Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-08-10, Aktenzeichen 27 K 2341/03
ECLI: ECLI:DE:VGK:2007:0810.27K2341.03.00

Tenor:
Soweit der Kläger die Klage hinsichtlich des Fortsetzungsfeststellungsantrages zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.

Tatbestand:
Der 1954 geborene Kläger steht als Berufssoldat im Dienst der Beklagten. Er wurde zum 01. Dezember 1983 nach dem erfolgreichen Abschluss des Studiums für das Lehramt an Gymnasien und der Promotion im Fach Geschichte als sogenannter Wiedereinsteller in den Dienst der Beklagten zunächst als Soldat auf Zeit, später als Berufssoldat berufen. Nach einer 12-monatigen Verwendung als Kompaniechef einer Nachschubausbildungskompanie wurde er für 2 Jahre als I. -T. beim Militärgeschichtlichen Forschungsamt verwendet. Er nahm von 1987 bis 1989 an der Generalstabsausbildung teil, wurde anschließend als MAD-Stabsoffizier und ab 1991 als Referent beim Bundesministerium der Verteidigung verwendet.
Nach dem Wiedereintritt in die Bundeswehr wurde er als Hauptmann in der Teilstreitkraft Heer zunächst in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A11, zum 15. Januar 1987 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A12 eingewiesen, zum 01. April 1990 zum Major ernannt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A13 eingewiesen, zum 01. April 1993 zum Oberstleutnant befördert und in eine Planstelle A14 eingewiesen. Zuletzt wurde er zum 1. April 1998 in eine Planstelle A15 eingewiesen.
Zum 30. September 1993 wurde er zuletzt regelmäßig beurteilt. Unter der freien Beschreibung 02 "Fähigkeit zur Menschenführung" heißt es unter anderem: "Erscheint grundsätzlich für eine Bataillonskommandeur-Verwendung geeignet, sollte wegen seines bisherigen Werdeganges jedoch zunächst die Chance erhalten, seine allgemein-militärischen Kenntnisse in einer truppennahen Übergangsverwendung (z. B. stellvertretender Kommandeur) aufzufrischen". In den Verwendungshinweisen ist u.a. als mögliche Führungsverwendung der stellvertretende Kommandeur oder Kommandeur eines Nachschubs- oder Transportsbataillons und als nächstfolgende Verwendung u.a. die des Bataillonskommandeurs genannt. Bei einem Personalgespräch im September 1993 wurde ihm mitgeteilt, dass aufgrund der im August 1993 erfolgten Beurteilung zum 30. September 1993 keine uneingeschränkte Empfehlung für eine Kommandeurs-Verwendung abgegeben werden könne. Bei der Auswahlkonferenz der Inspekteure des Heeres im Herbst 1993 wurde ihm die Bataillons-Kommandeurs-Eignung nicht zuerkannt. Dies wurde ihm in einem Personalgespräch im Januar 1994 mitgeteilt und als Laufbahnperspektive die Besoldungsgruppe A16 genannt.
Im Laufe des Jahres 1994 wurde er zum Gruppensprecher der Soldaten im Personalrat des Bundesministeriums der Verteidigung gewählt und 1998, 2000 und 2004 wiedergewählt. Aufgrund dieser Funktion wurde er ab dem 01. August 1994 bis heute vollständig freigestellt. Seit der Freistellung ist der Kläger nicht mehr durch einen truppendienstlichen Vorgesetzten beurteilt worden.
Mit Schreiben vom 16. Dezember 2002 beantragte der Kläger seine Beförderung zum Oberst (Besoldungsgruppe A 16). Vorsorglich beantragte er weiterhin, ihn besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er unverzüglich befördert und in die höherwertige Planstelle eingewiesen worden wäre. Weiterhin bat er darum, ihm die für seine Förderung erstellten Vermerke bzw. die nach den entsprechenden Erlassen für freigestellte Personalratsmitglieder ermittelten Grundlagen bekannt zu geben. Hierauf reagierte die Beklagte nicht.
Am 17. April 2003 hat der Kläger Klage erhoben und zunächst die Verpflichtung der Beklagten begehrt, ihn zum Oberst zu befördern, hilfsweise seinen Beförderungsantrag zu bescheiden. Weiter hat er begehrt, ihn so zu stellen wie er bei unverzüglicher und rechtmäßiger Behandlung seines Beförderungsantrags gestanden hätte.
Gleichzeitig hat er im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes beantragt, der Beklagten aufzugeben, eine Planstelle der Besoldungsgruppe A16 bis zur Entscheidung in der Hauptsache freizuhalten (VG Köln 27 L 915/03). Nachdem die Beklagte zugesichert hatte, dass sie im Falle des Obsiegens in der Hauptsache die dann erforderliche Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 bereitstellen werde, haben die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt.
In der Sache trägt der Kläger vor: Ihm stehe Schadensersatz zu, weil er in seiner beruflichen Entwicklung wegen seiner Tätigkeit im Personalrat benachteiligt worden sei. Andere Soldaten, die im Zeitpunkt seiner Freistellung leistungsmäßig schwächer bzw. in etwa gleich mit ihm einzustufen gewesen seien, seien inzwischen längst zum Oberst befördert worden. Dies beruhe auf verschiedenen Dienstpflichtverletzungen ihm gegenüber. Entgegen den Erlassen über die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten sei zu Beginn seiner Freistellung im August 1994 die gebildete Vergleichsgruppe jedenfalls nicht aktenkundig dokumentiert worden. Die gebildete Vergleichsgruppe sei nach Angaben der Beklagten zudem nach dem Ergebnis der Vorstellung seines Geburtsjahrgangs im Personalberaterausschuss des Heeres 1996 (im Folgenden: PBA 1996) neu zusammen gestellt worden. Auch hierzu fehle jede Dokumentation in den Akten, insbesondere dazu, wie er dort vorgestellt und welche Empfehlung dabei abgegeben worden sei. Die rein jahrgangsweise Betrachtung sei ebenfalls rechtswidrig, da sie nicht sicherstelle, dass nicht leistungsschwächere Soldaten aus anderen Geburtsjahrgängen vorgezogen würden. Diese Pflichtverletzungen seien auch schuldhaft erfolgt, weil die Rechtslage zur Umsetzung des personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots durch das Rundschreiben des Bundesministeriums des Innern und Urteile des Verwaltungsgerichts Köln in Verfahren anderer Personalratsmitglieder bekannt gewesen sei. Ihm könne auch unter dem Gesichtspunkt mitwirkenden Verschuldens nicht entgegengehalten werden, dass er sich nicht zuvor bei der Beklagten um eine förderliche Verwendung auf einem höher bewerteten Dienstposten beworben und bei einer Ablehnung das Truppendienstgericht angerufen habe. Die Beförderung und Einweisung in eine höher dotierte Planstelle von freigestellten Soldaten sei bisher noch in keinem Fall von einer fiktiven Versetzung auf einen entsprechend höher dotierten Dienstposten abhängig gemacht worden.
