Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1999-10-15, Aktenzeichen 34 U 185/98
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1999:1015.34U185.98.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 02.10.1998 ver-kündete Urteil der 1. Zivilkammer des Land-gerichts Arnsberg wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000,00 DM abwenden, wenn nicht diese vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Den Parteien wird nachgelassen, die von ihnen zu leistende Sicherheit auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, einer Sparkasse oder Genossen-schaftsbank zu erbringen.
Die Beschwer des Klägers übersteigt 60.000,00 DM.

Tatbestand:
Im Grundbuch von G - Bl. #1 - waren zunächst die Eheleute H3 und I als Eigentümer eingetragen, nach dem Tode des Herrn I seine Ehefrau I als Alleineigentümerin, die ihrerseits am 05.11.1997 verstorben ist. Zugunsten des Klägers ist in Abteilung II lfd. Nr. 4 am 07.02.1991 eine Auflassungsvormerkung eingetragen worden. Die Beklagte ist ihrerseits am 17.05.1994 als Eigentümerin eingetragen worden.
Der Kläger verlangt von der Beklagten Zustimmung zu seiner Eintragung als Eigentümer im Grundbuch, Löschung der auf den streitgegenständlichen Grundstücken befindlichen Lasten und im Wege der Stufenklage Auskunft über die mit den Grundstücken erzielten Mieteinnahmen sowie Zahlung dieser Mieteinnahmen nebst Zinsen, die Beklagte ihrerseits begehrt widerklagend die Löschung der zugunsten des #####/#### Klägers eingetragenen Auflassungsvormerkung. Dem liegt im einzelnen folgender Sachverhalt zugrunde:
Nach dem Tod ihres am 24.09.1990 vorverstorbenen Ehemannes setzte Frau I zunächst mit Testament vom 02.10.1990 die Beklagte, ihre Nichte, zur nichtbefreiten Vorerbin und deren Sohn, den Zeugen B3, zum Nacherben ein (Bl. 34/35 der BeiA 17 O 83/91 LG X). Mit notariellem Vertrag vom 06.11.1990 - UR-Nr. #####/#### des Notars Dr. Q in G
Bl. 7 d.A. - übertrug sie ihren Grundbesitz gemäß § 1 Abs. 1 unentgeltlich auf den Beklagten, wobei Umschreibung erst nach ihrem Tod erfolgen sollte. Auf diesem Vertrag beruht die Eintragung der Auflassungsvormerkung zugunsten des Klägers. Unstreitig ist in diesem Zusammenhang, daß die Eheleute I schon Anfang 1990 eine Übertragung auf den Beklagten geplant und den Notar D in G mit dem Vertragsentwurf beauftragt hatten (Bl. 177 ff.); ein für den 05.04.1990 vorgesehener Beurkundungstermin scheiterte aus im einzelnen streitigen Gründen.
Der Vertrag vom 06.11.1990 enthält u.a. folgende Regelungen:
§ 1 Abs. 2:
"Die Übergabe der Grundstücke erfolgt an dem Tage, an dem Frau I verstirbt. An diesem Tage gehen Nutzungen, Lasten und Gefahr auf den Erwerber über."
§ 3:
"Herr H verpflichtet sich, alle kaufmännischen Arbeiten für Frau I auszuführen, also den persönlichen und geschäftlichen Schriftverkehr, die Kontoführung, die Vorbereitung der Steuererklärung, Verhandlungen mit Handwerkern und Mietern. Im Todesfall von Frau I soll er die erforderlichen Formalitäten abwickeln."
§ 4:
"Die Übergabe des Grundstücks an Herrn H erfolgt lastenfrei. Frau I bzw. ihr Rechtsnachfolger ist demnach verpflichtet, die zur Zeit eingetragenen Belastungen mit Wirkung zum Tage der Übergabe abzulösen und auf ihre Kosten zur Löschung zu bringen, das sind zur Zeit die Posten Abteilung III Nr. 17 bis 24 ....."
§ 5 enthält zunächst die Auflassungserklärungen der Vertragsschließenden betreffend die Grundstücke G1 und G2 und sodann folgende Bestimmungen:
"...
Wir bevollmächtigen hiermit unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB im Wege der Einzelvollmacht unwiderruflich den amtierenden Notar oder seinen Nachfolger im Amt, für uns oder in unserem Namen handelnd, die Umschreibung des Eigentums im Grundbuch zu bewilligen und zu beantragen, sobald Frau I verstorben ist.
...
Der beurkundende Notar oder sein Nachfolger im Amt wird angewiesen, den Beteiligten erst dann beglaubigte Ausfertigungen dieses Vertrages auszuhändigen, die Auflassung einzureichen und die Eigentumsumschreibung zu veranlassen, wenn ihm die Sterbeurkunde von Frau I vorliegt."
Weiterhin bewilligten und beantragten die Erschienenen die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Übertragung des Eigentums für den Kläger an bereitester Stelle im Grundbuch.
