Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2016-10-06, Aktenzeichen 13 U 96/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2016:1006.13U96.14.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 12. September 2014 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 27. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 1) aus Planungs- und Überwachungsverschulden und die Beklagte zu 2) als ausführendes Bauunternehmen im Zusammenhang mit dem Zwischenausbau der Straße1 in Stadt1 als Teil des Gesamtbauvorhabens "Erschließung für das Wohngebiet hinter der Straße2, Verkehrsanlagen, Stadt1"- primär - auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Beseitigung von nach dem Vorbringen der Klägerin bestehenden Baumängeln, hilfsweise auf Erstattung der Selbstvornahmekosten bzw. Schadensersatz, sowie auf Erstattung der getätigten Aufwendungen für den von ihr - der Klägerin - mit der Untersuchung des Baugrundes nach Fertigstellung des Zwischenausbaus beauftragten Sachverständigen A in Anspruch.
Bei der Beklagten zu 1) handelt es sich um ein Ingenieur- und Umweltplanerbüro, die Beklagte zu 2) betreibt ein Bauunternehmen.
Nach dem zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) geschlossenen Vertrag vom 3. Dezember 2003/16. Januar 2004 (vgl. Anlagen K01 und K02) übernahm die Beklagte zu 1) unter anderem die Bauoberleitung und Objektbetreuung nach § 55 Abs. 2 Nr. 8, 9 HOAI 1991, sowie die örtliche Bauüberwachung gemäß § 57 HOAI 1991 bei dem oben genannten Bauvorhaben.
Auf der Grundlage des von der Beklagten zu 1) aufgestellten Leistungsverzeichnisses vom 25. Mai 2004 (vgl. Anlage K03) bot die Beklagte zu 2) der Klägerin im Rahmen des öffentlichen Vergabeverfahrens nach der VOB/A unter Einbeziehung der VOB/B und unter Einschluss eines "Nebenangebots 1", die entsprechenden Leistungen an. Das "Nebenangebot 1" der Beklagten zu 2) sah alternativ zu der ausgeschriebenen Bauweise mit bis zu 60 cm Frostschutzschicht unter der Asphaltdecke/dem Gehweg vor, geeignete Steinerde zu liefern und diese als untere Lage in den Trassenkörper bis zu 30 cm dick einzubauen. Danach sollte die obere Lage der Frostschutzschicht mindestens 30 cm stark - wie im Leistungsverzeichnis ausgeschrieben - eingebaut werden. Nach einem von der Beklagten zu 1) veranlassten Eignungsnachweis für die angebotene Steinerde durch die Beklagte zu 2), nahm die Klägerin das Angebot unter Einschluss "des Nebenangebots 1" am 29. Juni 2004 an (vgl. Anlage K06).
Nach Fertigstellung des Zwischenausbaus der Straße nahm die Klägerin - auf Empfehlung der Beklagten zu 1) - das Werk noch im Jahr 2004 ab (vgl. Abnahmeprotokoll Anlage K07).
Erst anlässlich der Planung des Endausbaus der Straße beauftragte die Klägerin den A mit der Baugrundbegutachtung. In seinem Gutachten kam der Privatsachverständige zu dem Ergebnis, dass die Frostschutzschicht mangelhaft sei, da die eingebauten Dicken nicht den getroffenen Vereinbarungen entsprächen. Darüber hinaus fehle sowohl ein Planum zwischen "der oberen und unteren Lage der Frostschutzschicht" und seien auch die Grenzwerte des Feinkornanteils zum Teil erheblich überschritten. Der Aufforderung der Klägerin gegenüber den Beklagten zu 1) zur Planung der Nachbesserung der Frostschutzschicht bzw. zur Nachbesserung derselben gegenüber der Beklagten zu 2) verliefen fruchtlos.
Die Kosten für die Beauftragung des Sachverständigen A einschließlich der erforderlich gewordenen Bauteilöffnungen belaufen sich auf insgesamt 23.756,92 €. Darüber hinaus verlangt die Beklagte einen Vorschuss auf die voraussichtlichen Kosten der Totalsanierung der Straße1 in Höhe von 170.500,00 €.
