Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-10-16, Aktenzeichen 1 B 856/14
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2014:1016.1B856.14.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Gericht ist bei der durch die Beschwerde veranlassten Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung auf die Prüfung der vom Rechtsmittelführer fristgerecht dargelegten Gründe beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO). Diese Gründe rechtfertigen es nicht, dem mit der Beschwerde weiterverfolgten Antrag des Antragstellers zu entsprechen,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle einer Abfertigungsleiterin/eines Abfertigungsleiters für den Warenverkehr Einfuhr beim Hauptzollamt L. – Zollamt Flughafen L. /C. – (Dienstposten S 1110 / Besoldungsgruppe A 11) mit einem Mitbewerber zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.
Der Antragsteller hat mit seinem – fristgerecht vorgelegten – Beschwerdevorbringen nicht glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegnerin bei der von ihm beanstandeten Auswahlentscheidung über die Besetzung des in Rede stehenden Dienstpostens seinen Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt hat. Ein Anordnungsanspruch ist hier deshalb nicht gegeben.
1. Der Antragsteller rügt zunächst, seine Beurteilung habe im Auswahlverfahren nicht berücksichtigt werden dürfen, weil sie nach ihrer Erstellung nicht mit ihm besprochen worden sei.
Dieses Vorbringen führt ungeachtet der Frage, ob der Antragsteller die angebliche Rechtswidrigkeit dieser Beurteilung noch rügen kann, nicht zum Erfolg der Beschwerde. Die Antragsgegnerin durfte die dienstliche Beurteilung des Antragstellers zum Stichtag 31. Januar 2013, die diesem am 1. Juli 2013 bekannt gegeben worden war, der in Rede stehenden Auswahlentscheidung zugrunde legen. Diese Beurteilung ist zwar nach ihrer Eröffnung gegenüber dem Antragsteller nicht mit diesem besprochen worden. Dies allein macht sie jedoch weder rechtswidrig noch unwirksam. Es gibt auch keine Besonderheiten in Konkurrentenstreitverfahren, die ein anderes Ergebnis rechtfertigen könnten.
a) Das Erfordernis, die in Rede stehende Beurteilung nach ihrer Eröffnung mit dem Antragsteller zu besprechen, ergibt sich aus § 50 Abs. 3 Satz 1 BLV und folgt, da der Antragsteller eine Besprechung wünscht, ferner auch aus Ziffer 16 der Richtlinien für die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten der Zollverwaltung und der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein vom 1. Juni 2012 (BRZV). Dass diesem Erfordernis hier bis heute nicht genügt worden ist und somit ein Verfahrensfehler vorliegt, ist unstreitig.
b) Allein das Fehlen der Besprechung einer dienstlichen Beurteilung, die dem Beurteilten bereits eröffnet worden ist, führt aber grundsätzlich nicht zu deren Rechtswidrigkeit.
Vgl. Sächs. OVG, Beschlüsse vom 8. Oktober 2012 – 2 A 381/12 –, juris, Rn. 6, und vom 16. August 2012 – 2 A 169/10 –, juris, Rn. 6, sowie Urteil vom 14. November 2006 – 2 B 292/06 –, Schütz, BeamtR ES/D I 2 Nr. 84 = juris, Rn. 31; OVG NRW, Urteil vom 29. September 2005 – 1 A 4240/03 –, IÖD 2006, 39 = juris, Rn. 59 ff.; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 12. Juli 2005 – 4 S 915/05 –, VBlBW 2006, 62 = juris, Rn. 14, und Urteil vom 9. Juli 1996 – 4 S 1882/94 –, juris, Rn. 28; OVG Bremen, Urteil vom 7. Februar 1984 – 2 BA 5/83 –, ZBR 1985, 82; VG Düsseldorf, Urteil vom 11. August 2006 – 13 K 2207/04 –, juris, Rn. 59; VG München, Urteil vom 25. Januar 2000 – M 12 K 98.3905 –, juris, Rn. 50; Fricke, Zur Eröffnung und Bekanntgabe von Beurteilungen, RiA 2013, 241; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 8. Aufl. 2013, § 11 Rn. 73; Bodanowitz, in: Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Stand: Juni 2014, B V Rn. 470; a A. Nds. OVG, Beschluss vom 22. April 2013 – 5 ME 81/13 –, DÖD 2013, 181 = juris, Rn. 6 f.; VG Oldenburg, Urteil vom 25. Februar 1975 – 1 A 682/74 –, ZBR 1975, 119.
