Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen (Niedersachsen, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-06-08, Aktenzeichen L 2 EG 12/10

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Kosten sind nicht zu erstatten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt höheres Elterngeld für die ersten zwölf Lebensmonate ihres am 10. Mai 2008 geborenen ersten Kindes I.. In diesen 12 Monaten hatte die Klägerin ihre Tochter selbst betreut; sie lebte mit ihr und dem Vater in einem Haushalt in J.. Die Klägerin ist deutsche Staatsangehörige.
Die Klägerin war vor der Geburt ihrer Tochter bei der Firma K. Kraftfahrzeuge GmbH & Co. KG beruflich tätig. Diese zahlte der Klägerin in den Monaten April bis August 2007 jeweils ein Bruttomonatsgehalt von 1.900 € (entsprechend einem Nettogehalt von 1.251,76 €) und für September 2007 ein Bruttogehalt von 1.926,59 €. Für die Zeit ab Oktober 2007 erbrachte die sich seitdem im (zunächst vorläufigen) Insolvenzverfahren befindliche Arbeitgeberin keine Lohnzahlungen mehr; die Bundesagentur für Arbeit gewährte der Klägerin mit Bescheid vom 14. Februar 2008 für die Monate Oktober bis Dezember 2007 Insolvenzgeld in Höhe von jeweils 1.265,30 €. Ab Januar 2008 war die Klägerin von der Pflicht zur Arbeitsleistung freigestellt.
Neben dieser hauptberuflichen Tätigkeit war die Klägerin im Rahmen eines geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses für die L. Veranstaltungsgesellschaft bR tätig. Diese erbrachte Lohnzahlungen in Höhe von 400 € für April 2007, 332 € für Mai 2007, 172 € für Juni 2007, 307 € für August 2007, 224 € für September 2007, 259 € für Oktober 2007, 189 € für November 2007 und 400 € für Dezember 2007.
Vom 3. Januar bis 10. April 2008 bezog die Klägerin Arbeitslosengeld in einer Gesamthöhe von 2.470,05 €, vom 11. April 2008 bis zum 18. Juli 2008 erhielt sie Mutterschaftsgeld in Höhe von täglich 24,95 €.
Im ersten Jahr nach der Geburt ihrer Tochter war die Klägerin nicht erwerbstätig.
Mit Bescheid vom 22. Mai 2008 gewährte die Beklagte der Klägerin für den 3. bis 12. Lebensmonat ihrer Tochter Elterngeld, und zwar in Höhe von 435,51 € für den 3. Lebensmonat (unter Teilanrechnung des in den ersten neun Tagen dieses Monats noch bezogenen Mutterschaftsgeldes) und in Höhe von 613,68 € für die Folgemonate. Für den ersten und zweiten Lebensmonat der Tochter ergab sich kein Elterngeldzahlbetrag, da in diesen beiden Monaten das anzurechnende Mutterschaftsgeld den sich rechnerisch ergebenden Elterngeldbetrag überstieg.
Den zugrunde gelegten monatlichen Leistungsbetrag von 613,68 € hatte die Beklagte wie folgt ermittelt: Zur Ermittlung des in den 12 Monaten von April 2007 bis März 2008 und damit im Jahr vor Beginn des Mutterschaftsgeldbezugszeitraumes von der Klägerin im Durchschnitt bezogenen Einkommens aus nichtselbständiger Arbeit hatte die Beklagte die von der Klägerin von der Firma K. Kraftfahrzeuge GmbH & Co. KG in den Monaten April bis September 2007 tatsächlich erhaltenen Lohnzahlungen vermindert um die anteiligen Lohnsteuern und Sozialabgaben sowie um einen pauschalierten Werbungskostenbetrag in Höhe von monatlich 76,67 € sowie die von der Klägerin in den Monaten April bis Dezember 2007 von der L. Veranstaltungsgesellschaft bR bezogenen Lohnzahlungen addiert. Die sich daraus ergebende Summe hatte sie durch 12 dividiert und damit ein durchschnittliches Monatseinkommen der Klägerin im Bemessungszeitraum von 793,89 € ermittelt.
Da dieser Betrag den gesetzlichen Grenzwert von 1.000 € unterschritt, erhöhte sich der Prozentsatz für die Ermittlung des Elterngeldes von 67 % auf 77,3 %, so dass sich ein monatlicher Zahlbetrag von 613,68 € ergab.
Mit ihrem Widerspruch machte die Klägerin geltend, dass bei der Berechnung des Elterngeldes auch das für die Monate Oktober bis Dezember 2007 (hingegen nach ihrer damaligen Auffassung nicht das in den Folgemonaten bezogene Arbeitslosengeld) bezogene Insolvenzgeld zu berücksichtigen sei. Unter Einbeziehung seiner ergebe sich ein monatlicher Elterngeldzahlbetrag von 769,50 € an Stelle der zuerkannten 613,68 €.
Diesen Widerspruch wies die Beklagte mit Bescheid vom 19. August 2008 zurück. Nach den gesetzlichen Vorgaben sei bei der Berechnung des Elterngeldes zwar das Einkommen aus u.a. nichtselbständiger Erwerbstätigkeit, nicht hingegen Einkommensersatzleistungen etwa in Form des Insolvenzgeldes zu berücksichtigen.
Mit der am 19. September 2008 erhobenen Klage hat die Klägerin geltend gemacht, dass Insolvenzgeld dem Erwerbseinkommen gleichzustellen sei. Dies ergebe sich im Umkehrschluss aus § 3 Abs. 2 BEEG und aus der gesetzlichen Systematik.
Mit Gerichtsbescheid vom 18. Juni 2010, der Klägerin zugestellt am 23. Juni 2010, hat das Sozialgericht (SG) Hildesheim die Klage abgewiesen. Die Nichtberücksichtigung des Insolvenzgeldes entspreche den gesetzlichen Vorgaben, bezüglich derer keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestünden.
Mit der am 23. Juli 2010 eingelegten Berufung macht die Klägerin geltend, dass sie in den Monaten Oktober bis Dezember 2007 noch gearbeitet und damit durch ihre Arbeitsleistung einen Lohnanspruch gegenüber ihrem damaligen Arbeitgeber erworben habe. Dieser sei zwar wirtschaftlich nicht zu realisieren, rechtlich jedoch bei der Bemessung des Elterngeldes zu berücksichtigen. Jedenfalls sei die Bestimmung des § 14 Abs. 3 MuSchG in analoger Anwendung zugunsten der Klägerin heranzuziehen.
Die Klägerin beantragt,
1. den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hildesheim vom 18. Juni 2010 aufzuheben und den Bescheid der Beklagten vom 22. Mai 2008 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 19. August 2008 zu ändern und
2. die Beklagte zur Neuberechnung des Elterngeldanspruchs der Klägerin für die ersten zwölf Lebensmonate ihrer Tochter I. mit der Maßgabe zu verpflichten, dass bei der Ermittlung der im Bemessungszeitraum April 2007 bis März 2008 bezogenen Erwerbseinkünfte der Klägerin auch das in den Monaten Oktober bis Dezember 2007 bezogene Insolvenzgeld und das in den Monaten Januar bis März 2008 bezogene Arbeitslosengeld zu berücksichtigen sind.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verweist auf das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 19. März 2010 - L 13 EG 44/09 -.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf höheres Elterngeld.
1. Die von der Beklagten vorgenommene Berechnung des Elterngeldanspruchs der dem Grunde nach gemäß §§ 1,4 BEEG anspruchsberechtigten Klägerin entspricht den einfachgesetzlichen Vorgaben.
§ 2 Abs. 1 bis 7 BEEG (in der 2008 maßgeblichen Fassung des Gesetzes vom 5. Dezember 2006, BGBl. I, 2748) trifft diesbezüglich folgende Regelungen:
(1) Elterngeld wird in Höhe von 67 Prozent des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1.800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit ist die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 des Einkommensteuergesetzes nach Maßgabe der Absätze 7 bis 9 zu berücksichtigen.
