Verwaltungsgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-09-17, Aktenzeichen 3 K 7076/19

Tenor:
Der Bescheid der Beklagten vom 18.07.2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 23.09.2019 wird aufgehoben. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG zu erteilen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
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Der Kläger begehrt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Familiennachzugs zu seiner deutschen Ehefrau.
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Der Kläger ist iranischer Staatsangehöriger. Er verließ den Iran am 14.10.2015 und reiste am 06.11.2015 in das Bundesgebiet ein; über ein Visum verfügte er dabei nicht. Am 10.11.2015 äußerte er ein Asylgesuch. Das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge lehnte den förmlich am 08.06.2016 gestellten Asylantrag mit Bescheid vom 23.12.2016 ab und drohte dem Kläger die Abschiebung in den Iran an. Dieser Bescheid ist seit dem 24.10.2017 rechtskräftig. Bereits am 01.09.2017 hatte der Kläger eine Deutsche geheiratet, mit der er auch aktuell zusammenlebt. Ab dem 15.11.2017 wurde er geduldet. Die Duldung, die überwiegend mit dem Vermerk „aus sonstigen Gründen“ versehen war, wurde in der Vergangenheit stets verlängert, zuletzt am 10.09.2020 bis zum 10.03.2021.
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Mit Bescheid vom 18.07.2019 lehnte die Beklagte die Anträge des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom 14.11.2017 und 10.08.2018, nachdem sie ihn angehört hatte, ab. Sie führte zur Begründung aus, der Asylantrag des Klägers sei unanfechtbar abgelehnt, so dass die Titelerteilungssperre aus § 10 Abs. 3 AufenthG zu berücksichtigen sei. Ein danach erforderlicher Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ergebe sich nicht aus § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG, weil es an der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG fehle. Der Kläger sei nämlich nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist. Auch aus § 39 Nr. 5 AufenthV ergebe sich nichts Anderes. Diese Bestimmung solle nur den Ausländer privilegieren, der sich mit einer Duldung im Bundesgebiet aufhalte und sodann hier die Ehe schließe, nicht aber denjenigen, dem eine Duldung nur erteilt werde, um ihm die Führung einer ehelichen Lebensgemeinschaft zu ermöglichen. Die Aussetzung der Abschiebung dürfe deshalb nicht auf der Eheschließung, sondern müsse auf anderen Abschiebungshindernissen beruhen. Dies sei hier nicht der Fall. Soweit der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg in einem Beschluss aus dem Jahre 2008 eine solche Ausnahme von der Privilegierung des § 39 Nr. 5 AufenthV verneint habe, entspreche dies nicht der Praxis anderer Obergerichte. Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG lägen daher nicht vor. Von den Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG könne zwar unter den Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG abgesehen werden; hierauf bestehe jedoch kein Anspruch im Sinne von § 10 Abs. 3 AufenthG. Im Ergebnis lägen daher die Voraussetzungen für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG nicht vor. Die Voraussetzungen des § 25 Abs. 5 AufenthG lägen ebenfalls nicht vor, weil nicht ersichtlich sei, dass es dem Kläger oder seiner Ehefrau unzumutbar wäre, die ehelichen Lebensgemeinschaft für die Dauer der Nachholung des Visumsverfahrens kurzfristig zu unterbrechen. Anhaltspunkte für ein aufeinander Angewiesensein bestünden nicht.
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Mit Widerspruchsbescheid vom 23.09.2019 wies das Regierungspräsidium Karlsruhe den Widerspruch des Klägers zurück. Es führte unter Bezugnahme auf den Bescheid vom 18.07.2019 ergänzend aus, die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Wege des Familiennachzuges setze voraus, dass die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen erfüllt seien. Hierfür dürfe gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG kein Ausweisungsinteresse bestehen. Die vorsätzliche Einreise ohne das erforderliche Visum stelle aber eine unerlaubte Einreise dar (§ 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG i. V. m. § 4 Abs. 1 AufenthG, § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG). Darin liege ein nicht geringfügiger Verstoß gegen Rechtsvorschriften, was ein Ausweisungsinteresse im Sinne des § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG begründe. Damit fehle es vorliegend an der Regelerteilungsvoraussetzung „kein Ausweisungsinteresse“. Die in § 53 AufenthG vorgegeben Abwägung zwischen Bleibeinteresse und Ausweisungsinteresse müsse, anders als bei der Ausweisung, nicht durchgeführt werden. Dem Rückgriff auf § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG stünden die spezielleren Vorschriften der §§ 27 ff. AufenthG entgegen. Etwas Anderes gelte nur dann, wenn die zwangsweise Durchsetzung der Ausreisepflicht mit Art. 6 GG oder Art. 8 EMRK unvereinbar wäre; ein solcher Ausnahmefall sei hier nicht ersichtlich.
