Landessozialgericht Hamburg (Hamburg, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-09-13, Aktenzeichen L 2 AL 41/22 D
ECLI: ECLI:DE:LSGHH:2023:0913.L2AL41.22D.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Haben die Arbeitsvertragsparteien lediglich eine regelmäßige wöchentliche Stundenzahl von unter 18 Stunden (hier: 15 Stunden) und zusätzlich weitere Wochenstunden auf Abruf vereinbart (hier: 3 Stunden), wird die Mindestvoraussetzung von 18 Wochenstunden nach § 156 Abs 3 SGB 9 2018 für eine Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen nach § 2 Abs 3 SGB 9 2018 nicht erreicht, wenn tatsächlich regelmäßig ohne Abrufarbeit gearbeitet wird. (Rn.30)
2. Nähme der Arbeitgeber allerdings dauerhaft eine zusätzliche Abrufarbeit in Anspruch, sodass regelmäßig insgesamt eine tatsächliche Beschäftigung von mindestens 18 Wochenstunden gegeben wäre, könnte eine Umgehung des Schwerbehindertenrechts vorliegen. (Rn.32)
3. Der Umstand, dass § 156 Abs 3 SGB 9 2018 für die Beurteilung der wöchentlich maßgeblichen Stundenzahl nur auf die Beschäftigung abstellt, könnte dazu führen, dass die vertragliche Vereinbarung für die Ermittlung der wöchentlichen Stundenzahl allein nicht maßgeblich ist (hier offengelassen). (Rn.29)
Verfahrensgang
1. Die Berufung wird zurückgewiesen.
2. Außergerichtliche Kosten der Klägerin sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Gleichstellung nach § 2 Abs. 3 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IX) mit einem schwerbehinderten Menschen.
Die 1960 geborene Klägerin arbeitet seit dem 25. Mai 2011 als Serviceassistentin im Gesundheitswesen, seit 24. Mai 2013 unbefristet. Im Nachtrag 5 vom 01. Mai 2018 zum Arbeitsvertrag ist geregelt:
„Zu § 4 – Arbeitszeit/Arbeit auf Abruf
(II) Die regelmäßige Arbeitszeit wird ab dem 01.05.2018 auf 15 Stunden/Woche reduziert.
(III) Darüber hinaus erbringt der Arbeitnehmer Arbeit auf Abruf (§ 12 TzBfG) in Höhe von max. 3 Stunden in der Woche.
(IV) Der Arbeitgeber kann je nach Bedarf die zusätzlichen 3 Stunden ganz oder teilweise abrufen, ohne dass er zum Abruf verpflichtet ist. Der Arbeitnehmer hat keinen Anspruch auf die Vergütung nicht abgerufener Stunden nach Abs. III.
Sämtliche andere Bestandteile des Arbeitsvertrages vom 30.10.2012 und der Nachträge bleiben ansonsten unberührt.“
Mit Schreiben vom 16. Juli 2019 teilte die Klägerin ihrem Arbeitgeber mit, an einer angebotenen Fortbildung zur Gesundheits- und Pflegeassistentin nicht teilnehmen zu wollen. Aufgrund von Krankheit und Pflege ihres Mannes wolle sie weiterhin im Raum H. als Serviceassistentin tätig bleiben.
Mit Neufeststellungsbescheid vom 24. September 2019 stellte das Versorgungsamt Hamburg einen Grad der Behinderung von 40 ab 26. Juli 2019 fest.
