Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-06-06, Aktenzeichen 90 O 35/14
ECLI: ECLI:DE:LGK:2014:0606.90O35.14.00

Tenor:
Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 04.04.2014 wird aufrechterhalten.
Die weiteren Kosten des Rechtsstreits werden der Verfügungsbeklagten auferlegt.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin ist Altkonzessionärin des Gasnetzes im Stadtgebiet der Verfügungsbeklagten. Am 21.12.2014 läuft der von den Parteien geschlossene Gas-Konzessionsvertrag, am 31.12.2014 der zwischen T Deutschland AG und der Verfügungsbeklagten bestehende Strom-Konzessionsvertrag aus.
Mit Datum vom 21.12.2012 gab die Verfügungsbeklagte im Bundesanzeiger das Ende der bestehenden Gas- und Strom Konzessionsverträge bekannt, verbunden mit der Aufforderung zur Interessenbekundung bezüglich deren Neuvergabe bis zum 30.09.2013. Neben der Verfügungsklägerin und etwaigen weiteren Wettbewerbern folgte dieser Aufforderung auch die Energie- und Wasserversorgung X GmbH (Y2). Hierbei handelt es sich um eine Gesellschaft, deren Geschäftsanteile zu 51 % von der Stadtwerke X GmbH (Y1) gehalten werden, die wiederum als einzige Gesellschafterin die Verfügungsbeklagte hat. Ihrer Gründung war ein Ausschreibungsverfahren der Y1 zur "Auswahl eines strategischen Partners für eine Energieversorgungstochtergesellschaft" vorausgegangen, an welchem sich auch die Verfügungsklägerin beteiligt hatte. In diesem Verfahren erhielt den Zuschlag die Stadtwerke B AG (STAWAG) welche nunmehr zu 49 % an der Y2 beteiligt ist.
Auf ihre Interessenbekundung erhielt die Verfügungsklägerin mit Schreiben der Verfügungsbeklagten vom 09.01.2014 die Aufforderung zur Abgabe eines indikativen Angebots jeweils für die Lose Strom und Gas bis zum 14.02.2014. In den Wettbewerbsunterlagen wurden folgende, vom Rat der Verfügungsbeklagten zuvor am 11.12.2013 beschlossene Wertungskriterien benannt:
"Reaktionszeiten im Falle etwaig auftretender Störungen und Schäden des Netzbetriebs,
gewichtet mit 10 %
Qualität des organisatorischen Betriebskonzepts für den Netzbetrieb im Hinblick auf eine störungsfreie, sichere und bürgernahe Versorgung,
gewichtet mit 20 %
Abweichungen vom als Anlage 3 beigefügten Entwurf des Gas- bzw. Strom-Konzessionsvertrag zu Lasten der Stadt X,
Zusagen zur Sicherung des Netzzustands für ein sicheres, zuverlässiges und leistungsfähiges Energieversorgungsnetz,
gewichtet mit 30 %
Auf den Netzbetrieb bezogene Ausrichtung mit Konzept des Bieters im Hinblick auf regenerative Energien,
gewichtet mit 20 %."
Zum Ablauf des Verfahrens kündigte die Verfügungsbeklagte an, zwecks Aufklärung etwaiger Unklarheiten und Lücken erforderlichenfalls Gesprächsrunden zur Angebotspräsentation abzuhalten. Des weiteren heißt es dort:
"Die Stadt X wird den Bietern voraussichtlich in einer Verhandlungsrunde Gelegenheit zur Präzisierung ihrer Angebote geben. Während der Verhandlungsphase werden die Bieter weitere für die Angebote notwendigen Informationen erhalten. Insbesondere wird die Stadt X zu den eingereichten Abweichungen zum Entwurf des Strom- beziehungsweise Gaskonzessionsvertrags bei jedem Bieter Stellung nehmen, ob die jeweils vorgeschlagene Regelung aus Sicht der Stadt X negativ zu bewerten ist.
Ferner wird die Stadt X ihre Anforderungen an die Angebote ergänzen und konkretisieren. Die Bieter sollen ihre ersten indikativen Angebote auf Grundlage dieser Informationen jeweils überarbeiten und präzisieren. Die Stadt X behält sich vor, den Bieterkreis anhand der bekannt gegebenen Wertungskriterien nach Wertung der indikativen Angebote bzw. der gegebenenfalls folgenden Angebote einzuschränken. ….
Die Stadt X wird gegebenenfalls die in diesen Wettbewerbsunterlagen genannten Wertungskriterien im Rahmen des Wettbewerbsverfahrens innerhalb der rechtlichen Grenzen präzisieren und anpassen."
Unter Ziffer 3.2 der Wettbewerbsunterlagen wies die Verfügungsbeklagte auf folgendes hin:
"Enthalten die Wettbewerbsunterlagen oder die dem Bieter mitgeteilten, übergebenen und zugänglich gemachten Unterlagen oder sonstigen Informationen Unklarheiten, Fehler oder verstoßen diese nach Auffassung des Bieters gegen geltendes Recht, so hat der Bieter die Stadt X unverzüglich, spätestens jedoch vor Angebotsabgabe, schriftlich darauf hinzuweisen. Nach Angebotsabgabe darf er sich auf etwaige erkennbare Rechtsverstöße nicht mehr berufen. Mit Abgabe seines Angebots erkennt der Bieter diese Vorgabe an, um nach Angebotsabgabe eine rechtssichere Konzessionsvergabe zu ermöglichen.
Die Hinweispflicht gilt entsprechend, wenn Bieter - unabhängig zu welchem Zeitpunkt - Fehler in den jeweiligen Wettbewerbsunterlagen oder in der Abwicklung des Wettbewerbsverfahrens erkennen oder zu erkennen glauben.
Anderenfalls kann ein Bieter sich auf eine Unklarheit, einen Fehler oder die Verstöße nicht berufen. Nicht aufgeklärte Unklarheiten hat der Bieter als von ihm zu tragende Risiken zu übernehmen und in sein Angebot einzukalkulieren."
Wegen der weiteren Einzelheiten der Wettbewerbsunterlagen wird auf die zur Akte gereichte Kopie Bezug genommen.
