Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2024-03-15, Aktenzeichen 7 U 33/23
ECLI: ECLI:DE:OLGNAUM:2024:0315.7U33.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine bilanzielle Zuordnung einer Verbrauchsstelle ohne Lieferverhältnis und des dort unberechtigt entnommenen Stroms zu einem Bilanzkreis des Netzbetreibers kommt nicht in Betracht. Dieser Zuordnung stehen die Entflechtungsvorgaben der §§ 6 ff EnWG entgegen, die eine Trennung von Erzeugung und Vertrieb von Elektrizität einerseits und dem Betrieb von Energieversorgungsnetzen andererseits vorschreiben, um die Markttransparenz zu erhöhen und den Wettbewerb zu fördern. Eine Bilanzierung der von Letztverbrauchern entnommenen Strommengen darf beim Netzbetreiber nicht erfolgen (Anschluss BGH, Beschluss vom 10. Mai 2022 - EnZR 54/21).(Rn.59)
2. Die Zuordnung einer Marktlokation im Mittelspannungsbereich zum Bilanzkreis eines Elektrizitätsversorgungsunternehmens in der Annahme, dass dieses als Grund- und Ersatzversorger auch in höheren Spannungsebenen für die Belieferung mit sog. Aushilfsenergie zuständig sei, ist fehlerhaft und verstößt gegen § 20 Abs. 1 EnWG, da das Elektrizitätsversorgungsunternehmen durch diese Zuweisungsentscheidung ohne sachlichen Grund vor anderen Stromlieferanten bevorzugt wird (Anschluss OLG Düsseldorf, Urteil vom 2. März 2023 - 5 U 3/22 (Kart)).(Rn.60)
3. § 38 Abs. 1 EnWG ist in den Fällen, in denen Letztverbraucher Strom über das Mittelspannungsnetz beziehen, weder direkt noch analog anwendbar. An einer - nur für die Niederspannungsebene - gesetzlich statuierten Auffangfunktion der Grund- und Ersatzversorgung fehlt es für die Mittelspannungsebene. Eine analoge Anwendung des § 38 Abs. 1 S. 1 EnWG scheidet angesichts der klaren normativen Beschränkung der Ersatzversorgung auf das Niederspannungsnetz aus (Anschluss OLG Düsseldorf, Urteil vom 2. März 2023 - 5 U 3/22 (Kart)).(Rn.62) (Rn.65) (Rn.67)
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 16. Mai 2023 verkündete Einzelrichterurteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Halle teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 211.148, 69 Euro nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf einen Betrag in Höhe von 102.557, 76 Euro ab dem 23. April 2019 und auf einen Betrag in Höhe von 108.590,93 Euro ab dem 20. Mai 2019 zu zahlen.
Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreites hat die Klägerin zu 59 % und die Beklagte zu 41 % zu tragen. Die durch die Nebenintervention verursachten Kosten werden der Beklagten ebenfalls zu 41 % auferlegt; im Übrigen trägt die Streithelferin ihre Kosten selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung aus dem Urteil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils vollstreckbaren Betrages leistet. Die Klägerin kann die Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Beschluss:
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf eine Streitwertstufe bis 550.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Stromentgelten für die Belieferung der Entnahmestelle N. Straße 87 in B. / OT G. mit Strom aus dem Bereich der Mittelspannung in dem Zeitraum vom 17. November 2018 bis 31. März 2019 in Anspruch.
Die Klägerin ist ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen. Für einen Teil des Netzgebietes der Streithelferin ist sie die örtlich zuständige Grund- und Ersatzversorgerin im Sinne der §§ 36, 38 EnWG.
Die Beklagte betrieb vormals ein landwirtschaftliches Unternehmen mit Sitz in der N. Straße 87 in B. / OT G. Gegenstand des Unternehmens war ausweislich des Handelsregisterauszuges HRB 36115 des Amtsgerichts Chemnitz vom 15. Januar 2024 die Aufzucht und das Mästen von Schweinen, der Anbau und der Handel von und mit landwirtschaftlichen Produkten, die Lagerung, Vermietung und Verpachtung, Beratung, Zucht, Haltung und Ausbildung rund um das Pferd.
Die Entnahmestelle N. Straße 87 in B. / OT G. mit der Messlokation ... ist an das Mittelspannungsnetz der örtlichen Netzbetreiberin, der Streithelferin, angeschlossen. Mit einem jährlichen Stromverbrauch von mehr als 100.000 kWh betraf sie einen nach § 12 Abs.1 Stromnetzzugangsverordnung leistungsgemessenen Kunden (RLM-Kunden) im Mittelspannungsnetz, bei dem die zuständige Netz- und Messstellenbetreiberin, die Streithelferin, über eine registrierende viertelstündige Lastgangmessung nebst Fernauslese die tatsächlich bezogene Leistung (= Wirkarbeit) in einem Monat erfasst und den sich hieraus ergebenden kumulierten Betrag dem Stromlieferanten zur Verbrauchsabrechnung elektronisch übermittelt.
Die Streithelferin hatte als die für die Entnahmestelle N. Straße 87 in B. / OT G. zuständige Netzbetreiberin mit der Beklagten am 10. Dezember 2007 einen Anschlussnutzungsvertrag betreffend das Mittelspannungsnetz abgeschlossen. In das Anschlussnutzungsverhältnis waren die Allgemeinen Bedingungen der Streithelferin zum Netzanschluss und dessen Nutzung für die Entnahme von Elektrizität (AB-NA) einbezogen, die unter Teil 2 Ziffer 9.3 folgende Regelung enthielten:
„Bezieht der Anschlussnutzer Energie, ohne dass diese Energieentnahme durch M. Strom einem Stromlieferanten zugeordnet werden kann, wird die bezogene elektrische Energie vom Aushilfslieferanten beliefert (Lieferung von Aushilfsenergie - Aushilfslieferung). Es gelten die Preise und Bedingungen des Aushilfslieferanten. Der jeweilige Aushilfslieferant ist im Internet veröffentlicht. M. Strom wird den Aushilfelieferanten unverzüglich über den Eintritt der Aushilfelieferung informieren.
Sofern der Aushilfelieferant die Belieferung mit Aushilfsenergie gegenüber dem Anschlussnutzer ablehnt oder diese kündigt und kein anderer Lieferant den Anschlussnutzer beliefert, ist der Anschlussnutzer nicht berechtigt, Energie aus dem Netz zu entnehmen. Zur Vermeidung einer unberechtigten Entnahme kann M. Strom die Anschlussnutzer unverzüglich unterbrechen. Bei einer unberechtigten Entnahme kann M. Strom vom Anschlussnutzer Schadensersatz verlangen.“
Die streitbefangene Entnahmestelle hatte die Klägerin zunächst auf der Grundlage eines mit der Beklagten am 24. Juli / 31. Juli 2018 geschlossenen Stromlieferungsvertrages (Anlage K 1, Anlagensonderband) mit Vertragsbeginn am 01. Juli 2018 mit Strom beliefert. Die Beklagte beendete das Lieferverhältnis jedoch aufgrund eines Lieferantenwechsels zur D. GmbH zum 13. August 2018. Am 26. Juli / 31. Juli 2018 schloss die Beklagte mit der D. GmbH den als Anlage B 11 vorgelegten Rahmenvertrag über die Lieferung und den Bezug elektrischer Energie RLM/ SLP (mit Netznutzung) für Individualkunden ab. Der Rahmenvertrag sah unter Ziffer 4) der Vertragsurkunde eine Vertragslaufzeit vom 01. August 2018 bis zum 31. Dezember 2019 vor.
Die D. GmbH belieferte die streitbefangene Marktlokation der Beklagten bis zum 16. November 2018 aufgrund des mit ihr geschlossenen Stromliefervertrages. Am 16. November 2018 meldete sie die Netznutzung zur Belieferung der Marktlokation der Beklagten jedoch bei der Streithelferin ab. Diese wiederum ordnete die Entnahmestelle der Beklagten daraufhin zum 17. November 2018 dem Bilanzkreis der Klägerin zu, die für das Netzgebiet die zuständige Grund- und Ersatzversorgerin war und zudem auf der Internetseite der Streithelferin für die höheren Spannungsebenen als sog. Aushilfslieferantin bezeichnet wurde.
Der Übertragungsnetzbetreiber kündigte am 21. Dezember 2018 sämtliche mit der D. GmbH bestehenden Bilanzkreisverträge, so dass dieser ab dem 22. Dezember 2018 nicht mehr möglich war, Kunden in diesen Netzgebieten mit Strom zu versorgen. Das Amtsgericht – Insolvenzgericht – Heilbronn ordnete mit Beschluss vom 28. März 2019 die vorläufige Insolvenzverwaltung über das Vermögen der D. GmbH an; am 01. Juni 2019 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet.
Mit einem an die Beklagte adressierten und vom 26. November 2018 datierenden Schreiben, dessen Zugangszeitpunkt zwischen den Parteien streitig geblieben ist, teilte die Klägerin der Beklagten unter Betreff: „Ihre Belieferung mit Aushilfsenergie“ mit, dass die Stromversorgung der Lieferstelle ab dem 17. November 2018 nicht mehr durch einen anderen Stromlieferanten sichergestellt werde. In dem Schreiben vom 26. November 2018 heißt es weiter:
„Um Ihre Stromversorgung zu gewährleisten, nimmt E. ab diesem Zeitpunkt die Belieferung zu dem zum Zeitpunkt der Lieferung gültigen Konditionen der Aushilfsenergie für Sie auf.
Die beiderseitig mit einem Monat zum Monatsende kündbare Belieferung mit Aushilfsenergie durch E. (Lieferant) erfolgt zu den Allgemeinen Bedingungen für die Stromlieferung der E. und zu den Konditionen der jeweils aktuellen Preisregelung „E. -Aushilfsenergie“. Beides finden Sie im Internet unter www.E. .de und schicken wir Ihnen auf Wunsch gern zu. Die aktuelle Preisregelung haben wir diesem Schreiben beigefügt.
Als Alternative zu Belieferung mit Aushilfsenergie bieten wir Ihnen gerne unsere attraktiven und individuellen Angebote für Kunden mit Leistungsmessung an. Wenn Sie Interesse an einem E. - Produkt haben, wenden Sie sich bitte an Ihren Energiemanager …. unter +49…….Gern unterbreiten wir Ihnen Angebote zur Strom- und Gaslieferung sowie zu Dienstleistungen rund um Strom, Gas, Wärme und Telekommunikation.“
Dem Schreiben war die Preisregelung zur E. - Aushilfsenergie sowie die Allgemeinen Bedingungen der Klägerin für die Stromlieferung als Anlagen beigefügt.
Wegen der Einzelheiten verweist der Senat auf das als Anlage K 2 der Klageschrift beigefügte Schreiben der Klägerin vom 26. November 2018 nebst Anlagen (Anlagensonderband).
Die Stromlieferungen für den Verbrauchszeitraum vom 17. November bis zum 30. November 2018 rechnete die Klägerin gegenüber dem Beklagten unter dem 15. Januar 2019 im Hinblick auf eine kumulierte Gesamt-Wirkarbeit von 201.788 kWh nebst Drittkosten in Höhe von 49.568,78 Euro brutto ab. Da die Beklagte hierauf keine Zahlung leistete, mahnte die Klägerin den Ausgleich der Rechnungsforderung mit Schreiben vom 31. Januar 2019 an. Diesem dem Beklagten am 04. Februar 2019 zugegangenen ersten Mahnschreiben hatte die Klägerin erneut das Schreiben vom 26. November 2018 nebst sämtlicher Anlagen (Preisregelung sowie Allgemeine Geschäftsbedingungen) beigefügt.
Der jetzige Liquidator der Beklagten setzte sich daraufhin mit der Klägerin telefonisch in Verbindung, um mit dieser über ein Angebot zum Abschluss eines Stromlieferungsvertrages als Sonderkunde zu verhandeln. Mit der als Anlage B 8 vorgelegten E-Mail vom 26. Februar 2019 (Band I, Blatt 196) informierte die Klägerin den jetzigen Liquidator der Beklagten, dass sie „nach nochmaliger Prüfung des Sachstandes heute kein Angebot zur Stromlieferung durch E. für Ihr o.g. Objekt vorlegen“ werde. Ferner kündigte die Klägerin an, dass sie nach abschließender Abstimmung mit der Rechtsabteilung die Beklagte wieder zu dem Thema Stromlieferung kontaktieren werde.
Die Klägerin rechnete die Belieferung mit sog. Aushilfsenergie gegenüber der Beklagten insgesamt wie folgt im Einzelnen ab:
Verbrauchsabrechnung
Abrechnungszeitraum
Wirkarbeit in kWh
Rechnungsbetrag (Euro)
1. Monatsrechnung November 2018vom 15. Januar 2019 ( K 5)
17.11.2018 -30.11.2018
201.788 kWh
49.568,78 Euro
2. Jahresrechnung November undDezember 2018 vom22. Februar 2019 (K 6)
17.11.2018 –31.12.2018
445.804 kWh
Kumuliert: 171.800,12 Euro(49.568, 78 Euro +122.231,34 Euro
3. Monatsrechnung Januar 2019vom 22. Februar 2019 (K 7)
01.01.2019 –31.01. 2019
455.510 kwW
121.974,00 Euro
4. Monatsrechnung Februar 2019vom 13. März 2019 (K 8)
01.02.2019 –28.02.2019
425.351 kWh
114.864,69 Euro
5. Schlussrechnung Januar 2019bis März 2019 vom08. April 2019 (K 9)
01.01.2019 –31.03.2019
nur bezogen aufMärz 2019:455.946 kWh
Kumuliert: 517.229,74 Euro(108.590,93 Euro (März 2019)zuzüglich offenerRechnungsforderung von406.638,81 Euro)
Da ein Ausgleich der Rechnungsforderungen ausblieb, kündigte die Klägerin das Lieferverhältnis gegenüber der Beklagten mit dem als Anlage K 3 vorgelegtem Schreiben vom 28. Februar 2019 zum 31. März 2019. Mit Mahnschreiben vom 09. Mai 2019 (Anlage K 4) forderte sie die Beklagte letztmalig zur Zahlung der offenen Entgeltforderungen in Höhe von 517.229, 74 Euro auf. Am 11. Oktober 2021 vollzog die Streithelferin als Netzbetreiberin die technische Außensperrung der Entnahmestelle.
Da die Klägerin die Ansicht vertreten hat, dass sie aufgrund der von der Streithelferin vorgenommenen Zuordnung zu ihrem Bilanzkreis die Beklagte zumindest im Rahmen einer Ersatzversorgung in entsprechender Anwendung des § 38 Abs.1 EnWG in dem Verbrauchszeitraum vom 17. November 2018 bis 31. März 2019 als Grund- und Ersatzversorgerin mit Aushilfsenergie beliefert habe, verlangt sie von der Beklagten Ausgleich ihrer Entgeltforderung von 517.229,74 Euro nebst Zinsen.
Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstandes erster Instanz, einschließlich der erstinstanzlich gestellten Klageanträge nimmt der Senat gemäß § 540 Abs.1 Nr.1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts Bezug.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der prozessleitend geladenen Zeugin K. H. . Wegen des Ergebnisses dieser erstinstanzlichen Beweisaufnahme nimmt der Senat auf die Sitzungsniederschrift vom 16. April 2021 Bezug. Mit dem am 16. Mai 2023 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass der Klägerin gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Zahlungsanspruch für Stromlieferungen an die Entnahmestelle zustehe. Insbesondere können die Klägerin ihren Entgeltanspruch nicht auf einen vermeintlich am 17.November 2018 konkludent zustande gekommenen Stromlieferungsvertrag stützen, da bereits nicht bewiesen sei, dass die Beklagte schon zu diesem Zeitpunkt Kenntnis davon gehabt habe, dass sie nicht mehr von ihrer Vertragspartnerin, der D. GmbH, beliefert worden sei, sondern nunmehr von der Klägerin. Auch zum 26. November 2018 sei zwischen den Parteien ein Energieversorgungsvertrag nicht konkludent zustande gekommen, da die Klägerin den Nachweis nicht geführt habe, dass ihr Schreiben vom 26. November 2018 nebst der beigefügten Preisregelung der Beklagten bereits vor dem 04.Februar 2019 zugegangen sei. Soweit die Beklagte den Zugang des Schreibens vom 26. November 2018 zum 04. Februar 2019 zusammen mit der ersten Mahnung eingeräumt habe, könne gleichwohl auch ab diesem Zeitpunkt nicht von einem stillschweigenden Abschluss eines Stromlieferungsvertrages zwischen den Parteien ausgegangen werden, da die Entnahmestelle der Klägerin als anbietende Lieferantin bilanziell nicht korrekt zugeordnet worden sei. Die nach Beendigung der Stromversorgung durch die D. GmbH durch die Streithelferin veranlasste Zuweisung der Beklagten zu dem Bilanzkreis der Klägerin als für das Netzgebiet lokal zuständige Grund- und Ersatzversorgerin sei fehlerhaft erfolgt, weil §§ 36 Abs. 1, 38 Abs. 1 EnWG im Bereich der Mittelspannung weder direkt noch analog anwendbar seien. Aufgrund des klaren Willens des Gesetzgebers, die Grund- und Ersatzversorgung auf den Bereich der Niederspannung zu beschränken, scheide insbesondere auch eine analoge Anwendung des § 38 Abs. 1 EnWG aus. Soweit aber keine bilanziell korrekte Zuordnung bestanden habe, seien die entnommenen Strommengen demjenigen Lieferanten zuzuordnen, mit dem zuletzt ein Stromliefervertrag bestanden habe, also hier die D. GmbH. Fehle es hingegen zivilrechtlich an einem Anknüpfungspunkt für eine bilanzielle Zuordnung der Marktlokation, hätte die Netzbetreiberin den Netzanschluss unterbrechen müssen. Ein konkludenter Vertragsabschluss sei für den Bereich der Mittelspannung daher in der Regel nicht denkbar, da der entnommene Strom dem Lieferanten, der eine Ersatzbelieferung vortrage, vor Abschluss eines Stromlieferungsvertrages weder bilanziell noch zivilrechtlich zuzuordnen sei. Ein konkludenter Vertragsschluss scheiterte gleichsam auch daran, dass aus der maßgeblichen Sicht der Beklagten nicht zweifelsfrei erkennbar gewesen sei, dass allein durch die fortgesetzte Stromentnahme an ihrer Messstelle ein Vertrag mit der Klägerin zustande gekommen sei. Die Klägerin habe zwar mit Schreiben vom 26.November 2018 angezeigt, dass sie die Belieferung der Beklagten zu den zum Zeitpunkt der Lieferung gültigen Konditionen der Aushilfsenergie aufgenommen habe, zugleich habe sie aber auch Alternativen zur Belieferung mit Aushilfsenergie durch individuelle Sonderkundenverträge angeboten. Für die Beklagte habe mithin eine Wahlmöglichkeit zwischen mehreren Angeboten bestanden, so dass der weiteren Stromentnahme auch aus Sicht der Klägerin nicht der Erklärungswert beigemessen werden könne, dass sich die Beklagte für die weniger attraktiv beschriebene E. - Aushilfsenergie entschieden habe. Die Klägerin könne schließlich auch nicht ein Aufwendungsersatzanspruch aus §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag geltend machen. Denn die Klägerin habe kein Geschäft der Beklagten geführt, weil zivilrechtlich die D. GmbH hätte liefern können, so dass unter Umständen Ausgleich zwischen diesen in Betracht gekommen sei. Da der entnommene Strom wirtschaftlich nicht der Klägerin zuzuordnen gewesen sei, liege kein objektiv fremdes Geschäft vor. Aus diesem Grunde müsse auch an bereicherungsrechtlicher Anspruch aus § 812 Abs.1 S.1 BGB ausscheiden.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der diese ihren erstinstanzlichen Klageantrag weiterverfolgt.
Die Klägerin rügt zum Einen die Vollständigkeit und Richtigkeit der entscheidungserheblichen Tatsachenfeststellungen des Landgerichts und ist insoweit der Ansicht, dass das Landgericht seiner Entscheidung rechtsfehlerhaft streitige und nicht erwiesene Tatsachen zugrunde gelegt habe, indem es einen Anspruch der Klägerin mit der Begründung abgelehnt habe, dass die Klägerin kein Geschäft der Beklagten geführt habe, da zivilrechtlich die vertraglich gebundene Vorlieferantin, nämlich die D. GmbH, habe liefern können und dieser damit der entnommene Strom habe zugeordnet werden müssen. Das Landgericht habe dabei aber verkannt, dass die D. GmbH die Netznutzung bereits zum 17. November 2018 abgemeldet habe. Für die Versorgungseinstellung der D. ab dem 17. November 2018 habe sie bereits erstinstanzlich Zeugenbeweis angeboten, den das Landgericht verfahrensfehlerhaft nicht erhoben habe. Zu Unrecht habe das Landgericht einen vertraglichen Entgeltanspruch aus einem mit der Beklagten geschlossenen Vertrag über die Belieferung mit Aushilfsenergie verneint. Das Landgericht habe dabei nicht erkannt, dass bereits auf der Grundlage der Regelung der Ziffer 9.3 über die Belieferung mit Aushilfsenergie aus dem mit der Streithelferin bestehenden Anschlussnutzungsvertrag ein Stromliefervertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten über die Streithelferin als Erklärungsbotin zustande gekommen sei. Durch diese Regelung sei die Streithelferin als Netzbetreiberin von der Beklagten nämlich ermächtigt worden, die Abnahmestelle der Beklagten im Falle einer Versorgungslücke dem Bilanzkreis der Klägerin zuzuordnen. Da nach Abmeldung der D. GmbH am 16. November 2018 kein anderer Stromlieferant zur Verfügung gestanden habe, sei die Streithelferin danach aufgrund Ziffer 9.3 der Anschlussnutzungsbedingungen berechtigt gewesen, die Abnahmestelle bei der Klägerin als Aushilfsenergielieferantin anzumelden. Dabei habe sie als Erklärungsbotin der Beklagten fungiert und ein Angebot der Beklagten bezogen auf den Abschluss eines Vertrages zum Bezug von Aushilfsenergie der Klägerin übermittelt, das die Klägerin durch die Aufnahme der Belieferung konkludent angenommen habe. Bedenken im Hinblick auf die Bestimmtheit der Vertragsofferte bestünden nicht, da die Bestimmung des Preises gemäß §§ 315, 316 BGB dem Versorgungsunternehmen überlassen werden könne. Der Vertrag über die Belieferung mit Aushilfsenergie habe seinen Ausgang damit im Anschlussnutzungsvertrag mit der Streithelferin bezogen auf die Vertragsbestimmung über die Ersatzversorgung bzw. Lieferung von Aushilfsenergie, die den Stromkunden vor kurzfristigen und unzumutbaren Versorgungsunterbrechungen habe schützen sollen. Aber auch ungeachtet dessen sei hier jedenfalls spätestens am 04. Februar 2019 ein Stromliefervertrag konkludent zustande gekommen. Auch im Bereich der Mittelspannung liege in der Bereitstellung von Strom eine Realofferte des Energieversorgungsunternehmens. Im vorliegenden Fall habe die Klägerin die Konditionen und Preise für die Lieferung von Aushilfsenergie veröffentlicht und die Beklagte habe bereits in dem Anschlussnutzungsvertrag mit der Streithelferin einer Preisbestimmung durch den Aushilfslieferanten zugestimmt. Zumindest aber habe sie in dem Schreiben vom 26. November 2018 der Beklagten ein mit hinreichenden Preisangaben versehenes Vertragsangebot übermittelt. Da der Beklagten spätestens seit dem Schreiben vom 26. November 2018 bekannt gewesen sei, dass die D. GmbH sie nicht mehr beliefere, habe sie ab diesem Zeitpunkt die fortgesetzte Stromlieferung auch nicht mehr der Vorlieferantin zuordnen können. Die Klägerin meint zudem, dass selbst für den Fall, dass eine vertragliche Grundlage für die Zuordnung der Aushilfslieferung zu ihrem Bilanzkreis fehlen würde, hier jedenfalls ein gesetzlicher Entgeltanspruch in entsprechender Anwendung des § 38 Abs.1 EnWG begründet sei. Die Voraussetzungen einer Gesetzesanalogie seien zu bejahen, insbesondere könne aus der Beschränkung des gesetzlichen Anwendungsbereichs des § 38 Abs.1 EnWG auf die Niederspannungsebene noch nicht geschlussfolgert werden, dass der Gesetzgeber eine Regelungslücke für den Bereich der Mittelspannung bewusst hingenommen habe. Der gesetzliche Regelungszweck des EnWG, nämlich eine möglichst sichere und damit lückenlose Stromversorgung sicherzustellen, erfordere auch eine Regelung, wie im Falle einer Versorgungslücke zu verfahren sei, zumal der Gesetzgeber in § 4 Abs.3 StromNZV das Ziel einer lückenlosen Zuordnung zu den Bilanzkreisen statuiert habe. Dass von einer planwidrigen Regelungslücke auszugehen sei, indiziere im Übrigen auch die Gesetzesbegründung zu der durch Art. 2 Nr.5 des Gesetzes zur Einführung der Strompreisbremse und zur Anwendung weiterer energierechtlicher Bestimmungen (im Folgenden: StromPBE/ua ERÄndG) vom 20. Dezember 2022 (BT-Drs. 20/4915, S. 156 ff) am 24. Dezember 2022 in Kraft getretenen Interimsregelung des § 118 c EnWG über eine befristete Notversorgung von Letztverbrauchern im Januar und Februar des Jahres 2023. Die Einführung des § 118 c EnwG zeige, dass der Gesetzgeber die Notwendigkeit erkannt habe, dass Versorgungslücken auch im Mittelspannungsbereich durch gesetzliche Regelungen vermieden werden müssten, zumal sowohl die Interessenlage bei Versorgungslücken im Niederspannungs- und Mittelspannungsbereich als auch die Schutzbedürftigkeit von Letztverbrauchern im Niederspannungs- und Mittelspannungsbereich durchaus vergleichbar sei. Regelungen zur Ersatzversorgung in höheren Spannungsebenen seien auch deshalb notwendig, weil aufgrund der Entflechtungsvorgaben aus §§ 6 ff EnWG eine auch nur hilfsweise Zuordnung des entnommenen Stroms zum Netzbetreiber im Sinne einer „geduldeten Notstromentnahme“ unzulässig sei. Sie ist der Meinung, dass sie ihren Anspruch höchst vorsorglich auch auf die Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 670, 677, 683 S.1 BGB stützen könne. Die von der Beklagten entnommenen Strommengen würden aufgrund der rechtmäßigen Zuordnung zum Bilanzkreis der Klägerin als von dieser geliefert gelten, so dass die Klägerin mit der Belieferung des Stroms ein Geschäft der Beklagten geführt habe. Das Landgericht habe verkannt, dass die Abnahmestelle ab dem 16. November 2018 nicht mehr dem Bilanzkreis der D. GmbH zugewiesen sei. Zumindest könne die Klägerin von der Beklagten die Bezahlung des gelieferten Stroms aufgrund einer Bereicherungskondiktion nach § 812 Abs.1 S.1, 1. Alt. BGB beanspruchen. Denn die unberechtigten Stromentnahmen der Beklagten seien zulasten der Klägerin gegangen, da die Strommengen ihrem Bilanzkreis durch die Streithelferin aufgrund der erteilten Zuordnungsermächtigung zugeordnet worden seien und sie hierfür habe wirtschaftlich einstehen müssen. Auch wenn die Zuordnungsermächtigung unwirksam gewesen sein sollte, sei die rein tatsächlich erfolgte Zuweisung zwischenzeitlich abschließend und nicht mehr umkehrbar, denn Änderungen und bilanzielle Korrekturen einer fehlerhaften Bilanzkreiszuordnung seien nur innerhalb bestimmter Fristen möglich, was sich aus der Festlegung „Marktregeln für die Durchführung der Bilanzkreisabrechnung Strom (MaBiS)“ der Bundesnetzagentur ergebe. Die Höhe des Wertersatzanspruchs nach §§ 812 Abs.1, 818 Abs.2 BGB richte sich dabei nach dem objektiven Verkehrswert der von der Beklagten verbrauchten Strommengen, mithin nach der üblichen Vergütung, der hier dem Tarif für die sog. Aushilfsenergie entsprechen würde. Hilfsweise hat die Klägerin ihren bereicherungsrechtlichen Wertersatzanspruch auf der Basis der ihr entstandenen Kosten nach dem Leitbild der Entgeltbemessung gemäß § 118c Abs.3 EnwG neu berechnet. Wegen der Einzelheiten der Berechnung des Wertersatzes auf Kostenbasis nimmt der Senat auf die Ausführungen der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 23. Februar 2024, Seiten 6 bis 11, Bezug.
Die Klägerin beantragt,
das Einzelrichterurteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Halle abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 517.229,74 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf einen Betrag in Höhe von 49.568,78 Euro ab dem 24. Januar 2019, auf einen Betrag in Höhe von 244.205,34 Euro ab dem 04. März 2019, auf einen Betrag in Höhe von 114.864,69 Euro ab dem 22. März 2019 und auf einen Betrag in Höhe von 108.590,93 Euro ab dem 17. April 2019 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvorbringens. Anders als die Klägerin meine, sei ein Stromlieferungsvertrag keineswegs über „vorweggenommene“ Regelungen in dem mit der Streithelferin geschlossenen Anschlussnutzungsvertrag zustande gebracht worden, denn eine solche rechtliche Konstruktion eines durch den Anschlussnutzungsvertrag antizipierten Notversorgungsvertrages auf der Vertriebsseite sei mit den Entflechtungsvorschriften der §§ 6 ff EnWG nicht vereinbar und deshalb nach § 134 BGB nichtig. Im Übrigen sei ein Vertrag zulasten Dritten unzulässig. Sie behauptet zudem, dass das auf das Netz bezogene Anschlussnutzungsverhältnis nicht mit ihr begründet worden sei, sondern mit der G. GmbH schon seit 1994 bestanden habe, die bis zum Jahr 2000 als Sauenzuchtanlage S. GmbH firmiert habe. In der EDV der Streithelferin werde die G. GmbH aber noch unter ihrer alten Firma geführt. Darüber hinaus dürfe bei der Würdigung konkludent abgegebener Willenserklärungen nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Klägerin mit der Beklagten gar keinen Stromliefervertrag habe abschließen wollen. Auf die E-mail-Anfrage ihres Geschäftsführers vom 26. Februar 2019 habe sie vielmehr abgelehnt, der Beklagten ein Vertragsangebot für einen Sonderkundenvertrag zu unterbreiten. Das Landgericht habe überdies zu Recht eine analoge Anwendung des § 38 Abs.1 EnWG für den Mittelspannungsbereich verneint. Eine planwidrige Regelungslücke bestehe nicht, wie insbesondere gerade die Gesetzesbegründung zu der am 24. Dezember 2022 in Kraft getretenen Neuregelung in § 118 c EnWG belege. Der Gesetzgeber habe für Letztverbraucher in höheren Spannungsebenen eine Vorsorge vor Versorgungslücken grundsätzlich nicht für notwendig erachtet und nur angesichts der kriegsbedingt krisenhaften Verteuerung von Energie mit § 118 c EnWG eine zeitlich befristete Interimsregelung geschaffen, mit der aber in die allgemeine Handlungsfreiheit der Energielieferanten eingegriffen werde. Schließlich müsse auch ein Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 670, 677, 683 S.1 BGB ausscheiden, denn die Klägerin habe schon deshalb kein Geschäft der Beklagten führen können, da die bilanzielle Zuordnung der Beklagten durch die Netzbetreiberin wegen Verstoßes gegen die Entflechtungsvorgaben der §§ 6 ff EnWG unwirksam gewesen sei. Es gebe keine Geschäftsführung durch die Klägerin, denn die rein physikalische Weiterversorgung der Anschlussstelle mit elektrischer Energie sei eine Tätigkeit der Streithelferin gewesen. Der Anwendung der Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag stünde zudem § 36 EnWG entgegen, denn diese Vorschrift regele die Ersatzstromversorgung abschließend, was auch für die Mittelspannungsebene eine Sperrwirkung entfalte. Außerdem habe die Klägerin mit der Beklagten gar nicht kontrahieren wollen und die Beklagte könne überdies schon nicht als Letztverbraucherin im Sinne des § 3 Nr.25 EnWG eingeordnet werden. Da zwischen den Parteien kein Leistungsverhältnis im Sinne des § 812 Abs.1 S.1 1. Fall BGB bestanden habe, scheitere auch ein Anspruch aus deiner bereicherungsrechtlichen Leistungskondiktion. Letztlich komme aber auch eine Eingriffskondiktion nach § 812 Abs.1 S.1 2. Fall BGB nicht in Betracht, da es schon an einer Stromentnahme durch die Beklagte als eine Letztverbraucherin fehle. Zudem könne nicht von einem Eingriff in eine Rechtsposition der Klägerin die Rede sein, da die Bilanzkreiszuweisung im hier vorliegenden Mittelspannungsbereich rechtswidrig gewesen sei. Die Klägerin könne allenfalls gegen die Streithelferin aus einer Eingriffskondiktion vorgehen. Vorsorglich erhebt die Beklagte die Einrede der Entreicherung nach § 818 Abs.3 BGB.
