weniger als 20 % betrug, die Aufgreifschwelle, die einen im Verhältnis zu der angebotenen Leistung ungewöhnlich niedrigen Angebotspreis indiziert, nicht erreicht ist. Der öffentliche Auftraggeber darf aber auch unterhalb eines Preis- oder Kostenabstands von 20 % das Prüfverfahren einleiten (Dicks, a. a. O., § 60 VgV, Rn. 9).
Vorliegend liegt das Angebot der Antragstellerin über die Summe aller Lose knapp 19 % unter dem Angebotspreis des zweitplatzierten Bieters und noch erheblich deutlicher unter dem geschätzten Auftragswert des Antragsgegners (Anlage AG 13 Preisspiegel). Der Antragsgegner hat sich daher zu Recht dazu entschieden, eine Angemessenheitsprüfung durchzuführen.
Zum Zweck der Angemessenheitsprüfung muss der Auftraggeber vom Bieter die Erläuterung der Kalkulation des Angebotes verlangen und bei der Entscheidung über die Berücksichtigungsfähigkeit des Angebotes das Ergebnis dieser Überprüfung berücksichtigen.
Bei der Angemessenheitsprüfung des § 60 VgV handelt es sich um eine Plausibilitätsprüfung, die sich auf die Frage der Angemessenheit des Gesamtpreises des niedrigsten Angebotes richtet. Zwar ist der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, eine derartige Überprüfung im Wege der Aufklärung vorzunehmen, wenn ihm das preislich günstigste Angebot ungewöhnlich niedrig erscheint. Auch kann sich der Auftraggeber nicht allein auf eigene Kalkulationen stützen, sondern er muss darauf hinwirken, die erforderlichen Informationen über die konkrete Preisbildung vom betreffenden Bieter zu verlangen (vgl. Horn in: Müller-Wrede, VOL/A, 3. Auflage, § 19 EG, Rn. 180).
Trägt der Bieter durch nachvollziehbare Angaben zur Aufklärung bei, ist der Auftraggeber nicht per se gehindert, den Zuschlag sogar auf ein Unterkostenangebot (unauskömmliches Angebot) zu erteilen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 08.11.2001, Az.: 13 Verg 12/01; Dicks in: Röwekamp/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2. Aufl., § 60 VgV, Rn. 24, m. w. N.) Bei einem grundsätzlich leistungsfähigen Bieter kann es verschiedenste Gründe geben, im Einzelfall auch ein nichtauskömmliches oder jedenfalls sehr knapp kalkuliertes Angebot abzugeben. Derartige Angebote sind im Sinne eines Wettbewerbs erwünscht, solange an der ordnungsgemäßen Durchführung der Leistung keine Zweifel bestehen.
Die in der Vergabeakte dokumentierte Durchführung der Angemessenheitsprüfung seitens des Antragsgegners ist nicht zu beanstanden. Mit Schreiben vom 05.02.2025 hat der Antragsgegner unter Fristsetzung zum 10.02.2025 und Hinweis auf § 57 Abs. 1 VgV und § 60 Abs. 3 VgV ein Aufklärungsersuchen zur Leistungsfähigkeit und zur Preisaufklärung an die Antragstellerin übermittelt. Bezüglich der Leistungsfähigkeit wurde die Antragstellerin aufgefordert, die Anzahl der in 2024 durchschnittlich beschäftigten Arbeitnehmer/innen mitzuteilen und wo diese angemeldet gewesen seien. Zudem wurde abgefragt wie viele Mitarbeiter derzeit beschäftigt seien, um die Leistungen ab dem 01.03.2025 zu erbringen.
Zur Aufklärung der Angemessenheit des Preises wurden insgesamt 14 Leistungspositionen benannt, die dem Antragsgegner mit Einzelpreisen von xxxxxx bis xxxxxx Euro ungewöhnlich niedrig erschienen. Zu jeder einzelnen Position war vermerkt:
"Bitte erläutern Sie die Auskömmlichkeit dieser Position."
Die Auflistung und das Aufklärungsersuchen schloss mit dem Hinweis:
"Da sich einige Positionen im Leistungsverzeichnis wiederholen, wurden Positionen, die mehrfach vorkommen und zu denen die Auskömmlichkeit zu erläutern ist, nur einmal aufgeführt."
Das Angebot sei sowohl im Hinblick auf die Einzelpositionen als auch im Hinblick auf das Gesamtangebot auskömmlich kalkuliert. Zur Aufklärung der benannten Positionen werde die Urkalkulation überreicht, aus der die Personal- und Sachkosten (Herstellkosten + Gemeinkosten = gesamt Selbstkosten) sowie der kalkulierte Gewinn ersichtlich seien.
Der Antragsgegner hat daraufhin unter Berücksichtigung dieser Urkalkulation die Angemessenheitsprüfung durchgeführt und hat die Prüfung und die Entscheidung in einem als Anlage zum Vergabevermerk beigefügten ausführlichen Vermerk über die "Ermessensentscheidung hinsichtlich eines Ausschlusses des Bieters xxxxxx (im Folgenden: "Bieter")" dokumentiert. Dort hat der Antragsgegner dargelegt, in welchen Positionen er im Angebot der Antragstellerin für aufklärungsbedürftig niedrig befunden Preise festgestellt hat. Ferner hat er dargelegt, dass er die Erläuterung der Auskömmlichkeit von Positionen, die mehrfach und damit identisch auch bei anderen Losen vorkommen, im Aufklärungsgesuch nur einmal aufgeführt hat, was er mit dieser Begründung der Antragstellerin auch ausdrücklich im Aufklärungsgesuch vom 05.02.2025 mitgeteilt hatte.
