Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-03-28, Aktenzeichen 17 Sa 1845/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2011:0328.17SA1845.10.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 15.09.2010 – 3 Ca 710/10 – abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 11.03.2010, dem Kläger zugegangen am 17.03.2010, nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu den bisherigen Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzrechtsstreits weiterzu- beschäftigen.
Die erstinstanzlichen Kosten trägt der Kläger zu 29 %, die Beklagte zu 71 %.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger zu 17 %, die Beklagte
zu 83 %.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis durch fristlose Kündigung der Beklagten beendet ist.
Der am 31.01.1974 geborene, ledige, niemandem zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit dem 15.10.2008 als Hauswart an dem von der Beklagten getragenen C1-Berufskolleg tätig, nachdem er zuvor seit Mitte 2006 aufgrund befristeter Arbeitsverträge als Objektbetreueraushilfe beschäftigt wurde. Er erzielte zuletzt einen Bruttomonatslohn von ca. 2400,00 €. Auf das Arbeitsverhältnis finden die Bestimmungen des TVöD-VKA Anwendung.
Die Beklagte beschäftigt mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten. Es besteht ein Gesamtpersonalrat.
Als Hauswart oblagen dem Kläger die Pflege der Außenanlage und einfachere Reparaturarbeiten. Daneben besteht die Funktion des Hausmeisters, der mehr für die technischen Angelegenheiten zuständig ist.
Mit Ausnahme von Vertretungsfällen ist der Hausmeister morgens in der Schule anwesend, während der Hauswart seinen Dienst nachmittags versieht. An Samstagen arbeiten Hauswart und Hausmeister im Wechsel.
Hauswart und Hausmeister sind Ansprechpartner für die das Objekt aufsuchenden Personen.
Am 25.04.2009 (Samstag) wurde der Kläger gegen 6.30 Uhr in Hagen polizeilich überprüft. Aufgrund der Feststellung eines starken Geruchs nach Betäubungsmitteln durchsuchte die Polizei den von ihm mitgeführten Rucksack und fand dort Marihuana sowie zwei Portionierungsmühlen, eine digitale Feinwaage und eine Zigarrenröhre mit BTM-Inhalt auf. Das Marihuana befand sich in mehreren Einzeltüten, die wiederum Kleinportionen enthielten.
In der Beschuldigtenvernehmung vom 25.04.2009 durch die Polizei erklärte der Kläger u.a., er habe das Marihuana zu medizinischen Zwecken kurz nach Ostern in Holland erworben. Er leide seit November 2008 an einem Bandscheibenvorfall. Er bewahre das Marihuana normalerweise zu Hause auf, habe es aber am Morgen in Gedanken in den Rucksack gesteckt. Den Kauf des Marihuanas habe er durch Aufnahme eines Kredites finanziert. Er beabsichtigte, eine neue Wohnung zu beziehen, der Schlüssel habe ihm an diesem Wochenende übergeben werden sollen.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Einlassung des Klägers bei der Polizei wird auf die von dem Kläger vorgelegte Kopie der "Fortsetzung der Beschuldigtenvernehmung" Bezug genommen.
Der Kläger nahm am 25.04.2009 seinen Dienst nicht auf und entschuldigte sein Fernbleiben gegenüber der Beklagten damit, er sei auf dem Weg zur Arbeit gestürzt und habe sich ärztlich behandeln lassen müssen. In der Folgezeit stellte sich die Unwahrheit dieser Einlassung heraus. Die Beklagte erteilte ihm wegen unentschuldigten Fernbleibens von der Arbeit mit Schreiben vom 04.05.2009 eine Abmahnung.
Mit Urteil vom 02.03.2010 verurteilte das Amtsgericht Hagen den Kläger zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge tateinheitlich mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln. Es stellte fest, dass sich im Rucksack des Klägers am 25.04.2009 71,64 gr Marihuana befunden hätten und dieses aufgrund seines Wirkstoffgehaltes die Grenze zu einer geringen Menge um das Dreifache überschritten habe. Wegen der Einzelheiten des Urteils des Amtsgerichts Hagen wird auf die von dem Kläger vorgelegte Kopie (Bl. 172 bis 175 d.A.) verwiesen.
Auf die zuletzt auf das Strafmaß beschränkte Berufung des Klägers verurteilte das Landgericht Hagen ihn mit Urteil vom 19.07.2010 (Bl. 177 bis 180 d.A.) zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten, die zur Bewährung ausgesetzt wurde.
Erstmals durch die Verurteilung des Klägers durch das Amtsgericht Hagen am 02.03.2010 erlangte die Beklagte Kenntnis von dem Strafverfahren, da die Staatsanwaltschaft eine vorherige Information versehentlich unterlassen hatte.
Sie stellte den Kläger ab dem 03.03.2010 unter Fortzahlung der Vergütung von der Arbeitsleistung frei.
