Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-10-14, Aktenzeichen 72 K 7/20 PVB
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2020:1014.72K7.20PVB.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Dienststelle trägt die durch die Tätigkeit des Personalrates entstehenden Kosten. (Rn.32)
2. Die Verweigerung der Zustimmung des Personalrats ist unbeachtlich, wenn die gegen die beabsichtigte Maßnahme angeführten Gründe offensichtlich nicht auf einen der gesetzlichen Verweigerungsgründe inhaltlich bezogen sind. (Rn.36)
3. Es unterliegt der Personalhoheit des jeweiligen Trägers, aus seinem Personal die Beschäftigten für die Tätigkeit im Jobcenter auszuwählen. (Rn.49)
Verfahrensgang
Der Beteiligte ist verpflichtet, den Antragsteller von den Kosten der Rechtsverfolgung nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz für das vorliegende Verfahren freizustellen.
Im Übrigen werden die Anträge zurückgewiesen.

Tatbestand:
Es geht um die Mitbestimmung bei Abordnungen/Versetzungen sowie Zuweisung zu einem Jobcenter von Arbeitnehmern, die sich erfolgreich auf Ausschreibungen von Positionen in Jobcentern für unbefristet beschäftigte Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit bewarben. Der Antragsteller, der Personalrat der aufnehmenden Arbeitsagentur, verlangte jeweils im Mitbestimmungsverfahren, ihm Unterlagen zum Stellenbesetzungsverfahren vorzulegen. Der (hier beteiligte) Dienststellenleiter verweigerte dies jeweils. Der Antragsteller verweigerte jeweils mit schriftlicher Begründung seine Zustimmung zu den Maßnahmen. Der Dienststellenleiter sah dies als unbeachtlich an und führte die Maßnahmen jeweils durch.
Es gibt ein e-recruiting, das für alle Ausschreibungen in der Bundesagentur und den Jobcentern angewendet wird. Dieses e-recruiting wird durch den Internen Service der Arbeitsagentur Berlin-Mitte verwaltet. Das bedeutet, dass sogenannte Personalberater (für jedes Jobcenter einer) aus diesem Internen Service die Geschäftsführung beraten. Diese Berater legen die Stellenangebote und die Ausschreibungen an und legen das Einsichtsrecht in die Unterlagen fest. Der Personalberater nimmt eine Vorauswahl von Bewerbungsunterlagen vor. Kommt es zu einem Auswahlgespräch, dann macht es der Berater mit einem Beauftragten des Geschäftsführers des Jobcenters. Die Auswahlkommission legt dem Zuständigen einen Entscheidungsvorschlag vor.
Im Einzelnen verliefen die jeweiligen Mitbestimmungsverfahren wie folgt:
A.
Das Jobcenter B...schrieb eine Stelle als Teamleiter (m/w/d) im gemeinsamen Arbeitgeberservice mit dem Schwerpunkt der Vermittlung in Ausbildungsstellen aus. Der dortige Geschäftsführer ließ ein Auswahlverfahren durchführen, an dem sich auch eine Beschäftigte bewarb, die diese Tätigkeit in dem Jobcenter ausübte. Er wählte die in der Agentur für Arbeit B... /Jobcenter M...tätige Frau S...aus. Unter dem 13. Februar 2020 beteiligte der Beteiligte den Antragsteller und bezeichnete als vorgesehene Maßnahme die Abordnung der Frau S...mit dem Ziel der Versetzung und anschließenden Versetzung von der Agentur für Arbeit B...zur Agentur für Arbeit B...unter gleichzeitiger Zuweisung zum Jobcenter B... . Unter Hinweise hieß es, im Ergebnis der Stellenausschreibung habe sich Frau S...als bestgeeignet durchgesetzt. Dem waren eine Übersicht mit Daten zu Frau S...und ihre Bewerbungsunterlagen beigefügt. Der Antragsteller bat darum, Unterlagen zum Stellenbesetzungsverfahren zu erhalten. Der Beteiligte ließ darauf nur antworten, die dieser Maßnahme vorausgegangene Auswahlentscheidung obliege allein dem Geschäftsführer des Jobcenters. Unter dem 2. März 2020 teilte die Vorsitzende des Antragstellers, eine Arbeitnehmerin, dem Beteiligten mit, dass er Einwendungen gegen die beantragten Maßnahmen erhebe. Er begründete dies damit, dass die entscheidenden Unterlagen, die der Auswahl zugrunde lagen, nicht vorgelegt worden seien. Er berief sich auf § 77 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 68 Abs. 2 BPersVG und auf § 77 Abs. 2 Nr. 2 in Verbindung mit § 76 Abs. 1 Nr. 2 und 4 BPersVG. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass Mitbewerber durch ein mangelbehaftetes Auswahlverfahren benachteiligt worden seien. Der Beteiligte erklärte die Zustimmungsverweigerung für unbeachtlich und führte aus: Der Umfang der Vorlagepflicht von Unterlagen ergebe sich aus den einschlägigen Beteiligungstatbeständen. Die Unterlagen über die Auswahlentscheidung könnten nur die Gremien des Jobcenters beanspruchen. Damit lägen die Einwände des Personalrats außerhalb der Mitbestimmung. Die hier geäußerten Einwände seien nicht konkret genug. Der Personalrat bemängele nur allgemein, dass die Rechtmäßigkeit nicht habe überprüft werden können. Im Übrigen habe er nicht bestimmt, welchen Verlust eines Rechtes, einer Anwartschaft oder anderen rechtlich erheblichen Position er befürchte.