(2) In den Fällen, in denen das durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt geringer als 1.000 Euro war, erhöht sich der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die das maßgebliche Einkommen den Betrag von 1.000 Euro unterschreitet, auf bis zu 100 Prozent.
(3) Für Monate nach der Geburt des Kindes, in denen die berechtigte Person ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt, das durchschnittlich geringer ist als das nach Absatz 1 berücksichtigte durchschnittlich erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt, wird Elterngeld in Höhe des nach Absatz 1 oder 2 maßgeblichen Prozentsatzes des Unterschiedsbetrages dieser durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit gezahlt. Als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus Erwerbstätigkeit ist dabei höchstens der Betrag von 2.700 Euro anzusetzen.
(4) Lebt die berechtigte Person mit zwei Kindern, die das dritte Lebensjahr noch nicht vollendet haben, oder mit drei oder mehr Kindern, die das sechste Lebensjahr noch nicht vollendet haben, in einem Haushalt, so wird das nach den Absätzen 1 bis 3 und 5 zustehende Elterngeld um 10 Prozent, mindestens um 75 Euro, erhöht…
(5) Elterngeld wird mindestens in Höhe von 300 Euro gezahlt…
(6) Bei Mehrlingsgeburten erhöht sich das nach den Absätzen 1 bis 5 zustehende Elterngeld um je 300 Euro für das zweite und jedes weitere Kind.
(7) Als Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit ist der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit einem Zwölftel des Pauschbetrags nach § 9a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchstabe a des Einkommensteuergesetzes anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen. Sonstige Bezüge im Sinne von § 38a Abs. 1 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes werden nicht als Einnahmen berücksichtigt. Als auf die Einnahmen entfallende Steuern gelten die abgeführte Lohnsteuer einschließlich Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer, im Falle einer Steuervorauszahlung der auf die Einnahmen entfallende monatliche Anteil. Grundlage der Einkommensermittlung sind die entsprechenden monatlichen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers. Kalendermonate, in denen die berechtigte Person vor der Geburt des Kindes ohne Berücksichtigung einer Verlängerung des Auszahlungszeitraums nach § 6 Satz 2 Elterngeld für ein älteres Kind bezogen hat, bleiben bei der Bestimmung der zwölf für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes zu Grunde zu legenden Kalendermonate unberücksichtigt. Das Gleiche gilt für Kalendermonate, in denen die berechtigte Person Mutterschaftsgeld nach der Reichsversicherungsordnung oder dem Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte bezogen hat oder in denen während der Schwangerschaft wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung Einkommen aus Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise weggefallen ist.
Ausgangspunkt für die Bemessung des Elterngeldes ist mithin nach § 2 Abs. 2 Satz 1 BEEG das in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes (genauer unter Berücksichtigung der Modifizierung in § 2 Abs. 7 Satz 6 BEEG für Arbeitnehmerinnen: in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat des Beginns des Mutterschaftsgeldbezugzeitraumes) durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Unter dem danach maßgeblich "Einkommen aus Erwerbstätigkeit" ist gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 BEEG die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 des Einkommensteuergesetzes (nach Maßgabe des § 2 Absätze 7 bis 9 BEEG) zu verstehen.
Dieser Ansatz wird bezogen für Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit, wie sie die Klägerin verrichtet hat, in § 2 Abs. 7 Satz 1 und 2 BEEG dahingehend konkretisiert, dass der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit einem Zwölftel des Pauschbetrags nach § 9a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchstabe a des Einkommensteuergesetzes anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen ist, wohingegen sonstige Bezüge im Sinne von § 38a Abs. 1 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes nicht als Einnahmen berücksichtigt werden.
a) Der Wortlaut der erläuterten Bestimmungen bringt klar zum Ausdruck, dass nur die tatsächlich erzielten Einnahmen zu berücksichtigen sind. Es genügt nicht, dass ein Arbeitnehmer Ansprüche auf (weiteren) Arbeitslohn erarbeitet hat, er muss diesen vielmehr auch tatsächlich realisiert haben. Soweit die höchstrichterliche Rechtsprechung (vgl. BSG, U.v. 30.09.2010 - B 10 EG 19/09 R - Breithaupt 2011, 355) dieses nach dem Gesetz maßgebliche Zuflussprinzip dahingehend modifiziert hat, dass auch das im Bemessungszeitraum erarbeitete und erst nach dessen Ablauf infolge nachträglicher Vertragserfüllung gezahlte Arbeitsentgelt zugrunde zu legen ist, hilft dies der Klägerin nicht weiter. Auch nach Ablauf des Bezugszeitraums hat sie keine weiteren Zahlungen des damaligen Arbeitgebers auf den seinerzeit erarbeiteten Arbeitslohn erhalten.
b) Das von der Klägerin bezogene Arbeitslosengeld stellt unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Einkommen aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs 1 Satz 1 und 2 BEEG iVm § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG dar. Es fällt insbesondere nicht unter den Begriff der Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit iS des § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 4 EStG (vgl. dazu und zum Folgenden: BSG, Urt. v. 17. Februar 2011 - B 10 EG 21/09 R).
Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit sind nach § 19 Abs 1 Satz 1 Nr 1 EStG insbesondere Gehälter, Löhne, Gratifikationen, Tantiemen und andere Bezüge und Vorteile für eine Beschäftigung im öffentlichen oder privaten Dienst. Zwar enthält auch § 19 Abs 1 EStG keine abstrakt generelle Definition des Begriffs der Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit, sondern nur eine beispielhafte Umschreibung der Einkünfte iS des § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 4 EStG. Daraus ist indes zu erschließen, dass jedenfalls alle Leistungen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer erfasst sind, die durch die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers veranlasst sind. Alle Einnahmen aus dem Arbeitsverhältnis sind daher Arbeitslohn. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) müssen Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit iS des § 19 Abs 1 Satz 1 Nr 1 EStG im weitesten Sinne Gegenleistungscharakter aufweisen, also "für eine Beschäftigung" gewährt werden bzw. als Frucht der Arbeitsleistung für den Arbeitgeber zu betrachten sein (jüngst BFH Urteil vom 20.05.2010 - VI R 41/09 - BFHE 229, 346, 348 f mwN; vgl auch BFH Urteil vom 26.05.1998 - VI R 9/96 - BFHE 186, 247, 250). Dabei ist die Frage, ob eine Zuwendung Ertrag der Arbeitsleistung ist, danach zu beurteilen, wozu die Zahlung erfolgt ist, und nicht danach, wer die Zahlung vorgenommen hat. Denn es können auch Bar- oder Sachzuwendungen Dritter Arbeitslohn darstellen, soweit sie der Arbeitnehmer vernünftigerweise als Frucht seiner Leistung für den Arbeitgeber ansehen muss (BFH Urteil vom 26.05.1998 - VI R 9/96 - BFHE 186, 247, 250; BFH Urteil vom 5.7.1996 - VI R 10/96 - BFHE 180, 441, 442).
