Landgericht Hagen (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-06-27, Aktenzeichen 21 O 26/20
ECLI: ECLI:DE:LGHA:2023:0627.21O26.20.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der Kosten der Nebenintervenientin, die von dieser selbst zu tragen sind.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt als Insolvenzverwalter der X. den Beklagten als ehemaligen Geschäftsführer auf Ersatz von Zahlungen in Anspruch, die dieser für die Insolvenzschuldnerin veranlasst hatte.
Die Insolvenzschuldnerin wickelte seit ihrer Gründung Projekte im Wohnungs-, Verwaltungs- und Gewerbebau ab (vgl. Bl. 611 eA). Der Beklagte war bis zum 11.08.2016 Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin. Alleinige Gesellschafterin der Insolvenzschuldnerin war die damalige Ehefrau des Beklagten, die hiesige Nebenintervenientin.
Zum Unternehmensregister wurde am 07.01.2016 durch den Steuerberater der Insolvenzschuldnerin und späteren Zeugen I. ein vom 18.11.2015 datierender „Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2014“ hinterlegt (Anlage K2, Bl. 13 ff eA). Darin war zum 31.12.2104 ein durch Eigenkapital nicht gedeckter Fehlbetrag in Höhe von 39.495,64 € ausgewiesen. Ferner war eine Verbindlichkeit in Höhe von 54.371,18 € ausgewiesen. Ferner wies der Jahresabschluss Forderungen der Schuldnerin in Höhe von 21.753,47 € aus, darunter in Höhe von 3.726,66 € gegenüber der Gesellschafterin. Der Unterzeichnungsvermerk lautete: „D., den 20.11.2015 gez. C., Architekt“ (vgl. Anlage SG10, Bl. 788 f. eA). Ob der Beklagte den Jahresabschluss unterschrieben hatte, ist streitig.
Dabei hatte der Beklagte mit der Insolvenzschuldnerin am 30.09.2014 (Bl. 353 eA) einen „Darlehensvertrag“ abgeschlossen, wonach u. a. rückständige Rechnungen in Höhe von 62.290,55 € in ein Darlehen umgewandelt werden sollten. Das Darlehen sollte halbjährlich beginnend ab dem 31.03.2015 mit jeweils 3.000,00 € getilgt werden. Die Darlehensraten wurden von der Schuldnerin bis zur Insolvenzantragstellung fristgerecht gezahlt.
Vom 04.01.2016 bis zum 09.08.2016 veranlasste der Beklagte Zahlungen vom Geschäftskonto der Insolvenzschuldnerin in Höhe von insgesamt 80.587,07 € (vgl. Anlagen K3, Bl. 20 ff. eA, K4, Bl. 25 ff. eA).
Mit E-Mail vom 04.07.2016 (Bl. 560 eA) hatte der Beklagte angekündigt, die Insolvenzschuldnerin wegen Auftragsmangels beim Finanzamt zum 05.07.2016 abzumelden. Mit Schreiben vom 04.08.2016 (Bl. 408 eA) erklärte der Beklagte gegenüber der Insolvenzschuldnerin zu Händen der Nebenintervenientin die außerordentliche fristlose Kündigung seiner Geschäftsführung und erklärte dabei u. a.:
„Die Firma verfügt zur Zeit über keinerlei künftige Aufträge, weshalb ein Geschäftsführerwechsel zumutbar ist. Über die Behandlung der rückständigen GF-Gehälter erhalten Sie gesonderte anwaltliche Mitteilung.“
Die Niederlegung wurde zum 12.08.2016 zum Handelsregister eingetragen Gleichzeitig wurde die Nebenintervenientin als Geschäftsführerin der Insolvenzschuldnerin eingetragen.
Am 22.08.2016 erstellte Herr I. einen vorläufigen Jahresabschluss zum 31.12.205 (Anlage K6, Bl. 669 ff. eA). Dieser wies einen nicht gedeckten Fehlbetrag in Höhe von 47.481,32 € auf. Auf den Insolvenzantrag der Nebenintervenientin vom 24.08.2016 wurde daraufhin mit Beschluss des Amtsgerichts X vom 02.09.2016, 100 IN 121/16 (Anlage K1), das Insolvenzverfahren über das Vermögen der X. GmbH eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt.
