Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-04-02, Aktenzeichen 7 Sa 1938/18
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2019:0402.7SA1938.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
Teilweise Parallelentscheidung zu dem Urteil des Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg vom 2. April 2019 - 7 Sa 73/19.
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 1 AZR 241/19)
Verfahrensgang
I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 06.09.2018 – 42 Ca 2159/18 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird für die Klägerin hinsichtlich des Nachteilsausgleichs zugelassen. Im Übrigen wird die Revision nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung, die der beklagte Insolvenzverwalter mit einer Betriebsstilllegung begründet, hilfsweise über Ansprüche der Klägerin auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs. Die Klägerin beruft sich zur Unwirksamkeit der Kündigung zum einen auf formelle Mängel, zum anderen darauf, dass ein Betriebs(teil)übergang vorläge.
Der Beklagte ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der A. Berlin PLC Co. Luftverkehrs KG (im Folgenden Schuldnerin). Bis zu ihrer Insolvenz war die Schuldnerin die zweitgrößte Fluggesellschaft Deutschlands mit einem Passagieraufkommen von rund 28 Millionen Personen im Jahr mit Sitz in Berlin, die unter ihrem Air Operator Certificate (AOC) von ihren Drehkreuzen in Düsseldorf und Berlin-Tegel Linien- und Charterflüge im gewerblichen Personenluftverkehr sowie Luftfrachtgeschäfte durchführte. Sie bediente mit Kurz-und Mittelstreckenmustern der Airbus 320-Familie (A319, A320 und A321) sowie Langstreckenflugzeugen des Musters Airbus A330-200 hauptsächlich Ziele in Europa, Nordafrika, Israel Nord- und Mittelamerika. Zur Bewältigung des Passagieraufkommens beschäftigte die Schuldnerin (Stand August 2017) 6.121 Arbeitnehmer, davon 1.318 Piloten, 3.362 Flugbegleiter sowie 1.441 Bodenmitarbeiter. Zur „A. Berlin-Group“ gehörten über 40 Unternehmen, u.a. auch die Luftfahrtgesellschaft W. GmbH (nachfolgend LGW) und die N. Luftfahrt GmbH. Die für den Flugbetrieb der Schuldnerin verwendeten Flugzeuge standen nicht im Eigentum der Schuldnerin, sondern waren über verschiedene Vertragspartner geleast. Die Flugzeugflotte der LGW bestand aus Flugzeugen des Typs Dash-8, die sie wiederum von der Schuldnerin leaste, die ihrerseits diese Flugzeuge von verschiedenen Leasinggebern im sog. Headlease angemietet hatte. N., mit Sitz in Wien, betrieb 21 Kurz-und Mittelstreckenflugzeuge der A 320-Familie.
Für die Beschäftigten im Flugbetrieb der Schuldnerin wurden auf der Grundlage zweier Tarifverträge zwei unterschiedliche Personalvertretungen für das Kabinenpersonal und für das Cockpitpersonal gewählt. Den Tarifvertrag Personalvertretung für das Cockpitpersonal der A. Berlin PLC &Co. Luftverkehrs KG (TVPV) vereinbarte auf Arbeitnehmerseite die Gewerkschaft Cockpit e.V., den Tarifvertrag „Personalvertretung für das Kabinenpersonal der A. Berlin PLC & Co. Luftverkehrs KG“ vom 07.06.2016 die Gewerkschaft ver.di.
Die am …1963 geborene Klägerin, die einem Kind gegenüber unterhaltsverpflichtet ist, ist seit dem 01.03.1989 bei der Schuldnerin bzw zunächst bei der LTU als Purserin zu einem monatlichen Bruttoentgelt von 3.790,07 € beschäftigt. Sie ist Mitglied der Gewerkschaft ver.di.
Die Klägerin war auf unterschiedlichen Flugrouten, auf wechselnden Flugzeugen mit jeweils wechselnden Crews eingesetzt. Die individuellen Dienstpläne wurden für den Flugbetrieb zentral in Berlin erstellt. Von dort erfolgte die Einteilung der Crews auf verschiedene Flughäfen als sogenannte Stationen. Personelle Engpässe erforderten teilweise einen Einsatz auch außerhalb der Heimatstation (Homebase). In Berlin waren die nach der Luftverkehrsordnung verantwortlichen Personen (nominated persons) tätig.
Seit Anfang 2017 flog die Schuldnerin nicht mehr ausschließlich im eigenwirtschaftlichen Flugbetrieb, sondern stellte auf der Grundlage eines auf 6 Jahre angelegten Vertrags mit der L. Gruppe den Fluggesellschaften E., einer hundertprozentigen Tochter der L. AG, und Austrian Airlines bis zu 38 Flugzeuge mit Besatzung zur Verfügung, um von diesen angebotene Flugstrecken unter deren AOC zu bedienen (so genanntes Wetlease). In diesem Zusammenhang vereinbarte die Schuldnerin mit der Gewerkschaft ver.di unter dem Datum vom 08.12.2016 einen „Tarifvertrag Air Berlin: Pakt für Wachstum und Beschäftigung“ (im folgenden TV Pakt), erstmals kündbar zum 31.12.2020, der u.a. vorsah, dass der Ausspruch betriebsbedingter Beendigungskündigungen erst nach Abschluss eines Sozialtarifvertrages mit ver.di über einen Interessenausgleich und Sozialplan zulässig sei, der sich auf das gesamte Kabinenpersonal auf der Grundlage der Betriebszugehörigkeit ausrichte (§ 2 Abs. 2 TV Pakt). Dazu informierte die Tarifkommission Kabine die Mitarbeiter im Dezember über die Vorteile eines solchen Tarifvertrags bei betriebsbedingten Kündigungen gegenüber einem betrieblich vereinbarten Interessenausgleich und Sozialplan und verwies darauf, ein solcher Tarifvertrag ermögliche alle erdenklichen Mittel einer tariflichen Auseinandersetzung, sollte man sich mit der Arbeitgeberseite nicht einigen können (Anlage B 25).
Nachdem der Hauptaktionär der Schuldnerin, die E. A. P.J.S.C. Anfang August 2017 ihre finanzielle Unterstützung einstellte, beantragte die Geschäftsführung am 15.08.2017 beim Amtsgericht Charlottenburg die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung über das Vermögen der wesentlichen Konzerngesellschaften der A. Berlin-Group, unter anderem über das Vermögen der Schuldnerin. Mit Beschluss vom selben Tag ordnete das Amtsgericht Charlottenburg die vorläufige Insolvenzverwaltung über das Vermögen der Schuldnerin in Eigenverwaltung an und bestellte den Beklagten zum vorläufigen Sachwalter. Unter dem 16.08.2017 wurde ein vorläufiger Gläubigerausschuss eingesetzt. Mit Beschluss des Amtsgerichts Berlin-Charlottenburg vom 01.11.2017 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet, Eigenverwaltung angeordnet, der Beklagte zum Sachwalter bestellt und das weitere Bestehen des Gläubigerausschusses angeordnet. Der Beklagte zeigte noch am gleichen Tag gegenüber dem Amtsgericht drohende Masseunzulänglichkeit gemäß § 208 Absatz 1 Satz 2 InsO an.
Unmittelbar nach der Antragstellung im August 2017 eröffnete die Schuldnerin einen Investorenprozess mit dem Ziel wesentliche Vermögenswerte auf einen oder mehrere Investoren zu übertragen. Nach Ablauf der Angebotsfrist am 15.09.2017 beschloss die Schuldnerin, die Verhandlungen mit zwei der Interessenten fortzusetzen, nämlich der L. Gruppe und E.Jet, die für einzelne Vermögenswerte bzw. Beteiligungen an Unternehmen Interesse bekundet hatten.
Aufgrund des gestellten Insolvenzantrags überprüfte das Luftfahrtbundesamt als zuständige Aufsichtsbehörde die wirtschaftlichen Verhältnisse der Schuldnerin und die Voraussetzungen zur Aufrechterhaltung des Flugbetriebs. Am 29.09.2017 erteilte das Luftfahrtbundesamt der Schuldnerin nachträgliche Auflagen zu der Betriebsgenehmigung und forderte sie mit Fristsetzung bis zum 30.10.2017 auf, ihre finanzielle Leistungsfähigkeit für den Flugbetrieb nachzuweisen. Da die Schuldnerin daraufhin dem Luftfahrtbundesamt mitteilte, sie könne keine ausreichende Finanzierung für einen unbefristeten Flugbetrieb nachweisen und die Erteilung einer befristete Betriebsgenehmigung für 13 Flugzeuge „im Wetlease“ anregte, widerrief das Luftfahrtbundesamt mit Bescheid vom 25.10.2017 die der Schuldnerin erteilte unbefristete Betriebsgenehmigung und sprach eine nachträgliche Befristung bis zum 03.01.2018 aus, die sie auf Antrag der Schuldnerin später mit Auflagen bis zum 31.01.2018 verlängert.
Vor dem Hintergrund der Angebote im Investorenprozess und einer sich abzeichnenden Einstellung der Betriebstätigkeit vereinbarte die Schuldnerin am 29.09.2017 mit der Gewerkschaft ver.di einen Rahmentarifsozialplan Transfer A. Berlin PLC & Co. Luftverkehrs KG zur Abmilderung der sich für die Beschäftigten ergebenden Folgen sowie zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit, nach dessen § 4 die Verpflichtung der jeweiligen Betriebsparteien, über die Betriebsänderung einen Interessenausgleich und Sozialplan zu verhandeln, unberührt bleiben sollte.
Am 12. Oktober 2017 unterzeichneten der vorläufige Sachwalter, der Generalbevollmächtigte sowie der Executive Director der persönlich haftenden Gesellschafterin der Schuldnerin eine gemeinsame Erklärung, nach der eine Fortführung des Geschäftsbetriebs der Schuldnerin mangels eines annahmefähigen Angebots zur Fortführung des Unternehmens im Ganzen oder in wesentlichen Teilen nicht möglich sei, weshalb die Geschäftsführung, der Generalbevollmächtigte, das Managementboard sowie das Board of Directors der A. Berlin PLC die Entscheidung getroffen hätten, die erforderliche Betriebsstilllegung vorbehaltlich der Zustimmung des Gläubigerausschusses und unter Wahrung der Rechte der Arbeitnehmervertretungen zum 31. Januar 2018 durchzuführen. In der Erklärung heißt es weiter, die Einstellung und Stilllegung des Geschäftsbetriebs solle dahingehend umgesetzt werden, dass die Flugzeug-Leasingverträge gekündigt bzw. mit Aufhebungsverträgen beendet würden, die Rückgabe der Flugzeuge sukzessive erfolge, mit Ablauf des 28.10.2017 der operative Geschäftsbetrieb ende, die Dienstleistungen gegenüber E. im Bereich des sog. „Wet-Lease“ bis maximal zum 31.01.2018 mit 13 Flugzeugen erbracht würden und die Schuldnerin beabsichtige, sämtliche Arbeitsverhältnisse unter Einhaltung der individuell maßgeblichen Kündigungsfrist zu kündigen.
Mit einer internen Mitteilung vom selben Tag informierte die Schuldnerin ihre Mitarbeiter über eine Einigung mit der L.-Group unter dem Vorbehalt der Zustimmung durch den Gläubigerausschuss, den Sachverwalter im Insolvenzverfahren und der Europäischen Wettbewerbsbehörde. Die L. Group übernehme die LGW und die österreichische Tochtergesellschaft der Schuldnerin N.. Betroffen seien 54 Flugzeuge: 20 Q 400/Dash der LGW, 21 Flugzeuge der A 320-Familie der NIKI und 13 A 320 Flugzeuge aus der Air Berlin-Flotte. Zusätzlich zu dem bereits von der L. Group erworbenen 15 Flugzeugen der A 320-Famlie im Wetlease bestehe eine Kaufoption für weitere fünf im Wetlease fliegenden Airbusse. Mit e.jet, welche ein Angebot zur Übernahme eines Teils der a.berlin Flotte abgegeben habe, würden die Verhandlungen noch andauern.
Am 13. Oktober 2017 schlossen die Schuldnerin und die L. Commercial Holding GmbH einen notariellen Anteilskauf- und Übertragungsvertrag, mit dem die Schuldnerin ihre Anteile an der LGW verkaufte. Die L. AG meldete daraufhin am 31.10.2017 bei der Europäischen Kommission einen Zusammenschluss nach Art. 4 der Verordnung des Rates (Fusionskontrollverordnung) an. Im Anteilskaufvertrag war zudem unter anderem der Verkauf von den Geschäftsanteilen der Schuldnerin am Touristikflugbetrieb N. vorgesehen. Diesbezüglich behielt sich die L. Group ein Teilrücktrittsrecht vor, das sie im Hinblick auf wettbewerbsrechtliche Bedenken am 13. Dezember 2017 schließlich ausübte.
Die Schuldnerin verpflichtete sich in der Vereinbarung mit der L. Group unter anderem dazu, bis zum Vollzugstag am 09. Januar 2018 den operativen Betrieb der LGW aufrecht zu erhalten, die LGW bei der Aufrechterhaltung des bisherigen AOC und dessen Erweiterung auf den Flugzeugtyp A 320 zu unterstützen und Flughafenslots in die LGW einzubringen. Bei den Slots handelte es sich um solche für Flugstrecken, die die LGW bisher für die Schuldnerin im Wetlease geflogen war, um die Drehkreuze der Schuldnerin in Düsseldorf und Berlin-Tegel an dezentrale Flughäfen anzubinden, und um weitere Slots für Strecken von und nach Düsseldorf und Berlin-Tegel, die die Schuldnerin bislang eigenwirtschaftlich flog. Die bisherige Wetlease-Vereinbarung zwischen der Schuldnerin und der LGW wurde beendet und zwischen der E. GmbH und der LGW als Leasinggeberin eine neue Wetlease-Vereinbarung geschlossen. Vereinbart wurde, dass die LGW zwischen dem 01. November 2017 und dem Vollzugstag am 09. Januar 2018 insgesamt 17 Q 400/Dash Flugzeuge für die E. GmbH im Wetlease betreiben sollte und mit Erweiterung des AOC auf den Flugzeugtyp A 320 auch bis zu 13 Flugzeuge dieses Typs im Wet-lease für die E. GmbH einsetzen sollte. Entsprechend sollte die LGW auch bis zu 13 Besatzungsäquivalente für den Betrieb der A 320 Flugzeuge einsetzen. Die bisherigen Head- und Sub-lease Struktur zwischen der LGW und der Schuldnerin wurde auf die L., die fortan die Flugzeuge im Head-lease anmietete, übertragen.
Mit Vertrag vom 27. Oktober 2017 verkaufte die Schuldnerin Vermögensgegenstände an die E.Jet Airline Company Limited (im Folgenden: E.Jet) und übertrug an diese nach Vollzug des Vertrages am 15.12.2017 diverse Flughafenslots an europäischen und im Mittelmeerraum gelegenen Flughäfen, darunter eine erhebliche Anzahl von Slots am Flughafen Berlin-Tegel, von dem aus und zu dem die E.Jet bisher keine Flüge angeboten hatte.
Zum 16. Oktober 2017 stellte die Schuldnerin ihr Langstreckenflugprogramm von Düsseldorf und Berlin vollständig ein. Betroffen waren davon 19 Flugzeuge. Die E. GmbH bot in der Folgezeit Langstreckenflüge ab Düsseldorf und Berlin-Tegel zu Zielen an, die bisher von der Schuldnerin angeflogen worden waren. C. kündigte ebenfalls an, ehemalige Langstreckenziele der Schuldnerin von Düsseldorf aus anzufliegen.
