Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2014-11-12, Aktenzeichen 5 U 150/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:1112.5U150.14.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Beklagten gegen das am 18. Juni 2014 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wiesbaden wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.
Dieser Beschluss und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils gegen ihn vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils von ihm zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf die Gebührenstufe bis 250.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 87 - 94 d. A.) wird ebenso Bezug genommen wie - für die Darstellung des Sach- und Streitstandes erster Instanz, das Vorbringen der Parteien in zweiter Instanz sowie der zweitinstanzlich von ihnen angekündigten Anträge - auf das Schreiben des Senats vom 8. Oktober 2014 (Bl. 137 - 144 d. A., im Folgenden kurz: Senatsschreiben), § 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten ist zulässig und in der Sache durch einstimmigen Senatsbeschluss als unbegründet zurückzuweisen (§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO), denn das Rechtsmittel hat in der Sache keine Aussicht auf Erfolg, weder ist eine Entscheidung durch Urteil wegen grundsätzlicher Bedeutung oder zur Rechtsfortbildung bzw. Rechtsvereinheitlichung noch, weil sie nach Überzeugung des Senats nicht zu weitergehenden Erkenntnissen des Senats zu den Erfolgsaussichten der Berufung führen würde, eine mündliche Verhandlung geboten.
In der Sache verweist der Senat zur Begründung zunächst ebenfalls auf den Inhalt des Senatsschreibens, das durch die Stellungnahme des Beklagten mit Schriftsatz vom 3. November 2014 (Bl. 146 bis 152 d. A.) nicht erheblich in Frage gestellt wird und lediglich zu nachfolgenden Bemerkungen Anlass gibt.
Der Senat bleibt dabei, dass die Kondiktionensperre des § 817 Satz 2 BGB vorliegend nicht eingreift.
Auch der Beklagte geht davon aus, dass die ... die geleisteten Beträge in Höhe von insgesamt unstreitig 1,5 Mio. Euro durch Leistung der A erlangt hat und die Rückführung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB schuldete, weil sie die Leistung rechtsgrundlos erlangt hat.
Der diesbezüglich geschlossene Darlehensvertrag ist als Scheingeschäft (§ 117 BGB) nichtig, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat.
Denn es hat mit Bindungswirkung in den Entscheidungsgründen als unstreitig festgestellt (§ 314 Satz 1 ZPO), dass der Darlehensvertrag zwischen A und ... lediglich aus formalen Gründen abgeschlossen worden, seine Abwicklung entsprechend der fixierten Abreden jedoch von Anfang an nicht beabsichtigt gewesen war, weil die Gelder der privaten Lebensführung von B und C zu dienen bestimmt waren, weshalb die Geldzuwendungen zur Verschleierung in formale Darlehensverhältnisse gekleidet wurden (D).
Hiernach ist einverständlich nur der äußere Schein des Rechtsgeschäfts hervorgerufen worden, während die Parteien ebenso einvernehmlich den rechtlichen Erfolg nicht eintreten lassen wollten.
Rechtsgrundlos ist die Leistung als zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens dann, wenn der mit der Leistung verfolgte Zweck nicht eingetreten ist.
Für die Bestimmung des mit der Leistung verfolgten Zweckes kann vorliegend, weil nur zum Schein abgeschlossen, auf das Vereinbarungsdarlehen nicht abgestellt werden. Vielmehr ist zu fragen, ob das verdeckte Geschäft den Rechtsgrund für das Behaltendürfen in sich trägt.
Dies ist nicht der Fall.
Denn die Verabredung, dass der Täter einer gewerbsmäßigen Untreuehandlung (B) dem Gehilfen (C) und mittelbar auch sich selbst, weil die ... im Wesentlichen die Kosten der privaten Lebensführung beider Herren übernommen hatte und C das von der ... zu errichtende repräsentative Anwesen sollte privat beziehen dürfen, dadurch belohnend einen Anteil aus den gemeinsam veruntreuten Mittel gewährt bzw. diese Mittel für den Täter verwendet werden sollen, ist, weil sittenwidrig (§ 138 Abs. 1 BGB), nichtig.
