Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-05-31, Aktenzeichen 12 A 1/11
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2012:0531.12A1.11.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen eine von der Beklagten am 07.06.2011 erlassene Ordnungsverfügung mit der ihr der Vertrieb des von der US-amerikanischen Firma - produzierten Gasgrills Q 300 untersagt wird.
Die von der Klägerin vornehmlich an deutsche Endverbraucher verkauften Grills stammen ursprünglich aus Dänemark, wo sie zu deutlich geringeren Preisen erhältlich sind als in Deutschland. In Deutschland werden die Grills dagegen von dem deutschen Vertriebspartner der Firma - durch autorisierte Märkte an die Endverbraucher grundsätzlich preisgebunden verkauft.
Die Klägerin nutzt den sich aus dieser Vertriebspraktik der Firma - ergebenden Preisunterschied, um den Grill Q 300 zu einem niedrigeren Preis anbieten zu können, als die autorisierten Händler.
Die Sicherheit des - Q 300 wurde im Rahmen einer EG-Baumusterprüfung des Danish Institute of Fire and Security Technologie bescheinigt. In diesem Rahmen wurde auch berücksichtigt, dass in den einzelnen Ländern des EWR unterschiedliche Anschlussdrucke für Gas existieren. Während in Deutschland ein Gasdruck von 50 mbar verwendet wird, wird in Dänemark ein Gasdruck von nur 30 mbar genutzt. Die Baumusterprüfung erfolgte für alle EWR-Staaten und legt fest, unter welchen Voraussetzungen und welcher Form der Grill in den einzelnen Ländern sicher benutzt werden kann. Insbesondere wird der für das jeweilige Land notwendige Druckminderer aufgeführt und der Hersteller des jeweils geprüften Druckminderers angegeben.
Um eine Nutzung des ursprünglich auf den dänischen Markt ausgerichteten Grills zu ermöglichen, legte die Klägerin den von ihr verkauften Grills einen Universaldruckminderer bei, der seinerseits baumustergeprüft wurde durch die ... GmbH.
Mit Schreiben vom 14.05.2009 informierte - Deutschland die Beklagte darüber, dass ihrer Auffassung nach der Vertrieb der für Dänemark bestimmten Gasgrills in Deutschland gegen die Vorschriften des Geräte- und Produktsicherheitsgesetzes (Gesetz über technische Arbeitsmittel und Verbraucherprodukte, mittlerweile aufgehoben durch Art. 37 Abs. 1 Satz 2 G 8053-8 v. 8.11.2011 I 2178 mWv 1.12.2011; im Folgenden: GPSG) verstoße.
Daraufhin wandte sich die Beklagte an die Klägerin und besichtigte die Geräte am 09.07.2009 in den Betriebsräumen der Klägerin. Dabei verständigten sich die Beteiligten dahingehend, dass für die Grills nicht weiter ein Universaladapter, sondern die Original- Zubehörteile, die schon bei der EG-Baumusterprüfung geprüft wurden, von der Klägerin verwendet werden sollen. Zudem sollte den Grills eine Gebrauchsanweisung in deutscher Sprache beigelegt werden. Damit waren die Sicherheitsbedenken der Beklagten zunächst ausgeräumt.
Die Beklagte stellte allerdings fest, dass die Klägerin die Vereinbarungen vom 09.07.2009 nicht umsetzte und gab ihr mit Schreiben vom 28.09.2009 Gelegenheit zur Äußerung.
Die Beklagte erließ am 22.10.2010 eine auf § 8 Abs. 4 Satz 2 Nr. 5 GPSG gestützte Ordnungsverfügung durch die der Klägerin das Inverkehrbringen der Gasgrills des Typs Q 300 (vom Hersteller vorgesehen für den nichtdeutschen Markt, insbesondere Dänemark) vorläufig untersagt wurde.
Am 29.12.2010 hat die Klägerin Klage gegen diese Ordnungsverfügung erhoben.
Am 07.06.2011 erließ die Beklagte unter gleichzeitiger Aufhebung der Ordnungsverfügung vom 22.10.2010 die streitgegenständliche Ordnungsverfügung und stimmte einer entsprechenden Klageänderung mit Schreiben vom 17.06.2011 zu.
