Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-02-02, Aktenzeichen 14 L 1272/22
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0202.14L1272.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Sowohl bei der Veröffentlichung von Informationen nach § 40 Abs. 1a LFGB als auch – kehrseitig – bei dem Unterlassen solcher Veröffentlichungen handelt es sich vielmehr um schlichthoheitliches Handeln in Form von Realakten. (Rn.20)
2. Das Gericht kann auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. (Rn.24)
3. Veröffentlichungen nach § 40 Abs. 1a LFGB sind an Art. 12 Abs. 1 GG zu messen, weil sie, als administrative Maßnahmen, direkt auf die Marktbedingungen individualisierter Unternehmen zielen, das Konsumverhalten von Verbraucherinnen und Verbrauchern beeinflussen und auf diese Weise mittelbar-faktisch die Markt- und Wettbewerbssituation zum wirtschaftlichen Nachteil der betroffenen Unternehmen verändern. (Rn.28)
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache untersagt, die beabsichtigte lebensmittelrechtliche Information betreffend die Antragstellerin gemäß seinem Schreiben vom 15. September 2022 – Az.: Ord 8... – auf der Internetseite des Bezirksamts R... von Berlin zu veröffentlichen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstands wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich im Wege einstweiligen Rechtsschutzes gegen eine beabsichtigte lebensmittelrechtliche Information der Öffentlichkeit.
Sie betreibt in Berlin... eine Produktion von Dönerspießen aus Rind- und Geflügelfleisch.
Bei einer Betriebskontrolle durch das Bezirksamt R... von Berlin – Ordnungsamt – (Bezirksamt) am 16. Juni 2022 stellte dieses ausweislich des gefertigten Kontrollberichts eine Vielzahl von teilweise zwischen den Beteiligten strittigen Mängeln fest, die das Bezirksamt als lebensmittelrechtliche Verstöße wertete. Hierzu gehören unter anderem Temperaturüberschreitungen bei Rindfleisch und Geflügelfleisch und ein unzureichender Hygienestatus des gesamten Betriebs. Wegen der Einzelheiten wird auf den Kontrollbericht vom 16. Juni 2022 samt Fotodokumentation Bezug genommen (vgl. Bl. 14-35 der Gerichtsakte – GA).
Mit Schreiben des Bezirksamts vom 15. September 2022 (vgl. Bl. 48 GA) hörte der Antragsgegner die Antragstellerin zu einer beabsichtigten Veröffentlichung folgenden Inhalts an:
„Verstoß bei der Einhaltung von Temperaturvorgaben: Überschreitung der zulässigen Höchsttemperaturen bei Rind- und Geflügelfleisch; Mängel bei der Betriebshygiene/Reinigungsmängel; Inverkehrbringen von unter unhygienischen Zuständen/Bedingungen hergestellten/behandelten Lebensmitteln, z.B. Fleischzubereitungen“.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 25. Oktober 2022 nahm die Antragstellerin hierzu Stellung. Auf das Schreiben wird Bezug genommen (vgl. Bl. 50-56 GA). Mit Schreiben des Bezirksamts vom 14. November 2022 (vgl. Bl. 58 GA) teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, er halte an seiner Veröffentlichungsabsicht fest. Die Veröffentlichung werde nach einer Wartefrist von sieben Werktagen auf der Internetseite des Bezirksamts erfolgen.
Mit Antrag vom 17. November 2022, eingegangen bei Gericht am 18. November 2022, sucht die Antragstellerin um einstweiligen Rechtsschutz nach. Sie erhebt im Wesentlichen Einwände gegen die seitens des Bezirksamts angenommenen einzelnen Mängel, macht teilweise deren Beseitigung, deren Unerheblichkeit oder deren Einmaligkeit geltend und trägt ferner vor, die Verhängung eines Bußgeldes gegen sie oder ihre Geschäftsführerin sei aus rechtlichen Gründen ausgeschlossen.
