Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-09-13, Aktenzeichen 1 B 1586/17
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2018:0913.1B1586.17.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Die fristgerecht vorgebrachten Gründe, auf deren Überprüfung das Beschwerdegericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen es nicht, den angegriffenen Beschluss zu ändern und dem im Beschwerdeverfahren weiterverfolgten Antrag der Antragstellerin,
die aufschiebende Wirkung ihrer beim Verwaltungsgericht Köln anhängigen (Untätigkeits-)Klage 15 K 13981/17 gegen die Zuweisungsverfügung der Deutschen Telekom AG vom 2. Mai 2017 wiederherzustellen,
zu entsprechen.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit der Begründung abgelehnt, bei der in Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung überwiege vorliegend das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheides. Dies folge daraus, dass die Zuweisungsverfügung bei summarischer Prüfung offensichtlich rechtmäßig sei und ein Vollzugsinteresse vorliege. Die angegriffene Verfügung lasse weder in formeller noch in materieller Hinsicht Rechtsfehler erkennen. Sowohl für die abgebende als auch für die aufnehmende Stelle sei der jeweils zuständige Betriebsrat ordnungsgemäß beteiligt worden. Es spreche auch nichts Durchgreifendes dafür, dass die zugewiesene Tätigkeit (abstrakter und konkreter Aufgabenbereich) dem statusrechtlichen Amt der Antragstellerin – Fernmeldehauptsekretärin der Besoldungsgruppe A 8 – nicht entsprechen würde. Entsprechendes gelte hinsichtlich der Beachtung der allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätze. Die Zuweisung der Antragstellerin zur VCS GmbH in E. sei zumutbar und insbesondere nicht fürsorgepflichtwidrig. Da die Antragstellerin ihren früheren Arbeitsposten im Betrieb G. verloren habe, sei die Zuweisungsentscheidung notwendig gewesen. Einen verbindlichen Anspruch auf Weiterbeschäftigung in diesem Betrieb habe sie nicht. Dass der zugewiesene Posten für die Antragstellerin mit längeren Fahrzeiten bzw. einem Umzug verbunden sei, habe die Antragsgegnerin gesehen und ermessensgerecht gewürdigt. Die Antragsgegnerin sei nicht gebunden, die Antragstellerin wohnortnah zu beschäftigen. Dies käme im Übrigen allenfalls in Betracht, wenn im Zeitpunkt der Zuweisungsentscheidung überhaupt freie, wohnortnahe Arbeitsposten zur Verfügung gestanden hätten. Daran fehle es hier. Posten, auf die sich die Antragstellerin in der Vergangenheit (erfolglos) beworben habe, seien anderweitig vergeben oder mangels Bedarfs zurückgezogen worden. Aktuell noch laufende Bewerbungen könnten eine Rechtswidrigkeit der Zuweisungsentscheidung nicht begründen, da offen sei, ob die Antragstellerin in den betreffenden Auswahlverfahren zum Zuge kommen werde. Eine Verpflichtung der Antragsgegnerin, einen der ausgeschriebenen Arbeitsposten der Antragstellerin zuzuweisen, lasse sich nicht feststellen. Dass die Antragstellerin zuletzt einen gemessen an ihrem Statusamt höherwertigen Dienstposten innegehabt habe, gebe ihr keinen Anspruch auf Beibehaltung eines solchen (sog.) Beförderungsdienstpostens. Für einen ihrem Statusamt gleichwertigen Einsatz gebe es im Übrigen auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sachliche Gründe. Danach komme die dauernde Zuweisung eines höherwertigen Dienstpostens grundsätzlich nur mit Zustimmung der Beamtin in Betracht. An einer wirksamen Zustimmung fehle es hier, weil die von der Antragstellerin abgegebene Zustimmung im Widerspruch zu ihrem Rechtsmittel gegen die Zuweisungsverfügung stehe. Das diesbezüglich ergangene Urteil der Kammer sei zwar noch nicht rechtskräftig, angesichts der streitigen Rechtslage sei es aber nicht ermessenswidrig, wenn die Antragsgegnerin die Beschäftigung der Antragstellerin auf eine rechtlich sichere Grundlage stellen wolle. Schließlich stünden der Zuweisungsverfügung auch nicht Rechte der Antragstellerin aus der Vereinbarung zwischen dem Betrieb G. und dem Betriebsrat G. entgegen. Das öffentliche Vollzugsinteresse bestehe darin, dass die Antragsgegnerin einerseits den Beschäftigungsanspruch der Antragstellerin erfüllen müsse und gleichzeitig einen freien Arbeitsposten zu besetzen suche. Zugleich erhalte die Antragsgegnerin für die der Antragstellerin gezahlte Alimentation einen Gegenwert.
