Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-03-14, Aktenzeichen 9 L 300/19
ECLI: ECLI:DE:VGK:2019:0314.9L300.19.00

Tenor:
1. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.000.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A. I. Der im Hauptantrag gestellte Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist bereits unzulässig, soweit er allein auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der von der Antragstellerin erhobenen Klage gegen Ziffern III.4.15 und III.4.17 sowie Randnummer 615 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung gerichtet ist.
Zwar kommt gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO auch eine teilweise Anordnung der aufschiebenden Wirkung in Betracht. Dies setzt allerdings die Teilbarkeit des betreffenden Verwaltungsaktes voraus.
Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier (Hrsg.), VwGO, § 80 (2011), Rn. 426.
Die Teilbarkeit eines Verwaltungsaktes ist dann gegeben, wenn der rechtlich unbedenkliche Teil nicht in einem untrennbaren inneren Zusammenhang mit dem rechtswidrigen Teil steht. Der rechtswidrige Teil muss in der Weise abtrennbar sein, dass der Verwaltungsakt im Übrigen ohne Änderung seines Inhalts in sinnvoller und rechtmäßiger Weise bestehen kann. Diese Grundsätze gelten auch, wenn der Behörde beim Erlass des Verwaltungsakts ein Ermessens- oder Beurteilungsspielraum zukommt.
Mit Blick auf das Telekommunikationsgesetz grundlegend BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2009 – 6 C 39.07 –, juris (Rn. 44); siehe auch BVerwG, Urteile vom 25. Februar 2015 – 6 C 37.13 –, juris (Rn. 28); vom 1. April 2015 – 6 C 38.13 –, juris (Rn. 28; und vom 29. März 2017 – 6 C 1.16 –, juris (Rn. 15).
Ausgehend davon ist eine Teilbarkeit der hier streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung nicht gegeben. Ohne die von der Antragstellerin mit ihrem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes angegriffenen Ziffern III.4.15 und III.4.17 sowie Randnummer 615 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bleibt – unabhängig vom Maßstab der Rechtmäßigkeit – keine sinnvolle Regelung im vorstehenden Sinne bestehen. Denn die von der Antragstellerin angegriffenen Ziffern III.4.15 und III.4.17 sowie Randnummer 615 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung finden ihre Rechtsgrundlage in § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG. Nach § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG bestimmt die Bundesnetzagentur vor Durchführung eines Vergabeverfahrens insbesondere die Frequenznutzungsbestimmungen einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bringt das Gesetz mit diesem Bestimmungsrecht zum Ausdruck, dass der Behörde bei der Festlegung dieser Vergabebedingungen – nicht auf der Tatbestandsseite, sondern auf der Rechtsfolgenseite der Norm – ein Ausgestaltungsspielraum zusteht, der einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Die gerichtliche Kontrolle ist darauf beschränkt, ob die Bundesnetzagentur – von der Einhaltung der Verfahrensbestimmungen abgesehen – von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen hat und bei der eigentlichen Bewertung im Hinblick auf die in § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG ausdrücklich hervorgehobenen Kriterien widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat.
Zum Ganzen zuletzt BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 38).
Dieses Normverständnis widerspricht nicht der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG. Sie verlangt zwar, dass das Gericht über eine hinreichende Prüfungsbefugnis hinsichtlich der tatsächlichen und rechtlichen Seite des Rechtsschutzbegehrens sowie über eine zureichende Entscheidungsmacht verfügt, um einer etwaigen Rechtsverletzung wirksam abzuhelfen, steht aber normativ eröffneten Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräumen nicht von vornherein entgegen. So kann die gerichtliche Überprüfung nicht weiter reichen als die materiell-rechtliche Bindung der Exekutive. Die gerichtliche Kontrolle endet dort, wo ihr das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben. Insoweit hat die Verwaltung aufgrund normativer Ermächtigung die Befugnis zur Letztentscheidung. Dabei löst auch der Umstand, dass die betreffende Verwaltungsentscheidung mit einem Eingriff in Grundrechte, insbesondere dasjenige aus Art. 12 Abs. 1 GG, verbunden ist, kein Verbot einer Letztentscheidungsermächtigung aus.
BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40.10 –, juris (Rn. 15 ff.); zur Verfassungsmäßigkeit der Annahme einer Beurteilungsspielraums auch BVerfG, Beschluss vom 22. April 2014 – 1 BvR 2160/11 –, juris (Rn. 22).
Ausgehend von diesen Maßgaben steht der Bundesnetzagentur im Anwendungsbereich des § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG nicht nur ein gerichtlich lediglich eingeschränkt überprüfbarer Ausgestaltungsspielraum zu, der nach dem Vorstehenden einer Teilbarkeit der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung für sich genommen nicht entgegensteht. Hinzu kommt vielmehr, dass die Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG innerhalb des gesetzlichen Rahmens unter Beachtung der Regulierungsziele unterschiedlich ausfallen können, was eine komplexe Gesamtabwägung durch die Bundesnetzagentur erforderlich macht. Die einzustellenden Belange sind dabei zwar durch Inhalt und Zweck der Entscheidung begrenzt. Mit dem Vergabeverfahren nach § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG soll nämlich festgestellt werden, welcher oder welche der Antragsteller am besten geeignet ist oder sind, die zu vergebenden Frequenzen effizient zu nutzen. Abwägungsrelevant sind daher nur solche privaten und öffentlichen Belange, die von der Entscheidung, inwieweit eine (weitere) Verengung des Zugangsanspruchs der Zuteilungsbewerber durch die Festlegung von Vergabebedingungen in Betracht kommt, berührt werden.
Grundlegend zu Versteigerungsbedingungen im Sinne des § 61 Abs. 4 Satz 1 TKG BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 37); ferner BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 38)
Nichtsdestotrotz sind aufgrund der Erforderlichkeit einer komplexen Gesamtabwägung einzelne Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG nicht in der Weise abtrennbar, dass die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung im Übrigen ohne Änderung ihres Inhalts in sinnvoller und rechtmäßiger Weise bestehen könnte. Dies gilt umso mehr, als nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das Vertrauen auf eine abschließende rechtsgestaltende Wirkung der Frequenznutzungsbestimmungen grundsätzlich schutzwürdig ist.
BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 34).
Einzelne Frequenznutzungsbestimmungen beruhen daher für sich genommen nicht auf einer gesonderten Abwägung. Auf der Grundlage des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG ergeht nicht lediglich ein Bündel von Einzelentscheidungen, die zwar auf die gemeinsame Grundlage bezogen sind und untereinander in sachlichem Zusammenhang stehen, aber als Einzelentscheidungen fassbar bleiben.
Zu diesem Maßstab im Hinblick auf die Teilbarkeit von telekommunikationsrechtlichen Regulierungsverfügungen BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2011 – 6 C 36.10 –, juris (Rn. 38); zuletzt BVerwG, Urteil vom 21. September 2018 – 6 C 8.17 –, juris (Rn. 26 f.).
Fielen aus den in der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Frequenznutzungsbestimmungen einzelne Regelungen heraus, handelte es sich bei dem jeweiligen Restbestand vielmehr um einen seines Sinnes beraubten, von dem Regelungskonzept der Bundesnetzagentur nicht mehr gedeckten Torso. Exemplarisch veranschaulicht dies Ziffer III.4.17 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung. Die darin bestimmten Verhandlungsgebote stehen im Hinblick auf so genanntes regionales Roaming und Infrastruktur-Sharing in untrennbarem Zusammenhang mit Ziffern III.4.5 bis 9 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidungenstehen, nimmt die Bundesnetzagentur insoweit doch ausdrücklich auf Kooperationen Bezug.
Demzufolge ist eine Teilbarkeit der hier streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung nicht gegeben. Ganz in diesem Sinne hat das Bundesverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung auch bereits darauf hingewiesen, dass eine Aufhebung von auf der Grundlage der §§ 55 Abs. 10 Satz 1, 61 TKG ergehenden Entscheidungen für bestimmte Frequenzbereiche oder Einzelfrequenzen nicht in Betracht kommt.
Grundlegend BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 34); siehe auch BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 19); und vom 22. Juni 2011 – 6 C 5.10 –, juris (Rn. 10).
Schließlich ist im Allgemeinen nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zwar gegen belastende Nebenbestimmungen eines Verwaltungsakts die Anfechtungsklage gegeben. Ob diese Klage zur isolierten Aufhebung der Nebenbestimmung führen kann, hängt davon ab, ob der Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung sinnvoller und rechtmäßiger Weise bestehen bleiben kann; dies ist eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des Anfechtungsbegehrens, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet.
Zusammenfassend etwa BVerwG, Urteil vom 22. November 2000 – 11 C 2.00 –, juris (Rn. 25).
Diese Rechtsprechung sagt im Hinblick auf die Frage nach der Teilbarkeit der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung indes nichts aus.
II. Der auf Ziffer III.4.15, III.4.17 und Randnummer 615 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung gerichtete, nach dem Vorstehenden bereits unzulässige Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist aus den nachfolgenden Gründen überdies auch unbegründet.
B. Der hilfsweise gestellte Antrag der Antragstellerin auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist jedenfalls unbegründet.
Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung einer Klage anordnen, die – wie hier – gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 137 Abs. 1 TKG entfallen ist. Die dabei im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem individuellen Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung und dem öffentlichen Interesse an deren sofortiger Vollziehung fällt vorliegend zu Lasten der Antragstellerin aus. Die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung ist nach summarischer Prüfung nicht offensichtlich rechtswidrig, sondern rechtmäßig. Darüber hinaus fällt auch eine davon unabhängige Interessenabwägung zulasten der Antragstellerin aus.
I. 1. Die von der Antragstellerin angegriffenen Festlegungen und Regeln des Vergabeverfahrens in Ziffer III der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung finden ihre Rechtsgrundlage in § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG. Nach § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG bestimmt die Bundesnetzagentur vor Durchführung eines Vergabeverfahrens insbesondere die Frequenznutzungsbestimmungen einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung. Gemessen an dem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Maßstab der gerichtlichen Kontrolle halten die hier angefochtenen Vergabebedingungen der rechtlichen Überprüfung stand.
2. Die Versorgungsverpflichtungen nach Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung sind nach summarischer Prüfung rechtmäßig.
Es handelt es sich um Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG, gegen deren rechtliche Zulässigkeit Bedenken nicht bestehen und die die Antragsgegnerin im Rahmen ihres Ausgestaltungsspielraums rechtsfehlerfrei bestimmt hat.
a) aa) Der Begriff der Frequenznutzungsbestimmungen wird in § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG nicht definiert, sondern vielmehr vorausgesetzt. Als möglichen Inhalt der Frequenznutzungsbestimmungen nennt die Vorschrift ausdrücklich den Versorgungsgrad bei der Frequenznutzung und seine zeitliche Umsetzung.
Dazu BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40.10 –, juris (Rn. 41); ferner BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 30).
§ 61 Abs. 6 TKG konkretisiert den Begriff der Frequenznutzungsbestimmungen ebenfalls nicht. Die Vorschrift bestimmt lediglich, dass Verpflichtungen, die Antragsteller im Laufe eines Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahrens eingegangen sind, Bestandteile der Frequenzzuteilung werden. Vergabebedingungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG haben demzufolge unmittelbar rechtsgestaltende Wirkung für die spätere Frequenznutzung.
BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 31); siehe auch Wagner, CR 2017, 604 (610): „Verpflichtungen [im Sinne des § 61 Abs. 6 TKG] sind sowohl behördlich vorgegebene Frequenznutzungsbestimmungen i.S.d. § 61 Abs. 3 S. 2 Nr. 4 TKG als auch individuelle Zusagen und Versprechungen aus den im Verfahren abgegebenen Bewerbungen“.
Der Annahme einer solchen unmittelbar rechtsgestaltenden Wirkung kann nicht entgegen gehalten werden, § 61 Abs. 6 TKG erstrecke sich nicht auf Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG. Dass Frequenznutzungsbestimmungen nicht im Wege freiwilliger Selbstverpflichtung eingegangen, sondern hoheitlich auferlegt werden, erlangt im Anwendungsbereich des § 61 Abs. 6 TKG keine Bedeutung.
Anders mit Blick auf Bedingung 7 in Teil B des Anhangs der Richtlinie 2002/20/EG wohl Fetzer, MMR 2018, 63 (67).
Denn Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG werden insofern freiwillig eingegangen, als diese mit der Teilnahme am Versteigerungsverfahren bewusst akzeptiert werden. Dies gilt nicht nur für solche Bedingungen, die freiwillig angeboten werden, sondern auch für solche, die als Frequenznutzungsbestimmungen festgelegt werden.
Siehe BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2007 – 6 C 47.06 –, juris (Rn. 24); dazu auch Trute/Kuhlmann, K&R 2018, Beihefter 1/2018 zu Heft 7/8, S. 10.
Welchen Inhalt Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG im Einzelnen haben können, wird namentlich auch in der Begründung des Gesetzentwurfs nicht abschließend ausgeführt. Dort wird lediglich darauf verwiesen, dass das in § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG benannte Auswahlkriterium der Effizienz der Frequenznutzung sachgerecht sei, weil es der in bestimmten Frequenzbereichen bestehenden Knappheit von Übertragungskapazität Rechnung trage, und die vor dem Vergabeverfahren festzulegenden Zulassungsbedingungen und Verfahrensregelungen ein diskriminierungsfreies Verfahren gewährleisteten.
BT-Drs. 15/2316 S. 80.
Dem Gesetzgeber standen demnach die Sicherstellung einer effizienten Frequenznutzung sowie die Ausgestaltung eines diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens vor Augen.
BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 32).
Davon ausgehend erlaubt zuvörderst die systematische Stellung des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG Rückschlüsse auf den möglichen Inhalt von Frequenznutzungsbestimmungen. Die Vorschrift trägt dem Umstand Rechnung, dass im Falle eines Vergabeverfahrens nach §§ 55 Abs. 10 Satz 1, 61 Abs. 1 Satz 1 TKG potenzielle Interessenten schon vor der Teilnahme an einem Vergabeverfahren möglichst präzise erkennen können sollen, welchen Inhalt eine Frequenzzuteilung besitzen wird, insbesondere welche Verpflichtungen für den Zuteilungsinhaber damit verbunden sind.
