Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-01-25, Aktenzeichen 17 Sa 21/09
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2010:0125.17SA21.09.0A

Tenor:
Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 08. Oktober 2008, 22 Ca 8461/06, wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Nr. 1, Satz 1 des Tenors zur Klarstellung wie folgt gefasst wird:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger zu 1.) und der Beklagten weder durch fristlose Kündigung der Beklagten vom 16. November 2006 noch durch fristlose Kündigung der Beklagten vom 07. Dezember 2006 beendet worden ist, sondern bis zum 28. Februar 2007 fortbestanden hat.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten auch im Berufungsrechtszug über den Bestand des Arbeitsverhältnisses und um wechselseitige Zahlungsansprüche.
Die Beklagte ist ein in einen weltweit tätigen Konzern eingebundenes Pharmaunternehmen und beschäftigt ca. 180 Arbeitnehmer. Sie ist seit 2004 Mitglied des am 16. Februar 2004 gegründeten Vereins "Freiwillige Selbstkontrolle für die Arzneimittelindustrie e.V." (FS Arzneimittelindustrie e.V.), der einen Verhaltenskodex für die Zusammenarbeit der pharmazeutischen Industrie mit Ärzten, Apothekern und anderen Angehörigen medizinischer Fachkreise aufgestellt hat (Bl. 76 f d.A.). Ferner existieren bei der Beklagten die firmeninternen Richtlinien "Compliance SOP-Man 06" sowie die diese ergänzende "Compliance SOP-Man 08 – Zusammenarbeit mit niedergelassenen Ärzten" in der Ausgabe 3.0 vom 19. Januar 2005 (Bl. 231 f d.A.). Der am 12. Februar 1960 geborene, geschiedene Kläger zu 1) ist bei ihr seit dem 01. August 1998 als Gebietsmanager (Pharmareferent) beschäftigt. Ihm stand nach Maßgabe der "SOP HR-07 PKW-Richtlinie" (Bl. 115 f d.A.) der Beklagten ein Firmen-PKW Audi A 4 Avant 2,0 TDI auch zur Privatnutzung zur Verfügung.
Am 04. August 2006 reichte er bei der Beklagten betreffend einer Fortbildungsveranstaltung für Ärzte vom 29./30. Juli 2006 zum Rechnungsausgleich eine Rechnung der Agentur "A" (in der Folge: A), deren Inhaberin die Zeugin B ist, vom 21. März 2006 über 2.174,00 € (Bl. 104 d.A.), eine Rechnung des C Hotels D vom 30. Juli 2006 über Bewirtungskosten in Höhe von 92,00 € sowie als Anlage eine Teilnehmerliste (Bl. 112 f d.A.) mit neun namentlich benannten Ärzten und sich selbst als Teilnehmer ein. Wegen der Veranstaltung und der eingereichten Rechnung der A fanden in der Folgezeit Gespräche und Korrespondenz zwischen der Beklagten und dem Kläger zu 1) statt.
Mit Schreiben vom 16. November 2006 (Bl. 14 d.A.), dem Kläger zu 1) am 17. November 2006 zugegangen, erklärte die Beklagte die außerordentliche und vorsorglich die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Mit Schreiben vom 07. Dezember 2006 sprach die Beklagte eine weitere außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus.
Den ihm zur Verfügung gestellten Dienstwagen gab der Kläger zu 1) nach Zugang der außerordentlichen Kündigung zunächst nicht zurück. Nach Durchführung eines arbeitsgerichtlichen einstweiligen Verfügungsverfahrens (Arbeitsgericht Frankfurt am Main, 22 Ga 170/07) ist die Beklagte seit dem 28. September 2007 wieder im Besitz des Firmenwagens.
Der Kläger zu 1) hat sich mit seiner am 28. November 2006 beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingegangenen und der Beklagten am 08. Dezember 2006 zugestellten Klage gegen die Kündigung vom 16. November 2006 gewandt und seine Klage mit der Beklagten am 20. Dezember 2006 zugestelltem Schriftsatz vom 13. Dezember 2006 wegen der Kündigung vom 07. Dezember 2006 erweitert. Außerdem hat er im Wege weiterer Klageerweiterungen erstinstanzlich ua. und soweit für das Berufungsverfahren noch von Belang
– Vergütungsansprüche unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges für die Zeit vom 17. November 2006 bis 31. Dezember 2007 sowie für die Monate April 2008 bis Juli 2008; erstinstanzlicher Klageantrag zu 3);
– Schadensersatz wegen Entzugs des Dienstwagens für die Zeit vom 28. September 2007 bis 16. Januar 2008 in Höhe von 3.778,83 € (121 Tage x 31,23 €); erstinstanzlicher Klageantrag zu 7);
– Erstattung verauslagter Tankrechnungen für die Zeit von November 2006 bis Juni 2007 in Höhe von 1.709,01 € entsprechend vorgelegter Belege (Bl. 266 f d.A.); erstinstanzlicher Klageantrag zu 8);
– einen Betrag von 541,26 € wegen von ihm am 27. Juli 2006 beantragten aber nicht durchgeführten Gesundheitschecks in der Deutschen Klinik für Diagnostik, wie ihn die Beklagten ihren in ungekündigtem Arbeitsverhältnis stehenden Arbeitnehmern nach einer Betriebszugehörigkeit von fünf Jahren alle zwei Jahre gewährt; erstinstanzlicher Klageantrag zu 9);
geltend gemacht.
Die Beklagte hat mit ihrer Widerklage ua. und soweit für das Berufungsverfahren noch von Belang ihrerseits gegenüber dem Kläger Schadensersatz wegen Nichtherausgabe des Firmenwagens geltend gemacht, und zwar für die Zeit vom 17. November 2006 bis 28. September 2007 in Höhe von 9.868,68 € (316 Tage x 31,23 €); erstinstanzlicher Widerklageantrag zu 2).
