Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-03-07, Aktenzeichen 2 C 253/22
ECLI: ECLI:DE:OVGSL:2024:0307.2C253.22.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin – eine Kommanditgesellschaft – wendet sich gegen eine Auflage in einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung und begehrt die Erteilung einer Änderungsgenehmigung.
Im Zuge des Verfahrens zur Genehmigung der Errichtung und des Betriebs von vier Windkraftanlagen in der Gemeinde … legte die Rechtsvorgängerin der Klägerin ein in ihrem Auftrag erstelltes und vom 6.1.2012 datierendes avifaunistisches Gutachten vor, in dem zu den Auswirkungen der geplanten Windenergieanlagen auf den Kranich (lat. grus grus) Folgendes ausgeführt war:
„Gegenüber den Greifvögeln sind ziehende Vogelarten bislang nur in geringem Umfang als Kollisionsopfer in Erscheinung getreten. So liegen z.B. von Gänsen und Kranichen nur Einzelfunde vor (Quelle: DüRR, www.mugv.brandenburg.de, 19.01.2012). Dennoch kann ein erhöhtes Kollisionsrisiko für ziehende Vögel in Fällen nicht ausgeschlossen werden, wenn die Tiere durch Schlechtwetterlagen zu niedrigen Flughöhen gezwungen sind und dabei in Gebieten mit besonders hoher Konzentration des Vogelzugs auf Häufungen von Windenergieanlagen treffen.
Als ungünstig werden nach BERGEN (2001) folgende Windenergieanlagenkriterien beschrieben und damit verantwortlich für erhöhte Vogelschlagzahlen (vor allem Greifvögel) gemacht:
- Hohe Anlagenzahl des Windparks
- Geringer Abstand (25 - 30m) zwischen den Anlagen
- Anordnung der Anlagen in Reihen (nicht in Clustern bzw. Blöcken)
- Anlagen auf exponiertem Grat
- Anlagen mit Gittermast
Hinsichtlich des Kollisionsrisikos muss zwischen Standvögeln und Gastvögeln bzw. durchziehenden Tieren unterschieden werden. Bei Standvögeln wird großteils (aber nicht bei allen Arten) ein Gewöhnungseffekt (Habituation) festgestellt.1vgl. S. 28 des avifaunistischen Gutachtens, Verwaltungsakte, Ordner 4/4vgl. S. 28 des avifaunistischen Gutachtens, Verwaltungsakte, Ordner 4/4
[…]
Der Kranich wird aktuell nicht als gefährdet eingestuft (Quelle: www.bfn.de/natursport/info/, 23.01.2012). Die Tatsache, dass jährlich etwa 80.000 Kraniche in einem breiten Korridor über Deutschland ziehen (ISSELBÄCHER & ISSELBÄCHER) und lediglich 4 Kollisionsopfer in der aktuellen Fassung der Kollisionsopfer-Fundkartei der Staatlichen Vogelschutzwarte in Brandenburg verzeichnet sind, deutet auf eine geringe Kollisionsgefahr hin (Quelle: DüRR, www.mugv.brandenburg.de, 19.01.2012). Der Kranich weist gegenüber Windkraftanlagen eine Meidreaktion auf (vgl. HORCH & KELLER 2005). ISSELBÄCHER & ISSELBÄCHER […] deuten auf weiträumige Ausweichreaktionen hin (siehe auch BECKER et al. 2011). Dabei zeigten Kraniche bereits 1.500 bis 3.000 m von bestehenden Anlagen entfernt abweichende Zugrouten auf. Stehen die Anlagen aber parallel zur Zugrichtung, werden die Anlagen in Abständen von 200 m ohne Verhaltensauffälligkeiten umflogen.
Bei einer gegeben[en] Zugrichtung von vorwiegend Nordost nach Südwest liegen die vier geplanten Windkraftanlagen fast senkrecht zur Zugrichtung der Kraniche. Diese ungünstige Ausrichtung kann zu den oben erwähnten Zugabweichungen von bis zu 3.000 m führen. Das weiträumige Umfliegen der Anlagen und die damit verbundene Verlängerung der Zugroute führt zu einem höheren Energieverbrauch. Im Einzelfall ist dies unproblematisch. Befinden sich jedoch mehrere Windparks dieser ungünstigen Ausrichtung gestaffelt sowie versetzt hintereinander, könnte dies Auswirkungen haben. Welche Auswirkungen ein erhöhter Energieverbrauch durch häufige Zugabweichungen hat, ist noch nicht untersucht worden. Fälle von Zugumkehr bzw. Zugabbruch durch die Barrierewirkung sind allerdings nachgewiesen (BERGEN 2001). Auf die Notwendigkeit, Zugkorridore für die Vögel freizuhalten sowie auf bestehende Vorbelastungen und Summationswirkungen (z.B. durch bestehende Windparks) wird bereits hingewiesen (BECKER et al. 2011, nach STOBING & KORN in Vorbereitung, NABU Hessen 2010).
Bei isolierter Betrachtung geht von dem geplanten Vorhaben eine mittlere negative Auswirkung auf das Zugverhalten der Kraniche aus. Ein Umfliegen der Anlagen ist sehr wahrscheinlich. Maßnahme[…] zur Konfliktreduktionen wäre eine Ausrichtung der geplanten Windkraftanlagen in Nordost-Südwestrichtung. Ferner ist eine Abstimmung mit weiteren, in der Umgebung geplanten Windkraftprojekten zwingend notwendig, um keine weiträumigen Barrieren zu schaffen.“2vgl. S. 55 des avifaunistischen Gutachtens, Verwaltungsakte, Ordner 4/4vgl. S. 55 des avifaunistischen Gutachtens, Verwaltungsakte, Ordner 4/4
Mit Bescheid vom 26.2.2014 erteilte der Beklagte gegenüber der Rechtsvorgängerin der Beklagten die begehrte Genehmigung zur Errichtung und dem Betrieb von vier Windkraftanlagen – drei Windkraftanlagen mit einer Nabenhöhe von 100 Metern und eine Windkraftanlage mit einer Nabenhöhe von 110 Metern – in …. (Windpark W… - Außenbereich). Der Bescheid enthält unter Kapitel II, Punkt „C. Naturschutz“ folgende Auflage (Ziffer 25):
„Die Windenergieanlagen sind an Tagen mit Massenzug des Kranichs und gleichzeitig ungünstigen Wetterlagen, die niedrige Zughöhen erwarten lassen, abzuschalten und die Rotorblätter parallel zur Zugrichtung auszurichten. Dabei ist durch den Betreiber eine entsprechende Information über die relevanten Zeiträume mit den genannten Zug- und Wetterbedingungen sicherzustellen. Die Informationsquelle und die Handlungsabfolgen des Abschalt-Managements sind der Naturschutzbehörde (LUA, FB 5.1) vor Inbetriebnahme der Anlagen zur Zustimmung vorzulegen.“
Zur Begründung dieser Auflage führte der Beklagte in dem Bescheid vom 26.2.2014 aus:
„Unter den Zugvögeln ist der Kranich besonders zu beachten. Das [avifaunistische] Gutachten gibt keine nähere Auskunft über Anzahl und raumzeitliche Verteilung des beobachteten Zuggeschehens, weist jedoch insbesondere auf die Möglichkeit weiträumiger Ausweich-Reaktionen hin, wie sie für den Kranich bekannt geworden sind, womit der Eintritt einer erheblichen Störung gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG zu besorgen wäre. Dem Vorschlag des Gutachters einer entsprechend zugparallelen Ausrichtung der Anlagen kann von Seiten des Antragstellers nicht entsprochen werden. Auf Grund der Kuppenlage des Planungsraums […] und der geplanten Ausrichtung der vier Anlagen quer zur nordöstlich-südwestlich orientierten Hauptzugrichtung ist – dem Vorsorgeprinzip folgend – ein effektives Instrument zur Vermeidung kollisionsbedingter lndividuenverluste (Risiko einer Verletzung oder Tötung im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG) bei entsprechend ungünstigen Wetterlagen mit geringer Sicht und niedrigen Flughöhen – wie sie insbesondere für Kuppenlagen bekannt sind – zu implementieren (Nebenbestimmung Nr. 25). Die temporäre Abschaltung auf Grundlage einer zuverlässigen Vorab-Information durch entsprechende Stellen (z.B. Institutionen in Norddeutschland, die den Beginn des herbstlichen Massenzugs über bundesdeutschem Gebiet registrieren) ist ein in der Praxis erprobtes und gleichzeitig mildes Mittel, um dem Zugriffsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG zu entsprechen.“
Im Nachgang zur Übernahme des Betriebs des „Windparks W…“ durch die Klägerin begehrte diese gegenüber dem Beklagten mit Schreiben vom 28.1.2021 nebst förmlichem Antrag gemäß § 16 Abs. 4 BImSchG die Aufhebung der Nebenbestimmung C 25 (Auflagen zum Kranichschutz) im Genehmigungsbescheid M-12/2014 vom 26.2.2014 und führte zur Begründung aus, ziehende Kraniche unterlägen nach derzeitigem Stand der ökologischen Wissenschaft nur einer sehr geringen Gefahr einer Kollision mit einer Windenergieanlage. Eine Erhöhung der äußerst geringen Gefahr unter außergewöhnlichen Umständen, wie Massenzugtage bei schlechtem Wetter, sei unerheblich, sodass die Anlagen des Windparks auch ohne „Kranichabschaltung“ nicht zu einer signifikanten Erhöhung des Schlagrisikos für Kraniche beitragen würden und in Einklang mit dem artenschutzrechtlichen Tötungsverbot aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG stünden. Diese Einschätzung betreffend das Tötungsrisiko für Kraniche durch den Betrieb von Windenergieanlagen werde durch die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 31.10.2019 (Az.: 1 A 11643/17) bestätigt.
