Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-12-02, Aktenzeichen 26 L 178/21
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2021:1202.26L178.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der für die Auswahl notwendige Leistungsvergleich ist primär anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu treffen. (Rn.15)
2. Die dienstliche Beurteilung erfolgt durch den jeweiligen unmittelbaren Dienstvorgesetzten. (Rn.22)
3. Die dienstliche Beurteilung ist am Statusamt auszurichten. (Rn.25)
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Der Wert des Streitgegenstands wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich gegen eine Auswahlentscheidung zur Besetzung der Stelle einer/ eines Oberstaatsanwältin/ Oberstaatsanwaltes als Hauptabteilungsleiterin/ Hauptabteilungsleiter bei der Staatsanwaltschaft Berlin.
Die Antragstellerin ist seit dem 1. August 2016 Oberstaatsanwältin. Für den Zeitraum 1. April 2015 bis 31. Oktober 2020, in den ihre Beförderung zur Oberstaatsanwältin fiel, beurteilte sie der Leitende Oberstaatsanwalt mit „übertrifft die Anforderungen erheblich“ und hielt sie für das Amt einer Oberstaatsanwältin als Hauptabteilungsleiterin bei der Staatsanwaltschaft für „gut geeignet“. Von den zehn Beurteilungsmerkmalen schätzte er fünf mit „besonders“, die übrigen mit „gut“ ein.
Der Beigeladene zu 1 ist seit dem 21. Juli 2011 Oberstaatsanwalt. Im Zeitraum 1. März 2018 bis 31. Oktober 2020 beurteilte ihn der Leitende Oberstaatsanwalt mit „herausragend“ und hielt ihn für das Amt eines Oberstaatsanwalts als Hauptabteilungsleiter bei der Staatsanwaltschaft für „hervorragend geeignet“. Bis auf das Merkmal „Sonstige Kenntnisse“ („gut“) sah er alle Merkmale als „besonders“ erfüllt an.
Die Beigeladene zu 2 ist seit dem 1. März 2016 Oberstaatsanwältin. Im Zeitraum vom 1. Mai 2020 bis 31. Oktober 2020 beurteilte sie der Leitende Oberstaatsanwalt mit „übertrifft die Anforderungen erheblich (obere Grenze)“ und hielt sie für das Amt einer Oberstaatsanwältin als Hauptabteilungsleiterin bei der Staatsanwaltschaft für „hervorragend geeignet“. Von den zehn Beurteilungsmerkmalen schätze er acht mit „besonders“, die übrigen mit „gut“ ein.
Die Antragstellerin und die Beigeladenen bewarben sich auf eine am 29. September 2020 auf dem Karriereportal des Landes Berlin ausgeschriebene Stelle einer/eines „Oberstaatsanwältin/ Oberstaatsanwalt als Hauptabteilungsleiterin/ Hauptabteilungsleiter bei einer Staatsanwaltschaft (m/w/d)“.
Die Generalstaatsanwältin in Berlin schlug in ihrem Auswahlvermerk vom 9. Juni 2021 den Beigeladenen zu 1 für die Besetzung der vorgesehenen Planstelle der Besoldungsgruppe R3 vor, da dieser im Vergleich zu den Mitbewerbern besser in der Gesamtbewertung und mit der besseren Eignungsprognose beurteilt worden sei. Die Beigeladene zu 2 erhielt den „Nachrückerplatz“, falls der Beigeladene zu 1 die Stelle nicht antreten wolle.
Der Antragsgegner teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 20. Juli 2021 mit, dass die Auswahl auf den Beigeladenen zu 1 bzw. hilfsweise auf die Beigeladene zu 2 gefallen sei und der Bewerbung der Antragstellerin nicht entsprochen werden könne. Dagegen hat die Antragstellerin Klage (VG 26 K 182/21) erhoben.
Mit ihrem Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz vom 29. Juli 2021 verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter und beantragt,
dem Antragsgegner vorläufig im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die vom Antragsgegner am 29. September 2020 auf dem Karriereportal des Landes Berlin ausgeschriebene Stelle „Oberstaatsanwältin/ Oberstaatsanwalt als Hauptabteilungsleiterin/ Hauptabteilungsleiter bei einer Staatsanwaltschaft (m/w/d)“ mit einem der Beigeladenen zu besetzen, bevor über ihre Bewerbung erneut entschieden wurde und zwei Wochen seit der Mitteilung dieser Entscheidung vergangen sind.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtschutzes zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – ist unbegründet. Denn die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands in Gestalt der Ernennung der von ihr namentlich Bezeichneten die Verwirklichung eines ihrer Rechte vereitelt werden könnte.
