Verwaltungsgericht Göttingen (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2020-02-18, Aktenzeichen 1 B 360/19

Tenor:

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt im Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes ein straßenbehördliches Einschreiten gegen den Beigeladenen.
Die Antragstellerin ist Eigentümerin eines Wohn- und Geschäftshauses in der Fußgängerzone der Göttinger Innenstadt. Das Ladengeschäft im Erdgeschoss ist an den Inhaber eines Schuhgeschäfts vermietet. In dem benachbarten Haus befindet sich im Erdgeschoss die vom Beigeladenen betriebene Eisdiele. Der Beigeladene verfügt für die Bewirtschaftung des Außenraums der Eisdiele auf einer Fläche von 5 m x 4 m über eine fortlaufend mit monatlicher Gültigkeit erteilte Sondernutzungserlaubnis der Antragsgegnerin. Nach Ziff. 6 der Auflagen („Beschaffenheit des Straßencafés“) sind Sonnenschirme bis maximal 4 Meter Durchmesser erlaubt.
Es besteht zwischen der Antragstellerin und dem Beigeladenen Streit über das Ausmaß der Inanspruchnahme der Sondernutzungserlaubnis, weil die Mieterin der Antragstellerin durch die Gestaltung mit einem Sonnenschirm, der seit November 2019 von seitlichen Planen ergänzt wird, ihre Geschäftsinteressen durch die Einschränkung der Sichtbeziehung zur Laufkundschaft eingeschränkt sieht.
Mit Schreiben vom 25.11.2019 forderte die Antragstellerin die Antragsgegnerin auf, unverzüglich auf die Einhaltung der Sondernutzungserlaubnis hinzuwirken, weil der Beigeladene nicht nur die räumlichen Grenzen der Erlaubnis überschreite, sondern mit den seitlichen Planen die letzte Sichtmöglichkeit auf die Schaufenster der Mieterin verdecke. Mit Schreiben vom 05.12.2019 teilte die Antragsgegnerin mit, keinen Handlungsbedarf zu sehen.
Die Antragstellerin hat am 11.12.2019 um einstweiligen Rechtschutz nachgesucht. Sie macht geltend, der Beigeladene überdehne seit einiger Zeit die räumlichen Grenzen der Sondernutzungserlaubnis. Mit Stühlen und den zu Pavillonen ausgebauten Sonnenschirmen rücke er seitlich zu weit in Richtung der Schaufenster des Schuhgeschäfts und lasse auch nicht den in der Sondernutzungserlaubnis vorgesehenen Durchgang von 2 Metern vor der Häuserzeile. Unter den Schirmen sei ein Gasbrenner als Heizung für die Gäste der Eisdiele untergebracht, der baurechtlich eine Feuerstätte im Sinne von § 5 Abs. 8 Satz 2 Nr. 1 NBauO sei. Im Rahmen des Anliegergebrauchs sei nicht nur sicherzustellen, dass die Geschäfte im Erdgeschoss fußläufig zu erreichen seien, sondern auch, dass die Schaufenster der Geschäfte von den Passanten wahrgenommen würden. Da dies nicht sichergestellt sei, erwarte sie, dass die Mieterin der Geschäftsräume im Erdgeschoss ihres Gebäudes eine Mietminderung geltend machen werde. Stünden die Pavillone auf einem privaten Grundstück, könnte sie ein Abwehrrecht nach § 1004 BGB i.V.m. § 5 NBauO geltend machen. Die bauordnungsrechtliche Wertung aus § 5 NBauO reduziere das Ermessen der Antragsgegnerin im Rahmen der Entscheidung, gegen den Beigeladenen einzuschreiten. Da die Pavillonnutzung innerhalb der öffentlichen Fußgängerzone unter keinem denkbaren Gesichtspunkt genehmigungsfähig sei, entspreche allein das straßenrechtliche Einschreiten einer pflichtgemäßen Ermessensausübung.
