Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-07-11, Aktenzeichen 11 K 2057/11
ECLI: ECLI:DE:VGD:2013:0711.11K2057.11.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages. Der Kläger darf die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger, eine anerkannte Umweltvereinigung, wendet sich gegen eine der Beigeladenen erteilte Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windkraftanlage in X-C.
Das Gebiet H, in dem die Windkraftanlage errichtet und am 2. Dezember 2011 in Betrieb genommen worden ist, liegt links des Rheins südwestlich der Stadt X zwischen den Ortsteilen H1 im Nordwesten und C im Osten sowie dem zur Gemeinde B gehörenden Ortsteil N im Südwesten. Der Standort der Windkraftanlage befindet sich innerhalb der durch die 1. Änderung des Flächennutzungsplans der Stadt X dargestellten Konzentrationszone für die Windenergienutzung N1; die Bezirksregierung E hatte diese Ergänzung am 4. Dezember 1998 genehmigt. Südöstlich des Standortes befindet sich eine mit Baugenehmigung des Bürgermeisters X vom 6. April 2000 mit einer Nennleistung von 500-600 kW und einer maximalen Höhe von 87 m genehmigte Windkraftanlage (WKA 8).
Westlich und nördlich des Gebietes H sowie südöstlich des Gebietes N1 liegen Flächen des Europäischen Vogelschutzgebietes „V“. Das Vogelschutzgebiet wurde im Jahr 2000 an die Europäische Kommission gemeldet und durch Bekanntmachung im Ministerialblatt des Landes Nordrhein-Westfalen vom 26. Januar 2005 mit einer Fläche von 20.271 ha unter Schutz gestellt. Als Schutzzweck ist in der Bekanntmachung u.a. angegeben: „Erhaltung und Entwicklung der grünlandgeprägten S sowie der angrenzenden Niederungsflächen mit ihren naturnahen Gewässern als Durchzugs-, Rast- und Überwinterungsgebiet für Wasser- und Wattvögel, insbesondere für Bläss- und Saatgans, Nonnengans.“ Durch Verordnung vom 28. April 2009 wurde die Unterschutzstellung auf eine Fläche von 25.809 ha erweitert; hierdurch wurde ein von der Europäischen Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland eingeleitetes Vertragsverletzungsverfahren beendet. Die Einstellung des Vertragsverletzungsverfahrens war darüber hinaus mit der Auflage verbunden, für das Gebiet einen ergänzenden Maßnahmenplan zu erarbeiten, der zu einem guten Erhaltungszustand der Vogelarten und ihrer Lebensräume beiträgt. Der Standort der streitgegenständlichen Windkraftanlage liegt ca. 1.920 m in nordwestlicher Richtung bzw. ca. 960 m bzw. 980 m in südöstlicher Richtung von den Flächen des Vogelschutzgebietes entfernt.
Für einen geringfügig entfernt liegenden Standort hatte u.a. der Geschäftsführer der Beigeladenen bereits mit Bauantrag vom 12. Juli 2000 die Erteilung einer Baugenehmigung zur Errichtung einer Windkraftanlage eines anderen Anlagentyps beantragt (WKA 6). Mit Bescheid vom 11. Dezember 2001 lehnte der Bürgermeister X die Erteilung der Baugenehmigung ab; den hiergegen gerichteten Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 8. April 2002 zurück. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Errichtung der Windkraftanlage stünden Belange des Vogelschutzes entgegen, da ein Flugkorridor beeinträchtigt werde, der zwischen den für die Wildgänse besonders bedeutenden Gebieten C1 und P über die Gebiete H und N1 hinweg verlaufe. Mit Urteil vom 29. Juli 2004 gab das VG Düsseldorf der hiergegen gerichteten Klage 4 K 3243/02 statt. Nach Änderung der Rechtslage wurde das Berufungsverfahren 8 A 4096/04 OVG NRW ausgesetzt, um den damaligen Klägern die vorrangige Durchführung des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens zu ermöglichen. Mit Bescheid vom 13. November 2009 erteilte die Bezirksregierung E der Beigeladenen die Genehmigung zur Errichtung einer Windkraftanlage des Typs Enercon E-70/E 4 mit einer Nennleistung von 2.300 kW, einer Nabenhöhe von 85 m und einem Rotormesser von 71 m. Die Genehmigung enthielt Nebenbestimmungen, u.a. ein Monitoring, zum Schutz von arktischen Wildgänsen und Fledermäusen. Nach übereinstimmender Erledigungserklärung stellte das OVG NRW mit Beschluss vom 28. Juli 2010 das Verfahren ein. Der Kläger erhob gegen die durch die Bezirksregierung E erteilte Genehmigung vom 13. November 2009 beim erkennenden Gericht die Klage 11 K 7788/10. Auch dieses Verfahren endete durch Hauptsachenerledigung, nachdem die Beigeladene erklärt hatte, dass sie die Genehmigung nicht ausnutzen werde. Das auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für einen anderen in ca. 300 m Entfernung von den Grenzen des Europäischen Vogelschutzgebietes „V“ gelegenen Standort gerichtete Berufungsverfahren blieb erfolglos (Urteil des OVG NRW vom 3. August 2010 im Verfahren 8 A 4062/04; Beschluss des BVerwG vom 7. Februar 2011 im Verfahren 4 B 48.10).
Mit Bescheid vom 17. Februar 2011 erteilte der Beklagte der Beigeladenen die Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windkraftanlage des Typs ENERCON E-82 E 2 mit einer Nabenhöhe von 108,38 m, einem Rotordurchmesser von 82 m und einer Nennleistung von 2.300 kW auf dem Grundstück G1. Die Genehmigung enthält folgende Nebenbestimmungen zum Artenschutz:
„51. Bedingung zum Fledermausschutz:
Vom 01.08. bis zum 31.10. eines Jahres sind die Windkraftanlagen in der Zeit von einer Stunde vor Sonnenuntergang bis zum Sonnenaufgang bei Windgeschwindigkeiten unter 6,5 m/s abzuschalten. Entsprechende technische Mechanismen sind vorzusehen. Diese Bedingung entfällt, wenn sich ihre Notwendigkeit im Monitoringverfahren nicht erneut bestätigt (s. Auflagenvorbehalt zwecks Fledermausschutz).
52. Fledermausschutz (Monitoring)
Im ersten und zweiten Jahr nach Inbetriebnahme der Anlage ist von Anfang März bis Ende Oktober eine akustische Erfassung der Fledermausaktivitäten mit einem geeigneten Recorder (Aufzeichnung im Dauerbetrieb) in Gondelhöhe an der Windkraftanlage durchzuführen. Zusätzlich muss im ersten und zweiten Betriebsjahr eine Schlagopfersuche durchgeführt werden. Fachlich qualifizierte Personen müssen eine Fläche (in einem Radius von mindestens 50 m ab Rotorspitze) um die Windkraftanlage an mindestens 18 Morgenterminen pro Jahr (direkt nach Morgendämmerung) nach toten und verletzten Fledermäusen absuchen. Um die Mortalitätsrate einschätzen zu können, muss eine statistische Analyse durchgeführt werden. Diese Analyse muss auch alle Methodenfehler beachten (Entnahme von Kadavern durch Aasfresser oder Beutegreifer, etwaige Suchfehler). Die Ergebnisse der akustischen Erfassung und der Schlagopfersuche sind der Unteren Landschaftsbehörde (im Folgenden: ULB) schriftlich mitzuteilen und werden von dieser im Hinblick auf die Notwendigkeit von Vermeidungsmaßnahmen ausgewertet (Festsetzung durch ULB gemäß Auflagenvorbehalt). ...
53. Gänseschutz (Gänse-Monitoring)
Zur Klärung der verbleibenden Prognoseunsicherheiten hinsichtlich der Auswirkungen der Windkraftanlage auf Wildgänse ist in Abstimmung mit der ULB ein betriebsbegleitendes Monitoring durchzuführen.
Auftrag: Klärung der Risiken „Meidung von WKA beim Pendelflug zwischen Schlaf- und Trinkplätzen“ sowie „Kollision von Wildgänsen mit der WKA“. Diesbezüglich ist der ULB je ein Bericht bis zum 30.04. eines Jahres vorzulegen (insgesamt drei Jahre lang).
Ausführungsart: Die Untersuchungen müssen im Zeitraum der Rast und Überwinterung am unteren Niederrhein über drei Jahre mindestens einmal pro Woche von Oktober bis März erfolgen. Die erste Untersuchung muss – für den Vergleich – bereits im Winter vor Errichtung und Inbetriebnahme der Anlage stattfinden. Zwecks Kartierung der Flugbewegungen der Wildgänse sind Ganztagesbeobachtungen im Umfeld der WKA durchzuführen. Die Beobachtungen sollen kurz vor Beginn der Morgendämmerung beginnen und bis kurz nach Ende der Abenddämmerung andauern. Des Weiteren muss die WKA in einem Umkreis der Gesamtanlagenhöhe gründlich nach Schlagopfern abgesucht werden (tote aber auch verletzte Gänse).
Auswertung/Konsequenzen: Die Ergebnisse sind der ULB schriftlich mitzuteilen (u. werden von dieser im Hinblick auf die Notwendigkeit von Vermeidungsmaßnahmen ausgewertet). Wenn bei dem durchgeführten Monitoring wider Erwarten tote oder verletzte Wildgänse in einer Menge gefunden werden sollten, die über das Einzelfallrisiko hinaus geht, oder wenn eine relevante Beeinträchtigung der Wildgänse beim Pendelflug zwischen Nahrungsgebieten und Schlaf- und Trinkplätzen festgestellt werden sollte, sind Vermeidungsmaßnahmen erforderlich (Festsetzung durch ULB gem. Auflagenvorbehalt).
Ziffer 52 und 53 enthalten darüber hinaus einen für den Zeitraum der jeweiligen Monitoringuntersuchung gültigen Auflagenvorbehalt, wonach sich die ULB nach Prüfung der Monitoring-Ergebnisse bzw. aufgrund von in eigener Zuständigkeit veranlassten Kontrollen vorbehält, aufgrund ggf. ermittelter artenschutzrechtlich relevanter Beeinträchtigungen Auflagen zur Vermeidung zu erlassen.
