Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2015-05-08, Aktenzeichen 10 WF 11/15

Tenor:
Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Hannover vom 17. Dezember 2014, mit welchem ihm die beantragte Verfahrenskostenhilfe versagt wurde, wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Antragsteller, der wegen Totschlags zum Nachteil seiner Ehefrau (zugleich Mutter des betroffenen Kindes) und wegen gefährlicher Körperverletzung durch Urteil des Landgerichts Hannover vom 16. Mai 2014 zu einer Freiheitsstrafe von 12 Jahren verurteilt wurde, ist der Vater des am 3. September 2011 geborenen Kindes A. Im vorliegenden Verfahren begehrt er – nach Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe – die Regelung von Umgangskontakten zwischen ihm und dem Kind, das seit der Tat in einer Pflegefamilie lebt. Eine Tante sei bereit, das Kind zum Antragsteller in die Justizvollzugsanstalt zu bringen.
Aus dem landgerichtlichen Strafurteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten ergänzend Bezug genommen wird, lassen sich folgende Hintergründe zur Tat und zum Tatablauf entnehmen: Die Kindeseltern lebten bis zur Trennung Anfang 2013 zusammen in Hannover. Nach der Trennung kam es zunächst zu Streitigkeiten um das Aufenthaltsbestimmungsrecht und das Umgangsrecht für den Sohn. Nach Einschaltung des Jugendamtes und des Familiengerichts einigten sich die Eltern auf einen wöchentlichen Wechsel in der Betreuung des Kindes. Nachdem der Antragsteller allerdings mit einem Niederbrennen des Kindergartens und einer Entführung des Sohnes gedroht hatte, erwirkte die Kindesmutter am 16. August 2013 eine einstweilige Anordnung, wonach sich der Antragsteller ihr und dem Kindergarten nicht mehr nähern durfte und er den Sohn nur unter Aufsicht des Jugendamts sehen sollte. Dennoch kam es Ende September 2013 zu einem körperlichen Übergriff des Antragstellers gegen die Kindesmutter. Im Rahmen eines familiengerichtlichen Verfahrens einigten sich die Eltern am 8. Oktober 2013 auf ein 14-tägiges Umgangsrecht des Antragstellers mit dem Sohn von Freitags bis Montags und in den dazwischen liegenden Wochen von Montag auf Dienstag. Ab dem 1. Januar 2014 sollte erneut ein wöchentliches Wechselmodell praktiziert werden.
Am 29. Oktober 2013 sagte die Kindesmutter kurzfristig zum Ärger des Antragstellers eine Verabredung mit ihm ab. Am späten Abend nahm der Antragsteller u.a. ein Klappmesser sowie eine metallene Klimmzugstange an sich und begab sich zu Fuß zur 5 km entfernt liegenden Wohnung der Kindesmutter, um diese zu töten. Die Kindesmutter hatte sich mit ihrem neuen Lebensgefährten und dem Sohn bereits im gemeinsam genutzten Schlafzimmer hingelegt, als der Antragsteller schließlich gewaltsam über den Balkon in die Wohnung einbrach, die Tür zur Schlafzimmertür aufriss und dort das Licht einschaltete. Den Lebensgefährten der Kindesmutter prügelte der Antragsteller mithilfe der Klimmzugstange aus der Wohnung und schloss sodann von innen die Wohnungstür ab. Er schlug sodann teils mit der Stange auf die Kindesmutter massiv und mehrfach ein, würgte sie und fügte ihr schließlich in der Küche tödliche Schnittverletzungen mit einem Fleischermesser zu. Als die Polizei eintraf, fand diese den am ganzen Körper zitternden und apathisch wirkenden Antragsteller im Schlafzimmer auf dem Boden sitzend mit dem Sohn auf dem Arm. Das Landgericht stellte eine vorsätzliche Tötung durch den Antragsteller fest, dessen Hauptmotiv nach sachverständigen Ausführungen die gefühlte Sorge um das Wohlergehen des Sohnes gewesen sei. Eine verminderte Schuldfähigkeit des Antragstellers nach § 21 StGB wurde von der Kammer verneint.
