Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2014-07-02, Aktenzeichen VI U (Kart) 22/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:0702.VI.U.KART22.13.00

Tenor:
I.
Die Berufung des Klägers gegen das am 28. Mai 2013 verkündeteUrteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln– Az.: 87 O (Kart) 8/06 – wird zurückgewiesen.
II.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.
III.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.
V.
Wert des Berufungsverfahrens: 30.000.000 € (§ 39 Abs. 2 GKG).
Der Kläger war zusammen mit Q. X. Gründungsgesellschafter der U. AG. Seit ihrer Gründung im Jahr 1996 betreibt die U. AG einen Telefonauskunftsdienst. Die hierfür benötigten Teilnehmerdaten erhielt sie von der Beklagten, und zwar zunächst mittels eines online-Zugriffs auf die Auskunftsdatenbank der Beklagte. Grundlage hierfür war der sog. NDIS-Vertrages vom 08.11.1996. Seit Ende 1999/Anfang 2000 erhielt die U. AG die Daten offline, indem ihr die Datenbank DaRed im Rahmen des sog. DaRed-Vertrages zur Verfügung gestellt wurde. Seit Oktober 2000 kaufte die E. GmbH die Teilnehmerdaten bei der Beklagten ein und verwaltet sie für ihre Muttergesellschaft U. AG.
Für die Überlassung der Teilnehmerdaten zahlten die U. AG und die E. GmbH in der Zeit von 1998 bis 2004 insgesamt …. € an die Beklagte. Durch rechtskräftiges Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20.06.2007 (Az.: VI – U (Kart) 4/02) und vom 08.06.2011 (Az.: VI – U (Kart) 2/11) ist die Beklagte zur Rückzahlung der vereinnahmten Entgelte in Höhe von … € verurteilt worden, da die Teilnehmerdatenentgelte – so die Feststellungen in den genannten Urteilen - rechtswidrig überhöht waren und die Entgeltvereinbarung gegen §§ 19, 20 Abs. 1 GWB a.F.; § 12 TKG a.F.; § 49 TKG a.F. verstieß.
Die U. AG führte in der Zeit von September 1997 bis April 1999 insgesamt drei Kapitalerhöhungen durch, um der Gesellschaft zusätzliches Kapital zuzuführen. Am 15.09.1997 sind die N. Vermögensverwaltung und die Y. V. in die Gesellschaft aufgenommen worden (3. Kapitalerhöhung). Hierdurch reduzierte sich der Aktienanteil des Klägers von .. % auf .. % und der von Herrn X. von .. % auf .. %. Am 22.06.1998 beteiligte sich die S. an der U. AG (4. Kapitalerhöhung). Hierdurch verringerte sich der Aktienanteil des Klägers auf .. % und derjenige des Herrn X. auf .. %. Die 5. Kapitalerhöhung vom 31.03.1999 führte zu einer weiteren Reduzierung ihrer Aktienanteile. Der Aktienanteil des Klägers betrug danach .. % und der von Herrn X. .. %.
Nach dem Börsengang der U. AG verkauften der Kläger und Herr X. ihre Aktien im Zuge der mehrheitlichen Übernahme der U. AG durch die T. Q. SpA im Mai 2000 an die S.. Im Rahmen dieser Transaktion zahlte T. Q. SpA einen Preis von 150,00 € pro Aktie.
Der Kläger nimmt die Beklagte aus eigenem Recht und aus abgetretenem Recht des Herrn X. auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von insgesamt … Mio. € in Anspruch und hat hierzu behauptet, die 3., 4. und 5. Kapitalerhöhung der U. AG und die damit verbundene Reduzierung der eigenen und der Kapitalanteile des Herrn X. seien allein darauf zurückzuführen, dass die U. AG aufgrund der überhöhten Teilnehmerdatenentgelte einen erhöhten Finanzbedarf gehabt habe. Hierdurch sei ihm ein Schaden in Höhe von … Mio. € und Herrn X. in Höhe von … Mio. € entstanden. Durch die 3.-5. Kapitalerhöhung habe sich sein Aktienpaket um insgesamt .. % reduziert. Dies seien ... Aktien weniger als vor den Kapitalerhöhungen. Das Aktienpaket des Herrn X. sei um .. % gesunken. Dies sei eine Reduzierung in Höhe von … Aktien. Dieser durch Reduzierung des jeweiligen Aktienanteils eingetretene Verwässerungsschaden betrage bei ihm … Mio. € und bei Herrn X. … Mio. €. Überdies sei auch ein Unterbewertungsschaden der U. AG zum Ablauf der Sperrfrist am 20.04.2000 in Höhe von insgesamt … Mio. € eingetreten, der bezogen auf sein Aktienpaket .. Mio. € und bezogen auf das Aktienpaket des Herrn X. .. Mio. € betrage.
Insgesamt hat der Kläger den Schaden – und dies ist unstreitig – wie folgt berechnet:
1. Verwässerungsschaden durch Reduzierung des Aktienanteils durch die 3.-5. Kapitalerhöhung:
Kläger: 115,30 € (= 123,00 € (Aktienkurs am 25.04.2000) - 7,70 € (Aktienkurs bei Gründung)) x … (weniger Aktien) – .. Mio. € (Erlös aus Aktienverkauf an S.)=
… Mio. €
X.: 115,30 € (= 123,00 € (Aktienkurs am 25.04.2000) - 7,70 € (Aktienkurs bei Gründung)) x … (weniger Aktien) - .. Mio. € (Erlös aus Aktienverkauf an S.)=
2. Unterbewertungsschaden
Unterbewertungsschaden der U. AG zum Ablauf der Sperrfrist am 20.04.2000:
bezogen auf das Aktienpaket des Klägers: .. Mio. €
bezogen auf das Aktienpaket X.: .. Mio. €
Darüber hinaus hat der Kläger behauptet, Herr X. habe ihm seinen gegen die Beklagte gerichteten Schadensersatzanspruch in Höhe von … Mio. € nebst Zinsen abgetreten.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen,
a. an ihn … € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz jeweils ab Zustellung
b. an Herrn Q. X. … € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz jeweils ab Zustellung
zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.