Die Erschienenen gaben den Verkehrswert der übertragenen Grundschuldbesitzung mit 500.000,00 DM an.
Aus der der Klageschrift beigefügten Ablichtung aus dem Grundbuch von G betreffend die vorgenannten Grundstücke ergibt sich, daß in Abt. III lfd. Nr. 17 bis 24 verschiedene Grundschulden mit einem Gesamtnennwert in Höhe von 384.800,00 DM eingetragen sind, wobei eine Grundschuld in Höhe von 50.000,00 DM für die Erblasserin und ihren vorverstorbenen Ehemann eingetragen ist. Streitig ist, in welcher Höhe diese Grundschulden valutierten.
Durch Erbvertrag vom 26.03.1991 - UR-Nr. #1 des Notars X3 in X2 (Bl. 13/14 der BeiA 6 IV 195/91 AG Soest) - setzte Frau I ihren Großneffen, den Zeugen B3, zu ihrem Alleinerben ein. Mit weiterem Vertrag vom 28.12.1993 - UR-Nr. #2 des Notars T in G (Bl. 154 ff. GA) - übertrug Frau I ihren eingangs genannten Grundbesitz auf die bei der Beurkundungsverhandlung durch eine vollmachtlose Vertreterin vertretene Beklagte, wobei sie sich an dem übertragenen Grundbesitz auf ihre Lebensdauer den unentgeltlichen Nießbrauch vorbehielt. Die Beklagte übernahm die in Abteilung III des Grundbuchs eingetragenen Rechte zur ausschließlich dinglichen Haftung. Durch notariell beurkundete Genehmigungserklärung vom 12.01.1994 genehmigte die Beklagte die von der vollmachtlosen Vertreterin abgegebenen Erklärungen; sie wurde daraufhin am 17.05.1994 als Eigentümerin der Grundstücke im Grundbuch eingetragen.
Bereits mit anwaltlichem Schreiben vom 02.01.1991 (Bl. 44 ff./55 ff. GA) hatte Frau I dem Kläger gegenüber die Anfechtung des Vertrages vom 06.11.1990 wegen Erklärungsirrtums und arglistiger Täuschung erklärt, die Schenkung wegen groben Undanks widerrufen und dem Kläger Hausverbot erteilt. Gleichzeitig hatte sie ihn aufgefordert, Rechnung zu legen. Insoweit nahm sie den Kläger gerichtlich auf Rechnungslegung betreffend die von ihm in dem Zeitraum vom 26.09.1990 bis zum 15.01.1991 durchgeführte Verwaltung ihres Vermögens in Anspruch (17 O 83/91 LG Wuppertal = 7 U 261/91 OLG Düsseldorf). Die Klage, die in erster Instanz abgewiesen worden war, hatte in zweiter Instanz teilweise Erfolg: Das OLG Düsseldorf verurteilte den Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage und Berufung, der Erblasserin eine geordnete Auskunft über die von ihm getätigten Geschäfte für die Zeit vom 26.09.1990 bis zum 15.01.1991 zu erteilen sowie im einzelnen anzugeben, welche Belege er über diese Geschäfte noch im Besitz habe.
Zeitgleich beantragte Frau I mit anwaltlichem Schreiben vom 03.01.1991 unter Bezugnahme auf das vorgenannte Schreiben vom 02.01.1991 die Einrichtung einer freiwilligen Vermögenspflegschaft und schlug den Zeugen B als Pfleger vor. Der Zeuge B war gemäß den Beschlüssen des Amtsgerichts Soest vom 09.02. und 24.04.1991 Pfleger bis zum 22.11.1996, von diesem Zeitpunkt an die Beklagte bis zum Tode der Frau I am 05.11.1997 (Az.: 5 a XVII H 62 AG Soest).
Vorgerichtlich hat der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 04.03.1998 erfolglos aufgefordert, seiner Eintragung als Eigentümer ins Grundbuch bis zum 15.03.1998 zuzustimmen.
Die Parteien haben in erster Instanz im wesentlichen um die Rechtsfrage gestritten, ob der Vertrag vom 06.11.1990 ein Schenkungsversprechen unter Lebenden oder ein solches von Todes wegen enthält.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der Vertrag regele ein Schenkungsversprechen unter Lebenden. Wenn dies zu verneinen sei, sei die Schenkung aufgrund der zu seinen Gunsten erfolgten Eintragung der Auflassungsvormerkung vollzogen; denn dadurch sei ihm bereits zu Lebzeiten durch die Erblasserin ein Anwartschaftsrecht eingeräumt worden.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen,
1.
seiner Eintragung als Eigentümer an den im Grundbuch des Amtsgerichts Soest von G - Blatt #2 - verzeichneten Grundstücken G1 und G2 zuzustimmen,
2.
die zur Zeit im Grundbuch des Amtsgerichts Soest von G - Blatt #2 - in der III. Abteilung eingetragenen Belastungen abzulösen und auf ihre Kosten zur Löschung zu bringen,
3.
a)
ihm Auskunft darüber zu erteilen, in welcher Höhe sie Mieteinnahmen für das im Antrag zu 1. näher bezeichnete Grundstück seit dem 05.11.1997 erzielt hat,
b)
erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Angaben an Eides Statt zu versichern,
c)
an ihn Zahlung in Höhe der Mieteinnahmen in der noch zu bestimmenden Höhe nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu leisten.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend hat sie beantragt,
den Kläger zu verurteilen, seine Zustimmung zur Löschung der im Grundbuch des Amtsgerichts Soest - Bl. #2 - in Abteilung II am 07.02.1991 zu seinen Gunsten eingetragenen Auflassungsvormerkung zu erteilen.
