Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-08-21, Aktenzeichen 15 W 392/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2013:0821.15W392.12.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die unter 1) genannte Gesellschaft ist in den eingangs genannten Grundbüchern als Wohnungs- bzw. Teileigentümerin eingetragen. Der Beteiligte zu 2) erwirkte gegen sie den Beschluss des Landgerichts Dortmund vom 09.08.2011 (24 O 508/11), durch den die Eintragung jeweils einer Vormerkung in den genannten Grundbüchern zur Sicherung des Anspruchs des Beteiligten zu 2) auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungsgesamthypothek wegen einer Forderung von 59.094,34 € sowie eines Kostenbetrages von 1.216,70 € angeordnet wurde. Die Vormerkungen wurden antragsgemäß am 10.08.2011 u.a. in den eingangs genannten Grundbüchern eingetragen.
Durch Beschluss vom 23.03.2012 hat das Amtsgericht Arnsberg über das Vermögen der eingetragenen Eigentümerin das Insolvenzverfahren eröffnet und den Beteiligten zu 1) zum Insolvenzverwalter ernannt. In diesem Beschluss heißt es im Anschluss an den Ausspruch der Insolvenzeröffnung:
„Die Eröffnung erfolgt aufgrund des am 05.08.2011 bei Gericht eingegangenen Antrags der Schuldnerin.“
Der Beteiligte zu 1) hat bei dem Grundbuchamt mit Schreiben vom 21.08.2012 beantragt, die genannten Vormerkungen zu löschen, die infolge der Wirkungen der insolvenzrechtlichen Rückschlagsperre gem. § 88 InsO unwirksam geworden seien. Der Beteiligte zu 2) ist dem Antrag entgegengetreten. Das Grundbuchamt hat mit Zwischenverfügung vom 12.09.2012 dem Beteiligten zu 1) aufgegeben, eine Löschungsbewilligung des Beteiligten zu 2) vorzulegen, weil der Nachweis der Unrichtigkeit der Eintragung nicht vollständig erbracht sei.
Gegen diese Zwischenverfügung richtet sich die Beschwerde des Beteiligten zu 1), die er mit Schriftsatz vom 23.10.2012 bei dem Grundbuchamt eingelegt hat. Das Grundbuchamt hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist nach den §§ 71, 73 GBO statthaft sowie formgerecht eingelegt. Gegenstand des Rechtsmittels ist die Zwischenverfügung des Grundbuchamtes vom 12.09.2012. Gegen eine Zwischenverfügung ist das Rechtsmittel der Beschwerde nach den §§ 71 ff. GBO zulässig. Das FGG-RG hat die Eigenständigkeit der Vorschriften der §§ 71 ff. GBO betreffend die Beschwerde in Grundbuchsachen nicht berührt, so dass es bei den in der bisherigen Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur Zulässigkeit der Beschwerde verbleibt, wozu gehört, dass die Rechtsmittelfähigkeit einer Zwischenverfügung des Grundbuchamtes anerkannt ist, obwohl es sich dabei nicht um eine instanzabschließende Entscheidung handelt (BGH NJW 1994, 1158); § 58 Abs. 1 FamFG ist in diesem Zusammenhang nicht anwendbar. Die Beschwerdebefugnis des Beteiligten zu 1) folgt aus seinem Antragsrecht.
In der Sache ist das Rechtsmittel unbegründet.
Gegen die verfahrensrechtliche Zulässigkeit der Zwischenverfügung nach § 18 Abs. 1 GBO bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Die erhobene Beanstandung bezeichnet ein behebbares Eintragungshindernis im Sinne des § 18 Abs. 1 S. 1 GBO. Gegenstand des Verfahrens ist der nach § 22 Abs. 1 GBO zu behandelnde Antrag des Beteiligten zu 1) auf eine Grundbuchberichtigung nach Erlöschen der Vormerkungen in Abt. III Nr. 3 der bezeichneten Grundbücher infolge nachgewiesener Unrichtigkeit. Im Rahmen des dem Antragsteller zustehenden Wahlrechts kann die Berichtigung auch aufgrund einer Bewilligung desjenigen durchgeführt werden, der durch die Eintragung der Löschung der Vormerkung in seinen Rechten betroffen würde (§ 19 GBO). Kann der Unrichtigkeitsnachweis nicht oder nicht vollständig geführt werden, bestehen keine Bedenken, dem Antragsteller durch eine Zwischenverfügung Gelegenheit zur Behebung des Hindernisses durch Beibringung der Bewilligung des durch die Eintragung in seinen Rechten Betroffenen zu geben, zumal eine Rangwahrung der Antragstellung hier nicht in Betracht kommt (Senat FGPrax 2007, 209; FGPrax 2010, 226; im Ergebnis ebenso jetzt BGH FGPrax 2012, 234).