Der Antragsgegner hat sodann im Vermerk beispielhaft anhand des Loses 1 (xxxxxx) dargelegt, dass sich mehrere von der Antragstellerin eingetragene Einzelpositionspreise im Vergleich zu der Pflegeperiode 2021 bis 2024 halbiert oder noch weiter reduziert haben. Er hat nachvollziehbar festgestellt, dass sich diese Preisreduzierung aufgrund des seit 2021 stetig steigenden Lohn- und Materialkosten nicht nachvollziehen lässt.
Sodann setzt sich der Vermerk mit der Erwiderung der Antragstellerin vom 12.02.2025 zum Aufklärungsersuchen auseinander.
Dort hatte die Antragstellerin erklärt, dass sich eine Auskömmlichkeit sowohl im Hinblick auf die Einzelposition als auch im Hinblick auf das Gesamtangebot daraus ergebe, dass etwaige Verluste in den Einzelpositionen durch den insgesamt kalkulierten Gewinn bzw. Risikozuschlag ausgeglichen würden. Dazu hatte die Antragstellerin ihre Urkalkulation beigefügt, aus der sich die angesetzten Personal- und Sachkosten wie der jeweils kalkulierte Gewinn ergibt.
Zu den einzelnen, im Aufklärungsersuchen benannten Positionen enthält die Erwiderung der Antragstellerin keine Ausführungen.
Auf dieser Grundlage kam der Antragsgegner zu folgenden im Vermerk dokumentierten Feststellungen und Prognosen:
Nach Prüfung der Urkalkulation lasse sich sagen, dass eine fachgerechte Ausführung in der angegebenen Zeit nicht realistisch sei. Zum Beispiel sei die Entsorgung bei den einzelnen Positionen nicht mit aufgeführt. Bei der Position xxxxxx sei ein Mäher angegeben; Mulch und Rasenschnitt müssten jedoch auch mitgenommen und entsorgt werden.
Zur von der Antragstellerin übermittelten Urkalkulation stellt der Antragsgegner fest:
"Pos xxxxxx beschreibt die Arbeiten für Pos xxxxxx. Dort wird ein Preis von xxxxxx € angegeben, für einen zusätzlichen Arbeitsgang nur noch ein Fünftel.
Im Gegensatz zum Pflegeplan von 2021-2024 wurde hier aufgenommen, dass der Boden aufgelockert werden muss, damit Niederschlag aufgenommen werden kann. Das würde grundsätzlich einen Mehraufwand bedeuten. Außerdem ist anfallender Unrat zu laden und zu entsorgen. Das ist objektiv betrachtet nicht in xxxxxx Sekunden pro m2 umsetzbar.
Pos xxxxxx: eine fachliche Ausführung beinhaltet für gewöhnlich, ein vorheriges Mähen und Vertikutieren im Kreuzgang. Laut unserer Einschätzung ist dies in einer Zeit von xxxxxx Sekunden pro m2 nicht zu schaffen. Es fehlt die Entsorgung und die Nachsaat.
Pos. xxxxxx: es werden keine Maschinenkosten angegeben. Außerdem ist die Position zur vorherigen Pflegeperiode darum ergänzt worden, dass die Flächen bis zu 30 cm beidseitig der Hecke vom Unkraut befreit werden muss. Auch dort sind keine Entsorgungskosten aufgeführt. Der Preis bezieht sich auf zwei Durchgänge, d.h. xxxxxx Meter wäre in xxxxxx Minuten von 3 Seiten zu schneiden, Unkraut zu entfernen, zu laden und zu entsorgen. Das würde bedeuten, in xxxxxx Stunden wären xxxxxx Meter Hecke zu bearbeiten.
Pos xxxxxx: wie bei zuvor. Von 2021-2024 wurden dort xxxxxx EUR pro Meter abgerechnet, ohne dass das Pflegen 30 cm beidseitig der Hecke ausgeführt werden musste. Jetzt wird ein Preis von nur noch xxxxxx EUR bei Hecken von über 2 Meter Höhe angeboten.
Pos xxxxxx: Unkräuter müssen von Hand ausgezupft werden. Ob dies in xxxxxx Sekunden pro m2 (inkl. Entsorgung) leistbar ist, ist fraglich.
Pos xxxxxx: falsche Position, es hätte xxxxxx sein müssen; xxxxxx Pflasterfläche säubern.
Pos xxxxxx: Laut unserer Beurteilung ein falscher Mäher für den Zweck, zudem keine Entsorgungskosten berücksichtigt. Es wären nur xxxxxx Sekunden pro m2 für Mähen, zusammenharken, Laden und Entsorgen zur Verfügung; es sind zwei Durchgänge.
Pos xxxxxx: Es sind keine Maschinenkosten und keine Betriebsstoffe für die Maschinen angesetzt; ebenso keine Entsorgungskosten. In der vorherigen Pflegeperiode hat dies xxxxxx EUR gekostet und hat mit 3-4 Leuten immer mehrere Tage gedauert. Auf Grund der Größe des Grundstücks ist dies so nicht umsetzbar; die Wegzeiten für das Laden des Unrats sind zudem sehr lang.