Denn mit dieser Verabredung sollten die Früchte einer strafbaren Handlung den Handelnden erhalten werden, womit sowohl gegen die die Belange der Allgemeinheit, deren Interesse die Wahrung, nicht die Verletzung der Rechtsordnung ist, wie auch die der unmittelbar Geschädigten, der E-Gesellschaften verstoßen werden sollte.
Für die Kenntnis der maßgeblichen Hintergründe ist auf das Wissen der die beiden Insolvenzschuldnerinnen jeweils letztlich beherrschenden Personen (B für die A und C für die ... ) entsprechend § 166 Abs. 2 BGB abzustellen, nicht auf das Wissen der Geschäftsführerin F der A und des anfänglichen Geschäftsführers B1 der ... , weil diese Weisungen der jeweils herrschenden Gesellschafter bzw. im Fall der ... des Treugebers C befolgten.
Ist der verfolgte Zweck sittenwidrig und nichtig, vermag er die Vermögensverschiebung auch nicht zu rechtfertigen, weshalb das Erlangte heraus zu geben ist.
Bei dieser Sachlage erfährt der Grundsatz, dass der Gesetzgeber durch die Regelung des § 817 Satz 2 BGB den Gedanken eines gerechten Ausgleichs zwischen Leistendem und Leistungsempfänger bewusst zurückgestellt und sich dafür entschieden hat, es ohne Rücksicht auf die Grundsätze der materiellen Gerechtigkeit bei der tatsächlichen Lage, wie sie durch das verwerfliche Handeln des Leistenden geschaffen worden ist, zu belassen, indem er bewusst die gerichtliche Durchsetzbarkeit der Rückabwicklungsansprüche in derartigen Fällen verschlossen hat (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 1993 - XII ZR 262-91, Juris-Rz. 15) eine Einschränkung.
Der Grund und der Schutzzweck der Nichtigkeitssanktion (§ 138 Abs. 1 BGB) in Verbindung mit dem Grundsatz von Treu und Glauben sprechen hier - ausnahmsweise - gegen eine Kondiktionssperre gemäß § 817 Satz 2 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2005 - III ZR 72/05, Juris-Rz. 11).
Denn die Nichtigkeitssanktion des Unwerturteils (§ 138 Abs. 1 BGB) wie auch der Zweck der Strafvorschrift des § 261 Abs. 2 StGB, die staatliche Rechtspflege mit ihrer Aufgabe, die Wirkungen von Straftaten zu beseitigen, zu schützen (vgl. Schönke/Schröder/Stree/Hecker, StGB, 29. Aufl. 2014, § 261, Rz. 2), würden letztlich unterlaufen, wenn die ... als Finanzierungvehikel des Täters und seines Gehilfen die unrechtmäßg erlangten Gelder behalten dürfte, weil dies zum "Weitermachen" geradezu einladen würde (Vgl. BGH, aaO, Juris- Rz. 12 und BGH, Urteil vom 13.03.2008 -III ZR 282-07, Juris-Rz. 10).
Das weitere Argument, die Kondiktionensperre müsse greifen, anderenfalls die Gläubiger der "Beklagten" im Ergebnis besser geschützt seien als die der "Klägerin", der Senat deutet dies dahin, dass der Beklagte sagen, will, bei Verneinung der Kondiktionensperre würden die Gläubiger der A ungerechtfertigt besser gestellt als die der ... ,greift nicht durch.
Dass die nunmehr erstmals behauptete Forderungsanmeldung zur Insolvenztabelle der ... der E1 GmbH und der E2 ... GmbH & Co. KG, sowie der G ... GmbH & Co KG (Bl. 151 d. A.) zu einer entsprechenden Feststellung geführt habe, die Anmelder also bei Obsiegen des Beklagten also letztlich von der Insolvenzquote profitieren werden, behauptet der Beklagte schon nicht.
Dessen ungeachtet kann davon ausgegangen werden, dass die genannten Unternehmen Gläubiger beider Insolvenzschuldnerinnen sind, weil insoweit eine gesamtschuldnerische Haftung der Insolvenzschuldnerinnen auf deliktischer Grundlage bestehen mag.
