Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2025-05-30, Aktenzeichen 12 KS 59/24
ECLI: ECLI:DE:OVGNI:2025:0530.12KS59.24.00

Tenor:
Die Regelungen in IV Nr. 2 Satz 2 und Nr. 4 der der Klägerin erteilten Änderungsgenehmigung des Beklagten vom 13. Dezember 2023 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. Mai 2024 sowie des Bescheides vom 10. Juli 2024 werden aufgehoben.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die vorläufige Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich als Betreiberin eines aus drei Windenergieanlagen (WEA) bestehenden Windparks dagegen, dass der Beklagte auf ihren Antrag durch Bescheid vom 13. Dezember 2023 artenschutzrechtliche Auflagen aus der bestandskräftigen immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom Dezember 2016 nicht vollständig aufgehoben, sondern in seinem Bescheid vom 13. Dezember 2023 als sog. Auflage IV. Nr. 4 weiterhin - im Verhältnis zur Genehmigung vom Dezember 2016 veränderte - Maßnahmen zum Schutz des Baumfalken getroffen hat.
Wegen der Einzelheiten sowohl des Verfahrensablaufs bis zum Erlass des Bescheides vom 13. Dezember 2023 als auch der Gründe für den Erlass des Klarstellungsbescheides vom 10. Juli 2024 wird auf den Tatbestand des im Parallelverfahren 12 KS 55/24 am heutigen Tage ergangenen Urteils verwiesen.
Die Klägerin legte am 12. Januar 2024 gegen den Bescheid vom 13. Dezember 2023 Widerspruch mit dem Ziel ein, die Schutzbestimmungen auch hinsichtlich des Baumfalkens ersatzlos aufzuheben. Diesen Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 6. Mai 2024 zurück und führte zur Begründung aus:
"Mit dem Änderungsantrag wurde auf die Anpassungen des BNatSchG, insbesondere die abschließende Liste der windkraftsensiblen Arten in Anhang 1 zu § 45b BNatSchG, reagiert. Der Baumfalke wird darin weiterhin als windkraftsensible Art aufgeführt. Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 3 WindBG ordnet die zuständige Behörde auf Grundlage vorhandener Daten geeignete und verhältnismäßige Minderungsmaßnahmen an, um die Einhaltung der Vorschriften des § 44 Abs. 1 BNatSchG zu gewährleisten, sofern die Daten eine ausreichende räumliche Genauigkeit aufweisen und zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Genehmigungsantrag nicht älter als fünf Jahre sind. Unter dem Gesichtspunkt der aktuellen Daten ist das Umfeld der WEA weiterhin als geeigneter Lebensraum für den Baumfalken anzusehen. Der in den vergangenen Monitoringberichten betrachtete Zeitraum war nicht optimal an das Brutgeschehen des Baumfalken ausgewählt, sodass in der Änderungsgenehmigung die Anpassung des Zeitraumes erfolgte. Durch die Eignung des Gebietes als Lebensraum für den Baumfalken sowie die Anpassung des Monitoringzeitraums wird nunmehr sichergestellt, dass beim tatsächlichen Vorkommen des Baumfalken umgehend mit der Schutzmaßnahme (Festlegung artenbezogener Abschaltzeiten) reagiert werden kann."
Am 6. Juni 2024 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben, in die sie den sog. Klarstellungsbescheid vom 10. Juli 2024 einbezogen hat.
Zur Begründung hat sie sich mit Schriftsatz vom 19. Juli 2024, auf den wegen der Einzelheiten verwiesen wird, zunächst wie im Parallelverfahren 12 KS 55/24 darauf berufen, dass ihr Antrag auf Aufhebung der umstrittenen Nebenbestimmung ein Antrag i. S. d. § 16 Abs. 1, hilfsweise des § 16 Abs. 4 BImSchG sei; auf diesen Antrag seien sowohl § 6 Abs. 1 WindBG als auch § 45b Abs. 1 bis 6 BNatSchG anzuwenden. Danach seien Maßnahmen zum Schutz des Baumfalkens nicht mehr geboten und damit auch nicht mehr zulässig. Ein Brutplatz des Baumfalkens sei nämlich letztmals im Jahr 2013 im Umfeld einer ihrer WEA - im Abstand von ca. 480 m - festgestellt worden, danach nicht mehr. Somit könne hinsichtlich des Baumfalkens allenfalls von einem potenziellen Vorkommen innerhalb des zentralen Prüfbereichs zum streitgegenständlichen Windpark ausgegangen werden. Ein solches, nur potentielles Vorkommen werde jedoch durch § 45b BNatSchG nicht geschützt. Selbst wenn von einem Brutplatz des Baumfalkens auszugehen wäre, ergäbe sich dennoch kein signifikant erhöhtes Tötungs- und Verletzungsrisiko für diese Art nach § 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG.
