Oberlandesgericht Naumburg (Sachsen-Anhalt, )
Urteil vom 2010-05-06, Aktenzeichen 2 U 119/09

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 27.10.2009 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 11. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.
Das von der Klägerin mit ihrem Haupt- und Hilfsantrag verfolgte Klageziel, nämlich für das Grundstück Sch. straße 18 in S. OT B. die Erlaubnis zur Verwendung eines Wasserzählers im hinteren Nebengebäude – dem sog. C. haus - zu erhalten und damit keinen Wasserzählerschacht unmittelbar an der Grundstücksgrenze errichten zu müssen, entbehrt der rechtlichen Grundlage.
1. Allerdings bestehen keine Bedenken hinsichtlich der Aktivlegitimation der Klägerin. Bei der Klägerin handelt es sich zwar nicht um die Eigentümerin des mit Trinkwasser zu versorgenden Grundstücks, sie ist jedoch aufgrund eines Vertrages mit dem Grundstückseigentümer T. E. zur Nutzung berechtigt. § 11 AVBWasserV und ebenso § 7 der Lieferbedingungen des beklagten Verbandes begründen eine Verpflichtung des „Anschlussnehmers“. Wie sich aus der in § 10 Abs. 8 AVBWasserV getroffenen Regelung ergibt, muss der „Anschlussnehmer“ nicht mit dem Grundstückseigentümer personengleich sein. Dementsprechend sieht § 2 Abs. 1 der Lieferbedingungen des Beklagten vor, dass der Versorgungsvertrag in Ausnahmefällen auch mit dem Nutzungsberechtigten abgeschlossen werden kann, wobei allerdings für die Herstellung des Hausanschlusses die Zustimmung des Eigentümers vorzulegen ist. Im vorliegenden Fall hat der Trink- und Abwasserverband, indem er den Antrag der Klägerin vom 10.08.2007 auf Herstellung eines Trinkwasseranschlusses in seinem Schreiben vom 20.09.2007 „genehmigte“, die Bereitschaft zum Ausdruck gebracht, die Klägerin als Kundin mit Wasser zu versorgen.
2. Nach § 7 der Lieferbedingungen des beklagten Verbandes hat der Anschlussnehmer auf eigene Kosten einen geeigneten Wasserzählerschacht bzw. einen beheizbaren Wasserzählerschrank an der Grundstücksgrenze unter anderem dann anzubringen, wenn die Länge der Anschlussleitung zwischen Grundstücksgrenze und Gebäude mehr als 20 m beträgt. Diese Lieferbedingungen sind, vorbehaltlich der nachfolgenden Ausführungen unter Ziff. 3., Bestandteil des Versorgungsvertrages geworden (s. § 1 Abs. 1 S. 2 AVBWasserV). Danach wäre die Klägerin hier aufgrund des geschlossenen bzw. neu zu schließenden Versorgungsvertrages verpflichtet, einen Wasserzählerschacht zu errichten, weil das C. haus unstreitig ca. 65 bis 70 m von der Grundstücksgrenze zur A. Straße entfernt und die Anschlussleitung zwischen Grundstücksgrenze und Schlossgebäude noch wesentlich länger ist.
3. Die in § 7 Abs. 1 S. 1 der Lieferbedingungen geregelte, unbedingte Verpflichtung des Anschlussnehmers zur Anbringung eines Wasserzählerschachts an der Grundstücksgrenze steht jedoch nicht in vollem Umfang im Einklang mit § 11 Abs. 1 AVBWasserV, ohne dass die besonderen Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 AVBWasserV für eine solche Abweichung erfüllt wären oder auch nur behauptet würden. Infolgedessen beurteilt sich die Rechtslage unmittelbar nach § 11 Abs. 1 AVBWasserV; das rechtfertigt im Ergebnis aber keine der Klägerin günstigere Entscheidung.