Eine entsprechende Genehmigung erteilte der Beklagte der Beigeladenen mit Bescheid vom 22. Februar 2011 für einen Standort innerhalb der Konzentrationszone für die Windenergienutzung H (WKA 4); diese ist Gegenstand des Verfahrens 11 K 2058/11. Für zwei weitere nordöstlich (WKA 5) und südlich (WKA 7) der streitgegenständlichen WKA 6 gelegene Standorte wurden am 17. März 2011 Genehmigungsanträge beim Beklagten eingereicht; die Genehmigungsverfahren sind bislang noch nicht abgeschlossen.
Der Kläger hat gegen die ihm durch E-mail vom 22. Februar 2011 formlos übersandte Genehmigung für die WKA 6 am 23. März 2011 Klage erhoben, zu deren Begründung er im Wesentlichen geltend macht:
Er sei nach den Vorschriften des UmwRG klagebefugt. Die Beigeladene habe im Rahmen der artenschutzrechtlichen Prüfung das in Anlage 2 der VV Artenschutz NRW vorgesehene Artenschutzprotokoll nicht vorgelegt. Im Hinblick auf die zu erwartenden erheblichen nachteiligen Umweltauswirkungen habe eine Umweltverträglichkeitsprüfung (im Folgenden: UVP) durchgeführt werden müssen. Der Genehmigungserteilung stünde die Bindungswirkung früherer Entscheidungen entgegen. Der Beklagte habe sich im Widerspruchsbescheid vom 8. April 2002 gegen die Genehmigungsfähigkeit ausgesprochen. Die von der Bezirksregierung E erteilte Genehmigung vom 13. November 2009 enthalte strenge Betriebseinschränkungen bereits vom Zeitpunkt der Inbetriebnahme an.
Die Genehmigung verstoße gegen die Vorschriften des BNatschG zum Habitatschutz und zum Artenschutz. Die Windkraftanlage werde wegen ihrer Barrierewirkung und des Verlustes von Äsungsflächen zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Europäischen Vogelschutzgebietes „V“ führen, bei dessen Erweiterung ohnehin wichtige Gänserastplätze unberücksichtigt geblieben seien. Der im Maßnahmenkonzept des LANUV NRW von 2010 vorgesehene Pufferbereich von 6.000 m werde nicht eingehalten. Abgesehen von den arktischen Wildgänsen beeinträchtige die Windkraftanlage auch eine wichtige über den Raum X verlaufende Zugschneise von Kranichen und gefährde die im Kreis X seit mehreren Jahren wieder vorkommenden Störche. Die im Auftrag der Beigeladenen von der Fa. F zum Flugverhalten der Gänse durchgeführten Erhebungen seien nicht hinreichend aussagekräftig. Das in der Genehmigung geregelte Monitoring sei zum Schutz der Fledermäuse nicht ausreichend. Nach der Rechtsprechung des BVerwG müsse sichergestellt sein, dass Tötungen vollständig vermieden würden. Neben der Tötung durch eine Kollision mit der Windkraftanlage seien die Fledermäuse durch das sog. „Barotrauma“ gefährdet. Durch Verwirbelungen hinter den Rotorblättern entstünden starke Druckschwankungen, die zu Verletzungen insbesondere der Lunge führten. Sofern diese Verletzungen die Flugfähigkeit nicht beeinträchtigten, trete der Tod erst später und in einiger Entfernung von der Windkraftanlage ein mit der Folge, dass diese Todesfälle durch die Schlagopfersuche nicht erfasst würden. Darüber hinaus sei die Schlagopfersuche, wenn sie nicht mehrmals täglich durchgeführt werde, im Hinblick auf Aasfresser fehleranfällig und im Bereich des nahe gelegenen Baggersees gar nicht möglich. Akustische Erfassungen der Fledermausaktivitäten seien im Hinblick auf das Barotrauma nicht aussagekräftig. Die in Ziffer 51 der Genehmigung enthaltene Abschaltregelung lasse unberücksichtigt, dass verschiedene Fledermausarten auch bei Windgeschwindigkeiten bis 8 m/s aktiv seien; eine Erhebung zu den Arten der im hier relevanten Gebiet lebenden Fledermäuse fehle. Zudem genüge diese Nebenbestimmung den Anforderungen hinreichender Bestimmtheit nicht, weil offen bleibe, unter welchen Voraussetzungen die Betriebsbeschränkungen entfallen könnten.
Der Kläger beantragt,
die der Beigeladenen erteilte Genehmigung vom 17. Februar 2011 zur Errichtung und zum Betrieb einer Windkraftanlage des Typs ENERCON E-82 E 2 mit einer Nabenhöhe von 108,38 m, einem Rotordurchmesser von 82 m und einer Nennleistung von 2.300 kW auf dem in X gelegenen Grundstück G1 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt zur Begründung im Wesentlichen vor: Das Protokoll für die artenschutzrechtliche Prüfung sei nicht erforderlich; es sei auch möglich, den entsprechenden Fragenkatalog in einem Gutachten zu beantworten. Aus dem Widerspruchsbescheid vom 8. April 2002 und der durch die Bezirksregierung E vom 13. November 2009 erteilten Genehmigung ergäben sich keine Bindungswirkungen für das streitgegenständliche Genehmigungsverfahren. Die Antragsgegenstände seien unterschiedlich; zudem habe sich die Rechtslage im Hinblick auf neue Vorschriften zum Artenschutz geändert.
Durch die der Genehmigung beigefügten Nebenbestimmungen werde dem Habitatschutz und dem Artenschutz hinreichend Rechnung getragen. Das angeordnete Monitoring stelle in Verbindung mit dem Auflagenvorbehalt ein anerkanntes und geeignetes Mittel dar, um verbleibende Unsicherheiten über die Wirkungsprognose oder den Erfolg von Vermeidungsmaßnahmen zu präzisieren und ggf. ergänzende Korrektur- und Vorsorgemaßnahmen zu ergreifen. In dem im Genehmigungsverfahren vorgelegten Artenschutzgutachten werde eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos bestimmter Fledermausarten ausgeschlossen. Auch nach Ansicht des im Genehmigungsverfahren beteiligten LANUV NRW könne das Gefährdungspotential unter Berücksichtigung von Vermeidungsmaßnahmen auf das allgemeine Lebensrisiko gesenkt werden. Die in der Genehmigung geregelten Vermeidungsmaßnahmen, insbesondere die Abschaltzeiträume und Abschaltzeiten, beruhten auf dem aktuellen Stand der Wissenschaft; auch die Tötung der Tiere durch das Barotrauma sei berücksichtigt worden. Die Resultate der Totfundsuche stellten zwar nur ein relatives Maß dar, die tatsächliche Anzahl der Kollisionsopfer lasse sich daraus aber durch mathematisch-wissenschaftliche Formeln hochrechnen, die auch Suchfehler berücksichtige. Die Regelung in Ziffer 51 der Genehmigung zum Wegfall der Betriebsbeschränkungen sei hinreichend bestimmt. Es sei nicht erforderlich, bereits in der Genehmigung einen Schwellenwert betreffend die Grenze zum erhöhten Lebensrisiko festzusetzen; für die Auswertung der Ergebnisse des Monitorings und für die Ermittlung entsprechender Schwellenwerte gebe es geeignete fachliche Kriterienkataloge.
Die Beigeladene beantragt ebenfalls,
Sie macht zur Begründung im Wesentlichen geltend: Es habe keine Verpflichtung zur Verwendung des Artenschutzprotokolls bestanden; die artenschutzrechtliche Prüfung sei fachlich korrekt durch den Gutachter M vorgenommen worden. Ebenso wenig sei eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen gewesen.
Die genehmigte Windkraftanlage führe bereits aufgrund ihrer erheblichen Entfernung nicht zu einer Beeinträchtigung des Europäischen Vogelschutzgebietes „V“. Die Vereinbarkeit mit dessen Erhaltungszielen ergebe sich zudem aus der von ihr im Genehmigungsverfahren vorgelegten FFH-Verträglichkeitsprüfung sowie der Stellungnahme des LANUV NRW vom 22. Dezember 2010. Diese gutachterlichen Äußerungen würden bestätigt durch den 1. Bericht zur Raumnutzung von überwinternden Gänsen der F vom 5. Juli 2012 sowie deren Kurzbericht vom 8. Juli 2013 über den Erfassungszeitraum Oktober 2012 bis März 2013. Hieraus ergebe sich, dass eine Beeinträchtigung von Äsungsflächen für die Gänse im Umfeld der Windkraftanlagen 4 und 6 sowie innerhalb des EU-Vogelschutzgebietes mit ausreichender Sicherheit nicht hervorgerufen werde, in jedem Fall aber diese Beeinträchtigung das zu berücksichtigende Erheblichkeitsmaß (Verschlechterung der Erhaltungszustände von Populationen) nicht erreichen werde. Des Weiteren werde nach den Feststellungen der Fa. F eine Barrierewirkung auf Flugbewegungen zwischen Funktionszentren nicht ausgelöst. Kollisionen von Gänsen seien als derart seltene Ereignisse einzustufen, welche ungeeignet seien, die Erhaltungszustände der drei Gänsepopulationen zu gefährden; vor diesem Hintergrund sei eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos nicht erkennbar. Aufgrund der angeordneten Betriebsbeschränkungen und des Monitorings seien die artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote auch hinsichtlich der Fledermäuse nicht verletzt. Es sei wissenschaftlich anerkannt, dass Fledermausaktivitäten bei Windgeschwindigkeiten von 6,5 m/s nur noch in geringfügigem Maße stattfänden. Das sog. Barotrauma sei sowohl vom Beklagten als auch den Gutachtern berücksichtigt worden. Die Festsetzung eines Schwellenwertes, ab dessen Überschreiten eine restriktivere Betriebsweise festzusetzen sei, sei nicht erforderlich.
