Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2025-04-02, Aktenzeichen 1 LA 75/22
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2025:0402.1LA75.22.00

Tenor:
Verfahrensgang
Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 8. Kammer, Einzelrichter – vom 30. August 2022 wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Tatbestand:
Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks … … in … . Das Grundstück liegt unstreitig im Außenbereich und ist mit einem reetgedeckten Wohngebäude bebaut.
Unter dem 27. Januar 2019 stellte der Kläger einen Bauantrag. In der Beschreibung des Vorhabens heißt es „Umbau/Sanierung eines Wohnhauses“ (Bl. 11 Beiakte B des Verfahrens 1 LA 78/22). Unter dem 4. April 2019 erteilte der Beklagte dem Kläger die Genehmigung, auf dem genannten Grundstück das in den beiliegenden zum Antrag gehörenden Bauvorlagen (Anlagen) dargestellte und beschriebene Bauvorhaben auszuführen. Laut Verwaltungsvorgang erfolgte am 19. September 2019 eine Baukontrolle. In deren Rahmen wurde festgestellt, dass das Bauvorhaben abweichend von der Baugenehmigung errichtet werde. Der Dachstuhl und die „Decke EG“ seien komplett und die Innen- und Außenwände teilweise erneuert worden. Die Erteilung einer nachträglichen Baugenehmigung erscheine nicht aussichtslos. Der Bauherr sei daher aufzufordern, prüffähige Bauunterlagen vorzulegen, die der BauVorlVO entsprechen müssten, damit eine abschließende Zulässigkeitsprüfung erfolgen könne (Bl. 1 Beiakte A). Daraufhin erging noch am gleichen Tag eine Baustilllegungsverfügung unter Anordnung der sofortigen Vollziehung und Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 5.000,00 Euro. Die nach Durchführung eines Widerspruchsverfahrens hiergegen erhobene Anfechtungsklage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 30. August 2022 abgewiesen (Az. 8 A 27/20). Der Senat hat den hiergegen gerichteten Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung abgelehnt (vgl. dazu Beschluss des Senats zum Az. 1 LA 78/22). Unter dem 6. November 2019 hörte der Beklagte den Kläger zudem zum beabsichtigten Erlass einer Beseitigungsverfügung an. Unter dem 18. Mai 2020 wurde dem Kläger durch den Beklagten sodann aufgegeben, „das Wohnhaus innerhalb von 12 Wochen nach Unanfechtbarkeit dieser Verfügung (in der Regel 16 Wochen nach Zustellung) zu entfernen […]“ (Bl. 41 ff. Beiakte A). Den hiergegen gerichteten Widerspruch des Klägers wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 6. Januar 2020 zurück (Bl. 118 ff. Beiakte A).
Das Verwaltungsgericht hat die Anfechtungsklage des Klägers mit Urteil vom 30. August 2022 abgewiesen. Rechtsgrundlage für eine Beseitigungsanordnung sei § 59 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 LBO. Die bauliche Anlage auf dem Grundstück des Klägers sei formell baurechtswidrig, denn er könne sich nicht auf die Baugenehmigung vom 4. April 2019 berufen. Zur Begründung hat es auf die Ausführungen in seinem Urteil in der Sache 8 A 27/20 Bezug genommen und diese in den Urteilsgründen auszugsweise wiedergegeben (S. 8 f. des Urt.-Abdr.). Auf Bestandsschutz könne der Kläger sich nicht berufen. Die Maßnahmen kämen einer Neuerrichtung gleich. Hier sei durch die baulichen Maßnahmen die Identität des ursprünglichen Gebäudes verlorengegangen. Das Vorhaben sei auch nicht genehmigungsfähig. Dies richte sich in Ermangelung einer Privilegierung nach § 35 Abs. 2 BauGB. Die Voraussetzungen von § 35 Abs. 4 BauGB lägen nicht vor. Ermessensfehler seien nicht gegeben. Eine nähere Prüfung im Sinne einer Abwägung des Für und Wider sei nur dann erforderlich, wenn konkrete baurechtlich relevante Belange geltend gemacht würden, sich aufdrängten oder andere Umstände beachtlich seien. Das sei nicht der Fall.
