Arbeitsgericht Berlin (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-05-17, Aktenzeichen 28 Ca 3997/13
ECLI: ECLI:DE:ARBGBE:2013:0517.28CA3997.13.0A

Tenor:
I. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten im Schreiben vom 4. März 2013 nicht aufgelöst worden ist.
II. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses gemäß seinem Arbeitsvertrag als Fahrer und Monteur in der Niederlassung Berlin mit 40 Wochenstunden weiter zu beschäftigen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen
IV. Der Wert der Streitgegenstände wird auf 9.740,56 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Es geht um auf wiederholte - erkrankungsbedingte - Fehlzeiten gestützte Kündigung. - Vorgefallen ist dies:
I. Der (heute1Geboren im März 1972.Geboren im März 1972.) 41-jährige Kläger trat im Februar 2005 als „Fahrer/Monteur in der Niederlassung Berlin“2S. Kopie des (ursprünglich befristeten) Arbeitsvertrags vom 4.1.2005 als Anlage K 1 zur Klageschrift (Bl. 15-20 der Gerichtsakte [künftig kurz: „GA“]).S. Kopie des (ursprünglich befristeten) Arbeitsvertrags vom 4.1.2005 als Anlage K 1 zur Klageschrift (Bl. 15-20 der Gerichtsakte [künftig kurz: „GA“]). in die Dienste der Beklagten, die mit regelmäßig mehr als zehn Beschäftigten mit Möbeln handelt. Er bezog zur Zeit der Ereignisse, die den Hintergrund des Rechtsstreits bilden, bei wöchentlich 40 Arbeitsstunden ein Monatsgehalt von durchschnittlich 2.435,14 Euro (brutto).
II. Mit besagten „Ereignissen“ hat es folgende Bewandtnis:
1. Im Laufe der Jahre 2011 und 2012 erkrankte der Kläger jeweils einige Male arbeitsunfähig; betroffen waren folgende Zeiten3S. Klageerwiderungsschrift vom 2.5.2013 S. 3 (Bl. 38 GA).S. Klageerwiderungsschrift vom 2.5.2013 S. 3 (Bl. 38 GA).:
„2011:
01.03.-16.03.
12 Tage
21.04.-29.04.
5 Tage
01.08.-05.08.
10.10.-14.10.
20.12.-01.014So die Zuordnung in der vorerwähnten (Fn. 3) Darstellung der Beklagten; d.U.So die Zuordnung in der vorerwähnten (Fn. 3) Darstellung der Beklagten; d.U..
8 Tage
Summe
35 Tage
2012:
29.03.-30.03.
2 Tage
12.04.-20.04.
7 Tage
12.09.-22.09.
01.10.-10.10.
65So die Berechnung der Beklagten; richtig aber wohl 7 Tage; d.U.So die Berechnung der Beklagten; richtig aber wohl 7 Tage; d.U. Tage
04.12.-31.12.
17 Tage
40 Tage.
2. Nachdem der Kläger im Jahre 2013 noch bis zum 11. Januar 2013 – nicht aber seither6S. Klageerwiderungsschrift S. 3 (Bl. 38 GA): „In 2013 war der Kläger im Zeitraum vom 01.01.2013 bis zum 11.01.2013 arbeitsunfähig erkrankt“.S. Klageerwiderungsschrift S. 3 (Bl. 38 GA): „In 2013 war der Kläger im Zeitraum vom 01.01.2013 bis zum 11.01.2013 arbeitsunfähig erkrankt“. – arbeitsunfähig erkrankt war, empfing er mit Schreiben vom 4. März 20137S. Kopie als Anlage K 3 zur Klageschrift (Bl. 22 GA).S. Kopie als Anlage K 3 zur Klageschrift (Bl. 22 GA). (Kopie: Urteilsanlage I.) ohne Angabe von Gründen die Kündigung.
III. Hiergegen richtet sich seine am 18. März 2013 (vorab per Fax) bei Gericht eingereichte und zehn Tage später (28. März 2013) zugestellte Kündigungsschutzklage. Er hält die Kündigung für sozialwidrig.
IV. Der Kläger beantragt sinngemäß,
1. festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis durch die Kündigung im Schreiben der Beklagten vom 4. März 2013 nicht aufgelöst worden ist;
2. die Beklagte im Falle seines Obsiegens mit dem Antrag zu 1. zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses gemäß seinem Arbeitsvertrag als Fahrer und Monteur in der Niederlassung Berlin mit 40 Wochenstunden weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
V. Sie hält das Klagebegehren für gegenstandslos. Da der Kläger in den vergangenen beiden Kalenderjahren „überdurchschnittlich häufig“ erkrankt sei, die betrieblichen Abläufe gestört8S. dazu Klageerwiderungsschrift S. 1-2 [I.1.] (Bl. 36-37 GA): „Da die auszuliefernde Ware eines Möbelhandelsunternehmens regelmäßig aus großen, sperrigen und schweren Gegenständen besteht, kann ein einzelner Mitarbeiter eines Teams die geplanten Auslieferungen nicht allein durchführen. … - Fällt ein Mitarbeiter eines Monteurteams aus, ist damit gleich das ganze Team 'lahm gelegt'. … - Eine Personalreserve für Monteure kann in Berlin nicht vorgehalten werden“.S. dazu Klageerwiderungsschrift S. 1-2 [I.1.] (Bl. 36-37 GA): „Da die auszuliefernde Ware eines Möbelhandelsunternehmens regelmäßig aus großen, sperrigen und schweren Gegenständen besteht, kann ein einzelner Mitarbeiter eines Teams die geplanten Auslieferungen nicht allein durchführen. … - Fällt ein Mitarbeiter eines Monteurteams aus, ist damit gleich das ganze Team 'lahm gelegt'. … - Eine Personalreserve für Monteure kann in Berlin nicht vorgehalten werden“. und erhebliche Kosten zur Krankenvergütung9S. Klageerwiderungsschrift S. 4 [4.] (Bl. 39 GA); s. auch Schriftsatz vom 16.5.2013 S. 1-2 (Bl. 47 a bis 47 b GA; Anlage Bl. 47 c GA).S. Klageerwiderungsschrift S. 4 [4.] (Bl. 39 GA); s. auch Schriftsatz vom 16.5.2013 S. 1-2 (Bl. 47 a bis 47 b GA; Anlage Bl. 47 c GA). verursacht habe10S. Klageerwiderungsschrift S. 2 [vor 1.] (Bl. 37 GA).S. Klageerwiderungsschrift S. 2 [vor 1.] (Bl. 37 GA)., sei die Kündigung – wie sie meint – sozial gerechtfertigt11S. Klageerwiderungsschrift S. 4-6 [II.1.] (Bl. 39-41 GA).S. Klageerwiderungsschrift S. 4-6 [II.1.] (Bl. 39-41 GA).. Diesbezüglich legt sie unter anderem Wert auf folgende Erwägungen12S. Klageerwiderungsschrift S. 5 (Bl. 40 GA).S. Klageerwiderungsschrift S. 5 (Bl. 40 GA).:
„Auch wenn von dem Arbeitgeber vor dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht verlangt werden kann, gewisse Krankheitszeiten seiner Arbeitnehmer hinzunehmen, findet diese Rücksichtnahme seine Grenze, wenn ein annähernd ausgewogener Leistungsaustausch der Vertragsparteien nicht mehr gewährleistet ist. Die Parteien des gegenseitigen Vertrages gehen typischerweise davon aus, dass die Leistung des anderen der eigenen mindestens gleichwertig ist13Mit Hinweisen auf BGH 13.6.1980 [V ZR 11/79 – BGHZ 77, 359 = NJW 1980, 2304 = MDR 1980, 1012 – wohl „Juris“-Rn. 14]; und BAG 11.12.2003 – 2 AZR 667/03 – BAGE 109, 87 = AP § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 48 = NZA 2004, 1506 = DB 2004, 1506 [wohl „Juris“-Rn. 107].Mit Hinweisen auf BGH 13.6.1980 [V ZR 11/79 – BGHZ 77, 359 = NJW 1980, 2304 = MDR 1980, 1012 – wohl „Juris“-Rn. 14]; und BAG 11.12.2003 – 2 AZR 667/03 – BAGE 109, 87 = AP § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 48 = NZA 2004, 1506 = DB 2004, 1506 [wohl „Juris“-Rn. 107]. (…). Diese beiderseitige Vorstellung der Vertragsparteien ist auch Geschäftsgrundlage im Rahmen arbeitsvertraglicher Beziehungen.
Das Arbeitsverhältnis gehört nach wie vor zu den schuldrechtlichen Austauschverhältnissen. Ein bestehendes Arbeitsverhältnis, das nicht mehr auf den Austausch gegenseitiger Leistungen gerichtet ist, erweist sich für den Arbeitgeber als sinnlos (…). Das vertragliche Synallagma darf trotz der Anerkennung des Arbeitsrechts als Arbeitnehmerschutzrecht nicht außer Betracht bleiben14Mit Hinweis auf LAG Berlin 3.11.1997 – 9 Sa 67/97 – LAGE § 1 KSchG Krankheit Nr. 27 = MDR 1998, 661 [wohl „Juris“-Rn. 77].Mit Hinweis auf LAG Berlin 3.11.1997 – 9 Sa 67/97 – LAGE § 1 KSchG Krankheit Nr. 27 = MDR 1998, 661 [wohl „Juris“-Rn. 77]. (...)“.