Der nötige Anordnungsanspruch leitet sich aus der Verletzung des auf Artikel 33 Abs. 2 des Grundgesetzes – GG – gestützten Bewerbungsverfahrensanspruchs ab. An dessen Verletzung fehlt es. Das Auswahlverfahren weist keinen Fehler auf. Insbesondere zeigt die Antragstellerin mit ihren Angriffen keinen auf.
1. Die vorsorgliche Rüge, „die ordnungsgemäße Beteiligung der zu beteiligenden Stellen“ fehle, taugt als „ins Blaue hinein“ erhoben nicht zur Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs. Die Aktenlage bestätigt diesen Verdacht nicht. Die Frauenvertreterin und die Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen wurden vor der Veröffentlichung der Stellenausschreibung beteiligt, wobei unterstellt sei, dass ein diesbezüglicher Mangel den Bewerbungsverfahrensanspruch verletzen könnte. Nach der Auswahl des Beigeladenen wurde die Frauenvertreterin nochmals beteiligt. Da sich keine schwerbehinderten Menschen beworben hatten, war eine erneute Beteiligung der Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen entbehrlich. Nach ihrer handschriftlich unterzeichneten Erklärung vom 14. Juni 2021 beteiligte die Generalstaatsanwältin den Gesamtstaatsanwaltsrat als Präsidialrat (gem. §§ 92 Abs. 2, 60 Abs. 1 Nr. 2 Berliner Richtergesetz). Daran ist nicht zu zweifeln, zumal da die Antragstellerin dazu nichts vorbringt.
2. Zutreffend stimmen Antragstellerin und Antragsgegner darin überein, dass der für die Auswahl notwendige Leistungsvergleich primär anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu treffen ist. Das ist hier fehlerfrei zu Gunsten der Beigeladenen geschehen. Die dagegen erhobenen Einwände der Antragstellerin überzeugen nicht.
a. Die Antragstellerin hält es unter Berufung auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Juli 2021 – 2 C 2.21 – (NVwZ 2021, 1608) für fraglich, ob die der Auswahlentscheidung zugrundeliegenden dienstlichen Beurteilungen auf einer hinreichenden Rechtsgrundlage basieren. Abgesehen davon, dass mit „fraglich, ob“ kein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht wird, sind die hier einschlägigen Rechtsgrundlagen ausreichend. Noch im Vorfeld der Veröffentlichung der Urteilsgründe schrieb die Kammer im Beschluss vom 13. September 2021 – VG 26 L 108/21 –:
„Dazu beruft er sich auf das bislang nur über eine Pressemitteilung bekannte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Juli 2021 – 2 C 2.21 -. Damit setzt das Bundesverwaltungsgericht wohl seine Rechtsprechung fort, wonach die für die Verwirklichung des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG wesentlichen Regelungen der Gesetzgeber selbst treffen müsse (Urteil vom 17. September 2020 – 2 C 2.20 -, NVwZ-RR 2021, 122 [123 Rn. 16] sowie die nichttragende Erwägung im Beschluss vom 21. Dezember 2020 - 2 B 63.20 -, Rn. 22, jeweils unter Rückgriff auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 u.a. -, BVerfGE 139, 19 = NVwZ 2015, 1279 [1280 Rn. 52] zur Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung über Altershöchstgrenzen für Einstellungen). Ohne nähere Erläuterung leuchtet diese Rechtsprechung nicht ein (dazu Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19. Mai 2021 – OVG 4 S 15/21 -, Abdruck Seite 3 f.). Ungeachtet dessen lässt sie sich nicht auf die Berliner Rechtslage übertragen. Für Rheinland-Pfalz, so teilt die Pressemitteilung des Bundesverwaltungsgerichts mit, seien die Vorgaben für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen von Beamten derzeit nicht in Rechtsnormen geregelt. Das trifft auf Berlin nicht zu. In seinen nichttragenden Erwägungen im Beschluss vom 21. Dezember 2020 – BVerwG 2 B 63.20 – erscheint dem Bundesverwaltungsgericht § 9 Abs. 3 BrbgRiG defizitär. Er regelt – wie auch § 9 Abs. 3 BerlRiG -, dass die oberste Dienstbehörde in Beurteilungsrichtlinien nähere Bestimmungen treffen könne. Indes beschränkt sich das Richtergesetz beider Länder nicht darauf, sondern trifft in den beiden vorangehenden Absätzen des § 9 auch für Staatsanwälte „unmittelbar nur wenige inhaltliche Vorgaben“. Warum diese nicht ausreichen sollen, um dem Vorbehalt des Gesetzes und dem Wesentlichkeitsgrundsatz zu genügen, ist derzeit nicht erkennbar. Jedoch erschöpfen sich die Berliner landesrechtlichen Vorgaben für die dienstliche Beurteilung von Staatsanwälten nicht darin. Zwar gilt § 10 Satz 1 