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Der Kläger hat am 28.10.2019 die vorliegende Klage erhoben, zu deren Begründung er vortragen lässt, die Beklagte gehe zu Unrecht davon aus, dass § 39 Nr. 5 AufenthV auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar sei. Insbesondere treffe nicht zu, dass § 39 Nr. 5 AufenthV voraussetze, dass die Duldung wegen anderer Abschiebungshindernisse als der Eheschließung erteilt worden sein müsse. Der eindeutige Wortlaut lasse eine Differenzierung nach Duldungsgründen nicht zu.
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Der Kläger beantragt (sachdienlich gefasst),
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die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 18.07.2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23.09.2019 zu verpflichten, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 AufenthG, hilfsweise gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG zu erteilen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie begründet ihren Antrag dahingehend, dass § 39 Nr. 5 AufenthG nur denjenigen Ausländer privilegiere, der sich mit einer Duldung im Bundesgebiet aufhalte und sodann heirate. Die Duldung dürfe gerade nicht zur Ermöglichung der Führung einer ehelichen Lebensgemeinschaft erteilt worden sein. Dies sei hier aber der Fall, weil die Duldung des Klägers zum Schutz der Ehe und Familie aus Art. 6 GG erteilt worden sei. Dass auf den Duldungen des Klägers der Vermerk „aus sonstigen“ und nicht „aus familiären Gründen“ angebracht worden sei, ändere daran nichts. Dies sei nicht korrekt und werde in Zukunft korrigiert.
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Dem Gericht haben vorgelegen die Verwaltungsakte (1 Band) sowie die Widerspruchsakte (1 Band). Auf diese sowie auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze wird wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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1. Im Einverständnis der Beteiligten entscheidet die Kammer ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO).
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2. Die zulässige Verpflichtungsklage hat Erfolg. Der Kläger hat zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung (BVerwG, Urteil vom 10.12.2014 – 1 C 15.14 – juris Rn. 11) einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG (§ 113 Abs. 5 Satz 1 AufenthG). Der davon abweichende Bescheid vom 18.07.2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23.09.2019 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten.
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Die aus § 10 Abs. 3 AufenthG folgende Titelerteilungssperre für abgelehnte Asylbewerber schränkt die möglichen Grundlagen für das Begehren des Klägers ein. Nach § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG darf einem Ausländer, dessen Asylantrag wie der des Klägers unanfechtbar abgelehnt worden ist, vor der Ausreise ein Aufenthaltstitel nur nach Maßgabe des Fünften Abschnitts des Kapitels 2 des Aufenthaltsgesetzes erteilt werden. Nach § 10 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 1 AufenthG findet die Titelerteilungssperre des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG im Falle eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aber keine Anwendung. Ein gesetzlicher Anspruch im Sinne dieser Regelungen muss sich unmittelbar aus dem Gesetz ergeben. Er setzt voraus, dass alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind, weil nur dann der Gesetzgeber selbst eine Entscheidung über das zu erteilende Aufenthaltsrecht getroffen hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 12.07.2016 – 1 C 23.15 – juris Rn. 21). Ansprüche aufgrund einer Ermessensvorschrift führen hingegen nicht zu einem gesetzlichen Anspruch im Sinne des § 10 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 1 AufenthG, und zwar auch dann nicht, wenn das Ermessen im Einzelfall "auf Null" reduziert ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.12.2008 – 1 C 37.07 – juris Rn. 21). Auch Regelansprüche und Ansprüche aufgrund von Sollvorschriften führen nicht zu einem gesetzlichen Anspruch im Sinne des § 10 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 1 AufenthG (vgl. BVerwG, Urteil vom 12.07.2016, – 1 C 23.15 – juris Rn. 21).
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Hiernach steht die unanfechtbare Ablehnung des Asylantrages des Klägers ohne vorherige Ausreise der Erteilung einer im Sechsten Abschnitt des Kapitels 2 geregelten Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG deshalb nicht entgegen, weil dem Kläger ein gesetzlicher Anspruch auf deren Erteilung zusteht (§ 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG). Denn die besonderen Voraussetzungen dieses gesetzlichen Anspruchs liegen vor (dazu 2.1); auch die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen liegen in der erforderlichen Weise vor (dazu ab 2.2). Mit Erfolg entkräftet der Kläger unter Verweis auf § 39 Nr. 5 AufenthV insbesondere den auf § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG gründenden Einwand der Beklagten, er sei ohne das erforderliche Visum eingereist (dazu 2.3.4).
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2.1 Der Kläger erfüllt die besonderen Erteilungsvoraussetzungen nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3 AufenthG. Danach ist die Aufenthaltserlaubnis dem ausländischen Ehegatten eines Deutschen zu erteilen, wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat, beide Ehegatten das 18. Lebensjahr vollendet haben und der Ehegatte sich zumindest auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen kann. Diese Voraussetzungen liegen vor. Auch die Beklagte hat dies nicht in Abrede gestellt.
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2.2 Der Kläger erfüllt auch die allgemeine Erteilungsvoraussetzung aus § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG. Danach setzt die Erteilung eines Aufenthaltstitels in der Regel voraus, dass kein Ausweisungsinteresse besteht.
