Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2023-12-12, Aktenzeichen 10 U 22/23
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2023:1212.10U22.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand.(Rn.87)
2. § 642 BGB erfasst nur eine angemessene Entschädigung (und keinen Schadensersatz) für die Wartezeiten des Unternehmers und eine Kompensation für die Bereithaltung von Personal, Geräte und Kapital. Mehrkosten, die dadurch anfallen, dass sich die Ausführung der Leistung des Unternehmers verteuert, weil sie wegen des Annahmeverzugs des Bestellers infolge Unterlassens einer ihm obliegenden Mitwirkungshandlung zu einem späteren Zeitraum ausgeführt wird, werden nicht vom Entschädigungsanspruch erfasst (Anschluss BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017 - VII ZR 16/17). Die Entschädigung ist auf die Dauer des Annahmeverzugs begrenzt.(Rn.141)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des LG Tübingen vom 23.01.2023 (Az. 7 O 420/21) abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 22.854,85 € nebst Zinsen
in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 6.324,19 € seit dem 02.07.2020 und
in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 16.530,66 € seit dem 24.01.2022
zu bezahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
III. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Klägerin 60 %, die Beklagte 40 %.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrags, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags erbringt.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 54.427,67 €

Tatbestand:
Die Klägerin macht restlichen Werklohn und Schadensersatz wegen Bauzeitenverzögerung (Ziff. 1 des Antrags) sowie die große Kündigungsvergütung (Ziff. 2 des Antrags) geltend.
Bei der Klägerin handelt es sich um ein Dachdecker- und Zimmereibetrieb. Die Beklagte ist die Universitätsstadt T..
Die Beklagte schrieb am 24.05.2016 gem. VOB/A Dachdeckerarbeiten an einem Gymnasialbau aus (Anlage K1 der Akte des Landgerichts, im Folgenden LGA). Auf die VOB/B 2012 wurde hingewiesen. Im von der Beklagten erstellten Leistungsverzeichnis heißt es unter „Zusätzliche Technische Vertragsbedingungen (ZTV)“ (Anlage K2 12 LGA Anlagen Klägerin):
„ZTV 04 Sicherheit auf der Baustelle (Im Folgenden: ZTV 4):
Mit dem Abschluss eines Werkvertrages wird der einzelne Auftragnehmer für den auf ihn übertragenen Teilbereich der Baumaßnahmen verantwortlich. Er hat die von ihm beherrschbaren Gefahren auszuschließen, für Ordnung auf seiner Arbeitsstelle zu sorgen und die Sicherheit seiner Beschäftigten zu gewährleisten. Unternehmer, deren Leistungen auf der Baustelle zeitlich und örtlich zusammentreffen, haben sich gem. § 6 Abs. 2 UVV "Allgemeine Vorschriften" (BGV A 1/ bisherige VBG 1) mit den weiteren Auftragnehmern abzustimmen, um eine gegenseitige Gefährdung und nach den Bestimmungen der betreffenden Landesbauordnung die Gefährdung Dritter zu vermeiden.“
Hierauf gab die Klägerin unter dem 23.05.2016 ein Angebot über einen Gesamtbruttopreis von 213.477,17 € ab (Anlage K2 LGA Anlagen Klägerin), das die Beklagte am 28.06.2016 annahm (Anlage K3 LGA Anlagen Klägerin). Als Bauzeit für das klägerische Gewerk war die Zeit vom 12.08.2016 bis 29.06.2016 als Vertragsfrist gem. § 5 Abs. 1 VOB/B 2012 vorgesehen (Anlage K3, 53 LGA Anlagen Klägerin).
Am 12.08.2016 begann die Klägerin mit den Arbeiten. Jedoch kam es in der Folge zu diversen Verzögerungen, deren Ursache und Dauer streitig sind.
Außerdem vereinbarten die Parteien am 08.11.2016, am 21.02.2017 sowie am 14.12.2017 und damit nach der „eigentlichen“ Bauzeit insgesamt drei Nachträge über 49.865,72 € (Anlage K7/8/9 LGA Anlagen Klägerin), 50.298,91 € (Anlage K12/13/14 LGA Anlagen Klägerin) und 18.468,93 € (Anlage K21/22 LGA Anlagen Klägerin). In sämtlichen Nachträgen heißt es, dass „die Ausführungsfristen nicht verändert“ würden (jeweils Ziff. 3.1 der Anlagen K9, 14 und 22 LGA Anlagen Klägerin).
Am 17.10.2017 wurden die bis dahin erbrachten Leistungen der Klägerin abgenommen.
Insgesamt leistete die Beklagte 283.870,37 € Abschlagszahlungen (vgl. Aufstellung Anlage K48, 241 Anlagen Klägerin).
Mit Schreiben vom 10.11.2017 forderte die Beklagte die Klägerin zur Wiederaufnahme ihrer noch immer nicht abgeschlossenen Tätigkeit unter Androhung einer Kündigung auf (Anlage K24 LGA Anlagen Klägerin). Die Klägerin reagierte hierauf mit Schreiben vom 21.11.2017 (Anlage K25 LGA Anlagen Klägerin), in dem eine Baubehinderung angezeigt wurde, nachdem die Beklagte noch nicht entschieden habe, ob die Dachgauben in voroxidiertem Kupfer ausgeführt werden müssten oder nicht.
Mit E-Mail vom 20.02.2018 forderte der Architekt V. für die Universitätsstadt T. die Klägerin im Anschluss an ein gemeinsames Gespräch „wie soeben zwischen Ihnen und mir besprochen“ zur Abrechnung nach dem derzeitigen Leistungsstand auf (Anlage K26 LGA Anlagen Klägerin).
Die Klägerin erstellte daraufhin unter dem 18.06.2019 eine erste Schlussrechnung (im Folgenden 1. Schlussrechnung) mit beiliegendem Aufmaß über die von ihr bis dahin erbrachten Leistungen, die nach Abzug von unstreitigen Abschlagszahlungen mit einem Saldo von 50.345,55 € zugunsten der Klägerin endete (Anlage K48 LGA Anlagen Klägerin). Die Schlussrechnung beinhaltet eine Position „zusätzlicher Aufwand durch fremdverschuldete Bauzeitverzögerung“ für 273 Bauleiterstunden à 65,00 € und zusätzliche An- und Abfahrten zur Baustelle von 39.360 km à 0,30 €, insgesamt damit netto 29.553,00 €. Die Klägerin hat die Fahrtstrecke zwischenzeitlich auf 28.800 km à 0,30 € = 8.640,00 € netto korrigiert (109 LGA LGA Anlagen Klägerin).
Die Beklagte erteilte unter dem 25.06.2019 eine Mitteilung über die Schlussrechnungsprüfung, nach der sich ein Saldo zugunsten der Klägerin von lediglich 5.808,38 € brutto ergab, wobei die Beklagte insbesondere die geltend gemachten Ansprüche wegen Bauzeitenverzögerung („Prüfung nicht möglich“) herausstrich (Anlage K49 LGA Anlagen Klägerin). Die Mitteilung beinhaltete einen Hinweis nach § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B, wonach die vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung Nachforderungen ausschließe. Die Beklagte bezahlte den aus ihrer Sicht bestehenden Saldo; eine Vorbehaltserklärung gab die Klägerin nicht ab. Der Differenzbetrag ist – mit Ausnahme der reduzierten Fahrtstrecke - Gegenstand von Klageantrag Ziff. 1.
Unter dem 15.12.2021 erstellte die Klägerin eine weitere Schlussrechnung (2. Schlussrechnung), diesmal für nicht erbrachte Leistungen gem. § 8 Abs. 1 VOB/B über insgesamt 16.530,66 € (Anlage K55). Leistungen hierauf erfolgten nicht. Die 2. Schlussrechnung ist Gegenstand von Klageantrag Ziff. 2.
Bezüglich des Sach- und Streitstandes 1. Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des Urteils 1. Instanz verwiesen.
A.
Das Landgericht hat die Klage vollumfänglich abgewiesen.
1. Soweit die Klägerin mit Antrag Ziff. 1 eine Forderung in Höhe von 41.666,93 € geltend mache – dieser Betrag wurde im Rahmen der Berufung auf 37.897,01 € reduziert -, sei bereits nicht schlüssig vorgetragen, wie sich dieser Betrag zusammensetze.
a) Der geltend gemachte (Rest-)Werklohn ergebe sich aus der Darlegung der Klägerin nicht, insbesondere auch nicht aus der Schlussrechnung bzw. der Schlussrechnungskürzung (Anlage K48, K49 LGA). Es fehle an einem schlüssigen Vortrag dazu, wie sich der Restwerklohn zusammensetze. Eines gerichtlichen Hinweises hierauf habe es nicht bedurft, da die Beklagte hierauf eingehend hingewiesen habe.
b) Soweit die Klägerin zuletzt 26.385 € wegen der Bauzeitverzögerung (17.745,00 € für zusätzliche Bauleiterstunden, 8.640,00 € für zusätzliche Fahrten) verlange, so ergebe sich ein Anspruch auf zusätzliche Bauleiterstunden nicht aus § 6 Abs. 6 VOB/B, da die Klägerin keine bauablaufbezogene Darlegung der Behinderungen vorgenommen habe. Auch die Fahrten seien nicht nachvollziehbar dargelegt, zumal es Nachträge gegeben habe, für die Fahrten notwendig geworden wären, die die Klägerin nicht berücksichtigt habe.
Der Anspruch ergebe sich auch nicht aus § 642 BGB, da es auch insoweit an einer hinreichenden Darlegung der Klägerin fehle und im Übrigen auch der Annahmeverzug nicht dargelegt sei. Für eine Schätzung der Höhe der Entschädigung gem. § 642 Abs. 2 BGB fehle es außerdem an den Anknüpfungstatsachen, so dass diese völlig in der Luft hängen würde
c) Auf die Frage der Schlusszahlungseinrede gem. § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B komme es deshalb ebenso wenig an wie auf die Frage der Anzeige der Behinderung gem. § 6 Abs. 1 VOB/B.
