Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-06-16, Aktenzeichen 2 K 6154/17.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2020:0616.2K6154.17.WI.00

Tenor:
Der Bescheid des Beklagten vom 17.08.2017 und der Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 17.11.2017 werden aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens hat der Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die Rückforderung von Familienzuschlägen durch die Hessische Bezügestelle des Beklagten.
Sie ist Lehrerin im Dienst des beklagten Landes. Nach ihrer Heirat setzte die Bezügestelle mit Bescheid vom 30.01.2015 den Familienzuschlag nach § 43 HBesG fest. Danach erhielt die Klägerin ab dem 01.12.2014 den Familienzuschlag der Stufe 1 zur Hälfte voll. Für ihre drei Kinder setzte die Bezügestelle den kinderbezogenen Familienzuschlag der Stufen 2 bis 4 gemäß § 43 Abs. 5 HBesG in voller Höhe fest.
Die Klägerin ging in Elternzeit. Danach nahm sie aufgrund einer Bewilligung durch das Staatliche Schulamt C. im Sommer des Jahres 2018 ihren Dienst mit einer Teilzeitbeschäftigung im Mindestumfang von 10/26 Wochenstunden (38,46 %) wieder auf.
Ihr Ehemann ist ebenfalls Lehrer im hessischen Landesdienst. Er war bis zum 31.07.2016 in einem Umfang von 20/27 Wochenstunden (74,07 %) beschäftigt, ab dem 01.08.2016 nur noch mit 16/27 Wochenstunden (59,26 %).
Damit betrug ab dem 01.08.2016 der gemeinsame Beschäftigungsumfang der Klägerin und ihres Mannes 26/27 Wochenstunden (97,72 %).
Im Zuge der bevorstehenden der Teilzeitbeschäftigung erfolgte eine Vergleichsmitteilung der Bezügestelle, wonach die Klägerin ab dem 27.07.2016 teilzeitbeschäftigt mit mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit sei.
Den Inhalt der Vergleichsmitteilung zugrunde gelegt, erhielt die Klägerin ab dem 01.08.2016 den Familienzuschlag der Stufe 1 (sog. Verheiratetenzuschlag) voll, ebenso, weil sie Kindergeldempfängerin ist, den Familienzuschlag der Stufen 2 bis 4 (sog. kinderbezogener Familienzuschlag).
Im Mai 2017 fiel der Bezügestelle auf, dass die Klägerin nur mit 10/26 Wochenstunden (38,46 %) und nicht mit mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit teilzeitbeschäftigt war.
Mit Anschreiben vom 12.06.2017 gab die Bezügestelle der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme im Hinblick auf eine Überzahlung von Dienstbezügen in Höhe von 4.059,22 Euro im Zeitraum August 2016 bis Juni 2017 und die beabsichtigte Rückforderung dieses Betrages. Der Familienzuschlag der Stufe 1 habe voll (gegebenenfalls anteilig zur Arbeitszeit) erfolgen müssen (sog. Verheiratetenbestandteil). Der Familienzuschlag der Stufen 2 bis 4 sei anteilig zur Arbeitszeit zu kürzen (sog. kinderbezogener Familienzuschlag), weil der Beschäftigungsumfang beider Elternteile nicht mindestens 100 % betrage.
Die Klägerin antwortete hierauf mit Schreiben vom 27.06.2017. Sie führte aus, man habe nicht gewusst, dass es für den vollen Erhalt des kinderbezogenen Familienzuschlags notwendig sei, gemeinsam 100 % Arbeitszeit zu erreichen. Sie verstehe nicht, weshalb bei der Auszahlung des Familienzuschlages ab Stufe 2 nur ihr Arbeitszeitanteil zugrunde gelegt werden solle und nicht wie beim Familienzuschlag der Stufe 1 die Arbeitsanteile beider Ehepartner Berücksichtigung fänden. Hätte man um die Folgen gewusst, hätte man selbstverständlich eine Unterrichtsstunde mehr gearbeitet, um auf über 100 % zu kommen.
Unter dem Datum 17.08.2017 finden sind in den Vorgängen der Bezügestelle zwei mit Entwurf gekennzeichnete Bescheide.
