Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-05-17, Aktenzeichen VI-3 Kart 164/15 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0517.VI3KART164.15V.00

Tenor:
1. Die Beschwerde der Antragstellerin vom 15.10.2015 gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 31.08.2015, Az.: BK4-14-066, wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwenigen Auslagen der Bundesnetzagentur trägt die Antragstellerin.
3. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf … Euro festgesetzt.
4. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
A.
Die Antragstellerin ist Betreiberin eines Elektrizitätsverteilernetzes.
Am 08.09.2010 erließ die Bundesnetzagentur eine Festlegung zur Verwendung anderer Parameter zur Ermittlung des Erweiterungsfaktors nach § 10 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 ARegV für Elektrizitätsverteilernetzbetreiber (BK8-10/004). Ziffer 7 der Festlegung trifft folgende Regelung:
„Die Bundesnetzagentur ist der Ansicht, dass § 10 ARegV und § 23 Abs. 6 ARegV auf Sachverhalte, welche durch die Erweiterungsfaktorformel abbildbar sind, nicht kumulativ anwendbar sind. …
Hieraus folgt, dass § 23 Abs. 6 ARegV dem § 10 ARegV nachrangig ist. Der Netzbetreiber hat somit kein Wahlrecht, ob er bezogen auf eine Erweiterung einen Antrag gemäß § 4 Abs. 4 Nr. 1 i. V. m. § 10 ARegV stellen möchte oder einen Antrag gemäß § 23 Abs. 6 ARegV. § 23 Abs. 6 ARegV ist lediglich auf Erweiterungsmaßnahmen anwendbar, die durch den Erweiterungsfaktor nicht abbildbar sind. § 23 Abs. 6 ARegV stellt diesbezüglich eine Auffangregelung dar. …“
In Ziffer 8 der Festlegung heißt es: „Auf Stellungnahmen zur Ermittlung des Erweiterungsfaktors, die über die Vorgaben zur Berücksichtigung des Parameters „Anzahl der Einspeisungspunkte dezentraler Erzeugungsanlagen“ hinausgehen, wie beispielsweise zum allgemeinen Datenumfang, der grundsätzlichen Berücksichtigung von Planwerten, der Berechnung der Gewerbesteuer oder der Berechnung der Erheblichkeit der Versorgungsänderung, wird nicht näher eingegangen, da diese nicht Gegenstand der Festlegung sind.“
Mit Schreiben vom 31.03.2014 beantragte die Antragstellerin bei der Bundesnetzagentur die Genehmigung der Investitionsmaßnahme „Errichtung eines Schalthauses im …“ gemäß § 23 Abs. 6 ARegV i.V.m. Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV und stellte am gleichen Tag im Energiedatenportal der Bundesnetzagentur einen Erhebungsbogen für die Investitionsmaßnahme bereit. Mit dem Projekt sollen folgende drei Hauptmaßnahmen realisiert werden:
• Neubau des Schalthauses …
• Neubau zweier 20 kV Speisekabeltrassen (Hochstromleitungen) vom Standort … bis zum Standort Schalthaus …
• Neubau von 20 kV Mittelspannungsleitungen zur Anbindung des Netzgebiets (…) an das Schalthaus ….
Bei dem Netzgebiet … handelt es sich um ein Gewerbegebiet für den Wissenschafts- und Universitätsbereich mit einer zum Antragszeitpunkt vertraglich gebundenen Leistung von … MW. Die Antragstellerin erwartet, dass die Leistungsnachfrage in Zukunft aufgrund … auf mindestens … MW steigen wird. Da die Tragfähigkeit des Schalthauses …, das die Leistung bislang verteilt, sowie die der Mittelspannungszuleitungen erreicht ist bzw. teils sogar überschritten wird, wird ohne geeignete Netzumbaumaßnahmen am … mit gravierenden Netzengpässen und einer akuten Gefährdung der technischen Sicherheit zu rechnen sein. Die geplanten Anschaffungs- und Herstellungskosten der streitgegenständlichen Maßnahme wurden im Antrag mit … Euro angegeben, erhöhen sich aber nach derzeitigem Stand auf … Euro, wobei im Jahr 2015 mit erstmals aktivierungsfähigen Anlagen im Bau geplant wurde und die Inbetriebnahme für 2017 vorgesehen ist. Die Betriebskosten belaufen sich – basierend auf Anschaffungs- und Herstellungskosten im Antrag in Höhe von … Euro – auf … Euro (…). Die Kapitalkosten betragen … Euro. Die Gesamtkosten des nach § 6 ARegV genehmigten Ausgangsniveaus zur Festlegung der kalenderjährlichen Erlösobergrenzen in der zweiten Regulierungsperiode im Beschluss vom 18.12.2014 betragen … Euro. Abzüglich der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten in Höhe von … Euro sowie der Verlustenergiekosten in Höhe von … Euro ergeben sich zu berücksichtigende Gesamtkosten in Höhe von … Euro.
Mit Schreiben vom 28.04.2014 bestätigte das Ministerium für Wissenschaft und Wirtschaft des Landes … gegenüber der Antragstellerin, dass „die angezeigte Investitionsmaßnahme die mit § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV geforderten Vorgaben für das Anerkenntnis als grundlegende, mit erheblichen Kosten verbundene Umstrukturierungsmaßnahme zur Erhaltung technischer Standards zur Gewährleistung der technischen Sicherheit des Netzes aufweist“.
Nach Anhörung der Antragstellerin mit Schreiben vom 26.02.2015, auf das die Antragstellerin noch einmal mit Schreiben vom 26.03.2015 erwiderte, lehnte die Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 31.08.2015 den Antrag auf Genehmigung einer Investitionsmaßnahme für das Projekt „Errichtung eines Schalthauses im …“ ab. Zur Begründung führt sie aus, bei der dem Antrag zugrunde liegenden Investitionsmaßnahme handele es sich um eine nicht gemäß § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV genehmigungsfähige Erweiterungsinvestition, da die neu und zusätzlich zu den bestehenden Anlagegütern zu errichtenden 20-kV-Betriebsmittel das Elektrizitätsverteilernetz der Antragstellerin vergrößerten. Dass für einen ansteigenden Leistungsbedarf am … nur mittels dieser Erweiterung(en) – ausschließlich und vollumfänglich zusätzliche neue Anlagegüter – die technische Sicherheit im Elektrizitätsverteilernetz der Antragstellerin gewährleistet werden könne, qualifiziere die Maßnahmen nicht zur Umstrukturierungsinvestition. Bedeutende Veränderungen von technischen Parametern bzw. zusätzliche Funktionen mit gewisser eigenständiger Bedeutung lägen nicht vor, da die aufgrund von Neuansiedlungen und Leistungserhöhungen erforderlichen und ausschließlich zusätzlichen Anlagengüter der Erweiterung des Verteilernetzes der Antragstellerin dienten.
