Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-11-29, Aktenzeichen 10 K 219.11
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:1129.10K219.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das Rechtsschutzbedürfnis für eine Verpflichtungsklage kann nur verneint werden, wenn die Nutzlosigkeit des erstrebten Verwaltungsaktes für den Kläger tatsächlich oder rechtlich außer Zweifel steht.(Rn.31)
2. Allein die technische Möglichkeit, eine Heizanlage ganzjährig zu betreiben, stellt die Annahme, es liege ein witterungsabhängiger Betrieb vor, nicht ernstlich in Frage.(Rn.39)
3. Dass bestimmte Anlagentypen von der Anpassungsmöglichkeit nach Abschnitt II Nr. 3 des Anhangs 4 ZuG 2012 ausgenommen sein sollten, lässt sich weder dem Wortlaut der Regelung noch seiner Genese entnehmen und wäre auch nicht sachgerecht.(Rn.44)
4. Der Wortlaut des § 15 Abs. 1 Nr. 7 ZuV 2012 verlangt eindeutig die Angabe der tatsächlichen Beschränkungen und läßt daher eine lediglich an pauschalen Vollbenutzungsstundenzahlen orientierte hypothetische Betrachtung nicht ausreichen.(Rn.53)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleitung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt am Standort Ka... ein Werk zur Fertigung von Nutzfahrzeugachsen. Zu diesem Werk gehört eine mit Bescheid des Regierungspräsidiums Ka... vom 10. September 2008 gem. § 4 BImSchG genehmigte und am 27. Dezember 2008 in Betrieb genommene Heißwasserkesselanlage („Neue Heizzentrale“). Die Klägerin versorgt mit der Neuen Heizzentrale ihr Werk in Ka... mit Prozess- und Heizwärme. Die Prozesswärme wird für die industrielle Produktion, die Heizwärme für die Beheizung der Fabrikhallen und der Gebäude des Standortes genutzt.
Die Klägerin beantragte am 19. Dezember 2008 bei der Deutschen Emissionshandelsstelle (DEHSt) die Zuteilung von Emissionsberechtigungen. In ihrem Zuteilungsantrag gab sie als maßgebliche Vollbenutzungsstunden für die Prozesswärme 7.500 Stunden und für die Ermittlung des Standardauslastungsfaktors 4.470 Stunden an und führte hierzu u.a. aus:
„Am Standort sind zwei Wärmenetze vorhanden, die über eine Kapazität von zusammen 51,172 MW verfügen. Diesen stehen angeschlossene Verbraucher mit einer Kapazität in Höhe von 65,424 MW gegenüber. Davon sind 11,327 MW witterungsunabhängige Verbraucher.
[…]
Da hinsichtlich der Verbraucher lediglich 11,327 MW als witterungsunabhängig nachgewiesen werden konnten, liegt aus Sachverständigensicht witterungsabhängiger Betrieb vor. […] Aufgrund der witterungsabhängigen Verbraucher hat der Antragsteller die Produktionskapazitäten dahingehend „korrigiert“, dass er die Summe der witterungsunabhängigen Kapazität und der verbleibenden witterungsabhängigen Kapazität (unter Verwendung von 2.500 Vollbenutzungsstunden) berechnet hat. Diese Berechnung kann nachvollzogen werden. Im Einklang mit dem Beispiel im Leitfaden Zuteilungsregeln für Neuanlagen vom 28.07.2008 (unter 3.3) hat der Antragsteller zur Ermittlung der maßgeblichen Vollbenutzungsstunden die jährlichen Abnahmekapazitäten durch die Nettoproduktionskapazität für die Stunde dividiert und hieraus die maßgebliche Vollbenutzungsstunden von 4.470 berechnet.“
Die DEHSt teilte der Klägerin mit Bescheid vom 12. Februar 2010 für den Betrieb der Neuen Heizzentrale gemäß § 9 ZuG 2012 insgesamt 20.951 Berechtigungen zu. Die Klägerin habe in ihrem Antrag angegeben, die Neue Heizzentrale solle als Ersatz für die Heizzentrale errichtet werden, die die Ka... Fernwärme GmbH zur Wärmeversorgung ihres Standortes Ka... betrieben habe. Bei der Zuteilung sei daher die Anzahl der maßgeblichen Vollbenutzungsstunden gem. Anhang 4 Ziffer II. Nr. 3 ZuG 2012 wegen witterungsabhängigen Betriebs auf 656 gekürzt worden.
Die Klägerin legte am 10. März 2010 Widerspruch gegen den Zuteilungsbescheid ein mit dem Antrag, unter Zugrundelegung der beantragten 4.470 Vollbenutzungsstunden weitere Emissionsberechtigungen zuzuteilen. Dabei machte sie im Wesentlichen geltend, die Neue Heizzentrale ersetze nicht nur die frühere Anlage der Ka... Fernwärme GmbH auf dem Werksgelände, sondern auch die bisherige Fremdwärmeversorgung insgesamt. In den vergangenen Jahren habe das Werk Ka... seinen Wärmebedarf (Heißwasser) über die Ka... Fernwärme GmbH gedeckt, die an verschiedenen Standorten Wärme produziere. Eine der hierfür betriebenen Anlagen sei die alte Heizzentrale auf dem Betriebsgelände des Werkes gewesen, überwiegend sei die Wärme aber aus dem Kraftwerk Ka...bezogen worden. Die Auslastung der alten Heizzentrale habe die Ka... Fernwärme GmbH selbständig als alleinige Betreiberin nach rein wirtschaftlichen Kriterien bestimmt. Die Anlage sei im Wesentlichen zur Spitzenlastabdeckung betrieben worden. Daraus erklärten sich auch deren geringe jährliche Betriebsstundenzahl und CO2-Emissionen.
