Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-08-18, Aktenzeichen 5 Sa 95/16
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2016:0818.5SA95.16.0A

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 29.12.2015, Az. 6 Ca 2220/13, werden zurückgewiesen.
2. Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin 66 % und die Beklagte 34 % zu tragen.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten - zweitinstanzlich noch - über die Wirksamkeit einer fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung, die Entfernung von zwei Abmahnungen aus der Personalakte der Klägerin und auf die Widerklage über Zahlungsansprüche der Beklagten.
Die Beklagte betreibt in N. eine Spielothek. Der Ehemann der Klägerin war bis zu einer streitigen Gesellschaftsauseinandersetzung an der Betreibergesellschaft beteiligt. Die 1963 geborene Klägerin war seit 01.08.2007 zunächst als Aushilfe, seit 01.06.2008 als Filialleiterin beschäftigt. Ihr Bruttomonatsgehalt betrug € 1.150,00 bei einer monatlichen Arbeitszeit von zunächst 100, später 90 Stunden. Die Beklagte beschäftigt, wenn die Arbeitnehmer der Filiale N. mit den Mitarbeitern der Filiale in W. zusammengerechnet werden, mehr als zehn Arbeitnehmer iSd. § 23 Abs. 1 KSchG.
In ihrer Position als Filialleiterin teilte die Klägerin die Arbeitnehmer, die in Teilzeit beschäftigt wurden, zu den Diensten ein. Dabei waren die Öffnungszeiten der Filiale von montags bis samstags von 9:00 bis 24:00 Uhr und sonntags von 11:00 bis 24:00 Uhr abzudecken. Ob die Klägerin zur selbständigen Einstellung und Entlassung der Arbeitnehmer befugt war, ist streitig. Die Klägerin war für die Buchhaltung der Filiale zuständig und führte das Kassenbuch. Sie erfasste die Arbeitsstunden der Mitarbeiter und leitete ihre Aufzeichnungen zum Zwecke der Lohnabrechnung an die Steuerberater der Beklagten weiter. Die vom Steuerbüro erstellten Abrechnungen wurden sowohl der Klägerin als auch den Gesellschaftern zum Nachweis der anfallenden Kosten zur Verfügung gestellt. Die Klägerin hatte die abgerechneten Nettolöhne an die Mitarbeiter in bar auszuzahlen und im Kassenbuch zu vermerken. Eine Kontrolle der Tätigkeit der Klägerin erfolgte erst im Sommer 2013.
Mit Schreiben vom 15.11.2013 erteilte die Beklagte der Klägerin eine Abmahnung, weil sie einen Drucker, den sie mit nach Hause genommen hatte, trotz mehrfacher Aufforderung nicht in den Betrieb zurückgebracht hat. Mit einem zweiten Schreiben vom 15.11.2013 erteilte die Beklagte der Klägerin eine Abmahnung, weil sie ihr trotz schriftlicher Aufforderungen vom 08.08.2013 und 10.09.2013 keine Nachweise über die Anzahl der von ihr geleisteten Arbeitsstunden einschließlich Überstunden und über ihre Urlaubszeiten seit Januar 2010 sowie keine Quittungen über die Lohnzahlungen an die Mitarbeiter der Filiale vorgelegt habe.
Am 25.11.2013 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin außerordentlich, hilfsweise fristgerecht, wegen "Manipulation, Veruntreuung, Unterschlagung und Betrug". Gegen diese Kündigung wendet sich die Klägerin mit ihrer am 06.12.2013 erhobenen Klage. Außerdem verlangt sie die Entfernung der zwei Abmahnungen vom 15.11.2013. Die erstinstanzlich geltend gemachten Zahlungsansprüche iHv. € 2.529,63 brutto sind zweitinstanzlich nicht mehr streitig.
Zur Begründung der Kündigung führt die Beklagte ua. aus, dass die Klägerin Frau I. S., die Mutter einer Mitarbeiterin, dem Steuerbüro als Arbeitnehmerin gemeldet, obwohl diese - unstreitig - nie in der Spielothek gearbeitet habe. Von März 2011 bis Juli 2012 seien aufgrund der falschen Angaben der Klägerin für diese Phantomaushilfe Entgeltabrechnungen erstellt und im Kassenbuch insgesamt € 4.423,00 (€ 2.862,00 im Jahr 2011, € 1.561,00 im Jahr 2012) als Zahlbeträge ausgewiesen worden. Weiterhin habe die Arbeitnehmerin R. ihrem Generalbevollmächtigten in einem Telefonat vom 18.11.2013 erklärt, dass sie in den Monaten März bis Mai 2010 nicht gearbeitet und keinen Urlaub genommen habe, sie sei auch nicht arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Frau R. sei jedoch von der Klägerin für diese drei Monate an das Steuerbüro als tatsächlich Beschäftigte gemeldet worden, die von dort abgerechneten Auszahlungsbeträge seien im Kassenbuch als Ausgaben vermerkt worden.
Mit Schriftsatz vom 19.03.2014 erhob die Beklagte Widerklage und verlangte von der Klägerin zunächst die Zahlung von € 28.585,16 sowie weiterer € 6.450,50. Im Lauf des Rechtsstreits beauftragte die Beklagte einen Wirtschaftsprüfer mit einer Unterschlagungsprüfung für den Zeitraum vom 01.01.2010 bis zum 21.11.2013. Der Wirtschaftsprüfer erstellte mit Datum vom 04.03.2015 einen Bericht, auf dessen Inhalt nebst Anlagen Bezug genommen wird (Bericht Bl. 780-791, Anlagen Bl. 792-927 d.A.). Aufgrund des Ergebnisses dieser Prüfung verlangt die Beklagte von der Klägerin mit Schriftsatz vom 18.03.2015 zuletzt widerklagend die Summe von € 38.858,56.
Eine Teilforderung iHv. € 28.381,42 begründet die Beklagte damit, dass im Zeitraum von Januar 2010 bis Juni 2013 Nettolöhne, die in dieser Höhe von der Klägerin an die Beschäftigten gezahlt worden sein sollen, entweder nicht oder zu niedrig quittiert worden seien. Eine zweite Teilforderung iHv. € 2.154,61 folge daraus, dass sich die Klägerin selbst und in zwei Fällen einer anderen Mitarbeiterin im laufenden Arbeitsverhältnis Urlaubsabgeltung ausgezahlt habe. Die dritte Teilforderung betreffe einen Kassenfehlbestand, den der Wirtschaftsprüfer aus Einzahlungsdifferenzen mit € 5.615,19 ermittelt habe. Schließlich verlangt die Beklagte als vierte Teilforderung einen Betrag von € 2.707,34, den sich die Klägerin (zzgl. der Arbeitgeberanteile zur gesetzlichen Sozialversicherung) als Überstundenvergütung ausgezahlt habe, obwohl sich die Überstunden aus den von ihr gefertigten Stundenaufstellungen nicht ermitteln ließen. Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestands und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils vom 29.12.2015 (Bl. 987 ff d.A.) Bezug genommen.
Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
1. festzustellen, dass durch die Kündigung der Beklagten vom 25.11.2013 das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder zum 25.11.2013 fristlos, noch fristgemäß beendet worden ist,
2. die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 15.11.2013 (wegen Herausgabe eines Druckers) aus ihrer Personalakte zu entfernen,
3. die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 15.11.2013 (wegen Beantwortung von Schreiben) aus ihrer Personalakte zu entfernen,
4. die Beklagte zu verurteilen, an sie € 2.529,63 brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.11.2013 zu zahlen,
5. die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte hat zuletzt beantragt,
1. die Klage abzuweisen,
2. auf ihre Widerklage die Klägerin zu verurteilen, an sie € 38.858,56 nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 29.12.2015 die Kündigungsschutzklage und die Klage auf Entfernung der zwei Abmahnungen abgewiesen. Dem Zahlungsantrag (Ziff. 4) hat das Arbeitsgericht unter Abweisung im Übrigen - insoweit rechtskräftig - iHv. € 586,48 netto und € 1.415,39 brutto stattgegeben. Auf die Widerklage hat das Arbeitsgericht die Klägerin verurteilt, an die Beklagte € 22.176,48 nebst Zinsen zu zahlen. Im Einzelnen hat das Arbeitsgericht der ersten Teilwiderklageforderung teilweise iHv. € 13.853,95 stattgegeben und sie iHv. € 9.005,97 wegen Verjährung sowie iHv. € 4.423,00 - insoweit rechtskräftig - wegen der angeblichen Zahlungen an die Phantomaushilfe I. S. teilweise abgewiesen. Die zweite Teilforderung iHv. € 2.154,61 hat das Arbeitsgericht voll abgewiesen. Der dritten und vierten Teilforderung hat das Arbeitsgericht in voller Höhe von € 5.615,19 und € 2.707,34 stattgegeben. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 29.12.2015 (Bl. 987 ff d.A.) Bezug genommen.
Gegen das am 15.02.2016 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 15.03.2016 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz teilweise Berufung eingelegt und diese mit am 08.04.2016 eingegangenem Schriftsatz begründet. Die Berufungsbegründung ist der Beklagten am 18.04.2016 zugestellt worden. Sie hat innerhalb der bis zum 20.06.2016 verlängerten Berufungserwiderungsfrist mit Schriftsatz vom 20.06.2016 teilweise Anschlussberufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet.
Die Klägerin macht geltend, die fristlose Kündigung vom 25.11.2013 sei unwirksam. Der Sachverhalt, auf den die Beklagte die Kündigung stütze, habe im Zeitpunkt des Kündigungszugangs bereits mehr als drei Jahre zurück gelegen. Sie habe in erster Instanz vorgetragen, dass Frau R. Lohn erhalten habe. Diesen Vortrag habe sie durch die Vorlage von Quittungen untermauert. Wenn sich aus den Quittungen eine Lohnzahlung ergebe, stehe gleichzeitig fest, dass der quittierte Lohn für eine Arbeitstätigkeit gezahlt worden sei. Es sei wohl kaum anzunehmen, dass sich Frau R. selbst des Betrugs bezichtige. Nach den ihr vorliegenden Quittungen habe Frau R. für den Monat März 2010 € 54,00, für April 2010 € 354,00 und weitere € 39,00 sowie für Mai 2010 € 19,00 und weitere € 93,00 erhalten. In den Lohnabrechnungen für April und Mai 2010 seien € 396,00 und € 360,00 ausgewiesen. Die Differenz zwischen den Beträgen in den Lohnabrechnungen und den Quittungen sei damit zu erklären, dass sie dem Steuerbüro bereits Mitte des Monats (lt. Berufungsbegründung) bzw. am 20. des Monats (lt. Anschlussberufungserwiderung) die Stundenzahlen habe melden müssen, die die Mitarbeiter voraussichtlich bis zum Monatsende leisten würden. Dadurch seien Fehler entstanden. Weil mehr oder weniger gearbeitet worden sei, habe sie entsprechende Zahlungen aus der Kasse vornehmen müssen. Aus diesem Grund habe sie sich auch Quittungen unterschreiben lassen. Sie habe die Beklagte in vielen (annähernd 50) Briefen auf diese Umstände hingewiesen, die Beklagte habe jedoch nicht reagiert. Sie wehre sich auch gegen die zwei Abmahnungen der Beklagten vom 15.11.2013, weil das Arbeitsverhältnis nicht beendet sei. Da die Beklagte ständig mehr als zehn Mitarbeiter beschäftige, nämlich zusammengerechnet in ihrer Filiale in N. und an ihrem Hauptsitz in Wiesbaden, sei auch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung sozial nicht gerechtfertigt.