Nachdem der Kläger zum 01. April 2004 fiktiv auf einen A16-Dienstposten versetzt und zum 01. August 2004 zum Oberst befördert und in eine Planstelle A16 eingewiesen worden ist, beantragt er nunmehr
ihn laufbahn-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, wie er stünde, wenn er zum 01. Januar 2003 zum Oberst befördert und in eine Planstelle A 16 eingewiesen worden wäre.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie vertritt die Ansicht, dass der Kläger, um befördert werden zu können, zunächst einen entsprechend bewerteten Dienstposten inne gehabt haben müsse. Er habe daher vor dem Antrag auf Beförderung zunächst seine fiktive Versetzung auf einen höherbewerteten Dienstposten beantragen und bei Ablehnung beim Truppendienstgericht Klage erheben müssen. Da dies nicht geschehen sei, stehe einem Schadensersatzanspruch bereits der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegen. In der Sache verteidigt sie die berufliche Förderung des Klägers während seiner Freistellung anhand gebildeter Vergleichsgruppen und die daran ausgerichtete Beförderung zum Oberst erst zum 01. August 2004. Bereits 1995 seien für den Kläger zwei Vergleichsgruppen gebildet worden. Nach der Entwicklung des Beurteilungsschnitts in diesen Vergleichsgruppen seien für ihn 1995 und 1997 fiktive Regelbeurteilungen erstellt worden und er nach dem Ergebnis der so fortgeschriebenen Beurteilungen und der danach gebildeten Reihenfolge im April 1998 in die A15-Planstelle eingewiesen worden. Sie verweist insoweit auf einen Vermerk vom 18. Dezember 1997, auf den wegen der weiteren Einzelheiten ergänzend Bezug genommen wird. Diese beiden Vergleichsgruppen seien aufgrund der im PBA 1996 dem Kläger zuerkannten Förderperspektive eingeschränkt worden auf solche Soldaten mit Generalstabsausausbildung seines Geburtsjahrgangs, die wie er bis zur Zurruhesetzung die Dotierungshöhe der Besoldungsgruppe A16 erreichen sollten. Nach dieser Förderperspektive habe er wie alle Mitglieder dieser Gruppe frühestens ab 2007 zur Beförderung und Einweisung in eine A16-Planstelle angestanden und habe deshalb nicht früher bei den Auswahlentscheidungen hierfür mitbetrachtet werden müssen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (18 Hefte) ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Soweit der Kläger das ursprünglich verfolgte Begehren auf Beförderung bzw. Feststellung der Rechtswidrigkeit der unterbliebenen Beförderung nicht mehr weiter verfolgt und damit insoweit die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO eingestellt.
Im Übrigen ist die auf Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung zum Oberst und Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A16 gerichtete Klage gemäß § 75 VwGO als Untätigkeitsklage zulässig, aber unbegründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zu.
Nach der ständigen ober- und höchstrichterlichen Rechtsprechung kann ein Beamter/ Soldat von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens (sog. förderliche Verwendung), eines Beförderungsamtes bzw. der Einweisung in eine höherdotierte Planstelle den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten/ Soldaten auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Beförderungsantrag bzw. leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl (Pflicht zur Bestenauslese) oder andere in diesem Zusammenhang zu beachtende Pflichten schuldhaft verletzt hat, der Beamte/ Soldat ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich förderlich verwendet/ befördert/ in die höherwertige Planstelle eingewiesen worden wäre und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.
Für das Beamtenrecht vgl. aus neuerer Zeit BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - , NVwZ 2006, 212-214 m.w.N.; für das Soldatenrecht OVG NRW, Urteil vom 28. April 2004 - 1 A 1721/01-, IÖD 2004, 211-214 m.w.N.
Nicht alle diese Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch sind erfüllt. Zwar kann davon ausgegangen werden, dass sich der Kläger im Sinn des § 839 Abs. 3 BGB ausreichend um Schadensabwendung bemüht hat (a), auch eine Pflichtverletzung der Beklagten vorliegt, weil sein Anspruch auf ordnungsgemäße Nachzeichnung seiner Laufbahn und Einbeziehung in die Bewerberauswahl bei den Beförderungen nach der Antragstellung 2002 objektiv verletzt worden ist (b), jedoch nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Kläger ohne den Rechtsverstoß früher als tatsächlich geschehen befördert und in die entsprechende Planstelle eingewiesen worden wäre (c).
a) Dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch steht zunächst entgegen der Ansicht der Beklagten nicht der in § 839 Abs. 3 BGB enthaltene Rechtsgedanke entgegen, der auf Ansprüche auf Schadensersatz wegen Pflichtverletzungen gegenüber dem Beamten/ Soldaten anwendbar ist. Danach tritt die Ersatzpflicht für eine schuldhafte Dienstpflichtverletzung nicht ein, wenn es der Verletzte ohne hinreichenden Grund unterlassen hat, den Schaden durch den Gebrauch eines möglichen Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsmittel in diesem Sinn ist im vorliegenden Zusammenhang auch der Antrag an den Dienstherrn, befördert zu werden.
Vgl. für das Beamtenrecht nur BVerwG, Urteil vom 1. April 2004 - 2 C 26/03 -, NVwZ 2004, 1257-1258 m.w.N.; für das Soldatenrecht OVG NRW, Beschluss vom 19. Juli 2005 - 1 A 456/04 -, n.v., Abschrift S. 5, Urteil vom 5. Dezember 2000 - 12 A 2336/98 -, n.v., Abschrift S. 14,19.
Der Kläger hat im Dezember 2002 den Antrag auf Beförderung gestellt und nach dessen Ablehnung mit einem Eilantrag gerichtlichen Rechtsschutz gesucht, so dass ihm insoweit kein Verstoß gegen die Schadensabwendungspflicht entgegengehalten werden kann.
Ebenso wenig liegt ein mitwirkendes Verschulden darin, dass der Kläger es versäumt hat, vor dem Antrag auf Beförderung davon unabhängig seine fiktive Versetzung auf einen höherwertigen A16-Dienstposten ausdrücklich zu beantragen und ggfs. mit einer Klage vor dem nach § 17 Abs. 1 WBO dafür zuständigen Truppendienstgericht gerichtlich durchzusetzen.
A.A. wohl VG München, Urteil vom 12. März 1999 - M 12 K 97.8672 -, n.v., Abschrift S. 20; i.E. wohl auch a.A. OVG Koblenz, Beschluss vom 5. Februar 1999 - 10 A 11555.98.OVG -, n.v..
Weder das Soldatengesetz noch die Soldatenlaufbahnverordnung sehen zwingend als Voraussetzung für eine Beförderung bzw. Einweisung in die höherdotierte Planstelle als beförderungsähnliche Maßnahme vor, dass der Soldat zeitlich vorher auf einen höherwertigen Dienstposten ggfs. fiktiv versetzt worden ist (sog. förderliche Verwendung).
Die Voraussetzung, dass der zu befördernde Soldat einen entsprechend höherwertigen Dienstposten innehaben muss, ist allein in der auf § 44 Soldatenlaufbahnverordnung (SLV) beruhenden Zentralen Dienstvorschrift "Bestimmungen für die Beförderung und für die Einstellung, Übernahme und Zulassung von Soldatinnen und Soldaten" (ZdV 20/7) Ziffer 101 niedergelegt. Danach ist die Beförderung eines Soldaten grundsätzlich nur zulässig, wenn seine Verwendung auf einem im Frieden zu besetzenden Dienstposten verfügt und als Personalmaßnahme wirksam wurde, dessen Bewertung mindestens dem Beförderungsdienstgrad entspricht. Wie jedoch bereits der Wortlaut der Regelung mit dem Ausdruck "grundsätzlich" deutlich macht, gilt dieses Erfordernis schon nicht uneingeschränkt. So können Soldatinnen und Soldaten während eines Ausbildungsabschnitts bei Vorliegen der sonstigen laufbahnrechtlichen Voraussetzungen ohne die vorherige förderliche Verwendung befördert werden, wenn sie unmittelbar nach der Ausbildung auf einen entsprechend bewerteten Dienstposten versetzt werden.