VI. Hierzu erwidert der Kläger mit Schriftsatz vom 15. Mai 2013 unter anderem, die Beklagte habe die Voraussetzungen für die soziale Rechtfertigung einer auf häufige erkrankungsbedingte Fehlzeiten gestützten Kündigung schon nicht schlüssig unterbreitet15S. Schriftsatz vom 15.5.2013 S. 1 [I.1.] (Bl. 50 GA): „Der Vortrag der Beklagten zum Umfang der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeitszeiten des Klägers in der Vergangenheit vermag eine solche Negativprognose bereits nicht schlüssig zu begründen“.S. Schriftsatz vom 15.5.2013 S. 1 [I.1.] (Bl. 50 GA): „Der Vortrag der Beklagten zum Umfang der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeitszeiten des Klägers in der Vergangenheit vermag eine solche Negativprognose bereits nicht schlüssig zu begründen“.: Ein schlüssiger Tatsachenvortrag würde vielmehr voraussetzen, wie der Kläger meint, dass er in den vergangenen drei Jahren seines Beschäftigungsverhältnisses jeweils mehr als sechs Wochen wegen Arbeitsunfähigkeit am Arbeitsplatz gefehlt habe16S. Schriftsatz vom 15.5.2013 S. 1-2 [I.1.] (Bl. 50-51 GA).S. Schriftsatz vom 15.5.2013 S. 1-2 [I.1.] (Bl. 50-51 GA).. - Solcher Vortrag fehle.
VII. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und auf deren Anlagen sowie auf den Inhalt der Sitzungsniederschriften verwiesen. Hiervon nicht inbegriffen sind die Ausführungen des Klägers im vorerwähnten Schriftsatz vom 15. Mai 2013, weil die Beklagte dazu kein ausreichendes rechtliches Gehör erhalten und daher im Kammertermin vorsorglich um Erklärungsfrist gebeten hat. Soweit hier aus diesem Schriftsatz zitiert oder berichtet wird, geschieht dies infolgedessen ausschließlich zur Illustration. Dasselbe gilt spiegelbildlich für die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 16. Mai 2013, zu denen der Kläger seinerseits kein hinreichendes rechtliches Gehör mehr erhalten hat.

Entscheidungsgründe:
Der Klage ist ihr Erfolg nicht zu versagen. Das gilt für beide Rechtsschutzbegehren des Klägers. Dafür bedarf es keiner wechselseitigen Stellungnahmen der Parteien mehr, so dass dem Beschleunigungsgrundsatz des arbeitsgerichtlichen Verfahrens (s. §§ 61 a Abs. 117S. Text: „§ 61 a Besondere Prozessförderung in Kündigungsverfahren.(1) Verfahren in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind nach Maßgabe der folgenden Vorschriften vorrangig zu erledigen“.S. Text: „§ 61 a Besondere Prozessförderung in Kündigungsverfahren.(1) Verfahren in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind nach Maßgabe der folgenden Vorschriften vorrangig zu erledigen“., 9 Abs. 118S. Text: „§ 9 Allgemeine Verfahrensvorschriften. (1) Das Verfahren ist in allen Rechtszügen zu beschleunigen“.S. Text: „§ 9 Allgemeine Verfahrensvorschriften. (1) Das Verfahren ist in allen Rechtszügen zu beschleunigen“. ArbGG) ungeschmälert Geltung verschafft werden kann. - Im Einzelnen:
A. Die Kündigung
I. Der Kläger hat seine Feststellungsklage binnen dreier Wochen nach Zugang des Kündigungsschreibens (jedenfalls: nicht vor dem 4. März 2013) bei Gericht einreichen lassen (18. März 2013). Die Zustellung ist am 28. März 2013 bewirkt worden. Damit hat der Kläger bei (rechtlich gebotener19Vgl. zur analogen Anwendung der Vorgängervorschrift in § 270 Abs. 3 ZPO statt vieler BAG 26.6.1986 – 2 AZR 358/85 – BAGE 52, 263 = AP § 4 KSchG 1969 Nr. 14 = NZA 1986, 761 [B.II.3 c, cc.], wonach die Regelung des § 270 ZPO a.F. „auch im Bereich der Klageerhebung nach § 4 KSchG Anwendung findet“; 17.6.1998 – 2 AZR 336/97 – NZA 1998, 1225 = RzK I 7 b Nr. 32 [II.1.], wonach „gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 495, 270 Abs. 3 ZPO die Drei-Wochen-Frist für die Klageerhebung nach § 4 KSchG auch dann gewahrt wird, wenn die Klage zwar vor Fristablauf bei dem Gericht eingereicht worden ist, aber die Zustellung an den Prozessgegner erst danach erfolgt (§ 270 Abs. 3 ZPO: 'demnächst')“; ebenso schon BAG 8.4.1976 – 2 AZR 583/74 – AP § 4 KSchG 1969 Nr. 2.Vgl. zur analogen Anwendung der Vorgängervorschrift in § 270 Abs. 3 ZPO statt vieler BAG 26.6.1986 – 2 AZR 358/85 – BAGE 52, 263 = AP § 4 KSchG 1969 Nr. 14 = NZA 1986, 761 [B.II.3 c, cc.], wonach die Regelung des § 270 ZPO a.F. „auch im Bereich der Klageerhebung nach § 4 KSchG Anwendung findet“; 17.6.1998 – 2 AZR 336/97 – NZA 1998, 1225 = RzK I 7 b Nr. 32 [II.1.], wonach „gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 495, 270 Abs. 3 ZPO die Drei-Wochen-Frist für die Klageerhebung nach § 4 KSchG auch dann gewahrt wird, wenn die Klage zwar vor Fristablauf bei dem Gericht eingereicht worden ist, aber die Zustellung an den Prozessgegner erst danach erfolgt (§ 270 Abs. 3 ZPO: 'demnächst')“; ebenso schon BAG 8.4.1976 – 2 AZR 583/74 – AP § 4 KSchG 1969 Nr. 2.) Berücksichtigung der gesetzlichen Wertungen aus § 167 ZPO20S. Text: „§ 167 Rückwirkung der Zustellung. Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt“.S. Text: „§ 167 Rückwirkung der Zustellung. Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt“. die ihm durch § 4 Satz 1 KSchG21S. Text: „§ 4 Anrufung des Arbeitsgerichts. Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist“.S. Text: „§ 4 Anrufung des Arbeitsgerichts. Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist“. zur Klageerhebung gesetzte dreiwöchige Frist gewahrt. Die Kündigung „gilt“ folglich nicht schon kraft Gesetzes nach § 7 (1. Halbsatz) KSchG22S. Text: „§ 7 Wirksamwerden der Kündigung. Wird die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht (§ 4 Satz 1, §§ 5 und 6), so gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam“.S. Text: „§ 7 Wirksamwerden der Kündigung. Wird die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht (§ 4 Satz 1, §§ 5 und 6), so gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam“. als „von Anfang an rechtswirksam“. Sie bedarf zu ihrer Wirksamkeit vielmehr eines besonderen Grundes und darf – selbstverständlich – auch sonst nicht gegen zwingendes Gesetzesrecht verstoßen.
II. Diesen Anforderungen genügt die hiesige Kündigung indessen nicht. Jedenfalls lässt sich dem Prozessvorbringen der insoweit im Rechtsstreit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG4S. Text: „§ 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen. (1) … (2) … Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen“.S. Text: „§ 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen. (1) … (2) … Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen“.) schon der Kündigungsgrund nicht brauchbar entnehmen. - Der Reihe nach:
1. Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG24S. Text: „§ 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen. (1) … (2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegen stehen, bedingt ist“.S. Text: „§ 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen. (1) … (2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegen stehen, bedingt ist“. ist eine Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegen stehen, bedingt ist. Von den so umschriebenen möglichen „Störquellen“ (Wilhelm Herschel 25S. Wilhelm Herschel, Anm. BAG [23.7.1970] AP § 1 Gesamthafenbetriebsgesetz Nr. 3 [III.b.2.]: „Die Dreiteilung der Kündigungsgründe gibt … die Richtung an, aus der die Störung kommen kann“; ebenso BAG 25.11.1982 – 2 AZR 140/81 – BAGE 40, 361 = AP § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 7 [B.I.3.]; 29.1.1997 – 2 AZR 9/96 – BAGE 85, 107 = AP § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 32 = NZA 1997, 709 [II.1 c.]: „§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG differenziert insoweit nach der 'Störquelle', nicht nach den der 'Störung' eventuell zugrunde liegenden ferneren Ursachen“.S. Wilhelm Herschel, Anm. BAG [23.7.1970] AP § 1 Gesamthafenbetriebsgesetz Nr. 3 [III.b.2.]: „Die Dreiteilung der Kündigungsgründe gibt … die Richtung an, aus der die Störung kommen kann“; ebenso BAG 25.11.1982 – 2 AZR 140/81 – BAGE 40, 361 = AP § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 7 [B.I.3.]; 29.1.1997 – 2 AZR 9/96 – BAGE 85, 107 = AP § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 32 = NZA 1997, 709 [II.1 c.]: „§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG differenziert insoweit nach der 'Störquelle', nicht nach den der 'Störung' eventuell zugrunde liegenden ferneren Ursachen“.) im Vollzug eines Arbeitsverhältnisses geht es der Beklagten hier mit den erkrankungsbedingten Fehlzeiten des Klägers um Umstände, die die Gerichte für Arbeitssachen thematisch als Gründe „in der Person“ des Arbeitnehmers einordnen.