Göddel/Geppert, in: Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 61, Rn. 14; siehe auch BVerfG, Beschluss vom 25. Juni 2015 – 1 BvR 2553/11 –, juris (Rn. 22): „Ein Telekommunikationsanbieter erwirbt Nutzungsrechte in Kenntnis dieser besonderen Versorgungspflichten, kann die mit dem Erwerb einhergehenden Belastungen also in seinem Geschäftskonzept berücksichtigen, insbesondere seine Kalkulation darauf ausrichten und zudem – vor Erwerb eines Nutzungsrechts – prüfen, ob er die mit dem Erwerb verbundenen Verpflichtungen und Belastungen tragen kann.“
Das Vertrauen auf die abschließende rechtsgestaltende Wirkung der Frequenznutzungsbestimmungen ist dabei grundsätzlich schutzwürdig.
Mit Blick auf Versorgungsverpflichtung im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 34).
Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG treten daher an die Stelle von Festlegungen im Sinne des § 60 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG.
Jenny, in: Heun (Hrsg.), Handbuch Telekommunikationsrechts, 2. Aufl. 2007, Kapitel D, Rn. 223; ähnlich Sörries, in: Säcker (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2013, § 61, Rn. 31; siehe auch VG Köln, Urteil vom 17. März 2010 – 21 K 7671/09 –, juris (Rn. 98).
Daraus folgt, dass Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG zumindest solche Vorgaben enthalten können, die auch zum Gegenstand von Inhaltsbestimmungen nach § 60 Abs. 1 Satz 1 TKG oder Nebenbestimmungen gemäß § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG gemacht werden können. Hinzu kommen – wie gezeigt – Vorgaben zum Versorgungsgrad einschließlich dessen zeitlicher Umsetzung. Insoweit bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, ob es sich bei der Bestimmung des Versorgungsgrades um eine gewissermaßen dritte Kategorie zulässiger Frequenznutzungsbestimmungen handelt oder eine entsprechende Bestimmung eine Inhalts- oder Nebenbestimmung im Sinne des § 60 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG darstellt.
In diese Richtung wohl BT-Drs. 15/2316, S. 81.
bb) Ersichtlich stellen die Versorgungsverpflichtungen nach III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung derartige Bestimmungen des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und daher Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG dar.
b) Unter Zugrundelegung des in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Maßstabs der gerichtlichen Kontrolle stoßen die in Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Frequenznutzungsbestimmungen nicht auf durchgreifende rechtliche Zweifel.
Die Bundesnetzagentur ist abgesehen von der insoweit nicht zweifelhaften Einhaltung der Verfahrensbestimmungen diesbezüglich von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen, hat den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen und hat bei der eigentlichen Bewertung im Hinblick auf die in § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG ausdrücklich hervorgehobenen Kriterien widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt.
aa) (1) (a) Den rechtlichen Maßstab, an dem die Bestimmung von Versorgungspflichten zu messen ist, bildet zunächst der Gedanke der Zumutbarkeit. Versorgungsverpflichtungen nach § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG müssen nicht zuletzt aus Gründen des Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG zumutbar sein.
Allgemein dazu etwa BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40.10 –, juris (Rn. 43),
Diesbezüglich hat die Bundesnetzagentur ein fehlerhaftes Verständnis der gesetzlichen Begriffe nicht dadurch erkennen lassen, dass sie im Hinblick auf die in Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen ausgeführt hat, dass sämtliches zugeteiltes Spektrum, namentlich auch dasjenige unterhalb 1 GHz zum kosteneffizienten Netzausbau genutzt werden könne.
BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 257.
Ein fehlerhaftes Verständnis der gesetzlichen Begriffe folgt insoweit nicht daraus, dass die im vorliegenden Vergabeverfahren zur Vergabe anstehenden Frequenzen in den 2 GHz und 3,6 GHz Bändern für großflächige Mobilfunkversorgung ungeeignet sind. Denn die Argumentation der Antragstellerin, dass § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG nur erlaube, den Versorgungsgrad gerade mit Blick auf die zu vergebenden Frequenzen festzulegen, nicht jedoch einen Versorgungsgrad, der mit den zur Vergabe stehenden nicht erreicht werden könne, geht fehl.
Obschon keine rechtliche Verpflichtung zur Nutzung von Frequenzen unterhalb 1 GHz zur Erfüllung der Versorgungsverpflichtungen nach Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung auferlegt wird, verweist die Bundesnetzagentur – wie gezeigt – zwar darauf, dass durch die Nutzung der betreffenden Frequenzen unzumutbare Kostenbelastungen vermieden werden könnten. Auch die von der Bundesnetzagentur eingeholte gutachterliche ökonomische Bewertung nimmt an, dass bei der Untersuchung, ob die in Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen den wirtschaftlichen Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen übersteigen, die Modellannahme zugrunde zu legen sei, dass bei der Berechnung der Anzahl der zu errichtenden Basisstationen aus betriebswirtschaftlichen Gründen von einer Nutzung der Frequenzen unterhalb 1 GHz auszugehen sei.
WIK-Consult, Versorgungsauflagen und Investitionen in den Netzaufbau (LTE/5G), 22. November 2018, S. 13.
Dies lässt ein fehlerhaftes Verständnis der gesetzlichen Begriffe indes nicht erkennen.
Hinsichtlich der von der Antragstellerin aufgeworfenen Frage, ob Versorgungsverpflichtungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG auf eine Erfüllung mit zur Vergabe stehenden Frequenzen gerichtet sein müssen, erweist sich zunächst die Formulierung des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG, wonach der Versorgungsgrad bei der Frequenznutzung bestimmt werden kann, als offen. Der Wortlaut der Vorschrift enthält keinen Anhaltspunkt dafür, dass sich der betreffende Versorgungsgrad gerade auf die zur Vergabe stehenden Frequenzen beziehen muss. Allerdings verweisen die Vorgaben des § 1 TKG, insbesondere der Grundsatz der Technologieneutralität, sowie der Umstand, dass sämtliche von der Bundesnetzagentur in Bezug genommene Frequenzen allgemein zur Nutzung als drahtloser Netzzugang zum Angebot von Telekommunikation vergeben wurden und werden, darauf, dass bei der Bestimmung des Versorgungsgrades allein die Versorgung mit Telekommunikation den Maßstab bildet.
Ausführlich Hahn/Hartl/Dorsch, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2018, § 61, Rn. 34.
Unionsrecht steht dem nicht entgegen. Bedingung 1 in Teil B des Anhangs der Richtlinie 2002/20/EG ermöglicht nämlich gerade ganz allgemein die Verpflichtung zur Bereitstellung einer Dienstleistung oder zur Nutzung einer Technologieart, für die die Frequenznutzungsrechte erteilt wurden, gegebenenfalls einschließlich der Anforderungen in Bezug auf Reichweite und Qualität.
Dazu Hahn/Hartl/Dorsch, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2018, § 61, Rn. 34.
Bildet aber allein die Versorgung mit Telekommunikation den Maßstab der Bestimmung des Versorgungsgrades, muss sich diese Bestimmung gerade nicht allein auf die im jeweiligen Vergabeverfahren zur Vergabe stehenden Frequenzen beziehen.
Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich nichts anderes. Auch danach findet sich in § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG keine Festlegung dahin, dass ein zur Erreichung der Regulierungsziele notwendiger Versorgungsgrad durch die konkret zur Vergabe gestellten Frequenzen erreicht werden muss. Gegen ein derart restriktives Verständnis spricht nach dem Bundesverwaltungsgericht, dass es für die Versorgung der Nutzer unerheblich ist, mittels welcher Frequenzen ein Unternehmen Telekommunikation anbietet; es besteht kein schutzwürdiges Interesse an einer spezifischen Versorgung mittels bestimmter Frequenzen, solange eine entsprechende Versorgung auf der Grundlage anderer Frequenzen gewährleistet ist.
BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40.10 –, juris (Rn. 41).
Diese Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts lässt sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht dahingehend verstehen, dass es lediglich der bisherigen Praxis entspreche, Versorgungsverpflichtungen auch mit Frequenzen erfüllen zu dürfen, die aus anderen Vergabeverfahren stammten, dies allerdings ausschließlich als Erleichterung für die Zuteilungsnehmer zu verstehen sei.
In der seinerzeit streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung führte die Bundesnetzagentur aus, dass die Auferlegung von Versorgungsverpflichtungen in den jeweiligen Frequenzzuteilungen nicht beinhalte, dass die Versorgungsverpflichtungen auch mit jedem einzelnen der erworbenen Frequenzblöcke zu erfüllen wäre. Vielmehr sei es sachgerecht, wenn die bereits realisierte Versorgung der Bevölkerung auf die Erfüllung der in dem damaligen Verfahren auferlegten Versorgungsverpflichtung angerechnet werde.
BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 12. Oktober 2009 über die Verbindung der Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz mit dem Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten sowie über die Durchführung des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 800 MHz, 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten, S. 91.
Diesbezüglich nahm das Bundesverwaltungsgericht an, dass die Bundesnetzagentur von einem richtigen Normverständnis ausgegangen ist, da ein zur Erreichung der Regulierungsziele notwendiger Versorgungsgrad von dem einzelnen Zuteilungsinhaber gerade nicht durch die konkret zur Vergabe gestellten Frequenzen erreicht werden muss.
Siehe (nochmals) BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40.10 –, juris (Rn. 40 f.).
Das Bundesverwaltungsgericht nahm ausdrücklich darauf Bezug, dass eine bereits realisierte Versorgung der Bevölkerung auf die Versorgungsverpflichtung nach § 63 Abs. 2 Satz 1 TKG angerechnet werden kann.
BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40.10 –, juris (Rn. 40).
Die Gefahr von Fehlanreizen für den Erwerb von Frequenzen ohne reale Nutzungsabsicht sah das Bundesverwaltungsgericht überdies dadurch als gebannt an, dass Frequenzen nur zugeteilt werden, wenn eine effiziente Frequenznutzung durch den Antragsteller sichergestellt (§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG) und andernfalls zudem ein Widerruf möglich (§ 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 TKG) und regelmäßig auch geboten ist.
BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40.10 –, juris (Rn. 42).
Dies spricht dafür, dass auch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Auferlegung von Versorgungsverpflichtungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG nicht auf eine Erfüllung mit den zur Vergabe stehenden Frequenzen gerichtet sein muss. Auch nach dieser Rechtsprechung ist mithin nicht erkennbar, dass § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG den in Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen entgegensteht.
Dagegen lässt sich schließlich auch nicht anführen, dass § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG untrennbar mit § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG verknüpft ist, wonach mit dem Vergabeverfahren festgestellt werden soll, welcher oder welche der Antragsteller am besten geeignet ist oder sind, gerade die zu vergebenden Frequenzen effizient zu nutzen. Denn der Gedanke der Bestenauslese schließt nicht etwa solche Frequenznutzungsbestimmungen aus, die öffentliche Interessen betreffen.
BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 30).
(b) Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass durch die Versorgungsverpflichtungen nach Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung Frequenznutzungsbestimmungen vergangener Vergabeverfahren geändert würden. Denn eine Entscheidung, die die Änderung oder Aufhebung von Frequenznutzungsrechten unmittelbar bewirkt,
zur Sperrwirkung einer bestandskräftigen Vergabeanordnung, die in zeitlicher Hinsicht über den Abschluss des jeweiligen Vergabeverfahrens hinausreicht BVerwG, Beschluss vom 7. Februar 2017 – 6 B 30.16 –, juris (Rn. 31),
und deswegen einem anderen Regelungsregime als dem des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG unterworfen ist,
allgemein dazu VG Köln, Urteil vom 10. Juni 2015 – 21 K 4205/14 –, juris (Rn. 53),
trifft die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung nicht. Deren Ziffern III.4.3 bis 11 knüpfen ausschließlich an ein erfolgreiches Gebot im vorliegenden Vergabeverfahren an. Die Frequenznutzungsbestimmungen früherer Vergabeverfahren bleiben demgegenüber unberührt.
Ähnlich Schütz/Schreiber, MMR 2019, 19 (21).
Aus den Vorgaben des Unionsrechts ergibt sich insoweit nichts anderes. Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung laufen nach dem Vorstehenden namentlich Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2002/20/EG nicht zuwider.
Zu dessen Anwendungsbereich EuGH, Urteil vom 21. März 2013 – C-375/11 –, juris.
Auch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach das Vertrauen auf die abschließende rechtsgestaltende Wirkung der Frequenznutzungsbestimmungen grundsätzlich schutzwürdig ist,
siehe (nochmals) BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 34),
führt zu keinem anderen Ergebnis. Ersichtlich bezieht sich diese Rechtsprechung nur auf das jeweilige Vergabeverfahren, weswegen sich aus ihr mit Blick auf Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung ebenfalls nichts ableiten lässt.
Schließlich geraten Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung mangels widersprüchlichen Vorgaben auch nicht mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in Konflikt, wonach inhaltlich widersprechende Regulierungsverfügungen unzulässig sind.
Siehe dazu etwa BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 – 6 C 3.11 –, juris (Rn. 15).
Nach alledem kommt es vorliegend auch nicht auf das Vorbringen der Antragstellerin an, sie hätte in Kenntnis der in der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen in vergangenen Vergabeverfahren andere ökonomische Bewertungen zugrunde gelegt und sich seinerzeit anders verhalten.
(c) Ausgehend vom Vorstehenden bildet eine rechtliche Grenze der Bestimmung des Versorgungsgrades nach § 63 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG neben dem Maßstab der Zumutbarkeit allenfalls das Verbot zweckwidriger Nebenbestimmungen im Sinne des § 36 Abs. 3 VwVfG. Danach darf eine Nebenbestimmung dem Zweck des Verwaltungsaktes nicht zuwiderlaufen. Mit Nebenbestimmungen soll folglich der mit dem Rechtsvorgang beabsichtigte Zweck ermöglicht, nicht jedoch vereitelt oder eingeschränkt werden.
Siehe nur Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 36, Rn. 145.
Damit geraten die in Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen jedenfalls nicht in Konflikt – unabhängig davon, ob auch die Bestimmung eines Versorgungsgrades gemäß § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG überhaupt an den Voraussetzungen des § 60 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG zu messen ist.
Nichts anderes gilt im Hinblick auf die über den Wortlaut des § 36 Abs. 3 VwVfG hinausgehende Anforderung, dass Nebenbestimmungen nur dann zulässig sind, wenn sie sachbezogen und sachgerecht sind.