Mit Schriftsatz vom 31. März 2025, auf den ebenfalls Bezug genommen wird, hat sie sich ergänzend darauf berufen, dass das nunmehr in der Auflage IV. Nr. 4 vorgesehene Monitoring des Baumfalkens schon nicht als geeignete und verhältnismäßige Minderungsmaßnahme i. S. d. § 6 Abs. 1 Satz 3 WindBG anzusehen sei.
Die Klägerin beantragt,
die Neuregelung in IV Nr. 4 der ihr erteilten Änderungsgenehmigung des Beklagten vom 13. Dezember 2023 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. Mai 2024 sowie des Änderungs- und Klarstellungsbescheides vom 10. Juli 2024 ersatzlos aufzuheben,
hilfsweise
den Beklagten dazu zu verpflichten.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Wie im Parallelverfahren 12 KS 55/24, auf das insoweit verwiesen wird, geht er nunmehr davon aus, dass die Klägerin (nur) einen Antrag nach § 16 Abs. 4 BImSchG gestellt habe, auf den (zunächst) § 6 WindBG anzuwenden sei. Anders als für die Arten Mäusebussard, Turmfalke und Feldlerche seien danach die artenschutzbedingten Abschaltzeiten für den Baumfalken unter der Prämisse aufrechtzuerhalten gewesen, dass diese Vogelart im Rahmen des jährlichen Monitorings erfasst werde. Er, der Beklagte, habe dieses Monitoring des Baumfalken zutreffend als geeignete und verhältnismäßige Minderungsmaßnahme i. S. d. § 6 Abs. 1 Satz 3 WindBG angesehen. Insoweit sei § 45b BNatSchG maßgeblich gewesen, nach dessen Absatz 1 die Anforderungen an die fachliche Beurteilung des § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG konkretisiert würden, ob das Tötungsrisiko für Exemplare kollisionsgefährdeter Brutvogelarten im Umfeld ihrer Brutplätze durch den Betrieb von WEA signifikant erhöht sei. Die sich im Umfeld des klägerischen Windparks befindlichen "Gehölzbestände in Form alter Krähennester" stellten "potenziell geeignete Brutplätze für den Baumfalken dar" bzw. "ließen auf die hohe Wahrscheinlichkeit schließen, dass Baumfalken außerhalb der bisher untersuchten Zeiträume dort brüten". Dass der Baumfalke im Rahmen des Monitorings in den Jahren 2019 bis 2023 nicht erfasst worden sei, liege an der Wahl des falschen Beobachtungszeitraums. Beobachtet worden sei die Zeit von Mitte März bis Anfang/Mitte April des jeweiligen Kalenderjahres, während mitteleuropäische Baumfalken ihr Brutgebiet erst später, nämlich in der Zeit zwischen Mitte April und Ende Mai, erreichten. Dies erlaube die Schlussfolgerung, dass bei einem Monitoring im Zeitraum von Mitte April bis Ende Mai Baumfalken im Umfeld der WEA erfasst werden könnten. Deshalb sei eine Anpassung des Monitorings auf den Zeitraum zwischen Ende April und Ende Mai geboten gewesen, und habe er der Klägerin aufgegeben, nunmehr bis zum 1. Juni eines jeden Kalenderjahres einen Monitoringbericht zu erstellen. Ob tatsächlich Baumfalken die Krähennester zur Brut besetzten, sei die Ungewissheit, deren Beseitigung das angeordnete Monitoring diene. In welchem Abstand zu den WEA der Klägerin genau sich ein zu schützender Brutplatz befinde, könne sich erst aus dem Monitoring ergeben.
Der Beigeladene stellt keinen Antrag.
Wie im o. a. Parallelverfahren verweist er darauf, dass sich das Begehren der Klägerin schon auf keine i. S. d. § 15 BImSchG relevante Änderung beziehe. Weder § 6 WindBG noch § 45b Abs. 1 bis 6 BNatSchG seien hierauf anwendbar.
Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch könne daher allenfalls in § 1 Abs. 1 NVwVfG i. V. m. §§ 48, 49 VwVfG eine Rechtsgrundlage finden; indessen habe sie keine Gründe genannt, die danach zu der von ihr erstrebten Aufhebung der dem Schutz des Baumfalken dienenden Nebenbestimmung veranlassen oder gar nötigen könnten.
Ein Schutz des Baumfalken sei vielmehr weiter erforderlich.
Dass während des beauflagten Monitorings keine Nachweise des Baumfalken erbracht worden seien, könne die Aufhebung der seinem Schutz dienenden Maßnahmen schon deshalb nicht tragen, weil man die entsprechenden Untersuchungen vor Ort stets bereits zu einem Zeitpunkt beendet habe, zu dem Baumfalken noch nicht aus dem Winterrevier zurückgekehrt seien. Ohne die Feststellung eines geänderten Sachverhaltes bestehe kein Anlass zur Aufhebung von Nebenbestimmungen, die im Übrigen von der Klägerin zur Bewältigung der artenschutzrechtlichen Konfliktlage im (Ursprungs-)Genehmigungsverfahren selbst vorgeschlagen worden seien.
