Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-03-23, Aktenzeichen 3 K 544/09

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar; der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe der aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ersichtlichen Kostenschuld abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger, der als Kriminalhauptkommissar in Diensten der Saarländischen Polizei steht, wendet sich mit der vorliegenden Klage gegen die Versagung einer Verwendungszulage nach § 46 Abs. 1 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG).
Nach dem erfolgreichen Abschluss seiner Ausbildung für den mittleren Polizeivollzugsdienst absolvierte der Kläger vom 01.10.1985 bis 30.09.1987 an der Fachhochschule für Verwaltung, Fachbereich Polizeivollzugsdienst, ein Studium für den Laufbahnabschnitt des gehobenen Polizeivollzugsdienstes. Mit Schreiben vom 23. Juni 2003 wurde dem Kläger mit Wirkung vom 01. Juli 2003 die Funktion des Leiters des Kriminalkommissariats 2 der Kriminalpolizeiinspektion übertragen. Das Schreiben lautet wie folgt:
„Sehr geehrter Herr A.,
mit Wirkung vom 01.07.2003 übertrage ich Ihnen die Funktion des Leiters des Kommissariates 2 der Kriminalpolizeiinspektion.
Für Ihre Tätigkeit wünsche ich Ihnen viel Erfolg.“
In einem sich daran anschließenden Schreiben des Leiters der Landespolizeidirektion vom 02.07.2003 heißt es:
mit Schreiben des Ministeriums für Inneres und Sport – Referat D 6 – II – 37.60 – vom 23.06.2003 wurde Ihnen mit Wirkung vom 01. Juli 2003 die Funktion des Leiters des Kommissariates 2 der Kriminalpolizeiinspektion übertragen.
Damit verbunden übertrage ich Ihnen hiermit mit gleicher Wirkung die Funktion des Leiters des Sachgebietes 21 des Kommissariates 2, die Sie in Personalunion mit Ihrer Funktion als Leiter des Kommissariates 2 ausüben.
Für Ihren neuen Aufgabenbereich wünsche ich Ihnen eine glückliche Hand und für Ihre weitere berufliche Zukunft alles Gute.“
Die dem Kläger übertragene Funktion ist nach der Dienstpostenbewertung der Saarländischen Polizei vom 30. März 2005 mit Besoldungsgruppe A 13 Bundesbesoldungsordnung (BBesO) bewertet. Nach der Bewertung erfolgte keine erneute Auswahlentscheidung. Mit Wirkung vom 01. April 2007 wurde dem Kläger ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 verliehen, zeitgleich erfolgte die Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12.
Mit Schreiben vom 21.08.2008 und 02.09.2008 beantragte der Kläger die Zahlung einer Verwendungszulage nach § 46 BBesG.
Mit angefochtenem Bescheid vom 08.01.2009 lehnte der Beklagte den Antrag ab. Zur Begründung heißt es im Wesentlichen, der Gewährung der begehrten Zulage stehe entgegen, dass dem Kläger der Dienstposten weder vorübergehend, noch vertretungsweise, sondern ohne zeitliche oder dienstliche Beschränkung übertragen worden sei. Eine Analogie verbiete sich, weil die Vorschrift nur zeitlich befristete oder vorübergehend vertretungsweise Wahrnehmungen höherwertiger Dienstposten erfasse. Grundsätzlich könne ein Beamter in einer höher bewerteten Funktion beschäftigt werden, ohne dass sich daraus eine Verpflichtung des Dienstherrn zu einer Beförderung ergebe. Ein Anspruch auf Geldausgleich mit alimentativem Charakter könne auch nicht aus den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums, insbesondere dem Leistungsprinzip, der Fürsorgepflicht oder dem Alimentationsprinzip hergeleitet werden. Das in Art. 33 Abs. 5 GG verankerte Leistungsprinzip erfordere nicht, dass jegliche Aufgabenerfüllung, die über die amtsgemäße Beschäftigung hinausgehe, auch finanziell honoriert werde. Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn bestehe grundsätzlich nur in den Grenzen des bereits bekleideten statusrechtlichen Amtes. Aus dem Umstand, dass der tatsächlich wahrgenommene Dienstposten nach Besoldungsgruppe A 13 bewertet werde, während er, der Beamte, nach Besoldungsgruppe A 12 besoldet werde, ergebe sich für den Beamten nichts anderes.
