Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2015-09-25, Aktenzeichen I-7 U 174/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2015:0925.I7U174.13.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach vom 14.11.2013 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist – wie das erstinstanzliche Urteil – vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die am 19.08.2015 volljährig gewordene Klägerin macht Schadensersatzansprüche aus Kapitalanlagevertrag geltend. Sie erwarb am 29.11.2006, vertreten durch ihre Eltern, die Zeugen C und Z R, 531 Anteile an dem offenen Immobilienfonds S I zu einem Betrag von 31.356,16 €. Der Erwarb fand aufgrund eines Beratungsgespräches vom 23.11.2006 statt, an dem die Eltern der Klägerin und für die Rechtsvorgängerin der Beklagten deren Mitarbeiter E teilnahmen. Die Eltern der Klägerin beabsichtigten, für ihr Kind ein ererbtes Vermögen von ca. 30.000 € mündelsicher zu Ausbildungszwecken anzulegen.
Der Berater E erstellte im Zuge des Beratungsgesprächs ein sog. Finanzkonzept. Die Eltern der Klägerin gaben an, für die Klägerin eine konservative Anlagestrategie zu verfolgen.
Der Fonds S I setzte die Anteilsrücknahme am 29.10.2008 erstmals aus. Er öffnete am 29.05.2009 wieder. Am 07.05.2010 setzte er die Anteilsrücknahme für angekündigte 2 Jahre aus. Mit Schreiben der Beklagten vom 26.04.2012 wurde die Klägerin auf eine Beendigung der Rücknahmeaussetzung am 06.05.2012 hingewiesen. Der Vater der Klägerin erteilte der Beklagten daraufhin am 02.05.2012 einen Verkaufsauftrag über die – durch weitere Ausschüttungen insgesamt erworbenen – 584,099 Anteile an dem Fonds I. Da der Fonds die Rückgabewünsche der Anleger nicht sämtlich erfüllen konnte, wurde er erneut am 07.05.2012 geschlossen. Mittlerweile wird das Sondervermögen abgewickelt. Die Klägerin erhielt vor Beginn des Verfahrens Ausschüttungen in Höhe von 5.987,01 €. Im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens erhielt sie weitere Ausschüttungen.
Die Klägerin hat behauptet, der Berater E habe die Risikofreiheit der Anlage versichert. Eine Aufklärung über Ausgabeaufschläge, Kosten sowie über Rückvergütungen sei nicht erfolgt. Es sei nicht auszuschließen, dass der Berater Vergütungen im Wert von mehr als 15 % des investierten Betrages erhalten habe.
Auf das Schließungsrisiko des Fonds seien ihre Eltern nicht hingewiesen worden. Prospekte oder andere schriftliche Unterlagen seien bei der Beratung nicht verwendet worden. Die Möglichkeit eines kurzfristigen Zugriffs auf die Anlage sei von ihren Eltern als wichtig dargestellt worden.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, eine Pflichtverletzung sei auch in der fehlenden rechtzeitigen Unterrichtung über die drohende Schließung des Fonds zu sehen. Eine Beratungspflicht habe fortlaufend bestanden. Die Beklagte habe sich verpflichtet, die Anlage regelmäßig einem Check-up zu unterziehen, was sich bereits aus dem Finanzkonzept ergebe. Wegen der Pflicht zur dauerhaften Beratung greife die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung nicht. Der Berater habe gewusst, dass das angelegte Vermögen der Ausbildung der Klägerin dienen sollte. Die Erhebung der Verjährungseinrede sei deshalb treuwidrig.
Die Beklagte hat unter Beweisantritt bestritten, dass etwaige Beratungsfehler für den Anteilserwerb kausal geworden sind. Wegen des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der in erster Instanz gestellten Anträge wird gemäß § 540 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Mönchengladbach Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat dahin stehen lassen, ob die im Zeitpunkt der Entscheidung des Landgerichts noch minderjährige Klägerin bei der Verfolgung des Anspruchs allein durch ihren Vater vertreten worden sei. Etwaige Ansprüche aus fehlerhafter Beratung seien verjährt. Die Verjährung richte sich nach „§ 37 WpHG a.F“. Sie gelte für den streitgegenständlichen Erwerb von November 2006, da die Vorschrift erst durch Gesetz vom 31.07.2009 zum 04.08.2009 aufgehoben worden sei. Eine spätere Schadensentstehung wegen nachvertraglicher Pflichtverletzung komme nicht in Betracht. Dass hier eine Nachberatungspflicht zwischen den Parteien ausdrücklich vereinbart worden sei, trage die Klägerin nicht vor. Aus der Nennung eines regelmäßigen Check-ups folge keine entsprechende Übereinkunft. Eine Berufung auf die Verjährung sei nicht rechtsmissbräuchlich. Das Anlageziel der Klägerin stehe mit der Verfolgung von Schadensersatzansprüchen nicht in Zusammenhang. Dass die Beklagte die Klägerin von der Verfolgung ihrer Ansprüche abgehalten habe, trage die Klägerin nicht vor.
