Landgericht Bonn (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-11-25, Aktenzeichen 11 O 110/07
ECLI: ECLI:DE:LGBN:2008:1125.11O110.07.00

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgelds in Höhe von bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft, zu unterlassen, Verbraucher an deren privaten Telefonanschlüssen zu Werbezwecken, nämlich um diese dazu zu bringen, einen bereits eingeleiteten Wechsel des Anbieters des allgemeinen Netzzugangs von der Beklagten zur Klägerin (Zugang des Portierungsauftrags bei der Beklagten) rückgängig zu machen, anzurufen oder anrufen zu lassen, wenn nicht diese Personen zuvor eingewilligt haben, Werbeanrufe der Beklagten zu erhalten.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.780,20 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.08.2007 zu zahlen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 10% und die Beklagte 90%.
5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; und zwar für die Klägerin bezogen auf den titulierten Unterlassungsanspruch gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,00 Euro sowie im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Parteien sind Wettbewerber bei Telekommunikationsleistungen. Mitarbeiter der Beklagten bzw. in deren Auftrag handelnde Personen riefen zwischen Juni und Dezember 2007 sieben Privatpersonen (Fälle L, S, E, G, I, N und V) an, die über einen von der Beklagten bereitgestellten Telefonanschluss verfügten und insoweit in Geschäftsverbindung zu ihr standen. In einem Fall (L) wurde das Gespräch nicht von dem Kunden selbst, sondern von dessen Lebensgefährtin entgegen genommen. Vor den Anrufen hatten die Anschlussinhaber der Klägerin jeweils einen Auftrag zur Anschlussportierung erteilt, welcher der Beklagten zugeleitet worden war. In drei Fällen (L, S und V) warben die Mitarbeiter der Beklagten bzw. die in ihrem Auftrag handelnden Personen bei den Gesprächsteilnehmern dafür, den Anbieterwechsel rückgängig zu machen. Hinsichtlich der vier übrigen Telefonate (Fälle E, G, I und N) ist dies streitig.
Die Klägerin hält das Verhalten der Beklagten für wettbewerbswidrig. Mit Telefax vom 12.07.2007 mahnte die Klägerin die Beklagte wegen zweier nunmehr streitgegenständlicher Vorfälle (L und E) sowie wegen eines weiteren nicht streitgegenständlichen Vorfalles (M) ab und forderte die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung. Mit Anwaltsschreiben vom 14.08.2007 mahnte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung zum 17.08.2007 ein weiteres Mal wegen der Vorfälle L und E sowie erstmals wegen des Vorfalls S ab. Außerdem forderte sie die Beklagte zur Abgabe einer strafbewährten Unterlassungsverpflichtungserklärung auf und fügte eine für geeignet erachtete, vorformulierte Erklärung bei, wonach sich die Beklagte strafbewehrt verpflichten sollte, es zu unterlassen, Verbraucher ohne deren vorherige Einwilligung an privaten Telefonanschlüssen zu Werbezwecken anzurufen oder anrufen zu lassen.
Nunmehr nimmt die Klägerin die Beklagte auf Unterlassung und Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von 1.780,20 Euro in Anspruch.
Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe in allen Fällen nach Zugang der Portierungsaufträge ohne Einverständnis der Angerufenen bzw. Anschlussinhaber mit Werbemaßnahmen der fraglichen Art telefonischen Kundenkontakt aufgenommen und (teils erfolgreich) versucht, die angesprochenen Personen zur Rückgängigmachung des Anbieterwechsels zu bewegen. In Bezug auf den Fall L meint sie, dass ein solches Verhalten auch dann wettbewerbswidrig sei, wenn zwar Anschlussinhaber selbst, nicht aber dessen Lebensgefährtin ihr Einverständnis zur Telefonwerbung erteilt haben sollte.