Ein Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes betreffend die Genehmigung für die WKA 4 blieb erfolglos (Beschluss der erkennenden Kammer vom 31. Oktober 2011 im Verfahren 11 L 965/11; Beschluss des OVG NRW vom 20. Juli 2012 im Verfahren 8 B 1401/11).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig.
Der Kläger ist nach §§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes und anderer umweltrechtlicher Vorschriften vom 21. Januar 2013, in Kraft getreten am 29. Januar 2013, klagebefugt. Diese Gesetzesfassung findet nach der Überleitungsvorschrift des § 5 Abs. 4 UmwRG Anwendung. Hiernach sind Rechtsbehelfsverfahren nach § 2, die wie hier am 12. Mai 2011 anhängig waren und die am 29. Januar 2013 noch nicht rechtskräftig abgeschlossen sind, nach den Vorschriften des UmwRG in der ab dem 29. Januar 2013 geltenden Fassung zu Ende zu führen. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UmwRG kann eine nach § 3 UmwRG anerkannte inländische Vereinigung wie der Kläger, ohne eine Verletzung in eigenen Rechten geltend machen zu müssen, Rechtsbehelfe nach Maßgabe der Verwaltungsgerichtsordnung gegen eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG einlegen, wenn die Vereinigung geltend macht, dass diese Entscheidung Rechtsvorschriften, die dem Umweltschutz dienen und für die Entscheidung von Bedeutung sein können, widerspricht. Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG findet das Gesetz Anwendung für Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen im Sinne von § 2 Abs. 3 UVPG, für die u.a. nach dem UVPG eine Pflicht zur Durchführung einer UVP bestehen kann. Hierzu zählt auch die der Beigeladenen erteilte Genehmigung vom 22. Februar 2011; eine Pflicht zur Durchführung einer UVP kann sich für das genehmigte Vorhaben aus § 3 c Satz 2 UVPG ergeben. Nach dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut ist es ausreichend, dass die Möglichkeit einer UVP-Pflicht besteht. Es kommt daher nicht darauf an, dass der Beklagte diese in Anwendung der vorgenannten Vorschrift verneint hat und dementsprechend eine UVP nicht durchgeführt worden ist,
vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 6. Februar 2013 – 1 B 11266/12 -, juris.
Die Klage ist jedoch nicht begründet.
Nach § 2 Abs. 5 UmwRG sind Rechtsbehelfe nach Absatz 1 u.a. begründet, soweit die Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 gegen Rechtsvorschriften verstößt, die dem Umweltschutz dienen und für die Entscheidung von Bedeutung sind, und der Verstoß Belange des Umweltschutzes berührt, die zu den Zielen gehören, die die Vereinigung nach ihrer Satzung fördert. Bei Entscheidungen nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UmwRG muss zudem eine Pflicht zur Durchführung einer UVP bestehen.
Maßgeblich für die Beurteilung der Frage, ob ein Verstoß gegen dem Umweltschutz dienende Vorschriften vorliegt, ist in dem hier gegebenen Fall einer Drittanfechtungsklage die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung. Spätere Änderungen zu Lasten des Anlagenbetreibers haben außer Betracht zu bleiben, nachträgliche Änderungen zu seinen Gunsten sind demgegenüber zu berücksichtigen. Nachträglich gewonnene tatsächliche Erkenntnisse – z.B. hinsichtlich der durch eine Windkraftanlage verursachten Immissionen aufgrund einer nach Errichtung der Anlage durchgeführten Messung - können in die Beurteilung einbezogen werden, da es sich hierbei nicht um nachträgliche Veränderungen der Sachlage handelt, sondern lediglich um spätere Erkenntnisse hinsichtlich der ursprünglichen Sachlage,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Mai 2011 – 8 A 372/09 -, juris, m.w.N.
Soweit der Verwaltungsbehörde bei der Anwendung umweltrechtlicher Vorschriften eine Beurteilungsermächtigung eingeräumt ist, ist eine behördliche Entscheidung im gerichtlichen Verfahren gemäß § 4a Abs. 2 UmwRG in der seit dem 29. Januar 2013 geltenden Fassung nur daraufhin zu überprüfen, ob der Sachverhalt vollständig und zutreffend erfasst wurde, die Verfahrensregeln und die rechtlichen Beurteilungsgrundsätze eingehalten wurden, das anzuwendende Recht verkannt wurde und sachfremde Erwägungen vorliegen. Diese Regelung der gerichtlichen Kontrolldichte entspricht weitestgehend der bisherigen Rechtsprechung,
vgl. BVerwG, Urteile vom 9. Juli 2008 – 9 A 14/07 -, BVerwGE 131, 274, und vom 12. März 2008 ‑ 9 A 3/06 -, BVerwGE 130, 299,
zu der der Genehmigungsbehörde für verschiedene Fallgestaltungen zustehenden naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative,
vgl. BT-Drs. 17/10957, S. 18; BR-Drs. 469/12, S. 42; VG Aachen, Urteil vom 15. Februar 2013 ‑ 7 K 1970/09 -, juris.
Ausgehend von diesen Maßstäben liegt ein Verstoß gegen Rechtsvorschriften, die dem Umweltschutz dienen, unter den vom Kläger geltend gemachten Gesichtspunkten der Beeinträchtigung des Europäischen Vogelschutzgebietes „V“ und der artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote nicht vor.
Die angefochtene Genehmigung verletzt nicht die Vorschriften des BNatSchG zum Habitatschutz (§ 34 BNatschG) und zum Artenschutz (§ 44 BNatSchG).
Beide Gesichtspunkte waren im streitgegenständlichen Genehmigungsverfahren erneut anhand der tatbestandlichen Voraussetzungen der vorgenannten Vorschriften zu überprüfen, insbesondere war der Beklagte nicht an die rechtliche Beurteilung in früheren Verwaltungsentscheidungen gebunden. Im Hinblick auf seinen Widerspruchsbescheid vom 8. April 2002 folgt dies bereits daraus, dass sich aus den durchgeführten Genehmigungsverfahren und den nachfolgenden gerichtlichen Verfahren, insbesondere den zahlreichen mittlerweile vorliegenden Gutachten, neue Erkenntnisse in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ergeben haben. Abgesehen hiervon sind seit diesem Zeitpunkt, u.a. hinsichtlich der artenschutzrechtlichen Vorschriften, mehrere Rechtsänderungen in Kraft getreten. Ebenso wenig ergibt sich aus der durch die Bezirksregierung E erteilten Genehmigung vom 13. November 2009 eine Bindungswirkung zugunsten des Klägers. Diese beinhaltet hinsichtlich der artenschutzrechtlichen Belange keine strengeren Auflagen als die streitgegenständliche Genehmigung. Beide Genehmigungen enthalten zum Schutz der Fledermäuse Abschaltregelungen vom Zeitpunkt der Inbetriebnahme der Windkraftanlage an. Ziffer 70 Satz 2 der Genehmigung vom 13. November 2009 bestimmt sogar weitergehend, dass eine Abschaltung bei Dauerregen nicht erforderlich ist. Ziffer 71 sieht ebenso wie die Nebenbestimmungen der angefochtenen Genehmigung vor, dass die Betriebsbeschränkungen je nach den Ergebnissen der akustischen Erfassung und der Schlagopfersuche im zweiten Jahr entfallen können.
Auch die gerichtliche Überprüfung der erteilten Genehmigung richtet sich ausschließlich nach den tatbestandlichen Vorgaben der §§ 34 und 44 BNatschG. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass sich aus § 1 BNatSchG (Biodiversitätsziele), dem Umweltschadensgesetz und der vom Bundeskabinett verabschiedeten „Nationalen Strategie zur biologischen Vielfalt“ hierüber hinausgehende Anforderungen an den Habitat- und Artenschutz ergeben. Gleiches gilt – abgesehen davon, dass es auch an substantiierten Ausführungen zur Vergleichbarkeit der Sachverhalte fehlt – für den Hinweis des Klägers auf zwei Entscheidungen des EuGH,
vgl. Urteil vom 9. Juni 2011 – C 383/09 -, und vom 21. Juli 2011, - C-2/10 -, beide juris.
Die Rechtsprechung geht von der Konformität der vorgenannten Vorschriften mit dem Unionsrecht aus,
vgl. BayVGH, Urteil vom 30. März 2010 – 8 N 09.1861-1868, 8 N 09.1870-1875 -, NuR 2010, 505 zu § 42 Abs. 5 BNatSchG 2007 / § 44 Abs. 5 BNatschG 2010.
Die angefochtene Genehmigung stellt durch das in der Nebenbestimmung Nr. 53 geregelte Monitoring in Verbindung mit dem Auflagenvorbehalt sicher, dass die genehmigte Windkraftanlage nicht zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Europäischen Vogelschutzgebietes „V“ führt.
Nach § 34 Abs. 1 BNatSchG sind Projekte vor ihrer Zulassung oder Durchführung auf ihre Verträglichkeit mit den Erhaltungszielen eines Natura-2000-Gebiets zu überprüfen, wenn sie einzeln oder im Zusammenwirken mit anderen Projekten oder Plänen geeignet sind, das Gebiet erheblich zu beeinträchtigen, und nicht unmittelbar der Verwaltung des Gebiets dienen. Ergibt die Prüfung der Verträglichkeit, dass das Projekt zu erheblichen Beeinträchtigungen des Gebiets in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen führen kann, ist es unzulässig.
Als Projekt im Sinne dieser Vorschrift ist auch die Errichtung baulicher Anlagen anzusehen,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 3. August 2010 – 8 A 4062/04 – m.w.N., NuR 2011, 59.