2. Auch der mit Ziff. 2 geltend gemachte Anspruch auf Kündigungsvergütung von 16.530,66 € gem. § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B bestehe nicht, da die Klägerin trotz Rüge durch die Beklagte nicht hinreichend unter Vorlage der Urkalkulation zu ihren ersparten Aufwendungen und dem anderweitigen Erwerb vorgetragen habe, so dass die beweisbelastete Beklagte nicht in die Lage versetzt worden sei, sich sachgerecht zu verteidigen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.
B.
Die Klägerin verfolgt ihre erstinstanzlich geltend gemachten Ansprüche bis auf eine Reduzierung der mit Klageantrag Ziff. 1 geltend gemachten Fahrtkosten um 3.769,92 € unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiter.
1. Der Klageantrag Ziff. 1 habe sich für das Gericht unproblematisch aus der Schlussrechnung in Verbindung mit ihrem Vortrag ergeben.
a) Dies gelte auch für den geltend gemachten Restwerklohn. Geltend gemacht werde der Saldo aus der 1. Schlussrechnung abzüglich 2.870,24 € nicht gelieferten Restmaterials und der nach Rechnungsprüfung bezahlten 5.808,36 €. Auf die einzelnen Positionen sei nicht abzustellen, da diese nur unselbständige Rechnungsposten seien. Die Beklagte sei, was sich aus der von ihr durchgeführten Rechnungsprüfung ergebe, sehr wohl zur Überprüfung in der Lage gewesen, zumal ihr, was unstreitig sei, die Kalkulation vorgelegen habe. Jedenfalls hätte das Landgericht darauf hinweisen müssen, dass es Zweifel an der Schlüssigkeit habe.
b) Die Schäden wegen Bauzeitverzögerung seien ebenfalls schlüssig dargelegt, jedenfalls hinsichtlich 131 Stunden Bauleitertätigkeit und 8.640 € Fahrtkosten. Wenn das Gericht hieran Zweifel gehabt habe, hätte es darauf hinweisen müssen und ggf. einzelne Positionen kürzen können, nicht aber die Klage im Ganzen abweisen dürfen.
2. Die große Kündigungsvergütung sei ebenfalls geschuldet. Sie habe die von ihr ersparten Aufwendungen angemessen in Abzug gebracht. Der Beklagten habe außerdem unstreitig ihre Urkalkulation vorgelegen, so dass auch nicht ersichtlich sei, warum sie nicht selbst die Berechnungen habe vornehmen können. Einen anderweitigen Erwerb habe sie nicht gehabt.
3. Die Schlusszahlungseinrede gem. § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B hindere ihren Anspruch nicht, da § 16 Abs. 3 VOB/B einer Klauselkontrolle gem. § 307 BGB nicht standhalte. Es liege keine Einbeziehung der VOB/B im Ganzen vor, weil die Beklagte gleich mehrfach die VOB/B modifiziert habe, sowohl durch die von der Beklagten in den Vertrag eingeführten ZVB, aber auch die Regelungen der Weiteren Besonderen Vertragsbedingungen (Anlage K3, 56 LGA Anlagen Klägerin) und der ZTV 3 und ZTV 4 (Anlage K2, 12 LGA Anlagen Klägerin).
Sie beantragt:
Unter Abänderung des Urteils des am 23.1.2023 verkündeten, am 27.1.2023 zugestellten und mit Beschluss vom 15.2.2023 berichtigten Urteil des Landgerichts Tübingen, Aktenzeichen: 7 O 420/21, wird die Beklagte verurteilt,
1. an die Klägerin 37.897,01 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 02.07.2020 zu zahlen,
2. an die Klägerin 16.530,66 € nebst 9 Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Rechtshängigkeit zu zahlen und
3. an die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.196,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 08.11.2019 zu zahlen.
Hilfsweise beantragt die Klägerin, das Verfahren zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
C.
Die Beklagte beantragt:
Zurückweisung der Berufung.
Die Beklagte verteidigt das die Klage abweisende Urteil unter weitgehender Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Vortrag.
Es fehle an einer prüfbaren Schlussrechnung, weshalb bei der Position Bauzeitschäden auch ein entsprechender Vermerk angebracht worden sei; schon deshalb sei die Klage jedenfalls als derzeit unbegründet abzuweisen.
Noch immer fehle es an einer schlüssigen Darlegung der klägerischen Ansprüche; die Zusammensetzung der Klagesumme sei nicht nachvollziehbar. Ein Anspruch nach § 6 Abs. 6 VOB/B oder § 642 BGB sei weder dem Grunde noch der Höhe nach nachvollziehbar dargelegt, insbesondere nicht anhand einer bauablaufbezogenen Darstellung. Auch der Anspruch nach § 648 BGB sei mangels dargelegter ersparter Aufwendungen und anderweitigen Erwerbs unschlüssig. Hinweise seien im Übrigen in der mündlichen Verhandlung hinreichend erteilt worden, nachdem das Gericht die Klägerin zur Darlegung der Bauzeitverzögerungsschäden aufgefordert habe.
Schließlich habe sie die Schlusszahlungseinrede gem. § 16 Abs. 3 VOB/B wirksam erhoben. Zwar halte § 16 Abs. 3 VOB/B einer Klauselkontrolle nicht stand; dies sei aber unschädlich, weil die VOB/B im Ganzen einbezogen worden seien, § 310 Abs. 1 S. 3 BGB. Weder die Regelungen der ZVB noch die Regelungen der WBVB (Anlage K3 LGA) und der ZTV 03 und ZTV 04 (Anlage K2 LGA) wichen von den Regelungen der VOB/B ab. Dies gelte insbesondere auch für die Regelung in ZTV 4, der lediglich die geltende Rechtslage wiederhole. Der Unternehmer sei nach § 44 LBO und dem ArbeitschutzG bzw. §§ 2, 3 UVV für den Arbeitsschutz in seinem Betrieb auf der Baustelle und die Einhaltung der Verkehrssicherung verantwortlich. Auch treffe den Unternehmer nach § 5 BaustellenVO eine Verpflichtung zur Erstellung einer Gefährdungsanalyse, die dieser auch den anderen Unternehmern zur Abstimmung vorlegen müsse. § 6 Abs. 2 UVV stelle außerdem klar, dass jeder Unternehmer den Arbeitsschutz mit anderen Unternehmern abzustimmen habe. Außerdem seien „Zusammenarbeit an einem Arbeitsplatz“ (§ 6 Abs. 2 UVV) und „Leistung auf der Baustelle zeitlich und örtlich zusammentreffen“ (ZTV 4) identisch. Die Regelungen in ZTV 04 wiederholten letztlich den gesetzlichen Wortlaut, der unabhängig von der ZTV und der VOB von Unternehmern zu beachten sei, oder gingen möglicherweise etwas darüber hinaus. Ein Verstoß gegen die Vorschriften der VOB/B sei aber insbesondere deshalb nicht erkennbar, weil die allgemeinen Koordinierungspflichten gern § 4 Abs. 1 VOB/B vollumfänglich beim Bauherrn verblieben.
Bezüglich des weiteren Sach- und Streitstandes in 1. und 2. Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist gemäß § 511 Abs. 1 ZPO statthaft und die gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erforderliche Mindestbeschwer ist erreicht. Die Form- und Fristvorschriften der §§ 517, 519 und 520 ZPO sind gewahrt. Die Berufung ist damit insgesamt zulässig.
III.
Die Berufung der Klägerin ist nur teilweise begründet.
Der Klägerin steht ein Anspruch in Höhe von 6.324,19 € brutto für erbrachte Leistungen zu (A.). Weiter hat die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung von 16.530,66 € netto als sog. große Kündigungsvergütung (C.). Weitergehende Ansprüche bestehen nicht
Die Klägerin hat einen Anspruch auf einen weiteren Werklohn für erbrachte Leistungen in Höhe von 6.324,19 € brutto.
1.
Zwischen den Parteien ist ein VOB/B-Werkvertrag zustande gekommen.
Die Parteien haben auf die nach VOB/A erfolgte Ausschreibung (vgl. Bewerbungsbedingungen Anlage K1) der Beklagten vom 24.05.2016 (Anlage K1) und dem darauf abgegebenen Angebot der Klägerin vom 23.05.2016 mit Annahme der Beklagten vom 28.06.2016 einen Vertrag über von der Klägerin durchzuführende Dachdeckerarbeiten an einem Gymnasiumsaltbau zu einem Bruttopreis von 213.477,17 € geschlossen. Auf die VOB/B 2012 wird Bezug genommen; dass diese nicht beigefügt war (Anlage K3, 47 LGA Anlagen der Klägerin) ist unschädlich, da beide Parteien bauerfahren sind und ihnen die VOB/B 2012 bekannt war.
Dem Vertrag liegt ein von der Beklagten erstelltes Leistungsverzeichnis zugrunde, das die Klägerin mit ihren Einheitspreisen ergänzte (Anlage K2, 10 ff. LGA Anlage Klägerin).
Weiter liegen dem Vertrag die Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen, insbesondere die ZTV 4 (Anlage K2, 12 LGA Anlage Klägerin), die Zusätzlichen Vertragsbedingungen (Anlage K2, 15 LGA Anlage Klägerin) und die Zusätzlichen Vertragsbedingungen – KEV 117 (B) ZVB (Anlage K3, 59 LGA Anlage Klägerin) zugrunde. Verwenderin der AGB ist die Beklagte.
2.
Entgegen dem landgerichtlichen Urteil hat die Klägerin ihren Anspruch zu Grund und Höhe schlüssig dargelegt.
