Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-04-27, Aktenzeichen 6 L 246.16
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2016:0427.6L246.16.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Eine Genehmigung zur Zweckentfremdung von Wohnraum kann grundsätzlich nicht im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes erlangt werden.(Rn.18)
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin möchte ihre Wohnung über den 30. April 2016 hinaus als Ferienwohnung vermieten.
Sie ist Eigentümerin der 66 m² großen 2,5-Zimmer Wohnung in der K... in ...Berlin,.... Zur Finanzierung des Kaufpreises hat sie ein Darlehen aufgenommen. Darüber hinaus stehen eine weitere Wohnung in ihrem Alleineigentum und eine dritte Wohnung in ihrem hälftigen Miteigentum mit ihrem Ehemann.
Die Antragstellerin vermietet zumindest seit Ende des Jahres 2013 alle drei Wohnungen regelmäßig als Ferienwohnungen zum Zwecke der Einnahmenerzielung.
Sie stellte mit Schreiben vom 22. November 2015 einen Antrag auf Genehmigung zur zweckfremden Nutzung der streitbefangenen Wohnung als Ferienwohnung bzw. für gewerbliche oder berufliche Zwecke. Zur Begründung trug sie im Wesentlichen vor, die Ferienwohnungsvermietung stelle ihre alleinige Erwerbsquelle dar. Sie sei existentiell auf diese Einnahmen angewiesen und müsse hieraus auch Tilgung und Zinslast des Fremddarlehens bestreiten. Fielen diese Einnahmen ab dem 1. Mai 2016 weg oder verringerten sie sich, drohe die persönliche Insolvenz und sie müsse Sozialhilfe beantragen.
Der Antragsgegner lehnte mit Bescheid vom 2. Februar 2016 den Genehmigungsantrag der Antragstellerin ab. Über ihren Widerspruch vom 2. März 2016 hat der Antragsgegner bisher nicht entschieden.
Mit ihrem am 15. April 2016 erhobenen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz verfolgt sie ihr Begehren weiter.
Sie beantragt sinngemäß,
den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, ihr bis zur Entscheidung über die Hauptsache die Genehmigung zur zweckfremden Nutzung der Wohnung K... in ...Berlin, als Ferienwohnung zu erteilen,
hilfsweise vorläufig festzustellen, dass sie keiner Genehmigung zur zweckfremden Nutzung der streitbefangenen Wohnung bedarf,
weiter hilfsweise den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, bis zur Entscheidung über die Hauptsache erneut über ihren Antrag auf Genehmigung der zweckfremden Nutzung der streitbefangenen Wohnung als Ferienwohnung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden und bis zu einer Entscheidung die Nutzung der Wohnung als Ferienwohnung zu dulden.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er verteidigt die Versagung der Genehmigung mit Bescheid vom 2. Februar 2016 und nimmt Bezug auf den Inhalt des Verwaltungsvorgangs.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags wird auf den Inhalt der Streitakte und des Verwaltungsvorgangs, der bei der Entscheidung vorgelegen hat, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn dies zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Antragsteller muss glaubhaft machen, dass ihm ein Anspruch auf die geltend gemachte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch) und dass das Abwarten einer gerichtlichen Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren für ihn mit schlechthin unzumutbaren Nachteilen verbunden wäre (Anordnungsgrund, vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung). Dem Wesen und Zweck des Verfahrens entsprechend kann das Gericht mit einer einstweiligen Anordnung grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und dem jeweiligen Antragsteller nicht schon in vollem Umfang das gewähren, was Klageziel des Hauptsacheverfahrens wäre. Begehrt der Antragsteller die Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung, so kommt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes – mit Rücksicht auf die verfassungsrechtliche Garantie effektiven Rechtsschutzes (vgl. Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes) – ausnahmsweise dann in Betracht, wenn ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und ein Abwarten in der Hauptsache für den Antragsteller schwere und unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile zur Folge hätte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. November 2013 – BVerwG 6 VR 3.13 –, juris Rn. 5 m.w.N., st. Rspr.).
