Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-11-29, Aktenzeichen I-5 U 181/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2012:1129.I5U181.11.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 27.10.2011 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg wird zurückgewiesen.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist die Rechtsnachfolgerin der Sparkasse N. Sie verlangt von den Beklagten die Rückführung eines gekündigten Darlehens und begehrt die Duldung der Zwangsvollstreckung in Bezug auf das Darlehen sichernde Grundschulden. Wegen des weiteren Tatsachenvortrags der Parteien einschließlich der genauen Fassung der erstinstanzlich gestellten Sachanträge nimmt der Senat auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug (Bl. 169 ff. GA).
Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe gegen die Beklagten einen Anspruch auf Rückzahlung des Gesamtbetrags des Darlehens einschließlich Zinsen in Höhe von 246.989,27 € aus §§ 488 Abs. 1 Satz 2, 491 Abs. 1, 498 Abs. 1 bzw. §§ 490 Abs. 3, 314 Abs. 1 BGB. Zwischen den Parteien bestehe ein Verbraucherdarlehensvertrag i.S.v. § 491 Abs. 1 BGB. Die Klägerin sei als Rechtsnachfolgerin der Sparkasse N aktivlegitimiert. Der Vertrag bestehe auch mit dem Beklagten zu 1), da er diesen Vertrag mit unterzeichnet habe. Eine Valutierung des Darlehens sei erfolgt; dies habe die Klägerin durch Vorlage von Kontoauszügen hinreichend belegt. Zwar sei die Auszahlung teilweise zugunsten der Fa. O erfolgt. Dies sei jedoch unerheblich, da es dem Darlehensnehmer frei stehe, den Darlehensbetrag unmittelbar einem anderen zuzuwenden. Der Darlehensvertrag sei im Übrigen auch wirksam. Soweit vorgetragen werde, dass die Beklagte zu 2) im Jahr 2003 aus formalen Gründen statt der Fa. O das Darlehen aufgenommen habe, führe dies nicht zur Unwirksamkeit des damaligen Geschäftes. Denn ein nichtiges Scheingeschäft i.S.v. § 117 Abs. 1 BGB liege nur vor, wenn der im Darlehensvertrag als Darlehensnehmer Bezeichnete nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien nicht haften soll. Diese Voraussetzung liege hier aber nicht vor.
Es gebe auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die damalige Erweiterung des Kontokorrents sittenwidrig gewesen sei und die Sittenwidrigkeit auf das streitgegenständliche Darlehen durchschlage. Aufgrund der Vertragsfreiheit stehe es jedem frei, sich bis an die Grenze der eigenen Belastungsfähigkeit zu verpflichten. Auch könne nicht ohne Weiteres die Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit einer Bürgschaft naher Angehöriger auf Darlehensverträge übertragen werden, da die Beklagten vorliegend nicht lediglich für die Forderung eines anderen die Haftung übernommen hätten. Die Sittenwidrigkeit des Darlehensvertrags könne allenfalls aufgrund einer Wertung der Gesamtumstände angenommen werden. Die Kammer habe schon erhebliche Zweifel, ob tatsächlich eine finanzielle Überforderung der Beklagten vorgelegen habe. Unabhängig davon, dass das Vorbringen des Beklagten zu 1) – „geringe Mieteinnahmen“ – bereits unsubstantiiert sei, bestünden, angesichts dessen, dass die Beklagten das Darlehen bis Ende 2007 bedient hätten, Zweifel. In