Allgemein dazu Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 36, Rn. 148.
Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung dienen nämlich – wie gezeigt – nicht irgendeinem legitimen Verwaltungszweck oder fördern lediglich den Zweck der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung.
Zu diesem Maßstab allgemein Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 36, Rn. 148.
(d) Nach alledem bestehen auch keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit der in Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen deswegen, weil diese – was der Wortlaut von Ziffer III.4.11 und 12 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung zeigt,
dazu BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 447 ff.,
– auch dann zu erfüllen sind, wenn Gebote lediglich für das Spektrum im Bereich 3,6 GHz erfolgreich sind. Darauf, dass die Erfüllung der betreffenden Versorgungsverpflichtungen gerade mit diesem Spektrum ausgehend von der Annahme der Bundesnetzagentur, eine flächendeckende Versorgung mit 5G sei unverhältnismäßig,
BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 261,
nicht in Betracht kommen dürfte, kommt es nach dem Vorstehenden nicht an.
(2) Abgesehen davon ist die Bundesnetzagentur auch nicht deswegen von einem fehlerhaften Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen, weil insbesondere die in Ziffer III.4.3 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmte Versorgungsverpflichtung in Widerspruch zum Universaldienstregime nach §§ 78 ff. TKG stünde. Ohne Erfolg bleibt insoweit der Vorwurf der Antragstellerin, die betreffende Versorgungsverpflichtung sei rechtswidrig, weil sie eine annähernd flächendeckende Versorgung verlange und sich in der Flächenausdehnung nahezu vollständig im Bereich von gesetzlich abschließend normierten Universaldiensten bewege.
Siehe auch Schütz/Schreiber, MMR 2019, 19 (21).
Die Vorschriften der §§ 78 ff. TKG nehmen zwar Mobilfunkdienste ausdrücklich nicht in Bezug. Allerdings folgt weder aus den Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes noch aus den verfassungsrechtlichen Vorgaben namentlich des Art. 87f Abs. 1 GG, dass nahezu flächendeckende Angebote von Telekommunikation ausschließlich im Rahmen von Universaldiensten im Sinne des §§ 78 ff. TKG eingefordert werden dürften. § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG, wonach die Bundesnetzagentur den Versorgungsgrad bei der Frequenznutzung bestimmt, soll nämlich gewährleisten, dass eine bestimmte Versorgung der Nutzer (zügig) sichergestellt wird.
Hahn/Hartl/Dorsch, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2018, § 61, Rn. 32
Bezugspunkt der Bestimmung des Versorgungsgrades ist – wie gezeigt – der gesetzliche Zweck im Sinne des § 1 TKG, flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu gewährleisten.
Siehe (nochmals) BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 30); Hahn/Hartl/Dorsch, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2018, § 61, Rn. 33.
Angesichts namentlich des Maßstabes flächendeckender Dienstleistungen lässt sich ein Vorrang des Universaldienstregimes nach §§ 78 ff. TKG gegenüber einer Bestimmung des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung auf der Grundlage des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG schon aus dem Telekommunikationsgesetz nicht herleiten.
Nichts anderes folgt aus Art. 87f Abs. 1 GG. Der darin enthaltene Infrastruktursicherungsauftrag soll verhindern, dass es bei und nach der Privatisierung und Liberalisierung des Telekommunikationswesens zu einer Unterversorgung mit Dienstleistungen kommt, weil der Wettbewerb (noch) nicht funktioniert oder sich auf lukrative Bereiche beschränkt. Der Bereich des Telekommunikationswesens soll nur mit der Maßgabe aus der staatlichen Regie entlassen werden, dass dabei die Verantwortung des Staates für die ehedem aus der Daseinsvorsorge entstandenen Aufgaben nicht aufgegeben wird. Das Privatisierungsgebot des Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG zielt daher zwar auf den Rückzug des Staates aus dem Bereich der betreffenden Dienstleistungen; doch begründet der Infrastrukturgewährleistungsauftrag des Art. 87f Abs. 1 GG die staatliche Verantwortung, marktwirtschaftlich bedingte Nachteile für eine Grundversorgung der Bevölkerung mit Telekommunikation zu verhindern.
Zum Postwesen BVerfG, Beschluss vom 7. Oktober 2003 – 1 BvR 1712/01 –, juris (Rn. 96).
Art. 87f Abs. 1 GG macht demzufolge die Erreichung eines bestimmten Mindestniveaus an infrastruktureller Grundversorgung zur Pflicht, dessen Unterschreitung von Verfassungs wegen verboten ist.
Möstl, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 87f (2010), Rn. 64.
Schon die Einlösung dieses Gewährleistungsauftrages ist von Verfassungs wegen aber nicht auf bestimmte Mittel festgelegt. Kennzeichnend ist vielmehr eine Vielfalt an möglichen Instrumenten.
Möstl, in: Maunz/Dürig (Begr.), GG, Art. 87f (2010), Rn. 76 ff.; ferner Scheurle/Kaienburg, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2018, § 1, Rn. 60.
Darüber hinaus ist Art. 87f Abs. 1 GG innerhalb seines Anwendungsbereichs der Erreichung eines bestimmten Mindestniveaus an infrastruktureller Grundversorgung in kompetentieller Hinsicht zwar lex specialis zu Art. 73 Abs. 1 Nr. 7 GG. Eine Ausschlusswirkung gegenüber Art. 73 Abs. 1 Nr. 7 GG dahingehend, dass eine darüber hinausgehende Versorgung gesetzlich nicht geregelt werden dürfte, ist damit jedoch nicht verbunden.
Kühling, in: Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 87f (2015), Rn. 103.
Vor diesem Hintergrund lässt sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch aus § 87f Abs. 1 GG nicht herleiten, dass nahezu flächendeckende Angebote von Telekommunikation ausschließlich im Rahmen von Universaldiensten im Sinne des §§ 78 ff. TKG eingefordert werden dürften.
Deswegen bedarf im vorliegenden Verfahren schließlich keiner Klärung, ob die Annahme eines Vorrangs des Universaldienstregimes gegenüber Frequenznutzungsbestimmungen gemäß § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG auch deswegen fehlgeht, weil die Vorschriften über die Vergabe von Frequenzen anders als diejenigen betreffend das Universaldienstregime die Frequenzbewirtschaftung regeln, durch die eine Knappheitssituation bewältigt werden soll.
Grundlegend dazu BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 21).
bb) Neben einem nach alledem zutreffenden Verständnis der gesetzlichen Begriffe hat die Bundesnetzagentur im Hinblick auf die in Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen auch den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen und bei der eigentlichen Bewertung widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt.
(1) Im Hinblick auf die in Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Versorgungsverpflichtungen hat die Bundesnetzagentur zunächst den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen.
Es trifft entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin nicht zu, dass die Bundesnetzagentur die ökonomischen Auswirkungen der betreffenden Versorgungsverpflichtungen nicht ermittelt und gewürdigt hätte. Sie hat vielmehr die in der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen einer gutachterlichen ökonomischen Bewertung unterzogen und diese Bewertung der Bestimmung der betreffenden Versorgungsverpflichtungen auch zugrunde gelegt.
Siehe BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 255 f.
Darüber hinaus rechtfertigen auch die von der Antragstellerin geltend gemachten Zweifel am Inhalt der betreffenden gutachterlichen Bewertung nicht den Vorwurf, die Bundesnetzagentur habe den erheblichen Sachverhalt nicht vollständig oder unzutreffend in den Blick genommen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind Sachverständigengutachten nämlich nur dann unzureichend, wenn sie offen erkennbare Mängel oder unlösbare Widersprüche aufweisen, von unzutreffenden sachlichen Voraussetzungen ausgehen oder wenn Anlass zu Zweifeln an der Sachkunde oder der Unparteilichkeit bestehen.
Mit Blick auf die gerichtliche Überzeugungsbildung in vorliegendem Zusammenhang BVerwG, Beschluss vom 22. Juli 2014 – 6 B 50.13 –, juris (Rn. 40).
Anhaltspunkte dafür sind nach summarischer Prüfung vorliegend nicht ersichtlich.
(2) Darüber hinaus hat die Bundesnetzagentur hinsichtlich der in Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen bei der eigentlichen Bewertung auch widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt.
(a) Im Hinblick darauf, dass die Bundesnetzagentur – wie gezeigt – davon ausgeht, dass durch die Nutzung der Frequenzen unterhalb 1 GHz unzumutbare Kostenbelastungen bei der Erfüllung der betreffenden Versorgungsverpflichtungen vermieden werden könnten,
dazu (nochmals) BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 257,
sind dahingehende Defizite nicht erkennbar. Zwar sind die Frequenzen unterhalb 1 GHz nicht bis zum Zeitpunkt der Befristung der vorliegend zur Vergabe stehenden Frequenzen im Sinne von Ziffer III.4.2 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung zugeteilt. Es erweist sich indes weder als widersprüchlich noch unplausibel und verletzt auch das Willkürverbot nicht, dass die Bundesnetzagentur insbesondere mit Blick auf Ziffer III.4.3 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung davon ausgegangen ist, dass bundesweite Mobilfunknetzbetreiberinnen gegenwärtig über insoweit ausreichendes Spektrum verfügten, und darüber hinaus der Befristung der betreffenden Frequenzzuteilungen keine Bedeutung beizumessen sei. Gleiches gilt im Hinblick darauf, dass die Bundesnetzagentur auf die Frequenzen unterhalb 1 GHz insgesamt Bezug genommen und eine weitergehende Differenzierung nicht für notwendig erachtet hat.
BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 278.
Denn die Bundesnetzagentur geht in im vorliegenden Verfahren nicht zu beanstandender Weise von der künftigen Durchführung von Frequenzvergabeverfahren aus,
siehe (nochmals) BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, S. 3,
und durfte insoweit den Wiedererwerb des betreffenden Spektrums unterstellen. Dass die Antragstellerin insoweit rügt, ein solcher Wiedererwerb sei keinesfalls sichergestellt und die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung zwinge sie zum Wiedererwerb der betreffenden Frequenzen, lässt die Einschätzung der Bundesnetzagentur nicht unvertretbar erscheinen. Denn lediglich theoretisch mögliche Entwicklungen, die sich auch sonst nicht mit absoluter Sicherheit ausschließen lassen, sind für die Bewertung unerheblich.
Allgemein dazu BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 41.10 –, juris (Rn. 19).
(b) Dass die Bundesnetzagentur in diesem Zusammenhang davon ausgeht, dass die ökonomischen Auswirkungen der in der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen im Bietwettbewerb hinsichtlich der Frequenzen bei 2 GHz und 3,6 GHz berücksichtigt werden könnten,
BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 258,
ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Dass im Voraus nicht feststeht, welches Gebot erfolgreich sein wird, ist der Wahl des Versteigerungsverfahrens immanent, die Regelungsgegenstand allein der Entscheidung der Bundesnetzagentur über die Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang vom 14. Mai 2018 ist. Nichts anderes gilt unter Berücksichtigung der in Ziffer III.4.12 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung für Neueinsteiger gesondert bestimmten Versorgungsverpflichtungen. Die Begründung des Gesetzentwurfs führt diesbezüglich ausdrücklich aus, dass das Versteigerungsverfahren ein geeignetes und rechtsstaatliches zulässiges Auswahlverfahren sei. Anders als in anderen Bereichen, in denen es um die Verteilung knapper Güter gehe, sei ein solches ökonomisches Auswahlkriterium bei der Frequenzvergabe rechtsstaatlich unbedenklich.
BT-Drs. 2316/15, S. 80.
Vor diesem Hintergrund ist die Bezugnahme der Bundesnetzagentur auf den Gedanken des Bietwettbewerbs rechtlich nicht zu beanstanden. Auch dass sich die drei bislang bundesweit tätigen Mobilfunknetzbetreiberinnen aus marktwirtschaftlichen Gründen gezwungen sehen mögen, vorliegend zur Vergabe stehende Frequenzen zu erlangen, stellt deswegen die Plausibilität der betreffenden Erwägungen der Bundesnetzagentur nicht in Frage.
(c) Ferner erweist sich auch die Argumentation der Bundesnetzagentur im Hinblick auf die Mindestgebote nach Ziffer III.5 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung als widerspruchsfrei und plausibel. Es ist auch insoweit nicht ersichtlich, dass die Bundesnetzagentur in unzulässiger Weise ausgeblendet hätte, dass die Teilnahme von Neueinsteigern an der Versteigerung Auswirkungen auf deren Ausgang haben könnte. Des Weiteren erweist es sich auch insbesondere nicht als unplausibel, dass die Bundesnetzagentur eine Absenkung der Mindestgebote im Hinblick auf die in der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen vorgenommen hat. Denn ausdrücklich merkt die Bundesnetzagentur insoweit selbst an, dass aus niedrigeren Mindestgeboten nicht automatisch niedrigere Höchstgebote resultierten.
BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 630.
(d) Dem Gebot, bei der eigentlichen Bewertung widerspruchsfrei und plausibel zu argumentieren und insbesondere das Willkürverbot nicht zu verletzen, hat die Bundesnetzagentur auch im Hinblick darauf ausreichend Rechnung getragen, dass die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung in ihren Ziffern III.4.5 bis 9 eine Anrechnung der Versorgung durch andere Zuteilungsinhaber vorsieht, um übermäßige Belastungen zu vermeiden, und ihren Erwägungen ausdrücklich die Möglichkeit von Kooperationen der Mobilfunknetzbetreiberinnen zugrunde legt.
Grundlegend BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 239 f., 260.
Mit diesen Erwägungen greift die Bundesnetzagentur auf, dass die von ihr in Auftrag gegebene gutachterliche ökonomische Bewertung zu dem Ergebnis gelangt, dass hinsichtlich der betreffenden Versorgungsverpflichtungen eine Anrechnung der Versorgung anderer Mobilfunknetzbetreiberinnen zur Vermeidung unzumutbarer Kostenbelastungen bei deren Erfüllung erfolgen müsse.
WIK-Consult, Versorgungsauflagen und Investitionen in den Netzaufbau (LTE/5G), 22. November 2018, S. 19.
