Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2012-09-27, Aktenzeichen 8 U 98/12
ECLI: ECLI:DE:KG:2012:0927.8U98.12.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 7. März 2012 verkündete Urteil der Zivilkammer 25 des Landgerichts Berlin abgeändert:
Die Klage wird abgewiesen.
Auf die Widerklage wird festgestellt, dass das Mietverhältnis der Parteien (betreffend das Mietobjekt ... im Erdgeschoss EG 03 mit einer Fläche von 88 m² in 13187 Berlin) nicht am 31. Dezember 2011 endet, sondern vielmehr darüber hinaus aufgrund der Option der Beklagten bis zum 31. Dezember 2016 fortbesteht.
Die Kosten der ersten Instanz und des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10% abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Berufung der Beklagten richtet sich gegen das am 7. März 2012 verkündete Urteil der Zivilkammer 25 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.
Die Beklagte trägt zur Begründung der Berufung vor:
Ausweislich der Aussage des Zeugen ... habe dieser das Optionsschreiben am Freitag, den 31. Dezember 2010 zwischen 7.30 Uhr und 8.00 Uhr in den Briefkasten der Klägerin eingelegt. Damit sei der Klägerin das Schreiben noch am selben Tage zugegangen.
Die Zeugin ... habe nicht bekundet, dass sich das Optionsschreiben der Beklagten vom 29. Dezember 2010 nicht im Briefkasten der Klägerin befunden habe.
Die Zeugin ... habe nicht bestätigen können, dass sich das Optionsschreiben der Beklagten nicht im Briefkasten befunden habe. Sie habe lediglich bekundet, dass sie das Schreiben nicht kenne und trotz Suchens nicht gefunden habe. Soweit die Zeugin daraus den Schluss ziehe, dass es sich am 3. Januar 2011 auch nicht in der Post bzw. dem Briefkasten der Klägerin befunden habe, handele es sich um einen Trugschluss.
Die Zeugin ... habe ausgeschlossen, dass es in der Zeit, in der sie für die Klägerin arbeitet, jemals schon dazu gekommen sei, dass entsprechende, d.h. für die Mieterakten wichtige Schreiben nicht zu den Mieterakten gekommen seien. Diese Aussage sei nachweislich falsch.
Die Klägerin habe aber in dem Parallelrechtsstreit beim Landgericht Berlin – 25 O 604/11 - behauptet, vier Schreiben des Beklagtenvertreters nicht erhalten zu haben, obwohl sie diese nachweislich (durch Vorlage des Faxprotokolls) erhalten habe.
Wie sie, die Beklagte, nach der Vernehmung der Zeugin ... erfahren habe, habe die Klägerin auch gegenüber der Mieterin ... zweimal wahrheitswidrig behauptet, ein Schreiben dieser Mieterin nicht erhalten zu haben.
Das Landgericht habe in dem angefochtenen Urteil nicht nachvollziehbar dargelegt, weshalb es dem Zeugen ... nicht geglaubt habe. Unmittelbar im Anschluss an die Aussage des Zeugen ... habe das Landgericht auch nicht den geringsten Zweifel an der Wahrheit der Aussage des Zeugen ... gehabt. Schließlich habe es den Zeugen ... auch nicht beeidigt. Da das Landgericht im Rahmen der Vernehmung des Zeugen keine Feststellungen zu dessen Glaub- oder Unglaubwürdigkeit getroffen habe, sei die angefochtene Entscheidung eine “Überraschungsentscheidung”.
Wenn das Landgericht vor der angefochtenen Entscheidung darauf hingewiesen hätte, dass es an der Glaubwürdigkeit des Zeugen ... Zweifel hegt, hätte die Beklagte dargelegt und unter Beweis gestellt, dass die Aussage der Zeugin ..., für die Mieterakten wichtige Post sei während ihrer Zeit bei der Klägerin nicht abhanden gekommen, falsch ist.
Die Beklagte hätte die mit der Berufungsbegründungsschrift zur Akte gereichten Faxsendeprotokolle vorgelegt und unter Verweis auf deren Inhalt dargelegt und unter Beweis gestellt, dass bereits vor dem hier in Rede stehenden Fall sehr wohl für die Mieterakten wichtige Post während der Zeit, in der die Zeugin ... bei und für die Klägerin arbeite, nachweislich nicht zu den dazugehörigen Mieterakten kam.
