Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2002-01-31, Aktenzeichen 1 MA 4216/01

Tenor:
Die Antragsgegnerin untersagte der Antragstellerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die Nutzung einer Mobilfunkstation, die sie auf dem Dachboden einer auf der Grenze stehenden Scheune errichtet hatte. Die Anlage besteht aus einem Tragrohr, welches ca. 9,10 m hoch aus der Dachhaut heraustritt und mit 6 sogenannten Sektoranten bestückt ist, sowie einer technischen Versorgungseinheit (Technikraum), die ein Volumen von 29,60 m³ aufweist und auf einer Stahlunterkonstruktion aufgestellt worden ist, deren Lagertaschen in tragende Wände der Scheune eingelassen wurden. Eine Baugenehmigung hatte die Antragstellerin bei Errichtung der Anlage nicht eingeholt; ihre Erteilung lehnte die Antragsgegnerin zwischenzeitlich durch Bescheid vom 12. November 2001 ab. Zuvor hatte sie durch Bescheid vom 1. November 2001, ohne die Antragstellerin zu dieser Absicht zuvor angehört zu haben, die Nutzung der Mobilfunkstation nebst Antenne unter Anordnung des Sofortvollzuges untersagt.
Das Verwaltungsgericht hat den Eilantrag abgewiesen. Der Zulassungsantrag hatte keinen Erfolg.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin untersagte der Antragstellerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die Nutzung einer Mobilfunkstation, die sie auf dem Dachboden einer auf der Grenze stehenden Scheune errichtet hatte. Die Anlage besteht aus einem Tragrohr, welches ca. 9,10 m hoch aus der Dachhaut heraustritt und mit 6 sogenannten Sektorantennen bestückt ist, sowie einer technischen Versorgungseinheit (Technikraum), die ein Volumen von 29,60 cbm aufweist und auf einer Stahlunterkonstruktion aufgestellt worden ist, deren Lagertaschen in tragende Wände der Scheune eingelassen wurden. Eine Baugenehmigung hatte die Antragstellerin bei Errichtung der Anlage nicht eingeholt; ihre Erteilung lehnte die Antragsgegnerin zwischenzeitlich durch Bescheid vom 12. November 2001 ab. Zuvor hatte sie durch Bescheid vom 1. November 2001, ohne die Antragstellerin zu dieser Absicht zuvor angehört zu haben, die Nutzung der Mobilfunkstation nebst Antenne unter Anordnung des Sofortvollzuges untersagt.

Entscheidungsgründe:
Ernstliche Zweifel bestehen nach ständiger Senatsrechtsprechung (vgl. z.B. Beschl. v. 31.7.1998 – 1 L 2696/98 -, NVwZ 1999, 431) erst dann, wenn für das vom Zulassungsantragsteller favorisierte Entscheidungsergebnis – auf dieses und nicht auf einzelne Begründungselemente kommt es dabei an – "die besseren Gründe sprechen", das heißt wenn ein Obsiegen in der Hauptsache wahrscheinlicher ist als ein Unterliegen. Das ist hier zum Nachteil der Antragstellerin nicht der Fall.
