Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-03-31, Aktenzeichen 1 L 681/21.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2022:0331.1L681.21.KS.00

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen, jedoch trägt der Beigeladene seine außergerichtlichen Kosten selbst.
Der Streitwert wird auf 19.731,66 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin steht seit dem 29. September 2008 in den Diensten des Antragsgegners, eine Körperschaft des öffentlichen Rechts nach § 1 Satz 2 Gesetz über den Landeswohlfahrtsverband Hessen. Die Beschäftigung erfolgte zunächst mittels eines Arbeitsvertrages auf Zeit. Mit Wirkung vom 29. September 2010 wurde die Antragstellerin in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen. Am 1. Februar 2011 erfolgte die Ernennung als Beamtin auf Probe im Statusamt einer Verwaltungsrätin. Mit Urkunde vom 27. Januar 2012 wurde die Antragstellerin mit Wirkung vom 1. Februar 2012 auf Lebenszeit ernannt. Mit Urkunde vom 10. März 2014 wurde die Antragstellerin zur Verwaltungsoberrätin befördert (Bl. 172 der Personalakte).
Mit dienstlicher Beurteilung vom 19. August 2019 wurde die Antragstellerin für den Zeitraum vom 1. März 2016 bis zum 28. Februar 2019 regelbeurteilt. Die dienstliche Beurteilung schließt mit einem Gesamturteil der Stufe 3 von 7 möglichen Bewertungsstufen („Die Anforderungen werden überwiegend erfüllt.“).
Am 23. August 2019 legte die Antragstellerin Widerspruch gegen ihre dienstliche Beurteilung ein. In der Begründung trug sie vor, in dem Eröffnungsgespräch zu der Beurteilung habe der Erstbeurteiler sie im Zusammenhang mit ihrer Teilnahme an der Fachbereichsleiterrunde als „Fremdkörper“ bezeichnet. Objektiv sei daher Voreingenommenheit festzustellen. Eine unvoreingenommene sachliche Beurteilung sei nicht erfolgt. Mit Widerspruchsbescheid vom 8. Dezember 2020 wies der Beklagte den Widerspruch der Antragstellerin zurück. Eine am 23. Dezember 2020 erhobene Klage gegen die Beurteilung vom 19. August 2019 hat das VG Kassel mit Urteil vom 13. September 2021 (Az. 1 K 2445/20.KS) abgewiesen. Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig.
Am 16. November 2020 schrieb der Antragsgegner die Leitung des Fachbereichs Teilhabe Mitte im Bereich „Überörtliche Eingliederungshilfe und Sozialhilfe“ aus. Die Stelle ist in die Besoldungsgruppe A 15 HBesG bzw. Entgeltgruppe TVÖD 15 eingestuft.
Auf diesen Dienstposten bewarben sich neben der Antragstellerin auch der Beigeladene, der sich derzeit in Besoldungsgruppe A 13 HBesG befindet. Für diesen wurde für den Beurteilungszeitraum vom 1. März 2019 bis 27. November 2020 eine Anlassbeurteilung erstellt und ihm am 2. Dezember 2020 eröffnet. Eine Anlassbeurteilung war erforderlich geworden, weil der Beigeladene zum 1. Januar 2020 einen Laufbahnwechsel in den höheren Dienst vorgenommen hatte. Die dienstliche Beurteilung endete mit der Gesamtnote 6 Punkte („Die Leistung übertrifft erheblich die Anforderungen.“).
Am 16. Dezember 2020 entschied der Verwaltungsausschuss des Antragsgegners über die Besetzung des streitbefangenen Dienstpostens. Die Sitzung erfolgte wegen der Beschränkungen während der Corona-Pandemie per Video-/Telefonkonferenz. Die Beschlüsse wurden im Nachgang im Wege eines Umlaufverfahrens gebilligt. Dieser Vorgehensweise hatten zuvor alle 17 Mitglieder des Verwaltungsausschusses zugestimmt.
