Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-02-21, Aktenzeichen 1 O 167/11
ECLI: ECLI:DE:LGD:2012:0221.1O167.11.00

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 16.344,82 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.3.2011 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung seiner Beteiligung an der A im Nennwert von 35.000 €.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen zukünftigen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der Beteiligung an der A im Nennwert von 35.000 € resultieren.
3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der von dem Kläger erworbenen A im Nennwert von 35.000 € in Verzug befindet.
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
5. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger zu 39% und die Beklagte zu 61%.
6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung.
Im Jahr 2002 kam es zwischen dem Kläger und dem Mitarbeiter der Beklagten, Herrn B , in der Filiale der Beklagten in C zu mehreren Gesprächen. Ziel des Klägers war es eine Kapitalanlage mit zuverlässigen Steuervorteilen zu finden. Im Rahmen dieser Gespräche empfahl der Berater der Beklagten dem Kläger die Beteiligung an dem D . Der Kläger erwarb die Beteiligung an der A zu einem Nennbetrag in Höhe von 35.000 €. Die eigenfinanzierte Einlage betrug 20.742,16 €. Die obligatorische Fremdfinanzierung erfolgte in Höhe von 14.257,84 € über die E . Die Beklagte erhielt für die Vermittlung der Beteiligung eine Provision aus den Eigenkapitalvermittlungsprovisionen.
Der Prospekt zu dem D enthält auf Seite 34 folgende Ausführungen:
"F hat mit der G einen Vertrag über die Vermittlung des Eigenkapitals in Höhe von 246.799,949 € abgeschlossen. Für die Vermittlungsleistung erhält die G eine Vermittlungsprovision."
Auf Seite 49 des Prospektes wird zur Mittelverwendung in der Investitionsphase dargestellt, dass 8,89% des Gesellschaftskapitals für die Vermittlung des Eigenkapitals anfallen.
Die Finanzbehörden änderten den Grundlagenbescheid für die Fondsgesellschaft nachträglich. Der Kläger erhielt von dem für ihn zuständigen Finanzamt Steuernachzahlungsbescheide für die Geschäftsjahre 2002-2007 in Höhe von 21.630,59 €. Der Kläger verlangt die Rückabwicklung der Beteiligung an dem D , sowie entgangenen Gewinn und die Freistellung von steuerlichen Nachteilen.
Der Kläger behauptet, er sei bereits seit mehreren Jahren Kunde der Beklagten. Die Beklagte habe bei ihm angerufen und zu einem unverbindlichen Beratungsgespräch eingeladen. Er sei ein sicherheitsorientierter Anleger mit geringer Risikobereitschaft. Es sei ihm darum gegangen, eine sichere Kapitalanlage mit Steuervorteilen zu erwerben. Er habe keinerlei Vorerfahrungen mit Medienfonds gehabt. Seine Ehefrau habe an dem Beratungsgespräch bei der Beklagten teilgenommen. Der Berater habe ihn in dem Gespräch wegen der zu erzielenden Steuervorteile unter Zeitdruck bezüglich der Zeichnung der Beteiligung gesetzt. Die Beklagte habe ihm vor der Zeichnung keinen Prospekt der Anlage zur Verfügung gestellt. Dieser sei ihm erst am 14.11.2002 in dem zur Zeichnung führenden Gespräch im Hause der Beklagten überreicht worden. In dem Beratungsgespräch habe der Berater B das steuerliche Konzept des H als absolut sicher dargestellt. Er habe nicht erwähnt, dass der Grundlagenbescheid gegenüber der Fondsgesellschaft unter Vorbehalt gestanden habe. Der Berater B habe ihm gesagt, dass er keinerlei Risiko bezüglich seines Eigenkapitals einginge, da es eine Schuldübernahme der E gebe, durch die sichergestellt sei, dass er am Ende der Laufzeit sein aufgewandtes Eigenkapital ungeschmälert zurückerhalten werde. Auf das Insolvenzrisiko der schuldübernehmenden Banken habe der Berater nicht hingewiesen. Das einzige Risiko sollte darin bestehen, keine Rendite zu erzielen, wenn die Filme floppen sollten. Er sei nicht darüber aufgeklärt worden, dass die Beklagte Provisionen für die erfolgreiche Empfehlung zur Zeichnung erhielt. Er habe die eigenfinanzierte Einlage gezahlt.
