Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2015-02-20, Aktenzeichen 13 U 98/14

Tenor:
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 19.06.2014, Az. 409 HKO 130/13, abgeändert:
Die Klage wird abgewiesen.
Auf die Widerklage der Beklagten wird festgestellt, dass der Klägerin aus der „Payment Guarantee“ Nr. … der Beklagten vom 16.05.2013 keine Ansprüche gegen die Beklagte mehr zustehen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der beklagten Bank die Herausgabe einer Garantieurkunde („Payment Guarantee"). Die Beklagte begehrt im Wege der Widerklage die Feststellung, dass keine Ansprüche der Klägerin gegen sie aus der streitgegenständlichen Garantie mehr bestehen.
Die Klägerin ist ein Unternehmen spezialisiert auf die Herstellung von Profilen. Sie unterhielt eine längere Geschäftsbeziehung mit der Fa … GmbH, einem Unternehmen aus dem Verbund der …. Beide Unternehmen sind von Insolvenz betroffen, das Insolvenzverfahren über das Vermögen der … GmbH wurde am 05.07.2013 eröffnet.
Im Rahmen der Geschäftsbeziehung der Klägerin zur … GmbH stellte die Beklagte zur Absicherung von Profillieferungen der Klägerin an die … GmbH am 16.05.2013 zu Gunsten der Klägerin eine sog. „Payment Guarantee" über einen Betrag von € 500.000,00 (Anlage K1). Daneben wurden weitere Bürgschaften gestellt, die vorliegend nicht im Streit sind.
Dem Vertragstext zufolge verpflichtet sich die Beklagte ohne Berücksichtigung von Einwendungen und Einreden des Käufers oder Dritter und unabhängig von der Gültigkeit und Rechtswirksamkeit der Verträge sowie unter Verzicht auf jegliche Einwendungen aus diesen dazu, dem Verkäufer jeden angeforderten Betrag bis zum Höchstbetrag der Garantie auf schriftliche erste Anforderung, in der der Verkäufer gleichzeitig bestätigt, dass der Käufer in Höhe des vom Verkäufer geforderten Betrags hinsichtlich seiner Zahlungspflichten aus dem besicherten Vertrag I und/oder dem Vertrag II vertragsbrüchig ist, zu zahlen. Voraussetzung für die Inanspruchnahme ist jedoch zusätzlich u.a., dass der Verkäufer Kopien der nicht oder unvollständig gezahlten Rechnungen sowie Kopien der Transportdokumente vorlegt.
Im Zusammenhang mit der Beendigung der Garantie heißt es in der englischen Originalversion:
„The obligation under this guarantee shall expire as soon as the original of this guarantee has been returned to us by SELLER or a third party for discharge, but expires in any case at the latest on 31. August 2013. Any claim for payment complying with the above conditions must be received by us within the validity period of this guarantee.”
Am 26.06.2013 kam es - nach dem Vortrag der Klägerin, den die Beklagte erstinstanzlich mit Nichtwissen bestritten hat - zu einer in einer Telefonkonferenz getroffenen Vereinbarung zwischen der Klägerin und der … GmbH. Danach sollte die Klägerin die streitgegenständliche Garantie (und die weiteren Bürgschaften) an die Beklagte zurücksenden, damit die Muttergesellschaft der … GmbH, die …, weitere Kredite erhalten konnte, und sollte im Gegenzug von der … GmbH eine Zahlung in Höhe von € 905.465,74 erhalten.
Am 26.06.2013 übersandte die Klägerin die Garantieurkunde kommentarlos und ohne Begleitschreiben per Kurier an die Beklagte. Eine Zahlung der zugesagten € 905.465,74 erfolgte nicht. Am 15.07.2013 unterrichtete die Klägerin durch Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten (Anlage K5) die Beklagte davon, dass sie die Vereinbarung mit der … GmbH wegen arglistiger Täuschung angefochten habe und forderte die Beklagte dazu auf, aufgrund der erfolgten Anfechtung und des Wegfalls des Rechtsgrundes „die Bürgschaft“ an sie zurückzugeben oder aber € 500.000,00 zu leisten.
