Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-08-26, Aktenzeichen III-1 RBs 201/11
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:0826.III1RBS201.11.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird mit seinen Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde - an das Amtsgericht Bergisch Gladbach zurückverwiesen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht hat den Betroffenen „wegen fahrlässige Führens eines Kraftfahrzeuges unter dem Einfluss des berauschenden Mittels Amfetamin“ zu einer Geldbuße von 500,00 Euro verurteilt. Zugleich hat es gegen ihn ein Fahrverbot für die Dauer eines Monats verhängt und bestimmt, dass das Fahrverbot erst wirksam wird, wenn der Führerschein nach Rechtskraft der Entscheidung in amtliche Verwahrung gelangt, spätestens jedoch mit Ablauf von vier Monaten seit Eintritt der Rechtskraft.
Das Amtsgericht hat zur Sache folgende Feststellungen getroffen:
„Am 26.03.2010 um 21:57 Uhr befuhr der Betroffene, der 196 cm groß ist und dunkle Haare hat, mit einem PKW W., Typ 0, die I. Straße in V. und bog im weiteren Verlauf auf den Parkplatz der dortigen Polizeiwache P. ab. Nachdem er das Fahrzeug auf der Fahrerseite verlassen hatte, suchte er mit seiner Verlobten, welche blonde Haare hat und von eher zierlicher Gestalt ist, das Innere der Polizeiwache auf, um dort eine Anzeige zu erstatten.
Bei der Anzeigenaufnahme fiel dem Zeugen J., der als Polizeibeamter auf der Polizeiwache P. Dienst hatte, auf, dass der Betroffene rote Augen hatte. Nach der Anzeigenaufnahme sprach der Zeuge den Betroffenen auf einen etwaigen Drogenkonsum an, was der Betroffene verneinte. Der Betroffene bestritt zugleich, Fahrzeugführer gewesen zu sein. Vielmehr sei seine Verlobte gefahren.
Daraufhin rief der Zeuge J. seinen Kollegen, den Zeugen Q., herbei. Die beiden Zeugen sichteten die Bilder einer Überwachungskamera, welche auf den Bereich des Parkplatzes gerichtet war, in welchem der Betroffene sein Fahrzeug abgestellt hatte. Bei dieser Nachschau stellten die Zeugen fest, dass der Betroffene auf der Fahrerseite des von ihm abgeparkten Fahrzeuges ausgestiegen war.
Auf den Vorhalt der Zeugen räumte der Betroffene die Fahrereigenschaft ein.
Der Zeuge J. führte anschließend einen Pupillenadaptionstest bei dem Betroffenen durch. Die Pupillen des Betroffenen reagierten minimal auf den Einfluss von Licht. Dabei verengten sie sich nur kurzfristig und öffneten sich trotz Lichteinfalls wieder. Anschließend führte der Betroffene einen Speicheltest mittels des Drogenvortestgerätes Dräger 5000 durch, welcher Anzeichen von Amfetaminen anzeigt.
Danach erfolgte der Tatvorwurf und eine Belehrung über die Rechte eines Beschuldigten im Ordnungswidrigkeitenverfahren durch den Zeugen J..
Der Zeuge J., welcher bekundete, dass ihm ein dienstlicher Erlass bekannt sei, wonach bei Alkohol- und Drogendelikten immer Gefahr in Verzug sei, ordnete eine Blutprobe an, mit welcher sich der Beschuldigte einverstanden erklärte. Die herbeigerufene Ärztin Dr. med. D. X. entnahm am 27.03.2010 um 01:46 Uhr eine Blutprobe des Betroffenen. Auf dem von ihr gefertigten ärztlichen Bericht kreuzte sie an, dass die Pupillen des Betroffenen erweitert seien und die Pupillenlichtreaktion verzögert. Des weiteren vermerkte sie, dass der äußerliche Schein des Einflusses von Drogen leicht bemerkbar gewesen sei.