Ansprüche aus vorsätzlich unterlassener Aufklärung, für die die Regelverjährung deliktischer Ansprüche ab Kenntnis von der Anspruchsentstehung in Betracht käme, bestünden nicht. Ein Beratungsfehler sei nicht erkennbar. Die Beratung sei anlegergerecht gewesen. Offene Immobilienfonds seien allgemein im Jahr 2006 als sichere Anlageform und teilweise auch als mündelsicher eingestuft worden.
Die Beratung sei auch anlagegerecht gewesen. Eine Beratung über das Risiko der Aussetzung der Rücknahme sei im Jahr 2006 nicht erforderlich gewesen. Im Jahre 2006 sei die vorübergehende Aussetzung oder gar die endgültige Schließung offener Immobilienfonds noch niemals vorgekommen.
Unter diesen Umständen fehle es jedenfalls am Vorsatz. Da es zum Zeitpunkt der Entscheidung des Landgerichts entgegenstehende Entscheidungen diverser Landgerichte gebe, sei zweifelhaft, ob überhaupt eine Beratungspflicht hinsichtlich dieses Risikos bestand. Aus diesem Grunde müsse die beratende Bank eine dahingehende Aufklärungspflicht schon gar nicht erkennen. Erst recht bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass sie sich dieser Pflicht vorsätzlich verschlossen habe. Eine Aufklärungspflicht über das Schließungsrisiko sei in Rechtsprechung und Schrifttum im Jahre 2006 nicht einmal im Ansatz diskutiert worden. Dass die Beklagte eine derartige Pflicht nicht erkannt habe, sei deshalb nicht vorwerfbar, sondern, nähme man die Pflicht an, einem unvermeidbaren Rechtsirrtum geschuldet. Die Beklagte habe ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag auch nicht durch das Verschweigen von versteckten Rückvergütungen oder Provisionen durch die Emittentin verletzt. Der Vortrag, dass Provisionen über der vom BGH aufgestellten 15 %-Grenze tatsächlich vereinnahmt worden seien, sei ins Blaue hinein aufgestellt und deshalb unbeachtlich. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen lägen ebenfalls nicht vor. Es handele sich um ein konzerneigenes Produkt. Deshalb fehle es an einer Aufklärungsbedürftigkeit des Kunden. Jedenfalls fehle es aber insoweit auch am Vorsatz, da die Aufklärungspflicht bei konzerneigenen Produkten zweifelhaft sei. Im Übrigen sei ein entsprechender Anspruch selbst bei Unterstellung einer vorsätzlichen Pflichtverletzung gemäß §§ 195, 199 BGB verjährt. Dass die Beklagte Zahlungen vereinnahmt habe, ergebe sich bereits aus der Effektenabrechnung vom 27.11.2006, so dass die Regelverjährung bereits mit Schluss des Jahres 2009 eingetreten sei.
Die mit den Klageanträgen zu 2. und 3. verfolgten Ansprüche bestünden bereits mangels Hauptforderung nicht.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Die Klägerin ist der Auffassung, dass ein Verfahrensfehler des Landgerichts gegeben sei. Das Landgericht sei den Beweisantritten der Klägerin zu dem Vorliegen einer Nachberatungspflicht fehlerhaft nicht gefolgt. Der von der Klägerin benannte Anlageberater, der Zeuge E, sowie die Eltern der Klägerin seien zu der Frage der Vereinbarung einer anderen Beratungspflicht nicht vernommen worden. Die Vernehmung hätte Aufschluss darüber gebracht, dass die Klägerin, vertreten durch ihre Eltern, unmissverständlich zum Ausdruck gebracht habe, dass eine fortlaufende Beratung durch die Beklagte, insbesondere vor dem Hintergrund des extra für die Klägerin erstellten als Anlage K 4 vorgelegten Finanzkonzepts erwünscht war und auch verlangt worden sei.
