Landgericht Hagen (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-02-08, Aktenzeichen 23 O 36/22
ECLI: ECLI:DE:LGHA:2023:0208.23O36.22.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass der zwischen der xxx mit Sitz in xxx und der Klägerin abgeschlossene Mietvertrag vom 17.12.2012/04.01.2013 nebst Nachtrag Nr. 1 vom 24./26.03.2021 zum Mietvertrag vom 17.12.2012/04.01.2013 über die Räume im Einkaufszentrum xxx, gelegen im Erdgeschoss, aufgrund der fristlosen Kündigung der Klägerin vom 10.06.2022 mit Zugang der Kündigung am 13.06.2022 beendet ist und zwischen den Parteien kein Mietverhältnis besteht.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
23 O 36/22
Landgericht xxxIM NAMEN DES VOLKESUrteil
hat die 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts xxxauf die mündliche Verhandlung vom 18.01.2023durch die Vorsitzende Richterin am Landgericht xxx
für Recht erkannt:

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Feststellung eines ihr zustehenden Kündigungsrechts zur fristlosen Kündigung.
Die Klägerin schloss als Vermieterin mit der Beklagten als Mieterin am 17.12.2012/4.1.2013 einen schriftlichen Gewerbemietvertrag.
Mietgegenstand war nach Teil II Ziff. 1 des Mietvertrages die Ladenfläche Nr. xxx im Erdgeschoss in dem Einkaufszentrum xxx in xxx mit einer Mietfläche von ca. 103,29 qm.
In Teil III des Ausgangsmietvertrages war unter § 2 Folgendes vereinbart:
„1. Die Laufzeit des Mietverhältnisses beginnt mit der Übergabe des Mietgegenstandes. Die Übergabe des Mietgegenstandes erfolgt spätestens 2 Wochen vor der Eröffnung des Einkaufszentrums.
Die voraussichtliche Woche der Übergabe des Mietgegenstandes wird von dem Vermieter ca. 8 Wochen vorher angegeben. Der Tag der Übergabe wird dem Mieter 4 Wochen vorher schriftlich mitgeteilt. Diese Termine verschieben sich nur noch unter den Voraussetzungen des § 6 VOB/B, d. h. wenn die Behinderung der Ausführung der Leistung des bauausführenden Auftragnehmers durch Streik oder eine von der Berufsvertretung der Arbeitgeber angeordnete Aussperrung im Betrieb des Auftragnehmers oder in einem unmittelbar für ihn arbeitenden Betrieb durch höhere Gewalt oder andere für den Auftragnehmer unabwendbare Umstände bedingt ist.
2. Sollten zum Zeitpunkt des vereinbarten - ggf. - durch Erklärung der Vermieter geänderten - Übergabetermins die Übergabe aus Gründen, die der Vermieter nicht mindestens grob fahrlässig verschuldet hat, wesentliche Teile des Mietgegenstandes noch nicht fertig gestellt oder vom Vormieter nicht geräumt sein, so verschiebt sich die Übergabe bis zur Fertigstellung bzw. Räumung. Dem Mieter steht das Recht zur fristlosen Kündigung zu, sofern sich die Bezugsfertigkeit bzw. die Übergabe um mehr als 6 Monate gegenüber dem in Teil II Ziffer 3 lit. a) genannten spätest möglichen Termin verschiebt. Das Kündigungsrecht erlischt 2 Wochen nach Zugang der schriftlichen Mitteilung der Vermieter über die verbindliche Übergabe des Mietgegenstandes. Andere Rechte und Ansprüche, insbesondere Schadensersatzansprüche, stehen dem Mieter in diesen Fällen nicht zu.“
In Teil II 3. Mietzeit des Ausgangsmietvertrages hieß es zu a):
„Übergabe: Erfolgt gemäß Teil III § 2, spätestens jedoch zum 31.10.2014.“
Weiter war in Teil III zu „§ 20 Mietdauer und Kündigung“ folgende Regelung enthalten:
„6. Falls der Mietgegenstand oder das Einkaufszentrum (auch teilweise) durch Umstände, die der Vermieter nicht zu vertreten hat (insbesondere Feuer oder sonstige höhere Gewalt) ganz oder teilweise zerstört oder beschädigt wird, erlischt dieser Mietvertrag nicht. Die Pflicht des Mieters zur Zahlung der Miete endet mit dem Tag, der auf das Schadensereignis folgt; bei teilweiser Zerstörung oder Beschädigung entfällt die Pflicht zur Zahlung der Miete anteilig.
