Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-11-18, Aktenzeichen 2 SaGa 2/14

Tenor:
Die Berufung wird auf Kosten der Verfügungsklägerin zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich mit der einstweiligen Verfügung gegen die beabsichtigte Vergabe einer Stelle an einen Mitbewerber.
Die 1968 geborene Verfügungsklägerin ist seit Oktober 1990 bei der verfügungsbeklagten Kommune als Angestellte in verschiedenen Positionen beschäftigt.
Die Verfügungsklägerin verfügt über eine Berufsausbildung als Pelznäher/Staffierer. Von 1992 bis 1994 ist die Klägerin zusätzlich zur Bürosachbearbeiterin an der Fernschule H. ausgebildet worden. Von 2000 bis 2001 nahm die Verfügungsklägerin außerdem an dem Angestelltenlehrgang I teil. In den Jahren 2004 bis 2006 vollendete die Klägerin eine weitere Ausbildung zur Verwaltungsfachwirtin. Seit Mai 2010 ist die Verfügungsklägerin als Sachbearbeiterin im Sachgebiet "Reisegewerbe" tätig.
Die Verfügungsbeklagte hatte im Mai 2011 erstmals die Stelle der "Sachgebietsleiter/in Gaststättengewerbe und -überwachung/Veranstaltungen", Entgeltgruppe 9 TVöD, intern ausgeschrieben. Die Verfügungsklägerin hatte sich bereits damals auf die Stelle beworben. Die Verfügungsbeklagte hatte sich seinerzeit dafür entschieden, die Stelle der Kollegin B. zu übertragen. Daraufhin erwirkte eine Kollegin der Verfügungsklägerin eine einstweilige Verfügung, mit der das Arbeitsgericht Rostock (08.11.2011 - 3 Ga 14/11) der Verfügungsbeklagten die Besetzung der Stelle vorläufig untersagte. In dem Hauptsacheverfahren der Kollegin (Arbeitsgericht Rostock - 3 Ca 834/11, später 5 Ca 1499/11) schlossen die Parteien im Mai 2012 einen Vergleich, mit dem sich die Verfügungsbeklagte verpflichtete, das Auswahlverfahren neu durchzuführen. Möglicherweise hatte auch die Verfügungsklägerin sich bereits seinerzeit gegen die Besetzungsentscheidung gerichtlich zur Wehr gesetzt.
Daraufhin schrieb die Verfügungsbeklagte die streitige Stelle im Juli 2012 erneut aus. Da die Verfügungsbeklagte wiederum Frau B. als besser geeignet ansah, kam es zu einem weiteren Rechtsstreit über die Stellenbesetzung vor dem Arbeitsgericht Rostock (Arbeitsgericht Rostock - 5 Ca 33/13), in dem sich die Verfügungsbeklagte durch Vergleich 12.06.2013 verpflichtete, das Auswahlverfahren ein drittes Mal erneut durchzuführen.
In der sich anschließenden dritten internen Ausschreibung der streitigen Stelle vom 11.10.2013 verlangt die Verfügungsbeklagte nunmehr erstmals, dass der oder die Stelleninhaberin Beamtin sein müsse oder jedenfalls die Voraussetzungen für eine Verbeamtung erfülle müsse. Die Stelle setzt dementsprechend nunmehr die "Laufbahnbefähigung für die Laufbahngruppe 2, erstes Einstiegsamt (ehemals gehobener Dienst) - Fachrichtung Allgemeiner Dienst“ voraus. Weiter wird in der Ausschreibung mitgeteilt, der Dienstposten sei mit der Besoldungsgruppe A 10 - BBesG/BBesO bewertet.
Die Verfügungsklägerin hat sich ungeachtet der fehlenden Möglichkeit der Verbeamtung wieder auf die Stelle beworben, wurde aber nicht zu einem Bewerbungsgespräche eingeladen und auch sonst nicht weiter im Auswahlverfahren berücksichtigt. Die Verfügungsbeklagte hat sechs der neun Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch am 21.11.2013 eingeladen und hat sich dann dafür entschieden, dem Stadtverwaltungsoberinspektor J. C. (Jahrgang 1973) - zuletzt tätig als Koordinator/Sachbearbeiter Ausbildungsförderung - die streitige Stelle zu übertragen.