Zur Begründung seines gegen den Bescheid erhobenen Widerspruchs machte der Kläger im Wesentlichen geltend, er besitze die nachgewiesene laufbahnrechtliche Befähigung für den Zugang zum Amt des Ersten Kriminalhauptkommissars (§ 2 Abs. 3 SPolVO). Somit bestehe dem Grunde nach für seine Person die Möglichkeit der Beförderung in das statusrechtliche Amt, dessen Aufgaben ihm mit Wirkung vom 01. Juli 2003 übertragen worden seien. Aus diesem Grunde finde in seinem Fall die Anspruchsgrundlage des § 46 Abs. 1 BBesG in der Alternative des Satzes 1 der Vorschrift (Fassung bis 11.02.2009) Anwendung. In § 46 Abs. 1 BBesG werde an keiner Stelle auf eine Befristung hingewiesen oder abgestellt. Die Ausführungen des OVG Magdeburg in seinem Beschluss vom 30.10.2007 (1 L 164/07) zum Merkmal einer vorübergehenden Übertragung eines Amtes seien insoweit eindeutig. Weiterführend und bedeutend sei in diesem Zusammenhang die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 70, 251, 268). Hiernach könne die ausnahmsweise zeitliche Ausnahme vom Grundsatz der Einheit des Amtes im statusrechtlichen und im funktionellen Sinne durch die Ausbringung einer Zulage gewährleistet werden. Nur so blieben die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums und die aus dem Leistungsprinzip abgeleiteten verfassungsrechtlichen Vorgaben der Verknüpfung von Status und Funktion gewahrt. In diesem Zusammenhang stelle das Bundesverfassungsgericht klar, dass eine auf Dauer angelegte Entkopplung von Status und Funktion mit dem bestehenden Recht nicht vereinbar sei.
Mit Widerspruchsbescheid vom 15.05.2009 wurde der Widerspruch des Klägers zurückgewiesen. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, die Zahlung einer Zulage nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes setze voraus, dass die Aufgaben des Amtes vorübergehend vertretungsweise wahrgenommen würden (seit mindestens 18 Monaten ununterbrochene Wahrnehmung der Aufgaben) und die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes vorlägen. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift werde dem Beamten ein Anreiz geboten, einen höherwertigen Dienstposten vertretungsweise und zeitlich begrenzt zu übernehmen. Die Übertragung des derzeitigen Dienstpostens des Klägers sei demgegenüber auf Dauer erfolgt und nicht auf einen bestimmten Zeitraum befristet, so dass § 46 Abs.1 Satz 1 BBesG im Falle des Klägers schon allein aus diesem Grunde keine Anwendung finden könne. Die vom Kläger angeführte Rechtsprechung des OVG Magdeburg sei eine Einzelfallentscheidung. Der Wortlaut des Gesetzes, dem im Besoldungsrecht besondere Bedeutung zukomme, setze eine ausdrücklich vorübergehende Aufgabenübertragung voraus. Aus der erst nachträglich erfolgten Einfügung der beiden Wörter „vorübergehend vertretungsweise" folge deren besondere Bedeutung, mit der die Auffassung des Klägers nicht vereinbar sei. Ein wichtiger Fall einer dauerhaften und nicht nur vertretungsweisen Aufgabenübertragung, nämlich die zeitlich unbefristete Dienstpostenübertragung zum Zwecke der Beförderung, würde so entgegen den Bedenken des Bundesrates in den Anwendungsbereich des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG einbezogen. Fälle dauerhafter Aufgabenübernahme mit einzubeziehen, habe der Bundesrat im Gesetzgebungsverfahren als problematisch angesehen, da nach den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums dann an sich eine Beförderung zu erfolgen hätte (s. BT-Drs. 13/3994, S.72). Den Bedenken des Bundesrates komme hier eine besondere Bedeutung zu, da ihnen im Vermittlungsausschuss Rechnung getragen worden sei. Die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen zur Beförderung des Klägers in das dem Amt im funktionellen Sinn entsprechende Statusamt lägen grundsätzlich vor. Von einer dauerhaften Entkoppelung des Amtes im funktionellen Sinn vom Amt im statusrechtlichen Sinn könne daher nicht die Rede sein. Vielmehr sei eine Beförderung nicht allein von der Erfüllung der in der Person des Beamten liegenden Beförderungsvoraussetzungen abhängig, sondern auch vom Vorliegen der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen und der für das Beförderungsamt vorliegenden Konkurrenzsituation. Der Widerspruchsbescheid wurde dem Kläger ausweislich Empfangsbekenntnis am 02.06.2009 zugestellt.
Mit am 19.06.2009 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger Klage erhoben, mit der er sein Begehren weiterverfolgt.