BerlRiG, der für die Rechtsverhältnisse der Richter die beamtenrechtlichen Vorschriften des Landes entsprechend gelten lässt, soweit das Deutsche Richtergesetz und das Berliner Richtergesetz nichts anderes bestimmen, nicht für Staatsanwälte. Denn das Berliner Richtergesetz gilt für Staatsanwälte nur, soweit dies – wie etwa in § 9 – besonders bestimmt ist. Doch sind Staatsanwälte Beamte (vgl. § 148 GVG, § 122 DRiG). Das führt zur Anwendung etwa des Laufbahngesetzes, soweit nicht etwa das Deutsche Richtergesetz laufbahnrechtliche Vorgaben trifft. Denn gemäß § 1 Satz 1 LfbG gilt das Gesetz für die unmittelbaren Landesbeamten im Sinne des § 2 LBG. § 4 Abs. 1 LfbG regelt den Bezugspunkt für Auswahlentscheidungen und dienstliche Beurteilungen. § 26 Abs. 1 Satz 1 LfbG bestimmt im Grundsatz ein Regelbeurteilungssystem in fünfjährigem Abstand, womit er § 9 Abs. 1 Satz 1 BerlRiG konkretisiert. Er sieht aber auch beim Wechsel der Dienstbehörde und beim Vorliegen anderer Erfordernisse Beurteilungen vor, womit er § 9 Abs. 1 Satz 2 BerlRiG entspricht. In § 27 Abs. 1 LfbG wird der Inhalt der dienstlichen Beurteilungen skizziert. In § 27 Abs. 2 LfbG werden Leistungsstufen definiert, die sich auf die von § 6 Abs. 3 Satz 4 LfbG als selbstverständlich vorausgesetzte Gesamteinschätzung der dienstlichen Beurteilung beziehen. § 26 Abs. 2 LfbG konkretisiert eine Fallgruppe (50. Lebensjahr vollendet) der von § 9 Abs. 1 Satz 3 BerlRiG erfassten Staatsanwälte, welche nicht mehr regelmäßig beurteilt werden.
Mit Blick auf die nichttragende Erwägung im Beschluss vom 21. Dezember 2020 – 2 B 63.20 – Rn. 23 und die dort vorgestellten Musterregelungen sind rechtsstaatliche Defizite der Berliner Regelung nicht feststellbar. Es ist auszuschließen, dass die Art. 54 ff. des Bayerischen Leistungslaufbahngesetzes (LlbG) nur die wesentlichen Vorgaben für die Erstellung von dienstlichen Beurteilungen bestimmen. Welche davon, die sich nicht auch in den Berliner Regelungen finden, neuerdings zu den wesentlichen Vorgaben zählen sollen, ist nicht erkennbar. Schwerlich wird das etwa für Art. 54 Abs. 1 LlbG gelten. Denn er enthält in Satz 1 eine Aufzählung wohl der gängigsten Beurteilungen und überlässt es in Satz 2 den obersten Dienstbehörden, durch Verwaltungsvorschrift weitere dienstliche Beurteilungen zuzulassen. Art. 56 LlbG regelt – wie auch § 26 LfbG – die periodische Beurteilung und Ausnahmen davon. Art. 58 Abs. 1 LlbG fordert eingangs der dienstlichen Beurteilung eine Beschreibung der im Beurteilungszeitraum wahrgenommenen Aufgaben, was § 27 Abs. 1 Satz 1 LfbG mit dem Begriff „Anforderungsprofil“ bezeichnet. Art. 58 Abs. 2 LlbG beschreibt mit anderen Worten und wohl leichter Abwandlung den in § 4 Abs. 1 LfbG bezeichneten Maßstab für die dienstliche Beurteilung. Die Pressemitteilung des Bundesverwaltungsgerichts lässt nicht erwarten, dass Art. 58 Abs. 3 LlbG das verfassungsrechtlich gebotene Mindestmaß an gesetzlicher Regelung darstellt. Art. 58 Abs. 4 und 5 LlbG regeln wortreicher das, was in § 27 Abs. 1 Satz 2 LfbG bestimmt ist. Art. 59 LlbG regelt die Bewertung und das Gesamturteil, was auch Gegenstand des § 27 LfbG ist. Dass das Gesamturteil zu begründen ist, entsprach bislang einer Rechtsprechung, der es dafür nicht an einer normativen Grundlage fehlte (etwa BVerwG, Urteil vom 17.September 2015 – 2 C 27.14 -, BVerwGE 153, 48 = NVwZ 2016, 1262 [1263 Rn. 15 ff.], und Urteil vom 01. März 2018 – 2 A 10.17 -, NVwZ 2019, 75 [78 Rn. 42]). Eine gesonderte gesetzliche Zuständigkeitsbestimmung für die Erstellung der dienstlichen Beurteilungen wie sie Art. 60 LlbG vornimmt, ist entbehrlich, wenn sie nicht von den Regelungen des § 4 LBG abweichen will, dass Dienstbehörde die Behörde ist, die für beamtenrechtliche Entscheidungen unmittelbar zuständig ist, und wer die Dienstbehörde ist. Zwar ist eine dienstliche Beurteilung keine Entscheidung. Doch lässt sich die Entscheidung darüber, wer für dienstliche Beurteilungen innerhalb einer Dienstbehörde zuständig ist, zwanglos zu den beamtenrechtlichen Entscheidungen zählen. Wird aber eine abweichende Zuständigkeitsregelung nicht getroffen, dann sind dienstlichen Beurteilungen von der Stelle zu erstellen, die über die Zuständigkeit dafür entscheiden darf. Art. 61 LlbG weist gegenüber § 26 Abs. 1 Satz 2 und 3 LfbG keinen erkennbaren rechtsstaatlichen Gewinn auf.
