Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-03-30, Aktenzeichen 20 L 537/06
ECLI: ECLI:DE:VGD:2006:0330.20L537.06.00

Tenor:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragstellerin,
der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO aufzugeben, den am 31. März 2006 bevorstehenden Zuschlag im Vergabeverfahren für das Gewerk „C durch zugelassene Errichterfirma nach VDE" im Rahmen der Baumaßnahme „Brandschutzsanierung des Berufskolleg H, L, auszusetzen,
hat keinen Erfolg.
Dabei geht die Kammer im vorliegenden Fall - vorbehaltlich einer Entscheidung in einem etwaigen Hauptsacheverfahren - nach summarischer Prüfung allerdings davon aus, dass der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 VwGO eröffnet ist.
Insbesondere ist die Kammer der Auffassung, dass es sich bei der vorliegenden Streitigkeit um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit handelt. Es sprechen gute Gründe dafür, die Vergabe öffentlicher Aufträge durch Körperschaften des öffentlichen Rechts aufgrund der spezifisch öffentlich-rechtlichen Vorgaben für diesen Vorgang im Sinne der sogenannten Zweistufentheorie im Gegensatz zum aufgrund der Vergabeentscheidung geschlossenen Vertrag und dessen Abwicklung als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. September 2005 - 15 E 1188/05 - JURIS, OVG Rheinland Pfalz, Beschluss vom 25. Mai 2005 - 7 B 10356/05 - DVBl 2005, 988; VG Neustadt (Weinstraße), Beschluss vom 20. Februar 2006 - 4 L 210/06.NW - JURIS; a.A.: VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 15. Oktober 2004 - 12 L 2120/04 - NWVBl 2005, 40.
Hiernach geht dem Abschluss des privatrechtlichen Vertrages (zweite Stufe) eine erste Stufe in Gestalt eines eigenständigen Vergabeverfahrens voraus.
Eine abdrängende Spezialzuweisung ist nicht ersichtlich. Auf das Vergabeverfahren findet der 4. Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB - i.d.F. der Bekanntmachung vom 26. August 1998 (BGBl I S. 2546) gemäß § 100 GWB keine Anwendung, weil der durch Rechtsverordnung gemäß § 127 GWB festgelegte Schwellenwert - was zwischen den Beteiligten unstreitig ist - nicht erreicht wird.
Aus den Bestimmungen des GWB und der Festlegung eines eigenständigen ausschließlichen Rechtsweges für die Überprüfung vergaberechtlicher Entscheidungen durch besondere Vergabekammern bei Erreichen eines bestimmten Schwellenwertes kann nicht geschlossen werden, dass ein Primärrechtsschutz in den Fällen, in denen der Schwellenwert unterschritten wird, ausgeschlossen ist,
ebenso: Pietzcker, NJW 2005, 40, 42.
Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass staatliche Entscheidungen, durch die subjektive Rechte verletzt werden können, nicht mit deren Vollzug verbunden werden dürfen, wenn hierdurch vollendete Tatsachen geschaffen werden. Der Verweis auf einen Sekundärrechtsschutz wird den verfassungsrechtlichen Anforderungen, insbesondere der durch Art. 19 Abs. 4 GG gebotenen Effektivität des Rechtsschutzes nicht gerecht, zumal der Nachweis eines kausalen Schadens als Folge eines vergabewidrigen Verhaltens nur äußerst schwer zu führen sein dürfte,
vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 25. Mai 2005 a.a.O.; LG Konstanz, Urteil vom 18. September 2003 - 4 O 266/03 H - JURIS m.w.N.
Ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, so folgt die sachliche Zuständigkeit des erkennenden Gerichts aus §§ 45, 123 Abs. 2 VwGO, die örtliche Zuständigkeit aus § 123 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 52 Nr. 5 VwGO und 1 Abs. 2 Lit. c) AG VwGO NRW.
Die Antragstellerin ist aber nicht antragsbefugt. Es sind keine subjektiven Rechte der Antragstellerin erkennbar, in die durch den von der Bezirksregierung E festgestellten Verstoß der Antragsgegnerin gegen die Vorschrift des § 9 Nr. 5 Abs. 2 VOB/A im Rahmen des hier streitgegenständlichen Vergabeverfahrens eingegriffen worden wäre.