Die Klägerin hat behauptet, das von der Beklagten zu 2) unterbreitete Nebenangebot sei nicht als gleichwertig zu dem im Leistungsverzeichnis ausgeschriebenen Frostschutzschichtmaterial anzusehen. Die obere Lage weise an einer Vielzahl von Stellen die vereinbarte Dicke nicht auf, und auch die untere Lage der Frostschutzschicht entspreche hinsichtlich Material und Dicke nicht den getroffenen Vereinbarungen, so dass eine Totalsanierung der Straße1 zu einem voraussichtlichen Kostenaufwand in Höhe von 170.500,00 € erforderlich sei. Sie hat die Ansicht Vertretern, die Beklagte zu 1) sei ihren Prüfungs- und Überwachungspflichten als Planerin und Bauleiterin nicht nachgekommen. Die Beklagte zu 2) habe ihre Verpflichtungen zur Erstellung einer mangelfreien Straße gemäß den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen nicht erfüllt.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu 1) als Gesamtschuldner zu verurteilen, Aufwendungsersatz in Höhe von 23.756,92 € und einen Vorschuss für Aufwendungsersatz in Höhe von 170.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte zu 1) hat die Ansicht vertreten, ihr seien keine Planungs-, Überprüfungs- oder Überwachungsfehler im Zuge des Bauvorhabens vorzuwerfen. Sie hat behauptet, der Klägerin seien sowohl die eingebauten Materialien, insbesondere die geeignete Steinerde als Unterbau bekannt gewesen, und sie sei im Übrigen auf die Prüfungsergebnisse zur Steinerde und deren Einstufung ausdrücklich hingewiesen worden. Darüber hinaus sei auf der Grundlage des von der Klägerin akzeptierten - preisgünstigeren - Nebenangebotes der Beklagten zu 2) eine funktionale Gleichwertigkeit zu der Frostschutzschicht geschaffen worden.
Die Beklagte zu 1) hat weiterhin behauptet, dass auf Grund der von der Klägerin unstreitig durchgeführten 14 Hausanschlüsse nach Fertigstellung des Zwischenausbaus der Straße1 - völlig unabhängig von etwaigen Mängeln im Ausbau der Straße - auch kein Schaden entstanden sei, da auf Grund der von der Klägerin vorgenommenen Aufbrüche/Aufgrabungen im Zuge der Hausanschlüsse zur Verlegung der Ver- und Entsorgungsleitungen die Straße im Rahmen des Endausbaus ohnehin vollständig habe erneuert werden müssen, es sich mithin um sogenannte "Sowieso-Kosten" handele.
Die Beklagte zu 2) hat behauptet, dass die Klägerin auf Grund der mit dem Nebenangebot verbundenen erheblichen Kostenersparnis ohnehin nicht hätte davon ausgehen dürfen, dass hier ein qualitativ mit dem Frostschutzmaterial identisches Ergebnis erzielt werde. Auch die Beklagte zu 2) hat die Auffassung vertreten, dass im Hinblick auf die Aufbrüche für die Hausanschlüsse sowieso eine vollständige Neuherstellung der Straße erforderlich geworden sei, ohne dass irgendwelche Mängel im Rahmen des Zwischenausbaus der Straße für die Erforderlichkeit des vollständigen Neubaus im Rahmen des Endausbaus (mit-) ursächlich geworden seien.
Vor dem Landgericht Stadt2 (Az.: …) war zwischen der Beklagten zu 2) und der Klägerin ein selbständiges Beweisverfahren zum Zwecke der Feststellung der mangelfreien Bauausführuung des Zwischenausbaus anhängig. Wegen des Ergebnisses der selbständigen Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen C vom 13. Dezember 2010 (Blatt 176 ff. der Beiakten), auf die Ergänzung hierzu vom 3. März 2012 (Blatt 427 ff. der Beiakten) und das Ergebnis der Anhörung des Sachverständigen in der Sitzung vor dem Landgericht im selbständigen Beweisverfahren am 9. November 2012 (Blatt 560 ff. der Beiakten) Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß §§ 540 Abs. 1, 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen erstinstanzlichen Urteil und die zwischen den Parteien im ersten Rechtszug gewechselten Schriftsätze, sowie die Protokolle und weiteren in den Akten befindlichen Unterlagen Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage in vollem Umfang abgewiesen.