Die Berufung ist weiter der Auffassung, dass materielle Rechtsfehler des Landgerichts vorliegen. Aus den Entscheidungen des BGH vom 29.04.2014 folge, dass eine Aufklärungspflicht über das Schließungsrisiko bestanden habe. Diese Pflicht habe die Beklagte vorsätzlich verletzt.
Die Beklagte habe des Weiteren deshalb eine Pflichtverletzung begangen, weil sie die Anteile nicht aufgrund der Verkaufsorder der Klägerin vom 02.05.2012 und 06.05.2012 verkauft habe.
Im Schriftsatz vom 15. Juli 2014 führt die Klägerin zusätzlich aus, dass das Landgericht im Hinblick auf die Frage, in welcher Höhe Provisionen geflossen seien, die Beweislastverteilung verkannt habe. Ein einfaches Bestreiten, dass eine Provision geflossen sei, die nicht über 15 % liege, reiche nicht aus, da die Beklagte eine sekundäre Darlegungs- und Beweislast treffe.
Nachdem die Klägerin ursprünglich ihre Klage im Zahlungsantrag zu 1 auf Zahlung von 25.375,13 € gerichtet und die Klage bereits erstinstanzlich wegen zwischenzeitlicher Ausschüttungen teilweise für erledigt erklärt hatte, hat sie mit der Berufung zunächst die Zahlung von 22.161,29 € begehrt. In der mündlichen Verhandlung vom 06.02.2015 hat sie übereinstimmend mit der Beklagten den Rechtsstreit wegen weiterer Ausschüttungen in Höhe von 642,51 € seit 02.01.2014, in Höhe von weiteren 642,51 € seit 03.07.2014 sowie in Höhe von 116,62 € seit 02.01.2015 in der Hauptsache für erledigt erklärt. In der mündlichen Verhandlung vom 01.09.2015 haben die Parteien den Rechtsstreit darüber hinaus in Höhe von weiteren 1.752,30 € in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.
Die Klägerin beantragt nunmehr, das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 19.649,34 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 29.11.2006, Zug um Zug gegen Übertragung der von ihr gehaltenen Anteile an dem offenen Immobilienfonds „S I“ (W 980230), zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an sie vorprozessuale Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.505,35 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.11.2012 zu zahlen;
3. festzustellen, dass der Beklagten die Übertragung der am 29.11.2006 von ihr erworbenen Inhaberanteile an dem „S I“ (W 980230) zu einem Nennwert von 561,21 Stück verzugsbegründend angeboten worden ist.
Die Beklagten beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts. Die Beklagte meint, eine Vernehmung der Zeugen E und R auf der Grundlage des erstinstanzlichen Vortrags der Klägerin zur Frage der Vereinbarung einer andauernden Beratungspflicht sei nicht erforderlich gewesen. Der Vortrag sei unsubstantiiert. Die Klägerin trage nicht einmal vor, dass die Beklagte eine solche kostenlose fortlaufende Beratung akzeptiert habe.
Das Landgericht habe keine materiellen Rechtsfehler begangen. Die Beklagte bestreite, von einem konkreten Schließungsrisiko gewusst zu haben oder in sonstiger Weise vorsätzlich Pflichten gegenüber der Klägerin verletzt zu haben. Ein Verkauf am 06.05.2012 sei nicht möglich gewesen. Da es zu viele Verkaufswünsche gegeben habe, sei es zu einer Öffnung des Fonds nicht gekommen.
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 17.04.2015 (GA 411). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 01.09.2015 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
1.
Das Landgericht hat bei der Behandlung der Frage nach einer vereinbarten Nachberatung keinen Verfahrensfehler begangen. Eine Beweisaufnahme zu dieser Frage war nicht erforderlich. Aus den Vereinbarungen der Parteien ergibt sich eine Nachberatungspflicht nicht. Zwischen der Beklagten und der Klägerin, vertreten durch ihre Eltern, ist ein Anlageberatungsvertrag geschlossen worden. Dieser kommt regelmäßig zustande, wenn nicht lediglich eine bestimmte Kapitalanlage vermittelt werden soll, sondern der Anlageinteressent eine auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittene Beratung wünscht, vgl. BGH, Urteil vom 25.06.2002 zu Az. XI ZR 218/01. Die Eltern der Klägerin haben sich unstreitig umfassend von dem Berater E, dessen Verhalten der Beklagten gem. § 278 BGB zugerechnet wird, hinsichtlich einer Geldanlage für die Klägerin beraten lassen.