Am 04.03.2010 wurde in der Zeitung "Westfalenpost" ein Artikel über das Strafverfahren unter der Überschrift "Hauswart fuhr mit Rauschgift in die Schule" veröffentlicht.
Wegen der Einzelheiten des Zeitungsberichtes wird auf die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 14.06.2010 vorgelegte Kopie (Bl. 26 d.A.) Bezug genommen.
Ebenfalls am 04.03.2010 hörte die Beklagte den Kläger zu der erfolgten Verurteilung in Gegenwart eines Mitgliedes des Gesamtpersonalrates an. Der Kläger räumte den Erwerb von Betäubungsmittel ein und bestritt, damit gehandelt zu haben.
Mit Schreiben vom 04.03.2010 (Bl. 47, 48 d.A.) hörte die Beklagte den Gesamtpersonalrat zu ihrer Absicht an, das Arbeitsverhältnis außerordentlich wegen des Verdachtes kündigen zu wollen, der Kläger habe die Absicht gehabt, Drogen in größerem Umfang an seinen Arbeitsplatz mitzunehmen. Hilfsweise begründete die Beklagte ihre Absicht mit einer entsprechenden erweislichen Pflichtverletzung.
Mit Schreiben vom 11.03.2010 (Bl. 7, 8 d.A.) kündigte sie das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist mit der Begründung, der Verdacht einer außerdienstlichen Straftat sei so schwerwiegend, dass das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört sei.
Mit seiner am 24.03.2010 bei dem Arbeitsgericht Hagen eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen die Kündigung und begehrt seine Weiterbeschäftigung.
Er hat die ordnungsgemäße Beteiligung des Gesamtpersonalrates mit der Begründung bestritten, die Beklagte habe in der Anhörung des Gesamtpersonalrates nicht dargestellt, inwieweit er mit seinem Eigenkonsum Schüler und Schülerinnen gefährde.
Er hat behauptet:
Er habe lediglich Drogen für den Eigenbedarf erworben, nicht mit ihnen gehandelt. Am Morgen des 25.04.2009 habe er geplant, vor Arbeitsaufnahme einen Kollegen aufzusuchen. Dieser habe sich finanziell an dem Marihuanakauf in Holland beteiligt und nach seiner – des Klägers – Rückkehr noch am Bahnhof in H1 einen Anteil erhalten. Eine Aufteilung habe am Nachmittag des 25.04.2009 nach Dienstende erfolgen sollen. Deshalb habe er vor der Arbeit seinen Rucksack bei dem Kollegen deponieren wollen. Den Kollegen habe er in dem Termin vor dem Landgericht Hagen als präsenten Zeugen präsentiert.
Die Beklagte habe keine Interessenabwägung vorgenommen. Die Kündigung sei aus prinzipiellen Gründen auf ausdrücklichen Wunsch des Oberbürgermeisters ausgesprochen worden, obwohl seine Tätigkeit als Hauswart durch seine außerdienstliche Straftat nicht beeinträchtigt worden sei. Sein Arbeitsverhalten sei tadellos. Schutzfunktionen gegenüber Jugendlichen habe er nicht.
Ein anderweitiger Einsatz wie eine Beschäftigung mit der Friedhofspflege sei möglich.
Abschließend hat der Kläger auf eine Dienstvereinbarung zum Thema suchgefährdeter und suchtkranker Beschäftigter in der Stadtverwaltung vom 07.02.1991 verwiesen, die arbeits- und disziplinarrechtliche Maßnahmen erst nach dem Versuch einer Heilung des Beschäftigten zulasse.
Der Kläger hat nach Rücknahme des angekündigten Antrags auf Verurteilung der Beklagten zur Erteilung eines qualifizierten Schlusszeugnisses, hilfsweise eines Zwischenzeugnisses beantragt:
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat ausgeführt:
Die Verurteilung des Klägers wegen Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz habe ihr Ansehen und ihren Ruf in nicht hinzunehmender Weise geschädigt. Es sei in der Westfalenpost über die erstinstanzliche Verurteilung durch das Amtsgericht Hagen berichtet worden.
Der Kläger habe täglichen Umgang mit Schülern, Besuchern und Lehrkräften. Gegenüber den Jugendlichen und Heranwachsenden habe sie als Trägerin der Berufsschule Schutzpflichten.
Der gegen den Kläger gerichtete dringende Verdacht von Straftaten sei geeignet, den in der Öffentlichkeit zu Recht bestehende Anspruch auf die Redlichkeit und auf gesetzestreues Verhalten der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes zu erschüttern.
Es bestehe der dringende Verdacht, dass der Kläger die Absicht gehabt habe, mit den mitgeführten Drogen Handel zu betreiben. Da er sich auf dem Weg zur Arbeitsstelle befunden habe, sei nicht von der Hand zu weisen, dass er in der Berufsschule habe Handel betreiben wollen. Die Beschäftigung des Klägers an einem anderen Arbeitsplatz sei ihr vor dem Hintergrund des dringenden Verdachtes nicht zumutbar gewesen.
