Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2009-09-11, Aktenzeichen 19 Sch 10/09
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2009:0911.19SCH10.09.00

Tenor:
Der von dem Schiedsgericht, bestehend aus Herrn Rechtsanwalt Dr. U. L. als Vorsitzenden, Herrn Rechtsanwalt X. N. und Herrn Rechtsanwalt B. M. als Beisitzer, am 17.03.2009 erlassene Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut wird mit folgendem Tenor für vollstreckbar erklärt:
(1) Die Schiedsbeklagte zahlt an die Schiedsklägerin € 84.691,00 (in Worten: Euro vierundachtzigzausendsechshunderteinundneunzig) nebst 6 % Zinsen p.a. seit 17. Februar 2009.
(2) In dem von der Schiedsklägerin zurückgenommenen Lager der Schiedsbeklagten enthaltene Keramik-Wendeschneidplatten, die als Muster geliefert worden sind, nicht von der Schiedsklägerin stammen oder nicht zuordenbar sind, werden auf schriftliches Rückgabeverlangen der Schiedsbeklagten von der Schiedsklägerin an die Schiedsbeklagte zurückgegeben. Hat die Schiedsbeklagte bis zum 31. März 2009 kein Rückgabeverlangen erklärt, kann die Schiedsklägerin auch über diese Keramik-Wendeschneidplatten frei verfügen.
(3) Die Kosten des Schiedsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Demnach tragen die Parteien die Kosten des Schiedsgerichts (Schiedsrichterhonorare und Auslagen sowie die Kosten des Sachverständigen) je zur Hälfte. Jede Partei trägt ihre eigenen außergerichtlichen uns sonstigen Kosten selbst."
Die Schiedsbeklagte hat die Kosten des Verfahrens über die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs zu tragen.
Dieser Beschluss ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Schiedsklägerin begehrt die Vollstreckbarerklärung des am 17.03.2009 erlassenen, im Tenor wiedergegebenen Schiedsspruchs, durch den die Schiedsbeklagte zur Zahlung von 84.691,00 € nebst Zinsen sowie zur Rückgabe von Keramik-Wendeschneidplatten auf schriftliches Verlangen der Schiedsklägerin verurteilt worden ist.
Die Parteien waren durch ein Distributor Agreement vom 10.02.1999 vertraglich miteinander verbunden. Mit Schreiben vom 07.01.2002 kündigte die Schiedsklägerin im Wege der Teilkündigung die Exklusivität des Vertrages wegen vermeintlicher Nichterfüllung vertraglich festgeschriebener Umsatzziele. Darüber hinaus teilte sie der Schiedsbeklagten unter dem 23.12.2002 mit, dass der zwischen den Parteien bestehende Vertrag nicht über den 31.12.2003 hinaus verlängert werde.
Die Schiedsklägerin hat unter Vorlage des Originals des Schiedsspruches beantragt, diesen für vollstreckbar zu erklären.
Die Schiedsbeklagte tritt dem Antrag entgegen und beantragt dessen Zurückweisung.
Sie ist der Auffassung: Das Oberlandesgericht Köln sei örtlich unzuständig. Da in der Schiedsvereinbarung kein Oberlandesgericht bezeichnet sei, komme es darauf an, wo der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens gelegen habe. Die Parteien hätten ihre ursprüngliche Vereinbarung, wonach Schiedsort Köln gewesen sei, nachträglich einvernehmlich abgeändert, indem sie sich darauf verständigt hätten, dass die Schiedsverhandlungen in Frankfurt durchgeführt werden sollten.
Darüber hinaus erklärt die Schiedsbeklagte die Aufrechnung mit einem Teilbetrag in Höhe von 84.691,00 € eines ihr angeblich gegen die Schiedsklägerin zustehenden Anspruchs analog § 89 b HGB, den sie insgesamt auf 649.448,61 € beziffert. Hierzu trägt sie vor:
Sie sei für die Schiedsklägerin auf der Grundlage des Vertragshändlervertrages vom 10.02.1999 (Anlage B 2, Bl. 57 – 59 GA) als Vertragshändlerin für die Bundesrepublik Deutschland tätig gewesen. Sie sei in die Absatzorganisation der Schiedsklägerin eingegliedert gewesen, was sich bereits aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Händlervertrag ergebe. Ihren Kunden sei sämtlich bekannt gewesen, dass die Schiedsklägerin Herstellerin der von ihr vertriebenen Produkte gewesen sei. Dies liege schon deshalb auf der Hand, weil es lediglich etwa 5 Hersteller von Schneidwerkzeugen für Keramikmaterialien gebe. Dass zwischen den Parteien nicht lediglich kaufvertragliche Beziehungen bestanden hätten, folge bereits aus der in dem Distributor Agreement vereinbarten Exklusivität des Vertriebs der von der Schiedsklägerin hergestellten Produkte sowie der von ihr – der Schiedsbeklagten – vertraglich übernommenen Verpflichtung zur Erreichung bestimmter Absatzziele, deren Nichterreichung die Schiedsklägerin zum Anlass genommen habe, das Vertragsverhältnis zu kündigen. Nach Abschluss des Vertrages vom 10.02.1999 habe der Geschäftsführer der Schiedsklägerin gemeinsam mit dem Geschäftsführer der Schiedsbeklagten und weiteren Mitarbeitern die Kunden der Schiedsbeklagten aufgesucht, denen die technischen Details der Produkte der Schiedsklägerin sowie deren Besonderheiten erläutert worden seien. Auch nachdem Kunden Mängel der von der Schiedsklägerin hergestellten Produkte reklamiert hätten, habe der Geschäftsführer der Schiedsklägerin gemeinsam mit Außendienstmitarbeiter der Schiedsbeklagten verschiedene Kunden aufgesucht, um sich über die Ursachen der Mängel zu informieren. Schließlich seien die Außendienstmitarbeitern der Schiedsbeklagten regelmäßig von dem Geschäftsführer der Schiedsklägerin geschult worden. Nach Beendigung des Vertragsverhältnisses mit der Schiedsklägerin sei es ihr - der Schiedsbeklagten – nicht möglich gewesen, ihre Kunden ohne Unterbrechung weiter zu beliefern. Erst rund 10 Monate später habe sie die Zusammenarbeit mit der Fa. E. Ltd. aufgenommen. Dadurch sei der von ihr aufgebaute Kundenstamm verloren gegangen. Diesen Kundenstamm habe sich die Schiedsklägerin gesichert, die Monate vor der Kündigung des Vertragsverhältnisses zwei Mitarbeiter der Schiedsbeklagten abgeworben habe, die über die für die Schiedsklägerin bedeutsamen Kundenkontakte verfügt hätten. Aufgrund dessen sei die Schiedsklägerin auf die formale Übertragung von Kundendaten oder –listen nicht angewiesen gewesen. Auch aus den während des Vertragsverhältnisses regelmäßig stattfindenden Budget-Besprechungen seien der Schiedsklägerin sämtliche Kunden der Schiedsbeklagten bekannt gewesen.