Die Untersuchung des Blutes des Betroffenen durch die Rechtsmedizin der Uniklinik L. ergab, dass dieses eine Amfetaminkonzentration von 491 Mikrogramm pro Liter Serum aufwies. Die nachgewiesene Konzentration lag somit im hochtoxischen Bereich. Dass der Betroffene sein Fahrzeug unter der Wirkung des berauschenden Mittels Amfetamin führte, hätte er bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt erkennen können.“
Die Rechtsbeschwerde des Betroffenen rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts, insbesondere beanstandet er mit einer Verfahrensrüge eine Verletzung des § 81 a Abs. 2 StPO, „weil die vom Amtsgericht verwertete Blutprobe unter Verstoß gegen den Richtervorbehalt entnommen worden“ sei.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel hat (vorläufigen) Erfolg. Es führt auf die Verfahrensrüge der Verletzung des § 81 a StPO zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht Bergisch Gladbach, so dass auf die weiteren Verfahrensrügen und auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts hier nicht weiter einzugehen ist.
1.
Diese Rüge ist in einer den Anforderungen des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO genügenden Weise ausgeführt. Insbesondere kann für die revisionsgerichtliche Prüfung davon ausgegangen werden, dass der Angeklagte nicht in die Blutentnahme eingewilligt hat (zum Erfordernis des diesbezüglichen Revisionsvorbringens vgl. etwa OLG Celle NJW 2008, 3079; OLG Hamm NJW 2009, 242; OLG Schleswig, Urt. v. 26.10.2009 - 1 Ss Owi 92/09 = BeckRS 2009 28618; OLG Dresden StV 2009, 571). Hierzu hat der Rechtsmittelführer vorgetragen, die im Urteil erwähnte Einwilligung sei infolge zuvor unterbliebener ordnungsgemäßer Belehrung unverwertbar. Ergänzend ermöglicht die zugleich erhobene Sachrüge dem Senat den Rückgriff auf die Urteilsfeststellungen. Aus deren Zusammenhang ist mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, dass die Blutprobenentnahme nicht aufgrund einer für ausreichend erachteten wirksamen Einwilligung des Betroffenen erfolgte. Vielmehr hat das Amtsgericht im Rahmen seiner Beweiswürdigung ausdrücklich „offen“ gelassen, “ob die Einwilligung des Betroffenen in die Blutentnahme wirksam war“ und darauf abgestellt, dass der Polizeibeamte J. die Entnahme einer Blutprobe bei dem Angeklagten anordnet habe, weil ihm der dienstliche Erlass bekannt war, wonach bei Alkohol- und Drogendelikten immer Gefahr in Verzug sei. Daher ist hier davon auszugehen, dass der Angeklagte nicht wirksam in die Blutentnahme eingewilligt hat, es vielmehr einer Anordnung gemäß § 81a Abs. 1 StPO bedurfte. Ob der Angeklagte dieser widersprochen hat, ist hingegen nicht von Belang; denn das widerspruchslose Sich-Fügen in eine polizeiliche Anordnung ist nicht mehr, als von jedem Staatsbürger erwartet wird (vgl. OLG Celle ZfS 2009, 530, 531 = VRS 117, 99).
Der Beschwerdeführer hat auch im Einzelnen substantiiert vorgetragen, dass er in der Hauptverhandlung rechtzeitig ( „unmittelbar nach der Feststellung, dass der Betroffene gegen den Bußgeldbescheid vom 08.07.2010 rechtzeitig Einspruch erhoben hat“), einer Verwertung der Blutprobe widersprochen hat ( Zu dem Erfordernis eines Widerspruchs bis spätestens zu dem in § 257 StPO bestimmten Zeitpunkt und einen entsprechenden Beschwerdevorbringen vgl. ausführlich OLG Hamm, NJW 2011,468 m. w. Nachweisen).
2.
Die Rüge der Verletzung des Richtervorbehalts gemäß § 81 a Abs. II StPO ist auf Grundlage der amtsgerichtlichen Feststellungen auch begründet.
a.
Danach hat der Polizeibeamte seine Eilkompetenz aus § 81 a Abs. 2 StPO wegen „einer Gefährdung des Untersuchungserfolges“ schon deswegen zu Unrecht in Anspruch genommen, weil er sich aufgrund einer allgemeinen Dienstanweisung entsprechend verpflichtet fühlte und deswegen keine selbständige Prüfung vorgenommen hat.