Durch Urteil vom 28. Mai 2013 hat die 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln die Klage abgewiesen. Ein Anspruch des Klägers aus eigenem und abgetretenem Recht des Herrn X. scheitere jedenfalls daran, dass der geltend gemachte Verwässerungs- und Unterbewertungsschaden ein bloßer Reflex des Vermögensnachteils sei, den die U. AG und die E. GmbH durch das Verhalten der Beklagten erlitten hätten. Durch die Verurteilung der Beklagten zur Rückzahlung der rechtswidrig vereinnahmten Teilnehmerdatenentgelte an die U. AG bzw. die E. GmbH sei dieser Vermögensnachteil bereits ausgeglichen worden. Ersatzpflichtig sei ein Schaden des Aktionärs nur dann, wenn sich die ersatzbegründende Handlung unmittelbar gegen ihn richte. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Bloß mittelbar verursachte Schäden seien hingegen nicht ersatzfähig.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, mit der er sein ursprüngliches Klageziel weiterverfolgt.
Jedoch begründet der Kläger die Klageforderung nunmehr ausschließlich mit dem sog. Verwässerungsschaden und behauptet hierzu: Wenn sich sein eigener und der prozentuale Aktienanteil des Herrn X. nicht wie durch die 3., 4. und 5. Kapitalerhöhung geschehen reduziert hätte, hätten sie bei Übernahme der Aktienmehrheit durch die T. Q. SpA im Mai 2000 ihre Aktien zu einem Preis von 150,00 € pro Aktie direkt an die Erwerberin veräußern können. Unter Abzug der tatsächlich erzielten Veräußerungserlöse von der S. in Höhe von jeweils .. Mio. € betrage sein Verwässerungssachen … € und der von Herrn X. … €, insgesamt also … €.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und macht insbesondere geltend, etwaige finanzielle Nachteile des Klägers seien als bloßer Reflexschaden schon systematisch nicht ersatzfähig. Zudem fehle es an einer kausalen Verknüpfung zwischen den vermeintlich überhöhten Entgelten für die Teilnehmerdatenüberlassung und dem geltend gemachten Verwässerungsschaden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.
Die zulässige Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts Köln ist nicht begründet.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte weder in Höhe von … € aus eigenem Recht noch in Höhe von … € aus abgetretenem Recht des Gründungsaktionärs X. ein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz zu. Soweit der geltend gemachte Schadensersatzanspruch auf § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit einen Verstoß der Beklagten gegen das Kartellrecht und § 12 TKG 1996 gestützt wird, sind der Kläger und Herr X. nicht anspruchsberechtigt (siehe unter 1.). Auch steht ihnen weder ein Anspruch gegen die Beklagte wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) noch aus § 823 Abs. 1 BGB wegen eines sog. Eingriffs in Mitgliedschaftsrechte zu (siehe unter 2.).
1.
Die Beklagte ist dem Kläger und Herrn X. weder aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 86 EGV (Art. 82 EG jetzt Art. 102 AEUV), § 12 TKG 1996 noch aus § 35 S. 1 GWB i.V.m. § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB 1990; § 33 Abs. 1 GWB i.V.m. § 20 Abs. 1 GWB 1998 zum Schadensersatz verpflichtet.
Es bedarf insoweit keiner Entscheidung, ob und in welcher Höhe dem Kläger und Herrn X. ein Schaden durch die in der Zeit vom 15.09.1997 bis 31.03.1999 vorgenommenen drei Kaptalerhöhungen der U. AG entstanden ist, die nach dem Vorbringen des Klägers deshalb erforderlich waren, weil die Beklagte der U. AG und ihrer Tochtergesellschaft E. GmbH Teilnehmerdaten online und offline zu weit überhöhten Entgelten überlassen hat. Denn der Kläger und Herr X. sind nicht ersatzberechtigt und daher nicht aktivlegitimiert.
a.
Ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte aus eigenem und aus abgetretenem Recht des Herrn X. folgt nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 86 EGV (= Art. 82 EG jetzt Art. 102 AEUV), § 12 TKG 1996.
Allerdings ist nach dem schlüssigen Vortrag des Klägers von einem schuldhaften Verstoß der Beklagten gegen Art. 86 EGV (Art. 82 EG jetzt Art. 102 AEUV) auszugehen. Er hat unter Bezugnahme auf die Entscheidungen des Senats vom 8. Juni 2011 (Az.: VI – U (Kart) 2/11) und 20. Juni 2007 (Az.: VI – U (Kart) 2/11) vorgetragen, dass die Beklagte in dem hier relevanten Zeitraum von Oktober 1997 bis 1999 ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für die Überlassung von Teilnehmerdaten zum Zwecke der Auskunftserteilung und/oder der Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen unter Verstoß gegen § 22 Abs. 1 Nr. 1, 2 GWB 1989 bzw. § 19 Abs. 2 Nr. 1, 2 GWB 1998 missbraucht hat, indem sie bei der Preisgestaltung ihres Leistungsangebots die Preisgrenzen des § 12 TKG 1996 überschritten und infolgedessen die U. AG und die E. GmbH im Wettbewerb unbillig behindert hat. Hierdurch ist – so der schlüssige Vortrag des Klägers – der zwischenstaatliche Handel beeinträchtigt worden, da durch die Preisgestaltung der Beklagten ausländische Anbieter von Auskunftsdiensten von einem Markteintritt in Deutschland abgehalten worden sind. Zudem hat sich der Kläger die Ausführungen des Senates in den zitierten Entscheidungen zum Verschuldensvorwurf zu Eigen gemacht.
