Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Urteil vom 2005-11-23, Aktenzeichen 5 U 70/05 - 8

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das am 19.1.2005 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken, Az. 14 O 367/04, wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
4. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 13.227,47 EUR Euro festgesetzt.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger, zum Zeitpunkt der Antragstellung Inhaber des Malerbetriebes F. G., schloss bei der Beklagten mit Wirkung ab dem 1.1.1996 unter anderem eine Krankentagegeldversicherung, Versicherungsschein-Nr. OOO, unter Einschluss der Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Krankentagegeldversicherung - MB/KT 94 - ab (Bl. 13/14, 19 ff d.A.) ab.
Auf Grund einer der Beklagten seit Juli 2003 fortlaufend angezeigten und bis zum 4.2.2004 attestierten 100%-igen Arbeitsunfähigkeit wegen (zunächst) einer Tendinitis (rechte Achillessehne, Bl. 27/28, 58 d.A.) sowie einer (später zusätzlich eingetretenen) HWS-Distorsion erbrachte diese an den Kläger unter Berücksichtigung der vertraglich vereinbarten Karenzzeit Krankentagegeldzahlungen an den Kläger bis einschließlich 22.10.2003. Mit vorprozessualem Schreiben vom 2.2.2004 (Bl. 30 ff d.A.), dem Kläger zugestellt am 5.2.2004 (Bl. 72 d.A.), lehnte die Beklagte weitere, über den 22.10.2003 hinausgehende Leistungen unter Hinweis darauf, dass der Kläger während der angezeigten Arbeitsunfähigkeit zumindest am 23.10.2003, 12.12.2003 und 18.12.2003 einer beruflichen Tätigkeit nachgegangen sei, ab; sie kündigte die Krankentagegeldtarife KT 8/30, KT 15/50, KT 22/20, KT 22/20 und forderte von dem Kläger die Übernahme der ihr durch die Einschaltung eines Detektivbüros entstandenen Ermittlungskosten.
Seit Oktober 2003 waren nach Einschaltung eines von der Beklagten am 22.9.2003 beauftragten Detektivbüros, der Fa. E. GmbH, Ermittlungen über Art und Umfang einer von dem Kläger während der attestierten Arbeitsunfähigkeit ausgeübten beruflichen Tätigkeit angestellt worden. Ausweislich des Abschlussberichtes vom 14.1.2004 (Bl. 63 ff d.A.) wurde der Kläger von einem Mitarbeiter der Fa. E., dem Zeugen V., am 23.10.2003 in seinem Büro während einer Besprechung in verschlissener Hose, Wollpullover und farbverschmutzten Schuhen angetroffen; dem Kläger wurde das legendierte Anliegen - Beauftragung der Firma G. mit Maler- und Verputzarbeiten - unterbreitet. In dem Abschlussbericht heißt es weiter, dass der Kläger Interesse an der Durchführung der Arbeiten bekundet und sich nach Einzelheiten erkundigt habe; nachdem der Zeuge V. ihm diese mitgeteilt habe, habe der Kläger verschiedene Ausführungsvarianten dargelegt und die Erstellung eines Angebotes von der Durchführung einer Objektbesichtigung abhängig gemacht. Jedenfalls sind dem Zeugen V. bei dieser Gelegenheit Zeichnungen über von dem Kläger bearbeitete Fassaden sowie Visitenkarten, unter anderem auch eine mit der Aufschrift "Malerbetrieb F. G.", übergeben worden. Nach telefonischer Verabredung (11.12.2003) kam es am 12.12.2003 zu einem "Besichtigungstermin", bei dem unter anderem Putzarbeiten besprochen worden waren und bei dem der Kläger erklärte, dass ein Angebot erstellt werde. In dem Abschlussbericht wird hierzu ausgeführt, dass der Kläger einen Silikon-Putz empfohlen habe, die im Einzelnen durchzuführenden Arbeiten besprochen worden seien, der Kläger zwecks Durchführung der Berechnungen die Straßenfront abgeschritten und angeboten habe, zwei verschiedene Angebote zu erstellen: das eine mit der Angabe der reellen Kosten, das andere mit der Angabe überhöhter Kosten als Basis für von dem Zeugen V., der sich als Kaufinteressent des Hausanwesens geriert hatte, zu führende Preisverhandlungen; sodann sei man übereingekommen, dass der Kläger das Angebot erstellen solle. Am 18.12.2003 suchte der Zeuge V. den Kläger vereinbarungsgemäß in dessen Büro auf. In dem Abschlussbericht heißt es hierzu, dass der Kläger nach Verabschiedung einer männlichen Person mit der Auftragsbesprechung begonnen habe (Bl. 68 ff d.A.). Jedenfalls hat der Kläger ein bereits ausgearbeitetes, fingiertes Angebot über Verputzarbeiten auf seinem Geschäftspapier in 4-facher Ausfertigung ausgedruckt und dem Mitarbeiter ein unterschriebenes Exemplar ausgehändigt; sodann hat der Kläger das Angebot wunschgemäß nochmals im Sinne eines "korrekten" Angebotes abgeändert.
Dem ist der Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 14.4.2004 entgegengetreten; er hat die Beklagte unter Fristsetzung aufgefordert zu bestätigen, dass das Vertragsverhältnis durch die Kündigung nicht erloschen sei, und das noch offene Krankentagegeld zu zahlen (Bl. 39 ff d.A.). Weiterhin hat er unter Hinweis auf eine in Folge des Krebsleidens eingetretene Stoffwechselerkrankung und eine hierdurch bedingte Berufsunfähigkeit den Antrag gestellt, das Versicherungsverhältnis mit Ruhen der bisherigen Leistungspflichten in eine Anwartschaftsversicherung umzuwandeln (Bl. 42 d.A.). Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 3.5.2004 ab (Bl. 43, 44 d.A.).