Eine solche generalisierende Betrachtungsweise verkennt den Schutzzweck des Richtervorbehalts (vgl. insoweit schon SenE v. 15.01.201 – 83 Ss100/09 -279 - = ZfS 2010, 224 = StV 2010, 622). Hierzu hat der Senat in der vorstehend zitierten Entscheidung ausgeführt:
„Denn zum einen kann die Gefährdung des Untersuchungserfolgs nicht allein mit dem abstrakten Hinweis begründet werden, eine richterliche Entscheidung sei gewöhnlich zu einem bestimmten Zeitpunkt oder innerhalb einer bestimmten Zeitspanne nicht zu erlangen (BVerfGE 103, 142 [156] = NJW 2001, 1121 = NStZ 2001, 382; BVerfG, NJW 2007, 1444; BGHSt 51, 285 [293] = NJW 2007, 2269 = NStZ 2007, 601). Zum anderen kann bei Straftaten im Zusammenhang mit Alkohol und Drogen die typischerweise bestehende abstrakte - und damit gerade nicht einzelfallbezogene - Gefahr, dass durch den körpereigenen Abbau der Stoffe der Nachweis der Tatbegehung erschwert oder gar verhindert wird, allein noch nicht für die Annahme einer Gefährdung des Untersuchungserfolgs ausreichen (SenE v. 26.09.2008 - 83 Ss 69/08 - = zfs 2009, 48 [49] = NStZ 2009, 406; OLG Hamm NJW 2009, 242 [243]; OLG Jena, B. v. 25. 11. 2008 - 1 Ss 230/08, BeckRS 2009, 4235; OLG Hamburg NJW 2008, 2597 [2598]). Anderenfalls würden die konkreten Umstände des Einzelfalls, etwa im Hinblick auf die jeweilige Tages- oder Nachtzeit, die jeweiligen Besonderheiten am Ort der Kontrolle, die Entfernung zur Dienststelle bzw. zum Krankenhaus mit Erreichbarkeit eines Arztes oder den Grad der Alkoholisierung und seine Nähe zu rechtlich relevanten Grenzwerten, völlig außer Betracht gelassen. Die Annahme einer Gefährdung des Untersuchungserfolgs muss vielmehr auf Tatsachen gestützt werden, die auf den Einzelfall bezogen und in den Ermittlungsakten zu dokumentieren sind, sofern die Dringlichkeit nicht evident ist. Das Bestehen einer solchen Gefährdung unterliegt der vollständigen, eine Bindung an die von der Exekutive getroffenen Feststellungen und Wertungen ausschließenden gerichtlichen Überprüfung (BVerfG NJW 2008, 3053 [3054]; BVerfG NJW 2007, 1345 [1346]; BVerfGE 103, 142 [156] = NJW 2001, 1121 = NStZ 2001, 382; OLG Hamburg NJW 2008, 2597 [2598]; OLG Hamm NJW 2009, 242 [243]; OLG Jena, B. v. 25. 11. 2008 - 1 Ss 230/08, BeckRS 2009, 4235).