Mit Urteil vom 15.09.2010 hat das Arbeitsgericht Hagen die Klage abgewiesen.
Es hat ausgeführt:
Der Klageantrag zu 2) sei unzulässig, der Klageantrag zu 1) unbegründet, der Klageantrag zu 3) nicht angefallen.
Gegen den Kläger bestehe der begründete dringende Verdacht, er habe auch an seiner Arbeitsstätte mit Marihuana handeln wollen. Der Verdacht beziehe sich auf eine schwerwiegende Pflichtverletzung.
Auch das Amtsgericht Hagen habe die Einlassung des Klägers, das erworbene Marihuana lediglich zum Eigenbedarf erworben zu haben, als Schutzbehauptung gewertet vor dem Hintergrund der Mitführung einer nicht geringen Menge in mehreren Tütchen von unterschiedlichem Gewicht sowie von Handmühlen und einer Feinwaage. Das Amtsgericht Hagen habe in seiner Entscheidung auch berücksichtigt, dass der Kläger keinen Grund gehabt habe, das in seiner Wohnung sicher verwahrte Marihuana nebst diesen Utensilien auf dem Weg zur Arbeitsstelle mit sich zu führen.
Die Kammer schließe sich den Erwägungen des Amtsgerichts Hagen an. Rückenschmerzen mit einem entsprechenden Therapiebedarf habe der Kläger nicht substantiiert dargestellt.
Als Schutzbehauptung sei auch die erst im Kammertermin vom 15.09.2010 aufgestellte Behauptung zu bewerten, der Kläger habe am Morgen des 25.04.2009 seinen Rucksack vor Arbeitsbeginn bei einem Kollegen deponieren wollen, um am Nachmittag das vorhandene Marihuana aufzuteilen. Der Kläger habe sich erst im Laufe des Verfahrens entsprechend eingelassen und den Kollegen nicht näher bezeichnet.
Zu berücksichtigen sei, dass der Kläger als Hauswart einer städtischen Berufsschule Schutzpflichten gegenüber Schülern, Lehrern und Besuchern habe. Hinzu komme die Gefahr einer Rufschädigung.
Der Kläger sei am 04.03.2010 ausreichend angehört worden.
Eine vorherige Abmahnung sei entbehrlich.
Die Interessenabwägung habe zu Lasten des Klägers zu erfolgen.
Die Beklagte habe die Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB gewahrt und den Gesamtpersonalrat vor Kündigungsausspruch ausreichend beteiligt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Blatt 59 bis 80 d.A. Bezug genommen.
Gegen das ihm am 08.10.2010 zugestellte Urteil hat der Kläger am 28.10.2010 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet.
Er rügt das erstinstanzliche Urteil als fehlerhaft und führt aus:
Eine Verdachtskündigung sei im Hinblick auf Artikel 6 Abs. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention schon an sich unzulässig. Es lägen jedenfalls keine dringenden Verdachtsgründe vor.
Er habe tatsächlich vor Dienstbeginn am 25.04.2009 einen Kollegen aufsuchen und das Marihuana bei diesem deponieren wollen. Den Kollegen habe er nicht "verpfeifen" wollen und ihn deshalb nicht im erstinstanzlichen Strafverfahren benannt. Er habe sich erst nach langen Erwägungen dazu durchgerungen, ihn erheblicher Straftaten zu bezichtigen. Nach Aufteilung der Marihuanamenge habe er seinen Anteil in seine neue Wohnung in der B1straße 1 bringen wollen. Diese habe er ab dem 01.05.2009 angemietet. Die Schlüsselübergabe habe an dem Samstag erfolgen sollen. Die Uhrzeit habe er mit dem Vermieter telefonisch vereinbaren wollen. Während er von der Polizei angehalten worden sei, habe sein Handy geklingelt und er habe dem Polizeibeamten erklärt, es rufe ihn wahrscheinlich sein neuer Vermieter an.
Auch die von ihm eingeschlagene Fahrtstrecke spreche für seine Absicht, zunächst den Zeugen aufsuchen zu wollen.
Wegen des diesbezüglichen Vorbringens des Klägers wird auf seinen Schriftsatz vom 18.01.2011 (Bl. 162 bis 164 d.A.) Bezug genommen.
Die Beklagte habe keine auf die konkreten Umstände bezogene Interessenabwägung vorgenommen, sondern die Kündigung aus prinzipiellen Erwägungen ausgesprochen. Sie hätte ihn anderweitig einsetzen können.