Wegen der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug und der dort zuletzt gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 489 bis 511 d.A.) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat nach Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen B (Bl. 345 f d.A.) und Dr. E (Bl. 443 f d.A.) durch am 08. Oktober 2008 verkündetes Urteil, 22 Ca 8461/06, festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 16. November 2006 nicht fristlos beendet worden ist, sondern bis zum 28. Februar 2007 fortbestanden hat. Es hat die außerordentliche Kündigung vom 16. November 2006 schon wegen Nichteinhaltung der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB als unwirksam angesehen und die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 16. November 2006 unter dem Gesichtspunkt der verhaltensbedingten Kündigung für sozial gerechtfertigt gehalten. Der Kläger zu 1) habe nach eigenem Vortrag eine Fortbildungsveranstaltung durchgeführt, zu der nicht nur Ärzte, sondern auch deren Partnerinnen eingeladen worden seien, hierbei ein Rahmenprogramm mit einer Rheinschifffahrt geboten, habe damit einen erheblichen Verstoß gegen die Compliance-Richtlinie begangen, der sich gleichzeitig als Verstoß gegen den Verhaltenskodex des FS Arzneimittelindustrie e.V. darstelle, und habe im Vorfeld der Kündigung nicht zur Aufklärung des Sachverhalts beigetragen, sondern versucht, diesen zu verschleiern. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass sein Vorgesetzter, der Zeuge Dr. E, hierüber weder informiert gewesen sei noch diese Durchführung genehmigt habe. Zur Kündigung vom 07. Dezember 2006 hat das Arbeitsgericht im Tenor der angefochtenen Entscheidung keine ausdrückliche Aussage getroffen, wohl aber in den Entscheidungsgründen ausgeführt, die Beklagte habe einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB für die Folgekündigung nicht substantiiert dargelegt. Vergütungsansprüche unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs hat das Arbeitsgericht dementsprechend für die Zeit vom 17. November 2006 bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 28. Februar 2007 zugesprochen und den darüber hinausgehenden Antrag für die Zeit ab 01. März 2007 abgewiesen. Den Klageantrag auf Zahlung von 3.778,83 € hat das Arbeitsgericht ebenfalls abgewiesen; wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 28. Februar 2007 sei der Kläger zu 1) danach auch nicht mehr zum Besitz des Firmenfahrzeugs berechtigt gewesen, so dass ihm auch kein Anspruch auf Schadensersatz wegen Entzugs des Firmenwagens ab 28. September 2007 bis 16. Januar 2008 zustehe. Das Arbeitsgericht hat ferner den Klageantrag auf Zahlung von 541,26 € abgewiesen. Wegen der Erkrankung des Klägers zu 1) ab 03. August 2006 bis Ende Oktober 2006 sei es zunächst zu keiner Terminvereinbarung wegen des Gesundheitschecks gekommen. Danach sei alsbald die Kündigung vom 17. November 2006 ausgesprochen worden. Da diese wirksam sei, stehe dem Kläger zu 1) auch kein Anspruch auf Durchführung eines Gesundheitschecks mehr zu. Den Zahlungsantrag über 1.709,01 € wegen verauslagter Tankbelege hat das Arbeitsgericht nur in Höhe einer Hauptforderung von 420,00 € nebst Zinsen als begründet angesehen und ihn im Übrigen abgewiesen. Soweit Erstattung für in der Zeit ab 01. März 2007 verauslagter Tankkosten begehrt werde, folge dies bereits aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 28. Februar 2007 und dem Umstand, dass der Kläger zu 1) ab diesem Zeitpunkt nicht mehr zum Besitz des Kfz berechtigt gewesen sei. Die für die Monate November 2006 bis Februar 2007 geltend gemachten Beträge hat das Arbeitsgericht für überhöht angesehen und die Treibstoffkosten für einen normalen Betrieb des Kfz ausgehend von der PKW-Richtlinie auf 120,00 € monatlich, für den halben Monat November 2006 damit auf 60,00 € geschätzt. Dem Widerklageantrag zu 2) hat das Arbeitsgericht unter Abweisung im Übrigen in Höhe von 6.620,76 € nebst Zinsen stattgegeben, nämlich für die Zeit vom 01. März 2007 bis 28. September 2007, da der Kläger zu 1) in diesem Zeitraum nicht mehr zum Besitz des Kfz berechtigt gewesen sei. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 511 bis 530 d.A.).
Gegen dieses ihm am 15. Dezember 2008 zugestellte Urteil hat der Kläger zu 1) am 07. Januar 2009 Berufung eingelegt und diese nach aufgrund Antrags vom 12. Februar 2009 erfolgter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 16. März 2009 am 16. März 2009 begründet.
Er hält unter Wiederholung und Vertiefung seines Vortrags daran fest, die Kündigung vom 16. November 2006 sei auch als ordentliche Kündigung unwirksam, da nicht sozial gerechtfertigt. Ein verhaltensbedingter Grund liege nicht vor. Gehe man mit dem Arbeitsgericht davon aus, dass ein Verstoß gegen die Compliance-Richtlinie vorliege, liege hierin noch nicht automatisch ein Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten. Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Beklagte die Einhaltung der Compliance-Richtlinien auch tatsächlich verlangt hätte. Es sei jedoch bereits erstinstanzlich ausführlich und unter Beweisantritt dargelegt worden, dass die Beklagte mit der Compliance-Richtlinie lediglich nach außen den Eindruck habe vermitteln wollen, sie wolle sich künftig an die Verhaltensregeln halten, obwohl keineswegs geplant gewesen sei, sich auch tatsächlich hieran zu orientieren, dass weiterhin, beispielsweise bei den Veranstaltungen vom 25. April 2005, 31. August 2005, 19./20. November 2005 und 15. Dezember 2005 gegen die Compliance-Richtlinie verstoßen worden sei, dass diese Veranstaltungen mit Wissen und Billigung der Firmenleitung stattgefunden hätten, dass im Betrieb der Beklagten auch nach dem Vereinsbeitritt Veranstaltungen unter Missachtung und Verschleierung der Verhaltensregeln durchgeführt worden seien und dass anweisungsgemäß Unterlagen zu fertigen gewesen seien, die formal die Einhaltung der Compliance-Richtlinie hätten dokumentieren sollen, obwohl diese tatsächlich nicht eingehalten worden sei. Auch nach Versendung der e-mail vom 02. Mai 2005 sei sehr schnell deutlich geworden, dass der Beklagten nur daran gelegen gewesen sei, nach außen hin eine weiße Weste zu präsentieren, während mit Wissen und Billigung der Geschäftsleitung tatsächlich an den "verkaufsfördernden Maßnahmen" im bisherigen Stil habe festgehalten werden sollen. Er rügt, wäre das Arbeitsgericht den erstinstanzlichen Beweisangeboten nachgegangen, so hätte sich herausgestellt, dass die Einhaltung der Compliance-Richtlinie bei der Beklagten nicht eingefordert worden sei, vielmehr Verstöße der Mitarbeiter hiergegen billigend in Kauf genommen und sogar gefördert worden seien. Er vertritt die Auffassung, jedenfalls hätte der Kündigung eine Abmahnung vorausgehen müssen. Eine Abmahnung sei nicht entbehrlich. Nach Art der Mitteilung der Richtlinie und der Handhabung durch Vorgesetzte, Firmenleitung und andere Mitarbeiter sei der Kläger zu 1) berechtigter Weise davon ausgegangen, die Mitteilung sei nur pro forma erfolgt, die Einhaltung werde nicht gefordert und das Verhalten werde gebilligt. Wäre ihm die Einhaltung der Compliance-Richtlinie in einer Weise aufgetragen worden, bei der er davon ausgehen durfte, dass die Einhaltung auch tatsächlich verlangt werde, so hätte er sich selbstverständlich hieran gehalten. Da die Kündigungen von 16. November 2006 und 07. Dezember 2006 unwirksam seien, hätten auch die Verzugslohnansprüche für die Zeit ab März 2007, der Schadensersatzanspruch wegen Entzugs des Dienstwagens für die Zeit ab März 2007 und der 420,00 € übersteigende Anspruch auf Erstattung verauslagter Tankkosten nicht abgewiesen und dem Widerklageantrag zu 2) nicht stattgegeben werden dürfen.