Grundlage des Beschlusses war eine schriftliche Vorlage, datiert auf den 10. Dezember 2020 (Bl. 13 ff. des Auswahlvorgangs). Dort heißt es, die Auswahl sei anhand der dienstlichen Beurteilungen vorgenommen worden. Nach der Rechtsprechung sei auch das jeweils bekleidete Amt zu berücksichtigen, da an eine höherwertige Besoldungsgruppe entsprechend höhere Anforderungen gestellt würden. Hiernach sei die Beurteilung der Antragstellerin zunächst höher einzustufen, da sie im Vergleich zum Beigeladenen ein höheres Amt bekleide. Durch die wesentlich bessere Bewertung des Gesamturteils der Befähigungsbeurteilung des Antragstellers mit einer Differenz von 3 Stufen ergebe sich jedoch ein eindeutiger Leistungsvorsprung für den Beigeladenen. Dies zeige sich auch in der Binnendifferenzierung, insbesondere bei den in der Ausschreibung geforderten Kompetenzen. Die Antragstellerin erbringe Leistungen, die die Anforderungen an ihre Besoldungsgruppe überwiegend erfüllten, diese reichten jedoch nicht an die überdurchschnittlichen Kompetenzen ihres Mitbewerbers heran.
Nach erfolgter Personalratsbeteiligung teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit Schreiben vom 21. Dezember 2020 mit, dass die Entscheidung zu Gunsten des Beigeladenen getroffen worden sei. Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 30. Dezember 2020 legte die Antragstellerin gegen die Auswahlentscheidung Widerspruch ein.
Am 31. März 2021 hat die Antragstellerin den hier vorliegenden Eilantrag gestellt. Sie trägt vor, die Auswahlentscheidung sei deshalb fehlerhaft, weil ihre dienstliche Beurteilung rechtswidrig sei. Insoweit bezieht sich die Antragstellerin auf den Vortrag in ihrem Klageverfahren gegen die dienstliche Beurteilung.
Ferner trägt die Antragstellerin vor, die Auswahlerwägungen seien nicht, wie dies das Bundesverfassungsgericht fordere, schriftlich niedergelegt worden. Bei der in den Behördenakten befindlichen Vorlage handele es sich lediglich um einen Entwurf. Auswahlerwägungen des Verwaltungsausschusses befänden sich nicht in der Behördenakte des Auswahlvorgangs.
Entgegen § 61 der Hessischen Gemeindeordnung (HGO) sei auch keine aussagekräftige Niederschrift über den Beschluss des Verwaltungsausschusses gefertigt worden. Es hätten die Argumente für die getroffene Entscheidung aufgeführt werden müssen; es reiche nicht aus, lediglich auf die Beschlussvorlage zu verweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO zu untersagen, die mit Stellenausschreibung ausgeschriebene Stelle der Leitung des Fachbereichs Teilhabe Mitte im Bereich „Überörtliche Eingliederungshilfe und Sozialhilfe“ zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin bestandskräftig entschieden ist.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er vertieft und erläutert ebenfalls seinen Vortrag aus dem parallelen Klageverfahren. Ergänzend trägt der Antragsgegner vor, die Begründung der Auswahlentscheidung ergebe sich aus der Beschlussvorlage.
Mit Beschluss vom 21. April 2021 hat das Gericht den ausgewählten Bewerber beigeladen. Der Beigeladene äußert sich nicht zum Verfahren.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte, die Personalakten der Antragstellerin und des Beigeladenen, den Auswahlvorgang sowie die Gerichtsakten der weiteren Verfahren der Antragstellerin.

Entscheidungsgründe:
Der statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag ist unbegründet.
Er ist zur Sicherung der von der Antragstellerin geltend gemachten Rechte gemäß § 123 Abs. 1 VwGO statthaft. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung eines bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung).
