Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-09-04, Aktenzeichen 10 K 98.10
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2014:0904.10K98.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz enthält keine ausdrücklichen Regelungen zu der Frage, welches Schicksal unerfüllten Zuteilungsansprüche bzw. offenen Zuteilungsverfahren am Ende der jeweiligen Zuteilungsperiode zukommen soll. (Rn.40)
2. Es besteht kein Anspruch darauf, offene Zuteilungsansprüche aus der Handelsperiode 2008 - 2012 durch Zuteilung von Berechtigungen der Handelsperiode 2013 - 2020 zu erfüllen. (Rn.47)
3. Jeder Amtsträger ist bei der Rechtsanwendung verpflichtet, die Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel sorgfältig und gewissenhaft prüfen und sich danach aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsmeinung zu bilden. (Rn.56)
Verfahrensgang
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt in 5...Me... eine emissionshandelspflichtige Anlage zum Brennen von Kalkstein (Werk Hö...). Das Werk besteht aus mehreren Kalkschachtöfen, unter anderem einem Kalk-Drehrohrofen mit Schachtvorwärmer. Als Brennstoff setzt die Klägerin in diesem Ofen im Dauerbetrieb zu 91% Braunkohlenstaub und zu 9 % Erdgas ein.
Mit Genehmigungsbescheid vom 25. Februar 2008 erteilte die Bezirksregierung Arnsberg der Klägerin eine Genehmigung gemäß § 16 i.V.m. § 6 BImSchG für die Erweiterung der Kapazität der Anlage zum Brennen von Kalkstein mit einer Produktionsleistung von 580 t Branntkalk pro Tag durch eine Leistungserhöhung auf 600 t / Tag sowie durch Modernisierungs- und Umweltschutzmaßnahmen am Kalkdrehrohrofen (KDO). Der Bescheid führt u. a. aus:
„Die vom unteren Heizwert (Hu) abhängigen maximalen Einsatzmengen der bisher zugelassenen Regelbrennstoffe (Erdgas und Braunkohlesstaub -BKS- / Erdgas) zur Erreichung der o. g. Gesamtfeuerungswärmeleistung des KDO betragen jeweils:
für Erdgas (Hu = 33.460 kJ/ Nm3)
4.100 Nm3/ h (100 % Erdgasfeuerung)
für Braunkohlenstaub(Hu = 21.600 – 22100 kJ/ kg)
5.790 - 5.660 kg/ h (91 % BKS-Feuerung)1.970 – 1.930 kg/ h (31 % BKS-Feuerung).“
Mit Schreiben vom 7. April 2008 teilte die Klägerin der DEHSt - unter Angabe eines Emissionswertes von ca. 1,29 t CO2/ t Kalk - mit, es werde ein Antrag auf Zuteilung von Emissionsberechtigungen für den eine Kapazitätserweiterung darstellenden Kalk-Drehrohrofen mit Schachtvorwärmer gestellt, sobald die Neuanlagen-Software im Formular Management-System zur Verfügung stehe, werde der Antrag elektronisch an die DEHSt geschickt werden. Diesbezüglich bestätige die DEHST mit undatiertem Schreiben, die Anzeige vom 7. April 2008 werde als fristwahrend akzeptiert. Die Klägerin beantragte sodann am 28. Oktober 2008 bei der Deutschen Emissionshandelsstelle (DEHSt) die Zuteilung von weiteren Emissionsberechtigungen für die Kapazitätserweiterung des Kalk-Drehrohrofens. Es handele sich um die Erhöhung der bisher möglichen Kapazität von 520 t Branntkalk/ Tag - eine höhere Produktionsmenge sei wegen der damit einhergehenden Überschreitung von Grenzwerten nicht möglich gewesen - auf 600 t Branntkalk/ Tag. Den Emissionswert gab sie in diesem Antrag mit 1,324 t CO2/t Branntkalk, die immissionsschutzrechtlich genehmigte Kapazitätserweiterung mit 29.200 t Branntkalk jährlich an. Der Antrag nahm Bezug auf eine von der Klägerin in Auftrag gegebene, ihm beigefügte gutachterliche Stellungnahme des Prof. Dr. A... der Universität C...mit dem Titel „Zum spezifischen CO2-Emissionswert des Kalk-Drehrohrofens der Fa. R...) für die Zuteilungsperiode 2008-2012“. Wegen des Inhalts des Gutachtens wird auf Bl. 59 bis 66 des Verwaltungsvorgangs verwiesen. Im Antragsformular heißt es in der Rubrik „Erläuterungen zur Bestimmung des Emissionswertes gemäß § 11 ZuV 2012 und der Kapazitätsangaben“:
„sieheProfessor Dr. A...,Gutachterliche Stellungnahme„Zum spezifischen CO2-Emissionswert des Kalk-Drehrohrofens der Fa. R... für die Zuteilungsperiode 2008 2012“vom 05.09.2008Alle hier gemachten Angaben beziehen sich ausschließlich auf die Kapazitätserweiterung des Kalk-Drehrohrofens mit Schachtvorwärmer (SPRK) und nicht auf die Kapazität der gesamten Anlage zum Brennen von Kalkstein“.
Die Deutsche Emissionshandelstelle (DEHSt) teilte der Klägerin mit Bescheid vom 12. Mai 2009 insgesamt weitere 102.880 Berechtigungen zu. Zur Begründung hieß es im Wesentlichen: Dem geltend gemachten Emissionswert in Höhe von 1,324 t CO2/t Branntkalk habe nicht entsprochen werden können, weil bei der Anwendung bester verfügbarer Techniken ein Wert von 0,987 t CO2/t Branntkalk erreichbar sei. Spezifische Produktbedingungen wie die Korngröße könnten nicht berücksichtigt werden, da unwesentliche Abweichungen in der Produktspezifikation zu den Produkten vergleichbarer Anlagen unbeachtlich sei. Könne man das Produkt der Klägerin nach deren Angaben mit einem Weich- oder Mittelbrand vergleichen, so betrage der spezifische Energiebedarf in vergleichbaren Anlagen 3,6 GJ/t Branntkalk. Die Genehmigung der Anlage lasse dem 100%igen Einsatz des Brennstoffs Erdgas zu. Der anzusetzende Emissionswert berechne sich durch den in der Genehmigung festgelegten emissionsärmsten Brennstoff: 0,056 t CO2/GJ (Emissionsfaktor für Erdgas) x 3,6 GJ/t Branntkalk (spezifischer Energiebedarf) + 0,785 (Prozessemissionen) = 0,987 t CO2/t Branntkalk.
Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies die DEHSt mit Widerspruchsbescheid vom 4. Februar 2010 zurück und führte im Wesentlichen aus: Es sei der Emissionswert maßgeblich, der bei der Anwendung der besten verfügbaren Techniken zur Herstellung der Produktionseinheit in den nach Maßgabe nach Anhang 2 vergleichbaren Anlagen erreichbar sei. Der Begriff der besten verfügbaren Technik (BVT) sei weder im Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (TEHG) noch im Zuteilungsgesetz 2012 (ZuG 2012) noch in der Zuteilungsverordnung 2012 (ZuV 2012) legaldefiniert. Laut Gesetzesbegründung sei die BVT jedoch die Technik, die es erlaube, ein Produkt mit den geringsten Emissionen herzustellen. Ziel des Emissionshandelsrechts sei die schrittweise Reduzierung der klimaschädlichen Treibhausgase. Diesem Ziel werde nur ein Benchmark-System gerecht, das Anreize zur weiteren Verminderung von CO2-Emissionen schaffe. Der Begriff BVT sei nicht mit dem in der IVU-Richtlinie bzw. mit der Definition für „Stand der Technik“ im Bundesimmissionsschutzgesetz identisch.
Mit Beschluss vom 7. März 2013 (VG 10 L 89.13) lehnte die Kammer einen auf vorläufige Zuteilung von 35.127 Berechtigungen gerichteten Eilantrag der Klägerin ab und führte zur Begründung unter anderem aus, der von der Klägerin geltend gemachte Emissionswert von 1,324 t CO2/t Branntkalk sei nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Ohne Erfolg berufe sie sich darauf, dass der Emissionswert unter Zugrundelegung des in der streitgegenständlichen Anlage verwendeten Brennstoffs - zu 91 % Braunkohlestaub und zu 9 % Erdgas - zu bestimmen sei. Gemäß § 9 Abs. 3 ZuG 2012 kommt es zudem nicht auf die konkrete Anlage, sondern darauf an, welcher Emissionswert bei Anwendung der besten verfügbaren Techniken zur Herstellung einer Produkteinheit in den nach Maßgabe von Anhang 2 vergleichbaren Anlagen erreichbar ist.Das vorgelegte Gutachten indes sei lediglich zum spezifischen Emissionswert des Kalk-Drehrohrofens der Fa. Rheinkalk (Menden) erstellt worden. Schließlich widerspreche eine höhere Zuteilung von Berechtigungen für die Verbrennung des gegenüber dem Einsatz von Erdgas „schmutzigeren“ Brennstoffs Braunkohlestaub Sinn und Zweck des Emissionshandels, Anreize zu Investitionen in emissionsärmere Techniken zu schaffen. Die hiergegen eingelegte Beschwerde wies das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg mit Beschluss vom 17. April 2013 (OVG 12 S 37.13) zurück.
Mit ihrer am 19. Februar 2010 erhobenen Klage macht die Klägerin im Wesentlichen geltend:
Der von der Beklagten ermittelte Emissionswert von 0,987 t CO2/ t Branntkalk entspreche nicht den Anforderungen von § 9 Abs. 3 ZuG 2012. Es komme nicht auf die Anwendung der besten CO2-emissionsärmsten Technik an. Der Rechtsbegriff der besten verfügbaren Technik sei vielmehr europarechtlich vorgeprägt, maßgeblich sei auf die IVU-Richtlinie 2008/1/EG bzw. deren Vorgängerrichtlinie 1996/1/EG zurückzugreifen. Im Rahmen der Verfügbarkeit seien auch wirtschaftliche Überlegungen zu berücksichtigen. Spreche die Gesetzesbegründung davon, beste verfügbare Technik sei diejenige, die es ermögliche, ein Produkt mit den geringsten Treibhausgasemissionen herzustellen, werde an dieser Stelle kein eindeutiger Bezug auf CO2-Emissionen genommen.
Im Bereich der Kalkherstellung sei eine ausschließlich produktbezogene Emissionswertbestimmung nicht möglich. Vielmehr komme es neben den prozessbedingten CO2-Emissionen auf die jeweiligen Energieverbräuche bei der Produktherstellung sowie auf die eingesetzten Brenn- und Rohstoffe an, so dass kein einheitlicher und nur auf eine Ofentechnologie fixierter Stand der besten verfügbaren Technik bestehe. Bei den zur Kalkherstellung genutzten Öfen handele es sich nicht um standardisierte Anlagen, sondern vielmehr um an die konkreten Anforderungen des jeweiligen Standorts, seiner Produkte und Rohstoffe im Einzelfall erstellte Großaggregate. Für ihre Emissionswertherleitung habe die Beklagte ein Kunstprodukt geschaffen, das Produkt der Klägerin und dessen spezifische Eigenschaften hätten indes keine Rolle gespielt. Für die von der Beklagten vorgenommene Beschränkung der Emissionswertbestimmung auf die Produktgruppen Weichbrand/ Mittelbrand und Hartbrand gebe es keine gesetzliche Grundlage.