Der Antrag der Antragstellerin ist an den erhöhten Anforderungen zu messen, die für eine Vorwegnahme der Hauptsache gelten. Diese besonderen Voraussetzungen gelten auch dann, wenn die begehrte Rechtsposition im Wege der einstweiligen Anordnung zunächst nur für einen befristeten Zeitraum beansprucht wird. Auch hier stellte das Gericht die Antragstellerin im Fall einer Stattgabe vorübergehend so, als ob sie in der Hauptsache obsiegt hätte (vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 3. März 2016 – 4 B 403/16 –, juris Rn. 9; Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Aufl. 2011, Rn. 179, 180 m.w.N.). Die Antragstellerin begehrt solch eine vorläufige Vorwegnahme der Hauptsache. Ihr Antrag ist sowohl hinsichtlich des Hauptantrags als auch der Hilfsanträge darauf gerichtet, ihr eben die Rechtspositionen – eine Genehmigung, eine Feststellung der Genehmigungsfreiheit bzw. eine Neubescheidung und Duldung – auf Zeit zu vermitteln, die sie in der Hauptsache mit entsprechenden Haupt- und Hilfsanträgen anstreben kann.
Der Antrag der Antragstellerin erfüllt diese erhöhten Anforderungen an den Anordnungsanspruch und an den Anordnungsgrund nicht.
1. Hinsichtlich des Hauptantrags ist ein Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.
a) Es ist nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass das Gericht in der Hauptsache einen Anspruch auf Genehmigung zur zweckfremden Nutzung der Wohnung als Ferienwohnung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 des Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes – ZwVbG – feststellen wird.
Nach dieser Rechtsgrundlage kann eine Genehmigung insbesondere dann erteilt werden, wenn vorrangige öffentliche Interessen oder schutzwürdige private Interessen das öffentliche Interesse an der Erhaltung des betroffenen Wohnraums überwiegen. Nach § 3 Abs. 4 ZwVbG sind überwiegende schutzwürdige private Interessen insbesondere bei einer Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz gegeben.
Dem Antragsbegehren steht schon entgegen, dass die Erteilung solcher Genehmigungen im Ermessen des Antragsgegners steht. Zudem hat der Gesetzgeber das Zweckentfremdungsverbot als repressives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ausgestaltet. Dies bringt zum Ausdruck, dass eine Zweckentfremdung grundsätzlich verhindert werden soll. Eine Genehmigung setzt daher besonders schutzwürdige andere Interessen voraus. Nach diesem Maßstab kann eine Ermessensreduzierung auf Null, bei der nur die Genehmigung verhältnismäßig wäre, nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit festgestellt werden. Es ist nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass die Antragstellerin in ihrer wirtschaftlichen Existenz gefährdet ist, wenn sie die streitbefangene Wohnung nicht mehr als Ferienwohnung vermieten darf. Erst in der Hauptsache zu klärende Zweifel ergeben sich daraus, dass die Antragstellerin auch bei einer dauerhaften Vermietung zu Wohnzwecken Mieteinnahmen erzielte. Hinzu kommt, dass einige der Positionen, die sie zurzeit im Rahmen der zweckfremden Nutzung als Werbungskosten ihrer drei Wohnungen geltend macht (Touristensteuer, Hausmeister-/Unterhaltsdienstleistungen, Kabel- und Telefonkosten, Ausstattungs- und Erhaltungsaufwendungen, Sach-Inhaltsversicherung der Wohnungsausstattung, umlagefähige Betriebskosten), bei einer regulären Vermietung entfielen bzw. vom Mieter zu tragen wären. Auch unter Berücksichtigung der geltend gemachten Fremdfinanzierung der Immobilie ist eine hohe Wahrscheinlichkeit eines Genehmigungsanspruchs zu verneinen. Die derzeitige Höhe der Schuldzinsen von 3.193 € jährlich bezogen auf einen Kaufpreis von 140.000 € lässt keine Existenzgefährdung besorgen, wenn die Wohnung mit zweieinhalb Zimmern und etwa 66 m² zweckgemäß vermietet wird. Im Übrigen sind keine Gründe dargelegt oder ersichtlich, aus denen notfalls eine Absenkung der Tilgungsrate, eine Änderung der Darlehenslaufzeit oder eine sonstige Umschuldung unzumutbar sein sollten, um auf diese Weise das Wohneigentum zu halten und es durch eine dauerhafte Vermietung zu verwerten. Hinzu kommt, dass die Antragstellerin über die streitbefangene Wohnung hinaus (Mit-)Eigentum an zwei weiteren Wohnungen hat.
