Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-08-21, Aktenzeichen 39 L 544/23
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0821.39L544.23.00

Tenor:
Der Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, bis zum 23. August 2022, 14 Uhr, unter Einbeziehung des Kindes der Antragsteller, Z..., sowie des Kindes der Antragsteller des Verfahrens VG 39 L 2..., Y..., und des Kindes der Antragstellerin des Verfahrens VG 39 L 575/23, H..., ein fiktives Losverfahren mit insgesamt 121 Bewerbern durchzuführen und zwischen den Teilnehmern eine Rangfolge zu ermitteln.
Erreicht das Kind der Antragsteller, Z..., einen der Rangplätze 1 bis 25, wird der Antragsgegner verpflichtet, es vorläufig zum Schuljahr 2023/24 in die Jahrgangsstufe 7 der Xxx-Schule aufzunehmen.
Das Losverfahren ist vom Antragsgegner zu dokumentieren.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsteller zu 80% und der Antragsgegner zu 20%.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2 500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, das Kind der Antragsteller, Z..., zum Schuljahr 2023/24 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Xxx-Schule aufzunehmen,
ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und in dem aus dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Insoweit ist ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung), weil nach der im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung davon auszugehen ist, dass das Auswahlverfahren an der Xxx-Schule Verfahrensfehler aufweist und die Antragsteller dadurch in ihren Rechten verletzt sind.
Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin vom 26. Januar 2004, GVBl. S. 26, zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 12. Juni 2023, GVBl. S. 226 (im Folgenden: SchulG). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können. In Fällen, in denen die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität einer Schule übersteigt, richtet sich die Aufnahme in die Sekundarstufe I nach dem folgenden Auswahlverfahren: Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG).
Bei der Vergabe der Schulplätze an der Xxx-Schule wurden die vorstehenden rechtlichen Vorgaben nach summarischer Prüfung nicht in jeder Hinsicht eingehalten. Dadurch wurden die Antragsteller in ihren Rechten verletzt.
1.
Die vom Antragsgegner festgelegte Aufnahmekapazität von 104 Plätzen für vier Klassen in der Jahrgangsstufe 7 der Xxx-Schule ist nicht zu beanstanden.
Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs an Integrierten Sekundarschulen die Vierzügigkeit nicht unterschreiten. § 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I vom 31. März 2010, GVBl. S. 175, zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. Dezember 2021, GVBl. S. 1390 (im Folgenden: Sek I-VO), bestimmt, dass an Integrierten Sekundarschulen in den Klassen der Jahrgangsstufen 7 und 8 eine Höchstgrenze von 26 Kindern je Klasse nicht überschritten werden darf.
Diesen rechtlichen Vorgaben wurde an der Xxx-Schule, bei der es sich um eine Integrierte Sekundarschule handelt, Genüge getan. Es wurden dort für das Schuljahr 2023/24 vier 7. Klassen mit jeweils 26 Plätzen eingerichtet. Im Übrigen kommt der Schule hinsichtlich der Einrichtung von Zügen über das gesetzlich Geforderte hinaus nach der ständigen Rechtsprechung der Berliner Verwaltungsgerichte (vgl. z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. September 2012 – OVG 3 S 82.12 – Rn. 15; VG Berlin, Beschluss vom 29. Juli 2019 – VG 14 L 195.19 – Rn. 7, jeweils juris) ein weites organisatorisches Ermessen zu; ein subjektives Recht auf Einrichtung weiterer Klassen besteht nicht.
2.
Um die zur Verfügung stehenden (4 x 26) = 104 Schulplätze bewarben sich ausweislich des dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgangs 209 mit Erstwunsch an der Schule angemeldete Kinder, darunter das Kind der Antragsteller Z....
a.
Von diesen 209 Bewerberkindern bewarben sich 25 Kinder als Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf (sog. Integrationskinder). Hiervon wurden von der Schule 23 Kinder, bei denen ein auch im Schuljahr 2023/24 fortbestehender sonderpädagogischer Förderbedarf festgestellt war, als Integrationskinder berücksichtigt. Von diesen 23 Kindern wurden im Verfahren nach § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG (4 x 4 =) 16 vorrangig aufgenommen. Einwendungen hiergegen haben die Antragsteller nicht erhoben, auf etwaige Fehler des diesbezüglichen Auswahlverfahrens gemäß § 33 Abs. 4 SoPädVO könnten sich die Antragsteller grundsätzlich auch nicht berufen (vgl. den Beschluss der Kammer vom 12. August 2022 – 39 L 235/22 – Rn. 14, sowie den Beschluss der vormals zuständigen 14. Kammer vom 30. Juli 2019 – 14 L 249.19 – Rn. 16-17, jeweils juris).