§ 11 Abs. 2 Satz 3 ZuV 2012 sei nicht von der gesetzlichen Ermächtigung gedeckt und damit nichtig. § 9 Abs. 3 Satz 3 ZuG 2012 betreffe lediglich nähere Festlegungen für die Bestimmung des Emissionswertes. Für Festlegungen und Beschränkungen hinsichtlich der Definition der jeweils relevanten Produkte sei keine gesetzliche Ermächtigung ersichtlich. Der Verordnungsgeber sei nicht befugt vorzugeben, was als Produkt zu gelten habe, für das ein Emissionswert zu bestimmen sei bzw. welchen Grad an Abweichung Produkteigenschaften aufweisen müssten, um als eigenständiges Produkt zu gelten. Aus § 11 Abs. 2 Satz 3 ZuV 2012 resultiere die Befugnis, innerhalb des Anwendungsbereichs von § 9 Abs. 1 ZuG 2012 zuteilungsrelevante Standardprodukte festzulegen. Dies überschreite die vom Gesetzgeber eröffnete Verordnungsermächtigung.
Die Klägerin müsse sich bei der Ermittlung des Emissionswertes nicht auf einen anderen Ofentyp verweisen lassen. Auch der Einwand, die Klägerin habe im Parallelverfahren VG 10 K 97.10 einen völlig unterschiedlichen Emissionswert beantragt, obwohl in beiden Anlagen das gleiche Produkt (Stahlwerks- und Chemiekalk) hergestellt werde, verfange nicht. Das Parallelverfahren betreffe keinen Drehrohrofen, sondern einen Gleichstrom-Gegenstrom-Ofen. Auch die Größe des Kornbandes sei anders als beim Drehrohrofen. Stahlwerks- und Chemiekalk bezeichne lediglich den Oberbegriff einer Produktpalette, vorliegend indes komme es einzig und allein auf die spezifischen Produktmerkmale des Produktes an, für das der Emissionswert ermittelt werde. Diese Merkmale bestünden hier in besonderer Schwefelarmut und sehr geringer Abriebwerte. Hierin liege der Unterschied zum Produkt des Parallelverfahrens.
Differenziere der Gesetzgeber in Anhang 3 zum ZuG 2012 den Emissionswert bei der Zementherstellung nach der Zahl der in der Produktionsanlage eingesetzten Zyklonen, zeige dies, dass Emissionswerte entsprechend der Verfahrenstechnik variieren könnten. Der maßgebliche Emissionswert werde durch die Spezifika der konkret eingesetzten Anlagentechnik bestimmt. Es werde vom Gesetzgeber gerade nicht auf die emissionsärmste Technologie abgestellt. Denn dann hätte er den Emissionswert für die Zementproduktion ausschließlich unter Zugrundelegung der Verwendung von fünf Zyklonen als effizientester Anlagentechnik bestimmen müssen. Der Gesetzgeber habe bei der Festlegung dieses Emissionswertes anerkannt, dass durch die spezifischen Eigenschaften des am konkreten Ort zum Einsatz kommenden Rohmaterials die Verwendung einer bestimmten Technologie vorgegeben werde. Derartige Unterschiede müssten auch im Rahmen der vorliegenden Emissionswertbestimmung berücksichtigt werden.
Der von der Beklagten ermittelte Emissionswert berücksichtige nicht den unter Heranziehung des BVT-Merkblatts für die Zement-, Kalk- und Magnesiumindustrie bei der Verwendung der besten verfügbaren Techniken erreichbaren Wärmeverbrauchswert. Die Beklagte verkenne, dass ein ausschließlicher Einsatz von Erdgas signifikante Anpassungen von Produktionsparametern erforderlich mache und bei gleichbleibender Produktionsmenge der Brennstoffeinsatz signifikant erhöht werden müsste. Dies habe erhöhte Brennstoffkosten zur Folge, eine Steigerung des Produktpreises sei am Markt nicht durchsetzbar. Bei ausschließlichem Einsatz von Erdgas als Brennstoff werde ein niedrigerer Zersetzungsgrad des Rohstoffs erreicht, was eine verringerte Entsäuerung des Kalksteins zur Folge habe.
Der Inhalt des Zuteilungsantrags entspreche vollständig den Anforderungen der Zuteilungsverordnung 2012. Durch die Bezugnahme auf die BVT-Merkblätter im Zuteilungsantrag und im Gutachten Prof. Wolter und dessen Literaturanhang werde Bezug genommen auf die Daten vergleichbarer Anlagen. Das Gutachten beschreibe auf Seite 7 ausdrücklich auch Möglichkeiten der Effizienzverbesserung. Die Klägerin habe alle bei ihr vorhandenen Erkenntnisse zum geltend gemachten Emissionswert dargelegt. Der Beklagten hätten zum Ofentypus alle relevanten Informationen zu den besten verfügbaren Techniken aus anderen Verfahren und der eigenen Amtsermittlung vorgelegen, klägerische Angaben hätten keinen weiteren Erkenntnisgewinn bieten können. Der Klägerin seien konkrete Angaben namentlich zu den Wärmeverbräuchen anderer Anlagen nicht zugänglich. Diese zählten üblicherweise zu den Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen der jeweiligen Anlagenbetreiber und seien nicht öffentlich bekannt. Es könne der Klägerin aber nicht angesonnen werden, zur Ermittlung des Emissionswertes auf Daten zuzugreifen, die ihr nicht zugänglich seien. Angaben zu vergleichbaren Anlagen hätten der Klägerin tatsächlich nicht zur Verfügung gestanden.
Es sei des Weiteren zu berücksichtigen, dass im Eingabefeld des vorgeschriebenen elektronischen Antragsformulars keine Begründung für den Emissionswert abgefragt worden sei, dort habe sich auch kein Eingabefeld für die von § 11 Abs. 2 ZuV 2012 geforderten Angaben gefunden. Auch könnten ggf. unzureichende Angaben im nachfolgenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzt werden.
Ein Anspruchsverlust sei unverhältnismäßig. Die Fristenbestimmungen des TEHG 2004 könnten hinsichtlich der Zuteilung für Neuanlagen und Kapazitätserweiterungen nicht als materielle Ausschlussfristen verstanden werden. Die Voraussetzungen für die Bearbeitung derartiger Zuteilungsanträge müssten nicht zu einem bestimmten Zeitpunkt vorliegen, vielmehr könnten Zuteilungsanträge für Neuanlagen während der gesamten Dauer der Handelsperiode gestellt werden. Lediglich für Bestandsanlagen ordne § 10 Abs. 4 Satz 1 TEHG 2004 an, dass die Zuteilungsentscheidung vor Beginn der Zuteilungsperiode ergehe. Gegen die Erforderlichkeit einer materiellen Ausschlussfrist spreche zudem, dass es zur Sicherstellung des ordnungsgemäßen Zuteilungsverfahrens ausreichend sei, fordere die Beklagte fehlende Unterlagen nach. Im Übrigen stehe die Schwere des Eingriffs außer Verhältnis zum Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe. Es sei zu berücksichtigen, dass es keine zwingenden zeitlichen Vorgaben für eine behördliche Entscheidung gebe, andererseits der Anlagenbetreiber komplizierte technische Überlegungen und Recherchen zu den besten verfügbaren Techniken sowie den möglichen Effizienzverbesserungen vornehmen müsse. Auch sei ein Hinweis des Beklagten auf eine Unvollständigkeit des Zuteilungsantrags nicht erfolgt, was mit dem Grundsatz fairen Verwaltungshandelns nicht vereinbar sei.
Auch habe das Gericht gemäß § 86 VwGO den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen. Das Gericht habe bislang keinen Hinweis an die Klägerin gegeben, hinsichtlich welcher Angaben die Begründung zur Emissionswertbestimmung zu ergänzen sei. Für die Reichweite der Ermittlungspflicht komme es auf den entscheidungserheblichen Zeitpunkt an. Dies sei bei einer Verpflichtungsklage grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Die Klägerin habe alle bei ihr vorhandenen Erkenntnisse zum geltend gemachten Emissionswert je erzeugter Produkteinheit sowohl der Beklagten wie dem Gericht dargelegt.
Ferner habe die DEHSt der Klägerin in Reaktion auf deren Schreiben vom 7. April 2008, mit welchem diese - wegen Problemen mit der Datenerfassungssoftware der DEHSt zunächst formlos - eine Zuteilungsantrag wegen der erfolgten Kapazitätserweiterung angekündigt habe, mitgeteilt, das Schreiben vom 7. April 2008 werde hinsichtlich der Frist des § 14 Abs. 2 ZuG 2012 als fristwahrend akzeptiert.
Die Beklagte habe in keinem Fall Zuteilungsanträge von Anlagenbetreibern als verfristet abgelehnt, weil im Zuteilungsantrag nicht die Angaben zur Begründung des Emissionswertes enthalten gewesen seien. Der Klägerin nach den Vorschriften des Umweltinformationsgesetzes zur Verfügung gestellte Auszüge aus Zuteilungsanträgen und den dortigen Emissionswertbegründungen für die Bereiche der Kalk- und der Stahlherstellung zeigten, dass die allermeisten Emissionswertbegründungen deutlich hinter der Darstellungstiefe der klägerischen Begründung zurückblieben. Fast ausschließlich sei die Ermittlung der in vergleichbaren Anlagen erreichten Emissionswerte unter Heranziehung der BREF-Dokumente erfolgt, in keinem Fall seien weitergehende Daten zu konkreten anderen Anlagen einbezogen. Für den Bereich der Stahlherstellung zeigten die Dokumente, dass es die Beklagte nicht für erforderlich gehalten habe, dass Anlagenbetreiber bei der Emissionswertbegründung Angaben zu weiterführenden Anlagen machten, was in offenkundigem Widerspruch zur Argumentation der Beklagten im gegenständlichen Verfahren stehe. Die durchgehende Nichtbefolgung von § 11 ZuV 2012 indiziere, dass die Norm nicht den rechtsstaatlichen Anforderungen an eine ausreichende Bestimmtheit und Normenklarheit entspreche.
Schließlich sei die Klage im Falle, man folge der Auffassung der Beklagten, dann im Umfang einer Mehrzuteilung von 15.628 Berechtigungen begründet.