Windenergieanlagen, die außerhalb eines Europäischen Vogelschutzgebietes errichtet werden sollen, führen in der Regel nicht aufgrund der von ihnen ausgehenden Emissionen zu entsprechenden erheblichen Beeinträchtigungen. Durch die Errichtung der Windenergieanlagen kann aber ein Funktionsverlust des Schutzgebiets zu besorgen sein, wenn sie die Gefahr einer möglichen Verriegelung des Gebiets mit sich bringen, oder wenn sie eine Barrierewirkung dergestalt entfalten, dass die Vögel daran gehindert werden, zwischen Nahrungs- und Rastplätzen, die sich jeweils in einem Schutzgebiet befinden, zu wechseln. Die bloße Erschwerung, das Schutzgebiet zu erreichen, kann demgegenüber nicht genügen. Anderenfalls käme es zu einem überzogenen, der Abwägung mit anderen geschützten Belangen kaum noch zugänglichen Gebietsschutz vor Projekten, die ausschließlich mittelbare Auswirkungen auf den Bestand bzw. die Erhaltung der in den Schutzgebieten geschützten Arten haben können,
vgl. OVG NRW, Urteile vom 3. August 2010 – 8 A 4062/04 –, a.a.O., und vom 30. Juli 2009 ‑ 8 A 2357/08 -, juris; VG Düsseldorf, Urteil vom 29. Juli 2004 - 4 K 2972/01 -.
Nach dem Wortlaut des § 34 Abs. 2 BNatSchG ist eine Verträglichkeit bereits dann nicht gegeben, wenn das Projekt zu erheblichen Beeinträchtigungen führen „kann“. Der insoweit erforderliche Wahrscheinlichkeitsgrad ist dann erreicht, wenn anhand objektiver Umstände eine derartige Beeinträchtigung nicht ausgeschlossen werden kann. Hieraus folgt, dass die Behörde ein Vorhaben nur dann zulassen darf, wenn sie zuvor Gewissheit darüber erlangt hat, dass dieses sich nicht nachteilig auf das Gebiet als solches auswirkt. Die zu fordernde Gewissheit liegt nur dann vor, wenn aus wissenschaftlicher Sicht kein vernünftiger Zweifel daran besteht, dass solche Auswirkungen nicht auftreten werden. Zunächst nicht ausräumbare wissenschaftliche Prognoseunsicherheiten über Wirkungszusammenhänge sind allerdings dann kein unüberwindbares Zulassungshindernis, wenn ein vom Vorhabenträger geplantes oder behördlich angeordnetes Schutzkonzept ein wirksames Risikomanagement entwickelt hat,
vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 – 9 A 20.25 -, BVerwGE 128, 1.
Ausgehend von diesen Maßstäben kann auf der Grundlage der von der Beigeladenen vorgelegten Gutachten sowie der sachverständigen Stellungnahmen des LANUV NRW unter Berücksichtigung der dem Bescheid vom 22. Februar 2011 beigefügten Nebenbestimmungen mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden, dass die Errichtung und der Betrieb der genehmigten Windkraftanlage zu erheblichen Beeinträchtigungen des Europäischen Vogelschutzgebiets „V“ in seiner Funktion als Durchzugs-, Rast- und Überwinterungsgebiet der geschützten arktischen Gänsearten Blässgans, Saatgans und Nonnengans führt.
Der Kläger kann sich zunächst nicht mit Erfolg darauf berufen, eine erhebliche Beeinträchtigung werde bereits aufgrund der Unterschreitung der in verschiedenen sachverständigen Publikationen genannten Mindestabstände eintreten. Soweit sich der Kläger in seinem schriftsätzlichen Vortrag und der von ihm hinzugezogene Sachverständige N2 (Biologische Station Kreis X, im folgenden: BSKX) in der mündlichen Verhandlung auf die von der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten definierten „Abstandsregelungen für Windenergieanlagen zu bedeutenden Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten“ vom 12. Oktober 2006 bezogen hat, sehen diese für Europäische Vogelschutzgebiete eine Pufferzone von einer 10-fachen Anlagenhöhe, mindestens jedoch 1.200 m, vor. Diese Pufferzone (1.493,80 m) wird in nordwestlicher Richtung sicher eingehalten, während der Mindestabstand in südöstlicher Richtung unterschritten wird. Nach den Erläuterungen in der vorgenannten Publikation handelt es sich bei den angegebenen Abständen jedoch lediglich um Empfehlungen, die die erforderliche Einzelfallprüfung nicht ersetzen können. Soweit N2 in seiner mit Schriftsatz vom 3. Juli 2013 vorgelegten Stellungnahme vom 12. Mai 2013 auf das Maßnahmenkonzept des LANUV NRW 2010 verweist, wonach eine Pufferzone von 6.000 m einzuhalten sei, dürfte diese Einschätzung durch das Maßnahmenkonzept des LANUV NRW von Februar 2011,
vgl. www.lanuv.nrw.de,
überholt sein. Hierin wird unter Punkt 9.6.2 (S. 235) ausgeführt: „ ... Das LANUV empfiehlt einen Sicherheitsabstand von mindestens 1.000 Metern von der VSG-Grenze einzuhalten, soweit windkraftempfindliche Vogelarten in einem Vogelschutzgebiet vorkommen, was im VSG UN der Fall ist. ... Die Klärung genauer Abstandsfragen bzw. der Geeignetheit eines Windkraftstandortes bedarf der genauen Prüfung im Rahmen der FFH-VP.“ Diese Einschätzung ist durch L bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung sowohl hinsichtlich der Größe des Abstandes als auch seiner mangelnden Verbindlichkeit bestätigt worden. Er hat erläutert, dass dieser Abstand nicht als Tabugrenze zu verstehen sei, und auf die Erforderlichkeit einer Prüfung anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles verwiesen.
Auch nach dieser – unter den Gesichtspunkten des Verlustes von Äsungsflächen, der Barrierewirkung und des Kollisionsrisikos – durchzuführenden Einzelfallprüfung ist eine erhebliche Beeinträchtigung des Europäischen Vogelschutzgebietes „V“ nicht anzunehmen.
Nach der von der Beigeladenen vorgelegten überarbeiteten Fassung der FFH-Verträglichkeitsprüfung des Ing.-Büros M von Mai 2009 sind nachteilige Auswirkungen unter den vorgenannten Kriterien ausgeschlossen (Bl. 62 des Gutachtens).
Auch das LANUV NRW bejaht in den von X1 im Genehmigungsverfahren abgegebenen schriftlichen Stellungnahmen vom 22. Dezember 2010, 3. September 2009, 9. Juli 2009 und 3. April 2009 sowie deren mündlicher Erläuterung und Ergänzung durch L bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung – unter der Voraussetzung des angeordneten Monitorings und des Auflagenvorbehalts - die Genehmigungsfähigkeit der Windkraftanlage im Hinblick auf die genannten Gesichtspunkte.
Hinsichtlich des Verlustes von Äsungsflächen hat X1 in seinen Stellungnahmen vom 3. April 2009 und 9. Juli 2009 ausgeführt, der Vorhabensraum werde von nordischen Wildgänsen genutzt, jedoch sei er nach den dem LANUV NRW bei der Überarbeitung der Abgrenzung des Vogelschutzgebietes im Rahmen des Vertragsverletzungsverfahrens vorliegenden Daten kein besonderes Konzentrationsgebiet der nordischen Wildgänse, gehöre nicht zu den zahlenmäßig geeignetsten Flächen im Bereich des Vogelschutzgebietes und zähle auch nicht zu den aktuellen Erweiterungsflächen. Daher werde der Verlust von Äsungsflächen, der durch Meideverhalten der nordischen Wildgänse im näheren Umkreis der Windkraftanlage 6 auftreten könne, als nicht relevant im Sinne einer erheblichen Beeinträchtigung der Erhaltungsziele des VSG „V“ angesehen. Diese Einschätzung erscheint insbesondere auch unter Berücksichtigung der Angaben von X1 zum Umfang des Meideverhaltens und den oben dargestellten Entfernungen der genehmigten Windkraftanlage zu den Grenzen des Vogelschutzgebietes plausibel. Hiernach meiden äsende Wildgänse Windkraftanlagen in einem Bereich bis zu 400 m erheblich bis vollständig, zwischen 400 m und 600 m bis zu 50 %.
Im Hinblick auf die Gesichtspunkte des Meideverhaltens beim Fluggeschehen und das Kollisionsrisiko geht das LANUV NRW davon aus, dass aufgrund der bestehenden Datenlage Prognoseunsicherheiten verbleiben, denen jedoch mit dem angeordneten Monitoring und dem Auflagenvorbehalt wirksam begegnet werden kann, und die deshalb einer Genehmigungsfähigkeit nicht im Wege stehen.
Im Hinblick auf die Barrierewirkung resultieren diese Prognoseunsicherheiten zum einen daraus, dass gesicherte langjährige Erkenntnisse über die von den Gänsen gewählten Flugrouten bislang nicht existieren, insbesondere dazu, ob und in welcher Form sich die Flugbewegungen zu bestimmten Flugkorridoren bzw. Hauptflugwegen verdichten. Nach den bislang vorliegenden Gutachten ist davon auszugehen, dass sich über dem Gebiet H/N1 in der „Bucht“ zwischen zwei Bereichen des Vogelschutzgebietes ein regelmäßig und intensiv genutzter Flugraum der arktischen Wildgänse befindet. X1 hat insoweit in seiner Stellungnahme vom 3. April 2009 und bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 27. Juli 2010 im Verfahren 8 A 4062/04 OVG NRW ausgeführt, unter „Flugkorridoren“ seien nicht streng festgelegte Routen zu verstehen, sondern ein Flugraum, den die Gänse bevorzugt nutzten; Flugrouten könnten daher auch wechseln. Des Weiteren fehlen belastbare auf den konkreten Standort bezogene Erkenntnisse zu der Frage, in welcher Art und in welchem Umfang Windkraftanlagen Auswirkungen auf das Flugverhalten der Gänse haben, z.B. in Form der Änderung der Flugrichtung, des Auseinanderbrechens von Gänseschwärmen oder von sonstigen Flugirritationen wie Steig- und Taumelflügen. Aus bisher vorliegenden wissenschaftlichen Untersuchungen der Universität Osnabrück im ostfriesischem Raum (Kruckenberg und Jaene 1999), auf die X1 Bezug nimmt, ist bekannt, dass Windkraftanlagen von den Gänsen in der Regel nicht überflogen, sondern mit gewissem Abstand umflogen werden. Trotz dieses Meideverhaltens hält X1 in seinen Stellungnahmen vom 3. April 2009 und 9. Juli 2009 Kollisionen von Wildgänsen mit einer Windkraftanlage in bestimmten Situationen (Nebel, Starkregen, Sturm oder plötzliche Störungen) für möglich, verweist jedoch darauf, dass hierüber wenig bekannt sei; in der bundesweiten Dokumentation der Kollisionsopfer an WKA der Vogelschutzwarte Brandenburg seien für die hier relevanten Gänsearten 13 Fälle erfasst.