a. In diesem Zusammenhang ist der Beklagten zwar einzuräumen, dass eine Kündigung wegen häufiger erkrankungsbedingter Fehlzeiten nach langjährig Judikatur der Gerichte für Arbeitssachen einen hinreichenden Grund zur „sozialen Rechtfertigung“ einer Kündigung hergeben kann26S. hierzu etwa (für einen Möbelverkäufer im Einzelhandel) schon BAG 12.3.1968 – 1 AZR 413/67 – BAGE 20, 345 = AP § 1 KSchG Krankheit Nr. 1 = NJW 1968, 1693 = MDR 1968, 792: „Der Ausgangspunkt des angefochtenen Urteils, dass nach den Umständen des einzelnen Falles eine Krankheit einen zur Kündigung berechtigenden Anlass i.S.d. § 1 KSchG darstellen kann, ist rechtsirrtumsfrei. Dass eine Erkrankung des Arbeitnehmers zur Kündigung berechtigen kann, und zwar sogar zur außerordentlichen Kündigung, ist in verschiedenen Gesetzen ausdrücklich angeordnet (vgl. § 72 HGB; §§ 123, 133 c GewO, §§ 82, 89 Pr.BergG). … - Diese gesetzlichen Regelungen schließen aber nicht aus, dass scharfe Anforderungen an die soziale Rechtfertigung einer wegen Krankheit des Arbeitnehmers ausgesprochenen Kündigung bei der nach § 1 KSchG gebotenen Abwägung gestellt werden müssen“.S. hierzu etwa (für einen Möbelverkäufer im Einzelhandel) schon BAG 12.3.1968 – 1 AZR 413/67 – BAGE 20, 345 = AP § 1 KSchG Krankheit Nr. 1 = NJW 1968, 1693 = MDR 1968, 792: „Der Ausgangspunkt des angefochtenen Urteils, dass nach den Umständen des einzelnen Falles eine Krankheit einen zur Kündigung berechtigenden Anlass i.S.d. § 1 KSchG darstellen kann, ist rechtsirrtumsfrei. Dass eine Erkrankung des Arbeitnehmers zur Kündigung berechtigen kann, und zwar sogar zur außerordentlichen Kündigung, ist in verschiedenen Gesetzen ausdrücklich angeordnet (vgl. § 72 HGB; §§ 123, 133 c GewO, §§ 82, 89 Pr.BergG). … - Diese gesetzlichen Regelungen schließen aber nicht aus, dass scharfe Anforderungen an die soziale Rechtfertigung einer wegen Krankheit des Arbeitnehmers ausgesprochenen Kündigung bei der nach § 1 KSchG gebotenen Abwägung gestellt werden müssen“.. Allerdings bestehen sie darauf, dass an solche Kündigungen erhebliche Anforderungen zu stellen seien27S. BAG 12.3.1968 (Fn. 26) – Zitat Fn. 26: „scharfe Anforderungen“; 5.8.1976 – 3 AZR 110/75 – AP § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 1 = EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 2 = DB 1976, 2307 [II.2. - „Juris“-Rn. 17]: „Richtig ist, dass auch Krankheiten eine Kündigung sozial rechtfertigen können. Rechtsprechung und Lehre legen aber in solchen Fällen einen strengen Maßstab an. Es kommt vor allem auf die Vorgeschichte der Krankheit, die Dauer des Arbeitsverhältnisses und das voraussichtliche Ende der Krankheit an (...)“.S. BAG 12.3.1968 (Fn. 26) – Zitat Fn. 26: „scharfe Anforderungen“; 5.8.1976 – 3 AZR 110/75 – AP § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 1 = EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 2 = DB 1976, 2307 [II.2. - „Juris“-Rn. 17]: „Richtig ist, dass auch Krankheiten eine Kündigung sozial rechtfertigen können. Rechtsprechung und Lehre legen aber in solchen Fällen einen strengen Maßstab an. Es kommt vor allem auf die Vorgeschichte der Krankheit, die Dauer des Arbeitsverhältnisses und das voraussichtliche Ende der Krankheit an (...)“.. Den hieraus im Laufe einer langjährigen Debatte mit dem wissenschaftlichen Schrifttum zu einem mehrstufigen Prüfsystem verdichteten Entwicklungsstand, der sich schon frühzeitig auf sogenannte „häufige Kurzerkrankungen“ erstreckte28S. BAG 19.8.1976 – 3 AZR 312/76 – AP § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 2 = EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 3 = DB 1977, 262 [1. - „Juris“-Rn. 13]: „Die Frage, wann eine Krankheit des Arbeitnehmers einen ausreichenden Kündigungsgrund bildet, kann nicht rein schematisch beantwortet werden. Hierzu bedarf es vielmehr einer eingehenden Interessenabwägung für den einzelnen Fall, die auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung abstellt. Dabei ist neben Dauer und Häufigkeit der Erkrankungen des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, wie die Krankheitsausfälle den Arbeitgeber wirtschaftlich belasten und wie sie sich auf den Betriebsablauf sowie auch auf die Zusammenarbeit der übrigen Arbeitnehmer, die teilweise für den erkrankten Arbeitnehmer einspringen müssen, auswirken. … Vor allem ist auch die voraussichtliche zukünftige Entwicklung in die Interessenabwägung mit einzubeziehen, wie dies die bereits erwähnte Entscheidung des Ersten Senats vom 12.3.1968 für den Fall einer voraussichtlich lange andauernden Krankheit verlangt hat (…). … Demgegenüber reichen mehrfache kurze Erkrankungen des Arbeitnehmers in den letzten drei oder vier Jahren für sich genommen nicht aus, um eine Kündigung als sozial gerechtfertigt anzuerkennen“.S. BAG 19.8.1976 – 3 AZR 312/76 – AP § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 2 = EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 3 = DB 1977, 262 [1. - „Juris“-Rn. 13]: „Die Frage, wann eine Krankheit des Arbeitnehmers einen ausreichenden Kündigungsgrund bildet, kann nicht rein schematisch beantwortet werden. Hierzu bedarf es vielmehr einer eingehenden Interessenabwägung für den einzelnen Fall, die auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung abstellt. Dabei ist neben Dauer und Häufigkeit der Erkrankungen des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, wie die Krankheitsausfälle den Arbeitgeber wirtschaftlich belasten und wie sie sich auf den Betriebsablauf sowie auch auf die Zusammenarbeit der übrigen Arbeitnehmer, die teilweise für den erkrankten Arbeitnehmer einspringen müssen, auswirken. … Vor allem ist auch die voraussichtliche zukünftige Entwicklung in die Interessenabwägung mit einzubeziehen, wie dies die bereits erwähnte Entscheidung des Ersten Senats vom 12.3.1968 für den Fall einer voraussichtlich lange andauernden Krankheit verlangt hat (…). … Demgegenüber reichen mehrfache kurze Erkrankungen des Arbeitnehmers in den letzten drei oder vier Jahren für sich genommen nicht aus, um eine Kündigung als sozial gerechtfertigt anzuerkennen“., hat der Zweite Senat des BAG im April 2008 mit folgenden Worten noch einmal resümiert29S. BAG 23.4.2008 – 2 AZR 1012/06 – EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 55 = NZA-RR 2008, 515 = BB 2008, 2409 [B.II.1. - „Juris“-Rn. 18].S. BAG 23.4.2008 – 2 AZR 1012/06 – EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 55 = NZA-RR 2008, 515 = BB 2008, 2409 [B.II.1. - „Juris“-Rn. 18].:
„Das LAG ist zutreffend von den Grundsätzen ausgegangen, die der Senat zur Kündigung wegen häufiger (Kurz-)Erkrankungen entwickelt hat (…). Danach ist zunächst – erste Stufe – eine negative Gesundheitsprognose erforderlich. Die prognostizierten Fehlzeiten sind nur dann geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen, wenn sie auch zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen, was als Teil des Kündigungsgrundes – zweite Stufe – festzustellen ist. Dabei können neben Betriebsablaufstörungen auch wirtschaftliche Belastungen, etwa durch zu erwartende, einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen pro Jahr übersteigende Entgeltfortzahlungskosten, zu einer derartigen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führen. Liegt eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen vor, so ist in einem dritten Prüfschritt im Rahmen der nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob diese Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen“.
