Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2013-07-31, Aktenzeichen 21 U 138/12
ECLI: ECLI:DE:KG:2013:0731.21U138.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Isolierglasfenster sind mangelhaft, wenn sie Mängelerscheinungen in Form von wurmförmigen Mäandern aufweisen, die infolge einer chemischen Beeinflussung zwischen der Sekundärdichtung des Randverbundes und dem Gießharz auftreten (Delamination).(Rn.38)
2. Wenn alle Fenster einer Lieferung die Unverträglichkeit zwischen Randverbund und Gießharz aufweisen, so dass es zu Delaminationen kommen kann, sind sie insgesamt mangelhaft, auch wenn es bisher nicht zu Delaminationen an allen Fensterscheiben gekommen ist.(Rn.39)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 29. Juni 2012 (100 O 11/12) unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung geändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 72.288,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. März 2012 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin über den unter Ziffer I.1. genannten Betrag hinaus die weiteren Kosten für die Mangelbeseitigung an den Gießharzverbundglasscheiben in der Liegenschaft H. U. ... Berlin in Form des Austausches sämtlicher Gießharzverbundglasscheiben (G1) gemäß Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. A. W. vom 23. März 2008 zu ersetzen, die über die Kostenschätzung des Gutachtens hinaus für die Mangelbeseitigung erforderlich sind.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 Prozent abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 Prozent leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Vorschussansprüche für Mängelbeseitigung.
Die Klägerin war als Generalunternehmerin mit der Durchführung des Bauvorhabens H. U. . in ... Berlin beauftragt. Unter anderem war die Klägerin auch zur Lieferung und zum Einbau von Isolierglasfenstern verpflichtet.
Mit der Lieferung und dem Einbau der Isolierglasfenster beauftragte die Klägerin ihrerseits die Beklagte am 30. März 2001 als Nachunternehmerin. Die Beklagte ist im Handelsregister des Amtsgerichts Charlottenburg unter HR-B ... 04 eingetragen und firmiert unter “... Tischlerei GmbH”. Geschäftsführer der Beklagten ist Herr B. F. . Zudem existiert eine weitere Gesellschaft, die “... GmbH”, die im Handelsregister des Amtsgerichts Charlottenburg unter HR-B .. 602 eingetragen ist und deren Geschäftsführer Herr S. W. ist. Zwischen beiden Unternehmen besteht auf Gesellschafterebene keine Identität. Die “... GmbH” existierte zum Zeitpunkt des Bauvorhabens noch nicht. Der Geschäftsbetrieb der Beklagten wurde im Jahre 2006 eingestellt und im Jahre 2008 ein Auflösungsbeschluss gefasst, der dem Handelsregister angezeigt wurde, wobei die Liquidation nicht weiter betrieben wurde. Die “... GmbH” hat die Räumlichkeiten, Einrichtungsgegenstände, Maschinen, Fahrzeuge und Material von der Beklagten übernommen. Soweit Post an den Geschäftsführer der Beklagten persönlich oder an die Beklagte unter der Anschrift “... allee ... ” gerichtet worden war, übergaben die Mitarbeiter der “... GmbH” diese Post dem Geschäftsführer der Beklagten.
Der Beauftragung der Beklagten seitens der Klägerin am 30. März 2011 lag das die VOB als Vertragsgrundlage wählende Angebot der Beklagten vom 12. Oktober 2000, wegen dessen genauen Inhalts auf die Anlage K3 (Anlage zu Blatt 1 ff. der Gerichtsakten) verwiesen wird, und die ebenfalls die VOB als Vertragsbestandteil erklärende Niederschrift zur Auftragsverhandlung vom 26. September 2000 zugrunde. In der Niederschrift zur Auftragsverhandlung, wegen deren weiteren Inhalts auf die Anlage K2 (Anlage zu Blatt 1 ff. der Gerichtsakten) verwiesen wird, heißt es unter Punkt 7 auszugsweise:
“Die Gewährleistung regelt sich nach den Nachunternehmerbedingungen des HU.
Die Gewährleistungsfristen betragen:
5 Jahre und 4 Wochen für die Konstruktionen”
Die mit dem Hauptunternehmer vereinbarte Gewährleistungsfrist beträgt 5 Jahre.
Nach erfolgter Fertigstellung der Leistungen durch die Beklagte, erfolgte am 29. April 2002 die Abnahme. Wegen des genauen Inhalts der Abnahmebescheinigung wird auf die Anlage K4 (Anlage zu Blatt 1 ff. der Gerichtsakten) verwiesen.
Nachdem an einzelnen Fensterscheiben wurmfraßähnliche Ablösungen zwischen den Gießharzscheiben - die als mäandernde Lufteinschlüsse sichtbar sind und sich ausweiten (sog. Delaminationen) - auftraten, zeigte die Klägerin der Beklagten diese Mängel an und forderte sie zur Beseitigung der Mängel auf. In dem an die ... Tischlerei GmbH adressierten Schreiben vom 13. Februar 2007, wegen dessen weiteren Inhalts auf Blatt 35 der Gerichtsakten verwiesen wird, heißt es zudem:
“Des Weiteren sieht der Auftraggeber aus seiner Erfahrung und der Häufigkeit der Mängel zurzeit und in der Zukunft, dass es sich hierbei um einen systematischen Fehler handelt.”
Hierauf antwortete der Geschäftsführer der Beklagten auf dem Briefkopf der “... GmbH” mit Schreiben vom 21. Februar 2007 und teilte unter anderem mit, dass der Glashandel das Problem nicht als Mangel anerkenne. Ferner wurde in dem Schreiben angeboten, im Rahmen der Kulanz und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht die Verglasung zum Selbstkostenpreis auszutauschen und nur den Verglasungspreis ohne Montagekosten in Rechnung zu stellen. Wegen des genauen Inhalts des Schreibens vom 21. Februar 2007 wird auf die Anlage K5 (Anlage zu Blatt 1 ff. der Gerichtsakten) verwiesen.
Die Auftraggeberin der Klägerin beantragte vor dem Landgericht Berlin (87 OH 2/07) ein selbständiges Beweisverfahren gegen die hiesige Klägerin. Mit Schriftsatz vom 21. Juni 2007 verkündete die dortige Antragsgegnerin und hiesige Klägerin der “... Tischlerei GmbH”, vertreten durch ihren Geschäftsführer S. W., den Streit. Der Geschäftsführer der Beklagten B. F. erhielt die Streitverkündungsschrift, beauftragte den nunmehr auch für die Beklagte als Prozessbevollmächtigten auftretenden Rechtsanwalt, der sich daraufhin mit Schriftsatz vom 3. Juli 2007 meldete, anzeigte, die “... Tischlerei GmbH” zu vertreten und dem dortigen Verfahren beitrat. In dem Schriftsatz vom 21. Juni 2007 war zudem ausgeführt, dass die Streitverkündete für die Antragsgegnerin als Subunternehmerin tätig war und die streitgegenständlichen Fenster geliefert hat. Der gerichtlich bestellte Sachverständige W.. erstellte mit Datum vom 21. März 2008 ein Gutachten und stellte fest, dass die Scheiben G1 nicht entsprechend den Regeln der Technik erstellt worden sind. Bei der Herstellung der Gießharz-Glasscheiben seien Dichtstoffe des Randverbundes eingesetzt worden, die untereinander nicht kompatibel waren und deshalb auch die bis dato noch nicht betroffenen Scheiben künftig ebenfalls mangelbehaftet sein werden. Das Gutachten wurde dem Rechtsanwalt der Streitverkündeten “... Tischlerei GmbH” im Verfahren 87 OH 2/07 mit Verfügung vom 26. Mai 2008 zur Stellungnahme binnen 4 Wochen übersandt.
