Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-07-12, Aktenzeichen 312 O 476/15

Tenor:
I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
III. Das Urteil ist für die Beklagte hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Markt für Mittel zur Warzenentfernung. Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen des Anbietens eines Mittels zur Warzenentfernung mit der Bezeichnung WORTIE auf Unterlassung in Anspruch. Dabei stützt sie sich hinsichtlich der Produktausstattung auf das UWG und hinsichtlich der Bezeichnung WORTIE auf das Markenrecht.
Die Klägerin vertreibt Produkte zur Beseitigung von Warzen, insbesondere zur Beseitigung von Hand- und Fußwarzen, aber auch von Warzen an anderen Körperstellen, unter Verwendung der Marke WARTNER. Derzeit vertreibt die Klägerin in Deutschland unter anderem das Produkt WARTNER gegen Fußwarzen sowie das Produkt WARTNER gegen Warzen. Beide Produkte sind Medizinprodukte, die mittels der Kryotherapie (Kältebehandlung) zur Warzenbeseitigung angewendet werden.
Zur Veranschaulichung der WARTNER-Produktpalette der Klägerin wird auf die nachfolgenden Abbildungen verwiesen:
Abbildung in Originalgröße in neuem Fenster öffnen
Nachfolgend ist eine vergrößerte Abbildung der Verpackung und des Behältnisses des hier streitgegenständlichen Produkts der Klägerin abgebildet:
Die W. E. B.V. ist Inhaberin der IR-Marke WARTNER (Wortmarke) mit der Nummer 6...2, auf welche die Klägerin ihre markenrechtlichen Ansprüche vorrangig im Wege der Prozessstandschaft stützt, und deren Basisregistrierung am 11.03.1998 erfolgte. Die Marke steht in Deutschland in Kraft für „pharmazeutische Produkte gegen Warzen“ (Klasse 5) sowie für „Behältnisse für die Anwendung pharmazeutischer Zubereitungen für die Behandlung von Warzen“(Klasse 10).
Darüber hinaus ist die W. E. B.V. Inhaberin der unter der Nummer 0...1 eingetragenen Unionsmarke (Wortmarke) WARTNER, die am 24.10.2007 angemeldet wurde für Waren der Klassen 3, 5,8 und 10, auf welche die Klägerin ihre markenrechtlichen Ansprüche hilfsweise im Wege der Prozessstandschaft stützt.
Die Beklagte vertreibt ihr Produkt zur Warzenentfernung, welches ebenfalls das Prinzip der Vereisung nutzt, unter der Marke WORTIE, die unter der Nummer 0...8 als Unionsmarke zugunsten der Firma Y. M. B. B.V. für die Klassen 03 und 05 eingetragen ist. Das Prioritätsdatum der Marke WORTIE ist der 26.09.2013 (Anlage K 4).
Nachfolgend eingeblendet ist die Schauseite der Faltschachtel sowie des Behältnisses des Produktes WORTIE.
Neben den Parteien vertreiben auch weitere Wettbewerber Mittel zur Warzenentfernung. Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zum Marktumfeld wird auf Seite 8 der Klageschrift sowie die Anlage B 6 Bezug genommen.
Die Klägerin mahnte die Beklagte wegen der Produktausstattung und der Verwendung der Bezeichnung WORTIE mit Schreiben vom 16.06.2015 vergeblich ab.
Die Klägerin behauptet, sie sei aufgrund lizenzvertraglicher Vereinbarungen berechtigt, beide Klagemarken zu nutzen und deren Verletzung gerichtlich geltend zu machen. Hierzu verweist sie auf die Anlage K 8.
Der Marktanteil der von der Klägerin vertriebenen W.-Produkte betrage, bezogen auf den Markt der Warzenentfernungsmittel, in der Zeit zwischen Mai 2012 und Mai 2015 durchschnittlich mehr als 38 %. Hierzu nimmt die Klägerin Bezug auf die IMS-Daten in Anlage K 5. Auf dem Markt der Warzenvereisungsmittel in der O.-Apotheke habe die Klägerin zwischen September 2013 und September 2015 Marktanteile zwischen 77,1 % und 90,3 % gehabt (Anlage K 6).
Die prominente Marktstellung der Klägerin äußere sich auch in der überproportionalen Präsenz der von der Klägerin unter der Marke WARTNER vertriebenen Warzenentfernungsprodukte in den wichtigsten Vertriebskanälen. Denn von den ca. 21.500 Apotheken in Deutschland hätten ca. 4.960 die unter der WARTNER-Marke vertriebenen Warzenentfernungsprodukte der Klägerin im Angebot.