Der Kläger ist der Ansicht, es sei ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Die Beklagte habe gegen ihre Beratungspflichten verstoßen, da sie sich keinen Überblick über seine Kenntnisse, Erfahrungen und Anlageziele verschafft habe.
Die Beklagte habe ihre Pflicht zur Plausibilitätsprüfung des Anlageproduktes verletzt. Ihr hätte auffallen müssen, dass der Prospekt bzgl. der dargestellten Sicherheitsstruktur lücken- und fehlerhaft sei.
Der Kläger sei über das Totalverlustrisiko, die fehlende Fungibilität, die Gefahr des Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung nach § 172 Abs. 4 HGB und das Risiko des steuerlichen Konzeptes nicht aufgeklärt worden.
Die Beklagte hätte ihn über den Erhalt der Provision aufklären müssen. Bei der Provision handle es sich um eine aufklärungspflichtige Rückvergütung, da diese der Beklagten aus den offen ausgewiesenen Eigenkapitalbeschaffungskosten zugeflossen ist. Die Beklagte sei als Empfängerin nirgendwo erwähnt. Die Beklagte habe bereits zum Zeitpunkt der Beratung erkennen können, dass sie über den Erhalt von Provisionen aufklären muss.
Für den Kläger greife die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens ein.
Steuervorteile seien dem Kläger nur anzurechnen, wenn diese bei ihm verbleiben. Aufgrund der geänderten Grundlagenbescheide für die Fondsgesellschaft sei sicher, dass er selbst die steuerlichen Vorteile nicht behalten wird. Zu seinem Schaden seien auch die entstehenden Nachzahlungszinsen zu zählen. Die Höhe etwaiger Steuervorteile sei noch nicht bestimmbar. Der entgangene Gewinn stehe ihm zu, da er das Kapital zumindest vorläufig als Tages-, Fest- oder Termingeld angelegt hätte, wenn er nicht kurzfristig eine andere sichere steuerwirksame Kapitalanlage gefunden hätte.
Der Kläger beantragt,
1.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 20.742,16 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 21.11.2002 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung seiner Beteiligung an der A im Nennwert von 35.000 €;
2.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4 Prozent Zinsen aus 20.742,16 € vom 21.11.2002 bis zur Rechtshängigkeit, sowie auf diesen Betrag 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
3.
die Beklagte wird verurteilen, den Kläger von allen zukünftigen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der Beteiligung an der A im Nennwert von 35.000 € resultieren;
4.
festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Annahme der von dem Kläger erworbenen A im Nennwert von 35.000 € in Verzug befindet.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung. Die regelmäßige Verjährungsfrist sei abgelaufen.
Die Beklagte behauptet, dem Kläger sei es lediglich darauf angekommen, Steuervorteile zu erzielen. Bei dem Kläger habe es sich um einen Neukunden gehandelt, der auf Empfehlung seiner Steuerberater zu der Beklagten gekommen sei. Die Ehefrau des Klägers sei in dem Beratungsgespräch nicht anwesend gewesen. Der Berater B habe den Kläger zutreffend über die Risiken der Anlage aufgeklärt. Dem Kläger habe es freigestanden, die Anlage zu dem von ihm gewählten Zeitpunkt zu zeichnen. Der Prospekt habe bei dem Beratungsgespräch vorgelegen. Er sei dem Kläger vorher übersandt worden.
Die Beklagte ist der Ansicht, es sei kein Beratungsvertrag mit dem Kläger zustande gekommen, sondern lediglich eine Anlagevermittlung. Aufgrund des Erwerbs einer unternehmerischen Beteiligung habe der Kläger nicht von einer risikofreien Anlage ausgehen dürfen. Über die steuerlichen Risiken, sowie das Verlustrisiko, kläre der Prospekt ausreichend auf. Auf Seite 82 des Prospektes werde der Anleger über die Kommanditistenhaftung und die fehlende Fungibilität aufgeklärt. Aus dem Prospekt sei ausreichend erkennbar, dass eine Vermittlungsprovision für die Einwerbung der Gelder gezahlt wird. Für den Kläger sei erkennbar gewesen, dass die Beklagte als Vermittlerin tätig war. Die letzte Seite des Prospektes, sowie die Beitrittsvereinbarung würden den Hinweis auf die Beklagte als Vermittlerin enthalten. Im Übrigen handle es sich um nicht aufklärungsbedürftige Innenprovisionen und nicht um Rückvergütungen. Für die Beklagte gelte dasselbe wie für einen freien Anlageberater, wenn sie ein Fremdprodukt vertreibt, da der Kunde nicht davon ausgehen dürfe, die wirtschaftlichen Interessen der Bank würden durch sonstige entgeltliche Leistungen aus dem Vertragsverhältnis befriedigt. Die Beklagte treffe kein Verschulden. Sie habe sich bezüglich der Aufklärungspflicht über Provisionen in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden.