Die sich auf § 45b Abs. 3, 6 i. V. m. Abschnitt 2 der Anlage 1 BNatSchG stützenden Erwägungen der Klägerin dazu, dass danach schon die verbleibenden Schutzmaßnahmen ausreichend seien, seien schon deshalb nicht tragfähig, weil die genannten Vorschriften im vorliegenden Fall eben nicht anwendbar seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den übrigen Inhalt der Gerichtsakten in diesem sowie im Parallelverfahren 12 KS 55/24 nebst jeweiliger Beiakten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige (I.) Klage ist begründet, soweit die Klägerin mit ihrem Hauptantrag die Aufhebung der Neuregelung in IV. Nr. 4 der ihr erteilten Änderungsgenehmigung des Beklagten vom 13. Dezember 2023 begehrt (II.1.), im Übrigen hingegen unbegründet, soweit dies ersatzlos erfolgen soll; vielmehr lebt in Folge dieser Aufhebung der Neuregelung wieder die Altregelung zum Schutz des Baumfalkens in IV. Nr. 48 der Ursprungsgenehmigung auf (II.2.). Auch der (ausdrückliche) Hilfsantrag ist unbegründet (II.3.).
I. Die ursprünglich von der Klägerin angekündigte Verpflichtungsklage mit dem Ziel, "die Nebenbestimmungen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 30. Dezember 2016 Nr. 46, 47 und 48 auch hinsichtlich des Baumfalkens aufzuheben," wäre als Hauptantrag ins Leere gegangen; denn diese Nebenbestimmungen sind bereits vom Beklagten aufgehoben worden. An die Stelle der alten Auflage IV. Nr. 48 ist allerdings zum Schutz des Baumfalkens die neue Auflage IV. Nr. 4 aus der Genehmigung vom 13. Dezember 2023 getreten. Gegen die Neuregelung in dieser Auflage muss sich demnach vorrangig die Klage richten, und zwar im Hauptantrag zu Recht als Anfechtungsklage.
Denn nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. zum Folgenden BVerwG, Urt. v. 22.11.2000 - 11 C 2/00 -, juris, Rn. 25, m. w. N.) ist gegen belastende Nebenbestimmungen eines Verwaltungsakts grundsätzlich die Anfechtungsklage gegeben. Dies gilt insbesondere für Auflagen oder Auflagenvorbehalte, die einem begünstigenden Verwaltungsakt beigefügt sind. Wird - wie hier - geltend gemacht, eine solche Nebenbestimmung finde im Gesetz keine Grundlage, so kann dies also mit der Klage auf Aufhebung der Nebenbestimmung geltend gemacht werden. Ob diese Klage zur isolierten Aufhebung der Nebenbestimmung führen kann, hängt davon ab, ob der begünstigende Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann; dies ist eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des Anfechtungsbegehrens, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet (vgl. insoweit ergänzend BVerwG, Urt. v. 17.10.2012 - 4 C 5/11 -, juris, Rn. 5, m. w. N.). Die Formulierung "sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann" zielt (nur) darauf, ob die Rechtsordnung eine Genehmigung (Begünstigung) ohne die angefochtene Nebenbestimmung erlaubt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 29.3.2022 - 4 C 4/20 -, juris, Rn. 9). Dagegen kommt es nicht darauf an, ob der verbleibende Verwaltungsakt über die in Zusammenhang mit der Nebenbestimmung stehenden rechtlichen Anforderungen hinaus in jeder Hinsicht, also für sich genommen, rechtmäßig ist oder ein Anspruch auf seinen Erlass besteht (vgl. BVerwG, Beschl. v. 29.3.2022, a. a. O., und v. 12.10.2022 - 8 AV 1/22 - jeweils juris).
Diese Grundsätze sind für die vorrangig begehrte ersatzlose Aufhebung einer Nebenbestimmung in einem ersten Schritt entsprechend auf die vorliegende Fallgestaltung anzuwenden, in der die umstrittene Auflage nicht bereits anfänglich der (immissionsschutzrechtlichen) Genehmigung beifügt war, sondern ihr als Bestandteil einer "Änderungsgenehmigung" nachträglich beigefügt worden ist; verneint man einen solchen Anspruch auf eine ersatzlose Aufhebung, ist allerdings in einem zweiten Schritt ergänzend zu prüfen, ob dann die geänderte oder die ursprüngliche Fassung der angegriffenen Nebenbestimmung (zunächst) fortgilt.
Hieran gemessen ist die Klage mit dem Haupt- und Hilfsantrag zulässig.
Ein Ausnahmefall, in dem die isolierte Aufhebung der umstrittenen Nebenbestimmung offenkundig ausscheidet und deshalb allein eine Verpflichtungsklage zulässig wäre, ist nicht gegeben. Träfe die Annahme des Beklagten und der Klägerin zu, dass sich die Notwendigkeit zum Erlass artenschutzrechtlicher Maßnahmen nach § 6 WindBG richtet, und wären danach tatsächlich keine weiteren Maßnahmen zum Schutz des Baumfalkens mehr angezeigt, wie die Klägerin meint, so wäre nämlich die Neuauflage IV. Nr. 4 antragsgemäß ersatzlos aufzuheben.
