Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-03-07, Aktenzeichen 9 Sa 855/11
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2012:0307.9SA855.11.00

Tenor:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 06.07.2011
– 2 Ca 601/11 G – wie folgt abgeändert:
Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die vereinbarte Befristung zum 31.01.2011 aufgelöst worden ist.
2. Die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens trägt die Beklagte.
3. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte nach § 613 a BGB in das zwischen dem Kläger und der Automotive Group I GmbH (im Weiteren: I ) bestehende Arbeitsverhältnis eingetreten ist und deshalb die im Arbeitsvertrag zwischen den Parteien getroffene Befristungsabrede unwirksam ist.
Der Kläger war unbefristet als Arbeitnehmer bei der I in deren Werk in B beschäftigt, die u. a. Karosserie- und Fahrwerkskomponenten sowie Überroll-Schutzsysteme für die Automobilindustrie produzierte. Über das Vermögen der I , die neben dem Betrieb B einschließlich der dazugehörigen Betriebsstätten in D und M auch einen Betrieb in H unterhielt, wurde am 1. April 2007 das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt S zum Insolvenzverwalter bestellt (im Weiteren: Insolvenzverwalter).
Die Beklagte ist wie die I ein Unternehmen der Automobilzulieferindustrie. Sie wurde nach Abschluss des Gesellschaftsvertrages am 19. Februar 2008 mit Eintragung in das Handelsregister zum 25. Februar 2008 errichtet, und zwar zunächst mit der Firma "N mbH". Sie nahm danach ihre Erwerbstätigkeit auf.
Durch am 21. März 2008 mit dem Insolvenzverwalter abgeschlossenen Kaufvertrag erwarb sie Betriebsmittel der I . Der Kaufvertrag stand ursprünglich u. a. unter der sog. Closing-Bedingung, dass sämtliche im Betrieb B einschließlich der dazugehörigen Betriebsstätten in D und M beschäftigten Arbeitnehmer der I (100 %-Quote) mit dem Insolvenzverwalter und der Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft M GmbH aus Reutlingen einen 3-seitigen Vertrag schlossen, der die Aufhebung des Arbeitsvertrages mit der I und den Abschluss eines Arbeitsvertrages mit der M GmbH beinhaltete, und dass die diesen Vertrag unterzeichnenden Arbeitnehmer zugleich der Beklagten bis zum 1. Juni 2008 ^4 unwiderrufliche Vertragsangebote auf Abschluss eines Arbeitsvertrages unterbreiteten (unbefristeter Arbeitsvertrag und befristete Arbeitsverträge über 12, 20 und 32 Monate).
Am 31. Mai 2008 – kurz vor dem geplanten Erwerbszeitpunkt – wurde der Vertrag einvernehmlich ergänzt und eine geringfügige Abweichung von der 100 %-Quote vereinbart. An diesem Tag bestätigten der Insolvenzverwalter und die N mbH, dass die Kaufverträge über alle wesentlichen Vermögensgegenstände der I vollzogen würden. Am Tag zuvor, dem 30. Mai 2008, hatte der Insolvenzverwalter die Arbeitsverhältnisse der 64 Arbeitnehmer, die bis zu diesem Zeitpunkt den 3-seitigen Vertrag noch nicht unterzeichnet hatten, fristlos gekündigt.
Bereits am 12. März 2008 hatte die N mbH mit dem Arbeitgeberverband der Metall- und Elektroindustrie NRW und der IG Metall Bezirksleitung NRW einen Betriebs- und Beschäftigungssicherungstarifvertrag (BTV) abgeschlossen. Ausweislich der Vorbemerkung zu diesem BTV bestand die Absicht der N mbH, Vermögensgegenstände der insolventen I zu erwerben, wobei u. a. der Vollzug von der aktiven Unterstützung und Erbringung von Sanierungsbeiträgen seitens der Arbeitnehmer abhing. Nach § 3 BTV sollten zum Erwerbszeitpunkt in dem Betrieb B einschließlich dazugehöriger Betriebsstätten in D und M sowie in dem Betrieb H insgesamt 1532 Arbeitnehmer beschäftigt werden, davon 1132 unbefristet und 400 befristet (einschließlich der Ausbildenden), wobei – nach Erklärung der Personalleiterin der Beklagten in der mündlichen Verhandlung am 7. März 2012 - auf H 15 unbefristet und 54 befristet Beschäftigte entfielen. Für die im Betrieb B einschließlich der dazugehörigen Betriebsstätten in D und M befristet beschäftigten Arbeitnehmer sollte folgende Mindestbefristungsdauer ab dem Zeitpunkt des Erwerbs gelten: für 70 Beschäftigte 12 Monate, für 191 Beschäftigte 20 Monate und für 85 Beschäftigte 32 Monate.
Am 28. April 2008 schloss der Insolvenzverwalter mit dem Betriebsrat und der IG Metall eine zugleich als Interessenausgleich und Tarifvertrag geltende Betriebsvereinbarung (BV Auffangstrukturen), in der es u. a. heißt:
"§ 3 Interessenausgleich und Sozialplan
(1) Gegenstand und Durchführung der Betriebsänderung.