Die Klägerin errechnet in der 1. Schlussrechnung unter detaillierter Darlegung der von ihr erbrachten Leistungen nebst vorgelegtem Aufmaß einen Betrag von netto 288.929,81 €. Von diesem Betrag ist die Bauzeitenverzögerung abzuziehen, da es sich insoweit nicht um einen Werklohn-, sondern einen Schadensersatzanspruch nach § 6 Abs. 6 VOB/B handelt (s.u.). Es errechnet sich damit ein Werklohnanspruch von netto 259.376,81 € oder brutto 308.658,40 €. Davon macht die Klägerin 2.870,24 € nicht mehr geltend (52 OLGA). Es verbleiben damit 305.788,16 € brutto.
In Abzug zu bringen sind hiervon unstreitig 3 % Sicherheitseinbehalt (9.173,64 €) und 0,2 % Bauleistungsversicherung (611,58 €), i.E. damit 9.785,22 € (Anlage K48, 241 LGA Anlagen Klägerin). Weiter abzuziehen sind unstreitig geleistete Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 283.870,37 € (Anlage K 48, 241 LGA Anlagen Klägerin) sowie die nach der Schlussrechnungsprüfung gezahlten 5.808,38 € (52 OLGA). Die Abzugsposten addieren sich damit auf 299.463,97 €.
Es verbleiben damit 305.788,16 € - 299.463,97 € = 6.324,19 € brutto.
3.
Substantiierte Einwendungen gegen Grund oder Höhe der noch geltend gemachten Werklohnvergütung hat die Beklagte nicht erhoben.
Ihre Rügen betreffen allein die für die Bauzeitenverzögerung geltend gemachten Schäden (s.u.) und die rechnerische Differenz von 2.870,24 € (64 LGA), bezüglich derer aber die Klägerin klargestellt hat, dass diese nicht weiterverfolgt wird (52 OLGA); auf diese kommt es damit nicht mehr an.
4.
Der Werklohnanspruch ist auch fällig.
a.
Die Beklagte hat die Werkleistung der Klägerin unstreitig gem. § 12 VOB/B 2012 am 17.10.2017 abgenommen.
b.
Die Klägerin hat mit der Rechnung vom 18.06.2019 (Anlage K48) eine Schlussrechnung mit Aufmaß vorgelegt, wodurch Fälligkeit nach §§ 14 Abs. 1, 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B 2012 eingetreten ist.
Auf die Frage der Prüffähigkeit nach § 14 Abs. 1 S. 1 VOB/B 2012 kommt es dabei nicht an nachdem die Beklagte die (angeblich) fehlende Prüffähigkeit nicht innerhalb der 30-Tage-Frist ab Zugang der Schlussrechnung gerügt hat, § 16 Abs. 3 Nr. 1 S. 1, 3 VOB/B 2012. Der Zugang der Schlussrechnung erfolgte ausweislich des Fax-Sendeberichts (Anlage K48, 223 Anlagen Klägerin LGA) am 18.06.2019. In der Schlussrechnungsprüfung vom 25.06.2019 (Anlage K49 Anlagen Klägerin) hat die Beklagte nicht auf die aus ihrer Sicht fehlende Prüfbarkeit hingewiesen. Lediglich bei der Einzelposition „Titel: zusätzlicher Aufwand durch fremdverschuldete Bauzeitverzögerung“ hat sie einen handschriftlichen Vermerk „Prüfung nicht möglich“ angebracht (Anlage K49, 283 LGA Anlage Klägerin). Unabhängig davon, ob dies für die Rüge der fehlenden Prüfbarkeit ausreicht, betrifft dieser Punkt jedenfalls nicht den Werklohn für erbrachte Leistungen.
Im Übrigen hat aber die Beklagte die Schlussrechnung geprüft, diverse Abzüge vorgenommen und den aus ihrer Sicht berechtigten Saldo (5.808,38 €) der Klägerin überwiesen (Schlussrechnungsprüfung Anlage K49, 265 LGA Anlagen Klägerin). Wird aber eine Schlussrechnung tatsächlich geprüft, so entfällt das Erfordernis der Prüffähigkeit, gleich ob Prüffähigkeit vorlag oder nicht (BeckOK VOB/B/Kandel § 16 Abs. 3 Rn. 17).
5.
Soweit die Beklagte die Schlusszahlungseinrede gem. § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B erhoben hat, so dringt sie damit nicht durch, weil die VOB/B 2012 entgegen der Rechtsansicht der Beklagten nicht im Ganzen einbezogen worden ist und § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B einer Klauselkontrolle anhand von § 307 BGB nicht standhält.
Zwar ist die VOB/B 2012 wirksam einbezogen. Dabei ist nicht entscheidend, ob den Ausschreibungsunterlagen (Anlage K1 LGA) oder dem darauf abgegebenen Angebot der Beklagten (Anlage K2 LGA) die VOB/B 2012 beigefügt waren, nachdem beide Parteien die VOB/B 2012 einbeziehen wollten und beiden Parteien die VOB/B 2012 bekannt war.
Die VOB/B 2012 ist aber nicht im Ganzen ohne inhaltliche Abweichungen einbezogen worden, so dass eine Klauselkontrolle trotz § 310 Abs. 1 S. 3 BGB anhand von § 307 BGB zu erfolgen hat.
aa.
Dabei findet eine AGB-Kontrolle schon dann statt, wenn die Parteien irgendeine vertragliche Abweichung von den VOB/B vereinbart haben; auf das Gewicht der Abweichung kommt es nicht an, insbesondere bedarf es keines Eingriffs in den „Kernbereich“ der VOB/B. Jede vertragliche Abweichung von der VOB/B führt dazu, dass diese nicht als Ganzes vereinbart ist. Es kommt nicht darauf an, welches Gewicht der Eingriff hat (Leitsatz BGH, Urteil vom 22.01.2004 – VII ZR 419/02 – juris; BGH, Urteil vom 19. Januar 2023 – VII ZR 34/20 –, BGHZ 236, 96-110, Rn. 18). Ausreichend ist, dass eine Vertragsbestimmung den Regelungsgehalt der VOB/B abändert, also ob durch die Vertragsregelung etwas anderes als bei unveränderter VOB/B gelten würde, sofern die Änderung den Vertragspartner des Verwenders der VOB/B belastet und der Verwender der VOB/B auch diese gestellt hat (Ingenstau/Korbion/Sienz VOB 22. Auflage 2023 Anhang 3 Rn. 39).
bb.
Dies ist hier der Fall.
(a)
Die Parteien haben die „Zusätzlichen Technische Vertragsbedingungen“ in den Vertrag einbezogen. Dort heißt es unter „ZTV 04 Sicherheit auf der Baustelle“ (Anlage K2; 12 LGA Anlagen Klägerin):
„Mit dem Abschluss eines Werkvertrages wird der einzelne Auftragnehmer für den auf ihn übertragenen Teilbereich der Baumaßnahmen verantwortlich. Er hat die von ihm beherrschbaren Gefahren auszuschließen, für Ordnung auf seiner Arbeitsstelle zu sorgen und die Sicherheit seiner Beschäftigten zu gewährleisten. Unternehmer, deren Leistungen auf der Baustelle zeitlich und örtlich zusammentreffen, haben sich gem. § 6 Abs. 2 UVV "Allgemeine Vorschriften" (BGV A 1/ bisherige VBG 1) mit den weiteren Auftragnehmern abzustimmen, um eine gegenseitige Gefährdung und nach den Bestimmungen der betreffenden Landesbauordnung die Gefährdung Dritter zu vermeiden.“
(b)
Dies stellt eine Abweichung von § 4 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B 2012 dar, wonach der „Auftraggeber (…) für die Aufrechterhaltung der allgemeinen Ordnung auf der Baustelle zu sorgen und das Zusammenwirken der verschiedenen Unternehmer zu regeln“ hat.
Mit der Regelung in ZTV 4 wird deshalb abweichend von dem Konzept der VOB/B 2012 dem Unternehmer statt dem Auftraggeber die Abstimmung mit anderen Unternehmern auferlegt.
Der Auftragnehmer ist zwar nach § 4 Abs. 2 Nr. 1, 2 VOB/B für die Ordnung auf seiner Baustelle verantwortlich, außerdem trifft ihn seinen eigenen Mitarbeitern gegenüber die Aufgabe, bestimmte Verpflichtungen wahrzunehmen. Jedoch betrifft die Verantwortung für die Ordnung allein seine eigene Baustelle. Die Regelung in ZTV 4 geht darüber hinaus, da danach eine Koordinierungspflicht des Auftragnehmers/Unternehmers auch bei einem bloßen Zusammentreffen der Leistungen der verschiedenen Unternehmer begründet wird, auch wenn dieses nicht auf der Baustelle des Auftragnehmers erfolgt. Außerdem stellt eine Koordinierung etwas anderes als die Einhaltung der Ordnung dar. Dabei liegt hier die Koordinierungspflicht nach § 4 Abs. 1 VOB/B 2012 eigentlich beim Auftraggeber.
(c)
Es handelt sich bei der Regelung in ZTV 4 auch nicht um eine bloße Wiedergabe des Gesetzeswortlauts von § 6 Abs. 2 UVV.
Nach § 6 Abs. 2 UVV hat sich der Unternehmer „je nach Art der Tätigkeit zu vergewissern, dass Personen, die in seinem Betrieb tätig werden, hinsichtlich der Gefahren für ihre Sicherheit und Gesundheit während ihrer Tätigkeit in seinem Betrieb angemessene Anweisungen erhalten haben.“
Damit wird dem Unternehmer lediglich die Pflicht auferlegt sicherzustellen, dass Personen, die in seinem Betrieb tätig werden, Anweisungen für ihre Sicherheit und Gesundheit erhalten haben.
Der Unternehmer wird nicht zur Koordinierung mit anderen Unternehmern verpflichtet, außerdem gilt die Verpflichtung nur gegenüber den in seinem Betrieb tätigen Personen, während ZTV 4 weitergehend die Koordinierungspflicht auch bei einem bloßen Zusammentreffen der Leistungen vorschreibt. Außerdem erfasst die Verpflichtung nur die Sicherstellung, dass die in seinem Betrieb tätigen Personen Gefahrenhinweise erhalten haben, nicht aber die Gewährleistung der Sicherheit selbst.