Der Kläger hat behauptet, keine Arbeitstätigkeit aufgenommen zu haben, die eine Kündigung oder Zahlungsverweigerung der Beklagten rechtfertige. Soweit es im Rahmen von § 1 Ziffer 3 der AVB der Beklagten dem Versicherten anerkanntermaßen nicht schade, sich von Zeit zu Zeit in seinem Betrieb aufzuhalten, um nach dem Rechten zu sehen, sich über den Gang der Geschäfte zu informieren, nur gelegentlich Auftragseingänge und Abrechnungen mit geringem Zeitaufwand zu überprüfen, Unterlagen zu sichten oder mit einem Kunden kurze Gespräche zu führen, sei die von ihm entfaltete Tätigkeit nicht über das Maß des Erlaubten hinausgegangen. Im Zeitraum seiner Arbeitsunfähigkeit habe er weder seinen Beruf ausgeübt noch sei er einer anderen Erwerbstätigkeit nachgegangen. Er habe sich in diesem Zeitraum nicht regelmäßig im Büro aufgehalten, seine dortigen gelegentlichen Auftritte hätten ausschließlich der Erledigung privater Angelegenheiten oder dem Zusammentreffen mit gewerbetreibenden Nachbarn gedient. Das Zusammentreffen mit dem Ermittler sei rein zufälliger Natur gewesen und habe sich - nichts anderes gehe letztlich aus dem Abschlussbericht hervor - in einem nicht von ihm initiierten Kontaktaufnahmegespräch (23.20.2003), einer 15-minütigen Objektbesichtigung (16.12.2003) sowie in der Übergabe eines Angebotes (18.12.2003), das seine Lebensgefährtin erstellt habe, erschöpft. Malerarbeiten habe er in dieser Zeit nicht ausgeführt. Die von ihm erstellten Angebote hätten sich zudem nicht auf Maler- sondern auf Putzarbeiten bezogen, also auf Leistungen, die nicht sein Betrieb, sondern das Unternehmen seines Bruders ausführe. Dass die Angebote auf seinem Geschäftspapier erstellt worden seien, sei in der sporadischen Wahrnehmung unentgeltlicher Hilfestellung für seinen Bruder begründet. Ausgedruckt und unterschrieben habe er das dem Ermittler übergebene Angebot nur deshalb, weil seine Lebensgefährtin, die er habe abholen wollen, im Büro nicht anwesend gewesen sei. Im Übrigen sei es zu einer konkreten Beauftragung durch den Ermittler, der sich als Kaufinteressent eines Objekts geriert habe, nicht gekommen; für die Angebotserstellung habe er weder Geld verlangt noch erhalten. Die Rechtslage würde sich indes nicht anders darstellen, wenn es sich um einen echten Kunden gehandelt hätte, weil die einmalige Abgabe eines Angebotes - wie hier - keine zum Leistungsausschluss führende mehr oder weniger regelmäßige Tätigkeit darstelle. Im Übrigen sei es der Beklagten nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwehrt, sich auf Leistungsfreiheit zu berufen, weil sie sein, des Klägers, Verhalten initiiert und aktiv gesteuert habe. Dessen ungeachtet komme eine Leistungsfreiheit allenfalls für die drei in Rede stehenden Tage in Betracht, weil - was die Beklagte selbst nicht behaupte - er ansonsten keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen sei. Letztlich sei die von der Beklagten ausgesprochene außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund mangels Vorliegens der hierfür erforderlichen Voraussetzungen - Vorliegen eines wichtigen Grundes, Abmahnung, Ausspruch innerhalb angemessener Frist - nicht gerechtfertigt.
Die Beklagte hat sich demgegenüber darauf gestützt, dass die Voraussetzungen für eine Leistung von Krankentagegeld ab dem 23. 10.2003 nicht mehr vorgelegen hätten, weil der Kläger nicht arbeitsunfähig i.S.v. § 1 I Abs. 3 AVB gewesen sei; da der Kläger seiner beruflichen Tätigkeit nachgegangen sei, sei auch die von ihr erklärte außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund insgesamt gerechtfertigt.