Nach Rücknahme der Berufung bzgl. der Abweisung des allgemeinen Feststellungsantrags beantragt der Kläger,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Hagen mit dem Aktenzeichen 3 Ca 710/10 der Klage nach seinen erstinstanzlichen Anträgen zu 1) und 3) stattzugeben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und führt aus:
Bei der Behauptung des Klägers, er habe vor Dienstbeginn am 25.04.2009 den Zeugen aufsuchen und die Drogen bei ihm deponieren wollen, handle es sich um eine Schutzbehauptung. Das ergebe sich schon daraus, dass der Kläger noch nicht einmal in der Berufungsbegründungsschrift vom 26.10.2010 den Zeugen namentlich benannt habe. Sein Vorbringen sei verspätet.
Gegenüber der Polizei habe er sich bei Aufgreifen am Tag selbst eingelassen, er habe sich auf dem Weg zur Arbeit befunden. In der weiteren Beschuldigtenvernehmung um 11.44 Uhr habe er wiederholt, er sei auf dem Weg zur Arbeitsstelle angehalten worden. Auf die Frage der Polizei, wo er den Rucksack habe ablegen wollen, habe er geantwortet: "Im Büro, das ist sicher abgeschlossen, wenn ich nicht drin bin".
In seiner Anhörung am 04.03.2010 habe er den Inhalt des Zeitungsartikels mit der Überschrift "Hauswart fuhr mit Rauschgift zur Schule" im Wesentlichen eingeräumt und nur den Vorwurf des Drogenhandels bestritten.
Zu berücksichtigen sei auch, dass der Kläger in der Beschuldigtenvernehmung vom 25.04.2009 erklärt habe, die Drogen nur in Gedanken eingepackt zu haben.
Im Kammertermin vom 06.01.2011 habe sein Prozessbevollmächtigter noch darauf hingewiesen, dass es in der Drogenszene ein großes Misstrauen gebe. Vor diesem Hintergrund sei es widersinnig, dass der Kläger Drogen im Werte von ca. 1.200,00 € bei dem Kollegen habe hinterlassen wollen.
Vor dem Hintergrund der finanziellen Belastungen des Klägers sei es wenig glaubhaft, dass er die Drogen erst ein bis zwei Wochen nach Erwerb mit dem Zeugen habe teilen wollen.
Auch das mitgeführte Handwerkszeug spreche dafür, dass er die Drogen nicht lediglich mit dem Zeugen habe teilen wollen. Insoweit hätte er schon zu Hause eine Vorportionierung vornehmen können.
Die vom Kläger eingeschlagene Wegstrecke spreche ebenfalls dafür, dass er sich auf dem Weg zum Berufskolleg befunden habe.
Wegen des diesbezüglichen Vorbringens der Beklagten wird auf ihren Schriftsatz vom 18.02.2011 (Bl. 217, 218 d.A.) Bezug genommen.
Wenn der Kläger darauf hinweise, er habe zunächst nach Deponierung der Drogen bei dem Zeugen das Tor der Schule aufschließen wollen und habe deshalb den Schlüssel bereits bei sich getragen, so werde darauf hingewiesen, dass sich das Mitführen des Schulschlüssels nicht aus der Asservatenaufführung im Ermittlungsverfahren ergebe.
Zu beachten sei auch, dass der Kläger am 25.04.2009 seinen Dienst um 6.30 Uhr hätte aufnehmen müssen. Zu diesem Zeitpunkt sei er von der Polizei aufgegriffen worden. Sie bestreite auch, dass der Kläger am Tattage von der Wohnung losgefahren sei.
Letztlich sei auch zu berücksichtigen, dass der Kläger schon in der Vergangenheit wegen Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz aufgefallen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.
Das Gericht hat Beweis erhoben über die Behauptung des Klägers, er habe am 25.04.2009 vor Dienstbeginn den Zeugen aufsuchen und bei diesem seinen Rucksack mit dem Marihuana deponieren wollen, durch Vernehmung des Zeugen, von dem Kläger benannt.
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf Sitzungsprotokoll vom 28.03.2011 (Bl. 248 bis 251 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die gemäß §§ 8 Abs. 1, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte und form- sowie fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 15.09.2010 ist begründet.
I.
Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis hat nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 11.03.2010 sein Ende gefunden.
1. Die Kündigung ist nicht durch Tatsachen gerechtfertigt, aufgrund derer es der Beklagten unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile unzumutbar war, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen.
Die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung ist in zwei Stufen zu prüfen. Zunächst müssen Tatsachen vorliegen, die an sich geeignet sind, einen wichtigen Grund zu bilden. Im zweiten Schritt ist festzustellen, ob unter Abwägung der Umstände des Einzelfalls eine Weiterbeschäftigung zumutbar ist (BAG 27.04.2006 – 2 AZR 415/05, EzA § 626 BGB 2002 Nr. 17).
