Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-04-08, Aktenzeichen 4 Sa 2182/14
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2015:0408.4SA2182.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 10 AZR 295/15)
Verfahrensgang
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 25.09.2014 - 61 Ca 60417/14 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger, der mit Beschluss des Amtsgerichts Neuruppin vom 01.05.2012 zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma H. Dachbau GbR (im Folgenden: Schuldnerin) bestellt wurde, nimmt den Beklagten auf Auszahlung von Erstattungsleistungen aufgrund gezahlter Urlaubsvergütungen für Arbeitnehmer der Schuldnerin im Zeitraum Februar 2010 bis Dezember 2011 in Anspruch. Der Beklagte ist die U.- und L. der Bauwirtschaft.
Bis zum 31.12.2011 fiel die Schuldnerin unter den Anwendungsbereich des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (im Folgenden: VTV). Das Beitragskonto wurde zum 31.12.2011 geschlossen. Zu dem Zeitpunkt bestand ein Erstattungsanspruch der Schuldnerin in Höhe von 43.234,55 EUR aufgrund gezahlter Urlaubsvergütungen für Arbeitnehmer der Schuldnerin im Zeitraum von Februar 2010 – Dezember 2011. Der von dem Beklagten in Kopie eingereichte Kontoauszug des Sozialkassenbeitragskontos für die Schuldnerin wies für die Schuldnerin zum 31.05.2012 ein Sollsaldo iHv. 54.017,05 EUR aus. Zum 31.12.2011 bestand nach dem eingereichten Kontoauszug ein Sollsaldo iHv. 49.827,40 EUR, wobei unter Berücksichtigung der Meldung „gewerbliche Arbeitnehmer 12/2011“ unter dem 17.01.2012 das Sollsaldo von 51.615,87 EUR betrug. Hinsichtlich der Einzelheiten des Kontoauszugs wird auf Bl. 14 – 15 d. A. verwiesen.
Mit Schreiben vom 10.04.2012 forderte der Kläger die Auszahlung der Erstattungsleistungen. Mit Schreiben vom 19.04.2012 und vom 09.05.2012 lehnte der Beklagte eine Auszahlung mit Verweis auf § 18 Abs. 5 VTV ab, da das Beitragskonto nicht ausgeglichen sei, sondern einen Debet-Saldo von 53.143,71 EUR aufweise.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, § 18 Abs. 5 VTV enthalte lediglich ein Zurückbehaltungsrecht, das gegenüber Insolvenzforderungen nicht in Anspruch genommen werden könne. Er hat weiterhin mit Nichtwissen bestritten, dass Beitragsforderungen offen seien.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 43.234,55 EUR nebst Zinsen daraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 25.04.2012 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat die Auffassung vertreten, nicht zur Auszahlung der Erstattungsansprüche verpflichtet zu sein, da der Sollsaldo auf dem Beitragskonto der Schuldnerin noch 54.017,05 EUR betrage.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 25.09.2014 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Zahlungsanspruch sei im Hinblick auf § 18 Abs. 5 VTV nicht fällig. § 18 Abs. 5 VTV sei auch unter insolvenzrechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden. Das Bestreiten mit Nichtwissen sei im konkreten Fall nicht zulässig.
Gegen das ihm am 29.10.2014 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Kläger mit am 01.12.2014, einem Montag, beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 29.01.2015 mit am 29.01.2015 beim Landesarbeitsgericht eingegangen Schriftsatz begründet.
Der Kläger ist unter Verweis auf eine Entscheidung des BGH vom 13.12.2012 – X ZR 9/12 – weiterhin der Auffassung, das Recht aus § 18 Abs. 5 VTV bestehe im Insolvenzverfahren nicht. Das Arbeitsgericht habe insoweit auch § 96 InsO fehlerhaft angewandt.
Der Kläger und Berufungskläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 25.09.2014 – 61 Ca 60471/14 – den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 43.234,55 EUR nebst Zinsen daraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 25.04.2012 zu zahlen.