Nach Einreichung der Berufungsbegründung wurde durch Beschluss des Amtsgerichts F vom 16. Juni 2009, 1 IK 339/09 (Bl. 613 d.A.) für den Kläger zu 1) das Verbraucherinsolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zu 2) zum Treuhänder bestimmt. Dieser nahm das unterbrochene Verfahren mit Schriftsatz vom 11. September 2009 auf.
Der Kläger zu 1) beantragt,
unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 08. Oktober 2008, 22 Ca 8461/06, über die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 16. November 2006 nicht fristlos beendet worden ist, sondern bis zum 28. Februar 2007 fortbestanden hat, hinaus festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 16. November 2006 beendet wurde;
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 08. Oktober 2008, 22 Ca 8461/06, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 07. Dezember 2006 beendet worden ist.
Der Kläger zu 2) beantragt,
unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 08. Oktober 2008, 22 Ca 8461/06, die Beklagte zu verurteilen, an ihn
über den ausgeurteilten Betrag von
5.183,75 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 772,72 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Dezember 2006,
weitere 7,800,00 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.783,20 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Januar 2007,
weitere 8.287,50 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.783,20 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Februar 2007,
sowie weitere 8.287,50 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.783,20 € netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. März 2007
hinaus,
weitere 124.767,50 € brutto
nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 8.287,50 € brutto seit dem 01. April 2007 abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.783,20 € netto,
nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 8.287,50 € brutto seit dem 01. Mai 2007 abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.783,20 € netto,
nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 8.287,50 € brutto seit dem 01. Juni 2007 abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.783,20 € netto,
nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 8.287,50 € brutto seit dem 01. Juli 2007 abzüglich von der Firma G am 19. Juli 2007 erhaltener 4.266,67 € brutto,
nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 8.287,50 € brutto seit dem 01. August 2007 abzüglich von der Firma G am 21. August 2007 erhaltener 6.400,00 € brutto,
nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 8.287,50 € brutto seit dem 01. September 2007 abzüglich von der Firma G am 21. August 2007 erhaltener 6.400,00 € brutto,
nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 8.287,50 € brutto seit dem 01. Oktober 2007 abzüglich von der Firma G am 18. September 2007 erhaltener 6.400 € brutto,
nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 8.287,50 € brutto seit dem 01. November 2007 abzüglich von der Firma G am 19. Oktober 2007 erhaltener 6.400,00 € brutto,
nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 8.287,50 € brutto seit dem 01. Dezember 2007 abzüglich von der Firma G am 13. Dezember 2007 erhaltener 9.956,00 € brutto,
nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 8.287,50 € brutto seit dem 01. Januar 2008 abzüglich von der Firma G am 13. Dezember 2007 erhaltener 6.710,00 € brutto,
nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 8.287,50 € brutto seit dem 01. Mai 2008 abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.783,20 € netto,
nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 8.287,50 € brutto seit dem 01. Juni 2008 abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.783,20 € netto,
nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 8.287,50 € brutto seit dem 01. August 2008 abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.783,20 € netto,
abzüglich von der Beklagten am 23. November 2006 gezahlter 4.865,15 € netto
zu zahlen;
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 08. Oktober 2008, 22 Ca 8461/06, die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag von 3.778,83 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Dezember 2007 zu zahlen;
unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 08. Oktober 2008, 22 Ca 8461/06, die Beklagte zu verurteilen, an ihn über den ausgeurteilten Betrag von 420,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Dezember 2007 hinaus weitere 1.289,01 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Dezember 2007 zu zahlen (insgesamt also 1.709,01 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Dezember 2007);
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 08. Oktober 2008, 22 Ca 8461/06, die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 541,26 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Dezember 2007 zu zahlen;
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 08. Oktober 2008, 22 Ca 8461/06, über den Widerklageantrag zu 3) hinaus auch die Widerklage hinsichtlich der Widerklageanträge zu 2) abzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung ihres Vortrages, hält eine Abmahnung für entbehrlich und hält daran fest, sie habe auf der Einhaltung der Compliance-Richtlinie bestanden. Diese sei nicht nur "pro forma" mitgeteilt oder nur verabschiedet worden, um den fälschlichen Eindruck zu vermitteln, man wolle sich an diese Verhaltensregeln halten. Hierbei handele es sich um eine ins Blaue hinein aufgestellte Schutzbehauptung.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und deren Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Nach Aufnahme des Rechtsstreits durch den Treuhänder sind im vorliegenden Rechtsstreit auf Kläger- und Berufungsklägerseite zwei Personen beteiligt, nämlich hinsichtlich der Kündigungsschutzanträge der Schuldner und Arbeitnehmer (H) persönlich als Kläger zu 1) und hinsichtlich der Zahlungsanträge und der Abwehr der Widerklage der Treuhänder als Kläger zu 2). Infolge der Eröffnung des Privatinsolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitnehmers werden zwar Kündigungsrechtsstreite nicht gemäß § 240 Satz 1 ZPO unterbrochen, denn sie betreffen nicht die Insolvenzmasse, sondern höchstpersönliche Ansprüche (BAG 05. November 2009 – 2 AZR 609/08– DB 2010, 286; Reinfelder, Arbeitsgerichtliche Streitigkeiten und die Insolvenz des Arbeitnehmers, NZA 2009, 125 (127)) . Unterbrochen werden dagegen regelmäßig Verfahren, die einen Zahlungsanspruch zum Gegenstand haben (Reinfelder, aao) . Hat ein Verfahren mehrere Streitgegenstände, so tritt eine einheitliche Unterbrechung ein, auch wenn nur ein Streitgegenstand die Insolvenzmasse betrifft (Reinfelder, aaO) . Dementsprechend war der vorliegende Rechtsstreit infolge der Eröffnung des Privatinsolvenzverfahrens durch Beschluss des Amtsgerichts F vom 16. Juni 2009 bis zur Aufnahme durch den Treuhänder unterbrochen. Die Aufnahme führt dazu, dass hinsichtlich einzelner Streitgegenstände, nämlich der Kündigungsschutzanträge, der Schuldner und ursprüngliche alleinige Kläger nach wie vor verfügungsbefugt ist, hinsichtlich der anderen Streitgegenstände, also der verfolgten Zahlungsanträge und der Abwehr der Widerklage, dagegen der Treuhänder, der infolge der Aufnahme als Kläger zu 2) in das Verfahren eintritt.
Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. b und c ArbGG statthafte Berufung ist unzulässig, soweit der Kläger zu 2) Erstattung verauslagter Tankkosten für die Monate November 2006 bis Februar 2007 in Höhe von 326,46 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Dezember 2006 begehrt. Denn insoweit ist sie nicht innerhalb der Berufungsbegründungsfrist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 520 Abs. 3 ZPO ordnungsgemäß begründet worden.
Eine Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO nur dann, wenn sie erkennen lässt, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist und auf welchen Gründen diese Ansicht im Einzelnen beruht. Gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Bezeichnung der Umstände enthalten, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Die Berufungsbegründung muss deshalb auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten sein und im Einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art sowie aus welchen Gründen das angefochtene Urteil für unrichtig gehalten wird. Eine schlüssige, rechtlich haltbare Begründung kann hierbei zwar nicht verlangt werden. Die Berufungsbegründung muss sich jedoch mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese bekämpfen will (BAG 15. August 2002 – 2 AZR 473/01– AP ZPO § 519 Nr. 55; BAG 24. April 2007 – 6 AZR 436/05 – AP ZPO § 580 Nr. 15; BAG 08. Oktober 2008 – 5 AZR 526/07– AP ZPO § 520 Nr. 1) . In der Berufungsbegründung muss für jeden der Streitgegenstände eine den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO genügende Begründung gegeben werden. Fehlt sie zu einem Streitgegenstand, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig (BAG 08. Mai 2008 – 6 AZR 517/07– AP BGB § 620 Aufhebungsvertrag Nr. 40) . Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn die Begründetheit eines Anspruchs von der Begründetheit eines anderen praktisch unmittelbar abhängt (BAG 02. April 1987 – 2 AZR 418/86– AP BGB § 626 Nr. 96) .
Mit dem erstinstanzlichen Klageantrag zu 8) wurden verauslagte Benzinkosten in Höhe von insgesamt 1.709,01 € geltend gemacht. Hierauf entfielen ausweislich der Aufstellung auf Seite 5 des Schriftsatzes vom 13. Dezember 2007 für die Monate November 2006 bis Februar 2007 746,46 €. Das Arbeitsgericht hat hierauf 420,00 € zugesprochen und die Abweisung des darüber hinausgehenden Betrages nicht mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 28. Februar 2007 begründet. Es hat vielmehr die geltend gemachten Beträge als überhöht angesehen und eine Schätzung vorgenommen. Mit diesem Argument setzt sich die Berufungsbegründung nicht auseinander.
Im Übrigen ist die statthafte Berufung zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO. Dies gilt auch bezüglich des mit der Berufung weiter verfolgten Antrags auf Zahlung von 541,26 € (erstinstanzlicher Antrag zu 9)). Denn dieser wurde vom Arbeitsgericht ebenfalls mit der Begründung abgewiesen, das Arbeitsverhältnis sei infolge der Kündigung vom 16. November 2006 zum 28. Februar 2007 beendet worden und hängt hiernach unmittelbar von der Begründetheit des Kündigungsschutzantrags ab.
Soweit die Berufung zulässig ist, ist sie jedoch unbegründet.
Das Arbeitsverhältnis des Klägers zu 1) mit der Beklagten endete aufgrund ordentlicher Kündigung der Beklagten vom 16. November 2006 am 28. Februar 2007. Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt ist.
Ein die ordentliche Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers rechtfertigender Grund liegt vor, wenn das dem Arbeitnehmer vorgeworfene Verhalten eine Vertragspflicht verletzt, das Arbeitsverhältnis dadurch konkret beeinträchtigt wird, keine zumutbare Möglichkeit anderweitiger Beschäftigung besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Parteien billigenswert und angemessen erscheint (BAG 17. Juni 2003 – 2 AZR 62/02– EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59; BAG 24. Juni 2004 – 2 AZR 63/03– AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 49; BAG 16. September 2004 – 2 AZR 406/03– AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 50; BAG 12. Januar 2006 – 2 AZR 21/05– AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 53; BAG 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/06– AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 57; BAG 13. Dezember 2007 – 2 AZR 818/06– AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 64) .
Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt ferner das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht eine Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken. Eine negative Prognose liegt dann vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde zukünftig den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Aus diesem Grund setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Die Abmahnung dient in diesem Zusammenhang der Objektivierung der negativen Prognose. Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine vertraglichen Pflichten, kann in der Regel davon ausgegangen werden, es werde auch künftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Die Abmahnung ist insoweit notwendiger Bestandteil des Prognoseprinzips (BAG 12. Januar 2006 – 2 AZR 179/05– AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54; BAG 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/06– aaO) . Sie ist zugleich auch Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um die Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Soweit ein steuerbares Verhalten betroffen ist, muss der Kündigung grundsätzlich eine erfolglose Abmahnung vorausgehen, es sei denn, sie ist nicht erfolgversprechend oder es handelt sich um eine schwere Pflichtverletzung, bei der dem Arbeitnehmer die Rechtswidrigkeit seines Handelns ohne Weiteres ebenso erkennbar ist wie der Umstand, dass eine Hinnahme seines Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG 17. Juni 2003 – 2 AZR 62/02– aaO; BAG 12. Januar 2006 – 2 AZR 179/05– aaO; BAG 19. April 2007 – 2 AZR 180/06– AP BGB § 174 Nr. 20; BAG 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/06– aaO) .