Auch insoweit hat die Bundesnetzagentur eine in sich schlüssige Regelung getroffen. Etwas anderes ergibt sich weder aus dem Vorwurf, die anrechenbare Versorgung anderer Mobilfunknetzbetreiberinnen sei nicht planbar, noch aus dem Vorhalt, Kooperationsmöglichkeiten könnten erst nach Abschluss des Versteigerungsverfahrens eruiert werden. Denn ersichtlich hat die Bundesnetzagentur mit Blick auf Ziffern III.4.5 bis 9 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung auf das wohlverstandene Eigeninteresse der Marktteilnehmer gebaut.
Dazu in vorliegendem Zusammenhang BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 41).
Dies ist vertretbar.
Selbst wenn das Gebot einer plausiblen Argumentation den Maßstab der Planbarkeit einschließen sollte,
siehe (nochmals) BVerfG, Beschluss vom 25. Juni 2015 – 1 BvR 2553/11 –, juris (Rn. 22),
setzt dieser lediglich voraus, dass sich die Betroffenen ein vollständiges, verlässliches Bild machen und eine sinnvolle Entscheidung treffen können.
So zum Eisenbahnregulierungsrecht grundlegend BVerwG, Urteil vom 13. Juni 2012 – 6 C 42.10 –, juris (Rn. 22).
Auch dies ist hier der Fall. Zum einen kann bei der in Ziffern III.4.5 bis 9 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung vorgesehenen Anrechnung der bisherige Netzausbau zugrunde gelegt werden. Darüber hinaus geht die Bundesnetzagentur ausdrücklich davon aus, dass übermäßige Belastungen durch die in Ziffern III.4.5 bis 9 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen nur dadurch zu vermeiden seien, dass der entsprechende Netzausbau nur den drei bislang bundesweit tätigen Mobilfunknetzbetreiberinnen gemeinsam abverlangt werde. Dies ermöglicht es, dass sich die betreffenden Mobilfunknetzbetreiberinnen ein vollständiges, verlässliches Bild machen und eine sinnvolle Entscheidung treffen können. Darauf, dass die drei bislang bundesweit tätigen Mobilfunknetzbetreiberinnen nicht abschätzen können, welche Ausbauanstrengungen die jeweils anderen Betreiberinnen künftig unternehmen werden, kommt es angesichts des von der Bundesnetzagentur zugrunde gelegten Regelungsregimes hingegen nicht an.
Die Bundesnetzagentur hat insoweit schließlich auch nicht deswegen widersprüchlich oder unplausibel argumentiert oder das Willkürverbot verletzt, weil sie kartellrechtliche Anforderungen unbeachtet gelassen hätte. Dass das Kartellrecht ganz grundsätzlich Kooperationen der drei bislang bundesweit tätigen Mobilfunknetzbetreiberinnen entgegenstünde, ist nicht ersichtlich.
(e) Im Übrigen dringt die Antragstellerin nicht mit ihrem Vorbringen durch, die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung verstoße gegen das Diskriminierungsverbot. Zwar sollen (auch) die Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG ein diskriminierungsfreies Verfahren gewährleisten.
BT-Drs. 15/2316, 80.
Auch nach Art. 6 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2002/20/EG müssen namentlich Bedingungen im Sinne von Bedingung 7 in Teil B des Anhangs der Richtlinie 2002/20/EG in Bezug auf das betreffende Netz oder den betreffenden Dienst objektiv gerechtfertigt, nichtdiskriminierend, verhältnismäßig und transparent sein. Ganz grundsätzlich erteilt nach Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2002/20/EG der Mitgliedstaat ferner Nutzungsrechte für Funkfrequenzen im Falle ihrer Beschränkung nach objektiven, transparenten, nichtdiskriminierenden und verhältnismäßigen Auswahlkriterien. Das im Rahmen der gerichtlichen Kontrolle maßgebliche Willkürverbot verletzt die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung indes nicht. Das Willkürverbot ist nämlich nur im Falle einer evidenten Unsachlichkeit verletzt.
Mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG grundlegend BVerfG, Beschluss vom 9. Mai 1961 – 2 BvR 49/60 –, juris (Rn. 20).
Eine solche evidente Unsachlichkeit ist vorliegend nicht erkennbar.
Insbesondere ist eine unzulässige Diskriminierung nicht mit Blick auf die für Neueinsteiger nach Ziffer III.4.12 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung gesondert geregelten Versorgungsverpflichtungen gegeben. Dies folgt schon daraus, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Berücksichtigung der Interessen von Neueinsteigern nicht ausgeschlossen ist.
Mit Blick auf die Versteigerungsbedingungen nach § 61 Abs. 4 Satz 1 TKG BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40.10 –, juris (Rn. 35).
Auch kann eine unzulässige Diskriminierung nicht aufgrund des Vorwurfs erblickt werden, Neueinsteiger würden aufgrund der in Ziffer III.4.12 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung gesondert bestimmten Versorgungsverpflichtungen sowie der Bezugnahme in Ziffer III.4.17 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung auf so genanntes bundesweites Roaming,
allgemein zum so genannten nationalen Roaming Wagner, CR 2018, 534 ff.; ferner Rossi/Sandhu, MMR 2019, 90 ff.,
in mehrfacher Hinsicht im Versteigerungsverfahren sowie im Anschluss daran in unzulässiger Weise privilegiert. Denn abgesehen davon, dass Ziffer III.4.17 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung lediglich ein Verhandlungsgebot auferlegt, lässt dieses Verhandlungsgebot den in Ziffer III.4.12 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsgrad unberührt.
Siehe BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 450.
Ferner ist in Anbetracht von Ziffer III.4.17 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung und des insoweit ebenfalls erfassten so genannten nationalen Roamings eine unzulässige Diskriminierung nicht erkennbar.
Nach dem Vorstehenden ist eine evidente Unsachlichkeit auch weder darin zu sehen, dass die Bundesnetzagentur lediglich im Falle der drei bislang bundesweit tätigen Mobilfunknetzbetreiberinnen davon ausgeht, dass durch die Nutzung der Frequenzen unterhalb 1 GHz unzumutbare Kostenbelastungen vermieden werden könnten, noch darin, dass Ziffer III.4.12 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung nur für Neueinsteiger eine abweichende Bestimmung des Versorgungsgrades für den Fall vornimmt, dass ausschließlich Frequenzen bei 3,6 GHz ersteigert werden. Die diesbezüglichen Erwägungen der Bundesnetzagentur,
BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 447 ff.,
die maßgeblich darauf rekurrieren, dass Neueinsteiger nicht über Frequenzen unterhalb 1 GHz verfügen, sind im vorliegenden Verfahren nicht zu beanstanden.
(g) Soweit die Antragstellerin im Hinblick auf die in Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen schließlich eine unzulässige politische Einflussnahme rügt, ist ausgehend von dem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Maßstab der gerichtlichen Kontrolle vorliegend allein eine Verletzung des Willkürverbots maßgebend. Eine solche Verletzung ist indes nicht ersichtlich.
Dies ergibt sich schon daraus, dass der Erlass der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung ausgehend von § 120 Nr. 2 TKG das Benehmen des Beirats bei der Bundesnetzagentur voraussetzt, das sich qualitativ von der im Übrigen gemäß § 135 Abs. 1 TKG durchzuführenden Anhörung unterscheidet.
Allgemein dazu Attendorn/Geppert, in: Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 120, Rn. 16.
Die Herstellung dieses Benehmens kann demzufolge den Vorwurf unzulässiger politischer Einflussnahme nicht begründen. Nichts anderes gilt vorliegend auch im Hinblick darauf, dass die Bundesnetzagentur den Beschluss des Beirates bei der Bundesnetzagentur vom 25. Juni 2018 in der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung anders als noch in deren Konsultationsentwurf zugrunde gelegt hat und die in Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen auf der Grundlage (auch) der Ziele des betreffenden Beiratsbeschlusses festgelegt hat.
Siehe (nochmals) BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 232.
Dies und die Annahme der Antragstellerin, die betreffenden Änderungen des Konsultationsentwurfs der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung seien allein durch ausgeübten politischen Druck zu erklären, rechtfertigen nicht den Vorwurf einer Verletzung des Willkürverbots. Denn die Bundesnetzagentur hat den Beschluss des Beirates bei der Bundesnetzagentur vom 25. Juni 2018 – wie gezeigt – einer gutachterlichen ökonomischen Bewertung unterzogen und diese Bewertung der Bestimmung der betreffenden Versorgungsverpflichtungen auch zugrunde gelegt.
Siehe (nochmals) BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 255 f.
Dies verdeutlicht nicht zuletzt etwa der Umstand, dass die Bundesnetzagentur gerade die Forderung des Beirates nach einer weiteren Erhöhung der Übertragungsrate unberücksichtigt gelassen hat.
Siehe (nochmals) BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 283.
Dass darüber hinaus Gespräche im Bundesverkehrsministerium im Vorfeld des Erlasses der streitgegenständlichen Präsidentenkammer stattgefunden haben und Verlautbarungen von Mitgliedern des Bundestages veröffentlicht wurden, begründet ebenfalls nicht den Vorwurf einer Verletzung des Willkürverbotes und lässt überdies eine Missachtung der Vorgaben des § 117 TKG nicht erkennen. Dies veranschaulicht schon die Erwägung der Bundesnetzagentur, dass eine – als politische Forderung formulierte – flächendeckende Versorgung mit 5G ausdrücklich nicht als Versorgungsverpflichtung bestimmt wurde.
Siehe (nochmals) BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 261.
3. Neben den Versorgungsverpflichtungen nach Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung ist auch das in deren Ziffer III.4.15 bestimmte Verhandlungsgebot nach summarischer Prüfung rechtmäßig. Danach haben die Zuteilungsinhaber mit geeigneten Diensteanbietern über die Mitnutzung von Funkkapazitäten zu verhandeln. Die Verhandlungen sollen diskriminierungsfrei sein und die bereitzustellenden Kapazitäten nicht auf bestimmte Dienste, Funktechniken oder Anwendungen beschränkt werden.
Bei dem betreffenden Verhandlungsgebot handelt es sich um eine Frequenznutzungsbestimmung im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG in der Gestalt einer Auflage gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG, gegen deren rechtliche Zulässigkeit Bedenken nicht bestehen und die die Antragsgegnerin im Rahmen ihres Ausgestaltungsspielraums rechtsfehlerfrei bestimmt hat.
a) Als Frequenznutzungsbestimmungen findet das Verhandlungsgebot nach Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung seine Rechtsgrundlage in § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG.
aa) Ausgehend von den vorstehenden Maßgaben handelt es sich bei dem in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Verhandlungsgebot um eine Frequenznutzungsbestimmung im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG.
Zu Diensteanbieterverpflichtungen im Allgemeinen Trute/Kuhlmann, K&R 2018, Beihefter 1/2018 zu Heft 7/8, S. 11; Wagner, CR 2017, 604 (606 f., 610 f.).
Denn das betreffende Verhandlungsgebot enthält Vorgaben, die als Nebenbestimmung im Sinne des § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG einer Frequenzzuteilung angefügt werden könnte. Nach § 60 Abs. 1 Satz 1 TKG sind im Rahmen der Frequenzzuteilung insbesondere die Art und der Umfang der Frequenznutzung festzulegen, soweit dies zur Sicherung einer effizienten und störungsfreien Nutzung der Frequenzen erforderlich ist. § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG bestimmt, dass zur Sicherung einer effizienten und störungsfreien Nutzung der Frequenzen sowie der weiteren in § 2 TKG genannten Regulierungsziele die Frequenzzuteilung mit Nebenbestimmungen versehen werden kann. Von den Festlegungen nach § 60 Abs. 1 Satz 1 TKG sind Nebenbestimmungen zur Frequenzzuteilung gemäß § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG zu unterscheiden. Während erstere die Hauptregelung darstellen, um derentwillen der Verwaltungsakt als solcher erlassen wird, enthalten Nebenbestimmungen zusätzliche Regelungen, die die Hauptregelung ergänzen oder beschränken.
Hahn/Hartl/Dorsch, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2018, § 60, Rn. 10.
Danach handelt es sich bei dem in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Verhandlungsgebot um eine Nebenbestimmung im Sinne des § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG. Denn eine entsprechende Vorgabe gehört nicht zum Hauptzweck der Frequenzzuteilungsentscheidung und kann daher lediglich als Nebenbestimmung zu diesem Verwaltungsakt auferlegt werden.
Anders wohl Wagner, CR 2017, 604 (607).
Sie konkretisiert nämlich nicht, wie der Zuteilungsinhaber einer Frequenz diese nutzen kann, sondern legt ihm eine zusätzliche Verpflichtung auf.
Fetzer, MMR 2018, 63 (64).
bb) (1) Bei dem betreffenden Verhandlungsgebot handelt es sich auch um eine zulässige Nebenbestimmung in Gestalt einer Auflage. § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG lässt die Beifügung von Nebenbestimmungen zu einer Frequenzzuteilung ganz allgemein zu. Die Vorschrift verweist damit auf den Kanon der Nebenbestimmungen des § 36 Abs. 2 VwVfG.
Trute/Kuhlmann, K&R 2018, Beihefter 1/2018 zu Heft 7/8, S. 6.
Dies folgt vornehmlich daraus, dass § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG der vormals geltenden Vorschrift des § 7 Abs. 2 Satz 1 FreqZutV entspricht.
BT-Drs. 15/2316, S. 80.
Danach waren grundsätzlich alle Arten von Nebenbestimmungen zulässig.
BR-Drs. 116/01, S. 17.
Ohne Bedeutung für den vorliegenden Fall ist insoweit, dass § 55 Abs. 9 TKG die Befristung regelt und die Möglichkeiten des Widerrufs zudem in § 63 TKG geregelt sind.
Göddel, in: Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 60, Rn. 6.
Ausgehend davon erweist sich das in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmte Verhandlungsgebot als Auflage im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG. Denn einem künftigen Frequenzzuteilungsinhaber werden Verhandlungspflichten auferlegt.
Dazu auch Fetzer, MMR 2018, 63 (65); zu Diensteanbieterverpflichtungen im Allgemeinen BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2007 – 6 C 47.06 –, juris (Rn. 29).