Pos xxxxxx: Es sind keine Maschinenkosten und keine Betriebsstoffe für die Maschinen angesetzt; ebenso keine Entsorgungskosten. In der vorherigen Pflegeperiode hat dies xxxxxx EUR gekostet und immer mehrere Tage gedauert. Auf Grund der Größe des Grundstücks ist dies so nicht umsetzbar; die Wegzeiten für das Laden des Unrats sind zudem sehr lang.
Pos xxxxxx: Arbeiten, die bis zur 3,5 Meter von Hand ausgeführt werden. Dies ist in xxxxxx Sekunden nicht zu schaffen; insbesondere nicht inkl. Laden und Entsorgen. Keine Maschinen- und Betriebsmittelkosten angesetzt.
Pos xxxxxx: Es sind keine Maschinenkosten und keine Betriebsstoffe für die Maschinen angesetzt; ebenso keine Entsorgungs-/Ladekosten. Hier gibt es nur xxxxxx Sekunden an Arbeitszeit für die Ausführung.
Hier stünden pro Durchgang xxxxxx Stunden für 500 m2 zur Verfügung, nur xxxxxx Sekunden für Unkraut aus Schotter zupfen in reiner Handarbeit. Incl. laden und Entsorgen. Es wurden ebenso keine Fahrzeug oder Betriebsmittel berechnet."
Diese dokumentierten Unstimmigkeiten und Erwägungen rechtfertigen die abschließende Feststellung des Antragsgegners, dass die Angemessenheit des Angebots durch den Bieter nicht ausreichend aufgeklärt werden konnte und sich aus der derzeitigen Sachlage schließen lässt, dass der Bieter aufgrund des niedrigen Angebots den Auftrag nicht ordnungsgemäß und zuverlässig ausführen kann. Eines erneuten Aufklärungsersuchens seitens des Antragsgegners bedurfte es nicht.
Der Antragsgegner hat sich daher im Rahmen des den öffentlichen Auftraggebern durch § 60 VgV eingeräumten Beurteilungs- und Ermessensspielraum gehalten, als er zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die von der Antragstellerin angebotenen Preise für die Lose 1, 2, 3, 4, 6 und 7 unangemessen niedrig sind und durfte deshalb den Zuschlag auf das Angebot bezüglich dieser Lose ablehnen (§ 60 Abs. 3 Satz 1 VgV). Der Antragsgegner hat Prüfung, Ergebnis und die Entscheidung auch in einem ausführlichen Vermerk und damit in einer den Anforderungen des § 8 VgV genügenden Weise in der Vergabeakte dokumentiert.
b. Es ist daher nur bezüglich des Loses 5, für das die Antragstellerin ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat, entscheidungserheblich, dass der Ausschluss der Antragstellerin wegen erheblicher oder fortdauernd mangelhafter Erfüllung einer wesentlichen Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags nach Auffassung der Vergabekammer im Ergebnis nicht durch § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB gedeckt ist. Es fehlt an der von dieser Vorschrift erforderlichen Rechtsfolge der vom Antragsgegner dokumentierten mangelhaften Vertragserfüllung in Form einer vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses, einer Schadensersatzforderung oder einer vergleichbaren Rechtsfolge. Die von dem Antragsgegner zur Begründung des Ausschlusses herangezogene einmalige Ersatzvornahme genügt diesen Anforderungen nicht, da sie gemessen am Gesamtvolumen der von der Antragstellerin über die letzten drei Jahre erbrachten Dienstleistungen nur geringe Kosten verursacht hat.
Gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB können öffentliche Auftraggeber unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn das Unternehmen eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags oder Konzessionsvertrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat.
Der Antragsgegner hat den Ausschluss des Unternehmens der Antragstellerin auf mehrere Vorfälle aus den letzten drei Vertragsjahren gestützt, die er ausführlich in der Vergabeakte (dort insbesondere im Vermerk über die "Ermessensentscheidung hinsichtlich eines Ausschlusses des Bieters xxxxxx (im Folgenden: "Bieter")" dokumentiert und zu denen er im Nachprüfungsverfahren vertiefend vorgetragen und sich u. a. auf E-Mail-Korrespondenz mit der Antragstellerin gestützt hat. Zu den Vorfällen und Vorwürfen im Einzelnen:
Schule xxxxxx
Es sei mehrfach von Seiten des Antragsgegners - wie bei allen Liegenschaften - darauf hingewiesen worden, dass vor Leistungsausführung eine Anmeldung der Arbeiten zu erfolgen hat. Daran sei der Bieter mehrfach erinnert worden.
Der Bieter sei ausdrücklich um eine Ausführung der Arbeiten außerhalb der Schulzeiten an der Schule in xxxxxx und um gemeinsame Absprachen gebeten worden. Wiederholt habe der Auftragnehmer seinen Pflegegang lediglich einen Tag vorher angekündigt und die Anweisung, die Pflegegänge - entgegen der Absprache einer Durchführung am Nachmittag - am Vormittag durchgeführt. Dies habe zu einer Störung des Unterrichts geführt.