Unter dem Aktenzeichen 28 O 229/09 erhob die Auftraggeberin der Klägerin gegen die hiesige Klägerin Klage vor dem Landgericht Berlin und machte unter anderem einen Mängelbeseitigungsvorschuss für die Schreiben in Höhe von 72.288 EUR und Feststellung, dass die hiesige Klägerin auch die weiten Kosten für die Mängelbeseitigung an den Gießharzverbundglasscheiben entsprechend dem Sachverständigengutachten W. vom 21. März 2008, die über dessen Kostenschätzung hinausgehen, zu ersetzen hat, geltend. Insoweit wurde die hiesige Klägerin rechtskräftig nach Durchführung des Berufungsverfahrens vor dem Kammergericht zum Aktenzeichen 21 U 49/10 verurteilt. Wegen des genauen Inhalts des Urteils des Landgerichts Berlin vom 19. Februar 2010 (28 O 229/09) und des Kammergerichts vom 30. Dezember 2011 (21 U 49/10) wird auf die Anlage K15 bzw. K16a (Anlage zu Blatt 1 ff. der Gerichtsakten) verwiesen. In dem Rechtsstreit vor dem Landgericht Berlin zum Aktenzeichen 28 O 229/09 verkündete dabei die hiesige Klägerin mit Schriftsatz vom 31. August 2009 der “... ... Tischlerei GmbH”, vertreten durch S. W. den Streit mit der Begründung, dass diese als Subunternehmerin tätig gewesen sei und auch bereits die Streitverkündete im vorgeschalteten Beweisverfahren war. Das Schriftstück wurde ausweislich der Zustellungsurkunde zugestellt, in dem es am 9. September 2009 in den zum Geschäftsraum gehörenden Briefkasten oder in eine ähnliche Vorrichtung eingelegt wurde. Die Streitverkündungsschrift erhielt der Geschäftsführer der ... GmbH, Herr S. W. . Mit Schriftsatz vom 23. September 2009 teilte der nunmehr auch für die Beklagte als Prozessbevollmächtigte auftretende Rechtsanwalt mit, dass seiner Mandantin “... Tischlerei GmbH” der Streit verkündet wurde und bat um Übersendung der Klageschrift, damit der Beitritt zum Rechtsstreit überprüft werden könne. Mit Schriftsatz vom 12. Oktober 2010 verkündete die hiesige Klägerin zweitinstanzlich vor dem Kammergericht zum Aktenzeichen 21 U 49/10 der “... Tischlerei GmbH” den Streit. Die Streitverkündungsschrift wurde der Beklagten am 21. Oktober 2010 zugestellt.
Den klageweise geltend gemachten Kostenvorschuss bemißt die Klägerin entsprechend dem Hauptsacheverfahren 28 O 229/09 mit 72.288 EUR, wobei dieser Betrag sich aus 60.240 EUR sowie weiteren 6.000 EUR für Kleinmaterial entsprechend dem Sachverständigengutachten 87 OH 2/07 zuzüglich 10 Prozent für Bauleitung und Planung zusammensetzt.
Die Beklagte beruft sich auf Verjährung.
Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen, dass aufgrund eines Auftritts in der Außendarstellung als ein und dasselbe Unternehmen, was sich auch im Internetauftritt (Blatt 48 bis Blatt 50 der Gerichtsakten, worauf verwiesen wird) manifestiere, eine Zuordnung der Post zwischen beiden Unternehmen stets erfolgen müsse und auch für die Streitverkündung im Hauptsacheverfahren 28 O 229/09 erfolgt sei. Entsprechend sei auch die Meldung als Streitverkündete für die “... ... Tischlerei GmbH” und nicht “... Fenster GmbH” erfolgt.
Die Klägerin hat im ersten Rechtszug beantragt,
1. Die Beklagte zu verurteilen, an sie 72.288 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. August 2011 zu zahlen.
2. Festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin über den Klageantrag zu 1. hinaus die weiteren Kosten für die Mangelbeseitigung an den Gießharzverbundglasscheiben in der Liegenschaft ... Berlin in Form des Austausches sämtlicher Gießharzverbundglasscheiben (G1) gemäß Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. A. W. vom 23. März 2008 zu ersetzen, die über die Kostenschätzung des Gutachtens hinaus für die Mangelbeseitigung erforderlich sind.
Die Beklagte hat im ersten Rechtszug beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat insoweit vorgetragen, dass die vereinbarte Gewährleistungsfrist ausschließlich für die Konstruktion und damit nicht für die verwendeten Gläser gelten sollte, da der Hersteller nicht bereit gewesen sei, eine fünfjährige Gewährleistungsfrist zu akzeptieren. Dies gelte insbesondere, da die Gläser auch erst auf der Baustelle von einer beauftragten Glaserei in die von der Beklagten gefertigten Fenster eingebaut worden seien. Die Beklagte habe mit dem Schreiben vom 13. Februar 2007 auch lediglich für 22,36 m² konkrete Mängel angezeigt und zur Beseitigung aufgefordert. Die Gewährleistung sei auch nach § 13 Nr. 3 VOB/B ausgeschlossen, da die Gießharzscheiben vom Hauptauftraggeber und folglich auch von der Klägerin vorgegeben worden seien. Die Streitverkündung im Hauptsacheverfahren 28 O 229/09 sei dem Geschäftsführer der “... GmbH” Herrn W. zugestellt worden, der den auch für die Beklagte als Prozessbevollmächtigten auftretenden Rechtsanwalt beauftragt habe zu klären, ob ein Beitritt erforderlich sei.
Das Landgericht hat die am 31. Januar 2012 eingereichte und der Beklagten am 5. März 2012 zugestellte Klage wegen Verjährung abgewiesen. Verjährung sei auch unter Berücksichtigung einer Hemmung durch die Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren am 20. August 2009 eingetreten, so dass es auf die Frage einer Hemmung durch die Streitverkündung im Hauptsacheverfahren nicht ankomme. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in erster Instanz und des weiteren Inhalts des Urteils des Landgerichts wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Gegen das der Klägerin am 20. Juli 2012 zugestellte Urteil hat diese mit bei Gericht am 1. August 2012 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese am 24. August 2012 begründet.
