Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2007-10-04, Aktenzeichen 19 U 173/06

Tenor:
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 33. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 1. September 2006 weiter teilweise
a b g e ä n d e r t
und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 24.246,64 EUR nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus
3.121,95 EUR
ab 30. März 2005,
1.075,18 EUR
ab 21. April 2005,
1.257,58 EUR
ab 21. Mai 2005,
1.259,30 EUR
ab 21. Juni 2005,
1.152,07 EUR
ab 21. Juli 2005,
1.187,28 EUR
ab 23. August 2005,
1.133,67 EUR
ab 21. September 2005,
966,28 EUR
ab 21. Oktober 2005,
1.085,92 EUR
ab 22. November 2005,
1.081,12 EUR
ab 21. Dezember 2005,
1.122,28 EUR
ab 21. Januar 2006,
989,22 EUR
ab 21. Februar 2006,
1.026,92 EUR
ab 21. März 2006,
858,44 EUR
ab 21. April 2006,
996,63 EUR
ab 23. Mai 2006,
902,42 EUR
ab 21. Juni 2006,
980,53 EUR
ab 21. Juli 2006,
842,03 EUR
ab 22. August 2006,
742,03 EUR
ab 21. September 2006,
720,23 EUR
ab 21. Oktober 2006,
592,79 EUR
ab 21. November 2006,
571,30 EUR
ab 21. Dezember 2006 sowie
599,45 EUR
ab 23. Januar 2007
zu bezahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung wird
z u r ü c k g e w i e s e n.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.
IV. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des vollstreckbaren Betrages zzgl. eines Aufschlages von 10 % abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages zzgl. eines Aufschlages von 10 % leistet.
Streitwert der Berufung:
bis zum 11. Januar 2007:
27.251,12 EUR,
danach:
24.264,64 EUR.

Tatbestand:
1
Der Kläger begehrt, soweit für das Berufungsverfahren jetzt noch von Interesse, im Rahmen der Stufenklage in der Hauptsache die Zahlung von Provisionen, die nach beendetem Handelsvertretervertrag ab dem 1. Januar 2005 verdient worden sein sollen.
2
Der Kläger war seit dem 1. September 2003 für die Beklagte als freier Unterhandelsvertreter auf dem Gebiet des Telekommunikationswesens für die Werbung von ... und später auch für ...-Kunden tätig.
3
Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen im angefochtenen Urteil (GA I ausgeheftet) Bezug genommen wird, hat die Stufenklage abgewiesen, weil, entsprechend der Bestimmungen des Vertrages, der Ausschluss der Provisionen ab Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses möglich und wirksam sei (LGU unter IV Umdruck S. 19). Den hilfsweise geltend gemachten Ausgleichsanspruch hat es gleichfalls für nicht begründet erachtet.
4
Auf die Berufung des Klägers hat der Senat die erstinstanzliche Entscheidung abgeändert und die Beklagte durch rechtskräftiges Teilurteil (GA II 218) zur Abrechnung der ab dem 1. Januar 2005 verdienten Provisionen verurteilt.
