Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2007-03-13, Aktenzeichen I-24 U 161/06
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2007:0313.I24U161.06.00

Tenor:
Der Senat beabsichtigt, die Berufungen gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Den Parteien wird Gelegenheit gegeben, hierzu binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen.
Der für den 27. März 2007 geplante Senatstermin entfällt.

Tatbestand:
Berufung des Klägers
Die Berufung des Klägers richtet sich ohne Erfolg gegen den von seiner Vergütung in Abzug gebrachten Schadensersatzbetrag. Zu Recht hat das Landgericht die Aufrechnung der Beklagten wegen schuldhafter Verletzung der dienstvertraglichen Verpflichtungen des Klägers im Hinblick auf die erklärten Honorarverzichte gebilligt. Diese bezogen sich auf den Netto-Honoraranteil der Rechnung vom 08. März 2005 (einstweiliges Verfügungsverfahren T. KG ./. T., Landgericht Köln, Az. 33 O 144/04) in Höhe von 4.102,-- € sowie das Netto-Honorar aus der Kostenrechnung vom 20. Mai 2005 (T. ./. T.) über 568,80 €. Von diesem Gesamtbetrag über 4.670,80 € steht der Beklagten ein Schadensersatzanspruch in Höhe des hälftigen Honorars zu, welchen das Landgericht zutreffend und von den Parteien unbeanstandet mit 2.335,40 € errechnet hat.
1.
Der Kläger hat mit den unstreitig erklärten Honorarverzichten gegen seine dienstvertraglichen Verpflichtungen verstoßen (§§ 611, 280 BGB). Der Senat folgt dem Landgericht darin, dass er hierzu nicht befugt war. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen. Das Berufungsvorbringen des Klägers rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.
a.
Die Gebührenverzichtserklärungen des Klägers gegenüber der T. KG (im folgenden: Mandantin I) waren gemäß § 134 BGB nichtig, denn sie verstießen gegen § 49 b Abs. 1 BRAO. Soweit der Kläger darauf verweist, diese Vorschrift sei im hier vorliegenden Verhältnis zwischen Anwälten nicht anwendbar, kann ihm nicht gefolgt werden. Denn unabhängig von der Frage, welchen Schutzzweck diese berufsrechtlichen Vorschriften haben (vgl. hierzu BT-Drucks. 12/4933, S. 31; BGH NJW 2006, 3569 ff. = MDR 2007, 180 f.; siehe auch Henssler/Prütting/Dittmann, BRAO, 2. Auflage, § 49 b Rn. 5; siehe unten unter I. 2.), war der Kläger schon aufgrund der allgemeinen Nebenpflicht zur Rücksichtnahme auf den Vertragspartner (§ 241 Abs. 2 BGB; vgl. auch Palandt/Weidenkaff, BGB, 66. Auflage, § 611 Rn. 39 ff.), hier auf die Beklagte, gehalten, rechtswirksame Vergütungsvereinbarungen mit den Mandanten zu erzielen. Denn er war im Rahmen seines Dienstverhältnisses verpflichtet, die Rechte und die Rechtsgüter der Beklagten zu schützen (vgl. hierzu Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 241 BGB Rn. 6 f.). Dies umfasst auch die Verpflichtung, solche Handlungen zu unterlassen, die den wirtschaftlichen Erfolg der gemeinschaftlichen Berufsausübung gefährden können. Hierzu gehörte auch nicht zu Lasten der Beklagten, die dem Kläger die für die Mandatsbearbeitungen notwendige anwaltliche Infrastruktur zur Verfügung stellte, auf erzielbare Einnahmen zu verzichten. Durch den unstreitigen Verzicht auf die streitgegenständlichen Vergütungen hat der Kläger hiergegen verstoßen und sich damit schadensersatzpflichtig gemacht (§§ 280 Abs. 1, 282 BGB; vgl. Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 611 Rn. 39; Richardi NZA 2002, 1004 (1010)).
Der Gebührenverzicht des Klägers war pflichtwidrig. Denn dass im Verhältnis zu der Mandantin I die Voraussetzungen für eine Ermäßigung oder den Erlass von Gebühren gemäß § 49 b Abs. 1 S. 2 BRAO vorgelegen haben, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Für das Vorliegen dieses Ausnahmetatbestands ist der Kläger darlegungs- und beweispflichtig.
b.
