Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-06-24, Aktenzeichen 5 L 505/09

Tenor:
Zu dem Verfahren wird die Gemeinde E., vertreten durch den Bürgermeister, Rathaus, ... E., beigeladen, weil ihre rechtlichen Interessen durch die Entscheidung über den Antrag berührt werden.
Die sofortige Vollziehung des Genehmigungsbescheides des Antragsgegners vom 27.04.2009 zur Errichtung einer Windenergieanlage Enercon E 53, Nabenhöhe 73 m, mit einer Nennleistung von 800 KW in ... E., Gemarkung D., Flur 27, Flurstück 26, wird angeordnet.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.
Der Streitwert wird auf 20.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Im Juli 2003 beantragte der Antragsteller einen Bauvorbescheid zur Errichtung einer Windenergieanlage auf dem Vorhabengrundstück. Die Bauaufsicht lehnte den Antrag im Oktober 2003 wegen des versagten Einvernehmens der Gemeinde ab. Die im Mai 2004 erhobene Klage wurde mit Urteil vom 30.08.2006 abgewiesen. Die Berufung hatte Erfolg. Das OVG des Saarlandes verpflichtete die Bauaufsichtsbehörde mit Urteil vom 17.01.2008 – 2 R 11/06 - zur Erteilung des Bauvorbescheides. Das Bundesverwaltungsgericht wies den Antrag auf Zulassung der Revision zurück.
Der im Vorprozess beigeladene Antragsgegner erteilte dem Antragsteller sodann mit Bescheid vom 27.04.2009 die Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windkraftanlage vom Typ Enercon 53 mit einer Nennleistung von 800 KW in ... E., Gemarkung D., und ersetzte mit dem Bescheid das von der Gemeinde nicht hergestellte Einvernehmen.
Mit Antrag vom 28.04.2009 begehrte der Antragsteller vom Antragsgegner die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Genehmigungsbescheides gemäß § 80 a VwGO i.V.m. § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO.
Am 15.05.2009 legte die Gemeinde gegen die Genehmigung vom 27.04.2009 Widerspruch ein und kündigte eine Begründung nach erfolgter Akteneinsicht an.
Der Antragsgegner lehnte die Anordnung des Sofortvollzugs mit Bescheid vom 29.05.2009 ab.
Am 04.06.2009 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht die Anordnung des Sofortvollzugs des Genehmigungsbescheides beantragt: Der Sofortvollzug liege sowohl im öffentlichen als auch in seinem überwiegenden persönlichen Interesse. Das öffentliche Interesse bestehe in der kostengünstigen umweltverträglichen Energieversorgung und der Investition zur Reduzierung des CO 2 -Ausstoßes in die Erdatmosphäre. Nach der Richtlinie 2001/77/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 27.09.2001 - EAB l L 283 vom 27.10.2001, S. 33 ff. – seien erneuerbare Energien prioritär zu fördern, da deren Nutzung zum Umweltschutz und zur nachhaltigen Entwicklung beitrage. Zwar handele es sich vorliegend um ein kleineres Projekt, das gleichwohl die genannten Ziele verfolge. Denn jede einzelne Windenergieanlage diene auf dieser Grundlage dem Wohl der Allgemeinheit. Auch aus Art. 59 a der Verfassung des Saarlandes und aus Tz. 1.4 Abs. 13 des Landesentwicklungsplan des Saarlandes, Teilabschnitt „Umwelt“ vom 13.07.2004 ergebe sich eindeutig, dass ein besonderes öffentliches Interesse an der Errichtung und dem Betrieb von Windenergieanlagen im Saarland bestehe.
Der eigentliche Grund der Ablehnung liege in der Ablehnung des Vorhabens durch die Gemeinde, deren Einvernehmen mit dem Genehmigungsbescheid auf den Seiten 9 bis 11 gerade ersetzt worden sei. Damit habe der Antragsgegner allerdings zu Recht zu erkennen gegeben, dass er die Gründe für die Versagung des Einvernehmens nicht für stichhaltig halte. Von daher überrasche die Einschätzung, dass nunmehr das Interesse der Gemeinde überwiege, von der Zulassung der Anlage nicht betroffen zu werden. Die Ablehnung des Antrags sei damit rechtswidrig. Zudem bestehe ein überwiegendes Interesse des Antragstellers an der Anordnung des Sofortvollzugs, und zwar sowohl ein öffentliches als auch ein privates Interesse.
