Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2012-07-03, Aktenzeichen 6 U 54/11
ECLI: ECLI:DE:KG:2012:0703.6U54.11.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 22. März 2011 unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 36.027,79 EUR nebst Zinsen von 4 % aus 32.434,99 EUR seit dem 16. März 2004 und Zinsen von 5 % über dem Basiszinssatz aus 3.592,80 EUR seit dem 16. Februar 2008 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 84 % und die Beklagte 16 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages zuzüglich 20 % abzuwenden, soweit nicht die Gegenseite zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 20 % leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt nach einem Brand ihres vormaligen Mehrfamilienhauses, belegen in dem Ortsteil Rottensdorf in der ... in dem Landkreis Nordwest-Mecklenburg, dessen drei Wohneinheiten vermietet waren, von der Beklagten weitere Entschädigungsleistungen aus dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Wohngebäudeversicherungsvertrag, dem die allgemeinen Bedingungen für die Wohngebäudeversicherung (VGB 97) A... Kompakt ... zugrunde lagen.
Die Beklagte hatte nach dem Brandereignis vom 16. März 2004 und Abschluss des Ermittlungsverfahrens auf der Grundlage des von ihr eingeholten Gutachtens des Dipl.-Ing. R... eine Abrechnung über die Zeitwertentschädigung in Höhe von 118.666,00 EUR erteilt und davon einen Teilbetrag von 75.156,00 EUR an die Grundschuldgläubigerin geleistet unter Hinweis darauf, dass die Differenz zur Neuwertentschädigung erst gezahlt werde, wenn nachgewiesen sei, dass die Entschädigung für die Wiederherstellung oder Wiederbeschaffung der versicherten, beschädigten Sache verwendet werde, wofür die Klägerin vom Schadentag an gerechnet drei Jahre Zeit habe (Anlage K 1).
Nach Durchführung eines Sachverständigenverfahrens über die Höhe der Zeitwert- und der Neuwertentschädigung nahm die Beklagte am 7. Januar 2008 eine weitere Abrechnung vor, aufgrund derer sie der Klägerin weitere 22.441,07 EUR auf den Zeitwert zahlte (Anlage K 4).
Die Beklagte verlängerte die Frist für den Nachweis der Sicherstellung der Verwendung der Entschädigung für die Wiederherstellung zunächst bis Ende Oktober 2008 und sodann bis zum 31. Dezember 2008.
Die Klägerin reichte der Beklagten per Fax durch ihren Prozessbevollmächtigten mit dessen anwaltlichem Schreiben vom 29.12.2008 einen jeweils von ihm für die Klägerin unterzeichneten Bauvertrag und einen Architektenvertrag jeweils vom 22. Dezember 2008 nebst einer Vollmacht der Klägerin ein und teilte mit, der Bauantrag sei eingereicht worden (Anlagenkonvolut K 13).
Die Beklagte teilte mit Schreiben vom 2. Februar 2009 (Anlage K 15) mit, ihre Ermittlungen ließen ernsthafte Zweifel aufkommen, ob es sich bei dem vorgelegten Vertrag um einen Schein-/Gefälligkeitsvertrag handele. Außerdem habe einer Wirtschaftsauskunft ergeben, dass gegen die Klägerin in den Jahren 2007 und 2008 zweimal Haftanordnungen zur Abgabe einer eidesstattlichen Erklärung erlassen worden seien. Sie gab der Klägerin Gelegenheit, bis zum 13. Februar 2009 den Nachweis der Finanzierung zu erbringen. Die Klägerin wies diese Forderung durch ihren Prozessbevollmächtigten zurück. Am 22. Oktober 2009 wurde ihr die Baugenehmigung für die Wiedererrichtung des im Außenbereich belegenen Wohngebäudes erteilt, nachdem sie im September 2008 bereits einen entsprechenden Vorbescheid erwirkt hatte (Anlagen K 7 und K 24).
Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt die Klägerin die Neuwertentschädigung in der im Sachverständigenverfahren festgestellten Höhe abzüglich der von der Beklagten geleisteten Zahlungen nebst Zinsen, weitere Mietausfallschäden, Erstattung der Kosten des von ihr beauftragten Sachverständigen E... A. J... gemäß dessen Rechnung vom 23.1.2006 (Anlage der Anlage K 5) sowie vorgerichtliche Anwaltskosten.
Von der weiteren Darstellung des Tatbestandes wird unter Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil abgesehen.
Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme eines Teils der Zinsen nach Beweisaufnahme durch Vernehmung des Betriebsleiters D... B... der H... GmbH als Zeugen zum Zustandekommen des Bauvertrages stattgegeben. Auf die Urteilsgründe wird verwiesen.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die geltend macht, das Landgericht habe die Voraussetzungen des Anspruchs auf Zahlung der über den Zeitwert hinaus gehenden Neuwertentschädigung rechtsfehlerhaft und auf der Grundlage fehlerhaften Tatsachfeststellungen bejaht. Der fristgemäßen Sicherstellung der Verwendung der Entschädigung zur Wiederherstellung zum 31. Dezember 2008 stehe schon entgegen, dass die Baugenehmigung erst im Oktober 2008 erteilt wurde. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei es ihr nicht etwa wegen Rechtsmissbräuchlichkeit verwehrt, sich auf die Fristversäumnis zu berufen. Es sei nicht nachvollziehbar, durch welches Verhalten sie die Klägerin an der Einhaltung der Frist verhindert habe. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten könne nicht in der Verweigerung der Zahlung der Neuwertspitze liegen. Dies stelle den Sinn der Wiederherstellungsklausel auf den Kopf. Auch die spätere Forderung nach dem Nachweis einer Bankfinanzierung stehe damit nicht im Zusammenhang, zumal die Beantragung der Baugenehmigung nicht von dieser Zahlung abhängig gewesen sei und die Klägerin die Zeitwertregulierung erhalten habe.
Die tatsächliche Würdigung der Aussage des Zeugen B... vom 8. Februar 2011 als glaubhaft und seiner Person als glaubwürdig sei insbesondere angesichts der Mitteilung des Klägervertreters im Schriftsatz vom 9. März 2011, dass entgegen der Aussage des Zeugen nicht dieser selbst, sondern die Geschäftsführerin den Vertrag unterschrieben habe, nicht tragfähig. Dies gelte zudem angesichts des weiteren Umstandes, dass nach den Bekundungen des Zeugen zu Beginn seiner Vernehmung der Bauvertrag auf der Grundlage eines detaillierten Angebotes zustandegekommen sein soll, während das vom Klägervertreter im Termin vom 8.Februar 2011 vorgelegte Angebot tatsächlich vom 23. Mai 2009 datiert (Bd. I Bl. 200 ff. d. A.). Dass das Landgericht die Aussage des Zeugen als Versehen abgetan habe, sei nicht mehr nachvollziehbar. Sie bestreite weiterhin, dass der Vertrag von einer bevollmächtigten Person seitens der H... GmbH unterschrieben worden sei. Die Klägerin habe zudem nicht bewiesen, dass es sich bei der H... GmbH, die in dem Bauvertrag als „H... Bauausführung GmbH“ bezeichnet wurde und die es mit diesem Namen unstreitig gar nicht gebe, um ein leistungsfähiges Bauunternehmen handelte. Zudem sei die Klägerin offensichtlich angesichts der unstreitigen zweimaligen Haftanordnungen aus finanziellen Gründen gar nicht in der Lage gewesen, den Vertrag zu erfüllen.
Wegen der weiteren Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf die Berufungsbegründungsschrift und die nachfolgend eingereichten Schriftsätze der Beklagtenvertreter Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 22. März 2011 die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Zum Beweis dafür, dass der Bauvertrag die Unterschrift der Geschäftsführerin der H... GmbH trage, beruft auf sie sich auf das Zeugnis der Geschäftsführerin S... H... . Wegen des Vorbringens der Klägerin im Einzelnen wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 9.9.2011 und die nachfolgend vom Klägervertreter eingereichten Schriftsätze verwiesen.
Der Senat hat durch die Vorsitzende als Einzelrichterin Beweis erhoben über das Zustandekommen des Bauvertrages und über die Ausführung von Bauleistungen durch die H... GmbH durch uneidliche Vernehmung der Zeugen S... H... und D... B... . Ferner wurde die Klägerin persönlich und ihr Prozessbevollmächtigter zu dem Zustandekommen des Bauvertrages gehört. Auf das Sitzungsprotokoll vom 8. Mai 2012 wird insoweit verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat auch in der Sache überwiegend Erfolg. Denn der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Auszahlung der den Zeitwert übersteigenden Neuwertentschädigung (sog. Neuwertspitze) nicht zu. Sie hat nicht bewiesen, dass die Voraussetzungen der Sicherstellung der Wiederherstellung des Gebäudes bei Ablauf der bis zum 31. Dezember 2008 verlängerten Frist oder zu einem späteren Zeitpunkt im Jahre 2009 vorlagen.