Die Vertragswidrigkeit dieses Verhaltens des Klägers folgt auch aus einer weiteren Überlegung. Die Beklagte hat in der Berufungsinstanz unbestritten - und damit vom Senat zu berücksichtigen (vgl. BGH NJW 2005, 291)- vorgetragen, dass die Mandantin I sich nach entsprechender Anfrage im Schreiben vom 21. April 2005 für eine Niederlegung des Mandats durch die Beklagte und dessen Fortführung durch den Kläger entschieden habe. Diese Entscheidung traf die Mandantin I in Kenntnis des Umstands, dass eine Mandatsübertragung während eines laufenden Mandats grundsätzlich zu einem erneuten Anfall der bislang angefallenen Gebühren führt. Trotzdem hat sich die Mandantin I für eine Niederlegung des Mandats durch die Beklagte und dessen Übertragung an den Kläger entschieden. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass diese Entscheidung der Mandantin I durch den Honorarverzicht des Klägers in den zwei streitgegenständlichen Verfahren beeinflusst wurde, welcher nur wenige Wochen vor dem Ausscheiden des Klägers und damit in engem zeitlichen Zusammenhang hierzu erklärt wurde. Ein unter diesen Voraussetzungen erklärter Honorarverzicht kann einem Mandanten den Wechsel zu einem Rechtsanwalt erleichtern, der sich derart "kulant" verhält. Des Weiteren kann nicht ausgeschlossen werden, dass eine abgeschlossene Angelegenheit wider Erwarten ihre Fortsetzung findet. Dann wäre der Mandant aufgrund des Gebührenverzichts in der bevorzugten Situation, dass der durch den Anwaltswechsel bewirkte doppelte Anfall der Gebühren wegfällt und die Beklagte durch den zu ihren Lasten vom Kläger erklärten Honorarverzicht diese Entscheidung quasi "mitfinanziert" hätte.
2.
Durch das pflichtwidrige Verhalten des Klägers ist der Beklagten auch ein Schaden entstanden; denn die Gebühren, die Gegenstand des Verzichts waren, kann sie gegenüber der Mandantin I nicht nachträglich mit Erfolg geltend machen. Denn der Beklagten wäre es in einem Prozess gegen den Mandantin I nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Nichtigkeit zu berufen (§ 242 BGB; vgl. BGH NJW 1980, 2407; Senat JurBüro 2004, 536-540). Sinn und Zweck des § 49 b BRAO (wie § 52 Standesrichtlinien) ist es, unangemessenen Preiswettbewerb unter Rechtsanwälten zu verhindern (BGH NJW 2006, 3569 ff.; NJW 2001, 753). Der Schutzzweck der Norm richtet sich deshalb in erster Linie an die Rechtsanwälte. Ihr Ziel ist es aber nicht, den rechtssuchenden Mandanten zu benachteiligen. Deshalb verdient der Mandant grundsätzlich Vertrauensschutz, denn regelmäßig ist ihm nicht bekannt, dass Gebührenverzichtserklärungen der hier in Rede stehenden Art gesetzlich verboten sind (vgl. Senat, a.a.O.).
3.
Soweit sich der Kläger darauf beruft, auch die Beklagte habe immer wieder einmal auf Gebühren bei Mandanten verzichtet, weshalb sie ihm sein angebliches Fehlverhalten nicht vorwerfen könne (§ 242 BGB), ist dem nicht zu folgen. Denn aus einem solchen (unterstellten) Verhalten der Beklagten kann der Kläger für sich nichts herleiten. Zum einen gibt es keinen allgemeinen Grundsatz, dass nur derjenige Rechte geltend machen kann, der sich selbst rechtstreu verhalten hat (BGH NJW 1971, 1747; 2000, 505; BAG NJW 1975, 229; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 242 Rn. 46 m.w.N.). Zum anderen verkennt der Kläger, dass er die Rücksicht auf die Interessen der Beklagten dienstvertraglich schuldete (s.o.), während es der Beklagten, die insoweit nur sich selbst Rechenschaft schuldet, unbenommen bleibt, wirtschaftlich nachteilige Vergütungsvereinbarungen abzuschließen bzw. auf die Geltendmachung ihres Honorars - aus welchen Gründen auch immer - zu verzichten.