Aus dem hier vorliegenden Anlageberatungsvertrag ergeben sich keine fortdauernden Beratungspflichten über die erworbenen Wertpapiere, vgl. BGH Urteil vom 21.03.2006 zu Az. XI ZR 63/05 Rn. 9. Eine solche Pflicht wird nur bei einem Vermögensverwaltungs- oder sonstigen dauerhaften Beratungsvertrag angenommen. Ein solcher dauerhafter Beratungsvertrag ist von der Klägerin - wie das Landgericht zu Recht angenommen hat – nicht schlüssig vorgetragen worden. Schriftlich ist ein solcher Vertrag nicht geschlossen worden. Aus der Nennung eines regelmäßigen „Check-ups“ ergibt er sich noch nicht. Es kann dahin stehen, ob die Eltern der Klägerin mündlich gegenüber dem Berater E den Wunsch geäußert haben, ein fortdauernder Beratungsvertrag solle geschlossen werden. Ein Einverständnis der Beklagten mit einem dauerhaften Beratungsvertrag haben sie nämlich nicht vorgetragen. Dass sie eine für einen Vermögensverwaltungsvertrag übliche Vergütung gezahlt haben, ist ebenfalls weder vorgetragen noch ersichtlich.
2.
Der Klägerin steht kein Anspruch auf Rückabwicklung des Vertrages aus § 280 Abs. 1 BGB gegen die Beklagte zu.
Der Beratungsvertrag verpflichtete die Beklagte sowohl zur anleger- als auch zur anlagegerechten Beratung, vgl. BGHZ 123, 126. Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden sowie andererseits die allgemeinen Risiken, vgl. BGH a.a.O..
a.
Ihre Pflicht zur anlegergerechten Beratung hat die Beklagte nicht verletzt, obwohl die Eltern der Klägerin dem Berater E mitgeteilt haben, dass das Geld für die Ausbildung der Klägerin „mündelsicher“ angelegt werden sollte. Anlagen in offene Immobilienfonds konnten selbst bei konservativen und sicherheitsorientierten Anlegern bis Herbst 2008 allgemein als „sicher“ bezeichnet werden. Es kann auch davon ausgegangen werden, dass im Jahr 2006 ein offener Immobilienfonds wie der streitgegenständliche als mündelsichere Anlage geeignet sein konnte. Der Begriff „mündelsicher“ kann dahin ausgelegt werden, dass es sich um eine genehmigungsfähige Anlage im Sinne von § 1811 BGB handeln sollte. Dies ist für das Jahr 2006 anzunehmen, da offene Immobilienfonds auch zur Altersvorsorge verwandt werden durften. Sie wurden jedenfalls bis zur Finanzkrise 2008 zudem zumindest teilweise von Vormundschaftsgerichten als genehmigungsfähige Anlage für Mündelgelder angesehen, vgl. OLG München Urteil vom 08.07.2013 zu Az. 19 U 1411/13, abgedruckt in WM 2013, 1860 Rn. 26.
b.
Soweit Schadensersatzansprüche auf Verstöße gegen die Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen gestützt worden sind, hat die Klägerin die Feststellungen des Landgerichts in der Berufungsbegründung nicht angegriffen. Die Berufungsbegründung setzt sich mit dieser Frage nicht auseinander. Das Landgericht hat zudem festgestellt, dass die Eltern der Klägerin seit 2006 Kenntnis von der Existenz von Rückvergütungen gehabt hätten. Deshalb ist das Landgericht wegen dieser etwaigen Pflichtverletzung zur Annahme der Verjährung gelangt. Den Feststellungen des Landgerichts zur Kenntnis von Rückvergütungen ist weder die Berufungsbegründung noch der Schriftsatz vom 09.07.2014 entgegengetreten. Die Ausführungen des Landgerichts zu Innenprovisionen über der Grenze von 15% sind ebenfalls nicht zu beanstanden. Innenprovisionen unter dieser Grenze sind im Übrigen bis Mitte 2014 regelmäßig nicht schuldhaft verschwiegen, vgl. BGHZ 201, 310.
c.
Die Beklagte hat jedoch ihre Pflicht zur anlagegerechten Beratung verletzt, indem sie die Eltern der Klägerin über die Möglichkeit der Aussetzung der Anteilsrücknahme durch die Fondgesellschaft nicht aufgeklärt hat. Über das Aussetzungsrisiko eines offenen Immobilienfonds ist grundsätzlich – auch ungefragt – aufzuklären, vgl. BGH, Urteil vom 29.04.2014 zu Az. XI ZR 130/13, BGHZ 201, 55 sowie Urteil vom 29.04.2014 zu Az. XI ZR 477/12. Insoweit ist unerheblich, ob bis zum Ausbruch der Finanzkrise im Herbst 2008 dafür nur ein theoretisches Risiko bestanden haben mag. Die Möglichkeit, die Rücknahme der Anteile auszusetzen, stellt nämlich wegen § 81 InvG a.F. ein während der gesamten Investitionsphase bestehendes Liquiditätsrisiko dar, über das der Anleger informiert sein muss, bevor er seine Entscheidung trifft.
