Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2013-06-19, Aktenzeichen 13 U 187/11
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2013:0619.13U187.11.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 18.08.2011 - 15 O 699/09 - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
1 Das Teilversäumnisurteil vom 25.11.2010 wird aufrechterhalten, soweit die Beklagte verurteilt wurde, an die Klägerin 24.853,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2010 zu zahlen, und zwar Zug-um-Zug gegen Abtretung der Rechte des Herrn I, B 14, M, in Höhe des Nominalbetrags von 51.129,19 € aus dessen Beteiligung an der Beteiligungsgesellschaft N.
Wegen des darüber hinausgehenden Zahlungsantrags wird das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.
2 Es wird festgestellt, dass
a) die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren, Herrn I bereits entstandenen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteile sowie alle zukünftigen Nachteile dieser Art zu ersetzen, die diesem mittelbar oder unmittelbar aus der Beteiligung als Kommanditist an der Beteiligungsgesellschaft N noch entstehen werden,
b) der Beklagten keine Ansprüche aus dem mit Herrn I am 20.10.1998 geschlossenen Darlehensvertrag (Kontonummer: 15xxxxx, Unterkonto 20) zustehen.
3 Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
4 Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerin zuvor in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.
5 Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes, des Zeugen I (im Folgenden: Zedent), mit dem Vorwurf fehlerhafter Anlageberatung und verschwiegener Provisionen im Zusammenhang mit dem Beitritt des Zedenten zur „Beteiligungsgesellschaft N“ (im Folgenden: N) im Oktober 1998 in Anspruch. Von der Beteiligung im Wert von 100.000,00 DM (= 51.129,19 €) wurden 48.610,00 DM (= 24.853,90 €) aus Eigenmitteln des Zedenten erbracht und 51.390,00 DM (= 26.275,29 €) durch ein Darlehen bei der Beklagten (Anl. K 3 = GA 23) finanziert.
Das Landgericht hat die Beklagte mit Teil-Versäumnisurteil vom 25. November 2010 (GA 60) zur Rückzahlung des gesamten Anlagebetrages von 51.129,19 € nebst Rechtshängigkeitszinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung verurteilt. Dieses Teilversäumnisurteil hat sie mit dem angefochtenen Urteil (GA 215 ff.), auf das wegen der Einzelheiten des zugrunde liegenden Sachverhalts, der erstinstanzlichen Klageanträge und der Einzelheiten der Entscheidungsbegründung Bezug genommen wird (§ 540 ZPO), aufrechterhalten und außerdem die Verpflichtung der Beklagten festgestellt, der Klägerin alle weiteren bereits entstandenen und künftig entstehenden steuerlichen oder wirtschaftlichen Nachteile aus der Beteiligung zu erstatten. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe ihre Beratungspflichten gegenüber dem Zedenten verletzt, weil sie ihn nicht über ihre Erträge im Zusammenhang mit der Beteiligung aufgeklärt habe. Dass sie für die Vermittlung der Beteiligung Provisionen erhalten habe, habe die Beklagte bis zum Schluss des Verfahrens in tatsächlicher Hinsicht nicht erheblich bestritten, sondern nur ihre rechtliche Verpflichtung zur Aufklärung über diese Zahlungen. Soweit der nur einen Tag vor der mündlichen Verhandlung eingereichte Schriftsatz der Beklagten vom 29. Juni 2011 tatsächlichen Vortrag zu dieser Frage enthalte, sei er wegen Verspätung gemäß § 296 Abs. 2 ZPO i.V.m. §§ 132, 282 ZPO unbeachtlich. Die demnach anzunehmenden Provisionszahlungen seien nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9. März 2011 (XI ZR 191/10) unabhängig von ihrer Quelle aufklärungspflichtig gewesen. Dem stehe auch nicht eine Offenkundigkeit des Eigeninteresses der Beklagten entgegen, weil es sich bei der Vermittlung der streitgegenständlichen Beteiligung nicht um ein Eigengeschäft der Beklagten gehandelt habe; dass zwischen der Beklagten und der Initiatorin der Beteiliungsgesellschaft, der „D“ (im Folgenden: D), die laut Prospekt auch Empfängerin der Kapitalvermittlungsprovision war, ein Konzernverbund bestanden habe, reiche hierfür nicht aus. Etwaige Beherrschungs- oder Gewinnabführungsverträge, die eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten, seien nicht vorgetragen und wären für den Zedenten auch nicht offenkundig gewesen. Schließlich verfange auch die - zudem wegen Verspätung gemäß § 296 Abs. 2 ZPO ebenfalls unbeachtliche - Verjährungseinrede der Beklagten nicht. Der Höhe nach stehe der Klägerin ein Anspruch auf Rückzahlung der gesamten geleisteten Einlage zu, unabhängig davon, ob sie aus Eigen- oder aus Fremdmitteln erbracht worden sei. Schließlich sei auch das Feststellungsinteresse der Klägerin zu bejahen.