Die Klägerin hat der für das Netzgebiet zuständigen Netzbetreiberin M. Strom mbH den Streit verkündet, die dem Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 16. November 2023 als Streithelferin auf Seiten der Klägerin beigetreten ist.
Die Nebenintervenientin, die sich dem Berufungsantrag der Klägerin anschließt, trägt in der Sache ergänzend vor, dass sie sich aufgrund des Umstandes, dass es nach der Festlegung GPKE der Bundesnetzagentur keine bilanzierungsfreien Zeiträume geben dürfe, dazu veranlasst gesehen habe, die Entnahmestelle der Beklagten dem Bilanzkreis der Klägerin zuzuordnen. Soweit das Landgericht in dem angefochtenen Urteil ausgeführt habe, dass die Entnahmestelle erneut der D. GmbH als letzte Stromlieferantin zuzuordnen gewesen sei, sei dies hingegen spätestens seit der Kündigung des Bilanzkreisvertrages durch den regelzonenverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber zum 27. Dezember 218 nicht mehr in Betracht gekommen, da ab diesem Zeitpunkt eine Belieferung durch die D. objektiv unmöglich geworden sei. Da die D. GmbH die Entnahmestelle zum 17. November 2018 explizit abgemeldet habe, sei aber auch für den vorangegangenen Zeitraum bis zum 27. Dezember 2018 eine Zuordnung ausgeschlossen gewesen, da die Streithelferin sich über die Entscheidung der D. nicht habe schlicht hinwegsetzen dürfen. Die Variante einer kurzfristigen technischen Trennung des Letztverbrauchers vom Stromnetz wäre für diesen mit potenziell existenzbedrohlichen Folgen verbunden gewesen, was nicht im Interesse des Letztverbrauchers gewesen sein könnte. Sie meint deshalb, dass die Zuordnung der Marktlokation der Beklagten zum Bilanzkreis der Kläger rechtmäßig gewesen sei. Denn wenn man die Zuordnung lieferantenloser Entnahmestellen in höheren Spannungsebenen zum Bilanzkreis des Ersatzversorgers nicht für zulässig erachten wollte, würde dies nach dem Bilanzierungsregime zwingend bedeuten, dass diese in dem Differenzbilanzkreis des Verteilernetzbetreibers verbucht werden müssten, was allerdings sowohl gegen § 12 Abs.3 S.2 StromNZV als auch gegen die Entflechtungsvorgaben verstoßen würde. Eine solche „de facto“- Lieferstellung habe sich die Streithelferin aber auch nicht aufdrängen lassen müssen. Sie sei unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet gewesen, den durch fortgesetzte Stromentnahme vorliegenden Eingriff in ihre Vermögenssphäre zu dulden. Sie habe deshalb für Abhilfe sorgen dürfen. Sie trägt überdies vor, dass sich die Klägerin in der als Anlage SH 1 vorgelegten Ergänzungsvereinbarung zum Händlerrahmenvertrag ihr gegenüber verpflichtet habe, auch in den höheren Spannungsebenen als Ersatzlieferant zur Verfügung zu stehen. Im Verhältnis zur Beklagten handele es sich hierbei auch nicht um einen Vertrag zu Lasten Dritter. Dies müsse erst Recht gelten, wenn man den zwischen der Beklagten und der Streithelferin abgeschlossenen Anschlussnutzungsvertrag berücksichtige. Die sowohl in der zwischen der Streithelferin und der Klägerin geschlossenen Ergänzungsvereinbarung zum Händlerrahmenvertrag als auch in dem Anschlussnutzungsvertrag mit der Beklagten getroffenen Regelungen hätten der Streithelferin die Befugnis verliehen, die Marktlokation der Beklagten bei der Klägerin als zuständige Grund- und Ersatzversorgerin zu begründen. Hierdurch würden bilanzfreie Zeiträume ebenso verhindert wie auch ein Verstoß gegen die Entflechtungsvorgaben nach §§ 6 ff EnWG. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in der Entscheidung „Verbrauchsstelle Goldbuschfeld“ vom 10.Mai 2022 sei von einer Auffangfunktion des Grund- und Ersatzversorgers auch außerhalb der eigentlichen Grund- und Ersatzversorgung auszugehen. Es seien keine Gründe dafür ersichtlich, diese Auffangfunktion allein auf die Niederspannungsebene zu beschränken. Sie ist der Ansicht, dass der Klägerin hier auch deshalb eine Auffangfunktion zukommen müsse, weil sie die letzte Stromlieferantin der Beklagten vor der Insolvenz der D. GmbH gewesen sei. Ein Anspruch müsse sich hier folglich jedenfalls aus den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag ergeben.
Wegen des weitergehenden Sachvortrages der Parteien und der Nebenintervenientin wird auf deren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin hat in der Sache teilweise Erfolg und führt insoweit zu einer Abänderung der angefochtenen Entscheidung.
I.
Die Rechtssache ist dem Senat als 2. Kartellsenat gemäß §§ 106 Abs. 1, 108 EnWG in Verbindung mit § 102 EnWG in ausschließlicher Zuständigkeit zur Entscheidung angefallen, da es sich hier um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit in einer Energierechtsache im Sinne des § 102 Abs.1 EnWG handelt, für die allein eine materiell rechtliche Anknüpfung maßgeblich ist. Dagegen kommt es für die Zuständigkeit des Kartellsenats nicht darauf an, ob in der Vorinstanz ebenfalls ein Kartellgericht entschieden hat. Der Kartellsenat ist danach immer dann zuständig, wenn es sich um eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit handelt, für die in erster Instanz die Zuständigkeit des nach § 102 EnWG zuständigen Landgerichts begründet gewesen wäre, ungeachtet dessen, ob dieses auch tatsächlich entschieden hat (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Juli 2018 – EnZB 53/ 17, RdE 2019, 113; OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. März 2023 – 5 U 3/ 22 (Kart), RdE 2023, 184 Rdn. 37; Stelter in Bourwig / Hellermann / Hermes, EnWG, 4.Aufl., Rdn.7 zu § 106 EnWG; Theobald / Werk in Theobald/Kühling, Stand 2015, Rdn. 7 zu § 106 EnWG).
§ 102 Abs.1 S.1 EnWG erfasst alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, die sich aus dem Energiewirtschaftsgesetz ergeben. Das betrifft nicht nur Zivilprozesse mit einer energiewirtschaftlichen Hauptfrage, sondern auch solche, deren Entscheidung – wie auch hier – ganz oder teilweise von der Beantwortung einer energiewirtschaftlichen Vorfrage abhängt (§ 102 Abs.1 S.2 EnWG, vgl. hierzu: BGH, Beschluss vom 17. Juli 2018 – EnZB 53/17, RdE 2019, 113; OLG Hamm, Beschluss vom 12. September 2022 – 4 U 114/22, Rdn.4 zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. März 2023 – 5 U 3/22 (Kart), RdE 2023, 184 Rdn. 37).
Erforderlich ist, dass es sich entweder um eine Streitigkeit über Ansprüche handelt, deren Grundlage sich unmittelbar aus einer Norm des Energiewirtschaftsgesetzes oder aus einer aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnung ergibt (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Juli 2018 - EnZB 53/17, BeckRS 2017, 150663 Rn. 9 ff. - Berufungszuständigkeit) oder dass die Beantwortung einer energiewirtschaftsrechtlichen Vorfrage entscheidungserheblich ist. Letzteres ist nur dann der Fall, wenn die Klärung der Vorfrage zwingend erforderlich ist und über das Klagebegehren nicht unabhängig hiervon abschließend entschieden werden kann. Vorgreiflichkeit besteht hingegen nicht, wenn in die Entscheidung lediglich allgemeine Wertungsmaßstäbe einfließen, die in anderem Zusammenhang auch im Energiewirtschaftsrecht Berücksichtigung finden können, ohne dass eine konkrete energiewirtschaftsrechtliche Vorfrage aufgeworfen wird (vgl. nur: OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. März 2023 – 5 U 3/22, RdE 2023, 184 ff; Rdn.37; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.12.2010 - VI-W (Kart) 8/10, BeckRS 2010, 142331 Rn. 12).
Nach diesen Maßstäben liegt hier eine energiewirtschaftliche Streitigkeit im weiteren Sinne vor, da die Entscheidung des Rechtsstreites von der Beantwortung einer Vorfrage im Sinne des § 102 Abs.2 S.2 EnWG abhängt.
Gegenstand des vorliegenden Rechtstreites ist ein Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte aufgrund von Stromlieferungen im Zeitraum vom 17. November 2018 bis 31. März 2019, wobei sich die Klägerin in erster Instanz vorrangig auf eine Ersatzversorgung in entsprechender Anwendung des § 38 Abs.1 EnWG in Verbindung mit dem geltenden Preisblatt gestützt hat, daneben auf einen konkludent zustande gekommenen Stromliefervertrag und hilfsweise auf gesetzlichen Anspruchsgrundlagen aus Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigte Bereicherung.
Die Frage, ob durch die Stromentnahme der Klägerin konkludent ein Ersatzbelieferungsvertrag mit der Beklagten zustande gekommen ist, ist zwar in erster Linie nach zivilrechtlichen Grundsätzen zu beantworten, da das EnWG für die höheren Netzspannungsebenen insoweit keine Regelungen vorsieht. Der Senat verkennt auch nicht, dass Zahlungsansprüche aus Energielieferverträgen grundsätzlich nicht § 102 EnWG unterfallen (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Juli 2018 – EnZB 53/17, RdE 2019, 113, Rdn.23 zitiert nach juris). Etwas anderes gilt indessen, wenn es um das „Ob“ eines Vertragsschlusses im Zusammenhang mit der Grundversorgungspflicht des § 36 EnWG geht. Der Entscheidung "Verbrauchsstelle Goldbuschfeld" des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 10. Mai 2022 - EnZR 54/21 - [Verbrauchsstelle Goldbuschfeld], juris) ist darüber hinaus zu entnehmen, dass der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs das Vorliegen einer Rechtsstreitigkeit im Sinne des § 102 Abs. 1 EnWG bejaht, wenn die Frage des Zustandekommens eines Energieliefervertrages oder des Vorliegens der Tatbestandsvoraussetzungen einer Geschäftsführung ohne Auftrag oder einer ungerechtfertigten Bereicherung von der Frage abhängt, welchem Energieversorgungsunternehmen der an einer bestimmten Lieferstelle entnommene Strom nach energiewirtschaftsrechtlichen Grundsätzen wirtschaftlich zuzuordnen ist oder - anders ausgedrückt - "wessen" Strom an dieser Lieferstelle verbraucht wird, wobei eine fehlerhafte bilanzielle Zuordnung durch den Netzbetreiber keine Bindungswirkung für die Gerichte entfaltet (vgl. insoweit BGH, Urteil vom 10. Mai 2022 - EnZR 54/21 - [Verbrauchsstelle Goldbuschfeld], juris, Rdnr. 27; siehe hierzu auch: OLG Hamm, Beschluss vom 12. September 2022 – 4 U 114/22, Rdn.6). Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10. Mai 2022 folgt die Zuordnung des Stroms zum Bilanzkreis eines Stromlieferanten den zivilrechtlichen Gegebenheiten und hat eine etwaige fehlerhafte bilanzielle Zuordnung auf die wirtschaftliche und zivilrechtliche Zuordnung des Stroms keinen Einfluss (vgl. BGH, Beschl. v. 10.Mai 2022 - EnZR 54/21, RdE 2022, 404 Rn. 20, 27 - Verbrauchsstelle Goldbuschfeld). Mit ihrer Berufung macht die Klägerin im Streitfall insoweit geltend, eine andere zivilrechtliche Zuordnung des entnommenen Stroms folge daraus, dass die Marktlokation der Beklagten zum Bilanzkreis der Klägerin bereits ab dem 17. November 2018 aufgrund einer im Anschlussnutzungsvertrag mit der Streithelferin erteilten Ermächtigung der Beklagten zugeordnet worden sei. Insoweit hängt die Entscheidung auch von der Beantwortung der Vorfrage ab, ob eine derartige Ermächtigung mit den Bestimmungen und Grundsätzen des Energiewirtschaftsgesetzes, insbesondere der Entflechtung der Strom- und Gasnetze (Unbundling, §§ 6 ff. EnWG), vereinbar ist (vgl. hierzu: OLG Hamm, Beschluss vom 12. September 2022 – 4 U 114/22, Rdn. 7 zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. März 2023 – 5 U 3/22 (Kart), RdE 2023, 184 Rdn. 38) und der an der hier in Rede stehenden Lieferstelle der Beklagten zur Verfügung gestellte Strom wirtschaftlich der Klägerin als Stromlieferantin zuzuordnen ist. Denn nur bei Bejahung dieser Frage kann die Bereitstellung des Stroms als solcher überhaupt als eine Leistung der Klägerin und damit auch als deren Vertragsangebot in Form einer Realofferte gewertet werden. Davon hängt – auf der Basis des klägerischen Sachvorbringens – aber ab, ob ein Energieliefervertrag konkludent zustande gekommen sein könnte und schließlich könnten auch außervertragliche Ansprüche aus einer Geschäftsführung ohne Auftrag oder aus ungerechtfertigter Bereicherung nur dann bestehen, wenn die Beklagte an der hier streitbefangenen Lieferstelle Strom der Klägerin und nicht den Strom eines anderen Energielieferanten verbraucht haben sollte. Auch eine entsprechende Anwendung des Anspruchs auf Ersatzversorgung nach § 38 EnWG würde eine solche Zuordnung zum Bilanzkreis der Klägerin voraussetzen. Die Frage der wirtschaftlichen und bilanziellen Zuordnung des von der Beklagten an der Entnahmestelle entnommenen Stroms hängt wiederum von energiewirtschaftlichen Grundsätzen ab (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 12. September 2022 – 4 U 114/22, Rdn. 7 zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. März 2023 – 5 U 3/22 (Kart), RdE 2023, 184 Rdn. 38). Da die Regelungen nach § 38 Abs. 1 Satz 1 EnWG indes nur für die Versorgung mit elektrischer Energie in Niederspannung gelten, während die Beklagte unstreitig mit elektrischer Energie in Mittelspannung versorgt wurde, ist hier zudem die energiewirtschaftsrechtliche Frage zu klären, ob es – gegebenenfalls in analoger Anwendung des § 38 EnWG – auch eine "Ersatzversorgung" mit elektrischer Energie in Mittelspannung geben kann.
II.
In der Sache ist die Zahlungsklage teilweise begründet.
Der Klägerin steht – auf der Grundlage des der Beklagten spätestens am 04. Februar 2019 zugegangenen Schreibens vom 26. November 2018 nebst beigefügten Preisblatt „Aushilfsenergie“ – ein vertraglicher Anspruch auf Vergütung von Stromlieferungen an die Entnahmestelle N. Straße 87 in B. / OT G. in dem Verbrauchszeitraum ab 04. Februar 2019 bis zum 31. März 2019 aus einem Stromliefervertrag für Aushilfsenergie nach § 433 Abs.2 BGB zu.
1. Zu Recht hat das Landgericht allerdings einen vertraglichen Entgeltanspruch der Klägerin für den an der Marktlokation ab 17. November 2018 bis zum 04. Februar 2019 entnommenen Strom aus § 433 Abs.2 BGB verneint.
Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte nicht schon ab dem 17. November 2018 gegenüber der Klägerin zur Zahlung einer vertraglichen Vergütung verpflichtet ist, denn ein Vertrag über die Belieferung der Entnahmestelle N. Straße 87 in B. / OT G. ist zwischen den Parteien zum 17. November 2018 weder ausdrücklich noch konkludent nach den Grundsätzen des sozialtypischen Verhaltens zustande gekommen.