Dies ergibt sich im Einzelnen aus Folgendem: Eine solche Besprechung beruht auf Zweckmäßigkeitserwägungen. Sie soll im Interesse vollständiger, zutreffender und sachgerechter Beurteilung aller Beamten - vornehmlich im öffentlichen Interesse an der Richtigkeit dienstlicher Beurteilungen im Hinblick auf das Leistungsprinzip - eine möglichst zeitnahe, von starren Anfechtungsfristen unabhängige Gelegenheit bieten, etwaige Unstimmigkeiten auszuräumen. Die Vorschrift soll vermeiden, dass sachlich unzutreffende Beurteilungen zur Personalakte gelangen. Sie soll aber umgekehrt nicht dazu führen, dass eine sachlich richtige Beurteilung nur wegen der fehlenden Besprechung als rechtswidrig anzusehen ist mit der Folge, dass der Betroffene allein deshalb einen Anspruch auf eine erneute Beurteilung geltend machen kann. Rechte des betroffenen Beamten stehen dieser Auslegung des § 50 Abs. 3 Satz 1 BLV (und entsprechenden Regelungen in Beurteilungsrichtlinien) nicht entgegen. Unterbleibt die vorgeschriebene Besprechung der Beurteilung, kann dieser nämlich seine Einwände im Widerspruchs- oder im Klageverfahren vorbringen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1976 – 2 C 34.75 –, BVerwGE 51, 205 = DVBl. 1977, 579 = juris, Rn. 32; Thür. OVG, Beschluss vom 18. Juni 2012– 2 EO 961/11 –, IÖD 2012, 241 = juris, Rn. 34;OVG NRW, Urteil vom 29. September 2005 – 1 A 4240/03 –, IÖD 2006, 39 = juris, Rn. 60 ff.; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 12. Juli 2005 – 4 S 915/05 –, VBlBW 2006, 62 = juris, Rn. 14, und Urteil vom 9. Juli 1996 – 4 S 1882/94 –, juris, Rn. 28; OVG Bremen, Urteil vom 7. Februar 1984 – 2 BA 5/83 –, ZBR 1985, 82; anderes kann gelten, wenn ein Beurteilungsgespräch fehlt, das zu Beginn des Beurteilungsverfahrens stattfindet und auch dazu dient, den Beamten Einfluss auf den Inhalt der Beurteilung nehmen zu lassen, vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 12. Juni 2014 – 1 B 271/14 –, IÖD 2014, 203 = juris, Rn. 7 ff., 13 ff.
In solchen Verfahren ist es grundsätzlich zulässig, eine zunächst nicht schlüssige Beurteilung nachträglich zu plausibilisieren.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. August 2004 – 2 B 44.04 –, juris, Rn. 5, und Urteil vom 26. Juni 1980– 2 C 8.78 –, BVerwGE 60, 245 = DVBl. 1981, 497 = juris, Rn. 26; OVG NRW, Beschlüsse vom 2. Mai 2013 – 1 A 772/12 –, juris, Rn. 7 f., und vom 14. August 2007 – 6 B 645/07 –, juris, Rn. 4 f.
Sollte die Beurteilung erst durch nachfolgende Erläuterungen im Widerspruchs- oder Klageverfahren plausibel werden oder eine Plausibilisierung nicht mehr möglich sein, weil der Beurteiler sich nach Ablauf der vorgesehenen Besprechungsfrist nicht mehr genau erinnert, kann sich dies insbesondere kostenrechtlich zum Nachteil der Behörde auswirken.
Vgl. dazu Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 8. Aufl. 2013, § 11 Rn. 73; Bodanowitz, in: Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Stand: Juni 2014, B V Rn. 470 a. E.
Es ist auch nicht geboten, wegen einer fehlenden oder verspäteten Besprechung der eröffneten Beurteilung deren Rechtswidrigkeit anzunehmen, um den Beurteiler und den Beurteilten vor Erinnerungslücken zu schützen.
Vgl. aber BAG, Urteil vom 18. November 2008– 9 AZR 865/07 –, BAGE 128, 299 = NVwZ 2009, 406 = juris, Rn. 17, 27, zu den BRZV in der Fassung vom 1. Januar 2005 in einem Fall, in dem die Beurteilung später als innerhalb der vorgesehenen 6‑Monatsfrist bekannt gegeben wurde; im Ergebnis auch Nds. OVG, Beschluss vom 22. April 2013– 5 ME 81/13 –, DÖD 2013, 181 = juris, Rn. 6 f., und VG Oldenburg, Urteil vom 25. Februar 1975– 1 A 682/74 –, ZBR 1975, 119; kritisch zum Urteil des BAG Lemhöfer, in: Lemhöfer/Leppek, BLV, Stand: Mai 2014, BLV 2009 § 50 Rn. 21, und Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 8. Aufl. 2013, § 11 Rn. 73.