Sein Widerspruchsvorbringen ergänzend trägt er zur weiteren Begründung vor, die Funktion des Leiters des Kommissariats II der Kriminalpolizeiinspektion übe er bis heute aus. Die Voraussetzungen des § 46 Abs. 1 Satz 1 Bundesbesoldungsgesetz für die Zahlung einer Zulage seien erfüllt. Durch die Übertragung der Funktion des Leiters des Kommissariates II der Kriminalpolizeiinspektion mit Wirkung vom 01.07.2003 seien ihm die Aufgaben eines höherwertigen Amtes übertragen worden. Auch die 18-monatige Wartefrist sei zum Zeitpunkt der Antragstellung bereits abgelaufen gewesen. Sowohl die haushaltsrechtlichen als auch die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen lägen in seinem Fall vor. Dies gelte insbesondere für die so genannte Beförderungsreife. Entgegen der Auffassung des Beklagten sei es im vorliegenden Fall auch unschädlich, dass ihm die Aufgaben des höherwertigen Amtes nicht ausdrücklich "vorübergehend vertretungsweise", sondern auf Dauer ohne zeitliche Beschränkung übertragen worden seien. In höchstrichterlicher und obergerichtlicher Rechtsprechung sei geklärt, dass im Sinne von § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG die Aufgaben eines höherwertigen Amtes auch dann "vorübergehend vertretungsweise" übertragen würden, wenn die Übertragung nicht ausdrücklich unter Verwendung dieser Begriffe oder gar im Sinne von "bis auf weiteres" oder "auf Dauer" erfolge. Demnach gelte die Aufgabenübertragung auch dann als "vorübergehend vertretungsweise", wenn der Dienstherr dem Beamten die Aufgaben eines höheren Amtes (ungeachtet etwaiger zeitlicher Bestimmungen und Beförderungsabsichten) bis zur statusrechtlichen Besetzung der dem Dienstposten zugeordneten vakanten Planstelle übertrage. In diesem Sinne sei § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG aufgrund von Artikel 3 GG verfassungskonform auszulegen. Der Beklagte wolle denjenigen Beamten, der dauerhaft die Aufgaben des Amtes wahrnehme, schlechter behandeln als denjenigen, der das Amt nur vorübergehend vertretungsweise innehabe. Wie dies mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz und der Fürsorge des Dienstherrn in Übereinstimmung gebracht werden könne, sei nicht nachvollziehbar. Das Schreiben des Beklagten vom 23.06.2003 enthalte im Übrigen bezüglich der Frage, ob die Funktion des Leiters des Kommissariats 2 der Kriminalpolizeiinspektion dauerhaft oder nur vorübergehend übertragen werde, gerade keine Regelung. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Sachsen-Anhalt habe mit Beschluss vom 06.06.2006 (1 L 35/06) in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass auch eine auf Dauer übertragene Aufgabe jederzeit wieder entzogen werden könne. Schließlich habe hinsichtlich seiner Person eine Ermessensausübung darüber, warum ihm das in Rede stehende Amt dauerhaft und nicht nur vorübergehend oder vertretungsweise übertragen worden sei und warum er weniger Geld erhalte als derjenige, dem das Amt vorübergehend oder vertretungsweise übertragen werde, offensichtlich nicht stattgefunden. Insoweit sei von einem kompletten Ermessensausfall auszugehen. Da es keine rationalen Argumente gebe, die seine Schlechterstellung begründen könnten, könne das Ermessen durch das Verwaltungsgericht ersetzt werden, da das Ermessen auf Null reduziert sei und ihm aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein Anspruch auf die klageweise geltend gemachte Vergütung zustehe.
Der Kläger beantragt,
den Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 08.01.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.05.2009 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger eine Zulage nach § 46 Abs. 1 Satz 1 Bundesbesoldungsgesetz rückwirkend ab dem Zeitpunkt der Antragstellung zu gewähren.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hält an den ergangenen Bescheiden aus den im Widerspruchsbescheid dargelegten Gründen fest. Ergänzend und vertiefend trägt er vor, dem Kläger seien die Aufgaben des höherwertigen Amtes auf Dauer und nicht mit dem Zusatz „vorübergehend vertretungsweise" übertragen worden. Auch sei der Kläger nicht kommissarisch mit der Funktion betraut worden. Die dauerhaft erfolgte Übertragung eines höherwertigen Amtes stehe der Zahlung einer Verwendungszulage gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG bereits nach dessen eindeutigem Wortlaut entgegen. Eine analoge Anwendung sei nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bei dauerhafter Übertragung ebenfalls nicht möglich (BVerwG, Az.: 2 B 117/07, Beschluss vom 24.09.2008; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 19.07.2007, Az.: 3 LB 28/06). Es fehle an der erforderlichen unbewussten Regelungslücke. Das Bundesverwaltungsgericht habe beispielsweise mit Beschluss vom 24.09.2008 (2 B 117/07) entschieden, dass die Verwendungszulage bei dauerhafter Übertragung ausgeschlossen sei. Der Kläger verkenne im Übrigen, dass selbst nach der von ihm herangezogenen Rechtsprechung des OVG Sachsen-Anhalt (Beschluss vom 29.01.2008) in seinem Fall mangels einer seinem Dienstposten zugeordneten vakanten Planstelle A 13 die Voraussetzungen der Zahlung einer Verwendungszulage nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG nicht gegeben seien. Im Übrigen ergebe sich aus der Entstehungsgeschichte des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG, dass der Gesetzgeber für eine nicht nur „vorübergehend vertretungsweise" und somit dauerhafte Aufgabenübertragung gerade keinen Anspruch auf Gewährung einer Zulage habe vorsehen wollen. Die Norm wolle einem Beamten, dem die Aufgaben des höheren Amtes übertragen worden seien, nach Ablauf einer Übergangsfrist die Bezahlung