5
Nach Schriftwechsel zwischen den Parteien und der Abrechnung der Provisionen des Klägers bis zum Dezember 2006 in Höhe von 24.264,64 EUR
6
beantragt der Kläger:
7
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 24.264,64 nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins
8
aus EUR 1.633,13 ab 21.02.2005, aus EUR 1.488,82 ab 21.03.2005, aus EUR 1.075,18 ab 21.04.2005, aus EUR 1.257,58 ab 21.05.2005, aus EUR 1.259,30 ab 21.06.2005, aus EUR 1.152,07 ab 21.07.2005, aus EUR 1.187,28 ab 21.08.2005, aus EUR 1.133,67 ab 21.09.2005, aus EUR 966,28 ab 21.10.2005, aus EUR 1.085,92 ab 21.11.2005, aus EUR 1.081,12 ab 21.12.2005, aus EUR 1.122,28 ab 21.01.2006, aus EUR 989,22 ab 21.02.2006, aus EUR 1.026,92 ab 21.03.2006, aus EUR 858,44 ab 21.04.2006, aus EUR 996,63 ab 21.05.2006, aus EUR 902,42 ab 21.06.2006, aus EUR 980,53 ab 21.07.2006, aus EUR 842,03 ab 21.08.2006, aus EUR 742,03 ab 21.09.2006, aus EUR 720,23 ab 21.10.2006, aus EUR 592,79 ab 21.11.2006, aus EUR 571,30 ab 21.12.2006, aus EUR 599,45 ab 21.01.2007,
aus
EUR 1.633,13
ab 21.02.2005,
EUR 1.488,82
ab 21.03.2005,
EUR 1.075,18
ab 21.04.2005,
EUR 1.257,58
ab 21.05.2005,
EUR 1.259,30
ab 21.06.2005,
EUR 1.152,07
ab 21.07.2005,
EUR 1.187,28
ab 21.08.2005,
EUR 1.133,67
ab 21.09.2005,
EUR 966,28
ab 21.10.2005,
EUR 1.085,92
ab 21.11.2005,
EUR 1.081,12
ab 21.12.2005,
EUR 1.122,28
ab 21.01.2006,
EUR 989,22
ab 21.02.2006,
EUR 1.026,92
ab 21.03.2006,
EUR 858,44
ab 21.04.2006,
EUR 996,63
ab 21.05.2006,
EUR 902,42
ab 21.06.2006,
EUR 980,53
ab 21.07.2006,
EUR 842,03
ab 21.08.2006,
EUR 742,03
ab 21.09.2006,
EUR 720,23
ab 21.10.2006,
EUR 592,79
ab 21.11.2006,
EUR 571,30
ab 21.12.2006,
EUR 599,45
ab 21.01.2007,
9
10
Hilfsweise:
11
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 19.128,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins ab Rechtshängigkeit zu bezahlen.
12
Die Beklagte beantragt,
13
die Berufung wird zurückgewiesen
14
Sie verteidigt die landgerichtliche Entscheidung und wendet sich gegen die Ausführungen in dem Teil-Urteil des Senats. Die Vereinbarung über den Ausschluss der Provisionen für die Zeit nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses sei wirksam: die Bestimmung des § 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB nicht einschlägig. Es fehle an einem bestimmten Leistungsinhalt des abgeschlossenen Geschäfts, weil der Kunde die Leistung jeweils in Anspruch nehme. Auch deshalb seien „Leistungsstörungen“ ausgeschlossen. Maßgebend sei der einzelne Anruf des Kunden. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 10. Dezember 1997 - VIII ZR 107/97 beziehe sich ausschließlich auf den Warenvertreter, sie könne auf den vorliegenden Fall nicht übertragen werden. Die Provisionsverzichtsklausel sei wirksam, sie sei auch bei Versicherungs- oder bei Bausparkassenvertretern anerkannt. Die Vereinbarung unterliege nicht der AGB-Inhaltskontrolle; sie sei individuell ausgehandelt worden. Weil der Vertrag vom Kunden innerhalb eines Monats gekündigt werden könne, bestehe ein Anspruch jedoch höchstens bis zum 31. Januar 2005.
15
Die Stufenklage wurde der Beklagten am 29. März 2005 zugestellt. B.
Die Stufenklage wurde der Beklagten am 29. März 2005 zugestellt.

Entscheidungsgründe:
16
Der Klageanspruch ist in der Hauptsache in Höhe von 24.264,64 EUR gerechtfertigt. Dem Kläger steht der geltend gemachte Provisionsanspruch zu.
17
1. Der Senat nimmt auf das zwischen den Parteien ergangene Teil-Urteil vom 25. Januar 2007 Bezug (vgl. BGH, Urt. v. 2. Oktober 1970 – I ZR 9/69, NJW 1971, 39), an dem er, auch wenn, worauf die Berufungserwiderung zu Recht hinweist, insoweit keine Bindung besteht (vgl. BGH, Urt. v. 14. November 1984 - VIII ZR 228/83, NJW 1985, 862), festhält.