Auch die Bestätigung der zuständigen Energieaufsichtsbehörde des Landes … vom 28.04.2014 könne dieses Ergebnis nicht ändern.[…] Die vorliegende Investitionsmaßnahme finde Berücksichtigung beim Erweiterungsfaktor gemäß § 10 ARegV. Bei der Abgrenzung zum Erweiterungsfaktor komme es entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht darauf an, ob die Parameter des § 10 Abs. 2 ARegV eine Erhöhung vom letzten Basisjahr – hier 2011 – zu heute erfahren hätten.[…] Maßgeblich und ausreichend sei vielmehr, dass die Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen tatsächlich, wenn auch erst in der Zukunft – nach Stellung eines Antrags auf Genehmigung einer Investitionsmaßnahme nach § 23 ARegV – durch den Erweiterungsfaktor berücksichtigt würden, da sich Auswirkungen auf die Parameter des § 10 Abs. 2 ARegV ergäben. In diesem Sinne müsse eine Berücksichtigung beim Erweiterungsfaktor gemäß § 10 ARegV nur grundsätzlich stattfinden können. Insoweit sei auch nur eine Auswirkung auf die Parameter des § 10 Abs. 2 ARegV und nicht zwingend eine Erhöhung der Parameter des § 10 Abs. 2 ARegV erforderlich. Der Anschluss neuer Netzkunden sowie die Leistungserhöhung bestehender Netzkunden in den Netzgebieten …, die auch Auslöser für die vorliegend beantragte Investitionsmaßnahme seien, hätten zumindest Auswirkungen auf die Parameter „Anzahl der Anschlusspunkte“ und „Jahreshöchstlast“ des § 10 Abs. 2 ARegV. Der Erweiterungsfaktor nach § 10 ARegV sei damit grundsätzlich einschlägig; auf eine tatsächliche Anpassung der Erlösobergrenze nach Maßgabe des § 10 ARegV komme es bei § 23 Abs. 6 S. 1 ARegV nicht an.
Mit ihrer Beschwerde gegen den angegriffenen Beschluss trägt die Antragstellerin vor, der Beschluss sei bereits formell rechtswidrig. Die Bundesnetzagentur habe es versäumt, gemäß § 58 Abs. 1 S. 2 EnWG dem Bundeskartellamt und der Landesregulierungsbehörde … vor Abschluss des Verfahrens Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Aus dem Verwaltungsvorgang lasse sich die von der Bundesnetzagentur behauptete Stellungnahmemöglichkeit nicht entnehmen. Auch die im Beschwerdeverfahren vorgelegten Unterlagen – E-Mails und Screenshots – erbrächten nicht den Nachweis der erforderlichen Anhörungsmöglichkeit.
Die beantragte Maßnahme stelle eine Umstrukturierungsinvestition dar. Durch eine erhöhte Nachfrage im … und eine verringerte Nachfrage in den umliegenden Netzgebieten vor allem wegen des Wohnungsrückbaus in …, finde in ihrem Netz eine Lastverschiebung rund um den … statt. Diese mache die Errichtung eines zweiten Schalthauses am Lastschwerpunkt im … zwingend technisch erforderlich.
Zwei Schalthäuser sollen – im Zusammenspiel – die Leistungsverteilung sowohl hinsichtlich der bereits vorhandenen Nachfrage im … und in seiner Umgebung als auch hinsichtlich der noch hinzukommenden Nachfrage im … vornehmen. Die Aufteilung der Übertragungsleistung auf nunmehr zwei Schalthäuser und die damit einhergehenden Maßnahmen in Form des Neubaus von Speisekabeltrassen und Mittelspannungsleitungen zur Anbindung des Netzgebiets an das neue Schalthaus änderten zugleich technische Parameter in ihrem Netz.
Das neu zu errichtende Schalthaus … diene, wie sich bereits aus ihrem Antrag ergebe, nicht nur der Versorgung des Netzgebiets…, sondern bis zu fünf Felder seien für die Versorgung des umliegenden Netzgebietes (Wohnsiedlungen, Kleingewerbe) vorgesehen. Ihr Netz werde insoweit rund um den … umstrukturiert und nachfrageorientiert angepasst. Die beantragte Maßnahme führe auch zu einer qualitativen Verbesserung der Beschaffenheit ihres Netzes, womit in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Umstrukturierungsinvestition vorliege. Die Leistungsverteilung durch nunmehr zwei Schalthäuser erfülle auch das von der Bundesnetzagentur geforderte Merkmal einer zusätzlichen Funktion mit einer gewissen eigenständigen Bedeutung.
Die Anlagen des Schalthauses … seien zudem für eine über das „normale Maß“ von 10 MW bis 20 MW hinausgehende Stromverteilung von … MW ausgelegt. Auch der Anlagenaufbau und die angeschlossene Netzstruktur seien so über das normale Maß hinaus gewählt, dass das neue Schalthaus … im Zusammenhang mit dem Schalthaus … eine über das (n-1)-Kriterium hinausgehende Versorgungssicherheit gewährleiste. Sensible Verbraucher wie … mit einer für ein normales Mittelspannungsnetz eigentlich nicht üblichen installierten Trafo-Leistung von … MW und weitere Netzanschlüsse von Unternehmen erforderten diese unbedingte Versorgungssicherheit, die die vorherige Netzstruktur nicht immer zu 100 % habe gewährleisten können. Es würden mit der Maßnahme nicht nur einfache Mittelspannungsleitungen verlängert, sondern neue, leistungsstarke Netzleitungen und Netzstrukturen aufgebaut. Diese hohe Dimensionierung stelle ebenfalls eine für den Netzbetrieb erhebliche Veränderung technischer Parameter dar. Die Mittelspannung-Netzleitungen würden in Teilabschnitten umgestaltet. Es erfolge eine Veränderung der Lage mit neuen Trassen.
Die beantragte Maßnahme bilde schließlich den Auftakt für den – aufgrund der Lastverschiebung – erforderlichen Netzumbau. Sie müsse erst abgeschlossen werden, bevor die weiteren Maßnahmen beginnen könnten. In einem geplanten zweiten Schritt werde im Rahmen einer Netzverringerung Zug-um-Zug bis ins Jahr 2022 in … ein analog den neuen Verhältnissen im Netzgebiet … angepasstes Mittelspannungsnetz gebaut. Darüber hinaus sollten zwei bisher vorhandene Netzeinspeisepunkte, das Umspannwerk … und das Schalthaus … zurückgebaut werden. Beide werden zum 31.12.2022 auch noch Restbuchwerte aufweisen. Hinsichtlich der genauen Höhe der Restbuchwerte wird auf die Anlage Bf 12 Bezug genommen. Die Versorgung solle zukünftig über das neu zu bauende Umspannwerk … erfolgen.
Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur werde die Investitionsmaßnahme auch nicht durch den Erweiterungsfaktor berücksichtigt. Zur Beurteilung dieser Frage komme es nach höchstrichterlicher Rechtsprechung auf die Maßnahme an sich und das dahinter stehende Kostenvolumen an. Die Maßnahme müsse im Ergebnis adäquat durch den Erweiterungsfaktor abgebildet werden. Anders als die Bundesnetzagentur meine, seien daher weder eine rein abstrakte sowie isolierte Betrachtung der Maßnahme noch die Erhöhung irgendeines Parameter in einem Netzabschnitt hierdurch entscheidend. Eine Erhöhung von Parametern sei weder zum 31.03.2013, noch zum 30.06.2014 und 30.06.2015, an denen Anträge auf Anpassung der Erlösobergrenze nach § 10 ARegV gestellt worden seien, zu verzeichnen gewesen (Az.: BK8-14/1870-21 und BK8-15/1870 – 21). Die Zahl der Anschlusspunkte habe sich insgesamt vom 31.12.2011 (Basisjahr) zum 30.06.2014 von … vielmehr auf … reduziert. Erhebliche Baumängel verzögerten zudem die Errichtung des Schalthauses …, so dass eine Inbetriebnahme nunmehr erst im zweiten Halbjahr 2017 erfolgen könne. Da am 30.06.2017 letztmalig ein Antrag auf einen Erweiterungsfaktor gestellt werden könne, werde die Maßnahme nicht über den Erweiterungsfaktor berücksichtigt. Unhaltbar sei die Auffassung der Bundesnetzagentur, es komme darauf an, ob bei Fortgeltung von § 23 Abs. 6 ARegV und § 10 ARegV der Erweiterungsfaktor einschlägig wäre. Selbst wenn man jedoch auf eine hypothetische Aktivierung im ersten Halbjahr 2017 abstellen wolle, sei auf Grundlage der dargestellten Rechtsprechung des BGH eine Berücksichtigung der von ihr beantragten Maßnahme über den Erweiterungsfaktor nicht ansatzweise gegeben. Auf die hierzu erfolgten Berechnungen der Antragstellerin in ihren Schriftsätzen vom 15.03.2017, Seiten 11-13, und vom 09.05.2017, Seiten 3-9, wird Bezug genommen.
Der Verweis auf Ziffer 7 der Festlegung der Bundesnetzagentur vom 08.09.2010 (BK 8-10-004) gehe bereits deshalb fehl, weil Ziffer 7 lediglich eine Aussage in Bezug auf Erweiterungsmaßnahmen treffe, es sich vorliegend indes um eine Umstrukturierungsmaßnahme handele. Darüber hinaus weise Ziffer 7 der Festlegung auch keinen Regelungscharakter auf. Die Eingangsformulierung „Die Bundesnetzagentur ist der Ansicht, […]“ mache vielmehr deutlich, dass die Bundesnetzagentur nur eine Rechtsansicht äußere. Aus objektiver Empfängersicht sei nicht zu erkennen, dass damit eine verbindliche Regelung gegenüber Dritten geschaffen werden sollte. Hierfür spreche auch, dass die Bundesnetzagentur gar nicht ermächtigt gewesen sei, eine solche Regelung zum Vorrangverhältnis dieser Festlegung zu treffen. Zudem sei Ziffer 7 der Festlegung auch deswegen nicht einschlägig, weil es vorliegend nicht um einen Sachverhalt rund um den Parameter „Anzahl der Einspeisungspunkte dezentraler Erzeugungsanlagen“ gehe. Nur hierzu treffe die Festlegung aber nach dem eigenen Willen der Bundesnetzagentur gemäß Ziffer 8 der Festlegung überhaupt Regelungen. Aus diesem Grund sei auch die Entscheidung des Senats in dem Verfahren (VI-3 Kart 123/12 (V)) auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar.
Eine nicht hinreichende Berücksichtigung über den Erweiterungsfaktor liege nach dem Wortlaut des § 23 Abs. 6 ARegV bereits dann vor, wenn die konkret beantragte Maßnahme bzw. deren Kostenseite über den Erweiterungsfaktor nur unzureichend abgebildet werde. Diese Wortlautauslegung korrespondiere zudem mit dem Willen des Verordnungsgebers, der bei Maßnahmen im Sinne von § 23 Abs. 6 S. 1 ARegV die Verteilernetzbetreiber den Übertragungsnetzbetreibern gleichstellen wolle. Eine solche – insbesondere kostenseitige – Gleichstellung läge jedoch nicht mehr vor, wenn die vom Verteilernetzbetreiber beantragte Investitionsmaßnahme zwar abstrakt vom Erweiterungsfaktor erfasst, von ihm jedoch entweder gar nicht oder kostenmäßig nur unzureichend berücksichtigt werde. Dies sei vorliegend, wie bereits ausgeführt, der Fall.
Die Antragstellerin beantragt,
den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 31.08.2015 (BK4-14-066) aufzuheben und die Bundesnetzagentur zu verpflichten, über den Antrag der Antragstellerin vom 31.03.2014 auf Genehmigung der Investitionsmaßnahme „Errichtung eines Schalthauses im …“ im Verfahren BK4-14-066 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden;
hilfsweise
den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 31.08.2015 (BK4-14-066) aufzuheben und die Bundesnetzagentur zu verpflichten, den Antrag der Antragstellerin vom 31.03.2014 auf Genehmigung der Investitionsmaßnahme „Errichtung eines Schalthauses im …“ in der Fassung des Erhebungsbogens vom 05.01.2017 antragsgemäß zu genehmigen.
Die Bundesnetzagentur beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Bundesnetzagentur verteidigt den angefochtenen Beschluss unter Wiederholung und Vertiefung seiner Gründe.
Sowohl das Bundeskartellamt als auch die Regulierungsbehörde des Landes … hätten am 23.07.2015 Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten. Die Stabsabteilung ihres Hauses stelle die Beschlussentwürfe in die hierzu errichteten Portale ein und informiere das Bundeskartellamt und die zuständige Landesregulierungsbehörde hierüber per E-Mail. So sei es auch vorliegend geschehen, wie sich Bl. 216 des Verwaltungsvorgangs, den Anlagen BG 2 und BG 3 und dem in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Screen-Shot, der einen Download der Entwürfe durch die Landesregulierungsbehörde … anzeige, entnehmen lasse. Stellungnahmen seien nicht eingegangen.