Zum Stichtag der Insolvenzeröffnung bestanden ausweislich der Insolvenztabelle Verbindlichkeiten in Höhe von insgesamt 58.752,15 €. Davon waren 28.296,60 € fällig, nämlich 16.703,00 € aus Rechnungen vom 11.07.2016 und 24.07.2016 (Lfd. Nr 1), 3.555,72 € aus einer Rechnung vom 23.06.2016 (Lfd. Nr. 2) sowie die USt-Zahlung für 7/2016 in Höhe von 8.037,88 € (Lfd. Nr. 3), die am 10.08.2016 fällig wurde. Neben dem Beklagten, der sich Forderungen Dritter hatte abtreten lassen, war das Land T., vertreten durch das Finanzamt D. weiterer Gläubiger der Insolvenzschuldnerin. Wegen den zur Tabelle angemeldeten Forderungen wird ergänzend auf den zur Akte gereichten Auszug (Bl. 517 eA) verweisen.
Der Kläger forderte den Beklagten mehrmals erfolglos auf, einen Betrag in Höhe von 80.587,07 € zu zahlen.
Der Kläger behauptet, es habe eine Insolvenzreife der Schuldnerin auf Grund Überschuldung zum 31.12.2014 bestanden, was durch den im Jahresabschluss zutreffend ausgewiesenen Fehlbetrag für das Jahr 2014 belegt sei. Es bestünden auch Zweifel an der Authentizität der erstmals im Prozess vorgelegten Rangrücktrittserklärung, da der Steuerberater I. diese bei der Erstellung des Jahresabschlusses zum 3112.2014 berücksichtigt hätte, wenn sie ihm damals vorgelegt worden wäre. Ferner habe sich der Beklagte bei Antworten an den Kläger auf keinen Rangrücktritt berufen und habe auch unstreitig bei der Anmeldung zur Insolvenztabelle (vgl. Anlage K5) keinen Vorrang gegenüber anderen Gläubigern geltend gemacht. Schließlich sei der Rangrücktritt nach Auffassung des Klägers unwirksam. Hilfsweise stützt der Kläger den Anspruch in Höhe von geleisteter Tilgungsraten auf eine Anfechtung nach § 134 Abs. 1 InsO. Sollte der Rangrücktritt wirksam vereinbart sein, wären Zahlungen auf das Darlehen aufgrund des Nachrangs rechtsgrundlos erfolgt.
Er behauptet, die Überschuldung sei im Nachgang durch keine Gewinne beseitigt worden. Der Beklagte könne nach dem eigenen Vortrag keine Fortführungsprognose erstellt haben, da er die Bilanz für 2014 nicht unterschrieben haben wolle. Maßgeblich für den Zeitpunkt der Prognoseerstellung sei die Kenntnis vom Jahresabschluss 2014, die mit postalischer Übersendung vom 18.11.2015 (Anlage K8, Bl. 911 eA) im Anschluss eingetreten sei. Die Prognosentscheidung habe nach seiner, des Klägers, Ansicht damals dokumentiert sein müssen und könne nicht erst 5 Jahre nach Insolvenzeröffnung erstellt werden.
Es habe auch keine Fortführungsprognose hinsichtlich der nächsten zwei Geschäftsjahre bestanden, da es keine Forderungen zu Gunsten der Insolvenzschuldnerin gegeben habe. Diese würden dem Grunde und der Höhe nach bestritten und seien, soweit sie bereits im Jahr 2014 begründet worden sein sollen, auch nicht zum 31.12.2014 bilanziert worden. Insbesondere der Generalunternehmervertrag V. sei zunächst nicht unterschrieben vorgelegt worden. Das bestrittene Auftragsvolumen von 100.000,00 € begründe keine Prognose, weil die Kosten hierzu ins Verhältnis gesetzt werden müssten. So würden Leistungen von Subunternehmern/Dritten die Erlöse erheblich mindern.
Das Guthaben auf dem Geschäftskonto der Insolvenzschuldnerin habe sich am 24.08.2016 unter Bezugnahme auf den Kontoauszug (Anlage K7, Bl. 817 eA) auf 2.078,86 € belaufen.
Seinen ursprünglichen Vortrag zu einer bestehenden Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin zum 31.12.2014 hat der Kläger mit Schriftsatz vom 04.01.2021 S. 2 fallen gelassen.