Gleichwohl sind der Kläger und Herr X. nicht berechtigt, die Beklagte wegen ihres schuldhaften Verstoßes gegen Art. 86 EGV (Art. 82 EG jetzt Art. 102 AEUV), § 12 TKG 1996 auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen. Sie sind vom Schutzzweck der verletzten Normen nicht erfasst.
Art. 86 EGV bzw. Art. 82 EG (jetzt Art. 102 AEUV) ist ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB. Hierunter ist nicht nur ein Gesetz im formellen Sinne zu verstehen, sondern jede Rechtsnorm. Auch EU-Recht kommt daher als Schutzgesetz in Betracht, sofern es unmittelbar wirkt. Nach ständiger Rechtsprechung ist eine Rechtsnorm dann ein Schutzgesetz, wenn sie – sei es auch neben dem Schutz der Allgemeinheit – gerade dazu dienen soll, den einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines Rechtsguts zu schützen. Dabei kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt und Zweck des Gesetzes sowie darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zugunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch mitgewollt hat. Es genügt, dass die Norm auch das Interesse des Einzelnen schützen soll, mag sie auch in erster Linie das Interesse der Allgemeinheit im Auge haben (BGHZ 116, 7 Rn. 18 m.w.Nachw.).
Ausgehend von diesen Grundsätzen gehören der Kläger und Herr X. nicht zu dem Personenkreis, der durch Art. 86 EGV (Art. 82 EG jetzt Art. 102 AEUV) geschützt wird. Nach dem Inhalt und Zweck der genannten Norm wollte der Normgeber nicht alle Personen in den Schutzbereich des Missbrauchsverbots einbeziehen, die durch die missbräuchliche Ausnutzung von Marktmacht einen Schaden erlitten haben. Hierzu zählen vielmehr nur diejenigen, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen durch den Kartellverstoß nachteilig betroffen sind.
Die Wettbewerbsregeln des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft dienen dem Ziel, den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarktes vor Verfälschungen zu schützen (Art. 3 Abs. 1 g EG). Art. 82 EG ist daher ebenso wie die übrigen Wettbewerbsregeln des Vertrags nicht nur dazu bestimmt, die unmittelbaren Interessen einzelner Wettbewerber oder Verbraucher zu schützen, sondern die Struktur des Marktes und damit den Wettbewerb als solchen (Bulst in Langen Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Wettbewerbsrecht, 11. Aufl., Bd. 2 Art. 82 Rn. 9). Nach der Rechtsprechung des EuGH schützt Art. 82 EG (jetzt: Art. 102 AEUV) daher zunächst den auf dem beherrschten Markt noch bestehenden Restwettbewerb mit der Folge, dass Wettbewerber des marktbeherrschenden Unternehmens, sei es auf dem beherrschten oder auf einem benachbarten Markt, als notwendige Träger des zu schützenden Restwettbewerbs von dem Schutzbereich erfasst werden. Den Regelbeispielen des Art. 82 Abs. 2 EG ist ferner zu entnehmen, dass auch Abnehmer und Lieferanten des marktbeherrschenden Unternehmens zu dem geschützten Personenkreis gehören. Schließlich sind auch die Endverbraucher geschützt, und zwar unabhängig davon, ob sie unmittelbare Handelspartner des marktbeherrschenden Unternehmens oder einige Marktstufen entfernt sind (Bulst in Langen/Bunte aaO., Art. 82 Rn. 10, 11).
Eine darüber hinausgehende Ausdehnung des Individualschutzes findet in der Rechtsprechung des EuGH – anders als der Kläger meint - keine Bestätigung. Zwar ist nach Ansicht des EuGH die volle Wirksamkeit des Art. 81 EG und insbesondere die praktische Wirksamkeit des in Art. 81 EG ausgesprochenen Verbots beeinträchtigt, wenn nicht jedermann Ersatz des Schadens verlangen kann, der ihm durch einen Vertrag, der den Wettbewerb beschränken oder verfälschen kann, oder durch ein entsprechendes Verhalten entstanden ist (EuGH v. Rs C-453/99 SlG. 2001, I-6297 Courage und Crehan; EuGH v. 13.07.2006, Rs C-295-298/04 Slg. 2006, I-6619 Rz. 2 Manfredi). Aus dieser Formulierung kann jedoch nicht geschlossen werden, dass zu dem geschützten Personenkreis jede Person gehört, der durch das wettbewerbswidrige Verhalten ein Schaden entstanden sein kann, und zwar unabhängig davon, ob sie als Anbieter oder Nachfrager auf einem der Märkte tätig ist, die durch das wettbewerbswidrige Verhalten betroffen sind. Der EuGH hat sich in den genannten Entscheidungen nicht mit der Frage beschäftigt, ob der Anspruchsteller auch dann zu dem geschützten Personenkreis gehört, wenn er weder Wettbewerber, noch sonstiger Marktteilnehmer ist.