Die Klägerin meint, dass das Landgericht die Verjährung unzutreffend berechnet habe. Auch unter Zugrundelegung der Auffassung des Landgerichts sei eine Verjährung nicht vor dem 22. August 2010 eingetreten, so dass es auf die Frage einer Hemmung durch die Streitverkündung im Verfahren 28 O 229/09 ankomme. Die dortige Streitverkündung habe aber zu einer Hemmung der Verjährung geführt, zumal nur ein Briefkasten und zwar einer der Beklagten angebracht sei. Die Klägerin behauptet ferner, der Geschäftsführer der Beklagten habe sich an den auch für die Beklagte als Prozessbevollmächtigten auftretenden Rechtsanwalt gewandt, der im Auftrag der Beklagten im Verfahren 28 O 229/09 tätig geworden sei. Hinzu komme, dass entgegen der Annahme des Landgerichts eine weitere Hemmung durch Verhandlungen eingetreten sei.
Die Klägerin beantragt,
1. Unter Abänderung des am 29. Juni 2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin, Az. 100 O 11/12, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 72.288 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. August 2011 zu zahlen.
2. Festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin über den unter Ziffer 1. genannten Betrag hinaus die weiteren Kosten für die Mangelbeseitigung an den Gießharzverbundglasscheiben in der Liegenschaft ... Berlin in Form des Austausches sämtlicher Gießharzverbundglasscheiben (G1) gemäß Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. A. W. vom 23. März 2008 zu ersetzen, die über die Kostenschätzung des Gutachtens hinaus für die Mangelbeseitigung erforderlich sind.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte meint, die Gewährleistungsfrist sei bereits bei Anzeige des Mangels abgelaufen gewesen. Zu einer Hemmung sei es zudem nicht gekommen. Insbesondere sei auch die Haftung nach § 13 Nr. 3 VOB/B ausgeschlossen, da es eine eindeutige Weisung der Klägerin gegeben habe. Die Bauherrin habe Isolierglasscheiben mit einem Laborwert
Die Akten des Verfahrens 87 OH 2/07 sowie 28 O 229/09 (jeweils Landgericht Berlin) lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die nach §§ 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO statthafte sowie form- und fristgerecht gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO eingelegte und begründete Berufung hat ganz überwiegend Erfolg und führt in wesentlichem Umfang zur Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung.
I.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 72.288 EUR als Vorschuss für die Mängelbeseitigung nach § 637 Abs. 3 BGB i.V.m. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültigen Fassung (im Folgenden a.F.) zu.
1.
Die eingebauten streitgegenständlichen Fenster sind mangelbehaftet im Sinne von § 13 Nr. 1 VOB/B (a.F.).
Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. W. im selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Berlin zum Aktenzeichen 87 OH 2/07 entsprechen die eingebauten Fenster nicht den anerkannten Regeln der Technik i.S.v. § 13 Nr. 1 VOB/B (a.F.). Infolge einer chemischen Beeinflussung zwischen der Sekundärdichtung des Randverbundes und dem Giesharz treten die Mängelerscheinungen auf. Über die Sekundärdichtung können Weichmacherpartikel aus dem Dichtstoff des Isolierglasverbundes in der Gießharzschicht zum partiellen Lösen der Haftung zwischen der Grenzschicht Gießharz und Glasoberfläche führen, die sich dann als wurmförmige Mäander zeigen.
Die Fenster sind auch insgesamt mangelhaft. Auch die bislang nicht von der Delamination betroffenen Fenster weisen die Unverträglichkeit zwischen Randverbund und Gießharz auf, so dass es nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. W. zu Delaminationen kommen kann. Dass sich der Mangel an den weiteren Scheiben bislang nicht gezeigt hat, ist dabei unerheblich. Für einen Verstoß gegen anerkannte Regeln der Technik hat der Unternehmer auch einzustehen, ohne dass das Bauwerk noch zusätzlich beeinträchtigt sein muss (Kammergericht, Urt. v. 30. Dezember 2011 - 21 U 49/10; OLG Köln, Urt. v. 22. April 1994 - 19 U 233/93, NJW-RR 1994, 1431).
2.
Die Beklagte ist auch nicht gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B (a.F.) von der Gewährleistung befreit. Nach dieser Vorschrift wird der Auftragnehmer unter anderem dann von der Gewährleistung befreit, wenn der Mangel auf eine Anordnung des Auftraggebers zurückzuführen ist. Soweit die Beklagte meint, dass ein solcher Fall deshalb vorliege, weil die Klägerin in dem Rechtsstreit zwischen dem Auftraggeber der Klägerin und der Klägerin vorgetragen habe, dass die Klägerin ihrerseits eine Anordnung des Auftraggebers befolgt habe, folgt hieraus noch nicht, dass auch eine Anordnung der Klägerin gegenüber der Beklagten vorgelegen hat. Allein der Umstand, dass die Klägerin selbst in dem Parallelverfahren vorgetragen hat, dass eine solche Anordnung ihrer Auftraggeberin vorliegt, rechtfertigt nicht die Annahme, dass auch im hiesigen Verhältnis eine solche Anordnung erfolgt ist. Die Beklagte hat insoweit bereits nicht vorgetragen, dass und wann die Klägerin ihr gegenüber überhaupt gerade ein eindeutiges, Befolgung heischendes Verlangen dahingehend geäußert haben soll, dass gerade die spezielle Kombination der Sekundärdichtung und des Dichtstoffes des Isolierglasverbundes in der Gießharzschicht zu verwenden sind.
Auch dem Angebot der Beklagten vom 26. September 2000 lässt sich nicht entnehmen, dass es ein solches Verlangen der Klägerin gab. In diesem Angebot ist lediglich aufgeführt, dass Schallschutzfenster mit bestimmten Eigenschaften zu verwenden sind. Die Dichtstoffe oder sonstigen Materialien des Glasverbundes waren nicht angegeben. Ebenfalls war kein bestimmtes Fabrikat angeben. Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 12. Juli 2004 vorträgt, dass der verlangte Wert von 45 db nur mit Gießharzscheiben der Firma I. zu erreichen sei, fehlt es auch insoweit an einem eindeutigen, Befolgung heischendem Verlangen der Klägerin, die spezielle und mangelverursachende Kombination einer speziellen Sekundärdichtung und eines speziellen Gießharzes zu verwenden. Es hätten insoweit auch verträgliche Komponenten gewählt werden können und müssen. Hinzu kommt, dass die Klägerin ohnehin keine bestimmten Fenster der Firma I. beauftragt hat. Die Klägerin hat lediglich Schallschutzfenster mit bestimmten Eigenschaften bestellt. Es lag an der Beklagten, diesen von ihr vertraglich geschuldeten Erfolg - wie auch immer - mangelfrei zu erreichen. Im Übrigen gilt, dass selbst wenn es ein solches Verlangen gegeben haben sollte, eine Befreiung nach § 13 Nr. 3 VOB/B (a.F.) nicht eingetreten wäre. Denn insoweit hätte die Beklagte eine Bedenkenmitteilung nach § 4 Nr. 3 VOB/B (a.F.) machen müssen, die unterblieben ist. Die Unverträglichkeitsreaktionen zwischen Gießharz und Randverbund sind ausweislich der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen seit Mitte der 80iger Jahre bekannt und auch veröffentlicht. Entsprechende Kenntnisse sind bei der Beklagten als Fachunternehmen, das sich mit dem Bau von Fenstern befasst, vorauszusetzen. Denn der Unternehmer hat dafür einzustehen, dass er die anerkannten Regeln seines Fachs beherrscht. Er muss sich insoweit informieren, über Empfehlungen in der Fachpresse Bescheid wissen und diese berücksichtigen (OLG Köln, Urt. v. 11. Dez. 1996 - 11 U 28/96, BauR 1997, 831). Dass die Beklagte nicht selbst die Scheiben herstellt, ist dabei unerheblich. Denn Glasscheiben sind zwingender Bestandteil von Fenstern, so dass die Beklagte sich insoweit auch über die anerkannten Regeln der Technik informieren muss, sofern Fenster mit Fensterscheiben angeboten werden. Dies gilt auch, wenn seitens des Auftraggebers - unterstellt - eine Anweisung erteilt worden wäre, bestimmte Dichtstoffe zu verwenden. Dass die Klägerin als Generalunternehmerin selbst über eine größere Fachkenntnis als die Beklagte als Fachunternehmen verfügt, ist nicht ersichtlich. Denn auch in einem solchen Fall entfällt nicht die Hinweispflicht nach § 4 Nr. 3 VOB/B (BGH, Urt. v. 18. Jan. 2001 - VII ZR 457/98, NJW-RR 2001, 520). Angesichts des Status der Beklagten als ein auf Fensterbau spezialisiertes Fachunternehmen würde im Hinblick hierauf auch kein anrechenbares Mitverschulden der Klägerin vorliegen.