Es ist nach der Senatsrechtsprechung nicht ernstlich zweifelhaft, im Übrigen auch nicht mehr grundsätzlich klärungsbedürftig, dass die Antragsgegnerin die Antragstellerin nicht gesondert zu der Absicht hatte anhören müssen, den Sofortvollzug anzuordnen. Es ist zwischen den Oberverwaltungsgerichten/Verwaltungsgerichtshöfen zwar nicht einhellig geklärt, ob der Betroffene speziell zur Absicht anzuhören ist, der belastenden Anordnung die sofortige Vollziehbarkeit beizufügen. Wie die Antragstellerin zutreffend herausgefunden hat, ist dies auch zwischen verschiedenen Senaten des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts streitig. Eine Klärung innerhalb des Gerichts ist jedoch wegen des bundesrechtlichen Charakters des § 80 VwGO nicht möglich. Der Senat vertritt in ständiger Rechtsprechung mit der (wohl) herrschenden Meinung (vgl. Jörg Schmidt, in: Eyermann, VwGO, Komm., 11. Aufl., § 80 Rdn. 41 m.w.N.) die Auffassung, dass vor Erlass einer Vollziehungsanordnung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO der Betroffene nicht gesondert angehört werden muss (vgl. z.B. Beschl. v. 28.4.1989 – 1 OVG B 114/88 -, DVBl. 1989, 887, 888 f.). Dabei kann unentschieden bleiben, ob die Anordnung des Sofortvollzuges einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG darstellt oder ob – was die Definition dieser Vorschrift nicht zwingend voraussetzen dürfte – dazu erforderlich ist, dass die Anordnung in Bestandskraft zu erwachsen vermag. Selbst wenn es sich bei der Anordnung des Sofortvollzuges um einen Verwaltungsakt handelte, wären die an seine formelle Rechtmäßigkeit zu stellenden Anforderungen durch das Sonderrechtsregime, welches § 80 VwGO errichtet, abschließend bestimmt. Dessen Abs. 3 ordnet lediglich an, dass die Anordnung des Sofortvollzuges gesondert begründet werden muss. Weitergehende Anforderungen stellt diese Vorschrift nicht. Das Zulassungsantragsvorbringen enthält keine Gesichtspunkte, welche der Senat bei seiner Rechtsprechung noch nicht bedacht hätte und dementsprechend eine neuerliche grundsätzliche Bedeutsamkeit dieser Frage zu begründen vermöchte. Dementsprechend bedarf es auch keines Eingehens auf die sich erst bei Bejahung des Anhörungserfordernisses ergebende Folgefrage, ob und bis zu welchem Zeitpunkt eine fehlende Anhörung zur Absicht, den Sofortvollzug anzuordnen, geheilt werden kann.
Im Ergebnis ist auch nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht die Folgen der unterbliebenen Anhörung zur Grundverfügung als durch die Äußerung der Antragsgegnerin vom 13. November 2001 (Bl. 54 f. d. GA) im Sinne des § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG geheilt angesehen hat. Auch zu dieser Frage hat sich der Senat in dem oben zitierten Beschluss vom 28. April 1989 (a.a.O.) verhalten. Darin hat er sich der differenzierenden Auffassung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofes (Beschl. v. 20.5.1988 – 4 TH 3616/87 -) angeschlossen, welche sich etwa folgendermaßen zusammenfassen lässt: Eine unterbliebene Anhörung kann auch durch Austausch von Sachäußerungen in einem gerichtlichen Eilverfahren geheilt werden. Dies setzt allerdings voraus, dass die Behörde mit ihrem Eingehen auf die zur Stützung des Eilantrages vorgebrachten Argumente nicht nur erreichen will, das Eilverfahren "zu gewinnen". Erforderlich ist vielmehr, dass sie auch auf der Ebene des Verwaltungsverfahrens das nachholt, was sie bei Anhörung vor der belastenden Entscheidung hätte veranlassen müssen. Dazu muss sie dem Betroffenen erkennbar machen, er könne zu der beabsichtigten Verwaltungsentscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Stellung nehmen. Außerdem muss sie das, was der Betroffene daraufhin vorträgt, zum Anlass nehmen, die beabsichtigte Sachentscheidung gleichsam noch einmal auf den "Prüfstand" zu stellen, das heißt zu erwägen, ob sie auch bei Berücksichtigung der nunmehr vorgebrachten Fakten und rechtlichen Erwägungen vollständig erlassen werden kann und das Ergebnis der Überprüfung schließlich mitteilen. All das kann "heilend" nachgeholt werden, wenn die Behörde Sachäußerungen des Betroffenen zum Anlass einer Prüfung nimmt, ob die ergangene Verfügung aufrechterhalten werden kann. Äußerungen im gerichtlichen Eilverfahren haben dementsprechend eine Doppelbedeutung. Sie sind stets prozessuale Erklärungen zu dem Ziel, in diesem Eilverfahren zu obsiegen. Daneben können sie – ausnahmsweise – auch zur Heilung einer fehlenden Anhörung führen, wenn der Betroffene seinen Standpunkt erkennbar abschließend vorgetragen, das heißt durch Tatsachenbehauptungen und Rechtsausführungen untermauert hat und die Behörde unter Würdigung dieses Vortrages auf der Ebene des Verwaltungsverfahrens neu im eigentlichen Sinne "entschieden" hat, ob sie diesen Verwaltungsakt vollständig aufrechterhält.