1.
Gemäß § 15 Nr. 4 der zwischen den Parteien vereinbarten VGB 97 erwirbt der Versicherungsnehmer den Anspruch auf Zahlung des Teils der Entschädigung, der den Zeitwertschaden übersteigt, nur, soweit und sobald er innerhalb von drei Jahren nach Eintritt des Versicherungsfalles sichergestellt hat, dass er die Entschädigung verwenden wird, um versicherte Sachen in gleicher Art und Zweckbestimmung an der bisherigen Stelle wieder herzustellen oder wiederzubeschaffen.
Diese zusätzlichen Anforderungen für die Entstehung des Anspruchs auf die Neuwertentschädigungen beruhen darauf, dass der Vermögensschaden bei Zerstörung eines nicht mehr neuen Gebäudes nur unter Berücksichtigung der durch Alter und Abnutzung eingetretenen Wertminderung besteht. Gleichwohl leistet der Versicherer unter den genannten Voraussetzungen auch bei einem alten Gebäude eine Entschädigung in Höhe der Kosten, die für die eines neuen Gebäudes erforderlich sind, um es dem Versicherungsnehmer in finanzieller Hinsicht zu ermöglichen, mit Hilfe der Neuwertentschädigung das Gebäude wieder aufbauen zu können. Die durch die Zahlung dieser Neuwertentschädigung eintretende Bereicherung des Versicherungsnehmers in Höhe der sog. Neuwertspitze ist aus den genannten Gründen und um die Gefahr zu mindern, dass ein Versicherungsnehmer sein Gebäude vorsätzlich in Brand setzt, nur dann gerechtfertigt, wenn der Versicherungsnehmer diesen überschießenden Wertbetrag tatsächlich für die Wiederherstellung verwenden will (vgl. Zum Zweck der Wiederherstellungsklausel BGH, Urteil vom 20.7.2011 - IV ZR 148/19 - VersR 2011, 1180, Rz. 16 zit. nach Juris).. Um dem Versicherungsnehmer eine Verauslagung durch Kreditaufnahme zu ersparen, sieht die Wiederherstellungsklausel darüber hinaus vor, dass es ausreicht, wenn sichergestellt ist, dass die Entschädigung für die Wiederherstellung verwendet werden wird. Es ist insoweit eine Prognose erforderlich, die jedenfalls keine vernünftigen Zweifel an der Wiederherstellung aufkommen lässt. Dies ist u. a. anzunehmen nach verbindlichem Abschluss eines Bauvertrages mit einem leistungsfähigen Unternehmen, wenn die Möglichkeit der Rückgängigmachung des Vertrages nur eine fernliegende ist oder wenn von der Durchführung des Vertrages nicht ohne erhebliche wirtschaftliche Einbußen Abstand genommen werden kann (BGH, Urteil vom 18.2.2004 - IV ZR 94/03 -, VersR 2004, 512, Rdz. 13 zit. nach Juris). An der Durchführung des Bauvorhabens dürfen keine baurechtlichen oder persönlichen Bedenken bestehen; die wirtschaftlichen Verhältnisse des Versicherungsnehmers dürfen keine Zweifel begründen (vgl. OLG Hamm, VersR 1984, 175 Rdz. 31).
