Verwaltungsgericht Osnabrück (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-11-17, Aktenzeichen 3 A 144/03

Tenor:

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit der Ver-/Umsetzung des Klägers. Dieser begehrt im vorliegenden Verfahren weiterhin im Lokfahrdienst beim Cargo Bahnhof Bremen beschäftigt zu werden.
Der Kläger war vom 05.01.1981 bis zum 04.01.1993 als Zeitsoldat bei der Bundeswehr beschäftigt. Im Jahre 1991 bewarb er sich erfolgreich für die Laufbahn des Lokomotivführers. Unter Freistellung vom militärischen Dienst begann er dann am 04.11.1991 eine 1½-jährige Fachausbildung zum Lokomotivführer beim Betriebswerk Bremen der DB. Bis zum Ablauf seiner Dienstzeit (04.01.1993) wurde er durch die zuständige Wehrbereichsverwaltung besoldet, bevor die Deutsche Bundesbahn die Zahlung der Anwärterbezüge übernahm.
Nach Privatisierung der Bahn wurde der Kläger im Niederlassungs-Geschäftsbereich (NL-GB) DB Cargo Bremen in Bremen eingesetzt. Im Zuge einer Umstrukturierung und angesichts eines Personalüberhanges am Arbeitsort Bremen entschloss sich das Unternehmen 2002 einige Mitarbeiter an anderen Orten einzusetzen. Unter den im Lokfahrdienst beschäftigten Mitarbeitern wurde daher ein Sozialauswahlverfahren durchgeführt. Dieses beruhte auf einer Betriebsvereinbarung zwischen der DB Cargo Niederlassung Bremen und dem dortigen Betriebsrat, wonach verschiedene Kriterien zu berücksichtigen sind, denen jeweils ein Punktwert zugeordnet wird. Hinsichtlich des Kriteriums „Betriebszugehörigkeit“ werden für jedes der ersten zehn Dienstjahre ein Punkt, für jedes weitere 2 Punkte vergeben. Für den Kläger wurde eine Betriebszugehörigkeit seit dem 04.01.1991 und damit 12 Punkte zugrundegelegt. Bei deren Ermittlung wurde zu dem auf den 04.01.1993 datierten Beginn der Betriebszugehörigkeit zwei Jahre Wehrdienst hinzugerechnet. Bei Addition der für die übrigen Kriterien ermittelten Punkte ergab sich für den Kläger eine Summe von 61 Punkten. Während die Mitarbeiter mit 63 und mehr Punkten und etwa die Hälfte derjenigen mit 62 Punkten weiter in Bremen eingesetzt werden sollten, war vorgesehen die Mitarbeiter mit 61 und weniger Punkten - von einzelnen Ausnahmen abgesehen - nunmehr in Osnabrück zu beschäftigen. Der Kläger wurde daraufhin durch Verfügung vom 14.02.2002 zunächst befristet, mit Verfügung vom 18.03.2002 dann unbefristet aus betrieblichen Gründen innerhalb der NL DB Cargo Bremen vom Cargo Bahnhof Bremen zum Cargo Bahnhof Osnabrück „versetzt“.
Dagegen wandte sich der Kläger im Wege des Widerspruches und führte aus, bei der Berechnung der Betriebszugehörigkeit seien gemäß § 8 SVG die auf den Grundwehrdienst entfallende Zeit als Soldat auf Zeit insgesamt sowie ein Drittel der übrigen Wehrdienstzeit zu berücksichtigen. Dies sei bisher unterblieben. Bei korrekter Ermittlung der danach für ihn zugrundezulegenden Betriebszugehörigkeit falle er bei der Sozialauswahl in den Kreis der weiter in Bremen zu beschäftigenden Mitarbeiter.