Die Antragstellerin beantragt,
der Antragsgegnerin nach § 123 VwGO aufzugeben, den Beigeladenen zu verpflichten, den vor dem Grundstück C-Straße aufgestellten Pavillon zu entfernen, und ihm unter Setzung einer angemessenen Frist die Ersatzvornahme anzudrohen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.
Sie begründet ihren Antrag im Wesentlichen damit, dass die Antragstellerin weder einen Anordnungsanspruch noch einen Anordnungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht habe. Sie habe weder aus § 18 NStrG noch aus ihrer eigenen Sondernutzungssatzung einen Anspruch auf das geforderte straßenrechtliche Einschreiten gegen den Beigeladenen. Es treffe schon nicht zu, dass der Beigeladene regelmäßig gegen die Sondernutzungserlaubnis verstoße. Er halte sowohl die Mindestdurchgangsbreite von zwei Metern zwischen der Außengastronomiefläche und der Hauswand ein als auch die in nördlicher und südlicher Richtung festgelegten und durch Markierungsnägel im Straßenbelag Grenzen der Sondernutzungserlaubnis.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Den ausdrücklich gestellten Antrag, der auf die Entfernung der „Pavillone“ gerichtet ist, legt das Gericht gemäß §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO unter Berücksichtigung der Antragsbegründung dahingehend aus, dass die Antragstellerin die Entfernung des Sonnenschirms der Außengastronomie des Beigeladenen einschließlich der seitlichen, am Sonnenschirm befestigten Planen sowie des unter dem Sonnenschirm abgestellten Heizpilzes begehrt.
Der so verstandene Antrag ist unzulässig.
Der Antragstellerin fehlt es an der erforderlichen Antragsbefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO). Sie beruft sich nicht auf die Verletzung eigener Rechte, sondern auf die Verletzung von Rechten ihrer Mieterin, die das Schuhgeschäft im Ladengeschäft des Erdgeschosses betreibt, durch die Gestaltung der Außengastronomie des Beigeladenen in den Wintermonaten. Indem sie geltend macht, dass der Zugang zum Ladengeschäft und insbesondere dessen Sichtbarkeit für Laufkundschaft beeinträchtigt würden, beruft sie sich auf eine mögliche Verletzung des durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Mieterin. Dass sie vorträgt, mit einer Mietminderung durch die Mieterin rechnen zu müssen, wenn der vom Beigeladenen geschaffene Zustand fortbestehe, ist nur eine mittelbare, nicht wehrfähige Folge dieses Zustands. Die dem Beigeladenen erteilte Sondernutzungserlaubnis vermittelt der Antragstellerin ebenso wenig ein Abwehrrecht gegen die Gestaltung der Außengastronomie wie die Vorgaben des Niedersächsischen Straßengesetzes im Allgemeinen.
Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus der Sondernutzungssatzung der Antragsgegnerin vom 07.12.2007, zuletzt geändert am 25.02.2011 (BA 002). Nach § 6 Ziff. 2 müssen sich Abgrenzungen der aufgestellten Tische und Sitzgelegenheiten bei Cafés, Gaststätten, Eissalons u. ä. städtebaulich und stadtgestalterisch verträglich einfügen. Zwar wird in § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB der Begriff des „Einfügens“ so verstanden, dass damit Drittschutz vermittelt wird. Mit dem Gebrauch des Begriffs in § 6 Ziff. 2 der Sondernutzungssatzung hat die Antragsgegnerin aber nach Überzeugung der Kammer keine nachbarschützende Regelung getroffen, die über das in der Rechtsprechung gefestigte Verständnis des Abwehrrechts des Anliegers gegen straßenrechtliche Maßnahmen hinausgeht (dazu sogleich) (vgl. zum Anliegerschutz aus Satzungsrecht VG Hannover, Beschl. v. 05.07.2019 - 7 B 1508/19 -, BeckRS 2019, 13993). Denn der Begriff des Einfügens aus § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB wird von der Rechtsprechung nur deshalb als drittschützend verstanden, weil er das baurechtliche Gebot der Rücksichtnahme enthält (vgl. BVerwG, Urt. v. 05.12.2013 - 4 C 5/12 -, BVerwGE 148, 290, Rn. 21). Das Straßenrecht kennt ein solches Rücksichtnahmegebot aber nicht. § 6 Ziff. 2 der Sondernutzungssatzung nimmt lediglich die Rechtsprechung auf, dass bei straßenrechtlichen Entscheidungen auch baugestalterische oder städtebauliche Belange, wie etwa der Schutz eines bestimmten Straßen- oder Ortsbilds, berücksichtigt werden können, sofern sie einen sachlichen Bezug zur Straße haben und auf einem konkreten Gestaltungskonzept der Gemeinde beruhen.