Ungeachtet der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob die Streithelferin die Marktlokation der Beklagten bei Auftreten einer Zuordnungslücke dem Bilanzkreis der Klägerin wirksam zuweisen konnte und der an der Entnahmestelle zur Verfügung gestellte Strom damit überhaupt der Klägerin bilanziell zuzuordnen ist mit der Folge, dass in der Bereitstellung des Stroms eine Realofferte der Klägerin gesehen werden kann, hat die Beklagte die Bereithaltung von Strom an der Marktlokation zu diesem Zeitpunkt aber in jedem Fall nicht als ein konkludentes Vertragsangebot der Klägerin in Form einer Realofferte werten müssen, wie das Landgericht in dem angefochtenen Urteil überzeugend ausgeführt hat.
a) So lange die Beklagte keine Kenntnis von der Liefereinstellung ihrer vertraglich gebundenen Stromlieferantin D. GmbH und der Abmeldung der Lieferstelle bei der Netzbetreiberin hatte und dementsprechend nicht wusste, dass nunmehr die Klägerin sie für eigene Rechnung beliefern wollte, war es für sie auch nicht erkennbar, dass in der Möglichkeit zur Stromentnahme eine Realofferte der Klägerin und damit eine für das Zustandekommen eines Stromliefervertrages zwischen den Parteien zum 17. November 2018 – auch auf der Grundlage der Lehre vom Vertragsschluss durch sozialtypisches Verhalten – erforderliche Willenserklärung liegen sollte.
aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur BGH, Urteil vom 26. Januar 2005 – VIII ZR 66/04, RdE 2005, 140; BGH, Urteil vom 27. April 2005 – VIII ZR 140/04, RdE 2005, 273; BGH, Urteil vom 22. Januar 2014 – VIII ZR 391/12, NJW 2014, 1951; BGH; Urteil vom 02. Juli 2014 – VIII ZR 316/13, BGHZ 2002, 17 ff; BGH, Urteil vom 07. März 2017 – EnZR 56/15, NZKart 2017, 245, Rdn.18 ff; BGH, Urteil vom 27. November 2019 – VIII ZR 165/18, EnWZ 2020, 119, Rdn.10 m.w.N.) ist grundsätzlich in dem Leistungsangebot des Versorgungsunternehmens ein Vertragsangebot in Form einer sogenannten Realofferte zum Abschluss eines Versorgungsvertrages zu sehen, das von demjenigen konkludent angenommen wird, der dem Leitungsnetz des Versorgungsunternehmens Elektrizität entnimmt; eine Erklärung, er wolle mit dem Unternehmen keinen Vertrag schließen, ist dabei grundsätzlich unbeachtlich, da sie in Widerspruch zu seinem eigenen tatsächlichen Verhalten steht. Dieser Rechtsgrundsatz berücksichtigt die normierende Kraft der Verkehrssitte, die dem sozialtypischen Verhalten der Annahme der Versorgungsleistungen den Gehalt einer echten Willenserklärung zumisst. Aus der Sicht des Kunden stellt sich typischerweise die Vorhaltung der Energie und die Möglichkeit der Energieentnahme an den ordnungsgemäßen Entnahmevorrichtungen des Energieversorgungsunternehmens nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte als Leistungsangebot und damit als Vertragsangebot dar. Die Inanspruchnahme der angebotenen Leistungen beinhaltet – auch bei entgegenstehenden ausdrücklichen Äußerungen – die schlüssig erklärte Annahme dieses Angebots, weil der Abnehmer weiß, dass die Lieferung nur gegen eine Gegenleistung erbracht zu werden pflegt (siehe auch: Tüngler, Beck OGK, Stand 15. Dezember 2023, Rdn.147 zu § 433 BGB).
bb) Diese Grundsätze gelten jedoch nicht uneingeschränkt. Anders verhält es sich insbesondere, wenn das Versorgungsunternehmen oder aber der Abnehmer zuvor mit einem Dritten eine Stromliefervereinbarung geschlossen hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2005 – VIII ZR 66/04, RdE 2005, 140; BGH, Urteil vom 27. April 2005 – VIII ZR 140/04, RdE 2005, 273; BGH, Urteil vom 07. März 2017 – EnZR 56/15, NZKart 2017, 245, Rdn.18 ff; Tüngler in Beck-OGK, BGB, Stand 15. Dezember 2023, Rdn. 156 zu § 433 BGB; auch Ehring, ER 2019, 223, 224).
Ob ein schlüssiges Verhalten als Willenserklärung zu werten ist, ist eine Frage der Auslegung (BGHZ 149, 129, 134). Dabei hat im Falle der Divergenz eine – dem Erklärenden zurechenbare – objektive Bedeutung des Verhaltens aus der Sicht des Erklärungsgegners Vorrang vor dem subjektiven Willen des Erklärenden (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2005 – VIII ZR 66/04, RdE 2005, 140; auch BGHZ 91, 324, 329 ff.; 109, 171, 177; BGH, Urteil vom 07. März 2017 – EnZR 56/15, NZKart 2017, 245, Rdn.18 ff; Tüngler in beck-OGK-BGB, Stand: 15. Dezember 2023, Rdn.151/155 zu § 433 BGB). Die Beklagte hatte am 26. Juli / 31. Juli 2018 einen Stromlieferungsvertrag mit der D. GmbH geschlossen, der aus ihrer Sicht fortbestand und von dieser ungestört weiterhin erfüllt wurde. Dass der Beklagten dagegen bereits am 17. November 2018 bekannt war, dass ihre vertraglich gebundene Stromlieferantin die Versorgung der Entnahmestelle bei der Netzbetreiberin abgemeldet hatte, hat die Klägerin weder hinreichend substantiiert dargetan noch unter Beweis gestellt. Für einen entsprechenden Kenntnisstand der Beklagten bestehen auch nach Lage der Akten keinerlei Anhaltspunkte. Danach hatte die Beklagte aber – bei Anlegung eines objektiven Maßstabs – keine Veranlassung, die fortdauernde Stromlieferung anders denn als Erfüllung des Vertrages mit der D. GmbH zu verstehen. Dass darin nunmehr ein eigenes Vertragsangebot der Klägerin liegen sollte, war für sie nicht ersichtlich. Deshalb fehlte es an einem entsprechenden objektiven Erklärungswert des Verhaltens der Klägerin, solange die Beklagte von keiner Seite darüber informiert worden war, dass die D. GmbH die Belieferung der Entnahmestelle eingestellt hatte und die Klägerin nunmehr eine eigene Leistung gegenüber der Beklagten erbringen wollte.
b) Darüber hinaus lassen sich die Grundsätze vom sozialtypischen Verhalten hier – auch ungeachtet der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob eine Zuordnung der Marktlokation zu einem Versorger, mit dem der Letztverbraucher keinen Stromliefervertrag abgeschlossen hat, überhaupt wirksam ist – schon deshalb nicht auf den Mittelspannungsbereich übertragen, weil es für diesen Bereich außerhalb der Grundversorgung an einer Preisregelung fehlt. Denn anders als im Verhältnis zu grundversorgungsfähigen und -berechtigten Haushaltskunden (§ 3 Nr.22 EnWG) bestehen in einer solchen Konstellation außerhalb der Grundversorgung schon nicht zwingend „Allgemeine Bedingungen und Allgemeine Preise für die Versorgung in Niederspannung“ (vgl. § 36 Abs.1 S.1 EnWG), auf deren Grundlage das konkludente Angebot des Grund- und Ersatzversorgers bei Haushaltskunden im Sinne des § 3 Nr.22 EnWG erfolgt. Da die Preise aus der Grundversorgung, auf die der Letztverbraucher in höheren Spannungsebenen gerade keinen Anspruch hat, insoweit nicht herangezogen werden können, fehlten einer (unterstellten) Realofferte der Klägerin aber in jedem Fall zum 17. November 2018 Angaben zum Preis des lieferbaren Stroms und damit ein wesentlicher Bestandteil des zu schließenden Vertrages (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Mai 2022 – EnZR 54/21 - „Verbrauchsstelle Goldbuschfeld“ - NVwZ-RR 2022, 756; OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. März 2023 – 5 U 3/22, RdE 2023, 184). Die rein faktische Energieentnahme von nicht grundversorgungsberechtigten Letztverbrauchern kann schon aus diesem Grund einen Liefervertrag durch sozialtypisches Verhalten nicht begründen. Ein Letztverbraucher, der kein Haushaltskunde ist und bei dem keine Grundversorgungspflicht nach § 36 Abs. 1 EnWG besteht, kann die fortgesetzte Möglichkeit der Energieentnahme an einer Entnahmestelle bei vernünftiger Würdigung der Umstände danach aber nicht als Angebot zum Abschluss eines Energieliefervertrags auffassen (vgl. Tüngler in Beck-OGK, Stand: 15. Dezember 2023, Rdn. 150 zu § 433 BGB).
c) Anders als die Klägerin meint, ist ein Stromliefervertrag aber auch nicht unter Berücksichtigung der Bestimmung Ziffer 9.3 der allgemeinen Bedingungen der Streithelferin für den Netzanschluss über die Belieferung mit Aushilfsenergie aus dem zwischen der Beklagten und der Streithelferin mit Bestätigung vom 10. Dezember 2007 (vgl. Bestätigung des Anschlussnutzungsverhältnisses vom 10. Dezember 2007, Anlage BK2, Band III, Blatt 83 d.A.) geschlossenen Anschlussnutzungsvertrags – vermittels der Netzbetreiberin als Erklärungsbotin – zum 17. November 2018 wirksam zustande gekommen.
Zwar sieht die von der Klägerin in ihrer Berufungsbegründung in Bezug genommene Vertragsbedingung Ziffer 9.3 des Anschlussnutzungsvertrages mit der Streithelferin vor, dass die bezogene elektrische Energie im Falle der Vertragslosigkeit von einem sog. Aushilfslieferanten geliefert werden soll. Soweit die Klägerin hierzu die Ansicht vertreten hat, dass dieser Vertragsbestimmung zu entnehmen sei, dass die Streithelferin als Erklärungsbotin der Klägerin das Angebot der Beklagten auf Abschluss eines Vertrages zum Bezug von Aushilfsenergie überbracht habe, indem sie die Marktlokation der Beklagten bei der Klägerin zur Belieferung mit Aushilfsenergie angemeldet habe und dass die Klägerin dieses Angebot durch Aufnahme der Belieferung konkludent angenommen hat, vermag diese rechtliche Konstruktion nicht zu überzeugen. Durch die Einbeziehung der Ziffer 9.3 der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Netzbetreiberin in das Anschlussnutzungsverhältnis mit der Beklagten kommt weder ein Vertrag zwischen der Beklagten als Letztverbraucherin und der Klägerin als Ersatzlieferantin für Aushilfsenergie zustande, noch liegt hierin ein Angebot der Beklagten an den jeweils zuständigen Aushilfslieferanten auf Abschluss eines Ersatzbelieferungsvertrages, das von der Streithelferin im gegebenen Fall als Erklärungsbotin zusammen mit der Meldung der Marktlokation an den Grund- und Ersatzversorger übermittelt wird (vgl. ebenso: OLG Düsseldorf, Urteil vom 2. März 2023 – 5 U 3/22 (Kart), RdE 2023, 184 ff Rn.53 zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. März 2023 – 5 U 1/23, Rdn. 84). Der Erklärungsgehalt eines an den Aushilfslieferanten für den Fall der Vertragslosigkeit bzw. fehlenden Zuordnung zu einem sonstigen Lieferverhältnis gerichteten Vertragsangebotes kann der Regelung Ziffer 9.3 aus dem Anschlussnutzungsvertrag mit der Streithelferin nicht entnommen werden, zumal aus dem Anschlussnutzungsvertrag selbst nicht hervorgeht, welches Energieversorgungsunternehmen für die Beklagte als sog. Aushilfslieferant in Betracht gekommen ist und welche Vertragskonditionen dem Aushilfslieferantenvertrag zugrunde liegen sollten, insbesondere welche Preise gelten sollten. Da der Erklärungsbote eine fremde Willenserklärung seines Auftraggebers nur übermittelt, muss die übermittelte rechtsgeschäftliche Erklärung alle wesentlichen Bestandteile eines bindenden Vertragsangebots enthalten und im Hinblick auf Gegenstand und Inhalt des abzuschließenden Vertrages bereits hinreichend bestimmt gefasst sein. Insbesondere gehört auch die Bestimmung der Person des Antragsempfängers zum Inhalt der Vertragsofferte. Dafür ist hier indessen nichts ersichtlich. Es fehlen die Angaben zu den wesentlichen Vertragsbestandteilen des zu schließenden Vertrages, die für eine durch Erklärungsboten zu übermittelnde Vertragsofferte essentiell sind. Im Zeitpunkt des Abschlusses des Anschlussnutzungsverhältnisses mit der Streithelferin war ein potenzielles Ersatzbelieferungsverhältnis aus Sicht der Beklagten noch so wenig konkretisiert, dass es an den wesentlichen Vertragsbestandteilen des abzuschließenden Vertrages fehlte (siehe ebenso: OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. März 2023 – 5 U 3/22 (Kart), RdE 2023, 184 ff, Rdn.53). Dass die Beklagte bei Unterzeichnung des Anschlussnutzungsvertrages zugleich für den Fall, dass der von ihr vertraglich gebundene Stromlieferant ausfällt, eine – durch die Streithelferin als Erklärungsbotin übermittelte – Vertragsofferte an einen potenziellen Aushilfsenergie-Lieferanten richten und diesem zugleich ein einseitiges Preisbestimmungsrecht über die Höhe der Entgelte für die zu beziehende Aushilfsenergie nach §§ 315, 316 BGB überlassen wollte, vermag der Senat nach dem Inhalt des hier in Bezug genommenen Anschlussnutzungsvertrages mit der Streithelferin gleichfalls nicht festzustellen.
2. Ein Stromlieferungsvertrag ist zwischen den Parteien aus den bereits genannten Gründen aber auch noch nicht zum 26. November 2018 auf der Grundlage des als Anlage K 2 vorgelegten Schreibens der Klägerin vom 26. November 2018 nebst beigefügtem Preisblatt zustande gekommen. Denn die Beklagte hat den Zugang des Schreibens im November 2018 in prozessual erheblicher Weise in Abrede genommen, und die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin hat den zeitnahen Zugang des Schreibens nicht unter geeigneten Beweis gestellt. Soweit sie hierzu lediglich behauptet hat, dass ein Postrückläufer nicht zu verzeichnen gewesen sein, reicht dieser Umstand in jedem Fall nicht aus, um einen wirksam Zugang des Schreibens im November 2018 nachweisen zu können, wie auch schon das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt hat. Dass der Beklagten zu diesem Zeitpunkt anderweitig zur Kenntnis gebracht worden sei, dass die D. GmbH die Stromlieferungen eingestellt habe, ist weder dargetan noch ersichtlich. Danach aber gilt das zuvor zu einer Realofferte der Klägerin Ausgeführte für den Zeitraum ab 26. November 2018 bis 03. Februar 2019 entsprechend.
3. Die Beklagte bestreitet allerdings nicht, dass ihr das als Anlage K 2 vorgelegte Schreiben der Klägerin vom 26. November 2018 nebst Preisblatt für die sog. Aushilfsenergie mit der ersten Mahnung der Klägerin spätestens zum 04. Februar 2019 zugegangen ist und sie ab diesem Zeitpunkt mithin wusste, dass ihre Marktlokation nicht mehr von der D. GmbH beliefert wird.
a) Anders als die Klägerin meint, kann auch nach Zugang des Schreibens der Klägerin vom 26. November 2018 nebst Preisblatt am 04. Februar 2019 allein in der Verfügbarkeit von Strom an der Entnahmestelle gleichwohl keine Realofferte der Klägerin gerichtet auf Abschluss eines Stromliefervertrages gesehen werden, die die Beklagte durch weitere Stromentnahme aus dem Leitungsnetz konkludent angenommen hat.