Die etwaige Besserstellung der Gläubiger der A aufgrund Verneinung der Kondiktionensperre ist aber gerechtfertigt, weil die Rechtsordnung es nicht billigt, dass dem Empfänger ( ...) ein ungerechtfertigter und in sittenwidriger Weise erlangter Vorteil auf Kosten der Geschädigten verbleibt. Das wäre hier letztlich auch der Fall, weil die Geschädigten mit anderen Gläubigern der ... und nicht nur mit solchen der A konkurrieren müssten.
Dem Nachrang unterliegt der Bereicherungsanspruch nicht, es trifft nicht zu, dass der Kondiktionsanspruch im Streitfall kapitalersetzenden Charakter hat.
Zwar ist vorliegend, weil die Insolvenzverfahren vor dem 1. November 2008 eröffnet wurden, noch § 32a GmbHG a. F. anzuwenden (vgl. BGH, Urteil vom 26.01.2009 - II ZR 260/07 [Gut Buschow], Juris-Rz. 14, 15), während § 135 Abs. 2 InsO in zeitlicher Hinsicht noch nicht anzuwenden ist (Artikel 103d Satz 1 EGInsO in der Fassung von Art. 10 MoMiG).
Aber auch die Voraussetzungen des in § 32a Abs. 1, 3 Satz 1 GmbHG a.F. sind nicht erfüllt.
Die durchgängige insolvenzrechtliche Überschuldung der ... und die diesbezügliche Kenntnis der Herren B und C kann unterstellt werden. Die in die ... geleiteten Gelder sind gleichwohl nicht in Eigenkapitalersatz umqualifiziert worden.
Die Beträge sind weder als Darlehen gewährt worden, noch stellt sich die Nichtgeltendmachung des Kondiktionsanspruchs als von einer beachtlichen Finanzierungsentscheidung des/der Gesellschafter/s getragenes "Stehenlassen" dar. Die Gelder sind in der ... lediglich "versteckt" worden.
Unbeschadet dessen stehen für die Eigenkapitalersatzregeln u.a. mit einem Gesellschafter verbundene Unternehmen einem Gesellschafter gleich, wofür es genügt, dass der betreffende Gesellschafter an der kreditgebenden Gesellschaft "maßgeblich beteiligt" ist, hierfür reicht grundsätzlich eine Mehrheitsbeteiligung - 51 %, wenn der Gesellschaftsvertrag keine andere Regelung vorsieht, was hier nicht ersichtlich ist - aus, aufgrund derer der Gesellschafter beherrschenden Einfluss auf das kreditgebende Unternehmen ausüben, also dessen Geschäftspolitik bestimmen und Weisungen an dessen Geschäftsführer - etwa zur Vergabe des Kredits - durch entsprechenden Gesellschafterbeschluss (§ 46 Nr. 6 GmbHG) durchsetzen kann (vgl. BGH, Urteil vom 21.06.1999 - II ZR 70-98, Juris-Rz. 6).
Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor.
Die A war nicht an der ... beteiligt. Der Gründungsalleingesellschafter und - nach dem Vortrag des Beklagten verdeckter Treuhänder für C - B1 war nicht an der A beteiligt und hatte insoweit keinen maßgeblichen Einfluss auf den "Drahtzieher", seinen Lebenspartner B.
C, der ab 4.10.2006 auch formal in die Alleingesellschafterstellung einrückte, war bei der A nur zu 25% beteiligt und hatte keinen beherrschenden Einfluss auf diese.
Die Nebenentscheidungen und die Festsetzung des Streitwerts (Umrechnung der festzustellenden Forderung im Insolvenzverfahren der ... unter Berücksichtigung der Insolvenzquote) folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO, 63 Abs. 2 GKG, 3 ZPO.
Vorausgegangen ist unter dem 8.10.2014 folgender Hinweis (die Red.)