Die Klägerin hat erstinstanzlich behauptet, bei einem anschließenden Telefonat mit Herrn … von der Beklagten habe dieser nach Auffinden der zunächst nicht auffindbaren Bürgschaft erklärt, er werde diese selbstverständlich zurücksenden, was der Prozessbevollmächtigte diesem mit Schreiben vom 18.07.2013 (Anlage K7) bestätigt habe. Die Beklagte hat erstinstanzlich bestritten, dass Herr ... eine Erklärung abgegeben habe, in der er die Rücksendung der Garantie verbindlich zugesagt habe.
Die Klägerin hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, sie habe aufgrund der Zusage von Herrn …, das Dokument zurückzusenden, einen Rückgabeanspruch. Ferner sei der Rechtsgrund der Rückgabe durch die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung entfallen, so dass der Anspruch auf Herausgabe der Payment Guarantee in zweiter Linie auf Bereicherungsrecht gestützt werde.
Die Beklagte hat erstinstanzlich die Ansicht geäußert, dass es keine Ansprüche aus Bereicherungsrecht gebe, da sich die Klägerin insoweit an ihre Vertragspartnerin, die … GmbH halten müsse. Selbst wenn es aber einen Herausgabeanspruch geben würde, stünde diesem die dolo agit-Einrede entgegen, weil durch die vorbehaltlose Rücksendung der Garantie Ansprüche aus dieser erloschen seien und daher und wegen der nicht formgerechten Geltendmachung von Ansprüchen bis zum 31.08.2013 eine Inanspruchnahme aus der Garantie nicht mehr möglich sei. Die Beklagte hätte daher im Fall der Herausgabe der Urkunde ihrerseits gegen die Klägerin einen Herausgabeanspruch aus § 371 BGB. Weil Ansprüche aus der Garantie erloschen seien, fehle es für den Herausgabeanspruch überdies an einem Rechtsschutzbedürfnis, so dass die Klage bereits unzulässig sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der in der ersten Instanz gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Beklagte zur Herausgabe der „Payment Guarantee“ verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Klägerin gegenüber der Beklagten aus dem Garantievertrag ein Anspruch auf Rückgabe der Garantieurkunde zustehe. Nach unstreitiger Rücksendung der Urkunde am 26.06.2013 hätten die Parteien vereinbart, dass die Beklagte der Klägerin die Garantieurkunde zurücksende. Damit hätten die Parteien im Rahmen des zwischen ihnen bestehenden Garantievertrags eine Nebenabrede getroffen, aufgrund derer die Beklagte gegenüber der Klägerin zur Rückgabe verpflichtet sei. Diese Vereinbarung ergebe sich aus dem Vortrag der Klägerin, den die Beklagte nicht substantiiert bestritten habe. Die Beklagte trage nicht vor, was Herr ... dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin in dem (zweiten) Telefonat im Einzelnen mitgeteilt habe, vielmehr habe dieser keine konkreten Erinnerungen mehr an das Gespräch. An dem unsubstantiierten Bestreiten ändere sich auch nichts dadurch, dass die Beklagte vortrage, eine verbindliche Zusage habe Herr ... nicht gemacht, denn die Verwendung des Begriffs „verbindliche“ enthalte eine rechtliche Wertung und keine Tatsachenbehauptung. Außerdem sei der Garantievertrag dahingehend ergänzend auszulegen, dass er eine Rückgabe- bzw. Herausgabepflicht der Beklagten für den Fall vorsehe, dass die Beklagte auf Veranlassung der Klägerin ohne (rechtlichen) Grund in den Besitz der Garantieurkunde gekommen sei. Andernfalls ergäbe sich diese Rechtsfolge aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB. Die Beklagte habe den Besitz an der Urkunde und damit eine vorteilhaftere Rechtsstellung durch Leistung der Klägerin erlangt. Die Übersendung der Urkunde habe sich für die Beklagte nach objektivem Empfängerhorizont als Leistung der Klägerin an sie im Rahmen des Garantievertrags darstellen können. Andernfalls habe die Beklagte den Besitz auf sonstige Weise erlangt. Dies sei ohne Rechtsgrund geschehen. Das ergebe sich aus dem eigenen Vorbringen der Beklagten, das sich die Klägerin im Zweifel hilfsweise zu eigen gemacht habe. Da sie den Vortrag der Klägerin, die Übersendung der Urkunde sei gemäß der Vereinbarung vom 26.06.2013 mit der … GmbH erfolgt, mit Nichtwissen bestritten habe und vorgetragen habe, der Hintergrund der Rücksendung sei ihr unbekannt, habe aus ihrer Sicht kein Grund bestanden, die streitgegenständliche Urkunde zu behalten.