Die Streithelferin behauptet, Unterlagen an den Steuerberater weitergeleitet, aber in keinster Weise irgendeine buchhalterische Tätigkeit verrichtet zu haben. Der Beklagte habe die Bilanz für 2014 – wie die Bilanzen zuvor – beim Steuerberater unterschrieben und zur Kenntnis genommen; sie habe die Bilanz 2014 beim Steuerberater im Beisein des Beklagten unterschrieben. Es habe keine Fortführungsprognose bestanden, was der Beklagte selbst mit seinen Erklärungen aus Juli 2016 offengelegt habe. Das Bauvorhaben H. habe bereits zu diesem Zeitpunkt im zweiten Bauabschnitt seit längerem geruht und der Beklagte habe dieses auf eigene Rechnung fortgeführt, weil der Bauherr die Immobilie veräußert habe.
Die Insolvenzschuldnerin sei Mieterin auf Grund des Mietvertrages vom 01.12.2001 (Bl. 801 eA) gewesen. Sie habe auch einen Firmenwagen und ein Mobiltelefon unterhalten.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 80.587,07 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Die Nebenintervenientin schließt sich diesem Antrag an.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er behauptet, es habe keine Überschuldung zum 31.12.2014 vorgelegen. Der im Rechtsstreit vorgelegte Jahresabschluss zum 31.012.2014 sei von ihm, dem Beklagten, nicht unterschrieben worden. Per Post seien ihm nie Bilanzen übermittelt worden, da er diese immer im Büro des Steuerberaters vorgelegt bekommen habe. Er habe auch niemals mit dem Zusatz „Architekt“ unterschrieben, so dass ihm eine andere Bilanz zur Unterschrift vorgelegt worden sei als die veröffentlichte bzw. dass diese lediglich einen Entwurf dargestellt habe. Dafür spreche, dass ihn Herr I. (vgl. Anlage SG32, Bl. 1101 eA) insoweit unstreitig an dessen Haftpflichtversicherer verwiesen habe, als er, der Beklagte, Einsicht in die Bilanz 2014 erbeten habe (Anlage SG 31, Bl. 1100 eA). Der fehlerhafte und unvollständige Jahresabschluss zum 31.12.2014 weise außerdem keinen Fehlbetrag aus. Die fälligen offenen Verbindlichkeiten hätten zum 31.12.2014 nicht bestanden. Seiner, des Beklagten, Ansicht nach sei hinsichtlich der Darlehensforderung zwischen ihm und der Insolvenzschuldnerin unter Bezugnahme auf das Schriftstück vom 30.09.2014 (Bl. 356 eA) ein wirksamer Forderungsrücktritt bzw. – verzicht vereinbart worden, zumindest aber eine Stundungsvereinbarung. Da bis zur Insolvenzeröffnung keine Zahlungsunfähigkeit vorgelegen habe, sei die Bedingung der Rangrücktrittserklärung nicht eingetreten. Die Geschäftsführung habe er, der Beklagte, nur deshalb niedergelegt, weil die Nebenintervenientin ihm die Kontovollmacht und damit die Handlungsfähigkeit entzogen habe.
Am 31.12.2014 habe zudem ex ante eine positive Fortführungsprognose für die Jahre 2015 und 2016 bestanden unter Bezugnahme auf die Anlage SG12 (Bl. 835 ff. eA). Er ist der Ansicht, es habe keine Pflicht bestanden, die Prognose zu dokumentieren, da es genügend Indizien für die Fortführungschancen gegeben habe.
Er, der Beklagte behauptet, für die Jahre 2015 und 2016 sei – ohne neu akquirierte Aufträge – mit einem Rohgewinn von 63.878,40 € zu rechnen gewesen, wobei die in Auftragsabwicklung befindlichen Projekte nicht zum 31.12.2014 hätten bilanziert werden müssen.
Die Insolvenzschuldnerin habe bereits vor dem 31.12.2014 über den Auftrag der Fa. V. GmbH verfügt, das Gebäude IE.-straße X im Jahr 2015 für die Fa. NG. umzubauen. Der am 01.10.2014 unterzeichnete Vertrag (Anlage SG14, Bl. 1008 ff. eA) sehe eine feste Vergütung von 100.559,76 € netto vor. Aufgrund der eingeholten Angebote der Subunternehmer (Anlagen SG15, Bl. 1025 ff. eA, SG16, Bl. 1030 ff. eA) habe die Schuldnerin mit 70.941,72 € Fremdkosten kalkuliert und nach der internen Kostenkalkulation hierauf einen Aufschlag von 35 % und einen Sicherheitsaufschlag für Zusatzleistungen von weiteren 5 % vorgenommen (Anlage SG17, Bl. 1034 ff. eA), so dass ein Rohgewinn von 29.618,04 € verbleiben sei.