Entscheidungsgründe:
Berufung der Beklagten
Auch die Berufung der Beklagten hat keine Aussicht auf Erfolg. Denn die Beklagte hat wegen eines angeblichen Honorarverzichts des Klägers in dem Mandat M. ./. S. keinen Ersatzanspruch gemäß §§ 611, 280 Abs. 1 BGB. Ungeachtet einer etwaigen Pflichtverletzung des Klägers, ist ein Anspruch der Beklagten ausgeschlossen, weil sie zum einen gegen ihre vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme verstoßen und sich deshalb selbst schadensersatzpflichtig gemacht hat. Zudem liegt ein Verstoß gegen ihre allgemeine Verpflichtung zur Schadensminderung (§ 254 Abs. 2 2. Alt. BGB) vor.
Die Beklagte hat, wie auch der Kläger (s.o.), aus dem geschlossenen Dienstvertrag die Verpflichtung zur Rücksichtnahme (§ 611, 241 Abs. 2 BGB). Hiergegen hat sie verstoßen, indem sie sich nicht um die Realisierung der Ansprüche aus dem Verfahren Verfahren M. ./. S. (Az. 84 O 77/04 Landgericht Köln und Az. 6 W 1/05 Oberlandesgericht Köln) hinsichtlich des angefallenen Honorars und der verauslagten Gerichtskosten über 2.568,-- Euro bemüht hat. Hierzu wäre sie aber vor Inanspruchnahme des Klägers verpflichtet gewesen.
Der zwischen den Parteien bestehende Dienstvertrag erschöpfte sich nicht in der Herbeiführung des geschuldeten Leistungserfolges (Zahlung der Vergütung, Bereitstellung einer anwaltlichen "Infrastruktur"), sondern er ist eine von Treu und Glauben beherrschte Sonderverbindung. Deshalb treten weitere Verhaltenspflichten hinzu, die sicherstellen sollen, dass die Rechte und Rechtsgüter der anderen Vertragspartei geschützt werden. Schutzgegenstand ist das Integritätsinteresse des anderen Teils, d.h. sein personen- und vermögensrechtlicher status quo (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 241 Rn. 6).
Durch die Inanspruchnahme des Klägers ohne vorherige Beitreibungsbemühungen, bei der M., die gegebenenfalls in eine Klage hätten münden müssen, hat die Beklagte die Integritätsinteressen des Klägers verletzt. Sie hat es unterlassen, die Forderung gegenüber der Mandantin zu verfolgen und sich statt dessen das eher fernliegende Vorbringen der Mandantin einseitig zu eigen gemacht. Vorgerichtliche oder gerichtliche Beitreibungsversuche sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Vielmehr hat sich die Beklagte offensichtlich mit dem jedenfalls unklaren Vorbringen der Mandantin zum angeblichen Forderungsverzicht zufrieden gegeben und den Forderungsausfall als Schadensersatz ohne weitere Bemühungen unmittelbar gegenüber dem Kläger geltend gemacht. Auch ist nicht ersichtlich, dass seitens der Beklagten Versuche unternommen wurden, den Kostenerstattungsanspruch bei der Firma S. geltend zu machen. Ob und ab wann dies wegen der Insolvenz dieses Unternehmens sinnlos war, ist nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich.
Die Beklagte, die im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens ihr Vorbringen mehrfach geändert hat, behauptet nunmehr, der Geschäftsführer der M. (im folgenden: Mandantin II), H., sei zwar mit der Klageerhebung einverstanden gewesen, jedoch nicht mit dem in Ansatz gebrachten Streitwert. Nachdem er sich darüber beim Kläger unzufrieden geäußert habe und auf eine möglicherweise bevorstehende Insolvenz des Prozessgegners hingewiesen haben soll, soll der Kläger erklärt haben, den Prozess "auf eigenes Risiko" führen zu wollen.