Aufgrund der wirtschaftlichen Lage des Betriebs ist eine Fortführung im Rahmen des Insolvenzverfahrens auf Grund der weiterhin entstehenden Verluste, die zu einer Masseschmälerung führen würde, nicht möglich. Eine Übertragung des Betriebs auf einen Betriebserwerber ist deshalb zwingend notwendig, ansonsten muss der Betrieb vom Insolvenzverwalter abgewickelt und zum nächstmöglichen Zeitpunkt stillegelegt werden …
Zur Vermeidung der Betriebsstilllegung ohne übertragende Sanierung ist daher geplant, die Betriebsmittel der I zum 1. Juni 2008 an einen Dritten zu übertragen. Der Dritte (die N mbH…) hat jedoch die vorherige Beendigung der Arbeitsverhältnisse der Beschäftigten verbunden mit dem Übertritt in eine Transfergesellschaft zur Bedingung der Übernahme der Betriebsmittel gemacht, weil eine Fortführung des Betriebes mit der gesamten Belegschaft und auch der Eintritt in alle Arbeitsverhältnisse nach § 613 a BGB aus seiner Sicht nicht möglich ist…
….
§ 4 Finanzierung der Transfergesellschaft
(1) Betragsmäßige Festlegung
Der Arbeitgeber verpflichtet sich hiermit, insbesondere zur Finanzierung der in der M auf Grund des Übertritts der Beschäftigten anfallenden Remanenzkosten, an den allein anspruchsberechtigten Treuhänder einen Betrag in Höhe von EUR 9.345.800,00 zu zahlen. Berechnungsgrundlage dieser Finanzierungszusage ist, dass von den in der Transfergesellschaft zum 1. Juni 2008 übergetretenen Beschäftigten nach dem 1. Juni 2008 maximal 50 Beschäftigte verbleiben…
Bestandteil dieser BV Auffangstrukturen sind als verbundene Anlagen u. a. eine Namensliste aller Beschäftigten nach § 125 InsO, die Musterfassung eines dreiseitigen Vertrages sowie ein Insolvenzsozialplan.
Am 3. Mai 2008 fand eine Betriebsversammlung statt, auf der die anwesende Belegschaft ausführlich über das den obengenannten Vereinbarungen zugrunde liegende BQG-Modell informiert wurde. Die Information erfolgte durch den Insolvenzverwalter sowie Vertreter der Transfergesellschaft und der Beklagten, insbesondere anhand einer Präsentation des Insolvenzverwalters, auf der es auf Seite 5 heißt:
"f. Risikogeschäft
Der Abschluss des 3-seitigen Vertrages stellt für Sie ein Risikogeschäft dar: Sie heben Ihr Arbeitsverhältnis mit I auf, ungewiss ist aber, ob der Erwerber mit Ihnen einen neuen Arbeitsvertrag abschließen wird. Schließt der Erwerber mit Ihnen keinen neuen Arbeitsvertrag ab, wird ab dem 1. Juni 2008 das auf 12 Monate befristete Arbeitsverhältnis mit der M durchgeführt…"
Auf Seiten 10 und 11 der Präsentation wird die Situation derjenigen Arbeitnehmer, die ab dem 1. Juni 2008 in der Transfergesellschaft verbleiben, näher dargestellt.
Alle Arbeitnehmer erhielten sodann den obengenannten 3-seitigen Vertrag zur Aufhebung des Arbeitsvertrages mit der I mit Wirkung vom 31. Mai 2008, 24.00 Uhr, und zum Abschluss eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrages mit der M mit Wirkung zum 1. Juni 2008, 0.00 Uhr. Zudem erhielten sie 4 weitere Vertragsvordrucke über Angebote der Arbeitnehmer an die Beklagte auf Abschluss eines unbefristeten oder eines jeweils auf 12, 20, 32 Monate befristeten Arbeitsverhältnisses, wobei das Arbeitsverhältnis am 1. Juni 2008, 0.30 Uhr, beginnen sollte. Die Arbeitnehmer sollten sowohl den 3-seitigen Vertrag als auch sämtliche 4 an die Beklagte gerichtete Arbeitsvertragsangebote unterschrieben zurückreichen.
Der Kläger unterzeichnete den 3-seitigen Vertrag und gab auch die 4 vorbereiteten schriftlichen Vertragsangebote gegenüber der Beklagten unter dem 12. Mai 2008 ab. Den 3-seitigen Vertrag unterzeichneten der Insolvenzverwalter und die M unter dem 20. Mai 2008. Unter dem 30. Mai 2008 nahm die N mbH aus den vier Angeboten des Klägers dasjenige auf Abschluss eines auf 32 Monate bis zum 31. Januar 2011 befristeten Arbeitsverhältnisses an.