In der Folgezeit unterbreitete die Verfügungsklägerin der Verfügungsbeklagten mit Emails vom 22., 23., 24., 29., 30. und 31.01.2014 sowie 03. und 04.02.2014 diverse Fragen und Beanstandungen, zu denen die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 27. und 28.01.2014 sowie 06.02.2014 jeweils Stellung nahm. Insbesondere rügte die Verfügungsklägerin die ihrer Auffassung nach zu knapp bemessenen Fristen, die unzulängliche Ausrichtung der Auswahlkriterien an § 1 EnWG, deren unklare Bewertung im einzelnen sowie den Vorbehalt der Verfügungsbeklagten, die Kriterien und deren Gewichtung im Laufe des Verfahrens zu verändern. Außerdem machte sie auf umfangreiche Regelungen in dem von der Verfügungsbeklagten vorgelegten Vertragsentwurf aufmerksam, die unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des OLG München im Urteil vom 26.09.2013, Aktenzeichen U 3587/12 Kart, einen Verstoß gegen das Nebenleistungsverbot gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV darstellten und zur Nichtigkeit der Konzessionsverträge gemäß § 134 BGB führen würden. Schließlich stellte die Verfügungsklägerin die Eignung der Y2 als potentielle Bieterin in Frage und beanstandete die in Ziff. 3.2 enthaltenen Vorgaben als unzulässig. Die Einzelheiten ergeben sich aus den zur Akte gereichten Fotokopien der entsprechenden Schreiben.
Nach fristgerechter Einreichung ihrer indikativen Angebote zum Abschluss der Gas- und Strom-Konzessionsverträge am 13.02.2014 erhielt die Verfügungsklägerin am 20.02.2013 die Möglichkeit zur Präsentation und Erörterung mit der Verfügungsbeklagten. Sodann forderte die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 26.02.2014 zur Abgabe der rechtsverbindlichen Angebote bis zum 12.03.2014 auf. Zugleich überreichte sie der Verfügungsklägerin einen veränderten Entwurf der Konzessionsverträge, mit welchem sie im wesentlichen den Einwendungen der Verfügungsklägerin bezüglich des Nebenleistungsverbots Rechnung trug, und zwar in der Form, dass sie jeweils einen Zusatz aufnahm, mit dem die Leistungsverpflichtungen auf das gesetzlich Zulässige beschränkt wurden. Die Verfügungsklägerin akzeptierte die Vertragsentwürfe im Rahmen ihres letztverbindlichen Angebots ausweislich ihres Anschreibens vom 11.03.2014 vollumfänglich.
In seiner Sitzung vom 26.03.2014 beschloss der Stadtrat, die Zuschläge jeweils auf die Angebote der Y2 zu erteilen. Hierüber wurde die Verfügungsklägerin mit Schreiben der Verfügungsbeklagten vom 28.03.2014 unterrichtet. Zur Begründung teilte die Verfügungsbeklagte mit, dass die beiden Angebote der Y2 insgesamt die wirtschaftlichsten seien. Diese hätten im Los Strom beim ersten und letzten Wertungskriterium sowie im Los Gas beim ersten, vierten und letzten Wertungskriterium besser abgeschnitten.
Die Verfügungsklägerin behauptet, das Verfahren sei bereits wegen Vorfestlegung durch die Verfügungsbeklagte nicht diskriminierungsfrei durchgeführt worden. Dies ergebe sich aus diversen öffentlichen Äußerungen aus dem Kreis der Verfügungsbeklagten beziehungsweise der Y2 sowie des weiteren aus dem wirtschaftlichen Interesse, welches die Verfügungsbeklagte nach Presseveröffentlichungen angesichts einer von der Y2 gegebenen Gewinngarantie habe. Zudem habe sich der Geschäftsführer der Y1 im Rahmen des Auswahlverfahrens zur Suche eines strategischen Partners für die Y2 sinngemäß dahingehend geäußert, dass mit der Y2 auch die künftigen Strom- und Gaskonzessionsverträge abgeschlossen werden sollten. In dieses Bild füge sich der Umstand, dass Ratsmitglieder vermutlich (mangels Veröffentlichung allerdings nicht verifizierbar) zugleich im Aufsichtsrat der Y1 und/oder der Y2 säßen und dass der Bürgermeister Aufsichtsratsvorsitzender der Y2 sei, mit der Folge, dass von einer starken Einflussnahme bei der Auswahlentscheidung durch den Rat auszugehen sei. Nicht zuletzt seien die Auswahlkriterien derart konzipiert, dass Sie das gewollte Ergebnis einer Entscheidung zu Gunsten der Y2 antizipierten.
Die Kriterien dienen nach Auffassung der Verfügungsklägerin nicht vorrangig den Zielen des § 1 EnWG, insbesondere fehle es gänzlich an einer Berücksichtigung der Preisgünstigkeit der Versorgung. Demgegenüber lasse das dritte Kriterium, welches etwaige Abweichungen von den beklagtenseits vorgeschlagenen Vertragsentwürfen behandele, die Tendenz der Verfügungsbeklagten erkennen, in erster Linie ihre eigenen Interessen zu verfolgen. Denn ihr Vertragswerk sei auch nach den vorgenommenen Korrekturen einseitig auf eine Vorteilhaftigkeit für die Verfügungsbeklagte ausgerichtet, namentlich durch Beweislastumkehr- und Haftungsregelungen, durch die Vereinbarung einer pauschalen und überhöhten Vertragsstrafe bei schuldhaft verspäteter Erfüllung von Informationspflichten, durch die Ausbedingung eines Vorkaufsrechts bei fehlender Einigung über den Kaufpreis für die Verteilanlagen, und die Möglichkeit der Verfügungsbeklagten, das Übernahmerecht bezüglich der Verteilanlagen mit sämtlichen Rechten und Pflichten auf einen - von ihr noch zu bestimmenden - Dritten ohne weitere Zustimmung des Vertragspartners zu übertragen. Hierdurch habe die Verfügungsbeklagte die Ausnutzung ihrer marktbeherrschenden Stellung erkennen lassen.
Darüber hinaus seien die Auswahlkriterien nicht hinreichend aussagekräftig, da für die Bieter nicht erkennbar gewesen sei, in welcher Weise die Verfügungsbeklagte eine Gewichtung innerhalb der grob umschriebenen und weit gefassten Kriterien habe vornehmen wollen. Auch die Vorgehensweise, bezüglich etwaiger Änderungen der Vertragsentwürfe erst im Rahmen der Präsentation und Erörterung der indikativen Angebote bekanntzugeben, in welchem Umfang hierdurch möglicherweise Punktabzüge vorgenommen würden, sei intransparent und berge mannigfache Möglichkeiten zur Manipulation des Auswahlergebnisses. So sei für die Verfügungsklägerin nicht ersichtlich, ob beispielsweise die Änderungen, welche die Verfügungsbeklagte wegen der von der Verfügungsklägerin im Hinblick auf das Nebenleistungsverbot angebrachten Bedenken am Vertragsentwurf vorgenommen hat, auch in den Vertragsentwürfen enthalten waren, die den übrigen Bietern mit der Aufforderung zur Abgabe eines rechtsverbindlichen Angebots zugeleitet worden sind. Die weitreichenden Vorbehalte der Verfügungsbeklagten bezüglich Änderungen der Bewertungskriterien, ihrer Gewichtung und Einschränkungen des Bieterkreises trügen im übrigen zur Intransparenz des Verfahrens bei.
