Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Urteil vom 2019-06-06, Aktenzeichen 1 OLG 191 Ss 39/19

Tenor:
Orientierungssatz
1. An einem tatbestandlichen Verwenden i.S.d. § 86a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 i.V.m. § 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB fehlt es nur dann, wenn der Schutzzweck der Norm erkennbar nicht berührt wird. Sind die äußeren Umstände nicht eindeutig, ist der objektive Tatbestand erfüllt und es bedarf einer besonders sorgfältigen Prüfung der subjektiven Tatseite.(Rn.29)
3. Die Wortkombination "Deutschland erwache" als Kommentar unter einem vermeintliche Ausländerkriminalität thematisierenden Facebook-Beitrag unterfällt als Parole einer ehemaligen nationalsozialistischen Organisation auch in ihrem isolierten Gebrauch dem Kennzeichenbegriff und zwar ungeachtet des Umstandes, dass es aufgrund ihrer Mehrdeutigkeit auch unverfängliche Verwendungsmöglichkeiten gibt.(Rn.17) (Rn.29)
Verfahrensgang
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Gera vom 13.12.2018 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Gera zurückverwiesen.

Tatbestand:
Nach Einspruch gegen den vorausgegangenen Strafbefehl vom 25.09.2017 sprach das Amtsgericht Rudolstadt, Zweigstelle Saalfeld, den Angeklagten vom Vorwurf der Verwendung von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen frei. Das gegen dieses Urteil von der Staatsanwaltschaft Gera eingelegte und in der Folge ausdrücklich als Berufung bezeichnete Rechtsmittel, dessen spätere (Neu-)Bezeichnung als (Sprung-)Revision unwirksam war (vgl. Senatsbeschluss v. 17.09.2018, 1 Ss 96/18), hat die 4. Strafkammer des Landgerichts Gera am 13.12.2018 verworfen.
Gegen das Berufungsurteil hat die Staatsanwaltschaft Gera mit Schriftsatz vom 13.12.2018 Revision eingelegt, die sie nach am 17.01.2019 erfolgter Zustellung des schriftlichen Urteils am 21.01.2019 mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts begründet hat.
Mit Stellungnahme vom 14.03.2019 ist die Thüringer Generalstaatsanwaltschaft der Revision mit dem Antrag beigetreten, das Urteil des Landgerichts Gera vom 13.12.2018 aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung an das Landgericht Gera zurückzuverweisen.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 333 StPO statthafte Revision der Staatsanwaltschaft ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
Das Rechtsmittel hat mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts auch in der Sache Erfolg.
Das angefochtene Urteil genügt in sachlich-rechtlicher Hinsicht nicht den Anforderungen, die nach den Vorgaben des § 267 Abs. 5 StPO an die Gründe eines freisprechenden Urteils zu stellen sind. Abgesehen davon, dass es bereits keine klare Positionierung enthält, ob der Freispruch aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen erfolgte, und dass die - als „Erkenntnisse“ bezeichneten - Feststellungen des Berufungsurteils unklar und lückenhaft sind und zudem ihre Grundlage - einschließlich des Einlassungsverhaltens des Angeklagten - gänzlich offen lassen, beruht es auf einer rechtsfehlerhaften Auslegung des § 86a StGB bzw. des ihm zugrundeliegenden Kennzeichenbegriffs.
1.
Das Urteil teilt unter Ziff. II. mit, dass die Berufungsverhandlung zu „nachfolgenden Erkenntnissen“ geführt habe:
„Am 26.03.2017 um 07.27 Uhr soll sich im Bereich der Unterführung am B. B. Bahnhof eine körperliche Auseinandersetzung ereignet haben. Zwei Frauen sollen auf dem Nachhauseweg von mehreren Personen attackiert worden sein, bei denen es sich augenscheinlich um Ausländer handelte. Der Ehegatte einer der beiden angegriffenen Frauen begab sich in den Bereich des Bahnhofs und fertigte ein Handyfoto.