Zur Begründung seiner Entscheidung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Klägerin ein Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung bereits deswegen nicht zustehe, weil eine Mängelbeseitigung im Hinblick auf den geplanten Endausbau ohnehin zu keinem Zeitpunkt beabsichtigt gewesen sei. Es fehle insoweit bereits am Willen der Klägerin zur Mangelbeseitigung, da sie den ohnehin lediglich für fünf Jahre vorgesehenen Zwischenausbau nicht mehr habe herstellen, sondern nach der bestehenden Planung ab 2009 den endgültigen Straßenendausbau habe vornehmen wollen. Der Sache nachhandele es sich bei dem Begehren der Klägerin vielmehr in Wirklichkeit um einen Schadensersatzanspruch, da die Klägerin Ersatz für die Mehrkosten für den Endausbau der Straße1 begehre, da ein Abfräsen der Asphalttragschicht und die Entfernung eines Teils der Frostschutzschicht nicht mehr genüge, sondern - nach deren Vorbringen - nunmehr der komplette Neuausbau erforderlich geworden sei. Ein solcher Schadensersatzanspruch stehe der Klägerin jedoch ebenfalls nicht zu, wobei dahingestellt bleiben könne, ob in der teilweisen Ersetzung der Frostschutzschicht durch die eingebrachte Steinerde ein Mangel zu erblicken sei, da es bereits an einem Schadenseintritt bei der Klägerin fehle. Dies ergebe sich hinsichtlich der Erneuerung der Asphalttragschicht bereits daraus, dass diese nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin - von Anfang an - nach Ablauf einer fünfjährigen Nutzungszeit des Zwischenausbaus der Straße abgefräst werden sollte. Jedoch auch in Bezug auf die erforderliche (Gesamt-) Erneuerung der Frostschutzschicht sei der Klägerin kein Schaden entstanden, da es auf Grund der von der Klägerin - ohne Zutun der Beklagten - durchgeführten Aufbrüche für die Hausanschlüsse ohnehin erforderlich geworden sei, die - gesamte - Frostschutzschicht zu erneuern. Nach dem Ergebnis der Anhörung des Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren könne nicht davon ausgegangen werden, dass in der Praxis auf Grund der Vielzahl der Aufbrüche ein gleichwertiger Verschluss wieder habe erreicht werden können, da nicht zu verhindern sei, dass ungesichertes Material in die Öffnungen rutsche, so dass zur Säuberung wiederum weitere Öffnungen erforderlich würden. Da nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin die Anschlüsse in einer Tiefe von unter 60 cm erfolgt seien, sei davon auszugehen, dass es über die gesamte Tiefe der Frostschutzschicht und der darunter befindlichen Dammschüttung zu Durchmischungen gekommen sei, die auch dann aufgetreten wären, wenn - wie von der Klägerin verlangt - die Frostschutzschicht in der ausgeschriebenen Stärke und ohne die Dämmschüttung ausgeführt worden wäre.
Mit ihrer Berufung wendet sich die Klägerin gegen die angefochtene Entscheidung und verfolgt ihren Zahlungsanspruch, den sie hinsichtlich des Teilbetrags in Höhe von 170.500,00 € - primär - weiterhin auf die begehrte Vorschusszahlung stützt und hilfsweise Zahlung unter dem Gesichtspunkt des Schadenersatzes oder der aufgewandten Selbstvornahmekosten verlangt.