Nach diesen Grundsätzen liegt eine wirksame Kündigung vor.
Das Arbeitsgericht hat zutreffend bereits aufgrund der eigenen Einlassung des Klägers zu 1) eine schwere Vertragspflichtverletzung angenommen.
Nach der Darstellung des Klägers zu 1) bezieht sich die Rechnung der A vom 21. März 2006 auf eine von ihm für die Beklagte in Auftrag gegebene und in Köln durchgeführte Veranstaltung vom 29./30. Juli 2006, wurde diese Veranstaltung tatsächlich durchgeführt, haben an dieser Veranstaltung tatsächlich einschließlich ihm selbst zehn Personen teilgenommen, hierbei allerdings nicht zehn oder auch neun Ärzte, sondern lediglich fünf Ärzte, hiervon allerdings vier in fachfremder weiblicher Begleitung, und wurde anlässlich der Veranstaltung ein Rahmenprogramm geboten, nämlich jedenfalls eine Rheinschifffahrt. Mit der Notwendigkeit einer frühzeitigen Buchung und Bezahlung der Karten für die Fahrt mit dem Rheinschiff begründet er jedenfalls die frühzeitige Rechnungsstellung der A und deren behauptete Begleichung durch ihn selbst. Nach der eigenen weiteren Darstellung des Klägers zu 1) hat er bei Einreichung der Rechnung der A vom 21. März 2006 und der weiteren Rechnung des C Hotels D vom 30. Juli 2006 über Bewirtungskosten zum Zwecke des Rechnungsausgleichs bei der Beklagten allerdings eine sachlich unzutreffende Teilnehmerliste für die Veranstaltung vorgelegt, die neun namentlich benannte Ärzte und ihn selbst aufführte, wobei vier der aufgeführten Ärzte an der Veranstaltung überhaupt nicht teilnahmen und ein weiterer der aufgeführten Ärzte nicht im R Hotel übernachtete.
Dieses Verhalten stellt in mehrfacher Hinsicht eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung dar.
Zum Einen hat der Kläger zu 1) nach eigener Darstellung einen Verstoß gegen die SOP Man-08 Compliance-Richtlinie begangen, indem er für die Beklagte eine als Fortbildungsveranstaltung bezeichnete Veranstaltung organisierte und durchführte, an der nicht nur Angehörige der Fachkreise teilnahmen, sondern auch Begleitpersonen. Zum Anderen liegt ein Verstoß gegen die SOP Man-08 Compliance-Richtlinie in der Gewährung eines Rahmenprogramms mit Freizeitwert. Schließlich liegt ein Verstoß gegen die SOP Man-08 Compliance-Richtlinie in der nicht ordnungsgemäßen Dokumentation der Anwesenheit der Teilnehmer und des durchgeführten Programmablaufs. Dies alles folgt bereits aus Nr. 5.2 der SOP Man-08 Compliance-Richtlinie. Unabhängig davon besteht ohnehin die arbeitsvertragliche Nebenpflicht, bei der Einreichung von Spesenbelegen zu Abrechnungszwecken zutreffende Angaben zum Verwendungszweck zu machen und als Teilnehmer von Fortbildungsveranstaltungen nur tatsächlich teilnehmende Personen aufzuführen. Das Verhalten des Klägers berührt die Interessen der Beklagten. Dies schon deshalb, als es den Verhaltenskodex des FS Arzneimittelindustrie e.V. verletzt, § 20 Abs. 2, Abs. 7, zu dessen Einhaltung sich die Beklagte durch ihre Vereinsmitgliedschaft verpflichtet hat. Im Übrigen hat die Beklagte unabhängig davon ein berechtigtes Interesse, wahrheitsgemäße Angaben über den Grund der von ihr zur Erstattung verlangten Auslagen zu erhalten.
Das Verhalten des Klägers zu 1) stellt eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung dar. Der Kläger zu 1) war der Beklagten verpflichtet, bei seiner Tätigkeit die Vorgaben der SOP Man-08 Compliance-Richtlinie zu beachten. Die Compliance-Richtlinie wurde ihm durch e-mail vom 02. Februar 2005 bekannt gegeben. Ihre Verbindlichkeit für das Arbeitsverhältnis folgt schon aus ihren Nr. 2 und 4. Sie gilt hiernach für alle Mitarbeiter der Beklagten und für ihre Einhaltung ist jeder einzelne Mitarbeiter verantwortlich.
Entgegen der Auffassung der Kläger scheidet eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung nicht deshalb aus, weil die Beklagte mit dem Verhalten des Klägers einverstanden war. Ebenso wenig konnte der Kläger davon ausgehen, die Beklagte sei einverstanden. Er ging auch nicht davon aus. Damit liegt auch kein Verbotsirrtum vor. Läge Verbotsirrtum vor, wäre er nicht unverschuldet. Die Kläger rügen in diesem Zusammenhang auch zu Unrecht unterbliebene Beweisaufnahme durch Vernehmung der vom Kläger zu 1) erstinstanzlich benannten Zeugen.
Eine Beweisaufnahme zu den von den Klägern aufgestellten Behauptungen hat schon deshalb zu unterblieben, weil sie eine unzulässige Ausforschung darstellen würde. Im Übrigen nehmen die Kläger mit ihren Behauptungen einen Rechtfertigungsgrund in Anspruch. Hierfür tragen nicht sie die Beweislast, sondern die Beklagte trägt die Beweislast für die Widerlegung eines Rechtfertigungsgrundes (BAG 19. Dezember 1991 – 2 AZR 367/91– RzK I 6a Nr. 82) . Dies setzt im Rahmen der die Kläger treffenden abgestuften Darlegungslast allerdings voraus, dass sie zunächst einlassungsfähig einen Rechtfertigungsgrund darlegen. Dies ist nicht erfolgt, der Vortrag der Kläger ist insoweit nach wie vor unsubstantiiert.