(d)
Die Klausel in ZTV 4 geht auch über die Regelung in § 6 Abs. 1 UVV hinaus.
In § 6 Abs. 1 UVV heißt es: „Werden Beschäftigte mehrerer Unternehmer oder selbstständige Einzelunternehmer an einem Arbeitsplatz tätig, haben die Unternehmer hinsichtlich der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Beschäftigten, insbesondere hinsichtlich der Maßnahmen nach § 2 Absatz 1, entsprechend § 8 Absatz 1 Arbeitsschutzgesetz zusammenzuarbeiten. Insbesondere haben sie, soweit es zur Vermeidung einer möglichen gegenseitigen Gefährdung erforderlich ist, eine Person zu bestimmen, die die Arbeiten aufeinander abstimmt; zur Abwehr besonderer Gefahren ist sie mit entsprechender Weisungsbefugnis auszustatten.“
Damit erfasst § 6 Abs. 1 UVV nur den Fall, dass Beschäftigte mehrerer Unternehmer an einem Arbeitsplatz zusammenarbeiten, was enger ist als ein bloßes „Zusammentreffen“ der jeweiligen Leistungen.
Außerdem betrifft die Klausel als Regelung des Arbeitsschutzes nur den Gesundheitsschutz und die Sicherheit der Beschäftigten; demgegenüber regelt ZTV 4 aber auch eine Koordinierungspflicht zur Abwehr von Gefahren für Dritte, nicht nur der Arbeitnehmer. Die Verpflichtung zur Aufrechterhaltung der allgemeinen Ordnung und zur Koordinierung der verschiedenen Auftragnehmer trägt aber nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 VOB/B 2012 der Auftraggeber.
(e)
Die Regelung geht, anders als dies die Beklagte meint, auch über § 44 Abs. 1 LBO BW hinaus. § 44 Abs. 1 LBO verpflichtet den Unternehmer dazu, seine Arbeiten den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entsprechend durchzuführen, was letztlich eine Selbstverständlichkeit ist. § 44 LBO entfaltet außerdem keine drittschützende Wirkung, auch nicht zugunsten des Auftraggebers, sondern betrifft allein das Verhältnis Unternehmer – Baurechtsbehörde (BeckOK BauordnungsR BW/Hofmeister/Mayer, 26. Ed. 1.10.2023, BWLBO § 44 Rn. 8); nicht gesagt ist damit aber, wer privatrechtlich im Verhältnis Auftraggeber – Auftragnehmer die Koordinierung zu übernehmen hat. Eben dies regelt § 4 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B 2012, von der wiederum ZTV 4 abweicht.
(f)
Soweit die Beklagte meint, die Regelungen in ZTV 4 wiederholten letztlich den gesetzlichen Wortlaut oder gingen möglicherweise „etwas darüber hinaus“ (136 OLGA), so kommt es zum einen nicht auf ein Abweichen von den gesetzlichen Regelungen, sondern auf ein Abweichen von den VOB/B 2012 an, zum anderen ist auch ein geringfügiges Abweichen ausreichend, um eine Klauselkontrolle auszulösen.
(g)
Was § 34 HOAI Anlage 10 LP 8 mit der Frage einer Abweichung von ZTV 4 von § 4 Abs. 1 VOB/B 2012 zu tun haben soll, erschließt sich nicht (128 ff. OLGA).
Soweit die Beklagte auf §§ 1 ff. BaustellVO verweist, so ist die primär Verpflichtete die Beklagte als Bauherrin, die zur Sicherstellung von Sicherheit und Gesundheitsschutz der Beschäftigten auf der Baustelle verantwortlich ist. Zwar ist korrekt, dass nach § 5 BaustellVO auch den Auftragnehmer bestimmte Pflichten bezüglich des Arbeitsschutzes treffen. ZTV 4 regelt aber Koordinierungspflichten zur Vermeidung von gegenseitigen Gefährdungen und der Gefährdung Dritter und betrifft damit einen anderen Regelungsbereich.
(h)
Ob und inwieweit auch andere von der Beklagten verwendete Klauseln die VOB/B 2012 abändern, kann damit dahingestellt bleiben.
(i)
Die Beklagte ist auch unstreitig sowohl die Verwenderin der ZTV, nachdem die Klausel in dem von ihr erstellten Leistungsverzeichnis aufgeführt ist (Anlage K2, 12 LGA Anlagen Klägerin), also auch der VOB/B 2012.
c.
Dabei hält § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand:
§ 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B weicht so gravierend von den BGB-Regeln ab, dass dieser gem. § 307 BGB unwirksam ist (BGH, Urteil vom 19. 3. 1998 - VII ZR 116/97 noch zum AGBG; BGH NJW 2004, 1597; Ingenstau/Korbion/Sienz VOB 22. Auflage 2023 Anhang 3 Rn. 100 m.w.N.; BeckOK VOB/B/Kandel VOB/B § 16 Abs. 3 Rn. 48).
6.
Hinzu kommt ein Anspruch auf Verzugszinsen aus 6.324,19 € gem. §§ 280 Abs. 1, 2, 286, 288 Abs. 2 BGB in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.07.2020, nachdem die Beklagte mit der Schlussrechnungsprüfung vom 25.06.2019 erklärt hat, dass keine weiteren Zahlungen erfolgen werden. Da Verzugszinsen aber erst ab dem 02.07.2020 geltend gemacht werden, können diese auch erst ab diesem Zeitpunkt zugesprochen werden, § 308 Abs. 1 S. 1, 2 ZPO.
Ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung von 31.398,15 € brutto gem. § 6 Abs. 6 VOB/B 2012 bzw. § 642 BGB wegen Bauzeitenverzögerungen besteht nicht.
Soweit die Klägerin 17.745,00 € netto bzw. 21.116,55 € brutto Schadensersatz gem. § 6 Abs. 6 VOB/B 2012 für durch Verzögerungen entstandene zusätzliche Bauleitertätigkeiten in Höhe von 273 Stunden à 65 € verlangt, ist der Vortrag, wie das Landgericht richtig gesehen hat, unschlüssig.
Die Klägerin trägt von der Beklagten bestritten vor, ihr Bauleiter P. habe nach dem 29.09.2016, dem eigentlich vereinbarten Ende der Bautätigkeit der Klägerin, erhebliche Zeit mit der Durchsicht von Bau- und SiGeKo-Protokolle, Schrift- und E-Mail-Verkehr und Telefonaten verbracht, nämlich jeweils 2 Stunden/Woche in der Zeit vom 24.11.2016 bis 02.07.2017 (62 Stunden) wegen fehlender Vorleistungen anderer Gewerke und der Witterung, vom 04.09.2017 bis 13.09.2017 (4 Stunden) und vom 23.10.2017 bis 26.11.2017 (10 Stunden) wegen fehlende Vorleistungen von Steinmetz- und Malerarbeiten sowie jeweils 0,5 Stunden/Woche in der Zeit vom 27.11.2017 bis 29.08.2018 (13 Stunden) ebenfalls wegen fehlender Vorleistungen. Hinzu kämen 3 Fahrten à 14 Stunden am 22.11.2016, 26.06.2017 (oder 27.06.2017, 107 LGA) und 11.09.2017 (42 Stunden) zur Kontrolle der Baustelle bzw. deren Stand (60 OLGA).
Dies ergibt addiert jedoch lediglich 131 Stunden, wovon im Rahmen der Berufungsbegründung – allerdings ohne den Antrag anzupassen – auch die Klägerin ausgeht (60 OLGA).
Für die darüberhinausgehenden 142 Stunden à 65 € = 9.230,00 € fehlt es damit bereits an einem Vortrag.
Auch die geltend gemachten 131 Stunden zusätzliche Bauleitertätigkeit sind nicht schlüssig dargelegt.
Hierfür hätte die Klägerin im Rahmen einer bauablaufbezogenen Darstellung zum einen darlegen und beweisen müssen, dass bei ungestörtem Bauablauf die Arbeiten fristgemäß hätten erledigt werden können, und zum anderen, aufgrund welcher Verzögerungen welche vorgesehenen Arbeiten nicht durchgeführt werden konnten und wie sich dies ausgewirkt hat (BeckOK VOB/B/Oberhauser VOB/B § 6 Abs. 6 Rn. 11).
Die Klägerin hat aber weder dargelegt, wie viele Stunden Bauleitertätigkeit angefallen wären, wenn die Arbeiten in der vereinbarten Zeit hätten ausgeführt werden können, noch, wie welche Verzögerungen zu Mehrstunden geführt haben. Allein, dass die Bauleitertätigkeit nach der vereinbarten Zeit angefallen ist, begründet entgegen der Rechtsansicht der Klägerin keinen Mehraufwand des Bauleiters und damit auch keinen Schaden.
Der Vortrag zu den angeblichen Mehrstunden pro Woche ist völlig pauschal und keinem Beweis zugänglich, weshalb es einer Erhebung des Zeugenbeweises nicht bedurfte. Die Klägerin hat nicht dargelegt, welche konkreten Arbeiten zusätzlich angefallen und warum diese auf die behaupteten Bauzeitenverzögerungen zurückzuführen sein sollen. Insbesondere ist nicht ersichtlich und auch nicht dargelegt, warum der Bauleiter bei zeitweilig vollständig ruhender Baustelle dennoch 2 Stunden/Woche aufgewendet haben soll. Gleiches gilt für die Fahrten vom 22.11.2016, 27.6.2017 und 11.9.2017 mit insgesamt 42 Stunden; hier hat die Klägerin zwar vorgetragen, dass diese zur Kontrolle der Baustelle, Bautenstands- und Detailabstimmungen erforderlich gewesen seien. Warum dies aber zusätzlich notwendig wurde durch von der Beklagten konkret schuldhaft verursachte Verzögerungen, ist nicht dargelegt.
d.
