Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-04-18, Aktenzeichen 1 A 2093/12
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2013:0418.1A2093.12.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch den Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger war bis zu seiner Pensionierung im Jahre 2012 Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht (OLG) I. . Er wendet sich mit seiner Klage gegen die vom beklagten Land verlangte Ablieferung eines Teils der Vergütungen, die er im Jahr 2009 für rechtmäßig ausgeübte Nebentätigkeiten erzielt hat.
Mit Schreiben vom 2.Februar 2010 legte der Kläger dem Präsidenten des OLG I. eine Aufstellung der ihm im Jahr 2009 zugeflossenen Nebentätigkeitsvergütungen vor. Hierin heißt es u.a.
"I. Lehrauftrag Uni N. …
II. Referent
RAK L. / DAI 5 Std. 1.100
RAK I. 3 x 5 Std. 3.300
RAK G. 3 x 5 Std. 3.200
…
III. Schiedsgericht …
IV. Autor …
Gesamt: …"
Mit Schreiben vom 8.März 2010 wies der Präsident des OLG I. den Kläger darauf hin, dass er die Referententätigkeit für die Rechtsanwaltskammern I. , G. und L. als Nebentätigkeiten "im öffentlichen Dienst" ansehe. Nach §13 Absatz2 NtV sei die Vergütung für eine solche Tätigkeit an den Dienstherrn abzuführen, soweit sie die Höchstgrenze von 6.000Euro übersteige.
Dieser Rechtsansicht trat der Kläger mit Schreiben vom 17. März 2010 entgegen. Er führte im Wesentlichen aus: Die Seminare in G. seien von der Fortbildungs‑ und Service GmbH der Hessischen Rechtsanwaltschaft (im Folgenden: Fortbildungs‑ und Service GmbH), das Seminar in L. vom Deutschen Anwaltsinstitut e.V. (im Folgenden: DAI) –also in beiden Fällen von einer juristischen Person des Privatrechts– veranstaltet und vergütet worden. Die Rechtsanwaltskammer (RAK) I. sei keine der Aufsicht des Landes unterstehende Körperschaft i.S.d. §1 Absatz1 NtV. Daher bestehe in keinem Falle eine Abführungspflicht nach §13 NtV. Die gegenteilige Ansicht der Justizverwaltung lasse sich mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht in Einklang bringen. Danach sei eine Ablieferungspflicht nur zu rechtfertigen, wenn sie dem Zweck diene, eine Doppelbesoldung aus öffentlichen Mitteln auszuschließen. Eine Doppelbesoldung komme in seinem –des Klägers– Fall jedoch nicht in Betracht, weil sich die Anwaltskammern und die ihnen nachgeordneten Institute ausschließlich aus privaten Mitteln, vor allem den Beiträgen der Kammermitglieder, finanzierten.
Der Beklagte forderte den Kläger mit Bescheid vom 22.Juli 2010 auf, von den Vergütungen, die er für die Vortragstätigkeiten beim DAI, bei der Fortbildungs‑ und Service GmbH sowie bei der RAK I. im Jahr 2009 erzielt hatte (insgesamt 7.600Euro), einen Teilbetrag von 1.600Euro an den Beklagten abzuführen. Die RAK I. sei eine Körperschaft des öffentlichen Rechts und falle damit unmittelbar unter §3 Absatz 1 NtV. Beim DAI und bei der Fortbildungs‑ und Service GmbH handele es sich um Einrichtungen, die von den jeweiligen Anwaltskammern – und damit vom öffentlichen Dienst– getragen würden; die Nebentätigkeiten bei diesen Einrichtungen würden von §3 Absatz2 Nr.3 NtV tatbestandlich erfasst.
Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger unter dem 17. August 2010 Widerspruch, den er u. a. damit begründete, dass seine Honorare aus den privat entrichteten Unkostenbeiträgen der Veranstaltungsteilnehmer gezahlt worden seien, so dass eine Doppelzahlung aus öffentlichen Haushalten ausscheide.
Den Widerspruch wies der Präsident des OLG I. mit Widerspruchsbescheid vom 27.Januar 2011zurück.
Mit seiner Klage hat der Kläger sein Anfechtungsbegehren weiterverfolgt und
beantragt,
den Bescheid des Präsidenten des OLG I. vom 22.Juli 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.Januar 2011 aufzuheben.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat sich auf die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 3.Juli 2003 –2C 17.02 und 2C 47.02– berufen und im Wesentlichen ausgeführt: Der Verordnungsgeber habe das Merkmal "öffentlicher Dienst" in §3 NtV bewusst sehr weit gefasst. Für die Zuordnung der Rechtsanwaltskammern zum öffentlichen Dienst komme es allein auf ihre Organisationsstruktur an.
Die Beigeladene hat die Auffassung des Klägers geteilt, dass eine Pflicht zur teilweisen Abführung der im Streit stehenden Vergütungen nicht bestehe. Sie hat betont, dass es sich bei der Fortbildungstätigkeit der Rechtsanwaltskammern nicht um eine staatlich übertragene Verwaltungsaufgabe, sondern um eine Dienstleistung handele, die die Anwaltskammern im Interesse einer qualifizierten Fortbildung ihrer Mitglieder anbiete. Die Kosten für die Fortbildungsveranstaltungen, insbesondere die hier in Rede stehenden Referentenhonorare, würden durch die Beiträge der Fortbildungsteilnehmer gedeckt.
Mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben und zur Begründung im Kern ausgeführt, dass der Rechtsanwaltskammer die Dienstherrnfähigkeit fehle, die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aber Voraussetzung für eine Zuordnung zum öffentlichen Dienst sei. Die beim DAI und bei der Fortbildungs- und Service GmbH erzielten Einnahmen seien ablieferungsfrei, da sie unterhalb der maßgeblichen Grenze von 6.000 Euro lägen.