Ob sich die Antragstellerin alternativ darauf berufen kann, ihre Vermietung der Ferienwohnung sei bereits nicht als zweckfremd anzusehen, weil die Nutzung von Wohnraum für gewerbliche oder berufliche Zwecke nach Maßgabe des § 2 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG freigestellt sei und ihre Nutzung als Ferienwohnung insoweit gleichbehandelt werden müsse, ist offen. Das gleiche gilt im Hinblick auf ihre Rechtsansicht, es liege eine Ungleichbehandlung im Verhältnis zu Wohnungsunternehmen und den von ihnen angebotenen Gästewohnungen vor, hinsichtlich derer das überwiegende Interesse an einer solchen Vermietung nicht gesondert begründet werden müsse (vgl. § 3 Abs. 4 der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung – ZwVbVO –).
b) Darüber hinaus ist ein Anordnungsgrund zu verneinen. Die Antragstellerin hat gegenwärtige existentielle wirtschaftliche Nachteile, die den Erlass einer einstweiligen Anordnung rechtfertigen könnten, weder glaubhaft gemacht, noch sind solche ersichtlich.
Jedenfalls zurzeit und vorläufig drohen ihr keine finanziellen Einbußen und keine wesentliche Belastung durch die Versagung der Genehmigung. Die Antragstellerin ist ohne Zweckentfremdungsgenehmigung auch nach Ablauf der Bestandsschutzfrist am 30. April 2016 vorerst weiter in der Lage, die streitbefangene Wohnung als Ferienwohnung zu vermieten (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 24. März 2016 – VG 1 L 20.16 –, S. 3). Der Antragsgegner hat bisher nicht gemäß § 4 ZwVbG verlangt, den Wohnraum wieder dauerhaften Wohnzwecken zuzuführen. Der Antragstellerin ist es zuzumuten, den Erlass einer so genannten Wiederzuführungsanordnung abzuwarten. Dies stellt sie nicht rechtsschutzlos. Sie kann gegen eine solche Anordnung vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO in Anspruch nehmen, falls der Antragsgegner die sofortige Vollziehung der Wiederzuführungsanordnung anordnet.
Etwas anderes folgt auch nicht im Hinblick auf den Umstand, dass ab dem 1. Mai 2016 nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG ordnungswidrig handelt, wer ohne die erforderliche Genehmigung Wohnraum gemäß § 2 Abs. 1 ZwVbG zweckentfremdet. Die Rechtmäßigkeit eines Bußgeldbescheids, der gemäß § 89 OWiG erst nach Eintritt der Rechtskraft vollstreckbar wäre, ist durch die Strafgerichte im Rahmen des Ordnungswidrigkeitsverfahrens zu überprüfen. Nur im Ausnahmefall ist vorläufiger vorbeugender Rechtsschutz im Verwaltungsrechtsweg erforderlich, wenn die Ahndung im Ordnungswidrigkeitsverfahren von verwaltungsrechtlichen Zweifelsfragen abhängt und es dem Betroffenen nicht zuzumuten ist, diese Klärung „auf der Anklagebank“ abzuwarten. Diese Ausnahme setzt aber jedenfalls voraus, dass bereits ein Ordnungswidrigkeitsverfahren eingeleitet oder zumindest konkret angedroht wurde (vgl. die so genannte „Damokles“-Rspr. BVerwG, Urteil vom 7. Mai 1987 – BVerwG 3 C 53.85 –, juris Rn. 27 ff.; OVG Lüneburg, Beschluss vom 4. April 2012 – 8 ME 49/12 – juris Rn. 28 m.w.N.). Hieran fehlt es vorliegend. Der Antragsgegner hat gegen die Antragstellerin bisher keinen konkreten Vorwurf, ordnungswidrig zu handeln, erhoben. Die abstrakte Handlungsmöglichkeit des Antragsgegners, ab dem 1. Mai 2016 ein Ordnungswidrigkeitsverfahren einzuleiten, begründet keine konkrete Belastung, die einen Anordnungsgrund begründen könnte.
