Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-08-28, Aktenzeichen 39 L 522/23
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0828.39L522.23.00

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 2.500,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, das Kind der Antragsteller, R..., zum Schuljahr 2023/24 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der ...-...-Schule aufzunehmen,
ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, aber unbegründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) sowie die Gründe, die die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund), glaubhaft zu machen. Begehren Antragsteller – wie hier – die (teilweise) Vorwegnahme der Hauptsachenentscheidung, setzt der Erlass einer einstweiligen Anordnung voraus, dass sonst schwere und unzumutbare Nachteile drohen, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden können, und die Antragsteller mit ihrem Begehren im Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach Erfolg haben werden. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
Die Antragsteller haben den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO).
Rechtliche Grundlage ihres Begehrens ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin - SchulG - (vom 26. Januar 2004, GVBl. S. 26, zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. Juni 2023, GVBl. S. 226). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können. Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs (Züge) an Integrierten Sekundarschulen die Vierzügigkeit nicht unterschreiten. § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG. § 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I vom 31. März 2010, GVBl. S. 175, zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. Dezember 2021, GVBl. S. 1390 (im Folgenden: Sek I-VO) bestimmt, dass an Integrierten Sekundarschulen in den Klassen der Jahrgangsstufen 7 und 8 eine Höchstgrenze von 26 Schülerinnen und Schülern nicht überschritten werden darf. In Fällen, in denen die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität einer Schule übersteigt, richtet sich die Aufnahme in die Sekundarstufe I nach dem folgenden Auswahlverfahren: Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG).
Ausgehend davon wurden an der ...-...-Schule bei 216 Anmeldungen und einer Aufnahmekapazität von (6 x 26 =) 156 Schulplätzen zunächst 24 Plätze an Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf vergeben. Dabei wurde – wie Antragsteller in Parallelverfahren zu Recht rügen – das Bewerberkind mit lfd. Nr. 155 zu Unrecht vorrangig berücksichtigt. Denn für das Kind ist dem Verwaltungsvorgang ein Bescheid des SIBUZ über die Feststellung von sonderpädagogischem Förderbedarf nach § 31 Abs. 3 Satz 1 SopädVO nicht zu entnehmen. Nur ein solcher Verwaltungsakt stellt jedoch für das Schulverhältnis der betroffenen Kinder das Vorliegen des sonderpädagogischen Förderbedarfs entsprechend dem Ziel des Feststellungsverfahrens nach § 31 ff. SopädVO verbindlich fest und ist für das Auswahlverfahren nach § 56 Abs. 6 SchulG, § 6 Sek I-VO zu berücksichtigen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. September 2020 – OVG 3 S 63/20 – juris Rn. 2). Der bei den Anmeldeunterlagen befindliche Bescheid über die Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis des § 2 SGB IX (Generalvorgang Bl. 444) genügt daher nicht, um die vorrangige Aufnahme nach § 33 Abs. 7 SchulG zu rechtfertigen. Da es sich nicht um eine unter Integrationskindern übernachgefragte Schule handelt (vgl. dazu Beschluss der Kammer vom 22. August 2023 – VG 39 L 341/23 – EA S. 8 f.), können sich Bewerberkinder ohne festgestellten sonderpädagogischen Förderbedarf auch auf diesen Fehler im Aufnahmeverfahren berufen.
Härtefälle wurden nicht anerkannt. 80 Plätze im Kriterienkontingent wurden nach der Durchschnittsnote der Förderprognose vergeben, wobei die letzten beiden Plätze unter den 19 Bewerbern mit der Note 2,5 verlost wurden (so genanntes kleines Losverfahren).
Die nach diesen Verfahrensschritten noch nicht aufgenommenen 12 Geschwisterkinder erhielten 12 Plätze aus dem Härtefallkontingent. Da ein Platz im Härtefallkontingent somit frei war, wurde dieser gemäß § 6 Abs. 2 Satz 5 Sek I-VO dem Kriterienkontingent zugerechnet und an den ersten Nachrücker aus dem kleinen Losverfahren vergeben.
Im Loskontingent wurden 39 Plätze unter 102 bis dahin noch nicht zum Zuge gekommenen Bewerberinnen und Bewerbern verlost (so genanntes großes Losverfahren). Das Kind der Antragsteller hatte dabei kein Losglück.
Dass das Kind der Antragsteller, das über eine Durchschnittsnote der Förderprognose von 3,0 verfügt, kein Geschwisterkind an der ...-...-Schule hat und dessen Los im großen Losverfahren auf den 85. Losrang gezogen wurde, einen Schulplatz in der Jahrgangsstufe 7 an der ...-...-Schule beanspruchen kann, ist nicht ersichtlich. Fehler im Auswahlverfahren haben die Antragsteller nicht geltend gemacht.
Auch aus der fehlerhaften vorrangigen Aufnahme des Bewerberkindes mit lfd. Nr. 155 können die Antragsteller nichts für sich herleiten. Zwar führt diese rechtswidrige Aufnahme dazu, dass der Schulplatz für das vorliegende Eilrechtsschutzbegehren im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes – GG) grundsätzlich so zu behandeln ist, als sei er noch zu besetzen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – Rn. 16 ff. m. w. N., juris). Regelmäßig wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält. Haben mehrere Bewerber mit gleichem Rang ihre Ablehnung angefochten, so ist der freie Platz unter ihnen zu verlosen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 8. Oktober 2020, a. a. O., Rn. 18 und vom 21. September 2020, a. a. O., Rn. 17). Danach kann das Kind der Antragsteller den fiktiv freien Platz nicht für sich beanspruchen.
Dieser ist dem Loskontingent zuzuordnen. Denn hätte die Schule das Bewerberkind mit lfd. Nr. 155 nicht vorrangig aufgenommen, hätte sie für die Berechnung der Kontingente von noch (156 – 23 =) 133 statt von 132 noch zu vergebenden Schulplätzen ausgehen und folglich 40 statt 39 Schulplätze dem Loskontingent zuordnen müssen (vgl. zur Berechnung: VG Berlin, Beschluss vom 2. August 2019, VG 14 L 221.19, EA S. 5 f.).
Die drei Bewerberkinder, die um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht haben, sind nicht ranggleich. Vielmehr wurde der Antragsteller zu 1 im Verfahren VG 39 L 9.../23 im Rahmen des großen Losverfahrens am 20. April 2023 auf den 71. Losplatz (lfd. Nr. 65) und damit vor den anderen beiden um Eilrechtsschutz nachsuchenden Bewerberkindern gezogen. Das Kind der Antragsteller mit lfd. Nr. 208 wurde auf den 85. Losplatz gezogen. Es bestehen keine Bedenken dagegen, bei der Vergabe des zusätzlichen Platzes auf die im Losverfahren ermittelte Nachrückerliste und die sich daraus ergebende Rangfolge zurückzugreifen. Einer (erneuten) Verlosung, um eine Rangfolge zwischen den Antragstellern zu bilden, bedarf es nicht (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris Rn. 18).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 SGB IX
§ 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes
§ 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG
§ 31 Abs. 3 Satz 1 SopädVO
§ 31 ff. SopädVO
§ 33 Abs. 7 SchulG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung
§ 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 3 S 63/20
39 L 341/23
3 S 79/20
14 L 221.19
3 S 81/20