Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2001-01-18, Aktenzeichen 9 W 134/00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird abgeändert.
Dem Antragsteller wird Prozesskostenhilfe bewilligt.
Ihm wird Rechtsanwalt ... zur Vertretung beigeordnet.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist begründet.
Dem Antragsteller ist Prozesskostenhilfe zu bewilligen.
1. Die Kosten können (a) aus der verwalteten Vermögensmasse nicht aufgebracht werden und es ist (b) den am Gegenstand des Rechtsstreits wirtschaftlich Beteiligten nicht zuzumuten, diese aufzubringen (§ 116 Nr. 1 ZPO).
a) Der Antragsteller hat eine "freie Masse" nicht ermitteln können. Die Kosten können daher aus der verwalteten Vermögensmasse nicht aufgebracht werden.
b) Nach der Einführung des § 116 ZPO durch das Gesetz über die Prozesskostenhilfe vom 13. Juli 1980, mit dem der Gesetzgeber die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für den Konkursverwalter zur Regel und die Versagung zur Ausnahme machen wollte, sind Vorschüsse solchen Beteiligten zuzumuten, welche die erforderlichen Mittel unschwer aufbringen können und deren zu erwartender Nutzen bei vernünftiger, auch das Eigeninteresse und Prozessrisiko angemessen berücksichtigender Betrachtungsweise bei einem Erfolg der Rechtsverfolgung voraussichtlich deutlich größer sein wird.
Dies wird verneint, wenn die zu erwartende Quote so gering ist, dass den Gläubigern ein Kostenrisiko nicht zugemutet werden kann (OLG Köln JurBüro 1994, 480). So liegt der Fall hier:
Von einer bei einem Erfolg der Klage zu erwartenden Masse von 50.000,- DM ist zunächst die Vergütung des Antragstellers, dem es nicht zuzumuten ist, die Prozesskosten aufzubringen (Zöller-Philippi, ZPO, 22. Aufl., § 116 Rdnr. 10 a), abzuziehen. Der Regelsatz der Vergütung für die Geschäftsführung (§ 85 Abs. 1 KO) beträgt 6.300,- DM (§ 3 Abs. 1 hier noch anzuwendenden Verordnung über die Vergütung des Konkursverwalters usw., § 19 InsVV). Die Vergütungssätze des § 3 VergütVO sind jedoch nach allgemeiner Meinung ungenügend, weil sie keine angemessene Vergütung mehr gewährleisten. Demgemäß gewährt die Rechtsprechung überwiegend nicht mehr die Regelsätze, sondern auch für durchschnittliche Verfahren einen mehrfachen Regelzuschlag auf die Vergütung gemäß § 3 VergütVO (Kilger, Insolvenzgesetze, 17. Aufl., § 85 Anm. 1 a) m.w.N.). Unter Zugrundelegung eines vierfachen Regelsatzes ergibt sich einschließlich Umsatzsteuer ein Betrag von rund 30.000,- DM, sodass noch rund 20.000,- DM verbleiben.
Dann aber ist es dem am Rechtsstreit wirtschaftlich Beteiligten nicht zumutbar, die Kosten des Rechtsstreits aufzubringen, weil sie nur mit einer relativ geringen Quote rechnen können (vgl. zu diesem Maßstab Zöller-Philippi, a.a.O., Rdnr. 7 m.w.N.). Die sogenannten "Großgläubiger", für die sich die Frage der Aufbringung der Prozesskosten nur stellt, gehören alle der Rangklasse des § 61 Abs. 1 Nr. 6 KO an.
Von den rund 20.000,- DM sind zunächst aber noch die rund 3.000,- DM für die Gläubiger der Rangklassen des § 61 Abs. 1 Nr. 2 und 3 KO abzuziehen, sodass noch rund 17.000,- DM für die Gläubiger der Rangklasse 6 verbleiben.
Der Gläubiger mit der höchsten Forderung in dieser Klasse, für den sich letztlich nur die Frage der Aufbringung der Kosten stellt, hat rund 70.000,- DM zu beanspruchen. Bei Konkursforderungen in Höhe von rund 160.000,- DM bekäme er rund 44 % von rund 17.000,- DM, also rund 6.500,- DM, wenn der Antragsteller den Rechtsstreit gewinnen würde und eine etwaige Zwangsvollstreckung Erfolg hätte. Er ginge dann aber mit seiner Vorschussleistung auch ein Prozessrisiko für die anderen Konkursgläubiger ein, was bei der Frage der Zumutbarkeit ebenfalls zu berücksichtigen ist (OLG Köln, a.a.O.).
Schließlich müssen auch die zu verauslagenden Kosten in einem angemessenen Verhältnis zu dem im Erfolgsfall zu erzielenden Gewinn stehen. Auch das ist hier nicht der Fall. Die Gerichtskosten betragen bei einem Streitwert von 50.000,- DM rund 2.000,- DM und die Gebühren für einen Anwalt mindestens rund 3.400,- DM, zusammen also schon mindestens rund 5.400,- DM.
