Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-05-20, Aktenzeichen 80 K 1.14 OL
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2014:0520.80K1.14OL.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Die Unterrichtung über die Einleitung des Disziplinarverfahrens darf nicht im Hinblick auf die subjektiven Befindlichkeiten einer Zeugin zurückgestellt werden, weil diese allgemeine Befürchtungen hinsichtlich des Beamten äußert und ankündigt, ggf. - bei Einleitung eines Disziplinarverfahrens ohne ihren Willen - nichts mehr sagen zu wollen.(Rn.30)
Die Einstellungsverfügung vom 13. Dezember 2013 wird hinsichtlich der Feststellung eines Dienstvergehens und hinsichtlich der Kosten- und Auslagenentscheidung aufgehoben.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen die Feststellung eines Dienstvergehens in einer Einstellungsverfügung sowie die darin enthaltene Kosten- und Auslagenerstattung.
Der 19... geborene Kläger steht seit 19...im Schuldienst des Landes Berlin, zunächst als Angestellter, seit Oktober 1981 im Beamtenverhältnis. Mit Wirkung zum 1. Oktober 19... übernahm ihn der Beklagte in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit und ernannte ihn zum Studienrat (BesGr. A 13). Bis Ende November 2010 war er dienstlich an der H...-Oberschule eingesetzt und wurde anschließend an die G...-Oberschule umgesetzt.
Disziplinarische Vorbelastungen gibt es nicht.
Mit Verfügung vom 7. Januar 2011 leitete der Referatsleiter der Außenstelle C... der Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung ein Disziplinarverfahren gegen den Kläger, mit dem ihm zur Last gelegt wurde, die am 1992 geborene Schülerin U... des von dem Kläger an der H...-Oberschule geleiteten Kunst-Leistungskurses durch mehrere Handlungen in der Zeit von Ende 2009 bis Oktober 2010 pflichtwidrig bedrängt zu haben. Zugleich mit der Einleitung des Disziplinarverfahrens wurde ein Ermittlungsführer bestimmt. Dieser entschied ausweislich eines Vermerks vom 10. Januar 2011, noch vor der Bekanntgabe des disziplinarischen Ermittlungsverfahrens an den Kläger die Schülerin U... entgegen der üblichen Praxis als Zeugin zu vernehmen. Diese war am 3. Dezember 2010 volljährig geworden. Aufgrund zweier Vermerke in der Disziplinarakte vom 22. und 24. November 2010 habe er die Befürchtung, dass U... die Aussage verweigere, wenn sie unter Druck von außen gerate. Aufgrund der dem Kläger zur Last gelegten Vorwürfe sei nicht auszuschließen, dass die Zeugin U... noch vor dem Vernehmungstermin am 28. Januar 2011 vom Kläger zum Umfang ihrer Zeugenaussage beeinflusst werden könne.
Am 28. Januar 2011 fand sodann in Unkenntnis des Klägers die Zeugenvernehmung von Frau M... durch den Ermittlungsführer statt.
Unter dem 31. Januar 2011 informierte der Beklagte den Kläger über die Einleitung des Disziplinarverfahrens gegen ihn und gab ihm Gelegenheit zur Äußerung. Ferner teilte ihm der Beklagte mit, dass noch vor seiner Unterrichtung Frau U... gemäß § 20 Abs. 1 Satz1 i.V.m. § 24 Abs. 4 Satz 2 DiszG als Zeugin vernommen worden sei.
Mit Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten vom 4. April 2011 bemängelte der Kläger u.a. die verspätete Unterrichtung über die Einleitung des Disziplinarverfahrens und seines Rechts auf Beweisteilhabe. Hierdurch sei er gehindert worden, entweder selbst oder durch einen Bevollmächtigten an der Vernehmung der Zeugin U... teilzunehmen. Belastbare Anhaltspunkte für eine mögliche Gefahr der Zeugenbeeinflussung hätten nicht vorgelegen, zumal er mit Wirkung zum 20. November 2010 an die G...Oberschule umgesetzt worden sei und der Kontakt zu der Schülerin U... nicht mehr möglich gewesen sei. Zudem sei es tatsächlich zu keinem persönlichen Kontakt gekommen und er habe sich an die vom Schulleiter und von der Schulaufsicht erteilten Auflagen gehalten. Er beantrage daher die erneute Vernehmung von Frau M.... Dem kam der Beklagte nicht nach, der in der Folgezeit weitere Zeugen vernahm.