Die Herausgabepflicht sei nicht gemäß § 242 BGB (dolo agit) erloschen. Die Beklagte hätte nach Herausgabe ihrerseits keinen Anspruch gegen die Klägerin auf Herausgabe gemäß § 371 BGB gehabt, weil die Verpflichtung der Beklagten aus dem Garantievertrag nicht erloschen sei. Die Rücksendung der Urkunde sei nicht „for discharge", also zum Zwecke der Entlassung aus der Garantieverpflichtung, erfolgt. Das ergebe sich aus dem eigenen Vorbringen der für den Eintritt dieser auflösenden Bedingung darlegungspflichtigen Beklagten, den sich die Klägerin im Zweifel hilfsweise zu eigen gemacht habe. Danach sei die Übersendung ohne Angabe eines Zweckes und damit auch nicht „for discharge" erfolgt. Allein aus dem Umstand, dass die Klägerin die Urkunde per Kurier zur Beklagten auf den Weg gebracht habe, habe die Beklagte nicht den Schluss ziehen können, dies sei im Sinne einer Entlassung aus der Garantieverpflichtung geschehen. Ebenso gut habe die Urkunde der Beklagten auch versehentlich zurückgeschickt worden sein können. Demzufolge liege auch kein Erlassvertrag vor. Auf den Ablauf der Verfallfrist könne sich die Beklagte zur Begründung für das Erlöschen ihrer Garantieverpflichtung gemäß § 242 BGB nicht berufen. Durch die pflichtwidrige Vorenthaltung der Urkunde habe die Beklagte den Eintritt des vertragsgemäßen Zustands verhindert, aufgrund dessen die Klägerin noch vor Ablauf der Verfallfrist wieder im Besitz der Urkunde gewesen wäre, was die rechtzeitige Geltendmachung der Ansprüche aus dem Garantievertrag erleichtert hätte.
Die Widerklage sei unbegründet, weil der Klägerin weiterhin Ansprüche aus der Payment Guarantee zustünden.
Hiergegen richtet sich die frist- und formgerecht eingelegte Berufung der Beklagten.
Die Beklagte, die zugleich mit der Berufung dem Insolvenzverwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der ... den Streit verkündet hat, verfolgt mit der Berufung ihren Antrag auf Klageabweisung sowie den mit der Widerklage geltend gemachten Feststellungsantrag weiter. Die Beklagte rügt hierzu die Änderung der Zuständigkeit in erster Instanz. Die Klage sei von der KfH 19 zugestellt worden, das Verfahren dann jedoch von der KfH 9 weitergeführt worden, ohne dass hierzu ein Hinweis an die Parteien erfolgt wäre.
Das angegriffene Urteil beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne der §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO. Es sei nicht nachvollziehbar, dass das Landgericht die unstreitige Rücksendung der Urkunde durch die Klägerin und den Ablauf der Verfallfrist für unbeachtlich gehalten habe. Darüber hinaus habe das Landgericht bei der Entscheidungsfindung eigenen Vortrag der Klägerin zu Unrecht zu Lasten der Beklagten nicht berücksichtigt.
Es bestehe kein Herausgabeanspruch wegen einer Zusage des Zeugen … In diesem Zusammenhang sei die Annahme des Landgerichts, die Beklagte sei dem entsprechenden Vortrag der Klägerin zu der angeblichen Zusage nicht substantiiert genug entgegengetreten, nicht haltbar. Es hätte jedenfalls Beweis erhoben werden müssen.
