Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-08-28, Aktenzeichen 1 B 174/20
ECLI: ECLI:DE:OVGSL:2020:0828.1B174.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
Zur Auswahlentscheidung bei der Frage der Schließung von Spielhallen aufgrund des glücksspielrechtlichen Abstandsgebots; Maß der wirtschaftlicher Betroffenheit des Betreibers.(Rn.53) (Rn.60)
Verfahrensgang
Unter entsprechender Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 20. April 2020 - 1 L 90/20 - wird der Antrag zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin, ein Unternehmen, das bundesweit tätig ist, betreibt aufgrund einer ursprünglich nach § 33i GewO erteilten Erlaubnis vom 23.9.2004 die streitgegenständliche Spielhalle („Halle 3“) am Standort C-Straße in D-Stadt; in demselben Gebäude betrieb die Antragstellerin zwei weitere, mit der „Halle 3“ verbundene Spielhallen.
Die Spielhalle der Antragstellerin liegt in einem Abstand von weniger als 500 Metern Luftlinie zu weiteren Spielhallen. Der Spielhallenstandort der F. in der E-Straße liegt in circa 438 Metern Entfernung. Der Spielhallenstandort der G. in der H-Straße liegt in circa 230 Metern Entfernung. Daneben liegen weitere Spielhallenstandorte in weniger als 500 Metern Entfernung zu der verfahrensgegenständlichen Spielhalle der Antragstellerin.
Mit Schreiben vom 9.12.2016 beantragte die Antragstellerin beim Antragsgegner die Erlaubnis zum (fortgesetzten) Betrieb unter anderem der verfahrensgegenständlichen Spielhalle, hilfsweise die Anerkennung als Härtefall, und teilte mit Schreiben vom 16.10.2017 auf Nachfrage des Antragsgegners mit, die „Halle 3“ für ein durchzuführendes Auswahlverfahren zu präferieren.
Mit Bescheid vom 13.12.2019 erteilte der Antragsgegner der F. im Rahmen des Auswahlverfahrens zur Auflösung der Abstandskollision nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG eine Erlaubnis zum Weiterbetrieb ihrer Spielhalle mit Wirkung ab dem 1.7.2017. In der Bescheidbegründung ist erläutert, warum die F. im Vergleich zu den Standorten der Antragstellerin, der I. (hier: J-Straße) und der L. auszuwählen gewesen sei.1Vgl. Bl. 11 der Gerichtsakte, Az.: 1 K 88/20.Vgl. Bl. 11 der Gerichtsakte, Az.: 1 K 88/20. Der Bescheid ist Gegenstand der beim Verwaltungsgericht erhobenen Drittanfechtungsklage der Antragstellerin, Az. 1 K 88/20.
Daneben erteilte der Antragsgegner mit Bescheid vom 13.12.2019 der G. eine Erlaubnis zum Weiterbetrieb ihrer Spielhalle mit Wirkung ab dem 1.7.2017. In der Bescheidbegründung ist erläutert, warum die G. im Vergleich zu den Standorten der I. (hier: K-Straße), der N. und der M. auszuwählen gewesen sei. Der Bescheid ist Gegenstand der beim Verwaltungsgericht erhobenen Drittanfechtungsklage der Antragstellerin, Az. 1 K 89/20.
Mit Bescheid vom 13.12.2019, der Gegenstand des Hauptsacheverfahrens 1 K 78/20 ist, lehnte der Antragsgegner gegenüber der Antragstellerin hinsichtlich der streitgegenständlichen Spielhalle sowohl die Erteilung einer Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 SSpielhG im Auswahlverfahren als auch eine Befreiung vom Abstandsgebot nach § 12 Abs. 2 SSpielhG ab und forderte die Antragstellerin auf, die Spielhalle binnen eines Monats nach Zustellung des Bescheids zu schließen. Die Auswahl zwischen der Antragstellerin und der F. falle zu deren Gunsten aus. Beide Bewerberinnen hätten keine vertrauensgeschützten Dispositionen nachweisen können und ferner seien hinsichtlich des Merkmals „gesetzeskonformes Verhalten“ bei keiner der beiden Spielhallenbetreiberinnen hinreichend gewichtige Verstöße bekannt, so dass insoweit kein Vorteil zu ermitteln sei. Auf Seiten der Antragstellerin falle ins Gewicht, dass deren Erlaubnis einige Jahre älter sei als die der F.. Zu deren Gunsten sei allerdings zu berücksichtigen, dass der Fortbestand des Unternehmens durch die Versagung der Erlaubnis erheblich gefährdet sei. Nach Auswertung der Einzelkriterien sei der F. aufgrund der höheren Gefährdung des Unternehmens für den Fall der Ablehnung die Erlaubnis zu erteilen.
Am 20.1.2020 hat die Antragstellerin einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zwecks Verpflichtung des Antragsgegners zur Duldung des Fortbetriebs der streitgegenständlichen Spielhalle bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache gestellt.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den im Tenor bezeichneten Beschluss des Verwaltungsgerichts ist zulässig und begründet.
Das Verwaltungsgericht hat einen Anspruch der Antragstellerin auf vorläufige Duldung ihrer streitgegenständlichen Spielhalle bis zur erstinstanzlichen Entscheidung im Hauptsacheverfahren (Anfechtung der Erlaubnisversagung - 1 K 78/20 -) bejaht. Es könne offenbleiben, ob der Antragsgegner im Rahmen der Auswahlentscheidung zwischen der Antragstellerin und der ausgewählten Konkurrentin den Nachweis vertrauensgeschützter Dispositionen sowie die Kriterien Alter der Erlaubnisse, Investitionen, Zahlungsverpflichtungen und Laufzeiten rechtsfehlerfrei beurteilt und gewichtet habe. Denn hinsichtlich der Auswahlkriterien gesetzeskonformes Verhalten und wirtschaftliche Betroffenheit bestünden Zweifel an der Rechtmäßigkeit der zugunsten der F. - nachfolgend: Konkurrentin - getroffenen Auswahlentscheidung.
Das Vorbringen des Antragsgegners in seiner Beschwerdebegründung vom 29.4.2020, das gemäß § 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO den Umfang der vom Senat vorzunehmenden Prüfung begrenzt, gibt Veranlassung, die erstinstanzliche Entscheidung abzuändern.
1. Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts ist die Auswahlentscheidung zugunsten der F. im Ergebnis nicht zu beanstanden.
1.1. Die seitens des Verwaltungsgerichts geäußerten Zweifel an der Rechtmäßigkeit der zugunsten der Konkurrentin getroffenen Auswahlentscheidung greifen nicht durch.