Die Insolvenzschuldnerin habe auch am 12.10.2014 von der QB. H. Immobilien GmbH den Auftrag erhalten, hinsichtlich des ersten Bauabschnitts die Gebäude IE.-straße X und JX.-straße X in 3 Bauabschnitten für die Firma UT. zu renovieren und umzubauen sowie im Gebäudeteil JX.-straße X separate Wohnungen und weitere Gewerbeflächen zu entwickeln (Anlage SG18, Bl. 1039 ff eA). Dieser habe die Vorplanung und Kostenschätzung vom 30.09.2014 zu Grunde gelegen (Anlage SG19, Bl. 1040 ff. eA). Daraus ergäben sich für den ersten Bauabschnitt Baukosten in Höhe von 400.160,12 € netto zzgl. einer Sicherheitszulage von 5 % - insgesamt 420.168,13 € netto. Hintergrund dieser Kostenschätzung sei eine vom Beklagten erstellte interne Kalkulation auf der Basis der eingeholten Angebote von Subunternehmern (Anlage SG 21 – 28, Bl. 1052 ff. eA) sowie weiteren Baunebenkosten in Höhe von insgesamt 320.128,08 € netto (Anlage SG20, Bl. 1047 ff. eA).
Der Betrag der Fremdleistungen multipliziert mit einem Aufschlagfaktor von 25 % ergäbe die in der Kostenschätzung genannten Baukosten in Höhe von 400.160,12 €. Der kalkulierte Rohgewinn des Auftrags für den ersten Bauabschnitt habe bei 80.032,04 € (400.160,12 € - 320.128,08 €) gelegen. Die Arbeiten am ersten Bauabschnitt hätten bereits 2014 begonnen.
Für den zweiten Bauabschnitt sei am 20.12.2014 die Kostenschätzung (Anlage SG 29, Bl. 1084 ff. eA) erstellt worden, die Nettobaukosten in Höhe von 392.734,13 € ausweise inklusive einem Aufschlag von 25 % und einer Sicherheitszulage auf die Fremdleistungen in Höhe von 299.226,00 €. Der Auftrag sei am 12.03.2015 (Anlage SG8, Bl. 768 eA) erteilt worden.
Auch mit den Arbeiten am zweiten Bauabschnitt wären bei seiner Amtsniederlegung längst begonnen worden und der Auftrag sei auch nicht zu diesem Zeitpunkt gekündigt gewesen. Dieser habe sich erst erledigt, nachdem die Streitverkündete den Insolvenzantrag gestellt hatte. Aus der Ertragsprognose (Anlage SG 12, Bl. 835 ff. eA) ergäben sich für das Projekt H. für 2015 und 2016 Einnahmen in Höhe von 322.115,97 € netto, denen Subunternehmerleistungen in Höhe von 257.692,77 € netto gegengerechnet seien.
Die Insolvenzschuldnerin habe aufgrund ihres Geschäftsmodells nie zahlungsunfähig werden können. Ihr Geschäftsmodell sei es gewesen, diese Kosten mit einem Aufschlag von 25 % an den Kunden weiterzuberechnen. Die Schuldnerin habe dabei durch ihre Betriebstätigkeit so gut wie keine Kosten gehabt, für die von ihr übernommenen Aufträge habe sie die Planungsleistungen abgerechnet sowie die „Subunternehmerleistungen“ mit einem Aufschlag weiter berechnet – ein weitgehend risikofreies und sicheres Geschäftsmodell. Raumkosten habe die Insolvenzschuldnerin nicht zu tragen gehabt, weil sie in den Räumen des Architekturbüros des Beklagten untergebracht gewesen sei. Der Mietvertrag sei unter Bezugnahme auf das Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 12.03.2003 (Anlage SG11, Bl. 834 eA) im Jahr 2003 beendet worden. Für Fahrten zu den Baustellen sei zumeist ein privates Auto benutzt worden, da das bereits abgeschriebene Mini Cabriolet als Baustellenfahrzeug ungeeignet gewesen sei. Allein das Gehalt des Beklagten habe die Personalkosten ausgemacht, wobei die Honorarberechnungen gegenüber der Insolvenzschuldnerin so abgestimmt worden seien, dass diese als gefragtes Generealunternehmer-Unternehmen jederzeit liquide und handlungsfähig geblieben sei. Für 24 Monate hätten sich die Fixkosten auf 8.160,00 € belaufen, die Steuerberatungskosten auf 7.785,59 €, die Personalkosten auf 48.000,00 €. Wegen der Betriebsausgaben nimmt der Beklagte ergänzend auf die Anlage SG5 (Bl. 768 ff. eA) Bezug. Er, der Beklagte, habe zudem die Möglichkeit gehabt, bei finanziellen Engpässen auf sein Geschäftsführergehalt zu verzichten, da er sein Haupteinkommen als Architekt verdient habe.