Der Zuteilungsanspruch der Klägerin sei nicht mit Ablauf des 30. April 2013 erloschen, die Klage weiterhin zulässig. Dem stehe auch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Dezember 2010 (7 C 23/09) zum Übergang von der ersten zur zweiten Handelsperiode nicht entgegen. Das Bundesverwaltungsgericht habe seine Entscheidung wesentlich mit dem Banking-Verbot des § 20 ZuG 2007 begründet. Dies könne jedoch nicht auf den Übergang zur dritten Handelsperiode übertragen werden, für den kein Banking-Verbot bestehe. Auch habe der Gesetzgeber nunmehr für die Reserve zur Erfüllung gerichtlich zuerkannter Zuteilungsansprüche in § 5 Abs. 4 Satz 2 ZuG 2012 vorgesehen, dass diese in die dritte Handelsperiode übertragen werden könnten. Ferner sei die zweite Handelsperiode keine Übergangsphase mehr. Schließlich hätten auch die vom Bundesverwaltungsgericht zum damaligen Wertverfall seinerzeitiger Berechtigungen angestellten Billigkeitserwägungen keine Gültigkeit mehr.
Der Zuteilungsanspruch könne auch nach dem 30. April 2013 durch Zuteilung und Ausgabe von Berechtigungen für die Handelsperiode 2013 bis 2020 erfüllt werden. Dies sei auch aus teleologischen Gründen geboten, um unverhältnismäßige Grundrechtseingriffe zu vermeiden. Auch die Wesensgleichheit von Zuteilungsanspruch und Emissionsberechtigung spreche für die weitere Erfüllbarkeit der Zuteilungsansprüche nach dem Zuteilungsgesetz 2012. Wesensgleich sei, was identisch sei. Gehe der Anspruch mit der Erfüllung in der Berechtigung auf, stelle er ein wesensgleiches Minus im Sinne eines notwendigen Durchgangsstadiums zum ‚Mehr‘ der Berechtigung dar. Jedenfalls aber sei eine planwidrige Regelungslücke anzunehmen, gehe man davon aus, das Gesetz verhalte sich nicht zum Schicksal noch unerfüllter Zuteilungsansprüche.
Sollte die Kammer von einer Erledigung durch Erlöschen des Anspruchs ausgehen, komme der Klägerin ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse zu. Ein auf Entschädigung gerichteter Zivilprozess wegen enteignungsgleichen Eingriffs sowie wegen Amtshaftung sei nicht offensichtlich aussichtslos. Ein Verschulden der Beklagten sei u. a. wegen eines Verstoßes gegen §§ 24, 25 VwVfG gegeben, da sie es unterlassen habe, auf Unzulänglichkeiten des Zuteilungsantrags hinzuweisen. Die Beklagte hätte im Ergebnis anders gehandelt - so der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung am 4. September 2014 - hätte sie die Klägerin zu ergänzenden Angaben aufgefordert, da die Klägerin auf eine entsprechende Gelegenheit hin ergänzende Angaben gemacht hätte.
Die Klägerin beantragt:
„Die Beklagte wird, insoweit unter Aufhebung des Bescheides vom 12. Mai 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Februar 2010 verpflichtet, der Klägerin weitere 35.127 Berechtigungen, jedenfalls aber 15.628 Berechtigungen zuzuteilen,
hilfsweise,
es wird festgestellt, dass die begehrte Mehrzuteilung von Berechtigungen zu gewähren und der Bescheid vom 12. Mai 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Februar 2010 rechtswidrig waren.“
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie macht im Wesentlichen geltend:
Die Festsetzung eines Emissionswertes vom 0,987 t CO2/t Branntkalk sei rechtmäßig. Es handele sich um einen kombinierten Wert aus den Prozessemissionen und den Brennstoffemissionen. Es seien gemäß dem spezifischen Energieeinsatz die beiden Produktgruppen Weichbrand/Mittelbrand und Hartbrand gebildet worden. Der von Anlagenbetreibern angegebene spezifische Energiebedarf sei unter Berücksichtigung der BREF-Dokumente als Literaturquelle bewertet worden. Als beste verfügbare Technik sei nach der Gesetzesbegründung diejenige anzusehen, die es erlaube, ein Produkt mit den geringsten Emissionen herzustellen.
Gemessen an § 11 Abs. 2 Satz 5 Nr. 1 ZuV 2012 sei die Begründung der Klägerin zum beantragten Emissionswert im Antrag wie im Gutachten Prof.... unzureichend. Eine Bezugnahme auf die BREF-Dokumente sei nicht ausreichend, da diese nicht verbindlich seien. Die Klägerin habe auch bislang keine den Anforderungen des § 9 Abs. 3 ZuG 2012 i. V. m. § 11 Abs. 2 ZuV 2012 genügende Begründung bzw. Darlegung des beantragten Emissionswertes vorgelegt. Zudem habe die Klägerin in einem eine andere von ihr betriebene Anlage der Kalkherstellung betreffenden Parallelverfahren einen völlig unterschiedlichen Emissionswert beantragt.
Die Korrektur des von der Klägerin beantragten Emissionswerts sei gemäß § 15 ZuG 2012 rechtmäßig. Da der beantragte Emissionswert nicht dem nach BVT erreichbaren Wert entsprochen habe, habe eine Zuteilung in der beantragten Höhe nicht erfolgen können. Sei der Klägerin ein Einsatz von Erdgas genehmigungsrechtlich unbeschränkt möglich, sei ein Erdgaseinsatz von 100 % anzusetzen. Erdgas erlaube es, das vorliegende Produkt mit geringeren Treibhausgasemissionen als Braunkohlestaub herzustellen.
Suche die Klägerin anhand des Einzelbeispiels der Zementklinkerproduktion eine systematische Zugrundelegung der tatsächlich eingesetzten Anlagenarten zu suggerieren, gehe dies fehl. Bei den anderen in Anhang 3 ZuG 2012 gesetzlich festgelegten produktbezogenen Emissionswerten lasse sich ein Anknüpfen an die Anlagenkonfiguration nicht feststellen.
Die Klägerin habe im Widerspruchsverfahren ausreichend Gelegenheit gehabt, weitere, ihrer Ansicht nach für sie günstige Umstände vorzubringen. Auch habe sie im Verfahren durchgängig auf der Richtigkeit ihrer Angaben beharrt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Streitakte und den Inhalt der Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen, die, soweit wesentlich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
I. Die Verpflichtungsklage hat keinen Erfolg. Die Klägerin hat mit dem Ende der zweiten Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 spätestens zum Ablauf des 30. April 2013 keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zuteilung von weiteren 35.127 bzw. 15.628 Emissionsberechtigungen. Nach Ablauf der zweiten Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 ist eine kostenlose Zuteilung von Emissionsberechtigungen für diese Periode nicht mehr möglich, bis zum Ablauf der Zuteilungsperiode noch nicht erfüllte Ansprüche können nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht werden. Es existiert keine rechtliche Grundlage, aus der sich eine Fortexistenz bzw. eine Überführung nicht erfüllter Ansprüche von der zweiten in die dritte Zuteilungsperiode 2013 bis 2020 ableiten ließe.
a) Das Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (TEHG) enthält in den zeitlich nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Dezember 2010 (7 C 23/09) geänderten Fassungen keine ausdrücklichen Regelungen zu der Frage, welches Schicksal unerfüllten Zuteilungsansprüche bzw. offenen Zuteilungsverfahren am Ende der jeweiligen Zuteilungsperiode zukommen soll. Eine Vorschrift, nach der nicht erfüllte Zuteilungsansprüche der 2. Zuteilungsperiode noch nach deren Ablauf Gegenstand einer Zuteilung sein können, existiert in der hier gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG i. d. F. der letzten Änderung vom 15. Juli 2013 (BGBl. I S. 2431) fortgeltenden Fassung der Änderung vom 11. August 2011 (BGBl. I S. 1163) des TEHG nicht.
Zunächst gelten die zugeteilten Berechtigungen selbst gemäß § 6 Abs. 4 Satz 1 TEHG 2004 lediglich „für eine Zuteilungsperiode“. Hier kann nicht angenommen werden, dass der Zuteilungsanspruch weiter reichen soll als sein Gegenstand. Zwar werden gemäß § 6 Abs. 4 Satz 4 TEHG Berechtigungen einer abgelaufenen Zuteilungsperiode vier Monate nach Ende einer Zuteilungsperiode in Berechtigungen der laufenden Zuteilungsperiode überführt. Diese Regelung aber gilt expressis verbis lediglich für ‚Berechtigungen‘. Der insoweit eindeutige und keine Interpretationsspielräume lassende Wortlaut umfasst nicht bis dahin noch nicht erfüllte Zuteilungsansprüche.
Die Anwendung von § 6 Abs. 4 Satz 4 TEHG ist auch nicht im Wege einer Analogie auf zum Periodenende nicht erfüllte Ansprüche auszudehnen. Es fehlt an einer ungewollten Rechtslücke. Der Gesetzgeber hat das Treibhausgas-Emissionshandels-gesetz in den Jahren 2006 bis 2013 mehrfach geändert. Er hat es dabei auch vor dem Hintergrund der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Dezember 2010 (7 C 23/09) zum Übergang von der 1. in die 2. Zuteilungsperiode (siehe dazu u. a. auch VG Berlin, Urteil vom 06.05.2009 - VG 10 A 252.06 -) nicht für notwendig erachtet, eine Regelung bezüglich zum Periodenende noch nicht erfüllter Zuteilungsansprüche zu treffen. Dazu hätte er beispielsweise in Art. 15 des Gesetzes zur Anpassung der Rechtsgrundlagen für die Fortentwicklung des Emissionshandels vom 21. Juli 2011 (BGBl. I S. 1475) hinlänglich Gelegenheit gehabt. Auch in der Fassung der Änderung vom 15. Juli 2013 (BGBl. I S. 2431) hat der Gesetzgeber diesbezüglich keine Regelung getroffen, sondern es bei der Regelung des § 7 Abs. 2 Satz 2 TEHG i. d. F. der Änderung vom 22.12.2011 (BGBl. I S. 3044) belassen. Danach werden Berechtigungen der abgelaufenen Handelsperiode vier Monate nach Ende der Handelsperiode gelöscht und von der zuständigen Behörde durch Berechtigungen der laufenden Handelsperiode ersetzt. Abgesehen davon, dass diese Fassung des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes wegen § 34 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes vorliegend keine Anwendung findet, bezieht sich auch diese Vorschrift ausdrücklich lediglich auf ‚Berechtigungen‘, nicht indes auf ‚Ansprüche‘. Mag es somit sein, dass der Gesetzgeber bei Erlass des Treibhausgas-Emissionshandelsge-setzes im Juli 2004 und des Zuteilungsgesetzes 2007 nicht bedacht hat, dass es bei Ablauf der Zuteilungsperiode 2007 möglicherweise noch offene Zuteilungsverfahren gibt ( so Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 21.12.2010 a.a.O. Rz. 40), so kann gleiches heute für den Ablauf der zweiten Zuteilungsperiode 2012 nicht mehr angenommen werden. Trifft der Gesetzgeber aber nicht nur in § 6 Abs. 4 TEHG, sondern auch in anderen Bereichen wie § 18 Abs. 3 TEHG bzw. § 30 Abs. 3 TEHG i. d. F. der Änderung vom 22.12.2011 (BGBl. I S. 3044), Regelungen, die das Verhältnis der zweiten und dritten Zuteilungsperiode betreffen, so spricht dies dagegen, für andere Sachverhalte solcherart Regelungen anzunehmen, wie wohl der Gesetzgeber nichts ausdrücklich geregelt bzw. bestehende Regelungen nicht geändert hat (vgl. dazu auch Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 21. Dezember 2010 - 7 C 23/09 – Rz 34). Mithin lässt sich vor dem Hintergrund der letzten Änderungen des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes der Schluss ziehen, dass der Gesetzgeber zwar die Überführung von Berechtigungen regeln wollte und geregelt hat, indes bezüglich nicht erfüllter Zuteilungsansprüche ‚beredt geschwiegen‘ hat. Bloße Zuteilungsansprüche sollen mithin nicht überführt werden.