Es bestehe auch kein vertraglicher oder bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Herausgabe der Garantieurkunde. Es sei nicht nachvollziehbar, dass das Landgericht in der Rücksendung der Urkunde an die Beklagte eine Leistung der Klägerin sehe und als Grundlage auf den Garantievertrag verweise, dann aber zugleich meine, die Rücksendung sei ohne Rechtsgrund erfolgt. Die Klägerin selbst habe den Hintergrund der bewussten und gewollten Rücksendung der Garantieurkunde vorgetragen und damit dargelegt, dass die Rücksendung zur Entlassung der Beklagten aus der Garantieverpflichtung erfolgt sei. In kaum nachvollziehbarer Weise habe das Landgericht diesen Vortrag unberücksichtigt gelassen, weil sich die Beklagte hierzu mit Nichtwissen erklärt habe. Es sei weder prozessual noch inhaltlich haltbar, davon auszugehen, dass sich die Klägerin den Vortrag der Beklagten „im Zweifel hilfsweise zu eigen“ gemacht habe. Jedenfalls hätte es hier einen Hinweis des Landgerichts geben müssen. Vorsorglich mache sich die Beklagte den Vortrag der Klägerin insoweit zu eigen, als Anlass der Rücksendung die Abrede mit der … GmbH war.
Der Anspruch aus der Garantie sei durch Rücksendung erloschen. Es liege ein Rechtsgrund für die Übersendung der Urkunde im Verhältnis zur Beklagten vor. Es liege nämlich eine bewusste und nicht nur versehentliche Rücksendung der Garantieurkunde vor. Das folge aus der Übersendung per Kurier und das reiche für eine Rücksendung „for discharge“ aus. Dieses Merkmal in der Garantievereinbarung solle lediglich versehentliche Übersendungen ausschließen. Die Beklagte habe die Rücksendung der Originalurkunde auch als Entlassung aus der Garantieverpflichtung verstanden.
Schließlich sei der Anspruch aus der Garantie auch wegen des Ablaufs der Verfallfrist erloschen. Die Beklagte könne sich trotz Verweigerung der Rückgabe der Originalurkunde auf den Fristablauf berufen, weil die Klägerin Ansprüche auch ohne diese Originalurkunde hätte geltend machen können, insbesondere habe die Originalurkunde bei einer Inanspruchnahme der Beklagten nicht vorgelegt werden müssen. Dass eine Inanspruchnahme möglich gewesen wäre, folge auch aus der inzwischen erfolgten Inanspruchnahme.
Die Beklagte trägt zum weiteren Verlauf nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils weiter vor: Die Klägerin habe die Beklagte mit Schreiben vom 25.07.2014 aus der streitgegenständlichen Garantie unter Vorlage einer Erklärung, die begünstigte … GmbH sei hinsichtlich angegebener Rechnungen vertragsbrüchig, sowie Kopien verschiedener Rechnungen über insgesamt € 271.844,54 und entsprechender Frachtbriefe aus der Garantie in Anspruch genommen. Das habe die Beklagte mit Schreiben vom 04.08.2014 zurückgewiesen. Zur Begründung habe sie ausgeführt, die Ansprüche aus der Garantie seien erloschen, aus den Rechnungen ergebe sich, dass die darin geltend gemachten Ansprüche erst zwischen dem 27.08.2013 und dem 02.10.2013 fällig geworden seien und dass zum Zeitpunkt der Verfallfrist am 31.08.2013 überhaupt nur Beträge in Höhe von € 69.197,75 fällig gewesen seien. Ferner habe sie auf Abweichungen hinsichtlich der Erklärung der Klägerin zum Vertragsbruch zu den Anforderungen nach der Garantieurkunde hingewiesen. So stimme die Anschrift der Klägerin nicht mit den Angaben in der Garantieurkunde überein und es fehle eine Bestätigung, dass die … GmbH hinsichtlich Zahlungspflichten aus dem CONTRACT I und/oder dem CONTRACT II im Sinne der Garantieerklärung vertragsbrüchig sei. Die dem Schreiben vom 25.07.2014 beigefügte Erklärung „Beneficiary's confirmation of breach of payment obligation" der Klägerin vom 15.07.2014 enthalte diese Bestätigung nicht, da dort lediglich auf die Verletzung von Zahlungsverpflichtungen aus angeführten Rechnungen Bezug genommen werde; die Rechnungen enthielten keinen Hinweis, dass es sich um Zahlungspflichten aus dem CONTRACT I und/oder dem CONTRACT II handele. Schließlich seien die Kopien der Frachtbriefe teilweise nicht lesbar.
