Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-03-17, Aktenzeichen 17 U 176/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0317.17U176.09.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das am 10. Juli 2009 verkündete Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird gestattet, eine Zwangsvollstreckung der Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Kläger ihrerseits zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des von ihnen zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger nehmen die Beklagte auf Schadensersatz wegen einer fehlerhaften Beratung beim Kauf von Zertifikaten auf einen Genussschein Pool in Anspruch.
Der Kläger und seine Ehefrau beabsichtigten im Jahr 2005, den Erlös aus dem Verkauf einer Anwaltskanzlei anzulegen. Über einen Bekannten kamen sie in Kontakt mit dem von ihnen benannten Zeugen Z1, der sich als Berufskollege des Klägers und Niederlassungsleiter und Direktor der Beklagten bei ihm vorstellte. Abgesehen von einem ersten Werbe- und Kontaktgespräch erfolgten sämtliche weiteren Gespräche mit Z1 telefonisch. Ende September 2005 schickten die Kläger der Beklagten die Kontoeröffnungsunterlagen zurück. Wie schon in den Wochen zuvor empfahl Z1 Anfang November mehrfach telefonisch den Kauf der Wertpapiere X. Bei den X-Zertifikaten (= X Zertifikate) geht es um die Beteiligung an einem Pool von 62 stillen Beteiligungen in Form von Genussrechten an mittelständischen Unternehmen in verschiedenen europäischen Ländern. Unter dem 28.11.2005 unterschrieb der Kläger zu 1) einen Zeichnungsschein (Anlage K 3). Darin war aufgeführt, dass für jede Euro 100.000 nominal (1 Paket) die Zeichnung zum Ausgabepreis von Euro 102.500 erfolgt, welcher eine Kommission des C Limited in Höhe von € 2.500 enthält, zuzüglich einer Platzierungskommission von € 2.500. Wörtlich heißt es: „Somit beträgt der von mir/uns für die Zeichnung zu entrichtende Betrag insgesamt 105.000,-- €“.
Mit dem Zeichnungsschein unterschrieb der Kläger zu 1) ein Empfangsbekenntnis (Anlage B 1), mit welchem er unter dem 28.11.2005 bestätigte, verschiedene Produktinformationen erhalten zu haben.
In der Produktkurzinformation der Beklagten (Anlage B 3) ist u.a. aufgeführt, dass die Gesamtabrechnung für ein Zeichnungspaket über 100.000,-- € 105.000,-- € wegen der darin enthaltenen € 2.500 Kommission und 2.500 € pro Zeichnungspaket für die Platzierungskommission beträgt.
Als jährliche Kosten werden 0,3 % p.a. für Verwaltung, plus 5 % erfolgsabhängige Vergütung auf Coupons (auf Ebene der Junior Note zusätzlich 1,5 % p.a.) genannt.
In dem Prospekt, der emissionsbegleitend ausgegeben wurde, befinden sich Hinweise, welche Kosten die Zertifikatsinhaber tragen müssen. Insofern wird auf Seite 11 und Seite 33 des Prospekts Bezug genommen (Anlage B 4).
Auf die Zertifikate wurden die Kläger im Dezember 2006 € 15.713,23 gezahlt. Weitere Zahlungen erfolgten nicht.
Die Kläger haben behauptet, der von ihnen benannte Zeuge Z1 sei auch nach der Vergütung der Beklagten gefragt worden und habe angegeben, dass insoweit über die im Zeichnungsschein bereits ausgewiesenen Vergütung keine weitere Vergütung bezahlt werden müsse.
Die Kläger verlangen Schadensersatz.
Die Kläger haben sinngemäß beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger als Gesamtgläubiger 89.286,78 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz daraus seit dem 17.12.2008 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der von ihnen gezeichneten Wertpapiere.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten haben vorgetragen, neben der zunächst anfallenden Platzierungskommission erhielten sie bei Rückzahlung der Zertifikate eine erfolgsabhängige Vergütung in Höhe von 5 % aus dem Rückzahlungsbetrag und eine Erhöhung der Platzierungskommission von 0,5 % per annum, falls es in dem Auszahlungshalbjahr auch zu einer Rückzahlung auf die Zertifikate komme.