b. Im Lichte dieser Grundsätze unterschätzt die Beklagte offenbar die Anforderungen, die an die Kündbarkeit eines Arbeitsverhältnisses wegen wiederholter Kurzerkrankungen zu stellen sind. Das gilt unabhängig davon, dass sie die Thematik ausweislich ihrer im Tatbestand schon zitierten Überlegungen (s. oben, S. 3 [V.]) - weitgehend losgelöst von den doch vergleichsweise überschaubaren Dimensionen des hiesigen Streitfalls (s. oben, S. 2 [II.1.]) - am liebsten prinzipiell erörtert sehen möchte (s. dazu noch unten, S. 12):
ba. Jedenfalls sind die hier relativ geringfügigen Fehlzeiten des Klägers in den beiden Jahren 2011 und 2012 nicht geeignet, auch nur die erste der drei vorerwähnten Prüfstufen im Sinne der Beklagten erfolgreich zu absolvieren:
(1.) Besserem Verständnis möge zum normativen Rahmen vorab jene übergreifend gültige Maxime des geltenden Kündigungsschutzrechts dienen, die bekanntlich in wesentlichen Teilen auf Anstöße und Vorarbeiten von Wilhelm Herschel zurückgeht30S. Wilhelm Herschel, Gedanken zur Theorie des arbeitsrechtlichen Kündigungsgrundes, in: Theo Mayer-Maly, Reinhard Richardi u.a. (Hrg.), Festschrift für Gerhard Müller (1981), S. 191, 202 [III.2.]: „In diesem Zusammenhang ist es von großer Bedeutung, dass der Kündigungsgrund seiner Natur nach zukunftsbezogen ist. Nicht was war, entscheidet für sich betrachtet, vielmehr kommt es stets nur auf die Auswirkungen für die Zukunft an. Zurückliegende Ereignisse als solche vermögen also die Kündigung nicht zu rechtfertigen, mögen sie an sich noch so schwerwiegend sein“.S. Wilhelm Herschel, Gedanken zur Theorie des arbeitsrechtlichen Kündigungsgrundes, in: Theo Mayer-Maly, Reinhard Richardi u.a. (Hrg.), Festschrift für Gerhard Müller (1981), S. 191, 202 [III.2.]: „In diesem Zusammenhang ist es von großer Bedeutung, dass der Kündigungsgrund seiner Natur nach zukunftsbezogen ist. Nicht was war, entscheidet für sich betrachtet, vielmehr kommt es stets nur auf die Auswirkungen für die Zukunft an. Zurückliegende Ereignisse als solche vermögen also die Kündigung nicht zu rechtfertigen, mögen sie an sich noch so schwerwiegend sein“. und später von Ulrich Preis als „Prognoseprinzip“31S. Ulrich Preis, Prinzipien des Kündigungsrechts bei Arbeitsverhältnissen (1987), S. 322 ff.: „Ein neues, bisher allerdings kaum gewürdigtes Prinzip plaziert sich im Kündigungsrecht: Das Prognoseprinzip. Dieses Prinzip ist die Konsequenz aus der Erkenntnis, dass die Kündigungsgründe ihrer Natur nach zukunftsbezogen sind. Damit soll ausgedrückt werden, dass für die Rechtfertigung einer Kündigung nicht in der Vergangenheit liegende Ereignisse, sondern allein die zukünftigen Auswirkungen vergangener oder gegenwärtiger Ereignisse ausschlaggebend sind. … Nach Löwisch [Hinweis auf Herschel/Löwisch, Rn. 75 zu § 1 KSchG; d.U.] kommt es ganz allgemein für die soziale Rechtfertigung einer Kündigung darauf an, ob die Prognose zum Zeitpunkt des Ausspruchs einer Kündigung berechtigt war oder nicht“; ders. DB 1988, 1387, 1388 [3.].S. Ulrich Preis, Prinzipien des Kündigungsrechts bei Arbeitsverhältnissen (1987), S. 322 ff.: „Ein neues, bisher allerdings kaum gewürdigtes Prinzip plaziert sich im Kündigungsrecht: Das Prognoseprinzip. Dieses Prinzip ist die Konsequenz aus der Erkenntnis, dass die Kündigungsgründe ihrer Natur nach zukunftsbezogen sind. Damit soll ausgedrückt werden, dass für die Rechtfertigung einer Kündigung nicht in der Vergangenheit liegende Ereignisse, sondern allein die zukünftigen Auswirkungen vergangener oder gegenwärtiger Ereignisse ausschlaggebend sind. … Nach Löwisch [Hinweis auf Herschel/Löwisch, Rn. 75 zu § 1 KSchG; d.U.] kommt es ganz allgemein für die soziale Rechtfertigung einer Kündigung darauf an, ob die Prognose zum Zeitpunkt des Ausspruchs einer Kündigung berechtigt war oder nicht“; ders. DB 1988, 1387, 1388 [3.]. ihren heutigen Namen erhalten hat. Kennzeichen ihrer inzwischen sowohl beim Bundesverfassungsgericht (BVerfG32S. BVerfG 2.7.2001 – 1 BvR 2049/00 – AP § 626 BGB Nr. 170 = NZA 2001, 888 = MDR 2001, 1119 [II.1 a.]: „Die fristlose Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist streng genommen zwar keine Sanktion für Verhalten in der Vergangenheit, sondern nur die Möglichkeit, sich von einem Dauerschuldverhältnis zu lösen, an dem man für die Zukunft zumutbar nicht festhalten kann“.S. BVerfG 2.7.2001 – 1 BvR 2049/00 – AP § 626 BGB Nr. 170 = NZA 2001, 888 = MDR 2001, 1119 [II.1 a.]: „Die fristlose Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist streng genommen zwar keine Sanktion für Verhalten in der Vergangenheit, sondern nur die Möglichkeit, sich von einem Dauerschuldverhältnis zu lösen, an dem man für die Zukunft zumutbar nicht festhalten kann“.) als auch vom BAG33S. dazu aus jüngerer Zeit BAG 23.6.2009 – 2 AZR 283/08 – AP § 1 KSchG 1969 Abmahnung Nr. 5 = EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 75 [I.1 b.]: „Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht eine Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen“; s. weit früher auch schon BAG 8.2.1962 – 2 AZR 252/60 – AP § 611 BGB Erfinder Nr. 1 [III.5.]: „Die Beklagte verkennt, dass eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund des Arbeitsverhältnis zwar für die Zukunft beendet, für den Gekündigten aber keine pönalen Folgen haben kann. Sie ist ihrer Funktion nach das Mittel, das für den Vertragspartner untragbar gewordene und ihm auch für die Dauer der Kündigungsfrist nicht mehr zumutbare Arbeitsverhältnis zu beenden, mag sie auch ggf. für das gesellschaftliche Ansehen des Betroffenen nachteilige Folgen haben“.S. dazu aus jüngerer Zeit BAG 23.6.2009 – 2 AZR 283/08 – AP § 1 KSchG 1969 Abmahnung Nr. 5 = EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 75 [I.1 b.]: „Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht eine Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen“; s. weit früher auch schon BAG 8.2.1962 – 2 AZR 252/60 – AP § 611 BGB Erfinder Nr. 1 [III.5.]: „Die Beklagte verkennt, dass eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund des Arbeitsverhältnis zwar für die Zukunft beendet, für den Gekündigten aber keine pönalen Folgen haben kann. Sie ist ihrer Funktion nach das Mittel, das für den Vertragspartner untragbar gewordene und ihm auch für die Dauer der Kündigungsfrist nicht mehr zumutbare Arbeitsverhältnis zu beenden, mag sie auch ggf. für das gesellschaftliche Ansehen des Betroffenen nachteilige Folgen haben“. aufgenommenen Lehren34S. hierzu auch schon Wolfhard Kohte, II. Anm. BAG [20.5.1988 – 2 AZR 682/87] AP § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung Nr. 9 [I.]: „Gerade für diese Kündigungsgründe ist kennzeichnend, dass die Kündigung nicht selten als Strafe erfahren bzw. verhängt wird und dabei der Konflikt für beide Seiten eine starke emotionale Komponente hat. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang, dass in mehr als 40% der Sachverhalte die Kündigung ohne Abmahnung bereits beim ersten Konflikt ausgesprochen wird (…). … Ein solcher Rückgriff auf das allgemeine Zivilrecht erleichtert es zugleich, sich deutlicher von der straforientierten Empirie abzusetzen; denn die privatrechtliche Kündigung soll ein für die Zukunft nicht mehr tragbares Rechtsverhältnis lösen, nicht jedoch eine private Strafe darstellen (...)“.S. hierzu auch schon Wolfhard Kohte, II. Anm. BAG [20.5.1988 – 2 AZR 682/87] AP § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung Nr. 9 [I.]: „Gerade für diese Kündigungsgründe ist kennzeichnend, dass die Kündigung nicht selten als Strafe erfahren bzw. verhängt wird und dabei der Konflikt für beide Seiten eine starke emotionale Komponente hat. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang, dass in mehr als 40% der Sachverhalte die Kündigung ohne Abmahnung bereits beim ersten Konflikt ausgesprochen wird (…). … Ein solcher Rückgriff auf das allgemeine Zivilrecht erleichtert es zugleich, sich deutlicher von der straforientierten Empirie abzusetzen; denn die privatrechtliche Kündigung soll ein für die Zukunft nicht mehr tragbares Rechtsverhältnis lösen, nicht jedoch eine private Strafe darstellen (...)“. ist die Einsicht, dass der arbeitsrechtlichen Kündigung selbst bei gravierendsten Vertragsstörungen kein Strafcharakter zukommt. Sie ist vielmehr – präventiv orientiert - in den Dienst der „Gefahrenabwehr“ gestellt, soll dem Arbeitgeber also lediglich die Rechtsmacht verleihen, sich gegen künftige Beeinträchtigungen relevanter Vertragsbelange vonseiten ihres Adressaten wirksam zu schützen35S. hierzu anschaulich auch BAG 10.11.1988 - 2 AZR 215/88 – AP § 1 KSchG 1969 Abmahnung Nr. 3 = NZA 1989, 633 [II.2 d, bb.]: „Nach § 1 KSchG ist eine Kündigung nur dann gerechtfertigt, wenn Gründe vorliegen, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers entgegen stehen, was nach herrschender Auffassung bei allen Kündigungsgründen festzustellen ist (…). - Damit ist die negative Prognose Voraussetzung für die einseitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch eine Kündigung, die eines rechtfertigenden Grundes bedarf (…). Die negative Prognose kann der Arbeitgeber nur mit dem Vortrag begründen, in Zukunft sei mit weiteren Störungen zu rechnen“; s. weitaus früher auch schon LAG Frankfurt/Main 11.9.1957 – II La 199/57 – AP § 626 BGB Nr. 19 [3.], wonach der fristlosen Kündigung auch für Vertragsverfehlungen „nicht ein Strafcharakter“ zukomme, sondern danach zu fragen sei, „ob im Falle der Weiterbeschäftigung des Klägers – auch nur bis zum Ende der Kündigungsfrist – für das beklagte Land Schäden oder Gefahren drohten oder entstanden“.S. hierzu anschaulich auch BAG 10.11.1988 - 2 AZR 215/88 – AP § 1 KSchG 1969 Abmahnung Nr. 3 = NZA 1989, 633 [II.2 d, bb.]: „Nach § 1 KSchG ist eine Kündigung nur dann gerechtfertigt, wenn Gründe vorliegen, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers entgegen stehen, was nach herrschender Auffassung bei allen Kündigungsgründen festzustellen ist (…). - Damit ist die negative Prognose Voraussetzung für die einseitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch eine Kündigung, die eines rechtfertigenden Grundes bedarf (…). Die negative Prognose kann der Arbeitgeber nur mit dem Vortrag begründen, in Zukunft sei mit weiteren Störungen zu rechnen“; s. weitaus früher auch schon LAG Frankfurt/Main 11.9.1957 – II La 199/57 – AP § 626 BGB Nr. 19 [3.], wonach der fristlosen Kündigung auch für Vertragsverfehlungen „nicht ein Strafcharakter“ zukomme, sondern danach zu fragen sei, „ob im Falle der Weiterbeschäftigung des Klägers – auch nur bis zum Ende der Kündigungsfrist – für das beklagte Land Schäden oder Gefahren drohten oder entstanden“..