Am 27. Oktober 2017 fand der letzte eigenwirtschaftlich durchgeführte Flug der Schuldnerin statt. Danach führte die Schuldnerin nur noch Wetlease-Aufträge in eingeschränktem Umfang mit 13 Flugzeugen für E. durch. Die nicht im Wetlease eingesetzten Mitarbeiter wurden zum 01.11.2017 freigestellt. Zum 31.12.2017 stellte die Schuldnerin auch die Flüge im Wetlease ein. Die von der Schuldnerin geleasten Flugzeuge wurden nach Beendigung der Leasingverträge zu unterschiedlichen Zeitpunkten zurückgegeben, ob an die Leasinggeber oder teilweise an Konkurrenten, ist zwischen den Parteien streitig. Hinsichtlich der Flugzeuge und deren Rückgabezeitpunkt im Einzelnen wird auf die Seiten 36 und 47-49 der Berufungserwiderung Bezug genommen. Die für die Aufrechterhaltung eines Flugbetriebs erforderlichen Lizenzen und Genehmigungen erloschen mit Ablauf des 31.01.2018.
Nach Ablauf der Angebotsfrist im Bieterverfahren informierte die Schuldnerin die Personalvertretung Kabine mit Schreiben vom 02.10.2017 (Anl. B7) darüber, dass innerhalb der Angebotsfrist keine Angebote eingegangen seien, die eine Fortführung des Geschäftsbetriebs oder von Teilen desselben ermöglichen würden. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt sei die unternehmerische Entscheidung zum weiteren Vorgehen noch nicht gefallen, sie sei aber gehalten, schnellstmöglich die notwendigen kollektivrechtlichen Regelungen zum Abschluss eines Interessenausgleichs gemäß § 111 BetrVG und eines Sozialplans gemäß § 112 BetrVG i.V.m. § 123 InsO gegebenenfalls eines Transfersozialplans gemeinsam zu verhandeln und bat die Personalvertretung, Verhandlungen über den Abschluss eines Interessenausgleichs und Sozialplans aufzunehmen. Mit E-Mail vom 09.10.2017 wies die Personalvertretung Kabine auf § 2 Abs. 2 und 3 des TV Pakt für Wachstum und Beschäftigung hin und teilte mit, dass bei geplanten Beendigungskündigungen des Kabinenpersonals für diese Maßnahmen zunächst eine tarifliche Einigung sowohl zu einem Sozialplan wie aber auch zu einem Interessenausgleich mit ver.di zu treffen sei. Weiterhin bat die Personalvertretung Kabine um die schriftliche Beantwortung mehrerer Fragen, unter anderem über den derzeitigen Stand des Bieterverfahrens, die sich für die Mitarbeiter des Kabinenpersonals ergebenden Szenarien, über etwaige Planungen zur vollständigen oder teilweisen Stilllegung des Flugbetriebs nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens und die Höhe des Sozialplanvolumens.
Die Schuldnerin forderte daraufhin die Gewerkschaft ver.di mit Schreiben vom 09.10.2017 auf, Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan aufzunehmen. Dieser wurde am 22.02.2018 abgeschlossen und auf Arbeitnehmerseite von der Gewerkschaft ver.di und der Personalvertretung Kabine unterzeichnet.
Mit E-Mail vom 10.10.2017 übersandte die Schuldnerin der Personalvertretung Kabine Entwürfe für einen Interessenausgleich, einen Sozialplan und eine Betriebsvereinbarung über die Errichtung einer Transfergesellschaft. Zudem wies die Schuldnerin in diesem Schreiben darauf hin, dass aus ihrer Sicht nach wie vor die Personalvertretung Kabine für den Abschluss eines Interessenausgleichs und Sozialplans hinsichtlich der Betriebsänderung zuständig sei und forderte diese auf, den im Einladungsschreiben vom 02.10.2015 benannten Verhandlungstermin 11.10.2017 ab 10:00 Uhr wahrzunehmen. Weiterhin formulierte die Schuldnerin in diesem Schreiben Antworten auf die von der Personalvertretung Kabine in deren Schreiben vom 09.10.2017aufgeworfenen Fragen.
Am 11.10.2017 fand eine Videokonferenz mit der Personalvertretung Kabine zum Interessenausgleich und Sozialplan statt, in deren Verlauf die Schuldnerin u.a. mitteilte, dass der Flugbetrieb nicht dauerhaft aufrechterhalten werden könne und es zwingend erforderlich sei, einen Stilllegungsbeschluss zu fassen und vom vorläufigen Gläubigerausschuss bestätigen zu lassen. Nach dem derzeitigen Stand müsse das Insolvenzverfahren Ende des Monats eröffnet werden, so dass gemäß § 113 InsO für den Hauptteil der Mitarbeiter Kündigungen zum 31.01.2018 geplant seien. Spätestens ab dem 31.01.2018 würden keine Flüge mehr stattfinden, es gebe dann keine Beschäftigungsmöglichkeiten mehr. Im Hinblick auf die erhebliche Liquiditätsproblematik, die dazu führe, dass auch die Löhne nicht mehr bezahlt werden könnten, müssten die Mitarbeiter widerruflich freigestellt werden. Zum Ende der Videokonferenz schlug die PV Kabine vor, die Aufnahme von Verhandlungen über die Stilllegung am 20.10.2017 fortzusetzen.
Am 12.10.2017, dem Tag der gemeinsamen Erklärung über die Stilllegung, leitete die Schuldnerin im Hinblick auf die bevorstehenden Massenentlassungen gegenüber den Personalvertretungen Cockpit und Kabine das Konsultationsverfahren gemäß § 17 KSchG ein. Für die Einzelheiten dieses Schreibens vom 12.10.2017 an die Personalvertretung Kabine wird auf die Anlage B 14 Bezug genommen.
Mit der Personalvertretung Cockpit schloss die Schuldnerin am 17. November 2017 einen Interessenausgleich, in dem sich die Schuldnerin u.a. verpflichtete, diejenigen Cockpit-Mitarbeiter, die nicht im Rahmen der letzten wetlease-Flüge eingesetzt waren, unwiderruflich freizustellen und deren Arbeitsverhältnisse unverzüglich zu kündigen. Außerdem bestätigte die Personalvertretung Cockpit unter dem Abschnitt D.I., dass das Konsultationsverfahren nach § 17 Absatz 2 KSchG abgeschlossen sei. Nach Abschluss dieses Interessenausgleichs kündigte die Schuldnerin die Arbeitsverhältnisse des Cockpitpersonals mit Schreiben vom 28.11.2017 zum nächst zulässigen Zeitpunkt. Zuvor hörte sie die Personalvertretung Cockpit zu den beabsichtigten Kündigungen an und erstattete in Bezug auf die Beschäftigten des Cockpits bei der Agentur für Arbeit in Berlin eine Massenentlassungsanzeige.
Mit Schreiben vom 12.10.2017 bat die für die Klägerin zuständige Personalvertretung Kabine um Beantwortung weiterer Fragen. Darauf reagierte die Schuldnerin mit Schreiben vom 13.10.2017, in dem sie neben der Beantwortung dieser Fragen darauf hinwies, dass es zwingend erforderlich sei, die Verhandlungen zeitnah weiterzuführen und als Fortsetzungstermine den 16. und 18.10.2017 vorschlug. Am 18.10.2017 fand eine Sitzung des Wirtschaftsausschusses statt, an der Vertreter der Personalvertretung Kabine teilnahmen und in der es um die Liquiditätsplanung bis zum 31.01.2018 ging. Noch am gleichen Tag teilte die Personalvertretung Kabine der Schuldnerin mit, dass sie den von ihr übermittelten Fragekatalog für nicht ausreichend beantwortet erachtete. Es schloss sich eine E-Mail-Korrespondenz an, in der beide Seiten unterschiedliche Auffassungen dazu vertraten, ob die Auskünfte ausreichend erteilt worden seien.
Mit einem beim Arbeitsgericht Berlin am 23.10.2017 eingegangenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung begehrte die Personalvertretung Kabine von der Schuldnerin u.a. die Erteilung weitere Auskünfte sowie die Vorlage von Vertragsunterlagen. In dem Verhandlungstermin vor dem Arbeitsgericht am 02.11.2017 (38 BVGa 13035/17) verpflichtete sich die Schuldnerin dazu, vor Abschluss der Beteiligungsverfahren keine Kündigungen auszusprechen. Die dann noch offenen Anträge wies das Arbeitsgericht mit Beschluss vom 02.11.2017 zurück. Die dagegen von der Personalvertretung eingereichte Beschwerde wies das Landesarbeitsgericht mit Beschluss vom 08.12.2017 (6 TaBV 1484/17) mit der Begründung zurück, die Schuldnerin habe die erforderlichen Auskünfte erteilt.
Am 06.11.2017 beantragte die Schuldnerin beim Arbeitsgericht Berlin, nach § 122 InsO die Zustimmung der PV Kabine zur Durchführung der Betriebsstilllegung zu ersetzen. Diesen Antrag wies das Arbeitsgericht Berlin mit Beschluss vom 21.12.2017 (41 BV 13752/17) mit der Begründung zurück, die Betriebsänderung habe mit der Kündigung der Piloten bereits begonnen.
Mit E-Mail vom 06.11.2017 forderte die Schuldnerin die Personalvertretung Kabine erneut auf, in Verhandlungen zum Abschluss eines Interessenausgleichs und Sozialplans einzutreten. Beigefügt war der Entwurf einer Betriebsvereinbarung zum weiteren Vorgehen bezgl. der Verhandlungen, verbunden mit einer Fristsetzung zur Stellungnahme. Mit E-Mail vom 07.11.2017 erklärte die Personalvertretung, sie erwarte noch die Vorlage vielfältiger Unterlagen, die sie in dieser E-Mail benannte und schlug als Verhandlungstermine den 21. und/oder 24. November 2017 vor. Daraufhin bot die Schuldnerin der Personalvertretung Kabine mit E-Mail vom 13.11.2017 an, die im Datenraum hinterlegten Unterlagen und Dokumente zu den Vertragsverhandlungen einzusehen, woraufhin die Personalvertretung mitteilte, sie müsse beraten, in welcher Besetzung Einsicht genommen werden solle und für die Einsichtnahme der 21.11.2017 vorgeschlagen sowie der 24.11.2017 als Auftaktveranstaltung bestätigt wurde. Die Einsichtnahme erfolgte dann am 21.11.2017 im Beisein der anwaltlichen Vertreterin der Personalvertretung Kabine.
Nach Einsichtnahme der Unterlagen im Datenraum am 21.11.2017 teilte die Personalvertretung Kabine mit, dass sie Einsicht in ungeschwärzte Unterlagen begehre, was die Schuldnerin unter Hinweis auf die fehlende Zustimmung von L. und e.Jet mit E-Mail vom 28.11.2017 ablehnte. Zugleich forderte sie die Personalvertretung auf, die Verhandlungen an den vereinbarten Terminen vom 29.11. und 30.11.2017 fortzusetzen. Diese Termine sagte die Personalvertretung mit der Begründung ab, sie wolle den Ausgang der beiden Gerichtsverfahren am 8.12.2017 und am 21.12.2017 abwarten. Daraufhin teilte die Schuldnerin der Personalvertretung Kabine am 30.11.2017 mit, sie sehe die Verhandlungen als gescheitert an und bat um verbindliche Mitteilung, ob sie mit einer Einsetzung einer Einigungsstelle unter dem Vorsitz eines von ihr namentlich benannten Vorsitzenden einverstanden sei und die vorgeschlagenen Termine vom 18.12. und 22.12.2017 wahrgenommen würden. Die Personalvertretung teilte ihrerseits am 01.12.2017 mit, sie könne nicht in Verhandlungen eintreten, da sie sich nicht ausreichend informiert fühle.
Am 07.12.2017 beantragte die Schuldnerin beim Arbeitsgericht Berlin die Einsetzung eines Vorsitzenden einer Einigungsstelle über den Versuch eines Interessenausgleichs und Abschluss eines Sozialplans mit der Personalvertretung Kabine (23 BV 15179/17). Im Anhörungstermin vor dem Arbeitsgericht am 22.12.2017 schlossen die Betriebsparteien einen Vergleich, wonach eine Einigungsstelle mit dem Regelungsgegenstand „Versuch eines Interessenausgleichs- und Abschluss eines Sozialplans wegen der beabsichtigten Stilllegung des Geschäftsbetriebs“ mit je zwei Beisitzern gebildet werden sollte. Diese tagte am 11.01.2018 und stellte durch Spruch ihre Unzuständigkeit im Hinblick auf die Regelung in § 2 Abs. 2 TV Pakt fest. Daraufhin erstattete die Schuldnerin mit Schreiben vom 12.01.108 bei der Agentur für Arbeit Berlin-Nord die Massenentlassungsanzeige für die Beschäftigten des Bereichs Kabine.
Nach Eröffnung des Regelinsolvenzverfahrens am 16.01.2018 und der Bestellung des Beklagten als Insolvenzverwalter hörte dieser mit Schreiben vom 19.01.2018 die Personalvertretung Kabine zu den beabsichtigten Kündigungen sämtlicher Beschäftigten der Kabine an, die mit Schreiben vom 26.01.2018 widersprach.
Mit Schreiben vom 27.01.2018 kündigte der Beklagte die Arbeitsverhältnisse der Beschäftigten aus dem Bereich Kabine, so auch das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 30.04.2018.
Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin zunächst die Unwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht und hilfsweise den Beklagten auf Zahlung bzw. Feststellung eines Nachteilsausgleich gemäß § 83 TV PV in Anspruch genommen, mit der Begründung, der Beklagte habe mit der Kündigung der Piloten die Betriebsänderung begonnen, ohne einen Interessenausgleich hinreichend versucht zu haben.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 27.01.2018 nicht beendet wurde;
2. hilfsweise,den Beklagten zu verurteilen, der Klagepartei eine Abfindung zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des erkennenden Gerichts gestellt wird, einen Betrag von drei Bruttomonatsgehältern jedoch nicht unterschreiten sollte;
3. äußerst hilfsweisefestzustellen, dass der klägerischen Partei gemäß § 83 des Tarifvertrages Personalvertretung (TV PV) für das Kabinenpersonal der A. Berlin PLC & Co. Luftverkehrs KG ein Nachteilsausgleich, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch einen Betrag in Höhe von drei Bruttomonatsgehältern der klagenden Partei nicht unterschreiten sollte, als Masseverbindlichkeit gemäß § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO zusteht.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 06.09.2018, auf dessen Tatbestand wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien Bezug genommen wird, die Klage insgesamt abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Kündigung sei wirksam erfolgt und habe das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst. Sie sei formwirksam nach § 623 BGB und wegen dringender betrieblicher Erfordernisse sozial gerechtfertigt und auch nicht aus sonstigen Gründen rechtsunwirksam. Der Kündigung habe ein dringendes betriebliches Erfordernis zugrunde gelegen, da der Betrieb der Schuldnerin stillgelegt worden sei. Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang nach § 613 a BGB liege nicht vor. Es fehle dazu an einer „wirtschaftlichen Einheit“, die auf einen Dritten übergegangen wäre. Weder lasse sich der Betrieb der Schuldnerin in Betriebsteile Langstrecke, Mittel- und Kurzstrecke untergliedern, noch in Betriebsteile „Wetlease“, Stationen, Flugzeuge oder aber Flugstrecken bzw. Bündel von Flugstrecken. Auch seien solche Einheiten nicht auf Dritte übergegangen. Da allen Kabinenmitarbeitern gekündigt worden sei, sei eine Sozialauswahl entbehrlich gewesen. Die Personalvertretung sei vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß angehört und im Rahmen von § 17 KSchG konsultiert worden. Die Massenentlassungsanzeige sei der zuständigen Arbeitsagentur übermittelt worden. Ein Anspruch auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs stehe der Klägerin schon deshalb nicht zu, weil die Regelungen in §§ 80 – 83 TV PV Kabine von § 2 Abs. 2 TV Pakt insgesamt verdrängt würden, der TV-Pakt aber keinen Nachteilsausgleich vorsehe. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf die angefochtenen Entscheidungen Bezug genommen.
