Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-12-04, Aktenzeichen 1 B 349/19
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2019:1204.1B349.19.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwa entstandener Kosten des Beigeladenen, welche dieser selbst trägt.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf die Wertstufe bis 16.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin ist unbegründet.
Die gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts fristgerecht vorgebrachten Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat im Beschwerdeverfahren nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen es nicht, den angefochtenen Beschluss zu ändern und den Antrag des Antragstellers abzulehnen,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO aufzugeben, im Rahmen der Beförderungsmaßnahme der Bundespolizeidirektion X. im Oktober 2018 keine Beförderungen zum Polizeihauptkommissar A 11 vorzunehmen, solange nicht über die Berücksichtigung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Zur Begründung der stattgebenden Entscheidung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, der Antragsteller habe neben einem Anordnungsgrund auch den für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die zu Lasten des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung habe dessen aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt, weil die Auswahlentscheidung mit der den Zeitraum vom 1. Oktober 2016 bis zum 30. Juni 2018 betreffenden Anlassbeurteilung des Antragstellers und der den Zeitraum vom 1. Oktober 2014 bis zum 30. September 2016 betreffenden Regelbeurteilung des Beigeladenen auf der Grundlage von Beurteilungen getroffenen worden sei, die in zeitlicher Hinsicht nicht vergleichbar seien. Die Endzeitpunkte dieser Beurteilungen lägen ein Jahr und neun Monate auseinander und die Zeiträume wiesen auch keine Überschneidungen auf.
Mit der Beschwerde wendet sich die Antragsgegnerin allein gegen die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, der Antragsteller habe auch das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht. Sie macht im Wesentlichen geltend, anders als vom Verwaltungsgericht angenommen, sei die Regelbeurteilung des Beigeladenen hinreichend aktuell und habe einen verlässlichen Vergleich der Leistungen des Antragstellers mit denen des Beigeladenen ermöglicht. Ein Beurteilungssystem, das – wie hier – Regel- und Anlassbeurteilungen kenne, impliziere, da Letztere aus Ersteren zu entwickeln seien, zwangsläufig unterschiedliche Beurteilungszeiträume und Aktualitätsgrade, weshalb insoweit Bewerbungsverfahrensansprüche nicht verletzt werden könnten. Der Aktualisierungsbedarf, der zur Fertigung von Anlassbeurteilungen geführt habe, bestehe bei Beamten mit Regelbeurteilungen, deren Endzeitpunkt früher liege, nicht. Verlöre eine Regelbeurteilung bereits dann ihre Aussagekraft, wenn ein Leistungsvergleich mit einem Beamten anstehe, für den – wie hier – eine Anlassbeurteilung mit abweichendem Beurteilungszeitraum maßgebend sei, führe dies nicht nur zu einem erhöhten Verwaltungsaufwand. Das Instrument der Regelbeurteilung laufe so weitgehend leer. Sei nämlich der Aufgabenbereich der Beamten nicht erheblich geändert worden, sei vom Fortbestand des bei der letzten Regelbeurteilung festgestellten Leistungsbildes auszugehen. Veränderungen, die das mit der Regelbeurteilung aufgezeigte Leistungsbild des Beigeladenen nicht mehr hinreichend aktuell erscheinen ließen, habe der Antragsteller nicht vorgetragen. Ein Aktualitätsvorsprung im Sinne eines Vorteils, wie ihn das Verwaltungsgericht in den Raum stelle, bestehe zudem nicht für den Beigeladenen, sondern nur zugunsten des Antragstellers, dessen Anlassbeurteilung aktueller sei als die Regelbeurteilung des Beigeladenen. Unterschiede in den Beurteilungszeiträumen seien zudem hinzunehmen, solange im Einzelfall ein Qualifikationsvergleich auf der Grundlage dieser Beurteilungen ohne ins Gewicht fallende Benachteiligung eines Bewerbers nach den Grundsätzen der Bestenauslese möglich bleibe.
Das Beschwerdevorbringen greift nicht durch.
Soweit die Antragsgegnerin darauf hinweist, die Regelbeurteilung des Beigeladenen sei hinreichend aktuell, geht der Vortrag ins Leere. Das Verwaltungsgericht hat nicht bemängelt, dass die im Rahmen der Auswahlentscheidung herangezogenen Beurteilungen nicht aktuell seien, sondern es hat allein darauf abgestellt, die (jeweils aktuellen) Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen seien in zeitlicher Hinsicht nicht vergleichbar.
