Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-02-13, Aktenzeichen 71 K 6.18 PVB
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2019:0213.VG71K6.18PVB.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass der Beteiligte bei dem Erlass D5 – 31003#19 vom 20. November 2017 bzgl. einer Richtlinie zur außertariflichen Eingruppierung von Fachschuloberlehrern bei der Bundespolizei durch sein Schreiben vom 20. November 2017 das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt hat.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Frage, ob die Stufenvertretung bei Erlass einer Eingruppierungsrichtlinie durch die oberste Dienstbehörde zu beteiligen ist.
Nach dem Tarifvertrag über die Entgeltordnung des Bundes sind Beschäftigte, die als Lehrkräfte tätig sind, von den tariflichen Eingruppierungsregelungen ausgenommen. Im Hinblick auf die Zunahme der Einstellungszahlen von Lehrkräften und die Eröffnung eines sechsten Bundespolizeiaus- und Fortbildungszentrums sowie höherer Einstellungszahlen für Polizeivollzugsbeamte beantragte das Bundespolizeipräsidium im April 2017 zur Vermeidung einer Vielzahl von Anträgen auf Einzelfallentscheidung zur Eingruppierung eine generelle außertarifliche Regelung beim Referat D5 Bundesministeriums des Innern. Im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen erklärte das Referat D5 des Bundesministeriums mit Schreiben vom 20. November 2017 gegenüber dem Bundespolizeipräsidium sein Einverständnis, die Eingruppierung der Lehrkräfte bei der Bundespolizei nach der als Anlage beigefügten „Eingruppierungsrichtlinie für als Fachoberschullehrer beschäftigte Lehrkräfte bei der Bundespolizei“ vorzunehmen. Unter dem Aktenzeichen D5-31003/14#19 wurde sodann als Anlage die Eingruppierungsrichtlinie für als Fachoberschullehrer beschäftigte Lehrkräfte bei der Bundespolizei mit Stand 20. November 2017 übersandt. Dort ist unter I. „Eingruppierung“ geregelt, dass die Eingruppierung der als Fachoberschullehrer beschäftigten Lehrkräfte bei der Bundespolizei nach folgenden Maßgaben erfolge. Im Weiteren wird ausgeführt: „Danach sind einzugruppieren in..“ Entgeltgruppen 13 bis 10..). Die Voraussetzungen werden im Weiteren in der Richtlinie erläutert. Unter II. „Übergangsvorschrift“ wird ausgeführt, dass Beschäftige, die bis zum 31. März 2017 aufgrund einzelvertraglicher Regelungen eingruppiert sind, Bestandsschutz für die Entgeltgruppe für die Dauer der unverändert auszuübenden Tätigkeiten haben. Soweit sich aus der Eingruppierungsrichtlinie eine höhere Entgeltgruppe ergebe, seien die Beschäftigten auf Antrag in diese Entgeltgruppe einzugruppieren. Der Antrag könne nur bis zum 30. Juni 2018 gestellt werden und wirke auf den 1. April 2017 zurück. Unter III. „Inkrafttreten“ ist geregelt, dass die Richtlinie mit Wirkung zum 1. April 2017 in Kraft tritt.
Mit Schreiben vom 5. Januar 2018 wies der Antragsteller den Beteiligten darauf hin, dass außertarifliche Regelungen zur Eingruppierung der Mitbestimmung des § 75 Abs. 3 Nr. 4 Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG) unterliegen und bat um Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens. Der Beteiligte wies den Antrag mit Schreiben vom 20. Februar 2018 zurück und führte aus, dass die streitgegenständliche Eingruppierungsrichtlinie nicht vom Dienststellenleiter, sondern vom dafür allgemein ressortübergreifend zuständigen Tarifreferat des Innenministeriums im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Finanzen erlassen worden sei und daher nicht der Mitbestimmung des Antragstellers unterliege. Mit der Eingruppierungsrichtlinie werde die bisherige Lücke im Tarifvertrag bei der Zuordnung von Beschäftigten der Bundespolizei in der Funktion von Fachschuloberlehrern zu einer Entgeltgruppe geschlossen. Durch die generelle Regelung werde die Bundespolizei in die Lage versetzt, die Einstellung von Lehrkräften nach einheitlichen Vorgaben und in eigener Zuständigkeit durchzuführen.