Bei der vorliegenden Investitionsmaßnahme handele es sich um eine Erweiterungs- und nicht um eine Umstrukturierungsinvestition. Die neu und zusätzlich zu den bestehenden Anlagegütern zu errichtenden 20-kV-Betriebsmittel vergrößerten das Elektrizitätsverteilernetz der Antragstellerin. Dass die nachgefragte Leistung nicht mehr durch ein Schalthaus, sondern nunmehr durch zwei Schalthäuser verteilt werde, führe nicht zu einer Veränderung technischer Parameter im Sinne einer Umstrukturierungsinvestition. Die in das Netz zu integrierenden neuen Betriebsmittel erfüllten auch keine neue, über die reine Erweiterung des bestehenden Netzes hinausgehende, eigenständige Funktion. Mit dem Vorhaben – Realisierung zweier 20-kV-Speisekabeltrassen sowie 20-kV-Mittelspannungsleitungen – erhöhten sich vielmehr Umfang und Kapazität des Verteilernetzes.
Auf die von der Antragstellerin behauptete Lastverschiebung von den umliegenden Stadtgebieten hin zum … komme es nicht an. Der vorgetragene Rückbau der Wohnungsbebauung führe für sich genommen nicht zu einer Veränderung von technischen, für den Netzbetrieb erheblichen Parametern. Das Verteilernetz der Antragstellerin verkleinere sich aufgrund des Wohnungsrückbaus erst einmal nicht, sondern werde durch die streitgegenständliche Maßnahme vielmehr erweitert.
Bei der Beurteilung, ob eine Erweiterungs- oder eine Umstrukturierungsinvestition vorliege, könne grundsätzlich nur auf die streitgegenständliche Maßnahme selbst abgestellt werden. Es komme, anders als die Antragstellerin meine, nicht auf die Gesamtsituation im Verteilernetz an. Der von der Antragstellerin vorgeschlagene Bewertungsmaßstab wäre schlicht nicht praktikabel bzw. ließe diese Abgrenzung zwischen Umstrukturierungsinvestitionen und Erweiterungsinvestitionen äußerst beliebig erscheinen. Denn ihr sei es nicht möglich, sich im Rahmen der Überprüfung eines einzelnen Antrags auf Genehmigung einer Investitionsmaßnahme zunächst einen vollständigen Überblick über alle derzeit im Netz der Antragstellerin stattfindenden Projekte zu verschaffen und dann herauszuarbeiten, welche Maßnahmen inhaltlich insoweit miteinander verbunden seien, dass ein Projekt, welches für sich betrachtet erweiternden Charakter habe, als Umstrukturierungsinvestitionen einzustufen sei.
Auch müssten bei der rechtlichen Einordnung der Maßnahme mögliche zukünftige Entwicklungen außer Betracht bleiben. Unerheblich sei es daher, wenn die Antragstellerin ausführe, zu den geplanten Maßnahmen gehöre in einem zweiten Schritt auch eine Verringerung des Leitungsbestandes und einer Modernisierung des Mittelspannungsnetzes, insbesondere in …. Es komme allein auf die beantragte Maßnahme an. Ob das Umspannwerk … und das Schalthaus … Restbuchwerte aufwiesen, sei allein für die Abgrenzung der Umstrukturierungsinvestition von der Ersatzinvestition entscheidend, auf die es nicht ankomme, da bereits keine Umstrukturierungsinvestition vorliege.
Soweit die Antragstellerin eine Auslegung der mit der Investitionsmaßnahme beantragten Neuanlagen über das „normale Maß“ hinaus vortrage, dränge sich die Frage auf, ob die Maßnahme damit überhaupt noch notwendig sei.
Die Genehmigung der Investitionsmaßnahme sei auch wegen der vorrangigen Anwendung des Erweiterungsfaktors abzulehnen. Sie habe das Konkurrenzverhältnis des § 10 ARegV zu § 23 Abs. 6 ARegV verbindlich durch die gegenüber der Antragstellerin bestandskräftige Festlegung der Beschlusskammer 8 vom 08.09.2010 (BK8-10-004), dort Ziffer 7, ausgestaltet. Der Senat habe den Regelungscharakter dieser Regelung mit Beschluss vom 20.02.2013, Az.: VI-3 Kart 123/12 (V) bestätigt. Die Festlegung treffe eine generelle, für alle Parameter nach § 10 ARegV geltende Regelung im Hinblick auf das Konkurrenzverhältnis. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus Ziffer 8 der Festlegung. Es komme für das Eingreifen des Erweiterungsfaktors nicht auf die konkrete Abbildung und Erfassung, sondern auf die abstrakte und grundsätzliche Abbildbarkeit an. Dieses Vorrangverhältnis lasse sich dem Wortlaut – im Zusammenhang mit der Systematik beider Vorschriften – klar entnehmen und werde zudem von den Verordnungsbegründung zur Einführung des § 23 Abs. 6 ARegV in der Fassung vom 29.10.2007 (BR-Drs. 417 / 07, Seite 68) gestützt. Diesen generellen Vorrang des Erweiterungsfaktors habe der Verordnungsgeber auch in der Verordnungsbegründung zur Änderung des § 23 Abs. 6 ARegV (in der Fassung vom 14.03.2012), durch die die Wörter „im Einzelfall“ in § 23 Abs. 6 gestrichen worden seien, bestätigt, in dem er ausgeführt habe, es werde an der bereits in der Anlage der Verordnung verankerten Aussage, dass der Erweiterungsfaktor Vorrang vor der Investitionsmaßnahme habe, festgehalten (BR-Drs. 860/11, S. 10).