Unter dem 5. März 2012 erstellte der Ermittlungsführer den Ermittlungsbericht und leitete ihn dem Kläger zu. Dieser nahm mit Schriftsatz vom 4. Juli 2012 dazu Stellung und beantragte u.a. erneut erfolglos, die Zeugenvernehmung von U...unter seiner Teilnahme bzw. der Teilnahme seines Verfahrensbevollmächtigten zu wiederholen.
Nach Beteiligung der Frauenvertreterin und des Personalrats erließ der Beklagte unter dem 16. Januar 2013 eine Disziplinarverfügung, mit der er gegen den Kläger eine Geldbuße in Höhe von 500,- Euro verhängte wegen des Vorwurfs, die Schülerin U... in mehreren Fällen pflichtwidrig bedrängt zu haben.
Im Rahmen der vom Kläger gegen diese Disziplinarverfügung erhobenen Klage (VG 80 K 7.13 OL) hat das Gericht Bedenken an der hinreichenden Substantiierung der in der Disziplinarverfügung enthaltenen Vorwürfe, der Ordnungsgemäßheit des Verfahrens (keine unverzügliche Unterrichtung des Klägers über die Einleitung des Disziplinarverfahrens) sowie an dem Pflichtenmahnungsbedürfnis im Hinblick auf die baldige Zurruhesetzung des Klägers geäußert.
Der Beklagte hat daraufhin unter dem 7. Oktober 2013 eine sog. „Teilaufhebungs- und Einstellungsverfügung“ erlassen, mit der die Disziplinarverfügung hinsichtlich der Verhängung der Geldbuße aufgehoben, im Übrigen jedoch aufrechterhalten wurde. Zugleich wurde das Disziplinarverfahren gemäß § 32 Abs. 1 Nr. 2 DiszG eingestellt. Gegen diese Verfügung richtete sich die Klage VG 80 K 46.13 OL.
Auf gerichtlichen Hinweis erließ der Beklagte schließlich die hier streitgegenständliche Einstellungsverfügung vom 13. Dezember 2013, mit der er zugleich die voran gegangenen Bescheide vollständig aufhob, so dass der Rechtsstreit in den Klageverfahren VG 80 K 7.13 OL und VG 80 K 46.13 OL übereinstimmend für erledigt erklärt wurde.
Die Einstellungsverfügung vom 13. Dezember 2013 enthält zugleich die Feststellung, dass der Kläger wegen vorsätzlicher Verletzung der emotionalen und körperlichen Distanz gegenüber der Schülerin U... ein Dienstvergehen begangen habe, was näher ausgeführt wird. Zugleich enthält die Einstellungsverfügung eine negative Kosten- und Auslagenentscheidung.
Mit der am 8. Januar 2014 erhobenen Klage wendet sich der Kläger gegen die in der Einstellungsverfügung enthaltene Feststellung eines Dienstvergehens und die Auslagenentscheidung.
Das Vorliegen eines Dienstvergehens sei nicht erwiesen, zumal das vom Beklagten durchgeführte Disziplinarverfahren an schwerwiegenden Verfahrensfehlern, insbesondere der fehlenden Wiederholung der Zeugenvernehmung von U... in seinem Beisein, gelitten habe. Der Beklagte stütze die Annahme eines Dienstvergehens ausschließlich auf die Aussage einer Zeugin, an deren Vernehmung der Kläger bzw. dessen Bevollmächtigter nicht hätten teilnehmen können.
Im Übrigen äußert sich der Kläger zu den einzelnen ihm gemachten Vorwürfen.
Der Kläger beantragt,
die Einstellungsverfügung vom 13. Dezember 2013 hinsichtlich der Feststellung eines Dienstvergehens und hinsichtlich der Kosten- und Auslagenentscheidung aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Mit Beschluss vom 1. April 2014 hat die Kammer den Rechtsstreit dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht konnte im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§ 101 Abs. 2 VwGO).
Die Klage ist begründet. Die Feststellung eines Dienstvergehens und die damit verbundene negative Kosten- und Auslagenentscheidung in der Einstellungsverfügung vom 13. Dezember 2013 sind rechtswidrig und verletzten den Kläger in seinen Rechten (§ 3 DiszG i.V.m. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Der Beklagte durfte bei der im Zeitpunkt des Erlasses der Einstellungsverfügung bestehenden Beweislage nicht davon ausgehen, dass das dem Kläger vorgeworfene Dienstvergehen i.S. des § 32 Abs. 1 Nr. 2 DiszG erwiesen war.
Da der Kläger die ihm vorgeworfene Verletzung der emotionalen und körperlichen Distanz zu der Schülerin U... bestritten und den Sachverhalt im Kern- bzw. Randgeschehen in wesentlichen Punkten anders dargestellt hat, kam es für die Erweisbarkeit eines Pflichtenverstoßes von disziplinarrechtlicher Relevanz entscheidend auf die Angaben der damaligen Schülerin U... als Zeugin an.