In der 22. Sitzung des Bundespolizeihauptpersonalrats vom 13. bis zum 15. März 2018 beschloss der Antragsteller, den Vorstand zu beauftragen, die D... zur Klärung der Rechtsfrage in Bezug auf das Inkrafttreten der Eingruppierungsrichtlinie anzurufen. Der Antragsteller leitete sodann am 28. Mai 2018 das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren ein. Am 18. Oktober 2018 beschloss die Gruppe der Arbeitnehmer des Bundespolizeihauptpersonalrates die Einleitung eines Beschlussverfahrens nach § 83 BPersVG beim Verwaltungsgericht Berlin und die Beauftragung der D... im Hinblick auf die Verweigerung der Beteiligung beim Erlass der Eingruppierungsrichtlinie zur außertariflichen Eingruppierung für als Fachoberschullehrer beschäftigte Lehrkräfte in der Bundespolizei vom 20. November 2017.
Der Antragsteller ist der Auffassung, dass die streitgegenständliche Eingruppierungsrichtlinie vom 20. November 2017 der Mitbestimmung des Antragstellers unterliege und der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht verletzt habe.
Er beantragt,
es wird festgestellt, dass der Beteiligte bei dem Erlass D5 – 31003#19 vom 20. November 2017 bzgl. einer Richtlinie zur außertariflichen Eingruppierung von Fachschuloberlehrern bei der Bundespolizei durch sein Schreiben vom 20. November 2017 das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt hat.
Der Beteiligte beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er ist der Auffassung, dass der Antrag bereits unzulässig sei, weil vor Einleitung des personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens kein entsprechender Beschluss der Gruppe der Arbeitnehmer gefasst worden sei. In Übrigen sei der Antrag auch unbegründet, da die Eingruppierungsrichtlinie nicht vom Dienststellenleiter, sondern von dem dafür zuständigen Tarifreferat des Bundesinnenministeriums im Rahmen der übergreifenden Zuständigkeit für das Tarifrecht erlassen worden sei. Innerhalb der Bundesregierung sei das Bundesinnenministerium für das Tarifrecht der im öffentlichen Dienst zuständigen Arbeitnehmer des Bundes zuständig. Durch Kabinettsbeschluss vom 10. Januar 1961 sei das Bundesinnenministerium ermächtigt, auf Antrag der obersten Bundesbehörden Abweichungen von den Bestimmungen des Tarifvertrages für Arbeiter und Angestellte des Bundes zuzulassen. Dies sei im vorliegenden Fall im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen erfolgt. Dass die streitgegenständliche Entgeltrichtlinie lediglich einen nachgeordneten Bereich des Bundesinnenministeriums erfasse, ändere daran nichts.

Entscheidungsgründe:
Der am 28. Mai 2018 beim Verwaltungsgericht eingegangene Antrag ist zulässig. Zwar wurde der Antrag zunächst von einem nicht ordnungsgemäß bevollmächtigten Rechtsschutzsekretär unterschrieben, da der Beschluss des Antragstellers in der 22. Sitzung vom 13. bis 15 März 2018 lediglich die Klärung einer Rechtsfrage, nicht aber die Einleitung eines personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens beinhaltete. Eine solche Beschlussfassung für die Einleitung eines personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens vor dem Verwaltungsgericht ist aber erforderlich. Diese ist hier erst am 18. Oktober 2018 durch die dafür zuständige Gruppe der Arbeitnehmer nachgeholt worden. Nach Auffassung der Kammer ist das Nachholen eines entsprechenden Beschlusses des Gremiums eines personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens jedenfalls vor der Antragstellung in der Anhörung zulässig (vgl. Verwaltungsgericht Frankfurt, Beschluss vom 3. November 2008 – 23 K 1477/08.F.PV; juris, Rdnr. 11). Da das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren nicht fristgebunden ist, wäre es eine unnötige Förmelei, einen zunächst unzulässigen Antrag allein deshalb zurückzuweisen, weil der erforderliche Beschluss nachgereicht wird, solange jedenfalls noch kein Antrag in der Anhörung gestellt worden ist.