Bei Streitigkeiten auf beamtenrechtlicher Grundlage, die auf die Verhinderung einer Einstellung oder Beförderung abzielen, ist der Anspruch eines übergangenen Bewerbers im Hauptsacheverfahren grundsätzlich – nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens – im Wege einer Verpflichtungsklage in Form der Bescheidungsklage zu verfolgen. Da in dieser prozessualen Situation die Ernennung eines Konkurrenten zu einer Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache führen kann, kann ein übergangener Bewerber vor Klageerhebung regelmäßig im Wege einer Sicherungsanordnung vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen, um den von ihm geltend gemachten Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung in einem beamtenrechtlichen Auswahlverfahren (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch) zu sichern. Allein auf diese Weise kann ein abgelehnter Bewerber verhindern, dass durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden und sich der Streit um die Beförderungsauswahl erledigt.
Voraussetzung für eine Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist, dass sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch vorliegen. Deren tatsächliche Voraussetzungen müssen nicht zur Überzeugung des Gerichts feststehen, aber hinreichend wahrscheinlich („glaubhaft“) sein (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Der Anordnungsgrund besteht, wenn eine vorläufige gerichtliche Entscheidung erforderlich ist, weil ein Verweis auf das Hauptsacheverfahren aus besonderen Gründen unzumutbar ist. Ein Anordnungsanspruch liegt vor, wenn der Antragsteller in der Hauptsache bei summarischer Prüfung voraussichtlich Erfolg haben wird.
Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Es ist ihr nicht zuzumuten, auf das Hauptsacheverfahren verwiesen zu werden, weil eine zwischenzeitlich erfolgende Ernennung des ausgewählten Mitbewerbers auf die ausgeschriebene Stelle ihre Berücksichtigung endgültig verhindert. Denn aus Gründen der Ämterstabilität kann eine bereits erfolgte Ernennung durch das Gericht zumindest im Regelfall nicht aufgehoben werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. Januar 2004 – 2 BvR 3/03 –, juris; Hess. VGH, Beschlüsse vom 23. August 2011 – 1 B 1248/11 –, n. v. und vom 18. Juli 2018 – 1 B 2029/17 –, juris; Kammerbeschluss vom 6. Dezember 2018 – 1 L 2421/18.KS -, juris). Aus dem beigezogenen Auswahlvorgang ist zu ersehen, dass beabsichtigt war, die streitbefangene Stelle zeitnah mit dem ausgewählten Mitbewerber (dem Beigeladenen) zu besetzen. Von Maßnahmen, die geeignet sein könnten, den von der Antragstellerin geltend gemachten Anspruch zu vereiteln, hat der Antragsgegner allein aufgrund des angebrachten Eilrechtsschutzgesuchs Abstand genommen. Die von der Antragstellerin erstrebte Anordnung ist damit im Hinblick auf die Sicherung der von ihr geltend gemachten Rechte eilbedürftig.
Die Antragstellerin hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Auswahl des Beigeladenen ist rechtsfehlerfrei erfolgt. Es lassen sich weder Mängel im Auswahlvorgang noch bei den diesem zugrundeliegenden dienstlichen Beurteilungen feststellen. Die Auswahl ist unter den Bewerbern unter Beachtung der von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätze vorgenommen worden.
Zunächst liegen keine formellen Fehler vor.
Gemäß § 8 des Gesetzes über den Landeswohlfahrtsverband Hessen vom 7. Mai 1953 (GVBl. 1953, 93, zuletzt geändert durch Artikel 3 des Gesetzes vom 4. September 2020, GVBl. S. 573, im Folgenden: LWV-Gesetz) in Verbindung mit § 46 Abs. 1 der Hessischen Landkreisordnung (HKO) ist der Verwaltungsausschuss zuständig für die Beförderung von Beamten des Landeswohlfahrtsverbands und damit für die vorliegende Auswahlentscheidung.