Den Widerspruch wies der Beklagte durch Bescheid vom 24.06.2002 zurück. Er führte aus, es handele sich entgegen der Bezeichnung in den Schreiben vom 14.02.2002 und 18.03.2002 nicht um eine Versetzung, sondern um eine Umsetzung. Bei einer solchen habe der Dienstherrn ein weites Ermessen. Im Falle des Klägers liege der Entscheidung ein Sozialplan zugrunde. Dieser sei rechtmäßig aufgestellt und insbesondere hinsichtlich des Merkmals „Betriebszugehörigkeit“ fehlerfrei angewandt worden. Die Betriebszugehörigkeit beginne mit dem Tag des Eintritts in den Dienst der ehemaligen Bundesbahn. Dies sei beim Kläger der 05.01.1993 gewesen. Aus Gründen der Gleichbehandlung seien noch zwei Jahre der Tätigkeit als Soldat auf Zeit auf die Betriebszugehörigkeit angerechnet worden. Weitere anrechenbare Zeiten ergäben sich auch unter Berücksichtigung des § 8 SVG nicht.
Zur Begründung seiner daraufhin erhobenen Klage führt der Kläger aus: § 8 Abs. 4 SVG gebiete, den Zeitraum seiner Fachausbildung vom 04.11.1991 bis 30.04.1993 sowie die auf den Grundwehrdienst entfallende Zeit voll auf die Betriebszugehörigkeit anzurechnen und von den verbleibenden Zeiten ein Drittel zu addieren.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten zu verpflichten, die Entscheidung der DB Cargo Niederlassung Bremen vom 18.03.2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.06.2002 aufzuheben und die Rückumsetzung des Klägers zum Cargo Bahnhof Bremen zu veranlassen,
hilfsweise,
den Beklagten zu verpflichten, eine erneute Ermessensentscheidung über die Umsetzung des Klägers zu veranlassen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er führt aus, die maßgebliche Betriebszugehörigkeit zutreffend ohne Berücksichtigung der über zwei Jahre hinausgehenden Zeiten des Wehrdienstes und der Fachausbildung berechnet zu haben. § 8 SVG sei nicht anwendbar, da er sich auf die Berufs- nicht auf die Betriebszugehörigkeit beziehe. Für die Betriebszugehörigkeit/das Eisenbahndienstalter seien allein die Zeiten zu berücksichtigen, die der Mitarbeiter bei der DB AG und deren Rechtsvorgängern Dienst geleistet hätte. Für die Festsetzung des Eisenbahndienstalters sei daneben die mittlerweile außer Kraft getretene Laufbahnvorschrift der Deutschen Bundesbahn (DS 049) heranzuziehen. § 3 dieser Vorschrift baue auf § 16 a Arbeitsplatzschutzgesetz auf. Da nach dieser Vorschrift eine Anrechnung nur bei einem Wehrdienst von bis zu zwei Jahre vorgesehen sei, hätten beim Kläger, der mehr als zwei Jahre Wehrdienst geleistet habe, grundsätzlich gar keine Zeiten angerechnet werden müssen. Im Zuge der Gleichbehandlung habe man sich jedoch entschlossen, auch für länger als zwei Jahre Wehrdienst leistende Mitarbeiter zwei Jahre auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit anzurechnen. Außerdem sei dem Kläger bereits im Jahre 1991 durch die Zustellung der Berechnung der Dienstjubiläen bekannt geworden, dass als Tag des letztmaligen Eintritts in den Eisenbahndienst der 05.01.1993 zugrundegelegt worden ist. Auch bei der Berechnung des Bewerbungsdienstalters sei von einer Einstellung am 05.01.1993 ausgegangen worden. Da der Beamte gegen beide Feststetzungen keinen Widerspruch erhoben habe, seien sie in Bestandskraft erwachsen.
Wegen des weiteren Vortrags der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze, wegen des Sachverhalts im übrigen wird auf die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet.
