Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Beschluss vom 2013-12-20, Aktenzeichen 15 WF 414/13
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2013:1220.15WF414.13.0A

Tenor:
I. Der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - N. vom 18. November 2013 wird teilweise geändert:
Dem Antragsgegner wird ratenfreie Verfahrenskostenhilfe bewilligt, soweit er sich gegen den Antrag zu Ziffer II aus der Antragsschrift vom 07. Oktober 2013 verteidigt. Ihm wird Rechtsanwalt … beigeordnet.
II. Im Übrigen wird die Beschwerde zurück-gewiesen.
III. Die Beschwerdegebühr wird um die Hälfte ermäßigt.

Tatbestand:
Der Antragsgegner wird auf Kindesunterhalt und Auskunft in Anspruch genommen.
Die am 06. Juni 2000 und am 22. August 2002 geborenen Antragsteller sind die Söhn des Antragsgegners. Sie leben im Haushalt der vom Antragsgegner geschiedenen Kindesmutter in N. Ein Titel über den Kindesunterhalt existierte nicht.
Der am 05. September 1969 geborene Antragsgegner lebt in …. Er arbeitet vollschichtig für eine Firma in H. Hieraus erzielt er ein monatliches durchschnittliches Nettoeinkommen von 1.641,13 €, von dem er im Jahr 2013 für eine zusätzliche Altersvorsorge monatlich 71,82 Euro zahlt. Bis August 2013 zahlte der Antragsgegner an die Kindesmutter Kindesunterhalt für beide Antragsteller monatlich 520,00 Euro, ab September 2013 lediglich 250,00 Euro.
Die Bevollmächtigte der Antragsteller hat den Antragsgegner mit Schreiben vom 04. September 2013 zur Auskunftserteilung über dessen Einkünfte zum Zwecke der Berechnung des Kindesunterhalts aufgefordert.
Der Antragsgegner behauptet, er zahle - was unstreitig ist - für seine gemietete Wohnung monatlich an Warmmiete 590,00 €. Da im Rahmen des Selbstbehalts lediglich ein Betrag von 360,00 € für Wohnkosten ausgewiesen sei, müsse der Selbstbehalt heraufgesetzt werden. Die Wohnung habe 3 Zimmer, weise eine Größe von ca. 61,50 m² auf und verfüge über ein Wohn- und ein Schlafzimmer sowie ein Kinderzimmer. Weiterhin habe er Umgangskosten monatlich in Höhe von 156,00 Euro zu tragen. Er fahre zweimal im Monat nach N. und hole die Antragsteller zu sich nach H. Dafür lege er mit seinem Fahrzeug, das er einzig für die Umgangskontakte benötige, monatlich 520 Km zurück. Er sei auf eine Drei-Zimmer-Wohnung angewiesen, damit die Kinder bei den Besuchswochenenden ihr eigenes Zimmer hätten.
Das Amtsgericht - Familiengericht - N. hat den Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe zurückgewiesen und zur Begründung unter anderem ausgeführt, der Abzug von freiwilligen Beiträgen zur Altersversorgung sei nicht abzugsfähig, soweit der Mindestunterhalt der Antragsteller nicht gedeckt sei. Die Kosten des Umgangs habe der Antragsgegner aus dem Anrechnungsbetrag des hälftigen Kindergeldes zu tragen. Eine Erhöhung des Selbstbehalts infolge erhöhter Wohnkosten scheide aus. Dem Antragsgegner sei zuzumuten in, eine kleinere Wohnung oder eine im Umland von H. zu ziehen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist zulässig, jedoch überwiegend ohne Erfolg.
Nach §§ 112, 113 Abs. 1 FamFG in Verbindung mit § 114 ZPO ist einem Verfahrensbeteiligten, der nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Verfahrensführung nicht aufbringen kann, auf Antrag Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen, wenn die beabsichtigte Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg hat.
1.
Das Vorbringen des Antragsgegners bietet hinreichende Aussicht auf Erfolg, soweit er sich gegen den Antrag auf Auskunft und Belegvorlage verteidigt. Der Antragsgegner trägt vor, er habe die Auskunft erteilt und die ihm zur Verfügung stehenden Belege beigebracht, mithin den Anspruch erfüllt Im Übrigen besteht keine hinreichende Erfolgsaussicht.