(2) Rechtliche Bedenken im Hinblick auf die Annahme, dass es sich bei dem in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Verhandlungsgebot um eine zulässige Frequenznutzungsbestimmung im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG handelt, lassen sich auch nicht aus der Streichung des § 4 TKV und der Regelung des § 150 Abs. 4 Satz 2 TKG ableiten. Nach § 4 TKV waren die Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze zwar ausdrücklich dazu verpflichtet, ihr Leistungsangebot so zu gestalten, dass Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit diese Leistungen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung vertreiben und ihren Kunden anbieten können. § 150 Abs. 4 Satz 2 TKG normiert eine diesbezügliche Übergangsvorschrift. Aus der Streichung dieser Vorschrift und der Übergangsvorschrift des § 150 Abs. 4 Satz 2 TKG ergibt sich aber nicht, dass das hier maßgebliche Verhandlungsgebot nicht als Frequenznutzungsbestimmung auf der Grundlage des § 63 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG auferlegt werden könnte. Denn der Streichung des § 4 TKV kann keine Regelungsabsicht dahingehend abgewonnen werden, dass eine entsprechende Verpflichtung fortan unzulässig sein sollte.
Anders Fetzer, MMR 2018, 63 (65).
Die Begründung des Gesetzentwurfs weist mit Blick auf § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG vielmehr ausdrücklich darauf hin, dass Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 2002/19/EG eine derartige Verpflichtung zwar nur im Falle beträchtlicher Marktmacht zulasse; allerdings nimmt die Begründung auch darauf Bezug, dass Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2002/19/EG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2002/20/EG und Bedingung 7 in Teil B des Anhangs dieser Richtlinie auch unabhängig vom Fall beträchtlicher Marktmacht die Auferlegung von Verpflichtungen ermöglichten.
Dazu auch BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2007 – 6 C 47.06 –, juris (Rn. 23).
Vor diesem Hintergrund wurde § 150 Abs. 4 Satz 2 TKG überdies lediglich klarstellende Funktion beigemessen. Die Regelung sollte allein der Rechtssicherheit dienen.
BT-Drs. 15/2316, S. 107.
Aus diesem Grund ist weder eine Regelungsabsicht des Gesetzgebers erkennbar, mit der Streichung des § 4 TKV das in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltene Verhandlungsgebot als unzulässig qualifizieren zu wollen, noch spricht die Übergangsregelung des § 150 Abs. 4 Satz 2 TKG gegen die Zulässigkeit des betreffenden Verhandlungsgebots.
Siehe auch Wagner, CR 2017, 604 (605); Trute/Kuhlmann, K&R 2018, Beihefter 1/2018 zu Heft 7/8, S. 8.
Etwas anderes ergibt sich namentlich auch nicht daraus, dass die Streichung von § 4 TKV (erst) im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens vor dem Hintergrund und mit ausdrücklichem Blick auf § 21 TKG und die dortige Bezugnahme lediglich auf den Fall beträchtlicher Marktmacht angeregt wurde und ein Nebeneinander widersprüchlicher Vorschriften vermieden werden sollte.
BR-Drs. 755/2/03, S. 61.
Denn (auch) die Streichung des § 4 TKV erfolgte im Ergebnis allein aus Gründen der Klarstellung.
BT-Drs. 15/2679, S. 19.
(3) Des Weiteren lässt sich auch aus der Vorschrift des § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG nicht ableiten, dass es unzulässig wäre, das in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltene Verhandlungsgebot als Frequenznutzungsbestimmung gemäß § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG aufzuerlegen.
Anders Fetzer, MMR 2018, 63 (65 f.)
Nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG kann die Bundesnetzagentur Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, unter Beachtung von § 21 Abs. 1 TKG unter anderem verpflichten, Zugang zu bestimmten vom Betreiber angebotenen Diensten, wie sie Endnutzern angeboten werden, zu Großhandelsbedingungen zu gewähren, um Dritten den Weitervertrieb im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu ermöglichen. Zwar hat der Gesetzgeber eine entsprechende Regelung im hier maßgeblichen (die Frequenzvergabe betreffenden) 5. Teil des Telekommunikationsgesetzes weder für den Fall beträchtlicher Marktmacht noch im Übrigen ausdrücklich normiert. Allein dies spricht allerdings nicht dagegen, dass das in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltene Verhandlungsgebot als Frequenznutzungsbestimmungen gemäß § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG auferlegt werden kann. Gleiches gilt für den Umstand, dass der Gesetzgeber trotz in der Vergangenheit gerade durch die Bundesnetzagentur geäußerter Zweifel an der Zulässigkeit der Auferlegung von so genannten Diensteanbieterverpflichtungen nach der Streichung des § 4 TKV,
grundlegend BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 12. Oktober 2009 über die Verbindung der Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz mit dem Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten sowie über die Durchführung des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 800 MHz, 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten, S. 106 f.,
untätig geblieben ist und eine ausdrückliche Rechtsgrundlage für die Auferlegung entsprechender Verpflichtungen im 5. Teil des Telekommunikationsgesetzes nicht geschaffen hat. Denn § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG lässt sich ganz grundsätzlich nicht als abschließende Regelung verstehen.
Der Gesetzgeber ist – wie gezeigt – ausdrücklich davon ausgegangen, dass Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2002/19/EG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2002/20/EG und Bedingung 7 in Teil B des Anhangs dieser Richtlinie die Auferlegung von Verpflichtungen auch unabhängig vom Falle beträchtlicher Marktmacht zulassen. Schon aus diesem Grund kann § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG nicht als abschließende Regelung verstanden werden, die die Auferlegung entsprechender Verpflichtungen außerhalb seines Anwendungsbereichs nicht zulässt.
Hinzu kommt, dass die Vorschriften im 2. Teil (betreffend die Marktregulierung) und im 5. Teil des Telekommunikationsgesetzes selbstständig nebeneinander stehen.
Trute/Kuhlmann, K&R 2018, Beihefter 1/2018 zu Heft 7/8, S. 6; siehe auch Wagner, CR 2007, 604 (605).
Namentlich die Vorschriften über die Vergabe von Frequenzen regeln nämlich die Frequenzbewirtschaftung, durch die eine Knappheitssituation bewältigt werden soll.
Siehe (nochmals) BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 21).
Gerade der Bewältigung von Knappheitssituationen ist das in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmte Verhandlungsgebot auch zu dienen bestimmt, da Diensteanbietern die Erbringung von Mobilfunkdiensten ermöglicht werden soll.
BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 492.
Knappheitssituationen behandelt das Telekommunikationsgesetz aber nicht als Anwendungsfall der Marktregulierung. Demgemäß ist die Auferlegung von Frequenznutzungsbestimmungen gemäß § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG in Gestalt von Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung auch nicht davon abhängig, dass ein Fall besonderer Marktmacht im Sinne des § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG gegeben ist. Denn die unterschiedlichen Regelungszwecke des 2. Teils und des 5. Teils des Telekommunikationsgesetzes stehen der Annahme einer Spezialität der einen im Verhältnis zu den anderen Vorschriften entgegen.
Allgemein BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2010 – 6 C 22.08 –, juris (Rn. 32).
Dies veranschaulicht nicht zuletzt auch § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG, wonach mit dem Vergabeverfahren festgestellt werden soll, welcher oder welche der Antragsteller am besten geeignet ist oder sind, die zu vergebenden Frequenzen effizient zu nutzen.
(4) Der Annahme, dass es sich bei dem in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Verhandlungsgebot um Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG handelt, steht auch nicht entgegen, dass gemäß § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG (und § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG sowie § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG) mit dem Begriff der Effizienz Sinn und Zweck von Frequenznutzungsbestimmungen nach § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG abschließend vorgegeben wären.
Anders Fetzer, MMR 2018, 63 (66).
Das Bundesverwaltungsgericht hat zwar – wie gezeigt – formuliert, dass dem auf eine Bestenauslese gerichteten Zweck des Vergabeverfahrens im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG entsprechend Gegenstand und Reichweite der nach § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG zu treffenden Festlegungen begrenzt sind.
Dazu (nochmals) BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 31); nach der Begründung des Gesetzentwurfs soll gerade das im Rahmen eines Versteigerungsverfahrens erfolgreiche Gebot typischerweise die Bereitschaft und die Fähigkeit belegen, die zuzuteilende Frequenz im marktwirtschaftlichen Wettbewerb der Dienstleistungsangebote möglichst optimal einzusetzen und sich um eine wirtschaftliche und sparsame Verwendung der Frequenz zu bemühen, siehe BT-Drs. 15/2316, S. 80; dazu allerdings auch BVerfG, Beschluss vom 22. April 2014 – 1 BvR 2160/11 –, juris (Rn. 27).
Namentlich die in § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG normierte Befugnis zur Bestimmung des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung bringt indes zum Ausdruck, dass der Gedanke der Bestenauslese nicht etwa solche Frequenznutzungsbestimmungen ausschließt, die öffentliche Interessen betreffen.
Siehe (nochmals) BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 30).
Der Begriff der Effizienz ist nämlich gerade (auch) auf die Erfüllung der mit der Zuteilung einer Frequenz verbundenen Versorgungsverpflichtungen gerichtet.
Zum Widerruf der Frequenzzuteilung wegen Nichterfüllung von Versorgungsverpflichtungen BVerfG, Beschluss vom 25. Juni 2015 – 1 BvR 2553/11 –, juris (Rn. 20).
Ferner nimmt § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG inzwischen auf die Regulierungsziele des § 2 TKG insgesamt Bezug.
Dazu in vorliegendem Zusammenhang auch Trute/Kuhlmann, K&R 2018, Beihefter 1/2018 zu Heft 7/8, S. 9 f.; Wagner, CR 2007, 604 (608); siehe auch Schütz/Schreiber, MMR 2019, 19 (23).
Nach der Begründung des Gesetzentwurfs sollte mit der diesbezüglichen Ergänzung des § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG dem Umstand Rechnung getragen werden, dass es Aufgabe der Bundesnetzagentur sei, sämtliche Regulierungsziele sicherzustellen, weswegen ihr auch im Bereich der Frequenzregulierung entsprechende Befugnisse zustehen müssten.
BT-Drs. 17/5707, S. 74.
Auch dies spricht dafür, dass der Gedanke der Bestenauslese im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG die Bundesnetzagentur nicht daran hindert, Frequenznutzungsbestimmungen in Gestalt des in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Verhandlungsgebots aufzuerlegen.
Nach alledem handelt es sich bei dem betreffenden Verhandlungsgebot um eine Frequenznutzungsbestimmung, die die Bundesnetzagentur auf der Grundlage des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG bestimmen konnte.
cc) Dem stehen Zweifel an der hinreichenden Bestimmtheit des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG als Grundlage der Bestimmung einer Frequenznutzungsbestimmung in Gestalt des in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Verhandlungsgebots ebenfalls nicht entgegen.
Anders wohl Fetzer, MMR 2018, 63 (67).
Das Bundesverfassungsgericht hat Zweifel an der hinreichenden Bestimmtheit des § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG im Allgemeinen bereits ausdrücklich verneint.
Mit Blick auf § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 TKG BVerfG, Beschluss vom 22. April 2014 – 1 BvR 2160/11 –, juris (Rn. 22).
Dass mit Blick auf eine Frequenznutzungsbestimmung in Gestalt des in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Verhandlungsgebots etwas anderes zu gelten hätte, ist nicht ersichtlich.
Ausführlich zu so genannten Diensteanbieterverpflichtungen im Allgemeinen Trute/Kuhlmann, K&R 2018, Beihefter 1/2018 zu Heft 7/8, S. 7 f.
Aus der grundrechtlich geschützten Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1, 2 GG ergibt sich nichts anderes. Das in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltene Verhandlungsgebot erweist sich ausgehend von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nämlich als – gerechtfertigter – Eingriff lediglich in die Berufsausübungsfreiheit.
Zu so genannten Diensteanbieterverpflichtung im Allgemeinen BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2007 – 6 C 47.06 –, juris (Rn. 29); ferner Wagner/Helmstädter/Nüßing, CR 2017, 743 (750).
Einen Eingriff in die Berufswahlfreiheit als objektive Berufszulassungsschranke hat das Bundesverwaltungsgericht demgegenüber allein in der Anordnung eines Vergabeverfahrens nach §§ 55 Abs. 10 Satz 1, 61 Abs. 2 Satz 1 TKG erblickt.
BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 28).
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin berühren Frequenznutzungsbestimmungen die Berufswahlfreiheit hingegen nicht. Sie sind ihrerseits nicht als objektive Berufszulassungsschranke zu qualifizieren. Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass das in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltene Verhandlungsgebot Diensteanbieter in die Lage versetzen soll, eigene innovative Produkte zu entwickeln.
BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 493 f.
Nach alledem ist nicht ersichtlich, dass aus Gründen der im Anwendungsbereich des Art. 12 Abs. 1, 2 GG entwickelten Maßstäbe die Bestimmtheit der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage zum Erlass des in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Verhandlungsgebots gesteigerten Anforderungen genügen müsste.
Nichts anderes ergibt sich aus der so genannten Wesentlichkeitstheorie. Danach muss der Gesetzgeber zwar nicht nur dem (insbesondere grundrechtlichen) Gesetzesvorbehalt dadurch genügen, dass die in Frage stehenden Bestimmungen in einem förmlichen Gesetz getroffen werden. Vielmehr muss der Gesetzgeber das Wesentliche selbst festlegen und er darf dies nicht dem Handeln der Verwaltung überlassen.
Grundlegend BVerfG, Urteil vom 6. Dezember 1972 – 1 BvR 230/70 –, juris (Rn. 104).
Was wesentlich ist, ergibt sich dabei aus den tragenden Prinzipien des Grundgesetzes, insbesondere aus den dort verbürgten Grundrechten. Wie weit der Gesetzgeber die für den jeweils geschützten Lebensbereich wesentlichen Leitlinien selbst bestimmen muss, lässt sich dabei nur im Blick auf den Sachbereich und die Eigenart des Regelungsgegenstandes beurteilen
Zuletzt etwa BVerfG, Beschluss vom 17. Februar 2016 – 1 BvL 8/10 –, juris (Rn. 59).
Ausgehend von diesen Maßstäben erweist sich § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG auch nicht aus Gründen der so genannten Wesentlichkeitstheorie als unzureichende gesetzliche Grundlage für die Auferlegung einer Frequenznutzungsbestimmung in Gestalt des in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Verhandlungsgebots. Dass ein entsprechendes Verhandlungsgebot in § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG nicht ausdrücklich als mögliche Frequenznutzungsbestimmung genannt wird, ist insoweit unschädlich. Denn das Bundesverfassungsgericht hat es ausdrücklich für verfassungsrechtlich unbedenklich gehalten, dass das Bundesverwaltungsgericht der Bundesnetzagentur einen Ausgestaltungsspielraum auf der Rechtsfolgenseite des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG zuerkannt hat.