Das Landgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme die Klage, mit der der Kläger zuletzt begehrt hat, die Beklagte zur Zahlung von 8.334,19 Euro und weiteren 1.728,17 Euro, jeweils nebst Zinsen (Klageantrag zu 1. a und b) zu verurteilen, festzustellen, dass der Krankentagegeldversicherungsvertrag nicht beendet ist (Klageantrag 2.a), die Beklagte zu verurteilen, ihr Einverständnis zur Fortsetzung des Krankentagegeldversicherungsverhältnisses im Rahmen einer Anwartschaftsversicherung zu erklären (hilfsweise Zahlung von weiteren 5.726,56 Euro, Klageantrag 2.b), sowie festzustellen, dass er nicht verpflichtet ist, die der Beklagten durch die Beauftragung der Fa. E. GmbH entstandenen Detektivkosten ganz oder zum Teil zu übernehmen, vollständig abgewiesen. Es hat hierzu im wesentlichen ausgeführt, dass die Voraussetzungen für die Leistung des beanspruchten Krankentagegeldes gemäß § 1 Abs. 3 MB/KT nicht erfüllt seien (Klageantrag 1.a), weil auf der Grundlage des unstreitigen Sachvortrages und dem Ergebnis der Beweisaufnahme feststehe, dass der Kläger zwischen dem 23.10.2003 und 18.12.2003 seiner beruflichen Tätigkeit nachgegangen sei; den ihr insoweit obliegenden Beweis habe die Beklagte unter Berücksichtigung der Bekundungen des Zeugen V., an dessen Glaubwürdigkeit insgesamt keine Zweifel bestünden, wohingegen die Glaubwürdigkeit der von dem Kläger benannten Zeugen St. und M. erheblichen Vorbehalten ausgesetzt sei, erbracht. Von daher sei der Kläger auch verpflichtet (§§ 823 Abs. 2, 249 BGB, 263 Abs. 1, 22, 23 StGB), die der Beklagten entstandenen Ermittlungskosten zu ersetzen, was zur Folge habe, dass die Beklagte wirksam die Aufrechnung gegenüber dem Krankheitskostenanspruch des Klägers erklärt habe und diesem ein weiterer Zahlungsanspruch hieraus nicht zustehe (Klageantrag 1. b). Aus den nämlichen Erwägungen hätten auch die weiteren Klageanträge keinen Erfolg; die Voraussetzungen für die von der Beklagten ausgesprochene außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund seien sämtlich erfüllt, die weiter geltend gemachten Zahlungs- und Feststellungsansprüche von daher ebenfalls unbegründet (Bl. 169 ff d.A.).
Hiergegen hat der Kläger Berufung eingelegt. Er vertritt unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens die Auffassung, dass der unstreitige Sachverhalt und die Würdigung der Zeugenaussagen nicht den Schluss zuließen, dass der Kläger in dem in Rede stehenden Zeitraum seiner beruflichen Tätigkeit nachgegangen sei. Die von dem Landgericht herangezogenen Umstände (Geschäftspapiere auf dem Schreibtisch, Tragen von farbverschmutzten Schuhen) bei der Erstbegegnung mit dem Ermittler trügen dieses Ergebnis auf der Grundlage der einschlägigen Rechtsprechung jedenfalls nicht, weil es einem Betriebsinhaber, der sowohl bei seiner Arbeit als auch in seiner Freizeit die selben Sportschuhe trage, nicht verwehrt sei, ab und zu nach dem Rechten zu schauen. Hinzu komme, dass die Annahme des Landgerichts, der Zeuge V. sei uneingeschränkt glaubwürdig, nicht frei von Bedenken sei; denn auch ohne Vereinbarung eines Erfolgshonorars bestehe hinreichende Veranlassung, die Glaubwürdigkeit des Zeugen in Zweifel zu ziehen, weil die "Erfolgsquote" eines Ermittlers sein Renommee erhöhe; allein schon aus diesem Grund habe der Ermittler V. ein wirtschaftliches Interesse am Ermittlungserfolg im Sinne der Beklagten. Auch weise die Aussage des Zeugen zahlreiche Diskrepanzen zum Ermittlungsbericht auf. Insgesamt lägen keine Anhaltspunkte vor, die die Aussage des Zeugen V. glaubhafter erscheinen ließen als die Aussagen der von ihm, dem Kläger, benannten Zeugen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 19.1.2005, 14 O 367/04,
1.
a. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 8.334,19 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus diesem Betrag seit dem 1.5.2004 zu zahlen;
b. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 1.728,17 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus diesem Betrag seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2.
a. festzustellen, dass der zwischen den Parteien im Jahre 1995 geschlossene Krankentagegeldversicherungsvertrag, Vers.-Nr. OOO, durch die mit Schreiben vom 2.2.2004 seitens der Beklagten ausgesprochene Kündigung nicht beendet worden ist;
b. die Beklagte zu verurteilen, ihr Einverständnis zur Fortsetzung des Krankentagegeldversicherungsverhältnisses im Rahmen einer Anwartschaftsversicherung im Sinne ihrer dem Vertrag zugrunde liegenden Tarifbedingung zu § 15 Buchst. a und b der MB/KT 94 zu erklären, hilfsweise
die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 5.726,56 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus diesem Betrag seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
3.
festzustellen, dass der Kläger auch nicht verpflichtet ist, der Beklagten die ihr durch die Beauftragung der Fa. E. GmbH entstandenen Detektivkosten in Höhe des Differenzbetrages zwischen den angefallenen Ermittlungskosten (2.030,00 Euro) und den von ihr, der Beklagten, gegen den von dem Anspruch auf Erstattung von Heilbehandlungskosten zur Aufrechnung gestellten Betrag von 1.728,17 Euro, also in Höhe von 301,83 Euro, zu erstatten.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.
Die Beklagte ist leistungsfrei, weil der zwischen den Parteien abgeschlossene Versicherungsvertrag betreffend das Krankentagegeld in Folge der von der Beklagten am 2.2.2004 erklärten außerordentlichen Kündigung beendet worden ist und auch im Übrigen, d.h. für die Zeit vom 23. 10. 2003 bis 2.2.2004, der Eintritt des Versicherungsfalles Arbeitsunfähigkeit gemäß § 1 Abs. 3 MB/KT 94 nicht nachgewiesen ist.
(1)
Die Beklagte hat den Krankentagegeldversicherungsvertrag wirksam gemäß § 14 Abs. 2 MB/KT 94 i.V.m. § 314 BGB außerordentlich gekündigt.