(2.) Solcher Zukunftsorientierung des Kündigungsgrundes entspricht auch für die sogenannte krankheitsbedingte Kündigung, dass in den Fokus forensischer Rechtskontrolle die auf ein Wahrscheinlichkeitsurteil abzielende Frage rückt, wie es um die künftige Entwicklung des Arbeitsverhältnisses mutmaßlich bestellt sei36S. dazu schon die ersten Entscheidungen des Dritten Senats des BAG vom 5.8.1976 (oben, Fn. 27: „das voraussichtliche Ende der Krankheit“); 19.8.1976 (oben, Fn. 29: „die voraussichtliche zukünftige Entwicklung“); s. insofern etwa auch schon Bernhard Weller, Kündigung bei Krankheit, in: .Das Arbeitsrecht der Gegenwart, Bd. 20 (1983), S. 77, 79 [II.1.]: „Entscheidend ist, ob zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs objektive Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Arbeitnehmer in der Zukunft seine Arbeitsleistung nicht erbringen kann. Der Arbeitgeber hat also in einer Prognose vor einer Kündigung wegen langanhaltender Krankheit zu prüfen, ob die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit festgestellt werden kann, vor einer Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen, ob aufgrund objektiver Tatsachen mit wiederholten Erkrankungen zu rechnen ist“.S. dazu schon die ersten Entscheidungen des Dritten Senats des BAG vom 5.8.1976 (oben, Fn. 27: „das voraussichtliche Ende der Krankheit“); 19.8.1976 (oben, Fn. 29: „die voraussichtliche zukünftige Entwicklung“); s. insofern etwa auch schon Bernhard Weller, Kündigung bei Krankheit, in: .Das Arbeitsrecht der Gegenwart, Bd. 20 (1983), S. 77, 79 [II.1.]: „Entscheidend ist, ob zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs objektive Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Arbeitnehmer in der Zukunft seine Arbeitsleistung nicht erbringen kann. Der Arbeitgeber hat also in einer Prognose vor einer Kündigung wegen langanhaltender Krankheit zu prüfen, ob die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit festgestellt werden kann, vor einer Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen, ob aufgrund objektiver Tatsachen mit wiederholten Erkrankungen zu rechnen ist“.. Um etwaiger „Negativprognose“ eine möglichst rationale Basis zu verschaffen, behilft sich die Praxis in Ermangelung verlässlicherer Erkenntnisquellen regelmäßig mit einem Blick in die Vergangenheit. Hierzu ist anerkannt, dass solche Rückschau – jedenfalls beim hier interessierenden „Kündigungstyp“37So der Sprachgebrauch in BAG 19.5.1993 – 2 AZR 598/92 – n.v. (Volltext: „Juris“) [II.2 a. - „Juris“-Rn. 19 am Ende].So der Sprachgebrauch in BAG 19.5.1993 – 2 AZR 598/92 – n.v. (Volltext: „Juris“) [II.2 a. - „Juris“-Rn. 19 am Ende].häufiger Kurzerkrankungen – zeitlich weit genug ausgreifen muss, um der gesuchten Prognose einen zeitlich hinreichend repräsentativen Unterbau zu verschaffen38So bereits ArbG Berlin 27.5.2005 – 28 Ca 8174/05 – n.v. [2 b.].So bereits ArbG Berlin 27.5.2005 – 28 Ca 8174/05 – n.v. [2 b.].. Das kann auch nicht anders sein. Alles andere liefe nämlich geradewegs auf jene subjektive Beliebigkeit hinaus, von der sich gerade die kündigungsschutzrechtliche Rechtsgewinnung nach zutreffender Rechtsprechung des Zweiten Senats des BAG möglichst nicht leiten lassen soll39S. dazu prägnant BAG 17.3.1988 – 2 AZR 576/87 – BAGE 58, 37 = AP § 626 BGB Nr. 99 = EzA § 626 BGB n.F. Nr. 116 = NJW 1989, 546 = NZA 1989, 261 [II.6 d. - „Juris“-Rn. 60]: „Das hält der Senat deswegen nicht für ausreichend, weil eine Unterscheidung zwischen einer abstrakten und einer konkreten Gefährdung zu unklar und theoretisch und praktisch nicht durchführbar ist. Bei dieser Betrachtung bleibt zweifelhaft, auf wessen Erfahrung es ankommen soll und welche Rechtsfolgen dann eintreten sollen, wenn die Störung entgegen der Erfahrung ausbleibt (…). Wenn schon die Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit einer Störung des Betriebsfriedens oder der Betriebsordnung als konkrete Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses anzusehen wäre, dann würden Unwägbarkeiten und voreilige Annahmen zu Streitpunkten gemacht und subjektive Elemente eines Sachverhaltes zu entscheidungserheblichen Kriterien erhoben (...)“.S. dazu prägnant BAG 17.3.1988 – 2 AZR 576/87 – BAGE 58, 37 = AP § 626 BGB Nr. 99 = EzA § 626 BGB n.F. Nr. 116 = NJW 1989, 546 = NZA 1989, 261 [II.6 d. - „Juris“-Rn. 60]: „Das hält der Senat deswegen nicht für ausreichend, weil eine Unterscheidung zwischen einer abstrakten und einer konkreten Gefährdung zu unklar und theoretisch und praktisch nicht durchführbar ist. Bei dieser Betrachtung bleibt zweifelhaft, auf wessen Erfahrung es ankommen soll und welche Rechtsfolgen dann eintreten sollen, wenn die Störung entgegen der Erfahrung ausbleibt (…). Wenn schon die Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit einer Störung des Betriebsfriedens oder der Betriebsordnung als konkrete Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses anzusehen wäre, dann würden Unwägbarkeiten und voreilige Annahmen zu Streitpunkten gemacht und subjektive Elemente eines Sachverhaltes zu entscheidungserheblichen Kriterien erhoben (...)“..
bb. Auf solchem Hintergrund genügen die hier von der Beklagten zur Sprache gebrachten letzten beiden Jahre des im Februar 2005 begonnenen Arbeitsverhältnisses nicht, der benötigten Negativprognose auch nur ihren methodisch belastbaren Grundstein zu vermitteln.
(1.) Denn allein die letzten zwei Jahre aus einer Gesamtspanne einer mehr als achtjährigen Arbeitsbeziehung wirken schon im Ansatz viel zu kurz gegriffen, um als halbwegs repräsentative Grundlage des Vertragsgeschehens herhalten zu können. Das gilt umso mehr, als die jüngste Arbeitsunfähigkeit des Klägers mit dem 11. Januar 2013 geendet und er bis zum Ausspruch der Kündigung im 4. März 2013 offenbar nicht neuerlich arbeitsunfähig erkrankt war.
(2.) Bei dieser Würdigung verkennt das Gericht nicht, dass der Zweite Senat des BAG in einer vereinzelt gebliebenen Entscheidung einmal einen Betrachtungsrahmen von (nur) 15 Monaten als Basis einer „Negativprognose“ für ausreichend gehalten hat40S. BAG 19.5.1993 (Fn. 37).S. BAG 19.5.1993 (Fn. 37).. Diese Sicht lässt sich aber nicht auf den hiesigen Fall übertragen. Sie gibt nicht einmal eine grobe Richtschnur her, die verallgemeinernder Schematisierung als kündigungsschutzrechtlicher „Reizschwelle“ zugänglich wäre41S. dahin auch KR/Gerhard Etzel, 7. Auflage (2004), § 1 KSchG Rn. 330: „bedenklich“.S. dahin auch KR/Gerhard Etzel, 7. Auflage (2004), § 1 KSchG Rn. 330: „bedenklich“.:
(a.) Der Senat referiert dort nämlich nicht zufällig seine Judikatur, wonach im Grundsatz frühestens ein Betrachtungsrahmen „von etwa 2 bis 3 Jahren“ eine sichere Gesundheitsprognose zulasse42S. BAG 19.5.1993 (Fn. 37) [II.2 a].S. BAG 19.5.1993 (Fn. 37) [II.2 a].. Hinzu kommt, dass seine Praxis – bis auf den bewussten Fall und zumindest in den letzten Jahrzehnten43S. allerdings auch BAG 23.6.1983 – 2 AZR 15/82 – AP § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 10, wo es bei einem im Jahre 1978 eingestellten Arbeitnehmer um häufige Fehlzeiten in den Jahren 1979 und 1980 ging, das Problem des Betrachtungsrahmens aber nicht thematisiert wurde; ebenso BAG 15.2.1984 – 2 AZR 573/82 – AP § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 14: Eintritt: 1977, Erkrankungszeiten 1977 bis 1981.S. allerdings auch BAG 23.6.1983 – 2 AZR 15/82 – AP § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 10, wo es bei einem im Jahre 1978 eingestellten Arbeitnehmer um häufige Fehlzeiten in den Jahren 1979 und 1980 ging, das Problem des Betrachtungsrahmens aber nicht thematisiert wurde; ebenso BAG 15.2.1984 – 2 AZR 573/82 – AP § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 14: Eintritt: 1977, Erkrankungszeiten 1977 bis 1981. – stets Sachlagen betraf, in denen der jeweilige Betrachtungsrahmen durchweg mindestens vier Jahre betrug44S. KR/Gerhard Etzel (Fn. 41), § 1 KSchG Rn. 330 mit Nachweisen.S. KR/Gerhard Etzel (Fn. 41), § 1 KSchG Rn. 330 mit Nachweisen..
