Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-02-22, Aktenzeichen I-2 U 21/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0222.I2U21.17.00

Tenor:
I. Auf die Berufung wird das am 20. April 2017 verkündete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
II. Die Anschlussberufung wird zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
IV. Das Urteil ist für die Beklagte wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
VI. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 650.000,- € festgesetzt, wovon 500.000,- € auf di e Berufung und 150.000,- € auf die Anschlussberufung entfallen. .

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen mittelbarer Verletzung des deutschen Teils des europäischen Patents 1 870 533 B1 auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung sowie Feststellung der Schadenersatzpflicht in Anspruch.
Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des – unter Inanspruchnahme verschiedener Prioritäten vom 05.12.2002 und 26.03.2002 – angemeldeten Klagepatents, dessen Erteilung am 30.05.2012 bekanntgemacht worden ist. Der deutsche Teil des Klagepatents steht in Kraft. Es betrifft ein Verfahren zur Montage von Dämmstoffplatten. Patentanspruch 1 lautet wie folgt:
Verfahren zur Montage einer Dämmstoffplatte (2) an einer Unterkonstruktion (3) mit Hilfe eines Dübels (1) mit einem Druckteller (13) und mit Schneidvorrichtungen (17) an der Unterseite des Drucktellers (13) an dessen Umfang und einer am Druckteller (13) anschließenden Dübelhülse (15) zur Aufnahme eines Spreizelements (11) mit einem Spreizelementkopf (12), wobei die Dübelhülse (15) eine Spreizzone (18) aufweist,
dadurch gekennzeichnet, dass
der Druckteller (13) eine Ausnehmung (19) zur Aufnahme eines Antriebs (32, 33) aufweist, damit dessen Drehbewegung auf den Druckteller (13) übertragen werden kann, das mindestens folgende Schritte umfasst:
a) Bohren eines Bohrloches (4) durch die Dämmstoffplatte (2) in die Unterkonstruktion (3),
b) Einbringen des Dübels (1) und des Spreizelements (11) in das Bohrloch (4),
c) Eintreiben des Spreizelements (11) in den Druckteller (13) und die Dübelhülse (15), und gleichzeitiges
d) Einziehen des sich drehenden Drucktellers (13) in die Dämmstoffplatte (2) unter Kompression des unterhalb des Drucktellers (13) gelegenen kreisrunden Ausschnitts der Dämmstoffplatte (2) und gleichzeitiges Einschneiden der Dämmstoffplatte (2) am Umfang des sich drehenden Drucktellers (13) mit Hilfe der am äußeren Rand des Drucktellers (13) angeordneten Schneidvorrichtungen (17).
Die nachfolgend eingeblendeten Abbildungen betreffen bevorzugte Ausführungsformen der Erfindung, wobei Fig. 1 den Längsschnitt durch einen erfindungsgemäßen Dübel zu Beginn der Montage und Fig. 2 den erfindungsgemäßen Dübel in Endmontageposition, d.h. mit in das Dämmstoffmaterial eingezogenem Druckteller zeigt.
Die Beklagte hat bislang in unterschiedlicher Länge erhältliche Dübel des Typs „A…“ zur Befestigung von Wärmedämm-Verbundsystemen angeboten und vertrieben (angegriffene Ausführungsform 1). Sie hat ferner vertrieben und vertreibt auch weiterhin Eintreibvorrichtungen des Typs „Setzwerkzeug B…“, die von ihr in zwei verschiedenen Ausführungen angeboten werden (angegriffene Ausführungsform 2). Mittels dieser Setzwerkzeuge, die auf ein Schraubgerät (Akkuschrauber) aufgesetzt werden können, kann die angegriffene Ausführungsform 1 versenkt montiert werden.
Als Anlage K 4 hat die Klägerin zu den angegriffenen Ausführungsformen 1 und 2 u.a. eine Broschüre der Beklagten mit dem Titel „C…“ vorgelegt, aus der die nachfolgend eingeblendeten Abbildungen stammen:
Wie sich aus den vorstehend wiedergegebenen Abbildungen ersichtlich ist, weist die angegriffene Ausführungsform 1 einen Druckteller, eine Dübelhülse und ein Spreizelement in Gestalt einer Schraube auf.
Die nachfolgenden Abbildungen zeigen die – bei der Montage des Dübels der Dämmstoffplatte zugewandte – Unterseite des Drucktellers der angegriffenen Ausführungsform 1.
Der Dübel „D…“ unterscheidet sich von der neuen Version des Dübels „A…“ durch eine gewisse Variation seiner weiteren Bauelemente, um neben dem Eindrehen ein Einschlagen zu ermöglichen, was für die patentrechtliche Beurteilung jedoch ohne Bedeutung ist, weshalb diese beiden Dübel gemeinsam betrachtet und behandelt werden können.
Die nachfolgend eingeblendeten Fotos (Anlage BAB 3) zeigen die angegriffene Ausführungsform 3 in ihrer Gesamtheit:
Die Klägerin sieht im Angebot und Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen 1 und 2 jeweils eine mittelbare Verletzung des Klagepatents, weshalb sie die Beklagte mit ihrer Klage wegen dieser Ausführungsformen verklagt hat. Der nunmehrige Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform 3 stellt aus ihrer Sicht ebenfalls eine mittelbare Patentverletzung dar, weshalb sie ihre Klage im Berufungsrechtszug entsprechend erweitert hat.
Durch Urteil vom 20.04.2017 hat sich das Landgericht diesem Standpunkt im Hinblick auf die vor ihm allein streitgegenständlichen Ausführungsformen 1 und 2 angeschlossen und dem Klagebegehren nach den zuletzt gestellten Anträgen im Wesentlichen entsprochen. In der Sache hat es wie folgt erkannt:
A. Die Beklagte wird verurteilt,
I. 1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 – ersatzweise Ordnungshaft – oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist, gegenüber der Klägerin jeweils zu unterlassen,
Dübel, insbesondere des Typs „A…“, mit einem Druckteller und mit Schneidvorrichtungen an der Unterseite des Drucktellers an dessen Umfang und einer am Druckteller anschließenden Dübelhülse zur Aufnahme eines Spreizelements mit einem Spreizelementkopf, wobei die Dübelhülse eine Spreizzone aufweist, dadurch gekennzeichnet, dass der Druckteller eine Ausnehmung zur Aufnahme eines Antriebs aufweist, damit dessen Drehbewegung auf den Druckteller übertragen werden kann,
welche zur Montage einer Dämmstoffplatte an einer Unterkonstruktion geeignet sind, wobei das Verfahren mindestens folgende Schritte umfasst:
a) Bohren eines Bohrlochs durch die Dämmstoffplatte in die Unterkonstruktion,
b) Einbringen des Dübels und des Spreizelements in das Bohrloch,
c) Eintreiben des Spreizelements in den Druckteller und die Dübelhülse, und gleichzeitiges
d) Einziehen des sich drehenden Drucktellers in die Dämmstoffplatte unter Kompression des unterhalb des Drucktellers gelegenen kreisrunden Ausschnitts der Dämmstoffplatte und gleichzeitiges Einschneiden der Dämmstoffplatte am Umfang des sich drehenden Drucktellers mit Hilfe der am äußeren Rand des Drucktellers angeordneten Schneidvorrichtungen,
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten oder zu liefern;
ohne
im Falle des Anbietens im Angebot (wie z. B. in Katalogen, Broschüren, Angebotsschreiben, ETA-Zulassungen, etc., egal ob digitaler und/oder körperlicher Art), im Falle des Lieferns auf der Verpackung und dem Gehäuse,
jeweils ausdrücklich und unübersehbar darauf hinzuweisen, dass die Dübel, insbesondere des Typs „A…“, nicht ohne Zustimmung der Klägerin als Inhaberin des deutschen Teils des EP 1 870 533 B1 zur Montage von Dämmstoffplatten bei vertiefter Montage des Dübels verwendet werden dürfen;
I. 2. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 – ersatzweise Ordnungshaft – oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist, gegenüber der Klägerin jeweils zu unterlassen,
Antriebe, insbesondere des Typs „Setzwerkzeug B…“ zur Übertragung deren Drehbewegung auf einen Druckteller eines Dübels,
wobei die Antriebe zur Montage einer Dämmstoffplatte an einer Unterkonstruktion mit Hilfe eines Dübels mit einem Druckteller und mit Schneidvorrichtungen an der Unterseite des Drucktellers an dessen Umfang und einer am Druckteller anschließenden Dübelhülse zur Aufnahme eines Spreizelements mit einem Spreizelementkopf, wobei die Dübelhülse eine Spreizzone aufweist, dadurch gekennzeichnet, dass der Druckteller eine Ausnehmung zur Aufnahme eines Antriebs aufweist, geeignet sind, wobei das Verfahren mindestens folgende Schritte umfasst:
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten oder zu liefern,
jeweils ausdrücklich und unübersehbar darauf hinzuweisen, dass die Antriebe, insbesondere des Typs „Setzwerkzeug B…“, nicht ohne Zustimmung der Klägerin als Inhaberin des deutschen Teils des EP 1 870 533 B1 zur Montage von Dämmstoffplatten bei vertiefter Montage des Dübels verwendet werden dürfen;
II. der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die zu I. (1. und 2.) bezeichneten Handlungen seit dem 30.05.2012 begangen hat, und zwar unter Angabe
1. der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
2. der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, für die die Erzeugnisse bestimmt waren,
3. der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,
wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie der Klägerin in elektronischer Form vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;
III. der Klägerin in einer geordneten Aufstellung unter Vorlage von Belegen, wie Rechnungen, hilfsweise Lieferscheinen, weiter hilfsweise Quittungen, in elektronischer Form darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu I. (1. und 2.) bezeichneten Handlungen seit dem 30.06.2012 begangen hat, und zwar unter Angabe,
1. der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen, einschließlich der Rechnungsnummern, und den jeweiligen Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,
2. der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und den jeweiligen Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
3. der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, im Falle von Internet-Werbung der Domain, den Zugriffszahlen und der Schaltungszeiträume, und bei direkter Werbung, wie Rundbriefen, den Namen und Anschriften der Empfänger,
4. der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
wobei es der Beklagten gegebenenfalls vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Angebotsempfänger und der nicht-gewerblichen Abnehmer statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte die durch die Einschaltung des Wirtschaftsprüfers entstehenden Kosten trägt und ihn zugleich ermächtigt, der Klägerin auf Anfrage mitzuteilen, ob bestimmte Angebotsempfänger oder nicht-gewerbliche Abnehmer in der erteilten Rechnungslegung enthalten sind.
B. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin durch die in Ziffer A. I. (1. und 2.) bezeichneten und seit dem 30.06.2012 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
C. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Gegen diese Entscheidung hat die Beklagte Berufung eingelegt, mit der sie eine vollständige Abweisung der die angegriffenen Ausführungsformen 1 und 2 betreffenden Klage erstrebt. Die Klägerin hat ihrerseits Anschlussberufung eingelegt, mit der sie die Beklagte klageerweiternd wegen mittelbarer Verletzung des Klagepatents durch das Anbieten und die Lieferung der angegriffenen Ausführungsform 3 in Anspruch nimmt.
Mit ihrer Berufung macht die Beklagte unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen geltend:
Das Landgericht habe eine Verwirklichung der streitigen Anspruchsmerkmale zu Unrecht bejaht. Es habe insbesondere die Begriffe „Einschneiden“ und „Schneidvorrichtungen“ unzutreffend ausgelegt. Das gelte sowohl für die räumlich-körperliche Definition der Schneidvorrichtungen wie auch für die Funktion des Einschneidens zur Schaffung einer sauber ausgeformten Stirnfläche im Dämmstoff. Entgegen der Auffassung des Landgerichts diene bereits das Einschneiden am Umfang des Drucktellers der Vermeidung von Frässtaub. Sofern das Landgericht davon ausgegangen sei, dass nur die Komprimierung, nicht aber das Einschneiden Frässtaub verhindern solle, sei dies nicht am Klagepatent orientiert. Das Klagepatent gehe von einem Stand der Technik aus, bei dem die gesamte Vertiefung in den Dämmstoff gefräst worden sei. Nach der Lehre des Klagepatents werde mittels eines Trennverfahrens dagegen nur noch am Umfang des Drucktellers eingeschnitten und sodann das unter dem Druckteller liegenden Dämmmaterial komprimiert. Soweit das Klagepatent Umweltbelastungen durch die Reduktion der Fäsabfälle deutlich vermindern wolle, beziehe sich dies auf den gesamten Vorgang aus Schneiden und Komprimieren und nicht allein auf das Komprimieren. Angestrebt sei, Materialabtrag soweit wie möglich überhaupt zu vermeiden, weswegen dem Fachmann gelehrt werde, einzuschneiden und nicht einzufräsen. Dämmstoffmaterial dürfe auch nur in geringfügigem Ausmaß abgetrennt werden. Das Klagepatent lehre auch nicht lediglich, den kreisrunden Ausschnitt im Dämmstoff nur oberflächlichennah sauber anzuschneiden, sondern die gesamte Stirnfläche sauber auszuformen. Das Landgericht habe aus dem Vorhandensein einer Vertiefung in der Dämmstoffplatte mit einem kreisrunden Ausschnitt darauf geschlossen, dass mit der angegriffenen Ausführungsform 1 im klagepatentgemäßen Sinne eingeschnitten worden sei. Dies sei unzutreffend. Wie das Landgericht selbst zutreffend erkannt habe, sei die kreisrunde Stirnfläche der Vertiefung in der Dämmstoffplatte, die mit den angegriffenen Ausführungsformen 1 und 2 erzeugt worden sei, in ihrem unteren Bereich unsauber und weise diese in erheblichem Maße durchtrennte und herausgerissene Dämmstoffpartikel auf. Damit sei die Stirnfläche nicht sauber ausgeformt. Die von ihr bereits in erster Instanz durchgeführten Setzversuche habe sie nochmals wiederholt. Die weiteren Versuche hätten gezeigt, dass bei der angegriffenen Ausführungsform 1 nicht geschnitten, sondern gefräst werde. Auch könne von einer sauber ausgeformten Stirnfläche keine Rede sein. Außerdem hätten die Versuche ergeben, dass rund 75 % des unter dem Druckteller liegenden Materials weggefräst worden sei. Zutreffend sei, dass nach der Lehre des Klagepatents das Einschneiden mit Hilfe von Schneidvorrichtungen erfolgen müsse und es nicht ausreichend sei, wenn dieses allein durch den Druckteller bewirkt werde. Bei den angegriffenen Ausführungsformen 1 und 2 erfolge aber kein Einschneiden mit Hilfe von Schneidvorrichtungen, sondern ein Fräsen durch den Druckteller, ohne dass der umlaufende Wulst einschneide. Außerdem spreche Patentanspruch 1 im Plural von „Schneidvorrichtungen“ und verlange damit eine Mehrzahl solcher Vorrichtungen. Eine einzige umlaufende Kante könne deshalb keine „Schneidvorrichtungen“ darstellen. Schließlich widerspreche auch die Auslegung des Begriffs „gleichzeitig“ durch das Landgericht der Klagepatentbeschreibung. Wenn Patentanspruch 1 verlange, dass das Eintreiben gleichzeitig mit dem Einziehen erfolge, wobei gleichzeitig das Einschneiden der Dämmstoffplatte erfolge, sei damit eine exakte Zeitgleichheit gemeint.
Die Beklagte beantragt,
abändernd die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und
auf ihre Anschlussberufung das Urteil des Landgerichts dahingehend abzuändern, dass der Tenor zu A. I. 1. – auf den die Urteilsaussprüche zu A. II, A. III. und B. rückbezogen sind – dahingehend gefasst wird, dass die Beklagte verurteilt wird,
es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 – ersatzweise Ordnungshaft – oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist, gegenüber der Klägerin jeweils zu unterlassen,
Dübel, insbesondere des Typs „A…“ und „D…“, mit einem Druckteller und mit Schneidvorrichtugnen an der Unterseite des Drucktellers an dessen Umfang und einer am Druckteller anschließenden Dübelhülse zur Aufnahme eines Spreizelements mit einem Spreizelementkopf, wobei die Dübelhülse eine Spreizzone aufweist, dadurch gekennzeichnet, dass der Druckteller eine Ausnehmung zur Aufnahme eines Antriebs aufweist, damit dessen Drehbewegung auf den Druckteller übertragen werden kann, welche Dübel zur Montage einer Dämmstoffplatte an einer Unterkonstruktion geeignet sind, wobei das Verfahren mindestens folgende Schritte umfasst:
a) Bohren eines Bohrloches durch die Dämmstoffplatte in die Unterkonstruktion,
im Falle des Anbietens im Angebot (wie z. B. in Katalogen, Broschüren, Angebotsschreiben, ETA-Zulassungen, etc., egal ob digitaler und/oder körperlicher Art),
im Falle des Lieferns auf der Verpackung und dem Gehäuse,
jeweils ausdrücklich und unübersehbar darauf hinzuweisen, dass die Dübel, insbesondere des Typs „A…“ und „D…“, nicht ohne Zustimmung der Klägerin als Inhaberin des deutschen Teils des EP 1 870 533 B1 zur Montage von Dämmstoffplatten bei vertiefter Montage des Dübels verwendet werden dürfen.
Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil als zutreffend und tritt dem Berufungsvorbringen der Beklagten unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags entgegen, wobei sie geltend macht:
Das Landgericht habe unter Anwendung zutreffender Auslegungsmaßstäbe und Zugrundelegung eines zutreffenden Verständnisses von der dem Klagepatent zugrundeliegenden Aufgabe die Anspruchsmerkmale definiert. Es habe sich insbesondere eingehend mit dem unerwünschten Fräsen von Dämmmaterial befasst. Das Klagepatent kritisiere nicht ein Fräsen im Allgemeinen, sondern das Entstehen von großen Mengen an Fräsabfall bei den vorbekannten Verfahren, bei welchen die Vertiefungen ausgefräst worden seien. Dieses Problem werde nicht entscheidend durch das „Einschneiden“ eines kreisrunden Ausschnitts mit Schneidvorrichtungen gelöst, sondern durch das beim Einziehen des sich drehenden Drucktellers gleichzeitig erfolgende Komprimieren von Dämmstoff unterhalb des Drucktellers. Darüber hinaus lehre das Klagepatent kein absolutes Verhindern von Dämmstoffablösungen bei der Durchführung des patentgemäßen Verfahrens und insbesondere auch nicht beim „Einschneiden“. Es treffe auch nicht zu, dass das „Einschneiden“ eine Ausbildung einer sauberen Stirnfläche über die gesamte Setztiefe verlange. Ein entsprechendes Erfordernis sei weder dem Anspruchswortlaut noch der Patentbeschreibung zu entnehmen. Soweit Patentanspruch 1 von „Schneidvorrichtungen“ spreche, werde hiermit entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht eine Mehrzahl von Schneidzähnen oder Klingen gefordert. Schließlich verlange das Klagepatent auch keine zeitliche Identität der Verfahrensschritte c) und d). Das Landgericht habe daher zutreffend festgestellt, dass die angegriffenen Ausführungsformen 1 und 2 Mittel im Sinne des § 10 PatG seien, mit denen das geschützte Verfahren durchgeführt werden könne. Die von der Beklagten in der Berufungsinstanz vorgebrachten neuen Verteidigungsmittel rechtfertigten keine abweichende Beurteilung. Sie seien bereits wegen Verspätung unzulässig, jedenfalls aber unbeachtlich.
Mit ihrer Anschlussberufung begehrt die Klägerin im Wege der Klageerweiterung eine Verurteilung der Beklagten auch hinsichtlich der angegriffenen Ausführungsform 3. Zur Begründung trägt sie vor, dass auch diese Ausführungsform dazu geeignet und bestimmt sei, das patentgemäße Verfahren durchzuführen. Bei der vertieften Montage der angegriffenen Ausführungsform 3 werde beim Einziehen des Drucktellers in die Dämmstoffplatte die Dämmstoffplatte ebenfalls mit Hilfe am Druckteller angeordneter Schneidvorrichtungen eingeschnitten. Die angegriffene Ausführungsform 3 weise einen Druckteller auf, an welchem Schneidvorrichtungen in Form einer umlaufenden, von der Umgebung der Unterseite des Druckkellers unterscheidbaren Kante angeordnet seien. Die Schneidvorrichtungen würden durch die umlaufende Kante des Drucktellers gebildet. Dass diese, von unten betrachtet, verbreitert sei, sei unerheblich. Zum einen mache das Klagepatent insoweit keine Vorgaben; es gebe eine räumlich-körperliche Ausgestaltung nicht vor. Zum anderen schneide die betreffende Kante das Dämmstoffmaterial am Umfang des Drucktellers patentgemäß ein. Dies hätten von ihr durchgeführte Setzversuche belegt. Am Umfang des Drucktellers seien die Dämmstoffpartikel zerteilt und es sei ein kreisrunder Ausschnitt erzielt worden. Die Oberfläche des Dämmstoffes weise einen geraden und am Umfang sauber definierten Einschnitt auf. Die erzielte radiale Stirnfläche sei auch sauber ausgestaltet. Unerheblich sei, dass im unteren Bereich Dämmstoffpartikel geringfügig unsauber getrennt oder herausgelöst worden sein, weil ein passgenaues Einsetzen einer Dämmstoffabdeckung vollständig gewährleistet sei.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Sie tritt dem Berufungsvorbringen der Klägerin entgegen und macht geltend, dass sie das Klagepatent auch mit der angegriffenen Ausführungsform 3 nicht mittelbar verletze. Der 2 mm breite Rand des Drucktellers dieser Ausführungsform stelle keine Schneidvorrichtungen dar und mit seiner Hilfe werde auch nicht geschnitten. Der Rand sei derart flächig ausgebildet, dass er – wie die Rückseite eines Brotmessers – in das Dämmstoffmaterial zwar eindrücken, nicht aber einschneiden könne. Die 2 mm breite Fläche könne keine saubere und glatte Stirnfläche schaffen. Die angegriffene Ausführungsform 3 funktioniere exakt genauso wie ein komplett planer Druckteller. Die von ihr bereits in erster Instanz eingeführten Setzversuche zeigten ebenso wie die in zweiter Instanz eingeführten Versuche, dass die Vertiefung in der Dämmstoffplatte bei den angegriffenen Ausführungsformen 1 und 3 allein dadurch erzeugt werde, dass sich der äußere Rand des Kunststofftellers mit großem Drehmoment in eine vergleichsweise weiche Dämmstoffplatte einfräse. Es sei allein die äußere Kante des Drucktellers für das Trennverfahren verantwortlich, durch das die Vertiefung in der Dämmstoffplatte ausgebildet werde. Es werde nicht geschnitten, sondern gefräst. Außerdem erfolge das Fräsen auch nicht mit Vorrichtungen, die vom Druckteller unterscheidbar wären, sondern schlichtweg am äußeren Rand des Drucktellers entlang. Hinsichtlich der Ausbildung der Vertiefung im Dämmstoff bestehe kein Unterschied zu einem konventionellen Dämmstoffdübel. Sobald das Komprimieren beginne, finde jedenfalls überhaupt kein Einschneiden mehr statt, was der Lehre des Klagepatents widerspreche.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist begründet, wohingegen die Anschlussberufung der Klägerin ohne Erfolg bleibt.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts stehen der Klägerin die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung und Schadenersatz nicht zu. Denn die Beklagte verletzt das Klagepatent nicht dadurch mittelbar, dass sie die angegriffene Ausführungsformen 1 und 2 in Deutschland Abnehmern anbietet und an diese liefert. Aus denselben Gründen stellt auch die angegriffene Ausführungsform 3 keine mittelbare Patentverletzung dar, weswegen die Anschlussberufung zurückzuweisen ist.
A.
Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zur Montage von Dämmstoffplatten an einer Unterkonstruktion.
Wie die Klagepatentschrift in ihrer Einleitung erläutert, haben handelsübliche Dübel zur Montage von Dämmstoffplatten den Nachteil, dass sie die Bildung von Wärmebrücken nicht völlig verhindern können, was auch für Dübel mit Kunststoffumspritzung oder Köpfen aus Kunststoff gilt. Dies beruht hauptsächlich auf der Unterschiedlichkeit der Materialien, aus denen der Dämmstoff einerseits und die Dübel andererseits gefertigt sind. Diese Unterschiedlichkeit kann auch zu unerwünschten Dübelabzeichnungen in der Putzschicht an den Außenwänden führen, insbesondere bei Feuchtigkeit und Nässe. Bei der Verwendung einfacherer Putzqualitäten tritt dieser Mangel besonders häufig in Erscheinung. Zur Erreichung einer besseren Wärmedämmung sowie zur Vermeidung von Dübelabzeichnungen in der Putzschicht wurde im Stand der Technik vorgeschlagen, Dübel in die Dämmstoffplatten versenkt zu montieren (Abs. [0002]; die nachfolgenden Bezugnahmen beziehen sich jeweils auf die Klagepatentschrift).