Die Unsicherheit bezüglich der Verfahrensweise der Verfügungsbeklagten gegenüber den anderen Bietern, insbesondere der Y2, begründe ferner Zweifel daran, dass die Y2 der Verfügungsbeklagten Angebote unterbreitet habe, welche frei von Verstößen gegen das Nebenleistungsverbot seien. Unabhängig davon liege ein solcher Vorstoß jedenfalls in der seitens der Y2 gegenüber der Y1 beziehungsweise der Verfügungsbeklagten gegebenen Gewinngarantie. Darüber hinaus sei zweifelhaft, ob die Y2 angesichts ihrer Gründung zum 01.01.2014 bereits zum Laufzeitbeginn der Konzessionsverträge über das notwendige Fachpersonal und die notwendige Erfahrung im Strom- und Gasnetzbetrieb verfüge. Welche Erwägungen die Verfügungsbeklagte im Rahmen der die Sicherheit des Netzbetriebs in den Vordergrund stellenden Wertungskriterien insoweit vorgenommen habe, sei nicht ersichtlich beziehungsweise nachvollziehbar. Insoweit bestünden Anhaltspunkte dafür, dass die Verfügungsklägerin einen Rechtsverstoß für wahrscheinlich halten dürfe, wodurch die Verfügungsbeklagte der sekundären Darlegungslast unterliege.
Darüber hinaus wiederholt und vertieft die Verfügungsklägerin ihre bereits während des Auswahlverfahrens erhobenen Bedenken, insbesondere wegen der weitreichenden Verlagerung von Risiken des Ausschreibungsverfahrens auf die Bieter in Verbindung mit zu kurz bemessenen Fristen und dem Vorbehalt der Verfügungsbeklagten, während des Verfahrens gegebenenfalls grundlegende Änderungen bezüglich der Bewertungskriterien vorzunehmen.
Auf Antrag der Verfügungsklägerin wurde durch Beschluss der Kammer vom 04.04.2014 der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufig untersagt, auf die vorliegenden letztverbindlichen Angebote von Wettbewerbern der Verfügungsklägerin und insbesondere der Energie- und Wasserversorgung X GmbH zum Abschluss der künftigen Strom- und Gas-Konzessionsverträge mit der Verfügungsbeklagten den Zuschlag zu erteilen, insbesondere in Umsetzung des Ratsbeschlusses der Verfügungsbeklagten vom 26.03.2014, bevor die Verfügungsbeklagte die beiden Verfahren zum Abschluss der künftigen Strom- und das-Konzessionsverträge in die Phase nach erfolgter Interessenbekundung und vor der Aufforderung zur Abgabe der indikativen Angebote mit Schreiben der Verfügungsbeklagten vom 09.01.2014 zurückversetzt, die Auswahlkriterien, deren Gewichtung und Verfahrensbedingungen rechtmäßig und in Übereinstimmung mit den anwendbaren Regeln angepasst und die daraufhin neu vorzulegenden indikativen sowie letztverbindlichen Angebote der Verfügungsklägerin sowie etwaiger weiterer Bieterunternehmen rechtmäßig und in Übereinstimmung mit den anwendbaren Regeln neu gewertet hat. Gegen diese Verfügung hat die Verfügungsbeklagte mit Schriftsatz vom 10.04.2014 Widerspruch eingelegt.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
die einstweilige Verfügung aufrechtzuerhalten.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
die einstweilige Verfügung aufzuheben und den Antrag auf deren Erlass sowie die Hilfsanträge der Verfügungsklägerin zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, der Antrag könne bereits deswegen keinen Erfolg haben, da es der Verfügungsklägerin am Rechtsschutzinteresse fehle. Dies gelte einerseits deswegen, weil sie mit sämtlichen Einwendungen gegen die Zuschlagsentscheidung in entsprechender Anwendung des § 107 Abs. 3 GWB präkludiert sei. Entweder seien diese während des Verfahrens gar nicht erhoben worden oder die Verfügungsklägerin habe die in ihren Augen unzulängliche Abhilfe durch die Verfügungsbeklagte nicht weiter beanstandet, sondern ihr Angebot abgegeben, insbesondere den Vertragsentwurf ausdrücklich vollumfänglich akzeptiert. Stattdessen hätte sie nach Ansicht der Verfügungsbeklagten hiergegen bereits vor Abgabe ihres Angebots im Wege der einstweiligen Verfügung vorgehen müssen. Jedenfalls verstoße das Verhalten der Verfügungsklägerin gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (venire contra factum proprium) und sei damit gemäß § 242 BGB unbeachtlich.
Außerdem fehle der Verfügungsklägerin das Rechtsschutzinteresse deswegen, weil eine positive Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten ohnehin nicht möglich sei. Denn ihre letztverbindlichen Angebote verstießen gegen das Nebenleistungsverbot gemäß § 3 Abs. 2 KAV, da auf Seite 36 jeweils unentgeltlich angeboten werde, dass die Verfügungsklägerin auf Wunsch der Verfügungsbeklagten regelmäßig, z.B. in jährlichem Rhythmus, eine Übersicht der in dem Strom-/Gasnetz angeschlossenen Einspeiser mit Angaben zur installierten Leistung und zur insgesamt eingespeisten Menge bereitstellt. Hierbei handele es sich um Daten, deren Zusammenstellung jedenfalls für einen anderen Bieter nach dessen Darstellung in erheblichem Umfang Personalaufwand verursachen würde und die über einen Marktwert verfügten.
In der Sache tritt die Verfügungsbeklagte der Behauptung einer Vorfestlegung unter Hinweis darauf entgegen, dass sich der Geschäftsbereich der Y2 keineswegs auf den angestrebten Betrieb des Strom- und Gasversorgungsnetzes beschränke, und auch in diesem Zusammenhang die in Rede stehende Gewinngarantie zu sehen sei. Diese beruhe auf § 3 Nr. 2 des Garantie- und Konsortionalvertragsentwurfs, welcher Gegenstand des Auswahlverfahrens bezüglich des strategischen Partners der Y2 gewesen sei. In diesem Verfahren habe die Verfügungsbeklagte wiederholt darauf hingewiesen, dass die Vergabe unabhängig von der gesonderten Ausschreibung der Strom- und Gaskonzession stattfinde. Demzufolge sei auch die von dem strategischen Partner verlangte Gewinngarantie völlig unabhängig von der beabsichtigten Bewerbung um die Strom- und Gaskonzessionen und etwaigen hieraus resultierenden Gewinnen abgegeben worden sowie zu erfüllen.