In Sachen Courage hatte der EuGH über die Vorlagefrage des englischen Court of Appeal zu entscheiden, ob auch derjenige, der selbst Partei der wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung ist, von der anderen Vertragspartei Schadensersatz wegen eines Verstoßes gegen Art. 101 AEUV verlangen kann. Diese Frage hat der EuGH bejaht und bei der Begründung seiner Entscheidung u.a. ausgeführt, dass die praktische Wirksamkeit des in Art. 101 Abs. 1 AEUV ausgesprochenen Verbots beeinträchtigt wäre, wenn nicht jedermann Ersatz des Schadens verlangen könnte, der ihm durch einen wettbewerbsbeschränkenden Vertrag entstanden sei.
Im Fall Manfredi war über die Anspruchsberechtigung eines direkten Abnehmers zu entscheiden, da ein Versicherungsnehmer von seinem Kfz-Versicherer Rückzahlung von Versicherungsprämien verlangte, nachdem dieser mit Wettbewerbern die Prämienerhöhungen abgesprochen hatte.
Das vom Kläger angesprochene Urteil des EuGH vom 06.06.2013 (Rs C-536/11 EuZW 2013, 586 – Bundeswettbewerbsbehörde ./. Donau Chemie u.a.) befasste sich mit den Anforderungen, die an das Akteneinsichtsrecht eines verfahrensunbeteiligten Dritten zu stellen sind, der Schadensersatzklagen gegen Kartellteilnehmer erwägt und daher die Akten eines die Anwendung von Art. 101 AEUV betreffenden nationalen Verfahrens einsehen möchte. Lediglich im Rahmen der Vorbemerkungen seiner Entscheidung (dort Rn. 21) hat der EuGH auf das Urteil in Sachen Courage und Crehan Bezug genommen.
Das mit nicht nachgelassenem Schriftsatz des Klägers vom 16.06.2014 zu den Akten gereichte Urteil des EuGH vom 05.06.2014 (Rs. C-557/12, Kone u.a.) trifft ebenfalls keine Aussage über die Schadensersatzberechtigung eines nicht am Markt teilnehmenden Dritten. Vielmehr hat sich der EuGH in der genannten Entscheidung mit der Frage befasst, ob die an einem Kartell beteiligten Unternehmen zivilrechtlich für Schäden haften, die daraus resultieren, dass ein an diesem Kartell nicht beteiligtes Unternehmen in Anbetracht der Machenschaften des Kartells seine Preise höher festgesetzt hat, als es dies ohne das Kartell getan hätte, oder ob eines solche Haftung aus Rechtsgründen kategorisch ausgeschlossen werden darf. Mittelbar ging es daher um die Schadensersatzberechtigung eines Abnehmers auf der Marktgegenseite, mithin eines sonstigen Marktbeteiligten.
Auch die Entscheidung des Bundesgerichtshof vom 28.06.2011 (BGH NJW 2012, 998 – ORWI) stützt die Auffassung des Klägers nicht. In der zitierten Entscheidung hat sich der Bundesgerichtshof mit der Frage befasst, ob auch indirekte Abnehmer zu dem durch Art. 101 AEUV geschützten Personenkreis gehören und auch für sie ein Schadensersatzanspruch vom Normgeber gewollt ist. Er hat die Frage dahingehend bejaht, dass es angesichts der Bedeutung des Kartellverbots für die Wirtschaftsordnung geboten ist, denjenigen gesetzestreuen Marktteilnehmern deliktsrechtlichen Schutz zu gewähren, auf deren Kosten ein kartellrechtlich verbotenes Verhalten praktiziert wird (Rn. 25). Bei dem indirekten Abnehmer handelt es sich um einen solchen Markteilnehmer, da er einige Marktstufen von dem marktbeherrschenden Unternehmen entfernt als Nachfrager oder Anbieter von Waren oder Dienstleistungen auftritt.
Anders als der Kläger meint, ergibt sich auch aus den im Jahr 2005 mit der 7. GWB- Novelle in das GWB eingefügten Anpassungen an das europäische Kartellrecht nicht, dass jedermann, der durch einen Wettbewerbsverstoß einen Schaden erlitten hat, gemäß § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB einen Schadensersatzanspruch hat. Vielmehr schränkt die Vorschrift den Kreis der Ersatzberechtigten auf Mitbewerber und sonstige Marktteilnehmer ein. Aus § 33 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 GWB folgt, dass anspruchsberechtigt jeweils der durch den Kartellverstoß Betroffene ist. Betroffen im Sinne dieser Vorschrift ist gemäß Abs. 1 Satz 3 jeder, der als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist. Aus der Begründung zur 7. GWB Novelle geht hervor, dass der bewusst weit gefasste Begriff der „sonstigen Marktbeteiligten“ alle anderen Unternehmen im Einflussbereich der an einem Kartellverstoß beteiligten Unternehmen und die Verbraucher umfasst (Emmerich in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 33 Rn. 27 m.w.Nachw.).
Ausgehend hiervon gehören der Kläger und Herr X. nicht zu dem von Art. 86 EGV bzw. Art. 82 EG (jetzt Art. 102 AEUV) geschützten Personenkreis. Sie sind durch das marktmissbräuchliche Verhalten der Beklagten weder als Wettbewerber der Beklagten geschädigt worden, noch als einer ihrer Handelspartner oder als Endverbraucher. Der Kläger und Herr X. waren auf dem Markt für die Überlassung von Teilnehmerdaten zum Zwecke der Auskunftserteilung und/oder der Herausgabe von Teilnehmerverzeichnisse weder als Wettbewerber der Beklagten noch als einer ihrer Handelspartner unternehmerisch tätig. Marktbeteiligt waren die U. AG und die E. GmbH. Sie haben als selbständige juristische Personen bei der Beklagten die Überlassung von Teilnehmerdaten nachgefragt und die entsprechenden Verträge mit der Beklagten geschlossen. Der Kläger und Herr X. waren zwar Gesellschafter dieser Unternehmen. Sie selbst sind aber nicht als Nachfrager tätig geworden.