Die übrigen Produkte hätten einen deutlich geringeren Marktanteil als die W.-Produkte, dabei handele es sich bei den Produkten mit dem zweitgrößten Marktanteil um die von der Klägerin unter der Marke C. vertriebenen Mittel. Das nach Marktanteilen drittgrößte Produkt sei das Produkt E.W. von der Firma M., das im Mai 2015 auf einen Marktanteil von 11 % gekommen sei.
Außerdem habe die Klägerin W. seit 1988 vertrieben und seit vielen Jahren intensiv beworben. Die Klägerin bewerbe das Produkt regelmäßig im Fernsehen und in den Printmedien und habe in den letzten Jahren Millionenbeträge in diese Werbung investiert.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass sie hinsichtlich der Produktausstattung (Klageantrag zu Ziffer 1.) gegen die Beklagte einen Unterlassungsanspruch wegen des Vertriebs einer unlauteren Nachahmung im Sinne von § 4 Nr. 3 lit. a) und b) UWG habe.
Die Gestaltung der W.-Produkte der Klägerin besitze gesteigerte wettbewerbliche Eigenart aufgrund ihres Gesamteindrucks. Das Produkt WARTNER stelle sowohl hinsichtlich der Aufmachung der Faltschachtel als auch hinsichtlich des Behältnisses kein Allerweltsprodukt dar, da die Art und die Kombination der Designmerkmale WARTNER ein individuelles Gesamterscheinungsbild verliehen. Die wettbewerbliche Eigenart von WARTNER sei außerdem nicht nur durchschnittlich, sondern aufgrund seiner hohen Bekanntheit gesteigert.
Eine Schwächung der wettbewerblichen Eigenart durch das Marktumfeld bestehe nicht. Eine solche Schwächung käme nur in Betracht, wenn im Produktumfeld nicht nur einzelne Gestaltungselemente verwendet würden, sondern es vielmehr andere Produkte mit einem vergleichbaren Gesamteindruck gäbe. Dies sei nicht der Fall.
Die Klägerin ist ferner der Meinung, es bestünden zwischen den Produktaufmachungen von WARTNER und WORTIE deutliche Ähnlichkeiten in den prägenden Gestaltungsmerkmalen. Es sei daher von einer nachschaffenden Leistungsübernahme durch die Beklagte auszugehen. Das Original WARTNER bleibe als Vorbild in der Aufmachung von WORTIE erkennbar. Die Beklagte setze sich bei der Gestaltung von WORTIE nicht hinreichend von WARTNER ab.
Es bestehe in einem hohen Maße eine Übereinstimmung hinsichtlich des Behältnisses und seiner Gestaltung. Beide Behältnisse seien zylindrisch und in der Grundfarbe Weiß gehalten. Auf beiden Behältnissen werde jeweils der Produktname WARTNER bzw. WORTIE als senkrechter Schriftzug von unten nach oben in blauer Schrift angebracht. Neben dem Produktnamen WARTNER bzw. WORTIE fänden sich auf dem jeweiligen Behältnis weitere Angaben in blauer Schriftfarbe. Die abnehmbare Kappe des Produktes WORTIE und die mit dem Produkt fest verbundene Aufsatzkappe des Produktes WARTNER seien in sehr ähnlicher Weise gestaltet. Beide Kappen seien kuppelartig ausgeformt und prägten den Gesamteindruck des jeweiligen Behältnisses insbesondere durch die blaue Farbgebung.
Auch die Faltschachtel übernehme wesentliche Gestaltungselemente. Beide Produkte verwendeten die Farbe Blau als wesentliches Gestaltungselement. Den Produktnamen verwende die Beklagte ebenso wie die Klägerin auf der Schauseite der jeweiligen Faltschachtel. Ebenso wie die Klägerin nutze die Beklagte die Farbe Blau für die Wiedergabe des Produktnamens vor einem weißen Hintergrund. Die Klägerin bestreitet in diesem Zusammenhang mit Nichtwissen, dass auf der Verpackung von WORTIE die Farben Violett und Türkis verwendet würden, jedenfalls würden diese ebenfalls als blaue Farbtöne wahrgenommen.