des höheren -aber nicht statusrechtlich übertragenen- Amtes zuerkennen. Die Neuregelungen beruhe auf einem Entwurf der Bundesregierung (BT-Drs. 13/3994 Seite 14), wonach die bisher nur im Rahmen bestimmter landesrechtlicher Regelungen vorgesehene Zulagenregelung unter bestimmten Voraussetzungen auf Fälle der längerfristigen Wahrnehmung von Aufgaben eines höherwertigen Amtes erweitert werden sollten. Der Bundesrat habe hiergegen Bedenken vorgebracht, weil es aus verfassungsrechtlichen Gründen ausgeschlossen sei, eine Beförderung durch eine Zulagenregelung zu ersetzen, und außerdem Mehrkosten mit der Neuregelung verbunden seien. Daraufhin seien die Änderungsvorschläge des Vermittlungsausschusses aufgegriffen und die Wörter „vorübergehend vertretungsweise" eingefügt und zudem die Wartezeit von ursprünglich vorgesehenen 6 Monaten auf 18 Monate verlängert worden. Es solle dem Beamten ein Anreiz geboten werden, einen höherwertigen Dienstposten vertretungsweise zu übernehmen, ohne dass dies zu Mehrkosten für den öffentlich-rechtlichen Dienstherren führe (vgl. Bundesbesoldungsgesetzkommentar, Buchwald 137.AL August 2008, § 46 BBesG Rand-Nr. 6, Seite 4). Auch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erfülle der Kläger nicht die Voraussetzungen des Tatbestandsmerkmals „vorübergehend vertretungsweise". Danach seien Aufgaben dann „vorübergehend vertretungsweise" übertragen, wenn diese bis zur Besetzung der vakanten Stelle sowie statt der dem Statusamt zugeordneten Aufgaben und anstelle des noch nicht ernannten Amtsinhabers wahrgenommen würden. Dem Kläger sei demgegenüber die Funktion der Art übertragen worden, dass nicht beabsichtigt gewesen sei, diese einem anderen zu übertragen, und er diese auch nicht bis zur Besetzung mit einem anderen Inhaber habe ausüben sollen. Es handele sich damit nicht um eine kommissarische Wahrnehmung. Dass die Übertragung der Funktion ohne zeitliche Beschränkung auf Dauer erfolgt sei, ergebe sich eindeutig aus dem Schreiben vom 23.06.2003. Eine verfassungskonforme Auslegung im Sinne des Klägers komme nicht in Betracht. Beim Erlass besoldungsrechtlicher Vorschriften habe der Gesetzgeber einen weiten Spielraum politischen Ermessens, innerhalb dessen er das Besoldungsrecht den tatsächlichen Notwendigkeiten unter fortschreitender Entwicklung anpassen und verschiedenartige Gesichtspunkte berücksichtigen dürfe. Der Gleichheitssatz sei nicht schon dann verletzt, wenn der Gesetzgeber nicht die gerechteste, zweckmäßigste oder vernünftigste Lösung gewählt habe. Nach diesen Grundsätzen liege es noch innerhalb des dem Gesetzgeber eröffneten Gestaltungsrahmens, gleichartige Tätigkeiten, nämlich die Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes, besoldungsrechtlich unterschiedlich zu behandeln. Beim Kläger liege auch keineswegs eine dauerhafte Trennung von Status und Amt vor. Bei ihm lägen die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen zur Beförderung in das dem Amt im funktionellen Sinn entsprechende Statusamt grundsätzlich vor. Dem Dienstherrn sei es aber verwehrt, dem Beamten eine über die Vorschriften des Bundesbesoldungsgesetzes hinausgehende Besoldung, Vergütung, Zulage oder andere Form der Alimentation zu gewähren. Dies folge allgemein aus § 2 Abs. 1 BBesG und für den Bereich der Zulagen speziell aus der Vorschrift des § 51 Abs. 1 BBesG, wonach andere als im Bundesbesoldungsgesetz geregelte Zulagen nur gewährt werden dürften, wenn sie bundesgesetzlich vorgesehen seien. Eine auf Dauer angelegte Entkoppelung von statusrechtlichem Amt und Funktion könne nicht angenommen werden, solange eine Beförderung des Beamten unter Berücksichtigung des Leistungsgrundsatzes noch möglich sei. Der Bundesgesetzgeber habe insoweit im Rahmen seines weiten Gestaltungsspielraumes im Bereich des Besoldungsrechts von seiner Gesetzgebungskompetenz abschließend Gebrauch gemacht und einen alimentativen Anspruch des Beamten für den Fall, dass ihm ein höherwertiger Dienstposten unbefristet übertragen worden sei, nicht normiert. Weder der Leistungsgrundsatz des Artikel 33 Abs. 2 GG noch das Alimentationsprinzip als durch Artikel 33 Abs. 5 GG geschützter hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums forderten, dass einem Beamten nicht nur wegen eines vorübergehend vertretungsweisen, sondern auch wegen eines dauerhaften Einsatzes auf einem höherwertigen Dienstposten zusätzliche Besoldungsleistungen gewährt würden. § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG eröffne auch kein Ermessen. Mangels Vorliegens der tatbestandlichen Voraussetzungen scheide ein Anspruch zwingend aus.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung erklärten Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsunterlagen des Beklagten (1 Hefter) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die als Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alternative 2 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Klage ist unbegründet. Die einen Anspruch des Klägers auf die begehrte Verwendungszulage verneinenden angefochtenen Bescheide sind nicht zu beanstanden und verletzen den Kläger somit nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Auszugehen ist von der für das Begehren des Klägers allein in Betracht kommenden und von ihm auch ausschließlich herangezogenen Rechtsgrundlage des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG. Danach erhält ein Beamter oder Soldat, wenn ihm die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen werden, nach 18 Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgaben eine Zulage, wenn in diesem Zeitpunkt die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes vorliegen.
