Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2006-10-05, Aktenzeichen 8 W 412/06

Tenor:
1. Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss des Rechtspflegers des Landgerichts Ellwangen vom 28. August 2006, Az. 10 O 58/04, wird
zurückgewiesen.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Beschwerdewert: 740,66 Euro

Tatbestand:
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Durch Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 17. Januar 2005 wurde festgestellt, dass die Beklagte aus dem zu Grunde liegenden Streitverhältnis gegen den Kläger keine Ansprüche hat, gleichzeitig wurde sie zur Zahlung von 66.430,27 Euro verurteilt und ihr wurden die Kosten des Rechtsstreits auferlegt.
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Gegen das Urteil legte die Beklagte mit Schriftsatz vom 21. Februar 2005 Berufung ein. Anträge und Begründung blieben einem gesonderten Schriftsatz vorbehalten. Dem Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 21. April 2005 wurde mit Verfügung vom 22. März 2005 stattgegeben.
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Am 7. April 2005 zeigte der Klägervertreter mit Schriftsatz vom 4. April 2005 an, dass er den Kläger auch im Berufungsverfahren vertrete und kündigte an, dass er beantragen werde, die Berufung zurückzuweisen.
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Am 21. April 2005 ging in die Antragstellung und die Berufungsbegründung der Beklagten ein. Dem Klägervertreter wurde der Schriftsatz in Abschrift am 2. Mai 2005 zugestellt.
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Mit Beschluss vom 19. Mai 2005 wies der 6. Zivilsenat darauf hin, dass beabsichtigt sei, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Hierauf nahm die Beklagte nochmals mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 07. Juni 2005 ausführlich Stellung zu den Hinweisen des Senats, der mit Beschluss vom 10. Juni 2005 die Berufung zurückwies und der Beklagten die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegte.
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Am 15. August 2006 beantragte der Kläger die Festsetzung seiner Kosten für die erste und die zweite Instanz, wobei er für letztere eine 1,6-Verfahrensgebühr gem. §§ 2, 13 RVG in Verbindung mit Nr. 3200 RVG-VV in Höhe von 2.043,20 Euro zuzüglich Auslagenpauschale von 20 Euro und Mehrwertsteuer von 330,11 Euro, insgesamt 2.393,31 Euro in Ansatz brachte.
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Der Rechtspfleger setzte mit Beschluss vom 28. August 2006 die Kosten antragsgemäß fest.
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Nachdem die Beklagte bereits im Festsetzungsverfahren die Auffassung vertreten hatte, dass die Verfahrensgebühr für die zweite Instanz gem. Nr. 3201 RVG-VV auf 1.404,70 Euro zu reduzieren sei, wodurch sich die Kosten der Berufung auf insgesamt 1.652,65 Euro belaufen würden, hat sie gegen die ihrem Bevollmächtigten am 31. August 2006 zugestellte Entscheidung durch diesen per Telefax am 14. September 2006 sofortige "Erinnerung" eingelegt. Sie ist weiterhin der Ansicht, dass allenfalls eine 1,1-Verfahrensgebühr erstattungsfähig sei, weil der Kläger seinen Zurückweisungsantrag verfrüht vor Eingang der Berufungsbegründung gestellt habe.
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Der Kläger ist dem Rechtsmittel entgegengetreten.
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Der Rechtspfleger hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und die Akte dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. II.
Der Rechtspfleger hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und die Akte dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
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Das als sofortige Beschwerde zu behandelnde Rechtsmittel der Beklagten ist zulässig (§§ 104 Abs. 3 Satz 1, 567 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, 568 ff ZPO, § 11 Abs. 1 RpflG), aber in der Sache nicht begründet.
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Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die 1,6-Verfahrensgebühr gem. §§ 2, 13 RVG in Verbindung mit Nr. 3200 RVG-VV entstanden und auch gem. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO erstattungsfähig. Eine Reduzierung nach Nr. 3201 RVG-VV ist nicht eingetreten.
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Die Beklagte hat aufgrund der Kostenentscheidung im Beschluss des OLG Stuttgart vom 10. Juni 2005 dem Kläger die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung gegen die Berufung notwendigen Kosten zu erstatten (§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO).