Darüber hinaus seien die Aufsichtsratsmitglieder der Y2 von sämtlichen Beratungen und Entscheidungen der Verfügungsbeklagten bezüglich der Strom- und Gas-Konzessionen ausgenommen gewesen.
Nach Auffassung der Verfügungsbeklagten sind weder die Bewertungskriterien noch die Verfahrensgrundsätze zu beanstanden. Die energiewirtschaftsrechtlichen Ziele des § 1 EnWG seien in sämtlichen Kriterien berücksichtigt worden, auch soweit Abweichungen vom Vertragsentwurf der Verfügungsbeklagten zu würdigen gewesen seien. Denn die Regelungen dieses Entwurfs entsprächen wiederum den Zielen des § 1 EnWG. Dabei sei es unschädlich, dass die Verfügungsbeklagte auch - wenngleich nicht vorrangig - ihre fiskalischen Interessen bei der Konzessionsvergabe verfolgt habe. Die Höhe der Netznutzungsentgelte habe die Verfügungsbeklagte deswegen nicht berücksichtigt, weil sowohl die Verfügungsklägerin als auch weitere Bieter keine eigenen Netzbetreiber seien und deswegen keinen Einfluss auf diese Entgelte hätten. Die Verfügungsbeklagte sei auch nicht verpflichtet gewesen, die Bewertungskriterien weiter aufzuschlüsseln, da ihr im Rahmen der Zielsetzungen des § 1 in EnWG ein weiter Beurteilungsspielraum zustehe.
Auch sei das von der Verfügungsbeklagten durchgeführte Verfahren nicht zu beanstanden. Die Fristen seien angemessen gewesen und Änderungen der Wertungskriterien oder deren Gewichtung hätten nicht stattgefunden, unabhängig davon, dass diese zulässig gewesen wären. Insofern erübrigten sich die entsprechenden Rügen der Verfügungsklägerin.
Durch die Regelung in Ziffer 3.2 der Wettbewerbsunterlagen seien die Bieter nicht gezwungen worden, unkontrollierbare Risiken zu übernehmen. Soweit nach der Rechtsprechung des OLG München in seinem Urteil vom 26.09.2013 beim späteren Herausgabeprozess möglicherweise dennoch unter dem Gesichtspunkt der Nichtigkeit der geschlossenen Konzessionsverträge Verfahrensmängel geltend gemacht werden könnten, ändere dies hieran nichts. Im übrigen berühre die klägerseitige Beanstandung das Auswahlergebnis nicht; sie führe allenfalls dazu, dass eine Präklusion der klägerseits erhobenen Rügen entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten nicht eingreife.
Soweit die Verfügungsklägerin Überlegungen dazu anstelle, dass die Angebote der Y2 möglicherweise Verstöße gegen das Nebenleistungsverbot enthielten, sei darauf hinzuweisen, dass diese von der Verfügungsbeklagten geprüft und als rechtmäßig befunden worden seien. Insbesondere habe die Y2 keine Änderungen in die Konzessionsvertragesentwürfe eingefügt. Von weiteren Darlegungen zu den genauen Angebotsinhalten sehe die Verfügungsbeklagte aufgrund des noch laufenden Wettbewerbsverfahrens zur Wahrung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Y2 ab.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle vom 23.05.2014 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 04.04.2014 war aufrechtzuerhalten, da der Antrag zulässig und begründet ist.
1.
Insbesondere fehlt es der Verfügungsklägerin entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten nicht an der Antragsbefugnis oder am Rechtsschutzinteresse für die begehrte Anordnung.
a)
Für die Antragsbefugnis reicht es aus, dass die Verfügungsklägerin durch die Zuschlagsentscheidung der Verfügungsbeklagten potenziell betroffen ist. Als Mitbieterin, deren Angebot bei dieser Entscheidung erfolglos geblieben ist, wäre sie durch eine nicht den Anforderungen entsprechende Verfahrensweise der Verfügungsbeklagten potenziell beeinträchtigt, so dass die notwendige Betroffenheit vorliegend besteht. Ob und aus welchen Gründen das Angebot der Verfügungsklägerin ohnehin nicht geeignet wäre, eine Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten herbeizuführen, weil etwa unzulässige Bedingungen darin enthalten sind oder eine Auswirkung von Bewertungsfehlern auf das Gesamtergebnis ausgeschlossen ist, stellt sich als eine Frage der Begründetheit im Rahmen des § 33 Abs. 1 S. 3 GWB dar (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Aktenzeichen VII-Verg. 26/12; Beschluss vom 04.02.2013, Aktenzeichen VII-Verg. 31/12).
b)
Dasselbe gilt für eine etwaige Präklusion der Verfügungsklägerin mit allen oder einzelnen Einwendungen gegen das beklagtenseits durchgeführte Verfahren, soweit diese im Hinblick auf die neueste Entwicklung in der Rechtsprechung, insbesondere auch des Bundesgerichtshofs in seinen Entscheidungen vom 17.12.2013, Aktenzeichen KZR 65/12 und KZR 66/12 überhaupt noch von Relevanz ist.
2.
Der Verfügungsanspruch im Sinne von § 935 ZPO folgt aus §§ 33 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB, da die Verfügungsbeklagte jedenfalls unter drei wesentlichen der streitgegenständlichen Gesichtspunkte nicht den Anforderungen an ein allzeit transparentes und diskriminierungsfreies Auswahlverfahren genügt hat.
Dies gilt in erster Linie für die intransparente und potentiell diskriminierende Gestaltung des von der Verfügungsbeklagten zur Durchführung der Auswahl verwendeten Bewertungskonzepts, namentlich der darin vorgenommenen Gewichtung.
aa)
Die mit den Verfahrensunterlagen mitgeteilte Bewertungsmatrix ist unter dem Gesichtspunkt der Transparenz und potentiellen Diskriminierung bereits insoweit unzureichend, als darin lediglich grob umrissene Kategorien gebildet werden, ohne dass die Gewichtung der einzelner Komponenten innerhalb des angegebenen Bewertungsrahmens mitgeteilt wird. Wie das Oberlandesgericht Düsseldorf im jüngsten Urteil vom 17.04.2014 (dort unter III. 2. b) aa)) ausgeführt hat, muss das Auswahlverfahren so gestaltet werden, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt. Hierzu gehört die Mitteilung sämtlicher Bewertungskriterien, namentlich auch der Unterkriterien sowie deren Gewichtung, um Manipulationsmöglichkeiten auszuschließen (IV. 1. A) cc) (1) (a), (b), (c) (cc)).