Die Antragstellerin verkenne die pauschalierende Betrachtungsweise des Erweiterungsfaktors. Es komme nicht darauf an, ob es im Einzelfall durch den Erweiterungsfaktor zu einer Kostenunter- oder Kostenüberdeckung bzw. einer 100 %-igen Abbildung der Realität komme. Durch die Formulierung „berücksichtigt werde“ in § 23 Abs. 6 ARegV werde deutlich, dass der Erweiterungsfaktor nicht die Realität 1:1 abbilden müsse, sondern dass die Maßnahme sich bei dem Instrument grundsätzlich wider spiegele. Dies könne dazu führen, dass die tatsächlichen Kosten, die durch die Veränderung der Versorgungsaufgabe auf den Netzbetreiber zukämen, nicht vollständig abgebildet würden. Insoweit werde auch auf die bestandskräftige Festlegung Bezug genommen. Da der Erweiterungsfaktor bei Änderungen der Versorgungsaufgabe gegenüber dem Basisjahr für die gesamte restliche Regulierungsperiode beantragt und gerade nicht geprüft werde, ob und in welcher Höhe die Veränderung der Versorgungsaufgabe tatsächlich Investitionstätigkeit hervorgerufen habe, könnten sich für den Netzbetreiber durch die pauschalisierte Betrachtungsweise durchaus auch positive Effekte ergeben, in dem der genehmigte Erweiterungsfaktor die tatsächlichen Investitionskosten übersteige. Der von der Antragstellerin zitierten BGH-Entscheidung (Beschluss vom 08.04.2014, EnVR 61/12) habe eine atypische Fallkonstellation zugrunde gelegen, die mit der vorliegenden Konstellation nicht vergleichbar sei. Die Entscheidung mache vielmehr deutlich, dass es nur in absoluten Ausnahmefällen zur Abbildbarkeit der Kosten über das Instrument der Investitionsmaßnahme kommen solle und das Instrument des Erweiterungsfaktors für den Verteilernetzbetreiber den Regelfall darstelle.
Auch der Verweis, der Verordnungsgeber habe Verteilernetzbetreiber den Übertragungsnetzbetreibern gleichstellen wollen, gehe fehl. Die Antragstellerin übersehe, dass der Verordnungsgeber die Möglichkeit der Genehmigung einer Investitionsmaßnahme für Verteilernetzbetreiber an das Vorliegen zusätzlicher Voraussetzungen geknüpft habe, so dass letztlich keine vollständige Gleichstellung erfolgt sei.
Die Maßnahme werde auch über den Erweiterungsfaktor berücksichtigt, da sich zumindest die „Anzahl der Anschlusspunkte von Letztverbrauchern“ erhöht habe. Hieran ändere auch der neue erstmalige Zeitpunkt der Inbetriebnahme im 2. Halbjahr 2017 nichts. Soweit wegen der Änderung der Rechtslage ein Erweiterungsfaktor nicht mehr beantragt werden könne, komme es auf die hypothetische Frage an, ob bei Fortgeltung von § 23 Abs. 6 ARegV und § 10 ARegV der Erweiterungsfaktor einschlägig gewesen wäre. Ein schwerwiegendes und offensichtliches Missverhältnis zwischen den Investitionskosten und den durch den Erweiterungsfaktor abgedeckten Kosten liege nicht vor. Auf die hierzu erfolgte Berechnung der Bundesnetzagentur in ihrem Schriftsatz vom 20.04.2017, Seiten 6 und 7, wird verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang und das Protokoll der Senatssitzung Bezug genommen.
B.
Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin hat aus den mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung im Einzelnen erörterten Gründen keinen Erfolg. Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 31.08.2015 (BK4-14-066), mit dem sie den Antrag der Antragstellerin vom 31.03.2014 auf Genehmigung einer Investitionsmaßnahme für das Projekt „Errichtung eines Schalthauses im …“ abgelehnt hat, ist rechtmäßig.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist der Beschluss der Bundesnetzagentur weder aufzuheben, weil die Bundesnetzagentur die Gelegenheit des Bundeskartellamts und der Landesregulierungsbehörde des Landes … zur Stellungnahme nicht nachgewiesen hat (zu I.), noch hat die Bundesnetzagentur die beantragte Investitionsmaßnahme rechtsfehlerhaft als Erweiterungsinvestition eingeordnet (zu II.).
I.
Der Beschluss ist nicht formell rechtswidrig und damit aufzuheben, weil die Bundesnetzagentur keine Stellungnahmen des Bundeskartellamts und der Landesregulierungsbehörde … zu dem angegriffenen Beschluss eingeholt hat.
Trifft die Bundesnetzagentur Entscheidungen nach den Bestimmungen des Teiles 3 des Energiewirtschaftsgesetzes – Regulierung des Netzbetriebs -, gibt sie dem Bundeskartellamt und der Landesregulierungsbehörde, in deren Bundesland der Sitz des betroffenen Netzbetreibers belegen ist, gemäß § 58 Abs. 1 S. 2 EnWG rechtzeitig vor Abschluss des Verfahrens Gelegenheit zur Stellungnahme.
Die Pflicht, dem Bundeskartellamt und der Landesregulierungsbehörde rechtzeitig vor Abschluss des Verfahrens Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, bedeutet zum Einen, dass die Bundesnetzagentur die für die Beurteilung erforderlichen Unterlagen – in der Regel also den Entscheidungsentwurf - zur Verfügung stellen muss, die eine Beurteilung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erlauben. Dies hat mit einem zeitlichen Vorlauf zu geschehen, der es dem Bundeskartellamt bzw. der Landesregulierungsbehörde erlaubt, die vorgelegten Unterlagen zu prüfen und eine begründete Stellungnahme zu verfassen. Die Bundesnetzagentur ist sodann verpflichtet, eine eingegangene Stellungnahme zur Kenntnis zu nehmen und bei ihrer Entscheidung zu berücksichtigen, was aus der Begründung erkennbar sein muss (Britz/Hellermann/Hermes, Energiewirtschaftsgesetz, 3. Auflage 2015, EnWG § 58 Rn. 12, beck-online; Groebel in Säcker, Energierecht Bd. 1, 3. Auflage, § 58 Rn. 33).
Die Bundesnetzagentur hat in der mündlichen Verhandlung umfassend erläutert, dass es sich bei der Prüfung von Anträgen auf Genehmigung von Investitionsmaßnahmen um ein Massenverfahren handelt. Um dieses einerseits verfahrensökonomisch zu gestalten und andererseits die Beteiligungsrechte des Bundeskartellamts und der Landesregulierungsbehörden zu wahren, hat sie ein elektronisches Verfahren etabliert und entsprechende Portale im Internet eingerichtet. Die Stabsabteilung stellt auf Bitte der jeweiligen Beschlusskammer den Beschlussentwurf, zu dem die Behörden Stellung nehmen sollen, in dem hierfür eingerichteten Portal ein und unterrichtet die Landesregulierungsbehörden und das Bundeskartellamt über die Einstellung des Beschlussentwurfs. Als Anlagen BG2 und BG3 hat die Bundesnetzagentur je eine E-Mail ihrer Stabsabteilung vom 23.07.2015 an das Bundeskartellamt und die Regulierungsbehörde des Landes … vorgelegt, aus denen sich die Information der Behörden über die Neueinstellung des Beschlussentwurfs BK4-14-066 zum Antrag der Antragstellerin bezüglich des Projektes „Errichtung des Schalthauses im …“ im Verfahren auf Genehmigung einer Investitionsmaßnahme zur Kommentierung ergibt. Diese Einstellung hat die Stabsabteilung mit E-Mail vom selben Tag gegenüber der Beschlusskammer 4 bestätigt (Bl. 216 VV). Dass die Landesregulierungsbehörde .. am 28.08.2015 eine Datei „vorlagen_landesregulierungsbehoerden/… _entwuerfe/150723_bk414066_behoerdenbeteiligung“ abgerufen hat, bestätigt ein von der Bundesnetzagentur in der mündlichen Verhandlung vorgelegtes Screen-Shot. Der Senat teilt nicht die Zweifel der Antragstellerin, dass es sich bei der durch die Landesregulierungsbehörde … heruntergeladenen Datei um den Beschlussentwurf der angegriffenen Entscheidung handelt, wie sich aus dem Datum, dem Aktenzeichen und dem Hinweis „Behördenbeteiligung“ entnehmen lässt.