Hiergegen hat der Beklagte am 12.September 2012 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt und diese im Wesentlichen ergänzend zum erstinstanzlichen Vortrag wie folgt begründet: Bei der Referententätigkeit des Klägers für die Rechtsanwaltskammer handele es sich um eine Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst. Anders als vom Verwaltungsgericht angenommen, setze dies nicht die Dienstherrnfähigkeit der jeweiligen Auftraggeber voraus. Für die Zuordnung der Rechtsanwaltskammern zum öffentlichen Dienst genüge es, dass diese aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Einnahmebefugnis ihre Mittel erhalte; eine Finanzierung aus dem Staatshaushalt sei nicht erforderlich. Deswegen seien die Leistungen der Kammer auch als Doppelalimentation anzusehen. Es sei auch unerheblich, ob die Mittel für die Veranstaltungen letztlich von den Seminarteilnehmern stammten. Denn sie seien nicht unmittelbar an den Kläger, sondern zunächst an die Rechtsanwaltskammer geflossen. Damit hätten sie aber dem öffentlich-rechtlichen Haushaltswesen unterlegen. Sie stellten neben den zwangsweise erhobenen Einnahmen aus Mitgliedsbeiträgen nur einen unselbstständigen Buchungsposten dar; die Finanzierungsströme für Nebentätigkeitsvergütungen seien von der Verwaltung auch nicht in zumutbarer Weise zu ermitteln. Hinzu komme, dass der Kläger sich bei der Ausübung seiner Referententätigkeit einer zumindest auch öffentlich-rechtlich finanzierten Infrastruktur bedient habe. Auch habe das Verwaltungsgericht verkannt, dass die Abführungspflicht auch Anreizen zur Übernahme von Nebentätigkeiten entgegenwirken solle. Das DAI und die Fortbildungs- und Service GmbH seien dem öffentlichen Dienst im Sinne der nebentätigkeitsrechtlichen Vorschriften gleichgestellt, weshalb die dort erzielten Einnahmen bei Überschreiten der Grenze von 6.000 Euro ebenfalls (teilweise) der Ablieferungspflicht unterlägen.
Der Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung trägt er ergänzend vor: Das DAI und die Fortbildungs- und Service GmbH seien schon deswegen nicht dem öffentlichen Dienst gleichzusetzen, weil es an einer faktischen Beherrschung durch eine Körperschaft des öffentlichen Rechts fehle. Das DAI werde nur zu einem sehr kleinen Teil durch die Mitgliedsbeiträge der Rechtsanwaltskammern etc. finanziert. Seine Einnahmen erziele es fast ausschließlich mit dem Fortbildungsgeschäft. Neben einer Finanzierung durch die öffentliche Hand müsse zur Begründung der Abführungspflicht kumulativ hinzutreten, dass die Abführungspflicht der Einschränkung von Nebentätigkeiten im Interesse des Hauptamtes dienen solle.
Die Beigeladene hat im Berufungsverfahren ihren erstinstanzlichen Vortrag ergänzt und vertieft.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorganges (1Heft) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig, aber unbegründet. Der Bescheid des Beklagten vom 22. Juli 2010 und sein Widerspruchsbescheid vom 27. Januar 2011 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die Voraussetzungen des als Ermächtigungsgrundlage allein in Betracht kommenden § 13 Abs. 2 der Nebentätigkeitsverordnung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 21. September 1982 (GV. NW. S. 605) in der heute und schon seit dem hier relevanten Jahr 2009 – soweit von Bedeutung – unverändert geltenden Fassung (im Folgenden: NtV) i. V. m. § 4 Abs. 1 LRiG liegen nicht vor. Nach diesen Vorschriften hat ein Richter Vergütungen für eine oder mehrere Nebentätigkeiten im öffentlichen Dienst (§ 3 NtV) oder für andere Nebentätigkeiten, die er auf Vorschlag oder Veranlassung seines Dienstvorgesetzten ausübt, insoweit an seinen Dienstherrn im Hauptamt abzuführen, als sie für die in einem Kalenderjahr ausgeübten Tätigkeiten zusammengerechnet die Höchstgrenze nach § 13 Abs. 1 NtV (6.000 Euro) übersteigen. Weder bei der Tätigkeit für die Fortbildungs- und Service GmbH noch bei derjenigen für das DAI handelt es sich um eine dem öffentlichen Dienst im Sinne des § 3 Abs. 1 NtV gleichgestellte Tätigkeit nach § 3 Abs. 2 NtV (I.). Unabhängig davon unterliegen die Vergütungen, welche der Kläger für die Tätigkeiten für diese beiden Auftraggeber erhalten hat, bei verfassungskonformem Verständnis des § 13 Abs. 2 NtV nicht der Ablieferungspflicht (II.). Entsprechendes würde für die Tätigkeit bei der RAK I. gelten (III.).
I. § 3 NtV unterscheidet zwischen Nebentätigkeiten im öffentlichen Dienst (Absatz1) und solchen, die einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst gleichgestellt sind (Absatz 2). Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 NtV ist eine Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst jede im Dienst des Bundes, eines Landes, einer Gemeinde, eines Gemeindeverbandes, einer Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts oder der Verbände von solchen ausgeübte Nebentätigkeit. Diese Voraussetzungen werden weder von der Fortbildungs- und Service GmbH noch vom DAI erfüllt. Denn bei beiden Organisationen handelt es sich um solche des Privatrechts. Sie sind dem öffentlichen Dienst entgegen der Ansicht des Beklagten auch nicht im Sinne des § 3 Abs. 2 NtV gleichzustellen.
1. Das gilt zunächst für die Fortbildungs- und Service GmbH. Sie unterfällt weder der Regelung des § 3 Abs. 2 Nr. 1 NtV (a) noch derjenigen des einzig daneben in Betracht kommenden § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV (b).
a) Nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 NtV steht einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst gleich jede Nebentätigkeit für Vereinigungen, Einrichtungen und Unternehmen, deren Kapital (Grundkapital, Stammkapital) sich unmittelbar oder mittelbar zu mehr als 50 vom Hundert in öffentlicher Hand befindet oder fortlaufend in dieser Höhe aus öffentlichen Mitteln unterhalten werden. Das Stammkapital der Fortbildungs- und Service GmbH befindet sich zunächst nicht unmittelbar in öffentlicher Hand. Es ist von der Stiftung der Hessischen Rechtsanwaltschaft (im Folgenden: Stiftung), der einzigen Gesellschafterin der Fortbildungs- und Service GmbH, eingebracht worden. Bei der Stiftung handelt es sich aber um eine Stiftung privaten Rechts nach den §§ 80 ff. BGB.
Die Fortbildungs- und Service GmbH befindet sich auch nicht mittelbar in öffentlicher Hand, weil die Stiftung durch die RAK G. errichtet worden ist. Dabei kann hier offen bleiben, ob es sich bei der RAK um die "öffentliche Hand" im Sinne der Vorschrift handelt (vgl. hierzu unten, III.). Jedenfalls befindet sich die Stiftung – und damit auch die Fortbildungs- und Service GmbH – nicht im Sinne der von § 3 Abs. 2 Nr. 1 NtV verlangten wirtschaftlichen Beherrschung in der Hand der RAK G.. Diese hat die Stiftung mit dem Stiftungsgeschäft vielmehr aus der Hand gegeben. Denn die Stiftung ist eine auf Ausstattung mit einem Vermögen angelegte selbstständige juristische Person zur Erreichung eines dauernden Zwecks. Die durch den Stifterwillen festgelegte Zielsetzung der Stiftung ist unabhängig von den Veränderungen der äußeren Umstände, vom Verhalten der Stifter und von den in ihr wirkenden Organen. Insofern ist die Stiftung in den Worten des Bundesverwaltungsgerichts "ein 'Selbstläufer' nach der Art einer einmal ins Rollen gebrachten Kugel."