1.1.1. Das Verwaltungsgericht hat seine Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Auswahl zwischen der Antragstellerin und der Konkurrentin maßgeblich damit begründet, es bestünden gewichtige Bedenken, ob die Feststellung des Antragsgegners betreffend das Auswahlkriterium „gesetzeskonformes Verhalten“ einer rechtlichen Überprüfung standhalte. Der streitgegenständliche Ablehnungsbescheid vom 13.12.2019 basiere auf der Annahme, dass hinsichtlich der ausgewählten Konkurrentin keine hinreichend gewichtigen aktuellen Verstöße gegen spielhallenrechtliche Vorschriften festzustellen seien. Dabei habe der Antragsgegner indes nicht in den Blick genommen, dass der Geschäftsführer der ausgewählten Konkurrentin zugleich (Mit-) Geschäftsführer einer anderen Spielhallenbetreiberin, der N., sei, hinsichtlich der in einem Hauptsacheverfahren betreffend eine Konkurrenzsituation mit anderen Betreibern zu klären sei, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang dem Geschäftsführer und damit dieser Gesellschaft ein gewichtiger Verstoß gegen § 3 Abs. 2 SpielV (Aufstellung von 12 statt 11 Geldspielgeräten) vorzuhalten sei, weshalb in jenem Auswahlverfahren einer unterlegenen Mitbewerberin durch Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 8.10.2019 - 1 L 982/19 -, bestätigt durch Beschluss des Senats vom 3.12.2019 - 1 B 313/19 -, vorläufiger Rechtsschutz gewährt worden sei. Es sei nicht erkennbar, ob der Antragsgegner das fragliche Geschehen überhaupt in den Blick genommen habe. Ob ein Eingehen hierauf womöglich entbehrlich war, bedürfe der Überprüfung im Hauptsacheverfahren.
Dieser Argumentation des Verwaltungsgerichts hält der Antraggegner entgegen, dass zu Lasten der N. ein Gesetzesverstoß in Form der Aufstellung eines überzähligen Geldspielgerätes nicht definitiv festgestellt worden sei und ein nur möglicherweise begangener Verstoß in die streitgegenständliche Auswahlentscheidung zum Nachteil der Konkurrentin nicht habe einbezogen werden dürfen. Ungeachtet dessen komme es auf ein etwaiges Fehlverhalten der N. nicht an, da diese im vorliegenden Fall nicht mit der Antragstellerin konkurriere. Maßgeblich seien ausschließlich Verstöße der konkret betroffenen juristischen Person. Auch das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes habe in seinen Beschlüssen vom 13.12.2018 und 20.12.2018 in Bezug auf die wirtschaftliche Betroffenheit maßgeblich auf die juristische Person als Betreiberin der Spielhalle und nicht auf die dahinter stehende natürliche Person abgestellt. Daher könne ein Rechtsverstoß des Geschäftsführers O., den dieser als Geschäftsführer einer anderen juristischen Person möglicherweise begangen habe, der ausgewählten Konkurrentin nicht zugerechnet werden. Eine unterschiedliche Handhabung bei der Ermittlung der wirtschaftlichen Betroffenheit und der Prüfung der Gesetzeskonformität des Verhaltens sei im Hinblick darauf, dass eine Vielzahl der Akteure im Spielhallenbereich in mehreren juristischen Personen geschäftsführend tätig seien, nicht praktikabel und führte auch nicht zu sachgerechten Ergebnissen.
Soweit der Antragsgegner in tatsächlicher Hinsicht argumentiert, dass nicht feststehe, ob dem Geschäftsführer der N. ein Rechtsverstoß vorzuwerfen sei, ein solcher gerichtlicherseits bisher lediglich als möglich diskutiert werde und aus seiner Sicht zu verneinen sei, da 12 Geldspielgeräte genehmigt gewesen seien und ein überzähliges Geldspielgerät bei keiner Kontrolle festgestellt worden sei, die N. sich vielmehr nur an das gehalten habe, was ihr behördlicherseits genehmigt gewesen sei, blendet er in tatsächlicher Hinsicht aus, dass in dem vom Verwaltungsgericht angeführten Hauptsacheverfahren gerade zu klären sein wird, ob die behördliche Genehmigung durch vorsätzliche oder grob fahrlässige Falschangaben sozusagen erschlichen und dem Geschäftsführer unter diesem Aspekt ein Rechtsverstoß, von dem die Gesellschaft wohl bis in das Jahr 2017 hinein profitiert hätte, vorzuwerfen ist. Unter diesen Umständen können der Geschäftsführer O. und damit die N., für die er agiert hat, nicht ohne vorherige abschließende Sachaufklärung von jeglicher Verantwortung freigestellt werden.
Fallbezogen kann dahinstehen, ob der N. ein Gesetzesverstoß in Form der Aufstellung eines überzähligen Geldspielgerätes unterlaufen ist. Einer solchen Aufklärung bedarf es im Rahmen der hier in Rede stehenden Auswahlentscheidung nicht, weil ein etwaiger Verstoß der N. gegen Bestimmungen des Saarländischen Spielhallengesetzes oder gegen sonstige spielhallenrechtliche Vorschriften der ausgewählten Bewerberin ordnungswidrigkeitsrechtlich nicht zuzurechnen wäre.
Im Ausgangspunkt zutreffend nimmt das Verwaltungsgericht an, dass das Kriterium „gesetzeskonformes Verhalten“ personenbezogen ist. Allerdings ist in Fällen, in denen Spielhallenbetreiber nicht eine natürliche, sondern eine juristische Person ist, diese die maßgebliche Person, auf deren gesetzeskonformes oder nicht gesetzeskonformes Verhalten abzustellen ist.
Dabei ist einer juristischen Person, hier einer GmbH, selbstverständlich als eigenes Fehlverhalten anzulasten, wenn ihr gesetzlicher Vertreter in Ausübung seiner geschäftsführenden Tätigkeit für die Gesellschaft, also in deren Namen, Rechtsverstöße begeht.
Hier geht es indes um die Frage der Zurechenbarkeit etwaiger spezifisch spielhallenrechtlicher Rechtsverstöße, die der Geschäftsführer einer juristischen Person als Privatmann, etwa als Betreiber einer eigenen Spielhalle - also im eigenen Namen -, oder im Rahmen einer weiteren beruflichen Tätigkeit, etwa wie hier als Geschäftsführer einer anderen rechtlich selbständigen GmbH in deren Namen, begangen hat. In diesem Zusammenhang bieten die aus der gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit eines Geschäftsführers zu ziehenden Folgerungen für die gewerberechtliche Zuverlässigkeit einer von ihm vertretenen juristischen Person keinen geeigneten Maßstab.
Nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO setzt die Annahme der Unzuverlässigkeit eines Gewerbetreibenden voraus, dass Tatsachen vorliegen, die seine eigene Unzuverlässigkeit bzw. die Unzuverlässigkeit einer mit der Leitung des Gewerbebetriebs beauftragten Person in Bezug auf das ausgeübte Gewerbe rechtfertigen. Verantwortlicher ist hiernach in erster Linie der Gewerbetreibende selbst; nur ausnahmsweise kann einem zuverlässigen Gewerbetreibenden die Unzuverlässigkeit Dritter angelastet werden.2Landmann/Rohmer, GewO, Kommentar, Band I, § 35 Rdnr. 63Landmann/Rohmer, GewO, Kommentar, Band I, § 35 Rdnr. 63 Ist der Gewerbetreibende, wie vorliegend, eine juristische Person, ist diese für unzuverlässiges Handeln ihrer Vertretungsberechtigten verantwortlich.3Landmann/Rohmer, a.a.O., § 35 Rdnrn. 66 f.Landmann/Rohmer, a.a.O., § 35 Rdnrn. 66 f. Mithin kann ein eine Unzuverlässigkeit bedingendes Verhalten des Geschäftsführers, insbesondere wenn es in Ausübung der Geschäftsführertätigkeit erfolgt, gegenüber der vertretenen GmbH Anlass zu einem Einschreiten nach § 35 GewO geben. Hat der Geschäftsführer nicht in Vertretung der juristischen Person, sondern im Rahmen privater Betätigung, also in eigenem Namen oder als Vertreter eines Dritten, ordnungswidrig oder strafrechtlich relevant gehandelt und sich dadurch als persönlich unzuverlässig erwiesen, so schließt dies eine Gewerbeuntersagung gegenüber der eigentlich nicht involvierten juristischen Person mit der Begründung, diese sei infolge der Beschäftigung eines unzuverlässigen Geschäftsführers ihrerseits gewerberechtlich unzuverlässig, zwar nicht von vornherein aus, vermag eine solche andererseits aber auch nicht per se zu begründen. Hinzu tritt im Übrigen, dass gewerberechtliche Konsequenzen aus sozusagen privat begangenen Rechtsverstößen des Geschäftsführers zwingend voraussetzen, dass die hiervon betroffene juristische Person zu den tatsächlichen Feststellungen, der hieraus gezogenen Schlussfolgerung einer Unzuverlässigkeit ihres Geschäftsführers und einer hieran etwaig anknüpfenden Untersagung ihrer eigenen gewerblichen Betätigung vorab umfassend angehört wird.
Ein Automatismus, wie er dem Verwaltungsgericht vorzuschweben scheint, wäre mit den durch die Art. 12, 14 und 19 Abs. 3 GG grundrechtlich geschützten Rechten inländischer juristischer Personen schwerlich zu vereinbaren, zumal die Option besteht, sich von einem „außergesellschaftlichen“ verbotswidrigen Verhalten des Vertreters, nötigenfalls durch Entziehung der Vertretungsbefugnis, zu distanzieren.
Entscheidend ist, dass es vorliegend nicht um die allgemeine - ohnehin und vorab zu prüfende - gewerberechtliche Zuverlässigkeit des Geschäftsführers der Konkurrentin bzw. der Konkurrentin selbst geht, die wegen der eventuellen Missachtung der durch die Spielverordnung vorgegebenen Gerätezahl niemand ernstlich in Zweifel ziehen würde. Vielmehr ist eine an früheres straf- oder ordnungsrechtlich relevantes Verhalten anknüpfende Prognose der künftigen Bereitschaft der Konkurrentin an der Umsetzung des neuen Rechts mitzuwirken, zu treffen. Dies legt nahe, dass es, da die Konkurrentin eine juristische Person ist, auf Art und Häufigkeit des dieser juristischen Person als Rechtsverstoß zuzuordnenden Fehlverhaltens ankommt.
Ob einer juristischen Person straf- bzw. ordnungsrechtlich relevantes Verhalten ihres Geschäftsführers, das diesem in seiner Funktion als (Mit-) Geschäftsführer einer anderen juristischen Person vorzuwerfen ist, als eigenes Fehlverhalten angelastet wird, ist spezialgesetzlich im Straf- bzw. Ordnungswidrigkeitenrecht geregelt.
Deshalb drängt sich auf, auch die Frage, ob und inwieweit Rechtsverstöße ihres Geschäftsführers zu Lasten einer juristischen Person im Rahmen der Auswahlentscheidung zwischen konkurrierenden Bestandsspielhallen unter dem Aspekt einer Prognose der künftigen Bereitschaft der juristischen Person, an der Umsetzung des neuen Spielhallenrechts mitzuwirken, in die vergleichende Betrachtung einzustellen sind, anhand der Vorgaben des Straf- bzw. Ordnungswidrigkeitenrechts zu beantworten.
Nach § 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG kann gegen eine juristische Person als solche eine Geldbuße festgesetzt werden, wenn jemand als deren vertretungsberechtigtes Organ eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit begangen hat, durch die Pflichten, welche die juristische Person treffen - dies können Aufsichtspflichten oder betriebsbezogene Pflichten sein -, verletzt worden sind. „Betriebsbezogene“ Pflichten sind solche, die sich aus dem jeweiligen Wirkungskreis der juristischen Person ergeben, diese also als Normadressaten treffen.4Göhler, OWiG, 15. Aufl. 2009, § 30 Rdnrn. 17 ff.Göhler, OWiG, 15. Aufl. 2009, § 30 Rdnrn. 17 ff. Ihre Verletzung durch den Geschäftsführer kann ordnungsrechtlich ein Bußgeld gegen die juristische Person rechtfertigen.
Nach § 130 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 9 Abs. 1 OWiG handelt ordnungswidrig, wer als Inhaber oder Vertretungsberechtigter eines Betriebs oder Unternehmens vorsätzlich oder fahrlässig die Aufsichtsmaßnahmen unterlässt, die erforderlich sind, um in dem Betrieb oder Unternehmen Zuwiderhandlungen gegen Pflichten zu verhindern, die den Inhaber treffen und deren Verletzung mit Strafe oder Geldbuße bedroht ist, wenn eine solche Zuwiderhandlung begangen wird, die durch gehörige Aufsicht verhindert oder wesentlich erschwert worden wäre. Auch hier geht es um betriebsbezogene Pflichten, also um solche, die den Betriebsinhaber in dieser Eigenschaft treffen.5Göhler, a.a.O., § 130 Rdnr. 18Göhler, a.a.O., § 130 Rdnr. 18
In Bezug auf Nebenfolgen einer Ordnungswidrigkeit, etwa die Einziehung von Gegenständen, geben die §§ 29 Abs. 1 Nr. 1, 22 ff. OWiG für den Fall, dass jemand als vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person eine Handlung vorgenommen hat, die ihm gegenüber die Einziehung eines Gegenstands zulassen würde, vor, dass seine Handlung der juristischen Person zugerechnet wird und ermöglichen so, dass auch ein dieser gehörender Gegenstand eingezogen werden kann.6Göhler, a.a.O., § 29 Rdnr. 1Göhler, a.a.O., § 29 Rdnr. 1 Strafrechtlich enthält § 74e StGB eine korrespondierende Zurechnungsvorschrift.