Der Kläger ist als Bahnbeamter gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 Deutsche Bahn Gründungsgesetz (DBGrG) der Deutsche Bahn AG und nach der gemäß § 2 Abs. 1 DBGrG erfolgten Ausgliederung der Deutschen Bahn Cargo AG (DB Cargo AG) dieser entsprechend § 23 DBGrG zugewiesen. § 1 Nr. 1 i.V.m. § 2 Satz 1 der Verordnung über die Zuständigkeit der Deutsche Bahn Aktiengesellschaft für Entscheidungen in Angelegenheiten der zugewiesenen Beamten des Bundeseisenbahnvermögens (DBAGZuStV) überträgt der DB Cargo AG die Ausübung der beamtenrechtlichen Entscheidung über die Umsetzung der ihr zugewiesenen Beamten, wenn sie mit einem Wechsel des Dienstortes verbunden ist (§ 1 Nr. 1) sowie für den Erlass von Richtlinien über die personelle Auswahl bei Versetzungen (§ 1 Nr. 19). Der Anspruch des Klägers auf rechtsfehlerfreie Entscheidung über seinen dienstlichen Einsatz richtet sich gleichwohl gegen das Bundeseisenbahnvermögen, denn dieses allein trägt die Verantwortung für die Einhaltung der beamtenrechtlichen Vorschriften (vgl. BVerwG, Urt. v. 11.02.1999, 2 C 28/98, BVerwGE 108, 274 und Beschl. v. 13.11.2002, 2 B 21/02, Buchholz 11 Art. 143 a GG Nr. 3).
Bei der streitigen Maßnahme, die in den Schreiben der DB Cargo vom 14.02.2002 und vom 18.03.2002 als „Versetzung“ bezeichnet ist, handelt es sich tatsächlich um eine bloße Umsetzung. Anders als bei der Versetzung, bei der dem Beamten ein abstrakt-funktionellen Amt bei einer anderen als der bisherigen Behörde übertragen und damit die Beziehung zu der bisherigen Behörde endgültig gelöst wird, stellt die Umsetzung die Übertragung eines anderen Dienstpostens bei derselben Behörde dar. Der Wechsel von einer Hauptdienststelle zur unselbständigen Zweigstelle und der Wechsel von einer unselbständigen Zweigstelle zu einer anderen unselbständigen Zweigstelle ist demnach keine Versetzung, sondern eine Umsetzung und zwar auch dann, wenn sie mit einem Ortswechsel verbunden ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 3. 7. 1990, 6 P 10.87, ZBR 1991, 52). Die insoweit maßgeblichen organisatorischen Gesichtspunkte (vgl. dazu BVerwG, BVerwG, Beschl. v. 3. 7. 1990, aaO) ergeben, dass es sich bei dem Cargo Bahnhof Bremen und dem Cargo Bahnhof Osnabrück nur um verschiedenen Standorte der Niederlassung Bremen handelt und Beschäftigungsbehörde/Dienststelle mit selbständigem Aufgabenbereich allein die Niederlassung DB Cargo Bremen ist. Sämtliche bei den einzelnen Bahnhöfen tätigen Beamten und anderen Bediensteten sind nämlich dienstaufsichtlich und personalwirtschaftlich unstreitig in die Organisation der Niederlassung DB Cargo Bremen einbezogen und nur bei dieser existiert ein Betriebsrat. Demnach handelte es sich bei der angegriffenen Maßnahme nicht um eine Versetzung, sondern um eine Änderung der übertragenen konkreten Dienstaufgaben unter Beibehaltung der personalorganisatorischen Eingliederung in den Aufbau der Beschäftigungsbehörde und damit eine - wenn auch mit einem Dienstortwechsel verbundene - Umsetzung innerhalb der DB Cargo Bremen.