Das Landgericht habe die Klage zu Unrecht abgewiesen. Es habe rechtsfehlerhaft die - ihres Erachtens nach zu unterstellende - Absicht der Klägerin als Bestellerin, den Vorschuss für die Selbsvornahme zu verwenden, verneint. Der Umstand, dass die Klägerin die Beklagten mit der Planung, Überwachung und Ausführung lediglich des Zwischenausbaus der Straße1 beauftragt haben, bei welchem es sich um die Vorstufe des Endausbaus einer Straße handele, stehe der Annahme eines der Klägerin in Höhe des Kostenvorschusses - mindestens - entstandenen Schadens schon deshalb nicht entgegen, da es von Anfang an dem Willen der Klägerin entsprochen habe, im Rahmen des Zwischenausbaus - zur Vorbereitung des Endausbaus - einen über den Mindestanforderungen liegenden Oberbau, so insbesondere eine Frostschutzschicht im Mittel von 60 cm, einzubauen. Das Landgericht habe zu Unrecht die Frage des Vorliegens eines Baumangels, von dem nach im Ergebnis des Sachverständigengutachtens im selbständigen Beweisverfahren auszugehen sei, offengelassen. Ausweislich der bereits im ersten Rechtszug vorgelegten Kalkulationen zur Schadensermittlung durch das Ingenieurbüro D (vgl. Anlagen K20 und K21), belaufe sich der Schaden je nach den zu stellenden Mindestanforderungen für den Straßenoberbau auf zwischen 122.366,51 € und 126.531,51 €. Zumindest gegenüber der Beklagten zu 1) stehe der Klägerin - neben dem Anspruch auf Kostenvorschuss - auch ein Anspruch auf Schadensersatz zu, da sich die Planungs- und Überwachungsfehler der Beklagten zu 1) im Bauwerk verwirklicht hätten und die Beseitigung des Mangels objektiv unmöglich sei.
Die Entscheidung des Landgerichts sei auch als überraschend anzusehen, da es zu keinem Zeitpunkt auf einen seines Erachtens fehlenden Schadenseintritt bei der Klägerin hingewiesen habe.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin Aufwendungsersatz in Höhe von 23.756,92 € und Vorschuss für Aufwendungsersatz in Höhe von 170.500,00 € jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagten zu 1) und 2) beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten verteidigen die angefochtene Entscheidung und wiederholen im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Das Landgericht habe zu Recht festgestellt, dass ein Vorschussanspruch der Klägerin nicht bestehe, da diese zu keinem Zeitpunkt die "Nacherfüllung bzw. Beseitigung angeblicher Mängel" beabsichtigt habe. Auf Grund der lediglich auf fünf Jahre ausgelegten Nutzungsdauer des Zwischenausbaus der Straße solle die von den Beklagten erbrachte Leistung nahezu vollständig beseitigt und ausschließlich Arbeiten zur Durchführung des Endausbaus, welche keine Mangelbeseitigungsarbeiten darstellen würden, durchgeführt werden. Auch ein Schadenersatzanspruch stehe der Klägerin nicht zu, da selbst bei Unterstellung eines Mangels in der Planung/Überwachung bzw. der Ausführung des Zwischenausbaus der Straße der Klägerin auf Grund des - ohnehin - komplett zu erneuernden Straßenbaus im Rahmen des Endausbaus kein Schaden entstanden sei. Schließlich stehe einem Schadenersatzanspruch zusätzlich der Gesichtspunkt der Sowieso-Kosten entgegen, da die Klägerin im Rahmen der von ihr vorgenommenen Aufbrüche und der sich hierdurch nach den Feststellungen des Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren ergebenden Vermischungen, ohnehin einen vollständige Neuaufbau der Frostschutzschicht völlig unabhängig von der Mangelfreiheit der von den Beklagten erbrachten Leistungen vornehmen müsse.
Mit Schriftsatz vom 25. April 2016 hat die Beklagte zu 1) - von der Klägerin unbestritten - vorgetragen, dass die Klägerin den Endausbau zwischenzeitlich bereits überwiegend vorgenommen und die behaupteten Mängel weitgehend beseitigt habe. Auch die Beseitigung der Mängel schließe einen Vorschussanspruch bereits aus.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf die Berufungsbegründung der Klägerin vom 16. Dezember 2014 (Blatt 457 - 470 d. A.), sowie den Schriftsatz der Klägerin vom 11. März 2016 (Blatt 518 - 526 d. A.), die Berufungserwiderungen der Beklagten zu 1) und 2) vom 31. März 2015 bzw. 18. März 2015 (Blatt 489 - 494 bzw. 479 - 483 d. A.), sowie den Schriftsatz der Beklagten zu 1) vom 25. April 2016 (Blatt 540 - 543 d. A.) und der Beklagten zu 2) vom 25. April 2016 (Blatt 546 - 547 d. A.) Bezug genommen.