Hiergegen richtet sich der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung, den er mit Schriftsätzen vom 23. November 2022, 24. November 2022, 22. Februar 2023 und 27. Februar 2023 begründet hat, auf die Bezug genommen wird.

Entscheidungsgründe:
Der fristgerecht gestellte und begründete Antrag auf Zulassung der Berufung ist zulässig aber unbegründet. Das Vorbringen, welches den Prüfungsumfang für das Oberverwaltungsgericht bestimmt (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO), rechtfertigt die Zulassung der Berufung nicht.
1. Die Berufung ist nicht wegen der geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zuzulassen. Für eine hinreichende Darlegung dieses Zulassungsgrundes muss sich der Rechtsmittelführer mit den entscheidungstragenden Annahmen des Verwaltungsgerichts auseinandersetzen und im Einzelnen darlegen, in welcher Hinsicht und insbesondere aus welchen Gründen diese ernstlichen Zweifeln begegnen. Erforderlich ist insoweit, dass sich aus der Antragsbegründung schlüssige Gegenargumente ergeben, die einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung infrage stellen und dass die Zweifel an der Richtigkeit einzelner Begründungselemente auf das Ergebnis durchschlagen. Das ist vorliegend nicht der Fall; das Zulassungsvorbringen, das sich im Wesentlichen gegen die Einschätzung des Verwaltungsgerichts wendet, wonach das Vorhaben im Außenbereich belegen ist, weckt solcherlei Zweifel nicht.
a) Ernstliche Zweifel ergeben sich zunächst nicht daraus, dass der Kläger meint, das Verwaltungsgericht habe darauf abgestellt, dass die Baugenehmigung bereits abgelaufen und nicht mehr existent sei (vgl. S. 18 ff. des Schriftsatzes vom 23. November 2022). Ein solcher tragender Rechtssatz findet sich in dem Urteil nicht. Auf das diesbezügliche Zulassungsvorbringen kommt es schon deshalb nicht an.
b) Ernstliche Zweifel ergeben sich auch nicht daraus, dass der Kläger geltend macht, die von ihm vorgenommenen Baumaßnahmen seien von der Baugenehmigung vom 4. April 2019 gedeckt. Dies ist nicht der Fall. Insoweit nimmt der Senat Bezug auf seinen Beschluss in dem Parallelverfahren 1 LA 78/22, der den Beteiligten bekannt ist. Der Senat hat sich darin ausführlich mit den diesbezüglichen Ausführungen des Klägers, die dieser vorliegend inhaltsidentisch wiederholt, befasst und die erheblichen Abweichungen von der Baugenehmigung im Einzelnen bezeichnet.