Die Beklagte beruft sich zur Begründung der Kündigung auf den Verdacht, der Kläger habe am 25.04.2009 eine erhebliche Menge Marihuana vor Arbeitsbeginn bei sich geführt und habe diese an seinen Arbeitsplatz im Berufskolleg verbringen wollen, sei nur durch eine Polizeikontrolle an seinem Vorhaben gehindert worden.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann nicht nur eine erwiesene Pflichtverletzung, sondern kann bereits der Verdacht einer strafbaren Handlung mit Bezug zum Arbeitsverhältnis oder zu einer erheblichen Vertragsverletzung geeignet sein, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen (BAG 03.07.2003 - 2 AZR 437/02, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 38).
Der Verdacht einer derartigen Handlung stellt gegenüber dem Tatvorwurf einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine Verdachtskündigung kommt aber nur in Betracht, wenn dringende, auf objektiven Tatsachen beruhende schwerwiegende Verdachtsmomente vorliegen und diese geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen bei einem verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zu zerstören und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (BAG 29.11.2007 – 2 AZR 724/06, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 40). Gerade der Verdacht muss das zur Fortführung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen in die Redlichkeit des Arbeitnehmers zerstört oder zu einer unzumutbaren Belastung des Arbeitsverhältnisses geführt haben.
Der Verdacht gegen den Arbeitnehmer kann im Laufe des Kündigungsschutzprozesses bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz rückwirkend ausgeräumt oder verstärkt werden, wobei die (Indiz-) Tatsache bei Kündigungsausspruch vorgelegen haben müssen (BAG 14.09.1994 – 2 AZR 164/94, BAGE 78, 18).
Die Beklagte trägt die volle Darlegungs- und Beweislast für alle Umstände des Kündigungsgrundes. Sie ist nicht zwischen dem Kündigenden und dem Gekündigten derart aufzuteilen, dass der Kündigende die objektiven Merkmale für den Kündigungsgrund und die bei der Interessenabwägung für den Gekündigten ungünstigen Umstände und der Gekündigte seinerseits Rechtfertigungsgründe und für ihn entlastende Umstände vorzutragen und zu beweisen hat (BAG 06.08.1987 – 2 AZR 226/85, EzA § 626 BGB n.F. Nr. 109, KR-Fischermeier a.a.O. § 626 BGB Rdnr. 380). Der Umfang der Darlegungs- und Beweislast des Kündigenden richtet sich jedoch danach, wie substantiiert sich der Gekündigte auf die Kündigungsgründe einlässt.
a. Der Kläger hat, den Verdacht der Beklagten als zutreffend unterstellt, in besonders schwerem Maße seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis verletzt.
Nach Außerkrafttreten des § 8 Abs. 8 Satz 1 MT ArbG ist der Arbeiter des öffentlichen Dienstes nicht mehr verpflichtet, sich so zu verhalten, wie es von Angehörigen des öffentlichen Dienstes erwartet werden kann. Nach der tariflichen Regelung hatte der Beschäftigte nicht nur sein dienstliches, sondern auch sein außerdienstliches Verhalten so einzurichten, dass das Ansehen des öffentlichen Dienstes nicht beeinträchtigt wurde. Eine außerdienstliche Straftat von einigem Gewicht vermochte die verhaltensbedingte Kündigung eines Mitarbeiters des öffentlichen Dienstes zu rechtfertigen (BAG 21.06.2001 – 2 AZR 325/00, AP BAT § 54 Nr. 3).
Die Regelung des § 8 MT ArbG wurde in das seit dem 01.10.2005 geltende Tarifwerk des öffentlichen Dienstes nicht übernommen. Für die nicht hoheitlich tätigen Arbeitnehmer haben die Tarifvertragsparteien keine weitergehenden Verhaltenspflichten begründet als diese auch für die Beschäftigten der Privatwirtschaft gelten (BAG 10.09.2009 – 2 AZR 257/08, NZA 2010, 220).
Der Kläger ist wie der Beschäftigte der Privatwirtschaft an die allgemeine Pflicht zur Rücksichtnahme aus § 241 Abs. 2 BGB gebunden.
Danach ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Der Arbeitnehmer hat seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis so zu erfüllen, und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung und Tätigkeit im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebes nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann (BAG 10.09.2009 a.a.O.).
Mit einer außerdienstlichen Straftat verstößt der Arbeitnehmer gegen die schuld-rechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme, wenn sie einen Bezug zu seinen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen oder zu seiner Tätigkeit hat und dadurch berechtigte Interessen des Arbeitgebers oder anderer Arbeitnehmer verletzt werden. Das ist regelmäßig anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer die Straftat zwar außerdienstlich, aber unter Nutzung von Betriebsmitteln oder betrieblichen Einrichtungen begangen hat. Fehlt dagegen ein solcher Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis, liegt eine Verletzung der Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB regelmäßig nicht vor (BAG 10.09.2009 a.a.O.).