Mit Schreiben vom 30. August 2010 bat die DEHSt die Klägerin, die von der Ka... Fernwärme GmbH gelieferten Wärmemengen für die Versorgung ihres Werkes für die Jahre 2000-2008 nachzureichen und von einer sachverständigen Stelle verifizieren zu lassen. Die Klägerin lehnte mit Schreiben vom 14. September 2010 die Angabe der geforderten Daten ab und begründete dies damit, dass es auf die Kapazität der Anlage und nicht auf historische Daten ankomme. Wenn die Anlage erstmals aufgebaut worden wäre, hätte der Wärmebezug auch keine Historie. Die Tatsache, dass die Wärmeversorgung früher durch Fremdbezug gesichert worden sei, könne nicht dazu führen, dass über Anhang 4 II. ZuG 2012 hinausgehende zusätzliche Beschränkungskriterien entstünden. Die DEHSt wandte sich mit einem erneuten Schreiben vom 3. Januar 2011 an die Klägerin und teilte mit, dass die geforderten Angaben zur bedarfsgerechten Ermittlung der Zuteilungsmenge erforderlich seien, insbesondere da die im Zuteilungsantrag angesetzten Vollbenutzungsstunden nach den der DEHSt vorliegenden Daten aus der Emissionsberichterstattung für das Jahr 2009 nicht vollumfänglich abbilden würden. In ihrer Stellungnahme vom 25. Februar 2011 lehnte die Klägerin die Angabe der geforderten Daten weiterhin ab. Die bedarfsgerechte Ermittlung der Zuteilungsmenge entspreche nicht der Systematik des Zuteilungsgesetzes 2012, es komme danach nicht auf die tatsächliche Produktionsmenge an, sondern ausschließlich auf die tatsächlich (maximal) mögliche Produktionsmenge.
Mit Widerspruchsbescheid vom 19. Juli 2011 teilte die DEHSt der Klägerin weitere 13.494 Emissionsberechtigungen zu und wies den Widerspruch im Übrigen zurück. Aufgrund der Angabe der Klägerin, die Neue Heizzentrale ersetze den gesamten Fernwärmebezug des Werks Ka... und nicht nur die ehemalige Heizzentrale, sei der Zuteilungsbescheid zu ändern und der Umfang der Vollbenutzungsstunden neu zu bestimmen. Da die Klägerin keine Angaben zum Wärmebezug des Werkes Ka... gemacht habe, sei der Umfang der Reduzierung der Vollbenutzungsstunden anhand der vorliegenden Informationen aus den Emissionsberichten für die Neue Heizzentrale zu bestimmen. Dies habe 1.041 Vollbenutzungsstunden ergeben.
Die Klägerin hat am 16. August 2011 Klage erhoben. Nachdem sie in der Klagebegründung zunächst vorgetragen hatte, dass der Betrieb der Neuen Heizzentrale zum Teil witterungsabhängig sei und die Zahl der Stunden, in denen die Klägerin mit der Anlage zusätzlich zur Prozesswärme auch Heizwärme für die Beheizung von Fabrikhallen und Gebäuden erzeuge, sich wie bei Fernwärme auf 2.500 Stunden pro Jahr belaufe. Die tatsächliche Produktionsmenge der Anlage betrage 160.907 GWh pro Jahr. Die jährliche tatsächliche Wärmeerzeugungskapazität betrage 315,359 GWh (36 MW x 8760 Vollbenutzungsstunden/Jahr), der maßgebliche Standardauslastungsfaktor sei unter Berücksichtigung des witterungsabhängigen Teils des Betriebs mit 4.470 Stunden/Jahr anzusetzen.
Mit Schriftsatz vom 5. Dezember 2012 trägt die Klägerin nunmehr vor, dass ein witterungsabhängiger Betrieb nicht vorliege und daher im Zuteilungsantrag fälschlicherweise nur 4.470 statt 7.500 Vollbenutzungsstunden angegeben worden seien. Der Standardauslastungsfaktor sei daher auf der Grundlage von 7.500 Vollbenutzungsstunden zu berechnen. Eine Reduzierung gem. Anhang 4 II. Nr. 3 ZuG 2012 sei ausgeschlossen, weil ein witterungsbedingter Betrieb im Sinne dieser Vorschrift nur dann vorliege, wenn der Betrieb einer Anlage aus technischen Gründen zwangsläufig von einer bestimmten Witterung abhänge. Die Neue Heizzentrale der Antragsteller könne bei jeder Witterung ganzjährig betrieben werden, der Betrieb hänge allein von der willkürlichen Entscheidung der Klägerin ab, ob und wie viel Heizwärme an die Gebäude auf dem Betriebsgelände abgegeben werde. Darüber hinaus sei die Regelung in Anhang 4 II Nr. 3 ZuG 2012 eine Ausnahmevorschrift, die eng auszulegen sei und bei Neuanlagen lägen zum Zeitpunkt der Zuteilungsentscheidung regelmäßig keine aussagekräftigen Daten vor, ob und inwieweit die tatsächlich mögliche Produktionsmenge durch witterungsabhängigen Anlagenbetrieb nicht erreicht werde. Die Klägerin habe, um den saisonalen – aber nicht witterungsbedingten - Temperaturschwankungen bei der Erzeugung von Heizwärme Rechnung zu tragen, in ihrem Zuteilungsantrag bei den Wärmemengen, die als Heizwärme ins Hallennetz eingespeist werden, die Anzahl der Vollbenutzungsstunden (fälschlicherweise) auf 2.500 reduziert, weil sie angenommen habe, dass die Versorgung der Gebäude auf dem Betriebsgelände in K... mit Heizwärme mit der Tätigkeit von Heizwerken der öffentlichen Fernwärme vergleichbar sei. Dies sei jedoch nicht der Fall, denn durch die Neue Heizzentrale würden ausschließlich industrielle Einrichtungen auf dem Betriebsgelände der Klägerin wegen der nahezu durchgehenden Produktion kontinuierlich mit Heizwärme versorgt, während Heizwerke der öffentlichen Fernwärme in erster Linie Privathaushalte oder ähnliche Einrichtungen mit Heizwärme versorgten, bei denen davon auszugehen sei, dass die Raumtemperaturen zumindest nachts deutlich abgesenkt würden.
Die Beklagte habe darüber hinaus keine gesetzliche Grundlage dafür, bei der Reduzierung der Vollbenutzungsstunden die Brennstoffverbräuche der Neuen Heizzentrale in den Jahren 2009 und 2010 heranzuziehen, da die tatsächlichen Emissionen einer Anlage bei der Zuteilung nach § 9 Abs. 1 ZuG 2012 irrelevant seien. Dies folge bereits daraus, dass die Zuteilungsanträge für Neuanlagen gem. § 14 Abs. 2 ZuG 2012 spätestens bis zur Inbetriebnahme der Anlage gestellt werden müssten und für die fristgebundenen Zuteilungsanträge sämtliche erforderlichen Unterlagen vorliegen müssten. Wenn es bei der Zuteilung auf Daten ankomme, die erst nach Ablauf der Antragsfrist des § 14 Abs. 2 ZuG 2012 vorlägen, sei es unmöglich, diese einem fristgemäß gestellten Zuteilungsantrag beizufügen. Der maßgebliche Zeitpunkt sei der Zeitpunkt der Antragstellung nach § 14 Abs. 2 ZuG 2012. Da es auf die tatsächlichen Emissionen aus rechtlichen Gründen nicht ankomme, könne sich die DEHSt auch nicht darauf berufen, im Rahmen der Amtsermittlung (§ 24 VwVfG) die tatsächlichen Emissionsdaten abfragen zu können. § 11 TEHG biete ebenfalls keine Grundlage für eine nachträgliche Überprüfung, da die Klägerin keine unrichtigen Angaben gemacht habe. Die Beklagte verkenne auch, dass die Brennstoffverbräuche der Neuen Heizzentrale in den Jahren 2009 und 2010 keinerlei Rückschlüsse darauf zuließen, ob die Anlage witterungsbedingt betrieben werde.