Die Widerklage sei unbegründet. Das Arbeitsgericht habe sie zu Unrecht zur Zahlung von € 13.853,95 (auf die erste Teilforderung) verurteilt. Sie habe erstinstanzlich vorgetragen, dass Abrechnungen für Personen erstellt worden seien, die nur "auf dem Papier" gearbeitet hätten, um an manche Mitarbeiter, die als Minijobber gemeldet waren, mehr Arbeitsentgelt auszahlen zu können, als sie "nach Außen" hätten verdienen dürfen. Für das Jahr 2011 gehe die Beklagte davon aus, dass sie 20,75 Stunden zu viel Lohn erhalten habe. Tatsächlich habe sie in diesem Jahr 1.205,25 Stunden gearbeitet. Der Berechnung der Beklagten seien noch 3 Stunden an Mehrarbeit hinzuzufügen, so dass sie 17,75 Stunden zu viel Lohn erhalten habe. Wenn man diese 17,75 Stunden von den 72,25 Stunden abziehe, verblieben insgesamt 58 Stunden, die ihr die Beklagte noch zu zahlen habe. Sie könne bei einem Stundenlohn von € 11,50 noch € 667,00 fordern. In keinem Jahr, auch nicht im Jahr 2011, habe sie niedrigere Nettobeträge an Mitarbeiter ausgezahlt, als sie an Ausgaben im Kassenbuch notiert habe. Sie habe im Gegenteil höhere Beträge ausgezahlt. Die Beklagte behaupte, dass im Jahr 2011 ein Betrag ausgezahlt worden sei iHv. € 9.259,87, der nicht belegt sei. Sie könne aber alle Beträge belegen, insgesamt € 15.392,75 (Beweis: Vorlage ihrer Aufstellung für das Jahr 2011, Vorlage aller nummerierten Quittungsbelege). Das gelte auch für das Jahr 2012. Dort soll ein Betrag iHv. € 8.606,94 nicht belegt sein. Sie könne insgesamt einen Betrag iHv. € 20.563,71 belegen (Beweis: Vorlage ihrer Aufstellung für das Jahr 2012, Vorlage aller nummerierten Quittungsbelege). Dasselbe gelte auch für das Jahr 2013 (Vorlage ihrer Aufstellung und der nummerierten Quittungsbelege). Aus diesen Unterlagen gehe hervor, dass sie alle Gelder ausgezahlt habe, weil sie sich die ausgezahlten Gelder habe quittieren lassen.
Die dritte Teilwiderklageforderung sei unbegründet, weil sie keinen Kassenfehlbestand iHv. € 5.615,19 verursacht habe. Bei der Beklagten sei zu keinem Zeitpunkt eine Bestandskontrolle erfolgt, insb. keine Kassenbestandsaufnahme bei Übernahme der Kasse von ihrem Vorgänger. Daher sei auch der von der Beklagten beauftragte Wirtschaftsprüfer nicht in der Lage, einen Kassenabschluss zu testieren. Es habe verschiedene Kassen gegeben, nämlich eine Gastronomiekasse, eine Auffüllkasse, einen Geldwechsler, Geldgewinnspielgeräte mit jeweils zwei Kassen, Röhrengelder usw.. Nur mit entsprechenden Zwischenkontrollen hätte ein Status festgehalten werden können, um Differenzen zu ermitteln. Zudem habe sie nicht allein Zugang zum Bargeld bzw. den Warenbeständen gehabt. Sie sei als Teilzeitbeschäftigte nicht ständig in der Filiale anwesend gewesen, so dass sie nicht allein für Defizite zur Verantwortung gezogen werden könne. Die Beklagte versuchen sie nunmehr für die Unordnung verantwortlich zu machen, die seit jeher in der Filiale geherrscht habe. Die Beklagte habe niemals entsprechende Kontrollmaßnahmen ergriffen. Richtig sei nur, dass sie einen Betrag iHv. € 1.708,97 aus der Kasse einbehalten habe, weil ihr die Beklagte nicht alle Gehälter gezahlt habe bzw. zahlen wollte.
Sie habe keine Überstundenvergütung iHv. € 2.707,34 (vierte Teilforderung) rechtsgrundlos erhalten. Sie habe im Jahr 2011 wie auch im Jahr 2012 Überstunden abgerechnet. Sie sei als verantwortliche Filialleiterin berechtigt gewesen, sich auch Überstunden auszuzahlen. Die Beklagte habe jeden Monat die Lohnabrechnungen erhalten, in denen alle Überstunden aufgeführt worden seien. Die Beklagte könne nicht die Rückzahlung von Überstunden verlangen, obwohl sie wisse, dass sie in der normalen Arbeitszeit von 100 oder 90 Stunden die Arbeit nicht hätte erledigen können. Die Beklagte habe eine Liste vorgelegt, die unvollständig sei. Sie habe ihre Überstunden dezidiert aufgeschrieben. Nach ihrer Berechnung stehe noch die Vergütung für 72,25 Überstunden aus dem Jahr 2012 aus. Wenn von zu viel abgerechneten Überstunden gesprochen werden könne, dann nur von 20,25 Stunden.
Die Klägerin beantragt zweitinstanzlich,
1. das am 29.12.2015 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 05.11.2015, Az. 9 Ca 2220/13, teilweise abzuändern und
a) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die fristlose noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 25.11.2013 aufgelöst worden ist,
b) die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 15.11.2013 (wegen Herausgabe eines Druckers) aus ihrer Personalakte zu entfernen,
c) die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 15.11.2013 (wegen Beantwortung von Schreiben) aus ihrer Personalakte zu entfernen,
d) die Widerklage vollständig abzuweisen,
2. die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
1. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen,
2. auf die Anschlussberufung das am 29.12.2015 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 05.11.2015, Az. 9 Ca 2220/13, teilweise abzuändern und die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen, an sie weitere € 11.728,31 nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 30.04.2014 zu zahlen.
Sie macht geltend, ihre mit der ersten Teilforderung widerklagend geltend gemachten Ansprüche aus dem Jahr 2010 seien entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts nicht iHv. € 9.005,97 verjährt. Sie habe der Klägerin großes Vertrauen entgegengebracht. Ihre Unkenntnis über die fehlerhaften Lohnabrechnungen sei nicht auf grobe Fahrlässigkeit zurückzuführen, zumal sie sich auch auf das Büro des Steuerberaters verlassen habe.
Die Klägerin sei auf ihre zweite Teilwiderklageforderung verpflichtet, einen Betrag von € 1.623,84 (€ 2.154,61 minus € 530,77 Lohneinbehalt) an Urlaubsabgeltung zurückzuzahlen. Die Auszahlung von Urlaubsabgeltung im bestehenden Arbeitsverhältnis stelle ein pflichtwidriges Verhalten dar. Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass die Rückforderung gegen § 242 BGB verstoße. Sie habe die von ihren Steuerberatern erstellten Lohnabrechnungen nicht kontrolliert, weil sie keinen Anlass gehabt habe, an deren Richtigkeit zu zweifeln.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung und die Anschlussberufung haben keinen Erfolg. Die Rechtsmittel sind zwar zulässig, aber unbegründet.
A.
Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist gem. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden. Auch die Anschlussberufung der Beklagten ist gem. § 524 Abs. 2 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 ArbGG zulässig.
B.
Die Berufung und die Anschlussberufung sind unbegründet. Das Arbeitsgericht hat den Rechtsstreit zutreffend entschieden. Die Berufungskammer folgt den sorgfältig dargestellten Entscheidungsgründen des Arbeitsgerichts im Ergebnis und der Begründung. Von der Darstellung eigener vollständiger Entscheidungsgründe wird daher gem. § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen. Das Berufungsvorbringen veranlasst lediglich folgende Ausführungen:
I.
