Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-08-20, Aktenzeichen 2 SLa 86/24
ECLI: ECLI:DE:LAGMV:2024:0820.2SLA86.24.00

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Schwerin vom 11.04.2024 zum Aktenzeichen 5 Ca 1510/23 wird auf
Kosten des Klägers zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Entschädigung wegen Benachteiligung in einem Bewerbungsverfahren.
Der im August 1963 geborene Kläger verfügt über den Berufsabschluss Dachdeckermeister und schloss eine in den Jahren 1993 bis 1995 absolvierte Ausbildung zum Steuerfachgehilfen erfolgreich ab. Er hat einen Grad der Behinderung von 40 und ist seit dem 26.04.2017 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.
Die Beklagte schrieb über die Bundesagentur für Arbeit eine Stelle für einen Steuerfachangestellten mit Einstellungsdatum 01.07.2023 aus. Die Bewerbungsfrist lief bis zum 23.06.2023. Der Kläger bewarb sich unter dem 19.06.2023 auf diese Stelle und wies im Bewerbungsschreiben auf seinen Grad der Behinderung von 40 sowie die Gleichstellung hin. Die Beklagte brach das Stellenbesetzungsverfahren auf Grund eingeschränkter Bewerberlage ab und schrieb die Stelle eines „Sachbearbeiters Steuern (m/w/d)“ erneut aus. Per E-Mail vom 26.07.2023 erteilte sie dem Kläger eine Absage und wies darauf hin, dass eine Auswahl nur im Rahmen der vorgeschriebenen Bestenauslese erfolgen könne, im Ergebnis eine Besetzung der Stelle nicht möglich sei, aus diesem Grund eine erneute Stellenausschreibung erfolge. Auf die erneute Stellenausschreibung bewarb sich der Kläger nicht.
Mit Schreiben vom 20.09.2023 wandte sich der Prozessbevollmächtigte des Klägers an die Beklagte und formulierte unter anderem:
„Unser Mandant wurde nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Vielmehr wurde ihm mit E-Mail vom 26.07.2023 mitgeteilt, dass im Ergebnis des Bewerbungsverfahrens die Stelle nicht besetzt werden konnte und dass eine erneute Stellenausschreibung erfolgen würde.
Unser Mandant vermutet, dass offensichtlich seine Eigenschaft als Behinderter mit einem GdB von 40 sowie einem schwerbehinderten Menschen Gleichgestellter Grund für die Absage ist. Hierin liegt eine Benachteiligung im Sinne des § 7 AGG i. V. m. § 1 AGG, welcher einen Schadensersatzanspruch begründet.
Namens unseres Mandanten machen wir diesen Schadensersatzanspruch in Höhe von 12 Bruttomonatsgehältern eines Vollzeitgehalts nach der E 7 Stufe 3 TVöD VKA (12 x 3.091,36 € brutto) gemäß § 15 Abs. 1 AGG unter Wahrung der Frist des § 15 Abs. 4 AGG geltend.“
Mit seiner der Beklagten am 21.12.2023 zugestellten Klage hat der Kläger eine angemessene Entschädigung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, nebst Zinsen geltend gemacht.
Hierzu hat er angeführt, die Beklagte sei ihm gegenüber zur Zahlung einer angemessenen Entschädigung wegen seiner Benachteiligung bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses nach § 164 Abs. 2 SGB IX verpflichtet. Die Verletzung der Verpflichtung, ihn nach § 165 Satz 3 SGB IX zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, lasse eine Benachteiligung vermuten.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, das Schreiben vom 20.09.2023 wahre die Frist des § 15 Abs. 4 AGG auch für den im Klagewege geltend gemachten Anspruch nach § 15 Abs. 2 AGG. Er habe sein „Ersatzverlangen“ eindeutig und unmissverständlich auf die unterbliebene Einladung zum Vorstellungsgespräch gestützt. Die Beklagte habe darauf schließen müssen, dass es ihm tatsächlich um eine Entschädigung wegen einer Persönlichkeitsrechtsverletzung im Sinne des § 15 Abs. 2 AGG gehe. Für sie sei klar gewesen, dass er lediglich einen immateriellen Anspruch verfolge. Indem er die Zahlung von 12 Gehältern eines Verdienstes gefordert habe, habe er ausdrücklich Bezug auf die Bestimmung des § 15 Abs. 2 AGG genommen. Die Beschränkung auf drei Gehältern in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG beziehe sich auf die Konstellation, dass ein Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Er habe auch noch gar keinen konkreten Schaden geltend machen können, da ein solcher sich noch nicht realisiert hatte.