(b.) Wenn der Senat a.a.O. gleichwohl die Bereitschaft signalisierte, unter Umständen auch Ausnahmen zuzulassen, so lag dies erklärtermaßen daran, dass sich die dort thematisierten Fehlzeiten allesamt innerhalb „von rund 15 Monaten seit Beginn des Arbeitsverhältnisses“ ergeben hatten. Und das macht auch Sinn: Wird nämlich ein Arbeitsverhältnis von Anbeginn dadurch geprägt, dass kündigungsrechtlich relevante Fehlzeiten (s. als Untergrenze § 3 Abs. 1 Satz 1 EFG45S. Text: „§ 3 Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. (1) Wird ein Arbeitnehmer durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert, ohne dass ihn ein Verschulden trifft, so hat er Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen“.S. Text: „§ 3 Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. (1) Wird ein Arbeitnehmer durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert, ohne dass ihn ein Verschulden trifft, so hat er Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen“.) gehäuft auftreten, so mag eine Verkürzung des Betrachtungsrahmens gegenüber den „zwei bis drei Jahren“ in Betracht zu ziehen sein. Mit dem hiesigen Streitfall, der ein Arbeitsverhältnis von mehr als acht Jahren Dauer betrifft, hat dergleichen aber nichts zu tun. Für ihn bewendet es folglich damit, dass ein Betrachtungsrahmen von nicht einmal „2 bis 3“ Jahren nicht ausreicht, der Negativprognose auch nur ihren besagten „Grundstein“ zu verschaffen.
(c.) Diese Würdigung entspricht auch der Rechtsprechung des LAG Berlin, das für einen dem hiesigen Streitfall sehr ähnlichen Fall überzeugend folgendes ausgeführt hat46S. LAG Berlin 1.11.2005 – 11 Sa 1315/05 – n.v. [I.2 a.].S. LAG Berlin 1.11.2005 – 11 Sa 1315/05 – n.v. [I.2 a.].:
„Dabei ist mit dem Arbeitsgericht im Anschluss an die von ihm zitierte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon auszugehen, dass eine als taugliche Grundlage für eine Negativprognose in Betracht kommende Referenzperiode nicht zu kurz bemessen sein darf, um daraus Schlüsse auf die Entwicklung in der Zukunft ziehen zu können. So liegen den in der Literatur in diesem Zusammenhang zitierten Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts ( … ) üblicherweise Bezugszeiträume von vier Jahren zugrunde (KR-Etzel, § 1 KSchG Rdnr. 330; APS/Dörner, 2. Aufl., § 1 KSchG Rdn. 207). Abgesehen von dem Sonderfall wiederholter Erkrankungen in der ersten Phase des Arbeitsverhältnisses, in dem ausnahmsweise ein Zeitraum von 15 Monaten als ausreichend prognosefähig angesehen wurde, hat das Bundesarbeitsgericht in der Vergangenheit die tatsächliche Entwicklung innerhalb jedenfalls eine Zeitraums von zwei bis drei Jahren als erforderlich angesehen, um daraus tragfähige Schlüsse für die Zukunft ableiten zu können (…). Allerdings sind auch diese Fälle dadurch gekennzeichnet, dass das Arbeitsverhältnis erst kurz vor dem Auftreten der für die Prognose relevanten Zeiträume begonnen hatte. Wenn daher in der Literatur auf einen Zeitraum von zwei Jahren abgestellt wird (…), darf diese Einschränkung nicht unberücksichtigt bleiben.
b) Sie ist auch entscheidend für die rechtliche Würdigung im Streitfall.
Angesichts seines seit fast zehn Jahren – abgesehen von den geringfügigen Fehlzeiten des Klägers im Jahre 2002 (11 Arbeitstage) zuvor offenbar völlig unbelasteten Arbeitsverhältnisses erscheint es nicht angemessen, die aktuelle Entwicklung der letzten beiden Kalenderjahre und des ersten Quartals des Jahres 2005 zur Grundlage der Beurteilung der künftigen Entwicklung des Arbeitsverhältnisses des Klägers zu machen. Es ist angesichts des langen unbelasteten Vorlaufs bis zum Auftreten der allerdings keineswegs geringfügigen47Betroffen waren damals 78 und 66 Fehltage; d.U.Betroffen waren damals 78 und 66 Fehltage; d.U. Ausfallzeiten des Klägers mit dem BAG ein längerer als der bereits abgelaufene Zeitraum der Prognose zugrunde zu legen, um ggf. ausschließen zu können, dass es sich bei der Entwicklung der Jahre 2003 und 2004 möglicherweise nur um eine nicht repräsentative Episode gehandelt hat“.
3. Das schließt nicht nur den Kreis zu den Wertungen des Dritten Senats des BAG schon im Urteil vom 19. August 1976 (s. oben, S. 6 Fn. 2848S. BAG 29.8.1976 (Fn. 29) – Zitat dort: „Demgegenüber reichen mehrfache kurze Erkrankungen des Arbeitnehmers in den letzten drei oder vier Jahren für sich genommen nicht aus, um eine Kündigung als sozial gerechtfertigt anzuerkennen“.S. BAG 29.8.1976 (Fn. 29) – Zitat dort: „Demgegenüber reichen mehrfache kurze Erkrankungen des Arbeitnehmers in den letzten drei oder vier Jahren für sich genommen nicht aus, um eine Kündigung als sozial gerechtfertigt anzuerkennen“.). Dem hat die Kammer vielmehr auch sonst (fast) nichts hinzuzufügen, zumal hier deutlich weniger Fehlzeiten als dort zur Debatte stehen und die von der Judikatur der Gerichte für Arbeitssachen als jedenfalls kündigungsrechtlich irrelevant49S. dazu etwa BAG 16.2.1989 – 2 AZR 299/88 – AP § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 20 [B.III.1 c, cc.]: „Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit liefert auch die Begründung für die Ansicht des Senats, Fehlzeiten und Lohnfortzahlungskosten für einen Zeitraum von bis zu sechs Wochen seien kündigungsrechtlich noch unerheblich (…). Wenn das LohnFG für den Normalfall eine Ausfallzeit von sechs Wochen mit entsprechender Lohnfortzahlung normiert, kann daraus entnommen werden, der Gesetzgeber habe die einmalige volle Inanspruchnahme des Gesetzes in diesem Umfang durch den Arbeitnehmer als zumutbare Belastung des Arbeitgebers angesehen (...)“; s. dazu allerdings auch Ulrich Preis, Anm. BAG [16.2.1989 – 2 AZR 299/88] a.a.O. [III.]: „Dem 2. Senat gelingt es nicht, eine plausible Begründung dafür zu geben, dass Fehlzeiten und Lohnfortzahlungskosten für einen Zeitraum bis zu 6 Wochen kündigungsrechtlich noch unerheblich sind, nicht aber darüber hinausgehende Inanspruchnahmen. Es ist kaum nachvollziehbar, dass die einmalige Inanspruchnahme eines Schutzgesetzes keine, dagegen die mehrmalige – rechtlich zulässige – Inanspruchnahme erhebliche kündigungsrechtliche Auswirkungen haben kann. … Was der Gesetzgeber zumutet, ergibt sich schlicht und einfach aus der Anwendung des Gesetzes. Eine Wertung, der Arbeitnehmer dürfe regelmäßig – auch bei wiederholten Erkrankungen – nur 6 Wochen Lohnfortzahlung in Anspruch nehmen, ergibt sich nicht aus dem Gesetz. Eine solche Wertung ist mit dem Gesetzeswortlaut nicht vereinbar“.S. dazu etwa BAG 16.2.1989 – 2 AZR 299/88 – AP § 1 KSchG 1969 Krankheit Nr. 20 [B.III.1 c, cc.]: „Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit liefert auch die Begründung für die Ansicht des Senats, Fehlzeiten und Lohnfortzahlungskosten für einen Zeitraum von bis zu sechs Wochen seien kündigungsrechtlich noch unerheblich (…). Wenn das LohnFG für den Normalfall eine Ausfallzeit von sechs Wochen mit entsprechender Lohnfortzahlung normiert, kann daraus entnommen werden, der Gesetzgeber habe die einmalige volle Inanspruchnahme des Gesetzes in diesem Umfang durch den Arbeitnehmer als zumutbare Belastung des Arbeitgebers angesehen (...)“; s. dazu allerdings auch Ulrich Preis, Anm. BAG [16.2.1989 – 2 AZR 299/88] a.a.O. [III.]: „Dem 2. Senat gelingt es nicht, eine plausible Begründung dafür zu geben, dass Fehlzeiten und Lohnfortzahlungskosten für einen Zeitraum bis zu 6 Wochen kündigungsrechtlich noch unerheblich sind, nicht aber darüber hinausgehende Inanspruchnahmen. Es ist kaum nachvollziehbar, dass die einmalige Inanspruchnahme eines Schutzgesetzes keine, dagegen die mehrmalige – rechtlich zulässige – Inanspruchnahme erhebliche kündigungsrechtliche Auswirkungen haben kann. … Was der Gesetzgeber zumutet, ergibt sich schlicht und einfach aus der Anwendung des Gesetzes. Eine Wertung, der Arbeitnehmer dürfe regelmäßig – auch bei wiederholten Erkrankungen – nur 6 Wochen Lohnfortzahlung in Anspruch nehmen, ergibt sich nicht aus dem Gesetz. Eine solche Wertung ist mit dem Gesetzeswortlaut nicht vereinbar“. angesehenen Schwellenwert von jährlich sechs Wochen (s. § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG50S. Text oben, S. 10 Fn. 45.S. Text oben, S. 10 Fn. 45.) obendrein allenfalls geringfügig überschreiten. - Insofern kommt es auf die übrige nicht minder gründliche Kritik des Klägers zu mutmaßlich auch sonst fehlender Kündbarkeit seines Arbeitsverhältnisses nicht mehr an. Dahingestellt