In dem Rechtsstreit ...
muss Ihnen der Senat mitteilen, dass beabsichtigt ist, die Berufung des Beklagten durch einstimmigen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil sie keine Aussicht auf Erfolg hat, eine Entscheidung durch Urteil nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung oder zur Rechtsfortbildung bzw. -vereinheitlichung und auch eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Mit der Klage begehrt der klagende Insolvenzverwalter ü.d.V. der A GmbH (im Folgenden kurz: A), dass der Beklagte als Insolvenzverwalter ü.d.V. der ... GmbH (im Folgenden kurz: ...) eine Forderung des Klägers zur Insolvenztabelle der ... in Höhe von (im Berufungsverfahren noch) 1,5 Millionen Euro festzustellen habe. Einen Gesamtbetrag in dieser Höhe hatte die ... von der A in verschiedenen Tranchen auf Grundlage eines Darlehensvertrages erhalten. Diesbezüglich ist zwischen den Parteien unstreitig, dass dieser aus formalen Gründen zu dem Zweck geschlossen worden war, das ausgezahlte Geld zur privaten Lebensführung der Herren B und C zu verwenden.
Der ursprünglich auf einen Darlehensrückzahlungsanspruch gestützten Klage ist der Beklagte entgegen getreten, u. a. weil der Darlehensvertrag als Scheingeschäft nichtig, die Kondiktion aber vorliegend ausgeschlossen und ein etwaiger Anspruch mangels Individualisierung als Bereicherungsanspruch bei der Anmeldung zur Insolvenztabelle zwischenzeitlich verjährt sei.
Mit dem angefochtenen Urteil (Bl. 87- 94 d. A.), auf das auch zur Ergänzung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der vor dem Landgericht gestellten Anträge verwiesen wird, hat das Landgericht der Klage für den Betrag der Hauptforderung stattgegeben, sie wegen der mit 121.696,97 € bezifferten Zinsnebenforderung abgewiesen und - zusammengefasst - das Ergebnis dahin begründet, das Klagebegehren sei für die Hauptforderung wegen der Nichtigkeit des Darlehensvertrages für einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz BGB begründet, dessen Verjährung mit der Anmeldung trotz des Umstands gehemmt worden sei, dass der Kläger Feststellung einer von ihm als Darlehensrückzahlungsforderung bezeichneten Forderung begehrt habe. Dem Anspruch des Klägers stehe die Einwendung des § 814 BGB nicht entgegen, weil die Empfängerin nicht schutzbedürftig sei.
Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte im Umfang der Verurteilung den Klagabweisungsantrag weiter und rügt unter Wiederholung und partieller Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens nach Maßgabe der Berufungsschrift (Bl. 109- 113 d. A.), auf die wegen weiterer Einzelheiten Bezug genommen wird, das Landgericht habe zu Unrecht die Verjährung verneint und verkannt, dass § 814 BGB keine Anwendung bei Ansprüchen auf Grundlage des § 817 Satz 1 BGB finde, wobei dem Ausschluss der Rückforderung gemäß § 817 Satz 2 BGB nicht Treu und Glauben entgegen stehe, weil anderenfalls die kriminelle Energie des Haupttäters gefördert würde, wenn die veruntreuten Mittel rückforderbar seien.
Der Beklagte kündigt den Antrag an,
unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Wiesbaden vom 18.06.2014, Az. 12 O 7-13 die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger kündigt den Antrag an,
die Berufung zurückzuweisen,
und verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe der Berufungserwiderung (Bl. 121- 124).
Die form- und fristgerecht eingelegt Berufung wird als nicht begründet nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen sein, weil das angefochtene Urteil nicht auf einem Rechtsfehler (§ 546 ZPO) zum Nachteil des Beklagten beruht und die gemäß § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere als die angefochtene Entscheidung nicht rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO).
Das Landgericht hat mit zutreffender Begründung, der der Senat folgt, auf die Verpflichtung des Beklagten erkannt, die Forderung des Klägers in Höhe von 1.5 Mio. Euro im Insolvenzverfahren über das Vermögen der ... zur Tabelle festzustellen.