Dieser Beurteilung der Risikofaktoren Barrierewirkung und Kollisionsrisiko hat sich L bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich angeschlossen. Die wissenschaftliche Erkenntnislage hinsichtlich der Auswirkungen von Windkraftanlagen auf das Flugverhalten der Gänse hat er dahingehend zusammengefasst, dass Windkraftanlagen zu Ausweichbewegungen der Gänse und zu einem entsprechend höheren Kalorienverbrauch führen können, in welchem Ausmaß dies der Fall sei, sei jedoch weiterhin unklar. Hinsichtlich des Kollisionsrisikos hat er deutlich hervorgehoben, dass es sich bei Kollisionen von Gänsen mit Windkraftanlagen um Ausnahmeerscheinungen handele und diesem Risikofaktor dementsprechend eine vollkommen untergeordnete Rolle zukomme.
Beide Sachverständige des LANUV NRW bewerten damit die verbleibenden Erkenntnislücken lediglich als Prognoseunsicherheiten, denen mit einem Monitoring in Verbindung mit einem Auflagenvorbehalt begegnet werden kann. Die nähere Ausgestaltung des Monitorings in Ziffer 53, insbesondere der Erhebungszeitraum, genügt den wissenschaftlichen Anforderungen, die X1 in seiner Stellungnahme vom 3. September 2009 sowie seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 27. Juli 2010 im Verfahren 8 A 4062/04 OVG NRW und L in der mündlichen Verhandlung beschrieben haben; hiernach sind langjährige Vorher- und Nachheruntersuchungen erforderlich. Der in die Genehmigung aufgenommene Auflagenvorbehalt ermöglicht die Regelung von Betriebsbeschränkungen bis hin zu einer vollständigen Abschaltung der genehmigten Windkraftanlage während der Zug- und Überwinterungszeit der arktischen Gänse zwischen Anfang Oktober und Ende März. Derartige Betriebsbeschränkungen sind als geeignete Vermeidungsmaßnahmen anzusehen, weil nach der Aussage von X1 die Störwirkung rotierender Anlagen größer ist als die stehender Anlagen.
Die sachverständigen Stellungnahmen des Gutachters M und des LANUV NRW werden gestützt durch den mittlerweile vorliegenden „1. Bericht zur Raumnutzung von überwinternden Gänsen“ der Fa. F vom 5. Juli 2012. Auch diese erst nach Genehmigungserteilung gewonnenen Erkenntnisse können nach der oben dargestellten Rechtsprechung bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der der Beigeladenen erteilten Genehmigung berücksichtigt werden. Zwar genügt der Bericht aufgrund des kürzeren Erhebungszeitraums nicht den von X1 und L beschriebenen wissenschaftlichen Anforderungen; ihm kommt im Hinblick auf die Bewertung der Beeinträchtigung des Europäischen Vogelschutzgebietes „V“ unter den Gesichtspunkten des Verlusts von Äsungsflächen, der Barierrewirkung und des Kollisionsrisikos jedoch zumindest indizielle Bedeutung zu. Bezogen auf den EZR 3 (IV. Quartal 2011 und I. Quartal 2012) führt der Bericht aus, dass der Großteil der an der Windkraftanlage 4 vorbeifliegenden Gänsetrupps (85 %) ein unverändertes Verhalten während des Fluges zeigte. Nahrung suchende bzw. rastende Blessgänse wurden auch in einem Abstandsbereich von 200-300 m um die Windkraftanlagen festgestellt. Schlagopfer wurden an keinem der Beobachtungstage gefunden. Der Monitoringbericht ist nach den Angaben der Vertreter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung von der ULB geprüft worden. Nach der fachinternen Einschätzung sind die gutachterlichen Feststellungen der Fa. F nachvollziehbar und geben keine Veranlassung zur Annahme eines Verbotes nach § 44 BNatSchG.
Soweit der von der Beigeladenen erst in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Bericht der Fa. F vom 8. Juli 2013 „Vorab-Eindrücke aus dem Erfassungszeitraum Okt. 2012 bis März 2013 (EZR 4) des Gänse-Monitorings am Standort X-H1“ über den Bericht vom 5. Juli 2012 hinausgehende Feststellungen enthält, haben diese nach § 87 b Abs. 3 VwGO außer Betracht zu bleiben. Die Beigeladene ist mit Verfügung vom 6. März 2013 unter Hinweis auf die Präklusionsmöglichkeit gemäß § 87 b Abs. 2 VwGO aufgefordert worden, etwaige neue Tatsachen und Beweismittel anzugeben sowie Urkunden vorzulegen, auf die sie sich zur Begründung stützen wolle; die verspätete Vorlage ist nicht genügend entschuldigt worden. Die Berücksichtigung neuer Erkenntnisse aus einem weiteren Erfassungszeitraum würde die Erledigung des Rechtsstreits verzögern, da den übrigen Beteiligten Gelegenheit zur Prüfung und Stellungnahme gegeben werden müsste.
Der Kläger ist den von der Beigeladenen vorgelegten Gutachten sowie den sachständigen Stellungnahmen des LANUV NRW weder mit substantiiertem Vortrag noch aussagekräftigen gutachterlichen Stellungnahmen entgegen getreten.
Zu dem „1. Bericht zur Raumnutzung von überwinternden Gänsen“ der Fa. F vom 5. Juli 2012 hat er sich schriftsätzlich nicht geäußert. N2 hat in der mündlichen Verhandlung zu diesem Bericht erklärt, er kenne ihn nur auszugsweise. Soweit ihm die dort wiedergegebenen Flugbilder gezeigt worden seien, entsprächen diese seiner Einschätzung.
Im Übrigen hat der Kläger lediglich pauschal darauf verwiesen, dem Urteil des OVG NRW vom 3. August 2010 im Verfahren 8 A 4062/10 werde nicht entsprochen; der hier maßgebliche Standort sei in ähnlicher Weise artenschutzrelevant. Das vorgenannte Urteil, in dem eine streitige Entscheidung nur hinsichtlich der Windkraftanlage 1 getroffen worden ist, enthält keine konkrete Aussage zur Frage der Genehmigungsfähigkeit der Windkraftanlage 6 unter dem Gesichtspunkt des Habitatschutzes. X1, der im vorgenannten Verfahren in der mündlichen Verhandlung vom 27. Juli 2010 als Sachverständiger angehört worden war, hat seine die Genehmigungsfähigkeit der Windkraftanlage 6 bestätigende Stellungnahme vom 22. Dezember 2010 in Kenntnis dieses Entscheidung abgegeben; sie beruht auf der Anfrage des Beklagten vom 24. September 2010, in der im Einzelnen auf die sich aus dem Urteil ergebenden rechtlichen Aspekte hingewiesen und um Stellungnahme hierzu gebeten wird.
Die im Urteil des OVG NRW vom 3. August 2010 vorgenommene Bewertung, die Errichtung und der Betrieb der Windkraftanlage 1 führe zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Europäischen Vogelschutzgebietes „V“, ist bereits aufgrund des erheblich größeren Abstandes der hier streitgegenständlichen Windkraftanlage 6 zu den Gebietsgrenzen nicht ohne weiteres übertragbar. Der deutlich geringere Abstand der Windkraftanlage 1 von ca. 300 m hatte z.B. zur Folge, dass eine Beeinträchtigung des Gebiets auch in seiner Funktion als Nahrungshabitat nicht ausgeschlossen werden konnte, weil die Gänse die Windkraftanlage in einem bis in das Schutzgebiet hineinragenden Umkreis meiden. Dementsprechend hat X1 bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 27. Juli 2010 betont, eine besondere Gefahr bestehe für den westlich der Windkraftanlage 1 gelegenen Bereich, um den das Vogelschutzgebiet wegen der Saatgans erweitert worden sei. Die Nähe der Windkraftanlage 1 zum Vogelschutzgebiet könne dazu führen, dass dieser Bereich von der Saatgans weniger genutzt werde. Der hinzugenommene Bereich des Vogelschutzgebietes bestehe aus Acker- und Grünland; die Saatgans suche bevorzugt Ackerflächen auf.
Im Hinblick auf die im Urteil vom 3. August 2010 bejahte Barrierewirkung hat das OVG NRW maßgeblich auf den Summationseffekt aus dem Zusammenwirken der Windkraftanlage 1 mit den weiteren durch die Bescheide der Bezirksregierung vom 13. November 2009 genehmigten Windkraftanlagen 4 und 6 sowie der bereits errichteten Windkraftanlage 8 abgestellt. Auch insoweit stellt sich die Beurteilungsgrundlage hier anders dar, weil zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Genehmigungserteilung die Klage auf Erteilung der Genehmigung für die Windkraftanlage 1 bereits rechtkräftig negativ abgeschlossen war. X1 führt in seiner Stellungnahme vom 9. Juli 2009 aus, das Risiko der Flugkorridor-Beeinträchtigung werde durch den Wegfall einer Anlage reduziert; die Risikominderung könne mangels genauerer Erkenntnisse pauschal mit 25 % angenommen werden.
Die vom Kläger im gerichtlichen Verfahren vorgelegten Stellungnahmen des Gutachters N2 ohne Datum zum Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen vom 26. Oktober 2010, vom 1. Juli 2011 und 28. September 2011 sind nicht hinreichend aussagekräftig, weil sie von einer unzutreffenden Beurteilungsgrundlage hinsichtlich der Anzahl der Windkraftanlagen ausgehen bzw. hinsichtlich der Auswirkungen zwischen einer oder mehreren Windkraftanlagen nicht hinreichend differenzieren.