Mit Beschluss vom 21. November 2022 hat das Gericht die seitens des Antragsgegners beabsichtigte Veröffentlichung im Wege der Zwischenverfügung einstweilen bis zur Entscheidung über den vorliegenden Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes untersagt.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß
wie beschlossen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zurückzuweisen.
Die beabsichtigte Veröffentlichung sei rechtmäßig, da der durch Tatsachen hinreichend begründete Verdacht bestehe, dass gegen sonstige Vorschriften im Anwendungsbereich des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches (LFGB), die dem Schutz der Endverbraucher vor Gesundheitsgefährdungen oder vor Täuschung oder der Einhaltung hygienischer Anforderungen dienten, in nicht nur unerheblichem Ausmaß oder wiederholt verstoßen worden sei und die Verhängung eines Bußgeldes von mindestens 350,00 Euro zu erwarten sei. Dadurch, dass die Antragstellerin
- die zulässigen Höchsttemperaturen gem. der Verordnung (EG) Nr. 853/2004 Anhang III Abschnitt I Kapitel V bei Rind- und Geflügelfleisch nicht eingehalten habe,
- Mängel bei der Betriebshygiene/Reinigungsmängel nicht abgestellt habe und
- Lebensmittel, z.B. Fleischzubereitungen, in Verkehr gebracht habe, die unter unhygienischen Zuständen/Bedingungen hergestellt/behandelt worden seien,
habe sie gegen die einschlägigen Vorschriften verstoßen. Die Verstöße seien auch bereits zuvor am 5. Februar 2021 und am 16. Mai 2022 festgestellt worden. Auf die fachlichen Stellungnahmen des amtstierärztlichen Dienstes vom 22. November 2022 (vgl. Bl. 91-100 GA) und vom 27. Dezember 2022 (Bl. 152 f. GA) wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Zur Entscheidung ist der Einzelrichter berufen, weil die Kammer ihm das Verfahren hierzu übertragen hat (vgl. § 6 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO).
Der Antrag hat Erfolg. Er ist zulässig (1.) und begründet (2.).
1. Statthaft ist in Ansehung des seitens der Antragstellerin im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes geltend gemachten Unterlassungsanspruchs ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO, da es sich bei dem Anhörungsschreiben des Antragsgegners vom 15. September 2022 und seinem weiteren Schreiben vom 14. November 2022 nicht um belastende Verwaltungsakte im Sinne des § 42 Abs. 1 Var. 1 VwGO i.V.m. § 35 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes handelt. Den vorgenannten Schreiben fehlt jedenfalls die Regelungswirkung. Sowohl bei der Veröffentlichung von Informationen nach § 40 Abs. 1a LFGB als auch – kehrseitig – bei dem Unterlassen solcher Veröffentlichungen handelt es sich vielmehr um schlichthoheitliches Handeln in Form von Realakten (vgl. hierzu Rathke, in: Sosnitza/Meisterernst, LebensmittelR, 183. Erg.-Lief. März 2022, § 40 LFGB Rn. 15). In der Hauptsache wäre deshalb nicht eine Anfechtungsklage statthaft, sondern vielmehr eine allgemeine Leistungsklage, welche die Prozessordnung als gegeben voraussetzt (vgl. § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO).
Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt, da sie möglicherweise einen öffentlich-rechtlichen Anspruch auf die geltend gemachte Unterlassung hat (vgl. § 42 Abs. 2 VwGO analog).
Das Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin liegt mit Blick auf die durch den Antragsgegner konkret in Aussicht gestellte und damit unmittelbar bevorstehende Veröffentlichung und die mit der Veröffentlichung möglicherweise einhergehende Verletzung der Antragstellerin in ihrem Grundrecht auf Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 des Grundgesetzes (GG) klar auf der Hand. Sie muss sich unter diesen Umständen nicht darauf verweisen lassen, die Veröffentlichung zunächst abzuwarten und erst sodann um verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz nachzusuchen.
2. Der Antrag ist auch begründet.
Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (sog. Regelungsanordnung).