Mit der Ordnungsverfügung vom 07.06.2011 wurde der Klägerin das Inverkehrbringen von Gasgrills des Typs Q 300 (vom Hersteller vorgesehen für den nichtdeutschen Markt, insbesondere Dänemark) nach § 8 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 GPSG untersagt und für den Fall eines Verstoßes gegen diese Verfügung ein Zwangsgeld von 1000 € angedroht. Zur Begründung wurde u.a. ausgeführt, dass die Klägerin durch das Anbringen eines von der ursprünglichen Baumusterprüfung nicht erfassten Druckminderers selbst zum Hersteller im Sinne des GPSG werde. Sie habe aber keine Baumusterprüfung der von ihr für den deutschen Markt angebotenen Kombination vorgelegt. Sobald für die umgebauten Produkte per Baumusterprüfung deren Sicherheit und die Übereinstimmung mit dem aktuellen Stand der Technik für den deutschen Markt nachgewiesen werde, gelte die Maßnahme als aufgehoben (S. 4 der angefochtenen Verfügung). Die vorhandene CE- Kennzeichnung der für den dänischen Markt konzipierten Gasgrillgeräte bescheinige nur, dass die sicherheitsrechtlichen und tatsächlichen Anforderungen für den dänischen Markt eingehalten würden.
Mit Schreiben vom 20.06.2011 hat die Klägerin ihre Klage auf die Ordnungsverfügung vom 07.06.2011 erweitert.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass sie den Grill unter Verwendung eines Adapters vertreiben könne und daher auch keine gegenläufige Ordnungsverfügung zu befürchten habe. Sicherheitsbedenken ergäben sich nicht, da auch der beigefügte Adapter eine Baumusterprüfung durchlaufen habe. Das Beilegen des Originaladapters, wie es ursprünglich mit der Beklagten vereinbart wurde, scheitere nicht am unwesentlich höheren Preis des Adapters, sondern daran, dass ein Bezug größerer Mengen dieser Original-Adapter von der Firma - in wettbewerbshindernder Weise unterbunden werde. Der beigelegte Alternativadapter sei aber ebenfalls bauartgeprüft und weise die gleichen Sicherheitseigenschaften auf wie der Original-Adapter. Zudem könne ihr schon aufgrund der am Gerät befindlichen CE- Kennung der Vertrieb des Grills nicht verboten werden.
Die Klägerin beantragt,
die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 07.06.2010 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt Klagabweisung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Anfechtungsklage ist unbegründet, da die angefochtene Ordnungsverfügung vom 07.06.2011 rechtmäßig ist.
Rechtsgrundlage ist § 8 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 GPSG, der zwar mittlerweile aufgehoben wurde, aber im Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Verfügung noch gültig war. Nach dieser Vorschrift ist die zuständige Behörde insbesondere befugt, Maßnahmen anzuordnen, die gewährleisten, dass ein Produkt erst in den Verkehr gebracht wird, wenn es den Anforderungen nach § 4 Abs. 1 und 2 GPSG entspricht.
Die Ordnungsverfügung ist zunächst formell rechtmäßig ergangen, da sie insbesondere mit einer Begründung gem. § 109 Abs. 1 LVwG versehen worden ist. Dabei ist unschädlich, dass der Beklagte im Rahmen seiner Begründung auf die bereits seit dem 05.01.2010 nicht mehr gültige Richtlinie 90/396/EWG abstellt. Sie ist durch die in den für den vorliegenden Fall relevanten Teilen im Wesentlichen inhaltsgleiche Richtlinie 2009/142/EG ersetzt worden. Für das Begründungserfordernis nach § 109 Abs. 1 LVwG ist überdies lediglich erforderlich, dass eine Begründung überhaupt erfolgt ist. Auch inhaltliche Fehler der Begründung berühren die formelle Rechtmäßigkeit nicht.
Auch materiell ist die angefochtene Verfügung rechtmäßig. Dabei kann für die Kammer dahinstehen, ob sich durch den vom Kläger vorgenommenen Umbau tatsächlich eine Gefährdung der Sicherheit ergeben kann oder nicht. Denn jedenfalls genügen die Grills nicht den Anforderungen nach § 4 Abs. 1 GPSG i.V.m. der Siebten Verordnung zum Produktsicherheitsgesetz (Gasverbrauchseinrichtungsverordnung, im Folgenden: 7. ProdSV). Danach darf ein einer Rechtsverordnung nach § 3 Abs. 1 unterfallendes Produkt nur in den Verkehr gebracht werden, wenn es den dort vorgesehenen Anforderungen an Sicherheit und Gesundheit und sonstigen Voraussetzungen für sein Inverkehrbringen entspricht und Sicherheit und Gesundheit der Verwender oder Dritter oder sonstige in den Rechtsverordnungen nach § 3 Abs. 1 aufgeführte Rechtsgüter bei bestimmungsgemäßer Verwendung oder vorhersehbarer Fehlanwendung nicht gefährdet werden.
