Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2005-01-06, Aktenzeichen 22 U 223/01 (6. ZS)

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 18. Oktober 2001 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Verden teilweise abgeändert. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 47.162,59 € (= 92.242 DM) nebst Zinsen in Höhe von 1 v. H. über dem SRF-Satz, mindestens jedoch 4 % und höchstens 10 % seit dem 25. Januar 2000 zu zahlen. Die weiter gehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 19 % und der Beklagte 81 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des 1,1-Fachen des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des 1,1-Fachen des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin hat gegen den Beklagten Anspruch auf Zahlung von 92.242 DM, nämlich 69.276 DM Mehrkosten für den Einbau des Getriebetyps 110 anstelle des Typs 100 und 22.966 DM nutzlosen Aufwandes für die bereits begonnene Herstellung des Getriebes Typ 100.
1. Der Anspruch auf die Mehrkosten ergibt sich aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag i. V. m. § 2 Nr. 5 Satz 1 VOB/B.
a) Die Grundlagen des Preises für den in Position 33 der Leistungsbeschreibung zum Vertrag zwischen den Parteien angebotenen Einbau des Walzenwindwerks haben sich dadurch geändert, dass der Beklagte mit Schreiben vom 8. Februar 1995 den Einbau eines Getriebes des Typs 110 angeordnet hat, nach den Berechnungen des Germanischen Lloyd (vgl. Protokoll über die Besprechung vom 19. September 1994; Anlage B 3 zur Klagerwiderung - Bl. 167 f. d. A.) ausgelegt auf eine Kettenhubkraft bis zu 380 kN. Aufgrund von Position 33 der Leistungsbeschreibung schuldete die Klägerin kein so starkes Getriebe wie dasjenige des Typs 110. Diese Position ist bei objektiver verständiger Würdigung aus bausachverständiger Sicht (§ 133 BGB) so auszulegen, dass nach ihr nur ein auf die Kettenhubkraft von 210 kN ausgelegtes Getriebe geschuldet war, wofür das Getriebe DNWZ-100 genügte.
aa) Der Beklagte hat, indem er auszugsweise das Gutachten Prof. Dr.-Ing. D.‘ von Oktober 1992 in seine Ausschreibung einbezogen hat, für Position 33 ein Getriebe mit der Kettenhubkraft von 210 kN vorgegeben. Diese Kraft ist den Auszügen des Gutachtens für den Normalbetrieb des Wehrs (Seite 42 f. Nr. 8.3.2; Anlage B 9 zum Schriftsatz vom 2. Februar 2001 - Bl. 238 f. d. A.) zu entnehmen, den die Klägerin für die Kalkulation der Position 33 als maßgeblich zugrunde legen durfte, während sie den Lastfall des Eisdrucks bis hin zur Bildung von Grundeis am Wehr, für den der Gutachter eine Zugkraft der Kette von 701 kN errechnet hat, nicht zu berücksichtigen brauchte. Dr.-Ing. N. hat in seiner gutachtlichen Stellungnahme vom 12. Januar 1999 (Seite 12 in Anlage zur Anspruchsbegründung - Bl. 41 d. A.), welche die Klägerin vorgelegt hat, für den Senat einleuchtend ausgeführt, es sei falsch, den Antrieb so stark auszulegen, dass er das durch Festfrieren blockierte Wehr losreißen könne. Er hat diese Annahme verständlich damit begründet, dass dabei die Gefahr erheblicher Zerstörungen an der Stahlkonstruktion bestehe. Weiter hat er plausibel gemacht, dass die DIN 19704 keine Zahlen über Lastannahmen für Behinderung der Bewegung des Wehrs durch Festfrieren infolge Grundeises enthalte. Aus der Vorgabe der DIN 19704, „dass zum Nachweis ausreichender örtlicher Steifigkeit der Stauwand bei Verschlusskörpern, die unterströmt (würden), an deren unterem Rand eine horizontale Linienlast von 30 kN/m ohne Berücksichtigung des Wasserdrucks anzusetzen“ sei, hat der Sachverständige Dr.-Ing. N. nachvollziehbar geschlossen, dass der Eisdruck nur örtlich an der Stauwand, nicht jedoch bei Ermittlung der Antriebskraft zu berücksichtigen sei.