Der Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er ist weiterhin der Auffassung, dass § 18 Abs. 5 VTV dem Klagebegehren entgegenstehe. § 18 Abs. 5 VTV habe mindestens dieselbe Wirkung wie ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB, das auch im Insolvenzverfahren zu beachten sei. Es komme deswegen allenfalls eine Verurteilung Zug um Zug in Betracht.

Entscheidungsgründe:
A.
Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und Abs. 2. statthafte Berufung des Klägers ist von ihm fristgemäß und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG). Sie ist damit zulässig.
B.
Die Berufung ist jedoch unbegründet. Die Klage war abzuweisen, weil der Anspruch des Klägers auf Erstattung noch nicht fällig war.
I.
Nach § 18 Abs. 5 VTV in der bis zum 30.06.2013 geltenden Fassung sind Erstattungsforderungen des Arbeitgebers mit der Maßgabe zweckgebunden, dass der Arbeitgeber über sie nur verfügen kann, wenn das bei der Einzugsstelle bestehende Beitragskonto kein Debetsaldo ausweist.
1. Die Tatbestandsvoraussetzungen von § 18 Abs. 5 VTV aF. sind erfüllt. Soweit der Kläger erstinstanzlich mit Nichtwissen bestritten hat, dass Beitragsforderungen offen sind, ist dies nach § 138 Abs. 4 ZPO unbeachtlich. Das Debetsoll entsprach ausweislich des eingereichten Kontoauszugs der Meldung des Arbeitgebers. Der Inhalt des Kontos wurde auch seitens der Schuldnerin nicht beanstandet. Insoweit hätte es zumindest einer Darlegung bedurft, dass die Meldungen durch die Schuldnerin unzutreffend waren oder die Beitragsforderung nicht rechtfertigten Da der Kläger in die Rechtstellung der Schuldnerin eingerückt ist, wäre ein Bestreiten mit Nichtwissen nur zulässig, wenn der Kläger insoweit keinerlei eigene Erkenntnismöglichkeit gehabt hätte. Hierauf hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen (S. 3 des Urteils = Bl. 63 d. A.). Gegen die entsprechenden Ausführungen des Arbeitsgerichts hat der Kläger auch in der Berufung nichts vorgebracht.
2. Das Zurückbehaltungsrecht des Beklagten nach § 18 Abs. 5 VTV aF., das bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 01.05.2012 bestand, ist auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin zu beachten.
a. Eine Unzulässigkeit der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts nach § 18 Abs. 5 VTV aF. folgt nicht aus § 96 Abs. 1 InsO. Zwar wäre die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts mit der Wertentscheidung des § 96 InsO nicht vereinbar, wenn eine Aufrechnung nach § 96 Abs. 1 InsO unzulässig wäre. Vorliegend stände aber § 96 InsO auch einer Aufrechnung nicht entgegen. § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO ist nicht einschlägig, weil die Schuldnerstellung des Beklagten nicht erst nach Verfahrenseröffnung entstanden ist. Vielmehr ergibt sich bereits aus § 94 InsO, dass das schon zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestehende Recht zur Aufrechnung durch das Verfahren nicht berührt wird. Die Tatsache, dass die Schuldnerin ihrerseits nach § 18 VTV aF. nicht zur Aufrechnung berechtigt war, berührt nicht das bestehende Aufrechnungsrecht des Beklagten iSd. § 94 InsO. Ein Aufrechnungsverbot ergibt sich auch nicht aus § 96 Abs. 1 Nr. 2 – 4 InsO.