Die Ablehnung eines Beweises für eine beweiserhebliche Tatsache hat ua. dann zu erfolgen, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann (BGH 23. April 1991 – X ZR 77/89– NJW 1991, 2707) . Wird Beweis angetreten, bei dem es an der Bestimmtheit der zu beweisenden Tatsachen fehlt und sollen durch die beabsichtigte Beweiserhebung erst die Grundlagen für substantiierte Tatsachenbehauptungen gewonnen werden, ist dieser Beweisantritt unzulässig und unbeachtlich (BAG 28. Mai 1998 – 6 AZR 618/96– AP TV Ang. Bundespost § 16 Nr. 6; BAG 15. Dezember 1999 – 5 AZR 566/98– AP HGB § 84 Nr. 9) . Die Partei hat die Tatsachen darzulegen, über die ggf. Beweis zu erheben ist. Tatsachen sind konkrete, nach Zeit und Raum bestimmte, der Vergangenheit oder Gegenwart angehörende Geschehnisse oder Zustände. Entsprechen die unter Beweis gestellten Behauptungen nicht diesen Anforderungen, hat eine Beweisaufnahme aufgrund unzulässigen Ausforschungsbeweises zu unterbleiben (BAG 15. Dezember 1999 – 5 AZR 566/98– aaO) . Eine unzulässige Ausforschung liegt vor, wenn der Beweisantritt dem Zweck dient, den fehlenden konkreten Tatsachenvortrag der Partei durch Beweiserhebung zu ersetzen (Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., vor § 284 Rdnr. 5a) . Die Partei ist hierbei allerdings nicht zwingend bereits deshalb an einem Beweisangebot gehindert, weil es auf keiner gesicherten Tatsachenkenntnis, sondern auf ihren Vermutungen beruht. Eine Partei, die keine näheren Einblicke in dem Gegner bekannte Geschehensabläufe hat und deren Beweisführung deshalb erschwert ist, kann auch von ihr nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen. Unzulässig ist ein derartiges prozessuales Vorgehen allerdings, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt und sich deshalb rechtsmissbräuchlich verhält. Das kann bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte angenommen werden (BAG 05. November 2003 – 5 AZR 562/02– AP BGB § 615 Nr. 106) .
Auch im Rahmen der ihn im Kündigungsschutzrechtsstreit treffenden Beweislast hat der Arbeitgeber nicht von vornherein alle nur denkbaren Rechtfertigungsgründe des Arbeitnehmers zu widerlegen. Im Rahmen der abgestuften Darlegungslast reicht es auch nicht aus, wenn der Arbeitnehmer Rechtfertigungsgründe pauschal und ohne nähere Substantiierung vorbringt. Erforderlich ist eine substantiierte Einlassung, die es dem Arbeitgeber zunächst ermöglicht, die tatsächlichen Angaben des Arbeitnehmers zu überprüfen und, falls er sie für unrichtig hält, einen erforderlichen Beweis anzutreten. Hierzu ist ausführlicher Vortrag des Arbeitnehmers unter Angabe der konkreten Umstände erforderlich, die sein Verhalten als gerechtfertigt erscheinen lassen (BAG 19. Dezember 1991 – 2 AZR 367/91– aaO) .
Nach diesen Grundsätzen ist über die Behauptungen der Kläger weder Beweis zu erheben noch sind sie von der Beklagten zu widerlegen. Sie sind pauschal und unsubstantiiert.
Eine ausdrückliche konkrete Anweisung oder Erklärung der Beklagten, wonach die Pharmareferenten sich nicht an die Compliance-Richtlinie zu halten hätten, wonach sie Fortbildungsveranstaltungen unter Teilnahme von Begleitpersonen und/oder mit dem Angebot eines fachfremden und Freizeitwert aufweisenden Rahmenprogramms organisieren und durchführen sollten oder wonach sie bei der Abrechnung derartiger Veranstaltungen unvollständige Dokumentationen über deren Inhalt oder unzutreffende Dokumentationen über deren Teilnehmer vornehmen sollten, behaupten die Kläger selbst nicht. Ihr Vortrag enthält aber auch keine Tatsachen, die den Schluss zulassen, die Beklagte dulde und/oder billige dies. Soweit sie vortragen, die Veranstaltungen vom 23. April 2005, 31. August 2005, 19./20. November 2005 und 15. Dezember 2005 und die anlässlich dieser Veranstaltungen behaupteten Verstöße gegen die Compliance-Richtlinie hätten mit Wissen und Billigung der Firmenleitung und der Geschäftsführer der Beklagten stattgefunden, tragen sie nicht vor, wie die Geschäftsführer der Beklagten von den behaupteten Verstößen gegen die Compliance-Richtlinien Kenntnis erhielten und aus welchen Tatsachen der Schluss zu ziehen sei, sie hätten diese Verstöße geduldet, gebilligt oder gefördert. Sie tragen auch nicht vor, wann und in welcher Weise die Beklagte oder ihre Geschäftsführer gegenüber dem Kläger zu 1) zum Ausdruck gebracht haben sollen, auch von ihm dürften ohne weiteres Verstöße gegen die Compliance-Richtlinie begangen werden und auch von ihm werde erwartet bzw. es werde ihm gegenüber geduldet, dass er im Rahmen der Abrechnung von Fortbildungsveranstaltungen unzutreffende Angaben über deren Teilnehmerzusammensetzung einreiche. Wie sich dies aus der Art der Mitteilung oder Veröffentlichung der Compliance-Richtlinie ergeben soll oder der Kläger zu 1) deshalb jedenfalls berechtigter Weise hiervon hätte ausgehen können, ist nicht nachvollziehbar. Die Compliance-Richtlinie wurde veröffentlicht, allen Arbeitnehmern bekannt gegeben und aus ihrem Inhalt ergibt sich ihre Verbindlichkeit. Aus welchen Gründen der Kläger zu 1) vom Gegenteil hätte ausgehen können, ist nicht nachvollziehbar dargestellt. Inwieweit er selbst oder auch andere Mitarbeiter Verstöße gegen die Compliance-Richtlinie der Beklagten zur Kenntnis gaben und wie diese hierauf wann und in welcher Form reagierte, wird ebenfalls nicht nachvollziehbar dargestellt. Dass der Kläger zu 1) wegen etwaiger Zweifel an der Verbindlichkeit der Compliance-Richtlinie Erkundigungen vornahm, wird ebenfalls nicht behauptet. Die Kläger tragen auch kein Indiz vor, das den Schluss rechtfertigt, die Geschäftsführer der Beklagten seien über Verstöße ihrer Gebietsmanager oder Pharmareferenten gegen die Compliance-Richtlinie unterrichtet gewesen und hätten hiergegen nichts unternommen. Soweit die Kläger im Rechtsstreit subjektive Kenntnis der Geschäftsführer der Beklagten behaupten, geschieht dies somit ohne greifbare Anhaltspunkte. Zutreffend ist, dass es sich bei der behaupteten subjektiven Kenntnis der Geschäftsführer um einen in der Beweisführung erschwerten inneren Vorgang handelt. Nachdem für diese behauptete subjektive Kenntnis aber keinerlei konkreter Anhaltspunkt vorgebracht wird, handelt es sich allenfalls um eine ins Blaue hinein aufgestellte Vermutung der Kläger. Über diese ist damit weder Beweis zu erheben, noch ist sie von der Beklagten zu widerlegen. Ebenso hat keine Beweisaufnahme über die anlässlich der Veranstaltungen vom 23. April 2005, 31. August 2005, 19./20. November 2005 und 15. Dezember 2005 behaupteten Verstöße gegen die Compliance-Richtlinie zu erfolgen. Diese könnte allenfalls ergeben, dass auch andere Arbeitnehmer, konkret die damalige Lebensgefährtin des Klägers und ggf. ihr Vorgesetzter, Verstöße gegen die Compliance-Richtlinie begangen haben. Kenntnis, Einverständnis, Billigung oder Duldung der Beklagten wären damit weder belegt noch indiziell dargelegt.