Zudem habe der Bieter Maschinen in Bereichen eingesetzt, in denen sich auch Schüler aufhalten, was eine erhebliche Gefahrenquelle darstelle. Der Antragsgegner verweist auf eine diesbezügliche, den Vortrag des Antragsgegners bestätigende E-Mail von xxxxxx, Hausmeister xxxxxx, an den Antragsgegner vom 12.06.2024.
xxxxxx
Der Bieter habe sich fortlaufend nicht zu der Gartenpflege bei dem Leiter an der xxxxxx angemeldet, was zu einer Verzögerung und fehlenden Planbarkeit der Arbeiten geführt habe. Eine Anmeldung sei aufgrund des Unterrichtsbetriebs erforderlich.
Darüber hinaus sei es vor Ort auch zu mangelhaften Ausführungen gekommen. Der Vermerk enthält diesbezüglich eine E-Mail des Antragsgegners vom 11.11.2024, mit der der die Verweigerung der Abzeichnung von Lieferscheinen erklärte, da er infolge einer An- und Abmeldung der Antragstellerin nicht habe nachvollziehen können, ob die in Rechnung gestellten Arbeiten und Leistungen - Beet- und Pflasterarbeiten sowie Rasenmäharbeiten - durchgeführt wurden.
Zudem fertigte der Bieter (durch den vormaligen Geschäftsführer und nach wie vor für den Antragsgegner als Ansprechpartner handelnden Mitarbeiter, xxxxxx) - ohne Einverständnis einer Mitarbeitenden des Antragsgegners und daher unbefugt - Mitschnitte eines Gesprächs mit einer Mitarbeitenden auf. Mit dokumentierter E-Mail vom 14.11.2024 hat der Bieter selbst mitgeteilt, dass Tonaufnahmen angefertigt wurden. Nach Stellung der Strafanzeige ist das Verfahren von der Staatsanwaltschaft nach § 154 StPO eingestellt worden.
In der Einstellungsmitteilung der Staatsanwaltschaft xxxxxx vom xxxxxx (Anlage AG 19) heißt es dazu:
"Sehr geehrte Damen und Herren,
gegen den Beschuldigten ist wegen anderer Straftaten bereits ein Verfahren anhängig. Neben der in jener Sache zu erwartenden Strafe fällt die Strafe, zu der die Verfolgung der von Ihnen angezeigten Taten führen kann, nicht beträchtlich ins Gewicht, zumal im Falle einer weiteren Verurteilung eine nicht oder nur unwesentlich höhere Gesamtstrafe zu bilden wäre.
In einem solchen Falle sieht das Gesetz die Möglichkeit vor, von der Erhebung der öffentlichen Klage abzusehen. Davon habe ich Gebrauch gemacht (§ 154 Abs. 1 StPO)."
Der Bieter habe die Gartenpflege an dem Standort der xxxxxx mangelhaft ausgeführt. Der Bieter hat verbindlich getroffene Absprachen der gemeinsamen Zusammenarbeit weder gegenüber den xxxxxx-Mitarbeitenden noch den Schulhausmeister, den Beschäftigten an den Schulen sowie den Beauftragten der Liegenschaften eingehalten.
Die Absprachen mit dem Bieter wurden im Nachgang eines gemeinsamen Gesprächs schriftlich festgehalten (E-Mail von xxxxxx vom 04.04.2023). Es handele sich daher um verpflichtend einzuhaltende Vorgänge.
Entgegen der vorigen Absprache habe der Bieter die Pflegearbeiten (Rasenmäharbeiten) nicht, wie vorher mit dem Auftraggeber abgesprochen, angemeldet. Auch diesbezüglich enthält der Vermerk die E-Mail-Korrespondenz zwischen xxxxxx von der Antragstellerin und dem Mitarbeiter des Antragsgegners, xxxxxx.
Ferner ist im Vermerk festgehalten, dass auch die Schulleitung sich mehrfach über die Verhaltensweisen und fehlende Einhaltung von Absprachen seitens des Auftragnehmers beschwert habe und hierzu auf eine Mail des Schulleiters xxxxxx von Ende 2024 verwiesen. Es seien nicht nur auf der Ebene der Hausmeister, sondern auch auf Schulleiterebene Probleme mit dem Auftragnehmer bekannt und wurden als störend empfunden. Im Übrigen sei dies auch von anderen Schulleitungen mündlich bestätigt worden.
Der Bieter habe zudem mit Rechnung vom 23.10.2024 Wartezeiten seiner fünf Mitarbeitenden abgerechnet, obwohl laut Zeugenaussagen der Hausmeister nur zwei Mitarbeitende vor Ort gewesen seien.
Zudem habe sich der Bieter geweigert, die Schlüssel der Liegenschaft zurückzugeben. Er sei mehrfach zu einer Herausgabe der Schlüssel für sämtliche Türen und Tore der xxxxxx aufgefordert worden (E-Mail vom 18.12.2024, 01.08.2024, 19.07.2024, 12.07.2024, 08.07.2024 und Juni 2024). Eine Rückgabe der Schlüssel ist bis zum heutigen Tage nicht erfolgt. Eine Durchführung der Arbeiten ist für eine ordnungsgemäße Ausführung nicht erforderlich, da die Hausmeister dem Bieter den Zugang zu den Liegenschaften ermöglichten.