Der Antrag hat aber auch in der Sache keinen Erfolg.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis u.a. dann treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Dazu ist gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO glaubhaft zu machen, dass der Antragsteller zur Abwendung dieser Nachteile auf sofortige gerichtliche Hilfe angewiesen ist (sog. Anordnungsgrund) und dass ein materieller Anspruch auf diese Regelung besteht (sog. Anordnungsanspruch). Im Unterschied zum Beweis verlangt die bloße Glaubhaftmachung keine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit. Die tatsächlichen Grundlagen des geltend gemachten Anspruchs müssen jedoch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gegeben sein und bei der dann vorzunehmenden vollen Rechtsprüfung zu dem Anspruch führen.
Hier hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht, dass ein Anordnungsanspruch besteht.
Anspruchsgrundlage für das begehrte Einschreiten der Antragsgegnerin gegen den Beigeladenen ist § 22 NStrG. Nach dieser Regelung kann die für die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis zuständige Behörde die erforderlichen Maßnahmen zur Beendigung der Benutzung oder zur Erfüllung von Auflagen anordnen, wenn eine Straße ohne die erforderliche Erlaubnis benutzt wird. § 22 NStrG vermittelt grundsätzlich keinen Anspruch auf straßenbehördliches Einschreiten; eine Ausnahme wird angenommen, wenn die Zumutbarkeitsschwelle für den Anlieger überschritten wird (Wendrich, Niedersächsisches Straßengesetz, 4. Aufl. 2000, § 22 Rn. 1). In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass der Kernbereich des einfachgesetzlich geschützten Anliegergebrauchs grundsätzlich nur so weit geht, wie die angemessene Nutzung des Grundeigentums eine Benutzung der Straße erfordert (vgl. nur BVerwG, Urt. v. 06.08.1982 - 4 C 58.80 -, juris Rn. 12). Gewährleistet ist danach insbesondere auch der sog. „Kontakt nach außen“. Dieser umfasst über die Verbindung mit dem öffentlichen Wegenetz und Zutritt von Licht und Luft hinaus, namentlich bei gewerblicher Nutzung des Grundstücks, das Recht (des Gewerbetreibenden, s.o.), von diesem aus nach außen insbesondere mit der Laufkundschaft werbend in Kontakt treten zu können (vgl. Urt. d. Kammer v. 26.06.2014 - 1 A 126/13 -, juris Rn. 14 mit Verweis auf BVerwG, Urt. v. 29.04.1977 - IV C 15.75 -, juris Rn. 17 und VG Augsburg, Urt. v. 23.05.2012 - Au 6 K 12.317 -, juris Rn. 33 ff.; Nds. OVG, Beschl. v. 29.12.2015 - 7 ME 53/15 -, juris Rn. 10; Stahlhut, in: Kodal/Krämer, Straßenrecht, 7. Aufl. 2010, Kap. 26 Rnrn. 5, 19). Das vom Anliegergebrauch umfasste Recht auf werbende Kommunikation wird indes nicht schrankenlos gewährt. Es besteht insbesondere kein Anspruch des Einzelnen darauf, dass er in bestmöglicher Weise von seinem Grundstück aus werben kann und sein Grundstück zu diesem Zweck von allen Seiten und auf weite Entfernung hin einsehbar ist. Eine Grenze ist erst dort zu ziehen, wo der Betroffene praktisch keine Möglichkeit mehr hat, auf den Verkehr werbend einzuwirken (Urt. v. Kammer v. 26.06.2014, a.a.O., Rn. 5).