Bereits das Merkmal des Gegenleistungscharakters fehlt dem Arbeitslosengeld. Rechtsgrund für die Leistungsgewährung ist das Versicherungsverhältnis und nicht die (frühere) Beschäftigung. Es entspricht zwar der ständigen Rechtsprechung des BFH, dass Arbeitnehmeranteile zur Arbeitslosen-, Kranken- und Rentenversicherung zum zu versteuernden Arbeitslohn gehören und damit auch die Verschaffung eines solchen - gesetzlichen oder privaten - Versicherungsschutzes durch den Arbeitgeber grundsätzlich Arbeitslohn darstellt (BFH Beschluss vom 11.9.2007 - VI B 146/05 - juris RdNr 3; BFH Beschluss vom 29.10.2004 - XI B 170/03 - juris RdNr 3). Demgegenüber sind jedoch Leistungen aus diesem Versicherungsverhältnis, die nicht lediglich dem Arbeitgeber zustehen, sondern auf einem eigenen Anspruch des Arbeitnehmers beruhen, regelmäßig auch dann kein Arbeitslohn, wenn der Versicherungsschutz im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis gewährt wird (BFH Urteil vom 26.5.1998 - VI R 9/96 - BFHE 186, 247 - juris RdNr 14). Somit ist Arbeitslosengeld weder Arbeitslohn iS des § 19 Abs 1 Satz 1 Nr 1 EStG (vgl auch Bergkemper in Herrmann/Heuer/Raupach, Einkommensteuer- und Körperschaftssteuergesetz, § 3 Nr 2 EStG RdNr 2 mwN) noch Bezug oder Vorteil aus früheren Dienstleistungen iS des § 19 Abs 1 Satz 1 Nr 2 EStG, da auch diese Einnahmen nach den allgemeinen Grundsätzen durch das (frühere) Dienstverhältnis veranlasst sein müssen (vgl BFH Urteil vom 14.4.2005 - VI R 134/01 - BFHE 209, 361). Mangels rechtlichen Zusammenhangs mit dem früheren Beschäftigungsverhältnis ist Arbeitslosengeld auch nicht als Entschädigung iS des § 24 Abs 1 Buchst a EStG den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit iS des § 19 Abs 1 Nr 1 EStG zuzuordnen (zur Einordnung der Einkünfte nach § 24 EStG als nicht selbstständige Einkunftsart vgl BFH Urteil vom 16.10.2002 - XI R 71/00 - BFHE 200, 544 - juris RdNr 15; BSG, Urt. v. 17.2.2011 - B 10 EG 21/09 R - mwN).
Da Arbeitslosengeld bereits kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs 1 Satz 1 und 2 BEEG iVm § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG ist, kommt es nicht darauf an, dass diese Sozialleistung gemäß § 3 Nr 2 EStG von der Steuer befreit ist. Die in § 3 EStG geregelten Tatbestände der Steuerbefreiungen sind nach den gesetzlichen Vorgaben - wie sie das LSG zu Recht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat - bereits bei der Ermittlung der Einkünfte nach dem objektiven Nettoprinzip gemäß § 2 Abs 1 und Abs 2 EStG zu prüfen. Dies hat zur Folge, dass steuerfreie Beträge steuerrechtlich weder als steuerpflichtige Einnahmen noch als steuerpflichtige Einkünfte noch als steuerpflichtiges Einkommen behandelt werden dürfen und das Arbeitslosengeld auch aus diesem Grund der Bemessung des Elterngeldes gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG nicht zugrunde gelegt werden darf (BSG, Urt. v. 17. Februar 2011 - B 10 EG 21/09 R - mwN; vgl. auch BT-Drs. 16/2785, S. 37:Die Anknüpfung an die Summe der positiven Einkünfte bewirkt zugleich, dass steuerfreie Einnahmen nach § 3 des Einkommensteuergesetzes [etwa Krankengeld, Mutterschaftsgeld oder Arbeitslosengeld] und steuerfreie Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit nach § 3b des Einkommensteuergesetzes bei der Einkommensermittlung für das Elterngeld nicht zu berücksichtigen sind.).
c) Da das Insolvenzgeld ebenfalls nach § 3 Nr. 2 EStG steuerfrei ist (vgl. Heinicke in Schmidt, EStG, 29. Aufl. 2010, § 3 ABC Stichwort "Insolvenz"), kann auch dieses schon bei der Ermittlung der Einkünfte nach dem objektiven Nettoprinzip nicht berücksichtigt werden. Da bereits unter diesem Gesichtspunkt seine Heranziehung im vorliegenden Zusammenhang ausscheidet, kann dahingestellt bleiben, ob bezüglich seiner noch ein hinreichend enger rechtlicher Zusammenhang mit dem Beschäftigungsverhältnis im Sinne der vorstehend erläuterten Rechtsprechung anzunehmen sein könnte.
d) Die tatsächlich (bereits während des Bemessungszeitraums) erhaltenen Lohnzahlungen hat die Beklagte vollumfänglich der Berechnung des Elterngeldes zugrunde gelegt. Von den steuer- und sozialabgabepflichtigen Einkünften aus dem Hauptarbeitsverhältnis hat sie nach Maßgabe des § 2 Abs. 7 BEEG zutreffend die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung sowie pauschale Werbungskosten in Höhe eines Zwölftels des Pauschbetrags nach § 9a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchstabe a des Einkommensteuergesetzes in Abzug gebracht. Diesbezüglich sind keine sachlichen oder rechnerischen Bedenken ersichtlich; solche werden auch von Seiten der Klägerin nicht geltend gemacht.
Da die Klägerin dadurch nicht beschwert wird, muss nicht weiter der Frage nachgegangen werden, ob die Beklagte richtigerweise auch für die Monate Oktober bis Dezember 2007 den pauschalierten Abzug von Werbungskosten hätte vornehmen müssen.
e) Der Bezug von zunächst Insolvenz- und nachfolgend von Arbeitslosengeld ab Oktober 2007 gibt nach den gesetzlichen Vorgaben auch keinen Anlass, als einjährigen Bemessungszeitraum einen früheren Zeitraum, etwa von Oktober 2006 bis September 2007, heranzuziehen, während dessen die Klägerin ggfs. noch ohne Unterbrechungen im Lohnbezug stand. Abgesehen von den angesprochenen gesetzlichen Ausnahmetatbestände nach § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG sieht das Gesetz keine entsprechenden Rückverlagerungen des Bemessungszeitraums vor.
Die genannten den vorliegenden Sachverhalt nicht erfassenden Ausnahmetatbestände des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG sind vom Wortlaut her ausdrücklich und klar geregelt; der Gesetzgeber wollte allein diese Sachverhalte privilegieren und bei der Bestimmung des für die Bemessung des Elterngeldes maßgebenden Zwölf-Monatszeitraums unberücksichtigt lassen (vgl BSG, Urteil. vom 25. Juni 2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 31-34; BSG, Urt. v. 17. Februar 2011 - B 10 EG 21/09 R). Das Gesetz ist auch im Hinblick auf Einkommenseinbußen wegen Arbeitslosigkeit nicht lückenhaft. Aus den Gesetzgebungsmaterialien ergibt sich vielmehr, dass der "Wegfall oder das Fehlen von Erwerbseinkommen aus anderen Gründen wie zum Beispiel der Arbeitsmarktlage oder anderen konkreten Lebensumständen" nicht zu einer Verschiebung des Bemessungszeitraums führen soll (vgl BT-Drucks 16/1889 S 20 zu § 2 Abs 1 Satz 2 und 3 BEEG-Entwurf, dessen Regelungen in der Gesetz gewordenen Fassung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG vereinheitlicht worden sind, vgl BT-Drucks 16/2785 S 38 und BSG, Urt. v. 17. Februar 2011, - B 10 EG 21/09 R -).
Aus den von der Beklagten zutreffend ermittelten tatsächlichen Einkünften der Klägerin aus nichtselbständiger Arbeit im Bemessungszeitraum April 2007 bis März 2008 ergibt sich danach ein durchschnittliches Erwerbseinkommen von 793,89 €. Da dieses Einkommen den gesetzlichen Grenzwert von 1000 € nach Maßgabe des § 2 Abs. 2 BEEG um 206 € unterschreitet, erhöht sich der Bemessungssatz von 67 % auf 77,3 %. Dies entspricht einem monatlichen Elterngeldbetrag von 613,68 €, auf den die Beklagte das von der Klägerin bis zum 18. Juli 2008 bezogene Mutterschaftsgeld in den ersten zwei Lebensmonaten des Kindes in voller Höhe und im 3. Lebensmonat anteilig nach Maßgabe des § 3 Abs. 1 BEEG zutreffend angerechnet hat.
