Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-12-12, Aktenzeichen 26 TaBV 1164/13
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2013:1212.26TABV1164.13.0A

Tenor:
I Es wird festgestellt, dass der Betriebsrat die Zustimmung zu einer Einstellung wirksam mit der Begründung verweigern kann, die Arbeitgeberin habe es – wie anlässlich der Stellenausschreibung B 186 – im Hinblick auf die sich aus § 81 Abs. 1 SGB IX ergebenden Pflichten unterlassen, bei der Bundesagentur für Arbeit eine betreute Vermittlung zu veranlassen, entweder durch einen individuellen Vermittlungsauftrag gegenüber der zuständigen Arbeitsagentur oder eine diesem gleich kommende Erklärung im Online-Portal der Bundesagentur, derzeit durch Anklicken des Buttons „Vermittlungsauftrag erfassen“ in der Produktlinie „Betreuung“, wenn die Arbeitgeberin nicht entsprechend vorgegangen ist.
II Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten stritten im Rahmen eines Zustimmungsersetzungsverfahrens u.a. über die Frage, ob der Betriebsrat der Einstellung eines Leiharbeitnehmers wirksam mit der Begründung widersprechen könne, die Arbeitgeberin habe bei der Einstellung das Verfahren nach § 81 Abs. 1 Satz 1 bis 3 SGB IX nicht ordnungsgemäß durchgeführt.
Die Bundesagentur für Arbeit (BA) stellt Arbeitgebern nach dem Ergebnis einer durch die Kammer bei dieser eingeholten Auskunft verschiedene Möglichkeiten zur Verfügung, damit diese ihrer Verpflichtung nach § 81 Abs. 1 SGB IX gerecht werden können. Dieses Verfahren wird durch ein „Vermittlungsgesuch“ des Arbeitgebers eingeleitet. Es kann mündlich (auch telefonisch) oder schriftlich erfolgen.
Die Bundesagentur stellt Arbeitgebern darüber hinaus einen sog. „Online-Kanal“ zur Verfügung. Arbeitgeber können einen eingerichteten Arbeitgeberaccount nutzen. In der Online-Jobbörse ist das Stellenangebot dazu unter „Stellenangebot erfassen“ einzugeben. Im Nachgang muss „Vermittlungsauftrag erfassen“ angeklickt werden. Dann schlägt die Arbeitsagentur dem Arbeitgeber geeignete Bewerber vor. Dieses Stellenbesetzungsverfahren beinhaltet auch die Suche, ob geeignete schwerbehinderte Bewerber vorhanden sind. Soll die BA in ihrem Kundenbestand suchen, ob für eine bestimmte Stelle geeignete schwerbehinderte oder gleichgestellte Arbeitssuchende vorhanden sind, ist für den Vermittlungsauftrag vor Übermittlung des Stellenangebots die Produktlinie „Betreuung“ zu nutzen.
Der Arbeitgeber kann den Vermittlungsauftrag auch eingrenzen, wenn er ausschließlich eine Vermittlung von schwerbehinderten Menschen wünscht, weil er zB. zur Erfüllung seiner Beschäftigungspflicht nach § 71 SGB IX gezielt schwerbehinderte Menschen einstellen möchte. Dann hat er die Möglichkeit, in der Online-Jobbörse einen entsprechenden Haken zu setzen.
Arbeitgeber haben grds. die Möglichkeit, Stellen auch ausschließlich in einer Jobbörse einzustellen. Dadurch wird ein Vermittlungsauftrag nicht ausgelöst. Es erfolgt keine Betreuung seitens der BA.
Die Arbeitgeberin ist bisher bei Einstellungen idR. so vorgegangen, dass sie die auch für schwerbehinderte Menschen nach § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX in Betracht kommenden Stellen nur in die Online-Jobbörse der BA eingestellt hat. Entsprechend war sie bei der Einstellung des Leiharbeitnehmers M. (Stellenausschreibung B 186) im Januar 2013 vorgegangen. Die Arbeitgeberin erteilte weder der zuständigen Arbeitgeberbetreuerin mündlich oder schriftlich einen die Suche nach schwerbehinderten Menschen zumindest beinhaltenden Vermittlungsauftrag noch ging sie in der dafür vorgesehenen oben geschilderten Art und Weise zur Veranlassung eines Vermittlungsauftrags über das Online-Portal vor.