Der Senat hat den Parteien bereits vor Durchführung der mündlichen Verhandlung mit Verfügung vom 1. Februar 2016 und 31. März 2016, auf deren Inhalt zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird (vgl. Blatt 509 - 513 und 536/537 d. A.), umfassende Hinweise erteilt.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist gemäß § 511 Abs. 1, 2 Ziffer 1 ZPO an sich statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.
Dem Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache der Erfolg vollständig versagt.
Das Landgericht hat die Klage mit - überwiegend - zutreffender Begründung zu Recht abgewiesen. Der Klägerin steht gegen die Beklagten weder ein Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Beseitigung von Mängeln gemäß § 637 Abs. 3 BGB, § 13 Nr. 5 VOB/B zu, noch kann die Klägerin unter dem Gesichtspunkt der Erstattungspflicht von Selbstvornahmekosten oder auf der Grundlage eines Schadenersatzanspruches gemäß §§ 634 Nr. 3, 636, 280 BGB, 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B von den Beklagten Zahlung verlangen.
Voraussetzung eines Vorschussanspruches gemäß § 637 Abs. 3 BGB ist die Absicht des Auftraggebers/Bestellers zur Mangelbeseitigung, da der Vorschuss nach seinem Sinn und Zweck spätere Selbstvornahmeaufwendungen abdecken und so dem Auftraggeber/Besteller die Möglichkeit geben soll, die Mängelbeseitigung ohne eigene Mittel zu betreiben (BGH NJW 10, 1192; Palandt/Sprau, BGB, 75.Auflage, § 637 Rz. 8). Zwar ist nach der herrschenden Rechtsprechung diese Absicht grundsätzlich zu unterstellen, jedoch besteht nach ebenfalls einhelliger Meinung in der herrschenden Rechtsprechung kein Anspruch auf einen Kostenvorschuss, wenn von vornherein feststeht, dass der Besteller den Mangel nicht binnen angemessener Frist beseitigen kann (BGH 68, 372) oder will (NJW-RR 03, 1601 ; Palandt/Sprau a. a. O., § 637 Rz. 8 m. w. N.). Welche Frist für die Mangelbeseitigung als angemessen anzusehen ist, ist dabei im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände zu ermitteln, die für diese maßgeblich sind (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2010, Az. VII ZR 108/08, recherchiert nach Juris).
Ob im vorliegenden Fall die Planung/Überwachung und Ausführung des Zwischenausbaus der Straße1 tatsächlich mangelhaft war, kann der Senat - ebenso wie das Landgericht - offenlassen, da die Klägerin jedenfalls nicht innerhalb angemessener Frist, d. h. ohne schuldhaftes Zögern die Mangelbeseitigung in Angriff genommen und durchgeführt hat. Denn schon nach dem zeitlichen Ablauf zwischen der Beendigung des Zwischenausbaus der Straße1 im Jahre 2004 und der Beauftragung des Privatsachverständigen A mit der Untersuchung des Baugrundes im Jahre 2009 wird deutlich, dass die Klägerin zu keinem Zeitpunkt während der ohnehin nur auf fünf Jahre angelegten Nutzungsdauer der Straße im Rahmen des Zwischenausbaus vor hatte, Mangelbeseitigungsarbeiten durchzuführen. Zum Zeitpunkt der Beauftragung des Sachverständigen sollte nach den ursprünglichen Planungen der Klägerin bereits mit dem Endausbau begonnen werden, welcher dann auf Grund der vom Privatsachverständigen festgestellten Baugrundmängel zunächst verschoben wurde.
Die Klägerin hat allerdings auch nicht schlüssig dargetan, dass, was nach Einschätzung des Senats auch wirtschaftlich wenig sinnvoll gewesen wäre, der Zwischenausbau der Straße1 zunächst mit den Mitteln des erstrebten Kostenvorschusses saniert werden sollte, und dann im weiteren Verlauf der Arbeiten -nach einer "Zwischensanierung" - der Endausbau durchgeführt werden sollte.