bb) Dipl.-Ing. St. hat in seinem Gutachten vom 20. Januar 2003 für den Senat überzeugend ausgeführt, das Getriebe für Position 33 der Leistungsbeschreibung zum Vertrag zwischen den Parteien sei nach den Vorgaben der ZTV-W, die höher lägen als diejenigen der DIN 19704 und 19705, bei einem Kettenzug von höchstens 230 kN ausreichend dimensioniert; das Angebot der Gebr. E. GmbH vom 1. August 1994 (Anlage zur Anspruchsbegründung - Bl. 16 - 22 d. A.) - das den Kettenzug mit 210 kN vorsieht und das die Klägerin an den Beklagten weitergegeben hat - berücksichtige die Anforderungen der ZTV-W. Die Bedarfsposition 34 in der Leistungsbeschreibung mit herabgesetzten Anwendungs- und Sicherheitsfaktoren lässt nicht darauf schließen, dass in Position 33 ein stärker ausgelegtes Getriebe als dasjenige des Typs 100 mit der Zugkraft von 210 kN vorgesehen ist. Der Sachverständige St. hat dazu einleuchtend ausgeführt, das von Position 34 erfasste Getriebe sei kleiner und wiege weniger als dasjenige zu Position 33, was nichts mit der Zugkraft zu tun habe, die es überwinden müsse. Diese Aussage hat er plausibel damit begründet, das Wehr gebe diese Kraft (bestimmt durch die auf den Stauschild einwirkende Wasserkraft) vor.
cc) Die Auslegung, dass der Lastfall des Eisdrucks mit einer Zugkraft von 701 kN, die es aufzunehmen gilt, von Position 33 nicht erfasst ist, bestätigt sich durch weitere Umstände. Der Ausschreibungstext bezieht sich auf die „zur Zeit gültigen Normen“ DIN 19704 und 19705, während Prof. Dr.-Ing. D.‘ erklärt, dass er durch die Annahme des Lastfalls „Eisdruck“ von DIN 19704 abgewichen und zu dieser Annahme gekommen sei, weil diese DIN hinsichtlich des Ansatzes für Eisbelastungen von Wasserbauwerken derzeit überarbeitet werde. Indessen hat die Fassung der DIN 19704 von 1998, wie vorstehend unter Buchst. aa bereits ausgeführt, nicht bewirkt, Eisbelastung bei der Kettenzugkraft des Getriebes zu berücksichtigen, sondern nur, eine horizontale Linienlast von 30 kN/m am unteren Rand der Stauwand anzusetzen.
Soweit der Beklagte (Seite 9 o. Vorbemerkungen zur Leistungsbeschreibung; in Anlage B 1 zur Klagerwiderung - Bl. 140 d.A.) die Überlegung Prof. Dr.-Ing. D.‘ aufgreift, die Ansätze der DIN 19704 (hier von 1976) seien für die Bemessung oftmals nicht ausreichend, geschieht dieses nicht hinsichtlich möglichen Drucks von Grundeis auf das Wehr. Bei den geforderten Spannungsnachweisen soll der Bieter zwar als Lastfall den Winterbetrieb, jedoch nur Eisgang (also Treibeis und kein festes Grundeis) berücksichtigen. - Dementsprechend schreiben die Vorbemerkungen zwei Seiten weiter Bemessung und Ausführung - wie im Text der Position 33 - „nach den zur Zeit gültigen Normen ... DIN 19704 und DIN 19705“ vor.
Der Beklagte hat bis in das Jahr 1995 aus denkmalpflegerischen Gründen daran festgehalten, die vorhandene Hubkette nicht zu erneuern, die eine Hubkraft von allenfalls 230 kN bewältigen konnte. Wenngleich die Vorbemerkungen zur Leistungsbeschreibung auf Seite 10 unten vorsehen, den Antrieb, zu welchem die Hubkette gehört, komplett auszuwechseln, sind die Parteien (Seiten 2 f. der Anspruchsbegründung - Bl. 8 f. d.A.; Seite 6 des Schriftsatzes vom 2. Februar 2001 - Bl. 229 d. A.), sich einig, dass nach dem Ursprungsvertrag die vorhandene Hubkette erhalten bleiben sollte.