Es fehle an der Kausalität eines etwaigen Beratungsfehlers, da es keine alternative Anlageform für den durch den Kläger angestrebten Steuervorteil gegeben habe. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens greife für den Kläger nicht ein, da es nicht nur die Möglichkeit des Abstandnehmens von der Beteiligung gegeben habe. Es sei davon auszugehen, dass der Kläger aufgrund der Steuervorteile die Beteiligung auch bei Kenntnis von der Provision gezeichnet hätte.
Dem Kläger müsse sich im Rahmen der Vorteilsausgleichung erhaltene Ausschüttungen und erzielte Steuervorteile entgegen halten lassen. Es stehe nicht fest, dass diese ihm wieder aberkannt werden. Es handle sich um ein Steuersparmodell, welches außergewöhnlich hohe Steuervorteile generiere. Etwaige Schadensersatzzahlungen seien nicht vom Kläger zu versteuern. Es sei zusätzlich zu den bereits erzielten Steuervorteilen davon auszugehen, dass der Kläger einen steuerfreien Betrag gemäß § 16 Abs. 4 EStG geltend machen könne und es sei nicht auszuschließen, dass er einen ermäßigten Steuersatz nach § 34 Abs. 2 EStG geltend machen könne.
Der entgangene Gewinn stehe dem Kläger nicht zu, da es ihm gerade um den Erwerb einer steuerbegünstigten Kapitalanlage gegangen sei.
Ferner müsse sich der Kläger ein erhebliches Mitverschulden entgegen halten lassen. Wenn es ihm so entscheidend auf die Frage der Innenprovisionen angekommen wäre, hätte er diese erfragen müssen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und überwiegend begründet.
I. Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte wegen fehlerhafter Anlageberatung aus § 280 Abs. 1 BGB auf Schadensersatz in Höhe von 16.344,82 € Zug um Zug gegen Übertragung seiner Beteiligung an der A im Nennwert von 35.000 €.
1. Es ist ein Anlageberatungsvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten zustande gekommen. Nimmt ein Anlageinteressent bei einer konkreten Anlageentscheidung die Hilfe eines Kreditinstitutes oder eines Beratungsunternehmens in Anspruch und lässt sich dieses auf eine Beratung ein, kommt auch ohne eine entsprechende ausdrückliche Abrede und ohne Vereinbarung eines Entgelts ein Beratungsvertrag zustande. Ein stillschweigender Vertragsschluss ist bereits zu bejahen, wenn der Berater erkennt, dass der Kunde das Ergebnis der Beratung zur Grundlage einer Anlageentscheidung machen will (Palandt/ Grüneberg, BGB, 70. Auflage 2011, § 280 BGB, Rn. 47). Unstreitig beriet der Berater der Beklagten den Kläger bezüglich der Zeichnung des D . Dass die Beklagte dafür keine gesonderte Vergütung von dem Kläger erhielt, ist unerheblich. Im Übrigen wird eine Bank nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes regelmäßig als Anlageberaterin und nicht als Anlagevermittlerin tätig (BGH Beschluss vom 9.3.2011, XI ZR 191/10).