Nach Angaben der Beklagten erhielten keinen Arbeitsvertrag von der Beklagten: mehr als 80 Arbeitnehmer, die zur Transfergesellschaft wechselten, sowie die 64 vom Insolvenzverwalter fristlos gekündigten Arbeitnehmer, die den 3-seitigen Vertrag nicht unterzeichnet hatten.
Die Beklagte führte mit den entweder unbefristet oder befristet eingestellten Arbeitnehmern und den von der I erworbenen Betriebsmitteln die Produktion in der bisherigen Betriebsstätte ab dem
1. Juni 2008 fort, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob die ansonsten kontinuierliche Produktion am Sonntag, 1. Juni 2008, für 24 Stunden unterbrochen worden war.
Mit der am 18. Februar 2011 beim Arbeitsgericht Siegburg eingegangen Klage macht der Kläger den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über das vereinbarte Befristungsende hinaus geltend.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Befristung verstoße gegen das Anschlussverbot nach § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG, da die Beklagte den Betrieb von der I im Sinne des. § 613 a BGB übernommen habe und sie deshalb als "derselbe Arbeitgeber" gelte. Außerdem überschreite die Befristungsdauer die nach § 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG zulässige Höchstgrenze von zwei Jahren. Er sei nicht aufgrund des 3-seitigen Vertrages rechtswirksam bei der I ausgeschieden. Der 3-seitige Vertrag habe der Umgehung der ansonsten bei Kündigungen erforderlichen Sozialauswahl gedient. Ein Risikogeschäft im Sinne des. sog. BQG-Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts habe nicht vorgelegen. Zum einen sei auf der Betriebsversammlung erklärt worden, dass rund 1500 Arbeitnehmer weiterbeschäftigt würden und nur rund 50 Arbeitnehmer in der Transfergesellschaft verbleiben müssten. Zum anderen habe im vorliegenden Fall - anders als bei den bisher höchstrichterlich beurteilten Sachverhalten – der Erwerber bei Abgabe der Vertragsangebote bereits festgestanden. Der 3-seitigeVertrag stelle sich daher letztlich nichts anders dar als ein einseitiges Angebot des Klägers auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses für den Fall, dass der Erwerber dies nicht fortsetzen wolle, was gegen § 613 a BGB verstoße. Auch sei die im 3-seitigen Vertrag vereinbarte sog. Closing-Bedingung nicht eingetreten, da nicht sämtliche Arbeitnehmer eine solche 3-seitige Vereinbarung mit Insolvenzverwalter und M unterzeichnet hätten.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die vereinbarte Befristung zum 31. Januar 2011 aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat bestritten, dass ein Betriebsübergang vorgelegen hat, und die Auffassung vertreten, die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger sei rechtswirksam. Die Befristungsdauer von 32 Monaten sei nach § 14 Abs. 2 a TzBfG zulässig, da es sich bei ihr um ein neu gegründetes Unternehmen handle. Dies gelte selbst dann, wenn ein Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB vorgelegen hätte.
Durch die Verfahrensweise sei nicht gegen § 613 a BGB verstoßen worden, sondern ein nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zulässiges BQG-Modell gewählt worden. Der 3-seitige Vertrag stelle sich als sog. Risikogeschäft im Sinne dieser Rechtsprechung dar. Die vom Kläger behauptete Bedingung (100 %-Quote) sei nicht Gegenstand der mit ihm getroffenen Vereinbarungen gewesen.
Sie hat bestritten, über die auf der Betriebsversammlung am 3. Mai 2008 erteilten Informationen hinaus weitergehende Zusagen gemacht zu haben. Insbesondere habe sie nicht zugesagt, nahezu alle Arbeitnehmer zu übernehmen.
Das Arbeitsgericht Siegburg hat die Klage durch Urteil vom 6. Juli 2011 abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 197 – 205 d. A.) verwiesen.
Der Kläger hat gegen das am 13. Juli 2011 zugestellte Urteil am 9. August 2011 Berufung einlegen und diese am 13. September 2011 begründen lassen.
Er ist weiterhin der Ansicht, es liege ein Betriebsübergang vor. Er behauptet, die Produktion sei ohne Unterbrechung fortgeführt worden, und zwar – bis auf die vom Insolvenzverwalter unwirksam fristlos entlassenen Arbeitnehmer und wenige in der Transfergesellschaft verbliebene Arbeitnehmer – mit der gleichen Belegschaft und den gleichen sächlichen Betriebsmitteln (wie Gebäude, Maschinen, Produktionsanlagen, Werkzeuge, Rohstoffe) hinsichtlich der gleichen Aufträge aus der Automobilindustrie und ohne Organisationsänderungen. Da es sich um einen betriebsmittelgeprägten Betrieb gehandelt habe, seien die Voraussetzungen des § 613 a BGB erfüllt. Die Rechtsfolgen hätten durch den 3-seitigen Vertrag umgangen werden sollen. Er habe nicht freiwillig den Aufhebungsvertrag unterzeichnet, sondern um dadurch seinen Arbeitsplatz in dem Betrieb zu erhalten. Ein Risikogeschäft im Sinne der Rechtsprechung habe nicht vorgelegen. Vielmehr habe die Beklagte zugesichert, dass 95 % der Beschäftigten einen neuen Arbeitsvertrag erhielten. Da ein Betriebsübergang vorliege, verstoße der befristete Arbeitsvertrag gegen das Anschlussverbot nach § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG. § 14 Abs. 2 a TzBfG sei nicht einschlägig, da die Beklagte zu dem Zweck gegründet worden sei, den Betrieb der I zu übernehmen.