3.
Soweit die Beklagte meint, dass der Hersteller der Gießharzscheiben nicht ihr Erfüllungsgehilfe gemäß § 278 BGB sei, hat ihr Vorbringen ebenfalls keinen Erfolg. Die Beklagte selbst war es, die sich zur Lieferung und zum Einbau der Fenster einschließlich Scheiben verpflichtet hat. Dass die Beklagte die Scheiben dabei von einer dritten Firma bezog, führt nicht zu einer Enthaftung von Mängelansprüchen. Nicht ihr Lieferant, sondern die Beklagte selbst haftet gegenüber der Klägerin für die Mangelfreiheit. Auf die Vorschrift des § 278 BGB kommt es insoweit nicht an. Über § 278 BGB wird lediglich Verschulden zugerechnet. Auf ein Verschulden kommt es im vorliegenden Fall aber nicht an, da die Klägerin einen Vorschuss für die Mängelbeseitigung geltend macht. Ein solcher Anspruch setzt kein Verschulden voraus. Nichts anderes ergibt sich aus der seitens der Klägerin zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 2. Februar 1978 (VII ZR 84/77, NJW 1978, 1157), bei der vielmehr gerade ein Verschulden voraussetzender Schadensersatzanspruch (und kein Mängelbeseitigungskostenvorschussanspruch) streitig war.
4.
Der Mangel trat auch innerhalb der Verjährungsfrist hervor im Sinne von § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B (a.F.). Die Parteien haben in Nummer 7 des Verhandlungsprotokolls eine Gewährleistungsfrist von 5 Jahren und 4 Wochen “für die Konstruktionen” geregelt. Unter die Konstruktionen fällt auch der streitgegenständliche Mangel. Soweit die Beklagte meint, dass Mängel an den Scheiben nicht erfasst sind, kann ihr dabei nicht gefolgt werden. Insbesondere hat sich der seitens der Beklagten behauptete bloße Wille der Beklagten, dass Scheiben nicht erfasst werden sollten weil der Hersteller der Scheiben selbst nicht länger haften will, nicht im Vertrag manifestiert. Maßgeblich für die Auslegung der Willenserklärung ist nach §§ 133, 157 BGB der objektive Empfängerhorizont (vgl. dazu BGH, Urt. v. 20. Nov. 2012 - X ZR 108/10, NZBau 2013, 180, 181). Unter Konstruktion ist dabei die Bauart (Duden, Das große Fremdwörterbuch, 4. Aufl. 2007, S. 753) im Sinne des Ergebnisses des Konstruierens, also des Zusammenbauens (Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 7. Aufl. 2011, S. 1033; Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache, Band 5, 3. Aufl. 1999, S. 2220) zu verstehen. Soweit die Beklagte meint, dass sich aus § 305 c Abs. 2 BGB ergebe, dass dieser Begriff dahingehend zu verstehen sei, dass Geißharzscheiben nicht erfasst seien, kann ihr nicht gefolgt werden. Es ist bereits fraglich, ob diese Bestimmung überhaupt aufgrund des gerade individuellen Zusatzes anwendbar ist. Jedenfalls gebietet diese Vorschrift keine dahingehende Auslegung. Denn nur wenn nach Ausschöpfung aller in Betracht kommenden Auslegungsmöglichkeiten Zweifel an der Auslegung verbleiben, kommt die Regelung überhaupt zur Anwendung (BGH, Urt. v. 17. Feb. 2011 - III ZR 35/10, NJW 2011, 2122, 2123). An der Auslegung, dass unter dem Begriff Konstruktion die Bauart im Sinne des Ergebnisses des Konstruierens, also des Zusammenbauens gemeint ist, bestehen aber keinerlei Zweifel.
Der streitige Mangel betrifft auch die Konstruktion. Selbst wenn man Mängel des verwendeten Materials nicht unter den Begriff der Konstruktionen fassen will, so ist doch jedenfalls der hier streitige Mangel erfasst. Denn das verwendete Material war unter Betrachtung der Einzelelemente nicht mangelhaft. Vielmehr ist erst durch das Zusammenfügen, also das Zusammenbauen der einzelnen Elemente, der Mangel entstanden. Sowohl die aus einzelnen Elementen zusammengesetzte Scheibe einschließlich des Isolierglasverbundes als Einzelkonstruktion, als auch das Fenster als Konstruktion waren gerade aufgrund der Konstruktion, also des erfolgten Zusammenbaus nicht zueinander passender Komponenten, mangelbehaftet. Eine Einschränkung, dass die damit mangelhafte Konstruktion des Glases selbst nicht erfasst sein sollte, lässt sich dem Vertrag nicht entnehmen. Dagegen spricht zudem, dass die Parteien gerade nicht den Singular “Konstruktion”, sondern den Plural “Konstruktionen” verwendet haben.
Hinzu kommt, dass sich unabhängig hiervon die Gewährleistung jedenfalls nach den Nachunternehmerbedingungen des Hauptunternehmervertrages richten sollte. In diesem Vertrag war aber eine Gewährleistungsfrist von 5 Jahren vereinbart.
5.