Von diesem Hauptantrag wird als "minus" das Begehren eingeschlossen, zum Schutz des Baumfalkens jedenfalls die Neuregelung aufzuheben und dann die Altregelung in IV. Nr. 48 der Ursprungsgenehmigung wieder aufleben zu lassen. Bei der Gesamtbetrachtung ist diese Altregelung für die Klägerin nämlich günstiger als die Neuregelung und wird deshalb die Wiederherstellung der Altregelung hilfsweise von der Klägerin erstrebt, wie sie in der mündlichen Verhandlung erklärt hat (§ 88 VwGO).
Auch die hilfsweise Verpflichtungsklage ist zulässig. Sie bezieht sich auf die Fallgestaltung, dass der vorrangig begehrten ersatzlosen Aufhebung der Maßnahmen zum Schutz des Baumfalkens gerichtlich auf die Anfechtungsklage nicht entsprochen werden kann, eine solche Aufhebung aber auf anderer Rechtsgrundlage, und sei es auch nur nach Ermessen des Beklagten, in Betracht kommt.
II. 1. Der Hauptantrag ist bezogen auf die Aufhebung der Neuauflage IV. Nr. 4 auch begründet, da die in der neuen Auflage IV. Nr. 4 enthaltenen artenschutzrechtlichen Regelungen rechtswidrig sind, die Klägerin in ihren Rechten verletzen, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO und dieser Aufhebung auch im Übrigen keine Gründe entgegenstehen.
a) Nach der Begründung der streitigen Auflage beruht diese auf der Anwendung des § 6 Abs. 1 WindBG und im Einzelnen auf dessen Satz 3 Halbsatz 1. Danach gilt:
"Die zuständige Behörde hat auf Grundlage vorhandener Daten geeignete und verhältnismäßige Minderungsmaßnahmen in den Windenergiegebieten anzuordnen, um die Einhaltung der Vorschriften des § 44 Absatz 1 des Bundesnaturschutzgesetzes zu gewährleisten..."
aa) Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom heutigen Tag im Parallelverfahren 12 KS 55/24 unter II.1. b) der Entscheidungsgründe ausgeführt hat, ist § 6 WindBG auf die vorliegende Fallgestaltung jedoch unanwendbar und scheidet schon deshalb als taugliche Rechtsgrundlage für die hier angegriffene Neuregelung aus.
bb) Im Übrigen ist die Neuregelung in der Auflage IV. Nr. 4 auch deshalb rechtswidrig, weil der Beklagte - wie sich im Einzelnen aus den Ausführungen unter II. 1. der Entscheidungsgründe des im Parallelverfahren 12 KS 55/24 ergangenen Urteils ergibt - zu Unrecht angenommen hat, unmittelbar nach § 16 Abs. 1 bzw. 4 BImSchG in eine neue Sachprüfung eintreten zu können, ohne zuvor das Vorliegen der Voraussetzungen für ein dazu notwendiges Wiederaufgreifen des Verfahrens hinsichtlich der artenschutzrechtlichen Nebenbestimmungen zu prüfen und zu bejahen.
Diese Voraussetzungen waren im Übrigen nach § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG (i. V. m. § 1 NVwVfG) auch nicht gegeben. Sofern der Beklagte sinngemäß angenommen haben dürfte, die Rechtslage i. S. d. § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG habe sich durch den Erlass des § 45b BNatSchG sowie der Anlage 1 dazu oder des § 6 WindBG geändert, trifft dies schon generell aus den unter II.1. im Parallelverfahren 12 KS 55/24 genannten Urteilsgründen nicht zu und im Speziellen erst recht nicht für die - durch die beiden o. a. Normen weitgehend unverändert gebliebene - Beurteilung des signifikanten Tötungsrisikos für den hier relevanten Baumfalken.
cc) Wie die Klägerin zu Recht rügt, können die Regelungen in der neuen Auflage IV. Nr. 4 zum Schutz des Baumfalkens schließlich ohnehin nicht auf § 6 WindBG gestützt werden, sind also selbst bei unterstellter Anwendbarkeit dieser Norm ihre Tatbestandsvoraussetzungen nicht gegeben. Da es sich insoweit um eine Rechtsprüfung handelt, für die § 6 UmwRG nicht gilt (vgl. Külpmann, NvwZ 2025, 529, 532, m. w. N. in Fn. 36), ist unerheblich, ob sich die Klägerin auf diesen Gesichtspunkt rechtzeitig und hinreichend deutlich berufen hat. Jedenfalls bei dem vorliegenden gleichzeitigen Angriff auf Nebenbestimmungen zu einer "Zulassungsentscheidung", die in einem sachlichen Zusammenhang stehen, einerseits durch einen Umweltverband und andererseits durch den Vorhabenträger, dürfte § 6 UmwRG allerdings grundsätzlich auch für die Klage eines solchen Vorhabenträgers gelten (vgl. BT-Drs. 20/13642, S. 7 und S. 14 jeweils zu Nr. 11).