Die Entscheidung über die Beseitigung der Schäden und die Wiederherstellung zerstörter Gebäude und Anlagen bleibt allein dem Vermieter überlassen. Der Vermieter wird seine Entscheidung innerhalb von sechs Monaten nach Schadenseintritt dem Mieter bekannt geben. Falls der Vermieter von der Wiederherstellung absieht, gilt das Mietverhältnis aufgrund der erwähnten Erklärung des Vermieters mit Ablauf des Tages als beendet, an welchem das Schadensereignis stattfand. Das Gleiche gilt, wenn der Vermieter sich statt für eine Wiederherstellung für eine andere Bebauung der von der Zerstörung betroffenen Flächen entscheidet.
Im Falle des Wiederaufbaus gelten die Regelungen dieses Mietvertrages hinsichtlich der Erstellung des Gesamtobjektes und des Mietgegenstandes sowie der Übergabe und des Mietzahlungsbeginns entsprechend.“
Im Übrigen war eine Kündigungsmöglichkeit nur dem Vermieter vorbehalten, vgl. Teil III, § 20 Nr. 2.
Zum Vertragsinhalt des Ausgangsvertrages im Übrigen wird auf die Anlage K1, Bl. 11-53 d. A. verwiesen.
Im Zuge eines ersten Rechtsstreits zwischen den Parteien anlässlich der Corona-Krise und den damit verbundenen Beschränkungen des Verkaufs vereinbarten die Parteien unter dem 24.3./26.3.2021 einen Nachtrag Nr. 1 zum vorgenannten Mietvertrag.
Dieser sah eine Reduzierung der Miete vor und enthielt zudem eine klarstellende Vereinbarung zu den Rechten der Parteien im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie. Außerdem wurde eine Verlängerung der Mietzeit bis zum 31.8.2029 vereinbart. Zum Nachtrag im Einzelnen, siehe Anlage K2, Bl. 54 ff. d. A.
Die monatliche Miete einschließlich Nebenkostenvorauszahlung betrug im Zeitpunkt der Kündigung 7.229,50 € brutto monatlich.
Die Klägerin erklärte mit Schreiben vom 10.6.2022, das der Beklagten am 13.6.2022 als Einschreiben zugegangen war, die außerordentliche fristlose Kündigung wegen Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses, weil seit dem Hochwasser in xxx vom 14.7.2021 die gemieteten Räumlichkeiten fast 11 Monate nicht zur Verfügung gestanden hätten, ohne dass eine Wiedereröffnung absehbar sei, siehe im Einzelnen Anlage K4, Bl 61 f. d. A.
Hintergrund der Kündigung war, dass seit dem sogenannten Jahrhunderthochwasser der xxx, das durch die starken Regenfälle in der Zeit vom 14.7./15.7.2021 verursacht worden war, die xxx nicht mehr wiedereröffnet werden konnte, weil die Sanierung bisher noch nicht beendet worden war.
Mit Schreiben vom 14.6.2022 wies die Beklagte, anwaltlich vertreten, die Kündigung zurück, siehe im Einzelnen Anlage K6, Bl. 64 d. A.
Mehrfach, siehe im Einzelnen die Schreiben der Beklagten vom 19.8.2021, Anlage K10, Bl. 72 ff., vom 22.10.2021, Anlage K11, Bl. 74 f. vom 27.1.2022, Anlage K12, Bl. 76 f., stellte die Beklagte eine Eröffnung der Galerie in Aussicht. Als auch der erhoffte Eröffnungstermin im März 2022 nicht angekündigt wurde, regte die Klägerin, anwaltlich vertreten, mit Schreiben vom 11.3.2022 eine Vertragsanpassung der Miete auf 20 Euro je Quadratmeter an. Zur Annahme setzte sie eine Frist bis zum 28.3.2022 und drohte für den Fall der fehlenden Vertragsanpassung die fristlose Kündigung des Mietvertrages an, siehe im Einzelnen Anlage K7, Bl. 65 ff. d. A. Die Beklagte wies dies mit anwaltlichem Schreiben vom 25.3.2022 zurück und verwies auf die Pflicht jeder Vertragspartei, sich Versicherungsschutz einzukaufen, Teil III, § 18 Ziff. 3b) des Mietvertrages, siehe im Einzelnen Anlage K14, Bl. 75 ff. Auch weitere Schreiben der Parteien brachten keine Einigung.
