Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2022-09-02, Aktenzeichen 6 UF 148/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:0902.6UF148.22.00

Tenor:
Der Beschluss vom 06.07.2022 wird aufgehoben.
Gerichtskosten werden in erster Instanz und im Beschwerdeverfahren nicht erhoben. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 2.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beschwerdeführerin (im Folgenden Kindesmutter) und der Beschwerdegegner (im Folgenden Kindesvater) streiten um den Aufenthalt der gemeinsamen, am XX.XX.2011, XX.XX.2012 und XX.XX.2014 geborenen Kinder.
Die Kindesmutter hat im Hauptsacheverfahren … mit Schriftsatz vom 05.04.2022 beantragt, ihr die elterliche Sorge für die gemeinsamen Kinder zu übertragen. Mit Schriftsatz vom 24.05.2022 hat der Kindesvater beantragt, den Antrag der Kindesmutter zurückzuweisen und ihm die elterliche Sorge für die gemeinsamen Kinder zu übertragen. Das Amtsgericht hat alle Beteiligten am 06.07.2022 persönlich angehört und die Sache im Termin erörtert. Eine Einigung zwischen den Beteiligten konnte nicht getroffen werden. Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 06.07.2022 die Erstellung eines Erziehungsfähigkeitsgutachtens beschlossen.
Im Anhörungs- und Erörterungstermin vom 06.07.2022 wurde seitens des Gerichts darauf hingewiesen, dass eine einstweilige Anordnung im Hinblick auf das Aufenthaltsbestimmungsrecht erforderlich sein dürfte.
Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wurde von keinem der Beteiligten gestellt. Auf das Protokoll des Anhörungs- und Erörterungstermins vom 06.07.2022 wird Bezug genommen.
Zu Einzelheiten des Sachverhalts wird auf das Protokoll der Anhörung und Erörterung vom 06.07.2022, den Vermerk über die Anhörung der Kinder vom 06.07.2022, den Bericht des Verfahrensbeistands vom 04.07.2022 und den Verlaufsbericht der Sozialpädagogischen Familienhilfe vom 13.06.2022 verwiesen.
Das Amtsgericht hat mit angefochtenem Beschluss vom 06.07.2022 das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die drei Kinder vorläufig auf den Kindesvater allein übertragen. Es bestehe ein dringendes Bedürfnis für ein Tätigwerden des Gerichts, da im Hinblick auf die gegenseitigen Vorwürfe der Eltern im Hauptsacheverfahren (…) ein Gutachten zur Erziehungsfähigkeit der Eltern eingeholt werde und die Eltern sich nicht einigen können, wo die Kinder leben sollen. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht sei im Hinblick auf den Kontinuitätsgrundsatz vorläufig auf den Kindesvater zu übertragen, da dieser die Betreuung der Kinder bis zur Wegweisungsverfügung im Februar 2022 seit vielen Jahren gewährleistet habe, ohne dass es durch die Kindesmutter oder öffentliche Stellen zu Beanstandungen hinsichtlich der Entwicklung der Kinder gekommen wäre. Auch die Ehewohnung werde nunmehr im Verfahren … dem Kindesvater zugewiesen, da die Mutter diese offenbar nicht mehr benötige. Der Vater könne daher mit den Kindern in der bereits seit Monaten bekannten Umgebung leben.
Der Vorwurf der Mutter gegen den Vater, dieser konsumiere Drogen und Alkohol sei wenig nachvollziehbar, da die Mutter darauf erstmalig nach der Trennung reagiert habe und die Kinder vorher nicht geschützt habe. Die Kindesmutter könne die Kinder im Hinblick auf ihre Berufstätigkeit auch tagsüber nicht betreuen.
Auch die eingeschränkte Bindungstoleranz der Kindesmutter spreche für den Aufenthalt der Kinder beim Vater. Die Mutter habe Umgangstermine immer wieder abgesagt.
Der Kindeswille spiele vorliegend nur eine untergeordnete Rolle, da nicht davon ausgegangen werden könne, dass die Kinder ihre Entscheidung frei von Druck durch den elterlichen Konflikt treffen konnten.
Die Kindesmutter hat mit Schriftsatz vom 25.07.2022 Beschwerde eingelegt. Eine Begründung der Beschwerde ist nicht erfolgt.