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Bei jeder Berufung, auch wenn sie nicht unter Vorbehalt eingelegt ist, ist es einem Berufungsbeklagten zuzumuten, vor Ablauf der Rechtsmittelbegründungsfrist mit einem kostenauslösenden Gegenantrag zuzuwarten, bis die Entscheidung des Rechtsmittelklägers für die tatsächliche Durchführung des Verfahrens durch Einreichung einer Rechtsmittelbegründung außer Zweifel gestellt ist (Senat, Beschluss v. 30.04.2004, Az.: 8 W 63/04 unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH). Bis dahin darf sich ein Rechtsmittelgegner zwar der Mitwirkung eines Bevollmächtigten für die nächste Instanz versichern (Senat a.a.O.; BGH NJW 2003, 1324; 2992, 2993). Erst nach Vorlage der Rechtsmittelbegründung oder endgültigem Ablauf der Begründungsfrist ist der Berufungsbeklagte kostenrechtlich befugt, einen die Erstattung der vollen Gebühr auslösenden Sachantrag zu stellen (Senat a.a.O.; BGH NJW 2004, 73 = Rpfl 2004, 123 = JurBüro 2004, 196). Vorher kann sich der Rechtsmittelbeklagte nicht inhaltlich mit dem Antrag und der Begründung auseinander setzen und das Verfahren durch einen entsprechenden Gegenantrag fördern (BGH a.a.O.).
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Im vorliegenden Fall war der Berufungsbeklagte nach Eingang der Berufungsbegründung in der Lage, durch einen entsprechenden Gegenantrag das Verfahren zu fördern. Die mit einem Sachantrag anfallende Verfahrensgebühr nach Nr. 3200 RVG-VV war ab diesem Zeitpunkt notwendig i. S. d. § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO und damit kostenrechtlich erstattungsfähig. Dabei ist es unerheblich, ob der Gegenantrag bereits vor Eingang der Berufungsbegründung gestellt wurde (Beschluss des Senats vom 25. Juli 2005, Az. 8 W 251/05; OLG Hamburg, MDR 2003, 1318, 1319; Müller-Rabe in Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert/Müller-Rabe, RVG, 17. Aufl. 2006, VV 3200 Rn. 73; a. A. OLG Düsseldorf OLGR 2003, 478 und OLG München NJW-RR 2006, 503). Die verfrühte Stellung des Gegenantrags machte ihn für das Berufungsverfahren nicht bedeutungslos, sondern wirkte fort, nachdem dieser Antrag nach Eingang der Berufungsbegründung nicht abgeändert wurde und damit aufrechterhalten blieb. Auf die zeitliche Abfolge der Anträge kommt es hiernach nicht an. Die gegenteilige vom OLG Düsseldorf und OLG München vertretene Auffassung, die letztlich eine Wiederholung des Antrags oder Bezugnahme auf diesen verlangt, bedeutet eine bloße Förmelei.
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Der Erstattungsfähigkeit der 1,6-Verfahrensgebühr steht auch nicht entgegen, dass der Gegenantrag vor Eingang der Berufungsbegründung sich nicht inhaltlich mit dem Berufungsantrag und dessen Begründung auseinander setzen kann und der Gegenantrag deshalb ohne eine Begründung eingereicht worden war. Die Verminderung der Verfahrensgebühr tritt ein, solange ein Sachantrag nicht eingereicht worden ist, ohne dass auf eine Begründung dieses Sachantrags abgestellt würde. Die volle Verfahrensgebühr wird auch dann ausgelöst, wenn der Schriftsatz keine Begründung der Anträge enthält. Nachdem also allein die Stellung des Sachantrags die volle Verfahrensgebühr auslöst und ein Sachantrag spätestens nach Eingang der Berufungsbegründung erforderlich war, um die Position des Berufungsbeklagten dem Gericht zu verdeutlichen und damit das Verfahren zu fördern, muss ab Eingang der Rechtsmittelbegründung ein bereits verfrüht eingereichter Gegenantrag, der weiterhin fortwirkt, zur Erstattungsfähigkeit der vollen 1,6-Verfahrensgebühr gem. § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO führen.
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Die sofortige Beschwerde war deshalb mit der Kostenfolge aus Nr. 1811 GKG-KV und § 97 Abs. 1 ZPO als unbegründet zurückzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2, 13 RVG in Verbindung mit Nr. 3200 RVG-VV
§§ 104 Abs. 3 Satz 1, 567 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, 568 ff ZPO, § 11 Abs. 1 RpflG
§§ 2, 13 RVG in Verbindung mit Nr. 3200 RVG-VV entstanden und auch gem. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO erstattungsfähig. Eine Reduzierung nach Nr. 3201 RVG-VV
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 1324
NJW 2004, 73
MDR 2003, 1318, 1319
NJW-RR 2006, 503
10 O 58/04
8 W 63/04
8 W 251/05