Gegen dieses der Klägerin am 27.09.2018 zugestellte Urteil richtet sich ihre am 25.10.2018 eingegangene und nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 27.12.2018 am 21.12.2018 begründete Berufung
Die Klägerin geht auch in der Berufungsinstanz davon aus, die Kündigung sei nach § 2 Abs. 2 TV Pakt unwirksam, weil der Beklagte sie vor Abschluss eines dort vorgesehenen Tarifvertrages ausgesprochen habe. § 2 Abs. 2 TV Pakt erfasse nach seinem Wortlaut und Regelungsgehalt auch die Situation einer Betriebsstilllegung in der Insolvenz und daraus resultierend das Erfordernis betriebsbedingter Kündigungen. Unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Bundesarbeitsgericht vom 19.01.2000 macht die Klägerin umfangreiche Rechtsausführungen zum Verhältnis von § 2 Abs. 2 TV Pakt und § 113 InsO, der aus ihrer Sicht nicht berührt werde, weil § 2 Abs. 2 TV Pakt keinen Kündigungsausschluss enthalte.
Die Kündigung sei aber auch nicht sozial gerechtfertigt. Die Beklagte habe nicht dargetan, dass der Entschluss, den Betrieb stillzulegen, ernsthaft und endgültig gewesen sei, insbesondere dass die Verhandlungen mit den Investoren endgültig abgeschlossen gewesen wären. Der Betrieb der Schuldnerin sei nicht vollständig eingestellt worden, weil Betriebsteile auf Dritte, insbesondere LGW, E. und E.Jet übertragen worden seien. Als abgrenzbare „wirtschaftliche Einheiten“ seien zum einen insbesondere die Stationen ausgestaltet gewesen, zum anderen aber auch der Bereich „Wetlease“. Dieser Bereich sei organisatorisch selbstständig gewesen, jedenfalls habe an den ausschließlichen Wetlease-Stationen eine stabile Zuordnung der Crews zum Wetlease-Bereich bestanden. In der Insolvenz sei die Verselbstständigung noch einmal zugespitzt worden, da sich der gesamte Flugbetrieb der Schuldnerin zuletzt auf diesen Bereich beschränkt habe. Die Konstruktion um die LGW habe nur dazu gedient, die Streckenrechte für E. zu wahren und einen Betriebsteilübergang vorzubereiten. Aber auch das einzelne Flugzeug könne als wirtschaftliche Einheit definiert werden.
Die Kündigung sei weiterhin deshalb unwirksam, weil die Schuldnerin die Massenentlassungsanzeige an die örtlich unzuständige Agentur für Arbeit übersandt habe. Die Schuldnerin habe im Zeitpunkt der Massenentlassungsanzeige über keine Flugzeuge verfügt, so dass für die örtlich zuständige Arbeitsagentur nicht auf den Sitz der Gesellschaft abgestellt werden könne. Die Schuldnerin habe auch nicht für jede ihrer Stationen den erforderlichen Vordruck KSchG 1 ausgefüllt, sondern Massenentlassungsanzeigen für die „Betriebe Boden, Piloten und Kabine“ übersandt. Die Massenentlassungsanzeige sei aber auch deshalb fehlerhaft, weil der Beklagte die Zahl der Beschäftigten mit 3.126 angegeben habe, obwohl zu dem Zeitpunkt noch 3.362 beschäftigt gewesen seien.
Auch fehle es an einem Konsultationsverfahren nach § 17 KSchG. Es habe zwar zahlreiche Gespräche mit der Personalvertretung gegeben, bei diesen sei aber nicht hinreichend deutlich geworden, ob die Gespräche zum Zwecke der Konsultation oder aber der Interessenausgleichsverhandlungen gedient hätten. Über die Vermeidung von Entlassungen habe der Beklagte nicht verhandelt und solche Verhandlungen auch nicht angeboten.
Die Kündigung sei aber auch wegen fehlerhafter Anhörung der Personalvertretung unwirksam. Dieser seien die Kündigungsgründe nicht ordnungsgemäß mitgeteilt worden. Das erstinstanzliche Bestreiten der Klägerin sei zulässig gewesen.
Die Kündigung erfülle zudem nicht das Schriftformerfordernis. Der Beklagte habe keine vollständige Unterschrift darunter gesetzt.
Jedenfalls aber stünden der Klägerin die Ansprüche auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs zu. Die Regelungen in §§ 80 ff. TV PV Kabine würden nicht durch den TV Pakt verdrängt, da sich dieser Tarifvertrag auf das Sanierungsprogramm der Air Berlin beziehe, nicht aber auf eine Betriebsstilllegung und schon gar nicht auf eine Stilllegung in der Insolvenz, bei der das Kündigungsverbot nach § 2 Abs. 2 TV Pakt keine Anwendung finden würde. Jedenfalls entspreche es dem übereinstimmenden Willen der Tarifvertragsparteien, mit dem TV Pakt nicht den Insolvenzfall regeln zu wollen. Zudem sei der TV Pakt so auszulegen, dass die Regelungen zum Nachteilsausgleich in § 83 TV PV Kabine weiterhin Anwendung finden sollten. Dieses Verständnis finde seinen Niederschlag in dem am 22.02.2018 sowohl von der Gewerkschaft als auch der Personalvertretung unterzeichneten Insolvenzsozialplan. Fände aber der TV Pakt Anwendung fehle es an einer Personalvertretung, so dass ohnehin § 113 BetrVG anzuwenden sei. Die Massenentlassungsrichtlinie nehme den Flugverkehr von ihrem Geltungsbereich nicht aus. Bei dem Anspruch handle es sich um eine Neumasseverbindlichkeit, da dieser Anspruch durch die Kündigung der Piloten Ende November 2017 und damit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgelöst worden sei.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 06.09.2018 Az: 42 Ca 2159/18 abzuändern und
2. hilfsweise,den Beklagten zu verurteilen, der Klagepartei eine Abfindung zu zahlen, welche in das Ermessen Gerichts gestellt wird, mindestens aber in Höhe von 26.854,00 Euro zu zahlen.
3. äußerst hilfsweise,festzustellen, dass der Klägerin gemäß § 83 des Tarifvertrages Personalvertretung (TV PV) für das Kabinenpersonal der A. Berlin PLC & Co. Luftverkehrs KG ein Nachteilsausgleich, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens in Höhe von 26.854,00 €, als Masseverbindlichkeit gemäß § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO zusteht.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil unter Ergänzung und Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Die Schuldnerin habe einen einheitlichen Flugbetrieb gebildet. Abgrenzbare Einheiten seien nicht auf Dritte übergegangen. Eine Sozialauswahl sei daher nicht erforderlich gewesen. Eine Sozialauswahl sei aber auch deshalb entbehrlich, weil die Klägerin mangels Versetzbarkeit mit anderen Mitarbeitern nicht vergleichbar sei. Die Massenentlassungsanzeige sei wirksam beim zuständigen Arbeitsamt eingereicht worden. Die Personalvertretung sei umfassend informiert und wiederholt zu Verhandlungen aufgefordert worden, habe sich solchen allerdings unter Hinweis auf angeblich fehlende Informationen stets verschlossen. Nachdem sich die Einigungsstelle für unzuständig erklärt habe, sei mit einer sinnvollen Stellungnahme der Personalvertretung nicht mehr zu rechnen gewesen. Einen Anspruch auf Nachteilsausgleich habe die Klägerin nicht. §§ 80 ff TV PV werde von § 2 Abs. 2 TV Pakt verdrängt. Der TV Pakt gehe als spätere Regelung der früheren Regelung in dem Tarifvertrag Personalvertretung Kabine vor und sehe selbst als Sanktion für unterbliebene Verhandlungen nicht den Nachteilsausgleich vor.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Vorbringen der Parteien in dem mündlichen Verhandlungstermin Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist von ihr fristgemäß und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 S. 1und 2 ArbGG).
Die Berufung der Klägerin ist daher zulässig.
2. Die Berufung der Klägerin hat in der Sache indes keinen Erfolg.
Die streitgegenständliche Kündigung hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zum 30.04.2018 beendet. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs nicht zu.
2.1 Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis endete aufgrund der streitgegenständlichen Kündigung, da diese Kündigung sozial gerechtfertigt und auch nicht aus sonstigen Gründen rechtsunwirksam war. Dies hat das Arbeitsgericht mit ausführlicher und zutreffender Begründung ausgeführt. Das Berufungsgericht folgt den Gründen der angefochtenen Entscheidungen (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Im Hinblick auf das Vorbringen in der Berufungsinstanz ist noch auf Folgendes hinzuweisen:
2.1.1 Die Kündigung entspricht dem Schriftformerfordernis nach § 623 BGB. Diesen Mangel konnte die Klägerin zwar noch außerhalb der Frist nach §§ 4, 6 KSchG geltend machen, denn der Beginn der Klagefrist setzt den Zugang einer vom Arbeitgeber stammenden schriftlichen Kündigung voraus.
Der geltend gemachte Mangel liegt jedoch nicht vor. Der Beklagte hat die Kündigung unterschrieben. Der unter das Kündigungsschreiben gesetzte Namenszug lässt die Absicht einer vollen Unterschriftsleistung erkennen. An den Anfangsbuchstaben schließt sich mit den nachfolgenden Linien die weiteren Buchstaben des Namens bis zum letzten „r“ an.
2.1.2 Die Kündigung ist nicht nach § 2 Abs. 2 TV Pakt deswegen unwirksam, weil der Beklagte sie vor Abschluss eines Sozialtarifvertrages mit ver.di über einen Interessenausgleich und Sozialplan ausgesprochen hat.
2.1.2.1 Der TV Pakt enthält insoweit folgende Regelung:
§ 2 Perspektiven für Wachstum, Karriereentwicklung und Beschäftigungssicherung in der Kabine
A. Berlin geht bei erfolgreicher Umsetzung der Transformation nicht davon aus, betriebsbedingte Kündigungen durchführen zu müssen. Sollten diese, egal aus welchen Gründen, dennoch unvermeidbar werden, ist deren Ausspruch erst nach Abschluss eines Sozialtarifvertrages mit ver.di über einen Interessenausgleich und Sozialplan zulässig, der sich auf das gesamte Kabinenpersonal auf der Grundlage der Betriebszugehörigkeit ausrichtet.
Damit begründet § 2 Abs. 2 TV Pakt ein Kündigungsverbot bis zum Abschluss eines Sozialplantarifvertrages. Kündigungen, die vor Abschluss eines solchen Tarifvertrages ausgesprochen würden, wären an sich unwirksam, da sie nach der tariflichen Regelung „unzulässig“ wären (§§ 13 Abs. 3 KSchG, 4 Abs. 1 TVG, § 134 BGB).
Eine solche Einschränkung des Kündigungsrechts durch Tarifvertrag ist grundsätzlich zulässig. Das Recht des Arbeitgebers, aus betrieblichen Gründen ordentlich zu kündigen, kann durch normative Regelungen eines Tarifvertrages ganz ausgeschlossen oder aber von Zustimmungserfordernissen (Betriebsrat oder Gewerkschaft) abhängig gemacht werden (BAG vom 24.02.2010 – 2 AZR 830/09 - NZA 2011, 708-710 mwN). Dann kann das Kündigungsrecht aber auch grundsätzlich vom vorherigen Abschluss eines Sozialplantarifvertrages mit der Gewerkschaft abhängig gemacht werden. Hier werden die Regelungen der §§ 111 ff. BetrVG, die auf den Flugbetrieb keine Anwendung finden, auf eine tarifvertragliche Ebene gehoben.
2.1.2.2 Die entsprechende tarifliche Regelung wird indes im vorliegenden Fall von § 113 InsO verdrängt.
2.1.2.2.1 Gem. § 113 Abs. 1 InsO kann ein Dienstverhältnis, bei dem der Schuldner der Dienstberechtigte ist, vom Insolvenzverwalter ohne Rücksicht auf eine vereinbarte Vertragsdauer oder einen vereinbarten Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung gekündigt werden. Dieses Kündigungsrecht kann nicht durch einzelvertragliche, tarifliche oder sonstige kollektivrechtliche Vereinbarungen ausgeschlossen werden. § 113 InsO trifft eine eigene Anordnung zur Kündigung und verdrängt auch Regelungen zu längeren Kündigungsfristen und zur Unkündbarkeit durch Tarifvertrag (BAG vom 17.11.2005 – 6 AZR 107/05 – BAGE 115, 213 – 222 mwN). Sinn und Zweck der Regelung ist es, das Entstehen von Masseschulden zu begrenzen, da der Insolvenzverwalter in der Regel keinen Beschäftigungsbedarf mehr hat und zu Lasten der anderen Gläubiger Ansprüche ohne Gegenleistung entstünden, wodurch diese wiederum in ihrem Grundrecht nach Art. 14 GG beeinträchtigt würden (BAG 17.11.2005 – 6 AZR 107/05).
Allerdings sollen nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 19.01.2000 – 4 AZR 911/98 – juris) tarifvertraglich vorgesehene Zustimmungserfordernisse, die lediglich eine verfahrensmäßige Absicherung des individuellen Kündigungsschutzes auf kollektiver Ebene darstellen, wie in der zitierten Entscheidung beispielsweise die tarifvertraglich vorgesehene Zustimmung des Betriebsrats, von § 113 Abs. 1 InsO unberührt bleiben. Diese seien mit den gesetzlichen Regelungen zum Sonderkündigungsschutz vergleichbar, die der Insolvenzverwalter auch einzuhalten habe. Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht in der zitierten Entscheidung die entsprechende tarifliche Regelung zum Zustimmungserfordernis einschränkend dahingehend ausgelegt, dass es der Zustimmung des Betriebsrats im dortigen Fall schon deshalb nicht bedurfte, weil der entsprechende Tarifvertrag auf den Fall der Betriebsstilllegung in der Insolvenz keine Anwendung finde.