Der Kläger und Herr X. nehmen die Beklagte auch nicht als Endverbraucher auf Schadensersatz in Anspruch, der auf der letzten Absatzstufe als Nachfrager von Auskunftsdiensten oder Teilnehmerverzeichnissen durch das wettbewerbswidrige Verhalten der Beklagten geschädigt worden ist. Sie begründen ihren Schaden ausschließlich damit, dass der Verstoß der Beklagten gegen Art. 86 EGV bzw. Art. 82 EG (jetzt Art. 102 AEUV) in den Jahren 1997 bis 1999 die 3., 4. und 5. Kapitalerhöhungen der U. AG verursacht habe, die einen prozentualen Verlust ihrer ursprünglichen Aktienanteile in Relation zur Gesamtzahl der ausgegebenen Aktien nach sich gezogen haben.
Dass der Gesetzgeber nicht nur das durch den Kartellverstoß betroffene Unternehmen, sondern zugleich auch die Gesellschafter einer selbständigen juristischen Person als Investoren des am Markt tätigen Unternehmen in den Schutzbereich der genannten Vorschriften einbeziehen wollte, weil – so der Vortrag des Klägers in der mündlichen Verhandlung – es ohne die Investoren auch nicht das Unternehmen als „Investitionsvehikel“ gebe, überzeugt nach alledem nicht. Dieses Verständnis findet weder im Wortlaut der Norm, noch nach ihrem Sinn und Zweck oder in der Rechtsprechung des EuGH irgendeinen Anhaltspunkt. Auch der Kläger selbst vermochte einen solchen nicht aufzuzeigen.
b.
Das Klagebegehren ist nicht aus § 35 Abs. 1 S. 1 GWB i.V.m. § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB 1990; § 33 Abs. 1 GWB i.V.m. § 20 Abs. 1 GWB 1998 gerechtfertigt. Auch insoweit fehlt es dem Kläger und Herrn X. an der erforderlichen Anspruchsberechtigung. Sie gehören als Gesellschafter der U. AG bzw. der E. GmbH nicht zu dem Personenkreis, der durch das Verbot unbilliger Behinderung (§ 26 Abs. 2 Satz 1 GWB 1990, § 20 Abs. 1 GWB 1998) geschützt ist. Sie sind weder Mitbewerber der Beklagten noch sonstige Marktbeteiligte, denen durch die Preisgestaltung der Beklagten in den mit der U. AG und der E. GmbH geschlossenen Teilnehmerdatenüberlassungsverträge ein erstattungsfähiger Schaden entstanden sein könnte. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen oben unter 1. a. entsprechend Bezug genommen.
Auch in den Schutzbereich des § 12 TKG 1996 sind der Kläger und Herr X. als Aktionäre der U. AG nicht einbezogen. Die genannte Vorschrift bezweckt allein den Schutz der Wettbewerber der Beklagten, indem das Entgelt für die Überlassung der Teilnehmerdaten grundsätzlich auf die Kosten der effizienten Bereitstellung begrenzt wird.
2.
Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Zahlung von … € Schadensersatz folgt nicht aus § 826 BGB.
Die Beklagte hat dem Kläger und dem weiteren Gründungsgesellschafter der U. AG X. keinen in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt.
Zwar hat der Kläger – wie bereits oben ausgeführt – schlüssig dargetan, dass die Beklagte in den Jahren 1997 bis 1999 gegen das Verbot unbilliger Behinderung (Art. 86 EGV, Art. 82 EG, § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB 1989, § 20 Abs. 1 GWB 1998) verstoßen hat, indem sie von der U. AG und der E. GmbH für die Überlassung von Teilnehmerdaten überhöhte Entgelte verlangt hat. Jedoch reicht dieser Verstoß allein nicht aus, um von einem sittenwidrigen Verhalten auszugehen.
Objektiv sittenwidrig ist eine Handlung, die nach dem Inhalt oder dem Gesamtcharakter, der durch eine zusammenfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, d.h. mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht vereinbar ist. Hierfür genügt nicht, dass die Handlung gegen vertragliche Pflichten oder das Gesetz verstößt, unbillig erscheint oder einen Schaden hervorruft. Hinzutreten muss eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eintretenden Folgen ergeben kann (BGH NJW 2014, 1380 Rn. 8; BGH NJW-RR 2013, 550 Rn. 25 jeweils m.w.Nachw.).
Ob hier nach dem Vortrag des insoweit darlegungsbelasteten Klägers eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten angenommen werden kann, ist zumindest zweifelhaft.
aa.
Die Verwerflichkeit des Verhaltens ergibt sich jedenfalls nicht aus dem Ziel, das die Beklagte mit ihrer Preisgestaltung in den Jahren 1997 bis 1999 verfolgt hat.
Der Kläger beruft sich in diesem Zusammenhang auf die Schwere des wettbewerbswidrigen Verhaltens der Beklagten und trägt hierzu vor, es sei das Ziel der Beklagten gewesen, die U. AG und auch die übrigen Wettbewerber aus dem Markt zu drängen und in ihrer Existenz zu vernichten (Bl. 2915 u. 3076 GA).