Die Voraussetzungen für die Gewährung einer Zulage nach der zitierten Vorschrift liegen nach zutreffender Auffassung des Beklagten im Falle des Klägers nicht vor.
Abzustellen ist dabei zunächst auf den Wortlaut der Vorschrift, die ausdrücklich voraussetzt, dass dem Beamten die Aufgaben eines höherwertigen Amtes „vorübergehend vertretungsweise“ übertragen werden. Dies ist im vorliegenden Fall nicht geschehen. Das Schreiben des Beklagten vom 23.06.2003, mit welchem dem Kläger die in Rede stehende Funktion übertragen wurde, lautet:
In einem weiteren an den Kläger gerichteten Schreiben des Leiters der Landespolizeidirektion vom 02.07.2003 heißt es:
Beiden Schreiben ist aus der Sicht der Kammer zweifelsfrei zu entnehmen, dass dem Kläger die genannte Funktion des Leiters des Kommissariates 2 der Kriminalpolizeiinspektion eben nicht vorübergehend vertretungsweise, sondern auf Dauer übertragen worden ist. Unstreitig übt der Kläger diese Funktion auch heute noch, also bereits seit nunmehr nahezu sieben Jahren, aus. Von einer lediglich vorübergehenden und vertretungsweisen Aufgabenübertragung kann danach nicht die Rede sein. Die gesetzlichen Voraussetzungen einer Gewährung der vom Kläger begehrten Zulage nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG liegen nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift somit nicht vor. Das gilt nach zutreffender Ansicht des Beklagten auch dann, wenn man der vom Kläger zitierten Rechtsprechung des OVG Magdeburg folgt. Nach dessen Auffassung werden im Sinne von § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG die Aufgaben eines höherwertigen Amtes auch dann „vorübergehend vertretungsweise“ übertragen, wenn die Übertragung nicht ausdrücklich unter Verwendung dieser Begriffe oder gar im Sinne von „bis auf Weiteres“ auf „Dauer“ erfolgt
(OVG Magdeburg, Beschluss vom 14.12.2009 – 1 L 83/09 –, zitiert nach JURIS).
Die Aufgabenübertragung im Sinne von § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG erfolge vielmehr dann „vorübergehend vertretungsweise“, wenn der Dienstherr dem Beamten die Aufgaben eines höherwertigen Amtes (ungeachtet etwaiger zeitlicher Bestimmungen oder Beförderungsabsichten) bis zur – statusrechtlichen – Besetzung der dem Dienstposten zugeordneten vakanten Planstelle übertrage
(OVG Magdeburg, Beschluss vom 14.12.2009 a.a.O. unter Hinweis auf BVerwG, Beschluss vom 21.08.2003 – 2 C 48.02 –, zitiert nach JURIS, wonach Aufgaben dann „vorübergehend vertretungsweise“ übertragen werden, wenn diese bis zur Besetzung der vakanten Stelle sowie statt der dem Statusamt zugeordneten Aufgaben und anstelle des noch nicht ernannten Amtsinhabers wahrgenommen werden).
Auch nach der Rechtsprechung des OVG Magdeburg liegt aber eine dauerhafte Aufgabenübertragung vor, wenn dem Beamten im Hinblick auf seine weitere dienstliche Verwendung der Dienstposten ohne eine zeitliche Einschränkung übertragen wird und der Beamte selbst davon ausgeht, dass die Übertragung auf Dauer erfolgt
(OVG Magdeburg, Beschluss vom 14.12.2009 a.a.O., Rdnr. 7).
Die Frage, ob ein Dienstposten einem Beamten „dauerhaft“ bzw. „ohne zeitliche Begrenzung“ und damit gerade nicht im Sinne von § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG lediglich „vorübergehend vertretungsweise“ übertragen worden sei, stelle eine Tatsachenfrage dar, die allein nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls zu klären sei, wobei es maßgeblich darauf ankomme, ob die Aufgaben lediglich bis zur Besetzung einer vakanten Stelle sowie statt der dem Statusamt zugeordneten Aufgaben und anstelle des noch nicht ernannten Amtsinhabers wahrgenommen würden
(OVG Magdeburg, Beschluss vom 14.12.2009 a.a.O., Rdnr. 8).
Der Beklagte hat darauf hingewiesen, dass dem Kläger die Funktion des Leiters des Kommissariates 2 der Kriminalpolizeiinspektion nicht etwa bis zur Besetzung einer dem Dienstposten zugeordneten vakanten Planstelle übertragen worden sei. Die Funktion sei dem Kläger ohne zeitliche Beschränkung auf Dauer übertragen worden, und der Kläger übe diese Funktion auch nicht vertretungsweise für einen noch nicht ernannten Amtsinhaber aus, vielmehr sei er seit der Übertragung selbst Inhaber des konkret funktionalen Amtes. Es sei nie beabsichtigt gewesen, das Amt einem anderen zu übertragen. Hiernach liegt aber auch ausgehend von der oben wiedergegebenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sowie derjenigen des OVG Magdeburg keine „vorübergehend vertretungsweise“ Aufgabenübertragung vor.