2.1.2.2.2 Die im vorliegenden Fall im Streit stehende tarifliche Regelung stellt eine Beschränkung des Kündigungsrechts des Insolvenzverwalters dar, die von § 113 Abs. 1 InsO verdrängt wird; sie ist nicht lediglich ein Zustimmungserfordernis mit dem Ziel einer individualrechtlichen Absicherung des Kündigungsschutzes. Die Zulässigkeit der Kündigung wird nicht etwa von der Zustimmung der Gewerkschaft abhängig gemacht. Ein solches Zustimmungserfordernis liegt allenfalls nur indirekt in der Verknüpfung der Zulässigkeit der Kündigung mit der Vereinbarung eines Tarifvertrages über einen Sozialplan. Einen solchen Sozialplan kann der Insolvenzverwalter aber nicht erzwingen. Zu einem solchen Sozialplan wird es im Ergebnis nur dann kommen, wenn der Insolvenzverwalter diesbezüglich ein – aus Sicht der Gewerkschaft – ausreichendes Angebot vorlegt. Bezüglich eines solchen Angebotes ist er indes wiederum durch § 123 InsO gesetzlich eingeengt. Denn diese Vorschrift ordnet eine Begrenzung des Sozialplans auf einen Gesamtbetrag von bis zu zweieinhalb Monatsverdiensten an. Lösungsmechanismen für einen Konflikt zwischen Insolvenzverwalter und Gewerkschaft sind – anders als bei anderen Vorschriften, wie bei den Zustimmungserfordernissen z. B. des Betriebsrats in § 102 Abs. 6 BetrVG - nicht vorgesehen. Sie würden mit Art. 9 Abs. 3 GG auch nicht vereinbar sein.
Damit aber führt die Regelung in § 2 Abs. 2 TV Pakt der Sache nach zu einem Ausschluss des Kündigungsrechts auf unbestimmte Zeit. Einer solchen Einschränkung des Kündigungsrechts des Insolvenzverwalters steht § 113 InsO entgegen. Sie ist daher auf die streitgegenständliche Kündigung nicht anwendbar.
2.1.3 Die Kündigung ist sozial gerechtfertigt iSv § 1 KSchG, weil dringende betriebliche Erfordernisse vorliegen, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin nach Ablauf der Kündigungsfrist entgegenstanden.
2.1.3.1 Bei Zugang der Kündigung hatte die geplante Stilllegung des Flugbetriebs zweifellos greifbare Formen angenommen. Der letzte eigenwirtschaftliche Flug hatte bereits am 27.10.2017 stattgefunden. Die Schuldnerin hatte das Cockpitpersonal Ende November 2017 unwiderruflich nach den Regelungen des dort abgeschlossenen Interessenausgleichs freigestellt und gekündigt. Die von der Schuldnerin durchgeführten Wetlease-Einsätze hatten zum 31.12.2017 geendet. Tickets für A. Berlin-Flüge gab es nicht mehr. Die Betriebsgenehmigung der Schuldnerin war auf den 31.01.2018 befristet. Das AOC der Schuldnerin ist zum 31.01.2018 erloschen. Nach dem 31.01.2018 kann die Schuldnerin schon aus rechtlichen Gründen keine Flüge mehr durchführen.
Soweit die Klägerin das ordnungsgemäße Zustandekommen der Stilllegungsentscheidung bestreitet, kam es darauf nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (z.B. BAG, Urteil vom 14. März 2013 – 8 AZR 153/12 –, juris) nicht an. Maßgeblich ist allein, ob die Betriebsstilllegung durchgeführt wird bzw. im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits greifbare Formen angenommen hat.
2.1.3.2 Soweit die Klägerin rügt, die Beklagte habe nicht hinreichend dargetan, dass die Verhandlungen mit etwaigen Erwerbern im Zeitpunkt der Kündigung beendet gewesen seien, kam es darauf in Anbetracht der bereits erfolgten Einstellung des Geschäftsbetriebs nicht an. Die Verträge mit L. und e.Jet waren im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bei der Klägerin bereits vollzogen. Zu einem Betriebs- oder Betriebsteilübergang ist es nicht gekommen. Ein solcher stand auch nicht etwa im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung an.
2.1.3.2.1 Allerdings schließen sich Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung systematisch aus (st. Rspr., BAG 21.05.2015 – 8 AZR 409/13 – Rn 33 - EzA § 613 a BGB 2002 Nr 165; 16. Februar 2012 - 8 AZR 693/10 - Rn. 39 - AP Nr 188 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). An einer Stilllegung des Betriebs fehlt es nicht nur dann, wenn der gesamte Betrieb veräußert wird, sondern auch, wenn organisatorisch abtrennbare Teile des Betriebs im Wege eines Betriebsteilübergangs (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB) veräußert werden. Dann liegt keine Betriebsstilllegung, sondern allenfalls eine Betriebsteilstilllegung vor (BAG 21.05.2015 – 8 AZR 409/13 Rn. 33; 30. Oktober 2008 - 8 AZR 397/07 - Rn. 28).
2.1.3.2.2 Ein solcher Betriebsübergang iSv. § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB – wie auch iSd. Richtlinie 2001/23/EG vom 12.03.2001 – liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt (vgl. etwa EuGH 9. September 2015 - C-160/14 - [Ferreira da Silva e Brito ua.] Rn. 25 mwN; so auch BAG 21.05.2015 – 8 AZR 409/13 – Rz. 35; BAG 23. März 2017 - 8 AZR 91/15 - Rn. 21 mwN, BAGE 159, 1).
Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck (EuGH 19. Oktober 2017 - C-200/16 - [Securitas] Rn. 25; 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 31 f. mwN; 6. September 2011 - C-108/10 - [Scattolon] Rn. 42 mwN, zur Vorgängerrichtlinie 77/187/EWG; 29. Juli 2010 - C-151/09 - [UGT-FSP] Rn. 26; 13. September 2007 - C-458/05 - [Jouini ua.] Rn. 31; 26. September 2000 - C-175/99 - [Mayeur] Rn. 32 zur Vorgängerrichtlinie 77/187/EWG). Darauf, ob es sich dabei um ein „Unternehmen“, einen „Betrieb“ oder einen „Unternehmens-“ oder „Betriebsteil“ - auch iSd. jeweiligen nationalen Rechts - handelt, kommt es nicht an (vgl. EuGH 9. September 2015 - C-160/14 - [Ferreira da Silva e Brito ua.] Rn. 25; 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 30). Entscheidend ist nur, dass der Übergang eine wirtschaftliche Einheit im og. Sinn betrifft (vgl. BAG 25.01.2018 – 8 AZR 309/16 – Rn 50 - AP Nr 474 zu § 613a BGB; BAG 27. April 2017 - 8 AZR 859/15 - Rn. 30 f.).
Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit nach einem Inhaberwechsel ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (vgl. ua. EuGH 26. November 2015 - C-509/14 - [Aira Pascual ua.] Rn. 32; 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 34 mwN, Slg. 2011, I-95; BAG 25.08.2016 – 8 AZR 53/16 – Rn 27; BAG 18. September 2014 - 8 AZR 733/13 -; 22. Mai 2014 - 8 AZR 1069/12 - Rn. 21, BAGE 148, 168). Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der Art des betroffenen Unternehmens oder Betriebs, je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (EuGH 09.09.2015 – C-160/14 – Rn 27; BAG 18. September 2014 - 8 AZR 733/13 - Rn. 18). Diese Grundsätze hat der EuGH auch für die Prüfung des Übergangs eines Flugbetriebs angewendet EuGH 9. September 2015 - C-160/14 - [Ferreira da Silva e Brito ua.] Rn. 26 mwN).
Besonderheiten ergeben sich bei der Frage eines Betriebsteilübergangs. Dieser setzt voraus, dass bereits beim Veräußerer eine abgegrenzte und übertragungsfähige Einheit bestanden hat, die ihre Selbständigkeit innerhalb der Struktur des Erwerbers zwar nicht bewahren muss, bei der aber die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten werden muss und es dem Erwerber derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 53, aaO; BAG 7. April 2011 - 8 AZR 730/09 - Rn. 16). Bereits vor dem zu prüfenden Übergang muss die Autonomie der übertragenen Einheit in jedem Fall bestanden habe. Wenn sich herausstellt, dass die in Rede stehende übertragene Einheit vor dem Übergang über keine ausreichende funktionelle Autonomie verfügte, wäre von einem Betriebsteilübergang nicht auszugehen (EuGH Amatori).
Abzugrenzen ist der Betriebs(teil)übergang von der Funktionsnachfolge oder Auftragsnachfolge. Allein in der bloßen Fortführung einer Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) oder der bloßen Auftragsnachfolge zeigt sich kein Betriebs(teil)übergang (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 36 und 41, Slg. 2011, I-95; BAG 22. Mai 2014 - 8 AZR 1069/12 - Rn. 23, BAGE 148, 168).
2.1.3.2.3 Unter Anwendung dieser Grundsätze war nicht zu erkennen, dass im Streitfall eine bei der Schuldnerin bereits bestehende wirtschaftliche Einheit nicht unter Wahrung ihrer Identität auf einen Dritten übergegangen.
2.1.3.2.3.1 Einen Übergang des gesamten Betriebes, Flugbetrieb und Bodenbetrieb, behauptet die Klägerin im Berufungsverfahren nicht. Auch einen Übergang alleine des Flugbetriebes in Gänze wird von ihr ebenfalls nicht geltend gemacht. Aus dem vorliegenden Sachverhalt ergibt sich auch nicht, dass der Flugbetrieb von A. Berlin in Gänze auf die „L. Group“, E., LGW oder aber E.jet übergegangen wäre. Es ist zwar richtig, dass alle diese Gesellschaften versuchen, mit dem Verschwinden von A. Berlin auf dem Markt freigewordene Marktanteile im Flugverkehr für sich nutzbar zu machen. Dies allerdings reicht für einen Betriebsübergang nicht aus. Das bloße Einrücken in eine bestimmte Stellung am Markt erfüllt den Tatbestand des § 613 a Abs. 1 BGB nicht.
Ein Übergang alleine des Flugbetriebes auf einen Erwerber iSd § 613 a BGB setzte voraus, dass die Identitätsstiftenden Teile des Flugbetriebes auf einen Dritten übergegangen wären. Bei einem Luftverkehrsbetrieb wie dem vorliegenden gehören sicher die eingesetzten Flugzeuge zu den wesentlichen Betriebsmitteln, deren Übergang als ein wesentliches Kriterium für die Beurteilung des Vorliegens eines Betriebsübergangs im Sinne von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 anzusehen ist (vgl. EuGH 09.09.2015 – Ferreira da Silva Enrico – C 160 / 14 – Rz. 29). Die Flugzeuge sind aber nicht allein Identitätsbestimmend. Vielmehr wird die Identität des Luftverkehrsbetriebs durch das Flugpersonal mitgeprägt, das für die ordnungsgemäße Durchführung des Flugdienstes unverzichtbar ist und das über eine bestimmte Ausbildung bzw. Qualifizierung verfügen muss. Die von der Schuldnerin eingesetzten Flugzeuge insbesondere der A 320 und A 330 Familien können nicht von jedem Piloten geflogen werden. Vielmehr bedarf es dazu entsprechender Ausbildungen und Schulungen. Insoweit waren für den Betrieb der Schuldnerin auch die Anzahl und die Befähigung der eingesetzten Piloten von erheblicher und in identitätsstiftender Bedeutung. Weiterhin muss ein Flugbetrieb über die erforderlichen Lizenzen und Genehmigungen, die Start- und Landerechte (Slots) verfügen, ohne die eine Flugtätigkeit nicht möglich ist (vgl. so schon LAG Düsseldorf vom 17.10.2018 – 1 Sa 337 / 18 – juris).
Für einen Betriebsübergang in Gänze fehlt es aber an einem Übergang der genannten wesentlichen Betriebsmittel auf einen der oben benannten potentiellen Erwerber.
Zunächst ist festzustellen, dass keiner der genannten Erwerber eine relevante Zahl von Flugzeugen der Schuldnerin übernommen hätte, auch wenn für eine solche „Übernahme“ der Abschluss entsprechender Leasingverträge mit den Lessoren ausreichen würde. Nach dem Vortrag des Beklagten verfügte die Schuldnerin ursprünglich über 151 Flugzeuge und – nach Rückgabe von 19 Flugzeugen - am Tag der Unterzeichnung der gemeinsamen Erklärung nach den Angaben des Beklagten über 132 Flugzeuge, wobei in diese Zahl auch Flugzeuge eingerechnet sind, mit denen die LGW Flüge für A. Berlin im Wetlease erbrachte sowie Flugzeuge, die von der Gesellschaft N. betrieben wurden. Diejenigen Flugzeuge aber, die von anderen Gesellschaften eingesetzt wurden, sind, auch wenn sie dabei Flugrouten von A. Berlin bedienten, nicht ohne weiteres dem Betrieb A. Berlin zuzuordnen. Bei Abzug der 20 Flugzeuge der LGW und der 21 Flugzeuge von N. verbleiben als wesentliche Betriebsmittel der Schuldnerin 91 Flugzeuge, die diese ihrerseits geleast hat. Dass von diesen 91 Flugzeugen einer der potentiellen Übernehmer auch nur annähernd die Hälfte der Flugzeuge „übernommen“ haben soll, wird auch von der Klägerin nicht behauptet und ist nicht erkennbar.
2.1.3.2.3.2 Auch ein Betriebsteilübergang, also der Übergang einer bereits beim Veräußerer bestehenden übertragungsfähigen Teileinheit, war nicht erkennbar. Denn solche abgrenzbaren Einheiten waren bei der Schuldnerin nicht gegeben, ebenso fehlt es bei den potentiellen Erwerbern an einer Fortführung jedenfalls der funktionalen Verknüpfung von sächlichen oder personellen Mitteln.
2.1.3.2.3.2.1 So waren die einzelnen Bodenstationen der Schuldnerin bei der Schuldnerin nicht als selbstständig übertragbare wirtschaftliche (Teil-)Einheiten im Sinn des § 613 a BGB organisiert. Es ist schon nicht ersichtlich, dass die einzelnen Stationen innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks einen Teilzweck verfolgten. Unstreitig waren diesen Stationen schon keine bestimmten Flugzeuge zugeordnet. Vielmehr wurden die Flugzeuge zentral von Berlin aus im Rahmen einer Umlaufplanung organisiert und auf unterschiedlichen Strecken mit unterschiedlichen Stationen eingesetzt.
Keine der Stationen verfügte über eine eigenständige Arbeitsorganisation, die den Flugbetrieb von nur einer Station aus zugelassen hätte. Die Areamanager waren für mehrere Stationen zuständig. Sie waren selbst Piloten, die im Flugbetrieb eingeordnet waren. Ihnen oblag nicht die personelle Organisation der einzelnen Station. Vielmehr wurde der Einsatz des Personals zentral von der Abteilung crew management für den gesamten Flugbetrieb erstellt. Von keiner der Abflugstationen war ein Flugbetrieb selbstständig zu organisieren und vorzunehmen.
Das Cockpit- und Kabinenpersonal war zwar arbeitsvertraglich bestimmten Stationen zugeordnet. Mit der Zuordnung zu den Stationen wurden jedoch lediglich der Beginn und das Ende der Arbeitszeit bestimmt, die Arbeitsleistung selbst wurde in den verschiedenen Flugzeugen erbracht. Zudem wurden das Cockpit- und Kabinenpersonal auch nicht immer an der im Arbeitsvertrag eingetragenen Station eingesetzt, vielmehr begann ihr eigentlicher Flugeinsatz häufig an anderen Stationen, zu denen sie dann geflogen wurden (sog. proceeding). Dies galt auch für die Klägerin, die auf unterschiedlichen Strecken, in unterschiedlichen Flugzeugen und in wechselnden Besatzungen eingesetzt war.