Ob die genannte Bestimmung des § 9 Nr. 5 Abs. 2 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) dabei grundsätzlich geeignet ist subjektive Rechte zugunsten der Bieter zu vermitteln,
so jedenfalls OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 25. Mai 2005 a.a.O. zu den VOL/A; ablehnend: Pietzcker a.a.O.,
oder als (ermessenslenkende) interne Verwaltungsvorschriften mittelbar über Art. 3 GG Rechtswirkung nach außen entfaltet,
vgl. OVG Rheinland-Pfalz a.a.O.; Pietzcker a.a.O.,
kann hier dahingestellt bleiben, denn jedenfalls gehört die Antragstellerin vorliegend nicht zum Kreis der Bieter im Sinne der VOB/A. Die Antragstellerin hat nämlich bis zum Ende der Angebotsfrist im hier streitigen Vergabeverfahren kein Angebot abgegeben. Der Umstand, dass sie zwar zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert worden ist, die erforderlichen Unterlagen erhalten und hinsichtlich des im Rahmen der Ausschreibung überreichten Leistungsverzeichnisses innerhalb der Angebotsfrist Anmerkungen, Nachfragen und Beanstandungen aktenkundig gemacht und damit ein grundsätzlich wohl vorhandenes Interesse an der Abgabe eines Angebots gezeigt hat, führt nach Auffassung der Kammer nicht dazu, die Antragstellerin als zum Kreis der Bieter zugehörig zu betrachten. Dies hat zur Folge, dass die Antragstellerin in dem hier streitigen Vergabeverfahren nicht als Beteiligte anzusehen ist und somit auch kein Rechtsverhältnis begründet worden ist, aus dem die Antragstellerin hier Rechte für sich reklamieren könnte. Ebenso wenig kommt daher vorliegend eine Rechtsverletzung der Antragstellerin in Betracht, da nicht erkennbar ist, in welcher Weise Rechte der Antragstellerin durch ein Vergabeverfahren verletzt sein sollen, an dem sie sich gar nicht beteiligt hat.
Es ist darüber hinaus aber auch in keiner Weise erkennbar, dass die Antragstellerin etwa im Vorfeld an einer Beteilung an dem Vergabeverfahren und mithin an der Abgabe eines Angebots gehindert worden wäre. Wenn die Antragstellerin demgegenüber der Auffassung ist, die Antragsgegnerin habe sie durch die Vorgabe bestimmter Produkte bei zahlreichen Positionen des Leistungsverzeichnisses von vorn herein von einer Beteiligung ausgeschlossen, worin auch bereits eine Rechtsverletzung zu sehen sei, so kann dieser Einschätzung nicht gefolgt werden. Denn weder hat die Antragstellerin plausible Angaben dazu gemacht, noch ist für die Kammer sonst ersichtlich, weshalb die Antragstellerin nicht in der Lage gewesen sollte, innerhalb der Angebotsfrist ein den Vorgaben der Ausschreibung entsprechendes Angebot zu unterbreiten. Im Rahmen dieses Angebots wäre die Antragstellerin auch in keiner Weise gehindert gewesen, andere als die im Leistungsverzeichnis vorgegebenen Produkte anzubieten und zugleich - wie vorliegend ja auch geschehen - gegenüber der VOB-Nachprüfstelle bei der Bezirksregierung den Umstand zu rügen, dass in dem Leistungsverzeichnis bestimmte Produkte bzw. Marken vorgegeben waren, ohne dass der nach § 9 Nr. 5 Abs. 2 VOB/A zumindest erforderliche Zusatz „oder gleichwertiger Art" vorgenommen worden wäre.
Dadurch, dass die Antragstellerin sich vor diesem geschilderten Hintergrund aus in ihrem Verantwortungsbereich liegenden Motiven heraus entschlossen hat, kein Angebot abzugeben, hat sie sich selbst aus dem Kreis derer ausgeschlossen, deren sich möglicherweise aus dem Vergaberecht ergebende subjektive Rechte verletzt sein könnten. Die Antragstellerin muss sich mithin vorliegend behandeln lassen, wie jeder andere an dem Verfahren unbeteiligte Dritte.
Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 2 GKG i.d.F. des KostRMoG vom 05.05.2004 erfolgt. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist nicht die Frage, ob die Antragstellerin den Zuschlag für die auszuführenden Bauleistungen erhält, sondern lediglich die Frage, ob der bevorstehende Zuschlag in dem streitigen Vergabeverfahren auszusetzen ist. Die wirtschaftliche Bedeutung der Sache für die Antragstellerin ist mithin nicht mit einer konkreten Summe zu beziffern. Die Kammer hält es aus diesem Grund für ausreichend und sachgerecht, den Auffangwert in Ansatz zu bringen, wobei im Hinblick darauf, dass durch die vorliegende Entscheidung die Hauptsache quasi vorweggenommen wird, eine Halbierung dieses Wertes - wie sonst im einstweiligen Anordnungsverfahren üblich - nicht angemessen erscheint.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 45, 123 Abs. 2 VwGO
§§ 52 Nr. 5 VwGO
§ 123 VwGO
§ 100 GWB
§ 127 GWB
§ 40 Abs. 1 VwGO
§
123 Abs. 2 VwGO
§ 9 Nr. 5 Abs. 2
VOB/A
§ 9 Nr. 5
Abs. 2 VOB/A
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art.
3 GG

Zitierte Entscheidungen: DVBl 2005,
988
NJW 2005, 40, 42
15 E 1188/05
7 B 10356/05
4 L 210/06
12 L 2120/04
4 O 266/03