Bei der Bestimmung der Vollbenutzungsstunden handele es sich zwar eine Prognoseentscheidung der Behörde, es sei jedoch im vorliegenden Fall zweifelhaft, ob die Beklagte überhaupt ein Wahrscheinlichkeitsurteil über zukünftige - witterungsbedingte – Beschränkungen des Anlagenbetriebs getroffen habe. Die Beklagte dürfe bei der Prognose nur Erkenntnisse berücksichtigen, die zum maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung tatsächlich vorgelegen hätten. Die Klägerin habe alle relevanten Daten in ihrem Zuteilungsantrag angegeben, die Beklagte hätte die Prognose allein anhand dieser Daten erstellen müssen.
Mit Blick auf ihren wegen des Ablaufs der zweiten Handelsperiode gestellten Hilfsantrag ist die Klägerin der Auffassung, dass das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse gegeben sei, da ein Zivilprozess auf Entschädigung wegen enteignungsgleichem Eingriff sowie wegen Amtshaftung nicht offensichtlich aussichtslos sei. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zum Übergang von der ersten in die zweite Handelsperiode, wonach nicht erfüllte Ansprüche auf Mehrzuteilung von Berechtigungen mit Ablauf der Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 ersatzlos untergegangen sind, sei auf den Übergang von der zweiten in die dritten Zuteilungsperiode nicht übertragbar, da sich die Rechtslage im Hinblick auf die tragenden Erwägungen der Entscheidung geändert habe. Insbesondere sei eine periodenübergreifende Erfüllung offener Zuteilungsansprüche der zweiten Zuteilungsperiode wegen der nunmehr in § 7 Abs. 2 S. 2 TEHG 2011 enthaltenen sog. Banking-Regelung nicht mehr von vornherein ausgeschlossen.
Die Klägerin hat ihr Vorbringen in der mündlichen Verhandlung ergänzt und vorgetragen, eine Kürzung der Vollbenutzungsstunden dürfe bei der streitgegenständlichen Anlage jedenfalls nicht die Prozesswärme betreffen. Die DEHSt habe außerdem nicht dargelegt, dass sie das ihr bei der witterungsbedingten Kürzung eröffnete Ermessen bei allen Anlagen einheitlich ausgeübt habe.
Die Klägerin beantragt,
1.
den Bescheid der Beklagten vom 12. Februar 2010 und den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 19. Juli 2011 insoweit aufzuheben, als ihr darin nicht mehr als insgesamt 34.445 Emissionsberechtigungen für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 zugeteilt worden sind;
2.
die Beklagte zu verpflichten, ihr über die bereits zugeteilten 34.445 Emissionsberechtigungen hinaus weitere 111.395 Emissionsberechtigungen zuzuteilen.
hilfsweise,
festzustellen, dass die begehrte Mehrzuteilung von Berechtigungen zu gewähren und der Bescheid vom 12. Februar 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19. Juli 2011 rechtswidrig waren.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, im Rahmen der Berechnung nach § 9 Abs. 1 ZuG 2012 sei eine Vollbenutzungsstundenzahl von 1.041 Stunden zugrunde zu legen . Die Berechnung der Klägerin sei systematisch fehlerhaft, da die Heranziehung unterschiedlicher Vollbenutzungsstunden für unterschiedliche Abnehmer zu einer virtuellen Aufspaltung der Anlage führe, die gesetzlich nicht vorgesehen sei. Auszugehen sei daher von einem Wert von 7.500 Vollbenutzungsstunden für die gesamte Anlage, der dann aufgrund des witterungsabhängigen Betriebes entsprechend der tatsächlichen Beschränkungen zu reduzieren sei.
Sie ist ferner der Auffassung, die vorgenommene Reduzierung der Vollbenutzungsstunden auf der Grundlage des Anhangs 4 Abschnitt II Nr. 3 sei rechtmäßig, da bei der Neuen Heizzentrale ein witterungsabhängiger Betrieb i.S.d. Norm vorliege. Sinn und Zweck dieser Vorschrift liege in einer Anpassung an die tatsächlichen Gegebenheiten, maßgeblich sei allein, ob die Anlage saisonalen witterungsbedingten Auslastungsschwankungen unterliege; es bedürfe mithin keiner technischen Auswirkungen der Temperatur auf die Produktion.
Auch der Höhe nach sei die Reduzierung rechtmäßig. Die DEHSt sei berechtigt und verpflichtet, die Angaben der Klägerin zu überprüfen, wie sich bereits aus dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 VwVfG sowie aus § 11 Abs. 1 ZuG 2012 ergebe.
Die Reduzierung nach Anhang 4 Abschnitt II Nr. 3 sei mangels Angaben der Klägerin zu den bezogenen Wärmemengen vor Inbetriebnahme der Anlage auf der Grundlage der tatsächlichen Vollbenutzungsstunden der Neuen Heizzentrale in den Jahren 2009 und 2010 vorzunehmen gewesen.
Die Klägerin hat am 26. Februar 2013 den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt, was mit Beschluss der Kammer vom 15. März 2013 (VG 10 L 114.13) abgelehnt worden ist. Die hiergegen erhobene Beschwerde beim Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hatte keinen Erfolg (Beschluss vom 22. April 2013 - OVG 12 S 39.13).
Wegen der in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisanträge der Klägerin wird auf das Verhandlungsprotokoll, wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts auf die Streitakte und den Inhalt der Verwaltungsvorgänge des Beklagten sowie die Streitakte im einstweiligen Rechtsschutzverfahren VG 10 L 114.13/OVG 12 S 39.13 Bezug genommen. Diese haben vorgelegen und waren – soweit entscheidungserheblich – Gegenstand der Entscheidungsfindung.

Entscheidungsgründe:
Die beiden Hauptanträge der Klägerin waren bei verständiger Würdigung unter Berücksichtigung des Klagebegehrens gemäß § 88 VwGO zunächst als einheitliche Verpflichtungsklage auszulegen.