Konkrete, auf Tatsachen gestützte Anhaltspunkte für diesen pauschalen Vortrag sind dem klägerischen Vorbringen indes nicht zu entnehmen. Sein Vorbringen genügt daher nicht den Anforderungen des § 138 Abs. 2 ZPO und ist somit unerheblich.
bb.
Der Kartellverstoß der Beklagten ist auch nicht deshalb sittenwidrig, weil die U. AG – so der Vortrag des Klägers – wegen der überhöhten Datenkosten in eine existenzbedrohende Liquiditätskrise geraten ist.
Die U. AG hat ihren Finanzbedarf durch die drei Kapitalmaßnahmen in 1997, 1998 und 1999 überwinden können. Sie ist nicht aus dem Markt ausgeschieden. Von den Entgelten, die die U. AG und auch die E. GmbH in der Zeit von 1998 bis Ende 2004 für die vertragsgemäß überlassenen Teilnehmerdaten an die Beklagte gezahlt hat – hierbei handelt es sich um insgesamt … € - hat sie aufgrund der mittlerweile rechtskräftigen Verurteilung der Beklagten den weit überwiegenden Teil, nämlich insgesamt … €, zurückerhalten.
cc.
Auch das von der Beklagten zur Behinderung ihrer Wettbewerber eingesetzte Mittel der Preisgestaltung begründet jedenfalls für die in der Zeit von 1997 bis zum 31.06.1998 berechneten Datenkosten keine besondere Verwerflichkeit ihres Handels. Ob dies für den Abrechnungszeitraum ab dem 01.07.1998 bis Ende 1999 anders zu beurteilen ist, bedarf im Ergebnis keiner Entscheidung, weil ein Anspruch aus § 826 BGB jedenfalls daran scheitert, dass der Beklagten der erforderliche Schädigungsvorsatz fehlte (siehe unter b.)
Ein auffälliges Missverhältnis zwischen der Höhe der versprochenen Vergütung und der dafür zu erbringenden Leistung begründet für sich allein noch nicht den Vorwurf der Sittenwidrigkeit. Dieser ist erst dann zu bejahen, wenn weitere sittenwidrige Umstände hinzutreten, wie etwa eine verwerfliche Gesinnung oder die Ausnutzung einer schwierigen Lage oder auch der Unerfahrenheit des Partners für das eigene übermäßige Gewinnstreben (BGHZ 125, 135 Rn. 10; BGHZ 144, 343 Rn. 10). Ein auffälliges Missverhältnis liegt in der Regel vor, wenn der Preis knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGHZ 144, 343, Rn. 11; Ellenberger in Palandt, aaO., § 138 Rn. 34 a). Liegt hingegen ein besonders grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, besteht eine tatsächliche Vermutung für ein Handeln aus verwerflicher Gesinnung, die in der Regel eine weitere Prüfung subjektiver Voraussetzungen entbehrlich macht und die Sittenwidrigkeit begründet (BGHZ 125, 135 Rn. 17; BGHZ 144, 343 Rn. 13; Ellenberger in Palandt, aaO., § 138 Rn. 34 a).
Ein auffälliges Missverhältnis zwischen der vertraglich vereinbarten Überlassung von Teilnehmerdaten an die U. AG und die E. GmbH und den hierfür von der Beklagten in dem Zeitraum 1997 bis zum 30.06.1998 vereinnahmten Entgelten kann nicht festgestellt werden. Der diesbezügliche Vortrag des Klägers ist nicht schlüssig. Zwar behauptet er für den gesamten hier in Rede stehenden Zeitraum (1997-1999), dass die von der Beklagten berechneten Datenkosten in einer „exorbitanten Höhe“ überhöht gewesen seien. Ferner nimmt er in diesem Zusammenhang auf die Missbrauchsverfahren des Bundeskartellamts Bezug, in denen sich die Beklagte im Jahr 1999 mit jährlich umlegbare Kosten der Datenüberlassung in Höhe von maximal .. Mio. € und im Jahr 2003 in Höhe von maximal .. Mio. € einverstanden erklärt hat, während nach der aktuellen Entscheidung der Bundesnetzagentur aus dem Jahr 2010 für Basis- und Zusatzdaten insgesamt nur ein Betrag von jährlich maximal … € verlangt werden darf.
Dieses Vorbringen reicht jedoch nicht aus, um in dem Zeitraum 1997 bis zum 30.06.1998 von einem auffälligen Missverhältnis zwischen den gezahlten Entgelten und dem Wert der vertraglich vereinbarten Leistung, also der Überlassung der Teilnehmerdaten durch die Beklagte, auszugehen. Hiergegen spricht die Entscheidung des Senats vom 8.06.2011 ( VI – U (Kart) 2/11). Zwar hat der Senat dort festgestellt, dass die von der U. AG für die Überlassung der Teilnehmerdaten gezahlten Entgelte die nach § 12 Abs. 2 TKG 1996 bzw. ab dem 01.07.1998 gegen die nach § 12 Abs. 1 TKG 1996 bestehende Preisgrenze überschritten haben. Dies bedeutet aber nicht zugleich, dass ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung im Sinne von § 138 BGB besteht. Für den Abrechnungszeitraum Oktober 1997 bis 30.06.1998 scheidet vielmehr im Gegenteil die Annahme eines wucherischen Preises aus. Der Senat hat in seinem Urteil (dort Seite 71 ff. der Urteilsgründe) ausgeführt, dass die Beklagte im Abrechnungszeitraum Oktober bis Dezember 1997 die Preisgrenze um (… ./. … =) … DM netto und im Abrechnungszeitraum vom 01.01.1998 bis 30.06.1998 um (… ./. … =) … DM netto überschritten hat. In beiden Fällen ist somit die 100%-Grenze nicht überschritten.