Ein Foto, von zwei Personen mit Balken über den Augen wurde am 28.03.2017 auf dem Facebookaccount des Accountinhabers '...' veröffentlicht. Zudem veröffentlichte der Betreiber des Accounts '...' 2 auszugsweise Fotos eines Mädchens, auf dem ein blaues Auge und ein Hämatom im Brustbereich zu erkennen waren.
Diese Accountmitteilung wurde zahlreich kommentiert, weitergeleitet und geliked. Unter anderem kommentierte ein R. S. den Facebookaccount mit den Worten 'Deutschland erwache!'.
Am 29.03.2018 um 0.03 Uhr setzte der Angeklagte ebenfalls die Worte 'Deutschland erwache!' auf den Facebookaccount „...“
In der - nicht zwischen tatsächlicher und rechtlicher Bewertung differenzierenden - Würdigung unter Ziff. III. des Urteils wird u. a. ergänzend mitgeteilt, dass die Wortkombination „Deutschland erwache“ eine Parole des Sturmlieds von Dietrich Eckert sei - der durch nationalsozialistische Propaganda Bekanntheit erlangte - und dass sie auf den Standarten der SA neben dem schwarzen Hakenkreuz verwendet wurde.
Gleichwohl erfülle die Verwendung der Worte „Deutschland erwache“ als Facebook-Kommentar den „objektiven“ Tatbestand des § 86a StGB nicht, weil durch die Umstände kein „leicht erkennbarer“ Zusammenhang zur Parole der SA hergestellt werde, der Spruch vielmehr „genau so gut“ die Auslegung ermögliche, dass die Parole sich z. B. auf das gleichnamige Gedicht von Tucholsky beziehe und der Angeklagte auf eine „Bedrohungssituation für Deutschland!“ hinweisen wollte.
2.
a) Abgesehen davon, dass sich die zuletzt genannte Auslegungsmöglichkeit, der Angeklagte habe sich u. U. auf das gleichnamige Gedicht von Tucholsky beziehen wollen, mangels jeglicher Mitteilung, ob und ggf. wie sich der Angeklagte zu dem Tatvorwurf eingelassen hat, als durch das Revisionsgericht nicht nachprüfbare bloße Mutmaßung darstellt, bleibt damit letztlich unklar, ob die Verwendung der Wortkombination „Deutschland erwache“ wegen ihrer Mehrdeutigkeit bereits von vornherein nicht dem Kennzeichenbegriff (und damit dem objektiven Tatbestand) des § 86a StGB unterfallen soll oder ob eine Strafbarkeit nur im konkreten Fall aufgrund der Umstände (welcher?) bzw. einer - allerdings weder durch konkrete Feststellungen noch eine nachvollziehbare Beweiswürdigung unterlegten - vermeintlich nicht ausschließbaren subjektiven Verwendungsabsicht des Angeklagten entfallen soll.
b) Über die dargelegten (handwerklichen) Lücken und Unklarheiten hinaus erweist sich die Würdigung des Landgerichts insbesondere aber deshalb als rechtsfehlerhaft, weil sie dem weiten Kennzeichenbegriff des § 86a StGB in der Auslegung von Bundesverfassungsgericht (vgl. Beschluss vom 18.05.2009, 2 BvR 2202/08, bei juris) und Bundesgerichtshof (vgl. BGHSt 52, 364ff) nicht gerecht wird.
Die Kammer geht zunächst ausdrücklich und zutreffend davon aus, dass es sich bei der Wortkombination „Deutschland erwache“ um eine dem sog. „Sturmlied“ Eckerts entnommene Parole der SA handelt, die von der der NSDAP und deren Sturmabteilung (SA) propagandistisch genutzt, namentlich auf deren Standarten verwendet und - zusammen mit dem Hakenkreuz - abgebildet wurde. In den Materialien des Bundesamtes für Verfassungsschutz und von Verfassungsschutzämtern der Bundesländer (u. a. Mecklenburg-Vorpommern, Hessen und Sachsen) wird die Parole „Deutschland erwache“ als Losung der NSDAP, SA, SS bezeichnet.
