Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-01-15, Aktenzeichen 6 A 1219/14
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2015:0115.6A1219.14.00

Tenor:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.
Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat keinen Erfolg.
Aus den im Zulassungsantrag dargelegten Gründen, die der Senat allein zu prüfen hat, ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Gewährung der beantragten Dienstbefreiung im Umfang von 25,5 Arbeitstagen habe. Die allein in Betracht kommende Vorschrift des § 9 Abs. 1 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen (AZVO) vom 4. Juli 2006 in der Fassung der Änderungsverordnung vom 18. August 2009 (GV.NRW S. 432) sei auf die Klägerin als Brandmeisterin nicht anwendbar. Denn § 1 Abs. 2 Nr. 5 AZVO bestimme ausdrücklich, dass Beamtinnen und Beamte des feuerwehrtechnischen Dienstes gemäß § 117 Abs. 2 HS. 2 LBG vom Geltungsbereich der – allgemeinen – Arbeitszeitverordnung ausgenommen würden. Für die Regelung der Arbeitszeit der Klägerin sei vielmehr die Spezialregelung der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes im Lande Nordrhein-Westfalen – AZVOFeu – vom 1. September 2006 (GV.NRW S. 442) einschlägig. Deren Anwendungsbereich erstrecke sich nach § 1 Abs. 1 AZVOFeu auf die Klägerin, weil diese als Brandmeisterin Schichtdienst unter Einschluss von Bereitschaftszeiten leiste. Eine Anwendbarkeit des § 9 AZVO folge auch nicht aus § 7 Abs. 1 AZVOFeu, der die allgemeine Arbeitszeitverordnung ergänzend für anwendbar erklärt, „soweit sich aus den vorstehenden Regelungen nichts anderes ergibt“. Denn der Verordnungsgeber habe die Dienstbefreiungsregelung des § 9 Abs. 1 AZVO in den Regelungszusammenhang der – von den §§ 2 bis 6 AZVOFeu abweichenden – Dienstzeitregelungen der §§ 2 bis 8 AZVO gestellt und dabei ausdrücklich nur für einen Teil der (Wechsel-)Schichtdienst leistenden Beamten, nämlich die im Volldienst, einen Anspruch auf Dienstbefreiung kodifiziert. Dies ergebe sich aus der Bezugnahme auf § 20 Abs. 1 oder 2 Erschwerniszulagenverordnung (EZulV), weil nach § 20 Abs. 1 Satz 2 bzw. Abs. 2 Satz 5 EZulV Zeiten des Bereitschaftsdienstes ausdrücklich nicht als Zulage begründende Arbeitszeit gälten. Dass § 20 EZulV im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht mehr existiere, stehe nicht entgegen, da auf die Rechtslage im Zeitpunkt der Antragstellung, ggf. der behördlichen Entscheidung abzustellen sei. Der in § 20 Abs. 1 Satz 2 EZulV enthaltene Ausschluss der zum Bereitschaftsdienst verpflichteten Beamten vom Zulagen-anspruch verstoße auch nicht gegen europarechtliche Vorgaben. Die auf der Grundlage der Richtlinie 2003/88/EG vom EuGH geforderte Qualifikation von Bereitschaftsdienst als Arbeitszeit habe ausschließlich arbeitszeitrechtliche, nicht aber besoldungsrechtliche Konsequenzen und verwehre es dem nationalen Gesetzgeber nicht, dem durch (Wechsel-)Schichtdienst besonders belasteten Beamten nur dann einen zusätzlichen „Bonus“ in Form von Freizeitausgleich zukommen zu lassen, wenn dieser als Volldienst geleistet worden sei. Schließlich könne die Klägerin ihren Anspruch auch nicht auf § 9 Abs. 2 AZVO stützen. Dessen Anwendungsbereich sei nicht eröffnet, weil die Klägerin ständig Wechselschichtdienst leiste.
Die gegen diese weiter begründeten Feststellungen des Verwaltungsgerichts erhobenen Einwendungen greifen im Ergebnis nicht durch.
Dabei bedarf es hier keiner abschließenden Entscheidung, ob das Verwaltungsgericht – wie die Klägerin meint – zu Unrecht angenommen hat, sie unterfalle als Beamtin des feuerwehrtechnischen Dienstes nach § 1 Abs. 2 Nr. 5 AZVO bereits nicht dem Geltungsbereich der AZVO, hier speziell des § 9 AZVO. Denn die Klägerin erfüllt jedenfalls nicht die Voraussetzungen, die § 9 Abs. 1 AZVO für die von ihr begehrte Dienstbefreiung von 25,5 Arbeitstagen für in der Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. März 2011 geleisteten Dienst aufstellt.
Zunächst dürfte allerdings mit der Klägerin davon auszugehen sein, dass für die Entscheidung über den geltend gemachten Anspruch auf Dienstbefreiung maßgeblich auf die im Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs geltende Sach- und Rechtslage abzustellen ist. Denn das einschlägige materielle Recht – dieses ist für die Bestimmung des maßgeblichen Zeitpunktes letztlich entscheidend – knüpft nach § 9 AZVO für den Anspruch auf Dienstbefreiung an die Dienstleistung des Beamten (im Wechselschichtdienst) in einem bestimmten Zeitraum an.