Sie hat die Ansicht vertreten, der Vertrag vom 06.11.1990 enthalte ein Schenkungsversprechen von Todes wegen. Die Parteien
dieses Vertrages hätten eine Überlebensbedingung vereinbaren wollen. Das ergebe sich schon aus den vom Kläger gemäß § 3 des Vertrages übernommenen Verpflichtungen. Ein Vollzug des Schenkungsversprechens liege nicht vor, weil die Erblasserin zu Lebzeiten kein Vermögensopfer erbracht habe. Im übrigen sei das Schenkungsversprechen seitens der Erblasserin durch das Schreiben vom 02.01.1991 wirksam widerrufen worden, nachdem sich der Kläger groben Undanks ihr gegenüber schuldig gemacht habe, weil er seinen aus § 3 des Übertragungsvertrages folgenden Pflichten nicht nachgekommen sei. Jedenfalls sei dieser Vertrag sittenwidrig, weil die Erblasserin nach § 4 des Vertrages verpflichtet gewesen sei, alle zur Zeit des Vertragsschlusses eingetragenen Belastungen bis zu ihrem Tode abzulösen und auf ihre Kosten zur Löschung zu bringen. In diesem Zusammenhang hat die Beklagte behauptet, die Erblasserin sei finanziell nicht in der Lage gewesen, die bestehenden Belastungen abzulösen, weil den Einkünften aus Mietzinsen und Rente in Höhe von monatlich ca. 7.000,00 DM Fixkosten für Heizung, Strom, Wasser, Versicherungen sowie laufende Zinstilgungen in Höhe von insgesamt ca. 6.800,00 DM monatlich gegenüber gestanden hätten.
Der Kläger, der behauptet hat, er habe bis zum Zugang des Schreibens vom 02.01.1991 alle aus § 3 des Übertragungsvertrages folgenden Pflichten erfüllt, hat beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Durch am 02.10.1998 verkündetes Urteil hat die 1. Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, zu Gunsten des Klägers sei mangels Vorliegen eines vormerkungsfähigen Anspruchs keine wirksame Vormerkung entstanden, so daß er keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Abgabe der Zustimmung zu seiner Eintragung als Eigentümer im Grundbuch
habe. Zwar sei die Eintragung einer Vormerkung auch zur Sicherung eines künftigen oder bedingten Anspruchs zulässig. Voraussetzung sei jedoch, daß bereits eine feste Rechtsgrundlage für die Entstehung dieses Anspruches geschaffen worden sei. Das sei vorliegend zu verneinen, weil der Vertrag vom 06.11.1990 rechtlich als Schenkung von Todes wegen einzuordnen sei. Durch diese werde kein nicht mehr einseitig zu beseitigender Anspruch geschaffen; nur in letzterem Fall könne aber vom Vorliegen einer festen Rechtsgrundlage ausgegangen werden.
Auf den weiteren Inhalt des landgerichtlichen Urteils wird auch zur Sachverhaltsschilderung Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er vertritt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens weiterhin die Ansicht, eine Schenkung von Todes wegen liege nicht vor, wobei er nunmehr der Meinung ist, es fehle angesichts der von ihm ausweislich der Regelung in § 3 des Übertragungsvertrages übernommenen Verpflichtungen schon an dem Merkmal der Unentgeltlichkeit der Verfügung. Jedenfalls sei ein Schenkungsversprechen von Todes wegen vollzogen worden, weil er ein Anwartschaftsrecht erlangt habe. Außerdem sei die Beklagte durch die Zuwendung des Grundstücks ungerechtfertigt bereichert, da die Zuwendung in der Absicht erfolgt sei, ihn zu beeinträchtigen. Ein lebzeitiges Eigeninteresse der Frau I an der Übertragung der Grundstücke auf die Beklagte sei nicht erkennbar.
Der Kläger beantragt,
abändernd
die Beklagte weiter zu verurteilen,
ihm Auskunft darüber zu erteilen, in welcher Höhe sie Mieteinnahmen für die im Antrag zu 1 a) näher bezeichneten Grundstücke seit dem 05.11.1997 erzielt hat,
erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Angaben an Eides statt zu versichern,
an ihn Zahlung in Höhe der Mieteinnahmen in der noch zu bestimmenden Höhe nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu leisten,
Die Beklagte beantragt,
die gegnerische Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens insbesondere zum Vorliegen eines Schenkungsvertrages von Todes wegen, zum Widerruf der Schenkung wegen groben Undanks und zur Sittenwidrigkeit des Vertrages vom 06.11.1990. Sie vertritt in diesem Zusammenhang die Ansicht, der Übertragungsvertrag sei jedenfalls aufgrund der Anfechtungserklärung gemäß Schreiben vom 02.01.1991 als von Anfang an nichtig anzusehen.