Ebenso wie die Faltschachtel von WARTNER sei die Faltschachtel von WORTIE in vier Segmente aufgeteilt, die sich in der Hintergrundfarbe voneinander unterschieden. Das erste Segment bei WORTIE habe die Hintergrundfarbe Blau, das zweite Segment die Hintergrundfarbe Weiß, das dritte Segment die Hintergrundfarbe Blau und das vierte Segment die Hintergrundfarbe Weiß (mit Verläufen ins Blaue hinein). Ebenso wie die Klägerin nutze die Beklagte jeweils blaue Schrift vor weißem Hintergrund und jeweils weiße Schrift vor blauem Hintergrund. Zudem befinde sich beinahe an derselben Stelle der Faltschachtel wie bei WARTNER bei WORTIE ein kreisrundes Element im zweiten Segment (von oben betrachtet). Ebenso wie bei WARTNER werde bei WORTIE ein gelber Störer verwendet, der bei WORTIE ebenso wie bei WARTNER in der oberen Hälfte der Faltschachtel positioniert und kreisrund gestaltet sei. Darüber hinaus weist die Klägerin darauf hin, dass sich auf der Schauseite von WORTIE die Angabe „Effektiv, einfach und schnell“ befindet, und die Faltschachtel von WARTNER marginal abweichend formuliert die Aussage „schnell – einfach – effektiv“ enthalte. Zudem stützt sie sich darauf, dass die Aussage „Bewährte Methode des Arztes“ bei WORTIE in der identischen Formulierung verwendet wird wie bei WARTNER. Beide Produkte wiesen zudem eine identische dunklere Gestaltung der unteren rechten Ecke der Schauseite auf.
Eine weitere wesentliche Übereinstimmung sei die Produktbezeichnung selbst. Ebenso wie WARTNER bestehe WORTIE als Produktbezeichnung, die in der Gestaltung prägend verwendet werde, aus zwei Silben. WORTIE könne dabei außerdem vom Verbraucher als Diminutiv zu WARTNER erkannt werden, also als eine Verniedlichungsform der bekannten Produktbezeichnung. Die Wortendung „i“ sei in der deutschen Sprache eine dem Verbraucher insbesondere bei Eigennamen bzw. Personennamen bekannte und gebräuchliche Diminutivendung. Typischerweise bilde sich der Diminutiv bei WARTNER unter Ersetzung der letzten Silbe durch die Diminutivendung „i“, so dass sich WARTI ergebe.
Hinsichtlich der Ähnlichkeit der Verpackungsgestaltung stützt sich die Klägerin ferner auf eine von ihr in Auftrag gegebene forsa-Befragung (Anlage K 7). Danach gaben 35 % der Befragten, denen Abbildungen beider Produkte gezeigt wurden, an, die Produkte wiesen eine große Ähnlichkeit auf.
Nach Auffassung der Klägerin werde ein erheblicher Teil der angesprochenen Verbraucher unter Umständen erkennen, dass WARTNER und WORTIE nicht identische Produkte seien. Er werde jedoch aufgrund der erheblichen Bekanntheit und der Gestaltung von WARTNER irrig annehmen, dass es sich bei WORTIE um eine Weiterentwicklung von WARTNER oder jedenfalls um ein zur W.-Produktwelt gehörendes Produkt handele oder dass zwischen den Vertreibern der Produkte WARTNER und WORTIE lizenzvertragliche oder gesellschaftsrechtliche Verbindungen bestünden.
Die Klägerin ist der Meinung, neben der vermeidbaren Herkunftstäuschung liege hier auch ein Fall einer unangemessenen Ausnutzung der Wertschätzung des Produkts der Klägerin i. S. des § 4 Nr. 3 b 1. Var. UWG vor. Denn die Beklagte nutze die Wertschätzung, die Verbraucher WARTNER entgegenbrächten, in unlauterer Weise aus, indem sie sich an WARTNER und die mit WARTNER verbundene Gütevorstellung anlehne. Ferner stehe ihr ein Anspruch nach § 4 Nr. 11 [ a. F.] und nach § 5 UWG zu.
Den markenrechtlichen Unterlassungsanspruch (Klageantrag zu Ziffer 2.) stützt die Klägerin auf § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG und § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG. Durch die Verwendung des Zeichens WORTIE auf der Verpackung des streitgegenständlichen Produktes verletze die Beklagte die Markenrechte der Rechteinhaberin, zu deren Geltendmachung die Klägerin berechtigt sei.
Bei der unstreitig gegebenen Warenidentität bestehe eine hochgradige Zeichenähnlichkeit zwischen WARTNER und WORTIE. Die Marke WARTNER sowie die Marke WORTIE seien phonetisch im Wortanfang, der von den Verbrauchern typischerweise besonders beachtet werde, identisch. Auch schriftbildlich bestehe beinahe Identität. Nach der Rechtsprechung führe dies zu einer hochgradigen Ähnlichkeit der beiden Zeichen. Beide Begriffe weckten zudem für den deutschsprachigen Verbraucher den Eindruck, jeweils aus der englischen Sprache zu stammen bzw. entlehnt zu sein. Sie seien sich daher auch im Klang und in der Wortbildung aus Sicht des deutschen Verbrauchers sehr ähnlich. WORTIE könne dabei als Diminutiv zu WARTNER erkannt werden, also als eine Verniedlichungsform des Zeichens WARTNER. Die Diminutivendung auf „i“ sei in der deutschen Sprache insbesondere bei Vornamen bekannt und dem Verbraucher geläufig.