Die Erkenntnisse aus deren am 28. Januar 2011 im behördlichen Disziplinarverfahren erfolgter Zeugenvernehmung waren wegen eines schwerwiegenden Verfahrensfehlers jedoch nicht verwertbar: Der Kläger war unter Verstoß gegen § 20 Abs. 1 DiszG zuvor nicht unverzüglich über die bereits am 7. Dezember 2010 erfolgte Einleitung des disziplinarrechtlichen Ermittlungsverfahrens unterrichtet worden. Damit hatte der Ermittlungsführer dem Kläger und dem - nach erfolgter Unterrichtung von ihm beigezogenen - Verfahrensbevollmächtigten die in § 24 Abs. 4 DiszG grundsätzlich bestehende Gelegenheit genommen, an der Vernehmung der für das Disziplinarverfahren ersichtlich bedeutendsten Zeugin teilzunehmen und sachdienliche Fragen zu stellen.
Zwar eröffnet § 20 Abs. 1 Satz 1 DiszG die Möglichkeit, die Unterrichtung des Beamten über die Einleitung des Ermittlungsverfahrens aufzuschieben, wenn eine Gefährdung der Aufklärung des Sachverhalts zu besorgen ist. Hierbei handelt es sich jedoch um einen Ausnahmefall, dem im Hinblick auf die Verfahrensrechte des Beamten „engste Grenzen“ zu setzen sind (Weiß, in GKÖD, Band II, Rn. 28 zu § 20 BDG). Dem Dienstvorgesetzten steht hierbei kein Beurteilungsspielraum und auch kein Ermessen zu (Weiß, in GKÖD, a.a.O.); es handelt es sich um einen „seltenen Ausnahmefall“ (Schütz/Schmiemann, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, Rn. 5 zu § 20 BDG). Es bedarf „konkreter Umstände“ (Gansen, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, Rn. 5 zu § 20 BDG), dass etwa der Beamte auf unsachliche Weise in das Verfahren eingreifen werde, etwa durch Bedrängen von Zeugen zu einer Nicht- oder Falschaussage (Bauschke/Weber, Bundesdisziplinarrecht, Kommentar, Rn. 5 zu § 20 BDG).
Die Voraussetzungen für die Annahme eines solchen Ausnahmefalles lagen aus der damaligen objektiven Erkenntnislage nicht vor. Der Ermittlungsführer hatte ausweislich seines Vermerks vom 10. Januar 2011 zwar die Befürchtung, die Zeugin M... könne noch vor dem Vernehmungstermin von dem Kläger zum Umfang ihrer Zeugenaussage beeinflusst werden, so dass die Zeugin unter Druck geraten und die Aussage verweigern könne. Hinreichend objektive Anhaltspunkte für eine solche Befürchtung gab es jedoch nicht. Der Kläger war bereits Ende November 2010 mit seinem Einverständnis an eine andere Schule umgesetzt worden. Erkenntnisse darüber, dass der Kläger - obwohl ihm die Vorwürfe seit November 2010 bekannt waren und ihm ein Disziplinarverfahren bereits in Aussicht gestellt worden war (Vermerk der Schulaufsichtsbeamtin P... über ein Gespräch mit dem Kläger vom 26. November 2010, Bl. 22 der Disziplinarakte) - nach seiner Umsetzung Kontakt zu Frau M... aufgenommen oder sie gar bedroht oder eingeschüchtert hätte, gab es nicht. In einem Vermerk der Schulaufsichtsbeamtin vom 24. November 2011 ist festgehalten, dass auch nicht von einem Gefahrenpotential für U... durch den Kläger auszugehen sei. Entsprechende Befürchtungen von U... seien nicht durch anderweitige Hinweise von der Schule oder von anderen Schülerinnen bestätigt. Es gab im Januar 2011 auch keine Hinweise, dass sich der Kläger nicht an die ihm im November erteilte Auflage, keine privaten Kontakte zu Frau M... aufzunehmen, gehalten hat.