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2.2.1 Ein Ausweisungsinteresse im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG ergibt sich vorliegend nicht aus § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG, wonach die Einreise entgegen § 14 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 in das Bundesgebiet strafbar ist. Der Kläger hat zwar den Tatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG verwirklicht, weil er am 06.11.2015 ohne das erforderliche Visum in das Bundesgebiet eingereist ist (siehe dazu unten 2.3.2). Seine Strafbarkeit entfällt aber, weil er die Voraussetzungen von Art. 31 Abs. 1 Genfer Flüchtlingskonvention und § 95 Abs. 5 AufenthG erfüllt hat. Denn er ist unmittelbar aus einem Gebiet kommend, in dem sein Leben oder seine Freiheit bedroht war, in die Bundesrepublik eingereist und hat sich hier unverzüglich bei den Behörden gemeldet und die Gründe dargelegt, die seine unrechtmäßige Einreise rechtfertigen. An der Unmittelbarkeit seiner Einreise in die Bundesrepublik am 06.11.2015 ergeben sich schon deshalb keine durchgreifenden Zweifel, weil der Kläger nach seinen unwidersprochen gebliebenen Angaben seine Heimat am 14.10.2015 und damit nur weniger als einen Monat vor seiner Einreise verlassen hat (vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.12.2014 – 2 BvR 450/11 – juris Rn. 30 f.). Auch an der Unverzüglichkeit der Meldung bei den Behörden bestehen keine Zweifel. Der Kläger hatte bereits am 10.11.2015 ein Asylgesuch geäußert. Eine Meldung innerhalb von zwei Wochen ist aber in der Regel noch als „unverzüglich“ anzusehen (Winkelmann/Stephan, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 13. Aufl., § 95 Rn. 115; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 14.02.2018 – 2 L 45/16 – juris Rn. 7; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 13.05.1997 – 9 C 35.96 – juris Rn. 10). Anhaltspunkte dafür, dass dem Kläger ein schuldhaftes Zögern (vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.12.2014 – 2 BvR 450/11 – juris Rn. 58 m.w.N.) in Bezug auf die vier Tage zwischen Einreise und Äußerung des Asylgesuchs oder in Bezug auf den daran anschließenden Zeitraum bis zur förmlichen Asylantragstellung am 08.06.2016 vorzuwerfen sein könnte, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich. Insoweit hat der Kläger im Verwaltungsverfahren unwidersprochen geltend gemacht, dass eingetretene Verzögerungen nicht in seiner Sphäre gelegen hätten. Schließlich steht dem Entfallen der Strafbarkeit auch nicht entgegen, dass der Asylantrag des Klägers später abgelehnt wurde (BVerwG, Urteil vom 15.05.1984 – 1 C 59.81 – juris Rn. 19 ff.).
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2.2.2 Das im Widerspruchsbescheid geltend gemachte – generalpräventive – Ausweisungsinteresse wäre im Übrigen auch nicht mehr hinreichend aktuell.
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Ein generalpräventives Ausweisungsinteresse verliert mit zunehmendem Zeitabstand an Bedeutung und kann ab einem bestimmten Zeitpunkt nicht mehr herangezogen werden. Das Aufenthaltsgesetz enthält zwar keine feste Regeln, wie lange ein bestimmtes Ausweisungsinteresse verhaltenslenkende Wirkung entfaltet und einem Ausländer entgegengehalten werden kann. Für die zeitliche Begrenzung eines generalpräventiven Ausweisungsinteresses, das an strafrechtlich relevantes Handeln anknüpft, ist aber eine Orientierung an den Fristen der §§ 78 ff. StGB zur Strafverfolgungsverjährung angezeigt. Diese verfolgen zwar einen anderen Zweck, geben dem mit zunehmendem Zeitabstand eintretenden Bedeutungsverlust staatlicher Reaktionen (die an Straftaten anknüpfen) aber einen zeitlichen Rahmen, der nicht nur bei repressiven Strafverfolgungsmaßnahmen, sondern auch bei der Bewertung des generalpräventiven Ausweisungsinteresses herangezogen werden kann. Dabei bildet die einfache Verjährungsfrist des § 78 Abs. 3 StGB, deren Dauer sich nach der verwirklichten Tat richtet und die mit Beendigung der Tat zu laufen beginnt, eine untere Grenze. Die obere Grenze orientiert sich hingegen regelmäßig an der absoluten Verjährungsfrist des § 78c Abs. 3 Satz 2 StGB, die regelmäßig das Doppelte der einfachen Verjährungsfrist beträgt. Innerhalb dieses Zeitrahmens ist der Fortbestand des Ausweisungsinteresses anhand generalpräventiver Erwägungen zu ermitteln (BVerwG, Urteil vom 12.07.2018 – 1 C 16/17 – juris Rn. 23).