Hiervon ausgehend und mit Blick auf den noch näher darzustellenden Schutzzweck des § 86a StGB unterfällt diese Wortkombination als Parole einer ehemaligen nationalsozialistischen Organisation nach Auffassung des Senats auch in ihrem isolierten Gebrauch (ohne gleichzeitige Darstellung des Hakenkreuzes) dem Kennzeichenbegriff des § 86a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 i. V. m. § 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB, und zwar ungeachtet des Umstandes, dass es aufgrund ihrer Mehrdeutigkeit auch unverfängliche Verwendungsmöglichkeiten dieser Begriffskombination (etwa im Sinne einer Anlehnung an Tucholsky oder als allgemeiner schlagwortartiger Appell zu gesellschaftspolitischen Problemfeldern) gibt.
Der Bundesgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 01.10.2008, Az. 3 StR 164/08, der ein auch von der verbotenen VSBD/PdA benutztes stilisiertes Keltenkreuz betrifft, zu dieser Rechtsfrage folgendes ausgeführt (BGHSt 52, 364, 372ff):
„Der Kennzeichenbegriff ist für sich genommen einer einschränkenden Auslegung nicht zugänglich. Kennzeichen, wie sie beispielhaft in §86a Abs.2 StGB aufgezählt sind, sind sicht- oder hörbare Symbole, deren sich die in §86 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 StGB aufgeführten Organisationen bedienen oder bedient haben, um propagandistisch auf ihre politischen Ziele und die Zusammengehörigkeit ihrer Anhängerschaft hinzuweisen ... . Zur Begründung der Kennzeicheneigenschaft ist deshalb allein erforderlich, dass sich die Vereinigung ein bestimmtes Symbol durch einen Autorisierungsakt - sei es durch formale Widmung, sei es durch schlichte Übung - zu eigen gemacht hat, so dass dieses Symbol zumindest auch als Zeichen der verbotenen Organisation erscheint (...) .
Ist dies der Fall, so ist darüber hinaus eine Unverwechselbarkeit des Symbols nicht erforderlich. Dass das Kennzeichen auch unverfängliche Verwendung in anderem Zusammenhang findet und von der Organisation lediglich übernommen wurde, ist für den Kennzeichenbegriff nicht von Bedeutung. Von solchen außerhalb des Symbols liegenden tatsächlichen Umständen kann die Feststellung, ob es sich bei ihm um das Kennzeichen einer verbotenen Organisation handelt, ohne nachteilige Folgen für die Rechtssicherheit und Bestimmtheit des Tatbestands nicht abhängig gemacht werden (...).
Da das stilisierte Keltenkreuz als Symbol jedenfalls auch für die verbotene VSBD/PdA steht, unterfällt es somit ohne jede Einschränkung dem Kennzeichenbegriff des §86a StGB. Dem steht nicht entgegen, dass das Keltenkreuz - wenn auch weitgehend gerade nicht in stilisierter Weise, sondern in vielfältigen künstlerischen Gestaltungsformen - auch unabhängig von einem Bezug zu dieser Organisation namentlich zu kultisch-religiösen Zwecken, in kulturhistorischen Zusammenhängen oder auch als reiner Schmuck dargestellt sowie gebraucht wurde und wird. (...)
Dem Umstand, dass - von Fällen der Sozialadäquanz abgesehen (§86a Abs. 3 i.V.m. §86 Abs.3 StGB) - bei wortgetreuer Auslegung des §86a StGB damit jedweder Gebrauch eines solchen Kennzeichens - mithin aufgrund seiner Mehrdeutigkeit auch jede unverfängliche Verwendung des stilisierten Keltenkreuzes - dem objektiven Tatbestand unterfiele, muss mit Blick auf die Grundrechte namentlich der Meinungs- und Bekenntnisfreiheit durch eine anderweitig restriktive Auslegung der Vorschrift Rechnung getragen werden.