Mit Mieterschreiben vom 5.5.2022 wurde schließlich eine Wiedereröffnung im Oktober/November 2022 erhofft, siehe Anlage K17, Bl. 88 d. A., was aber ebenfalls nicht gelang.
Bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung hat die Vermieterin keinen verbindlichen Eröffnungstermin benannt.
Die Klägerin vertritt die Auffassung, es sei ihr unzumutbar, das Mietverhältnis fortzusetzen, allein die Aussetzung der Miete bis zur erneuten Wiedereröffnung würde ihre wirtschaftliche Lage nicht hinreichend ausgleichen.
Sie habe in der ersten Zeit durch einen Ersatzstandort in der xxx in xxx die wirtschaftlichen Ausfälle zumindest teilweise ausgleichen können, habe aber nach dem erneuten Aufschub der Wiedereröffnung im Herbst 2022 weitere Mieträume anmieten müssen, ein jederzeit kündbares Mietverhältnis habe sich nicht ergeben, sodass sie in der xxx einen zunächst auf fünfeinhalb Jahre befristeten Mietvertrag habe abschließen müssen. Zwei Standorte in xxx aufrecht zu erhalten, seien ihr wirtschaftlich nicht möglich.
Sie behauptet dazu, der Umsatzes ihres Geschäfts in xxx betrage etwa 43 % des Gesamtumsatzes, sodass sie den Standort nicht aufgeben könne, sie aber andererseits auch nicht zwei Filialen an einem Standort führen könne.
Sie vertritt die Auffassung, die von der Beklagten in ihren Schreiben aufgeführten Ursachen, die zur Verzögerung der Wiedereröffnung führten, habe die Beklagte außerdem zu vertreten.
Die Klägerin beantragt,
festzustellen, dass der zwischen der Firma xxx mit Sitz in xxx und der Klägerin abgeschlossene Mietvertrag vom 17.12.2012/04.01.2013 nebst Nachtrag Nr. 1 vom 24./26.03.2021 zum Mietvertrag vom 17.12.2012/04.01.2013 über die Räume im Einkaufszentrum „xxx, gelegen im Erdgeschoss, aufgrund der fristlosen Kündigung der Klägerin vom 10.06.2022 mit Zugang der Kündigung am 13.06.2022 beendet ist und zwischen den Parteien kein Mietverhältnis besteht.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen die Anmietung und das Erfordernis der Anmietung weiterer gewerblicher Räume zunächst in der xxx in xxx sowie später in der xxx in xxx.
Sie vertritt die Auffassung, der Klägerin stehe kein Kündigungsrecht zu. Teil III § 20 sehe nur die Aussetzung der Miete vor, nicht aber eine Kündigungsmöglichkeit der Mieterin. Eine solche sei erst dann gegeben, wenn ein verbindlicher Eröffnungstermin benannt worden sei und nicht eingehalten werden könne. Die Beklagte habe aber bisher einen solchen Termin nicht benannt. Diese Ungewissheit sei auch nicht unzumutbar, wie der Verweis in § 20 auf die entsprechenden Regelungen in Teil II § 2 zeige. Auch bei der Eröffnung der Galerie zu Beginn der Mietverhältnisse habe sich der Termin mehrfach verschoben, ohne dass den Mietern eine Kündigungsmöglichkeit zur Seite gestanden habe.
Bei der Unzumutbarkeit müsse im Übrigen auch die Situation der Vermieterin berücksichtigt werden. Wenn allen Mietern eine Kündigungsmöglichkeit eröffnet würde, wäre die xxx nicht mehr zu halten und würde zu einer Bauruine. Die Beklagte habe aber keinen Einfluss auf die Tätigkeit der Handwerker und könne damit auch nicht die Eröffnung beschleunigen.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien im Übrigen wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 18.1.2023 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig.