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Gemessen daran wäre das Ausweisungsinteresse jedenfalls jetzt nicht mehr hinreichend aktuell. Für die dem Kläger vorgeworfene illegale Einreise (§ 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG) beträgt die einfache Verjährungsfrist drei Jahre (§ 78 Abs. 3 Nr. 5 StGB), weil die Tat mit einer Freiheitsstraße bis zu einem Jahr bedroht ist. Die absolute Verjährungsfrist beträgt sechs Jahre (§ 78c Abs. 3 Satz 2 StGB). Die Verjährungsfrist begann mit Beendigung der Tat im November 2015 zu laufen. Die einfache Verjährungsfrist ist zum Zeitpunkt der Entscheidung deshalb bereits abgelaufen; die absolute Verjährungsfrist ist zu etwa 5/6 abgelaufen. Eine den Fortbestand des Ausweisungsinteresses tragende generalpräventive Erwägung wäre aber von der Beklagten noch vom Regierungspräsidium Karlsruhe nicht hinreichend dargetan und auch sonst nicht zu erkennen.
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2.3 Der Kläger erfüllt zwar nicht die Voraussetzungen des auf ihn trotz unanfechtbarer Ablehnung seines Asylantrages anwendbaren (2.3.1) § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG, weil er nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist ist (2.3.2). Von diesem Erfordernis ist er auch nicht (mehr) gemäß § 39 Nr. 4 AufenthV befreit (2.3.3). Mit Erfolg aber beruft er sich auf § 39 Nr. 5 AufenthV (2.3.4).
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2.3.1 Die sich aus § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG ergebende Voraussetzung gilt ungeachtet des Umstandes, dass dem Kläger als ehemaligem Asylbewerber zunächst unter erleichterten Bedingungen die Einreise in das Bundesgebiet gestattet wurde und der Sachverhalt in § 10 Abs. 3 AufenthG zudem einer eigenen Regelung zugeführt wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 03.06.1997 – 1 C 1.97 – juris Rn. 25 f. noch zu § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG 1990 und Urteil vom 03.06.1997 – 1 C 18.96 – juris Rn. 48 noch zu § 11 Abs. 1 AuslG; ausdrücklich OVG Niedersachsen, Beschluss vom 03.05.2019 – 13 PA 97/19 – juris Rn. 14 f. m.w.N.; der Sache nach VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 26.07.2006 – 11 S 2523/05 – juris Rn. 18 f.; Bayerischer VGH, Beschluss vom 23.09.2016 – 10 C 16.818 – juris Rn. 10; Beschluss vom 21.07.2015 – 10 CS 15.859 – juris Rn. 44 ff.; Dienelt in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 13. Auflage, § 10 Rn. 49; a. A. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 24.04.2017 – 2 O 31/17 – juris Rn. 20).
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2.3.2 Der Kläger erfüllt nicht die sich aus § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG ergebende Erteilungsvoraussetzung. Er ist ohne ein Visum in das Bundesgebiet eingereist, obwohl ein solches, weil er bereits bei der Einreise einen längerfristigen Aufenthalt plante, erforderlich gewesen wäre. Er war als Angehöriger des Iran zum Zeitpunkt der Einreise auch nicht von der Visumspflicht befreit (vgl. Anhang I zu Art. 1 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15.03.2001 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind (ABl. EG Nr. L 81 v. 21.3.2001, S. 1, in der Fassung der Änderungsverordnung Nr. 509/2014 vom 15.05.2014, ABL. L 149 vom 20.05.2014, S. 67)). Auch der Aufenthaltsverordnung war eine Privilegierung iranischer Staatsangehöriger nicht zu entnehmen.
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2.3.3 Der Kläger ist auch nicht (mehr) gemäß § 39 Nr. 4 AufenthV berechtigt, die Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet einzuholen. Dies ist nur dann der Fall, wenn er eine Aufenthaltsgestattung nach dem Asylgesetz besitzt und die Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 oder 2 AufenthG vorliegen. Diese Voraussetzungen können hier zwar kurz nach der den Anspruch nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG grundsätzlich begründenden Eheschließung am 04.09.2017 vorgelegen haben, weil der Kläger zu diesem Zeitpunkt noch über eine Aufenthaltsgestattung nach dem Asylgesetz verfügte. Denn das Asylverfahren wurde erst am 24.10.2017 mit der Folge rechtskräftig abgeschlossen, dass die Aufenthaltsgestattung erloschen ist (§ 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 AsylG). Heute liegen diese Voraussetzungen offensichtlich aber nicht mehr vor, weil der Aufenthalt des Klägers nicht mehr gestattet, sondern er nach Abschluss seines Asylverfahrens geduldet wird. Die Privilegierung aus § 39 Nr. 4 AufentV setzt aber voraus, dass ihre Voraussetzungen auch zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung vorliegen (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss v. 30.04.2010 – 10 B 180/10 – juris Rn. 20, Beschluss vom 08.12.2011 – 18 B 866/11 – juris Rn. 6; Fehrenbacher, in: HTK-AuslR § 39 Nr. 4 AufenthV, Rn. 7). Von der Maßgeblichkeit dieses Entscheidungszeitpunkts ist vorliegend nicht deshalb eine Ausnahme zu machen, weil dies mit Blick auf den seitens des Klägers eingetretenen materiellen Rechtsverlust eine Härte begründen würde. Denn durch § 39 Nr. 4 AufenthV sollen gerade diejenigen Personen privilegiert werden, denen während des noch ungewissen Ausgangs des Asylverfahrens die Nachholung des Visumsverfahrens schlechterdings – mangels abschließender Prüfung zielstaatsbezogener Abschiebungshindernisse – nicht abverlangt werden kann; dies ist nach Abschluss des Asylverfahrens nicht (mehr) der Fall. Das Begehren des Klägers hätte vorliegend aber auch dann keinen Erfolg, wenn man es bereits ausreichen ließe, dass der Antrag auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis noch während der Geltung der Aufenthaltsgestattung gestellt worden ist (dahingehend Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, § 4 Rn. 91; § 81 Rn. 34). Dies ließe sich zur Vermeidung einer Härte jedenfalls für den Fall erwägen, in dem eine unnötige behördliche Verfahrensverzögerung erkennbar wird, infolge derer die Aufenthaltsgestattung vor einer Entscheidung über den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erloschen ist. Hier aber hat der Kläger seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom 14.11.2017 schon nicht während der Geltung der Aufenthaltsgestattung gestellt; denn diese war bereits am 24.10.2017 erloschen, so dass eine behördliche Verfahrensverzögerung von vornherein keine Auswirkungen hätte haben können.