18
2. Soweit die Beklagte erneut geltend macht, es handele sich bei der Vereinbarung hinsichtlich der Dauer der Provisionszahlungsverpflichtung nicht um eine allgemeine Geschäftsbedingung, verkennt sie, dass der Nachweis, der Kerngehalt dieser Bestimmung sei von ihr inhaltlich ernsthaft zur Disposition gestellt worden, nicht geführt wurde.
19
3. Dass der Kläger als Untervertreter der Beklagten tätig gewesen ist, vermag an der Verpflichtung zur Provisionszahlung nichts zu ändern.
20
a) Nach § 84 Abs. 3 HGB finden die Bestimmungen des Handelsvertreterrechts des Handelgesetzbuches, mithin die Bestimmung des § 87 a HGB, die nicht nach dem Tätigkeitsbereich des Handelsvertreters differenziert, auch dann Anwendung, wenn der Unternehmer, hier die Beklagte, (Haupt-) Handelsvertreter ist.
21
aa) Allerdings entsteht der Provisionsanspruch - nicht anders als der des Handelsvertreters - sobald und soweit der Unternehmer (der Auftraggeber des Hauptvertreters) das vom Untervertreter vermittelte Geschäft ausgeführt hat (§ 87 a Abs. 1 Satz 1 HGB; BGHZ 91, 370, 372), weil im Hinblick auf die gleiche Zielsetzung, von der sowohl die Tätigkeit des Hauptvertreters und des Untervertreters bestimmt wird, die für den Provisionsanspruch des Hauptvertreters gegen den Unternehmer maßgebenden Umstände nicht unberücksichtigt bleiben dürfen (BGHZ 91, 370, 371).
22
bb) Die Berücksichtigung dieser Umstände ist nicht nur für die Beurteilung des Entstehens des Provisionsanspruchs, sondern auch für dessen Wegfall geboten (vgl. BGHZ 91, 370, 371). Deshalb kommt der Anspruch des Hauptvertreters gegen den Auftraggeber und damit auch jener des Untervertreters gegen den Hauptvertreter, vorbehaltlich des Erhalts der Provision durch den Hauptvertreter seitens seines Auftraggebers (vgl. BGHZ 91, 370, 372), unter den Voraussetzungen des § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB nicht in Wegfall (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 1188; vgl. insoweit auch OLG Köln RuS 2006, 220). Der Provisionsanspruch besteht auch dann, wenn feststeht, dass der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist. Dass die Beklagte die ihr in diesem Fall zu stehenden Provisionen von ihrem Unternehmer nicht erhalten hätte, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich; die Beklagte hätte sich in diesem Fall sicherlich auf die Bestimmung Nr. 4 Buchst. a) des Handelsvertretervertrages berufen.
23
b) Vergebens macht die Beklagte geltend, alle denkbaren Anwendungsfälle des § 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB könnten bei den Geschäften bzw. Verträgen, die der Kläger vermittelt hat, nicht auftreten, weil es an einem bestimmten Leistungsumfang fehle, weshalb Leistungsstörungen nicht auftreten könnten. Das trifft nicht zu.