Das Argument, dem Versicherungsnehmer sei es vor der Zahlung oder Zusage der Neuwertentschädigung nicht zumutbar, verbindliche Verträge abzuschließen, greift deshalb nicht. Eine Geltendmachung des Anspruchs nur Zug um Zug gegen Nachweis entstandener Kosten wäre deshalb nicht begründet (BGH, Urteil vom 13.12.2000 - IV ZR 180/99 -, VersR 2001, 326, Rdz. 11). Im Hinblick darauf brauchte die Beklagte auch nicht auf das Angebot des Klägervertreters einzugehen, mit ihm einen Treuhandvertrag über die Auszahlung der Neuwertentschädigung auf ein vom diesem zu überwachendes Treuhandkonto abzuschließen. Erst recht kann eine rechtsmissbräuchliche Berufung der Beklagten auf den Ablauf der Sicherungsfrist nicht darin gesehen werden, dass die Beklagte nicht zahlungsbereit gewesen sei. Aus die Ausführungen des Senats im Beschluss 13. Juli 2010 im Prozesskostenhilfeverfahren ergibt sich nichts anders. Der Senat hat dort ausgeführt, dass einem Versicherungsnehmer nicht zugemutet werden kann, vor Klärung der Einstandspflicht des Versicherers für die Wiederaufbaukosten mit dem Wiederaufbau zu beginnen, so dass der Klägerin bei der Prüfung der Frage einer schuldhaften Verzögerung der Möglichkeit der Wiederbenutzung der vormals vermieteten Räume im Rahmen der Erstattung von Mietausfallkosten nicht vorgeworfen werden kann, dass sie noch nicht mit dem Wiederaufbau begonnen hat. Von dem Versicherungsnehmer werden für den Nachweis der Sicherstellung auch keine unzumutbaren wirtschaftlichen Belastungen verlangt. Hat er tatsächlich ernsthaft die Absicht, das Gebäude sobald als möglich wieder zu errichten, wird er bereits aus eigenem Antrieb heraus sobald als möglich die Planung der Wiederherstellung in die Wege leiten und einen verbindlichen Bauvertrag abschließen, der für ihn eine Lösungsmöglichkeit nur für den Fall vorsieht, dass der Versicherer die Neuwertentschädigung nicht zahlt. Finanzielle Gründe gegen die späte Inangriffnahme der Planung kann die Klägerin vorliegend schon deshalb nicht anführen, weil sie Teile der Zeitwertentschädigung lange vor Ablauf der verlängerten Frist erhalten hat. Wenn sie diese für andere Zwecke verbraucht hat, fällt dies in ihren eigenen Risikobereich. Die Forderung der Beklagten nach einem Finanzierungsnachweis kann sie schon deshalb nicht an der Einhaltung der am 31.12.2008 abgelaufenen Frist gehindert haben, weil die Beklagte dieses Verlangen erst später gestellt hat.
Das Berufen der Beklagten auf den Ablauf der bis zum Jahresende 2008 verlängerten Frist ist auch nicht aus sonstigen Gründen rechtsmissbräuchlich. Denn anders als in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall, in dem der Versicherer bis kurz vor Ablauf der 3-Jahres-Frist jegliche Ersatzpflicht für eine ausgebrannte Gaststätte leugnete und sodann die Ersatzpflicht hinsichtlich der Neuwertspitze unter Berufung auf den Ablauf der Frist (BGH, Urteil vom 6.12.1978 - VI ZR 129/77 -, VersR 1979, 173, Rdz. 34), war vorliegend seit der ersten Abrechnung der Beklagten vom 24. Februar 2005 lediglich die zutreffende Einschätzung des Zeitwertes und des Neuwertes im Streit. Um diesen zu klären, haben die Parteien das Sachverständigenverfahren durchgeführt. Auch wenn man dieses Verfahren als ausreichende Entschuldigung dafür ansieht, dass die Klägerin über einen Zeitraum von ca. 4 Jahren untätig blieb, um für die Sicherstellung zu sorgen, hatte sie nach der Abrechnung vom 8.1.2008 hinreichend Zeit, die erforderlichen Schritte in die Wege zu leiten, um bis zum Jahresende einen verbindlichen Bauvertrag vorlegen zu können. Die Bauvoranfrage vom 17. Juli 2008 (Teil des Anlagenkonvoluts K 7), für die eine Baugenehmigungsplanung noch nicht erforderlich war, hätte sie bei einer ernsthaften anfänglichen Absicht zur Wiedererrichtung ohnehin zu einem weit früheren Zeitpunkt stellen können, anstatt über vier Jahre abzuwarten.
2.
Der Nachweis der Sicherstellung der Verwendung scheitert zwar nicht schon daran, dass die für die Bearbeitung des Bauantrags erforderlichen Unterlagen nicht vor Fristablauf eingereicht waren, wie die Anforderung der Bauaufsichtsbehörde vom 14.1.2009 zeigt (Teil des Anlagenkonvoluts K 16) und die Baugenehmigung erst am 11.10.2009 erteilt wurde (Anlage K 24). Denn durch den Bauvorbescheid war die planungsrechtliche Zulässigkeit der Wiedererrichtung des Gebäudes im Außenbereich sichergestellt. Zum Ablauf der Frist bestanden damit aus planungsrechtlichen Gründen keine erheblichen Zweifel an der Realisierbarkeit des Bauvorhabens. Baurechtliche Bedenken bestanden damit nicht (vgl. OLG Hamm a.a.O. LS Nr. 2 und Rdz. 31).