Das Amtsgericht hat die begehrte Gewährung von Verfahrenskostenhilfe für das Umgangsverfahren mangels Erfolgsaussichten zurückgewiesen. Ein Umgang zwischen dem Antragsteller und dem Kind würde aktuell das Kindeswohl gefährden. Dem Kind sei es jedenfalls im jetzigen Alter nicht zuzumuten, sich mit dem Ereignis des Todes seiner Mutter, welches durch den regelmäßigen Besuch des Vaters in der Justizvollzugsanstalt manifestiert würde, auseinanderzusetzen. Von der Einholung eines Sachverständigengutachtens könne insbesondere angesichts des Orts der beabsichtigten Umgänge und der in unmittelbarer Nähe zum Kind durchgeführten Tat abgesehen werden.
Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit der sofortigen Beschwerde. Das Amtsgericht könne die von ihm getroffene Prognoseentscheidung zur Frage der Kindeswohlgefährdung nicht ohne Sachverständigengutachten treffen. Die Wiederaufnahme des Umgangskontakts zum Vater würde dem Sohn, der die Tat angesichts seines Alters noch nicht würde begreifen können, nur zeigen, dass es den Vater noch gibt und er zu ihm Kontakt haben kann. Zu berücksichtigen sei, dass bis zur Tat ein ausgesprochen enges Verhältnis zwischen dem Antragsteller und dem Sohn bestanden habe.
Das bereits außergerichtlich vom Antragsteller eingeschaltete Jugendamt hat sich in seiner Stellungnahme gegen Umgangskontakte ausgesprochen, weil eine Retraumatisierung des Kindes zu befürchten sei.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige sofortige Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg und ist daher zurückzuweisen.
1. Der Senat folgt der Beschwerde allerdings insoweit, als die Verfahrenskostenhilfe nicht wegen von vorneherein fehlender Erfolgsaussichten hätte versagt werden dürfen.
a) Tatsächlich bedarf es für die Einschätzung, ob ein Umgang zwischen dem Antragsteller und seinem Kind eine Kindeswohlgefährdung im Sinne von § 1684 Abs. 4 Satz 2 BGB darstellt, angesichts der Umstände des vorliegenden Falles einer sachverständigen Begutachtung.
Aufgrund des verfassungsrechtlich nach Art. 6 Abs. 2 GG besonders geschützten Elternrechts ist zu beachten, dass eine Einschränkung des Umgangsrechts eines Elternteils nur dann gerechtfertigt ist, wenn sich mit ziemlicher Sicherheit voraussehen lässt, dass dies zum Schutz des Kindes und zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefährdung seiner seelischen oder körperlichen Entwicklung erforderlich ist (vgl. OLG Saarbrücken, Beschluss vom 25. August 2014 – 6 UF 64/14, NZFam 2015, 44 Rn. 12 m. w. N.). Diese verfassungsrechtliche Dimension stellt auch besondere Anforderungen an die gerichtlich gemäß § 26 FamFG gebotene Sachaufklärung, die nicht nur den Elternrechten Rechnung tragen muss, sondern aufgrund des staatlichen Wächteramtes (Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG) auch das Kindeswohl besonders im Blick haben muss (BGH, Beschluss vom 17. Februar 2010 – XII ZB 68/09, BGHZ 184, 269 Rn. 29 f). Die Gerichte müssen ihr Verfahren so gestalten, dass sie möglichst zuverlässig die Grundlage einer am Kindeswohl orientierten Entscheidung erkennen können (BVerfG, FamRZ 2009, 399, 400). Dabei ist das Gericht zwar nicht stets gehalten, sich sachverständig beraten zu lassen, etwa wenn anderweitig hinreichende und zuverlässige Entscheidungsgrundlagen vorhanden sind (BVerfG, FamRZ 2008, 381). Angesichts der besonderen Tragweite eines Umgangsausschlusses und unter Berücksichtigung der fehlenden eigenen Sachkunde (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 2006 – III ZR 65/06, NJW-RR 2007, 357 Rn. 14 m. w. N.) des Gerichts zur Beurteilung der außergewöhnlichen Umstände im vorliegenden Fall wäre die Frage einer Kindeswohlgefährdung durch Umgangskontakte zwischen dem Antragsteller und dem Sohn nur durch ein kinderpsychologisches Gutachten hinreichend sicher aufzuklären.