Es kann offenbleiben, ob vorliegend mit Blick auf die Berufsfreiheit der Antragstellerin aus Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG, welche sich nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auf die informationelle Selbstbestimmung der das Grundrecht tragenden juristischen Person erstreckt, weil der Schutz von Unternehmen im Wettbewerb von der sachlich spezielleren Grundrechtsnorm des Art. 12 Abs. 1 GG vollständig erfasst wird (vgl. BVerfG, Urteil vom 21. März 2018 – 1 BvF 1/13 – juris, Rn. 62), eine Sicherungsanordnung oder mit Blick auf den geltend gemachten Unterlassungsanspruch eher eine Regelungsanordnung näher liegt. Diese Unterscheidung dürfte vorliegend in praktischer Hinsicht nämlich zu keinen wesentlichen Unterschieden führen.
Entscheidend ist vielmehr, dass die Antragstellerin sowohl einen Anordnungsanspruch (a) als auch einen Anordnungsgrund (b) glaubhaft gemacht hat.
a) Der jedenfalls gewohnheitsrechtlich anerkannte öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch setzt tatbestandlich die begründete Besorgnis voraus, der Antragsgegner werde künftig durch sein hoheitliches Handeln rechtswidrig in die geschützte Rechts- und Freiheitssphäre der Antragstellerin eingreifen (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 2014 – 6 C 7/13 – juris, Rn. 20). Dies ist vorliegend der Fall.
Bei einer Veröffentlichung nach § 40 Abs. 1a LFGB als spezialgesetzlich geregeltem Fall staatlichen Informationshandelns handelt es sich unzweifelhaft um hoheitliches Handeln. Die Regelung ermächtigt und verpflichtet die zuständigen Behörden zu Eingriffen in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG. Dabei sind Veröffentlichungen nach § 40 Abs. 1a LFGB an Art. 12 Abs. 1 GG zu messen, weil sie, als administrative Maßnahmen, direkt auf die Marktbedingungen individualisierter Unternehmen zielen, das Konsumverhalten von Verbraucherinnen und Verbrauchern beeinflussen und auf diese Weise mittelbar-faktisch die Markt- und Wettbewerbssituation zum wirtschaftlichen Nachteil der betroffenen Unternehmen verändern (vgl. BVerfG, a.a.O., Rn. 25).
Vorliegend steht ein unverhältnismäßiger Eingriff in das Grundrecht der Antragstellerin aus Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG und damit eine Verletzung dieses Grundrechts zu befürchten, denn die beabsichtigte Veröffentlichung des Antragsgegners bewegt sich nach summarischer Prüfung nicht innerhalb der durch § 40 Abs. 1a LFGB gesetzten Grenzen und erscheint damit rechtswidrig.
Gemäß § 40 Abs. 1a Satz 1 LFGB informiert die zuständige Behörde die Öffentlichkeit unverzüglich unter Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels oder Futtermittels sowie unter Nennung des Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmens, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel oder Futtermittel hergestellt oder behandelt oder in den Verkehr gelangt ist, wenn der durch Tatsachen, im Falle von Proben nach § 38 Absatz 2a Satz 2 LFGB auf der Grundlage von mindestens zwei Untersuchungen durch eine Stelle nach Art. 37 Absatz 4 Buchst. e der Verordnung (EU) Nr. 2017/625, hinreichend begründete Verdacht besteht, dass (1.) in Vorschriften im Anwendungsbereich des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches festgelegte zulässige Grenzwerte, Höchstgehalte oder Höchstmengen überschritten wurden oder (2.) ein nach Vorschriften im Anwendungsbereich des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches nicht zugelassener oder verbotener Stoff in dem Lebensmittel oder Futtermittel vorhanden ist oder (3.) gegen sonstige Vorschriften im Anwendungsbereich des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches, die dem Schutz der Endverbraucher vor Gesundheitsgefährdungen oder vor Täuschung oder der Einhaltung hygienischer Anforderungen dienen, in nicht nur unerheblichem Ausmaß oder wiederholt verstoßen worden ist und die Verhängung eines Bußgeldes von mindestens 350,00 Euro zu erwarten ist oder eine Sanktionierung wegen einer Straftat zu erwarten ist und deswegen gemäß § 41 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten eine Abgabe an die Staatsanwaltschaft erfolgt ist.
Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift hat die Information der Öffentlichkeit unter „Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels“ zu erfolgen, das hergestellt, behandelt oder in den Verkehr gelangt ist. Dieser Wortlaut spricht dafür, dass nicht lediglich eine übergeordnete „Produktart“, sondern das konkret betroffene Lebensmittel mit den zu seiner Individualisierung erforderlichen Angaben zu bezeichnen ist (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 14. März 2019 – 13 B 67/19 – juris, Rn. 10). Sammelbezeichnungen können den Anforderungen an einen konkreten Lebensmittelbezug dann genügen, wenn eine konkretere Bezeichnung der betroffenen Produkte nur eingeschränkt möglich und sinnvoll erscheint. Die Genauigkeit der Bezeichnung des Lebensmittels richtet sich nach dem jeweiligen Verstoß und ist ausgehend von diesem zu bestimmen. Dementsprechend muss die Veröffentlichung keine vollständige Aufzählung aller betroffenen Lebensmittel beinhalten, sondern vor allem aus der Sicht des Normzwecks – Gesundheits- und Verbraucherschutz – hinsichtlich der genannten Lebensmittel zutreffend sein. Dabei hat die Bezeichnung aufgrund der erheblichen Wirkungen einer Veröffentlichung schonend für den Betroffenen und damit so genau wie möglich zu erfolgen, um dem Eindruck vorzubeugen, es seien Lebensmittel betroffen, bei denen das gar nicht der Fall ist. Eine Spezifizierung hat gegebenenfalls inhaltlich (Produktart), räumlich oder auch zeitlich zu erfolgen, z.B. nach Produktchargen, die zu einem bestimmten Zeitpunkt hergestellt wurden (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 21. Mai 2019 – 9 S 584/19 – juris, Rn. 15 m.w.N.; vgl. auch Rathke, a.a.O., § 40 LFGB Rn. 134).
Diesen Anforderungen wird die vom Antragsgegner beabsichtigte Information der Öffentlichkeit nicht gerecht.
Zunächst ist nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner in der beabsichtigten Information überhaupt einen Bezug zu einem konkreten Lebensmittel herstellt. So wird hinsichtlich der zur Veröffentlichung vorgesehenen „Mängel bei der Betriebshygiene/Reinigungsmängel“ ein konkreter Lebensmittelbezug erst gar nicht aufgebaut. Die Information beschränkt sich insoweit vielmehr auf die Mitteilung abstrakter Umstände betreffend die Produktion der Antragstellerin. Schon deshalb spricht einiges dafür, dass auch die Bestandteile „Rind- und Geflügelfleisch“ und „Fleischzubereitungen“ bei den weiteren zur Veröffentlichung vorgesehenen Verstößen eher als Nebenangaben zu deren Erläuterung dienen sollen als der Nennung der Bezeichnung der Lebensmittel, auf die sich die Verstöße beziehen.
Selbst wenn mit diesen Bezeichnungen jedoch die Nennung der Bezeichnung der Lebensmittel beabsichtigt sein sollte, stehen die Begriffe „Rind- und Geflügelfleisch“ und „Fleischzubereitungen“ für kein konkretes, von der Antragstellerin für den Markt hergestelltes Lebensmittel. Unter diesen Bezeichnungen ist aus Sicht des Verbrauchers noch nicht einmal eine Produktart oder eine Sammelbezeichnung für die von der Antragstellerin hergestellten Lebensmittel, nämlich (bestimmte) Dönerspieße zu verstehen. Vielmehr sind damit Ausgangsstoffe bzw. Ausgangslebensmittel in der Produktion der Antragstellerin (Rind- und Geflügelfleisch) bzw. allenfalls übergeordnete Kategorien für die von der Antragstellerin hergestellten Lebensmittel (Fleischzubereitungen) zu verstehen, die dem Verbraucher ohne nähere Bezeichnung insbesondere keinen hinreichenden Bezug zu den von der Antragstellerin hergestellten (bestimmten) Dönerspießen aus Rind- und Geflügelfleisch vermitteln. Hinzu tritt, dass die Bezeichnung „Fleischzubereitungen“ nur als ein Beispiel für Lebensmittel selbst angegeben wurde, sodass offenbleibt, welche weiteren Lebensmittel von den unhygienischen Zuständen betroffen sein sollen. Auch hieran wird deutlich, dass der Antragsgegner eine (unzulässige) unternehmensbezogene Veröffentlichung beabsichtigt als eine auf konkrete Lebensmittel bezogene Information der Öffentlichkeit über Verstöße gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften.