Dadurch komme es zu einer Verwechslungsgefahr sowie einer Ausnutzung und Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft und Wertschätzung der bekannten Marke WARTNER, an welcher der Klägerin Nutzungs- und Verwendungsrechte sowie das Recht der Geltendmachung von Ansprüchen in Deutschland zustünden.
Die Klägerin beantragt:
1. die Beklagte zu verurteilen, im geschäftlichen Verkehr Produkte zur Entfernung von Warzen beim Menschen in der in Anlage 1 abgebildeten Verpackung herzustellen, zu vertreiben, anzubieten und/oder zu bewerben und/oder herzustellen, vertreiben, anbieten und/oder bewerben zu lassen.
2. in der Bundesrepublik Deutschland unter der Bezeichnung WORTIE ein Produkt zur Warzenentfernung beim Menschen herzustellen, zu vertreiben, anzubieten und/oder zu bewerben und/oder herzustellen, vertreiben, anbieten und/oder bewerben zu lassen, wenn dies wie in Anlage 1 geschieht.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, der Klägerin stünden weder Ansprüche in Bezug auf die Produktausstattung noch hinsichtlich des Produktnamens WORTIE zu.
Die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin aufgrund lizenzvertraglicher Vereinbarungen berechtigt sei, die Klagemarken geltend zu machen. Auch hinsichtlich der geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche fehle es an der Aktivlegitimation, da im Regelfall nur der Hersteller zur Geltendmachung berechtigt sei, es hier jedoch an Vortrag der Klägerin fehle. Ebenso bestreitet die Beklagte die von der Klägerin vorgetragenen Marktanteile, die Dauer des Verkaufs der W. Produkte und die Anzahl der Apotheken, in denen WARTNER angeboten werde.
Die Beklagte ist ferner der Meinung, dass es dem Produkt der Klägerin an der wettbewerblichen Eigenart fehle. Aufgrund des Vorranges des Markenrechts könne die Produktbezeichnung WARTNER nicht für die Begründung der wettbewerblichen Eigenart herangezogen werden. Die übrigen Gestaltungsmerkmale begründeten ebenfalls keine wettbewerbliche Eigenart, da es sich um in diesem Bereich übliche Gestaltungsmerkmale handele, die nicht mit einem bestimmten Unternehmen in Verbindung gebracht würden. Zudem liege keine Nachahmung vor, da sich die Verpackung von WORTIE in mehrfacher Hinsicht von der WARTNER-Verpackung unterscheide. In diesem Zusammenhang trägt sie vor, die Verpackung von WORTIE sei nicht durch die Farbe Blau, sondern durch die Farben Türkis und Violett geprägt. Auch die Schriftzüge wiesen erhebliche Unterschiede auf. Sie verweist zudem auf Unterschiede in Farbe, Form und Funktion der Kappen der Behältnisse. Die Verwendung der Farbe Blau und die Abbildung kreisförmiger Gestaltungselemente seien bei Warzenentfernungsmitteln weit verbreitet. Hierzu stützt sie sich auf das Ergebnis einer google Recherche (Anlage B 6). Eine Herkunftstäuschung und Rufausnutzung sei überdies aufgrund der deutlich erkennbaren Herstellerangaben auf den Verpackungen ausgeschlossen. Zudem sei beim Kauf der hier streitgegenständlichen Medizinprodukte von einem erhöhten Aufmerksamkeitsgrad auszugehen, was eine Herkunftstäuschung ebenfalls ausschließe. Die Beklagte meint ferner, die von der Klägerin eingereichte Forsa-Umfrage sei zum Beleg einer Herkunftstäuschung ungeeignet, da die Umfrage an grundlegenden Mängeln leide, und beruft sich dabei auf eine ihrerseits eingeholte gutachterliche Stellungnahme (Anlage B 13).
Hinsichtlich des geltend gemachten markenrechtlichen Unterlassungsanspruchs ist die Beklagte der Meinung, dass den Klagemarken allenfalls durchschnittliche Kennzeichnungskraft zukomme. Es sei keine Zeichenähnlichkeit gegeben, da in phonetischer, schriftbildlicher und begrifflicher Hinsicht erhebliche Unterschiede zwischen WARTNER und WORTIE bestünden. Ferner stützt sich die Beklagte auf die Entscheidung des EUIPO in einem Widerspruchsverfahren, welches die vorliegend kollidierenden Bezeichnungen WARTNER und WORTIE betrifft, und in dem das EUIPO eine Verwechslungsgefahr verneint hat (Anlage B 16).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 7.6.2016 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, jedoch unbegründet. Der Klägerin stehen weder wettbewerbsrechtliche noch markenrechtliche Ansprüche gegen die Beklagte in Bezug auf die Produktausstattung und die Produktbezeichnung WORTIE zu.