b) Auch aus dem Zuteilungsgesetz 2012 ergibt sich kein Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen für noch nicht erfüllte Ansprüche aus der 2. Zuteilungsperiode. Zunächst gilt das Zuteilungsgesetz nur für die Zuteilungsperiode 2008 - 2012 (§ 2 Satz 2 ZuG 2012), so nichts anderes bestimmt ist. Damit soll ausweislich der Gesetzesbegründung klargestellt werden, dass die Geltung von Zuteilungsregeln in den Zuteilungsgesetzen auf die jeweilige Zuteilungsperiode beschränkt ist, da sich die erforderliche Billigung des nationalen Zuteilungsplanes durch die Europäische Kommission nach den Vorgaben der Emissionshandels-Richtlinie auf die jeweilige Zuteilungsperiode beschränkt (BT-Drucks 16/5240, S. 23/24). Das Zuteilungsregime des Zuteilungsgesetzes 2012 kann nach Ablauf der zweiten Zuteilungsperiode - spätestens - mit dem Ende des April 2013 (§ 6 Abs. 1 TEHG) keine anspruchsbegründende Wirkung mehr haben. Denn ‚anderes‘ wurde bezüglich nicht erfüllter Zuteilungsansprüche weder dort noch anderen Orts bestimmt.
Solcherart ‚anderes‘ ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass gemäß § 5 Abs. 4 Satz 2 ZuG 2012 Berechtigungen der Reserve, die bis zum Ende der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 nicht für in den Absätzen 1 bis 3 genannten Zwecke benötigt werden, veräußert, nach Maßgabe von § 6 Abs. 4 Satz 4 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes vom 8. Juli 2004 (BGBl. I S. 1578), das zuletzt durch Artikel 9 des Gesetzes vom 11. August 2010 (BGBl. I S. 1163) geändert worden ist, in die nachfolgende Zuteilungsperiode überführt oder gelöscht werden können. Der vom Klägervertreter in Bezug genommene - und mit diesem insbesondere in der mündlichen Verhandlung vom 4. September 2014 ausführlich erörterte - § 5 ZuG 2012 enthält bereits keine ausdrückliche Regelung dazu, dass die Funktion der Reserve gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 1 b ZuG 2012, zur Erfüllung von nach Abschluss des Zuteilungsverfahrens rechtskräftig festgestellter Ansprüche zu dienen, über das Periodenende hinaus Gültigkeit haben soll. Aus dem Wortlaut von § 5 ZuG 2012 kann auch nicht gefolgert werden, der Gesetzgeber habe hier vorgesehen, dass ein Zuteilungsanspruch in die dritte Periode übertragen werden kann. Gegen eine Annahme, es ergebe sich im Wege der Auslegung aus dieser Norm, dass Ansprüche auch nach Ablauf der zweiten Zuteilungsperiode mit Berechtigungen der Reserve erfüllt werden könnten, sprechen im Übrigen auch die in § 5 Abs. 4 Satz 2 ZuG 2012 vorgesehenen Handlungsalternativen, wonach die Berechtigungen in der Reserve, die nicht für den in § 5 Abs. 2 Nr. 1 b ZuG 2012 geregelten Zweck benutzt worden sind, überführt oder gelöscht werden können. Es liegt auf der Hand, dass nicht überführte und gelöschte Berechtigungen der Reserve nicht weiter zu Erfüllungszwecken benutzt werden können. Hier kann auch nicht angenommen werden, in diesem Fall könnten Berechtigungen zugekauft werden (§ 5 Abs. 5 ZuG 2012). Eine solche Annahme wäre nicht plausibel. Zunächst bliebe unklar, warum Zuteilungsansprüche weiterbestehen und aus der Reserve erfüllt werden sollten, wenn schon die Berechtigungen der Reserve nicht überführt werden müssen. Zum anderen unterstellte diese Annahme, der Gesetzgeber habe regeln wollen, zu Erfüllungszwecken vorgesehene Berechtigungen könnten zunächst gelöscht werden, um sodann zu Erfüllungszwecken andere Berechtigungen zuzukaufen. Eine solche Verfahrensweise wäre ersichtlich unsinnig. Anzumerken ist schließlich, dass die Beklagte in der mündlichen Verhandlung am 4. September 2014 dargelegt hat, dass die Berechtigungen der Reserve nicht von der zweiten in die dritte Zuteilungsperiode überführt worden sind.
Der Umstand ferner, dass das Zuteilungsgesetz 2012 keine dem § 20 Satz 3 ZuG 2007 entsprechende Regelung mehr enthält, wonach Berechtigungen der Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 mit Ablauf des 30. April 2008 ersatzlos gelöscht werden, es mithin im Übergang von der zweiten zur dritten Zuteilungsperiode bei der gemäß § 6 Abs. 4 Satz 4 TEHG grundsätzlichen Möglichkeit des ‚Banking‘ verbleibt, rechtfertigt nicht den Schluss, dass auch bei noch nicht erfüllten Zuteilungsansprüchen - zusätzlich zu den in § 6 Abs. 4 TEHG genannten Berechtigungen - eine Überführung in die nächste Zuteilungsperiode möglich sein soll. Auch wenn man ein ‚Banking‘ von Berechtigungen nunmehr als Regelfall ansieht, ergibt sich daraus kein Argument dafür, für unerfüllte Zuteilungsansprüche gelte gleiches. § 6 Abs. 4 TEHG gilt, wie vorstehend ausgeführt, nur für die Berechtigungen selbst.
c) Aus den für die zweite und dritte Zuteilungsperiode einschlägigen europarechtlichen Regelungen ergibt sich kein Hinweis, dass zum Ende der zweiten Zuteilungsperiode 2012 noch nicht erfüllte Zuteilungsansprüche weiterbestehen und in die nächste Periode überführt werden sollen bzw. noch nicht erfüllte Ansprüche der zweiten Zuteilungsperiode mit Berechtigungen der dritten Periode zu erfüllen sein sollen. Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2009/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 zur Änderung der Richtlinie 2003/87/EG zwecks Verbesserung und Ausweitung des Gemeinschaftssystems für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten bestimmt, dass die ab dem 1. Januar 2013 vergebenen Zertifikate für Emissionen in Achtjahreszeiträumen, beginnend am1. Januar 2013, gültig sind - mithin nicht für Emissionen der zweiten Handelsperiode. Das Unionsrecht sieht - wie das nationale Recht - auch keine Reserve für nicht erfüllte Zuteilungsansprüche der vergangenen zweiten Handelsperiode vor. Ferner spricht auch Art. 57 der Verordnung (EU) Nr. 920/2010 der Kommission vom 7. Oktober 2010 über ein standardisiertes und sicheres Registrierungssystem gemäß der Richtlinie 2003/87/ EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Entscheidung Nr. 280/ 2004/ EG des Europäischen Parlaments und des Rates lediglich von Zertifikaten des Zeitraums 2008 – 2012, die nach Abschluss der Verrechnungstransaktionen gemäß Art. 56 der Verordnung gelöscht werden und für die eine äquivalente Menge von Zertifikaten der dritten Periode 2013 – 2020 vergeben wird, nicht aber von Ansprüchen.
d) Es besteht auch kein Anspruch darauf, offene Zuteilungsansprüche aus der Handelsperiode 2008 - 2012 durch Zuteilung von Berechtigungen der aktuellen dritten Handelsperiode 2013 - 2020 zu erfüllen. Es fehlt dafür an einer Rechtsgrundlage. Die kostenlose Zuteilung von Emissionsberechtigungen der dritten Handelsperiode richtet sich nach der „Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas-Emissionsbe-rechtigungen in der Handelsperiode 2013 bis 2020 (Zuteilungsverordnung 2020 – ZuV 2020)“ vom 26. September 2011. Diese dient gemäß § 1 Satz 2 Nr. 1 ZuV 2020 u. a. der nationalen Umsetzung des ‚Beschlusses 2011/278/EU vom 27. April 2011 zur Festlegung EU-weiter Übergangsvorschriften zur Harmonisierung der kostenlosen Zuteilung von Emissionsberechtigungen gemäß Art. 10 a der Richtlinie 2003/87/EU des Europäischen Parlaments und Rates (ABl. L 130 vom 17.05.2011)‘. Gemäß Art. 2 des Beschlusses 2011/278/EU regelt dieser die kostenlose Zuteilung von Emissionszertifikaten im Sinne von Kapitel III der Richtlinie 2003/87/EG in Handelszeiträumen ab 2013. Damit ist im Umkehrschluss gleichermaßen gesagt, dass sich - so nicht anderes geregelt ist - eine kostenlose Zuteilung von Emissionszertifikaten im Zeitraum der dritten Handelsperiode nicht nach dem Zuteilungsregime des für die zweiten Zuteilungsperiode geltenden Rechts richtet. Eine ausdrückliche Regelung betreffend offene Zuteilungsansprüche aus der zweiten Zuteilungsperiode enthält aber weder die Zuteilungsverordnung 2020 noch der Beschluss 2011/278/EU. Für den Periodenübergang von der zweiten in die dritte Handelsperiode verbleibt es mithin bei der vorliegend anzuwenden Vorschrift des § 6 Abs. 4 TEHG bzw. der zukünftig relevant werdenden Regelung des § 7 Abs. 2 Satz 2 TEHG i. d. F. der Änderung vom 22.12.2011 (BGBl. I S. 3044 - abgedruckt in Beck Umweltrecht, 23. Auflage) betreffend Berechtigungen.
e) Der Untergang offener Zuteilungsansprüche mit Ablauf der zweiten Periode 2008 bis 2012 ist schließlich auch im Lichte von Art. 19 Abs. 4 GG unbedenklich, da er keine irreparablen Folgen zeitigt. Ob ein geltend gemachter Anspruch auf Mehrzuteilung zu Unrecht versagt worden ist, kann jeder betroffene Anlagenbetreiber im Wege einer Fortsetzungsfeststellungsklage zur Überprüfung stellen. Für den Ausgleich finanzieller Schäden steht der Rechtsweg zu den Zivilgerichten offen. Überdies besteht die Möglichkeit, um einstweiligen Rechtsschutz etwa auf vorläufige Zuteilung zusätzlicher Berechtigungen nachzusuchen. Dies hat die Klägerin hier getan. Damit ist den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 GG genüge getan (vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 21.12.2010 – 7 C 23/09 – Rz 45).