Ursprünglich hat die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgelds in Höhe von bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft, zu unterlassen, Verbraucher an privaten Telefonanschlüssen zu Werbezwecken, nämlich um diese dazu zu bringen, einen bereits eingeleiteten Wechsel des Anbieters des allgemeinen Netzzugangs von der Beklagten zu ihr rückgängig zu machen, anzurufen oder anrufen zu lassen, wenn nicht diese Personen zuvor eingewilligt haben, Werbeanrufe der Beklagten zu erhalten. In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin das als wettbewerbswidrig beanstandete Verhalten näher konkretisiert. Nunmehr beantragt sie,
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte meint, der Klageantrag zu 1.) könne schon deshalb keinen Erfolg haben, weil von ihm auch Verhaltensweisen erfasst würden, die nicht wettbewerbswidrig seien. In den Fällen L, E, N, I und V habe es, wie die Beklagte behauptet, vorherige Einwilligungen der Anschlussinhaber mit telefonischer Werbung gegeben. In Bezug auf den Fall S habe die Klägerin eine solche "ins Blaue hinein" bestritten. In den Fällen L, E, I und V seien den beanstandeten Telefonaten andere Werbeanrufe vorausgegangen, bei denen der Kontaktaufnahme nie widersprochen worden sei. Abmahnkosten könne die Klägerin, wie die Beklagte weiter geltend macht, nicht verlangen, da die anwaltliche Abmahnung unberechtigt gewesen sei. Einer zweiten Abmahnung habe es nicht bedurft. Mit ihr sei zudem ein Unterlassungsanspruch verfolgt worden, der nicht streitgegenständlich sei.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist nach dem Klageanträgen zu 2.) und 3.) zulässig und begründet; im Übrigen bleibt sie ohne Erfolg.
I. Klageantrag zu 2.) (Hilfsantrag)
1. Soweit der Beklagten untersagt worden ist, nach Zugang des Portierungsauftrags bei der Klägerin Verbraucher an deren privaten Telefonanschlüssen zu Werbezwecken ohne deren vorherige Einwilligung anzurufen oder anrufen zu lassen, um diese dazu zu bringen, einen bereits eingeleiteten Wechsel des Anbieters des allgemeinen Netzzugangs von ihr, der Beklagten, zur Klägerin rückgängig zu machen, genügt der gestellte Antrag den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Insbesondere ist er nicht wegen mangelnder Bestimmtheit unzulässig. Es ist weder ersichtlich noch vorgetragen, inwiefern es unklar sein soll, welches Verhalten dem Hilfsantrag unterfällt. Nach seinem Wortlaut werden erkennbar nur solche Telefonanrufe erfasst, die sich zum einen auf das mittels des übersandten Portierungsauftrages gekündigte Vertragsverhältnis zur Beklagten beziehen und zum anderen konkret die Bewerbung der Wiederaufnahme der beendeten Geschäftsverbindung zur Beklagten zum Gegenstand haben.
2. Die Klägerin kann von der Beklagten Unterlassung des in der Urteilsformel bezeichneten Verhaltens aus §§ 3; 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2; 8 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 1 UWG verlangen.
a) Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist Telefonwerbung gegenüber Privatpersonen grundsätzlich unzulässig. Etwas anderes gilt nur, wenn der Angerufene zuvor ausdrücklich oder stillschweigend sein Einverständnis erteilt hat (vgl. OLG Köln NJW 2005, 2786, 2787 m.w.N.).
Zumindest in einem Fall, nämlich betreffend die Verbraucherin S, unterfällt das Verhalten der Beklagten dem Anwendungsbereich des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG. Soweit sie geltend macht, die Klägerin habe ins Blaue hinein bestritten, dass die Verbraucherin S eine vorherige Einwilligung in Werbung mit Telefonanrufen erteilt habe, verkennt die Beklagte, dass die unerbetene Telefonwerbung regelmäßig unzulässig ist. Deshalb hat die Beklagte (als Verletzer) diejenigen Umstände darzulegen und zu beweisen, die den rechtsbegründenden Tatsachen ihre Bedeutung nehmen. Zu diesen gehört bei der Telefonwerbung das die Wettbewerbswidrigkeit ausschließende vorherige Einverständnis (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Auflage 2008, § 7 Rn. 44 m.w.N.). An einer solchen Darlegung fehlt es hier. Dass die Kundin S ausdrücklich in Werbung mit Telefonanrufen eingewilligt hätte, ist dem Vorbringen der Beklagten nicht zu entnehmen. Soweit sie geltend macht, dass die in Rede stehende Verbraucherin im Verlauf des beanstandeten Anrufes eines ihrer Produkte bestellt habe, lässt die Darstellung der Beklagten schon für sich genommen keinen Rückschluss auf ein stillschweigend erklärtes Einverständnis zu. Überdies würde die nachträgliche Billigung des Anrufs auch keine Einwilligung im Sinne des Gesetzes darstellen. Auch eine konkludente Einwilligung ließe sich daraus nicht ableiten. Eine solche ist insbesondere nicht schon darin begründet, dass - wie im Streitfall - der Werbende geschäftliche Beziehungen zu der fraglichen Verbraucherin unterhält (vgl. OLG Köln NJW 2005, 2786, 2787 m.w.N).