Auf Grund der Besonderheiten des vorliegenden Falles im Zusammenhang mit dem Zwischen- und Endausbau der Straße sowie in Anbetracht der zeitlichen Abläufe kann ein Mängelbeseitigungswille der Klägerin nicht ernsthaft in Erwägung gezogen werden. Auch im Rahmen der Berufungsbegründung behauptet nicht einmal die Klägerin selbst ausdrücklich das Vorliegen einer entsprechenden Mängelbeseitigungswillens, sondern stellt vielmehr unter weitgehender Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens nochmals ihre Planungen im Zusammenhang mit dem Zwischen- und Endausbau der Straße1 dar, aus denen sich ebenfalls ergibt, dass die Klägerin keine Mängelbeseitigung vornehmen, sondern - durchgängig nach Ablauf des Nutzungszeitraums des Zwischenausbaus den Endausbau der Straße vornehmen wollte, in dessen Rahmen sie teilweise in das Erdreich eingebrachte Materialien in bestimmten Schichtdicken - eine mängelfreie Ausführung der Arbeiten im Rahmen des Zwischenausbaus unterstellt - für den Endausbau nutzen wollte.
Diese Absicht ändert jedoch nichts daran, dass es sich bei der geplanten Vorgehensweise dann eben gerade nicht um eine Mängelbeseitigung der Straße im Zwischenausbaustadium, sondern um die Neuerrichtung der Straße im Rahmen des Endausbaus handelte.
Ein Anspruch auf Kostenvorschuss scheidet auch noch zusätzlich unter einem weiteren Gesichtspunkt aus. Die Beklagte zu 1) hat im Schriftsatz vom 25. April 2016 (dort Seite 2, Blatt 541 d. A.) - von der Klägerin unbestritten - vorgetragen, dass die Klägerin zwischenzeitlich den Endausbau - überwiegend - durchgeführt und hiermit die - behaupteten - Mängel weitestgehend beseitigt habe. Dieses aufgrund des Nichtbestreitens durch die Klägerin als unstreitig anzusehende Vorbringen führt zum Entfallen des Anspruches, da mit Beseitigung der Mängel auch der Nacherfüllungsanspruch des Bestellers gegenüber dem Unternehmer wegfällt (vgl. Palandt/Sprau a. a. O., § 637 Rz. 11 m. w. N.).
Der geltend gemachte Zahlungsanspruch für die voraussichtlichen Kosten der Totalsanierung der Begfeldstraße in Höhe von 170.500,00 € besteht auch unter dem Gesichtspunkt eines möglichen Anspruches auf Erstattung der Selbstvornahmekosten oder als Schadenersatzanspruch nicht.
Die Klägerin hat weder einen Anspruch auf Erstattung der Selbstvornahmekosten noch auf Schadenersatz in der geltend gemachten Höhe schlüssig dargetan. Hierauf ist sie bereits mit Verfügung des Senats vom 1. Februar 2016 (Blatt 509 - 513 d. A.) und nochmals im Termin zur mündlichen Verhandlung ausdrücklich hingewiesen worden.
Dahinstehen lassen kann der Senat daher in diesem Zusammenhang, ob die Antragstellung der Klägerin in Verbindung mit ihrem Vorbringen dahingehend ausgelegt werden kann, dass sie von dem - ursprünglich - geltend gemachten Anspruch auf Kostenvorschuss auf Schadenersatz übergegangen ist. Gegen einen Übergang von einem Vorschuss- auf einen Schadensersatzanspruch spricht, dass die Prozessbevollmächtigte der Klägerin auch auf ausdrückliches Befragen im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat, von dem geltend gemachten Vorschussanspruch nicht ausdrücklich Abstand genommen hat, und auch nach ihrerAntragstellung weiterhin - primär - einen Kostenvorschussanspruch im zweiten Rechtszug weiter zu verfolgen scheint. Denn auch soweit die Klägerin sich hilfsweise - auf Schadenersatz beruft, und insoweit von einer zulässigen Klageänderung (gemäß §§ 263, 533 ZPO) auszugehen wäre (vgl. hierzu Palandt/Sprau a. a. O., § 637 Rz. 9; OLG Köln, Beschluss vom 12. November 2012, Az. I - 11 U 146/12 recherchiert nach Juris), so bliebe der Klage dennoch der Erfolg versagt.