Das Beschwerdevorbringen erschüttert diese, die erstinstanzliche Entscheidung tragenden Gründe nicht durchgreifend. Es rügt zu Unrecht, die Zuweisungsverfügung sei aus verschiedenen Gründen offensichtlich rechtswidrig, weswegen das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin das öffentliche Vollziehungsinteresse überwiege.
1. Die Antragstellerin macht zunächst geltend, das Verwaltungsgericht habe bezüglich der (schon erstinstanzlich erhobenen) Rüge, es sei in dem Zuweisungsverfahren auf Seiten der abgebenden Stelle der falsche Betriebsrat beteiligt worden, die Rechtsfolgen der aufschiebenden Wirkung ihrer gegen eine vorangegangene Zuweisungsverfügung erhobenen Klage verkannt. Dieser Einwand greift jedenfalls im Ergebnis nicht durch; er ist bereits nicht zielführend. Wäre nämlich, wie die Antragstellerin meint, für die abgebende Stelle anstelle des Betriebsrats des Betriebs G. derjenige die VCS GmbH zu beteiligen gewesen, hätte es gar keiner unterschiedlichen Beteiligungsvorgänge hinsichtlich der abgebenden und der aufnehmenden Stelle bedurft. Dass hier der Betriebsrat der VCS GmbH überhaupt ordnungsgemäß beteiligt wurde, stellt die Beschwerde nicht in Frage.
2. Ferner rügt die Beschwerde, das Verwaltungsgericht habe den eigentlichen Grund der aktuell beanstandeten Zuweisung nicht ernstlich thematisiert. Dieser Grund sei darin zu sehen, dass die Antragsgegnerin sich unter Verkennung der Rechtslage für gebunden gehalten habe, statt der Einbeziehung auch höherwertiger Tätigkeiten notwendig einen amtsangemessenen (statusamtsgleichen) Arbeitsposten übertragen zu müssen. Das sei zugleich der einzige Ermessensgrund für die neuerliche Zuweisung der Antragstellerin zur VCS GmbH gewesen. Andere neue Ermessenserwägungen seien nicht angestellt worden. Die Erwägung, einen „nur“ amtsangemessenen Arbeitsposten zuweisen zu wollen, sei jedoch ermessenswidrig, weil eine entsprechende Verpflichtung der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht entnommen werden könne, wenn sich die betroffene Beamtin– wie hier – mit einer höherwertigen Tätigkeit ausdrücklich einverstanden erklärt habe.
Diese Argumentation greift nicht durch. Sie wird den Ausführungen des Verwaltungsgerichts jedenfalls nicht vollständig gerecht und setzt sich mit den dort angeführten Argumenten nicht hinreichend auseinander. Das Verwaltungsgericht hat im Rahmen seiner Ausführungen auf Seite 8 unten/9 oben des angefochtenen Beschlusses deutlich zu erkennen gegeben, dass die der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu entnehmende Auffassung, § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG ermächtige zu dauerhaften Zuweisungen nur in Bezug auf solche Arbeitsbereiche, die nach ihrer Wertigkeit dem Statusamt des Zuweisungsadressaten entsprechen, nicht auch Fälle einschließt, in denen Letzterer dem höherwertigen Einsatz zugestimmt hat („kommt … nur mit Zustimmung des Beamten bzw. der Beamtin in Betracht“). Das Verwaltungsgericht hat auch gesehen und berücksichtigt, dass die Antragstellerin (der Form nach) eine solche Zustimmungserklärung ausdrücklich abgegeben hat. Es hat diese Erklärung aber im konkreten Fall (sinngemäß) für nicht wirksam erachtet, weil sie im Widerspruch zu einem sonstigen Verhalten der Antragstellerin, nämlich der Inanspruchnahme von (sei es auch auf anderweitige Aspekte gestütztem) Rechtsschutz gegen die Verfügung über die Zuweisung der höherwertigen Tätigkeit stehe. Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass ein auf diese Rechtsauffassung gestütztes Urteil der Kammer noch nicht rechtskräftig sei. Jedenfalls in dieser Situation sei es als ermessensgerecht zu bewerten, wenn die Antragsgegnerin für eine neue Zuweisung der Antragstellerin in Gestalt der Übertragung einer amtsangemessenen Tätigkeit einen rechtlich sicheren Weg gewählt habe. Soweit die Beschwerdebegründung dem letztgenannten Argument der Sache nach entgegen tritt (unter Gliederungspunkt 4., Seite 9 des Schriftsatzes), geht sie nicht auf eine Bewertung der Rechtsfrage ein, ob hier infolge eines etwaigen widersprüchlichen Verhaltens durchgreifende Zweifel an der Gültigkeit der Zustimmungserklärung bestehen. Die anderweitige, auf eine Ungleichbehandlung bezüglich der Beförderungschance abstellende Argumentation überzeugt nicht (vgl. nachfolgend unter Gliederungspunkt 4. dieses Beschlusses).