Damit hat der Gesetzgeber ganz bestimmte Konstellationen geregelt, in denen bei einem Pflichtenverstoß des Geschäftsführers ordnungswidrigkeitsrechtlich ein Durchgriff auf die von ihm vertretene juristische Person möglich ist. Voraussetzung ist, dass Pflichten verletzt worden sind, die die juristische Person, der der Rechtsverstoß angelastet wird, treffen bzw. dass der Geschäftsführer als vertretungsberechtigtes Organ dieser juristischen Person gehandelt hat.
Hiernach muss sich eine juristische Person ein Fehlverhalten ihres Geschäftsführers nur dann als eigene Ordnungswidrigkeit bzw. als Anknüpfungspunkt für eine Pflicht zur Duldung der Einziehung von Gegenständen zurechnen lassen, wenn und soweit dies gesetzlich so vorgegeben ist. Es muss - wie ausgeführt - um die Verletzung betriebsbezogener Pflichten gehen, die die juristische Person selbst treffen.
Fallbezogen heißt dies, dass es ordnungswidrigkeitsrechtlich keine Handhabe gibt, der Konkurrentin einen etwaigen Gesetzesverstoß ihres Geschäftsführers, den dieser nicht in Vertretung der Konkurrentin begangen hätte, als eigenen Rechtsverstoß zuzurechnen.
Gemessen hieran können die seitens des Verwaltungsgerichts angeführten Vorgänge betreffend die Tätigkeit des Geschäftsführers der Konkurrentin, Herrn O., als (Mit-) Geschäftsführer einer weiteren GmbH, der N., nach dem Sachstand zur Zeit der Auswahlentscheidung, unabhängig davon, ob sie einen Verstoß gegen die Vorgaben der Spielverordnung zum Gegenstand hatten oder nicht, der Konkurrentin nicht als eigener Rechtsverstoß zugerechnet werden. Dies bedingt, dass diese Vorgänge nicht geeignet sein können, in Bezug auf die Konkurrentin die Prognose mangelnder Bereitschaft zur Umsetzung der Ziele des neuen Spielhallenrechts zu begründen.
Soweit die Antragstellerin in ihrer Beschwerdeerwiderung vorträgt, dass Herr O. der einzige Gesellschafter-Geschäftsführer der Konkurrentin sei, die Konkurrentin und die N. laut Handelsregisterauszug einen identischen Unternehmensinhalt hätten, mithin branchengleich tätig seien, und annimmt, die Konkurrentin müsse sich das Handeln ihres Geschäftsführers nach § 31 BGB zurechnen lassen, rechtfertigt dies keine abweichende rechtliche Würdigung.
Auch eine etwaige Identität von Gesellschafter und Geschäftsführer einer juristischen Person und der Umstand, dass diesem möglicherweise in seiner Funktion als (Mit-) Geschäftsführer einer anderen juristischen Person ein Verstoß gegen die Spielverordnung vorzuwerfen ist, verändert die aufgezeigte Rechtslage nicht, denn die rechtliche Eigenständigkeit der beiden juristischen Personen wird hierdurch nicht beeinflusst und die an diese Eigenständigkeit anknüpfenden Regelungen des Ordnungswidrigkeitengesetzes und des Strafgesetzbuchs werden hierdurch nicht gegenstandslos.
Dass der etwaige Rechtsverstoß glücksspielrechtlicher Art wäre, bedingt ebenfalls nicht, dass sich die Konkurrentin, eine selbständige juristische Person, diesen im Rahmen der Bewertung ihrer Bereitschaft zu gesetzeskonformem Verhalten zurechnen lassen müsste. Die Konkurrentin ist für die ordnungsgemäße Führung der N. weder spielhallenrechtlich noch gesellschaftsrechtlich verantwortlich und die zitierte Vorschrift des § 31 BGB begründet die Verantwortlichkeit eines Vereins für einen Schaden, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter einem Dritten durch eine zum Schadensersatz verpflichtende Handlung zugefügt hat, ausdrücklich nur unter der Voraussetzung, dass diese Handlung in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangen worden ist. An letzterem mangelt es offensichtlich, da Herr O. keinesfalls in Ausführung der ihm in seinem Rechtsverhältnis zu der Konkurrentin, sondern allenfalls als Geschäftsführer einer anderen juristischen Person in Ausführung der ihm im Verhältnis zu dieser zustehenden Verrichtungen versagt hat.
Muss sich nach alledem die Konkurrentin im Rahmen einer Prognose über ihre zukünftige (spielhallenspezifische) Rechtstreue ein etwaiges Fehlverhalten ihres Geschäftsführers, das diesem in Ausübung seiner weiteren beruflichen Betätigung als (Mit-)Geschäftsführer einer anderen juristischen Person schuldhaft unterlaufen sein könnte, nicht als eigenen Rechtsverstoß anlasten lassen, kann das Verwaltungsgericht die Auswahlentscheidung des Antragsgegners nicht mit der Begründung in Frage stellen, dieser habe den in Rede stehenden Verstoß anlässlich der Bescheidung überhaupt nicht in den Blick genommen. Die beteiligtenseits kontrovers diskutierten Praktikabilitätserwägungen sind rechtlich nicht relevant.
1.1.2. Dem Antragsgegner ist ferner darin zuzustimmen, dass seine Einschätzung, die wirtschaftliche Betroffenheit der ausgewählten Konkurrentin sei im Fall der Schließung ihres verfahrensgegenständlichen Standorts größer als die wirtschaftliche Betroffenheit der Antragstellerin, nicht den seitens des Verwaltungsgerichts angeführten Bedenken unterliegt.