b) Der wettbewerbliche Unlauterkeitsvorwurf scheitert auch nicht an der Erheblichkeitsschwelle des § 3 UWG. Ein Verstoß gegen das in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG normierte Verbot unlauterer Telefonwerbung ist zweifellos geeignet, wettbewerbsrechtlich geschützte Interessen der Verbraucher an der Wahrung ihrer Privatsphäre zu beeinträchtigen, sich mithin nachteilig auszuwirken. Ob ein Wettbewerbsverstoß im Sinne des § 7 Abs. 2 UWG stets auch eine wettbewerbsrechtliche Relevanz im Sinne des § 3 UWG indiziert (so Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Auflage 2008, § 7 Rn. 15; offen gelassen OLG Köln NJW 2005, 2786, 2787 m.w.N.), bedarf keiner Entscheidung. Denn auch dann wäre die Erheblichkeit im Streitfall zu bejahen. Hierfür reicht nämlich bereits aus, wenn die Interessen nur eines einzigen Verbrauchers beeinträchtigt werden können (ebenso gelassen OLG Köln NJW 2005, 2786, 2787). Umstände, welche die mit der erfolgten unlauteren Werbemaßnahme einhergehenden Nachteile als in Art und Schwere gering erscheinen ließen, sind nicht ersichtlich. Dass es sich bei dem Anruf bei den Verbraucherin S um ein reines Versehen gehandelt haben könnte, ist weder ersichtlich noch dargetan.
c) Auf die von der Klägerin weiter geltend gemachten Fälle von Verstößen gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG kommt es nicht an, weil bereits ein Fall ausreicht, um die Widerholungsgefahr zu begründen.
d) Die Beklagte ist mithin nach Maßgabe des Klageantrages zu 2.) (Hilfsantrag), gegen dessen Fassung keine Bedenken bestehen, zur Unterlassung verpflichtet. Ausnahmefälle einer wettbewerbsrechtlich erlaubten Telefonwerbung, welche zwar keine Einwilligung voraussetzen, gleichzeitig aber auf eine Wiederaufnahme der Geschäftsbeziehung im Sinne des Verbots hinauslaufen, sind nämlich weder ersichtlich noch vorgetragen.
II. Klageantrag zu 1.) (Hauptantrag)
1. Demgegenüber ist der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Unterlassungsanspruch schon deshalb unbegründet, weil er, wie die Beklagte mit Recht geltend macht, auch Verhaltensweisen einbezieht, die nicht wettbewerbswidrig sind (vgl. hierzu BGH GRUR 2007, 987, 988 – "Änderung der Voreinstellung" m.w.N.). Nimmt nämlich nicht der Anschlussinhaber selbst, sondern ein Dritter das Gespräch entgegen, ist die beanstandete Telefonwerbung nicht unlauter, wenn eine vorherige Einwilligung des Dritten oder des Anschlussinhabers vorliegt (vgl. OLG Köln RDV 2008, 127). Unter die weite Fassung des Unterlassungsbegehrens nach dem Hauptantrag fallen aber auch solche Werbeanrufe, die nicht von dem mit dieser Art von Werbung einverstandenen Anschlussinhaber, sondern von dem damit nicht einverstandenen Dritten entgegengenommen werden. Der Hauptantrag bezieht demzufolge Verhaltensweisen ein, in denen ein wettbewerbswidriges Verhalten der Beklagten nicht angenommen werden kann. Ein solcher zu weit gefasster Unterlassungsantrag ist unbegründet (BGH GRUR 2007, 987, 988 – "Änderung der Voreinstellung" m.w.N.) Das Verbot der unerbetenen Telefonwerbung dient dem Schutz des Verbrauchers vor einer unzumutbaren Beeinträchtigung seiner Privatsphäre und seiner Entscheidungsfreiheit (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Auflage 2008, § 7 Rn. 15). Dieser Normzweck ist nicht betroffen, wenn der Anschlussinhaber in die Werbung mit Telefonanrufen eingewilligt hat. Ein Dritter kann den Anschluss nämlich von vornherein nur nach Maßgabe der zwischen dem Anschlussinhaber und dem Anbieter getroffenen Absprachen nutzen. Dementsprechend muss er von dem Anschlussinhaber gebilligte Werbeanrufe hinnehmen.