BVerwG, Urteil vom 12. Februar 1998 – 3 C 55.96 –, BVerwGE106, 177 = NJW 1998, 2545 = juris, Rn. 42.
Weder der oder die Stifter noch die Organe der Stiftung haben Zugriff auf das Stiftungsvermögen, sie können hierüber nicht verfügen. Schon deshalb scheidet es vorliegend aus anzunehmen, das Kapital der Stiftung (und über sie mittelbar das der Fortbildungs- und Service GmbH) befinde sich in öffentlicher Hand. Vielmehr hat die RAK G. mit der Errichtung der Stiftung das Kapital gerade (unumkehrbar) aus der Hand gegeben. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass nach § 13 der Satzung im Falle der Auflösung oder Aufhebung der Stiftung oder bei Wegfall des steuerbegünstigenden Zwecks das Stiftungsvermögen zurück an die Rechtsanwaltskammer fällt. Denn der Vermögensanfall bei Auflösung der prinzipiell auf ewig angelegten Stiftung stellt bloß eine vage Exspektanz dar.
Ein Weiteres kommt selbstständig tragend hinzu: Eine Stiftung ist die einzige juristische Person, die nicht durch an ihr korporations- oder vermögensrechtlich beteiligte natürliche oder juristische Personen kontrolliert wird. Im Hinblick auf die Einhaltung des Stiftungszwecks unterliegt sie allein der staatlichen Aufsicht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. September 1972– VII C 27.71 –, BVerwGE 40, 347 = DÖV 1973, 272 = juris, Rn. 22 ff.; BGH, Urteil vom 26. April 1976 – III ZR 21/74 –, JZ 1976, 715 = juris, Rn.50; OVG des Saarlandes, Beschluss vom 16.Dezember 2010 – 1 A 168/10 –, juris, Rn. 5.
Deswegen ist es für die Frage, ob die Stiftung sich in der Hand der RAK G. befindet, auch unerheblich, dass durch die Stiftungssatzung etwa sichergestellt ist, dass der Vorstand der Rechtsanwaltskammer zugleich die Stiftungsversammlung bildet, die die Mitglieder des Stiftungsrats aus den aktiven und ausgeschiedenen Mitgliedern der Rechtsanwaltskammer wählt. Denn einerseits werden die Vertreter der RAK G. innerhalb der Stiftung nicht in dieser Funktion, sondern als Organ der Stiftung tätig und unterliegen dabei allein dem Stiftungsrecht und der Satzung der Stiftung. Andererseits – und das ist entscheidend– kann die Tätigkeit in diesen Organen nicht als "In-der-Hand-Halten" der Stiftung und damit mittelbar der Fortbildungs- und Service GmbH verstanden werden. Nach dem oben Ausgeführten können die Organe der Stiftung nämlich gerade keinen Einfluss auf den Stiftungszweck nehmen, und auch die Auflösung der Stiftung unterfällt nicht ihrer Entscheidung.
Darüber hinaus hat die RAK G. aus den nachstehenden Gründen nicht einmal über eine personelle Verflechtung Einfluss auf das laufende Geschäft der Stiftung. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 der Stiftungssatzung besteht die Stiftungsversammlung aus dem Vorstand der RAK G.. Ungeachtet der dem Wortlaut nach ("Er") auf den Vorstand der RAK G. bezogenen Formulierung in Satz 2 der Vorschrift obliegt es augenscheinlich der Stiftungsversammlung, den Stiftungsrat zu wählen. Für dieses aus fünf Personen bestehende Gremium regelt die Stiftungssatzung in § 8, dass nur zwei von insgesamt fünf Mitgliedern dem Vorstand der RAK G. angehören dürfen. Für den vom Stiftungsrat zu wählenden Stiftungsvorstand, dem die Verwaltung der Stiftung und damit das laufende Geschäft obliegt, ist sogar ausdrücklich bestimmt, dass ein Vorstandsmitglied keinem Organ einer anderen Institution der Anwaltschaft (z.B. Vorstand der Rechtsanwaltskammer, Anwaltsgerichten, Versorgungswerk, Fortbildungs-GmbH) angehören darf (§ 11 Abs. 1 der Stiftungssatzung). Auf der Ebene des Stiftungsrats besteht daher eine weitgehende, eine Beherrschung durch den Vorstand der Rechtsanwaltskammer ausschließende personelle Entflechtung. Auf der Ebene des Stiftungsvorstands ist die personelle Entflechtung sogar vollständig realisiert.
b) Die Fortbildungs- und Service GmbH unterfällt auch nicht der Vorschrift des §3 Abs. 2 Nr. 3 NtV. Nach dieser Vorschrift steht einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst jede Nebentätigkeit gleich, die für natürliche oder juristische Personen erbracht wird und die der Wahrung von Belangen einer juristischen Person oder eines Verbandes im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Halbsatz 1 dient oder die der Beamte im Hinblick auf seine dienstliche Stellung ausübt. In Betracht kommt eine Gleichstellung nach dieser Vorschrift allein in der ersten Variante, der Wahrung der Belange einer juristischen Person oder eines Verbandes im Sinne des §3 Absatz1 Satz 1 Halbsatz 1. Denn der Kläger hat die Vortragstätigkeiten nicht im Hinblick auf seine dienstliche Stellung, sondern im Hinblick auf seine u. a. durch sein Hauptamt vermittelte Qualifikation ausgeübt. Diese und nicht sein Statusamt waren insoweit von Bedeutung.
Auch die Voraussetzungen der ersten Variante der Vorschrift sind aber nicht erfüllt, weil die Vorschrift, um nicht unwirksam zu sein, einschränkend auszulegen ist (aa) und die ihren Anwendungsbereich einschränkenden Voraussetzungen nicht gegeben sind (bb).
aa) Ermächtigungsnorm für § 3 NtV war bei Erlass der Nebentätigkeitsverordnung § 75 LBG a. F., der – soweit hier von Bedeutung – wortlautgleich mit dem seit dem 1. April 2009 in Kraft befindlichen § 57 LBG ist. Nach dieser Vorschrift kann die Landesregierung zur Ausführung der Nebentätigkeitsvorschriften des LBG u. a. bestimmen, welche Tätigkeiten als öffentlicher Dienst im Sinne dieser Vorschriften anzusehen sind oder ihm gleichstehen; dabei sollen Tätigkeiten bei Einrichtungen und Unternehmen, die zu mehr als fünfzig vom Hundert in öffentlicher Hand sind oder fortlaufend unterhalten werden, der Tätigkeit im öffentlichen Dienst gleichgestellt werden (§ 57 Satz 2 Nr. 1 LBG).