Die Klage gegen die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 25.11.2013 und auf Entfernung der zwei Abmahnungen vom 15.11.2013 ist unbegründet.
1. Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage zu Recht abgewiesen. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 25.11.2013 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien mit ihrem Zugang aufgelöst. Sie ist wirksam.
a) Gem. § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu untersuchen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (BAG 22.10.2015 - 2 AZR 569/14 - Rn. 20 mwN).
b) Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass im Streitfall ein "an sich" zur Kündigung geeigneter Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB vorliegt.
aa) Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass die Arbeitnehmerin R. in den Monaten März bis Mai 2010 tatsächlich nicht in der Filiale der Beklagten gearbeitet habe. Gleichwohl habe ihr die Klägerin ausweislich der vorgelegten Quittungen Arbeitsentgelt gezahlt. Die Klägerin habe nur pauschal behauptet, Frau R. habe im April und Mai 2010 gearbeitet, ohne etwa Arbeitstage und -stunden zu nennen oder auch nur auf ausgefüllte Stundenzettel zu verweisen. Zum Monat März 2010 habe sich die Klägerin nicht erklärt. Sie habe lediglich darauf verwiesen, dass Frau R. im April 2010 € 354,00 in bar erhalten und im Mai 2010 für einen Betrag von € 360,00 unterschrieben habe. Dabei habe die Klägerin auf Lohnabrechnungen Bezug genommen, die sich im Anlagenkonvolut für das Jahr 2010 nicht fänden. Darauf komme es letztlich nicht an, weil die Unterschrift unter eine Quittung zur Frage einer Arbeitstätigkeit nichts aussage. Die Auszahlung einer nicht unerheblichen Vergütung auf die unter keinem Gesichtspunkt ein Anspruch bestehe, stelle eine besonders schwerwiegende Verfehlung dar, weil die Klägerin für den gesamten Kassenbestand der Filiale in leitender Funktion verantwortlich gewesen sei. Ihr Fehlverhalten wiege so schwer, dass auch nach abschließender Interessenabwägung die außerordentliche Kündigung gerechtfertigt sei.
bb) Die hiergegen von der Berufung erhobenen Einwände greifen nicht durch. Die Klägerin hat den Vorwurf, dass sie an Frau R. Vergütung für März bis Mai 2010 ausgezahlt habe, obwohl diese Arbeitnehmerin in diesen Monaten nicht gearbeitet und auch keinen Anspruch auf Urlaubsentgelt oder Entgeltfortzahlung gehabt habe, nicht entkräftet.
Zwar obliegt im Kündigungsschutzprozess dem Arbeitgeber die volle Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes. Schon auf der Tatbestandsebene des wichtigen Grundes kann den Arbeitnehmer allerdings eine sekundäre Darlegungslast treffen. Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber als primär darlegungsbelastete Partei außerhalb des fraglichen Geschehensablaufs steht, während der Arbeitnehmer aufgrund seiner Sachnähe die wesentlichen Tatsachen kennt. In einer solchen Situation kann der Arbeitnehmer gehalten sein, dem Arbeitgeber durch nähere Angaben weiteren Sachvortrag zu ermöglichen. Kommt er in einer solchen Prozesslage seiner sekundären Darlegungslast nicht nach, gilt das tatsächliche Vorbringen des Arbeitgebers - soweit es nicht völlig „aus der Luft gegriffen“ ist - iSv. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (BAG 16.07.2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 41 mwN).
Auch wenn an die sekundäre Behauptungslast der Klägerin keine überzogenen Anforderungen gestellt werden dürfen, reicht es nicht aus, zu behaupten, aus der Unterzeichnung von Quittungen (für März 2010 über € 54,00, für April 2010 über € 354,00 und weitere € 39,00 sowie für Mai 2010 über € 19,00 und weitere € 93,00) sei zwangsläufig zu folgern, dass der quittierte Lohn an Frau R. für eine Arbeitstätigkeit in den fraglichen Monaten gezahlt worden sei, weil sich Frau R. kaum selbst des Betrugs bezichtige. Erstinstanzlich hat die Klägerin vortragen lassen, Frau R. habe im April 2010 € 354,00 erhalten, im Mai 2010 habe sie für € 360,00 "unterschrieben". Der Lohnabrechnung, die die Mitarbeiterin unterzeichnet habe, sei zu entnehmen, dass ein Betrag iHv. € 360,00 ausgezahlt worden sei. Aus den unterzeichneten Quittungen gehe hervor, dass Frau R. insgesamt nur € 183,00 erhalten habe. Das bedeute letztlich, dass ein "Überschussbetrag" von € 177,00 in der Kasse verblieben sei, "eine gute Einnahme für die Beklagte", die sei eigentlich nicht hätte versteuern müssen (Schriftsatz vom 09.07.2014, Seite 18, Bl. 316 d.A.). Dieses Vorbringen vermag die Klägerin nicht zu entlasten, sondern verdeutlicht exemplarisch ihre "kreative Buchführung" im Zusammenhang mit den Aushilfslöhnen. Nachdem ein Kassenfehlbestand festgestellt worden ist, stellt sich überdies die Frage, an wen der "Überschussbetrag" geflossen ist. Auch die Annahme der Klägerin, dass sich Frau R. wohl kaum selbst des Betrugs bezichtige, trägt nicht zu ihrer Entlastung bei. Die Lohnabrechnungen, die aufgrund der Angaben der Klägerin erstellt worden sind, und die dokumentierten Barauszahlungen stimmten nicht überein. Dies beruhte auf keinem Versehen, sondern auf Vorsatz.