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
Die Klage ist mit der Löschung der Berechtigungen der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 mit Ablauf des 30. April 2013 nicht unzulässig geworden; namentlich fehlt es der Klägerin nicht an einem Rechtsschutzbedürfnis. Das Rechtsschutzbedürfnis für eine Verpflichtungsklage kann nur verneint werden, wenn die Nutzlosigkeit des erstrebten Verwaltungsaktes für den Kläger tatsächlich oder rechtlich außer Zweifel steht (BVerwG, Urt. v. 29. April 2004 – 3 C 25.03, Rn. 19, zitiert nach juris). Hiervon ist vorliegend nicht auszugehen. Die hierfür maßgebliche Frage, ob der Anspruch auf Zuteilung weiterer Berechtigungen aus der zweiten Handelsperiode 2008 bis 2012 nach dem 30. April 2013 untergegangen ist, ist bislang weder geklärt noch offensichtlich im Sinne der Beklagten zu beantworten. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des BVerwG zum ersatzlosen Untergang offener Ansprüche auf Mehrzuteilung von Berechtigungen mit Ablauf der ersten Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 (BVerwG, Urt. v. 21. Dezember 2010 – 7 C 23/09 - juris). Ob diese Rechtsprechung auf den Übergang von der zweiten zur dritten Zuteilungsperiode übertragbar ist, ist angesichts der geänderten Rechtslage nicht eindeutig zu beantworten. Insbesondere gilt entgegen dem früheren § 20 ZuG 2007, auf den das BVerwG im Rahmen seiner Entscheidung maßgeblich abgestellt hat, für den Übergang von der zweiten in die dritten Zuteilungsperiode kein sog. Banking-Verbot mehr; Berechtigungen der zweiten Zuteilungsperiode werden vielmehr gemäß § 7 Abs. 2 S. 2 TEHG 2011 durch Berechtigungen der dritten Periode ersetzt.
Die Klärung der Frage eines möglichen Untergangs der Berechtigungen zum Ende der Periode, die unter diesen Umständen der Begründetheitsprüfung vorbehalten bleibt (so auch BVerwG, Urt. v. 21. Dezember 2010 – 7 C 23/09, Rn. 27, zitiert nach juris), kann im vorliegenden Fall indes dahingestellt bleiben, weil die Klage schon aus anderen Gründen keinen Erfolg hat.
Als Anspruchsgrundlage für die Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen kommt vorliegend § 9 Abs. 1 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz 2004 (vom 8. Juli 2004, BGBl. I S. 1578, zuletzt geändert durch das Gesetz vom 11. August 2010, BGBl. I S. 1163; im Folgenden: TEHG 2004) i.V.m. § 9 des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan für Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 (vom 7. August 2007, BGBl. I S. 1788, zuletzt geändert durch das Gesetz vom 7. August 2013, BGBl. I S. 3154, im Folgenden: ZuG 2012) i.V.m. § 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011 (vom 21. Juli 2011, BGBl I, S. 1475, im Folgenden TEHG 2011) in Betracht. Die hiernach erforderlichen Voraussetzungen für die Zuteilung der weiteren begehrten Emissionsberechtigungen sind vorliegend nicht gegeben. Eine auf der Grundlage der genannten Vorschriften vorzunehmende Berechnung ergibt, dass der Klägerin weitere über die bereits zugeteilten 34.445 hinausgehende Berechtigungen nicht zustehen.
Nach § 9 Abs. 1 TEHG 2004 haben Verantwortliche (§ 3 Abs. 7 S. 2 TEHG 2004) für jede Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan, für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 also nach Maßgabe des ZuG 2012. Diese Norm ist gemäß der Übergangsregelung in § 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011 in Bezug auf die Handelsperiode 2008 bis 2012 weiter anzuwenden.
Die Neue Heizzentrale der Klägerin ist eine Neuanlage i.S.d. § 3 Abs. 2 Nr. 1 ZuG 2012, die nach dem 31. Dezember 2007 in Betrieb genommen wurde. § 9 ZuG 2012, der die Zuteilung für Neuanlagen regelt, sieht in seinem Abs. 1 S. 1 vor, dass für Neuanlagen auf Antrag Berechtigungen für die Jahre 2008 bis 2012 in einer Anzahl zugeteilt werden, die dem rechnerischen Produkt aus der Kapazität der Anlage, dem für die jeweilige Anlage maßgeblichen Standardauslastungsfaktor, dem Emissionswert je erzeugter Produkteinheit sowie der Anzahl der Kalenderjahre in der Zuteilungsperiode seit Inbetriebnahme entspricht. Im Rahmen der danach vorzunehmenden Berechnung sind sowohl die Kapazität der Anlage von 315,359 GWh als auch der Emissionswert je erzeugter Produkteinheit nach Anhang 3 Abschnitt I Nr. 2 lit. a) ZuG 2012 von 225 g CO2/kWh zwischen den Beteiligten unstreitig.
Grundlage für die Berechnung der Zahl der - bei der Bestimmung des im Rahmen von § 9 Abs. 1 ZuG 2012 einzusetzenden Standardauslastungsfaktors (§ 3 Abs. 2 Nr. 8 ZuG 2012) maßgeblichen - Vollbenutzungsstunden ist Anhang 4 II. Nr. 3 des ZuG 2012. Danach kann die zuständige Behörde die Anzahl der Vollbenutzungsstunden nach Anhang 4 I. entsprechend reduzieren, sofern die tatsächlich mögliche Produktionsmenge aufgrund beschränkter Weiterverarbeitungskapazitäten, durch Einschränkungen der für den Absatz der Produktionsmenge erforderlichen technischen Infrastruktur oder durch witterungsabhängigen Anlagenbetrieb nicht erreicht wird. Der Tatbestand von Anhang 4 II. Nr. 3 des ZuG 2012 liegt bei der Neuen Heizzentrale vor.
Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt die Kammer insoweit Bezug auf die Gründe in den Beschlüssen vom 15. März 2013 (VG 10 L 114.13 - juris) und vom 22. April 2013 (OVG Berlin-Brandenburg - OVG 12 S 39.13 - juris).