Sie – die Schiedsbeklagte – habe im letzten Vertragsjahr neue Vertragsware der Marke der Schiedsklägerin zu einem Gesamtverkaufspreis von netto EUR 275.245,39 € verkauft. Auf den Verkaufsumsatz mit Mehrfachkunden sei ein Betrag von netto 268.328,35 € entfallen. Dies entspreche einer Mehrfachkundenquote von 97,49 %. Die Ware habe sie zuvor zum Einkaufspreis von netto 138.305,12 € erworben. Sie habe mithin einen Rohertrag von 49,75 % erzielt, so dass sich vermindert um 2,5 % eine bereinigte Provision von 47,25 ergebe. Bei Anwendung des bereinigten Provisionsansatzes auf den Verkaufsumsatz mit Mehrfachkunden belaufe sich die Provision auf 126.785,15 €. Für den Prognosezeitraum von fünf Jahren ergebe sich danach eine Provision in Höhe von 633.925,75 €. Bei einer – an sich nicht erforderlichen und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht vorgenommenen – Abzinsung nach der Methode Gillardon (Nennbetrag: 60*52,9907) ergebe sich ein Betrag in Höhe von 559.869,49 €. Unter Hinzurechnung der sechzehnprozentigen Umsatzsteuer belaufe sich der Ausgleichsanspruch auf 649.448,61 € brutto.
Die Parteien hätten im Hinblick auf den Vertragshändlerausgleichsanspruch keine Schiedsvereinbarung geschlossen. Auch aus dem Protokoll der Schiedsverhandlung vom 05.03.2008 ergebe sich, dass die Parteien vereinbart hätten, dass der Ausgleichsanspruch analog § 89 b HGB vor den staatlichen Gerichten erledigt werden solle. Daraufhin habe sie die im Schiedsverfahren zunächst erklärte Hilfsaufrechnung zurückgenommen.
Die Schiedsklägerin vertritt die Auffassung, dass sich die örtliche Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Köln aus der Schiedsvereinbarung der Parteien ergebe. Sie behauptet, dass diese Vereinbarung nachträglich von den Parteien nicht abgeändert worden sei. Die Tatsache, dass neben der mündlichen Verhandlung in Köln auch solche in Frankfurt am Main stattgefunden hätten, beruhe auf Praktikabilitätserwägungen. Es sei nämlich schwierig gewesen, einen geeigneten Raum in Köln zu finden, so dass man sich darauf geeinigt habe, die Verhandlungen des Schiedsgerichts in den Räumlichkeiten des Schiedsrichters N. abzuhalten. Hiermit sei indes keine Änderung des vereinbarten Schiedsorts verbunden gewesen.
Die Schiedsklägerin ist der Meinung, dass die Aufrechnung mit einer bestrittenen Gegenforderung im Verfahren über die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs nicht zu berücksichtigen sei. Selbst wenn aber die Aufrechnung zulässig sei, stehe ihr die Vorschrift des § 767 Abs. 2 ZPO entgegen. Die Schiedsbeklagte habe es in der Hand gehabt, einen sie belastenden Schiedsspruch zu vermeiden. Angesichts des Umstandes, dass sie selbst den Schiedsspruch mit der Schiedsklägerin vereinbart habe, sei es rechtsmissbräuchlich, wenn sie sich nunmehr auf einen vermeintlich bestehenden Gegenanspruch berufe, dessen Verfolgung sie selbst im Schiedsverfahren aufgegeben habe.