Der Kläger zu 1) hat auch weder seinen Vorgesetzten, den Zeugen Dr. E, darüber unterrichtet, dass er eine als Fortbildungsveranstaltung bezeichnete Veranstaltung mit fachfremden Begleitpersonen und Rahmenprogramm plane oder durchgeführt habe und hierbei eine inhaltlich unzutreffende Teilnehmerliste eingereicht habe, noch war dieser hiermit einverstanden und hat dies genehmigt. Diese Behauptung ist, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausführt, durch die Beweisaufnahme widerlegt. Dies wiederum folgt aus den glaubhaften Angaben des Zeugen Dr. E. Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts sind nicht erkennbar. Vielmehr tragen die Kläger nach wie vor selbst nicht vor, welche konkreten Informationen der Kläger zu 1) wann dem Zeugen Dr. E über die Veranstaltung vom 29./30. Juli 2006 eigentlich bei welcher konkreten Gelegenheit gegeben haben will. Sie tragen bis jetzt auch nicht vor, worum es bei der Veranstaltung vom 29./30. Juli 2006 denn überhaupt gegangen ist und welches konkrete Programm den Teilnehmern geboten wurde. Auch wenn es befremdlich erscheinen mag, dass der Zeuge Dr. E ohne nähere Nachfrage eine Erklärung akzeptiert haben sollte, bei einer von der Beklagten angebotenen Fortbildungsveranstaltung würden sich teilnehmende Ärzte aus Kostengründen Doppelzimmer teilen, zeigt das eigene Verhalten des Klägers zu 1), dass er entgegen seiner Behauptung im Prozess gerade gegenüber dem Zeugen Dr. E und gegenüber der Beklagten keine wahrheitsgemäße Erklärung über die Veranstaltung vom 29./30. Juli 2006 abgegeben hat. Dies zeigt das Schreiben seines Bevollmächtigten vom 03. November 2006. Hierbei handelte es sich um eine Reaktion auch auf den zuvor übersandten Fragenkatalog der Beklagten, in dem diese ua. um Erläuterung bat, aus welchen Gründen bei zehn gemeldeten Teilnehmern das C Hotel gegenüber der A nur fünf Übernachtungen abrechnete. Der Kläger zu 1) verweist hierbei in seiner anwaltlichen Stellungnahme darauf, eigentlich sei Dr. E alles bekannt, da alle Einzelheiten mit diesem abgestimmt seien, um dann in der gleichen Stellungnahme weiter auszuführen, er könne nicht beantworten, warum trotz gemeldeter zehn Teilnehmer nur fünf Übernachtungsgäste abgerechnet worden seien, niemand könne zur Übernachtung im Hotel gezwungen werden und es sei deren Privatsache, wenn fünf Teilnehmer nicht im Hotel übernachteten. Dieser Ausflüchte hätte es nicht bedurft, wenn der Zeuge Dr. E vom Kläger zu 1) ohnehin darüber informiert worden wäre, dass überhaupt nicht zehn, sondern nur fünf Ärzte teilnahmen und für vier von diesen mit ihrer weiblichen Begleitung ein Doppelzimmer gestellt wurde. Dieser Ausflüchte hätte es ferner auch nicht bedurft, wenn der Kläger zu 1) davon ausgegangen wäre, die Beklagte sei hierüber ohnehin unterrichtet und mit der Vorgehensweise einverstanden.
Liegt damit ein arbeitsvertraglicher Pflichtenverstoß vor, steht dem Kläger zu 1) kein Rechtfertigungsgrund zu und befand er sich auch nicht in Verbotsirrtum, bedurfte es vor Ausspruch der Kündigung auch keiner erfolglosen einschlägigen Abmahnung. Die besondere Schwere des Pflichtverstoßes des Klägers, deren Rechtswidrigkeit dem Kläger zu 1) ebenso bekannt war wie der Umstand, dass eine Hinnahme durch die Beklagte offensichtlich ausgeschlossen war, folgt hierbei jedenfalls daraus, dass sich auch nach eigenem Vortrag das Verhalten des Klägers zu 1) nicht auf einen Verstoß gegen die Compliance-Richtlinie beschränkte. Bereits deren Verbindlichkeit war ihm bekannt, denn sie ergibt sich aus ihrem Inhalt. Eine besondere Qualität erhält der Pflichtverstoß aber zusätzlich dadurch, dass der Kläger zu 1) durch Vorlage einer sachlich unzutreffenden Teilnehmerliste versuchte, den Verstoß gegenüber der Beklagten zu verschleiern und diese durch unwahre Angaben zu täuschen. Damit bringt er im Übrigen selbst zum Ausdruck, dass auch er davon ausging, derartige Verstöße würden von der Beklagten keinesfalls hingenommen. Sein Argument, er hätte sich selbstverständlich an die Compliance-Richtlinie gehalten, wenn ihm deren Einhaltung in einer Weise aufgetragen worden wäre, bei der er berechtigter Weise hätte davon ausgehen können, dass dies auch tatsächlich verlangt werde, verfängt nicht. Ihm wurde die Einhaltung der Compliance-Richtlinie verbindlich und ernsthaft aufgegeben und er hat sie dennoch missachtet und den Verstoß gegenüber der Beklagten gerade zu verschleiern versucht.