In der Neuregelung des Beklagten ist im Kern ein zweistufiges Vorgehen vorgeschrieben: Eine jährliche Suche - in einem nunmehr jahreszeitlich nach hinten verlagerten Zeitraum - nach dem Brutplatz eines Baumfalkens innerhalb von 450 m um eine WEA (der Klägerin) und im Falle der Feststellung eines solchen Brutplatzes zu dessen Schutz die mit dem Beklagten im Einzelnen abzustimmende Abschaltung der betroffenen WEA bis zu einem "Gesamtkontingent inkl. Fledermausschutz" von "maximal 6 % des Jahresertrags".
Selbst wenn man zugunsten des Beklagten annimmt, dass das in der ersten Stufe angeordnete "Monitoring" (rechtmäßig) "auf vorhandenen Daten" beruhe, so handelt es sich dabei doch jedenfalls um keine "Minderungsmaßnahme". Wie sich schon aus dem Wortlaut "mindern" und zusätzlich dem Zusammenhang sowie dem Sinn und Zweck ergibt, muss eine solche Maßnahme das hier in Rede stehende Schlagrisiko unmittelbar mindern, also absenken; sie darf nicht nur die Vorstufe zur späteren Auswahl geeigneter Minderungsmaßnahmen sein. Bei dem Monitoring handelt es sich aber um eine solche Vorstufe. Dies wird auch aus der Begründung des Widerspruchsbescheides deutlich, wonach erst "beim tatsächlichen Vorkommen des Baumfalken umgehend mit der Schutzmaßnahme (Festlegung artenbezogener Abschaltzeiten) reagiert werden kann." Soweit der Beklagte zur Rechtfertigung seines Vorgehens auf Rechtsprechung verweist, mit denen ein solches Monitoring als rechtmäßig angesehen worden ist, bezieht sie sich nicht auf die hier entscheidende Qualifikation eines solchen Monitorings als "Minderungsmaßnahme" i. S. d. § 6 Abs. 1 Satz 3 WindBG.
Eine etwaige künftige Abschaltung der WEA stellt danach zwar eine "Minderungs-" oder im o. a. Sprachgebrauch des Beklagten "Schutzmaßnahme" dar, sie beruht dann aber nicht mehr auf "vorhandenen", sondern auf künftigen, erst aus dem Monitoring gewonnenen Erkenntnissen, also "Daten", über den Brutplatz mindestens eines Baumfalken in einer Entfernung von maximal 450 m zu einer WEA. Dies wird dadurch unterstrichen, dass Einzelheiten der Schutzmaßnahme gerade erst zukünftig von dem Beklagten festgelegt werden sollen, und zwar ggf. jährlich neu. Das aber sieht § 6 Abs. 1 WindBG gerade nicht vor und stünde dem gewollten Beschleunigungszweck entgegen.
b) Es kann auch nicht festgestellt, dass die Neuregelung in der Auflage IV. 4 auf der Grundlage einer anderen, in diesem Verfahren heranziehbaren Rechtsgrundlage rechtmäßig ist. Wegen der rechtlichen Voraussetzungen insoweit wird auf die Ausführungen unter II. 1. c) der Entscheidungsgründe in dem Urteil aus dem Parallelverfahren 12 KS 55/24 verwiesen.
aa) Soweit der Beklagte den Monitoringzeitraum für den Baumfalken geändert hat, liegt zwar die Anwendung des § 48 Abs. 1 VwVfG (i. V. m. § 1 NVwVfG) im Ermessenswege (§ 51 Abs. 5 VwVfG) nahe. Dazu fehlt es aber schon an dem Bewusstsein des Beklagten, dass es sich insoweit überhaupt um ein in seinem Ermessen stehendes Wiederaufgreifen handelt. Vielmehr hat er die Notwendigkeit eines solches Wiederaufgreifens gerade in Abrede gestellt.
bb) Erst recht hat der Beklagte nicht von sich das Verfahren nach § 48 Abs. 1 VwVfG (i. V. m. § 1 NVwVfG und § 51 Abs. 5 VwVfG) aufgegriffen, um das sog. D-Stadter Modell aufzugeben; er hat es vielmehr auch in der Neuregelung in der Auflage IV. Nr. 4 zumindest sinngemäß fortgeführt.
cc) Dass sich die wissenschaftliche Erkenntnislage zur signifikanten Schlaggefahr von Baumfalken geändert hätte und deshalb ein Wiederaufgreifen im weiteren Sinne nach § 49 Abs. 1 VwVfG (i. V. m. § 1 NVwVfG) erfolgt ist, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Den geringfügig von 500 m auf 450 m verminderten Schutzabstand zwischen Brutplatz und WEA hat der Beklagte vielmehr nur der - insoweit als Rechtsnorm hier gerade nicht geltenden - gesetzlichen Neuregelung in der Anlage 1 zum BNatSchG entnommen.