Das kann aber nicht in der Weise geschehen, dass eine tatbestandsmäßige Verwendung des Kennzeichens nur dann bejaht wird, wenn dieses durch einen mit ihm verbundenen Hinweis oder durch die Umstände seines Gebrauchs in einen konkreten Bezug zu der verbotenen Organisation gestellt wird. Eine derartige Tatbestandseinschränkung wäre mit dem weit gespannten Schutzzweck des §86a StGB nicht vereinbar.
Die Vorschrift richtet sich zunächst gegen eine Wiederbelebung verfassungswidriger Organisationen und der von ihnen verfolgten verfassungsfeindlichen Bestrebungen, auf die das Kennzeichen symbolhaft hinweist. Es soll bereits jeder Anschein vermieden werden, in der Bundesrepublik Deutschland gebe es eine rechtsstaatswidrige politische Entwicklung in dem Sinne, dass verfassungsfeindliche Bestrebungen in der durch das Kennzeichen symbolisierten Richtung geduldet würden (vgl. BGHSt 25, 30, 33; 31, 383, 387; 51, 244, 246). Die öffentliche Verwendung des Kennzeichens einer verfassungswidrigen Organisation begründet deshalb grundsätzlich die Gefahr einer solchen Wiederbelebung, weil in ihr ein werbendes Bekenntnis zu der Organisation und deren verfassungsfeindlichen Zielen zu sehen ist.
(...)Die vom Bayerischen Obersten Landesgericht und in der Literatur vertretene Auffassung würde jedoch vor allem nicht dem Zweck des §86a StGB gerecht, die von der Verwendung des Kennzeichens einer verfassungswidrigen Organisation ausgehende gruppeninterne Wirkung zu unterbinden. Neben der werbenden Wirkung nach außen erfüllen Kennzeichen eine wichtige gruppeninterne Funktion als sichtbares Symbol geteilter Überzeugungen. Ihre Verwendung erlaubt es Gleichgesinnten, einander zu erkennen und sich als eine von den 'anderen' abgrenzbare Gruppe zu definieren ... . Der Gefahr einer gruppeninternen Verwendung des Kennzeichens und einer damit einhergehenden Verfestigung der Bindungen von Gleichgesinnten kann durch eine Auslegung des §86a Abs.1 Nr.1 StGB, die die Verwendung des von der VSBD/PdA gebrauchten stilisierten Keltenkreuzes nur dann unter den Tatbestand subsumiert, wenn ein auch für außenstehende Dritte erkennbarer Bezug des Symbols zu dieser Organisation hergestellt wird, nicht wirksam entgegengetreten werden. Vielmehr liegt es nahe, dass sich gerade Anhänger der verbotenen Organisation die nach Auffassung des Bayerischen Obersten Landesgerichts und der Literatur bestehende Möglichkeit, das Kennzeichen auch straflos gebrauchen zu können, für ihre Zwecke zu Nutze machen würden und sich auf diese Weise das verbotene Kennzeichen im politischen Leben der Bundesrepublik Deutschland wieder als Symbol der VSBD/PdA Organisation etablieren könnte.
Für eine einschränkende Auslegung des Tatbestands des §86a StGB ist deshalb ein anderer Lösungsansatz zu wählen.
Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfordert die weite Fassung des §86a StGB eine Restriktion des Tatbestands in der Weise, dass solche Handlungen, die dem Schutzzweck der Norm eindeutig nicht zuwiderlaufen oder sogar in seinem Sinne wirken, nicht dem objektiven Tatbestand unterfallen (vgl.BGHSt 25, 30, 32 ff.; 25, 133, 136 f.; 51, 244, 246 ff.). Dies ist bislang für Fälle anerkannt, in denen das Kennzeichen in einer Weise dargestellt wird, die offenkundig gerade zum Zweck der Kritik an der verbotenen Vereinigung oder der ihr zugrunde liegenden Ideologie eingesetzt wird (vgl.BGHSt 25, 30, 34; 51, 244) oder erkennbar verzerrt, etwa parodistisch verwendet wird (vgl. BGHSt 25, 133, 136 f.). Mit dieser Rechtsprechung wird einerseits dem Anliegen, verbotene Kennzeichen grundsätzlich aus dem Bild des politischen Lebens zu verbannen, andererseits den hohen Anforderungen, die das Grundrecht der freien Meinungsäußerung an die Beurteilung solcher kritischen Sachverhalte stellt, Rechnung getragen (vgl.BVerfG NJW 2006, 3052). Sie ist für den hier in Rede stehenden Fall fortzuentwickeln.