Die Beseitigung des Mangels wurde auch innerhalb der Verjährungsfrist durch schriftliche Anzeige von der Beklagten verlangt i.S.v. § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B (a.F.). Das Mängelbeseitigungsverlangen datiert auf den 13. Februar 2007. Dieser Zeitpunkt lag noch innerhalb der Verjährungsfrist von 5 Jahren und 4 Wochen der Nummer 7 des Verhandlungsprotokolls, aber auch innerhalb der Verjährungsfrist von 5 Jahren. Denn die Abnahme erfolgte am 29. April 2002. Das Mängelbeseitigungsverlangen bezog sich auch auf sämtliche Fenster. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes genügt für ein Mängelbeseitigungsverlangen die hinreichend genaue Beschreibung des Mangels. Ausreichend ist insoweit, die Symptome des Mangels zu bezeichnen. Einer Angabe der Ursachen bedarf es insoweit nicht (BGH, Urt. v. 3. Dez. 1998 - VII ZR 405/97, NJW 1999, 1330, 1331). Diesen Anforderungen genügt das Schreiben. Zwar war dem Scheiben eine Mängelaufstellung beigefügt, aus der sich die bereits erkennbaren Mängel an einzelnen Fensterscheiben ergaben. Aus dem weiteren Zusammenhang des Schreibens ergibt sich aber, dass es sich insoweit nur um die Anzeige der derzeitigen Symptome handelt, die alle Fenster betreffen. Denn in dem Schreiben war gerade angegeben, dass aus der Sicht der Klägerin sowie aus der Häufigkeit der Mängel zu schlussfolgern ist, dass es sich um einen systematischen Mangel handelt. Damit war deutlich zum Ausdruck gebracht worden, dass sich die Aufforderung zur Beseitigung der Mängel auf sämtliche Mängel bezieht und die Bezeichnung einzelner betroffener Scheiben nur eine Beschreibung der Symptome des systematischen Mangels an sämtlichen Fenstern darstellt. Dass das Schreiben an die “... GmbH” und nicht die “... Tischlerei GmbH” gerichtet war, genügte insoweit. Denn mit dieser Bezeichnung war für alle Parteien erkennbar die Beklagte gemeint. Die Beklagte war sowohl in der gemeinsam aufgenommenen Niederschrift zur Auftragsverhandlung, als auch im Abnahmeprotokoll als “... GmbH” bezeichnet worden. Auch der seitens der Beklagten selbst verwendete Firmenstempel weist die Beklagte erkennbar nur als “... GmbH” aus. Zwar befindet sich auf dem Firmenstempel oberhalb der Bezeichnung “... GmbH” noch der Zusatz “. ... ”. Dass der Zusatz “. ” dabei Bestandteil der Firma der Beklagten sein soll, erschließt sich insoweit aber nicht. Denn andernfalls wäre der weitere Zusatz “... ” ebenfalls weiterer Firmenbestandteil. Die Beklagte firmiert aber keinesfalls unter “... ... Tischlerei GmbH”. Zudem hat die Beklagte die Mängelanzeige auch auf sich bezogen, was nicht zuletzt der Vortrag der Beklagten in der Klageerwiderung zeigt, dass “die Beklagte” durch Schreiben vom 13. Februar 2007 zur Mängelbeseitigung aufgefordert wurde.
6.
Die Beklagte ist der Aufforderung zur Mängelbeseitigung auch nicht innerhalb der bereits mit Schreiben vom 13. Februar 2007 gesetzten Frist i.S.v. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B (a.F.) nachgekommen; ganz abgesehen davon, dass die Beklagte auch nachfolgend etwa durch Schreiben vom 17. Juni 2010 wiederholt aufgefordert wurde. Der seitens der Klägerin geltend gemachte Kostenvorschuss ist auch der Höhe nach angemessen. Ausweislich der hinsichtlich der Berechnung nicht weiter angegriffenen Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. W. fallen für den Austausch der Gläser Kosten in Höhe von 60.240 EUR sowie Kosten für Kleinmaterial in Höhe von 6.000 EUR an. Zuzüglich der geltend gemachten angemessenen 10 Prozent für Bauleitung und Planung errechnet sich jedenfalls der geltend gemachte Betrag von 72.288 EUR.
7.
Der Anspruch ist auch nicht i.S.v. § 194 BGB verjährt. Zum Zeitpunkt der demnächst i.S.v. § 167 ZPO zugestellten und am 31. Januar 2012 eingereichten Klage war die Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen. Infolge des innerhalb der Verjährungsfrist zugegangenen Mängelbeseitigungsverlangens der Klägerin verlängerte sich die Verjährung des streitgegenständlichen Anspruchs gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B (a.F.) dahingehend, dass diese mit Ablauf der Regelfrist des § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B (a.F.) grundsätzlich nach zwei Jahren am 13. Februar 2009 eingetreten wäre. Die Verjährung wurde jedoch mehrfach gehemmt, so dass diese zum Zeitpunkt der Klageerhebung im hiesigen Rechtsstreit noch nicht abgelaufen war.
a)
Die Verjährung wurde zunächst gemäß § 203 BGB für 1 Monat durch das Schreiben der Beklagten vom 21. Februar 2007 bis zum 21. März 2007 gehemmt, so dass Verjährung aufgrund dieser Hemmung frühestens am 13. März 2009 eintreten konnte.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist der Begriff der “Verhandlungen" im Sinne von § 203 Satz 1 BGB weit auszulegen. Der Gläubiger muss dafür lediglich klarstellen, dass er einen Anspruch geltend machen und worauf er ihn stützen will. Anschließend genügt jeder ernsthafte Meinungsaustausch über den Anspruch oder seine tatsächlichen Grundlagen, sofern der Schuldner dies nicht sofort und erkennbar ablehnt. Verhandlungen schweben schon dann, wenn eine der Parteien Erklärungen abgibt, die der jeweils anderen die Annahme gestatten, der Erklärende lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung des Anspruches oder dessen Umfang ein. Nicht erforderlich ist, dass dabei Vergleichsbereitschaft oder Bereitschaft zum Entgegenkommen signalisiert wird oder dass Erfolgsaussicht besteht (so wörtlich zuletzt: BGH, Urt. v. 14. Juli 2009 - XI ZR 18/08, NJW-RR 2010, 975, 976 f.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 13. Februar 2007 klargestellt, dass sie einen Gewährleistungsanspruch wegen Mängeln geltend macht. Hierauf hat die Beklagte mit Schreiben vom 21. Februar 2007 mitgeteilt, dass sie in der Vergangenheit versucht habe, eine einvernehmliche Lösung zu finden und anbiete, die Verglasungen zum Selbstkostenpreis ohne Montagekosten vorzunehmen. Diese Erklärung rechtfertigt nicht nur, sondern zwingt zu der Annahme der Klägerin, dass sich die Beklagte auf Erörterungen über die Berechtigung des Anspruchs einlässt. Soweit das Landgericht unter Bezugnahme auf Peters/Jacoby (in Staudinger, Neub. 2009, § 203, Rn. 7) meint, dass ein Verhandeln noch nicht vorliege, sofern der Gläubiger nur das das ihm zustehende fordere und hieraus schlussfolgert, dass beide Parteien Gesprächsbereitschaft bekunden müssten, kann dem nicht gefolgt werden. Nach der dargestellten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schweben vielmehr Verhandlungen schon dann, wenn nur einseitig (“eine der Parteien”) eine Erklärung abgegeben wird, die dem Anspruchsinhaber die Annahme gestattet, der Erklärende lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung des Anspruches oder dessen Umfang ein (so ausdrücklich: BGH, Urt. v. 14. Juli 2009 - XI ZR 18/08, NJW-RR 2010, 975, 977). Dies entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu einem “Verhandeln” i.S.v. § 852 Abs. 2 BGB (a.F.). Auch insoweit ist der Bundesgerichtshof davon ausgegangen, dass Verhandlungen bereits dann schweben, wenn der in Anspruch Genommene Erklärungen abgibt, die der Gegenpartei die Annahme gestattet, der Verpflichtete lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung der Ansprüche ein (BGH, Urt. v. 1. Feb. 2007 - IX ZR 180/04, NJW-RR 2007, 1358, 1360). Die Hemmungswirkung tritt dann bereits mit der ersten Erklärung der Partei ein (Dölle in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl. 2013, Rn. 2889).