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2.3.4 Der Kläger ist hier aber nach § 39 Nr. 5 AufenthV ausnahmsweise berechtigt, die Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet einzuholen – und damit vom Visumserfordernis nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG befreit (vgl. Samel, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 13. Aufl., § 5 Rn. 113 f.).
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2.3.4.1 Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die Voraussetzungen des § 39 Nr. 5 AufenthV ist, im Einklang mit allgemeinen Grundsätzen (vgl. 2.), der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung bzw. der Entscheidung. Dem materiellen Recht lässt sich hier nichts Anderes entnehmen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 11.07.2012 – 18 B 562/12 – juris Rn. 16; Sächsisches OVG, Urteil vom 16.10.2008 – 3 A 94/08 – juris Rn. 29; Hamburgisches OVG, Beschluss vom 16.11.2010 – 4 Bs 220/10 – juris Rn. 12 f.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23.08.2011 – 3 S 87.11 – juris Rn. 3; Bayerischer VGH, Beschluss vom 27.02.2014 – 10 ZB 11.2662 – juris Rn. 13; a. A. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 05.03.2008 – 11 S 378/08 – juris Rn 11; Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, § 4 Rn. 80, § 81 Rn. 35, wohl auch Hofmann, in Hofmann, Ausländerrecht, § 81 Rn. 22).
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2.3.4.2 Hiernach erfüllt der Kläger die Voraussetzungen des § 39 Nr. 5 AufenthV, denn seine Abschiebung ist aktuell ausgesetzt und er hat auf Grund einer Eheschließung einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben. Die Beklagte hält dem im Ergebnis ohne Erfolg entgegen, dass die Duldung des Klägers lediglich mit Blick auf seine Ehe erteilt worden sei. Sie beruft sich damit auf eine in Rechtsprechung und im Schrifttum vertretene – allerdings nicht unbestrittene – Auffassung, nach der unter der genannten Voraussetzung die Privilegierung des § 39 Nr. 5 AufenthV nicht gelte (2.3.4.2.1). Die Kammer hält schon die tatbestandlichen Voraussetzungen einer solchen Ausnahme von der Privilegierung des § 39 Nr. 5 AufenthG vorliegend für nicht gegeben (2.3.4.2.2). Jedenfalls hält sie eine solche Ausnahme bezogen auf die vorliegende Konstellation nicht für angezeigt (2.3.4.2.3).