24
aa) Der Kläger hat Verträge über die Erbringung von Telefondienstleistungen, also Dauerschuldverhältnisse vermittelt. Nach diesen ist der Anbieter bei Abruf durch den Kunden zur Erbringung von Verbindungsleistungen, jedenfalls zur Mitwirkung bei der Herstellung von Verbindungen zwischen dem Kunden und Dritten im jeweiligen Kommunikationsnetz sowie der Übermittlung von Informationen verpflichtet (vgl. BGHZ 158, 201, 204; BGH, Urt. v. 22. November 2001 – III ZR 5/01, BGHReport 2001, 89; BGH, Beschl. v. 23. März 2005 – III ZR 338/04, BGHReport 2005, 954; jurisPR-BGHZivilR 34/2005 Anm. 4, Stürner). Das gilt nicht nur für den Fall, der Identität des Anbieters des Telefonanschlusses und jenem der Telefonverbindung, wie es vorliegend für die D... (GA II 296) der Fall war, sondern auch für die Verträge, die die ... betrafen, weil eine dauerhafte Voreinstellung des Verbindungsnetzbetreibers gewählt wurde (sog. Preselection, dazu Graf v. Westphalen/Grote/Pohle Der Telefondienstvertrag A II 2 b S. 29 f.). Es trifft nicht zu, dass es sich bei dem vermittelten Vertrag über die Erbringung von Telefondienstleistungen rechtlich um kein unmittelbares Umsatzgeschäft handelt (vgl. dazu BGH, Urt. 18. November 1957 – II ZR 33/56, NJW 1958, 180). Gegenstand des Vertretervertrages war es, durch den jeweiligen Vertrag über die Erbringung von Telefondienstleistungen den Kunden an den jeweiligen Verbindungsnetzbetreiber zu binden, der seinerseits Aufwendungen für die Vorhaltung der Dienstleistungen hat (vgl. für die vermittelten Preselect-Verträge Spoerr in Trute/Spoerr/Bosch Telekommunikationsgesetz mit FTEG § 43 Rdnr. 64). Lediglich die Provision richtet sich nach dem Umsatz mit dem Kunden und zwar einschließlich möglicher unabhängig von der konkreten Nutzung des Dienstleistungsangebots anfallender Umsätze, wie z.B. einer Grundgebühr bei der D... (vgl. K 13) und einer DSL-Flatrate (GA II 296). Der Kläger hat anders als die Berufungserwiderung, die im Übrigen bei ihrer Betrachtung die Verpflichtung zur Entgegennahme ankommender Verbindungen völlig ausblendet (vgl. BGH, Urt. v. 22. November 2001 aaO; vgl. v. Westphalen/Grote/Pohle aaO A II 1 S. 24 f. jedenfalls bei Identität von Anschluss- und Verbindungsbetreiber), meint, nicht jeweils isolierte einzelne Verträge für eine konkrete Verbindung oder einer Mitwirkung an dieser, wie sie mit Verbindungsnetzbetreibern zustande kommen, wenn diese im Rahmen des call by call ein „offenes“ Netz betreiben (Graf v. Westphalen/Grote/Pohle aaO A II 2 a S. 26 f.) vermittelt. Stellt der Telefonanbieter dem Kunden die generelle Möglichkeit seine Leistungen in Anspruch zu nehmen, erst später als vertraglich mit dem Kunden vereinbart (v. Hoyningen-Huene HGB 2. Aufl. § 87a Rnrn. 8, 10, 19 f,, 21, 43) und zwar nach Beendigung des (Unter-)Handelsvertreterverhältnisses zur Verfügung, obwohl die Zur-Verfügung-Stellung vor Beendigung des Vertragverhältnisses hätten erfolgen müssen, hätte er es in der Hand, den (Unter-)Handelsvertreter seiner Provision insoweit verlustig gehen zu lassen, was § 87 a Abs. 3 HGB verhindern will (statt aller Staub/Brüggemann HGB 4. Aufl. § 87 Rdnr. 3). Darauf, ob die Kunden die Leistungen der Leistungsanbieter nach Vertragsschluss in Anspruch nehmen mussten, was die Berufungserwiderung in Vordergrund stellt, kommt es nicht an.