Ein Verfahren, bei dem gleichzeitig mit dem Bohren des Bohrlochs für den Dübel eine Vertiefung in der Dämmstoffplatte zur Aufnahme des Dübels erzeugt wird, ist aus der EP 0 086 452 bekannt. In diesem Fall wird mittels eines Senkbohrers, der einen Fräskopf und einen scheibenförmigen Anschlag umfasst, beim Bohren des Bohrlochs im gleichen Arbeitsgang eine dem Durchmesser des Drucktellers entsprechende Vertiefung in die Dämmstoffplatte eingefräst und anschließend durch eine bereits auf den Druckteller aufgebrachte Abdeckung ausgefüllt. Dadurch, dass die Abdeckung werkseitig auf dem Druckteller bzw. Dübelkopf angebracht ist, wird bei der Montage ein zusätzlicher Arbeitsgang vermieden (Abs. [0003]). Die Klagepatentschrift kritisiert an diesem bekannten Verfahren jedoch als nachteilig, dass das Fräsen zu einem erheblichen Abtrag von Dämmstoff führt. Bei der großen Anzahl von Dübeln, die regelmäßig zur Befestigung von Dämmstoffplatten beim Bau eines Hauses zum Einsatz kommen, stellt der der entstehende Frässtaub nach ihren Angaben eine erhebliche Verschmutzung der Umwelt dar und kann in größeren Mengen auch beim Baupersonal zu gesundheitlichen Beeinträchtigungen führen (Abs. [0003]). Die Klagepatentschrift beanstandet zudem als nachteilig, dass die Montageeigenschaften der Dübel mit werkseitig aufgebrachten Abdeckungen deutlich schlechter als bei vergleichbaren Dübeln ohne aufgebrachte Abdeckung sind. Durch die mangelnde Druckfestigkeit des Isoliermaterials und die deshalb begrenzten Einschlagkräfte sind nur geringe Dübelspreizkräfte möglich, was zu deutlich schlechteren Werten bei der Ausziehlast führen kann (Abs. [0003]). Des Weiteren bemängelt die Klagepatentschrift, solche Dübel auch in der Herstellung wesentlich kostspieliger als konventionelle Ausführungsformen sind (Abs. [0003]). Schließlich ist zur Durchführung des bekannten Verfahrens außerdem noch ein spezieller, ebenfalls kostenaufwendig herzustellender Senkbohrer notwendig (Abs. [0003]).
Eine weitere bekannte Lösung sieht gemäß den Ausführungen der Klagepatentschrift eine z.B. aus Kunststoff bestehende Fräskrone vor, mit der, nachdem das Bohrloch gebohrt wurde, eine Vertiefung in den Dämmstoff eingefräst wird. Sodann wird der Dübel in das Bohrloch eingeführt und anschließend gesetzt. Danach wird die Abdeckung aufgesetzt. Hieran beanstandet die Klagepatentschrift als nachteilig, dass diese Lösung zwei Arbeitsgänge mehr als bei der EP 0 086 452 beinhaltet und sie damit zeitaufwendiger als diese ist (Abs. [0004]). Außerdem bemängelt sie, dass auch hier durch den entstehenden Frässtaub eine erhebliche Belastung der Umwelt gegeben ist (Abs. [0004]).
Aus der EP 0 189 878 ist – wie die nachstehende Einblendung der Figuren 12 und 13 der Schrift verdeutlicht –
ferner ein Befestigungselement bekannt, das für die Anbringung von Dämmstoffplatten unterschiedlicher Dicke verwendbar sein soll. Es besitzt eine Druckplatte mit einer umlaufenden Kante an deren Unterseite, die leicht in den Dämmstoff eindringt, wenn die Druckplatte in ihrer Endmontageposition auf der Dämmstoffplattenoberfläche aufliegt.
Ausgehend von diesem – und weiterem nicht näher interessierenden - Stand der Technik hat es sich das Klagepatent zur Aufgabe gemacht, ein Verfahren zu schaffen, mit dem
- die Verschmutzung der Umwelt durch das Fräsen des Dämmstoffs vermieden wird,
- die vertiefte Montage des Dübels im Dämmstoff mit möglichst wenig Arbeitsschritten möglich ist,
- eine sauber ausgeformte Stirnfläche im Dämmstoff erhalten wird,
- preisgünstigere Dübel zum Einsatz kommen
- und sich schließlich eine feste Verankerung des Dübels in der Unterkonstruktion erreichen lässt (Abs. [0016]).
Zur Lösung dieser Problemstellung schlägt Patentanspruch 1 des Klagepatents ein Verfahren mit folgenden Merkmalen vor:
1. Verfahren zur Montage einer Dämmstoffplatte (2) an einer Unterkonstruktion (3) mit Hilfe eines Dübels (1).
2. Der Dübel (1) hat
2.1 einen Druckteller (13) und
2.2 eine daran anschließende Dübelhülse (15).
2.2.1 Die Dübelhülse (15)
2.2.1.1 weist eine Spreizzone (18) auf und
2.2.1.2 dient zur Aufnahme eines Spreizelements (11) mit einem Spreizelementkopf (12).
3. An der Unterseite des Drucktellers (13) befinden sich an dessen Umfang Schneidvorrichtungen (17).
4. Der Druckteller (13) weist eine Ausnehmung (19) zur Aufnahme eines Antriebs (32, 33) auf, damit dessen Drehbewegung auf den Druckteller (13) übertragen werden kann.
5. Das Verfahren umfasst mindestens folgende Schritte:
5.1 Bohren eines Bohrlochs (4) durch die Dämmstoffplatte (2) in die Unterkonstruktion (3);
5.2 Einbringen des Dübels (1) und des Spreizelements (11) in das Bohrloch (4);
5.3 Eintreiben des Spreizelements (11) in den Druckteller (13) und die Dübelhülse (15)
und gleichzeitiges
5.4 Einziehen des sich drehenden Drucktellers (13) in die Dämmstoffplatte (2) unter Kompression des unterhalb des Drucktellers (13) gelegenen kreisrunden Ausschnitts der Dämmstoffplatte (2)
5.5 Einschneiden der Dämmstoffplatte (2) am Umfang des sich drehenden Drucktellers (13) mit Hilfe der Schneidvorrichtungen (17), die am äußeren Rand des Drucktellers (13) angeordnet sind.
Das patentgemäße Verfahren zeichnet sich infolgedessen dadurch aus, dass mit dem Eintreiben des Spreizelements in den Druckteller des Dübels gleichzeitig zwei Dinge geschehen.
- Erstens wird die Dämmstoffplatte am Umfang des Drucktellers mithilfe von Schneidvorrichtungen eingeschnitten, und zwar fortschreitend in dem Maße, in dem sich der drehende Druckteller in das Dämmstoffmaterial hineinarbeitet;
- zweitens wird der – im geschilderten Sinne – vorrückende Druckteller unter Kompression des unter ihm befindlichen Dämmstoffmaterials in die Dämmstoffplatte hineingezogen und dadurch in einer durch die Kompression geschaffenen Vertiefung versenkt.
Nach der klaren Anspruchsfassung steht es nicht im Belieben des Fachmanns, auf welche Weise er das Einziehen des Drucktellers in das Plattenmaterial unter Ausbildung einer entsprechenden, komprimierten Vertiefung herbeiführt. Vielmehr legt sich das Klagepatent auf ganz bestimmte technische Mittel fest, nämlich darauf, dass der Druckteller rotiert und an seinem Umfang ein Schneidvorgang stattfindet, zu dessen Durchführung am unterseitigen Umfang des Drucktellers entsprechende Schneidvorrichtungen vorgesehen sind.