Von den ausweislich § 3 Abs. 1 BTV bei der I im Betrieb B einschließlich Betriebsstätten D und M sowie im Betrieb H beschäftigten 1532 Arbeitnehmern hätten 1390 den 3-seitigen Vertrag unterzeichnet, wobei etwa 1310 aufgrund der ihnen vorgelegten Arbeitsverträge zu der Beklagten gewechselt seien, davon 346 aufgrund befristeter Arbeitsverträge. Dies ergebe eine "Weiterbeschäftigungsquote" von rund 93 %.
Die Vertragskonstruktion mit Aufhebungsvertrag und 4 neuen Arbeitsverträgen zur arbeitgeberseitigen Auswahl sei gewählt worden, um der Beklagten eine freie Auswahl bei der Gestaltung der Arbeitsverträge mit den Arbeitnehmern zu gewährleisten ohne an die bei einer Sozialauswahl einzuhaltenden Maßstäbe gebunden zu sein.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil.
Sie bestreitet das Vorliegen eines Betriebsübergangs und hält sowohl den mit dem Kläger abgeschlossenen 3-seitigen Vertrag als auch den zwischen ihr und dem Kläger abgeschlossenen befristeten Arbeitsvertrag für wirksam. Dem Kläger sei aufgrund der Hinweise in der Betriebsversammlung bewusst gewesen, dass es sich bei dem 3-seitigen Vertrag um ein Risikogeschäft gehandelt habe. Von einer Übernahme von 95 % der Arbeitnehmer sei auf der Betriebsversammlung nicht die Rede gewesen. Der Kläger habe vielmehr damit rechnen müssen, in der Transfergesellschaft verbleiben zu müssen. Die Transfergesellschaft habe ab Juni 2008 für über 80 Arbeitnehmer Transfer- und Qualifizierungsleistungen erbracht und erbringe auch jetzt noch derartige Leistungen an Arbeitnehmer, die bei ihr – der Beklagten – aufgrund Befristungsablaufs ausgeschieden seien. Der Kläger habe auch damit rechnen müssen, anstelle des unbefristeten Arbeitsvertrages bei der I bei ihr nur befristet eingestellt zu werden. Die Zustimmung und Unterstützung durch die beteiligten Betriebsräte und die Gewerkschaft zeige, dass es sich nicht um ein Scheingeschäft gehandelt habe.
Sie habe keine Sozialauswahl umgangen, sondern die einzelnen Funktionen betriebsgerecht besetzt, und dabei sogar langfristig erkrankte Arbeitnehmer berücksichtigt.
Da es an einem Betriebsübergang fehle, greife nicht das Anschlussverbot nach § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG. Da hier ein Fall des § 14 Abs. 2 a TzBfG vorliege, könne auch die Befristungsdauer nicht beanstandet werden. Im Übrigen hätte sie als neu gegründetes Unternehmen nach dieser Vorschrift auch dann eine sachgrundlose Befristung über 32 Monate vereinbaren können, wenn ein Betriebsübergang vorgelegen hätte.
Die Produktion sei nach dem Herunterfahren der Maschinen am 31. Mai 2008 für beinahe 24 Stunden unterbrochen gewesen. Von den vor dem 1. Juni 2008 bei der ISE Innomotive 1490 unbefristet beschäftigten Arbeitnehmern hätten nur 946 von ihr einen neuen unbefristeten Arbeitsvertrag mit Wirkung ab dem 1. Juni 2008 erhalten.
Die Beklagte meint, die im BTV und in der BV Auffangstrukturen von den Tarifvertragsparteien gesetzten Rechtsnormen, mit denen der Fortbestand des Unternehmens der I habe gesichert werden sollen, schränkten die Rechtsfolgen des § 613 a BGB ein.
Sie ist zudem der Ansicht, der Kläger habe das Recht verwirkt, das Bestehen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses geltend zu machen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist zulässig.
Sie ist nach § 64 Abs. 2 c ArbGG statthaft und innerhalb der Fristen nach § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet worden.
II. Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg.
Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist nicht aufgrund der Befristungsabrede beendet worden, sondern besteht über den 31. Januar 2011 hinaus fort. Die Beklagte ist in das zwischen dem Kläger und der I bestehende unbefristete Arbeitsverhältnis nach § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB eingetreten. Sowohl der 3-seitige Vertrag zwischen dem Kläger und dem Insolvenzverwalter und der Transfergesellschaft als auch der auf 32 Monate befristete Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten sind wegen Umgehung des § 613 a BGB unwirksam (§ 134 BGB). Der Arbeitsvertrag zwischen den Parteien ist nicht wirksam sachgrundlos befristet.