Vorsorglich trägt die Schiedsklägerin hinsichtlich des geltend gemachten Ausgleichsanspruchs vor: Auf das Vertragsverhältnis der Parteien finde die Regelung des § 89 b HGB analog keine Anwendung. Die Schiedsbeklagte habe ihr ihre Produkte lediglich abgekauft, sie sei jedoch nicht in die Vertriebs- und Absatzorganisation der Schiedsklägerin eingegliedert gewesen. Dementsprechend habe die Schiedsbeklagte die Produkte mit ihrer Kodierung gekennzeichnet und als eigene "Vandurit-Produkte" vertrieben. Sie, die Schiedsklägerin, sei lediglich OEM Hersteller gewesen, die Kunden der Schiedsbeklagten hätten den Hersteller der Produkte nicht gekannt. Auch habe es kein Konkurrenzverbot gegeben, vielmehr habe die Schiedsbeklagte auch konkurrierende Produkte anderer Hersteller verkauft. Kontroll- und Überwachungsbefugnisse hätten ihr – der Schiedsklägerin – nicht zugestanden, vielmehr seien die Preise und Rabatte nach Belieben von der Schiedsbeklagten festgelegt worden. Letztlich hätten nach dem Distributor Agreement auch weder Kundenbetreuungs- noch Schulungspflichten der Schiedsbeklagten bestanden.
Nach Beendigung des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien habe die Schiedsbeklagte sofort einen neuen Hersteller der von ihr angebotenen Produkte eingeschaltet, die E. Ltd., so dass sie ihre Kunden ohne Unterbrechung habe weiter beliefern können. An die Schiedsklägerin seien auch weder während des Vertragsverhältnisses noch nach dessen Beendigung Kundendaten und –listen übertragen worden. Danach habe die Schiedsbeklagte keine den Provisionsverlusten eines Handelsvertreters bzw. Vertragshändlers entsprechenden Verluste erlitten. Sie – die Schiedsklägerin – habe auch keinen Vorteil aus den Kunden der Schiedsbeklagten ziehen können, weil sie diese nicht gekannt habe und die Schiedsbeklagte die Kunden auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses mit der Schiedsklägerin weiter mit Wendeschneidplatten beliefert habe. Letztlich scheide ein Ausgleichsanspruch aber auch aus Billigkeitsgründen aus. Die Schiedsbeklagte habe die von der Schiedsklägerin bezogenen Waren nicht bezahlt und hierdurch die Kündigung des Vertragsverhältnisses provoziert.
Die Schiedsklägerin erhebt gegenüber dem geltend gemachten Ausgleichsanspruch die Einrede der Verjährung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Schiedsspruch ist nach § 1060 ZPO für vollstreckbar zu erklären. Die Voraussetzungen für die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs liegen vor.
1.
Der Antrag auf Vollstreckbarerklärung ist zulässig.
a)
Die Schiedsklägerin hat gemäß § 1064 Abs.1 ZPO das Original des Schiedsspruches vorgelegt. Die Formvorschriften des § 1054 ZPO sind gewahrt. Der Schiedsspruch ist schriftlich erlassen, von den Schiedsrichtern unterschrieben und mit einer Begründung versehen. Auch der Tag des Erlasses und der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens sind angeben.
b)
Das Oberlandesgericht Köln ist für den Antrag auf Vollstreckbarerklärung auch örtlich zuständig.
Nach § 1062 Abs. 1 Nr. 4 ZPO ist örtlich zuständig das in der Schiedsvereinbarung bezeichnete Oberlandesgericht bzw., wenn eine solche Bezeichnung fehlt, das Oberlandesgericht, in dessen Bezirk der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens liegt.
In der Schiedsvereinbarung ist unstreitig ein Oberlandesgericht nicht bezeichnet, jedoch haben die Parteien Köln als Ort des Schiedsverfahrens bestimmt. Dementsprechend heißt es auch auf S. 17 des Schiedsspruchs: "Schiedsort: Köln". Zwar haben neben der mündlichen Verhandlung in Köln auch solche in Frankfurt am Main stattgefunden. Dies steht der Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Köln aber nicht entgegen. Abgesehen davon, dass nach § 1043 Abs. 2 ZPO, sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben, das Schiedsgericht einzelne Verfahrenshandlungen an jedem ihm geeignet erscheinenden Ort vornehmen kann, ist für die Bestimmung der Zuständigkeit der in dem Schiedsspruch nach § 1054 Abs. 3 S. 1 ZPO angegebene Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens für die Zuständigkeit maßgebend, und zwar aus Gründen der Rechtsklarheit auch dann, wenn der im Schiedsspruch angegebene Ort von einem von den Parteien vereinbarten Schiedsort abweicht (vgl. Voit in: Musielak, ZPO, 6. Aufl., § 1062 Rn. 3; so wohl auch Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Aufl., Rn. 2124).
2.
Versagungs- oder Aufhebungsgründe im Sinne von § 1059 Abs. 2 ZPO sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
3.
Die von der Schiedsbeklagten gegenüber dem Zahlungsantrag erklärte Aufrechnung mit einem Teilbetrag eines Anspruchs analog § 89 b HGB steht der Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs nicht entgegen.
Allerdings sind im Verfahren über die Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs auch solche Einwendungen zu berücksichtigen, die den im Schiedsspruch zuerkannten Anspruch selbst betreffen (vgl. BGH, NJW-RR 2008, 659, 662; OLG Dresden, Beschluss vom 20.04.2005, 11 Sch1/05; OLG Köln, Beschluss vom 23.03.2004, 9 Sch 1/03; OLG Hamm, Beschluss vom 20.06.2001, 8 Sch 2/00; so tendenziell auch OLG Koblenz, Beschluss vom 28.07.2005, 2 Sch 4/05, jeweils zitiert nach juris; Henn, Schiedsverfahrensrecht, 3. Aufl., § 42 Rn. 502; Lachmann, a.a.O., Kap. 26 Rn. 2460 f.; Schütze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 4. Aufl., § 10 Rn. 281; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl., Kap. 27 Rn. 12). Soweit demgegenüber teilweise die Auffassung vertreten wird, bestrittene, nicht rechtskräftig festgestellte materiell-rechtliche Einwendungen könnten im Vollstreckbarerklärungsverfahren nicht berücksichtigt werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.01.2005, I-26 Sch 5/03¸ OLG Stuttgart, Beschluss vom 04.10.2000, 1 Sch 13/99; BayObLG, Beschluss vom 12.04.2000, 4 Z Sch 2/00; offen gelassen von OLG München, Beschluss vom 22.02.2006, 34 Sch 2/06 , jeweils zitiert nach juris), diese seien vielmehr im Wege der Vollstreckungsgegenklage geltend zu machen, folgt der Senat dem nicht.