Dies ergebe sich mit der erforderlichen Deutlichkeit aus Seiten 11 und 33 des Prospektes.
Die Beklagte hat außerdem die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landgericht hat unter Hinweis auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs im Jahre 2009 zu Rückvergütungen ausgeführt, dass aus dem von der Beklagten den Klägern angeblich überreichten Prospekt nicht hinreichend deutlich die exakte Höhe der von der Beklagten vereinnahmten Zahlungen hervorgehe. Insbesondere gehe aus dem Zeichnungsschein nicht hervor, dass neben den dort aufgeführten 5.000,-- € Unkosten insgesamt noch zusätzliche Zahlungen zu leisten seien, die die Gewinnchancen des Anlegers schmälerten.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte die Abänderung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Klage.
Die Beklagte ist vor allem der Auffassung, die von dem Landgericht angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Rückvergütung sei hier nicht anwendbar. Es seien keine Vereinbarungen über eine Rückvergütung der Beklagten getroffen worden. Es handele sich vielmehr um eine erfolgsabhängige Vereinbarung über eine Gewinnbeteiligung der Beklagten. Diese am Ende der Laufzeit der Zertifikate zu zahlende erfolgsabhängige Vergütung von 5 % und eine Platzierungskommissionserhöhung von 0,5 % p.a. sei eine Gewinnbeteiligung. Das Anlagevolumen werde hierdurch nicht reduziert. Eine solche Gewinnbeteiligung stelle keine Rückvergütung im Sinne der Rechtsprechung dar. Überdies sei kein Beratungsvertrag zwischen den Parteien geschlossen worden. Insofern ergebe sich auch keine Aufklärungspflicht über eine Gebühr, die nur im Erfolgsfalle zu zahlen sei und die im Informationsmemorandum dargestellt worden sei (Anlage B 4, S. 11).
Die Kläger könnten auch nicht den Kausalitätsbeweis erbringen, da die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens durch die Umstände der Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien erschüttert sei.
Die Kläger seien bereits auf Grund einer Vermittlung ihres Bekannten an die Beklagte zu Beginn der Geschäftsbeziehung zu dem Erwerb der Zertifikate entschlossen gewesen. Trotz Darstellung im Informationsmemorandum habe der Kläger zu 1) bezüglich der Zahlungen an die Beklagte keine Nachfragen gehabt. Die Beklagte treffe auch kein Verschulden, sie habe die Rechtsprechung des BGH zur Rückvergütung nicht bereits im Jahre 2005 in ihre Überlegungen einbeziehen können. Insbesondere treffe sie kein Vorsatz, so dass Ansprüche gegen sie nach § 37 a WpHG verjährt seien, da die Verjährungsfrist mit Zeichnung der Anlage am 28.11.2005 beginne und die Klage erst am 29.12.2008 eingereicht worden sei. Schließlich müssten sich die Kläger wegen eines anzunehmenden Steuerrückflusses 50.098,-- € als Vorteil auf einen Schadensersatzanspruch anrechnen lassen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10. Juli 2009 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Kläger verteidigen das angefochtene Urteil.
Wegen weiterer Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen, nach deren Maßgabe verhandelt wurde.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.
Die Beklagte ist den Klägern zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie die Kläger nicht vollständig über die Modalitäten der ihnen verkauften Papiere aufgeklärt hat.