2. Die erläuterten gesetzlichen Vorgaben insbesondere des § 2 BEEG sehen keine Möglichkeit vor, im Bemessungszeitraum bezogene Einkommensersatzleistungen namentlich in Form von Insolvenz- oder Arbeitslosengeld anspruchssteigernd zu berücksichtigen. Eine Verfassungswidrigkeit der vorstehend erläuterten einfachgesetzlichen Bemessungsregeln vermag der Senat im Ergebnis nicht festzustellen.
a) Die Grundentscheidung des Gesetzgebers im Sinne einer einkommensabhängigen Bemessung des Elterngeldes begegnet keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken.
Der Gesetzgeber verfolgt mit dem Anknüpfen an das - nach Maßgabe der vorstehend erläuterten Vorgaben des § 2 BEEG zu konkretisierende - Einkommen aus Erwerbstätigkeit bei der Bemessung des Elterngeldes gemäß § 2 Abs 1 BEEG ein legitimes Differenzierungsziel. Ziel des Elterngeldes ist es vor allem, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich die Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern. Jeder betreuende Elternteil (im Rahmen der gesetzlichen Bezugsfristen), der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, soll einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten. Durch die Betreuung des Kindes sollen die Eltern keine allzu großen Einkommenseinbußen befürchten müssen. Das Elterngeld soll insoweit die Wahlfreiheit zwischen Familie und Beruf stärken und richtet sich im Kern - über die Mindestförderung in Höhe von 300 Euro (§ 2 Abs 5 Satz 1 BEEG) hinaus - an Erwerbstätige, die durch die Betreuung eines Kindes einem Bruch in ihrer Erwerbsbiographie ausgesetzt sind bzw. Einkommenseinbußen hinzunehmen haben. Dabei sollten - über die für alle gleichen Basisbeträge hinaus - besondere Anreize für solche Elternteile geschaffen werden, bei denen die Kindererziehung mit Einbußen von Einkommen aus Erwerbstätigkeit verbunden ist. Spezielle verfassungsrechtliche Verbote stehen dieser Differenzierung nicht entgegen (BSG, Urt. v. 17. Februar 2011, - B 10 EG 21/09 R - mwN insbesondere auch zu den Gesetzesmaterialien).
Mit dem Systemwechsel von der bedürftigkeitsabhängigen Förderung nach dem BErzGG zu der (erwerbs-)einkommensorientierten Unterstützungsleistung nach dem BEEG verfolgt der Gesetzgeber gewichtige familienpolitische Ziele, die zum Teil selbst das sozialstaatliche Gefüge berühren. Insbesondere würde eine (bislang allerdings bei einem leichtgradigen Rückgang der Geburtenrate je 1000 Einwohner von 8,2 im Jahr 2006 auf 8,1 im Jahr 2009, vgl. http://www.destatis.de/jetspeed/portal/cms/Sites/destatis/Internet/DE/Navigation/ Statistiken/Bevoelkerung/GeburtenSterbefaelle/GeburtenSterbefaelle.psml, nicht zu objektivierende) Steigerung der Geburtenrate in Deutschland durch das Elterngeld in seiner Einkommensersatzfunktion maßgeblich zur Stabilisierung der sozialen Sicherungssysteme beitragen. Der Gesetzgeber hat ferner namentlich die Ziele einer Vereinbarkeit von Familie und Beruf und einer gleichberechtigten Kindererziehung von Vätern und Müttern verfolgt, wobei diese Ziele allerdings nur unter Berücksichtigung der durch Art. 6 Abs. 1 und 2 GG grundrechtlich gewährleisteten Freiheit der Eltern zur eigenverantwortlichen innerfamiliären Aufgabenverteilung gefördert werden dürfen (vgl. dazu Vorlagebeschluss des Senates vom 13. April 2011 - L 2 EG 20/10 -). Unter Einbeziehung ihrer kann im Ergebnis nicht von einer unsachlichen Verteilung staatlicher Leistungen und damit von einem Verstoß gegen ein aus dem Sozialstaatsprinzip (Art 20 Abs 1 GG) herzuleitendes Diskriminierungsverbot ausgegangen werden. Dies gilt auch insoweit, wie das Elterngeld als einkommensorientierte Unterstützungsleistung durch die höhere Förderung Besserverdienender gegenüber Geringverdienern oder Berechtigten ohne Erwerbseinkommen eine bestehende soziale Ungleichheit fortschreiben oder verfestigen könnte (BSG, Urt. v. 17. Februar 2011, aaO).
b) Auch die erläuterten gesetzgeberischen Konkretisierungen zur Ermittlung des der Bemessung des Elterngeldes zugrunde legenden Einkommens missachten im Ergebnis noch nicht die dem Gesetzgeber bei der Ausübung seiner legislativen Gestaltungsfreiheit durch die Verfassung gesetzten Grenzen.
Als Prüfungsmaßstab kommt allein der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG in Betracht.
Der Grundsatz, dass alle Menschen vor dem Gesetz gleich sind, soll in erster Linie eine ungerechtfertigte Verschiedenbehandlung von Personen verhindern. Deshalb unterliegt der Gesetzgeber bei einer Ungleichbehandlung von Personengruppen regelmäßig einer strengen Bindung. Bei lediglich verhaltensbezogenen Unterscheidungen hängt das Maß der Bindung davon ab, inwieweit die Betroffenen in der Lage sind, durch ihr Verhalten die Verwirklichung der Merkmale zu beeinflussen, nach denen unterschieden wird. Überdies sind dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers umso engere Grenzen gesetzt, je stärker sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann (BVerfG, B. v. 22. Februar 1994 - 1 BvL 21/85, 1 BvL 4/92 - E 90, 46, Juris-Rz 36).
Der unterschiedlichen Weite des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums entspricht eine abgestufte Kontrolldichte bei der verfassungsgerichtlichen Prüfung. Kommt als Maßstab nur das Willkürverbot in Betracht, so kann ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG nur festgestellt werden, wenn die Unsachlichkeit der Differenzierung evident ist. Dagegen prüft das Bundesverfassungsgericht bei Regelungen, die Personengruppen verschieden behandeln oder sich auf die Wahrnehmung von Grundrechten nachteilig auswirken, im einzelnen nach, ob für die vorgesehene Differenzierung Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen können (BVerfG, aaO, Rz 37).
aa) Die erläuterten Bemessungsregelungen des § 2 BEEG beeinträchtigen die Eltern (anders als etwa die Regelung des § 4 Abs. 3 Satz 1 BEEG, vgl. Vorlagebeschluss des Senates vom 13. April 2011 - L 2 EG 20/10 -) nicht in der Ausübung spezifischer grundrechtlich geschützter Freiheiten.
bb) Mangels vorgegebener Referenzgröße aufgrund eines versicherungstypischen Gegenseitigkeitsverhältnisses von Beiträgen und Leistungen steht es dem Gesetzgeber grundsätzlich frei, bei der gesetzlichen Ausgestaltung steuerfinanzierter Sozialleistungen, die nicht auf eigenen Beiträgen des Anspruchsberechtigten beruhen, eigenständige Regelungen zu treffen (vgl. BSG, Urt. v. 17. Februar 2011, - B 10 EG 21/09 R - mwN).
cc) Ihrem Schwerpunkt nach beinhalten die maßgeblichen Konkretisierungen in § 2 BEEG verhaltensbezogene Unterscheidungen. Innerhalb der Ausformung der Bemessungstatbestände für die Ermittlung des der Elterngeldberechnung zugrunde zu legenden Einkommens in § 2 BEEG eröffnet sich für alle prinzipiell die gleiche Möglichkeit, einen mit einem relativ hohen Elterngeldbezug verbundenen Tatbestand zu verwirklichen. Die Chance auf einem in diesem Sinne optimierten Elterngeldbezug besteht für alle Eltern grundsätzlich in gleichem Maß (vgl. zu diesen Prüfungskriterien - bezogen auf die gesetzgeberische Ausformung des Tatbestandes eines Pflegebedürftigkeit - BVerfG, B.v. 22. Mai 2003 - 1 BvR 452/99 - FamRZ 2003, 1084 - Juris-Rz 24). Namentlich missachten die Tatbestände des § 2 BEEG keine Differenzierungsverbote im Sinne von Art. 3 Abs. 3 GG.