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2.3.4.2.1 In Rechtsprechung und Literatur werden unterschiedliche Auffassungen zu der Frage vertreten, ob § 39 Nr. 5 AufenthV auch Ausländer privilegiert, die vor dem Hintergrund einer Ehe geduldet werden. So wird von zahlreichen Obergerichten die auch von der Beklagten geteilte Auffassung vertreten, § 39 Nr. 5 AufenthV solle nur diejenigen Ausländer privilegieren, die sich mit einer Duldung im Bundesgebiet aufhalten und sodann hier die Ehe schließen, nicht aber diejenigen, denen eine Duldung nur erteilt wird, um ihnen die zeitlich unmittelbar bevorstehende Eheschließung oder die Führung einer ehelichen Lebensgemeinschaft zu ermöglichen. Bei der von § 39 Nr. 5 AufenthV vorausgesetzten Aussetzung der Abschiebung müsse es sich folglich um eine solche handeln, die wegen anderer Abschiebungshindernisse als der (bevorstehenden) Eheschließung erteilt worden sei (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 02.02.2018 – 13 PA 12/18 – juris; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17.01.2011 – 11 S 51.10 – juris Rn. 10; Hamburgisches OVG, Beschluss vom 16.11.2010 – 4 Bs 220/10 – juris Rn. 11; OVG Saarland, Beschluss vom 22.07.2008 – 2 B 257/08 – juris Rn. 12). Zur Begründung wird ausgeführt, andernfalls werde die Ehe „gewissermaßen doppelt berücksichtigt (...), nämlich im Rahmen der Feststellung der Abschiebungsvoraussetzung und zusätzlich zur Begründung des Anspruchs auf ein Aufenthaltsrecht. Damit aber würde die eigenständige rechtliche Bedeutung der vorangehenden Duldung entfallen. Privilegiert sollen jedoch nur die Ausländer werden, die sich hier mit Duldung aufhalten und sodann die Ehe schließen, nicht aber diejenigen, denen eine Duldung nur erteilt wird, um ihnen die zeitlich unmittelbar bevorstehende Eheschließung zu ermöglichen“ (OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 17.1.2011 - 11 S 51.10 -, juris Rn. 10). Anderer Auffassung ist hingegen u.a. der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Beschluss vom 05.03.2008 – 11 S 378/08 – juris Rn. 11; mit ihm Hofman, in: Hofman, Ausländerrecht, 2. Aufl. 2016 § 81 Rn. 22; jedenfalls zweifelnd auch Samel, in: Bergman/Dienelt, Ausländerrecht, 13. Aufl., § 5 Rn. 142). Danach sei zwar die „Verfahrensduldung“ aus dem Anwendungsbereich von § 39 Nr. 5 AufenthV ausgenommen, weil es der Ausländer andernfalls in der Hand hätte, die tatbestandliche Voraussetzung selbst herbeizuführen (dieser Auffassung sind auch OVG Hamburg, Urteil vom 10.04.2014 – 4 Bf 19/13 – juris Rn. 62, Beschluss vom 16.11.2010 – 4 Bs 220/10 – juris Rn. 10; OVG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 05.12.2011 – 18 B 911/10 – BeckRS 2011, 56559; Sächsisches OVG, Urteil vom 16.10.2018 – 3 A 94/08 – juris Rn. 29; Bayerischer VGH, Beschluss vom 07.01.2013 – 10 CE 13.36 – juris Rn. 15; vgl. außerdem Engels, in: BeckOK Migrationsrecht, § 39 Rn. 18 m.w.N.). Eine weitergehende Einschränkung der Vorschrift komme allerdings nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift, der eine Differenzierung nach unterschiedlichen Duldungsgründen nicht zulasse, nicht in Betracht. Welcher der in § 60 a AufenthG geregelten Duldungsgründe der Aussetzung der Abschiebung zugrunde gelegen habe, sei danach unerheblich. Es stehe der Anwendung des § 39 Nr. 5 AufenthV nicht entgegen, dass die Abschiebung, nachdem Rückreisedokumente vorlagen, nur noch zu dem vorübergehenden Zweck der Eheschließung im Bundesgebiet ausgesetzt gewesen sei.
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2.3.4.2 Die Kammer vermag allerdings bereits nicht zu erkennen, dass der Kläger vorliegend im Sinne der erstgenannten Auffassung im Hinblick auf seine Ehe geduldet würde.
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Die Erteilung von Duldungen, also die zeitweise Aussetzung der Abschiebung (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.09.1997 – 1 C 3/97 – juris Rn. 17 noch zu einer Vorgängerregelung), richtet sich nach § 60a Abs. 2, Abs. 2a und Abs. 2b AufenthG. Die zentrale Maßgabe ergibt sich dabei aus § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG, wonach die Abschiebung eines Ausländers auszusetzen ist, solange die Abschiebung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist und keine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird. Die anschließenden Sätze des § 60a Abs. 2 AufenthG konkretisieren bzw. ergänzen einzelne weitere Fälle, in denen (auch) eine Duldung zu erteilen ist. Entscheidend ist mithin, dass die Abschiebung – und nicht die Ausreise – aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen unmöglich ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.09.1997 – 1 C 3/97 – juris Rn. 16 noch zu einer Vorgängerregelung). Sobald indessen keine Zweifel an der rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeit der Abschiebung eines ausreisepflichtigen Ausländers mehr bestehen, ist es grundsätzlich eine nicht mehr in ihrem Ermessen stehende gesetzliche Pflicht der Ausländerbehörde, die Ausreisepflicht unverzüglich durchzusetzen (BVerwG, Urteil vom 25.09.1997 – 1 C 3/97 – juris Rn. 16, unter Verweis auf BT-Drucks 11/6321 S. 76 zu § 55 Abs. 4). Der Ausländer hat dann keinen Anspruch mehr darauf, geduldet zu werden. Mangels Vorliegen der Voraussetzungen ist es der Ausländerbehörde auch verwehrt, eine Duldung zu erteilen. Kommt die Ausländerbehörde ihrer Verpflichtung zum Betreiben der Abschiebung allerdings (zunächst) nicht nach, dann ist nach der Rechtsprechung – zur Vermeidung eines vom Aufenthaltsgesetz nicht vorgesehenen ungeregelten Status – eine Duldung auch zu erteilen, soweit die Abschiebung zwar möglich ist, die Ausreisepflicht des Ausländers aber nicht ohne Verzögerung durchgesetzt werden kann (BVerwG, Urteil vom 25.09.1997 – 1 C 3/97 – juris Rn. 22; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27.03.1998 – 3 S 2.98 – BeckRS 1998, 31167953).