a) Zwar begegnet es entgegen der Auffassung der Klägerin keinen Bedenken, dass der beklagte Verband die Voraussetzungen für die Verpflichtung zur Errichtung eines Wasserzählerschachts in seinen Lieferbedingungen dahingehend konkretisiert hat, dass eine „unverhältnismäßig lang(e)“ Anschlussleitung im Sinne des § 11 Abs. 1 AVBWasserV bei einer Länge der Anschlussleitung zwischen Grundstücksgrenze und Gebäude von mehr als 20 m anzunehmen ist (vgl. auch Hempel/ Franke, Recht der Energie- und Wasserversorgung, Bd. 2, § 11 AVBWasserV, Rdn. 5: Grenzwert von 15 m). Vielmehr betrifft die Unvereinbarkeit von § 7 Abs. 1 S. 1 der Lieferbedingungen des Beklagten mit der AVBWasserV die Rechtsfolgenseite. Während § 7 der Lieferbedingungen im Falle einer mehr als 20 m langen Anschlussleitung die Anbringung eines Wasserzählerschachts an der Grundstücksgrenze zwingend vorschreibt („Der Anschlussnehmer hat . . . einen geeigneten Wasserzählerschacht . . . anzubringen“), sieht § 11 Abs. 1 AVBWasserV bei derartigen örtlichen Verhältnissen eine Ermessensentscheidung des Wasserversorgungsunternehmens vor („kann verlangen“). Dem Versorgungsunternehmen wird also in der AVBWasserV ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt, dessen Ausübung gemäß § 315 Abs. 1 u. 3 BGB für den Anschlussnehmer nur verbindlich ist, wenn sie der Billigkeit entspricht (s. LG Berlin, Urteil v. 18.11.1988 – Az.: 4 S 100/88 -, GWF/ r + s 1989, 4, 5). Daraus ergibt sich für das Versorgungsunternehmen die Notwendigkeit, jeweils eine Einzelfallprüfung vorzunehmen und bei seiner Entscheidung über die Anbringung eines Wasserzählerschachts etwaige Besonderheiten des konkreten Sachverhalts mit zu berücksichtigen.
b) Verstößt § 7 Abs. 1 S. 1 der Lieferbedingungen des Trink- und Abwasserverbandes gegen § 11 Abs. 1 AVBWasserV und ist die Klausel daher unwirksam, so ist die Verordnungsbestimmung gemäß § 1 Abs. 1 AVBWasserV unmittelbarer Bestandteil des Versorgungsvertrages geworden.
c) Auch unter Zugrundelegung des § 11 Abs. 1 AVBWasserV hätte das Anliegen der Klägerin jedoch nur Erfolg, wenn das Verlangen des Versorgungsunternehmens nach Errichtung eines Wasserzählerschachtes an der Grundstücksgrenze bei der gebotenen Abwägung der Umstände des Einzelfalls unbillig erschiene und hier zu einer Modifizierung der Verpflichtung des Anschlussnehmers, nämlich der Gestattung der Verwendung eines Wasserzählers im C. haus, führen müsste. Das ist jedoch nicht der Fall.
aa) Die Voraussetzungen für die Ausübung des dem beklagten Verband in § 11 Abs. 1 Nr. 2 AVBWasserV eingeräumten einseitigen Leistungsbestimmungsrechts sind erfüllt. Nicht nur die gegenwärtig noch benutzte Versorgungsleitung zum Hauptgebäude des Schlosses, sondern auch die geplante Leitung bis zu einem Wasserzähler im C. haus ist bzw. wäre im Sinne der Versorgungsbedingungen „unverhältnismäßig lang“. Was als „unverhältnismäßig lang“ anzusehen ist, orientiert sich an der Anschlusslänge in Normalfällen innerhalb des Versorgungsgebiets; denn nur deren Unterhaltungs- und Erneuerungskosten sind bei der Wasserpreisbildung berücksichtigt (s. Hempel/ Franke, a.a.O., § 11 Rdn. 5). In der Anlage zu seiner Klageerwiderung vom 25.08.2009 hat der Trink- und Abwasserverband statistische Erhebungen zur Länge von Trinkwasserhausanschlüssen im Versorgungsgebiet für die Jahre 2006 bis 2009 vorgelegt, aus denen hervorgeht, dass der Mittelwert, der auch den Teil der Anschlussleitungen im öffentlichen Verkehrsraum mit berücksichtigt, 17,41 m beträgt. Soweit diese Angaben von der Klägerin im Berufungsverfahren erstmals bestritten werden, ist sie mit diesem Bestreiten gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Unabhängig hiervon stellt sich aber jedenfalls die Entfernung zwischen Grundstücksgrenze und C. haus, die mit einer Versorgungsleitung von 65 bis 70 m überbrückt werden müsste, als „unverhältnismäßig lang“ im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 AVBWasserV dar.
bb) Für unbillig im Sinne des § 315 Abs. 3 BGB hält die Klägerin das Verlangen des Beklagten im vorliegenden Fall deshalb, weil die Errichtung eines Wasserzählerschachts an der Grundstücksgrenze – nach ihren eigenen, unwidersprochen gebliebenen Angaben - Mehrkosten in Höhe von 6.000, - bis 10.000, - EUR gegenüber der Verwendung eines Wasserzählers im C. haus verursachen würde. Ergänzend hat die Klägerin außerdem ihre Bereitschaft erklärt, die Unterhaltskosten für die gesamte Versorgungsleitung auf ihrem Grundstück zu übernehmen und sich erhöhten Nachweispflichten für die Dichtigkeitsanforderungen der Leitung auf dem Teilstück bis zum C. haus zu unterwerfen.
cc) Diese Einwendungen der Klägerin vermögen jedoch das Gewicht des vom Verordnungsgeber mit § 11 AVBWasserV verfolgten Zwecks nicht entscheidend zu vermindern.