BVerfG, Beschluss vom 22. April 2014 – 1 BvR 2160/11 –, juris (Rn. 22).
Vor diesem Hintergrund kann nicht angenommen werden, dass aus Gründen der Wesentlichkeitstheorie der Gesetzgeber selbst das in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltene Verhandlungsgebot als zulässige Frequenznutzungsbestimmungen in § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG hätte benennen müssen.
dd) Das Verhandlungsgebot in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung ist auch mit Unionsrecht vereinbar. Zu so genannten Diensteanbieterverpflichtungen auf der Grundlage des § 4 TKV hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass vieles dafür spreche, dass Diensteanbieterverpflichtungen mit Gemeinschaftsrecht vereinbar seien. Zwar mache Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 2002/19/EG die Auferlegung von Verpflichtungen grundsätzlich davon abhängig, dass der Adressat auf dem betreffenden Markt als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht eingestuft sei. Die Regel, dass derartige Verpflichtungen nur marktmächtigen Betreibern auferlegt werden dürften, gelte aber nach Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie nur unbeschadet der Bedingung 7 in Teil B des Anhangs der Richtlinie 2002/20/EG, die gemäß Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie angewandt werde.
Dazu mit Blick auf § 150 Abs. 4 Satz 2 TKG (nochmals) auch BT-Drs. 15/2316, S. 107.
Danach könnten an Frequenznutzungsrechte auch Verpflichtungen geknüpft werden, die das Unternehmen, das die Nutzungsrechte erwerbe, im Laufe eines auf Wettbewerb oder auf Vergleich beruhenden Auswahlverfahrens eingegangen sei.
BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2007 – 6 C 47.06 –, juris (Rn. 23); dazu Wagner/Helmstädter/Nüßing, CR 2017, 743 (744); anders unter Hinweis auf eine Begrenzungsfunktion des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2002/20/EG Fetzer, MMR 2018, 63 (66 f.); siehe dazu aber auch Trute/Kuhlmann, K&R 2018, Beihefter 1/2018 zu Heft 7/8, S. 6.
Ausgehend davon folgt die unionsrechtliche Zulässigkeit auch des Verhandlungsgebots in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung aus Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2002/19/EG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2002/20/EG und Bedingung 7 in Teil B des Anhangs dieser Richtlinie.
Ob sich im Hinblick auf die unionsrechtliche Zulässigkeit des in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Verhandlungsgebots etwas anderes aus den Vorschriften der Richtlinie (EU) 2018/1927 ergibt, bedarf im vorliegenden Fall schließlich keiner Beurteilung. Denn maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist vorliegend der Erlass der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung.
Allgemein BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 17).
Zu diesem Zeitpunkt war die Richtlinie (EU) 2018/1927 aber noch nicht gemäß Art. 126 der Richtlinie in Kraft getreten. Des Weiteren ist jedenfalls aufgrund des Zeitpunkts des Inkrafttretens der Richtlinie (EU) 2018/1927 auch nicht ersichtlich, dass Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung dem unionsrechtlichen Grundsatz zuwider liefe, wonach die Mitgliedstaaten vor dem Ablauf der Frist zur Umsetzung einer Richtlinie den Erlass von Vorschriften unterlassen müssen, die geeignet sind, das in dieser Richtlinie vorgeschriebene Ziel ernstlich in Frage zu stellen.
Grundlegend EuGH, Urteil vom 18. Dezember 1997 – C-129/96 –, juris.
Des Weiteren bedarf nach dem Vorstehenden im vorliegenden Fall auch keiner Klärung, inwiefern im Allgemeinen gesetzliche Änderungen Auswirkungen auf zuvor bestimmte Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG haben können.
b) Ausgehend von der Annahme, dass es sich bei dem in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Verhandlungsgebot um eine Frequenznutzungsbestimmung im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG handelt, erweist diese sich unter Zugrundelegung des in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Maßstabs der gerichtlichen Kontrolle auch als rechtmäßig.
Die gerichtliche Kontrolle ist – wie gezeigt – darauf beschränkt, ob die Bundesnetzagentur die Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen hat und bei der eigentlichen Bewertung im Hinblick auf die in § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG ausdrücklich hervorgehobenen Kriterien widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat.
(1) Es ist nicht ersichtlich, dass die Bundesnetzagentur bei der Bestimmung des in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Verhandlungsgebots Verfahrensbestimmungen missachtet hätte. Denn Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung genügt insbesondere dem Erfordernis hinreichender Bestimmtheit.
Insoweit bedarf im vorliegenden Verfahren keiner Klärung, ob das Gebot hinreichender Bestimmtheit gemäß § 37 Abs. 1 VwVfG eine Verfahrensbestimmung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts darstellt. Selbst wenn sich der im Anwendungsbereich des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelte Maßstab der gerichtlichen Kontrolle nicht auf das Gebot hinreichender Bestimmtheit erstrecken sollte, muss vorliegend eine dahingehende Entscheidung nicht getroffen werden. Denn die Voraussetzungen des § 37 Abs. 1 VwVfG sind jedenfalls gegeben.
Siehe aber auch Rossi/Sandhu, MMR 2019, 90 (92 f.).
Gemäß § 37 Abs. 1 VwVfG muss ein Verwaltungsakt inhaltlich hinreichend bestimmt sein. Das bedeutet zum einen, dass der Adressat in die Lage versetzt werden muss, zu erkennen, was von ihm gefordert wird. Für den Adressaten des Verwaltungsakts muss die von der Behörde getroffene Regelung so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar sein, dass er sein Verhalten danach richten kann. Zum anderen muss der Verwaltungsakt geeignete Grundlage für Maßnahmen zu seiner zwangsweisen Durchsetzung sein können. Im Einzelnen richten sich die Anforderungen an die notwendige Bestimmtheit eines Verwaltungsakts nach den Besonderheiten des jeweils anzuwendenden und mit dem Verwaltungsakt umzusetzenden materiellen Rechts.
Grundlegend etwa BVerwG, Urteil vom 15. Februar 1990 – BVerwG 4 C 41.87 –, juris.
Es reicht aus, wenn sich die Regelung aus dem gesamten Inhalt des Bescheids, insbesondere seiner Begründung, sowie den weiteren, den Beteiligten bekannten oder ohne weiteres erkennbaren Umstände unzweifelhaft erkennen lässt.
Zusammenfassend etwa BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2003 – 6 C 20.02 –, juris (Rn. 17); zum Telekommunikationsgesetz ferner BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 – 6 C 6/00 –, juris (Rn. 13); in vorliegendem Zusammenhang auch VG Köln, Urteil vom 23. November 2007 – 11 K 4798/06 –, juris (Rn. 23).
Gemessen hieran ist die in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung getroffene Regelung nicht zu beanstanden.
Soweit das Vorbringen der Antragstellerin rechtliche Zweifel im Hinblick auf Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung mit dem Vorwurf zu begründen versucht, es sei nicht deutlich, ob ein bloßes Verhandlungsgebot oder ein Kontrahierungszwang auferlegt werde, verhilft dies ihrem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zunächst nicht zum Erfolg. Die Bundesnetzagentur hat ausdrücklich ausgeführt, dass mit dem in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Verhandlungsgebot kein Kontrahierungszwang einhergehe.
BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 502.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Wortlaut von Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung, der von bereitzustellenden Kapazitäten spricht. Dies vermag nach dem Vorstehenden keine Zweifel daran zu begründen, dass ein Kontrahierungszwang nicht besteht.
Insoweit ist ein Widerspruch auch nicht darin zu erkennen, dass der Wortlaut von Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung die bereitzustellenden Kapazitäten nicht auf bestimmte Dienste, Funktechniken oder Anwendungen beschränkt, die Bundesnetzagentur zugleich aber das Recht von Mobilfunknetzbetreiberinnen zu vorstoßendem Wettbewerb bewahren will.
Dazu BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 500.
Dass die bereitzustellenden Kapazitäten nicht auf bestimmte Dienste, Funktechniken oder Anwendungen beschränkt sein sollen, dient nämlich allein der Wahrung der Grundsätze der Technologie- und Diensteneutralität und soll Diensteanbietern die Entwicklung eigener innovativer Produkte ermöglichen.
BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 494.
Dies steht nicht im Widerspruch zu der Annahme, das Recht von Mobilfunknetzbetreiberinnen zu vorstoßendem Wettbewerb solle gewahrt bleiben.
Das in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmte Verhandlungsgebot ist auch nicht deswegen zu unbestimmt, weil insoweit nicht deutlich würde, welches konkrete Tun oder Unterlassen gefordert werde, und dadurch ein Kontrahierungszwang begründet würde. Soweit die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung darauf hinweist, das Verhandlungsgebot umfasse nicht nur die Aufnahme von Vertragsverhandlungen, sondern auch die Ausgestaltung der Konditionen mit dem jeweiligen Nachfrager,
BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 499,
und es sei nicht zulässig, Verhandlungen über Mitnutzungen schlechterdings zu verweigern, missbräuchlich zu führen oder nachgefragte Leistungen an unbillige Konditionen zu knüpfen,
BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 498,
gilt nichts anderes. Insoweit kommt lediglich das Bestreben der Bundesnetzagentur zum Ausdruck, die Rahmenbedingungen dafür zu schaffen, dass durch privatautonome Verhandlungen ein Vertragsabschluss erreicht werden kann. Ausdrücklich umfasst das Verhandlungsgebot nach Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung nämlich die Verpflichtung zu Verhandlungen mit einem intendierten Vertragsschluss.
Des Weiteren bestehen Zweifel an der Bestimmtheit von Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung insoweit auch nicht deswegen, weil die Bundesnetzagentur ausführt, dass nicht die Gefahr bestehe, dass ein Zuteilungsinhaber sich diskriminierungsfrei verhalte, indem er keinem Diensteanbieter Mobilfunkdienste bereitstelle und folglich alle Diensteanbieter gleich behandele.
BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 499.
Denn diese Erwägung der Bundesnetzagentur steht in ausdrücklichem Zusammenhang mit der Überlegung, dass das in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltene Verhandlungsgebot ausreichend Flexibilität im Hinblick auf die Aushandlung der Abrechnungsmodalitäten und der Tarifgestaltung gebe.
Zweifel daran, dass in der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung nicht deutlich würde, welches konkrete Tun oder Unterlassen gefordert wird, bestehen nach alledem nicht und ergeben sich auch nicht aus dem Vorwurf, die Umstände, unter denen Vertragsverhandlungen mit einzelnen oder allen Verhandlungspartnern ohne Vertragsschluss beendet werden dürfen, blieben ungeklärt. Denn auch insoweit führt die Bundesnetzagentur aus, dass Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung nur geeignete Diensteanbieter betreffe und die Zusammenarbeit im Einzelfall verweigert, beendet oder vertraglich eingeschränkt werden könne, wenn eine solche im Einzelfall unzumutbar sei oder der Zuteilungsinhaber befürchte, dass der Diensteanbieter die Kapazitäten für sachfremde Zwecke verwende.
BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 534.
Schließlich vermag die Antragstellerin ihren Vorwurf der Unbestimmtheit des in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Verhandlungsgebots nicht damit zu untermauern, dass sie sich nach ihrem eigenen Vorbringen gezwungen sehen könnte, zur Vermeidung der Rechtsfolgen der §§ 126, 149 TKG gegen ihren Willen Verträge abzuschließen. Denn dies wäre nach dem Vorstehenden nicht durch die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung veranlasst. Deswegen verhilft auch der Vorwurf der Antragstellerin ihrem Antrag auf Gewährleistung vorläufigen Rechtsschutzes nicht zum Erfolg, dass nicht erkennbar sei, welches Verhalten als Verletzung des in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Verhandlungsgebots angesehen werde.
In diesem Zusammenhang kann vorliegend schließlich dahinstehen, ob die Bundesnetzagentur mit der von ihr beanspruchten „Schiedsrichterrolle“ auf der Grundlage der §§ 126, 149 TKG,
grundlegend BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 503,
das mit dem Verhandlungsgebot nach Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung korrespondierende Rechtsfolgenregime zutreffend umschrieben hat. Es bedarf keiner Entscheidung, ob das betreffende Verhandlungsgebot auch Gegenstand eines so genannten Streitbeilegungsverfahrens nach § 133 TKG sein kann, zu dem das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt hat, dass die im Verfahren des § 133 TKG beizulegende Streitigkeit im Zusammenhang stehen muss mit Verpflichtungen aus diesem Gesetz oder auf Grund dieses Gesetzes, wobei Verpflichtungen aus dem Telekommunikationsgesetz die gesetzesunmittelbaren Verpflichtungen sind, während es sich bei Verpflichtungen aufgrund des Telekommunikationsgesetzes um solche handelt, die in Ausübung einer in diesem Gesetz angelegten Ermächtigung, insbesondere durch Verwaltungsakt der Bundesnetzagentur, begründet worden sind.
BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2007 – 6 C 47.06 –, juris (Rn. 21).
Denn das Bestimmtheitsgebot hat insoweit lediglich dahingehende Bedeutung, dass die Ausübung der der Verwaltung obliegenden Aufgaben ebenfalls voraussetzt, dass der Umfang des geforderten Verhaltens klar erkennbar ist.
Siehe etwa BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 – 3 C 26.11 –, juris (Rn. 25).
Demgegenüber ist nicht ersichtlich, dass sich das Bestimmtheitsgebot auch auf die Ausübung dieser Aufgaben selbst erstreckt.
Dass Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung auf geeignete Diensteanbieter Bezug nimmt, steht der Annahme hinreichender Bestimmtheit schließlich ebenso wenig entgegen. Zum einen handelt es sich bei dem Begriff der Diensteanbeiter um einen ausdrücklich in § 3 Nr. 6 TKG normativ bestimmten Begriff. Zum anderen konkretisiert die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung diesen Begriff und enthält zum einschränkten Zusatz der Geeignetheit rechtlich unbedenkliche Ausführungen.
BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 496 f., 534.