Diese Behauptung ist entgegen der von der Beklagten in der Berufungsbegründung vom 30. November 2006 geäußerten Auffassung jedoch nicht unstreitig, sondern vom Kläger bereits erstinstanzlich durchgehend bestritten worden. Nur wenn sie unstreitig wäre, wäre die Beklagte gehindert, diesen Anspruch klageweise gegenüber der Mandantin II geltend zu machen. Insoweit darf auf die obigen Ausführungen unter I. 2. Bezug genommen werden.
Weiterhin beinhaltet dieses Vorbringen die Vereinbarung eines gemäß § 49 b Abs. 2 BRAO unwirksamen Erfolgshonorars. Der Kläger soll sich bereit erklärt haben, auf Kostenerstattungsansprüche und das Honorar zu verzichten, wenn ein erstattungspflichtiger und zahlungsfähiger Gegner nicht vorhanden ist. Dies hätte zur Folge, dass der Kläger nur im Erfolgsfall mit dem Eingang von Gebühren und der Erstattung des Gerichtskostenvorschusses rechnen konnte. Auch dies stellt die unwirksame Vereinbarung eines Erfolgshonorars dar (zu einem vergleichbaren Fall BGH NJW 1980, 2407). Die Unwirksamkeit ist zur Zeit verfassungsrechtlich hinzunehmen (vgl. BVerfG 1 BVR 2576/04 B. v. 12.12.2006).
Weiterhin bedeuten die von der Beklagten übernommenen Angaben des H. einen entsprechenden Verzicht des Klägers auf die Forderungen, die gegenüber der Mandantin II bestehen. Grundsätzlich sind an einen solchen Verzicht und an die Feststellung eines entsprechenden Willens strenge Anforderungen zu stellen. Es besteht ein Erfahrungssatz, dass ein Erlass nicht zu vermuten und im Zweifel eng auszulegen ist (BGH NJW 1996, 588; 2006, 1511 (1512) st. Rspr.; vgl. auch Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 397 Rn. 4).
Es ist schon fraglich, ob das Vorbringen der Beklagten, auch im Hinblick auf ihre erstinstanzlich wechselnde Sachverhaltsdarstellung, insoweit überhaupt substantiiert ist. Letztlich kommt es darauf jedoch nicht an. Denn die Beklagte war aufgrund ihrer vertraglichen Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Klägers als ihres ehemaligen Mitarbeiters gehalten, zunächst die Mandantin in Anspruch zu nehmen und gegebenenfalls zu verklagen. In einem Prozess hätte ihr der Kläger als Zeuge zur Verfügung gestanden. Ob das Gericht den Geschäftsführer der Mandantin II, die für ihre Behauptungen darlegungs- und beweispflichtig wäre, zu dem Gespräch mit dem Kläger überhaupt vernommen hätte, steht nicht fest, da eine Vernehmung der beweispflichtigen Partei nicht in jedem Fall in Betracht kommt (§§ 447 f. ZPO). Außerdem ist die Darstellung der Mandantin II eher fernliegend, nach der der Kläger ohne nachvollziehbaren Grund die Erklärungen zum Honorarverzicht abgegeben haben soll. Denn es ist unstreitig geworden, dass er im Auftrag der Mandantin II die Klage erhoben hat , und zwar zu einem Streitwert, der ihr aus der vorgerichtlichen Korrespondenz bekannt war.
Weiterhin ist nicht ersichtlich, dass sich die Beklagte bei der kostenerstattungspflichtigen Firma S. um eine Beitreibung bemüht hat. Auch hierzu war sie jedoch vor einer Inanspruchnahme des Klägers verpflichtet. Da diese Vorgänge allein in den Wahrnehmungsbereich der Beklagten fallen, die für die Geltendmachung der Kostenerstattungsansprüche zuständig ist, hätte die Beklagte aufgrund ihrer sekundären Darlegungslast hierzu vortragen müssen. Dazu, ob ein solches Vorgehen ab Fälligkeit des Kostenerstattungsanspruchs sinnlos war, fehlt es ebenfalls an Vortrag.
c.
