Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-09-14, Aktenzeichen 5 Sa 108/09
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2009:0914.5SA108.09.0A

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz - Auswärtige Kammern Neuwied - vom 30.01.2009 - 7 Ca 965/08 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten über die Wirksamkeit einer mündlichen und schriftlichen Kündigung des Beklagten vom 06. Mai 2008.
Der Beklagte ist ein eingetragener Verein mit Sitz in A-Stadt, der Ärztinnen und Ärzte aller Fachgruppen im Bereich A-Stadt, A., R. und S. vereinigt. Der Beklagte hat es sich zum Ziel gesetzt, die Sicherstellung des ärztlichen Bereitschafts-/Notdienstes in der genannten Region nach der Notfalldienstordnung der Kassenärztlichen Vereinigung Rheinland-Pfalz zu gewährleisten. Zu diesem Zweck unterhält der Beklagte die Bereitschaftsdienstzentrale M.. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Satzung des Beklagten vom 02. November 2004/13.März 2006 Bezug genommen (Bl. 17 ff. d. A.). Ferner wird Bezug genommen auf den Auszug aus dem Vereinsregister vom 19.05.2008 (Bl. 116 d. A.).
Der Kläger, der niedergelassener Arzt in A-Stadt ist und über keine Kassenzulassung verfügt, schloss mit dem Beklagten am 29. Oktober/22. November 2004 einen Dienstvertrag ab, der u. a. in der Präambel vorsieht, dass der Kläger freiberuflich tätig ist und die dafür notwendigen Voraussetzungen erfüllt. Er erklärt sich darin auch bereit, für den Verein auf freiberuflicher Honorarbasis Dienste zu übernehmen. Hinsichtlich der Regelungen im Einzelnen wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf Seite 3, 4 der angefochtenen Entscheidung (= Bl. 164, 165 d. A.) Bezug genommen. Hinsichtlich des vollständigen Inhalts des Dienstvertrages wird auf Blatt 12 ff. d. A. Bezug genommen.
Der Kläger leistete durchschnittlich bis zu fünf Not-/Bereitschaftsdienste pro Monat und erzielte aus dieser Tätigkeit monatliche Einnahmen in Höhe von bis zu 4.500,00 €.
Anfang des Jahres 2008 kam es zwischen den Parteien zu Streitigkeiten im Hinblick auf Beschwerden von Dritten über das Verhalten des Klägers während der Not-/Bereitschaftsdienste gegenüber Patienten.
Am 06. Mai 2008 erklärte der stellvertretende Vorsitzende, Dr. med. M., dass er das Arbeitsverhältnis im Namen des Beklagten fristlos kündige. Mit Schreiben vom 06. Mai 2008, das von dem Vorsitzenden des Beklagten Dr. med. B. und dem stellvertretenden Vorsitzenden Dr. med. M. unterzeichnet war, kündigte der Beklagte den Dienstvertrag ordentlich zum 31. Dezember 2008. Hinsichtlich des Inhalts des Kündigungsschreibens wird auf Blatt 16 der Akte Bezug genommen. Das Kündigungsschreiben ging dem Kläger am 10.05.2008 zu.
Mit der am 27.05.2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen diese Kündigung.
Der Kläger hat vorgetragen,
die Kündigungen seien unwirksam. Das zwischen den Parteien begründete Dienstverhältnis sei kein freies Dienstverhältnis, sondern ein Arbeitsverhältnis. Hinsichtlich der weiteren Darstellung des streitigen Sachvortrages des Klägers im erstinstanzlichen Rechtszug wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf Seite 5, 6 der angefochtenen Entscheidung (= Bl. 166, 167 d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die mündliche Kündigung vom 06. Mai 2008, auch nicht durch die schriftliche Kündigung vom 06. Mai 2008 - Poststempel 09. Mai 2008, Eingang 10. Mai 2008 - zum Ablauf des 06. Mai 2008 beendet worden ist bzw. zum Ablauf des 31. Dezember 2008 beendet werden wird, sondern über den 31. Dezember 2008 hinaus fortbestehen wird.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat vorgetragen,
zwischen den Parteien bestehe bereits kein Arbeitsverhältnis, so dass die Klage aus diesem Grund abzuweisen sei. Er schließe zur Gewährleistung der Not-/Bereitschaftsdienste mit Ärzten Dienstverträge ab. Dies erfolge vor dem Hintergrund, dass die Bereitschaft zur Ableistung von Not-/Bereitschaftsdiensten nicht nur als Absichtserklärung verstanden werde. Er weise den Ärzten keine Dienste zu. Wenn ein Arzt erkläre, dass er keinen oder jedenfalls zeitweise keinen Dienst leisten könne, könne er dann auch nicht zur Ableistung herangezogen werden. Zur weiteren Darstellung des streitigen Vorbringens des Beklagten im erstinstanzlichen Rechtszug wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf Seite 7, 8 der angefochtenen Entscheidung (= Bl. 168, 169 d. A.) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht Koblenz - Auswärtige Kammern Neuwied - hat die Klage daraufhin durch Urteil vom 20.11.2008 - 7 Ca 965/08 - abgewiesen. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Blatt 164 bis 176 der Akte Bezug genommen.