ihrem Schreiben vom 04.08.2010 hätten sie im Übrigen ausgeführt, nicht unvermögend zu sein. Dies könne aber dahin stehen, da auch bei einer Betrachtung der Gesamtumstände eine Sittenwidrigkeit nicht zu erkennen sei. Soweit die Rechtsvorgängerin der Klägerin sich gegenüber den Inhabern des Kontos Nr. ####1 pflichtwidrig verhalten habe, da sie jedenfalls teilweise Überweisungen veranlasst habe, die sie nicht hätte ausführen dürfen, liege darin nicht ohne Weiteres ein sittenwidriges Verhalten. Vorliegend sei aber bereits nicht ersichtlich, wie pflichtwidrige Überweisungen in Höhe von ca. 45.000,00 DM einen späteren Kreditbedarf von 158.000,00 € erklären könnten. Der hier streitgegenständliche Kredit sei im Übrigen zu einem Zeitpunkt aufgenommen worden, zu dem nach eigenem Vorbringen der Beklagten die Vorgänge im Zusammenhang mit dem Konto Nr. ####1 bereits bekannt gewesen seien. Die Mitverpflichtung des Beklagten zu 1) sei nicht sittenwidrig, da er echter Mitdarlehensnehmer sei. Wie sich aus der Vereinbarung vom 01.03.2006 ergebe, habe der Beklagte zu 1) über die genaue Auszahlung des Darlehens mit entschieden. Unter Ziffer 5) heiße es, dass beide Beklagte der Fa. O einen Betrag von 15.000,00 € zur Verfügung stellen. Weiter werde unter Ziffer 4) bestimmt, dass ein Betrag von 30.000,00 € zugunsten des Kontos Nr. ####5 ausgezahlt werde. Zwar bestritten die Beklagten Kontoinhaber zu sein, gemäß der Vereinbarung sei aber von diesem Konto der Betrag von 60.000,00 € an die N Bank gezahlt worden, den die Beklagten im Rahmen der Hilfsaufrechnung geltend machten. Die Klägerin habe das Darlehen gegenüber beiden Beklagten mit Schreiben vom 08.09.2010 auch wirksam gekündigt.
Der Anspruch der Klägerin sei auch nicht in Höhe von 60.000,00 € durch die von den Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung gemäß § 398 BGB erloschen. Den Beklagten stehe ein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin nicht zu. Es sei nicht richtig, dass das Oberlandesgericht Hamm in dem Verfahren, Az.: 5 U 115/97, festgestellt habe, dass die Abtretung der Grundschulden wegen fehlender Zustimmung der Beklagten unwirksam sei. Die Klage der damaligen M sei vielmehr mit der Begründung abgewiesen worden, dass den Beklagten gegen den Anspruch eine Einrede aus dem Sicherungsvertrag zustehe. Das Oberlandesgericht habe keine Aussage dazu getroffen, ob eine Zustimmung der Beklagten zur Abtretung der Grundschulden erforderlich gewesen wäre. Aus der Vereinbarung vom 01.03.2006 gehe hervor, dass es sich bei der Zahlung der 60.000,00 € um die Ablösung von bestehenden Verbindlichkeiten bei der M gehandelt habe. Es sei auch nicht ersichtlich, warum sonst eine Zahlung der 60.000,00 € erfolgt sei und eine Pflicht der Beklagten hierzu bestanden haben sollte. Wenn die Genossenschaftsbank den Betrag tatsächlich ohne Grund erlangt hätte, spräche dies für eine Pflichtwidrigkeit dieser Bank, die den Kausalverlauf in Bezug auf eine mögliche Pflichtverletzung durch die Klägerin unterbrochen hätte.
Nach dem Ausgeführten habe die Klägerin gegen die Beklagten auch einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus den im Tenor näher bezeichneten Grundschulden.