Diesen Umstand bewertet der Durchschnittsfachmann vor dem Hintergrund der für ihn selbstverständlichen Tatsache, dass der Druckteller aus wesentlich stabilerem und widerstandsfähigerem Material besteht als die typischerweise aus geschäumtem Polystyrol („Styropor“) gefertigte Dämmstoffplatte, deren Material durch den Druckteller komprimiert werden soll. Bei der gegebenen Ausgangslage bewirkt bereits das Eintreiben des steifen Drucktellers in das Dämmstoffmaterial als solches, völlig unabhängig davon, in welcher Weise die Umrisslinie des Drucktellers in dem der Dämmstoffplatte zugewandten unteren Bereich ausgestaltet ist, dass entlang des Tellerumrisses eine das Dämmstoffmaterial komprimierende Vertiefung entsteht, die der äußeren Form des Drucktellers entspricht. Sie würde sich – wie der Durchschnittsfachmann unschwer erkennt – selbst dann einstellen, wenn der Druckteller unterseitig vollkommen plan und somit zweifellos ohne jede Schneidvorrichtung ausgebildet wäre, weil am äußersten Rand des Drucktellers infolge seines „gewaltsamen“ Eintreibens in das nachgiebige Dämmstoffmaterial Scherkräfte wirken, die zwangsläufig zur Ausbildung einer komprimierten Vertiefung mit einer der Umrisslinie des Drucktellers folgenden Form führen. Derartiges unterfällt ganz offensichtlich nicht dem Klagepatent, weil Patentanspruch 1 die Art und Weise, wie sich die Umrisslinie des Drucktellers in das nachgiebige Dämmstoffmaterial einarbeitet, nicht dem Fachmann überlässt, sondern auf einen schneidenden Eingriff entlang des Umrisses des sich drehenden Drucktellers beschränkt. Dem Begriff des „Schneidens“ muss insoweit ein Inhalt beigemessen werden, weil ansonsten Schutz für eine Unterkombination gewährt würde, die auf den Akt des „Schneidens“ vollständig verzichtet.
Prinzipiell mögen auch Scherkräfte einen Schneidvorgang bewirken können und dementsprechend das Abscheren von Material als „Schneiden“ verstanden werden können, wie dies das Beispiel einer gewöhnlichen Haushaltsschere verdeutlicht. Im vorliegenden Zusammenhang ist jedoch zweierlei zu bedenken:
Zunächst handelt es sich bei dem zu schneidenden Stoff um ein relativ sprödes Material, nämlich „Styropor“. Es repräsentiert einen eher grobporigen expandierten Hartschaum, zu dessen Herstellung ein Granulat in eine Form gefüllt und in heißem Wasserdampf aufgeschäumt wird. Die Partikel des Granulats verkleben, aber verschmelzen meist nicht völlig miteinander, weswegen die kugelförmigen, geschäumten Granulatkörner im Endprodukt häufig erkennbar und bisweilen einzeln abtrennbar sind. Das Wirken „stumpfer“ Kanten, die Scherkräfte übertragen („stumpfe Scherkräfte“), führt hier zwangsläufig dazu, dass die kugelförmigen Partikel des Dämmstoff-Styropors nicht zerteilt (geschnitten), sondern als Ganzes aus dem klebenden Verbund der Platte herausgelöst werden, was eine entsprechend unregelmäßig konturierte Fläche am radialen Umfang der Vertiefung ergibt. Sie resultiert daraus, dass Kügelchen, die nur minimal vorstehen, in dem Klebeverbund verbleiben mögen, während benachbarte Kügelchen, die zufällig etwas weiter vorstehen, allein oder zusammen mit anderen an ihnen haftenden Kügelchen herausgebrochen werden.
Hier nun kommt der zweite, entscheidende Gesichtspunkt ins Spiel, nämlich die Tatsache, dass als Folge des Wirksamwerdens der patentgemäß vorgesehenen Schneidvorrichtungen eine ganz bestimmte Qualität des Arbeitsergebnisses erreicht werden soll. Vom Klagepatent angestrebt ist eine sauber ausgeformte, glatte Vertiefungsfläche. In diesem Sinne ist nicht nur die Aufgabenstellung des Klagepatents eindeutig, indem als eine von mehreren Teilproblemen das Erzeugen einer sauber ausgeformten Stirnfläche im Dämmstoff herausgestellt wird (Abs. [0016]). Übereinstimmend hiermit wird genauso im Zusammenhang mit der Erörterung von Ausführungsbeispielen als – ersichtlich allgemeiner – Vorteil der Erfindung hervorgehoben, dass die Schneidvorrichtungen bewirken, dass eine saubere, d.h. glatte, radiale Stirnfläche geschaffen wird, was die Grundvoraussetzung – erstens - für ein passgenaues Einsetzen und – zweitens – für einen festen Halt der Abdeckung in der Dämmstoffplatte ist (Abs. [0024]). Die geforderte Beschaffenheit der Stirnfläche soll selbstverständlich nicht nur in der Nähe der Plattenoberfläche erzielt werden, sondern prinzipiell über die gesamte Tiefe der Einziehung und somit über die gesamte Ausdehnung der Stirnfläche. Abgesehen davon, dass die Klagepatentschrift für ein anderes Verständnis schlechterdings keinen Anhalt bietet, versteht der Fachmann, dass eine am gesamten radialen Umfang glatte Stirnfläche der Vertiefung – im Gegensatz zu einer (ganz oder in nennenswerten Teilen) unregelmäßigen Oberfläche, wie sie beim Herausbrechen der Styroporpartikel entlang der Umrisslinie der Druckplatte entsteht, Gewähr dafür bietet, dass die eingesetzte Rondelle (Styroporstopfen) in der Vertiefung, ohne zu wackeln, sitzt. Die Kausalkette des Klagepatents ist hierbei eindeutig. Sie geht nicht – wie die Klägerin meint – dahin, dass immer dann, wenn eine für den praktischen Gebrauch geeignete Verankerung der Rondelle in der Vertiefung vorliegt, eine hinreichend glatte Oberfläche im Sinne des Klagepatents existiert und hieraus wiederum zu schließen ist, dass eben diese Oberfläche mit einer erfindungsgemäßen Schneidvorrichtung hergerichtet worden ist. Vielmehr verhält es sich gerade umgekehrt so, dass als Schneidvorrichtung nur eine solche Einrichtung verstanden werden kann, die in der Lage ist, eine über die gesamte Stirnfläche der Vertiefung glatte Oberfläche herbeizuführen und dass die Vorteile eines passgenauen Einsetzens und sicheren Halts der Rondelle in der Vertiefung bloß vorteilhafte Wirkungen dieser mit einer Schneide hervorgerufenen glatten Stirnfläche sind.
Damit eine – wie gefordert – glatt ausgeformte Stirnfläche der Vertiefung erzeugt werden kann, muss es sich bei den Schneidvorrichtungen zum Einschneiden der Dämmstoffplatte um etwas das Dämmmaterial sauber Schneidendes handeln. Dies bedingt, dass die Schneidvorrichtungen über eine hinreichende Schärfe verfügen, so dass beim Einziehen des Drucktellers die auf die Schneidvorrichtungen treffenden Styroporkügelchen zerteilt und nicht bloß unregelmäßig aus dem Klebeverbund herausgebrochen werden. Bei der geforderten Schärfe der Schneiden ist vom Fachmann selbstverständlich zu berücksichtigen, dass zwischen der Dämmstoffplatte und den Schneidvorrichtungen eine Relativbewegung (ähnlich einem Messerschnitt) stattfindet, weil sich der die Schneidvorrichtungen tragende Druckteller anspruchsgemäß dreht.
Der Druckteller eines herkömmlichen Dübels genügt diesen Anforderungen nicht, weswegen zu der in der nachfolgend wiedergegebenen Figur 4 der Klagepatentschrift gezeigten Anordnung
ausgesagt ist, dass sie über keine „Schneidvorrichtungen“ am Druckteller verfügt (Abs. [0028]).
2.