c) Ernstliche Zweifel ergeben sich auch nicht, soweit sich der Zulassungsantrag gegen die tragende Erwägung des Verwaltungsgerichts wendet, der Kläger könne sich nicht auf Bestandsschutz berufen, denn durch die baulichen Maßnahmen sei die Identität des ursprünglichen Gebäudes verlorengegangen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die auch der Kläger zitiert, führt eine (nicht nur unwesentliche) Nutzungsänderung grundsätzlich zur Beendigung des Bestandsschutzes für die in einem Gebäude ausgeübte frühere Nutzung. Dasselbe gilt für (bauliche) Änderungen. Wird das Gebäude zerstört oder ist die Änderung so erheblich, dass das geänderte Gebäude nicht mehr mit dem alten, bestandsgeschützten identisch ist, so genießt es auch nicht dessen Bestandsschutz gegenüber dem entgegenstehenden Baurecht. Entscheidend sind also Art und Umfang der baulichen Maßnahmen. Ist das Gebäude durch sie derart verändert worden, dass es sich gegenüber dem früheren Zustand als etwas anderes, als ein "aliud", darstellt, so ist der Bestandsschutz entfallen. Wann dies anzunehmen ist, bedarf der tatrichterlichen Würdigung im jeweiligen Einzelfall. Bei ihr ist auch zu berücksichtigen, ob durch das Gebäude in seiner geänderten Gestalt die in § 35 Abs. 4 BauGB genannten öffentlichen Belange erneut nicht unerheblich berührt werden (BVerwG, Beschluss vom 27. Juli 1994 – 4 B 48.94 –, juris Rn. 6). Kennzeichen einer – den Bestandsschutz wahrenden – Identität eines Gebäudes ist, dass das ursprüngliche Gebäude nach wie vor als "Hauptsache" erscheint. Hieran fehlt es dann, wenn der mit der Instandsetzung verbundene Eingriff in den vorhandenen Bestand so intensiv ist, dass er die Standfestigkeit des gesamten Gebäudes berührt und eine statische Nachberechnung des gesamten Gebäudes erforderlich macht, oder wenn die für die Instandsetzung notwendigen Arbeiten den Aufwand für einen Neubau erreichen oder gar übersteigen, oder wenn die Bausubstanz ausgetauscht oder das Bauvolumen wesentlich erweitert wird (BVerwG, Beschluss vom 21. März 2001 – 4 B 18.01 –, juris Rn. 11).
aa) Hiervon ausgehend ist es zunächst unerheblich, wenn der Kläger im Zulassungsantrag ausführt, dass das Gebäude nach seiner Fertigstellung hinsichtlich Standort, Grundfläche, Bauvolumen, Zweckbestimmung, Höhe, Dachform oder Erscheinungsbild vollständig mit demjenigen Gebäude übereinstimmen werde, welches die Baugenehmigung legalisiere. Es gibt keinen Rechtssatz, wonach es nur um äußerlich sichtbare Änderungen an einem Gebäude geht, die den Bestandsschutz entfallen lassen können. Dies zeigt sich schon daran, dass das Bundesverwaltungsgericht den Austausch von Bausubstanz als für das mögliche Erlöschen von Bestandsschutz relevante Fallgruppe nennt.
bb) Ebenfalls nicht ernstlich zweifelhaft sind die Feststellungen des Verwaltungsgerichts, wonach maßgebliche Bausubstanz in einem Umfang ausgetauscht worden ist, welcher der Neuerrichtung oder Änderung einer baulichen Anlage entspricht (S. 11 des Urt.-Abdr.). Das Verwaltungsgericht hat dies zutreffend damit begründet, dass die alte Dachkonstruktion vollständig entfernt und in Gänze ersetzt worden sei. Es seien darüber hinaus eine neue Zwischendecke eingezogen und zwei neue Außenwände errichtet worden. Dies sei als Auswechslung wesentlich bestimmender Bauteile und damit als wesentlicher Eingriff in die Bausubstanz zu bewerten. Von der alten Bausubstanz seien lediglich die südliche Außenwand und die westliche Außenwand (die infolge des Anbaus zur Innenwand wurde) erhalten geblieben. Hieran weckt das Zulassungsvorbringen keine ernstlichen Richtigkeitszweifel. Die in den Verwaltungsvorgängen enthaltenen Lichtbilder bestätigen die Feststellungen des Verwaltungsgerichts (Bl. 21 ff. Beiakte A des Verfahren 1 LA 78/22). Darauf ist zu sehen, dass lediglich die Westseite und die Südseite des Bestandsgebäudes noch erhalten sind. Die Nordseite wurde vollständig neu errichtet. Die Neuerrichtung der Ostseite des Bestandsgebäudes, die als Innenwand im Bestand erhalten bleiben sollte, ist auf den Lichtbildern ebenfalls erkennbar. Die Ausführungen im Zulassungsantrag, dass durch die Erneuerung des maroden Dachstuhls und die erforderliche Erneuerung der Decke kein substanziell erheblicher Austausch von Bausubstanz zu erkennen sei, ist nicht nachvollziehbar und übersieht, dass auch zwei von vier Außenwänden ersetzt worden sind.