Der Kläger hat sich nach dem Urteil des Amtsgerichts Hagen vom 02.03.2010 wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringen Mengen tateinheitlich mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmittel in nicht geringen Mengen strafbar gemacht. Seine gegen das Urteil gerichtete Berufung hat er ausweislich des Urteils des Landgerichts Hagen vom 19.07.2010 auf die Höhe des Strafmaßes beschränkt.
Die Straftat der Einfuhr von Betäubungsmitteln hat der Kläger außerdienstlich begangen. Hatte er am 25.04.2009 ca. 72 g Marihuana in seinem Rucksack und befand er sich tatsächlich auf dem Weg zur Arbeitsstelle, als er von der Polizeistreife angehalten wurde, dann wollte er die Drogen in den Schulbereich einführen. Ob er sie tatsächlich an Schüler und Schülerinnen verkaufen wollte, kann dahinstehen. Der Zusammenhang zwischen außerdienstlichem und dienstlichem Verhalten wird in diesem Fall schon dadurch hergestellt, dass der Kläger die Straftat des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringen Mengen auch am Arbeitsplatz verwirklich hätte.
Die Kammer ist wie die Beklagte der Auffassung, dass es sich dabei um eine besonders schwerwiegende Verletzung der Rücksichtnahmepflicht handelt, da es ihr als Schulträgerin obliegt, die der Schule anvertrauten Schüler und Schülerinnen zu schützen. Dazu gehört, dass Drogenbesitz im Schulbereich ausnahmslos auszuschließen ist. An der Umsetzung dieser Verpflichtung ist auch der Kläger als Hauswart der Berufsschule beteiligt. Er steht in einem regelmäßigen Kontakt zu der Schülerschaft, ist auch Ansprechpartner und genießt im Rahmen der Kontaktaufnahme ihr Vertrauen, auch wenn er nicht eine herausgehobene Position bekleidet und keinen Erziehungsauftrag zu erfüllen hat.
b. Der Verdacht ist jedoch nicht durch objektive Tatsachen begründet.
Der Verdacht muss sich aus solchen Umständen ergeben, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können. Die subjektive Beurteilung des Arbeitgebers ist unmaßgeblich.
Dringlich ist der Verdacht, wenn eine große Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der gekündigte Arbeitnehmer eine Straftat oder Pflichtverletzung begangen hat (KR-Fischermeier, 9. Aufl., § 626 BGB Rdnr. 212).
Dem unstreitigen Sachverhalt lassen sich zunächst ausreichend objektive Tatsachen entnehmen, die einen dringlichen Verdacht begründen.
Dabei kann dahinstehen, ob der Kläger auf einer Fahrtstrecke angetroffen wurde, die ihn – wie er behauptet – zunächst zu dem Zeugen geführt hätte. Die Wohnung des Zeugen liegt jedenfalls in der Nähe der Grundschule, deren Tor der Kläger aufzuschließen hatte, sowie in der Nähe der Berufsschule, für deren Betreuung der Kläger an diesem Samstag zuständig war.
Für die Dringlichkeit des Verdachtes, der Kläger habe sich mit den Betäubungsmitteln in seinem Rucksack auf dem Weg zu der Berufsschule befunden, sie mit in die Schule nehmen wollen, spricht, dass er nicht schon in seiner Anhörung durch die Beklagte am 04.03.2010 angegeben hat, er habe das Marihuana zunächst zu einem Bekannten bringen und erst anschließend die Schule aufsuchen wollen.
In der Beschuldigtenvernehmung vom 25.04.2009 hat er sich dahin erklärt, er sei auf dem Weg zur Arbeitsstelle gewesen, habe die Tütchen mit Betäubungsmitteln "in Gedanken" in seinen Rucksack gepackt. Bemerkenswert ist auch, dass der Kläger den Erwerb des Marihuanas nach seinen Angaben in der Beschuldigtenvernehmung aus einem Kredit finanziert hat. Im Hinblick auf die finanzielle Lage des Klägers ist die Annahme naheliegend, er habe einen Teil der erheblichen Menge des erworbenen Rauschgiftes verkaufen wollen, um seine Verbindlichkeiten zu tilgen.
Im Strafverfahren vor dem Amtsgericht Hagen hat er sich ebenfalls nicht darauf berufen, dass er den Weg zur Arbeitsstelle habe unterbrechen wollen, um die Drogen bei dem Zeugen zu deponieren. Er hat vielmehr ausweislich des Strafurteils erklärt, er habe das Rauschgift am 25.04.2009 "aus Versehen" mitgeführt, er habe vergessen, dass sich Marihuana in seinem Rucksack befunden habe.
Erst zu der Berufungsverhandlung vor dem Landgericht Hagen hat er nach seinem Vortrag den Zeugen als Beweismittel für seine neue Einlassung gestellt. Das Landgericht Hagen hat den Zeugen jedoch im Hinblick auf die Beschränkung der Berufung nicht vernommen.