dd) Den Monitoringberichten für die Jahre 2019 bis 2023 hat der Beklagte nachvollziehbar keinen Erkenntniswert für ein Brutvorkommen von Baumfalken im Umfeld der klägerischen WEA beigemessen. Sie können also schon deshalb kein Anlass für ein Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 49 Abs. 1 VwVfG i. V. m. § 1 NVwVfG und § 51 Abs. 5 VwVfG (gewesen) sein.
c) Die Neuregelung in IV. Nr. 4 der Änderungsgenehmigung steht nicht in einem untrennbaren Zusammenhang mit den weiteren Regelungen in dieser Änderungsgenehmigung.
Nimmt man zugleich das Senatsurteil vom heutigen Tag im Parallelverfahren 12 KS 55/24 in den Blick, so gilt dies schon deshalb, weil danach auch diese anderen Regelungen aufgehoben worden sind, die artenschutzrechtlichen Altauflagen also insgesamt wiederaufleben.
Unabhängig hiervon könnten die neuen Maßnahmen zum Schutz des Baumfalkens ohnehin isoliert von den übrigen Regelungen in der Änderungsgenehmigung aufgehoben werden. Dann gelten die Regelungen in der Altauflage IV. Nr. 48 nur für den Baumfalken.
d) Der Aufhebung der Neuregelung in IV. Nr. 4 der Änderungsgenehmigung steht schließlich auch § 7 Abs. 5 UmwRG nicht entgegen, weil an ihre Stelle aus den unter II. 2. b) folgenden Gründen wieder die Altregelung in IV. Nr. 48 der Ursprungsgenehmigung tritt, es dem Beklagten im Übrigen ohnehin möglich ist, diese Nebenbestimmung ohne Zusatzaufwand im Verhältnis zur Durchführung eines ergänzenden Verfahrens erneut zu ändern, und schließlich nicht ersichtlich ist, dass sich als Ergebnis der Durchführung eines ergänzenden Verfahrens eine mit der Neuregelung in IV. Nr. 4 inhaltsgleiche Nebenbestimmung ergeben würde.
e) Der Senat hat zur Klarstellung in den Tenor des Urteils auch die Aufhebung der Ausführungen in IV. Nr. 2 Satz 2 der Änderungsgenehmigung aufgenommen, wonach "zum Schutz des Baumfalkens die in der u. g. Auflage Nr. 4 definierten Vermeidungsmaßnahmen in Form einer artenschutzrechtlichen Abschaltung [gelten], sofern dieser im Rahmen des jährlichen Monitorings erfasst wird"; ein eigenständiger Regelungsinhalt kommt diesen Ausführungen aus Sicht des Senats nicht zu.
2. Die demnach rechtwidrige Neuregelung in der Auflage IV. Nr. 4 kann jedoch gerichtlich nicht ersatzlos, d. h. ohne anderweitige Regelung zum Schutz des Baumfalkens, aufgehoben werden; vielmehr verbleibt es bei der Regelung zum Schutz des Baumfalkens gemäß der Altregelung in IV. Nr. 48 der Ursprungsgenehmigung.
a) Da diese Altregelung in IV. Nr. 48 der Ursprungsgenehmigung nicht Gegenstand der vorliegenden Anfechtungsklage ist und dem Gericht nach der Verwaltungsgerichtsordnung auch nicht die Befugnis zusteht, selbst Verwaltungsakte zu erlassen, hier also die Aufhebung der Altregelung in IV. Nr. 48 der Ursprungsgenehmigung selbst zu verfügen, kann diese Altregelung in IV. Nr. 48 der Ursprungsgenehmigung nur dann entfallen sein - und damit der Weg für die von der Klägerin in Sache begehrte ersatzlose Aufhebung der Regelungen zum Schutz des Baumfalkens frei sein -, wenn eine solche Aufhebung sinngemäß bereits in der Änderungsgenehmigung des Beklagten vom 13. Dezember 2023 selbst enthalten ist und getrennt von der Aufhebung der Neuregelung in IV Nr. 4 der Genehmigung vom 13. Dezember 2023 Bestand hat. Dazu müsste diese Genehmigung, soweit hier erheblich, vereinfacht wie folgt zu verstehen sein.
1. Die Regelung in IV. Nr. 48 der Ursprungsgenehmigung zum Schutz des Baumfalkens wird aufgehoben.
2. Zum Schutz des Baumfalkens gilt die Neuregelung in IV. Nr. 4 dieser Genehmigung (vom 13. Dezember 2023).
bzw. genau genommen noch ergänzt um die vorgeschaltete weitere Regelung:
(0.) Das Genehmigungsverfahren wird (jedenfalls) bezogen auf den Schutz des Baumfalkens wiederaufgegriffen.