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Gemessen hieran kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger aktuell lediglich im Hinblick auf seine Ehe geduldet würde. Der Ehe und Familie gemäß Art. 6 GG und Art. 8 EMRK zuteilwerdende Schutz kann eine rechtliche Unmöglichkeit der Abschiebung im Sinne von § 60a Abs. 2 AufenthG begründen, also ein von der Ausländerbehörde zu beachtendes inlandsbezogenes Vollstreckungshindernis darstellen. Bei volljährigen Familienmitgliedern setzt dies aber voraus, dass ein Familienmitglied auf Lebenshilfe des anderen Familienmitglieds angewiesen ist und diese Hilfe sich nur in der Bundesrepublik Deutschland erbringen lässt (vgl. hierzu VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 28.03.2019 – 11 S 623/19 – juris Rn. 12 ff. m. w. N.; Beschluss vom 23.06.2020 – 11 S 990/19 – juris Rn. 49). Auch die Nachholung des Visumsverfahrens kann verlangt werden, wenn es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass das Visumsverfahren unüblich lange dauern wird (BVerfG, Beschluss vom 10.05.2008 – 2 BvR 588/08 – juris Rn. 13), oder wenn nicht die besonderen Umstände des Einzelfalls eine für die (übliche) Dauer des Visumverfahrens bestehende Trennung der Eheleute als nicht zumutbar erscheinen lassen (Bayerischer VGH, Beschluss vom 31.03.2006 – 24 C 06.402 – juris Rn. 21). Dass der Kläger aus diesem Grunde die Aussetzung seiner Abschiebung hätte verlangen bzw. das Regierungspräsidium aus diesem Grunde die Abschiebung hätte aussetzen dürfen, ist nicht zu erkennen. Im Gegenteil geht auch die Beklagte im Rahmen ihres Vorbringens zu § 25 Abs. 5 AufenthG ersichtlich davon aus, dass dem Kläger und seiner Ehefrau eine die Dauer des Visumsverfahrens betreffende Trennung ohne weiteres zugemutet werden könne. Weil auch, nachdem Reisepapiere vorlagen, sonst keine Duldungsgründe ersichtlich sind, verbleibt als einzig tragfähiger Grund der Duldung der Umstand, dass die zuständige Ausländerbehörde eine Abschiebung des Klägers nicht weiter betrieben hat. Dafür lässt sich im Übrigen, ohne dass es auf diesen Punkt entscheidungserheblich ankäme, auch noch anführen, dass die dem Kläger konkret erteilten Duldungen regelmäßig mit dem Vermerk „aus sonstigen“ und gerade nicht „aus familiären Gründen“ versehen wurden. Eine abweichende Überzeugung könnte man sich allenfalls dann bilden, wenn man auf eine Gesamtbetrachtung, gegebenenfalls unter Berücksichtigung von dominanten Motiven bei der Duldungserteilung abstellte; ein solches Verständnis griffe aber zu kurz und wäre nach Überzeugung der Kammer nicht mit der in § 39 Nr. 5 AufenthV zum Ausdruck kommenden Entscheidung des Gesetzgebers zu vereinbaren, geduldete Ausländer grundsätzlich zu privilegieren.