b. Der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts nach § 18 Abs. 5 VTV aF. steht auch nicht entgegen, dass es sich bei Forderung der Beklagten auf Zahlung der Beiträge nur um eine einfache Insolvenzforderung nach § 38 InsO handelt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von dem Kläger herangezogenen Entscheidung des BGH. Zwar hat nach der Rechtsprechung des BGH ein allein auf § 273 Abs. 1 BGB gestütztes Zurückbehaltungsrecht zugunsten bloßer Insolvenzgläubiger innerhalb des Insolvenzverfahrens keine Bedeutung (BGH 13.12.2012 – IX ZR 9/12 – Rn. 9, juris). Dies gilt aber nicht, wenn ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB geltend gemacht wird, wenn also synallagmatisch verknüpften beiderseitigen Leistungen der Parteien aus einem gegenseitigen Vertrag in Frage stehen (vgl. BGH 13.12.2012 – IX ZR 9/12 – Rn. 8, juris). Das Leistungsverweigerungsrecht aus § 18 Abs. 5 VTV betrifft synallagmatisch verknüpfte Leistungspflichten des unter den Geltungsbereich des VTV fallenden Arbeitgebers und der Beklagten. Die Leistungspflicht des Arbeitgebers betrifft die Zahlung der Beiträge, die Leistungspflicht der Beklagten die Zahlung der aus diesen Beiträgen finanzierten Erstattungsleistungen. Beide stehen demnach im Gegenseitigkeitsverhältnis. Das Zurückbehaltungsrecht nach § 18 Abs. 5 VTV aF. geht sogar über das Zurückbehaltungsrecht des nicht, nicht vollständig oder nicht ordnungsgemäß erfüllten Vertrages nach § 320 BGB hinaus, weil es eine Vorleistungspflicht des unter den Geltungsbereich des VTV fallenden Arbeitgebers begründet.
3. Angesichts der fehlenden Fälligkeit des Anspruchs kam auch eine Verurteilung Zug um Zug nach § 322 Abs. 1 BGB nicht in Betracht. Hat der Kläger vorzuleisten, ist seine Klage mangels Fälligkeit des Anspruchs abzuweisen, sofern er seine Leistung nicht bereits bewirkt oder zumindest angeboten hat (vgl. BGH 04.06.1973 VII ZR 112/71 - BGHZ 61, 42 (44); Schulze BGB 8. Aufl. § 322 Rn. 3).
II.
Das nach § 18 Abs. 5 VTV entstandene Zurückbehaltungsrecht des Beklagten ist auch nicht infolge der Neufassung des § 18 VTV zum 01.07.2013 wieder entfallen. Der Kläger unterhält keinen Baubetrieb, er führt den Betrieb der Schuldnerin nicht weiter. Der VTV in der Neufassung vom 03.05.2013 konnte damit in Ermangelung einer Erfassung des Klägers von dem betrieblichen Geltungsbereich nach § 1 Abs. 2 VTV keine Wirkung mehr auf die Rechtsbeziehungen der Parteien entfalten. Im Übrigen sieht § 18 Abs. 2 des VTV idF. vom 03.05.2013 eine Erstattung auch nur vor, wenn die Erstattungsforderung die Beitragsforderung übersteigt. Dies ist vorliegend nicht der Fall.
III.
Der Rechtstreit war auch nicht nach § 98 Abs. 6 ArbGG auszusetzen.
Nach § 98 Abs. 6 ArbGG ist ein Rechtsstreit auszusetzen, wenn seine Entscheidung davon abhängt, ob eine Allgemeinverbindlicherklärung nach § 5 TVG oder eine Rechtsverordnung nach § 7 oder § 7a AEntG oder nach § 3a AÜG wirksam ist.
1. Vorliegend steht bereits nicht fest, ob die Entscheidung des Rechtsstreits von der Allgemeinverbindlicherklärung des VTV abhängt. Dies wäre dann nicht der Fall, wenn die Schuldnerin bereits aufgrund Verbandsmitgliedschaft nach § 3 Abs. 1 TVG an den VTV gebunden gewesen wäre.
2. Die Frage der Bindung der Schuldnerin aufgrund Verbandsmitgliedschaft an den VTV bedarf indes keiner Klärung. Selbst wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von der Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung des VTV abhinge, so dürfte keine Aussetzung nach § 98 Abs. 6 ArbGG erfolgen.
