Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2012-01-25, Aktenzeichen 4 U 152/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0125.4U152.11.0A

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Limburg – 2. Zivilkammer – vom 21.06.2011 wird auf der Grundlage von § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen.
Das Urteil des Landgerichts wird ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt (§ 708 Nr. 10 S. 2 ZPO).
Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

Tatbestand:
Der Kläger nimmt als Insolvenzverwalter den Beklagten auf der Grundlage eines vom Beklagten gekündigten Werkvertrages über den Einbau eines Kamins auf eine restliche Vergütung in Höhe von 6.540,93 Euro in Anspruch. Grundlage der Berechnung des Anspruchs ist eine von der Schuldnerin nach der Kündigung erstellte „Abstandssummenkalkulation“, in welcher von der vereinbarten Nettovergütung die durch die Nichtausführung des Auftrags ersparten Aufwendungen abgezogen wurden.
Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der vorgerichtlichen Kosten stattgegeben, weil dem Kläger ein Anspruch auf „die vereinbarte Restvergütung“ aus § 649 S. 2 BGB zustehe.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er die Abweisung der Klage erstrebt.
Von der weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird nach § 522 Abs. 2 S. 2 ZPO in Verbindung mit § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten ist zulässig, hat in der Sache nach einstimmiger Überzeugung des Senats jedoch offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg und ist deshalb auf der Grundlage von § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen.
1. Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Vergütung für die bestellte Werkleistung abzüglich der ersparten Aufwendungen auf der Grundlage von § 649 S. 2 BGB zusteht.
Entgegen der Meinung des Beklagten ist die Anwendbarkeit dieser Anspruchsgrundlage nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger bereits „früher“ Schadensersatz statt der Leistung nach § 281 Abs. 1 BGB verlangt habe. Zwar erlischt in der Tat nach § 281 Abs. 4 BGB mit dem Verlangen des Gläubigers nach einem Schadensersatz statt der Leistung der vertragliche Erfüllungsanspruch (vgl. dazu Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 281 Rz. 49 f. und 52 m.w.N.). Ein solcher Fall ist hier aber aus zwei Gründen nicht gegeben.
a) Zum einen trifft es nicht zu, dass der Kläger zu einem früheren Zeitpunkt ausschließlich und eindeutig einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung geltend gemacht hat. In der Klageschrift auf S. 3 in Verbindung mit den S. 9 bis 12 hat der Kläger vielmehr die erhobene Forderung in erster Linie auf § 649 S. 2 BGB gestützt und nur hilfsweise zur Begründung einen Schadensersatzanspruch wegen Pflichtverletzung nach §§ 281, 280 BGB angeführt. An diesem Hilfsverhältnis bei der Klagebegründung wird deutlich, dass der Kläger gerade noch nicht zu einem Schadensersatzanspruch nach § 281 Abs. 1 BGB„übergegangen“ ist.
b) Zum anderen, und dies ist letztlich entscheidend, stellt der Anspruch aus § 649 S. 2 BGB entgegen seinem vordergründigen Wortlaut keinen „Anspruch auf die Leistung“ im Sinne von § 281 Abs. 4 BGB dar, sondern ist seinem materiellen Gehalt nach ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung. Mit dem „Anspruch auf die Leistung“ im Sinne des § 281 Abs. 1 BGB ist bei Verträgen allein der (Primär)Anspruch gemeint, nicht aber eine Entschädigung für die unterlassene Entgegennahme einer Leistung.
aa) Nach der Vorstellung des historischen Gesetzgebers ist es Aufgabe des § 649 S 2, den Unternehmer bei einer Kündigung des Bestellers nach S. 1 „vollständig schadlos zu halten“; er soll keine Vorteile, aber auch keine Nachteile erleiden (Motive zum BGB, Bd. 2 S. 503). Die Bestimmung hat deshalb materiell den Charakter eines Schadensersatzanspruchs; der Gesetzgeber hat nur gemeint, die Schadloshaltung des Unternehmers mit der Gewährung des Erfüllungsanspruchs erreichen zu können (Staudinger/Peters/Jacoby (2008) § 649 Rz. 34).
Die Bezeichnung als Vergütungsanspruch abzüglich etwaiger Ersparnisse ist lediglich eine rechtstechnische Einkleidung einer bestimmten Art der Schadensberechnung. In der inhaltlich weitgehend gleichen, aber jüngeren Regelung in § 651i Abs. 2 S. 2 BGB für den Reisevertrag wird der gleiche Anspruch als „Entschädigung“ bezeichnet.
bb) Der Charakter als Schadensersatzanspruch zeigt sich auch in der Art der Berechnung des Anspruchs, wie sie in § 649 S. 2 BGB niedergelegt ist. Sie entspricht nämlich der Berechnung des entgangenen Gewinns im Sinne von § 252 BGB, bei dem es sich um einen zu ersetzenden „Schaden“ handelt. Der entgangene Gewinn bestimmt sich bei selbständiger Tätigkeit nämlich aus den entgangenen Roherlösen (fiktiven Einnahmen) abzüglich ersparter Betriebskosten (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 252 Rz. 14). Die bei § 649 S. 2 BGB zu erstattende Differenz zwischen vereinbarter Vergütung und ersparten Kosten führt zu demselben wirtschaftlichen Ergebnis. Die Bedeutung des § 649 S. 2 BGB liegt darin, dass diese Vorschrift – anders als bei § 252 S. 2 BGB, der lediglich eine Beweiserleichterung enthält – die Beweislast zu Lasten des Bestellers umkehrt.
cc) Der Charakter des Anspruchs aus § 649 S. 2 BGB als Schadensersatzanspruch kommt darüber hinaus darin zum Ausdruck, dass nach ganz überwiegend vertretener Auffassung auf diesen Anspruch keine Umsatzsteuer zu entrichten ist (BGHZ 101, 130, 132 f.). Der Zahlung des Bestellers steht hier nämlich mangels erbrachter Werkleistung keine werthaltige Leistung des Unternehmers an den Besteller gegenüber. Der Kläger hat hier dementsprechend bei der Klageforderung die Umsatzsteuer nicht einberechnet.
2. Die Sache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Berufungsgerichts. Eine mündliche Verhandlung erscheint unter Berücksichtigung von Umfang und Schwierigkeitsgrad der Sache sowie ihrer Bedeutung für die Parteien nicht geboten.
III.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils beruht auf § 708 Nr. 10 S. 2 ZPO.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 281, 280 BGB
§ 252 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10 S. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 649 S. 2 BGB
§ 522 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 26 Nr. 8 EGZPO
§ 281 Abs. 1 BGB
§ 281 Abs. 4 BGB
§ 651i Abs. 2 S. 2 BGB
§ 252 S. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 101, 130, 132