B.
Unter dem 10. März 2020 legte der Beteiligte dem Antragsteller eine Vorlage über seine Absicht vor, Herrn S...von der Agentur für Arbeit B...zur Agentur für Arbeit B...unter Zuweisung zum Jobcenter B...zu versetzen. Unter Hinweise hieß es, Herr S...sei im Auswahlverfahren als geeignet identifiziert worden. Der Vorlage waren eine Übersicht über Daten Herrn S...und sein tabellarischer Lebenslauf beigefügt. Der Antragsteller begehrte Unterlagen zu dem Stellenbesetzungsverfahren. Der Beteiligte lehnte dies ab. Unter dem 30. März 2020 erhob der Antragsteller gegen die Maßnahmen Einwendungen und begründete dies schriftlich wie im unter A. genannten Mitbestimmungsverfahren.
C.
Unter dem 17. März 2020 beantragte der Beteiligte die Zustimmung des Antragstellers zur Versetzung Frau A...von der Agentur für Arbeit B...zur Agentur für Arbeit B...unter gleichzeitiger Zuweisung einer Tätigkeit im Jobcenter B... . Sie sei als „bestgeeignet“ aus dem Auswahlverfahren hervorgegangen. Der Vorlage waren eine Übersicht über Daten Frau P...und ein Lebenslauf beigefügt. Der Antragsteller begehrte Unterlagen zu dem Stellenbesetzungsverfahren. Der Beteiligte lehnte dies ab. Unter dem 30. März 2020 erhob der Antragsteller gegen die Maßnahmen Einwendungen und begründete dies schriftlich wie im unter A. genannten Mitbestimmungsverfahren.
D.
Unter dem 10. März 2020 beantragte der Beteiligte die Zustimmung des Antragstellers zur Versetzung Frau M...von der Agentur für Arbeit M...(Jobcenter M... ) zur Agentur für Arbeit B...unter Zuweisung zum Jobcenter B... . Unter Hinweise hieß es, sie sei im Jobcenter als geeignet identifiziert worden. Der Vorlage waren Unterlagen zu Frau K...beigelegt. Der Antragsteller begehrte Unterlagen zu dem Stellenbesetzungsverfahren. Der Beteiligte lehnte dies ab. Unter dem 30. März 2020 erhob der Antragsteller gegen die Maßnahmen Einwendungen und begründete dies schriftlich wie im unter A. genannten Mitbestimmungsverfahren.
E.
Unter dem 28. April 2020 beantragte der Beteiligte die Zustimmung des Antragstellers zur Abordnung Herrn M...von der Agentur für Arbeit B...(Jobcenter B... ) zur Agentur für Arbeit B...(Jobcenter B...), zur vorübergehenden Übertragung einer höher bewerteten Tätigkeit und zur Zuweisung zum Jobcenter. Unter Hinweise hieß es, im Rahmen des Stellenbesetzungsverfahrens sei er als bestgeeigneter Bewerber identifiziert worden. Der Vorlage war eine Datenübersicht bezüglich Herrn T...beigefügt. Der Antragsteller begehrte Unterlagen zu dem Stellenbesetzungsverfahren. Der Beteiligte lehnte dies ab. Unter dem 19. Mai 2020 erhob der Antragsteller gegen die Maßnahmen Einwendungen und begründete dies schriftlich wie im unter A. genannten Mitbestimmungsverfahren.
F.
Unter dem 19. Mai 2020 beantragte der Beteiligte die Zustimmung des Antragstellers zur Versetzung Herrn L...von der Agentur für Arbeit A...zur Agentur für Arbeit B...unter gleichzeitiger Zuweisung einer Tätigkeit im Jobcenter B... . Unter Hinweise hieß es, er sei aus dem Stellenbesetzungsverfahren im Jobcenter als bestgeeignet hervorgegangen. Dem waren Unterlagen zu Herrn W...beigefügt. Der Antragsteller begehrte Unterlagen zu dem Stellenbesetzungsverfahren. Der Beteiligte lehnte dies ab. Unter dem 4. Juni 2020 erhob der Antragsteller gegen die Maßnahmen Einwendungen und begründete dies schriftlich wie im unter A. genannten Mitbestimmungsverfahren.
---
Der Beteiligte erklärte die Zustimmungsverweigerungen jeweils wie im unter A. genannten Mitbestimmungsverfahren für unbeachtlich und führte die Maßnahmen jeweils durch.
Der Antragsteller beschloss jeweils, personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren mittels seiner Bevollmächtigten auch bezüglich der vom Beteiligten abgelehnten Kostenerstattung für dieses Verfahren einzuleiten.