Gegen die Vorgabe eines Getriebes mit der Kettenhubkraft von 701 kN in Position 33 der Leistungsbeschreibung spricht das spätere Verhalten auf Seiten des Beklagten. Er hat sich mit einem Getriebe, das einen Kettenzug von höchstens 380 kN aufweist, zufriedengegeben.
dd) Unter all diesen Umständen überzeugen die Ausführungen des Dipl.-Ing. S. in dessen Gutachten vom 12. Juli 2001 und bei der Erläuterung am 20. September 2001 nicht. Dieser Sachverständige hat ausgeführt, die Kettenzugkraft sei mit 701 kN vorgegeben gewesen; dieses habe er den Berechnungen Prof. Dr.-Ing. D.‘ entnommen, die den Ausschreibungsunterlagen beigefügt gewesen seien, ohne diese Annahme in irgendeiner Weise zu begründen, obwohl solche Begründung, wie das zu Buchst. aa bis cc Erörterte ausweist, angezeigt war.
b) Der Senat schätzt (§ 287 Abs. 1 Satz 1, 2, Abs. 2, § 525 Satz 1 ZPO) den neuen Preis, da die Parteien keinen solchen vereinbart haben, vielmehr der Beklagte die Mehrforderung der Klägerin zurückgewiesen hat, und zwar allein den infolge Mehrkosten berechtigten Mehrpreis anhand der Ausführungen des Dr. Dipl.-Ing. B. in dessen Gutachten vom 31. August 2004 auf 69.276 DM. Es kommt nicht darauf an, dass die Kalkulation der Position 33 durch die Klägerin (Seite 6 des Schriftsatzes vom 11. Januar 2001 - Bl. 189 d. A.) nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. B. den Angebotspreis von 267.600 DM nicht belegt, sondern gemessen an der von diesem vorgenommenen Nachkalkulation (Seiten 9 - 12 des Gutachtens) rund 23 % hinter dem Angebotspreis zurückbleibt. Die Klägerin hätte, wenn ihre Kalkulation zuträfe, dennoch keinen Anspruch auf einen höheren neuen Preis als denjenigen, der sich aus der Summe der 267.600 DM und dem geschätzten Mehrpreis ergibt, weil sie in einem Maße günstig für sich kalkuliert hätte, das ihr bei der Schätzung nicht zugute kommt. Diese ist ausgerichtet allein an den Mehrkosten, wie die Klägerin sie (Anlage B 7 zur Klagerwiderung - Bl. 176 d. A.) aufgeschlüsselt hat und welche die von ihr behauptete Kalkulation nicht ausschöpfen. Diese enthält für Wagnis und Gewinn einen Ansatz von 11,5 % (100 : 240.000 x 27.600), während die Auflistung der Mehrkosten insoweit nur mit 8 % rechnet, so dass auf der Grundlage des Gutachtens Dr. Dipl.-Ing. B. 69.276 DM Mehrpreis herauskommt.