Die Berufungsangriffe rechtfertigen eine abweichende Beurteilung nicht und geben lediglich Veranlassung zu nachfolgenden Bemerkungen:
Das Landgericht hat die Zulässigkeit der Klage, für die die Durchführung des insolvenzrechtlichen Feststellungsverfahrens eine zwingende Sachurteilsvoraussetzung ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 2001 - IX ZR 71/00, Juris- Rz. 9; vom 03. Juli 2014 - IX ZR 261/12, Juris-Rz. 10), zutreffend bejaht. Maßgebend für diese Feststellungsprüfung ist der Sachverhalt (der "Grund" des Anspruchs), der in der Anmeldung angegeben worden ist, er bestimmt, soweit die Forderung als anerkannt in die Tabelle eingetragen wird, den Umfang der Rechtskraft der Eintragung gegenüber den Gläubigern und, soweit die Forderung bestritten wird, den Umfang der Rechtskraft des im Feststellungsprozess ergehenden Urteils (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 2001 - IX ZR 71/00 a.a.O.).
Daher muss die Forderung zur Bestimmung der Reichweite der Rechtskraft eindeutig konkretisiert werden, weil die Individualisierung der Forderung daneben dem Zweck dient, den Verwalter und die übrigen Insolvenzgläubiger in den Stand zu versetzen, den geltend gemachten Schuldgrund einer Prüfung zu unterziehen, weshalb der Gläubiger bei der Anmeldung den Lebenssachverhalt darzulegen hat, der in Verbindung mit einem - nicht notwendig ebenfalls vorzutragenden - Rechtssatz die geltend gemachte Forderung als begründet erscheinen lässt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 - IX ZR 92-12, Juris-Rz. 15).
Diesem Erfordernis hat die Anmeldung des Klägers (Anl. K 13 in ges. Hefter) genügt, weil die streitgegenständlichen Zahlungen der A an die ... unter Bezugnahme auf die beim Beklagten vorhandenen Buchhaltungsunterlagen und eine Auswertung des Finanzamts dargestellt wurden. Desgleichen wurde eine zum Grund zu rechnende Rechtstatsache - Hingabe auf Basis eines Darlehensvertrages - mitgeteilt.
Da eine rechtliche Bewertung ebenso wenig wie in einer Klageschrift zu fordern ist, kommt es nicht darauf an, dass der Kläger den Darlehensvertrag wie auch noch bei Einleitung des Rechtsstreits für wirksam erachtet und den Rückzahlungsanspruch hierauf gestützt hatte. Vom Streitgegenstand werden alle materiellrechtlichen Ansprüche erfasst, die sich im Rahmen des gestellten Antrags aus dem zur Entscheidung unterbreiteten Lebenssachverhalt herleiten lassen, unabhängig davon, ob die einzelnen Tatsachen des Lebenssachverhalts von den Parteien vorgetragen worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2013 - XI ZR 42-12 -, BGHZ 198, 294-305, Juris-Rz. 15).
Ob eine Änderung zwischen dem Grund der Anmeldung und dem der Klage vorliegt, bestimmt sich nach insolvenzrechtlichen Grundsätzen, die Frage der Änderung ist anhand des Schutzzwecks des § 181 InsO zu beurteilen, weil die Vorschrift sicherstellen soll, dass die übrigen Widerspruchsberechtigten Gelegenheit zur Mitwirkung bei der Feststellung der Insolvenzforderungen erhalten, es darf keine Insolvenzforderung eingeklagt werden, welche nicht der vorschriftsmäßigen Prüfung unterworfen worden ist, also wenn eine Änderung des das Wesen der Forderung bestimmenden Schuldgrundes erfolgt, was insbesondere dann anzunehmen ist, wenn die den Klagegrund der Feststellungsklage begründende Forderung rechtlich wesentlich anders zu beurteilen ist als die angemeldete, es also nicht lediglich um eine andere rechtliche Qualifizierung der schon angemeldeten Forderung geht; muss dem in der Klage geltend gemachten Anspruchsgrund eine andere Verteidigung entgegengesetzt werden als dem angemeldeten, so handelt es sich um eine wesentliche Änderung des Grundes der Forderung, wegen des Schutzzwecks des § 181 InsO genügt es nicht, dass der beklagte Insolvenzverwalter den gemeinsamen Gegenstand des Anspruchsgrundes erkennen kann (vgl. BGH, Urteil vom 05. Juli 2007 - IX ZR 221-05 -, BGHZ 173, 103-116, Juris-Rz. 19).