Auch gegenüber § 92 Abs. 1 NRWBG, den das Bundesverwaltungsgericht als dem Wesentlichkeitsgrundsatz genügend erachtet (Urteil vom 17. September 2020, a.a.O. Seite 123 Rn. 16), weist die Berliner Regelung kein Defizit auf.
Selbst wenn man den vorstehenden Erwägungen nicht folgt, ist es unvertretbar, Beförderungen zu verhindern, weil es neuerdings und entgegen jahrzehntelanger, vom Bundesverwaltungsgericht nicht beanstandeter Praxis an einer ausreichenden Gesetzesgrundlage für dienstliche Beurteilungen fehlen soll.“
Auch in Kenntnis der mittlerweile veröffentlichten Urteilsgründe (insbesondere a.a.O. Seite 1611 Rn. 34 und Urteil vom 9. September 2021 – 2 A 3.20 -, Rn. 14 ff.) hält die Kammer die Rechtsgrundlagen für die dienstliche Beurteilung der Richter und Staatsanwälte im Bereich der Senatsverwaltungen für Justiz und für Arbeit für ausreichend. Insbesondere besteht die vom Bundesverwaltungsgericht thematisierte Gleichheit der Beurteilungsmaßstäbe (a.a.O., Seite 1610 Rn. 30), die durch eine gesetzliche Regelung nicht wird hergestellt werden können, - soweit es geht - aufgrund der „Gemeinsame Allgemeine Verfügung über die dienstliche Beurteilung der Richterinnen und Richter, Staatsanwältinnen und Staatsanwälte“ vom 18. August 2011 (ABl. S. 2156) (Beurteilungsrichtlinie – BeurteilungsAV –) dieser beiden Senatsverwaltungen. Im Übrigen wäre auch entsprechend dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Juli 2021 eine hinter diesen Anforderungen zurückbleibende Rechtslage für einen Übergangszeitraum hinzunehmen (a.a.O. Seite 1612 Rn. 40). Ohne die vorübergehende Weitergeltung der aufgrund der landesrechtlichen Regelungen erlassenen Verwaltungsvorschriften könnten die für die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung wichtigen Auswahlentscheidungen nicht getroffen werden.
b. Unschlüssig macht die Antragstellerin geltend, es sei zumindest offen, wer unmittelbarer Dienstvorgesetzter der Konkurrenten und damit für die Beurteilung zuständig sei. Das ist unschlüssig, weil sich der glaubhaft zu machende Anordnungsanspruch insoweit nur aus der Unzuständigkeit des Beurteilers ergeben könnte. Die Argumentation der Antragstellerin geht an der Rechtslage vorbei. Nach § 5 Abs. 1 der BeurteilungsAV erfolgt die dienstliche Beurteilung durch den jeweiligen unmittelbaren Dienstvorgesetzten. Wer (unmittelbarer) Dienstvorgesetzter ist, ist für einzelne beamtenrechtliche Entscheidungen gesondert zu bestimmen (§ 5 Abs. 1 S. 2 Landesbeamtengesetz – LBG -). Wird diese Bestimmung nicht getroffen, ist mithin ein (besonders bestimmter) Dienstvorgesetzter nicht vorhanden, dann nimmt die zuständige Dienstbehörde dessen Befugnisse wahr, die ohnehin nach § 4 Abs. 1 LBG für die beamtenrechtlichen Entscheidungen unmittelbar zuständig ist. Dazu zählen – wie im oben bezeichneten Beschluss der Kammer angeführt – auch dienstliche Beurteilungen. Der Leiter der Dienstbehörde ist für deren Erstellung zuständig. Der Leitende Oberstaatsanwalt, der die hier entscheidenden Beurteilungen erstellte, ist Leiter der Dienstbehörde der Antragstellerin und der Beigeladenen. Die Antragstellerin hat eine davon abweichende Bestimmung eines Dienstvorgesetzten nicht glaubhaft gemacht, vielmehr erklärt, eine konkrete „Regelung für die Staatsanwaltschaften ist insoweit nicht bekannt“. Fehlen aber solche Regelungen, dann gilt die hier gewahrte Regel des § 4 Abs. 1 LBG.