b) Aus eigener Sachkunde heraus kann das Gericht die für § 1684 Abs. 4 BGB gebotene Prognose zur Kindeswohlgefährdung nach Auffassung des Senats nicht treffen. Es bedarf bei der vorliegend außergewöhnlichen Konstellation einer kinderpsychologischen Begutachtung zu der Frage, ob und – wenn ja – unter welchen Voraussetzungen, wann und mit welcher Häufigkeit Besuchskontakte zwischen dem Antragsteller und seinem Sohn in Betracht kommen oder ob dies mit großer Wahrscheinlichkeit dessen geistiges, seelisches oder körperliches Wohl gefährden würde. Hierzu müssten zudem die Strafakten beigezogen werden, aus denen sich möglicherweise weitere Erkenntnisse darüber ergeben, ob das Kind die Tat miterlebt hat oder nicht.
Unklar und nur mit dem besonderen Fachwissen eines Sachverständigen ist etwa die Frage zu klären, ob die Tat zu einer Traumatisierung des Kindes geführt hat, welches in unmittelbarer Nähe zum Tatort schlief und den Abbruch zu seiner engsten Bezugsperson erleben musste. Eine drohende Retraumatisierung – wie vom Jugendamt befürchtet – könnte einen Ausschluss des Umgangsrechts rechtfertigen, müsste aber ihrerseits sachverständig beurteilt werden. Falls von einem Umgang des Kindes mit seinem leiblichen Vater aus gutachterlicher Sicht derzeit abzusehen sein sollte, bedürfte es zudem einer genaueren Aufklärung dazu, ob der Umgangsausschluss auf Dauer oder befristet anzuordnen wäre. Falls eine Wiederaufnahme von Kontakten nach einer gewissen Frist empfohlen werden sollte, bedürfte es sachverständiger Angaben dazu, in welchen Schritten diese umgesetzt werden könnten.
Aufgrund des in den ersten beiden Lebensjahren sehr engen Kontakts zwischen dem Antragsteller und seinem Sohn erscheint es zumindest denkbar, dass ein Sachverständiger zu dem Ergebnis gelangt, dass es dem Kindeswohl dienlich wäre, den Verlust zu einer weiteren Bezugsperson wie dem Antragsteller zu vermeiden. Dann wären gegebenenfalls besondere Empfehlungen für die Vollziehung der Umgangskontakte erforderlich, etwa die Absprache unter den Beteiligten, ob und gegebenenfalls wie und wann das Kind von den tatsächlichen Hintergründen des Haftaufenthalts des Antragstellers erfahren sollte. Auch diese für die Entwicklung des Kindes bedeutsame Frage sollte auf einer psychologischen Begutachtung und Empfehlung basieren. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens erscheint demnach im Interesse des Kindes unumgänglich, um eine Entscheidung im Umgangsverfahren treffen zu können.
2. Die Entscheidung des Amtsgerichts, die Verfahrenskostenhilfe zu versagen, erweist sich jedoch aus anderen Gründen als richtig. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung ist angesichts der besonderen Umstände des vorliegenden Falles als mutwillig im verfahrenskostenhilferechtlichen Sinne zu bewerten, vgl. § 76 Abs. 1 FamFG i. V. m. § 114 ZPO. Der Zweck von Verfahrens- bzw. Prozesskostenhilfe ist es, auch bedürftigen Personen den Zugang zu den Gerichten zu ermöglichen (Zöller/Geimer, ZPO, 30. Aufl., Vorbem. zu § 114 m. w. N.). Es ist jedoch weder unter sozialstaatlichen noch unter rechtsstaatlichen Aspekten erforderlich, staatliche Mittel für eine bedürftige Person bereit zu stellen, welche die Notwendigkeit eines gerichtlichen Verfahrens durch ihr vorangegangenes schwerwiegendes und vorsätzliches Fehlverhalten selbst ausgelöst hat.