Zunächst setzte die Bezügestelle den kinderbezogenen Familienzuschlag rückwirkend ab dem 01.08.2016 neu fest. Unter Bemerkungen hieß es, der Ehegatte sei als Beamter teilzeitbeschäftigt mit 16/27 Wochenstunden (59,26 %). Der Bescheid ist im Entwurf am unteren Rand vom Sachbearbeiter und einer weiteren Person gezeichnet. Die hier angebrachten Datumsangaben entsprechen denen des Bescheiddatums. Einen Ab-Vermerk ist nicht angebracht, ein sonstiger Hinweis zum Datum der Aufgabe zur Post ergibt sich aus der Akte nicht.
Hierauf aufbauend stellte die Bezügestelle in einem weiteren Bescheid eine Überzahlung von 4.059,22 Euro Brutto fest. Aus Billigkeitsgründen werde ein Verursachungsbeitrag der Bezügestelle von 50 % berücksichtigt, so dass ein Bruttoüberzahlungsbetrag in Höhe von 2.029,61 Euro verbleibe. Ferner erfolge die Einbehaltung des Überzahlungsbetrages aus den vorgetragenen Billigkeitsgründen in zehn monatlichen Raten. Dieser Bescheid enthält einen Ab-Vermerk.
Die Klägerin legte mit Schriftsatz vom 13.09.2017 Widerspruch ein. Sie verwies auf ihr früheres Schreiben. Daneben führte sie aus, dass die Bezügestelle ein Jahr lang den Fehler nicht bemerkt habe, wodurch sie keine Chance gehabt hätten, entsprechend zu reagieren. Hätte sie von vornherein den vermeintlich richtigen Betrag von nur 270,- Euro erhalten, hätte sie dies stutzig gemacht. Man habe geglaubt, der Betrag müsse natürlich höher ausfallen als die etwas mehr als 400,- Euro, die zuvor ihrem Mann überwiesen worden seien.
Die Bezügestelle wies den Widerspruch mit Bescheid vom 17.11.2017 zurück und führte aus, für jeden Beamten bestehe vor einer Änderung des Beschäftigungsumfanges die Möglichkeit und die Verpflichtung, sich über die Auswirkungen, insbesondere in finanzieller Hinsicht, zu informieren. Die Regelungen des Hessischen Besoldungsgesetzes könnten nachgelesen werden und seien in ihrer Formulierung eindeutig. Es bestehe keine Verpflichtung der Bezügestelle, Beamte auf Auswirkungen der Änderung des Beschäftigungsumfangs hinzuweisen. Das Verschulden der Bezügestelle sei gerade auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hinreichend in die Billigkeitsentscheidung eingeflossen. Auch seien Raten zugebilligt worden. Der Widerspruchsbescheid wurde am 25.11.2017 zugestellt.
Am 15.12.2017 hat die Klägerin durch ihren Bevollmächtigten Klage erhoben. Sie behauptet, nur den Rückforderungsbescheid erhalten zu haben. Eine rückwirkende Festsetzung des Familienzuschlages vom selben Tag habe sie nicht erhalten. In dieser sei außerdem keine Rücknahme des Bescheides vom 30.01.2015 zu sehen. Daher habe die Klägerin den Familienzuschlag mit Rechtsgrund erhalten und ein Bereicherungsanspruch gegen die Klägerin bestehe nicht.
Weiter führt sie aus, wenn ihr Beschäftigungsumfang und der ihres Mannes anstatt bei 100 % lediglich bei 97,72 % gelegen habe, könne kein so gewaltiger Rückforderungsbetrag entstehen. Die Klägerin habe ihre Bezügemitteilungen stets überprüft und auch nichts Auffälliges entdeckt. Sie hafte nicht verschärft und behauptet Entreicherung. Auch sei das Ermessen im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nicht fehlerfrei ausgeübt. Schließlich werde ein Schadensersatzanspruch aus Fürsorgepflichtverletzung geltend gemacht, weil die Beklagte nicht auf die Folgen eines geringeren Beschäftigungsumfangs von 100 % hingewiesen habe.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid des Beklagten vom 17.08.2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.11.2017 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er behauptet, nicht nur der Rückforderungsbescheid, sondern auch die rückwirkende Festsetzung des Familienzuschlags seien der Klägerin bekanntgegeben worden.
