Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Beschluss vom 2012-03-20, Aktenzeichen 4 U 840/11
ECLI: ECLI:DE:OLGTH:2012:0320.4U840.11.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Meiningen vom 04.10.2011 – 2 O 407/11 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil des Landgerichts Meiningen ist nunmehr ohne Sicherheitsleistung hinsichtlich des Kostenbetrages vorläufig vollstreckbar.
Der Streitwert der Berufung beträgt 20.000,- €.

Tatbestand:
Der Kläger fordert Schadensersatz und Schmerzensgeld für einen Unfall, den er am 22.04.2010 zwischen 23.00 Uhr und 23.30 Uhr auf dem Heimweg nach dem Verlassen einer Gaststätte bei der Benutzung des Bürgersteigs in der August-Bebel-Straße erlitten habe. Nach seinem Vortrag sei der Bürgersteig an der Unfallstelle (gegenüber dem alten Finanzamt; s. dazu Lichtbild Anlage K 1) erheblich beschädigt gewesen; es hätten Steine des Pflasters gefehlt. Ein Pflasterstein an der Unfallstelle sei - beim Betreten - seitlich abgekippt, wodurch er gestürzt sei und sich dabei erheblich verletzt habe.
Nachdem die Beklagte den Klagevortrag in ihrer Einlassung (vom 12.07. 2011) auch hinsichtlich des behaupteten Unfallhergangs bestritten und insbesondere auf die gute Ausleuchtung und die deutliche Erkennbarkeit der schadhaften Stelle (Vertiefung durch Fehlen einzelner Pflastersteine) hingewiesen hatte, hat der Kläger in seiner Erwiderung hierauf zum Beweis seiner Unfalldarstellung seine (eigene) Vernehmung als Partei beantragt; dem hat die Beklagtenvertreterin im Termin vom 04.10.2011 ausdrücklich widersprochen (s. Protokoll von diesem Tag, Bl. 75 d.A.).
Am Schluss der Sitzung hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Der Kläger sei für seine Darstellung des Unfallgeschehens ebenso beweisfällig geblieben wie für die behauptete (schuldhafte) Verkehrssicherungspflichtverletzung der Beklagten. Nach dem Entlassungsbrief der Klinik für Unfallchirurgie M. vom 29.04.2010 (Anlage K 4) sei der Kläger auf Grund eigener Unachtsamkeit zu Fall gekommen. Wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil des Landgerichts vom 04.10.2011 Bezug genommen.
Gegen das seinem Prozessbevollmächtigten am 10.10.2011 zugestellte Urteil hat der Kläger mit Schriftsatz vom 03.11.2011 - Eingang bei Gericht am 04.11.2011 - Berufung eingelegt und diese mit weiterem Schriftsatz vom 09.12.2011 - Eingang beim Berufungsgericht am gleichen Tag - begründet. Er rügt eine fehlerhafte (unrichtige) Tatsachenfeststellung und Rechtsfehler. Das Ausgangsgericht habe verkannt, dass zu seinen Gunsten ein Anscheinsbeweis streite, da er - bei unbestrittener Beschädigung des Gehwegs - in unmittelbarer Nähe dieser Gefahrenstelle zu Fall gekommen sei. Der von ihm geschilderte Geschehensablauf lege nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises nahe, dass die verkehrswidrige Gefahrenquelle Ursache des Sturzes gewesen sei. Das Landgericht habe darüber hinaus nicht durch eigene Inaugenscheinnahme die Ausleuchtung der August-Bebel-Straße überprüft und zu Unrecht das Beweisangebot des Klägers auf eigene Parteivernehmung übergangen.
Der Kläger wiederholt seine erstinstanzlichen Anträge auf Zuerkennung eines angemessenen Schmerzensgeldes, mindestens in Höhe von 9.000,- €, und Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz aller weiteren Schäden aus dem Unfall vom 22.04.2010.
Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung.
Sie verneint die Anwendbarkeit eines Anscheinsbeweises, weil der Kläger schon nicht bewiesen habe, in der Nähe einer gefahrträchtigen Stelle zu Fall gekommen zu sein. Der Unfall sei durch Unachtsamkeit und zu schnelles Gehen des Klägers, also eigenverschuldet verursacht worden. Die August-Bebel-Straße sei auch sehr gut ausgeleuchtet gewesen, alle 30 - 35 m seien Laternen aufgestellt, so dass die beschädigte Stelle, die der Kläger mit Lichtbild Anlage K 1 dokumentiert habe, gut erkennbar gewesen sei.