Am 18. Oktober 2013 ist der vormalige Leiharbeitnehmer M. mit Zustimmung des Betriebsrats durch die Arbeitgeberin als deren Arbeitnehmer eingestellt worden. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat die Arbeitgeberin daraufhin ihren Zustimmungsersetzungsantrag sowie den Antrag auf vorläufige Einstellung mit Zustimmung des Betriebsrats zurückgenommen. Insoweit ist das Verfahren anderweitig eingestellt worden und die Entscheidung des Arbeitsgerichts gegenstandslos.
Der Betriebsrat ist der Ansicht, die Arbeitgeberin könne nur in der durch die BA ausdrücklich für die Vermittlung schwerbehinderter Menschen vorgesehene Verfahrensweise den Anforderungen des § 81 Abs. 1 SGB IX gerecht werden.
Der Betriebsrat beantragt noch mit einem Widerantrag,
festzustellen, dass er die Zustimmung zu einer Einstellung wirksam mit der Begründung verweigern kann, die Arbeitgeberin habe es – wie anlässlich der Stellenausschreibung B 186 – im Hinblick auf die sich aus § 81 Abs. 1 SGB IX ergebenden Pflichten unterlassen, bei der Bundesagentur für Arbeit eine betreute Vermittlung zu veranlassen, entweder durch einen individuellen Vermittlungsauftrag gegenüber der zuständigen Arbeitsagentur oder eine diesem gleich kommende Erklärung in dem Online-Portal der Bundesagentur, derzeit durch Anklicken des Buttons „Vermittlungsauftrag erfassen“ in der Produktlinie „Betreuung“, wenn die Arbeitgeberin nicht entsprechend vorgegangen ist.
Die Arbeitgeberin beantragt, entsprechend zu entscheiden, nachdem die durch die Beteiligten benannten Mitarbeiterinnen bzw. Mitarbeiter der BA gehört worden waren und die BA die inzwischen zur Verfügung stehenden Möglichkeiten nochmals im Rahmen einer schriftlichen Stellungnahme dargestellt hatte. Es werde – so der Vertreter der Arbeitgeberin im Termin – nur noch überlegt, welcher der beiden aufgezeigten Wege künftig genutzt werden solle.
Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Beteiligten in der Beschwerdeinstanz sowie auf die Protokolle der Anhörung vom 5. September, 17. Oktober und 12. Dezember 2013. Die Befragung der seitens der Beteiligten für ihre Standpunkte benannten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der BA erfolgte in der Sitzung vom 17. Oktober 2013. Wegen der Einzelheiten des geschilderten Verfahrens bei der BA wird auf deren durch die Kammer eingeholte Stellungnahme vom 11. November 2013 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
1) Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
2) Die Beschwerde ist auch begründet, soweit sie noch mit dem Widerantrag fortgeführt worden ist.
a) Der erst im Beschwerdeverfahren gestellte Widerantrag ist zulässig. Der Feststellungsantrag betrifft das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts in einer hinreichend bestimmten Fallkonstellation und damit ein Rechtsverhältnis iSd. § 256 Abs. 1 ZPO. Der Betriebsrat besitzt für sein Feststellungsbegehren das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Dem steht nicht entgegen, dass die Einstellung des Leiharbeitnehmers, die Ausgangspunkt des Rechtsstreits zwischen den Beteiligten war, inzwischen beendet bzw. mit Zustimmung des Betriebsrats in eine solche im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses bei der Arbeitgeberin umgewandelt wurde. Das Bestehen und der Umfang eines betrieblichen Mitbestimmungsrechts können trotz der tatsächlichen Erledigung eines Konflikts in der Vergangenheit im Wege eines Feststellungsantrags zur gerichtlichen Entscheidung gestellt werden, wenn der betreffende Streit auch künftig wieder auftreten kann (vgl. BAG 13. Dezember 2011 - 1 ABR 2/10 - AP Nr. 176 zu Art 9 GG Arbeitskampf = NZA 2012, 571 = EzA Art 9 GG Arbeitskampf Nr. 145, Rn 18). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die aufgeworfene Frage stellt sich bei einer Vielzahl von Einstellungen bei der Arbeitgeberin.