a) Die schwere Straftat des Antragstellers, aufgrund derer eine Neuregelung des Umgangs mit seinem Sohn notwendig wurde, geschah nach den landgerichtlichen Feststellungen im Strafurteil nicht im Affekt, sondern beruhte auf einem vorsätzlichen Verhalten des Antragstellers, der nicht im Zustand verminderter Schuldfähigkeit handelte. Zwangsläufige Folge dieses Verbrechens gegen die Kindesmutter war neben der Inhaftierung des Antragstellers und der Fremdunterbringung des Sohnes auch die Beendigung der bisherigen Umgangskontakte zwischen ihm und dem Kind. Im Anschluss hieran kann der Täter nicht auf Kosten der Allgemeinheit ein Verfahren führen, welches erst durch sein schwerwiegendes und vorsätzliches eigenes Verhalten provoziert wurde.
b) Vergleichbar ist dies mit anderen Konstellationen, in denen die nachgesuchte Verfahrenskostenhilfe als mutwillig versagt wird, weil ein Beteiligter (zusätzliche) Verfahrenskosten verursacht hat, die im Falle eines verständigen, kostenbewussten Vorverhaltens nicht entstanden wären. So kann ein Scheidungsbegehren verfahrenskostenhilferechtlich mutwillig sein, wenn die Beteiligten im Sinne eines Gesamtplanes bei Eingehung einer Scheinehe bereits die spätere Scheidung beabsichtigten und wussten, dass sie die hierfür erforderlichen Kosten nicht selbst würden aufbringen können (offen gelassen von BGH, Beschluss vom 30. März 2011 - XII ZB 212/09, JR 2012, 383 Rn. 14, dort aber m. w. N. auf entsprechende obergerichtliche Rspr.). Wenn es der Antragsgegner anlässlich der Prüfung der Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe zugunsten des Antragstellers ohne triftigen Grund unterlässt, seine Einwendungen vorzubringen, mit denen er seine Inanspruchnahme im Hauptsacheverfahren hätte verhindern können, wird dies als verfahrenskostenhilferechtlich mutwillig angesehen (OLG Celle, Beschluss vom 12. August 2011 – 10 WF 299/10, FamRZ 2012, 47 m. w. N.). Ein Antrag auf rückwirkende Abänderung eines Unterhaltstitels für die Zeit vor Einreichung eines Verfahrenskostenhilfeantrages für ein Abänderungsverfahren kann mutwillig sein, soweit dadurch erhebliche Mehrkosten entstehen, dass der Antragsteller ohne nachvollziehbaren Grund nicht zeitnah nach einem Auskunfts- oder Verzichtsverlangen einen verfahrenseinleitenden Antrag bei Gericht stellt (OLG Celle, Beschluss vom 5. Juli 2010 – 10 WF 209/10, FamRZ 2011, 50). Diese Bewertung beruht auf der Erwägung, dass eine selbst zahlende, verständige Partei diese (Mehr-)Kosten nicht in Kauf genommen und sich damit zuvor anders verhalten hätte. Dies muss erst recht gelten, wenn entsprechende Kosten nicht nur aus Nachlässigkeit der bedürftigen Partei entstehen, sondern sogar auf einem zielgerichteten Vorverhalten beruhen.