Dass die Prognose zutreffend gewesen sei, zeige sich u. a. darin, dass die Insolvenzschuldnerin nicht zahlungsunfähig geworden und sämtliche fälligen Verbindlichkeiten bis zur Insolvenzeröffnung bedient habe. Zum Zeitpunkt der Insolvenzanmeldung am 24.08.2016 habe die Schuldnerin über ein Bankvermögen von insgesamt 41.324,12 € verfügt und habe die fälligen Verbindlichkeiten bedienen können. Dies sei das Guthaben zum Zeitpunkt der Niederlegung des Geschäftsführeramtes gewesen. Nachträgliche Entnahmen durch die Nebenintervenientin seien ihm nicht anzulasten. Die danach eingetretene Krise sei nur dadurch hervorgerufen worden, dass die sich die Nebenintervenientin im Zuge der Trennung von Beklagten entschieden habe, sämtliche Aufträge nicht mehr fortführen (etwa Anlage SG13, Bl. 860 eA) und in erheblichem Maße zu Unrecht Mittel vom Konto der Gesellschaft an sich selbst gezahlt habe.
Die in 2015 und 2016 veranlassten Zahlungen der Insolvenzschuldnerin seien unter der Beachtung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes erfolgt. Durch die Tätigkeit des Beklagten als Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin habe er deren Vermögen weiter vermehrt und nicht vermindert.
• Zahlungen vom 22.03.2016, vom 14.04.2016 und vom 30.05.2016 an die BC. GmbH in Höhe von 2.199,45 €, 1.376,38 € und 5.000,00 €;
• Zahlung vom 04.04.2016 an die Fa. LM. in Höhe von 3.781,12 € und • Zahlung an Dipl.-Ing. EP. vom 03.05.2016 in Höhe von 3.570,00 €
habe die Schuldnerin mit einem Aufschlag an ihre Auftraggeber weiter berechnet.
Herr I. habe den Beklagten – insoweit unstreitig – trotz umfassenden Beratungsmandats auch nicht auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit oder Gefahr der Insolvenz hingewiesen. An die Plausibilitätsprüfung seitens des Beklagten dürften bei einem zu Recht unterbliebenen Hinweis keine zu hohen Anforderungen gestellt werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die wechselseitig zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle zu den mündlichen Verhandlungen verwiesen.
Die 9. Zivilkammer hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 14.04.2020 an die Kammer für Handelssachen verwiesen.
In der mündlichen Verhandlung am 09.05.2023 hat sich der geladene Zeuge I. auf ein Zeugnisverweigerungsrecht berufen, als er zur Frage der Erstellung der Bilanz zum 31.12.2014 vernommen werden sollte. Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll vom 09.05.2023 (Bl. 1107 ff. eA) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Da dem Schuldner durch die Insolvenzeröffnung die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen entzogen wird, geht die Prozessführungsbefugnis für massezugehöriges Vermögen von dem weiterhin parteifähigen Schuldner auf den Verwalter über (BGH, Urteil vom 18.04.2013, IX ZR 165/12 = NZI 2013, 641 Rz. 11).
Der Kläger kann von dem Beklagten nicht die Zahlung von 80.587,07 € aus § 64 S. 1 GmbHG in der bis zum 31.12.2020 geltenden Fassung verlangen.
Es kann dahinstehen, ob die zeitliche Anwendbarkeit dieser Regelung aus Art. 103m EGInsO oder aus Art. 25 Abs. 1 SanInsFoG folgt, weil der Gesetzgeber jedenfalls von der Vorstellung ausgeht, die alten Zahlungsverbote seien in Insolvenzverfahren, die – wie vorliegend- vor dem 1. 1. 2021 beantragt wurden, weiterhin maßgeblich (vgl. Löser, in: Schmidt/Covid-19, 3. Aufl., § 16 Rn. 107).
In wie hier eröffneten Verfahren hat der Insolvenzverwalter den Anspruch aus § 64 S. 1 GmbHG geltend zu machen (vgl. Haas/Kolmann/Kurz, in: Gottwald/Haas, Insolvenzrechts-Handbuch, 6. Auf., § 90 Rn. 546).