Ihrer Pflicht zur Aufklärung über das Aussetzungsrisiko hat die Beklagte nicht schon durch Übergabe der Basisinformationen für Wertpapiervermögensanlagen an die Eltern der Klägerin genügt. Es kommt nämlich auf die Besonderheiten und die Vertragsbedingungen des jeweiligen Fonds an. Deshalb musste die Beklagte über das Risiko der Aussetzung der Anteilsrücknahme entweder in verständlicher Weise mündlich oder durch die rechtzeitige Übergabe von auf den streitgegenständlichen Fonds bezogenem Informationsmaterial schriftlich aufklären. Daran fehlt es hier.
Ein Schadenersatzanspruch der Klägerin wegen der fehlenden Aufklärung über das (zeitweilige) Aussetzungsrisiko scheitert aber, weil der fehlende Hinweis nicht kausal war für die Anlageentscheidung (vgl. aa). Ein etwaiger Schadensersatzanspruch wäre überdies verjährt (vgl. bb). Im Einzelnen:
aa)
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH WM 2012, 1137) ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte. Er hat die sog. Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu widerlegen. Dies ist hier dann der Fall, wenn die Beklagte beweist, dass die Eltern der Klägerin auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung die Zeichnung der Anteile an den S I Fonds vorgenommen hätten. Dieser Beweis ist der Beklagten jedenfalls für das Risiko einer vorübergehenden, kurzfristigen Aussetzung gelungen.
Die Zeugin R hat ausgesagt, dass sie für die Klägerin einen langfristigen Anlagehorizont gehabt habe. Die Fungibilität, also die jederzeitige Verfügbarkeit der Anlage sei ihr nicht wichtig gewesen. Es hätte sie nicht gestört, wenn ihr gesagt worden wäre, dass sie vor dem 18. Geburtstag der Klägerin nicht an das Geld herankäme. Wenn die Klägerin 18 Jahre alt geworden sei, hätte sie das Geld bekommen und über die weitere Verwendung der Papiere entscheiden sollen.
Aus dieser Aussage der Zeugin folgt, dass für die Klägerin das Risiko kurzfristiger Aussetzungen nicht von entscheidender Bedeutung war, weil es ihr auf die jederzeitige Verfügbarkeit der Gelder nicht ankam. Die zeitweilige Aussetzung bedeutet, dass ein Zugriff auf das Geld in bestimmten Zeiträumen (nach den Fondsinformationen zunächst 3 Monate) oder auch evtl. zu einem geplanten Zeitraum nicht uneingeschränkt möglich sein würde. Ein solcher jederzeitiger Zugriff war aber nach Aussage der Zeugin R nicht von Interesse für die Anlageentscheidung. Es ging um einen langfristigen Anlagehorizont zu Ausbildungszwecken.
Gleiches ergibt sich aus der Aussage des Zeugen Z R. Dieser hat ebenfalls ausgesagt, dass das Geld langfristig angelegt werden sollte, bis die Kinder 18 Jahre alt seien. Danach sollten die Kinder, also auch die Klägerin, selber entscheiden, was mit den Wertpapieren geschehe, und sich um diese selbst kümmern. Sie, die Eltern, hätten sich keine Gedanken mehr um die Anlage machen wollen. Ein sofortiger Zugriff auf die Anlage sei nicht erforderlich gewesen. Für Krisensituationen habe man andere Gelder gehabt.