Sie meint weiterhin, dem Kläger stehe auch kein Bereicherungsanspruch gegen sie zu. Sie widerspricht der ihrer Ansicht nach insoweit vorliegenden Klageänderung und vertritt die Meinung, ein lebzeitiges Eigeninteresse der Frau I an der Übertragung des Grundstückes auf sie habe bestanden. Sie behauptet insoweit, der Kläger habe der Frau I nach Vertragsschluß klar gemacht, er habe vorrangig andere berufliche Interessen wahrzunehmen; sein Bestreben sei es gewesen, die Verfügungsmöglichkeiten der Frau I über ihre monatlichen Einnahmen möglichst gering zu halten, um die auf den Grundstücken abgesicherten Verbindlichkeiten in kürzester Zeit in höchstmöglichen Umfang reduzieren zu können, so daß für Frau I die Notwendigkeit einer anderweitigen Absicherung bestanden habe. Diese habe sie dadurch erlangt, daß in dem notariell beurkundeten Vertrag vom 28.12.1993/12.01.1994 ein lebenslanges, unentgeltliches Nießbrauchsrecht für sie aufgenommen und auf diese Weise ihre persönliche Absicherung bewerkstelligt worden sei. Im übrigen sei die Übertragung des Grundstücks auf sie durch Frau I erfolgt, weil diese sich auf diese Weise sich ihrer, der Beklagten, Fürsorge weiterhin habe versichern wollen. Hinzugetreten sei das Motiv, daß der Grundbesitz in der Familie gehalten werden sollte, weil dies dem ursprünglichen Willen der Eheleute entsprochen habe.
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluß vom
11.05.1999 (Bl. 186) durch Vernehmung der Zeugen H, B und F. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk vom 17.09.1999 Bezug genommen.
Die Akten 17 O 83/91 LG Wuppertal, die Betreuungsakte 5 a XVII H 62 AG Soest und die Nachlaßakten 6 IV 195/91, 6 VI 61/98, 6 IV 435/90 sowie 510/90 und 511/90 AG Soest lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der vorgenannten Beiakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
I.
Ein Anspruch gegen die Beklagte auf Zustimmung zu seiner Eintragung als Eigentümer der streitgegenständlichen Grundstücke im Grundbuch von G steht dem Kläger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.
Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus § 888 Abs. 1 i.V.m. § 883 Abs. 2 BGB.
Zwar ist zugunsten des Klägers eine Vormerkung eingetragen. Hierauf kann sich der Kläger jedoch nicht berufen, weil ein durch Vormerkung sicherungsfähiger Anspruch auf dingliche Rechtsänderung - Eigentumsübertragung - aufgrund des Vertrages
vom 06.11.1990 nicht besteht. Entgegen der Ansicht der Beklagten scheitern allerdings Ansprüche aus dem gemäß §§ 518 Abs. 1 S. 1, 2276 Abs. 1 S. 1 BGB formwirksam geschlossen Vertrag nicht schon infolge Sittenwidrigkeit des Vertragswerkes wegen unentgeltlicher Übertragung des Grundbesitzes oder infolge der mit Schreiben vom 02.01.1991 erklärten Anfechtung durch Frau I, das eine konkrete Darlegung von Anfechtungsgründen nicht enthält. Der aus dem Vertrag vom 06.11.1990 folgende Anspruch des Klägers auf Eigentumsübertragung ist aber nicht sicherungsfähig. Denn künftige Ansprüche sind nur vormerkbar, wenn für die Entstehung schon eine feste Rechtsgrundlage geschaffen ist, d.h. eine vom künftigen Schuldner nicht mehr einseitig zu beseitigende Bindung besteht (Palandt/Bassenge, BGB, 57. Aufl., § 883 Rdnr. 15 m.w.N.). Daran fehlt es vorliegend, weil es sich bei dem Übertragungsvertrag vom 06.11.1990 um ein Schenkungsversprechen von Todes wegen handelt, welches die Erblasserin gemäß § 2286 BGB nicht daran hinderte, über ihr Vermögen durch Rechtsgeschäft unter Lebenden weiterhin zu verfügen.