Auch wurden die maßgeblichen Verfahrensvorschriften eingehalten. Keine Bedenken bestehen zunächst dahingehend, dass der Beschluss im Umlaufverfahren gefasst wurde. Dies sieht § 42 HKO i.V.m. § 67 Abs. 1 S. 2 HGO ausdrücklich vor, sofern niemand widerspricht. Ausweislich des Protokolls haben alle 17 Mitglieder des Verwaltungsausschusses einer Beschlussfassung im Umlaufverfahren zugestimmt.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin wurden die maßgeblichen Auswahlerwägungen auch schriftlich niedergelegt. Dies ist erforderlich, um eine Selbstkontrolle der Verwaltung zu ermöglichen und im Rahmen einer gerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung wirksamen Rechtsschutz zu gewährleisten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Januar 2007 – 2 BvR 206/07 –; Hess. VGH, Beschluss vom 23. Januar 2007 – 1 TG 2542/06 –, juris).
Nach der ständigen Rechtsprechung der Kammer (vgl. VG Kassel, Beschluss vom 28. Dezember 2015 – 1 L 2099/15.KS –; Beschluss vom 13. September 2007 - 1 G 894/07 -, beide zit. nach juris) ist es nicht zu beanstanden, wenn sich das Entscheidungsgremium, hier also der Verwaltungsausschuss, auf einen (begründeten) Besetzungsvorschlag stützt und diesen, ggf. auch ohne weitere Veränderungen, übernimmt. Die in dem Vorschlag niedergelegten Erwägungen stellen dann die maßgebliche Begründung der für die Beförderung zuständigen Stelle dar. In formeller Hinsicht ist lediglich erforderlich, dass sich aus der anzufertigenden Dokumentation der Auswahlentscheidung deutlich ergibt, dass die entscheidende Stelle diesen Vorschlag inhaltlich gewürdigt und auf seine Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit hin anhand der vollständig beizuziehenden Personalakten aller Bewerber geprüft hat.
Dies ist vorliegend geschehen. Es gibt keine Anhaltspunkte dahingehend, dass die Mitglieder des Verwaltungsausschusses nicht die Möglichkeit hatten, sich anhand der Personalakten und dem Auswahlvermerk ein eigenes Bild von den Bewerbern zu machen. Darüber hinaus wurde der Auswahlvermerk von dem Ersten Beigeordneten des Antragsgegners in der Sitzung am 16. Dezember 2020 auch ausführlich erläutert. Damit war der Verwaltungsausschuss hinreichend informiert und konnte anhand dieser Informationen seine Auswahlentscheidung treffen.
Eine detailliertere Protokollierung des Auswahlverfahrens und damit der Sitzung des Verwaltungsausschusses war nicht erforderlich. Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang auf § 61 HGO und die dazu vorliegende Kommentierung verweist, ist dem entgegen zu halten, dass die Vorschrift vorliegend keine Anwendung findet. § 8 Abs. 2 LWV-Gesetz verweist bezüglich des Verfahrens vor dem Verwaltungsausschuss auf § 42 HKO, dieser jedoch nicht auf § 61 HGO, sondern lediglich auf die §§ 67 bis 69 HGO. Im Übrigen ist das Protokoll zur Überzeugung der Kammer völlig ausreichend, um einen geordneten Sitzungsverlauf und das wesentliche Ergebnis des Auswahlverfahrens zu dokumentieren.
Die Auswahlentscheidung hält auch einer materiell-rechtlichen Überprüfung stand.
Bei einer Personalauswahlentscheidung auf beamtenrechtlicher Grundlage muss der Dienstherr auf der Grundlage des gesamten für die Einschätzung der Qualifikation der Bewerber bedeutsamen Inhalts der Personalakten die persönliche und fachliche Eignung der Bewerber im Hinblick auf das spezifische Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens vergleichen und nach Feststellung der insoweit bedeutsamen Tatsachen eine wertende Abwägung und Zuordnung vornehmen.
Der Antragsgegner hat die Grenzen des ihm eröffneten Beurteilungsspielraums nicht überschritten, als er auf Grundlage des spezifischen Anforderungsprofils der zu besetzenden Stelle sowie dem für die Entscheidung bedeutsamen Inhalt der Personalakte und den Beurteilungen von Antragstellerin und Beigeladenem Kriterien ableitete, die eine Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen rechtfertigten.