Im Ergebnis kann es jedoch dahin stehen, ob es sich, was die Antragstellerin bestreitet, bei dem heruntergeladenen Pdf-Dokument um den hier angegriffenen Beschluss handelt. Auch der Einwand der Antragstellerin, eine ordnungsgemäße Beteiligung des Bundeskartellamtes am Verwaltungsverfahren sei nach wie vor nicht nachgewiesen, ist im Ergebnis unerheblich. Das Stellungnahmerecht stellt in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht die Mitwirkung einer anderen Behörde an einem mehrstufigen Verwaltungsakt dar. Denn dazu fehlt es an einer Entscheidungsbefugnis des Bundeskartellamtes (Danner/Theobald/Theobald/Werk EnWG, 91. EGL Januar 2017, § 58 Rn. 22-33, beck-online). Es begründet keine Rechte Dritter, so dass eine Verletzung der Formvorschrift des § 58 Abs. 1 S. 2 EnWG die Untersagungsverfügung nicht angreifbar macht (Groebel in Säcker, Energierecht Bd. 1, 3. Auflage, § 58 Rn. 33). Selbst wenn die Bundesnetzagentur es unterlassen haben sollte, dem Bundeskartellamt und der Landesregulierungsbehörde … vor Erlass des streitgegenständlichen Beschlusses die Möglichkeit zu einer Stellungnahme einzuräumen, führt dies nicht zu einem formell rechtswidrigen Verwaltungsakt.
II.
Der Beschluss ist auch materiell rechtsfehlerfrei erlassen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin liegen die Voraussetzungen für die Genehmigung einer Investitionsmaßnahme für das Projekt „Errichtung eines Schalthauses im …“ nicht vor.
1.
Die Antragstellerin hat zwar fristgerecht am 31.03.2014 einen Antrag auf Genehmigung einer Investitionsmaßnahme gemäß § 23 Abs. 6 i.V.m. Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV für das Projekt „Errichtung eines Schalthauses im …“ gestellt.
2.
Es fehlt indes an den weiteren Voraussetzungen des § 23 Abs. 6 iVm § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV, da es sich bei der beantragten Maßnahme nicht um eine Umstrukturierungsinvestition, sondern um eine nicht von § 23 Abs. 1 Nr. 7 ARegV privilegierte Erweiterungsinvestition handelt. Ob die Genehmigung einer Investitionsmaßnahme auch deshalb scheitern würde, weil die Maßnahme durch den Erweiterungsfaktor gemäß § 10 ARegV berücksichtigt wird, muss daher nicht mehr entschieden werden.
a)
Gemäß § 23 Abs. 6 ARegV können auch Betreibern von Verteilernetzen Investitionsmaßnahmen durch die Regulierungsbehörde für solche Erweiterungs– und Umstrukturierungsinvestitionen genehmigt werden, die zur Durchführung von Maßnahmen im Sinne des Abs. 1 S. 2 Nr. 6 bis 8 notwendig werden und die nicht durch den Erweiterungsfaktor berücksichtigt werden. § 23 Abs. 2 Nr. 7 ARegV, auf den sich die Antragstellerin mit ihrem Antrag auf Genehmigung des Projekts „Errichtung eines Schalthauses im …“ beruft, umfasst Investitionen, die vorgesehen sind für grundlegende, mit erheblichen Kosten verbundene Umstrukturierungsmaßnahmen, die erforderlich sind, um die technischen Standards zur Gewährleistung der technischen Sicherheit des Netzes umzusetzen, die aufgrund einer behördlichen Anordnung nach § 49 Abs. 5 EnWG erforderlich werden oder deren Notwendigkeit von der nach Landesrecht zuständigen Behörde bestätigt wird.
aa)
Eine Investition ist als Umstrukturierungsinvestition anzusehen, wenn sie sich nicht im Austausch vorhandener Komponenten und damit zwangsläufig einhergehender Verbesserungen erschöpft, sondern jedenfalls auch zu einer nicht nur unbedeutenden Veränderung von sonstigen technischen Parametern führt, die für den Betrieb des Netzes erheblich sind (BGH, Beschluss v. 12.04.2016, EnVR 3/15, Rn. 25 (juris); Beschluss v. 17.12.2013, EnVR 18/12, Rn. 14 (juris). Hierunter fallen zum Beispiel qualitative Verbesserungen der Netzbeschaffenheit (BGH, aaO, EnVR 18/12, Rn. 14 (juris)).
Unter den Begriff der Erweiterungsinvestition kann nach der Rechtsprechung des BGH jede Maßnahme subsumiert werden, mit der das Netz vergrößert wird – sei es durch Erhöhung der Leitungslänge, sei es durch Steigerung der Übertragungskapazität. Dies können auch Maßnahmen sein, denen keine grundlegende Bedeutung zukommt und die nicht mit außergewöhnlich hohen Kosten verbunden sind (BGH, Beschluss vom 17.12.2013, EnVR 18/12, Rn. 13 (juris)).
In Übereinstimmung mit dieser Rechtsprechung hat die Bundesnetzagentur in ihrem aktualisierten Leitfaden zu Investitionsmaßnahmen gemäß § 23 ARegV 2015, dort Ziffer 3.1 ausgeführt:
„Unter Erweiterungsinvestitionen sind Maßnahmen zu verstehen, die das bestehende Netz vergrößern. Dabei beschränkt sich die Vergrößerung nicht allein auf die physikalische Netzlänge, sondern umfasst auch die Maßnahmen zur Schaffung von größerem Kapazitätsvolumen bzw. Transportmengenvolumen.