Zur Begründung seiner Anträge macht der Antragsteller geltend: Die den hier zur Prüfung gestellten mitbestimmungsbedürftigen Maßnahmen zugrunde liegenden Auswahlentscheidungen seien dem Beteiligten als eigene Maßnahme zuzurechnen. In dem unter A. beschriebenen Fall habe sich der Beteiligte selbst gebunden, ein Auswahlverfahren durchzuführen. Das zeige sich daran, dass er ausgeführt habe, die Ausgewählte habe sich als bestgeeignet durchgesetzt. Es sei unerheblich dass der Geschäftsführer des Jobcenters die Stelle ausgeschrieben und das Auswahlverfahren durchgeführt habe. Die Auswahlentscheidung sei nach § 44d Abs. 6 SGB II vom Träger selbst zu treffen. Greife er auf ein im Jobcenter durchgeführtes Auswahlverfahren zurück, müsse er sich die entsprechenden Unterlagen vollständig vorlegen lassen und auf dieser Grundlage selbst zu einer Entscheidung über die beabsichtigten Maßnahmen kommen.
Es sei zweifelhaft, ob die Frist zur Zustimmungsverweigerung überhaupt zu laufen begonnen habe. Denn der Beteiligte habe ihn unzureichend unterrichtet.
Der Antragsteller habe zur Benachteiligung von Mitbewerbern nicht vortragen können, da der Beteiligte ihm keinerlei Informationen gegeben habe. Wegen der weiteren Einzelheiten seines Vorbringens wird auf die Antragsschrift nebst Anlagen (Bl. 1 bis 9, 10 bis 31 d. A.) sowie die Schriftsätze vom 11. August 2020 (Bl. 56 bis 65 d. A.) und vom 8. Oktober 2020 (Bl. 201 bis 205 d. A.) verwiesen.
Der Antragsteller beantragt,
A. festzustellen, dass nachstehend bezeichneten Maßnahmen ohne seine Zustimmung und ohne, dass seine Zustimmung durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden wäre, jeweils sein Mitbestimmungsrecht aus § 75 Abs. 1 Nr. 3, 4 und 4 a BPersVG verletzt und der Beteiligte verpflichtet ist, das Mitbestimmungsverfahren fortzusetzen:
1. Abordnung mit dem Ziel der Versetzung der Frau B...von der Agentur für Arbeit B...zur Agentur für Arbeit Berlin-Nord sowie ihre Zuweisung zum Jobcenter B...,
2. Versetzung des Herrn S...von der Agentur für Arbeit B...zur Agentur für Arbeit Berlin-Nord unter Zuweisung zum Jobcenter B...,
3. Versetzung der Frau A...von der Agentur für Arbeit B...zur Agentur für Arbeit Berlin-Nord unter gleichzeitiger Zuweisung einer Tätigkeit im Jobcenter B...,
4. Versetzung des Herrn L...von der Agentur für Arbeit A...zur Agentur für Arbeit Berlin-Nord unter gleichzeitiger Zuweisung einer Tätigkeit im Jobcenter B...und
5. Versetzung der Frau M...von der Agentur für Arbeit M...zur Agentur für Arbeit Berlin-Nord unter Zuweisung zum Jobcenter B... ;
B. festzustellen, dass die Abordnung des Herrn M...von der Agentur für Arbeit B...zur Agentur für Arbeit Berlin-Nord und die Übertragung einer höher bewerteten Tätigkeit sowie die Zuweisung zum Jobcenter B...ohne Zustimmung des Antragstellers und ohne, dass seine Zustimmung durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden wäre, sein Mitbestimmungsrecht aus § 75 Abs. 1 Nr. 2, 4 und 4 a BPersVG verletzt und der Beteiligte verpflichtet ist, das Mitbestimmungsverfahren fortzusetzen sowie
C. festzustellen, dass der Beteiligte verpflichtet ist, den Antragsteller von den Kosten der Rechtsverfolgung nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz für das vorliegende Verfahren freizustellen.
Der Beteiligte beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Er macht geltend: Mit der angeblich unzureichenden Unterrichtung habe der Antragsteller seine Zustimmungsverweigerung nicht begründen dürfen. Er habe die Unterlagen nicht benötigt, da sie für seine Entscheidung nicht erforderlich gewesen seien. Weder der Schutzzweck der Mitbestimmungstatbestände noch die gesetzlichen Gründe des § 77 Abs. 2 BPersVG geböten die Unterrichtung.
Der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 31. Januar 2017 – BVerwG 5 P 10.15 - sei nicht einschlägig, weil er einen anderen Streitgegenstand betroffen habe. In jenem Verfahren habe der Personalrat konkret einen Rechtsverstoß gerügt, nachdem ihm Unterlagen über eine Bestenauslese vorgelegt worden seien.
Die Überlegungen aus dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Januar 1994 - BVerwG 6 P 21.92 - seien nicht verwendbar, weil er den beabsichtigten Maßnahmen keine Auswahlentscheidung zugrunde gelegt habe. Die von den Jobcentern getroffenen Auswahlentscheidungen seien nur von den dortigen Personalvertretungen im Rahmen der dortigen Maßnahmen wie etwa Zuweisung zu überprüfen. Im Rahmen der Zuweisung könne bei der abgebenden Dienststelle - wie hier die des Antragstellers - nur relevant sein, dass die betroffene Person durch eine unbillige Zuweisung unangemessen benachteiligt werde oder die verbleibenden Beschäftigten wegen der entstehenden Lücke mit Mehrarbeit konfrontiert seien und dadurch das Betriebsklima beeinträchtigt werden könne. Dafür seien Auswahlunterlagen ohne Belang.