Die Ersatzpflicht des Geschäftsführers knüpft an den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder die Feststellung ihrer Überschuldung an. Soweit sich der Kläger zuletzt nur noch auf eine Überschuldung zum 31.12.2014 beruft – eine Überschuldung zum 31.12.2015 auf Grundlage des Gutachtens zum Insolvenzverfahren (Bl 622 ff. eA) war dabei nie streitgegenständlich – kann eine solche wegen des Bestehens einer positiven Fortführungsprognose trotz rechnerischer Überschuldung nicht festgestellt werden.
Nach der Legaldefinition in § 19 Abs. 2 InsO liegt eine Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens in den nächsten zwölf Monaten ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.
Diese Normfassung war auch im zu beurteilenden Zeitpunkt maßgeblich (vgl. Drescher, Die Haftung des Geschäftsführers, 8. Aufl., Rn. 607 mwN.).
Eine rechnerische Überschuldung hat der Anspruchsteller darzulegen und zu beweisen, indem das Aktivvermögen zur Überprüfung einer rechnerischen Überschuldung den Verbindlichkeiten gegenübergestellt wird, wobei grundsätzlich eine eigenständige Überschuldungsbilanz erstellt wird (BGH, Urteil vom 15.03.2011, II ZR 204/09 = NZI 2011, 452 Rz. 33; Drescher, a.a.O., Rn. 611 ff., 614), die der Kläger vorliegend nicht erstellt hat.
Als Indizieller Ausgangspunkt kann aber auch eine Handelsbilanz herangezogen werden. Legt der Anspruchsteller für seine Behauptung, die Gesellschaft sei überschuldet gewesen, nur eine Handelsbilanz vor, aus der sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ergibt, hat er jedenfalls die Ansätze dieser Bilanz darauf zu überprüfen und zu erläutern, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige aus ihr nicht ersichtliche Vermögenswerte vorhanden sind. Dabei muss er nicht jede denkbare Möglichkeit ausschließen, sondern nur naheliegende Anhaltspunkte – beispielsweise stille Reserven bei Grundvermögen – und die von dem Geschäftsführer insoweit aufgestellten Behauptungen widerlegen (BGH, Urteil vom 19.11.2013, II ZR 229/11 = NZI 2014, 232 Rz. 17).
Der Kläger hat vorliegend auch einen Jahresabschluss zum 31.12.2014 vorgelegt, der einen durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag in Höhe von 39.495,64 € auswies. Der Beklagte hat nach Auffassung der Kammer nicht qualifiziert bestritten, dass der vom Steuerberater I. aufgestellte Jahresabschluss durch Feststellung verbindlich geworden ist. Die Bedeutung der Feststellung des Jahresabschlusses liegt in der Erklärung der Verbindlichkeit für die Gesellschaft. Bis zu seiner Feststellung hat der Jahresabschluss nur den Charakter eines Entwurfs. Zur Feststellung bedarf es aber nicht der Unterschrift durch den Geschäftsführer, sondern allein einer Beschlussfassung der Gesellschafter (BGH, Urteil vom 28.01.1985, II ZR 79/84 Rz. 18 f. zitiert nach Juris). Dass die Nebenintervenientin den Jahresabschluss für 2014 unterschrieben hatte, wie sie es am 09.05.2023 behauptet hat, hat der Beklagte nicht bestritten, sondern nur betont, dass er selbst keine Unterschrift geleistet habe. Er ist dabei der Auffassung gewesen, es habe gerade seiner Unterschrift als Geschäftsführer bedurft, um den Jahresabschluss 2014 verbindlich zu machen. Es kommt daher im Ergebnis nicht darauf an, dass Zeuge I. wegen seines Berufens auf ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 Nr. 1 ZPO nicht vernommen worden ist. Der Beklagte hat auch im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast lediglich geltend gemacht, die Bilanz 2014 sei inhaltlich fehlerhaft, ohne dies konkreter darzutun.