Zwischen den Parteien ist ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Unstreitig sind zwischen den Parteien mehrfach Telefongespräche über die zu zeichnende Anlage geführt worden, in welchen der von den Klägern benannte Zeuge Z1 den Klägern die Vorzüge der in Aussicht genommenen Anlage und die bestehenden Gewinnaussichten geschildert hat. Auch die formularmäßig seitens der Beklagten von den Klägern eingeholten Auskünfte über deren Risikobereitschaft und Anlageverhalten spricht für einen Beratungsvertrag zwischen den Parteien. Bei der fehlerhaften Anlageberatung ist bereits der Erwerb der Kapitalanlage auf Grund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden, weil der ohne die erforderliche Aufklärung getroffene Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, d.h., dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters (vgl. BGH, Urteil vom 12.5.2009, NJW 2009, 2298 f (2300) m.w.N.). Die Beklagte hat die Kläger nicht vollständig und richtig über die an sie im Erfolgsfalle der Anlage zu zahlende Vergütung aufgeklärt. In dem Zeichnungsschein selbst sind nur Nebenkosten in Höhe von insgesamt 5.000,-- € aufgeführt. Hinweise auf Erfolgsbeteiligungen der Beklagten fehlen vollständig.
Selbst wenn die Kläger entsprechend der Empfangsbestätigung des Klägers zu 1) am Tag der Zeichnung der Anlage die im Anlagenband B 1 bis B 7 enthaltenen Informationsbroschüren erhalten haben, ergab sich für sie kein vollständiges Bild über die an die beklagte Bank abzuführenden Beträge. Die Kläger mussten sich zunächst auf die ihnen angeblich überreichte Produktkurzinformation (Anlage B 3) verlassen können. Danach sind Kosten von 0,3 % p. a. für Verwaltung plus 5 % erfolgsabhängige Vergütung auf Coupons (auf Ebene der Junior Note zusätzlich 1,5 % p.a.) aufgeführt. Diese unter „jährliche Kosten“ verzeichneten Vergütungsanteile der Beklagten entsprechen nicht dem, was die Beklagte behauptet als Gewinnbeteiligung erhalten zu können. Denn sie will nicht nur Anspruch auf eine erfolgsabhängige Vergütung von 5 % am Ende der Laufzeit haben, sondern auch eine Platzierungskommissionserhöhung von 0,5 % p.a. als Gewinnbeteiligung. Diese präzise benannten Vergütungsanteile ergeben sich so weder aus der Kurzinformation noch aus S. 11 der ausführlichen Produktinformation. Die Erläuterung in der Produktinformation ist derart unklar, dass eine Gewinnbeteiligung der Beklagten nicht genau ausgerechnet werden kann. Sie lässt deshalb unangemessene Erhöhungen von Gewinnbeteiligungen der Beklagten ohne weiteres zu. In Anbetracht der kurzfristigen Überlassung von Prospektmaterial am Tag der Zeichnung der Anlage mussten die Kläger nicht damit rechnen, dass sich aus dem beigefügten Langtext noch unklare Gewinnbeteiligungen der Beklagten ergeben könnten. Insofern kann nach dem Prospektmaterial nur von einer lückenhaften Aussage über die von der Beklagten zu beanspruchende Vergütung ausgegangen werden, die von den Klägern als Zeichnern in der kurzen ihnen belassenen Frist für die Information nicht aufgedeckt werden konnte.
Eine Verjährung der Ansprüche der Kläger gemäß § 31 a WpHG a.F. kommt demnach nicht in Betracht. Bei der Unklarheit der Formulierung kann nur von einer vorsätzlichen Verschleierung der nach dem Prospektmaterial von der Beklagten zu beanspruchenden Vergütung ausgegangen werden, zumal sich aus dem Zeichnungsschein überhaupt kein Hinweis auf eine Gewinnbeteiligung der Beklagten ergab.
Eine schadensmindernde Anrechnung von Vermögensvorteilen auf Seiten der Kläger kann nicht erfolgen. Weshalb es bei der Konstruktion der Zertifikate auf Seiten der Kläger zu den von ihnen bestrittenen Steuervorteilen hätte kommen können, hat die Beklagte nicht dargetan.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO sind nicht ersichtlich. Es ist ständige obergerichtliche Rechtsprechung, dass Anleger bei Abschluss eines Beratungsvertrages vollständig und richtig über die mit der gezeichneten Anlage verbundenen weiteren Belastungen neben der Zahlung der Zeichnungssumme aufgeklärt werden müssen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 37 a WpHG
§ 31 a WpHG
§ 543 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 2298
21 O 479/08
XI ZR 176/10