Das Bundesverwaltungsgericht hat es offen gelassen, ob § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV unwirksam ist, weil die Vorschrift den dem Verordnungsgeber durch die Verordnungsermächtigung eingeräumten Regelungsspielraum überschreitet oder ob eine den Rahmen der Verordnungsermächtigung wahrende, einschränkende Auslegung möglich ist.
BVerwG, Urteil vom 31. März 2011 – 2 C 12.09 –, NWVBl. 2011, 380 = juris, Rn. 11.
Eine am Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV orientierte Auslegung würde den Rahmen der Verordnungsermächtigung deshalb sprengen, weil dann auch z. B. die Rechtsanwaltsfortbildung durch private Fortbildungseinrichtungen, die in keinerlei Beziehung etwa zu einer Rechtsanwaltskammer stehen, hiervon erfasst würde, denn auch diese Fortbildung dient der Wahrung der Belange von Rechtsanwaltskammern. Ob diese Bedenken durch eine einschränkende Auslegung von § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV ausgeräumt werden können, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Denn das Bundesverwaltungsgericht hat erkennen lassen, in welche Richtung eine Einschränkung vorgenommen werden müsste, deren Voraussetzungen vorliegend aber nicht erfüllt sind (zu Letzterem nachfolgend bb). Im Einzelnen: Die Vorschrift könnte den Vorgaben der Verordnungsermächtigung dann genügen, wenn man sie im Sinne derjenigen Tendenzvorgabe versteht, die das Bundesverfassungsgericht im Rahmen der verfassungsgerichtlichen Überprüfung der hinreichenden Bestimmtheit der Verordnungsermächtigung als in ihr angelegt gesehen hat: "Die Gleichstellung mit dem öffentlichen Dienst soll .... Tätigkeiten auf Arbeitsstellen erfassen, die zum einen bei einer von der öffentlichen Hand faktisch, sei es auch bloß wirtschaftlich, beherrschten Einrichtung bestehen, und für die zum anderen die Vergütung zumindest mittelbar aus Beiträgen der öffentlichen Haushalte finanziert wird."
BVerwG, Urteil vom 31. März 2011 – 2 C 12.09 –, NWVBl. 2011, 380 = juris, Rn. 12, unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschluss vom 25. November 1980 – 2 BvL 7/76 et al. –, BVerfGE 55, 207 = NJW 1981, 971 = juris, Rn. 101.
Diese einschränkenden materiellen Voraussetzungen müssten, da Bestandteil der einschlägigen gesetzlichen Ermächtigung, zugleich die Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV mit bestimmen, weil ansonsten das unterrangige Verordnungsrecht wegen Abweichung von der Verordnungsermächtigung unwirksam wäre.
bb) Die Fortbildungs- und Service GmbH erfüllt diese kumulativ zu verstehenden Voraussetzungen nicht. Denn nach den Ausführungen unter a) liegt eine wirtschaftliche Beherrschung der Fortbildungs- und Service GmbH durch die RAK G. gerade nicht vor. Auch eine rein faktische Beherrschung besteht im Rahmen der beschriebenen Unabhängigkeit der Stiftung ab dem Zeitpunkt des Stiftungsgeschäfts nicht.
2. Die Nebentätigkeit für das DAI ist ebenfalls nicht einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst gleichzustellen.
a) Auch insoweit sind die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 1 NtV nicht erfüllt. Da das DAI ausweislich der vom Senat eingeholten Auskunft aus dem Vereinsregister nicht über ein Stammkapital verfügt, kommt allein die zweite Variante der Vorschrift, nämlich die fortlaufende Unterhaltung zu mehr als 50 vom Hundert aus öffentlichen Mitteln, in Betracht. Das DAI wird aber nicht in diesem Umfang aus öffentlichen Mitteln unterhalten. Bei dem DAI handelt es sich um einen eingetragenen Verein, der den Zweck verfolgt, die Fort- und Weiterbildung des anwaltlichen Nachwuchses, der Rechtsreferendare und Assessoren sowie der Rechtsanwälte, der angehenden Anwaltsnotare und der Notare im Auftrag der Bundesrechtsanwaltskammer, Bundesnotarkammer, Rechtsanwaltskammern und Notar-kammern zu gewährleisten. Das zur Erfüllung dieses Zwecks erforderliche Haushaltsbudget wird allerdings nur zu einem sehr kleinen Teil (nach der Auskunft des DAI vom 7. Februar 2013 im Jahr 2012 rd. 1,8 vom Hundert) von den genannten Mitgliedskammern aufgewandt, in Bezug auf deren finanziellen Beiträge allenfalls eine Unterhaltung aus öffentlichen Mitteln in Betracht kommt. Der Rest stammt aus den Einnahmen der Fortbildungsveranstaltungen, d.h. den von den Teilnehmern zu entrichtenden Entgelten. Angesichts dieses Verhältnisses ist es auch bei Einbeziehung der Möglichkeit, dass das konkrete Zahlenverhältnis von Jahr zu Jahr gewissen Schwankungen unterworfen sein mag, fernliegend anzunehmen, das DAI werde zu mehr als 50 vom Hundert aus öffentlichen Mitteln unterhalten.
Der Senat hält in diesem Zusammenhang eine Betrachtungsweise für verfehlt, die zwischen dem operativen Geschäft des Vereins (Durchführung von Fort- und Weiterbildungsveranstaltungen) einerseits und einem rein ideellen Bereich (Kosten für Mitgliederversammlung, Vereinsführung, Sitzungs- und Prüferkosten sowie anteiligen Verwaltungskosten) differenziert und allein Letzterem die Einnahmen aus den Beiträgen der Mitgliedskammern zuordnet. Eine solche Aufteilung zieht eine künstliche Trennlinie in die Vereinsstruktur ein, die gesetzlich nicht vorgesehen ist und dem Wesen eines (eingetragenen) Vereins widerspricht. Denn ein Verein ist ohne seinen Vereinszweck und gerade auch dessen Finanzierung nicht denkbar. Kein Verein lässt sich auf die Durchführung einer Mitgliederversammlung und Aufrechterhaltung einer Verwaltungsstruktur reduzieren. Der Vereinszweck gehört vielmehr zu den zentralen Voraussetzungen dafür, dass überhaupt ein eingetragener Verein gegründet werden kann und besteht. Dies wird nicht zuletzt durch die Vorschrift des § 57 Abs. 1 BGB bestätigt, welche die Benennung des Vereinszwecks zu einer der wenigen Mindestvoraussetzungen der Satzung eines eingetragenen Vereins erhebt.
b) Das DAI erfüllt auch nicht die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV. Denn vor dem Hintergrund der dargestellten Finanzierung des DAI ist es ausgeschlossen, dass die Vergütung für die Nebentätigkeit zumindest mittelbar aus Beiträgen der öffentlichen Haushalte stammt. Dies wäre für die Anwendung des § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV nach der vom Bundesverfassungsgericht erkannten "Tendenzvorgabe" in der gesetzlichen Ermächtigung zu dieser Vorschrift (vgl. oben, 1. b) aa)) aber erforderlich. Nach der vom DAI erteilten Auskunft vom 7. Februar 2013 werden die Kosten der Fortbildungsveranstaltungen ausschließlich durch die Teilnehmerbeiträge gedeckt. Die Beiträge der Mitgliedskammern zum Vereinsgesamtbudget (1,8 vom Hundert im Jahr 2012) würden demgegenüber für Kosten der Mitgliederversammlung und weitere Verwaltungskosten verwandt. Eine auch nur mittelbare Finanzierung der Fortbildung durch die öffentliche Hand ist damit ausgeschlossen.