2. Die Beklagte hat ihre Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen verletzt. Der Anlageberater ist verpflichtet, den Kunden anleger- und objektgerecht zu beraten und ihn dabei richtig und vollständig über alle für seine Anlageentscheidung wesentlichen Umstände aufzuklären. Hierzu gehört bei dem Vertrieb von Fondsanteilen auch, dass die Bank den Kunden über ihr zufließende Rückvergütungen aufklärt, und zwar unabhängig von deren Höhe (BGH Beschluss vom 19.7.2011, XI ZR 191/10; BGH Beschluss vom 9.3.2011, XI ZR 191/10). Wenn eine Bank einen Kunden berät, einen Fonds empfiehlt und an dieser Empfehlung verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltene Rückvergütung gefährdet. Es besteht die Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, eine möglichst hohe Vergütung zu erhalten. Die Aufklärung über die Vergütung ist notwendig, um dem Kunden einen Interessenkonflikt offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (BGH Urteil vom 15.4.2010, III ZR 196/09).
Bei der an die Beklagte geflossenen Provision handelt es sich um aufklärungspflichtige Rückvergütungen. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen im vorgenannten Sinne liegen vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen. Maßgebend für die Aufklärungspflicht ist, dass der Anleger ohne diese Aufklärung nicht das besondere Interesse der beratenden Bank erkennen kann, gerade diese Anlage zu empfehlen. Die Fehlvorstellung über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank, der mit der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen begegnet werden soll, beruht allein darauf, dass die beratende Bank als Empfängerin der Rückvergütung ungenannt bleibt. Sie entsteht dagegen unabhängig davon, aus welcher offen angegebenen Quelle die Rückvergütung an die beratende Bank fließt. Als aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind danach auch, regelmäßig umsatzabhängige, Provisionen anzusehen, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus den offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, so dass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass der Anleger das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann (BGH Beschluss vom 9.3.2011, XI ZR 191/10). Die Beklagte räumt selbst ein Provisionen für die Vermittlung des D erhalten zu haben.
Die Beklagte hat den Kläger nicht über den Erhalt dieser Provision aufgeklärt.
Der Kläger wurde vorliegend unstreitig durch den Berater der Beklagten hinsichtlich der streitgegenständlichen Beteiligung nicht darauf hingewiesen, dass die Beklagte Provisionen für die Vermittlung der Beteiligungen erhält. Durch den Prospekt wurde der Kläger, unabhängig davon, ob dieser rechtzeitig vorgelegen hat, auch nicht über die Provision für die Beklagte aufgeklärt. In dem Prospekt wird nur die G als Empfängerin von Provisionen ausgewiesen. Ein Hinweis darauf, dass die Beklagte Vertriebsprovisionen erhält findet sich in den Prospekten nicht. Auch der Umstand, dass auf der Beitrittserklärung auf der ersten Seite in der rechten oberen Ecke ein Kästchen vorhanden ist, in das der Vermittler der jeweiligen Beteiligung –hier die Beklagte- eingetragen wird, stellt keinen ausreichenden Hinweis auf den Bezug von Vertriebsprovisionen durch die Beklagte dar. Denn diese Angabe beinhaltet lediglich die ausdrückliche Erklärung, dass die Zeichnung der Beteiligung über die Beklagte als "Vermittler" erfolgt ist. Während der Kunde hieraus nicht den Schluss ziehen muss, die Beklagte als beratende Bank erhalte als "Vermittler" eine Provision. Dies gilt ebenso für den Umstand, dass die Beklagte auf der letzten Seite des Prospektes als Vertriebspartnerin genannt wird.
3. Das Verschulden der Beklagten wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet. Die Beklagte hat den ihr obliegenden Entlastungsbeweis nicht erbracht.