Darüber hinaus wird diese Regelung der Dienstvorschrift bei Beförderungen bzw. Einweisungen in höherdotierte Planstellen von freigestellten Personalratsmitgliedern nach der bisherigen Praxis der Beklagten nicht durchgehend angewandt, wie der Kläger im Schriftsatz vom 30. Oktober 2006, in dem er zahlreiche Beispiele freigestellter Soldatenvertreter benennt, sehr substantiiert vorgetragen hat ohne dass die Beklagte dem etwas Erhebliches entgegen gesetzt hätte. Danach wurden freigestellte Personalratsmitglieder vielfach befördert/ in eine höherwertige Planstelle eingewiesen, ohne dass zuvor ihre fiktive Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten verfügt worden ist. Dies entspricht im Übrigen dem Bild, dass die Kammer von der Praxis der Beklagten bei der Förderung freigestellter Personalratsmitglieder in anderen vor der Kammer und der dafür früher zuständigen 22. Kammer des VG Köln geführten Verfahren gewonnen hat. Verwaltungsvorschriften entfalten aber nur über das Gebot in Art. 3 GG eine rechtliche Verbindlichkeit und Bindungswirkung. Sie sind daher nicht aus sich heraus zu interpretieren, sondern maßgeblich ist, wie die Beklagte diese versteht und in ständiger Verwaltungspraxis anwendet.
So zur Richtlinie des BMVg PersKM 1/89 BVerwG, Urteil vom 10. April 1997 - 2 C 38/95 -, DVBl. 1998, 191-193; ähnlich für eine zentrale Dienstvorschrift BVerwG, Beschluss vom 7. November 1991 - 1 WB 160/90 -, BVerwGE 93, 188-196.
Im Übrigen ist in dem vom Kläger bei der Beklagten gestellten Antrag auf Beförderung bei sachdienlicher Auslegung und Behandlung zumindest als Minus das Begehren enthalten, ihn zunächst fiktiv auf einen entsprechend höher dotierten Dienstposten zu versetzen. Bei einem derartigen Verständnis des gestellten Beförderungsantrags hätte der Kläger spätestens seit der Antragstellung im Dezember 2002 bei entsprechenden Verwendungsentscheidungen von Amts wegen mitbetrachtet und ihm die getroffene(n) Entscheidung(en) mitgeteilt werden müssen, um ihm zu ermöglichen, den Rechtsweg zu den Truppendienstgerichten zu beschreiten.
Zum Informationsanspruch auch in Massenverfahren BVerwG, Urteil vom 1. April 2004 - 2 C 26/03 -, NVwZ 2004, 1257-1258; vgl. auch VG Schleswig, Urteil vom 13. September 2005 - 16 A 168/01-, n.v., Urteilsabschrift S. 14/15.
Da dies nicht geschehen ist, kann dem Kläger nicht vorgeworfen werden, die Inanspruchnahme des Rechtschutzes vor den dafür zuständigen Truppendienstgerichten schuldhaft versäumt zu haben.
So zur Konsequenz aus einer unterlassenen Mitteilung BVerwG, a.a.O.
b) Es liegt auch eine Pflichtverletzung der Beklagten vor, weil sie den Kläger nach seiner Freistellung seit der Einweisung in eine A15-Planstelle im April 1998 nach der Erfüllung der laufbahnrechtlichen Mindestvoraussetzungen auch nach seinem Antrag auf Beförderung im Dezember 2002 bei Auswahlentscheidungen für förderliche Verwendungen auf A16-Dienstposten bzw. Beförderung und Einweisung in entsprechende Planstellen nicht mitbetrachtet hat. Dies verletzt das Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot der §§ 8, 46 Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG).
Nach § 8 BPersVG darf die Freistellung eines Beamten im Rahmen der Personalratstätigkeit nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. § 46 BPersVG untersagt eine Benachteiligung oder Begünstigung von Personen, die Aufgaben oder Befugnisse nach dem Personalvertretungsrecht wahrnehmen, hinsichtlich ihrer beruflichen Entwicklung. Beide Bestimmungen gelten gemäß § 49 Abs. 2, § 51 Abs. 3 Soldatenbeteiligungsgesetz, § 5 BPersVG auch für Vertreter der Gruppe der Soldaten im Personalrat.
Das Verfahren zur Verwirklichung des Benachteiligungs- und Begünstigungsverbots liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Die Beklagte hat ihr Ermessen für den Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung in Erlassen zur Behandlung und Förderung freigestellter Personalratsmitglieder gebunden.
PersKM 1/94; ab dem 30. Oktober 1997 PersKM 1/97 - dort jeweils Ziffer 3.2; ab Juli 2002 R 6/02; ab dem 27. August 2004 H 5/04.
Nach den im Zeitpunkt der Freistellung des Klägers geltenden (vorläufigen) Richtlinien PersKM 1/94 waren freigestellte Soldaten nach Eignung, Befähigung und Leistung regelmäßig in die Planungsvorgänge für die Dienstpostenbesetzung einzubeziehen und es war sicherzustellen, dass sie während ihrer Freistellung in Auswahlverfahren für die Beförderung/ Einweisung mit den nicht freigestellten Soldaten gleichbehandelt wurden. Da in der Regel aktuelle Beurteilungen und damit eine wesentliche Grundlage für die Einordnung des freigestellten Soldaten in eine Beförderungs- und Einweisungsreihenfolge fehlte, war die Freistellung stets als "besonderer Umstand" im Sinne der Auswahlverfahren für die Beförderung von Offizieren zu werten und eine Einzelfallentscheidung durch den Amtschef des Personalamtes der Bundeswehr bzw. den Leiter des für die Personalführung zuständigen Referats im BMVg zu treffen. Zur Vorbereitung dieser Entscheidung waren u.a. heranzuziehen
- das Beurteilungsbild des Soldaten vor der Freistellung,
- das Ergebnis eines Vergleichs mit Angehörigen der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe/ des gleichen Werdegangs bzw. Verwendungsbereichs, die im gleichen Jahr wie der freigestellte Soldat auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten versetzt worden waren,
- die allgemein üblichen Beförderungslaufzeiten in der Laufbahn/ Laufbahngruppe und Teilstreitkraft des freigestellten Soldaten.