Die danach (teilweise) abweichende Entscheidungsgrundlage ist gleichwohl nicht geeignet, dem Begehren der Klägerin zum Erfolg zu verhelfen. Das betrifft zunächst den Anspruchszeitraum vom 1. Januar 2010 bis zum 31. März 2011, für den § 9 Abs. 1 Buchst. a) AZVO in der vom 1. Januar 2010 bis zum 18. Januar 2012 geltenden Fassung der Änderungsverordnung vom 18. August 2009 (GV.NRW S. 432 – n.F. 2009 –) anzuwenden ist, die auch das Verwaltungsgericht zugrunde gelegt hat. Danach erhalten die Beamtinnen und Beamten eine Dienstbefreiung von einem Arbeitstag für je zwei zusammenhängende Monate Wechselschichtdienst, die ständig Wechselschichtdienst oder ständig Schichtdienst leisten und denen die Zulage nach § 20 Absätze 1 oder 2 EZulV zusteht.
Der danach erforderliche Anspruch auf die Gewährung einer Erschwernis- bzw. (Wechsel-)Schichtzulage nach § 20 Abs. 1 oder Abs. 2 EZulV setzt seinerseits – wie auch bereits das Verwaltungsgericht dargestellt hat – die „Volldienstleistung“ voraus. Denn nach § 20 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 5 EZulV gelten in sämtlichen im Anspruchszeitraum gültigen Fassungen der EZulV Zeiten des Bereitschaftsdienstes nicht als Zulage begründende Arbeitszeit. Für die von der Klägerin befürwortete abweichende Auslegung von § 20 Abs. 1 und Abs. 2 EZulV ist angesichts des eindeutigen Wortlauts der Regelung kein Raum.
Im Ergebnis nichts Abweichendes gilt für den Anspruchszeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2009. Die Klägerin weist in diesem Zusammenhang zwar zutreffend darauf hin, dass die für diesen Zeitraum maßgebliche Fassung des § 9 Abs. 1 AZVO (vom 4. Juli 2006 – GV.NRW S. 335 –, in Kraft vom 1. August 2006 bis zum 31. Dezember 2009 – a.F. 2006 –) für eine Dienstbefreiung lediglich voraussetzt, dass die Beamtinnen und Beamten, die in Organisationseinheiten Dienst versehen, in denen ständig Dienst in verschiedenen Schichten geleistet wird, Nachtdienst versehen. Sie verkennt dabei jedoch, dass § 9 Abs. 2 AZVO a.F. 2006 weiter vorsieht, dass die Dienstbefreiung entsprechend den tariflichen Bestimmungen nach Anlage 1 oder Anlage 2 dieser Verordnung erfolgt. Die hier maßgebliche Anlage 2 – diese knüpft an § 27 TVöD an, der gemäß § 39 Abs. 1 Buchst. b) TVöD am 1. Januar 2006 in Kraft getreten ist und damit den in Anlage 1 in Bezug genommenen § 48a BAT ablöst – sieht in Absatz 1 Buchst. a) wortgleich mit dem späteren § 9 Abs. 1 Buchst. a) AZVO n.F. 2009 ebenfalls vor, dass den Beamtinnen und Beamten die – von der Klägerin begehrte – Dienstbefreiung von einem Arbeitstag für je zwei zusammenhängende Monate Wechselschichtdienst nur dann erhalten, wenn ihnen die Zulage nach § 20 Abs. 1 oder 2 EZulV zusteht.
Schließlich verlangen die europarechtlichen Vorgaben nicht, § 9 Abs. 1 AZVO n.F. 2009 bzw. § 9 AZVO a.F. 2006 i.V.m. Anlage 2 dieser Verordnung dahingehend auszulegen, dass die Zulagenberechtigung nach § 20 Abs. 1 oder 2 EZulV nicht zur Voraussetzung einer Dienstbefreiung im Sinne der benannten Vorschriften der AZVO gemacht werden darf. Im Ausgangspunkt zutreffend weist die Klägerin allerdings darauf hin, dass nicht entscheidend ist, ob § 20 Abs. 1 Satz 2 EZulV für sich betrachtet gegen europarechtliche Vorgaben verstößt, indem er die Gewährung einer (Wech-sel-)Schichtzulage davon abhängig macht, ob „Volldienst“ geleistet wird. Vielmehr kommt es darauf an, ob § 9 Abs. 1 AZVO n.F. 2009 bzw. § 9 AZVO a.F. 2006 i.V.m. Anlage 2 deswegen gegen Europarecht verstoßen, weil sie für den Anspruch auf Dienstbefreiung durch den Verweis auf § 20 Absätze 1 oder 2 EZulV eine „Volldienstdienstleistung“ verlangen.