25
bb) Die Auffassung der Berufungserwiderung, wegen des Zusammenfallens von Vertragsschluss durch Abruf und Leistungserbringung seien Leistungsstörungen nicht denkbar, wäre im Übrigen auch dann nicht zutreffend, wenn auf den konkreten Abruf der Leistung durch die Anwahl (vgl. BGH, Urt. v. 20. Oktober 2005 – III ZR 37/05, BGHReport 2006, 1) und die Erbringung der einzelnen Leistung abzustellen wäre. Lediglich die Zeitdauer, innerhalb der der Anwendungsbereich der Bestimmung des § 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB eröffnet ist, wäre kürzer. Ist die Beklagte oder im Fall der Untervertretung, deren Auftraggeber bei Abruf durch den Kunden zur Erbringung von Verbindungsleistungen, jedenfalls zur Mitwirkung bei der Herstellung von Verbindungen zwischen dem Kunden und Dritten im jeweiligen Kommunikationsnetz sowie der Übermittlung von Informationen verpflichtet, liegt es auf der Hand, dass auch insoweit vertragswidrige Handlungen des Unternehmers zu Leistungsstörungen führen können und der Anwendungsbereich der Bestimmung des § 87 a Abs. 3 Satz 1 BGB eröffnet wäre. Das Geschäft wäre vom Auftraggeber nicht oder nicht so ausgeführt worden, wie es abgeschlossen worden ist. Es kann - ganz oder teilweise - auch verspätet ausgeführt werden, nämlich dann, wenn die – konkret - abgerufene Leistung, gemessen an der vertraglichen Vereinbarung, nicht rechtzeitig erbracht wird, zum Beispiel eine Verbindung nicht innerhalb der vertraglich vereinbarten Zeit, sondern später zustande kommt.
26
c) Die Vorschrift des § 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB wird entgegen der Auffassung der Berufungserwiderung auch nicht durch die Regelung des § 87 Abs. 3 HGB verdrängt. § 87 Abs. 3 HGB enthält Bestimmungen über den Provisionsanspruch für Geschäfte, die nach der Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen werden. Nachvertragliche Geschäfte liegen nicht vor. Es trifft schon nicht zu, dass das einzelne Telefonat das provisionspflichtige Geschäft ist, vielmehr stellt der Vertrag über die Erbringung von Telefondienstleistungen ein unmittelbares provisionspflichtiges Umsatzgeschäft dar. Ist für den Provisionsanspruch jedenfalls auch die Anbahnung und Abwicklung der Vertragsbeziehungen zwischen Unternehmer und Kunden maßgebend (BGHZ 91, 370, 372) und hat der Kläger einen Vertrag über die Erbringung von Telefondienstleistungen, die der Kunde generell abrufen kann, erfolgreich angebahnt, dann kommt es insoweit auf die einzelnen, vom Kunden abgerufenen Leistungen nicht an.
27
4. Damit hält der Ausschluss der Provisionen für die Zeit nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand (vgl. BGH, Urt. v. 10. Dezember 1997 – VIII ZR 107/97 BGHR AGBG § 9 Abs. 2 Nr. 1 Handelsvertretervertrag 4; Senat, Teil-Urteil v. 25. Januar 2007 – 19 U 173/06 unter II 3 c, d).
28
5. Aus dem Umstand, dass, wie die Berufungserwiderung ausführt, Provisionsverzichtsklauseln in der höchstrichterlichen Rechtsprechung Anerkennung gefunden haben, vermag die Beklagte nichts für sich herzuleiten.
29
a) Dass der Provisionsanspruch von dem Fortbestehen des Handelsvertreterverhältnisses bei Ausführung des Geschäfts abhängig gemacht werden kann, ergibt sich aus dem Gesetz, namentlich aus § 89 b Abs. 1 Nr. 2 HGB (vgl. BGHZ 33, 93, 94).