Dieser setzt sich zusammen (Seite 23 des Gutachtens) aus Getriebe-Mehrkosten von 52.780 DM, Mehrkosten für Kran von 170 DM, Lohnmehrkosten wegen Erschwernis von 1.150 DM, Mehrkosten des Getriebegestells von 1.678 DM, Wagnis und Gewinn von 4.462 DM zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer. Der Sachverständige hat nachvollziehbar ausgeführt, dass der Getriebemehrpreis von 47,3 % (164.420 DM gegenüber 111.640 DM) gerechtfertigt sei. Er hat dieses (Seiten 18 f.) unter Belegen im einzelnen damit begründet, dass bereits bei Zahnrädern und Wälzlagern, in denen die beiden Getriebetypen 100 und 110 sich außer dem Gehäuse im wesentlichen unterschieden, die relativen Preisdifferenzen bei 70 % und 50 % lägen, so dass der Gehäusepreis zu keiner geringeren Mehrforderung, als von der Klägerin erhoben, führen könne. - Weiter hat der Sachverständige plausibel gemacht, dass die zehn Stunden Kraneinsatz mit 10 €/h zu vervielfältigen und mit Rücksicht auf die Inflation (92,4 Indexzahl für 1996, 106,2 Indexzahl für 2004) auf 170 DM umzurechnen seien. Der Stundensatz beruht nämlich laut Sachverständigem auf dem Preisunterschied zwischen einem 30-t-Kran, der die Hub- und Auslegerfähigkeit für das 3-t-Gewicht des Getriebes 100 hat, und einem 50-t-Kran mit den genannten Fähigkeiten für das 5-t-Gewicht des Getriebes 110. - Die Zulage für Erschwernis hat der Sachverständige für den Senat verständlich mit gerundet 1.150 DM veranschlagt. Er hat sie aus dem zusätzlichen Bedarf eines Fachmonteurs und eines Montagehelfers von je neun Stunden abgeleitet, für welche die Leistungsbeschreibung (s. Bl. 162 d. A.) Stundensätze von 68 DM und 59 DM vorsieht. - Die Mehrkosten für das Getriebeuntergestell hat der Sachverständige aus der Berechnung der Klägerin mit dem stichhaltigen Argument übernommen, das Getriebe des Typs 110 sei mit 4490 kg erheblich schwerer als dasjenige des Typs 100 mit 2850 kg. - Indem der Sachverständige von den Mehrkosten, die er als angemessen erachtet hat, 4.462 DM für Wagnis und Gewinn ausgewiesen hat statt der von der Klägerin begehrten 4.656,12 DM, hat er zu verstehen gegeben, dass 8 % für diese Kalkulationsgröße bei einem Bauobjekt wie dem vorliegenden (Einbau nach vorheriger Fertigung anhand zuvor erstellter Konstruktionspläne) üblich sind. Die genannten 4.462 DM machen 8 % der von dem Sachverständigen zuvor ermittelten Mehrkosten von 55.778 DM aus.
2. Die Klägerin kann darüber hinaus von dem Beklagten Ersatz der Aufwendungen beanspruchen, die sie für das Getriebe des Typs 100 bereits gehabt hatte, ehe der Beklagte sich zu dem Getriebetyp 110 umentschloss, und zwar aus entsprechender Anwendung des § 8 Nr. 1 VOB/B.
a) Demjenigen Fall, dass infolge Anordnung des Auftraggebers eine beauftragte Position der Leistungsbeschreibung ganz oder teilweise ersatzlos wegfällt, der wie eine Teilkündigung nach § 8 Nr. 1 VOB/B zu behandeln ist (vgl. Ingenstau/Korbion/Vygen, 15. Aufl., § 8 VOB/B Rdnr. 4), steht die Sachlage gleich, dass der Auftraggeber eine beauftragte Position durch eine andere ersetzt, nachdem der Auftragnehmer für jene bereits Aufwendungen hatte. Diese Sachlage entspricht derjenigen einer Änderungskündigung. Ohne deren Annahme bliebe der Unternehmer ohne Entschädigung für seinen bereits getriebenen Aufwand, ohne dass es dafür eine sachliche Rechtfertigung gibt. Die Voraussetzungen des § 2 Nr. 5 VOB/B sind nicht erfüllt. Die Änderungs-Anordnung des Auftraggebers hat den Aufwand für die ursprünglich beauftragte Leistung nicht verursacht (zu diesem Erfordernis: Ingenstau/Korbion/Keldungs, 15. Aufl., § 2 Nr. 5 VOB/B Rdnr. 29). Er war im Zeitpunkt dieser Anordnung schon entstanden.
b) Die Aufwendungen der Klägerin für das Getriebe des Typs 100 schätzt der Senat auf der Grundlage des Gutachtens Dr. B. auf 22.966 DM.