Das Argument, bei Zulassung materieller Einwendungen im Vollstreckbarerklärungsverfahren würden die Obergerichte erstinstanzlich mit materiellen Einwendungen befasst, die in der Regel mit umfangreichen und zeitraubenden gerichtlichen Beweiserhebungen verbunden wären, die über den Gegenanspruch getroffene Entscheidung wäre aber einer weiteren tatrichterlichen Überprüfung nicht zugänglich, was gegenüber dem früheren Rechtszustand den Verlust einer Tatsacheninstanz bedeutete (vgl. BayObLG, a.a.O.), geht fehl. Denn die Vollstreckungsgegenklage ist gemäß §§ 802, 767 Abs. 1 ZPO beim Prozessgericht des ersten Rechtszuges zu erheben, mithin bei dem Gericht des Verfahrens, in dem der Vollstreckungstitel geschaffen worden ist. Da bei Schiedssprüchen der Vollstreckungstitel in dem Verfahren gemäß § 1062 Abs. 1 Nr. 4 ZPO geschaffen wird, wäre die Vollstreckungsgegenklage auch an das Oberlandesgericht zu richten, so dass es auch in diesen Fällen keine zweite Tatsacheninstanz mehr gibt (OLG Dresden, a.a.O.; OLG Hamm, a.a.O.; Schütze, a.a.O.; Schwab/Walter, a.a.O., Kap. 27 Rn. 12).
Gegen die Zulassung bestrittener materiell-rechtlicher Einwendungen im Verfahren über die Vollstreckbarerklärung kann auch nicht eingewandt werden, dass es zu Konflikten mit der rechtlichen Gestaltung der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO kommen könnte, weil im Vollstreckbarerklärungsverfahren eine Entscheidung über die zur Aufrechnung gestellte Forderung ohne mündliche Verhandlung ergehen könnte, während die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO als normales Klageverfahren mit zwingender mündlicher Verhandlung ausgestaltet sei (vgl. OLG Stuttgart, a.a.O.). Denn die Durchführung der mündlichen Verhandlung nach § 1063 Abs. 1 ZPO steht im Ermessen des Gerichts. In den Fällen, in denen nicht nur über die formellen Voraussetzungen der Vollstreckbarerklärung zu entscheiden ist, wird das Ermessen dahingehend auszuüben sein, dass eine mündliche Verhandlung angeordnet wird (so auch OLG Hamm, a.a.O.).
Bei Berücksichtigung bestrittener materiell-rechtlicher Einwendungen im Vollstreckbarerklärungsverfahren muss es auch nicht zu einer Verfahrensverdoppelung kommen. Zwar wird die Auffassung vertreten, dass das Rechtsschutzbedürfnis für eine Vollstreckungsabwehrklage durch die Möglichkeit der Berücksichtigung des Aufrechnungseinwandes im Vollstreckbarerklärungsverfahren nicht entfällt und der Antragsgegner mit Einwendungen, die er im Vollstreckbarerklärungsverfahren habe vorbringen können bzw. vorgebracht hat, im Rahmen der Vollstreckungsabwehrklage nicht ausgeschlossen sei. Dem kann aber dadurch begegnet werden, dass ein Rechtsschutzbedürfnis für die Vollstreckungsgegenklage jedenfalls dann verneint wird, wenn ein Verfahren auf Vollstreckbarerklärung bereits anhängig ist (vgl. Schwab/Walter, a.a.O., Rn. 13). Auch eine Einwendungspräklusion dürfte in diesem Fall zu bejahen sein (ähnlich Schwab/Walter, a.a.O., Rn. 14, allerdings beschränkt auf den Fall der notwendigen mündlichen Verhandlung nach § 1063 Abs. 2 ZPO).
Letztlich ist es prozessökonomischer, wenn sich das schon mit der Sache befasste Gericht bereits im Verfahren über die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs auch mit denjenigen Einwendungen befasst, die den im Schiedsspruch zuerkannten Anspruch selbst betreffen. Die Parteien werden dann nämlich nicht darauf verwiesen, ein weiteres gerichtliches Verfahren betreiben zu müssen. Es erscheint auch wenig sinnvoll, einen Schiedsspruch für vollstreckbar zu erklären, nur damit ihm die Vollstreckbarkeit nachfolgend im Verfahren nach § 767 ZPO wieder genommen wird.
Die Schiedsbeklagte ist entgegen der Auffassung der Schiedsklägerin mit dem Aufrechnungseinwand auch nicht deswegen präkludiert, weil sie diesen nicht im Schiedsverfahren weiter verfolgt hat.