Somit fehlt es bezüglich der einzelnen Stationen bereits an einer abgegrenzten organisierten Gesamtheit von sächlichen und personellen Mitteln, so dass nicht von einer übertragungsfähigen „wirtschaftlichen Einheit“ ausgegangen werden konnte.
Darüber hinaus fehlt es auch an dem für einen Betriebsübergang erforderlichen Übergang einer wirtschaftlichen Einheit. Weder ist die “Station Berlin Tegel“ auf E.jet noch aber die „Station Düsseldorf“ auf E. übergegangen. Es ist zwar richtig, dass E.Jet mit dem Wegfall der Schuldnerin seinen zuvor alleine in Schönefeld existierenden Flugbetrieb nunmehr von Tegel aus aufgenommen und auf dem Flughafen in der von der Schuldnerin zuvor genutzten Abfertigungshalle vertreten ist. Gleichwohl hat E.Jet den Betrieb der Schuldnerin in Berlin Tegel ebenso wenig fortgesetzt, wie E. einen Betrieb der Schuldnerin in Düsseldorf. Denn auch insoweit fehlt es an der Übernahme der wesentlichen identitätsstiftenden Betriebsmittel. Denn auch wenn E.Jet mittlerweile 25 Flugzeuge übernommen haben sollte, können diese nicht als Betriebsmittel der Station Tegel zugeordnet werden, da sie auch vorher nicht einer „Station“ zugeordnet waren. Zudem wurden an der Station Berlin Tegel neben Kurz- und Mittelstreckenflugzeugen auch Langstreckenflugzeuge eingesetzt, die gerade nicht von E.Jet übernommen wurden. Es ist daher zudem auch zu einer Aufteilung der Betriebsmittel gekommen.
Personal wurde von E.Jet nicht unmittelbar übernommen. Soweit e.Jet versuchte, früheres Cockpit- und Kabinenpersonal der Schuldnerin für die Station Berlin Tegel anzuwerben und dazu mit ver.di auch einen entsprechenden Tarifvertrag abgeschlossen hat, mag es zwar sein, dass sich hier insbesondere Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter – möglicherweise schon aus Wohnortgründen - bewerben, die zuvor in Berlin Tegel stationiert waren. Auf den Bezug gerade zur Station Tegel kam es indes E.Jet dabei ersichtlich nicht an. Entscheidend war vielmehr, dass es sich bei den Bewerbern um Personen handelte, die für die jeweiligen Flugzeugmuster geschult und zugelassen waren, ob sie nun aus Tegel kamen oder aus sonstigen Stationen. Insofern kann es auch dahinstehen, ob und wie viele Personen aus Tegel tatsächlich „übernommen“ wurden. E.jet hat sich nicht um die Übernahme gerade des Personals aus Tegel bemüht, sondern um die Gewinnung qualifizierten Personals, von wo auch immer.
Soweit E.Jet nach dem Vortrag der Klägerin die Mehrzahl der zuvor von der Schuldnerin am Flughafen Berlin Tegel genutzten Slots erhalten haben sollte, reicht allein die Übernahme solcher Slots für die Übernahme einer wirtschaftliche Einheit ebenfalls nicht aus. Die Slots bilden für sich genommen keine hinreichend strukturierte übergangsfähige Teileinheit.
Auch in der Gesamtschau lässt sich aus Flugzeugen, Personal und Slots keine im vorgenannten Sinne übertragungsfähige Einheit – bezogen auf die Station Tegel – erkennen. Die Flugzeuge waren Tegel nicht organisatorisch zugeordnet, das Personal war letztlich nur mit Beginn und Ende der Arbeitszeit, nicht aber mit den Flugzeugen verknüpft. Die Slots bestanden unabhängig von den konkreten Flugzeugen und dem konkreten Personal.
Es ist auch nicht erkennbar, dass und in welcher Weise etwa „übernommene Betriebsmittel“ bei den jeweiligen „Erwerbern“ in entsprechender funktionaler Verknüpfung wie zuvor genutzt würden. Dies wird von der Rechtsprechung (EuGH 06.03.2014 – C-458/12 – Amatori - EzA Richtlinie 2001/23 EG-Vertrag 1999 Nr 9) allerdings vorausgesetzt. Fehlte es bereits vor dem in Frage stehenden Übergang an ausreichender funktioneller Verknüpfung, ist eine solche nach Übergang jedenfalls nicht mehr erkennbar, weil die Flugzeuge und das Personal unabhängig von früheren Zugehörigkeiten in die jeweiligen Umlaufpläne der Fluggesellschaften integriert worden sind.
Der Schluss auf einen Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang ergibt sich auch nicht daraus, dass e.Jet einen Zusammenschluss nach Art. 4 der Fusionskontrollverordnung bei der Europäischen Kommission angemeldet hat und dass eine Übertragung von Zeitnischen nach Art. 8a (1) b) iii) der Verordnung (EWG) Nr. 95/93 des Rates vom 18.01.1993 nur bei vollständiger oder teilweiser Übernahme von Unternehmen erfolgen kann. Diese Regelungen betreffen einen anderen Rechtskreis, nämlich das Kartellrecht und sollen eine Marktbeherrschende Vormachtstellung eines Unternehmens verhindern, haben aber keine Aussagekraft zu den Begrifflichkeiten des Betriebsübergangs nach § 613 a BGB bzw. der Richtlinie 2001/23/EG.
2.1.3.2.3.2..2 Entgegen der Auffassung der Klägerin stellte auch das so genannte „Wetlease“ bei der Schuldnerin keine wirtschaftliche Einheit dar, die auf die LGW oder aber E. übergegangen wäre. Denn auch insoweit fehlt es an einer hinreichend strukturierten selbstständigen Gesamteinheit von personellen und sächlichen Betriebsmitteln, die als solche bei der Schuldnerin bereits bestanden hätte und die auf die LGW oder E. übergegangen wäre.
Unstreitig hat die Schuldnerin vor der Insolvenzeröffnung mit 33 Flugzeugen Wetlease-Leistungen für E. und mit 5 Flugzeugen für A. Airlines erbracht. Dabei handelte es sich um eine Tätigkeit am Markt, um einen Auftrag. Dies stellt für sich genommen indes keine übertragungsfähige „wirtschaftliche Einheit“ dar. Dazu fehlt es ebenfalls an einer hinreichend strukturierten organisatorischen Einheit. Zwar kann zugunsten der Kläger davon ausgegangen werden, dass die im Wetlease für E. eingesetzten Flugzeuge jedenfalls nach ihrer Umlackierung auch ausschließlich im Wetlease für E. eingesetzt wurden. Auch war ein Teil der Piloten und der Kabinenbesatzung ausschließlich im Wetlease eingesetzt, nämlich diejenigen, die an den ausschließlichen Wetlease-Stationen Köln, Hamburg und Stuttgart stationiert waren. Ein anderer Teil, nämlich alle die, die an den Stationen Düsseldorf und München zum Einsatz kamen, waren nicht nur im Wetlease sondern auch im eigenwirtschaftlichen Flugeinsatz tätig. Dies verdeutlicht, dass es eine diesbezügliche abgrenzbare organisatorische Einheit bei der Schuldnerin nicht gab. Der Interessenausgleich spiegelt dies wieder, indem er die Zuordnung der Mitarbeiter zum Bereich „Flugbetrieb“ aufrechterhält. Auch fehlt es für den Bereich Wetlease an weiteren, die Identität der Einheit begründenden Merkmale, wie entsprechendes Führungspersonal, Arbeitsorganisation oder Betriebsmethoden. Der Bereich Wetlease wurde von Berlin aus im Rahmen des Gesamtbetriebs organisiert und eingeteilt.
Weiterhin fehlt es an dem Übergang einer „wirtschaftlichen Einheit Wetlease“ auf Dritte, hier also die LGW. Denn diese hat keine identitätsstiftenden Betriebsmittel aus diesem Bereich übernommen. Unstreitig hat die LG W bereits vor der Insolvenzeröffnung mit 20 kleinen Flugzeugen und entsprechendem Personal Zubringerdienste für die Schuldnerin erbracht. Die Schuldnerin ihrerseits hat entsprechende Dienstleistungen mit 33 Airbus-Maschinen für die E. GmbH und weiteren 5 Airbus-Maschinen für die A. Airlines erbracht. Ebenso ist unstreitig, dass LGW lediglich 13 Maschinen des Typs Airbus A320 für einen Wetlease-Auftrag bei E. „übernommen“ und gegebenenfalls auch die entsprechenden Besatzungsäquivalente eingestellt hat. Mithin nutzt LGW nicht einmal 50 % der für diesen Auftrag vorgehaltenen Betriebsmittel aus, so dass von einer Identitätswahrenden Übernahme einer wirtschaftlichen Einheit nicht ausgegangen werden kann.
Die von der LGW bereits zuvor genutzten 20 Maschinen können nicht als Betriebsmittel der Schuldnerin eingerechnet werden. Diese Maschinen waren zuvor schon Betriebsmittel der LGW, bildeten also nicht die identitätsstiftenden Betriebsmittel eines „Betriebsteils Wetlease“ der Schuldnerin und mussten nicht auf LGW „übergehen“, auch wenn sich die Leasingverträge insoweit geändert haben. Aus dem gleichen Grund kann auch ein Teilübergang auf die E. GmbH bezogen auf den Wetlease-Bereich nicht bejaht werden. Auch wenn E. einen Teil der von der Schuldnerin im Wetlease genutzten Maschinen „übernommen“ hätte, bliebe die Identität einer bei der Schuldnerin angenommenen Teileinheit nicht erhalten. Es stellte sich ohnehin die Frage, ob dabei nicht lediglich eine Auftragsnachfolge vorliegen würde.
Soweit die Klägerin darauf abstellt, dass für die Annahme einer wirtschaftlichen Einheit auf „Wetlease“ auf dasjenige abgestellt werden müsse, was in den letzten beiden Monaten tatsächlich stattgefunden habe, nämlich ein Einsatz mit 13 Flugzeugen und entsprechenden Besatzung von den Stationen Köln, Hamburg und Stuttgart aus, kann hier nicht von einer eigenen wirtschaftlichen Einheit iSv § 613 a BGB gesprochen werden, da diese jedenfalls nicht auf Dauer angelegt gewesen wäre. Denn hier stand von vorneherein fest, dass dieser Einsatz nur für die letzten beiden Monate erfolgen werde, weil der übrige Flugverkehr bereits stillgelegt und das Personal freigestellt worden war. Bei dieser Reduzierung handelte es sich im Übrigen nicht um ein „Erwerberkonzept“; denn LGW hatte nicht die Absicht einen entsprechend reduzierten Betriebsteil zu übernehmen.
2.1.3.3.4 Weitere Anknüpfungspunkte für die Bildung einer übertragbaren wirtschaftlichen Einheit sind nicht zu erkennen.
Die Zusammenfassung von Kurz-, Mittel- und Langstreckenflugzeugen bzw. die jeweiligen Streckenkontingente stellen keine wirtschaftliche Einheit dar. Zwar wurden bestimmte Flugzeugtypen für die Kurz- und Mittelstrecken eingesetzt, andere Flugzeugtypen für die Langstrecke genutzt. Eine gesonderte Zuordnung des Personals ist hinsichtlich dieser Bereiche jedoch nicht erfolgt. Unstreitig wurden die Piloten, sofern sie die dafür erforderlichen Lizenzen hatten, auf allen Flugzeugtypen streckenübergreifend, d.h. sowohl in der Kurz- als auch der Mittel- oder aber der Langstrecke eingesetzt.
Auch einzelne Flugzeuge der Schuldnerin können nicht als übertragbare wirtschaftliche Einheiten angesehen werden. Es handelte sich um ein Betriebsmittel unter vielen, nämlich bei der Schuldnerin zuletzt noch 132 Flugzeugen, das für sich genommen alleine weder fliegen könnte, noch allein das Streckenkonzept der Schuldnerin ausfüllen könnte. Dem einzelnen Flugzeug fehlt überdies die Eigenschaft einer abgrenzbaren organisatorischen Einheit, da ihnen ein bestimmtes Personal nicht zugeordnet war. Dementsprechend sind auf Dritte auch nur einzelne Flugzeuge „übergegangen“, nicht aber ganze „Einheiten“ bestehend aus Flugzeugen, Mannschaften und Slots.
2.1.3.4 Gab es aber keine Betriebsteilübergänge, erweist sich die Kündigung auch nicht nach § 1 Abs. 3 KSchG als sozial ungerechtfertigt. Es bedurfte dann nämlich vor Ausspruch der Kündigung auch keiner Sozialauswahl zwischen denjenigen Beschäftigten, die einer zu übertragenden Teileinheit zugeordnet waren und denjenigen, die dem stillzulegenden Restbetrieb angehört hätten (vgl. dazu BAG 21.05.2015 – 8 AZR 409/13 – EzA § 613 a BGB 2002 Nr. 165 Rn 58).
2.1.3.5 Mithin erweist sich die streitgegenständliche Kündigung als sozial gerechtfertigt.
2.1.4 Die streitgegenständliche Kündigung ist auch nicht aus anderen Gründen unwirksam. Insbesondere hat die Schuldnerin vor Ausspruch der Kündigung das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG durchgeführt und eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 1 und 3 KSchG erstattet.
2.1.4.1 Der Beklagte hat die Kündigung erst nach ordnungsgemäßen Abschluss des Konsultationsverfahrens gemäß § 17 Abs. 2 KSchG ausgesprochen.
2.1.4.1.1 Der Arbeitgeber, der beabsichtigt, nach § 17 Abs. 1 KSchG anzeigepflichtige Entlassungen vorzunehmen, hat den Betriebsrat gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG schriftlich zu unterrichten über die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer, die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen, und die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer sowie für die Berechnung etwaiger Abfindungen. Nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG muss der Arbeitgeber mit dem Betriebsrat die Möglichkeiten beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen abzumildern. Die Pflicht zur Beratung iSv. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG geht dabei über eine bloße Anhörung deutlich hinaus. Der Arbeitgeber hat mit dem Betriebsrat über die Entlassungen bzw. die Möglichkeiten ihrer Vermeidung ernstlich zu verhandeln, ihm dies zumindest anzubieten (BAG 26. Februar 2015 – 2 AZR 955/13 –, BAGE 151, 83-93 Rz. 15; BAG 21. März 2013 - 2 AZR 60/12 - Rn. 15, BAGE 144, 366). Soweit die ihm obliegenden Pflichten aus § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG mit denen nach § 111 Satz 1 BetrVG übereinstimmen, kann der Arbeitgeber sie gleichzeitig erfüllen. Dabei muss der Betriebsrat allerdings klar erkennen können, dass die stattfindenden Beratungen (auch) der Erfüllung der Konsultationspflicht des Arbeitgebers aus § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG dienen sollen (vgl. BAG 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 47, BAGE 143, 150; 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 34, BAGE 140, 261).