Mit ihrer Berufung wendet die Beklagte sich primär gegen die Bejahung einer Aufklärungspflichtverletzung. Das Landgericht habe die Unterscheidung zwischen aufklärungspflichtigen Rückvergütungen und - hier vorliegenden und daher als solche nicht weiter aufklärungspflichtigen - im Prospekt offen ausgewiesenen Innenprovisionen verkannt. Darüber hinaus sei eine Aufklärung aber auch deshalb nicht erforderlich gewesen, weil ihr Eigeninteresse an der Beteiligung des Zedenten angesichts der Tatsache, dass es sich um ein Produkt einer konzerneigenen Beteiligungsgesellschaft gehandelt habe, offenkundig gewesen sei. Einer - vom Landgericht geforderten - positiven Kenntnis des Zedenten von einem Gewinnabführungsvertrag oder von der - unter Zeugenbeweis gestellten - Organstellung der D habe es dafür nicht bedurft. Überdies sei dem Zedenten ihre wirtschaftliche Verflechtung mit der D bekannt gewesen, zumindest habe er damit gerechnet. Im Übrigen fehle es jedenfalls angesichts der weitreichenden Rechtsprechungsänderung im Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 9. März 2011 (XI ZR 191/10) an einem schuldhaften Verhalten ihrerseits; zudem sei eine - unterstellte - Aufklärungspflichtverletzung auch nicht ursächlich für die Anlageentscheidung des Zedenten gewesen, weil dieser die Beteiligung wegen des Steuereffekts habe zeichnen wollen und alternative Anlagen mit vergleichbarem Steuereffekt nicht zur Verfügung gestanden hätten. Schließlich könne die Klägerin der Höhe nach ohnehin nur die Rückerstattung der Eigenmittel, nicht aber des fremdfinanzierten Anlagebetrages verlangen.
Die Beklagte beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Köln vom 18. August 2011 und des Teilversäumnisurteils des Landgerichts Köln vom 25. November 2011 - 15 O 699/09 - die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt - unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens -,
die Berufung zurückzuweisen,
hilfsweise,
1. die Berufung insoweit zurückzuweisen, als die Beklagte verurteilt worden ist, an sie 24.853,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2010 zu zahlen, und zwar Zug-um-Zug gegen Abtretung der Rechte des Herrn I, B 14, M, in Höhe des Nominalbetrags von 51.129,19 € aus dessen Beteiligung an der Beteiligungsgesellschaft N,
sowie festzustellen, dass
2. die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren, Herrn I bereits entstandenen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteile sowie alle zukünftigen Nachteile dieser Art zu ersetzen, die diesem mittelbar oder unmittelbar aus der Beteiligung als Kommanditist an der Beteiligungsgesellschaft N noch entstehen werden,
3. der Beklagten keine Ansprüche aus dem mit Herrn I am 20.10.1998 geschlossenen Darlehensvertrag (Kontonummer: 15xxxxx, Unterkonto 20) zustehen.
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat nur insoweit Erfolg, als das Landgericht dem Zahlungsantrag in vollem Umfang stattgegeben und der Klägerin einen Anspruch auf Zahlung auch des bei der Beklagten (fremd)finanzierten Anlagebetrages in Höhe von 26.275,29 € nebst Zinsen zuerkannt hat. Insoweit ist allerdings der im Berufungsverfahren hilfsweise von der Klägerin gestellte negative Feststellungsantrag begründet. Im Einzelnen gilt:
1 Das Landgericht hat dem Grunde nach zu Recht eine Haftung der Beklagten gemäß § 280 Abs. 1, §§ 249, 398 BGB wegen Verletzung der Pflicht zur ungefragten Aufklärung über ihre Erträge im Zusammenhang mit der Vermittlung der streitgegenständlichen Beteiligung bejaht.
a) Die Feststellung des Landgerichts, dass die Beklagte für die Vermittlung der Beteiligung Provisionen erhalten hat, ist berufungsrechtlich nicht zu beanstanden.
Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, hat die Beklagte die wiederholte Behauptung der Klägerin, sie habe für die Vermittlung der Beteiligung Provisionen empfangen (Klageschrift Seite 7 = GA 16; Schriftsatz vom 25. Februar 2011 Seite 7 = GA 116) weder in ihrer Einspruchsbegründung noch - trotz des ausdrücklichen Hinweises des Landgerichts vom 29. März 2011 (GA 119) - in ihrem Schriftsatz vom 03. Mai 2011 in tatsächlicher Hinsicht substantiiert bestritten, sondern lediglich ihre rechtliche Verpflichtung zur Aufklärung in Abrede gestellt. Das aber war - zumal in Anbetracht der ihr insoweit obliegenden sekundären Darlegungslast - für ein substantiiertes Bestreiten nicht ausreichend.
Das weitere Vorbringen der Beklagten in dem erst einen Tag vor dem - bereits seit drei Monaten anberaumten - Verhandlungstermin eingereichten Schriftsatz vom 29. Juni 2011 hat das Landgericht zu Recht wegen Verstoßes gegen die Prozessförderungspflicht gemäß § 296 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückgewiesen, so dass es auch im Berufungsverfahren gemäß § 531 Abs. 1 ZPO nicht mehr berücksichtigungsfähig ist. Ungeachtet dessen hat die Beklagte im vorgenannten Schriftsatz im Ergebnis erneut eingeräumt (GA 149, 155), dass von Seiten der Empfängerin der Provision, also der D, an die beratende Bank, die Beklagte, eine Provision geflossen sei, die lediglich die prospektierten Kosten nicht überschritten habe.
b) Ausgehend davon hat das Landgericht auch zu Recht angenommen, dass die Beklagte zur Aufklärung über diese Zahlungen verpflichtet gewesen wäre und die Hinweise im Fondsprospekt über die an die an die D fließende Kapitalvermittlungsgebühr hierfür - unabhängig von der streitigen Frage, ob und wann der Prospekt dem Zedenten ausgehändigt worden ist - hierfür nicht ausreichten.
aa) Wie der Bundesgerichtshof im Beschluss vom 9. März 2011 (XI ZR 191/10, NJW 2011, 3227 Tz. 21 ff.) klargestellt hat, besteht eine Aufklärungspflicht über Provisionen der beratenden Bank nicht nur dann, wenn diese aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren finanziert werden. Maßgeblich für das Bestehen einer Aufklärungspflicht ist danach vielmehr, ob eine Fehlvorstellung des Anlegers über die Neutralität der Beratungsleistungen entsteht, weil die beratende Bank als Empfängerin der Rückvergütungen - unabhängig davon aus welcher Quelle sie stammen - ungenannt bleibt.
Soweit die Beklagte diese Rechtsprechung - insbesondere unter Berufung auf die daran geäußerte Kritik durch Nobbe (WuB I G 1. - 5.10) und eine angebliche Divergenz zur früheren Rechtsprechung des XI. Zivilsenats sowie zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Aufklärungspflicht für freie Anlageberater - für „anachronistisch“ und verfehlt hält, kann dem nicht gefolgt werden. Insoweit ist auf die Ausführungen in den weiteren Beschlüssen des Bundesgerichtshofs in dem Verfahren XI ZR 191/10 vom 19. Juli 2011 (NJW 2011, 3229) und vom 24. August 2011 (NJW 2011, 3231, jeweils XI ZR 191/10) zu verweisen, in denen sich der XI. Zivilsenat mit diesen Einwänden auseinandergesetzt und sie mit überzeugender Begründung zurückgewiesen hat. Auch die von der Beklagten erstinstanzlich geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Rechtsprechung des XI. Zivilsenats greifen ausweislich des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 8. Dezember 2011 (1 BvR 2514/11, NJW 2012, 443 insb. Tz. 15 f. und 19 f.) nicht.