30
b) Eine mögliche verspätete Ausführung der Geschäfte durch den Geschäftsherrn, die für die Beurteilung wegen der Regelung des § 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB hier maßgebend ist, hat in den von der Beklagten für ihre gegenteilige Auffassung herangezogenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes, die Versicherungs- und Bausparkassenvertreter betreffen, keine Auswirkungen auf den Provisionsanspruch. Das allerdings nicht, weil, wie die Berufung meint, nach der auf Versicherungs- und Bausparkassenvertreter anwendbaren Bestimmung des § 92 Abs. 4 HGB der Vertreter Anspruch auf Provision hat, sobald der Versicherungsnehmer die Prämie gezahlt hat. Zwar stellt § 92 Abs. 4 HGB damit entgegen § 87 a Abs. 1 Satz 1 HGB nicht auf die Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer, sondern entsprechend § 87 a Abs. 1 Satz 3 HGB auf die Zahlung der Prämie durch den Dritten ab, doch bleibt die Bestimmung des § 87 a Abs. 3 HGB hiervon unberührt (v. Hoyninge-Huene aaO § 92 Rdnrr, 25 f.). Jedoch blieb nach den der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 1. Juni 2005 (VIII ZR 335/04) zugrunde liegenden Vertragbedingungen der Anspruch des Vertreters auf Abschlussprovisionen bei Beendigung des Vertragverhältnisses bei bereits eingereichten Anträgen bestehen, gleichfalls war in der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 22. Dezember 2003 (VIII ZR 117/03) der Zeitpunkt der Vermittlung des Geschäfts maßgebend, unerheblich war folglich die Ausführung des Geschäfts, auf die es hier ankommt.
31
6. Soweit die Berufungserwiderung schließlich erneut (vgl. Senat, Teil-Urteil v. 25. Januar 2007 unter II 4) geltend macht, der Anspruch bestehe nur für einen Monat nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses, was sich aus § 87 b Abs. 3 HGB (gemeint: § 87 b Abs. 3 Satz 2 HGB) ergäbe, greift sie nicht durch. Der Senat sieht von einer umfänglichen Wiederholung der Ausführungen in dem zwischen den Parteien ergangenen Teil-Urteil vom 25. Januar 2007 unter II 4 ab und nimmt auf sie Bezug. Es könnte letztlich sogar dahinstehen, ob hinsichtlich der Provisionen nach dem Vertrag über die Erbringung von Telefondienstleistungen und der einzelnen Leistung zu differenzieren wäre. Sollte in diesem Fall hinsichtlich der einzelnen abgerufenen Leistungen die Bestimmung des § 87 Abs. 3 Nr. 1 HGB Anwendung finden, wäre das von der Berufungserwiderung gewünschte Ergebnis gleichfalls nicht zu erreichen. Nach § 87 Abs. 3 Nr. 1 HGB besteht ein Provisionsanspruch für nachvertragliche Geschäfte, die überwiegende auf die Tätigkeit des Handelsvertreters zurückzuführen sind und die innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragverhältnisses abgeschlossen werden. Der Kläger hat die Kunden für den Vertrag über die Telefondienstleistungen geworben. Damit wären die nach Beendigung des Handelsvertretervertrages abgerufenen einzelnen Leistungen nicht nur überwiegend, sondern ausschließlich auf die Tätigkeit des Klägers zurückzuführen. Der geforderte zeitliche Zusammenhang, der auf Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten beruht und sich nach Art, Inhalt und Bedeutung des abgeschlossenen Geschäfts unter Berücksichtigung der Verkehrssitte beurteilt (v. Hoyningen-Huene aaO § 87 Rdnr. 111), wäre bei Fortbestehen des Vertrages über die Erbringung von Telefondienstleistungen jedenfalls für die geltend gemachten 2 Jahre nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses gegeben. Bei einer so engen Verknüpfung – unterstellt - verschiedener Umsatzgeschäfte, könnte eine durch die Bestimmung des § 87 Abs. 3 HGB gleichfalls bezweckte schnelle Vertragsabwicklung (v. Hoyningen-Huene aaO) nicht erreicht werden. Auf die Möglichkeit einer Kündigung des Vertrags über die Erbringung von Telefondienstleistungen kommt es nicht an. Auch nach den weiteren Darlegungen der Berufungserwiderung ist nicht ersichtlich, welche Gemeinsamkeit der Zeitraum zwischen der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses und dem Abschluss des Geschäfts, des Telefondienstleistungsvertrages, mit der Möglichkeit einer Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses aufweisen soll. Jedenfalls ist das Geschäft, der Vertrag über die Erbringung von Telefondienstleistungen, ein Dauerschuldverhältnis und auch nach dem Wortlaut der Bestimmung des § 87 b Abs. 3 Satz 2 HGB hat der Handelsvertreter Anspruch auf - jeweils von Kündigungszeitpunkt zu Kündigungszeitpunkt berechnete - Provisionen, wenn das Vertragverhältnis zwischen Geschäftsherrn und Kunden fortbesteht (vgl. Senat, Teil-Urteil v. 25. Januar 2007 unter II 4 m.w.Nachw.). Eine Kündigung der Verträge ist jedenfalls bis zum 31. Dezember 2006 nicht erfolgt.
