Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2005-10-27, Aktenzeichen 15 W 296/05
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2005:1027.15W296.05.00

Tenor:
Die sofortige weitere Beschwerde wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Entscheidung des Landgerichts klarstellend wie folgt neu gefasst wird:
Die Zustimmung der Beteiligten zu 2) bis 6) zur Veräußerung des eingangs genannten Erbbaurechts an die J GmbH & I KG wird mit der Maßgabe ersetzt, dass vor der Umschreibung der Erbbauberechtigten dem Grundbuchamt in der grundbuchverfahrensrechtlich erforderlichen Form (§ 29 GBO) nachgewiesen wird, dass den Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 2) bis 6) eine Erklärung der Beteiligten zu 1) zugegangen ist, in der diese unwiderruflich und unter Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage die selbstschuldnerische Bürgschaft für sämtliche Verpflichtungen der Erbbaurechtserwerberin aus dem Erbbaurechtsvertrag vom 29.01.1958 (UR-Nr. XX/XXXX Notar T in H) übernimmt.
Die Beteiligten zu 2) bis 6) haben die der Beteiligten zu 1) im Verfahren der sofortigen weiteren Beschwerde entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.
Der Gegenstandswert des Verfahrens dritter Instanz wird auf 43.450,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Rechtsvorgänger der Beteiligten zu 2) bis 6) bestellten der Beteiligten zu 1) durch notariellen Vertrag vom 29.01.1958 (UR-Nr. XX/XXXX Notar T in H2) an den zwischenzeitlich im Grundbuch von I Blatt 2896 lfd. Nr. 5 und 6 des Bestandsverzeichnisses eingetragenen Grundstücken ein Erbbaurecht zur Errichtung eines Warenhauses für die Zeit bis zum 31.12.2017. Nach näherer Maßgabe des § 3 des Vertrages ist der Erbbauzins abhängig von dem in dem Warenhaus erzielten Umsatz ausgestaltet. Die Beteiligte zu 1) hat in diesem Zusammenhang die Verpflichtung zur Rechnungslegung über die erzielten Umsätze übernommen. § 7 Abs. 1 des Vertrages lautet:
"Das Erbbaurecht kann seitens L ohne vorherige Zustimmung Hunfeld nicht veräußert oder sonst wie auf einen Dritten übertragen und belastet werden."
Das Erbbaurecht wurde am 01.10.1960 mit der Maßgabe im Grundbuch eingetragen, dass die Veräußerung und Belastung des Rechts der Zustimmung des Grundstückseigentümers bedarf; das Recht ist nunmehr im Grundbuch von I Blatt 4350 verzeichnet.
Die Beteiligte zu 1) fungiert zwischenzeitlich als Obergesellschaft des von ihr geführten Warenhauskonzerns. Sie hat mit notariell beurkundetem Vertrag vom 19.12.2000 (UR-Nr. XXXX/XXXX Notar Prof. Dr. C2 in G2) ihren Grundbesitz in 231 Objektgesellschaften eingebracht. Aufgrund der gleichzeitig erklärten Auflassung soll das hier betroffene Erbbaurecht in das Vermögen der J GmbH & I KG übertragen werden. Das Warenhaus wird zwischenzeitlich von einer anderen Tochtergesellschaft des Konzerns, der L GmbH & Co KG, betrieben.
Die Beteiligte zu 1) hat die Beteiligten zu 2) bis 6) bzw. ihre Rechtsvorgänger erfolglos ersucht, ihre Zustimmung zur Veräußerung des Erbbaurechts zu erteilen und ihnen die Übernahme einer selbstschuldnerischen Bürgschaft für die künftig von der Objektgesellschaft zu erfüllenden Verpflichtungen aus dem Erbbaurechtsvertrag angeboten.
In dem vorliegenden Verfahren hat die Beteiligte zu 1) bei dem Amtsgericht beantragt, die Zustimmung der Beteiligten zu 2) bis 6) zur Übertragung des Erbbaurechts auf die genannte Objektgesellschaft zu ersetzen, und zwar Zug um Zug gegen eine von ihr, der Beteiligten zu 1), zu gestellende unwiderrufliche, selbstschuldnerische Bürgschaft für die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen der Objektgesellschaft aus dem Erbbaurechtsvertrag.