Vorliegend hat die Verfügungsbeklagte indes nur fünf Kriterien mit einem weiten Bewertungsrahmen vorgegeben, ohne beispielsweise mitzuteilen, welche "Zusagen zur Sicherung des Netzzustands für ein sicheres, zuverlässiges und leistungsfähiges Energieversorgungsnetz" sie in Betracht zieht und in welchem Umfang sie diese innerhalb des Rahmens von 30 % zu gewichten beabsichtigt. Wie die Verfügungsklägerin unwidersprochen vorgetragen hat, ist es kaum nachvollziehbar, dass die Verfügungsbeklagte bei der Bewertung der Angebote innerhalb dieses Kriteriums keinerlei weitergehende Maßgaben beachtet beziehungsweise Punktesysteme verwendet hat. Die Verfügungsbeklagte selbst hat in anderem Zusammenhang, nämlich beim dritten Kriterium (Abweichungen vom Vertragsentwurf), potentielle Punktabzüge erwähnt, was voraussetzt, dass es ein wie auch immer geartetes Punktesystem gegeben hat. Dieses hätte sie den Bietern allerdings mitteilen müssen, da als Ausfluss des Transparenzgebots die Pflicht zur Offenlegung der Entscheidungskriterien besteht (OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.04.2014, Aktenzeichen VI-2 Kart 2/13, unter III. 2. b)).
Auch beim fünften Bewertungskriterium "Auf den Netzbetrieb bezogene Ausrichtung mit Konzept des Bieters im Hinblick auf regenerative Energien" sind verschiedene Komponenten, schon im Hinblick auf die verschiedenen Arten der regenerativen Energien, denkbar, so dass eine Untergewichtung des Rahmens von 20 % nach einem beklagtenseits selbst erwähnten Punktesystem nahe liegt, dessen Bekanntgabe vonnöten gewesen wäre.
Da allein diese beiden (4. und 5.) Kriterien bereits einen erheblichen Anteil von insgesamt 50 % ausmachen, bestand für die Verfügungsbeklagte bei der Vergabe ein erheblicher Gestaltungsspielraum, ohne dass die Bieter hierauf durch entsprechende Ausrichtung ihrer Angebote hätten Einfluss nehmen können. Hierdurch ergab sich ein entsprechendes Manipulationspotential.
bb)
Die hierdurch bereits in erheblichem Maße gegebene Intransparenz wird durch die Handhabung des driiten Bewertungskriteriums noch erhöht. Die Verfahrensweise der Verfügungsbeklagten, erst in den Verhandlungsgesprächen etwaige von den Bietern vorgenommene Veränderungen zulasten der Verfügungsbeklagten mit Punktabzügen zu versehen, barg eine inkalkulierbare und höchst manipulative Bewertungsstruktur, da weder von vornherein ersichtlich war, welche Abweichungen die Beklagte negativ bewerten würde noch eine Vergleichbarkeit in der Gewichtung etwaiger Punktabzüge gegeben war.
cc)
Weiterhin ist zu beanstanden, dass Wertungskriterien, welche die Sicherheit, Zuverlässigkeit und Reibungslosigkeit des Netzbetriebs zum Gegenstand haben (1., 2. und 4. Kriterium) gegenüber solchen, welche die Effizienz und Preisgünstigkeit im Blick haben, unverhältnismäßig hoch gewichtet worden sind. Zwar sind die Kriterien als solche zulässig und bedeutsam, jedoch bedarf es auch einer ausgewogenen Gewichtung aller Komponenten, um einerseits sämtlichen Zielen des EnWG gleichermaßen oder zumindest im wesentlichen gerecht zu werden und andererseits Manipulationsmöglichkeiten zu Gunsten einzelner Bieter zu verhindern. Insofern fällt nachteilig ins Gewicht, dass die Verfügungsbeklagte dem nach den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 17.12.2013, KZR 65/12 und KZR 66/12, wesentlichen Aspekt der Preisgünstigkeit, nämlich der Höhe der Netznutzungsentgelte, keinerlei Beachtung geschenkt hat. Soweit sie sich darauf beruft, dass die Bieter insoweit wenig Einflussmöglichkeiten hätten, mag dies zutreffen, ändert jedoch nichts daran, dass durch die Abgabe von Prognosen gewisse Anhaltspunkte für die Höhe der Netznutzungsentgelte gegeben werden können. In diesem Rahmen hätte durchaus ein Angebotsvergleich durchgeführt werden können, wobei es ohnehin nicht maßgeblich darauf ankommt, aus welchen Gründen ein Bieter bestimmte - auch sonstige - Konditionen anbieten oder nicht anbieten kann.
dd)
Dass diese intransparente und diskriminierende Gestaltung der Wertungskriterien zu keiner nachteiligen Bewertung der klägerseits abgegebenen Angebote geführt hätte, hat die Verfügungsbeklagte zwar pauschal behauptet, allerdings nicht substantiiert dargetan. Hierzu hätte es zumindest - und sei es auch nur für das Gericht - der Vorlage einer Bewertungsmatrix bedurft sowie, falls diese nicht hinreichend aussagekräftig ist, der Darstellung wesentlicher Kerndetails der vorgenommenen Bewertung. Ob diese entsprechend den Wertungskriterien durchgeführt worden ist, vermag die Kammer nicht annähernd nachzuvollziehen, insbesondere auch nicht im Hinblick darauf, dass in der Begründung, welche der Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 28.03.2014 für die Ablehnung ihrer Angebote gegeben worden ist, nämlich dass die beiden Angebote der Y2 insgesamt die wirtschaftlichsten seien, die Einbeziehung sachfremder Erwägungen indiziert.
d)
Die Verfügungsklägerin ist mit der Geltendmachung der vorstehend herausgearbeiteten Verfahrensmängel nicht analog § 107 Abs. 3 GWB präkludiert.
Es erscheint bereits zweifelhaft, ob im Hinblick auf die neueste Entwicklung in der Rechtsprechung, insbesondere auch derjenigen des Bundesgerichtshofs in seinen Entscheidungen vom 17.12.2013, Aktenzeichen KZR 65/12 und KZR 66/12, eine Präklusion nach dieser Bestimmung überhaupt noch in Betracht kommt, wenn der in Rede stehende Verfahrensmangel wegen Verstoßes gegen §§ 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB gemäß § 134 BGB zur Nichtigkeit eines Vertragsschlusses entsprechend der vom Rat getroffenen Zuschlagsentscheidung führen würde.