Am 29. November 2019 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen. Sie könne ihre seit 25. Mai 2011 als Serviceassistentin im Gesundheitswesen ausgeübte Tätigkeit mit behinderungsbedingten Einschränkungen weiterhin ausüben. Eine innerbetriebliche Umsetzung sei vorgesehen. Sie habe keinen besonderen Kündigungsschutz und ihr Arbeitsverhältnis sei nicht gekündigt. Weiterhin gab sie an, 15 Stunden wöchentlich und 3 Stunden wöchentlich auf Abruf zu arbeiten. Sie sei wegen Schmerzen und Dranginkontinenz in laufender ärztlicher Behandlung. Ihre Beschäftigung als Serviceassistentin werde es bald nicht mehr geben. Ihr sei eine Weiterbildung zur Pflegeassistenz angeboten worden. Wenn sie dies ablehne, werde sie versetzt. Sie wolle aber gern in H. bleiben, um ihren Mann mit einem Grad der Behinderung von 100 pflegen zu können.
Die Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 7. Januar 2020 ab. Zur Begründung führte sie aus, der Begriff des Arbeitsplatzes sei in § 156 Abs. 1 SGB IX definiert. Es seien Stellen, auf denen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, Beamte und Beamtinnen, Richter und Richterinnen sowie Auszubildende und andere zu ihrer beruflichen Bildung Eingestellte beschäftigt würden. Dem behinderten Menschen müsse eine Beschäftigung mit einer Mindeststundenzahl von 18 Stunden wöchentlich möglich sein. Die Prüfung des Antrages habe ergeben, dass die Klägerin momentan eine Tätigkeit von 15 Stunden die Woche ausübe und auf Abruf maximal 3 zusätzliche Stunden in der Woche anfallen könnten. Da es sich hierbei nicht um vertraglich fest vereinbarte 18 Stunden wöchentlich handele, seien die Voraussetzungen auf eine Gleichstellung nicht erfüllt.
Mit ihrem Widerspruch vom 17. Januar 2020 machte die Klägerin geltend, es handele sich bei den 3 Zusatzstunden pro Woche um fest vereinbarte Stunden. Der Umstand, dass diese nur auf Abruf von der Klägerin geleistet würden, bedeute nicht, dass die Ableistung freiwillig sei.
Den Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 25. Mai 2020 zurück. Die Gleichstellung mit den schwerbehinderten Menschen könne u.a. nur dann ausgesprochen werden, wenn ein Arbeitsplatz im Sinne des § 156 SGB IX aufgrund der Behinderung gefährdet sei. Arbeitsplätze im Sinne des Gesetzes seien nicht Stellen, auf denen Beschäftigte weniger als 18 Stunden wöchentlich beschäftigt würden. Die Klägerin sei als Serviceassistentin mit 15 Stunden wöchentlich bei der A GmbH beschäftigt. Damit erfülle ihr Arbeitsplatz nicht die Voraussetzungen des § 2 Abs. 3 i.V.m. § 156 Abs. 3 SGB IX. Eine Gleichstellung für diesen Arbeitsplatz könne daher nicht erfolgen. Dabei sei es unerheblich, aus welchen Gründen die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit nicht die geforderten 18 Stunden erreiche. Der Gesetzgeber habe diese wöchentliche Stundenzahl als unabdingbare Voraussetzung der Gleichstellung festgelegt, sodass keine andere Entscheidung getroffen werden könne. Bei einer Änderung der Sachlage könne jederzeit erneut ein Antrag auf Gleichstellung mit den schwerbehinderten Menschen gestellt werden.
Mit ihrer am 29. Juni 2020 eingereichten Klage hat die Klägerin die Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen begehrt und ihr Vorbringen aus dem Vorverfahren vertieft. Die Reduzierung der Arbeitszeit durch den Nachtrag 5 zum Arbeitsvertrag stelle einen Versuch des Arbeitgebers dar, sich durch eine scheinbare Reduzierung der Arbeitszeit den Verpflichtungen des Schwerbehindertengesetzes zu entziehen. Es komme nicht darauf an, dass die Klägerin tatsächlich drei Stunden an fünf Tagen die Woche gearbeitet habe, sondern auf die rechtlich mögliche Stundenzahl.