Das Landgericht hat außerdem zu Recht darauf hingewiesen, dass Fahrten auch für die Nachträge notwendig geworden wären, die Klägerin aber nicht aufschlüsselt, welche Fahrten verzögerungsbedingt zusätzlich anfielen, und welche zur Erledigung der vereinbarten Nachträge notwendig wurden.
Soweit die Klägerin vorträgt, dass es auf die Nachträge deshalb nicht ankomme, da diese mit der ursprünglich geplanten Leistung hätten ausgeführt werden können (57 OLGA), so stimmt dies schon deshalb nicht, als die Nachträge sämtlich nach der ursprünglichen Leistungszeit vereinbart wurden: Nachtrag 1 am 08.11.2016 (Anlage K9), Nachtrag 2 am 21.02.2017 (Anlage K13) und Nachtrag 4 am 14.12.2017 (Anlage K22). Denknotwendig konnte die Klägerin diese Nachträge nicht in der ursprünglich vereinbarten Ausführungszeit abarbeiten, auch wenn es in den Nachträgen jeweils heißt, dass die Ausführungsfristen nicht verändert würden.
Die „einfache Überlegung“ der Klägerin, die Klägerin hätte die Fahrten auch ohne Nachträge ausführen müssen, weil es die Behinderungen gegeben habe, weshalb es an der Kausalität der Nachträge für die Fahrten fehle (57 OLGA), ist gerade anders herum zu betrachten: Nach § 6 Abs. 6 VOB/B wird der Schaden ersetzt, der durch die Verzögerung nachweislich entstanden ist. Wenn die Klägerin aber sowieso z. B. wegen der Nachträge hätte fahren müssen, so ist dies kein Schaden. Die Argumentation, sie hätte wegen der Verzögerung auch dann fahren müssen, wenn es keine Nachträge gegeben hätte, geht von einem fiktiven Sachverhalt aus und begründet erkennbar keinen Schaden.
e.
Außerdem fehlt es an einer gem. § 6 Abs. 1 VOB/B erforderlichen Behinderungsanzeige; eine solche war auch nicht wegen Offenkundigkeit entbehrlich.
Soweit die Klägerin eine Verzögerung ihrer Bautätigkeit im Zeitraum vom 12.08.2016-17.08.2016 damit begründet, dass sich hinter einem Fallrohr ein Wespennest befunden habe, das durch eine Fachfirma habe beseitigt werden müssen, weshalb sie offenkundig behindert und erst ab dem 18.08.2016 wieder habe arbeiten können (3 LGA), ist bereits nicht nachvollziehbar, warum ein Wespennest an einem von insgesamt zwölf Fallrohren dazu geführt haben soll, dass weder an den anderen Fallrohren noch sonstige Arbeiten am Dach durchgeführt werden konnten.
Außerdem wurde eine Behinderung gem. § 6 Abs. 1 S. 1 VOB/B nicht angezeigt. Diese war auch nicht wegen Offenkundigkeit entbehrlich, da weder ersichtlich ist, wann die Beklagte vom Wespennest Kenntnis erlangt hat, noch, dass für die Beklagte erkennbar war, dass die Klägerin hierdurch an jeglichen Dacharbeiten gehindert gewesen sein will. Damit mag die Tatsache des Vorliegens eines Wespennestes offenkundig bzw. der Beklagten bekannt gewesen sein, nicht aber die aus Sicht der Klägerin bestehende Behinderung jeglicher Dacharbeiten (§ 6 Abs. 1 S. 2 a.E. VOB/B 2012).
Soweit sich die Klägerin auf Verzögerungen im Zeitraum vom 01.09.-11.09.2016 und 12.09.-31.10.2016 beruft, weil in dieser Zeit auf Grund einer Mitteilung der zuständigen Architekten der Dachzugang gesperrt gewesen sei, was für die Beklagten offenkundig gewesen sei, so überzeugt auch dies nicht.
Zwar war nach der E-Mail des Architekten der Beklagten K. vom 01.09.2016 wegen des bestehenden Zustandes der Decke über dem zweiten OG der Zugang zum 2. Ober- und Dachgeschoss ohne ausdrückliche Genehmigung seitens der Bauleitung bis auf weiteres untersagt (Anlage K5, 67 Anlagen Klägerin LGA); mit E-Mail vom 12.09.2016 wurde dies auf das 1. OG erweitert (Anlage K6, 68 Anlagen Klägerin LGA). Am 31.10.2016 wurde die Freigabe erteilt.
Jedoch hat die Beklagte zu Recht darauf hingewiesen, dass die Sperrung lediglich im Gebäude bestanden hat. Dass dies die Dachdeckerarbeiten behindert haben soll, ist nicht nachvollziehbar, da das Dach ungehindert betretbar und der Zugang über die Gerüsttreppen möglich war.
Auch nach dem von der Klägerin zitierten 13. Bauprotokoll vom 08.09.2016 war das Dachgeschoss zwar gesperrt. Dachdeckungsarbeiten und das Betreten des Dachs waren aber möglich („Dachdeckungsarbeiten: Fortführung Demontage Dacheindeckung. Beginn der Einlattung in KW 37. Notwendige Vorarbeiten Zimmereiarbeiten können derzeit nicht erstellt werden. Mittelrisalit & Kopfbauten entsprechend sind vorzuziehen“, Anlage K36, 162 Anlagen Klägerin LGA). Im Bauprotokoll vom 13.10.2016 (Anlage K36, 167 Anlage Klägerin LGA) heißt es zu den Dachdeckungsarbeiten ausdrücklich: „Eindeckungsarbeiten und Klempnerarbeiten an Kehlen laufend“, was belegt, dass die Klägerin Arbeiten auf dem Dach ausführen konnte und dies auch getan hat.
Selbst wenn die Klägerin durch die Sperrungen im Gebäude behindert gewesen sein sollte, so war dies deshalb für die Beklagte jedenfalls nicht offenkundig im Sinne von § 6 Abs. 1 S. 2 VOB/B 2012, eine Behinderungsanzeige gem. § 6 Abs. 1 VOB/B 2012 ist unstreitig nicht erfolgt.
Soweit die Klägerin sich ergänzend darauf beruft, dass durch die Sperrung die Zimmererarbeiten als Vorleistung für die klägerische Arbeit nicht erbracht worden seien, was sich aus dem 13. Bauprotokoll vom 08.09.2016 Anlage K36 ergebe (109 LGA), so fehlt es an einer Behinderungsanzeige; diese war auch nicht wegen Offensichtlichkeit entbehrlich, da für die Beklagte nicht erkennbar war, dass die Klägerin an der Arbeit auch an anderen Stellen des Dachs gehindert gewesen sein will, § 6 Abs. 1 S. 2 VOB/B 2012.
cc.
Soweit die Klägerin vorträgt, im Zeitraum vom 21.11.-27.11.2016 hätten jeweils nur drei Angestellte für nur drei Tage statt vorgesehener vier Tage arbeiten können, was wieder an fehlenden Vorleistungen des Zimmerers gelegen habe (14 LGA), so sind weder die Einschränkungen substantiiert vorgetragen noch eine Bedenkenanmeldung erfolgt oder die Offenkundigkeit für die Beklagte dargelegt.
dd.
Bezüglich des klägerischen Vortrags, „die Behinderungen“ hätten bis 03.07.2017 angedauert, das DG sei am 24.11.2017 noch gesperrt gewesen und Dachdeckungsarbeiten hätten im Bereich der Gauben, Dachfenster und teilweise Kehlbereiche noch immer nicht ausgeführt werden können, war in erster Instanz bereits der Zeitraum der behaupteten Verzögerung unklar. Erst im Rahmen der Berufungsbegründung hat die Klägerin diesen auf den 01.12.2016 bis 03.07.2017 konkretisiert, in dem die Klägerin keine Tätigkeiten ausführen konnte. Wofür in der Zeit der Bauleiter zwei Stunden pro Woche zusätzlich arbeiten musste, wenn die Klägerin keine Arbeiten ausführen konnte, ist nicht nachvollziehbar und wird von der Klägerin auch nicht dargelegt.
Eine Behinderungsanzeige ist auch für diesen Zeitraum nicht erfolgt.
ee.
Am 13.07.2017 hat die Klägerin zwar eine Baubehinderung angezeigt, da die Ausführung wegen Farbabweichungen der Flächenziegel zum Firstziegel gestoppt worden sei (Anlage K18, K19 LGA). Hierdurch entstandene zusätzliche Bauleiterstunden werden aber weder geltend gemacht noch wären diese ersichtlich. Soweit die Klägerin meint, dass ihr hierdurch Mehrkosten von 1.297,00 € entstanden seien (7 LGA), so ist der (nicht substantiiert dargelegte) Schaden nicht streitgegenständlich.
ff.
An einem substantiierten Vortrag fehlt es auch, soweit die Klägerin eine Baubehinderung für die Zeit vom 04.09.-10.09.2017 (KW 36) behauptet (16 LGA). Der Vortrag, die „Baustelle (sei) nicht von Arbeitern der Klägerin besetzt (gewesen), da aufgrund von fehlenden Vorleistungen der Gewerke Zimmerer, Sanitär, Fensterbauer und Steinmetz keine Dachdeckerarbeiten möglich“ gewesen seien, ist nicht hinreichend substantiiert, als nicht ausgeführt wird, worin diese Behinderungen bestanden und warum diese zu Verzögerungen geführt haben sollen. Es fehlt außerdem an einer Anzeige der Behinderung; dass diese Behinderung offenkundig gewesen wäre, ist nicht dargetan.
gg.
Gleiches gilt für angebliche Behinderungen im Zeitraum vom 11.09.-17.09.2017 (KW 37), in der nur Dachklempnerarbeiten in Form von Einstemmen der Bleiwolle ausgeführt hätten werden können und andere Arbeiten mangels Vorleistungen nicht möglich gewesen sein sollen (16 LGA). Es ist weder dargetan, welche Vorarbeiten gefehlt haben sollen noch wie dies zu Verzögerungen der Leistung der Klägerin geführt hat. An einer Behinderungsanzeige fehlt es.
hh.