Entsprechend diesen Regelungen ist der Kläger nach der Aktenlage bis Ende 1997 behandelt worden. Das Personalamt der Bundeswehr als der personalführenden Stelle des Klägers bis zur Dotierungshöhe A 15 hat erstmals 1995 aus Anlass der nächsten auf die Freistellung des Klägers folgenden Regelbeurteilung eine Vergleichsgruppe gebildet und seine Beurteilung anhand deren Leistungsentwicklung fortgeschrieben. Dies ergibt sich für die Kammer unzweifelhaft aus dem Vermerk vom 18.Dezember 1997 und den Erläuterungen im Schriftsatz der Beklagten vom 28. November 2003. Danach bestand die 1995 gebildete Vergleichsgruppe aus Soldaten des Geburtsjahrgangs 1954 mit abgeschlossener Generalstabsausbildung (LGAN) und einem vergleichbaren Summenrangplatz bei der Reihung dieser Soldaten entsprechend der letzten Regelbeurteilung vor der Freistellung, also 1993. Ausgehend von der Regelbeurteilung 1993 hatte der Kläger nach dem Vortrag der Beklagten bei der Bildung einer Reihung, in die nicht nur der Notendurchschnitt der gebundenen Leistungsbeschreibung in den letzten drei Beurteilungen mit gestuftem Umrechnungsfaktor, sondern auch Ausprägungsgrade der freien Eignungsbeschreibung und Verwendungshinweise einflossen, einen Gesamtpunktwert von 151 Punkten und damit in der Setzliste seines Geburtsjahrgangs den Summenrangplatz 45 von 47 Soldaten erreicht. Hiervon (und nicht allein von der reinen Beurteilung) ausgehend wurde die Vergleichsgruppe des Klägers aus 15 Soldaten mit Generalstabslehrgang und seinem Geburtsjahr gebildet, die damals nach diesem System zwischen Rang 33 und 47 platziert waren (in der Folge als "III. Drittel" bezeichnet). Da der Kläger seit 1991 Referent im Bundesministerium der Verteidigung war, wurde daneben als weitere Vergleichsgruppe die Gruppe der Soldaten des Geburtsjahrgangs 1954 mit abgeschlossener Generalstabsausbildung (LGAN) betrachtet, die Referenten im BMVg waren, insgesamt 12 Soldaten (in der Folge als "Referenten BMVg" bezeichnet). Anhand des Notendurchschnitts der gebundenen Leistungsbeschreibung der beiden Vergleichsgruppen wurde die Beurteilung des Klägers fortgeschrieben und ein fiktiver Notenschnitt von 1,4 und die Ausprägungsgraden BXOBBB vergeben. Damit belegte er 1995 den Rangplatz 40 von 47 Soldaten.
Auch anlässlich der Regelbeurteilung 1997 wurde die Beurteilung des Klägers anhand dieser beiden Vergleichsgruppen fortgeschrieben. Ausgehend von der Vergleichsgruppe "III. Drittel", deren durchschnittliche Noten mit 1,34 und durchschnittliche Steigerung mit 0,15 angenommen wurde, und der Vergleichsgruppe "Referenten BMVg", deren Notenschnitt mit 1,26 und deren Steigerung mit 0,22 angenommen wurde, wurde die Steigerung für den Kläger mit 0,17 angenommen. Damit ergab sich für den Kläger ein fiktiver Notenschnitt für die Regelbeurteilung 1997 von 1,23. Mit diesem Notenschnitt wurde der Kläger in die Reihung für die Einweisung in eine A15-Planstelle einbezogen und zum 1. April 1998 in eine Planstelle A15 eingewiesen.
Mit dieser Verfahrensweise genügte die Beklagte bis 1998 grundsätzlich den Anforderungen, die sich aus dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot ergeben. Dieses gestattet es dem Dienstherrn, im Regelfall eine fiktive Laufbahnnachzeichnung des freigestellten Personalratsmitglieds vorzunehmen. Dabei darf der Dienstherr in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Beamten/ Soldaten auf das unvermeidliche Maß beschränken. Die fiktive Laufbahnnachzeichnung wird dem Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot gerecht, wenn sie den Werdegang des freigestellten Personalratsmitgliedes wie den beruflichen Werdegang vergleichbarer Kollegen behandelt, die weder das Amt eines Personalratsmitglieds ausüben noch vom Dienst freigestellt sind. Hierzu kann er die letzte planmäßige Beurteilung des freigestellten Personalratsmitglied nach Maßgabe der Entwicklung vergleichbarer Kollegen fortschreiben, muss jedoch in irgendeiner Weise auch den Gesichtspunkt einer durchschnittlichen Leistungsentwicklung berücksichtigen. Das sich danach ergebende Leistungsbild ist an der Leistungsentwicklung vergleichbarer Kollegen zu messen und entsprechend einzuordnen.
So zur Laufbahnnachzeichnung bei einem wegen Personalratstätigkeit freigestellten Soldaten BVerwG, Beschluss vom 7.November 1991 - 1 WB 160/90 -, BVerwGE 93, 188-196; Urteil vom 10. April 1997 - 2 C 38/95 -, DVBl. 1998, 191-193; zum beamteten Personalratsmitglied OVG NRW, Beschluss vom 14. Februar 2005 - 6 B 2496/03 -, nachgewiesen bei juris, Rz. 9 - 18 m. zahlreichen Nachweisen; allgemein Schnellenbach, ZfPR 2005, 51 ff.
Bei der Frage, welche Personen für die Betrachtung des Leistungsbildes und Werdegangs vergleichbarer Kollegen herangezogen werden, steht der personalführenden Stelle ein weiter Ermessensspielraum zu. Es fällt grundsätzlich nicht in die Kompetenz der Gerichte, die Kriterien für das Aufstellen von Vergleichsgruppen nicht freigestellter Soldaten zu bewerten.
BVerwG, Beschluss vom 7. November 1991 - 1 WB 160/90 -, a.a.O.
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist gegen die bis 1998 erfolgte Laufbahnnachzeichnung anhand der gebildeten Vergleichsgruppen rechtlich nichts einzuwenden. Diese Vergleichsgruppenbildung orientierte sich am Beurteilungsbild des Klägers (Berücksichtigung der Reihung nach dem Ergebnis der letzten drei gewichteten Beurteilungen) und dem Werdegang (Absolvierung des Generalstabslehrgangs). Sie berücksichtigte im Übrigen auch, ohne dass dies möglicherweise bewusst in den Blick genommen wurde, das Statusamt des Klägers, da alle Mitglieder der Vergleichsgruppen zum Zeitpunkt der Freistellung bzw. der Bildung der Vergleichsgruppe zur Beurteilungsfortschreibung 1995 bis auf zwei Ausnahmen ein Statusamt in der Besoldungsgruppe A14 innehatten.
Soweit der Kläger gegen die gebildete Vergleichsgruppe "III. Drittel" (nicht zu verwechseln mit der später gebildeten Vergleichsgruppe "PBA 1996") einwendet, dass er zu Unrecht in diese Gruppe eingeordnet worden sei, vermag dies nicht zu überzeugen. Diese Einordnung ist nach den Erläuterungen der Beklagten und dem Akteninhalt nachvollziehbar und plausibel. Insbesondere der vom Kläger angeführte Umstand, dass er in seiner letzten regulären Beurteilung 1993 im Bereich der gebundenen Leistungsbeschreibung einen besseren Durchschnitt aufwies als viele Mitglieder der Vergleichsgruppe, gibt keinen Anlass daran zu zweifeln, dass die Auswahl der Vergleichsgruppe ermessensfehlerfrei ist. Wie bereits dargelegt, ist diese Vergleichsgruppe entsprechend dem Summenrangplatz gebildet worden, den der Kläger mit dem Ergebnis seiner Regelbeurteilung 1993 in einer Reihung erreicht hatte, für die nicht allein der Durchschnitt der gebundenen Leistungsbeschreibung eine Rolle spielte, sondern in die weitere Elemente einflossen. Dies erklärt nachvollziehbar, dass der Kläger - obwohl in der gebundenen Leistungsbeschreibung eher im oberen Leistungsbereich angesiedelt - bei der aufgestellten Reihung schlechter abschnitt und im unteren Drittel platziert war.