Zwei der Integrationskinder (lfd. Nr. 8... und 8...) erachtete die Schule nicht als solche, sondern berücksichtigte sie im regulären Auswahlverfahren, weil für diese beiden Kinder im Anmeldungszeitraum jeweils kein gültiger Bescheid über einen auch im Schuljahr 2023/24 fortbestehenden sonderpädagogischen Förderbedarf vorgelegen habe.
b.
Die nach der Aufnahme der Integrationskinder verbleibenden (104 – 16 =) 88 Schulplätze bildeten nach § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG und § 6 Abs. 2 Satz 1 Sek I-VO den Ausgangspunkt der Berechnung der Kontingente für das weitere Vergabeverfahren. Die Schule ordnete dabei rechnerisch zutreffend 8 Plätze dem Härtefall-, 53 dem Kriterien- und 27 dem Loskontingent zu.
c.
Keinen Bedenken begegnet, dass Plätze wegen besonderer Härtefälle nicht vergeben wurden. Denn das Bewerberkind mit der laufenden Nummer 8..., für das ein Härtefallantrag gestellt wurde, wurde bereits als Integrationskind aufgenommen.
d.
Die Vergabe der 53 Plätze im Kriterienkontingent ist ebenfalls nicht zu beanstanden.
Für die Aufnahme im Kriterienkontingent wurde von der Xxx-Schule das Kriterium der Durchschnittsnote der Förderprognose gemäß § 6 Abs. 3 Nr. 1 Sek I-VO angewandt. Es kann offenbleiben, ob die Schulkonferenz der Schule dieses Aufnahmekriterium gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1, 4 SchulG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO wirksam beschlossen hat. Es gilt nach § 6 Abs. 6 Satz 1 Sek I-VO nämlich auch dann, wenn eine Schule Aufnahmekriterien nicht oder nicht rechtzeitig (oder nicht wirksam) festlegt oder diese nicht rechtzeitig genehmigt werden. In Anwendung dieses Kriteriums wurden die 53 Bewerberkinder mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose bis 2,0 aufgenommen. Das Kind der Antragsteller, das in der Förderprognose eine Durchschnittsnote von 2,1 hat, ist damit im Kriterienkontingent zu Recht nicht berücksichtigt worden; Einwendungen hiergegen haben die Antragsteller auch nicht erhoben.
e.
Nach diesen Verfahrensschritten verblieben 10 Geschwisterkinder, die zu Recht im Rahmen des Härtefall- und des Loskontingents vorrangig berücksichtigt wurden.
Von angemeldeten 23 (nicht 24 wie im Auswahlvermerk niedergelegt) Geschwisterkindern, darunter zwei Zwillingspaare (lfd. Nr. 2... und 2... sowie 8... und 8...) und zwei für dieselbe Klassenstufe angemeldete Geschwisterpaare (lfd. Nr. 7... und 8... sowie 9... und 9...), hatten zwei Kinder je einen Integrationskinderplatz (darunter der Bruder mit der laufenden Nummer 8... eines für dieselbe Klassenstufe angemeldeten Geschwisterkinds mit der laufenden Nummer 7...) und sieben Kinder (darunter das Zwillingspaar mit den laufenden Nummern 8... und 8...) je einen Platz im Kriterienkontingent erhalten. Das andere Zwillingspaar (lfd. Nr. 2... und 2...) und das andere für dieselbe Klassenstufe angemeldete Geschwisterpaar (lfd. Nr. 9... und 9...) waren nicht vorrangig als Geschwisterkinder im Sinne des § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG zu berücksichtigen, weil keines von ihnen in den bisherigen Verfahrensschritten zum Zug gekommen war.
Von den somit verbliebenen (23 – 2 – 7 – 4 =) 10 Geschwisterkindern wurden nach Durchführung eines kleinen Losverfahrens acht Kinder gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 4 Sek I-VO auf das Härtefallkontingent verteilt. Darunter befindet sich zu Recht das Bewerberkind mit der laufenden Nummer 7... (Z...), weil dessen Zwillingsbruder, das Bewerberkind mit der laufenden Nummer 8... (S...), bereits als Integrationskind nach § 37 Abs. 4 SchulG aufgenommen worden war. Die zwei übrigen Geschwisterkinder erhielten gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG, § 6 Abs. 7 Satz 1 Sek I-VO vorrangig Schulplätze im Loskontingent. Auch dabei konnte das Kind der Antragsteller, das die Schule nicht gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Kind besuchen würde und damit kein „Geschwisterkind“ im schulrechtlichen Sinne ist, nicht berücksichtigt werden.
f.