Ein Recht, sein bisheriges funktionelles Amt beibehalten zu können, steht einem Beamten grundsätzlich nicht zu. Änderungen seines dienstlichen Aufgabenbereichs muss ein Beamter grundsätzlich hinnehmen, solange sein Amt im statusrechtlichen Sinne unberührt bleibt (vgl. BVerwG, Urt. v. 12.2.1982, 2 C 42.78, DVBl. 1981, 495). Die Umsetzung ist daher aus jedem sachlichen Grund nach pflichtgemäßem Ermessen des Dienstherrn zulässig (vgl. Plog/Wiedow, BBG, § 26 BBG Rn 46 m.w.N.). Die vom Gericht vorzunehmende Überprüfung beschränkt sich dementsprechend darauf, ob Ermessensfehler vorliegen.
Ein solcher dem Beklagten zurechenbarer (vgl. 1.) Ermessensfehler ergibt sich hier aus der Verkennung des für die Ermessensausübung als maßgeblich bestimmten Begriffs der Betriebszugehörigkeit (vgl. 2.).
1. Zwar hat der Beklagte die im vorliegenden Fall getroffene Auswahlentscheidung bei der Frage, welche Mitarbeiter umgesetzt werden sollen, in Übereinstimmung mit § 1 der DBAGZuStV nicht selbst getroffen, er muss sich jedoch etwaige Auswahlfehler der DB Cargo AG zurechnen lassen. Die Ermessensbetätigung im Zusammenhang mit der Umsetzung des Klägers ist nämlich vom Dienstherrn, dem Beklagten, vorzunehmen bzw. diesem zuzurechnen. Zwar sind der Deutschen Bahn AG bzw. den ausgegliederten Gesellschaften durch die DBAGZustV eine Vielzahl von beamtenrechtlichen Entscheidungen „zur Ausübung“ übertragen worden. Dies führt aber nicht dazu, dass diese Entscheidungen vom Dienstherrn, sofern sie nicht als greifbar gesetzeswidrig scheinen, zu akzeptieren sind. Dementsprechend hat das BVerwG ausgeführt, „die verfassungsrechtlich gewährleistete "Verantwortung des Dienstherrn" erfordert mehr als eine Rechts- oder Fachaufsicht des Bundeseisenbahnvermögens über die von der Deutschen Bahn AG in eigener Zuständigkeit zu treffenden dienstlichen Maßnahmen“ (BVerwG v.11.2.1999 aaO S.276). Der Dienstherr - hier der Beklagte - übt seine Personalhoheit unmittelbar auch über die der Deutschen Bahn AG zugewiesenen Beamten aus, wie sich auch aus den Regelungen des § 7 und des § 10 Bundeseisenbahnneugliederungsgesetz (BEZNG) ergibt. Aus diesem Grund ist die Entscheidung des DB Cargo AG Niederlassung Bremen dem Beklagten zuzurechnen und dergestalt auf Ermessensfehler zu untersuchen, als hätte er sie selbst getroffen.
2. Die DB Cargo AG Niederlassung Bremen hat sich durch die Wahl des Begriffes „Betriebszugehörigkeit“ als Kriterium für die Sozialauswahl in der Ermessensausübung gebunden und bei der Umsetzung die gesetzlichen Vorgaben für deren Ermittlung verkannt.
Für die Entscheidung über die Umsetzungen hat sie auf eine Betriebsvereinbarung zwischen der DB Cargo AG Niederlassung Bremen und dem dortigen Betriebsrat abgestellt, die gemäß § 1 auch für zugewiesene Beamte gilt. Nach deren § 3 Nr. 2 ist bei der Personalplanung eine Sozialauswahl auf der Grundlage der gesetzlichen und tariflichen Regelungen und der Betriebsvereinbarung „Auswahlrichtlinie für die Sozialauswahl“ durchzuführen. Nach § 4 Abs. 1 der Auswahlrichtlinie für die Sozialauswahl ist die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG, in dem u.a. die Dauer der Betriebszugehörigkeit als Kriterium normiert ist, unter Berücksichtigung der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze durchzuführen. Gemäß Abs. 2 kommt dabei als sozialer Gesichtspunkt insbesondere die Dauer der Betriebszugehörigkeit in Betracht.