Ein besonderes privates Interesse ergebe sich daraus, dass ihm nicht zugemutet werden könne, auf unabsehbare Zeit am Betreiben der genehmigten Anlage gehindert zu werden und/oder hohe Kosten aufgrund des Bau- und Betriebsstillstands zu haben. (Redeker/v.Oertzen, VwGO, 14. Aufl., § 80 a Rd. 9; VGH München, Gewerbearchiv 1974, 55; VGH Mannheim, NJW 1976, 27 ff.; OVG Koblenz, AS 14, 429; Sellner/Reit) Er – der Antragsteller – habe bereits erhebliche Dispositionen zur Verwirklichung des Vorhabens getroffen. Von besonderer Bedeutung sei in diesem Zusammenhang auch, dass nach dem Gesetz über erneuerbare Energien – EEG – die zu zahlende Mindestvergütung für neu in Betrieb genommene Anlagen um jährlich 1 % abgesenkt werde, was für die gesamte Lebensdauer der Windenergieanlage zu empfindlichen Einbußen führe, wenn der Betrieb 1 Jahr später aufgenommen werde. Sollte die Inbetriebnahme nach dem 31.12.2009 erfolgen, hätte das einen Schaden von 50.000 EUR zur Folge.
In der Rechtsprechung und Literatur sei anerkannt, dass bei der Entscheidung über die Anordnung des Sofortvollzugs die Erfolgsaussichten des Widerspruchs zu prüfen seien. Ob die von einem Dritten angegriffene Genehmigung objektiv rechtmäßig sei, spiele dabei keine Rolle, weil es nur auf die öffentlich-rechtlich geschützten Rechte des Dritten ankomme. (OVG Münster, NWVBl 1994, 332; OVG Koblenz, Beschl. vom 07.03.2008 – 8 B 10071/08.OVG -) Der Antragsgegner habe seinen Widerspruch gegen die Erteilung der Genehmigung und Ersetzung des Einvernehmens bisher nicht einmal begründet, sodass von einer Erfolgsaussicht nicht ernsthaft gesprochen werden könne. Dass die von Art. 28 GG geschützte Planungshoheit der Gemeinde durch die Zulassung des Vorhabens nicht verletzt werde, steht aufgrund der Entscheidungen im Vorprozess rechtskräftig fest.
Die Interessenabwägung müsse zu Lasten der Gemeinde ausgehen, weil deren Rechte im äußersten Falle durch den Erlass und Vollzug einer Beseitigungsanordnung gesichert werden könnten.
Anders als im Falle der Vollziehung im öffentlichen Interesse stehe es bei einem überwiegenden Privatinteresse nicht im Ermessen der Behörde, über die Anordnung des Sofortvollzug zu entscheiden; vielmehr sei sie dazu verpflichtet. (Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 80 a Rd. 9 mit Nachweisen)
Für die Anordnung des Sofortvollzugs durch das Gericht sei es auch nicht erforderlich, dass der Antragsteller einen Rechtsanspruch auf Vornahme der Vollziehungsanordnung habe oder aber sich das Ermessen angesichts der Besonderheiten des Falles auf Null reduziert habe. Vielmehr habe das Gericht eine originäre Ermessensentscheidung zu treffen. (Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 80 a Rd. 17c mit Nachweisen)
Nach ganz überwiegender Rechtsansicht sei auch die vorherige Stellung eines Antrags bei der Behörde gemäß § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO nicht erforderlich. (Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 80 a Rd. 21; Finkelnburg/Bomberg/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5. Aufl. 2008, Rdnrn. 1317 und 1065)
Der Antragsteller beantragt,
die sofortige Vollziehung des Genehmigungsbescheids des Antragsgegners vom 27.04.2009 gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO anzuordnen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er trägt vor, er habe den Antrag abgelehnt, weil ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung, wie etwa die Abwehr von Gefahren für die Allgemeinheit nicht vorliege. Das öffentliche Interesse im Übrigen habe er im Verhältnis zum Interesse des Drittbetroffenen, mit seinem Widerspruch die aufschiebende Wirkung zu erzielen, als nicht ausreichend angesehen. Zwar trügen Windkraftanlagen allgemein zu CO 2 -Reduzierung und zur Schaffung und Erhaltung von Arbeitsplätzen bei, allerdings vermöge eine einzige Anlage, die bis dato auch nur eingeschränkt betrieben werden dürfe, nicht so entscheidend dazu beitragen, dass ein besonderes öffentliches Interesse am Sofortvollzug bestehe. Der Antragsteller habe selbst auf Seite 4 unter IIIa, Abschnitt 2, darauf hingewiesen, dass das öffentliche Interesse an einer kostengünstigen und umweltverträglichen Energieversorgung nicht zu überschätzen sei. Ein überwiegendes Privatinteresse habe der Antragsteller mit seinem Antrag vom 28.04.2009 selbst nicht geltend gemacht, sich vielmehr allein auf das öffentliche Interesse gestützt.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Anordnung des Sofortvollzugs der immissionsrechtlichen Genehmigung vom 27.06.2009 für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage hat Erfolg.