Die Genehmigung vom 13. Dezember 2023 kann jedoch nicht so, d. h. im Sinne einer eigenständigen Regelung i. S. d. vorstehenden Nr. 1, verstanden werden.
Geht man insoweit maßgebend von dem Willen des Beklagten, der die Genehmigung erlassen hat, aus, so spricht gegen eine eigenständige Aufhebung der Altregelung in IV. Nr. 48 der Ursprungsgenehmigung zum Schutz des Baumfalkens schon, dass der Beklagte wohl vorrangig überhaupt eine Schutzregelung für den Baumfalken erhalten wollte und daher bei einem Scheitern der Neuregelung - auch in Kenntnis der Mängel der Altregelung bezogen auf den Beobachtungszeitraum des Baumfalkens - lieber an dieser mangelbehafteten Altregelung als an gar keiner Regelung zu dessen Schutz festhalten wollte.
Geht man stattdessen für das Verständnis von dem Grundsatz aus, dass die einen Verwaltungsakt erlassende Behörde im Zweifel eine rechtmäßige Regelung treffen wollte, so ergibt sich nichts Anderes. Denn es kann aus den folgenden Gründen auch nicht festgestellt werden, dass die vorstehend formulierte eigenständige Aufhebung der Regelung in IV. Nr. 48 der Ursprungsgenehmigung zum Schutz des Baumfalkens rechtmäßig erfolgt ist bzw. wäre.
Wie zuvor unter II. 1. b) ausgeführt, kommt als Rechtsgrundlage dafür nur ein Wiederaufgreifen des Verfahrens im Ermessenswege nach § 48 oder § 49 VwVfG (i. V. m. § 1 NVwVfG) in Betracht. Diese Voraussetzungen sind aber nicht gegeben.
Es mangelt schon an einer sachgerechten Ermessensauübung des Beklagten dazu, ob er das Verfahren insoweit überhaupt wiederaufgreifen will.
Zudem sind auch im Übrigen die Voraussetzungen des § 48 oder § 49 VwVfG nicht gegeben.
Denn es ist nicht ersichtlich, dass die Regelung in IV. Nr. 48 der Ursprungsgenehmigung im maßgebenden Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung i. S. d. § 48 VwVfG insgesamt rechtswidrig gewesen ist, weil damals keine Schutzmaßnahmen zu Gunsten des Baumfalkens erforderlich waren. Vielmehr war zumindest noch im Jahr 2013 ein Brutplatz des Baumfalkens im Abstand von ca. 480 m zu dem Standort einer WEA der Klägerin festgestellt worden; im Übrigen hat auch die Klägerin selbst eine solche Rechtswidrigkeit nicht geltend gemacht.
Ebenso wenig kann festgestellt werden, dass der Baumfalke gemessen an dem - nach den vorherigen Ausführungen insoweit weiterhin maßgebenden - § 44 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG jedenfalls aktuell nicht mehr signifikant schlaggefährdet ist, deshalb zu seinem Schutz Maßnahmen entfallen und insoweit jedenfalls die Voraussetzungen des § 49 VwVfG gegeben sind. Zur Beurteilung dieser Frage fehlen erforderliche geeignete tatsächliche Feststellungen. Denn es sind im nahen Umfeld der klägerischen WEA unverändert geeignete "Nester" vorhanden, bei deren Nutzung als Brutplatz der Baumfalke gefährdet wäre; geeignete Feststellungen dazu, ob er sie aktuell bzw. in den letzten Jahren auch tatsächlich genutzt hat, fehlen aber. Das, also die Feststellung der nunmehr fehlenden tatsächlichen Schutzbedürftigkeit des Baumfalkens, wäre aber erforderlich, um die im Genehmigungszeitpunkt zu seinem Schutz erlassenen Schutzmaßnahmen nunmehr nach § 49 Abs. 1 VwVfG i. V. m. § 1 NVwVfG ersatzlos aufzuheben.
b) Kann damit die Genehmigung vom 13. Dezember 2023 nicht so verstanden werden, dass getrennt von der Aufhebung der Neuregelung in IV Nr. 4 eine eigenständige, abtrennbare Regelung über die Aufhebung der Altregelung in IV Nr. 48 zum Schutz des Baumfalkens Bestand hat, so lebt gleichzeitig mit der Aufhebung dieser Neuregelung die Altregelung zu Gunsten des Baumfalkens wieder auf. Damit ist die immissionsschutzrechtliche Genehmigung unverändert mit einer Nebenbestimmung zum Schutz des Baumfalkens versehen und stellt sich nicht die Frage, ob andernfalls die Notwendigkeit einer solchen Schutzmaßnahme einer ersatzlosen Aufhebung auch der rechtswidrigen Neuregelung entgegenstehen würde.
3. Der damit angefallene ausdrückliche Hilfsantrag, den Beklagten zur ersatzlosen Aufhebung der Maßnahmen zum Schutz des Baumfalkens zu verpflichten, der wiederum eine darauf gerichtete Neubescheidung einschließt, hat ebenfalls keinen Erfolg.
