Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2010-09-06, Aktenzeichen 20 U 221/08
ECLI: ECLI:DE:KG:2010:0906.20U221.08.0A

Tenor:
1. Die Berufung des Beklagten gegen das am 10. November 2008 verkündete Urteil der Zivilkammer 6 des Landgerichts Berlin wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
2. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils wird Bezug genommen.
Das Landgericht hat den Beklagten, der den Kläger mit einer aufwendigen implantatgetragenen prothetischen Versorgung versah, wegen Behandlungsfehlers zur Zurückzahlung des geleisteten Honorars und zu Schadensersatzzahlung u.a. für das vom Nachbehandler gefertigte Langzeitprovisorium (5.861,41 EUR) und zu Schmerzensgeldzahlung in Höhe von 1.000 EUR verurteilt.
Der Beklagte nimmt die landgerichtliche Verurteilung in Höhe von 7.734,13 EUR hin und verfolgt im Übrigen seinen Klageabweisungsantrag weiter. Er meint, das Landgericht habe fehlerhaft ein Schmerzensgeld ausgeurteilt und die Kosten des Langzeitprovisoriums ihm auferlegt.
Der Kläger hat inzwischen alle vom Beklagten gesetzten Implantatpfosten an diesen zurückgegeben.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist unbegründet.
1. Soweit das Landgericht ein Schmerzensgeld von 1.000 EUR ausgeurteilt hat, ist dies angesichts der Unannehmlichkeiten, die allgemein bekannt mit einer umfangreichen prothetischen Arbeit inklusive Implantatsetzung verbunden sind und die der Kläger wegen der Unbrauchbarkeit der Leistungen des Beklagten nun zweimal (durch den Beklagten und den Nachbehandler) erdulden musste, nicht zu beanstanden. Entgegen der Ansicht des Beklagten stellt eine fehlerhafte prothetische Versorgung mit Implantatsetzung zweifelsfrei eine Körperverletzung dar, die schmerzensgeldpflichtig ist; dass der Heileingriff tatbestandlich eine Körperverletzung darstellt, ist st. Rspr. seit RGSt 25, 375, 378f., RGZ 68, 431, 433f.
2. Soweit der Beklagte sich gegen die Kosten des Langzeitprovisoriums richtet, ist die Berufung bereits rechnerisch nicht nachvollziehbar; ausweislich der Feststellungen des Landgerichts betrugen die Kosten des Langzeitprovisoriums 5.861,41 EUR. Zieht man diese von der Gesamturteilssumme des Tenors zu 1 (15.877,42 EUR + 1.589,16 EUR) ab, ergibt sich die hingenommene Verurteilungssumme von 7.734,13 EUR nicht. Der Senat vermutet, dass der Beklagte die angeblich vom Nachbehandler verwendeten Laborleistungen etc. von 3871,04 EUR noch abzieht; allein ist dies schon deshalb nicht nachvollziehbar, da diese Leistungen auch nach den Behauptungen des Beklagten für ein Langzeitprovisorium verwendet wurden, das per definitionem durch eine endgültige Versorgung ersetzt wird, so dass dem Kläger diese Leistungen – die Behauptung des Beklagten als wahr unterstellt - nicht als endgültige zugeflossen sind. Ein dem Beklagten ggfls. vorschwebendes „Nutzungshonorar“ für die vergangene Zeit kennt das Dienstvertragsrecht nicht.
3. Aber auch hinsichtlich der Kosten des Langzeitprovisoriums von 5.871,41 EUR ist die Berufung ohne Aussicht auf Erfolg. Dem Kläger steht insoweit ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB (Schlechterfüllung des Dienstvertrages) bzw. § 823 Abs. 1 BGB wg. Körperverletzung iVm den schadensrechtlichen Grundnorm des § 249 Abs. 2 BGB zu.