II. Der hilfsweise gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog) ist zum einen bereits unzulässig (dazu unten a.). Er ist auch unbegründet (dazu unten b.).
a.) Die Klägerin hat kein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide.
Auf eine Wiederholungsgefahr kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg stützen. Unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr besteht nur dann ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten Verwaltungsaktes, wenn die hinreichend konkrete Gefahr besteht, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen ein gleichartiger Verwaltungsakt ergehen wird. Für das Feststellungsinteresse entscheidend ist mithin, ob die rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen künftigen Verwaltungshandelns durch die begehrte gerichtliche Feststellung geklärt werden können. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Das Zuteilungsregime des Zuteilungsgesetzes 2012 ist mit Ablauf der Periode 2008 bis 2012 beendet. Die kostenlose Zuteilung von Emissionsberechtigungen der dritten Handelsperiode 2013 bis 2020 richtet sich - wie oben ausgeführt - nach dem Beschluss 2011/278/EU vom 27. April 2011 zur Festlegung EU-weiter Übergangsvorschriften zur Harmonisierung der kostenlosen Zuteilung von Emissionsberechtigungen gemäß Art. 10 a der Richtlinie 2003/87/EU des Europäischen Parlaments und Rates (ABl. L 130 vom 17.05.2011) und den Vorschriften der Zuteilungsverordnung 2020 vom 26. September 2011. Ein Zuteilungsgesetz existiert für die dritte Zuteilungsperiode nicht mehr.
Ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide ergibt sich auch nicht aus einer vorgetragenen Absicht der Klägerin, einen Schadenersatzanspruch geltend zu machen.
Ein verschuldensunabhängiger Entschädigungsanspruch aus enteignungsgleichem Eingriff steht der Klägerin offensichtlich nicht zu. Der Entschädigungsanspruch aus enteignungsgleichem Eingriff setzt voraus, dass rechtswidrig in eine durch Art. 14 GG geschützte Rechtsposition von hoher Hand unmittelbar eingegriffen wird, die hoheitliche Maßnahme also unmittelbar eine Beeinträchtigung des Eigentums herbeiführt, und dem Betroffenen dadurch ein besonderes, anderen nicht zugemutetes Opfer für die Allgemeinheit auferlegt wird. Als Schutzgut des enteignungsgleichen Eingriffs kommen danach allein von der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG umfasste Rechtspositionen in Betracht. Zu den eigentumsmäßig geschützten Rechtspositionen kann auch der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb gehören, allerdings nur insoweit, als es um Eingriffe in die Substanz des Betriebs geht. Der eigentumsrechtliche Schutzbereich des Gewerbebetriebs ist nur dann verletzt, wenn in die den Betrieb darstellende Sach- und Rechtsgesamtheit - die Substanz - als solche eingegriffen und damit das ungestörte Funktionieren des Betriebs unterbunden oder beeinträchtigt wird. Der „Eigentümer“ muss mit anderen Worten daran gehindert werden, von dem Gewerbebetrieb als der von ihm aufgebauten und aufrechterhaltenen Organisation sachlicher und persönlicher Mittel den bestimmungsgemäßen Gebrauch zu machen. Davon abgegrenzt werden bloße Chancen und Verdienstmöglichkeiten, die nicht dem eigentumsrechtlich geschützten Bestand des Betriebes zuzuordnen sind (vgl. dazu OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 21. Juni 2011 - OVG 12 B 49.09 - Rz. 28 m. w. N.; zitiert nach juris).
Bei Anlegung der vorstehenden Grundsätze ist ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung davon auszugehen, dass es vorliegend an einem unmittelbaren Eingriff in eine durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Rechtsposition der Klägerin fehlt. Es ist vor dem Hintergrund der Überausstattung der Klägerin mit - kostenlos zugeteilten - Emissionsberechtigungen der zweiten Zuteilungsperiode weder erkennbar noch vorgetragen, dass zum Zwecke des uneingeschränkten Gebrauch-Machens von der Anlage Werk H... ein Erwerb zusätzlicher Berechtigungen und die damit verbundene Notwendigkeit der Aufwendung finanzieller Mittel erforderlich waren. In der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 erhielt die Klägerin für das Werk H... insgesamt 4.781.685 Emissionsberechtigungen kostenlos zugeteilt und gab zur Erfüllung ihrer Abgabepflicht insgesamt 3.893.430 Emissionsberechtigungen ab. Die Überausstattung von 888.430 Berechtigungen stand zu ihrer freien unternehmerischen Verfügung. Die Klägerin konnte mithin von ihrem Eigentum an den körperlichen Gegenständen der Anlage H... bzw. ihrem Unternehmen in seiner genehmigten Ausprägung auch ohne die hier begehrte Zuteilungsentscheidung uneingeschränkt Gebrauch machen. Ein Erwerb zusätzlicher Berechtigungen und die damit verbundene Notwendigkeit der Aufwendung finanzieller Mittel waren dafür nicht erforderlich.
Ein Amtshaftungsprozess (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG) erscheint gleichfalls aussichtslos. Ein für den Amtshaftungsanspruch erforderliches Verschulden ist offensichtlich nicht gegeben.
Nach ständiger Rechtsprechung ist jeder Amtsträger bei der Gesetzesauslegung und Rechtsanwendung verpflichtet, die Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel sorgfältig und gewissenhaft prüfen und sich danach aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsmeinung zu bilden. Dabei ist nicht jeder objektive Rechtsirrtum geeignet, einen Schuldvorwurf zu begründen. Wenn die nach sorgfältiger Prüfung gewonnene Rechtsansicht des Amtsträgers als rechtlich vertretbar angesehen werden kann, kann selbst aus einer späteren Missbilligung dieser Rechtsauffassung durch die Gerichte ein Schuldvorwurf nicht hergeleitet werden. Das gilt insbesondere in den Fällen, in denen die objektiv unrichtige Rechtsanwendung eine Vorschrift betrifft, deren Inhalt - bezogen auf den zur Entscheidung stehenden Einzelfall - zweifelhaft sein kann und noch nicht durch höchstrichterliche Rechtsprechung klargestellt ist (vgl. dazu OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 21. Juni 2011 - OVG 12 B 49.09 - Rz 32, m.w.N.; zitiert nach juris).
Dies ist hier der Fall. Zunächst handelt es sich bei dem Emissionshandelsrecht um ein kompliziertes Rechtsgebiet, dessen rechtliche Grundlagen in jeder der zwei vergangenen sowie der aktuellen dritten Zuteilungsperioden eine andere, neue Ausgestaltung erfahren haben. Insbesondere zu den für die Bestimmung des Emissionswertes bedeutsamen Reglungen des § 9 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012 in Verbindung mit § 11 Abs. 2 ZuV 2012 lag im Zeitpunkt der Entscheidung über den Zuteilungsantrag keine Orientierungshilfe in Form einschlägiger Rechtsprechung vor. Dies gilt vor allem für die Art und Weise der Ermittlung des Emissionswertes, die - wie der vorliegende Rechtsstreit deutlich macht - durch die gesetzlichen Regelungen gerade für diejenigen Tätigkeiten, für die der Gesetzgeber in Anhang 3 Teil A I. – III. ZuG 2012 keinen Emissionswert vorgegeben hat, nicht zweifelsfrei und eindeutig vorgegeben wird. Es ist nicht erkennbar, dass die von der Beklagten hier befürwortete Rechtsauslegung und -anwendung insoweit nicht auf einer sorgfältigen und gewissenhaften Prüfung der Rechtslage beruht. Diese ist vielmehr, wie die Darlegungen im Zuteilungs- wie im Widerspruchsbescheid zeigen, mit vernünftigen Argumenten in sich folgerichtig begründet und erscheint rechtlich jedenfalls vertretbar. Die Beklagte setzt sich mit den im Zuteilungsantrag gemachten Angaben der Klägerin zum Emissionswert und unter Bezugnahme auf die Gesetzesmaterialien und die IVU-Richtlinie insbesondere auch mit dem Begriff der besten verfügbaren Technik auseinander. Selbst wenn man im Nachhinein zu dem Ergebnis käme, die vorliegend der Zuteilungsentscheidung zu Grunde liegende Rechtsansicht der Beklagten sei rechtsfehlerhaft gewesen, könnte dann den Mitarbeitern der Deutschen Emissionshandelsstelle kein Schuldvorwurf gemacht werden.
Macht der Klägervertreter des Weiteren eine schuldhafte Verletzung von §§ 24, 25 VwVfG durch die Mitarbeiter der DEHSt geltend, die es unterlassen hätten, auf Unzulänglichkeiten des Zuteilungsantrags hinzuweisen, ist auch hier ein Verschulden nicht gegeben. Gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 VwVfG ermittelt die Behörde den Sachverhalt von Amts wegen. Gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 VwVfG soll die Behörde die Abgabe von Erklärungen, die Stellung von Anträgen oder die Berichtigung von Erklärungen oder Anträgen anregen, wenn diese offensichtlich nur versehentlich oder aus Unkenntnis unterblieben oder unrichtig abgegeben oder gestellt worden sind. Gemäß § 25 Abs. 2 Satz 1 VwVfG erörtert die Behörde, soweit erforderlich, bereits vor Stellung eines Antrags mit dem zukünftigen Antragsteller, welche Nachweise und Unterlagen von ihm zu erbringen sind und in welcher Weise das Verfahren beschleunigt werden kann. Zunächst argumentiert der Klägervertreter widersprüchlich, wenn er einerseits im Kontext des Verpflichtungsbegehrens vorträgt, die Klägerin habe alle bei ihr vorhandenen Erkenntnisse zum geltend gemachten Emissionswert dargelegt, auf der anderen Seite dann indes vorgeblich fehlende Hinweise auf weitere Angaben bzw. eine fehlende Amtsermittlung zu rügen sucht und vorträgt, in diesem Fall wären dann doch ergänzende Angaben gemacht worden. Zum anderen aber ist zu sehen, dass ein vom Klägervertreter geforderter Hinweis auf Mängel des Zuteilungsantrags seitens der DEHSt insofern wunder genommen hätte, sah doch die DEHSt - wie sich aus der an die Klägerin erfolgten Zuteilung in Höhe von 102.880 Berechtigungen schließen lässt - die Antragstellung ihrerseits als unproblematisch an und vertrat insoweit bezüglich des Zuteilungsantrags eine Rechtsauffassung zu Gunsten der Klägerin. Vor dem Hintergrund dieser Auffassung aber liegt auf der Hand, dass von Seiten der Beklagten an die Klägerin weder ein Hinweis auf einen mangelhaften Antrag noch eine Aufforderung zur Nachreichung von Angaben erfolgen konnte. Der Umstand, dass die DEHSt zu Gunsten der Klägerin entschieden hat, ist ihr nicht vorwerfbar. Schließlich umfassen §§ 24, 25 VwVfG nicht die Verpflichtung der Behörde, den Zuteilungsantrag im positiven Sinne entscheidungsreif zu machen.