Erforderlich für eine Aussetzung nach § 98 Abs. 6 ArbGG ist ein substanziierter Parteivortrag, der geeignet ist, ernsthafte Zweifel am Vorliegen der Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 TVG aufkommen zu lassen, oder das Vorliegen entsprechender gerichtsbekannter Tatsachen. Nur dann kommt die Prüfung einer Aussetzung in Betracht. Besteht hingegen zwischen den Parteien über die Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung kein Streit und sind auch von Amts wegen keine solchen Zweifel gerechtfertigt, besteht keine Veranlassung zu deren Überprüfung (BAG 07.01.2015 - 10 AZB 109/14 – Rn. 19, juris; BAG, 10.09.2014 - 10 AZR 959/13 – Rn. 21, juris).
a. Zwischen den Parteien besteht hinsichtlich der Allgemeinverbindlicherklärung des VTV kein Streit.
b. Es sind auch von Amts wegen keine solchen Zweifel gerechtfertigt. Dabei darf das Gericht neben dem Parteivorbringen bei seiner Würdigung auch offenkundige Tatsachen im Sinne des § 291 ZPO verwerten. Offenkundig ist eine Tatsache dann, wenn sie zumindest am Gerichtsort der Allgemeinheit bekannt oder ohne besondere Fachkunde – auch durch Information aus allgemein zugänglichen zuverlässigen Quellen – wahrnehmbar ist. Offenkundig kann eine Tatsache auch dann sein, wenn der Richter sie aus seiner jetzigen oder früheren amtlichen Tätigkeit kennt („gerichtskundige Tatsachen“). Dies ist allerdings nur dann der Fall, wenn die zur Entscheidung berufenen Richter sich nicht erst durch Vorlegung von Akten und Ähnlichem informieren müssen (BAG, 28.10.2010 - 8 AZR 546/09 - Rn. 25, AP BGB § 611 Mobbing Nr. 7 = EzA BGB 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 10; BAG 23.08.2011 - 3 AZR 650/09 – Rn. 53, EzA § 1 BetrAVG Betriebliche Übung Nr. 11 = AP Nr. 10 zu § 1 BetrAVG Betriebliche Übung).
Gerichtsbekannt ist zwar, dass beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg mehrere Verfahren gem. § 2 a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG rechtshängig sind, in denen die Wirksamkeit mehrerer Allgemeinverbindlicherklärung des VTV angegriffen werden. Ob in diesen Verfahren substanzielle Angriffe gegen die Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärungen vorgebracht werden, ist jedoch nicht gerichtsbekannt. Eine entsprechende Ermittlung durch Vorlage der Verfahrensakten der zuständigen Kammern stellte nach den dargelegten Grundsätzen nicht die Verwertung gerichtsbekannter Tatsachen, sondern die Verwertung von Tatsachen dar, die im Wege der Amtsermittlung in den vorliegenden Rechtsstreit eingeführt worden wären. Eine solche Vorgehensweise ist im Urteilsverfahren unzulässig (vgl. a. LAG Berlin-Brandenburg 13.11.2014 - 14 Sa 1543/13 – nv. zu II 1. 3 der Gründe). Die Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärungen des VTV vom 29.05.2013 und vom 25.10.2013, die in zwei Beschlussverfahren vor der erkennenden Kammer selbst angegriffen werden, sind für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht rechtserheblich.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Danach hat der Kläger die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.
D.
Die Entscheidung über die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 96 InsO
§ 320 BGB
§ 94 InsO
§ 18 VTV
§ 38 InsO
§ 5 TVG
§ 7a AEntG
§ 3a AÜG
§ 291 ZPO
§ 1 BetrAVG
§ 98 ArbGG
§ 18 Abs. 5 VTV
§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 96 Abs. 1 InsO
§ 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO
§ 273 Abs. 1 BGB
§ 322 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 18 Abs. 2 des VTV
§ 98 Abs. 6 ArbGG
§ 3 Abs. 1 TVG
§ 5 Abs. 1 TVG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 61, 42
10 AZR 295/15
61 Ca 60417/14
X ZR 9/12
61 Ca 60471/14
IX ZR 9/12
73 VII ZR 112/71
18 VTV zum 01.07
10 AZB 109/14
10 AZR 959/13
8 AZR 546/09
3 AZR 650/09
14 Sa 1543/13