Bei dem Vertrag vom 06.11.1990 handelt es sich um einen Schenkungsvertrag. Denn in § 1 des Vertrages heißt es, die Übertragung erfolge unentgeltlich. Zwar hat sich der Kläger in § 3 des Vertrages verpflichtet, alle kaufmännischen Arbeiten für die Erblasserin auszuführen. Dieser Umstand ändert jedoch nichts am Vorliegen einer unentgeltlichen Zuwendung. Zum einen ergibt sich aus dem am 15.01.1993 verkündeten Urteil des OLG Düsseldorf im Rechtsstreit 17 O 83/91 LG Wuppertal = 7 U 261/91 OLG Düsseldorf, daß der Kläger sich seine dementsprechenden Tätigkeit von der Erblasserin hat vergüten lassen. Zum anderen stellt eine im Übergabevertrag übernommene Versorgung des Übertragenden keine Gegenleistung dar, sondern mindert lediglich den Wert des Geschenkes (BGH NJW 1989, 2122).
Das aus dem Vertrag vom 06.11.1990 folgende Schenkungsversprechen der Erblasserin stellt ein solches von Todes wegen dar. Das ergibt die Auslegung des Vertrages vom 06.11.1990.
Ein Schenkungsversprechen von Todes wegen ist immer dann zu bejahen, wenn die Parteien eine Überlebensbedingung vereinbart haben, d.h. eine Bedingung, daß der Beschenkte den Schenker überlebt (§ 2301 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dabei ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß eine Schenkung von Todes wegen vielfach auch dann gewollt ist, wenn der jeweilige Erblasser nicht ausdrücklich eine Überlebensbedingung im Sinne dieser Vorschrift erklärt hat (BGH JZ 1987, 361, 362 = BGHZ 99, 97 ff.). Maßgebend für die Frage, ob ein Schenkungsversprechen von Todes wegen oder ein solches unter Lebenden vorliegt, ist der durch Auslegung gemäß § 133 BGB zu ermittelnde individuelle Wille der Beteiligten (BGH, NJW 1988, 2731, 2732).
aa)
Die Auslegung des Vertrages vom 06.11.1990 führt zu dem Ergebnis, daß Frau I den Vertrag vom 06.11.1990 abschloß, um die Durchführung ihrer persönlichen und geschäftlichen Angelegenheiten gerade durch den Kläger sicherzustellen. Dafür spricht die ausdrückliche Verpflichtung des Klägers, alle kaufmännischen Arbeiten für Frau I auszuführen und im Todesfall die erforderlichen Formalitäten abzuwickeln (§ 3 des Vertrages). Schon daraus folgt, daß gerade die Person des Klägers für sie maßgebend war. Aus Sicht der Frau I bot es sich an, gerade den Kläger mit solchen Aufgaben zu betrauen, weil dieser - wie sich auch aus dem Tatbestand des am 26.09.1991 verkündeten Urteils des Landgerichts Wuppertal (17 O 83/91) ergibt - ihr und ihrem vorverstorbenem Ehemann bereits früher bei der Bearbeitung finanzieller Angelegenheiten geholfen und sie unterstützt hatte.
bb)
Diese Auslegung wird durch das Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme bestätigt. Denn zum einen liegen besondere Gründe gerade in der Person des Klägers vor, die Frau I motivieren konnten, ihm schenkungsweise die streitgegenständlichen Grundstücke zuzuwenden. Zum anderen sind sachliche, in der Interessenlage wurzelnde Gründe dafür, eine Rechtsübertragung durch Rechtsgeschäft unter Lebenden bejahen zu können, nicht ersichtlich. Insbesondere hat der Kläger seine Behauptung, auch seine Ehefrau und seine zwei Söhne seien Frau I und ihrem vorverstorbenen Ehemann besser bekannt gewesen und der vorverstorbene Ehemann der Frau I habe seine, des Klägers, Ehefrau als kompetente Gesprächspartnerin geschätzt, nicht bewiesen. Die als Zeugin vernommene Ehefrau des Klägers hat dazu erklärt, sie habe Frau I zunächst nur aufgrund telefonischer Gespräche gekannt; persönlich gekannt habe sie anfangs nur deren vorverstorbenen Ehemann. Ein Kennenlernen habe sich erst ergeben, als der gesundheitliche Zustand des Herrn I so schlecht geworden sei, daß er nicht mehr nach X zu ihrem Ehemann habe kommen können, um dort mit diesem geschäftliche Probleme zu besprechen. Nach den Aussagen der Zeugin hat ein erster persönlicher Kontakt erst im Sommer 1990 stattgefunden. Sie sei zunächst mit ihrem Ehemann bei der Erblasserin und Herrn I gewesen, später noch einmal mit ihren Kindern, weil die Familie I diese habe kennen lernen wollen. Hieraus kann nicht entnommen werden, daß auch die Familie des Klägers begünstigt werden sollte.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist auch die Behauptung des Klägers nicht bewiesen, Motiv für die Übertragung der Hausgrundstücke sei auch der Umstand gewesen, daß der vorverstorbene Ehemann der Erblasserin einen geplanten Umbau des Hauses bis ins Detail mit der Ehefrau des Klägers besprochen habe, weil er gehofft habe, der Kläger und seine Ehefrau würden diesen Umbau fortsetzen, wobei er die Ehefrau des Klägers aufgrund ihres Berufs als technische Zeichnerin und Bauzeichnerin
als kompetente Gesprächspartnerin geschätzt habe. Die Zeugin hat insoweit nämlich lediglich bekundet, der Ehemann der Erblasserin habe ihr, als sie in G gewesen sei, den Keller des Hauses gezeigt, den er umgebaut und renoviert habe; auch sei über die Fortsetzung von Umbaumaßnahmen am Haus gesprochen worden sowie über die Frage, ob ihr Mann, der Kläger, diese durchführen könne. Dies sei von ihnen jedoch unter den Vorbehalt gestellt worden, daß sie finanziell zur Fortführung dieser Umbaumaßnahme in der Lage seien. Aus dieser Schilderung der Zeugin ergibt sich, daß über Details des Umbaus jedenfalls nicht gesprochen worden und ein Versprechen, die Umbaumaßnahmen würden fortgesetzt, nicht erfolgt ist.