II. Unabhängig von der Frage der Gleichstellung der Fortbildungs- und Service GmbH und des DAI mit dem öffentlichen Dienst unterliegt die streitgegenständliche Vergütung auch aus einem weiteren Grund nicht der Ablieferungspflicht.
Die Abführungspflicht im Rahmen des § 13 Abs. 2 NtV besteht bei verfassungskonformem Verständnis der Norm nur, wenn die Nebentätigkeit bestimmte, zusätzliche Anforderungen erfüllt. Sie bezieht sich danach – jedenfalls in den dem öffentlichen Dienst gleichgestellten Unternehmen – allein auf solche Nebentätigkeiten, die aus einer öffentlichen Kasse finanziert werden oder für die im Hinblick auf die öffentlich-rechtliche Rechtsform des Auftraggebers ein besonderes Bedürfnis besteht, das Überhandnehmen von Nebenbeschäftigungen zum Nachteil des Hauptamtes zu vermeiden. Das entspricht dem Zweck der Norm; nur bei diesem Verständnis des § 13 Abs. 2 Satz 1 NtV achtet dieser die Grundrechte der Beamten und Richter in ausreichendem Maße (1.) Die genannten zusätzlichen, nicht ausdrücklich in den Tatbestand dieser Norm aufgenommenen Anforderungen sind im Hinblick auf die im Streit stehenden Nebentätigkeiten des Klägers bei der Fortbildungs- und Service GmbH sowie dem DAI indes nicht erfüllt (2.).
1. Der Zweck des § 13 Abs. 2 Satz 1 NtV – wie auch vergleichbarer Regelungen des Bundes oder anderer Länder – besteht darin, das Überhandnehmen von Nebenbeschäftigungen zum Nachteil des Hauptamtes und Doppelzahlungen aus öffentlichen Haushalten zu vermeiden.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. November 1980 – 2 BvL 7/76 et al. –, BVerfGE 55, 207 = NJW 1981, 971 = juris, Rn. 98; BVerwG, Urteil vom 3.Juli 2003 – 2 C 47.02 –, ZBR 2004, 53 = juris, Rn. 12; Beschluss vom 22. März 1985 – 2 B 67.84 –, Buchholz 232 § 69 BBG Nr. 8 = juris, Rn. 3.
Eine bedingungslose Abführungspflicht betreffend Vergütungen für Nebentätigkeiten im öffentlichen Dienst ab einer gewissen Höhe wäre hingegen mit den Grundrechten der hiervon betroffenen Beamten und Richter nicht zu vereinbaren. Das Recht, neben seinem Hauptamt Nebentätigkeiten, jedenfalls solche außerhalb des öffentlichen Dienstes, auszuüben, ist grundrechtlich geschützt. Es unterfällt dem Schutzbereich der Art. 12 Abs. 1 und/bzw. 2 Abs. 1 GG.
Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. September 2007 – 2 BvR 1121/06 et al. –, ZBR 2008, 171 = juris, Rn. 19; BVerwG, Urteil vom 31. März 2011 – 2 C 12.09 –, NWVBl. 2011, 380 = juris, Rn. 14; Günther, Zum Nebentätigkeitsverbotsgrund der überschrittenen Vergütungsgrenze, RiA 2012, 140 (143 f.).
Mit der Abführungspflicht wird in diese Freiheitsgrundrechte eingegriffen.
Zugleich stellt die Abführungspflicht eine Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG dar. Denn sie trifft – soweit hier von Interesse – nur denjenigen Beamten und Richter, der eine Nebentätigkeit in einem dem öffentlichen Dienst gleichgestellten Unternehmen etc. ausübt, während die Ausübung einer gleichartigen Tätigkeit außerhalb solcher Unternehmen keine Ablieferungspflicht nach sich zieht.
Sowohl die Eingriffe in die Freiheitsgrundrechte als auch die Ungleichbehandlung sind nur dann verfassungsgemäß, wenn hierfür eine dem Maßstab der Verfassung Stand haltende Rechtfertigung besteht. Diese muss in Bezug auf Art. 12 Abs. 1 und/bzw. Art. 2 Abs. 1 GG im Rahmen der jeweils verfassungsrechtlich vorgesehenen Schrankenregelung ihre Begründung finden. Im Hinblick auf den Gleichheitsverstoß muss ein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung bestehen.
Allerdings sind der Grundrechtsbetätigung der Beamten und Richter im Rahmen der verfassungsimmanenten Schranken des Art. 33 Abs. 5 GG Grenzen gezogen, die sich aus den allgemeinen Anforderungen an den öffentlichen Dienst und aus den besonderen Erfordernissen des jeweiligen öffentlichen Amtes ergeben.
Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. September 2007 – 2 BvR 1121/06 et al. –, ZBR 2008, 171 = juris, Rn. 19; Urteil vom 24. September 2003 – 2 BvR 1436/02 –, BVerfGE 108, 282 = NJW 2003, 3111 = juris, Rn. 34.
Hierzu gehört es, dass der Beamte oder Richter sich aufgrund seiner Dienst- und Treuepflicht mit voller Arbeitskraft seinem anvertrauten Hauptamt zu widmen hat. Deswegen sind Einschränkungen von Nebentätigkeiten grundsätzlich dort möglich, wo deren Ausübung zu Lasten des Hauptamtes geht, etwa weil sie ein Ausmaß annehmen, das dem Beamten oder Richter es nicht länger ermöglicht, sich mit voller Arbeitskraft seinem Hauptamt zu widmen. Insoweit kann es auch zulässig sein, einem Ausufern von Nebentätigkeiten durch die Einführung von Abführungspflichten entgegenzuwirken. Voraussetzung hierfür ist, dass die Abführungsgrenze so gewählt ist, dass ihr Überschreiten regelmäßig den Schluss zulässt, dass die Nebentätigkeit ein solches, die Erfüllung der Pflichten im Hauptamt beeinträchtigendes Ausmaß indiziert. Richtet sich die Abführungspflicht nur gegen bestimmte Arten von Nebentätigkeiten – z. B. wie hier Nebentätigkeiten in dem öffentlichen Dienst gleichgestellten Unternehmen – so kann sie – auch vor dem Hintergrund des Art. 3 Abs. 1 GG – unter dem Blickwinkel der Gewährleistung der erforderlichen Konzentration auf das Hauptamt nur gerechtfertigt sein, wenn gerade dieser Art von Nebentätigkeit – anders als den sonstigen – insoweit ein besonderes Gefährdungspotential innewohnt.