Er ist nach seiner Darstellung teilweise leistungsfähig, den Unterhaltsanspruch der Antragsteller zumindest in Höhe von insgesamt 250,00 Euro zu befriedigen. Seine Rechtsverteidigung ist insoweit mutwillig. Im Übrigen ist der Antragsgegner im Hinblick auf den begehrten Mindestkindesunterhalt leistungsfähig.
1.1. Das Familiengericht hat zu Recht von einer Erhöhung des notwendigen Selbstbehalts monatlich 1.000,00 € im Hinblick auf die hohen Wohnkosten des Antragsgegners abgesehen.
Innerhalb der Rechtsprechung (vgl. KG, FamRZ 2012, 1649; OLG Bamberg, FamRZ 1993, 66) und Literatur (vgl. Klinkhammer in: Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familiengerichtlichen Praxis, 8. Aufl. § 2 Rn. 392; Brudermüller in: Palandt, BGB, 73. Aufl. § 1603 BGB Rn. 20) besteht Einigkeit, dass eine Heraufsetzung des in den Tabellenbeträgen ausgewiesenen Wohnkostenanteils grundsätzlich möglich ist, wenn der Pflichtige für die Deckung seines Wohnbedarfs dauerhaft unvermeidbare Mehrkosten in erheblichen Umfang aufbringen muss (vgl. KG, a.a.O.Rn. 4). Im Rahmen einer Angemessenheitsprüfung ist zu fragen, ob die erhöhten Wohnkosten unvermeidbar sind (vgl. Klinkhammer, a.a.O.) und innerhalb welcher Art von Unterhaltsverhältnis (z.B. Unterhalt für minderjährige Kinder) die Frage relevant wird (vgl. Gerhardt in: Gerhardt, Handbuch Fachanwalt Familienrecht, 9. Aufl., Kapitel 6 Rn. 738).
Die Überschreitung des Betrages von 360,00 € monatlich für Warmmiete muss erheblich und unvermeidbar sein, wobei der Unterhaltsschuldner gehalten ist, sich um eine preisgünstigere Wohnung zu bemühen und Wohnkosten durch die Inanspruchnahme von Wohngeld zu senken (vgl. OLG Bamberg, FamRZ 1993, 66, 67). Er hat darzulegen und zu beweisen, dass er dieser Obliegenheit nachgekommen ist (Klinkhammer, a.a.O.). Der Antragsgegner hat nicht konkret vorgetragen, welche Anstrengungen er überhaupt unternommen hat, um preiswerteren Wohnraum für sich zu finden. Der Antragsgegner hat vorgetragen, er habe im Laufe des Jahres 2013 für seine Lebensgefährtin in H.-E. nach einer Ein-Zimmer-Wohnung erfolglos gesucht. Der Vortrag ist unbestimmt, da keine konkreten Tatsachen vorgetragen werden. Eine etwaige Beweisaufnahme liefe auf eine Ausforschung hinaus. Zudem ist nicht aufgezeigt, dass der Antragsgegner überhaupt für sich und nicht nur in seinem Stadtteil nach preiswerterem Wohnraum auch unter Reduzierung der Wohnfläche gesucht hat. Soweit er unter anderem auf einen Mietspiegel hinweist, ersetzt dies keinen konkreten Vortrag. Zudem geben Mietspiegel lediglich Durchschnittswerte an, woraus nicht der Schluss gezogen werden kann, preiswerterer Wohnraum unterhalb des Mittelwertes sei nicht zu finden.
Zwar mögen die tatsächlichen Möglichkeiten preisgünstigen Wohnraum in Ballungszentren zu finden eher begrenzt sein, jedoch führt diese Annahme nicht von Anfang an zur Aussichtslosigkeit einer Wohnungssuche. Zudem wäre es dem Antragsgegner möglich und auch zumutbar, auch in nicht unmittelbarer Nähe rund um den Sitz der ihn beschäftigenden Firma in H. nach preiswerterem Wohnraum zu suchen. Bereits nach seinem Vortrag hat die Entfernung von N. nach H. seiner beruflichen Tätigkeit in der Vergangenheit bei der ihn beschäftigenden Firma nicht entgegengestanden.