Der Vermerk listet noch weitere Mängel der Leistungserbringung der Antragstellerin bei der Liegenschaft xxxxxx auf. Ferner habe die xxxxxx dem Bieter gekündigt. Der Bieter habe tatsächlich nicht durchgeführte Leistungen in Rechnung gestellt und Leistungen ausgeführt, die nicht beauftragt wurden. Er habe Flächen trotz ausreichender Regenfälle gewässert und Abschlagszahlungen gefordert, aber keine Rechnungen angefertigt.
Fraglich ist, welche Anforderungen im Vergabeverfahren an den Nachweis der erheblichen oder fortdauernden Schlechterfüllung - mithin an den Nachweis eines Kündigungsgrundes oder einer vergleichbaren Rechtsfolge i. S. § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB - zu stellen sind und inwieweit die Beurteilung des öffentlichen Auftraggebers insoweit einer gerichtlichen Überprüfung oder Überprüfung durch die Vergabekammer unterliegt. Nach der Gesetzesbegründung und den vorliegenden Kommentierungen des GWB spricht zwar Einiges dafür, dass im Nachprüfungsverfahren eine eigene Beurteilung der zivilrechtlichen Rechtslage vorzunehmen ist (OLG Celle, Beschluss vom 09.01.2017 - 13 Verg 9/16 - zitiert nach beck-online). In der Gesetzesbegründung zu § 124 GWB (BT-Drs. 18/6281) heißt es zu § 124 GWB unter anderem (auf S. 104, 106):
"Es handelt sich hier nicht nur um ein Beurteilungsermessen des öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich des Vorliegens des Ausschlussgrundes, sondern auch um einen Ermessensspielraum hinsichtlich des "Ob" des Ausschlusses dann, wenn der fakultative Ausschlussgrund nachweislich vorliegt.
Zu Nummer 7:
"Erforderlich ist hier - ebenso wie bei den anderen fakultativen Ausschlussgründen - eine Prognoseentscheidung dahingehend, ob von dem Unternehmen trotz der festgestellten früheren Schlechtleistung im Hinblick auf die Zukunft zu erwarten ist, dass es den nunmehr zu vergebenden öffentlichen Auftrag gesetzestreu, ordnungsgemäß und sorgfältig ausführt."
Diese Formulierungen sprechen dafür, dass der öffentliche Auftraggeber im Streitfall den Nachweis der Tatbestandsvoraussetzungen des Ausschlussgrundes - also der erheblichen und fortdauernden Schlechtleistung als Kündigungsgrund - führen muss, bevor das Ermessen bei der Prognoseentscheidung greift.
Ein Auftraggeber kann sich grundsätzlich jedenfalls immer dann auf diesen Ausschlussgrund berufen, wenn das Unternehmen seine Fehler anerkannt, also beispielsweise die Kündigung akzeptiert hat oder eine entsprechende zivilrechtliche Auseinandersetzung rechtskräftig abgeschlossen ist. Vorliegend hat die Antragstellerin aber gegenüber dem Antragsgegner deutlich gemacht, dass sie die Vorwürfe und vom Antragsgegner herangezogenen Ausschlussgründe für nicht berechtigt bzw. gegeben hält. Sie stellt in Abrede, dass es überhaupt zu Schlechtleistungen oder Vertragsstörungen gekommen ist, die ihr anzulasten sind.
Die Vergabekammern und -senate sind aber andererseits nicht dazu berufen, in einem monatelangen "Prozess" zu klären, was in wessen Verantwortungsbereich "schiefgegangen" sein könnte (OLG Celle, Beschluss vom 09.01.2017 - 13 Verg 9/16 - zitiert nach beck-online unter Verweis auf Summa, jurisPK-VergR, 5. Auﬂ. 2016, § 124 GWB Rn. 101 - 103).
Bestehen begründete Zweifel, ist die Nachweislichkeit nicht gegeben. Vielmehr müssen die den Verstoß belegenden Indizien und Tatsachen einiges Gewicht haben, d.h. sie müssen der kritischen Prüfung durch ein mit der Sache befasstes Gericht standhalten und die Zuverlässigkeit des Bieters nachvollziehbar in Frage stellen. Erforderlich sind konkrete, objektivierbare Anhaltspunkte für Verfehlungen, nicht jedoch eine rechtskräftige Feststellung der Pﬂichtverletzung (vgl. Opitz in: Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 1, 4. Aufl., § 124 GWB, Rn. 105. m. w. N.; Conrad in: Müller-Wrede, GWB, 2. Aufl., § 124, Rn. 146).
Dabei ist nach der Rechtsprechung des OLG Celle (a. a. O.) auch zu berücksichtigen, dass § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB die Tatbestandsvoraussetzung enthält, dass "das Unternehmen im Rahmen der beruﬂichen Tätigkeit nachweislich eine schwere Verfehlung begangen" haben muss, während es in § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB an einer derartigen Formulierung fehlt. Daher können bei Fehlen des Tatbestandsmerkmals der Nachweislichkeit an das Vorliegen eines Ausschlussgrundes nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB jedenfalls keine höheren Anforderungen gestellt werden als an die Prüfung einer "nachweislichen" Pﬂichtverletzung i. S. v. § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB. Die im Zusammenhang mit der letzteren Norm angeführte Argumentation, es könne dem Auftraggeber mit dem Kriterium der "Nachweislichkeit" nicht zugemutet werden, in dem langen Zeitraum zwischen der Pﬂichtverletzung und einer rechtskräftigen Entscheidung vertragliche Beziehungen mit dem betreffenden Unternehmen aufzunehmen (vgl. Conrad in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, 2. Auﬂ. 2023, § 124 Rn.), gilt danach erst recht für den Fall der erheblichen oder fortdauernd mangelhaften Erfüllung wesentlicher Anforderungen eines früheren Auftrages gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB.