Die Klägerin kann ihr - auch strafrechtlich relevantes - Verhalten nicht damit rechtfertigen, dass sie verpflichtet gewesen sei, dem von der Beklagten beauftragten Steuerberaterbüro schon Mitte des Monats (lt. Berufungsbegründung) bzw. am 20. des Monats (lt. Anschlussberufungserwiderung) die geleisteten Arbeitsstunden der Mitarbeiter der Filiale zu melden. Auch wenn zu diesem Zeitpunkt die Anzahl der noch zu leistenden Monatsstunden nicht feststand, liegt auf der Hand, dass im Folgemonat die Schätzung der voraussichtlichen Stundenanzahl mit den endgültigen Echtsummen des Vormonats zu verrechnen ist. Der Erklärungsversuch der Klägerin, sie habe "entsprechende Zahlungen aus der Kasse" vornehmen müssen, weil bis zum Monatsende mehr oder weniger (als von ihr geschätzt) gearbeitet worden sei, überzeugt nicht.
cc) Kern des Kündigungsvorwurfs der Beklagten ist, dass die Klägerin dem Steuerberaterbüro in der Filiale nicht beschäftigte Personen (Phantomaushilfen) als geringfügig Beschäftigte (Minijobber) gemeldet hat, um den tatsächlich tätigen Mitarbeitern noch das für die Phantomaushilfe abgerechnete Entgelt in bar über die Kasse auszuzahlen. Durch dieses Betrugssystem, das auf die Hinterziehung von Steuern und Sozialabgaben angelegt war, wollte die Klägerin - was sie ohne Unrechtsbewusstsein einräumt - verhindern, dass die als Minijobber gemeldeten (echten) Mitarbeiter die Geringfügigkeitsgrenze "offiziell" überschreiten. Das gegen die Klägerin eingeleitete Strafverfahren (3500 Js 30625/14) ist gem. § 153a StPO gegen Zahlung einer Geldbuße eingestellt worden.
Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen, dass die Arbeitnehmerin E. S. bspw. im März 2011 in einem Vollzeitarbeitsverhältnis gestanden und zusätzlich in der Filiale der Beklagten 112 Stunden zu einem Stundenlohn von € 6,00 gearbeitet habe. Weil dann kein Minijob mehr vorliege, sei die Mutter der Arbeitnehmerin (I. S.) "buchhalterisch" als geringfügig Beschäftigte geführt und mit € 300,00 in Ansatz gebracht worden. Von den 112 geleisteten Stunden der Tochter seien 60 Stunden über die Mutter abgerechnet worden, so dass der Nettolohn für die Tochter iHv. € 672,00 "legalisiert" worden sei (Schriftsatz vom 09.07.2014, Seite 11, Bl. 309 d.A.). Dieses Verhalten rechtfertigt eine fristlose Kündigung. Die Klägerin hat zwar behauptet, dass in der Filiale der Beklagten schon lange so verfahren worden sei; sie habe dies von ihrem Vorgänger gelernt. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte selbst oder ihr Generalbevollmächtigter die Meldung von Phantomaushilfen gekannt und jahrelang geduldet habe, sind nicht vorgetragen. Die Klägerin hat auch nur pauschal behauptet, sie habe sich in vielen Briefen "an die Gesellschafter" gewandt und um Hilfe gebeten. Wen, sie wann und mit welchem genauen Inhalt (vergeblich) um Hilfe gebeten haben will, hat die Klägerin nicht dargelegt. Da es ein Leichtes gewesen wäre, sich rechtstreu zu verhalten und die Meldung von Phantomaushilfen an das Steuerberaterbüro einzustellen, stellt sich das Vorbringen der Klägerin lediglich als Schutzbehauptung dar.
c) Schließlich ist auch die durch das Arbeitsgericht bei der Prüfung der Zumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses vorgenommene Interessenabwägung nicht zu beanstanden. Die Interessen der Beklagten an der fristlosen Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwiegen die Interessen der Klägerin an der Fortsetzung auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist. Zu Gunsten der Klägerin ist ihr Lebensalter von über 50 Jahren und die Dauer der Betriebszugehörigkeit von sechs Jahren bei Ausspruch der Kündigung zu berücksichtigen. Zu ihren Lasten fällt ins Gewicht, dass sie als Filialleiterin der Spielothek Kontakt mit hohen Bargeldbeträgen hatte über die sie nach Gutdünken verfügte. Ihr Fehlverhalten berührte den Kernbereich ihrer Arbeitsaufgaben. Sie hat durch ihren Umgang mit fremdem Geldvermögen und insb. durch ihre - auf Betrug angelegte - Abrechnungspraxis der Aushilfslöhne das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen in ihre Zuverlässigkeit und Ehrlichkeit unwiederbringlich zerstört. Der Vertrauensverlust der Beklagten ist auch durch eine Abmahnung nicht mehr auszugleichen. Die Klägerin hat nicht damit rechnen dürfen, die Beklagte werde ihr Verhalten hinnehmen, ohne eine Kündigung auszusprechen.
d) Die Beklagte hat auch die Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten. Nach dieser Vorschrift kann eine außerordentliche Kündigung wirksam nur innerhalb von zwei Wochen erklärt werden. Diese Frist beginnt in dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Nach ihrem unbestritten gebliebenen Vortrag hat die Beklagte durch ein Telefongespräch zwischen ihrem Generalbevollmächtigten und der Arbeitnehmerin R., das am 18.11.2013 stattfand, erstmals von dem Kündigungssachverhalt erfahren. Entgegen der Ansicht der Berufung ist unerheblich, dass der Sachverhalt, auf den die Beklagte die Kündigung stützt, bereits Jahre zurücklag. Selbst eine grob fahrlässige Unkenntnis setzt die Frist nicht in Gang (BAG 16.07.2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 54 mwN).
2. Soweit die Klägerin die Entfernung der zwei Abmahnungen vom 15.11.2013 begehrt, ist die Klage ebenfalls unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte die zwei Abmahnungen aus ihrer Personalakte entfernt.
Wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, steht dem Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Regelfall kein Anspruch auf Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte mehr zu. Etwas anderes kann dann gelten, wenn objektive Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Abmahnung dem Arbeitnehmer auch noch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses schaden kann. Dafür ist der Arbeitnehmer darlegungs- und beweispflichtig (BAG 14.09.1993 - 5 AZR 632/93 - Rn. 23). Die Klägerin hat diesbezüglich auch zweitinstanzlich keine Umstände vorgetragen, so dass ihr Klagebegehren unbegründet ist.
II.
Die Widerklage ist zum Teil begründet. Die Klägerin ist verpflichtet, an die Beklagte insgesamt € 22.176,48 nebst Prozesszinsen seit Zustellung der Widerklage zu zahlen. Die weitergehende Widerklage iHv. € 16.682,08 ist unbegründet.
1. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Klägerin auf die erste Teilwiderklageforderung (in einer Gesamthöhe von € 28.381,42) verpflichtet ist, an die Beklagte € 13.853,95 zu zahlen. Die weitergehende Forderung ist unbegründet.
a) Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass etwaige Ansprüche der Beklagten aus dem Jahr 2010, die sie iHv. € 9.005,97 geltend macht, wegen Verjährung erloschen sind. Dem folgt das Berufungsgericht.