Soweit der Beklagte sich auf einen mit der Insolvenzschuldnerin vereinbarten Rangrücktritt bezogen hat, kann dahingestellt blieben, ob der Beklagte insoweit lediglich sekundär oder wie von der Kammer mit Verfügung vom 28.04.2021 vertreten (vgl. Bl. 639 ff. eA) primär darlegungsbelastet ist. § 19 Abs. 2 S. 2 InsO bestimmt, dass Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, nicht berücksichtigt werden, soweit ein Rangrücktritt im Sinne von § 39 Abs. 2 InsO vereinbart ist. Ein wirksamer Rangrücktritt ist mit der von ihm vorgelegten Kopie einer "Forderungsrücktretungserklärung zum Darlehnsvertrag von 30.09.2014 nicht belegt. Der Rangrücktritt setzt eine zweiseitige Vereinbarung voraus (BGH, Urteil vom 05.03.2015, IX ZR 133/14 = NJW 2015, 1672 Rz. 11; siehe auch § 39 Abs. 2 InsO). Bei der vom Beklagten vorgelegten Urkunde von 30.09.2014 ist schon fraglich, ob die Erklärung „zur Kenntnis genommen“ auf Seiten des Darlehensnehmers, also der jetzigen Insolvenzschuldnerin, als Annahmeerklärung auszulegen ist oder ob damit lediglich ein Empfangswille bezeugt werden sollte. Weiter hat der Beklagte trotz Hinweises vom 28.04.2021(Bl. 640 eA) nicht Beweis dafür angeboten, ob eine ggf. als Annahmeerklärung auszulegende Willenserklärung überhaupt von der jetzigen Insolvenzschuldnerin abgegeben wurde. Für die jetzige Insolvenzschuldnerin konnte der Beklagte als deren früherer organschaftlicher Vertreter im Außenverhältnis nur bis zu seiner Amtsniederlegung am 11.08.2016 handeln, danach nicht mehr (vgl. BGH, Urteil vom 14.07.1980, II ZR 161/79 = NJW 1980, 2415, 2417). Die vorgelegte Kopie belegt dabei nicht, dass diese von der jetzigen Insolvenzschuldnerin, vertreten von dem Beklagten, wirksam errichtet worden ist. Die vorgelegte Kopie kann dabei zwar vom Gericht nach (§ 286 ZPO) frei gewürdigt werden (vgl. BGH, Urteil vom 28.09.1989, VII ZR 298/88 = NJW 1990, 1170, 1171). Da der unterschreibende Vertreter als Aussteller einer Urkunde gilt, belegt aber die Kopie – wie auch das bislang nicht vorgelegte Original der Urkunde – nicht, ob der Beklagte zum Zeitpunkt der Unterschrift zur Vertretung der jetzigen Insolvenzschuldnerin berechtigt war, sondern nur, dass die Erklärung von ihm als (vermeintlichen) Vertreter stammt (vgl. Zöller/Feskorn, ZPO, 7. Aufl., § 416 Rn. 5; Schreiber, in: MünchKomm ZPO, 6. Aufl., § 416 Rn. 4). Die Kopie – wie auch das Original der Urkunde – beweist auch im Übrigen nur, dass die darin enthaltene Erklärung von den Ausstellern stammt, nicht aber, dass die Datumsangabe in der Urkunde zutreffend angegeben ist (vgl. BGH, NJW-RR 1990, 737, 738; BGH, NJW-RR 1989, 1323, 1324; Zöller/Feskorn, ZPO, 33. Aufl., § 416 Rn. 7). Aus den gleichen Erwägungen kann auch aus der vorgelegten Kopie keine Stundungsvereinbarung abgeleitet werden.
Allerdings scheidet vorliegend eine haftungsbegründende Überschuldung aus, weil davon auszugehen ist, dass für die Insolvenzschuldnerin am 31.12.2014 eine positive Fortführungsprognose bestanden hatte.