Mit der Berufung rügen die Beklagten, dass der Beklagte zu 1) von der Valutierung keinen einzigen Cent erhalten habe, schon aus diesem Grund schulde er keine Rückzahlung. Jedenfalls sei der Darlehensvertrag vom 22.05.2006 sittenwidrig. Unstreitig sei der Beklagte zu 1) zuvor kein Kreditnehmer bezüglich bestehender Altverbindlichkeiten gewesen. Mit Abschluss des Darlehensvertrages habe er allein die Stellung eines Mithaftungsübernehmers eingenommen. Das gewährte Darlehen überfordere den Beklagten zu 1) wirtschaftlich völlig, da er nicht einmal zur Aufbringung hinreichender Zinsleistungen in der Lage sei. Zu den wirtschaftlichen Verhältnissen des Beklagten zu 1) hätten sie vorgetragen und Beweis angeboten. Er beziehe eine monatliche Rente von ca. 400,00 € und erhalte aus der Vermietung einer Einliegerwohnung nur weitere 250,00 €. Dem entsprechend seien Tilgungsleistungen in Bezug auf das Darlehen auch aus den Mitteln der Fa. O erfolgt. In einem solchen Fall krasser finanzieller Überforderung werde vermutet, dass die ruinöse Mithaftung allein aus emotionaler Verbundenheit übernommen worden sei und der Kreditgeber dies in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt habe. Diese Vermutung habe die Klägerin nicht widerlegt. Aus Ziffer 1) der Vereinbarung vom 01.03.2006 ergebe sich im Übrigen, dass 182.523,80 € allein der Tilgung eines Altdarlehens dienten, dessen Darlehensnehmer der Beklagte zu 1) gerade nicht gewesen sei. Soweit es um die restliche Valutierung gehe, hätten sie bereits erstinstanzlich bestritten, dass die Beklagten Inhaber des Kontos mit der Nr. ####5 gewesen seien. Wie sich aus Ziffer 4) der Vereinbarung vom 01.03.2006 ergebe, dienten die Darlehensmittel bezüglich des Konto Nr. ####5 allein der Tilgung von Schulden der Fa. O/der Eheleute M2 und P. Gleiches gelte für die weiteren 15.000,00 € gemäß Ziffer 5) der Vereinbarung vom 01.03.2006.
Sie meinen, die Sittenwidrigkeit des Darlehens gelte in gleicher Weise hinsichtlich der Beklagten zu 2). Zwar sei diese formal Darlehensnehmerin der umgeschuldeten Verbindlichkeiten. Aber auch sie habe von der Darlehensvaluta nicht einen Cent gesehen. Finanzbedarf habe allein die Fa. O gehabt. Auch sei sie allein schon mit den anfallenden Zinsleistungen krass überfordert, weshalb auch in Bezug auf die Beklagte zu 2) vermutet werde, dass sie sich allein aufgrund emotionaler Verbundenheit mit ihrer Tochter und ihrem Schwiegersohn zum Abschluss des Darlehensvertrags habe bewegen lassen. Beide Beklagte hätten nicht ansatzweise ein Eigeninteresse an der Valutierung gehabt.
Die Beklagten halten im Übrigen an ihrem Bestreiten fest, dass die von der Klägerin überreichte Forderungsaufstellung sich auf das streitgegenständliche Darlehenskonto beziehe. Denn unstreitig sei die Kontonummer, die auf der Forderungsaufstellung angegeben werde, nicht mit der des gewährten Darlehens identisch. Der Vortrag der Klägerin zu der Veränderung der Kontonummer möge zwar schlüssig sein, das Landgericht hätte hierzu aber Beweis erheben müssen.
Sie meinen, dass die Klageforderung jedenfalls durch die Hilfsaufrechnung in Höhe von 60.000,00 € erloschen sei. Sie hätten hierzu bereits in 1. Instanz vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass die Grundschuldabtretungen der Rechtsvorgängerin der Klägerin an die M ohne ihre Zustimmung erfolgt sei. Mit der Abtretung habe sich die Rechtsvorgängerin der Klägerin ihnen gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht. Hätte die Rechtsvorgängerin der Klägerin die Grundschulden nicht übertragen, hätten sie keine Aufwendungen für die Rückübertragung tätigen müssen. Ob sich die M neben der Klägerin ebenfalls pflichtwidrig verhalten habe, sei rechtlich ohne Bedeutung. Allein der Umstand, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin pflichtwidrig gehandelt und sich nicht in der Lage gezeigt habe, die Grundschulden ohne finanziellen Aufwand der Beklagten zurückzuholen, begründe die Schadensersatzpflicht. Bei dem Zahlungsverlangen der N Bank sei es um die streitgegenständlichen Grundschulden gegangen. Die N Bank habe keine Ansprüche gegen die Beklagten gehabt, die sie im Rahmen eines Zurückbehaltungsrechts habe geltend machen können.