I.
Der Klägerin steht kein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der Produktbezeichnung WORTIE wegen Verletzung der IR-Marke 6...2 zu. Ein solcher Anspruch ergibt sich weder aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unter dem Gesichtspunkt der Verwechslungsgefahr noch aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG wegen Ausnutzung der Wertschätzung der Klagemarke.
1.
Entgegen der Auffassung der Beklagten scheitert die Geltendmachung der markenrechtlichen Ansprüche nicht bereits an der Prozessführungsbefugnis. Denn die Klägerin hat durch Vorlage des „IP Rights Infringement Agreement“ (Anlage K 8) ausreichend nachgewiesen, dass sie von der Markeninhaberin W. E. B.V. zur gerichtlichen Geltendmachung der Klagemarken ermächtigt wurde (dort Ziffer 2.2b). Da die Klägerin danach Lizenznehmerin der Marke WARTNER ist und die Produkte in Deutschland unter dieser Marke vertreibt, sind die Voraussetzungen der gewillkürten Prozessstandschaft gegeben.
2.
Gleichwohl scheiden markenrechtliche Ansprüche aus, da es einer hinreichenden Zeichenähnlichkeit sowie einer Verwechslungsgefahr bzw. Ausnutzung der Wertschätzung der Klagemarke fehlt.
a) Bei der Prüfung der sich gegenüberstehenden Zeichen ist im Rahmen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG von dem allgemein anerkannten Grundsatz auszugehen, dass zwischen allen in Betracht zu ziehenden Umständen, nämlich der Kennzeichnungskraft der Klagemarke, dem Ähnlichkeitsgrad der einander gegenüber stehenden Zeichen und dem wirtschaftlichen Abstand der Waren und Dienstleistungen eine Wechselwirkung besteht, wonach eine höhere Kennzeichnungskraft der Klagemarke oder ein höherer Grad der Ähnlichkeit der Zeichen einen größeren Abstand bei den angebotenen Waren-/Dienstleistungen ausgleichen kann und umgekehrt (BGH GRUR 2002, 898, 899 „defacto“; BGH GRUR 2001, 1161, 1162 „CompuNet/ComNet“).
aa)
Vorliegend besteht Identität zwischen den Waren, für welche die Klagemarke Schutz beansprucht, und den von der Beklagten vertriebenen Mitteln zur Warzenentfernung.
bb)
Auch wenn die Klageschrift und die Replik jeglichen Vortrag zur Kennzeichnungskraft der Klagemarke vermissen lassen, kann die Frage, ob der Klagemarke aufgrund der Marktanteile und des Werbeaufwandes eine überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft zukommt, offen bleiben. Denn selbst bei Zugrundelegung einer überdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Marke WARTNER würde es an den übrigen Anspruchsvoraussetzungen fehlen.
cc)
Die sich gegenüber stehenden Zeichen sind nämlich nicht hinreichend ähnlich.
In schriftbildlicher Hinsicht unterscheidet sich die angegriffene Bezeichnung WORTIE von WARTNER zum einen durch die Verwendung eines anderen Vokals am Wortanfang („o“ statt „a“) und zum anderen durch eine andere Wortendung (tie“ statt „ner“). Angesichts der Kürze der Zeichen fallen diese Unterschiede dem Betrachter auch auf.
Auch in klanglicher Hinsicht besteht aufgrund der unterschiedlichen Wortendung, die auch anders ausgesprochen wird, ein erheblicher Abstand zwischen den Zeichen, selbst wenn man zugunsten der Klägerin annähme, dass das „a“ in WARTNER von einem relevanten Teil der Verkehrskreise gemäß der englischen Aussprache wie „o“ ausgesprochen wird.
In begrifflicher Hinsicht sind sich die Zeichen ebenfalls unähnlich. Während ein Teil der Verkehrskreise WARTNER aufgrund des englischen Begriffs „WART“ für „Warze“ im Sinne eines sprechenden Zeichens als Hinweis auf dessen Indikation verstehen wird, handelt es sich bei WORTIE um ein Fantasiewort, bei dem die Assoziation mit Warzen fernliegend ist.
dd)
Nach den Grundsätzen der Wechselwirkungslehre ist unter Berücksichtigung der Warenidentität selbst bei Annahme einer überdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft eine Verwechslungsgefahr zu verneinen.
Dies ergibt sich zunächst aus den oben aufgezeigten erheblichen Unterschieden bei der Produktbezeichnung.