In die Beurteilung der Stör- und Barierrewirkung sind neben der streitgegenständlichen Windkraftanlage 6 nur die ebenfalls genehmigte Windkraftanlage 4 und die vorhandene Windkraftanlage 8 einzubeziehen. Die Windkraftanlagen 5 und 7 haben bei der Bewertung außer Betracht zu bleiben, weil die entsprechenden Anträge zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung am 22. Februar 2011 noch nicht gestellt waren; die Genehmigungsverfahren sind bislang noch nicht abgeschlossen worden. Die Stellungnahme ohne Datum zum Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen vom 26. Oktober 2010 ist für das Beschwerdeverfahren betreffend die Zulassung der Revision erstellt worden und bezieht dementsprechend auch die Auswirkungen der Windkraftanlage 1 in die Beurteilung mit ein. Das Gutachten vom 1. Juli 2011 ist eine Stellungnahme zu dem im Zusammenhang mit den Genehmigungsverfahren betreffend die Windkraftanlagen 5 und 7 von der Fa. F erstellten „Bericht zur Raumnutzung von überwinternden Gänsen“ vom 3. Juni 2011 und berücksichtigt dementsprechend auch deren Auswirkungen. Gleiches gilt für die Stellungnahme vom 28. September 2011, die auf Bl. 4 oben die – nach den vorstehenden Ausführungen unzutreffende – Aussage enthält: „Bei der Prüfung der Genehmigungsfähigkeit der WEA 4 und 6 sind deshalb die geplanten WEA 5 und 7 sowie weitere geplante WEA in diesem Raum einzubeziehen.“
Soweit im Gutachten ohne Datum zum Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen vom 26. Oktober 2010 die gutachterlichen Schlussfolgerungen, insbesondere die Annahme einer Barrierewirkung, auf die geplante Errichtung „einer oder mehrerer Anlagen“ bezogen werden und in der Stellungnahme vom 28. September 2011 ausgeführt wird, bei einer solchen Nähe einzelner Windkraftanlagen ließen sich die Auswirkungen einzelner Anlagen kaum trennen, fehlt es an der erforderlichen Differenzierung und Erläuterung. Diese wäre insbesondere deshalb erforderlich gewesen, weil das LANUV NRW in der Stellungnahme vom 9. Juli 2009 davon ausgeht, dass das Störpotential von der Anzahl der Windkraftanlagen und ihrer Lage zueinander abhängt.
Hinsichtlich des Standortes B-W, den N2 als Beweis für die von ihm angenommene Barrierewirkung der genehmigten Windkraftanlagen angeführt, fehlt es an Darlegungen zur Vergleichbarkeit der Sachverhalte. N2 führt insoweit in seiner Stellungnahme vom 1. Juli 2011 aus: „Dass nur drei Windkraftanlagen reichen, um eine bisher funktionsfähige Flugschneise zu blockieren, hat sich im Bereich I zwischen B und W gezeigt. Drei dort im Jahre 2002 errichtete Windkraftanlagen haben dazu geführt, dass die bis dahin in jedem Winter intensiv von Gänsen genutzten Nahrungsflächen (ca. 500 ha) seit dem Winter 2002/03 nahezu ohne Gänsebesuch blieben. Nur wenige Vögel und ausschließlich kleinere Trupps umfliegen den dortigen Windkraftanlagen-Riegel.“ Die Vertreter des Beklagten haben in der mündlichen Verhandlung eine Karte vorgelegt, in der die in den Gutachten von N2 angenommenen Flugschneisen, die Standorte der WKA 4, 6 und 8 sowie derjenigen des Standortes B-W eingetragen sind. Hieraus ist ersichtlich, dass die drei Windkraftanlagen in B-W in geringem Abstand zueinander – vergleichbar mit dem Abstand zwischen der WKA 6 und 8, der ca. 250 m beträgt – von Nordwesten nach Südosten verlaufend angeordnet sind und eine Hauptflugschneise direkt auf den Anlagenstandort zuläuft. Hinsichtlich der Windkraftanlagen 4 und 6 verdeutlicht die Karte demgegenüber, dass eine der Hauptflugschneisen zum ganz überwiegenden Teil zwischen diesen Standorten hindurch verläuft. X1 führt insoweit in seiner Stellungnahme vom 3. April 2009 in Auseinandersetzung mit dem Gutachten von N2 von Januar 2005 aus, die kartenmäßigen Darstellungen der Flugbewegungen der Gänse seien fachlich in Ordnung, jedoch dürften sie als datenintegrierende und idealisierte Flugwege nicht als begrenzte starre Flugbahnen verstanden werden, die keine Ausweichmöglichkeiten zuließen, worauf auch der Gutachter M zutreffend hinweise. Der Abstand zwischen den Standorten der Windkraftanlage 4 und dem der Windkraftanlage 6 ist mit 1.120 m deutlich größer als am Standort B-W und ermöglicht selbst bei Berücksichtigung von erheblichen Ausweichbewegungen von Gänsen ein Hindurchfliegen zwischen beiden Standorten.
Soweit der Kläger schließlich geltend macht, die genehmigte Windkraftanlage beeinträchtige auch eine wichtige über den Raum X verlaufende Zugschneise von Kranichen und gefährde die im Kreis X seit mehreren Jahren wieder vorkommenden Störche, ist dieser Vortrag nach § 87 b Abs. 3 VwGO wegen Verspätung nicht berücksichtigungsfähig. Der Kläger ist mit Verfügung vom 6. März 2013 unter Hinweis auf die Präklusionsmöglichkeit gemäß § 87 b Abs. 2 VwGO aufgefordert worden, etwaige neue Tatsachen und Beweismittel anzugeben sowie Urkunden vorzulegen, auf die er sich zur Begründung stützen wolle. Der Kläger hat sich auf eine Gefährdung dieser Vogelarten erstmalig mit Schriftsatz vom 8. Juli 2013 berufen; zuvor ist eine Beeinträchtigung des Europäischen Vogelschutzgebietes „V“ ausschließlich im Hinblick auf die arktischen Wildgänse gerügt worden. Der verspätete Vortrag ist nicht entschuldigt worden. Seine Berücksichtigung würde die Erledigung des Rechtsstreits verzögern, da den übrigen Beteiligten Gelegenheit zur Prüfung und Stellungnahme gegeben werden müsste und zusätzlich ggf. weitere sachverständige Feststellungen zu treffen wären.
Die der Beigeladenen erteilte Genehmigung vom 17. Februar 2011 verstößt auch nicht gegen die artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote (§ 44 BNatSchG).
Nach § 44 Abs. 1 Satz 1 BNatschG ist es u.a. verboten, wild lebende Tiere der besonders geschützten Art, wozu nach § 7 Abs. 2 Nr. 13 b) BNatschG die hier betroffenen Gänse und Fledermäuse zählen, zu verletzen und zu töten. Soll dieses Tötungs- und Verletzungsverbot nicht zu einem unverhältnismäßigem Hindernis für die Realisierung von Vorhaben werden, so ist zur Erfüllung des Tatbestandes zu fordern, dass sich das Risiko des Schadenseintritts durch das Vorhaben in signifikanter Weise erhöht. Der Begriff der „Signifikanz“ ist dabei als eine deutliche Steigerung des Tötungs- und Verletzungsrisikos zu verstehen. Dabei reicht es regelmäßig nicht aus, dass einzelne Exemplare durch das Vorhaben zu Schaden kommen. Hiernach ist das Tötungs- und Verletzungsverbot grundsätzlich nicht erfüllt, wenn das Vorhaben nach naturschutzfachlicher Einschätzung jedenfalls aufgrund von Vermeidungsmaßnahmen kein signifikant erhöhtes Risiko kollisionsbedingter Verluste von Einzelexemplaren verursacht, wenn seine Auswirkungen mithin unter der Gefahrenschwelle in einem Risikobereich verbleiben, der Risiken aufgrund des Naturgeschehens entspricht,
vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2008 – 9 A 14/07 -, a.a.O; OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2009 ‑ 8 A 2357/08 -, juris; OVG Lüneburg, Beschluss vom 18. April 2011 – 12 ME 274/10 -, NuR 2011, 431.
In Anwendung dieser Maßstäbe und unter Berücksichtigung der oben dargestellten naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative liegt ein Verstoß gegen das Tötungs- und Verletzungsverbot des § 44 Abs. 1 Satz 1 BNatschG nicht vor.
Soweit der Kläger insoweit zunächst in verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt, dass die Beigeladene im Rahmen der artenschutzrechtlichen Prüfung das in Anlage 2 der VV Artenschutz NRW vorgesehene Protokoll einer Artenschutzprüfung nicht vorgelegt hat, ist die Verwendung dieses Formulars nicht zwingend vorgeschrieben. Wie sich aus 2.6.2.2 der VV Artenschutz NRW ergibt, wird dieses standardisierte Protokoll zur Vereinfachung und Beschleunigung der Artenschutzprüfung lediglich empfohlen. Es ist weder vom Kläger vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die erforderlichen Prüfungsschritte in den von der Beigeladenen vorgelegten Gutachten des Ing.-Büros M, zuletzt von August 2010, nicht beachtet worden sind.
Nach dem vorgenannten Gutachten und den schriftlichen Stellungnahmen des LANUV NRW von X1 vom 22. Dezember 2010, 3. September 2009, 9. Juli 2009 und 3. April 2009 sowie deren Erläuterung und Ergänzung durch L in der mündlichen Verhandlung kann unter Berücksichtigung der in der angefochtenen Genehmigung geregelten Nebenbestimmungen ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für die arktischen Wildgänse und Fledermäuse ausgeschlossen werden.
Hinsichtlich des Tötungsrisikos für die arktischen Wildgänse kann zunächst auf die entsprechenden Ausführungen zum Habitatschutz, insbesondere den Aspekt des Kollisionsrisikos, verwiesen werden. Auch die Einwände des Klägers gegen den Umfang und die Wirksamkeit der zum Schutz der Fledermäuse getroffenen Regelungen greifen nicht durch.