Die Beklagte muss, wenn sie sich entlasten will, darlegen und beweisen, dass sie die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Während eine vorsätzliche Haftung bereits bei einem bloßen Rechtsirrtum entfällt, ist die Haftung wegen Fahrlässigkeit nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen (BGH Beschluss vom 29.06.2010, XI ZR 308/09). Einen unvermeidbaren Rechtsirrtum hinsichtlich eines zumindest fahrlässigen Verstoßes gegen ihre Aufklärungspflichten hat die Beklagte nicht darzulegen vermocht. Die Beklagte trägt vor, sie sei bei den Beratungen in dem Jahr 2002 nicht davon ausgegangen, über den Erhalt von Provisionen und deren Höhe aufklären zu müssen und habe sich deshalb in einem Rechtsirrtum befunden. Dies lässt den Fahrlässigkeitsvorwurf jedoch nicht entfallen, denn, selbst wenn ein Rechtsirrtum vorgelegen haben sollte, dieser nicht als unvermeidbar eingestuft werden könnte. Denn die zu den Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit Vertriebsprovisionen beratender Banken ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes war entgegen der Ansicht der Beklagten in Bankkreisen vorhersehbar. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 29.06.2010 (XI ZR 308/09) zur Frage der Vorhersehbarkeit in Bezug auf ein Beratungsgespräch aus dem Jahr 1997 Folgendes ausgeführt:
"Zwar lagen im Zeitpunkt des ersten Beratungsgesprächs im Dezember 1997 die Entscheidungen des Senats zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226 ff.) und vom 20. Januar 2009 (XI ZR 510/07, WM 2009, 405 f.) noch nicht vor. Der Senat hat aber bereits in den Jahren 1989 und 1990 in zwei Entscheidungen (Urteile vom 28. Februar 1989 – XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 und vom 6. Februar 1990 – XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 464) bei vermittelten Warentermingeschäften heimliche Kick-back-Vereinbarungen zwischen Anlagenvermittler und Broker missbilligt, den Vermittler zur Herausgabe der Rückvergütungen nach §§ 675, 667 BGB für verpflichtet gehalten und dem Berufungsgericht aufgegeben, Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zu prüfen. In der Literatur sind diese Entscheidungen zu Recht dahin verstanden worden, dass die Verheimlichung der Rückvergütung nicht nur in Bezug auf die bloße Herausgabepflicht eine Täuschung des Kunden darstellt, sondern auch deswegen, weil die Rückvergütungen die Tätigkeit des Vermittlers zuungunsten des Anlegers beeinflussen (vgl. Nassall, WuB IV A § 826 BGB 8.89 unter 3.; Wach, EWiR 1989, 765, 766). Aufgrund dessen war für eine Bank bereits ab diesem Zeitpunkt erkennbar, dass auch im Verhältnis zu ihren Kunden bei der - allein in deren Interesse erfolgenden - Beratung über eine Kapitalanlage eine Aufklärungspflicht über solche Umstände besteht, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden."
Diesen Ausführungen schließt sich die Kammer vollumfänglich an und diese greifen auch im vorliegenden Fall in Bezug auf das im Jahr 2002 geführte Beratungsgespräch zu der streitgegenständlichen Fondsbeteiligung ein. Die Beklagte musste daher bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt damit rechnen, dass eine generelle Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bestand. Die neueren Entscheidungen des Bundesgerichtshofes (Beschlüsse vom 09.03.2011 und 19.07.2011, jeweils XI ZR 191/10) stellen danach keine grundlegende Änderung der bisherigen Rechtsprechung oder gar eine richterliche Rechtsfortbildung dar, sondern beinhalten lediglich die Fortführung und weitere Ausformung der Rechtsprechung zur Offenlegung von Interessenkollisionen der Bank gegenüber ihren Kunden im Allgemeinen und von Rückvergütungen im Besonderen, die für die beteiligten Verkehrskreise bei der gebotenen Sorgfalt bereits ab den Jahren 1989/1990 absehbar war. Ein etwaiger Rechtsirrtum der Beklagten ist damit nicht entschuldbar.
4. Dem Kläger ist ein Schaden entstanden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist der Anleger, der aufgrund einer fehlerhaften Anlageberatung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage gezeichnet hat, in der Regel bereits durch deren Erwerb geschädigt, unabhängig von der ursprünglichen Werthaltigkeit der Anlage (BGH Urteil vom 24.3.2011, III ZR 81/10).
5. Die Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten ist für den Schaden des Klägers kausal geworden. Steht eine schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Dies gilt auch für die fehlerhafte Aufklärung über Rückvergütungen. Der Aufklärungspflichtige muss beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, weil er den richtigen Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte. Die Vermutung greift allerdings dann nicht ein, wenn sich der Anleger bei gehöriger Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, wenn es also nicht nur eine bestimmte Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gab. Dazu muss aufgrund konkreter Umstände des Einzelfalls feststehen, dass dem Anleger bei gehöriger Aufklärung mindestens zwei tatsächlich von ihm zu ergreifende Handlungsalternativen zur Verfügung standen. Auch die Beweislast für das Nichteingreifen der Vermutung trägt die Bank, deren Aufklärungspflichtverletzung feststeht (BGH Beschluss vom 9.3.2011, XI ZR 191/10). Der Vortrag der Beklagten reicht nicht dazu aus, dass Nichteingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens festzustellen. Die Handlungsalternativen werden durch die Beklagte lediglich abstrakt und nicht, wie von dem Bundesgerichtshof gefordert, konkret bezogen auf den Einzelfall ausgeführt. Dem Beweisantritt der Beklagten musste aus diesem Grund nicht nachgegangen werden.