Ist mithin die Vergleichsgruppenbildung und die Fortschreibung der Beurteilung des Klägers bis zu seiner Einweisung in eine A15-Planstelle zum April 1998 nicht zu beanstanden, fehlt es jedoch nach dieser Zeit an der nach dem personalvertretungsrechtlichen Begünstigungs- und Benachteiligungsverbot erforderlichen Mitbetrachtung des Klägers bei konkreten Auswahlentscheidungen um die Beförderung zum Oberst und Einweisung in eine A16-Planstelle.
Die Beklagte hat dies damit zu rechtfertigen versucht, dass dem Kläger bei der jahrgangsweisen Erstberatung im PBA 1996 die Förderperspektive A 16 zuerkannt wurde und deshalb die Vergleichsgruppe nunmehr aus 12 bis 14 Soldaten seines Geburtsjahrganges mit abgeschlossener Generalstabsausbildung und mit der vergleichbaren Förderperspektive (A 16 II/III) (im folgenden als "PBA1996" bezeichnet) gebildet worden ist. Soldaten mit einer solchen Förderperspektive sollen nach der Personalplanung bis zum Ausscheiden aus dem aktiven Dienst ein Statusamt der Besoldungshöhe A 16 erreichen können und dazu nach den einschlägigen Erlassen zur langfristigen Verwendungsplanung der Berufsoffiziere des Truppendienstes erst ab dem 53. Lebensjahr, d.h. im Geburtsjahrgang des Klägers erst ab 2007, für eine weitere förderliche Verwendung auf einem A16-Dienstposten und nachfolgend für die Ernennung zum Oberst und die Einweisung in eine entsprechende Planstelle in den Blick genommen werden. Dieser Umstand kann jedoch die fehlende Mitbetrachtung des Klägers bei Auswahlentscheidungen insbesondere seit dem Beförderungsantrag im Dezember 2002 rechtlich nicht rechtfertigen.
Zum einen handelt es sich bei den Beratungsergebnissen dieser Personalberaterausschüsse um reine Planungsabsichten. Die dort zuerkannten Förderperspektiven dienen der langfristigen individuellen Verwendungsplanung und der Abschätzung des individuellen Potentials der Berufsoffiziere für Verwendungen in Planstellen der Besoldungshöhe A16 und höher anhand des bis dahin gezeigten Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsbildes in einer vergleichenden ganzheitlichen Betrachtung mit anderen Berufsoffizieren.
Vgl. im Einzelnen Richtlinie für die langfristige Verwendungsplanung der Berufsoffiziere des Truppendienstes des Sanitätsdienstes, des Militärmusikdienstes und des Geoinformationsdienstes der Bundeswehr (R 5/03) vom 7. August 2003, dort insbesondere Ziffer 4. sowie die in der Richtlinie genannten Vorgängererlasse.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stellen sie als Planungsabsichten eine verwaltungsinterne Entscheidung dar, der keine unmittelbare Außenwirkung zukommt.
BVerwG, Urteil vom 25. April 1984 - 1 WB 51/83, 146/83 -, NZWehrR 1984, 213-214; Beschluss vom 2. März 1993 - 1 WB 59/92 -, NZWehrR 1993,206.
Bei dieser Bewertung der Entscheidungen in Personalberaterausschüssen müssen sie aber auch bei der Nachzeichnung der Laufbahnentwicklung freigestellter Soldaten außen vor bleiben. Insbesondere dürfen sie keinen unmittelbaren Einfluss auf die Bildung der Vergleichsgruppe haben und zu deren Veränderung führen. Sie können lediglich mittelbar über die fiktive Nachzeichnung der Laufbahn der Vergleichsgruppe Auswirkungen haben, weil die zuerkannte Förderperspektive sich bei allen Mitgliedern der Vergleichsgruppe durch eine entsprechende Einplanung in der weiteren Laufbahn auswirkt. Dass es sich bei diesen Entscheidungen tatsächlich nur um Planungsabsichten handelt, zeigt im Übrigen der Umstand, dass nach den vorgelegten Übersichten die Mitglieder dieser neu gebildeten Vergleichsgruppe, obwohl sie alle nach dem Beratungsergebnis erst 2007 für eine Verwendung auf A16-Dienstposten betrachtet werden sollten, bis auf zwei bereits zwischen Oktober 2002 und Oktober 2005 auf derartige Dienstposten gesetzt und wenige Monate später auch in eine A16-Planstelle eingewiesen worden sind.
Zum anderen kann das Ergebnis der Beratung des Klägers im PBA 1996 auch deshalb nicht zur Rechtfertigung der fehlenden weiteren Mitbetrachtung des Klägers herangezogen werden, weil es für das Gericht nicht einmal ansatzweise nachvollziehbar ist. Die Beklagte hat hierzu lediglich vollkommen pauschal erklärt, dass diese Einordnung das Ergebnis einer umfassenden Betrachtung der Person des Soldaten sei, in der nicht nur seine fachliche Leistung, sondern Eignung und Befähigung bewertet werde. Sie hat jedoch auf Nachfrage keinerlei Unterlagen über den Ausschuss und das Beratungsergebnis vorlegen können. Darüber hinaus ist dieses Beratungsergebnis dem Kläger auch nicht eröffnet worden.
Nicht zuletzt ergibt sich auch aus dem Begünstigungs- und Benachteiligungsverbot nach §§ 8, 46 BPersVG, dass eine einmal gebildete Vergleichsgruppe beizubehalten ist, weil jede Veränderung der Vergleichsgruppe nach Beginn der Freistellung zu einer Veränderung der Grundlage für die Fortschreibung und Verzerrung des Ergebnisses führen kann.
So auch Schnellenbach, ZfPR 2005, 51 ff.
Danach durfte die Beklagte nicht die weitere Nachzeichnung der Laufbahn des Klägers ab 1998 unterlassen, sondern hätte ihn nach dem Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot i.S.d. §§ 8, 46 BPersVertrG jedenfalls immer dann, wenn ein Soldat aus den ursprünglich gebildeten Vergleichsgruppen "III. Drittel" und "Referenten BMVg" für die Beförderung zum Oberst und Einweisung in die entsprechende Planstelle betrachtet wurde, mitbetrachten müssen.
c) Jedoch kann die Kammer nicht die Überzeugung gewinnen, dass die fehlende Mitbetrachtung bei Auswahlentscheidungen um die Beförderung zum Oberst und Einweisung in eine A16-Planstelle - die Schuldhaftigkeit dieses Unterlassens als gegeben unterstellt - kausal dafür war, dass der Kläger nicht früher als zum 1. August 2004 befördert und in die entsprechende Planstelle eingewiesen worden ist.