Gerade im vorliegenden Sachverhalt sieht sich der Antragsgegner nicht nur dem Gebot eines beliebigen, aus Sicht des Auftraggebers vermeintlich unzuverlässigen Bieters gegenüber, sondern es handelt es sich um ein erneutes Gebot gerade desjenigen Unternehmens, dem er Schlechtleistungen in einem unmittelbar vorangegangenen Vertragsverhältnis vorwirft - sowohl hinsichtlich der einer Verletzung von Hauptleistungspflichten als auch der Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten - wobei er sich im Einklang mit § 126 Nr. 2 GWB ausdrücklich auf Vorgänge der der letzten drei Jahre beschränkt. Diese besondere Situation ist bei der Prüfung der vom Antragsgegner vorgebrachten Begründung für den Ausschluss der Antragstellerin zu berücksichtigen, auch wenn es vorliegend nicht um die allgemeine Beurteilung ihrer Zuverlässigkeit geht (vgl. OLG München, Beschluss vom 01.07.2013 - Verg 8/13, sowie Beschluss vom 05.10.2012 - Verg 15/12), sondern um die konkreten Tatbestandsmerkmale des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB.
Unter Zugrundelegung dieses zutreffenden Maßstabs geht die Vergabekammer davon aus, dass die ausführlich von dem Antragsgegner dokumentierten Mängel bei der Ausführung des bisherigen Auftrages zumindest in der Gesamtschau so erheblich waren, dass der Antragsgegner berechtigt gewesen wäre, den Vertrag mit der Antragstellerin zu kündigen und somit eine schwerwiegende Rechtsfolge als Konsequenz aus den dokumentierten Leistungsmängeln i. S. des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB herbeizuführen, was wiederum nach ordnungsgemäßem Ermessen den Ausschluss der Antragstellerin im streitgegenständlichen Vergabeverfahren getragen hätte. Insbesondere aber der Vorfall, dass das Unternehmen der Antragstellerin durch den vormaligen Geschäftsführer und nach wie vor für den Antragsgegner als Ansprechpartner handelnden Mitarbeiter, xxxxxx, ohne Einverständnis einer Mitarbeitenden des Antragsgegners und daher unbefugt - Mitschnitte eines Gesprächs mit einer Mitarbeitenden aufgezeichnet hat, fällt hierbei ins Gewicht. Mit dokumentierter E-Mail vom 14.11.2024 hat die Antragstellerin selbst mitgeteilt, dass Tonaufnahmen angefertigt wurden und damit in der Sache den Vorwurf eingeräumt, wenn sie auch in der mündlichen Verhandlung die Auffassung vertreten hat, dass die Aufzeichnung "nicht unbefugt" erfolgt sei. Nach Stellung der Strafanzeige ist das Verfahren von der Staatsanwaltschaft auch nur nach § 154 Abs. 1 StPO eingestellt worden, weil gegen den Beschuldigten wegen anderer Straftaten bereits ein Verfahren anhängig war. Neben der in jener Sache zu erwartenden Strafe falle die Strafe, zu der die Verfolgung der von Ihnen angezeigten Taten führen kann, nicht beträchtlich ins Gewicht (Einstellungsmitteilung der Staatsanwaltschaft xxxxxx vom xxxxxx - Anlage AG 19). Derartige Vorfälle gehen weit über hinzunehmende "Meinungsverschiedenheiten" über die Ausführung vertraglich geschuldeter Leistungen hinaus und sind geeignet, das Vertrauen des Auftraggebers zu erschüttern und eine Kündigung zu rechtfertigen.
Zu einer Kündigung oder vorzeitigen Beendigung des vormaligen Vertragsverhältnisses ist es jedoch vorliegend nicht gekommen. Der Antragsgegner beruft sich allein auf eine einzige Ersatzvornahme im Zusammenhang mit einer vom Auftragnehmer nicht erbrachten, vertraglich geschuldeten Leistung bei der Liegenschaft xxxxxx und stuft diese als "vergleichbare Rechtsfolge" i. S. d. § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB ein. Eine Rechtsfolge muss, um eine vergleichbare Rechtsfolge im Sinne dieser Vorschrift zu sein, nicht zu einer vorzeitigen vollständigen Beendigung des Vertragsverhältnisses führen, sie muss aber hinsichtlich ihres Schweregrades mit einer vorzeitigen Beendigung oder Schadensersatz vergleichbar sein. Als vergleichbare Rechtsfolge kommt beispielsweise eine Ersatzvornahme in Betracht, aber auch das Verlangen nach umfangreichen Nachbesserungen kann unter Umständen eine vergleichbare Rechtsfolge sein (Gesetzesbegründung, BT-Drs. 18/6281, S. 107, Hausmann/von Hoff in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 5. Aufl., § 124 GWB, Rn. 75).