Somit ist im Rahmen des § 81a Abs. 2 StPO für die im konkreten Einzelfall zu beurteilende Frage, ob die Ermittlungsbehörden eine richterliche Entscheidung rechtzeitig hätten erreichen können, der Zeitpunkt maßgeblich, zu dem die Staatsanwaltschaft bzw. - wie hier - ihre Ermittlungspersonen eine Eingriffsmaßnahme in Form der Blutentnahme für erforderlich hielten (BGHSt 51, 285 [289] = NJW 2007, 2269 = NStZ 2007, 601). Die mit der Sache befasste Ermittlungsperson muss zu diesem Zeitpunkt eine eigene Prognoseentscheidung zur mutmaßlichen zeitlichen Verzögerung treffen. Dabei sind in diese Abwägung neben der wahrscheinlichen Dauer bis zum Eintreffen eines Arztes auf der Dienststelle bzw. bis zum Erreichen eines Krankenhauses und damit bis zur tatsächlichen Möglichkeit zur Entnahme der Blutprobe beim Beschuldigten sowohl die eintretende zeitliche Verzögerung mit oder ohne Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung als auch vor allem die bisher festgestellten konkreten Tatumstände am Ort der Kontrolle - insbesondere der durch eine Atemalkoholmessung bereits ermittelte oder durch Ausfallerscheinungen erkennbare Grad der Alkoholisierung und seine Nähe zu relevanten Grenz­werten - sowie das Verhalten des Beschuldigten einzubeziehen. Während bei einer höhergradigen Alkoholisierung eine kurzfristige Verzögerung ohne Gefährdung des Untersuchungserfolgs hinzunehmen ist, wird diese bei einer nur knappen Grenzwertüberschreitung eher zu bejahen sein. Vor allem ein unklares Ermittlungsbild oder ein komplexer Sachverhalt mit der Notwendigkeit einer genauen Ermittlung des BAK-Werts wird als ein Indiz für die Eilkompetenz der Strafverfolgungsbehörden herangezogen werden können (OLG Hamburg NJW 2008, 2597 [2598]; OLG Hamm NJW 2009, 242 [243]; OLG Jena, B. v. 25. 11. 2008 - 1 Ss 230/08, BeckRS 2009, 4235; OLG Bamberg NJW 2009, 2146). Eine Gefährdung des Untersuchungserfolgs durch eine Verzögerung tritt im Einzelfall dann ein, wenn die praktische Durchführung der Blutentnahme unter Berücksichtigung der dargestellten Kriterien zu einem Zeitpunkt für notwendig erachtet wird, der erheblich von dem abweicht, zu dem mit einer richterlichen Entscheidung gerechnet werden kann (OLG Bamberg NJW 2009, 2146).“
Hier hat der die Anordnung treffende Polizeibeamte im Hinblick auf die allgemeine Dienstanweisung überhaupt keine eigene Bewertung vorgenommen, sondern mit Rücksicht auf das generelle Vorgehen bei Alkohol- und Drogendelikten eine Blutprobe angeordnet. Der ermittelnde Polizeibeamte hielt sich generell für anordnungsbefugt. Er hat keine Überlegungen dazu angestellt, ob die Anordnung der Blutentnahme im konkreten Fall einem Richter vorbehalten war, welche Umstände im konkreten Einzelfall die von ihm pauschal unterstellte Gefahr im Verzug begründeten und wodurch seine Anordnungskompetenz ausnahmsweise eröffnet war. Die pauschale Annahme, bei Verdacht von Alkohol- und Drogendelikten stets zur Anordnung einer Blutprobe berechtigt zu sein, begründet die Besorgnis einer dauerhaften und ständigen Umgehung des Richtervorbehalts. Ein solches Vorgehen missachtet klar die Regelung des § 81 a StPO (vgl. auch OLG Oldenburg NJW 2009, 3591; OLG Dresden NStZ 2009, 526; OLG Brandenburg ZfS 2010, 587; OLG Nürnberg DAR 2010, 217; OLG Hamm DAR 2009, 336; OLG Celle NJW 2009, 3524 ff.).
b.