Zudem hätte die Beklagte vorsorglich auch wegen der Glaubwürdigkeit des Zeugen ... Beweis durch Einholung eines aussagepsychologischen Sachverständigengutachtens angeboten, bei dessen Einholung durch das Landgericht zu dessen Überzeugung nachgewiesen worden wäre, dass der Zeuge ... glaubwürdig war und ist.
Die Beklagte beantragt,
1. das am 7. März 2012 verkündete Urteil der Zivilkammer 25 des Landgerichts Berlin abzuändern, die Klage abzuweisen und auf die Widerklage festzustellen, dass das Mietverhältnis der Parteien (betreffend das Mietobjekt ... im Erdgeschoss EG 03 mit einer Fläche von 88 m² in 13187 Berlin) nicht am 31. Dezember 2011 endet, sondern vielmehr darüber hinaus aufgrund der Option der Beklagten bis zum 31. Dezember 2016 fortbesteht,
2. das zu erlassende Urteil des Berufungsgerichts wird gemäß § 712 Abs.1 Satz 2 ZPO nicht für vorläufig vollstreckbar erklärt,
hilfsweise,
der Beklagten nach § 712 Abs.1 Satz 1 ZPO zu gestatten, die Vollstreckung des zu erlassenden Urteils des Berufungsgerichts durch Sicherheitsleistung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, und von der Beklagten auch durch schriftliche unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts geleistet durch die Beklagte geleistet werden kann, ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung der Klägerin abzuwenden.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin hält das angefochtene Urteil für zutreffend und trägt ergänzend vor:
Das Landgericht habe unter Beachtung von § 286 ZPO im Rahmen der freien Beweiswürdigung und unter Darlegung in den Entscheidungsgründen seine Entscheidung getroffen. Unzutreffend sei, dass sich das Landgericht zum Beweisergebnis nicht erklärt habe. Das Landgericht habe deutlich erklärt, dass es der Klage statt geben werde.
Es treffe nicht zu, dass sie, die Klägerin leugne, dass Frau ... im Februar 2009 ein Schreiben in den Briefkasten eingeworfen habe. Bei ihrem Schreiben vom 27. Mai 2009 handele es sich lediglich um ein versehentlich versandtes formularmäßiges Erinnerungsschreiben.
Was die erwähnten Faxschreiben betreffe, könne durch den Vortrag der Beklagten die Glaubwürdigkeit der Zeugin ... nicht erschüttert werden. Das Faxgerät in den Geschäftsräumen der Klägerin sei jedem Mitarbeiter zugänglich.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens in beiden Rechtszügen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist begründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß § 546 Abs.1 BGB keinen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der streitgegenständlichen Räume, da das Mietverhältnis zwischen den Parteien nicht mit Ablauf des 31. Dezember 2011 beendet worden ist. Die auf Feststellung des Fortbestehens des Mietvertrages gerichtete Widerklage ist begründet.
Ausweislich des angefochtenen Urteils ist die Beklagte nach dem Ergebnis der vor dem Landgericht Berlin durchgeführten Beweisaufnahme für die Behauptung, sie habe die in Ziffer 8 Satz 2 des 1. Nachtrages zum Mietvertrag vereinbarte Verlängerungsoption rechtzeitig bis zum 31. Dezember 2010 ausgeübt, beweisfällig geblieben.
Die Entscheidung des Landgerichts beruht auf einer Rechtsverletzung.
Ausweislich der Verhandlungsprotokolle vom 7. Dezember 2011 und vom 7. März 2012 haben die Parteien jeweils nach Durchführung der Beweisaufnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme verhandelt. Damit hat das Landgericht der in §§ 285 Abs.1, 279 Abs.3 ZPO statuierten Pflicht, über das Ergebnis der Beweisaufnahme zu verhandeln und den Sach- und Streitstand erneut mit den Parteien zu erörtern, genügt (vgl. hierzu BGH, BGH Report 2006, 529; BGH, ZEV 2012, 100).