Für einen solchen europarechtlichen Verstoß bzw. eine zwingende (vom Wortlaut der Verordnung abweichende) europarechtskonforme Auslegung wird mit dem Zulassungsvorbringen jedoch nichts Durchgreifendes vorgetragen und ist auch sonst nichts ersichtlich. Allein der Umstand, dass die Regelung des § 9 AZVO möglicherweise auch dem Arbeitsschutz dienen mag, begründet keinen Verstoß gegen die europarechtlichen Vorgaben der Richtlinie 2003/88/EG. Das Zulassungsvorbringen lässt insbesondere nicht erkennen, gegen welche konkrete Vorgabe der Richtlinie 2003/88/EG die in § 9 AZVO vorgesehene Anknüpfung der Dienstbefreiung an eine „Volldienstleistung“ verstoßen soll. Ebenso wenig wird deutlich, ob bzw. mit welchen diese Richtlinie auslegenden bzw. konkretisierenden Vorgaben des EuGH die Voraussetzung einer „Volldienstleistung“ nicht vereinbar sein könnte. Die Klägerin beruft sich weder auf eine Überschreitung der in Art. 6 RL 2003/88/EG vorgeschriebenen wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden noch auf eine Unterschreitung des in Art. 7 Abs. 1 2003/88/EG vorgesehenen Mindestjahresurlaubs oder einen Verstoß gegen die in Art. 8 RL 2003/88/EG niedergelegten Vorgaben für Nachtarbeit. Soweit nach der Rechtsprechung des EuGH – wie etwa in den vom Verwaltungsgericht zitierten Urteilen vom 3. Oktober 2000 – C-303/98 – und vom 9. September 2003 – C-150/02 – im Bereitschaftsdienst geleistete Dienstzeiten in vollem Umfang Arbeitszeit im Sinne der (mittlerweile außer Kraft getretenen) Richtlinie 93/104/EG darstellen, wird diese Feststellung im Zusammenhang mit der Einhaltung der europarechtlichen Vorgaben zur (wöchentlichen) Höchstarbeitszeit und zu den einzuhaltenden Ruhezeiten getroffen. Eine Verpflichtung, bei Einhaltung der in der (die Richtlinie 93/104/EG fortführenden) Richtlinie 2003/88/EG enthaltenen Vorgaben zur Arbeitszeit darüber hinaus in jeder Hinsicht Dienstzeiten im Bereitschaftsdienst und im „Volldienst“ gleichzustellen, lässt sich diesen Entscheidungen nicht entnehmen. Vor diesem Hintergrund trifft es auf keine durchgreifenden Bedenken, nur denjenigen Beamtinnen und Beamten eine – über die europarechtlichen Mindeststandards hinausgehende – zusätzliche Dienstbefreiung zukommen zu lassen, die (Wechsel-) Schichtdienst ohne Bereitschaftsdienst leisten.
Die Rechtssache weist keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten auf (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).
Dies wäre anzunehmen, wenn die Angriffe der Klägerin gegen die Tatsachenfeststellungen oder die rechtlichen Würdigungen, auf denen das angefochtene Urteil beruht, begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung gäben, die sich nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren klären ließen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern würden.
Das ist nicht der Fall. Die Klägerin benennt – wie oben festgestellt – keine durchgreifenden Gründe für die Unrichtigkeit des Urteils.
Die Berufung ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).
Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.
Die von der Klägerin aufgeworfenen Rechtsfragen,
„ob § 9 Abs. 1 AZVO europarechtskonform dahingehend auszulegen ist, dass entgegen § 20 EZulV auch der Bereitschaftsdienst als Arbeitszeit im Sinne dieser Vorschrift zu werten ist“
und
„ob § 9 Abs. 1 AZVO im Einklang mit dem Europarecht steht oder ob die Richtlinie 2003/88/EG einer nationalen Regelung entgegensteht, die eine Maßnahme des Arbeitsschutzes und des Gesundheitsschutzes von der Gewährung einer besonderen Besoldung abhängig macht, weil im Rahmen des Arbeitsschutzes auch Bereitschaftsdienst wie Volldienst zu werten ist“
bedürfen nicht der Klärung in einem Berufungsverfahren, da sie sich auf der Grundlage des Wortlauts der anzuwendenden Rechtsnormen sowie der bereits vorliegenden Rechtsprechung ohne Weiteres im oben dargestellten Sinn beantworten lassen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 bis 8 AZVO
§ 9 AZVO
§ 20 EZulV
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 1 Abs. 2 Nr. 5 AZVO
§ 9 Abs. 1 AZVO
§ 20 Abs. 1 Satz 2 bzw. Abs. 2 Satz 5 EZulV
§ 20 Abs. 1 Satz 2 EZulV
§ 9 Abs. 2 AZVO
§ 20 Abs. 1 oder Abs. 2 EZulV
§ 20 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 5 EZulV
§ 20 Abs. 1 und Abs. 2 EZulV
§ 9 Abs. 1 AZVO
§ 20 Abs. 1 oder 2 EZulV
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO
§ 9 Abs. 1 der Verordnung
§ 7 Abs. 1 AZVOFeu, der die allgemeine Arbeitszeitverordnung

Zitierte Entscheidungen: 6 RL 2003/88
8 RL 2003/88