Die Beklagte hat auf den Inhalt der Verwaltungsakte sowie die Ausführungen im angefochtenen Widerspruchsbescheid verwiesen. Da die Klägerin als Serviceassistentin mit 15 Stunden wöchentlich bei der A. beschäftigt sei, erfülle ihr Arbeitsplatz nicht die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Gleichstellung. Maßgebend für die Beurteilung des Umfangs der Beschäftigung sei die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit. Diese betrage seit dem 01. Mai 2018 15 Stunden wöchentlich und damit weniger als die geforderten 18 Stunden. Dass der Arbeitgeber vertraglich berechtigt sei, darüber hinaus zusätzlich 3 Arbeitsstunden in der Woche abzurufen, sei unbeachtlich und werde von dem Arbeitgeber ohnehin nicht abgefordert. Eine Prüfung der weiteren Voraussetzungen einer Gleichstellung sei vorliegend entbehrlich. Eine Gleichstellung könne nicht mit Rationalisierungs- oder Umstrukturierungsmaßnahmen beim Arbeitgeber begründet werden.
Das Sozialgericht Hamburg hat die Klage mit Gerichtsbescheid vom 16. November 2022, jeweils zugestellt am 17. November 2022, abgewiesen und unter Bezugnahme auf die Entscheidungen der Beklagten im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klägerin keinen Arbeitsplatz i.S.v. § 2 Abs. 3 i.V.m. § 156 Abs. 3 SGB IX inne habe. Stellen, auf denen Personen mit weniger als 18 Stunden wöchentlich beschäftigt würden, würden nicht als Arbeitsplätze im Sinne des § 156 Abs. 1 SGB IX gelten. Dahinter stecke der rechtspolitisch nachvollziehbare Gedanke, dass nicht jede geringfügige Beschäftigung zu einer bürokratischen Belastung führen solle. Auszugehen sei dabei von der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit. Ausweislich der arbeitsvertraglichen Vereinbarung vom 01. Mai 2018 (Nachtrag 5 zum Arbeitsvertrag) betrage die regelmäßige Arbeitszeit ab dem 01. Mai 2018 15 Stunden wöchentlich. Die theoretische Möglichkeit des Arbeitgebers, zusätzlich bis zu 3 Stunden wöchentlich abzurufen, ändere hieran nichts. Schließlich werde diese Möglichkeit der Erhöhung der Arbeitszeit von dem Arbeitgeber auch nicht abgerufen, sodass offensichtlich regelmäßig kein Bedarf an einer über 15 Stunden wöchentlich hinausgehenden Arbeitszeit bestehe. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Hinweis der Klägerin auf die Berechtigung des Arbeitgebers und die spiegelbildliche Verpflichtung der Klägerin, weitere 3 Stunden auf Abruf zu arbeiten, wenn der Arbeitgeber dies verlange. Selbst wenn man zugunsten der Klägerin davon ausgehen sollte, dass der vertraglichen Regelung eine unregelmäßige Wochenarbeitszeit zugrunde liege, führe dies zu keiner anderen Einschätzung. Im Falle unregelmäßiger Wochenarbeitszeiten sei auf die durchschnittliche Wochenarbeitszeit abzustellen. Diese habe unter 18 Stunden wöchentlich gelegen. Selbst wenn man zugunsten der Klägerin abweichend von dem Grundsatz der Erheblichkeit der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit ausnahmsweise auf die tatsächliche Arbeit abstellen wolle, führe dies zu keinem anderen Ergebnis. Der Arbeitgeber habe weniger als 18 Stunden wöchentlich abgerufen.
Mit der am 14. Dezember 2022 erhobenen Berufung vertieft die Klägerin ihr Vorbringen. Es sei nicht auf die durchschnittliche Arbeitszeit abzustellen, da es sich dann je nach Steuerung durch den Arbeitgeber um einen Arbeitsplatz gemäß § 156 SGB IX handle oder eben nicht. Abzustellen sei vielmehr auf die Vereinbarung zwischen der Klägerin und ihrem Arbeitgeber. Dort sei eine regelmäßige Arbeitszeit von 15 Stunden wöchentlich nebst 3 Stunden auf Abruf vereinbart. Es sei unerheblich, ob der Arbeitgeber die 3 Stunden abrufe, vereinbart seien damit insgesamt 18 Stunden.