Gemäß § 279 Abs.3 ZPO hat das Gericht aber nicht nur im Anschluss an die Beweisaufnahme erneut den Sach- und Streitstand zu erörtern, sondern soweit bereits möglich auch das Ergebnis der Beweisaufnahme mit den Parteien zu erörtern. Das Landgericht hat das Ergebnis der Beweisaufnahme nicht mit den Parteien erörtert. Da in den Verhandlungsprotokollen eine Erörterung des Ergebnisses der Beweisaufnahme nicht festgehalten ist, hat der Senat als Rechtsmittelgericht davon auszugehen, dass eine derartige Erörterung auch nicht stattgefunden hat, denn gemäß § 165 ZPO kann die Beachtung der für die Verhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten nur durch das Protokoll bewiesen werden. Die Landrichterin ist folglich nicht zu der Behauptung der Klägerin zu vernehmen, diese habe darauf hingewiesen, dass sie der Klage stattgeben werde.
Das Landgericht war im vorliegenden Fall verpflichtet, die Parteien nach Abschluss der Beweisaufnahme darauf hinzuweisen, dass es Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen ... hat. Zumindest aber hätte es erörtern müssen, dass verschiedene Umstände gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen sprechen und aus diesem Grund auch eine Beweisfälligkeit der Beklagten in Betracht kommt.
Wie und in welchem Umfang das Gericht der in § 279 Abs.3 ZPO statuierten Pflicht zur Erörterung der Beweisaufnahme – soweit bereits möglich – nachzukommen hat, wird unterschiedlich diskutiert. Nach Zöller (Zöller, ZPO, 28. Auflage, § 279, Rdnr.5) muss das Gericht grundsätzlich darlegen, ob es die unter Beweis gestellte Behauptung für bewiesen hält oder nicht. In komplexen Erkenntnisprozessen soll das Gericht seiner Erörterungspflicht aber genügen, wenn es jedenfalls die wesentlichen Aspekte der Beweiswürdigung zur Diskussion stellt. Nach Schulz/Stricken (MDR 2005, 1) soll der Inhalt der Erörterung der Beweiswürdigung kurz oder zumindest die Vornahme der Erörterung ins Protokoll aufgenommen werden. Denn nur so lasse sich belegen, dass eine entsprechende Erörterung überhaupt statt gefunden hat. Der BGH hat es ausdrücklich offen gelassen, ob § 279 Abs.3 ZPO für den Fall drohender Beweisfälligkeit einer Partei immer eine Verpflichtung des Gerichts zu entnehmen ist, seine eigene Würdigung des Beweisergebnisses zu offenbaren und gegebenenfalls die Benennung weiterer Beweismittel anzuregen (BGH, Urteil vom15. März 2006 – IV ZR 146/05 – bei juris). Ein Gericht soll aber dann verpflichtet sein, nach Abschluss der Beweisaufnahme auf eine drohende Beweisfälligkeit hinzuweisen, wenn die beweispflichtige Partei aufgrund vorheriger verfahrensleitender Maßnahmen von einer Erfolgsaussicht ihrer Berufung ausgehen durfte und die von ihr benannten Zeugen ihren Vortrag im Wesentlichen bestätigen.
Im vorliegenden Fall war das Landgericht schon deshalb verpflichtet, auf seine Bedenken hinsichtlich der Glaubwürdigkeit des Zeugen ... hinzuweisen, weil ihm dies nach Abschluss der Beweisaufnahme am 7. März 2012 ohne weiteres möglich gewesen sein muss und zwar allein schon deshalb, weil die Vernehmung dieses Zeugen ... zu diesem Zeitpunkt bereits 3 Monate zurück lag, das Gericht also ausreichend Zeit hatte, die Argumente für und gegen die Glaubwürdigkeit dieses Zeugen abzuwägen. Darüber hinaus durfte die Beklagte aufgrund des Umstandes, dass das Landgericht die Beweisaufnahme nicht am 7. Dezember 2011 nach Vernehmung des Zeugen ... beendet, sondern erneut Termin zur Beweisaufnahme zur Vernehmung der weiteren Gegenzeugin ... ... anberaumt hat, davon ausgehen, dass das Landgericht keine erheblichen Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen ... hat. Anders als in dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall (BVerwG, NVwZ 2003, 1132) ist dem Sitzungsprotokoll auch nicht zu entnehmen, dass das Landgericht gezielt Fragen gestellt und wiederholt Vorhalte gemacht hätte, die für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen von Bedeutung gewesen wären. Etwaige Zweifel des Gerichts an der Glaubwürdigkeit des Zeugen können dem Sitzungsprotokoll daher nicht entnommen werden.
Damit steht ein Verstoß gegen § 279 Abs.3 ZPO sowie gegen Art 103 Abs.1 GG fest. Der Verfahrensfehler stellt eine Verletzung des Verfahrensgrundrechts auf rechtliches Gehör und hatte eine Überraschungsentscheidung zur Folge.
Der Verstoß ist auch entscheidungserheblich.
Soweit die Beklagte vorträgt, sie hätte sich bereits in erster Instanz auf die Einholung eines aussagepsychologischen Gutachtens berufen, wenn ihr die Bedenken hinsichtlich der Glaubwürdigkeit des Zeugen mitgeteilt worden wären, ist ihr Vortrag jedoch unerheblich. Die Beurteilung der Glaubwürdigkeit gehört zum Wesen richterlicher Rechtsfindung. Vom Richter wird erwartet, dass er über die zur Ausübung seines Amtes erforderliche Menschenkenntnis und Fähigkeit verfügt, Aussagen auf ihren Wahrheitsgehalt zu prüfen. Der Hinzuziehung eines Sachverständigen bedarf es nur dann, wenn die Eigenart des Einzelfalles eine außergewöhnliche Sachkunde erfordert. Die Entscheidung, ob ein solcher besonderer Fall gegeben ist, liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters (BGH, NStZ 1987, 182). Dafür, dass vorliegend die Eigenart des Einzelfalles eine außergewöhnliche Sachkunde erfordert, ist nichts vorgetragen und auch nichts ersichtlich.
Erheblich ist aber der Einwand, dass sie, die Beklagte, wenn ihr die Bedenken bezüglich der Glaubwürdigkeit des Zeugen ... mitgeteilt worden wären, vorgetragen hätte, dass die Zeugin ... zum einen nicht ausdrücklich bestätigt hat, dass das Optionsschreiben nicht eingegangen sei, sondern letztlich nur aus dem Umstand, dass es sich nicht in der Mieterakte befinden soll, den Schluss gezogen hat, dass es dann auch nicht eingegangen sein könne. Erheblich in diesem Zusammenhang ist auch der Einwand, dass sie, die Beklagte, wenn ihr die Bedenken hinsichtlich der Glaubwürdigkeit des Zeugen ... mitgeteilt worden wären, auch darauf hingewiesen hätte, dass die Klägerin auch in der Vergangenheit mehrfach behauptet hat, Schreiben nicht erhalten zu haben, die aber nachweislich per Fax bei der Klägerin eingegangen seien. Die Klägerin bestreitet nicht, dass sie in dem Verfahren 25 O 604/11 bestritten hat, die Schreiben der Beklagten vom 14.1.09, 30.1.09. 13.2.09 und 22.2.10 erhalten zu haben, obwohl die Beklagte diese nachweislich als Fax an die Klägerin abgesendet hat.
Erheblich ist letztlich auch der zuzulassende, da unstreitige neue Vortrag, dass auch eine andere Mieterin (Frau ...) die Erfahrung gemacht hat, von der Zeugin ... zweimal wegen angeblich nicht eingereichter Schreiben angemahnt worden zu sein, obwohl sie diese Schreiben tatsächlich abgefasst und bei der Klägerin eingereicht hat. Dieser unstreitige Vortrag spricht gegen die Behauptung der Zeugin, dass sie sehr sorgfältig arbeite.
Davon abgesehen ist auch die Beweiswürdigung in dem angefochtenen Urteil nicht überzeugend und zwar schon allein deshalb, weil die die vom Landgericht angeführten Gründe gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen ... nicht überzeugend sind. Allein der Umstand, dass sich der Zeuge an die für das Beweisthema wesentlichen Umstände genau erinnern konnte, an die unbedeutenden aber weniger, ist nicht geeignet, seine Glaubwürdigkeit in Frage zu ziehen. Vielmehr scheint es dem Senat geradezu selbstverständlich, dass sich der Zeuge an relativ unbedeutende und damit auch nicht so wichtige Umstände nicht mehr so genau erinnern konnte, da sich diese wegen ihrer weniger großen Bedeutung eben auch weniger stark einprägen. Zwar steht er als Ehemann im Lager der Beklagten. Ebenso steht aber auch die Zeugin ... als Mitarbeiterin der Klägerin in deren Lager.
Nach dem Ergebnis der infolge der Rechtsverletzung des Landgerichts erneut durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senates fest, dass der Zeuge ... das Schreiben der Beklagten vom 29. Dezember 2010, mit dem diese die Option zur Verlängerung des Mietvertrages bis zum 31. Dezember 2016 ausgeübt hat, in den frühen Vormittagsstunden des 31. Dezember 2010 in den Briefkasten der Klägerin eingeworfen hat. Das Schreiben gilt damit als noch am 31. Dezember 2010 zugegangen. Auf die insoweit zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung wird Bezug genommen.
Der Zeuge ... hat bei seiner erneuten Vernehmung durch den Senat seine vor dem Landgericht Berlin am 7. Dezember 2011 getätigte Aussage im Wesentlichen wiederholt.
Er hat bekundet, dass er am 3. Dezember 2010 sehr früh zum Rathaus ... gefahren sei, um dort den Brief mit der Ausübung der Option einzuwerfen. Die Beklagte sei an einem Magen-Darm-Virus erkrankt gewesen und habe den Brief nicht selbst einwerfen können. Früh aufgestanden sei er, da er ohnehin den Hund habe ausführen müssen. Er habe den Brief noch einmal aus dem Briefumschlag genommen und sich rückversichert, dass es das Optionsverlängerungsschreiben ist und dass es unterschrieben ist. Anschließend habe er den Brief in dem Umschlag zurückgesteckt und zugeklebt. Außerdem habe er einen Adresskleber der Beklagten auf den Brief geklebt. Gegen 7.30 Uhr oder 8.00 Uhr sei er in Pankow angekommen. Er habe den Brief draußen am Center beim Zugang für die Büroeinheiten in den Briefkasten eingeworfen, der mit der Aufschrift ... versehen gewesen sei.
Der Senat ist davon überzeugt, dass der Zeuge ... bei seiner Vernehmung die Wahrheit gesagt hat. Dabei verkennt der Senat nicht, dass der Zeuge ... als Ehemann der Beklagten durchaus auch ein wirtschaftliches Interesse am Ausgang des Prozesses haben dürfte. Aber auch unter Berücksichtigung dieses Umstandes ist der Senat davon überzeugt, dass sich der Sachverhalt so zugetragen hat, wie von dem Zeugen bei seiner Vernehmung vorgetragen. Der Zeuge ... hat seine Aussage ruhig und sachlich gemacht, ohne sich in Widersprüche zu verwickeln. Wie bereits auf das Landgericht machte der Zeuge auch auf den Senat einen zugleich offenen und gelassenen Eindruck. Die Aussage war, wie das Landgericht zutreffend in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat, in sich schlüssig und widerspruchsfrei. Anders als das Landgericht zieht der Senat jedoch aus dem Umstand, dass der Zeuge seine Aussage detailreich und widerspruchsfrei gemacht hat, nicht den Schluss, dass er die Unwahrheit gesagt haben muss. Der Sachverhalt den der Zeuge geschildert hat, war letztlich so schlicht und eindimensional, dass er letztlich gar nicht viel anders geschildert werden konnte. Es ist absolut nachvollziehbar, dass sich der Zeuge daran erinnern konnte, dass seine Frau mit einem Magen-Darm-Virus im Bett lag und - wie er bei seiner Vernehmung kundtat – sehr schlecht aussah. Ebenso ist es nachvollziehbar, dass er sich daran erinnern konnte, das Schreiben noch einmal angeschaut zu haben, bevor er den Briefumschlag zugeklebt hat. Immerhin handelte es sich um ein aus wirtschaftlicher Sicht wichtiges Schreiben. Dass er sich an die ungefähre Zeit erinnern konnte, zu der er den Brief eingeworfen hat, ist ebenfalls absolut nachvollziehbar. Der Zeuge hat dies damit erklärt, dass er zuvor den Hund ausgeführt hat. Ebenso ist nachvollziehbar, dass sich der Zeuge an die Aufschrift auf dem Briefkasten erinnern konnte, denn er musste aus mehreren vorhandenen Briefkästen den richtigen heraussuchen. Der Umstand, dass es sich um den letzten Tag des Jahres handelte, zugleich aber die Ehefrau des Zeugen nicht unerheblich erkrankt war, dürfte auch zur Verschärfung der Erinnerung an den Vorgang beigetragen haben. Gegen die Richtigkeit der Aussage spricht jedenfalls entgegen der Auffassung der Klägerin nicht, dass die Beklagte sich bereits im Sommer 2010 mit dem Zeugen ... über die Frage der Ausübung der Option unterhalten hat. Sicherlich wäre es vernünftiger gewesen, die Option zeitiger auszuüben. Die Beklagte hat aber nachvollziehbar dargelegt, dass sie vor Ausübung der Option noch einmal mit ihrem Rechtsanwalt Kontakt aufnehmen wollte, dass dieser sie aber auf einen späteren Zeitpunkt vertröstet habe und sie deshalb letztendlich, als sie auch noch an einem Magen-Darm-Virus erkrankte, in zeitliche Bedrängnis geriet.
Der Senat hat keinen Zweifel daran, dass der Zeuge ... den Brief auch in den richtigen Briefkasten, nämlich den der Klägerin eingeworfen hat. Er hat glaubhaft bekundet, den Brief in den Briefkasten mit der Aufschrift ... eingeworfen zu haben. Auch nach Angaben der Zeugin ... befindet sich auf dem Briefkasten der Klägerin die Aufschrift ... . Dass der Briefkasten des Centermanagements, der sich nach der Aussage der Zeugin ... an einer anderen Stelle befindet, ebenfalls die Aufschrift ... trägt, ist nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich.
Die Richtigkeit der Aussage des Zeugen ... wurde auch nicht durch die Aussage der Zeugin ... widerlegt. Obwohl die Zeugin ... bei ihrer Vernehmung vor dem Senat auf ausdrückliche Nachfrage des Gerichts erklärt hat, dass sie zu 99 % ausschließe, dass ihr das Optionsschreiben von Frau ... vorlag, ist der Senat davon überzeugt, dass der Zeuge ... das Verlängerungsoptionsschreiben am frühen Morgen des 31. Dezember 2010 in den Briefkasten der Klägerin eingeworfen hat. Dass das Schreiben der Beklagten nicht in den Briefkasten der Klägerin eingeworfen worden ist, konnte die Zeugin ... schon deshalb nicht mit absoluter Sicherheit sagen, weil sie die Post nicht selbst dem Briefkasten entnommen hat. Sie hat diese vielmehr von einer Frau ... entgegengenommen. Frau ... ist bei einer anderen Firma beschäftigt und sitzt auf demselben Gang wie die Zeugin ... .Diese holt, wie die Zeugin ... bekundet hat, stets die eigene Post und die Post der Klägerin aus den entsprechenden Briefkästen, bringt sie hoch und gibt dann die Post für die Klägerin an die Zeugin ... weiter. Das heißt, die Zeugin ... hat keine eigenen Wahrnehmungen dazu gemacht, ob der Brief der Beklagten tatsächlich in dem Briefkasten der Klägerin gelegen hat. Gegen die Richtigkeit der Aussage der Zeugin ... spricht zudem, dass sie auf Befragen erklärt hat, dass am ersten Jahrestag nach dem Jahreswechsel 2010/2011 vielleicht zwei oder drei Briefe und die beiden Zeitungen vom 31.12.2010 und 2.1.2011 im Briefkasten gelegen hätten. Der Jahreswechsel 2010/2011 ist mittlerweile bald 2 Jahre her und die Zeugin T... hatte zunächst keine Veranlassung darüber nachzudenken, wie viel Post sich zum Jahreswechsel 2010/2011 im Briefkasten befand. Es erscheint dem Senat daher eher unwahrscheinlich, dass sich die Zeugin nach so langer Zeit zuverlässig an die Zahl der Briefe erinnern konnte, die sich zu dem fraglichen Zeitpunkt im Briefkasten befanden. Auch wenn, wie die Zeugin bekundete, üblicherweise nicht mehr als 1 bis 2 Briefe im Briefkasten liegen, so scheint es dem Senat doch ausgeschlossen, dass sich die Zeugin nach so langer Zeit zuverlässig an die Zahl der im Briefkasten befindlichen Briefe erinnern kann, zumal sie zum Jahreswechsel 2010/2011 keine Veranlassung hatte, ihr besonderes Augenmerk auf die Anzahl der im Briefkasten befindlichen Briefe zu lenken.