Die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Belange des Klägers und die daraus folgende Obliegenheit, die Beitreibung der Forderung bei der S. bzw. der Mandantin II, traf die Beklagte noch während der Dauer des Dienstverhältnisses des Klägers. Die Rechnungen datieren vom 01. Februar 2005 , während der Dienstvertrag erst drei Monate später, nämlich zum 01. Mai 2005 endete. Da die Überwachung des Zahlungseingangs und die Entscheidung über ein weiteres Vorgehen beim Ausbleiben desselben allein im Einfluss- und Kompetenzbereich der Beklagten lagen, kann sie sich nicht darauf berufen, aufgrund der Vertragsbeendigung zu einer Rücksichtnahme nicht mehr verpflichtet gewesen zu sein.
d.
Aufgrund ihrer Pflichtverletzung ist die Beklagte gemäß § 242 BGB gehindert, den Schadensersatzanspruch gegenüber dem Kläger geltend zu machen. Denn die Ausübung eines Rechts ist rechtsmissbräuchlich, wenn der Berechtigte es durch ein vertragswidriges Verhalten erworben hat (BGHZ 57, 111; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 242 Rn. 43). Insoweit genügt ein objektiv unredliches Verhalten. Arglist oder Verschulden ist nicht erforderlich (BGH LM (CD) Nr. 5 zu § 242 BGB; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 242 Rn. 43).
Zu Beitreibungsversuchen und einer eventuellen Klageerhebung war die Beklagte auch aus Gründen ihrer Verpflichtung zur Schadensminderung (§ 254 Abs. 2 S. 1 BGB) gehalten. So wie die Schadensminderungspflicht dem Geschädigten den Gebrauch von Rechtsbehelfen gebietet (BGH ZIP 2003, 803; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 254 Rn. 46 m.w.N.), hat er bei Erfolgsaussicht notfalls auch Klage zu erheben (BGHZ 15, 305; MüKo/Oetker, BGB, 4. Auflage, § 254 Rn. 96). Da die Geltendmachung des Anspruchs gegenüber der Mandantin II Aussicht auf Erfolg gehabt hätte (s.o. unter 1. a.), hat die Beklagte durch ihr Unterlassen ihre Verpflichtung zur Schadensminderung verletzt. Im Hinblick auf die oben genannten Umstände und die guten Erfolgsaussichten begründet dies ein ganz überwiegendes Mitverschulden der Beklagten an der Schadensverursachung, welches den Verursachungsanteil des Klägers zurücktreten lässt.
Im übrigen kann die Beklagte die Vergütung immer noch gegen die Mandantin geltend machen. Gründe, die dies nicht opportun erscheinen lassen, sind weder ersichtlich noch vorgetragen. Insbesondere ist die im Jahr 2005 entstandene Forderung bislang nicht verjährt.
III.
Soweit die Beklagte erstinstanzlich weitere Schäden geltend gemacht hat (z.B. den jeweils auf die Honorarforderungen entfallenden Umsatzsteueranteil) und diese vom Landgericht (im Wege der Aufrechnung) nicht berücksichtigt wurden, wurde dies von ihr mit der Berufung nicht angegriffen. Weiterer Ausführungen hierzu bedarf es deshalb nicht.
IV.
Die weiteren in § 522 Abs. 2 Ziffer 2 und 3 ZPO genannten Voraussetzungen liegen ebenfalls vor.
Der Senat weist darauf hin, dass die Rücknahme der Berufung vor Erlass einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO kostenrechtlich privilegiert ist.
Düsseldorf, den 13. März 2007
Oberlandesgericht, 24. Zivilsenat
Z S H
(VROLG) (ROLG) (RinOLG)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 611, 280 BGB
§§ 280 Abs. 1, 282 BGB
§§ 611, 280 Abs. 1 BGB
§§ 447 f. ZPO
§ 134 BGB
§ 241 BGB
§ 242 BGB
§ 49 b BRAO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 49 b Abs. 1 BRAO
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 49 b Abs. 1 S. 2 BRAO
§ 254 Abs. 2 2. Alt. BGB
§ 49 b Abs. 2 BRAO
§ 254 Abs. 2 S. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 3569
MDR 2007, 180
NZA 2002, 1004
NJW 2005, 291
NJW 1980, 2407
NJW 2001, 753
NJW 1971, 1747
NJW 1975, 229
NJW 1996, 588
BGHZ 57, 111
ZIP 2003, 803
BGHZ 15, 305
33 O 144/04
84 O 77/04
6 W 1/05
1 BVR 2576/04 B