Die übrigen Beteiligten haben sich zur Beschwerde nicht geäußert.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 57 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 FamFG statthafte, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist insoweit begründet, als dass der angefochtene Beschluss aufzuheben ist.
Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß §§ 49, 51 Abs. 1 FamFG lagen nicht vor. Für den Erlass einer einstweiligen Anordnung muss gemäß § 49 Abs. 1 FamFG neben den materiell-rechtlichen Voraussetzungen ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden (Regelungsbedürfnis) vorliegen. Zusätzlich ist gem. § 51 Abs. 1 FamFG ein Antrag erforderlich, sofern das Hauptsacheverfahren nur auf Antrag eingeleitet werden kann.
Dies ist hier der Fall. Beide Kindeseltern haben im Hauptsacheverfahren (…) gemäß § 1671 BGB die Übertragung der elterlichen Sorge auf sich beantragt. Die Kindeseltern streiten im Wesentlichen um den Aufenthalt der gemeinsamen Kinder. Das Verfahren nach § 1671 BGB ist ein reines Antragsverfahren, das nicht von Amts wegen eingeleitet werden kann. Entsprechendes gilt auch für das einstweilige Rechtsschutzverfahren. Ein Antrag liegt nicht vor. Keiner der insofern antragsberechtigten Eltern hat einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt. In den Schriftsätzen der Beteiligten ist ein entsprechender Antrag nicht ersichtlich. Auch aus dem Vermerk über den Erörterungstermin ergibt sich kein Antrag. Ein im Termin gestellter Antrag hätte jedoch gemäß § 28 Abs. 4 FamFG in das Protokoll aufgenommen werden müssen (MüKoFamFG/Ulrici, 3. Aufl. 2018, FamFG § 28 Rn. 32).
Zwar hat das Amtsgericht zu Recht gemäß § 156 Abs. 3 S. 1 FamFG den Erlass einer einstweiligen Anordnung erörtert, da keine Einigung über den Aufenthalt der Kinder getroffen werden konnte. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung ergeben sich jedoch nicht aus § 156 Abs. 3 S. 1 FamFG, sondern aus den §§ 49, 51 Abs. 1 FamFG (Hammer in: Prütting/Helms, FamFG, 5. Aufl. 2020, § 156 FamFG Rn. 82). Der Erlass einer einstweiligen Anordnung hätte daher nur auf entsprechenden Antrag der Beteiligten erfolgen dürfen (BeckOK FamFG/Schlünder, 43. Ed. 1.7.2022, FamFG § 156 Rn. 23; Johannsen/Henrich/Althammer/Döll, 7. Aufl. 2020, FamFG § 156 Rn. 11-16).
Von Amts wegen kann die einstweilige Anordnung nur erlassen werden, wenn eine Kindeswohlgefährdung vorliegt, eine Verbleibensanordnung nach § 1632 Abs. 4 BGB zu erlassen ist oder sonstige Maßnahmen nach § 1666 BGB (vgl. § 1671 Abs. 4 BGB) zu treffen sind (Hammer in: Prütting/Helms, FamFG, 5. Aufl. 2020, § 156 FamFG Rn. 83). Dies ist hier ersichtlich nicht der Fall.
Der angegriffene Beschluss war daher aufzuheben.
Sollte nunmehr einer der beteiligten Kindeseltern einen entsprechenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung stellen, hat das Amtsgericht in einem neuen Verfahren darüber zu befinden. Die Kindesmutter möge jedoch überlegen, ob sie sich bis zu einer abschließenden Entscheidung in der Hauptsache mit dem - nach erneutem Umzug - Aufenthalt der Kinder beim Kindesvater einverstanden erklären kann und es insofern bis zu einer abschließenden Regelung vorläufig beim gemeinsamen Sorgerecht bleiben kann.
Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 81 Abs.1 FamFG.
Die Festsetzung des Gegenstandswerts des Beschwerdeverfahrens beruht auf §§ 40, 41, 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1671 BGB
§ 156 FamFG
§ 1666 BGB
§ 57 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 FamFG
§ 49 Abs. 1 FamFG
§ 51 Abs. 1 FamFG
§ 28 Abs. 4 FamFG
§ 156 Abs. 3 S. 1 FamFG
§ 1632 Abs. 4 BGB
§ 1671 Abs. 4 BGB
§ 81 Abs.1 FamFG