Desweiteren sind die Mitarbeiter der DEHSt zusätzlich auch durch die hier zu berücksichtigende Kollegialgerichtsregel exkulpiert. Danach kann ein Verschulden entfallen, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig gebilligt hat. Ihr liegt die Erwägung zugrunde, dass von einem Beamten eine bessere Rechtseinsicht als von einem Kollegialgericht nicht erwartet und verlangt werden kann (vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 17.08.2005 – 2 C 37/04 – Rz. 27 ff.; zitiert nach juris). Dies ist hier einschlägig. Bezüglich des Klagebegehrens der weiteren Zuteilung von 35. 127 Berechtigungen haben sowohl das Verwaltungsgericht Berlin im Beschluss vom 7. März 2013 (VG 10 L 89.13) wie auch das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg in seinem ausführlichen Beschluss vom 17. April 2013 (OVG 12 S 37.13) - jeweils als Kollegialgericht entscheidend - einen auf vorläufige Zuteilung von Berechtigungen in diesem Umfang gerichteten Eilantrag der Klägerin abgelehnt bzw. die dagegen erhobene Beschwerde zurückgewiesen. Dabei hat das Verwaltungsgericht Berlin ausgeführt, der Klägerin stehe der geltend gemachte Zuteilungsanspruch nicht zu, das Oberverwaltungsgericht hat klargestellt, die dagegen erhobene Beschwerde rechtfertige keine Aufhebung oder Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses, die erhobenen Einwände griffen nicht durch. Zwar greift die Kollegialgerichtsregel dann nicht, wenn der kollegialgerichtlichen Entscheidung eine lediglich summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage zugrunde liegt. Die Anwendung hängt vielmehr im Einzelfall davon ab, ob die gerichtliche Entscheidung, die eine behördliche Maßnahme als rechtmäßig gebilligt hat, ihrerseits auf einer umfassenden und sorgfältigen Prüfung der Sach- und Rechtslage beruht. Daran kann es in tatsächlicher Hinsicht fehlen, wenn das Kollegialgericht seiner rechtlichen Würdigung einen unzureichend ermittelten Sachverhalt zugrunde gelegt oder den festgestellten Sachverhalt nicht sorgfältig und erschöpfend gewürdigt hat. In rechtlicher Hinsicht sind die Voraussetzungen für das Eingreifen der Regel nicht gegeben, wenn das Kollegialgericht bereits in seinem rechtlichen Ausgangspunkt von einer verfehlten Betrachtungsweise ausgegangen ist oder wesentliche rechtliche Gesichtspunkte unberücksichtigt gelassen hat (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 17.08.2005 a. a. O.). Dafür gibt es vorliegend keinerlei Anhaltspunkte. Nicht allein die Kammer, sondern insbesondere auch das Oberverwaltungsgericht Berlin- Brandenburg haben ihre jeweilig Entscheidung auf eine umfassende und sorgfältige Prüfung der Sach- und Rechtslage gestützt. Im Übrigen verlangt eine derartige Prüfung nicht, dass alle Aspekte, die der Klägervertreter nach seiner Rechtsauffassung für wesentlich hält - insbesondere die am 4. September 2014 von ihm betonte, hier indes nicht vorliegende Verletzung von §§ 24, 25 VwVfG - seinerzeit hätten erörtert werden müssen.
Eine Amtspflichtverletzung liegt schließlich auch nicht insoweit vor, als die Beklagte nach der in diesem Urteil dargestellten Rechtsauffassung der Kammer zu den Antragserfordernissen gemäß §§ 3 Abs. 2 Satz 2, 11 Abs. 2 Satz 4 und 5 ZuV 2012 (siehe dazu unten b.) entgegen § 10 Abs. 3 Satz 2 TEHG 2004 zu Unrecht einen Zuteilungsanspruch der Klägerin angenommen und eine Zuteilung von 102.880 Berechtigungen vorgenommen hat. Dieser Rechtsirrtum erfolgte nicht zu Lasten der Klägerin, sondern zu deren Gunsten.
b.) Der hilfsweise gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag ist zum anderen - und dies gilt in gleicher Weise als weiterer Abweisungsgrund für den unter I. behandelten Verpflichtungsantrag - auch unbegründet. Der Zuteilungsbescheid vom 12. Mai 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Februar 2010, ist, soweit weitere 35.127 bzw. 15.628 Berechtigungen nicht zugeteilt werden, rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen.
Rechtsgrundlage des Zuteilungsbegehrens ist § 9 Abs. 1 TEHG 2004. Danach haben Verantwortliche (§ 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG 2004) für jede Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan, für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 also nach Maßgabe des Zuteilungsgesetzes 2012. Ein Zuteilungsanspruch der Klägerin gemäß § 9 Abs. 5 in Verbindung mit Abs. 1 bis 4 ZuG 2012 ist nicht gegeben. Die Klägerin kann ihren geltend gemachten Anspruch auf Mehrzuteilung nicht auf die immissionsschutzrechtlich mit Bescheid vom 25. Februar 2008 genehmigte Erweiterung der Kapazität der Anlage zum Brennen von Kalkstein stützen, weil ihr Zuteilungsanspruch gemäß § 10 Abs. 3 Satz 2 TEHG 2004 in Verbindung mit § 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011 untergegangen ist. Sind Zuteilungsanträge für die zweite Zuteilungsperiode 2012 bis zu den im jeweiligen Zuteilungsgesetz für bestehende Anlagen und Neuanlagen festgelegten Zeitpunkten zu stellen, besteht danach der Anspruch nicht mehr. Der Zuteilungsantrag vom 28. Oktober 2008 enthielt nicht die gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 11 Abs. 2 ZuV 2012 notwendigen Angaben (dazu unter aa.). Er kann deshalb keine fristwahrende Wirkung entfalten (dazu unten bb.).
aa.) Nach § 3 Abs. 2 Satz 1 ZuV 2012 ist ein Antragsteller verpflichtet, u.a. die nach § 11 Abs. 2 bis 4 ZuV 2012 erforderlichen Angaben in den Zuteilungsanträgen zu machen. Gemäß § 11 Abs. 2 ZuV 2012 gibt der Betreiber bei einer Anlage, für deren Produkt kein Emissionswert in Anhang 3 des Zuteilungsgesetzes 2012 festgelegt ist, den Emissionswert je Produkteinheit an, der bei der Anwendung der besten verfügbaren Techniken zur Herstellung einer Produkteinheit in den nach Maßgabe von Anhang 2 des Zuteilungsgesetzes 2012 vergleichbaren Anlagen erreichbar ist (Satz 1). Der Betreiber hat darzulegen, dass der in Ansatz gebrachte Emissionswert für Kohlendioxid der Wert ist, der bei Anwendung der besten verfügbaren Techniken erreichbar ist (Satz 4). Die Begründung muss hinreichend genaue Angaben enthalten über 1. die nach Anhang 2 des Zuteilungsgesetzes 2012 vergleichbaren Anlagen, die das Produkt herstellen, sowie die für diese Gruppe von Anlagen besten verfügbaren Produktionsverfahren und -techniken, 2. die Möglichkeiten weiterer Effizienzverbesserungen und 3. die Informationsquellen, nach denen der Emissionswert ermittelt wurde (Satz 5). Die Angaben waren hier erforderlich, denn Anhang 3 zum Zuteilungsgesetz 2012 enthält keinen die Kalkproduktion betreffenden Emissionswert.
Diesen Anforderungen, insbesondere bezüglich der Angabe vergleichbarer Anlagen und möglicher Effizienzverbesserungen, genügt der Zuteilungsantrag der Klägerin vom 28. Oktober 2008 nicht. Angaben zu vergleichbaren Anlagen, die das Produkt herstellen, sowie zu den Möglichkeiten weiterer Effizienzverbesserungen sind schon im Zuteilungsantrag selbst nicht gemacht. Dort wird lediglich auf das benannte und dem Antrag beigefügte Gutachten von Prof. W... verwiesen. Auch dieses Gutachten...enthält indes die notwendig zu machenden Angaben nicht. Bereits das OVG Berlin-Brandenburg hat in seinem Beschluss vom 17. April 2013 (OVG 12 S 37.13) zu dem Gutachten von Prof. W... ausgeführt:
„Dass das eingereichte Gutachten, wie von der Antragstellerin geltend gemacht, den Anforderungen des § 11 Abs. 2 Satz 4 und 5 ZuV 2012 an die Darlegung und Begründung des von ihr angegebenen Emissionswertes entspricht, vermag nicht zu überzeugen. Über die bloße Zuordnung des streitgegenständlichen Ofentyps zu den gültigen BREF-Dokumenten enthält das Gutachten weder produktspezifische Angaben zu den nach Kategorie 9 des Anhang 2 zum ZuG 2012 vergleichbaren Anlagen noch Angaben zu bestenverfügbaren Produktionsverfahren und -techniken in vergleichbaren Anlagen und zu Möglichkeiten weiterer Effizienzverbesserungen. ….. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Behauptung der Antragstellerin, bei dem von ihr produzierten Stahlwerks- und Chemiekalk handele es sich um ein „besonderes“ Produkt, das wegen seiner spezifischen Eigenschaften und der Verwendung eines sehr feinen Kornbandes nur in einem Drehrohrofen, nicht aber in einem Schachtofen wie einem Gleichstrom-Gegenstrom-Ofen hergestellt werden könne“.