Mit Hinweisbeschluss vom 21.02.2012 hat der Senat auf die seiner Ansicht nach Erfolglosigkeit der Berufung hingewiesen und dies umfänglich begründet. Es lägen weder eine entscheidungserhebliche Unvollständigkeit bei der Tatsachenermittlung noch ein haftungsbegründender - relevanter - Rechtsfehler vor. Wegen der Einzelheiten wird auf den genannten Beschluss des Senats Bezug genommen.
In nachgelassener Zeit hat der Kläger hierzu Stellung genommen, in dem er aber nur noch einmal knapp zusammengefasst seinen erstinstanzlichen und zweitinstanzlichen Vortrag wiederholt.

Entscheidungsgründe:
Diese Stellungnahme gibt keine Veranlassung, den (mangelnden) Erfolg des Rechtsmittels anders zu beurteilen. Auch nach nochmaliger Beratung ist der Senat der Auffassung, dass die Voraussetzungen der Zurückweisung der Berufung (des Klägers) nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO erfüllt sind.
Der (erstinstanzlichen) Parteivernehmung des Klägers hat die Beklagte in zulässiger Weise widersprochen. Es war dem Kläger unbenommen, schon erstinstanzlich - nach dem zulässigen Bestreiten der Beklagten (mit Nichtwissen) - seine Lebensgefährtin K. U. als (indirekte) Zeugin zum Beweis für die dieser unmittelbar nach dem Unfall gegebene Unfallschilderung zu benennen. Der Senat hat dazu in seinem Hinweisbeschluss vom 21.02.2012 ausgeführt:
„Stehen direkte Beweismittel nicht zur Verfügung, kann auch die Benennung von sog. indirekten Zeugen (vom Hörensagen) hilfreich sein, insbesondere eine Beweisaufnahme gebieten. Der Senat hat in seinem Urteil vom 29.11. 2011 - 4 U 588/11 - (veröffentlicht im Internet) ausgeführt, dass sich aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (s. dazu BVerfG, Beschl. v. 24.10.2007 - 1 BvR 1086/07) für das Gericht die Pflicht ergibt, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Dabei soll das Gebot des rechtlichen Gehörs als Grundrecht sicherstellen, dass die von den Fachgerichten zu treffende Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, die ihren Grund in unzureichender Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben. In diesem Sinne gebietet Art. 103 Abs. 1 GG in Verbindung mit den Grundsätzen der ZPO die Berücksichtigung erheblicher Beweisanträge. Solche hat der Kläger erstinstanzlich aber nicht gestellt, vielmehr lediglich seine eigene Vernehmung angeboten, der die Beklagte im Termin vom 04.10.2011 aber widersprochen hat (zulässig nach § 447 ZPO).
Eine indirekte Zeugin, seine Lebensgefährtin K. U., hat der Kläger erstmals in 2. Instanz und hier auch erst mit der Erwiderung auf die Berufungserwiderung der Beklagten - also außerhalb der Berufungsbegründungsfrist des § 520 ZPO - zum Beweis für die dieser unmittelbar nach dem Unfall (gegen 23.50 Uhr) gegebene Unfallschilderung benannt. Diese Zeugin hätte nach der Rechtsprechung des Senats (s. o. a. Urteil vom 29.11.2011; BVerfG aaO) bei rechtzeitigem Beweisantritt (von dem Erstgericht) angehört werden müssen; dies ergibt sich aus dem Justizgewährungsanspruch, das einer Partei auch bei nur indirektem Beweismittel ein „Recht auf Beweis“ einräumt, unabhängig davon, ob das Beweismittel eine ausreichende Beweisgrundlage darstellt. Letzteres ist eine Sache der Beurteilung des Tatrichters und hat (zunächst) mit der Beweiserhebung an sich nichts zu tun, hindert diese jedenfalls nicht (s. dazu o. a. Urteil des Senats vom 29.11.2011).