1. Der Kläger hat binnen der 3-Wochen-Frist nach § 17 S. 1 TzBfG die Unwirksamkeit der Befristung in dem zwischen ihm und der Beklagten abgeschlossenen Arbeitsvertrag gerichtlich geltend gemacht. Die Klage ist am 18. Februar 2011 und damit binnen 3 Wochen nach dem vereinbarten Befristungsende beim Arbeitsgericht Siegburg eingegangen.
2. Die Beklagte hat den Betrieb B (mit den dazugehörigen Betriebsstätten D und M ), in dem der Kläger beschäftigt war, Im Sinne des § 613 a BGB übernommen.
a. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts setzt § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB den rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebes oder Betriebsteils auf einen anderen Inhaber voraus. Erforderlich ist dabei die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche, den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen, wie z. B. ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden oder den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (vgl. z. B. BAG, Urteil vom 23. September 2010 – 8 AZR 567/09 -).
Bei betriebsmittelarmen und dienstleistungsorientierten Branchen und Arbeitszwecken, bei denen es wesentlich auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch ihre gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit in diesem Sinne darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist dann anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hat. Die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer (Funktionsnachfolge) stellt hingegen keinen Betriebsübergang dar (vgl. BAG, Urteil vom 21. Mai 2008 – 8 AZR 481/07 -). In betriebsmittelgeprägten Betrieben kann ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen (vgl. z. B. BAG, Urteil vom 23. September 2010 – 8 AZR 567/09 -).
b. Ausgehend von diesen Grundsätzen sind die Voraussetzungen des § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB im vorliegenden Fall erfüllt. Der Kläger hat im Einzelnen vorgetragen, die Beklagte habe sämtliche Vermögenswerte der I , die einen sog. betriebsmittelgeprägten Betrieb geführt habe, aufgrund eines Kaufvertrages übernommen. Die Produktion sei nahtlos in der Nacht vom 31. Mai 2008 auf den 1. Juni 2008 fortgeführt worden. Die Beklagte habe die gleichen Aufträge in den gleichen Produktionsstätten mit den gleichen Produktionsmitteln und den gleichen Werkstoffen sowie der im Wesentlichen gleichen Belegschaft unverändert fortgeführt. Abgesehen von den unwirksam außerordentlich gekündigten Arbeitnehmern sowie einer geringen Zahl von in der Transfergesellschaft verbliebenen Arbeitnehmern seien alle früheren Mitarbeiter der I GmbH von der Beklagten eingestellt worden. Dabei komme der Weiterführung der laufenden Aufträge besondere Bedeutung zu, da nach Angaben der Beklagten in den Kündigungsschutzverfahren die Zeitspanne zwischen Auftragsvergabe und Produktionsaufnahme in der Regel mindestens zwei Jahre betrage. Ohne Fortführung der Aufträge sei der Betrieb daher nicht lebensfähig.
Diesem Vortrag des Klägers ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Ob die Identität der wirtschaftlichen Einheit durch die Beendigung der Arbeitsverhältnisse entfallen konnte, kann dahinstehen, wenn diese Aufhebungsverträge als Umgehungsgeschäft unwirksam sind (vgl. dazu: BAG, Urteil vom 18. August 2011 – 8 AZR 312/10 -). Soweit auf die ausgesprochenen fristlosen Kündigungen verwiesen wird, ist festzustellen, dass rechtskräftig deren Unwirksamkeit festgestellt worden ist, soweit betroffene Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage erhoben hatten (vgl. z. B. LAG Köln, Urteil vom 11. Dezember 2009 – 11 Sa 85/09 -). Weiterer Vortrag des Klägers zur betrieblichen Organisation ist bei der dargelegten Fortführung sämtlicher Aufträge der I mit den vorhandenen Produktionsmitteln an der gleichen Produktionsstätte mit der im Wesentlichen identischen Belegschaft nicht erforderlich. Das Vorbringen des Klägers geht dahin, dass der Betrieb in der schon bei der I bestehenden Form von der Beklagten weitergeführt wird. Diesem Sachvortrag ist die Beklagte nicht mit erheblichem Sachvortrag entgegengetreten. Unerheblich im Rahmen der Gesamtbetrachtung ist insoweit der zwischen den Parteien streitige Umstand, ob die Produktion in dem Betrieb in der Nacht vom 31. Mai 2008 auf den 1. Juni 2008 nahtlos fortgeführt worden ist, oder ob es zu einer 24-stündigen Unterbrechung gekommen ist. Zutreffend weist der Kläger darauf hin, dass auch bei einer solchen Unterbrechung eine Fortführung der bestehenden wirtschaftlichen Einheit zu bejahen ist (so bereits LAG Köln, Urteil vom 25. Februar 2011 – 3 Sa 675/10 -; vgl. auch: BAG, Urteil vom 18. August 2011 – 8 AZR 312/10 -).