Ein Inverkehrbringen durch die Klägerin liegt entgegen ihrer Auffassung vor, denn gemäß § 2 Abs. 8 Satz 1 GPSG ist Inverkehrbringen jedes Überlassen eines Produkts an einen anderen, unabhängig davon, ob das Produkt neu, gebraucht, wiederaufgearbeitet oder wesentlich verändert worden ist. Dies erfasst also gerade auch die Veräußerung an Endverbraucher.
Auch unterfällt der Grill einer Rechtsverordnung nach § 3 Abs. 1 GPSG, nämlich der 7. ProdSV.
Gem. § 4 Abs. 1 GPSG darf der Grill somit nur in den Verkehr gebracht werden, wenn er den in der 7. ProdSV vorgesehenen Anforderungen an Sicherheit und Gesundheit und sonstigen Voraussetzungen für sein Inverkehrbringen entspricht und Sicherheit und Gesundheit der Verwender oder Dritter oder sonstige in der GPSGV aufgeführte Rechtsgüter bei bestimmungsgemäßer Verwendung oder vorhersehbarer Fehlanwendung nicht gefährdet werden.
Gem. § 2 der 7. ProdSV darf ein Gerät nur auf dem Markt bereitgestellt werden, wenn es den grundlegenden Anforderungen nach Anhang I der Richtlinie 2009/142/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über Gasverbrauchseinrichtungen (ABl. L 330 vom 16.12.2009, S. 10), entspricht und das Gerät bei vorschriftsmäßiger Verwendung die Sicherheit von Personen, Haustieren und Gütern nicht gefährdet.
Der Grill, so wie er in Dänemark von der Firma - vertrieben und von der Klägerin zum Weiterverkauf in Deutschland erworben wird, erfüllt die Voraussetzungen an Sicherheit nach Anhang I der Richtlinie 2009/142/EG für den deutschen Markt nicht. Nach dieser Norm ist ein Gerät so zu konstruieren und herzustellen, dass es sicher betrieben werden kann und keine Gefahr für Personen, Haustiere und Güter darstellt, wenn es vorschriftsmäßig nach Artikel 1 Absatz 3 dieser Richtlinie verwendet wird.
Nach den Festlegungen in der einschlägigen DIN EN 498 gilt in Dänemark und in Deutschland zwar dieselbe Gasgerätekategorie, nämlich I 3 B/P. Allerdings bestehen unterschiedliche Anschlussdrücke: Für Deutschland ein Druck von 50 mbar, für Dänemark ein Druck von 30 mbar.
Der für Dänemark verkaufte Grill arbeitet deshalb mit einem niedrigeren Druck als ihn ein für den Gebrauch in Deutschland vertriebenes Modell verkraften muss. Die in Dänemark verkaufte Produktversion muss deshalb für einen etwaigen Betrieb in Deutschland um einen entsprechenden Druckminderer ergänzt werden.
Dem trägt auch die auf Initiative der Firma - durch das Danish Institute of Fire and Security Technologie durchgeführte EG-Baumusterprüfung Rechnung. Aus der Prüfung geht hervor, dass den Sicherheitsanforderungen keine Bedenken im Wege stehen, soweit der Grill der dem Land entsprechenden Produktkategorie zugeordnet werden kann und ein geeigneter Druckminderer verwendet wird, der den in Deutschland verwendeten Gasdruck von 50 mbar auf den des Grills reguliert.
Ein hiervon abweichender Gasdruck stellt eine Gefährdung der Sicherheit dar; bei Gas handelt es sich um einen entzündlichen Stoff an dessen sichere Verwendung, insbesondere von ungeschulten Endverbrauchern, hohe Anforderungen zu stellen sind. Diese Tatsache war originär Beweggrund für die Reglementierung durch das europäische Recht.
Ein Grill mit einem Anschlussdruck von 30 mbar erfüllt danach nicht die Voraussetzungen für ein Inverkehrbringen in Deutschland nach § 4 Abs. 1 GPSG, was auch in der Baumusterprüfung so festgestellt wurde.