Gründe, die eine Unzumutbarkeit rechtfertigen können, sind weder ersichtlich noch sonst vorgetragen. Insbesondere hindert eine Bindung des Antragsgegners zu den Antragstellern eine weitere räumliche Entfernung nicht, da ein Umgang zwischen den Beteiligten - was streitig ist - lediglich alle 14 Tage am Wochenende und in den Ferien statt findet.
Von besonderer Bedeutung ist, dass die Heraufsetzung des Selbstbehalts aufgrund erhöhter Wohnkosten im Verfahren auf Mindestunterhalt minderjähriger Kinder begehrt wird. Der Antragsgegner ist gesteigert erwerbsverpflichtet und gehalten, alle verfügbaren Mittel gleichmäßig zu seinem Unterhalt und demjenigen der Kinder zu verwenden. Von ihm ist daher zu erwarten, sich in seinen Wohnbedürfnissen im Interesse der minderjährigen Antragsteller einzuschränken. Dies betrifft sowohl die Lage der Wohnung als auch deren Größe. Soweit der Antragsgegner darauf hinweist, dass er ein großes Zimmer für Besuche der Antragsteller im Rahmen des Umgangs vorrätig halte, wird übersehen, dass gerade im Mangelfall den Antragstellern besser gedient ist, wenn ihnen weitere finanzielle Mittel für ihren Lebensunterhalt zur Verfügung stehen als ein eigenes Zimmer bei Umgangskontakten. Den Antragstellern wäre ohne weiteres Umgang ohne eigenes Zimmer zuzumuten.
1.2.
Aufwendungen des gesteigert unterhaltspflichtigen Antragsgegners für eine zusätzliche Altersvorsorge sind unterhaltsrechtlich grundsätzlich dann nicht berücksichtigungsfähig, wenn der Mindestunterhalt für ein minderjähriges Kind andernfalls nicht aufgebracht werden kann (vgl. BGH, FamRZ 2013, 616 Tz. 20). Daher sind im Rahmen der Leistungsfähigkeit die vom Antragsgegner im Jahr 2013 monatlich gezahlten 71,82 Euro unterhaltsrechtlich nicht anzuerkennen.
1.3.
Der Antragsgegner ist somit wie folgt leistungsfähig:
Einkommen:
1.641,13 Euro
Selbstbehalt:
1.000,00 Euro
Mindestkindesunterhalt der Antragsteller
0.606,00 Euro
Differenz
0.035,13 Euro
Der Antragsgegner beziffert seine von ihm zu tragenden Umgangskosten monatlich mit 156,00 Euro. Er hole die Kinder in N. mit dem Pkw ab und bringe sie nach dem Umgangsende wieder von H. nach N. Kosten für die Ausübung des Umgangsrechts, die über den dem Umgangsberechtigten verbleibenden Anteil am Kindergeld hinausgehen, können durch einen teilweisen Abzug vom Einkommen oder eine Erhöhung des Ehegattenselbstbehalts berücksichtigt werden (vgl. BGH, NJW 2009, 2592). Die hälftigen Kindergeldbeträge belaufen sich für beide Antragsteller auf 184,00 Euro. In wirtschaftlich beengten Verhältnissen ist der Umgangsberechtigte gehalten, die Kosten des Umgangsrechts so niedrig wie möglich zu halten und er ist für die Ausübung auf öffentliche Verkehrsmittel unter Ausnutzung von besonders günstigen Angeboten zu verweisen (vgl. Klinkhammer, a.a.O. Rn. 273). Ausgehend von der rechtlichen Anrechnung des hälftigen Kindergeldes und dem oberhalb des Selbstbehalts verbleibenden Einkommens ist es dem Antragsgegner möglich und zumutbar, die Kosten des Umgangs durch Transfer mit der Bahn (z.B. Schleswig-Holstein-Ticket) oder dem Bus (z.B. Kielius) zu reduzieren, um den ungeschmälerten Mindestkindesunterhalt sicherzustellen.
2.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, §§ 113 Abs. 1 FamFG, 127 Abs. 4 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 112, 113 Abs. 1 FamFG in Verbindung mit § 114 ZPO
§§ 113 Abs. 1 FamFG, 127 Abs. 4 ZPO
§ 1603 BGB

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2012, 1649
FamRZ 1993, 66
FamRZ 1993, 66, 67
FamRZ 2013, 616
NJW 2009, 2592