Nach dieser Maßgabe hat der Antrag keinen Erfolg.
Soweit die Antragstellerin geltend macht, der Beigeladene überschreite durch die Gestaltung des Bereichs der Außengastronomie mit den abgehängten Sonnenschirmen räumlich den Geltungsbereich der ihm erteilten Sondernutzungserlaubnis, ist schon nicht glaubhaft gemacht, dass dies zutrifft. Der räumliche Geltungsbereich der dem Beigeladenen erteilten Sondernutzungserlaubnis ist nach übereinstimmendem Parteivortrag durch Metallnägel im Bodenbelag der Fußgängerzone markiert.
Soweit die Antragstellerin sich darauf beruft, der Sonnenschirm sowie die seitlichen Planen an den Sonnenschirmen („Pavillone“) und der Heizpilz seien nicht von der Sondernutzungserlaubnis erfasst, kann sie hiermit nicht durchdringen, weil sie durch die Gestaltung der Sonnenschirme selbst dann nicht in relevanter Weise in ihrem Anliegerrecht verletzt wäre, wenn sie selbst und nicht ihre Mieterin die Beeinträchtigung zu beklagen hätte. Die Örtlichkeit ist der Kammer bekannt. Die Gestaltung des Schirms mit seitlichen Planen im Bereich der Außengastronomie des Beigeladenen ist jedenfalls außerordentlich auffällig, zumal in den Wintermonaten kein anderes Geschäft in dem Bereich der Fußgängerzone eine Außengastronomie betreibt. Er versperrt aber nur für Passanten, die in nördliche Richtung (Richtung Carré) laufen, und auch nur in einem gewissen Winkel vollständig die Sicht auf das Ladengeschäft im Erdgeschoss des Gebäudes der Antragstellerin. In nördliche Richtung laufend ist jedenfalls das Ladenschild mit dem markanten Namen, der bereits auf ein Schuhgeschäft hinweist, zu sehen. Für Passanten, die in die Gegenrichtung in Richtung Rathaus laufen, ist das Geschäft einschließlich der Schaufenster uneingeschränkt zu sehen. Die ausladende und auch besonders auffällige, vom übrigen Straßenbild abweichende Schirmgestaltung beeinträchtigt die Sichtbarkeit des Ladengeschäfts, ohne aber das Ausmaß zu erreichen, das die Sichtbarkeit für Kunden nahezu aufheben würde.