Der Antragsgegner führte eine Ersatzvornahme durch den Gartenbauer xxxxxx, Rechnung Nr. xxxxxx vom 11.06.2024, in Höhe von EUR xxxxxx (brutto) hinsichtlich der Rasenpflege - Mäharbeiten durch.
Hintergrund ist, dass die Antragstellerin die entsprechende Pflegemaßnahme aus Sicht des Antragsgegners verweigert hat, was die Antragstellerin in Abrede stellt. Sie hat vorgetragen, dass die Rasenfläche seinerzeit zu nass gewesen sei um sie zu mähen. Die Antragstellerin habe insbesondere auch berücksichtigt, dass der Antragsgegner mit E-Mail vom 13.03.2024 sehr deutlich gemacht habe, dass auf keinen Fall Fahrspuren in die Rasenfläche kommen dürfen. Deshalb sei wetterbedingt ein Abwarten bezüglich des Rasenmähens angezeigt gewesen. Sie habe hinsichtlich ihrer Prognose Recht behalten. Die von dem Antragsgegner monierte Zerstörung einer Teilfläche sei nicht ihr, sondern dem Unternehmen anzulasten, das die Ersatzvornahme durchgeführt habe.
Zuvor hatte der Antragsgegner die Antragstellerin zur Herstellung einer zerstörten Teilrasenfläche am 10.06. und 08.07.2024 per dokumentierter E-Mail unter Fristsetzung bis zum 12.07.2024 mit Androhung der Ersatzvornahme aufgefordert (Vergabeakte, Vermerk über die "Ermessensentscheidung hinsichtlich eines Ausschlusses des Bieters xxxxxx (im Folgenden: "Bieter")", S. 19, 20). Die Antragstellerin kam dieser Aufforderung nicht nach. Sie hat erklärt, dass die Ersatzvornahme rechtswidrig erfolgt sei und daher Gegenstand eines Rechtsstreits vor dem Landgericht xxxxxx ist (dortiges Az.: xxxxxx).
Es ist allerdings vorliegend auch nicht entscheidungserheblich, ob die Ersatzvornahme rechtmäßig erfolgte. Angesichts der beim Antragsgegner angefallenen und von ihm von der Antragstellerin geforderten Kosten in Höhe von xxxxxx Euro (brutto) betrifft die Ersatzvornahme gemessen am von der Antragstellerin erbrachten Gesamtvolumens des Auftrags mit einer 4-jährigen Laufzeit, der bis Ende 2024 die vorliegend verfahrensgegenständlichen Leistungen umfasste, nur eine geringe Teilleistung. Das Gesamtvolumen des vormaligen Auftrags belief sich nach dem von dem Antragsgegner insoweit unwidersprochenen Vortrag der Antragstellerin allein im Jahr 2024 auf xxxxxx Euro (netto) Dies steht einer Einstufung als eine mit einer Kündigung, oder vorzeitigen Vertragsbeendigung "vergleichbaren Rechtsfolge" i. S. d. § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB entgegen. Selbst wenn man aber eine derartig vergleichsweise geringe Ersatzvornahme als vergleichbare Rechtfolge genügen ließe, wäre die Geringfügigkeit spätestens im Rahmen der Ermessensausübung über den fakultativen Ausschluss zu berücksichtigen - und zwar zugunsten des Bieters. Unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes kann jedenfalls eine geringfügige Ersatzvornahme ebenso wie im Verhältnis zum Auftragswert untergeordnete Schadensersatzansprüche nicht ausreichen (vgl. Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 124 GWB, Rn. 38).
Es fehlt daher vorliegend an einer wesentlichen Voraussetzung, um einen Ausschluss des Unternehmens nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB zu rechtfertigen.
Gemäß § 168 Abs. 1 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist dabei an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Aufgrund der oben unter II.2 a und b festgestellten Sach- und Rechtslage war es erforderlich, den Antragsgegner zu verpflichten, das Angebot der Antragstellerin zu Los 5, das der Antragsgegner nicht als ungemessen niedrig i. S. des § 60 VgV bewertet hat und das ausweislich der dokumentierten Angebotswertung auf Rang 1 liegt, für den Zuschlag zu berücksichtigen. Im Übrigen und daher überwiegend war der Nachprüfungsantrag dagegen als unbegründet zurückzuweisen, weil der Antragsgegner den Zuschlag auf die Angebote der Antragstellerin zu den verfahrensgegenständlichen Losen 1, 2, 3, 4, 6 und 7 zu Recht gemäß § 60 Abs. 3 Satz 1 VgV abgelehnt hat.
III. Kosten
Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 GWB in der seit dem 18.04.2016 geltenden Fassung (Art. 1 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts (Vergaberechtsmodernisierungsgesetz - VergRModG) vom 17.02.2016 (BGBl. I, S. 203), in Kraft getreten gemäß dessen Art. 3 am 18.04.2016)
Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 €, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.
Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung aus Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 - 1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.
Der zugrunde zu legende Auftragswert beträgt xxxxxx € (brutto). Dieser Betrag entspricht der von der Antragsgegnerin geprüften und dokumentierten Angebotssumme der Antragstellerin über die Summe aller Lose und über die vertragliche Laufzeit von 2 Jahren (xxxxxx € (brutto)) sowie unter anteiliger (50 %) Berücksichtigung von zwei weiteren Optionsjahren (BGH, Beschluss vom 18.03.2014, X ZB 12/13 = VergabeR 2014, Seite 545; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.11.2008 - VII Verg 45/08) und damit ihrem Interesse am Auftrag.