Sie beantragen,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und rügt, dass die Beklagten in der Berufungsbegründung behaupteten, dass es an einer Valutierung des Darlehens fehle, sich aber mit den Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung nicht auseinander setzten. Sie wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag, wonach die Auszahlung der Darlehensvaluta entsprechend den in der Vereinbarung vom 01.03.2006 getroffenen Regelungen erfolgt sei. Dem Konto-Nr. ####3 sei per 24.05.2006 der Darlehensbetrag von 227.523,80 € gutgeschrieben worden. Ein Teilbetrag von 30.000,00 € sei taggleich zugunsten des Konto-Nr. ####5 verfügt worden. Bereits per 02.03.2006 sei zum Konto-Nr. ####4 ein Betrag von 15.000,00 € gutgeschrieben worden.
Die Klägerin meint, der Darlehensvertrag sei nicht sittenwidrig. Der Bundesgerichtshof habe die Sittenwidrigkeit eines Darlehensvertrags noch nie allein wegen krasser finanzieller Überforderung des Darlehensnehmers bejaht. Im Übrigen sei nach wie vor nicht substantiiert vorgetragen, dass zum Zeitpunkt des Abschlusses des streitgegenständlichen Darlehnsvertrags eine krasse finanzielle Überforderung vorgelegen habe. Hiergegen spreche, dass das Darlehen bis Ende 2007 ordnungsgemäß bedient worden sei. Zutreffend weise das Landgericht auf das Schreiben der Beklagten vom 03.08.2010 hin, in dem diese sich selbst als „nicht unvermögend“ bezeichneten. Die Eigenschaft eines lediglich „Mitverpflichteten“ ergebe sich auch nicht aus der Verwendung der Darlehensvaluta entsprechend der Vereinbarung vom 01.03.2006. Weder der Beklagte zu 1) noch die Beklagte zu 2) seien als Mithaftende in bereits bestehende Darlehensverträge eingetreten. Die Beklagten hätten vielmehr aufgrund einer autonom getroffenen Entscheidung einen neuen Darlehensvertrag abgeschlossen. Die Darlehensvaluta sei entsprechend den Weisungen der Beklagten ausgezahlt worden, was die Beklagten als echte Darlehensnehmer qualifiziere. Im Übrigen sei die Beklagte zu 2) Inhaberin des Konto-Nr. ####3 gewesen, dem per 24.05.2006 die Darlehensvaluta in Höhe von 227.523,80 € gutgeschrieben worden sei. Soweit die Beklagten darauf hinwiesen, das die Fa. O den Finanzbedarf gehabt habe, handele es sich um eine autonome Entscheidung der Beklagten, die Fa. 3 L finanziell zu unterstützen.
Die Kläger wiederholt, dass die Kontonummer auf der überreichten Forderungsaufstellung nur deshalb zusätzlich die Zahl „x“ aufweise, weil die Sparkasse N zur Sparkasse Q verschmolzen sei und Darlehen, die aus dem Bereich der ursprünglichen Sparkasse N stammten, zur Kennzeichnung die Zahl „3“ erhalten hätten. Diesen Sachvortrag hätten die Beklagten nicht substantiiert bestritten.
Zutreffend sei das erstinstanzliche Gericht im Übrigen davon ausgegangen, dass die Hilfsaufrechnung in Höhe von 60.000,00 € ins Leere gehe. Sie verweist auf den Inhalt der Vereinbarung vom 01.03.2006, aus dem sich ergebe, dass die Beklagten Verbindlichkeiten bei der Mendener Bank in Höhe von 60.000,00 € gehabt hätten. Von den Beklagten werde insoweit auch verkannt, dass zusätzlich zu den abgetretenen Grundschulden (Abt. III lfd. Nrn. 4 bis 6) offensichtlich eine weitere Grundschuld in Abt. III zur lfd. Nr. 7 bestellt worden sei. Es sei wahrscheinlich, dass die Ablösung des Betrages von 60.000,00 € sich auf diese Grundschuld bezogen habe.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.