Es fehlt aus den folgenden Gründen schon an dem dazu erforderlichen (vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sache, VwVfG, 10. Aufl., § 51, Rn. 1, m. w. N.), hinreichend spezifischen Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens im weiteren Sinne, d. h. nach § 51 Abs. 5 VwVfG i. V. m. § 1 NVwVfG und § 48 Abs. 1 oder § 49 Abs. 1 VwVfG.
Dabei kann offenbleiben, ob eine Konkretisierung des Begehrens auf Wiederaufgreifen schon deshalb allgemein erforderlich ist, um daraus auf den zulässigen Umfang der begehrten Änderung schließen zu können (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 25. Aufl., § 51, Rn. 20a). Jedenfalls bedarf es einer solchen Konkretisierung dann, wenn - wie hier aus den unter II. 1. b) und 2 a) bezeichneten Gründen - ein Wiederaufgreifen unter verschiedenen, von dem Betroffenen ggf. gar nicht gewollten Gesichtspunkten in Betracht kommt und ggf. sogar zu einer sog. Verböserung führen kann, hier also etwa - bei einer Verwerfung des o. a. "D-Stadter Modells" mit einer in § 44 Abs. 1 BNatSchG so (noch) nicht angelegten Begrenzung der Schutzmaßnahmen - zu der zeitlichen Ausweitung von Schutzmaßnahmen oder - bei einer Berücksichtigung des Brutzeitraums des Baumfalkens - zu einem zeitlich weiter ausgedehnten Monitoring. Denn jedenfalls vorliegend steht allein ein Wiederaufgreifen im Interesse der Klägerin in Rede, und sie will damit ersichtlich nicht ihre wirtschaftliche Lage verschlechtern.
a) Wie sich eindeutig bereits dem Antragsformular entnehmen lässt (vgl. Bl. 203 der Gerichtsakte), hat die Klägerin ursprünglich unter dem 2. Mai 2023 einen Antrag nach § 16 Abs. 1 BImSchG gestellt, der schon aus den o. a. Gründen ins Leere geht.
b) Auf den gerichtlichen Hinweis ist dann unter dem 25. Juni 2024 der Antrag auf § 16 Abs. 4 BImSchG gestützt worden (vgl. Bl. 229 der Gerichtsakte). Damit war aber unverändert allenfalls ein Wiederaufgreifen unter dem Blickwinkel des neuen Rechts gemeint, das aber aus den o. a. Gründen nicht anwendbar ist.
c) Danach könnte der Antrag auf Wiederaufgreifen unter den hier relevanten, zuvor unter II. 1. c) und 2. a) bezeichneten Gesichtspunkten allenfalls in dem - im Antragsschreiben vom 25. Juni 2024 enthaltenen - Satz zu sehen sein, wonach die Klägerin "unter allen rechtlich in Betracht kommenden Gesichtspunkten die beantragte Aufhebung der Auflagen Nr. 45 bis Nr. 48 begehrt". Das erfasst zwar dem Wortlaut nach ggf. auch ein Wiederaufgreifen im weiteren Sinne, enthält aber unverändert nicht die gebotene Konkretisierung. Im Übrigen ist dieses Begehren allein auf die (ersatzlose) Aufhebung der bezeichneten Auflagen gerichtet gewesen, nicht aber auf ihre hier nach o. a. Grundsätzen bei einem Wiederaufgreifen im Ermessenswege stattdessen in Erwägung zu ziehende Modifikation.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO; der Senat hat das Unterliegen des Beklagten als "gering" im Sinne dieser Norm eingestuft, weil die Klägerin mit ihrem Begehren auf ersatzlose Aufhebung der Maßnahmen zum Schutz des Baumfalkens nicht durchdringt, die Altregelung für sie nur geringfügig günstiger ist und sie nunmehr ohnehin mit einer erneuten Anpassung des Monitoringzeitraums rechnen muss. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil er keinen Antrag gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 Satz 1 und 2 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.
Hinweis:
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 48, 49 VwVfG
§ 45b BNatSchG
§ 6 WindBG
§ 15 BImSchG
§ 88 VwGO
§ 1 NVwVfG
§ 6 UmwRG
§ 49 VwVfG
§ 48 VwVfG
§ 6 Abs. 1 Satz 3 WindBG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 16 Abs. 4 BImSchG
§ 6 Abs. 1 WindBG
§ 45b Abs. 1 bis 6 BNatSchG
§ 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 1 Abs. 1 NVwVfG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 44 Absatz 1 des Bundesnaturschutzgesetzes
§ 16 Abs. 1 bzw. 4 BImSchG
§ 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG
§ 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG
§ 48 Abs. 1 VwVfG
§ 51 Abs. 5 VwVfG
§ 49 Abs. 1 VwVfG
§ 7 Abs. 5 UmwRG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 16 Abs. 1 BImSchG
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 Satz 1 und 2 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 12 KS 55/24
11 C 2/00
4 C 5/11
4 C 4/20
8 AV 1/22