Einen freien Arbeitsplatz, auf dem der Kläger zu 1) hätte weiterbeschäftigt werden können, ohne dass sich der Pflichtverstoß auf das Arbeitsverhältnis auswirken würde, tragen die Kläger selbst nicht vor.
Im Rahmen der Interessenabwägung sprechen zu Gunsten des Klägers zu 1) sein Lebensalter und die Dauer seiner Beschäftigung sowie der Umstand, dass das Beschäftigungsverhältnis bisher offensichtlich beanstandungsfrei verlief. Zu seinen Gunsten sprechen ferner seine Unterhaltspflichten, wobei zu seinen Gunsten unterstellt wird, dass er auch gegenüber einem Kind unterhaltspflichtig ist – mit der Geburt eines Kindes hat er jedenfalls den erstinstanzlich geltend gemachten Anspruch auf Sonderurlaub begründet – und dass er seinen Unterhaltspflichten auch nachkommt. Dennoch überwiegen die berechtigten Interessen der Beklagten an einer Vertragsbeendigung. Denn anderenfalls müsste sie befürchten, der Kläger werde auch weiterhin und uU. im Interesse der Steigerung seiner Absatzzahlen Weisungen missachten, gegen Vorgaben der Compliance-Richtlinie verstoßen und sie hierbei der Gefahr von Sanktionen durch des FS Arzneimittelindustrie e.V. und von Rufschädigungen im Zusammenhang mit dem sensiblen und medienwirksamen Bereich der unlauteren Vorteilsgewährung an Mitglieder der ärztlichen Berufe zur Absatzförderung ihrer pharmazeutischen Produkte aussetzen. Im Rahmen der Interessenabwägung ist ohne Bedeutung, ob auch die Mitarbeiter I, J und Dr. K in vergleichbarer Weise wie der Kläger zu 1) Pflichtverletzungen begangen haben. Duldung durch die Beklagte ist wie bereits ausgeführt ohnehin nicht dargelegt. Pflichtverstöße auch anderer Arbeitnehmer allein wirken sich im Rahmen der Interessenabwägung noch nicht zu Gunsten des Klägers zu 1) aus. Vernachlässigung der Kontrolle durch die Beklagte ist nicht dargelegt oder sonst ersichtlich. Vielmehr hat der Kläger zu 1) Kontrollmechanismen zu umgehen versucht, indem er eine sachlich unrichtige Teilnehmerliste vorlegte, obwohl diese Dokumentationszwecken dienen soll. Üblichkeit im Betrieb der Beklagten ist nur pauschal und ohne konkreten Anhaltspunkt behauptet und könnte auch nicht dann angenommen werden, wenn die Angaben des Klägers zu den Veranstaltungen vom 23. April 2005, 31. August 2005, 19./20. November 2005 und 15. Dezember 2005 zuträfen.
Da das Arbeitsverhältnis des Klägers zu 1) zum 28. Februar 2007 beendet ist, kann der Kläger zu 2) auch nicht Zahlung von Vergütung für die Zeit ab 01. März 2007, Fahrkostenerstattung für die Zeit ab 01. März 2007, Kostenersatz für einen nicht gewährten, aber an den ungekündigten Bestand des Arbeitsverhältnisses geknüpften Gesundheitscheck und Schadensersatz wegen Vorenthaltung des Dienstwagens für einen nach dem 01. März 2007 liegenden Zeitraum verlangen. Vielmehr ist die Beklagte berechtigt, ihrerseits vom Kläger Schadensersatz wegen der Nichtherausgabe des Dienstwagens für die Zeit ab 01. März 2007 bis zur Besitzeinräumung zu verlangen, so dass das Arbeitsgericht auch dem Widerklageantrag zu 2) im zuerkannten Umfang zu Recht entsprochen hat. Die genannten Ansprüche stehen in unmittelbarer Abhängigkeit zur Frage, ob das Arbeitsverhältnis zum 28. Februar 2007 beendet wurde oder nicht. Im Hinblick auf die Widerklage hat das Arbeitsgericht dabei auch zu Recht und mit zutreffender Begründung einen Betrag von 31,23 € pro Kalendertag angesetzt. Einwände hiergegen werden in der Berufung auch nicht mehr vorgebracht.
Das Arbeitsgericht hat auch über die Unwirksamkeit der Kündigung vom 07. Dezember 2006 als außerordentliche Kündigung entschieden, obwohl dies im Urteilstenor nicht ausdrücklich ausgesprochen ist. Dies ergibt sich aber aus dem Urteilsausspruch, wonach das Arbeitsverhältnis erst zum 28. Februar 2007 beendet wird. Damit kommt gleichzeitig zum Ausdruck, dass das Arbeitsverhältnis nicht zuvor durch außerordentliche Kündigung vom 07. Dezember 2006 beendet wurde. Dies folgt auch aus den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils, wonach ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung vom 07. Dezember 2006 nicht hinreichend dargelegt sei. Zur Klarstellung wird der Urteilstenor daher insoweit lediglich neu gefasst. Soweit sich der Kläger zu 1) auch gegen die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 07. Dezember 2006 wendet, geht diese angesichts der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 28. Februar 2007 bereits aufgrund der ersten Kündigung ins Leere, so dass das Arbeitsgericht die Klage auch insoweit zu Recht abgewiesen hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Für die Zulassung der Revision besteht kein Grund i.S.d. § 72 Abs. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 626 Abs. 2 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 240 Satz 1 ZPO
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. b und c ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 519 Nr. 55; BAG
§ 580 Nr. 15; BAG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 174 Nr. 20; BAG
§ 16 Nr. 6; BAG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: DB 2010, 286
NZA 2009, 125
NJW 1991, 2707
22 Ca 8461/06
22 Ga 170/07
1 IK 339/09
2 AZR 609/08
2 AZR 473/01
6 AZR 436/05
5 AZR 526/07
6 AZR 517/07
2 AZR 418/86
2 AZR 62/02
2 AZR 63/03
2 AZR 406/03
2 AZR 21/05
2 AZR 200/06
2 AZR 818/06
2 AZR 179/05
2 AZR 180/06
2 AZR 367/91
X ZR 77/89
6 AZR 618/96
5 AZR 566/98
5 AZR 562/02