Die verfügten Betriebsbeschränkungen und das Monitoring beruhen auf den Empfehlungen der Gutachter und der Auswertung aktueller wissenschaftlicher Stellungnahmen durch den Beklagten (vgl. Anlage 3 zum Vermerk vom 26. August 2010 und Anlagen zum Vermerk vom 6. Januar 2011) einschließlich eines Gesprächs mit dem für den Fledermaus zuständigen Dezernenten der BSKW (vgl. Vermerk vom 6. Oktober 2010). Sowohl die Gutachter als auch der Beklagte haben hierbei die Tötung der Fledermäuse durch das sog. Barotrauma berücksichtigt. Die bestimmten Abschaltzeiten orientieren sich an den tages- und jahreszeitlichen Hauptflugzeiten der Fledermäuse, die auch durch die vom Kläger vorgelegten Publikationen,
Brinkmann/Behr/Niermann/Reich, Entwicklung von Methoden zur Untersuchung und Reduktion des Kollisionsrisikos von Fledermäusen an Onshore-Windenergieanlagen 2011; Brinkmann/Schauer-Weisshahn, Untersuchungen zu möglichen betriebsbedingten Auswirkungen von Windkraftanlagen auf Fledermäuse im Regierungsbezirk Freiburg 2006,
bestätigt werden. Ausgehend hiervon stellt die angeordnete zeitweise Abschaltung der Windkraftanlage eine anerkannte Kollisionsminderungsmaßnahme dar. Ebenso besteht in der Rechtsprechung Einigkeit darüber, dass ein aus Schlagopfersuche und akustischer Aktivitätserfassung bestehendes Monitoring in Verbindung mit einem Auflagenvorbehalt ein geeignetes Mittel darstellt, um Prognoseunsicherheiten z.B. im Hinblick auf nicht ausreichende Erkenntnisse zur Bestandsdichte einer lokalen Fledermauspopulation und zum Zugverhalten zu begegnen,
vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 21. März 2013 – 2 M 154/12 -, juris; OVG Lüneburg, Beschluss vom 18. April 2011 – 12 ME 274/10 -, NuR 2011, 431; Thüringer OVG, Urteil vom 14. Oktober 2009 – 1 KO 372/06 -, NuR 2010, 368; OVG NRW, Urteil vom 23. August 2007 – 7 D 71/06.NE -, juris; VG Magdeburg, Beschluss vom 13. September 2012 – 2 B 278/12 -, juris; VG Halle, Urteil vom 24. März 2011 – 4 A 46/10 -, juris; VG Meiningen, Urteil vom 28. Juli 2010 – 5 K 670/06 Me -, NuR 2011, 224.
Soweit der Kläger auf die Entscheidung eine Entscheidung des Hessischen VGH verweist,
vgl. Beschluss vom 14. Mai 2012 – 9 B 1918/11 -, ESVGH 63, 64 und juris,
in der ein zum Schutz von Fledermäusen bestimmtes Monitoring durch eine akustische Erfassung der Fledermausaktivitäten im Hinblick auf den Schutz der Fledermäuse als unzureichend beurteilt worden ist, ist der zugrunde liegende Sachverhalt mit dem hier zu Beurteilung stehenden nicht vergleichbar. Die im Einzelfall von der Genehmigungsbehörde festzusetzenden Maßnahmen sind abhängig vom Standort der Windkraftanlage, der Aktivitätsdichte der Fledermäuse und dem Grad des prognostizierten Kollisionsrisikos. In der der vorgenannten Entscheidung zugrunde liegenden Fallkonstellation ging das Gericht aufgrund des Standortes der Windkraftanlagen im Wald bzw. in dessen Nähe von einem erhöhten Kollisionsrisiko aus. Der Beklagte ist hier auf der Grundlage der von der Beigeladenen vorgelegten Gutachten und der schriftlichen Stellungnahmen des LANUV NRW lediglich davon ausgegangen, dass möglicherweise einzelne Tiere während des Herbstzuges getötet werden könnten. L hat bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung nochmals bestätigt, dass Wochenstuben oder Quartiere standorttreuer Fledermäuse im Bereich der streitgegenständlichen Windkraftanlage nicht bekannt seien. Abgesehen hiervon sind in der hier streitgegenständlichen Genehmigung Abschaltzeiten von Betriebsbeginn an festgesetzt worden, während sich die Nebenbestimmungen in dem vom Hessischen VGH entschiedenen Fall auf ein Monitoring beschränkten und Vermeidungsmaßnahmen nur für den Fall vorbehalten worden waren, dass aufgrund der akustischen Erfassung der Fledermausaktivitäten ein relevantes Kollisionsrisiko prognostiziert wurde.
Auf der Grundlage der dem Gericht vorliegenden Gutachten und Erkenntnisse bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Einzelausgestaltung des Monitorings naturschutzfachlich nicht vertretbar wäre.
Der Kläger kann sich insoweit zunächst nicht mit Erfolg darauf berufen, der in Ziffer 52 der angefochtenen Genehmigung für die Schlagopfersuche bestimmte Bereich von 50 m ab Rotorspitze sei unzureichend. Die von ihm vorgelegte Publikation,
Brinkmann/Behr/Niermann/Reich, Entwicklung von Methoden zur Untersuchung und Reduktion des Kollisionsrisikos von Fledermäusen an Onshore-Windenergieanlagen 2011,
geht von einer deutlich geringeren Suchfläche aus. Hierin wird (Bl. 437) ausgeführt, bei Nabenhöhen bis 110 m werde ein Suchraum von 50 m um den Mastfuß als ausreichend angesehen. Ebenso wenig liegt der Baggersee innerhalb des bestimmten Bereichs, da dessen geringster Abstand zur Rotorspitze 169 m beträgt. Die der Beigeladenen im Rahmen des Totfundmonitorings aufgegebene statistische Auswertung hat sämtliche der vom Kläger geltend gemachten und in der Rechtsprechung und der Fachliteratur diskutierten methodischen Fehlerquellen ‑ Entnahme von Kadavern durch Aasfresser oder Beutegreifer, Suchfehler ‑ zu berücksichtigen. In der Fachliteratur sind Formeln entwickelt worden, durch die aus den Totfunden unter Berücksichtigung der vorgenannten Fehlerquellen die Anzahl verunglückter Fledermäuse hochgerechnet werden kann,
vgl. Niermann/Brinkmann, Behr/Korner-Nievergelt/Mages: „Systematische Totfundnachsuchen – Methodische Rahmenbedingungen, statistische Analyseverfahren und Ergebnisse“, www.umwelt.uni-hannover.de, Fachtagung Methoden zur Untersuchung und Reduktion des Kollisionsrisikos von Fledermäusen an Onshore-Windernergieanlagen.
Dem Einwand des Klägers, durch die Schlagopfersuche könnten die durch das sog. Barotrauma getöteten Tiere, deren Tod möglicherweise erst in weiter Entfernung von der Windkraftanlage eintrete, nicht erfasst werden, wird dadurch Rechnung getragen, dass das Monitoring neben der Totfundsuche im Zeitraum von Anfang März bis Ende Oktober eine akustische Erfassung der Fledermausaktivitäten vorsieht. Mit diesen akustischen Daten können zunächst die Zeiten (Jahreszeiten und Zeiten während einzelner Nächte) mit erhöhter Aktivität und damit erhöhtem Kollisionsrisiko eingegrenzt werden. L hat die einen Bereich von 30 bis 40 m um die Gondel umfassende akustische Erfassung in der mündlichen Verhandlung insoweit als aussagekräftige Stichprobe für das Flugverhalten der Fledermäuse bewertet. Darüber hinaus ermöglicht die akustische Erfassung quantitative Aussagen über das Kollisionsrisiko. Auch insoweit sind Berechnungsmodelle entwickelt worden, mit denen die Anzahl von Schlagopfern aus akustischen Aktivitätsmessungen ermittelt werden kann,
vgl. Korner-Nievergelt/Behr/Brinkmann/Mages/Niermann: „Einsatz akustischer Aktivitätsmessungen zur Untersuchung und Reduktion des Kollisionsrisikos von Fledermäusen – Vorhersage von Gefährdungszeiträumen und Anpassung von Betriebsalgorithmen, Ermittlung der Anzahl von Schlagopfern aus akustischen Aktivitätsmessungen“, www.umwelt.uni-hannover.de, Fachtagung Methoden zur Untersuchung und Reduktion des Kollisionsrisikos von Fledermäusen an Onshore-Windernergieanlagen.
Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung die unterschiedlichen Zeiträume für die Abschaltzeiten in Ziffer 51 der angefochtenen Genehmigung – 1. August bis 31. Oktober – und die akustische Aktivitätserfassung in Ziffer 52 – Anfang März bis Ende Oktober -beanstandet und geltend gemacht hat, der Zeitraum für die Abschaltung der Windkraftanlage sei zu kurz bemessen, hat L die Ausgestaltung der genannten Nebenbestimmungen nachvollziehbar erläutert. Er hat insoweit ausgeführt, die Zeiten in Ziffer 51 zielten auf den Zuzug der Zuzugsfledermäuse (Rauhautfledermaus, Großer und Kleiner Abendsegler). Diese Fledermausarten zögen zwar im Frühjahr wieder in ihre Heimatgebiete ins Baltikum bzw. nach Skandinavien zurück. Dieser Frühjahrsrückzug finde jedoch in kleinen Schüben und nahrungsbedingt in geringeren Höhen statt, weshalb insoweit keine zusätzliche Stilllegung der Windkraftanlagen vorgesehen worden sei. In Ziffer 52 sei eine zeitlich weitergehende Aufzeichnung bereits ab März vorgesehen worden, um auch standorttreue Fledermäuse, für die das von Windkraftanlagen ausgehende Risiko bislang als nicht so groß bewertet worden sei, erfassen zu können. Standorttreue Fledermäuse wie die Zwergfledermaus flögen regelmäßig niedriger. In Einzelfällen könne es sein, dass diese eine Windkraftanlage als Totholzstruktur auffasse, an ihr hochfliege und nach Höhlen suche; u.a. ein derartiges Verhalten könne durch die akustische Erfassung festgestellt werden.