c. Ohne Erfolg bleibt das Vorbringen der Antragstellerin, dass den dienstlichen Beurteilungen keine gleichen oder vergleichbaren Beurteilungszeiträume zugrunde liegen und deshalb die Vergleichbarkeit der Beurteilungen nicht gegeben sei. Die Beurteilung der Antragstellerin umfasst einen Zeitraum von 5 Jahren und 7 Monaten und die des Beigeladenen zu 1 einen Zeitraum von 2 Jahren und 8 Monaten. Für die Beigeladene liegt ein Beurteilungszeitraum von 6 Monaten vor. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden. Da es zulässig ist, Auswahlentscheidungen auf der Grundlage von Anlassbeurteilungen zu treffen und Gruppen von Beamten von der Regelbeurteilung auszunehmen, ist es praktisch und folglich rechtlich ausgeschlossen, dass die Anlassbeurteilungen den gleichen Beurteilungszeitraum betreffen müssen. Entscheidend ist, ob eine dienstliche Beurteilung aussagekräftig ist, also ob sie verlässlich Aussagen zu den Auswahlkriterien treffen kann. Jedenfalls bei lebens- und dienstälteren Beamten, die wiederholt regelbeurteilt wurden, ist nicht fraglich, dass die hier in Rede stehenden Beurteilungszeiträume verlässliche Aussagen ermöglichen. Die Antragstellerin zeigt nicht auf, dass das hier nicht möglich gewesen sein soll. Insbesondere erläutert sie nicht, warum es zu ihren Lasten ein Fehler sein soll, dass ihre Anlassbeurteilung den längsten Beurteilungszeitraum umfasste.
d. Der auf das bereits angeführte Urteil vom 7. Juli 2021 (a.a.O. Seite 1612 Rn. 43 ff. auch Urteil vom 9. September 2021 – 2 A 3.20 -, Rn. 46 ff.) gestützte Einwand, die Gesamtbeurteilungen seien fehlerhaft gebildet worden, weil sie nur die dienstlichen Leistungen berücksichtigen, nicht aber die Eignung und Befähigung, überzeugt jedenfalls unter den hier obwaltenden Umständen nicht. Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. Soweit das Bundesverwaltungsgericht, das in seinem Urteil vom 19. März 2015 (– 2 C 12.14 –, BVerwGE 151, 33 = NVwZ 2015, 1686 [1690 Rn. 44]) für das Verlangen nach einer Befähigungsgesamtnote noch keine rechtliche Grundlage gesehen hatte, in rechtlich unveränderter Lage nunmehr davon ausgeht, dass Gesetzgeber und Exekutive nicht befugt seien, eines dieser drei Kriterien bei der Bildung des abschließenden Gesamturteils unberücksichtigt zu lassen und dementsprechend etwa § 49 Abs. 3 Satz 1 BLV zutreffend die Bildung eines abschließenden – umfassenden – Gesamturteils vorschreibe, ist zum einen nicht dargelegt, dass diesen Maßstäben im vorliegenden Fall nicht Genüge getan worden ist.
Anerkannt ist, dass die dienstliche Beurteilung am Statusamt auszurichten ist. Darauf bezogen hat die dienstliche Beurteilung (rückblickend) Eignung, Befähigung und fachliche Leistung einzubeziehen. Zwanglos kann das auch auf Kriterien wie Teamfähigkeit, Konfliktfähigkeit, schriftliche Ausdrucksfähigkeit, Entscheidungsfähigkeit oder körperliche Leistungsfähigkeit bezogen werden, wie es in den hier verwandten dienstlichen Beurteilungen auch geschah. Dass dabei eines der drei in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien gänzlich unberücksichtigt gelassen worden ist, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich.