Der Versicherer kann einen Krankentagegeldversicherungsvertrag trotz dessen sozialer Zwecksetzung aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen, wenn ihm ein Festhalten am Versicherungsvertrag nicht mehr zuzumuten ist. Ein solcher wichtiger Grund zur Kündigung liegt für einen Versicherer vor, wenn der Versicherungsnehmer in besonders schwerwiegender Weise die Belange des Versicherers aus Eigennutz dadurch hintanstellt, dass er sich Versicherungsleistungen erschleicht oder zu erschleichen versucht (BGH, Urteil vom 3.10.1984, IVa ZR 76/83, VersR 1985, S. 54; OLG Zweibrücken, NJW-RR 2005, S. 1119 ff). So liegt der Fall hier.
(a)
Nach § 1 Abs. 1 der von den Parteien in den Versicherungsvertrag einbezogenen Vertragsbedingungen der Beklagten versprach die Beklagte Versicherungsschutz gegen Verdienstausfall in Folge von Krankheiten oder Unfällen durch Zahlung eines Krankentagegeldes in vertraglichem Umfang für die Dauer einer bedingungsgemäßen Arbeitsunfähigkeit. Nach § 1 Abs. 3 MB/KT 94 liegt Arbeitsunfähigkeit vor, wenn die versicherte Person ihre berufliche Tätigkeit nach medizinischem Befund vorübergehend in keiner Weise ausüben kann, sie auch nicht ausübt und keiner anderweitigen Erwerbstätigkeit nachgeht.
Unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Krankentagegeldversicherung als einer Verdienstausfallversicherung muss die Arbeitsunfähigkeit während des gesamten Leistungszeitraums vollständig und uneingeschränkt gegeben sein. Ist ein Versicherter gesundheitlich noch zu eingeschränkter Tätigkeit in seinem bisherigen Beruf im Stande, ist er folglich nicht arbeitsunfähig im Sinne des § 1 Abs. 3 MB/KT 94. Dies gilt nach den zur Frage der Arbeitsunfähigkeit von beruflich Selbständigen ergangenen Entscheidungen auch, wenn der Versicherte mehr oder weniger regelmäßig Arbeiten erledigt, die nach der Verkehrsauffassung als zumindest teilweise Ausübung derjenigen Tätigkeit anzusehen sind, durch die er sein Einkommen erzielt. Deshalb ist ein solcher Versicherter auch dann nicht arbeitsunfähig, wenn er in gewissem, nicht ganz unbedeutendem Umfang noch Aufsicht führende, überprüfende oder sonst seiner Stellung entsprechende Tätigkeiten ausführen kann. Die Ausübung beruflicher Tätigkeiten bleibt nur dann auf den Anspruch ohne Einfluss, wenn sie derart geringfügig oder unbedeutend ist, dass es einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellen würde, wenn sich der Versicherer hierauf beruft. (BGH, Urt. vom 25.11.1992 - IV ZR 187/91 - VersR 1993, S. 297 ff; Bach/Moser/Wilmes, Private Krankenversicherung, 2. Aufl., MB/KT § 1, Rdnr. 13, 20, m.w.N.).
Dass hiernach bei dem Kläger bedingungsgemäße Arbeitsunfähigkeit vorgelegen hat, kann nicht festgestellt werden. Dabei kann dahinstehen, ob, was die Beklagte bestreitet, der Kläger nach medizinischem Befund arbeitsunfähig - gewesen - ist. Denn der Anspruch des Klägers auf Krankentagegeld setzt weiter voraus, dass er in der Zeit, in der er von der Beklagten unter Hinweis auf ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen die Auszahlung von Krankentagegeld begehrte, seinen Beruf als Maler tatsächlich nicht ausübte.
Auf der Grundlage des sich im Berufungsrechtszug darstellenden Sach- und Streitstandes unter Einschluss des übereinstimmenden Parteivorbringens ist indes davon auszugehen, dass der Kläger in der Zeit vom 23.10.2003 bis 18.12.2003 seiner beruflichen Tätigkeit nachgegangen ist.
Unstreitig ist, dass der Kläger selbständig tätig und Inhaber des Malerbetriebes F. G. war oder ist. Bereits anlässlich einer im Februar 2002 angezeigten Arbeitsunfähigkeit gab der Kläger in einem von der Beklagten zur Ausfüllung übersandten Fragebogen zur Krankentagegeldversicherung an, dass sich seine berufliche Tätigkeit seit dem 1.1.1996 [dem Beginn der Krankentagegeldversicherung] nicht geändert habe, seine von ihm wahrgenommene Tätigkeit sowohl leitender/Aufsicht führender als auch mitarbeitender Art sei und sich der Anteil leitender/Aufsicht führender Arbeit auf 70 %, der Anteil mitarbeitender Tätigkeit auf 30 % belaufe. In der kurzen Arbeitsbeschreibung hat er angegeben "Aufmaße auf Baustellen erstellen, Baustellen Kontrolle, Bauabsprachen, Ablaufplanungen, Warenbestellungen, Termine überwachen, Malerarbeiten jeder Art" (Bl. 76 d.A.). In dem Fragebogen, der anlässlich der im Juli 2003 angezeigten Arbeitsunfähigkeit dem Kläger zur Ausfüllung übersandt worden war, hat der Kläger angegeben, seit der Krebs-OP nicht mehr mitarbeitend tätig zu sein, allerdings immer noch leitend/Aufsicht führend; in der kurzen Arbeitsbeschreibung hat er angegeben "Aufmaße, Baustellen kontrollieren, Bauabsprachen mit Bauherren und Mitarbeiter, Materialbeschaffung, Angebote/Rechnungen erstellen" (Bl. 75 d.A.).