Die Ersetzungsbefugnis, die das Gesetz in § 249 Satz 2 BGB dem Geschädigten (bei bestimmten Schäden: Verletzung seiner Person oder einer Sache) gewährt, soll ihn davon befreien, die Schadensbeseitigung dem Schädiger anvertrauen zu müssen; sie soll ferner das Abwicklungsverhältnis von dem Streit darüber entlasten, ob die Herstellung durch den Schädiger gelungen ist und vom Geschädigten als Ersatzleistung angenommen werden muss (Prot I 296, 297). Im Übrigen lässt diese Regelung die Verpflichtung des Schädigers, den Geschädigten wirtschaftlich so weit wie möglich so zu stellen, als ob der Schadensfall nicht eingetreten wäre, unberührt. Deshalb müssen die nach § 249 Satz 2 BGB zur Verfügung zu stellenden Mittel so bemessen sein, dass der Geschädigte durch die Ausübung der Ersetzungsbefugnis, sofern er nur wirtschaftlich vernünftig verfährt, nicht reicher, aber auch nicht ärmer wird, als wenn der Schädiger den Schaden nach § 249 Satz 1 BGB beseitigt. Der danach "erforderliche" Herstellungsaufwand wird nicht nur durch Art und Ausmaß des Schadens, die örtlichen und zeitlichen Gegebenheiten für seine Beseitigung, sondern auch von den Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten des Geschädigten mitbestimmt, so auch durch seine Abhängigkeit von Fachleuten, die er zur Wiederherstellung seiner körperlichen Unversehrtheit heranziehen muss. In diesem Sinne ist der Schaden nicht "normativ" zu bestimmen, sondern subjektbezogen: Es würde dem Sinn und Zweck des § 249 Satz 2 BGB widersprechen, wenn der Geschädigte bei Ausübung der ihm durch das Gesetz eingeräumten Ersetzungsbefugnis im Verhältnis zu dem ersatzpflichtigen Schädiger mit Mehraufwendungen der Schadensbeseitigung belastet bliebe, deren Entstehung seinem Einfluss entzogen ist und die ihren Grund darin haben, daß die Schadensbeseitigung in einer fremden, vom Geschädigten, wohl auch nicht vom Schädiger kontrollierbaren Einflusssphäre stattfinden muss. Insoweit besteht kein Sachgrund, dem Schädiger das "Behandlerrisiko" abzunehmen. Die dem Geschädigten durch § 249 Satz 2 BGB gewährte Ersetzungsbefugnis ist kein Korrelat für eine Überbürdung dieses Risikos auf ihn (so bereits BGH 29.10.1974 – VI ZR 42/73 – NJW 1975, 1609).
Unter Anwendung dieser Grundsätze ist dem Landgericht zuzustimmen, dass hier ungeklärt bleiben kann, ob das Langzeitprovisorium in der vom Nachbehandler gewählten Form medizinisch erforderlich war, da es sich dem Kläger angesichts des fachlichen Rats des Nachbehandlers nicht ersichtlich aufdrängen musste, dass ein Langzeitprovisorium überhaupt oder eines dieser Art medizinisch ggfls. nicht erforderlich gewesen sein könnte. Nach allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen, die auch für den Arzthaftungsprozess gelten, trägt der Schädiger insoweit das Prognoserisiko (Palandt-Grüneberg, § 249, Rn. 13; § 254 Rn. 55; siehe bereits RGZ 72, 219).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. ZPO, die Vollstreckbarkeitsentscheidung auf § 708 Nr. 10 ZPO,
Einer Revisionszulassung bedurfte es nicht, da es sich vorliegend um die Anwendung höchstrichterlich geklärter schadensrechtlicher Grundsätze auf einen Einzelfall handelt (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 280 Abs. 1 BGB
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 249 Abs. 2 BGB
§ 249 Satz 2 BGB
§ 249 Satz 1 BGB
§ 97 Abs. ZPO
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: RGSt 25, 375, 378
RGZ 68, 431, 433
NJW 1975, 1609
RGZ 72, 219
VI ZR 42/73