bb) Danach ist die gebotene Aufklärung des Zedenten im vorliegenden Fall auch dann nicht erfolgt, wenn man unterstellt, dass ihm der Anlageprospekt rechtzeitig vor seiner Anlageentscheidung übergeben wurde. Dem Verkaufsprospekt ist nämlich nicht zu entnehmen, dass die Beklagte Empfängerin der dort genannten Kapitalvermittlungsgebühr – oder einer anderen Vermittlungsprovision - sein sollte; als Empfängerin wurde vielmehr ausdrücklich nur die D genannt. Damit wurde einem Anleger gerade verschleiert, dass (auch) die Beklagte Provisionen für die Vermittlung der Beteiligung erhielt.
Demgegenüber kann die Beklagte sich auch nicht darauf berufen, dass ihr (mittelbares) Eigeninteresse an der Beteiligungsvermittlung für den Zedenten offenkundig gewesen sei, weil es sich bei der D um eine konzerneigene Beteiligungsgesellschaft und damit um ein Organ von ihr - der Beklagten - gehandelt habe. Zwar konnte der Zedent dem Prospekt - dessen rechtzeitige Übergabe unterstellt - entnehmen, dass es sich bei der D um eine „Tochtergesellschaft der D3 mit Organschafts- und Ergebnisübernahmevertrag“ (Prospekt Seite 76) und um eine „mittelbare Organtochter der D2“ (Prospekt Seite 80) handelte; außerdem hatte ihn auch sein Steuerberater im Schreiben vom 15. September 1998 darauf hingewiesen, dass es sich um eine Tochtergesellschaft der Beklagten handelte. Das allein reicht aber - wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - angesichts der dennoch bestehenden grundsätzlichen juristischen Eigenständigkeit der Unternehmen nicht aus, um von einem für den Zedenten offenkundigen Eigeninteresse der Beklagten an der Vermittlung der Beteiligung auszugehen. Die Stellung der D als mittelbare Organtochter besagte für sich genommen nicht zwangsläufig oder für einen außenstehenden Anleger offensichtlich, dass und in welcher Höhe auch die Beklagte als beratende Bank an dem Gewinn dieser Tochter partizipieren würde, geschweige denn, dass sie ihrerseits ebenfalls Provisionen für die Vermittlung dieser Beteiligung erhalten würde.
c) Fehlerfrei hat das Landgericht auch festgestellt, dass die Beklagte die gegen sie sprechende Verschuldensvermutung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht widerlegt hat und sich insbesondere nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen kann. Wie der Bundesgerichtshof mit Beschlüssen vom 29. Juni 2010 (NJW 2010, 2339 Tz. 5 ff.) und vom 19. Juli 2011 (NJW 2011, 2339 Tz. 12) entschieden und eingehend begründet hat, kann sich eine beratende Bank jedenfalls für die Zeit nach 1990 - mithin auch für den hier entscheidenden Zeitpunkt Oktober 1998 - hinsichtlich ihrer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen. Insoweit enthält auch der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 9. März 2011 (XI ZR 191/10) - entgegen der Ansicht der Beklagten - keine weitreichende Änderung der bisherigen Rechtsprechung, sondern lediglich eine Anwendung der bisher geltenden Grundsätze. Dies hat der Bundesgerichtshof im Beschluss vom 24. August 2011 (XI ZR 191/10, NJW 2011, 3231 Tz. 3 ff.) ausführlich dargelegt. Etwaige verfassungsrechtliche Bedenken greifen aus den im o.g. Beschluss des Bundesverfassungsgerichts genannten Gründen nicht.
d) Ohne Erfolg wendet die Beklagte sich schließlich auch dagegen, dass das Landgericht die für die Klägerin bzw. den Zedenten sprechende Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens für anwendbar und nicht widerlegt erachtet hat.