Er stützt seine Auswahlentscheidung auf den gesamten, für die persönliche und fachliche Einschätzung der Bewerber maßgeblichen, Inhalt der Personalakten und berücksichtigt insbesondere die aktuelle Beurteilung der Bewerber. Der daraus gezogene Schluss, wegen der besseren dienstlichen Beurteilung sei der Beigeladene für die Besetzung der Beförderungsstelle besser geeignet als die Antragstellerin, ist rechtlich nicht zu beanstanden.
Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Dies sind regelmäßig die aktuellen dienstlichen Beurteilungen. Denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und dienen so als beste Grundlage für die Prognose, welcher Konkurrent die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird. Der letzten aktuellen dienstlichen Beurteilung kommt dabei wesentliche Bedeutung zu. Diese ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung vorrangige Grundlage für am Leistungsprinzip im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG orientierte Entscheidungen über die Verwendung und das dienstliche Fortkommen eines Beamten, soweit sich hieraus maßgebliche und zuverlässige Aussagen zu seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ableiten lassen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 – 2 BvR 2223/15 –, NVwZ 2016, 764).
Zunächst durfte der Antragsgegner die Regelbeurteilung der Antragstellerin vom 19. August 2019 als Grundlage der Auswahlentscheidung berücksichtigen, obwohl zwischen dem Ende des Beurteilungszeitraums (28. Februar 2019) und der Auswahlentscheidung (16. Dezember 2020) mehr als ein Jahr liegt.
Nach der Rechtsprechung der 1. Kammer (vgl. grundlegend VG Kassel, Beschluss vom 28. Februar 2019 – 1 L 2526/18.KS –, juris, ebenso inzwischen auch VG Wiesbaden, Beschluss vom 18. März 2020 – 3 L 514/18.WI – sowie Hess. VGH, Beschluss vom 29. Dezember 2021 – 1 B 918/20 -, juris) ist eine Regelbeurteilung grundsätzlich für den nachfolgenden Beurteilungszeitraum hinreichend aktuell, sofern keine wesentlichen Änderungen im Aufgabenbereich oder sonstigen Umständen des Beamten eingetreten sind. Die Regelung des § 39 Abs. 1 Satz 3 HLVO, die dies vorsieht, ist nicht zu beanstanden. Dem Gesetz- und Verordnungsgeber steht es innerhalb vernünftiger Grenzen frei, typisierende und pauschalisierende Regelungen zu treffen. Der hessische Verordnungsgeber hat sich innerhalb dieses Spielraumes gehalten, wenn er in § 39 Abs. 1 Satz 3 HLVO auf den Regelbeurteilungszeitraum abstellt. Damit konnte die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin berücksichtigt werden, denn zwischen dem Ende des Beurteilungszeitraums (28. Februar 2019) und dem Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (16. Dezember 2020) liegen weniger als drei Jahre.
Rechtlich nicht zu beanstanden ist ebenfalls das vergleichende Abstellen auf die im Gegensatz zu der Regelbeurteilung der Antragstellerin dem Beigeladenen erteilte Anlassbeurteilung.
Für den Beigeladenen war eine Anlassbeurteilung zu erstellen, da er sich nach seinem Aufstieg in den höheren Dienst mit Beamten einer anderen Vergleichsgruppe zu messen hatte (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 02. September 2014 – 6 B 832/14 –, juris). Die Beurteilung des Beigeladenen war auch noch hinreichend aktuell, so dass sie für das am 16. Dezember 2020 beendete Auswahlverfahren herangezogen werden durfte. Bei Anlassbeurteilungen gilt nach der Rechtsprechung des Hess. VGH (Beschluss vom 22. Juni 2016 - 1 B 649/16 –, juris) eine Jahresfrist, die vorliegend eingehalten wurde.