3. Rechtsfolge dieses Betriebsübergangs ist gemäß § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB der Eintritt der Beklagten in die Rechte und Pflichten der im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse. Diese Rechtsfolge erfasst auch das Arbeitsverhältnis des Klägers, da sowohl der 3-seitige Vertrag mit dem Insolvenzverwalter und der M GmbH als auch der befristete Arbeitsvertrag mit der Beklagten wegen Umgehung des § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam sind.
a. Nach der Rechtsprechung des 8. Senats des Bundesarbeitsgerichts ist der Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit einem Betriebsveräußerer im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft (BQG) trotz eines anschließenden Betriebsübergangs grundsätzlich wirksam, wenn die Vereinbarung auf das endgültige Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb gerichtet ist. Es komme vor allem darauf an, dass der Arbeitnehmer den Aufhebungsvertag freiwillig abschließe, die BQG zwischengeschaltet sei und der Arbeitnehmer keine sichere Aussicht darauf habe, bei dem Erwerber eingestellt zu werden (vgl. BAG, Urteil vom 10. Dezember 1998 – 8 AZR 324/97 -, Urteil vom 18. August 2005 – 8 AZR 523/04 -, Urteil vom 23. November 2006 – 8 AZR 349/06 -).
Dies gilt allerdings nicht nach dieser Rechtsprechung, wenn der Aufhebungsvertrag die Beseitigung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bei gleichzeitigem Erhalt des Arbeitsplatzes bezweckt, weil zugleich ein neues Arbeitsverhältnis vereinbart oder zumindest verbindlich in Aussicht gestellt wird. § 613 a BGB gewähre einen Schutz vor einer Veränderung des Vertragsinhalts ohne sachlichen Grund. Dieser Schutz dürfe nicht umgangen werden; dies stelle ein rechtlich nicht erlaubtes Ziel dar, das nicht verfolgt werden könne auf einem das Gesetz zwar formal erfüllenden, aber seinem Sinn und Zweck nicht gerecht werdenden Weg (vgl. zuletzt: BAG, Urteil vom 18. August 2011 – 8 AZR 312/10 -).
b. Nach diesen Maßstäben ist im vorliegenden Fall eine Umgehung des durch § 613 a BGB gewährleisteten Veränderungsschutzes bezweckt.
Aus den Gesamtumständen ergibt sich, dass das Ziel des Aufhebungsvertrages zwischen Kläger und Insolvenzverwalter nicht auf das endgültige Ausscheiden des Klägers aus dem Betrieb gerichtet war.
Im Zeitpunkt des Abschlusses des 3-seitigen Vertrages mit Insolvenzverwalter und Transfergesellschaft am 12./20. Mai 2008 war dem Kläger ein neues Arbeitsverhältnis mit der Beklagten "verbindlich in Aussicht" gestellt worden für den Fall, dass sie den Betrieb übernahm. Den Kläger war in der Betriebsversammlung am 3. Mai 2008 angehalten worden, vorformulierte Vertragsangebote auf Abschluss des 3-seitigen Vertrages mit dem Insolvenzverwalter und der Transfergesellschaft und auf Abschluss eines Arbeitsvertrages mit der Beklagten (mit 4 Varianten hinsichtlich der Dauer) zu unterzeichnen. Zugrunde lag das in dem BTV vom 12. März 2008 vereinbarte Konzept, in dem Betrieb B 1463 Arbeitnehmer (davon 346 befristet) weiter zu beschäftigen. Dieses war "verbindlich" für die Beklagte, soweit die in dem BTV genannten Voraussetzungen erfüllt waren. Wenn die I "knapp 1800 Arbeitnehmer" beschäftigt hatte und davon in den Betrieben B und H 1532 weiterhin tätig bleiben sollten, errechnet sich eine "Übernahmequote" von mehr als 85 %, sofern die "knapp 1800 Arbeitnehmer" nur auf die Betriebe B (einschließlich der weiteren Betriebsstätten) und H entfielen. Das von der Beklagten gewählte Konzept, die Arbeitsplätze "betriebsgerecht zu besetzen", führte auch dazu, dass dem Kläger eine Weiterbeschäftigung anzubieten war. Dies zeigt die Annahme des Vertragsangebotes des Klägers mit der längsten Befristungsdauer von 32 Monaten. Die Beklagte hat ausdrücklich für sich reklamiert, die Arbeitsplätze nur nach diesem Kriterium besetzt zu haben und dabei sogar langfristig erkrankte Arbeitnehmer berücksichtigt zu haben. Angesichts des Umstandes, dass die Produktion nahtlos fortgeführt werden sollte, hatte sie auch gar keine andere Wahl als mit dem ganz überwiegenden Teil der bisherigen Belegschaft weiterzuarbeiten, um von vornherein eine Belastung des Beziehung zu den Kunden aus der Automobilindustrie zu vermeiden. Sie hat nicht dargetan, dass sie mit der Übernahme des Betriebs am 1. Juni 2008 ein anderes Organisationskonzept umsetzen wollte, das eine ungestörte Aufrechterhaltung der Produktion mit erheblich weniger Mitarbeitern erlaubte. Angesichts dessen lag – zumindest objektiv – ein "verbindliches Inaussichtstellen" vor.