Die Betriebszugehörigkeit ist im Arbeitsrecht für eine Vielzahl von Entscheidungen maßgeblich und beeinflusst die Rechtstellung des Arbeitnehmers bei zahlreichen gesetzlichen Regelungen (z.B. Kündigungsschutz) und bei tarifvertraglichen Regelungen (z.B. Lohnhöhe. Aus diesem Grund ist dieser Begriff gesetzlich und durch die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung genau definiert. Daraus dass die DB Cargo AG Niederlassung Bremen die Betriebszugehörigkeit und nicht etwa das Eisenbahndienstalter als einen Ermessensgesichtspunkt gewählt, folgt die Verpflichtung, dann auch die gesetzlichen Vorgaben und damit auch den § 8 SVG für deren Ermittlung zu beachten. Im übrigen, d. h. mit Ausnahme des § 8 SVG, hat die DB Cargo AG Niederlassung Bremen denn auch die Dauer der Betriebszugehörigkeit in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorgaben bemessen. Sie hat insbesondere § 16 a ArbPlSchG berücksichtigt und bei den Mitarbeitern, deren Wehrdienstzeit nicht länger als zwei Jahre dauerte, diese angerechnet. Daneben hat sie erkannt, dass diese Norm für den Kläger, der mehr als zwei Jahre Wehrdienst geleistet hat, grundsätzlich nicht einschlägig ist. Anstatt diesem im Wege der Gleichbehandlung ebenfalls zwei Jahre zuzuerkennen, hätte sie § 8 SVG anwenden müssen. Dieser ist nämlich gerade das Pendant zu § 16 a ArbPlSchG für diejenigen, die länger als zwei Jahre Wehrdienst geleistet haben.
Zu den Auswirkungen des § 8 SVG auf die Betriebszugehörigkeit hat das BAG (Urteil vom 17. Dezember 1987, 6 AZR 123/85) ausgeführt:
Durch § 8 SVG soll die erstmalige oder Wiedereingliederung des längerdienenden Zeitsoldaten in einen zivilen Beruf erleichtert werden. Zudem soll, wie sich aus § 8 Abs. 4 SVG ergibt, im Bereich des öffentlichen Dienstes sichergestellt werden, daß dem ehemaligen Zeitsoldaten keine beruflichen Nachteile gegenüber demjenigen erwachsen, der ohne überhaupt oder zumindest in gleichem Maße einen Beitrag zu der Verteidigungsfähigkeit der Bundesrepublik geleistet zu haben, seit Jahren bei dem öffentlichen Arbeitgeber tätig ist. Deshalb ordnet § 8 Abs. 1 und 2 SVG die Anrechnung der Zeit einer Fachausbildung und deren Modalitäten auf die Berufszugehörigkeit, § 8 Abs. 3 SVG die Anrechnung dieser Zeiten auch auf die Betriebszugehörigkeit und § 8 Abs. 4 SVG für den Bereich des öffentlichen Dienstes auf die Dienst- und Beschäftigungszeiten zwingend und für Tarifvertrags- und Arbeitsvertragsparteien unabdingbar an; damit wird sichergestellt, daß von Betriebszugehörigkeit, Dienst- und/oder Beschäftigungszeit abhängige soziale Anwartschaften dem ehemaligen Soldaten in dem vom SVG näher definierten Umfang ebenso zugute kommen, wie demjenigen Arbeitnehmer, der ohne diese Opfer für die Gesamtbevölkerung oder ohne solche dieses zeitlichen Ausmaßes bei dem Arbeitgeber bereits zuvor tätig war.