Gegen das ihm am 05.02.2009 zugestellte Urteil hat der Kläger durch am 27.02.2009 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt.
Der Kläger wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, er sei Arbeitnehmer des Beklagten gewesen, zumindest aber als arbeitnehmerähnliche Person anzusehen. Zwar könne er in den Dienstplan eintragen, an welchen Tagen er zur Dienstleistung zur Verfügung stehe. Er könne aber nicht darüber entscheiden, ob er dann tatsächlich beschäftigt werde oder nicht. Auch müsse er Patienten behandeln, die er nicht behandeln wolle. Der Beklagte unterhalte eigene Praxisräume, für die er alleine die Raum- und Betriebskosten trage. Die Honorierung erhalte der Beklagte über die ihm von der kassenärztlichen Vereinigung zugeteilte Abrechnungsnummer. Werde er eingeteilt, erhalte er für jede Stunde 35,00 € brutto, ohne Rücksicht darauf, ob er zu Leistungen überhaupt herangezogen werde. Die Haftung für Fehlbehandlungen liege bei dem Beklagten, jedenfalls im Innenverhältnis. Auch trage der Kläger nicht das Unternehmerrisiko; falle während seiner Bereitschaft keine Tätigkeit an, so erhalte er gleichwohl seine Vergütung, anders als ein selbständig tätiger Arzt.
Die mündlich erklärte Kündigung sei schon gemäß § 623 BGB nichtig; die schriftlich erklärte sei deshalb unwirksam, weil die Unterzeichner des Kündigungsschreibens vom 06.05.2008 gemäß § 26 BGB zur Abgabe dieser Kündigungserklärung gar nicht befugt gewesen seien. Auch seien keine Kündigungsgründe gegeben.
Hilfsweise sei der erstmals im Berufungsverfahren geltend gemachte Antrag Ziffer 1 a) begründet. Denn der Kläger sei zumindest als arbeitnehmerähnliche Person anzusehen.
Der erstmals im Berufungsverfahren geltend gemachte Antrag Ziffer 2, hilfsweise 2 a) sei begründet, weil der Beklagte am 27.11.2008, was zwischen den Parteien unstreitig ist, den zum Kläger bestehenden Dienstvertrag angefochten habe. Wäre die Anfechtung wirksam, würde sie den Vertrag mit Wirkung vom Tage des Zugangs der Anfechtungserklärung "vernichten". Anfechtungsgründe seien aber nicht gegeben.
Zur weiteren Darstellung der Auffassung des Klägers wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 27.04.2009 (Bl. 201 - 211 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 212 - 226 d. A.), seinen Schriftsatz vom 27.05.2009 (Bl. 237, 238 d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
1. unter Aufheben des angefochtenen Urteils wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die mündliche Kündigung vom 06.05.2008, auch nicht durch die schriftliche Kündigung vom 06.05.2008 - Zugang 10.05.2008 -, zum Ablauf des 06.05.2008 oder zum Ablauf des 31.12.2008 beendet worden ist.
hilfsweise:
1. a) Unter Aufheben des angefochten Urteils wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Beschäftigungsverhältnis nicht durch die mündliche Kündigung vom 06.05.2008 - Zugang 10.05.2008 - zum Ablauf des 06.05.2008 oder zum Ablauf des 31.12.2008 beendet worden ist.
2. Es wird festgestellt, dass der Arbeitsvertrag der Parteien vom 29.10.2004 nicht durch die Anfechtung des Beklagten vom 27.11.2008 nichtig geworden ist.