Am 04.10.2017 hat die Klägerin zwar eine Baubehinderungsanzeige bezüglich der Fallrohre auf der Südseite erstattet (Anlage K20 LGA). Danach könne statt in KW 39 erst in KW 41 mit der Montage begonnen werden, weil Vorarbeiten der Malerfirma fehlten.
Welcher Schaden hierdurch entstanden sein soll, insbesondere warum dies Mehrarbeiten für den Bauleiter bedeutet haben soll, ist aber weder dargelegt noch ersichtlich.
ii.
Der weitere Vortrag, dass „in der Folgezeit“ – unklar ist, ab wann diese beginnen und wann diese enden soll – die Baustelle nur noch mit einem Arbeiter besetzt habe werden können, da keine weiteren Arbeiten mehr möglich gewesen seien, ist völlig unsubstantiiert. Eine Behinderungsanzeige ist nicht erfolgt. Im Übrigen erfolgte am 17.10.2017 die Abnahme der klägerischen Arbeiten. Dass danach noch weitere Arbeiten notwendig wurden, ist weder vorgetragen noch nachvollziehbar.
f.
Inwieweit die Beklagte ein Verschulden an den Verzögerungen trifft (§ 6 Abs. 6 S. 1 HS 1 VOB/B 2012), kann deshalb dahingestellt bleiben. Lediglich der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass jedenfalls bezüglich einiger der gerügten Behinderungen, insbesondere der witterungsbedingten Verzögerungen, aber auch bezüglich des Wespennests, ein Vertretenmüssen der Beklagten nicht ersichtlich ist, zumal die Klägerin für die meisten der Behinderungen keine Behinderungsanzeigen gestellt und damit der Beklagten keine Möglichkeit gegeben hat, für Abhilfe zu sorgen.
Der Klägerin steht kein Anspruch auf Schadensersatz gem. § 6 Abs. 6 VOB/B 2012 für zusätzlich 30 Fahrten à 960 km = 28.500km * 0,30 €/km = 8.640,00 € netto = 10.281,60 € brutto zu.
Die Klägerin meint, sie habe wegen der oben aufgeführten Behinderungen mehrfach mit geringerer Kolonnenstärke die Baustelle anfahren müssen, was sich auf die Effektivität ausgewirkt habe. Es sei „offenkundig“, dass geringere Baustellenbesetzungen zwangsläufig zu mehrfachen zu vergütenden Anfahrten führten (19 LGA). Geplant habe sie – ohne darzulegen, dass und wie sie damit ausgekommen wäre – mit 12 Fahrten à 960 km für 6 Wochen Ausführungszeit à 10 Arbeitskräfte. Wegen Bauverzögerungen seien aber im Zeitraum 32. KW 2016 bis 42. KW 2017 insgesamt 42 Fahrten (vgl. Auflistung 107, 108 LGA) à 960 km notwendig geworden, davon 39 Fahrten mit dem Transporter und 3 für den Bauleiter.
Soweit die Klägerin in der Schlussrechnung (Anlage K48) noch von 39.360 km und damit 11.808 € ausgegangen ist, wird der Vortrag nicht aufrechterhalten. Soweit die Beklagte meine, schon wegen der vereinbarten Nachträge seien Fahrten nach der vereinbarten Ausführungszeit notwendig geworden, stimme dies nicht. Es sei ausdrücklich vereinbart worden, dass sich durch die Nachtragsanträge (Anlagen K9, 13, 22) die Ausführungsfristen nicht verlängerten (56 OLGA). Jedenfalls 10 Fahrten seien außerdem nach dem vereinbarten Zeitraum und vor dem ersten Nachtrag erfolgt, so dass diese jedenfalls nicht auf den Nachtrag zurückgeführt werden könnten (58 OLGA).
Das Landgericht hat den Anspruch abgewiesen. Der Anspruch sei nicht schlüssig dargelegt, es fehle auch hier an einer bauablaufbezogenen Darstellung. Insbesondere habe die Klägerin nicht dargelegt, wie sich die Arbeit ohne die behaupteten Baubehinderungen dargestellt hätte. Außerdem habe die Klägerin nicht berücksichtigt, dass es Nachträge gegeben habe, die weitere Fahrten sowieso nötig gemacht hätten, die die Klägerin aber nicht in ihren 12 Fahrten berücksichtigt habe.
Die Abweisung durch das Landgericht ist zu Recht erfolgt.
Dass die von der Klägerin gerügten Behinderungen größtenteils nicht nachvollziehbar sind und in den meisten Fällen weder eine Behinderungsanzeige erfolgt noch die Behinderung offenkundig war, wurde bereits dargelegt. Schon deshalb fehlt es an einem ersatzfähigen Schaden.
Unabhängig davon hat die Klägerin auch nicht dargelegt, warum die von ihr gerügten Behinderungen weitere zusätzliche Fahrten notwendig gemacht haben sollen.
Insbesondere kann die Klägerin nicht pauschal darauf verweisen, sie habe „nur mit 12 Fahrten à 960 km kalkuliert“, und da 42 Fahrten angefallen seien, seien die 30 Fahrten zusätzlich angefallen. Dies wäre nur dann nachvollziehbar, wenn sie darlegen und beweisen könnte, dass 12 Fahrten tatsächlich ausreichend gewesen wären, was sie aber mangels bauablaufbezogener Darstellung nicht getan hat. Wie die angeblichen Verzögerungen zu zusätzlichen Anfahrten geführt haben sollen, ist ebenfalls nicht dargelegt.
Hinzu kommt, dass unstreitig drei Nachträge nach der ursprünglich vertraglich vorgesehenen Vertragsausführungszeit vereinbart wurden. Eine Ausführung dieser Nachträge in der ursprünglich vereinbarten Vertragsausführungszeit ist, auch wenn die Parteien dies in den Nachtragsaufträgen anders vereinbart haben (vgl. den in den Nachträgen gem. Anlagen K9, K13 und K22 LGA jeweils enthaltenen Vermerk „Die Ausführungsfristen werden nicht verändert“), denknotwendig ausgeschlossen. Ob und ggf. in welchem Umfang sich die ursprüngliche Ausführungszeit verlängert hat, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
Der Klägerin steht auch kein weitergehender Anspruch gestützt auf § 642 BGB zu, gleich ob für zusätzliche Bauleiterstunden oder zusätzliche Fahrtkosten.
Die Klägerin trägt vor, es sei offenkundig, dass sie von KW 48 2016 bis 3.7.2017 nicht habe arbeiten können und dennoch der Bauleiter 2 Stunden/Woche für Bürotätigkeiten habe aufwenden müssen. Auch hier müssten die Nachträge außen vor bleiben, da diese in der regulären Vertragszeit hätten abgearbeitet werden sollen. Da konkrete unnütz aufgewandte Kosten und keine Vorhaltekosten verlangt würden, komme es auch nicht auf einen anderweitigen Erwerb an (63 OLGA).
Das Landgericht, dem sich die Beklagte anschließt, hat Ansprüche wegen Bauzeitenverzögerung gestützt auf § 642 BGB abgelehnt. Es fehle bereits an einer schlüssigen Darlegung eines Unterlassens einer Mitwirkungsobliegenheit durch die Beklagte, deren Erforderlichkeit für den Werkerfolg und die schlüssige Darlegung der Dauer. Nicht dargelegt sei, wann die einzelne Behinderung begonnen habe und wann diese wieder beendet gewesen sei. Außerdem fehle es an hinreichend dargelegten Kriterien für eine richterliche Schätzung der angemessenen Entschädigung.
Grundsätzlich ist § 642 BGB neben § 6 Abs. 6 VOB/B anwendbar (BGH, Urteil vom 21.10.1999 – VII ZR 185/98).
Voraussetzung für einen Anspruch nach § 642 Abs. 2 BGB bei einem VOB/B-2012-Vertrag ist eine Behinderung der Ausführung, die der Auftragnehmer dem Auftraggeber angezeigt hat oder die offenkundig ist (§ 6 Abs. 1 S. 1, Abs. 6 S. 2 VOB/B) sowie eine erforderliche Handlung durch den Auftraggeber, die dieser unterlassen hat und auf Grund dessen dieser in Annahmeverzug gekommen ist. Ein Verschulden ist, anders als bei § 6 Abs. 6 VOB/B, nicht erforderlich (BeckOGK/Lasch, 01.10.2023 BGB § 642 Rn. 1; 126).
Inwieweit es für den Entschädigungsanspruch nach § 642 BGB einer bauablaufbezogenen Darstellung, also der Gegenüberstellung der Ist- und Soll-Abläufe, bedarf, ist streitig (vgl. hierzu BeckOGK/Lasch, 01.10.2023 BGB § 642 Rn. 112, 113 unter Darstellung des Streitstands; ausdrücklich offen gelassen BGH, Versäumnisurteil vom 26.10.2017 – VII ZR 16/17, dort Rn. 21), bedarf hier aber keiner Entscheidung, da der Anspruch unabhängig hiervon nicht besteht.
Weder hat die Klägerin substantiiert dargelegt, welche konkreten Behinderungen bestanden, noch hat sie dargelegt, warum sie hierdurch in der Ausführung ihrer Arbeit behindert war. Es fehlt außerdem – mit wenigen Ausnahmen, bei denen aber die Auswirkungen der Behinderung ebenfalls nicht dargelegt wurden – an der auch für einen Anspruch aus § 642 BGB erforderlichen Behinderungsanzeige, s.o..
Die Klägerin hat nicht substantiiert dargelegt, wodurch die Beklagte in Annahmeverzug geraten sein soll.
Für den Annahmeverzug ist entweder ein tatsächliches (§ 294 BGB) oder wörtliches (§ 295 BGB) Angebot der Auftragnehmerseite erforderlich. Diese sind zwar regelmäßig in der Behinderungsanzeige zu sehen, an dieser fehlt es aber überwiegend.