Dass der Geschäftsführer der Beklagten das Schreiben vom 21. Februar 2007 auf dem Briefkopf der “... Fenster GmbH” gefertigt hat, rechtfertigt dabei keine andere Bewertung. Dieses Schreiben war vom Geschäftsführer der Beklagten unterzeichnet und mit dem Zusatz “... Fenster Team” versehen. Da sich das Schreiben auf die an die Beklagte gerichtete Mängelanzeige bezog und seitens des Geschäftsführers der Beklagten beantwortet wurde, durfte und musste die Klägerin das Schreiben auch so verstehen, dass dieses im Namen der Beklagten abgegeben wurde. In diesem Sinn hat die Beklagte dies auch gemeint. Denn insoweit trägt die Beklagte selbst in der Berufungsinstanz vor, dass “die Beklagte” mit diesem Schreiben “eindeutig erklärt (hat), dass sie eine Gewährleistung in Bezug auf die monierten Gießharzscheiben ablehne und lediglich im Wege der Kulanz” den kostenfreien Austausch angeboten habe. Es habe sich dabei um ein “Angebot der Beklagten” gehandelt.
Die Hemmung der Verjährung durch Verhandlungen endete gemäß § 203 Satz 1 BGB einen Monat nach dem Schreiben vom 21. Februar 2007. Die Verjährung endet, sofern der eine oder andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert. Lässt der Gläubiger die Verhandlungen dadurch einschlafen, dass er auf ein Schreiben des anderen Teils nicht antwortet, so endet die Hemmung der Verjährung in dem Zeitpunkt, in welchem der nächste Schritt nach Treu und Glauben erwartet werden konnte (vgl. BGH, Urt. v. 6. Nov. 2008 - IX ZR 158/07, NJW 2009, 1806, 1807; Ellenberger in Palandt, 72. Aufl. 2013, § 203, Rn. 4). Dies war hier nach einem Monat anzunehmen, da bis zu diesem Zeitpunkt eine Antwort erwartet werden konnte. Auch regelmäßig ist anzunehmen, dass nach einmonatiger Untätigkeit, gleichgültig von welcher Seite, von einem Ende der Verhandlungen auszugehen ist (OLG Dresden, Urt. v. 23. Feb. 2010 - 9 U 2043/08, VersR 2011, 894; OLG Zweibrücken, Urt. v. 24. Mai 2007 - 4 U 104/06, OLGR Zweibrücken 2007, 612).
Soweit die Klägerin allerdings meint, dass allein wegen der Verhandlungen gemäß § 203 Satz 2 BGB eine weitere Hemmung für 3 Monate eingetreten sei, kann ihr nicht gefolgt werden. Die Klägerin übersieht insoweit, dass § 203 Satz 2 BGB nicht zu einer weiteren Hemmung von 3 Monaten führt. Vielmehr tritt die Verjährung frühestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung durch Verhandlungen ein. Die Verjährung wäre aber ohnehin erst deutlich mehr als drei Monate danach eingetreten. Die Regelung des § 203 Satz 2 BGB läuft damit leer, wenn, wie hier, bei Ende der Hemmung noch mehr als drei Monate offen sind (vgl. Ellenberger in Palandt, 72. Aufl. 2013, § 203, Rn. 5).
b)
Die Verjährung wurde ferner am 21. Juni 2007 durch Einreichung der Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren 87 OH 2/07 vor dem Landgericht Berlin gemäß § 204 Nr. 7 BGB bis zum 29. Dezember 2008 gehemmt. Maßgebend ist dabei gemäß § 167 ZPO auch der Zeitpunkt der Einreichung der Streitverkündungsschrift, da diese der dortigen Streitverkündeten und hiesigen Beklagten demnächst gemäß § 167 ZPO zugestellt wurde. Aufgrund dieser erneuten Hemmung trat die bereits bis zum 13. März 2009 hinausgeschobene Verjährung nicht vor dem 22. September 2010 ein.
Die Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren 87 OH 2/07 wurde auch gegenüber der Beklagten erklärt, was auch seitens der Beklagten nicht weiter angegriffen wird. Zwar heißt es in dem Antrag, dass die Streitverkündung gegenüber der “... Tischlerei GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer S. W. ” in der ... allee erfolgte. Eine solche GmbH existiert aber nicht. Unter dieser Anschrift existiert entweder die “... Tischlerei GmbH”, deren Geschäftsführer Herr B. F. ist oder die “... Fenster GmbH”, deren Geschäftsführer Herr S. W. ist. Bei unrichtiger oder mehrdeutiger äußerer Partei ist aber grundsätzlich die Person als Partei anzusehen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen werden soll. Maßgebend ist dabei, welchen Sinn der von der klagenden Partei in dem bestimmenden Schriftsatz gewählten Parteibezeichnung bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhalts beizulegen ist. Entscheidend ist dabei die Sicht des Gerichts und des Prozessgegners als Empfänger, wobei auch spätere Prozessvorgänge herangezogen werden können (BGH, Urt. v. 24. jan. 2013 - VII ZR 128/12, NJW-RR 2013, 394, 395; BAG, Urt. v. 28. Aug. 2008 - 2 AZR 279/07, NJW 2009, 1293, 1294; BGH, Beschl. v. 23. Okt. 2003 - VII ZB 19/02, NJW-RR 2004, 501; Urt. v. 26. Feb. 1987 - VII ZR 58/86, NJW 1987, 1946). Nach diesen Maßstäben hat die Klägerin mit der Streitverkündung in dem selbständigen Beweisverfahren 87 OH 2/07 auch die Beklagte gemeint. Die Klägerin hat im Rahmen der Streitverkündung bei der Firmenbezeichnung der Beklagten lediglich die Bezeichnung “...” weggelassen. Angesichts des Zusatzes “Tischlerei” war aber hinreichend erkennbar, dass damit nicht die “... Fenster GmbH” gemeint gewesen sein konnte. Letzte Zweifel, dass die Beklagte gemeint war, sind dadurch ausgeräumt, dass zudem in der Streitverkündungsschrift angegeben war, dass die Streitverkündete die Subunternehmerin für das streitige Vorhaben gewesen ist. Dies war aber unstreitig allein die Beklagte. Die “... Fenster GmbH” existierte zum Zeitpunkt des Bauvorhabens noch nicht, was im Hinblick auf § 15 Abs. 2 HGB offenkundig war. Aus den OH-Akten ergab sich auch der Zeitpunkt der Errichtung des Bauvorhabens. Für die Annahme, dass die Streitverkündung nicht gegenüber dem Vertragspartner erfolgen soll, hätte es besonderer Anhaltspunkte bedurft (vgl. dazu auch BAG, Urt. v. 28. Aug. 2008 - 2 AZR 279/07, NJW 2009, 1293, 1294), die hier nicht vorlagen. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass der “falsche” Geschäftsführer und zwar der Geschäftsführer der “... Fenster GmbH” angegeben war. Zum einen ist die Angabe des Geschäftsführers kein Firmenbestandteil. Zum anderen wird durch den Zusatz “Tischlerei” deutlich, dass allein die Beklagte gemeint war. Dies hat die Beklagte auch so verstanden. Denn der Geschäftsführer der Beklagten, der die Streitverkündungsschrift erhalten hat, hat seinerseits den hiesigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten beauftragt, der sich in dem selbständigen Beweisverfahren für die Streitverkündete gemeldet hat. Auch dieser Rechtsanwalt hat bei Erklärung des Beitritts das Rubrum der Streitverkündeten nicht anders bezeichnet.