Der Annahme einer Realofferte steht hier maßgeblich entgegen, dass der entnommene Strom der Klägerin als Stromlieferantin, die eine Ersatzversorgung durch Lieferung von Aushilfsenergie für sich in Anspruch nimmt, vor Abschluss eines entsprechenden Stromliefervertrages weder bilanziell zugeordnet werden durfte noch zivilrechtlich zuzuordnen ist (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. März 2023 – 5 U 3/22 (Kart), RdE 2023, 184, Rdn.46 zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. März 2023 – 5 U 1/23, zitiert nach juris; OLG Hamm, Beschluss vom 12. September 2022 – 4 U 114/22, Rdn.7 zitiert nach juris; Tüngler, Die Zuordnung vertragsloser Entnahmestellen, Analyse und Konsequenzen der Goldbuschfeld-Entscheidung des BGH, EnWZ 2022, 404). Die Zuordnung der Marktlokation der Beklagten zum Bilanzkreis der Klägerin durch die Netzbetreiberin ist unberechtigt erfolgt und der entnommene Strom konnte daher nicht allein auf der Grundlage der Zuweisung durch die Streithelferin wirtschaftlich als von der Klägerin gelieferter Strom gelten.
aa) Die wirtschaftliche Zuordnung des an einer bestimmten Lieferstelle entnommenen Stroms zu einem konkreten Elektrizitätsversorgungsunternehmen erfolgt über Bilanzkreise. Diese Zuordnung ist nicht allein buchhalterischer Natur. Vielmehr folgt aus ihr die wirtschaftliche Einstandspflicht des Bilanzkreisverantwortlichen für diese Quantitäten, da er sie unabhängig davon, ob er sich bei dem Nutzer der Lieferstelle schadlos halten kann oder nicht, auf eigene Kosten beschaffen oder dem Übertragungsnetzbetreiber als Ausgleichsenergie vergüten muss. Eine solche Einstandspflicht setzt voraus, dass die betreffenden Strommengen dem Vermögen des Bilanzkreisverantwortlichen zugeordnet sind. Im Normalfall, nämlich bei Stromentnahmen auf Grundlage eines Vertragsverhältnisses oder eines gesetzlichen Schuldverhältnisses wie der Ersatzversorgung, führt die vertragliche oder gesetzliche Verpflichtung zur Stromlieferung an eine bestimmte Lieferstelle überhaupt erst dazu, dass die dort entnommene Energie als von einem bestimmten Elektrizitätsversorgungsunternehmen geliefert gilt und dessen Bilanzkreis zugeschrieben wird. Die Zuordnung der an einer bestimmten Lieferstelle aus dem Stromnetz entnommenen Strommengen zum Bilanzkreis eines bestimmten Elektrizitätsversorgungsunternehmens folgt somit den zivilrechtlichen Gegebenheiten und nicht umgekehrt (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Mai 2022 – EnZR 54/21 – „Verbrauchsstelle Goldbuschfeld“ -, NVWZ-RR 2021, 756, Rdn.20 zitiert nach juris; BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2020 – EnVR 104/19, NVWZ-RR 2021, 570, RdE 2021, 275 Rn. 21 - Unberechtigt genutzte Lieferstellen; OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. März 2023 – 5 U 3/22 (Kart) – RdE 2023, 184, Rdn.47). Da Bedingung für eine korrekte bilanzielle Erfassung der aus dem Stromnetz entnommenen Strommengen die zutreffende Zuordnung einer Verbrauchsstelle zu einem Bilanzkreisverantwortlichen ist, muss der Netzbetreiber für jede Lieferstelle an seinem Netz ein Elektrizitätsunternehmen als zuständigen Bilanzkreisverantwortlichen bestimmen. Dies gilt auch für Lieferstellen, für die weder ein Stromliefervertrag noch eine Grund- oder Ersatzversorgungsverhältnis besteht, da auch hier – jedenfalls, solange die Lieferstelle nicht gesperrt ist – mit Stromentnahmen zu rechnen ist, die nach den energiewirtschaftlichen Vorgaben einem Bilanzkreis zuzuordnen sind (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Mai 2022 – EnZR 54/21, Verbrauchsstelle Goldbuschfeld, NVWZ-RR 2021, 756, Rdn.20 zitiert nach juris; BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2020 – EnVR 104/19, NVWZ-RR 2021, 570, RdE 2021, 275 Rn. 21 - Unberechtigt genutzte Lieferstellen).
bb) Wie die Klägerin und die Streithelferin zu Recht hervorgehoben haben, kommt eine bilanzielle Zuordnung der Verbrauchsstelle ohne Lieferverhältnis und des dort unberechtigt entnommenen Stroms zu einem Bilanzkreis des Netzbetreibers nicht in Betracht, denn dieser Zuordnung stehen die Entflechtungsvorgaben der §§ 6 ff EnWG entgegen, die eine Trennung von Erzeugung und Vertrieb von Elektrizität einerseits und dem Betrieb von Energieversorgungsnetzen andererseits vorschreiben, um die Markttransparenz zu erhöhen und den Wettbewerb zu fördern (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Mai 2022 – EnZR 54/21 – „Verbrauchsstelle Goldbuschfeld“ -, NVWZ-RR 2021, 756, Rdn.22 zitiert nach juris). Eine Bilanzierung der von Letztverbrauchern entnommenen Strommengen darf – wie auch § 12 Abs.3 S.2 StromNZV festlegt – beim Netzbetreiber nicht erfolgen (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Mai 2022 – EnZR 54/21 – „Verbrauchsstelle Goldbuschfeld“ -, NVWZ-RR 2021, 756, Rdn.22 zitiert nach juris; BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2020 – EnVR 104/19, NVWZ-RR 2021, 570, RdE 2021, 275 Rdn. 21 - Unberechtigt genutzte Lieferstellen; Tüngler in beck-online.Großkommentar, BGB, Stand 15. Dezember 2023, Rdn.161 zu § 433 BGB).
cc) Die von der Streithelferin am 17. November 2019 vorgenommene Zuordnung der hier in Rede stehenden Marktlokation zum Bilanzkreis der Klägerin in der Annahme, dass diese als Grund- und Ersatzversorgerin auch in höheren Spannungsebenen für die Belieferung mit sog. Aushilfsenergie zuständig sei, war indessen fehlerhaft und verstieß gegen § 20 Abs.1 EnWG, da die Klägerin durch diese Zuweisungsentscheidung ohne sachlichen Grund vor anderen Stromlieferanten bevorzugt wurde (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. März 2023 – 5 U 3/22 (Kart) – Rdn.47 zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. März 2023 – 5 U 1/22 (Kart)).
Für eine bilanzielle Zuständigkeit der Klägerin für die Lieferstelle der Beklagten und den dort entnommenen Strom fehlt es an einer zivilrechtlichen Anknüpfung. Die am 17. November 2018 vorgenommene Zuordnung der Marktlokation der Beklagten zum Bilanzkreis der Klägerin war weder aufgrund eines gesetzlichen Schuldverhältnisses der Ersatzversorgung gemäß § 38 Abs.1 S.1 EnWG gerechtfertigt (zu 1) noch aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung zwischen der Beklagten und der Streithelferin in dem Anschlussnutzungsvertrag (zu 2).
(1) Eine Zuordnung zum Bilanzkreis der Klägerin aufgrund eines Ersatzversorgungsverhältnisses nach § 38 Abs.1 S.1 EnWG scheidet aus, denn § 38 Abs.1 EnWG ist in den Fällen, in denen Letztverbraucher Strom – wie hier – über das Mittelspannungsnetz beziehen, weder direkt noch analog anwendbar.
§ 38 EnWG schafft eine Rechtsgrundlage für solche Situationen, in denen Letztverbraucher Energie verbrauchen, ohne dass diese Energieentnahme einem vertraglichen Verhältnis mit einem Energieversorgungsunternehmen zugeordnet werden kann, so dass es an einer vertraglichen Grundlage für die Stromentnahme fehlt. In solchen Fällen begründet § 38 EnWG für den Bereich der Niederspannung ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen dem Letztverbraucher und dem grundversorgungspflichtigen Energieversorgungsunternehmen. Hierdurch erhält der Netzbetreiber für den Niederspannungsbereich einen Rechtsgrund zur Zuordnung von Energiemengen an den Ersatzversorger (vgl. Heinlein/Weitenberg in Theobald / Kühling, Stand April 2018, Rdn.2 zu § 38 EnWG).
Die in §§ 36, 38 EnWG angelegte Auffangfunktion kommt dem Grund- und Ersatzversorger in der Niederspannungsebene deshalb zu, weil bei Eintritt eines vertragslosen Zustandes (z.B. nach Ausfall des Vorlieferanten) an einer Verbrauchsstelle von Gesetzes wegen zwingend nach § 38 Abs.1 EnWG ein Ersatzversorgungsverhältnis begründet wird, bevor die Stromentnahme unberechtigt erfolgt. Aufgrund des zuletzt mit dem Nutzer der Verbrauchsstelle bestehenden gesetzlichen Lieferverhältnisses bleibt dieser bis zum Eintritt eines anderen Stromlieferanten bilanziell zuständig (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Mai 2022 – VIII EnZR 54/21 - Verbrauchsstelle Goldbuschfeld -, Rdn.23 zitiert nach juris). Außerhalb des Anwendungsbereichs des § 38 Abs.1 S.1 EnWG gilt dies indessen nicht, weil zuletzt kein gesetzliches oder vertragliches Lieferverhältnis mit dem Grund- und Ersatzversorger bestand (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. März 2023 – 5 U 3/22, Rdn. 80 zitiert nach juris).
An einer – nur für die Niederspannungsebene – gesetzlich statuierten Auffangfunktion der Grund- und Ersatzversorgung fehlt es hingegen für die Mittelspannungsebene.
(a) Der Gesetzesanwendungsbereich des § 38 Abs.1 EnWG ist nach dem klaren Wortlaut der Norm tatbestandlich auf Letztverbraucher, die über das Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung in Niederspannung Energie beziehen, beschränkt. Der Bezug von Energie in höheren Spannungsebenen fällt bei Wegfall des ursprünglichen Lieferanten hingegen nicht unter den Schutz einer Ersatzversorgung, auch wenn dieser Strombezug – wie im Fall des § 38 EnWG – keinem bestimmten Lieferanten oder Liefervertrag mehr zugeordnet werden kann (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. März 2023 – 5 U 3/22 (Kart), RdE 2023, 184 ff Rn. 49 m.w.N.; Schnurre in BeckOK-EnWG, 9. Edition, Stand 01. Dezember 2023, Rdn. 10 zu § 38 EnWG; Hellermann in Bourwig/Hellermann/Hermes, EnWG, 4.Aufl., Rdn.9 zu § 38 EnWG; Heinlein / Weitenberg in Theobald / Kühling, Energierecht, Stand April 2018, Rdn. 5/9 zu § 38 EnWG; Haun, § 118c EnWG - einmalige Notversorgung oder dauerhafte Kompensationsmechanik, EnWZ 2023, 29). Der Gesetzgeber hat insoweit klargestellt, dass eine Ersatzversorgung von Kunden in höheren Spannungsebenen und Druckstufen ausscheidet. Ersatzweise Energielieferungen, insbesondere Notstrombelieferungen, bedürfen vielmehr stets einer Individualvereinbarung.
(b) Eine analoge Anwendung des § 38 Abs.1 S.1 EnWG auf den Bereich der Mittelspannung scheidet ebenfalls angesichts der klaren normativen Beschränkung der Ersatzversorgung auf das Niederspannungsnetz aus (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. März 2023 – 5 U 3/22 (Kart), RdE 2023, 184 ff Rn. 49 m.w.N.; Haun, § 118c EnWG - einmalige Notversorgung oder dauerhafte Kompensationsmechanik, EnWZ 2023, 29; Tüngler, „Die Zuordnung von vertragslosen Entnahmestellen, EnWZ 2022, 404, 405; Tüngler in Beck-OGKBGB, Stand 15. Dezember 2023, Rdn. 161 zu § 433 BGB; Haun in BeckOK EnWG, 9. Edition Stand 01. Dezember 2023 Rdn. 3 zu § 118 c EnWG; Wölting/Boos, Enk-Aktuell 2023, 01092).
Die Voraussetzungen einer Gesetzesanalogie liegen nicht vor.
Insbesondere kann hier schon nicht von einer planwidrigen Gesetzeslücke ausgegangen werden. Es fehlt bereits an der Planwidrigkeit einer möglichen Lücke im „energiewirtschaftsrechtlichen Ordnungsrahmen“, wie schon der seit 2005 andauernde Nichteinbezug dieser Spannungs- und Druckebenen in § 38 Abs.1 EnWG vermuten lässt (vgl. Haun in BeckOK EnWG, 9. Edition Stand 01. Dezember 2023 Rdn. 3 zu § 118 c EnWG; Haun, § 118c EnWG - einmalige Notversorgung oder dauerhafte Kompensationsmechanik, EnWZ 2023, 29). § 38 EnWG wurde seit seiner Einführung im Jahr 2005 vielfachen Gesetzesnovellen unterzogen, ohne dass der Gesetzgeber einen Regelungsbedarf für die hier relevante Spannungs- und Druckebene erkennen ließ.
Darüber hinaus kann eine für den Analogieschluss konstitutive vergleichbare Interessenslage nicht festgestellt werden (vgl. ebenso: Haun in BeckOK EnWG, 9. Edition Stand 01. Dezember 2023 Rdn. 3 zu § 118 c EnWG; Haun, § 118c EnWG - einmalige Notversorgung oder dauerhafte Kompensationsmechanik, EnWZ 2023, 29). Die Regelungen zur Ersatzversorgung nach § 38 Abs.1 EnWG beruhen auf dem Leitbild des an dieser Netzebene angeschlossenen besonders schutzbedürftigen Haushaltskunden und dessen gesteigertem Interesse an Schutz vor Versorgungsunterbrechungen. Dementsprechend ist auch die Anknüpfung der ohne vertragliche Vereinbarung entnommenen Strommengen in Niederspannung/Niederdruck an den Grundversorger logisch konsequent. Denn der Grundversorger als das Energieversorgungsunternehmen, das die meisten Haushaltskunden in einem Netzgebiet der allgemeinen Versorgung beliefert (§ 36 Abs. 2 EnWG), ist auf die Erfüllung dieser Aufgabe am ehesten vorbereitet. Der Umstand, dass die Ersatzversorgung nach § 38 EnWG nicht auf Haushaltskunden beschränkt ist, wird dabei entweder mit Hinblick auf die vermeintlich überschaubare Letztverbrauchergruppe relativiert, oder mit Verweis auf die unterschiedlich geltenden Konditionen (höhere Preise und kurze Laufzeit) legitimiert (vgl. hierzu: Haun, EnWZ 2023, 29). Der Letztverbraucher, der – wie hier die Beklagte – in einer höheren Spannungsebene versorgt wird, wird indessen als weniger schutzbedürftig angesehen, als ein an ein Niederspannungsnetz angeschlossener Haushaltskunde.
Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang zwar geltend macht, dass der Mittelspannungskunde ebenso schutzbedürftig sei und ebenfalls ein erhebliches Interesse an einer unterbrechungsfreien Stromversorgung hege, zumal bei einem Produktionsausfall massive, existenzbedrohende Schäden drohen könnten. Der Gesetzgeber hat dies jedoch anders bewertet. Letztverbrauchern höherer Spannungs- und Druckebenen – wie hier – hat der Gesetzgeber vielmehr bisher zugetraut, sowohl die faktische als auch die vertragliche Versorgung selbst für den Fall des unerwarteten Versorgungsausfalls sicherzustellen und eine entsprechende Vorsorge zu treffen (vgl. BT-Drs. 20/4915, S.177 zu dem am 24. Dezember 2022 in Kraft getretenen § 118 c EnWG;: OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. März 2023 – 5 U 3/22, RdE 2023, 184 ff, Rdn. 51; Haun, EnWZ 2023, 29; Tüngler, EnWZ 2022, 404, 407; Haun in BeckOK EnWG, 9. Edition, Stand 1. Dezember 2023, Rdn. 2 zu § 118 c EnwG; Wölting / Boos, EnK-Aktuell 2023, 01092).