Überdies lägen ihm die vom Antragsteller geforderten Unterlagen nicht vor. Schließlich hindere der Datenschutz die Vorlage von Unterlagen an dienststellenfremde Personen ohne gesonderte Ermächtigung.
In Bezug auf die Maßnahmen des Antrags zu B. handle es sich um eine bis Ende August 2021 befristete Maßnahme. Wegen der weiteren Einzelheiten seines Vorbringens wird auf die Schriftsätze vom 13. Juli 2020 (Bl. 40 bis 54 d. A.) und vom 1. Oktober 2020 (Bl. 194 bis 196 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Von den zulässigen Anträgen nach § 83 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG ist nur der zu C begründet; die Übrigen sind unbegründet.
A. Der auf die Kostenerstattung gerichtete Antrag wird durch § 44 Abs. 1 BPersVG getragen. Danach trägt die Dienststelle die durch die Tätigkeit des Personalrates entstehenden Kosten. Die hier in Rede stehende Vergütung der Rechtsanwälte entstand durch die auf Beschlüsse des Antragstellers zurückgehende Beauftragung der Rechtsanwälte. Ausnahmsweise sind solche Kosten nicht zu erstatten, wenn das Verfahren mutwillig oder aus haltlosen Gründen in Gang gesetzt worden ist (vgl. Lorenzen u.a., BPersVG, § 44 Rn. 34). Keine dieser Voraussetzungen ist hier erfüllt. Dem Beteiligten schwebt mit möglicherweise nicht durchkalkulierten Sparerwägungen vor, dass der Antragsteller alle Anträge, in denen es um die auch hier inmitten stehende Frage geht, ob im Mitbestimmungsverfahren für die hier zu prüfenden Maßnahmen auch die Auswahlunterlagen vorzulegen und zu prüfen sind, im Wege der Antragserweiterung in die bereits beim Verwaltungsgericht Berlin anhängigen Verfahren einbringt. Er übersieht dabei, dass es der Antragsteller nicht in der Hand hat, ein Verfahren bei einer Fachkammer beliebig mit Antragserweiterungen aufzuladen. Da er sich einer in der Anhörung erörterten sinnvollen Abrede über das Vorgehen in künftigen derartigen Mitbestimmungsverfahren bis zur rechtskräftigen Klärung der Rechtsfrage (wie auch einer Beschleunigung dieser Klärung [vgl. § 96a ArbGG]) verweigert, ist eher auf seiner Seite an Mutwillen zu denken denn auf Seiten des Antragstellers. Der Antragsteller geht nicht mit haltlosen Erwägungen vor, wie sich daran zeigt, dass der Beteiligte den Antragsteller auf den Ausgang des Verfahrens VG 71 K 9.18 PVB/OVG 62 PV 11.19 verweisen will, an dem der Antragsteller nicht beteiligt und in dem inzwischen nach seiner Darstellung die Rechtsbeschwerde eröffnet ist.
B. Die Beteiligten sind sich im Ansatz zutreffend darüber einig, dass alle Maßnahmen, auf die sich die Anträge zu A und B beziehen, nach den in den Anträgen genannten Mitbestimmungstatbeständen des § 75 Abs. 1 Nr. 2 (nur Antrag zu B), 3 (Anträge zu A), 4 und 4a BPersVG der vorherigen Zustimmung des Antragsteller bedurften. Diese Zustimmung erhielten die Maßnahmen nicht. Entscheidend kommt es auf § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG an. Danach gilt die Maßnahme als gebilligt, wenn nicht der Personalrat innerhalb der in den Sätzen zuvor bestimmten Frist die Zustimmung unter Angabe der Gründe schriftlich verweigert. Gilt die Maßnahme als gebilligt, verletzt der Dienststellenleiter Mitbestimmungsrechte des Personalrats nicht, wenn er sie – wie hier geschehen - durchführt.
1. Zwar beziehen sich die Überlegungen der Beteiligten vorrangig darauf, ob mit den frist- und nach § 32 Abs. 3 Satz 2 BPersVG formgerechten (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 15. Mai 2020 – BVerwG 5 P 6.19 -, ZfPR 2020, 103) Zustimmungsverweigerungen ein Grund dafür nach § 77 Abs. 2 BPersVG geltend gemacht ist. Doch geht es zunächst im Kern darum, ob der Antragsteller zu den Maßnahmen die nach § 68 Abs. 2 BPersVG erforderlichen Informationen erhielt. Ein Verstoß dagegen stellt zwar keinen Verstoß gegen ein Gesetz im Sinne des § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG dar (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 7. April 2010 – BVerwG 6.09 -, BVerwGE 136, 271 [275 Rn. 20]). Doch beginnt die Frist des § 69 Abs. 2 Satz 3 BPersVG von zehn Arbeitstagen, innerhalb derer die beantragte Zustimmung dem Leiter der Dienststelle mitzuteilen ist, erst bei vollständiger Information (vgl. Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 7. November 2013 – 20 A 218/13.PVB –, Juris Rn. 25). Verweigert der Dienststellenleiter die erforderliche und vom Personalrat geforderte Information und führt die Maßnahme durch, für die er die Zustimmung des Personalrats benötigt, aber nicht erhielt, verletzt er das Mitbestimmungsrecht.