(1) Die Regelung des § 11 AVBWasserV beruht darauf, dass nach § 10 Abs. 3 der Verordnung das Versorgungsunternehmen zur Unterhaltung der Hausanschlüsse auf eigene Kosten verpflichtet ist, auch wenn sie auf dem Privatgrundstück des Anschlussnehmers und nicht in öffentlichem Grund und Boden verlegt sind. Die Unterhaltungslast kann dem Versorgungsunternehmen aus wirtschaftlichen Gründen aber dann nicht mehr zugemutet werden, wenn die auf dem Grundstück des Anschlussnehmers verlegte Versorgungsleitung sehr viel länger als eine durchschnittliche Hausanschlussleitung ist. Dies hat seinen Grund zum einen darin, dass solche Überlängen bei der Entgeltgestaltung, die nur auf eine durchschnittliche Anschlussleitung abstellt, nicht berücksichtigt werden, was zu wesentlichen Sondervorteilen einzelner Kunden führt, die die Allgemeinheit der Verbraucher unbillig belasten. Zum anderen hat das Versorgungsunternehmen keinen Einfluss darauf, welchen negativen Einflüssen durch die Gestaltung des Grundstücks, etwa durch die Bepflanzung oder das Befahren mit Fahrzeugen, eine solche Leitung ausgesetzt wird. Dies kann letztlich zu einer Beschädigung der Wasserleitung und/oder zu einem ungemessenen Wasserverlust führen. Dann ist es aber angemessen, dem Anschlussnehmer die Unterhaltungslast und auch das Risiko eines Wasserverlusts aufzuerlegen, soweit sich die Leitung auf seinem Grund und Boden und damit in seinem Einflussbereich befindet. Dem trägt die Vorschrift des § 11 Abs. 1 Nr. 2 AVBWasserV Rechnung (OLG Saarbrücken, Urteil v. 04.09.2008 – Az.: 8 U 549/07 -, OLGR 2008, 865 ff.; Hempel/ Franke, a.a.O, § 11 Rdn. 2).
(2) Diese Zielsetzung rechtfertigt auch im vorliegenden Fall die Verpflichtung der Klägerin zur Anbringung eines Wasserzählerschachts an der Grundstücksgrenze. Selbst wenn nur das Teilstück der Anschlussleitung bis zum C. haus berücksichtigt wird, würde die von dem Beklagten angegebene durchschnittliche Länge einer Hausanschlussleitung um das Zwei- bis Dreifache überschritten. Der Beklagte könnte nur durch ständige, auf unabsehbare Zeit durchzuführende (Sonder-)Kontrollen gewährleisten, dass keine Beschädigungen der Versorgungsleitung auf dem Privatgrundstück auftreten oder auch bewusste Veränderungen, etwa die Anbringung von Abzweigstellen, vorgenommen werden. Soweit sich die Klägerin zur – vertraglichen - Übernahme besonderer Unterhaltungs- und Kontrollpflichten bereit erklärt hat, vermag dies schon deshalb nicht zu einer anderen Beurteilung der Rechtslage zu führen, weil entsprechende Verpflichtungen der Klägerin spätestens bei einer Beendigung von deren Nutzungsverhältnis gegenstandslos würden. Der Beklagte wäre gehalten, sich ständig über den Fortbestand des Nutzungsverhältnisses zu vergewissern und gegebenenfalls in neue Verhandlungen mit einem Nachfolgenutzer oder aber dem Grundstückseigentümer, der ebenfalls wechseln kann, einzutreten. Unter diesen Umständen kann der Senat eine Unbilligkeit des Verlangens des beklagten Verbandes nach einem Wasserzählerschacht an der Grundstücksgrenze nicht feststellen.
d) Zu einem anderen Ergebnis führt schließlich auch nicht der Umstand, dass die vorhandene Hausanschlussleitung bis zum im Hauptgebäude installierten Wasserzähler unstreitig noch zu DDR-Zeiten verlegt wurde.