Die Klägerin beantragt,
den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hamburg vom 16. November 2022 aufzuheben und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 07. Januar 2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Mai 2020 zu verurteilen, die Klägerin einem schwerbehinderten Menschen gleichzustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält die erstinstanzliche Entscheidung für zutreffend.
Mit Übertragungsbeschluss vom 13. April 2023 hat der Senat der Berichterstatterin, die zusammen mit den ehrenamtlichen Richtern entscheidet, das Verfahren nach § 153 Abs. 5 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) übertragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die beigezogene Verwaltungsakte der Beklagten und die Sitzungsniederschrift vom 13. September 2023 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berichterstatterin konnte zusammen mit den ehrenamtlichen Richtern an Stelle des Senats entscheiden, da das Sozialgericht ohne mündliche Verhandlung durch Gerichtsbescheid entschieden hat und der Senat ihr durch Beschluss vom 13. April 2023 die Berufung übertragen hat (§ 153 Abs. 5 Sozialgerichtsgesetz ).
Die nach §§ 143, 144 SGG statthafte und zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Sie ist nicht begründet.
Zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die nach eigener Überprüfung der Sach- und Rechtslage gemäß § 153 Abs. 2 SGG unter Absehen einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Der Senat ist, ebenso wie das Sozialgericht mit derselben Begründung, welcher sich der Senat nach eigener Prüfung vollumfänglich anschließt, davon überzeugt, dass die Klägerin keinen geeigneten Arbeitsplatz im Sinne des § 2 Abs. 3 i.V.m. § 156 Abs. 1 u. 3 SGB IX innehat.
Lediglich ergänzend sei insoweit auf folgende Umstände hingewiesen:
§ 156 Abs. 3 SGB IX regelt, dass als Arbeitsplätze keine Stellen gelten, die nach der Natur der Arbeit oder nach den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen nur auf die Dauer von höchstens acht Wochen besetzt sind, sowie Stellen, auf denen Beschäftigte weniger als 18 Stunden wöchentlich beschäftigt werden. Für die Ermittlung der wöchentlich zu leistenden Stundenzahl wird ganz überwiegend auf die vertragliche Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer abgestellt (so bspw. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 – 5 C 20/12, juris; Goebel in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB IX, 3. Aufl., Stand: 25.07.2022, § 156 SGB IX Rn. 34; Kossens in: Kossens/von der Heide/Maaß, SGB IX mit BGG, 5. Auflage 2023, § 156 Rn. 22). Der Wortlaut in § 156 Abs. 3 SGB IX nimmt für die Beurteilung der Gesamtdauer der Beschäftigung von höchstens acht Wochen auf die Natur der Arbeit oder die zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen Bezug. Für die Beurteilung der wöchentlich maßgeblichen Stundenzahl hingegen, stellt die Norm auf die Beschäftigung ab. Diese Differenzierung könnte dazu führen, dass die vertragliche Vereinbarung für die Ermittlung der wöchentlichen Stundenzahl allein nicht maßgeblich sein könnte, sondern der Frage, ob eine Stelle vorliegt, auf der Beschäftigte weniger als 18 Stunden wöchentlich beschäftigt werden, ein tatsächliches Element innewohnt. Letztlich kann vorliegend dahinstehen, ob die tatsächlich geleistete Wochenstundenzahl oder die vertraglich vereinbarte Wochenstundenzahl zugrunde zu legen ist. Denn der Arbeitsplatz der Klägerin ist unter keinem Gesichtspunkt geeignet im Sinne der § 2 Abs. 3 i.V.m. § 156 Abs. 1 u. 3 SGB IX.