2. Bei einem weit gefassten Unterlassungsantrag ist zwar im Allgemeinen anzunehmen, dass jedenfalls die mit der Klage konkret beanstandeten Verletzungshandlungen untersagt werden sollen (BGH GRUR 2001, 446, 447 – "Pfennig-Farbbild" – m.w.N.). In diesem Umfang ist dem Unterlassungsbegehren aber bereits nach dem Klageantrag zu 2.) (Hilfsantrag) in vollem Umfang Rechnung getragen.
III. Klageantrag zu 3.) (Abmahnkosten)
1. Der der Höhe nach nicht angegriffene Zahlungsanspruch ist in vollem Umfang aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG begründet. Ob die Klägerin die Vorfälle L und E zu Recht ein (ein zweites Mal) abgemahnt hat, bedarf keiner Entscheidung. Denn die von ihr geltend gemachten Abmahnkosten sind bereits dann in voller Höhe zu erstatten, wenn von mehreren abgemahnten Wettbewerbsverstößen nur ein Verstoß zu Recht abgemahnt worden ist (vgl. hierzu OLG Frankfurt GRUR 1991, 690), was im Streitfall für den erstmals mit Anwaltsschreiben vom 14.08.2007 abgemahnten Vorfall S zutrifft. Jedenfalls in diesem Punkt war die Abmahnung gemäß §§ 12 Abs. 1, 8 Abs. 2 UWG rechtens. Die Beklagte hat einen Wettbewerbsverstoß nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG begangen. Nachdem die Beklagte auf das vorangegangene Telefax vom 12.07.2007 nicht reagiert hatte, war die anwaltliche Abmahnung auch unentbehrlich. Eine Mehrfachabmahnung lag in Bezug auf den Vorfall S nicht vor. Darauf, ob die mit Anwaltsschreiben vom 14.08.2008 von der Klägerin lediglich als geeignet vorformulierte Unterlassungsverpflichtungserklärung der Fassung des mit der Klage verfolgten Unterlassungsantrags entspricht, kommt es nicht entscheidend an.
2. Die zuerkannten Zinsen sind aus § 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 291 BGB gerechtfertigt. Einen Verzugseintritt bereits am 20.08.2007 hat die Klägerin schlüssig dargetan. Nachdem die Beklagte die ihr zur Abgabe der Unterwerfungserklärung gesetzte Frist (17.08.2007) fruchtlos hat verstreichen lassen, hat die Beklagte zu erkennen gegeben, dass sie auch die Zahlung der Abmahnkosten ernsthaft und endgültig verweigert. Eine Mahnung hinsichtlich der Zahlung der Abmahnkosten war damit entbehrlich.
IV. Die Zwangsmittelandrohung folgt aus § 890 Abs. 2 ZPO.
V. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 11, 709 Satz 1, 711 ZPO. Der Anwendungsbereich des § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO ist nicht eröffnet. In dem nachträglichen Zusatz "Zugang des Portierungsauftrags bei der Beklagten" lag eine bloße Klarstellung des Klageantrags und keine Teilklagerücknahme.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3; 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2; 8 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 1 UWG
§§ 12 Abs. 1, 8 Abs. 2 UWG
§§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 11, 709 Satz 1, 711 ZPO. Der Anwendungsbereich des § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 3 UWG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG
§ 7 Abs. 2 UWG
§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG
§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 291 BGB
§ 890 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2005, 2786, 2787
GRUR 2007, 987, 988
GRUR 2001, 446, 447
GRUR 1991, 690