Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-01-13, Aktenzeichen 1 B 798/19
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2020:0113.1B798.19.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwa entstandener Kosten des Beigeladenen, welche dieser selbst trägt.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf die Wertstufe bis 19.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin ist unbegründet.
Die gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts fristgerecht vorgebrachten Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat im Beschwerdeverfahren nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen es nicht, den angefochtenen Beschluss zu ändern und den sinngemäßen Antrag des Antragstellers,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die mit dem Referenzcode X. ausgeschriebene Stelle „Sachbearbeiterin/Sach-bearbeiter im Referat FC I 1“ im BAIUDBw (Dienstposten der BesGr A 13g BBesG) mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht bestandskräftig entschieden ist,
in weitergehendem Umfang abzulehnen als bereits durch den angegriffenen Beschluss erfolgt.
Zur Begründung seiner nur in zeitlicher Hinsicht nicht vollumfänglich stattgebenden Entscheidung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, der Antragsteller habe neben einem Anordnungsgrund auch den für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, soweit er die Untersagung der Dienstpostenzuweisung und Beförderung des Beigeladenen bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung unter seiner, des Antragstellers, Einbeziehung und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts begehre. Die zu Lasten des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung habe dessen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt. Die Antragsgegnerin habe den Antragsteller zu Unrecht nicht in den Leistungsvergleich im Rahmen der Auswahlentscheidung einbezogen. Dies habe sie ausschließlich damit begründet, der Antragsteller erfülle die Anforderung einer Verwendungsdauer von vier Jahren in einem Amt der Besoldungsgruppe A 12 nicht. Eine solche Anforderung an die Verwendungsdauer ergebe sich jedoch nicht aus dem Text des Anforderungsprofils der Ausschreibung des streitbefangenen Dienstpostens. Auch ein pauschaler Verweis auf die ZDv A‑1340/16 sei nicht erfolgt. Die Aufnahme der Anforderung einer vierjährigen Vorverwendungszeit im Anforderungsprofil sei auch nicht deshalb entbehrlich, weil sie sich schon aus der ZDv A-1340/16 selbst ergebe. Diese enthalte nach dem Beteiligtenvorbringen keine grundsätzliche Anforderung einer vierjährigen Vorverwendungszeit. Vielmehr sehe die ZDv A-1340/16 in Nr. 336 vor, dass die Übernahme eines Amtes der Besoldungsgruppe A 13g im Rahmen der Weiterentwicklungsphase grundsätzlich zwei Vorverwendungen im Amt der Besoldungsgruppe A 12 erfordere. Daneben regele Nr. 353 ZDv A-1340/16, dass ab Erreichen der Aufbauphase eine Verweildauer von regelmäßig nicht unter zwei Jahren auf einem Dienstposten erforderlich sei, um eine Bewährung zu belegen. Bei einer Zusammenschau dieser Vorschriften verlange die ZDv A-1340/16 mithin nicht eine vierjährige Vorverwendungszeit auf einem Dienstposten, sondern mindestens jeweils zwei Jahre Verwendung auf zwei unterschiedlichen Dienstposten. Indem die Antragsgegnerin eine vierjährige Vorverwendung auf einem Dienstposten ausreichen lasse, weiche sie von den Vorgaben der ZdV A-1340/16 ab. Eine solche Abweichung habe die Antragsgegnerin im Text der Ausschreibung kenntlich machen müssen, was vorliegend nicht der Fall gewesen sei.
Mit der Beschwerde wendet sich die Antragsgegnerin allein gegen die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, der Antragsteller habe das Vorliegen der tatsächlichenVoraussetzungen des geltend gemachten Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht. Sie macht im Wesentlichen geltend, die Bemerkung im Auswahlvermerk, der Beigeladene erfülle die Voraussetzungen gemäß ZDv A-1340/16, die für die Übertragung eines Dienstpostens der Besoldungsgruppe A 13g eine Verwendungsdauer von vier Jahren in einem Amt der Besoldungsgruppe A 12 fordere, sei lediglich eine sprachliche Verkürzung der sich aus dieser zentralen Dienstvorschrift ergebenden Voraussetzung von zwei Vorverwendungen im Amt A 12. Aus den Nrn. 336 und 353 ZDv A‑1340/16 ergebe sich das Erfordernis von zwei Verwendungen im Amt A 12 zu je regelmäßig zwei Jahren. Zwar sei im Auswahlvermerk unter der Ziffer 2 von einer „Verwendungsdauer von vier Jahren“ die Rede. Tatsächlich sei aber sowohl im Hinblick auf den Antragsteller als auch auf den Beigeladenen zugrunde gelegt worden, dass es auf zwei Verwendungen zu je zwei Jahren ankommen solle.
Das Beschwerdevorbringen greift nicht durch.
Sollte die Antragsgegnerin im Auswahlverfahren tatsächlich zwei Verwendungen in einem Amt der Besoldungsgruppe A 12 zu je zwei Jahren gefordert haben, genügt der Inhalt ihres Auswahlvermerks nicht den Anforderungen, die an die Dokumentation einer beamtenrechtlichen Auswahlentscheidung zu stellen sind. Da ein unterlegener Bewerber gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO im gerichtlichen Eilverfahren Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund glaubhaft machen muss, ihm daher die Darlegungslast für die von ihm behauptete Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung obliegt, muss der Auswahlvermerk die Besetzungsentscheidung nachvollziehbar dokumentieren. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen – deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann – wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen.
Vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 –, juris, Rn. 21 m. w. N.; zur Maßgeblichkeit des Auswahlvermerks für die Frage, welche Erwägungen der Dienstherr der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt hat, vgl. ferner OVG NRW, Beschluss vom 16. Oktober 2017– 6 B 685/17 –, juris, Rn. 3.
Der Auswahlvermerk muss daher eine Bewertung der Leistung, Eignung und Befähigung der Bewerber auf der Grundlage der dienstlichen Beurteilungen enthalten, das heißt die Auswahlkriterien nachvollziehbar begründen und gewichten.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. November 2001– 1 B 1146/01 –, juris, Rn. 6.
Eine solche nachvollziehbare Begründung der Auswahlkriterien setzt in jedem Fall voraus, dass die Auswahlkriterien selbst präzise benannt werden. Daran fehlt es.
Die Formulierung im letzten Satz der Ziffer 2 des Auswahlvermerks „Verwendungsdauer von vier Jahren in einem Amt der Besoldungsgruppe A 12“, ist, anders als die Antragsgegnerin meint, nicht eine lediglich verkürzte Wiedergabe der in Nr. 336 ZDv A-1340/16 enthaltenen Voraussetzung von zwei Vorverwendungen in einem Amt der Besoldungsgruppe A 12 zu je zwei Jahren. Das von der Antragsgegnerin vertretene Verständnis der Formulierung wird weder vom Wortlaut des Auswahlvermerks noch von dessen Gesamtzusammenhang gestützt. Der Wortlaut spricht allein die verlangte Verwendungsdauer (vier Jahre) an. Inhaltliche Anforderungen an diese Verwendung (etwa die Anzahl der ausgeübten Dienstposten) werden nicht genannt. Dies wäre jedoch aus Gründen der Klarstellung erforderlich gewesen. Der Wortlaut ist nicht eindeutig. Eine Verwendungsdauer von vier Jahren kann ohne weitere inhaltliche Klarstellung u.a. sowohl mit zwei Verwendungen zu je zwei Jahren als auch mit nur einer Verwendung von vier Jahren oder mit zwei Verwendungen von einem bzw. drei Jahren Dauer erfüllt werden. Dass gerade zwei Verwendungen zu je zwei Jahren gefordert werden, wird auch aus dem Gesamtzusammenhang des Auswahlvermerks nicht deutlich. Welche inhaltlichen Voraussetzungen die Verwendung in einem Amt der Besoldungsgruppe A 12 erfüllen muss, wird im gesamten Auswahlvermerk nicht erörtert. Auch in der Ziffer 4 des Auswahlvermerks wird nur das Erforderniseiner vierjährigen Verwendungsdauer erwähnt. Ein Hinweis auf die Nrn. 336 und 353 ZDv A-1340/16 findet sich weder in Ziffer 2 noch in Ziffer 4 des Auswahlvermerks.
Hätte die Antragsgegnerin den Antragsteller daher vom weiteren Besetzungsverfahren ausschließen wollen, weil dieser die Voraussetzung von zwei Vorverwendungen in einem Amt der Besoldungsgruppe A 12 nicht erfüllte, hätte sie im Auswahlvermerk ausdrücklich auf das Fehlen einer zwingend erforderlichen zweiten Verwendung abstellen müssen.
Vor diesem Hintergrund kann offenbleiben, ob das Erfordernis einer Verwendung auf zwei Dienstposten von jeweils mindestens zwei Jahren Dauer überhaupt aus einer Gesamtschau von Nr. 336 und Nr. 353 ZDv A-1340/16 folgt. Zweifel hieran mögen deshalb bestehen, weil die Regelung der Nr. 353 sich in einem anderen Abschnitt (3.3 Verwendungsdauer) der ZDv befindet als die der Nr. 336 (3.2 Verwendungsaufbau) und weil sie ihrem Wortlaut nach die Anforderungen an eine sachgerechte Aufgabenerledigung betrifft.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, außergerichtliche Kosten, die dem Beigeladenen im zweitinstanzlichen Verfahren entstanden sein mögen, für erstattungsfähig zu erklären, weil der Beigeladene im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt hat und somit kein Kostenrisiko eingegangen ist.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 bis 4 GKG. Anzusetzen ist demnach im Ergebnis ein Viertel (Reduzierung des Jahresbetrages i. S. v. § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und wegen der im Eilverfahren nur begehrten vorläufigen Sicherung) derjenigen Bezüge (ohne die von § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 ausgenommenen Besoldungsbestandteile), die dem Antragsteller nach Maßgabe des bei Beschwerdeeinlegung (11. Juni 2019) fiktiv für das angestrebte Amt der Besoldungsgruppe A 13 BBesO bei Zugrundelegung der hier anzunehmenden Erfahrungsstufe 8 im Kalenderjahr 2019 zu zahlen waren. In Anbetracht der seit dem 1. April 2019 gültigen Bundesbesoldungsordnung A ergibt sich ein Wert (3 x 5.671,08 Euro = 17.013,24 Euro), der innerhalb der im Tenor festgesetzten Streitwertstufe liegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 4 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 206/07
6 B 685/17
1 B 1146/01