Dieser Auffassung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg ist auch hier zu folgen. Die Klägerin war zudem in keiner Weise gehindert, den Anforderungen des § 11 Abs. 1 Satz 4 und 5 ZuV 2012 zu genügen. Bereits der Wortlaut dieser Regelung bestimmt eindeutig, dass der Zuteilungsantrag zwingend Angaben zu vergleichbaren Anlagen sowie Effizienzverbesserungen enthalten muss. Nach Auffassung der Kammer ist hier mindestens gefordert, dass andere Anlagen in so konkreter Weise bezeichnet werden - seien es solche anderer Kalkproduzenten oder aber am Markt erhältliche neue Produktionsanlagen - dass im Streitfall eine tatsächliche und rechtliche Überprüfung möglich ist, ob die im Zuteilungsantrag genannten Anlagen ‚vergleichbar‘ im Sinne von Anhang 2 des Zuteilungsgesetzes 2012 - hier Kategorie 9 - sind. Auch die DEHSt hat in ihrem Hinweis „FAQ Nr. 031“ mit dem Titel „Tätigkeiten VI bis XVIII Anhang 1 TEHG: Wie wird der Emissionswert für Industrieanlagen ohne gesetzlich festgelegten produktbezogenen Emissionswert bestimmt?“ (Stand 04.10.2007) unter Nr. 3 b) erläuternd dazu ausgeführt, der Betreiber habe darzulegen,
„welche Informationsquellen er bei der Ableitung des spezifischen Energieeinsatzes nach BVT zugrunde gelegt hat (Literaturangaben, Anlagen anderer Werke, Angaben von Anlagenherstellern).“
Der Klägerin waren weitere, der ihrigen gleichartige Anlagen zur Kalkherstellung auch bekannt, durch die - ebenso wie von der Klägerin - die Stahlindustrie mit Kalk beliefert wird. Hierzu hat der in der mündlichen Verhandlung vom 21. März 2014 anwesende Leiter des CO2-Managements der Klägerin erklärt, es gebe in Deutschland auch andere Anbieter, die Kalk in vergleichbarer, wiewohl nicht in der hohen Qualität wie die Klägerin selbst, produzieren und die dieses Produkt an die Stahlindustrie liefern. Diese anderen Anlagen der Kalkherstellung müssen - ebenso wie die Anlage der Klägerin - unter Anhang 2 Nr. 9 ZuG 2012 fallen und somit grundsätzlich vergleichbar sein. Hat die Klägerin aber Kenntnis von solchen Anlagen, ist kein Argument ersichtlich, das begründete, dies nicht auch im Zuteilungsantrag anzugeben. Fehl geht an dieser Stelle der Einwand der Klägerin, konkrete Angaben zu den Wärmeverbräuchen anderer Öfen seien Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Anlagenbetreiber und nicht öffentlich zugänglich. Es versteht sich von selbst, dass ein Anlagenbetreiber nur diejenigen Angaben machen kann, von denen er Kenntnis hat oder deren Kenntnis er sich in zumutbarer und legaler Weise verschaffen kann. § 11 Abs. 1 Satz 4 und 5 ZuV 2012 fordert ersichtlich nicht das rechtswidrige Ausspähen von Konkurrenzunternehmen. Soweit Daten konkurrierender Betreiber unbekannt bzw. nicht öffentlich zugänglich sein sollten, hindert dies einen Anlagenbetreiber indes nicht, diejenigen Angaben zu den vergleichbaren Anlagen zu machen, die ihm bekannt bzw. sonst öffentlich zugänglich sind. Welche Anlagen dabei in Betracht kommen, bestimmt sich nach Kategorie 9 des Anhangs 2 zum ZuG 2012. Es erschiene im Übrigen unplausibel anzunehmen, ein mit einer Unternehmung am Marktgeschehen teilnehmender Anlagenbetreiber habe keine Kenntnis gängiger Produktionstechnologien bzw. diesbezüglicher Entwicklungen und Fortschritte. Vielmehr gebietet die unternehmerische Sorgfalt, über die auf dem Markt erhältlichen Produktionstechniken - hier bezogen auf die Kalkproduktion - jeweils auf dem Laufenden zu sein. Dies Alles kann im Zuteilungsantrag angegeben werden. Ebenso kann im Einzelfall angeben werden, zu welchem Bereich ggf. keine Daten bekannt sind. Schließlich erscheint es nicht ausgeschlossen, dass sich ein Verantwortlicher bei Zweifelsfragen im Vorfeld des Antrags auch mit der DEHSt ins Benehmen setzt.
Ebenso fehlen im Zuteilungsantrag der Klägerin vom 28. Oktober 2008 Angaben zu den Möglichkeiten weiterer Effizienzverbesserungen. Dieser unbestimmte Rechtsbegriff ist im Kontext der Bestimmung des Emissionswertes im Sinne einer Verringerung des Ausstoßes von Treibhausgasen zu verstehen. Effizienter ist diejenige Anlage, die ein Produkt mit weniger Ausstoß von Treibhausgasen herstellt. Dies erschließt sich aus dem Sinn und Zweck der Regelungen zum Emissionshandel, wonach durch eine Verringerung von Treibhausgasen zum weltweiten Klimaschutz beigetragen werden soll (§ 1 Satz 1 TEHG 2004). Für die vorliegende Anlage stellt sich insbesondere die Frage nach den Möglichkeiten eines geringeren Einsatzes des aus dem Blickwinkel der CO2-Emissionen ‚schmutzigeren‘ Brennstoffs Braunkohle bzw. eines vermehrten Einsatzes des insoweit ‚saubereren‘ Erdgases. Die Klägerin hat im Zuteilungsantrag das Verhältnis der von ihr eingesetzten Brennstoffe mit 9 % Erdgas und 91 % Braunkohlestaub angegeben, ohne die Möglichkeit eines anderen Verhältnisses dieser Brennstoffe zu erörtern. Ob dies wider besseres Wissen geschah, kann hier dahingestellt bleiben. Jedenfalls hat der Leiter des CO2-Managements der Klägerin in der mündlichen Verhandlung am 21. März 2014 erklärt, beim Betrieb des Ofens im Werk H...sei ein anderes Verhältnis der eingesetzten Brennstoffe als 9% Erdgas zu 91 % Braunkohle nicht ausgeschlossen. Es ist an dieser Stelle auch kein sonstiges Argument ersichtlich, das begründete, warum im Zuteilungsantrag keine weiteren Angaben zu einer anderen, ‚saubereren‘ Brennstoffmischung angegeben werden konnten. Solche erschließen sich der Kammer auch nicht aus dem von der Klägerin in Bezug genommenen Gutachten des Prof. W.... Verweist die Klägerin ohne nähere Bestimmung auf Seite 7 des Gutachtens, vermag die Kammer dort beschriebene Möglichkeiten zukünftiger Effizienzverbesserung nicht zu erkennen. Eine weitere Verminderung von - im Übrigen als nicht zu vermeiden bezeichneten - Wärmeverlusten im Bereich des nicht optimal angepassten Branntkalkkühlers wird lediglich benannt, Maßnahmen indes nicht konkret beschrieben. Ansonsten heißt es lediglich, eine weitergehende Abwärmenutzung sei nicht Gegenstand der Stellungnahme zum Emissionswert. Macht die Klägerin schließlich geltend, ein ausschließlicher Einsatz von Erdgas verändere den spezifischen Wärmeenergiebedarf ungünstig, bei gleichbleibender Produktionsmenge müsste der Brennstoffeinsatz signifikant erhöht werden, so ist sie auch aus diesem Grunde nicht daran gehindert, im Zuteilungsantrag Möglichkeiten eines vermehrten Einsatzes des ‚saubereren‘ - wiewohl möglicherweise teureren - Brennstoffes Erdgas, mithin eines anderen Verhältnisses der eingesetzten Brennstoffmischung von 9% Erdgas und 91 % Braunkohlestaub, aufzuzeigen. Lediglich anzumerken ist, dass die Klägerin sich zwar gegen das Ansinnen der DEHSt verwahrt, in ihrer Produktion als Brennstoff zu 100 % Erdgas einzusetzen, indes bis heute nicht konkret dargelegt hat, welches andere, mehr ‚sauberes‘ Erdgas als gegenwärtig nutzende Brennstoffverhältnis ihrer Ansicht nach beim Betrieb ihrer Anlage eingesetzt werden kann.
bb.) Die gemäß § 11 Abs. 2 Satz 4 und 5 ZuV 2012 zu machenden Angaben sind für einen Zuteilungsantrag wie den vorliegenden vom 28. Oktober 2008 konstitutiv. Bereits § 10 Abs. 1 Satz 2 TEHG 2004 bestimmt, dass dem Zuteilungsantrag die zur Prüfung des Anspruchs erforderlichen Unterlagen beizufügen sind. Gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 ZuV 2012 sind Antragsteller „verpflichtet“, in den Zuteilungsanträgen die nach § 11 Abs. 2 Satz 4 und 5 ZuV 2012 erforderlichen Angaben zu machen. Der Erforderlichkeit entsprechen die Formulierungen in Satz 4 „Der Betreiber hat darzulegen...“ bzw. in Satz 5 „Die Begründung muss hinreichend genaue Angaben enthalten...“. Ohne diese Darlegungen und Angaben fehlt es bereits an einem vollständigen und damit an einem wirksamen Zuteilungsantrag, der allein fristwahrend (§ 14 Abs. 2 ZuG 2012) wirken und damit die Folge des § 10 Abs. 3 Satz 2 TEHG vermeiden könnte. Gemäß § 10 Abs. 3 TEHG sind Zuteilungsanträge in der zweiten Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 bis zu den im jeweiligen Zuteilungsgesetz für bestehende Anlagen und Neuanlagen festzulegenden Zeitpunkten zu stellen. Gemäß § 14 Abs. 2 ZuG 2012 sind Anträge auf Zuteilung gemäß § 9 ZuG 2012 bis zur Inbetriebnahme der Neuanlage zu stellen. § 14 Abs. 2 ZuG 2012 gilt auch für den wegen einer Kapazitätserweiterung einer bestehenden Anlage gestellten Zuteilungsantrag (so auch Neuser in: Landmann/ Rohmer, ZuG 2012 § 14 Rn. 4, 63. Ergänzungslieferung Dezember 2011). Zwar knüpft der Wortlaut des § 14 Abs. 2 ZuG 2012 die Antragsfrist an die 'Inbetriebnahme der Neuanlage', für die eine Zuteilung in § 9 Abs. 1 bis 4 ZuG 2012 geregelt ist, wohingegen die Zuteilung für eine 'Kapazitätserweiterung' gesondert von der Zuteilung für Neuanlagen in § 9 Abs. 5 ZuG 2012 geregelt wird. Daraus lässt sich indes nicht folgern, Kapazitätserweiterungen seien von der Frist des § 14 Abs. 2 ZuG 2012 ausgenommen, derartige Zuteilungsanträge nicht fristgebunden. Zum einen spricht der Wortlaut des § 14 Abs. 2 ZuG 2012 ausdrücklich von Anträgen auf Zuteilung nach § 9 ZuG 2012 und verweist insofern eindeutig auch auf § 9 Abs. 5 ZuG 2012. Zum anderen unterwirft § 9 Abs. 5 ZuG 2012 die Zuteilung für eine Kapazitätserweiterung dem Zuteilungsregime für Neuanlagen gemäß § 9 Abs. 1 bis 4 ZuG 2012, setzt mithin Neuanlagen und Kapazitätserweiterungen in der rechtlichen Behandlung insoweit gleich. Schließlich sprechen auch die Gründe des Gesetzentwurfs der Fraktionen der CDU/CSU und der SPD (Drucksache des deutschen Bundestags Nr. 16/ 5240 S. 30) zu § 14 ZuG 2012 - ohne zwischen Neuanlage oder Kapazitätserweiterung zu differenzieren - davon, ein Antrag auf Zuteilung von Berechtigungen müsse „spätestens bis zur Inbetriebnahme der Anlage gestellt werden (vgl. dazu auch VG Berlin, Beschlüsse vom 15. April 2013 -VG 10 L 127.13 - und vom 25. Februar 2013 - VG 10 L 81.13 -). Ohne Erfolg macht die Klägerin zu diesem Punkt geltend, die Beklagte habe ihr gegenüber in einem undatierten Schreiben (Blatt 12 des Verwaltungsvorgangs) erklärt, ihre mit einfachem Schreiben unter dem 7. April 2008 - in welchem die Klägerin einen Emissionswert von 1,29 t CO2/ t Kalk angab - erfolgte Anzeige eines Zuteilungsantrags wahre die Frist des § 14 Abs. 2 ZuG 2012. Denn in diesem Schreiben hat die DEHSt keine Aussage hinsichtlich der Einhaltung der inhaltlich an einen Zuteilungsantrag zu stellenden Anforderungen gemacht. Ein inhaltlich prüffähiger Zuteilungsantrag lag zum 7. April 2008 auch noch gar nicht vor. Das undatierte Schreiben der DEHSt bezieht sich insoweit allein auf die Frage des bloßen Zeitablaufs. Ihm kann nicht entnommen werden, der Klägerin habe quasi ein ‚Freibrief’ hinsichtlich der notwendigen Inhalte eines förmlichen Zuteilungsantrags ausgestellt werden sollen.