b) Die Kammer legt den Antrag angesichts der Bezugnahme auf die konkrete Stellenausschreibung als auf die Fälle externer Besetzungsabsicht bezogen aus. Entsprechend ist der Tenor zu verstehen.
c) Der Widerantrag des Betriebsrats ist begründet. Der vom Betriebsrat geltend gemachte Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG liegt vor, wenn die Arbeitgeberin nicht einen der durch die BA zur Einhaltung des Verfahrens nach § 81 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB IX ausdrücklich zur Verfügung gestellten Wege beschreitet, sondern sich darauf beschränkt, die Stelle einfach in die Jobbörse der BA einzustellen, ohne zugleich einen betreuten Vermittlungsauftrag in Gang zu setzen.
aa) Nach § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX sind die Arbeitgeber verpflichtet zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit solchen, die bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldet sind, besetzt werden können.
(1) Zweck der Prüfungspflicht ist es, die Einstellung und Beschäftigung schwerbehinderter Menschen zu fördern. Die Prüfungspflicht wird konkretisiert durch die in § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX normierte Verpflichtung des Arbeitgebers, frühzeitig Verbindung mit der Agentur für Arbeit aufzunehmen. Dadurch wird der Bundesagentur für Arbeit oder einem Integrationsfachdienst die Möglichkeit eröffnet, dem Arbeitgeber geeignete schwerbehinderte Menschen vorzuschlagen. Ein Arbeitgeber verstößt gegen seine Pflichten, wenn er auf einen freien Arbeitsplatz einen nicht schwerbehinderten Arbeitnehmer einstellt, ohne geprüft zu haben, ob der Arbeitsplatz mit einem schwerbehinderten Menschen besetzt werden könnte (vgl. BAG 23. Juni 2010 - 7 ABR 3/09 - AP Nr. 17 zu § 81 SGB IX = NZA 2010, 1361 = EzA § 99 BetrVG 2001 Einstellung Nr. 14, Rn. 25).
(2) Die Einstellung eines nicht schwerbehinderten Arbeitnehmers verstößt gegen eine gesetzliche Vorschrift iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, wenn der Arbeitgeber vor der Einstellung nicht ausreichend geprüft hat, ob der freie Arbeitsplatz mit einem schwerbehinderten - arbeitslosen - Arbeitnehmer besetzt werden kann. Zwar verstößt die Einstellung eines nicht schwerbehinderten Arbeitnehmers als solche nicht gegen ein Beschäftigungsverbot. Der mit § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX vom Gesetzgeber verfolgte Zweck kann aber nur dadurch erreicht werden, dass die endgültige Einstellung des nicht schwerbehinderten Arbeitnehmers jedenfalls zunächst unterbleibt. Durch die Einstellung eines nicht schwerbehinderten Arbeitnehmers verwirklichen sich für die Gruppe der schwerbehinderten Menschen in typischer Weise die mit ihrer Schwerbehinderung verbundenen erhöhten Schwierigkeiten bei der Arbeitsplatzsuche, die durch die in § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX normierte Prüf- und Konsultationspflicht gemindert werden sollen. Die Einstellung eines nicht schwerbehinderten Arbeitslosen stellt sich als potentielle Benachteiligung der Gruppe arbeitsloser schwerbehinderter Menschen und kann damit das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG iVm. § 1 AGG verletzen. Die Nichteinschaltung oder nicht genügende Einschaltung der Agentur für Arbeit ist geeignet, die Vermutung einer Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung zu begründen. Auch wird dem Arbeitsmarkt durch die Einstellung des nicht schwerbehinderten Menschen ein zur Verfügung stehender Arbeitsplatz zu Lasten der Gruppe der schwerbehinderten Menschen “entzogen”, deren Beschäftigungsinteressen § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX dienen (vgl. BAG 17. Juni 2008 - 1 ABR 20/07 - AP Nr. 46 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung = NZA 2008, 1139 = EzA § 81 SGB IX Nr. 16, Rn. 25).