Entscheidend ist für diesen Punkt, ob die Unterlagen über das im Jobcenter durchgeführte Auswahlverfahren erforderliche und dem Antragsteller nach § 68 Abs. 2 BPersVG vorzulegende Unterlagen sind. Das ist zu verneinen. Die Pflicht des Dienststellenleiters zur Vorlage von Unterlagen nach § 68 Abs. 2 Satz 2 BPersVG ist auf die bei der Dienststelle vorhandenen Unterlagen begrenzt (so Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 19. März 2014 – BVerwG 6 P 1.13 -, Juris Rn. 10 mit Verweis auf Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 6. Mai 2003 – 1 ABR 13/02 -, Juris Rn. 61). Die Anhörung hat nicht die Feststellung ermöglicht, dass die vom Antragsteller begehrten Unterlagen der Dienststelle vorliegen oder auch nur vorlagen. Mag man noch annehmen, dass die Bewerbungsunterlagen und der Auswahlvermerk in der Agentur für Arbeit B...vorliegen, weil der dort angesiedelte Interne Service das Auswahlverfahren im Jobcenter vorbereitet und begleitet, so liegen sie damit nicht der hiesigen Dienststelle vor. Die Argumentation des Antragstellers mit der Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers nach § 81 BetrVG im Konzern verkennt, dass das personalvertretungsrechtliche Informationsrecht nicht auf den Rechtsträger der Dienststelle bezogen ist, sondern nur auf die Dienststelle.
2. Lief danach jeweils die Frist des § 69 Abs. 2 Satz 3 BPersVG, dann tritt die Billigungswirkung des § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG trotz frist- und formgerechter Zustimmungsverweigerung ein, wenn die Verweigerung unbeachtlich ist. Es ist geklärt, dass die Verweigerung der Zustimmung des Personalrats dann unbeachtlich ist, wenn die gegen die beabsichtigte Maßnahme angeführten Gründe offensichtlich nicht auf einen der gesetzlichen Verweigerungsgründe des § 77 Abs. 2 BPersVG inhaltlich bezogen sind. Die Darlegung einer Rechtsauffassung oder der Vortrag von Tatsachen seitens des Personalrats kann, wenn sich daraus ersichtlich, d.h. von vornherein und eindeutig, keiner der gesetzlich zugelassenen Verweigerungsgründe ergeben kann, deren Vorliegen also nach keiner vertretbaren Betrachtungsweise als möglich erscheint, nicht anders behandelt werden als das Fehlen einer Begründung. Demgegenüber genügt es für die Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung, wenn es das Vorbringen des Personalrats aus der Sicht eines sachkundigen Dritten als möglich erscheinen lässt, dass einer der dafür zugelassenen und in § 77 Abs. 2 BPersVG abschließend geregelten Verweigerungsgründe gegeben ist. Für die Beachtlichkeit einer auf einen Gesetzesverstoß (§ 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG) bezogenen Zustimmungsverweigerung genügt es demnach, wenn sich das Vorbringen des Personalrats, die mitbestimmungspflichtige Maßnahme sei rechtswidrig, nicht als offensichtlich verfehlt erweist (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 20. Mai 2020 – BVerwG 5 PB 28.19 -).
a. Mit Blick auf den zitierten Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. April 2010 ist es offensichtlich verfehlt, die Zustimmungsverweigerung unter Berufung auf § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG mit einem Verstoß gegen § 68 Abs. 2 BPersVG zu begründen.
b. Die Begründung des Antragstellers erschöpft sich aber nicht darin, sondern ist bei verständiger Würdigung dahin zu verstehen, dass der Antragsteller die Maßnahmen möglicherweise für rechtswidrig hält, weil die Auswahlentscheidungen, die sie umsetzen, fehlerhaft sein könnten. Als konkreten Maßstab benennt der Antragsteller [wie auch durch die Berufung auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 31. Januar 2017 – BVerwG 5 P 10.15 -, BVerwGE 157, 266 erkennbar ist] Art. 33 Abs. 2 GG, der ein Gesetz im Sinne des § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG darstellt. Es ist aber offensichtlich, dass Art. 33 Abs. 2 GG die hier zur Prüfung gestellten Maßnahmen nicht unmittelbar regelt. Die Norm gewährt jedem Deutschen Zugang zu jedem öffentlichen Amte nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung. Mit Amt ist jedoch nicht jede konkrete Tätigkeit im öffentlichen Dienst gemeint. So kann sich ein Bewerber um ein Amt, das dem gleich ist, das er bereits innehat, nicht auf Art. 33 Abs. 2 GG berufen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 19. November 2015 – BVerwG 2 A 6.13 -, BVerwGE 153, 246 = NVwZ 2016, 460 [461 Rn. 20]). Mit dieser Erwägung kommt auch der vom Antragsteller zitierte Aufsatz von v. Roetteken zu dem Ergebnis, dass Art. 33 Abs. 2 GG unmittelbar weder für Versetzungen noch für Abordnungen gilt und es für seine Beachtung bei Zuweisungen kein dahin gehendes gesetzliches Gebot gibt (ZTR 2020, 71 [76 l. Sp.]). Danach geht es in den Fällen der Frauen K...sowie der Herren S...nicht um eine von Art. 33 Abs. 2 GG geschützte Ämtervergabe, weil sich in ihren Fällen an der Bewertung ihrer Tätigkeiten nichts änderte.