In Anwendung dieser Grundsätze ist es der Antragsgegnerin durch ihre Antragserwiderung vom 13. November 2001 – noch hinreichend – gelungen, den Mangel fehlender Anhörung zu heilen. Sie hat darin einerseits wiederholt, vor Erlass der Nutzungsuntersagung vom 1. November 2001 wegen § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG – dessen Voraussetzungen in der Tat nicht erfüllt waren – auf eine Anhörung verzichtet zu haben. Die Ausführungen auf Seiten 1 und 2 dieser Äußerung vom 13. November 2001 gehen nunmehr im Einzelnen auf die in der Antragsschrift umfassend vorgetragenen Sachangriffe der Antragstellerin ein. Dies geschieht, wie die Bezugnahme auf § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG zeigt, gerade in dem Bestreben, nachdem der Antragstellerin zunächst das Gehör abgeschnitten worden war, jedenfalls jetzt ihre Verfügung vom 1. November 2001 gleichsam nochmals zur Disposition zu stellen und zu prüfen, ob sie trotz der umfangreichen Angriffe, welche die Antragsgegnerin in ihrer Antragsschrift dagegen vorgebracht hatte, vollständig würde aufrechterhalten werden können. So wird auf Seite 1 unten der Antragserwiderung vom 13. November 2001 auf das Vorbringen von Seite 4 der Zulassungsantragsschrift erwidert, das Vorhaben sei ihrer Auffassung nach doch genehmigungsbedürftig. Auch die weitere Rüge, die Nr. 3.8 des Anhangs zur NBauO nehme das Vorhaben von der Genehmigungspflicht aus, wird auf Seite 2 oben der Antragserwiderung vom 13. November 2001 aufgegriffenen und im Einzelnen gewürdigt. Dasselbe gilt für den Angriff von Seite 5 der Zulassungsantragsschrift, die Anordnung vom 1. November 2001 sei namentlich im Hinblick auf die Ermessenserwägungen nicht ausreichend begründet worden; sie habe zudem vor einer Untersagung der Nutzung abschließend über den gestellten Bauantrag entscheiden müssen (vgl. S. 2, 3. Abs. d. Äußerung v. 13.11.2001).
Die besseren Gründe sprechen daher dafür, das Verhalten der Antragsgegnerin im Aussetzungsverfahren sei nicht lediglich als prozessuale Reaktion auf den Eilantrag der Antragstellerin zu verstehen, sondern zugleich als Überprüfung der mit dem Widerspruch und dem Eilantrag vorgebrachten Gründe.