Unter Umstrukturierungsinvestitionen sind Maßnahmen zu verstehenden, mit denen technische Parameter geändert werden, die für den Netzbetrieb erheblich sind. Es bedarf somit einer nicht unbedeutenden Veränderung von technischen Parametern. Dafür reichen jedoch der Austausch bereits vorhandener Komponenten und die damit zwangsläufig einhergehenden Verbesserungen nicht aus. Die mit der Maßnahme verbundenen zusätzlichen Funktionen müssen deutlich über die Wirkungen einer bloßen Ersatzinvestitionen hinausgehen, so dass ihnen eine gewisse eigenständige Bedeutung zukommen muss.“
In ihrem Leitfaden zu Investitionsmaßnahmen nach § 23 ARegV aus dem Jahr 2012 hat die Bundesnetzagentur den Begriff der Umstrukturierungsinvestitionen noch wie folgt definiert:
Unter Umstrukturierungsinvestitionen sind Maßnahmen zu verstehen, die der Netzbetreiber durchführt, um das bestehende Netz an geänderte Anforderungen anzupassen. Geänderte Anforderungen können sich aus nachfrageorientierten (z.B. Veränderung von Lastflüssen), technischen (z.B. DIN oder technische Regelwerke) oder rechtlichen Gründen ergeben.
bb)
Die von der Antragstellerin geplante Maßnahme „Errichtung eines Schalthauses im …“ ist weder nach der Definition des Bundesgerichtshofs noch nach den von der Bundesnetzagentur in ihren Leitfäden aufgestellten Kriterien als Umstrukturierungsmaßnahme einzuordnen. Auch der nachgelassene Vortrag der Antragstellerin führt nicht zu einem von dem Senat in der mündlichen Verhandlung vertretenen abweichenden Ergebnis. Die Bundesnetzagentur hat die beantragte Maßnahme vielmehr zutreffend als Erweiterungsinvestition qualifiziert.
Mit der Investition unter dem Projektnamen „Errichtung eines Schalthauses im …“ sollen folgende drei Hauptmaßnahmen realisiert werden:
Durch den Neubau eines Schalthaus und der für die Anbindung des neuen Schalthauses erforderlichen Neuerrichtung von Leitungen – zwei Speisekabeltrassen (Hochstromleitungen) als Anbindung an das Umspannwerk … und Auftrennen der jetzigen Mittelspannungsleitungen als Verbindungsleitungen zwischen dem Schalthaus … und dem neu zu errichtenden Schalthaus … – wird das Elektrizitätsverteilernetz der Antragstellerin vergrößert. Das bisherige Schalthaus … bleibt bestehen, das neue Schalthaus … übernimmt in Zusammenarbeit mit dem bereits bestehenden Schalthaus … die Elektrizitätsversorgung sowohl am … als auch in den umliegenden Netzgebieten. Die Zahl der Betriebsmittel wird hierdurch erhöht, es kommen ein Schalthaus sowie mehrere Leitungen hinzu, was eine reine Erweiterung der Infrastruktur darstellt.
Einhergehend mit der Vergrößerung des Umfangs des Verteilernetzes erhöht sich auch dessen Kapazität. Die Antragstellerin begründet die Investitionsmaßnahme mit dem steigenden Leistungsbedarf am … von zum Antragszeitpunkt … MW auf voraussichtlich … MW aufgrund …. Diese erhöhte Leistungsnachfrage erfordert eine erhöhte Leistungsbereitstellung. Mit der Maßnahme soll mithin ein größeres Kapazitäts- bzw. Transportmengenvolumen geschaffen werden, was diese als klassische Erweiterungsinvestition qualifiziert.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin stellt allein die Sicherstellung der nachgefragten Leistung durch nunmehr zwei Schalthäuser an Stelle zuvor eines Schalthauses keine nur unbedeutende Veränderung von sonstigen technischen Parametern dar. Denn die in das Netz zu integrierenden neuen Betriebsmittel erfüllen keine neue, über die Erweiterung des bestehenden Netzes hinausgehende, eigenständige Funktion.
Die beantragte Maßnahme erfüllt auch nicht deshalb die Voraussetzungen einer Umstrukturierungsinvestition, weil bis zu … von … Einspeisefeldern des neuen Schalthauses … zukünftig auch für die Versorgung des umliegenden Netzgebietes (Wohnsiedlungen, Kleingewerbe) vorgesehen sind und das bisher allein bestehende Schalthaus … nach Fertigstellung der Investitionsmaßnahme das Wohngebiet gar nicht mehr und das Gewerbegebiet … nur noch in geringerem Umfang versorgt (vgl. die Übersichtspläne Bl. 211 und 212 VV). Diese von der Antragstellerin geplanten Änderungen stellen eine reine Umorganisation des Verteilernetzes im Rahmen der Netzerweiterung dar. Bedingt durch die Neuerrichtung eines weiteren Betriebsmittels und der damit einhergehenden erhöhten Kapazität kann der Strom schlicht anders verteilt werden. Eine Umstrukturierungsinvestition im Sinne einer Veränderung technischer Parameter ist hierin nicht zu sehen.
Die mit dem Neubau verbundene qualitative Verbesserung des Verteilernetzes beruht alleine auf dem Umstand, dass sich die Leitungslänge und die Betriebsmittel erhöht haben, hingegen nicht auf einer Veränderung technischer Parameter. Der von der Antragstellerin vertretene Ansatz würde bedeuten, dass in jeder Kapazitätserweiterung auch eine Umstrukturierungsinvestition gesehen werde müsste. Denn jede Erweiterung der Kapazität und des Transportmengenvolumens führt physikalisch auch zu einer qualitativen Verbesserung der Netzbeschaffenheit.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin führt auch die Definition der Bundesnetzagentur in ihrem bei Antragstellung noch einschlägigen Leitfaden, unter Umstrukturierungsmaßnahmen seien Maßnahmen zu verstehen, mit denen der Netzbetreiber das bestehende Netz an geänderte Anforderungen anpassen will, wobei sich geänderte Anforderungen aus nachfrageorientierten (z.B. Veränderung von Lastflüssen), technischen (z.B. DIN oder technische Regelwerke) oder rechtlichen Gründen ergeben können, zu keinem anderen Ergebnis. Der Leitfaden der Bundesnetzagentur zu Umstrukturierungsmaßnahmen gemäß § 23 ARegV 2012 ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs überholt und die Definition der Umstrukturierungsmaßnahme im neuen Leitfaden der Bundesnetzagentur zu Investitionsmaßnahmen gemäß § 23 ARegV 2015 auch an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs angepasst. Zudem stellt der erhöhte Leistungsbedarf am … keine geänderte Anforderung aus nachfrageorientierten (z.B. Veränderung von Lastflüssen) Gründen dar. Im Gewerbegebiet … ist mit einem steigenden Leistungsbedarf von … MW zu rechnen. Allein dieser bedingt die im Antrag der Investitionsmaßnahme genannten Projekte, da das bisherige Schalthaus … die Kapazität nicht mehr wird tragen können. Es liegt somit eine erhöhte Anforderung und keine geänderte Anforderung aus nachfrageorientierten Gründen vor.