Allerdings kann hier für die Prüfung, ob die Verwendung des stilisierten Keltenkreuzes dem Schutzzweck des §86a StGB eindeutig nicht zuwiderläuft, nicht auf die Darstellung des Symbols selbst zurückgegriffen werden; denn dieses lässt bei isoliertem Gebrauch gerade nicht erkennen, ob es als Kennzeichen der verbotenen Organisation oder - trotz der Stilisierung - zu völlig anderen, etwa religiösen oder rein dekorativen Zwecken verwendet wird. Ebensowenig lässt sich der Darstellung eine offenkundige Gegnerschaft zu der VSBD/PdA entnehmen. Anzuknüpfen ist vielmehr an die Fälle, in denen ein (offensichtlich) 'verbotenes' Kennzeichen in einem mehrdeutigen Zusammenhang gebraucht wird. Hierzu hat der Senat bereits entschieden, dass für die Beantwortung der Frage, ob die konkrete Kennzeichenverwendung dem Schutzzweck des §86a StGB erkennbar nicht zuwiderläuft, die gesamten Umstände der Tat zu berücksichtigen sind (BGHSt 25, 30, 34: 'Hitler-Gruß' bei Polizeikontrolle). Nichts anderes kann gelten, wenn die potentielle Mehrdeutigkeit des Geschehens schon aus dem Kennzeichen selbst entspringt. Daher kann den Anforderungen, die die Grundrechte der Meinungs- und Bekenntnisfreiheit, aber auch der allgemeinen Handlungsfreiheit an eine verfassungskonforme Auslegung des Tatbestands stellen, hier nur in der Weise Rechnung getragen werden, dass der mit dem Gebrauch des Kennzeichens verbundene Aussagegehalt anhand aller maßgeblichen Umstände des Falles ermittelt wird. Ergibt dies, dass der Schutzzweck der Norm in seinen oben dargestellten Ausprägungen eindeutig nicht berührt wird, so fehlt es an einem tatbestandlichen Verwenden des Kennzeichens, da dieses nicht als solches der VSBD/PdA zur Schau gestellt wird. Sind die äußeren Umstände dagegen nicht eindeutig, so ist der objektive Tatbestand der Norm erfüllt; es bedarf dann aber besonders sorgfältiger Prüfung, ob sich der Täter bewusst war, das Kennzeichen einer verbotenen Organisation zu verwenden und daher auch die subjektive Tatseite gegeben ist.“ (Hervorhebungen in Fettdruck d. d. Senat)
Die Anwendung dieser am Schutzzweck der Norm ausgerichteten Grundsätze auf die vorliegende Fallgestaltung führt zunächst ohne Weiteres zu der Erkenntnis, dass die Mehrdeutigkeit der Wortkombination „Deutschland erwache“ - ungeachtet ihrer Zusammensetzung aus zwei jeweils gänzlich unverfänglichen Begriffen des alltäglichen Sprachgebrauchs - nichts daran ändert, dass es sich um ein grundsätzlich vom Tatbestand des § 86a StGB umfasstes Kennzeichen einer ehemaligen nationalsozialistischen Organisation handelt. Dem Umstand, dass deshalb - mit Ausnahme der von § 86a Abs. 3 i. V. m. § 86 Abs. 3 StGB erfassten Fälle - jeder (auch unverfängliche) Gebrauch dieses Wortgebildes dem objektiven Tatbestand des § 86a StGB unterfiele, kann auch nicht dadurch Rechnung getragen werden, dass eine tatbestandsmäßige Verwendung nur dann bejaht wird, wenn es durch einen mit ihm verbundenen (äußeren) Hinweis in einen konkreten Bezug zu der verfassungswidrigen Organisation gestellt wird. Vielmehr ist den Anforderungen an die gebotene verfassungskonforme (restriktive) Auslegung des (objektiven) Tatbestands nach der vorstehend dargestellten Rechtsprechung dadurch Rechnung zu tragen, dass der mit dem Gebrauch des Kennzeichens verbundene Aussagegehalt anhand aller maßgeblichen Umstände des Falles ermittelt wird. Ergibt dies, dass der dargestellte Schutzzweck nicht berührt wird, fehlt es bereits an einem tatbestandlichen Verwenden des Kennzeichens. Sind die äußeren Umstände dagegen nicht eindeutig, so ist der objektive Tatbestand der Norm erfüllt, wobei es dann einer besonders sorgfältigen Prüfung der subjektiven Tatseite bedarf (BGH a. a. O.).