Ferner macht die Klägerin ohne Erfolg geltend, im Eingabefeld des vorgeschriebenen elektronischen Antragsformulars sei keine Begründung für den Emissionswert abgefragt worden, auch habe sich dort kein Eingabefeld für die von § 11 Abs. 2 ZuV 2012 geforderten Angaben gefunden. Dadurch war sie nicht gehindert, die nach §§ 3 Abs. 2 Satz 1, 11 Abs. 2 ZuV 2012 erforderlichen Angaben zu machen. Ersichtlich hätte es ausgereicht, diese an anderer Stelle in einem gesonderten Schriftsatz, beispielsweise im Gutachten des Prof.... zu machen, zumal der Klägervertreter in der Verhandlung am 4. September betont hat, erforderliche Angaben hätten nachgereicht werden können.
Die in § 11 Abs. 2 Satz 4 und 5 ZuV 2012 genannten Angaben sind auch nicht deshalb entbehrlich oder unbeachtlich, weil - wie die Klägerin vorträgt - die Beklagte es bei anderen Zuteilungsanträgen und den dort enthaltenen Emissionswertbegründungen aus den Bereichen der Kalkherstellung und der Stahlherstellung nicht für erforderlich gehalten habe, dass Anlagenbetreiber bei der Emissionswertbegründung Angaben zu vergleichbaren Anlagen machen. Die DEHSt hat die Klägerin offensichtlich nicht anders behandelt als diese Anlagenbetreiber und ihren Zuteilungsantrag - trotz dessen inhaltlicher Mängel - mit 102.880 Berechtigungen beschieden. Im Übrigen wird die rechtliche Wirksamkeit von § 11 Abs. 2 Satz 4 und 5 ZuV 2012 nicht dadurch tangiert, dass sich einzelne oder auch viele Anlagenbetreiber - oder die Zuteilungsbehörde - nicht an diese Vorschriften halten. Diese Regelungen stellen für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 geltendes Recht dar. Der bloße Umstand, dass rechtliche Regelungen nicht beachtet werden, indiziert auch nicht deren Unbestimmtheit. Eine ‚Gleichbehandlung im Unrecht‘ schließlich in Form einer weiteren, den ursprünglichen Fehler perpetuierenden und ebenfalls von Antragsmängeln unabhängigen Zuteilung kann nach der Rechtsordnung nicht mit Erfolg verlangt werden (vgl. dazu auch Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 21. Juli 1994 – 2 WD 6/94 -; zitiert nach juris). Eine Nichtigkeit gerade von § 11 Abs. 2 Satz 5 ZuV 2012 und der dort normierten Anforderungen wird schließlich von der Klägerin weder geltend gemacht noch sieht die Kammer hierfür sonst Anhaltspunkte irgendwelcher Art.
Der Anspruchsverlust trifft die Klägerin schließlich auch nicht unverhältnismäßig. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen § 10 Abs. 3 Satz 2 TEHG 2004 macht die Klägerin nicht geltend (zu Ausschlussfristen siehe auch Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 8. Oktober 1985 – 1 BvL 17/83, 1 BvL 19/83 -; Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 10. Dezember 2013 – 8 C 25/12 -; zitiert nach juris). Diese sieht auch die Kammer nicht. Die Klägerin wird durch den Anspruchsverlust im Übrigen aber auch nicht in ihren Grundrechten, namentlich nicht in Art. 14 Abs. 1 GG, beeinträchtigt. Eine aus einer nicht erfolgten (Mehr)Zuteilung resultierende Verletzung von Art. 14 GG kann nur dann angenommen werden, wenn die kostenlose Zuteilung von Emissionsberechtigungen nicht ausreichend war, um den durch die Pflicht zur Abgabe von Emissionsberechtigungen begründeten Eingriff angemessen ausgleichen zu können (vgl. dazu OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 21. Juni 2011 - OVG 12 B 49.09 -; siehe auch Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 21. Juni 2012 - 7 B 60.11 -; jeweils zitiert nach juris). Derartiges scheidet hier angesichts der oben bereits dargestellten Überausstattung der klägerischen Anlage in Höhe von 888.430 Berechtigungen aus. Eine besondere Schwere des Eingriffs, wie sie die Klägerin für sich reklamiert, scheint vor diesem Hintergrund fernliegend. Schon das Bundesverwaltungsgericht hat ausgeführt (vgl. ebd. Rz. 14), dass die bloße Möglichkeit, mit dem Handel von Emissionsberechtigungen weitere Gewinne zu erzielen, am eigentumsmäßigen Schutz der personellen und gegenständlichen Grundlagen des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs keinen Anteil hat.
Eine Unverhältnismäßigkeit ergibt sich schließlich auch nicht aus dem Umstand, dass die DEHSt der Klägerin im Verwaltungsverfahren keinen Hinweis bezüglich einer unzureichende Antragstellung gegeben hat (so der Fall bei OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 28. Februar 2013 – OVG 12 B 25.11 – Rz. 32; zitiert nach juris), was nach Auffassung der Klägerin nicht mit einem fairen Verwaltungshandeln vereinbar sei. Wie bereits oben angeführt, hätte ein solcher Hinweis wunder genommen, sah doch die DEHSt die Antragstellung der Klägerin inhaltlich nicht als problematisch an. Vor dem Hintergrund dieser Auffassung liegt es fern, von Seiten der Beklagten einen derartigen Hinweis oder eine Aufforderung zur Nachreichung von Angaben zu verlangen. Die Auffassung der Zuteilungsbehörde im Verwaltungsverfahren bindet indes im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die erkennende Kammer nicht in ihrer Rechtsauffassung bei der Prüfung der rechtlichen Voraussetzungen einer über die erfolgte Zuteilung hinausgehenden weiteren Zuteilung von Emissionsberechtigungen. Das Gericht hat vielmehr eigenständig die rechtlichen Gegebenheiten zu prüfen und auf der Grundlage seiner rechtlichen Überzeugungen zu entscheiden. Durch die Rechtsauffassung der Behörde im Zuteilungsverfahren ist es dabei nicht festgelegt.
d) Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
e) Gemäß §§ 124 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, 24 a Abs. 1 Satz 1 VwGO war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache die Berufung zuzulassen. Obergerichtliche Entscheidungen zur Frage des Schicksals nicht erfüllter Zuteilungsansprüche im Übergang von der zweiten Zuteilungsperiode 2008 – 2012 zur dritten Zuteilungsperiode 2013 – 2020 liegen bislang nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 24, 25 VwVfG
§ 6 BImSchG
§ 11 ZuV 2012
§ 86 VwGO
§ 20 ZuG 2007
§ 15 ZuG 2012
§ 5 ZuG 2012
§ 839 BGB
§ 9 ZuG 2012
§ 14 ZuG 2012
§ 9 Abs. 3 ZuG 2012
§ 11 Abs. 2 Satz 3 ZuV 2012
§ 9 Abs. 3 Satz 3 ZuG 2012
§ 9 Abs. 1 ZuG 2012
§ 11 Abs. 2 ZuV 2012
§ 10 Abs. 4 Satz 1 TEHG
§ 14 Abs. 2 ZuG 2012
§ 5 Abs. 4 Satz 2 ZuG 2012
§ 11 Abs. 2 Satz 5 Nr. 1 ZuV 2012
§ 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG
§ 6 Abs. 4 Satz 1 TEHG
§ 6 Abs. 4 Satz 4 TEHG
§ 7 Abs. 2 Satz 2 TEHG
§ 6 Abs. 4 TEHG
§ 18 Abs. 3 TEHG
§ 30 Abs. 3 TEHG
§ 2 Satz 2 ZuG 2012
§ 6 Abs. 1 TEHG
§ 5 Abs. 2 Nr. 1 b ZuG 2012
§ 5 Abs. 5 ZuG 2012
§ 20 Satz 3 ZuG 2007
§ 1 Satz 2 Nr. 1 ZuV 2020
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 9 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012
§ 24 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 25 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 25 Abs. 2 Satz 1 VwVfG
§ 3 Abs. 2 Satz 2, 11 Abs. 2 Satz 4 und 5 ZuV 2012
§ 10 Abs. 3 Satz 2 TEHG
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 9 Abs. 1 TEHG
§ 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG
§ 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011
§ 3 Abs. 2 Satz 1 ZuV 2012
§ 11 Abs. 2 bis 4 ZuV 2012
§ 11 Abs. 2 Satz 4 und 5 ZuV 2012
§ 11 Abs. 1 Satz 4 und 5 ZuV 2012
§ 1 Satz 1 TEHG
§ 10 Abs. 1 Satz 2 TEHG
§ 10 Abs. 3 TEHG
§ 9 Abs. 1 bis 4 ZuG 2012
§ 9 Abs. 5 ZuG 2012
§ 3 Abs. 2 Satz 1, 11 Abs. 2 ZuV 2012
§ 11 Abs. 2 Satz 5 ZuV 2012
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, 24 a Abs. 1 Satz 1 VwGO
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 14 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 34 GG

Zitierte Entscheidungen: 7 C 20/16
10 L 89.13
12 S 37.13
10 K 97.10
7 C 23/09
10 A 252.06
12 B 49.09
2 C 37/04
10 L 127.13
10 L 81.13
2 WD 6/94
1 BvL 17/83
1 BvL 19/83
8 C 25/12
7 B 60.11
12 B 25.11