Dass im … immer weniger Menschen leben möchten und der Wohnungsbedarf zurückgeht, hat nach zutreffender Ansicht der Bundesnetzagentur bei der Einordnung der beantragten Maßnahme unberücksichtigt zu bleiben. Allein der Wegzug von Menschen in dem Wohngebiet … und ein hierdurch bedingter Rückbau von Wohnungen führen allein noch nicht zu einer Verkleinerung des Verteilernetzes der Antragstellerin.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin folgt auch aus einer Auslegung des neu zu errichtenden Schalthauses … für eine über das „normale Maß“ hinausgehende Stromverteilung –… MW an Stelle einer üblichen Netzleistung von 10 – 20 MW - keine Änderung technischer, für den Netzbetrieb erheblicher Parameter im Sinne einer Umstrukturierungsinvestition. Der Aufbau leistungsstarker Netzleitungen und Netzstrukturen erfolgt, wie die Antragstellerin ausführt, um die Versorgungssicherheit für die sensiblen Verbraucher … auch in Zukunft zu gewährleisten. Der erwartete Anstieg der Leistungsnachfrage im Verteilernetz, dem die Antragstellerin mit der Schaffung eines größeren Transportvolumens begegnet, führt heute zu einer Überdimensionierung der Leitungen. Diese Überdimensionierung stellt jedoch keinen Mehrwert für das Verteilernetz im Sinne einer zusätzlichen Funktion dar, sondern allein eine zufällige Redundanz.
Gleiches gilt auch, soweit die Dimensionierung des neuen Schalthaus … im Zusammenhang mit dem Schalthaus … durch die über das normale Maß hinausgehende Wahl des Anlagenaufbaus und der angeschlossenen Netzstruktur eine Versorgungssicherheit gewährleistet, die über das (n-1)-Kriterium hinausgeht. Hierbei handelt es sich um einen physikalischen Effekt, der auf der Erweiterung des Kapazitätsvolumens und der damit einhergehenden Reserve zusätzlicher technischer Ressourcen beruht.
Dass die beantragte Maßnahme lediglich den Auftakt bildet für eine geplante Umstrukturierung des Verteilernetzes, führt ebenfalls nicht zu einer anderen rechtlichen Bewertung. Der streitgegenständliche Antrag auf Genehmigung einer Investitionsmaßnahme umfasst allein die genannten Projekte Neubau des Schalthauses …, Neubau zweier 20 kV Speisekabeltrassen vom Standort … bis zum Standort Schalthaus … sowie den Neubau von 20 kV Mittelspannungsleitungen zur Anbindung des Netzgebiets an das Schalthaus …. Nur diese Projekte sind bei der Einordnung der Maßnahme als Umstrukturierungs- oder Erweiterungsinvestition heranzuziehen. Die in ihrem nachgelassenen Schriftsatz aufgelisteten, bis ins Jahr 2022 geplanten weiteren Maßnahmen im Verteilernetz der Antragstellerin müssen bei der Qualifizierung der Maßnahme außer Betracht bleiben. Was die Antragstellerin in Zukunft plant, ist nicht Gegenstand der streitgegenständlichen Genehmigung einer Investitionsmaßnahme und kann nicht ausschlaggebend sein für die Frage, ob eine Erweiterungs- oder eine Umstrukturierungsinvestition vorliegt. Hierfür spricht auch, dass die Antragstellerin detaillierte Angaben zu dem Bau des geplanten angepassten Mittelspannungsnetzes erst nach Abschluss der streitgegenständlichen Baumaßnahme machen kann, da diese von den weiteren Entwicklungen im Netzgebiet abhängen. Ein Projekt, dessen Durchführung und Ausmaß nicht feststeht, kann jedoch nicht Gegenstand eines Antrags auf Genehmigung einer Investitionsmaßnahme sein.
Auf das Schreiben des Ministeriums für Wissenschaft und Wirtschaft des Landes … vom 28.04.2014 und die darin erfolgte Einordnung der Maßnahme als mit erheblichen Kosten verbundene Umstrukturierungsmaßnahme zur Einhaltung technischer Standards zur Gewährleistung der technischen Sicherheit des Netzes kann sich die Antragstellerin nicht mit Erfolg berufen. Die Genehmigung von Investitionsmaßnahmen und damit einhergehend auch die Abklärung der Vorfrage, ob eine Umstrukturierungs- oder eine Erweiterungsinvestition vorliegt, liegen im alleinigen Zuständigkeits- und Entscheidungsbereich der Bundesnetzagentur.
b.
Auf die von den Parteien umfangreich erörterte Frage, ob die Bundesnetzagentur den Antrag auf Genehmigung der Investitionsmaßnahme „Errichtung eines Schalthauses im …“ rechtsfehlerhaft auch mit der Begründung abgewiesen hat, die Investition werde durch den Erweiterungsfaktor gem. § 10 ARegV berücksichtigt, kommt es nach alledem nicht mehr an.
C.
Die Antragstellerin hat gem. § 90 Abs. 1 S. 2 EnWG die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Bundesnetzagentur zu tragen, da ihre Beschwerde keinen Erfolg hat.
Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Antragstellerin bewertet der Senat im Hinblick auf die wirtschaftliche Bedeutung und nach übereinstimmenden Angaben der Beteiligten mit … Euro.
D.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung haben und der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dienen (§ 86 Abs. 2 Nr. 1 und 2 EnWG).

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:
Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG).

Zitierte Normen: §§ 546, 547 ZPO
§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG
§ 10 ARegV
§ 6 ARegV
§ 23 ARegV
§ 3 ZPO
§ 10 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 ARegV
§ 23 Abs. 6 ARegV
§ 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV
§ 10 Abs. 2 ARegV
§ 23 Abs. 6 S. 1 ARegV
§ 58 Abs. 1 S. 2 EnWG
§ 23 Abs. 6 i.V.m. Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV
§ 23 Abs. 1 Nr. 7 ARegV
§ 23 Abs. 2 Nr. 7 ARegV
§ 49 Abs. 5 EnWG
§ 90 Abs. 1 S. 2 EnWG
§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG
§ 86 Abs. 2 Nr. 1 und 2 EnWG

Zitierte Entscheidungen: 3 Kart 123/12