cc) Ebenfalls keine ernstlichen Richtigkeitszweifel löst es vor diesem Hintergrund aus, wenn der Kläger vorträgt, die Standfestigkeit des gesamten Gebäudes sei nicht tangiert worden und es sei auch keine statische Nachberechnung des gesamten Gebäudes erforderlich gewesen. Der Kläger meint, die Standsicherheit und Standfestigkeit des Gebäudes habe insgesamt nicht zur Diskussion gestanden, sondern jedes neue Bauteil für sich (Dachstuhl, Decke Teilmauerwerk) könne hinweggedacht werden, ohne dass das Haus zusammenfalle. Das überzeugt nicht. Vielmehr ist eine Gesamtbetrachtung geboten. Die vollständige Erneuerung von Dachstuhl, Zwischendecke und zwei von vier tragenden Außenwänden ist statisch relevant.
dd) Ob mit dem Verwaltungsgericht auch davon auszugehen ist, dass der Aufwand eines Neubaus erreicht oder sogar überstiegen worden ist, bedarf danach keiner Beantwortung mehr. Es begegnet insgesamt jedenfalls keinen ernstlichen Zweifeln, dass der Bestandsschutz erloschen ist.
d) Auch aus dem weiteren Zulassungsvorbringen ergeben sich keine ernstlichen Richtigkeitszweifel.
aa) Der Beklagte war insbesondere nicht verpflichtet, den Kläger zu belehren, dass er mit einem Nachtragsbaugesuch absehbar das Vorhaben „heilen“ könne (S. 48 des Schriftsatzes vom 23. November 2022). Denn der Umfang der durchgeführten Arbeiten stellt keinen Anwendungsfall für eine bloße Nachtragsbaugenehmigung dar. Mit einer Nachtragsgenehmigung werden nur kleinere Änderungen eines bereits genehmigten, aber noch nicht oder nicht vollständig ausgeführten Vorhabens genehmigt (Urteil des Senats vom 16. Juni 2020 – 1 LB 8/16 –, juris Rn. 26). Um solche kleineren Änderungen gegenüber dem genehmigten Bauvorhaben handelt es sich hier aufgrund der erheblichen Abweichungen (s. o.) nicht.
bb) Auch trifft es nicht zu, wenn der Kläger ausführt, dass die Genehmigung der rein technisch bedingten Änderung im Bereich des Dachstuhls, der Geschossdecke und des Mauerwerks ausschließlich den landesrechtlichen Bauordnungsgegenstand der Baugenehmigung betreffe (S. 49 des Schriftsatzes vom 23. November 2022). Der Umfang der vom Kläger ohne Genehmigung vorgenommenen baulichen Maßnahmen am Bestandsgebäude hat zum Erlöschen des Bestandsschutzes geführt, sodass sich auch die Frage nach der auf der Grundlage von Bundesrecht zu beantwortenden bauplanungsrechtlichen Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens stellt.
cc) Keine ernstlichen Richtigkeitszweifel ergeben sich daraus, dass der Kläger meint, sein Grundstück genieße keine Schutzbedürftigkeit mehr im Sinne von § 35 BauGB, weil der Beklagte bereits vor langer Zeit die Errichtung eines Wohngebäudes genehmigt und sich von den durch dieses hypothetisch verursachten bodenrechtlichen Spannungen nicht hiervon habe abhalten lassen. Das geht ins Leere, weil der Bestandsschutz erloschen ist und sich die Genehmigungsfähigkeit allein nach § 35 BauGB richtet. Das Verwaltungsgericht hat ausführlich dargelegt, weshalb keiner der insbesondere in § 35 Abs. 4 BauGB normierten Tatbestände in Betracht kommt. Hiermit setzt sich das Zulassungsvorbringen nicht substanziiert auseinander. Insbesondere ordnet es seinen Vortrag unter XIII. (S. 50 f. des Schriftsatzes vom 23. November 2022) keinem der dortigen Tatbestände zu. Gleiches gilt, soweit der Kläger sich auf die Stellungnahme der Architektin … zur kulturhistorischen Bedeutung des Objektes vom 28. November 2018 bezieht (S. 8 des Schriftsatzes vom 23. November 2022, vgl. auch Bezugnahme auf S. 6 des Schriftsatzes vom 22. Februar 2023).
Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Kläger dieses Vorbringen dem Tatbestand von § 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 BauGB zuordnen will, so fehlte es an Darlegungen zu den weiteren Tatbestandsvoraussetzungen. Dieser Tatbestand begünstigt nämlich nur die Änderung solcher Bauwerke, die erhaltenswert sind. Zweck des § 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 BauGB ist es, dem drohenden Verfall von Baudenkmälern und anderen kulturell bedeutsamen Bauwerken mit einer entsprechenden Beziehung zum Außenbereich vorzubeugen; das das Bild der Kulturlandschaft prägende Gebäude muss eine spezifische Beziehung zur Landschaft und der sich aus der Gesamtheit ergebenden Kulturlandschaft haben (OVG Berlin.-Bbg., Urteil vom 4. Juli 2022 – OVG 10 B 1/21 –, juris Rn. 95). Beispielhaft denkbar sind insoweit etwa landestypische Bauernhöfe, Wind- und Wassermühlen, Siedlungen aus früheren Jahrhunderten (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 17. Dezember 2021 – 1 LA 91/20 –, juris Rn. 22). Das betreffende Gebäude muss nicht nur – wie sich aus der Abgrenzung zu § 35 Abs. 4 Satz 2 BauGB ergibt – zur Wahrung der Kulturlandschaft erhaltenswert, sondern auch prägendes Element der Kulturlandschaft sein (Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand: September 2024, § 35 Rn. 155). Die Norm setzt voraus, dass eine erkennbare Wechselbeziehung zwischen dem Gebäude und der es umgebenden Kulturlandschaft in dem Sinne besteht, dass diese ihre besondere Eigenart auch durch das Gebäude erhält. Die Beurteilung, ob ein Gebäude erhaltenswert ist und die Kulturlandschaft prägt, muss von dem Gebäude selbst, d. h. von seinem äußeren Erscheinungsbild ausgehen. Es muss nach außen erkennbare und in die Umgebung wirkende besondere bauliche Merkmale aufweisen, denn nur über solche Merkmale kann ihm ein das Bild der Kulturlandschaft prägender Gestaltwert zukommen, dessen Erhaltung die zugelassene Änderung oder Nutzungsänderung dienen soll (OVG NRW, Beschluss vom 3. Juli 2018 – 10 A 1231/17 –, juris Rn. 10; Nds. OVG, Beschluss vom 17. Dezember 2021 – 1 LA 91/20 –, juris Rn. 22). Es bedarf mithin im Rahmen des § 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 BauGB einer zweischrittigen Prüfung, wobei zunächst zu prüfen ist, ob das Gebäude (überhaupt) besondere bauliche Merkmale aufweist. Daran anschließend ist zu prüfen, ob zwischen dem Bauwerk und der Kulturlandschaft eine erkennbare Wechselbeziehung in dem Sinne besteht, dass die Kulturlandschaft ihre besondere Eigenart auch durch das Bauwerk erhält und das Bauwerk die Kulturlandschaft mit beeinflusst (Nds. OVG, Beschluss vom 17. Dezember 2021 – 1 LA 91/20 –, juris Rn. 23; zum Ganzen: Beschluss des Senats vom 24. Februar 2025 – 1 LA 76/22 -, S. 5 f. des Beschl.-Abdr., n.v.). Hierzu finden sich im Zulassungsantrag keine Darlegungen.