Sachlich hat das Grundbuchamt zu Recht angenommen, dass der Nachweis des Erlöschens der Vormerkungen nach § 22 Abs. 1 GBO in der nach § 29 GBO erforderlichen Form nicht vollständig geführt ist.
Grundlage der von dem Beteiligten zu 1) beantragten Löschung der Vormerkungen ist die insolvenzrechtliche Rückschlagsperre nach § 88 InsO. Danach wird eine Sicherung, die ein Insolvenzgläubiger im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag durch Zwangsvollstreckung an dem zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögen des Schuldners erlangt hat, mit der Eröffnung des Verfahrens unwirksam. Im Ausgangspunkt kann diese Unwirksamkeit nach der Entscheidung des BGH vom 12.07.2012 (u.a. veröffentlicht in FGPrax 2012, 234) auch mit einem hier gestellten Grundbuchberichtigungsantrag des Insolvenzverwalters nach § 22 Abs. 1 GBO geltend gemacht werden. Bei der Eintragung der Vormerkungen jeweils am 10.08.2011 handelt es sich um eine Sicherung, die der Beteiligte zu 2) im Wege der Zwangsvollstreckung erlangt hat. Als Vollstreckungsmaßnahme in diesem Sinn ist nach einhelliger Auffassung auch die Vollziehung einer einstweiligen Verfügung anzusehen, durch die die Eintragung einer Vormerkung, hier zur Sicherung des Anspruchs auf Bestellung einer Sicherungshypothek nach § 648 BGB, angeordnet worden ist (Hamburger Komm. zum Insolvenzrecht/Kuleisa, 4. Aufl., § 88 InsO, Rdnr. 5; Hess/Röpke, Insolvenzrecht, 2. Aufl., § 88 InsO, Rdnr. 24). Das Insolvenzverfahren über das Vermögen der eingetragenen Eigentümerin ist durch den Beschluss des Amtsgerichts Arnsberg vom 23.02.2012 eröffnet worden.
Dem Beteiligten zu 1) ist jedoch nicht der in der Form des § 29 GBO, also durch öffentliche oder öffentlich-beglaubigte Urkunden zu führende Nachweis gelungen, dass die Eintragungen der Vormerkungen innerhalb der Frist des § 88 InsO erfolgt sind. Dieser Nachweis ist erforderlich, weil zwischen der Eintragung der Vormerkungen (10.08.2011) und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (23.03.212) ein Zeitraum von weit mehr als einem Monat liegt. Nur im Fall eines kürzeren Zeitraumes als eines Monates zwischen Eintragung und Eröffnung müsste zwingend angenommen werden, dass die Eintragung im Sinne des § 88 InsO zugleich im letzten Monat vor dem Eröffnungsantrag erfolgt ist (BGH FGPrax 2012, 234).