3. Mit ihrer Beschwerde wendet sich die Antragstellerin weiter gegen die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die streitige Zuweisung sei nach allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen zumutbar und nicht fürsorgepflichtwidrig. Sie stützt sich hierzu vor allem darauf, dass sie im konkreten Fall die Möglichkeit einer wohnortnäheren Beschäftigung substantiiert vorgetragen und belegt habe. Der Senat müsse deswegen hier die bisher offen gelassene Frage entscheiden, in welchem Umfang eine rechtliche Verpflichtung der Antragsgegnerin bestehe, vor der Zuweisung eines Beamten an einen entfernt gelegenen Dienstort zunächst wohnortnahe freie und besetzbare Stellen ausfindig zu machen und diese dem Betroffenen anzubieten. Geklärt werden müsse auch, wie weit in diesem Zusammenhang die Darlegungslast der Antragsgegnerin bezüglich der ihrem „Herrschaftswissen“ zugehörigen Tatsachen gehe. Wenn – wie hier – feststellbar die Möglichkeit einer ortsnahen Beschäftigung bestehe, hätte die Antragsgegnerin insoweit zumindest Ermessenserwägungen anstellen müssen, an denen es fehle.
Auch dieses Vorbringen führt nicht zum Erfolg des Rechtsmittels. Es erschüttert schon nicht die Feststellung in dem angefochtenen Beschluss, es sei nicht offensichtlich, dass zum Zeitpunkt der Zuweisungsentscheidung überhaupt freie, wohnortnahe Arbeitsposten zur Verfügung gestanden hätten.
Soweit die Antragstellerin hierzu auf die Stellen verweist, derentwegen die Antragsgegnerin seinerzeit ein Besetzungsverfahren abgebrochen hatte, hat das in Bezug genommene Beschwerdeverfahren 1 B 1146/17 durch Beschluss des Senats vom 5. Februar 2018 ohne Erfolg für die Antragstellerin geendet. Der hierzu mit Schriftsatz vom 3. Mai 2018 ergänzend vorgetragene Umstand, dass inzwischen wiederum zahlreiche Stellen „Supporter Projektmanagement“ und „Sachbearbeiter Projektmanagement“ ausgeschrieben worden seien, lässt eine Stellenidentität nicht hinreichend hervortreten und wegen der unterschiedlichen Zeitpunkte auch die ehedem in dem Stellenabbruchverfahren getroffene Bedarfsprognose nicht zwingend fehlerhaft erscheinen. Erst recht ergibt sich daraus kein zwingendes Indiz dafür, dass – wie die Antragstellerin meint – der Abbruch allein ihrem Ausschluss aus dem Besetzungsverfahren dienen sollte. Was die im erstinstanzlichen Schriftsatz der Antragstellerin vom 7. November 2017 angeführten Stellen betrifft, auf die diese sich beworben hatte, waren die betreffenden nach Maßgabe der Bestenauslese durchgeführten Verfahren im Zeitpunkt der hier interessierenden Zuweisungsentscheidung den Ausführungen des Verwaltungsgerichts zufolge noch nicht abgeschlossen, vielmehr ihr Ausgang offen. Dem ist die Antragstellerin nicht mittels eines konkreten Vortrages – etwa unter Hinweis auf bereits zuvor erhaltene abschlägige Konkurrentenmitteilungen – entgegengetreten. Auf einen noch fehlenden Abschluss der Besetzungsverfahren kommt es im Übrigen hier nicht an. Wären die Stellen bereits vergeben gewesen, hätten diese für die Antragstellerin ebenfalls nicht (mehr) zur Verfügung gestanden.