Dieser nach seiner Tätigkeitsbeschreibung zunächst zu 70 %, später zu 100% ausgeübten leitenden/Aufsicht führenden Tätigkeit ist der Kläger in einem Zeitraum nachgegangen, in dem ihm 100%-ige Arbeitsunfähigkeit attestiert worden ist, nämlich am 23.10.2003, 11.12.2003, 12.12.2003 und 18.12.2003.
Der Kläger hat bereits am 23.10.2003, als der Ermittler ihn ohne vorherige Ankündigung in seinem Büro an einem Tisch sitzend, auf dem sich (auch) Geschäftsunterlagen befunden haben, angetroffen und den Erstkontakt zum "Chef" des Betriebes hergestellt hat, berufliche Aktivitäten entfaltet. Im Rahmen dieser ersten Kontaktaufnahme wurden nämlich nicht nur belanglose Gespräche über Wohngegenden geführt und dem Ermittler Visitenkarten, so auch eine des Klägers, übergeben. Vielmehr ging es bei der ersten Kontaktaufnahme schon um eine mögliche Beauftragung für die Durchführung von Außen- bzw. Fassadenarbeiten, weil der Kläger, wie er selbst eingeräumt hat, dem Ermittler Zeichnungen über Fassaden, an denen er selbst den Anstrich vorgenommen hat, vorgelegt hat (Bl. 9 d.A.), wie dies auch aus dem Ermittlungsbericht hervorgeht (Bl. 64 d.A.); auch hat der von dem Kläger benannte Zeuge H. eingeräumt ("zu 80 %"), dass der Kläger von dem Zeugen V. auf eine Angebotserstellung angesprochen worden ist. Der Kläger ist dann weiter aktiv tätig geworden. Er hat den Ermittler persönlich am 11.12.2003 wie erbeten zurückgerufen und mit diesem einen Außentermin zwecks Besichtigung eines Objekts vereinbart (Bl. 92 d.A.). Auch diese Tätigkeit ist als Ausübung der Berufstätigkeit zu qualifizieren. Denn Aufgabe des Klägers als Inhaber eines Unternehmens, in dem er schon bei Abschluss der Krankentagegeldversicherung nach dem angegebenen Tätigkeitsprofil maßgebend leitend bzw. Aufsicht führend tätig war, ist es, Aufträge hereinzuholen und Kundengespräche zu führen. Indem der Kläger am 12.12.2003 den Außentermin wahrgenommen hat, anlässlich dessen er sich das Objekt angesehen, die Straßenfront abgeschritten, mit dem Ermittler Putzarbeiten besprochen und den Auftrag für die Erstellung eines Angebotes erhalten hat, hat er gleichfalls seine berufliche Tätigkeit ausgeübt. Die Wahrnehmung von solchen Außenterminen gehört zu den ureigensten Tätigkeitsfeldern eines selbständigen, in der Malerbranche tätigen Unternehmers. Es unterliegt auch keinem Zweifel, dass der Kläger am 18.12.2003 bzw. zuvor seiner beruflichen Tätigkeit nachgegangen ist. Die Erstellung des am 18.12.2003 bereits im PC abgespeicherten Angebots ist nämlich nicht eigenverantwortlich durch die Lebensgefährtin des Klägers erfolgt, sondern entsprechend den von dem Kläger der Zeugin St. vermittelten Vorgaben (Seite 7 des Sitzungsprotokolls, Bl.145 d.A.); darüber hinaus hat der Kläger am 18.12.2003, als er in seinem Büro von dem Ermittler angetroffen worden war, nach den Vorstellungen des Ermittlers das bereits erstellte Angebot, das er zunächst ausgedruckt und unterschrieben hat, bearbeitet und geändert (Bl. 130 ff d.A.).
Diese auffällige ständige Präsenz des Klägers in seinem Betrieb und die in der Zeit vom 23.10.2003 bis 18.12.2003 entfalteten Aktivitäten, die letztlich auch nach der Verkehrsauffassung zu den wesentlichen Aufgaben des Inhabers eines kleinen bis mittelständischen Unternehmens gehören, lassen keinen Zweifel daran aufkommen, dass der Kläger beruflich tätig gewesen ist.
(b)
Hiergegen sprechen auch keine Umstände, die es dem Versicherer in der Regel verwehren, sich auf Leistungsfreiheit wegen verbliebener Restfähigkeiten des Versicherten zu berufen.
Zum einen kann nicht davon ausgegangen werden, dass es sich bei der von dem Kläger ausgeübten Tätigkeit nur um eine reine Hilfstätigkeit bzw. eine solche von völlig untergeordneter Bedeutung handelt. Dies könnte nur dann angenommen werden, wenn die Tätigkeit nicht auf die Fortführung der Erwerbstätigkeit gerichtet gewesen wäre (vgl. hierzu auch OLG Karlsruhe, VersR 2003, S. 761 ff; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2003, S. 163 ff). Die Akquisition von Kunden und die Bearbeitung von Aufträgen, wie sie in der Tätigkeit des Klägers zum Ausdruck gekommen ist - In-Verbindung-Setzen mit dem Kunden, Terminsabsprache, Wahrnehmung eines Außentermins, Vorgaben an eine Hilfskraft für die Erstellung eines Angebotes, Bearbeitung eines Angebotes am PC -, gehört jedoch gerade zu solchen - auch leitenden- unternehmerischen Betätigungen, die auf die Fortführung eines wie vom Kläger geführten handwerklichen Betriebes und damit auf die Erzielung von Einkünften gerichtet ist.