Der Antrag ist auch begründet.
Der Beteiligte hat bei Erlass der Eingruppierungsrichtlinie vom 20. November 2017 mit Schreiben vom selben Tag das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt. Nach § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG hat der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, ggf. durch Abschluss von Dienstvereinbarungen mitzubestimmen über Fragen der Lohngestaltung innerhalb der Dienststelle, insbesondere der Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen, die Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden und deren Änderung sowie die Festsetzung der Akkord- und Prämiensätze und vergleichbaren leistungsbezogene Entgelte, einschließlich der Geldfaktoren. Das Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG soll sicherstellen, dass Fragen der Lohngestaltung innerhalb der Dienststelle, die nicht bereits tarifvertraglich vorbestimmt sind, der Mitbestimmung des Personalrats unterliegen.
Gegenstand des Mitbestimmungsrechts sind die Strukturformen des Entgeltes, einschließlich ihrer näheren Vollzugsformen, d.h. die abstrakt generellen Grundsätze der Entgeltfindung (vgl. Berg in Altvater, Bundespersonalvertretungsgesetz Basiskommentar, 7. Aufl., § 75 Rdnr. 95 m.w.N.). Entgeltgrundsätze sind danach die Prinzipien, mit denen der Lohn festgelegt wird. Dabei geht es um das System, nachdem das Entgelt bemessen werden soll (mit Ausnahme der Lohnhöhe) um dessen Ausformung, also jeweils unter Beachtung des Vorrangs tarifvertraglicher bzw. gesetzlicher Vorschriften.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Beschluss vom 7. März 2011 – 6 P 15.10 –, juris, Rdnr. 36) werden von § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG entgeltrelevante Vorgänge erfasst, die nicht tarifvertraglich determiniert sind. Das Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG hat der Gesetzgeber als umfassendes Beteiligungsrecht an allen einer materiellen Regelung zugänglichen Fragen der Lohngestaltung verstanden und dabei zugleich den überkommenden Unterschied zwischen formellen und materiellen Arbeitsbedingungen aufgegeben.
Nach diesen Grundsätzen handelt es sich bei der Eingruppierungsrichtlinie für als Fachoberschullehrer beschäftigte Lehrkräfte der Bundespolizei vom 20. November 2017 um Fragen der Lohngestaltung innerhalb der Dienststelle. In ihr werden abstrakt-generelle Vorgaben über die Eingruppierung von als Lehrkräfte tätigen Beschäftigten nach bestimmten Leistungskriterien vorgenommen, die für das Bundespolizeipräsidium bei der Einstellung und Eingruppierung verpflichtend sind. Davon unbeschadet besteht das Mitbestimmungsrecht des örtlichen Personalrats bei der Einstellung und der Eingruppierung im Einzelfall unter Beachtung und Einhaltung der Eingruppierungsrichtlinie im Wege der Mitbeurteilung.
Es handelt sich bei der am 20. November 2017 erlassenen Eingruppierungsrichtlinie auch um eine personalvertretungsrechtliche Maßnahme nach § 69 Abs. 2 BPersVG und nicht lediglich um eine Weisung der obersten Dienstbehörde.
Nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte muss es sich um eine eigenverantwortliche Maßnahme des Dienststellenleiters oder eine ihm zuzurechnende Maßnahme handeln. Zuzurechnen sind ihm Entscheidungen, die aufgrund einer Delegation von Befugnissen von nachgeordneten Beschäftigen oder von personalvertretungsrechtlich nicht verselbständigten Organisationseinheiten der Dienststelle getroffen werden. Der Dienststellenleiter einer nachgeordneten Dienststelle trifft seine Entscheidungen innerhalb der Dienststelle und nach außen eigenverantwortlich auch dann, wenn sein Handeln ganz oder teilweise von internen Weisungen einer übergeordneten Dienststelle bestimmt wird. Nur wenn diese eine unmittelbar gestaltende Anordnung trifft, die der nachgeordneten Dienststelle keinen eigenen Entscheidungsspielraum lässt und von ihr lediglich vollzogen wird, fehlt es an einer Maßnahme der nachgeordneten Dienststelle.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Beschluss vom 2. September 2009 – 6 PB 22.09 –, juris; Beschluss vom 30. März 2009 – 6 PB 29.08 –, juris; Beschluss vom 19. September 2012 – 6 P 3.11 –, juris und Beschluss vom 11. Dezember 2012 – 6 P 2.12 –, juris, Rdnr. 14; vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 7. Dezember 2018 – OVG 62 PV 9.17 –, Abdruck S. 6 ff.) der die Kammer folgt, kann es an einer Maßnahme der nachgeordneten Dienststelle, an welcher der örtliche Personalrat beteiligt werden könnte, fehlen, wenn eine übergeordnete Dienststelle eine unmittelbar gestaltende Anordnung trifft, die der nachgeordneten Dienststelle keinen eigenen Entscheidungsspielraum lässt und von ihr lediglich vollzogen wird (vgl. Baden in Altvater, a.a.O., § 82 Rdnr. 4 m.w.N.). Die Entscheidungsbefugnis der nachgeordneten Dienststelle und das daran anknüpfende Mitbestimmungsrecht des Personalrates werden selbst im Falle einer strikten Weisung der übergeordneten Dienststelle nicht eingeschränkt. Anders liegt es nur, wenn die übergeordnete Dienststelle die Entscheidung im Einzelfall an sich zieht und sich zu deren Übermittlung der nachgeordneten Dienststelle als Boten bedient (BVerwG, a.a.O., Beschluss vom 2. September 2009, juris, Rdnr. 4).
In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (a.a.O., Beschluss vom 11. Dezember 2012, juris, Rdnr. 14) ist für diesen Fall aber klargestellt, dass dann die Stufenvertretung zur Beteiligung berufen ist. Beschränkt sich die übergeordnete Dienststelle nicht auf eine lediglich norminterpretierende Verwaltungsvorschrift, sondern gestaltet selbst eine nicht abschließend tarifvertraglich geregelte innerdienstliche Angelegenheit, ohne dem Dienststellenleiter einen Gestaltungsspielraum zu überlassen, ist dies als Maßnahme zu qualifizieren, bei der gemäß § 82 BPersVG die Stufenvertretung zu beteiligen ist. Anderenfalls ergebe sich eine vom Gesetzgeber nicht gewollte Beteiligungslücke (BVerwG, a.a.O., juris, Rdnr. 14). Wegen des abschließenden Charakters einer solchen Anordnung ist für eine zusätzliche Beteiligung von Personalvertretungen der nachgeordneten Dienststellen dann kein Raum.
Die übergeordnete Dienststelle kann aber auch Rahmenregelungen treffen, die auf Ausfüllung im nachgeordneten Bereich angelegt sind. In diesem Fall ist die Stufenvertretung bei der Rahmenregelung und sind die örtlichen Personalräte bei der Konkretisierung zu beteiligen. Nur dann ist die Beteiligung in gleicher Weise effektiv, wie im erstgenannten Fall. Auch das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hat in dem o.g. Beschluss ausgeführt: „Das Bundesverwaltungsgericht hält es für möglich, dass die internen Weisungen der übergeordneten Dienststelle ein derart orientiertes Vorgehen der untergeordneten Dienststellenleiter gegenüber den Beschäftigten als dessen eigene beteiligungspflichtige Maßnahme erscheinen lassen (vgl. dessen Beschluss vom 19. September 2012 – 6 P 3.11 -, juris, Rdnr. 24).