Das Verwaltungsgericht bezweifelt, dass der Antragsgegner das Maß der mit einer Schließung ihrer Spielhalle einhergehenden wirtschaftlichen Betroffenheit der Konkurrentin rechtsfehlerfrei beurteilt hat. Es sei schwerlich nachzuvollziehen, dass der Weiterbetrieb der Spielhalle geeignet sei, die Existenz der Konkurrentin zu sichern. So habe die Konkurrentin nach den von ihr mit ihrem Erlaubnisantrag vorgelegten Zahlen zwischen 2013 und 2015 mit dem Betrieb von damals noch drei Spielhallen fortlaufend Jahresfehlbeträge erwirtschaftet. Zudem komme der Wirtschaftsprüferbericht zu dem Ergebnis, dass das Unternehmen nur für den Fall der Fortführung mindestens zweier Spielhallen bis ins Jahr 2022 fortbestehen könne, und in der fiktiven Liquidationsbilanz zum 30.7.2017 sei ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag von 426.520,88 € ausgewiesen. Seien aber bereits mit dem Betrieb von drei Spielhallen solche Fehlbeträge entstanden, sei zumindest zweifelhaft, ob erst die Schließung der streitgegenständlichen Spielhalle ursächlich für die behauptete Existenzgefährdung der Konkurrentin sein könne.
Dem hält der Antragsgegner entgegen, dass die Konkurrentin hinsichtlich eines ihrer bisherigen Standorte im Auswahlverfahren unterlegen war und sich im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs verpflichtet habe, diese Spielhalle bis zum 31.12.2021 zu schließen. Eine weitere Spielhalle habe sie bisher im Verbund mit der verfahrensgegenständlichen Spielhalle betrieben und sich verbindlich verpflichtet, den Betrieb der Verbundspielhalle zum 31.12.2019 einzustellen. Ihre wirtschaftliche Existenz könne daher ausschließlich durch den Betrieb der verfahrensgegenständlichen Spielhalle gesichert werden, während die Antragstellerin derzeit an 13 Standorten im Saarland Spielhallen betreibe, von denen zehn gesichert seien, und ausweislich ihrer Internetseite bundesweit Spielhallen betreibe. Im Übrigen treffe die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Konkurrentin habe im Betrachtungszeitraum fortlaufend Jahresfehlbeträge erwirtschaftet, nicht zu. Das Verwaltungsgericht habe übersehen, dass dem Wirtschaftsprüfer hinsichtlich des Jahres 2014 offensichtlich ein Vorzeichenfehler unterlaufen sei. Anhand der vorgelegten Unterlagen sei belegt - wie näher ausgeführt wird -, dass die Konkurrentin in den Jahren 2012 bis 2015 einen Totalüberschuss in Höhe von 22.469,47 € erzielt habe. Ihre Verbindlichkeiten seien reduziert und Liquidität aufgebaut worden. Hiernach sei davon auszugehen, dass die Konkurrentin wirtschaftlich überlebensfähig und in der Lage sei, ihr Unternehmen gewinnbringend zu betreiben. Mithin ginge mit der Schließung der ihr einzig verbleibenden Spielhalle eine ernsthafte Bedrohung ihrer wirtschaftlichen Existenz einher. Die gegenteiligen Erwägungen des Verwaltungsgerichts seien durch die Fakten widerlegt. Dass im Wirtschaftsprüferbericht der Konkurrentin dargelegt sei, dass diese für den Fall der Fortführung mindestens zweier Spielhallen bis ins Jahr 2022 fortbestehen könne, besage entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts nicht, dass ein Fortbestand überhaupt nur bei Weiterführung von zwei Spielhallen möglich sei. Schließlich scheine das Verwaltungsgericht die Bedeutung der fiktiven Liquidationsbilanz zum 30.6.2017 zu verkennen. Diese gebe Aufschluss zur Frage, ob das Unternehmen zu diesem Zeitpunkt in der Lage gewesen wäre, alle fortbestehenden finanziellen Verpflichtungen im Fall einer Liquidation der Gesellschaft zu bedienen. Erkenntnisse hinsichtlich des standortbezogenen Ausmaßes der wirtschaftlichen Betroffenheit ließen sich aus ihr nicht ableiten.
Nach alldem werde - so der Antragsgegner - die in die Auswahlentscheidung eingeflossene Annahme, der Fortbestand der Konkurrentin sei bei Schließung der streitgegenständlichen Spielhalle ernstlich gefährdet, durch die Argumentation des Verwaltungsgerichts nicht in Frage gestellt.
Die Auswertung der Antragsunterlagen und die dargelegte Unternehmensentwicklung bestätigen diese Sichtweise. Insbesondere weist der Antragsgegner mit Recht darauf hin, dass die Konkurrentin im Jahr 2014 statt eines Fehlbetrages von 64.220,31 € einen Gewinn in dieser Höhe erzielt hatte und dem Wirtschaftsprüfer insoweit ein Vorzeichenfehler unterlaufen ist. Hat die Konkurrentin in den Jahren 2012 bis 2015 zusammengefasst einen Totalüberschuss von 22.469,17 € erwirtschaftet, begegnet die Annahme des Antragsgegners, dass die Konkurrentin mit dem Betrieb von drei Spielhallen grundsätzlich wirtschaftlich überlebensfähig und mit der Schließung der einzig verbleibenden Spielhalle eine ernsthafte Bedrohung der wirtschaftlichen Existenz einhergeht, keinen durchgreifenden Bedenken.
1.2. Die zu Gunsten der Konkurrentin ergangene Auswahlentscheidung unterliegt auch nicht aus anderen als den seitens des Verwaltungsgerichts angeführten Gründen durchgreifenden Rechtmäßigkeitsbedenken.
1.2.1. Allerdings bestehen - letztlich nicht entscheidungserhebliche - Zweifel, ob die seitens des Antragsgegners vorgenommene Einteilung der Innenstadt in drei Cluster einer Rechtsprüfung standhalten kann.
Grundvoraussetzung einer rechtmäßigen Auswahlentscheidung ist eine den konkreten Umständen gerecht werdende Festlegung des Kreises der Bewerber, die zueinander in Konkurrenz treten.
Nach Feststellung des Bundesverfassungsgerichts hat der (saarländische) Gesetzgeber den zuständigen Behörden die Bewältigung der vielgestaltigen Auswahlsituationen anhand sachgerechter Kriterien überlassen. Dies sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Auch in Bezug auf innerstädtische Gemengelagen, die sich durch eine Vielzahl von Konkurrenzsituationen auszeichneten, bedürfe es hinsichtlich der Frage, von welchem Fixpunkt die Auswahlentscheidung auszugehen habe, keiner ausdrücklichen gesetzgeberischen Festlegung. Die ohnehin geforderte Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber gebiete auch ohne ausdrückliche gesetzliche Bestimmung, dass die zuständigen Behörden sich eines Verteilmechanismus bedienen, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht.7BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. -, juris Rdnr. 185BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. -, juris Rdnr. 185
In diesen Formulierungen sieht die Aufsichtsbehörde des Antragsgegners ausweislich der Anwendungshinweise vom 26.10.2017 die Rechtfertigung für die Einteilung größerer Innenstadtbereiche in Cluster, die dann jeweils eigenständig abgearbeitet werden sollen.