aa) Nach § 2 Abs. 3 lit. a der Wasserversorgungsbedingungen 1978 endete die Öffentlichkeit der Anlagen und damit die Verantwortung des Versorgungsunternehmens an der Grundstücksgrenze des Bedarfsträgers. Von diesem Punkt an war die Leitung demnach entsprechend den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen der Privatsphäre zugeordnet, d.h. persönliches Eigentum des Grundstückseigentümers (§§ 295 Abs. 1, 23 Abs. 1 ZGB). Dieser hatte auch die Kosten für die Errichtung der Anschlussleitung auf seinem Grundstück zu tragen (§ 4 Abs. 1 Satz 2 Wasserversorgungsbedingungen 1978), was für den öffentlichen Teil der Wasserversorgungsleitungen nicht der Fall war.
bb) Gemäß Anlage I Kapitel V Sachgebiet D Abschnitt III Nr. 16 lit. b des Einigungsvertrages blieb das Eigentum des Kunden an einem Hausanschluss auch nach dem Beitritt der DDR bestehen, solange er das Eigentum nicht auf das Wasserversorgungsunternehmen übertrug (vgl. BGH, Urteil v. 26.09.2007 – Az.: VIII ZR 17/07 -,NJM 2008, 56 ff., Rdn. 18; OLG Naumburg, Urteil v. 19.05.1998 – Az.: 11 U 2088/97 -, VersR 1999, 1548 ff.). Hinsichtlich der Pflichten zur Herstellung, Unterhaltung, Erneuerung, Änderung, Abtrennung und Beseitigung der Hausanschlüsse fehlt zwar eine entsprechende Bestimmung im Einigungsvertrag, die Beklagte hat aber – in Ausübung der ihr durch § 10 Abs. 6 AVBWasserV eingeräumten Befugnis (vgl. BGH a.a.O.) – in § 6 Abs. 6 S. 2 u. Abs. 7 S. 1 ihrer Lieferbedingungen die Fortgeltung der entsprechenden Regelungen der Wasserversorgungsbedingungen der DDR vorgesehen.
cc) Auch bei einer solchen, bereits zu DDR-Zeiten verlegten Hausanschlussleitung kann das Wasserversorgungsunternehmen aber die Anbringung eines Wasserzählerschachts an der Grundstücksgrenze verlangen. Die Befugnis gemäß § 11 Abs. 1 AVBWasserV beschränkt sich nicht auf den erstmaligen Anschluss, sondern kann während der Gesamtdauer des Wasserversorgungsverhältnisses geltend gemacht werden (s. Hempel/ Franke, a.a.O., Rdn. 9).
cc) Ob sich die Eigentumsverhältnisse an der Trinkwasserleitung und die Unterhaltungspflichten ändern würden, wenn – wie von der Klägerin gewünscht – anstelle der bisherigen Versorgungsleitung ein neuer Hausanschluss auf einer neuen Trasse, nämlich unter Einbeziehung des Wasserzählers im C. haus, verlegt würde, lässt der Senat ausdrücklich dahinstehen. Denn selbst wenn sich auch in diesem Fall an der vorstehend unter bb) dargestellten Rechtslage nichts ändert würde, entfiele zwar der (auch) für § 11 Abs. 1 AVBWasserV maßgebende Gesichtspunkt, die Gesamtheit der Anschlussnehmer im Versorgungsgebiet nicht mit den übermäßigen (Unterhaltungs-)Kosten eines einzelnen Hausanschlusses zu belasten. Nach wie vor trüge der beklagte Trink- und Abwasserverband aber das Risiko von auf dem Grundstück, etwa durch Beschädigungen der Leitung, eintretenden Wasserverlusten oder auch von bewussten Abzweigungen der Wasserführung vor dem im Schlossgebäude oder - nach Vorstellung der Klägerin - zukünftig im Carolienenhaus installierten Wasserzähler. Allein dieser Umstand rechtfertigt die Wahrnehmung des dem Versorgungsunternehmen in § 11 Abs. 1 AVBWasserV eingeräumten Leistungsbestimmungsrechts auch im vorliegenden Fall.
III.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 11, 711, 713 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO
§§ 295 Abs. 1, 23 Abs. 1 ZGB
§§ 708 Nr. 11, 711, 713 ZPO
§ 11 AVBWasserV
§ 10 Abs. 8 AVBWasserV
§ 1 Abs. 1 S. 2 AVBWasserV
§ 11 Abs. 1 AVBWasserV
§ 1 Abs. 3 AVBWasserV
§ 315 Abs. 1 u. 3 BGB
§ 1 Abs. 1 AVBWasserV
§ 11 Abs. 1 Nr. 2 AVBWasserV
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 10 Abs. 6 AVBWasserV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 10 Abs. 3 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: VersR 1999, 1548
4 S 100/88
8 U 549/07
VIII ZR 17/07
11 U 2088/97