Anerkannt ist allerdings, dass der Aufrechnungseinwand im Vollstreckbarerklärungsverfahren ausgeschlossen ist, wenn er bereits im schiedsrichterlichen Verfahren hätte geltend gemacht werden können. Insoweit kommt es aber nicht allein darauf an, ob eine Aufrechnungslage bereits seinerzeit bestanden hat, sondern auch darauf, ob eine Zuständigkeit des betreffenden Schiedsgerichts bestanden hat (vgl. Lachmann, a.a.O., Kap. 26 Rn. 2460; Voit in: Musielak, a.a.O., § 1060 Rn. 12). Eine solche war hier aber nicht gegeben. Ausweislich des Protokolls der mündlichen Schiedsverhandlung vom 05.03.2008 (insoweit Bl. 53, 54 GA) haben die Parteien eine als sog. Streitbeilegungsvereinbarung bezeichnete Vereinbarung getroffen, wonach der Anspruch gemäß § 89 b HGB analog von den staatlichen Gerichten erledigt werden sollte, was auch die Schiedsklägerin letztlich nicht in Abrede stellt. Damit war aber eine Zuständigkeit des Schiedsgerichts bezüglich der nunmehr zur Aufrechnung gestellten, auf § 89 b HGB analog gestützten Ausgleichsforderung nicht gegeben, so dass der Aufrechnungseinwand im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen ist.
c)
Die Berufung der Schiedsbeklagten auf den Aufrechnungseinwand ist auch nicht rechtsmissbräuchlich. Die Schiedsklägerin hat keine Umstände aufgezeigt, die das Verhalten der Schiedsbeklagten als widersprüchlich erscheinen lassen. Insbesondere ergibt sich derartiges ohne weiteres auch nicht aus der von den Parteien getroffenen Streitbeilegungsvereinbarung, wonach der Anspruch gemäß § 89 b HGB analog von den staatlichen Gerichten erledigt werden sollte. Dass die Parteien etwa seinerzeit davon ausgegangen seien, dieser Anspruch solle auch im Vollstreckbarerklärungsverfahren im Wege der Aufrechnung nicht geltend gemacht werden können, trägt selbst die Schiedsklägerin nicht vor.
d)
Die Schiedsbeklagte hat indes die Voraussetzungen eines Ausgleichsanspruchs gemäß § 89 b HGB analog nicht schlüssig dargetan.
aa)
Nach § 89 b HGB steht dem Handelsvertreter nach Beendigung des Vertragsverhältnisses ein angemessener Ausgleich in Geld zu, wenn der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit vom Handelsvertreter geworbenen neuen Kunden – oder intensivierten Altkunden – auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat, der Handelsvertreter aufgrund der Beendigung des Vertragsverhältnisses Provisionsverluste erleidet und die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entspricht. Auf den Vertragshändler ist § 89 b HGB entsprechend anwendbar, wenn zwischen diesem und einem Hersteller oder Lieferanten ein Rechtsverhältnis besteht, das über bloße Käufer-Verkäufer-Beziehungen hinausgeht. Erforderlich ist insoweit, dass der Vertragshändler aufgrund besonderer vertraglicher Abmachungen so in die Absatzorganisation des Herstellers eingegliedert ist, dass er wirtschaftlich in weitem Umfang Aufgaben zu erfüllen hat, die sonst einem Handelsvertreter zukommen. Dazu gehört in der Regel, dass ihm, wie häufig bei Markenerzeugnissen, der Alleinvertrieb für ein bestimmtes Gebiet übertragen wird, er sich für den Vertrieb dieser Erzeugnisse besonders einzusetzen und auch sonst Pflichten zu erfüllen hat, die für einen Handelsvertreter kraft Gesetzes gelten. Der Vertragshändler muss ferner dem Hersteller gegenüber vertraglich verpflichtet sein, diesem beim Ausscheiden aus der Absatzorganisation seinen Kundenstamm zu überlassen, so dass der Hersteller sich den Kundenstamm des Händlers dann sofort und ohne weiteres nutzbar machen kann, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Verpflichtung zur Überlassung des Kundenstamms erst im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung oder schon während der Vertragszeit durch laufende Unterrichtung des Herstellers über Geschäftsabschlüsse und Kundenbeziehungen zu erfüllen ist, vorausgesetzt nur, dass der Hersteller hierdurch tatsächlich in die Lage versetzt wird, den Kundenstamm nach Beendigung des Vertragsverhältnisses weiter zu nutzen (vgl. BGH, NJW 1977, 896; NJW-RR 1992, 421, 422).
Ob die Schiedsbeklagte vorliegend ausreichend dargetan hat, dass sie derart in die Absatzorganisation der Schiedsklägerin eingebunden war, dass sie wirtschaftlich in erheblichem Umfang Aufgaben zu erfüllen hatte, die sonst einem Handelsvertreter obliegen, kann dahin gestellt bleiben. Jedenfalls ist ein Ausgleichsanspruch der Höhe nach nicht schlüssig vorgetragen.