Für den Zeitraum ab dem 01.07.1998 ist der Entscheidung des Senates hingegen nicht zu entnehmen, welches konkrete Entgelt unter gemeinschaftskonformer Auslegung des § 12 TKG 1996 den gesetzlichen Anforderungen genügt. Der Senat hat zwar einen Verstoß gegen § 12 Abs. 1 TKG 1996 festgestellt, weil das vereinbarte Entgelt – soweit es die Basisdaten der F.-Kunden betraf – nicht ausschließlich an den Kosten für die Betreuung der Datenabnehmer sowie den Kosten der Auftragsannahme, der Auftragsabwicklung und Fakturierung und die Kosten für die technische Schnittstelle, über die die Teilnehmerdaten übermittelt werden, orientiert war (Seite 73 Urteilsgründe). Jedoch hat er das von der U. AG geschuldete zulässige Entgelt nicht bestimmen können, weil die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen ist und ihre dem damaligen Preissystem zugrundeliegende Entgeltkalkulation nicht offen gelegt hat.
Ob der Vortrag des Klägers zur maximalen Höhe der jährlich umlagefähigen Datenkosten (1999: .. Mio. €, 2003: .. Mio. € und 2010: … €) bei seit 1998 konstant gebliebenen Kosten der Datenüberlassung ausreichend im Sinne von § 138 ZPO ist, um von einem auffälligen Missverhältnis zwischen der vertraglich vereinbarten Leistung und dem für diese Leistung im Zeitraum vom 01.07.1998 bis Ende 1999 tatsächlich geschuldeten zulässigen Entgelt auszugehen, bedarf indes keiner Entscheidung. Jedenfalls scheitert ein Anspruch aus § 826 BGB an einem erforderlichen Schädigungsvorsatz der Beklagten.
Der Kläger hat nicht schlüssig vorgetragen, dass die Beklagte den Vorsatz hatte, nicht nur der U. AG, sondern zusätzlich (auch) dem Kläger und Herrn X. Schaden dadurch zuzufügen, dass die Bereitstellung von Teilnehmerdaten in den Jahren 1997-1999 zu sittenwidrig hohen Entgelten Kapitalerhöhungen der Gesellschaft notwendig macht und hierdurch eine Verwässerung ihrer Aktienanteile eintritt.
Der Schädigungsvorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Zum Vorsatz gehört und genügt, dass der Schädiger spätestens im Zeitpunkt des Schadenseintritts Art und Richtung des Schadens und die Schadensfolgen vorausgesehen und gewollt oder zumindest billigend in Kauf genommen hat (BGH NJW 2000, 2896; BGH NJW 2004, 446 und 2664). Geht es – so wie hier – um den Ersatzanspruch eines mittelbar Geschädigten, muss der Schädiger eine konkrete Vorstellung davon haben, dass er durch sein sittenwidriges Handeln nicht nur den unmittelbar Betroffenen, sondern auch andere, wenigstens bestimmbare Personen schädigt, und einen solchen möglichen Erfolg mindestens billigt. Denn in einem solchen Fall wird ihn das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, meist auch gegenüber dem mittelbar Geschädigten treffen (BGH NJW 1979, 1599 f.).
Der Kläger hat zunächst zum Vorsatz der Beklagten vorgetragen, die Beklagte habe ihre Preisgestaltung insbesondere im Jahr 1998 mit dem Ziel getroffen, Wettbewerb im Auskunftsmarkt von vornherein zu verhindern. Damit habe sie billigend in Kauf genommen, dass die hinter der U. AG stehenden Gesellschafter durch ihre Preisgestaltung bei den Datenkosten geschädigt werden (Bl. 2919 GA). Dieses Vorbringen ist nicht schlüssig. Vorliegend geht es nicht um eine vorsätzliche Schädigung der U. AG durch überhöhte Datenkosten, die aus Sicht der Beklagten neben der Verringerung des Unternehmenswerts (unmittelbarer Schaden) zugleich eine Schädigung der Aktionäre durch Verringerung des Kurswertes ihrer Aktien nach sich ziehen kann. Vielmehr müsste sich die Beklagte zumindest in groben Zügen konkrete Vorstellungen darüber gemacht haben, dass sich die U. AG weder bei den Banken noch bei ihren Gesellschaftern das notwendige Kapital beschaffen kann, sondern Investoren mit der Folge beteiligt werden müssen, dass sich der bisherige Anteil der Gesellschafter an der Gesellschaft verringert. Hiervon kann vorliegend jedoch nicht ausgegangen werden. Der Kläger macht lediglich geltend, von der Verdrängungsstrategie der Beklagten sei denknotwendig der Vorsatz umfasst, die Gesellschafter der U. AG in eine Situation zu bringen, in der sie nicht mehr in der Lage sein würden, Kapital nachzuschießen und den Konkurs zu verhindern. Die Beklagte habe damit zumindest billigend in Kauf genommen, dass die Gesellschafter im Wege der Kapitalerhöhung neue Kapitalgeber an Bord nehmen und auf diese Weise ihren eigenen Kapitalanteil verwässern würden (S. 42 f. Schriftsatz vom 4.11.2013). Diesem Vorbringen kann in seiner Pauschalität nicht gefolgt werden. Zu dem klägerseits behaupteten Verwässerungsschaden der Gründungsaktionäre ist es gekommen, weil die Möglichkeit zur Fremdkapitalfinanzierung nicht bestand und auch der Kläger und Herr X. finanziell nicht (mehr) in der Lage waren, der Gesellschaft Kapital zur Verfügung zu stellen. Diesen Sachverhalt hätte die Beklagte daher aufgrund konkreter Anhaltspunkte zumindest in groben Zügen für möglich halten und billigend in Kauf nehmen müssen. Dies ist hier indes nicht der Fall. Weder kann für die Zeit vor der Abmahnung der Beklagten durch das Bundeskartellamt vom 2.11.1998 noch für den Zeitraum danach von einem gegen den Kläger und Herrn X. gerichteten Schädigungsvorsatz ausgegangen werden.