32
7. Dagegen ist der Zinsanspruch nur zum Teil begründet. Entgegen der Auffassung des Klägers liegt in der Vereinbarung der Abrechnung nicht die Vereinbarung einer kalendermäßig bestimmten Zahlungsverpflichtung der Beklagten (vgl. auch Teilurteil des Senats vom 25. Januar 2007 unter II 4.). Gerät die Beklagte mit der Abrechnungsverpflichtung in Verzug, kann der Kläger Ersatz des ihm dadurch entstehenden Schadens geltend machen; ein solcher ist aber nicht dargelegt (vgl. BGH, Urt. v. 4. Mai 2005 – VIII ZR 94/04, BGHReport 2005, 960). Der Anspruch auf Zinsen für die bis einschließlich März 2005 fälligen Provisionen ist erst ab dem auf die Zustellung der Stufenklage (BGHZ 80, 269, 277) folgenden Tag, dem 30. März 2005, gegeben. Dagegen war auf den weiter geltend gemachten Zinsanspruch unter Berücksichtigung der Bestimmung des § 193 BGB zu erkennen, weil die für März 2005 bis Dezember 2006 geltend gemachten Provisionsansprüche erst nach Klageerhebung im Laufe des Rechtsstreits fällig (§ 87 a Abs. 1 Satz 1 und 2 i.V.m. § 4 Buchst. b) der Provisionsbestimmungen) wurden (§ 291 Satz 1 2. Hs. BGB).
33
8. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Der Senat legt die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung aus und folgt der höchstrichterlichen sowie der obergerichtlichen Rechtsprechung. Die Antworten auf die Fragen, die die Berufungserwiderung für grundsätzlich erachtet, nämlich den Anwendungsbereich der Bestimmungen der §§ 87 a Abs. 3, 87 b Abs. 3 HGB, ergeben sich unmittelbar aus dem Gesetz.
34
9. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2, 516 Abs. 3, 710 Nr. 10, 711 ZPO. Ein Antrag nach § 712 ZPO wurde nicht gestellt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 87 a Abs. 3, 87 b Abs. 3 HGB
§§ 92 Abs. 2, 516 Abs. 3, 710 Nr. 10, 711 ZPO. Ein Antrag nach § 712 ZPO
§ 87 a HGB
§ 307 BGB
§ 193 BGB
§ 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB
§ 84 Abs. 3 HGB
§ 87 a Abs. 1 Satz 1 HGB
§ 87a Abs. 3 Satz 1 HGB
§ 87 a Abs. 3 HGB
§ 87 a Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 87 Abs. 3 HGB
§ 89 b Abs. 1 Nr. 2 HGB
§ 92 Abs. 4 HGB
§ 87 a Abs. 1 Satz 3 HGB
§ 87 b Abs. 3 HGB
§ 87 b Abs. 3 Satz 2 HGB
§ 87 Abs. 3 Nr. 1 HGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1971, 39
NJW 1985, 862
BGHZ 91, 370, 372
BGHZ 91, 370, 371
NJW-RR 1993, 1188
BGHZ 158, 201, 204
NJW 1958, 180
BGHZ 33, 93, 94
BGHZ 80, 269, 277
VIII ZR 107/97
I ZR 9/69
VIII ZR 228/83
III ZR 5/01
III ZR 338/04
II ZR 33/56
III ZR 37/05
VIII ZR 107/97 B
19 U 173/06
VIII ZR 335/04
VIII ZR 117/03
VIII ZR 94/04