dd) Die Beteiligten haben entgegen dem klägerischen Vorbringen auch keinen städtebaulichen Vertrag geschlossen. Gemäß § 11 Abs. 3 BauGB bedarf ein städtebaulicher Vertrag der Schriftform, soweit nicht durch Rechtsvorschriften eine andere Form vorgeschrieben ist. Die Parteien müssen grundsätzlich eine einheitliche Vertragsurkunde erstellen und diese unterschreiben (Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, 15. Aufl. 2022, BauGB § 11 Rn. 83, beck-online; Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, Stand: September 2024, BauGB § 11 Rn. 181, beck-online). Das ist vorliegend nicht erfolgt. Die Auffassung des Klägers, dass es sich bei § 72 LBO um eine Rechtsvorschrift im Sinne von § 11 Abs. 3 2. Halbsatz BauGB handelt, die eine andere Form vorschreibt, trifft nicht zu. § 72 LBO ist die Anspruchsgrundlage für die Erteilung einer Baugenehmigung und trifft keine Aussage über städtebauliche Verträge.
ee) Nichts anderes ergibt sich daraus, dass der Kläger in seinem Schriftsatz vom 27. Februar 2023 geltend macht, aufgrund seines Nachtragsbaugesuchs vom 21. November 2022 sei mit Ablauf der Dreimonatsfrist die Genehmigungsfiktion eingetreten, sodass sein Vorhaben nunmehr genehmigt sei.
Soweit der Kläger vorträgt, sein Vorhaben sei nun genehmigt, weil er inzwischen über eine fiktive Baugenehmigung verfüge, handelt es sich um eine neue Tatsache, die im Zulassungsverfahren gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO nicht berücksichtigt werden kann (zur Berücksichtigungsfähigkeit nachträglich vorgetragener Tatsachen nur bis zur zeitlichen Grenze der Zweimonatsfrist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO vgl. Rudisile, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Stand: August 2024, § 124 VwGO Rn. 26k; Roth, in: Posser/Wolff, BeckOK VwGO, Stand: Oktober 2024, § 124 Rn. 29 m. w. N.; Kuhlmann, in: Wysk, VwGO, 4. Aufl. 2025, § 124 Rn. 23, beck-online).
Selbst wenn man zugunsten des Klägers davon ausgeht, dass der Vortrag einer zwischenzeitlich entstandenen fiktiven Nachtragsbaugenehmigung im Zulassungsantrag angelegt gewesen ist und daher zulässigerweise vertieft werden konnte (vgl. Schriftsatz vom 23. November 2022, S. 20), so folgt daraus nichts anderes. Der Kläger hat im Zulassungsverfahren nicht dargelegt, tatsächlich über eine fiktive Baugenehmigung zu verfügen, die das von ihm realisierte Bauvorhaben legalisiert. Dagegen spricht schon, dass ihm seitens des Beklagten offenbar mit Schreiben vom 16. Februar 2023 mitgeteilt worden ist, dass sein Bauantrag als zurückgenommen gelte aufgrund mangelhafter Antragsunterlagen (Bl. 281 f. Gerichtsakte OVG). Hiergegen hat er zwar Widerspruch eingelegt. Dies dürfte aber schon nicht zum Entstehen einer fiktiven Baugenehmigung geführt haben. Der (Nicht-)Eintritt der Rücknahmefiktion kann zum Gegenstand einer Feststellungsklage (§ 43 VwGO) gemacht werden. Auch die Verpflichtungsklage auf Baugenehmigung kommt in Betracht (vgl. zur inhaltsgleichen Regelung in § 71 Abs. 1 BauO NRW: Boeddinghaus/​Hahn/​Schulte u. a., Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Kommentar, Stand: September 2024, § 71 Rn. 18, juris). Es kann aber letztlich dahinstehen, ob die fiktive Nachtragsbaugenehmigung tatsächlich entstanden ist. Selbst wenn das der Fall wäre, würde sie das realisierte Vorhaben nicht legalisieren, denn der Umfang der durchgeführten Arbeiten stellt keinen Anwendungsfall für eine bloße Nachtragsbaugenehmigung dar (s. o.).