Der Anspruch auf Schadensersatz eines Beamten/ Soldaten wegen verzögerter Beförderung setzt voraus, dass der festgestellte Rechtsverstoß bei dem übergangenen Beförderungsbewerber einen Schaden adäquat-kausal verursacht hat. Das setzt voraus, dass die Behörde, wenn sie den beanstandeten Fehler vermieden und rechtmäßig gehandelt hätte, voraussichtlich zu Gunsten des Beamten/ Soldaten entschieden, ihn also befördert hätte. Bei der Feststellung des hypothetischen Kausalverlaufs wird dem Beamten/ Soldaten nicht die Beweislast für Tatsachen auferlegt, deren Ermittlung ihm aus tatsächlichen Gründen unmöglich ist. Dies gilt jedenfalls für alle Vorgänge aus dem Ver-antwortungs- und Verfügungsbereich des Dienstherrn, die dem Einblick des Beamten/ Soldaten entzogen sind. Insoweit trifft die Behörde die Darlegungspflicht (§ 86 VwGO) und findet im Fall der Nichterweislichkeit dieser Tatsachen eine Umkehr der materiellen Beweislast zu Lasten des Dienstherrn statt. Er haftet dann denjenigen Bewerbern auf Schadensersatz, deren Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG ernsthaft möglich gewesen wäre.
So zum Beamtenrecht BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37/04 -, BVerwGE 124, 99-110 m.w.N. .
Vorliegend ergibt sich aus den Akten und den auf Anforderung des Gerichts vorgelegten ergänzenden Übersichten (Anlagen A, B und C zum Schriftsatz vom 9. Mai 2007) eine hinreichende tatsächliche Grundlage, die es abschließend ermöglicht, den hypothetischen Kausalverlauf, soweit für die Entscheidung erforderlich, nachzuzeichnen. Dabei brauchen nach Auffassung der Kammer nicht sämtliche Beförderungsentscheidungen zum Oberst im Bereich der Bundeswehr oder der Teilstreitkraft Heer in den Blick genommen zu werden. Die Betrachtung des hypothetischen Kausalverlaufs kann sich vielmehr auf die entsprechenden Auswahlentscheidungen in den gebildeten Vergleichsgruppen beschränken. Darüber hinaus brauchen mit Blick auf die Schadensabwendungspflicht des Klägers nur die Auswahlentscheidungen in dem Zeitraum zwischen seinem Beförderungsantrag im Dezember 2002 und seiner Beförderung im August 2004 betrachtet zu werden. Damit sind aus der Gruppe "III. Drittel" die Mitbewerber Q.A., T.A. und K.A., aus der Gruppe "Referenten BMVg" die Mitbewerber Z.A., P.B., F.B. und E.A. und aus der Gruppe "PBA 1996" die Mitbewerber K.A., T.A. und F.B. mit dem Kläger zu vergleichen.
Ausgangspunkt für den nach dem Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 GG, § 3 SG) für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Vergleich von Eignung, Befähigung und Leistung der Bewerber ist die im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung jeweils aktuellste dienstliche Beurteilung der Bewerber. Neben diesen sind - vor der Anwendung anderer Kriterien - als weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien - die Aussagen früherer dienstlicher Beurteilungen zu berücksichtigen. Bei im wesentlichen gleicher Eignung, Befähigung und Leistung der Mitbewerber hat der Dienstherr im Rahmen sachgerechter Erwägungen darüber zu befinden, welchen sonstigen sachlichen Gesichtspunkten er für die beabsichtigte Maßnahme entscheidendes Gewicht beimessen will.
Vgl. neuestens zur Verwendungsentscheidung im militärischen Bereich BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31/06 -, nachgewiesen bei juris, Rz. 52 ff.
Ausgehend hiervon kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger ohne den Rechtsverstoß voraussichtlich statt eines dieser Mitbewerber und damit früher als geschehen ausgewählt und befördert worden wäre. Aus dem Akteninhalt, insbesondere den von der Beklagten mit Schriftsatz vom 9. Mai 2007 vorgelegten Übersichten und Erläuterungen zur Beurteilungsentwicklung des Klägers und der Mitbewerber in den gebildeten Vergleichsgruppen (III. Drittel/ Referenten BMVg/ PBA 1996) ergibt sich folgendes Bild:
Bei Fortschreibung der Beurteilungswerte des Klägers in der gebundenen Leistungsbeschreibung ausgehend von der Entwicklung in der Vergleichsgruppe "III. Drittel" und unter Berücksichtigung der Entwicklung der Beurteilungen in der Vergleichsgruppe "Referenten BMVg" hatte der Kläger bei der im Zeitpunkt seines Beförderungsantrags aktuellsten Regelbeurteilung aus dem Jahr 2001 einen fiktiven Beurteilungsdurchschnitt in der gebundenen Leistungsbeschreibung von 6,3 erreicht. Bei der Regelbeurteilung 2003 lag er bei fiktiv 6,4. Diese Werte liegen - wie während der gesamten Fortschreibung - etwas oberhalb des Schnitts, der sich allein bei der Berücksichtigung der Vergleichsgruppe "III. Drittel" ergäbe und berücksichtigt damit den teilweise geringen Leistungsvorsprung der Vergleichsgruppe "Referenten BMVg" auch für den Kläger. Der Kläger hat auch nichts dazu vorgetragen, dass Anlass zu Zweifeln an den so gewonnenen fiktiven Werten in der gebundenen Leistungsbeschreibung bei seinen fiktiven Regelbeurteilungen 2001 und 2003 gibt.
Von den so fiktiv errechneten Beurteilungswerten des Klägers weicht der Beurteilungsschnitt der gebundenen Leistungsbeschreibung in den jeweiligen aktuellen Regelbeurteilungen der Mitbewerber zwischen 0,03 und 0,25 ab. Die Beurteilungsunterschiede in der gebundenen Leistungsbeschreibung für die Mitbewerber in den Vergleichsgruppen und den Kläger liegen damit deutlich unterhalb eines halben Wertungspunktes. Diese Differenz ist nach der Rechtsprechung des Wehrsenats als geringfügig und die Bewerber im Wesentlichen als gleich beurteilt anzusehen.
BVerwG, Beschluss vom 25. September 2002 - 1 WB 27/02 -, BVerwGE 117, 81-86.
Dies gilt sowohl für die im Zeitpunkt der Verwendungsentscheidungen in erster Linie heranzuziehenden aktuellen Regelbeurteilungen 2001 bzw. 2003 als auch für die beiden vorhergehenden planmäßigen Beurteilungen (1999 und 1997), die nach der Rechtsprechung zur abgerundeten Bewertung des Leistungsbildes und seiner Kontinuität einbezogen werden dürfen.
BVerwG, a.a.O.
Auch für die freie Beschreibung der Eignung und Befähigung der jeweiligen Offiziere der Vergleichsgruppe ist davon auszugehen, dass keine erheblichen Unterschiede bestehen, die in der einen oder anderen Richtung zu einem maßgeblichen Eignungs- und Leistungsvorsprung zwischen den Bewerbern führt. Da alle Soldaten des Generalstabslehrgangs und des Geburtsjahrgangs des Klägers bei den Regelbeurteilungen 1995 und 1997 in der freien Beschreibung vier bis fünf Mal den Ausprägungsgrad "B" und damit auch insoweit einen ungefähr gleichen Stand hatten, können sie sich bei einer fiktiven Fortschreibung nicht ausschlaggebend auseinanderentwickeln.