Der Vortrag sei im Berufungsverfahren zu berücksichtigen, da es sich um Tatsachen handele, die erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz entstanden seien. Insgesamt werde daher bestritten, dass noch Ansprüche der Klägerin gegen die GmbH bestünden, die zu einer Inanspruchnahme der Beklagten aus der Garantie berechtigen würden.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des am 19.06.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Hamburg, Az. 409 HKO 130/13,
1. die Klage abzuweisen sowie2. auf die Widerklage festzustellen, dass der Klägerin aus der „Payment Guarantee“ Nr. … der Beklagten vom 16.05.2013 keine Ansprüche gegen die Beklagte mehr zustehen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts.
Es liege eine Zusage des Herrn … gegenüber dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin vor. Den Inhalt des Telefonats habe der Prozessbevollmächtigte der Klägerin im Schreiben vom 18.07.2013 (Anlage K7) bestätigt. Hierauf gehe das Schreiben der Beklagten vom 23.07.2013 (Anlage K8) mit keinem Wort ein, dabei hätte ein Bestreiten doch nahe gelegen. Der Vortrag der Beklagten lasse sich letztlich nur dahingehend verstehen, dass eine Zusage der Rücksendung gemacht worden sei, der Zeuge sich aber nicht mehr erinnern könne, ob diese verbindlich gewesen sei. Das aber sei eine Rechtsfrage.
Soweit das Landgericht den Herausgabeanspruch auch auf Bereicherungsrecht gestützt habe, sei es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht davon ausgeht, dass sich die Klägerin den Vortrag der Beklagten hilfsweise zu eigen gemacht habe. Davon könne nach BGH NJW 1991, 1541, 1542; NJW 2001, 2177 auch ohne ausdrückliche Erklärung der begünstigten Partei ausgegangen werden. Das Landgericht habe daher zu Recht den Schluss gezogen, dass aus Sicht der Beklagten kein Grund bestanden habe, die streitgegenständliche Urkunde zu behalten. Damit bestehe der Bereicherungsanspruch. Die Beklagte könne sich nunmehr nicht aus dem Vortrag der Klägerin den ihr günstigen Teil zum Zustandekommen der Vereinbarung mit der … GmbH heraussuchen.
Dem Herausgabeanspruch könne die Beklagte nicht entgegenhalten, dass die Verfallfrist abgelaufen sei. Hierauf könne sich die Beklagte nach Treu und Glauben nicht berufen. Auch auf ein Erlöschen durch Rücksendung könne sich die Beklagte nicht berufen, da nach ihrem eigenen Vortrag, den sich nunmehr die Klägerin zu eigen mache, das Original der Garantieurkunde nicht zum Zwecke der Entlassung aus der Garantieverpflichtung zurückgegeben wurde.
Soweit die Beklagte nunmehr erstmals in 2. Instanz geltend mache, dass aus der Garantie keine Ansprüche mehr bestünden, so sei dies unbeachtlich. Die in Bezug genommenen Rechnungen verhielten sich über Aluminium-Profile entsprechend der streitgegenständlichen Garantie. Vom Aufbau und Inhalt her sei das Schreiben vom 25.07.2014 identisch mit früheren Zahlungsaufforderungen, denen die Beklagte entsprochen habe.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet. Die Klage ist unbegründet (dazu unter 1.). Dagegen hat die zulässige Widerklage auch in der Sache Erfolg (dazu unter 2.). Die Revision war nicht zuzulassen (dazu unter 3.).
1.
Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Rückgabe der streitgegenständlichen Garantieurkunde aufgrund einer Zusage des Mitarbeiters der Beklagten … (dazu unter a). Ihr steht auch kein Herausgabeanspruch aus Bereicherungsrecht zu (dazu unter b). Selbst wenn man dies anders sehen wollte, stünde der Durchsetzung eines Herausgabeanspruchs die dolo agit-Einrede der Beklagten entgegen (dazu unter c)).
a)
Weder die angeblichen mündlichen Erklärungen des Herrn … (dazu unter aa), noch die Reaktion der Beklagten auf das Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 18.07.2013 (dazu unter bb) begründen eine Herausgabepflicht der Beklagten.