Die hiernach gebotene Prüfung anhand aller maßgeblichen Umstände des Falles hat das Landgericht nicht vorgenommen und ist angesichts der unklaren und lückenhaften tatrichterlichen Feststellungen auch dem Senat nicht möglich, da das Berufungsurteil weder mitteilt, ob und ggf. wie sich der Angeklagte zu dem Vorwurf eingelassen hat, noch konkrete Feststellungen etwa dazu trifft, welche Person bzw. Gruppierung den Facebook-Account „...“ betreibt, inwieweit dort ein bestimmter Adressatenkreis mit ggf. einseitiger politischer Ausrichtung angesprochen wird, welchen Verlauf der von dem Angeklagten kommentierte „Meinungsaustausch“ zuvor genommen hat, ob bzw. in welchem organisierten politischen Umfeld sich der Angeklagte im Übrigen bewegt etc.
Dies erscheint umso bedauerlicher, als der Senat bereits bei seiner (überflüssigen) ersten Befassung mit dem vorliegenden Verfahren im Beschluss vom 17.09.2018 auf die unzureichenden Sachverhaltsdarstellungen in den bis dahin ergangenen gerichtlichen Entscheidungen hingewiesen hat.
Soweit im ersten Absatz der im Berufungsurteil unter Ziff. II. mitgeteilten „Erkenntnisse“ ein Geschehen geschildert wird, das sich am 26.03.2017 ereignet haben „soll“ (?), handelt es sich im Übrigen schon nach der Wortwahl nicht um konkrete Feststellungen und wird zum anderen verkannt, dass es darauf, ob dieses Geschehen so stattgefunden hat, für die Beurteilung des vorliegenden Fall gar nicht ankommt. Entscheidend ist vielmehr, welcher Sachverhalt auf der Facebook-Seite wiedergegeben und wie in den Reaktionen damit umgegangen wurde.
Soweit es dann im zweiten Absatz unvermittelt heißt, „ein Foto von zwei Personen ...“ sei am 28.03.2017 auf dem Facebook-Account „...“ veröffentlicht worden, fehlt es auch an der nachvollziehbaren Darstellung eines Zusammenhanges mit dem ersten Absatz der „Feststellungen“, was u. U. durch sprachliches Unvermögen erklärt, aber nicht durch entsprechende Auslegung im Sinne des wirklich Gemeinten (Schilderung des genannten Sachverhaltes bei Facebook unter Illustrierung mit entsprechenden Fotos) überwunden werden kann.
Wegen der dargelegten Rechtsfehler war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung an das Landgericht Gera zurückzuverweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 333 StPO
§ 86a StGB
§ 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB
§ 267 Abs. 5 StPO
§ 86 Abs. 3 StGB

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 52, 364
BGHSt 52, 364, 372
BGHSt 25, 30, 33
BGHSt 25, 30, 32
BGHSt 25, 30, 34
BGHSt 25, 133, 136
NJW 2006, 3052
71 Js 28258/17
1 Ss 96/18
2 BvR 2202/08
3 StR 164/08