Ist danach bei allen zu betrachtenden Bewerbern von im Wesentlichen gleicher Leistung und im allgemeinen betrachtet gleicher Eignung auszugehen, darf der Dienstherr im Rahmen seiner Beurteilungsermächtigung einen sonstigen sachlichen Gesichtspunkt als Auswahlentscheidungskriterium formulieren, der mit dem Leistungsgrundsatz vereinbar ist.
BVerwG, a.a.O.; Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31/06 -, nachgewiesen bei juris, Rz. 44, 55.
Die Beklagte hat hierzu im Gerichtsverfahren vorgetragen, dass sie dem Kriterium der tatsächlich erfolgten Verwendung als Bataillonskommandeur oder der Eignung hierzu bei den Auswahlentscheidungen für Dienstposten ab der Besoldungsgruppe A16 und aufwärts eine besondere Bedeutung zumisst. Dies steht in Einklang mit den in den verschiedensten Erlassen formulierten Anforderungen an die Eigenschaften von Berufsoffizieren. Als ein ganz wesentliches Merkmal des Offiziersberufs wird darin die Menschenführung und die Fähigkeit hierzu genannt. Entsprechend sollen sich bei der langfristigen Verwendungsplanung sog. Führungsverwendungen, in denen diese Eigenschaft in besonderem Maß gezeigt und geübt werden kann, mit sog. Stabsverwendungen in der Regel abwechseln. Zu den herausragenden Führungsverwendungen gehört die Verwendung als Bataillonskommandeur. Für die Förderung in eine höhere Kommandeurverwendung oder vergleichbare Verwendung wird daher grundsätzlich die Bewährung als Bataillonskommandeur oder eine vergleichbare Führungsverwendung gefordert.
Vgl. z.B. Erlass vom 01. September 1995 "Die Verwendungsplanung für Offiziere des Truppendienstes und des militärgeographischen Dienstes", insbesondere Ziffer 4.1. ; Anlage 2, Ziffer 4.2.4.1.
Auch nach der ab August 2003 geltenden Richtlinie für die langfristige Verwendungsplanung der Berufsoffiziere des Truppendienstes sind vor dem Einsatz in einer Verwendung der Besoldungsgruppe A16 grundsätzlich als Mindestvoraussetzung neben anderen Verwendungen u.a. eine Führungsverwendung in der Truppe auf der Ebene Bataillonskommandeur oder in einer gleichwertig anerkannten Verwendung zu durchlaufen.
Richtlinie für die langfristige Verwendungsplanung der Berufsoffiziere des Truppendienstes, des Sanitätsdienstes, des Militärmusikdienstes und des Geoinformationsdienstes der Bundeswehr R 5/03, Ziffer 4.3.3. (Allgemeine Anforderungen zur Einsteuerung in die Dotierungshöhe der BesGr A 16)
Zwar wurde und wird eine derartige Vorverwendung nicht ausnahmslos gefordert. So sieht die oben genannte Richtlinie Ausnahmen für Berufsoffiziere mit der individuellen Förderperspektive A16 vor. Weiter kann bei Berufsoffizieren (gerade) auf eine Führungsverwendung verzichtet werden, für die die Realisierung einer Führungsverwendung aus strukturellen oder sonstigen Gründen (z.B. aufgrund der Besonderheiten des Werdegangs/ der Truppengattung/ des Dienst- und Verwendungsbereichs) nicht möglich ist. Es ist aber nicht zu beanstanden, wenn jedenfalls die Eignung für diese Aufgabe
- hierauf stellt der Kommandeursbrief 1/93 aus August 1993 für die Förderung zum Dienstgrad Oberst (Besoldungsstufe A16/B03) - also gerade den vom Kläger angestrebten Dienstgrad - ab -
als zusätzliches Kriterium bei im Wesentlichen gleich beurteilten Bewerbern herangezogen wird. Dass dieses Kriterium auch in der Praxis ggfs. bei Auswahlentscheidungen als zusätzliches Kriterium herangezogen wird, zeigt der Umstand, dass alle Mitglieder der Vergleichsgruppen, die vor dem Kläger auf einen A16- Dienstposten versetzt und in der Folge befördert und in die entsprechende Planstelle eingewiesen wurden, ausnahmslos eine Vorverwendung als Bataillonskommandeur oder eine Eignung hierzu aufweisen.
Bei Einbeziehung des zusätzlichen Kriteriums der Kommandeurs-Eignung lässt sich nicht feststellen, dass der Kläger vor den anderen zu betrachtenden Mitbewerbern aus den Vergleichsgruppen zum Oberst befördert und in eine Planstelle A 16 eingewiesen worden wäre. Es spricht vielmehr alles dafür, dass die Beklagte bei der Mitbetrachtung des Klägers bei den Auswahlentscheidungen den anderen möglichen Bewerbern aus den Vergleichsgruppen den Vorzug gegeben und der Kläger sich höchstwahrscheinlich nicht durchgesetzt hätte, weil ihm bei im wesentlichen gleicher Beurteilung diese "Kommandeur-Eignung" fehlt, während die anderen zu betrachtenden Mitbewerber sie hatten und durch eine entsprechende Verwendung sogar unter Beweis gestellt haben.
Dass dem Kläger die Kommandeur-Eignung fehlt, ergibt sich zur Überzeugung der Kammer aus den von ihm unterzeichneten Protokollen über die bis zur Freistellung mit ihm geführten Personalgespräche. Bereits im Personalgespräch vom 14. Dezember 1992 wurde ihm mitgeteilt, dass (zwar) über eine mögliche Kommandeur-Verwendung noch nicht entschieden sei, jedoch in den bisherigen Beurteilungen eindeutige Kommandeur-Vorschläge durch den nächsten und nächsthöheren Vorgesetzten fehlten. In der zum August 1993 (wohl zur Vorbereitung der Kommandeur-Auswahlkonferenz) erstellten Regelbeurteilung heißt es in der freien Beschreibung zur "Fähigkeit zur Menschenführung":
"Erscheint grundsätzlich für eine BtlKdr-Verwendung geeignet, sollte wegen seines bisherigen Werdeganges jedoch zunächst die Chance erhalten, seine allgemein-militärischen Kenntnisse in einer truppennahen Übergangsverwendung (z.B. stvKdr) aufzufrischen."
Im Personalgespräch im September 1993 wurde ihm jedoch zur Frage der Kommandeur-Verwendung nochmals mitgeteilt, dass das personalführende Referat aufgrund der vorliegenden Beurteilungen bei der Kommandeur-Konferenz keine uneingeschränkte Empfehlung für eine Bataillonkommandeur-Verwendung geben könne und die Chancen für ein positives Votum hierzu als gering eingeschätzt würden. Nachdem im Herbst 1993 die Auswahlkonferenz stattgefunden hatte, wurde dem Kläger im Januar 1994 beim Personalgespräch eröffnet, dass ihm in der Konferenz keine Kommandeur-Eignung zuerkannt worden sei und seine derzeitige Laufbahnperspektive A16 sei.