(2) Des Weiteren ist die Bundesnetzagentur mit Blick auf Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung auch nicht von einem unrichtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen.
Wie gezeigt kann nach § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG zur Sicherung einer effizienten und störungsfreien Nutzung der Frequenzen sowie der weiteren in § 2 TKG genannten Regulierungsziele die Frequenzzuteilung mit Nebenbestimmungen versehen werden.
Dazu etwa auch VG Köln, Urteil vom 23. November 2007 – 11 K 4798/06 –, juris (Rn. 32 ff.).
Die Beifügung von Nebenbestimmungen ist damit strikt an die Erforderlichkeit zur Sicherung einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung sowie der weiteren in § 2 TKG genannten Regulierungsziele gebunden.
BT-Drs. 15/2316, S. 80; siehe auch Göddel, in: Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 60, Rn. 6.
(a) Es bestehen vorliegend keine Zweifel daran, dass die Bundesnetzagentur das in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltene Verhandlungsgebot für erforderlich im vorstehenden Sinne zur Sicherung jedenfalls der weiteren in § 2 TKG genannten Regulierungsziele nach § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG halten durfte. Dies gilt namentlich für das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG,
dazu BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 515 ff.,
wonach der Bundesnetzagentur die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze sowie der zugehörigen Einrichtungen und Dienste, auch in der Fläche obliegt. Ersichtlich stellt das in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltene Verhandlungsgebot den Wettbewerb im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG sicher.
Allgemein zu so genannten Diensteanbieterverpflichtungen Wagner, CR 2017, 604 (607) Trute/Kuhlmann, K&R 2018, Beihefter 1/2018 zu Heft 7/8, S. 9 f.
Dem lässt sich zunächst nicht entgegnen, dass das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG ausschließlich auf die Marktregulierung im Sinne des 2. Teils des Telekommunikationsgesetzes gerichtet wäre und demzufolge im vorliegenden Zusammenhang keine Anwendung finden könne. Denn dies ist in Anbetracht der Zielvorgabe des § 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG, gerade nachhaltig wettbewerbsorientierte Märkte der Telekommunikation zu fördern, nicht der Fall. In der ausdrücklichen Programmierung auf Nachhaltigkeit kommt nämlich zum Ausdruck, dass der Vorschrift das Konzept einer Daueraufgabe zugrunde liegt.
Gärditz, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2018, § 2, Rn. 28.
Deswegen sind auch bei der Vergabe von Frequenznutzungsrechten auf der Grundlage von § 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG die Interessen von Wettbewerbern zu berücksichtigen.
Ruthig, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, 2. Aufl. 2015, § 2, Rn. 22.
Nichts anderes ergibt sich aus § 2 Abs. 3 Nr. 6 TKG, wonach regulatorische Vorabverpflichtungen nur dann auferlegt werden, wenn es keinen wirksamen und nachhaltigen Wettbewerb gibt, und diese Verpflichtungen gelockert oder aufgehoben werden, sobald es einen solchen Wettbewerb gibt. Denn die Erforderlichkeit fehlenden wirksamen und nachhaltigen Wettbewerbs im Sinne des § 2 Abs. 3 Nr. 6 TKG gilt lediglich für Maßnahmen der Marktregulierung nach dem 2. Teil des Telekommunikationsgesetzes.
Cornils, in: Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 2, Rn. 86 f.; in vorliegendem Zusammenhang Trute/Kuhlmann, K&R 2018, Beihefter 1/2018 zu Heft 7/8, S. 10; ausführlich Wagner, CR 2007, 604 (609).
(b) Die Bundesnetzagentur hat ferner mit Blick auf Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung nicht die in § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG vorausgesetzte strikte Bindung von Nebenbestimmungen an den Maßstab der Erforderlichkeit missachtet; dies lässt sich auch nicht mit der Behauptung der Antragstellerin begründen, dass dem in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Verhandlungsgebot schon die Geeignetheit zur Sicherstellung der Regulierungsziele im Sinne des § 2 Abs. 2 TKG fehle.
Es kann insoweit dahinstehen, ob die strikte Bindung von Nebenbestimmungen an den Maßstab der Erforderlichkeit in Anbetracht des in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anerkannten Ausgestaltungsspielraums der Bundesnetzagentur bei der Bestimmung der Frequenznutzungsbestimmungen gemäß § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG der gerichtlichen Kontrolle unterliegt.
Im Anwendungsbereich der Vorschrift des § 62 Abs. 2 Satz 1 TKG, die ebenfalls auf die Sicherstellung der Regulierungsziele im Sinne des § 2 TKG Bezug nimmt, hat das Bundesverwaltungsgericht zudem auf der Tatbestandsseite der Norm einen Beurteilungsspielraum der Bundesnetzagentur anerkannt, siehe
BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 – 6 C 5.10 –, juris (Rn. 12); und vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 37).
Jedenfalls reicht es aber für den Maßstab der Eignung aus, wenn der gewünschte Erfolg gefördert werden kann. Es genügt bereits die Möglichkeit einer Zweckerreichung.
Mit Blick auf § 60 Abs. 3 Satz 2 TKG BVerfG, Beschluss vom 22. April 2014 – 1 BvR 2160/11 –, juris (Rn. 27).
Eine Eignung in diesem Sinne folgt hier schon daraus, dass das Telekommunikationsgesetz selbst etwa gemäß § 16 TKG auf der Grundlage des Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2002/19/EG die Verpflichtung normiert, ein verhandlungsfähiges Angebot vorzulegen und nach Treu und Glauben darüber zu verhandeln, und damit davon ausgeht, dass Verhandlungsgebote zur Zweckerreichung förderlich sein können.
Dazu Hölscher, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2018, § 16, Rn. 43; grundlegend zu Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2002/19/EG EuGH, Urteil vom 13. November 2008 – C-227/07 –, juris.
Die Eignung des in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Verhandlungsgebots zur Sicherstellung der vorstehend genannten Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG musste die Bundesnetzagentur mithin nicht in Zweifel ziehen. Ein anderes Ergebnis folgt auch nicht daraus, dass § 16 TKG nach Auffassung der Antragstellerin einen Fall beiderseitigen Nutzens betrifft. Denn nach dem Vorbringen der Antragstellerin wurden in der Vergangenheit weitgehend freiwillige Vereinbarungen mit Diensteanbietern geschlossen, sodass ersichtlich auch insoweit ein Fall beiderseitigen Nutzens gegeben ist.
Nichts anderes gilt mit Blick auf den Maßstab der Erforderlichkeit. Erforderlich ist ein Mittel dann, wenn kein anderes, gleich wirksames, aber nicht oder weniger stark einschränkendes Mittel erkennbar ist.
Zu § 60 Abs. 3 Satz 2 TKG BVerfG, Beschluss vom 22. April 2014 – 1 BvR 2160/11 –, juris (Rn. 28).
Auch die Erforderlichkeit in diesem Sinne musste die Bundesnetzagentur mit Blick auf das in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltene Verhandlungsgebot nicht etwa wegen der Möglichkeit freiwilliger Vereinbarungen verneinen. Denn schon das weitgehende Scheitern freiwilliger Vereinbarungen im Zusammenhang mit LTE-Produkten,
dazu Monopolkommission, Telekommunikation 2017, Auf Wettbewerb bauen!, Sondergutachten 78, 2017, Rn. 42,
veranschaulicht die Ungeeignetheit allein der Möglichkeit freiwilliger Vereinbarungen.
(c) Überdies steht der Rechtmäßigkeit von Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung nicht entgegen, dass das darin bestimmte Verhandlungsgebot auf die Mitnutzung von Funkkapazitäten im Allgemeinen gerichtet ist. Es stößt insoweit nicht auf durchgreifende rechtliche Bedenken, dass das betreffende Verhandlungsgebot nicht lediglich diejenigen Frequenzen in Bezug nimmt, die vorliegend zur Vergabe stehen. Dass die Bundesnetzagentur diesbezüglich von einem unrichtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen wäre, ist ebenso wie mit Blick auf die in Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung nicht ersichtlich. Denn auch das in III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltene Verhandlungsgebot musste die Bundesnetzagentur unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Technologieneutralität gemäß § 1 TKG sowie des Umstandes, dass sämtliche in Bezug genommenen Frequenzen allgemein zur Nutzung als drahtloser Netzzugang zum Angebot von Telekommunikation vergeben wurden und werden, nicht lediglich auf die vorliegend zur Vergabe stehenden Frequenzen beziehen.
Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung ist ebenso wie die in deren Ziffern III.4.3 bis 11 bestimmten Versorgungsverpflichtungen auch nicht als nachträgliche Änderung früherer Frequenznutzungsbestimmungen zu qualifizieren. Eine Entscheidung, die die Änderung oder Aufhebung von Frequenznutzungsrechten unmittelbar bewirkt, trifft die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung auch insoweit nicht. Denn deren Ziffer III.4.15 gelangt ebenfalls nur im Falle eines erfolgreichen Gebots betreffend die vorliegend zur Vergabe stehenden Frequenzen zur Anwendung. Aus diesem Grund steht auch Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung nicht im Widerspruch dazu, dass – wie gezeigt – das Vertrauen auf die abschließende rechtsgestaltende Wirkung der Frequenznutzungsbestimmungen nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich schutzwürdig ist.
Siehe (nochmals) BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 34).
Deswegen ist auch Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung allein am Verbot zweckwidriger Nebenbestimmungen im Sinne des § 36 Abs. 3 VwVfG zu messen. Dies hat die Bundesnetzagentur ebenfalls nicht verkannt. Denn das darin enthaltene Verhandlungsgebot ist – wie gezeigt – der Bewältigung einer Knappheitssituation zu dienen bestimmt und soll einen chancengleichen Wettbewerb sicherstellen und nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG fördern.
Nach alledem ist die Bundesnetzagentur mit Blick auf Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen.
(3) Darüber hinaus hat die Bundesnetzagentur mit Blick auf Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung auch den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen und bei der eigentlichen Bewertung hat sie widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt. Insbesondere ein Verstoß gegen das Willkürverbot ist insoweit nicht erkennbar. Etwas anderes ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass die Bundesnetzagentur aufgrund ihrer vormals verlautbarten Auffassung zur rechtlichen (Un-)Zulässigkeit von Diensteanbieterverpflichtungen,
siehe (nochmals) BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer vom 12. Oktober 2009 über die Verbindung der Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz mit dem Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten sowie über die Durchführung des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 800 MHz, 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten, S. 106 f.,
einen Vertrauensschutz begründet hätte, der durch die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung verletzt würde. Abgesehen davon, dass dies für sich genommen keine Verletzung gerade des Willkürverbotes implizieren würde, folgt schon unter keinem rechtlich denkbaren Gesichtspunkt aus der vormaligen Rechtsauffassung der Bundesnetzagentur die Rechtswidrigkeit des in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Verhandlungsgebots.
Dazu auch Wagner/Helmstädter/Nüßing, CR 2017, 743 (749).
Nichts anderes gilt auch insoweit unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach sich insbesondere Regulierungsverfügungen nicht inhaltlich widersprechen dürfen.
Dazu (nochmals) BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 – 6 C 3.11 –, juris (Rn. 15).
4. Neben dem in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Verhandlungsgebot erweist sich auch das Verhandlungsgebot nach deren Ziffer III.4.17 nach summarischer Prüfung als rechtmäßig. Danach haben Zuteilungsinhaber auf Nachfrage anderer bundesweiter Zuteilungsinhaber unter Beachtung des Telekommunikations- und Kartellrechts über die Mitnutzung bestehender bundesweiter Netze (sog. Roaming) sowie über Infrastruktur-Sharing zu verhandeln. Die Verhandlungen sollen diskriminierungsfrei sein.
Auch bei diesem Verhandlungsgebot handelt es sich um eine Frequenznutzungsbestimmung, gegen deren rechtliche Zulässigkeit Bedenken nicht bestehen und die die Antragsgegnerin im Rahmen ihres Ausgestaltungsspielraums rechtsfehlerfrei bestimmt hat.
a) (1) Das auf die Mitnutzung bestehender bundesweiter Netze sowie Infrastruktur-Sharing gerichtete Verhandlungsgebot findet seine Rechtsgrundlage ebenfalls in § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG. Es spricht nach summarischer Prüfung vieles dafür, dass das in Ziffer III.4.17 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmte Verhandlungsgebot im Hinblick auf so genanntes regionales Roaming und Infrastruktur-Sharing wegen der ausdrücklich in Ziffern III.4.5 bis 9 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidungen enthaltenen diesbezüglichen Bezugnahmen integraler Bestandteil einer Bestimmung des Versorgungsgrades gemäß § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG und bereits aus diesem Grunde eine zulässige Frequenznutzungsbestimmung darstellt.
(2) Daneben erweist sich das in Ziffer III.4.17 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltene Verhandlungsgebot im Hinblick auf so genanntes bundesweites Roaming als Auflage gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG ebenfalls als zulässige Frequenznutzungsbestimmung im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG.
Dem steht insbesondere § 21 Abs. 2 Nr. 4 TKG nicht entgegen, wonach die Bundesnetzagentur Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, unter Beachtung von § 21 Abs. 1 TKG auch verpflichten kann, bestimmte für die Interoperabilität der Ende-zu-Ende-Kommunikation notwendige Voraussetzungen, einschließlich der Bereitstellung von Einrichtungen für intelligente Netzdienste oder Roaming (die Ermöglichung der Nutzung von Mobilfunknetzen anderer Betreiber auch außerhalb des Versorgungsbereichs des nachfragenden Mobilfunknetzbetreibers für dessen Endnutzer) zu schaffen. Denn ebenso wie Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung dient auch deren Ziffer III.4.17 der Bewältigung einer Knappheitssituation. Das darin enthaltene Verhandlungsgebot soll insbesondere den infolge der vorherrschenden Knappheitssituation erschwerten Marktzutritt von Neueinsteigern erleichtern.
BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 573.
§ 21 Abs. 2 Nr. 4 TKG steht der Bestimmung des in Ziffer III.4.17 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Verhandlungsgebots auf der Grundlage des § 60 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG daher nicht entgegen.
Allgemein auch Rossi/Sandhu, MMR 2019, 90 (91 f.).