Die Klägerin hat jedoch nicht zur Überzeugung des Gerichts bewiesen, dass es sich bei dem der Beklagten vor Fristablauf vorgelegten Bauvertrag um einen verbindlichen Bauvertrag handelte. Sie hat insoweit schon nicht bewiesen, dass der Vertrag auf Seiten des Auftragnehmers von einer vertretungsberechtigten Person unterzeichnet wurde.
Die Würdigung der Bekundungen des Zeugen B... als glaubhaft und seiner Person als glaubwürdig durch das Landgericht sind im Hinblick darauf, dass der Zeuge unter Zugrundelegung des nachfolgenden eigenen Vorbringens der Klägerin eine unstreitige Falschaussage des Inhalts gemacht hat, den von dem Klägervertreter entworfenen und ihm zur Durchsicht vorgelegten Vertrag unterzeichnet zu haben, nicht tragfähig. Hinzu kommt, dass sich der Zeuge auch bereits bei seiner Aussage vor dem Landgericht insoweit widersprochen hat, als er zunächst ausgesagt hat, der Vertrag sei auf der Grundlage eines detaillierten Angebotes zustande gekommen, während er nach Vorlage des Angebotes und der unverbindlichen Kostenschätzung, jeweils vom 23.5.2009 (Bd. I Bl. 200 - 205), angab, es handele sich lediglich um eine Untermauerung des bereits geschlossenen Vertrages mit Details.
Soweit die nunmehr vernommene Zeugin H... und der erneut vernommene Zeuge B... bei ihrer Vernehmung durch den Senat das geänderte Vorbringen der Klägerin bestätigten, die Zeugin habe den Vertrag unterzeichnet, bestehen an der Glaubhaftigkeit dieser Bekundungen schon deshalb Zweifel, weil die Umstände dieser Unterzeichnung sowohl nach den Bekundungen der Zeugen als auch nach dem Vorbringen des Klägervertreters dazu im Termin im Dunkeln blieben. Der Klägervertreter hat dazu im Termin vorgetragen, er habe zwar den Vertrag entworfen und den unterzeichneten Vertrag an die Beklagte gefaxt, an die Umstände seiner Unterzeichnung könne er sich jedoch nicht genau erinnern. Insoweit vermute er, dass der Zeuge B... den Vertrag mitgenommen habe, damit Frau H... ihn unterzeichnet. Die Unterzeichnung durch Frau H... sei ihm besonders wichtig gewesen, weil er von vornherein Schwierigkeiten wegen des Bestreitens einer Vollmacht des Herrn B... habe vermeiden wollen. Daran, wie der unterschriebene Vertrag an ihn zurückgelangt sei, könne er sich ebenfalls nicht erinnern.
Die Zeugin H... hat ausgesagt, dass der Zeuge B... den Vertragsentwurf mit nach Hause gebracht habe und sie - ausnahmsweise - den Bauvertrag unterschreiben sollte, weil er der Versicherung vorgelegt werden sollte, damit diese die Entschädigung frei gibt. Zur Versicherung habe sie nachgefragt wegen des Punktes 7 des Bauvertrages. Angesichts dessen wäre zu erwarten gewesen, dass sich auch der Zeuge B... als ihr Lebensgefährte im Ansatz daran erinnert, den Vertragsentwurf mit nach Hause genommen zu haben, damit die Zeugin den Vertrag dort unterschreibt, obwohl sie sonst in der Regel mit dem von ihm betriebenen Baugeschäft nichts zu tun hat. Der Zeuge B... hat nun zwar seine erstinstanzliche Aussage geändert und bestätigt, dass die Zeugin den Vertrag unterzeichnet habe. Zu den Umständen hat er sich jedoch auf Erinnerungslücken berufen. Er hat angegeben, nicht mehr zu wissen, wann und wo die Zeugin den Vertrag unterzeichnet habe. Er könne nicht mehr sagen, unter welchen Umständen es zu der Unterschrift der Zeugin kam, ob sie also im Büro des Klägervertreters unterschrieben habe, ob der Klägervertreter bei ihnen zu Hause gewesen sei oder ob er den Vertrag mit nach Hause genommen habe.