2. a) Es wird ferner festgestellt, dass der Dienstvertrag der Parteien vom 29.10.2004 nicht durch die Anfechtung des Beklagten vom 27.11.2008 nichtig geworden ist.
die Berufung insgesamt zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor, Indizien für ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien seien nicht gegeben. Zwar erfolge die Durchführung des Notfalldienstes aus Zweckmäßigkeitsgründen punktuell, also in einem eigens dafür angemieteten Raum, damit die Patienten auch wüssten, wo sie sich einfinden müssten. Auch werde eine telefonische Annahme der Fälle von dem Verein betrieben und gewisse Arbeitsmaterialien, die letztlich bei solchen Einsätzen verbraucht würden, zur Verfügung gestellt. Dies alleine begründe jedoch kein Arbeitsverhältnis; auch der Arzt bringe eigene Arbeitsmaterialien mit. Der Verein selbst wickele nur administrative Dinge im Einzelnen ab. Die Angaben des Klägers zu seiner erzielten Vergütung seien nunmehr zu bestreiten. Es könne sein, dass er in einem Monat einmal 3.000,00 € verdient habe. Dies sei aber eine krasse Ausnahme. In den meisten Monaten sei er überhaupt nicht tätig gewesen bzw. habe seine Vergütung bei einigen 100,00 € gelegen. Zur weiteren Darstellung der Auffassung des Beklagten wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 28.05.2009 (Bl. 239 - 243 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 244 - 246 d. A.) Bezug genommen.
Nachdem die Kammer in der mündlichen Verhandlung vom 20.07.2009 (Bl. 258 - 262 d. A.) den Parteien schriftlich einen Vergleichsvorschlag und für den Fall, dass innerhalb einer bestimmten Frist nicht beide Parteien ihr Einverständnis mitgeteilt haben, Termin zur Verkündung einer Entscheidung auf den 17.08.2009 bestimmt hat, hat der Kläger weitere Schriftsätze unter dem Datum vom 27.07.2009, hinsichtlich dessen Inhalts auf Blatt 265, 266 der Akte Bezug genommen wird, sowie vom 16.06.2009, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 28.07.2009, hinsichtlich dessen Inhalts auf Blatt 267 bis 272 der Akte Bezug genommen wird, vorgelegt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.
Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 20.07.2009 und 14.09.2009.

Entscheidungsgründe:
I.
Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
Dies gilt allerdings nur für den bereits im erstinstanzlichen Rechtszug verfolgten Streitgegenstand "Kündigung". Soweit es sich um die gegen die von dem Beklagten erklärte Anfechtung des zwischen den Parteien bestehenden Vertrages gerichteten Anträge handelt, ist die Berufung unzulässig. Denn gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 533 Nr. 2 ZPO sind Klageänderungen im Berufungsverfahren nur zulässig, wenn neben der Einwilligung des Gegners, die im Hinblick auf die uneingeschränkte Antragstellung und Verhandlung angenommen werden kann, zusätzlich die Klageänderung auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrundezulegen hat. Gemäß § 529 Abs. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung zugrundezulegen die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen sowie neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Mit der Geltendmachung der Unwirksamkeit der unstreitig erklärten Anfechtung des zwischen den Parteien bestehenden Vertrages wird ein völlig neuer Streitgegenstand in das Berufungsverfahren eingeführt, dessen Tatsachenbasis mit der des zuvor im erstinstanzlichen Rechtszug geltend gemachten Streitgegenstand in keiner Weise übereinstimmt. Denn ob Tatsachen gegeben sind, die eine Anfechtung rechtfertigen würden, insbesondere zum Zeitpunkt des Zugangs der Anfechtungserklärung, beurteilt sich keineswegs nach dem tatsächlichen Streitstoff, der der Entscheidung über die unter Ziffer 1 und 1 a) gestellten Anträge zugrunde liegt.