bb)
Zur Ermittlung der Höhe des Ausgleichsanspruchs stellt der Senat in ständiger Rechtsprechung auf die sog. Rohertragsmethode ab (vgl. etwa Urteil vom 23.01.2009, 19 U 63/08, BeckRS 2009, 08948 m.w.N.), welche auch die Schiedsbeklagte ihrer Berechnung zugrunde legt. Diese stellt sich wie folgt dar:
Es ist zunächst der auf der Grundlage der unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers der Gesamtumsatz des Vertragshändlers im letzten Vertragsjahr zu ermitteln (UPE-Umsatz). Sodann ist die Summe der vom Händler gezahlten Einkaufspreise (EK-Umsatz) von der Summe der Verkaufspreise im letzten Verkaufsjahr (VK-Umsatz) zu subtrahieren. Danach ist der Anteil der berücksichtigungsfähigen Boni zu ermitteln und mit der Zwischensumme zu addieren. Aus der Summe ergibt sich der Rohertrag (%) im Verhältnis zum UPE-Umsatz. Dieser Prozentsatz ist um die Anteile der Provision zu reduzieren, die handelsvertreteruntypisch/händlertypisch sind. Sodann ist der Umsatz des Händlers auf der Grundlage der UPE mit Mehrfachkunden festzustellen (MFK-UPE-Umsatz). Davon ist die Provision für das Mehrfachkundengeschäft unter Anwendung des reduzierten Prozentsatzes zu berechnen (MFK-Rohertrag). Ist das letzte Vertragsjahr nicht untypisch gegenüber den Vorjahren, ist dieser Betrag durch Multiplikation mit 5 auf die Dauer des Prognosezeitraums hochzurechnen. Schließlich ist eine Abzinsung des Betrages nach der Methode Gillardon vorzunehmen. Sodann ist die Mehrwertsteuer hinzuzurechnen. Der ermittelte Betrag ist mit der Höchstgrenze des § 89 b Abs. 2 HGB abzugleichen.
aaa)
Vorliegend hat die Schiedsbeklagte bereits den UPE-Umsatz, d.h. den auf der Grundlage der unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers im letzten Vertragsjahr getätigten Gesamtumsatz nicht dargetan, sondern vielmehr lediglich behauptet, sie habe im letzten Vertragsjahr 2003 "einen Gesamtumsatz" von 275.245,39 € netto erzielt. Dass dieser auf der Grundlage der unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers getätigt wurde, ist nicht dargelegt worden.
bbb)
Entscheidend ist jedoch, wie der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 14.08.2009 erläutert hat, dass die Schiedsbeklagte den mit Mehrfachkunden im letzten Vertragsjahr erzielten UPE-Umsatz nicht substantiiert dargetan hat.
(1)
Der Ausgleichsanspruch des § 89 b HGB soll dem Handelsvertreter eine Gegenleistung dafür gewähren, dass er mit der Schaffung des Kundenstammes dem Unternehmer eine Leistung erbracht hat, die während der bisherigen Vertragszeit noch nicht abgegolten ist und wegen Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht mehr vergütet wird. Abgeltungsfähig sind nur entgehende Abschlüsse mit dem bei Vertragsende vorhandenen, neu geworbenen Kundenstamm. Die hierauf bezogene Chance besteht in den Nachbestellungen und Folgeaufträgen, mit denen hätte gerechnet werden können, namentlich soweit sie sich in der Vergangenheit bereits verwirklicht haben (vgl. Senat, Urteil vom 23.02.1996, 19 U 114/95, NJW-RR 1997, 101, 102). Deshalb können in die Berechnung nur solche Kunden einbezogen werden, von denen auch künftig Umsätze erwartet werden können. Von der Zahl der geworbenen Kunden ist bei der Prognose daher ein Abschlag zu machen, der sich nach der Erwartung richtet, dass nicht alle geworbenen Kunden sich als Stammkunden erweisen und in Zukunft wieder Umsätze tätigen werden; es kommt allein auf die geworbenen künftigen Mehrfachkunden an.
Die Schiedsbeklagte hat vorliegend ihren Mehrfachkundenumsatz im letzten Vertragsjahr schlicht mit 263.328,35 € beziffert, nicht hingegen die Mehrfachkunden namentlich aufgeführt oder ihre Angaben durch Verkaufsunterlagen belegt. Zudem hat sie keine Umstände aufgezeigt, aus denen sich ergibt, dass der Umsatz in Höhe von 263.328,35 € im Mehrfachkundengeschäft erzielt worden ist. Welche Kunden die Schiedsbeklagte als Mehrfachkunden ansieht und aufgrund welcher Umstände, ist ihrem Sachvortrag nicht zu entnehmen. Ihr diesbezüglicher Vortrag ist damit – jedenfalls nachdem die Schiedsklägerin im Schriftsatz vom 29.05.2009 bestritten hat, dass die Schiedsbeklagte Kunden geworben hat, die zu Mehrfachkunden geworden sind – unsubstantiiert. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er geschäftliche Beziehungen zwischen neuen Kunden und dem Unternehmer hergestellt hat, obliegt dem Handelsvertreter bzw. Vertragshändler (vgl. BGH, NJW-RR 1991, 156, 157). Dieser muss, um die Werbung eines neuen Stammkunden zu belegen, das von ihm herbeigeführte Erstgeschäft sowie das erforderliche Folgegeschäft für jeden einzelnen Kunden konkret und nachprüfbar darlegen und beweisen (vgl. Löwisch in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch, 2. Aufl., 2008, § 89 b Rn. 181 m.w.N.).