Zwar hat der Antragsteller in der Anhörung zutreffend geltend gemacht, dass die aufnehmende Arbeitsagentur zu bedenken habe, dass sie den Betroffenen bei sich einzugliedern habe, falls die Zuweisung zum Jobcenter ende. Doch kann das allein anhand der auch in den Mitbestimmungsvorlagen vorgelegten Unterlagen über die Betroffenen entschieden werden. Es ist unabhängig davon, ob sich diese Betroffenen im Vergleich mit anderen als die besten erwiesen. Selbst wenn das Jobcenter sie für die bestgeeignetsten Bewerber hält, könnten Dienststelle und/oder Personalrat die Maßnahme bzw. ihre Zustimmung dazu verweigern, wenn die Unterlagen ergäben, dass der Betroffene aus Rechtsgründen nicht ausgewählt werden dürfte, etwa weil er zwingende Auswahlkriterien nicht erfüllt. Auf derartige Überlegungen stützte der Antragsteller seine Zustimmungsverweigerung selbst im Falle Herrn T..., dem eine höher bewertete Tätigkeit übertragen worden ist, aber nicht.
c. Die Beanstandung des Antragstellers bezieht sich sinngemäß auch darauf, dass der Beteiligte gegen § 4 TV-BA verstieß, weil Art. 33 Abs. 2 GG fehlerhaft angewendet wurde. Sie ist dahin zu verstehen, dass die Maßnahmen des Beteiligten nach § 4 TV-BA unter Berücksichtigung des Maßstabs des Art. 33 Abs. 2 GG zu treffen waren. Träfe das zu, dann wäre die Zustimmungsverweigerung nicht nur beachtlich, sondern begründet, wenn der Beteiligte Art. 33 Abs. 2 GG nicht berücksichtigte. So läge es möglicherweise auch, wenn der Beteiligte sich zwar an der Norm ausrichtete, aber nicht die dafür nötigen Unterlagen beigezogen, sondern sich nur ungeprüft auf die entsprechende Mitteilung des Geschäftsführers des Jobcenters verlassen hätte. Hätte er aber seinen Maßnahmen jeweils eine eigene Prüfung der Auswahlunterlagen am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG vorgeschaltet, dann hätte er das Mitbestimmungsrecht verletzt, weil er die Maßnahmen vor dem Lauf der Zustimmungsfrist durchgeführt hätte. Wie eingangs erörtert, liefe die Frist dann nicht, weil der Beteiligte dem Antragsteller nicht die erforderlichen Unterlagen zur Verfügung gestellt hätte. Keine der drei Varianten ist hier gegeben.
Der hier anwendbare Tarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit (TV-BA) vom 28. März 2006 in der Fassung des 23. Änderungstarifvertrages schreibt die Berücksichtigung von Art. 33 Abs. 2 GG nicht vor. Dessen § 4 regelt Versetzung, Abordnung und Zuweisung. Er lautet auszugsweise:
„(1) 1Beschäftigte können aus dienstlichen Gründen umgesetzt, versetzt oder abgeordnet werden. 2Umsetzung ist die vorübergehende oder dauerhafte Übertragung einer Tätigkeit innerhalb der Dienststelle der/des Beschäftigten. 3Abordnung ist die Zuweisung einer vorübergehenden Beschäftigung bei einer anderen Dienststelle der BA. 4Versetzung ist die Zuweisung einer auf Dauer bestimmten Beschäftigung bei einer anderen Dienststelle der BA unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses.
…
(2) …
(3) 1Beschäftigten kann im Hinblick auf das dringende öffentliche Interesse an der Umsetzung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch (SGB II) ausschließlich für Zwecke der Durchführung des SGB II eine mindestens gleichwertige Tätigkeit in einer gemeinsamen Einrichtung im Sinne des § 44b SGB II zugewiesen werden. 2Die Rechtsstellung der Beschäftigten bleibt dadurch unberührt; …
Protokollerklärung zu Absatz 3:
1.
Bei Zuweisungen nach § 44g Abs. 2 SGB II sollen geeignete freiwillige Beschäftigte bevorzugt herangezogen werden.“
§ 44g SGB II regelt die Zuweisung von Tätigkeiten an Beamte und Arbeitnehmer in gemeinsamen Einrichtungen, ohne auf Art. 33 Abs. 2 GG oder die darin bezeichneten Kriterien abzustellen.