Abgesehen davon hat die 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln in dem Urteil vom 25. Februar 2011 – 3 Sa 675/10 – im Einzelnen ausgeführt, dass gegen den Schutz des § 613 a BGB verstoßen wurde, soweit es darum gegangen sein sollte, der Beklagten freie Hand bei der Auswahl der Arbeitnehmer und der Bestimmung der Vertragsdauer zu verschaffen. Auf diese Ausführungen, denen sich die Kammer anschließt, wird verwiesen.
Die Übernahme des Klägers durch den 3-seitigen Vertrag in die Transfergesellschaft erfolgte nur zum Schein. Der Kläger hat niemals dort gearbeitet. Rechtlich hätte das Arbeitsverhältnis, das am 1. Juni 2008 um 0.00 Uhr beginnen sollte, nur ½ Stunde gedauert. Denn mit dem Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses bei der Beklagten sollte das Arbeitsverhältnis mit der Transfergesellschaft enden (§ 5 Abs. 3 a des 3-seitigen Vertrages). Der 3-seitige Vertrag diente folglich dem Zweck, die Kontinuität des Arbeitsverhältnisses formaljuristisch zu umgehen (vgl. dazu: BAG, Urteil vom 18. August 2011 – 8 AZR 312/10 -).
c. Die Ansicht der Beklagten, die Normen des BTV und der BV Auffangstrukturen führten - unter Betrachtung auch europarechtlicher Bestimmungen - im vorliegenden Fall dazu, dass trotz der festgestellten Umgehung des § 613 a BGB der mit ihr abgeschlossene befristete Arbeitsvertrag wirksam bleibe, ist nicht haltbar.
§ 613 a BGB findet nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch auf die Übernahme eines Betriebes vom Insolvenzverwalter im Grundsatz Anwendung. Europarechtlich ist die Anwendung des § 613 a BGB im Insolvenzverfahren zwar nicht geboten, aber zulässig (EuGH, Urteil vom 7.2.1985 – C 135/83 -). Art. 5 Nr. 1 der RL 2001/23/EG stellt es den Mitgliedstaaten ausdrücklich frei, die Art. 3 und 4 der Richtlinie auf Betriebsübernahmen in der Insolvenz anzuwenden. Mit § 128 InsO und dem zum 1.1.2004 wieder außer Kraft gesetzten § 113 InsO hat auch der Gesetzgeber die grundsätzliche Geltung des § 613 a BGB im Insolvenzverfahren anerkannt. Die Bestandsschutzregelungen des § 613 a BGB sind im Insolvenzverfahren mithin uneingeschränkt anwendbar (vgl. HWK-Willemsen/Müller-Bonanni, Arbeitsrechtskommentar, 4. Aufl., § 613 a BGB Rdn. 363 m. w .N.).
Da weder die Voraussetzungen noch die Rechtsfolgen des § 613 a BGB zur Disposition der Tarifvertragsparteien und/oder Betriebsparteien stehen, bleibt es bei der Unwirksamkeit sowohl des 3-seitigen Vertrages als auch des mit der Beklagten geschlossenen befristeten Arbeitsvertrages nach § 134 BGB. Zwischen dem Kläger und der Beklagten besteht das mit der I begründete Arbeitsverhältnis unbefristet fort.
4. Die gleiche Rechtsfolge ergibt sich aus §§ 14 Abs. 2 S. 2, 16 TzBfG.
Nach dieser Vorschrift ist die sachgrundlose Befristung eines Arbeitsverhältnisses nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Zugrundezulegen ist dabei ein rechtlicher Arbeitgeberbegriff (vgl. BAG, Urteil vom 16. Juli 2008 – 7 AZR 278/07 -). Hieraus folgt, dass § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG im Falle eines nach dem Ausscheiden des Arbeitnehmers vollzogenen Betriebsübergangs auf eine spätere Einstellung des Arbeitnehmers durch den Betriebserwerber keine Anwendung findet (vgl. BAG, Urteil vom 18. August 2005 – 8 AZR 523/04 -). Das gilt jedoch nicht, wenn wie im vorliegenden Fall das Arbeitsverhältnis ohne vorherige Beendigung auf den Betriebserwerber nach § 613 a Abs. 1 BGB übergegangen ist. In diesem Fall besteht gerade gesetzlich angeordnete Arbeitgeberidentität und eine nachträgliche Befristung durch den Betriebserwerber scheidet nach § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG aus (vgl. LAG Köln, Urteil vom 25. Februar 2011 – 3 Sa 675/10 – m. w. N.).