Allerdings gehen die Strafgerichte in gefestigter, vom Bundesverfassungsgericht gebilligter und vom Beschwerdeführer auch nicht angegriffener Rechtsprechung davon aus, dass dem Strafverfahrensrecht ein allgemein geltender Grundsatz, wonach jeder Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich zieht, fremd ist und dass die Frage der Verwertbarkeit verbotswidrig erlangter Erkenntnisse jeweils nach den Umständen des Einzelfalls, namentlich nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes, unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden ist. Insbesondere die willkürliche Annahme von Gefahr im Verzug, die bewusste Umgehung oder Missachtung des Richtervorbehalts oder das Vorliegen eines besonders schwer wiegenden Fehlers können danach ein Verwertungsverbot begründen (BVerfG NJW 2008, 3053; BGHSt 51, 285 = NJW 2007, 2269 = NStZ 2007, 601; BGH, B. v. 15.05.2008 - 2 ARs 452/07 - Rz. 15 bei Juris; Sen E v. 15.01.2010 a.a.O.; speziell für den Fall der Blutentnahme: SenE v. 26.09.2008 - 83 Ss 69/08 - = NStZ 2009, 406 = ZfS 2009, 48; OLG Stuttgart NStZ 2008, 238 = Blutalkohol 45 [2008], 76 = VRS 113, 365; OLG Karlsruhe VRR 2008, 243; OLG Bamberg, NJW 2009, 2146; OLG Schleswig, Urt. v. 26.10.2009 - 1 Ss OWi 92/09 = BeckRS 2009, 28618; OLG Celle NJW 2009, 3524; OLG Jena, B. v. 25.11.2008 - 1 Ss 230/08 = BeckRS 2009 04235; jeweils mit weiteren Nachweisen).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist vorliegend ein besonders schwerwiegender Fehler festzustellen, der einer Verwertung der Blutprobe entgegensteht. Dabei kann offen bleiben, ob dem die Blutprobe anordnenden Polizeibeamten ein grober Verstoß anzulasten ist oder ob diesem – wie das Amtsgericht im Rahmen seiner rechtlichen Wertung ausgeführt hat - ein objektiv willkürliches Verhalten deswegen nicht vorgeworfen werden kann, weil er sich an die Vorgaben des Erlasses gebunden fühlte. Jedenfalls beinhaltet eine solche generelle Anweisung eine so „schweren Fehler im System“ (vgl. OLG Hamm DAR 2009, 339) und damit einen solch groben Verstoß der Dienstvorgesetzten, die nicht Sorge getragen haben, dass der Bedeutung des Richtervorbehalts auf der Ebene der Polizeibeamte vor Ort Rechnung getragen wurde (vgl. OLG Oldenburg NJW 2009, 3591 f.), dass die Annahme eines Verwertungsvorbehaltes hier angezeigt ist, um zu verhindern, dass ansonsten der Richtervorbehalt umgangen und ausgehebelt werden könnte (vgl. OLG Dresden, NZV 2009, 464 f.; OLG Brandenburg ZfS 2010, 226 ff.)
Der - für andere Fallgestaltungen zur Einschränkung der Annahme von Beweisverwertungsverboten entwickelten – Rechtsfigur eines möglicherweise hypothetischen rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs kommt bei solch bewusster Verkennung des Richtervorbehalts keine Bedeutung zu (vgl. BGHSt 51, 285 ff. OLG Oldenburg, OLG Dresden jeweils a.a.O.).
Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben. Für eine abschließende, frei sprechende Entscheidung des Senats war vorliegend schon deswegen kein Raum, weil das Amtsgericht bei seiner Entscheidung bewusst offen gelassen hat, ob der Betroffene vor den Polizeibeamten ein verwertbares Geständnis abgelegt hat und insoweit ergänzende Feststellungen noch möglich erscheinen. Zudem enthält das aufgehobene Urteil mehrere indizielle Hinweise auf eine rauschbedingte Fahruntüchtigkeit, die jedenfalls im Zusammenhang mit einem verwertbaren Geständnis eine Verurteilung weiterhin möglich erscheinen lassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 81 a StPO
§ 257 StPO
§ 81 a Abs. 2 StPO
§ 344 Abs. 2 S. 2 StPO
§ 81a Abs. 1 StPO
§ 81 a Abs. II StPO
§ 81a Abs. 2 StPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008, 3079
NJW 2009, 242
StV 2009, 571
VRS 117, 99
NJW 2011,468
StV 2010, 622
BVerfGE 103, 142
NJW 2001, 1121
NStZ 2001, 382
NJW 2007, 1444
BGHSt 51, 285
NJW 2007, 2269
NStZ 2007, 601
NStZ 2009, 406
NJW 2008, 2597
NJW 2008, 3053
NJW 2007, 1345
NJW 2009, 2146
NJW 2009, 3591
NStZ 2009, 526
DAR 2010, 217
DAR 2009, 336
NJW 2009, 3524
NStZ 2008, 238
VRS 113, 365
DAR 2009, 339
NZV 2009, 464
1 Ss Owi 92/09
83 Ss 69/08
1 Ss 230/08
2 ARs 452/07
1 Ss OWi 92/09