bleiben kann daher insbesondere, dass die Beklagte trotz der von ihr als untragbar geschilderten Fehlzeiten mit keinem Wort auf das ihr gesetzlich zur Pflicht gemachte sogenannte betriebliche Eingliederungsmanagement (§ 84 Abs. 2 SGB IX51S. Text: „§ 84 Prävention. (1) … (2) Sind Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, klärt der Arbeitgeber mit der zuständigen Interessenvertretung im Sinne des § 93, bei schwerbehinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung, mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Person die Möglichkeiten, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (betriebliches Eingliederungsmanagement)“.S. Text: „§ 84 Prävention. (1) … (2) Sind Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, klärt der Arbeitgeber mit der zuständigen Interessenvertretung im Sinne des § 93, bei schwerbehinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung, mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Person die Möglichkeiten, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (betriebliches Eingliederungsmanagement)“.; „BEM“) zu sprechen kommt. Nur beiläufig mag wegen der diesbezüglichen Überlegungen der Beklagten (s. oben, S. 3 [V.]) allerdings angemerkt sein, dass sich die gesetzliche Belastung des Arbeitgebers mit Krankenvergütung keineswegs als schlichter Ausfluss seiner „Fürsorgepflicht“ deuten lässt. Worum es der Sache nach vielmehr geht, ist im Fachschrifttum schon vor Jahrzehnten überzeugend nachgewiesen worden52S. Wolfhard Kohte, Kündigung wegen Krankheit – Die Krankheitskündigung im Blickwinkel des Arbeitsschutz- und Sozialrechts, AiB 1990, 125, 128: „a) Lohnfortzahlungsrecht als Verhaltenssteuerung der Arbeitgeber. - Das heutige Lohnfortzahlungsrecht kann, wie an anderer Stelle von zahlreichen Autoren gesehen wird (…), nicht allein aus Gesichtspunkten der Fürsorge des Arbeitgebers für den kranken Arbeitnehmer erklärt werden. Dieses Recht ist Ergebnis eines über hundert Jahre dauernden Streits über die zweckmäßigste sozialpolitische Lastenverteilung zwischen Arbeitnehmer, Krankenkasse und Arbeitgeber. Die heutige Regelung hat bei der Lohnfortzahlung in erster Linie nicht die wirtschaftliche Sicherung der Arbeitnehmer, die vor 1969 weitgehend bereits gewährleistet war, sondern eine Zahlungspflicht der Arbeitgeber anstelle der Krankenkassen begründet. Deren Kosten hatten die Arbeitgeber bereits vor 1969 anteilig aufzubringen, so dass bei der historischen Erfassung nicht auf das Jahr 1969, sondern auf die früheren Weichenstellungen zu blicken ist. - Richtungweisend waren hier – wie auch in anderen Bereichen der Sozialpolitik – die Diskussionen und Lösungen der Bismarck-Zeit. Damals wurde die Beitragspflicht der Arbeitgeber zu Hilfskassen und später zu Krankenversicherungen offen und kontrovers diskutiert. Die damalige parlamentarische Mehrheit hatte die Notwendigkeit der Arbeitgeberbeiträge gerade daraus abgeleitet, dass Arbeitnehmer ihre Arbeitskraft dem Arbeitgeber zur Verfügung stellen und dass das Schicksal ihrer Gesundheit unweigerlich mit der betrieblichen Tätigkeit und Organisation des Arbeitgebers verknüpft ist. Gerade diese Verflochtenheit von betrieblicher Organisation, Tätigkeit und Arbeitnehmergesundheit rechtfertigt es, einen Teil der Gesundheitskosten dem Arbeitgeber aufzuerlegen. Es handelt sich also bei diesen Kosten nicht um ein ausschließlich persönliches Risiko, sondern um ein beiden Arbeitsvertragsparteien zuzuweisendes Risiko. - … In einer von der damaligen Bundesregierung angeforderten Denkschrift (…) bekräftigten bekannte Ökonomen 1955, dass die Einkommenssicherung im Fall der Krankheit für die ersten sechs Wochen Aufgabe des Arbeitgebers sei. Dieser sei der Nächststehende, da der Kranke ihm in gesunden Tagen seine Arbeitskraft gewidmet habe. Auch diesen Ausführungen, die die Sozialpolitik ab 1957 maßgeblich prägten, lag somit immer noch die Vorstellung der Verflochtenheit der Arbeitnehmergesundheit mit der betrieblichen Tätigkeit zugrunde. - In der Sozial- und Gesundheitsökonomie ist dieser Zusammenhang weitgehend anerkannt. In einem der Standardwerke (…) wird ausgeführt, dass die Zuweisung dieser Krankheitskosten zu Lasten der Arbeitgeber ein wichtiges Anreiz- und Steuerungsmittel sei. Nur durch die Zuweisung dieser Kosten würde der Arbeitgeber hinreichend interessiert, die Krankenquote in seinem Betrieb durch Verbesserung des Arbeitsschutzes und des Betriebsklimas möglichst niedrig zu halten“.S. Wolfhard Kohte, Kündigung wegen Krankheit – Die Krankheitskündigung im Blickwinkel des Arbeitsschutz- und Sozialrechts, AiB 1990, 125, 128: „a) Lohnfortzahlungsrecht als Verhaltenssteuerung der Arbeitgeber. - Das heutige Lohnfortzahlungsrecht kann, wie an anderer Stelle von zahlreichen Autoren gesehen wird (…), nicht allein aus Gesichtspunkten der Fürsorge des Arbeitgebers für den kranken Arbeitnehmer erklärt werden. Dieses Recht ist Ergebnis eines über hundert Jahre dauernden Streits über die zweckmäßigste sozialpolitische Lastenverteilung zwischen Arbeitnehmer, Krankenkasse und Arbeitgeber. Die heutige Regelung hat bei der Lohnfortzahlung in erster Linie nicht die wirtschaftliche Sicherung der Arbeitnehmer, die vor 1969 weitgehend bereits gewährleistet war, sondern eine Zahlungspflicht der Arbeitgeber anstelle der Krankenkassen begründet. Deren Kosten hatten die Arbeitgeber bereits vor 1969 anteilig aufzubringen, so dass bei der historischen Erfassung nicht auf das Jahr 1969, sondern auf die früheren Weichenstellungen zu blicken ist. - Richtungweisend waren hier – wie auch in anderen Bereichen der Sozialpolitik – die Diskussionen und Lösungen der Bismarck-Zeit. Damals wurde die Beitragspflicht der Arbeitgeber zu Hilfskassen und später zu Krankenversicherungen offen und kontrovers diskutiert. Die damalige parlamentarische Mehrheit hatte die Notwendigkeit der Arbeitgeberbeiträge gerade daraus abgeleitet, dass Arbeitnehmer ihre Arbeitskraft dem Arbeitgeber zur Verfügung stellen und dass das Schicksal ihrer Gesundheit unweigerlich mit der betrieblichen Tätigkeit und Organisation des Arbeitgebers verknüpft ist. Gerade diese Verflochtenheit von betrieblicher Organisation, Tätigkeit und Arbeitnehmergesundheit rechtfertigt es, einen Teil der Gesundheitskosten dem Arbeitgeber aufzuerlegen. Es handelt sich also bei diesen Kosten nicht um ein ausschließlich persönliches Risiko, sondern um ein beiden Arbeitsvertragsparteien zuzuweisendes Risiko. - … In einer von der damaligen Bundesregierung angeforderten Denkschrift (…) bekräftigten bekannte Ökonomen 1955, dass die Einkommenssicherung im Fall der Krankheit für die ersten sechs Wochen Aufgabe des Arbeitgebers sei. Dieser sei der Nächststehende, da der Kranke ihm in gesunden Tagen seine Arbeitskraft gewidmet habe. Auch diesen Ausführungen, die die Sozialpolitik ab 1957 maßgeblich prägten, lag somit immer noch die Vorstellung der Verflochtenheit der Arbeitnehmergesundheit mit der betrieblichen Tätigkeit zugrunde. - In der Sozial- und Gesundheitsökonomie ist dieser Zusammenhang weitgehend anerkannt. In einem der Standardwerke (…) wird ausgeführt, dass die Zuweisung dieser Krankheitskosten zu Lasten der Arbeitgeber ein wichtiges Anreiz- und Steuerungsmittel sei. Nur durch die Zuweisung dieser Kosten würde der Arbeitgeber hinreichend interessiert, die Krankenquote in seinem Betrieb durch Verbesserung des Arbeitsschutzes und des Betriebsklimas möglichst niedrig zu halten“.: Danach zielt die betreffende Lastenzuweisung - nicht zuletzt im Präventionsinteresse - auf Fühlbarmachung der Mitverantwortung des Arbeitgebers für die gesundheitsrelevanten Verhältnisse in den Betrieben als jenen seiner Organisationsmacht unterworfenen Stätten, in denen sein Personal im Dienste betrieblicher Wertschöpfung typischerweise ganz erhebliche53S. Jürgen Hesse/Hans Christian Schrader, Krieg im Büro (1993), Umschlagseite 2, wo anschaulich darauf hingewiesen wird, dass der Berufstätige „seinen Vorgesetzten und Kollegen in der Regel mehr Zeit“ widme, als „dem Partner, der Familie und den Freunden zusammen“.S. Jürgen Hesse/Hans Christian Schrader, Krieg im Büro (1993), Umschlagseite 2, wo anschaulich darauf hingewiesen wird, dass der Berufstätige „seinen Vorgesetzten und Kollegen in der Regel mehr Zeit“ widme, als „dem Partner, der Familie und den Freunden zusammen“. Teile seiner Lebenszeit zu verbringen hat.