Die rückblickende Betrachtung und Beurteilung gibt die Grundlage für eine Prognose/Potenzialabschätzung, auf welchen anderen Dienstposten oder (höherwertigen) Ämtern der Beamte verwendet werden kann/soll. Es ist vorstellbar, dass jemand in seinem aktuellen Amt Herausragendes leistet, ohne deshalb gleichermaßen für ein höherwertiges Amt in Betracht zu kommen. Dieser Gedanke kommt im sogenannten Peter-Prinzip zum Ausdruck, wonach in einer Organisationseinheit die Mitarbeiter so lange befördert werden, bis sie auf einer Position angelangt sind, die sie überfordert. Die Kombination aus rückblickender Gesamtbeurteilung und vorausschauender Prognose/Potenzialabschätzung kann dazu beitragen, derartige Beförderungen zu verhindern. Bei einer am Statusamt ausgerichteten Gesamtbeurteilung lässt sich nicht erklären, dass ein Beamter nur deshalb besser gesamtbeurteilt wird als ein anderer, weil er Eignungs- oder Befähigungsmerkmale für ein höherwertiges Amt aufweist. Hingegen ist am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG nichts dagegen einzuwenden, wenn von zwei gleichermaßen gesamtbeurteilten Beamten derjenige ausgewählt wird, der – anders als der andere – sein Potenzial noch nicht ausgeschöpft hat, der erwarten lässt, dass er im höheren Amt nicht überfordert sein wird.
Selbst wenn aber hier ein Gesamturteil aus „Gesamturteil“ und „Vorausschauender Eignungsbewertung“ zu bilden gewesen wäre, könnte das zum anderen nicht dazu führen, dass die Antragstellerin auszuwählen gewesen wäre. Das lässt sich bei den hiesigen Gegebenheiten sagen, ohne dass sich das Gericht eine eigene Beurteilung anmaßt, die ihm nicht, sondern nur der Dienstbehörde zusteht.
e. Soweit die Antragstellerin rügt, dass für die Beigeladene zu 2 eine neue Anlassbeurteilung eingeholt wurde, obwohl sie erst am 4. August 2020 aufgrund der Beendigung ihrer 13-monatigen Abordnung an die Generalstaatsanwaltschaft Berlin anlassbeurteilt worden sei, macht sie damit keinen Fehler des Auswahlverfahrens geltend. Nach § 2 Abs. 4 der BeurteilungsAV sind Richterinnen und Richter und Staatsanwältinnen und Staatsanwälte auf Lebenszeit zu beurteilen, wenn dies aus konkretem Anlass erforderlich ist (Anlassbeurteilungen). Das ist nach § 2 Abs. 4 Nr. 1 der BeurteilungsAV der Fall, bei der Bewerbung um ein anderes Amt. Zwar kann gem. § 2 Abs. 4 S. 3 der BeurteilungsAV von der erneuten Erstellung einer dienstlichen Beurteilung im Fall der Bewerbung um ein anderes Amt abgesehen werden, wenn die letzte Beurteilung nicht mehr als ein Jahr zurückliegt. Der Beurteilungsrichtlinie ist aber nicht zu entnehmen, dass der Antragsgegner dazu verpflichtet gewesen wäre, von der Erstellung einer neuen Anlassbeurteilung abzusehen. Vielmehr war der Antragsgegner entsprechend dem Wortlaut der Beurteilungsrichtlinie frei darin zu entscheiden, ob er die Einholung einer neuen Anlassbeurteilung für geboten hielt oder nicht. Die Erstellung einer aktuellen Anlassbeurteilung für die Beigeladene zu 2 hält sich daher im Rahmen des Wortlauts der Beurteilungsrichtlinie. Eine andersartige Verwaltungspraxis hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht.
f. Die Antragstellerin rügt ebenfalls ohne Erfolg, dass ihr die Anlassbeurteilung nicht ordnungsgemäß eröffnet worden sei. Die Antragstellerin bestätigte die Kenntnisnahme der dienstlichen Beurteilung ihr gegenüber durch eigenhändige Unterschrift auf der Beurteilung. Sie legt demgegenüber nicht dar, weshalb das hinter der durch § 26 Abs. 1 S. 2 LfbG geforderten Eröffnung der dienstlichen Beurteilung „in ihrem vollen Wortlaut“, die der Sache nach ihre Bekanntgabe ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. September 2021 – 2 A 3.20 -, Rn. 18), zurückbleiben soll.