Es erscheint schon im Grundsatz fraglich, ob dies überzeugen kann, denn das Bundesverfassungsgericht verhält sich nicht zur Zulässigkeit von getrennt zu bearbeitenden Clustern, die das Abstandsproblem ohnehin nicht zu lösen vermögen, wenn nicht gerade „zufällig“ die am äußersten Rand gelegenen Spielhallen nach den maßgeblichen Auswahlkriterien vorzugswürdig sind, sondern zur behördlichen Befugnis, den Fixpunkt, von dem die Auswahlentscheidung - nach dem Verständnis des Senats im Sinn einer sukzessiven Abarbeitung des Gesamtgebiets - auszugehen hat, anhand sachgerechter Kriterien festzulegen.
Dabei sprechen die Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts mit Gewicht dafür, dass in Konstellationen, in denen unter Sachgesichtspunkten, die durchaus unterschiedlicher Art sein können - insoweit drängt sich etwa auch die Festlegung der insgesamt vorzugswürdigsten Spielhalle als Fixpunkt auf -, mehrere Standorte als Fixpunkt in Betracht kommen und absehbar ist, dass die Festlegung eines bestimmten Standorts die Erteilung von mehr Erlaubnissen ermöglicht als dies bei Bestimmung eines anderen Fixpunktes der Fall wäre, das Gebot der bestmöglichen Ausschöpfung der Standortkapazität eingreift mit der Folge, dass der die meisten Erlaubnisse ermöglichende Fixpunkt festzulegen ist.
Ausweislich der Bescheidbegründung (Seite 16 f.) geht der Antragsgegner unter Hinweis auf das vorbezeichnete Gebot der bestmöglichen Ausschöpfung der Standortkapazität davon aus, dass nicht alle 12 im Innenstadtbereich gelegenen Spielhallenstandorte jeweils miteinander konkurrieren. Zwei Standorte (P-Straße und E-Straße) seien am Rand an zwei voneinander entfernten Enden des Bereichs gelegen und unterschritten den Mindestabstand lediglich zu jeweils drei anderen Standorten. Mittig zwischen diesen beiden Randbereichen seien vier Spielhallen in einem Abstand von jeweils weniger als 500 Metern zueinander gelegen. Diese Sachlage ermögliche bei Erteilung jeweils einer Erlaubnis an die Betreiberin der in der P-Straße gelegenen Spielhalle sowie an die Betreiberin der Spielhalle in der E-Straße die „Aufteilung“ des Gesamtbereichs in drei Teilbereiche, einen nordwestlich gelegenen (mit dem Standort P-Straße), einen südöstlich gelegenen (mit dem Standort E-Straße) und einen dazwischen gelegenen mittleren Teilbereich, in dem so der Betrieb einer weiteren Spielhalle erlaubt werden könne. Alleine diese Konstellation ermögliche die Erteilung von drei anstatt sonst zwei Erlaubnissen im Innenstadtbereich. Im Rahmen des durchzuführenden Auswahlverfahrens habe auch der Weiterbetrieb der Spielhalle am Standort P-Straße erlaubt werden können. Daher sei in Bezug auf dieses Kriterium dem Spielhallenstandort der Konkurrentin in der E-Straße der Vorzug einzuräumen. Nur die Auswahl der Spielhallen in der P-Straße und in der E-Straße, deren Betreiber zudem ein hohes Maß an wirtschaftlicher Betroffenheit aufwiesen, ermögliche die Erteilung von drei Erlaubnissen im Innenstadtbereich.
Diese Ausführungen legen durchaus nahe, dass die konkrete Clusterbildung und die Erlaubniserteilung an die Betreiber der Standorte in der P-Straße bzw. der E-Straße (Konkurrentin) nur deshalb und gegebenenfalls unter Hintanstellung grundrechtlich geschützter Positionen der Mitbewerber erfolgt sein könnte, weil nur auf diesem Weg drei statt zwei Erlaubnisse möglich geworden sind. Eine allein so motivierte Clusterbildung und die entsprechenden Auswahlentscheidungen würden wegen der Betroffenheit der Mitbewerber in ihren individuellen Grundrechten erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegen.
Auf Nachfrage des Senats vom 10.7.2020 zu den Gründen der Clusterbildung hat der Antragsgegner in seinem Schriftsatz vom 16.7.2020 dargelegt, im Vorfeld der „Aufteilung“ des Innenstadtbereichs sei ermittelt worden, wie viele Erlaubnisse innerhalb des gesamten Bereichs unter Berücksichtigung des Mindestabstandsgebots maximal erteilt werden können. Dies habe zu dem Ergebnis geführt, dass lediglich eine - nämlich die in Rede stehende - Konstellation die Erteilung von drei Erlaubnissen ermögliche.
Diese ebenfalls nicht unproblematisch erscheinende Darstellung wird allerdings nachfolgend entschärft, indem es weiter heißt, in der Folge sei hinsichtlich der beiden am Rand gelegenen Standorte deren wirtschaftliche Betroffenheit und Bereitschaft zu gesetzeskonformem Verhalten im Vergleich zu den zu diesen Standorten in weniger als 500 Metern Entfernung bestehenden Betreibern von Spielhallen ermittelt worden. Im Ergebnis habe festgestellt werden können, dass unter Berücksichtigung dieser Kriterien für den Betrieb dieser beiden Spielhallen jeweils eine Erlaubnis habe erteilt werden können und es habe sich die vorgenommene „Aufteilung“ in drei Teilbereiche ergeben. Dies habe zur Folge gehabt, dass auch in dem mittig gelegenen Bereich einer Betreiberin eine Erlaubnis habe erteilt werden können.
Schließlich geben die seitens der Antragstellerin in deren Schriftsatz vom 24.7.2020 geäußerten Bedenken an der Rechtmäßigkeit der Clusterbildung schon deshalb keine Veranlassung zu einer weiteren Sachaufklärung, weil der Antragsgegner in seinem Schriftsatz vom 29.7.2020 substantiiert und im Einzelnen nachvollziehbar dargelegt hat, dass diese Bedenken in tatsächlicher Hinsicht nicht verfangen, und die Antragstellerin diesen Darlegungen im weiteren Verfahren nicht mehr entgegengetreten ist.