(2)
Entsprechender Darlegungen war die Schiedsbeklagte auch nicht deshalb enthoben, weil der Schiedsklägerin – wie die Schiedsbeklagte behauptet - die Summe der von der Schiedsbeklagten gezahlten Einkaufspreise bekannt war, da es hierauf für die Ermittlung des Mehrfachkunden-UPE-Umsatzes nicht allein ankommt. Maßgeblich ist vielmehr insbesondere auch, welche Verkäufe die Schiedsbeklagte an Mehrfachkunden getätigt hat. Dass der Schiedsklägerin der Mehrfachkunden-UPE-Umsatz der Schiedsbeklagten im Jahr 2003 bekannt war, hat die Schiedsbeklagte aber bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht dargetan. Sie hat im Schriftsatz vom 07.08.2009 lediglich vorgetragen, dass der Schiedsklägerin sämtliche Kunden der Schiedsbeklagten aus Budget-Besprechungen, die regelmäßig zwischen den Parteien stattgefunden hätten, bekannt gewesen seien. Daraus folgt aber nicht zugleich, dass die Schiedsklägerin wusste, welche Verkäufe im Einzelnen im Jahr 2003 von der Schiedsbeklagten getätigt wurden. Aber selbst wenn ihr diese bekannt gewesen wären, ergäbe sich hieraus mangels entsprechender Darlegungen der Schiedsbeklagten noch nicht, welche der im Jahr 2003 getätigten Verkäufe nach Ansicht der Schiedsbeklagten auf das Mehrfachkundengeschäft entfallen sollen. Insoweit ist auch die Behauptung der Schiedsbeklagten im – insoweit nicht nachgelassenen – Schriftsatz vom 31.08.2009, der Schiedsklägerin seien sämtliche ihrer Mehrfachkunden sowie deren Bestellmengen bekannt gewesen, nicht zielführend. Auch daraus erhellt sich nicht, welche ihrer ehemaligen Kunden die Schiedsbeklagte als Mehrfachkunden ansieht und welche Verkäufe sie der Berechnung des behaupteten Umsatzes im Mehrfachkundengeschäft des Jahres 2003 zugrunde legt. Eine verlässliche Kenntnis der von der Schiedsbeklagten im Jahr 2003 an Mehrfachkunden getätigten Verkäufe vermögen auch die zwischen den Parteien vereinbarten Absatzziele nicht zu vermitteln, da derartige Zielvereinbarungen lediglich eine Prognose beinhalten, für sich genommen aber keine verlässlichen Auskünfte darüber geben können, welche Geschäfte mit welchen Kunden nachfolgend tatsächlich abgeschlossen werden. Dass den vereinbarten Absatzzielen allein bereits getätigte Bestellungen mit namentlich bekannten Mehrfachkunden zugrunde lagen, diese nachfolgend auch umgesetzt wurden und der Mehrfachkundenumsatz im Jahr 2003 exakt der Zielvorgabe entsprach, hat die Schiedsbeklagte nicht dargetan. Letztlich lässt sich auch aus dem von der Schiedsbeklagten behaupteten Umstand, die Schiedsklägerin habe Monate vor der Kündigung des zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisses die Mitarbeiter L. und T. der Schiedsbeklagten abgeworben, die über sämtliche Kundenkontakte verfügten, nicht herleiten, die Schiedsklägerin wisse, welche Verkäufe die Schiedsbeklagte im Jahr 2003 an Mehrfachkunden getätigt habe und ihrer Berechnung zugrunde lege. Bereits aus der Tatsache, dass die behauptete Mitarbeiterabwerbung nach dem Sachvortrag der Schiedsbeklagten im laufenden Jahr 2003 erfolgt sein soll, ergibt sich, dass nach dem Ausscheiden dieser Mitarbeiter weitere Verkäufe getätigt worden sein können, die in die von der Schiedsbeklagten vorgenommene Berechnung des Mehrfachkundenumsatzes eingeflossen sein und von denen die Herren L. und T. keine Kenntnis haben können.
(3)
Der Senat war nicht gehalten, die Schiedsbeklagte auf die mangelnde Substantiierung ihres Sachvortrags nach § 139 ZPO hinzuweisen und dieser Gelegenheit zur Ergänzung ihres Sachvortrags zu geben.
Zwar hat das Gericht im Rahmen seiner Hinweis- und Aufklärungspflicht nach § 139 ZPO grundsätzlich auf eine vollständige Erklärung über alle erheblichen materiellen und prozessualen Tatsachen hinzuwirken hat. Dazu gehört es, darauf hinzuweisen, dass zu allgemein gehaltene Darstellungen zu substantiieren sind. Diese Hinweispflicht besteht grundsätzlich auch in Prozessen, in denen die Partei durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten wird, jedenfalls dann, wenn der Rechtsanwalt die Rechtslage ersichtlich falsch beurteilt hat oder darauf vertrauen konnte, dass sein schriftsätzliches Vorbringen ausreichend sei (vgl. BGH, NJW 1995, 399; NJW-RR 1997, 441; NJW 2001, 2548). Etwas anderes gilt jedoch hinsichtlich solcher Anforderungen an den Sachvortrag, mit denen ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf rechnen musste (vgl. BGH, NJW-RR 1998, 16; vgl. auch BVerfG, NJW 1994, 1274). Insbesondere besteht dann keine Hinweispflicht des Gerichts, wenn das Verhalten einer Partei den Schluss zulässt, dass sie nicht näher vortragen kann oder will (BGH, NJW 2003, 3626, 3628). So liegt der Fall hier.