Denn während die Klägerin mit ihrer Antragstellung - weiterhin - ausdrücklich einen Kostenvorschuss in Höhe von 170.500,00 € begehrt führt sie - im Widerspruch hierzu - in der Berufungsbegründung und auch im Schriftsatz vom 11. März 2016 (Blatt 518 ff. d. A.) aus, dass die Schadensermittlung des Ingenieurbüros D (vgl. Anlagen K20 und K21) sich - je nach den zu stellenden Mindestanforderungen - auf 122.366,51 € bzw. 126.531,51 € belaufe. Auch insoweit bleibt - unbeachtet der Bemühungen des Senats die Klägerin zu einer prozess- und sachgerechten Antragstellung zu bewegen - völlig unklar, ob die in Abweichung zum Klageantrag in der Berufungsbegründung genannte Beträge als Schadensersatz oder einschränkend als - geringerer - Kostenvorschuss begehrt werden.
Auch diese Frage kann der Senat offenlassen, da ein Anspruch auf Kostenvorschuss schon aus den vorstehenden Gründen nicht besteht und für den Fall der Annahme eines insoweit geltend gemachten Schadenersatzanspruches die Bezugnahme auf die im ersten Rechtszug bereits beigefügten Kostenschätzungen einen schlüssigen Vortrag zu einem konkret eingetretenen Schaden nicht ersetzen.
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin im Übrigen nach dem - unstreitig - zwischenzeitlich durchgeführten Endausbau der Straße1 in die Lage versetzt gewesen sein dürfte, die durch die behaupteten Baumängel im Rahmen des Zwischenausbaus - letztlich - eingetretenen Schäden konkret zu beziffern.
Gleiches gilt für einen möglichen Anspruch auf Erstattung der Selbstvornahmekosten, die der Unternehmer im Falle der Erstellung eines mangelbehafteten Werkes dem Besteller zu erstatten hat.
Denn auch insoweit müsste die Klägerin inzwischen auf Grund des durchgeführten Endausbaus der Straße in die Lage versetzt sein, die aus den behaupteten Mängeln resultierenden Selbsstvornahmekosten in Abgrenzung zu den Kosten des Endausbaus konkret zu beziffern.
Ein Schadenersatzanspruch kommt auch unter dem Gesichtspunkt einer Äquivalentstörung nicht in Betracht. Danach gehört bei gegenseitigen Verträgen der Gedanke von Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung zur Geschäftsgrundlage (BGH NJW 58, 906, 14, 3439 ). Ein Minderungsrecht würde zum einen voraussetzen, dass die Klägerin vortragen müsste, dass - und in welcher Höhe - ohne das Korrektiv der Minderung der weniger bzw. mangelhaft leistende Unternehmer die Vorteile, die er durch vertragswidrige Einsparungen und Minderleistungen erlangt hat, behielte. Hierzu hat die Klägerin weder konkret vorgetragen und auch keine wertmäßige Bezifferung vorgenommen. Unabhängig hiervon ist auch nach dem Vertragsinhalt zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) im Hinblick auf die getroffenen Nebenabreden nicht erkennbar, inwieweit die Beklagte zu 2) vertragswidrige Einsparungen vorgenommen haben sollte. Auch unter Berücksichtigung des Ergebnisses des Sachverständigengutachtens im selbständigen Beweisverfahren ist im Hinblick auf die - teilweise - festgestellten nicht ordnungsgemäßen Arbeiten eine schwerwiegende unzumutbare Beeinträchtigung des Äquivalenzverhältnisses vorliegend nicht gegeben.
Ein Anspruch der Klägerin auf Ersatz der im Rahmen der Beauftragung des Privatsachverständigen A entstandenen Kosten scheidet ebenfalls aus.
Zu den Mangelbeseitgungskosten nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B zählen grundsätzlich nur solche Nebenkosten des Auftraggebers, die ihm anlässlich der Vorbereitung und Durchführung der Mängelbeseitigung entstehen. Hierzu zählen somit insbesondere auch Architektenhonorare oder Honorare anderer Sonderfachleute, wie z. B. von Statikern und Ingenieuren (vgl. Ganten/Jagenberg/Motzke VOB, § 13 Rn. 62). Voraussetzungen für einen Erstattungsanspruch ist jedoch, dass die Kosten für eine Tätigkeit im Rahmen der Durchführung der Mangelbeseitigung anfallen. Die nach Durchführung der Arbeiten abschließende Begutachtung durch einen Sachverständigen - wie vorliegend - diente nicht der Durchführung, sondern vielmehr der nachfolgenden Kontrolle auf eventuell vorhandene Mängel (vgl. OLG Köln, 22. Zivilsenat, Beschluss vom 3. September 2012, Az.: I - 22 U 58/12, recherchiert nach Juris).