Schließlich genügt Ziffer 51 der angefochtenen Genehmigung auch den Anforderungen hinreichender Bestimmtheit. Nach deren Satz 2 entfallen die in Satz 1 geregelten Abschaltzeiten, „wenn sich ihre Notwendigkeit im Monitoringverfahren nicht erneut bestätigt (s. Auflagen zwecks Fledermausschutz)“. Die Angabe eines konkreten Schwellenwertes, ab welcher Schlagopferzahl von der Gefährdung der lokalen Population auszugehen ist, ist vor Durchführung des angeordneten Monitorings, durch das deren Bestandsdichte gerade erst ermittelt werden soll, weder möglich noch erforderlich,
vgl. hierzu OVG Lüneburg, Beschluss vom 18. April 2011 – 12 ME 274/10 -, a.a.O.
Der Beklagte hat darauf hingewiesen, dass für eine Auswertung der von der Beigeladenen vorgelegten Monitoringergebnisse und für die Ermittlung entsprechender Schwellenwerte geeignete fachlich anerkannte Kriterienkataloge existieren. Z.B. werden
in Anlage 3 „Handlungsempfehlung zum Umgang mit Fledermäusen bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen in Brandenburg“ zum Erlass des Ministeriums für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz des Landes Brandenburg „Beachtung naturschutzfachlicher Belange bei der Ausweisung von Windeignungsgebieten und bei der Genehmigung von Windenergieanlagen“ vom 1. Januar 2011,
hinsichtlich verschiedener Fledermausarten auf Schätzungen beruhende Schlagopferzahlen genannt, ab der von einer Verschlechterung oder ernsthaften Gefährdung einer Population ausgegangen werden kann. Die vorgenannten Handlungsempfehlungen sind auch bereits in der Rechtsprechung,
vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. März 2012 – OVG 11 S 72.10 -, NuR 2012, 483,
zur Beurteilung der Frage, ob ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko vorliegt, herangezogen worden.
Darüber hinaus hängt nach Ziffern 52 und 53 der angefochtenen Genehmigung die Einschränkung bzw. Ausweitung von Vermeidungsmaßnahmen nicht allein von der Beweisführung durch die Beigeladene ab. Der Beklagte hat sich sowohl hinsichtlich des Schutzes der Fledermäuse als auch der Gänse vorbehalten, Erkenntnisse aus in eigener Zuständigkeit veranlassten Kontrollen sowie etwaige ihm zugehende Beweise, die geeignet sind, einen Verstoß gegen die artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote zu begründen, in die Beurteilung mit einzubeziehen.
Schließlich verstößt die angefochtene Genehmigung in artenschutzrechtlicher Hinsicht auch nicht gegen das Störungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatschG und den Lebensstättenschutz (§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatschG). Insoweit kann auf die obigen Ausführungen zum Habitatschutz verwiesen werden.
Da die Errichtung und der Betrieb der genehmigten Windkraftanlage 4 weder zu einer Barrierewirkung für Nordische Wildgänse in Bezug auf das EU-Vogelschutzgebiet „V“ noch zu einer erhöhten Tötungswahrscheinlichkeit geschützter Fledermausarten führt, war es nicht erforderlich, den hilfsweise gestellten Beweisanträgen der Beigeladenen auf Einholung entsprechender Sachverständigengutachten nachzugehen.
Liegt nach alledem ein Verstoß gegen Rechtsvorschriften, die dem Umweltschutz dienen, nicht vor, fehlt es darüber hinaus an der weiteren Voraussetzung des § 2 Abs. 5 Satz 2 UmwRG, dass eine Pflicht zur Durchführung einer UVP besteht.
Nach § 3 c Satz 2 UVPG ist, sofern für ein Vorhaben mit geringer Größe oder Leistung eine standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls vorgesehen ist, eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen, wenn trotz der geringen Größe oder Leistung nur aufgrund besonderer örtlicher Gegebenheiten gemäß den in der Anlage 2 Nr. 2 aufgeführten Schutzkriterien erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen zu erwarten sind. Hier ist nach Ziffer 1.6.3 der Anlage 1 lediglich eine standortbezogene Vorprüfung durchzuführen, weil das Vorhaben eine Windfarm von 3 bis weniger als 6 Windkraftanlagen betrifft. Abgesehen von der streitgegenständlichen Windkraftanlage 4 sind die ebenfalls genehmigte Windkraftanlage 6 sowie die bereits vorhandene Windkraftanlage 8, nicht aber die Windkraftanlagen 1, 5 und 7 in die Beurteilung einzubeziehen. Im Zeitpunkt der Entscheidung des Beklagten über die Durchführung der Umweltverträglichkeitsprüfung am 14. Februar 2011 war das Verfahren betreffend die Errichtung der Windkraftanlage 1 durch den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Februar 2011 bereits rechtskräftig abgeschlossen; die Genehmigungsanträge für die Windkraftanlagen 5 und 7 waren noch nicht gestellt. Die Frage, ob die vorgenannten Windkraftanlagen nicht auf demselben Betriebs- oder Baugelände liegen (vgl. § 3 b Abs. 2 Nr. 1 UVPG) und deshalb ohnehin nicht in ihrer Gesamtheit zu betrachten sind,
so VG Düsseldorf, Urteil vom 29. Juli 2004 – 4 K 2972/01 -,
bedarf deshalb keiner Entscheidung. Die auf der Grundlage des von der Beigeladenen vorgelegten Gutachtens zur standortbezogenen Vorprüfung des Ing.-Büros M (Mai 2010) getroffene Entscheidung des Beklagten, keine UVP durchzuführen, ist nicht zu beanstanden. Der Genehmigungsbehörde ist im Rahmen der Vorprüfung des Einzelfalls nach § 3 c UVPG ein gerichtlich nur begrenzt überprüfbarer Beurteilungsspielraum eingeräumt,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 3. Dezember 2008 – 8 D 19/07.AK -, NuR 2009, 204 m.w.N.
Bei einem Beurteilungsspielraum hat sich die gerichtliche Überprüfung darauf zu beschränken, ob die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten worden sind, ob die Behörde von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Rechtsbegriffs ausgegangen ist, ob sie den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat, ob sie sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemein gültige Wertungsmaßstäbe gehalten und schließlich das Willkürverbot nicht verletzt hat,
vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2007 – 3 C 8/06 -, BVerwGE 129, 27 m.w.N.
§ 3 a Satz 4 UVPG bestimmt hierzu, dass die Einschätzung der zuständigen Behörde in einem gerichtlichen Verfahren nur darauf zu überprüfen ist, ob die Vorprüfung entsprechend den Vorgaben von § 3 c UVPG durchgeführt worden ist und ob das Ergebnis nachvollziehbar ist; die Durchführung und das Ergebnis der Vorprüfung sind gemäß § 3 c Satz 6 UVPG zu dokumentieren.
Ausgehend von diesen Maßstäben hat der Beklagte im Aktenvermerk vom 14. Februar 2011 und der Begründung des angefochtenen Genehmigungsbescheides nachvollziehbar dargelegt, aus welchen Gründen er eine Umweltverträglichkeitsprüfung nicht für erforderlich hielt. Er hat maßgeblich darauf abgestellt, dass die Bezirksregierung E mit Bescheid vom 13. November 2009 der Beigeladenen eine Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb der ursprünglichen WKA 4 erteilt und im Rahmen dieses Genehmigungsverfahrens eine Prüfung der Voraussetzungen des UPVG stattgefunden hat, und dass sich aus der im jetzigen Genehmigungsverfahren vorgenommenen geringfügigen Standortverschiebung und der Änderung der technischen Parameter kein neues Konfliktpotential ergeben hat, das nunmehr erhebliche schwerwiegende Auswirkungen auf die Umwelt erwarten lässt. Im Hinblick auf diese Begründung lässt sich nicht feststellen, dass auf eine Umweltverträglichkeitsprüfung willkürlich verzichtet worden ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen entspricht der Billigkeit, da sie einen Sachantrag gestellt und sich damit gemäß § 154 Abs. 3 VwGO einem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 Abs. 1 und 2, 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes und anderer umweltrechtlicher Vorschriften
§§ 34 und 44 BNatschG. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass sich aus § 1 BNatSchG
§ 3 UmwRG
§ 34 BNatschG
§ 44 BNatSchG
§ 3 c UVPG
§ 5 Abs. 4 UmwRG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG
§ 2 Abs. 3 UVPG
§ 3 c Satz 2 UVPG
§ 2 Abs. 5 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 UmwRG
§ 4a Abs. 2 UmwRG
§ 42 Abs. 5 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 BNatschG
§ 34 Abs. 1 BNatSchG
§ 34 Abs. 2 BNatSchG
§ 87 b Abs. 3 VwGO
§ 87 b Abs. 2 VwGO
§ 44 Abs. 1 Satz 1 BNatschG
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatschG
§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatschG
§ 2 Abs. 5 Satz 2 UmwRG
§ 3 b Abs. 2 Nr. 1 UVPG
§ 3 a Satz 4 UVPG
§ 3 c Satz 6 UVPG
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 1 und 2, 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 131, 274
BVerwGE 130, 299,

43
BVerwGE 128, 1
BVerwGE 129, 27
4 K 3243/02
8 A 4096/04
11 K 7788/10
8 A 4062/04
4 B 48.10
11 K 2058/11
11 L 965/11
8 B 1401/11
1 B 11266/12
8 A 372/09
9 A 14/07
9 A 3/06
7 K 1970/09
8 N 09.18
8 A 2357/08
4 K 2972/01
9 A 20.25
8 A 4062/04
8 A 4062/10
12 ME 274/10
2 M 154/12
1 KO 372/06
7 D 71/06
2 B 278/12
4 A 46/10
5 K 670/06
9 B 1918/11
11 S 72.10
8 D 19/07
3 C 8/06