Zum anderen liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass bereits zu dem in Rede stehenden Zeitpunkt die Ausübung der verbliebenen Fähigkeiten zur Leitung des Betriebes nicht mehr "wertschöpfend" gewesen sind. Zwar trägt der Kläger vor, dass der Betrieb im Hinblick auf seine Erkrankungen nicht in dem bisherigen Umfang habe aufrecht erhalten werden können, viele Stammkunden von einer Beauftragung Abstand genommen hätten und eine Kundenakquisition nicht habe erfolgen können (Bl. 129 d.A.). Dies rechtfertigt jedoch nicht die Annahme, die von dem Kläger entfalteten Tätigkeiten ließen sich nicht als Arbeit begreifen. Auch wenn nicht zu verkennen ist, dass Verwaltungs- und Organisationstätigkeiten, PC-Tätigkeit, Korrespondenz oder körperlich leichte Büroarbeiten - welcher Art auch immer - unter Umständen nur noch als Beschäftigung und nicht mehr als Arbeit verstanden werden können, wenn mangels Annahme neuer Aufträge und im Hinblick auf die vollzogene Abwicklung alter Aufträge eine Teilnahme am Wirtschaftsverkehr nicht mehr festgestellt werden kann (vgl. OLG Karlsruhe, aaO), so zeigen im Gegensatz dazu die von dem Kläger entfalteten Aktivitäten, dass es ihm um die Aufrechterhaltung des Betriebes - immerhin beschäftigte er noch zwei Angestellte und ließ sich durch befreundete Handwerker unterstützen (Bl. 129 d.A.) - durch Kundenakquisition und die Erlangung neuer Aufträge ging. Ob die wertschöpfende Tätigkeit dann tatsächlich zu einer Gewinnerzielung geführt hat, ist ohne Belang.
Das von dem Kläger hiergegen vorgebrachte Argument, es habe sich nicht um einen "greifbaren", sondern allenfalls um einen in "weiter Ferne" liegenden und damit ungewissen Auftrag gehandelt, weil sich der Ermittler nur als Kaufinteressent ausgegeben habe, überzeugt nicht. Dass Anfragen von Interessenten nicht immer zu einem Auftrag führen, vielmehr eine Beauftragung insbesondere dann, wenn ein Kunde sich (noch) nicht festlegen oder mehrere Angebote einholen will, im Ungewissen bleibt, ist in der Natur der Sache begründet; hieraus vermag der Kläger nichts für sich herzuleiten.
Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang weiter geltend macht, ihm sei beim erstmaligen Auftritt des Ermittlers sofort klar gewesen, dass es sich nicht um eine echte Beauftragung handele, sondern nur ein "Scheinangebot" angefordert werde, ist auch dieses Argument nicht geeignet, zu einer abweichenden Beurteilung zu führen. Dieses Vorbringen stellt offensichtlich eine Schutzbehauptung dar. Denn der Kläger hat nicht plausibel zu erklären vermocht, warum er sich in einer Zeit, in der er wegen einer attestierten 100%-igen Arbeitsunfähigkeit einer beruflichen Tätigkeit nicht nachgehen durfte, der Gefahr ausgesetzt hat, wegen eines "unechten" Auftrages von einem Ermittler, mit dessen Beauftragung er durchaus gerechnet hat (Bl. 141 d.A.), bei der Ausübung beruflicher Tätigkeiten entdeckt zu werden; es hätte nichts näher gelegen, als diese dann einfach zu unterlassen. Dessen ungeachtet kommt es jedoch nicht auf die innere Motivation des Klägers an. Entscheidend ist, dass die nach außen getretenen Umstände in ihrer Gesamtschau das Bild einer Ausübung der bisherigen beruflichen Tätigkeit vermitteln. Dies ist vorliegend unzweifelhaft der Fall.
Auch der Einwand des Klägers, nicht seinen Betrieb, sondern das Unternehmen seines Bruders (Verputzer) betreffende Arbeiten für diesen unentgeltlich verrichtet zu haben, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Entscheidend ist auch hier, dass die Gesamtumstände den begründeten Schluss zulassen, der Versicherungsnehmer handele in Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit, nämlich als Inhaber eines handwerklichen Betriebes, der Kundenakquisition betreibt. Dessen ungeachtet hat der Kläger selbst eingeräumt, dass Malerbetriebe in der Regel auch Putzarbeiten erbringen (Bl. 92 d.A.), so dass auch vor diesem Hintergrund ein Unterschied im Tätigkeitsprofil nicht erkennbar ist.