aa) Der Vortrag der Klägerin über die Erklärungen des Herrn ... („er werde sie [die Urkunde] umgehend an den Unterzeichner zurücksenden“, Bl. 63 d.A.) begründet keine Herausgabeverpflichtung der Beklagten, sondern stellt lediglich eine Absichtserklärung dar, die - jedenfalls für einen Rechtsanwalt ersichtlich - keine Herausgabepflicht begründen sollte. Angesichts des schnellen zeitlichen Ablaufs der Ereignisse mit mehreren Telefonaten in kurzer Zeit musste der Prozessbevollmächtigte der Klägerin damit rechnen, dass die Beklagte die Frage der Rückgabe der ihr übersandten Garantieurkunde intern noch einmal prüfen würde. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin konnte nicht davon ausgehen, dass der Mitarbeiter … befugt sein konnte, eine so weitreichende Erklärung wie die rechtsverbindliche Zusage der Rücksendung einer Garantieurkunde über € 500.000,00 und damit ggf. der (erneuten) Begründung einer Garantie alleine und mündlich am Telefon abzugeben. Entsprechend konnte er die Aussage nach seinem Empfängerhorizont auch nicht so verstehen, zumal der Umstand seiner eigenen Beauftragung die erhebliche rechtliche und wirtschaftliche Tragweite des Vorgangs offenbart. Eine Absage der Beklagten ist denn auch mit Schreiben vom 23.07.2013 (Anlage K8) erteilt worden.
bb) Das Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 18.07.2013 (Anlage K7) und die Reaktion der Beklagten hierauf begründen ebenfalls keinen Herausgabeanspruch. Selbst wenn man das Schreiben vom 18.07.2013 als ein Kaufmännisches Bestätigungsschreiben qualifizieren wollte, würde jedenfalls kein Schweigen auf ein solches Bestätigungsschreiben vorliegen, denn die Beklagte hätte diesem mit ihrem Schreiben vom 23.07.2013 widersprochen.
b)
Der Klägerin steht auch kein Herausgabeanspruch aus Bereicherungsrecht zu. Zwar hat die Beklagte etwas erlangt (dazu unter aa). Dies geschah auch durch eine Leistung der Klägerin (dazu unter bb). Es fehlt dieser Leistung aber nicht an einem Rechtsgrund (dazu unter cc).
aa) Die Beklagte hat etwas, nämlich den Besitz an der Urkunde und daraus folgend eine verbesserte Rechtsposition in der vorliegenden Auseinandersetzung erlangt.
bb) Dies geschah auch durch Leistung. Leistung im Sinne von § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ist die bewusste und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens (vgl. nur Palandt-Sprau, BGB, § 812 Rn. 14). Eine Leistung der Klägerin an die Beklagte liegt hier deshalb vor, weil die Klägerin nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont mit der Rücksendung der Urkunde nicht nur eine Leistung gegenüber der … GmbH aus der später angefochtenen Vereinbarung vom 26.06.2013 erbringen wollte, sondern zugleich auch ihre durch die Rücksendung begründete Rückgabepflicht aus dem Garantievertrag bzw. aus § 371 BGB unmittelbar erfüllen wollte. Es erfolgte hier nämlich eine Rücksendung „for discharge" im Sinne der Garantieurkunde, d.h. zum Zwecke der Entlassung der Beklagten aus der Garantieverpflichtung. Die darlegungs- und beweisbelastete Klägerin ist insoweit dem Vortrag der Beklagten, sie habe die Rücksendung der Urkunde als Entlassung aus der Garantieverpflichtung verstanden, nicht hinreichend entgegen getreten. Im Rahmen der Geltendmachung des Anspruchs aus § 812 BGB muss die Klägerin darlegen und beweisen, dass kein Rechtsgrund besteht. Die Beklagte trifft allerdings eine sekundäre Darlegungslast (zur Darlegungs- und Beweislast vgl. Palandt-Sprau, BGB, § 812 Rn. 76 m.w.N.). Dieser ist die Beklagte insoweit nachgekommen, als sie vorgetragen hat, die Sendung per Kurier stelle eine Rücksendung „for discharge“ dar, und sie habe dies auch so verstanden. Demgegenüber hat die Klägerin einen fehlenden Rechtsgrund nicht dargelegt, im Gegenteil sie hat vielmehr mit dem Vortrag zur Vereinbarung mit der ... GmbH selbst einen Rechtsgrund vorgetragen. Soweit sie diese Vereinbarung angefochten hat, ändert dies nichts an dem vorgenannten Ergebnis, denn eine solche Anfechtung muss sich die Beklagte mangels Kenntnis