Die Verjährungsfrist von drei Jahren war bei Erhebung der Widerklage im Jahr 2014 abgelaufen. Die Klägerin hat die Einrede der Verjährung erhoben. Gem. §§ 195, 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Der Schaden, welchen die Beklagte geltend macht, ist im Jahr 2010 entstanden. Die Verjährungsfrist hat mit Ablauf des 31.12.2013 geendet, weil eine grob fahrlässige Unkenntnis der Beklagten anzunehmen ist. Das Argument der Anschlussberufung, die Beklagte habe sich auf das Büro ihres Steuerberaters verlassen, verfängt nicht, denn ihr ist ein grobes Organisationsverschulden in Form eines mangelhaften internen Kontrollsystems anzulasten. Der Beklagten sind die Lohnabrechnungen, die der Steuerberater in ihrem Auftrag erstellt hat, monatlich zur Verfügung gestellt worden. Das Arbeitsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass sich schon bei einem oberflächlichen Blick in die Buchführung der Klägerin, die "jeder Beschreibung spottete", hätte aufdrängen müssen, dass die Abrechnung und Auszahlung der Arbeitsentgelte an die Mitarbeiter der Filiale nicht korrekt erfolgt sei. Da die Beklagte in ihrer Spielothek fast ausschließlich Aushilfs- und Teilzeitkräfte beschäftige, hätte ihr schon bei einer kurzen Kontrolle auffallen müssen, dass die Lohnabrechnungen niemals korrigiert worden seien, obwohl bei der Meldung der geschätzten Arbeitsstunden zur Mitte des Monats an das Steuerbüro die Echtzeiten bis zum Monatsende noch nicht festgestanden haben können. Ein Abgleich mit den Eintragungen im Kassenbuch hätte der Beklagten unmittelbaren Anlass zu weiterer Überprüfung anhand der unterzeichneten Quittungen geben müssen.
Nach Lage des vorliegenden Falles ist die fehlende Kontrolle der Klägerin aus Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Arbeitgebers geradezu unverständlich. Entgegen der Ansicht der Anschlussberufung ist eine grob fahrlässige Unkenntnis der Beklagten nicht deshalb zu verneinen, weil die Klägerin mit einem Gesellschafter der Betreibergesellschaft verheiratet war. Im Gegenteil: Einem effektiven internen Kontrollsystem sind enge persönliche Kontakte wegen der Besorgnis der Befangenheit oder des kollusiven Zusammenwirkens eher abträglich.
b) Die erste Teilwiderklageforderung ist außerdem iHv. € 4.423,00 wegen der nur zum Schein an die Phantomaushilfe I. S. (€ 2.862,00 in 2011 und € 1.561,00 in 2012) geleisteten Zahlungen unbegründet. Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass diese Geldbeträge von der Klägerin an die Tochter E. S. geleistet worden seien, die tatsächlich in der Filiale als scheinbare Minijobberin gearbeitet habe. Die Beklagte habe nicht behauptet, dass sich die Klägerin eine eigene "Einnahmequelle" verschafft habe. Demgemäß müsse davon ausgegangen werden, dass Auszahlungen an die Tochter in Höhe der erstellten Abrechnungen erfolgt seien. Das greift die Anschlussberufung nicht an.
c) Die erste Teilforderung der Widerklage ist schließlich auch iHv. € 1.098,50 nicht begründet. Zwar enthalten die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils zu diesem abgewiesenen Teilbetrag keine Ausführungen. Der Abzug ist jedoch berechtigt, weil der Beklagten - wie oben ausgeführt - ein schadensursächliches Organisationsverschulden in Form eines mangelhaften internen Kontrollsystems (vgl. zu diesem Aspekt BGH 30.09.2003 - XI ZR 232/02 - NJW-RR 2004, 45) anzulasten ist. Die Machenschaften der Klägerin hätten nach Überzeugung der Berufungskammer durch ein sachgerechtes Kontrollsystem verhindert oder wenigstens früher entdeckt werden können.
d) Für die Jahre 2011, 2012 und (anteilig) 2013 ist die Klägerin nach § 667 Abs. 1 BGB verpflichtet, an die Beklagte € 13.853,95 zu zahlen. Auch dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.
aa) Der von der Beklagten beauftragte Wirtschaftsprüfer, dessen Ausführungen sich die Beklagte zu Eigen macht, hat die verschiedenen Abweichungen zwischen den Eintragungen im Kassenbuch bzw. den Lohnabrechnungen einerseits und den von den Mitarbeitern unterzeichneten Barquittungen andererseits für den Zeitraum von Januar 2010 bis Juni 2013 untersucht. Er hat weiterhin die Zeitaufzeichnungen mit den maßgeblichen Stundensätzen multipliziert und diese mit den Quittungen abgestimmt. Anschließend nahm er einen Abgleich anhand der "offiziellen" Abrechnungen des Steuerberaterbüros und den sich daraus ergebenden Nettobeträgen vor. Insgesamt stellte er fest, dass die Mitarbeiter niedrigere Nettoauszahlungen (ausweislich der Barquittungen) erhalten haben, als in den Lohnabrechnungen ausgewiesen war. Als Unterfall davon hat er festgestellt, dass die Nettoauszahlung von Gehältern (entgegen der sonstigen Handhabung) von den Mitarbeitern teilweise nicht quittiert worden ist. Die Differenzen hat er in der Anlage 1 zu seinem Bericht vom 04.03.2015 (Bl. 798-822 d.A.) für jeden Monat und jeden Mitarbeiter tabellarisch dargestellt.