III. Lässt sich die Kündigung im Schreiben vom 4. März 2013 – letztlich offensichtlich - nicht halten, so zieht der Tenor zu I. des Urteils die prozessualen Konsequenzen.
B. Die Prozessbeschäftigung
Dass der Kläger bis zur Beendigung des Kündigungsrechtsstreits seine vorläufige Weiterbeschäftigung fordern kann, ergibt sich aus den bekannten Grundsätzen in BAGE 48, 12254S. hierzu BAG (GS) 27.2.1985 – GS 1/84 – BAGE 48, 122 = AP § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 14 [Leitsatz 1.]: „Außerhalb der Regelung der §§ 102 Abs. 5 BetrVG, 79 Abs. 2 BPersVG hat der gekündigte Arbeitnehmer einen arbeitsvertragsrechtlichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist oder bei einer fristlosen Kündigung über deren Zugang hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen“; s. ferner BAG a.a.O. [C.II.3 b. u. C.II.3 c.]: „b) Abgesehen von den Fällen der offensichtlich unwirksamen Kündigung begründet die Unsicherheit über die Wirksamkeit der Kündigung und damit die Ungewissheit über den Prozessausgang mit den daraus folgenden Risiken ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers, den gekündigten Arbeitnehmer für die Dauer des Kündigungsprozesses nicht zu beschäftigen. … [wird aufgeführt; d.U.] – c) Die Interessenlage verschiebt sich jedoch, wenn im Kündigungsprozess ein die Instanz abschließendes Urteil ergeht, das die Unwirksamkeit der Kündigung und damit den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses feststellt. Durch ein solches noch nicht rechtskräftiges Urteil wird zwar keine endgültige Klarheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geschaffen. Aber die Parteien hatten Gelegenheit, dem Gericht in einem ordentlichen Prozessverfahren die zur rechtlichen Beurteilung der Kündigung aus ihrer Sicht erforderlichen Tatsachen vorzutragen, dafür Beweis anzutreten und ihre Rechtsauffassungen darzustellen. Wenn ein Gericht daraufhin eine die Instanz abschließende Entscheidung trifft und die Unwirksamkeit der Kündigung feststellt, so ist damit zumindest eine erste Klärung der Rechtslage im Sinne des klagenden Arbeitnehmers eingetreten. … Es [gemeint: das Feststellungsurteil; d.U.] wirkt sich, solange es besteht, dahin aus, dass nunmehr die Ungewissheit des endgültigen Prozessausgangs für sich allein ein überwiegendes Gegeninteresse des Arbeitgebers nicht mehr begründen kann“.S. hierzu BAG (GS) 27.2.1985 – GS 1/84 – BAGE 48, 122 = AP § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 14 [Leitsatz 1.]: „Außerhalb der Regelung der §§ 102 Abs. 5 BetrVG, 79 Abs. 2 BPersVG hat der gekündigte Arbeitnehmer einen arbeitsvertragsrechtlichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist oder bei einer fristlosen Kündigung über deren Zugang hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen“; s. ferner BAG a.a.O. [C.II.3 b. u. C.II.3 c.]: „b) Abgesehen von den Fällen der offensichtlich unwirksamen Kündigung begründet die Unsicherheit über die Wirksamkeit der Kündigung und damit die Ungewissheit über den Prozessausgang mit den daraus folgenden Risiken ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers, den gekündigten Arbeitnehmer für die Dauer des Kündigungsprozesses nicht zu beschäftigen. … [wird aufgeführt; d.U.] – c) Die Interessenlage verschiebt sich jedoch, wenn im Kündigungsprozess ein die Instanz abschließendes Urteil ergeht, das die Unwirksamkeit der Kündigung und damit den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses feststellt. Durch ein solches noch nicht rechtskräftiges Urteil wird zwar keine endgültige Klarheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geschaffen. Aber die Parteien hatten Gelegenheit, dem Gericht in einem ordentlichen Prozessverfahren die zur rechtlichen Beurteilung der Kündigung aus ihrer Sicht erforderlichen Tatsachen vorzutragen, dafür Beweis anzutreten und ihre Rechtsauffassungen darzustellen. Wenn ein Gericht daraufhin eine die Instanz abschließende Entscheidung trifft und die Unwirksamkeit der Kündigung feststellt, so ist damit zumindest eine erste Klärung der Rechtslage im Sinne des klagenden Arbeitnehmers eingetreten. … Es [gemeint: das Feststellungsurteil; d.U.] wirkt sich, solange es besteht, dahin aus, dass nunmehr die Ungewissheit des endgültigen Prozessausgangs für sich allein ein überwiegendes Gegeninteresse des Arbeitgebers nicht mehr begründen kann“.. Dem trägt der Tenor zu II. Rechnung.
C. Kosten und Streitwerte
Für die übrigen Entscheidungen lässt es sich kurz machen:
I. Soweit das Gericht auch ohne bekundeten Wunsch der Parteien über die Verpflichtung zur Tragung der Kosten seiner Inanspruchnahme entschieden hat, bedurfte es hierzu keines Antrags (§ 308 Abs. 2 ZPO55S. Text: „§ 308 Bindung an die Parteianträge. (1) … (2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen“.S. Text: „§ 308 Bindung an die Parteianträge. (1) … (2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen“.). Besagte Kosten treffen nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO56S. Text: „§ 91 Grundsatz und Umfang der Kostentragungspflicht. (1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen … “.S. Text: „§ 91 Grundsatz und Umfang der Kostentragungspflicht. (1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen … “. und in den Grenzen des § 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG57S. Text: „§ 12 a Kostentragungspflicht. (1) In Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs besteht kein Anspruch der obsiegenden Partei auf Entschädigung wegen Zeitversäumnis und auf Erstattung der Kosten für die Zuziehung eines Prozessbevollmächtigten oder Beistandes“.S. Text: „§ 12 a Kostentragungspflicht. (1) In Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs besteht kein Anspruch der obsiegenden Partei auf Entschädigung wegen Zeitversäumnis und auf Erstattung der Kosten für die Zuziehung eines Prozessbevollmächtigten oder Beistandes“. die Beklagte, weil sie im Rechtsstreit unterlegen ist (Tenor zu III.).
II. Den Wert der Streitgegenstände hat das Gericht aufgrund des § 61 Abs. 1 ArbGG58S. Text: „§ 61 Inhalt des Urteils. (1) Den Wert des Streitgegenstandes setzt das Arbeitsgericht im Urteil fest“.S. Text: „§ 61 Inhalt des Urteils. (1) Den Wert des Streitgegenstandes setzt das Arbeitsgericht im Urteil fest“. im Tenor festgesetzt und für die Kündigungsschutzklage mit der dreifachen Monatsvergütung des Klägers bemessen, also mit (3 x 2.435,14 Euro = ) 7.305,42 Euro. Der Wunsch nach Weiterbeschäftigung schlägt mit einem weiteren Monatsgehalt zu Buche, also mit nochmals 2.435,14 Euro. Das macht zusammen (7.305,42 Euro + 2.435,14 Euro = ) 9.704,56 Euro und erklärt den Tenor zu IV.
Fußnoten

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 123, 133 c GewO
§ 1 KSchG
§ 4 KSchG
§ 270 ZPO
§ 72 HGB
§ 626 BGB
§ 611 BGB
§ 270 Abs. 3 ZPO
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 84 Abs. 2 SGB
§ 102 Abs. 5 BetrVG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 77, 359
NJW 1980, 2304
MDR 1980, 1012
BAGE 109, 87
NZA 2004, 1506
DB 2004, 1506
MDR 1998, 661
BAGE 52, 263
NZA 1986, 761
NZA 1998, 1225
BAGE 40, 361
BAGE 85, 107
NZA 1997, 709
BAGE 20, 345
NJW 1968, 1693
MDR 1968, 792
DB 1976, 2307
DB 1977, 262
NZA-RR 2008, 515
BB 2008, 2409
DB 1988, 1387, 1388
NZA 2001, 888
MDR 2001, 1119
NZA 1989, 633
BAGE 58, 37
NJW 1989, 546
NZA 1989, 261
BAGE 48, 12254
BAGE 48, 122
V ZR 11/79
2 AZR 667/03
9 Sa 67/97
2 AZR 358/85
2 AZR 336/97
2 AZR 583/74
2 AZR 140/81
2 AZR 9/96
1 AZR 413/67
3 AZR 110/75
3 AZR 312/76
2 AZR 1012/06
1 BvR 2049/00
2 AZR 283/08
2 AZR 252/60
2 AZR 682/87
2 AZR 215/88
II La 199/57
2 AZR 598/92
28 Ca 8174/05
2 AZR 576/87
2 AZR 15/82
2 AZR 573/82
11 Sa 1315/05
2 AZR 299/88