Ein weiterer Rechtfertigungsgrund für die beschriebenen Grundrechtseingriffe sowie ein sachlicher Grund für die Differenzierung zwischen Nebentätigkeiten im öffentlichen Dienst und sonstigen Nebentätigkeiten besteht – unabhängig von dem zuvor genannten und damit nicht nur in kumulativem Zusammenfallen mit diesem – in dem Grundsatz der Einheit der öffentlichen Kassen. Die Ablieferungspflicht dient innerhalb der Grenzen des Verhältnismäßigkeitsprinzips dem legitimen Ziel der Vermeidung einer Doppelalimentation aus öffentlichen Kassen. Der Dienstherr genügt seiner Alimentationspflicht gegenüber dem Beamten oder Richter, wenn er diesem die ihm zustehende Besoldung in der vollen, durch Gesetz festgesetzten Höhe zahlt und andere Bezüge, die die öffentliche Hand aufgrund eines weiteren Beschäftigungsverhältnisses leistet, bis zu den gesetzlich festgelegten Höchstgrenzen zur Entlastung seines öffentlichen Haushaltes einfordert.
BVerwG, Urteil vom 31. März 2011 – 2 C 12.09 –, NWVBl. 2011, 380 = juris, Rn. 14. Zum Gedanken der Vermeidung von Doppelalimentation s. auch BVerwG, Urteil vom 28. April 2011 – 2 C 39.09 –, BVerwGE 139, 357 = NVwZ-RR 2011, 773 = juris, Rn. 17.
Das rechtliche Modell der Vermeidung einer "Doppelalimentation" ist aber nur auf der Grundlage schlüssig, dass die durch Gesetz festgesetzte Höhe der Besoldung und ggf. sonstiger Alimentationsleistungen den verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine amtsangemessene Alimentation als Teil der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) genügt. Diesen verfassungsrechtlichen Vorgaben wird die Alimentation der Richter und Beamten des Landes Nordrhein-Westfalen seit Jahren nicht mehr gerecht.
Vgl. Vorlagebeschlüsse des Senats vom 9. Juli 2009 – 1 A 373/08, 1 A 1416/08, 1 A 1525/08 und 1 A 1695/08 –, juris, an das Bundesverfassungsgericht (bezogen bereits auf die Jahre 2003/2004).
Anhaltspunkte für eine seither eingetretene Kompensation sind nicht erkennbar Diese Situation dürfte im Übrigen durch die sich gegenwärtig für die Jahre 2013 und 2014 abzeichnenden besoldungsrechtlichen Entwicklungen (vollständige Abkopplung der Besoldung der Richter sowie der Beamten ab Besoldungsgruppe A13 von der übrigen Besoldungsentwicklung im öffentlichen Dienst, deutlich niedrigere Anhebung der Besoldung in den Besoldungsgruppen A 11 und 12 als in den darunter liegenden Besoldungsgruppen) jedenfalls für die genannten Besoldungsgruppen nicht abgemildert werden. Ob und ggf. inwiefern sich eine nicht amtsgemessenen Besoldung auf das Nebentätigkeitsrecht auswirken könnte, ist hier jedoch nicht abschließend zu klären, weil die Nebeneinkünfte des Klägers bereits nicht aus öffentlichen Mitteln stammen (unten, 2. b)).
Die Zuordnung von Nebeneinkünften zu solchen aus öffentlichen Mitteln erfolgt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ungeachtet der Frage, ob es sich bei den Nebeneinkünften um eine Alimentierung oder um eine vertraglich geschuldete Leistung handelt.
BVerwG, Urteil vom 3. Juli 2003 – 2 C 47.02 –, ZBR 2004, 53 = juris, Rn. 15.
Entscheidend ist es danach allein, dass die öffentlichen Mittel als Ganzes nicht "doppelt" belastet werden. Für Einrichtungen, die dem öffentlichen Dienst im Hinblick auf die geleistete Nebentätigkeit gemäß § 3 Abs. 2 NtV gleichgestellt sind, gilt insoweit, dass von einer Belastung öffentlicher Mittel auch dann auszugehen ist, wenn und soweit diese Einrichtungen zur Finanzierung der Vergütung der Nebentätigkeit Mittel heranziehen, die ihnen aus öffentlichen Mitteln – soweit hier von Bedeutung möglicherweise etwa aus dem Beitragsaufkommen einer Rechtsanwaltskammer –,
vgl. zur Einordnung dieser aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Einnahmebefugnis erzielten Mittel als öffentliche Mittel BVerwG, Urteil vom 3. Oktober 1985 – 6 C 56.84 –, BVerwGE 72, 135 = NVwZ 1986, 388 = juris, Rn. 23,
zur Verfügung gestellt worden sind.
Entscheidend ist, dass die Vergütung der Nebentätigkeit selbst aus öffentlichen Mitteln stammt. Eine Pflicht zur Ablieferung der Vergütung für eine erlaubte Nebentätigkeit außerhalb des öffentlichen Dienstes, d. h. auch bei einem dem öffentlichen Dienst "nur" gleichgestellten Unternehmen, ist ausgeschlossen, wenn die Vergütung nicht zumindest mittelbar aus öffentlichen Kassen stammt. Denn eine derartige Pflicht würde gegen Art. 12 Abs. 1 bzw. Art. 2 Abs. 1 GG und als Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem auch gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen.
BVerwG, Urteil vom 31. März 2011 – 2 C 12.09 –, NWVBl. 2011, 380 = juris, Rn. 14.