Den diesbezüglichen tatsächlichen Angaben des Beklagten ist der Kläger auch nicht substantiiert entgegengetreten. Insbesondere hat der Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass dem Dienstposten des Klägers haushaltsrechtlich keine vakante Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 zugeordnet sei. Der Kläger stützt sein Klagebegehren auch hauptsächlich auf die Auffassung, der Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass er „die Funktion nicht vorübergehend, sondern dauerhaft übertragen hat“ (Schriftsatz vom 28.12.2009, Bl. 65 d.A.), denn § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG sei aufgrund Art. 3 Abs. 1 GG verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass die Zulage nicht nur dem Beamten gewährt werden müsse, dem ein Amt vorübergehend vertretungsweise übertragen worden sei, sondern auch demjenigen, dem es dauerhaft übertragen sei.
Eine analoge Auslegung der Vorschrift im Sinne einer Erweiterung ihres Anwendungsbereichs auf die Fälle einer dauerhaften Übertragung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes wäre aber – hierauf weist der Beklagte mit Recht hin – mit dem eindeutigen Gesetzeswortlaut und damit auch mit dem Gesetzesvorbehalt der §§ 2, 51 BBesG nicht vereinbar und ist nach Auffassung der Kammer auch verfassungsrechtlich nicht geboten. Die Kammer folgt insoweit der Rechtsprechung des sächsischen Oberverwaltungsgerichts
(OVG Bautzen, Urteil vom 20.04.2009 – 2 A 97/08 –, zitiert nach Juris),
das hierzu ausgeführt hat:
„Ein Anspruch auf die begehrte Zulage lässt sich weder im Wege eines Analogieschlusses noch, wie die Klägerin meint, eines Erst-Recht-Schlusses aus § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG herleiten.
Beamtenrechtliche Besoldungsleistungen unterliegen dem durch Art. 33 Abs. 5 GG verfassungsrechtlich verbürgten Vorbehalt des Gesetzes. Dementsprechend bestimmt § 2 Abs. 1 BBesG, dass die Besoldung der Beamten, Richter und Soldaten durch Gesetz geregelt wird. Besoldungsansprüche können daher grundsätzlich nicht auf eine analoge Anwendung besoldungsrechtlicher Vorschriften gestützt werden. Von diesem Grundsatz kann nur ausnahmsweise abgewichen werden. Nur bei einer planwidrigen sachlichen Lücke im Beamtenbesoldungsrecht kann eine dem Willen des Gesetzgebers folgende entsprechende Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen in Betracht kommen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 19.12.2007 – 2 B 35/07 – juris; Beschl. v. 24.9.2008 – 2 B 117/07 - juris; Urt. v. 28.12.1971, E 39, 221, 228). Mit der Einführung einer Regelung für die Besoldung bei der Wahrnehmung der Aufgaben höherwertiger Dienstposten durch §§ 45, 46 BBesG mit Wirkung vom 1.7.1997 ist jedoch eine Regelungslücke nicht erkennbar. Die Vorschriften sehen unter den dort genannten Voraussetzungen einen Anspruch auf Gewährung einer Zulage vor. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, weshalb ein Anspruch der Klägerin ausscheidet.
Aus diesen Erwägungen folgt zugleich, dass sich ein Zulagenanspruch aus § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG nicht mit der Überlegung begründen lässt, einem Beamten, dem - wie der Klägerin - die Aufgaben des höherwertigen Amtes dauerhaft zugewiesen wurden, müsse eine Zulage ebenfalls gewährt werden, wenn sie schon einem Beamten, dem diese Aufgaben lediglich vorübergehend und vertretungsweise zugewiesen wurden, gewährt werde. Auch insoweit gilt der Grundsatz der Gesetzesbindung der Beamtenbesoldung, der einer nicht dem Gesetzeswortlaut entsprechenden Normanwendung entgegensteht (vgl. Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, a. a. O., § 42 BBesG Anm. 5).
Die Gewährung einer Zulage nach § 46 BBesG für ein auf Dauer übertragenes Amt ist ferner begrifflich ausgeschlossen. Zulagen sind gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 4 BBesG zur Besoldung gehörende Dienstbezüge. Für herausgehobene Funktionen können nach § 42 Abs. 1 BBesG Amtszulagen und Stellenzulagen vorgesehen werden. Stellenzulagen dürfen nach § 42 Abs. 3 BBesG nur für die Dauer der Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion gewährt werden. Dementsprechend handelt es sich bei der in § 46 BBesG geregelten Zulage um eine Stellenzulage, weil sie nur für die Dauer der Wahrnehmung des höherwertigen Amtes gewährt wird. Aus der Unterscheidung zwischen vorübergehender und dauerhafter Übertragung eines Funktionsamtes muss sich daher ableiten lassen, ob eine Zulage nach § 46 BBesG oder eine Beförderung in das entsprechende Statusamt vorgesehen ist. Damit verbietet sich die Annahme, ein Beamter habe einen Anspruch auf die Zulage nach § 46 BBesG nicht nur dann, wenn ihm das höherwertige Amt vorübergehend und vertretungsweise übertragen wurde, sondern erst recht dann, wenn die Aufgabenübertragung dauerhaft erfolgt ist.