(3) Diese Pflicht ist nicht auf bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldete Menschen beschränkt. Das folgt schon aus dem Gesetzeswortlaut. Danach hat der Arbeitgeber zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze „insbesondere“ mit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen besetzt werden können. Die Hervorhebung dieser Personengruppe weist darauf hin, dass die Pflicht auch gegenüber anderen nicht arbeitslosen oder arbeitssuchenden schwerbehinderten Menschen bestehen soll. Damit ist der Arbeitgeber auch verpflichtet zu prüfen, ob der freie Arbeitsplatz mit einem bereits bei ihm beschäftigten schwerbehinderten Arbeitnehmer besetzt werden kann (vgl. BAG 17. August 2010 – 9 AZR 839/08 – AP Nr. 4 zu § 15 AGG = NZA 2011, 153 = EzA § 81 SGB IX Nr. 21, Rn. 38; auch Deinert/Neumann Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen 2. Aufl. § 17 Rn. 82; Neumann in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen SGB IX 12. Aufl. § 81 Rn. 2).
(4) Diese Grundsätze gelten auch, wenn der Arbeitgeber beabsichtigt, einen freien Arbeitsplatz nicht mit einem eigenen Vertragsarbeitnehmer, sondern mit einem Leiharbeitnehmer zu besetzen (vgl. BAG 23. Juni 2010 - 7 ABR 3/09 - AP Nr. 17 zu § 81 SGB IX = NZA 2010, 1361 = EzA § 99 BetrVG 2001 Einstellung Nr. 14, Rn. 28).
(5) Die Verpflichtung aus § 81 Abs. 1 SGB IX trifft den Arbeitgeber auch unabhängig davon, ob er die Beschäftigungsquote nach § 71 Abs. 1 SGB IX erfüllt hat. Damit ist zwar weder ein Einstellungs- noch ein Beförderungsanspruch verbunden. Es soll aber erreicht werden, dass die Beschäftigung schwerbehinderter Menschen gefördert wird (vgl. BAG 17. August 2010 – 9 AZR 839/08 – AP Nr. 4 zu § 15 AGG = NZA 2011, 153 = EzA § 81 SGB IX Nr. 21, Rn. 37).
bb) Die Einstellung einer Stelle in die Online-Jobbörse der BA genügt den Anforderungen des § 81 Abs. 1 SGB IX nicht, solange damit nicht zugleich ein betreuter Vermittlungsauftrag auf den Weg gebracht wird.
Die durch § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX verlangte frühzeitige Kontaktaufnahme soll die Arbeitsagentur oder den Integrationsfachdienst in die Lage versetzen, einen Vermittlungsvorschlag zu erstellen (Schröder in Hauck/Noftz/Schröder SGB IX § 81 Rn. 6). Gemeint ist Vermittlung iSd. § 35 SGB III. Die Erstellung eines Vermittlungsvorschlags setzt voraus, dass die Arbeitgeber bestimmte formelle Wege einhalten. Sie können entweder ihre konkrete Betreuungsperson bei der BA anrufen oder schriftlich informieren oder das Online-Portal nutzen. Eine mündliche Information wird dabei regelmäßig im Zusammenhang mit der Übersendung der Stellenbeschreibung und des Stellenprofils stehen, da eine sinnvolle Suche durch die BA ohne Kenntnis der konkreten Anforderungen an die Stelle regelmäßig nicht möglich ist. Nicht ausreichend sind nur pauschale Angaben am Telefon (zu den Anforderungen an eine Kontaktaufnahme vgl. auch LAG Rheinland-Pfalz 10. September 2010 – 6 TaBV 10/10 – BB 2011, 704; Düwell in Dau/Düwell/Joussen § 81 SGB IX Rn. 139).