Der Widerlegung aufklärungsrichtigen Verhaltens steht nicht entgegen, dass der Zeuge R auf konkrete Nachfrage ausgesagt hat, den Fonds nicht gezeichnet zu haben, wenn ihm gesagt worden wäre, dass er für einige Monate ausgesetzt werden könne. Denn das zeitweilige Aussetzungsrisiko stellt ein vorübergehendes Liquiditätsrisiko dar, ein jederzeitiger Zugriff auf die Anlage war dem Zeugen jedoch nach seiner eigenen Aussage nicht wichtig. Der Widerlegung aufklärungsrichtigen Verhaltens steht ferner nicht entgegen, dass die Zeugen R ausgesagt haben, das Geld hätte nach ihrer Vorstellung am 18. Geburtstag für ihre Kinder zur Verfügung stehen sollen. Aus der Gesamtschau ihrer Aussage folgt nämlich, dass ein sofortiger Zugriff für die Kinder genau am Tag des 18. Geburtstags nicht entscheidend für den Wertpapiererwerb war, da das Geld zu Ausbildungszwecken angelegt worden und nach der Vorstellung der Eltern von ihren Töchtern für ein Studium verwendet werden würde. Mithin ist davon auszugehen, dass die Klägerin zwar nach Vorstellung der Zeugen ab dem 18. Geburtstag kurz- oder zumindest mittelfristig Zugriff auf die Papiere und auf das angelegte Geld haben sollte, eine lediglich vorübergehende Aussetzung von einigen wenigen Monaten am 18. Geburtstag selbst wäre aber für die Anlageentscheidung nicht entscheidend gewesen. Vielmehr ist die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens bezüglich der Pflichtverletzung über eine Beratung hinsichtlich dieses Risikos hinreichend widerlegt.
Allerdings bestehen nach der durchgeführten Beweisaufnahme durchaus Zweifel, ob die Kausalitätsvermutung auch bezüglich des Risikos einer langfristigen Aussetzung bis zur endgültigen Abwicklung des Fonds widerlegt worden ist. Der Zeuge Z R hat nämlich glaubhaft ausgesagt, dass er sich bis zum 18. Geburtstag seiner Töchter keinerlei Gedanken mehr über die Anlage machen und sich auch nicht um diese kümmern wollte; sie, die Eltern, hätten die Vorstellung gehabt, dass die Wertpapiere mit einem Sparbuch vergleichbar gewesen seien. Ein Sparbuch beinhaltet kein mit einer langfristigen Aussetzung vergleichbares Liquiditätsrisiko.
Es kann jedoch dahinstehen, ob die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens auch insoweit widerlegt ist.
bb)
Ein auf eine fehlende Aufklärung über das Aussetzungsrisiko gestützter Schadenersatzanspruch der Klägerin wäre nämlich überdies gemäß §§ 37 a, 43 WpHG a.F. verjährt. Nach § 43 WpHG a.F. ist § 37 a WpHG in der bis zum 04.08.2009 geltenden Fassung auf Ansprüche anzuwenden, die in der Zeit vom 01.04.1998 bis zum Ablauf des 04.08.2009 entstanden sind. Danach verjähren etwaige Ansprüche der Klägerin wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung in 3 Jahren ab dem Zeitpunkt, in dem der Anspruch entstanden ist. Entstanden ist ein Anspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung hinsichtlich eines Wertpapiererwerbs bereits mit dem schuldrechtlichen Erwerb der pflichtwidrig empfohlenen Wertpapiere, vgl. BGH WM 2015, 1181.
Das Anlagegeschäft ist hier am 29.11.2006 zustande gekommen. Bei Anwendung des § 37 a WpHG a.F. war deshalb mit Ablauf des 29.11.2009 bereits Verjährung eingetreten. Durch die Zustellung der im Jahre 2012 eingereichten Klage konnte damit die Verjährung nicht mehr rechtzeitig nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt werden.
Ein unverjährter Schadensersatzanspruch wäre nur dann gegeben, wenn nicht die Sonderverjährung des § 37 a WpHG a.F., sondern die Regelverjährung für deliktische Ansprüche nach § 195 ff. BGB anzuwenden wäre, vgl. BGH, Urteil vom 08.03.2005 zu Az. XI ZR 170/04. Voraussetzung dafür wäre entweder ein vorsätzliches Handeln des Beraters oder ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten. Die Beklagte muss die Vorsatzvermutung ausräumen. Dies ist ihr nach Auffassung des Senats gelungen.