Die Kammer hat in dem Beschluss vom 15. März 2013 ausgeführt (S. 6-7 EA):
„Eine Wärmeerzeugung erfolgt entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht lediglich dann witterungsabhängig im Sinne der Norm, wenn der Betrieb witterungsbedingt speziell aus technischen Gründen unmöglich ist. Dies zeigt bereits ein Blick in die Genese des Gesetzes. Zwar hat die Bundesregierung in ihrem 'Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Rechtsgrundlagen zum Emissionshandel im Hinblick auf die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012' vom 13.06.2007 den Vorschlag des Bundesrates, Anhang 4 II Nr.3 ZuG 2012 zu streichen mit der Begründung nicht zugestimmt, die Vollbenutzungsstunden setzten voraus, dass es sich um eine Anlage mit nicht begrenzten Produktions- und Absatzmöglichkeiten handele, diese Annahme sei jedoch in Einzelfällen, insbesondere bei Anlagen mit technischen Beschränkungen auf der Absatzseite, nicht erfüllt, so dass eine individuelle Korrektur der anzusetzenden Vollbenutzungsstunden erforderlich und auch systemgerecht sei (BT-Drucksache 16/5617 S. 6 + 13). Damit hat der Gesetzgeber deutlich gemacht, das er technische Beschränkungen auf der Absatzseite zwar als einen möglichen Grund der Reduktion der Vollbenutzungsstunden ansieht („insbesondere“), indes den Anwendungsbereich von Anhang 4 II. Nr. 3 nicht allein auf dergestalt technisch begründete Beschränkungen begrenzen will. Entsprechend führt der maßgebliche Gesetzeswortlaut als voneinander besonderte Tatbestandsmerkmale nicht allein beschränkte Weiterverarbeitungskapazitäten und Einschränkungen der technischen Infrastruktur an, sondern eben auch einen witterungsabhängigen Anlagenbetrieb. Dieser liegt nach Auffassung der Kammer insbesondere bei u. a. zur Heizung von Räumen genutzten Wärmeanlagen unproblematisch vor. Soweit die Antragstellerin ferner vorträgt, sie könne das Heizwerk nach ihrem Willen auch ganzjährig betreiben, ist dies unerheblich. Sie behauptet selbst nicht, ihre Werkhallen unabhängig von der Außentemperatur auch im Sommer zu beheizen bzw. im Winter nicht zu beheizen. Dies erschiene im Übrigen nicht nur aus ökologischer Sicht, sondern wegen der anfallenden Brennstoffkosten jedenfalls im Sommer auch wirtschaftlich unsinnig. Entsprechend spricht die Antragstellerin in der Antragsbegründung selbst von saisonalen Schwankungen bei der Erzeugung von Heizwärme, mithin von einem sich ändernden Energieumsatz der Heizanlage je nach Jahreszeit. Allein die technische Möglichkeit aber, die Anlage ganzjährig zu betreiben, stellt die Annahme der DEHSt, es liege ein witterungsabhängiger Betrieb vor, nicht ernstlich in Frage.
Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hat in dem Beschluss vom 22. April 2013 hierzu Folgendes ausgeführt (S. 2-5 EA):
„Das Verwaltungsgericht hat nicht, wie die Antragstellerin meint, als Rechtsgrundlage für die Reduzierung der Vollbenutzungsstunden § 15 ZuG 2012 herangezogen. Es hat diese vielmehr anhand des Anhangs 4 Abschnitt II Nr. 3 des ZuG 2012 geprüft und dessen Voraussetzungen für gegeben erachtet. Danach kann die zuständige Behörde die Anzahl der Vollbenutzungsstunden nach Nummer I entsprechend reduzieren, sofern die tatsächlich mögliche Produktionsmenge aufgrund beschränkter Weiterverarbeitungskapazitäten, durch Einschränkungen der für den Absatz der Produktionsmenge erforderlichen technischen Infrastruktur oder durch witterungsabhängigen Anlagenbetrieb nicht erreicht wird.
Entgegen der Beschwerde hat das Verwaltungsgericht nicht den Rechtssatz aufgestellt, ein witterungsabhängiger Anlagenbetrieb im Sinne dieser Regelung liege immer dann vor, „wenn Wärmeanlagen – auch – zur Beheizung von Räumen genutzt würden“ und davon etwa auch strom- oder produktionsgeführte Anlagen umfasst angesehen, bei denen lediglich die Abwärme zu Heizzwecken genutzt werde. Es hat einen witterungsabhängigen Anlagenbetrieb bei „zur Heizung von Räumen genutzten Wärmeanlagen“ als gegeben angesehen und dabei ersichtlich auf solche Anlagen abgestellt, die – wärmegeführt – gerade für die Beheizung von Räumen genutzt werden.
Ebenso wenig hat das Verwaltungsgericht in Abrede gestellt, dass die Energieumwandlung in „Wärmeanlagen zur Versorgung des Sektors Gewerbe, Handel und Dienstleistungen, der sonstigen Industrie und von Krankenhäusern“, für die Anhang 4 Abschnitt I des ZuG 2012 jährlich 7 500 Vollbenutzungsstunden vorsieht, sowohl Wärme zu Produktionszwecken als auch zu Heizzwecken umfasst. Es hat allerdings auch solche Anlagen nicht von der Kürzungsbefugnis nach Abschnitt II Nr. 3 dieses Anhangs ausgenommen. Das ist nicht zu beanstanden. Denn die Befugnis der zuständigen Behörde zur individuellen Anpassung der maßgeblichen Anzahl der Vollbenutzungsstunden bezieht sich auf sämtliche in Abschnitt I des Anhangs genannten Tätigkeiten, mithin auch auf „Wärmeanlagen zur Versorgung (…) der sonstigen Industrie“.
Dem im Gesetzgebungsverfahren vom Bundesrat geäußerten Einwand, die in Anhang 4 festgelegten Standardwerte bildeten bereits den Branchendurchschnitt ab und ließen für individuelle Anpassungen keinen Raum (BR-Drucksache 276/07 (Beschluss), S. 10), ist der Gesetzgeber nicht gefolgt. Vielmehr hat er sich der Gegenerklärung der Bundesregierung angeschlossen, welche die Notwendigkeit und Systemgerechtigkeit der Anpassung in Einzelfällen hervorgehoben hat (BT-Drucksache 16/5617, Anlage 3, S. 13). Dass bestimmte Anlagentypen von der Anpassungsmöglichkeit nach Abschnitt II Nr. 3 des Anhangs 4 ausgenommen sein sollen, lässt sich weder dem Wortlaut der Regelung noch seiner Genese entnehmen und wäre auch nicht sachgerecht (vgl. hierzu und zum Folgenden die Beschlüsse des Senats vom 17. April 2013 – OVG 12 S 26.13 – und 18. April 2013 – OVG 12 S 38.13).