Als Prüfungsmaßstab ist damit maßgeblich das Willkürverbot in Betracht zu ziehen. Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG kann letztlich nur festgestellt werden, wenn die Unsachlichkeit der Differenzierung evident ist (BVerfG, B. v. 22. Februar 1994 - 1 BvL 21/85, 1 BvL 4/92 - E 90, 46, Juris-Rz 37). Dabei ist die gesetzgeberische Gestaltungsfreiheit im vorliegenden Zusammenhang noch als besonders groß anzusehen, da das Elterngeld ohnehin nur eine Teilabsicherung des Risikos von durch die Erziehung und Betreuung von (kleinen) Kindern bewirkten Erwerbsausfällen ermöglichen soll (vgl. zum maßgeblichen Gesichtspunkt einer Teilabsicherung - bezogen auf die gesetzgeberische Ausformung des Tatbestandes eines Pflegebedürftigkeit - BVerfG, B.v. 22. Mai 2003 - 1 BvR 452/99 - FamRZ 2003, 1084 - Juris-Rz 18).
Im Ergebnis lässt sich eine Evidenz der Unsachlichkeit der Differenzierung nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit ermitteln.
(1) Hinsichtlich der maßgeblichen gesetzgeberischen Zielrichtung stellt das BSG darauf ab, dass die unterschiedliche Höhe der Elterngeldbeträge die unterschiedlichen Einkommensverhältnisse vor der Geburt des Kindes spiegelt und damit die mit der Entscheidung für die Kindererziehung verbundenen Einbußen bei den Einkünften aus der bisherigen Erwerbstätigkeit wiedergibt (BSG, Urt. v. 17.2.2011 - B 10 EG 21/09 R, Juris-Rz 53).
Der (in Teilen auszugleichende) Einkommensausfall in den ersten Lebensmonaten des Kindes wird typisierend und pauschalierend durch einen Vergleich des tatsächlich in diesem Zeitraum erzielten Einkommens des bezugsberechtigten Elternteils mit seinem in dem der Geburt vorausgegangenen Bemessungszeitraum bezogenen Einkommens ermittelt (§ 2 Abs. 1 - 3 BEEG). Letzteres Einkommen ist natürlich nicht zu ersetzen; es wird dem Berechtigten durch die erst nachfolgende Kinderbetreuung nicht entzogen. Der Gesetzgeber zieht dieses frühere Einkommen aber als Prognosemaßstab zur Ermittlung des (im hypothetischen Fall) ohne Kinderbetreuung in der Zeit nach der Geburt zu erwartenden Einkommens heran. Das BSG beschreibt diesen Regelungsmechanismus dahingehend, dass das Elterngeld dazu bestimmt sei, das zuletzt (vor der Geburt des Kindes) dem Lebensunterhalt dienende Einkommen zu ersetzen (U.v. 3. Dezember 2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5).
Die Einkommensverhältnisse vor der Geburt des Kindes stimmen allerdings als solche in vielen Fällen nicht mit den mit der Entscheidung für die Kindererziehung verbundenen Einbußen überein. Dies macht etwa das Beispiel einer jungen Frau deutlich, die kurz nach Abschluss ihrer Berufsausbildung entbindet. Die mit der Entscheidung für die Kindererziehung verbundenen Einbußen bestehen in dem Verlust des Einkommens, dass sie als ausgelernte Fachkraft (zu Beginn der beruflichen Tätigkeit) hätte erzielen können, und zwar ungeachtet dessen, dass sie im Jahr vor der Geburt nur die deutlich geringere Ausbildungsvergütung erzielt hat. Wenn nach den gesetzlichen Vorgaben gleichwohl das in dem bereits abgelaufenen Bemessungszeitraum erzielte Einkommen heranzuziehen ist, dann stellt sich dies als eine der Verwaltungsvereinfachung dienende typisierende Entscheidung des Gesetzgebers dar.
Angesichts der vielen Unwägbarkeiten, die einer verlässlichen Ermittlung des hypothetischen Einkommens ohne Kinderbetreuung entgegenstehen, hat er sich im Interesse der insbesondere für die Massenverwaltung erforderlichen Verwaltungsvereinfachung dazu entschlossen, an Stelle des der Sache nach eigentlich maßgeblichen hypothetischen Einkommens während der Elterngeldbezugszeit das in der Vergangenheit im maßgeblichen Bemessungszeitraum erzielte (im Regelfall bereits abgerechnete) Einkommen heranziehen. Im Rahmen einer von Verfassungs wegen im Grundsatz nicht zu beanstandenden Typisierung hat er damit im Einzelfall verbundene Härten für die Berechtigten auf der einen Seite und auf der anderen Seite auch Mitnahmeeffekte (bei auch unabhängig von der Entscheidung für die Kinderbetreuung zu erwartenden Einnahmeverlusten) in Kauf genommen.
Der Gesetzgeber lässt sich damit von der typisierenden Erwartung leiten, dass Einkommensverluste, die Eltern in den Monaten nach der Geburt eines Kindes im Vergleich zum vorausgegangenen Zeitraum erleiden, Folge einer Reduzierung der Arbeitszeit sind. Lässt sich ein Einkommensverlust in diesem Sinne nicht feststellen, wird das Elterngeld in Höhe des monatlichen Mindestbetrages von 300 € ausgezahlt (§ 2 Abs. 5 BEEG). Ansonsten werden bis zum monatlichen Höchstbetrag von 1.800 € 67 % des Einkommensverlustes ausgeglichen (§ 2 Abs. 1 BEEG aF); § 2 Abs. 2 BEEG sieht einen Zuschlag für Geringverdiener vor.
Für die Höhe des Elterngeldes - soweit es die Basisbeträge übersteigt - ist im Ausgangspunkt das zuvor (in dem nach § 2 Abs. 7 und 9 BEEG festgelegten Bemessungszeitraum) erzielte Erwerbseinkommen (der Sache nach als Prognosemaßstab) maßgebend. Allerdings wird dieses nach § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG nicht berücksichtigt, soweit es sich um im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge zu behandelnde Einnahmen handelt, d.h. (§ 38a Abs. 1 Satz 3 EStG) um Arbeitslohn, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird. Da in vielen Zweigen des Wirtschaftslebens die Zahlung eines 13. Monatsgehaltes, in Teilbereichen darüber hinaus auch eines 14. Monatsgehaltes üblich ist und da nicht wenige Arbeitnehmer daneben auch erfolgsabhängige Jahresgratifikationen (vgl. demgegenüber zu fortlaufend und wiederkehrend gezahlten Umsatzbeteiligungen: BSG, U.v. 3. Dezember 2009 - B 10 EG 3/09 R - E 105, 84) erhalten, wird bereits durch die Regelung des § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG bezogen auf viele Fallgestaltungen ein erheblicher Teil der zu erwartenden Arbeitseinkünfte nicht in die Berechnung des Elterngeldes einbezogen.
Sachliche Gründe für die Nichtberücksichtigung entsprechender - für die Einkommenssituation der Betroffenen durchaus wirtschaftlich bedeutsamer - Einmalzahlungen sind schwer zu objektivieren. Im Gesetzgebungsverfahren hat die Bundesregierung darauf hingewiesen, dass es bei einem Bezugszeitraum von unter einem Jahr (Beispiel Partnermonate) vom Zufall abhängen könne, ob im Bezugszeitraum nach der Geburt des Kindes eine solche Zahlung zu berücksichtigen wäre mit der Folge, dass sich das Elterngeld entsprechend vermindere oder nicht (BT-Drs. 16/2454, S. 11); daraus ergibt sich jedoch schon deshalb keine Notwendigkeit der Nichtberücksichtigung entsprechender Zeiträume auch im Bemessungszeitraum, da das Gesetz (§ 2 Abs. 1 BEEG) diesbezüglich ohnehin auf das im Bemessungszeitraum "durchschnittlich" erzielte Einkommen abstellt.