Es besteht ein Interesse an der von der Klägerin begehrten Feststellung gem. § 256 ZPO, da das Interesse der Klägerin an der Feststellung der Beendigung des Mietverhältnisses durch ihre fristlose Kündigung dem Interesse der Beklagten überwiegt, nicht zur Unzeit prozessieren zu müssen. Die Beklagte hat in ihrer Reaktion auf das Kündigungsschreiben angekündigt, zu gegebener Zeit ihre Rechte aus dem Mietvertrag geltend zu machen, sodass die Klägerin fürchten muss, dass die Beklagte das Mietverhältnis mit der Klägerin durch die Kündigung der Klägerin nicht als beendet ansieht, sondern nach Eröffnung der Galerie weiter die Miete bis zum Jahr 2029 einfordert.
Die Klage ist begründet.
Die Klägerin hat mit ihrem Schreiben vom 10.6.2022 wirksam die Kündigung ausgesprochen.
Die Kündigung der Klägerin war wirksam gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB, da der Klägerin die Mietsache seit dem 15.7.2021 vollständig entzogen gewesen war.
Dem steht nicht entgegen, dass gem. Teil III § 20 Nr. 6 des Mietvertrages eine solche Kündigungsmöglichkeit nicht bestand, sondern lediglich die Pflicht des Mieters zur Zahlung der Miete endete.
Denn die in Teil III § 20 Nr. 6 enthaltene Klausel, wonach das Mietverhältnis in Fällen höherer Gewalt nicht erlischt, sondern lediglich die Pflicht des Mieters zur Zahlung der Miete endet und im Falle des Wiederaufbaus die Regelungen des Mietvertrages hinsichtlich der Erstellung des Gesamtobjektes und des Mietgegenstandes sowie der Übergabe und des Mietzahlungsbeginns entsprechend gelten, ist unwirksam.
Die in Teil III § 20 Nr. 6 enthaltene Klausel ist gem. § 307 Abs. 1, S. 1, 2 Nr. 1 BGB unwirksam, denn sie enthält eine unangemessene Benachteiligung, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der in §§ 535 ff. BGB enthaltenen Regelungen, von denen abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.
Bei der genannten Klausel handelt es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung, da sie in allen Mietverträgen der xxx enthalten war. Gem. § 310 Abs. 1 BGB ist die Anwendung des § 307 BGB auf Verträgen unter Kaufleuten nicht ausgeschlossen.
Die von der Beklagten verwendete Formularklausel nimmt der Beklagten angesichts der völligen Unbestimmbarkeit des Zeitpunkts, zu dem sie das Mietobjekt wieder zu überlassen hat, jegliche Gewährleistungs- und Kündigungsrechte, die sich in einer ausgewogenen Vertragsgestaltung bei Nichtüberlassung ergeben könnten. Die Fertigstellung und der Fertigstellungszeitpunkt der Sanierung stehen völlig im Belieben der Beklagten. Der Vertrag enthält keinerlei Regelungen, die dieses Belieben irgendwie einschränken oder ihm einen äußeren Rahmen setzen, welcher der Klägerin eine – auch nur mittelbare – Einflussnahme ermöglicht oder ihr Rechte bei seiner Überschreitung einräumt. So enthält der Vertrag keine Regelungen, welche die Beklagte für die Klägerin durchsetzbar zur Vorleistung und dazu verpflichten, das Objekt ohne schuldhaften Verzug herzustellen. Damit sind wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus einem Mietvertrag ergeben, derart eingeschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (vgl. LG Mannheim, Urteil v. 23.12.1998, zitiert nach juris Rn. 8 für den Fall des verzögerten Erstbezugs, so auch Thaler/Tachezy, Abgerissen, abgebrannt – Rechtsfolgen bei Zerstörung und Untergang der Mietsache und Wiederaufbauklauseln im Mietvertrag, NZM 2000, 748, 751, ebenso Schmidt-Futterer MietR, 15. Aufl. 2021, § 536, Rn. 18).
Es ist auch nicht durch die Verweisung auf die Regelungen zum Erstbezug eine hinreichende Bestimmbarkeit vorgenommen worden. Zwar war der Beklagten laut Teil III § 2 Nr. 1 des Ausgangsmietvertrages ermöglicht, den Bezugstermin mehrfach zu verschieben. Es bestand lediglich die Verpflichtung, den voraussichtlichen Bezugstermin acht Wochen vorher und den verbindlichen Übergabetermin vier Wochen vorher mitzuteilen. Diese Betrachtung lässt jedoch außer Acht, dass für den Erstbezug in Teil II Nr. 3a zumindest ein verbindlicher letzter Übergabetermin benannt war, während in der Klausel zur höheren Gewalt kein auch nur bestimmbarer Letzttermin vorgesehen war, welcher der Klägerin auch nur ein Minimum an Planungssicherheit gewährt hätte.