Es sprechen des Weiteren die besseren Gründe für die Annahme, dass es zur Errichtung und Inbetriebnahme der streitigen Anlage einer Baugenehmigung bedarf, deren Fehlen den Erlass des Nutzungsverbotes grundsätzlich rechtfertigt. Dies ergibt sich daraus, dass mit dem Einbau des Mastes nebst zugehörigem, knapp 30 cbm einnehmenden Technikraum die Nutzung des Scheunengebäudes in einer die Genehmigungspflicht nach §§ 68 Abs. 1, 2 Abs. 5, 69 Abs. 4 Nr. 1 NBauO auslösenden Weise geändert worden ist. Denn die bislang offenbar landwirtschaftlichen oder sonstigen Zwecken dienende Scheune erfährt durch den Einbau der Sendeanlage eine wesentliche Änderung. Es tritt zu der bisherigen Nutzung eine gewerbliche Nutzung hinzu, welche mit der bislang ausgeübten und möglicherweise genehmigten Nutzung nicht in einem inhaltlichen Zusammenhang steht, sondern sich von der bisherigen Nutzung so unterscheidet, dass sie anderen oder weitergehenden Anforderungen bauordnungs- oder bauplanungsrechtlicher Art unterworfen ist oder zumindest in einer die Genehmigungspflicht auslösenden Weise sein kann (vgl. vor allem Hess. VGH, Beschl. v. 19.12.2000 – 4 TG 3639/00 -, NVwZ-RR 2001, 429 unter Hinw. auf Hess. VGH, BauR 1980, 251 und BW VGH, DÖV 2000, 82 = BWVBl. 1999, 218). Dabei mag es zwar angesichts der gesetzgeberischen Wertung in Nrn. 3.8 und 4.2 des Anhangs zur NBauO (genehmigungsfreie bauliche Anlagen und Teile baulicher Anlagen) zweifelhaft sein, ob jedwede, das heißt auch noch so geringfügige Veränderung der baulichen Nutzung eines Gebäudes die Genehmigungspflicht für Errichtung und Inbetriebnahme einer Mobilfunkstation auszulösen vermag (zweifelnd etwa Jung, ZfBR 2001, 24, 29 unter C.II.). Solche Abgrenzungs-Zweifelsfragen, welche zur Zulassung der Beschwerde hätten führen müssen, werden hier indes nicht aufgeworfen. Denn der Technikraum und der Mast mit den 6 sogenannten Sektorantennen ist als bauliche Einheit zu betrachten, welche nicht künstlich in verschiedene, je für sich genehmigungsfreie Teilelemente aufgespalten werden kann (vgl. etwa auch BVerwG, Beschl. v. 1.11.1999 – 4 B 3.99 -, NVwZ 2000, 680 unter 2.). Mit immerhin knapp 30 cbm Technikraum und der Notwendigkeit, diesen mit einer Stahlunterkonstruktion in die tragenden Wände der Scheune zu verankern, ist der Bereich, für den man an der Genehmigungspflichtigkeit wegen untergeordneter Änderung der bisherigen Nutzung noch zweifeln könnte, deutlich verlassen. Nicht nur wird eine beachtliche Fläche des Scheunengebäudes durch diese Anlage in Anspruch genommen. Sie tritt auch nach außen hin in einer Weise deutlich in Erscheinung, dass sie dem bislang landwirtschaftlich geprägten Gebäude einen neuen, davon deutlich unterschiedenen gewerblichen Nutzungszweck aufprägt. Ein Wertungswiderspruch zu den Nrn. 3.8 und 4.2 des Anhangs zur NBauO liegt darin nicht. Denn die in der Nr. 4.2 genannten Anlagen sind von einer Art, die entweder der Nutzung des Gebäudes dienend zugeordnet sind (Antennenanlagen, Fahnenmasten, Blitzschutzanlagen) oder aber ihre Nutzung im Allgemeininteresse geringfügig erweitern (Sirenen und deren Masten). Ein Widerspruch zu den übrigen in der Nr. 4.2 sowie der Nr. 3.8 erfassten baulichen Anlagen besteht schon deshalb nicht, weil es sich dort um selbständige Anlagen handelt und sich daher die Frage der Nutzungsänderung einer bestehenden baulichen Anlage nicht stellt.