Der der Klage nunmehr zugrunde liegende Bereicherungsanspruch unterscheidet sich nicht in diesem Sinn erheblich von der angemeldeten und zunächst der Feststellungsklage unterlegten Darlehnsrückzahlungsforderung.
Einen insoweit maßgeblichen Unterschied hat der Bundesgerichtshof in der zuletzt genannten Entscheidung darin gesehen, dass Darlehen oder stehen gelassene Forderungen eines Gesellschafters den Restriktionen des Eigenkapitalersatzrechts unterliegen und dann nur als nachrangige Insolvenzforderungen zu berücksichtigen sein könnten, während sich der Bereicherungsanspruch in jenem Fall aufgrund der Nichtigkeit des Vertrages wegen Verstoßes gegen Vorgaben des europäischen Beihilferechts - unterlassene Notifikation - ergeben hatte.
Diesem Fall ist der vorliegende aber nicht vergleichbar.
Hier ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass über das Vermögen beider Gesellschaften im Sommer des Jahres 2007 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde und dies offensichtlich in Zusammenhang mit den im Raum stehenden strafrechtlichen Vorwürfen gegen den bereits im Herbst 2006 verhafteten B stand.
Daher war bei der Anmeldung der Forderung zu erwarten, dass sie auch vor diesem Hintergrund einer Bewertung würde unterzogen werden müssen, zumal der Lebenssachverhalt - der Grund - im Regelfall und so auch hier durch die Gesamtumstände gekennzeichnet wird (vgl. BGH, Urteil vom 25.10.2012 - IX ZR 207/11, Juris-Tz. 15 für den Streitgegenstand einer Klage).
Es lag daher auf der Hand, dass die Prüfung der Berechtigung der Forderung an ein Unternehmen, dessen Gründungsgesellschafter-Geschäftsführer der Lebenspartner des B und dessen Gesellschafter-Geschäftsführer nachfolgend der Gehilfe C war, der als Treugeber ebenso wie B auch auf Seiten der vermeintlich darlehensgebenden Gesellschaft beteiligt war, in besonderem Maße auch Fragen des Scheingeschäfts, bzw. verbots- und sittenwidriger Abreden würde in den Blick nehmen müssen.
Daher waren in Zusammenhang mit der Anmeldung die übrigen Gläubiger nicht gehindert, sich sachgerecht zu äußern und sich gegenüber dem Anspruch zu verteidigen.
Die Begründetheit der Klage hat das Landgericht ebenfalls zutreffend bejaht.
Dass die ... wegen Nichtigkeit (§ 117 BGB) des lediglich scheinbar den Zahlungen der A unterlegten Darlehensvertrages um die geleisteten Beträge in Höhe von insgesamt unstreitig 1,5 Mio. Euro ungerechtfertigt, weil rechtsgrundlos, bereichert und die Rückführung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB schuldete, bezweifelt der Beklagte nicht.
Der Senat kann der Berufung darin folgen, dass vorliegend die Herren B und C gemeinschaftlich und vorsätzlich handelnd es dem Täter - B - ermöglicht haben, aus den zu Lasten von Tochterunternehmen der E1 ... GmbH veruntreuten Gelder dem Gehilfen - C - eine Prämie zu verschaffen, und deshalb die ... einem Anspruch der A auch aus § 817 Satz 1 BGB ausgesetzt war, weil durch die Empfangnahme die ... in einer als sittenwidrig zu qualifizierenden Weise die strafbaren Handlungen ebenso förderte wie ausnutzte. Auch unterliegt es keinem Zweifel, dass dem Leistenden, der A, in gleicher Weise ein Verstoß gegen die guten Sitten zur Last fiel.
Entgegen der Ansicht des Beklagten führt dies aber nicht dazu, dass (auch) dem Bereicherungsanspruch der A aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB wie demjenigen aus § 817 Satz 1 BGB ein Ausschluss der Rückforderung entgegengestanden hätte (§ 817 Satz 2 BGB).