Anschließend wandelte die Verfügungsbeklagte mit der Organisationsverfügung Nr. 1/2014 vom 20.12.2013 die streitige Sachgebietsleiterstelle in eine "Planstelle Stadtverwaltungsoberinspektor/in“ um. Mit Schreiben vom 03.02.2014 unterrichtete die Verfügungsbeklagte den Personalrat über die beabsichtigte Umsetzung von Herrn C.. Der Verfügungsklägerin teilte sie mit Schreiben vom 14.02.2014 die Nichtberücksichtigung ihrer Bewerbung mit.
Mit der einstweiligen Verfügung, die am 20.02.2014 beim Arbeitsgericht eingegangen ist, will die Verfügungsklägerin der Verfügungsbeklagten untersagen lassen, die Stelle zu besetzen, bis über ihre eigene Bewerbung bestandkräftig entschieden worden sei.
Die Klägerin hat außerdem am 21.02.2014 beim Arbeitsgericht Rostock das Hauptsacheverfahren (1 Ca 258/14) anhängig gemacht. Dort hat sie den Antrag angekündigt, der Beklagten aufzugeben, die Ausschreibung der Stelle formal einwandfrei und unter rechtfehlerfreier Ermessensausübung zu wiederholen. Das Hauptsacheverfahren wurde durch klageabweisendes Urteil vom 20.08.2014 abgeschlossen. Das Verfahren befindet sich derzeit ebenfalls im Berufungsrechtszug (2 Sa 217/14).
Das Arbeitsgericht Rostock hat im vorliegenden Verfahren den Erlass der begehrten Verfügung nach mündlicher Verhandlung mit Urteil vom 23.04.2014 abgelehnt (4 Ga 3/14). Auf dieses Urteil wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen.
Mit der rechtzeitig eingelegten und rechtzeitig begründeten Berufung verfolgt die Verfügungsklägerin ihr Begehren weiter.
Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, dass die Verfügungsbeklagte ihr durch die Umwandlung in eine Beamtenstelle zu Unrecht den Zugang zu der ausgeschriebenen Stelle verwehre. Es sei nicht notwendig, die Sachgebietsleitung entgegen der bisherigen Praxis nunmehr Beamten zu übertragen.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, die Stelle einer Sachgebietsleiterin oder eines Sachgebietsleiters Gaststättengewerbe und -überwachung/Veranstaltungen mit einer Mitbewerberin/einem Mitbewerber zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung der Verfügungsklägerin bestandskräftig entschieden ist.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Verfügungsbeklagte verteidigt die ergangene Entscheidung. Sie habe das Stellenbesetzungsverfahren rechtsfehlerfrei durchgeführt und sei deshalb nicht verpflichtet, über die Bewerbung der Klägerin erneut zu entscheiden. Die Stelle unterliege dem Funktionsvorbehalt, da sie überwiegend mit hoheitlichen Befugnissen verbunden und der hoheitlichen Eingriffsverwaltung zuzuordnen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die überreichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat mit zutreffenden Gründen, die sich das Berufungsgericht zu eigen macht, den Erlass der einstweiligen Verfügung abgelehnt. Das im Wesentlichen auf Rechtsausführungen beschränkte Berufungsbegehren rechtfertigt eine andere Entscheidung nicht.
Zutreffend hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass es bereits an einem Verfügungsanspruch mangelt. Die Verfügungsklägerin hat keine Rechtsposition, deren Verwirklichung durch die streitige Stellenbesetzung vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Die Bewerbung der Verfügungsklägerin hat zurecht keine Berücksichtigung gefunden, weil sie nicht mehr verbeamtet werden kann. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Verfügungsbeklagte die streitige Stelle ausschließlich mit einer Beamtin oder einem Beamten besetzen will. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Vorgabe, die Stelle müsse mit einer oder einem Beamten besetzt werden, willkürlich ist.
Die Beklagte hat die Rechte der Klägerin aus Art. 33 Absatz 2 GG nicht verletzt. Die Beklagte hat bei der Stellenausschreibung keine rechtswidrigen Anforderungen gestellt.
1.