Es versteht sich von selbst, dass der Nachholung dieses verspätet angebotenen Beweises in 2. Instanz das Novenrecht (nach dem ZPO-ReformG) entgegensteht. Seit dessen Inkrafttreten (zum 1.1.2002) dient das Berufungsrecht vorrangig der Fehlerkontrolle und -beseitigung (vgl. BTDrs 14/4722 S. 61, 64, 100; Unberath ZZP 120, 2007, 323, zit. in Zöller-Heßler, 29. Aufl.,
§ 529 Rz. 1). Nach § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO steht die Zulassung neuer Beweisanträge unter dem Vorbehalt einer Prüfung nach §§ 530, 531 ZPO, die hier negativ ausfallen muss. Sowohl bei - wie hier - unvollständig gebliebener Berufungsbegründung (vgl. § 530 ZPO) wegen der damit verbundenen Verzögerung (vgl. § 296 ZPO) als auch wegen der fehlenden Entschuldigung der Nachlässigkeit (in Bezug auf das verspätete Benennen, vgl. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO) bleibt der Kläger mit diesem Beweisantrag ausgeschlossen, weil der Kläger diese Zeugin schon in erster Instanz hätte benennen können, spätestens, nachdem die Beklagte seiner Vernehmung (als Partei) widersprochen hatte. Dass er dies fahrlässig unterlassen hat, geht (jetzt) zu seinen Lasten.“
Mit diesen Ausführungen setzt sich die Stellungnahme des Klägers vom 14.03.2012 nicht auseinander. Dass der Kläger demgegenüber wiederum nur die Unterlassung seiner eigenen Parteieinvernahme rügt, genügt nicht. Abweichend von § 445 ZPO ist die Vernehmung der beweisbelasteten Partei über deren eigene Behauptung(en) zulässig, wenn beide Parteien das übereinstimmend wünschen. Die Vernehmung steht im Ermessen des Gerichts. Widerspricht daher - wie hier geschehen - die Gegenpartei, darf das Gericht aus der Verweigerung des Einverständnisses (der Gegenpartei) keine nachteiligen Schlüsse ziehen, aber auch nicht ohne Weiteres die beweisbelastete Partei vernehmen.
Möglich ist dies nur unter den Voraussetzungen des § 448 ZPO durch Parteivernehmung von Amts wegen. Dogmatisch ist § 448 ZPO ein Korrektiv zu der äußerst restriktiven Regelung der beantragten Parteivernehmung (§§ 445, 447 ZPO); sie durchbricht den Beibringungsgrundsatz, der im Zivilprozess gilt und kann daher nur unter Beachtung der einschränkenden Voraussetzungen des § 448 ZPO angewendet werden (im Gegensatz zu der unbeschränkt zulässigen Anhörung der Parteien zur Aufklärung - nicht zum Beweis - des streitigen Sachverhalts nach § 141 ZPO). Die Parteivernehmung von Amts wegen nach § 448 ZPO will und darf die beweisbelastete Partei nicht vor den Folgen der Beweisfälligkeit befreien. Ihr Zweck besteht daher darin, dem Gericht dann, wenn nach dem Ergebnis der (mündlichen) Verhandlung und unter Berücksichtigung des übrigen Parteivortrags eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen Behauptung(en) spricht und andere Erkenntnisquellen nicht zur Verfügung stehen, ein Mittel zur Gewinnung letzter Klarheit an die Hand zu geben. Die Vorschrift trägt daher dem Umstand Rechnung, dass die Parteien in vielen Fällen die einzigen Wissensträger sind und sie verhindert, dass die Nutzbarmachung dieses Wissens im Prozess an den starren Regeln der §§ 445, 447 ZPO scheitert (vgl. Zöller-Greger ZPO-Komm., 29. Aufl., § 448 Rz. 2).
Andere Beweismittel müssen daher vorher ausgeschöpft sein. Zwar konnte das Landgericht hier nicht wissen, dass eine Zeugin vom Hörensagen bereit stand, weil der Kläger diese erst zweitinstanzlich benannt hat. Dem Tatsachengericht oblag insoweit auch keine Nachforschungspflicht.
Andererseits erweist sich die Nichtvernehmung des Klägers aber auch nicht als rechtsfehlerhaft, weil die Gesamtwürdigung des Sachverhalts zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung (noch) keine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen Parteibehauptung erbracht hatte, d.h. es sprach (noch) nicht mehr für als gegen den behaupteten Geschehensablauf, wie ihn der Kläger geschildert hatte. Im Gegenteil. Nach dem vom Erstrichter gewürdigten Entlassungsbericht der Unfallchirurgie M. vom 29.04.2010 soll(te) der Unfall durch die Unachtsamkeit des Klägers passiert sein; von einem unfallursächlich schlechten Straßenbelag findet sich in diesem Bericht nichts.
Auch ein An- oder Anscheinsbeweis stritt hier nicht für den Kläger (vgl. dazu Zöller-Greger aaO Rz. 4 m.w.Nw. zur Rspr.). Der Senat hat hierzu in seinem Hinweisbeschluss ausgeführt:
„Nicht das Landgericht, sondern der Kläger verkennt, dass hier der Grundsatz des Anscheinsbeweises nicht zu seinen Gunsten streitet; er ist auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Der Anscheinsbeweis erlaubt bei typischen Geschehensabläufen den Nachweis eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen Geschehen und Schaden ohne exakten Nachweis der Tatsachengrundlage; allein auf Grund von Erfahrungssätzen.