Im Loskontingent waren nach der Aufnahme der Geschwisterkinder noch (27 – 2 =) 25 Plätze zu verlosen (so genanntes großes Losverfahren). Ausweislich des Auswahlprotokolls (Bl. 5 ff. des Generalvorgangs) und der eingereichten tabellarischen Aufstellung (Anhang zum Schriftsatz des Antragsgegners vom 4. August 2023, Bl. 26 der Streitakte) nahmen 123 Bewerberkinder an der Verlosung teil. Die Kinder, deren Lose an der 1. bis 25. Stelle gezogen wurden, erhielten einen Schulplatz. Das Los des Kindes der Antragsteller (lfd. Nr. 8...) wurde erst an 8.... Stelle (Nachrückerplatz 6...) gezogen, so dass es auch in diesem Verfahrensschritt nicht berücksichtigt werden konnte.
Indes hat die Schule im großen Losverfahren zu Unrecht die Bewerberkinder mit den laufenden Nummern 8... und 8..., die jeweils auch kein Losglück hatten (Nachrückerplätze 8... und 8...), berücksichtigt. Auf dem gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO vorgeschriebenen Vordruck hatten deren Erziehungsberechtigte angegeben, dass für diese beiden Kinder im folgenden Schuljahr sonderpädagogischer Förderbedarf besteht, allerdings im Anmeldungszeitraum wohl noch keinen Förderbescheid eingereicht. In dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 28. Juli 2023 – OVG 3 S 23/23 – EA S. 3 f.; vom 19. Oktober 2020 – OVG 3 S 61/20 – Rn. 6 und vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 92/20 – Rn. 9, jeweils juris), die im hier gegebenen Fall der Übernachfrage durch Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf von der Schulaufsichtsbehörde zwischen dem 6. und 15. März 2023 getroffen wurde (vgl. § 37 Abs. 4 Satz 4 SchulG und die Verwaltungsvorschrift Schule Nr. 9/2022 zum Übergang aus der Primarstufe in die Jahrgangsstufe 7 der Sekundarstufe I zum Schuljahr 2023/2024 vom 22. September 2022, S. 9 [23]), war mit Bescheiden der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Familie vom 23. bzw. 27. Februar 2023 (Bl. 159-160 bzw. Bl. 131-132 des Generalvorgangs) für beide Kinder ein auch im Schuljahr 2023/24 fortbestehender sonderpädagogischer Förderbedarf jedoch festgestellt. Diese zwei Kinder waren mithin materiell Integrationskinder und daher nur im nach § 37, § 56 Abs. 6 SchulG vorrangig durchzuführenden Verfahren über die Aufnahme von Bewerbern mit sonderpädagogischen Förderbedarf und nicht (auch) im „regulären“ Aufnahmeverfahren zu berücksichtigen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 21. Oktober 2021 – OVG 3 S 110/21 und 111/21 – jeweils EA S. 3). Somit war die Durchführung des großen Losverfahrens fehlerhaft, weil sich zwei Lose zu viel (123 statt 121) im Lostopf befanden.
Durch diesen Fehler wurden die Loschancen der anderen Bewerberkinder im großen Losverfahren (geringfügig) verringert. Denn die Loschance im tatsächlich durchgeführten Losverfahren (p2) war gegenüber der Loschance im eigentlich durchzuführenden Losverfahren (p1) eine geringere (p1 = 25 / 121 ≈ 0,207; p2 = 25 / 123 ≈ 0,203). Da die (abstrakte) Loschance eines zu Recht in das Losverfahren einbezogenen geeigneten Antragstellerkindes eine begünstigende Rechtsposition darstellt (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. November 2020 – OVG 3 S 100/20 – Rn. 4, juris), hat der Antragsgegner nunmehr ein (fiktives) Losverfahren durchzuführen. Hierdurch erhält das Kind der Antragsteller genau die Aufnahmechance, die es in einem ordnungsgemäß durchgeführten Verfahren gehabt hätte.
Die Kostenentscheidung folgt § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes
§ 56 Abs. 6 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG
§ 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 33 Abs. 4 SoPädVO
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1, 4 SchulG
§ 37 Abs. 4 SchulG
§ 37 Abs. 4 Satz 4 SchulG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung
§ 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 39 L 575/23
3 S 82.12
14 L 195.19
39 L 235/22
14 L 249.19
3 S 23/23
3 S 61/20
3 S 92/20
3 S 110/21
3 S 100/20