Im arbeitsgerichtlichen Verfahren hat sich der Kläger erstmals im Kammertermin vom 15.09.2010 auf seine Absicht berufen, das Rauschmittel vor Dienstbeginn bei einem Kollegen zu deponieren, ohne diesen namentlich zu benennen. Auch in der Berufungsbegründungsschrift vom 26.10.2010 erfolgte keine Konkretisierung der Person des Kollegen, obwohl der Kläger diesen schon zur Verhandlung vor dem Landgericht Hagen vom 19.07.2010 nach seinen Angaben als Zeugen gestellt hatte.
Das Zurückhalten seiner Einlassung, er habe vor Dienstbeginn den Zeugen aufsuchen wollen, mag bis zur Verhandlung vor dem Landgericht freundschaftlicher Rücksichtnahme geschuldet gewesen sein, da sich der Zeuge ebenfalls einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren ausgesetzt hätte. Nicht nachvollziehbar und deshalb als Indiz für eine Schutzbehauptung zu werten ist jedoch, dass sich der Kläger auf den entlastenden Sachverhalt nicht bereits im erstinstanzlichen Verfahren unter Benennung des Zeugen berufen hat.
Der Vortrag des Klägers wechselt auch hinsichtlich der behaupteten geplanten Verteilung des Marihuanas. In seiner Beschuldigtenvernehmung vom 25.04.2009 hat er erklärt, den "Stoff" am 14.04.2009 allein finanziert zu haben, während er im erstinstanzlichen Kammertermin vom 15.09.2010 erklärt hat, er habe das Rauschgift mit eigenen Mitteln und dem Geld eines Kollegen finanziert, habe diesem bereits bei Rückkehr aus Holland einen Anteil gegeben. Im Strafverfahren hat er dagegen die erworbenen Mengen so dargestellt, dass sich die am 25.04.2009 vorgefundene Höhe der Restmenge allein durch Eigenverbrauch erklären ließ.
Für einen dringlichen Verdacht spricht zunächst auch, dass er die gesamte Menge des Marihuanas bei dem Zeugen über den Tag deponieren wollte. Das setzt ein erhebliches Vertrauensverhältnis voraus. Es hätte nähergelegen, den Verteilungsschlüssel zunächst mit dem Zeugen zu besprechen, seinen Anteil zu Hause zu portionieren und ihm nur seinen Anteil zu übergeben und die eigene Restmenge zu Hause aufzubewahren. Allerdings ist die Behauptung des Klägers, er habe die Gesamtmenge des Marihuana deshalb mitgenommen, weil er nach der nachmittäglichen Verteilung seinen Anteil in seine neue Wohnung habe verbringen wollen, insoweit plausibel, als die sich in der Ermittlungsakte befindlichen Fotos eindrucksvoll die Unbewohnbarkeit seiner bisherigen Wohnung dokumentieren. Die Anmietung der Wohnung zum 01.05.2009 ist von der Beklagten nur mit dem Hinweis bestritten worden, der Kläger habe in der Klageschrift als Anschrift die Wohnung angegeben, diese ergebe sich auch aus den Strafurteilen. In 2010 hat der Kläger tatsächlich auch in der Wohnung gewohnt.
Der Kläger hat den sich aus dem Tatsachenvortrag der Beklagten ergebenden dringlichen Verdacht durch die Behauptung, er habe vor Dienstbeginn das Betäubungsmittel bei dem Zeugen deponieren wollen, bestritten. Gegen den klägerischen Vortrag spricht zunächst auch, dass er um 6.30 Uhr seinen Dienst in der Schule hätte aufnehmen müssen, um diese Zeit von der Polizei nach seinen Angaben auf dem Weg zu dem Zeugen aufgegriffen wurde. Zumindestens hat der Kläger eine verspätete Dienstaufnahme in Kauf genommen.
Dem sich aus den objektiven, im Wesentlichen unstreitigen Tatsachen ergebenden dringlichen Verdacht ist der Kläger unter gegenbeweislicher Benennung des Zeugen für die Tatsache einer Verabredung für den Morgen des 25.04.2009 entgegengetreten. Dieser hat seinen Vortrag im Kern bestätigt, soweit er nicht von seinem Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht hat.
Aus der Aussage des Zeugen folgt, dass die Verabredung für den 25.04.2009 in der Woche vor dem Samstag getroffen wurde. Daraus erklärt sich, dass der Kläger nach seinem Vorbringen entgegen der Üblichkeit an diesem Tage den Schlüssel zur Öffnung des Tores der Schule bei sich trug. Der Zeuge hat bestätigt, dass der Kläger vor Dienstbeginn die Gesamtmenge des Marihuana bei ihm hat deponieren und seinen Anteil am Nachmittag in seine neue Wohnung hat bringen wollen, deren Schlüssel er noch am selben Tag erhalten sollte.