6. Den Kläger trifft kein Mitverschulden an der Schadensentstehung. Der Vorwurf der Beklagten, der Kläger hätte die Provision erfragen müssen, widerspricht der Rechtslage, nach der die Beklagte ungeklärt über die erhaltene Provision aufklären muss.
7. Die Beklagte hat den Kläger so zu stellen, als hätte er die streitgegenständliche Beteiligung nicht gezeichnet.
Der Kläger hat einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der gezahlten Einlage von 20.742,16 €. Dass die Einzahlung der eigenfinanzierten Einlage tatsächlich erfolgt ist, hat der Kläger durch Übergabe einer Kopie des Überweisungsträgers vom 10.12.2002 in der mündlichen Verhandlung vom 20.12.2011 dargelegt. Diesem ist die Beklagte mit dem nachgelassenen Schriftsatz vom 31.1.2012 nicht mehr entgegengetreten.
Im Wege des Vorteilsausgleichs hat der Kläger die durch die Zeichnung erlangten Vorteile, die Beteiligung an dem D in Höhe eines Nominalbetrages von 35.000 €, an die Beklagte herauszugeben. Zudem hat er sich die erfolgten Ausschüttungen in Höhe von 4.397,34 € auf seinen Schadensersatzanspruch anrechnen zu lassen. Das Gericht geht dabei von den Angaben des Klägers aus. Der Klägervertreter hat in der mündlichen Verhandlung vom 20.12.2011 zu Protokoll erklärt, bei dem D seien Ausschüttungen in Höhe von 21,2% des Eigenkapitals mit kleinen Schwankungen im Einzelfall an die Anleger erfolgt (Bl. 98 GA). Soweit die Beklagte mit nachgelassenem Schriftsatz vorträgt, der Kläger unterlasse es, die Zahlungen auf seine Beteiligung darzulegen, verkennt sie damit die Darlegungs- und Beweislast. Die Beweislast für die Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung trägt der Schädiger (Palandt, BGB, 70. Auflage 2011, vor § 249 BGB, Rn. 75). Insofern hätte die Beklagte nach den Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung vom 20.12.2011 darlegen müssen, dass der Kläger tatsächlich höhere Ausschüttungen erhalten hat, als er vorträgt.
Etwaige aufgrund der Beteiligung erzielte Steuervorteile muss sich der Kläger dagegen nicht anrechnen lassen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muss sich ein Anleger im Wege des Vorteilsausgleichs die im Zusammenhang mit der Anlage erzielten, dauerhaften Steuervorteile auf seinen Schaden anrechnen lassen, es sei denn, die Ersatzleistung unterliegt ihrerseits der Besteuerung. Trotz Versteuerung der Ersatzleistung sind die erzielten Steuervorteile allerdings ausnahmsweise doch anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (BGH Urteil vom 31.5.2010, II ZR 30/09). Die Beklagte kann bereits nicht darlegen, dass es zu dauerhaften Steuervorteilen bei dem Kläger gekommen ist. Insofern kommt es auf die Frage, ob die Ersatzleistung der Besteuerung unterliegt oder außergewöhnlich hohe Steuervorteile erzielt wurden, nicht an. Die Frage, ob etwaige Steuervorteile bei dem Kläger verbleiben, kann noch nicht endgültig beantwortet werden. Es existiert kein bestandskräftiger Steuerbescheid für den Kläger. Die steuerrechtliche Problematik des Fonds ist durch die Finanzbehörden und -gerichte noch nicht abschließend geklärt. Die noch offene Frage, ob überhaupt dauerhaft Steuervorteile bei dem Kläger verbleiben, geht zu Lasten der Beklagten, da sie die Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der Vorteilsausgleichung trägt.
Ein Anspruch auf entgangenen Gewinn nach § 252 BGB steht dem Kläger nicht zu.