1.2.2. Fallbezogen kann dahinstehen, ob die vorgenommene Clusterbildung rechtlich unbedenklich ist. Denn auch unter der Prämisse ihrer Rechtswidrigkeit begegnet die streitgegenständliche Auswahlentscheidung als solche keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Den Darlegungen des Antragsgegners ist zu entnehmen, dass er den von der ausgewählten Konkurrentin betriebenen Standort am südöstlichen Zipfel des Gesamtgebiets ausgehend von den örtlichen Gegebenheiten als sachgerechten Ausgangspunkt der Abarbeitung der miteinander konkurrierenden Erlaubnisanträge erachtet hat. Dieser Standort stellt sich mithin gleichermaßen als Fixpunkt im Sinn der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dar, von dem die Auswahlentscheidung ausgehen soll. Im Umkreis von 500 Metern um diesen Standort befinden sich die drei vom Antragsgegner in seine Auswahlentscheidung einbezogenen Spielhallen, unter anderem die Spielhalle der Antragstellerin. Die zwischen der Antragstellerin und der ausgewählten Konkurrentin getroffene Auswahlentscheidung hält einer rechtlichen Überprüfung stand.
Die Annahme, die Konkurrentin sei von einer Schließung ihrer Spielhalle deutlich stärker betroffen als die Antragstellerin, die eine Gefährdung ihres Unternehmensfortbestands nicht dargetan habe, erweist sich als schlüssig. Insoweit kann auf die Ausführungen des Antragsgegners in dem angefochtenen Bescheid (S. 8 f.) und auf die Beschwerdebegründung verwiesen werden.
Die Antragstellerin ist der diesbezüglichen Bescheidbegründung im erstinstanzlichen Eilrechtsschutzverfahren nicht entgegengetreten und wendet im Beschwerdeverfahren ebenso wie im Klageverfahren 1 K 88/20 (Drittanfechtungsklage) im Wesentlichen ein, dass sie selbst - auch wenn man eine Rentabilität der Konkurrentin, die sie als nicht gegeben erachtet, unterstellen würde - im Fall der Schließung der streitgegenständlichen Spielhalle mindestens im gleichen Umfang in ihrer Existenz gefährdet wäre. Zur Begründung verweist sie auf ihren Sachvortrag anlässlich ihres Erlaubnisantrags und den Inhalt der damals eingereichten Unterlagen, die sie zum Teil erneut vorlegt und - ihren damaligen Vortrag wiederholend - kommentiert. Eine substantielle Auseinandersetzung mit den Bescheidgründen und der Beschwerdebegründung wohnt dem nicht inne.
In Bezug auf die wirtschaftliche Betroffenheit der Antragstellerin ist im Bescheid ausgeführt, diese habe zwar eine standortbezogene, nach handelsrechtlichen Grundsätzen erstellte Wirtschaftlichkeitsberechnung für das Jahr 2015 vorgelegt, aus der sich jedoch nicht ergebe, dass der gegenständlichen Spielhalle eine besonders herausgehobene Bedeutung bei der Bestreitung der wirtschaftlichen Existenz der Antragstellerin zukomme. Zum Zweck des Nachweises, dass der bisher als Mehrfachspielhalle betriebene Standort als Einzelspielhalle nur noch defizitär betrieben werden könne, seien die Kennzahlen aus der Wirtschaftlichkeitsberechnung auf eine Spielhalle umgerechnet worden. Konkrete Angaben bezogen auf die präferierte Spielhalle fehlten. Die Angaben aus der handelsrechtlichen Wirtschaftlichkeitsberechnung für den Standort seien auch nicht in Relation zu den Angaben aus der steuerlichen Gewinnermittlung zu setzen. Eine Existenzgefährdung des Unternehmens sei dem vorgelegten Zahlenmaterial nicht zu entnehmen. Ihren eigenen Angaben im Internet zufolge betreibe die Antragstellerin bundesweit Spielhallen. Sie bezeichne sich als eine der führenden Spielhallenfilialisten Deutschlands. Demgegenüber sei die Existenz der Konkurrentin - wie näher ausgeführt wird - im Fall der Schließung der konkurrierenden Spielhalle ernstlich gefährdet. Diese Bescheidbegründung überzeugt und wird durch die pauschale Behauptung der Antragstellerin, sie sei bei Schließung gerade der verfahrensgegenständlichen Spielhalle mindestens in gleichem Maß betroffen, nicht in Frage gestellt.
Ferner ist die Antragstellerin dem Vortrag in der Beschwerdebegründung, sie könne ihre Spielhallen an zehn Standorten im Saarland sicher weiterbetreiben, nicht entgegengetreten. Dass die Schließung eines Spielhallenstandorts regelmäßig mit wirtschaftlichen Einbußen für das betroffene Unternehmen verbunden sein wird, ist eine Konsequenz, die sich aus der Neuregelung des Spielhallenrechts ergibt und vom Gesetzgeber gesehen und nach Ablauf der fünfjährigen Übergangsfrist als grundsätzlich zumutbar erachtet worden ist. Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen hiergegen, wie bereits höchstrichterlich entschieden ist8BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017, a.a.O.BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017, a.a.O., nicht.
Soweit die Antragstellerin in ihrer Beschwerdeerwiderung unter Hinweis auf Bescheinigungen ihrer Wirtschaftsprüfergesellschaft vom 16.6.2015 und vom 11.7.2016 bekräftigt, dass die Investitionen der Konzernmutter in den Standort erst im März 2023 abgeschrieben sein werden und der auf den - ursprünglich drei Spielhallen umfassenden - Standort rechnerisch entfallende Anteil der Gesamtverbindlichkeiten der Konzernmutter auf 1.772.000 Euro beziffert worden sei, und unter anderem auch ihre fortbestehenden Mietverbindlichkeiten anführt, hat der Senat sich im Übrigen bereits im Verfahren 1 B 315/199OVG des Saarlandes, Beschluss vom 26.2.2020 - 1 B 315/19 -, jurisOVG des Saarlandes, Beschluss vom 26.2.2020 - 1 B 315/19 -, juris mit parallel gelagertem Sachvortrag befasst. Die nunmehrigen an den Zahlen der streitgegenständlichen Spielhalle orientierten Einwendungen geben keine Veranlassung zu einer abweichenden Beurteilung.