Schließlich sprechen auch Sinn und Zweck der Zulagenregelung in § 46 BBesG gegen ein den Wortlaut erweiterndes Normverständnis. Durch die Vorschrift sollte die bisher nur für bestimmte landesrechtliche Regelungen vorgesehene Zulage auf Fälle der längerfristigen Wahrnehmung von Aufgaben eines höherwertigen Amtes erweitert werden, falls eine freie Planstelle vorhanden ist und in der Person des Beamten alle laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung vorliegen. Um die Verwaltungsträger davon abzuhalten, freie Stellen auf Dauer aus fiskalischen oder anderen „hausgemachten“ Gründen nicht entsprechend der Bewertung gemäß der Ämterordnung des Besoldungsrechts zu besetzen, und weil ein Rechtsanspruch auf diese Zulage nach einer bestimmten Dauer der Verwendung zu Mehrkosten führen würde, wurden auf Vorschlag des Vermittlungsausschusses in § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG die Wörter „vorübergehend vertretungsweise“ eingefügt und die Wartezeit von ursprünglich vorgesehenen 6 Monaten auf 18 Monate verlängert (vgl. BT-Drs. 13/3994 S. 14, 72; BVerwG, Urt. v. 28.4.2005, a. a. O.; Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer a. a. O., § 46 BBesG Rn. 3). Daraus folgt, dass es nicht dem Willen des Gesetzgebers entspricht, freie Planstellen über einen längeren Zeitraum vertretungsweise oder sogar dauerhaft unterzubesetzen. Die Zulage nach § 46 BBesG will und soll die Besetzung dieser Planstellen durch Beförderung in die entsprechenden Ämter nicht ersetzen. Dies aber wäre die Folge, d. h. die Zulage würde an die Stelle der Beförderung treten, wenn einem Beamten auch bei endgültiger Übertragung des höherwertigen Amtes ein Zulagenanspruch zustünde.
3. § 46 BBesG muss nicht in dem Sinne verfassungskonform ausgelegt werden, dass auch einem Beamten, der dauerhaft höherwertige Aufgaben wahrnimmt, eine Zulage zu gewähren ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 24.9.2008 - 2 B 117/07 - juris, dort offen gelassen).
Eine verfassungskonforme Auslegung einfach-gesetzlicher Rechtsnormen ist dann möglich und geboten, wenn eine auslegungsoffene Norm mehrere Deutungen zulässt, von denen die eine zu einem verfassungsgemäßen, die andere hingegen zu einem verfassungswidrigen Ergebnis führt. Dann ist der Auslegung der Vorzug zu geben, die mit dem Grundgesetz in Einklang steht. Wenn demgegenüber eine Norm nach den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen nur eine Deutung zulässt, kommt eine verfassungskonforme Auslegung nicht in Betracht. Jede Auslegung findet ihre Grenzen dort, wo sie mit dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch stehen würde (vgl. BVerwG, Urt. v. 23.5.1995, E 98, 280, 293, 294).
So liegt es hier. § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG ergibt, wie dargelegt, einen Zulagenanspruch der Klägerin nicht. Hiergegen bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Weder der Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG noch das Alimentationsprinzip als durch Art. 33 Abs. 5 GG geschützter hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums fordern, dass einem Beamten nicht nur wegen eines vorübergehend vertretungsweisen, sondern auch wegen eines dauerhaften Einsatzes auf einem höherwertigem Dienstposten zusätzliche Besoldungsleistungen gewährt werden. Die an dem beamtenrechtlichen Status orientierte Besoldung ist gewährleistet. Nach dem Leistungsprinzip muss nicht jegliche Aufgabenerfüllung, die über die amtsgemäße Beschäftigung hinaus geht, auch finanziell honoriert werden. Insoweit wird dem Beamten vielmehr auferlegt, den höherwertigen Dienstposten aufgrund seiner Pflicht zum vollen Einsatz im Beruf wahrzunehmen (vgl. § 72 Abs. 1 Satz 1 SächsBG; § 54 Satz 1 BBG; BVerwG, Urt. v. 28.4.2005, a. a. O.; Beschl. v. 19.12.2007 - 2 B 35/07 - juris, m. w. N. zur Rspr. des BVerwG).