Im Übrigen legt er dar, dass die Zahlung des Verheiratetenzuschlages in § 43 Abs. 4 HBesG geregelt sei, die des sog. kinderbezogenen Familienzuschlages in § 43 Abs. 5 HBesG. Die unterschiedlichen Regelungsinhalte werden beschrieben. Die gesetzlichen Voraussetzungen seien beachtet. Die rückwirkende Festsetzung im Bescheid vom 17.08.2017 ab dem 01.08.2016 stelle eine Rücknahme bzw. Aufhebung der vorherigen Festsetzung dar. Die Klägerin hafte verschärft. Im Übrigen habe sie den Wegfall der Bereicherung, des monatlichen Überzahlungsbetrages von immerhin 369,03 Euro, nicht glaubhaft gemacht. Die Billigkeitsentscheidung sei nicht zu beanstanden.
Die Kammer hat den Rechtsstreit durch Beschluss dem Einzelrichter übertragen. Wegen des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung wird auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen, zur Vervollständigung des Sach- und Streitstandes auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze, zwei dünne Heftstreifen und ein dickerer Heftstreifen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Anfechtungsklage ist begründet. Der Rückforderungsbescheid und der Widerspruchsbescheid sind rechtswidrig, verletzen die Klägerin in ihren Rechten und daher aufzuheben (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die Voraussetzungen für eine Rückforderung nach § 12 Abs. 2 Satz 1 HBesG sind nicht erfüllt. Danach regelt sich die Rückforderung zu viel gezahlter Bezüge nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Der Bereicherungsanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB setzt voraus, dass jemand ohne Rechtsgrund eine Leistung erhalten hat.
Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, weil der beweispflichtige Beklagte einen ihn begünstigenden Umstand nicht nachweisen kann, nämlich dass der Klägerin die rückwirkende Neufestsetzung des Familienzuschlags, die einen rechtmäßigen Rückforderungsbescheides erst ermöglichten könnte, bekanntgegeben und damit nach § 43 Abs. 1 Satz 1 HVwVfG wirksam geworden ist.
Grundsätzlich muss in einer Situation, in der der Adressat den Zugang bestreitet, nach den anerkannten Grundsätzen des § 130 BGB (vgl. auch die in § 41 Abs. 2 Satz 3 HVwVfG zum Ausdruck kommende Wertung) derjenige den Zugang des Schriftstückes zu beweisen, der sich darauf beruft. Für den Nachweis des Zugangseines mit einfachem Brief zur Post gegebenen Schriftstücks kommt der Behörde auch keine Beweiserleichterung zugute. Denn auch im normalen Geschäftsgang der Post kommt es immer wieder vor, dass abgesandte Sendungen den Empfänger nicht erreichen. Allerdings kann das Gericht im Wege eines Indizienbeweises - bei freier Würdigung der Umstände des Einzelfalls nach § 108 Abs. 1 VwGO - zu der Überzeugung gelangen, dass ein abgesandtes Schriftstück den Absender erreicht hat. Ein solcher Indizienbeweis kann vor allem dann in Betracht kommen, wenn die Behauptung eines Klägers, es sei ihm kein Schriftstück zugegangen, angesichts der besonderen Umstände des Einzelfalls als reine Schutzbehauptung bewertet werden muss (Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 27. März 2019 – 5 A 2147/16.Z –, Rn. 8, juris).
Die Klägerin bestreitet den Zugang des Bescheides, der mit einfacher Post versandt worden sein soll. Umstände, aus denen zu folgern wäre, dass ihr der Bescheid zugegangen ist, liegen nicht vor.
Aus dem Betreff und der Begründung ihres Widerspruchs gegen den Rückforderungsbescheid ergibt sich nicht, dass sie auch die Neufestsetzung des Familienzuschlags erhalten haben muss. Der Rückforderungsbescheid seinerseits enthält auch keinen Hinweis auf Anlagen, etwa eine Neufestsetzung des Familienzuschlags.
Soweit dem Klägerbevollmächtigten durch das Gericht die Verwaltungsvorgänge zur Einsicht überlassen worden sind, dieser von der Neufestsetzung des Familienzuschlags Kenntnis genommen hat oder hätte nehmen können, ist damit keine wirksame Bekanntgabe erfolgt. Wenn ein Beteiligter nur zufällig von dem Verwaltungsakt Kenntnis nimmt, etwa weil eine Behörde einer anderen Behörde den Verwaltungsakt informatorisch oder im Rahmen ihrer Mitwirkung mitteilt, fehlt es an dem Bekanntgabewillen (Stelkens/Bonk/Sachs/Stelkens, 9. Aufl. 2018, VwVfG § 41 Rn. 55 mit Nachweisen). Nichts anderes gilt im Falle der Kenntnisnahme durch vom Gericht gewährte Akteneinsicht, jedenfalls soweit der Betroffene die fehlende Bekanntgabe rügt.