Der Arbeitgeber unterliegt im Konsultationsverfahren keinem Einigungszwang. Es reicht aus, wenn er mit dem ernstlichen Willen zur Einigung in die Verhandlungen mit dem Betriebsrat geht (BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 57, BAGE 142, 202) und ggf. bereit ist, dessen abweichende Vorschläge ins Kalkül zu ziehen und sich mit ihnen auseinanderzusetzen (EUArbR/Spelge RL 98/59/EG Art. 2 Rn. 22). Auch eine absolute Verhandlungs(mindest)dauer ist weder nach nationalem noch nach Unionsrecht vorgeschrieben (BAG 16. Mai 2007 - 8 AZR 693/06 - Rn. 42). Die Konsultationen sind ohne Einigung der Betriebsparteien beendet, wenn der Arbeitgeber annehmen darf, es bestehe kein Ansatz für weitere, zielführende Verhandlungen (BAG 26. Februar 2015 - 2 AZR 955/13 - Rn. 29, BAGE 151, 83). Dem Arbeitgeber kommt in diesem Rahmen eine Beurteilungskompetenz zu, wann er den Beratungsanspruch des Betriebsrats als erfüllt ansieht. Das setzt voraus, dass er dem Betriebsrat zuvor alle zweckdienlichen Auskünfte iSd. § 17 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 KSchG erteilt hat, wobei es sich nach dem Verlauf der Beratungen richtet, welche Angaben des Arbeitgebers - noch oder nunmehr - als zweckdienlich anzusehen sind (EuGH 10. September 2009 - C-44/08 - [Keskusliitto] Rn. 53, Slg. 2009, I-8163).
2.1.4.1.2 Bei Anwendung dieser Grundsätze erweist sich für den Streitfall das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG, der gemäß § 24 auch auf Flugbetriebe Anwendung findet, als ordnungsgemäß.
2.1.4.1.2.1 Die Schuldnerin hat das Konsultationsverfahren formgerecht mit Schreiben vom 12.10.2017 an die Personalvertretung eingeleitet. In dem Schreiben wird in dessen Überschrift ausdrücklich auf das Verfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG Bezug genommen. Soweit sich die Klägerin auch in der Berufungsinstanz mit Nichtwissen dazu erklärt, dass der Personalvertretung das Schreiben zugegangen sei, reichte dies unter Beachtung von § 138 ZPO nicht aus. Der Beklagte hat nämlich schon erstinstanzlich – worauf das Arbeitsgericht hingewiesen hat – seinen Vortrag zur Übergabe des Schreibens näher präzisiert und unter Vorlage der entsprechenden E-Mail und unter Vorlage des von zwei Mitgliedern der Personalvertretung unterzeichneten Schreibens vorgetragen, die Schuldnerin habe das Schreiben nebst Anlagen und Personalliste der Personalvertretung am 13.10.2017 per Email übersandt und am 16.10.2017 der Personalvertretung z.Hd. der beiden im Schriftsatz namentlich benannten Unterzeichnerinnen ausgehändigt. Danach hätte die Klägerin sich näher dazu erklären müssen, zu welchen Teilen des konkreten Vortrags des Beklagten sie sich mit Nichtwissen erklären will.
Die Einleitung des Konsultationsverfahrens erfolgte auch schriftlich. Das Schreiben trägt die Unterschrift der Personalleiterin der Schuldnerin.
Die Einleitung des Konsultationsverfahrens erfolgte auch rechtzeitig. Bei Übergabe des Schreibens vom 12.10.2017 an die Personalvertretung hatte die Schuldnerin noch keine unumkehrbaren Maßnahmen getroffen und damit vollendete Tatsachen geschaffen. Das Bieterverfahren war gerade erst abgeschlossen. Die Schuldnerin stand im Hinblick auf die fehlende Übernahmeangebote und den sich abzeichnenden Verlust der Betriebsgenehmigung vor der Entscheidung, den Flugbetrieb insgesamt stilllegen zu müssen.
Die Schuldnerin hat in dem Schreiben vom 12.10.2017 – wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat – der Personalvertretung die nach § 17 Abs. 2 KSchG zweckdienlichen Auskünfte erteilt. So hat sie insbesondere der Personalvertretung die „Gründe für die geplanten Entlassungen“ mitgeteilt, nämlich die Stilllegung des Flugbetriebs als Ganzes, weil die finanzielle Lage die Fortführung nicht mehr erlaube, und auch die sonstigen in § 17 Abs. 2 KSchG vorgesehenen Informationen erteilt. Auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts wird Bezug genommen. Soweit die Klägerin im Berufungsverfahren den Verweis des Arbeitsgerichts auf das zwischen der Personalvertretung und der Schuldnerin bzw. dem Beklagten geführte Beschlussverfahren rügt, geht diese Rüge fehl. Die dort vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen beziehen sich auf die auch hier im Streit stehende ausreichende Unterrichtung der Personalvertretung. Das Arbeitsgericht hat sich diese Ausführungen zu eigen gemacht. Der Vortrag der Klägerin im vorliegenden Verfahren gibt keinen Anlass, die Unterrichtung der Personalvertretung anders zu beurteilen als die Kammer 6 des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg in dem zwischen den Betriebsparteien geführten Beschlussverfahren.
2.1.4.1.2.2 Die Schuldnerin hat mit der Personalvertretung auch ausreichend gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG beraten, zumindest hat sie der Personalvertretung solche Beratungen angeboten.
Die Beratungen nach § 17 Abs. 2 KSchG und nach §§ 80 ff TV PV Kabine sollten miteinander verbunden werden. Dies hat die Schuldnerin in ihrem Einleitungsschreiben vom 12.10.2017 hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht. So verweist sie auf der letzten Seite dieses Schreibens gerade auf die anstehenden Verhandlungen über den Interessenausgleich und Sozialplan. Damit dienten sowohl die für den 24.11.2017 terminierte Auftaktveranstaltung als auch die beiden für den 29.11.2017 und den 30.11.2017 geplanten Folgeveranstaltungen nicht nur der Verhandlung über einen Interessenausgleich und Sozialplan, sondern auch einer Konsultation nach § 17 KSchG. Allerdings haben die beiden Folgeveranstaltungen unstreitig nicht stattgefunden. Gleichwohl hat die Schuldnerin hier ausreichende Verhandlungen angeboten. Denn die Absage der Personalvertretung unter Hinweis auf die anstehenden gerichtlichen Verhandlungen war unbegründet. Die Personalvertretung war spätestens mit Einsicht in den Dokumentenraum hinreichend informiert. Den Verhandlungen am 29.11 und 30.11.2017 standen mithin keine Hinderungsgründe entgegen.
Die Konsultationen waren vor Erstattung der Massenentlassungsanzeige beendet. Auch wenn es zu einer Einigung mit der Personalvertretung nicht gekommen war, konnte die Schuldnerin, nachdem sich die Einigungsstelle am 11.01.2018 für unzuständig erklärt hatte, annehmen, dass kein Ansatz für weitere zielführende Verhandlungen mit der Personalvertretung bestehe. Denn bis zu diesem Zeitpunkt hat die Personalvertretung der Schuldnerin keine Vorschläge oder Ideen unterbreiten können oder wollen; sie hat sich auf die Argumentation zurückgezogen, nicht hinreichend informiert bzw. nicht zuständig zu sein. Nachdem sich die Einigungsstelle dann tatsächlich für unzuständig erklärt hatte, konnte die Schuldnerin im Rahmen der ihr eingeräumten Einschätzungsprärogative davon ausgehen, dass Vorschläge seitens der Personalvertretung auch für das Konsultationsverfahren nicht mehr zu erwarten seien, zumal aufgrund des Zeitablaufs die Gestaltungsspielräume nahezu auf Null reduziert waren. Die Gründung einer Transfergesellschaft für den Bereich Kabine zur Vermeidung von Kündigungen war wegen fehlender finanzieller Zusagen der öffentlichen Hand gescheitert. Das Ende der Betriebsgenehmigung für den Flugbetrieb stand unmittelbar bevor.
2.1.4.1.2.3 ‚Das Konsultationsverfahren erweist sich auch nicht deshalb als fehlerhaft, weil die Schuldnerin Ende November nach Abschluss der Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan mit der Personalvertretung Cockpit die Arbeitsverhältnisse der Cockpit-Mitarbeiter gekündigt hat. Diese Kündigungen haben keine Auswirkungen auf das Konsultationsverfahren mit der Personalvertretung Kabine. Zum einen bestand bis zum Ausspruch dieser Kündigungen für die Personalvertretung Kabine hinreichend Zeit im Rahmen des Konsultationsverfahrens auf die arbeitgeberseitige Entscheidung Einfluss zu nehmen, zum anderen ist die Personalvertretung Kabine nach der tarifvertraglichen Konzeption ausschließlich für den Bereich Kabine zuständig (s.u. zum Nachteilsausgleich). Mithin ist für die sich im Zusammenhang mit der Massenentlassungsanzeige stellende Frage, ob vor Abschluss des Konsultationsverfahrens bereits „unumkehrbare Maßnahmen“ getroffen worden sind, auf denjenigen Bereich abzustellen für den die jeweilige Personalvertretung zuständig ist. Denn deren Verhandlungskompetenz ist auf den jeweiligen Bereich begrenzt. Nur für diesen Bereich kann sie über Maßnahmen zur Vermeidung von Entlassungen oder aber zur Abmilderung verhandeln. Mit ihr könnten jedenfalls keine Regelungen abgesprochen werden, die zugunsten oder zu Lasten Dritter wirken würden. Insofern besteht für die Beurteilung der hier maßgeblichen Fragestellungen ein Junktim zwischen der Personalvertretung und dem von ihr vertretenen Bereich. Maßnahmen, die in anderen Einheiten, für die andere Personalvertretungen zuständig sind, stattfinden, können sich auf das nämliche Verfahren nicht auswirken.
2.1.4.2 Der Beklagte hat auch vor Ausspruch der Kündigung eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG erstattet.
2.1.4.2.1 Die Massenentlassungsanzeige wurde bei der örtlich zuständigen Agentur für Arbeit erstattet. Nach § 17 Abs. 1 KSchG ist die Massenentlassungsanzeige an diejenige Agentur für Arbeit zu richten, in deren Bezirk der Betrieb im Sinne des § 17 Abs. 1 KSchG liegt. Dies war im vorliegenden Fall Berlin, da es sich bei dem Flugbetrieb um einen einheitlichen Betrieb handelt, der zuletzt aus Berlin geleitet wurde. Insofern bedurfte es auch nicht jeweils getrennter Anzeigen für die einzelnen Stationen bzw. Standorte. Diese stellten – wie oben bereits ausgeführt – keine Betriebe im Sinne von § 17 KSchG dar. Für einen einheitlichen Betriebssitz und damit einer einheitlichen Massenentlassungsanzeige spricht zudem § 24 Abs. 2 KSchG, wonach als Betrieb im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes und damit auch im Sinne von § 17 Abs. 3 KSchG der gesamte Flugbetrieb anzusehen ist. Europarechtliche Vorgaben werden insoweit eingehalten. Die Richtlinie geht von der „zuständigen“ Behörde aus, bei der die Massenentlassungsanzeige zu stellen ist, enthält aber naturgemäß keine Vorgaben dazu, welche Behörde im nationalen Recht für die Massenentlassungsanzeige örtlich zuständig ist.
Soweit die Klägerin die Anzeige deshalb für fehlerhaft hält, weil der Beklagten die Zahl der regelmäßig Beschäftigten fehlerhaft angegeben habe, führt dies nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Die Schuldnerin hat vor dem Hintergrund des Bestehens zweier Personalvertretungen im Flugbereich sowie der Betriebsräte im Bodenbereich in ihrer auf den Bereich Kabine bezogenen Anzeige die Zahl der insgesamt regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer mit der Zahl der Mitarbeiter im Bereich Kabine angegeben. Unabhängig von der Frage eines vom Beklagten zu 1) angenommenen engeren Betriebsbegriffs im Sinne der Massenentlassungsrichtlinie führt diese Angabe nicht zur Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige. Bei der Agentur für Arbeit konnte die Zahl zu keiner falschen Vorstellung über die tatsächliche Zahl der (ursprünglich) Beschäftigten führen. Die Angabe zur Zahl der regelmäßig Beschäftigten soll der Bundesagentur ermöglichen zu prüfen, ob es der Massenentlassungsanzeige bedarf. Dies steht vorliegend bei der Anzeige der Entlassungen der Mitarbeiter aus dem Bereich Kabine außer Frage. Die Prüfungs- und Reaktionsmöglichkeiten der Arbeitsverwaltung sind hinsichtlich dieser Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, deren Entlassung ihr angezeigt worden ist, weder positiv noch negativ beeinflusst worden. Gleiches gilt für die von der Klägerin gerügte Abweichung der angezeigten Zahl von 3.126 zu den tatsächlich noch 3.362 Beschäftigten. Die Klägerin jedenfalls war davon nicht betroffen. Sie war in der Anzeige aufgeführt.
2.1.4.3 Die Kündigung ist auch nicht wegen fehlerhafter Personalratsanhörung unwirksam. Auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts wird Bezug genommen. Das Arbeitsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Erklärung der Klägerin mit Nichtwissen nicht ausreichte, nachdem der Beklagte entsprechenden Tatsachenvortrag erbracht hat. Vielmehr hätte sie nach § 138 Abs. 1 und 2 ZPO vollständig und im Einzelnen dazu Stellung nehmen müssen, ob die Personalvertretung entgegen der Behauptung des Beklagten überhaupt nicht angehört worden sei oder in welchen Punkten sie die tatsächlichen Erklärungen des Arbeitgebers über die Anhörung der Personalvertretung für falsch oder für unvollständig hält (BAG BAG, Urteil vom 24. April 2008 – 8 AZR 520/07 –, juris; 18. Mai 2006 - 2 AZR 245/05 - Rn. 50, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 157 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 148)
Entgegen der Auffassung der Klägerin hat der Beklagte dem Personalrat auch die Kündigungsgründe hinreichend mitgeteilt. Der Vorlage der Verträge bedurfte es nicht. Da kein Betriebs- oder Betriebsteilübergang vorlag, waren die Verträge schon nicht zur Beurteilung des Kündigungssachverhalts seitens der Personalvertretung erforderlich.
Soweit die Klägerin beanstandet, der Beklagte habe nur unvollständige Listen zur Akte eingereicht, hat auch dies keine Auswirkungen auf die ordnungsgemäße Anhörung in Bezug auf die Klägerin. Dass deren Name in der an die Personalvertretung gerichtete Anlage enthalten war, ergibt sich aus den eingereichten Unterlagen. Im Übrigen hat der Beklagte im Berufungsverfahren vollständige Unterlagen vorgelegt, die von den ursprünglich eingereichten Anlagen nicht abweichen.
2.1.5 Weitere Unwirksamkeitsgründe werden von der Klägerin im Berufungsverfahren nicht mehr geltend gemacht.
2.1.6 Aus diesen Gründen erweist sich die streitgegenständliche Kündigung als rechtswirksam.
2.2 Die Hilfsanträge, über die aufgrund der Klageabweisung hinsichtlich des Kündigungsschutzantrags zu entscheiden war, sind ebenfalls unbegründet. Der Klägerin steht kein Anspruch auf einen Nachteilsausgleich zu
2.2.1 Die Zahlungsklage ist – bezogen auf den Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung - zulässig. Die Klägerin macht eine Neumasseverbindlichkeit geltend, wenn sie den Nachteilsausgleich mit der Kündigung der Piloten begründet, die erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens und nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit ausgesprochen wurden. Dieser Anspruch kann regelmäßig im Wege einer Leistungsklage verfolgt werden (BAG 18.07.2017 – 1 AZR 546/15 – AP Nr 58 zu § 113 BetrVG 1972), bis der Insolvenzverwalter erneut die Masseunzulänglichkeit anzeigt. Dies war bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht geschehen.