g. Mit der Rüge der Antragstellerin, dass für ihre Beurteilung für den Beurteilungszeitraum ab 17. Juli 2017 und für die Beurteilungen der Beigeladenen (wegen den den Beurteilungen zugrunde gelegten „Beobachtungen des Hauptabteilungsleiters 4 ... , Oberstaatsanwalt S ... “, „Beiträgen des Hauptabteilungsleiters 1 ... “) schriftliche Beurteilungsvorlagen fehlen würden, macht sie keinen durchgreifenden Fehler der dienstlichen Beurteilung geltend. Soweit nicht durch Rechtsvorschriften oder Beurteilungsrichtlinien näheres bestimmt ist, bleibt es grundsätzlich dem Beurteiler überlassen, in welcher Weise er sich die erforderlichen Kenntnisse über die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des zu beurteilenden Beamten verschafft (vgl.Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 10. Februar 2017 – 3 CE 16.2288 –, juris Rn.39). Nach § 6 der BeurteilungsAV erfolgt die Beurteilung auf einer möglichst breiten Erkenntnisgrundlage. Hierzu kann der Beurteiler schriftliche Beurteilungsbeiträge Dritter einholen, an Sitzungen teilnehmen, Verfahrensakten einsehen und statistische Daten verwerten. Näheres lässt sich der Richtlinie nicht entnehmen. Grundfall der Erkenntnisgrundlage ist demnach die eigene Wahrnehmung des Beurteilers. Darüber hinaus ist der Beurteiler gemäß der Richtlinie denkbar frei darin („kann […] verwerten.“), wie er sich seine Erkenntnisgrundlage verschafft. Dass diese aber zwingend verschriftlicht sein müssen, ergibt sich hieraus nicht. Im Gegenteil sind mündliche Informationen durch den Vorgesetzten eine häufig notwendige, zweifelsfrei aber zulässige Form der Erkenntnisverschaffung (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. September 2021 – 2 A 3.20 -, Rn. 32). Gerade die mündliche Informationsverschaffung durch Vorgesetzte kann dem Beurteiler mit ihrer Gelegenheit zu Nach- und Rückfragen und dem dadurch möglichen intensiven Austausch über Einzelmerkmale und -wertungen einen weit intensiveren Einblick in das Leistungs-, Befähigungs- und Eignungsbild des zu beurteilenden Beamten gewähren, als dies ein schriftlicher Beurteilungsbeitrag vermag (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. März 2020 – OVG 10 S 31.19 –, juris Rn.25). Die Einholung mündlicher Beurteilungsbeiträge ist demnach nicht zu beanstanden. Diese müssen auch nicht verschriftlicht werden (Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. September 2018 – OVG 10 S 29.18 –, juris Rn. 4).
Die den Beurteilungen zugrunde gelegten (schriftlichen) Beurteilungsbeiträge lassen auch alle – entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin – einen computergeschriebenen Namenszug erkennen, der den Verfasser identifiziert. Für die Forderung nach einer Unterschrift fehlt es an einer Rechtsgrundlage. Eine Unterschrift wäre allenfalls zu fordern, wenn die Verbindlichkeit des Schriftstücks in Frage stünde. Diese kommt aufgrund der vom Antragsgegner gehandhabten Praxis aber hinreichend zum Ausdruck. Dem Schreiben des Leitenden Oberstaatsanwaltes in Berlin vom 7. Juli 2021 lässt sich entnehmen, dass die Beurteilungsbeiträge/ Zwischenäußerungen elektronisch versendet werden. Durch das Absenden macht der Absender deutlich, dass es sich auch ohne eigenhändige Unterschrift auf dem Dokument nicht nur um einen Entwurf handelt, sondern das Schriftstück nunmehr in den Verkehr gebracht werden soll.
h. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin, ist die Nennung der Personen, deren Beobachtungen in die dienstlichen Beurteilungen einfließen, ausreichend. Dies deckt sich mit § 6 S. 3 der BeurteilungsAV, wonach die Erkenntnisgrundlagen in der Beurteilung zu nennen sind. Dass zwingend auch die Art der Erkenntnisgrundlage zu nennen ist, also ob es sich um einen schriftlichen oder mündlichen Beurteilungsbeitrag oder eine sonstige Erkenntnismittelquelle handelt, und das Datum des Beurteilungsbeitrags und ein Beurteilungszeitraum anzugeben sind, ergibt sich hingegen nicht aus der Beurteilungsrichtlinie. Insofern ist die vom Antragsgegner gehandhabte Praxis lediglich die Person zu benennen, die einen Beurteilungsbeitrag geleistet hat, nicht zu beanstanden.
i. Die Antragstellerin bezeichnet keinen Fehler ihrer dienstlichen Beurteilung.