Es ist dem Antragsteller nicht zumutbar, von den zahlreichen Gläubigern der Rangklasse 6 einen anteiligen Prozesskostenvorschuss zu verlangen. Außerdem müsste er damit rechnen, dass jedenfalls einige von diesen nicht bereit sein werden, ein Prozesskostenrisiko einzugehen. Da er keinen Anspruch gegen den Konkursgläubiger auf Beteiligung an den Prozesskosten besitzt, müsste er von den verbleibenden Gläubigern eine erhöhte Quote beanspruchen usw.
2. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung hat auch hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 116 Satz 2 i.V.m. § 114 letzter Halbsatz ZPO).
Da die Gesellschaft ihren Geschäftsbetrieb vor ihrer Eintragung in das Handelsregister aufgenommen hat, kommt in analoger Anwendung des § 9 GmbHG ein Anspruch in Betracht, wenn sich durch Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft im Zeitpunkt der Entstehung der GmbH eine Differenz zwischen dem Stammkapital und dem Wert des Gesellschaftsvermögens ergibt (sog. Vorbelastungshaftung; vgl. dazu Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 17. Aufl., § 11 Rdnr. 56). Darlegungs- und gegebenenfalls beweispflichtig für diesen Anspruch ist zwar regelmäßig der Geschäftsführer der Gesellschaft bzw. der Konkursverwalter als Anspruchsteller. Für (besonders gelagerte) Fälle, in denen sich der Anspruchsteller Darlegungsschwierigkeiten gegenübersieht, ist jedoch anerkannt, dass der auch für das Prozessrecht geltende Grundsatz von Treu und Glauben die Darlegungslast beeinflussen kann. In Anwendung dieses Grundsatzes ist der Antragsgegner verpflichtet, darzulegen, dass eine Unterdeckung nicht vorgelegen hat, denn der Antragsteller als Konkursverwalter kann sich bei seinen Bemühungen um Aufklärung und Darlegung nicht auf vollständige und ordnungsgemäß geführte Geschäftsunterlagen stützen, weil er solche bei der Gesellschaft nicht vorgefunden hat (vgl. zu diesem Gesichtspunkt BGH NJW 1988, 233, 234; OLG Düsseldorf WM 1993, 1961). Für die Tatsache, dass dem Antragsgegner am 9. März 1998 aus seinem PKW praktisch alle für die Aufstellung einer Vorbelastungsbilanz erforderlichen Geschäftsunterlagen gestohlen worden sind, sprechen bisher nur dessen Angaben.
Im übrigen spricht auch vieles dafür, dass der Antragsgegner seine Einlageverpflichtung (§ 19 GmbHG) jedenfalls in Höhe von 25.000,- DM nicht (ordnungsgemäß) erfüllt hat, d.h. die Gesellschaft über die ihr am 27. Dezember 1996 überwiesenen 50.000,- DM nicht in vollem Umfang frei verfügen konnte, die Einzahlung also insoweit nur eine bloße Scheinoperation war oder es sich in Wirklichkeit um eine Sacheinlage handelte (vgl. zur freien Verfügbarkeit Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl., § 7 Rdnr. 13 ff.).
Der Antragsgegner hat die Vereins- und Westbank bereits unter dem Datum des 30. Dezember 1996 angewiesen, 42.000,- DM auf ein Konto eines Herrn ... in ... zu überweisen und hat als Verwendungszweck "Treuhänd." Herrn ..., Warenlieferung" angegeben. Da der Antragsgegner für Herrn ... einen Geschäftsanteil von 25.000,- DM treuhänderisch hielt, spricht aufgrund der Angabe der Verwendungszwecks vieles dafür, dass der Antragsgegner Herrn ... letztlich die von diesem aufgrund des Treuhandverhältnisses aufzubringenden 25.000,- DM zurückgezahlt hat. Ferner ergibt sich aus dem Auftrag an die ...- und ...; dass die "Waren" in ... gekauft worden sind bzw. werden sollten und eine "Wareneinfuhr" nach Deutschland beabsichtigt war. Es spricht wenig dafür, dass mit den "Waren" beispielsweise ein in ... gekaufter, von Herrn ... vorfinanzierter und später nach Deutschland überführter Pkw gemeint gewesen ist (vgl. aber Seite 2 der Stellungnahme des Antragsgegners vom 5. Oktober 2000 zu dem Prozesskostenhilfegesuch).
Diesbezügliche Unterlagen sind auch nicht zu den Akten gekommen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 116 ZPO
§ 19 InsVV
§ 3 VergütVO
§ 9 GmbHG
§ 19 GmbHG
§ 116 Nr. 1 ZPO
§ 85 Abs. 1 KO
§ 61 Abs. 1 Nr. 6 KO
§ 61 Abs. 1 Nr. 2 und 3 KO
§ 114 letzter Halbsatz ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1988, 233, 234
WM 1993, 1961