Dafür, daß es Frau I gerade auf die Person des Klägers ankam, spricht auch, daß diese sich gegenüber dem Zeugen B beschwerte, weil der Kläger sie nicht mehr aufsuchte. Denn ihre Fragen nach dem Kläger zeigen, daß ihr maßgeblich an der Person des Klägers und den von ihm durchzuführenden Arbeiten gelegen war. In diesem Zusammenhang hat der Senat keine Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen B.
Im Falle des § 2301 BGB, wie er hier nach einer Gesamtwertung vorliegt, sind Verfügungen unter Lebenden nicht ausgeschlossen.
Entgegen der vom Kläger vertretenen Ansicht liegt eine feste Rechtsgrundlage im Sinne einer nicht mehr einseitig zu beseitigenden Bindung an das Schenkungsversprechen auch nicht deshalb vor, weil die Schenkung bereits durch Leistung des zugewendeten Gegenstandes vollzogen worden ist im Sinne des § 2301 Abs. 2 BGB. An einem solchen Vollzug fehlt es vorliegend gerade:
Der Kläger will einen Vollzug darin sehen, daß durch die Bewilligung und Eintragung der Auflassungsvormerkung ein Anwartschaftsrecht entstanden sei. Dabei verkennt er jedoch, daß die
Eintragung einer Auflassungsvormerkung nur dann zu einem Anwartschaftsrecht führen kann, wenn tatsächlich ein sicherungsfähiger künftiger Anspruch besteht, was aber - wie gerade dargelegt - nicht der Fall ist. Den vom Kläger in diesem Zusammenhang herangezogenen Ausführungen von Nieder (in: DNotI-Report 1999, S. 99) vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Nieder führt in diesem Aufsatz aus, der Ansicht, durch die Abgabe des Schenkungsversprechens von Todes wegen sei noch kein sicherbarer schuldrechtlicher Grundstücksübertragungsanspruch entstanden, könne jedenfalls in dem Fall nicht gefolgt werden, in dem bereits eine Auflassung erfolgt sei. Das ergebe sich aus § 873 Abs. 2 BGB, weil danach die Beteiligten an die Einigung gebunden seien. Nieder verkennt bei dieser Argumentation, daß § 873 Abs. 2 BGB lediglich die Bindung an die auf die dingliche Rechtsänderung gerichtete Einigung bestimmt, aber - wie Bassenge (in: Palandt, § 873 Rdn. 10) zu Recht ausführt - keinen schuldrechtlichen Anspruch auf Rechtsänderung verschafft, so daß es dabei bleibt, daß eine Vormerkung einen sicherbaren Anspruch erfordert (so auch MünchKomm-Musielak, 3. Aufl., § 2301 Rdn. 26 m.w.N.; inzident auch Staudinger-Kanzleiter, 12. Aufl., § 2301 Rdn. 24 und 31, der ausführt, der Vollzug der Schenkung erfordere bei Grundstücken Auflassung und Eintragung und bei Grundstücksgeschäften könne die Schenkung erst dann als vollzogen angesehen werden, wenn eine wirksame Einigung vorliege und der Schenker dem Beschenkten die zur Eintragung im Grundbuch erforderliche Eintragungsbewilligung ausgehändigt oder beim Grundbuch eingereicht habe).