Auch eine Veröffentlichung unter Nennung des Namens der Antragstellerin hilft hierüber nicht hinweg. Zwar weist dieser auf eine Dönerproduktion. Die Nennung des Namens vermag jedoch nicht die gesetzlich geforderte Nennung der Bezeichnung der Lebensmittel selbst zu ersetzen. Vielmehr würde diese, möglicherweise im Ergebnis zutreffende Verbindung zwischen Dönerspießen und den seitens des Antragsgegners angenommenen Verstößen durch den Verbraucher im Rahmen einer auslegenden Wertung erst selbst hergestellt. Dabei ist eine solche Wertung aber auch ungewiss, weil der Antragsgegner nur allgemein von „Rind- und Geflügelfleisch“ bzw. „Fleischzubereitungen“ spricht und der Verbraucher deshalb auch unter Berücksichtigung des Namens der Antragstellerin nicht zwingend zur Annahme einer Information betreffend von dieser hergestellter Dönerspieße gelangen muss. Insbesondere kommt in Betracht, dass der Verbraucher sich andere Lebensmittel vorstellt, und sei es, dass solche von der Antragstellerin gar nicht hergestellt werden. Dies wird den Anforderungen an staatliches Informationshandeln nicht (mehr) gerecht.
Da sich eine Veröffentlichung nach summarischer Prüfung jedenfalls als unverhältnismäßig erwiese und die Antragstellerin voraussichtlich in ihrem Grundrecht auf Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG verletzte, kann offenbleiben, ob die Verstöße selbst hinreichend konkret bezeichnet sind, ob es am Tatbestandsmerkmal der erwarteten Bußgeldhöhe fehlt, ob die Antragstellerin, ihre Geschäftsführerin und/oder ein Dritter für etwaige Ordnungswidrigkeiten überhaupt zu belangen wären und ob wiederholte bzw. hinreichend erhebliche Verstöße vorliegen (vgl. auch OVG Nordrhein-Westfalen, a.a.O., Rn. 15).
b) Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht. Es erscheint es dem Gericht angezeigt, die Veröffentlichung der voraussichtlich rechtswidrigen Information der Öffentlichkeit zur Abwendung einer erheblichen Grundrechtsverletzung im Wege einstweiliger Anordnung zu unterbinden. Ansonsten würden vollendete Tatsachen geschaffen, die nachträglich – auch durch etwaige Richtigstellungen – wahrscheinlich nicht mehr (vollständig) beseitigt werden könnten, ohne dass mit Blick auf die einstweilige Anordnung vorliegend eine Vorwegnahme der Hauptsache in Mitten stünde.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Wertes des Verfahrensgegenstandes beruht auf § 63 Abs. 2 i.V.m. den §§ 39 ff., §§ 52 f. des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 40 LFGB
§ 40 Abs. 1a LFGB
§ 6 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 40 Abs. 1a Satz 1 LFGB
§ 38 Absatz 2a Satz 2 LFGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 42 Abs. 1 Var. 1 VwGO i.V.m. § 35 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 63 Abs. 2 i.V.m. den §§ 39 ff., §§ 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 BvF 1/13
6 C 7/13
13 B 67/19
9 S 584/19