2.2.2 Die Klage ist indes unbegründet. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Nachteilsausgleich weder aus § 83 TV PV Kabine noch nach § 113 BetrVG zu. Auch der TV Pakt begründet keinen Anspruch der Klägerin auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs.
2.2.2.1 Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs nach § 83 TV PV Kabine. Der Beklage hat die geplante Betriebsänderung nicht durchgeführt, ohne über sie einen Interessenausgleich mit der Personalvertretung versucht zu haben.
2.2.2.1.1 Die hier maßgeblichen Regelungen des Tarifvertrags „Personalvertretung für das Kabinenpersonal der A. Berlin PLC & Co. Luftverkehrs KG“ vom 07.06.2016 lauten wie folgt:
§ 80 Betriebsänderungen
Die A. Berlin hat die Personalvertretung über geplante Änderungen des Flugbetriebes, die wesentliche Nachteile für das Kabinenpersonal insgesamt oder erhebliche Teile des Kabinenpersonals zur Folge haben können, rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und die geplanten Änderungen mit der Personalvertretung zu beraten.
Als Betriebsänderung im Sinne des Satzes 1 gelten
1. Einschränkung und Stilllegung des ganzen Flugbetriebs oder von wesentlichen Teilen (Stationen, soweit dort mehr als 5 % des Kabinenpersonals insgesamt, mindestens aber 30 Arbeitnehmer des Kabinenpersonals betroffen sind) ….
§ 81 Interessenausgleich über die Betriebsänderung, Sozialplan
(1) Kommt zwischen der a.berlin und der Personalvertretung ein Interessenausgleich über die geplante Betriebsänderung zustande, so ist dieser schriftlich niederzulegen und der a.berlin und der Personalvertretung zu unterschreiben. Das Gleiche gilt für eine Einigung über den Ausgleich oder die Milderung der wirtschaftlichen Nachteile, die den Arbeitnehmern infolge der geplanten Betriebsänderung entstehen (Sozialplan). Der Sozialplan hat die Wirkung einer Betriebsvereinbarung. § 47 Abs. 3 ist auf den Sozialplan nicht anzuwenden.
(2) Kommt ein Interessenausgleich über die geplante Betriebsänderung oder eine Einigung über den Sozialplan nicht zustande, so können a.berlin oder die Personalvertretung den Vorstand der Bundesagentur für Arbeit um Vermittlung ersuchen, der Vorstand kann die Aufgabe auf andere Bedienstete der Bundesagentur für Arbeit übertragen.
Erfolgt kein Vermittlungsersuchen oder bleibt der Vermittlungsversuch ergebnislos, so können die a.berlin oder die Personalvertretung die Einigungsstelle anrufen. Auf Ersuchen des Vorsitzenden der Einigungsstelle nimmt ein Mitglied des Vorstands der Bundesagentur für Arbeit oder ein vom Vorstand der Bundesagentur für Arbeit benannter Bediensteter der Bundesagentur für Arbeit an der Verhandlung teil.
(3) Die a.berlin und Personalvertretung sollen der Einigungsstelle Vorschläge zur Beilegung der Meinungsverschiedenheiten über den Interessenausgleich und den Sozialplan machen. Die Einigungsstelle hat eine Einigung der Parteien zu versuchen. Kommt eine Einigung zustande, so ist sie schriftlich niederzulegen und von den Parteien und vom Vorsitzenden zu unterschreiben.
(4) Kommt eine Einigung über den Sozialplan nicht zustande, so entscheidet die Einigungsstelle über die Aufstellung eines Sozialplans. Der Spruch der Einigungsstelle ersetzt die Einigung zwischen der a.berlin und der Personalvertretung…..
§ 82 Erzwingbarer Sozialplan bei Personalabbau…
§ 83 Nachteilsausgleich
(1) Weicht die a.berlin von einem Interessenausgleich über die geplante Betriebsänderung ohne zwingenden Grund ab, so können Arbeitnehmer, die infolge dieser Abweichung entlassen werden, beim Arbeitsgericht Klage erheben mit dem Antrag, die a.berlin zur Zahlung von Abfindungen zu verurteilen; § 10 des Kündigungsschutzgesetzes gilt entsprechend.
(2) Erleiden Arbeitnehmer infolge einer Abweichung nach Abs. 1 andere wirtschaftliche Nachteile, so hat die a.berlin diese Nachteile bis zu einem Zeitraum von 12 Monaten auszugleichen.
(3) Die Abs. 1 und 2 gelten entsprechend, wenn die a.berlin eine geplante Betriebsänderung nach § 80 durchführt, ohne über sie einen Interessenausgleich mit der Personalvertretung versucht zu haben und infolge der Maßnahme Arbeitnehmer entlassen werden oder andere wirtschaftliche Nachteile erleiden.
2.2.2.1.2 Der TV PV Kabine ist ein Tarifvertrag iSv. § 117 Abs. 2 Satz 1 BetrVG. Nach dieser Vorschrift kann für im Flugbetrieb beschäftigte Arbeitnehmer von Luftfahrtunternehmen durch Tarifvertrag eine Vertretung errichtet werden. Die Ausnahmevorschrift trägt den Besonderheiten der arbeitstechnischen Zwecksetzung des Flugbetriebs von Luftfahrtunternehmen Rechnung. Sie begegnet keinen durchgreifenden verfassungs- oder unionsrechtlichen Bedenken (zur Verfassungskonformität für die st. Rspr. BAG z.B. Beschluss vom 17. März 2015 – 1 ABR 59/13 – EzA § 117 BetrVG 2001 Nr 2 20. Februar 2001 - 1 ABR 27/00 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 97, 52; zur Unionsrechtskonformität jedenfalls dann wenn – wie hier – eine Personalvertretung gewählt wurde Fitting BetrVG 29. Aufl. § 117 Rn. 6b ff.).
§ 83 TV PV Kabine, der den Nachteilsausgleich bei Durchführung einer Betriebsänderung ohne Versuch eines Interessenausgleichs vorsieht, ist - wie die wortgleiche Regelung in § 113 BetrVG – im Insolvenzverfahren anwendbar und sanktioniert das objektiv betriebsverfassungswidrige Verhalten eines Verwalters, wenn dieser eine nach § 80 TV PV geplante Betriebsänderung durchführt, ohne über sie einen Interessenausgleich mit der Personalvertretung versucht zu haben (BAG, Urteil vom 07. November 2017 – 1 AZR 186/16 –, juris zur wortgleichen Regelung in § 113 BetrVG).
2.2.2.1.3 Der Beklagte hat den Flugbetrieb insgesamt stillgelegt und damit eine Betriebsänderung im Sinne des § 80 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 TV PV Kabine durchgeführt. Dort wird die Stilllegung des ganzen Flugbetriebs ausdrücklich als Betriebsänderung benannt. Die Klägerin ist auch infolge der Stilllegung entlassen worden.
2.2.2.1.4 Der Beklagte hat die Betriebsänderung jedoch nicht durchgeführt, bevor er einen Interessenausgleich mit der Personalvertretung versucht hat.
2.2.2.1.4.1 Mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur nahezu inhaltsgleichen und damit auf den hiesigen Fall übertragbaren Regelung in § 113 BetrVG (vgl. BAG 18.07.2017 – 1 AZR 546/15 – AP NR. 58 zu § 113 BetrVG 1972 Rz. 28; BAG 20.11.2001 – 1 AZR 97/01 zu I 1a der Gründe mwN – BAGE 99, 377), ist davon auszugehen, dass die Arbeitgeberin vor Durchführung der Betriebsänderung die Personalvertretung zunächst über die geplante Betriebsänderung informieren und dann mit ihr über die Einzelheiten und Durchführung der Betriebsänderung beraten muss, mit dem Ziel sich über einen Interessenausgleich zu verständigen. Kommt es zu keiner Einigung über einen Interessenausgleich, muss die Arbeitgeberin die Einigungsstelle anrufen. Erst nach Abschluss des Einigungsstellenverfahrens hat die Arbeitgeberin einen Interessenausgleich mit der Personalvertretung versucht (BAG 20.11.2001 – 1 AZR 97/01).
2.2.2.1.4.2 Diesen Anforderungen wurde die Schuldnerin gerecht. Nachdem sich mit dem Ende des Bieterverfahrens abgezeichnet hatte, dass keine Angebote für die Fortführung des Flugbetriebs unterbreitet wurden, hat sie die Personalvertretung Kabine bereits mit Schreiben vom 02.10.2017 aufgefordert, Verhandlungen über den Abschluss eines Interessenausgleichs und Sozialplans wegen der sich abzeichnenden Betriebsstilllegung aufzunehmen.
Die Schuldnerin hat die Personalvertretung in der Folgezeit über die geplante Stilllegung des Flugbetriebs rechtzeitig und umfassend unterrichtet. Dies hat das Arbeitsgericht in seinem Beschluss vom 02.11.2017 bereits festgestellt und die weitergehenden Auskunftsansprüche der Personalvertretung zurückgewiesen. Die Beschwerde der Personalvertretung wurde mit Beschluss des Landesarbeitsgerichts vom 08.12.2017 zurückgewiesen. Damit steht – auch für dieses Verfahren – rechtskräftig fest, dass die Personalvertretung hinreichend unterrichtet war.
Nach dem Scheitern der Verhandlungen mit der Personalvertretung Ende November 2017 hat die Schuldnerin die Einigungsstelle angerufen. Sie hat dazu das gerichtliche Verfahren nach § 100 ArbGG eingeleitet. Im Anhörungstermin beim Arbeitsgericht haben sich die Betriebsparteien auf die Bildung einer entsprechenden Einigungsstelle mit dem Regelungsgegenstand „Versuch eines Interessenausgleichs und Abschluss eines Sozialplans wegen der beabsichtigten Stilllegung des Geschäftsbetriebs geeinigt, die dann auch vor Ausspruch der Kündigungen am 11.01.2018 getagt hat. Das Einigungsstellenverfahren endete mit Spruch der Einigungsstelle vom 11.01.2018, in dem sich die Einigungsstelle für unzuständig erklärt hat. Damit waren Verhandlungen über einen Interessenausgleich mit der Personalvertretung nicht mehr möglich. Erst danach hat der Beklagte die Kündigungen ausgesprochen und die Betriebsstilllegung durchgeführt. Mehr musste der Beklagte nicht tun.
2.2.2.1.5 Die Schuldnerin hat die ihr nach dem Tarifvertrag Personalvertretung obliegenden Pflichten auch nicht deshalb verletzt, weil sie den Versuch eines Interessenausgleichs mit der Personalvertretung Kabine und nicht mit der Gewerkschaft unternommen hat. Die Personalvertretung Kabine war für Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan nach § 81 TV PV Kabine zuständig. § 83 Abs. 3 TV PV Kabine, auf den sich die Klägerin bezieht, sanktioniert eine unterbliebene Verhandlung mit der Personalvertretung Kabine, nicht aber mit anderen Arbeitnehmervertretungen, insbesondere nicht mit der Gewerkschaft ver.di.
2.2.2.1.6 Die Schuldnerin bzw. der Beklagte haben vor Abschluss des Einigungsstellenverfahrens am 11.01.2018 auch keine irreversiblen Maßnahmen zur Durchführung der Betriebsänderung ergriffen.
2.2.2.1.6.1 Eine Betriebsänderung in Form der Stilllegung besteht in der Aufgabe des Betriebszwecks unter gleichzeitiger Auflösung der Betriebsorganisation für unbestimmte, nicht nur vorübergehende Zeit. Ihre Umsetzung erfolgt, sobald der Unternehmer unumkehrbare Maßnahmen zur Auflösung der betrieblichen Organisation ergreift und damit vollendete Tatsachen schafft. Dies ist insbesondere der Fall, wenn er die bestehenden Arbeitsverhältnisse zum Zwecke der Betriebsstilllegung kündigt (BAG 18.07.2017 – 1 AZR 546/15 Rz. 38 zu § 113 BetrVG).
2.2.2.1.6.2 Die Entscheidung der Schuldnerin, den Flugbetrieb einzustellen, ist nicht schon die Durchführung der Betriebsänderung. Dem Arbeitgeber ist es nämlich nicht verwehrt, ohne vorherige Beteiligung der Arbeitnehmervertretung Entschlüsse zu einer Betriebsänderung zu fassen. Die Beteiligungsrechte setzen vielmehr voraus, dass der Arbeitgeber konkrete Planungen hinsichtlich einer Betriebsänderung hat, die den Gegenstand der zwischen den Betriebsparteien zu führenden Verhandlungen vorgeben (BAG 30.05.2006 – 1 AZR 25/05 BAGE 118, 222-228).
2.2.2.1.6.3 Auch in der tatsächlichen Einstellung des Flugbetriebs mit dem letzten eigenwirtschaftlich geführten Flug am 27.10.2017 liegt keine unumkehrbare Maßnahme der Schuldnerin bzw. des Beklagten, die einen Anspruch auf einen Nachteilsausgleich als Neumasseverbindlichkeit begründen könnte. Zum einen fand der letzte eigenwirtschaftliche Flug bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens statt und könnte daher nur eine Insolvenzforderung begründen, die nicht Streitgegenstand ist. Zum anderen war die Einstellung des Flugbetriebs der für die Aufrechterhaltung des Flugbetriebs nicht mehr ausreichenden Finanzlage der Schuldnerin und dem Widerruf der Betriebsgenehmigung geschuldet. Sie hätte sich auch wieder rückgängig machen lassen, wenn die Schuldnerin ausreichende Mittel für die Fortführung des Flugbetriebs erhalten hätte. Letzteres gilt auch für die Einstellung der letzten Wetlease-Flüge für E., deren Genehmigung erst zum 31.01.2018 endete.
2.2.2.1.6.4 In der widerruflichen Freistellung der Beschäftigten im Flugbetrieb zum 01.11.2017 liegt ebenfalls noch nicht der Beginn der Durchführung einer beabsichtigten Betriebsstilllegung (BAG 30.05.2006 – 1 AZR 25/05 Rz. 21). Mit ihr hat die Schuldnerin nur die Konsequenz aus den fehlenden finanziellen Mitteln für die Erfüllung von Vergütungsansprüchen und die Einstellung der betrieblichen Tätigkeit gezogen. Die Freistellung ist regelmäßig noch umkehrbar und lässt den Bestand der Arbeitsverhältnisse unberührt.
2.2.2.1.6.5 Unumkehrbare Maßnahmen hat die Schuldnerin bzw. der Beklagte weiterhin nicht mit der Rückgabe der Flugzeuge an die Lessoren vorgenommen. Da die Schuldnerin nicht mehr fliegen durfte, waren die Flugzeuge schon aus insolvenzrechtlichen Gründen zur Masseschonung entsprechend der Vertragslage zurückzugeben. Sie hätten von der Schuldnerin bzw. dem Beklagten auch wieder neu geleast werden können, wenn die Schuldnerin denn ihren Flugbetrieb hätte weiterführen können.