d)
Auch im Zeitpunkt des Todes der Frau I ist ein schuldrechtlicher, durch Vormerkung sicherbarer Anspruch des Klägers auf dingliche Rechtsänderung nicht entstanden. Diese Rechtsfolge scheitert am zwischenzeitlich formwirksam erfolgten Abschluß des Vertrages vom 28.12.1993/12.01.1994, durch den das Eigentum
an den fraglichen Grundstücken auf die Beklagte übertragen worden ist. Das Recht der Frau I, über ihr Vermögen durch Rechtsgeschäft unter Lebenden zu verfügen, wurde durch den Abschluß des Grundstücksübertragungsvertrages vom 06.11.1990 nämlich nicht beschränkt (§§ 2301 Abs. 1 S. 1, 2286 BGB). Zwar ist anerkannt, daß sich ein Erblasser nicht nur erbrechtlich von Todes wegen, sondern auch noch unter Lebenden binden kann, indem er - dann durch Rechtsgeschäft unter Lebenden - sich schuldrechtlich verpflichtet, eine Verfügung unter Lebenden zu unterlassen (§ 137 Satz 2 BGB). Der (stillschweigende) Abschluß eines solchen Verpflichtungsvertrages zwischen Frau I und dem Kläger kann aber nicht festgestellt werden. Es sind keine Umstände dafür ersichtlich, daß die Erblasserin sich verpflichten wollte, schon zu ihrer Lebenszeit über die fraglichen Grundstücke nicht mehr anderweitig zu verfügen. Außerdem fehlt jeglicher Vortrag des mangels Bestehens einer dahingehenden rechtlichen oder tatsächlichen Vermutung darlegungs- und beweispflichtigen Klägers (vgl. dazu BGH, NJW 1959, 2252, 2253) dazu.
Auch aus § 894 BGB ergibt sich kein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte; das Grundbuch wird durch die Eintragung eines dem Kläger als Vormerkungsberechtigten gegenüber unwirksamen Rechts nicht unrichtig im Sinne des § 894 BGB (OLG Hamm, NJW-RR 1993, 529, 530; Palandt/Bassenge, § 894 Rdn. 2).
Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Zustimmung zu seiner Eintragung als Eigentümer ergibt sich auch nicht aus § 2287 BGB.
Allerdings ist das Berufen auf diese Anspruchsgrundlage erst in der Berufungsinstanz entgegen der von der Beklagten geäußerten
Auffassung zulässig. Unabhängig davon, ob überhaupt eine Klageänderung vorliegt (§ 264 Nr. 1 ZPO), ist diese sachdienlich gemäß § 263 Alternative 2 ZPO, weil es prozeßwirtschaftlich ist, auch über diese Anspruchsgrundlage im rechtshängigen Prozeß zu entscheiden. Daß die Klageänderung erst in der Berufungsinstanz erfolgt, ändert daran nichts, weil das Gesetz den Verlust einer Tatsacheninstanz in einem solchen Fall in Kauf nimmt (vgl. dazu Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 56. Aufl., § 263 Rdn. 21 m.w.N.).
Die Voraussetzungen des § 2287 BGB liegen nicht vor, wie nach Durchführung der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats feststeht.
Eine Beeinträchtigungsabsicht im Sinne dieser Vorschrift kann nur bei fehlendem lebzeitigen Eigeninteresse des Erblassers an der Schenkung anerkannt werden (Palandt/Edenhofer, § 2287 Rdn. 6 m.w.N.). Aufgrund des Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahme ist der Senat davon überzeugt, daß ein anerkennenswertes Motiv für die Übertragung des Eigentums auf die Beklagte einerseits deshalb bestand, weil Frau I die Absicht hatte, mittels der Schenkung ihre Versorgung und Pflege im Alter sichern zu wollen, andererseits deshalb, weil dieser Vertrag nachteilige Bestimmungen, die der Vertrag vom 06.11.1990 aufwies, nicht enthielt.
Die Beklagte hat entsprechend der ihr nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Bestimmung des § 2287 BGB obliegenden Darlegungslast (BGHZ 66, 8, 16/17) vorgetragen, Frau I habe das Grundstück auf sie übertragen, um sich auf diese Weise der bislang bereits in erheblichem Umfang erfolgten Fürsorge weiterhin zu versichern. Diese Darlegung hat der Kläger nicht substantiiert bestritten. Sie wird im übrigen durch die Aussage
des Zeugen B bestätigt, der bekundet hat, es sei nach dem Tode ihres vorverstorbenen Ehemannes innerhalb der Familie auch über die Pflege der Frau I gesprochen worden. Es habe Einigkeit bestanden, daß sich eine Person aus der Familie um sie kümmern müsse. Dementsprechend habe sich zunächst seine Schwiegermutter, dann seine Frau und auch seine Mutter, die Beklagte, um Frau I gekümmert; an den ursprünglichen Gesprächen sei diese auch selbst beteiligt gewesen.
Auch insoweit sieht der Senat keinen Anlaß, an der Richtigkeit dieser Zeugenaussage zu zweifeln. Der Zeuge hat seine Aussage ohne erkennbare überschießende Begünstigungs- oder Belastungstendenzen gemacht.
Vom - maßgeblichen (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1986, 806, 807) - Standpunkt eines objektiv urteilenden Dritten ist ein lebzeitiges Eigeninteresse jedenfalls dann anzuerkennen, wenn ein Erblasser die den Vertragserben beeinträchtigende Verfügung getroffen hat, um die Versorgung für sein Alter sicherzustellen oder zu verbessern (BGHZ 66, 8, 16 = NJW 1976, 749; BGH, WM 1977, 876, 877; 1979, 442, 445; BGHZ 77, 264, 267; 83, 44, 46), wobei in der obergerichtlichen Rechtsprechung ebenfalls anerkannt ist, daß sich eine solche Verfügung auch aus Gründen des Dankes für geleistete und noch zu leistende Dienste, Pflege oder Hilfe rechtfertigt (BGHZ 66, 8, 16; BGH, NJW 1978, 423, 424; BGHZ 88, 269; OLG München, NJW-RR 1987, 1484).