I. Antrag zu 1)
Die gegen die Verurteilung der Beklagten zur Rückzahlung des Darlehens gerichteten Einwendungen haben keinen Erfolg.
1.
Dass zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin – der Sparkasse N – und den Beklagten ein Darlehensvertrag vom 08.05./22.05.2006 geschlossen wurde, ist zwischen den Parteien unstreitig (vgl. Anl. K 2, ausgeheftet). Das Darlehen wurde – wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat – auch valutiert. Die Klägerin hat substantiiert dargetan, dass dem Konto Nr. ####3 per 24.05.2006 der Darlehensbetrag von 227.523,80 € gutgeschrieben worden sei, ein Teilbetrag von 30.000,00 € sei taggleich zugunsten des Konto Nr. ####5 verfügt worden und bereits per 02.03.2006 sei zum Konto Nr. ####4 ein Betrag von 15.000,00 € gutgeschrieben worden. Dies entspricht dem, was in der Vereinbarung mit der Sparkasse N vom 01.03.2006, die beide Beklagten unterschrieben haben, vereinbart worden ist. Dort heißt es unter Anderem, dass das Darlehen um einen weiteren Betrag von 30.000,00 € aufgestockt werde und dieser Betrag zur Rückführung des Kontos Nr. ####5 diene. Zusätzlich werde noch ein Betrag von 15.000,00 € in das Darlehen aufgenommen, den die Eheleute V und M3 der Fa. O zur Unterstützung auf dem Konto Nr. ####4 zur Verfügung stellen (vgl. Anl. K 17, Bl. 91 GA). Insoweit ist es unerheblich, ob die Beklagten die Inhaber der begünstigten Konten sind. Denn es ist anerkannt, dass der Darlehensnehmer die Valuta auch dann empfangen hat, wenn sie auf seine Veranlassung und in seinem Interesse an einen Dritten ausgezahlt worden ist (vgl. Urteil des BGH v. 12.06.1997, Az.: IX ZR 110/96, NJW-RR 1997, 1460; Rohe in: Bamberger/Roth, Beck’scher OK BGB, Stand: 01.08.2012, § 488, Rn. 16).
2.
Ohne Erfolg greifen die Beklagten weiterhin die Forderungsaufstellung der Klägerin, als Anlage K 13 überreicht, an. Denn zum Einen hat die Klägerin hinreichend erklärt, weshalb in der Forderungsaufstellung die Darlehenskontonummer #####/####/0 genannt wird und nicht die Nr. ####/####/1 aus dem Darlehensvertrag vom 08.05./22.05.2006. Zum Anderen ist der Abschluss des Darlehensvertrags unstreitig und nach dem Gesagten ist auch eine Valutierung des Darlehens zu bejahen. Damit trägt nach den allgemeinen Grundsätzen der Darlehensnehmer die Darlegungs- und Beweislast für die Rückzahlung und das Bestehen sonstiger Einwendungen und Einreden (vgl. K.P. Berger in: MünchKomm BGB, 6. Aufl. 2012, § 488, Rn. 151). Letztlich hat die Klägerin – ungeachtet dieser Darlegungs- und Beweislastverteilung – auch die Jahreskontoauszüge zur Akte gereicht, die im Übrigen auch die „richtige“ Darlehenskontonummer aufweisen (vgl. Anl. K 18, Bl. 93 ff. GA).
3.
Der Darlehensvertrag vom 08.05./22.05.2006 ist auch nicht sittenwidrig.
Die Beklagten stützen die Sittenwidrigkeit des hier streitgegenständlichen Darlehensvertrags darauf, dass sie durch die eingegangene Darlehensverpflichtung finanziell krass überfordert seien, den Darlehensvertrag nur aus emotionaler Verbundenheit abgeschlossen und aus dem Darlehen keinen eigenen Nutzen gezogen hätten.
a)
In Bezug auf die Beklagte zu 2) kann nach Ansicht des Senats eine Sittenwidrigkeit des Darlehensvertrags vom 08.05./22.05.2006 nicht angenommen werden.