5. Auch § 14 Abs. 2 a TzBfG vermag die streitgegenständliche Befristung nicht zu rechtfertigen.
Diese Vorschrift erlaubt in den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens grundsätzlich die sachgrundlose Befristung eines Arbeitsvertrages bis zur Dauer von vier Jahren. Mit ihr verfolgt der Gesetzgeber den Zweck, Existenzgründer zu unterstützen. Ihnen soll gerade in der Aufbauphase, in der der wirtschaftliche Erfolg des Unternehmens noch ungewiss und der Personalbedarf regelmäßig nur schwer abschätzbar ist, die Entscheidung für Einstellungen erleichtert werden (vgl. zu Normzweck und Entstehungsgeschichte: APS/Backhaus, 3. Aufl., § 14 TzBfG Rdn. 415 a ff.).
Dieser Normzweck greift in dem Fall einer gleichzeitig mit der Neugründung des Unternehmens erfolgenden Betriebsübernahme nach § 613 a BGB regelmäßig nicht ein. Mangels neuen unternehmerischen Engagements handelt es sich in diesem Fall vielmehr um eine "Umstrukturierung" im Sinne von § 14 Abs. 2 a Satz 2 TzBfG (KR-Lipke, 9. Aufl., § 14 TzBfG Rdn. 453). Unter Berücksichtigung der ratio legis des § 14 Abs. 2 a TzBfG kann daher in einem solchen Fall von der verlängerten Befristungsmöglichkeit kein Gebrauch gemacht werden (vgl. APS-Backhaus, 3. Aufl., § 14 TzBfG Rdn. 415 h).
Die 32-monatige Befristungsdauer der streitgegenständlichen Befristung überschreitet daher die für sachgrundlose Befristungen zulässige Befristungsdauer von 2 Jahren. Dies hat nach § 16 S. 1 TzBfG die Entstehung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zur Folge (so bereits LAG Köln, Urteil vom 25. Februar 2011 – 3 Sa 675/10 -).
6. Der Kläger hat nicht das Recht verwirkt, das Bestehen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses gegenüber der Beklagten geltend zu machen.
Nach der früheren Rechtsprechung konnte das Recht, sich auf das Fortbestehen eines befristeten Arbeitsverhältnisses zu berufen, verwirken. Die Verwirkung trat danach ein, wenn der Berechtigte mit der Geltendmachung seines Rechts längere Zeit zuwartete (Zeitmoment) und daneben besondere Umstände vorlagen, nach denen der Gegner nach Treu und Glauben annehmen und sich darauf einrichten durfte, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (Umstandsmoment, vgl. z. B. BAG, Urteil vom 1. April 1986 – 7 AZR 167/85 – und Urteil vom 11. März 1998 – 7 AZR 646/96 -).
Unter § 17 S. 1 TzBfG ist nunmehr bestimmt, dass der Arbeitnehmer innerhalb von 3 Wochen nach dem Befristungsende Klage zu erheben hat. Damit ist das Institut der prozessualen Verwirkung für die Geltendmachung der Unwirksamkeit der Befristung praktisch bedeutungslos geworden. Die Frist gilt für alle Klagen gegen die Unwirksamkeit einer Befristungsabrede – unabhängig davon, auf welcher rechtlichen Grundlage die Befristung beruht (vgl. APS/Backhaus, 3. Aufl., § 17 TzBfG Rdn. 4, 6).
Es ist nicht begründbar, wieso bei einer innerhalb der Frist § 17 S. 1 TzBfG erhobenen Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Befristung der Arbeitnehmer sein Recht verwirkt haben soll, die Unwirksamkeit der Befristung geltend zu machen. Die Frist dient auch dazu, überflüssige Klagen zu vermeiden, sei es, dass der Arbeitgeber sich entscheidet, den Arbeitnehmer über das Befristungsende hinaus weiter zu beschäftigen und dieser zustimmt, sei es, dass der Arbeitnehmer von sich aus das Arbeitsverhältnis über das Befristungsende hinaus nicht fortführen will.
Nach alledem war auf die Berufung des Klägers dem Antrag des Klägers auf Feststellung des unbefristeten Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses stattzugeben.
7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Die Revision war angesichts der grundsätzlichen Bedeutung des Rechtsstreits zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
Schwartz Piechowski Lindauer

Zitierte Normen: §§ 14 Abs. 2 S. 2, 16 TzBfG
§ 613 a BGB
§ 3 BTV
§ 125 InsO
§ 134 BGB
§ 128 InsO
§ 113 InsO
§ 14 TzBfG
§ 17 TzBfG
§ 91 ZPO
§ 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG
§ 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG
§ 14 Abs. 2 a TzBfG
§ 3 Abs. 1 BTV
§ 64 Abs. 2 c ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB
§ 17 S. 1 TzBfG
§ 613 a Abs. 1 BGB
§ 14 Abs. 2 a Satz 2 TzBfG
§ 16 S. 1 TzBfG

Zitierte Entscheidungen: 2 Ca 601/11
8 AZR 567/09
8 AZR 481/07
8 AZR 312/10
11 Sa 85/09
3 Sa 675/10
8 AZR 324/97
8 AZR 523/04
8 AZR 349/06
7 AZR 278/07
7 AZR 167/85
7 AZR 646/96