Darüber hinaus ist der Umstand zu berücksichtigen, dass die Verbraucher dem Erwerb von Medizinprodukten wie den streitgegenständlichen Warzenentfernungsmitteln eine besondere Aufmerksamkeit widmen, so dass ihnen die Unterschiede in der Bezeichnung auffallen. Es fehlt somit an Anhaltspunkten dafür, dass die Verkehrskreise die in Streit stehenden Produkte unmittelbar miteinander verwechseln könnten.
Auch die Annahme einer mittelbaren Verwechslungsgefahr in dem Sinne, dass die Verbraucher annehmen, es handele sich um ein anderes Produkt aus dem Betrieb der Klägerin, scheidet aus. Denn die Unterschiede in den Bezeichnungen, insbesondere am Wortanfang, sind zu groß und stehen der Annahme, bei WORTIE handele es sich um eine Weiterentwicklung oder um ein Produkt aus der W.-Produktwelt, entgegen.
Gleiches gilt auch für die Annahme einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne, da es bei der vorliegenden Bezeichnung keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass die Verbraucher annehmen, es gebe zwischen den Markeninhabern wirtschaftliche oder organisatorische Beziehungen.
Auch die von der Klägerin eingereichte Forsa-Umfrage (Anlage K 7) belegt nicht die von der Klägerin geltend gemachte Verwechslungsgefahr, insbesondere sind die Antworten auf Seite 7 zu Frage 3 dafür kein geeigneter Beleg. Danach gingen zwar 47% der Befragten davon aus, dass WARTNER und WORTIE vom selben Hersteller stammten, und 33 % gingen davon aus, WORTIE sei das Nachfolgeprodukt von WARTNER. Jedoch kommt diesen Antworten keine Aussagekraft zu, da bereits der von der Umfrage gewählte Untersuchungsansatz verfehlt ist. Wie die Beklagte zu Recht eingewandt hat, sind zur Ermittlung von Herkunftstäuschungen die Produkte nicht gleichzeitig, sondern nacheinander mit einem gewissen zeitlichen Abstand vorzulegen, da dies dem Erfahrungssatz entspricht, dass dem Verbraucher üblicherweise nicht beide Produkte zugleich begegnen (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG 10. Auflage § 9 Rn. 220). Das Ergebnis wird auch dadurch verfälscht, dass die Befragten zunächst eine Vielzahl von Fragen mit suggestiver Tendenz beantworten mussten, bei denen es stets um die Ähnlichkeit der gezeigten Produkte ging. Die vorgegebenen Antworten zu Frage 3 sind auch insofern unausgewogen, als sämtliche Antwortalternativen eine wirtschaftliche Verbindung zwischen den Produkten implizieren. Vor diesem Hintergrund erlauben die Ergebnisse keinen Rückschluss darauf, dass die Befragten die Bezeichnungen WARTNER und WORTIE miteinander verwechseln könnten oder annehmen könnten, es handele sich um unterschiedliche Produkte desselben Herstellers.
b) Aufgrund des Vorstehenden sind auch bei unterstellter Bekanntheit der Klagemarke Ansprüche nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG zu verneinen. Denn die dafür erforderliche Verlagerung der mit dem Produkt der Klägerin verbundenen Gütevorstellungen auf die Beklagte ist aufgrund der erheblichen Zeichenunterschiede zwischen WARTNER und WORTIE nicht möglich.
II.
Aus den oben genannten Gründen steht der Klägerin auch kein Unterlassungsanspruch wegen Verletzung der Unionsmarke 0...1 zu.
III.
Auch hinsichtlich der Produktausstattung von WORTIE steht der Klägerin kein Unterlassungsanspruch zu, insbesondere ergibt sich ein solcher Anspruch nicht aus § 8 i.V.m. §§ 3, 4 Nr. 3, 5 oder 3a UWG.
Die Aktivlegitimation der Klägerin ist zu bejahen. Im Rahmen des ergänzenden Leistungsschutzes ist neben dem Hersteller auch der ausschließlich Vertriebsberechtigte zur Geltendmachung befugt, soweit durch den Vertrieb einer Nachahmung (auch) über die Herkunft aus dem Betrieb des ausschließlichen Vertriebsberechtigten getäuscht wird (Köhler/Bornkamm UWG 34. Auflage § 4 Rn. 3.85 m.w.N.). Vorliegend ist unstreitig, dass die Klägerin die W. Produkte in Deutschland vertreibt. Dabei ist sie nicht bloße Händlerin, sondern sie tritt nach außen als Herstellerin auf, was sich daraus ergibt, dass die W.-Produkte unter ihrem Logo „O. P.“ vertrieben werden.