Die unterschiedliche besoldungsrechtliche Behandlung von vorübergehender und endgültiger Aufgabenwahrnehmung ist ferner mit dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. Der allgemeine Gleichheitssatz verpflichtet den Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches entsprechend seiner Verschiedenheit und Eigenart ungleich zu behandeln. Er ist verletzt, wenn die gleiche oder ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte mit Gesetzlichkeiten, die in der Natur der Sache selbst liegen und mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise nicht mehr vereinbar ist, wenn also bezogen auf den jeweils in Rede stehenden Sachbereich und seine Eigenart ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Regelung fehlt, die Maßnahme mithin als willkürlich bezeichnet werden muss. Grundsätzlich obliegt es dem Gesetzgeber, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselbe Rechtsfolge knüpft. Ob die Auswahl sachgerecht ist, lässt sich nicht abstrakt und allgemein feststellen, sondern nur in Bezug auf die Eigenart des zu regelnden Sachverhalts. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen ergeben sich unterschiedliche Grenzen, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Der normative Gehalt der Gleichheitsbindung erfährt daher eine Konkretisierung jeweils im Hinblick auf die Eigenart des zu regelnden Sachbereichs. Beim Erlass besoldungsrechtlicher Vorschriften hat der Gesetzgeber einen weiten Spielraum politischen Ermessens, innerhalb dessen er das Besoldungsrecht den tatsächlichen Notwendigkeiten und der fortschreitenden Entwicklung anpassen und verschiedenartige Gesichtspunkte berücksichtigen darf. Der Gleichheitssatz ist nicht schon dann verletzt, wenn der Gesetzgeber nicht die gerechteste, zweckmäßigste oder vernünftigste Lösung gewählt hat. Die Gerichte können, sofern nicht von der Verfassung selbst getroffene Wertungen entgegenstehen, nur die Überschreitung äußerster Grenzen beanstanden, jenseits derer sich gesetzliche Vorschriften bei der Abgrenzung von Lebenssachverhalten als evident sachwidrig erweisen. Dem Gesetzgeber steht es insbesondere frei, aus der Vielzahl der Lebenssachverhalte die Tatbestandsmerkmale auszuwählen, die für die Gleich- oder Ungleichbehandlung maßgebend sein sollen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 4.6.1969, 26, 141, 158, 159; Beschl. v. 4.4.2001, E 103, 310, 318 ff; Beschl. v. 6.5.2004, E 110, 353, 364, 365).
Nach diesen Grundsätzen liegt es in dem dem Gesetzgeber eröffneten Gestaltungsrahmen, die Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes besoldungsrechtlich unterschiedlich zu behandeln. Die Zahlung einer Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG knüpft daran an, ob dem Beamten die Aufgaben dieses Amtes vorübergehend vertretungsweise, mithin bis zur endgültigen Besetzung der Stelle oder Übertragung der Funktion zugewiesen werden. Dadurch soll dem Beamten einerseits ein Anreiz geboten werden, einen höherwertigen Dienstposten vertretungsweise zu übernehmen, andererseits sollen die erhöhten Anforderungen des wahrgenommenen Amtes honoriert werden. Eine weitere Zielsetzung besteht darin, die Beschäftigungsbehörden davon abzuhalten, freie Dienstposten auf längere Zeit vertretungsweise unterwertig zu besetzen, um dadurch Haushaltsmittel einzusparen. Anders liegt es hingegen, wenn dem Beamten die Aufgaben des höherwertigen Amtes von vornherein endgültig zugewiesen werden. In diesem Fall soll es nach dem Willen des Gesetzgebers bei dem Grundsatz bleiben, dass die dauerhafte Übertragung eines höherwertigen konkret-funktionellen Amtes durch eine Beförderung in das entsprechende Statusamt gemäß der besoldungsrechtlichen Ämterordnung vorgenommen wird (vgl. Art. 33 Abs. 5 GG; § 18 BBesG). Ferner soll die Neuregelung des § 46 BBesG zum 1.7.1997 nach der Absicht des Gesetzgebers nicht zu Mehrkosten für die öffentlichen Haushalte führen, die jedoch bei Zahlung der Zulage über eine bestimmte Dauer der Verwendung hinaus und damit in den Fällen der endgültigen Aufgabenübertragung entstehen. Angesichts des vorstehend umrissenen weiten Gestaltungsspielraums des Besoldungsgesetzgebers sind diese Erwägungen geeignet, die unterschiedlichen besoldungsrechtlichen Folgen bei der Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG zu rechtfertigen.
Für eine dieses Ergebnis korrigierende verfassungskonforme Auslegung der Zulagenregelung in § 46 BBesG ist daher kein Raum. ..“
Ausgehend von diesen – nach Auffassung der Kammer überzeugenden – Ausführungen scheidet auch im Falle des Klägers eine Zulagengewährung nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG aus.
Nach allem war die Klage abzuweisen.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Für eine Zulassung der Berufung besteht kein Anlass (vgl. § 124 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2, 51 BBesG
§§ 45, 46 BBesG mit Wirkung vom 1.7.1997 ist jedoch eine Regelungslücke nicht erkennbar. Die Vorschriften
§§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 46 BBesG
§ 42 BBesG
§ 18 BBesG
§ 46 Abs. 1 Bundesbesoldungsgesetz
§ 2 Abs. 3 SPolVO
§ 46 Abs. 1 BBesG
§ 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG
§ 46 Abs.1 Satz 1 BBesG
§ 46 Abs. 1 Satz 1 Bundesbesoldungsgesetz
§ 2 Abs. 1 BBesG
§ 51 Abs. 1 BBesG
§ 42 Abs. 1 Alternative 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 1 Abs. 2 Nr. 4 BBesG
§ 42 Abs. 1 BBesG
§ 42 Abs. 3 BBesG
§ 72 Abs. 1 Satz 1 SächsBG
§ 54 Satz 1 BBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 VwGO
Art. 33 Abs. 5 GG
Artikel 3 GG
Artikel 33 Abs. 2 GG
Artikel 33 Abs. 5 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 70, 251, 268
1 L 164/07
1 L 35/06
2 B 117/07
3 LB 28/06
1 L 83/09
2 C 48.02
2 A 97/08
2 B 35/07