Die Beteiligten zu 2) bis 6) sind dem Antrag entgegen getreten. Sie sehen unter den nachstehend näher behandelten Gesichtspunkten die Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Erbbaurechtsvertrag durch die Objektgesellschaft als gefährdet an. Diese Bedenken könnten nur dadurch ausgeräumt werden, dass die Beteiligte zu 1) eine selbständige Garantie für die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Erbbaurechtsvertrag übernehme.
Das Amtsgericht hat durch Beschluss vom 21.12.2004 den Ersetzungsantrag zurückgewiesen.
Gegen diesen Beschluss hat die Beteiligte zu 1) mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 09.02.2005 Beschwerde eingelegt. Im Laufe des Erstbeschwerdeverfahrens hat die Beteiligte zu 1) einem Hinweis der Kammer folgend den Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 2) eine Erklärung vom 22.04.2005 übermittelt, in der sie die unwiderufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft für die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Erbbaurechtsvertrag durch die Objektgesellschaft übernimmt. Die Beteiligte zu 1) hat daraufhin ihren Ersetzungsantrag ohne die Einschränkung durch die Zug-um-Zug-Leistung weiterverfolgt.
Die Beteiligten zu 2) bis 6) haben mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 10.05.2005 die ihnen angebotene Bürgschaft abgelehnt. Im Verfahren haben sie an ihrem bisherigen Standpunkt festgehalten.
Das Landgericht hat durch Beschluss vom 13.07.2005 in Abänderung der Entscheidung des Amtsgerichts die Zustimmung der Beteiligten zu 2) bis 6) zur Veräußerung des Erbbaurechts an die Objektgesellschaft ersetzt.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die sofortige weitere Beschwerde der Beteiligten zu 2) bis 6), die sie mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 09.08.2005 bei dem Oberlandesgericht eingelegt haben.
Die Beteiligte zu 1) beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige weitere Beschwerde ist nach den §§ 7 Abs. 3 S. 2 ErbbauVO, 60 Abs. 1 Nr. 6, 27, 29 Abs. 2 FGG statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt. Die Frist für die Einlegung des Rechtsmittels ist nicht in Lauf gesetzt worden, nachdem das Landgericht davon abgesehen hat, seine Entscheidung den Beteiligten zu 2) bis 6) förmlich zuzustellen (§ 22 Abs. 1 S. 2, 16 Abs. 2 FGG). Die Beschwerdebefugnis der Beteiligten zu 2) bis 6) folgt daraus, dass das Landgericht die Entscheidung des Amtsgerichts zu ihrem Nachteil abgeändert hat.
In der Sache ist das Rechtsmittel unbegründet, weil die Entscheidung des Landgerichts nicht auf einer Verletzung des Rechts beruht (§ 27 Abs. 1 s. 1 FGG). Der Senat hat lediglich eine Klarstellung im Tenor der angefochtenen Entscheidung für erforderlich gehalten.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von einer zulässigen unbefristeten Erstbeschwerde der Beteiligten zu 1) gegen die die Ersetzung der Zustimmung ablehnende Entscheidung des Amtsgerichts ausgegangen. Auch in der Sache hält die Entscheidung des Landgerichts rechtlicher Nachprüfung stand.