Der Einwand der Beschwerde, Anhang 4 Abschnitt II Nr. 3 des ZuG 2012 lasse auch eine witterungsbedingte Kürzung nur zu, wenn eine Produktion im Umfang der in Abschnitt I des Anhangs jeweils genannten Vollbenutzungsstunden aufgrund fehlender Produktions- und Absatzmöglichkeiten „unabweisbar“ ausgeschlossen sei, greift nicht durch. Unabweisbar ausgeschlossen in diesem Sinne ist ein Anlagenbetrieb nur, wenn er bereits technisch unmöglich ist. Dies räumt auch die Beschwerde letztlich ein (vgl. S. 18 der Beschwerdebegründung).
Eine solche Beschränkung lässt sich aus der Genese der Norm nicht folgern: Zwar heißt es in der genannten Gegenerklärung der Bundesregierung: „Die Vollbenutzungsstunden setzen voraus, dass es sich um eine Anlage mit nicht begrenzten Produktions- und Absatzmöglichkeiten handelt“ (a. a. O. S. 13; Hervorhebung von der Antragstellerin). Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wird aus der weiteren Stellungnahme der Bundesregierung jedoch deutlich, dass die Kürzungsmöglichkeit zwar „insbesondere (für) Anlagen mit technischen Beschränkungen auf der Absatzseite“ vorgesehen sein soll, aber eben nicht ausschließlich für solche. Weiter heißt es in der Gegenerklärung: „Diese Anlagentypen können die ihnen zugeschriebenen Vollbenutzungsstunden (…) marktbedingt nicht voll ausnutzen“ (a. a. O.; Hervorhebung vom Senat). Auch dies spricht dafür, dass eine Beschränkung auf Fälle der technischen Unmöglichkeit, die in Abschnitt I genannte Anzahl von Vollbenutzungsstunden zu produzieren, nicht beabsichtigt war.
Dafür spricht ferner, dass im Vorschlag des Bundesministeriums für Umwelt vom 22. März 2007, auf den die Einfügung des Anhangs 4 Abschnitt II Nr. 3 ZuG 2012 zurückgeht, noch nicht der Passus „… oder durch witterungsabhängigen Anlagenbetrieb …“ enthalten war, dieser sich vielmehr auf beschränkte Weiterverarbeitungskapazitäten und die fehlende technische Infrastruktur für den Produktabsatz beschränkte (vgl. jedoch bereits Fn. 71 zum Entwurf des BMU vom 22. März 2007). Der Gesetzgeber sah sich hingegen veranlasst, eine Kürzungsmöglichkeit ausdrücklich auch für Produktionseinschränkungen aufgrund witterungsabhängigen Betriebes vorzusehen (vgl. d. Gesetzentwurf BT-Drucksache 16/5240 S. 14).
Die Antragstellerin selbst ist mithin zutreffend sowohl in ihrem Zuteilungsantrag als auch in ihrer Klagebegründung (Schriftsatz vom 24. April 2012 S. 4 und 9 im Verfahren VG 10 K 219.11) noch davon ausgegangen, dass ihre Heizzentrale witterungsabhängig betrieben wird, soweit sie Wärme zur Beheizung der Werkshallen während der Heizperiode bereit stellt.
Auch der Einwand der Beschwerde, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass Anhang 4 Abschnitt II Nr. 3 des ZuG 2012 nur in Ausnahmefällen eine Reduzierung der Vollbenutzungsstunden nach Abschnitt I der Regelung erlaube, rechtfertigt die Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung nicht. Abgesehen davon, dass die in der genannten Gegenerklärung der Bundesregierung (a. a. O. S. 13) geäußerte Beschränkung auf Ausnahmefälle im maßgeblichen Wortlaut des Anhangs 4 Abschnitt II Nr. 3 des ZuG 2012 keinen Niederschlag gefunden hat und § 3 Abs. 2 Nr. 8 Halbsatz 2 ZuG 2012 für die Berechnung des Standardauslastungsfaktors auf den gesamten Anhang 4 des Gesetzes abstellt, also auch auf dessen Abschnitt II Nr. 3, liegt ein Ausnahmefall hier vor:
Die Heizzentrale verfügt ausweislich der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung über eine Feuerungswärmeleistung (FWL) von 37,6 MWth. Die Antragstellerin hat im Zuteilungsantrag angegeben, dass, ausgehend von einer FWL von 36 MWth, lediglich 11,327 MW witterungsunabhängig zu Produktionszwecken eingesetzt würden, während 24,673 MW im witterungsabhängigen Betrieb zu Heizzwecken benötigt würden. Tatsächlich wurde die gesamte Anlage in den Jahren 2009 und 2010 lediglich im Umfang von durchschnittlich 1 041 Vollbenutzungsstunden genutzt (berechnet nach dem Energieeinsatz und einer FWL von 37,6 MW). Vor diesem Hintergrund besteht kein Zweifel daran, dass die Heizzentrale der Antragstellerin durch die in Anhang 4 Abschnitt I des ZuG 2012 für Wärmeanlagen der sonstigen Industrie vorgesehene Anzahl von 7 500 Vollbenutzungsstunden auch nicht annähernd realistisch abgebildet wird. Davon ist, wie gesagt, die Antragstellerin im Übrigen im Zuteilungsverfahren noch selbst ausgegangen.“
Das Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 5. Juli 2013 und in der mündlichen Verhandlung führt zu keiner anderen Beurteilung, insbesondere da die streitgegenständliche Anlage nach den eigenen Angaben der Klägerin zu 2/3 Heizwärme produziert, so dass aus den oben genannten Gründen das Vorliegen eines witterungsabhängigen Betriebs nicht ernsthaft in Frage gestellt werden kann.