Es steht dabei im Organisationsermessen der obersten Dienstbehörde, ob sie sich auf eine nicht beteiligungspflichtige Weisung im o.g. Sinne beschränkt, indem sie dem Dienststellenleiter einen eigenen Entscheidungsspielraum für eine beteiligungspflichtige Maßnahme überlässt, oder ob sie die Angelegenheit an sich zieht und selbst abschließend gestaltet. Nur im letzteren Fall muss sie zuvor die Stufenvertretung beteiligen. Dabei ist auch unerheblich, welches Referat der obersten Dienstbehörde intern für den Erlass derartiger Eingruppierungsrichtlinien innerhalb der Bundesregierung zuständig ist, da auch das Tarifreferat nur „im Auftrag“ der obersten Dienstbehörde bzw. als von der Bundesregierung zuständigen Stelle zeichnet.
Nach diesen Maßstäben handelt es sich bei der streitgegenständlichen Eingruppierungsrichtlinie für als Fachoberschullehrer beschäftigte Lehrkräfte bei der Bundespolizei vom 20. November 2017 um eine abschließende, gestaltende Maßnahme der obersten Dienstbehörde im personalvertretungsrechtlichen Sinne. Sie lässt dem Dienststellenleiter der Bundespolizei keinerlei Spielraum, abweichende Grundsätze zur Eingruppierung der als Fachoberschullehrer beschäftigten Lehrkräfte bei der Bundespolizei zu treffen. Die Entgeltgruppen und die dafür erforderlichen Leistungsmerkmale sind in der Eingruppierungsrichtlinie abstrakt-generell und abschließend geregelt.
Soweit der Beteiligte in der Anhörung geltend gemacht hat, dass lediglich „Obergrenzen“ bestimmt worden seien, überzeugt dies nicht. Die Eingruppierungsrichtlinie regelt klar und eindeutig, wie die als Fachschuloberlehrer beschäftigten Lehrkräfte „einzugruppieren sind“. Für ein Abweichen „nach unten“ bzw. eine abweichende abstrakt-generelle Regelung des Dienststellenleiters ist kein Raum. Auch in der Anhörung konnten die Vertreter des Beteiligten die Frage des Vorsitzenden, welcher Spielraum bei Fragen der Lohngestaltung für diesen Bereich beim Dienststellenleiter verbleibt, nicht näher beantworten. Vielmehr ergibt sich aus der Erklärung der Beteiligten, dass die Richtlinie vom 20. November 2017 bereits in mehreren Fällen umgesetzt worden ist, ohne dass der Dienststellenleiter des Bundespolizeipräsidiums eine eigenständige Maßnahme getroffen hat, geschweige denn die ihm zuständige Personalvertretung beteiligt hat. Daher war nach § 82 Abs. 1 BPersVG die zuständige Stufenvertretung durch die oberste Dienstbehörde vor Erlass der Eingruppierungsrichtlinie zu beteiligen, damit diese auf die Richtlinie Einfluss nehmen kann.
Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn der Beteiligte gegenüber dem nachgeordneten Bereich deutlich gemacht hätte, dass mit der Eingruppierungsrichtlinie lediglich eine – wenn auch strikte – Weisung ergangen wäre, die jedoch noch einer entsprechenden Umsetzung unter Beteiligung der zuständigen Personalvertretung bedarf. Dies ist aber offenkundig nicht der Fall. Vielmehr wurde die Richtlinie rückwirkend ohne Beteiligung der Personalvertretung in Kraft gesetzt. Dies führt allerdings zu einer vom Gesetzgeber nicht gewollten Beteiligungslücke.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 83 BPersVG
§ 82 BPersVG
§ 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG
§ 69 Abs. 2 BPersVG
§ 82 Abs. 1 BPersVG

Zitierte Entscheidungen: 23 K 1477/08
6 P 15.10
6 PB 22.09
6 PB 29.08
6 P 3.11
6 P 2.12
62 PV 9.17