Da er bis zur Freistellung im August 1994 auf dem damaligen Dienstposten als Referent im BMVg verblieb, auf dem ihm keine Soldaten oder zivilen Mitarbeiter unterstellt waren, ist davon auszugehen, dass er auch zu Beginn der Freistellung im August 1994 nicht die Kommandeur-Eignung besaß. Soweit der Kläger dies bestreitet, hat er keine konkreten Umstände aufgezeigt, die Anlass zu einer anderen Beurteilung geben. Die Tatsache, dass in der Regelbeurteilung von August 1993 als Verwendungsmöglichkeiten die Verwendung als stellvertretender Kommandeur oder Kommandeur durch seinen Vorgesetzten zuerkannt wurde, ist durch die zeitlich nachfolgende Betrachtung in der Bataillonskommandeur-Konferenz als überholt anzusehen.
Fehlte ihm also diese Eignung bei Beginn der Freistellung, ist sie ihm auch nicht im Wege der Laufbahnnachzeichnung zuzuerkennen, weil bei der fiktiven Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des freigestellten Personalratsmitglieds nur solche Nachteile auszugleichen sind, die ab der Freistellung durch diese selbst verursacht worden sind, nicht dagegen solche Nachteile, die zwar in der Zeit der Freistellung auftreten, ihre Ursache aber - wie hier - in anderen Umständen haben.
Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber, Bundespersonalvertretungsgesetz, Kommentar Loseblatt, Stand November 2006, zu § 46 Rz. 95 unter Hinweis auf OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 22. September 1995 - 10 A 10858/95 -, IÖD 1996, 59-60.
Die Beklagte durfte das Kriterium der "Kommandeur-Eignung" auch zusätzlich zur Leistung berücksichtigen.
Zwar handelt es sich dabei wohl nicht um ein konstitutives Element eines Anforderungsprofils i.S.d. Rechtsprechung, dessen Nichterfüllung bei einer Auswahlentscheidung auch für ein freigestelltes Personalratsmitglied ohne weitere Überlegungen zum Ausscheiden aus dem zu betrachtenden Bewerberkreis führt.
Vgl. dazu für den Bereich des Beamtenrechts BVerwG, Urteil vom 21. September 2006 - 2 C 13/05 -, nachgewiesen bei juris, Rz. 22; allgemein zum Anforderungsprofil BVerwG, Urteil vom 11. August 2005 - 2 B 6/05 -, nachgewiesen bei juris Rz. 6,7; OVG NRW, Urteil vom 26. März 2007 - 1 A 2117/05 -, nachgewiesen bei juris Rz. 45 ff.; für den Bereich des militärischer Verwendungsentscheidung bei der konkreten Dienstpostenbesetzung BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31/06 -, nachgewiesen bei juris, Rz. 54,55.
Wäre dieses Kriterium Teil des Anforderungsprofils für die Besetzung von A16-Dienst-posten und damit auch die Beförderung und Einweisung in A16-Planstellen, hätten der Kläger und andere Bewerber, die ebenfalls keine Kommandeur-Eignung aufweisen - dies sind 5 weitere Vergleichsgruppenmitglieder - überhaupt nicht befördert und eingewiesen werden dürfen.
Im Rahmen der Betrachtung des hypothetischen Kausalverlaufs und der Frage, ob die Auswahl gerade auf den Kläger hätte fallen müssen, weil er im Vergleich zu allen anderen Bewerbern für die Beförderung und Einweisung in die A16-Planstelle am besten geeignet gewesen wäre, kann das Kriterium jedoch als zusätzliches Kriterium für eine Auswahlentscheidung nicht außer Betracht bleiben, da es nach dem oben Dargelegten bei den anderen Auswahlentscheidungen beachtet und auch nach den allgemein aufgestellten Richtlinien für die Förderung von Berufsoffizieren ein wesentliches Kriterium für eine Förderung darstellt.
Selbst wenn man zu Gunsten des Klägers unterstellt, dass er auch dieses zusätzliche Kriterium erfüllt hätte, träte insofern lediglich wieder ein Gleichstand der Qualifikation zwischen den Bewerbern ein. Der Kläger hat jedoch keinerlei Umstände aufgezeigt, die ihm dann gegenüber den Mitbewerbern einen erheblichen Qualifikationsvorsprung gegeben hätte, so dass er bei der fiktiven Mitbetrachtung bei Auswahlentscheidungen zur Beförderung seit seinem Antrag im Dezember 2002 zum Zuge gekommen wäre und ernsthaft früher als geschehen auf einen A16-Dienstposten versetzt und entsprechend früher befördert/ eingewiesen worden wäre.
Nach alledem lässt sich nicht feststellen, dass sich der Kläger bei einer ordnungsgemäßen Mitbetrachtung in den Auswahlentscheidungen seit Dezember 2002 gegenüber einem der Mitbewerber aus Rechtsgründen notwendigerweise hätte durchsetzen müssen und deshalb früher als tatsächlich geschehen befördert worden wäre.Der geltend gemachte Schaden ist mithin nicht adäquat- kausal auf dem vorliegenden Pflichtenverstoß verursacht.
Gleiches gilt im Übrigen, soweit der Kläger die Verletzung seines Informationsanspruchs im Zusammenhang mit Auswahlentscheidungen zugunsten vorgezogener Mitbewerber geltend macht. Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Kläger nach dem in Beamtenrecht geltenden Grundsätzen seit seiner Antragstellung im Dezember 2002 über evtl. Auswahlentscheidungen zugunsten von Mitgliedern der Vergleichsgruppe informiert werden musste, folgt daraus jedoch (nur), dass dem Bewerber im Schadensersatzverfahren nicht unter dem Gesichtspunkt des § 839 Abs. 3 BGB vorgeworfen werden kann, dass er nicht Primärrechtsschutz gesucht hat. Jedoch führt die Pflichtverletzung nicht automatisch zum Schadensersatzanspruch, sondern nur bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen, insbesondere der adäquaten Kausalität der Pflichtverletzung für den Schaden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 1.April 2004 - 2 C 26/03 -, NVwZ 2004, 1257-1258 (Das BVerwG hat die Pflichtverletzung in der fehlenden Information des dortigen Klägers auch bei Massenbeförderungen angenommen, dann aber die Sache wegen fehlender Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen zurückverwiesen an die untere Instanz).
Nach dem gerade Dargelegten fehlt es jedoch daran.
Daher ist die Klage - soweit sie nicht zurückgenommen worden ist - abzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 155 Abs. 2 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8, 46 BPersVG
§§ 8, 46 BPersVertrG
§ 75 VwGO
§ 8 BPersVG
§ 46 BPersVG
§ 5 BPersVG
§ 86 VwGO
§ 3 SG
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 17 Abs. 1 WBO
§ 155 Abs. 2 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 GG
Art. 33 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2006, 212
NVwZ 2004, 1257
BVerwGE 93, 188
BVerwGE 124, 99
BVerwGE 117, 81
27 L 915/03
2 C 37.04
1 A 1721/01
2 C 26/03
1 A 456/04
12 A 2336/98
12 K 97.86
10 A 11555.98
2 C 38/95
1 WB 160/90
16 A 168/01
02 R 6/02
04 H 5/04
6 B 2496/03
1 WB 51/83
1 WB 59/92
2 C 37/04
1 WB 31/06
1 WB 27/02
10 A 10858/95
2 C 13/05
2 B 6/05
1 A 2117/05