2. Ohne Erfolg macht die Antragstellerin mit ihrem hilfsweise gestellten Antrag geltend, sie bedürfe keiner Genehmigung.
a) Soweit die Antragstellerin sich darauf beruft, das ZwVbG sei verfassungswidrig, weil es gegen den Parlamentsvorbehalt, die Eigentumsgarantie, die Berufsfreiheit und den Gleichheitssatz verstoße, verhilft dies ihrem Antrag nicht zum Erfolg (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 15. März 2016 – VG 1 L 68.16 –, S. 2-3; Beschluss vom 24. März 2016 – VG 1 L 20.16 –, S. 3; Beschluss vom 8. April 2016 – VG 6 L 157.16 –, S. 3).
Die Feststellung der Verfassungswidrigkeit einer Norm ist nach Art. 100 Abs. 1 des Grundgesetzes bzw. Art. 84 Abs. 2 Nr. 4 der Verfassung von Berlin den Verfassungsgerichten vorbehalten. Das Bundesverfassungsgericht hat von seinem Verwerfungsmonopol für die Fälle des vorläufigen Rechtsschutzes nur in gewissem Umfang Ausnahmen zugelassen, in denen dem in Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes enthaltenen Gebot des effektiven Rechtsschutzes Vorrang vor dem Verwerfungsmonopol zukommt und die Hauptsacheentscheidung nicht vorweggenommen wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Juni 1992 – 1 BvR 1028/91 –, juris Rn. 29). Dies setzt voraus, dass dem betroffenen Bürger eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in seinen Grundrechten droht, die durch ein Urteil in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann (vgl. VGH Mannheim, Beschluss vom 17. Juni 2013 – 6 S 857/13 –, juris Rn. 4 m.w.N.).
Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Möglichkeit des Wohneigentümers, jede sich bietende Chance zu einer günstigeren Verwertung seines Eigentums sofort und maximal auszunutzen, ist verfassungsrechtlich jedenfalls dann nicht geschützt, wenn Wohnraummangel herrscht (vgl. BVerfG, Urteil vom 4. Februar 1975 – 2 BvL 5/74 –, juris Rn. 68). Von vorneherein kann daher keine erhebliche Verletzung von Grundrechten darin erkannt werden, dass die Antragstellerin durch die Vermietung ihrer Wohnung an Dauermieter geringere Mieteinnahmen als durch die Vermietung an wechselnde Feriengäste erzielt. Auch im Übrigen liegen irreparable Nachteile und existentielle Belange aus den vorgenannten Gründen nicht vor.
b) Es muss darüber hinaus der Klärung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben, ob die Zweckentfremdungsverordnung des Senats von Berlin von ihrer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage gedeckt ist.
Gemäß § 1 Abs. 1 ZwVbG darf Wohnraum im Land Berlin oder in einzelnen Bezirken nur mit Genehmigung des zuständigen Bezirksamtes zweckentfremdet werden, soweit die Versorgung der Bevölkerung mit angemessenem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen besonders gefährdet ist. Das Abgeordnetenhaus hat den Senat gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 ZwVbG ermächtigt, durch Rechtsverordnung festzustellen, ob im Land Berlin oder in einzelnen Bezirken die Voraussetzungen für ein Zweckentfremdungsverbot vorliegen. Der Senat hat eine solche Feststellung in § 1 Abs. 1 Satz 1 ZwVbVO für das gesamte Stadtgebiet Berlin getroffen.