Grundsätzlich hält die Kammer weiterhin an ihrer mit Urteil vom 07.11.2012, Aktenzeichen 90 O 59/12, zum Ausdruck gebrachte Rechtsauffassung fest, wonach eine Präklusion analog § 107 Abs. 3 GWB auch im Verfahren zur Vergabe von Gas- beziehungsweise Stromkonzessionen in Betracht kommt (so auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, Aktenzeichen VII-Verg 26/12). Allerdings erscheint eine einschränkende Anwendung dieser Bestimmung dann gerechtfertigt, wenn der gerügte Verfahrensmangel im Ergebnis zur Nichtigkeit des bevorstehenden Vertragsschlusses entsprechend der Auswahlentscheidung des Rats führen würde (offen gelassen in der vorzitierten Entscheidung der Kammer vom 07.11.2012). Ist es für den Altkonzessionär auch ohne vorangegangene Rüge des Verfahrensmangels aufgrund der Nichtigkeitsfolge auch noch im Rahmen einer Klage auf Übertragung des Netzes möglich, die Eigenschaft des auserwählten Bieters als Neukonzessionär in Frage zu stellen, so wäre es widersprüchlich und gerade nicht im Sinne des hinter § 107 Abs. 3 GWB stehenden Beschleunigungsgedankens, ihn im Rahmen eines von ihm eingeleiteten einstweiligen Verfügungsverfahrens, gerichtet auf die Verhinderung des nichtigen Vertragsschlusses, darauf zu verweisen, diesen abzuwarten und dessen Nichtigkeit erst im Nachgang hierzu geltend zu machen.
Unabhängig hiervon hat die Verfügungsklägerin indes auch Rügen erhoben, welche die Verfügungsbeklagte in die Lage versetzt hätten, die vorstehend aufgezeigten Mängel ihres Auswahlverfahrens zu erkennen und abzustellen. Dies gilt insbesondere für die Beanstandungen an Auswahl und Gewichtung der Wertungskriterien. Die Verfügungsbeklagte hat insoweit jedoch nicht abgeholfen.
Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten war die Verfügungsklägerin nicht entsprechend § 107 Abs. 3 GWB dazu verpflichtet, nach Nichtabhilfe durch die Verfügungsbeklagte ihre Bedenken erneut anzumelden beziehungsweise hiergegen gerichtlich vorzugehen. Ohne Erfolg macht die Verfügungsbeklagte insbesondere geltend, die Verfügungsklägerin sei dadurch präkludiert, dass sie ungeachtet ihrer Bedenken ihre Angebote abgegeben habe.
Mit dieser Forderung beziehungsweise Rechtsansicht setzt sich die Verfügungsbeklagte bereits in Widerspruch zu den eigenen Verfahrensunterlagen. Darin werden die Pflichten, welche die Verfügungsklägerin nach Vorstellung der Verfügungsbeklagten im Hinblick auf etwaige Unklarheiten, Fehler oder Verstöße gegen das geltende Recht treffen, im einzelnen beschrieben, einschließlich der drohenden Sanktion einer Präklusion mit etwaigen Rügen. Hiernach ist nicht vorgesehen, dass etwaige Rügen im Falle einer Nichtabhilfe wiederholt werden müssten; ebensowenig ist von der Notwendigkeit der gerichtlichen Geltendmachung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes noch während des Verfahrens die Rede. Hiermit hat die Verfügungsbeklagte hinlänglich zum Ausdruck gebracht, dass sie weder auf einer wiederholten Rüge bestehe noch eine gerichtliche Geltendmachung vor Angebotsabgabe für notwendig erachte.
Die Verfügungsklägerin hat entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten auch keineswegs durch Abgabe ihrer Angebote zu erkennen gegeben, dass sie an ihren Rügen, soweit ihnen nicht abgeholfen worden ist, nicht mehr festhalte. Vielmehr hat sie mit ihrem Anschreiben lediglich zum Ausdruck gebracht, dass sie den veränderten Entwurf der Konzessionsverträge akzeptiere. Was die Gewichtung der Wertungskriterien anlangt, hat sie indes keine Aussage getroffen; eine solche vermochte die Verfügungsbeklagte auch nicht dem Umstand allein, dass die Verfügungsklägerin ihre Angebote abgab, zu entnehmen. Ebensowenig kann sie sich hierfür auf ihre Angebotsbedingungen stützen, wonach der Bieter mit Abgabe seines Angebots "diese Vorgabe" anerkennt, da es sich hierbei lediglich um das Anerkenntnis der Vorgabe etwaiger Präklusion bei unterbliebener Rüge erkannter oder erkennbarer Mängel handelt.
Unabhängig davon sind die beklagtenseits gestellten Anforderungen auch aus Rechtsgründen nicht gerechtfertigt. Nicht nur, dass es auf eine reine Förmelei hinausliefe, vom Bieter eine wiederholende Rüge zu verlangen, soweit seinen Bedenken nicht abgeholfen wurde, widerspräche eine solche Forderung auch dem Beschleunigungszweck des § 107 Abs. 3 GWB. Denn jede Wiederholung der Rüge würde gegebenenfalls eine erneute Stellungnahme auslösen, welche nach der Rechtsauffassung der Verfügungsbeklagten wiederum Gegenstand einer weiteren Rüge sein müsste, sofern keine Abhilfe erfolgt, so dass sich das Verfahren hierdurch unzuträglich die Länge ziehen würde.
Auch der Ansicht der Verfügungsbeklagten, entsprechend § 107 Abs. 3 GWB müsse jeder Bieter auf die Zurückweisung seiner Bedenken mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung reagieren, anderenfalls er präkludiert sei, vermag die Kammer nicht zu folgen. Das einstweilige Verfügungsverfahren ist dem vor der Vergabekammer nicht ohne weiteres vergleichbar, insbesondere was seine Voraussetzungen anlangt. Insoweit ist auf die §§ 916, 935 ff. ZPO abzustellen, namentlich auf die Anforderungen an die Eilbedürftigkeit der Entscheidung wegen unmittelbar bevorstehender Rechtsverletzung. Eine solche kann nach Auffassung der Kammer indes erst dann angenommen werden, wenn die Auswahlentscheidung des Rats getroffen worden ist. Denn der Rat ist an die Beschlussempfehlungen der Gemeindeverwaltung nicht gebunden und kann im Rahmen seiner Entscheidungskompetenz auch etwaigen im Laufe des Verfahrens geäußerten Bedenken noch abhelfen, insbesondere eine Beschlussfassung ablehnen beziehungsweise eine Wiederholung des Verfahrens wegen solcher Bedenken beschließen. Insofern wäre der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vor der Auswahlentscheidung des Rats verfrüht. Wie in der mündlichen Verhandlung vom 23.05.2014 ausgeführt, entspricht dies der Rechtsprechung zum vorbeugenden Rechtsschutz bei drohender Beschlussfassung durch eine Gesellschafterversammlung; auch insoweit wird der Erlass einer einstweiligen Verfügung, gerichtet auf die Verhinderung einer solchen Beschlussfassung, allein auf der Grundlage eines in der Einladung zur Gesellschafterversammlung angekündigten TOP dieses Inhalts, regelmäßig deswegen abgelehnt, weil die Entscheidung der Gesellschafterversammlung zunächst abzuwarten sei, anderenfalls das Rechtsschutzinteresse fehle.