aa) Die Bestandteile des Getriebes, deren Kosten die Klägerin ausweislich der Liste „Sachkostenanfall bei Annullierung“ (in Anlage B 7 zur Klagerwiderung - Bl. 177 d. A.) erstattet verlangt, waren bereits hergestellt, die geltend gemachten Konstruktions- und Ingenieurleistungen schon angefallen, als der Beklagte mit Schreiben vom 8. Februar 1995 das Getriebe des Typs 100 durch ein größeres ersetzt wissen wollte. Das Vorbringen des Beklagten (Seite 10 der Klagerwiderung - Bl. 120 d. A.), die bei der Gebr. E. GmbH Beschäftigten K. und R. hätten dem Mitarbeiter B. des Beklagten am 19. August 1996 erklärt, mit der Fertigung des Getriebes 100 sei noch nicht begonnen, hat keine Substanz. Dieses Vorbringen ist widersinnig. Im August 1996 stellte die Frage nach der Herstellung des Getriebes 100 sich nicht mehr. Der Auftrag für dieses Getriebe hatte sich durch das Schreiben des Beklagten vom 8. Februar 1995 längst erledigt.
Davon abgesehen kann der Senat, falls die Beschäftigten der Gebr. E. GmbH sich zu einem früheren Zeitpunkt (bevor der Beklagte das Getriebe 100 stornierte) in dem von dem Beklagten behaupteten Sinne geäußert haben sollten, diese Äußerung so behandeln, als wäre sie gefallen.
Die Äußerung lässt nicht hinreichend sicher darauf schließen, dass sie den Tatsachen entsprach. Die Erklärenden können sich geirrt haben. Andere Mitarbeiter der Gebr. E. GmbH, Sch. und U., (Anlage 7 zum Gutachten Prof. Dr.-Ing. M. vom 30. Juli 2003) haben glaubhaft bestätigt, dass die „aufgeführten Teile produziert, (die) Konstruktionsstunden angefallen“ seien. Es ist unwahrscheinlich, dass im Februar 1995 mit der Produktion noch nicht begonnen war. Zu dieser Zeit waren seit Bestätigung des Auftrags bereits drei Monate vergangen und zu dessen Erledigung nur noch zwei Monate Zeit. Ausweislich der Auftragsbestätigung vom 4. November 1994 (Anlage 1 Bl. 9 zum Gutachten M.) sollte die Gebr. E. GmbH in der „15. KW 95“ (10. 13. April) liefern.
bb) Was die Höhe des ersatzfähigen Aufwands (11.610 DM Material, 8.360 DM Konstruktion und Ingenieurleistungen zuzüglich Mehrwertsteuer) betrifft, folgt der Senat den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. B. (Seiten 21 f. dessen Gutachtens). Der Betrag der Materialkosten ergibt sich nachvollziehbar, indem die seitens der Gebr. E. GmbH anderweitig verkauften Teile (blau unterlegt in Anlage 5 Bl. 1 zum Gutachten M.) aus der Liste „Sachkostenanfall“ (Bl. 177 d. A.) gestrichen und der verbleibende Rest um 2.090 DM (15 % des Verkaufserlöses von 13.914,89 DM) geschätzte Aufwendungen für den Verkauf der nicht mehr vorhandenen Teile erhöht werden.

Entscheidungsgründe:
Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 16 Nr. 5 Abs. 3 Satz 2 VOB/B in der bei Vertragsschluss geltenden Fassung, § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 30. April 2000 geltenden Fassung, Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB. Die Hauptforderung der Klägerin (vorstehend Ziff. I) ist vor dem 1. Mai 2000 fällig geworden. - Der SRF-Satz ist mit Wirkung vom 1. Januar 1999 an die Stelle des in der vorgenannten Bestimmung der VOB/B bezeichneten Lombardsatzes getreten gemäß §§ 1, 3 LombardV vom 18. Dezember 1998 (BGBl. I S. 3819).
Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 1 Satz 1 Fall 2, § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1, 2 ZPO. - Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen dafür (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) nicht vorliegen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1, 3 LombardV
§ 133 BGB
§ 8 VOB/B
§ 2 Nr. 5 Satz 1 VOB/B
§ 525 Satz 1 ZPO
§ 8 Nr. 1 VOB/B
§ 2 Nr. 5 VOB/B
§ 16 Nr. 5 Abs. 3 Satz 2 VOB/B
§ 288 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB
§ 711 Satz 1, 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO