Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2013-09-16, Aktenzeichen VI-U (Kart) 46/12
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:0916.VI.U.KART46.12.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 500.658,43 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 455.039,32 seit dem 05.04.2006 zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
526.047,48 €
festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Rückerstattung von Entgeltbeträgen, welche die Klägerin für den Bezug von Teilnehmerdaten im Sinne von § 47 TKG im Zeitraum Mai 1999 bis einschließlich 15. Juni 2005 in Höhe von insgesamt … € – wie sie geltend macht: überhöht und daher rechtsgrundlos - an die Beklagte entrichtet hat.
Die Beklagte erbringt Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit. Als Teilnehmernetzbetreiberin vergibt sie Rufnummern an ihre Teilnehmer, deren Daten einschließlich vertrags- und abrechnungstechnischer Informationen sie in ihrer Kundendatenbank „Andi“ (Anmeldedienst) speichert und verwaltet. Die zur Veröffentlichung bestimmten Basisdaten (Name, Adresse und Rufnummer) und Zusatzdaten (Beruf, Branche, Art des Anschlusses oder Mitbenutzer) ihrer eigenen Telefonkunden wie auch die ihr von anderen Teilnehmernetzbetreibern überlassenen weitergabefähigen Daten deren Kunden (sogenannte Carrierdaten oder auch Fremddaten) nimmt die Beklagte daneben in einer gesonderten Datenbank auf, die zur Bereitstellung der Daten für Auskunftsdienste und Teilnehmerverzeichnisse bestimmt ist. Der Datenbestand dieser – seinerzeit – DaRed (Datenredaktion) bezeichneten Datenbank wird von der Beklagten fortlaufend gepflegt, aktualisiert und im erforderlichen Umfang speziell für Auskunftsdienste und Teilnehmerverzeichnisse aufbereitet sowie mit für diese Zwecke notwendige logische Datensatzverknüpfungen versehen. Aus dem in DaRed gespeicherten Datenbestand stellt die Beklagte auf der Grundlage standardisiert von ihr verwendeter Verträge den Betreibern von Telefonauskunftsdiensten und Herausgebern von Telefonverzeichnissen Teilnehmerdaten entgeltlich zur Verfügung.
Die Klägerin gibt Telefonbücher im E.-Raum heraus. Die zu diesem Zweck benötigten Teilnehmerdaten bezog die Klägerin im streitbefangenen Abrechnungszeitraum Mai 1999 bis 15. Juni 2005 von der Beklagten auf der Grundlage zunächst des unter dem 11. Mai 1999 geschlossenen Vertrags über die Überlassung vom Teilnehmerdaten (nachfolgend: Datenüberlassungsvertrag 1999) und sodann des unter dem 20./28. Oktober 2004 geschlossenen Folgevertrags (nachfolgend: Datenüberlassungsvertrag 2004). Nach der durch diese Standardverträge der Beklagten bestimmten Vertragslage war die Klägerin neben gesondert berechneter Versand- bzw. Übertragungskosten zur Entrichtung eines Entgelts verpflichtet, welches nach Nutzungsumfang unter Zugrundelegung eines Netto-Preises pro Teilnehmerverzeichnis einer Auflage in Höhe von anfänglich … € und mit Datenüberlassungsvertrag 2004 schließlich … € abgerechnet werden sollte. Im Hinblick auf die Entgeltabrechnung sahen die Verträge ein mit erster Datenlieferung erstmalig fälliges Mindestentgelt vor, welches sich anhand des Preises unter Fingierung einer Mindestanzahl von Nutzungsfällen (Auflagenhöhe) in Höhe von 5 % der Menge gelieferter Teilnehmerdatensätze berechnen soll (so beispielsweise § 4 Abs. 3 Unterabsatz 2 Datenüberlassungsvertrag 2004). Unter Berücksichtigung des bereits gezahlten Mindestentgeltes sollte auf der Basis der vom Datenabnehmer mitzuteilenden tatsächlichen Auflagenhöhe sodann der Gesamtpreis (meint: Gesamtentgelt) für die Auflagenhöhe errechnet und sich hiernach ergebende Nachforderungen von der Beklagten in Rechnung gestellt werden (so beispielsweise § 4 Abs. 3 Unterabsatz 3 Datenüberlassungsvertrag 2004). Nach Ablauf eines jeden Kalenderjahres sollte die Beklagte das tatsächliche Entgelt (meint nun: Preis) pro Nutzungsfall auf der Basis der berücksichtigungsfähigen Gesamtkosten und der tatsächlichen Gesamtnutzungsfälle unter Einschluss der Mindestnutzungsfälle aller Datenabnehmer ermitteln und eine endgültige Abrechnung vornehmen; sich so ergebende Überzahlungen des Datenabnehmers sollten erstattet, Minderzahlungen hingegen von der Beklagten nachgefordert werden; soweit die Gesamtabrechnung zu einem anderen als den vereinbarte (Ausgangs-)Preis pro Nutzungsfall führte, sollte für die Abrechnung im laufenden Kalenderjahr eine entsprechende Preisanpassung erfolgen (so beispielsweise § 4 Abs. 4 Datenüberlassungsvertrag 2004).
Die Klägerin entrichtete an die Beklagte für den streitbefangenen Abrechnungszeitraum insgesamt … € einschließlich Umsatzsteuer.
Mit ihrer Klage hat sie die Beklagte auf Rückzahlung eines überwiegenden Betrages hieraus in Höhe von … € nebst den „gesetzlichen Zinsen“ in Anspruch genommen. Ihrer Auffassung nach sei die vertragliche Entgeltabrede unter Berücksichtigung der Gemeinschaftsrechtsprechung unwirksam, soweit das hiernach berechnete Entgelt die Kosten für das Auslesen und die Übermittlung der Daten übersteige. Unter diesem Gesichtspunkt hat die Klägerin eine Überhöhung des gesetzlich (noch) zulässigen Entgelts in Höhe der Klageforderung geltend gemacht, während sie die Differenz zu dem entrichteten Gesamtbetrag der Beklagten als rechtmäßig geschuldete Vergütung zugesteht. Ferner hat die Klägerin mit ihrer Klage hilfsweise die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen rechtsmissbräuchlicher und unwirksamer Vertragsgestaltung begehrt.
Die Beklagte hat demgegenüber darauf hingewiesen, dass erst im Verlauf des Rechtstreits eine Klärung der telekommunikationsrechtlichen Entgeltbemessungsmaßstäbe durch das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 16.07.2008 – 6 C 2/07) und den sich dem anschließenden Bundesgerichtshof herbeigeführt worden sei, und vor diesem Hintergrund die Auffassung vertreten, dass nunmehr eine Neuberechnung des telekommunikationsrechtlich zulässigen Entgelts erforderlich sei, wobei dieses zulässige Entgelt an die Stelle des (ursprünglich) vereinbarten Entgelts trete. Zu der von ihr für erforderlich gehaltenen Neuberechnung hat sie für jedes einzelne Jahr des streitbefangenen Abrechnungszeitraums die ihres Erachtens zugrunde zulegenden umlagefähigen Kosten unter deren Zuordnung zu einerseits Basisdaten sowie anderseits Zusatz- und Fremddaten vorgetragen und ferner Gesamtmengen jährlich der Klägerin überlassenen Basisdaten sowie jährlich von der Klägerin genutzter Zusatz- und Fremddaten behauptet. Auf dieser Grundlage könne das ersatzweise vereinbarte Entgelt bestimmt werden. Zum Beleg der von ihr angesetzten Kosten hat die Beklagte zuletzt vollständig einsehbare Kostennachweise der W. AG mit der Maßgabe zu den Akten gereicht, dass diese, da die davon umfassten Informationen dem Geschäfts- und Betriebsgeheimnis unterfielen, in erster Linie im Rahmen eines sog. in-camera-Verfahrens zu verwerten seien und der Klägerin sowie deren Prozessbevollmächtigten nur nach vorheriger Auferlegung einer strafbewehrten Verschwiegenheitsverpflichtung ungeschwärzt zugänglich gemacht werden dürfen. Nach Auffassung der Beklagten habe sie hiermit der ihr obliegenden Darlegungslast genügt, so dass – sinngemäß – es nunmehr der Klägerin obliege, eine Entgeltüberhöhung im Einzelnen darzutun und nachzuweisen.
Schließlich hat die Beklagte im Hinblick auf vor dem 1. Januar 2003 wohlmöglich entstandene Ansprüche die Verjährungseinrede erhoben.
Das Landgericht hat der Klage auf ihren Zahlungsantrag in Höhe von … € nebst Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. April 2006 stattgegeben und die Klage im Übrigen - einschließlich des hilfsweise verfolgten Feststellungsbegehrens – als unbegründet abgewiesen. Die Preisvereinbarung zwischen den Parteien sei nach § 134 BGB nichtig, soweit damit der nach § 12 TKG zulässige Preis für die Überlassung von Basisdaten der eigenen Kunden überschritten werde. Aufgrund dessen habe die Beklagte unter Berücksichtigung der prozessualen Darlegungslasten die von der Klägerin geltend gemachten Überzahlungsbeträge hinsichtlich des Abrechnungszeitraums 2000 bis 2005 einschließlich der Umsatzsteuerbeträge aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB und im Hinblick auf den Abrechnungszeitraum 1999 aus sowohl §§ 33, 20 Abs. 1, 19 Abs. 1 GWB als auch § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 12 TKG 1996 in Höhe eines überzahlten Nettobetrages von … € zu erstatten. Zur Begründung im Einzelnen hat das Landgericht wegen deren angeblichen Gleichlaufs mit vorliegender Sache auf die Senatsentscheidungen VI-U (Kart) 1/11 und VI-U (Kart) 6/11 verwiesen.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten sowie begründeten Berufung, mit welcher sie weiterhin die vollständige Abweisung der Klage zu erreichen sucht.
Die Beklagte rügt, dass die vom Landgericht in Bezug genommene Senatsrechtsprechung schon nicht auf die sich davon unterscheidende Sach- und Prozesslage des vorliegenden Rechtsstreits übertragbar sei. Insbesondere unterscheide sich der Streitfall von den dortigen Prozesslagen deshalb, weil sie – die Beklagte – hier bereits erstinstanzlich die Kostenanalysen der W. ungeschwärzt vorgelegt und damit ihrer (allenfalls sekundären) Darlegungslast vollumfänglich genügt habe. Darüber hinaus hält die Beklagte jene Senatsrechtsprechung – was sie näher ausführt – für fehlerhaft.
Vorsorglich hat die Beklagte im Berufungsverfahren mit den Anlagen BK 1, BK 3, BK 5, BK 7, BK 9, BK 11 und BK 13 für jedes Jahr des streitbefangenen Abrechnungszeitraums einen gesonderten Kostennachweis in den Rechtsstreit eingeführt. Diese Anlagen sind von ihr im vollständigen Umfang nur zur Kenntnisnahme durch das Gericht bestimmt (Anlagenordner „Version für das Gericht“) und für die Beklagte nur in geschwärzter Fassung übermittelt worden. Die Beklagte trägt vor, dass diese Unterlagen die im gesamten streitbefangenen Zeitraum für die Überlassung von Teilnehmerdaten angefallenen – tatsächlichen - Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aufgeschlüsselt abbildeten. Den Inhalt der vorgelegten Kostennachweise – soweit in der für die Klägerin bestimmten Fassung geschwärzt - erklärt sie allerdings ausdrücklich zu Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen, die weder der Klägerin noch einem Dritten zugänglich gemacht werden dürften. In der erklärten Absicht, hiermit ihr berechtigtes Geheimhaltungsinteresse am Inhalt dieser Kostennachweise im Einzelnen darzulegen, legt sie ebenfalls „nur für das Gericht“ als „vertrauliche“ Anlagen BK 2, BK 4, BK 6, BK 8, BK 10, BK 12 und BK 14 zur Berufungsbegründung gesonderte schriftliche Begründungen des Geheimhaltungsinteresses vor, deren Inhalt selbst sie ebenfalls als Geschäftsgeheimnis deklariert. Auch diesbezüglich widerspricht die Beklagte einer Offenlegung an die Klägerin, deren Prozessbevollmächtigten oder Dritte und meint, dass die gerichtliche Überprüfung sowohl der Berechtigung und des Vorrangs ihres Geheimhaltungsinteresses als anschließend auch der Richtigkeit ihrer Entgeltberechnungen im Rahmen eines in-camera-Verfahrens ohne einen Verschwiegenheitsvertreter der Klägerin geboten sei. Allein den Ausschluss der Öffentlichkeit und eine – selbst strafbewehrte - Verschwiegenheitsverpflichtung der Prozessbeteiligten hält die Beklagte für ungeeignet, den Schutz ihrer so deklarierten Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse zu wahren. Nur für den Fall, dass der Senat dem nicht zu folgen vermöge, behält die Beklagte sich ausdrücklich vor, nach einem entsprechend zu erteilenden Hinweis des Senats darüber zu entscheiden, ob die Informationen auch gegenüber der Klägerin im vorliegenden Prozess offengelegt werden sollen; Voraussetzung hierfür sei es aber, dass der Senat zuvor ihrem Geheimhaltungsinteresse Rechnung tragende (Mindest-)Bedingungen in Gestalt des Ausschlusses der Öffentlichkeit und einer strafbewehrten Verschwiegenheitsverpflichtung des Prozessgegners bzw. dessen Prozessbevollmächtigten schaffe.
Im Verlauf des Berufungsverfahrens hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 9. April 2013 weitere, von ihr als Teilnehmerspezifische Kostennachweise bezeichnete Unterlagen über KeL der Jahre 1999 bis 2005 zu den Akten gereicht. Zu diesen – auch in der für die Klägerin vorgesehenen, zunächst aber nur dem Gericht überreichten Fassung ungeschwärzten – Unterlagen erklärt sie, diese „vorsorglich und unter Beibehaltung der Rechtsauffassung zur Berechtigung der Vorlage nur in-camera … für den Fall der Nichtdurchführung des … in-camera-Verfahren“ einzureichen, „in der Erwartung, dass insoweit die Öffentlichkeit ausgeschlossen wird und der Gegenseite und deren Prozessbevollmächtigten eine strafbewehrte Verschwiegenheitsverpflichtung auferlegt wird“. Sie trägt vor, dass diese Teilnehmerspezifischen Kostennachweise eine vollständige sowie dem betriebswirtschaftlich Üblichen entsprechende Herleitung der teilnehmerdatenrelevanten Einzelkosten beinhalte. Auch die von diesen Unterlagen umfassten Informationen stellten – wie die Klägerin weiter ausführt – Geschäftsgeheimnisse dar. Zur Erläuterung der Geheimhaltungsbedürftigkeit verweist die Klägerin auf die „Begründung für die einzelnen Schwärzungen in der Berufungsbegründung sowie in der Replik nebst entsprechenden Anlagen“.
Ferner trägt die Beklagte mit der Berufung – wie bereits erstinstanzlich – vor, dass die Klageforderung schon deshalb unbegründet sei, weil die Klägerin die überhöhten Entgelte an die Endkunden weitergereicht habe. Im Übrigen meint sie, dass die Klageforderung zumindest auf die Nettobeträge wohlmöglich überzahlter Entgelte zu beschränken wäre. Schließlich wiederholt sie die Verjährungseinrede.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie tritt dem Berufungsvorbringen entgegen und verteidigt die angefochtene Entscheidung. Soweit die Beklagte im Berufungsverfahren neue Tatsachen zu den Kosten sowie zum Geheimnisschutz vorträgt, rügt die Klägerin dieses Vorbringen schließlich als verspätet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.
Mit Verfügung vom 10. April 2013 hat der Vorsitzende des Senats den Parteien jeweils eine Ablichtung des im Rechtsstreit T. AG gegen D. T. AG – VI-U (Kart) 9/06 – ergangenen Hinweis- und Auflagenbeschlusses des Senats vom 21. September 2010 übermittelt. Der Inhalt dieses Senatsbeschlusses ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung am 17. April 2013 gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat nur in einem geringfügigen Umfang Erfolg, nämlich soweit sie sich gegen eine Verurteilung zur Zahlung eines Gesamtbetrages über … € hinaus wendet. Soweit durch das angefochtene Urteil des Landgerichts nicht bereits rechtskräftig abgewiesen, ist die Klage
(a) im Hinblick auf den Abrechnungszeitraum 2002 bis 2005 in Höhe der unter Einschluss der gesetzlichen Umsatzsteuer geltend gemachten Überhöhungsbeträge aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB (nachfolgend A.) und
(b) hinsichtlich des Abrechnungszeitraums 1999 bis einschließlich 2001 in Höhe der Nettobeträge der geltend gemachten Überzahlungen aus §§ 33 S. 1, 20 Abs. 1 GWB in der Fassung vom 26.06.1998 (nachfolgend B.)
begründet. Der somit berechtigte Erstattungsbetrag berechnet sich auf der Grundlage der in rechnerischer Hinsicht weder im landgerichtlichen Verfahren noch mit der Berufung angegriffenen Forderungsaufstellung der Klägerin (Anlage zur Klageschrift vom 03.03.2006) wie folgt:
Jahr
entrichteter Nettobetrag
Zugestandenes Nettoentgelt
Überhöhung
berechtigter Rückforderungsbetrag
netto
brutto
1999
… €
-
2000
2001
Zwischensumme 1999 – 2001:
2002
2003
2004
2005
Zwischensumme 2002 – 2005:
Gesamt:
A. Der Klägerin steht gegen die Beklagte aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB ein Anspruch auf Rückzahlung der für den streitbefangenen Abrechnungszeitraum nach § 4 Datenüberlassungsvertrag abgerechneten und geleisteten Entgelte lediglich in Höhe von … € zu.
Im Ansatz hat die Klägerin sämtliche von ihr für den streitbefangenen Abrechnungszeitraum 1999 bis Juli 2005 als überhöht gerügten Zahlungsbeträge ohne Rechtsgrund an die Beklagte geleistet. Als Anspruchsgrundlage für ein Überlassungsentgelt kommt im Streitfall einzig die vertragliche Preisvereinbarung der Parteien in Betracht (nachfolgend 1.). Diese ist indes gemäß § 134 BGB nichtig, soweit der nach § 12 TKG i.d.F. vom 25. Juli 1996 bzw. – ab 26. Juni 2004 - § 47 Abs. 4 TKG in seiner aktuell geltenden Fassung zulässige Preis für die Überlassung der Basisdaten der eigenen Kunden überschritten wird (nachfolgend 2.). Infolge der Teilnichtigkeit der vertraglichen Entgeltabrede hat die Beklagte die streitbefangenen Beträge in voller Höhe rechtsgrundlos erlangt. Hiervon ist auszugehen, weil die Beklagte ihrer prozessualen Obliegenheit zur Offenlegung ihrer seinerzeitigen Preis- und Entgeltkalkulation nicht nachgekommen und dem Senat deshalb die gebotene Überprüfung verwehrt ist, ob und inwieweit die sich im Standard-Datenüberlassungsvertrag niederschlagende Preisgestaltung schlicht den telekommunikationsgesetzlichen Anforderungen angepasst oder der Verstoß gegen das preisrechtliche Verbotsgesetz nur im Wege einer von der Beklagten hier allein vorgetragenen Neukalkulation des gesamten Entgelts ausgeräumt werden kann (nachfolgend 3.). Die mithin entstandenen Kondiktionsansprüche der Klägerin gegen die Beklagte sind weder unter dem Aspekt einer Schadensüberwälzung auf die Endkunden der Klägerin (nachfolgend 4.) noch unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Bereicherung im Hinblick auf abgeführte Umsatzsteuerbeträge (nachfolgend 5.) zu mindern. Ihre Durchsetzbarkeit beschränkt sich jedoch auf die durch rechtgrundlose Zahlungen in den Jahren 2002 bis 2005 begründete Ansprüche in einer Gesamthöhe von … €; die im Zeitraum 1999 bis einschließlich 2001 entstandenen Bereicherungsansprüche sind hingegen im Zeitpunkt der Klageerhebung bereits verjährt gewesen (nachfolgend 6.). Im Einzelnen:
1. Ein Rechtsgrund für die streitbefangenen Zahlungen der Klägerin kann im Streitfall allein den jeweiligen Datenüberlassungsverträgen, die eine unstreitig umfassend und abschließend gewollte (vgl. §§ 1 und 15 Datenüberlassungsvertrag 2004) Entgeltabrede umfasst haben, entnommen werden. Die Vorschriften des TKG begründen entgegen der Auffassung der Beklagten keinen unmittelbaren gesetzlichen Anspruch des telekommunikationsrechtlich zur Bereitstellung von Teilnehmerdaten Verpflichteten gegen seinen Datenabnehmer auf Zahlung eines seiner Höhe nach gesetzlich bestimmbaren Bereitstellungsentgelts.
a) Im Hinblick auf den streitbefangenen Abrechnungszeitraum 1999 bis Juli 2005 gilt es zu unterscheiden:
Bis zum einschließlich 25. Juni 2004 galt § 12 TKG i.d.F. vom 25. Juli 1996 (im Folgenden: TKG 1996). Hiernach ist ein Lizenznehmer, der – wie hier die Beklagte - Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, „verpflichtet“, auf Anforderung Teilnehmerdaten anderen entsprechenden Lizenznehmern zum Zwecke der Aufnahme eines Auskunftsdienstes oder der Herausgabe eines Verzeichnisses der Rufnummern der Teilnehmer in kundengerechter Form zugänglich zu machen (Absatz 1 Satz 1). Hierfür kann ein Entgelt erhoben werden, das sich an den Kosten der effizienten Bereitstellung orientiert (Absatz 1 Satz 2). Dieselbe Verpflichtung des Lizenznehmers besteht – wie im Fall des Absatzes 1 beschränkt auf die beabsichtigte Verwendung der Daten zum Zwecke der Aufnahme eines Auskunftsdienstes oder der Herausgabe eines Verzeichnisses – „gegen ein angemessenes Entgelt“ gegenüber jedem Dritten (Absatz 2). Im Streitfall maßgeblich ist insoweit – da sich weder aus dem klägerischen Vorbringen noch sonst Anhaltspunkte für eine Lizensierung der Klägerin im Sinne des Absatzes 1 ergeben - § 12 Abs. 2 TKG 1996.
Nach der Regelung des seit dem 26. Juni 2004 stattdessen geltenden § 47 TKG ist jedes Unternehmen, das - wie hier die Beklagte - Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit erbringt und Rufnummern an Endnutzer vergibt, „verpflichtet“, Teilnehmerdaten auf Antrag jedem Unternehmen zum Zwecke des Erstellens von öffentlich zugänglichen Teilnehmerverzeichnissen und des Betreibens von Auskunftsdiensten bereitzustellen (Absatz 1). Hierfür „kann“ ein Entgelt erhoben werden, welches in der Regel einer nachträglichen Regulierung nach Maßgabe des § 38 Abs. 2 bis 4 TKG unterliegt und nur bei Vorliegen einer beträchtlichen Marktmacht des überlassungspflichtigen Unternehmens einer Genehmigungspflicht nach § 31 TKG unterworfen werden soll (Absatz 4).
b) Zwar besteht nach beiden Vorschriften schon nach dem jeweils eindeutigen Normwortlaut die gesetzliche Verpflichtung des Normadressaten, Teilnehmerdaten jedem anderen Unternehmen zum Zwecke des Erstellens von öffentlich zugänglichen Teilnehmerverzeichnissen und des Betreibens von Auskunftsdiensten (offline) bereitzustellen. Die gesetzliche Anordnung beschränkt sich in beiden Fällen indes auf die Bereitstellungspflicht, ohne deren Entgeltlichkeit im Sinne einer synallagmatischen Gegenleistungsverpflichtung zwingend vorzuschreiben.
Dies ergibt sich bereits aus dem jeweiligen Normwortlaut, wobei § 12 Abs. 2 TKG 1996 mit der insoweit vom Gesetzgeber lediglich intendierten Festlegung eines von Absatz 1 Satz 2 abweichenden Entgeltbemessungsmaßstabs (vgl. BGH, Urteil vom 13.10.2009 – KZR 34/06, MMR 2010, 427 – 429, zitiert nach juris Rz. 23 - Teilnehmerdaten I) im Lichte des als „kann“-Regelung formulierten Absatz 1 Satz 2 der Vorschrift ebenso zu verstehen ist.
Vor allem aber ist die verbindliche Statuierung einer Entgeltpflicht von dem –mit sowohl § 12 TKG 1996 als auch § 47 TKG identisch verfolgten – Normzweck nicht geboten. Beide – hier zeitlich aufeinanderfolgend Geltung beanspruchende – Vorschriften bezwecken es, einen chancengleichen Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärkten und speziell auf dem Markt für Auskunftsdienste und Teilnehmerverzeichnisse herzustellen. Um dies zu fördern, genügt die einseitige Verpflichtung des Normadressaten, die Teilnehmerdaten an aktuelle und potentielle Wettbewerber auf dem nachgelagerten Markt für Auskunftsdienste und Teilnehmerverzeichnisse auf Nachfrage herauszugeben. Um dem damit nachvollziehbar berührten Interesse des Normadressaten Rechnung zu tragen, die mit der Datenbereitstellung verbundenen Kosten auf die Datenabnehmer verursacherorientiert abwälzen und – soweit die Datenbereitstellung eine Marktleistung darstellt – Gewinne erzielen zu können, ist die gesetzliche Anordnung einer Vergütungspflicht nicht erforderlich. Vielmehr genügt es hierzu, die Erhebung eines Entgelts – wie es der Wortlaut des § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 und des § 47 Abs. 4 TKG gerade ausdrücklich vorsehen – zu erlauben. Der Normzweck gebietet es insoweit lediglich, gesetzliche Vorkehrungen zu treffen, die der Gefahr seiner Aushöhlung durch die Entgeltbemessung entgegenwirken. Dies regeln die in Rede stehenden Vorschriften dahin, dass sie zugleich anordnen, welcher Preis für die Bereitstellung der Teilnehmerdaten höchstens verlangt werden darf (vgl. zu § 12 TKG 1996: BGH, Urteil vom 13.10.2009 – KZR 34/06, MMR 2010, 427 – 429, zitiert nach juris Rz. 13 - Teilnehmerdaten I; vgl. zu § 47 TKG: BGH, Urteil vom 29.06.2010 – KZR 9/08, MMR 2010, 784-785, zitiert nach juris Rz. 24, 26 – Teilnehmerdaten IV). Eine weitergehende Ausgestaltung im Sinne eines in gesetzlich bestimmter bzw. bestimmbarer Höhe geschuldeten Entgelts ergibt sich in diesem Zusammenhang auch nicht daraus, dass sowohl § 12 Abs. 2 TKG 1996 als auch § 47 Abs. 4 TKG im Anwendungsbereich
des Art. 6 Abs. 3 Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld (ONP II-RL)
sowie dessen Nachfolgeregelung in
Art. 25 Abs. 2 der Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und –diensten (Universaldienstrichtlinie – im Folgenden: URL)
für die Überlassung der Basisdaten der eigenen Telefonkunden des Herausgabepflichtigen kein Entgelt verlangt werden darf, das die (Grenz-)Kosten der bloßen Datenübermittlung übersteigt oder diese Kosten nach dem Umfang der Nutzung umlegt (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 29.06.2010 – KZR 9/08, MMR 2010, 784-785, zitiert nach juris Rz. 19 – Teilnehmerdaten IV). Auch insoweit handelt es sich lediglich um eine gesetzliche Preisgrenze, die das Entgelt zwar nicht überschreiten darf, aber auch nicht ausschöpfen muss.
Im Fall des § 47 TKG tritt die fehlende Einbeziehung der Entgeltlichkeit in die gesetzliche Pflichtenanordnung ferner darin offen zu Tage, dass die gesetzliche Vorschrift systematisch zwischen der Regelung der Herausgabepflicht in Absatz 1 sowie der Gestattung einer Entgelterhebung in Absatz 4 trennt und eine Entscheidungskompetenz der Regulierungsbehörde im Hinblick auf „Verpflichtungen aus diesem Gesetz oder aufgrund dieses Gesetzes“ in entsprechender Anwendung des § 133 TKG nur für die in § 47 Abs. 1 und 2 TKG angeordneten Rechte und Pflichten vorsieht, während das Überlassungsentgelt nach § 47 Abs. 4 TKG demgegenüber der Missbrauchskontrolle im Rahmen der Entgeltregulierung nach Maßgabe des § 38 Abs. 2 bis 4 TKG bzw. des § 31 TKG unterworfen ist.
c) Nach alledem stellen § 12 Abs. 2 TKG 1996 bzw. § 47 Abs. 4 TKG - unter Festlegung von Preisobergrenzen - lediglich klar, dass die zwingende gesetzliche Herausgabepflicht nicht schlechterdings synallagmatisch an eine Entgeltzahlung geknüpft ist, der gesetzliche Pflichtcharakter der Datenbereitstellung deren Entgeltlichkeit aber auch nicht ausschließt. Die gesetzliche Datenüberlassungspflicht ist nur „gegebenenfalls“ Zug um Zug gegen Zahlung eines Entgelts zu erfüllen (BGH, Urteil vom 05.07.2007 – III ZR 316/06, NJW-RR 2007, 1708 – 1710, zitiert nach juris Rz. 23), wenn und soweit hierfür ein gesonderter Rechtsgrund besteht. Ein solcher Rechtsgrund kann in Anbetracht dessen, dass die Rechtsbeziehung zwischen privaten Rechtssubjekten in Rede steht, nur eine vertragliche Entgeltabrede in Bezug auf die Bereitstellung der Teilnehmerdaten sein.
2. Die demzufolge allein maßgebenden Entgeltvereinbarungen der Parteien in den zeitlich aufeinanderfolgenden Datenüberlassungsverträgen 1999 und 2004 sind indessen nach § 134 BGB nichtig, weil und soweit damit die nach § 12 Abs. 2 TKG 1996 sowie im Anschluss daran nach § 47 Abs. 4 TKG bestehende feste Preisgrenze für die Überlassung der Basisdaten der eigenen Kunden der Klägerin überschritten wird:
a) Im – hier zeitlich zugrunde zu legenden – Anwendungsbereich des Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL und dessen Nachfolgeregelung in Art. 25 Abs. 2 URL besteht nach den gemeinschaftsrechtskonform auszulegenden § 12 Abs. 2 TKG 1996 und § 47 Abs. 4 Satz 1 TKG die feste Preisgrenze, dass das Entgelt insoweit nach den Kosten der effizienten Bereitstellung zu bemessen ist. Es darf kein Entgelt verlangt werden, das die (Grenz-)Kosten der Datenübermittlung
(sog. Kostenkategorie 3: Kosten für die Betreuung der Datenabnehmer, Kosten der Auftragsannahme, der Auftragsabwicklung und Fakturierung sowie die Kosten für die technische Schnittstelle, über die die Teilnehmerdaten übermittelt werden)
übersteigt oder nach dem Umfang der Nutzung berechnet wird. Diese Beschränkung gilt hingegen nicht für die Zusatzdaten und Fremddaten. Insoweit können auch die Kosten der Kostenkategorie 1
(Kosten der Datenbank DaRed unter Berück-sichtigung von Kapitalkosten, Betriebskosten und Datenbankentwicklungskosten)
und Kostenkategorie 2
(Prozesskosten für die Pflege des Bestands der Standardeinträge, die sich aus den Kosten für das manuelle Bearbeiten der Teilnehmerdaten bei der erstmaligen Aufnahme, der etwaigen Aufbereitung sowie ihrer Löschung zusammensetzen.)
nutzungsabhängig umgelegt werden
(vgl. zu allem
- betreffend § 12 TKG 1996: BGH, Urteil vom 13.10.2009 – KZR 34/06, MMR 2010, 427 – 429, Tz. 24 ff. - Teilnehmerdaten I; BGH, Urteil vom 13.10.2009 – KZR 41/07, MMR 2010, 429 – 430, Tz. 27 ff. - Teilnehmerdaten II;
- betreffend § 47 Abs. 4 TKG: BGH, Urteil vom 29.06.2010 – KZR 9/08, MMR 2010, 784-785, Tz. 19 – Teilnehmerdaten IV; BVerwG, Urteil vom 16.07.2008 – 6 C 2/07, NVwZ-RR 2008, 832 – 836, zitiert nach juris Rz. 15- 18, 23).
Die Vergütung jener Zusatz- und Fremddaten unterliegt gemäß §§ 47 Abs. 4, 38 Abs. 4, 28 TKG lediglich der Missbrauchskontrolle (vgl.: BVerwG, a.a.O., zitiert nach juris Rz. 32; BGH, Urteil vom 13.10.2009 – KZR 41/07, MMR 2010, 429 – 430, Tz. 27 ff. – Teilnehmerdaten II).
b) Soweit sie in ihrer gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung eine feste Preisgrenze für die Überlassung von Basisdaten der eigenen Telefonkunden des Bereitstellungspflichtigen anordnen, sind die § 12 TKG 1996 und § 47 TKG Verbotsgesetze im Sinne von § 134 BGB. Die Anwendbarkeit des § 134 BGB entspricht für § 12 TKG 1996 gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 13.10.2009 – KZR 34/06, MMR 2010, 427 - Teilnehmerdaten I; BGH, Urteil vom 13.10.2009 – KZR 41/07, MMR 2010, 429 – Teilnehmerdaten II). Nichts anderes gilt aber auch für § 47 Abs. 4 TKG in seiner aktuellen Fassung (BGH, Urteil vom 29.06.2010 – KZR 9/08, MMR 2010, 784-785, Tz. 24, 26 – Teilnehmerdaten IV).
c) Die in den zwischen den Parteien aufeinanderfolgend geschlossenen Datenüberlassungsverträgen 1999 und 2004 enthaltene Entgeltvereinbarung verstößt – jedenfalls soweit es das Vertragsentgelt für die Überlassung von Basisdaten der eigenen Telefonkunden der Beklagten betrifft - gegen § 12 Abs. 2 TKG 1996 bzw. § 47 Abs. 4 TKG.
Der in der jeweiligen vertraglichen Entgeltabrede zugrunde gelegte Preis für die Datenüberlassung zur Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen orientiert sich bezogen auf die Basisdaten der eigenen Telefonkunden nicht allein an den Kosten für die Überlassung der Teilnehmerdatensätze (Kostenkategorie 3). Vielmehr sieht die jeweilige Preisvereinbarung unstreitig - lediglich nach dem Datenverwendungszweck unterschiedene - einheitliche Preise für die gebündelte Abgabe sämtlicher Teilnehmerdaten vor. Dass sich diese Vertragspreise unter Einbeziehung nicht nur der Ausgaben im Sinne der Kostenkategorie 3, sondern auch der jährlichen Kosten für den Aufbau und die Unterhaltung der Datenbank DaRed (Kostenkategorie 1) sowie die Kosten für die Pflege des Datenbestandes (Kostenkategorie 2) verstehen, steht zwischen den Parteien außer Streit. Dies ergibt sich ferner auch daraus, dass der Datenüberlassungsvertrag im Hinblick auf alle zu überlassenden Teilnehmerdaten die gesonderte Abrechnung der – zur Kostenkategorie 3 zählenden - Kosten für die Übermittlung bzw. den Transport der Teilnehmerdaten zum Kunden vorsieht (so beispielsweise ausdrücklich § 4 Abs. 3 Unterabschnitt 1 Satz 2 Datenüberlassungsvertrag 2004), so dass die vereinbarten Preise sich im Wesentlichen sogar nur an den Kosten im Sinne der Kostenkategorien 1 und 2 orientieren können. Im Übrigen bleibt offen, ob die einheitliche Preisbildung über die Kostenumlage hinaus noch weitere Bemessungsfaktoren wie etwa einen Gewinnaufschlag berücksichtigt, was in Bezug auf die Überlassung von Basisdaten unzulässig ist.
Des Weiteren sehen beide in Rede stehenden Datenüberlassungsverträge unstreitig eine Entgeltberechnung für sämtliche zu überlassende Teilnehmerdaten nach dem Nutzungsumfang vor. Das ist nur bei den Zusatz- und Fremddaten zulässig und hinsichtlich der Basisdaten gesetzlich verboten (vgl.: BGH, Urteil vom 13.10.2009 – KZR 34/06, MMR 2010, 427 - 429 - Teilnehmerdaten I; BGH, Urteil vom 13.10.2009 – KZR 41/07, MMR 2010, 429 - 430 - Teilnehmerdaten II; BGH, Urteil vom 20.04.2010 – KZR 53/07, MMR 2010, 633 – 634 – Teilnehmerdaten III; BGH, Urteil vom 29.06.2010 – KZR 9/08, MMR 2010, 784-785 – Teilnehmerdaten IV; Senat, Urt. v. 13.06.2007, VI–U (Kart) 4/02; Urt. v. 02.05.2007, VI–U (Kart) 31/06; Urt. v. 15.11.2006, VI–U (Kart) 1/06; OLG Düsseldorf, 2. Kartellsenat, Urt. v. 27.06.2007, VI–2 U (Kart) 9/05).
Schließlich legt die Entgeltvereinbarung ein Mindestentgelt fest, für dessen Berechnung ein fingierter Mindestnutzungsumfang in Höhe von 5 Prozent der gelieferten Anzahl von Teilnehmerdatensätzen vereinbart ist. Auch wenn hiermit faktisch eine datensatzbasierte Abrechnung erreicht wird, ist dies dennoch im Hinblick auf die Überlassung von Basisdaten unzulässig, weil das standardisierte Mindestentgelt zur Umlage höherer als der tatsächlich entstandenen Kosten der Kostenkategorie 3 führen kann.
d) Der Verstoß gegen das preisrechtliche Verbotsgesetz scheidet nicht deshalb aus, weil die Beklagte sich bei der Berechnung der Vertragspreise an den Vorgaben des Bundeskartellamts gehalten hat, die Bedingung für die Einstellung der gegen sie in den Jahren 1998/1999 und 2003 eingeleiteten Missbrauchsverfahrens waren. Soweit das Bundeskartellamt mit seiner Einstellungsverfügung der Beklagten Kostenobergrenzen für die Entgeltberechnung vorgab, hat das Amt lediglich die im Verständigungswege erzielten Einstellungsbedingungen formuliert, nicht aber den gesetzlich zulässigen Preis verbindlich festgelegt. Der Inhalt dieser Verfügung beschränkt sich auf die Einstellung des Verwaltungsverfahrens. Damit ist nicht festgelegt worden (und konnte auch nicht festgelegt werden), dass die von der Klägerin zugesagten Entgelte in dieser Höhe den gesetzlichen Bestimmungen entsprechen und der Beklagten deshalb zustehen (vgl.: BGH, Urteil vom 13.10.2009 – KZR 34/06, MMR 2010, 427 – 429, Rz. 43 f. - Teilnehmerdaten I; Senat, Urteil vom 04.03.2011 – VI-U (Kart) 9/06, Umdruck Seite 7).
e) In Anwendung des § 134 letzter Teilsatz BGB ist die vertragliche Entgeltabrede (indes nur) teilnichtig, soweit ihr Inhalt gegen das preisrechtliche Verbotsgesetz des § 12 TKG 1996 bzw. § 47 Abs. 4 TKG verstößt; im Übrigen bleibt der zulässige Preis geschuldet. Die Beschränkung der Nichtigkeitsfolge auf den rechtswidrigen Teil einer Entgeltvereinbarung entspricht im Hinblick auf § 12 TKG 1996 gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 13.10.2009 – KZR 34/06, MMR 2010, 427 – 429, Tz. 42, 49 - Teilnehmerdaten I; Urteil vom 13.10.2009 – KZR 41/07, MMR 2010, 429 – 430, Tz. 64 - Teilnehmerdaten II); nichts anderes gilt zumindest im Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 2 URL im Fall eines Verstoßes gegen die Nachfolgeregelung in § 47 Abs. 4 TKG (vgl. BGH, Urteil vom 29.06.2010 – KZR 9/08, MMR 2010, 784-785, zitiert nach juris Rz. 23 f. – Teilnehmerdaten IV), die bezüglich der Höchstgrenze des Entgelts für die Überlassung von Teilnehmerdaten ebenso auszulegen wie § 12 TKG 1996 (BGH, Urteil vom 20.04.2010 – KZR 53/07, MMR 2010, 633 – 634, zitiert nach juris Rz. 17 – Teilnehmerdaten III). Ein Verstoß gegen Preisvorschriften führt nach einhelliger Meinung (vgl. nur Ellenberger in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 69. Aufl., § 134 Rdnr. 26 f.) weder zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrags noch zur Nichtigkeit der gesamten Preisabrede, sondern in Anwendung der in § 134 2. Halbsatz BGB normierten Ausnahmeregelung grundsätzlich nur zu deren Teilnichtigkeit (BGH, Urteil vom 11.10.2007 – VII ZR 25/06, NJW 2008, 55 – 57, zitiert nach juris Rz. 14; vgl. ferner: BGH, Beschluss vom 11. Januar 1984 - VIII ARZ 13/83, BGHZ 89, 316, 319; BGH, Urteil vom 23. Juni 1989 - V ZR 289/87, BGHZ 108, 147, 150; BGH, Urteil vom 4. August 2000 - III ZR 158/99, BGHZ 145, 66, 76). Denn die Nichtigkeit kann nicht weiter reichen als die tatbestandliche Erfüllung des Verbotsgesetzes. Was das Gesetz nicht verbietet, ist rechtmäßig und kann daher nicht der Nichtigkeitsfolge nach § 134 BGB anheimfallen. An die Stelle der preisrechtlich unzulässigen Vergütung tritt der zulässige Preis, der damit Vertragspreis ist (zu allem: BGH, Urteil vom 11.10.2007 – VII ZR 25/06, NJW 2008, 55 – 57, zitiert nach juris Rz. 14 m.w.N.).
3. Infolge der Teilnichtigkeit der vertraglichen Preisvereinbarungen hat die Beklagte die Entgeltzahlungen der Klägerin im geltend gemachten Umfang rechtsgrundlos erlangt. Nach dem Sach- und Streitstand kann unter Beachtung der bestehenden Darlegungslasten - auch unter Heranziehung der Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung – nicht festgestellt werden, dass das nur teilnichtig vereinbarte Entgelt letztlich in einer Höhe Bestand hat, welche die von der Klägerin als rechtmäßiges Entgelt zugestandenen Beträge übersteigt. Das ist Konsequenz der Tatsache, dass die Beklagte ungeachtet der ihr dazu erteilten Hinweise ihrer prozessualen Obliegenheit zur Offenlegung ihrer ursprünglichen Entgeltkalkulation nicht nachgekommen ist.
a) Der Fortfall der nichtigen Teile der (jeweiligen) Entgeltvereinbarung zwischen den Parteien begründet eine vervollständigungsbedürftige Regelungslücke, die es im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in erster Linie unter Anknüpfung an diejenige Preis- und Entgeltkalkulation, die sich in der lediglich teilnichtigen und nur insoweit zu ergänzenden Preisvereinbarung der Parteien niedergeschlagen hat, zu schließen gilt.
aa) Auch die Unwirksamkeit einer vertraglichen Bestimmung kann eine Regelungslücke begründen (Ellenberger in Palandt, BGB, 71. Aufl., § 157 Rn. 3 m.w.N.; vgl. ferner: BGH, Urteil vom 30.10.1974 – VIII ZR 69/73, BGHZ 132, 135). Dies ist hier der Fall:
Zwar hat der Verstoß gegen das preisrechtliche Verbotsgesetz die Nichtigkeit der Entgeltabrede nur in dem Umfang zur Folge, als diese den zulässigen Preis überschreitet. Abstrakt gesehen, führt daher der Fortfall der nichtigen Abredeteile nicht zwingend zu einer Regelungslücke, da bei ihrer Streichung theoretisch das vereinbarte Entgelt in seinem auf das gesetzlich zulässige Maß reduzierten Umfang Bestand hat. Im Streitfall sind eine Rückführung des vereinbarten Preises und dessen Abrechnungsmodus auf einen TKG-konformen Umfang im Wege einer schlichten Streichung gesetzwidriger Teile der Entgeltabrede indes nicht möglich. Denn die in Rede stehenden Datenüberlassungsverträge sehen für die gebündelte Abgabe sämtlicher Teilnehmerdaten (zur Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen) einen einheitlichen Preis vor, der zudem – soweit es die Überlassung von Basisdaten betrifft – anhand des gesetzwidrigen Umlagemaßstabs des Nutzungsumfangs abzurechnen ist. Schon weil - bezogen auf die Überlassung von Basisdaten der eigenen Telefonkunden - für Preis und Entgelt unter Beachtung der verbotsgesetzlichen Vorgaben ein ganz anderer, vom Datenüberlassungsvertrag nicht vorgesehener Umlagemaßstab gilt, lässt sich das im zulässigen Umfang insoweit geschuldete Entgelt allein im Streichungswege nicht feststellen. Darüber hinaus ergibt sich aus der Vertragsgestaltung kein Ansatzpunkt für die Bestimmung des Entgelts für die Bereitstellung von Zusatz- und Fremddaten, das nach Eliminierung der allein auf die Basisdaten bezogenen Preisbildungsfaktoren geschuldet bleibt. Die Rückführung des vertraglich vereinbarten Entgelts auf den TKG-konformen Umfang erfordert somit eine allein auf der Basis der vertraglichen Regelungen nicht zu bewerkstelligende Aufspaltung der einheitlichen Preis- und Abrechnungsregelung in zwei – von der originären Vertragsregelung nicht vorgesehene – unterschiedliche Preis- und Entgeltbestimmungen.
Umgekehrt ist der Verzicht auf die lediglich teilnichtige Entgeltabrede in ihrer Gesamtheit, nur weil sie allein aus sich heraus ihren wirksam verbleibenden Umfang nicht erkennen lässt, nicht interessengerecht. Denn der Vertragsregelung ist ohne Weiteres zu entnehmen, dass die Vertragsparteien den Vertrag nicht ohne eine Entgeltabrede geschlossen hätten.
Unter Berücksichtigung all dessen führt die Teilnichtigkeit der Entgeltabrede hier zu einer vervollständigungsbedürftigen Regelungslücke. Ohne deren Schließung fehlt es an einer zur Verwirklichung des mit dem Vertrag angestrebten Regelungsplans erforderlichen Entgeltregelung.
bb) Die so zu verstehende planwidrige Unvollständigkeit des (jeweiligen) Datenüberlassungsvertrages kann weder durch dispositives Recht, das insoweit keine sachgerechte Lösung anbietet, noch durch § 12 Abs. 2 TKG 1996 bzw. § 47 Abs. 4 Satz 1 TKG geschlossen werden. Wie bereits im Einzelnen ausgeführt (s.o. Gliederungspunkt II.A.1.), vermitteln die telekommunikationsgesetzlichen Vorschriften keinen auch ohne vorherigen Abschluss einer vertraglichen Entgeltabrede bestehenden gesetzlichen Anspruch auf ein Überlassungsentgelt. Der Regelungsgehalt der Vorschrift erschöpft sich im Hinblick auf den Rechtsgrund für ein Überlassungsentgelt in der Klarstellung, dass ein Entgelt – bis zu der sich unter Maßgabe der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben für die Überlassung von Basisdaten ergebenden Preisobergrenze - erhoben werden kann.
cc) Die Vertragslücke kann im Streitfall somit nur im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden.
(1) Grundlage der gebotenen Ergänzung des Vertragsinhalts ist der hypothetische Parteiwille (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 71. Aufl., § 157 Rn. 7). Es ist darauf abzustellen, was die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten (BGH, Urteil vom 24.01.2008 – III ZR 79/07, NJW-RR 2008, 562 – 564, zitiert nach juris Rz. 15 m.w.N.). Dabei ist zunächst an den Vertrag selbst anzuknüpfen; die in ihm enthaltenen Regelungen und Wertungen sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung (BGH, Urteil vom 01.06.2005 – VIII ZR 234/04, NJW-RR 2005, 1421 – 1423, zitiert nach juris Rz. 23 m.w.N.). Für die so vorzunehmende Auslegung ist nicht auf den Zeitpunkt der Feststellung der Vertragslücke, sondern auf den des Vertragsschlusses abzustellen (vgl.: BGH, Urteil vom 25.11.2004 – I ZR 49/02, NJW-RR 2005, 687, 689 m.w.N.; Ellenberger, a.a.O.).
(2) In Anwendung dieser Auslegungsgrundsätze auf den Streitfall ist daher maßgeblich, was die Parteien bei Abschluss des Datenüberlassungsvertrages im Mai 1999 bzw. Oktober 2004 bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben redlicher Weise vereinbart hätten, wenn sie die gesetzliche Preisgrenze für die Überlassung der Basisdaten eigener Telefonkunden der Beklagten von vornherein bedacht hätten.
(2.1) Unter dieser Fragestellung kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Parteien von vornherein eine Preisbestimmung und Abrechnungsweise in den Vertrag aufgenommen hätten, die sich unter Zugrundelegung insbesondere der Kostenstruktur, Kostenansätze und Kostenverteilung ergibt, auf welche die Beklagte die Ermittlung des von ihr so bezeichneten ersatzweise vereinbarten Entgelts stützt. Diese – schon nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten: - neuerstellte Entgeltkalkulation entspricht nicht dem Bewertungsvorgang, der zur Wertung des gegenseitigen Leistungsgefüges von Datenüberlassung und Überlassungsentgelt in den 1999 und 2004 zustande gekommenen Datenüberlassungsverträgen geführt hat. Dies hat die Beklagte selbst eingeräumt, indem sie vorgetragen hat, aufgrund der Klärung der telekommunikationsrechtlichen Entgeltbemessungsmaßstäbe durch das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 16.07.2008 – 6 C 2/07) sowie den sich dem anschließenden Bundesgerichtshof sei eine neugestaltete Kostenzuordnung und Neuberechnung des telekommunikationsrechtlich zulässigen Entgelts erforderlich gewesen. Aus ihrem gesamten diesbezüglichen Vorbringen tritt deutlich zu Tage, dass die Erfassung, Zuordnung und Aufteilung der ihrer Auffassung nach berücksichtigungsfähigen Kosten im Rahmen des von ihr nunmehr zugrunde gelegten modularen Berechnungssystems nachträglich erstellt worden ist.
(2.2) Im Ausgangspunkt muss die gebotene Vertragsergänzung vielmehr an die damals zugrunde gelegten Wertungsgesichtspunkte für die Entgeltbemessung anknüpfen. Dies ist neben dem ersichtlichen Regelungsplan der Vertragsparteien gerade die ursprüngliche Preiskalkulation der Beklagten, die in Gestalt des Preises und der vereinbarten Abrechnungsweise Niederschlag im standardisiert von der Klägerin verwendeten Datenüberlassungsvertrag gefunden hat. Von dem Inhalt sowie der Breite und Tiefe der seinerzeit tatsächlich erfolgten Entgeltkalkulation hängt es ab, ob das TKG-konforme Entgelt durch schlichtes Weglassen einzelner Kostenpositionen (bei den Basisdaten derjenigen der Kostenkategorien 1 und 2) ermittelt werden kann oder ob im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zuvor ermittelt werden muss, auf welche Kalkulationsgrundsätze und Entgeltmaßstäbe sich die Parteien bei Beachtung der TKG-Normen stattdessen redlicher Weise geeinigt hätten. Nur sofern der gesamten Entgeltkalkulation oder zumindest der Kalkulation des Entgelts für die Basisdaten aus Rechtsgründen die Grundlage entzogen sein sollte, wäre im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein neuer Kalkulationsmaßstab zu suchen. Selbst wenn die seinerzeitige Kalkulation ganz oder teilweise zur Bestimmung des TKG-konformen Entgelts ungeeignet wäre, sind - soweit möglich - die Kostenansätze der Ursprungskalkulation zu übernehmen und kann nicht völlig bindungslos neu kalkuliert werden. So müssen beispielsweise feststehende Kosten (wie etwa Sachkosten) unverändert bleiben und darf (soweit überhaupt zulässig) auch kein höherer Gewinnaufschlag verlangt werden. Schließlich kann alleine anhand der seinerzeitigen Kalkulation die Frage beantwortet werden, welche betragsmäßigen Auswirkungen das verbotsgesetzwidrig vereinbarte Mindestentgelt sowie der unzulässige Umlagemaßstab der Nutzungsanzahl gehabt haben und auf welches Entgelt sich redliche Vertragsparteien bei Kenntnis jener Rechtsverstöße stattdessen geeinigt hätten. Dies alles entspricht im Ansatz dem festzustellenden hypothetischen Parteiwillen (vgl. zu allem Senat, Urteil vom 04.03.2011 – VI-U (Kart) 9/06, Umdruck Seite 9, 11).
b) Eine an diesem gebotenen Maßstab ausgerichtete ergänzende Vertragsauslegung ist dem Senat im Streitfall indes verwehrt. Denn die Beklagte ist ungeachtet der ihr dazu erteilten Hinweise ihrer prozessualen Obliegenheit zur Offenlegung ihrer seinerzeitigen Entgeltkalkulation, welche die Preis- und Entgeltregelungen in den von ihr ehemals standardmäßig gegenüber Datenabnehmern verwendeten Datenüberlassungsverträgen bestimmt hat, nicht nachgekommen.
aa) Zwar ist im Ausgangspunkt die Klägerin für die anspruchsbegründenden Tatbestandsmerkmale - mithin auch für das behauptete Fehlen eines Rechtsgrundes der erbrachten Leistung - darlegungs- und beweispflichtig. Dies bedeutet indes nicht, dass die Klägerin jeden denkbaren Rechtsgrund ausschließen müsste. Der Bereicherungsgläubiger hat vielmehr nur denjenigen Rechtsgrund auszuräumen, den der Schuldner behauptet. Diesem obliegt folglich die sekundäre Darlegungslast, zu dem seiner Auffassung nach bestehenden Rechtsgrund vorzutragen. Insbesondere dann, wenn die darlegungs- und beweispflichtige Partei - hier die Klägerin - keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner über derartiges Wissen verfügt, ist von ihm zumutbarer Vortrag zu verlangen (vgl. nur BGH NJW-RR 2004, 556; BGH NJW 2003, 1449).
Nach diesen Rechtsgrundsätzen trifft die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast. Sie alleine kann wissen, in Höhe welchen Betrages das vereinbarte Entgelt deshalb überhöht ist, weil es bezüglich der Basisdaten der eigenen Kunden (nebst Annexdaten) gegen den Kostenmaßstab des § 12 TKG 1996 bzw. § 47 TKG verstößt. Nur sie kann überdies darüber Auskunft geben, welches Entgelt redliche Parteien vereinbart hätten, wenn sie die Teilnichtigkeit der getroffenen Preisvereinbarung bedacht und auf der Grundlage der ursprünglichen Kalkulation ein telekommunikationsrechtlich zulässiges Entgelt gesucht hätten. Dementsprechend hat die Beklagte unter Offenlegung ihrer Entgeltkalkulation darzulegen, welche andere Vergütung sich bei Beachtung der gesetzlichen Entgeltvorgaben des § 12 TKG 1996 und des § 47 TKG ergibt und redlicher Weise vereinbart worden wäre.
bb) Die Beklagte ist sowohl in früheren (gleichgelagerten) Rechtsstreitigkeiten als auch im vorliegenden Rechtsstreit verschiedentlich auf die vorstehend dargestellte Darlegungs- und Beweislastverteilung, vor allem auf die hiernach ihr obliegende sekundäre Darlegungslast hingewiesen worden. So hat bereits das Landgericht im angefochtenen Urteil wegen der Begründung des von ihm zuerkannten Rückforderungsanspruchs ausdrücklich auf die Senatsentscheidungen in den Verfahren VI-U (Kart) 1/11 und VI-U (Kart) 6/11 Bezug genommen. In jenen beiden Verfahren wie auch in damals parallel geführten weiteren Verfahren [beispielsweise die Senatsverfahren VI-U (Kart) 2/11 und VI-U (Kart) 9/06], in denen die Beklagte von verschiedenen Datenabnehmern auf Rückzahlung nach den Maßstäben des § 12 TKG 1996 bzw. § 47 Abs. 4 TKG überhöhter Entgeltleistungen in Anspruch genommen worden war, hat der Senat die vorangehend dargestellte Darlegungslastsituation und die daraus resultierende prozessuale Konsequenz zu Lasten der (damaligen wie auch nunmehrigen) Beklagten erläutert. Den im früheren Senatsverfahren VI-U (Kart) 9/06 ergangenen – und der Beklagten mithin schon bekannten - Hinweis- und Auflagenbeschluss des Senats vom 21. September 2010, der unter seiner Ziffer I. ausführlich auf die der Beklagten im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast obliegenden prozessualen Obliegenheit zur Offenlegung ihrer ursprünglichen Entgeltkalkulation sowie zu den daraus resultierenden Anforderungen an einen erheblichen Vortrag hinweist, hat der Senatsvorsitzende mit Verfügung vom 10. April 2013 den Parteien im vorliegenden Rechtsstreit nochmals zur Kenntnis gebracht. Dieser Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 21. September 2010 ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung im vorliegenden Berufungsverfahren gewesen.
cc) Ungeachtet dieser Hinweise hat die Beklagte der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast nicht genügt. Insbesondere lässt das Vorbringen der Beklagten die gebotene Offenlegung ihrer seinerzeit den vertraglichen Preisbestimmungen von 1999 bzw. 2004 zugrunde gelegten Entgeltkalkulation vermissen.
Der Vortrag der Beklagten zur Höhe des von der Klägerin geschuldeten Entgelts ist schon deshalb unzureichend, weil die Beklagte ihre seinerzeit bei Abschluss der Standardverträge in 1999 und 2004 zugrunde gelegte Preis- und Entgeltkalkulation nicht offen gelegt, sondern ausschließlich zu einer vollständig neuen Kalkulation vorgetragen hat. Auf der Grundlage des auf eine vollständige Neuberechnung der Vergütung beschränkten Vorbringens vermag der Senat die gebotene ergänzende Vertragsauslegung nicht vorzunehmen. Die ergänzende Vertragsauslegung muss vielmehr an die ursprüngliche Entgeltkalkulation anschließen; dies folgt schon aus den für sie im Allgemeinen geltenden Auslegungsgrundsätzen und hier im Besonderen wegen der gebotenen Ergänzung einer nur teilnichtigen, im Übrigen aber wirksam vereinbarten Entgeltabrede. Aufgrund dessen ist die Beklagte nicht berechtigt, das TKG-konforme Entgelt losgelöst von der ursprünglichen Kalkulation gänzlich neu zu bestimmen, sondern muss an diese anknüpfen.
(1) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der hypothetische Parteiwille auch nicht zwingend nur auf der Basis der von ihr hier unterbreiteten Neukalkulation eines Entgelts mit den von § 12 TKG 1996 bzw. § 47 Abs. 4 TKG vorgegebenen Entgeltbemessungsmaßstäben in Einklang zu bringen.
Selbstredend ist der gebotenen Vertragsergänzung zugrunde zu legen, dass sich redliche Vertragspartner auf diejenigen Grundsätze der Entgeltbemessung, den Entgeltmaßstab und die Umlegungskriterien geeinigt hätten, die nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu § 12 TKG 1996 bzw. § 47 Abs. 4 TKG Geltung beanspruchen. Unter dieser Prämisse kann jedoch nicht weitergehend gefolgert werden, dass das von der Klägerin geschuldete Entgelt gänzlich neu und vollkommen losgelöst von der damaligen Preisvereinbarung zu berechnen ist. Eine solche Schlussfolgerung verbietet sich bereits deshalb, weil die in Rede stehende Entgeltvereinbarung nur teilnichtig ist und im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung lediglich die vertragliche Entgeltlücke zu schließen ist. In welcher Höhe das vereinbarte Entgelt letztlich Bestand haben kann oder – wie die Beklagte einwendet – vollständig neuberechnet werden muss, lässt sich nur anhand der ursprünglichen Entgeltkalkulation prüfen und beurteilen. Sie muss deshalb von der Beklagten offengelegt werden, damit das Gericht die gebotene ergänzende Vertragsauslegung vornehmen kann. Dies gilt selbst dann, wenn feststünde, dass – worauf die lediglich nach Verwendungszweck unterscheidende Regelung in beispielsweise § 4 Datenüberlassungsvertrag 2004 hinweist – die ursprüngliche Preiskalkulation nicht auf einer Unterscheidung von Basisdaten und Zusatzdaten im Sinne der höchstrichterlichen Judikatur beruhte und diesen Datengruppen keine konkreten Kosten zugeordnet waren; wäre dies der Fall, bedeutet das nicht zwingend, dass es keinerlei unzulässige Kostenposition gibt, die durch bloßes Wegstreichen eliminiert werden könnte. Ohne eine Offenlegung der damaligen Entgeltkalkulation lässt sich somit nicht im Ansatz prüfen und entscheiden, ob redliche Vertragspartner tatsächlich vollkommen losgelöst von der (nur teilnichtigen) Preisvereinbarung neu kalkuliert hätten.
Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte – wie sie vorgetragen hat – der Neuberechnung ihre „wirklichen“ Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zugrunde gelegt habe. Die der Neukalkulation zugrunde gelegten Kosten mögen die tatsächlichen Kosten der Datenbreitstellung im streitbefangenen Abrechnungszeitraum darstellen. Selbst wenn dies so ist, bleibt offen, ob die vertragliche Entgeltbestimmung diese allesamt und umfassend berücksichtigte, so dass ihr Ansatz in dem mit der Neukalkulation verfolgten Umfang dem hypothetischen Parteiwillen entspräche.
Nicht stichhaltig ist in diesem Zusammenhang der weitere Einwand der Beklagten, sie solle nach dem aus den Verträgen ersichtlichen Regelungsplan der Parteien in jedem Fall das Entgelt verlangen dürfen, das sich aus der vollständigen Umlage der durch das Bundeskartellamt festgesetzten Kostenobergrenzen von … Mio. € bzw. … Mio. € ergäbe. Den ausschließlich unter kartellrechtlichen Erwägungen im Einigungswege mit der Klägerin gefundenen Einstellungsbedingungen des Bundeskartellamtes kommt kein Aussagewert hinsichtlich der unter Beachtung der telekommunikationsrechtlichen Anforderungen umlagefähigen Kosten zu. Nicht zuletzt deshalb unterliegen die nach dem Vorbringen der Beklagten an diesen Kostenobergrenzen orientierten Preisvereinbarungen in den Datenüberlassungsverträgen 1999 und 2004 der Teilnichtigkeitsfolge gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 12 TKG 1996 bzw. § 47 Abs. 4 TKG. Im Übrigen erschließt sich dem Senat auch nicht im Ansatz, warum deshalb gerade nur die von der ursprünglichen vertraglichen Bewertung losgelöste Neukalkulation eines Überlassungsentgelts maßgeblich sein soll.
(2) Um im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast einen Rechtsgrund für die erhaltenen Zahlungen über den klägerseits zugestandenen Umfang hinaus darzutun, hätte die Beklagte somit anhand einer belastbaren Aufschlüsselung ihrer bei Vertragsschluss tatsächlich zugrunde gelegten Preis- und Entgeltkalkulation zunächst vortragen müssen, welches Entgelt sich ergibt, wenn
(a) hinsichtlich der Basisdaten der eigenen Telefonkunden (einschließlich der dazugehörigen Annexdaten) nur die Kostenkategorie 3 in Ansatz gebracht wird, wobei die - gesondert abgerechneten - Datentransferkosten außer Betracht bleiben müssen,
(b) ferner der unzulässige Umlagemaßstab der Anzahl der jeweiligen Nutzungsfälle im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung durch denjenigen Maßstab ersetzt wird, der mit den TKG-Vorschriften in Einklang steht und auf den sich redliche Vertragsparteien geeinigt hätten und
(c) das Mindestentgelt außer Betracht bleibt.
Von dem Inhalt der seinerzeit tatsächlich erfolgten Entgeltkalkulation hängt es ab, ob das TKG-konforme Entgelt, das redliche Parteien seinerzeit vereinbart hätten, durch schlichte Rückführung des tatsächlich teilnichtig vereinbarten Entgelts auf ein telekommunikationsrechtlich zulässiges Maß im Wege einfachen Wegstreichens nichtiger Teile oder nur durch eine Neuberechnung unter Zugrundelegung neuer Kalkulationsgrundsätze und Entgeltmaßstäbe zu bestimmen ist. Soweit die von der Klägerin seinerzeit tatsächlich zugrunde gelegte Entgeltkalkulation aus Rechtsgründen dann verworfen werden müsste, wäre im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zwar ein neuer Kalkulationsmaßstab zu suchen; dies erlaubt jedoch nicht eine völlig bindungslose Neukalkulation, sondern hätte insbesondere unter Übernahme der Kostenansätze aus der Ursprungskalkulation, soweit diese telekommunikationsrechtlich unbedenklich sind, zu erfolgen (vgl. zu allem Senat, Urteil vom 04.03.2011 – VI-U (Kart) 9/06, Umdruck Seite 9 – 11).
(3) Mit diesen Anforderungen wird der Beklagten nicht etwas Unmögliches abverlangt.
Die Beklagte trägt diesbezüglich vor, dass die Preisbestimmung in den in Rede stehenden Datenüberlassungsverträgen nicht auf der Kalkulation systemseitig erfasster Kosten, sondern auf den Obergrenzen umlagefähiger Kosten beruhe, welche das Bundeskartellamt 1998/1999 sowie 2003 als Bedingung für die Einstellung der damals gegen sie gerichteten Missbrauchsverfahren vorgegeben habe; eine zu den willkürlich vom Bundeskartellamt gegriffenen Kostengrößen führende Kalkulation habe es nicht gegeben und könne es auch nicht geben (Berufungsbegründung, Tz. 44. F., GA 488 f.).
Der Einwand ist unerheblich. Denn die Beklagte hat zugleich vorgetragen, dem Bundeskartellamt in den damaligen Missbrauchsverfahren ihre deutlich über den später vorgegeben Obergrenzen liegenden, nach Einzel- und Gemeinkosten differenzierten Kosten dargelegt und die Vorgaben des Amtes im Wege der pauschalen Kürzung auf Ebene der Gesamtkosten vorgenommen zu haben. Demnach gab es eine betriebswirtschaftliche Kalkulation der Kosten, die – wenn auch unter pauschaler gleichmäßiger Kürzung – in der vertraglichen Preisbestimmung Niederschlag fand. Dies ist die Ursprungskalkulation, welche die relevante Auskunft unter anderem darüber geben kann, welche Kostenpositionen und Kostenansätze mit welcher Kostenstruktur sowie unter welcher Kostenstellenzuordnung der seinerzeitigen Preisbestimmung zugrunde lagen, und eine den Anforderungen der ergänzenden Vertragsauslegung genügenden Überprüfung ermöglicht. Auf dieser Grundlage wäre dann zu prüfen, ob und wie die geltend gemachte pauschale Kürzung, die durch die Einstellungsvorgaben des Bundeskartellamtes veranlasst war, Berücksichtigung findet. Hierbei ist im Blick zu halten, dass das Bundeskartellamt – wie bereits ausgeführt – mit der Einstellungsverfügung gerade nicht den gesetzlich zulässigen Preis festgesetzt hat und dies auch nicht konnte.
(4) Die Beklagte ist ihrer prozessualen Obliegenheit, konkreter vorzutragen, auch nicht deshalb enthoben, weil sie durch die Aufschlüsselung der Kalkulation Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse preisgäbe. In erster Linie betrifft dies die Offenlegung ihrer ursprünglichen Preiskalkulation, welche die Beklagte auch nicht ansatzweise aufgedeckt, sondern ausschließlich zu einer vollständig neuen Kalkulation vorgetragen hat. Unabhängig davon gilt dies aber auch im Hinblick auf die von der Beklagten ausschließlich reklamierten Neuberechnung der Vergütung, selbst wenn es auf diese im Streitfall ankäme. In jedem Fall hat die Beklagte auch nicht im Ansatz die Voraussetzungen dargetan, unter denen eine Reduzierung der Darlegungslast zum Schutz der Geschäftsgeheimnisse in Betracht kommen kann:
(4.1) Das Interesse der Beklagten, ihre Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse im Prozess nicht offenlegen zu müssen, ist durch Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich geschützt. Dabei ist es im Prozess allerdings ihre (der Beklagten) Sache, in einem ersten Schritt nachvollziehbar und substantiiert darzulegen, bei welchen Informationen aus der geforderten Entgeltkalkulation es sich um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handeln soll. Zur Substantiierung muss die Beklagte angeben, bei Offenlegung welcher konkreten Geheimnisse sie welche konkreten Nachteile zu befürchten hätte. Es wird nicht vermutet, dass Geschäftsdaten per se dem Geheimnisschutz unterliegen (vgl. zu Allem: BGH, Urteil vom 20.07.2010 - EnZR 24/09, NVwZ-RR 2011, 58 – 62, zitiert nach juris Rz. 35; BGH, Urteil vom 08.07.2009 – VIII ZR 314/07, WM 2009, 1957 – 1960, zitiert nach juris Rz. 30 ff.; BGH, Urteil vom 19.11.2008 – VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 ff., zitiert nach juris Rz. 46 ff.; BGH, Urteil vom 14.03.2007 – VIII ZR 36/06, WuM 2007, 220).
(4.2) Die Beklagte ist auf ihre sich nach vorgenanntem Maßstab ergebende zivilprozessuale Darlegungslast zum Geheimnisschutz bereits in früheren (gleichgelagerten) Prozessen wie auch im vorliegenden Rechtsstreit hingewiesen worden. Nicht zuletzt ist ihr durch Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 10. April 2013 der Hinweis- und Auflagenbeschluss des Senats vom 21. September 2010 aus dem Verfahren VI-U (Kart) 9/06, in welchem die Beklagte in gleicher Parteirolle verfahrensbeteiligt war und ebenfalls auf Rückzahlung eines nach Maßgabe des TKG überhöhten Überlassungsentgelts in Anspruch genommen wurde, übermittelt worden. Dieser der Beklagten daher bereits zuvor bekannte Senatsbeschluss weist unter Punkt IV. dezidiert unter Anführung der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die Anforderungen an eine ausreichende Geltendmachung des Geheimnisschutzes hin. Dieser Senatsbeschluss ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung im vorliegenden Rechtsstreit gewesen. Hinweise entsprechenden Inhalts hat der Senat darüber hinaus in früher zahlreich bei ihm unter Verfahrensbeteiligung der nunmehrigen Beklagten geführten Verfahren erteilt.
(4.3) Dennoch lässt das Vorbringen der Beklagten die gebotene Substantiierung des reklamierten Geheimhaltungsinteresses vermissen.
(4.3.1) Soweit der diesbezügliche Vortrag der Beklagten dem Prozessgegner vollständig zugänglich ist, so dass diesem rechtliches Gehör und die Möglichkeit zur Erklärung hierzu gewährt werden konnte, bleibt das Vorbringen völlig allgemein gehalten, ohne greifbare Anhaltspunkte für ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse in Bezug auf konkrete Informationen erkennen zu lassen.
(a) Die Beklagte trägt bloß pauschal vor, bei den im vorliegenden Verfahren relevanten Kostenkalkulationen handele es sich um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Dies gelte – schon infolge unveränderten Ansatzes der Kostenpositionen und Kalkulationsstrukturen – unabhängig vom Alter der Kalkulationsdaten.
Eine weitergehende Offenlegung dieser Informationen könne ihren - aktuellen wie auch potentiellen - Wettbewerbern auf dem Markt für die Überlassung von Teilnehmerdaten nicht nur zu einer genaueren Einschätzung insbesondere der wirtschaftlichen Situation der Beklagten, ihres Verhältnisses zu Marktteilnehmern und ihres Marktverhaltens sowie ihrer Marktstrategien verhelfen. Vielmehr könnten mit ihr im Wettbewerb stehende Unternehmen zur effizienteren Strukturierung eigener Investitionen sowie Prozesse oder zu anderen wettbewerbsrelevanten Schlussfolgerungen und damit zu Kosteneinsparungen angeleitet werden. Vergleichbare Wettbewerbsnachteile für die Beklagte seien darüber hinaus im Hinblick auf vor- und nachgelagerte Märkte zu befürchten. Denn die in Frage stehenden Kalkulationsdaten erlaubten produktübergreifende Informationen und Rückschlüsse auf Daten anderer Geschäftsbereiche der Beklagten.
(b) Die Anforderungen, die der Bundesgerichtshof - fußend auf der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts - an die Darlegung eines Geheimnisschutzes stellt, werden damit schon ansatzweise nicht erfüllt. Denn es bleibt völlig offen, welche konkreten Geheimnisse zu welchen konkret aus der Offenlegung dieser Geheimnisse entstehende Nachteile führen sollen und um welche konkreten Nachteile es sich überhaupt handeln soll. Aufgrund dessen ist das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten schon völlig ungeeignet darzutun, dass jegliche Information aus ihrer ursprünglichen Kalkulation von vornherein dem Geheimnisschutz unterfiele, so dass diese Ursprungskalkulation – wie von der Beklagten im vorliegenden Verfahren gehandhabt – auch nicht ansatzweise offenzulegen wäre. Dies gilt erst recht im Hinblick darauf, dass sie die in Rede stehende Ursprungskalkulation noch nicht einmal dem Gericht zugänglich gemacht hat und damit schon die gebotene Überprüfung ihres geltend gemachten Geheimhaltungsinteresses, dessen Berechtigung und Geltungsanspruchs im Streitfall insoweit verhindert hat. Darüber hinaus ist eine Überprüfung des reklamierten Geheimnisschutzes durch den Senat allein auf dieser Vortragsbasis aber auch im Hinblick auf die von der Beklagten verfochtene Neukalkulation nicht möglich. Das Vorbringen der Beklagten erschöpft sich in inhaltlich ausschließlich pauschal gehaltene Befürchtungen und bloß theoretisch denkbare Folgen einer weiteren Offenlegung, die weder in ihrer Aktualität noch ihrer wettbewerblichen Relevanz für die Beklagte wie auch deren Wettbewerber überprüfbar dargetan sind. Ihre Ankündigung, sie werde ohne Einschränkung vortragen, sobald der Geheimnisschutz durch den Senat gewährleistet sei, geht deshalb von vornherein ins Leere. Aus diesem Grund sind auch die von der Beklagten dazu erbetenen Hinweise nicht nochmals zu erteilen.
(c) Von vornherein als unrichtig zu verwerfen ist die Auffassung der Beklagten, dass durch die verlangte Aufdeckung bzw. Aufschlüsselung der Kosten ausschließlich Geschäftsgeheimnisse betroffen sind.
Die Beklagte hat in den unter ihrer Verfahrensbeteiligung beim Senat bereits zahlreich geführten Verfahren selbst offengelegt, welche Arbeitsschritte zur Erstellung, Erweiterung und Pflege der erforderlichen Datenbank (Aufnahme der Daten der eigenen Kunden in die Datenbank Andi, Übertragung der Daten in DaRed, Einspeisung der sog. Carrierdaten in DaRed) sowie der Weitergabe der Daten an ihre Kunden erforderlich sind. Die Kosten sind durch die Kostengruppen 1 bis 3 eng umrissen. Es ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht, dass sämtliche in diesem Rahmen anfallenden Kosten Geschäftsgeheimnisse sind. Das liegt auch fern.
Gegen ein umfassendes Geheimhaltungsinteresse spricht überdies das Alter der hier relevanten Kalkulationsdaten. Es ist weder nachvollziehbar vorgetragen noch sonst zu erkennen, dass über acht Jahre alte Kalkulationsdaten für Wettbewerber sämtlich noch heute von Interesse sein können. Soweit die Beklagte hierzu allgemein gehalten auf einen unveränderten Ansatz der Kostenpositionen und Kalkulationsstrukturen verweist, ist dies in seiner Pauschalität nicht nachvollziehbar, zumal das Vorbringen selbst insoweit nicht unerhebliche Kalkulationsänderungen erkennen lässt. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus der streitbefangenen Neuberechnung der Vergütung im Nachgang zur Bundesverwaltungsgerichtsentscheidung vom 16. Juli 2008 unter Zugrundelegung einer modular aufgebauten Kostenerfassung. Es bleibt somit erläuterungsbedürftig und zu konkretisieren, an welchen Kalkulationsdaten ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse bestehen soll. Dies hat die Beklagte freilich nicht aufgedeckt.
(d) Es kann im Streitfall auf sich beruhen, ob – wie die Beklagte wohl geltend macht - im Hinblick auf technische Angaben, Werte und Parameter zur Investitionsermittlung, Kalkulation der Kosten, Prozessbeschreibung und –kosten, Gemeinkosten, Kalkulationsergebnisse sowie Unterlagen der Buchhaltung eine regelmäßige Vermutung für ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse besteht. Selbst wenn dies anzunehmen wäre, ließe dies die prozessuale Obliegenheit zur substantiierten Darlegung der bei Offenlegung zu befürchtenden Nachteile nicht schlechthin entfallen. Denn selbst wenn das Interesse an Geheimhaltung bestimmter Arten von Betriebs- und Geschäftsdaten als typisch zu vermuten ist, bestehen für dieses im Hinblick auf dessen sodann gebotene Abwägung gegen das Gebot effektiven Rechtsschutzes keine geringeren Anforderungen als für das reell festgestellte Geheimhaltungsinteresse.
Die Feststellung des berechtigten Geheimhaltungsinteresses allein führt noch nicht zur Reduzierung der Darlegungslast in Bezug auf die Haupttatsache, die es anhand des Vortrags von dem Geheimhaltungsinteresse unterfallenden Tatsachen zu substantiieren gilt. Entscheidend ist vielmehr eine Abwägung des verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutzes von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen gegen das ebenfalls Verfassungsrang genießende Gebot effektiven Rechtsschutzes, das insbesondere den Verfahrensgrundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs umfasst. Diese stets gebotene Abwägung muss zur Herstellung praktischer Konkordanz im Streitfall auf den bestmöglichen Ausgleich zwischen den betroffenen Verfassungsgütern gerichtet sein (vgl.: BVerfG, Beschluss vom 14.03.2006 – 1 BvR 2087/03, BVerfGE 115, 205 – 259, zitiert nach juris Rz. 97 und 114 – Geschäfts- und Betriebsgeheimnis, in-camera-Verfahren; BGH, Urteil vom 20.07.2010 - EnZR 24/09, NVwZ-RR 2011, 58 – 62, zitiert nach juris Rz. 35). Hat der Gesetzgeber – was hier der Fall ist – weder diesen Rechtsgüterkonflikt normativ gelöst noch Abwägungskriterien vorgegeben, hat der berufene Rechtsanwender – hier das Gericht – die Abwägung mit der Maßgabe vorzunehmen, dass die Entscheidung anhand konkreter Erwägungen aufgrund nachvollziehbar befundener Abwägungsmaßstäbe unter Beachtung der verfassungsrechtlichen Anforderungen erfolgt, insbesondere innerhalb des dem Entscheidungsträger gewährten Einschätzungsspielraums verbleibt und zur Herstellung praktischer Konkordanz im konkreten Streitfall führt (vgl. BVerfG, a.a.O., zitiert nach juris Rz. 98 und 102).
Hierzu ist substantiierter Sachvortrag zu den aus einer Offenlegung bestimmter Daten zu befürchtenden Nachteilen unabdingbar. Denn erst auf dieser Tatsachengrundlage ist die gebotene Abwägung der kollidierenden Verfassungsgüter zur Herstellung praktischer Konkordanz möglich (vgl. BGH, a.a.O.). Dem steht nicht entgegen, dass das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 14. März 2006 (1 BvR 2087/03, BVerfGE 115, 205 – 259 – Geschäfts- und Betriebsgeheimnis, in-camera-Verfahren) den Abwägungsmaßstab der existenzbedrohenden oder nachhaltigen Nachteile verworfen hat. Die Entscheidung beruht darauf, dass mit der zu streng gefassten Anforderung an den Nachteil, sich als existenzbedrohend oder nachhaltig darzustellen, vor allem eine praktische Konkordanz nicht hergestellt werden kann; denn mit dieser Anforderung werde die Preisgabe von Daten der Regelfall, ihre Verweigerung wegen Geheimnisschutzes aber die Ausnahme (vgl. BVerfG, a.a.O., zitiert nach juris Rz. 103, 106). Davon unberührt bleibt das Abwägungskriterium des aus der Preisgabe resultierenden Nachteils an sich und dessen Gewichtung gegenüber dem Gebot effektiven Rechtsschutzes im konkreten Einzelfall. Hiervon geht auch das Bundesverfassungsgericht aus, wenn es ausführt, dass es im Fall eines Geheimhaltungsinteresses ohne erheblichen Gewichts gerechtfertigt sein „wird“, es hinter das Interesse an effektivem Rechtsschutz zurücktreten zu lassen (BVerfG, a.a.O., zitiert nach juris Rz. 114). Ob das Gewicht des Geheimhaltungsinteresses Erheblichkeit hat oder nicht, kann vernünftigerweise nur unter Berücksichtigung der konkreten Relevanz der Information, für die Geheimnisschutz geltend gemacht wird, und den bei seiner Preisgabe zu befürchtenden Nachteilen für den Betroffenen beurteilt werden; diese Abwägungsgrundlage hat der Betroffene darzutun und kann regelmäßig auch nur von ihm dargetan werden. Diese Obliegenheit hat die Beklagte mit ihrem völlig pauschal bleibenden Vortrag – wie bereits ausgeführt – nicht erfüllt.
Ließe man die - lediglich auf eine abstrakte Zuordnung der in Rede stehenden Informationen zu bestimmten Arten von Betriebs- und Geschäftsdaten gegründete - Vermutung eines berechtigten Geheimhaltungsinteresses ohne das Erfordernis eines substantiierten Vortrags konkret zu befürchtender Nachteile genügen, begründete dies im Gegenteil eine zur Herstellung praktischer Konkordanz ungeeignete Abwägungsregel; denn dann wäre der Geheimnisschutz der Regelfall und die Preisgabe der Informationen die Ausnahme.
(4.3.2) Soweit die Beklagte mit der Berufungsbegründung mittels der „nur für das Gericht“ bestimmten vertraulichen Anlagen BK 2, BK 4, BK 6, BK 8, BK 10, BK 12 und BK 14 den für die Neukalkulation der Vergütung reklamierten Geheimnisschutz erläutern und belegen will, hat sie das geltend gemachte Geheimhaltungsinteresse nicht – in prozessual beachtlicher Weise – weiter substantiiert.
(a) Unter Berücksichtigung des – von der Beklagten ausdrücklich nur zur Kenntnisnahme durch den Senat bestimmten – vollständigen Inhalts dieser vertraulichen Anlagen ergeben sich keine weitergehenden Erkenntnisse darüber, welche konkreten Nachteile für die Beklagte aus der Offenlegung der zugleich gesondert unterbreiteten Kostennachweise 1999 bis 2005 im Streitfall zu befürchten sein sollen. Zwar wird in den vertraulichen Anlagen in Bezug auf konkrete Informationen und Bestandteile der zugleich vorgelegten Kostennachweise jeweils zu deren Geheimhaltungsbedürftigkeit ausgeführt. Diesen Ausführungen kommt indes gegenüber dem - soeben bereits erörterten - auch dem Prozessgegner zugänglich gemachten Vorbringen zum Geheimhaltungsinteresse kein weitergehender Aussagegehalt zu. Die Beklagte wiederholt damit – wenn auch aufgefächert, so doch aber - im Wesentlichen nur ihr bloß pauschales Vorbringen zu theoretisch denkbaren Nachteilen, welche ihr bei Offenlegung der thematisch bezeichneten Informationen gegenüber Wettbewerbern entstehen könnten. Dies betrifft vor allem die insoweit erneut angeführten Aspekte, Wettbewerber könnten durch Informationen aus dem Kostennachweis für deren geschäfts- und marktpolitische Entscheidungen relevantes Wissen (a) über die wirtschaftliche Situation der Beklagten, ihr aktuelles und zu erwartendes Marktverhalten, ihre Marktstrategien sowie Geschäftspolitik und (b) über Möglichkeiten zu effizienteren Strategiegestaltungen sowie Betriebs- und Geschäftsstrukturierungen und nicht zuletzt Kosteneinsparungen erlangen. Konkret bei einer Offenlegung im Streitfall, d.h. bei einer umfassenden Information gerade des Prozessgegners des hier zu entscheidenden Rechtsstreits zu befürchtende Nachteile zeigen die ganz allgemein gehaltenen Ausführungen indessen nicht auf. Dies gilt vor allem hinsichtlich des immer wiederkehrenden Gesichtspunkts, dass Wettbewerber auf dem Markt für die Bereitstellung von Teilnehmerdaten wie auch auf anderen Märkten die fraglichen Informationen zu eigenen Wettbewerbsvorteilen nutzen könnten und – sinngemäß – Wettbewerbsvorsprünge der Beklagten dadurch gemindert werden könnten. Ob und wie dies im Streitfall von Relevanz sein kann, bleibt völlig offen. Zudem ist die Klägerin auf dem in erster Linie in Rede stehenden Markt für die Bereitstellung von Teilnehmerdaten kein Wettbewerber der Beklagten, sondern der Marktgegenseite zuzuordnen. Ein Wettbewerbsverhältnis käme – soweit ersichtlich – lediglich im Bereich der Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen in Betracht; inwiefern gerade diesbezüglich eine Preisgabe welcher Informationen der Beklagten oder ihr konzernzugehöriger Unternehmen Wettbewerbsnachteile verschaffen könnte und deshalb gerade der Klägerin die Kenntnisnahme des Prozessstoffs verwehrt werden müsste, ist nicht ersichtlich. Der konkrete Bezug in Betracht kommender Nachteile zum Rechtsstreit ist aber erforderlich, um die zur Herstellung praktischer Konkordanz gebotene Abwägung des geltend gemachten Geheimnisschutzinteresses gegen den verfassungsrechtlichen Anspruch des Prozessgegners auf effektiven Rechtsschutz und Gewährung rechtlichen Gehörs vornehmen zu können.
(b) Darüber hinaus ist das von den vertraulichen Anlagen umfasste Vorbringen – soweit es der Klägerin nur in geschwärzter Fassung zugänglich gemacht werden konnte – einer Entscheidung nicht zugrunde zu legen. Andernfalls würde gegen das Gebot zur Gewährung rechtlichen Gehörs verstoßen, ohne dass im Streitfall dessen Einschränkung gerechtfertigt ist.
Der zivilprozessuale Verfahrensgrundsatz des rechtlichen Gehörs schützt die Verfahrensbeteiligten davor, in ihren Rechten durch gerichtliche Maßnahmen betroffen zu werden, ohne vorher Gelegenheit zur Äußerung gehabt zu haben. Gegenstand dieses Verfahrensgrundsatzes ist jeder für die Entscheidung maßgebliche Prozessstoff (Greger in Zöller, ZPO, 25. Aufl., Vor § 128 Rn. 5). Dies umfasst auch das gegnerische Vorbringen zur Begründung eines Geheimhaltungsinteresses in Bezug auf den in erster Linie entscheidungserheblichen Sachvortrag. Inhaltlich setzt die Gewährung einer Möglichkeit zur Äußerung voraus, dass dem betroffenen Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit zur inhaltlichen Kenntnisnahme des fraglichen Prozessstoffs verschafft wird (vgl. Greger, a.a.O., Vor § 128 Rn. 6 m.w.N.).
Gerade dies vereitelt die Beklagte, indem sie der Offenlegung des von ihr ebenfalls zum Betriebs- und Geschäftsgeheimnis erklärten Inhalts der vertraulichen Anlagen gegenüber der Klägerin widerspricht. Dies betrifft ihr diesbezügliches Vorbringen in einem erheblichen Umfang, zumal sie selbst ausdrücklich ausführt, den mittels dieser Dokumentation bezweckten Sachvortrag deshalb nicht in die Berufungsbegründung selbst aufgenommen zu haben, weil „andernfalls eine hohe zweistellige Anzahl von Seiten für die Gegenseite im Schriftsatz zu schwärzen gewesen wäre, was der Lesbarkeit sehr abträglich gewesen wäre“ (Berufungsbegründung Tz. 99., GA 516; Tz. 114., GA 522; Tz. 124., GA 525; Tz. 134., GA 529; Tz. 145., GA 533; Tz. 155., GA 536; Tz. 165., GA 540).
Die Vorgehensweise der Beklagten begegnet schon deshalb durchgreifenden Bedenken, weil ihr Vorbringen auch nicht ansatzweise substantiiert ein Geheimhaltungsbedürfnis in Bezug auf die Angaben in den vertraulichen Anlagen aufzeigt; nichts ist dafür ersichtlich, welche Nachteile durch die Offenlegung welcher Informationen aus der Begründung ihres Geheimhaltungsinteresses an den Kalkulationsdaten denn seinerseits zu befürchten seien. Aus dem Inhalt der nur für das Gericht bestimmten diesbezüglichen Ausführungen selbstredend ergibt sich dies – wie bereits ausgeführt - nicht: Soweit die Begründung der Geheimhaltungsbedürftigkeit auf Informationen aus den Kostennachweisen, für die damit eine Geheimhaltungsbedürftigkeit begründet werden soll, Bezug nimmt, werden diese lediglich thematisch umrissen, ohne deren inhaltlichen Aussagegehalt preiszugeben; die jeweiligen Ausführungen zur Geheimhaltungsbedürftigkeit selbst gehen in ihrem wesentlichen Aussagegehalt nicht über dasjenige hinaus, was die Beklagte selbst mit ihrem – unzureichend – pauschalen Vorbringen auch dem Prozessgegner zur Kenntnis gebracht hat.
Entscheidend ist aber, dass eine Entscheidung auf der Grundlage des von diesen vertraulichen Anlagen umfassten und schon nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten in seiner für den Prozessgegner geschwärzten Fassung nicht mehr sinnvoll erfassbaren Sachvortrags das rechtliche Gehör der Klägerin nicht hinnehmbar verkürzen würde. Zwar kann das Gebot zur Gewährung rechtlichen Gehörs aus sachlich hinreichend gerechtfertigten Gründen (BVerfG, a.a.O., zitiert nach juris Rz. 112) und insbesondere zur Herstellung praktischer Konkordanz im Verhältnis zu kollidierenden Verfassungsgütern Einschränkungen erfahren. Die prozessuale Verfahrensweise, welche die Beklagte hier zu erreichen sucht, kann eine praktische Konkordanz aber nicht herstellen. Die Beklagte begehrt schlicht eine Art Geheimverfahren, in welchem ihrem Prozessgegner rechtliches Gehör nicht nur im Hinblick auf die primär entscheidungserheblichen Umstände aus Gründen des Geheimnisschutzes, sondern darüber hinaus auch im Hinblick auf die diesen Geheimnisschutz tragenden Gründe versagt, zumindest aber ganz erheblich beschränkt wird. Eine solche Verfahrensgestaltung wahrt zwar das Erfordernis, dass der Richter über die Frage eines Vorrangs oder einer Versagung des Geheimnisschutzes sowie unter Verwertung der gesamten dem Geheimnisschutz unterliegenden Informationen in der Sache entscheidet. Effektiver Rechtsschutz durch die Gerichte würde daher nicht vereitelt. Dies ginge bei der von der Beklagten begehrten Verfahrensweise aber mit einem denkbar weitestgehenden Verzicht auf den Verfahrensgrundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs für den Prozessgegner einher. Eine angemessene Kollisionsbewältigung kann hierin nicht mehr gesehen werden.
(4.4) Für die dargestellte zivilprozessuale Darlegungslast zum Geheimnisschutz ist es - entgegen der Auffassung der Beklagten - des Weiteren unerheblich, ob in einem Verwaltungsverfahren vor der Bundesnetzagentur den dort beigeladenen Unternehmen die Äußerungen der Beklagten nur geschwärzt überreicht werden würden. Dient die Zuschrift dort nur Informationszwecken, ist gegenüber der gegnerischen Partei im Zivilprozess gemäß § 138 Abs. 2 ZPO umfassend und wahrheitsgemäß vorzutragen und nach zivilprozessualen Grundsätzen unter Beachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu entscheiden, ob die Darlegungslast ausnahmsweise wegen - hier nicht - feststellbarer Geheimhaltungsinteressen eingeschränkt ist.
(4.5) Ebenso irrelevant ist der von der Beklagten hier wie auch in früheren Verfahren geltend gemachte Aspekt, dass die Angaben im Zivilverfahren auch Relevanz in zukünftigen Verfahren der Bundesnetzagentur gegen sie haben könnten. Es ist schon nicht erkennbar, wieso die Beklagte deshalb berechtigt sein sollte, gegenüber der Klägerin unvollständig vorzutragen. Zudem ist die Beklagte gegenüber der Bundesnetzagentur zur Auskunft verpflichtet und hat deshalb bei wahrheitsgemäßem Sachvortrag im vorliegenden Verfahren keine Nachteile zu befürchten. Geheimhaltungsinteressen sind insoweit von vornherein nicht berührt: Gegenüber den von Amts wegen zur Verschwiegenheit verpflichteten Mitarbeitern der Bundesnetzagentur kann sich die Beklagte von vornherein nicht auf ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse berufen; gegenüber zum Verwaltungsverfahren Beigeladenen steht der Bundesnetzagentur im Fall der dort zu beurteilenden Berechtigung des Geheimhaltungsinteresses ein ausreichendes Instrumentarium zum Geheimnisschutz zur Verfügung.
(4.6) Selbst wenn die Beklagte für einzelne Kalkulationsdaten Geheimhaltungsinteressen schlüssig darlegt hätte (und notfalls nachweisen könnte), lässt dies nicht per se ihre diesbezügliche Darlegungslast entfallen. Wie bereits ausgeführt, hat stets eine Abwägung zwischen dem Gebot effektiven Rechtsschutzes und dem verfassungsrechtlichen Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen stattzufinden. In die gebotene Abwägung sind – rechtlich zur Verfügung stehende – Alternativen zum Zurücktreten des einen oder anderen kollidierenden Interesses einzubeziehen, die im Sinne praktischer Konkordanz den Geltungsanspruch beider kollidierenden Interessen weitestgehend nebeneinander realisieren können (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.03.2006 – 1 BvR 2087/03, BVerfGE 115, 205 – 259, zitiert nach juris Rz. 107 ff. – Geschäfts- und Betriebsgeheimnis, in-camera-Verfahren). Unter diesem Gesichtspunkt sind im Streitfall in erster Linie die prozessualen Möglichkeiten des Ausschlusses der Öffentlichkeit und der strafbewehrten (§ 353 d Nr. 2 StGB) Verpflichtung der Prozessbeteiligten zur Geheimhaltung nach § 172 Nr. 2, § 173 Abs. 2, § 174 Abs. 3 Satz 1 GVG in Betracht zu ziehen.
(4.6.1) Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass eine strafbewehrte Verpflichtung der Prozessbeteiligten zur Geheimhaltung nicht zur Wahrung der - unterstellt: vorhandenen - Geheimhaltungsinteressen der Beklagten ausreichend sein könnte, so dass auch aus diesem Grund die Vortragslast der Beklagten nicht verkürzt ist. Keinesfalls ergibt sich, dass nur das von der Beklagten angestrebte sog. „in camera“ Verfahren die etwaigen Geheimhaltungsinteressen zu wahren geeignet ist. Es spricht nämlich nach dem der Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachenstoff nichts dafür, dass die Klägerin oder deren Prozessbevollmächtigten einer entsprechenden Verschwiegenheitsverpflichtung zuwider handeln und Betriebsgeheimnisse der Beklagten Dritten preisgeben würden. Anderes ergibt sich auch nicht aus dem diesbezüglichen Vorbringen der Beklagten zu Bedenken – jedenfalls im hier zu entscheidenden Rechtsstreit – ausschließlich pauschaler bzw. theoretischer Natur. Die von der Beklagten in weiteren aktuell beim Senat anhängigen sowie – jedenfalls soweit es die Anforderungen einer substantiierten Geltendmachung eines Geheimhaltungsinteresses betrifft - gleichgelagerten Verfahren konkreter erhobenen Einwände beziehen sich im Wesentlichen auf Handlungen der – mit vorliegendem Rechtsstreit nicht identischen – Prozessbevollmächtigten der dortigen Prozessgegner sowie den Umstand der parallelen Vertretung mehrerer Datenabnehmer durch jene Prozessbevollmächtigten; sie sind demzufolge auf den vorliegenden Rechtsstreit nicht übertragbar.
(4.6.2) In Anbetracht der strafrechtlichen Sanktionen eines Verstoßes gegen die Verschwiegenheitspflicht besteht auch nicht die Gefahr, dass die bislang sowie auch künftig in regulierungsbehördlichen Verfahren und nachfolgenden Gerichtsverfahren gewährte Geheimhaltung leer läuft.
(5) Im Ergebnis hätte Beklagte somit die ursprüngliche Entgeltkalkulation einschließlich etwaiger Geschäftsgeheimnisse vortragen müssen. Berechtigte Geheimhaltungsinteressen wären dadurch gewahrt worden, dass den gegnerischen Prozessbevollmächtigten der geheimhaltungsbedürftige Sachvortrag erst nach ihrer Verpflichtung zur Verschwiegenheit zugänglich gemacht worden wäre. Das versteht sich bei vernünftiger Betrachtung von selbst. Nicht zuletzt in seinem Urteil vom 4. März 2011 in dem insoweit gleichgelagerten Verfahren VI-U (Kart) 9/06 (dort Umdruck Seite 19) hat der Senat darauf hingewiesen, dass die damals ebenfalls verfahrensbeteiligte Beklagte einen diesbezüglichen Schriftsatz bei Gericht vorsorglich mit dem ausdrücklichen Zusatz hätte einreichen können, dass man nur bei einer vorherigen Verschwiegenheitsverpflichtung der gegnerischen Anwälte mit einer Weiterleitung einverstanden sei. Soweit die Beklagte möglicherweise genau eine solche Vorgehensweise mit Schriftsatz vom 9. April 2013 im Hinblick auf das Anlagenkonvolut Teilnehmerspezifische Kostennachweise für die KeL der Jahre 1999 bis 2005 zu beabsichtigen scheint, bezieht sich dies auf die von der Beklagten losgelöst von der Ursprungskalkulation vorgenommene Neukalkulation der Überlassungspreise, die hier schon aus Rechtsgründen unerheblich ist. Selbst wenn es auf die von der Beklagten ausschließlich zugrunde gelegte Neukalkulation ankäme, wären die mit der Maßgabe, dass sie nur nach Ausschluss der Öffentlichkeit und Auferlegung einer strafbewehrten Verschwiegenheitsverpflichtung dem Prozessgegner und dessen Prozessbevollmächtigten zugänglich gemacht werden dürften, eingeführten Unterlagen einer Entscheidung nicht zugrunde zu legen. Insoweit kann es auf sich beruhen, dass sich aus den Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 9. April 2013 ihr lediglich bedingtes (und nicht nur vorbehaltenes) Einverständnis zur Weiterleitung der ungeschwärzten Unterlagen an die Klägerin nach Schaffung der genannten Bedingungen nicht zweifelsfrei ergibt. In jedem Fall bedarf auch eine in diesem Sinne angestrebte Verfahrensgestaltung zunächst der Feststellung, dass die in Rede stehenden Informationen im Streitfall einem berechtigten Geheimhaltungsinteresse der Beklagten unterfallen und deshalb die begehrten Maßnahmen zur Herstellung praktischer Konkordanz erforderlich sind. Die auch zur Begründung der Geheimhaltungsbedürftigkeit der Teilnehmerspezifischen Kostennachweise von der Beklagten ausschließlich angeführten vertraulichen Anlagen BK 2, BK 4, BK 6, BK 8, BK 10, BK 12 und BK 14 zur Berufungsbegründung sind indes – wie bereits ausgeführt – weder inhaltlich geeignet, ein konkretes Geheimhaltungsinteresse der Beklagten gerade im Streitfall aufzuzeigen, noch ihrerseits entscheidungsverwertbar, da die Beklagte insoweit ebenfalls einen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisschutz in Anspruch nehmen will und die mit einer solchen Verfahrensweise verbundene denkbar weitestgehende Verkürzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör keine angemessene Kollisionsbewältigung darstellt. Insoweit hätte es – wenn es auf die Neukalkulation ankäme – keines Hinweises des Senats mehr bedurft, weil die durch forensisch erfahrene Prozessbevollmächtigte beratene Beklagte spätestens mit Übersendung des Hinweis- und Auflagenbeschlusses des Senats vom 21. September 2010 aus dem Verfahren VI-U (Kart) 9/06 in Reaktion auf ihren Schriftsatz vom 9. April 2013 im vorliegenden Rechtsstreit keine Zweifel haben konnte, dass der Senat für jegliche dem geltend gemachten Geheimhaltungsinteresse Rechnung tragende Maßnahme keine Veranlassung sieht. Denn anders konnte der Hinweis auf die Substantiierungslast der Beklagten im Hinblick auf reklamierte Geheimhaltungsinteressen in Ziffer IV. des sodann auch zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung im vorliegenden Prozess gemachten Senatsbeschlusses vom 21. September 2010 in dieser zeitlichen Abfolge und Prozesslage vernünftigerweise nicht verstanden werden. Da die Beklagte dennoch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Maßgabe für die Weiterleitung der in Rede stehenden Unterlagen nicht aufhob, konnte der Klägerin hierzu kein rechtliches Gehör gewährt werden, was zur prozessualen Unverwertbarkeit des damit umfassten Beklagtenvorbringens führt.
dd) Nach alledem ist die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast dazu, auf welches Entgelt sich redliche Vertragsparteien auf der Basis der ursprünglichen Preiskalkulation im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geeinigt hätten, nicht nachgekommen. Die von der Beklagten vorgelegte Neukalkulation des Entgelts für den streitbefangenen Abrechnungszeitraum ist schon aus Rechtsgründen unerheblich. Denn der Sachvortrag gibt keinen Aufschluss über die - alleine streitentscheidende - Frage, in welcher Höhe das ursprünglich vereinbarte Entgelt unter Berücksichtigung der verbotsgesetzwidrigen Bestandteile und in Anwendung der Grundsätze einer ergänzenden Vertragsauslegung rechtlichen Bestand hat.
Über die bereits dezidiert erteilten Hinweise hinaus ist die Beklagte nicht erneut auf ihre Darlegungslast aufmerksam zu machen und zu einem substantiierteren Vorbringen zum Geheimnisschutz aufzufordern. Der sich aus § 139 Abs. 1 und 2 ZPO ergebenden Prozessleitungspflicht ist im Streitfall Genüge getan worden. Es versteht sich von selbst, dass eine anwaltlich vertretene Prozesspartei nicht dadurch (sich wiederholende) gerichtliche Hinweise erzwingen kann, dass sie die bereits erhaltenen Hinweise weitgehend ignoriert und sich sodann auf den Standpunkt stellt, ohne einen erneuten Hinweis des Gerichts dürfe man davon ausgehen, ausreichend und substantiiert vorgetragen zu haben.
c) Prozessual hat der unzureichende Sachvortrag der Beklagten zur Folge, dass die Zahlungen der Klägerin in dem von ihr geltend gemachten Umfang als rechtsgrundlos geleistet zu betrachten sind. Denn es lässt sich mangels des entsprechenden Vorbringens der Beklagten nicht feststellen, in welcher Höhe die Entgeltvereinbarung der Parteien wegen Verstoßes gegen § 12 TKG 1996 und § 47 TKG ungültig ist und in Höhe welchen Entgeltbetrages die Klägerin - auch unter Heranziehung der Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung - eine Vergütung für die erhaltenen Teilnehmerdaten schuldet.
aa) Dies betrifft nicht nur das – von der Teilnichtigkeit in erster Linie betroffene - Entgelt für die Überlassung von Basisdaten der eigenen Telefonkunden der Beklagten. Vielmehr ist aufgrund des unzureichenden Sachvortrags der Beklagten auch nicht feststellbar, in welcher Höhe eine Vergütung für die Überlassung der Zusatz- und Fremddaten aus der insoweit von der Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB unberührten vertraglichen Entgeltabrede noch geschuldet wird. Da die teilnichtige Entgeltabrede der Parteien nur einen für sämtliche Teilnehmerdaten einheitlich bestimmten Produktpreis (je Nutzungsfall) vorsieht, kommt die gebotene Vertragsergänzung - wie bereits erläutert - nicht umhin, die einheitliche Preisregelung aufzuspalten. Hierzu ist im Ausgangspunkt an die Preis- und Kostenkalkulation der Beklagten anzuknüpfen, die für die Preisregelung in den – von ihr damals standardisiert verwendeten – Datenüberlassungsverträgen maßgeblich war. Nur auf dieser Basis, insbesondere der damaligen Kostenansätze, Kostenstrukturen und Kostenallokationen können die umlagefähigen Gesamtkosten aufgeschlüsselt und einerseits der Bereitstellung von Basisdaten und andererseits der Bereitstellung von Zusatz- und Fremddaten zugeordnet werden, um so zum einen im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung den streng kostenorientierten Überlassungspreis für Basisdaten zu ermitteln und zum anderen den unter Berücksichtigung dessen verbleibenden Vertragspreis für die Zusatz- und Fremddaten zu identifizieren. Ebenfalls nur auf diese Basis kann ferner überprüft werden, ob und inwieweit eine entsprechende Aufschlüsselung tatsächlich nicht möglich und insoweit eine Neukalkulation geboten ist.
bb) Der Beklagten kann auch keine die von der Klägerin als geschuldet zugestandenen Beträge übersteigende Mindestvergütung zugestanden werden. Die Schätzung einer Mindestforderung nach § 287 Abs. 1 und 2 ZPO ist zulässig, wenn und soweit die festgestellten Umstände hierfür noch eine genügende Grundlage abgeben; das Gericht kann und muss aber von jeder Schätzung absehen, wenn diese mangels greifbarer Anhaltspunkte völlig in der Luft hängen würde (BGH, Urteil vom 22.05.1984 – III ZR 18/83, BGHZ 91, 243, 256 m.w.N.; vgl. ferner Greger in Zöller, ZPO, 25. Aufl., § 287 Rn. 4). Letzteres ist hier der Fall. Denn greifbare Anhaltspunkte, die eine geeignete Tatsachengrundlage für die Schätzung eines (gegenüber den zugestandenen Beträgen höheren) Mindestentgelts bieten, sind im Streitfall weder aus dem Vorbringen der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten noch sonst ersichtlich. Insoweit ist insbesondere anzumerken:
(1) Nichts stützt die Annahme, die Klägerin schulde für die Überlassung der Teilnehmerdaten mindestens ein Entgelt, das sich unter Berücksichtigung wenigstens der mit der Neukalkulation unterbreiteten umlagefähigen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zuzüglich – soweit es die Zusatz- und Fremddaten betrifft – eines Erheblichkeitszuschlages von .. % ergäbe. Dies gilt selbst dann, wenn man als wahr unterstellt, dass die im Rahmen der Entgelt-Neuberechnung von der Beklagten zugrunde gelegten Kosten die „wirklichen“ Kosten des streitbefangenen Abrechnungszeitraums abbildeten. In Ermangelung jeglichen Vorbringens zur ursprünglichen Entgeltkalkulation kann nicht mit der für § 287 ZPO hinreichenden Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass die Beklagte bei ihrer seinerzeitigen Entgeltberechnung die Deckung ihrer Kosten in Bezug auf jegliche Art von Teilnehmerdaten kalkuliert hat. Vielmehr kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Beklagte im Rahmen einer Mischkalkulation beispielsweise hinsichtlich bestimmter Datenarten nicht kostendeckend und bei anderen Datenarten mit einem umso größeren Gewinn gerechnet hat. Darüber hinaus lässt sich kein Anhaltspunkt dafür finden, dass die Beklagte hinsichtlich aller genannten Arten von Teilnehmerdaten die Deckung jedweder Kosten kalkuliert hat, die den drei Kostenkategorien jeweils im Einzelnen zugeordnet sind. Zudem bleibt offen, ob die Beklagte der seinerzeitigen Entgeltkalkulation einen ..%-igen Gewinnaufschlag zugrunde gelegt hat, was jedenfalls im Hinblick auf ein Überlassungsentgelt für Zusatz- und Fremddaten dann weiterhin zu berücksichtigen wäre; Bedenken insoweit ergeben sich schon daraus, dass der von der Beklagten im Rahmen der Neukalkulation angesetzte Erheblichkeitszuschlag von .. % offensichtlich der späteren Spruchpraxis des Bundeskartellamtes, der Bundesnetzagentur und der Gerichte entlehnt ist (vgl. Berufungsbegründung, Tz. 10., GA 475).
(2) Eine Schätzung kann auch nicht auf die Entscheidung der Bundesnetzagentur aus 2010 im Missbrauchsverfahren BK 2a 10/033 gegründet werden. Soweit die Bundesnetzagentur mit jener Entscheidung Missbrauchsgrenzen für die umlagefähigen Kosten festgestellt hat, liegt jenen Beträgen nämlich ein gänzlich anderes Entgeltmodell mit (zumindest) abweichenden Kostenzuordnungen zugrunde. Dies hat die Beklagte selbst in anderen, derzeit ebenfalls beim Senat anhängigen und insoweit gleichgelagerten Verfahren gegen verschiedene Datenabnehmer vorgetragen [beispielsweise Senatsverfahren VI-U (Kart) 30/12, Schriftsatz der D. vom 21.01.2013, Tz. 18., Bl. 641 der dortigen Akte] und darüber hinaus noch pointierter deklamiert, dass die seinerzeitige Prüfung durch die Bundesnetzagentur sich auf Kosten und Entgelte für ein ganz anders berechnetes Produkt bezogen habe [so etwa im Senatsverfahren VI-U (Kart) 21/12, dort Schriftsatz der D. vom 09.07.2012, Tz. 13. f., Bl. 853 d. dortigen Akte] und die auf dieser Grundlage von der Bundesnetzagentur im Jahr 2010 tenorierten Umlageobergrenzen ohne Aussagewert für das vorliegend relevante Entgelt seien [beispielsweise Senatsverfahren VI-U (Kart) 30/12, Schriftsatz der D. vom 21.01.2013, Tz. 17., Bl. 640 der dortigen Akte].
(3) Entgegen der Auffassung der Beklagten bieten ferner auch die durch die Einstellungsverfügungen des Bundeskartellamtes in den Jahren 1999 und 2003 vorgegebenen Kostenobergrenzen von … Mio. € bzw. … Mio. € keine geeignete Schätzungsgrundlage. Diesen unter ausschließlich kartellrechtlichen Erwägungen im Einigungswege mit der Beklagten gefundenen Einstellungsbedingungen kommt kein Aussagewert insbesondere hinsichtlich der unter Beachtung der telekommunikationsrechtlichen Anforderungen umlagefähigen Kosten zu. Schon deshalb kann die Sachdienlichkeit der weiteren Behelfsgrößen, welche die Beklagte – jedenfalls in anderen aktuell beim Senat anhängigen Entgeltprozessen gegen Datenabnehmer - reklamiert, namentlich die von ihr – wohl auf der Grundlage ihrer Neukalkulation - ermittelten prozentualen Anteile für die umlagefähigen Kosten für Basisdaten an den Gesamtkosten auf der einen Seite und für die umlagefähigen Kosten für Zusatzdaten an den Gesamtkosten auf der anderen Seite sowie die für Basisdaten abzuziehenden Kosten der Kostenkategorien 1 und 2, auf sich beruhen. Durchgreifende Bedenken gegen eine solche Schätzungsweise ergeben sich allerdings schon dahin, dass mittels der Kombination zusammenhangloser Schätzungsfaktoren ein höchst fiktiver Kostenbetrag und Preis, aber eben kein aufgrund greifbarer Anhaltspunkte hinreichend wahrscheinliches Mindestentgelt berechnet würde.
4. Unerheblich ist der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe die überhöhten Entgelte vollständig an ihre eigenen Kunden weitergegeben, so dass ein Bereicherungsanspruch nach dem auch insoweit anwendbaren Rechtsgedanken der Vorteilsanrechnung entfalle.
a) Es begegnet bereits durchgreifenden Bedenken, ob der dem Schadensersatzrecht entlehnte Rechtsgedanke der Vorteilsanrechnung auf den Bereicherungsanspruch Anwendung findet.
aa) Grundsätzlich steht dem entgegen, dass es sich einerseits beim Bereicherungsanspruch und andererseits beim Schadensersatzanspruch um in ihrem Ausgleichszweck unterschiedlich ausgerichtete Haftungsinstitute handelt. Anders als der Schadensersatzanspruch soll der Bereicherungsanspruch nicht eine Minderung im Vermögen des Benachteiligten, sondern einen rechtsgrundlosen Zuwachs im Vermögen des Bereicherten ausgleichen; aufgrund dessen besteht der Bereicherungsanspruch nicht nur insoweit, als der Beeinträchtigte auch (wirtschaftlich) geschädigt ist (vgl. BGH, Urteil vom 21.12.1961 – III ZR 130/60, BGHZ 36, 232 – 237, zitiert nach juris Rz. 23; vgl. ferner: Sprau in Palandt, BGB, 69. Aufl., § 812 Rn. 72). Da ein Schaden im Sinne der Differenzbetrachtung, nach der sich der Geschädigte mit dem schädigenden Ereignis unmittelbar zusammenhängende Vermögensvorteile mit gewissen Einschränkungen anrechnen lassen muss, für einen Bereicherungsanspruch nicht notwendig ist, besteht für eine Vorteilsanrechnung im Rahmen des Bereicherungsausgleichs im Grundsatz von vornherein kein Raum (vgl. BGH, Urteil vom 05.11.2002 – XI ZR 381/01, NJW 2003, 582 ff., zitiert nach juris Rz. 26 m.w.N.; vgl. zu allem ferner Senat, Urteil vom 08.06.2022 – VI-U (Kart) 2/11, zitiert nach juris Rz. 370 m.w.N.).
bb) Die von der Beklagten diesbezüglich herangezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 24. April 2007 (XI ZR 17/06, BGHZ 172, 147 – 157, zitiert nach juris Rz. 23 ff.) führt im Streitfall zu keiner von diesem Grundsatz abweichenden Beurteilung. Mit dieser Entscheidung hat der Bundesgerichtshof die Auffassung des Vorgerichts bestätigt, dass Steuervorteile, die planmäßig fest mit einer kreditfinanzierten Immobilienkapitalanlage verbunden sind und sich deshalb neben den unmittelbaren Anlageerträgen wirtschaftlich gleichermaßen als Nutzungen der Anlagebeteiligung darstellen, in entsprechender Anwendung des (damals geltenden) § 3 Abs. 3 HWiG bei der Rückabwicklung der kreditfinanzierten Kapitalanlage nach Widerruf des Darlehens im Wege der Vorteilsausgleichung anspruchsmindernd zu berücksichtigen sind. Diese speziell zu einer Fallkonstellation des damaligen HWiG ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist auf den Streitfall nicht zu übertragen:
Der Entscheidung kann schon nicht der allgemeine Rechtsgedanke entnommen werden, dass jeder aus der rechtsgrundlosen Vermögensverschiebung dem Entreicherten zufließende vermögenswerte Vorteil unter Anwendung der Grundsätze zur Vorteilsanrechnung den kondiktionsrechtlichen Rückerstattungsanspruch mindert. Dies hat der Bundesgerichtshof in seinem späteren Urteil vom 23. September 2008 (XI ZR 262/07, NJW-RR 2009, 547 – 549) deutlich zum Ausdruck gebracht; hiernach mindern aufgrund einer Kapitalanlage erzielte Steuervorteile im Fall der isolierten Rückabwicklung nur des unwirksamen Darlehensvertrages ohne gleichzeitige Rückabwicklung der damit finanzierten Kapitalanlage den bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch nicht; in einem solchen Fall gebühren die aus der Kapitalanlage zufließenden (Steuer-)Vorteile dem Entreicherten, der auch im Fall der Darlehensrückabwicklung Anlageinhaber bleibt (vgl. zu allem BGH, Urteil vom 23.09.2008 - XI ZR 262/07, NJW-RR 2009, 547 – 549, zitiert nach juris Rz. 33).
Der Streitfall ist mit der vom Bundesgerichtshof in dessen von der Beklagten angeführten Fallkonstellation auch nicht vergleichbar. Anders als im Fall, welchen der Bundesgerichtshof mit seiner Entscheidung vom 24. April 2007 beurteilt hat, gilt es im Streitfall nicht den gesamten Vertrag mit der Folge rückgängig zu machen, dass die Klägerin billigerweise so zu behandeln wäre, als ob sie nie das Risiko, aber auch nicht die Möglichkeit zur Nutzungsziehung im Hinblick auf die Verwertung der Teilnehmerdaten gehabt habe. Vielmehr beschränkt sich die kondiktionsrechtliche Rückabwicklung auf das lediglich teilnichtig vereinbarte Überlassungsentgelt, während der Datenüberlassungsvertrag nebst seiner Entgeltabrede im Übrigen wirksam bleibt; so gesehen liegt der hier zu entscheidende Fall – soweit eine Vergleichbarkeit überhaupt in Betracht kommt - eher auf der Linie des vom Bundesgerichtshof am 23. September 2008 entschiedenen Sachverhaltes.
Im Übrigen sieht das Bereicherungsrecht – anders als die sich aus dem § 3 HWiG, insbesondere dessen Absatz 3, im Zeitpunkt der Bundesgerichtshofentscheidung vom 24. April 2007 darstellende Rechtslage – keine Regelung zur Beachtlichkeit durch den Entreicherten gezogener Nutzungen vor.
cc) Der im Schadensrecht entwickelte Rechtsgedanke der Vorteilsanrechnung ist – anders als die Beklagte wohl meint – auch nicht deshalb auch auf den Bereicherungsanspruch allgemein anzuwenden, weil es sich um eine Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben handelt. Die mit dem Bereicherungsrecht bezweckte Ausgleichsordnung ist lediglich auf die objektive Rückführung rechtsgrundlos erlangter Vermögenszuflüsse einschließlich daraus resultierender Nutzungen, dahingegen nicht auf die Herstellung der bei Hinwegdenken des Bereicherungsvorgangs hypothetisch bestehenden wirtschaftlichen Situation des Anspruchsberechtigten gerichtet. Dem Umstand, dass die Rückabwicklung dem Bereicherungsschuldner unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben nicht mehr zumutbar ist, wird hinreichend durch die Möglichkeit des Einwandes der unzulässigen Rechtsausübung sowie der Verwirkung, ferner durch die Grundsätze zur sogenannten aufgedrängten Bereicherung und nicht zuletzt – soweit es die Rückabwicklung beiderseits erbrachter Leistungen im synallagmatischen Schuldverhältnis betrifft – durch die Grundsätze der sogenannten Saldotheorie Rechnung getragen (vgl. hierzu Sprau in Palandt, BGB, 69. Aufl., § 812 Rn. 70, § 818 Rn. 48 f.). Anderes ergibt sich weder aus den von der Beklagten in diesem Zusammenhang bemühten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 28.06.2007 (VII ZR 81/06, NJW 2007, 2695,2696; VII ZR 8/06, NJW 2007, 2697, 2698), die sich zudem ausschließlich zur Heranziehung der Vorteilsanrechnung auf den Schadensersatzanspruch verhalten, noch aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28. Juni 2011 (KZR 75/10, BGHZ 190, 145 – 172 – ORWI). Soweit nach letztgenannter Entscheidung die Versagung des kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs nach nationalem Recht mit dem Unionsrecht vereinbar ist, „wenn sich sonst eine ungerechtfertigte Bereicherung des Berechtigten ergeben würde“ (BGH, Urteil vom 28.06.2011 – KZR 75/10, BGHZ 190, 145 ff., zitiert nach juris Rz. 63 – ORWI), ist dem keine über den kartellrechtlichen Schadensersatz hinausgehende Anerkennung des Schadensüberwälzungseinwands insbesondere im Hinblick auf konkurrierende Bereicherungsansprüche zu entnehmen. Der Bundesgerichtshof verwendet den Bereicherungsbegriff – ohne weiteres erkennbar – im Sinne der von ihm in benannter Entscheidung ebenfalls benutzten – und für die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Vorteilsanrechnung im Rahmen des Schadensersatzanspruchs üblichen – Terminologie des „schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbots“ (BGH, a.a.O., zitiert nach juris Rz. 58), womit lediglich gemeint ist, dass der Geschädigte „nicht besser gestellt wird, als er ohne das schädigende Ereignis stünde“ (BGH, a.a.O.). Eine Erstreckung der Grundsätze zur Vorteilsanrechnung über den schadensersatzrechtlichen Zusammenhang hinaus bzw. ein diesbezüglicher Gleichlauf von Schadensersatz- und Bereicherungsanspruch ist damit erkennbar weder beabsichtigt noch – wie bereits ausgeführt – von den (verschiedenen) Ausgleichszwecken einerseits der Schadensersatzhaftung und andererseits der kondiktionsrechtlichen Ausgleichsordnung geboten.
b) Selbst wenn der Schadensüberwälzungseinwand im Streitfall beachtlich wäre, hat die Beklagte die Voraussetzungen einer Vorteilsanrechnung wegen Schadensüberwälzung nicht in erheblicher Weise dargetan.
aa) Basierend auf der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Vorteilsanrechnung im Fall der Weiterreichung eines kartellbedingten Preisaufschlags an die Abnehmer des Geschädigten (BGH, Urteil vom 28.06.2011 – KZR 75/10, BGHZ 190, 145 – 172 – ORWI) sind –unter Verwendung der üblichen schadensersatzrechtlichen Terminologie - folgende Rechtsgrundsätze zugrunde zu legen:
Die Grundsätze der Vorteilsausgleichung beruhen auf dem Gedanken, dass dem Geschädigten unter bestimmten Voraussetzungen diejenigen Vorteile zuzurechnen sind, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen. Der gerechte Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen erfordert einerseits, dass der Geschädigte entsprechend dem schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbot nicht besser gestellt wird, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, d.h. dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet (zu allem BGH, a.a.O., zitiert nach juris Rz. 58 m.w.N.).
Unter diesem Gesichtspunkt steht einer Vorteilsanrechnung wegen Überwälzung einer kartellrechtswidrigen Preisgestaltung auf die nächste Absatzstufe der Zweck des kartelldeliktsrechtlichen Schadensersatzanspruchs grundsätzlich nicht entgegen (vgl. BGH, a.a.O., zitiert nach juris Rz. 57, 61 – 67).
Ob eine unter Berücksichtigung dieses Kompensationsgedankens die Vorteilsanrechnung rechtfertigende Schadensüberwälzung vorliegt, ist in erster Linie eine Frage der adäquaten Kausalität des schadensbegründenden Kartellrechtsverstoßes dafür, dass der Geschädigte seinerseits eine (nachteilskompensierende) Preiserhöhung gegenüber seinen Abnehmern durchsetzen kann. Dieser Kausalzusammenhang ist nicht schon deshalb zu bejahen, weil der Geschädigte ein Interesse daran hat, seinen Preis an den Gestehungskosten auszurichten oder seine Ware mit Gewinn zu verkaufen. Erforderlich ist vielmehr eine Verlagerung des Schadens (hier: kartellrechtswidrig überhöhte Beschaffungskosten) auf die nächste Absatzstufe. Der auf dem Kartellrechtsverstoß beruhende Schaden muss bei wirtschaftlicher Betrachtung nur einmal eingetreten sein und den verschiedenen Marktstufen daher nur alternativ oder jeweils zum Teil, aber nicht kumulativ zugeordnet werden können. Es ist also auch in diesem Zusammenhang anhand der ökonomischen Gegebenheiten auf den Anschlussmärkten zu beurteilen, ob die Preiserhöhung auf der nachfolgenden Marktstufe durch den Kartellrechtsverstoß bedingt ist und nicht auf einem unabhängig vom schädigenden Ereignis erlangten Preissetzungsspielraum beruht. Nur wenn dies der Fall ist, kann der Mehrerlös des weiterliefernden Geschädigten als Schaden seiner Kunden und damit zugleich als ausgleichspflichtiger Vorteil auf Seiten dieses Geschädigten angesehen werden (vgl. zu allem BGH, a.a.O., zitiert nach juris Rz. 59 f.).
Um erfolgversprechend eine Vorteilsausgleichung geltend zu machen, muss deshalb der Schädiger – hier die Beklagte - zunächst anhand der allgemeinen Marktverhältnisse auf dem relevanten Absatzmarkt, insbesondere der Nachfrageelastizität, der Preisentwicklung und der Produkteigenschaften, plausibel dazu vortragen, dass eine Weiterwälzung der schädigungsbedingten Preiserhöhung zumindest ernsthaft in Betracht kommt. Weiter ist darzutun und gegebenenfalls nachzuweisen, dass der Weiterwälzung keine Nachteile des Geschädigten gegenüberstehen, insbesondere kein Nachfragerückgang, durch den die Preiserhöhung (ganz oder teilweise) kompensiert worden ist. Der Schädiger hat auch darzulegen, wie sich gegebenenfalls eigene Wertschöpfungsanteile des weiterverkaufenden Geschädigten auf den Vorteilsausgleich auswirken. Soweit sich Preiserhöhungen auf den eigenen Wertschöpfungsanteil des Weiterverkäufers beziehen, können sie nicht als kartellbedingt angesehen werden (vgl. zu allem: BGH, a.a.O., zitiert nach juris Rz. 69).
bb) Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen der Beklagten, der für die tatsächlichen Voraussetzungen einer anspruchsmindernden Vorteilsanrechnung die Darlegungs- und Beweislast obliegt, nicht.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist ihre pauschale Behauptung, die Klägerin habe die überhöhten Entgelte vollständig an ihre Kunden abgewälzt, nicht als gemäß § 138 Abs. 3 ZPO bereits erstinstanzlich zugestanden anzusehen. Das Vorbringen und Prozessverhalten der Klägerin im landgerichtlichen Verfahren zeigt deutlich ihre Absicht auf, eine Schadensabwälzung bestreiten zu wollen (§ 138 Abs. 3 zweiter Teilsatz ZPO). Anders kann insbesondere die uneingeschränkte Weiterverfolgung des Klageantrags, nachträglich ergänzt um den Hilfsantrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen rechtsmissbräuchlicher und unwirksamer Vertragsgestaltung vernünftiger Weise nicht verstanden werden; vor allem der Hilfsantrag diente ersichtlich der späteren Verfolgung eines umfassenden Schadensinteresses, das sich nicht auf die geltend gemachten Überhöhungsbeträge beschränkt, sondern darüber hinaus und gerade auch denkbare adäquate Folgeschäden beispielsweise aus der Weitervermarktung der – nach Auffassung der Klägerin - zu überhöhten Preisen bezogenen Teilnehmerdaten umfasst; hierzu steht die Annahme, die Klägerin habe sich gerade durch die Weitervermarktung schadlos gehalten, im unüberbrückbaren Widerspruch. Unabhängig davon – und letztlich entscheidend – ist aber, dass die Klägerin nicht ausdrücklich bestreiten musste (und muss), was – gemessen an den eingangs dargelegten Rechtsgrundsätzen zur Geltendmachung eines Schadensüberwälzungseinwandes – schon nicht in prozessual erheblicher Weise vorgetragen wird. Dies ist hier der Fall. Denn weder aus dem Vorbringen der Beklagten noch sonst ergeben sich greifbare Anhaltspunkte, aufgrund derer eine Überwälzung der überhöhten Daten-Beschaffungskosten auf die nächste Absatzstufe ernsthaft in Betracht zu ziehen wäre:
Zwar trägt die Beklagte zu den Verhältnissen am Bezugsmarkt, auf welchem die streitbefangene Preisüberhöhung zu verorten ist, vor und behauptet, dass sämtliche Wettbewerber der Klägerin als Datennachfrager der Beklagten mit den gleichen Vorkosten belastet gewesen seien. Die von ihr daraus gezogene Schlussfolgerung, dass die Nachfrager des nachgelagerten Absatzmarktes deshalb alternativlos ausschließlich auf Anbieter mit den gleichen Bezugskosten zurückgreifen konnten, begründet indes noch keine Wahrscheinlichkeit einer vollständigen oder auch nur teilweisen Einpreisung der überhöhten Bezugsentgelte in die Absatzpreise der Datenabnehmer, hier speziell der Klägerin. Der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem überhöhten Entgeltverlangen der Beklagten und einer Preiserhöhung auf den Anschlussmärkten ist nicht schon deshalb zu bejahen, weil der Geschädigte ein Interesse daran hat, seinen Preis an den Gestehungskosten auszurichten oder seine Ware mit Gewinn zu verkaufen (vgl. BGH, Urteil vom 28.06.2011 – KZR 75/10, BGHZ 190, 145 – 172, zitiert nach juris Rz. 59 – ORWI). Um beurteilen zu können, ob eine – von der Beklagten zudem auch nicht ansatzweise dargelegte – Preiserhöhung auf den Anschlussmärkten durch die hier auf dem Bezugsmarkt von der Beklagten überhöht verlangten Überlassungsentgelte bedingt sein können, hätte es schon näheren Vortrags zu den ökonomischen Gegebenheiten auf den Anschlussmärkten, insbesondere der Entwicklung des dortigen Preisniveaus (in der Gegenüberstellung mit der Preisentwicklung auf dem Bezugsmarkt) bedurft (vgl. BGH, a.a.O., zitiert nach juris Rz. 59 f.).
Hierbei ist zu beachten, dass die Klägerin wie jeder Datenabnehmer im streitbefangenen Fall des Datenbezugs zum Zweck der Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen die zu einem überhöhten Entgelt bezogenen Teilnehmerdaten typischerweise nach einer Weiterverarbeitung als ein völlig anderes Produkt, nämlich als Teilnehmerverzeichnis in Printform oder auf elektronischen Datenträgern oder in Form eines online-abrufbaren Teilnehmerverzeichnisses auf den von ihnen bedienten Absatzmärkten anbieten. Dies mindert bereits für sich genommen die Adäquanz der ursprünglichen Preisüberhöhung auf dem Beschaffungsmarkt für eine – eventuelle – Preiserhöhung auf den Anschlussmärkten. Denn mit der (aus der Weiterverarbeitung resultierenden) Wertschöpfung auf einer Stufe der Absatzkette, steigt die Zahl der Faktoren, die in die Preiskalkulation einfließen (vgl. Bornkamm, Cui malo?, GRUR 2010, 501, 503). Soweit sich Preiserhöhungen über die Absatzkette hinweg auf den eigenen Wertschöpfungsanteil des Weiterverkäufers beziehen, können sie nicht als durch das schädigende Ereignis adäquat verursacht angesehen werden; der Schädiger, der den Schadensabwälzungseinwand erhebt, muss daher auch darlegen, wie sich eigene Wertschöpfungsanteile des Geschädigten auf den Vorteilsausgleich auswirken (vgl. BGH, a.a.O., zitiert nach juris Rz. 69).
Den Streitfall prägt diesbezüglich darüber hinaus die Besonderheit, dass der Umsatz des Datenabnehmers – so auch im Fall der Klägerin – im Wesentlichen nicht aus dem unmittelbaren Absatz des mittels der Weiterverarbeitung gewonnenen Produkts erzielt wird. Es entspricht der allgemeinen Lebenskenntnis und auch den eigenen Erfahrungen der Mitglieder des Senats, die allesamt dem Kreis der Endabnehmer von Teilnehmerverzeichnissen angehören, dass Teilnehmerverzeichnisse in Printform wie auch die Nutzung im Internet online-abrufbarer Teilnehmerverzeichnisse dem Endverbraucher unentgeltlich zugänglich gemacht werden. Weder aus dem Vorbringen der Beklagten noch sonst ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass die entsprechenden Produkte der Klägerin insoweit eine Ausnahme bildeten. Anderes gilt – wiederum nach allgemeiner Lebenserfahrung und wie auch unter Berücksichtigung des erstinstanzlichen Vorbringens der Klägerin zum Preis eines entsprechenden Produkts eines Konzernunternehmens der Beklagten – lediglich für auf Datenträger (CD-Rom) elektronisch gespeicherte und in dieser Form regelmäßig verkaufte Teilnehmerverzeichnisse. Der Umsatz der Klägerin wie auch regelmäßig der übrigen Herausgeber von Teilnehmerverzeichnissen resultiert – jedenfalls im Hinblick auf Teilnehmerverzeichnisse in Printform und online – daher ganz überwiegend aus der Vermarktung des Produkts Teilnehmerverzeichnis als Werbeträger auf den entsprechenden Werbemärkten für die Schaltung von Werbeanzeigen. Hierauf weist das Berufungsvorbringen der Klägerin ausdrücklich – und insoweit unwidersprochen – hin (Schriftsatz vom 27.03.2012, Seite 2, GA 593). Mit dieser weiteren Entfernung des eigentlichen Wertschöpfungsakts auf der Stufe der Datenabnehmer vom Faktor Beschaffungskosten für Teilnehmerdaten sind nochmals weitere Einflussfaktoren für den Preissetzungspeilraum der Klägerin zu berücksichtigen.
Bei alldem kann schließlich nicht außer Betracht bleiben, dass die Beklagte selbst – zumindest mittels Tochterunternehmen – im fraglichen Abrechnungszeitraum am Wettbewerb im Bereich Teilnehmerverzeichnisse teilgenommen hat und ein zumindest gewichtiger Wettbewerber ihrer in diesem Wettbewerbsbereich tätigen Datenabnehmer gewesen ist. Ihr eigenes Marktverhalten und ihre Preispolitik als Anbieterin auf den Anschlussmärkten birgt schon hinreichendes Potential, das allgemeine Preisniveau auf den Anschlussmärkten und die Preisgestaltung der mit ihr dort konkurrierenden Anbieter unabhängig von ihrer rechtswidrigen Preisgestaltung auf dem relevanten Beschaffungsmarkt zu beeinflussen. Soweit konzernzugehörigen Datennachfragern gleichermaßen wie Dritten das standardisiert berechnete Bereitstellungsentgelt in Rechnung gestellt worden sein mag, zwingt dies schon unter dem Aspekt der Aufwands- und Ertragskonsolidierung im Konzern nicht zu dem Schluss, dass ihre Preisgestaltung auf den Anschlussmärkten maßgeblich durch den kartellrechtswidrig überhöhten Beschaffungspreis bestimmt war. Auch unter dem Aspekt der eigenen Teilnahme am Wettbewerb hätte es somit einer näheren Darlegung des Preisniveaus und dessen Entwicklung an den verschiedenen in Betracht kommenden Anschlussmärkten sowie den dafür relevanten Faktoren unter Berücksichtigung insbesondere der eigenen Wertschöpfungsanteile der (typischen) Weitervermarkter und der im Allgemeinen zu beobachtenden Einflüsse der jeweiligen Wettbewerbsverhältnisse auf die Preisentwicklung bedurft.
Zu all dem ergibt sich aus dem Vorbringen der Beklagten nichts von Substanz.
cc) Die Beklagte kann sich im Hinblick auf die geltend gemachte Vorteilsanrechnung auch nicht auf eine Darlegungslasterleichterung berufen.
Im Rahmen des Deliktsrechts sind Erleichterungen in der Darlegungslast zugunsten des Schädigers im Hinblick auf eine Vorteilsanrechnung, schon um die Effizienz des Deliktsrechts und seiner Präventionszwecke nicht zu gefährden, nur zurückhaltend zu erwägen. Zwar kommt grundsätzlich eine sekundäre Darlegungslast der anderen Partei in Betracht, wenn der primär darlegungspflichtige und beweisbelastete Schädiger außerhalb des von ihm darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind. Die Bejahung einer sekundären Darlegungslast des Geschädigten setzt aber eine umfassende Prüfung ihrer Erforderlichkeit und Zumutbarkeit voraus, bei der sorgfältig abzuwägen ist, inwieweit dem Geschädigten insbesondere eine Darlegung zu wettbewerblich relevanten Umständen abverlangt werden kann, an deren Geheimhaltung er ein schützenswertes Interesse hat. Außerdem gilt es unter Berücksichtigung einer effizienten Durchsetzung des Deliktsrechts zu vermeiden, dass die Annahme einer sekundären Darlegungslast (bereits) zu einer unbilligen Entlastung des Schädigers führte ( zu allem BGH, Urteil vom 28.06.2011 – KZR 75/10, BGHZ 190, 145 – 172, zitiert nach juris Rz. 70 f. – ORWI). Je höher die vom Schädiger darzulegende Wahrscheinlichkeit der Weiterwälzung des Schadens und je größer seine Beweisnot ist, desto eher kann dem Geschädigten eine gewisse Mitwirkung an der Aufklärung der insoweit maßgeblichen tatsächlichen Umstände zugemutet werden (BGH, a.a.O., zitiert nach juris Rz. 76).
Will man – wie die Beklagte - die Grundsätze der Vorteilsanrechnung auf den Kondiktionsanspruch übertragen, ist unter Berücksichtigung der Zweckrichtung der bereicherungsrechtlichen Ausgleichsordnung jedenfalls nicht weniger zu verlangen. Dann aber ergeben sich aus dem Vorbringen der Beklagten keine Anhaltspunkte, welche der Klägerin eine entsprechende Mitwirkung an der Sachaufklärung diesbezüglich abverlangen würden. Wie bereits ausgeführt, entbehrt der pauschale Einwand der Beklagten, die Nachfrager des – nicht näher bezeichneten - nachgelagerten Absatzmarktes könnten alternativlos ausschließlich auf Anbieter mit den gleichen Bezugskosten zurückgreifen, so dass – sinngemäß - mangels Kostenwettbewerbs der Anbieter mit einer breiten Weitergabe der Vorkosten und damit ein kompensierendes Preisniveau zu erwarten sei, bereits hinreichender Anhaltspunkte für eine Wahrscheinlichkeit der Schadensabwälzung. Zudem ist es der Beklagten als Teilnehmerin am Wettbewerb auf den in Betracht kommenden Anschlussmärkten möglich und zumutbar, zu den dort wettbewerbsrelevanten und vor allem preissetzungsrelevanten Umständen und Faktoren, den dortigen ökonomischen Gegebenheiten und insbesondere den beobachtbaren Preisentwicklungen selbst vorzutragen und gegebenenfalls Beweis zu führen. Dennoch lässt das Vorbringen der Beklagten diesbezüglich jede Substanz vermissen.
In der Gesamtbetrachtung aller Umstände hat die Beklagte somit weder dargetan, dass eine – spiegelbildliche - Abwälzung der überhöhten Beschaffungsentgelte für Teilnehmerdaten auf die Nachfrager der Anschlussmärkte überhaupt ernsthaft in Betracht kommt, noch Umstände vorgetragen, aufgrund derer nach der gebotenen sorgfältigen Abwägung aller maßgeblichen Umstände (BGH, a.a.O., zitiert nach juris Rz. 76) eine sekundäre Darlegungslast der Klägerin diesbezüglich in Betracht kommt.
c) Soweit die Klägerin die von der Beklagten bezogenen Teilnehmerdaten gewerblich verwertet und daraus möglicherweise die (überhöhten) Beschaffungskosten deckende Nutzungen gezogen hat, mindert dies im Streitfall den Bereicherungsanspruch schließlich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der sog. Saldotheorie. Diese erfasst nur die Rückabwicklung beiderseits aufgrund eines synallagmatischen, aber unwirksamen Schuldverhältnisses erbrachter Leistungen mit der Folge, dass die wechselseitigen Bereicherungsansprüche nicht isoliert zu betrachten sind, sondern nach Saldierung sämtlicher Be- und Entreicherungsposten letztlich ein einziger Bereicherungsanspruch in Höhe des Überschusses zugunsten des Beteiligten mit dem ursprünglich weitergehenden Anspruch aus Bereicherungsausgleich besteht (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 21.01.2011 – V ZR 243/09, NJW 2011, 1436 – 1438, zitiert nach juris Rz. 17 m.w.N.; Sprau in Palandt, BGB, 69. Aufl., § 812 Rn. 70, § 818 Rn. 48 f.). Der Anwendung dieser Grundsätze steht im Streitfall bereits entgegen, dass der Datenüberlassungsvertrag als Rechtsgrund für den wechselseitigen Leistungsaustausch nicht an sich, sondern lediglich im Hinblick auf die den gesetzlich zulässigen Rahmen überschreitende Preisvereinbarung (teil-)nichtig ist. Eine vollständige Rückabwicklung des Vertrages findet gerade nicht statt.
5. Der im Hinblick auf die Überzahlungen entstandene Herausgabeanspruch der Klägerin beschränkt sich nicht auf die Netto-Zahlungsbeträge.
Die Beklagte ist auch in Höhe der von den Überzahlungsbeträgen umfassten Umsatzsteuer ungerechtfertigt bereichert. Nach den im Streitfall zur Anwendung kommenden Datenüberlassungsverträgen hatte die Klägerin das sich aus der vertraglichen Preisregelung ergebenden Netto-Entgelt „zuzüglich Umsatzsteuer in der jeweils gesetzlich vorgeschriebenen Höhe“ (so beispielsweise § 4 Abs. 3 Unterabschnitt 1 Satz 1 Datenüberlassungsvertrag 2004) zu zahlen. Eine vertragliche Preisgestaltung, nach welcher die Zahlung des Umsatzsteuerbetrags zu dem im Vertrag gesondert aufgeführten Entgelt hinzutreten soll, ist aufgrund der sie ersichtlich tragenden übereinstimmenden Vorstellung der Vertragsparteien, das Geschäft sei umsatzsteuerpflichtig, nach §§ 133, 157 BGB regelmäßig dahingehend auszulegen, dass die Umsatzsteuer nicht gezahlt werden muss, wenn die Umsatzsteuer irrtümlich angesetzt worden ist und das Geschäft in Wirklichkeit nicht der Umsatzsteuer unterlegen hat (vgl.: BGH, Urteil vom 02.07.2004 – V ZR 209/03, NJW-RR 2005, 205 – 206, zitiert nach juris Rz. 11; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 29.03.2012 – 2 Sa 48/11, zitiert nach juris Rz. 32). Sieht eine solche Entgeltgestaltung – wie im Streitfall – die Bemessung des Umsatzsteuerbetrages anhand eines noch offenen Netto-Entgeltbetrages vor, der auf der Grundlage des vertraglich festgelegten Netto-Preises nach – wie hier – Liefermenge oder Nutzungsumfang noch zu berechnen ist, muss dies dann aber erst Recht auch dahin gedeutet werden, dass der Umsatzsteuerbetrag nur insoweit zu zahlen ist, wie das Entgelt nach Maßgabe der vertraglichen Vereinbarung geschuldet wird. Unterfällt die vertragliche Entgeltregelung – wie es hier der Fall ist – wegen Verstoßes gegen ein preisrechtliches Verbotsgesetz der Teilnichtigkeitsfolge, entfällt daher im Umfang des teilnichtig vereinbarten Netto-Entgelts auch von vornherein die Verpflichtung zur Zahlung der – darauf bemessenen – Umsatzsteuer. Demzufolge hat die Klägerin auch die auf die Überzahlungen bemessenen Umsatzsteuerbeträge rechtsgrundlos an die Beklagte geleistet. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte in den Rechnungen für den streitbefangenen Leistungszeitraum die am überhöhten Entgelt bemessene Umsatzsteuer mit der Folge ausgewiesen hat, dass sie auch den – somit unrichtig ausgewiesenen - Mehrbetrag an die Finanzverwaltung abzuführen hatte (§ 14 Abs. 2 Satz 1 UStG i.d. vom 01.01.1999 bis zum 31.12.2003 geltenden Fassung, § 14 c Abs. 1 Satz 1 UStG i.d. seit dem 01.01.2004 geltenden Fassung). Denn nach §§ 14 Abs. 2 Satz 2, 17 Abs. 1 UStG i.d. vom 01.01.1999 bis zum 31.12.2003 geltenden Fassung bzw. §§ 14 c Abs. 1 Satz 2, 17 Abs. 1 UStG i.d. seit dem 01.01.2004 geltenden Fassung befreit den die Umsatzsteuer unrichtig ausweisenden Unternehmer bereits eine Berichtigung der Rechnung von seiner Steuerpflicht, so dass der unrichtige Steuerausweis nicht den vertraglich tatsächlich geschuldeten Umsatzsteuerbetrag verbindlich festlegt (vgl.: Brandenburgisches OLG, Urteil vom 17.02.2010 – 7 U 125/09, ZInsO 2010, 949 – 950, zitiert nach juris Rz. 21; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 29.03.2012 – 2 Sa 48/11, zitiert nach juris Rz. 32).
In Anbetracht der soeben dargelegten Möglichkeit zur Berichtigung des unrichtig ausgewiesenen Umsatzsteuerbetrages kann die Beklagte sich nicht deshalb mit Erfolg auf § 818 Abs. 3 BGB berufen, weil sie die aufgrund des unrichtigen Steuerausweises vereinnahmten Umsatzsteuerbeträge zwischenzeitlich an den Staat abgeführt haben mag. An die Stelle des ohne Rechtsgrund vereinnahmten und an den Staat abgeführten Geldbetrages tritt gemäß § 37 Abs. 2 AO i.V.m. §§ 14 Abs. 2 Satz 2, 17 Abs. 1 UStG i.d. vom 01.01.1999 bis zum 31.12.2003 geltenden Fassung bzw. §§ 14 c Abs. 1 Satz 2, 17 Abs. 1 UStG i.d. seit dem 01.01.2004 geltenden Fassung ein Erstattungsanspruch gegen den Steuerfiskus, um den der Bereicherungsschuldner – hier die Beklagte - weiterhin bereichert ist und dessen Wert er daher an den Bereicherungsgläubiger – hier die Klägerin - herauszugeben hat [vgl.: Senat, Urteil vom 02.05.2007 – VI-U (Kart) 31/06, zitiert nach juris Rz. 57; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 17.02.2010 – 7 U 125/09, ZInsO 2010, 949 – 950, zitiert nach juris Rz. 22]. Soweit § 14 c Abs. 2 Satz 3 und 4 UStG für den Fall des (im Hinblick auf die Person des Ausweisenden) unberechtigten Steuerausweises die Berichtigung davon abhängig macht, dass ein Vorsteuerabzug beim Empfänger der Rechnung nicht durchgeführt oder die geltend gemachte Vorsteuer an die Finanzbehörde zurückgezahlt worden ist, greift dies in Anbetracht der im Wortlaut und in ihrer differenzierenden Regelungssystematik deutlichen Vorschrift des § 14 c UStG nicht im Fall des hier vorliegenden unrichtigen Steuerausweises im Sinne des Absatzes 1 der Vorschrift.
Anderes ergibt sich auch nicht aus dem – von der Beklagten herangezogenen – Urteil des Bundesgerichtshofs vom 8. Mai 2008 (IX ZR 229/06, NJW-RR 2008, 1369 – 1370). Soweit hiernach die tatsächlich (an die Finanzverwaltung) gezahlte Umsatzsteuer den Bereicherungsanspruch nach § 818 Abs. 3 BGB mindert (zitiert nach juris Rz. 11), bezieht sich dies erkennbar auf die vom Bundesgerichtshof allein bewertete Bereicherung um eine in der Rechnungsstellung richtig ausgewiesene und gesetzlich geschuldete Umsatzsteuer aus einem umsatzsteuerpflichtigen Veräußerungsgeschäft. In einem solchen – vom Streitfall sich insoweit grundlegend unterscheidenden – Fall ist die steuerliche Belastung endgültig und deshalb unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Bereicherung abzugsfähig (vgl. hierzu auch: OLG Hamm, Urteil vom 12.04.2007 – 27 U 190/06, NZG 2008, 24 – 26, zitiert nach juris Rz. 21 m.w.N.; Sprau in Palandt, BGB, 69. Aufl., § 818 Rn. 45).
6. Durchsetzbar sind die somit in geltend gemachter Höhe zwar entstandenen Bereicherungsansprüche der Klägerin indes nur, soweit sie aus rechtsgrundlosen Überzahlungen für den Abrechnungszeitraum 2002 bis 2005 resultieren. Die auf den Leistungszeitraum 1999 bis einschließlich 2001 bezogenen Rückforderungen rechtsgrundlos vereinnahmter Datennutzungsentgelte sind hingegen verjährt.
a) Für die Frage des im Streitfall in zeitlicher Hinsicht anzuwendenden Verjährungsrechts ist im Ausgangspunkt darauf abzustellen, ob der jeweilige Anspruch vor oder nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 1. Januar 2002 entstanden war. Während nach diesem Stichtag entstandene Ansprüche von vornherein dem neuen Verjährungsrecht der §§ 195 ff. BGB unterliegen, gilt für die zu diesem Zeitpunkt bereits bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche die Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB.
Der Bereicherungsanspruch entsteht grundsätzlich im Zeitpunkt der rechtsgrundlosen Vermögensverschiebung (Sprau in Palandt, BGB, 69. Aufl., § 818 Rn. 3). Ausgehend hiervon ist unter Berücksichtigung der als Anlagenkonvolut zur Klageschrift vom 3. März 2006 zu den Akten gereichten Rechnungen der Beklagten nebst ihnen jeweils zugeordneten – und unbestrittenen - Überweisungsaufträgen der Klägerin betreffend des gesamten streitbefangenen Abrechnungszeitraums zu unterscheiden:
Zahlungen der Klägerin für Leistungen der Beklagten im Abrechnungszeitraum 1. Januar 2002 bis Juli 2005 erfolgten ausnahmslos nach dem eingangs benannten Stichtag, so dass auf hieraus resultierende Kondiktionsansprüche von vornherein das neue Verjährungsrecht Anwendung findet.
Überhöhte Entgeltzahlungen der Klägerin auf den Abrechnungszeitraum bis zum 31. Dezember 2001 hat die Beklagte sämtlich noch vor dem maßgeblichen Stichtag vereinnahmt. Hiervon ist auch im Hinblick auf die letzte diesen Teilzeitraum betreffende Rechnung der Beklagten vom 20. Dezember 2001 und die dem zuzuordnende Überweisung der Klägerin vom 27. Dezember 2001 auszugehen. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin ist der betreffende Überweisungsbetrag den „Nettokosten … im Jahr 1999“ in Höhe von „insgesamt … €“ zuzuordnen (Klageschrift, Seite 3, GA 3). Anhaltspunkte für eine Ausführung des Überweisungsauftrages durch den Zahlungsdienstleister der Klägerin und für eine Gutschrift auf dem Empfängerkonto erst nach dem 1. Januar 2002 ergeben sich weder aus dem zugrunde zu legenden Sach- und Streitstand noch hat die Klägerin selbst solches im Rahmen ihrer Verteidigung gegen die von der Beklagten erhobenen Verjährungseinrede behauptet. Die Ausführung der Zahlung noch im Jahr 2001 ist unter Berücksichtigung dessen, dass auf den Tag des Überweisungsdatums folgend noch zwei Bankgeschäftstage (Freitag, den 28. Dezember 2001, und Montag, den 31. Dezember 2001) zur Verfügung standen, nicht ausgeschlossen. Die Regelung des § 676a Abs. 2 BGB in seiner bis zum 30. Oktober 2009 geltenden Fassung steht dem nicht entgegen, da die dort vorgesehene Ausführungsfrist von drei Bankgeschäftstagen (Abs. 2 Nr. 2) lediglich für die Rechtzeitigkeit der Leistungserfüllung im Vertragsverhältnis zwischen dem ausführenden Kreditinstitut und seinem Kunden maßgeblich ist, die Vorschrift hiermit aber keine tatsächliche Vermutung für die regelmäßige Laufzeit von Überweisungen normiert.
b) Soweit die Klägerin die Rückzahlung im Zeitraum ab 1. Januar 2002 überhöht gezahlter Überlassungsentgelte begehrt, ist keine Verjährung eingetreten.
aa) Die nach dem Stichtag des Art. 229 § 6 EGBGB entstandenen Bereicherungsansprüche unterliegen der dreijährigen Regelverjährungsfrist des § 195 BGB n.F.. Ein Ausnahmetatbestand des § 197 BGB, der zu einer dreißigjährigen Verjährungsfrist führt, liegt nicht vor.
bb) Im Hinblick auf die in den Jahren 2003 bis 2005 entstandenen Bereicherungsansprüche der Klägerin begann der Lauf der Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 1 BGB – ohne dass es insoweit auf die subjektiven Verjährungsvoraussetzungen der Nr. 2 dieser Vorschrift ankommt – frühestens mit Ablauf des 31. Dezember 2003 und endete folglich jedenfalls nicht vor Ablauf des 31. Dezember 2006. Rechtzeitig vor Fristablauf hat die Klägerin am 5. April 2006 Klage erhoben (GA 10R) mit der Folge, dass hierdurch der Ablauf der Verjährungsfrist gehemmt worden ist (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).
cc) Im Zeitpunkt der Klageerhebung am 5. April 2006 sind die im Jahr 2002 entstandenen Bereicherungsansprüche der Klägerin gleichfalls noch nicht verjährt gewesen.
Die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB beginnt nach § 199 Abs. 1 BGB, soweit – was hier der Fall ist – kein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem kumulativ der Anspruch entstanden ist (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Im Streitfall waren die auf das Abrechnungsjahr 2002 bezogenen Kondiktionsansprüche zwar noch in jenem Jahr entstanden, die subjektiven Verjährungsvoraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB lagen in der Person der Klägerin jedoch frühestens mit Bekanntmachung der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. November 2004 (EuZW 2005, 17 Tz. 37 ff. - KPN Telecom) vor, so dass der Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist in jedem Fall nicht vor Ablauf des Jahres 2004 begann und somit rechtzeitig vor dem erstdenkbaren rechnerischen Fristablauf (31. Dezember 2007) durch Klageerhebung am 5. April 2006 gehemmt wurde. Eine frühere Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der anspruchsbegründenden Umstände, für die der Schuldner die Darlegungs- und Beweislast trägt (vgl. BGH, NJW-RR 2010, 1623; BGH, NJW 2007, 1584), hat die Beklagte nicht dargetan.
(1) Hinreichende Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen und der Person des Schuldners hat der Gläubiger dann, wenn er aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Klage, sei es auch nur eine Feststellungsklage, erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgs-aussicht hat, dass sie ihm zuzumuten ist. Erforderlich und genügend ist im Allgemeinen die Kenntnis der tatsächlichen Umstände; nicht vorausgesetzt wird die zutreffende rechtliche Würdigung des bekannten Sachverhalts. Daher kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob der Kläger die Rechtswidrigkeit des Geschehens und den in Betracht kommenden Kausalverlauf richtig einschätzt. Rechtlich fehlerhafte Vorstellungen des Gläubigers beeinflussen den Beginn der Verjährung in der Regel nicht. Ist die Rechtslage dagegen unübersichtlich oder zweifelhaft, so dass sie selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag, kann der Verjährungsbeginn auch wegen Rechtsunkenntnis hinausgeschoben sein (vgl. BGH, NJW-RR 2005, 1148 zu der Parallelvorschrift des § 852 Abs. 1 BGB a.F.; vgl. ferner Senat, Urteil vom 13.04.2011 – VI-U (Kart) 6/11, zitiert nach juris Rz. 70).
So liegt der Fall hier. Das Bestehen eines Bereicherungsanspruchs der Klägerin hing maßgeblich von der Auslegung des – im Jahr 2002 allein entscheidenden - § 12 TKG 1996 ab. Insoweit bestand im Jahr 2002 eine ganz erhebliche Unsicherheit darüber, ob und wie diese Vorschrift unter Berücksichtigung der seit Ablauf des 30. Juni 1998 im Rahmen des nationalen Rechts zu beachtende ONP II-Richtlinie und deren Nachfolgeregelung in der Universaldienst-Richtlinie vom 7. März 2002 gemeinschaftskonform zu verstehen und anzuwenden war. Dies gilt insbesondere für das Verständnis und die Reichweite der damit gemeinschaftsrechtlich vorgeschriebenen Kostenorientierung des Entgelts für die Bereitstellung der entsprechenden bzw. relevanten Informationen, was zudem (aus heutiger ex-post-Sicht) objektiv eine – in der Geschäftspraxis der Beklagten damals auch nicht ansatzweise vorgesehene - Unterscheidung zwischen den Datenarten (Basisdaten, Zusatzdaten, Fremddaten) erforderte. Eine zuverlässige Einschätzung der Rechtslage vermochten selbst die Behörden, die sich zur fraglichen Zeit mit der Rechtmäßigkeit des von der Beklagten allgemein verlangten Überlassungsentgelts befasst hatten und befassten, nicht zu finden. Keinesfalls wurde den Datenabnehmern der Beklagten – wie diese aber meint – durch die verfahrensabschließenden Verfügungen des Bundeskartellamtes in den 1999 und 2003 gegen die Beklagte geführten Missbrauchsverfahren eine hinreichende Klärung der Rechtslage vermittelt, auf deren Grundlage ihnen die Klageerhebung zur Herbeiführung der gerichtlichen Klärung zumutbar gewesen sei. Die – hinsichtlich ihres Regelungsgehaltes im Übrigen auf die bloße Verfahrenseinstellung unter den angeordneten Bedingungen beschränkten – Einstellungsverfügungen des Bundeskartellamtes beruhten – wie die Beklagte mit ihrem Berufungsvorbringen selbst eingeräumt hat (Berufungsbegründung Tz. 238, GA 584) – gerade nicht auf einer „Interpretation von § 12 TKG 1996“ , sondern allein auf kartellrechtlichen Erwägungen. Darüber hinaus sind die vom Bundeskartellamt mit dessen Einstellungsverfügungen vorgegebenen Kostenobergrenzen nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten mit den sodann in ihrem Geschäftsverkehr verlangten Preisen umgesetzt worden. Selbst die – von der Klägerin bereits in der Klageschrift erwähnte - Entgeltanordnung der Bundesnetzagentur vom 17. August 2005 beruhte auf einer unzutreffenden Einschätzung bzw. Bewertung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben, was letztlich zur Aufhebung der Amtsentscheidung durch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Juli 2008 führte. Eine Klärung dieser schwierigen und seinerzeit höchst umstrittenen Rechtsfrage ist erst durch die gemeinschaftsrechtliche sowie durch die deutsche höchstrichterliche Rechtsprechung eingetreten. Diesbezüglich kann es im Streitfall auf sich beruhen, ob dies bereits mit Bekanntgabe der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. November 2004 (EuZW 2005, 17 Tz. 37 ff. - KPN Telecom), die ausweislich des Klagevorbringens jedenfalls für die Klägerin erstmals Anlass zu greifbaren Zweifeln an der Rechtmäßigkeit des vereinbarten Überlassungsentgelts bot, oder erst beginnend mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urteil vom 16.07.2008 - 6 C 2/07, NVwZ-RR 2008, 832 – 836) und fortgesetzt durch die Judikatur des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 13.10.2009 – KZR 34/06, MMR 2010, 427 – 429, Tz. 24 ff. - Teilnehmerdaten I; BGH, Urteil vom 13.10.2009 – KZR 41/07, MMR 2010, 429 – 430, Tz. 27 ff. - Teilnehmerdaten II) der Fall war (so Senat, a.a.O., zitiert nach juris Rz. 71). Selbst wenn man die zweifelhafte Rechtslage durch die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften als so hinreichend geklärt betrachtet, dass ab diesem Zeitpunkt die Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB gegeben und der Klägerin das Beschreiten des (nationalen) Rechtsweges zur weiteren Klärung der Rechtslage zumutbar war, begann die Verjährungsfrist frühestens mit Schluss des Jahres 2004. Bereits vor Ablauf ihres danach berechneten Endes (31. Dezember 2007) hatte die Klägerin mit der Hemmungswirkung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB Klage erhoben.
Die von der Beklagten mit ihrer Berufung gegen diese Beurteilung erhobenen Einwände greifen nicht durch.
Soweit die Klägerin nach ihrem Klagevorbringen sich beginnend mit der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom November 2004 zur Annahme von Rückzahlungsansprüchen veranlasst gesehen haben mag, weicht dieses Vorbringen zwar von der Beurteilung des Senats in dem früheren Verfahren VI-U (Kart) 6/11, mit der auf eine hinreichende Klärung der Rechtslage beginnend mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Juli 2008 abgestellt wird, ab, ist aber in sich nicht mit der Folge seiner Unbeachtlichkeit widersprüchlich.
Die „Verschiebung“ des Verjährungsbeginns wegen unklarer Rechtslage ist nicht allein auf die Fälle alternativ in Betracht kommender Schuldner, Ersatzmöglichkeiten oder Rechtswege zu beschränken. Die mit diesen Fällen typischerweise verbundene Rechtsunsicherheit unterscheidet sich qualitativ nicht wesentlich von der Situation, in der – wie es im fraglichen Zeitpunkt hier der Fall war – aufgrund einer objektiv völlig unklaren Rechtslage auch nicht im Ansatz einzuschätzen war, ob ein Rückforderungsanspruch schon dem Grunde nach überhaupt zu erwägen ist. Dies geht weit über das jeder Prozesspartei zumutbare typische Prozessrisiko, insbesondere im Falle bloß widerstreitender Meinungen zu höchstrichterlich noch ungeklärten (aber so oder so eben einschätzbaren) Rechtsfragen, hinaus.
Dies führt – anders als die Beklagte meint – ferner nicht dazu, dass die Klägerin durch die eigene Untätigkeit den Beginn der Verjährungsfrist hinausschieben könnte. Es kommt gerade nicht darauf an, ob und wann der Gläubiger subjektiv eine hinreichend sichere Erwartung der Erfolgsaussicht erlangt, sondern darauf, ab welchem Zeitpunkt ihm aufgrund aller zu berücksichtigenden Umstände eine Rechtsverfolgung objektiv zumutbar ist.
(2) Gegen die Klägerin kann ebenso wenig der Vorwurf der grobfährlässigen Unkenntnis erhoben werden.
Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt demnach nur vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt und nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung („Verschulden gegen sich selbst“) vorgeworfen werden können, weil sich ihm die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben, er davor aber letztlich die Augen verschlossen hat (BGH, NJR-RR 2010, 1623 m.w.N.).
Aus dem zur Alternative der (Rechts- und Tatsachen-)Kenntnis Gesagten folgt unmittelbar, dass der Klägerin keine grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt. Im Gegenteil stellt sich ihre Klageerhebung vor Klärung von Inhalt und Reichweite des § 12 TKG 1996 durch die (deutsche) höchstrichterliche Rechtsprechung sogar als denkbar frühzeitige Anspruchsverfolgung dar.
c) Demgegenüber im Zeitpunkt der Klageerhebung am 5. April 2006 bereits verjährt waren die durch rechtsgrundlose Zahlungen im Zeitraum 1999 bis 31. Dezember 2001 entstandenen Bereicherungsansprüche der Klägerin gegen die Beklagte.
Jene auf Rückgewähr von „anderen regelmäßig wiederkehrender Leistungen“ gerichteten Bereicherungsansprüche unterlagen im Ausgangspunkt der vierjährigen Verjährungsfrist entsprechend § 197 BGB in dessen bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (a.F.). Das nach Maßgabe der §§ 3 lit. a), 4 und 6 Abs. 1 Datenüberlassungsvertrag geschuldete Überlassungsentgelt ist seiner Natur nach auf eine regelmäßig wiederkehrende Leistung im Sinne von § 197 BGB a.F. gerichtet gewesen. Dies tritt auch deutlich in den von der Klägerin als Anlagen zur Klageschrift vorgelegten Kopien der Rechnungen für 1999 bis 2001 zu Tage, die von der Klägerin nicht nur in einem – im Kern - ein- bis zweimonatigen Takt laufend erteilt wurden, sondern auch inhaltlich eine im Wesentlichen monatliche Abrechnungsweise beginnend mit dem „Abrechnungsmonat 05/06“ (Rechnung vom 30.06.1999, Seite 2) bis zum „Rechnungsmonat Dezember“ 2001 (Rechnung vom 20.12.2001, Seite 1 Rechnungskopf) erkennen lassen. Entscheidend ist, dass das Überlassungsentgelt in zeitlicher Wiederkehr zu erbringen gewesen ist, hingegen nicht, dass die Zahlungsbeträge in der Höhe wechselten (vgl. Heinrichs in Palandt, BGB, 60. Aufl. 2001, § 197 Rn. 1). Auf den Kondiktionsanspruch auf Rückgewähr dieser regelmäßig wiederkehrenden Leistung findet § 197 BGB a.F. entsprechende Anwendung, zumal mit jeder vermeintlich regelmäßig wiederkehrend geschuldeten, tatsächlich aber überhöhten Vergütungszahlung spiegelbildlich – in entsprechender zeitlicher Wiederkehr - der diesbezügliche Kondiktionsanspruch entstand und sofort fällig war (vgl. im Einzelnen hierzu Senat, Urteil vom 08.06.2011 – VI-U (Kart) 2/11, zitiert nach juris Rz. 345; vgl. ferner Heinrichs, a.a.O., § 197 Rn. 4).
Der Lauf der vierjährigen Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F. begann dabei gemäß § 201 BGB a.F. mit dem Schluss des Jahres, in dem der jeweilige Anspruch entstanden war. Demzufolge ist die Verjährung im Hinblick auf
die im Jahr 1999 entstandenen Bereicherungsansprüche mit Ablauf des 31. Dezember 2003,
die im Jahr 2000 entstandenen Kondiktionsansprüche mit Ablauf des 31. Dezember 2004
und die im Jahr 2001 entstandenen bereicherungsrechtlichen Rückgewähransprüche mit Ablauf des 31. Dezember 2005
vollendet gewesen.
Nach Inkrafttreten des neuen Verjährungsrechts unterlagen die am 1. Januar 2002 bestehenden und noch nicht verjährten Kondiktionsansprüche der Klägerin nunmehr im Grundsatz der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB). Da diese Verjährungsfrist kürzer ist als die nach altem Recht geltende Frist, wäre sie nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB grundsätzlich vom 1. Januar 2002 an zu berechnen mit der Folge, dass eine Verjährung sämtlicher Ansprüche der Klägerin aus 1999 bis 2001 erst mit dem 01.01.2005 enden würde. Endet die Verjährungsfrist nach altem Recht – was hier der Fall ist – früher als unter Maßgabe des neuen Verjährungsrechts berechnet, richtet sich die Verjährungsvollendung gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 2 EGBGB indes weiterhin nach altem Recht.
Bei Klageerhebung am 5. April 2006 war für die im Zeitraum 1999 bis 2001 entstandenen Bereicherungsansprüche der Klägerin gegen die Beklagte wegen überhöhter Entgeltzahlungen folglich bereits Verjährung eingetreten.
B. Dennoch ist die Klage auch im Hinblick auf die im Zeitraum 1999 bis 2001 überhöht entrichteten Zahlungen – allerdings beschränkt auf die Nettozahlungsbeträge in Höhe von insgesamt … € - begründet. Denn insoweit besteht neben den verjährten Bereicherungsansprüchen ein selbständiger (Sprau in Palandt, BGB, 69. Aufl., Einf v § 812 Rn. 7), nicht verjährter Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus §§ 33 Satz 1, 20 Abs. 1 GWB i.d.F. vom 26. August 1998 auf Erstattung der gezahlten Vergütung, soweit diese die gesetzliche Preisgrenze des § 12 TKG 1996 bzw. § 47 Abs. 4 TKG überschreitet.
Nach § 33 Satz 1 GWB in dessen für die vorliegend zu beurteilende Vertragsbeziehung zwischen den Parteien zeitlich maßgeblichen Fassung vom 26. August 1998 (nachfolgend: GWB 1998) ist derjenige, der vorsätzlich oder fahrlässig gegen eine Vorschrift des GWB oder eine Verfügung der Kartellbehörde, die den Schutz eines anderen bezweckt, verstößt, diesem zum Ersatz des aus dem Verstoß entstandenen Schadens verpflichtet. Dies ist hier der Fall. Durch ihre nach den gesetzlichen Maßstäben des § 12 TKG 1996 unzulässige Preisgestaltung für die Überlassung von Teilnehmerdaten behinderte die auf dem relevanten Angebotsmarkt für die Bereitstellung von Teilnehmerdaten marktbeherrschende Beklagte ihre Datenabnehmer – so auch die Klägerin – unbillig auf dem nachgelagerten Angebotsmarkt für Teilnehmerverzeichnisse, auf welchem sie und ihre Datenabnehmer miteinander im Wettbewerb gestanden haben. Aufgrund des damit von der Beklagten zumindest fahrlässig begangenen Verstoßes gegen das kartellrechtliche Behinderungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB 1998 entstand der Klägerin ein Schaden – jedenfalls – in Höhe der Differenz zwischen dem tatsächlich entrichteten Vergütungsbeträgen und dem unter Beachtung der telekommunikationsgesetzlichen Preisgrenzen zulässig geschuldeten Entgelt. Der so verstandene Schaden beläuft sich auf die mit der Klage für die Jahre 1999 bis 2001 geltend gemachten Netto-Überzahlungsbeträge; dies ist Konsequenz dessen, dass die Beklagte ihrer prozessualen Obliegenheit zur Offenlegung ihrer seinerzeitigen Preis- und Entgeltkalkulation nicht nachgekommen ist, so dass es dem Senat nicht möglich ist, das TKG-konforme Entgelt im Wege der hier gebotenen ergänzenden Vertragsauslegung festzustellen. Dem somit in Höhe von insgesamt … € entstandenen Schadensersatzanspruch der Klägerin hält die Beklagte ohne Erfolg den Einwand der Schadensüberwälzung an den Endkunden (passing-on-defense) und die Verjährungseinrede entgegen. Im Einzelnen:
1. Die Beklagte war ihm entscheidungserheblichen Vertragszeitraum 1999 bis 2001 (und auch danach) Normadressatin des kartellrechtlichen Behinderungsverbots in § 20 Abs. 1 GWB 1998.
Der im Streitfall relevante Markt ist der bundesweite Angebotsmarkt für die Bereitstellung von Teilnehmerdaten zum Zwecke der Auskunftserteilung und der Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen (im Folgenden kurz: Markt für Teilnehmerdaten), auf welchem sich
(a) Unternehmen, die Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit erbringen sowie Rufnummern an Endnutzer vergeben und deshalb über entsprechende Teilnehmerdaten eigener Telefonkunden verfügen, als Anbieter und
(b) Unternehmen bzw. Dienstanbieter, die einen Auskunftsdienst betreiben oder Teilnehmerverzeichnisse herausgeben (wollen), als Nachfrager
gegenüberstehen. Ferner berührt ist vorliegend der dem nachgelagerte Angebotsmarkt für Teilnehmerverzeichnisse in gedruckter Form sowie mittels elektronischer Medien (online oder auf Datenträger) angebotener Form, auf dem sich eben die Unternehmen bzw. Dienstanbieter, die Teilnehmerverzeichnisse herausgeben, als Anbieter und die Endverbraucher als Nachfrager von Auskünften über Rufnummern wie auch sonstige anschlussbezogene Daten anderer Teilnehmer öffentlicher inländischer Telefonnetze gegenübertreten (zu allem im Einzelnen: Senat, Urteil vom 08.06. 2011 - VI-U (Kart) 2/11, zitiert nach juris Rz. 46, 49 f.).
Die Beklagte war jedenfalls im fraglichen Zeitraum 1999 bis 2001 die auf dem relevanten Angebotsmarkt für die Bereitstellung von Teilnehmerdaten marktbeherrschende Anbieterin. Dies hat der Senat bereits in einer Vielzahl in der Vergangenheit unter Verfahrensbeteiligung der nunmehrigen Beklagten entschiedenen Rechtsstreitigkeiten, die u.a. auch den hier zu beurteilenden Zeitraum betrafen und umfassten, unter Berücksichtigung der Tatsachenfeststellungen des Bundeskartellamtes im Verwaltungsverfahren B 7 - 76/98 festgestellt. Diesbezüglich wird insbesondere auf das Senatsurteil vom 8. Juni 2011 (VI-U (Kart) 2/11, zitiert nach juris Rz. 47 f.) verwiesen. Nach den dort getroffenen Feststellungen verfügte die Beklagte - zumal als vormaliger Monopolbetrieb im Telekommunikationssektor – um die Jahreswende 1998/1999 mit einem für die Zwecke eines Auskunftsdienstes und der Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen nutzbaren Datenbestand rund .. Millionen Datensätzen über einen Marktanteil von deutlich mehr als .. %, ohne dass sich jedenfalls bis 2001 trotz der Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte Anhaltspunkte für eine signifikante Veränderung der Marktverhältnisse ergeben. Der vorliegend entscheidungserhebliche (unstreitige) Sachstand bestätigt dies. So ist den von den Parteien des Streitfalls in Bezug genommenen Missbrauchsverfahren des Bundeskartellamtes gegen die Beklagte in den Jahren 1998/1999 und 2003 die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung der Beklagten auf dem relevanten Markt immanent, da ansonsten die – von der Beklagten seinerzeit auch nicht angegriffenen – Einstellungsverfügungen nicht mit den Kostenobergrenzen für die Bestimmung des Bereitstellungsentgelts umfassenden Einstellungsbedingungen getroffen worden wären. Die so gestalteten Einstellungsverfügungen können nur dahin verstanden werden, dass die Einstellungsbedingungen zur Vermeidung einer ansonsten wohl gebotenen Missbrauchsverfügung gestellt worden sind. Die Beklagte selbst führt in ihrem Berufungsvorbringen dazu aus, dass es sich bei den vom Amt vorgegebenen Kostenobergrenzen um eine „Missbrauchsobergrenze“ handele (Berufungsbegründung, Tz. 57., GA 499). Darüber hinaus hat die Bundesnetzagentur – wie dem Senat aus verschiedenen bei ihm anhängigen Rechtsstreitigkeiten der hiesigen Beklagten gegen andere Datenabnehmer bekannt ist – bis in die jüngste Vergangenheit die Preisgestaltungen der Klägerin im Rahmen der nachträglichen Entgeltregulierung einer Prüfung unterzogen und etwa mit Beschluss vom 17. August 2005 (BK 3c 05-036) die seinerzeit von der Beklagten standardmäßig erhobenen Bereitstellungsentgelte nach §§ 47 Abs. 4 Satz 2, 38 Abs. 4, 28 TKG für missbräuchlich und unwirksam erklärt. Nicht zuletzt hat die Beklagte selbst mit ihrem Berufungsvorbringen im Zusammenhang mit ihrem Schadensüberwälzungseinwand vorgetragen, dass „sämtliche Wettbewerber der Klägerin mit den gleichen Vorkosten belastet“ gewesen seien (Berufungsbegründung, Tz. 230., GA 578), wobei die Beklagte mit dem Begriff der „Vorkosten“ die von ihr seinerzeit verlangten Datenbereitstellungsentgelte bezeichnet; dem ist aber zugleich der Erklärungsgehalt immanent, dass die Beklagte seinerzeit die alternativlose (und deshalb marktbeherrschende) Datenanbieterin war, da ansonsten die Unterstellung gleicher Beschaffungskosten für Teilnehmerdaten bei sämtlichen Anbietern von Teilnehmerverzeichnissen nicht nachvollziehbar ist.
2. Durch die Preisgestaltung ihres Datenbereitstellungsangebots auf dem Markt für Teilnehmerdaten behinderte die Beklagte auf dem nachgelagerten Angebotsmarkt für Werbeschaltungen in gedruckten oder elektronischen Teilnehmerverzeichnissen die dort mit ihr im aktuellen Wettbewerb stehende Klägerin.
Unter dem deskriptiven Tatbestandsmerkmal der Behinderung eines anderen Unternehmens ist in einem rein objektiven Sinne jede Beeinträchtigung seiner Betätigungsmöglichkeiten im Wettbewerb zu verstehen, und zwar unabhängig davon, wie das beeinträchtigende Verhalten normativ zu bewerten ist und insbesondere ob rechtlich zu missbilligende Mittel angewendet werden (vgl. Markert in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 20 Rn. 20, 116). Erforderlich ist lediglich, dass sich die Nachteilszufügung auf die Wettbewerbschancen des beeinträchtigten Unternehmens gegenüber anderen Nachfragern oder Anbietern abträglich auswirkt. Unzureichend ist die bloße Eignung des zu beurteilenden Verhaltens; die Behinderung muss tatsächlich eintreten (vgl. Markert, a.a.O., § 20 Rn. 116 - 118 m.w.N.; vgl. zu allem ferner: Senat, Urteil vom 08.06.2011 – VI-U (Kart) 2/11, zitiert nach juris Rz. 55).
Schon an für sich beeinflusst das Verlangen eines Bereitstellungsentgelts auf dem Markt für Teilnehmerdaten die wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der auf die Beschaffung von Teilnehmerdaten angewiesenen Anbieter von (gedruckten und elektronischen) Teilnehmerverzeichnissen auf den nachgelagerten Wirtschaftsstufen. Denn die Beschaffungskosten müssen von diesen auf ihrer Marktstufe wieder erwirtschaftet (und idealerweise amortisiert) werden. Zugleich wirken sich die durch die Preisgestaltung des Bereitstellungsentgelts gelenkten Beschaffungskosten deshalb als Marktzutrittsschranke auf der nachgelagerten Marktstufe aus. Hierbei ist die maßgeblich berührte nachgelagerte Marktstufe nicht der Vertrieb von (gedruckten oder elektronischen) Teilnehmerverzeichnissen an sich, sondern der Angebotsmarkt bzw. – was im Streitfall keiner weiteren Ausdifferenzierung bedarf – die Angebotsmärkte für die Schaltung von Werbeanzeigen in Druckerzeugnissen und im Internet. Denn wie im Einzelnen bereits bei der Prüfung bereicherungsrechtlicher Ansprüche im Zusammenhang mit der Frage einer Schadensüberwälzung erläutert, erzielen die Anbieter von (gedruckten und online-verfügbaren) Teilnehmerverzeichnissen ihren Umsatz typischerweise und regelmäßig nicht mit dem Absatz bzw. Dienstleistungsangebot des Produkts Teilnehmerverzeichnis an sich, sondern aus der Vermarktung dieses Produkts als Werbeträger auf den entsprechenden Werbemärkten.
Der beschriebene Wirkungszusammenhang zwischen dem auf dem Markt für Teilnehmerdaten verlangten Entgelt und dem wettbewerblichen Handlungsspielraum der Datenabnehmer auf den (Anschluss-)Werbemärkten gewinnt – objektiv und wertungsneutral gesehen – einen tatbestandlichen Behinderungscharakter deshalb, weil
(a) die Beklagte selbst bzw. mittels konzernzugehöriger Unternehmen ebenfalls als Anbieterin von Teilnehmerverzeichnissen am Wettbewerb auf den Anschlussmärkten teilnimmt,
(b) der mit der Errichtung sowie Unterhaltung und Pflege ihrer Datenbank DaRed verbundene Kostenaufwand – vernunftgemäß – in einem überwiegenden Umfang unabhängig davon anfällt, ob die Beklagte die Datenbank ausschließlich für die Herstellung ihres eigenen Teilnehmerverzeichnis-Angebots nutzt oder ob und wie oft DaRed auch dritten Datenabnehmern zur Verfügung gestellt wird,
(c) die Beklagte diese – ansonsten in vollem Umfang von ihr unmittelbar selbst oder mittelbar im Konzernergebnis zu tragenden und auf den Anschlussmärkten auszugleichenden – DaRed-Kosten durch die auf dem Markt für Teilnehmerdaten verlangten Entgelte teilweise auf ihre Wettbewerber der nachgelagerten Marktstufen umlegt und insoweit bereits amortisiert.
Diese teilweise Verlagerung ihrer –für die Erstellung des eigenen Teilnehmerverzeichnis-Angebot bei ihr sowieso anfallenden – Vorkosten auf ihre Wettbewerber auf den Anschlussmärkten verschafft der Beklagten dort einen Wettbewerbsvorteil, was objektiv spiegelbildlich einer Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten ihrer dortigen Wettbewerber – wie hier der Klägerin – entspricht. Hierbei kommt der Preisgestaltung der Beklagten auf dem Markt für Teilnehmerdaten ein erhebliches Lenkungspotential für die damit in Gestalt notwendiger Vorkosten bewirkte Marktzutrittsschranke auf den Anschlussmärkten zu. Dieser Nachteil für die Wettbewerbschancen konkurrierender Anbieter von Teilnehmerverzeichnissen ist aufgrund der Unumgänglichkeit des Datenangebots der auf dem Markt für Teilnehmerdaten marktbeherrschenden Beklagten nicht bloß theoretischer Natur, sondern besteht tatsächlich (vgl. zu allem: Senat, a.a.O., zitiert nach juris Rz. 57 – 63, zu der gleichgelagerten Beurteilung im Falle der Bereitstellung von Teilnehmerdaten für Auskunftszwecke).
3. Die so verstandene Behinderung erfolgte in einem Geschäftsverkehr, welcher gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist (vgl. hierzu auch BGH, Urteil vom 13.10.2009, KZR 41/07, Tz. 61 - Teilnehmerdaten II). Im Sinne der insoweit lediglich gebotenen Grobsichtung (vgl. BGH. WuW/E 1829 ff., 1833 - Original-VW-Ersatzteile II) ist entscheidend, dass der maßgebliche Geschäftsverkehr auch solchen anderen Unternehmen üblicherweise offensteht, die nach unternehmerischer Tätigkeit und wirtschaftlicher Funktion im Verhältnis zum Normadressaten dieselbe Grundfunktion ausüben wie das mit ihnen konkurrierende und von der Maßnahme betroffene Unternehmen (vgl. BGH WuW/E/BGH 2399, 2404 - Krankentransporte). Dies ist hier – was zwischen den Parteien außer Streit steht – der Fall. Unerheblich ist insoweit, dass das behindernde Verhalten, nämlich die Preisgestaltung im Hinblick auf das Überlassungsentgelt auf dem Markt für Teilnehmerdaten erfolgte, während sich der Behinderungserfolg auf der nachgelagerten Marktstufe entfaltet. Auf dem Markt für Teilnehmerdaten fragten neben der Klägerin ebenso Drittunternehmen die Daten der Beklagten nach; diese weiteren Datennachfrager agierten auf den Anschlussmärkten als Wettbewerber der Klägerin und der Beklagten. Der erforderliche Zusammenhang zwischen dem maßgeblichen Geschäftsverkehr und dem für die Bestimmung der Normadressateneigenschaft relevanten Markt (vgl. hierzu Markert in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 20 Rn. 98) wird im Streitfall durch die sachliche Koppelung beider Märkte begründet; denn die Nachfrage auf dem Markt für Teilnehmerdaten verfolgt einzig den Zweck, auf dem jeweiligen nachgelagerten Markt tätig werden zu können (vgl. zu allem Senat, a.a.O., zitiert nach juris Rz. 77 – 79).
4. Die Behinderung der Klägerin – wie auch anderer Wettbewerber der Beklagten – ist unbillig, weil und soweit die Beklagte im streitbefangenen Zeitraum für die Bereitstellung der Teilnehmerdaten ein Entgelt erhob, welches die gesetzliche Preisgrenze des § 12 TKG 1996 überschritt.
Ob die Behinderung anderer Unternehmen im Wettbewerb sich als unbillig darstellt, ist aufgrund der Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB zu beurteilen (st. Rechtsprechung seit BGH WuW/E BGH 502, 508 - Treuhandbüro; vgl. ferner BGH WuW/E/BGH 3058, 3063 - Pay-TV-Durchleitung m.w.N.).
a) Ohne dass dies einer Vertiefung bedarf, führt die gebotene Interessenabwägung dazu, dass auch ein marktbeherrschendes Unternehmen die Erbringung seiner Leistung selbstverständlich von der Zahlung eines Entgelts abhängig machen darf. Dies gilt auch in dem vorliegenden Fall, dass das marktbeherrschende Unternehmen ein im Wesentlichen mit einmaligem Aufwand erstelltes Vorprodukt für die Bereitstellung eines anderweitigen Leistungsangebots zum einen dazu verwendet, als Anbieter des anderweitigen Leistungsangebots am Wettbewerb teilzunehmen, und zum anderen das Vorprodukt selbst auf dem vorgelagerten Beschaffungsmarkt an seine Wettbewerber des Anschlussmarktes vertreibt (Senat, Urteil vom 08.06.2011 – VI-U (Kart) 2/11, zitiert nach juris Rz. 82). Hiermit nutzt die Beklagte grundsätzlich nur die ihr eröffneten wettbewerblichen Spielräume zur Vermarktung bzw. wirtschaftlichen Verwertung ihrer Teilnehmerdatenbank DaRed.
b) Hierbei setzt § 12 TKG 1996 in seiner für den streitbefangenen Abrechnungszeitraum gebotenen gemeinschaftskonformen Auslegung anhand des Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL der Preisgestaltungsfreiheit jedoch Grenzen:
Wie im Einzelnen unter Hinweis auf die maßgebliche höchstrichterliche Rechtsprechung bereits ausgeführt [s.o. Punkt II. A. 2. a)], ist das Entgelt für die Überlassung der Basisdaten der eigenen Kunden nach den Kosten der effizienten Bereitstellung zu bemessen ist. Es darf insoweit kein Entgelt verlangt werden, das die (Grenz-) Kosten der Datenübermittlung
übersteigt oder nach dem Umfang der Nutzung berechnet wird. Diese Beschränkung gilt hingegen nicht für die Zusatzdaten und Fremddaten, für die eine Vergütung unter nutzungsabhängiger Umlage darüber hinaus auch der Kosten der – im Einzelnen an angegebener Stelle ebenfalls bereits erläuterten – Kostenkategorien 1 und 2 verlangt werden kann.
Soweit § 12 TKG 1996 die Höhe des Entgelts konkretisiert, handelt es sich – desgleichen im Detail schon ausgeführt [s.o. Punkt II. A. 2.b) und e)] um ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB mit der Folge, dass der Verstoß gegen das preisrechtliche Verbotsgesetz die Teil-Nichtigkeit der Entgeltabrede in dem Umfang zur Folge, als diese den zulässigen Preis überschreitet; im Übrigen bleibt der zulässige Preis, d.h. das vereinbarte Entgelt bis zur gesetzlichen Preisgrenze geschuldet (vgl.: BGH, Urteil vom 13.10.2009 – KZR 34/06, MMR 2010, 427 - Teilnehmerdaten I; BGH, Urteil vom 13.10.2009 – KZR 41/07, MMR 2010, 429 – Teilnehmerdaten II).
Aufgrund dessen ist die gesetzliche Wertung des § 134 BGB i.V.m. § 12 TKG 1996 bei der im Rahmen des § 20 Abs. 1 GWB 1998 gebotenen Interessenabwägung heranzuziehen (vgl. Senat, Urteil vom 08.06.2011 – VI-U (Kart) 2/11, zitiert nach juris Rz. 83).
c) Im Streitfall führt die so vorzunehmende Interessenabwägung dazu, dass die von der Beklagten aufgrund des Datenüberlassungsvertrages 1999 für den Abrechnungszeitraum Mai 1999 bis 31. Dezember 2001 erhobenen Bereitstellungsentgelte die Klägerin unbillig behinderten, soweit hiermit die feste Preisgrenze des gemeinschaftskonform auszulegenden § 12 TKG 1996 für die Bereitstellung von Basisdaten der eigenen Telefonkunden der Beklagten überschritten wurde. Dies ist in dem von der Klägerin geltend gemachten Umfang von insgesamt … € netto der Fall. Hiervon ist auszugehen, weil die Beklagte der ihr prozessual obliegenden sekundären Darlegungslast im Hinblick auf die erforderliche Offenlegung ihrer seinerzeitigen Entgeltkalkulation nicht nachgekommen ist. Insoweit gelten die zu den Kondiktionsansprüchen auch hinsichtlich des Abrechnungszeitraums 1999 bis Ende 2001 detailliert schon getroffenen materiell- und prozessrechtlichen Erwägungen [s.o. Punkt II.A.2.c) und 3.] entsprechend, so dass unter Verweis darauf an dieser Stelle lediglich zusammenzufassen und zu ergänzen ist:
aa) Die im Datenüberlassungsvertrag 1999 getroffene Preis und Entgeltgestaltung verstößt - soweit es das Bereitstellungsentgelt für die Überlassung von Basisdaten der eigenen Telefonkunden der Beklagten betrifft - gegen § 12 Abs. 2 TKG 1996 [s.o. Punkt II.A..2.c)].
bb) Folge des Verstoßes gegen das preisrechtliche Verbotsgesetz ist gemäß § 134 BGB die Teilnichtigkeit der vertraglichen Entgeltabrede, soweit das sich hiernach ergebende Bereitstellungsentgelt den nach § 12 TKG 1996 zulässig vereinbarten Entgeltumfang übersteigt; im Übrigen bleibt das vereinbarte Entgelt geschuldet und stellt sich insoweit nicht als unbillige Behinderung dar. In welchem TKG-konformen Umfang das vereinbarte Entgelt im Streitfall geschuldet bleibt, lässt sich indes nicht im Wege der schlichten Streichung der nichtigen Bestandteile der Entgeltbestimmung feststellen. Denn der im Datenüberlassungsvertrag unter Berücksichtigung von – vertraglich nicht näher konkretisierten - Gesamtkosten aller drei Kostenkategorien sowie deren Umlage nach dem Maßstab der Gesamtnutzungsfälle für die gebündelte Abgabe sämtlicher Teilnehmerdaten einheitlich festgesetzte Preis kann ohne Aufschlüsselung seiner Zusammensetzung und preisbildenden Faktoren nicht auf das gesetzlich zulässige Maß einfach zurückgeführt werden. Zudem ist eine Streichung allein insoweit unzureichend, als der im Vertrag für sämtliche Teilnehmerdaten vorgesehene Abrechnungsmaßstab nach Nutzungsumfang nicht lediglich gestrichen und durch die gesetzlich zulässige datensatzbasierte Abrechnungsweise ersetzt werden kann; denn der vereinbarte (und damit von den Parteien gewollte) Abrechnungsmaßstab muss im Hinblick auf die Zusatz- und Fremddaten beibehalten werden. Unter Berücksichtigung all dessen führt die Teilnichtigkeit der Entgeltabrede hier zu einer vervollständigungsbedürftigen Regelungslücke dahin gehend, dass eine von der ausdrücklichen vertraglichen Regelung nicht vorgesehene Aufspaltung der einheitlichen Preisregelung in zwei unterschiedliche Preisbestimmungen fehlt, die
(a) zum einen den datensatzbasiert abzurechnenden, auf das TKG-konforme Maß zurückgeführten Preis für die Bereitstellung von Basisdaten der eigenen Telefonkunden der Beklagten und
(b) zum anderen den – unter dem anzupassender Kostenallokation verbleibenden – Preis für die Überlassung von Zusatz- und Fremddaten mit einer nutzungsorientierten Abrechnungsweise
umfasst. Ohne dies fehlt es an einer zur Verwirklichung des mit dem Vertrag angestrebten Regelungsplans erforderlichen Entgeltregelung [s.o. Punkt II.A.3.a)aa)].
cc) Da die aus ihrer Teilnichtigkeit resultierende Unvollständigkeit der vertraglichen Entgeltabrede weder anhand des dispositiven Rechts noch durch § 12 TKG 1996 ausgefüllt werden kann [s.o. Punkt II.A.3.a)bb)], ist die Regelungslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen. Diese hat im Ausgangspunkt an diejenige Preis- und Entgeltkalkulation anzuknüpfen, die zu der nur teilnichtigen vertraglichen Entgeltgestaltung im Datenüberlassungsvertrag 1999 geführt hat. Von dem Inhalt sowie der Breite und Tiefe der seinerzeit tatsächlich erfolgten Entgeltkalkulation hängt es ab, ob das TKG-konforme Entgelt durch schlichtes Weglassen einzelner Kostenpositionen (bei den Basisdaten derjenigen der Kostenkategorien 1 und 2) ermittelt werden kann oder ob im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zuvor ermittelt werden muss, auf welche Kalkulationsgrundsätze und Entgeltmaßstäbe sich die Parteien bei Beachtung der TKG-Normen stattdessen redlicher Weise geeinigt hätten [s.o. Punkt II.A.3.a)cc)].
dd) Obwohl unter diesem Gesichtspunkt an sich ein telekommunikationsrechtlich nicht zu beanstandender Restanspruch der Beklagten in einer die klägerseits als geschuldet zugestandenen Entgeltbeträge übersteigender Höhe zumindest hinsichtlich der bereitgestellten Zusatz- und Fremddaten denkbar ist, erstreckt sich die Überzahlung der Klägerin auf den gesamten von ihr im Hinblick auf den Abrechnungszeitraum 1999 bis 2001 geltend gemachten Überhöhungsbetrag. Das ist Konsequenz der Tatsache, dass die Beklagte ungeachtet der ihr dazu erteilten Hinweise ihrer prozessualen Obliegenheit zur Offenlegung ihrer ursprünglichen Entgeltkalkulation nicht nachgekommen ist.
(1) Zwar trägt im Ansatzpunkt die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatbestandsmerkmale des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs einschließlich der den geltend gemachten Kartellverstoß begründenden Umstände. Indes kann auch im Rahmen des hier zu entscheidenden Schadensersatzprozesses dem Prozessgegner im Rahmen seiner Erklärungslast nach § 138 Abs. 2 ZPO eine sekundäre Behauptungslast obliegen, wenn ihm ausnahmsweise zuzumuten ist, durch nähere Angaben über die zu seinem Wahrnehmungsbereich gehörenden Verhältnisse dem Beweispflichtigen eine prozessordnungsgemäße Darlegung zu ermöglichen, weil er im Gegensatz zu dem außerhalb des maßgeblichen Geschehensablaufs stehenden Beweispflichtigen die wesentlichen Tatsachen kennt (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 28. Aufl., Vor § 284 Rn. 34 m.w.N.). Nach diesen Grundsätzen trifft die Beklagte im Streitfall eine sekundäre Behauptungslast. Die lediglich teilnichtige Entgeltabrede im Datenüberlassungsvertrag beruhte allein auf ihrem damaligen Preissystem; denn mit ihrem seinerzeit in den Geschäftsbeziehungen zu ihren Datenabnehmern regelmäßig verwendeten Standardvertrag setzte die Beklagte eine nicht dem Aushandeln zugängliche, sondern von ihr allgemein vorgegebene Preisgestaltung um (und durch). Mithin schlug sich im datenüberlassungsvertrag allein die seinerzeitige (betriebsinterne) Preis- und Entgeltkalkulation der Beklagten nieder, die der Klägerin damals (wie auch heute) nicht zugänglich gewesen ist und über die allein die Beklagte Auskunft geben kann. Aufgrund dessen kann alleine die Beklagte wissen, in Höhe welchen Betrages das vereinbarte Entgelt deshalb überhöht ist, weil es bezüglich der Basisdaten der eigenen Kunden (nebst Annexdaten) gegen den Kostenmaßstab des § 12 TKG 1996 verstößt. Nur sie kann überdies darüber Auskunft geben, welches Entgelt redliche Parteien vereinbart hätten, wenn sie die Teilnichtigkeit der getroffenen Preisvereinbarung bedacht und auf der Grundlage der ursprünglichen Kalkulation ein telekommunikationsrechtlich zulässiges Entgelt gesucht hätten. Dementsprechend hat die Beklagte anhand einer belastbaren Aufschlüsselung ihrer bei Vertragsschluss tatsächlich zugrunde gelegten Preis- und Entgeltkalkulation darzulegen, welche (wohlmöglich: andere) Vergütung sich bei Beachtung der gesetzlichen Entgeltvorgaben des § 12 TKG 1996 ergibt und redlicher Weise vereinbart worden wäre (vgl. zu allem Senat, Urteil vom 08.06.2011 – VI-U (Kart) 2/11, zitiert nach juris Rz. 248 f.).
(2) Ungeachtet der ihr diesbezüglich erteilten Hinweise im vorliegenden Rechtsstreit wie auch in bereits früher vom Senat entschiedenen und insoweit gleichgelagerten Rechtsstreitigkeiten hat die Beklagte der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast nicht genügt. Der Vortrag der Beklagten zur Höhe des von der Klägerin geschuldeten Entgelts ist schon deshalb unzureichend, weil die Beklagte ihre seinerzeit bei Abschluss Datenüberlassungsvertrages zugrunde gelegte Preis- und Entgeltkalkulation nicht offen gelegt, sondern ausschließlich zu einer vollständig neuen Kalkulation vorgetragen hat. Die von der Beklagten vorgelegte Neukalkulation des Entgelts für den streitbefangenen Abrechnungszeitraum ist aber schon aus Rechtsgründen unerheblich. Denn der Sachvortrag gibt keinen Aufschluss über die - alleine streitentscheidende - Frage, in welcher Höhe das ursprünglich vereinbarte Entgelt unter Berücksichtigung der verbotsgesetzwidrigen Bestandteile und in Anwendung der Grundsätze einer ergänzenden Vertragsauslegung rechtlichen Bestand hat. Aufgrund dessen ist die Beklagte nicht berechtigt, das TKG-konforme Entgelt losgelöst von der ursprünglichen Kalkulation gänzlich neu zu bestimmen, sondern muss an diese anknüpfen. Daher vermag der Senat allein auf der Grundlage der hier von der Beklagten ausschließlich reklamierten Neuberechnung der Vergütung die gebotene ergänzende Vertragsauslegung nicht vorzunehmen. Die Beklagte ist ihrer prozessualen Obliegenheit, konkreter vorzutragen, auch nicht deshalb enthoben, weil sie durch die Aufschlüsselung der Kalkulation Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse preisgäbe. Denn sie hat auch nicht im Ansatz die Voraussetzungen dargetan, unter denen eine Reduzierung der Darlegungslast zum Schutz der Geschäftsgeheimnisse in Betracht kommen kann [im Einzelnen zu allem s.o. Punkt II.A.3.b)].
(3) Die Schätzung eines Mindestentgelts nach § 287 ZPO kommt – wie im Einzelnen bereits ausgeführt [s.o. Punkt II.A. 3.c) bb)] – nicht in Betracht. Weder aus dem Vorbringen der insoweit von vornherein darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten noch sonst ergibt sich eine hinreichende Schätzungsgrundlage, die – was schon deshalb geboten ist, weil die Schätzung im Streitfall lediglich der Ergänzung einer nur teilnichtigen, im Übrigen aber wirksam getroffenen Entgeltabrede dienen kann - einen Bezug zur seinerzeit dem Datenüberlassungsvertrag zugrunde gelegten Entgeltkalkulation der Klägerin aufweist.
(4) Prozessuale Folge der Nichterfüllung der sekundären Behauptungslast ist, dass die Preisgrenze des § 12 TKG 1996 in dem klägerseits geltend gemachten Umfang als überschritten zu betrachten ist. Denn während festzustellen ist, dass die streitbefangene Preisvereinbarung wegen Überschreitung der festen Preisgrenze des § 12 TKG 1996 teilnichtig ist, lässt sich mangels des prozessual gebotenen substantiierten Bestreitens der die Unbilligkeit begründenden Umstände seitens der Beklagten - auch unter Heranziehung der Grundsätze zur ergänzenden Vertragsauslegung - nicht feststellen, in welcher Höhe die Entgeltvereinbarung der Parteien zum einen noch Bestand hat und zum anderen der Teilnichtigkeitsfolge nach § 134 BGB i.V.m. § 12 TKG 1996 anheimfällt (vgl. Senat, Urteil vom 08.06.2011 – VI-U (Kart) 2/11, zitiert nach juris Rz. 279).
ee) Schon der Verstoß gegen § 12 TKG 1996 begründet die kartellrechtliche Unbilligkeit der von der Beklagten in den Jahren 1999 bis 2001 durchgesetzten Preisgestaltung, soweit die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB reicht. Schutzwürdige Interessen der Beklagten an einer über einen bloßen Kostenausgleich hinausgehenden Entgeltberechnung, die trotz Verstoßes gegen das preisrechtliche Verbotsgesetz dennoch ein kartellrechtliches Unbilligkeitsurteil entfallen ließen, sind nicht ersichtlich. Dies gilt vor allem im Hinblick auf die von der Beklagten in früheren Verfahren vor dem Senat vor dem Hintergrund ihrer verfassungsrechtlich und urheberrechtlich geschützten Rechtspositionen diesbezüglich erhobenen Bedenken (vgl. hierzu im Einzelnen: Senat, Urteil vom 08.06.2011 – VI-U (Kart) 2/11, zitiert nach juris Rz. 280 – 283).
5. Hinsichtlich des Kartellverstoßes fällt der Beklagten zumindest Fahrlässigkeit zur Last. Bei vernünftiger Würdigung aller Umstände war sich die Beklagte der begrenzenden Wirkung ihrer Preisgestaltung für die Bereitstellung von Teilnehmerdaten auf die Wettbewerbschancen der mit ihr auf den Anschlussmärkten konkurrierenden Datenabnehmer bewusst. Aufgrund des Art. 6 Abs. 3 ONP II-Richtlinie vom 26. Februar 1998 musste die bundes- wie auch europaweit agierende Beklagte ferner mit Ablauf der diesbezüglichen Umsetzungsfrist am 30. Juni 1998 (Art. 32 Abs. 1 ONP II-Richtlinie) begründete Zweifel daran haben, ob ihre Preisgestaltung in Anbetracht der gemeinschaftsrechtlich vorgegebenen Kostenorientierung der Bedingungen für die Bereitstellung von Teilnehmerdaten an Wettbewerber der nachgelagerten Märkte noch haltbar war. Dennoch behielt sie ohne erkennbare Klärungsbemühungen oder die beiderseitigen Interessen wahrende Vorbehaltsregelungen in ihren standardisierten Datenüberlassungsverträgen ihre Preisgestaltung bei.
Auf einen Rechtsirrtum kann die Beklagte sich trotz damals höchstrichterlich noch ungeklärter und unübersichtlicher Rechtslage nicht mit Erfolg berufen. Dies würde voraussetzen, dass der Irrende bei Anwendung der im Verkehr gebotenen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH WuW/E BGH 2341, 2345 - Taxizentrale Essen). Dies kann die Beklagte – wie aufgezeigt - für sich nicht in Anspruch nehmen. Stichhaltige Gründe, welche ihre Preisgestaltung zu entschuldigen geeignet und die zu widerlegen wären, sind für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum weder aus dem Vorbringen der Beklagten noch sonst ersichtlich. Insbesondere rechtfertigt der Ausgang des kartellbehördlichen Missbrauchsverfahrens im Jahr 1999 nicht die Annahme des entschuldigenden Rechtsirrtums, der im Rahmen der Verfahrenseinstellung zugrunde gelegte Preis sei das nach § 12 TKG 1996 zulässige Entgelt. Die Beklagte musste erkennen, dass sich der Inhalt der Einstellungsverfügung auf die Einstellung des Verwaltungsverfahrens unter Bezeichnung der preislichen Höchstgrenze, bei deren Überschreiten nach Auffassung des Amtes ein (kartellrechtlicher) Preismissbrauch anzunehmen sei, beschränkte. Dies konnte nicht anders verstanden werden, als dass der vom Amt benannte Preis nicht verbindlich festgelegt war. Ferner musste die Beklagte erkennen, dass das Bundeskartellamt auch nicht die Befugnis besaß, die Übereinstimmung des Preises mit insbesondere den telekommunikationsrechtlichen Bestimmungen allgemein verbindlich festzustellen. Im Ausgang des damaligen Missbrauchsverfahrens trat lediglich die streitbare Auffassung des Bundeskartellamtes zum Verständnis des § 12 TKG 1996 und der sich unter seiner Beachtung ergebenden kartellrechtlichen Preismissbrauchsgrenze zu Tage (vgl. Senat, Urteil vom 08.06.2011 – VI-U (Kart) 2/11, zitiert nach juris Rz. 284 – 286).
6. Aufgrund des zumindest fahrlässigen Verstoßes gegen das kartellrechtliche Behinderungsverbot entstand der Klägerin ein Schaden – zumindest – in Höhe der Differenz zwischen den für 1999 bis Ende 2001 tatsächlich an die Beklagte geleisteten Zahlungsbeträge und dem unter Berücksichtigung der Preisobergrenze nach § 12 TKG 1996 für diesen Abrechnungszeitraum lediglich geschuldeten Überlassungsentgelts.
a) Aufgrund der prozessualen Folge, die sich aus der Nichterfüllung der sekundären Behauptungslast zum Nachteil der Beklagten ergibt, entspricht der im Streitfall geschuldet bleibende TKG-konforme Umfang des Überlassungsentgelts den von der Klägerin der Beklagten als rechtmäßige Vergütung zugestandenen Zahlungsteilbeträgen. Demzufolge beläuft sich die auf den streitbefangenen Abrechnungszeitraum 1999 bis Ende 2001 bezogene Überzahlung auf die mit der Klage insoweit zurückgeforderten Teilbeträge in Höhe von insgesamt … € netto bzw. … € brutto.
b) Der Schaden beschränkt sich allerdings auf die Netto-Überzahlungsbeträge in Höhe von insgesamt … €. Die Klägerin kann nicht die Erstattung der auf die nicht geschuldeten Zahlungsbeträge entfallenden Umsatzsteuerbeträge verlangen, da sie insoweit keinen Schaden erlitten hat. Dem Vorbringen der Beklagten, dass diese die fraglichen Umsatzsteuerbeträge an das zuständige Finanzamt entrichtet habe und die vorsteuerabzugsberechtigte Klägerin den Vorsteuerabzug in Höhe dieser Beträge gegenüber der Finanzverwaltung geltend gemacht habe, ist die Klägerin nicht in prozessual erheblicher Weise entgegengetreten. Nach dem somit als unstreitig zugrunde zu legenden Sachverhalt waren die in Rede stehenden Umsatzsteuerbeträge für den Geschäftsbetrieb der Klägerin im wirtschaftlichen Ergebnis lediglich ein durchlaufender Posten, weshalb ihr insoweit kein endgültiger Schaden entstanden ist. Dass das Finanzamt beabsichtigt - und überdies nach den einschlägigen Bestimmungen (z.B. § 130 AO) rechtlich befugt ist - den Vorsteuerabzug der Klägerin rückgängig zu machen, ist nicht ersichtlich (vgl. zu allem Senat, Urteil vom 06.07.2006 – VI-U (Kart) 26/05, zitiert nach juris Rz. 62 f.).
c) Der in dieser Höhe entstandene Schadensersatzanspruch ist nicht im Wege der Vorteilsanrechnung zu mindern. Ihren diesbezüglichen Schadensüberwälzungseinwand hat die Beklagte nicht in prozessual erheblicher Weise dargetan. Weder aus ihrem Vorbringen noch sonst ergeben sich hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass eine Überwälzung der überhöht entstandenen Beschaffungskosten von der Klägerin auf deren Nachfrager an den Anschlussmärkten ernsthaft in Betracht zu ziehen ist. Wegen der diesbezüglich zugrunde zu legenden Rechtsgrundsätze und der Würdigung des Vorbringens der Beklagten anhand dessen wird auf obige diese betreffende Ausführung verwiesen [s.o. Punkt II.A.4.b)].
7. Anders als die damit konkurrierenden Kondiktionsansprüche ist der auf Zahlungen in den Jahren 1999 bis 2001 bezogene Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte im Zeitpunkt der Klageerhebung nicht bereits verjährt gewesen.
a) Der im Hinblick auf Überzahlungen im Zeitraum 1999 bis 2001 (objektiv) spätestens zum Ende des Jahres 2001 entstandene Schadensersatzanspruch unterlag im Ausgangspunkt der dreijährigen Verjährungsfrist des entsprechend anzuwendenden § 852 Abs. 1 BGB in dessen bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (vgl. Senat, Urteil vom 08.06.2011 – VI-U (Kart) 2/11, zitiert nach juris Rz. 332; zur entsprechenden Anwendung des § 852 BGB a.F. auf den kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch vgl. ferner BGH, Urteil vom 02.07.1996 – KZR 31/95, NJW 1996, 3005, 3006 m.w.N. - Kraft-Wärme-Kopplung). Nach § 852 Abs. 1 BGB a.F. beginnt die kurze Verjährungsfrist in dem Zeitpunkt, in welchem (der Schaden entstanden ist und) der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt. Der somit erforderlichen positiven Kenntnis steht grobfahrlässige Unkenntnis nicht gleich (Thomas in Palandt, BGB, 60. Aufl., § 852 Rn. 4). Hinreichende Kenntnis im Sinne der Vorschrift hatte die Klägerin – wie zu den auch insoweit geltenden Rechtsgrundsätzen und deren Anwendung auf den Streitfall im Einzelnen bereits ausgeführt [s.o. Punkt II.A.6.b)cc)(1)] – frühestens Ende November 2004:
Auch das Bestehen eines auf Erstattung überzahlter Entgeltanteile gerichteten Schadensersatzanspruchs der Klägerin hing maßgeblich von der Auslegung des § 12 TKG 1996 ab. Insoweit bestand im Jahr 2002 eine ganz erhebliche Unsicherheit darüber, ob und wie diese Vorschrift unter Berücksichtigung der seit Ablauf des 30. Juni 1998 im Rahmen des nationalen Rechts zu beachtende ONP II-Richtlinie, insbesondere im Hinblick auf die damit erfolgte Vorgabe einer Kostenorientierung des Datenüberlassungsentgelts, gemeinschaftsrechtskonform zu verstehen und anzuwenden war. Eine Klärung dieser schwierigen und seinerzeit höchst umstrittenen Rechtsfrage ist auch nicht aufgrund der durch Einstellungsverfügungen jeweils beendeten Missbrauchsverfahren des Bundeskartellamtes gegen die Beklagte in den Jahren 1999 und 2003 herbeigeführt worden [im Einzelnen s.o. Punkt II.A.6.b)cc)(1)]. Von einer Klärung der zweifelhaften Rechtslage, aufgrund dessen der Klägerin eine hinreichend aussichtsreiche Verfolgung des Schadensersatzanspruchs im Klagewege zuzumuten war, kann frühestens mit Bekanntgabe der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. November 2004 und hiernach mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urteil vom 16.07.2008 - 6 C 2/07, NVwZ-RR 2008, 832 – 836), fortgesetzt durch die Judikatur des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 13.10.2009 – KZR 34/06, MMR 2010, 427 – 429, Tz. 24 ff. - Teilnehmerdaten I; BGH, Urteil vom 13.10.2009 – KZR 41/07, MMR 2010, 429 – 430, Tz. 27 ff. - Teilnehmerdaten II) die Rede sein.
Demzufolge hätte die Verjährungsfrist des § 852 BGB a.F. frühestens Ende November 2004 begonnen.
b) Da die Verjährung des deliktischen Anspruchs mangels Kenntnis der Klägerin im Sinne von § 852 BGB a.F. zum 1. Januar 2002 folglich noch nicht begonnen hatte, richtet sie sich gemäß der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB indes ab diesem Stichtag nach dem ab dann geltenden neuen Verjährungsrecht. Daher treten an die Stelle des § 852 BGB a.F. die seit dem 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsvorschriften der §§ 195, 199 BGB n.F.. Für die Berechnung der nunmehr anzuwendenden dreijährigen Regelverjährungsfrist des § 195 BGB n.F., zu der auch der Beginn des Laufs der Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 1 BGB n.F. gehört, ist gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB das neue Verjährungsrecht maßgeblich, da in § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. mit der Gleichstellung von Kenntnis und grob fahrlässiger Unkenntnis ein zusätzlicher, über die Regelungen des § 852 BGB a.F. hinausgehender, verjährungsverkürzender Anwendungsfall eröffnet ist (vgl.: BGH, Urteil vom 10.11.2009 – VI ZR 247/08, VersR 2010, 214 – 216, zitiert nach juris Rz. 10; BGH, Urteil vom 13.07.2010 – XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004-2009, zitiert nach juris Rz. 41 m.w.N.). Hiernach begann die Verjährungsfrist im Streitfall jedenfalls nicht vor Ablauf des Jahres 2004, so dass sie vor dem rechnerisch frühesten Fristablauf (31. Dezember 2007) durch Klageerhebung am 5. April 2006 nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. gehemmt wurde. Die subjektiven Verjährungsvoraussetzungen lagen in der Person der Klägerin frühestens mit Bekanntmachung der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. November 2004 vor. Dies gilt aus den zuvor im Zusammenhang mit § 852 BGB a.F. erörterten Gründen sowohl im Hinblick auf die hinreichende Kenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. als auch hinsichtlich einer grobfahrlässigen Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, die der Klägerin hier ebenfalls nicht vorgeworfen werden kann:
Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt demnach nur vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt und nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung („Verschulden gegen sich selbst“) vorgeworfen werden können, weil sich ihm die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben, er davor aber letztlich die Augen verschlossen hat (BGH, NJW-RR 2010, 1623 m.w.N.).
Aus den bereits zur Kenntnis ausgeführten Erwägungen folgt unmittelbar, dass der Klägerin keine grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt. Im Gegenteil stellt sich ihre Klageerhebung vor Klärung von Inhalt und Reichweite des § 12 TKG 1996 durch die (deutsche) höchstrichterliche Rechtsprechung sogar als denkbar frühzeitige Anspruchsverfolgung dar.
Eine frühere Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der anspruchsbegründenden Umstände, für die der Schuldner die Darlegungs- und Beweislast trägt (vgl. BGH, NJW-RR 2010, 1623; BGH, NJW 2007, 1584), hat die Beklagte nicht dargetan.
C. Zu Recht rügt die Beklagte mit der Berufung, dass das Landgericht der Klägerin entgegen § 308 Abs. 1 ZPO Zinsen in einem weitergehenden Umfang als beantragt zugesprochen hat. Soweit die Beklagte nach dem insoweit unzweifelhaften Tenor zur Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf einen Betrag von … € verurteilt worden ist, umfasst dies eine Verzinsungspflicht in Bezug auf die vom Landgericht hinsichtlich des Abrechnungszeitraums 2000 bis 2005 in der Hauptsache zuerkannten Brutto-Überzahlungsbeträge. Beantragt hatte die Klägerin indes – wie der Vergleich zwischen dem gestellten Klageantrag und der als Anlage zur Klageschrift zu den Akten gereichten Forderungsaufstellung aufzeigt - die Verurteilung zur Zahlung von Zinsen auf die einzelnen Netto-Beträge der in jedem einzelnen Jahr des gesamten streitbefangenen Abrechnungszeitraums erfolgten Überzahlungen. Da der Zinsanspruch nach §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB in dieser Höhe gerechtfertigt ist, war das angefochtene Urteil auch insoweit entsprechend abzuändern. Die Frage eines weitergehenden Zinsanspruchs stellt sich nicht, da das Landgericht die Klage insoweit – mangels Rechtsmitteleinlegung durch die Klägerin – rechtskräftig abgewiesen hat.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 und 2, 97 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV.
Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die streitigen Rechtsfragen sind durch die höchstrichterliche Rechtsprechung hinreichend geklärt, so dass die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33, 20 Abs. 1, 19 Abs. 1 GWB als auch § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 12 TKG
§§ 33 S. 1, 20 Abs. 1 GWB
§§ 47 Abs. 4, 38 Abs. 4, 28 TKG
§§ 133, 157 BGB
§§ 14 Abs. 2 Satz 2, 17 Abs. 1 UStG i.d. vom 01.01.1999 bis zum 31.12.2003 geltenden Fassung bzw. §§ 14 c Abs. 1 Satz 2, 17 Abs. 1 UStG
§§ 195 ff. BGB unterliegen, gilt für die zu diesem Zeitpunkt bereits bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche die Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB
§§ 33 Satz 1, 20 Abs. 1 GWB i.d.F. vom 26. August 1998 auf Erstattung der gezahlten Vergütung, soweit diese die gesetzliche Preisgrenze des § 12 TKG 1996 bzw. § 47 Abs. 4 TKG
§§ 47 Abs. 4 Satz 2, 38 Abs. 4, 28 TKG
§§ 195, 199 BGB n.F.. Für die Berechnung der nunmehr anzuwendenden dreijährigen Regelverjährungsfrist des § 195 BGB n.F., zu der auch der Beginn des Laufs der Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 1 BGB
§§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§§ 92 Abs. 1 und 2, 97 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 47 TKG
§ 134 BGB
§ 12 TKG
§ 31 TKG
§ 133 TKG
§ 287 ZPO
§ 3 HWiG
§ 14 c UStG
§ 6 EGBGB
§ 195 BGB
§ 197 BGB
§ 201 BGB
§ 130 AO
§ 852 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB
§ 47 Abs. 4 TKG
§ 12 Abs. 2 TKG
§ 38 Abs. 2 bis 4 TKG
§ 12 Abs. 1 Satz 2 TKG
§ 47 Abs. 1 und 2 TKG
§ 47 Abs. 4 Satz 1 TKG
§ 134 2. Halbsatz BGB
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 353 d Nr. 2 StGB
§ 174 Abs. 3 Satz 1 GVG
§ 139 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 287 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 3 Abs. 3 HWiG
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 14 Abs. 2 Satz 1 UStG
§ 14 c Abs. 1 Satz 1 UStG
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 37 Abs. 2 AO
§ 14 c Abs. 2 Satz 3 und 4 UStG
§ 676a Abs. 2 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 852 Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
§ 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB
§ 6 Abs. 4 Satz 2 EGBGB
§ 33 Satz 1 GWB
§ 20 Abs. 1 GWB
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2007, 1708
NVwZ-RR 2008, 832
NJW 2008, 55
BGHZ 89, 316, 319
BGHZ 108, 147, 150
BGHZ 145, 66, 76
BGHZ 132, 135
NJW-RR 2008, 562
NJW-RR 2005, 1421
NJW-RR 2005, 687, 689
NJW-RR 2004, 556
NJW 2003, 1449
NVwZ-RR 2011, 58
WM 2009, 1957
BGHZ 178, 362
BVerfGE 115, 205
BGHZ 91, 243, 256
BGHZ 36, 232
NJW 2003, 582
BGHZ 172, 147
NJW-RR 2009, 547
NJW 2007, 2695,2696
NJW 2007, 2697, 2698
BGHZ 190, 145
GRUR 2010, 501, 503
NJW 2011, 1436
NJW-RR 2005, 205
NJW-RR 2008, 1369
NZG 2008, 24
NJW-RR 2010, 1623
NJW 2007, 1584
NJW-RR 2005, 1148
NJW 1996, 3005, 3006
VersR 2010, 214
ZIP 2010, 2004
6 C 2/07
III ZR 316/06
2 U (Kart) 9/05
VII ZR 25/06
VIII ARZ 13/83
V ZR 289/87
III ZR 158/99
VIII ZR 69/73
III ZR 79/07
VIII ZR 234/04
I ZR 49/02
VIII ZR 314/07
VIII ZR 138/07
VIII ZR 36/06
1 BvR 2087/03
III ZR 18/83
III ZR 130/60
XI ZR 381/01
XI ZR 17/06
XI ZR 262/07
VII ZR 81/06
VII ZR 8/06
V ZR 243/09
V ZR 209/03
2 Sa 48/11
7 U 125/09
IX ZR 229/06
27 U 190/06
VI ZR 247/08
XI ZR 57/08