Grundsätzlich steht es dem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes im Rahmen seiner Organisationsgewalt frei, für zu besetzende Stellen ein Anforderungsprofil aufzustellen, dessen Erfüllung Voraussetzung für die Teilnahme am Bewerbungsverfahren ist. Durch die Bestimmung eines Anforderungsprofils für einen Dienstposten legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber im Voraus fest. Durch das Anforderungsprofil sollen ungeeignete Bewerber aus dem Kreis der in das engere Auswahlverfahren einzubeziehenden Bewerber ausgeschlossen werden. Mit dem Anforderungsprofil wird somit die Zusammensetzung des Bewerberfelds gesteuert und eingeengt.
Wegen dieses Zusammenhangs muss sich das vom Arbeitgeber gewählte Anforderungsprofil aus den objektiven Anforderungen der zu besetzenden Stelle ableiten lassen (BAG 6. Mai 2014 – 9 AZR 724/12). Mit anderen Worten, die Festlegung des Anforderungsprofils muss im Hinblick auf die Anforderungen der zu besetzenden Stelle sachlich nachvollziehbar sein (BAG 06.05.2014 aaO; BAG 12.09.2006 – 9 AZR 807/05,
BAGE 119, 262 = AP Nr. 13 zu § 81 SGB IX = DB 2007, 747), es dürfen also keine sachfremden Erwägungen zugrunde liegen (BVerwG 16.10.2008 – BVerwGE 132, 110 = NVwZ 2009, 782).
2.
Gemessen an diesem Maßstab ist die Ausschreibung der streitigen Stelle unter Beschränkung auf Beamtinnen und Beamte nicht zu beanstanden.
a)
Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen (Art. 33 Absatz 4 GG). Diese Regelung soll Gewähr dafür bieten, dass die hoheitsrechtlichen Aufgaben jederzeit, vor allem auch in Krisenzeiten, loyal, zuverlässig und qualifiziert erledigt werden (BAG 11.08.1998 – 9 AZR 155/97, NZA 1999, 767). In einem solchen öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehen nur die Beamten und nicht die Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst.
Die Beurteilung einer Aufgabe als hoheitlich im Sinne von Art. 33 Absatz 4 GG bestimmt sich nach ihrem Inhalt und dem Umfang des zur Verfügung stehenden ordnungsbehördlichen Instrumentariums (BAG 05.11.2002 - 9 AZR 451/01 - BAGE 103, 212 = AP Nr. 57 zu Art 33 Absatz 2 GG = NZA 2003, 798).
Die streitige Stelle "Sachgebietsleiter/Sachgebietsleiterin Gaststättengewerbe und –überwachung/Veranstaltungen" ist dem Bereich der Eingriffsverwaltung zuzuordnen, denn mit der Tätigkeit sind typischerweise hoheitliche Befugnisse verbunden. Das von dem Stelleninhaber zu leitende Sachgebiet dient dazu, die Vorschriften der Gewerbeordnung, des Gaststättengesetzes, des Jugendschutzgesetzes, des Sonn- und Feiertagsgesetzes, des Ladenöffnungsgesetzes M-V und ähnlicher Gesetze durchzusetzen. Diese Gesetze ermöglichen es der Verwaltung, die gewerbliche Betätigung der Bürger einzuschränken, zu versagen oder von Auflagen abhängig zu machen. Die Verwaltung greift damit in die grundgesetzlich geschützte Berufsfreiheit (Art. 12 Absatz 1 GG) ein, wozu die genannten Gesetze ausdrücklich ermächtigen.
Damit kann sich die Verfügungsbeklagte für das von ihr ausgeschriebene Anforderungsprofil der Stelle auf Artikel 33 Absatz 4 GG berufen.
b)
Auch die weiteren Umstände rechtfertigen nicht die Feststellung, die Verfügungsbeklagte habe das Anforderungsmerkmal "Beamtin/Beamter“ zur Durchsetzung nicht an Artikel 33 Absatz 2 GG orientierter sachfremder Ziele aufgestellt.