Die Hemmung der Verjährung endete am 29. Dezember 2008. Das selbständige Beweisverfahren endet bei einer richterlichen Fristsetzung gemäß § 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO zur Stellungnahme auf ein erstelltes schriftliches Sachverständigengutachten mit Ablauf dieser Frist, sofern keine weitere Beweisaufnahme stattfindet (BGH, Urt. v. 28. Okt. 2010 - VII ZR 172/09, NJW 2011, 594, 595; Ellenberger in Palandt, 72. Aufl. 2013, § 204, Rn. 39; jeweils m.w.N.). Dem Vertreter der Streitverkündeten und hiesigen Beklagtenvertreter ist das Sachverständigengutachten am 26. Mai 2008 zur Stellungnahme binnen 4 Wochen übersandt worden. Das gerichtliche Schreiben wurde am 28. Mai 2008 seitens der Geschäftsstelle zur Post gegeben. Maßgebend für den Lauf der gesetzten 4-Wochen-Frist ist dabei gemäß § 221 ZPO zwar grundsätzlich die Zustellung des Dokuments. Eine solche Zustellung, die nach § 329 Abs. 2 Satz 2 ZPO notwendig war, ist aber unterblieben. Auch wenn § 270 ZPO insoweit nicht unmittelbar anwendbar ist, erscheint zumindest für die Berechnung des Zeitpunkts der Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens im Rahmen der Verjährungsfrist eine Heranziehung der in dieser Regelung getroffenen Grundsätze gerechtfertigt. Danach ist das gerichtliche Schreiben dem Streitverkündetenvertreter am 29. Mai 2008 zugegangen und war das selbständige Beweisverfahren am 26. Juni 2008 beendet. Im Fall des § 204 Abs. 1 BGB endet die Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB allerdings erst sechs Monate nach Beendigung des Verfahrens, hier also grundsätzlich am 26. Dezember 2008. Da der 26. Dezember 2008 aber ein staatlich allgemein anerkannter Feiertag war und der 27. Dezember 2008 ein Samstag, endete im Hinblick auf § 193 BGB die Hemmung der Verjährung am 29. Dezember 2008 und führte damit 558 Tage zur Hemmung der Verjährung. Die Verjährung konnte damit nicht vor dem 22. September 2010 eintreten.
c)
Durch die am 31. August 2009 eingereichte Streitverkündung in dem Rechtsstreit 28 O 229/09 vor dem Landgericht Berlin ist allerdings gemäß § 204 Nr. 7 BGB in unverjährter Zeit eine erneute Hemmung der Verjährung eingetreten, die bis zur Erhebung der hiesigen Klage andauerte. Auch insoweit ist gemäß § 167 ZPO der Zeitpunkt der Einreichung der Streitverkündungsschrift maßgebend, da die Streitverkündungsschrift der dortigen Streitverkündeten und hiesigen Beklagten demnächst gemäß § 167 ZPO zugestellt wurde. Aufgrund dieser erneuten Hemmung trat die bereits bis zum 22. September 2010 hinausgeschobene Verjährung nicht vor Klageerhebung im hiesigen Rechtsstreit ein.
Nicht anders als im selbständigen Beweisverfahren 87 OH 2/07 war die am 31. August 2009 in dem Rechtsstreit 28 O 229/09 eingereichte Streitverkündung an die Beklagte gerichtet, auch wenn diese als “... Tischlerei GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer S. W. ” bezeichnet wurde. Zu den bereits dargestellten Erwägungen kommt für die Streitverkündung in dem Rechtsstreit 28 O 229/09 hinzu, dass die Streitverkündungsschrift den ausdrücklichen Hinweis darauf enthielt, dass die Streitverkündete bereits in dem vorgeschalteten selbständigen Beweisverfahren die Streitverkündete war. Im dortigen Verfahren hat aber selbst die Beklagte die Streitverkündung auf sich bezogen.
Der Schriftsatz wurde ausweislich der Zustellungsurkunde in den zum Geschäftsraum gehörenden Briefkasten der Beklagten am 9. September 2009 eingeworfen und damit demnächst i.S.v. § 167 ZPO zugestellt. Auch wenn nicht die Beklagte, sondern der Geschäftsführer der “... Fenster GmbH” anschließend das Dokument in Besitz genommen hat, war damit die Zustellung an die Beklagte bewirkt. Denn die Beklagte hat - nach zunächst abweichendem Vortrag - nunmehr unstreitig gestellt, dass unter der Anschrift “... allee ... ” kein Briefkasten vorhanden war, der die Firmenbezeichnung der “... Fenster GmbH” trug, sondern ausschließlich ein solcher Briefkasten vorhanden war, der mit der Firmenbezeichnung der Beklagten “... Tischlerei GmbH” beschriftet war. Nach § 180 ZPO ist die Zustellung aber dadurch bewirkt, dass diese in einen dem Geschäftsraum gehörenden Briefkasten eingelegt wird. Die Beklagte unterhielt jedenfalls damals unter der Anschrift auch einen Geschäftsraum. Die Zustellungsurkunde stellt insoweit ein beweiskräftiges Indiz dafür dar, dass sich in der “... allee ... ” auch der Geschäftssitz der Beklagten befindet und dieser in den entsprechenden Briefkasten eingeworfen wurde (vgl. zur Indizwirkung BVerfG, Beschl. v. 3. Juni 1991 -2 BvR 511/89, NJW 1992, 224). Diese Indizienwirkung hat die Beklagte nicht entkräftet. Allein die etwaige Führung der Korrespondenz mit dem Finanzamt unter der Privatanschrift des Liquidators genügt nicht zur Aufgabe des ursprünglichen Geschäftssitzes. Dagegen spricht zum einen die Beschilderung der Briefkastenanlage, die weiterhin die Firma der Beklagten aufwies. Zum anderen widerspricht dies auch dem eigenen Auftreten der Beklagten. So hat die Beklagte etwa mit Schreiben vom 13. August 2010 (Anlage K18) selbst anwaltlich vortragen lassen, dass ihr Sitz in der ... allee Nr. ... sei. Auch der weitere Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 12. Juli 2013, sie sei selbst davon ausgegangen, dass der untere Briefkasten mit ihrer Bezeichnung versehen gewesen sei, spricht dafür, dass sie selbst davon ausging, dort noch über einen Geschäftsitz zu verfügen. Ferner war der Briefkasten auch weiterhin mit ihrer Firmierung beschriftet. Derjenige, der sich nach außen hin als Gewerbetreibender ausgibt und den Rechtsschein hervorruft, er unterhalte als solcher ein Geschäftslokal, muss aber auch dorthin gerichtete Zustellungen gegen sich gelten lassen (vgl. nur: BGH, Beschl. v. 16. Juni 1993 - VIII ZB 39/92, NJW-RR 1993, 1083; BVerwG, Urt. v. 9. Okt. 1973 - V C 110/72, MDR 1974, 337; Stöber in Zöller, 29. Aufl. 2012, § 178, Rn. 17). Der obere Briefkasten, der ausschließlich mit der Firma der Beklagten beschriftet war, stellt sich auch deshalb als Briefkasten der Beklagten dar, da diese den Briefkasten auch als solchen genutzt hat. Denn nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten wurde ihr von der Firma “... Fenster GmbH” Post übergeben, die an sie gerichtet war. Die Beklagte nutzte damit willentlich auch den - ohnehin auf ihre Firmierung lautenden - Briefkasten weiter. Ohnehin ist der abweichende Vortrag der Beklagten erkennbar eine reine Schutzbehauptung. Denn es ist nicht verständlich, dass die Beklagte einen nicht beschrifteten Briefkasten (den unteren Briefkasten) genutzt haben will, zu dem nur sie einen Schlüssel hatte, aber weiterhin Post an sie über den mit ihrer Firmierung beschrifteten Briefkasten einging. Dass nach dem Vortrag der Beklagten diese das relevante Schriftstück nicht zugestellt erhalten haben will, spielt dabei keine Rolle. Denn durch den Einwurf in ihren Briefkasten war die Zustellung an sie auch bewirkt.