Aufgrund dieses Leistungsvergleichs anhand der dienstlichen Beurteilungen der Bewerber hat der Antragsgegner in nicht zu beanstandender Abwägung den Beigeladenen als leistungsstärker ausgewählt.
Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 - 2 VR 5.12 -, juris). Hieraus folgend durfte der Antragsgegner die Auswahlentscheidung allein auf den Unterschied bei der Gesamtnote stützen; einer Berücksichtigung der Einzelmerkmale bedurfte es nicht (vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 -; BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 -; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 2. September 2015 - 2 B 10765/15 -, alle zit. nach juris).
Zu Recht hat der Antragsgegner bei diesem Leistungsvergleich die unterschiedlichen Statusämter der Bewerber berücksichtigt; so befindet sich die Antragstellerin bereits im Statusamt A 14 HBesG, der Beigeladene jedoch erst im Statusamt A 13 HBesG.
In einem solchen Fall ist es zulässig und in der Regel auch geboten, bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten im höheren Statusamt grundsätzlich als besser anzusehen als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten, weil an ihn höhere Anforderungen gestellt werden (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 18.02.2020, – 1 B 1468/19 –; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20. September 2021 – 6 B 1035/21 –; Bay. VGH, Beschluss vom 22. Januar 2018 – 3 CE 17.2440 –). Es entspricht indes auch einer weit verbreiteten, von der Rechtsprechung gebilligten Praxis, die um einen Punktwert besser ausgefallene Beurteilung im rangniedrigeren Amt der im ranghöheren Amt erteilten Beurteilung gleichzustellen (vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 4. März 2021 – 26 L 34/21 –). Eine solche Abwägung von Beurteilungen bei unterschiedlichen Statusämtern darf jedoch nicht schematisch angewendet werden, sondern ist jeweils bezogen auf den Einzelfall abzuwägen (vgl. Thür. OVG, Beschluss vom 30. April 2014 – 2 EO 1316/12 We –).
Dies hat der Antragsgegner getan und in dem Auswahlvermerk auf die unterschiedlichen Statusämter der Beteiligten abgestellt sowie dann ausgeführt, dass angesichts der wesentlich besseren Bewertung des Gesamturteils bei dem Beigeladenen mit einer Differenz von drei Stufen diesem der Vorzug zu geben sei. Diese Ausführungen sind ermessensfehlerfrei und damit nicht zu beanstanden. Allein der Vergleich der Gesamtnoten der dienstlichen Beurteilungen trägt damit die Auswahlentscheidung, auf den hilfsweise vorgenommenen Vergleich der Einzelmerkmale kommt es nicht mehr an.
Für eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung müssen die dienstlichen Beurteilungen, auf welche sich die Bewerberauswahl stützt, jedoch ebenfalls rechtmäßig sein, d. h. das Gericht muss diesbezüglichen Zweifeln nachgehen. Jedoch muss es nicht jeden Mangel einer dienstlichen Beurteilung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren von Amts wegen berücksichtigen. Vielmehr können Einwände gegen eine dienstliche Beurteilung nur dann eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs begründen, wenn substantiiert dargelegt und glaubhaft gemacht wird, dass der Antragsteller bei rechtsfehlerfreier Beurteilung deutlich besser abschneiden würde als der Konkurrent. Mögliche Fehler müssen also bereits im einstweiligen Rechtsschutzverfahren offen zu Tage treten und eine nachträgliche Verbesserung mit erheblicher Wahrscheinlichkeit erwarten lassen (ständige Rechtsprechung der Kammer, etwa Beschluss vom 6. Januar 2016, – 1 L 1272/15.KS -).