Die sinngemäße Annahme der Antragsgegnerin, vorliegend seien diese Unterschiede unbeachtlich, weil der Qualifikationsvergleich auf der Grundlage dieser Beurteilungen ohne ins Gewicht fallende Benachteiligung eines Bewerbers möglich gewesen sei, trifft nicht zu. Die Auswahlentscheidung verstößt vielmehr gegen das Gebot möglichst weitgehender Chancengleichheit (dazu 1.). Der Fehler der Auswahlentscheidung führt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der „Aktualitätsvorsprung“ vorliegend beim Antragsteller liegt, zu einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs (dazu 2.).
1. Die Auswahlentscheidung ist fehlerhaft auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen getroffen worden, die in zeitlicher Hinsicht nicht hinreichend vergleichbar sind.
a) In der Rechtsprechung von Bundesverfassungsgericht und Bundesverwaltungsgericht ist geklärt, dass der Vergleich von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerber im Rahmen einer dienstrechtlichen Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG vor allem anhand dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen hat, die zeitlich aktuell und inhaltlich aussagekräftig sein müssen (vgl. auch § 33 Abs. 1 Satz 1 BLV).
Vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 –, juris, Rn. 23 f., und BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. August 2016– 2 BvR 1287/16 –, juris, Rn. 78, jeweils m. w .N.
Dabei ist mit Blick auf die Funktion der herangezogenen dienstlichen Beurteilungen, eine Wettbewerbssituation zu klären, größtmögliche Vergleichbarkeit der erhobenen Daten zu verlangen. In zeitlicher Hinsicht wird dies grundsätzlich dadurch erreicht, dass die Auswahlbehörde auf Beurteilungen zurückgreift, deren Beurteilungsstichtage und Beurteilungszeiträume (im Wesentlichen) formal gleich sind.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001 – 2 C 41.00 –, juris, Rn. 14 bis 16, und Beschluss vom 12. April 2013 – 1 WDS-VR 1.13 –, juris, Rn. 33.
Diese auf Regelbeurteilungen zugeschnittenen – strengen – Anforderungen lassen sich allerdings auf Anlassbeurteilungen nicht übertragen, weder im Verhältnis zueinander noch im Verhältnis zu Regelbeurteilungen. Eine solche Forderung stieße schon an praktische Grenzen und würde die anders gelagerte Funktion von Anlassbeurteilungen nicht hinreichend berücksichtigen. Diese sollen lediglich einen aktuellen Leistungsvergleich ermöglichen, wo dieser anders nicht herzustellen ist, und darüber hinaus Aussagen zur Eignung bezogen auf das angestrebte Amt enthalten. Von daher ist die Aussagekraft von Anlassbeurteilungen grundsätzlich auf den Anlass und den von ihr erfassten Zeitraum beschränkt und verändert nicht die an eine nachfolgende Regelbeurteilung gestellten Anforderungen. Demgegenüber soll die Regelbeurteilung – für alle Beamten gleichmäßig – die zu beurteilenden Merkmale nicht nur punktuell, sondern in ihrer zeitlichen Entwicklung und unabhängig von einer konkreten Verwendungsentscheidung erfassen. Hierdurch bedingt dürfen Abstriche gemacht werden, was die Übereinstimmung von Beurteilungszeiträumen angeht, sofern dies ausschließlich der Wahrung der Aktualität des Qualifikationsvergleichs, also der Gleichbehandlung der Bewerber, dient, d. h. ein Qualifikationsvergleich nach den Grundsätzen der Bestenauslese ohne ins Gewicht fallende Benachteiligung eines Bewerbers möglich bleibt. Die Einholung – auch gebotener – Anlassbeurteilungen darf daher nicht dazu führen, dass einem Bewerber ein nicht nur marginaler Aktualitätsvorsprung zuwächst. In einem solchen Fall ist der Dienstherr gehalten, die resultierenden Erkenntnisdefizite bei den übrigen Bewerbern auszugleichen und die Vergleichbarkeit sämtlicher dienstlicher Beurteilungen herzustellen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Mai 2019– 1 B 371/19 –, juris Rn. 18 ff., m.w.N.
Dass die Beurteilungszeiträume (annähernd) gleich lang sind, ist dabei nicht erforderlich. Für eine konkrete Verwendungsentscheidung ist der aktuelle Leistungsstand ausschlaggebend; Erkenntnisse, die einen länger zurückliegenden Zeitraum betreffen, sind für die Entscheidung regelmäßig von geringerem Gewicht. Daher ist für die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen von weitaus größerer Bedeutung, dass der von ihnen abgedeckte Zeitraum zum gleichen Stichtag oder zumindest nicht zu erheblich auseinander fallenden Stichtagen endet, als dass der jeweils erfasste Beurteilungszeitraum zum gleichen Stichtag beginnt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. November 2018 – 6 B 1135/18 –, juris Rn. 10, m.w.N.