Die von der DEHSt vorgenommene Reduktion auf die Zahl von 1.041 Vollbenutzungsstunden ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Klägerin dringt mit ihrem Argument nicht durch, für die Bestimmung des Standardauslastungsfaktors im Rahmen der Zuteilung nach § 9 Abs. 1 ZuG 2012 sei ihre im Zuteilungsantrag angegebene 'Prognose' der maßgeblichen Vollbenutzungsstunden unabhängig von dem tatsächlichen Wärmeenergiebedarf des durch die Anlage versorgten Werkes zugrunde zu legen. Soweit die Klägerin meint, es seien sowohl die historischen (Fremd)Wärmebezugsdaten ihres Werkes als auch die während des laufenden Zuteilungsverfahrens im Wege der Berichterstattung gemäß § 5 TEHG der DEHSt bekannt gewordenen Emissionsdaten ohne Belang, dringt sie mit ihrem Vorbringen schon aus dem Grund nicht durch, weil ihr Zuteilungsantrag nicht alle notwendigen Angaben enthalten hat und ihr Zuteilungsanspruch gem. § 10 Abs. 3 Satz 2 TEHG 2004 i.V.m. § 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011 untergegangen ist. Mit der Verweigerung der Lieferung von jeglichen historischen Daten unter Hinweis auf deren Irrelevanz für die Zuteilung bei Neuanlagen hat die Klägerin die Vorgabe in § 15 Abs. 1 Nr. 7 der Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 in der Fassung vom 13. August 2007 (im Folgenden: ZuV 2012) missachtet und damit innerhalb der Antragsfrist des § 10 Abs. 3 Satz 1 TEHG 2004 i.V.m. § 14 Abs. 2 ZuG 2012, jeweils in der zum Zeitpunkt der Antragstellung am 18. Dezember 2008 geltenden Fassung, keinen ordnungsgemäßen Antrag gestellt. Gemäß § 10 Abs. 3 Satz 2 TEHG 2004 i.V.m. § 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011 ist wegen der Fristversäumung zugleich der materielle Anspruch der Klägerin auf Zuteilung nach § 9 ZuG 2012 erloschen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 28. Februar 2013 – OVG 12 B 25.11 – juris, Rn. 27ff., dort zur Frage der bedingten Antragstellung):
Nach § 15 Abs. 1 Nr. 7 ZuV 2012 muss für die Zuteilung von Berechtigungen nach § 9 Abs. 1 des Zuteilungsgesetzes 2012 der Zuteilungsantrag Angaben enthalten über den Umfang etwaiger Beschränkungen im Sinne von Anhang 4 Abschnitt II Nr. 3 des Zuteilungsgesetzes 2012 sowie die sich daraus ergebenden tatsächlichen Vollbenutzungsstunden. Diese Angaben enthält der Zuteilungsantrag der Klägerin – die darin noch selbst von einem jedenfalls teilweise witterungsabhängigen Anlagenbetrieb ausgegangen ist – nicht. Die Klägerin hat im Zuteilungsantrag lediglich Angaben zu Netzkapazitäten und Produktionskapazitäten gemacht, nicht jedoch zu dem tatsächlichen Umfang des witterungsbedingten Anlagenbetriebs. Die Klägerin hat im Zuteilungsantrag zu witterungsbedingten Beschränkungen der Vollbenutzungsstunden eine Berechnung unter Verwendung der in Anhang 4 I. ZuG 2012 enthaltenen Vollbenutzungsstunden für einerseits Prozesswärmeanlagen zur Versorgung der Nahrungsmittel- und Zuckerindustrie, Wärmeanlage zur Versorgung des Sektors Gewerbe, Handel und Dienstleistungen, der sonstigen Industrie und Krankenhäusern (7.500 Stunden pro Jahr) und Heizwerken der öffentlichen Fernwärme (2.500 Stunden pro Jahr) vorgenommen und hieraus den von ihr beantragten Wert errechnet. Hierbei ließ sie außer Acht, dass die in Anhang 4 I. enthaltenen Vollbenutzungsstunden lediglich den Ausgangspunkt für die Berechnung des Standardauslastungsfaktors gem. Anhang 4 II. Nr. 3 ZuG 2012 bilden, wonach die zuständige Behörde die Anzahl der Vollbenutzungsstunden in Nummer I u.a. bei der – hier vorliegenden – witterungsabhängigen Anlagenbetrieb reduzieren kann und dass zu den erforderlichen Angaben des Betreibers gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 7 ZuV 2012 auch die Angaben über den Umfang etwaiger Beschränkungen im Sinne von Anhang 4 II. Nr. 3 des Zuteilungsgesetzes 2012 sowie die sich daraus ergebenden tatsächlichen Vollbenutzungsstunden gehören. Hierzu hat die Klägerin keine Angaben gemacht. Soweit die Klägerin sich darauf beruft, dass sie ihre Angaben entsprechend dem Leitfaden der DEHSt gemacht hat und auf eine dort genannte Beispielsberechnung verweist, verkennt sie, dass das von ihr zitierte Beispiel unter Punkt 3.3. des Leitfadens sich auf den hier nicht einschlägigen Fall der beschränkten Weiterverarbeitungskapazitäten bezieht. Im Übrigen verlangt der Wortlaut des § 15 Abs. 1 Nr. 7 ZuV 2012 eindeutig die Angabe der tatsächlichen Beschränkungen und lässt daher eine lediglich an pauschalen Vollbenutzungsstundenzahlen orientierte hypothetische Berechnung nicht ausreichen.
Da die Klägerin auch im Widerspruchsverfahren nicht nur Angaben zu den historischen Wärmebezugsmengen unter Hinweis auf deren Irrelevanz aus ihrer Sicht ausdrücklich verweigert hat, sondern auch mit der Begründung, dass es sich um eine Neuanlage handele, keinerlei Daten angegeben hat, aus denen sich der tatsächliche Umfang der witterungsbedingten Einschränkung der Vollbenutzungsstundenzahl ergibt, kommt es nicht darauf an, ob die Angaben im Widerspruchsverfahren noch hätten nachgeholt werden können, um den Anspruchsverlust zu vermeiden (ablehnend dazu, OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 28. Februar 2013, a.a.O., Rn. 32). Aus diesem Grund waren die in der mündlichen Verhandlung zum Beweis der Ungeeignetheit der der historischen Wärmebezugsdaten zur Bestimmung des witterungsbedingten Anteils des Anlagenbetriebs gestellten Beweisanträge wegen fehlender Entscheidungserheblichkeit abzulehnen. Wenn die Klägerin der Auffassung war, die historischen Wärmebezugsdaten seien ungeeignet, hätte sie die aus ihrer Sicht aussagekräftigen Daten angeben müssen.