Das Arbeitsgericht hat aus dieser Aufstellung zutreffend geschlossen, dass sich für das Jahr 2011 ein Anspruch der Beklagten iHv. € 5.299,37, für das Jahr 2012 iHv. € 7.045,94 und für das Jahr 2013 (bis Juni) iHv. € 1.508,64 errechnet.
bb) Die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung greifen nicht durch. Die Klägerin macht geltend, sie habe in keinem Jahr niedrigere Nettobeträge an Mitarbeiter ausgezahlt, als sie an Ausgaben im Kassenbuch notiert habe; sie habe im Gegenteil höhere Beträge ausgezahlt. Da die Beklagte der Klägerin zur Last legt, dass sie niedrigere Beträge ausgezahlt habe, als in den "offiziellen" Lohnabrechnungen des Steuerbüros ausgewiesen worden seien, geht das Vorbringen der Klägerin am Vorwurf vorbei. Es trifft auch nicht zu, dass sich die Klägerin "alle" ausgezahlten Gelder quittieren ließ. Woher die Klägerin schließlich die ausgezahlten "höheren" Beträge genommen haben will, bleibt unklar. Die bloße Behauptung der Klägerin, sie könne alle ausgezahlten Beträge belegen, genügt nicht, um das Berufungsgericht in die Lage zu versetzen, ihre Einwände zu überprüfen. Der Verweis auf ein über einhundertseitiges Anlagenkonvolut, das die Klägerin der Berufungsschrift angefügt hat (Bl. 1052-1188 d.A.), ersetzt keinen konkreten Sachvortrag. Es ist nicht Aufgabe des Berufungsgerichts sich die streitigen oder unstreitigen Barauszahlungen im Vergleich zu den "offiziellen" Lohnabrechnungen und im weiteren Vergleich zu den Eintragungen im Kassenbuch aus den Anlagen zusammenzusuchen. Die Klägerin hat insbesondere keine geordnete Aufstellung vorgelegt, die einen Abgleich mit den übersichtlichen Tabellen zuließe, die der Wirtschaftsprüfer für die Beklagte erstellt hat. Der Berufung ist zuzugeben, dass der Wirtschaftsprüfer keine Gutachtertätigkeit für das Gericht entfaltet hat, sein Bericht ist lediglich Teil des Parteivorbringens der Beklagten, die sich auf dessen Ausführungen stützt. Gleichwohl hätte die Klägerin das tabellarisch dargestellte Zahlenwerk substantiiert bestreiten müssen. Es wäre ihre Aufgabe gewesen, den notwendigen Vortrag so anzuordnen, dass dem Gericht bezüglich jeder einzelnen Position das Nachvollziehen ihres Vorbringens möglich gewesen wäre. Das hätte zumindest eine Zuordnung der Lohnabrechnungen für jeden Monat zu jedem Mitarbeiter zu den entsprechenden Kassenbucheinträgen und den unterzeichneten Barquittungen erfordert. Hieran fehlt es. Der Verpflichtung des Gerichts zur Kenntnisnahme des Vortrags der Prozessparteien entspricht auf deren Seite die Obliegenheit, so vorzutragen, dass es dem Gericht möglich ist, ohne unangemessenen Aufwand dem Vorbringen zu folgen. Das Berufungsgericht ist daher nicht verpflichtet, sich den maßgeblichen Vortrag aus den zu Gericht gereichten Schriftsätzen nebst Anlagen zusammenzusuchen. Dabei können an die innere und äußere Ordnung des Parteivortrags im Falle einer anwaltlichen Vertretung erhöhte Anforderungen gestellt werden (BVerfG 04.09.2000 - 1 BvR 142/96).
2. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Klägerin (auf die zweite Teilwiderklageforderung) nicht verpflichtet ist, an die Beklagte € 2.154,61 zu zahlen, weil sie sich und einer weiteren Arbeitnehmerin im bestehenden Arbeitsverhältnis vom Steuerberaterbüro Urlaubsabgeltung für nicht genommene Urlaubstage hat abrechnen lassen und anschließend die abgerechneten Nettobeträge in bar ausgezahlt hat. Die Beklagte macht von dieser Teilforderung zweitinstanzlich widerklagend noch € 1.623,84 (€ 2.154,61 minus € 530,77 Lohneinbehalt) geltend.
Die Klägerin hat dem Steuerbüro bspw. für den Monat März 2011 für ihre persönliche Abrechnung folgendes gemeldet (Bl. 149 d.A.): "restl. 5 Tage Urlaub ausbezahlen, für 2010, da sonst verfällt. Aufgrund akuter Personalmangel bitte die Urlaubstage ausbezahlen, da momentan keine Freizeit Abgeltung möglich ist." Das Steuerbüro hat daraufhin für März 2011 € 1.150,00 Gehalt und € 442,31 Urlaubsabgeltung für fünf Tage mit einem Gesamt-Brutto von € 1.592,31 abgerechnet (Bl. 150 d.A.).
Das Arbeitsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass es einen Verstoß gegen das aus § 242 BGB folgende Verbot widersprüchlichen Verhaltens (sog. „venire contra factum proprium“) darstellt, wenn die Beklagte Urlaubsabgeltung, deren Zahlung sie im bestehenden Arbeitsverhältnis lange geduldet hat, nunmehr zurückfordere. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass sie die Lohnabrechnungen, die vom Steuerberaterbüro in ihrem Auftrag erstellt worden sind, nicht mehr kontrolliert hat. Das Wissen des Steuerberaters über die Zahlung von Urlaubsabgeltung im bestehenden Arbeitsverhältnis muss sich die Beklagte gem. § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen. Wer einen anderen mit der eigenverantwortlichen Erledigung bestimmter Angelegenheiten - hier der Lohnbuchhaltung - betraut, muss sich die Kenntnis dieses Wissensvertreters zurechnen lassen (Palandt-Ellenberger 75. Aufl. § 166 BGB Rn. 6).
3. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Beklagte gem. § 667 BGB (auf die dritte Teilwiderklageforderung) den vom Wirtschaftsprüfer in seinem Bericht vom 04.03.2015 ermittelten Kassenfehlbestand iHv. € 5.615,19 von der Klägerin herausverlangen kann.
Wie das Arbeitsgericht näher ausgeführt hat, haftet die Klägerin für den Kassenfehlbestand, weil sie als Filialleiterin selbständig über die Kasse disponieren konnte und das Kassenbuch über die Einnahmen und Ausgaben zu führen hatte. Einen Kassenfehlbetrag iHv. € 1.718,00 räumt die Klägerin ein. Sie führt aus, dass sie die Gastronomieeinnahmen des Monats November 2013 - wegen der einbehaltenen Gehälter - an sich genommen habe. Dabei fällt auf, dass die Klägerin den unterschlagenen Betrag nicht von ihrer Zahlungsklage in Abzug gebracht hat.