Soweit der Kläger schließlich darauf verweist, die von ihm entfalteten Tätigkeiten seien auch deshalb nicht geeignet zu belegen, dass keine bedingungsgemäße Arbeitsunfähigkeit vorgelegen habe, weil die mit der Ausübung der beruflichen Tätigkeit einhergehenden körperlichen Belastungen seiner Gesundheit abträglich gewesen seien (Schriftsatz vom 6.12.2004, Bl. 124 ff d.A.), kann dem nicht gefolgt werden. Da der Kläger seine bisherige Berufstätigkeit tatsächlich nicht auszuüben hat - sei es wegen einer ihn treffenden Obliegenheit, § 9 Abs. 4 MB/KT (BGH, VersR 1993, S. 297 ff, m.w.N.), eines in § 1 Abs. 3 MB/KT statuierten „primären“ (Prölss in Prölss/Martin, VVG, 27. Aufl., § 1 MB/KT 94, Rdnr. 10, 11 m.w.N.) oder „sekundären“ Risikoausschlusses (OLG Hamm, VersR 1987, S. 42; Bach/Moser/Wilmes, aaO, Rdnr. 19) -, und die Krankentagegeldversicherung nur dem Versicherungsnehmer zugute kommen soll, der krankheitsbedingt kein Einkommen durch Ausübung einer Tätigkeit erzielt, vermag ihn die auf freier Willensentscheidung beruhende Berufsausübung um den Preis der Verschlimmerung der Krankheit nicht zu entlasten.
(c)
Der Kläger hat, indem er Krankentagegeld wegen Arbeitsunfähigkeit verlangt und dem Versicherer zwar die Arbeitsunfähigkeit mitgeteilt, nicht jedoch die Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit trotz attestierter Arbeitsunfähigkeit angezeigt hat, Umstände vorgetäuscht, die eine Leistungspflicht des Versicherers begründen, und sich so Versicherungsleistungen erschlichen. Darin liegt ein erheblicher Vertrauensbruch, der dem Vertrag die notwendige Vertrauensgrundlage entzieht und die Beklagte zur außerordentlichen Kündigung berechtigt. Die Beklagte durfte im Hinblick auf das Ergebnis der "Stichproben" des Ermittlers begründete Zweifel an der Redlichkeit des Klägers haben. Das hierdurch vermittelte plausible Gefühl, nicht länger von einem vertrauensvollen Miteinander ausgehen zu können, führt zu einer nicht behebbaren Störung der Vertrauensgrundlage. Die Beklagte als Versicherer kann Täuschungen eines Versicherungsnehmers, der, wie hier, selbständig ist, über seine tatsächliche Arbeitsleistung in der Zeit der medizinisch attestierten Arbeitsunfähigkeit nur schwer aufdecken. Regelmäßige Überprüfungen des Versicherungsnehmers, z.B. durch die Einschaltung von Detektiven, sind in der Regel für beide Parteien unzumutbar. Der Versicherer ist deshalb in besonderer Weise auf die Vertragstreue des Versicherungsnehmers angewiesen. Kann er sich hierauf wegen festgestellter erheblicher Unredlichkeiten nicht mehr verlassen, ist er zur außerordentlichen Kündigung berechtigt (vgl. auch OLG Zweibrücken, aaO).
Einer vorherigen Abmahnung bedurfte es nicht, denn ansonsten könnte ein Versicherungsnehmer weitgehend risikolos immer einen erstmaligen Versuch, sich Leistungen zu erschleichen, unternehmen (Senat, RuS 1994, S. 433 ff; OLG Zweibrücken, aaO).
Die Kündigung war auch fristgerecht erklärt. Entscheidend ist, dass die Beklagte erst mit Zugang des Abschlussberichtes des von ihr eingeschalteten Ermittlungsbüros eine verlässliche Grundlage für die Prüfung einer außerordentlichen Kündigung erlangt hat; zu einer früheren Kündigung gleichsam "auf Verdacht" war die Beklagte nicht verpflichtet. Da der Beklagten der Abschlussbericht der Fa. E. vom 14.1.2004 (Bl. 63 ff d.A.) am 16.1.2004 zugegangen ist, ist die am 2.2.2004 erklärte Kündigung innerhalb angemessener Frist erfolgt.
Dass sich das vertragswidrige und zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigende Verhalten des Klägers durch ein von der Beklagten eingeschaltetes Ermittlungsbüro zu Tage getreten ist, steht dem Kündigungsrecht der Beklagten nicht entgegen, § 242 BGB. Denn es kann nicht festgestellt werden, dass der Ermittler den Kläger zum Vertragsbruch verleitet hat. Hiervon könnte in Anlehnung an die in wettbewerbsrechtlichen Verfahren entwickelten Grundsätze nur dann ausgegangen werden, wenn der von der Beklagten eingeschaltete Ermittler es in erster Linie darauf abgesehen hätte, den Kläger hereinzulegen, oder wenn er in den Bereich der Strafbarkeit reichende oder sonstige besonders verwerfliche Mittel, zum Beispiel besondere Verführungskünste, angewandt hätte, um diesen zu einem Tätigwerden zu verleiten, weil hiermit die Grenze der an sich zulässigen und nicht zu beanstandenden Überprüfung überschritten wäre (BGH, Urt. vom 9. 11. 1988 - I ZR 230/86 - NJW-RR 1989, 426-427). Hiervon kann nach Lage der Dinge jedoch nicht ausgegangen werden. Auf der Grundlage des sich darstellenden Sach- und Streitstandes kann weder festgestellt werden, dass der Kläger nur widerstrebend und erst in Folge intensiven Drängens des Ermittlers tätig geworden ist, noch liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass dieser verwerfliche Mittel eingesetzt hat. Vielmehr hat sich der Kläger bereitwillig und ohne dass es besonderer Lockmittel bedurft hätte auf den "Kundenkontakt" eingelassen, also aus freier Willensentschließung gehandelt. Dass das Ermittlungsergebnis auf einem unmittelbaren Kontakt mit einem Ermittler beruht und nicht auf sonstige Untersuchungen/Observationen der eingeschalteten Ermittlungsfirma zurückzuführen ist, ist deshalb ohne Belang.