Es trifft zu, dass das neue Anforderungsmerkmal "Beamtin/Beamter“ für die streitige Stelle gemessen an der bisherigen Praxis der Verfügungsbeklagten auffällig ist. Zum einen handelt es sich um den dritten Anlauf für die Besetzung der Stelle und in den bisherigen Ausschreibungen war das Merkmal noch nicht ausgewiesen. Weiter ist von der Verfügungsklägerin ohne Widerspruch der Gegenseite vorgetragen worden, auch andere Stellen in der Ordnungsverwaltung auf gleicher Hierarchieebene seien nicht mit Beamten besetzt und bisher auch nicht so ausgeschrieben worden. Und schließlich gehört auch der jetzige Dienstposten der Klägerin zur Ordnungsverwaltung, ohne dass die Verfügungsbeklagte es bisher als einen Mangel angesehen hat, dass die Klägerin keine Beamtin ist.
Trotz dieser Auffälligkeiten kann jedoch ausgeschlossen werden, dass die Verfügungsbeklagte damit gezielt die bisher zur Besetzung für diesen Posten vorgesehene Bedienstete nunmehr unter Ausschluss der Verfügungsklägerin das Amt verschaffen wollte, denn die Verfügungsbeklagte hat sich im laufenden Bewerbungsverfahren für einen Beamten entschieden, der bisher noch nicht zum engeren Kreis der Bewerber gehört hatte.
Der stille Vorwurf der Verfügungsklägerin, das neue Anforderungsmerkmal sei allein eingefügt worden, um ihre nochmalige Bewerbung zu verhindern, lässt sich weder positiv bestätigen noch negativ ausschließen. Es ist nachvollziehbar, dass die Verfügungsklägerin aus den Indizien diesen Schluss zieht, zwingend ist dieser Schluss allerdings nicht. Da die Besetzung der streitigen Stelle mit einem oder einer Beamtin gemessen an den Anforderungen aus Artikel 33 Absatz 4 GG eindeutig besser dem Recht entspricht als die bisherige Praxis bei der Verfügungsbeklagten, muss die verbliebene Unaufklärbarkeit möglicher Handlungsmotive bei der Stellenausschreibung hier zu Lasten der Verfügungsklägerin gehen.
Der Vorwurf willkürlichen Handelns lässt sich auch nicht auf den Umstand stützen, dass die fragliche Stelle bisher im Haushalt als eine Angestelltenstelle geführt war und sie erst nach der Entscheidung für den Konkurrenten der Verfügungsklägerin in eine Beamtenstelle umgewidmet worden ist.
Wie im Rahmen der mündlichen Verhandlung erörtert, folgt dieses Vorgehen aus dem Mangel an geeigneten Beamtinnen und Beamten für die Besetzung solcher Stellen im kommunalen Dienst im hiesigen Bundesland. Die Kommunen haben jahrelang die Ausbildung und Einstellung von Beamtinnen und Beamten vernachlässigt, so dass zum Zeitpunkt der Stellenausschreibung nicht absehbar war, ob es gelingen würde, diese wie ausgeschrieben zu besetzen. Es ist daher nachvollziehbar, dass der aufwendige Vorgang der Stellenumwandlung erst in Gang gesetzt wurde, als die Aussicht bestand, für die Stelle einen geeigneten Beamten gefunden zu haben.
Im Übrigen sind für die Auswahl der Bewerberinnen und Bewerber für die Stelle andere Abteilungen in der Verwaltung zuständig als für die haushälterische Verwaltung der Stellen, so dass sich die fehlende zeitliche Synchronisierung der Auswahlentscheidung und der Stellenumwidmung auch daraus erklären lässt.
3.
Die Kosten der Berufung hat die Verfügungsklägerin zu tragen, da ihr Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben ist (§ 97 ZPO).
Gegen dieses Urteil sieht das Gesetz kein weiteres Rechtsmittel vor. Der Instanzenzug im einstweiligen Verfügungsverfahren endet mit dem Berufungsrechtszug.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 81 SGB IX
§ 97 ZPO
Art. 33 Absatz 2 GG
Art. 33 Absatz 4 GG
Art 33 Absatz 2 GG
Art. 12 Absatz 1 GG
Artikel 33 Absatz 4 GG
Artikel 33 Absatz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 119, 262
DB 2007, 747
BVerwGE 132, 110
NVwZ 2009, 782
NZA 1999, 767
BAGE 103, 212
NZA 2003, 798
3 Ga 14/11
3 Ca 834/11
5 Ca 1499/11
5 Ca 33/13
1 Ca 258/14
2 Sa 217/14
4 Ga 3/14
9 AZR 724/12
9 AZR 807/05
9 AZR 155/97
9 AZR 451/01