Ein solcher Schutzzweck mag für die Regelung über die Bekanntgabe der Beurteilung durch Aushändigung einer Ausfertigung spätestens 6 Monate nach der Gremiumsbesprechung gelten (Ziffer 16 BRZV). Denn diese Regelung zielt offenbar darauf ab, sicherzustellen, dass der Beurteiler, der auf der Grundlage der Gremiumsbesprechung das Gesamturteil festlegt, sich bei der Abfassung der Beurteilung noch an die dort besprochenen und bei der Beurteilung zu berücksichtigenden Wertungen erinnert. Für den Beurteilten gilt dies jedoch nicht, denn er nimmt nicht an der Gremiumsbesprechung teil.
Der Gedanke des Schutzes vor Erinnerungslücken gilt auch nicht für die Besprechung der fertiggestellten Beurteilung. Denn diese dient, wie bereits ausgeführt, vor allem dazu, dem Beamten die Ergebnisse der Beurteilung und ihre Grundlagen näher zu erläutern.
Zum Zweck der Beurteilungsbesprechung siehe auch VGH Bad.-Württ., Urteil vom 31. Juli 2012– 4 S 575/12 –, juris, Rn. 29, und Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 8. Aufl. 2013, § 11 Rn. 32.
Auch dafür ist es zweifellos hilfreich, wenn die Beurteilung zeitnah im Anschluss an ihre Bekanntgabe besprochen wird. Aus den oben genannten Gründen ist dies aber nicht notwendig, um effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass Beurteilungszeiträume bis zu mehreren Jahren umfassen dürfen (vgl. § 48 Abs. 1 BLV: 3 Jahre). Der Beurteiler muss sich also ohnehin an einen Zeitraum von bis zu mehreren Jahren erinnern können, um einen Beamten sachgerecht beurteilen zu können. Außerdem darf er die Beurteilung nachträglich plausibilisieren. Vor diesem Hintergrund leuchtet nicht ein, dass die Versäumung einer Besprechungsfrist nach Bekanntgabe der Beurteilung zum Schutz vor Erinnerungslücken zwingend zur Rechtswidrigkeit der Beurteilung führen soll. Wäre dies so, so wäre es im Übrigen häufig kaum mehr möglich, für den vergangenen Beurteilungszeitraum überhaupt eine Beurteilung zu erstellen, weil die Frist jedenfalls nicht mehr eingehalten werden könnte. Dies widerspräche indes den Regelungen des § 21 Satz 1 BBG und des § 48 Abs. 1 BLV, die jeweils regelmäßige Beurteilungen vorsehen. Auch wären die Betroffenen benachteiligt, falls es z. B. im Zusammenhang mit Bewerbungen auf zurückliegende dienstliche Beurteilungen ankommen sollte und sie keine vorweisen könnten.
c) Die Besprechung einer eröffneten Beurteilung ist auch keine Wirksamkeitsvoraussetzung derselben.
So aber (für „Besprechung und Eröffnung“) Nds. OVG, Beschluss vom 22. April 2013 – 5 ME 81/13 –, DÖD 2013, 181 = juris, Rn. 6 f., unter Hinweis auf zwei vorangegangene Entscheidungen desselben Senats, in denen Beurteilungen vor einer Auswahlentscheidung allerdings nicht nur nicht besprochen, sondern den Beurteilten noch nicht einmal eröffnet worden waren; Lemhöfer, in: Lemhöfer/Leppek, BLV, Stand: Mai 2014, BLV 2009 § 50 Rn. 20.
Dienstliche Beurteilungen werden gegenüber dem Beamten (schon dann) wirksam, wenn sie ihm bekannt gegeben werden. Das folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 43 VwVfG.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2011 – 1 WB 59.10 –, NVwZ-RR 2012, 32 = juris, Rn. 40; OVG NRW, Beschluss vom 15. März 2013 – 1 B 133/13 –, ZBR 2013, 266 = juris, Rn. 7 f.; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 8. Aufl. 2013, § 11 Rn. 30.