Ein Anspruch ergibt sich insoweit auch nicht aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, da die Klägerin den Sachverständigen A nicht nach vergeblicher Fristsetzung gegenüber der Beklagten mit der Mängelbeseitigung beauftragt hat, sondern die Beauftragung nach Abschluss der durch die Beklagte zu 2) ausgeführten Arbeiten vorgenommen hat. Den Sachverständigen A hatte die Klägerin bereits im April 2009 mit der Durchführung von Untersuchungen beauftragt, wohingegen eine Fristsetzung gegenüber den Beklagten erst im Juni 2009 erfolgte.
Auch unter Schadensersatzgesichtspunkten kommt eine Erstattung der verlangten Kosten als erstattungsfähiger Mangelfolgeschäden nicht in Betracht.
Eine Erstattungsfähigkeit insoweit bestünde nur dann, wenn das Gutachten zu dem Zweck eingeholt worden wäre, die Durchsetzung eines bereits feststehenden Entschlusses zur Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung zu fördern. Nicht erstattungsfähig sind Sachverständigenkosten in den Fällen, in denen - wie vorliegend - der Auftraggeber sich überhaupt erst Klarheit über bestimmte Voraussetzungen seiner Rechtsposition verschaffen möchte und er sich hiervon weitere Kenntnisgrundlagen erhofft, von denen er seine - abschließende - Entscheidung - zu einem etwaigen gerichtlichen Vorgehen abhängig machen will (OLG Köln, OLGR 1998, 119).
Die nach entsprechenden Hinweisen des Senats von der Klägerin insoweit vorgenommene Differenzierung zwischen den einzelnen durch die Beauftragung des Sachverständigen entstehenden Kosten hält der Senat nicht für sachgerecht. Denn nicht nur die zunächst durch den Sachverständigen im Rahmen der Untersuchungen getroffenen und der Klägerin mitgeteilten Feststellungen, sondern auch das schriftliche Gutachten des Sachverständigen in der Folge der Beauftragung durch die Klägerin, diente dieser zur Schaffung von Klarheit über etwaige Mängel und um weitere Kenntnisgrundlagen zu erhalten.
Schließlich teilt der Senat auch die Auffassung des Landgerichts dahingehend, dass es sich hinsichtlich der der Klägerin entstandenen Kosten um sogenannte "Sowieso-Kosten" im Hinblick auf die im streitgegenständlichen Straßenbereich von der Klägerin im Rahmen der Erschließung der angrenzenden Grundstücke vorgenommenen Aufbrüche/Aufgrabungen handelt. Der Senat folgt insoweit den Ausführungen des Gerichtssachverständigen in dessen schriftlichem Gutachten dahingehend, dass der Sachverständige in Anbetracht der Anzahl der Querschläge, Bohrungen und Aufgrabungsstellen einen Endstufenausbau ohne grundhafte Erneuerung tatsächlich nicht mehr empfahl. Auch im Rahmen seiner mündlichen Anhörung im selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Stadt2 hat der Sachverständige ergänzend ausgeführt, dass nach dem maßgeblichen Regelwerk eine gleichwertige Verschließung der Aufgrabungsstellen in der Praxis nicht mehr zu erreichen sei.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Nebenentscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe im Sinne des § 543 Abs. 2 ZPO von den Parteien weder vorgetragen noch in sonstiger Weise ersichtlich waren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 263, 533 ZPO
§ 57 HOAI
§ 55 Abs. 2 Nr. 8, 9 HOAI
§ 540 Abs. 1, 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 637 Abs. 3 BGB
§ 13 Nr. 5 VOB/B
§ 634 Nr. 3, 636, 280 BGB
§ 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B
§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 10, 1192
NJW-RR 03, 1601
NJW 58, 906, 14
27 O 390/09
VII ZR 285/16
VII ZR 108/08
11 U 146/12
22 U 58/12