Entgegen ihrem Vorbringen unter Hinweis auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Dezember 2016 (2 VR 1.16) ist die im Vergleich zur vorherigen Beurteilung im Amt einer Staatsanwältin als Gruppenleiterin vorgenommene Notenabsenkung auch nachvollziehbar begründet. Diese beruht gemäß der dienstlichen Beurteilung vom 3. Juni 2021 darauf, dass die Antragstellerin im Beurteilungszeitraum zur Oberstaatsanwältin ernannt und deshalb erstmalig am Maßstab des Statusamtes R2 gemessen worden ist. Damit ist eine Begründung der Herabstufung des Gesamturteils entbehrlich, jedenfalls gegeben (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. September 2021 – 2 A 3.20 -, Rn. 35). In der Anlassbeurteilung heißt es hierzu:
„Mit der vorliegenden Beurteilung wird Frau Oberstaatsanwältin H ... erstmalig am Maßstab des Statusamtes R2 gemessen, so dass negative Abweichungen zur Vorbeurteilung vor allem unter dem Blickwinkel des geänderten Maßstabs zu betrachten und nicht auf eine Verschlechterung der Leistungen zurückzuführen sind.“
Weitere Rügen zeigen nicht auf, dass der Antragsgegner seiner Beurteilung einen unvollständigen Sachverhalt zugrundelegte, sondern zielen – schon im Ansatz verfehlt – darauf, bei welchem Merkmal die Antragstellerin was und in welcher Weise berücksichtigt sehen will. Das ist im Ansatz verfehlt, weil es den Beurteilungsspielraum des Beurteilers übergeht. Das betrifft die Rügen, dass bestimmte Tätigkeiten nicht beim Merkmal Organisationsfähigkeit oder andere an anderer Stelle „nahezu“ nicht erwähnt werden (wohl aber überhaupt), dass bestimmte Merkmale nicht ausreichend gewürdigt werden, dass in Sachen Verhandlungsführung und Kommunikation die Würdigung verkürzt werde und es an Ausführungen zu in der Beurteilungsverfügung nicht vorgesehenen Unterpunkten fehle. Es gibt auch kein Gebot, anerkennenswerte Umstände aus früheren Beurteilungen in nachfolgenden Beurteilungen zu diskutieren.
j. Die Rüge, dass „in zulässiger Weise Hilfskriterien für die Stellenbesetzungsentscheidung vor einer sog. Ausschärfung der Beurteilungen herangezogen wurden“, ist unverständlich. Sollte die Antragstellerin gerügt haben wollen, Hilfskriterien seien „in unzulässiger Weise“ herangezogen worden, wäre das verfehlt. Die Auswahlentscheidung ist allein auf das bessere Gesamturteil und die bessere Eignungsprognose des Beigeladenen gestützt.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es hat kein Grund bestanden, die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen anzuordnen (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes in Verbindung mit der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg (vgl. Beschluss vom 5. Oktober 2021 – OVG 4 S 29/31 – und vom 30. Juni 2021 – OVG 4 S 10/21 -, juris).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 148 GVG
§ 122 DRiG
§ 2 LBG
§ 26 LfbG
§ 27 LfbG
§ 4 LBG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 9 Abs. 3 BrbgRiG
§ 9 Abs. 3 BerlRiG
§ 10 Satz 1 BerlRiG
§ 1 Satz 1 LfbG
§ 4 Abs. 1 LfbG
§ 26 Abs. 1 Satz 1 LfbG
§ 9 Abs. 1 Satz 1 BerlRiG
§ 9 Abs. 1 Satz 2 BerlRiG
§ 27 Abs. 1 LfbG
§ 27 Abs. 2 LfbG
§ 6 Abs. 3 Satz 4 LfbG
§ 26 Abs. 2 LfbG
§ 9 Abs. 1 Satz 3 BerlRiG
§ 27 Abs. 1 Satz 1 LfbG
§ 27 Abs. 1 Satz 2 LfbG
§ 26 Abs. 1 Satz 2 und 3 LfbG
§ 92 Abs. 1 NRWBG
§ 5 Abs. 1 der BeurteilungsAV
§ 4 Abs. 1 LBG
§ 49 Abs. 3 Satz 1 BLV
§ 2 Abs. 4 der BeurteilungsAV
§ 2 Abs. 4 Nr. 1 der BeurteilungsAV
§ 2 Abs. 4 S. 3 der BeurteilungsAV
§ 26 Abs. 1 S. 2 LfbG
§ 6 der BeurteilungsAV
§ 6 S. 3 der BeurteilungsAV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 54 Abs. 1 LlbG
Art. 56 LlbG
Art. 58 Abs. 1 LlbG
Art. 58 Abs. 2 LlbG
Art. 58 Abs. 3 LlbG
Art. 58 Abs. 4 und 5 LlbG
Art. 59 LlbG
Art. 60 LlbG
Art. 61 LlbG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2021, 1608
NVwZ-RR 2021, 122
BVerfGE 139, 19
NVwZ 2015, 1279
BVerwGE 153, 48
NVwZ 2016, 1262
NVwZ 2019, 75
BVerwGE 151, 33
NVwZ 2015, 1686
26 K 182/21
2 C 2.21
26 L 108/21
2 C 2.20
2 B 63.20
2 BvR 1322/12
4 S 15/21
2 C 27.14
2 A 10.17
2 A 3.20
2 C 12.14
3 CE 16.22
10 S 31.19
10 S 29.18
2 VR 1.16
4 S 29/31
4 S 10/21