Somit ist der Krankentagegeldversicherungsvertrag durch die von der Beklagten ausgesprochene außerordentliche Kündigung am 2.2.2004 wirksam beendet worden; die auf Feststellung der Fortsetzung des Vertrages gerichtete Klage (Klage- und Berufungsantrag 2 a.) hat keinen Erfolg.
(2)
Dass der Kläger in der Zeit vom 23. 10. 2003 bis 2.2.2004 bedingungsgemäß arbeitsunfähig gewesen ist, kann nicht festgestellt werden. Bedingungsgemäße Arbeitsunfähigkeit setzt, wie unter (1) ausgeführt, voraus, dass der Kläger in dem genannten Zeitraum seinen Beruf in keiner Weise ausgeübt hat. Für die Tage 23.10.2003, 11.12.2003, 12.12.2003 und 18.12.2003 trifft dies nicht zu. Auch für die übrige, von dem Klageantrag 1 a. erfasste Zeit bestehen daran erhebliche Zweifel (s.o.), die der Kläger nicht ausgeräumt hat (vgl. zur Darlegungs- und Beweislast Prölss, aaO, Rdnr. 10). Von daher hat die Klage auch insoweit keinen Erfolg (Klage- und Berufungsantrag zu 1 a.)
(3)
Aus dem Umstand, dass die Beklagte den Krankentagegeldversicherungsvertrag durch außerordentliche Kündigung wirksam beendet hat, folgt weiter, dass sie weder zu einer Fortsetzung des Vertragsverhältnisses im Rahmen einer Anwartschaftsversicherung noch zu weiteren Versicherungsleistungen für die Zeit ab 3.4.2004 verpflichtet ist (Klage- und Berufungsanträge 2 a., b., Hilfsantrag zu 2 b.).
Soweit der Kläger die Beklagte auf Zahlung weiterer 1.728,17 Euro (Klage- und Berufungsantrag zu 1 b.) - insoweit hat die Beklagte mit den ihr durch die Beauftragung eines Detektivs entstandenen Ermittlungskosten in Höhe von 2.030,00 Euro gegen einen Krankheitskostenanspruch des Klägers in vorgenannter Höhe aufgerechnet - sowie auf Feststellung in Anspruch nimmt, dass er nicht verpflichtet ist, den nach Aufrechnung verbleibenden Differenzbetrag an Ermittlungskosten in Höhe von 301,83 Euro zu erstatten (Berufungsantrag zu 3.), hat die Klage gleichfalls keinen Erfolg. Dabei kann unentschieden bleiben, ob im Hinblick auf den Klage- und Berufungsantrag zu 1 b. die mit dem Berufungsantrag zu 3. erhobene Feststellungsklage überhaupt zulässig ist. Jedenfalls ist sie unbegründet. Da die Beklagte von dem Kläger aus den die außerordentliche Kündigung rechtfertigenden Gründen gemäß §§ 823 Abs. 2, 249 BGB, 263 Abs. 1, 22, 23 StGB die Erstattung der aufgewendeten Ermittlungskosten beanspruchen kann (BAG, Urteil vom 17.9.1998, 8 AZR 5/97, NJW 1999, 308; vgl. auch BGH, NJW 1990, S. 2060, 2061), war sie zur Aufrechnung gegenüber Ansprüchen des Klägers aus der Krankheitskostenversicherung (Abrechnung vom 30.8.2004, Bl. 99 d.A.) berechtigt, so dass dem Kläger auch hieraus weder weitere Leistungsansprüche erwachsen sind noch sein Feststellungsbegehren begründet ist.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 3,5,9 ZPO. Für den Leistungsantrag zu 1 a. war ein Betrag in Höhe von 8.334,19 Euro, für den Leistungsantrag zu 1 b. ein Betrag in Höhe von 1.728,17 Euro zu berücksichtigen. Für den Feststellungsantrag zu 2 a. war der Streitwert mit dem 3 ½-fachen der Jahresprämie (3.167,02 EUR) zuzüglich 50 % der geltend gemachten oder zumindest angekündigten Ansprüche auf Versicherungsleistungen in Höhe von 2863,28 EUR (gemäß dem Hilfsantrag zu 2 b. 50 % von 5.726,56 EUR) festzusetzen (BGH, Beschl. vom 10.10.2001, IV ZR 171/01, NversZ 2002, 21). Dem Leistungsantrag zu 2 b. (Fortsetzung des Vertragsverhältnisses im Rahmen einer Anwartschaftsversicherung) kommt demgegenüber eine streitwerterhöhende Bedeutung nicht zu. Der Leistungsantrag zu 3. ist auf 301,83 EUR zu beziffern (vgl. Zöller- Herget, ZPO, 25. Aufl., § 3, Rdnr. 16 „Feststellungsklagen“).
Die Revision war nicht zuzulassen; die nach § 543 Abs. 1, Abs. 2 ZPO hierfür notwendigen Voraussetzungen liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 823 Abs. 2, 249 BGB, 263 Abs. 1, 22, 23 StGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§§ 3,5,9 ZPO
§ 314 BGB
§ 242 BGB
§ 1 I Abs. 3 AVB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 1, Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1989, 426
NJW 1999, 308
14 O 367/04
IV ZR 187/91
I ZR 230/86
8 AZR 5/97
IV ZR 171/01