Einschränkungen des Grundsatzes der „höchstmöglichen Vergleichbarkeit“ der Beurteilungen sind nur hinzunehmen, soweit sie auf zwingenden dienstlichen Gründen beruhen, an die wegen des durch Art. 33 Abs. 2 GG mit Verfassungsrang ausgestatteten Prinzips der Bestenauslese keine geringen Anforderungen gestellt werden dürfen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. Oktober 2013– 6 B 915/13 –, juris Rn. 9, m.w.N.
b) Gemessen an diesen Vorgaben ist eine hinreichende Vergleichbarkeit der der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen ersichtlich nicht gegeben. Die dienstliche (Anlass)Beurteilung des Antragstellers umfasst den Zeitraum vom 1. Oktober 2016 bis 30. Juni 2018, die dienstliche (Regel)Beurteilung des Beigeladenen den Zeitraum vom 1. Oktober 2014 bis 30. September 2016. Damit fallen die Endzeitpunkte der jeweiligen Beurteilungszeiträume ein Jahr und neun Monate auseinander, also mehr als die Hälfte des Regelbeurteilungszeitraums von 3 Jahren.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. April 2013– 1 WDS-VR 1.13 –, juris Rn. 40: keine hinreichende Vergleichbarkeit bei Differenz der Beurteilungsendzeitpunkte von einem Drittel des Beurteilungszeitraums; OVG NRW Beschluss vom 11. Oktober 2013 – 6 B 915/13 –, juris, Rn. 8: keine Vergleichbarkeit bei Differenz von einem Jahr und acht Monaten.
Die Antragsgegnerin hat auch im Beschwerdeverfahren keine zwingenden dienstlichen Gründe dargelegt, die es rechtfertigen würden, von dem Grundsatz der höchstmöglichen Vergleichbarkeit der Beurteilungen abzuweichen. Insbesondere spricht nichts für die Annahme, das Instrument der Regelbeurteilung laufe bei dessen Berücksichtigung (grundsätzlich) leer. Ob in einem Auswahlverfahren Anlassbeurteilungen erstellt oder auf Regelbeurteilungen zurückgegriffen werden kann, bestimmt sich ausschließlich nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls und berührt daher die Struktur des Beurteilungssystems von vorneherein nicht. Davon, dass ein im Einzelfall (erheblich) erhöhter Verwaltungsaufwand kein zwingender dienstlicher Grund ist, geht auch die Antragsgegnerin aus.
2. Anders als die Antragsgegnerin wohl meint, fehlt es auch nicht an der Fehlerkausalität. Die Möglichkeit der Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs entfällt insbesondere nicht deshalb, weil der aus Gründen der Chancengleichheit aller Bewerber nicht hinnehmbare Aktualitätsvorsprung vorliegend beim Antragsteller liegt und dieser damit tendenziell eher begünstigt ist. Die Aussichten des Antragstellers, in einem neuen Bewerbungsverfahren ausgewählt zu werden, sind damit nicht ausgeschlossen, sondern – was ausreicht – weiterhin zumindest offen. Die Antragsgegnerin hat auch im Beschwerdeverfahren nicht dargelegt, dass die denkbare Möglichkeit, dass sich die Leistungen des Beigeladenen im aktuelleren Beurteilungszeitraum verschlechtert haben, vorliegend hinreichend sicher ausgeschlossen werden kann.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser im Antrags- und Beschwerdeverfahren jeweils keinen Antrag gestellt hat und damit kein Kostenrisiko eingegangen ist (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG. Anzusetzen ist demnach im Ergebnis ein Viertel (Reduzierung des Jahresbetrages i. S. v. § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und wegen der im Eilverfahren nur begehrten vorläufigen Sicherung) derjenigen Bezüge (ohne die von § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 ausgenommenen Besoldungsbestandteile), die der Antragsteller nach Maßgabe des bei Beschwerdeerhebung (7. März 2019) fiktiv für das angestrebte Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO bei Zugrundelegung der hier anzunehmenden Erfahrungsstufe 8 im Kalenderjahr 2019 zu zahlen waren. Daraus ergibt sich ein Wert (3 x 4.502,87 Euro = 13.508,61 Euro), der innerhalb der im Tenor festgesetzten Streitwertstufe liegt.
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§ 123 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 33 Abs. 1 Satz 1 BLV
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 4 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 VR 1.16
2 BvR 1287/16
2 C 41.00
1 B 371/19
6 B 1135/18
6 B 915/13