Ebenso wenig wie § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG lässt sich auch § 21 Abs. 2 Nr. 4 TKG nicht entnehmen, dass es unzulässig wäre, das in Ziffer III.4.17 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmte Verhandlungsgebot als Frequenznutzungsbestimmungen gemäß § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG aufzuerlegen.
b) Zweifel an der Rechtmäßigkeit von Ziffer III.4.17 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung im Übrigen bestehen unter Zugrundelegung des in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Maßstabs der gerichtlichen Kontrolle ebenfalls nicht. Auch mit Blick auf das in Ziffer III.4.17 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmte Verhandlungsgebot ist die Bundesnetzagentur abgesehen von der diesbezüglich auch unter Berücksichtigung des Bestimmtheitsgebots gemäß § 37 VwVfG ebenfalls nicht zweifelhaften Einhaltung der Verfahrensbestimmungen von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen, sie hat den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen und bei der eigentlichen Bewertung widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt.
(1) Ebenso wie mit Blick auf Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung durfte die Bundesnetzagentur das in deren Ziffer III.4.17 bestimmte Verhandlungsgebot für im Sinne des § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG erforderlich zur Sicherung jedenfalls der weiteren in § 2 TKG genannten Regulierungsziele, namentlich desjenigen nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG,
siehe dazu BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 588,
halten.
Allgemein dazu auch Rossi/Sandhu, MMR 2019, 90 (91).
Namentlich ein fehlerhaftes Verständnis der gesetzlichen Begriffe ist insoweit nicht erkennbar.
(2) Des Weiteren betrifft Ziffer III.4.17 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung zwar ähnlich wie das Verhandlungsgebot im Sinne von Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung nicht die zur Vergabe stehenden Frequenzen, sondern vielmehr bestehende bundesweite Mobilfunknetze. Dies ist nach dem Vorstehenden indes unschädlich und missachtet auch nicht das Verbot zweckwidriger Nebenbestimmungen gemäß § 36 Abs. 3 VwVfG.
5. Die Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung ist nach summarischer Prüfung schließlich auch nicht deswegen zweifelhaft, weil diese einen unzulässigen Auflagenvorbehalt enthielte. Soweit die Bundesnetzagentur im Rahmen der Begründung der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung ausführt, dass sie sich im Rahmen ihrer pflichtgemäßen Ermessensausübung vorbehalte, mit Blick auf eine das Unionsrecht umsetzende künftige Novelle des Telekommunikationsgesetzes die Auferlegung von Roamingverpflichtungen im Einzelfall zu prüfen und erforderlichenfalls anzuordnen,
BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 615,
bedarf im vorliegenden Verfahren keiner Entscheidung, ob darin eine Frequenznutzungsbestimmung in Gestalt eines Auflagenvorbehaltes im Sinne von § 36 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG zu sehen ist.
Grundsätzlich ist geklärt, dass der Regelungsgehalt eines Verwaltungsakts entsprechend den zu den §§ 133, 157 BGB entwickelten Regeln zu ermitteln und dabei der objektiv erklärte Wille maßgebend ist, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte.
In vorliegendem Zusammenhang nur BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 27).
Selbst wenn ausgehend davon im vorliegenden Fall von einem Auflagenvorbehalt im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG auszugehen sein sollte und ein solcher Vorbehalt mit Blick auf Art. 61 Abs. 4 Satz 2 der Richtlinie (EU) 2018/1927 zwingende Voraussetzung einer von der Bundesnetzagentur in Bezug genommenen Auferlegung von Roamingverpflichtungen sein sollte, führt dies nicht zur Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung.
Denn § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG schließt einen Vorbehalt der nachträglichen Aufnahme, Änderung oder Ergänzung von Auflagen im Sinne von § 36 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG nicht grundsätzlich aus.
VG Köln, Urteil vom 17. März 2010 – 21 K 7671/09 –, juris (Rn. 98).
Überdies erweist sich eine Auflage im Sinne von § 36 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG dann als zulässig, wenn die Gründe, bei deren Vorliegen der Verwaltungsakt unter dem Vorbehalt nachträglicher Auflagen stehen soll, solche sind, die auch eine Auflage selbst rechtfertigen können.
Tiedemann, in: Bader/Ronellenfitsch (Hrsg.), BeckOK VwVfG, § 36 (2019), Rn. 71.
Der Inhalt der zukünftigen Auflage braucht dagegen noch nicht präzisiert zu werden.
Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 36, Rn. 90.
Diese Voraussetzungen sind – wie mit Blick auf Ziffer III.4.17 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung gezeigt – vorliegend gegeben, nimmt die Bundesnetzagentur doch auch im vorliegenden Zusammenhang auf die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG Bezug.
BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 615.
II. Eine von der Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung losgelöste Abwägung zwischen dem Interesse der Antragstellerin an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung der von ihr erhobenen Klage einerseits und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung andererseits geht ebenfalls zu Ungunsten der Antragstellerin aus.
Bei dieser Interessenabwägung ist der Rechtsschutzanspruch umso stärker und darf umso weniger zurückstehen, je schwerer die dem Betroffenen auferlegte Belastung wiegt und je mehr die Maßnahmen der Verwaltung Unabänderliches bewirken. Für die vorzunehmende Interessenabwägung ist allerdings eine gesetzgeberische Wertentscheidung für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung, wie sie auch hier in Gestalt des § 137 Abs. 1 TKG vorliegt, von erheblicher Bedeutung. Um eine Entscheidung zu rechtfertigen, die zu einer Abweichung von dem durch den Gesetzgeber angeordneten grundsätzlichen Vorrang des Vollziehungsinteresses führt, bedarf es besonderer Umstände. Dabei ist das Gericht zu einer Einzelfallbetrachtung grundsätzlich nur im Hinblick auf solche Umstände angehalten, die von den Beteiligten vorgetragen werden und die Annahme rechtfertigen können, dass im konkreten Fall von der gesetzgeberischen Grundsatzentscheidung ausnahmsweise abzuweichen ist. Dementsprechend muss der Antragsteller die Wertung des Gesetzgebers mit Besonderheiten seiner Situation entkräften und Wege aufzeigen, die gleichwohl den öffentlichen Belangen noch Rechnung tragen. Dabei sind die Folgen, die sich für den Antragsteller mit dem Sofortvollzug verbinden, nur insoweit beachtlich, als sie nicht schon als regelmäßige Folge der gesetzlichen Anordnung des Sofortvollzuges in der gesetzgeberischen Grundentscheidung Berücksichtigung gefunden haben.
Siehe zum Ganzen VG Köln, Beschluss vom 21. Dezember 2018 – 9 L 1698/18 –, juris (Rn. 217).
Ausgehend von diesem Maßstab ergibt sich, dass die Nachteile, die voraussichtlich für die Antragstellerin eintreten werden, wenn der vorliegende Antrag abgelehnt wird, die Klage jedoch später Erfolg hat, nicht die nachteiligen Folgen für das öffentliche Interesse überwiegen, die sich ergeben, wenn dem Aussetzungsantrag stattgegeben, die Klage später hingegen abgewiesen würde.
Zunächst nimmt der Gesetzgeber mit der in § 137 Abs. 1 TKG getroffenen Entscheidung eine möglicherweise notwendige Rückabwicklung im Falle eines Obsiegens der Antragstellerin in der Hauptsache in Kauf. Die Gefahr der Rückabwicklung spricht daher nicht gegen ein öffentliches Interesse an der Vollziehung der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung. Deswegen vermag die Antragstellerin schon ganz grundsätzlich nicht mit Erfolg geltend zu machen, dass eine zwischenzeitliche Umsetzung namentlich von Ziffern III.4.15 und 17 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung nicht reversibel wäre und insbesondere eine Förderung des fremden Absatzwettbewerbes nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte. Unabhängig davon, ob die Antragstellerin insoweit mit Blick auf die in Ziffern III.4.15 und 17 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Verhandlungsgebote – wie gezeigt – fehlgehend einen Kontrahierungszwang und überdies die Teilbarkeit der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung annimmt, ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber dahingehende Umstände mit der Regelung des § 137 Abs. 1 TKG zu Unrecht in Kauf genommen hätte. Gleiches gilt für das Vorbringen der Antragstellerin, im Falle einer Rückabwicklung des Versteigerungsverfahrens sei die Aufwendung finanzieller Mittel zum Zwecke der Erfüllung der in der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen nicht mehr rückgängig zu machen. Da § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG ausdrücklich vorsieht, dass der Versorgungsgrad bei der Frequenznutzung durch die Bundesnetzagentur zu bestimmen ist, ist auch insoweit nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber mit der in § 137 Abs. 1 TKG getroffenen Entscheidung eine von der Antragstellerin monierte Aufwendung finanzieller Mittel schon vor dem (rechtskräftigen) Abschluss der Klage nicht in Kauf genommen hätte. Dass die insoweit von der Antragstellerin zusätzlich aufgestellte Behauptung zuträfe, sie werde in ihrer Geschäftstätigkeit als Mobilfunknetzbetreiberin bedroht, ist weder substantiiert vorgetragen, noch sonst ersichtlich.
Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung erwächst insbesondere aus den in § 2 Abs. 2 TKG festgeschriebenen Regulierungszielen, namentlich der Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG. Diesem Regulierungsziel liefe eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung zuwider. Demgegenüber ist nicht ersichtlich, dass der Antragstellerin durch die sofortige Vollziehung der streitgegenständlichen Entscheidung ein unmittelbarer, gegenwärtiger Rechtsverlust droht. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass im Falle einer sofortigen Vollziehung die Durchführung des Versteigerungsverfahrens droht. Insoweit ist nämlich nicht ersichtlich, dass der Antragstellerin ein Abwarten bis zur Entscheidung in der Hauptsache unzumutbar wäre. Dringt die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen der Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Entscheidung in der Hauptsache durch und wird ihrer Klage stattgegeben, müsste die Bundesnetzagentur ein zwischenzeitlich durchgeführtes Versteigerungsverfahren gegebenenfalls rückabwickeln oder wiederholen.
Nach alledem sind dafür, dass im vorliegenden Fall von der gesetzgeberischen Grundsatzentscheidung des § 137 Abs. 1 TKG ausnahmsweise abzuweichen wäre, keine Anhaltspunkte ersichtlich.
C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
D. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG.
Da sich die Antragstellerin im vorliegenden Eilverfahren auch gegen die in Ziffern III.4.3 bis 11 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung bestimmten Versorgungsverpflichtungen wendet, deren Erfüllung nach dem Vorbringen der Beteiligten Kosten in erheblicher Höhe verursachen wird, hat das Gericht den Höchststreitwert im Sinne des § 39 Abs. 3 GKG zugrunde gelegt und unter Berücksichtigung von Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit halbiert. Nicht herangezogen hat das Gericht demgegenüber die im Verfahren 9 K 4396/18 zugrunde gelegten Erwägungen zur Bestimmung des Streitwertes, da in diesem Verfahren vornehmlich die Anordnung der Durchführung eines Vergabeverfahrens nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG streitgegenständlich war. Die diesbezüglichen Erwägungen des Gerichts zur Bestimmung des Streitwertes sind auf das vorliegende Verfahren nicht zu übertragen.

Rechtsmittelbelehrung:
Ziffer 1 dieses Beschlusses ist unanfechtbar, § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.
Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 55 Abs. 10 Satz 1, 61 TKG
§§ 55 Abs. 10 Satz 1, 61 Abs. 1 Satz 1 TKG
§§ 78 ff. TKG
§§ 78 ff. TKG nehmen zwar Mobilfunkdienste ausdrücklich nicht in Bezug. Allerdings folgt weder aus den Vorschriften
§§ 55 Abs. 10 Satz 1, 61 Abs. 2 Satz 1 TKG
§§ 126, 149 TKG
§§ 133, 157 BGB
§ 1 TKG
§ 1 TKG
§ 117 TKG
§ 2 TKG
§ 63 TKG
§ 4 TKV
§ 21 TKG
§ 133 TKG
§ 16 TKG
§ 37 VwVfG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 61 Abs. 3 Satz 2 TKG
§ 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG
§ 61 Abs. 3 Satz 2 TKG
§ 61 Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 61 Abs. 4 Satz 1 TKG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 137 Abs. 1 TKG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG
§ 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG
§ 61 Abs. 6 TKG
§ 61 Abs. 6 TKG
§ 61 Abs. 3 S. 2 Nr. 4 TKG
§ 60 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 60 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 60 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG
§ 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG
§ 63 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG
§ 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 TKG
§ 63 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG
§ 36 Abs. 3 VwVfG
§ 36 Abs. 3 VwVfG
§ 87f Abs. 1 GG
§ 61 Abs. 4 Satz 1 TKG
§ 120 Nr. 2 TKG
§ 135 Abs. 1 TKG
§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG
§ 60 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 60 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 36 Abs. 2 VwVfG
§ 7 Abs. 2 Satz 1 FreqZutV
§ 55 Abs. 9 TKG
§ 150 Abs. 4 Satz 2 TKG
§ 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG
§ 21 Abs. 1 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG
§ 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 TKG
§ 37 Abs. 1 VwVfG
§ 3 Nr. 6 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG
§ 2 Abs. 3 Nr. 6 TKG
§ 2 Abs. 2 TKG
§ 62 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 60 Abs. 3 Satz 2 TKG
§ 21 Abs. 2 Nr. 4 TKG
§ 60 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG
§ 36 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG
§ 36 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG
§ 137 Abs. 1 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 39 Abs. 3 GKG
§ 55 Abs. 10 Satz 1 TKG
§ 137 Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 55a der Verwaltungsgerichtsordnung
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 87f Abs. 1 GG
Art. 73 Abs. 1 Nr. 7 GG
Art. 73 Abs. 1 Nr. 7 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1, 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 C 39.07
6 C 37.13
6 C 38.13
6 C 1.16
6 C 36.11
6 C 40.10
1 BvR 2160/11
6 C 6.10
6 C 36.10
6 C 8.17
6 C 3.10
6 C 5.10
11 C 2.00
6 C 47.06
1 BvR 2553/11
21 K 7671/09
6 B 30.16
21 K 4205/14
6 C 3.11
1 BvR 1712/01
6 B 50.13
6 C 41.10
6 C 42.10
2 BvR 49/60
6 C 22.08
1 BvR 230/70
1 BvL 8/10
4 C 41.87
6 C 20.02
6 C 6/00
11 K 4798/06
3 C 26.11
9 L 1698/18
9 K 4396/18