Bei einer Gesamtsumme von xxxxxx € ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein.
Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostentragungspflicht folgt aus § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin nur in ihren Rechten verletzt ist, soweit der Antragsgegner ihr Angebot zu Los 5 nicht für den Zuschlag berücksichtigt hat. Im Übrigen und daher vorliegend überwiegend war der Nachprüfungsantrag dagegen erfolglos. Die Kostenquote (2/3 zu 1/3) entspricht daher dem jeweils anteiligen Obsiegen und Unterliegen.
Die Beigeladenen haben keinen eigenen Antrag zur Hauptsache gestellt und waren daher auch nicht an der Kostenquote zu beteiligen.
Der Antragsgegner ist jedoch von der Pflicht zur Entrichtung des auf ihn entfallenden Kostenanteils gemäß § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 BVerwKostG befreit (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, Az.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, Beschluss vom 25.01.2005, Az.: WVerg 0014/04). Zwar ist das BVerwKostG mit Wirkung vom 15.08.2013 aufgehoben worden, jedoch ist es aufgrund der starren Verweisung aus § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB auf das BVerwKostG in der Fassung vom 14.08.2013 hier weiter anzuwenden. Inhaltlich entspricht die dortige Regelung § 8 BGebG.
Kosten der Antragstellerin:
Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat der Antragsgegner der Antragstellerin zu 1/3 die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 182 Abs. 4 GWB zu erstatten. Gemäß § 182 Abs. 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war auf den Antrag der Antragstellerin gemäß Ziffer 4 des Tenors auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts im Nachprüfungsverfahren für die Antragstellerin notwendig war. Ungeachtet der Tatsache, dass das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, bedurfte die Antragstellerin gleichwohl wegen der Komplexität des Vergaberechts und des das Nachprüfungsverfahren regelnden Verfahrensrechts einerseits sowie auch der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltlicher Beratung und Begleitung.
Angesichts der Tatsache, dass der Antragsgegner im Nachprüfungsverfahren teilweise unterlegen ist, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Antragstellerin zu 1/3 zu tragen.
Kosten des Antragsgegners:
Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat die Antragstellerin dem Antragsgegner die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 182 Abs. 4 GWB ebenfalls anteilig zu 2/3 zu erstatten. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts ist erforderlich. Die anwaltliche Vertretung des Auftraggebers im Nachprüfungsverfahren gehört nicht grundsätzlich zu den notwendigen Aufwendungen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung. Grundsätzlich ist der Auftraggeber gehalten, im Rahmen seiner Möglichkeiten vorhandenes juristisch geschultes Personal auch im Nachprüfungsverfahren einzusetzen. Daher kann die Vergabekammer die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch diesen Antragsgegner regelmäßig nicht als notwendig ansehen.
Allerdings handelte es sich vorliegend vor dem Hintergrund der Prüfung des Ausschlusses der Antragstellerin vom Vergabeverfahren und insbesondere der Voraussetzungen des § 124 GWB um eine für den Antragsgegner überdurchschnittliche Auftragsvergabe. Es erscheint zur Abarbeitung eines Nachprüfungsverfahrens dann auch angemessen, das anhand der regelmäßigen Linienarbeit bemessene Personal für das Nachprüfungsverfahren anwaltlich zu verstärken. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war daher für den Antragsgegner insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit in diesem Fall als notwendig anzuerkennen (vgl. VK Niedersachsen, Beschluss vom 31.01.2012, VgK-58/2011; Beschluss vom 18.09.2012, VgK-36/2012).
Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses die auf sie entfallende anteilige Gebühr in Höhe von xxxxxx € unter Angabe des Kassenzeichens
auf folgendes Konto zu überweisen:
IV. Rechtsbehelf
...
Hinweis:
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Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 125 GWB
§ 124 GWB
§ 134 GWB
§ 154 StPO
§ 201a StGB
§ 60 VgV
§ 3 VgV
§ 107 GWB
§ 19 EG
§ 8 VgV
§ 182 GWB
§ 8 BGebG
§ 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB
§ 126 Abs. 1 Nr. 2 GWB
§ 60 Abs. 3 S. 1 VgV
§ 154 Abs. 1 StPO
§ 1 Nr. 7 GWB
§ 167 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 98 Nr. 2 GWB
§ 106 Abs. 1 GWB
§ 103 Abs. 4 GWB
§ 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 160 Abs. 2 GWB
§ 60 Abs. 3 VgV
§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB
§ 60 Abs. 3 Satz 1 VgV
§ 128 Abs. 1 GWB
§ 60 Abs. 3 Satz 2 VgV
§ 60 Abs. 1 VgV
§ 57 Abs. 1 VgV
§ 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB
§ 126 Nr. 2 GWB
§ 168 Abs. 1 GWB
§ 182 Abs. 2 GWB
§ 182 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 182 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 8 Abs. 1 Nr. 3 BVerwKostG
§ 182 Abs. 4 GWB
§ 80 Abs. 2 VwVfG

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 2248/04
X ZB 14/06
X ZB 10/16
11 Verg 4/04
13 Verg 12/01
13 Verg 9/16
X ZB 12/13
VII Verg 45/08
13 Verg 9/05