Nachdem der Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 26.3.2021 mitgeteilt hatte, dass ihrem Antrag nicht entsprochen werden könne, wurde der Antrag auf Aufhebung der Nebenbestimmung C 25 vom 28.1.2021 mit Bescheid vom 8.4.2021 abgelehnt. Zur Begründung ist darin ausgeführt, der seitens der Klägerin zitierte Fall, über den das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz mit Datum vom 31.10.2019 (Az.: 1 A 11643/17) zu entscheiden gehabt habe, sei mit der vorliegenden Fallkonstellation nicht vergleichbar. Die Begründung der Nebenbestimmung C 25 basiere auf der seitens der damaligen Antragstellerin selbst ins Verfahren eingebrachten gutachterlichen Stellungnahme zum Zugvogelgeschehen am betreffenden Standort. Sowohl aus den relevanten Passagen des „Leitfadens zur Beachtung artenschutzrechtlicher Belange beim Ausbau der Windenergienutzung im Saarland (Richarz et al. 2013)“ als auch aus den Ausführungen des Gutachters der seinerzeitigen Antragstellerin folge, dass Maßnahmen zum Kranichschutz sinnvoll und geboten seien, um die Verwirklichung eines Zugriffsverbots nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG zu vermeiden. Insbesondere müsse hervorgehoben werden, dass sich der Gutachter mit den spezifischen Standortbedingungen auseinandergesetzt und nicht etwa pauschal eine Gefährdungslage angenommen habe. Des Weiteren sei der Naturschutzbehörde bekannt, dass seit mehreren Jahrzehnten der Herbstzug überwiegend als Massenzugphänomen quer über das Saarland mit Schwerpunkten im West- und Mittelsaarland verlaufe. Dabei zögen binnen sechs Wochen bis zu 200.000 Kraniche ins französische und spanische Winterquartier. Bei definierten Schlechtwetterlagen insbesondere Starkregen, Sturm und Nebel könne es zu bodennahen Zugverdichtungen kommen, die Schlagopfer des Kranichs als möglich erscheinen ließen. Neben der Gefahr des direkten Verlustes bestehe auch die Gefahr der gravierenden Störung des Zuggeschehens durch die drehenden Windenergieanlagen mit daraus resultierenden Fitnessverlusten der Vögel. Aus diesem Grunde und zur Erfüllung der Auflage C 25 habe die vormalige Betreiberin im Dezember 2016 das Büro in … beauftragt, wobei auf der Grundlage der Beobachtungen des … in den Jahren 2018 und 2019 keine Abschaltungen wegen des Kranichzugs veranlasst worden seien; für das Jahr 2020 lägen der Naturschutzbehörde keine Informationen des Betreibers vor. Die Auflage sei erforderlich und insbesondere verhältnismäßig, da sie bereits grundsätzlich lediglich während des Herbst- und Frühjahrszuges des Kranichs überhaupt zum Tragen komme und zudem auch während dieses eingeschränkten Zeitraums nur bei Vorliegen mehrerer gleichzeitig eintretender Umstände (entsprechende Wetterbedingungen und Massenzuggeschehen), sodass erwartungsgemäß bisher kaum Abschaltungen in nennenswertem Umfang hätten stattfinden müssen und insofern die Belastung der Klägerin als marginal bezeichnet werden müsse, während gleichzeitig ein effektives Instrument zur Konfliktvermeidung bereitstehe, das seit mehreren Jahren einwandfrei funktioniere. Die Einbindung in ein gutachterliches Überwachungssystem oder in das Saarländische Kranich-Informationssystem K.I.S.S. entspreche seit dessen Bestehen im Jahre 2014 der ständigen Verwaltungspraxis der nach Landesrecht zuständigen Behörde, werde einschlägig als Nebenbestimmung in Zulassungsbescheiden für Windenergie aufgenommen und gewährleiste insoweit eine einheitliche und gleichmäßige Ermessensausübung. Hierin bestehe ein zentraler Unterschied zu der in der zitierten Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz gerügten behördlichen Vorgehensweise, bei der offenkundig eine Windenergieanlage mit der entsprechenden Auflage belastet gewesen sei, während zahlreiche Anlagen in unmittelbarer räumlicher Nachbarschaft – ohne Begründung, dass es sich dabei um atypische Sonderfälle handele – nicht mit einer solchen Nebenbestimmung belastet worden seien. Das seitens des Gerichts in der benannten Entscheidung bemängelte Fehlen eines „gleichheitsgerechten Konzeptes“ liege im vorliegenden Fall erkennbar nicht vor. Mit der Einbindung der Anlagen in ein gutachterliches Überwachungssystem oder das K.I.S.S. werde im Übrigen auch die in der einschlägigen Rechtsprechung nachvollziehbar geforderte Bestimmtheit der Nebenbestimmung in Form der Definition von Wetter-Parametern sowie eines klaren Schwellenwertes (unter 5.000 ziehende Kranichindividuen innerhalb von zwei Stunden) gewährleistet. Zudem sei eine klar definierte Handlungsabfolge im Fall des Eintretens der entsprechenden Parameter auf Basis einer überregionalen Meldekette sichergestellt. Durch die zwischen der Überwachungsbehörde und der Antragstellerin einvernehmlich vereinbarte Aufnahme der Absicherung durch eine gutachterliche Bewertung der konkreten Situation sei eine sachgerechte Einzelfall-Betrachtung sichergestellt worden. Vor diesem Hintergrund sei die Möglichkeit ungerechtfertigter Abschaltereignisse maximal reduziert. Im Übrigen zeigten die Ergebnisse der jährlichen Berichte die verschwindend geringen Abschaltzeiten. Im Ergebnis handele es sich um eine derart geringfügige Belastung für den Betreiber der Anlagen des Windparks, dass sie im Jahresverlauf praktisch nicht ins Gewicht falle. Damit stelle sie gleichzeitig das denkbar mildeste verfügbare Mittel gegen eine sehr kurzzeitig zugespitzte Gefahrenlage einer Kollision von Kranichindividuen mit den Rotoren der von der Antragstellerin betriebenen Windenergieanlagen dar.
Der gegen den Bescheid vom 8.4.2021 gerichtete Widerspruch der Klägerin vom 7.5.2021 wurde mit Widerspruchsbescheid vom 10.11.2022 zurückgewiesen. Zur Begründung war im Wesentlichen ausgeführt, die Auflage sei auch im Hinblick auf das von der Klägerin angeführte Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz (1 A 11643/17) rechtmäßig. Nach § 12 Abs. 1 BImSchG könne die Genehmigung mit Auflagen verbunden werden, soweit dies erforderlich sei, um die Erfüllung der in § 6 BImSchG genannten Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen. Dies sei hier der Fall. Eine Genehmigungsvoraussetzung sei nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG, dass die Errichtung und der Betrieb der Anlage anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften nicht entgegenstehe. Hier stehe das naturschutzrechtliche Tötungsverbot aus § 44 Abs. 1 BImSchG dem Betrieb der Anlagen ohne die entsprechende Auflage entgegen. Nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 6.4.2017 - 4 A 16/16 - sei das Tötungsverbot des § 44 BNatSchG erfüllt, wenn das Risiko für eine Tierart signifikant erhöht werde, wobei diese Bewertung anhand einer wertenden Betrachtung aller Umstände vorgenommen werde. Für die sachliche Beurteilung stehe der Behörde eine Einschätzungsprärogative zu. Der Kranichbestand in Deutschland nehme jährlich zu, sodass es in der Folge zu zahlreichen Vorbei- und Überflügen des Kranichs an Windenergieanlagen komme. Zwar seien Kollisionen ganzer Gruppen von Kranichen mit Windenergieanlagen nicht bekannt. Hieraus dürfe jedoch nicht geschlussfolgert werden, dass Kranichflüge entlang der Windenergieanlagen unproblematisch seien. Die genaue Anzahl der Schlagopfer sei zwar, allerdings sei sich auch das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz bewusst gewesen, dass es insoweit eine hohe Dunkelziffer gebe. Die sogenannte Dürr-Tabelle weise zum Stand 1.5.2021 insgesamt 29 Schlagopfer aus. Diese geringe Zahl beruhe zunächst auf dem Umstand, dass es an einer systematischen landesweiten Schlagopfer-Nachsuche fehle, sodass die gefundenen Individuen reine Zufallsfunde seien. Zudem könne nicht sichergestellt werden, dass gefundene, verstorbene Kraniche tatsächlich gemeldet würden. Gerade wenn die Kollisionsgefahr durch ein Schlechtwetterereignis gesteigert werde, sei nicht anzunehmen, dass Spaziergänger und Wanderer die verunglückten Kraniche zeitnah finden könnten. Darüber hinaus seien zahlreiche Windenergieanlagen im Wald oder zumindest in Waldnähe errichtet, sodass sich die verunglückten Tiere leicht in den Baumkronen verfangen könnten und ein Auffinden damit so gut wie ausgeschlossen sei. Auch Studien kämen zu dem Ergebnis, dass eine hohe Anzahl von Individuen verunglücke. Die Studie von Kulik ETAL2020 (Vogelzug über den deutschen AWZ der Ostsee - Methodenkombination zur Einschätzung des Meideverhaltens und des Kollisionsrisikos windkraftsensibler Arten mit Offshore-Windenergieanlagen) bestätige, dass die Zahl der potenziellen Kollisionsopfer nach dem erarbeiteten „Kollisionsrisiko-Modell“ beim Kranich am höchsten sei, wobei auch diese Studie die Zahl der tatsächlich verunglückten Tiere als „sehr ungewiss“ bewerte. Zudem sei es aktueller Stand in der Fachwissenschaft, dass Kraniche einem hohen konstellationsspezifischen Kollisionsrisiko unterlägen. Dies decke sich auch mit der Bewertung des Kompetenzzentrums Naturschutz und Energiewende (KNE), das auf die Anfrage Nr. 189 in seiner Antwort vom 27.4.2020 zur Störungsempfindlichkeit und Kollisionsgefährdung des Kranichs ausgeführt habe:
Ein „signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko [ist] in bestimmten Fallkonstellationen anzunehmen […], nämlich, wenn Windenergieanlagen in einem Hauptzugkorridor errichtet werden, ein Massenzug auftritt und Wetter- bzw. Sichtverhältnisse während des Massenzuges schlecht sind, so dass die Vögel gezwungen sind, niedrig (ggf. im Bereich der Rotoren) und ,auf Sicht‘ zu fliegen. Durch das Zusammentreffen dieser Faktoren kann ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko vorliegen.
Mit Hilfe von Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen kann das Tötungsrisiko unter die Signifikanzschwelle gesenkt werden.
In der Praxis sehen Zulassungsbehörden hier temporäre Abschaltungen vor. Entsprechende Auflagen müssen so formuliert sein, dass es möglich ist, flexibel auf das Auftreten von Massenzugtagen und Schlechtwetterbedingungen zu reagieren. Für die sachgerechte Umsetzung einer solchen temporären Abschaltung, hat sich die sogenannte ,Kranichmeldekette‘ etabliert. […]“
Aufgrund dieser Erwägungen könne nur der Schluss gezogen werden, dass das naturschutzrechtliche Tötungsverbot der beantragten Aufhebung der Auflage entgegenstehe. Denn der Massenzug von Kranichen im Saarland sei ein durch die Naturschutzbehörden beobachtetes Phänomen. Bei diesem Massenzug, mit Schwerpunkt über dem West- und Mittelsaarland, zögen binnen sechs Wochen bis zu 200.000 Kraniche ins Winterquartier. Wenn es innerhalb dieser Zeit zu schlechtem Wetter mit geringen Sichtweiten komme, sei nach dem Stand der Wissenschaft anzunehmen, dass Kraniche in erheblichem Maße durch die streitgegenständlichen Windenergieanlagen zu Schaden kommen könnten. Die Auflage sei auch verhältnismäßig, diene einem legitimen Zweck, sei geeignet, diesen zu fördern und zur Zweckerreichung erforderlich. Insbesondere sei sie angemessen. Es sei nicht ersichtlich, dass die Klägerin durch die Auflage erheblich in ihrer Rechtsausübung eingeschränkt werde. Nur in eng begrenzten Zeiträumen in Kombination mit nach aller Erfahrung selten eintretenden weiteren Faktoren werde die Verpflichtung zum Abschalten der Anlagen ausgelöst, um temporär erhöhte Konfliktsituationen effizient zu bewältigen. Auch die Kranichbestände würden für die Auflage sprechen. So nehme der Bestand der Kraniche zwar zumindest in Westeuropa zu, aber es dürfe nicht verkannt werden, dass sich der Bestand insgesamt noch nicht erholt habe. Zudem sei der Kranich trotz des zunehmenden Bestandes als streng geschützte Art in der Vogelschutzrichtlinie aufgeführt. Im Übrigen dürfe nicht verkannt werden, dass der Massenzug die Gefahr in sich berge, dass im Falle einer Kollision gleich eine ganze Gruppe Kraniche und damit eine hohe Anzahl Individuen betroffen sei.
Die Klägerin hat am 9.12.2022 Klage vor dem Oberverwaltungsgericht des Saarlandes erhoben.
Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, sie habe gemäß § 6 Abs. 1 BImSchG einen Anspruch auf Erteilung der gemäß § 16 Abs. 4 BImSchG beantragten Änderungsgenehmigung in Gestalt der Aufhebung der Auflage C 25. Die Nebenbestimmung C 25 erweise sich als rechtswidrig, weil sie nicht zur Einhaltung der sich aus § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG i.V.m. § 44 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BNatSchG ergebenen Voraussetzungen im Sinne des § 12 BImSchG erforderlich sei. Die Anlagen seien auch ohne die Auflage C 25 genehmigungsfähig. Das Tötungsrisiko im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG sei nicht verwirklicht, weil das vorhabenbedingte Tötungsrisiko nicht signifikant erhöht sei. Aus dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 8.3.2018 – 9 B 25/17 – sowie dem Urteil vom 28.4.2016 – 9 A 9/15 – folge, dass tierisches Leben nicht in einer unberührten, sondern vom Menschen gestalteten Landschaft existiere, sodass der Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nur solche Risiken entgegenstünden, die über das in einer anthropogen geprägten Naturlandschaft als sozialadäquat hinzunehmende, für jede Art bestehende allgemeine Tötungsrisiko hinausgingen. Es werde weder ein „Nullrisiko“ noch eine hundertprozentige Kollisionsvermeidung gefordert. Selbst die begründete Besorgnis, dass es zu einzelnen Verlusten von Individuen streng geschützter Arten kommen könne, könne nicht ohne Weiteres zur Begründung einer Ablehnung eines immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrages herangezogen werden. Zudem sei der Beklagte hinsichtlich des Kranichs zu Unrecht davon ausgegangen, dass dieser schlagopfergefährdet sei. Ein Nachweis für eine generelle Kollisionsgefährdung des Kranichs folge auch nicht aus der Antwort des Kompetenzzentrums Naturschutz und Energiewende (KNE) vom 27.4.2020. In dieser Stellungnahme sei unter Ziffer 4 darauf hingewiesen worden, dass für die Bewertung des Kollisionsrisikos während der Zugzeit zwischen dem Breit- und dem Schmalfrontzug zu differenzieren sei, sodass das KNE nicht von einer generellen Kollisionsgefährdung des Kranichs ausgehe. Auch das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz habe ausgeführt, die Auswirkungen von Windenergieanlagen auf ziehende Kraniche seien weder im Allgemeinen noch in Ansehung des dem konkreten Verfahren zugrunde liegenden Standorts in tatsächlicher Hinsicht streitig. So sei die Frage der Kollisionsgefahr auch in der bisherigen Rechtsprechung teilweise offengelassen worden. Im Widerspruchsbescheid würden verschiedene Ursachen geringer Schlagopferfunde referiert, ohne dass damit eine eigene quantitative Einschätzung des Risikos durch die zuständige Fachbehörde verbunden gewesen sei. Im Übrigen sei die Windenergieanlage in W… im Offenland errichtet, sodass ein Verfangen verunglückter Kraniche in den Baumkronen vorliegend ausgeschlossen werden könne. Der Beklagte habe eine über das dokumentierte Maß hinausgehende Schlagopferzahl ziehender Kraniche unterstellt, ohne diese zu quantifizieren und Gründe hierfür vorzutragen. Dem gegenüber müsse sie sich als Anlagenbetreiberin nur dokumentierte Schlagopfer anrechnen lassen, weil die Behörde hinsichtlich der Schlagopfergefährdung des Kranichs die Pflicht zur Amtsermittlung treffe. Von einer Beurteilungs- oder Einschätzungsprärogative dürfe die Behörde nur insofern Gebrauch machen, als die tatsächlichen Grundlagen dieser Beurteilung beziehungsweise Einschätzung ausreichend ermittelt worden seien. In anderen Bundesländern würden Windenergieanlagen, die im Zugkorridor des Kranichs lägen, an Massenzugtagen mit schlechtem Wetter und geringen Sichtwerten nicht abgeschaltet, ohne dass dies zu dokumentierten Schlagopfern geführt habe. Daher sei der Beklagte zu Unrecht von einem hohen Konfliktrisiko ausgegangen. Selbst wenn man von einer generellen Kollisionsgefährdung ziehender Kraniche auszugehen hätte, sei hieraus noch nicht zwingend der Schluss auf eine signifikante Gefahrenerhöhung durch den Betrieb der verfahrensgegenständlichen Windenergieanlagen zu schließen. Das Oberverwaltungsgericht Magdeburg habe in seinem Urteil vom 20.4.2016 – 2 L 64/14 – festgestellt, dass die Lage einer Windenergieanlage in einem Zugkorridor einer schlagopfergefährdeten Art für sich genommen lediglich einen „Anfangsverdacht“ eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos begründe, ohne zu einer „Beweislastumkehr“ zu Lasten des Betreibers oder der Annahme der Überschreitung der Signifikanzschwelle zu führen. Das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz habe diese Frage angesichts des Umstandes, dass die Zugkorridore des Kranichs mit mehreren Tausend, größtenteils nicht abgeschalteten Anlagen bestanden seien, verneint. Zudem könne schon deswegen nicht von einem vorhabendingt signifikant erhöhten Tötungsrisiko für ziehende Kraniche ausgegangen werden, weil hiervon in den anderen Bundesländern nicht ausgegangen werde. Insofern dürfe nicht allein auf das Saarland abgestellt werden. Die Einschätzung unterliege angesichts der Befunde aus anderen Bundesländern Zweifeln. Dass die Auflage C 25 zur Vermeidung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos nicht erforderlich sei, zeige auch die bisherige Betriebserfahrung, die belege, dass die Anlagen in den Jahren 2018 und 2019 nicht hatten abgeschaltet werden müssen. Zudem sei auch in den Jahren 2020, 2021 und 2022 keine Abschaltung erforderlich gewesen. Dies widerspreche der Einschätzung des Beklagten, dass die seltenen Abschaltereignisse ein- bis dreimal pro Jahr aufträten. Überdies sei die Auflage C 25 auch nicht zur Vermeidung einer artenschutzrechtlich relevanten Störung im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG erforderlich. Zwar sei der Widerspruchsbescheid im Gegensatz zum Ausgangsbescheid tragend lediglich mit dem artenschutzrechtlichen Tötungs- und nicht mit dem Störungsverbot begründet worden, sodass die auf letzteres bezogenen Ausführungen des Ausgangsbescheides im Lichte des § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO nicht mehr Gegenstand dieses Verfahrens seien, dennoch sei jedenfalls die Auflage nicht zur Vermeidung des Störungsverbotes gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG erforderlich. Der Hinweis des Beklagten auf drohende Fitnessverluste beziehungsweise die allgemeine Vitalität der Vögel sei nicht geeignet, die Erforderlichkeit der Auflage zu belegen, weil § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG eine Verschlechterung der lokalen Population voraussetze, es jedoch an einer lokalen Population des Kranichs im Saarland fehle. Die Studienlage – hier: Therkildsen et al, 2021 und Steinborn & Reichenbach, 2011 – deute jedenfalls darauf hin, dass Windparks das Zuggeschehen von Kranichen wenig bis gar nicht beeinflussten. Ungeachtet dessen könne es allenfalls zu einer kleinräumigen Störung des Zuggeschehens kommen. Selbst wenn man eine Beeinflussung unterstelle, bestünden durchgreifende Zweifel an der Geeignetheit einer Abschaltauflage. So werde in den zu diesem Aspekt durchgeführten Studien nicht zwischen WEA mit drehenden und stehenden Rotoren differenziert. Es sei daher davon auszugehen, dass etwaige Beeinflussungen des Zugverhaltens der Kraniche eher durch die WEA als bauliche Anlage selbst und weniger durch die sich drehenden Rotoren hervorgerufen würden. Jedenfalls erwiese sich eine Abschaltauflage auch hinsichtlich des Störungsverbots weder als geeignet noch erforderlich. Die Auflage C 25 sei rechtswidrig und könne ersatzlos entfallen, ohne dass hierdurch die Verwirklichung artenschutzrechtlicher Verbotstatbestände zu besorgen sei. Ihr Anspruch auf Erteilung der begehrten Änderungsgenehmigung zur Aufhebung der streitgegenständlichen Auflage ließe sich auch spruchreif bejahen. Jedenfalls sei die Klage hilfsweise als Bescheidungsklage begründet. Selbst für den Fall, dass man die Verwirklichung eines artenschutzrechtlichen Zugriffsverbots zugunsten des Beklagten unterstellen wolle, hätte der Beklagte die Erteilung einer artenschutzrechtlichen Auflage gemäß §§ 45 Abs. 7 S. 1 Nr. 4 und Nr. 5, 45b Abs. 8, 74 Abs. 4 BNatSchG zu prüfen gehabt, weil der Betrieb gemäß § 45b Abs. 8 Nr. 1 BNatSchG und § 2 S. 1 EEG im überragenden öffentlichen Interesse liege und der öffentlichen Sicherheit diene. Dieser Belang sei gemäß § 2 S. 2 EEG solange als vorrangiger Belang in die jeweilige Schutzgutabwägung einzubringen, bis die Stromerzeugung im Bundesgebiet nahezu treibhausgasneutral sei. Hieraus sei zu folgern, dass sich die Belange des Betriebs einer WEA grundsätzlich, d.h. jenseits von durch die Behörde darzulegenden atypischen Sonderfällen, gegenüber widerstreitenden Belangen, namentlich solchen des Artenschutzes, durchsetzen müssten. Vorliegend sei die Abwägung mithin zugunsten des Betriebs der WEA ohne die Abschaltauflage durchzuführen. Eine Standortalternativenprüfung gemäß § 45b Abs. 8 Nr. 4 BNatSchG komme bei bereits bestandskräftig genehmigten und errichteten Anlagen nicht in Betracht. Es sei auch nicht zu erwarten, dass sich der Erhaltungszustand des Kranichs bei Zulassung der Ausnahme verschlechtere. Daher habe sie zumindest einen Anspruch auf Aufhebung der Abschaltauflage durch Erteilung einer artenschutzrechtlichen Ausnahme.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 8. April 2021 – Aktenzeichen 3.5/Alt/I-111666 – in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. November 2022 – Aktenzeichen E/4-65.1.2-213/21.Fi – zu verpflichten, der Klägerin auf ihren Antrag vom 28. Januar 2021 hin eine immissionsschutzrechtliche Änderungsgenehmigung zur Aufhebung der Nebenbestimmung C 25 des Genehmigungsbescheides vom 26. Februar 2014 – Aktenzeichen 3.5/kr/A-111666 – zum Kranichzug an den Windenergieanlagen des Windparks W… zu erteilen,
hilfsweise,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 8. April 2021– Aktenzeichen 3.5/Alt/I-111666 – in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. November 2022 – Aktenzeichen E/4-65.1.2-213/21.Fi – zu verpflichten, den Antrag der Klägerin vom 28. Januar 2021 auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Änderungsgenehmigung zur Aufhebung der Nebenbestimmung C 25 des Genehmigungsbescheides vom 26. Februar 2014 – Aktenzeichen 3.5/kr/A-111666 – zum Kranichzug an den Windenergieanlagen des Windparks W… unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat er im Wesentlichen die Begründung des Bescheides vom 8.4.2021 sowie des Widerspruchsbescheides vom 10.11.2021 zum Gegenstand seines Vortrages gemacht sowie im Übrigen teils vertiefend sowie ergänzend ausgeführt, die Auflage C 25 beruhe auf § 12 Abs. 1 BImSchG und sei zur Einhaltung der sich aus § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG i.V.m. § 44 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BNatSchG ergebenden Voraussetzungen erforderlich. Im Rahmen der der Behörde zustehenden Einschätzungsprärogative sei unter Beachtung des aktuellen fachwissenschaftlichen Erkenntnisstandes von einer Erfüllung des Tötungsverbotes aufgrund einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos in Folge des Betriebs der Anlagen auszugehen. Bei der fachlich behördlichen Einschätzung sei das spezifische Konfliktbewältigungsmanagement beachtet worden. Hierbei sei zu prüfen, ob und wenn ja, welche Vermeidungsmaßnahmen ein Vorhabenträger vorgesehen habe beziehungsweise ob spezifische Schutzmaßnahmen – die ggf. als Nebenbestimmungen in den Zulassungsbescheid aufzunehmen seien – das Tötungsrisiko nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG so absenken könnten, dass die dann verbleibenden Gefahrensituationen in einem Bereich lägen, der nicht tatbestandsauslösend sei. Sowohl das Erfordernis einer komplexen Risikobewertung des Einzelfalls als auch insbesondere der Grundsatz der Einbeziehung von Schutz- und Vermeidungsmaßnahmen (vor einer Verunfallung, d.h. dem Erfolgseintritt des Zugriffsverbots) in diese wertende Betrachtung seien in der Rechtsprechung anerkannt und im vorliegenden Fall für die streitgegenständlichen Anlagen rechtsfehlerfrei angewandt worden. Eine Tötung könne insbesondere dann auftreten, wenn die ziehenden Tiere durch schlechtes Wetter dazu genötigt würden, sehr tief zu fliegen und damit in den Wirkbereich der Rotoren einer Windenergieanlage zu gelangen. Die temporäre Abschaltung der Anlagen im Fall bestimmter Wetterverhältnisse stehe im Einklang mit der Einschätzung in dem seitens der Rechtsvorgängerin der Klägerin ins Verfahren eingebrachten Gutachten zum Zugvogelgeschehen. Der ursprüngliche Vorschlag einer zugparallelen Ausrichtung der Anlagen zeige, dass der Gutachter sich mit den spezifischen Standortbedingungen auseinandergesetzt und nicht etwa pauschal eine Gefährdungslage angenommen habe. Da die empfohlene zugparallele Ausrichtung der Rotoren nicht habe umgesetzt werden können, sei die Nebenbestimmung geboten gewesen. Bei wetterbedingten bodennahen Zugverdichtungen könne es beim Massenzug der Kraniche zu Schlagopfern kommen, sodass in diesem Fall sowohl die Gefahr eines direkten Verlustes (Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG) als auch die Gefahr einer gravierenden Störung des Zuggeschehens durch die Windkraftanlagen (Störungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG) mit daraus resultierenden Fitnessverlusten der Tiere bestehe. Dabei sei zu berücksichtigen, dass Kraniche ihren von Nordosten nach Südwesten orientierten Herbstzug oft bei guten Wetterverhältnissen an ihren Rastplätzen in Norddeutschland beginnen und dann gelegentlich durch Schlechtwetterfronten überrascht würden, die sie zu niedrigen Zughöhen oder zur Notrast zwängen. Dieses Phänomen trete während des Zuges nach einschlägiger Erfahrung ein bis drei Mal jährlich auf. Nur diese eng begrenzten Zeiträume in Kombination mit nach aller Erfahrung selten eintretenden weiteren Faktoren lösten dann die entsprechende Verpflichtung zur Abschaltung der Anlagen aus, um die temporär erhöhten Konfliktsituationen effizient zu bewältigen. Die Legalausnahme des § 44 Abs. 5 BNatSchG definiere eine unvermeidbare Beeinträchtigung nach § 15 Abs. 1 BNatSchG dann als tatbestandsausschließend hinsichtlich der Norm des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG, wenn diese Beeinträchtigung bei Anwendung der gebotenen, fachlich anerkannten Schutzmaßnahmen – wie z.B. der festgelegten Abschaltungen für spezifische Konstellationen beim Kranichzug – nicht vermieden werden könne. Nach HEUGEL in LÜTKES/EWER (2. Aufl. 2018) handele es sich insoweit bei den festgesetzten temporären Anlagenstopps um eine Maßnahme zur Risikovermeidung und -verminderung, die in die Beurteilung des Vorliegens einer Legalausnahme einzubeziehen sei bzw. vorausgesetzt werde. Bei der Festsetzung von Vermeidungsmaßnahmen werde ein fachwissenschaftlicher Beurteilungsspielraum der Behörde anerkannt, der nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in dem Beschluss vom 8.3.2018 (Az.: 9 B 25/17) erst dann verletzt sei, wenn die behördlich getroffenen Annahmen fachlich nicht mehr vertretbar seien, weil sich in der Wissenschaft die gegenteilige Meinung als Stand der Wissenschaft durchgesetzt habe. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Auch der Hinweis des Gutachters der Klägerin auf die vergleichsweise geringe Zahl der bekannten Schlagopfer von Kranichen auf Grundlage der durch die Staatliche Vogelschutzwarte am Landesamt für Umweltschutz Brandenburg erhobene Statistik, welche auf Zufallsfunden und nachfolgenden Meldungen und explizit nicht auf systematischen landesweiten Schlagopfer-Nachsuchen basiere (sog. "Dürr-Tabelle"), sei nicht als Hinweis auf eine grundsätzlich geringe Verunfallungsgefahr von Kranichen an Windenergieanlagen tauglich. Bislang seien in der genannten „Schlagopferkartei" (Stand 01.05.2021) für den Kranich insgesamt 29 Schlagopfer verzeichnet, von denen der überwältigende Anteil in den Hauptzugmonaten März, Oktober und November dokumentiert worden sei. Auf Grund des Fehlens einer systematischen Erhebung sei jedoch von einer erheblichen Dunkelziffer von verunglückten Kranich-Individuen an Windenergieanlagen auszugehen.Soweit aus der Antwort des Kompetenzzentrums Naturschutz und Energiewende (KNE) auf die Anfrage Nr. 189 vom 27.04.2020 folge, dass das Tötungsrisiko im Falle des sogenannten Schmalfrontzuges – der in eng begrenzten Hauptzugkorridoren erfolge – bei ungünstigen Wetterverhältnissen signifikant erhöht sei, sei festzustellen, dass der Kranichzug in Deutschland als sogenannter „Schmalfrontzug" erfolge, wobei das Saarland und auch das Gebiet des Windparks W… innerhalb dieses Hauptzugkorridors liege.In diesem Hauptzugkorridor sei ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko dann anzunehmen, wenn ein Massenzug auftrete und Wetter bzw. Sichtverhältnisse während des Massenzuges schlecht seien, sodass die Vögel gezwungen seien, niedrig (ggf. im Bereich der Rotoren) und „auf Sicht“ zu fliegen. Das KNE habe darauf verwiesen, dass die Zulassungsbehörden für diese Fälle temporäre Abschaltungen vorsähen. Mit Hilfe der im Bescheid festgesetzten, flexibel gestatteten Verminderungsmaßnahmen könne das Tötungsrisiko an Massenzugtagen und bei Schlechtwetterbedingungen unter die Signifikanzschwelte gesenkt und über die sogenannte „Kranichmeldekette" sachgerecht umgesetzt werden. Genau dieses von der KNE ausdrücklich als geeignet bewertete Verfahren werde durch das standardisierte und automatisierte Verfahren des Kranich-Informations-System des Saarlandes (K.I.S.S.) gewährleistet. Die Kollisionsgefährdung des Kranichs sei auch bereits im Widerspruchsverfahren ausführlich dargelegt worden. Auch die Studie von KULIK ET AL 2020 (Vogelzug über der deutschen AWZ der Ostsee - Methodenkombination zur Einschätzung des Meideverhaltens und Kollisionsrisikos windkraftsensibler Arten mit Offshore-Windenergieanlagen) bestätige die Einschätzung der Naturschutzbehörde und trage die Festlegung der temporären Abschaltungen an Massenzugtagen mit gleichzeitig ungünstiger Witterung. Die Belastung der Klägerin durch diese Auflage sei marginal. Gleichzeitig stehe ein effektives Instrument zur Konfliktvermeidung bereit, das seit mehreren Jahren einwandfrei funktioniere, einschlägig als Nebenbestimmung in Zulassungsbescheide für Windenergieanlagen aufgenommen werde und insoweit eine einheitliche und gleichmäßige Ermessensausübunggewährleiste. Genau hierin liege auch der zentrale Unterschied zu der in der Entscheidung des OVG Rheintand-Pfalz vom 31.10.2019 (1 A 11643/17) gerügten behördlichen Vorgehensweise.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsakten (6 Ordner, 2 Hefter – teils digitalisiert –), deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe:
Die Klage, für die das Oberverwaltungsgericht gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3a VwGO erstinstanzlich zuständig ist, ist zulässig (vgl. I.), in der Sache jedoch unbegründet (vgl. II.).
I. Die Klage – mit der die Klägerin einen Anspruch gegen den Beklagten auf Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Änderungsgenehmigung, die den Betrieb der Windkraftanlagen ohne die Auflage C 25 zum Gegenstand hat, geltend macht – ist als Verpflichtungsklage in Gestalt einer Versagungsgegenklage (§ 42 Abs. 2 Var. 2 VwGO) statthaft.3vgl. hierzu: OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 21.11.2022 – 5 KM 346/22 OVG –, juris, Rn. 22 (m.w.N.); dort: Abschaltauflage zum Schutz von Störchenvgl. hierzu: OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 21.11.2022 – 5 KM 346/22 OVG –, juris, Rn. 22 (m.w.N.); dort: Abschaltauflage zum Schutz von Störchen Da die Klage die Erteilung einer Genehmigung und nicht die Anfechtung der Auflage in dem Bescheid vom 26.2.2014 zum Gegenstand hat, kann insoweit dahinstehen, ob es sich bei der streitgegenständlichen Auflage C 25 in dem Bescheid vom 26.2.2014 um eine isoliert angreifbare Auflage zur Sicherstellung der Genehmigungsfähigkeit nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG oder um eine nicht isoliert aufhebbare Inhaltsbestimmung handelt.
Auch im Übrigen ist die Klage zulässig. Die Klägerinist insbesondere als Betreiberin der Windkraftanlage gemäß § 52b BImSchG und Rechtsnachfolgerin der vormaligen Inhaberin der für die Errichtung und den Betrieb der Anlagen erteilten (anlagenbezogenen) Genehmigungen4vgl. die Betreibermeldung der Klägerin gemäß § 52b BImSchG vom 22.1.2021, Bl. 1 der Verwaltungsakte (Az.: 3.5/Alt/I-111666) sowie hierzu: OVG NRW, Urteil vom 20.4.2022 – 8 A 1575/19 –, juris, Rn. 37 - 44vgl. die Betreibermeldung der Klägerin gemäß § 52b BImSchG vom 22.1.2021, Bl. 1 der Verwaltungsakte (Az.: 3.5/Alt/I-111666) sowie hierzu: OVG NRW, Urteil vom 20.4.2022 – 8 A 1575/19 –, juris, Rn. 37 - 44 gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt.
II. Die Klage ist jedoch unbegründet. Der Klägerin steht weder der mit dem Hauptantrag verfolgte Anspruch auf Erteilung der Änderungsgenehmigung in Gestalt des Betriebs der Anlagen unter Wegfall der Auflage C 25 (vgl. 1.) noch der mit dem Hilfsantrag geltend gemachte Anspruch auf erneute Bescheidung des Antrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (vgl. 2.) zu (§ 113 Abs. 5 VwGO).
1. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Erteilung der gemäß § 16 Abs. 4 BImSchG beantragten Änderungsgenehmigung für das Vorhaben mit dem Ziel, die vier Windkraftanlagen unter Wegfall der Auflage C 25 des Genehmigungsbescheides vom 26.2.2014 betreiben zu dürfen.
Auf die Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung besteht ein Anspruch, wenn die Genehmigungsvoraussetzungen des § 6 Abs. 1 BImSchG erfüllt sind. Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für ein Vorhaben ist gemäß § 6 Abs. 1 BImSchG zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG und einer auf Grund des § 7 BImSchG erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden (Nr. 1) und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen (Nr. 2).5vgl. zur Prüfung einer Änderungsgenehmigung: OVG NRW, Urteil vom 12.1.2024 – 8 D 92/22.AK –, juris, Rn. 71vgl. zur Prüfung einer Änderungsgenehmigung: OVG NRW, Urteil vom 12.1.2024 – 8 D 92/22.AK –, juris, Rn. 71Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG kann die Genehmigung unter Bedingungen erteilt und mit Auflagen verbunden werden, soweit dies erforderlich ist, um die Erfüllung der in § 6 BImSchG genannten Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen.
a. Aus § 16 BImSchG – auf den die Klägerin ihren Antrag auf Erteilung der Genehmigung gestützt hat – folgt nichts Abweichendes in Bezug auf die Genehmigungsvoraussetzungen.
Nach § 16 Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz BImSchG bedarf die Änderung der Lage, der Beschaffenheit oder des Betriebs einer genehmigungsbedürftigen Anlage der Genehmigung, wenn durch die Änderung nachteilige Auswirkungen hervorgerufen werden können und diese für die Prüfung nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG erheblich sein können (wesentliche Änderung). Eine Genehmigung ist gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz BImSchG stets erforderlich, wenn die Änderung oder Erweiterung des Betriebs einer genehmigungsbedürftigen Anlage für sich genommen die Leistungsgrenzen oder Anlagengrößen des Anhangs zur Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen erreichen.
Gemäß § 16 Abs. 4 BImSchG kann der Träger des Vorhabens für nach § 15 Absatz 1 BImSchG anzeigebedürftige Änderungen eine Genehmigung beantragen; diese ist im vereinfachten Verfahren zu erteilen.
Es kann hier dahinstehen, ob die durch die Klägerin begehrte Änderung zugleich eine wesentliche Änderung im Sinne des § 16 Abs. 1 Satz 1 BImSchG darstellt. Denn die Klägerin hat vorliegend ausweislich ihres Formularantrages vom 28.1.2021 die Genehmigung einer anzeigepflichtigen Änderung (sog. fakultative Änderungsgenehmigung) gemäß § 16 Abs. 4 BImSchG beantragt.
In materiell-rechtlicher Hinsicht – also in Bezug auf die zu prüfenden Genehmigungsvoraussetzungen – bestehen keine Unterschiede zwischen der gesetzlich vorgeschriebenen Änderungsgenehmigung einerseits und der fakultativen Änderungsgenehmigung im Sinn des § 16 Abs. 4 BImSchG.6vgl. eingehend hierzu: BayVGH, Beschluss vom 5.4.2019 – 22 CS 19.281 u.a. –, juris, Rn. 32vgl. eingehend hierzu: BayVGH, Beschluss vom 5.4.2019 – 22 CS 19.281 u.a. –, juris, Rn. 32 § 16 Abs. 1 BImSchG regelt ausschließlich, in welchen Fällen ein Änderungsvorhaben einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedarf; die Regelung verhält sich jedoch nicht zu den im Fall der Bejahung der Genehmigungsbedürftigkeit zu prüfenden Genehmigungsvoraussetzungen.7vgl. eingehend hierzu: BayVGH, Beschluss vom 5.4.2019 – 22 CS 19.281 u.a. –, juris, Rn. 35vgl. eingehend hierzu: BayVGH, Beschluss vom 5.4.2019 – 22 CS 19.281 u.a. –, juris, Rn. 35
Für eine Änderungsgenehmigung müssen – ob sie erforderlich oder fakultativ beantragt worden ist – die Anforderungen des § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG sowie zugleich die sonstigen Genehmigungsvoraussetzungen im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG vorliegen, soweit die Änderung reicht. Insofern gilt nichts anderes als für die Erstgenehmigung.8vgl. BayVGH, Beschluss vom 5.4.2019 – 22 CS 19.281 u.a. –, juris, Rn. 40 sowie Reidt/Schiller, in: Landmann/Rohmer UmweltR, 102. EL September 2023, BImSchG § 16 Rn. 157vgl. BayVGH, Beschluss vom 5.4.2019 – 22 CS 19.281 u.a. –, juris, Rn. 40 sowie Reidt/Schiller, in: Landmann/Rohmer UmweltR, 102. EL September 2023, BImSchG § 16 Rn. 157
Ungeachtet dessen erfordert die Änderung oder Aufhebung einer von der Genehmigungsbehörde erlassenen, wirksamen – hier einer seit Jahren bestandskräftigen – Nebenbestimmung im Sinne des § 12 BImSchG grundsätzlich, abgesehen von unwesentlichen „Bagatellfragen“, die vorliegend nicht in Rede stehen, eine gesonderte Genehmigung.9vgl. Urteil des Senats vom 13.12.2022 – 2 A 54/22 –, juris, Rn. 42vgl. Urteil des Senats vom 13.12.2022 – 2 A 54/22 –, juris, Rn. 42 Denn käme die Klägerin als Betreiberin einer genehmigungsbedürftigen Anlage einer bestandskräftigen Auflage nicht nach, könnte die zuständige Behörde den Betrieb der Anlage gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 BImSchG ganz oder teilweise untersagen.10vgl. Urteil des Senats vom 13.12.2022 – 2 A 54/22 –, juris, Rn. 36vgl. Urteil des Senats vom 13.12.2022 – 2 A 54/22 –, juris, Rn. 36
b. Die Voraussetzungen für die Erteilung der durch die Klägerin begehrten Änderungsgenehmigung liegen hier nicht vor, weil dem Genehmigungsvorhaben in Gestalt des Betriebs der Windkraftanlagen ohne die streitgegenständliche Abschaltauflage C 25 öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstünden (vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG).