Schon diese formelle Baurechtswidrigkeit rechtfertigt nach ständiger Senatsrechtsprechung grundsätzlich den Ausspruch eines Nutzungsverbotes. Die hierzu im Bescheid vom 1. November 2001 angestellten Ermessenserwägungen sind nicht zu beanstanden. Nach ständiger Senatsrechtsprechung (vgl. dazu etwa die Nachweise in Große-Suchsdorf/ Lindorf/Schmaltz/Wiechert, NBauO, 7. Aufl. 2002, § 89 Rdn. 44 und 90) stellt das Einschreiten der Bauaufsichtsbehörde den Regelfall, ein Absehen vom Einschreiten dagegen den Ausnahmefall dar ("intendiertes gesetzgeberisches Ermessen"). Denn dem Zweck der Ermächtigung des § 89 Abs. 1 NBauO entspricht es regelmäßig nicht, Verstöße, die – wie gerade hier der Fall – etwaige Breitenwirkung entfalten können, ohne Sanktion der Bauaufsichtsbehörde zu lassen. Nur besondere Umstände können daher Anlass sein, das Für und Wider des Einschreitens besonders abzuwägen. Dementsprechend genügt die Bauaufsichtsbehörde ihrer Begründungspflicht zu den Ermessenserwägungen in der Regel schon dann, wenn sie – wie hier im Bescheid vom 1. November 2001 geschehen – den Verstoß gegen das öffentliche Baurecht darlegt und ausführt, Gründe, nach denen ausnahmsweise von einem Einschreiten abzusehen sei, seien hier nicht gegeben. Just das hat die Antragsgegnerin auf Seite 2 obere Hälfte ihres Bescheides vom 1. November 2001 getan. Das Zulassungsantragsvorbringen enthält auch keine Gesichtspunkte, welche hier ausnahmsweise ein Absehen vom Einschreiten zu rechtfertigen vermöchten.
Ernstliche Zweifel sät das Zulassungsantragsvorbringen schließlich nicht hinsichtlich der Frage, ob die Anordnung des Sofortvollzuges – ausnahmsweise – deshalb hätte unterbleiben müssen, weil die Anlage offensichtlich genehmigungsfähig ist (vgl. dazu Große-Suchsdorf/Lindorf/Schmaltz/Wiechert, a.a.O., § 89 Rdn. 94). An die Offensichtlichkeit sind hohe Anforderungen zu stellen mit der Folge, dass dieser Sachverhalt nur selten zum Vorteil des Antragstellers vorliegen wird. Hierfür müsste ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung erkennbar sein, dass der Erteilung der erstrebten Baugenehmigung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Hinderungsgründe entgegenstehen (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.3.1998 – 4 C 14.96 -, NVwZ 1998, 1295, 1296 zur Qualifizierung der Offensichtlichkeit).
Davon kann hier ernstlich keine Rede sein. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend eine ganze Reihe von Zweifelsfragen formuliert. Es liegt nicht, ohne dass es dazu rechtlicher Erwägungen bedürfte, gleichsam von vornherein auf der Hand, dass alle diese Fragen zum Vorteil der Antragstellerin zu beantworten sein werden. Dementsprechend ist es auch gerechtfertigt, die Antragstellerin die Früchte ihres formell baurechtswidrigen Tuns nicht während des Rechtsbehelfsverfahrens genießen zu lassen, sondern ihr die Nutzung der formell illegal errichteten und in Betrieb genommenen Anlage mit sofortiger Wirkung zu untersagen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68 Abs. 1, 2 Abs. 5, 69 Abs. 4 Nr. 1 NBauO
§ 80 VwGO
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 35 Satz 1 VwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG
§ 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG
§ 89 Abs. 1 NBauO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1999, 431
NVwZ-RR 2001, 429
DÖV 2000, 82
NVwZ 2000, 680
NVwZ 1998, 1295, 1296
1 L 2696/98
1 OVG B 114/88
4 TH 3616/87
4 TG 3639/00
4 B 3.99
4 C 14.96