Hierfür muss allerdings ein typischer Geschehensablauf feststehen, d.h. ein Sachverhalt, bei dem nach der Lebenserfahrung auf das Hervorrufen einer bestimmten Folge oder die Verursachung durch ein bestimmtes Verhalten geschlossen werden kann. Dieser Sachverhalt muss entweder unstreitig oder mit Vollbeweis bewiesen sein. Die Typizität beurteilt der Richter nach der Lebenserfahrung. Bloße Wahrscheinlichkeiten genügen nicht; auch auf noch so aussagekräftige Indizien allein kann ein Anscheinsbeweis nicht gestützt werden. Der behauptete Vorgang muss vielmehr zu jenen gehören, die schon auf den ersten Blick nach einem durch Regelmäßigkeit, Üblichkeit und Häufigkeit geprägten „Muster“ abzulaufen pflegen (Zöller-Greger, ZPO, 29. Auflage, vor § 284 Rn. 29 mit Verweis auf BGH NJW 1982, 2448).
Der (beweispflichtige) Kläger hat diese Voraussetzungen mit seinem Klagevortrag nicht erfüllt. Die Beklagte hat - bereits in ihrer ersten Einlassung auf die Klage - den Unfall, wie ihn der Kläger schildert, (mit Nichtwissen) bestritten. Es oblag daher dem Kläger, hierfür einen geeigneten Beweis anzutreten. Stehen direkte Beweismittel nicht zur Verfügung, kann auch die Benennung von sog. indirekten Zeugen (vom Hörensagen) hilfreich sein, insbesondere eine Beweisaufnahme gebieten. Der Senat hat in seinem Urteil vom 29.11. 2011 - 4 U 588/11 - (veröffentlicht im Internet) ausgeführt, dass sich aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (s. dazu BVerfG, Beschl. v. 24.10.2007 - 1 BvR 1086/07) für das Gericht die Pflicht ergibt, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Dabei soll das Gebot des rechtlichen Gehörs als Grundrecht sicherstellen, dass die von den Fachgerichten zu treffende Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, die ihren Grund in unzureichender Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben. In diesem Sinne gebietet Art. 103 Abs. 1 GG in Verbindung mit den Grundsätzen der ZPO die Berücksichtigung erheblicher Beweisanträge. Solche hat der Kläger erstinstanzlich aber nicht gestellt, vielmehr lediglich seine eigene Vernehmung angeboten, der die Beklagte im Termin vom 04.10.2011 aber widersprochen hat (zulässig nach § 447 ZPO).“
Auch mit diesen Ausführungen setzt sich der Kläger in seiner jetzigen Stellungnahme nicht genügend auseinander. Wie oben ausgeführt, ist der Anscheinsbeweis (nur) eine Hilfestellung für den Beweis des ursächlichen Zusammenhangs zwischen unfallträchtiger Stelle und Unfall, wenn der Anspruchsteller beweist, in unmittelbarer Nähe einer Gefahrenstelle auf Grund eines typischen Geschehensablaufs gestürzt zu sein. An dieser Voraussetzung fehlt es nach wie vor. Der Kläger behauptet, wegen der - seiner Meinung nach - unzureichenden Ausleuchtung habe er die Gefahrenstelle nicht erkennen können und bezieht sich hierzu auf Augenscheinseinnahme. Auch dieser Beweis ist nicht zu erheben, zumal diese streitige Behauptung schon angesichts des detaillierten Beschreibens der Ausleuchtung des Gehwegs/der Straße mit Straßenlaternen alle 30 - 35 m (durch die Beklagte) eher unplausibel ist, im Übrigen (noch) nicht erwiesen ist, dass der Kläger überhaupt an dieser Stelle gestürzt ist.
Demgegenüber sprechen das - vom Kläger eingeräumte - „zügige Gehen“ und der weitere Vortrag, auf dem Gehweg nicht ständig nach unten geschaut zu haben, eher für die vom Erstgericht angenommene Beurteilung der (eigenen) Unachtsamkeit als Ursache des Unfalls.
Im Übrigen wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 21.02.2012 ergänzend Bezug genommen.
III.
Die Berufung war daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Die Anordnung der Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung beruht auf (der geänderten) Nr. 10 des § 708 ZPO. Eine Schutzanordnung nach
§ 711 ZPO war entbehrlich (§ 713 ZPO i.V.m. §§ 544 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 530, 531 ZPO
§§ 445, 447 ZPO
§ 447 ZPO
§ 520 ZPO
§ 530 ZPO
§ 296 ZPO
§ 445 ZPO
§ 448 ZPO
§ 141 ZPO
§ 708 ZPO
§ 711 ZPO
§ 713 ZPO
§ 544 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1982, 2448
2 O 407/11
00 Uhr und 23.30
4 U 588/11
1 BvR 1086/07