2. Diese zur Rechtfertigung der Grundrechtseingriffe zu erfüllenden zusätzlichen Anforderungen für die Abführungspflicht liegen im Hinblick auf die im Streit stehenden Nebentätigkeiten nicht vor. Dies gilt sowohl für die Zweckrichtung der Vermeidung von Nebenbeschäftigungen zum Nachteil des Hauptamtes (a) als auch für die Vermeidung von Doppelzahlungen aus öffentlichen Haushalten (b).
a) Mit der Abführungspflicht wird nicht, jedenfalls nicht mit verhältnismäßigen Mitteln, das Ziel verfolgt, die Arbeitskraft des Klägers zugunsten seines Richteramtes zu erhalten.
aa) Die bei 6.000 Euro liegende Grenze für die Abführungspflicht ist bzw. wäre generell nicht erforderlich und damit unverhältnismäßig, soweit damit ein Schutz der Arbeitskraft des Beamten oder Richters zugunsten seines Hauptamtes erreicht werden sollte. Aus einem jährlichen Nebenverdienst von mehr als 6.000 Euro (zumal in Gestalt der hier vorliegenden starren Grenze ohne Orientierung an Amt und Besoldungsgruppe) kann nicht darauf geschlossen werden, dass dem Beamten oder Richter nicht genügend Zeit oder Arbeitskraft verbleibt, um sich mit voller Kraft seinem Hauptamt zu widmen. Wäre dies der Fall, so müsste auch jede für einen privaten Auftraggeber erbrachte Nebentätigkeit mit entsprechender Vergütung unzulässig sein; ihre Genehmigung wäre aufgrund der Vorschrift des § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LBG zu versagen bzw. sie wäre als nicht genehmigungspflichtige Nebentätigkeit gemäß § 51 Abs. 2 LBG zu untersagen. Auch das konkrete Beispiel des Klägers zeigt, dass eine Abführung oberhalb eines Betrages von 6.000 Euro nicht zum Schutze der Arbeitskraft zugunsten des Hauptamtes erforderlich ist. Denn bereits bei Vortragsveranstaltungen an sechs Tagen im Jahr wurde der Grenzbetrag überschritten. Selbst bei Hinzurechnung einer angemessenen Vorbereitungszeit ist es nicht vorstellbar, dass damit die häufig angenommene Belastungsgrenze von rd. 20 Prozent der regulären Dienstzeit (vgl. etwa § 99 Abs. 3 Satz 1 BBG) bereits überschritten wird. Im Bundesrecht vermutet der Gesetzgeber zudem erst ab einem Nebenverdienst in Höhe von 40 Prozent des jährlichen Endgrundgehalts, dass eine übergebührliche zeitliche Inanspruchnahme des Beamten gegeben ist (§ 99 Abs. 3 Satz 3 BBG). Diese – im Übrigen widerlegliche – Vermutung führt zu Nebenverdienstmöglichkeiten selbst bei unteren Besoldungsgruppen weit oberhalb der hier in Rede stehenden 6.000 Euro.
bb) Der Schutz der Arbeitskraft zugunsten des Hauptamtes kann auch deswegen nicht zur Rechtfertigung der Abführungspflicht herangezogen werden, weil ein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung mit Nebentätigkeiten außerhalb des öffentlichen Dienstes nicht ersichtlich ist. Zwar hat es das Bundesverfassungsgericht,
Kammerbeschluss vom 16. Januar 2007 – 2 BvR 1188/05 –, ZBR 2007, 255 = juris, Rn. 25,
anerkannt, dass zur Vermeidung des Überhandnehmens von Nebentätigkeiten zu Lasten des Hauptamtes eine Beschränkung der Nebentätigkeiten insbesondere dort erfolgt, wo der Anreiz hierzu besonders groß ist. Auch hat es in diesem Zusammenhang einen entsprechend großen Anreiz bei Vortragstätigkeiten gesehen, die es dem Beamten oder Richter ermöglichen, seine in Ausübung seines Hauptamtes erworbenen Kenntnisse für Lehr- und Fortbildungsveranstaltungen zu nutzen. Ein solcher besonderer, das Hauptamt schädigender Anreiz zu Vortragstätigkeiten kann hier schon im Allgemeinen nicht festgestellt werden. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, dass etwa Fortbildungsveranstaltungen in solch besonderem Maße vorwiegend im öffentlichen Dienst durchgeführt werden, dass hier – in Abgrenzung zu Nebentätigkeiten außerhalb des öffentlichen Dienstes – ein besonderes Bedürfnis bestünde, diese einzugrenzen. Ein solches unterschiedliches Bedürfnis hat auch der Beklagte, der sich auf diese Rechtfertigung der Abschöpfung beruft, nicht aufgezeigt.
b) Die Abführung des streitgegenständlichen Betrags dient auch nicht der Vermeidung von Doppelzahlungen aus öffentlichen Haushalten. Dies folgt aus der jeweiligen Finanzierung der im Streit stehenden Vergütungen. Denn in Umsetzung des Gedankens der Vermeidung von Doppelzahlungen aus öffentlichen Haushalten können nur solche Tätigkeiten der Abführungspflicht unterliegen, die wirtschaftlich von der öffentlichen Hand beherrscht werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. März 2011 – 2 C 12.09 –, NWVBl. 2011, 380 = juris, Rn. 12; OVG NRW, Urteil vom 14.Februar 1997 –6A 5744/94–, NWVBl. 1997, 393 = juris, Rn. 10 ff.
Dies ist hier nicht der Fall. Die Vergütungen des Klägers stammen nach seinem ohne Weiteres nachvollziehbaren Vortrag vielmehr aus den Kostenbeiträgen der Teilnehmer der jeweiligen Fortbildungsveranstaltung. Diese deckten danach die gesamten Veranstaltungskosten bzw. erbrachten den Auftraggebern sogar noch Gewinne. Dieser Vortrag wird gestützt durch die bereits angesprochene Auskunft des DAI vom 7. Februar 2013. Dessen Darstellung ist auch lebensnah, denn das regelhafte Durchführen von Fortbildungsveranstaltungen ohne ausreichende Kostendeckung aus den Teilnehmerbeiträgen widerspräche den Grundsätzen vernünftigen Wirtschaftens. Dass diese Gelder nicht unmittelbar an den Kläger geflossen sind, sondern zunächst an den jeweiligen Auftraggeber und erst mittelbar über die Vergütung durch diesen dem Kläger zukamen, ist für die insoweit vorzunehmende wirtschaftliche Betrachtung irrelevant und allein der Organisationsform der Vortragsveranstaltung geschuldet. Dieses Vorgehen macht die entsprechenden Gelder nicht zu "öffentlichen Mitteln" bzw. die entsprechende Bezahlung des Klägers nicht zu einer Zahlung "aus öffentlichen Haushalten".
Zitierung nach BVerwG, Urteil vom 3. Juli 2003– 2 C 47.02 –, ZBR 2004, 53 = juris, Rn. 12 und 15.
Denn hierdurch sind dem Kläger weder Steuergelder noch sonstige Gelder zugeflossen, die auf öffentlich-rechtlichen Einnahmebefugnissen – wie etwa den Kammerbeiträgen zu den Rechtsanwaltskammern – gründen.