Nach § 80 a Abs. 1 Nr. 1 VwGO kann die Behörde nach dem Einlegen eines Rechtsbehelfs durch einen Dritten gegen einen an einen anderen gerichteten Verwaltungsakt auf Antrag des Begünstigten nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung anordnen. Nach § 80 a Abs. 3 VwGO kann das Gericht auf Antrag Maßnahmen nach den Absätzen 1 und 2 ändern oder aufheben oder solche Maßnahmen treffen, wobei § 80 Abs. 5 bis 8 VwGO dann entsprechend gilt.
Damit kommt es für die gerichtliche Entscheidung über die Anordnung des Sofortvollzugs entscheidend darauf an, ob die Voraussetzungen des § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO vorliegen. Nach dieser Bestimmung entfällt die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten besonders angeordnet wird. Diese Voraussetzungen liegen vor.
Dabei kann dahin stehen, ob das vom Antragsteller mit der Antragsbegründung geltend gemachte besondere öffentliche Interesse am Sofortvollzug gegeben ist. Denn jedenfalls drängt sich das überwiegende (private) Interesse des Antragstellers vorliegend geradezu auf. Aufgrund des Urteils des OVG des Saarlandes vom 21.02.2008 – 2 R 11/06 – steht rechtskräftig fest, dass für die Errichtung und den Betrieb der (im Wesentlichen gleichen) Windenergieanlage die Sperrwirkung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht vorliegt. Zu den Gründen der Gemeinde, das Einvernehmen zu der Anlage zu versagen hat der Antragsgegner im Genehmigungsbescheid aller Voraussicht nach zutreffend ausgeführt, dass das Naturschutzrecht nicht Sache der Gemeinde, sondern der Stelle sei, die das Einvernehmen nach § 29 Abs. 1 SNG herzustellen und hergestellt hat, das Lärmschutzgutachten in sich stimmig sei, das Anschließen der Kabeltrasse an das Netz des Energieversorgers nicht zum bauplanungsrechtlichen Inhalt der Erschließung gehört und in diesem Genehmigungsverfahren nicht entscheiden und die wegemäßige Erschließung im Verständnis von § 35 Abs. 1 BauGB gesichert seien. Die im Verfahren nach § 36 BauGB zu prüfenden Fragen sind allein bauplanungsrechtlicher Natur. Diese wurden im vorangegangenen Vorbescheidsverfahren geprüft und ein Konflikt rechtskräftig verneint. Daraus ergibt sich eine in jeder Hinsicht schwache Rechtsposition der Gemeinde gegenüber dem zugelassenen Vorhaben.
Legt in einem solchen Falle die Gemeinde Widerspruch gegen die Genehmigung ein, um den Suspensiveffekt herbeizuführen, begründet bereits der bloße Antrag des Genehmigungsinhabers ein sich aus der ihm erteilten Genehmigung ergebendes überwiegendes private Interesse an der Anordnung des Sofortvollzugs. Erschwerend kommt vorliegend hinzu, dass der Antragsteller bereits erhebliche Kosten zur Verwirklichung des Vorhabens aufgewendet hat und die ihm aufgrund des EEG zustehende Mindestvergütung mit jedem Kalenderjahr geringer wird, in dem die Anlage später in Betrieb genommen wird. Das reicht ohne Weiteres aus, um von einem überwiegenden Interesse des Genehmigungsinhabers auszugehen, der – worauf ausdrücklich hinzuweisen ist – im Falle der Ausnutzung des Sofortvollzugs auf eigenes Risiko handelt und folglich auch das Risiko mit einplanen muss, im äußersten Falle die errichtete Anlage beseitigen zu müssen.
Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG
§ 80 a VwGO
§ 36 BauGB
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 a Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 80 a Abs. 3 VwGO
§ 80 Abs. 5 bis 8 VwGO
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 29 Abs. 1 SNG
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 59 a der Verfassung
Art. 28 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1976, 27
2 R 11/06
8 B 10071/08