Die Beklagte verletzt den deutschen Teil des Klagepatents nicht dadurch mittelbar, dass sie die angegriffene Ausführungsform 1 und/oder die angegriffene Ausführungsform 2 in Deutschland Abnehmern anbietet und auch an sie liefert (Art. 64 EPÜ i.V. mit §§ 10, 9 Nr. 3 PatG). Die Voraussetzungen für eine mittelbare Patentverletzung nach § 10 Abs. 1 PatG liegen nicht vor.
a)Bei der angegriffenen Ausführungsform 1 („Dübel A…“) handelt es sich nicht um ein Mittel, das sich auf ein wesentliches Element der Erfindung bezieht. Denn die angegriffene Ausführungsform 1 ist nicht geeignet ist, zur Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Mittels ihr kann das unter Schutz gestellte Verfahren nämlich nicht ausgeführt werden, da die angegriffene Ausführungsform 1 über keine Schneidvorrichtungen zum Einschneiden in die Dämmstoffplatte verfügt. Zwar weist der Druckteller der angegriffenen Ausführungsform 1 an seiner Unterseite eine umlaufende, in Einbringrichtung gerichtete Kante auf. Bei dieser Kante handelt aber um eine herkömmliche umlaufende Seitenkante, die nicht angespitzt, geschärft oder sonst wie zum Einschneiden hergerichtet ist, weshalb sie keine „Schneidvorrichtungen“ im Sinne des Klagepatents darstellt. Dass mit der angegriffenen Ausführungsform 1 eine kreisrunde Aussparung in einer Dämmstoffplatte erzeugt werden kann, reicht zu einer Verwirklichung des streitigen Merkmals nicht aus. Denn eine solche Vertiefung kann, wie die von der Beklagten durchgeführten Setzversuche zeigen, auch mit einem runden Druckteller erzeugt werden, dessen Unterseite komplett plan ist.
Die von der Beklagten mit einem solchen Druckteller durchgeführten Setzversuche haben außerdem ergeben, dass sich das mit der angegriffenen Ausführungsform 1 erzielte Setzbild nicht, jedenfalls aber nicht wesentlich, von dem Setzbild eines Dübels mit einem komplett planen Druckteller unterscheidet, wie dies auch das Landgericht festgestellt hat. Soweit letzteres angenommen hat, dass die mit einem „Aliud“ durchgeführten Tests für die Frage der Merkmalsverwirklichung außer Betracht zu bleiben haben, weil es einer Patentverletzung nicht entgegensteht, dass ein entsprechendes bzw. vergleichbares Ergebnis auch mit einer Ausführungsform erzielt werden kann, die nicht alle Merkmale des Klagepatents verwirklicht, ist dies zwar grundsätzlich richtig. Die von der Beklagten durchgeführten Versuche zeigen jedoch, dass es sich bei dem mit der angegriffenen Ausführungsform 1 erzielten Setzbild um kein solches handelt, wie es der Fachmann bei Verwendung zusätzlich am Druckteller angebrachter Schneidvorrichtungen erwartet, mittels derer zur Erzeugung einer Vertiefung mit einer sauberen (glatten) Stirnfläche in die Dämmstoffplatte eingeschnitten wird.
Die von der Beklagten in der Berufungsinstanz eingeführten Ergebnisse von ihr mittels der angegriffenen Ausführungsform 1 durchgeführter weiterer Setzversuche zeigen außerdem, dass mittels der angegriffenen Ausführungsform 1 nicht die gesamte Mantelfläche der in der Dämmstoffplatte erzeugten Vertiefung glatt ausgeformt wird. Die im Berufungsrechtszug vorgelegten Abbildungen zeigen einen relativ sauberen An- bzw. Einschnitt nur in der Nähe der Dämmstoffplattenoberfläche. Darunter sind über den größten Teil der Stirnfläche ganze Körner herausgebrochen. Von einer glatten Stirnfläche, wie sie beim Zertrennen von Dämmstoffpartikeln durch ein Einschneiden vorläge, kann insoweit nicht die Rede sein. Die im Berufungsrechtszug vorgelegten Abbildungen sind bei der Entscheidung des Senats zu berücksichtigen. Sie ergänzen bloß die von der Beklagten bereits in erster Instanz durchgeführten und ins Verfahren eingeführten Setzversuche. Außerdem hat die Klägerin Einwände gegen die Richtigkeit des sich aus den vorgelegten Fotos ersichtlichen Setzbild nicht erhoben. Sie decken sich zudem vollständig mit den von der Klägerin im Senatstermin vom 15.02.2018 durchgeführten Setzversuchen, die zu Beweiszwecken in Augenschein genommen wurden.
Ein ähnliches Bild wie die im Berufungsrechtszug vorgelegten Abbildungen liefert auch der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht mit der angegriffenen Ausführungsform 1 durchgeführte Setzversuch. Ausweislich des zu den Akten genommenen Asservats ist zwar auch bei diesem Test wiederum oberflächennah ein sauberer An- bzw. Einschnitt erzeugt worden, wobei sich dieser über einen etwas größeren Bereich erstrecken mag als im Falle der von der Beklagten in zweiter Instanz eingeführten Setzversuche. Unterhalb dieses oberflächennahen Bereichs ist die Stirnfläche jedoch wiederum deutlich abweichend ausgeformt worden. Dies gilt zumindest für die untere Hälfte der Vertiefung. In Übereinstimmung hiermit hat auch das Landgericht festgestellt, dass der kreisrunde Ausschnitt in Richtung des Drucktellers mehr herausgerissene Dämmstoffpartikel aufweist. Dieser Bereich kann nicht als glatt ausgeformt angesehen werden, so dass die Stirnfläche der erzeugten Aussparung nicht über die gesamte oder auch nur im Wesentlichen gesamte Setztiefe glatt ausgeformt ist. Soweit das Landgericht zu einem anderen Ergebnis gelangt ist, beruht dies auf der unzutreffenden Auffassung, dass patentgemäß eine saubere Schnittfläche nicht über die gesamte Erstreckung der Vertiefung im Dämmstoff erzielt werden muss.
Aus den von der Beklagten in erster Instanz überreichten Abbildungen zu von ihr mit einem zur Veranschaulichung grün eingefärbten Muster der angegriffenen Ausführungsform 1 durchgeführten Setzversuchen ergibt sich kein anderes Bild. Den betreffenden Bildern lässt sich nicht entnehmen, dass die gesamte oder jedenfalls im Wesentlichen die gesamte Stirnfläche der in der Dämmstoffplatte erzeugten Vertiefung glatt ausgeformt ist. Die von der Klägerin mit der angegriffenen Ausführungsform 1 durchgeführten und ins Verfahren eingeführten Setzversuche rechtfertigen ebenfalls keine abweichende Beurteilung. Dem vom Landgericht in Bezug genommenen Abbildung 3a im Schriftsatz der Klägerin vom 21.02.2017 (S. 4) lässt sich nicht entnehmen, dass die gesamte oder im Wesentlichen die gesamte Mantelfläche der in der Dämmstoffplatte erzeugten Vertiefung glatt ausgeformt ist. Entsprechendes gilt für die von der Klägerin ferner vorgelegten Abbildungen. Das von der Klägerin im Verhandlungstermin vor dem Landgericht zu den Akten gereichte Anschauungsobjekt des von ihr mit der angegriffenen Ausführungsform 1 durchgeführten Setzversuchs zeigt zwar eine kreisförmige Aussparung in dem auf Porenbeton aufgeklebten Dämmstoffmaterial, wobei im oberflächennahen Bereich ein relativ sauberer An- bzw. Einschnitt zu erkennen ist. Die Einschnittlänge scheint hier auch etwas ausgeprägter zu sein als bei den von der Beklagten durchgeführten Setzversuchen. Gleichwohl ist auch bei diesem Muster unterhalb des oberflächennahen Einschnittbereichs ein deutlicher Bereich auszumachen, bei dem ganze Körner aus der Mantelfläche herausgebrochen sind und das Dämmstoffmaterial nicht sauber durchtrennt worden ist. Auch die Stirnfläche dieser Vertiefung wird der Fachmann daher nicht als glatt ausgeformt ansehen.
Dass mittels der angegriffenen Dübel allein im oberen Bereich ein relativ sauberer An- bzw. Einschnitt in der Dämmstoffplatte erzeugt wird, nicht aber im unteren Bereich, hat die Klägerin im Verhandlungstermin letztlich selbst eingeräumt. Dass die Stirnfläche im unteren Bereich der Vertiefung nicht entsprechend ausgestaltet ist, erachtet sie bloß als unerheblich, weil nach ihrer Auffassung das Klagepatent in diesem Bereich eine glatte Ausformung nicht verlangt. Letzteres trifft jedoch aus den bereits angeführten Gründen nicht zu.
b)Mit der angegriffenen Ausführungsform 2 („Setzwerkzeug B…“) verletzt die Beklagte das Klagepatent ebenfalls nicht.