Angesichts dieser weitreichenden Erinnerungslücken sowohl des Klägervertreters als auch des Zeugen hinsichtlich der Umstände der Unterzeichnung durch die Zeugin H... und der abweichenden erstinstanzlichen Aussage des Zeugen, den Vertrag nach Vorlage durch den Klägervertreter zur Durchsicht unterzeichnet zu haben, fehlt eine hinreichende Grundlage für die erforderliche Überzeugungsbildung des Gerichtes, dass die geänderte Behauptung der Klägerin über die Unterzeichnung durch die Zeugin H... auch nur im Kern zutreffend ist. Fest steht damit lediglich, dass der Vertrag mit dem Namen H... unterzeichnet wurde und sodann an die Beklagte vor Fristablauf gefaxt wurde. Wer, wann und wo die Unterschrift mit dem Namen H... auf den Vertrag gesetzt hat, bleibt hingegen offen. Auf dieser Grundlage kann schon nicht festgestellt werden, dass der Vertrag auf Seiten der H... GmbH tatsächlich durch eine vertretungsberechtigte Person dieser Firma unterzeichnet wurde.
Unabhängig davon ist der Klägerin auch der Nachweis nicht gelungen, dass der Vertrag - die Unterzeichnung durch eine vertretungsberechtigte Person seitens der Firma H... unterstellt - von den Vertragsparteien als verbindlich angesehen wurde. Der Verbindlichkeit steht zwar die pauschale Beschreibung des Leistungsinhalts nicht vornherein entgegen, wenn man unterstellt, dass sich der Auftraggeber mit der weiteren einseitigen Konkretisierung des Bausolls durch den Auftragnehmer zufrieden gibt und keinen weiteren Verhandlungsbedarf über die konkrete Ausführungsart mehr sieht. Abgesehen davon, dass ein solches einseitiges Leistungsbestimmungsrecht über die in Ziffer 1 des Bauvertrages genannten Gebäudemerkmale und die Verweisung auf das Obmannsgutachten (vgl. K 3) hinaus außergewöhnlich wäre, zeigt die Erstellung des Angebotes und der unverbindlichen Kostenschätzung vom 23.5.2009 (Bd. I Bl. 200 - 205 d. A.), dass die Auftragnehmerin den Vertrag selbst nicht so verstanden hat und weiteren Konkretisierungsbedarf sah. Dass der Zeuge B..., der innerhalb der Firma H... nach den Bekundungen beider Zeugen den Baubereich selbstständig leitete, aus der Nichtdurchführung des Vertrages vom 22.12.2008 keine Rechte gegen die Klägerin herleiten würde, und er oder seine Lebensgefährtin den Vertrag vielmehr aus Gefälligkeit gegenüber dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin oder aus - falsch verstandener - Solidarität mit der Klägerin gegen die beklagte Versicherung unterzeichneten, haben ihre Äußerungen bei der Vernehmung mit hinreichender Deutlichkeit ergeben. So hat sich die Zeugin dahin geäußert, sie finde es sowieso ganz schlimm, wenn eine Frau solange nach einem Brand auf ihr Geld warten muss. Auch die mehrfache Anpassung der Bekundungen beider Zeugen an die nicht offenen, häufig nur mit ja oder nein zu beantwortenden Nachfragen des Klägervertreters haben deutlich gezeigt, dass sie dem Klägervertreter und damit auch der Klägerin gegenüber gefällig sein wollten.
Der Aussage des Zeugen B... vor dem Landgericht (Protokoll Seite 4 f.), die Gutachten Sch..., R... und J... gekannt zu haben, das Gutachten vorher angeschaut und einkalkuliert zu haben und seine Kostenschätzung außerdem auf der Grundlage der Architektenzeichnungen und seiner Vor-Ort-Begehung vorgenommen zu haben, sowie sie weitere Angabe, er würde „eigentlich“ schon auf Vertragserfüllung bestehen, kann daher kein Glauben geschenkt werden, Dies gilt erst recht im Hinblick auf seine unterschiedlichen Bekundungen zur Vertragsunterzeichnung, die auch hinsichtlich seiner übrigen Bekundungen Zweifel erwecken, ob er sich an die Wahrheit hält oder sich aus Gefälligkeit gegenüber bestimmten Personen zu falschen Angaben vor Gericht hinreißen lässt. Es kommt hinzu, dass der Zeuge B... bei seiner erneuten Vernehmung seine diesbezüglichen erstinstanzlichen Bekundungen auch insoweit geändert hat, als er nunmehr bekundet hat, an der Vorgabe des Preises in dem Bauvertrag von 270.000,00 EUR habe er nicht mitgewirkt. Letzten Endes habe der Preis festgestanden. Er habe vor der Unterzeichnung des Vertrages lediglich überprüft, ob die Bauleistungen zu dem Preis erbracht werden können, indem er die vermietbare Fläche mit dem Faktor 1000 (Euro) multipliziert habe. Die zur Verfügung stehende Summe sei vorgegeben gewesen. Das Gericht ist auch nicht davon überzeugt, dass der Zeuge B... vor dem 22.12.2008 überhaupt vor Ort war. Der Zeuge hat insoweit ausgesagt, alleine vor Ort gewesen zu sein. Diese Angabe stimmt nicht mit den Angaben des Klägervertreters über ein, der zuvor ausgeführt hat, er sei nach Erlass des Bauvorbescheides und vor Unterzeichnung des Vertrages mit dem Zeugen B... und dem Gutacher J... vor Ort gewesen. Soweit der Klägervertreter ausgeführt hat, der Zeuge B... habe bei diesem Termin Bedenken hinsichtlich der Verwendung des noch vorhandenen Kellers angemeldet, fanden diese Bedenken in dem Vertrag allerdings keinen Niederschlag, sondern erst in dem Angebot vom 23.5.2009, in dem die Errichtung einer Bodenplatte mit einer Fläche von ca. 166 m² enthalten ist.