Wettbewerbsrechtliche Ansprüche aus ergänzendem Leistungsschutz scheiden jedoch mangels Nachahmung bzw. mangels Herkunftstäuschung aus.
a)
Ansprüche aus ergänzendem wettbewerblichen Leistungsschutz gemäß §§ 3, 4 Nr. 3 UWG setzen voraus, dass das nachgeahmte Erzeugnis von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die seine Nachahmung als unlauter erscheinen lassen (BGH GRUR 2007, 984, „Gartenliege“, zitiert nach juris, Rz. 14; BGH GRUR 2007, 339, „Stufenleitern“, zitiert nach juris, Rz. 24, m.w.N.). Dabei besteht zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, welche die Wettbewerbswidrigkeit begründen (BGH GRUR 2007, 984, „Gartenliege“, a.a.O.; BGH GRUR 2007, 339, „Stufenleitern“, a.a.O., m.w.N.).
Wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, dass die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale eines Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen (st. Rspr., vgl. nur BGH GRUR 2013, 951, „Regalsystem“, zitiert nach juris, Rz. 19; BGH GRUR 2007, 984, „Gartenliege“, juris Rz. 16).
Ob die Ausstattung der W. Produkte über eine durch hohe Marktanteile gesteigerte wettbewerbliche Eigenart verfügt, bedarf keiner Entscheidung, da selbst bei deren Zugrundelegung eine unlautere Nachahmung ausscheidet. Aufgrund der unterschiedlichen Gestaltung der Produkte ist keine nachschaffende Nachahmung des Klägerprodukts gegeben. Eine solche setzt voraus, dass die fremde Leistung nicht identisch oder nahezu identisch nachgeahmt, sondern lediglich als Vorbild benutzt und nachschaffend unter Einsatz eigener Leistung wiederholt wird, somit eine bloße Annäherung an das Originalprodukt vorliegt. Entscheidend ist, ob die Nachahmung wiedererkennbare prägende Gestaltungselemente des Originals aufweist oder sich deutlich davon absetzt (Köhler/Bornkamm UWG 34. Auflage § 4 Rn. 3.37 m.w.N.). Wie die Beklagte zu Recht eingewendet hat, ist aufgrund der Vielzahl der Unterschiede in der Gestaltung der in Streit stehenden Produktausstattungen das Beklagtenprodukt WORTIE nicht als nachschaffende Nachahmung von WARTNER anzusehen. Denn der Gesamteindruck der Verpackungen und der Behältnisse weicht erheblich voneinander ab, da keine prägenden Gestaltungselemente übernommen werden. Zur Verdeutlichung werden die Produkte samt Behältnissen nochmals wiedergegeben:
Wie bereits oben dargestellt wurde, besteht zwischen den Produktnamen WARTNER und WORTIE ein deutlicher Abstand. Hinzu kommt, dass auch die grafische Gestaltung der Namensschriftzüge deutlich voneinander abweicht: Der Schriftzug von WARTNER ist blau, während er bei WORTIE blau/violett und hellblau/türkis ist. Der Streit, ob es sich bei den von der Beklagten verwendeten Farben um Blau oder Violett und um Türkis oder Hellblau handelt, bedarf keiner Entscheidung, da ungeachtet dessen jedenfalls der Farbton dieser Farben erheblich von denen der Klägerin abweicht. Auch die Schriftart ist bei beiden Schriftzügen eine andere, und es werden bei WARTNER Großbuchstaben verwendet, während es bei WORTIE Kleinbuchstaben sind.
Die farbliche Gestaltung der Verpackungen und der Behältnisse weicht ebenfalls deutlich voneinander ab. Während bei der Klägerin überwiegend die Farben Weiß, Hellblau und Dunkelblau verwendet werden, ist die Verpackung der Beklagten Weiß, Blau/Violett und Hellblau/Türkis gestaltet.
Auch die Behältnisse unterscheiden sich wesentlich in Farbe und Form. Zwar bestehen beide aus einer zylinderförmigen Dose, jedoch weisen diese die oben genannten farblichen Unterschiede auf. Die Schutzkappe des Klägerprodukts ist zudem dunkelblau gestaltet und weitgehend zylinderförmig, während die Schutzkappe des Beklagtenprodukts hellblau/türkis-transparent gestaltet ist und sich nach oben verengt. Die Beklagte hat zudem auf die unterschiedliche Funktion der Kappen hingewiesen. Während es sich bei der Kappe der Beklagten nur um eine Schutzkappe handelt, ist die Kappe der Klägerin Teil des Applikationssystems.