Bei einer solchen Klausel wird jedoch das in § 542 Abs. 2 Nr. 1 BGB enthaltene Recht zur außerordentlichen Kündigung auch bei befristeten Mietverhältnissen in einer Weise eingeschränkt, die mit den wesentlichen Grundgedanken des Mietrechts nicht zu vereinbaren ist.
Der Mieter ist allein durch den Entfall der Mietzahlung nicht hinreichend geschützt, da allein mit der Ersparnis der Miete der Unternehmer keinen Gewinn erzielen kann, was allein durch die Geschäftstätigkeit ermöglicht wird.
Die Klägerin kann als Mieterin auch nicht auf Teil III, § 18 Nr. 3 b und den Abschluss einer Betriebsausfallversicherung verwiesen werden, und zwar selbst dann nicht, wenn auch der Rohgewinn des Unternehmens versichert werden könnte.
Zum einen stellt das nur eine weitere, den Mieter einseitig belastende Regelung dar, während der Vermieter keinerlei Anstrengungen unternehmen muss, das Mietobjekt zügig den Mietern zur Verfügung zu stellen.
Weiter deckte auch eine Versicherung nicht dasjenige Risiko des Mieters ab, dass ursprüngliche Stammkunden sich anderweitig orientieren, weil mit einem nahen Wiedererscheinen der Klägerin als Unternehmerin auf dem Markt nicht gerechnet werden kann. Diesen Ausfall deckt weder die Versicherung ab, noch findet dies an irgendeiner Stelle im Vertrag einen angemessenen Ausgleich.
Der konkrete Verlauf bestätigt die Bedenken gegen die Wirksamkeit der in § 20 Nr. 6 getroffenen Regelung. Da die Beklagte als Vermieterin in ihren offenen Schreiben jeweils keinen konkreten Fertigstellungstermin benannt hat und auch nicht benennen musste, konnte sie – geschützt durch ihre allgemeine Geschäftsbedingung - über einen Zeitraum von nunmehr mehr als eineinhalb Jahren die Wiedereröffnung hinauszögern, ohne vertragliche Beschränkungen über die fehlende Mietzahlung hinaus hinnehmen zu müssen.
Innerhalb eines solchen Zeitraums haben sich aber Kunden neu orientiert und wären für die Klägerin verloren, wenn sie nicht anderweitig Maßnahmen ergriffe. Eine Versicherung deckt einen solchen Verlust aber nicht ab.
Wäre sie nun weiter ad ultimo an dem Vertrag gebunden, könnte sie diese Gefahr nur über das Risiko doppelter Vertragsbindung, um auf dem Markt sichtbar zu bleiben und deswegen für die Zwischenzeit einen weiteren Mietvertrag abzuschließen, abwenden. Das erscheint aber unangemessen. Zum Kerngedanken eines Mietverhältnisses gehören die Stellung der Mietsache auf der einen Seite und die Möglichkeit der Vertragslösung bei Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses durch fristlose Kündigung auf der anderen Seite.
Da auch die weiteren Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 S. 1 BGB erfüllt sind, war die durch die Klägerin ausgesprochene Kündigung rechtmäßig, das Mietverhältnis damit beendet.
Die Beklagte hat die Mietsache seit dem 15.7.2021 nicht mehr zur Verfügung gestellt.
Eine Fristsetzung gem. § 543 Abs. 3 S. 1 BGB war entbehrlich. Die Beklagte hat mit ihren Schreiben sowie noch in der mündlichen Verhandlung deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie sich auf einen festen Termin nicht einlassen wird, sofern sie ihn nicht verbindlich zusagen kann, sodass auch eine Fristsetzung seitens der Klägerin keinen Einfluss gehabt hätte, § 543 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BGB.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 709 S. 1, 2 ZPO.
xxx
Verkündet am 08.02.2023
xxx, Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 535 ff. BGB
§ 6 VOB/B
§ 307 BGB
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 307 Abs. 1, S. 1, 2 Nr. 1 BGB
§ 310 Abs. 1 BGB
§ 542 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 S. 1 BGB
§ 543 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 543 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZM 2000, 748, 751
23 O 36/22