Auch laufende Gehaltszahlungen bergen nicht selten erhebliche Unsicherheiten hinsichtlich der Frage, ob sie sich in der bisherigen Höhe auch im jeweils folgenden Jahr erzielen lassen. Der vorliegende Sachverhalt, in dem die Klägerin ihr Haupteinkommen durch eine Insolvenz des Arbeitgebers verloren hat und überdies eher weniger regelmäßige Nebeneinkünfte bezogen hat, verdeutlicht dies augenscheinlich. Andererseits lassen sich bei einer Vielzahl von Arbeitnehmern in Dauerarbeitsverhältnissen auch die jährlichen Weihnachts- und Urlaubsgeldzahlungen mit einer hohen Verlässlichkeit voraussehen.
Bezogen auf die Bemessung der früheren Arbeitslosenhilfe hat das BVerfG die Nichtberücksichtigung von Sonderzahlungen im Hinblick darauf für zulässig erachtet, dass sonst angesichts der nach damaliger Rechtslage grundsätzlich zeitlich unbegrenzten Arbeitslosenhilfeleistungen Personen, die in wirtschaftlich guten Zeiten arbeitslos würden und hohe Einmalzahlungen erhalten hätten, auf Dauer gegenüber Arbeitslosen bevorzugt würden, die in wirtschaftlich schlechten Zeiten arbeitslos geworden seien und nur niedrige Einmalzahlungen erhalten hatten (BVerfG, B.v. 26. September 2005 - 1 BvR 1773/03 -). Dieser Ansatz lässt sich allerdings auf die Bemessung des Elterngeldes schon deshalb nicht übertragen, weil diese Leistung gerade nicht zeitlich unbegrenzt, sondern zeitlich strikt limitiert nur für den Anspruchzeitraum von höchstens 14 Monate gewährt wird.
Ausgehend von dem Grundsatz, dass das Elterngeld das ohne die Kinderbetreuung zu erwartende Einkommen (anteilig in dem durch § 2 Abs. 2 BEEG vorgesehenen Rahmen) ersetzen soll, um die Eltern in der Frühphase der Elternschaft zu unterstützen und ihnen den Entschluss zu erleichtern, dass sie in diesem Zeitraum persönlich für ihr Kind sorgen (vgl. zu den Zielen des Elterngeldes auch Vorlagebeschluss des Senates vom 13. April 2011 - L 2 EG 20/10 -), wäre es einleuchtend und folgerichtig, dieses Einkommen in voller Höhe und damit einschließlich von Sonderzahlungen der Elterngeldberechnung zugrunde zu legen. Auch diese prägen den zu erhaltenden "individuellen Einkommensstandard" (BSG, Urt. v. 17. Februar 2011 - B 10 EG 21/09 R, Juris-Rz 64). Es lässt sich schwer objektivieren, dass eine Mutter, die vor der Geburt ein Monatseinkommen von 1.400 € ohne weitere Sonderzahlungen bezogen hat, nur durch höhere Elterngeldleistungen zu einer Entscheidung für die persönliche Kinderbetreuung motiviert werden kann, als eine Mutter, die vorher jährlich 14 Monatsgehälter zu jeweils 1.200 € bezogen hat. Beide Mütter erleiden durch den Verzicht auf die Erwerbstätigkeit zugunsten der Kinderbetreuung einen Einkommensverlust von 16.800 € im Jahr.
In ähnlicher Weise wirkt sich die Nichtberücksichtigung von im Bemessungszeitraum bezogenen Entgeltersatzleistungen namentlich in Form von Arbeitslosengeld, Verletztengeld, Krankengeld und Insolvenzgeld zulasten der Berechtigten aus. Entsprechend ihrem Charakter als Entgeltersatzleistung bringen sie im Grundsatz ebenso wie das tatsächlich bezogene Arbeitseinkommen das Erwerbsvermögen des Betroffenen zum Ausdruck. Die Nichtberücksichtigung solcher Entgeltersatzleistungen bei der Bemessung des Elterngeldes bewirkt typischerweise eine nur unvollkommene Erfassung des tatsächlichen Ausmaßes seines Erwerbsvermögens und damit auch eine nur unzulängliche Berücksichtigung der tatsächlich mit der Entscheidung für die persönliche Kinderbetreuung verbundenen Einkommensverluste.
Das BSG verweist diesbezüglich darauf, dass mit der Nichtberücksichtigung von Entgeltersatzleistungen das Ziel verfolgt werde, Einkommenseinbußen aus Gründen, die nicht direkt mit dem Zweck des Elterngeldes zusammenhängen, dem Risikobereich des Berechtigten zuzuordnen; die Behebung daraus folgender sozialer Notlagen habe der Gesetzgeber anderen sozialen Sicherungssystemen überlassen wollen (BSG, Urt. v. 17. Februar 2011 - B 10 EG 21/09 R, Juris-Rz 70). Dieser Ansatz leuchtet im Ergebnis allerdings schon deshalb nicht ein, weil ohnehin nicht das Einkommen im Bemessungszeitraum zu ersetzen ist, dieses verbleibt vielmehr den Eltern und hat für das Elterngeld nur als Prognosemaßstab für das in den ersten Lebensmonaten des Kindes zu erwartende Einkommen Relevanz. Vergleicht man beispielsweise ein Elternteil, dass in den ersten drei Monaten des Bemessungszeitraumes Arbeitslosengeld bezogen und in den nachfolgenden neun Monaten Arbeitseinkommen in Höhe von monatlich 1.800 € erzielt hat, mit einem anderen Elternteil, dass während des gesamten zwölfmonatigen Bemessungszeitraums ein Arbeitseinkommen von monatlich 1.800 € erhalten hat, dann besteht bei beiden die gleichermaßen berechtigte Erwartung, dass sie auch in den Monaten nach der Geburt des Kindes ein Einkommen in Höhe von 1.800 € erzielen werden. Sie stehen bezogen auf den insoweit maßgeblichen Leistungszeitraum auch derselben "Notlage" in der Form gegenüber, dass das ansonsten zu erwartende Erwerbseinkommen bedingt durch die Kinderbetreuung nicht erzielt werden kann.
Der Gesetzgeber hat auch für das Elternteil, das zu Beginn des Bemessungszeitraums vorübergehend arbeitslos war, kein anderes soziales Sicherungssystem zum Ausgleich vorgesehen. Insbesondere kommt bei einer Entscheidung für die Kinderziehung im Sinne deren persönlichen Übernahme ein - ohnehin zeitlich limitierter (§ 127 SGB III) - Bezug von Arbeitslosengeld vielfach schon deshalb nicht in Betracht, weil das Elternteil nicht der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht (§§ 117, 119, 120 Abs. 4 SGB III).
Gleichwohl erhält die Mutter mit fortlaufendem - nicht durch Zeiten etwa des Arbeitslosen- oder Krankengeldbezuges unterbrochenen - Entgeltbezug nach den einfachgesetzlichen Vorgaben ein deutlich höheres Elterngeld. Da in tatsächlicher Hinsicht wenig dafür spricht, dass auch nur typischerweise sich Entgeltausfallzeiten jährlich wiederholen und beispielsweise eine zum dreimonatigen Krankengeldbezug führende Erkrankung auch im Folgejahr bei dem Elternteil erneut auftreten wird, fehlt es letztlich an einem einleuchtenden Grund, bei der prognostischen Ermittlung des in den Monaten nach der Geburt des Kindes zu erwartenden Erwerbseinkommens Zeiten des Bezuges von Entgeltersatzleistungen im Bemessungszeitraum mit dem Wert Null anzusetzen.