Zu den öffentlich-rechtlichen Vorschriften im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG gehören u.a. die Regelungen des Naturschutzrechts, die neben den Bestimmungen des Bundesimmissionsschutzgesetzes uneingeschränkt anwendbar sind.11vgl. Reidt/Schiller, in: Landmann/Rohmer UmweltR, 102. EL September 2023, BImSchG § 6 Rn. 46vgl. Reidt/Schiller, in: Landmann/Rohmer UmweltR, 102. EL September 2023, BImSchG § 6 Rn. 46 Hierbei sind insbesondere die Regelungen für den Artenschutz bei besonders geschützten Arten im Sinne der §§ 44 f. BNatSchG zu beachten.12vgl. OVG MV, Beschluss vom 21.11.2022 – 5 KM 346/22 OVG -, juris, Rn. 29 sowie Reidt/Schiller, in: Landmann/Rohmer UmweltR, 102. EL September 2023, BImSchG § 6 Rn. 46vgl. OVG MV, Beschluss vom 21.11.2022 – 5 KM 346/22 OVG -, juris, Rn. 29 sowie Reidt/Schiller, in: Landmann/Rohmer UmweltR, 102. EL September 2023, BImSchG § 6 Rn. 46
Der Beklagte hat die seinerzeitige Genehmigung vom 26.2.2014 mit der streitgegenständlichen Auflage versehen, um den Betrieb der Anlagen naturschutzkonform auszugestalten. Die Ermächtigung hierzu folgt aus § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG.
Die Klägerin kann einen Wegfall der streitgegenständlichen Auflage in Gestalt einer Änderungsgenehmigung nicht beanspruchen, weil die Auflage im Sinne von § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG erforderlich ist. Der Betrieb der Anlagen würde ohne diese Schutzmaßnahme dem sogenannten Tötungsverbot aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG widersprechen.
aa. Nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist es verboten, wildlebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören.
Der Kranich unterfällt dem Anwendungsbereich dieser Norm. Zu den nach § 44 Abs.1 Nr. 1 BNatSchG besonders geschützten Arten gehören gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 13 lit. a BNatSchG insbesondere die Tier- und Pflanzenarten, die in Anhang A oder Anhang B der Verordnung (EG) Nr. 338/97 des Rats über den Schutz von Exemplaren wildlebender Tier- und Pflanzenarten durch Überwachung des Handels (ABl. L 61 vom 3.3.1997, S. 1) aufgeführt sind. Der Kranich (lat. grus grus) ist ein Anhang A der Verordnung (EG) Nr. 338/97 aufgeführte Tierart, sodass es sich bei dem Kranich um eine besonders geschützte Art im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 13 lit. a BNatSchG und zugleich um eine streng geschützte Art im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 14 lit.a BNatSchG handelt. Ferner unterfällt der Kranich der Richtlinie 2009/147/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30.11.2009 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten (Vogelschutzrichtlinie).
Gemäß § 44 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG gelten für nach § 15 Abs. 1 BNatSchG unvermeidbare Beeinträchtigungen durch Eingriffe in Natur und Landschaft, die nach § 17 Abs. 1 oder Abs. 3 BNatschG zugelassen oder von einer Behörde durchgeführt werden, sowie für Vorhaben im Sinne des § 18 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG die Zugriffs-, Besitz- und Vermarktungsverbote nach Maßgabe des § 44 Abs. 5 Sätze 2 bis 5 BNatSchG. Sind in Anhang IV Buchstabe a der Richtlinie 92/43/EWG aufgeführte Tierarten, europäische Vogelarten oder solche Arten betroffen, die in einer Rechtsverordnung nach § 54 Abs.1 Nr. 2 BNatSchG aufgeführt sind, liegt ein Verstoß gegen das Tötungs- und Verletzungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht vor, wenn die Beeinträchtigung durch den Eingriff oder das Vorhaben das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare der betroffenen Arten nicht signifikant erhöht und diese Beeinträchtigung bei Anwendung der gebotenen, fachlich anerkannten Schutzmaßnahmen nicht vermieden werden kann (vgl. § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG).
bb. Der Betrieb der Anlagen unter Wegfall der Auflage C 25 würde ein Zugriffsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG (hier: das Tötungsverbot) verwirklichen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist das Tötungsverbot in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG vom Grundsatz her individuenbezogen, verbietet also die Tötung einzelner Exemplare einer Art,13vgl. u.a. BVerwG, Urteil vom 31.3.2023 – 4 A 10/21 –, juris, Rn. 124vgl. u.a. BVerwG, Urteil vom 31.3.2023 – 4 A 10/21 –, juris, Rn. 124 wobei das Bundesverwaltungsgericht den Tatbestand des Tötungsverbots wegen der bei einem Bauvorhaben nie völlig auszuschließenden Gefahr von Kollisionen geschützter Tiere erst dann als erfüllt ansieht, wenn das jeweilige Vorhaben das Tötungsrisiko in einer für die betroffene Tierart signifikanten Weise erhöht, weil das Tötungsverbot wegen des Individuenbezugs und des weiten Verständnisses des unionsrechtlichen Absichtsbegriffs andernfalls zu einem unverhältnismäßigen Planungshindernis für Bauvorhaben führen würde.14vgl. BVerwG, Urteile vom 9.7.2008 - 9 A 14.07 – juris, Rn. 90 f. und vom 27.11.2018 - 9 A 8.17 – juris, Rn. 100 f.vgl. BVerwG, Urteile vom 9.7.2008 - 9 A 14.07 – juris, Rn. 90 f. und vom 27.11.2018 - 9 A 8.17 – juris, Rn. 100 f. Das durch den Bundesgesetzgeber durch das Gesetz zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes vom 15. September 2017 (BGBl. I S. 3434) in § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG übernommene Kriterium der Signifikanz ist nach einer wertenden Betrachtung auszufüllen, um naturschutzfachlich relevante Mortalitätsrisiken von weniger bedeutsamen bzw. naturschutzfachlich und planerisch vernachlässigbaren Individuenverlusten zu unterscheiden.15vgl. BVerwG, Urteil vom 31.3.2023 – 4 A 10/21 –, Rn. 124, juris unter Hinweis auf Bernotat, ZUR 2018, 594 (596)vgl. BVerwG, Urteil vom 31.3.2023 – 4 A 10/21 –, Rn. 124, juris unter Hinweis auf Bernotat, ZUR 2018, 594 (596) Dieses Signifikanzkriterium soll dem Umstand Rechnung tragen, dass für Tiere bereits vorhabenunabhängig ein allgemeines Tötungsrisiko besteht, welches sich nicht nur aus dem allgemeinen Naturgeschehen ergibt, sondern auch dann sozialadäquat und deshalb hinzunehmen ist, wenn es zwar vom Menschen verursacht ist, aber nur einzelne Individuen betrifft, wobei ein Nullrisiko nicht zu fordern ist. Neben artspezifischen Verhaltensweisen, häufiger Frequentierung des durchschrittenen Raums und der Wirksamkeit vorgesehener Schutzmaßnahmen sind weitere Kriterien im Zusammenhang mit der Biologie der Art von Relevanz.16vgl. u.a. BVerwG, Urteil vom 31.3.2023 – 4 A 10/21 –, juris, Rn. 124 sowie vom 10.11.2016 - 9 A 18.15 – juris, Rn. 84vgl. u.a. BVerwG, Urteil vom 31.3.2023 – 4 A 10/21 –, juris, Rn. 124 sowie vom 10.11.2016 - 9 A 18.15 – juris, Rn. 84
Nach dem Willen des Gesetzgebers ist für die in § 44 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG normierte Privilegierung von artenschutzrechtlichen Zugriffs-, Besitz- und Vermarktungsverboten insbesondere entscheidend, dass in einem behördlichen Verfahren angemessene Maßnahmen zur Vermeidung und Minderung naturschutzrechtlicher Konflikte festgelegt wurden.§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG soll den Tatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG in Übereinstimmung mit der sich auf betriebs-, aber auch bau- und anlagenbezogene Risiken (z.B. Tierkollisionen mit Windkraftanlagen) beziehenden Rechtsprechung dahingehend einschränken, dass der unvermeidbare Verlust einzelner Exemplare durch ein Vorhaben nicht automatisch und immer einen Verstoß gegen das Tötungsverbot darstellt. Vielmehr soll ein Verstoß voraussetzen, dass durch das Vorhaben das Tötungsrisiko für Individuen der betroffenen Art signifikant erhöht wird, wobei von der erforderlichen Unvermeidbarkeit dann ausgegangen werden kann, wenn die gebotenen, fachlich anerkannten Schutzmaßnahmen sachgerecht angewandt werden.17vgl. BT-Drs. 18/11939, 17 sowie hierzu: Gläß, in: BeckOK UmweltR, 69. Edition 1.1.2024, BNatSchG § 44 Rn. 70avgl. BT-Drs. 18/11939, 17 sowie hierzu: Gläß, in: BeckOK UmweltR, 69. Edition 1.1.2024, BNatSchG § 44 Rn. 70a
Da es für die Erfassung und Bewertung vorhabenbedingter Auswirkungen auf wild lebende Tiere der besonders geschützten Arten bislang weitgehend an weiterführenden gesetzlichen Vorgaben oder einer untergesetzlichen Maßstabsbildung durch verbindliche Festlegungen – etwa mittels Durchführungsverordnungen oder Verwaltungsvorschriften – mangelt, ist die Genehmigungsbehörde diesbezüglich gehalten, auf außerrechtliche Maßgaben zurückgreifen.18Eingehend hierzu VGH BaWü, Urteil vom 20.12.2023 – 14 S 218/23 –, juris, Rn. 87 – 89 (m.w.N.)Eingehend hierzu VGH BaWü, Urteil vom 20.12.2023 – 14 S 218/23 –, juris, Rn. 87 – 89 (m.w.N.) Zwar ist der gerichtliche Kontrollmaßstab nicht bereits durch die der Behörde insoweit eingeräumte Einschätzungsprärogative begrenzt, allerdings besteht nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine nach Dauer und Umfang vom jeweiligen ökologischen Erkenntnisstand abhängige faktische Grenze verwaltungsgerichtlicher Kontrolle.19vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.10.2018 – 1 BvR 2523/13 –, juris, Rn. 23vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.10.2018 – 1 BvR 2523/13 –, juris, Rn. 23
Da die naturschutzrechtliche Prüfung damit auf außerrechtliche, insbesondere ökologische Bewertungen einschließlich technischer und naturwissenschaftlicher Prognosen angewiesen ist, für die weder normkonkretisierende Maßstäbe noch in den einschlägigen Fachkreisen und der einschlägigen Wissenschaft allgemein anerkannte Maßstäbe und Methoden bestehen, unterliegen diese keiner Richtigkeitsgewähr, sodass in der Folge die gerichtliche Kontrolle darauf beschränkt ist, ob die Einschätzungen der Behörde im konkreten Einzelfall naturschutzfachlich vertretbar sind – d.h. insbesondere nicht auf einem unzulänglichen oder gar ungeeigneten Bewertungsverfahren beruhen –, und ob die Behörde zu einer plausiblen Einschätzung gelangt ist.20vgl. BVerwG, Urteil vom 3.11.2020 – 9 A 9/19 –, juris, Rn. 113 sowie VGH BaWü, Urteil vom 20.12.2023 – 14 S 218/23 –, juris, Rn. 89 (m.w.N.)vgl. BVerwG, Urteil vom 3.11.2020 – 9 A 9/19 –, juris, Rn. 113 sowie VGH BaWü, Urteil vom 20.12.2023 – 14 S 218/23 –, juris, Rn. 89 (m.w.N.) Zudem obliegt dem Gericht die Prüfung, ob der Behörde bei der Ermittlung und Anwendung der von ihr gewählten – vertretbaren – Methode Verfahrensfehler unterlaufen sind, sie von einem unrichtigen oder nicht hinreichend tiefgehend aufgeklärten Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe verletzt hat oder sich von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen.21vgl. BVerwG, Urteil vom 03.11.2020 - 9 A 9.19 - BVerwGE 170, 210, juris, Rn. 113 (m. w. N.) sowie VGH BaWü, Urteil vom 20.12.2023 – 14 S 218/23 –, juris, Rn. 87 - 89vgl. BVerwG, Urteil vom 03.11.2020 - 9 A 9.19 - BVerwGE 170, 210, juris, Rn. 113 (m. w. N.) sowie VGH BaWü, Urteil vom 20.12.2023 – 14 S 218/23 –, juris, Rn. 87 - 89 Hierbei sind Gerichte nicht verpflichtet, über Ermittlungen im Rahmen des Stands der Wissenschaft hinaus Forschungsaufträge zu erteilen,22vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.10.2018 – 1 BvR 2523/13 –, juris, Rn. 20 – 21 unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 7 4.2016 - 4 C 1.15 -, juris, Rn. 24 sowie Urteil vom 22.9.2016 - 4 C 6.15 -, juris, Rn. 28vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.10.2018 – 1 BvR 2523/13 –, juris, Rn. 20 – 21 unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 7 4.2016 - 4 C 1.15 -, juris, Rn. 24 sowie Urteil vom 22.9.2016 - 4 C 6.15 -, juris, Rn. 28 sondern können ihrer Entscheidung insoweit eine – aus ihrer Sicht plausible – Einschätzung der Behörde zugrunde legen.23vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.10.2018 – 1 BvR 2523/13 –, juris, Rn. 20 - 21vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.10.2018 – 1 BvR 2523/13 –, juris, Rn. 20 - 21
Hiervon ausgehend hält die fallbezogene Feststellung des Beklagten, wonach durch den Betrieb der streitbezogenen Anlagen ohne die Einhaltung der Auflage C 25 ein konstellationsspezifisches Tötungsrisiko im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verwirklicht würde, einer rechtlichen Prüfung stand.