2. Die Berufung ist auch nicht wegen Divergenz im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO zuzulassen. Danach ist die Berufung zuzulassen, wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Eine Abweichung liegt vor, wenn das Verwaltungsgericht mit einem seine Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz von einem in der Rechtsprechung der genannten Gerichte aufgestellten ebensolchen Rechtssatz in Anwendung derselben oder einer inhaltsgleichen Rechtsvorschrift ausdrücklich oder konkludent abrückt. Die bloße Behauptung einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die die betreffenden Gerichte in ihrer Rechtsprechung aufgestellt haben, genügt den Zulässigkeitsanforderungen einer Divergenz nicht (Senatsbeschluss vom 13. September 2017 – 1 LA 60/16 –, juris Rn. 13).
a) Diese Voraussetzungen legt der Kläger nicht dar, soweit er meint, das Verwaltungsgericht weiche von dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Oktober 1980 (Az. 4 C 3.78, juris) ab. Er legt weder einen divergenzfähigen Rechtssatz aus dieser Entscheidung dar, noch legt er substanziiert dar, mit welchem tragenden Rechtssatz das Verwaltungsgericht hiervon abgewichen ist. Der Kläger zieht diese Entscheidung heran, um seine Auffassung zu stützen, die Bauaufsichtsbehörde habe, insbesondere bei geringfügigen Verstößen, die durch Modifizierungen auf einfache Weise zu beheben seien, dem Antragsteller Gelegenheit zur Korrektur seines Antrages zu geben (S. 22 des Schriftsatzes vom 22. November 2022). Das ist schon nicht entscheidungserheblich, denn vorliegend handelt es sich um keinen geringfügigen Verstoß gegen die Baugenehmigung.
b) Die Voraussetzungen einer Divergenz liegen auch nicht vor, soweit der Kläger meint, das Urteil weiche von dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Juli 1994 (Az. 4 B 48.94) ab (S. 42 des Schriftsatzes vom 23. November 2022). Diesem Beschluss ist keine Aussage zu entnehmen, wonach (nur) die Änderung der (äußeren) Gestalt maßgebliches Abgrenzungskriterium für die Annahme eines aliud ist. Vielmehr heißt es dort: „Ist das Gebäude durch sie derart verändert worden, dass es sich gegenüber dem früheren Zustand als etwas anderes, als ein "aliud", darstellt, so ist der Bestandsschutz entfallen. Wann dies anzunehmen ist, bedarf der tatrichterlichen Würdigung im jeweiligen Einzelfall. Bei ihr ist auch zu berücksichtigen, ob durch das Gebäude in seiner geänderten Gestalt die in § 35 Abs. 4 BauGB genannten öffentlichen Belange erneut nicht unerheblich berührt werden (BVerwG, Beschluss vom 27. Juli 1994 – 4 B 48.94 –, juris Rn. 6, Unterstreichung hinzugefügt).
c) Auch in Bezug auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. März 2001 (Az. 4 B 18.01 –, juris) liegt entgegen der Behauptung des Klägers (S. 47 des Schriftsatzes vom 23. November 2022) keine Divergenz vor. Das Verwaltungsgericht hat diese Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, insbesondere die von ihm entwickelten Kriterien zum Verlust des Bestandsschutzes angewandt und keine davon divergierenden Rechtssätze gebildet.
d) Die Voraussetzungen einer Divergenz legt das Zulassungsvorbringen ebenfalls nicht ausreichend dar mit der Behauptung, das Urteil weiche von der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts in dessen Urteil vom 18. Juni 1980 (Az. 6 C 55.79) ab, wonach Unklarheiten in einer Baugenehmigung nicht zulasten des Bauherrn, sondern zulasten der Verwaltung gewichtet werden müssten (S. 52 des Schriftsatzes vom 23. November 2022). Es wird schon kein Rechtssatz der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung herausgearbeitet, der von dieser Entscheidung abweicht. Unabhängig davon liegt hier keine Unbestimmtheit der Baugenehmigung vor.