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2.3.4.3. Jedenfalls hält die Kammer eine Ausnahme von der Privilegierung des § 39 Nr. 5 AufenthV bezogen auf die vorliegende Konstellation nicht für angezeigt. Der Wortlaut von § 39 Nr. 5 AufenthV sieht keinerlei Einschränkungen hinsichtlich des Duldungsgrundes vor. Auch in der Systematik fände eine solche Einschränkung keine Stütze. Insbesondere verfängt der Einwand nicht, dass andernfalls die eigenständige Bedeutung des Duldungserfordernisses entfiele. Denn es könnte ein Duldungsanspruch bestehen, ohne dass eine Duldung erteilt worden ist (was für § 39 Nr. 5 AufenthV erforderlich ist, vgl. Engels, in: BeckOK Migrationsrecht, § 39 AufenthV Rn. 17). Ferner führt nicht jede zu einem Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis führende Ehe gleichzeitig auch zu einer tatsächlichen oder rechtlichen Unmöglichkeit der Abschiebung mit der Folge, dass eine Duldung erteilt werden müsste. Schließlich kann eine Duldung immer auch deshalb erteilt worden sein, weil die Ausländerbehörde die Abschiebung entgegen ihrer Verpflichtung schlicht nicht konkret plant. Aus diesen Gründen kommt dem Duldungserfordernis im Rahmen von § 39 Nr. 5 AufenthV daher auch dann eine eigenständige Bedeutung zu, wenn die Duldung in Zusammenhang mit einer Ehe erteilt worden ist. Überdies marginalisiert das Erfordernis der Feststellung zusätzlicher Duldungsgründe die in § 39 Nr. 5 AufenthV zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Entscheidung. Denn bei Vorliegen zusätzlicher Duldungsgründe könnte einem Aufenthaltserlaubnisbegehren auch im Anwendungsbereich von § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG regelmäßig schon über einen humanitären Titel nach § 25 Abs. 5 Sätze 1 und 2 AufenthG entsprochen werden. Sonst könnten Aufenthaltserlaubnisse nach § 28 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG über § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG erteilt werden, der das Absehen vom Visumserfordernis erlaubt, wenn es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumsverfahren nachzuholen. Ferner lässt sich auch nicht die behauptete Intention des Gesetzgebers erhärten, dass nur die Ausländer privilegiert werden sollten, die sich hier mit Duldung aufhalten und sodann die Ehe schließen, nicht aber diejenigen, denen eine Duldung nur erteilt wird, um ihnen die zeitlich unmittelbar bevorstehende Eheschließung oder das Führen der Ehe zu ermöglichen. Der Regelung liegt ausweislich der Gesetzesbegründung die Überlegung zugrunde, dass eine Verweisung auf das Visumverfahren stets auch eine unnötige und kostenträchtige Belastung sowohl des Ausländers als auch der Auslandsvertretungen darstellt, sobald eine Ermessensausübung (hinsichtlich der Erteilung eines Aufenthaltstitels) aufgrund gesetzlicher Regelungen von vornherein ausscheidet, während der Prüfungsumfang der Ausländerbehörden unabhängig vom Ort der Antragstellung derselbe bleibt (BR-Drs. 731/04, 183). Diese Überlegung verfängt aber doch gerade in Fällen wie dem vorliegenden. Schließlich setzt sich die Kammer insoweit auch nicht in Widerspruch zu den auch nach ihrer Auffassung aus dem Kreise von § 39 Nr. 5 AufenthV auszuschließenden Konstellationen. Dies gilt zum einen für die Verfahrensduldung (s.o.) und zum anderen für die Duldung zum ausschließlichen Zwecke der (unmittelbar bevorstehenden) Eheschließung. Beide Konstellationen zeichnen sich dadurch aus, dass die Abschiebung die ganze Zeit betrieben und tatsächlich situationsbedingt nur vorübergehend unterbrochen wird. In diesen Konstellationen rechtfertigt die klare zeitliche und inhaltliche Begrenztheit der Duldung eine andere Behandlung. Daran fehlt es vorliegend aber.
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3. Über den Hilfsantrag war nicht zu entscheiden, weil dieser bedingt nur für den Fall der Abweisung des Hauptantrages gestellt worden ist.
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4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
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5. Die Berufung war nicht zuzulassen, da keiner der in § 124a Abs. 1, §124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO genannten Gründe vorliegt.
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Beschluss
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Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 1 GKG und in Anlehnung an Nr. 8.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 27 ff. AufenthG entgegen. Etwas Anderes gelte nur dann, wenn die zwangsweise Durchsetzung der Ausreisepflicht mit Art. 6 GG
§§ 78 ff. StGB
§ 53 AufenthG
§ 28 AufenthG
§ 60 a AufenthG
§ 39 AufenthV
§ 28 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 10 Abs. 3 AufenthG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG
§ 39 Nr. 5 AufenthV
§ 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
§ 25 Abs. 5 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 4 Abs. 1 AufenthG
§ 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG
§ 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG
§ 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG
§ 39 Nr. 5 AufenthG
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 AufenthG
§ 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG
§ 10 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 1 AufenthG
§ 10 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 1 AufenthG
§ 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3 AufenthG
§ 95 Abs. 5 AufenthG
§ 78 Abs. 3 StGB
§ 78c Abs. 3 Satz 2 StGB
§ 78 Abs. 3 Nr. 5 StGB
§ 39 Nr. 4 AufenthV
§ 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG
§ 11 Abs. 1 AuslG
§ 10 Abs. 1 oder 2 AufenthG
§ 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 AsylG
§ 39 Nr. 4 AufentV
§ 60a Abs. 2, Abs. 2a und Abs. 2b AufenthG
§ 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 60a Abs. 2 AufenthG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
Art. 6 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 C 15.14
1 C 23.15
1 C 37.07
2 BvR 450/11
2 L 45/16
9 C 35.96
1 C 59.81
1 C 16/17
1 C 1.97
1 C 18.96
13 PA 97/19
11 S 2523/05
10 C 16.81
10 CS 15.85
2 O 31/17
10 B 180/10
18 B 866/11
18 B 562/12
3 A 94/08
4 Bs 220/10
3 S 87.11
10 ZB 11.26
11 S 378/08
13 PA 12/18
11 S 51.10
2 B 257/08
4 Bf 19/13
18 B 911/10
10 CE 13.36
1 C 3/97
3 S 2.98
11 S 623/19
11 S 990/19
2 BvR 588/08
24 C 06.40