Ein solches Verbot stellt auch keinen Verstoß gegen die Gewährleistung des freien Warenverkehrs im Sinne von Art. 34, 35 AEUV dar. Wie in Nummer 4 der Erwägungsgründe zu der Richtlinie 2009/142/EG festgehalten ist, gelten in den Mitgliedstaaten unterschiedliche Bedingungen im Hinblick auf die Gaskategorien und die Eingangsdrücke. Die Bedingungen seien nicht harmonisiert, da in jedem Mitgliedstaat eine diesem Staat eigene Energieangebots- und Verteilersituation herrsche. Nach Nummer 5 der Erwägungen zu der Richtlinie 2009/142/EG sieht das Gemeinschaftsrecht abweichend von einer der grundlegenden Regeln der Gemeinschaft, nämlich dem freien Warenverkehr, vor, dass die innergemeinschaftlichen Handelshemmnisse aufgrund der unterschiedlichen einzelstaatlichen Rechtsvorschriften über die Vermarktung von Produkten insofern hingenommen werden müssen, als diese Hemmnisse als erforderlich anerkannt werden können, um zwingenden Erfordernissen zu genügen.
Der Klägerin wurde auch keine Zusicherung erteilt, den Grill mit dem von ihr verwendeten Adapter in den Verkehr bringen zu dürfen. Selbst wenn man das Schreiben der Beklagten vom 28.09.2009 entgegen § 108a LVwG, welches eine ausdrückliche schriftliche Form für eine Zusicherung erfordert, als solche begreifen müsste, wäre Voraussetzung der Vertrieb des Grills mit einem original - Druckminderer gewesen.
Die Klägerin erfüllt überdies die Voraussetzungen für das Inverkehrbringen nach § 3 Abs. 1 der 7. ProdSV nicht, da sie an den Grill keine ordnungsgemäße Kennzeichnung anbringt, indem sie die seitens des ursprünglichen Herstellers angebrachte CE- Kennzeichnung und weitere Typenbeschilderung unverändert lässt.
Nach dieser Vorschrift muss das Gerät mit einer CE-Kennzeichnung gemäß § 4 Absatz 1 und 2 der 7. ProdSV versehen sein, durch die der Hersteller versichert, dass die Sicherheitsanforderungen nach § 2 der 7. ProdSV erfüllt sind, das serienmäßig hergestellte Gerät mit dem geprüften Baumuster übereinstimmt, für das eine zugelassene Stelle nach Durchführung einer EG-Baumusterprüfung gemäß Anhang II Nr. 1 dieser Richtlinie bescheinigt hat, dass die Bauart des Gerätes den Bestimmungen dieser Richtlinie entspricht und das Verfahren der EG-Baumusterkonformitätserklärung EG-Prüfung nach Anhang II Nr. 5 der Richtlinie 2009/142/EG eingehalten wurde.
Hierbei kann sich die Klägerin nicht ohne Weiteres auf die entsprechenden Erklärungen der Firma - stützen, da sie durch den Anbau eines Fremdadapters selbst zur Herstellerin wird.
Denn jedenfalls gilt nach § 2 Abs. 10 Satz 2 GPSG auch als Hersteller, wer als sonstiger Inverkehrbringer die Sicherheitseigenschaften eines Verbraucherprodukts beeinflusst. Dies ist der Fall, da die Klägerin nicht die von der Firma - für den dänischen Markt vorgesehene Verkaufseinheit unverändert anbietet, sondern diese um einen selbst ausgewählten Adapter ergänzt. An den Deklarationen im vom ursprünglichen Hersteller angebrachten Typenschild ändert die Klägerin hingegen nichts, insbesondere verbleibt der Hinweis auf den Gasdruck von 30 mbar. Für den Käufer ist diese Modifikation zudem nicht ohne Weiteres ersichtlich, zumindest enthalten die bei den Verwaltungsvorgängen befindlichen Rechnungen keinen Hinweis darauf, dass es sich etwa um einen modifizierten Import handeln würde. Da der von der Klägerin an den Grill angebaute Adapter als Druckminderer dazu dient, Kompatibilität mit dem erhöhten Gasdruck von 50 mbar herzustellen, ist eine Beeinflussung von Sicherheitseigenschaften nicht auszuschließen. Es ist für die Kammer offensichtlich, dass der Anschlussgasdruck und damit auch die Menge des durch den Grill zu verbrennenden Gases für die Produktsicherheit insgesamt von erheblichem Einfluss ist.