Soweit die Antragstellerin sich darauf beruft, der in der Sondernutzungserlaubnis dem Beigeladenen eingeräumte Mindestabstand von zwei Metern zur Häuserzeile sei ermessensfehlerhaft, weil er gegen das bauordnungsrechtliche Abstandsgebot verstoße, macht sie in der Sache die Rechtswidrigkeit der erteilten Sondernutzungserlaubnis geltend. Ein hoheitlicher Eingriff in die Rechtsposition des beeinträchtigten Anliegers kann zwar auch in der Erteilung einer rechtswidrigen Sondernutzungserlaubnis liegen, weil sie über die dem Anlieger offenstehenden Benutzungsrechte hinausgeht (Stahlhut, in: Kodal/Krämer, a.a.O., Kap. 26, Rn. 93.3). Der Antrag nach § 123 VwGO ist kein statthafter Rechtsbehelf, wenn in der Hauptsache das Anliegen mit der (Dritt-)Anfechtungsklage zu verfolgen wäre. Eine entsprechende Auslegung des Antrags ist hier unter Berücksichtigung der konkreten Fassung des Antrags, wie ihn die Kammer auslegt, rechtlich nicht möglich. Im Übrigen kann die Antragstellerin sich auf eine Verletzung von bauordnungsrechtlichen Vorschriften nicht berufen, so dass sie auch mit dem Vortrag, der Beigeladene betreibe mit der Heizanlage unter den Sonnenschirmen eine Feuerstätte im Sinne von § 5 Abs. 8 NBauO, nicht durchdringen kann. Denn bei der Entscheidung über die Erteilung oder Versagung einer Sondernutzungserlaubnis darf die zuständige Behörde nur straßenbezogene Belange berücksichtigen. Das ergibt sich aus der gesetzlichen Beschränkung des Ermessens durch den Zweck der Ermächtigung (§ 40 VwVfG); der gesetzliche Erlaubnisvorbehalt für eine straßen- und wegerechtliche Sondernutzung soll eine Nutzung der betroffenen Straßen und Wege sicherstellen, die den Widmungszweck, insbesondere den Gemeingebrauch, nicht wesentlich beeinträchtigt. Die Behörde ist im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung jedoch nicht zur Beachtung aller anderen öffentlichen Belange berufen, die nur mittelbar im Zusammenhang mit der Straße stehen (OVG NW, Beschl. v. 02.08.2006 - 11 A 2642/04 -, juris Rn. 24). Dazu gehören auch die bauordnungsrechtlichen Vorschriften der NBauO. Entsprechend vermittelt die Sondernutzungserlaubnis auch keine sogenannte Konzentrationswirkung und ersetzt insbesondere nicht eine möglicherweise erforderliche Baugenehmigung.
Die Kammer teilt zwar die Zweifel der Antragstellerin daran, ob die Gestaltung der Außengastronomie des Beigeladenen den Vorgaben von § 6 Ziff. 2 der Sondernutzungssatzung der Antragsgegnerin entspricht, die in Satz 1 ein städtebaulich und stadtgestalterisch verträgliches Einfügen der Abgrenzung von Bereichen von Außengastronomie fordert und in Satz 2 als Ausnahme vom Verbot von Überdachungen (nur) Sonnenschirme bis zu einer gewissen Größe zulässt. Ob dies der Fall ist, steht in diesem Verfahren aber nicht zur Entscheidung. Fehlt es bereits an einer Verletzung subjektiver Rechte der Antragstellerin durch die Sondernutzung der Straße durch den Beigeladenen, kann es dahinstehen, ob diese Sondernutzung objektiv rechtmäßig ist (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 14.11.2019 - 7 ME 49/19 -, juris Rn. 6).
Auf die Frage, ob der auf Vorwegnahme der Hauptsache gerichtete Antrag ausnahmsweise Erfolg haben kann (vgl. Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, Stand: 37. EL Juli 2019, § 123 Rn. 143 ff., mit zahlreichen Nachweisen), kommt es ebenfalls nicht an.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 2 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nach § 162 Abs. 2 VwGO nicht erstattungsfähig, weil er keinen Antrag gestellt und damit kein Prozessrisiko auf sich geladen hat.
Der Streitwert bemisst sich nach § 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Der beantragte Erlass einer Zwangsmittelandrohung wirkt sich nicht streitwerterhöhend aus (Ziff. 1.7.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013). Eine Halbierung des Streitwerts ist nicht angezeigt, weil der Antrag auf Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist (Ziff. 1.5. Satz 2 des Streitwertkatalogs).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO
§§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 2 VwGO
§ 1004 BGB
§ 5 NBauO
§ 123 VwGO
§ 18 NStrG
§ 22 NStrG
§ 40 VwVfG
§ 5 Abs. 8 Satz 2 Nr. 1 NBauO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 5 Abs. 8 NBauO
§ 162 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Satz 1 VwGO
Art. 14 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 148, 290
7 B 1508/19
4 C 5/12
4 C 58.80
1 A 126/13
IV C 15.75
6 K 12.31
7 ME 53/15
11 A 2642/04
7 ME 49/19