Die im Termin überreichten Unterlagen mit dem Datum des 23. Mai 2009 stellen damit keine bloße Untermauerung eines bereits verbindlichen, ausgehandelten Vertrages dar, sondern - wie es dort heißt - ein Angebot und eine ergänzende „unverbindliche Kostenschätzung“. Auch der weitere Inhalt dieser Unterlagen spricht gegen das vorherige Zustandekommen eines verbindlichen Bauvertrages. So ist in dem Angebot unter Ziffer 3 die Preisgestaltung der Zimmerer- und Holzbauarbeiten unter Vorbehalt gestellt, die Verblendung der Fassade fehlt, die Summe des Angebotes und der Kostenschätzung ergibt nicht exakt den vereinbarten Betrag von 270.000,00 EUR.
Unter den gegebenen Umständen reicht die Tatsache, dass die Klägerin eine Baugenehmigung erwirkt und am 22.12.2008 außerdem - wiederum vertreten durch ihren Prozessbevollmächtigten - auch einen Architektenvertrag unterzeichnet hat, für den Nachweis der Sicherstellung der Verwendung nicht aus. Denn es ist nicht ausgeschlossen und auch nicht völlig fernliegend, dass der Architektenvertrag schon deshalb unterzeichnet wurde, um die für die Baugenehmigung erforderliche Genehmigungsplanung zu erlangen, ohne dass die Klägerin selbst zugleich den festen Willen besaß, das Bauvorhaben nach Erhalt der Neuwertentschädigung tatsächlich auch durchzuführen. Auffällig ist, dass die Klägerin von sich aus nichts unternommen hat, um für die Sicherstellung der Verwendung Sorge zu tragen, sondern alles ihrem Prozessbevollmächtigten überließ. Dieser hätte aber im Falle der erfolgreichen Durchsetzung des Anspruchs auf die Neuwertentschädigung keinen Einfluss mehr auf die Verwendung der Entschädigung durch die Klägerin. Hätte die Klägerin von Anfang an die Absicht der Wiedererrichtung gehabt, so hätte sie auch dafür Sorge tragen müssen, dass ihr die ersten Teilauszahlungen der Beklagten auf den Zeitwert entweder erhalten bleiben oder gewährleistet ist, dass ihr die Landesbausparkasse als Grundschuldgläubigerin einen entsprechenden Kredit gewährt. Insoweit hat sie zwar behauptet, die Auszahlung eines Teils der Zeitwertentschädigung an die Grundschuldgläubigerin und die Ablösung des Kredites sei ohne ihre Zustimmung erfolgt. Auf konkreten Vorhalt im Termin vom 8. Mai 2012, dass eine Kreditablösung ohne ihre Zustimmung angesichts des Inhalts des Schreibens der Bank vom 6.1.2005 an sie selbst (Anlage K 18) unwahrscheinlich sei, hat sie jedoch eingeräumt, selbst bei der Bank gewesen zu sein und grundsätzlich ihre Zustimmung erteilt zu haben. Dass sie mit der Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung durch die Bank nicht einverstanden war, ändert daran nichts. Hinzu kommt, dass sich die Klägerin nach dem Inhalt des Schreibens der Bank vom 6.1.2005 mit der Begleichung der Raten in Verzug befunden hatte. Befand sich die Klägerin aber wirtschaftlich in einer Lage, in der sie den Kredit nicht bedienen und die Zeitwertentschädigung nicht für den späteren Wiederaufbau „zurücklegen“ konnte, so spricht dies dafür, dass es ihr damals darum ging, zu möglichst günstigen Bedingungen mit der Versicherungsentschädigung den notleidenden Kredit abzulösen, und dass die späteren Anstrengungen ihres Prozessbevollmächtigten, den Sicherstellungsnachweis zu erbringen, allein darin motiviert sind, die Neuwertspitze zu erhalten. Die dargelegten Umstände schließen zwar nicht aus, dass die Klägerin nach Erkenntnis der Voraussetzungen für die Neuwertentschädigung auch mit der Wiedererrichtung einverstanden war. Es verbleiben jedoch erhebliche Zweifel, sodass die erforderliche Prognose in dem Sinne, dass bei vorausschauend-wertender Betrachtungsweise eine bestimmungsgemäße Verwendung hinreichend sicher angenommen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 18.2.2004 a.a.O. Rdz. 12), letztlich nicht gestellt werden kann.