Anders als die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung meint, lassen sich auch aus der Gesetzesbegründung zu der mit Wirkung vom 24. Dezember 2022 in Kraft getretenen Interimsregelung nach § 118c EnWG gemäß dem Gesetz zur Einführung der Strompreisbremse und zur Änderung weiterer energierechtlicher Bestimmungen – StromPBE/ua ErÄndG – vom 20. Dezember 2022 (vgl. BT-Drs. 20/4915, S.156 ff) die Voraussetzungen einer Gesetzesanalogie zu § 38 EnWG nicht ableiten. § 118 c EnWG bestätigt vielmehr die Annahme, dass eine analoge Anwendung des § 38 Abs.1 S.1 EnWG auf höhere Spannungsebenen ausscheiden muss. Es trifft zwar zu, dass § 118 c EnWG eine vorübergehende Notversorgung für den Fall einer Versorgungslücke im Mittelspannungsbereich regelt. Mit § 118 c EnWG wurde damit erstmalig eine Norm zur weiteren Versorgung und bilanziellen Zuordnung zu einem neuen Energielieferanten ohne gültigen Versorgungsvertrag abseits der Niederspannung / des Niederdrucks geschaffen. Dass sich der Gesetzgeber aus Anlass des durch den Ukrainekrieg ausgelösten Versorgungsengpasses und der daraus befürchteten Versorgungslücken veranlasst gesehen hat, eine „den aktuellen außergewöhnlichen Bedingungen am Energiemarkt Rechnung tragende“, zeitlich befristete Notfallregelung zu treffen, die in die allgemeine Handlungsfreiheit der Energieversorger eingreift (vgl. BT-Drs.20, 4915, S.156), belegt jedoch vielmehr, dass die bislang außerhalb dieser kriegsbedingt krisenhaften Notfallsituation für den Bereich der Mittelspannung bestehende Regelungslücke keinesfalls als planwidrig und ungewollt angesehen werden kann. Der Gesetzgeber hat mit der Einfügung dieser auf die Dauer des Übergangs begrenzten Interimslösung für die Fälle, in denen ein Letztverbraucher auf der Ebene der Mittelspannung oder des Mitteldrucks nach dem Auslaufen eines Energieversorgungsvertrages noch kein anschließendes Vertragsverhältnis eingegangen ist und deshalb die Unterbrechung der Energieversorgung droht, eine einmalige Notversorgung vorgesehen, deren Geltung zeitlich auf wenige Monate beschränkt war, um den Marktbeteiligten hierdurch die gegebenenfalls erforderliche Zeit zu geben, die Versorgungssituation neu zu ordnen. Von der Einführung eines allgemeinen gesetzlichen Kompensationsmechanismus für vertragslose Zustände auf der Mittelspannungsebene als Auffanglösung hat er trotz Kenntnis der Problematik hingegen bewusst abgesehen. Denn die Notversorgung stellt einen Eingriff in verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechtspositionen der Energielieferanten dar (vgl. BT-Drs. 20/ 4915, 157) und führt faktisch zu einem (wenngleich zeitlich befristeten) Kontrahierungszwang, der nach der amtlichen Begründung nur dadurch gerechtfertigt wird, dass die Notversorgung zeitlich stark beschränkt ist, etwaige Mehrkosten finanziell durch die Entgeltbemessung kompensiert werden (§ 118c Abs.3 EnWG) und Ausfallrisiken durch das Kündigungsrecht (§ 118c Abs.4 EnWG) und die Einschränkung des Anwendungsbereichs (§ 118c Abs.6 EnWG) abgemildert sind (BT-Drs. 20/4915, 157; siehe auch: Haun in BeckOK EnWG, 9. Edition, Stand 01. Dezember 2023, Rdn. 11 zu § 118 c EnWG). In der Gesetzesbegründung ist zudem ausdrücklich angeführt worden, dass vertragslose Kunden in der Mittelspannung und im Mitteldruck bisher kein nennenswertes Problem dargestellt hätten. Von größeren Letztverbrauchern, die in Mittelspannung und Mitteldruck angeschlossen sind, könne vielmehr grundsätzlich erwartet werden, dass sie sich rechtzeitig um einen neuen Energieliefervertrag bemühen, um die Unterbrechung ihrer Versorgung zu verhindern (vgl. BT-Drs.20/ 4915, S.157).
Der Umstand, dass sich der Gesetzgeber im Dezember 2022 aufgrund der durch den Ukrainekrieg ausgelösten Energiekrise veranlasst gesehen hat, mit § 118c EnWG eine befristete Notversorgung im Januar und Februar 2023 für Letztverbraucher einzuführen, die an das Energieversorgungsnetz der Mittelspannung oder Mitteldrucks angeschlossen sind, kann vielmehr als Beleg dafür herangezogen werden, dass der Gesetzgeber gerade nicht von einer Auffangfunktion des Grund- und Ersatzversorgers in entsprechender Anwendung des § 38 Abs.1 EnWG für den Mittelspannungsbereich ausgeht. Denn wäre dies der Fall, hätte es der Einführung einer Interimsregelung in § 118c EnWG gar nicht bedurft (vgl. wohl ebenso: OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. März 2023 – 5 U 1/22, Rdn.80 zitiert nach juris). Hinzu kommt, dass § 118c EnWG gerade keine bilanzielle Zuordnung zu dem für das Netzgebiet zuständigen Ersatzversorger vorsieht, sondern zu dem Energieversorgungsunternehmen, das den Letztverbraucher zuletzt mit Strom beliefert hat.
(2) Entgegen der Ansicht der Klägerin war die Streithelferin schließlich auch nicht auf der Grundlage des zwischen ihr und der Beklagten geschlossenen Anschlussnutzungsvertrages berechtigt, die Marktlokation der Beklagten dem Bilanzkreis der Klägerin zuzuordnen. Ein solches Recht folgt insbesondere nicht aus Ziffer 9.3 der als Anlage BK 3 vorgelegten allgemeinen Geschäftsbedingungen der Streithelferin für den Netzanschluss. Diese Vertragsbestimmung aus dem Anschlussnutzungsvertrag zwischen Netzbetreiberin und Beklagten enthält keine rechtsgeschäftliche Ermächtigung zur Zuordnung einer Entnahmestelle zum Bilanzkreis der Klägerin als sog. Aushilfslieferantin im Falle einer Zuordnungslücke.
Wie der Bundesgerichtshof in seiner Grundsatzentscheidung vom 10. Mai 2022 (EnZR 54, 21, NZVwR-RR 2022 756, Verbrauchsstelle Goldbuschfeld) hervorgehoben hat, folgt die Zuordnung der an einer bestimmten Lieferstelle aus dem Stromnetz entnommenen Strommengen zum Bilanzkreis eines bestimmten Elektrizitätsversorgungsunternehmen den zivilrechtlichen Gegebenheiten (vgl. auch bereits: BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2020 - VIII EnVR 104/19, NVwZ-RR 2021, 570). Die Einstufung, ob eine Marktlokation rechtlich dem Grund- und Ersatzversorger als sog. Aushilfslieferanten zuzuordnen ist, orientiert sich mithin an dem zivilrechtlich zu beurteilenden Verhältnis zwischen Letztverbraucher und Grund- und Ersatzversorger und liegt nicht im Ermessen des Netzbetreibers. Bereits aus diesem Grund kann eine allgemeine Geschäftsbedingung aus dem Anschlussnutzungsvertrag zwischen Netzbetreiber und Letztverbraucher keine ausreichende Grundlage für eine Zuordnung der Marktlokation zum Bilanzkreis des Grund- und Ersatzversorgers darstellen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. März 2023 – 5 U 3/22 (Kart), RdE 2023, 184 ff, 54; siehe auch Tüngler, Die Zuordnung von vertragslosen Entnahmestellen, Analyse und Konsequenz der Goldbuschfeld Entscheidung des BGH, EnWZ 2022, 401).
Darüber hinaus wäre eine lediglich in allgemeinen Geschäftsbedingungen des Netzbetreibers enthaltene Ermächtigung, die Entnahmestelle eines Letztverbrauchers im Falle des Auftretens einer Versorgungslücke an den zuständigen Grund- und Ersatzversorger als Aushilfslieferanten zu melden und sie dessen Bilanzkreis zuzuordnen, wegen Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot und gegen § 20 Abs.1 S.1 EnWG unwirksam, da Grund- und Ersatzversorger außerhalb des Anwendungsbereichs der Grund- und Ersatzversorgung gemäß §§ 36 Abs.1, 38 Abs.1 EnWG keine besseren Rechte zukommen dürfen als ihren Wettbewerbern (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. März 2023 – 5 U 1/23 (Kart), Rdn.86; OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. März 2023 – 5 U 3/23 (Kart), RdE 2023, 184 ff, Rdn.55 zitiert nach juris). Gemäß § 20 Abs.1 S.1 EnWG haben Betreiber von Energieversorgungsnetzen jedermann nach sachlich gerechtfertigten Kriterien diskriminierungsfrei Netzzugang zu gewähren (vgl. Säcker in Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, 4.Aufl. 2019, Rdn.37 zu § 20 EnWG; Assmann in BeckOK EnWG, 9. Edition, Stand 01. Dezember 2023, Rdn.9 zu § 20 Abs.1 EnWG). Das Diskriminierungsverbot verlangt zum Einen eine Gleichbehandlung von externen Lieferanten mit solchen, die mit dem Netzbetreiber gesellschaftsrechtlich verbunden sind (vertikales Diskriminierungsverbot). Dies soll dem Umstand Rechnung tragen, dass eine vertikale Integration von Netzbetrieb und Lieferant in einer Unternehmensgruppe dazu führen kann, dass der Netzbetreiber einen Anreiz hat, den zur gleichen juristischen Person oder zumindest zur gleichen Unternehmensgruppe gehörenden Lieferanten gegenüber dritten Lieferanten zu bevorzugen (BeckOK EnWG/Assmann, 9. Ed. 1.12.2023, EnWG § 20 Rn. 10). Zum Anderen umfasst es ferner ein Verbot der unterschiedlichen Behandlung mehrerer gleichartiger externer Energielieferanten (sog. horizontales Diskriminierungsverbot, vgl. Säcker in Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Aufl., 2019, Rdn.40), was beides im Zusammenhang mit einem diskriminierungsfreien Zugang zu den Energieversorgungnetzen von elementarer Bedeutung ist (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. März 2023 – 5 U 3/22, RdE 2023, 184 ff, Rdn.56 zitiert nach juris).
Die Streithelferin als Netzbetreiberin hat zwar ihrerseits ein Interesse daran gehabt, in dem Anschlussnutzungsvertrag mit der Beklagten Regelungen für diejenigen Fälle zu treffen, in denen der Letztverbraucher nicht mehr durch den Lieferanten ihrer Wahl beliefert werden, da sie nach § 4 Abs.3 S.1 StromNZV verpflichtet ist, die Entnahmestelle einem bestimmten Bilanzkreis zuzuordnen und eine bilanzielle Zuordnung einer Verbraucherstelle ohne Lieferverhältnis zu einem Bilanzkreis des Netzbetreibers – wie zuvor ausgeführt – nicht in Betracht kommt. Denn Aufgabe des Netzbetreibers ist es gerade, alle Entnahmen aus seinem Netz bzw. Einspeisungen in sein Netz verantwortlichen Lieferanten bzw. Energiehändlern und den dahinterstehenden Bilanzkreisen zuzuordnen (Theobald/Kühling/Hartmann/Wagner, 122. EL August 2023, EnWG § 17 EnWG, Rdn. 133). Einer Regelung, die eine einseitige Zuweisung an den Grund- und Ersatzversorger als Aushilfslieferant vorsieht, stehen jedoch die Entflechtungsbestimmungen und das Diskriminierungsverbot entgegen, da die hier vorliegende Vertragsgestaltung unter Ziffer 9.3 der AGB der Streithelferin zum Anschlussnutzungsvertrag faktisch auf eine Analogie zu den Regelungen der Grund- und Ersatzversorgung nach §§ 36 Abs.1, 38 Abs.1 S.1 EnWG für den Mittelspannungsbereich hinauslaufen würde. Der mit der Netzentflechtung bezweckte diskriminierungsfreie Netzzugang (§ 20 Abs.1 S.1 EnwG) und damit das in § 1 Abs.2 EnWG vorgesehene Ziel der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität würden durch eine solche im Anschlussnutzungsvertrag vorgesehene Regelung tangiert (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. März 2023 – 5 U 3/22, RdE 2023, 184 ff, Rdn.58 zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. März 2023 – 5 U 1/23, Rdn. 87 zitiert nach juris; siehe auch: Hartmann / Wagner in Theobald / Kühling, Energierecht, Stand August 2023, Rdn.134 zu § 17 EnWG).
Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in seinen Urteilen vom 02. März 2023 (5 U 3/23 (Kart), Rdn.59 ff und 5 U 1/23, Rdn.87 ff) darüber hinaus ausgeführt, dass die Weitergabe von Informationen über den Anschluss des Letztverbrauchers nur an den Grund- und Ersatzversorger, ohne dass zwischen diesem und dem Letztverbraucher eine vertragliche Vereinbarung über eine Ersatzbelieferung mit Aushilfsenergie abgeschlossen worden war, auch mit den Regelungen zur sog. informatorischen Entflechtung (Unbundling), d.h. mit dem Vertraulichkeitsgebot des § 6a Abs.1 EnWG nicht vereinbar sei. Denn den Angaben zur Marktlokation von Letztverbrauchern und der Information, dass die Stromversorgung der Marktlokation ab einem bestimmten Zeitpunkt nicht durch einen anderen Stromlieferanten gewährleistet wird, handelt es sich um wirtschaftlich sensible Daten, deren Kenntnis den Ersatzversorger in die Lage versetzt, den betreffenden Letztverbraucher Vertragsangebote für eine Ersatzbelieferung sowie auch für eine längerfristige Belieferung mit Strom als Sondervertragskunden zu unterbreiten. Zu diesem Zweck darf eine Weitergabe der Informationen jedoch nicht erfolgen. Diese ist vielmehr nur im Fall einer Ersatzversorgung nach § 38 EnWG gesetzlich legitimiert, soweit die An- und Abmeldung des Letztverbrauchers durch den Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen nach Maßgabe der von der BNetz-Agentur veröffentlichten Geschäftsprozessen (GPKE) vorgenommen wird (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. März 2023 – 5 U 1/23, Rdn.92). Bei der Versorgung von Letztverbrauchern in der Mittelspannungsebene, bei der – nach dem Vorgesagten – für eine analoge Anwendung der Vorschriften über die Ersatzversorgung nach § 38 EnWG kein Raum ist, setzt die Weitergabe der Informationen hingegen einen vorherigen Vertragsschluss mit dem ersatzbeliefernden Versorgungsunternehmen voraus (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. März 2023 – 5 U 1/23, Rdn.93). Den diesbezüglichen Ausführungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf zu dem Vertraulichkeitsgebot des § 6 a EnWG pflichtet der Senat ebenfalls bei.
(3) Der Umstand, dass die Streithelferin die Verbrauchstelle der Beklagten gleichwohl fehlerhaft dem Bilanzkreis der Klägerin zugewiesen hat, hat auf die wirtschaftliche und zivilrechtliche Zuordnung des unberechtigt entnommenen Stroms im Ergebnis hingegen keinen Einfluss gehabt. Die buchhalterische Zuordnung der aus dem Stromnetz entnommenen Strommengen zu den Bilanzkreisen von Elektrizitätsversorgungsunternehmen einschließlich der Netzbetreiber determiniert nicht die zivilrechtliche Zuordnung im Verhältnis zum Strom entnehmenden Letztverbraucher, diese folgt – wie zuvor ausgeführt – vielmehr den zivilrechtlichen Gegebenheiten (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Mai 2022 – EnZR 54/21, Verbrauchsstelle Goldbuschfeld, NVWZ-RR 2021, 756, Rdn.27 zitiert nach juris; BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2020 – EnVR 104/19, NVWZ-RR 2021, 570, RdE 2021, 275 Rn. 21 - Unberechtigt genutzte Lieferstellen; OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. März 2023 – 5 U 3/22 (Kart) – RdE 2023, 184, Rdn.47).
Auch nachdem die Beklagte von der Liefereinstellung der D. GmbH am 04. Februar 2019 Kenntnis erlangt hatte und sie dementsprechend wusste, dass der von ihr an der Verbrauchstelle entnommene Strom nicht mehr aufgrund eines Liefervertrages mit der D. GmbH dieser als vertragliche Lieferantin zuzuordnen war, konnte die bloße Verfügbarkeit des an der Marktlokation entnommenen Stroms danach nicht als Realofferte der Klägerin gewertet werden, da die Zuweisung der Marktlokation zu dem Bilanzkreis der Klägerin durch die Streithelferin ohne eine zivilrechtliche Anknüpfung unzulässig war und der Strom daher wirtschaftlich nicht als von der Klägerin geliefert galt.
b) Der Senat geht allerdings aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falls von einem konkludenten Vertragsabschluss über die Belieferung mit Aushilfsenergie ab 04. Februar 2019 deshalb aus, weil die Klägerin der Beklagten mit dem spätestens am 04. Februar 2019 zugegangenen Schreiben vom 26. November 2018 nebst Preisregelung ein hinreichend konkretes Vertragsangebot unterbreitet hat, das diese durch die fortgesetzte Entnahme von Strom an der Marktlokation stillschweigend angenommen hat.
aa) Dem Schreiben vom 26. November 2018, das der Beklagten unstreitig spätestens zusammen mit der ersten Mahnung am 04. Februar 2019 zugegangen war, kann aus objektiver Sicht des Erklärungsempfängers der Erklärungsgehalt einer Vertragsofferte gerichtet auf Abschluss eines Liefervertrages über sog. Aushilfsenergie beigemessen werden. Mit dem Schreiben hatte die Klägerin die Beklagte informiert, dass die Lieferstelle ab dem 17. November 2018 nicht mehr durch einen anderen vertraglich gebundenen Stromlieferanten beliefert werde, vielmehr nehme die Klägerin selbst die Belieferung zu den zu diesem Zeitpunkt gültigen Konditionen der Aushilfsenergie auf. Das Schreiben weist zudem alle wesentlichen Vertragsbestandteile eines Energieliefervertrages auf, und zwar den Leistungsgegenstand der Belieferung der Marktlokation mit Aushilfsenergie, die Vertragskonditionen unter Verweis auf die dem Schreiben als Anlagen beigefügten allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin und die Gegenleistung über das ebenfalls beigefügte Preisblatt. Die Klägerin hat der Beklagten nämlich mit dem Preisblatt die Höhe des von ihr für die Aushilfsenergie geforderten Strompreises konkret mitgeteilt. Sie hat der Beklagten danach in dem Schreiben eine Notversorgung mit Strom zu den Konditionen der Aushilfsenergie unter Bezugnahme auf die allgemeinen Bedingungen für die Stromlieferung der E. und der Preisregelung „E. -Aushilfsenergie“ angeboten. Für die Beklagte war dementsprechend ersichtlich, dass die Klägerin ihr den Strom an der Entnahmestelle einstweilen zu den vertraglichen Konditionen der Aushilfsenergie zur Verfügung stellen will. Dass die Beklagte den Erklärungsgehalt des Schreibens vom 26. November 2018 nebst beigefügter Preisregelung im Sinne einer an sie gerichteten Vertragsofferte verstanden hat, zeigt sich im Übrigen gerade auch darin, dass ihr Geschäftsführer sich im Anschluss an den Zugang des Schreibens fernmündlich mit der Klägerin in Verbindung gesetzt hatte, um einen günstigeren Tarif und attraktivere Konditionen im Rahmen eines individuellen Sonderkundenvertrages auszuhandeln, dessen Abschluss die Klägerin jedoch mit E-Mail-Schreiben vom 26. Februar 2019 ablehnte.