Nach § 7 Abs. 3 ErbbauVO kann die Zustimmung des Grundstückseigentümers zur Veräußerung des Erbbaurechts ersetzt werden, wenn sie von ihm ohne ausreichenden Grund verweigert wird. Nicht ausreichend begründet in diesem Sinne ist die Verweigerung, wenn dem Erbbauberechtigten ein Anspruch auf Erteilung der Zustimmung nach § 7 Abs. 1 S.1 ErbbauVO zusteht. Nach dieser Vorschrift kann der Erbbauberechtigte von dem Grundstückseigentümer die Erteilung der Zustimmung zur Veräußerung verlangen, wenn anzunehmen ist, dass durch die Veräußerung der mit der Bestellung Erbbaurechts verfolgte Zweck nicht wesentlich beeinträchtigt oder gefährdet wird und dass die Persönlichkeit des Erwerbers Gewähr für eine ordnungsgemäße Erfüllung der sich aus dem Erbbaurechtsinhalt ergebenden Verpflichtungen bietet. Diese gesetzliche Vorschrift trägt dem Grundsatz der freien Veräußerlichkeit des Erbbaurechtes (§ 1 Abs. 1 ErbbauVO) Rechnung. Die Vereinbarung eines Zustimmungserfordernisses für die Veräußerung als dinglicher Inhalt des Erbbaurechtes stellt sich als Schutzrecht des Grundstückseigentümers gegen eine Verschlechterung seiner Rechtsposition dar. Die vom Gesetzgeber gewollte Freizügigkeit und wirtschaftliche Freiheit des Erbbauberechtigten darf durch eine willkürliche Verweigerung der Zustimmung nicht beeinträchtigt werden (Senat NJWE-MietR 1996, 58; Ingenstau/Hustedt, ErbbauVO, 8. Aufl., § 7 Rdnr. 6; von Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, 3. Aufl., Kap. 4 Rdnr. 191). Es ist deshalb im Rahmen der in § 7 Abs. 1 S.1 ErbbauVO genannten Kriterien eine Abwägung der beiderseitigen Interessen vorzunehmen. Die Vorschrift des § 7 Abs. 1 ErbbauVO hat nach einhelliger Auffassung zwingenden Charakter. Der Anspruch auf Erteilung der Zustimmung kann nicht durch vertragliche Abreden ausgeschlossen oder eingeschränkt werden (Ingenstau/Hustedt, a.a.O., § 7, Rdrn. 2; von Oefele/Winkler, a.a.O., Kap. 4 Rdnr. 193).
Das durch Einigung und Eintragung im Grundbuch begründete Zustimmungserfordernis führt zu einer dinglich wirkenden Verfügungsbeschränkung. Auf die Erteilung der Zustimmung finden deshalb die §§ 182 ff. BGB Anwendung (Palandt/Bassenge, BGB, 64. Aufl., § 5 ErbbauVO, Rdnr. 7). Folglich kann die Zustimmung auch in der Form einer Genehmigung erteilt werden, die dem zustimmungsbedürftigen Rechtsgeschäft, hier der Veräußerung des Erbbaurechts, nachfolgt (§ 184 BGB). Diese Form der Erteilung der Zustimmung ist in der Praxis die allein gebräuchliche. Nach der gesetzlichen Vorschrift des § 7 ErbbauVO ist der Anspruch des Erbbauberechtigten nicht in der Weise eingeschränkt, dass die Zustimmung des Grundstückeigentümers wirksam nur in der Form einer vorherigen Einwilligung (§ 183 BGB) erteilt werden könnte. Folglich kommt es nicht auf die von den Beteiligten zu 2) bis 6) vertretene Auffassung an, § 7 Abs. 1 des Erbbaurechtsvertrages sei dahin auszulegen, die Zustimmung der Grundstückseigentümer könne nur in der Form einer vorherigen Einwilligung erteilt werden, zumal die dort gewählte Formulierung ohne weiteres auch eine dem Rechtsgeschäft nachfolgende Genehmigung umfasst, wenn auf den Abschluss des Veräußerungsgeschäfts durch die erforderliche Eintragung des Erbbaurechtserwerbers im Grundbuch abgestellt wird.
Durch den Grundsatz der freien Veräußerlichkeit des Erbbaurechts gedeckt ist die Befugnis der Beteiligten zu 1), im Rahmen der Umstrukturierung des von ihr geführten Konzerns das Erbbaurecht an eine von ihr gesteuerte Objektgesellschaft zu übertragen. Die in §§ 5, 7 ErbbauVO zugelassene Verfügungsbeschränkung soll nicht zu einer Einschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Erbbauberechtigten führen. Deshalb sind entgegen der Auffassung der weiteren Beschwerde die wirtschaftlichen Vorteile, die sich die Beteiligte zu 1) von der Umstrukturierung ihres Konzerns verspricht, im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht aufklärungsbedürftig. Für den von den Beteiligten zu 2) bis 6) erhobenen Vorwurf einer spekulativen Ausnutzung des Erbbaurechts besteht in diesem Zusammenhang keinerlei tragfähige Grundlage, so dass es auf die verfahrensrechtliche Unzulässigkeit (§§ 27 Abs. 1 S. 2 FGG, 559 ZPO) dieses erst im Rechtsbeschwerdeverfahren vorgetragenen Gesichtspunktes nicht ankommt. Das Interesse der Beteiligten zu 2) bis 6) an dem Fortbestand des Erbbaurechtsvertrages gerade mit der Beteiligten zu 1), die ihnen im Hinblick auf die Kapitalausstattung und die Publizitätspflicht einer börsennotierten Aktiengesellschaft eine vermeintlich größere Sicherheit für die dauerhafte Erfüllung ihrer Ansprüche bieten mag, ist durch die gesetzliche Vorschrift nicht geschützt. Im Hinblick auf den beschränkten Zweck der Vorschrift als Schutzrecht des Grundstückseigentümers gegen eine Verschlechterung seiner Rechtsposition (siehe oben) kommt es nur darauf an, dass die Beteiligten zu 2) bis 6) durch die Veräußerung des Erbbaurechts bei verständiger Würdigung im Ergebnis keine Nachteile erleiden.