Im Übrigen bestünden grundsätzliche Bedenken schon gegen die Zulässigkeit sowohl von Antrag 2 als auch von Antrag 2 a) im Hinblick auf § 256 ZPO, denn es ist nicht ersichtlich, woraus sich ein entsprechendes Feststellungsinteresse ergeben soll. Denn zwischen den Parteien war unstreitig ein Vertrag vereinbart, der lediglich einen Rahmen vorgab, wonach bei entsprechendem Interesse und entsprechender Meldung der Kläger nach Maßgabe des Bedarfs vom Beklagten berücksichtigt und eingesetzt wurde. Einsätze waren aber seit Mai 2008 nicht mehr vorgesehen und wurden auch nicht mehr durchgeführt. Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien war also außer Vollzug. Die Entscheidung darüber, ob eine Anfechtung wirksam gewesen wäre und insbesondere ob eine derartige Entscheidung überhaupt irgendwelche konkreten Auswirkungen hätte, was nach dem zuvor Dargestellten zu verneinen ist, wäre daher überflüssig. Nichts anderes gilt für den erstmals im Berufungsverfahren gestellten Hilfsantrag 1 a). Denn der Streitstoff für die Beurteilung dieses Antrags, der sich nach Darstellung des Klägers darauf beziehen soll, dass er arbeitnehmerähnliche Person gewesen sei, ist wiederum ein völlig anderer als der für die Beurteilung des Hauptantrages, wonach es allein darauf ankommt, ob zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Tatsachenvortrag, der eine Beurteilung dieser Frage überhaupt zulassen würde, lässt sich dem Sachvortrag beider Parteien in beiden Rechtszügen aber nicht entnehmen. Da die Arbeitnehmereigenschaft davon abhängt, ob der Dienstnehmer in persönlicher Abhängigkeit tätig ist, die Eigenschaft als arbeitnehmerähnliche Person davon, ob eine wirtschaftliche Abhängigkeit gegeben ist, handelt es sich jeweils um ein völlig unterschiedliches Tatsachensubstrat.
Auch insoweit ist im Übrigen zu bezweifeln, ob überhaupt ein Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO gegeben wäre, denn dann, wenn Dienstnehmer eine arbeitnehmerähnliche Person ist, ist zwar der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet, ein gesetzlicher Kündigungsschutz ist aber - außer gegen die vorzeitige Beendigung eines derartigen Dienstverhältnisses durch außerordentliche Kündigung, die vorliegend nicht erklärt worden ist, nicht vorgesehen. Welchen Sinn die begehrte Feststellung haben könnte, erschließt sich der Kammer nicht.
II.
Soweit das Rechtsmittel der Berufung zulässig ist, hat es aber in der Sache keinen Erfolg.
Denn das Arbeitsgericht ist sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung zu Recht davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis bestanden hat und die Klage folglich unbegründet ist.
Hinsichtlich des Prüfungsmaßstabes und der insoweit zu berücksichtigenden Kriterien über die Bejahung oder Verneinung der Arbeitnehmereigenschaft wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in der angefochtenen Entscheidung (Seite 10 = Bl. 171 d. A.) Bezug genommen.
Hinsichtlich des erstinstanzlichen Tatsachenvortrages hat das Arbeitsgericht diese Grundsätze auch zutreffend auf den hier maßgeblichen Einzelfall angewendet. Deshalb wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf Seite 10 bis 14 der angefochtenen Entscheidung (= Bl. 171 - 175 d. A.) Bezug genommen.
Das Vorbringen des Klägers im Berufungsverfahren rechtfertigt keine abweichende Beurteilung des hier maßgeblichen Lebenssachverhaltes. Denn es enthält keinerlei neue, nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiierten Tatsachenbehauptungen, die ein anderes Ergebnis begründen könnten. Es macht (Seite 2 - 7) im Wesentlichen anhand von rechtlichen Ausführungen deutlich, dass der Kläger die vor der Kammer vollinhaltlich und zutreffend begründete Auffassung des Arbeitsgerichts nicht teilt. Weitere Ausführungen sind deshalb insoweit nicht veranlasst.
Im Hinblick auf die nach dem Beschluss der mündlichen Verhandlung vom Kläger eingereichten Schriftsätze kam eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht in Betracht. Insoweit gelten vollinhaltlich die Grundsätze, die bereits das Arbeitsgericht im erstinstanzlichen Rechtszug (Seite 14 der angefochtenen Entscheidung = Bl. 175 d. A.) zur Anwendung gebracht hat.
Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Für eine Zulassung der Revision war angesichts der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO
§ 623 BGB
§ 26 BGB
§ 529 ZPO
§ 256 ZPO
§ 72 ArbGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 7 Ca 965/08