Der Beklagte ist vorliegend unter anderem auf Grundlage des avifaunistischen Gutachtens vom 6.1.2012, das insbesondere die individuelle Lage (hier: Kuppenlage) des Windparks im Zugkorridor der Kraniche sowie die Ausrichtung der Rotoren unter Berücksichtigung der Zugrichtung berücksichtigt hat, zu dem Schluss gekommen, dass für den Fall des sogenannten Massenzugs der Kraniche bei gleichzeitig schlechten Wetterbedingungen ein signifikantes Tötungsrisiko im vorbeschriebenen Sinne zu bejahen ist, dem mit einer geeigneten Schutzmaßnahme zu begegnen ist. Dies erweist sich als plausibel.
So hat der Gutachter, der durch die vormalige Betreiberin der Anlagen im Genehmigungsverfahren beauftragt worden ist, u.a. betreffend die Kollisionsopferzahlen festgestellt, dass zwar z.B. von Gänsen und Kranichen nur Einzelfunde vorlägen, dennoch „ein erhöhtes Kollisionsrisiko für ziehende Vögel in Fällen nicht ausgeschlossen werden [kann, in denen] die Tiere durch Schlechtwetterlagen zu niedrigen Flughöhen gezwungen sind und dabei in Gebieten mit besonders hoher Konzentration des Vogelzugs auf Häufungen von Windenergieanlagen treffen.“
Diese Bewertung deckt sich mit den Feststellungen und Empfehlungen in dem „Leitfaden zur Beachtung artenschutzrechtlicher Belange beim Ausbau der Windenergienutzung im Saarland betreffend die besonders relevanten Artengruppen der Vögel und Fledermäuse“, erstellt von der Staatlichen Vogelschutzwarte für Hessen, Rheinland-Pfalz und das Saarland (Frankfurt am Main) und dem Landesamt für Umwelt- und Arbeitsschutz (Autoren: Dr. Klaus Richarz et al, Juni 2013), den der Beklagte ebenfalls zum Gegenstand seiner Bewertung gemacht hat. In diesem Leitfaden ist unter dem Punkt „Maßnahmen für kollisionsgefährdete Arten“ betreffend den Kranich Folgendes ausgeführt:
„kurzzeitige Abschaltungen der WEA bei Kranichmassenzug:
WEA sind so zu betreiben, dass erhebliche Beeinträchtigungen ziehender Kraniche sicher verhindert werden. An den auf wenige Tage im Jahr begrenzten Haupt- bzw. Massenzugtagen des Kranichs im Frühjahr und Herbst sind, wenn während des voraussichtlichen Überflugs der Zugwelle am Standort der Windkraftanlagen eine Wetterlage (z. B. Niederschlag, Gegenwind, Nebel) herrscht, welche Flugbewegungen im Einwirkungsbereich der Anlagen und somit erhebliche Beeinträchtigungen ziehender Kraniche erwarten lassen, die Anlagen spontan für die Dauer der laufenden Zugwelle abzuschalten und die Rotoren längs zur Zugrichtung auszurichten. Der Anlagenbetreiber trägt dafür Sorge, dass für diese "Kranichabschaltung" jeweils fundierte ornithologische Daten zu den Massenzugtagen sowie fundierte ortsbezogene Wetterdaten (vom Standort der Windkraftanlagen) verwendet werden. Die zuständige Naturschutzbehörde erhält einen jährlichen Bericht (inklusive Betriebsprotokoll der betroffenen Tage).“24Leitfaden zur Beachtung artenschutzrechtlicher Belange beim Ausbau der Windenergienutzung im Saarland, Richarz et al, Juni 2013, S. 21https://www.saarland.de/SharedDocs/Downloads/DE/LUA_sonstige_Downloads/Wind/Leitfaden_Artenschutz.pdf?__blob=publicationFile&v=1, zuletzt besucht am 1.3.2024Leitfaden zur Beachtung artenschutzrechtlicher Belange beim Ausbau der Windenergienutzung im Saarland, Richarz et al, Juni 2013, S. 21https://www.saarland.de/SharedDocs/Downloads/DE/LUA_sonstige_Downloads/Wind/Leitfaden_Artenschutz.pdf?__blob=publicationFile&v=1, zuletzt besucht am 1.3.2024
Soweit das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz in seinem Urteil vom 31.10.2019 – 1 A 11643/17 – zu dem Schluss gekommen ist, dass durch den Betrieb einer – einzelnen – dort streitgegenständlichen Windenergieanlage auch bei Wegfall einer vergleichbaren Abschaltauflage keine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos für Kraniche im Sinne des § 44 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG vorliege, kann dieser Einschätzung in Bezug auf die hier streitbezogenen Windenergieanlagen nicht gefolgt werden.
Der 1. Senat des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz hat insbesondere aus dem Umstand, dass jährlich etwa 250.000 Kraniche auf ihrem Frühjahrs- und Herbstzug zahlreiche Windkraftanlagen passieren, ohne dass – in Relation zu der vorhandenen Population und im Vergleich zu dem windkraftsensiblen Rotmilan – eine hohe Zahl an Schlagopfern festzustellen sei, abgeleitet, dass Kraniche an Windenergieanlagen nur einem sehr geringen Kollisionsrisiko ausgesetzt seien und betreffend die Annahme, dass kein signifikantes Tötungsrisiko bestehe, das die Abschaltauflage für Schlechtwetterereignisse beim Massenzug der Kraniche rechtfertigen könne, auf Folgendes hingewiesen:
„Bestätigt wird die sehr geringe Kollisions- und Tötungsgefahr ziehender Kraniche an Windenergienanlagen durch einen Vergleich mit den Zahlen, die Langgemach und Dürr (2019) für den „windkraftsensiblen“ Rotmilan nennen. Bei einem Bestand von lediglich 12.000 bis 18.000 Exemplaren gibt es hier allein aus Deutschland 458 Schlagopfermeldungen. Auch ein Blick in die Fachwissenschaft sowie die vorliegenden Gutachten bestätigen bei verständiger Würdigung den Befund, dass ziehende Kraniche nur einem sehr geringen Kollisions- und Tötungsrisiko an Windenergieanlagen unterliegen.
Nach Langgemach und Dürr (2019) unterliegt der Kranich unter den bisherigen Ausschlusskriterien sowohl als Brut- als auch als Rastvogel nur einem geringen Kollisionsrisiko. Massenunfälle an Windenergieanlagen sind danach innerhalb von Hauptzugkorridoren lediglich ,nicht auszuschließen‘ (vgl. a.a.O., S. 72 und 109).
H... (2016) stellt in seinem Gutachten für die Klägerin fest, dass die Einschätzung eines sehr geringen Kollisionsrisikos von Langgemach und Dürr (2015) angesichts der hohen Anzahl an Überflügen und der geringen Zahl an gefundenen Schlagopfern als wissenschaftlich abgesichert angesehen werden könne (vgl. S. 5 des Gutachtens).
B... (2019) kommt nach Auswertung verschiedener Literaturstimmen zu dem Ergebnis, dass sich aus den vorliegenden Untersuchungen kein begründeter Beleg für eine relevante Kollisionsgefahr durch ziehende Kraniche an Windenergieanlagen ableiten lasse (vgl. S. 19 des Gutachtens).
Nach I... (2007) sind ; potentiell erhebliche Beeinträchtigungen‘ durch das von Windenergieanlagen ausgehende Kollisionsrisiko (Vogelschlagrisiko) an Massen- oder Hauptzugtagen des Kranichs lediglich ,nicht gänzlich auszuschließen‘ (Gutachten, S. 27). Er sieht sich insoweit in Übereinstimmung unter anderem mit G... (2004), der Beeinträchtigungen des Kranichzuges wie beispielsweise Ausweichbewegungen bzw. Richtungsänderungen, Formationsauflösungen, Scheuchwirkungen in der Nähe von (Not-) Rastflächen ,oder auch‘ Kollisionen bei kritischen Wettersituationen an Massenzugtagen ebenfalls ,nicht ausschließen‘ will (vgl. Gutachten, S. 28).
Selbst der Dachverband der deutschen Natur-, Tier- und Umweltschutzorganisationen (DNR) bescheinigt dem Kranich im Analyseteil der Grundlagenarbeit ,Umwelt- und naturverträgliche Windenergienutzung in Deutschland (onshore)‘ eine nur schwache Empfindlichkeit gegenüber den Auswirkungen von Windenergieanlagen. Kraniche seien in der Lage, auch auf plötzlich auftretende Hindernisse zu reagieren (vgl. dort S. 179 f.).
Unterliegt der Kranich somit auf seinen Zügen selbst bei einer kumulativen Betrachtung der mehreren tausend, großteils nicht abgeschalteten Windenergieanlagen in seinem Zugkorridor nur einem sehr geringen, nicht ,signifikant erhöhten‘ Kollisions- bzw. Schlagrisiko, so kann grundsätzlich ,erst recht‘ nicht angenommen werden, dass von einer einzigen zusätzlichen Windenergieanlage eine ,signifikante“ Erhöhung des Tötungsrisikos im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ausgeht.“25vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 31.10.2019 – 1 A 11643/17 –, juris, Rn. 48 - 54vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 31.10.2019 – 1 A 11643/17 –, juris, Rn. 48 - 54
Dieser Einschätzung vermag sich der Senat bezogen auf die hier zur Entscheidung stehende Fallkonstellation nicht anzuschließen.
Zunächst ist festzustellen, dass die Bewertung des Kollisions- bzw. Schlagrisikos in der vorzitierten Entscheidung bereits nicht hinreichend zwischen einem allgemeinen und einem spezifischen (zeit-, wetter- und standortbezogenen) Risiko unterscheidet, sodass sich diese Bewertung auf eine Auflage, die lediglich für bestimmte – zeitlich äußerst beschränkte – Konstellationen, die kumulativ auftretende Umstände erfordert (Massenzugtage in Verbindung mit schlechten Wetterbedingungen) und die Kuppenlage eines Windparks sowie die Ausrichtung der Rotoren zur Zugrichtung der Kraniche berücksichtigt, nicht übertragen lässt.