Anders als die Beklagte in diesem Zusammenhang meint, hat die Klägerin mit der Ablehnung des Abschlusses eines individuellen Sonderkundenvertrages in der E-Mail vom 26. Februar 2019 aber noch nicht zugleich zum Ausdruck gebracht, dass sie mit der Beklagten generell keine vertragliche Beziehung – und damit auch nicht zu den Bedingungen der Aushilfsenergie als Aushilfslieferant – eingehen wollte. Soweit die Klägerin mit der als Anlage B 8 vorgelegten E-Mail vom 26. Februar 2019 die Beklagte darüber informiert hatte, dass sie „nach nochmaliger Prüfung des Sachstandes heute kein Angebot zur Stromlieferung durch E. für ihr o.g. Objekt“ vorlegen könne, bezog sich dies erkennbar ausschließlich auf die Anfrage des Geschäftsführers der Beklagten nach einem attraktiveren individuellen Angebot auf Abschluss eines Sonderkundentarifvertrages als Alternative zur Belieferung mit Aushilfsenergie. Nach dem objektiven Empfängerhorizont war die E-Mail dahingehend zu verstehen, dass sich die Kläger – entgegen ihrer Vorankündigung aus dem Schreiben vom 26. November 2019 – seinerzeit außerstande gesehen hat, der Beklagten ein solches individuelles Angebot als Alternative zu den Konditionen der Aushilfsenergie zu unterbreiten. Der Mitarbeiter der Klägerin hat in der E-Mail aber zugleich in Aussicht gestellt, dass die Klägerin die Beklagte nach abschließender Abstimmung mit der Rechtsabteilung zu diesem Thema nochmals kontaktieren werde. Die mit Schreiben vom 26. November 2018 angebotene Belieferung mit Aushilfsenergie war hiervon hingegen gerade nicht betroffen.
bb) Die fortgesetzte Stromentnahme der Beklagten an der Marktlokation konnte die Klägerin als konkludente Annahme ihres Angebots auf Abschluss eines Stromversorgungsvertrages über Aushilfsenergie zu den Preisen des vorgelegten Preisblattes ansehen.
Einem konkludenten Vertragsschluss durch die weitere Stromentnahme steht nicht entgegen, dass die Klägerin in dem Schreiben vom 26. November 2018 als Alternative zur Belieferung mit Aushilfsenergie daneben zugleich auf „unsere attraktiven und individuellen Angebote für Kunden mit Leistungsmessung“ verwiesen und gegenüber der Beklagten angeregt hatte, dass diese sich für den Fall, dass sie Interesse an einem E. -Produkt haben sollte, an ihren Energiemanager wenden möge. Auch wenn in dem Schreiben auf Alternativen zur Aushilfsenergie hingewiesen worden ist, war für die Beklagte gleichwohl erkennbar, dass die Klägerin ihr damit zunächst – zur Überbrückung einer Versorgungslücke – die befristete Übernahme einer Notversorgung mit Aushilfsenergie zu den benannten Bedingungen angetragen hat. Dass die Klägerin daneben der Beklagten perspektivisch – gewissermaßen auf einer zweiten Stufe – attraktivere Angebote für langfristigere Sonderkundenverträge als Alternative zur Aushilfsenergie in Aussicht gestellt hat, hinderte die Beklagte nicht, mit der Klägerin bis dahin im Interesse einer ununterbrochenen Stromversorgung zeitlich befristet einen Vertrag über die Belieferung mit Aushilfsenergie abzuschließen. Bei dieser Sachlage konnte aber der weiteren Stromentnahme der Erklärungswert einer Annahme der Vertragsofferte auf Abschluss eines Stromliefervertrages zu den Bedingungen der Aushilfsenergie beigemessen werden. Soweit der Geschäftsführer der Beklagten mit dem Energiemanager der Klägerin daraufhin in Kontakt getreten ist und die Beklagte dabei ihr Interesse an dem Abschluss eines Sonderkundenvertrages gegenüber der Klägerin kundgetan hat, hat sie damit auch nicht etwa den Antrag der Klägerin auf vorübergehende Notbelieferung ihrer Entnahmestelle mit Aushilfsenergie zur Vermeidung einer Versorgungslücke abgelehnt. In der Anfrage des Geschäftsführers der Beklagten nach einem attraktiven, individuellen Angebot zum Abschluss eines längerfristigen Sonderkundenvertrages liegt nicht eine Zurückweisung der Offerte auf Abschluss eines zeitlich befristeten Vertrages über die vorübergehende Notversorgung der Entnahmestelle mit Aushilfsenergie, da diese Notbelieferung mit Aushilfsenergie in erster Linie dazu dienen sollte, eine zwischenzeitliche Unterbrechung der Stromzufuhr durch den Netzbetreiber abzuwehren. Dass sich der Geschäftsführer der Beklagten parallel hierzu um einen individuell auf den Strombezug der Beklagten zugeschnittenen Sonderkundenvertrag zu günstigeren Bedingungen bemüht hat, schließt einen zwischenzeitlichen konkludenten Vertragsschluss über Aushilfsenergie, der im Sinne einer Notversorgung dazu dienen soll, einen Übergangszeitraum bis zum Abschluss eines längerfristigen Sonderkundentarifvertrages zu überbrücken, keineswegs aus. Jedenfalls würde eine Ablehnung mit dem eigenen tatsächlichen Verhalten der Beklagten in Widerspruch stehen, weil sie weiterhin fortgesetzt Strom an der Lieferstelle entnommen hat, und deshalb unbeachtlich bleiben müssen (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 07. März 2017 – EnZR 56/15, Preisspaltung, NZKart 2017, 245, Rdn.23; BGH; Urteil vom 22. Februar 2012 – VIII ZR 34/11, WM 2012, 2061, Rdn. 38; auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 25. Juli 2014 – I-22 U 217/12 –, juris).
Der weiteren Stromentnahme durch die Beklagte kam aus der Sicht der Klägerin insoweit der Erklärungswert einer Annahme ihres Vertragsangebots zu den in dem Schreiben genannten Bedingungen zu. Danach ist zumindest ab dem 04. Februar 2019 ein Vertrag über eine Notenergiebelieferung zwischen den Parteien zustande gekommen.
c) Die Beklagte hat auf der Grundlage des zwischen den Parteien konkludent zustande gekommenen Stromliefervertrages über Aushilfsenergie an die Entnahmestelle in dem Zeitraum vom 04. Februar 2019 bis 31. März 2019 unstreitig Strom bezogen. Soweit zwischen den Parteien ab 04. Februar 2019 ein Energieversorgungsverhältnis bestanden hat, ist die Marktlokation der Beklagten dem Bilanzkreis der Klägerin zuzuordnen gewesen, da die Zuordnung der an einer bestimmten Lieferstelle aus dem Stromnetz entnommenen Strommengen insoweit den zivilrechtlichen Gegebenheiten folgt (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2020 – EnVR 104/19, NVwZ-RR 2019, 570, Rdn. 21 zitiert nach juris; BGH, Beschluss vom 10. Mai 2022 – EnZR 54/21, NVwZ-RR 2022, 756).
d) Der Entgeltanspruch der Klägerin für die Lieferung von Aushilfsenergie in dem Zeitraum 04. Februar 2019 bis 31. März 2019 ist in Höhe von 211.148,69 Euro begründet.
aa) Die Klägerin hat mit der als Anlage K 8 vorgelegten Monatsrechnung Stromlieferungen für den Abrechnungszeitraum 01.Februar bis 28. Februar 2019 auf der Basis der Preisregelung für Aushilfsenergie in Höhe von 114.864, 69 Euro abgerechnet und dabei die von der Streithelferin über eine registrierende viertelstündige Lastgangmessung ermittelte Gesamtwirkarbeit von 425.351 kWh zugrunde gelegt. Im Hinblick darauf, dass der Stromliefervertrag zwischen den Parteien nach dem Vorgesagten frühestens am 04. Februar 2019 zustande gekommen ist und damit der entnommene Strom erstmals zum 04. Februar 2019 der Klägerin als Bilanzkreisverantwortliche bilanziell korrekt zugeordnet werden konnte, hat der Senat von dem klägerseits ermittelten Abrechnungsbetrag im Hinblick auf den Zeitraum 01. Februar 2019 bis einschließlich 03. Februar 2019 einen Abzug vorgenommen. Unter Berücksichtigung des für Februar 2019 ermittelten Rechnungsbetrages und der der Monatsabrechnung zugrunde liegenden Verbrauchsdaten berechnet sich ein durchschnittliches Tagesentgelt für einen einzelnen Bezugstag in Höhe von 4.102,31 Euro (114.864,69 Euro : 28 Tage). Soweit von dem Abrechnungszeitraum für Februar 2019 drei Tage in Abzug zu bringen sind, ergibt dies einen Bruttorechnungsbetrag in Höhe von 102.557,76 Euro (114.864,69 Euro – 12.306,93 Euro).
bb) Ausweislich der als Anlage K 9 vorgelegten Schlussrechnung vom 08. April 2019 hat die Klägerin der Beklagten für Stromlieferungen im März 2019 einen Betrag in Höhe von insgesamt 108.590,93 Euro (brutto) in Rechnung gestellt und dabei eine aufgrund der registrierenden viertelstündigen Lastgangmessung gemessene Gesamtwirkarbeit von 455.946 kWh zugrunde gelegt, die sie nach Maßgabe der vereinbarten Preisregelung für Aushilfsenergie abgerechnet hat.
cc) Soweit die Beklagte die Abrechnung der Klägerin als unplausibel gerügt hat und deren Unbilligkeit einwendet, dringt sie mit dieser Einwendung nicht durch.
Der Umstand, dass die Klägerin im Rahmen einer Ersatzversorgung in den unteren Spannungsebenen gemäß ihrem Preisblatt den hier nicht einschlägigen Arbeitspreis von 19,23 ct / kWh abrechnet, während sie ausweislich der vorliegenden Preisregelung für Aushilfsenergie einen Arbeitspreis von 10 ct / kWh in Ansatz bringt, hat keine Auswirkungen auf die rechnerische Nachvollziehbarkeit und Plausibilität der hier in Rede stehenden Abrechnung. Den monatlichen Abrechnungen ist die Preisregelung für Aushilfsenergie zugrunde zu legen gewesen mit dem darin ausgewiesenen Arbeitspreis, da sich die Parteien nach den obigen Ausführungen hierauf zumindest konkludent für den Übergangszeitraum der Notversorgung verständigt haben. Dass der Arbeitspreis für Aushilfsenergie geringer ausfällt als der für die Ersatzversorgung von Letztverbrauchern nach § 38 Abs.1 EnWG vorgesehene Arbeitspreis, beruht auf der Preiskalkulation der Klägerin und ist im Übrigen ein Umstand, der die Beklagte im Streitfall nicht beschwert. Der Senat vermag auch nicht zu erkennen, aus welchem Grund die Preisgestaltung hierzu unbillig sein sollte und insofern einer Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs.3 BGB zu unterziehen wäre. Konkrete Anhaltspunkte, die auf eine Unbilligkeit der Preisgestaltung hinweisen könnten, hat die Beklagte nicht dargetan. Dem Einwand der Unbilligkeit steht im Übrigen entgegen, dass die Parteien die Preisansätze für Aushilfsenergie nach Maßgabe des dem Schreiben vom 26. November 2018 beigefügtem Preisblatt einvernehmlich als Anfangs- und Ausgangspreise festgelegt haben.
4. Ein weitergehender, auch den vorangegangenen Bezugszeitraum ab 17.November 2018 bis 03. Februar 2019 umfassenden Entgeltanspruch steht der Klägerin gegen die Beklagte darüber hinaus auch aus einer gesetzlichen Anspruchsgrundlage nicht zu.
a) Wie zuvor ausgeführt, kann die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung von Stromentgelt insbesondere nicht aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis der Ersatzversorgung nach § 38 Abs.1 S.1 EnWG herleiten, da § 38 Abs.1 S.1 EnWG für die Mittelspannungsebene weder direkt noch analog anzuwenden ist.
Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen nimmt der Senat wegen der Einzelheiten der Begründung auf seine obigen Ausführungen Bezug.
b) Die Klägerin kann dafür, dass sie aufgrund der Zuweisung der Marktlokation der Beklagten zu ihrem Bilanzkreis durch die Streithelferin die dort ab 17. November 2018 entnommenen Strommengen über ihr virtuelles Bilanzkreiskonto beschafft und zur Verfügung gestellt hat, auch nicht Aufwendungsersatz nach den Grundsätzen der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 670, 677, 683 S.1 BGB beanspruchen.
Die anspruchsbegründenden Voraussetzungen einer berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 670, 677, 683 S.1 BGB liegen nicht vor.
Denn die Klägerin hat im Ergebnis kein Geschäft der Beklagten geführt.
Dies würde nämlich voraussetzen, dass der an der Marktlokation entnommene Strom als von ihr geliefert zu gelten hat und damit ihrem Bilanzkreis zuzuschreiben ist. Zwar hat die Streithelferin die Marktlokation der Klägerin als Bilanzkreisverantwortliche buchhalterisch bereits zum 17. November 2018 zugewiesen, nachdem die Vorlieferantin D. GmbH die Entnahmestelle bei dieser abgemeldet hatte. Dieser Zuweisungsentscheidung der Streithelferin lag aber zu diesem Zeitpunkt – wie bereits ausgeführt – weder ein gesetzliches Ersatzversorgungsverhältnis noch eine vertragliche Vereinbarung zwischen Klägerin und Beklagten zugrunde, so dass die bilanzielle Zuordnung der Marktlokation zum Bilanzkreis der Klägerin als für das Netzgebiet zuständige Grund- und Ersatzversorgerin mangels zivilrechtlicher Anknüpfungspunkte am 17. November 2018 seinerzeit nicht gerechtfertigt war. Eine fehlerhafte buchhalterische Zuordnung einer nicht mehr mit einem vertraglichen oder gesetzlichen Stromlieferungsvertrag versehenen Verbrauchsstelle und des dort entnommenen Stroms durch den Netzbetreiber hat auf die wirtschaftliche und zivilrechtliche Zuordnung des unberechtigt entnommenen Stroms aber keinen Einfluss. Sie determiniert nicht die zivilrechtliche Zuordnung im Verhältnis zu dem Strom entnehmenden Letztverbraucher (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 2022 – EnZR 54/21 „Versorgungsstelle Goldbuschfeld“, NZwZ-RR 2022, 756, Rdn.27; BGH, Urteil vom 27. Oktober 2020 – EnVR 104/19, NVwZ-RR 2021, 570) und bewirkt insbesondere nicht, dass der Strom aus dem Vermögen des Stromlieferanten stammt, dem der Netzbetreiber die Marktlokation buchhalterisch zugeordnet hat.