Bei dem angegriffenen Setzwerkzeug handelt es sich zwar um eine Eintriebvorrichtung zum Eintreiben eines Spreizelements bzw. um ein Teil einer solchen. Insoweit ist das Setzwerkzeug prinzipiell dazu geeignet, zusammen mit einem passenden und den Anforderungen des Patentanspruchs 1 entsprechenden Dübel für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Es fehlt insoweit jedoch an den subjektiven Voraussetzungen einer mittelbaren Patentverletzung nach § 10 Abs. 1 PatG.
aa)Der Tatbestand der mittelbaren Patentverletzung nach § 10 Abs. 1 PatG setzt auch voraus, dass das Mittel „bestimmt” ist, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden.
Die Bestimmung des Mittels zur unmittelbaren Patentverletzung kann nicht nach objektiven Maßstäben bemessen werden, sondern hängt von der subjektiven Willensrichtung des Angebotsempfängers oder Belieferten ab: Plant dieser den Einsatz des Mittels für die Benutzung der Erfindung, dann liegt die Bestimmung vor; plant der Angebotsempfänger dies nicht, fehlt es an der Bestimmung des Mittels zur unmittelbaren Patentverletzung. Das Tatbestandsmerkmal des „Bestimmtseins” der Mittel zur Benutzung der Erfindung ist daher ein subjektives Tatbestandsmerkmal, das nicht in der Person des als mittelbarer Patentverletzer in Anspruch genommenen Anbieters oder Lieferanten des Mittels vorliegen muss, sondern in der Person des Angebotsempfängers oder Abnehmers. Dieser besitzt die alleinige Verfügungsmacht über den gelieferten Gegenstand, nur er kann daher die Entscheidung treffen, das ihm angebotene oder gelieferte Mittel unter Benutzung der Erfindung zu verwenden (BGH, GRUR 2005, 848, 851 – Antriebsscheibenaufzug; GRUR 2006, 839, 841 – Deckenheizung; Senat, Urt. v. 21.03.2013 – I-2 U 73/09). Die Bestimmung zur Benutzung der Erfindung setzt daher einen entsprechenden Handlungswillen des Angebotsempfängers oder Belieferten im Zeitpunkt der Vornahme einer mittelbaren Patentverletzung durch den Anbietenden oder Lieferanten voraus. Der erkennbare Handlungswille des Angebotsempfängers oder Belieferten ist entscheidend dafür, ob der angebotene oder gelieferte Gegenstand bestimmt ist, zur Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Deshalb kann allein aus dem Umstand, dass der als mittelbarer Patentverletzer in Anspruch Genommene die objektive Eignung des von ihm angebotenen oder vertriebenen Mittels zur unmittelbaren Patentverletzung kennt, nicht ohne weiteres darauf geschlossen werden, das Mittel sei zur Begehung unmittelbarer Patentverletzungen auch bestimmt (BGH, GRUR 2005, 848, 851 – Antriebsscheibenaufzug). Der Tatbestand der mittelbaren Patentverletzung enthält kein absolutes Verbot der Lieferung von Mitteln, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, sondern greift nur dann ein, wenn die Mittel nicht nur zur Benutzung der Erfindung in objektiver Hinsicht geeignet, sondern durch die Angebotsempfänger und/oder Abnehmer der Mittel hierzu auch bestimmt sind (BGHZ 159, 76 = GRUR 2004, 758 – Flügelradzähler; BGH, GRUR 2005, 848, 851 – Antriebsscheibenaufzug). Erkennt der Angebotsempfänger oder Belieferte aus den Umständen, unter denen er das Angebot oder die Lieferung des Mittels erhält, die Eignung des Mittels, patentverletzend verwendet zu werden, und bildet er den Willen, das Mittel auf diese Weise zu benutzen, ist das Tatbestandsmerkmal des Bestimmtseins des Mittels, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden, erfüllt. Von einer oder mehreren mittelbar patentverletzenden Handlungen kann daher erst dann ausgegangen werden, wenn sich das Bestimmtsein der Mittel zu einer unmittelbaren Patentverletzung seitens der Angebotsempfänger und Belieferten für jedes in Betracht kommende einzelne Angebot und für jede einzelne Lieferung feststellen lässt, sofern dies nach den Umständen nicht offensichtlich ist (BGH, GRUR 2005, 848, 851 – Antriebsscheibenaufzug).
Für das Vorliegen des Tatbestandsmerkmals des Bestimmtseins der Mittel, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden, ist der Patentinhaber darlegungs- und beweispflichtig, der den Dritten wegen mittelbarer Patentverletzung in Anspruch nimmt (BGH, GRUR 2005, 848, 851 – Antriebsscheibenaufzug). Da dieses Tatbestandsmerkmal schwer darzulegen und zu beweisen ist, sieht § 10 Abs. 1 PatG vor, dass es zum Nachweis des Handlungswillens des Abnehmers und der Kenntnis und des Wollens des Anbietenden oder Lieferanten genügt, dass das Bestimmtsein der Mittel zur unmittelbar patentverletzenden Verwendung auf Grund der Umstände offensichtlich ist, so dass zur Feststellung dieses Tatbestandsmerkmals auf Erfahrungen des täglichen Lebens zurückgegriffen werden kann (BGH, GRUR 2005, 848, 851 – Antriebsscheibenaufzug; GRUR 2006, 839, 841 – Deckenheizung; GRUR 2007, 679, 683 f. – Haubenstretchautomat). So kann die Erfahrung dafür sprechen, dass ein Mittel zur Benutzung der Erfindung durch die Abnehmer bestimmt wird, wenn der Anbieter oder Lieferant eine klagepatentgemäße Verwendung des Mittels empfiehlt (BGH, GRUR 2001, 228 – Luftheizgerät; GRUR 2005, 848, 851 – Antriebsscheibenaufzug; GRUR 2005, 848, 851 – Antriebsscheibenaufzug; GRUR 2007, 679, 684 – Haubenstretchautomat). Gleiches kann gelten, wenn ein Mittel infolge seiner technischen Eigenart und Zweckbestimmung auf eine zu einem Patenteingriff führende Benutzung zugeschnitten und zu einem entsprechenden Gebrauch angeboten wird (BGH, GRUR 2005, 848, 851 – Antriebsscheibenaufzug).
bb)Unter Anwendung dieser Rechtsgrundsätze lässt sich im Streitfall eine entsprechende Verwendungsbestimmung der Abnehmer der Beklagten nicht feststellen.
Soweit die Klägerin auch im Angebot und der Lieferung des Setzwerkzeuges der Beklagten eine mittelbare Verletzung des Klagepatents sieht, begründet sie diese allein damit, dass der Dübel „A…“ mittels der angegriffenen Ausführungsform 2 bei der Montage einer Dämmstoffplatte an einer Unterkonstruktion verwendet werden kann. Wie soeben ausgeführt, kann das klagepatentgemäße Verfahren jedoch nicht mit der angegriffenen Ausführungsform 1 ausgeführt werden, weil diese nicht vollständig den den Dübel betreffenden Vorgaben des Patentanspruchs 1 entspricht. Gleiches gilt – wie sogleich noch weiter ausgeführt wird – auch für die angegriffene Ausführungsform 3 („Dübel E…“).
Zwar ist das Setzwerkzeug der Beklagten prinzipiell dazu geeignet, zusammen mit einem passenden und den Anforderungen des Patentanspruchs 1 entsprechenden Dübel für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Dass es am Markt einen derartigen Dübel gibt, zeigt die Klägerin jedoch nicht auf. Vor diesem Hintergrund ist die angegriffene Ausführungsform 2 nicht dazu bestimmt, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden.
B.
Die Anschlussberufung der Klägerin bleibt ohne Erfolg.
1.