Vorliegend hat der Beklagte keineswegs ein allgemeines – oder wie die Klägerin ausführt „generelles“ – Kollisionsrisiko für Kraniche bejaht, sondern vielmehr ein konstellationsspezifisches Risiko. Daher erweist sich der Hinweis auf eine ganzjährige Betrachtung und eine insoweit vermutete Schlagopferzahl im Vergleich zum Rotmilan bereits als nicht tragfähig für die Verneinung eines spezifischen Tötungsrisikos in bestimmten Fallkonstellationen. Wäre der Beklagte zu dem Schluss gekommen, dass der Kranich durch den Betrieb der Windenergieanlagen grundsätzlich oder auch während des gesamten Zuggeschehens, das sich über mehrere Monate im Jahr erstreckt, einem Tötungsrisiko im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ausgesetzt ist, hätte bereits die Genehmigung nicht erteilt werden dürfen beziehungsweise wäre eine weitreichende Abschaltauflage geboten gewesen. Beides ist jedoch nicht der Fall. Im Übrigen wäre fallbezogen eine Schlagopferzahl allenfalls dann aufschlussreich, wenn diese Zahl isoliert für diejenigen Tage betrachtet worden wäre, an denen ein Massenzug im Schmalflugkorridor bei schlechten Wetterbedingen vorliegt. Dies lässt sich allerdings aus dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 31.10.2019 nicht ablesen.
Überdies war Gegenstand der vorliegenden Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 31.10.2019 lediglich der Betrieb einer einzelnen Anlage, wohingegen vorliegend eine Gruppe von vier Anlagen mit einer Nabenhöhe von 100–110 Metern und einem jeweiligen Rotorendurchmesser von über 80 Metern in Rede steht, sodass das Risiko, das eine ziehende Gruppe von Kranichen beim Passieren dieser Anlagen getroffen wird, gegenüber dem Betrieb einer einzelnen Anlage erhöht ist.
Soweit das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz in seiner Entscheidung unter anderem darauf verwiesen hat, dass in wissenschaftlichen Gutachten aus den Jahren 2004 und 2007 lediglich festgestellt worden sei, dass „potentiell erhebliche Beeinträchtigungen“ durch das von Windenergieanlagen ausgehende Kollisionsrisiko (Vogelschlagrisiko) an Massen- oder Hauptzugtagen des Kranichs „nicht gänzlich auszuschließen“ beziehungsweise „Kollisionen bei kritischen Wettersituationen an Massenzugtagen“ ebenfalls „nicht auszuschließen“ seien, ergibt sich nichts anderes für das vorliegende Verfahren.
Der Beklagte hat die Feststellung des kollisionsspezifischen Tötungsrisikos unter anderem auf das avifaunistische Gutachten aus dem Jahr 2012 sowie auf die Feststellungen aus dem Leitfaden zur Beachtung artenschutzrechtlicher Belange beim Ausbau der Windenergienutzung im Saarland – der im Jahr 2013 veröffentlicht wurde – gestützt und zudem seine Bewertung im Zuge des Antrags- und Widerspruchsverfahrens einer aktualisierten Prüfung unterzogen. Im Widerspruchsbescheid wurde unter anderem darauf verwiesen, dass Kraniche nach dem aktuellen Stand in der Fachwissenschaft einem hohen konstellationsspezifischen Kollisionsrisiko unterliegen. Diese Einschätzung wird durch die fachwissenschaftliche Bewertung des Kompetenzzentrums Naturschutz und Energiewende (KNE) getragen. Betreffend das Kollisionsrisiko für Kraniche heißt es in der Stellungnahme des KNE vom 27.4.2020:
„Ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko für Kraniche im Schmalfrontzug ist […] in bestimmten Fallkonstellationen anzunehmen, nämlich wenn:
- Windenergieanlagen in einem Hauptzugkorridor errichtet werden,
- ein Massenzug auftritt und
- die Wetter- bzw. Sichtverhältnisse während des Massenzugs schlecht sind, so dass die Vögel gezwungen sind, niedrig (ggf. im Bereich der Rotoren) und ,auf Sicht‘ zu fliegen.
Durch das Zusammentreffen dieser Faktoren kann ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko vorliegen. Mit Hilfe von Vermeidungs- bzw. Minderungsmaßnahmen (hier: Schutzmaßnahmen im Sinne von § 44 Abs. 5 Nr. 1) kann das Tötungsrisiko unter die Signifikanzschwelle gesenkt werden.“
Eine entsprechende Einschätzung folgt auch dem Bericht zum „Vogelzug über der deutschen AWZ der Ostsee – Methodenkombination zur Einschätzung des Meideverhaltens und Kollisionsrisikos windkraftsensibler Arten mit Offshore-Windenergieanlagen“ von Kulik/Skov/Hill/Piper vom 18.3.2020, auf den der Beklagte sich ebenfalls gestützt hat. So heißt es dort betreffend das Kollisionsrisiko bei sogenannten Massenflugtagen:
„Eine weitere Möglichkeit der Reduzierung des Vogelschlages an den Anlagen könnte das Abschalten der WEA während weniger Stunden beim Auftreten von nächtlichen ,Massenzugereignissen‘ und gleichzeitigen Nebel oder Schlechtwetterereignissen sein.“26vgl. dort, S. 256vgl. dort, S. 256
Hierauf basierend hat der Beklagte eine zeitlich eng begrenzte Abschaltauflage in die Genehmigung aufgenommen. Dies ist plausibel und nicht zu beanstanden.
Es erweist sich anhand der durch den Beklagten nachgewiesenen fachwissenschaftlichen Einschätzungen als ohne weiteres nachvollziehbar, dass für Kraniche auf ihren Zugrouten zwar grundsätzlich keine allgemeine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos durch den Betrieb von Windenergieanlagen festzustellen ist, weil die Tiere zwar in der Regel in der Lage sind, die Anlagen –teils weiträumig und unter zusätzlicher Kraftanstrengung – zu umfliegen, indes für den Fall der Schlechtwetterkonstellation ein spezifisches Kollisionsrisiko auftritt. Hierzu hat der Beklagte überzeugend dargelegt, dass an diesen Tagen durch die eingeschränkte Sicht und die wetterbedingte Geräuschbeeinträchtigung das sonst übliche Meideverhalten bei den Tieren nicht einsetzt, sodass sie in diesen – seltenen – Konstellationen, insbesondere bei einer ungünstige Lage der Anlagen (hier: Kuppenlage und Ausrichtung der Rotoren quer zur Zugrichtung) einem erheblichen Tötungsrisiko ausgesetzt sind.
Entgegen dem klägerischen Vortrag steht der Annahme eines signifikanten Tötungsrisikos auch nicht entgegen, dass keine flächendeckende Schlagopfererfassung existiert. Hierzu ist der Beklagte auch nicht verpflichtet. Die durch den Beklagten vorgenommene Bewertung des Tötungsrisikos erweist sich auch ohne eine flächendeckende Schlagopferdokumentation – wie zuvor dargestellt – als hinreichend valide und plausibel. Insoweit kommt es auch nicht zu einer seitens der Klägerin monierten „Beweislastumkehr“. Diesbezüglich ist nochmals darauf hinzuweisen, dass eine jährlich festgestellte Schlagopferzahl bereits fallbezogen keine taugliche Grundlage liefern könnte, weil die Auflage nur für einen äußerst engen Zeitraum greift und der Betrieb der Anlagen nicht gänzlich oder für die gesamte Dauer des Zuggeschehens untersagt worden ist.
Soweit die Klägerin grundsätzlich daran zweifelt, dass der Kranich schlagopfergefährdet ist, kann dem nicht beigetreten werden. Die Einschätzung der Schlagopfergefährdung des Kranichs durch den Beklagten sowie die Annahme einer hohen Dunkelziffer wird insbesondere durch den Bericht „Vogelzug über der deutschen AWZ der Ostsee – Methodenkombination zur Einschätzung des Meideverhaltens und Kollisionsrisikos windkraftsensibler Arten mit Offshore-Windenergieanlagen“ von Kulik/Skov/Hill/Piper vom 18.3.2020 gestützt. Zwar hatte diese Untersuchung sogenannte „Offshore-Windenergieanlagen“ zum Gegenstand, allerdings lassen die dortigen Modellvorhersagen zu potentiellen Schlagopferzahlen bei zwei Windpark-Szenarieren den Rückschluss zu, dass sich die Annahme des Beklagten betreffend die Schlagopfergefährdung bei Kranichen als tragfähig erweist. So sind für den Kranich in der dortigen Untersuchung folgende Schlagopferzahlen errechnet worden:
„Tab. 32: Modellvorhersagen der potenziellen Schlagopferzahlen am Tage pro Erfassungsmonat für die beiden Windpark-Szenarien (SD: Standardabweichung).
Diese Untersuchung kam zugleich zu dem Ergebnis, dass bei dem Kranich – im Vergleich mit anderen Vogelarten – die höchsten prognostizierten Schlagopferzahlen zu erwarten seien, wobei hier sogar eine relativ geringe „Meidung“ der Tiere gegenüber den Anlagen angenommen wurde27vgl. dort, S. 245vgl. dort, S. 245 und der Bericht nicht zwischen guten Wetterbedingungen und schlechten Wetterbedingungen unterscheidet, sodass der Schluss nahe liegt, dass eine isolierte Betrachtung der Schlagopferzahlen bei schlechten Wetterbedingen noch höhere Werte liefern würde.
Hierbei geht auch der Hinweis der Klägerin auf die insgesamt gestiegene Anzahl der Kraniche beziehungsweise der Quervergleich mit den Schlagopferzahlen beim Rotmilan in Relation zu der Gesamtpopulation – im Sinne einer relativen Quantität von Schlagopfern – fehl. Denn das Tötungsverbot ist – wie oben ausgeführt – nicht populationsbezogen, sondern individuenbezogen. Dies gilt auch und insbesondere für den besonders und streng geschützten Kranich.
Wie die Klägerin richtigerweise u.a. unter Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12.3.2008 – 9 A 3/06 – ausführt, reicht es für die Erfüllung des Tatbestandes des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG i.V.m. § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG nicht aus, wenn sich lediglich nicht ausschließen lässt, dass einzelne Exemplare durch den Anlagenbetrieb zu Schaden kommen. Dies hat der Beklagte jedoch nicht getan. Er hat vielmehr valide festgestellt, dass bei einem – wenn auch seltenen – Zusammentreffen mehrerer Faktoren (hier: Lage der Windenergieanlagen in einem Hauptzugkorridor, Massenzug der Kraniche und schlechte Wetter- bzw. Sichtverhältnisse) ein erhöhtes Tötungsrisiko besteht, wobei fallspezifisch erschwerend ins Gewicht fallen durfte, dass durch die Lage der streitbezogenen Windenergieanlagen auf einer Kuppe – wie in dem avifaunistischen Gutachten geschildert – ein zusätzlicher Risikofaktor für tödliche Verletzungen der – bei schlechtem Wetter – bodennah fliegenden Tiere hinzutritt.
Soweit die Klägerin unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12.3.2008 – 9 A 3/06 – überdies ausgeführt hat, das Tötungsverbot dürfe nicht zu einem unverhältnismäßigen Planungshindernis werden, wobei eine deutliche Steigerung des Tötungsrisikos zu verneinen sei, wenn im maßgeblichen Bereich eine besonders geringe Aktivitätsdichte der geschützten Tierart festzustellen sei beziehungsweise keine Hauptflugrouten oder bevorzugte Jagdgebiete vorhanden seien,28vgl. Urteil vom 12.3.2008 – 9 A 3/06 - juris, Rn. 219 (m.w.N.)vgl. Urteil vom 12.3.2008 – 9 A 3/06 - juris, Rn. 219 (m.w.N.) führt dies zu keinem anderen Ergebnis.
Zunächst führt das Tötungsverbot vorliegend nicht zu einer Verhinderung der Planung, sondern vielmehr zu einer Auflage für den Anlagenbetrieb, die nur in eng begrenzten Ausnahmekonstellationen greift. Im Übrigen hat der Beklagte nachvollziehbar dargetan, dass die Haupflugrouten der Kraniche über das Saarland sowie über das Betriebsareal hinweg führen und die Tiere zudem – was durch das KNE als besonders schlagrisikoerhöhend eingestuft wurde – diese Strecke im sogenannten Schmalfrontflug passieren, sodass eine Hauptflugroute nachgewiesen ist.