Andernfalls hätte der Beurteilte es der Sache nach in der Hand, die Wirksamkeit der Beurteilung nach ihrer Bekanntgabe dadurch hinauszuzögern, dass er Besprechungstermine verschiebt. Dies widerspräche jedoch der Rechtsklarheit und ‑sicherheit. Dies gilt insbesondere, wenn für die Frage, ob eine dienstliche Beurteilung wirksam ist, etwa zu klären wäre, ob die Verschiebung eines Besprechungstermins für eine Beurteilung rechtsmissbräuchlich und damit möglicherweise unbeachtlich wäre oder ob der Beamte im Einzelfall wirksam darauf verzichtet hat, die Beurteilung zu besprechen.
d) Die Auswirkungen einer fehlenden Besprechung einer eröffneten Beurteilung sind auch nicht mit Blick auf etwaige Besonderheiten in Konkurrentenstreitverfahren anders zu bewerten.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2011 – 1 WB 59.10 –, NVwZ-RR 2012, 32 = juris, Rn. 40, wonach die dienstliche Beurteilung eines Soldaten mit der Eröffnung wirksam wird und danach auch in Auswahlverfahren verwendet werden darf.
Soweit ein unterlegener Beamter seine Beurteilung inhaltlich für falsch hält, kann er dies im gerichtlichen Verfahren entsprechend darlegen und werden diese Rügen vom Gericht geprüft.
e) Im vorliegenden Verfahren ergeben sich weder aus den Richtlinien der Antragsgegnerin zur dienstlichen Beurteilung schwerbehinderter Menschen (Anlage 3 der BRZV) noch aus der Rahmenintegrationsvereinbarung zur Eingliederung und Beschäftigung schwerbehinderter Menschen in der Bundesfinanzverwaltung zwischen dem Bundesministerium der Finanzen, der Hauptschwerbehindertenvertretung und dem Hauptpersonalrat vom 16. Januar 2013 Besonderheiten zu den vorherigen Ausführungen.
2. Soweit der Antragsteller am Ende der Seite 3 seines Schriftsatzes vom 18. Juli 2014 die inhaltliche Richtigkeit der Beurteilung rügt, genügt sein Vortrag nicht den Darlegungsanforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO. Er behauptet lediglich pauschal und ohne dies näher zu erläutern, der Beurteiler sei befangen gewesen und habe ihn nicht sachgerecht beurteilt.
3. Unabhängig von dem Vorstehenden erweist sich die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, ein Anordnungsanspruch sei nicht glaubhaft gemacht, auch deshalb als zutreffend, weil bis heute nicht glaubhaft gemacht oder in Würdigung unstreitiger Sachumstände erkennbar ist, dass die Aussichten des Antragstellers, mit einer verfahrensfehlerfrei erstellten Beurteilung in einem erneuten Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest offen sind.
Zu diesem Erfordernis allgemein vgl. etwa denSenatsbeschluss vom 12. Juni 2013 – 1 B 1485/12 –, juris, Rn. 8 f., m. w. N.
Dass die Auswahl des Antragstellers in einem solchen Auswahlverfahren zumindest möglich erscheint, kann nicht angenommen werden. Denn es erscheint ausgeschlossen, dass der Antragsteller, dem in der fraglichen Regelbeurteilung die schlechteste Note von insgesamt fünf Notenstufen („Erfüllt die Anforderungen nur teilweise oder nicht“) mit einer Punktzahl von 3 Punkten zuerkannt worden ist, bei Beseitigung des allein substantiiert gerügten Verfahrensfehlers eine um zwei Notenstufen und 4 Punkte bessere Beurteilung erzielen und damit mit dem Beigeladenen zumindest „gleichziehen“ können sollte, der in der vergleichbaren Regelbeurteilung die Note „stets erwartungsgemäß (7 Punkte)“ erreicht hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da dieser keinen Antrag gestellt und sich damit selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren erfolgt in Anwendung der §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie des § 52 Abs. 1 und 2 GKG. Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass es für den Antragsteller im vorliegenden Verfahren nicht um eine Beförderung geht. Er hat den Regelstreitwert von 5.000 Euro halbiert, weil der Antragsteller nur eine vorläufige Regelung beantragt hat.
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 43 VwVfG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 50 Abs. 3 Satz 1 BLV
§ 48 Abs. 1 BLV
§ 21 Satz 1 BBG
§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO
§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: RiA 2013, 241
BVerwGE 51, 205
BVerwGE 60, 245
BAGE 128, 299
NVwZ 2009, 406
NVwZ-RR 2012, 32
2 A 381/12
2 A 169/10
2 B 292/06
1 A 4240/03
4 S 915/05
4 S 1882/94
2 BA 5/83
13 K 2207/04
12 K 98.39
5 ME 81/13
1 A 682/74
2 C 34.75
2 EO 961/11
1 B 271/14
2 B 44.04
2 C 8.78
1 A 772/12
6 B 645/07
9 AZR 865/07
4 S 575/12
1 WB 59.10
1 B 133/13
1 B 1485/12