Nach Aktenlage verfügte die Beklagte zu 2) über das Konto Nr. ####2 bei der Sparkasse N. Die Beklagten haben Kontoauszüge vorgelegt, aus denen sich ergibt, dass die Beklagte zu 2) von diesem Konto an die Fa. O folgende Beträge überwiesen hat (Bl. 36 f. GA):
20.000,00 € (mit Wertstellung zum 23.05.2003)
100.000,00 € (mit Wertstellung zum 30.05.2003)
25.000,00 € (mit Wertstellung zum 04.06.2003)
13.000,00 € (mit Wertstellung zum 27.06.2003)
= 158.000,00 €
Aus dem jeweils angegebenen Verwendungszweck der Überweisungen ergibt sich, dass die Fa. O offenbar vier Teilzahlungen eines Darlehens bekommen hat. Auch liegt ein Überweisungsträger vor (Bl. 36 GA), wonach der bzw. die Begünstigte die Konto-Nr. ####4 hat. Wie die Tochter der Beklagten, M2, im Senatstermin erklärt hat, handelt es sich hierbei um das Konto des Architekturbüros.
Soweit die Beklagten vortragen, dass die Beklagte zu 2) von dem Mittelzufluss wirtschaftlich nichts gehabt habe, da das Geld aufgrund der Abreden mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin allein für das Architekturbüro bestimmt gewesen sei (Bl. 25 GA), begründet dies nicht den Vorwurf der Sittenwidrigkeit. Denn grundsätzlich bleibt es einem Darlehensnehmer selbst überlassen, ob er das Darlehen bzw. Teile davon einem Dritten zuwenden will. Mit ihrer Begründung zur Sittenwidrigkeit des Darlehensengagements lehnen sich die Beklagten an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Sittenwidrigkeit der Bürgenhaftung bzw. Mithaftung von nahen Angehörigen an. Vorliegend ist die Beklagte zu 2) aber weder Bürgin noch lediglich Mithaftende. Vielmehr ist die Beklagte zu 2) in Bezug auf das Konto Nr. ####2 allein Darlehensnehmerin. Sie hat ihr eigenes Konto in eigenverantwortlicher Entscheidung belastet, weil sie die Geldbeträge der Fa. O zur Verfügung stellen wollte.
Eine Sittenwidrigkeit der Darlehensverpflichtung lässt sich auch nicht damit begründen, dass die Beklagte zu 2) nur über ein Einkommen von 805,10 € verfügt haben will. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Verstoß gegen § 138 BGB nicht stets schon dann zu bejahen ist, wenn ein Ratenkreditvertrag einem Kreditnehmer monatliche Belastungen auferlegt, die höher liegen als der pfändbare Betrag seines Arbeitseinkommens nach § 850c ZPO. Der Bundesgerichthof führt insoweit aus, dass der Schutz der Menschenwürde und das Sozialstaatsprinzips es erfordern mögen, jedem Schuldner ein bestimmtes Existenzminimum zu gewährleisten. Das geltende Recht trage diesem Verfassungsgebot aber durch die in der Zwangsvollstreckung geltenden Pfändungsvorschriften hinreichend Rechnung. Es sei nicht notwendig, die dort aufgestellten Maßstäbe schematisch bereits bei der materiellen Prüfung nach § 138 BGB zu berücksichtigen und damit die Vertragsfreiheit erheblich einzuschränken (vgl. Urteil des BGH v. 16.03.1989, Az.: III ZR 37/88, NJW 1989, 1665; Urteil des BGH v. 28.02.1989, Az.: IX ZR 130/88, NJW 1989, 1276; Sack/Fischinger in: Staudinger, Kommentar zum BGB, Neubearbeitung 2011, § 138, Rn. 374). Zu der Frage, wie das Darlehen zurückgeführt werden sollte, hat M2 im Senatstermin unwidersprochen vorgetragen, dass es zum Konzept gehört habe, dass sie als Fa. O das Darlehen zurückzahlen. Wenn man dies unterstellt, spricht dies gerade gegen eine Sittenwidrigkeit, weil Tilgungsleistungen nicht nur durch den Schuldner, sondern auch durch Dritte erfolgen sollten. Es gibt nach dem Vortrag der Beklagten keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin durch eine solche Vertragskonstruktion vorsätzlich die mögliche Sittenwidrigkeit einer Mithaftung der Beklagten zu 2) hat umgehen wollen.