Zusammenfassend hat der Antragsgegner bei seiner Auswahlentscheidung zu Gunsten der Antragstellerin in den Blick genommen, dass deren Spielhalle sieben Jahre älter als diejenige der Konkurrentin ist, hinsichtlich der Prognose eines gesetzeskonformen Verhaltens - zutreffend - keine Unterschiede festgestellt und bei einem Gleichstand bezüglich aller weiteren Kriterien das Maß der wirtschaftlichen Betroffenheit der Konkurrentin als zu deren Gunsten ausschlaggebend erachtet. Dies entnimmt der Senat der zusammenfassenden Begründung der Auswahlentscheidung im Bescheid des Antragsgegners (Seite 13), die wie folgt lautet:
„Als Gesamtergebnis ist festzuhalten, dass eine Prüfung der Härtefallgesichtspunkte ergeben hat, dass die Konkurrentin, die F., im Fall einer Schließung der mit der Antragstellerin konkurrierenden Spielhalle ein deutlich höheres Maß an wirtschaftlicher Betroffenheit aufweist. Der aus dem längeren Bestand der Erlaubnis resultierende höhere Anspruch auf Vertrauens- und Bestandsschutz auf Seiten der Antragstellerin vermochte hierbei den höheren Grad der Gefährdung des Unternehmensfortbestandes auf Seiten der F. nicht zu überwiegen.“
Diese Gewichtung trägt die Auswahlentscheidung selbständig und ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das erstinstanzliche Vorbringen der Antragstellerin und ihre Beschwerdeerwiderung vermögen die Richtigkeit dieser Feststellungen des Antragsgegners und dessen hierauf basierende Gewichtung nach Vorgesagtem nicht in Frage zu stellen. Auf den Hinweis des Gerichts vom 10.7.2020 hat die Antragstellerin sich zu dieser Abwägung nicht mehr geäußert.
Der in der Bescheidbegründung nachfolgende Satz „Daneben führte auch die bestmögliche Ausschöpfung der Standortkapazität dazu, dass die F. gegenüber ihren Mitbewerberinnen zu bevorzugen war.“ verdeutlicht, dass der Antragsgegner dieser Erwägung in Bezug auf die zwischen der Antragstellerin und der Konkurrentin zu treffende Auswahlentscheidung keine ausschlaggebende Bedeutung, sondern lediglich ergänzenden Charakter beigemessen hat.
Hat der Antragsgegner mithin in Bezug auf die Konkurrentin ein höheres Maß an wirtschaftlicher Betroffenheit festgestellt und dieser Feststellung im Rahmen seines Auswahlermessens rechtsfehlerfrei ausschlaggebende Bedeutung beigemessen, so ist nicht mehr entscheidungserheblich, ob - wie der Antragsgegner annimmt - das Gebot der bestmöglichen Ausschöpfung der Standortkapazität dieses Ergebnis ebenfalls gerechtfertigt hätte.
2. Die Voraussetzungen eines Anspruchs der Antragstellerin, nach Maßgabe des § 12 Abs. 2 bzw. Abs. 3 SSpielhG zur Vermeidung eines Härtefalls vom Abstandsgebot des § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG befreit zu werden, sind nicht dargetan.
Soweit die Antragstellerin in ihrer Beschwerdeerwiderung auf ihre Ausführungen im Erlaubnisantrag und den Inhalt verschiedener damals eingereichter Unterlagen verweist, ist festzustellen, dass der Antragsgegner sich mit diesem Sachvortrag im Bescheid vom 13.12.2019 im Einzelnen auseinandergesetzt und dargelegt hat, dass die Angaben nicht geeignet seien, die Voraussetzungen eines Härtefalls im Sinn des § 12 SSpielhG zu belegen.
Weder wird die Richtigkeit dieser Erwägungen durch die Wiederholung der Antragsbegründung erschüttert noch besteht unter den aktenkundigen Umständen Anlass zu der Annahme, die durch eine Schließung der streitgegenständlichen Spielhalle bedingte wirtschaftliche Betroffenheit der Antragstellerin stelle sich als unbillige Härte im Sinn des § 12 Abs. 2 Satz 2 SSpielhG dar.
Der Gesetzgeber hat, ohne Verfassungsrecht zu verletzen, bewusst in Kauf genommen, dass infolge der restriktiven Neuregelung des Spielhallenrechts eine Vielzahl von Spielhallen geschlossen werden muss. Dass ein Unternehmen infolge dieser Neuregelung einen Teil seiner Standorte schließen muss und deshalb gehalten ist, betriebswirtschaftlich neu zu disponieren, erfüllt nicht per se die engen Voraussetzungen eines Härtefalls. Dass gerade der streitgegenständliche Standort für die Antragstellerin von herausragender existentieller Bedeutung wäre, ist, wie der Antragsgegner zutreffend aufgezeigt hat, nicht dargetan. Soweit ersichtlich, ist im Übrigen mit Blick auf weitere Standorte der Antragstellerin, die bereits Gegenstand gerichtlicher Prüfung durch den Senat waren, festzustellen, dass die Argumentation der Antragstellerin hinsichtlich der einzelnen Standorte weitgehend gleich gelagert ist, was nahe legt, dass nach ihrem Verständnis der Verlust eines jeden oder fast jeden Standorts als Härtefall im Sinn des § 12 SSpielhG anzuerkennen wäre. Ein solches Gesetzesverständnis ist indes in § 12 SSpielhG nicht angelegt und würde dem erklärten Willen des Gesetzgebers diametral entgegenlaufen.
3. Unterliegen die Rechtmäßigkeit der zugunsten der Konkurrentin ergangenen Auswahlentscheidung des Antragsgegners und die Versagung einer Härtefallbefreiung mithin nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand keinen vernünftigen Zweifeln, so ist ein auf weitere vorläufige Duldung ihrer Spielhalle zielender Anordnungsanspruch der Antragstellerin nicht erkennbar.
Da die Erwägungen des Verwaltungsgerichts zu dem Rechtsverhältnis zwischen der Antragstellerin und der in 230 Metern Entfernung gelegenen Spielhalle der G., die im mittleren Cluster den Zuschlag erhalten hat, für die Beschwerdeentscheidung nicht relevant sind, erübrigen sich Ausführungen hierzu.
Nach alldem ist die eine Verpflichtung des Antragsgegners zur vorläufigen Duldung der Spielhalle aussprechende Entscheidung des Verwaltungsgerichts auf die Beschwerde hin abzuändern und der Eilrechtsschutzantrag zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nrn. 1.5 und 54.1 der Empfehlungen des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.
Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.
Fußnoten

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 33i GewO
§ 35 GewO
§ 74e StGB
§ 31 BGB
§ 12 SSpielhG
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG
§ 2 Abs. 1 SSpielhG
§ 12 Abs. 2 SSpielhG
§ 3 Abs. 2 SpielV
§ 35 Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG
§ 9 Abs. 1 OWiG
§ 29 Abs. 1 Nr. 1, 22 ff. OWiG
§ 12 Abs. 2 bzw. Abs. 3 SSpielhG
§ 12 Abs. 2 Satz 2 SSpielhG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 63 Abs. 2, 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: 1 L 90/20
1 K 88/20
1 K 89/20
1 K 78/20
1 L 982/19
1 B 313/19
1 BvR 1314/12
1 B 315/19