e) Auch soweit der Kläger Abweichungen von den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Mai 1975 (Az. IV C 28.72, juris) und vom 24. Oktober 1980 (Az. IV C 3.78, juris) sowie von dem Beschluss vom 1. April 2003 (gemeint ist wohl vom 1. April 2004) (Az. 4 B 17.04) geltend macht, legt er eine Divergenz nicht dar. Es fehlt jeweils bereits an der Darlegung eines abstrakten Rechtssatzes des Verwaltungsgerichts.
3. Die Zulassung der Berufung kann auch nicht auf einen Verfahrensfehler im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO gestützt werden. Das Verwaltungsgericht hat das Recht des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) nicht verletzt. Der Kläger macht insoweit geltend, der Beklagte habe ihm, dem Verwaltungsgericht und dem Senat unvollständige Verwaltungsvorgänge übermittelt. Konkret bemängelt er die fehlende Existenz einer „Baugenehmigungsakte“. Es fehlten jedenfalls die drei Anfrageschreiben vom 25. Februar 2019 (Gemeinde, Forst, Brandschutz) und die angeblich am 1. April 2019 eingegangene Rückäußerung des Brandschutzes. Außerdem vermisst er eine Dokumentation der Ortsbesichtigung vom 21. September 2018 sowie der vom ihm in der Anlage H4 zusammengestellten E-Mailkorrespondenz mit dem Beklagten. Unabhängig davon, dass der Beklagte verpflichtet ist, solche Dokumente zum Gegenstand eines Verwaltungsvorgangs zu machen, liegt hier keine Verletzung rechtlichen Gehörs vor. Wie ausgeführt, ist maßgeblich für die Beurteilung der abweichenden Errichtung des Vorhabens von der Baugenehmigung diese selbst und nicht die ihr vorausgegangene Korrespondenz mit dem Beklagten. Die weiteren Ausführungen im Schriftsatz vom 23. November 2022 sind insoweit unerheblich (S. 17 f.). Ein städtebaulicher Vertrag ist nicht geschlossen worden (s. o.).
4. Soweit der Kläger in seinem Schriftsatz vom 23. November 2022 zudem ausführt, die Berufung sei auch nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten der Rechtssache zuzulassen, erfolgen hierzu keine weiteren Ausführungen, sodass insoweit keine ausreichende Darlegung erfolgt ist.
5. Soweit der Kläger meint, die Berufung sei wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen im Hinblick auf die Hemmung der Geltungsdauer einer Baugenehmigung nach § 73 Abs. 1 LBO (S. 23 des Schriftsatzes vom 23. November 2022), fehlt es an der Entscheidungserheblichkeit, weil das Verwaltungsgericht nicht tragend darauf abgestellt hat, dass die Baugenehmigung infolge Zeitablaufs erloschen sei. Die Frage der Hemmung hat sich ihm daher nicht gestellt und würde sich auch in einem Berufungsverfahren nicht in erheblicher Weise stellen.
6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 35 BauGB
§ 72 LBO
§ 124 VwGO
§ 43 VwGO
§ 59 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 LBO
§ 35 Abs. 2 BauGB
§ 35 Abs. 4 BauGB
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 BauGB
§ 35 Abs. 4 Satz 2 BauGB
§ 11 Abs. 3 BauGB
§ 11 Abs. 3 2. Halbsatz BauGB
§ 71 Abs. 1 BauO NRW
§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 73 Abs. 1 LBO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 8 A 37/21
1 LA 78/22
8 A 27/20
8 A 27/20 B
4 B 48.94
4 B 18.01
1 LB 8/16
10 B 1/21
1 LA 91/20
10 A 1231/17
1 LA 76/22
1 LA 60/16
4 C 3.78
6 C 55.79
IV C 28.72
IV C 3.78
4 B 17.04