e)
Ohne Erfolg macht die Beklagte - schon unter dem Gesichtspunkt der Antragsbefugnis - schließlich geltend, die Verfügungsklägerin sei mit ihrem Begehren, das Verfahren auf den Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen, jedenfalls deswegen ausgeschlossen, weil eine Zuschlagsentscheidung auf ihre eigenen Angebote wegen Verstoßes gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV ohnehin ausgeschlossen sei. Zwar ist ihr darin zu folgen, dass die jeweils auf Seite 36 der klägerischen Angebote erklärte Bereitschaft der Verfügungsklägerin, der Verfügungsbeklagten auf Wunsch regelmäßig, z.B. in jährlichem Rhythmus, eine Übersicht der in dem Strom-/Gasnetz angeschlossenen Einspeiser mit Angaben zur installierten Leistung und zur insgesamt eingespeisten Menge bereitzustellen, bereits ein entsprechendes - und unentgeltliches - Angebot beinhaltet und nicht lediglich eine invitatio ad offerendum. Ungeachtet dessen liegt hierin kein Verstoß gegen das Nebenleistungsverbot.
Die Kammer vermag bereits den gerügten Verstoß gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 KV nicht zu erkennen.
Die Verfügungsklägerin hat nachvollziehbar vorgetragen und durch ihren Geschäftsführer in der mündlichen Verhandlung vom 31.05.2014 erläutern lassen, dass es sich bei den in Rede stehenden Daten um solche handelt, die keiner weiteren Aufbereitung bedürfen, sondern ohnehin ständig vorgehalten werden und quasi "auf Knopfdruck" jederzeit generiert werden können. Die Verfügungsbeklagte ist dem nicht erheblich entgegengetreten. Der Hinweis auf die Rüge eines anderen Bieters sowie der Verfügungsklägerin in Bezug auf die von der Verfügungsbeklagten in den Vertragsentwürfen geforderten Daten verfängt insoweit nicht. Denn hierbei handelte es sich um Datenvolumina, die erkennbar nicht ohne erheblichen Personalaufwand zur Verfügung gestellt werden können.
Soweit die Verfügungsbeklagte geltend macht, jedenfalls handele es sich um Daten mit Marktwert, weshalb diese nicht unentgeltlich zur Verfügung gestellt werden dürften, verkennt sie, dass es hierauf nicht entscheidend ankommt. Vielmehr ist sowohl nach dem Urteil des OLG München vom 26.09.2013, Aktenzeichen U 3589/12 Kart (Juris Rn. 118), als auch nach dem Urteil des OLG Düsseldorf vom 17.04.2014, Aktenzeichen VI-2 Kart 2/13 (unter IV. 1. a) ee) (1) (c)), auf die individuellen Verhältnisse des Bieters abzustellen, wonach ein Verstoß gegen § 3 Abs. 2 Nr. ein KV ausgeschlossen ist, wenn es sich um Daten handelt, die bei ihm ohnehin verfügbar sind (OLG München) und damit um unbedeutende Nebenleistungen (OLG Düsseldorf).
Dass die Verfügungsbeklagte die streitgegenständlichen Angebote erkennbar selbst zunächst nicht anders beurteilt hat, ergibt sich aus ihrem Vorbringen, sie habe die Angebote - jedenfalls dasjenige der Y2 - insbesondere auf Verstöße gegen das Nebenleistungsverbot überprüft. Da die gerügten Bestimmungen entgegen ihrer Darstellung bereits in den indikativen Angeboten der Verfügungsklägerin enthalten waren (dort Seite 48), ist davon auszugehen, dass die Verfügungsbeklagte aufgrund der geringen Bedeutung dieser Nebenleistungen im Rahmen ihrer Prüfung zu dem Ergebnis gelangt war, diese seien konzessionsabgaberechtlich unproblematisch. Jedenfalls hat sie nichts Abweichendes hierzu vorgetragen, wozu indes im Hinblick auf das Vorbringen der Verfügungsklägerin, dass die Verfügungsbeklagte ihre Beanstandungen im vorliegenden Verfahren erstmalig erhoben habe, Veranlassung bestanden hätte.
Unabhängig davon vermag die Verfügungsbeklagte sich auf einen etwaigen Verstoß der Verfügungsklägerin gegen das Nebenleistungsverbot nicht zu berufen, da sie sich insoweit auch widersprüchlich verhält. Nachdem sie selbst - entsprechend ihrer umfangreich in den Verfahrensunterlagen erhobenen und mit Präklusion-Sanktion versehenen Forderung - von der Verfügungsklägerin auf mannigfache Verstöße gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV in ihren Vertragsentwürfen aufmerksam gemacht worden war, wäre zu erwarten gewesen, dass sie ihrerseits etwaige Bedenken in dieser Hinsicht anmeldet. Zu Unrecht meint die Verfügungsbeklagte, hierzu nicht verpflichtet gewesen zu sein. Vielmehr folgt eine solche Obliegenheit aus der schuldrechtlichen Beziehung zur Verfügungsklägerin als Bieterin des von der Verfügungsbeklagten betriebenen Auswahlverfahrens in Verbindung mit § 242 BGB.
Im übrigen wäre die Argumentation der Verfügungsbeklagten allenfalls dann beachtlich, wenn das Verfahren auch ohne die Zurückversetzung in das Stadium der Aufforderung zur Angebotsabgabe noch mit einem wirksamen Ergebnis abgeschlossen werden könnte. Dies ist vorliegend allerdings nicht erkennbar, da nicht ersichtlich ist, ob die Angebote der Y2 nicht ihrerseits Bestimmungen enthalten, die zur Nichtigkeit eines entsprechenden Vertragsschlusses führen würden.