Dem Prozessbevollmächtigten der Schiedsbeklagten war – wie die Ausführungen im Schriftsatz vom 12.05.2009 zeigen – bekannt, dass die Höhe des Ausgleichsanspruchs nach § 89 b HGB analog nach der ständigen Rechtsprechung des Senats nach der Rohertragsmethode zu ermitteln sind. Dies hat er in der mündlichen Verhandlung vom 14.08.2009 nochmals bestätigt. Unter lit. C) I. bb) (1) des Schriftsatzes vom 12.05.2009 hat er den Zweck des § 89 b HGB zutreffend dargestellt und insbesondere dargelegt, dass auf den Umsatz des Vertragshändlers mit sog. Mehrfachkunden abzustellen ist, die er gleichfalls zu Recht als Kunden definiert hat, die im letzten Vertragsjahr mehr als einmal Vertragsware bei der Schiedsbeklagten bezogen bzw. solche im letzten Vertragsjahr und in den vier vorangegangenen Jahren geordert haben. Hiermit korrespondierend hat er im Rahmen der von der Schiedsbeklagten vorgenommenen Prognoseberechnung auch den Verkaufsumsatz der Schiedsbeklagten mit Mehrfachkunden im letzten Vertragsjahr angegeben und hat hiervon den Mehrfachkunden-Rohertrag ermittelt. Hieraus folgt, dass der Prozessbevollmächtigte der Schiedsbeklagten die Rechtslage zutreffend beurteilt hat. Zum Beweis des von der Schiedsbeklagten erzielten Rohertrags sowie der Umsätze der Vorjahre hat diese für den Fall des Bestreitens die Vorlage der Kopien der Verkaufs- und Einkaufsrechnungen des letzten Vertragsjahres bzw. der letzten fünf Vertragsjahre sowie der Aufstellung über die Umsätze des letzten Vertragsjahres bzw. der letzten Vertragsjahre angeboten (Schriftsatz vom 12.05.2009, S. 5 und 6, GA Bl. 39, 40), aus welchen jedenfalls zu ersehen gewesen wäre, welche Kunden mehrfach Vertragsware bei der Schiedsbeklagten bezogen haben. Damit hat die Schiedsbeklagte dokumentiert, dass ihr bewusst war, dass im Bestreitensfalle weitere Darlegungen erforderlich sein würden, was einem gewissenhaften Prozessbeobachter ohnehin gewahr sein musste.
Die Schiedsbeklagte – bzw. ihr Prozessbevollmächtigter – haben auch nicht verkannt, dass die Schiedsklägerin nachfolgend im Schriftsatz vom 29.05.2009 u.a. den behaupteten Mehrfachkunden-Umsatz bestritten haben. Hierzu hat die Schiedsbeklagte im Schriftsatz vom 07.08.2009 vielmehr Stellung genommen, indem sie die Richtigkeit der von ihr behaupteten Umsatzzahlen sowie die der Ausgleichsberechnung zugrunde gelegten Zahlen in das Wissen der als Zeugin benannten Frau H. gestellt hat. Näheres hierzu hat die Schiedsbeklagte indes nicht vorgetragen. Auch die von ihr angekündigten Unterlagen hat sie nicht vorgelegt, sondern sich darauf beschränkt, einen Hinweis des Senats zur eventuellen Vorlage der Einkaufs- und Verkaufsrechnungen zu erbitten. Damit hat sie dokumentiert, dass sie nicht näher vortragen kann oder will. Dies geht zu ihren Lasten, weil sie den Prozess nicht mit der gebotenen Sorgfalt im Sinne des § 282 ZPO geführt hat. Es ist auch nach der Neufassung des § 139 ZPO nicht Aufgabe des Gerichts, der von einer Partei geltend gemachten Forderung zur Schlüssigkeit zu verhelfen, wenn für die Partei ohne weiteres zu erkennen ist, dass ihr Vortrag den Anforderungen nicht genügt.
Dementsprechend hat der Senat der Schiedsbeklagten im Verhandlungstermin vom 14.08.2009 auch keinen Hinweis nach § 139 ZPO erteilt, um diese zu einer Ergänzung ihres Sachvortrags zu veranlassen, sondern lediglich im Rahmen eines Rechtsgesprächs seinen Rechtsstandpunkt dargelegt.
Die Schiedsbeklagte kann sich auch nicht darauf berufen, die ihr zum Schriftsatz der Schiedsklägerin vom 29.05.2009 gewährte Stellungnahmefrist sei zu kurz bemessen gewesen. Die mit Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 20.07.2009 gesetzte Frist ist auf Antrag der Schiedsbeklagten bis zum 10.08.2009 verlängert worden. Es hätte der Schiedsbeklagten oblegen, bereits seinerzeit im Hinblick auf den von ihr nunmehr herangezogenen Umstand, dass die sachbearbeitende Mitarbeiterin urlaubsabwesend gewesen sei, die Einräumung einer längeren Stellungnahmefrist zu erbitten, und gegebenenfalls die Verlegung des auf den 14.08.2009 anberaumten Termins zu beantragen.
4.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91 Abs. 1, 1064 Abs. 2 ZPO.
Gegenstandswert für dieses Verfahren: 169.382,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 802, 767 Abs. 1 ZPO
§§ 91 Abs. 1, 1064 Abs. 2 ZPO
§ 89 b HGB
§ 1060 ZPO
§ 1054 ZPO
§ 767 ZPO
§ 139 ZPO
§ 282 ZPO
§ 767 Abs. 2 ZPO
§ 1064 Abs.1 ZPO
§ 1062 Abs. 1 Nr. 4 ZPO
§ 1043 Abs. 2 ZPO
§ 1054 Abs. 3 S. 1 ZPO
§ 1059 Abs. 2 ZPO
§ 1063 Abs. 1 ZPO
§ 1063 Abs. 2 ZPO
§ 89 b Abs. 2 HGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2008, 659, 662
NJW 1977, 896
NJW-RR 1992, 421, 422
NJW-RR 1997, 101, 102
NJW-RR 1991, 156, 157
NJW 1995, 399
NJW-RR 1997, 441
NJW 2001, 2548
NJW-RR 1998, 16
NJW 1994, 1274
NJW 2003, 3626, 3628
9 Sch 1/03
8 Sch 2/00
2 Sch 4/05
26 Sch 5/03
1 Sch 13/99
4 Z Sch 2/00
34 Sch 2/06
19 U 63/08
19 U 114/95