Die Hemmung der Verjährung trat gemäß § 204 Abs. 2 BGB 6 Monate nach formeller Rechtskraft der Entscheidung im Verfahren 28 O 229/09 ein. Die 6-Monats-Frist wurde erst nach Zustellung der Entscheidung des Kammergerichts im Berufungsverfahren (21 U 49/10) vom 30. Dezember 2011 in Gang gesetzt, so dass die hiesige am 31. Januar 2012 eingereichte und demnächst zugestellte Klage sogar noch innerhalb der laufenden Hemmung durch die Streitverkündung im Rechtsstreit 28 O 229/09 zu einer weiteren Hemmung der noch nicht abgelaufenen Verjährungsfrist führte.
8.
Die Beklagte schuldet allerdings nur Zinsen ab Rechtshängigkeit gemäß §§ 288 Abs. 1, 291 BGB. Wegen des weitergehenden Zinsantrages war die Berufung zurückzuweisen. Für einen vorherigen Verzugseintritt der Beklagten gemäß § 286 BGB ist nichts vorgetragen. Die Anmahnung zur Mängelbeseitigung stellt sich nicht zugleich als Anmahnung zur Zahlung eines Vorschusses dar.
II.
Der mit dem Klageantrag zu 2. geltend gemachte Antrag auf Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin über den Klageantrag zu 1) hinaus die weiteren Kosten für die Mängelbeseitigung zu ersetzen, die über die Kostenschätzung des Gutachtens hinaus für die Mängelbeseitigung erforderlich sind, ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass sie neben der Vorschussklage erhoben worden ist, die selbst Feststellungsmomente enthält. Ein rechtliches Interesse i.S.v. § 256 Abs. 1 ZPO für eine neben einer Leistungsklage erhobene Feststellungsklage ist immer dann gegeben, wenn der entstandene oder noch entstehende Schaden nicht bereits in vollem Umfang durch den Antrag auf Zahlung erfasst wird. Der Besteller, der nicht zu überblicken vermag, ob der von ihm verlangte Vorschuss für die Mängelbeseitigung ausreicht, kann deshalb nicht gehindert werden, ergänzend die den Vorschuss übersteigende Kostentragungspflicht des Unternehmers feststellen zu lassen (BGH, Urt. v. 20. Feb. 1986 - VII ZR 318/84, NJW-RR 1986, 1026). Eine entsprechende Unsicherheit, ob der verlangte Vorschuss ausreicht, folgt hier bereits aus der Möglichkeit von Preissteigerungen seit dem Zeitpunkt der sachverständigen Feststellungen im selbständigen Beweisverfahren. Aus den unter 1. dargestellten Gründen ist der Feststellungsantrag auch begründet.
III.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 708 Nr. 10, 708 Nr. 10, 711 Satz 1, Satz 2 i.V.m. 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache als Einzelfallentscheidung keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 133, 157 BGB
§ 278 BGB
§ 194 BGB
§ 167 ZPO
§ 203 BGB
§ 221 ZPO
§ 270 ZPO
§ 193 BGB
§ 180 ZPO
§ 286 BGB
§ 13 Nr. 3 VOB/B
§ 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 637 Abs. 3 BGB
§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
§ 13 Nr. 1 VOB/B
§ 4 Nr. 3 VOB/B
§ 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B
§ 305 c Abs. 2 BGB
§ 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B
§ 203 Satz 1 BGB
§ 852 Abs. 2 BGB
§ 203 Satz 2 BGB
§ 204 Nr. 7 BGB
§ 15 Abs. 2 HGB
§ 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO
§ 329 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 204 Abs. 1 BGB
§ 204 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 204 Abs. 2 BGB
§ 288 Abs. 1, 291 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 708 Nr. 10, 708 Nr. 10, 711 Satz 1, Satz 2 i.V.m. 709 Satz 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1994, 1431
NJW-RR 2001, 520
NJW 1978, 1157
NZBau 2013, 180, 181
NJW 2011, 2122, 2123
NJW 1999, 1330, 1331
NJW-RR 2010, 975, 976
NJW-RR 2010, 975, 977
NJW-RR 2007, 1358, 1360
NJW 2009, 1806, 1807
VersR 2011, 894
NJW-RR 2013, 394, 395
NJW 2009, 1293, 1294
NJW-RR 2004, 501
NJW 1987, 1946
NJW 2011, 594, 595
NJW 1992, 224
NJW-RR 1993, 1083
MDR 1974, 337
NJW-RR 1986, 1026
00 O 11/12
VII ZR 221/13
87 OH 2/07
28 O 229/09
21 U 49/10
19 U 233/93
11 U 28/96
VII ZR 457/98
VII ZR 84/77
X ZR 108/10
III ZR 35/10
VII ZR 405/97
XI ZR 18/08
IX ZR 180/04
IX ZR 158/07
9 U 2043/08
4 U 104/06
VII ZR 128/12
2 AZR 279/07
VII ZB 19/02
VII ZR 58/86
VII ZR 172/09
2 BvR 511/89
VIII ZB 39/92
V C 110/72
VII ZR 318/84