Soweit der Beklagte in der mündlichen Verhandlung versucht hätte, eine Bekanntgabe der Neufestsetzung vorzunehmen, hätte insoweit einer rechtmäßigen Rücknahme die versäumte Jahresfrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 HVwVfG entgegengestanden. Jedenfalls seit dem 17.08.2017 waren alle eine Rücknahme des Verwaltungsakts begründenden Umstände bekannt.
Die Zugangsfiktion des § 41 Abs. 2 Satz 1 HVwVfG greift nicht. Diese setzt voraus, dass der Verwaltungsakt mit der Post im Inland übermittelt worden ist, weshalb zumindest die Aufgabe zur Post auf irgendeine Art und Weise zu dokumentieren ist (z.B. HessVGH, NVwZ-RR 2017, 76 Rn. 12, beck-online; für eine Zustellung mittels Übergabeeinschreiben vgl. § 4 Abs. 2 Satz 4 VwZG). Das ist nicht geschehen.
Zunächst enthält der Bescheid keinen Ab-Vermerk; anders der Rückforderungsbescheid neben dem Bescheiddatum.
Ein Ab-Vermerk wird nicht durch die Mitzeichnung des Entwurfs einer weiteren Person neben dem zuständigen Sachbearbeiter ersetzt. Nur einer der beiden Unterzeichner kann den Versandt veranlasst haben, das kann, muss aber nicht mit am Tag der Zeichnung durch beide Mitarbeiter geschehen.
Selbst ein Ab-Vermerk ermöglicht keine Feststellung des Tags der Aufgabe zur Post, weil er alleine dokumentiert, dass der Sachbearbeiter den Bescheid gefertigt und zum Versand bereitgelegt hat. Danach kann ein Bescheid noch in den Räumlichkeiten der Verwaltung verbleiben, der Ab-Vermerk besagt nichts darüber, wann die Sendung die Räumlichkeiten der Verwaltung verlässt, in den Briefkasten geworfen oder einem Beförderungsunternehmer übergeben wird (OVG Münster NVwZ 2004, 120, beck-online). Ein Anscheinsbeweis oder ein allgemeiner Erfahrungssatz, dass ein Bescheid am Tag seiner Herstellung bzw. Datierung zur Post aufgegeben wird, existiert nicht (Stelkens/ Bonk/ Sachs/ Stelkens, 9. Aufl. 2018, VwVfG § 41 Rn. 120).
Unter diesen Umständen kann die Zugangsfiktion des § 41 Abs. 2 Satz 1 HVwVfG nicht zur Anwendung kommen, so dass das schlichte Bestreiten des Zugangs jedenfalls hier ausreichend ist, um die Nachweispflicht der Behörde nach § 41 Abs. 2 Satz 3, 2. Halbsatz HVwVfG auszulösen (HessVGH, NVwZ-RR 2017, 76 Rn. 11-13, beck-online; vgl. auch HessVGH, Beschluss vom 27. März 2019 – 5 A 2147/16.Z –, Rn. 10, juris).
Nach der Formulierung des hier angegriffenen Rückforderungsbescheides lässt sich dieser nicht zugleich als rückwirkende Neufestsetzung des Familienzuschlags auslegen. Das sieht der Beklagte nicht anders. Schließlich wollte er zwei Bescheide nicht nur fertigen, sondern auch bekanntgeben.
Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, weil er unterlegen ist (§ 154 Abs. 1 VwGO). Der Anspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 43 HBesG
§ 130 BGB
§ 167 VwGO
§ 43 Abs. 5 HBesG
§ 43 Abs. 4 HBesG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 12 Abs. 2 Satz 1 HBesG
§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 43 Abs. 1 Satz 1 HVwVfG
§ 41 Abs. 2 Satz 3 HVwVfG
§ 108 Abs. 1 VwGO
§ 48 Abs. 4 Satz 1 HVwVfG
§ 41 Abs. 2 Satz 1 HVwVfG
§ 4 Abs. 2 Satz 4 VwZG
§ 41 Abs. 2 Satz 3, 2. Halbsatz HVwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2017, 76
NVwZ 2004, 120
5 A 2147/16