Eine offensichtliche Rechtswidrigkeit dieser Feststellung des Senats ist bei der im vorläufigen Rechtschutzverfahren allein möglichen aber auch ausreichenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht zu erkennen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass dem Verordnungsgeber bei der Feststellung der Wohnraummangellage ein gewisser Beurteilungsspielraum zukommt, da es sich bei Veränderungen der Gesamtlage auf dem Wohnungsmarkt einer Großstadt um grundsätzlich langfristige Entwicklungen sehr komplexer Art handelt. Eine vollständige Überprüfung kann nur nach eingehenderen Tatsachenermittlungen und -bewertungen im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens getroffen werden (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 24. Juni 2015 – VG 1 L 65.15 –, S. 4 f. unter Verweis auf OVG Berlin, Beschluss vom 9. Juli 2001 – OVG 5 SN 14/01 –, NVwZ 2001, 1426 f.; BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 1979 – BVerwG 8 C 2.79 –, juris; OVG Berlin, Urteil vom 13. Juni 2002 – OVG 5 B 22.01 –, juris Rn. 18).
Soweit die Antragstellerin eine Unterversorgung mit Wohnraum – zumindest bezogen auf das gesamte Stadtgebiet – infrage stellt, folgt hieraus nicht, der Senat habe seinen Beurteilungsspielraum überschritten. Ohnehin begründet sie ihren Einwand nur pauschal mit Blick auf Wohnungsangebote in einschlägigen Immobilienportalen und vermeintlich fehlende Tatsachenerhebungen des Senats. Zudem hat der Bundesgerichtshof es bezüglich der Kappungsgrenzen-Verordnung des Landes Berlin vom 7. Mai 2013 nicht beanstandet, dass der Senat die gesamte Stadt Berlin als Gebiet ausgewiesen hat, in dem die ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Mietwohnungen zu angemessenen Bedingungen besonders gefährdet ist (vgl. BGH, Urteil vom 4. November 2015 – VIII ZR 217/14 –, juris Rn. 59 ff.).
3. Die Antragstellerin vermag auch nicht mit ihrem weiter hilfsweise gestellten Antrag auf Neubescheidung und Duldung der zweckfremden Nutzung durchzudringen.
Diesbezüglich bedarf es keiner Entscheidung, ob als ein Anordnungsanspruch im Sinne des § 123 VwGO auch ein Anspruch auf vorläufige ermessensfehlerfreie Neubescheidung in Betracht kommt (vgl. VG Hamburg, Beschluss vom 25. März 2011 – VG 7 E 3289/10 –, juris Rn. 17 m.w.N.). Es kann hier auch offen bleiben, ob die Antragstellerin einen solchen Anspruch hat, weil der Antragsgegner die geltend gemachten privaten Interessen der Antragstellerin – wegfallende Einnahmen zur Bestreitung des Lebensunterhaltes und der Finanzierungskosten – bei seiner Ermessensentscheidung nicht hinreichend gewürdigt habe. Denn auch bezüglich dieses Hilfsantrags ist es der Antragstellerin zuzumuten, die Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten, weil ihr aus den vorgenannten Gründen kein Anordnungsgrund zur Seite steht.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ist auf §§ 39, 52 ff. GKG gestützt. Hierbei wurde der hälftige Auffangstreitwert zu Grunde gelegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 39, 52 ff. GKG
§ 4 ZwVbG
§ 89 OWiG
§ 123 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung
§ 3 Abs. 4 ZwVbG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 7 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG
§ 2 Abs. 1 ZwVbG
§ 1 Abs. 1 ZwVbG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 ZwVbG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 ZwVbVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 84 Abs. 2 Nr. 4 der Verfassung

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2001, 1426
6 VR 3.13
4 B 403/16
1 L 20.16
3 C 53.85
8 ME 49/12
1 L 68.16
6 L 157.16
1 BvR 1028/91
6 S 857/13
2 BvL 5/74
1 L 65.15
5 SN 14/01
8 C 2.79
5 B 22.01
VIII ZR 217/14
7 E 3289/10