Eine positive Fortführungsprognose setzt in subjektiver Hinsicht den Fortführungswillen des Schuldners bzw. seiner Organe und in objektiver Hinsicht die sich aus einem aussagekräftigen Unternehmenskonzept herzuleitende Lebensfähigkeit des Unternehmens voraus. Dem schlüssigen und realisierbaren Unternehmenskonzept muss grundsätzlich ein dokumentierter Ertrags- und Finanzplan zugrunde liegen, der für einen angemessenen Prognosezeitraum aufzustellen ist (BGH, Urteil vom 23.1.2018, II ZR 246/15 = NZI 2018, 407 Rz. 23; Drescher, a.a.O. Rn. 639). Dieser nach dem Abschlussstichtag folgende Zeitraum beläuft sich regelmäßig auf ein- bis anderthalb Geschäftsjahre (Drescher, a.a.O., Rn. 634). Die objektive Überlebensfähigkeit der Gesellschaft kann sich aber ausnahmsweise auch – ohne entsprechende Dokumentation – aus den übrigen Umständen ergeben (BGH, a.a.O.; BGH, Urteil vom 5.03.2011, II ZR 204/09 = NZI 2011, 452 Rz. 31; BGH, Urteil vom 18.10.2010, II ZR 151/09 = NZG 2010, 1393 Rz. 13; Drescher, a.a.O. Rn. 640; K.Schmidt/Herchen, Insolvenzordnung, 20. Aufl., § 19 Rn. 50). Die die künftige Ertragskraft der Schuldnerin begründenden Umstände müssen dabei auf der Beurteilung von Fakten und der Einschätzung künftiger Entwicklungen der Gesellschaft, ihrer Absatz- und Gewinnchancen für ihre Produkte und der allgemeinen Wirtschafts- und Marktverhältnisse beruhen (BGH, Urteil vom 23.1.2018, II ZR 246/15 = NZI 2018, 407 Rz. 23; Drescher, a.a.O. Rn. 641). Dass die GmbH nach Eintritt der Überschuldung des Unternehmens tatsächlich fortgeführt wird und noch Zahlungen leistet, genügt dagegen zur Annahme einer positiven Fortführungsprognose nicht (vgl. BGH, Urteil vom 23.1.2018, II ZR 246/15 = NZI 2018, 407 Rz. 23; Drescher, a.a.O. Rn. 643).
Hieran gemessen hat die Beklagte jedenfalls mit Schriftsatz vom 09.01.2023 die sich bereits Ende 2014 abzeichnende Ertragslage aus zwei schriftlich dokumentierten Bauvorhaben vorgetragen. Die Beklagte hat dabei dezidiert die interne Auftragskalkulation offengelegt und daraus abgeleitet die Ertragschancen in einer Höhe beziffert, die den im Jahresabschluss zum 31.12.2014 ausgewiesenen Fehlbetrag deutlich überstiegen. Der Kläger wendet hiergegen lediglich noch ein, dass es unstatthaft sei, die Dokumentation eines Finanzplans erst im Rechtsstreit zu erstellen. Insoweit genügt es aber gemäß den vorstehenden Ausführungen auch, dass die Beklagte bereits am 31.12.2014 und nachfolgend bestehende Umstände aufgezeigt hat, die die Gewinnchancen der Insolvenzschuldnerin bis zum 31.12.2016 in geeigneter Weise belegen. Diesen Umständen sind der Kläger und/oder die Nebenintervenientin nicht qualifiziert entgegengetreten, auch nicht hinsichtlich der bei der Insolvenzschuldnerin bestehenden Kostenstruktur. Insbesondere sind Überlegungen der Nebenintervenientin zu den späteren Entwicklungen der Bauvorhaben und zu Erklärungen des Beklagten aus Juli 2016 für die Beurteilung der Fortführungsprognose am 31.12.2014 ohne Belang. Das Bauvorhaben mit der Firma PP. aus dem Jahr 2016 ist für den Rechtsstreit gänzlich ohne Bedeutung. Sollte man das Bestreiten des Klägers und der Nebenintervenientin für ausreichend erachten, ist die Kammer jedenfalls anhand der vorgelegten Dokumente davon überzeugt, dass es am 31.12.2014 zwei Bauvorhaben gab, aus denen die Insolvenzschuldnerin der Überschuldung entgegenstehende Gewinne erzielen konnte.
Der Kläger kann von dem Beklagten auch nicht Rückzahlung in Höhe von vor dem 24.08.2016 auf das vorgenannte Darlehen getätigter Tilgungsraten aus §§ 143, 134 Abs. 1 InsO verlangen. Da nach den vorstehenden Ausführungen zwischen der Insolvenzschuldnerin und dem Beklagten kein wirksamer Rangrücktritt vereinbart wurde, erfolgten die Tilgungsleistungen nicht unentgeltlich im Sinne von § 134 Abs. 1 InsO.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 91 Abs. 1, 101 Abs. 1 2. HS, 709 S 1 und S. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 286 ZPO
Art. 103m EGInsO
Art. 25 Abs. 1 SanInsFoG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2015, 1672
NJW 1980, 2415, 2417
NJW 1990, 1170, 1171
NJW-RR 1990, 737, 738
NJW-RR 1989, 1323, 1324
NZG 2010, 1393
00 IN 121/16
IX ZR 165/12
II ZR 204/09
II ZR 229/11
II ZR 79/84 R
IX ZR 133/14
II ZR 161/79
VII ZR 298/88
II ZR 246/15
II ZR 204/09
II ZR 151/09