Im Fall der Online-Suche muss sich die Arbeitgeberin so verhalten, dass überhaupt ein Vermittlungsauftrag ausgelöst wird. Nur dann wird die BA tätig und erstellt einen Vermittlungsvorschlag. Wird hingegen eine Stelle nur in die Online-Jobbörse eingestellt, ohne dass zugleich ein Vermittlungsauftrag ausgelöst wird, führt dieses Vorgehen nach den Auskünften der durch die Kammer angehörten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der BA sowie der eingeholten Stellungnahme der BA nicht dazu, dass ein Vermittlungsvorschlag seitens der Arbeitgeberbetreuer der BA erstellt bzw. veranlasst wird. Ein Arbeitgeber, der keinen Vermittlungsauftrag auslöst, bewirkt durch das Einstellen des Arbeitsplatzes nur, dass Arbeitnehmervermittler, die zufällig beim Durchsuchen der Stellenbörse auf diesen Arbeitsplatz stoßen, tätig werden können. Ein strukturiertes Vorgehen ist damit nicht verbunden. Nur die durch die BA besonders zur Verfügung gestellten Wege zur Einhaltung der Anforderungen des § 81 Abs. 1 SGB IX führen zu einer strukturierten Suche nach für die Stelle in Betracht kommenden schwerbehinderten Menschen. Nur dadurch wird dann auch die systematische Einbeziehung der nach § 104 Abs. 4 SGB IX eingerichteten Vermittlungsstelle oder des durch die BA beauftragte Integrationsfachdienst iSd. § 109 SGB IX ermöglicht. Angesichts der sehr geringen Anforderungen und der komfortablen Angebote der BA ist der Arbeitgeberin ein solches Vorgehen auch zumutbar. Die - zT. auch durch andere Kammern des Landesarbeitsgerichts festgestellte – Ergebnislosigkeit bei einem einfachen Einstellen der Stelle in die Online-Jobbörse ist jedenfalls inzwischen also nicht mehr darauf zurückzuführen, dass die Arbeitgeberin damit alles getan hätte, was man von ihr verlangen kann, und die Verantwortung allein bei der BA läge. Die Arbeitgeberin hat es vielmehr in der Hand, den Weg einzuschlagen, der dazu führt, dass ihr ein Vermittlungsvorschlag durch die BA unterbreitet wird, oder die Stelle nur in die Jobbörse einzustellen, wissend, dass ein Vermittlungsauftrag dadurch nicht ausgelöst wird, und zudem Entschädigungsansprüche zu riskieren (vgl. dazu BAG 17. August 2010 – 9 AZR 839/08 – AP Nr. 4 zu § 15 AGG = NZA 2011, 153 = EzA § 81 SGB IX Nr. 21).
3) Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor. Es handelt sich um einen Einzelfall ohne grundsätzliche Bedeutung. Soweit einzelne Kammern in der Vergangenheit die Auffassung vertreten haben, die Arbeitgeberin genüge bereits mit dem Einstellen einer Stelle in die Online-Jobbörse den Anforderungen des § 81 Abs. 1 SGB IX, weil sie keine anderen Möglichkeiten habe und die BA dann in die Lage versetzt sei, sich selbst zu kümmern, sind diese Entscheidungen auf der Grundlage anderer Sachverhalte ergangen. Dabei ist davon ausgegangen worden, dass die Arbeitgeberin das bei der BA zur Verfügung gestellte Verfahren nutzt. Jedenfalls inzwischen stellt die BA den Arbeitgebern ein speziell auf die Anforderungen des § 81 Abs. 1 SGB IX abzielendes Vermittlungsverfahren zur Verfügung. Dieses nutzt die Arbeitgeberin bisher nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 71 SGB IX
§ 81 SGB IX
§ 99 BetrVG
§ 1 AGG
§ 15 AGG
§ 35 SGB III
§ 109 SGB IX
§ 81 Abs. 1 SGB IX
§ 81 Abs. 1 Satz 1 bis 3 SGB IX
§ 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG
§ 81 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB IX
§ 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX
§ 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 71 Abs. 1 SGB IX
§ 104 Abs. 4 SGB IX
Art 9 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2012, 571
NZA 2010, 1361
NZA 2008, 1139
NZA 2011, 153
BB 2011, 704
1 ABR 2/10
7 ABR 3/09
1 ABR 20/07
9 AZR 839/08
6 TaBV 10/10