Die Beschwerde hat nicht substantiiert begründet, dass das Ermessen der Antragsgegnerin dahin gebunden gewesen wäre, diese Stellen bzw. einzelne von ihnen von den Ausschreibungen bzw. den Auswahlverfahren von vornherein auszunehmen, um sie ohne eine Bestenauswahl unmittelbar der Antragstellerin zu übertragen. Solches mag möglicherweise bei Beamten geboten sein, bei denen es ersichtlich keine andere Möglichkeit gibt, ihren Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung zu erfüllen. Ein solcher Fall ist hier aber angesichts der verfahrensgegenständlichen Zuweisung der Antragstellerin zur VCS GmbH nicht gegeben.
Einen Anspruch darauf, an einem bestimmten Dienstort oder ausschließlich heimatnah eingesetzt zu werden, hat die Antragstellerin als Bundesbeamtin grundsätzlich nicht. Erforderlichenfalls ist ihr, wenn die Fahrzeiten ein unzumutbares Maß erreichen sollten, ein Umzug an den neuen Dienstort zuzumuten. Schwerwiegende persönliche Gründe im Sinne einer besonderen, außergewöhnlichen Härte, die aus Gründen der Fürsorgepflicht ermessensleitend (gegebenenfalls) eine Ausnahme von dem Vorstehenden rechtfertigen könnten, hat die Antragstellerin nicht geltend gemacht.
Der Senat hat sich im Übrigen inzwischen in neueren Entscheidungen deutlich in die Richtung geäußert, dass bei dauerhaften Zuweisungen nach dem PostPersRG eine allgemeine rechtliche Verpflichtung zur Suche nach einer möglichst wohnortnahen Beschäftigung nicht angenommen werden kann. Das gilt namentlich für eine „Suchpflicht“ in entsprechender Anwendung der (strengen) Grundsätze, die nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung im Zurruhesetzungsverfahren hinsichtlich der Prüfung der Möglichkeit einer anderweitigen Verwendung gelten.
Vgl. die Beschlüsse des Senats vom 27. August 2018 – 1 B 1078/18 –, juris, Rn. 65 ff., und vom 8. März 2018 – 1 B 770/17 –, juris, Rn. 41 ff.
Daran wird auch für das vorliegende Verfahren festgehalten.
4. Die Antragstellerin meint weiter, ihr sei mit der streitbefangenen Zuweisung unter verfehlter genereller Ausblendung höherwertiger Einsatzmöglichkeiten ermessenswidrig nur ein statusamtsgleicher Arbeitsposten übertragen worden, obgleich sie sich mit einer höherwertigen Verwendung ausdrücklich einverstanden erklärt habe. Das überzeugt (im Ergebnis) nicht. Der sinngemäße Vorwurf der Ermessensunterschreitung ist insoweit nicht begründet; dazu wird zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst auf die Ausführungen unter dem Gliederungspunkt 2. dieses Beschlusses verwiesen.
Soweit die Antragstellerin die Auffassung vertritt, durch das Vorgehen der Antragsgegnerin sei ihr unter Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz eine Beförderungschance genommen worden, zeigt sie die angenommene Ungleichbehandlung im Verhältnis zu (gemeint wohl: anderen) „aktiven Beamten“ – die Zuweisung hat anders als eine Beurlaubung an dem Status der Antragstellerin als aktive Beamtin nichts geändert – nicht überzeugend auf. Dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin einen höherwertigen Einsatz, sei es auch nur im Rahmen von Zuweisungen, aus sachwidrigen Gründen generell verwehren will, lässt sich dem vorliegenden Sachverhalt nicht entnehmen. Das Unterbleiben der Übertragung eines höherwertigen Postens in dem verfahrensgegenständlichen Zuweisungsfall (im Unterschied zu der vorangegangenen Zuweisung) kann vielmehr auch darauf beruhen, dass es für die Antragsgegnerin nach dem (Vor-)Verhalten der Antragstellerin – Angriff der vorangegangenen Zuweisungsverfügung mit Rechtsbehelfen – bei Einbeziehung der rechtlichen Bewertung dieses Verhaltens durch das Verwaltungsgericht in dem Verfahren 15 K 4455/16 im Zeitpunkt der neuen Zuweisung zweifelhaft erschien, ob die Antragstellerin mit dieser Zuweisung in ihrer konkreten Gestalt, d. h. nicht abstrakt der Zuweisung einer höherwertigen Tätigkeit sondern der Zuweisung einer solchen Tätigkeit bei der vorgesehenen Zuweisungsstelle, hier der VCS GmbH in E. , (uneingeschränkt) einverstanden war/ist.