Es kommt damit nicht mehr entscheidend darauf an, ob die Klägerin Ende 2008 oder innerhalb angemessener Frist nach Aufforderung der Beklagten zur Nachweisführung der Finanzierung vom 2.2.2009 (Anlage K 15) in der Lage gewesen wäre, das Bauvorhaben zu finanzieren.
Der Klägerin steht allerdings auf der Grundlage des Ergebnisses des Sachverständigenverfahrens und der bei den Abrechnungen der Beklagten noch ein ergänzender Betrag aus der Zeitwertentschädigung zu. Der Obmann Dipl.-Ing. Sch... hat auf Seite 17 seines Obmanns-Gutachtens (Anlage K 3) den Schaden zum Zeitwert mit 143.237,47 EUR, die Aufräum- und Abbruchkosten mit 23.000,00 EUR und den Mietausfall mit 7.198,96 EUR eingeschätzt. Dies ergibt in der Summe einen Betrag von 173.436,43 EUR. Hiervon sind die von der Beklagten gezahlten Beträge von 118.666,00 EUR sowie 22.441,07 EUR und die von ihr verauslagten Obmannkosten von 3.493,85 EUR, insgesamt 144.600,92 EUR abzuziehen, sodass ein Betrag von 28.835,51 EUR verbleibt.
Außerdem steht der Klägerin aus den insoweit zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils ein ergänzender Mietausfall von 3.599,48 EUR zu. Mit den Gegenargumenten der Beklagten hat sich der Senat bereits in den Gründen des Prozesskostenhilfebeschlusses vom 13. Juli 2010, denen das Landgericht gefolgt ist, hinreichend auseinander gesetzt. Beide Beträge sind gemäß § 23 Nr. 2 VGB 97 seit dem 16. März 2004 mit 4 % zu verzinsen.
Darüber hinaus stehen der Klägerin die geltend gemachten vorgerichtlichen Gutachterkosten in Höhe von 1.099,75 EUR aus den insoweit zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils zu. Das Landgericht hat die Stattgabe zutreffend darauf gestützt, dass diese Kosten vor der Einleitung des Sachverständigenverfahrens entstanden seien, so dass § 22 Ziffer 5 VGB 97 dem Anspruch aus §§ 286, 288 BGB nicht entgegen steht.
Schließlich kann die Klägerin die Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten erstattet verlangen, allerdings nur nach einem Streitwert von 33.534,74 EUR, der Summe der vorgenannten Beträge. Bei einer Berechnung von 2,5 Gebühren ergibt dies einen Betrag von 2.075,00 EUR netto, zuzüglich 20,00 EUR Auslagen und einer Umsatzsteuer von 19 % einen Betrag von 2.493,05 EUR. Die Beklagte weist zwar darauf hin, dass eine Geschäftsgebühr von 2,5 nur bei erheblichen rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten gerechtfertigt sei. Solche hat die Klägerin allerdings in dem anwaltlichen Schreiben vom 24.1.2008 (Anlage K 5) dargetan. Die Beklagte ist dem nicht erheblich entgegengetreten.
Der Anspruch auf Erstattung der Gutachterkosten J... und der außergerichtlichen Kosten ist mit Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 16.2.2008 zu verzinsen, da die von der Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 24.1.2008 gesetzte Zahlungsfrist am 15.2.2008 ablief (§§ 286, 288 BGB).
3.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung auf der Grundlage der höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 286, 288 BGB
§ 23 Nr. 2 VGB
§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 2011, 1180
VersR 2004, 512
VersR 1984, 175
VersR 2001, 326
VersR 1979, 173
IV ZR 148/19
IV ZR 94/03
IV ZR 180/99
VI ZR 129/77