Am 08.10.2003 hat die Beklagte dann ein Geschäftsgirokonto mit der Konto-Nr. ####3 eröffnet. Anhand des Überweisungsträgers und des Kontoauszugs, Bl. 40 GA, lässt sich nachhalten, dass ein Betrag in Höhe von 164.377,78 € von dem Konto Nr. ####3 auf das Konto Nr. ####2 umgebucht wurde. Insoweit wurde die bereits begründete Verbindlichkeit lediglich auf ein anderes Konto der Beklagten zu 2) übertragen. Mit dem Darlehensvertrag vom 08.05.2006 fand dann eine erneute Umschuldung statt. Gründe, eine Sittenwidrigkeit der im Rahmen der Umschuldungen geschlossenen Verträge anzunehmen, sind nicht ersichtlich.
b)
Der Darlehensvertrag vom 08.05./22.05.2006 kann auch nicht deshalb als sittenwidrig angesehen werden, weil an ihm erstmals auch der Beklagte zu 1) beteiligt ist, der die mit diesem Vertrag umgeschuldeten Altverbindlichkeiten nicht begründet hat.
Es kann dahin gestellt bleiben, ob es sich bei dem Beklagten zu 1) – entgegen der Bezeichnung als „Darlehensnehmer“ in dem Darlehensvertrag – um einen lediglich mithaftenden Ehemann handelt. Denn der Senat vermag eine krasse finanzielle Überforderung des Beklagten zu 1) nicht festzustellen. In den Fällen der krassen finanziellen Überforderung besteht eine tatsächliche (widerlegliche) Vermutung dafür, dass sich der Ehegatte oder nahe Angehörige bei der Übernahme der Mithaftung nicht von seinen Interessen und von einer rationalen Einschätzung des wirtschaftlichen Risikos hat leiten lassen und dass das Kreditinstitut die emotionale Beziehung zwischen Hauptschuldner und Mithaftendem in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt hat (vgl. Urteil des BGH v. 14.11.2000, Az.: XI ZR 248/99, NJW 2001, 815).
Zwar trägt der Beklagte zu 1) vor, er beziehe nur eine monatliche Rente von ca. 400,00 € und erhalte aus der Vermietung einer Einliegerwohnung weitere 250,00 € (warm). Insoweit ist bereits fraglich, ob der Vortrag des Beklagten zu 1) hinreichend substantiiert ist, da er nicht darlegt, welche Institution ihm die Rente zahlt bzw. einen Rentenbescheid vorlegt und auch die Mieteinnahmen nicht nachweist, etwa durch Vorlage eines Mietvertrags oder von Kontoauszügen. Dies bedarf jedoch keiner Entscheidung. Denn selbst wenn die Einnahmen des Beklagten zu 1) sich im Jahr 2006 nur in der behaupteten Höhe belaufen hätten, könnte er aus seinem monatlichen Einkommen zwar die Zinsleistung nicht erbringen. Zu berücksichtigen ist aber, dass der Beklagte zu 1) über Grundbesitz verfügt. Der Sittenwidrigkeit steht es entgegen, wenn der Mithaftende über erhebliche pfändbare Vermögenswerte verfügt. So wird ein einkommensschwacher Bürge dann nicht als krass überfordert angesehen, wenn er die gesamte Schuld durch Verwertung ihm gehörenden Grundeigentums begleichen kann (vgl. Urteil des BGH v. 26.04.2001, Az.: IX ZR 337/98, NJW 2001, 2466; Sack/Fischinger, a.a.O., § 138, Rn. 386). Dem Grundbuchauszug (Anl. K 9, ausgeheftet) lässt sich entnehmen, dass der Beklagte über erheblichen Grundbesitz verfügt. Dann kann eine finanzielle Überforderung nur vorliegen, wenn der Grundbesitz zur Tilgung des Darlehens nebst Zinsen nicht ausreichen kann. Hierzu fehlt jeglicher Vortrag der Beklagten.