Der Umstand, dass bei einer späteren Zeugenvernehmung die Schülerin A... angab, kurz nach dem Schulwechsel des Klägers noch einmal telefonischen Kontakt mit diesem gehabt zu haben, wobei der Kläger sich nach dem Abiturkurs erkundigt, dann aber auch über die Angelegenheit U... gesprochen und angekündigt habe, zur Polizei zu gehen, wenn U... weiter lügen würde, ändert daran nichts, denn die Zeugenaussage von A... lag im Januar 2011, als darüber zu entscheiden war, den Kläger über das Ermittlungsverfahren zu informieren, noch nicht vor, konnte in die objektive Abwägungsentscheidung mithin nicht einfließen. Es kann daher offenbleiben, ob dieser Umstand angesichts der strengen Anforderungen an den o.g. Ausnahmefall, die Unterrichtung des Beamten zurückzustellen, genügt hätte. Zu beachten war in diesem Zusammenhang, dass die Zeugin M... im Januar 2011 bereits volljährig war und das Abhängigkeitsverhältnis zum Kläger durch dessen Schulwechsel beendet war.
Die Unterrichtung über die Einleitung des Disziplinarverfahrens durfte auch nicht im Hinblick auf die subjektiven Befindlichkeiten der Zeugin zurückgestellt werden, weil diese allgemeine Befürchtungen hinsichtlich des Klägers geäußert und angekündigt hatte, ggf. - bei Einleitung eines Disziplinarverfahrens ohne ihren Willen - nichts mehr sagen zu wollen. Zwar räumt § 24 Abs. 4 Satz 2 DiszG der Behörde unter Umständen die Möglichkeit ein, den Beamten von der Teilnahme an einer Zeugenbefragung auszuschließen, wenn dies aus wichtigen Gründen, insbesondere mit Rücksicht auf den Zweck der Ermittlungen oder zum Schutz der Rechte Dritter erforderlich ist. Von dieser Möglichkeit hätte daher unter Umständen nach ordnungsgemäßer Unterrichtung des Klägers von der Einleitung des Ermittlungsverfahrens Gebrauch gemacht werden können. Allerdings hätte sich die Ausschließungsmöglichkeit nicht auf den vom Kläger unmittelbar nach seiner Unterrichtung - Anfang Februar 2011 - beigezogenen Verfahrensbevollmächtigten beziehen können. Durch die fehlende Unterrichtung des Klägers vor der Vernehmung der Zeugin ist dem Kläger mithin die Möglichkeit abgeschnitten worden, jedenfalls durch einen von ihm bestimmten Verfahrensbevollmächtigten Einfluss auf die Beweiserhebung nehmen zu können, so dass sich der Verfahrensfehler nach § 20 Abs. 1 DiszG auch tatsächlich zum Nachteil des Klägers ausgewirkt hat (vgl. dazu Weiß, GKÖD, a.a.O.).
Der Beklagte hätte daher die verfahrensfehlerhaft durchgeführte Vernehmung der Zeugin M... - wie vom Kläger im behördlichen Disziplinarverfahren beantragt - im Laufe des behördlichen Ermittlungsverfahren wiederholen und hierbei - mangels entgegenstehender Erkenntnisse - jedenfalls dem Verfahrensbevollmächtigten des Klägers die Teilnahme ermöglichen müssen.
Die im angegriffenen Bescheid getroffene Kostenentscheidung ist ebenfalls rechtsfehlerhaft. Grundlage der im Fall der Einstellung eines Disziplinarverfahrens zu treffenden Entscheidung über die Auslagenerstattung (Gebühren fallen gemäß § 37 Abs. 5 DiszG nicht an) ist § 37 Abs. 2 DiszG. Nach Satz 1 der Vorschrift trägt im Fall der Einstellung des Disziplinarverfahrens der Dienstherr die dem Beamten entstandenen Auslagen. Erfolgt die Einstellung trotz Vorliegens eines Dienstvergehens, können die Auslagen der Beamtin oder dem Beamten auferlegt oder im Verhältnis geteilt werden (§ 37 Abs. 2 Satz 2 DisZG). Da der angegriffene Bescheid - wie oben ausgeführt - rechtsfehlerhaft die Feststellung eines Dienstvergehens enthielt, fehlt es in Konsequenz dessen auch an den tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Kostenentscheidung nach § 37 Abs. 2 Satz 2 DiszG.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 41 DiszG i.V.m. § 77 Abs. 1 BDG und § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 3 DiszG i.V.m. § 167 VwGO; §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 DiszG
§ 20 BDG
§ 41 DiszG
§ 167 VwGO
§ 24 Abs. 4 Satz 2 DiszG
§ 32 Abs. 1 Nr. 2 DiszG
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 20 Abs. 1 DiszG
§ 24 Abs. 4 DiszG
§ 20 Abs. 1 Satz 1 DiszG
§ 37 Abs. 5 DiszG
§ 37 Abs. 2 DiszG
§ 37 Abs. 2 Satz 2 DisZG
§ 37 Abs. 2 Satz 2 DiszG
§ 77 Abs. 1 BDG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 80 K 7.13
80 K 46.13