Diese Ungleichbehandlung wird insbesondere nicht durch eine durchgreifende Vereinfachung der Verwaltungstätigkeit gerechtfertigt. Dem Gesichtspunkt der Verwaltungspraktikabilität kann ohnehin auch bei der Regelung von Massenerscheinungen nur dann eine besondere Bedeutung für die Rechtfertigung dort auftretender Ungleichbehandlung zukommen, wenn bei einer Gleichbehandlung erhebliche verwaltungstechnische Schwierigkeiten entstehen würden, die nicht durch einfachere, die Betroffenen weniger belastende Regelungen behoben werden können (BVerfG, B.v. 2. Februar 1999 - 1 BvL 8/97 - E 100, 195; Juris-Rz 39). Für die sachbearbeitende Behörde ist es schon nicht mit greifbaren Erschwernissen verbunden, wenn sie für einzelne Monate des Bemessungszeitraums an Stelle einer Gehaltsabrechnung des Arbeitsgebers etwa einen Krankengeldbescheid der Krankenkasse oder einen Arbeitslosengeldbescheides des Arbeitsamtes auszuwerten hat. Im Übrigen geht der Gesetzgeber davon aus, dass die Behörden auch die - weitaus schwierigeren - Probleme bei der Ermittlung von Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit bewältigen können (§ 2 Abs. 8 und 9 BEEG).
Das BSG stellt allerdings auch darauf ab, dass es angesichts des weit gefassten Kreises der Berechtigten als sachgerecht anzusehen sei, dass der Gesetzgeber die Leistungsbemessung eng an die vorangegangene Erzielung von Erwerbseinkommen angeknüpft und dabei Entgeltersatzleistungen wie das Arbeitslosengeld unberücksichtigt gelassen hat. Anderenfalls wäre es insbesondere im Vergleich zu Berechtigten mit Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb oder selbstständiger Arbeit zu problematischen Ungleichbehandlungen gekommen. Denn diese Personenkreise haben regelmäßig keinen Zugang zu entsprechenden Ersatzleistungen (BSG, Urt. v. 17. Februar 2011 - B 10 EG 21/09 R, Juris-Rz 66).
Auch dieser Ansatz führt letztlich jedoch nicht richtungweisend weiter. Zum einen können auch selbständig Erwerbstätige teilweise entsprechende Leistungen beziehen (vgl. etwa § 53 Abs. 6 SGB V, § 119 Abs. 3 SGB III). Darüber hinaus können selbständig Erwerbstätige auch von Vorteilen profitieren, die einem abhängig Beschäftigten verschlossen bleiben. Zum einen können sie in vielen Zusammenhängen (oft schon durch den Zeitpunkt des Ausstellens von Rechnungen für ihre Leistungen) auch mit dem Ziel einer Optimierung des Elterngeldbezuges Einfluss darauf nehmen, welcher zeitlichen Periode Einnahmen und/oder Ausgabe zuzuordnen sind.
Bei der Ermittlung der Arbeitszeit (vgl. insbesondere § 1 Abs. 6 BEEG) sind bei abhängig Beschäftigten nicht nur die tatsächlich gearbeiteten Arbeitsstunden zu berücksichtigen, sondern auch diejenigen Arbeitsstunden, die tatsächlich nicht erbracht worden sind, für die aber dessen ungeachtet Erwerbseinkommen bezogen worden ist, namentlich in Form von jeweils mit einem Lohnfortzahlungsanspruch verbundenen Erholungsurlaub, gesetzlicher Feiertage oder Krankheitstage (vgl. Richtlinien zum BEEG des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend vom 9. Februar 2009 [BMFSFJ/204] Ziff. 1.6.1.1). Selbständige haben allerdings regelmäßig keine Möglichkeit, für Urlaubs- oder Feiertage ohne Arbeitsleistung Erwerbseinkommen zu beziehen; auch lässt sich das tatsächliche Ausmaß der von ihnen in einzelnen Monaten erbrachten Arbeitsstunden vielfach kaum objektivieren.
Vor allem bietet der Ansatz einer Vermeidung von Ungleichbehandlungen zwischen abhängig und selbständig Erwerbstätigkeiten keine hinreichende Grundlage, um dadurch Ungleichbehandlung innerhalb der Gruppe der abhängig Beschäftigten herbeizuführen und zu rechtfertigen. Der Gesetzgeber zieht die im vorausgegangenen Bezugsjahr tatsächlich erzielten Einkünfte als Prognosemaßstab für die in den Monaten nach der Geburt des Kindes zu erwartenden Erwerbseinkünfte heran. Von diesem Ansatz aus betrachtet, dürften sachgerechterweise im Bemessungszeitraum erzielte Einkünfte in Form von Entgeltersatzleistungen allenfalls dann außer Betracht bleiben, wenn sie keine Rückschlüsse auf das Erwerbsvermögen im Leistungszeitraum nach der Geburt des Kindes zuließen. Dies lässt sich jedoch nicht erkennen.
Soweit im Gesetzgebungsverfahren geltend gemacht worden ist, dass Eltern, die sich an Hand ihres vorliegenden Steuerbescheids im Voraus „ihr“ Elterngeld ausrechnen wollen, nicht mit einer anderen Kalkulationsgrundlage "überrascht" werden dürften (BT-Drs. 16/2454/S. 8), führt dies schon deshalb wenig weiter, weil das maßgebliche Bezugsjahr fast niemals mit einem Steuerjahr übereinstimmt, ein Einkommenbescheid "im Voraus" für eine Errechnung des Elterngeldes ohnehin regelmäßig nicht zur Verfügung stehen wird und überdies bei vielen Berechtigten Teile des zu berücksichtigenden Erwerbseinkommens (§ 40a EStG) im Einkommensteuerbescheid gar nicht ausgewiesen werden.
(2) Teilweise werden die Vorgaben des Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip dahingehend interpretiert, dass der Gesetzgeber bei der einfachgesetzlichen Ausgestaltung der Sozialsysteme dem Gebot der Folgerichtigkeit entsprechen müsse (vgl. Voßkuhle, Der Sozialstaat in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, SGb 2011, 181, 185). So prüft das BVerfG, ob eine Regelung vom Blickpunkt sozialer Gerechtigkeit angemessen und sachgerecht zu werten ist (BVerfG, B.v. 8. Oktober 1980 - 1 BvL 122/78, 1 BvL 61/79, 1 BvL 21/77 - E 55, 100, Juris-Rz 40). Der Gleichheitssatz wird vor allem dann als verletzt angesehen, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und von solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (BVerfG, B.v. 2. Februar 1999 - 1 BvL 8/97 - E 100, 195; Juris-Rz 38). Eine Grenze ist damit dann erreicht, wenn sich für eine Ungleichbehandlung kein in angemessenem Verhältnis zu dem Grad der Ungleichbehandlung stehender Rechtfertigungsgrund finden lässt (BVerfG, B.v. 15. März 2000 - 1 BvL 16/96, 1 BvL 17/96, 1 BvL 18/96, 1 BvL 19/96, 1 BvL 20/96 u.a. - E 102, 68, Juris-Rz 72).
Bezogen auf das Steuerrecht fordert die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung ausdrücklich, dass der Gesetzgeber ungeachtet des ihm bei der Auswahl des Steuergegenstands und bei der Bestimmung des Steuersatzes zuzubilligenden weitreichenden Entscheidungsspielraums (unter dem Gebot möglichst gleichmäßiger Belastung aller Steuerpflichtigen) bei der Ausgestaltung des steuerrechtlichen Ausgangstatbestands die einmal getroffene Belastungsentscheidung folgerichtig im Sinne der Belastungsgleichheit umsetzen muss (BVerfG, B.v. 4. Dezember 2002 - 2 BvR 400/98, 2 BvR 1735/00 - E 107, 27, Juris-Rz. 51).
Soweit hieran anknüpfend auch für das Sozialleistungsrecht eine folgerichtige Ausgestaltung einer getroffenen Förderungsentscheidung im Sinne der Förderungsgleichheit zu fordern sein sollte, dürften die vorstehend erläuterten einfachgesetzlichen Vorgaben bezüglich der Nichtanrechnung namentlich von im Bemessungszeitraum bezogenen Arbeitslosen- und Insolvenzgeldleistungen aus den dargelegten Erwägungen den verfassungsrechtlichen Vorgaben aus Art. 3 Abs. 1 GG nicht genügen.