Wie der BGH zwischenzeitlich unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung mit Urteil vom 08.05.2012 entschieden hat (WM 2012, 1337), handelt es sich bei dieser Vermutung um eine echte Beweislastumkehr, die die Bank zu dem Nachweis zwingt, dass der Anleger die Beteiligung auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die Provisionszahlung gezeichnet hätte. Dieser Beweis ist nicht geführt. Aus der vorgenannten Entscheidung des BGH ergibt sich zwar auch, dass Indizien im Rahmen der Widerlegung der Kausalitätsvermutung erhebliche Bedeutung zukommt. So kann die Vermutung ggfls. als widerlegt angesehen werden, wenn eine – wie hier von der Beklagten behauptet (Schriftsatz vom 29. Juni 2011 S. 21 = GA 159; Berufungsbegründung S. 10 = GA 291) - vom Anleger gewünschte Steuerersparnis nur mit Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen ist. Die Beklagte hat für diese Behauptung jedoch weder erst- noch zweitinstanzlich einen tauglichen Beweis angetreten..
2 Die Klägerin kann danach gem. §§, 249, 398 BGB verlangen, so gestellt zu werden, wie sie bzw. der Zedent bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die Provisionen der Beklagten stünde. Nach der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens ist sie bzw. der Zedent also so zu stellen, als ob der Zedent die Beteiligung nicht erworben hätte.
a) Unzweifelhaft steht der Klägerin danach ein Anspruch auf Rückzahlung des aus Eigenmitteln geleisteten Anteils in Höhe von 24.853,90 € zu.
b) Ein Anspruch auf Zahlung des von der Beklagten fremdfinanzierten Anteils von 26.275,29 € steht ihr dagegen nicht zu; in diesem Punkt hat die Berufung der Beklagten Erfolg.
Zwar ist dieser Betrag ebenfalls zum Erwerb der Beteiligung an den Fonds geflossen. Der Zedent hat hierauf aber unstreitig bislang keinerlei Zahlungen geleistet, so dass ihm insoweit auch kein auszugleichender Nachteil entstanden ist. Die Beklagte hat vielmehr unwidersprochen vorgetragen, dass die Darlehenszinsen aus den laufenden Ausschüttungen bedient wurden und das Darlehen endfällig ist, d.h. noch voll valutiert (GA 179). Zudem ist davon auszugehen, dass der Zedent das Darlehen - wenn er ordnungsgemäß aufgeklärt worden wäre und demnach von dem Erwerb der Beteiligung abgesehen hätte - überhaupt nicht aufgenommen hätte. Das ergibt sich auch aus dem Vorbringen der Klägerin, wonach es sich bei dem Beteiligungserwerb und der Darlehensaufnahme um ein verbundenes Geschäft gehandelt haben soll (GA 18). Dann kann sie aber konsequenterweise in Bezug auf das Darlehen - mangels darauf erbrachter eigener Leistungen - auch nur verlangen, dass insoweit von der Beklagten keine Ansprüche erhoben werden.
c) Nachdem die Klägerin in 2. Instanz – auf Hinweis des Senats – hilfsweise einen entsprechenden – nach §§ 533 Nr. 1, 2, 529 Abs. 1 ZPO zulässigen - Antrag gestellt hat, war die entsprechende negative Feststellung auszusprechen.
d) Zu Recht hat das Landgericht dagegen dem Antrag auf Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten im Hinblick auf weitere steuerliche und wirtschaftliche Nachteile des Zedenten aus der streitgegenständlichen Beteiligung entsprochen. Auf die diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Urteil nimmt der Senat Bezug.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Zwar war das angefochtene Urteil in Bezug auf den fremdfinanzierten Anlagebetrag im Zahlungsantrag abzuändern. Insoweit besteht jedoch wirtschaftliche Identität mit dem von der Klägerin stattdessen gestellten – in der Sache erfolgreichen – negativen Feststellungsantrag.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Für eine Zulassung der Revision sieht der Senat keinen Anlass, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind höchstrichterlich geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 132, 282 ZPO
§§ 249, 398 BGB
§§ 533 Nr. 1, 2, 529 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 540 ZPO
§ 296 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GA 149, 155
NJW 2011, 3227
NJW 2011, 3229
NJW 2011, 3231
NJW 2012, 443
NJW 2010, 2339
NJW 2011, 2339
WM 2012, 1337
15 O 699/09
XI ZR 191/10
1 BvR 2514/11