Im übrigen verbesserte sich die Rechtsstellung der Frau I gegenüber der durch die Gestaltung des Übertragungsvertrages vom 06.11.1990 geschaffenen Situation durch die Übertragung der Grundstücke auf die Beklagte. Zwar sah der Vertrag vom 06.11.1990 vor, daß sie Eigentümerin bleiben und ihr alle Nutzungen verbleiben sollten. Aber der Vertrag vom 28.12.1993/12.01.1994 enthielt im Gegensatz zum Vertrag vom
06.11.1990 keine Verpflichtung der Frau I zur Ablösung der in Abteilung III eingetragenen Belastungen. Außerdem verlor sie zwar ihr Eigentum, behielt aber den unentgeltlichen Nießbrauch an den Grundstücken, was wirtschaftlich einer Eigentümerstellung gleichkam. Eine Verpflichtung zur Tilgung der eingetragenen Belastungen bestand hingegen im Verhältnis zur Beklagten nicht.
cc)
Hinzu kommt, daß gegenüber dem lebzeitigen Eigeninteresse der Frau I nicht etwa das Interesse von eigenen Abkömmlingen als Vertragserben abzuwägen ist, sondern das deutlich geringer einzuschätzende Interesse von nicht familienangehörigen Personen, mit denen - wie die Beweisaufnahme ergeben hat - jedenfalls keine intensiven und besonders nahen persönlichen Bindungen bestanden haben (vgl. dazu auch OLG München, NJW-RR 1987, 1484, 1486).
4.
Da weitergehende Anspruchsgrundlagen für das klägerische Begehren nicht ersichtlich sind, hat das Landgericht dem Klageantrag zu 1) zu Recht nicht stattgegeben.
II.
Da nach dem Vorstehenden ein Anspruch des Klägers auf Zustimmung zu seiner Eintragung als Eigentümer nicht besteht, hat er auch keinen Anspruch auf Ablösung und Löschung der eingetragenen Belastungen, wobei sich ein Freistellungsanspruch betreffend die eingetragenen Belastungen ohnehin nur gegen den oder die Erben der Frau I richten könnte; und nach der Erbausschlagung durch den Zeugen B ohnehin nicht ersichtlich ist, daß die Beklagte gesetzliche Erbin nach Frau I geworden ist.
III.
Aus diesem Grunde steht dem Kläger auch kein Anspruch auf Erteilung von Auskunft betreffend die Höhe der in der Vergangenheit erzielten Mieteinnahmen und Zahlung zu.
IV.
Zu Recht hat das Landgericht auf die zulässige Widerklage der Beklagten den Kläger verurteilt, seine Zustimmung zur Löschung der im Grundbuch des Amtsgerichts Soest zu seinen Gunsten eingetragenen Auflassungsvormerkung zu erteilen. Dieser Anspruch ergibt sich aus § 894 BGB. Da - wie vorstehend dargelegt - mangels Bestehen eines durch Vormerkung sicherungsfähigen Anspruchs zu Unrecht eine Vormerkung zugunsten des Klägers im Grundbuch eingetragen worden ist, steht der Inhalt des Grundbuchs mit der wirklichen Rechtslage nicht in Einklang. Dadurch wird das Eigentum der Beklagten auch beeinträchtigt.
V.
Die somit unbegründete Berufung des Klägers war mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO, die Entscheidung der Beschwer auf § 546 II ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 518 Abs. 1 S. 1, 2276 Abs. 1 S. 1 BGB
§§ 2301 Abs. 1 S. 1, 2286 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO, die Entscheidung der Beschwer auf § 546 II ZPO
§ 181 BGB
§ 2286 BGB
§ 133 BGB
§ 2301 BGB
§ 894 BGB
§ 2287 BGB
§ 883 Abs. 2 BGB
§ 2301 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 2301 Abs. 2 BGB
§ 873 Abs. 2 BGB
§ 137 Satz 2 BGB
§ 264 Nr. 1 ZPO
§ 263 Alternative 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1989, 2122
JZ 1987, 361, 362
BGHZ 99, 97
NJW 1988, 2731, 2732
NJW 1959, 2252, 2253
NJW-RR 1993, 529, 530
BGHZ 66, 8, 16
NJW-RR 1986, 806, 807
NJW 1976, 749
WM 1977, 876, 877
BGHZ 77, 264, 267
NJW 1978, 423, 424
BGHZ 88, 269
NJW-RR 1987, 1484
NJW-RR 1987, 1484, 1486
17 O 83/91
6 IV 195/91
7 U 261/91
6 VI 61/98
6 IV 435/90