Dementsprechend hat das Landgericht geprüft, ob die Objektgesellschaft sämtliche, auch rein schuldrechtliche Verpflichtungen der Beteiligten zu 1) aus dem Erbbaurechtsvertrag übernommen hat. Die tatsächliche Feststellung der Kammer, eine entsprechende Vereinbarung sei durch die Vereinbarung in § 3 des Einbringungsvertrages vom 19.12.2000 getroffen, der ausdrücklich einen Eintritt auch in von der Beteiligten zu 1) geschlossene Erbbaurechtsverträge vorsieht, ist rechtlich nicht zu beanstanden.
Das Landgericht hat ferner angenommen, etwaigen Bedenken, ob die Objektgesellschaft aus eigenen Mitteln auf Dauer zur Bedienung der Verpflichtungen aus dem Erbbaurechtsvertrag in der Lage sein werde, werde durch die von der Beteiligten zu 1) angebotene selbstschuldnerische Bürgschaft hinreichend Rechnung getragen. Auch diese Würdigung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Sämtliche in dem Erbbaurechtsvertrag vorgesehenen und von der Objektgesellschaft übernommenen Verpflichtungen können Gegenstand der von der Beteiligten zu 1) angebotenen Bürgschaft sein. Dies gilt auch für die in § 3 des Erbbaurechtsvertrages vorgesehene Verpflichtung des Erbbauberechtigten, jährlich über die Umsätze in dem Warenhaus Rechnung zu legen, um auf dieser Grundlage den umsatzabhängigen Erbbauzins berechnen zu können. Dem Erbbaurechtsvertrag lässt sich entgegen dem Standpunkt der Beteiligten zu 2) bis 6) nicht entnehmen, dass der Erbbaurechtsinhaber die Verpflichtung zur Rechnungslegung persönlich zu erfüllen habe. Zweck des Erbbaurechts ist zwar die Errichtung eines Warenhauses (§ 2 des Erbbaurechtsvertrages). Im Übrigen ist die Beteiligte jedoch nicht verpflichtet, das Warenhaus selbst zu betreiben. Auch ohne Veräußerung des Erbbaurechtes ist die Beteiligte zu 1) also nicht gehindert, den Betrieb des Warenhauses einem Dritten zu überlassen mit der Folge, dass sie ihre Verpflichtung zur Rechnungslegung nur erfüllen kann, indem sie den Betreiber im Rahmen des mit diesem geschlossenen Vertrages verpflichtet, ihr die notwendigen Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Auf diesem Weg hat bisher die Beteiligte zu 1) für die Erfüllung ihrer Verpflichtung zur Rechnungslegung schuldrechtlich, notfalls im Wege des Schadensersatzes, einzustehen; Beanstandungen hinsichtlich der bisherigen Vertragserfüllung haben selbst die Beteiligten zu 2) bis 6) nicht erhoben. An dieser Situation ändert sich bei einer Übertragung des Erbbaurechts auf die Objektgesellschaft nichts. Die Verpflichtung zur Rechnungslegung, die auf den Unterlagen des Warenhausbetreibers aufbauen muss – eine entsprechende vertragliche Vereinbarung vom 14.03.2005 ist vorgelegt -, trifft nunmehr die Objektgesellschaft; die Beteiligte zu 1) hat bei Zustandekommen des von ihr angebotenen Bürgschaftsvertrages für die Erfüllung der Verpflichtung der Objektgesellschaft einzustehen. Im Übrigen erscheint die Annahme der Beteiligten zu 2) bis 6) lebensfremd, die Beteiligte zu 1) als Konzernobergesellschaft könnte nicht in der Lage sein, für die Erfüllung der Rechnungslegungsverpflichtung durch ihre jeweils konzernabhängigen, ihren Weisungen unterliegenden Tochtergesellschaften Sorge zu tragen.