Nach Eindruck der Kammer ist der Zeuge glaubwürdig und seine Aussage glaubhaft, da er sich ersichtlich mit dem Inhalt seiner Bekundungen auseinander gesetzt und von seinem Aussageverweigerungsrecht nur hinsichtlich für das Beweisthema nicht erheblicher Tatsachen Gebrauch gemacht hat.
Die für die die Kündigung rechtfertigenden Tatsachen hauptbeweispflichtige Beklagte ist dem Entlastungsvorbringen des Klägers nicht durch weiteren unter Beweisantritt gestellten Vortrag entgegengetreten.
Der zunächst gegen den Kläger bestehende dringende Verdacht einer schweren Pflichtverletzung ist damit im Laufe des Kündigungsschutzprozesses rückwirkend ausgeräumt worden und vermag weder die außerordentliche Kündigung noch eine ggfls. im Wege der Umdeutung zu beurteilende ordentlichen Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG zu begründen.
2. Der Sachverhalt ist auch nicht geeignet, eine personenbedingte Kündigung zu rechtfertigen.
Zwar kann die (außerdienstliche) Begehung von Straftaten Zweifel an der Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit eines Arbeitnehmers begründen. Strafbares außerdienstliches Verhalten eines Beschäftigten kann dazu führen, dass es diesem an der Eignung für die künftige Erledigung seiner Aufgaben mangelt. Daraus kann, abhängig von der Funktion des Beschäftigten, ein personenbedingter Kündigungsgrund folgen. Ob ein solcher Grund vorliegt, hängt von der Art des Delikts und den konkreten Arbeitspflichten des Arbeitnehmers und seiner Stellung im Betrieb ab. Straftaten eines im öffentlichen Dienst mit hoheitlichen Aufgaben betrauten Arbeitnehmers werden grundsätzlich auch dann zu einem Eignungsmangel führen können, wenn sie außerdienstlich begangen wurden und es an einem unmittelbaren Bezug zum Arbeitsverhältnis fehlt. Generelle Wertungen lassen sich gleichwohl nicht treffen. Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls (BAG 10.09.2009 a.a.O.).
Danach ist der Kläger zur weiteren Erfüllung seiner Aufgaben nicht ungeeignet. Er ist gewerblicher Arbeitnehmer und als Hauswart für Tätigkeiten wie Pflege der Außenanlagen und Durchführung einfacherer Reparaturarbeiten zuständig. Gleichzeitig ist er wie der Hausmeister Ansprechpartner für das Objekt aufsuchende Personen. Bei Erledigung seiner Aufgaben verbinden sich mit seiner Person jedoch – anders als in der Regel bei einem hoheitlich tätigen Mitarbeiter – keine besonderen Erwartungen der Öffentlichkeit an ein korrektes außerdienstliches Verhalten. Das gilt auch angesichts des Umstandes, dass der Kläger Kontakt zu den Schülerinnen und Schülern der Berufsschule hat. Die bloß abstrakte Gefahr des Missbrauchs dieser Kontaktmöglichkeiten für Straftaten nach dem BtmG begründet für sich allein keinen Mangel der Eignung zum Hauswart.
II.
Der zur Entscheidung angefallene Weiterbeschäftigungsantrag ist zulässig und begründet.
Der Weiterbeschäftigungsanspruch folgt aus der Entscheidung des Großen Senates des Bundesarbeitsgerichts (27.02.1985 – GS 1/84, AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 4). Nach einem im Kündigungsrechtsstreit obsiegenden Urteil überwiegen die Interessen des Arbeitnehmers an einer vorläufigen Weiterbeschäftigung. Dem Weiterbeschäftigungsantrag ist nur ausnahmsweise dann nicht zu entsprechen, wenn besondere Umstände vorliegen, die ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers begründen, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen (KR-Etzel a.a.O. § 102 BetrVG Rn. 275). Diesbezügliche Tatsachen hat die Beklagte nicht vorgetragen.
B.
Die Entscheidung über die Kosten erster Instanz folgt unter Zugrundelegung eines Streitwertes von 2.000,00 € bezüglich des zurückgenommenen Antrags auf Erteilung eines qualifizierten Schlusszeugnisses und Rücknahme der Berufung im Hinblick auf den allgemeinen Feststellungsantrag aus §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO, die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens aus §§ 91 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 1, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO, die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens aus §§ 91 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO
§ 626 BGB
§ 102 BetrVG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 384 Satz 2 ZPO
§ 1 Abs. 2 KSchG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 78, 18
NZA 2010, 220
3 Ca 710/10
2 AZR 415/05
2 AZR 437/02
2 AZR 724/06
2 AZR 164/94
2 AZR 226/85
2 AZR 325/00
2 AZR 257/08