Das Gericht hält es auch mit Blick auf die bereits zitierte Rechtsprechung zu Art. 33 Abs. 2 GG für offensichtlich, dass die Maßnahmen des Beteiligten nach § 4 TV-BA nicht unter Berücksichtigung des Maßstabs des Art. 33 Abs. 2 GG zu treffen waren. Der Wortlaut schreibt das nicht vor, sondern eröffnet nur eine bedingte Befugnis („können aus dienstlichen Gründen“). Das schließt nicht aus, dass der Beteiligte so hätte verfahren dürfen. Gleichermaßen zulässig ist aber, die dienstlichen Gründe darin zu sehen, dass sich nach der Wertung des Geschäftsführers eines Jobcenters ein Beschäftigter der Bundesagentur erfolgreich bei ihm beworben hat und nun dort tätig werden soll (vgl. auch v. Roetteken, a.a.O. r. Sp.). Auch die Protokollerklärung zu § 4 Abs. 3 TV-BA schreibt nicht vor, dass die Bundesagentur selbst ermitteln muss, wer geeigneter Freiwilliger ist. Der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. September 2013 – BVerwG 6 P 4.13 -, BVerwGE 148, 36 [40 Rn. 18] widerstreitet dem nicht. Danach unterliegt es der Personalhoheit des jeweiligen Trägers, aus seinem Personal die Beschäftigten für die Tätigkeit im Jobcenter auszuwählen. Damit ist aber über die Kriterien der Auswahl nichts gesagt. Insbesondere folgt daraus nicht, dass diese Auswahl durch den jeweiligen Träger anhand des Art. 33 Abs. 2 GG zu erfolgen hat. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 3. Juli 2019 – VG 71 K 9.18 PVB -, der jüngst nach Mitteilung des Beteiligten unter Zulassung der Rechtsbeschwerde aufgehoben wurde, überzeugt nicht. Denn er behauptet nur, dass der Personalrat „auch bei der Zustimmung zu einer Versetzung die Rechtmäßigkeit der dieser zugrundeliegenden Auswahlentscheidung zu berücksichtigen hat“ (Abdruck Seite 9). Einen normativen Ansatz dafür bietet der Beschluss nicht. Zudem räumt er zutreffend ein, dass der Dienststellenleiter sich die Auswahlentscheidung des Jobcenters zu eigen machen und zum Anlass für die Versetzung nehmen darf, sie aber weder nachvollziehen noch auf ihre Rechtmäßigkeit prüfen muss (Abdruck Seite 11). Die Ausführungen werden nicht dadurch überzeugend, dass sie sich auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 31. Januar 2017 berufen. Es trifft zwar zu, dass dort anerkannt wird, dass der Personalrat seine Zustimmung verweigern darf, wenn „die gesetzlichen oder sonstigen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen für den Erlass einer Maßnahme aus seiner Sicht nicht vorliegen“ (a.a.O. Seite 276 [Rn. 35]). Doch stellt das den Personalrat nicht frei zu bestimmen, welche Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen eine Maßnahme hat. Es muss zunächst möglich sein, dass die Maßnahme die vom Personalrat angenommenen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen hat. Das ist aber bei der hier gegebenen Sachlage offensichtlich nicht der Fall. Die Formulierung des Bundesverwaltungsgerichts, dass die Möglichkeit nicht von der Hand zu weisen sei, „dass sich eine rechtswidrige Auswahlentscheidung – unabhängig davon, wer dafür zuständig gewesen ist – auf die Rechtmäßigkeit der zu ihrer Umsetzung getroffenen personellen Maßnahmen auswirkt“ (a.a.O. Seite 277), mag in dem entschiedenen Fall zutreffen. In den hier zu entscheidenden Fällen ist nicht erkennbar, dass sich die (angenommen) rechtswidrige Auswahlentscheidung des Geschäftsführers des Jobcenters auf die nur mit dem mitgeteilten Ergebnis begründeten personellen Maßnahmen des Beteiligten zur Umsetzung der Auswahlentscheidung auswirken könnte. Das Bundesverwaltungsgericht zeigte in dem Beschluss keine Erwägung dafür auf. In diesem Zusammenhang ist zu bedenken, dass das Bundesverwaltungsgericht im Beschluss vom 17. September 2019 – BVerwG 5 P 6.18 – die „Rüge eines durch die beabsichtigte Maßnahme bedingten Gesetzesverstoßes im Sinne von § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG … nur dann (als) beachtlich (ansah), wenn nach dem Zweck der als verletzt gerügten Vorschrift die Maßnahme ganz unterbleiben muss“ (Rn. 26). Es ist aber nicht ersichtlich, dass vertreten wird, eine Maßnahme nach § 4 TV-BA müsse unterbleiben, wenn der Geschäftsführer eines Jobcenters unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG eine Auswahlentscheidung traf, zu deren Umsetzung die Maßnahmen nach § 4 TV-BA dienen. Das erscheint fernliegend, weil der jedenfalls von Art. 33 Abs. 2 GG ausgehende Schutz an anderer Stelle des Besetzungsverfahrens gewährleistet werden kann.
Die Variante, der Beteiligte habe ohne Unterlagen eine eigene Auswahlentscheidung getroffen und danach seine Maßnahmen ausgerichtet, ist sachverhaltswidrig, was zur Unbeachtlichkeit der damit begründeten Zustimmungsverweigerung führt. Der Antragsteller leitet seine Behauptung, der Beteiligte habe eine eigene Auswahlentscheidung getroffen, nur aus den eignungsbezogenen Begründungen in den Mitbestimmungsvorlagen ab. Dem folgt die Fachkammer nicht. Das Begründungselement versteht das Gericht als Mitteilung des Ergebnisses des im Jobcenter durchgeführten Auswahlverfahrens, das der Beteiligte ohne eigene Prüfung zum Anlass für die in seine Zuständigkeit fallenden Maßnahmen zur Umsetzung der Auswahl nahm (und nehmen durfte).
Ebenfalls sachverhaltswidrig ist die dritte Variante, dem Beigeladenen hätten die Unterlagen vorgelegen und er hätte anhand ihrer Auswahlentscheidungen und danach seine Maßnahmen getroffen.
d. Hält man es nach dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. September 2019 (Rn. 20 ff.) für ausreichend, dass durch die Maßnahme irgendwelche andere Beschäftigte benachteiligt werden (verneinend Verwaltungsgericht Berlin, Beschluss vom 14. Februar 2020 – VG 72 K 5.19 PVB -, Abdruck Seite 7; jetzt OVG 62 PV 3/20), dann sind die Zustimmungsverweigerungen gleichwohl unbeachtlich, weil sie nicht wie von § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG gefordert auf eine durch Tatsachen begründete Besorgnis zurückgehen. Allein in Bezug auf die Maßnahmen, die Gegenstand des Antrags zu A.1. sind, gibt es konkrete Angaben. Aus der Mitbestimmungsvorlage ist bekannt, dass sich auf die Position diejenige Beschäftigte beworben hatte, die die Funktion in diesem Jobcenter bereits damit beauftragt ausübte. Indes reichen die vorstellbaren Friktionen nicht aus, um damit eine beachtliche Zustimmungsverweigerung zu begründen. Denn dabei handelte es sich um nicht zu berücksichtigende faktische Nachteile (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 23. September 1992 – BVerwG 6 P 24.91 -, Juris Rn. 27). Hingegen hätte man wohl eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG zu den rügefähigen Nachteilen zu zählen. Auch dazu fehlt es aber an der durch Tatsachen begründeten Besorgnis. Der Antragsteller hält es nur für möglich, dass ohne seine Kontrolle Beschäftigte benachteiligt werden. Das räumt er ein, verweist aber darauf, dass ihm für konkrete Rügen die Tatsachen in Gestalt der Auswahlunterlagen fehlen. Das variiert aber nur seine von der Fachkammer nicht geteilte Auffassung, dass im Rahmen der seiner Zustimmung bedürftigen Maßnahmen auch eine Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung von Art. 33 Abs. 2 GG zu treffen ist. Ist das nicht der Fall, ist sie nicht getroffen worden, liegen der Dienststelle keine Auswahlunterlagen vor, die ihm nach § 68 Abs. 2 Satz 2 BPersVG vorzulegen sind, und hat der Antragsteller nicht auf anderem Weg die Kenntnis von Tatsachen erlangt, die eine Besorgnis im Sinne des § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG begründen, dann ist ihm dieser Grund für die Verweigerung seiner Zustimmung nicht eröffnet. Eine Rechtsschutzlücke für vom Antragsteller zu schützende Beschäftigte, die es zu schließen gelte, ist damit nicht gerissen. Denn Fehler im Auswahlverfahren können von einer anderen Personalvertretung gerügt werden. Dem Gesetz ist weder zu entnehmen, dass nur der Antragsteller die dafür in Betracht kommende Personalvertretung ist, noch, dass solche Fehler in mehreren Mitbestimmungsverfahren sollten gerügt werden können.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 96a ArbGG
§ 81 BetrVG
§ 44b SGB II
§ 44g SGB II
§ 68 Abs. 2 BPersVG
§ 76 Abs. 1 Nr. 2 und 4 BPersVG
§ 44d Abs. 6 SGB II
§ 75 Abs. 1 Nr. 3, 4 und 4 a BPersVG
§ 75 Abs. 1 Nr. 2, 4 und 4 a BPersVG
§ 77 Abs. 2 BPersVG
§ 83 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG
§ 44 Abs. 1 BPersVG
§ 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG
§ 32 Abs. 3 Satz 2 BPersVG
§ 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG
§ 69 Abs. 2 Satz 3 BPersVG
§ 68 Abs. 2 Satz 2 BPersVG
§ 44g Abs. 2 SGB II
§ 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 136, 271
BVerwGE 157, 266
BVerwGE 153, 246
NVwZ 2016, 460
BVerwGE 148, 36
5 P 1/22
5 P 10.15
6 P 21.92
71 K 9.18
62 PV 11.19
5 P 6.19
20 A 218/13
6 P 1.13
1 ABR 13/02
5 PB 28.19
2 A 6.13
6 P 4.13
5 P 6.18
72 K 5.19
62 PV 3/20
6 P 24.91