Der pauschale Vortrag, er hätte das Kapital zumindest vorübergehend als Tages-, Fest- oder Termingeld angelegt, reicht nicht aus. Es ist insofern erforderlich, dass zumindest ansatzweise vorgetragen wird, dass und welche andere Anlage mit dem Kapital erfolgt wäre. Es kommt dabei auf den konkreten Einzelfall und damit die jeweiligen Umstände des Anlegers an, die dieser vorzutragen hat. Es ist ebenfalls zu berücksichtigen, dass es sich bei der streitgegenständlichen Anlage um eine solche handelt, die der Erzielung von Steuervorteilen diente. Insofern kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger sein Kapital in eine entsprechende Anlageform eingebracht hätte, die als solche nicht risikolos bzw. nicht mit einer festen Renditezusage ausgestattet gewesen wäre (im Anschluss an OLG Frankfurt Urteil vom 3.1.2011, 23 U 259/09). Dies ist im vorliegenden Fall sogar wahrscheinlich, da der Kläger selbst vorträgt, er hätte nach einer anderen steuerwirksamen Anlage gesucht, wenn er richtig beraten worden wäre.
8. Der Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte ist nicht verjährt. Die Verjährungsfrist für die von dem Kläger geltend gemachten Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung beträgt gemäß § 195 BGB drei Jahre. Die Frist beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung entstehen mit dem Abschluss des entsprechenden Anlagegeschäftes (BGH Urteil vom 8.3.2005, XI ZR 170/04). Der Kläger zeichnete die streitgegenständliche Anlage zwar bereits im Jahr 2002. Die Beklagte hat aber nicht vorgetragen, wann der Kläger Kenntnis von den Provisionszahlungen erlangt hat. Insofern kann die Kammer schon nicht feststellten, wann die Verjährungsfrist begonnen haben soll.
II. Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte aus § 280 Abs. 1 BGB auf
Freistellung von allen zukünftigen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen, die mittelbar oder unmittelbar aus der Beteiligung an dem D resultieren. Der Haftungsgrund ergibt sich aus den obigen Ausführungen zu der Verletzung der Aufklärungspflicht über die erhaltene Rückvergütung. Weitere Schäden des Klägers sind jedenfalls im Hinblick auf Steuerforderungen und die gesellschaftsrechtliche Nachhaftung wahrscheinlich.
III. Der Feststellungsantrag zu 4 ist begründet. Die Beklagte befindet sich mit der Annahme der Fondsanteile in Verzug. Jedenfalls mit Zustellung der Klageschrift hat der Kläger der Beklagten ein wörtliches Angebot auf Übertragung der Fondsanteile gemacht, § 295 BGB. Die Beklagte hat spätestens mit Zugang des Schriftsatzes zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft und dem Klageabweisungsantrag dieses Angebot abgelehnt.
IV. Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.3.2011. Ein weitergehender Anspruch auf Verzugszinsen aus den §§ 288 Abs. 1, 286 BGB steht dem Kläger dagegen nicht zu. Er hat nicht vorgetragen, wann er die Beklagte mit der Schadensersatzforderung außergerichtlich in Verzug gesetzt hat.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 11, 711, 709 ZPO.
Der Streitwert des Rechtsstreits wird auf 28.641,06 € (Antrag zu 1 20.742,16 € + Antrag zu 2 6.898,90 €, Antrag zu 3 1.000 €) festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 675, 667 BGB für verpflichtet gehalten und dem Berufungsgericht aufgegeben, Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB
§§ 288 Abs. 1, 291 BGB auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.3.2011. Ein weitergehender Anspruch auf Verzugszinsen aus den §§ 288 Abs. 1, 286 BGB
§§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 11, 711, 709 ZPO
§ 280 BGB
§ 826 BGB
§ 249 BGB
§ 252 BGB
§ 195 BGB
§ 295 BGB
§ 172 Abs. 4 HGB
§ 16 Abs. 4 EStG
§ 34 Abs. 2 EStG
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 170, 226
WM 2009, 405
WM 1989, 1047, 1051
WM 1990, 462, 464
XI ZR 191/10
III ZR 196/09
XI ZR 308/09
XI ZR 510/07
XI ZR 70/88
XI ZR 184/88
26 BGB 8.89
III ZR 81/10
II ZR 30/09
23 U 259/09
XI ZR 170/04