(1)
Der Senat ist nach Vernehmung des Zeugen E davon überzeugt, dass diesem Berater kein Vorsatz zur Last gelegt werden kann. Weder war dem Zeugen eine Aufklärungspflicht bezogen auf das Risiko einer zeitweiligen Aussetzung bekannt, noch hielt er eine Abwicklung des Fonds für möglich (bedingter Vorsatz). Der Zeuge E hat ausgesagt, dass das Abwicklungsrisiko eines offenen Immobilienfonds vor der Finanzkrise kein Thema gewesen sei. Die – lediglich vorübergehende - Aussetzung bei dem Grundbesitzfonds der D B im Jahre 2005 habe er zwar zur Kenntnis genommen. Sie sei jedoch von ihm als eine Ausnahmeerscheinung eingeschätzt worden. Aus den Aussagen der Fondsmanagerin des streitgegenständlichen Fonds in Zeitschriften habe er entnommen, dass Grund für die Aussetzung des Immobilienfonds der D B eine fehlende laufende Bewertung der Immobilien gewesen sei. Eine solche sei jedoch bei dem streitgegenständlichen Fonds alle drei bis sechs Monate durchgeführt worden. Mithin hat die Beweisaufnahme ergeben, dass der Berater E irrtümlich davon ausgegangen ist, dass erstens das (ihm allerdings durchaus bekannte) Aussetzungsrisiko bei dem streitgegenständlichen Fonds faktisch nicht existiere und zweitens deshalb eine Pflicht zur Aufklärung über das Aussetzungs- und erst Recht über das Abwicklungsrisiko nicht bestanden habe.
(2)
Der Beklagten ist es nach Auffassung des Senats außerdem gelungen, ein vorsätzliches Organisationsverschulden auszuräumen. Eine Bank ist verpflichtet, ihren Geschäftsbetrieb zum Schutz des Rechtsverkehrs so zu organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern, die für den betreffenden Geschäftsvorgang zuständig sind, zur Verfügung steht und von diesen auch genutzt wird, vgl. BGH, Urteil vom 12.05.2009 zu Az. XI ZR 586/07. Ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Bank ist deshalb dann anzunehmen, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung ihrer Kunden kannte oder eine solche zumindest für möglich hielt (bedingter Vorsatz), es aber gleichwohl bewusst unterließ, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären, vgl. BGH a.a.O.. Es kommt insoweit gem. § 31 BGB auf das Wissen der gesetzlichen Vertreter der Rechtsvorgängerin der Beklagten an. Da der Vorsatz eine innere Tatsache ist, kann er meist nur anhand äußerer Indizien festgestellt bzw. widerlegt werden.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat die Beklagte hinreichende äußere Indizien belegt, die den Schluss auf das Fehlen des vorsätzlichen Organisationsverschuldens erlauben. Der Zeuge Gold, der als Projektmanager auf mittlerer Ebene unmittelbare Kontakte zur Rechtsabteilung, zur Steuerabteilung und zum Fondsmanagement hatte, hat ausgesagt, dass nach der erfolgten Aussetzung der offenen Immobilienfonds der D B und des K A Fonds bei der Beklagten auf der Grundlage der dort allgemein bekannten gesetzlichen Regelungen breit diskutiert worden sei, welche Schlüsse aus der Aussetzung dieser Fonds für das eigene Geschäft mit dem S I Fonds, der eine Art Flaggschiff der Beklagten darstellte, zu ziehen seien. Man habe dann in Abstimmung mit Fondsanalysten sowie mit dem Management des Fonds eine wirtschaftliche Bewertung des Risikos vorgenommen. Der streitgegenständliche Fonds sei lediglich für einen mittel- und langfristigen Anlagehorizont geeignet gewesen. Bei der Beklagten sei man davon ausgegangen, dass allenfalls vorübergehende Aussetzungen vorkommen könnten, die bei einer mittel- oder langfristigen Anlagestrategie nicht von großer Bedeutung seien. Erst nach der Finanzkrise im Herbst 2008 und nach der zweiten Aussetzung des streitgegenständlichen Fonds sei das Risiko einer endgültigen Abwicklung als vorhanden eingeschätzt worden. Zuvor sei man grundsätzlich davon ausgegangen, dass das Fondsmanagement während einer zeitweiligen Aussetzung Liquidität beschaffen könne, um Abflüsse zu befriedigen und den Fonds fortsetzen zu können.
Aus dieser Aussage des Zeugen G folgt, dass die Beklagte zwar nach der ersten Aussetzung von offenen Immobilienfonds anderer Banken eine Pflicht zur mündlichen Aufklärung über das Risiko der Aussetzung der Anteilsrücknahme erwogen, das Risiko aber tatsächlich nicht für bedeutsam gehalten hat. Die Beklagte ging nämlich nach der Aussage des Zeugen G im Anlagezeitpunkt davon aus, dass es dem Fondsmanagement grundsätzlich gelingen werde, Liquidität während einer vorübergehenden Aussetzung zu beschaffen, die bei dem empfohlenen Anlagehorizont nicht entscheidend sei. Eine endgültige Abwicklung eines Fonds war zudem bis zum Anlagezeitpunkt unstreitig noch nie vorgekommen.