2.2.2.1.6.6 Allerdings hat die Schuldnerin Ende November 2017 die Arbeitsverhältnisse der bei ihr beschäftigten Piloten gekündigt, nachdem sie sich mit deren Personalvertretung in einem Interessenausgleich zu unverzüglichen Kündigungen verpflichtet hatte. Sie hat damit einen Teil der Organisation des Flugbetriebs aufgelöst. Diese Kündigungen lösen indes keine Nachteilsausgleichsansprüche nach § 83 Abs. 3 TV PV Kabine aus. Denn diese Maßnahme betraf einen anderen Betrieb als den vom TV PV Kabine erfassten Betrieb der Kabinenbesatzung. Die Tarifvertragsparteien haben mit den beiden Tarifverträgen Personalvertretung Cockpit und Personalvertretung Kabine zwei unterschiedliche Betriebe, nämlich Cockpit und Kabine, definiert, für die die jeweilige Personalvertretung – alleine - zuständig ist. Der in § 83 TV PV Kabine geregelte Nachteilsausgleich ist auf die Durchführung einer Betriebsänderung, bezogen gerade und nur auf den Bereich Kabine, begrenzt.
2.2.2.1.6.6.1 Schon der eingegrenzte Geltungsbereich des Tarifvertrages Kabine spricht für eine solche Trennung der Betriebe. Nach § 2 TV PV Kabine gilt dieser Tarifvertrag nur für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des Kabinenpersonals, wohingegen der Tarifvertrag PV Cockpit für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des Cockpits Anwendung findet. Die Zuständigkeitsregelungen folgen diesen Definitionen. Nach § 4 Abs. 1 TV PV Kabine ist Personalvertretung im Sinne des Tarifvertrags die Arbeitnehmervertretung des Kabinenpersonals. Sie wird allein durch diese gewählt, ihre Befugnisse erstrecken sich allein auf diese (§§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 1, § 59 Abs. 1 TV PV Kabine).
Dass die Tarifvertragsparteien jeweils getrennte Betriebe schaffen wollten, erhellt sich auch aus der Regelung in § 4a Abs. 3 TVG. Auch unter Berücksichtigung der dortigen Regelungen ist es naheliegend jeweils getrennte Betriebe zu schaffen, um dem eigenen Tarifvertrag größtmögliche Geltung zu verschaffen (vgl. auch Richardi/Forst § 117 BetrVG Rn 24).
2.2.2.1.6.6.2 Bestimmen die beiden Tarifverträge Personalvertretung Cockpit und Personalvertretung Kabine damit zwei unterschiedliche Betriebe, für die zwei unterschiedliche Personalvertretungsorgane zuständig sind, beziehen sich die „betriebsverfassungsrechtlichen“ Pflichten und Rechte gerade auf den jeweiligen Betrieb. Die Verhandlungen über eine geplante Betriebsänderung müssen mit der zuständigen Personalvertretung geführt werden, die Betriebsänderung bezieht sich auf diejenigen Einheiten, für die die Personalvertretung zuständig ist. Damit wird eine Betriebsänderung erst dann durchgeführt, wenn die Maßnahme tatsächlich den jeweiligen Zuständigkeitsbereich berührt. Denn erst dann wird die jeweils maßgebliche betriebliche Organisation aufgelöst, die geplante Betriebsänderung tatsächlich durchgeführt(BAG 07.11.2017 – 1 AZR 186/16 – juris - Rz. 25) Dies ist vorliegend also der Betrieb Kabine.
Es ist im Grundsatz davon auszugehen, dass eine in § 111 BetrVG geregelte Betriebsänderung den nämlichen Betrieb betreffen muss. Mit der für diesen Betrieb gewählten Personalvertretung, respektive deren Stufen, soll der Interessenausgleich verhandelt werden. Änderungen in anderen Betrieben können – von der Stufenfrage abgesehen – nicht Gegenstand der Verhandlungen mit der Personalvertretung sein. Diesbezüglich besteht ein Verhandlungsanspruch der zuständigen Personalvertretung. Der in § 113 BetrVG vorgesehene Nachteilsausgleich – und auch eine denkbare einstweilige Unterlassungsverfügung - sollen diesen Verhandlungsanspruch der Personalvertretung schützen. Der Verhandlungsanspruch erstreckt sich auf die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des betreffenden Betriebes und nur diesen Arbeitnehmern steht dann ggf. ein Nachteilsanspruch zu. Deren Organisation soll nicht durch unumkehrbare Maßnahmen aufgelöst werden, bevor über das „ob“ bzw. das „wie“ der Betriebsänderung verhandelt wurde.
So verhält es sich auch bei § 83 TV PV Kabine. Dieser ist im Hinblick auf die Regelung in § 117 BetrVG den betriebsverfassungsrechtlichen Regelungen nachgebildet. Mithin kommt es für einen Nachteilsausgleichsanspruch im Streitfalle darauf an, ob eine Betriebsänderung gerade in Bezug auf denjenigen Betrieb durchgeführt bzw. begonnen wurde, für den die Personalvertretung Kabine zuständig ist.
Diese Trennung der beiden Bereiche entspricht dem erkennbaren Willen der Tarifvertragsparteien. Die Tarifvertragsparteien haben mit dem Abschluss der abgegrenzten Tarifverträge und eigenen Zuständigkeitsregelungen der entsprechenden Personalvertretungen für ihre Mitglieder abgegrenzte Betriebe gebildet, die – betriebsverfassungsrechtlich – eigene Wege gehen. Diesem erkennbaren Willen der Tarifvertragsparteien würde es widersprechen für eine betriebsverfassungsrechtliche Frage eine Aufhebung dieser Trennung vorzunehmen. Hätten die Tarifvertragsparteien einen dahingehenden Willen gehabt, hätten sie möglicherweise Stufenvertretungen geschaffen, mit denen eine Verklammerung der unterschiedlichen Betriebe möglich gewesen wäre. Dies haben sie aber nicht getan. Mithin kann aus den Regelungen der Tarifvertragsparteien deren Wille entnommen werden, beide Bereiche getrennt zu behandeln und sie, ohne eine Verbindung oder Vermischung, in die Zuständigkeit unterschiedlicher Personalvertretungen zu legen. Diesem Willen der Tarifvertragsparteien würde es widersprechen, wenn dem Arbeitgeber verwehrt sein sollte, eine Betriebsänderung für den Betrieb Cockpit vorzunehmen bis die Verhandlungen mit Kabine abgeschlossen sind. Denn dies würde dazu führen, dass die dortige Personalvertretung des ihr tarifvertraglich eingeräumten Verhandlungsspielraums beraubt würde, sie in ihren Verhandlungen und dem von ihr erzielten Verhandlungsergebnissen von dem Agieren der Personalvertretung Kabine abhängig wäre.
Die Notwendigkeit der getrennten Behandlung beider Bereiche zeigt sich gerade im Streitfalle. Die im Betrieb Cockpit zusammengefassten Piloten hatten nämlich das genuine Interesse an einer frühzeitigen unwiderruflichen Freistellung und dem Ausspruch von Kündigungen, weil es für sie im Hinblick auf die Erhaltung ihrer Fluglizenz von erheblicher Bedeutung war, möglichst schnell wieder zu fliegen, was bei der Schuldnerin nicht möglich war. Dementsprechend haben sie frühzeitig einen Interessenausgleich abgeschlossen, der diese Interessenlage widerspiegelt. Demgegenüber war das Interesse der PV Kabine dahin gerichtet, Kündigungen möglichst hinauszuzögern. Mangels Verbindung beider Bereiche, etwa in Form von Stufenvertretungen, entsprach es dem Willen der an den beiden Tarifverträgen beteiligten unterschiedlichen Tarifvertragsparteien, dass gerade diese unterschiedlichen Interessen auch eigenständig vertreten werden konnten. Eine Abhängigkeit der Verhandlungen des einen Bereichs von denen der anderen war – auch wegen der unterschiedlichen Interessenlage – nicht gewollt und ist auch nicht geregelt worden. Diese Entscheidung der Tarifvertragsparteien folgt aus ihrer Tarifautonomie.
2.2.2.1.6.6.3 Soweit die Klägerin sich diesbezüglich auf die Kündigung der Piloten und darauf bezieht, dass damit die Betriebsänderung bereits begonnen worden sei, ist festzustellen, dass die Kündigung der Piloten nicht den hier benannten Betrieb betrifft. Die Piloten gehörten demjenigen Betrieb an, für den nicht der TV PV Kabine sondern der TV PV Cockpit gilt. Deren Kündigung stellt mithin nach den obigen Ausführung nicht die nämlich Betriebsänderung dar, die den Nachteilsausgleichsanspruch nach § 83 TV PV Kabine auslösen könnte.
2.2.2.1.7 Begründet § 83 TV PV keinen Anspruch der Klägerin auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs, kam es auf die weitere Frage nicht an, ob § 83 TV PV Kabine durch den späteren § 2 Abs. 2 TV Pakt verdrängt wird. Auch kam es nicht auf die Frage an, ob in einem solchen Fall die Regelungen in §§ 80 ff. TV PV Kabine in der Insolvenz wiederaufleben sollten, falls § 2 Abs. 2 TV Pakt bei Kündigungen wegen Betriebsstilllegung in der Insolvenz keine Anwendung findet.
2.2.3 Der Klägerin steht auch kein Anspruch aus § 113 BetrVG zu. Diese Regelung findet vorliegend gemäß § 117 Abs. 2 BetrVG keine Anwendung, weil die Klägerin als Flugbegleiterin in einem Flugbetrieb beschäftigt war. Für Flugbetriebe können gemäß § 117 Abs. 2 BetrVG durch Tarifvertrag Personalvertretungen gebildet werden. Von dieser Möglichkeit haben die Tarifvertragsparteien Gebrauch gemacht. Damit ist für eine Anwendung von § 113 BetrVG kein Raum.
2.2.4 Die Klägerin hat auch keinen Anspruch aus dem Tarifvertrag Pakt, weil der Beklagte die Betriebsänderung durchgeführt hat, bevor er einen Interessenausgleich und Sozialplan mit der Gewerkschaft vereinbart hat. Der Tarifvertrag Pakt sieht Regelungen zur Zahlung eines Nachteilsausgleichs nicht vor. Solcher Regelungen zur Sicherung des Verhandlungsanspruchs der Gewerkschaft bedurfte es nach der Konzeption des TV Pakt schon deshalb nicht, weil in § 2 Abs. 2 TV Pakt vorgesehen ist, dass Kündigungen erst nach Abschluss eines Interessenausgleichs und Sozialplans ausgesprochen werden können. Damit haben die Tarifvertragsparteien einen anderen Mechanismus zur Absicherung des Verhandlungsanspruchs der Gewerkschaft vereinbart. Es handelt sich dabei um eine in sich abgeschlossene Regelung, die nicht durch Heranziehung einer ein ganz anderes Gremium betreffenden Tarifregelung ergänzt werden kann.
Auf die Regelungen in § 83 TV PV kann auch nicht deshalb ergänzend zurückgegriffen werden, weil die Regelungen in § 2 Abs. 2 TV Pakt in der Insolvenz keine Anwendung finden. Dabei kann dahinstehen, ob die Voraussetzungen einer den Tarifvertrag ergänzenden Auslegung vorliegen. Jedenfalls ergeben sich aus dem TV Pakt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Tarifvertragsparteien den Verhandlungsanspruch der Gewerkschaft mit einem Nachteilsausgleich sanktionieren wollten. Der Tarifvertrag Personalvertretung, der Regelungen zum Nachteilsausgleich enthält, richtet sich ausschließlich an die Personalvertretung. Deren Kompetenzen werden dort festgelegt, deren Verhandlungsanspruch wird mit § 83 gesichert. Demgegenüber regelt der Tarifvertrag Pakt die Rechtsbeziehungen zwischen der Schuldnerin und der Gewerkschaft. Diese Regelungen sind in sich abgeschlossen und können nicht durch einzelne Normen des TV PV kombiniert werden.
2.2.5 Auf den Rahmentarifsozialplan Transfer kam es ebenfalls nicht weiter an. Auch wenn dieser Tarifvertrag die Beteiligungsrechte der Personalvertretung gegenüber dem TV Pakt wieder zur Anwendung bringen würde, verhilft dies der Klägerin nicht zum geltend gemachten Anspruch. Wie oben ausgeführt, liegen die tatsächlichen Voraussetzungen für einen Anspruch auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs nach § 83 TV PV Kabine nicht vor.
3. Aus diesen Gründen ist ein Anspruch der Klägerin auf einen Nachteilsausgleich nicht gegeben. Insofern konnte auch dem weiteren hilfsweise gestellten Feststellungsantrag nicht entsprochen werden. Die Berufung der Klägerin war insgesamt zurückzuweisen, mit der Folge, dass sie gemäß § 97 ZPO die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen hat.
4. Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG hinsichtlich des Nachteilsausgleichs zuzulassen. Im Übrigen war sie nicht zuzulassen, da insoweit die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80 ff. TV PV Kabine würden nicht durch den TV
§§ 80 ff TV PV
§§ 4, 6 KSchG
§§ 111 ff. BetrVG
§§ 80 ff. TV PV
§ 111 BetrVG
§ 112 BetrVG
§ 123 InsO
§ 113 InsO
§ 17 KSchG
§ 122 InsO
§ 83 TV
§ 623 BGB
§ 613 a BGB
§ 113 BetrVG
§ 134 BGB
§ 1 KSchG
§ 613a BGB
§ 138 ZPO
§ 117 BetrVG
§ 80 TV
§ 100 ArbGG
§ 81 TV
§ 2 TV
§ 97 ZPO
§ 2 Abs. 2 TV
§ 208 Absatz 1 Satz 2 InsO
§ 2 Abs. 2 und 3 des TV
§ 17 Absatz 2 KSchG
§ 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 S. 1und 2 ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 13 Abs. 3 KSchG
§ 113 Abs. 1 InsO
§ 102 Abs. 6 BetrVG
§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 613 a Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 17 Abs. 2 KSchG
§ 17 Abs. 1 und 3 KSchG
§ 17 Abs. 1 KSchG
§ 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG
§ 111 Satz 1 BetrVG
§ 24 Abs. 2 KSchG
§ 17 Abs. 3 KSchG
§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 117 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 80 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 TV
§ 83 Abs. 3 TV
§ 4 Abs. 1 TV
§ 59 Abs. 1 TV
§ 4a Abs. 3 TVG
§ 117 Abs. 2 BetrVG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 10 des Kündigungsschutzgesetzes
Art. 14 GG
Art. 9 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2011, 708
BAGE 115, 213
BAGE 159, 1
BAGE 148, 168
BAGE 151, 83
BAGE 144, 366
BAGE 143, 150
BAGE 140, 261
BAGE 142, 202
BAGE 97, 52
BAGE 99, 377
BAGE 118, 222
7 Sa 73/19
1 AZR 241/19
42 Ca 2159/18
38 BVGa 13035/17
6 TaBV 1484/17
41 BV 13752/17
23 BV 15179/17
2 AZR 830/09
6 AZR 107/05
4 AZR 911/98
8 AZR 153/12
8 AZR 409/13
8 AZR 693/10
8 AZR 409/13 R
8 AZR 397/07
8 AZR 91/15
8 AZR 309/16
8 AZR 859/15
8 AZR 53/16
8 AZR 733/13
8 AZR 1069/12
8 AZR 730/09
2 AZR 955/13
2 AZR 60/12
6 AZR 155/11
6 AZR 407/10
6 AZR 780/10
8 AZR 693/06
8 AZR 520/07
2 AZR 245/05
1 AZR 546/15
1 ABR 59/13
1 ABR 27/00
1 AZR 186/16
1 AZR 97/01
1 AZR 546/15 R
1 AZR 25/05 B
1 AZR 25/05 R