Bei Anwendung des § 8 SVG auf den Kläger ergibt sich, dass die Dauer der Betriebszugehörigkeit deutlich zu niedrig bemessen wurde. Nach dieser Norm, die entgegen der Ansicht der Beklagten nicht nur die Berufs- sondern in Abs. 3 auch die Betriebszugehörigkeit regelt, werden die Zeiten einer Fachausbildung und des Wehrdienstes nach den Absätzen 1 und 2 auch auf die Betriebszugehörigkeit angerechnet, wenn der ehemalige Soldat nach Beendigung des Dienstverhältnisses sechs Monate dem Betrieb angehört. Dass es sich bei dem Kläger um einen Beamten und nicht um einen Arbeitnehmer der DB Cargo AG handelt und für Beamte § 8 Abs. 2 SVG grundsätzlich nicht einschlägig ist, ist hier nicht entscheidungserheblich. Bei der getroffenen Auswahlentscheidung sollte nämlich zwischen den Beamten und den sonstigen bei der DB Cargo AG tätigen in die Sozialauswahl einbezogenen Mitarbeitern gerade nicht unterschieden werden. Dies ergibt sich schon daraus, dass die als Betriebsvereinbarung getroffene Auswahlrichtlinie gemäß § 1 auch für zugewiesene Beamte Geltung beansprucht. Dadurch und weil auf die „Betriebszugehörigkeit“ und damit einen Begriff des Arbeits- und nicht des Beamtenrechts abgestellt wurde, hat sich die Cargo AG gebunden und muss die Betriebszugehörigkeit für alle ihre Mitarbeiter einheitlich - egal ob Arbeitnehmer oder Beamte - nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen ermitteln und damit § 8 Abs. 2 SVG in diesem Sonderfall auch auf den Kläger als Beamten anzuwenden.
Handelte es sich bei ihm um einen Angestellten im öffentlichen Dienst so ergäbe sich über § 8 Abs. 3 SVG ohnehin ein vergleichbares Ergebnis. Dass für Beamte im § 8 a SVG nur, wenn die Dienstzeit auf nicht mehr als drei Jahren festgesetzt worden ist, eine Anrechnung vorgesehen ist und dies auch nur für den Zeitpunkt der Anstellung, die vor einer Prüfung abzuleistende Tätigkeit sowie die für eine Beförderung erforderlichen Dienstzeiten, hat den Grund in Sonderregelungen (z.B. § 8 BeamtVG, § 28 Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 29 BBesG) und den Besonderheiten des Beamtenverhältnisses (Ausschluss der ordentlichen Kündigung etc).
Ermittelt man die Dauer der Betriebszugehörigkeit nach diesen Grundsätzen, so ist nach § 8 Abs. 2 SVG (entsprechend bei Anwendung des § 8 Abs. 3 SVG) zu der grundsätzlich am 05.01.1993 beginnenden Betriebszugehörigkeit die Dauer der Fachausbildung (18 Monate), die Dauer der Wehrpflicht (15 Monate) sowie ein Drittel der übrigen Zeiten (1/3 von 9,5 Jahren) anzurechnen. Da im Ergebnis die bisher angerechneten 2 Jahre deutlich (um etwa 4 Jahre) überschritten werden, jedes Jahr an Betriebszugehörigkeit zusätzlich 2 Punkte einbrächte und schon die Mitarbeiter, deren Ergebnis um 2 Punkte höher lag als das des Klägers in Bremen verbleiben durften, hat die Beklagte zu veranlassen, dass die Umsetzung des Klägers durch die DB Cargo AG Niederlassung Bremen aufgehoben wird.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8 SVG
§ 16 a Arbeitsplatzschutzgesetz
§ 23 DBGrG
§ 26 BBG
§ 16 a ArbPlSchG
§ 8 a SVG
§ 8 BeamtVG
§ 29 BBesG
§ 8 Abs. 4 SVG
§ 2 Abs. 1 DBGrG
§ 1 der DBAGZuStV
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 8 Abs. 1 und 2 SVG
§ 8 Abs. 3 SVG
§ 8 Abs. 2 SVG
§ 1 Nr. 1 i.V.m. § 2 Satz 1 der Verordnung
Art. 143 a GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 108, 274
2 C 28/98
2 B 21/02
6 P 10.87
2 C 42.78
6 AZR 123/85