Denn der Grund und der Schutzzweck der Nichtigkeitssanktion (§ 138 Abs. 1 BGB) sprechen hier - ausnahmsweise - gegen eine Kondiktionssperre gemäß § 817 Satz 2 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2008 - III ZR 282-07, Juris-Rz. 8 ff).
Die sittenwidrige Weggabe der aus einer Straftat herrührenden Mittel durch die A war geeignet, den bei den Opfern der Straftat und Gläubigern der A entstandenen Schaden zu vertiefen, weil der Zugriff auf die veruntreuten Gelder erschwert wurde. Die Unternehmen, zu deren Lasten B und C, dieser als Gehilfe, Untreue begingen, waren berechtigt, die A, deren Geschäftsführerin ein gutgläubiges Werkzeug des B gewesen sein mag, weshalb B insoweit mittelbare Täterschaft (§ 25 Abs. 1 StGB) zur Last fällt, gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB, 261 Abs. 2 StGB auf Schadensersatz in Höhe der durch Umleitung von Geld an A veruntreuten Beträge in Anspruch zu nehmen.
Die Realisierung dieses Schadensersatzanspruches war offensichtlich durch die Weitergabe des Geldes an die ... zumindest gefährdet.
Bei dieser Sachlage würde der Ausschluss der Rückforderbarkeit dem Empfänger einen ungerechtfertigten und in sittenwidriger Weise erlangten Vorteil letztlich auf Kosten der Geschädigten belassen. Ein von der Rechtsordnung nicht gebilligter Zustand (Untreue) darf aber nicht durch den Ausschluss eines Rückforderungsrechts legalisiert werden (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl. 2014, § 817, Rz. 18).
Hiernach bedarf es keiner Auseinandersetzung mit der für den Senat im Übrigen nicht recht verständlichen Rüge des Beklagten, das Landgericht habe das Verhältnis von § 814 BGB zu § 817 BGB verkannt.
Ebenso folgt der Senat dem Landgericht darin, dass die vom Beklagten erhobene Einrede der Verjährung nicht durchgreift.
Die noch im Jahr 2007 angebrachte, den Vorschriften der InsO genügende und den Klageanspruch auch auf bereicherungsrechtlicher Grundlage ausreichend individualisierende Anmeldung zur Insolvenztabelle hat die Verjährung in unverjährter Zeit gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB).
Ebenfalls zutreffend und von der Berufung unangegriffen hat das Landgericht ausgeführt, dass der Bereicherungsanspruch nicht dem Nachrang gemäß § 39 Abs. 1 Nr 5. InsO unterliegt. Mangels Rechtsbindungswillen lag ein Darlehen im Rechtssinne nicht vor. Der Rückforderungsanspruch entspringt weiter nicht einer einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechenden Rechtshandlung, wie auch die Nichtgeltendmachung der Rückforderung vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht etwa wirtschaftlich einem Gesellschafterdarlehen entsprach, sondern gesellschaftsfremden Zwecken diente.
Der Beklagte kann bis zum 10. November 2014 Stellung nehmen.
Es wird anheimgestellt, im Kosteninteresse die Rücknahme der Berufung in die Erwägungen mit einzubeziehen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 32a GmbHG
§ 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 817 Satz 2 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB
§ 314 Satz 1 ZPO
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 166 Abs. 2 BGB
§ 261 Abs. 2 StGB
§ 135 Abs. 2 InsO
§ 32a Abs. 1, 3 Satz 1 GmbHG
§ 46 Nr. 6 GmbHG
§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 812 Abs. 1 Satz BGB
§ 817 Satz 1 BGB
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 25 Abs. 1 StGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB
§ 39 Abs. 1 Nr 5. InsO
Artikel 103d Satz 1 EGInsO
Art. 10 MoMiG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 198, 294
BGHZ 173, 103
12 O 77/13
IX ZR 313/14
III ZR 72/05
II ZR 260/07
IX ZR 71/00
IX ZR 261/12
IX ZR 207/11