Nichts anderes folgt aus dem Hinweis der Klägerin auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 9.7.2008 – 9 A 14/07 –. In dieser Entscheidung hat das Bundesverwaltungsgericht unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ausgeführt, ein sachgerechtes Verständnis des Gesetzes führe zu der Auslegung, dass der Tötungstatbestand des § 42 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 BNatSchG a.F. (heute: § 44 BNatSchG) nur erfüllt sei, wenn sich das Kollisionsrisiko für die betroffenen Tierarten durch das Straßenbauvorhaben in signifikanter Weise erhöhe, wobei Maßnahmen, mittels derer solche Kollisionen vermieden oder dieses Risiko zumindest minimiert werden solle, wie Überflughilfen, Leitstrukturen u.ä., in die Betrachtung einzubeziehen seien.29vgl. BVerwG, Urteil vom 9.7.2008 – 9 A 14/07 –, BVerwGE 131, 274-315, Rn. 91vgl. BVerwG, Urteil vom 9.7.2008 – 9 A 14/07 –, BVerwGE 131, 274-315, Rn. 91
Diesen Vorgaben entspricht die Auflage Nr. 25 C, weil nur ohne diese Vermeidungsmaßnahme eine Gewährleistung des Tötungsverbotes erfolgen kann. Die Klägerin verkennt hier in ihrer Argumentation, dass eine Unvermeidbarkeit im Sinne des § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG nur dann angenommen werden kann, wenn die gebotenen, fachlich anerkannten Schutzmaßnahmen sachgerecht angewandt werden. Dies ist vorliegend der Fall.
Soweit die Klägerin die Sinnhaftigkeit der Abschaltauflage mit dem Hinweis, in anderen Bundesländern kämen vergleichbare Auflagen nicht zur Anwendung, in Zweifel zieht, ergibt sich nichts anderes. Zunächst ließe die Verwaltungspraxis in anderen Bundesländern keinen automatischen Rückschluss auf das Fehlen eines signifikanten Tötungsrisikos durch den Betrieb der hier streitgegenständlichen Anlagen zu. Ungeachtet dessen existiert durchaus eine vergleichbare Praxis in anderen Bundesländern. So kommen beispielsweise in Hessen – wie aus der Rechtsprechung der dortigen Verwaltungsgerichtsbarkeit folgt – vergleichbare Abschaltauflagen für Massenzugtage des Kranichs zur Anwendung.30vgl. hierzu etwa: VGH Hessen, Beschluss vom 10.3.2022 – 9 B 1348/20 –, juris, Rn. 85, juris sowie VG Wiesbaden, Urteil vom 3.6.2022 – 4 K 767/17.WI –, juris, Rn. 263 ff.vgl. hierzu etwa: VGH Hessen, Beschluss vom 10.3.2022 – 9 B 1348/20 –, juris, Rn. 85, juris sowie VG Wiesbaden, Urteil vom 3.6.2022 – 4 K 767/17.WI –, juris, Rn. 263 ff.
Danach kann dahinstehen, wie es zu bewerten ist, dass das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz in seinem Urteil vom 31. Oktober 2019 – 1 A 11643/17 – die Bewertung des Tötungsrisikos in Bezug auf Kraniche letztlich offen gelassen und die Auflage nicht wegen eines Widerspruchs zum artenschutzrechtlichen Tötungsverbot aufgehoben hat, sondern die Abschaltauflage aufgrund eines Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz der Aufhebung unterlag.31vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 31.10.2019 – 1 A 11643/17 –, juris, Rn. 73vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 31.10.2019 – 1 A 11643/17 –, juris, Rn. 73
cc. Die Auflage erweist sich auch als verhältnismäßig. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verlangt, dass die Maßnahme zur Erreichung des Zwecks der Ermessensermächtigung geeignet, erforderlich – d.h. die Behörde muss unter mehreren in gleicher Weise geeigneten Mitteln das mildere Mittel, mithin die am wenigsten belastende Maßnahme wählen – sowie angemessen ist; an Letzterem fehlt es, wenn die Schwere der Belastung für den Betroffenen außer Verhältnis zu dem mit der Maßnahme verfolgten Zweck steht. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
Die Auflage C 25 ist geeignet und erforderlich, den maßgeblichen Zweck, hier die Einhaltung des Tötungsverbotes nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG, zu erreichen. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang darauf verweist, dass die Anlagen seit dem Jahr 2018 auf Grundlage der Auflage nicht hätten abgeschaltet werden müssen, ergibt sich hieraus nichts anderes. Zwar mag sich die Einschätzung der Beklagten – wonach die Ereignisse, die die Abschaltung auslösen (Massenzug und gleichzeitig schlechte Wetterbedingungen), bis zu dreimal im Jahr eintreten – insoweit bisher nicht realisiert haben. Dies lässt allerdings die Notwendigkeit dieser Schutzmaßnahme nicht in Wegfall geraten. Vielmehr zeigt dieser Umstand lediglich, dass die Auflage nur in bestimmten Fallkonstellationen greift, wobei wetterbedingte Ereignisse – die hier mit dem Zugverhalten von Wildtieren kumulativ auftreten müssen – naturgemäß in ihrer Häufigkeit schwer abzuschätzen sind.
Zudem erweist sich die streitgegenständliche Abschaltauflage unter Berücksichtigung dessen, dass sie nur in besonderen Fallkonstellationen zur Anwendung kommt, als das mildeste in Betracht kommende Mittel, um das Tötungsrisiko für den Kranich unter die Signifikanzschwelle zu senken und zugleich den Anlagenbetrieb weitgehend ungehindert zu gewährleisten. Hierbei hat die Klägerin auch nicht dargetan, dass die damit zusammenhänge Kontrolle der Zugbewegungen und der Wetterverhältnisse ihr in tatsächlicher oder finanzieller Hinsicht unzumutbar sein könnte.
dd. Soweit die Klägerin unter Benennung verschiedener gerichtlicher Entscheidungen geltend macht, der Beklagte hätte jedenfalls die Erteilung einer artenschutzrechtlichen „Auflage“ – gemeint ist wohl eine Ausnahme – gemäß §§ 45 Abs. 7 S. 1 Nr. 4 und Nr. 5, 45b Abs. 8, 74 Abs. 4 BNatSchG prüfen müssen, weil der Betrieb gemäß § 45b Abs. 8 Nr. 1 BNatSchG und § 2 S. 1 EEG im überragenden öffentlichen Interesse liege und der öffentlichen Sicherheit diene und sich die Belange des Betriebs einer WEA grundsätzlich, d.h. jenseits von durch die Behörde darzulegenden atypischen Sonderfällen, gegenüber widerstreitenden Belangen, namentlich solchen des Artenschutzes, durchsetzen müssten, kann sie hiermit aus verschiedenen Gründen nicht durchdringen.
Zunächst ist festzustellen, dass eine Ausnahme von artenschutzrechtlichen Vorgaben (hier: dem Tötungsverbot) gemäß § 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG nur zugelassen werden darf, wenn zumutbare Alternativen nicht gegeben sind. Bei der Beantwortung der Fragen sind neben schonenderen Ausführungsvarianten auch räumliche Alternativen in den Blick zu nehmen.32vgl. Gellermann, in: Landmann/Rohmer, UmweltR, 102. EL September 2023, BNatSchG § 45b Rn. 46vgl. Gellermann, in: Landmann/Rohmer, UmweltR, 102. EL September 2023, BNatSchG § 45b Rn. 46
Diese Voraussetzungen sind vorliegend bereits nicht erfüllt, weil die zeitlich eng begrenzte Abschaltauflage sich angesichts der marginalen Beschränkung des Anlagenbetriebs aus den bereits dargestellten Gründen bereits als schonende Ausführungsvariante erweist.
Ungeachtet dessen verkennt die Klägerin, dass § 45b BNatSchG – ausweislich der Gesetzesbegründung – ausschließlich für kollisionsgefährdete Brutvogelarten gilt, jedoch keine Regelung zum Umgang mit „der betriebsbedingten Kollisionsgefährdung von Ansammlungen bzw. während der Zeiten des Vogelzuges“ enthält.33vgl. BT-Drs. 20/2354, S. 24, 26-27vgl. BT-Drs. 20/2354, S. 24, 26-27
Danach kann dahinstehen, ob dieser Argumentation der Klägerin zudem der Umstand entgegensteht, dass die Erteilung einer Ausnahme nach § 45 Abs. 7 i.V.m. 45b Abs. 8, 74 Abs. 4 BNatSchG nur auf Antrag erteilt wird,34vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 27.7.2018 – 2 M 61/18 –, juris, Rn. 7 sowie Gellermann, in: Landmann/Rohmer, UmweltR, 102. EL September 2023, BNatSchG § 45 Rn. 21vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 27.7.2018 – 2 M 61/18 –, juris, Rn. 7 sowie Gellermann, in: Landmann/Rohmer, UmweltR, 102. EL September 2023, BNatSchG § 45 Rn. 21 der Antrag vom 28.1.2021 jedoch nicht auf das Begehren einer Ausnahmeerteilung schließen lässt und zudem § 45b Abs.8 BNatSchG – auf den sich die Klägerin explizit beruft – erst durch Art. 1 Nr. 3 des Vierten Gesetzes zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes vom 20. Juli 2022 (BGBl 2022, Nr. 28, S. 1362-1371), mithin zeitlich nach dem vom 28.1.2021 datierenden Antrag eingeführt worden ist.
b. Ist die streitgegenständliche Auflage C 25 bereits aufgrund des Tötungsverbotes aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG erforderlich im Sinne des § 12 Abs. 1 BImSchG i.V.m. § 6 BImschG, so kommt es vorliegend nicht darauf an, ob die Auflage darüber hinaus auf § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG gestützt werden könnte.
2. Aus den unter II.1. dargestellten Gründen bleibt der Hilfsantrag der Klägerin ebenfalls ohne Erfolg. Eine Verpflichtung des Beklagten, über die Erteilung der begehrten Änderungsgenehmigung neu zu befinden, besteht nicht. Es ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte ein ihm insoweit eröffnetes Ermessen nicht oder nicht in rechtmäßiger Weise ausgeübt oder den Sachverhalt in entscheidungserheblichen Punkten nicht aufgeklärt hätte.35vgl. BayVGH, Urteil vom 29.3.2016 – 22 B 14.1875, 22 B 14.1876 -, BeckRS 2016, 47819, Rn. 88vgl. BayVGH, Urteil vom 29.3.2016 – 22 B 14.1875, 22 B 14.1876 -, BeckRS 2016, 47819, Rn. 88
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 132 Abs. 2 VwGO).
Beschluss
Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.
Der Streitwert des Klageverfahrens wird im Anschluss an den vorläufigen Streitwertbeschluss vom 12.12.2022 im Hinblick auf den begehrten Betrieb von vier Windkraftanlagen unter Wegfall der Auflage zur Abschaltung auf 5.000 Euro festgesetzt (§ 52 Abs. 2 GKG i. V. m. den Empfehlungen in Nr. 19.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit), wobei gewürdigt worden ist, dass die Abschaltauflage nur in seltenen Fällen zur Anwendung kommt.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.
Fußnoten

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 44 f. BNatSchG zu beachten.12vgl. OVG MV
§ 6 BImSchG
§ 44 BNatSchG
§ 12 BImSchG
§ 52b BImSchG
§ 5 BImSchG
§ 7 BImSchG
§ 16 BImSchG
§ 45b BNatSchG
§ 6 BImschG
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 16 Abs. 4 BImSchG
§ 12 Abs. 1 BImSchG
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 44 Abs. 1 BImSchG
§ 6 Abs. 1 BImSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BNatSchG
§ 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG
§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 45 Abs. 7 S. 1 Nr. 4 und Nr. 5, 45b Abs. 8, 74 Abs. 4 BNatSchG
§ 45b Abs. 8 Nr. 1 BNatSchG
§ 2 S. 1 EEG
§ 2 S. 2 EEG
§ 45b Abs. 8 Nr. 4 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 BNatSchG
§ 15 Abs. 1 BNatSchG
§ 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3a VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 16 Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz BImSchG
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG
§ 16 Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz BImSchG
§ 15 Absatz 1 BImSchG
§ 16 Abs. 1 Satz 1 BImSchG
§ 16 Abs. 1 BImSchG
§ 20 Abs. 1 Satz 1 BImSchG
§ 44 Abs.1 Nr. 1 BNatSchG
§ 7 Abs. 2 Nr. 13 lit. a BNatSchG
§ 7 Abs. 2 Nr. 14 lit.a BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG
§ 17 Abs. 1 oder Abs. 3 BNatschG
§ 18 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG
§ 54 Abs.1 Nr. 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 42 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 i.V.m. 45b Abs. 8, 74 Abs. 4 BNatSchG
§ 45b Abs.8 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 11 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 170, 210
BVerwGE 131, 274
1 A 11643/17
4 A 16/16
9 B 25/17
9 A 9/15
2 L 64/14
5 KM 346/22
8 A 1575/19
8 D 92/22
22 CS 19.28
2 A 54/22
4 A 10/21
9 A 14.07
9 A 8.17
9 A 18.15
14 S 218/23
1 BvR 2523/13
9 A 9/19
9 A 9.19
4 C 1.15
4 C 6.15
9 A 3/06
9 A 14/07
9 B 1348/20
4 K 767/17
2 M 61/18
22 B 14.18