Soweit die Zeugin ... bei ihrer Vernehmung bekundet hat, sie habe das Optionsverlängerungsschreiben der Beklagten nicht in den Mieterakten gefunden, kann aus dieser Aussage nicht der Schluss gezogen werden, dass sich das Schreiben dann auch nicht im Briefkasten befunden haben kann. Gründe, weshalb das Schreiben keinen Eingang in die Mieterakten gefunden hat, gibt es viele. Allein der von der Zeugin ... geschilderte lange Postweg über Briefkasten, Frau ..., Frau ..., Postmappe Fondsmanager, Fach der Objektverantwortlichen, Mieterakte lässt eine Fülle an Möglichkeiten erkennen.
Anders als das Landgericht ist der Senat auch nicht davon überzeugt, dass die Zeugin ... tatsächlich so sorgfältig arbeitet, wie von ihr bei ihrer Vernehmung vor dem Landgericht bekundet. Dagegen spricht der Umstand, dass eine andere Mieterin (Frau ...) die Erfahrung gemacht hat, von der Zeugin ... zweimal wegen angeblich nicht eingereichter Schreiben angemahnt worden zu sein, obwohl sie diese Schreiben tatsächlich abgefasst und bei der Klägerin eingereicht hat. Die Zeugin konnte bei ihrer Vernehmung auch nicht überzeugend erklären, weshalb sie die Mieterin ... angemahnt hat. Die Erklärung, dass das Format des von der Mieterin ... eingereichten Testats ungewöhnlich gewesen sei, erklärt nicht den Inhalt der Mahnschreiben, in denen beanstandet wird, dass keine testierte Aufstellung der Gesamtumsätze eingereicht worden sei.
Nicht zuletzt kann bei der Würdigung der Aussage der Zeugin auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Klägerin, bei der die Zeugin in maßgeblicher Position tätig ist, in dem Verfahren 25 O 604/11 unstreitig bestritten hat, drei verschieden Faxschreiben erhalten zu haben, die sie aber tatsächlich nachweislich erhalten hat.
Da die Beklagte die Option zur Verlängerung des Mietverhältnisses wirksam ausgeübt hat, war dem Widerklageantrag auf Feststellung, dass das Mietverhältnis nicht am 31. Dezember 2011 endet, sondern darüber hinaus aufgrund der Option der Beklagten bis zum 31. Dezember 2016 fortbesteht, statt zugeben.
Die Widerklage ist zulässig und begründet.
Wegen der unterschiedlichen Rechtskraftwirkung von Räumungs- und Feststellungsantrag ist gegenüber einer Räumungsklage auch eine Widerklage auf Feststellung des Fortbestands des Mietverhältnisses möglich. Die Rechtskraft von Räumungsurteil und Feststellungsurteil ist verschieden. Ist ein Räumungsurteil rechtskräftig abgewiesen, so steht damit nicht rechtskräftig fest, dass das Mietverhältnis fortbesteht (Schmidt-Futterer, Mietrecht, 10. Auflage, § 542 BGB, Rdnr.97, 96).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Absatz 1 ZPO. Die weiteren prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Bezüglich der Art und Höhe der Sicherheit wird auf § 108 ZPO Bezug genommen.
Die Revision zum Bundesgerichtshof wird nicht zugelassen, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Absatz 2 Satz 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 285 Abs.1, 279 Abs.3 ZPO
§ 286 ZPO
§ 165 ZPO
§ 542 BGB
§ 108 ZPO
§ 712 Abs.1 Satz 2 ZPO
§ 712 Abs.1 Satz 1 ZPO
§ 546 Abs.1 BGB
§ 279 Abs.3 ZPO
§ 97 Absatz 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Absatz 2 Satz 1 ZPO
Art 103 Abs.1 GG

Zitierte Entscheidungen: MDR 2005, 1
NVwZ 2003, 1132
NStZ 1987, 182
30 Uhr und 8.00
25 O 604/11
IV ZR 146/05
30 Uhr oder 8.00