(3) Der Senat vermag jedoch der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung bislang nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit zu entnehmen, dass auch im Bereich des Sozialleistungsrechts eine Einhaltung des Gebotes der Folgerichtigkeit in einem so weitgehenden Maße der verfassungsgerichtlichen (und damit im Rahmen von Art. 100 Abs. 1 GG allgemein der gerichtlichen) Überprüfung unterliegt. Das BVerfG hat bezogen auf das Sozialleistungsrecht dem Gesetzgeber wiederholt Raum zu einer jedenfalls nicht vollumfänglichen Umsetzung des Gebotes der Folgerichtigkeit gelassen. Unter Berücksichtigung dieser Entscheidungen vermag der Senat bezogen auf den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt nicht mit der für eine eventuelle Vorlage gemäß Art. 100 Abs. 1 GG zu fordernden hinreichenden Klarheit einen Verstoß gegen verfassungsrechtliche Vorgaben zu konstatieren.
So hat das BVerfG in seinem o.g. Beschluss vom 22. Mai 2003 (- 1 BvR 452/99 - FamRZ 2003, 1084 mwN) hervorgehoben, dass die Gerichte nicht zu prüfen haben, ob der Gesetzgeber unter mehreren möglichen Lösungen die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste gewählt hat. In seinem Beschluss vom 08. April 1987 (- 1 BvR 564/84, 1 BvR 684/84, 1 BvR 877/84, 1 BvR 886/84, 1 BvR 1134/84 u.a. - BVerfGE 75, 78, Juris-Rz 70) hat sich das BVerfG daran gehindert gesehen, die Geeignetheit und Erforderlichkeit der zu überprüfenden Regelung mit der Begründung zu beanstanden, andere Maßnahmen seien noch wirksamer oder besser geeignet gewesen.
Darüber hinaus hat das BVerfG dem Gesetzgeber bei "komplexen" Reformen das Recht eingeräumt, diese in mehreren Stufen zu verwirklichen, um den Regelungsaufwand sowie die finanziellen Folgen zu begrenzen und sich für Erfahrungen, die im Zuge der Reform gewonnen werden, offenzuhalten (BVerfG, U.v. 7. Juli 1992 - 1 BvL 51/86, 1 BvL 50/87, 1 BvR 873/90, 1 BvR 761/91 - E 87, 1, Juris-Rz 137). Gerade bei der - nach Auffassung des BVerfG dem Grunde nach insbesondere durch Art. 3 Abs. 1 GG gebotenen - besseren Berücksichtigung von Kindererziehungszeiten in der Rentenversicherung hat das BVerfG ein solches gestuftes Vorgehen ungeachtet der damit verbundenen Inkaufnahme von Ungleichheiten für die (sehr weiträumigen, vgl. Senatsurteil vom 25. Juli 2007 - L 2 R 241/07 -) Umsetzungszeiträume gebilligt, obwohl die Nichtberücksichtigung tatsächlich erbrachter Beiträge (hier in Form von Kindererziehungsleistungen) bei der Berechnung beitragsabhängiger Leistungen (in Form der Altersrente) nur unter strengeren Voraussetzungen als abweichende Bemessungen von steuerfinanzierten Sozialleistungen (wie dem Elterngeld) zulässig ist. Bei der Festlegung der Reformschritte dürfe der Gesetzgeber insbesondere die jeweilige Haushaltslage berücksichtigen (BVerfG, U.v. 7. Juli 1992, aaO, Juris-Rz. 138).
Eine dringende Notwendigkeit für ein solches gestuftes Vorgehen etwa im Sinne eines zu objektivierenden Notstandes ist dabei vom BVerfG nicht gefordert worden und ist auch nicht erkennbar, zumal das BVerfG selbst in jener Entscheidung die Zulässigkeit einer (maßvollen) Umverteilung innerhalb der gesetzlichen Rentenversicherung zu Lasten kinderloser und kinderarmer Personen hervorgehoben hat (BVerfG, U.v. 7. Juli 1992, aaO, Juris-Rz. 138).
Auch diese Entscheidung belegt damit, dass das BVerfG die Umsetzung des Gebotes der Folgerichtigkeit im Sozialleistungsrecht in erheblich stärkerem Maße zur Disposition des Gesetzgebers stellt als etwa im Steuerrecht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. Gründe, die Revision zuzulassen (§ 160 Abs. 2 SGG), sind nicht gegeben.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 117, 119, 120 Abs. 4 SGB III
§ 24 EStG
§ 3 EStG
§ 2 BEEG
§ 127 SGB III
§ 40a EStG
§ 193 SGG
§ 3 Abs. 2 BEEG
§ 14 Abs. 3 MuSchG
§ 2 Abs. 1 bis 7 BEEG
§ 2 Abs. 2 Satz 1 BEEG
§ 2 Abs. 7 Satz 6 BEEG
§ 2 Abs. 1 Satz 2 BEEG
§ 2 Abs. 7 Satz 1 und 2 BEEG
§ 2 Abs 1 Satz 1 und 2 BEEG
§ 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG
§ 2 Abs 1 Satz 1 Nr 4 EStG
§ 19 Abs 1 Satz 1 Nr 1 EStG
§ 19 Abs 1 EStG
§ 3 Nr 2 EStG
§ 19 Abs 1 Satz 1 Nr 2 EStG
§ 19 Abs 1 Nr 1 EStG
§ 2 Abs 1 und Abs 2 EStG
§ 2 Abs 1 Satz 1 BEEG
§ 3 Nr. 2 EStG
§ 2 Abs. 7 BEEG
§ 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG
§ 2 Abs. 2 BEEG
§ 3 Abs. 1 BEEG
§ 2 Abs 1 BEEG
§ 2 Abs 5 Satz 1 BEEG
§ 4 Abs. 3 Satz 1 BEEG
§ 2 Abs. 5 BEEG
§ 2 Abs. 1 BEEG
§ 2 Abs. 7 und 9 BEEG
§ 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG
§ 38a Abs. 1 Satz 3 EStG
§ 2 Abs. 8 und 9 BEEG
§ 53 Abs. 6 SGB V
§ 119 Abs. 3 SGB III
§ 1 Abs. 6 BEEG
§ 160 Abs. 2 SGG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 des Einkommensteuergesetzes
§ 9a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchstabe a des Einkommensteuergesetzes
§ 38a Abs. 1 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes
§ 3 des Einkommensteuergesetzes
§ 3b des Einkommensteuergesetzes
Art. 6 Abs. 1 und 2 GG
Art 20 Abs 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 3 GG
Art. 100 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BFHE 229, 346, 348
BFHE 186, 247, 250
BFHE 180, 441, 442
BFHE 186, 247
BFHE 209, 361
BFHE 200, 544
BSGE 103, 291
FamRZ 2003, 1084
BVerfGE 75, 78
L 13 EG 44/09
B 10 EG 19/09 R
B 10 EG 21/09 R
VI R 41/09
VI R 9/96
VI R 10/96
VI B 146/05
XI B 170/03
VI R 134/01
XI R 71/00
B 10 EG 8/08 R
L 2 EG 20/10
1 BvL 21/85
1 BvL 4/92
1 BvR 452/99
B 10 EG 2/09 R
B 10 EG 3/09 R
1 BvR 1773/03
1 BvL 8/97
1 BvL 122/78
1 BvL 61/79
1 BvL 21/77
1 BvL 16/96
1 BvL 17/96
1 BvL 18/96
1 BvL 19/96
1 BvL 20/96
2 BvR 400/98
2 BvR 1735/00
1 BvR 564/84
1 BvR 684/84
1 BvR 877/84
1 BvR 886/84
1 BvR 1134/84
1 BvL 51/86
1 BvL 50/87
1 BvR 873/90
1 BvR 761/91
L 2 R 241/07