Die Annahme bedingten Vorsatzes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass sowohl im Gesetz als auch in den Basisinformationen in allgemeiner Weise sowie speziell in dem für diesen Fonds konzipierten Verkaufsprospekt ein ausdrücklicher Hinweis auf die Möglichkeit der Aussetzung der Anteilsrücknahme enthalten ist. Denn sowohl die Basisinformationen als auch der Verkaufsprospekt informieren über sämtliche Risiken, also auch über fernliegende oder rein theoretische Risiken. Aus ihnen kann nicht geschlossen werden, ob und inwieweit die Bank eine mündliche Aufklärungspflicht trifft. Unstreitig ist bis zum Jahr 2012 eine Aufklärungspflicht über das Aussetzungsrisiko in der veröffentlichen Rechtsprechung und Literatur nicht einmal diskutiert worden.
Nach allem ist bewiesen, dass die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin zum Zeitpunkt des Erwerbs der Anteile nicht damit rechnete, dass sie eine Rechtspflicht zur Belehrung über das Risiko der Aussetzung der Anteilsrücknahme traf. Sie kann sich insoweit auf einen den Vorsatz ausschließenden (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 276 Rn. 11) Rechtsirrtum berufen.
d)
Zweifelhaft ist, ob die Beklagte außerdem verpflichtet war, die Eltern der Klägerin auf die Möglichkeit einer - der langfristigen Aussetzung gegebenenfalls folgenden - Abwicklung des Sondervermögens nach § 39 InvG hinzuweisen. Den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 29.04.2014 (XI ZR 130/13 = BGHZ 201, 55 sowie XI ZR 477/12), die sich mit der Pflicht zur Aufklärung über das zeitweilige Aussetzungsrisiko beschäftigen, lässt sich dies nicht eindeutig entnehmen. Das OLG Dresden (OLG Dresden WM 2015, 963, juris Rn. 35 – n.rkr) hat eine Pflicht zur Belehrung über die Möglichkeit einer „dauerhaften Schließung“ verneint.
Ob dies zutrifft, kann dahin stehen. Die Klägerin rügt einen Verstoß gegen eine Pflicht zur Aufklärung über das Abwicklungsrisiko nicht. Ein aus einer etwaigen Pflichtverletzung resultierender Schadenersatzanspruch wäre nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zudem gemäß § 37a WpHG a.F. verjährt. Ein vorsätzlicher Pflichtverstoß liegt insoweit erst Recht (vgl. 2 c bb (1) und (2) ) nicht vor.
e)
Eine Pflichtverletzung der Beklagten kann ferner nicht darin gesehen werden, dass sie
die Fondsanteile nach der Verkaufsorder der Klägerin nicht unmittelbar verkauft hat. Es ist unstreitig, dass der Fonds die Verkaufswünsche der Anleger nicht sämtlich befriedigen konnte und deshalb schließen musste. Dass die Beklagte auf Entscheidungen des Fonds Einfluss nehmen konnte, ist nicht vorgetragen.
Da der Klägerin gegen die Beklagte kein (durchsetzbarer) Schadensersatzanspruch zusteht, sind die geltend gemachten Ansprüche auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten und auf Feststellung des Annahmeverzuges nicht gegeben.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91 a ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, waren auch diese Kosten der Klägerin aufzuerlegen, da sie hinsichtlich des beiderseitig für erledigt erklärten Teils voraussichtlich ebenfalls unterlegen gewesen wäre.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Für eine Zulassung der Revision besteht keine Veranlassung, da die gesetzlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.
Streitwert für das Berufungsverfahren: bis 06.02.2015 bis € 25.000 €; bis 01.09.2015 bis € 22.000 ; danach bis € 20.000.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§§ 37 a, 43 WpHG a.F. verjährt. Nach § 43 WpHG a.F. ist § 37 a WpHG
§§ 97 Abs. 1, 91 a ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 540 ZPO
§ 37 WpHG
§ 278 BGB
§ 1811 BGB
§ 81 InvG
§ 37 a WpHG
§ 31 BGB
§ 39 InvG
§ 37a WpHG
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 195 ff. BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 126
WM 2013, 1860
BGHZ 201, 310
BGHZ 201, 55
WM 2012, 1137
WM 2015, 1181
WM 2015, 963
XI ZR 218/01
XI ZR 63/05 R
19 U 1411/13
XI ZR 130/13
XI ZR 477/12
XI ZR 170/04
XI ZR 586/07