gemäß § 123 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht entgegenhalten lassen. Soweit sich die Klägerin im Berufungsverfahren den Vortrag der Beklagten über die Umstände der Rücksendung zu eigen macht, ändert dies nichts, weil dieser Vortrag, wonach die Beklagte die Sendung per Kurier als Rücksendung „for discharge“ verstanden hat, ebenfalls zur Annahme eines Rechtsgrundes führt. Die Rücksendung erfolgte nämlich - auch wenn es an einem Begleitschreiben fehlte - bereits nach dem Vortrag der Beklagten deshalb „for discharge“, weil die Beklagte davon ausgehen durfte, dass eine ihr von der Klägerin per Kurier, also gezielt und nicht bloß versehentlich, zurückgesandte Garantieurkunde nur zu dem Zweck erfolgen konnte, sie aus der Garantieverpflichtung zu entlassen. Dies muss auch dann gelten, wenn es in anderen Fällen (Anlage B1 betreffend eine „Parallelbürgschaft“) ein Begleitschreiben gab, denn ein solches ist nach den Garantiebedingungen für das Erlöschen nicht erforderlich. Der Senat teilt die Auslegung der Garantiebedingungen durch die Beklagte, wonach das Merkmal der Rücksendung „for discharge“ lediglich die Funktion hat, versehentliche Rücksendungen auszuschließen. Die zielgerichtete Rücksendung per Kurier - zumal vor dem Hintergrund der Vereinbarung vom 26.06.2013 - stellte aber keine versehentliche Rücksendung der Urkunde durch die Klägerin dar.
cc) Die Leistung erfolgte nicht ohne Rechtsgrund. Vielmehr stellt der Garantievertrag zwischen den Parteien i.V.m. der Rücksendung „for discharge“ (d.h. zum Zwecke der Entlassung aus der Garantieverpflichtung) einen Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Urkunde durch die Beklagte dar. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden.
c)
Selbst wenn man - entgegen den vorstehenden Ausführungen - einen Herausgabeanspruch bejahen würde, stünde diesem die von der Beklagten erhobene dolo agit-Einrede entgegen. Die Beklagte könnte unmittelbar nach Herausgabe der Urkunde ihrerseits gemäß § 371 BGB Herausgabe derselben verlangen, da keine Garantieverpflichtung mehr besteht und daher keine Inanspruchnahme aus der Garantie mehr möglich ist. Die Garantieverpflichtung ist durch vorbehaltlose Rücksendung der Garantieurkunde erloschen (dazu unter aa). Jedenfalls aber wäre eine Inanspruchnahme der Beklagten aus der Garantie bis zum Ablauf der Garantiepflicht am 31.08.2013 nicht in der nach der Garantie erforderlichen Form erfolgt (dazu unter bb).
aa) Die Garantieverpflichtung der Beklagten ist durch Rücksendung der Originalurkunde erloschen. Diese Rücksendung erfolgte - wie vorstehend ausgeführt - „for discharge" im Sinne der Garantiebedingungen. Dies gilt ungeachtet des Umstands, dass die Beklagte im Rahmen der dolo agit-Einrede - anders als im Rahmen des Anspruchs aus § 812 BGB - die Gründe für das Erlöschen der Garantie selbst darlegen und beweisen muss. Denn - wie vorstehend ebenfalls ausgeführt - reichte hierfür bereits der eigene Vortrag der Beklagten, ohne dass eine etwaige Anfechtung der Vereinbarung mit der ... GmbH im Hinblick auf § 123 Abs. 2 Satz 2 BGB daran etwas ändern würde. Außerdem ist die Vereinbarung vom 26.6.2013 in 2. Instanz ohnehin unstreitig geworden, denn die Beklagte hat sich den Vortrag der Klägerin über die Vereinbarung vom 26.06.2013 zu eigen gemacht. Daran ändert das ebenfalls erfolgte zu Eigenmachen des Vortrages der Beklagten über die Umstände der Rücksendung durch die Klägerin nichts, weil insbesondere ein zu Eigenmachen des Bestreitens des eigenen Vortrags nicht möglich ist. Danach bleibt es erst recht bei dem vorgenannten Ergebnis. Damit aber wäre die Garantie bereits erloschen. Die Klägerin muss sich an die sie täuschende … GmbH halten.
bb) Eine Inanspruchnahme der Beklagten aus der Garantie ist bis zum Ablauf der Garantiepflicht am 31.08.2013 zudem nicht in der nach der Garantie erforderlichen Form erfolgt. Die Schreiben vom 15.07.2013 genügte der Form nicht (dazu unter (1)). Das Schreiben vom 25.07.2014 erfolgte nach Ablauf der Verfallfrist (dazu unter (2)).