Die Anschlussberufung der Klägerin ist zulässig.
a)Die Anschlussberufung, mit der die Klägerin die Beklagte klagerweiternd auch wegen mittelbarer Verletzung des Klagepatents durch die angegriffene Ausführungsform 3 („E…“) auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung und Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz in Anspruch nimmt, ist form- und fristgerecht eingelegt worden, § 524 ZPO.
b)Auch die in § 533 Nr. 1 und 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Klageerweiterung im Berufungsrechtszug liegen vor.
aa)Der Senat hält die Klageerweiterung für sachdienlich, so dass es auf eine Einwilligung der Beklagten nicht ankommt. Die Sachdienlichkeit einer Klageänderung richtet sich auch in der Berufungsinstanz im Grundsatz nach den zu § 263 ZPO geltenden Regeln. Danach hängt die Sachdienlichkeit der Klageänderung davon ab, ob eine Entscheidung auch über die geänderte Klage im selben Verfahren objektiv prozesswirtschaftlich ist, weil sie den Streitstoff des anhängigen Verfahrens zumindest teilweise ausräumt und einem anderenfalls zu gewärtigenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt (BGH, NJW 2000, 800, 803 m.w.N.; Senat, InstGE 10, 248 – Occluder). Allein die Vermeidung eines weiteren Rechtsstreits kann allerdings nicht das entscheidende Kriterium für die Sachdienlichkeit einer Klageänderung sein, denn dann müsste die Änderung praktisch immer zugelassen werden, weil der Kläger mit seiner Erweiterung schon seine Entschlossenheit zu einer gerichtlichen Durchsetzung zu erkennen gegeben hat und deshalb in aller Regel auch davon auszugehen ist, dass er ein weiteres Verfahren einleiten wird, wenn im anhängigen Prozess die Klageerweiterung nicht zugelassen wird. Die zweite wesentliche Voraussetzung für eine Anerkennung der Sachdienlichkeit ist, dass für die Beurteilung der geänderten Anträge der bisherige Prozessstoff verwendet werden kann; zu verneinen ist sie, wenn ein völlig neuer Streitstoff eingeführt würde, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertbar ist (Senat, InstGE 10, 248 – Occluder, m. w. Nachw.; InstGE 11, 167 – Apotheken-Kommissioniersystem). Im Hinblick auf § 533 ZPO gilt das besonders für Klageänderungen in der Berufungsinstanz, insbesondere wenn die Klagänderung darin besteht, dass erstmals gänzlich neue Ansprüche erhoben werden, mit deren Berechtigung das Landgericht nicht befasst worden ist. Aufgabe des Berufungsgerichtes ist die Überprüfung landgerichtlicher Entscheidungen und nicht die erstinstanzliche Prüfung neu gestellter Ansprüche an Stelle des hierfür nach dem Gesetz zuständigen Landgerichtes. In Patent- oder Gebrauchsmusterverletzungsstreitigkeiten ist die Sachdienlichkeit allerdings im Allgemeinen zu bejahen, wenn aus demselben Schutzrecht eine bisher unbekannte abgewandelte Ausführungsform angegriffen wird und es bei der Beurteilung der Unterschiede zwischen beiden Ausführungsformen im Wesentlichen darum geht, aus der Ermittlung des Sinngehalts der Anspruchsmerkmale im Hinblick auf die angewandelte Ausführungsform die gebotenen Schlussfolgerungen zu ziehen (Senat, InstGE 10, 248 – Occluder; Kühnen, a.a.O., Kap. E Rn. 82). Hierbei kann auf die bisherigen Ergebnisse zurückgegriffen werden; sie können den Ausgangspunkt für die Frage bilden, ob der hinzugekommene Gegenstand der Lehre des Klagepatentes entspricht. Erst recht gilt das, wenn sich die zusätzliche Ausführungsform von der bisherigen nur geringfügig unterscheidet und in beiden Fällen dieselben Fragen auftreten, wenn es darum geht, ob die geschützte Lehre verwirklicht wird oder nicht.
So liegen die Dinge im Streitfall. Die angegriffene Ausführungsform 3 unterscheidet sich von der angegriffenen Ausführungsform 1 im Wesentlichen lediglich insoweit, als bei der angegriffenen Ausführungsform 3 der umlaufende Rand an der Unterseite des Drucktellers verbreitert worden ist. Im Übrigen sind beide Ausführungsformen hinsichtlich ihrer für die patentrechtliche Beurteilung bedeutsamen Ausgestaltung identisch. Bei der Beurteilung der Unterschiede zwischen beiden Ausführungsformen geht es im Wesentlichen darum, aus der Ermittlung des Sinngehalts des in Rede stehenden Anspruchsmerkmals, mit dem sich bereits das Landgericht befasst hat, im Hinblick auf die abgewandelte Ausführungsform die notwendigen Schlussfolgerungen zu ziehen. Hierbei kann auf die bisherigen Ergebnisse zurückgegriffen werden; diese können hier den Ausgangspunkt für die Frage bilden, ob der abgewandelte Gegenstand der Lehre des Klagepatentes entspricht, was angesichts der obigen Feststellungen zur angegriffenen Ausführungsform 1 für die angegriffene Ausführungsform 3 erst recht zu verneinen ist.
bb)Aus dem Vorstehenden ergibt sich zugleich, dass in Fällen wie dem vorliegenden auch die Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO erfüllt sind, es sei denn, die weitere Ausführungsform hätte schon in erster Instanz angegriffen werden können (Senat, InstGE 10, 248 – Occluder). Dass Letzteres auf die angegriffene Ausführungsform 3 zutrifft, die offenbar die bisherige Ausführungsform 1 nach dem Verbot im angefochtenen Urteil ersetzen soll, ist nicht ersichtlich. Die angegriffene Ausführungsform 3 ist – soweit ersichtlich – erst nach Erlass des landgerichtlichen Urteils auf den Markt gebracht worden.
Die Anschlussberufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Die Beklagte verletzt den deutschen Teil des Klagepatents auch durch das Anbieten und die Lieferung der angegriffenen Ausführungsform 3 („Dübel E…“) nicht mittelbar. Bei dem von der Beklagten nunmehr angebotenen Dübel handelt es sich ebenfalls nicht um ein Mittel, das sich auf ein wesentliches Element der Erfindung bezieht. Auch mittels des abgewandelten Dübels kann das patentgemäße Verfahren nicht ausgeführt werden, weil dieser Dübel gleichfalls über keine Schneidvorrichtungen zum Einschneiden in die Dämmstoffplatte im Sinne des Klagepatents verfügt.
Der Druckteller der angegriffenen Ausführungsform 3 weist unterseitig an seinem äußeren Tellerrand statt einer umlaufenden schmalen Kante einen ca. 2 mm breiten umlaufenden Wulst bzw. Randabschnitt auf. Dieser Rand stellt keine Schneidvorrichtungen im Sinne des Klagepatents dar. Der 2 mm breite Rand mag – für sich betrachtet – als Eindrück- oder Stanzkante angesehen werden können, nicht aber als Schneidvorrichtungen, mit denen eine Vertiefung mit einer sauberen Stirnfläche erzeugt werden kann. Im Übrigen gelten die oben hinsichtlich der angegriffenen Ausführungsform 1 angestellten Erwägungen auch für die angegriffene Ausführungsform 3. Die Beklagte hat – ebenso wie die Klägerin – Setzversuche mit der angegriffenen Ausführungsform 3 durchgeführt. Das Ergebnis dieser Setzversuche unterscheidet sich nicht von dem Setzbild eines Dübels mit einem komplett planen Druckteller. Außerdem zeigen die von der Beklagten vorgelegten Bilder, dass auch beim Gebrauch der angegriffenen Ausführungsform 3 nicht die gesamte Mantelfläche der in der Dämmstoffplatte erzeugten Ausnehmung glatt ausgeformt wird. Ein relativ sauberer An- bzw. Einschnitt ist wiederum nur an der Oberfläche der Dämmstoffplatte auszumachen. Die von der Klägerin vorgelegten Bilder zu den von ihr selbst durchgeführten Setzversuchen zeigen kein anderes Setzbild; ebenso wenig diejenigen Setzversuche, die die Klägerin im Senatstermin vom 15.02.2018 vorgenommen hat.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.
Für eine Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung, weil die in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen dafür ersichtlich nicht gegeben sind. Es handelt sich um eine reine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung, mit der der Bundesgerichtshof auch nicht im Interesse einer Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung befasst werden muss (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 10, 9 Nr. 3 PatG
§§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO
§ 10 PatG
§ 524 ZPO
§ 263 ZPO
§ 533 ZPO
§ 543 ZPO
§ 10 Abs. 1 PatG
§ 533 Nr. 1 und 2 ZPO
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2005, 848, 851
GRUR 2006, 839, 841
BGHZ 159, 76
GRUR 2004, 758
GRUR 2007, 679, 683
GRUR 2001, 228
GRUR 2007, 679, 684
NJW 2000, 800, 803
2 U 73/09