III. Nachdem eine Abführungspflicht im Hinblick auf die Nebentätigkeiten bei der Fortbildungs- und Service GmbH und dem DAI demnach nicht besteht, kann die Berufung allein deswegen keinen Erfolg haben, weil die verbleibenden Nebeneinkünfte des Klägers durch seine Tätigkeit bei der RAK I. die in § 13 Abs. 2 NtV genannte Grenze von 6.000,00 Euro nicht erreichen. Ohne dass es demnach darauf noch ankommt, geht der Senat jedoch davon aus, dass auch für diese Nebentätigkeiten eine Abführungspflicht nicht bestünde. Dabei lässt es der Senat offen, ob die Nebentätigkeiten als im öffentlichen Dienst geleistet anzusehen sind. Namentlich bleibt demnach offen, ob es insoweit maßgeblich auf die Dienstherrnfähigkeit des Auftraggebers ankommt,
so BVerfG, Beschluss vom 25. November 1980– 2 BvL 7/76 et al. –, BVerfGE 55, 207 = NJW 1981, 971 = juris, Rn. 93 und 101,
oder ob das (allein) maßgebliche Kriterium die öffentlich-rechtliche Rechtsform des Auftraggebers ist,
so BVerfG, Kammerbeschluss vom 16. Januar 2007 – 2 BvR 1188/05 –, JZ 2007, 519 = juris, Rn. 18; BVerwG, Urteil vom 3. Juli 2003 – 2 C 47.02 –, ZBR 2004, 53 = juris, Rn. 12.
Denn unabhängig von der Frage der Zuordnung zum öffentlichen Dienst gelten für die Abführungspflicht die unter II. genannten Grundsätze zur verfassungskonformen Auslegung des § 13 Abs. 2 NtV auch hier. Selbst wenn nicht eindeutig geklärt ist, ob eine Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst – anders als bei privatrechtlich organisierten Auftraggebern – dem Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG unterfällt,
ablehnend Urteil des Senats vom 5. März 2009– 1 A 2560/07 –, ZBR 2009, 315 = juris, Rn. 114 (zu § 53 Abs. 1 BeamtVG). Befürwortend BVerfG, Beschluss vom 30. Juni 2009 – 1 BvR 893/09 –, NJW 2009, 3710 = juris, Rn. 23 (für die Nebentätigkeit eines Rechtsanwalts im öffentlichen Dienst); BAG, Urteil vom 25. Juli 1996– 6 AZR 683/95 –, BAGE 83, 311 = MDR 1997, 69 = juris, Rn. 37 ff. (für die Nebentätigkeit eines Beschäftigten des öffentlichen Dienstes im öffentlichen Dienst),
kämen die betreffenden, am konkreten – und entsprechend begrenzten – Zweck der Regelung über die Abführungspflicht orientierten Erwägungen mit Blick auf die Tätigkeit des Klägers bei der RAK I. ebenfalls zum Tragen. Sie ergäben sich nämlich in entsprechender Weise aus der auch im Rahmen des Art. 2 Abs. 1 GG vorzunehmenden Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme. Der Senat ist dieser Überzeugung, auch wenn das Bundesverfassungsgericht in seinem
Kammerbeschluss vom 16. Januar 2007 – 2 BvR 1188/05 –, ZBR 2007, 255 = juris, Rn. 18,
im Hinblick auf eine Vortragstätigkeit eines rheinland-pfälzischen beamteten Hochschullehrers bei einer Steuerberaterkammer (ohne weitergehende Begründung) ausgeführt hat, es komme nicht "darauf an, ob die Steuerberaterkammer […] ihr Vortragsgeschäft mit einer eigenen, von den Mitgliedsbeiträgen getrennten Kasse abwickelt"; nicht die Finanzierungsquellen, sondern die Ausgestaltung als öffentlich-rechtliche Organisationsform mit den sich daraus ergebenden Konsequenzen für den Haushalt, das Personalwesen und die Aufgabenstruktur sei dafür maßgebend. Denn für den erkennenden Senat ist ausschlaggebend, dass es nach den weiteren Ausführungen in dem genannten Beschluss auch nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts weiterhin maßgeblich auf die Vermeidung der Doppelbesoldung aus öffentlichen Mitteln ankommt (juris, Rn. 23). Eine solche Doppelbesoldung ist nach dem Vorstehenden im Falle des Klägers aber gerade nicht gegeben.
Da es auf die Abführungspflicht im Hinblick auf die Nebentätigkeiten für die RAK I. nicht mehr ankommt (s. o.), musste der Senat auch nicht entscheiden, ob das recht pauschale Bestreiten des Beklagten bezogen auf die Angabe des Klägers, die Finanzierung der Vergütung sei auch bezüglich der Vorträge bei der RAK I. allein durch die Beiträge der Kursteilnehmer erfolgt, Anlass zu weiterer Sachverhaltsaufklärung gegeben hätte. Die diesbezüglichen Angaben des Klägers erscheinen jedenfalls auf den ersten Blick nachvollziehbar. Die materielle Beweislast für den Umstand, dass im Sinne der o. g. Grundsätze eine Doppelalimentation des Richters oder Beamten gegeben wäre, läge angesichts des Eingriffscharakters des § 13 Abs. 2 NtV beim Dienstherrn.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Es entsprach nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese auch im zweitinstanzlichen Verfahren keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat, §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 Abs. 1 VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG i. V. m. § 71 Abs. 3 DRiG nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80 ff. BGB
§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 167 Abs. 1 VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 3 NtV
§ 75 LBG
§ 57 LBG
§ 69 BBG
§ 127 BRRG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 4 Abs. 1 LRiG
§ 13 Abs. 1 NtV
§ 3 Abs. 1 NtV
§ 3 Abs. 2 NtV
§ 13 Abs. 2 NtV
§ 3 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 NtV
§ 3 Abs. 2 Nr. 1 NtV
§ 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV
§ 57 Satz 2 Nr. 1 LBG
§ 57 Abs. 1 BGB
§ 13 Abs. 2 Satz 1 NtV
§ 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LBG
§ 51 Abs. 2 LBG
§ 99 Abs. 3 Satz 1 BBG
§ 99 Abs. 3 Satz 3 BBG
§ 53 Abs. 1 BeamtVG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 71 Abs. 3 DRiG
§ 13 Abs. 2 der Nebentätigkeitsverordnung
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1998, 2545
BVerwGE 40, 347
DÖV 1973, 272
JZ 1976, 715
BVerfGE 55, 207
NJW 1981, 971
RiA 2012, 140
BVerfGE 108, 282
NJW 2003, 3111
BVerwGE 139, 357
NVwZ-RR 2011, 773
BVerwGE 72, 135
NVwZ 1986, 388
JZ 2007, 519
NJW 2009, 3710
BAGE 83, 311
MDR 1997, 69
3 C 55.96
VII C 27.71
III ZR 21/74
1 A 168/10
2 C 12.09
2 BvL 7/76
2 C 47.02
2 B 67.84
2 BvR 1121/06
2 BvR 1436/02
2 C 39.09
1 A 373/08
1 A 1416/08
1 A 1525/08
1 A 1695/08
6 C 56.84
2 BvR 1188/05
1 A 2560/07
1 BvR 893/09
6 AZR 683/95