Die Verfügungsbeklagte behauptet zwar, die Angebote der Y2 geprüft und keine Gesetzesverstöße festgestellt zu haben; dieses Vorbringen ist allerdings unsubstantiiert, und zwar schon deswegen, weil sie - den von ihr beanstandeten Verstoß gegen das Nebenleistungsverbot in den Angeboten der Verfügungsklägerin unterstellt - insoweit möglicherweise keine zutreffenden Maßstäbe zugrundegelegt hat. Denn sie hat den nunmehr an den Angeboten der Verfügungsklägerin gerügten Verstoß gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV möglicherweise (auch) nicht erkannt. Ob ihre rechtliche Beurteilung der von der Y2 vorgelegten Angebote zutrifft, vermag die Kammer daher nicht zu überprüfen. Hierzu hätte es im Rahmen der sekundären Darlegungslast der Verfügungsbeklagten zumindest einer eingeschränkten Darstellung der Kerndetails oder Vorlage dieser Angebote bedurft, worauf die Verfügungsklägerin schon in der Antragsschrift auch hingewiesen hat. Hieran war die Verfügungsbeklagte nicht dadurch gehindert, dass die Y2 möglicherweise ein Geheimhaltungsinteresse an den Einzelheiten der von ihr unterbreiteten Angebote geltend gemacht hat. Dies hätte die Verfügungsbeklagte nicht gehindert, die Unterlagen zumindest im Gericht zu zugänglich zu machen. Unabhängig davon vermag die Y2 sich auf ihr Geheimhaltungsinteresse dann nicht berufen, wenn dies allein dazu dienen soll, etwaige Gesetzwidrigkeit in ihren Angeboten zu verschleiern; insoweit fehlt die in der Rechtsprechung für die Anerkennung eines Geheimhaltungsinteresses geforderte Schutzbedürftigkeit.
Ein wirksamer Vertragsschluss auf der Grundlage der von der Y2 vorgelegten Angebote könnte zudem dann ausgeschlossen sein, wenn die Behauptung der Verfügungsbeklagten zutrifft, dass die Y2 die beklagtenseits vorgeschlagene Vertragsentwürfe in vollem Umfang akzeptiert hat. Denn die Verfügungsklägerin rügt zu Recht, dass diese Entwürfe einseitig auf eine Vorteilhaftigkeit für die Verfügungsbeklagte ausgerichtet sind, schon durch Beweislastumkehr- und Haftungsregelungen sowie durch die Vereinbarung einer pauschalen und undifferenzierten Vertragsstrafe von 20.000,00 € bei schuldhaft verspäteter Erfüllung von Informationspflichten, deren inhaltliche Bestimmung angesichts der im Hinblick auf § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV jeweils vorgenommenen Einschübe nicht mehr ohne weiteres möglich ist. So wäre es regelmäßig Sache des Vertragspartners, zunächst festzustellen, welche Informationen unentgeltlich zur Verfügung gestellt werden können und hierüber eine Einigung mit der Verfügungsbeklagten herbeizuführen. Denn weitere Informationen sind aufgrund der vorgenommenen Einschübe, wonach diese nur im Rahmen der Gesetze geschuldet seien, nicht zu übermitteln (so auch OLG München a.a.O.).. Bei etwaigen Meinungsverschiedenheiten läge es sodann in der Hand der Verfügungsbeklagten, durch die Androhung der Vertragsstrafe unzulässigen Druck auf ihren Vertragspartner auszuüben.
Jedenfalls aber liegt mit den Bestimmungen in § 12 Abs. 6 und 7 der letzten Vertragsentwürfe eine Regelung vor, durch welche die Verfügungsbeklagte ihre marktbeherrschende Stellung zum Nachteil der Bieter ausgenutzt hat, mit der Folge, dass eine Gesamtnichtigkeit der Verträge gemäß § 134 BGB in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB vorläge. Denn darin hat sie sich nicht nur ein Vorkaufsrecht bei fehlender Einigung über den Kaufpreis für die Verteilanlagen ausbedungen, was für sich genommen bereits insofern nachteilig ist, weil es geeignet ist, auf die auf Preisverhandlungen unzulässigen Druck auszuüben; vielmehr hat sie sich darüber hinaus die Möglichkeit einräumen lassen, das Übernahmerecht bezüglich der Verteilanlagen mit sämtlichen Rechten und Pflichten auf einen - von ihr noch zu bestimmenden - Dritten ohne weitere Zustimmung des Vertragspartners zu übertragen. Eine solche Regelung würde in allgemeinen Geschäftsbedingungen gegen das Klauselverbot ohne Wertungsmöglichkeit gemäß § 309 Nr. 10 BGB verstoßen, und zwar auch im kaufmännischen Verkehr gemäß § 307 Abs. 1 BGB wegen unangemessener Benachteiligung des Vertragspartners. Die Akzeptanz solcher Regelungen, welche entsprechend dem zutreffenden Vorbringen der Verfügungsklägerin bedeuten könnten, dass die Vertragspartner nach Auslaufen der Konzessionsverträge in Bezug auf den ihnen zustehenden Kaufpreis das Insolvenzrisiko eines von der Verfügungsbeklagten beliebig zu bestimmenden Dritten zu tragen habe, vermochte die Verfügungsbeklagte allein aufgrund ihrer marktbeherrschenden Stellung im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens sowie der Gestaltung des dritten Bewertungskriteriums durchzusetzen. Denn Abweichungen hiervon hätten nach diesem Wertungskriterium gegebenenfalls mit Punktabzüge sanktioniert werden können. Ein unter diesen Bedingungen zustandegekommener Vertragsschluss wäre daher gemäß § 134 BGB in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB nichtig.
Jedenfalls insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall auch von denjenigen, welche Gegenstand der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 04.02.2013, Aktenzeichen VII-Verg 31/12, sowie des Urteils der Kammer vom 07.11.2012, Aktenzeichen 90 O 59/12, gewesen sind.
3.
Wegen der dennoch - im Hinblick auf die Haltung der Verfügungsbeklagten - drohenden Vertragsschlüsse mit der Y2 besteht auch der notwendige Verfügungsgrund. Insbesondere kann die Verfügungsklägerin nicht darauf verwiesen werden, dass sie ihre Bedenken gegen die Zuschlagsentscheidung gegebenenfalls noch geltend machen könne, wenn sie zur Übertragung der Netze aufgefordert werde, zumal dies allenfalls für den Bereich der Gaskonzession zuträfe. Diese Alternative vermag an der Dringlichkeit der Entscheidung zur vorbeugenden Verhinderung des Abschlusses von Konzessionsverträgen entsprechend der Zuschlagsentscheidung nichts zu ändern.
4.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 936, 925 ZPO.
Streitwert: 500.000,00 € (2 selbstständige Auswahlentscheidungen)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB
§§ 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB
§§ 916, 935 ff. ZPO
§§ 91 Abs. 1, 936, 925 ZPO
§ 1 EnWG
§ 134 BGB
§ 242 BGB
§ 935 ZPO
§ 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 3 Abs. 2 KAV
§ 1 in EnWG
§ 33 Abs. 1 S. 3 GWB
§ 3 Abs. 2 Nr. 1 KV
§ 3 Abs. 2 Nr. ein KV
§ 309 Nr. 10 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: 2 Kart 2/13
90 O 59/12