Der erforderliche Nachweis wird nicht dadurch geführt, dass es in dem genannten Beschluss des Amtsgerichts heißt, die Eröffnung des Verfahrens sei aufgrund des am 05.08.2011 eingegangen Antrags der Insolvenzschuldnerin erfolgt. Diese Bemerkung des Eröffnungsbeschlusses ist als Teil der Begründung der Entscheidung zu bewerten, weil er nicht zu den notwendigen Angaben des Eröffnungsbeschlusses nach § 27 Abs. 2 InsO gehört. Der BGH hat in seiner bereits herangezogenen Entscheidung festgestellt, dass Ausführungen des Insolvenzgerichts dazu, aufgrund welchen zu einem bestimmten Zeitpunkt eingegangen Antrags die Eröffnung des Verfahrens erfolgt ist, grundbuchverfahrensrechtlich nicht als urkundlicher Nachweis des nach § 139 Abs. 1 InsO maßgeblichen Zeitpunkts für die Fristberechnung gem. § 88 InsO ausreicht. In dem der Entscheidung des BGH zugrunde liegenden Sachverhalt handelte es sich um eine Bescheinigung des Insolvenzgerichts über den Zeitpunkt des Eingangs des der Eröffnung zugrunde liegenden Antrags. Nicht anders bewertet werden kann eine inhaltsgleiche Erklärung des Insolvenzgerichts, die in einer anderen äußeren Form, hier im Rahmen der Gründe des Eröffnungsbeschlusses, erfolgt.
Denn die tragenden Gründe der Entscheidung des BGH treffen für beide Fallgestaltungen in gleicher Weise zu. Diese Gründe gehen im Kern dahin, dass die insolvenzrechtliche Rückschlagsperre der Insolvenzanfechtung zuzuordnen ist und über die anfechtungsrechtlichen Wirkungen der Verfahrenseröffnung unter Berücksichtigung der Möglichkeit mehrerer gestellter Eröffnungsanträge (§ 139 InsO) abschließend nur im Zivilprozess entschieden werden kann, während die InsO dem Insolvenzgericht eine Entscheidungskompetenz zur Feststellung des für die Insolvenzeröffnung maßgebenden Eröffnungsantrages nicht zuweist. Soweit der BGH erwähnt, dass für bestimmte Ausnahmefälle in der Literatur eine Bindung des Prozessgerichts an die Feststellung des für die Eröffnung maßgeblichen Antrages in dem Eröffnungsbeschluss befürwortet wird, handelt es sich um ein Element der Gesamtbegründung, das im Zusammenhang lediglich die Hauptaussage der Entscheidung stützen soll, dass einer Erklärung des Insolvenzgerichts zu dem für die Eröffnung maßgeblichen Antrag grundbuchverfahrensrechtlich keine Beweiswirkung im Hinblick auf die Berechnung der Frist des § 88 InsO zukommt. Eine andere Beurteilung, die sich an die Bejahung von Ausnahmefällen in einer bestimmten Abfolge mehrerer Eröffnungsanträge anlehnen würde, müsste darauf hinauslaufen, dass das Grundbuchamt unter Auswertung der Akten des Insolvenzverfahrens in eine sachliche Überprüfung eintreten müsste, ob überhaupt mehrere Eröffnungsanträge in einer zeitlichen Reihenfolge gestellt worden sind, für die ggf. ein solcher Ausnahmefall anzuerkennen wäre. Der Bewilligungsgrundsatz des Grundbuchverfahrensrechts (§ 19 GBO) dient jedoch gerade dazu zu vermeiden, dass das Grundbuchamt eigene tatsächliche Feststellungen treffen muss.
Deshalb muss es dabei bleiben, dass der Beteiligte zu 1) den Beteiligten zu 2) erforderlichenfalls im Zivilprozess auf Erteilung der Löschungsbewilligung für die Vormerkungen in Anspruch nehmen muss (§ 894 BGB), mag auch nach dem jetzigen Sachstand nahe liegend erscheinen, dass deren Eintragung von der Rückschlagsperre des § 88 InsO erfasst wird.
Eine Kostenentscheidung ist aus tatsächlichen Gründen nicht veranlasst.
Die Wertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 1 und 2 KostO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 71, 73 GBO
§§ 71 ff. GBO zulässig. Das FGG-RG hat die Eigenständigkeit der Vorschriften
§§ 71 ff. GBO
§ 88 InsO
§ 19 GBO
§ 29 GBO
§ 648 BGB
§ 139 InsO
§ 19 GBO
§ 894 BGB
§ 58 Abs. 1 FamFG
§ 18 Abs. 1 GBO
§ 18 Abs. 1 S. 1 GBO
§ 22 Abs. 1 GBO
§ 22 Abs. 1 GBO
§ 27 Abs. 2 InsO
§ 139 Abs. 1 InsO
§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 1 und 2 KostO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1994, 1158
24 O 508/11