Vgl. in diesem Zusammenhang auch den nach Erledigung der Hauptsache ergangenen Kostenbeschluss des Berichterstatters des Senats vom 15. Januar 2018 – 1 B 1368/17 –, n. v.
Dass die Antragsgegnerin wesentlich vergleichbare Fälle anders entschieden hat, zeigt das Beschwerdevorbringen nicht auf und ist auch sonst nicht ersichtlich. Die Antragsgegnerin weist in ihrer Beschwerdeerwiderung zutreffend darauf hin, dass Beamte – auch im Falle vorliegender Zustimmung – keinen Rechtsanspruch auf eine höherwertige Tätigkeit haben. Das gilt nicht nur bei Zuweisungen, sondern im Prinzip auch für Beamte, die unmittelbar bei der Deutschen Telekom AG beschäftigt sind. Der Antragstellerin stand und steht es im Übrigen frei, sich von dem zugewiesenen Arbeitsposten wieder weg zu bewerben, und zwar auch auf höher bewertete Posten.
5. Schließlich wendet die Antragstellerin gegen den angegriffenen Beschluss ein, dass Verwaltungsgericht habe verkannt, dass sie aus dem Interessenausgleich und Sozialplan zur Neuorganisation des Betriebs G. bzw. der Konzernbetriebsvereinbarung Rationalisierungsschutz sehr wohl noch Rechte herleiten könne. Die Absicht der Zuweisung falle nämlich in einen Zeitraum, in dem der Interessenausgleich und Sozialplan noch Geltung beansprucht habe. Im Übrigen sei in der Literatur anerkannt, dass die KBV Ratio allgemeine Erwägungen enthalte, die im Rahmen des Ermessens des Dienstherrn auch weiter zu berücksichtigen seien.
Dem ist nicht zu folgen. Ob eine bestimmte Personalmaßnahme noch in den Geltungszeitraum eines bestimmten Interessenausgleichs und Sozialplans fällt, hat sich nicht zuletzt aus Gründen der Rechtssicherheit ausgehend von dem Datum, unter dem die Maßnahme getroffen wurde, zu beurteilen. Auf die vorausgegangene interne Willensbildung im Bereich des Dienstherrn, die sich häufig zeitlich auch gar nicht exakt einordnen lässt, kommt es demgemäß nicht an. Ob im Falle einer missbräuchlichen Verschleppung des zugehörigen Verwaltungsverfahrens ausnahmsweise etwas anderes gelten muss, kann dahinstehen, denn für einen derartigen Fall ist hier nichts ersichtlich. Der von der Antragstellerin in Bezug genommenen Literaturmeinung zu einer über die zeitliche Geltung des Interessenausgleichs und Sozialplans hinausreichenden Ausstrahlungswirkung jedenfalls auf die Ermessensbetätigung des Dienstherrn hat sich der Senat bisher nicht angeschlossen.
Vgl. etwa (nachgehend zu dem Senatsbeschluss vom 8. März 2018 – 1 B 770/17 –) den Anhörungsrügebeschluss vom 9. Mai 2018 – 1 B 770/17 –, n. v., Seite 5 Mitte des amtl. Abdrucks.
Es ist nämlich nicht ersichtlich, dass diese (Einzel-)Auffassung die Rechtsprechung bereits wesentlich beeinflusst hätte. Die Beschwerde der Antragstellerin verweist im Übrigen schlicht auf diese Rechtsauffassung, ohne zugleich Argumente vorzutragen.
6. Eine unzureichende Berücksichtigung der Präsenztage für das Studium in N. hat die Antragstellerin erst nach Abschluss der Beschwerdebegründungsfrist mit Schriftsatz vom 3. Mai 2018 „in Erinnerung gerufen“. Dabei handelt es sich bezogen auf das Beschwerdeverfahren nicht nur um ergänzendes, sondern um neues Vorbringen, das für die Beschwerdeentscheidung aus prozessrechtlichen Gründen nicht berücksichtigungsfähig ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG.
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung gemäß § 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 15 K 13981/17
1 B 1146/17
1 B 1078/18
1 B 770/17
15 K 4455/16
1 B 1368/17