Der von der Beklagten beauftragte Wirtschaftsprüfer hat in seinem Bericht vom 04.03.2015 (Bl. 780 ff d.A.) nachvollziehbar ausgeführt, dass er zunächst die einzelnen Einzahlungsüberschüsse pro Monat ermittelt habe. Dazu habe er die verschiedenen Einnahmen (aus Automaten, Internet/Billard und Gastronomiebereich) den diversen Ausgaben (überwiegend Wareneinkäufe sowie Lohn-/ Gehaltszahlungen) gegenübergestellt. Die Einzahlungsüberschüsse habe er sodann mit den Einzahlungen auf dem Bankkonto verglichen und die Einzahlungsdifferenzen festgestellt. Eine Übersicht der Kassendifferenzen in der Zeit vom 01.01.2010 bis 21.12.2013 fügte er seinem Bericht als Anlage 2 (Bl. 823-923 d.A.) bei. Die Beklagte hat die Ausführungen des Wirtschaftsprüfers zum Gegenstand ihres Vortrags gemacht. Nach dem Ergebnis der Prüfung hätte sich in der von der Klägerin geführten Kasse zum Stichtag 21.11.2013 ein Barbestand iHv. € 5.615,19 befinden müssen, der nicht vorhanden war.
Die Klägerin ist dem substantiierten Vorbringen der Beklagten - auch zweitinstanzlich - nicht hinreichend entgegengetreten. Sie beruft sich zu ihrer Entlastung erneut darauf, dass in ihrer Abwesenheit auch andere Personen auf das Bargeld oder den Warenbestand zugreifen konnten. Das Arbeitsgericht hat bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass die Klägerin als Filialleiterin für das fremde Geldvermögen verantwortlich war. Sie hätte daher die Kassenzugriffe in ihrer Abwesenheit organisieren und kontrollieren müssen. Wenn sie - ggf. von anderen Mitarbeitern verursachte - Fehlbeträge festgestellt haben sollte, hätte sie dem nachgehen und die Fehlbeträge im Kassenbuch festhalten müssen. Derartige Eintragungen finden sich in den von der Klägerin geführten Buchhaltungsunterlagen nicht. Auf diesen Aspekt ist die Berufung nicht eingegangen. Weshalb im Kassenbestand von "einem Schwund von ungefähr € 50,00 im Monat ausgegangen werden muss", wie die Klägerin im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 09.07.2014 (dort Seite 19, Bl. 317 d.A.) und zweitinstanzlich erneut im Schriftsatz vom 01.08.2016 (dort Seite 9, Bl. 1327 d.A.) ausgeführt hat, ist nicht nachvollziehbar. Die Klägerin bleibt auch zweitinstanzlich jedwede Erklärung dafür schuldig, weshalb sie diesen "Schwund" nicht im Kassenbuch dokumentiert hat. Auch mit dem Argument, bei Übergabe der Kasse von ihrem Vorgänger im Jahr 2008 sei keine Kassenprüfung und keine Kassenbestandsaufnahme erfolgt, vermag sich die Klägerin nicht zu entlasten. Die Klägerin behauptet nicht, dass sie einen von ihr nicht verursachten Minusbetrag seit Beginn ihrer Tätigkeit fortgeschrieben habe.
4. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Klägerin (auf die vierte Teilwiderklageforderung) verpflichtet ist, an die Beklagte € 2.707,34 zu zahlen. Die Beklagte hat nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB Anspruch auf Rückzahlung der rechtsgrundlos an die Klägerin geleisteten Vergütung für nicht erbrachte Überstunden.
Die Beklagte hat die von der Klägerin gefertigten Stundenaufstellungen für die Jahre 2011 und 2012 vom beauftragten Wirtschaftsprüfer nachrechnen lassen. Dieser hat die Ist-Stunden den Soll-Stunden gegenübergestellt und mit den vom Steuerbüro für die Klägerin erstellten Gehaltsabrechnungen abgeglichen. Dabei hat er festgestellt, dass die Auszahlung von Überstundenvergütung im Vergleich zu den selbst angefertigten Stundenaufstellungen zu hoch war. Eine Übersicht hat er seinem Bericht vom 04.03.2015 als Anlage 3 (Bl. 924-926 d.A.) beigefügt. Die Beklagte hat die Ausführungen des Wirtschaftsprüfers zum Gegenstand ihres Sachvortrags gemacht. Die Berechnung führt zu dem Ergebnis, dass sich die Klägerin im Jahr 2011 für 20,75 Stunden und im Jahr 2012 für 165 (nicht 175) Stunden zu Unrecht Überstundenvergütung ausgezahlt hat. Der Berechnung wurde für Januar 2011 bis Mai 2012 eine monatliche Sollarbeitszeit von 100 Stunden und ab Juni bis Dezember 2012 von 90 Stunden zu Grunde gelegt.
Die zweitinstanzlichen Berechnungen der Klägerin über die Anzahl der geleisteten Überstunden, die ohne Mitteilung der Grundlagen der Berechnung nicht nachvollziehbar sind, verhelfen der Berufung nicht zum Erfolg. Die Klägerin hat insbesondere nicht - wie der Wirtschaftsprüfer - die laut Lohnabrechnungen bereits gezahlten Überstunden den laut Stundenaufstellungen geleisteten Überstunden geordnet gegenübergestellt. Das Zahlen- und Rechenwerk der Klägerin kann nicht nachvollzogen werden. Die Klägerin hat der Berufungsbegründungsschrift ein weiteres über hundert Seiten umfassendes Anlagenkonvolut (Bl. 1052-1188 d.A.) beigefügt, aus dem sich ua. ergeben soll, dass sie die ausgezahlten Überstunden dokumentiert und tatsächlich geleistet hat. Es ist nicht Aufgabe des Berufungsgerichts die Anlagen auf verwertbaren Sachvortrag zu durchforsten. Die Klägerin hat auch nicht dargestellt, worin sich die erstinstanzlich vorgelegten Anlagen, die dem Wirtschaftsprüfer zur Verfügung standen, und mehrere hundert Seiten umfassten (Bl. 321-709 d.A.), von den zweitinstanzlich vorgelegten Anlagen unterscheiden sollen, und weshalb sie diese nicht bereits erstinstanzlich vorgelegt hat, wie es einer ordnungsgemäßen Prozessführung entsprochen hätte.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO
§§ 195, 199 Abs. 1 BGB
§§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 242 BGB
§ 153a StPO
§ 166 BGB
§ 667 BGB
§ 23 Abs. 1 KSchG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 524 Abs. 2 ZPO
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 667 Abs. 1 BGB
§ 166 Abs. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2004, 45
6 Ca 2220/13
9 Ca 2220/13
2 AZR 569/14
2 AZR 85/15
00 Js 30625/14
5 AZR 632/93
XI ZR 232/02
1 BvR 142/96