c) Die zum 1. Januar 2014 in Kraft getretene Regelung des § 114 Abs. 2 ZPO, mit welcher der Begriff der Mutwilligkeit im verfahrenskostenhilferechtlichen Sinne gesetzlich definiert wurde, steht diesem Verständnis nicht entgegen, auch wenn sich die Vorschrift dem Wortlaut nach nicht zu einem Verhalten im vorprozessualen Stadium verhält. Der Legaldefinition sollte aber im Wesentlichen lediglich klarstellende Wirkung zukommen, ohne dass die bisherige Rechtsprechung grundsätzlich in Frage gestellt werden sollte (Musielak/Fischer, ZPO, 11. Aufl., § 114 Rn. 30). Zudem spricht die nach der Gesetzesbegründung intendierte Kosteneinsparung (vgl. BT-Drucks. 17/11472, S. 29) für das vorstehend weite Verständnis vom Begriff der Mutwilligkeit. Aus der Begründung wird ferner deutlich, dass der Maßstab bei der Beurteilung der Mutwilligkeit das hypothetische Verhalten einer selbst zahlenden Partei sein soll, die sich in der Situation des Antragstellers befindet (BT-Drucks. 10/11472, S. 29). Dies kann nach Ansicht des Senats auch das einem Verfahren vorausgegangene Verhalten eines Beteiligten sein.
d) Im Streitfall stehen der Versagung der Verfahrenskostenhilfe für den Antragsteller auch keine sozial- oder rechtsstaatlichen Bedenken entgegen, weil ihm hierdurch die verfassungsrechtlich geschützte Zugangsmöglichkeit zu den Gerichten verwehrt sein könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2011 - XII ZB 181/10, FamRZ 2011, 554). Zu berücksichtigen ist, dass ein Kindschaftsverfahren nicht von der Einzahlung eines Gerichtskostenvorschusses abhängig ist (§ 12 FamGKG), sodass die wirtschaftliche Bedürftigkeit des Antragstellers zumindest nicht der Einleitung und Durchführung des Verfahrens entgegensteht. Ebenso wenig müssen die nach dem Verfahrensabschluss zu erwartenden Kosten den Antragsteller von der Durchführung des Verfahrens abhalten. Die für seinen Rechtsanwalt anfallenden Gebühren vermag der Antragsteller, der eine kleine Erwerbsunfähigkeitsrente bezieht, aus eigenen Einkünften zu bestreiten. Diese Kostenlast ist ihm angesichts des Umstandes, dass er sich in dem Verfahren nicht zwingend durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen muss und sich die anwaltlichen Gebühren wegen des geringen Verfahrenswerts in Grenzen halten, zumutbar. Nicht unerhebliche Kosten entstünden zwar durch das gebotene Sachverständigengutachten. Da die Einholung eines Sachverständigengutachtens ebenso wie die Bestellung eines Verfahrensbeistands allein im Interesse des Kindes erforderlich wäre, müsste dieser Aspekt jedoch bei der Ermessensentscheidung über die Kosten gemäß § 81 Abs. 1 FamFG berücksichtigt werden und dürfte dazu führen, dass aus Billigkeitsgründen von einer Erhebung der Gerichtskosten abgesehen wird.
3. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde war gemäß § 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 FamFG wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache geboten. Die Beantwortung der Frage, ob das durch ein zielgerichtetes Fehlverhalten des Bedürftigen veranlasste Verfahren als verfahrenskostenhilferechtliche mutwillig im Sinne von § 76 Abs. 1 FamFG i. V. m. § 114 ZPO angesehen werden kann, ist zweifelhaft. Soweit ersichtlich ist diese Rechtsfrage bislang weder in veröffentlichten Entscheidungen erörtert worden, noch liegen hierzu Äußerungen im Schrifttum vor.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 21 StGB
§ 26 FamFG
§ 114 ZPO
§ 12 FamGKG
§ 1684 Abs. 4 Satz 2 BGB
§ 1684 Abs. 4 BGB
§ 76 Abs. 1 FamFG
§ 114 Abs. 2 ZPO
§ 81 Abs. 1 FamFG
§ 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 FamFG
§ 76 Abs. 1 FamFG
Art. 6 Abs. 2 GG
Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 184, 269
FamRZ 2009, 399, 400
FamRZ 2008, 381
NJW-RR 2007, 357
JR 2012, 383
FamRZ 2012, 47
FamRZ 2011, 50
FamRZ 2011, 554
6 UF 64/14
XII ZB 68/09
III ZR 65/06
XII ZB 212/09
10 WF 299/10
10 WF 209/10
XII ZB 181/10