Zwar kann auch dadurch Annahmeverzug eintreten, dass der Auftraggeber das Objekt nicht rechtzeitig zur Verfügung stellt (Dötterl in BeckOGK Stand 01.12.2022 § 295 Rn. 40.2) und eine Zeit für die Vornahme der Handlung nach dem Kalender bestimmt ist (§ 296 BGB). Insbesondere für die Zeit nach dem ursprünglichen Ausführungszeitraum nach dem 29.09.2016, was auch für sämtliche vereinbarten Nachträge gilt, fehlt es jedoch an einer kalendermäßig bestimmten Vornahmezeit.
Schließlich sind die von der Klägerin geltend gemachten Schäden nicht nach § 642 Abs. 1, 2 BGB ersatzfähig.
§ 642 Abs. 1, 2 BGB erfasst nur eine angemessene Entschädigung (keinen Schadensersatz) für die Wartezeiten des Unternehmers und eine Kompensation für die Bereithaltung von Personal, Geräte und Kapital; Mehrkosten, die dadurch anfallen, dass sich die Ausführung der Leistung des Unternehmers – etwa aufgrund von Lohn- oder Materialkostensteigerungen – verteuert, weil sie wegen des Annahmeverzugs des Bestellers infolge Unterlassens einer ihm obliegenden Mitwirkungshandlung zu einem späteren Zeitraum ausgeführt wird, sind danach nicht Gegenstand der nach § 642 BGB vom Unternehmer zu beanspruchenden Entschädigung (BGH, Versäumnisurteil vom 26.10.2017 – VII ZR 16/17, dort Rn. 28). Der Entschädigungsanspruch besteht nur für die Zeit, in der tatsächlich Annahmeverzug vorliegt, nicht für die Zeit, in der dieser nicht mehr besteht, aber als Schaden fortwirkt. Die Entschädigung ist damit auf die Dauer des Annahmeverzugs begrenzt (BGH a.a.O. Leitsatz 1, 2; Rn. 26 ff.).
Die Klägerin macht mit ihrer Klage aber ausdrücklich keine Vorhaltekosten geltend, die sie auch nicht dargelegt hat, sondern zwar auf Grund, aber nach Wegfall des angeblichen Annahmeverzugs entstandene Kosten wie nach Wegfall der Behinderung angefallene zusätzliche Anfahrten. Diese werden von § 642 BGB, anders als von § 6 Abs. 6 VOB/B 2012, nicht erfasst.
Der Klägerin steht ein Anspruch in Höhe von 16.530,66 € gem. § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B 2012 für nicht erbrachte Leistungen gemäß der 2. Schlussrechnung vom 15.12.2021 (Anlage K55, 308 Anlagen der Klägerin LGA) zu.
Das Landgericht hat den Anspruch abgewiesen, da die Klägerin nicht hinreichend zu den ersparten Aufwendungen vorgetragen habe. Die vorgelegte Tabelle zu den ersparten Aufwendungen reiche nicht, da die Klägerin ihre Urkalkulation nicht offengelegt habe, aus der sich die Kalkulation ihrer Einheitspreise und damit der ersparten Aufwendungen ergebe. Auf die Frage, ob die Beklagte frei gekündigt habe, komme es deshalb nicht an.
Hiergegen wendet sich die Klägerin; ihr stehe wegen der Vertragsaufhebung eine Kündigungsvergütung nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B 2012 zu, zumal die Beklagte mit E-Mail vom 20.02.2018 ausdrücklich um Abrechnung gemäß Leistungsstand gebeten habe (Anlage K26, 130 LGA Anlagen Klägerin). Hilfsweise sei die Vertragsaufhebung als Kündigung auszulegen, wobei der Beklagtenseite kein Recht zur außerordentlichen Kündigung zugestanden habe, nachdem die Bauzeitenverzögerung sich aus der Sphäre der Beklagten ergeben habe. Der Anspruch sei – auch bezüglich der ersparten Aufwendungen, die sie sich abgezogen habe - schlüssig dargelegt, zumal die Beklagte unstreitig über die Kalkulation verfüge (65 OLGA).
Die Beklagte ist der Ansicht, die Aufforderung, nach dem derzeitigen Leistungsstand abzurechnen, könne als Kündigung gewertet werden. Jedoch sei sie zur außerordentlichen Kündigung nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B 2012 berechtigt gewesen, da sie erfolglos mit Schreiben vom 10.11.2017 der Klägerin eine Frist zur Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit unter Androhung der Kündigung gesetzt habe (Anlage K24, 121 LGA Anlagen Klägerin). Ein Anspruch scheide deshalb aus. Außerdem sei der Anspruch nicht schlüssig dargelegt, da die Klägerin nicht hinreichend unter Verwendung der Kalkulation zu den ersparten Aufwendungen auch nicht zu einem anderweitigen Erwerb vorgetragen habe (94 OLGA). Die Schlusszahlungseinrede werde erhoben.
Die Stellung einer zweiten Schlussrechnung ist bei einem Bauvertrag nach VOB/B nicht durch die Stellung der ersten Schlussrechnung ausgeschlossen (BeckOK VOB/B/Cramer VOB/B § 14 Abs. 1 Rn. 14).
Die Parteien haben sich einvernehmlich darauf geeinigt, dass die Klägerin einen Anspruch nach § 8 Abs. 1 VOB/B 2012 auf die sog. große Kündigungsvergütung geltend machen kann.
Eine ausdrücklich erklärte einseitige Kündigungserklärung der Beklagten liegt zwar nicht vor.
Jedoch hat die Beklagte selbst vorgetragen, dass ihre Aufforderung, nach derzeitigem Leistungsstand abzurechnen, als Kündigungserklärung verstanden werden könne (84 LGA).
Unabhängig davon kann auch die Vereinbarung einer einverständlichen Vertragsaufhebung die Folgen des § 8 Abs. 1 VOB/B auslösen. Wenn die Vereinbarung wie hier keine Regelung für die Folgen enthält, ist anhand der Umstände im Wege der Auslegung eine Lösung zu ermitteln (BeckOK VOB/B/Brüninghaus VOB/B § 8 Abs. 1 Rn. 9): Kommt der Auftragnehmer einem Auflösungswunsch des Bestellers etwa nach einer unberechtigten Kündigung nach, so hat die Vertragsaufhebung die Folgen der freien Kündigung. Liegen die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung für Auftraggeber oder -nehmer vor, so ergeben sich die Folgen aus dieser. Einigen sich die Parteien freiwillig auf eine Vertragsauflösung, so kann schließlich die Auslegung auch ergeben, dass nur die erbrachten Leistungen zu vergüten sind, was etwa dadurch dokumentiert wird, dass der Auftragnehmer nur die Bezahlung erbrachter Leistungen und der Auftraggeber keine Mehrkosten verlangt.
Gemessen daran ist davon auszugehen, dass die Rechtsfolgen des § 8 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B Anwendung finden.
Die Auslegung ergibt, dass die Parteien sich im Grundsatz darüber geeinigt haben, dass die Klägerin ihre nicht erbrachten Leistungen gemäß § 8 Abs. 1 VOB/B 2012 abrechnen kann.
Mit E-Mail vom 20.04.2018 (Anlage K28, 132 LGA Anlagen Klägerin) hat die Beklagte erklärt, dass dem Auftragnehmer (also der Klägerin) nach § 8 Abs. 1 VOB/B die vereinbarte Vergütung, allerdings abzüglich ersparter Aufwendungen, zustehe. Dies hat sie mit ihrem Schreiben vom 23.04.2018 nochmals wiederholt (Anlage K29, 133 LGA Anlagen Klägerin).
Mit Anwaltsschreiben vom 27.04.2018 erwiderte hierauf die Klägerin; sie verstehe die E-Mail vom 20.04.2018 so, dass auch die Beklagte davon ausgehe, dass ihr ein Anspruch gemäß § 8 Abs. 1 VOB/B zustehe (Anlage K30, 136 LGA Anlagen Klägerin).
Mit Anwaltsschreiben vom 09.05.2018 bestätigte die Beklagte nochmals, dass im Grundsatz ein Anspruch nach § 8 Abs. 1 VOB/B bestehe, aber hierfür darzulegen sei, dass kein anderweitiger Erwerb vorliege (Anlage K31, 139 LGA Anlagen Klägerin).
Damit haben sich die Parteien darauf verständigt, dass im Grundsatz der Klägerin eine Vergütung nach § 8 Abs. 1 VOB/B zusteht, nur die Höhe derselben war streitig.
Die Klägerin hat daraufhin mit der 2. Schlussrechnung vom 15.12.2021 die nicht erbrachten Leistungen in Rechnung gestellt (Anlage K55, 308 LGA Anlagen Klägerin).
Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass auch die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung durch die Beklagte im Zeitpunkt der E-Mail vom 20.02.2018 (Anlage K26, 130 LGA Anlagen Klägerin) nicht vorlagen.
Zwar hatte die Beklagte eine Frist zur Aufnahme der Arbeiten mit Schreiben vom 10.11.2017 bis längstens 20.11.2017 gesetzt (Anlage K24, 121 LGA Anlagen Klägerin).
Jedoch hat die Klägerin mit Schreiben vom 21.11.2017 darauf hingewiesen, dass es zu Verzögerungen in der Sphäre der Beklagten gekommen sei (was etwa bezüglich der Zimmererarbeiten als Vorleistungen zutrifft) und diese insbesondere noch immer nicht erklärt habe, in welcher Art die Dachgauben auszuführen seien (voroxidiertes Kupfer oder nicht).
Solange aber die Beklagte sich nicht dazu erklärt, in welcher Art überhaupt die Klägerin ihre Leistung erbringen soll und damit ihre Mitwirkung in Form von planerischen Vorgaben verweigert (vgl. Senat, Urteil vom 30. November 2021 – 10 U 58/21 –, Rn. 125 ff., 135, juris), kann die Klägerin auch nicht in Verzug geraten.