Die vorliegenden Beurteilungen der Antragstellerin wie des Beigeladenen sind jedoch rechtmäßig. In Bezug auf die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen wurden keine Mängel vorgebracht; solche sind auch nicht ersichtlich. Soweit die Antragstellerin die Auffassung vertritt, ihre dienstliche Beurteilung sei insbesondere deshalb rechtswidrig, weil der Erstbeurteiler voreingenommen sei, so folgt die Kammer dem nicht. Wie bereits in dem Urteil vom 13. September 2021 (Az. 1 K 2445/20.KS) ausführlich dargelegt, ist die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin nicht zu beanstanden. Dieser Einschätzung des Einzelrichters schließt sich die Kammer nach nochmaliger Abwägung der im Eilverfahren vorgetragenen Rechtsansichten an. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Entscheidungsgründe des o.a. Urteils Bezug genommen.
Die Auswahl des Beigeladenen ist schließlich auch nicht deshalb rechtswidrig, weil für ihn derzeit (noch) ein Beförderungsverbot vorliegt, nämlich das Verbot der Sprungbeförderung (§ 21 Abs. 1 Satz 3 HBG). Der streitbefangene Dienstposten ist in die Besoldungsgruppe A 15 HBesG eingestuft, der Beigeladene befindet sich jedoch derzeit erst im Statusamt A 13 HBesG. Dies steht jedoch einer Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen nicht entgegen, denn die laufbahnrechtlichen Beförderungsverbote sind nicht integraler Bestandteil der Bestenauslese im Sinne negativer Eignungsvoraussetzungen, deren Vorliegen im Zeitpunkt der zu treffenden Auswahlentscheidung bereits die Auswahl des betroffenen Bewerbers verbietet. § 21 Abs. 1 Satz 1 und 3 HBG verbieten vielmehr erst die Beförderung, d. h. die Verleihung eines Amtes mit höherem Grundgehalt bei gleichzeitiger Änderung der Amtsbezeichnung oder die Übertragung eines Amtes mit höherem Grundgehalt ohne Änderung der Amtsbezeichnung, vgl. § 8 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG, § 2 Abs. 5 der Hessischen Laufbahnverordnung (HLVO). Dass dem Beigeladenen der Dienstposten übertragen und er dort ggf. in das nächsthöhere Statusamt befördert werden kann und soll, verbietet § 21 HBG nicht (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 31. März 2020 – 1 B 1751/19 –, juris, und nunmehr vom 15. März 2022 – 1 B 55/21 –; anders noch: Hess. VGH, Beschluss vom 11. Juli 2019 – 1 B 2402/18 –, juris).
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen aus Billigkeitsgründen (§ 162 Abs. 3 VwGO) kam nicht in Betracht, da der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt und sich damit nicht dem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG. Danach ist in Verfahren, welche die Verleihung eines anderen Amtes betreffen, für den Streitwert die Hälfte des 12-fachen Betrages des Endgrundgehalts zuzüglich ruhegehaltfähiger Zulagen maßgeblich. Dieser Betrag ist nach der Rechtsprechung des Hess. VGH in Konkurrenteneilverfahren (Beschluss vom 13. März 2020 – 1 B 1751/19 –, juris) auf letztlich ¼ zu reduzieren, da durch die das Eilverfahren zu sichernde Klage im Hauptsacheverfahren allenfalls eine erneute Bescheidung erreicht werden kann.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 67 bis 69 HGO
§ 42 HKO
§ 61 HGO
§ 21 HBG
§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 67 Abs. 1 S. 2 HGO
§ 39 Abs. 1 Satz 3 HLVO
§ 21 Abs. 1 Satz 3 HBG
§ 21 Abs. 1 Satz 1 und 3 HBG
§ 8 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2016, 764
1 K 2445/20
2 BvR 3/03
1 B 1248/11
1 B 2029/17
1 L 2421/18
2 BvR 206/07
1 TG 2542/06
1 L 2099/15
1 G 894/07
2 BvR 2223/15
1 L 2526/18
3 L 514/18
1 B 918/20
6 B 832/14
1 B 649/16
2 VR 5.12
2 BvR 1120/12
2 VR 1.14
2 B 10765/15
1 B 1468/19
6 B 1035/21
3 CE 17.24
26 L 34/21
2 EO 1316/12
1 L 1272/15
1 B 1751/19
1 B 55/21
1 B 2402/18