Bereits aufgrund der von der Beteiligten zu 1) angebotenen Bürgschaft sind deshalb die im Rahmen des § 7 Abs. 1 ErbbauVO geschützten Interessen der Grundstückseigentümer gewahrt, so dass ihr Verlangen auf Übernahme einer inhaltlich weitergehenden Sicherheit in Form einer selbständigen Garantie unberücksichtigt bleiben muss. Das Landgericht hat deshalb zu Recht die Ersetzung der Zustimmung der Beteiligten zu 2) bis 6) ausgesprochen.
Ergänzend muss jedoch berücksichtigt werden, dass das von der Beteiligten zu 1) im Laufe des Erstbeschwerdeverfahrens abgegebene Angebot auf Übernahme einer Bürgschaft wirkungslos geworden ist, weil die Beteiligten zu 2) bis 6) dieses Angebot mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 10.05.2005 ausdrücklich abgelehnt haben. Der Abschluss des angebotenen Bürgschaftsvertrages ist damit abschließend gescheitert (§ 146 BGB). Mag diese Ablehnung auch erkennbar prozesstaktisch motiviert sein, so ist dies kein Grund, den Beteiligten zu 2) bis 6) die rechtlichen Wirkungen einer Bürgschaft zur Wahrung ihrer Interessen abschließend zu versagen. Denn § 7 Abs. 1 ErbbauVO stellt maßgebend darauf ab, dass der Schutzzweck der Vorschrift zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Veräußerung, also der Umschreibung des Berechtigten im Erbbaugrundbuch, zu wahren ist. Den Beteiligten zu 2) bis 6) muss deshalb auch jetzt noch die Möglichkeit eingeräumt werden, ein erneutes Angebot der Beteiligten zu 1) auf Abschluss eines Bürgschaftsvertrages anzunehmen. Der Senat hat dazu den anerkannten Weg (OLG Frankfurt Rpfleger 1977, 308, 309) gewählt, die gestaltende gerichtliche Entscheidung mit einer Auflage zu verbinden, deren Erfüllung mit dem Antrag auf Umschreibung des Erbbauberechtigten in grundbuchverfahrensrechtlicher Form nachzuweisen ist. Dementsprechend hat der Senat die Entscheidung des Landgerichts klargestellt, das nach dem Zusammenhang der Gründe seiner Entscheidung den Beteiligten zu 2) bis 6) die Sicherung ihrer Interessen durch die Bürgschaft der Beteiligten zu 1) gerade gewähren und nicht versagen wollte.
Die Entscheidung über die Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten des Verfahrens der sofortigen weiteren Beschwerde folgt aus der zwingenden Vorschrift des § 13 a Abs. 1 S. 2 FGG.
Die Wertfestsetzung für die dritte Instanz beruht auf den §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO. Sie folgt der unbeanstandet gebliebenen Festsetzung der landgerichtlichen Entscheidung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7 Abs. 3 S. 2 ErbbauVO
§§ 182 ff. BGB
§§ 5, 7 ErbbauVO
§§ 27 Abs. 1 S. 2 FGG, 559 ZPO
§§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO
§ 29 GBO
§ 5 ErbbauVO
§ 184 BGB
§ 7 ErbbauVO
§ 183 BGB
§ 146 BGB
§ 22 Abs. 1 S. 2, 16 Abs. 2 FGG
§ 27 Abs. 1 s. 1 FGG
§ 7 Abs. 3 ErbbauVO
§ 7 Abs. 1 S.1 ErbbauVO
§ 1 Abs. 1 ErbbauVO
§ 7 Abs. 1 ErbbauVO
§ 13 a Abs. 1 S. 2 FGG