Selbst wenn die Firma - den Grill in Deutschland mit einem tatsächlich baugleichen Druckminderer anbieten sollte, ändert dies nichts an der Herstellereigenschaft der Klägerin. Die Frage, ob die Klägerin Herstellerin ist, beurteilt sich unabhängig von der Frage, welche Produkte in welcher Bauart von der Firma - vertrieben werden und unabhängig von der Frage, ob das Gerät durch die Veränderung der Sicherheitseigenschaften gefährlicher oder sogar sicherer wird.
In dem Moment, in dem eine Verkaufseinheit in wie geschildert sicherheitsrelevanter Weise verändert wird, muss der ursprüngliche Hersteller sich nicht automatisch auch solche Veränderungen zurechnen lassen. Die vom ursprünglichen Hersteller abgegebene Konformitätserklärung, erkennbar durch die angebrachte CE-Kennung, besagt nichts für den Zustand des neuen Produkts, selbst wenn dieses ausschließlich aus Komponenten mit jeweils ordnungsgemäßer CE-Deklaration besteht.
Die Klägerin müsste nach Veränderung der Sicherheitseigenschaften und mithin als neuer Hersteller eines Produkts eine eigene Konformitätserklärung abgeben, die sie zudem als Hersteller ausweisen müsste. Denn nach § 3 Abs. 1 der 7. ProdSV muss sich jeder Hersteller mittels der CE-Konformitätserklärung zu der Sicherheit seines Produktes bekennen. Diese Vorschrift dient auch der Umsetzung von Art. 30 Abs. 3 der Verordnung 765/2008/EG, die die CE-Kennung reglementiert. Danach zählt das „Bekenntnis“ des Herstellers zu den allgemeinen Grundsätzen der CE-Kennzeichnung:
„Indem er die CE-Kennzeichnung anbringt oder anbringen lässt, gibt der Hersteller an, dass er die Verantwortung für die Konformität des Produkts mit allen in den einschlägigen Harmonisierungsrechtsvorschriften der Gemeinschaft enthaltenen für deren Anbringung geltenden Anforderungen übernimmt.“
Diese Verantwortung übernimmt die Klägerin aber gerade nicht, indem sie ihre Modifikation nicht deutlich macht und so ihre Herstellereigenschaft verschleiert.
Dem Inverkehrbringen des mittels eines von der Konformitätserklärung des ursprünglichen Herstellers nicht erfassten Adapters modifizierten Grills verstößt aus denselben Gründen auch gegen § 5 Abs. 1 Nr. 1 lit. b GPSG. Danach obliegt dem Hersteller eines Verbraucherprodukts die Pflicht, seinen Namen und seine Adresse auf dem Verbraucherprodukt oder auf dessen Verpackung anzubringen sowie das Verbraucherprodukt so zu kennzeichnen, dass es eindeutig identifiziert werden kann.
Weder auf dem Grill, noch auf der Verpackung ist der Name und die Adresse der Klägerin angegeben. Für den Verbraucher ist nicht erkennbar, dass die Klägerin durch Modifikation eines Fremdproduktes Herstellerin des Produktes geworden ist. Er geht vielmehr davon aus, dass die Firma - verantwortlicher Hersteller ist. Es liegt somit auch eine gänzlich andere Situation vor als im Falle eines Eigenimports durch einen Verbraucher, der einen dänischen Grill selbst mit einem Druckminderer ausstattet und sich somit des Eingriffs und einer möglichen Gefährdung bewusst werden kann.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO iVm §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 52 Abs. 2, 63 Abs. 2 GKG auf den gesetzlichen Auffangstreitwert von 5000,- € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§§ 52 Abs. 2, 63 Abs. 2 GKG
§ 108a LVwG
§ 167 VwGO
§ 8 Abs. 4 Satz 2 Nr. 5 GPSG
§ 8 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 GPSG
§ 4 Abs. 1 und 2 GPSG
§ 109 Abs. 1 LVwG
§ 4 Abs. 1 GPSG
§ 2 Abs. 8 Satz 1 GPSG
§ 3 Abs. 1 GPSG
§ 2 der 7. ProdSV
§ 3 Abs. 1 der 7. ProdSV
§ 4 Absatz 1 und 2 der 7. ProdSV
§ 2 Abs. 10 Satz 2 GPSG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 lit. b GPSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 34, 35 AEUV