(1) Die Garantieverpflichtung ist unabhängig von der Frage der Rückgabe auch durch Zeitablauf am 31.08.2013 erloschen, weil eine Inanspruchnahme nicht in der vertraglich in der Garantie vereinbarten Form (Anlage K1, Seite 2) erfolgt ist. Danach gilt:
„The demand for payment of the SELLER must be accompanied by copies of his totally or partially unpaid commercial invoice(s) for the GOODS referring to the CONTRACT I and/or CONTRACT II and by copies of the transport documents, evidencing the dispatch of the GOODS as described above.”
Diese Form hat das Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 15.07.2013 (Anlage K5) auf keinen Fall eingehalten. Das zeigt schon der Vergleich mit der im Juli 2014 erfolgten Inanspruchnahme, die jedenfalls teilweise Rechnungen enthalten hat. Aber auch das Schreiben vom 25.07.2014 (nach Abschluss der 1. Instanz; Anlage B2) genügt dieser Form ganz überwiegend nicht, da insbesondere nur die ersten beiden Rechnungen ein Datum vor dem 31.07.2013 haben und damit Fälligkeit innerhalb der Verfallfrist vorliegt. Allenfalls wäre demnach ein Betrag von € 69.197,75 (die ersten beiden Rechnungen abzüglich einer Gutschrift) formgerecht geltend gemacht. Insoweit wäre die Inanspruchnahme aber nicht fristgerecht erfolgt (dazu sogleich unter (2)).
(2) Die Inanspruchnahme mit Schreiben vom 25.07.2014 erfolgte nach Ablauf der Verfallfrist. Hierauf kann sich die Beklagte - entgegen der Ansicht des Landgerichts - auch berufen. Dem steht nicht der dolo agit-Einwand entgegen, weil die Beklagte der Klägerin die Herausgabe der Originalurkunde verweigerte. Denn eine formgerechte Inanspruchnahme wäre auch ohne die Vorlage der Originalurkunde innerhalb der Verfallfrist möglich gewesen, zum einen, weil die Klägerin sich im Rahmen der Inanspruchnahme der Beklagten darauf hätte berufen können, dass sich die Urkunde bereits bei der Beklagten befindet und zum anderen, weil die Klägerin offensichtlich über eine Kopie der Garantieurkunde verfügte, wie die Form der Inanspruchnahme vom 25.07.2014 zeigt. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, warum eine Inanspruchnahme überhaupt die vorherige Herausgabe der Urkunde von der Beklagten an die Klägerin vorausgesetzt haben sollte. Demzufolge kann auch nicht angenommen werden, dass der Klägerin die Rechtsdurchsetzung erschwert gewesen wäre, so dass die von der Klägerin erhobene dolo agit -Einrede unter keinem denkbaren Gesichtspunkt begründet wäre.
2.
Die Widerklage ist zulässig (dazu unter a), aber unbegründet (dazu unter b).
Die Widerklage ist gemäß § 33 ZPO zulässig. Das Feststellungsinteresse der Beklagten ergibt sich daraus, dass sich die Klägerin eines Anspruchs aus der streitgegenständlichen Garantie berühmt.
Die Widerklage hat auch in der Sache Erfolg. Es besteht keine Verpflichtung mehr aus dem Garantievertrag. Insofern kann auf die vorstehenden Ausführungen im Rahmen der Klage Bezug genommen werden.
3.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs.1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern beschränkt sich auf die Anwendung feststehender Rechtssätze auf den konkreten Einzelfall. Einer Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf es auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 371 BGB
§ 242 BGB
§ 812 BGB
§ 33 ZPO
§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB
§ 123 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 91 Abs.1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1991, 1541, 1542
NJW 2001, 2177
09 HKO 130/13