Im Streitfall kann zudem nicht unberücksichtigt bleiben, dass zum hier relevanten Zeitpunkt am 17. November 2018 das Stromlieferverhältnis zwischen der Beklagten und der D. GmbH als Stromlieferantin noch fortbestanden hat und diese bis zur Kündigung durch den Übertragungsnetzbetreiber auch noch über einen aktiven Bilanzkreis verfügte. Die D. GmbH hat zwar die Verbrauchsstelle der Beklagten bei der Streithelferin einseitig abgemeldet. Die Abmeldung durch die D. und die von der Streithelferin im Anschluss hieran veranlasste Zuordnung der Marktlokation der Beklagten zum Bilanzkreis der Klägerin haben jedoch nichts an den zivilrechtlichen Gegebenheiten, nämlich dem Fortbestand des Lieferverhältnisses und der am 17. November 2018 noch weiterhin bestehenden Möglichkeit der Belieferung über den Bilanzkreis der D. GmbH, geändert. Die D. GmbH wäre aufgrund des fortbestehenden Lieferbeziehung mit der Beklagten auch nach Abmeldung der Marktlokation grundsätzlich weiterhin bilanziell für die Belieferung der Verbrauchstelle der Beklagten verantwortlich geblieben, wozu sie bis zur Kündigung des Bilanzkreises durch die Übertragungsnetzbetreiberin am 21. Dezember 2018 auch grundsätzlich in der Lage war. Indem die Beklagte die Stromentnahme trotz Abmeldung ihrer Marktlokation einseitig fortsetzte, hat sie dementsprechend in den Geschäftskreis der D. GmbH eingegriffen. Denn mangels gegenteiliger Anhaltspunkte oblag die Belieferung der Beklagten mit Strom zum 17. November 2018 aufgrund des bestehenden Lieferverhältnisses nach wie vor noch der D. GmbH, der als letzte vertraglich gebundene Stromlieferantin die Duldung der Stromentnahme an der Verbrauchsstelle der Beklagten zuzuweisen war. Eine Geschäftsbesorgung durch die Klägerin kann hierin indessen nicht gesehen werden.
Anders als die Klägerin meint, führt auch der Umstand, dass die tatsächliche Zuweisung nach Ablauf einer sich aus der Festlegung „Marktregeln für die Durchführung der Bilanzkreisabrechnung Strom (MaBiS)“ der Bundesnetzagentur ergebenden Frist von acht Monaten nicht mehr im Rahmen einer Bilanzkreisabrechnung revidierbar ist, zu keiner abweichenden Beurteilung. Ein bilanzieller Ausgleich zugunsten der Klägerin mag zwar nach Ablauf der Fristen für eine Korrektur der Bilanzkreisabrechnung nicht mehr in Betracht kommen. Dies kann aber nicht bewirken, dass allein aufgrund Zeitablaufs – rückwirkend – von einer Geschäftsbesorgung der Klägerin ab 17. November 2018 für die Verbrauchsstelle der Beklagten auszugehen ist und dies einen Aufwendungsersatzanspruch gegen den Letztverbraucher zum Entstehen bringt. Vielmehr hat – soweit dies möglich und durchsetzbar ist – ein bereicherungsrechtlicher Ausgleich zwischen den von dem Zuordnungsfehler betroffenen Elektrizitätsversorgungsunternehmen zu erfolgen (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Mai 2022 – EnZR 54/21 – Verbrauchsstelle Goldbuschfeld, BeckRS 2022, 16829, Rdn.27; OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. März 2023 – 5 U 3/22 (Kart), Rdn.69; OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. März 2023 – 5 U 1/22 (Kart), Rdn. 191 zitiert nach juris).
Da der von der Beklagten ab 17. November 2018 bis 03. Februar 2019 an der Abnahmestelle entnommene Strom wirtschaftlich nicht der Klägerin zuzuordnen war, fehlt es nach alledem objektiv an deren Geschäftsführung für die Beklagte im Sinne des § 677 BGB (vgl. hierzu: OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. März 2023 – 5 U 3/22 (Kart) – RdE 2023, 184). Dass die Beklagte ihre Stellung als Letztverbraucherin im Sinne des § 3 Nr.25 EnWG darüber hinaus in Abrede genommen hat, bedarf insoweit keiner weiteren Erörterung.
c) Aus diesem Grund scheidet aber auch ein bereicherungsrechtlicher Wertersatzanspruch sowohl aus einer Leistungskondiktion nach §§ 812 Abs.1 S.1 1. Fall, 818 Abs.2 BGB als auch aus einer Eingriffskondiktion aus §§ 812 Abs.1 S.1. 2.Fall, 818 Abs.2 BGB aus. Die Beklagte hat weder durch Leistung der Klägerin noch in sonstiger Weise auf deren Kosten einen Vermögenswert in bereicherungsrechtlich relevanter Weise erlangt.
aa) Eine Leistungskondiktion nach § 812 Abs.1 S.1 1. Fall BGB kommt nicht in Betracht, da die Beklagte die Bereitstellung des Stroms an ihrer Marktlokation im November 2018 seinerzeit nicht als eine Leistung der Klägerin im Sinne einer bewussten und zweckgerichteten Mehrung ihres Vermögens auffassen musste. Für die Beurteilung, wer Leistender und wer Empfänger einer Leistung ist, kommt es in erster Linie auf die der Zuwendung gegebene Zweckbestimmung an. Maßgeblich ist grundsätzlich der Zweck, den die Beteiligten im Zeitpunkt der Zuwendung mit dieser nach ihrem zum Ausdruck gekommenen Willen verfolgt haben. Stimmen die Vorstellungen der Beteiligten – wie auch hier – nicht überein, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine objektive Betrachtungsweise aus der Sicht des Zuwendungsempfängers (Empfängerhorizont) geboten (vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 2018 – VI ZR 474/16, Rdn.27 m.w.N.; BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - III ZR 107/15, NJW 2016, 3027 Rn. 34; BGH, Urteil vom 4. Februar 1999 - III ZR 56/98, NJW 1999, 1393, 1394; BGH, Urteil vom 21. Oktober 2004 - III ZR 38/04, NJW 2005, 60; BGH, Urteil vom 5. März 2015 - IX ZR 133/14, NJW 2015, 1672 Rn. 28). Es kommt darauf an, wie eine vernünftige Person in der Lage des Empfängers die Zuwendung nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste und durfte (vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 2018 – VI ZR 474/16, Rdn.27; Urteil vom 21. Oktober 2004 aaO, S. 60 f; auch: OLG Dresden, Beschluss vom 20. Juli 2021 – 8 U 840/21, BKR 2022, 528; Sprau in Grüneberg, BGB, 83. Aufl., Rdn.14 zu § 812 BGB).
Danach aber durfte die Beklagte im November 2018 davon ausgehen, dass eine Leistungsbeziehung mit der D. GmbH bestand und ihre Vertragspartnerin, die D. GmbH, den Strom in Erfüllung des mit dieser zustande gekommenen Stromliefervertrages an der Verbrauchstelle zur Verfügung gestellt hatte, zumal die Beklagte unbestritten vorgetragen hat, dass sie von der Abmeldung der Marktlokation durch ihre Stromlieferantin D. GmbH am 16. November 2018 keine Kenntnis hatte und auch von der Zuweisung der Marktlokation an die Klägerin seinerzeit ebenfalls nichts wissen konnte.
bb) Ein bereicherungsrechtlicher Wertersatzanspruch folgt hier im Ergebnis auch nicht aus einer Eingriffskondiktion nach §§ 812 Abs.1 S.1 2. Fall, 818 Abs.2 BGB. Wie bereits ausgeführt, stellt sich die Duldung der Stromentnahme an der Verbrauchstelle der Beklagten nicht als einen unberechtigten Eingriff in den Rechtskreis der Klägerin dar. Da der an der Marktlokation entnommene Strom wirtschaftlich und bilanziell nicht dem Vermögenskreis der Klägerin zuzuordnen war, konnte der fortgesetzte Strombezug an der Lieferstelle der Beklagten aber auch nicht eine Rechtsposition der Klägerin, deren wirtschaftlichen Verwertung ihr vorbehalten war, entgegen dem Zuweisungsgehalt der Rechtsordnung tangieren.
5. Der Zinsanspruch der Klägerin ist unter Verzugsgesichtspunkten aus §§ 280 Abs.1, 286 Abs.1, Abs.3, 288 Abs.2 BGB gerechtfertigt.
Die Beklagte ist allerdings nicht schon mit Ablauf der in den Rechnungen jeweils vorgesehenen Zahlungsterminen, sondern gemäß § 286 Abs.3 BGB nach Ablauf von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang der jeweiligen Rechnung der Klägerin in Schuldnerverzug geraten, wobei sich diese Frist nach §§ 187 Abs.1, 188 Abs.1, 193 BGB berechnet. Soweit in der zugrundeliegenden Monatsrechnung der Klägerin für Februar 2019 vom 13. März 2019 (K 8) und in der Schlussrechnung vom 08. April 2019 (K 9) ein Zahlungsziel als Fälligkeitstermin benannt ist, hat der Ablauf des Zahlungstermins einen Verzugseintritt – entgegen der Ansicht der Klägerin – noch nicht bewirken können. Denn eine kalendermäßige Bestimmung der Leistungszeit (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB) muss entweder durch Rechtsgeschäft, Gesetz oder Urteil getroffen worden sein. Dass die Parteien eine die Mahnung entbehrlich werden lassende Leistungszeit nach dem Kalender im Sinne des § 286 Abs.2 Nr.1 BGB vereinbart haben, ist nicht ersichtlich. Eine einvernehmliche Leistungszeitbestimmung geht auch aus den dem Schreiben vom 26. November 2018 beigefügten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin nicht hervor. Die einseitige Festlegung einer Leistungszeit durch den Gläubiger – wie vorliegend – reicht für die Anwendung dieser Vorschrift hingegen nur aus, wenn dem Gläubiger ein Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 BGB zusteht (vgl. BGH, Beschluss vom 27. April 2021 – VIII ZB 44/20 –, juris; BGH, Versäumnisurteil vom 8. Juni 2016 – VIII ZR 215/15 –, juris; BGH, Urteil vom 25. Oktober 2007 - III ZR 91/07, aaO Rn. 7; BGH; Urteil vom 12. Juli 2006 - X ZR 157/05, aaO Rn. 7; jeweils mwN). Daran fehlt es hier. Den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin lässt sich nämlich auch nicht entnehmen, dass die Parteien der Klägerin insoweit – entsprechend § 17 Abs.1 StromGVV – ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 BGB eingeräumt hätten. Die Leistungsentgelte hat die Beklagte zudem auch nicht aufgrund eines Anschluss- und Benutzungszwangs geschuldet (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 2005 – X ZR 87/04; BGH, Urteil vom 12. Juli 2006 – X ZR 157/06).
Der Umstand, dass die Monatsrechnung für Februar 2019 vom 13. März 2019 einen höheren Entgeltbetrag als tatsächlich geschuldet ausweist, steht einem Verzugseintritt nach § 286 Abs.3 BGB nicht entgegen, da die Beklagte anhand der Abrechnungsunterlagen und der darin mitgeteilten Berechnungsparameter ohne weiteres in der Lage war, den wirklich geschuldeten Betrag bis zum Leistungszeitpunkt zuverlässig zu ermitteln. Eine Zuvielforderung stellt den Verzug hinsichtlich des verbleibendenden Restanspruchs dann nicht in Frage, wenn der Schuldner die Erklärung des Gläubigers nach den Umständen des Falls als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen muss und der Gläubiger zur Annahme der gegenüber seinen Vorstellungen geringeren Leistung bereit ist (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2006 – X ZR 157/05, NJW 2006, 3271 m.w.N.). So liegen die Dinge auch hier.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs.1, 101 Abs.1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.
Die Revision an den Bundesgerichtshof wird nach § 543 Abs.2 S.1 Nr.1 ZPO zugelassen, da der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Netzbetreiber bei Auftreten einer Zuordnungslücke in höheren Spannungsebenen die Marktlokation eines Letztverbrauchers dem Bilanzkreis des Grund- und Ersatzversorgers zuordnen darf, ohne dass zwischen diesem und dem Letztverbraucher ein Ersatzbelieferungsvertrag abgeschlossen wurde, ist höchstrichterlich noch nicht geklärt. Diese Frage kann sich überdies über den Einzelfall hinaus in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen und ist deshalb für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung (vgl. ebenso: OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. März 2023 – 5 U 3/22 (Kart), Rdn.76 zitiert nach juris).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6 ff EnWG
§§ 36, 38 EnWG
§§ 315, 316 BGB
§§ 670, 677, 683 S.1 BGB
§§ 812 Abs.1, 818 Abs.2 BGB
§§ 6 ff. EnWG
§§ 36 Abs.1, 38 Abs.1 EnWG
§§ 36 Abs.1, 38 Abs.1 S.1 EnWG
§§ 812 Abs.1 S.1 1. Fall, 818 Abs.2 BGB
§§ 812 Abs.1 S.1. 2.Fall, 818 Abs.2 BGB
§§ 812 Abs.1 S.1 2. Fall, 818 Abs.2 BGB
§§ 280 Abs.1, 286 Abs.1, Abs.3, 288 Abs.2 BGB
§§ 187 Abs.1, 188 Abs.1, 193 BGB
§§ 92 Abs.1, 101 Abs.1 ZPO
§§ 708 Nr.10, 711 ZPO
§ 118 c EnWG
§ 118 c EnwG
§ 134 BGB
§ 36 EnWG
§ 102 EnWG
§ 106 EnWG
§ 38 EnWG
§ 433 BGB
§ 118c EnWG
§ 20 EnWG
§ 17 EnWG
§ 6 a EnWG
§ 677 BGB
§ 812 BGB
§ 315 BGB
§ 20 Abs. 1 EnWG
§ 38 Abs. 1 EnWG
§ 38 Abs. 1 S. 1 EnWG
§ 38 Abs.1 EnWG
§ 540 Abs.1 Nr.1 ZPO
§ 36 Abs. 1, 38 Abs. 1 EnWG
§ 812 Abs.1 S.1 BGB
§ 4 Abs.3 StromNZV
§ 812 Abs.1 S.1, 1. Alt. BGB
§ 118c Abs.3 EnwG
§ 3 Nr.25 EnWG
§ 818 Abs.3 BGB
§ 12 Abs.3 S.2 StromNZV
§ 106 Abs. 1, 108 EnWG
§ 102 Abs.1 EnWG
§ 102 Abs.1 S.1 EnWG
§ 102 Abs.1 S.2 EnWG
§ 102 Abs.2 S.2 EnWG
§ 102 Abs. 1 EnWG
§ 38 Abs. 1 Satz 1 EnWG
§ 433 Abs.2 BGB
§ 3 Nr.22 EnWG
§ 36 Abs.1 S.1 EnWG
§ 36 Abs. 1 EnWG
§ 20 Abs.1 EnWG
§ 38 Abs.1 S.1 EnWG
§ 36 Abs. 2 EnWG
§ 118c Abs.3 EnWG
§ 118c Abs.4 EnWG
§ 118c Abs.6 EnWG
§ 20 Abs.1 S.1 EnWG
§ 4 Abs.3 S.1 StromNZV
§ 20 Abs.1 S.1 EnwG
§ 1 Abs.2 EnWG
§ 6a Abs.1 EnWG
§ 315 Abs.3 BGB
§ 286 Abs.3 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 286 Abs.2 Nr.1 BGB
§ 17 Abs.1 StromGVV
§ 543 Abs.2 S.1 Nr.1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2014, 1951
BGHZ 2002, 17
BGHZ 149, 129, 134
BGHZ 91, 324, 329
NVwZ-RR 2022, 756
NVwZ-RR 2021, 570
WM 2012, 2061
NVwZ-RR 2019, 570
NJW 2016, 3027
NJW 1999, 1393, 1394
NJW 2005, 60
NJW 2015, 1672
NJW 2006, 3271
5 U 3/22
4 O 377/20
4 U 114/22
VIII ZR 66/04
VIII ZR 140/04
VIII ZR 391/12
VIII ZR 316/13
VIII ZR 165/18
5 U 1/23
5 U 1/22
VIII EnZR 54/21
VIII EnVR 104/19
5 U 3/23
VIII ZR 34/11
22 U 217/12
VI ZR 474/16
III ZR 107/15
III ZR 56/98
III ZR 38/04
IX ZR 133/14
8 U 840/21
VIII ZB 44/20
VIII ZR 215/15
III ZR 91/07
X ZR 157/05
X ZR 87/04
X ZR 157/06