Entgegen den umfangreichen Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 5. Juli 2013 folgt daraus, dass im Rahmen der Zuteilung für Neuanlagen eine prognostische Betrachtung zu erfolgen hat, nicht, dass der Anlagenbetreiber keine historischen Daten angeben müsste, um die Anforderungen in § 15 Abs. 1 Nr. 7 ZuV 2012 zu erfüllen. Denn wenn - wie hier -, die Neuanlage als eigene Anlage errichtet worden ist, um den bisherigen Fremdwärmebezug zu ersetzen, verfügt der Anlagenbetreiber über Daten, die für die Bestimmung der tatsächlichen Vollbenutzungsstunden der Neuanlage relevant sind. Die von der Klägerin zitierte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Juli 1998 (Urteil – 4 CN 5/97 – juris Rn. 41) spricht auch nicht für, sondern gegen ihre Auffassung. Denn dort heißt es, dass die Behörde (in dem dort zu entscheidenden Fall die planende Gemeinde) anhand der Fakten und Erfahrungswerte (Hervorhebung durch die Kammer), über die sie verfügt, ein Wahrscheinlichkeitsurteil über die zukünftige Entwicklung im Rahmen einer Prognoseentscheidung zu fällen hat. Entgegen der Ansicht der Klägerin bedeutet die Prognose bei Neuanlagen i.S.d. § 9 ZuG 2012 daher nicht, dass die DEHSt die Angaben der Anlagenbetreiber übernehmen muss, wenn diese erkennbar nicht auf den beim Anlagenbetreiber vorhandenen Erkenntnissen über den Umfang der tatsächlichen Vollbenutzungsstunden basieren. Wäre dies der Fall, dann könnte – wie im vorliegenden Fall auch beabsichtigt – die Inbetriebnahme einer Neuanlage im Rahmen der ersten Zuteilungsentscheidung eine den tatsächlichen Bedarf auf ein Vielfaches übersteigende Ausstattung mit Emissionszertifikaten erhalten. Eine sachgerechte Prognose verlangt gerade, dass die vorhandenen Erkenntnisse darin einfließen. Der Anlagenbetreiber hat keinen Anspruch auf eine ihn möglichst begünstigende Prognose (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. April 2013 – OVG 12 S 38.13 – juris).
Die in der mündlichen Verhandlung geäußerte Ansicht der Klägerin, dass die Kammer die Angaben benennen müsse, die sie im Antragsverfahren hätte machen müssen, um dadurch die Sache spruchreif zu machen, verkennt, dass das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Dezember 2010 (BVerwG 10 C 23/09 - juris), auf das sie sich stützt, sich auf den Fall bezog, dass ein gebundener Anspruch nach § 9 ZuG 2012 besteht und lediglich der Umfang der Zuteilung wegen der sog. anteiligen Kürzung noch im Wege einer Berechnung ermittelt werden muss. Da im Falle der Klägerin der materielle Anspruch wegen § 10 Abs. 3 Satz 2 TEHG 2004 erloschen ist, kommt eine Spruchreifmachung schon aus diesem Grund nicht in Betracht.
Wegen des eingetretenen Anspruchsverlustes kommt es auch nicht auf die Frage an, ob es zulässig war, dass die DEHSt im Widerspruchsverfahren die Emissionsdaten aus den Jahren 2009 und 2010 herangezogen hat. Ergänzend sei ausgeführt, dass dieses Vorgehen die Klägerin sogar begünstigt hat, denn wegen der Verweigerung jeglicher Angaben wäre mit Blick auf § 15 Satz 3 ZuG 2012, wonach Berechtigungen nur zugeteilt werden, soweit die Richtigkeit der Angaben des Betreibers ausreichend gesichert ist, als Alternative die völlige Versagung der Zuteilung - was indes den Interessen nicht nur der Klägerin, sondern aller Anlagenbetreiber zuwiderliefe (vgl. dazu VG 10 K 259.09, Urteil vom 7. September 2011 – juris, Rn. 31) geblieben. Aus diesem Grund gehen die Einwände der Klägerin gegen die Verwendung dieser nachträglich bekannt gewordenen Daten ins Leere. Wenn die Klägerin für ihre Ansicht OVG Lüneburg zu der baurechtlichen Spezialregelung in § 214 Abs. 3 Satz 1 BauGB (Beschluss vom 16. Mai 2013 – 12 LA 49/12 – juris, Rn. 24) und BVerwG zur Berechnung des Kürzungsfaktors in der ersten Zuteilungsperiode (Urteil vom 16. Oktober 2007 – 7 C 33/07 – juris, Rn. 36) zitiert, verkennt sie, dass die Heranziehung der nachträglich durch die Emissionsberichterstattung der DEHSt bekannt gewordenen Daten zu ihren Gunsten erfolgt ist, weil die DEHSt auch berechtigt gewesen wäre, die Zuteilung wegen der Verweigerung der Angabe von jeglichen historischen Daten gänzlich zu versagen (s. oben).
Schließlich kommt es wegen des eingetretenen Anspruchsverlusts weder auf die von der Klägerin erstmalig in der mündlichen Verhandlung gleichsam „ins Blaue hinein“ behauptete uneinheitliche Ermessenspraxis der DEHSt bei der Anwendung des Anhangs 4 II. Nr. 3 ZuG 2012 noch auf die von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob die Kürzung der Vollbenutzungsstunden getrennt für den witterungsabhängigen Teil des Betriebs berechnet werden müsste, an. Der für die nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz als einheitliche Anlage genehmigte Neue Heizzentrale gestellte Zuteilungsantrag war wegen der fehlenden Angaben gem. § 15 Abs. 1 Nr. 7 ZuV 2012 insgesamt unzureichend, denn die Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Zuteilungsgesetzes 2012 und der Zuteilungsverordnung 2012 erfolgt bezogen auf die einheitliche Anlage (vgl. st. Rspr. BVerwG, zuletzt im Urteil vom 12. Dezember 2012 – 7 C 19/11 –, juris, Rn. 22 m.w.N.).
Die Berufung wird nicht zugelassen, weil keine der Zulassungsgründe in § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO vorliegen, insbesondere hat die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung, denn sie betrifft auslaufendes Recht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 BImSchG
§ 9 ZuG 2012
§ 24 VwVfG
§ 11 TEHG
§ 88 VwGO
§ 20 ZuG 2007
§ 15 ZuG 2012
§ 5 TEHG
§ 167 VwGO
§ 15 Abs. 1 Nr. 7 ZuV 2012
§ 9 Abs. 1 ZuG 2012
§ 14 Abs. 2 ZuG 2012
§ 7 Abs. 2 S. 2 TEHG 2011
§ 11 Abs. 1 ZuG 2012
§ 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011
§ 9 Abs. 1 TEHG
§ 3 Abs. 7 S. 2 TEHG
§ 3 Abs. 2 Nr. 1 ZuG 2012
§ 3 Abs. 2 Nr. 8 ZuG 2012
§ 3 Abs. 2 Nr. 8 Halbsatz 2 ZuG 2012
§ 10 Abs. 3 Satz 2 TEHG
§ 10 Abs. 3 Satz 1 TEHG
§ 15 Satz 3 ZuG 2012
§ 214 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 15 Abs. 1 Nr. 7 der Verordnung
§ 9 Abs. 1 des Zuteilungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 10 L 114.13
12 S 39.13
12 S 39.13 B
3 C 25.03
7 C 23/09
12 S 26.13
12 S 38.13
10 K 219.11
12 B 25.11
4 CN 5/97
10 C 23/09
10 K 259.09
12 LA 49/12
7 C 33/07
7 C 19/11