Die Klägerin selbst hat in tatsächlicher Hinsicht eingeräumt, dass die keine 18, sondern nur 15 Stunden wöchentlich auf ihrem Arbeitsplatz tätig war und ist. Dies entspricht auch der vertraglichen Vereinbarung. Die Parteien des Arbeitsvertrages haben entgegen der Annahme der Klägerin keine 18 Wochenstunden vereinbart, sondern lediglich eine regelmäßige Stundenzahl von 15 Wochenstunden zzgl. 3 Wochenstunden auf Abruf. Die Vereinbarung enthält die Festlegung einer Mindestarbeitszeit sowie ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht im Sinne des § 315 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) des Arbeitgebers (vgl. dazu Boecken in: Boecken/Joussen, Teilzeit- und Befristungsgesetz, 6. Auflage 2019, § 12 Rn. 18). Der Arbeitgeber hat einseitig das Recht, die zusätzlichen Stunden abzurufen, die Klägerin kann demgegenüber aber nicht verlangen, die zusätzlichen Stunden beschäftigt zu werden und diese vergütet zu bekommen. Denn den Anspruch auf die Vergütung hat die Klägerin erst, nachdem der Arbeitgeber die Leistung abgerufen hat (vgl. auch § 4 Abs. IV des Nachtrags vom 01. Mai 2018 zum Arbeitsvertrag). Die Klägerin kann ihren Arbeitgeber demgemäß auch nicht in Annahmeverzug hinsichtlich der 3 auf Abruf vereinbarten Stunden bringen.
Hinzu kommt, dass § 2 TzBfG den teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer danach definiert, dass dessen regelmäßige Wochenarbeitszeit kürzer ist als die eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers. Für die konkrete Ermittlung der Wochenarbeitszeit stellt die gesetzliche Regelung demgemäß auf die regelmäßige Wochenarbeitszeit ab. Diese beträgt bei der Klägerin schon nach dem Wortlaut der Vereinbarung lediglich 15 Stunden. Die 3 Stunden auf Abruf zählen ausweislich des Nachtrags 5 vom 01. Mai 2018 zum Arbeitsvertrag gerade nicht zur regelmäßigen Wochenarbeitszeit.
Entgegen der Ansicht der Klägerin hat der Senat keine Anhaltspunkte dafür, dass der Arbeitgeber mit der vorliegenden Vertragsgestaltung und dem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht den Schutz des Schwerbehindertenrechts zu umgehen versucht. Dem steht schon entgegen, dass die Klägerin zuvor in größerem Umfang bei dem gleichen Arbeitgeber beschäftigt war und der Reduzierung der Arbeitszeit ausdrücklich zugestimmt hat. Zudem hat der Arbeitgeber die Arbeitskraft der Klägerin tatsächlich nur 15 Stunden wöchentlich in Anspruch genommen. Ob etwas anderes gelten würde, wenn der Arbeitgeber die 3 Stunden auf Abruf dauerhaft in Anspruch nehmen würde, kann vorliegend dahinstehen. Denn dies ist nach eigenem Vortrag der Klägerin nicht der Fall.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.
Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 143, 144 SGG
§ 12 TzBfG
§ 156 SGB IX
§ 315 Bürgerliches Gesetzbuch
§ 2 TzBfG
§ 193 SGG
§ 156 Abs 3 SGB 9
§ 2 Abs 3 SGB 9
§ 156 Abs. 1 SGB IX
§ 156 Abs. 3 SGB IX
§ 153 Abs. 5 Sozialgerichtsgesetz
§ 153 Abs. 2 SGG
§ 156 Abs. 1 u. 3 SGB IX
§ 153 Abs. 5 des Sozialgerichtsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: S 44 AL 257/20
B 11 AL 39/23 B
5 C 20/12