Soweit die Beklagte einwendet, die Geltendmachung der Forderung sei rechtsmissbräuchlich, weil die Beklagte ihrerseits Positionen der Rechnung der Klägerin akzeptiert habe, die nicht nachgewiesen gewesen seien (84 LGA), so erschließt sich die Einwendung nicht.
Eine Einigung der Parteien darauf, dass nach der Schlusszahlung der Beklagten – die gerade nicht der Forderung der Klägerin entsprach -, keine weiteren Forderungen mehr gestellt werden könnten, ist nicht erfolgt. Der Anspruch ist auch nicht verwirkt.
Die Schlusszahlungseinrede gem. § 16 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B greift ebenfalls nicht durch, da § 16 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B einer Klauselkontrolle nach § 307 BGB nicht standhält und die VOB/B 2012 nicht im Ganzen einbezogen sind, s.o. unter A. Ziff. 5 c.
Die Klägerin hat ihren Anspruch entgegen der Ansicht des Landgerichts schlüssig dargelegt.
Die Klägerin hat die vereinbarte Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen unstreitig ordnungsgemäß in Ansatz gebracht (Anlage K55, 308 LGA Anlagen Klägerin).
Die Klägerin ist auch der sie treffenden Erstdarlegungslast dazu nachgekommen, welche Aufwendungen sie tatsächlich erspart hat. Nachdem die Beweislast für die ersparten Aufwendungen bei der Beklagten liegt (allg. Meinung, vgl. etwa BeckOK/VOB/B/Brüninghaus, 53. Edition 01.11.2023, VOB/B § 8 Abs. 1 Rn. 58), ist eine weitergehende Darlegung nicht erforderlich.
Die Klägerin hat in ihrer Schlussrechnung für die nicht erbrachten Leistungen bezüglich der einzelnen Positionen jeweils aufgeführt, was sie hierbei tatsächlich erspart hat, insbesondere Fremdleistungen und Materialkosten.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts, das die Klage deshalb abgewiesen hat, ist nicht auf die Urkalkulation abzustellen. Entscheidend sind die tatsächlich ersparten Kosten. Die Abstellung auf die Urkalkulation – die der Beklagten im Übrigen vorliegt – stellt nur eine Möglichkeit der Darlegung dar, auf die im Übrigen auch nur dann abgestellt werden kann, wenn keine Anhaltspunkte auf eine andere Kostenentwicklung bestehen (BeckOK VOB/B/Brüninghaus 53. Edition 01.11.2023, VOB/B § 8 Abs. 1 Rn. 35).
Dass die Klägerin nicht substantiiert dargelegt hat, wie sie die in Abzug gebrachten ersparten Aufwendungen berechnet hat – sie hat nur auf die dem Gericht nicht (wohl aber der Beklagtenseite) vorliegende Urkalkulation und das Preisblatt EST verwiesen – ist unschädlich, da die Beweislast für die ersparten Aufwendungen bei der Beklagten liegt.
Die Erstdarlegungslast trifft nur deshalb die Auftragnehmerin, weil nur diese in der Regel dazu in der Lage ist, zu ihren ersparten Aufwendungen vorzutragen (BGH, Urteil vom 21.12.1995 – VII ZR 198/94, 3. Leitsatz). Wenn der Beklagten wie hier unstreitig die Kalkulation vorliegt, auf die sie selbst abstellen will, dann ist nicht ersichtlich, warum sie nicht in der Lage sein soll, selbst anhand der ihr vorliegenden Urkalkulation zu ermitteln, ob sich die von der Klägerin angesetzten ersparten Aufwendungen in diesem Rahmen halten. Konkrete Einwendungen gegen die in Abzug gebrachten ersparten Aufwendungen hat die Beklagte aber weder vorgebracht noch bewiesen.
Die Klägerin muss sich auch keinen anderweitigen Erwerb in Abzug bringen lassen.
Darlegungs- und beweisbelastet für einen derartigen anderweitigen Erwerb ist der Besteller. Allerdings können an die Substantiiertheit seiner Darlegung je nach den Umständen des Einzelfalls keine besonderen Anforderungen gestellt werden, wenn es sich um Tatsachen aus dem alleinigen Wahrnehmungsbereich des Unternehmers handelt. Diesen kann dann eine sekundäre Darlegungslast treffen, deren Umfang sich einerseits nach der Intensität des Sachvortrags der beweisbelasteten Partei richtet und die andererseits ihre Grenzen in der Zumutbarkeit der den Prozessgegner treffenden Offenbarungspflicht findet. Ob mit dem Parteivortrag der sekundären Darlegungslast genügt ist, hat das Tatsachengericht im Einzelfall zu beurteilen (BGH, Urteil vom 17. August 2023 – VII ZR 228/22 –, Rn. 38, juris).
Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen, sie habe keinen anderweitigen Erwerb „nach und aufgrund der Kündigung“ erwirtschaften können (13 LGA).
Die Beklagte, die hierfür darlegungs- und beweisbelastet ist, hat in erster Instanz keinen anderweitigen Erwerb der Klägerin behauptet. Erstmals im Rahmen der Berufungserwiderung hat sie eine aus ihrer Sicht fehlende Darstellung zum anderweitigen Erwerb gerügt („Zudem ist bei genauem Studium des § 648 bzw. § 649 BGB festzustellen, dass nicht nur die ersparten Aufwendungen, sondern auch etwaiger anderweitiger Erwerb für angestellte Mitarbeiter dargelegt werden muss. An dieser Darlegung fehlt es bisher vollständig“, 94 OLGA).
Soweit die Beklagte nunmehr erstmalig streitig gestellt hat, dass die Klägerin keinen anderweitigen Erwerb erzielt hat, so handelt es sich um neuen Tatsachenvortrag, der nach §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 1 ZPO unberücksichtigt bleiben muss. Es liegt auch kein Fall der § 531 Abs. 2 Nr. 1 - 3 ZPO vor, was die Beklagte auch nicht geltend macht. Das (Nicht-)Vorliegen von anderweitigem Erwerb ist auch nicht unstreitig, nachdem die Klägerin in erster Instanz vorgetragen hat, keinen anderweitigen Erwerb gehabt zu haben.
Letztlich kann dies dahingestellt bleiben, nachdem die Beklagte ihrer Darlegungs- und Beweislast bezüglich des anderweitigen Erwerbs nicht nachgekommen ist. Ein anderweitiger Erwerb muss vom Auftraggeber dargelegt und bewiesen werden, den Auftragnehmer trifft nur die sekundäre Darlegungslast (BeckOK VOB/B/Brüninghaus 53. Edition 01.11.2023, VOB/B § 8 Abs. 1 Rn. 35; BeckOGK/Kessen, 01.10.2023, BGB § 648 Rn. 178). Damit wäre es zunächst Sache des Auftraggebers, also der Beklagten, zu einem anderweitigen Erwerb vorzutragen. Die Klägerin müsste sich dann (aber erst dann) hierzu erklären. Anders als es die Beklagte wohl meint, führt ein fehlender Vortrag zum anderweitigen Erwerb nicht zur Unschlüssigkeit der Klage.
Weiter stehen der Klägerin Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.01.2022 (Rechtshängigkeit) zu, §§ 280 Abs. 1, 2, 286, 288 BGB.
Da es sich jedoch bei der sog. großen Kündigungsvergütung für nicht erbrachte Leistungen nicht um eine Entgeltforderung im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB handelt, betragen die Verzugszinsen nur 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
D.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10 S. 1, 711 ZPO.
Die Revision war nicht gemäß § 543 ZPO zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Entscheidung weicht nicht von Entscheidungen anderer Obergerichte oder des Bundesgerichtshofs ab und beruht auf den Umständen des Einzelfalles.
Dies gilt auch für die Frage, ob die ZTV 4 die VOB/B 2012 abändern. Es handelt sich um eine Einzelfrage ohne grundsätzliche Bedeutung. Dass die ZTV 4 in der vorliegenden Form standardmäßig zum Einsatz kämen, ist nicht konkret dargelegt. Es handelt sich insbesondere auch nicht um CertiFORM-Vertragsbedingungen, die gerichtsbekannt vielfach im Einsatz sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2, 3 UVV
§§ 517, 519 und 520 ZPO
§§ 1 ff. BaustellVO
§ 307 BGB
§ 642 BGB
§ 648 BGB
§ 44 LBO
§ 5 BaustellenVO
§ 12 VOB/B
§ 34 HOAI
§ 5 BaustellVO
§ 294 BGB
§ 295 BGB
§ 296 BGB
§ 649 BGB
§ 543 ZPO
§ 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B
§ 6 Abs. 2 UVV
§ 5 Abs. 1 VOB/B
§ 8 Abs. 1 VOB/B
§ 6 Abs. 6 VOB/B
§ 642 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1 VOB/B
§ 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B
§ 16 Abs. 3 VOB/B
§ 310 Abs. 1 S. 3 BGB
§ 4 Abs. 1 VOB/B
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 14 Abs. 1, 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B
§ 14 Abs. 1 S. 1 VOB/B
§ 16 Abs. 3 Nr. 1 S. 1, 3 VOB/B
§ 4 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B
§ 4 Abs. 2 Nr. 1, 2 VOB/B
§ 6 Abs. 1 UVV
§ 4 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 VOB/B
§ 44 Abs. 1 LBO
§ 280 Abs. 1, 2, 286, 288 Abs. 2 BGB
§ 308 Abs. 1 S. 1, 2 ZPO
§ 6 Abs. 1 S. 1 VOB/B
§ 6 Abs. 1 S. 2 VOB/B
§ 6 Abs. 1 S. 1, Abs. 6 S. 2 VOB/B
§ 642 Abs. 1, 2 BGB
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B
§ 8 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B
§ 16 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B
§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1, 2, 286, 288 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 S. 1, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 236, 96
NJW 2004, 1597
VII ZR 16/17
7 O 420/21
VII ZR 419/02
VII ZR 34/20
VII ZR 116/97
VII ZR 185/98
10 U 58/21
VII ZR 198/94
VII ZR 228/22