4.
Dass das streitgegenständliche Darlehen wirksam gekündigt ist, ist zwischen den Parteien unstreitig.
5.
Das Landgericht hat eine wirksame Hilfsaufrechnung zu Recht verneint.
Die Beklagten haben die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin nicht hinreichend dargetan. Die Beklagten stützen den von ihnen geltend gemachten Schadensersatzanspruch maßgeblich auf das Urteil des Senats vom 15.12.1997, Az.: 5 U 115/97 (Bl. 48 ff. GA). Zu entscheiden hatte der Senat darüber, ob die Klägerin – die M eG – gegen die Beklagten einen Anspruch hat, die Zwangsvollstreckung in den im Grundbuch des Amtsgerichts Menden zu B, Blatt * zu BV-Nr. 6, 7 , 8, 9 und 10 eingetragenen Grundbesitz aus den in Abt. III zu den lfd. Nrn. 4 bis 6 eingetragenen Grundschulden zu dulden. Der Senat hat die entsprechende Klage auf die Berufung der Beklagten hin abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass die Darlehensansprüche der Klägerin gegen die M3 GmbH & Co.KG weder vom Sicherungszweck der Grundschuldbestellungsverträge vom 03.05.1997, 17.01.1992 und vom 13.11.1974 erfasst würden noch von den Sicherungsverträgen vom 25.03.1973 oder vom 14.07.1975. Mit diesen Verträgen hätten nur Forderungen der Sparkasse N gesichert werden sollen. Die Sicherungsverträge wirkten nur zwischen den Vertragsparteien, der Sparkasse N und den Beklagten (Bl. 56 GA). Dem Tatbestand des vorbezeichneten Urteils des Senats ist zu entnehmen, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin die Grundschulden, bei denen es sich um Sicherungsgrundschulden handelt, offenbar ohne die zugrunde liegende Forderung abgetreten hatte.
Es dahingestellt bleiben, ob und in welcher Form den Beklagten aufgrund des Verhaltens der Klägerin gegen diese überhaupt ein Schadensersatzanspruch zusteht. Denn die Beklagten haben selbst mit der M e.G. verhandelt, die offenbar nur gegen Zahlung von 60.000,00 € bereit war, eine Rückabtretung der Grundschulden vorzunehmen. Woraus sich der Betrag von 60.000,00 € ergibt, ist nicht vorgetragen. Die Klägerin ist jedoch nicht verpflichtet, jede Aufwendung der Beklagten zu ersetzen, die diese zur Schadensabwendung tätigen.
II. Antrag zu 2)
Der Klägerin steht auch der mit dem Klageantrag zu 2) geltend gemachte Duldungsanspruch zu (§§ 1191 Abs. 1, 1192 Abs. 1, 1147 BGB).
Gegen diesen Anspruch erheben die Beklagten die gleichen Einwendungen wie im Rahmen des Antrags zu 1). Insoweit kann auf das zu Ziffer I Gesagte verwiesen werden.
C.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision hat der Senat nicht zugelassen, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 488 Abs. 1 Satz 2, 491 Abs. 1, 498 Abs. 1 bzw. §§ 490 Abs. 3, 314 Abs. 1 BGB. Zwischen den Parteien bestehe ein Verbraucherdarlehensvertrag i.S.v. § 491 Abs. 1 BGB
§§ 1191 Abs. 1, 1192 Abs. 1, 1147 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 540 ZPO
§ 398 BGB
§ 138 BGB
§ 850c ZPO
§ 117 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1997, 1460
NJW 1989, 1665
NJW 1989, 1276
NJW 2001, 815
NJW 2001, 2466
5 U 115/97
IX ZR 110/96
III ZR 37/88
IX ZR 130/88
XI ZR 248/99
IX ZR 337/98