Dass die Beklagte bereits vor der Abmahnung durch das Bundeskartellamt Kenntnis von der Finanzkrise der U. AG hatte, die nur durch die Aufnahme von Investoren beseitigt werden konnte, ist dem Vortrag des Klägers nicht zu entnehmen. Bis zu diesem Zeitpunkt ist nichts dafür ersichtlich und von dem Kläger auch nicht dargetan, dass die Beklagte irgendwelche Anhaltspunkte dafür hatte, dass die U. AG von ihren Kreditinstituten - mit der G. Bank AG bestand ein Darlehensvertrag über .. Mio. DM und bei der R. LB bestand eine Kreditlinie in Höhe von .. Mio. DM – keine Unterstützung für die Finanzierung zu erwartender Verluste erhalten würde. Gleiches gilt im Hinblick auf die Vermögensverhältnisse der Gründungsgesellschafter. Der Kläger hat weder dargetan noch ist sonst ersichtlich, dass die Beklagte wusste oder es zumindest für möglich hielt, dass die Gründungsaktionäre der U. AG nicht mehr in der Lage waren, der Gesellschaft zusätzliches Kapital zur Verfügung zu stellen.
Durch die Abmahnung des Bundeskartellamts vom 2.11.1998 hat die Beklagte zwar erfahren, dass „die privaten Gründer die Gesellschaft an finanzstarke Unternehmen veräußern und aus dem Kreis der Gesellschafter ausscheiden“ mussten. Jedoch entsprachen die Feststellungen des Bundeskartellamts nicht den Tatsachen, da der Kläger und Herr X. ihre Aktien tatsächlich erst nach der 5. Kapitalerhöhung der U. AG am 1. April 1999 verkauft haben. Der Schädigungsvorsatz der Beklagten konnte sich demzufolge ab diesem Zeitpunkt nur dann gegen den Kläger und Herrn X. richten, wenn sie wusste, dass die Feststellungen des Bundeskartellamts in diesem Punkt unzutreffend waren. Aber auch hierzu fehlt jeglicher Vortrag des Klägers.
3.
Das Klagebegehren ist nicht aus § 823 Abs. 1 BGB wegen eines sog. mitgliedschaftsbezogenen Eingriffs gerechtfertigt.
Zwar sind Mitgliedschaftsrechte als sonstige Rechte deliktsrechtlich gegen Eingriffe geschützt, die sich unmittelbar gegen den Bestand der Mitgliedschaft oder die in ihr verkörperten Rechte und Betätigungsmöglichkeiten von erheblichem Gewicht richten (Sprau in Palandt, BGB, 70. Aufl., § 823 Rn. 21).
Die Preisgestaltung der Beklagten bei der vertraglichen Überlassung von Teilnehmerdaten an die U. AG stellt einen solchen unmittelbaren Eingriff in ein wesentliches Mitgliedschaftsrecht des Klägers und Herrn X. als Gesellschafter der U. AG nicht dar.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO besteht kein Anlass. Die Ausführungen des Senats zu der Rechtsfrage, wer vom Schutzzweck des Art. 86 EGV, Art. 82 Abs. 2 EG, Art. 102 AEUV erfasst ist und infolgedessen Ersatzberechtigter im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB bzw. § 33 Abs. 1 GWB ist, haben keine grundsätzliche Bedeutung. Die aufgeworfene Rechtsfrage ist nicht klärungsbedürftig, denn es bestehen über Umfang und Bedeutung jener Rechtsvorschriften keine Unklarheiten. In der Literatur und Rechtsprechung wird die Auffassung des Klägers, wonach unabhängig vom Schutzzweck der Norm jedermann, dem ein Schaden durch einen Kartellverstoß entstanden ist, zum Schadensersatz berechtigt sein soll, von niemandem geteilt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19, 20 Abs. 1 GWB a.F.; § 12 TKG a.F.; § 49 TKG
§ 12 TKG
§ 826 BGB
§ 138 BGB
§ 138 ZPO
§ 39 Abs. 2 GKG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 35 S. 1 GWB
§ 26 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 33 Abs.  1 GWB
§ 20 Abs. 1 GWB
§ 22 Abs. 1 Nr. 1, 2 GWB
§ 19 Abs. 2 Nr. 1, 2 GWB
§ 33 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 33 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 35 Abs. 1  S. 1 GWB
§ 33 Abs. 1 GWB
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 12 Abs. 2 TKG
§ 12 Abs. 1 TKG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 823 Abs.  2 BGB
Art. 86 EGV
Art. 82 EG
Art. 102 AEUV
Art. 3 Abs. 1 g EG
Art. 82 Abs. 2 EG
Art. 81 EG
Art. 101 AEUV
Art. 101 Abs. 1 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 116, 7
NJW 2012, 998
NJW 2014, 1380
NJW-RR 2013, 550
BGHZ 125, 135
BGHZ 144, 343
NJW 2000, 2896
NJW 2004, 446
NJW 1979, 1599
87 O (Kart) 8/06