Die übrige Gestaltung der Verpackung weist ebenfalls erhebliche Unterschiede auf. Zunächst befinden sich die unterschiedlichen Herstellerbezeichnungen der Klägerin einerseits (blauer O. P. – Schriftzug mit Logo auf weißem Grund) und der Beklagten andererseits (weiß-blau/violettes „H“ vor blau/violettem Hintergrund) deutlich lesbar am rechten unteren Rand der Verpackung. Zusätzlich ist bei WORTIE noch am linken Rand in großen weißen Buchstaben die Firmenbezeichnung „H. A.“ zu lesen. Auch ist die Verpackung der Beklagten insoweit ganz anders konzipiert, als sie am rechten oberen Teil eine Aussparung enthält, welche es ermöglicht, das darin enthaltene Behältnis zu sehen, was bei der Verpackung der Klägerin nicht der Fall ist. Auch die Übernahme der identischen Formulierung „Bewährte Methode des Arztes“ und die Verwendung der Begriffe „schnell, einfach, effektiv“ ist keine erhebliche Übereinstimmung, da diese gemeinfreien Aussagen auf den Produkten an anderen Stellen erfolgen und grafisch anders eingebettet sind: Bei der Verpackung von WARTNER befindet sich die Aussage „Bewährte Methode des Arztes“ am unteren Rand der Verpackung in recht kleiner weißer Schrift innerhalb eines schmalen grauen horizontalen Balkens, während sich die Aussage bei WORTIE in deutlich größerer, blau/violetter Schrift weiter oben auf der Verpackung als Teil einer Aufzählung mit bullet points befindet. Die Verwendung von „Effektiv, einfach und schnell“ erfolgt bei WORTIE ebenfalls im Rahmen dieser Aufzählung, während sie bei WARTNER in Alleinstellung verwendet wird, so dass die Übernahme dieser Elemente nicht in einer Weise erfolgt, welche die Produktausstattung ähnlich erscheinen lässt.
Wegen der vorgenannten vielfältigen Gestaltungsunterschiede, welche beim Betrachter zu einem anderen Gesamteindruck führen, ist die Produktausstattung von WORTIE nicht als nachschaffende Nachahmung von WARTNER anzusehen.
b)
Aufgrund des Vorstehenden scheidet eine Herkunftstäuschung aus, zumal die Beklagte zu Recht darauf hingewiesen hat, dass die Verbraucher dem Kauf von Medizinprodukten eine erhöhte Aufmerksamkeit entgegen bringen, so dass ihnen die vorgenannten Unterschiede auch auffallen werden. Zu berücksichtigen ist auch in diesem Zusammenhang, dass die Beklagte neben dem deutlich abweichenden Produktnamen WORTIE auch ihr Herstellerlogo „H“ sowie den Schriftzug „H. A.“ verwendet, so dass eindeutig erkennbar ist, dass das Produkt aus einem anderen Unternehmen stammt. Aufgrund der erheblichen Unterschiede scheidet auch eine mittelbare Herkunftstäuschung aus.
Daran vermag die von der Klägerin eingereichte Forsa-Befragung (Anlage K 7) nichts zu ändern. Ungeachtet des Umstandes, dass die vielen Fragen zur Ähnlichkeit eine suggestive Tendenz aufweisen, ist es auch im Rahmen des ergänzenden Leistungsschutzes verfehlt, nach der Ähnlichkeit der Verpackungen zu fragen, da es um die Frage einer betrieblichen Herkunftstäuschung geht. Auf die obigen Ausführungen im Rahmen der Verwechslungsgefahr wird Bezug genommen.
c)
Da die Produktausstattung von WORTIE keine Nachahmung der Ausstattung von WARTNER darstellt, scheidet auch eine unlautere Rufausnutzung im Sinne von § 4 Nr. 3 b UWG aus. Denn dafür wäre eine Übertragung der Gütevorstellungen im Sinne eines Imagetransfers erforderlich (Köhler/Bornkamm UWG 34. Auflage § 4 Rn. 3.55 m.w.N.). Daran fehlt es im Streitfall, da es sich bei der Produktausstattung von WORTIE nicht um ein an WARTNER angelehntes Produkt, sondern ein eigenständiges Produkt handelt.
3.
Da durch die beanstandete Produktausstattung von WORTIE keine Gefahr einer Herkunftstäuschung besteht, sind Ansprüche wegen Irreführung nach §§ 8,3, 5 UWG ebenfalls nicht gegeben. Gleiches gilt für einen Anspruch nach § 3a UWG, wobei es insoweit bereits an einer Begründung der Klägerin fehlt.
IV.
Die Kostenentscheidung basiert auf § 91 ZPO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4 Nr. 3, 5 oder 3a UWG
§§ 3, 4 Nr. 3 UWG
§§ 8,3, 5 UWG ebenfalls nicht gegeben. Gleiches gilt für einen Anspruch nach § 3a UWG
§ 5 UWG
§ 91 ZPO
§ 709 ZPO
§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG
§ 4 Nr. 3 b UWG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2002, 898, 899
GRUR 2001, 1161, 1162
GRUR 2007, 984
GRUR 2007, 339
GRUR 2013, 951