Der Kläger hat beantragt:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine angemessene Entschädigung, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 25.09.2023 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Beklagte ist der Klage mit der Argumentation entgegengetreten, dem Kläger stehe ein Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG nicht zu, da er einen solchen ihr gegenüber nach der Ablehnung der Bewerbung am 26.07.2023 nicht innerhalb der Zwei-Monats-Frist des § 15 Abs. 4 AGG geltend gemacht habe. Sein Schreiben vom 20.09.2023 beziehe sich ausdrücklich auf einen Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 AGG. Dieser sei jedoch mit dem Anspruch auf eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG noch nicht einmal teilidentisch, sondern gänzlich verschieden. Beide Ansprüche seien rechtlich grundsätzlich anderer Natur. Der Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 AGG erfordere einen materiellen Schaden, für dessen Vorliegen dem Kläger die Darlegungs- und Beweislast obliege. Zudem sei er der Höhe nach unbegrenzt. Der Entschädigungsanspruch beziehe sich hingegen nur auf einen immateriellen Schaden, der gesetzlich vermutet werde, und von dem sich der Arbeitgeber nur durch den vollen Gegenbeweis exkulpieren könne. Zudem sei dieser Anspruch auf drei Bruttomonatsgehälter beschränkt. Auch wenn der Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 AGG sowie der Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG beide tatbestandlich zunächst eine Benachteiligung nach § 7 Abs. 1 AGG wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes haftungsbegründend voraussetzen, sei jedoch der haftungsbegründende Tatbestand unterschiedlich ausgestaltet. Während beim Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 Satz 2 AGG eine Haftungsprivilegierung des Arbeitgebers beim Nichtvertretenmüssen entstehen könne, stelle sich die Haftung des Arbeitgebers beim Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG verschuldensunabhängig dar. Die Unterscheidung setze sich haftungsausfüllend fort, da sich der Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG lediglich auf einen immateriellen Schaden beziehe, der Schadensersatz nach § 15 Abs. 1 AGG aber einen materiellen Schaden voraussetze.. Die Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG umfasse nur eine beschränkte Geldleistung, der entstandene materielle Schaden sei jedoch nach §§ 15 Abs. 1 AGG, 249 ff. BGB vollständig auszugleichen, gegebenenfalls in Form der Naturalrestitution. Letztlich mündeten beide Anspruchsgrundlagen in unterschiedlichen Rechtsfolgen. Für den Arbeitgeber sei es unabdingbar, mit der Geltendmachung Klarheit über die Art des Anspruchs zu erlangen, mit dem er konfrontiert werde. Die klägerischen Erklärungen im Schreiben vom 20.09.2023 seien nach dem Empfängerhorizont auszulegen. Für sie sei deutlich erkennbar gewesen, dass ein Schadensersatzanspruch geltend gemacht werde. Dies ergebe sich daraus, dass in dem Schreiben der Begriff „Schadensersatz“ ausdrücklich insgesamt viermal erwähnt werde, hingegen der Begriff „Entschädigung“ überhaupt nicht. Zudem werde ausdrücklich auf § 15 Abs. 1 AGG als Anspruchsgrundlage verwiesen. Auch lasse die Höhe des geltend gemachten Schadensersatzanspruches mit 12 Monatsgehältern keine Anknüpfung an eine Entschädigung im Sinne des § 15 Abs. 2 AGG erkennen. Der verständige Empfänger könne daher in dem Schreiben lediglich eine Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs nach § 15 Abs. 1 AGG sehen. Ein Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG sei daher nicht innerhalb der Frist des § 15 Abs. 4 AGG geltend gemacht.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, es könne offen bleiben, ob die Anspruchsvoraussetzungen gemäß § 15 Abs. 2 AGG vorlägen. Jedenfalls sei ein Anspruch nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG nicht rechtzeitig durch den Kläger geltend gemacht worden. Das Schreiben vom 20.09.2019 beziehe sich lediglich auf einen Anspruch gemäß § 15 Abs. 1 AGG. Dies folge aus der Auslegung des Schreibens. Der Wortlaut nenne allein § 15 Abs. 1 AGG. Es werde ein „Schadensersatzanspruch“ geltend gemacht, dieser der Höhe nach beziffert und konkret mit § 15 Abs. 1 AGG bezeichnet. Damit habe die Beklagte die Erklärung so verstehen dürfen, dass ein Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 AGG in Höhe von 12 Bruttomonatsgehältern geltend gemacht werde. Dies vor allem, da es sich bei einem Schadensersatz- und einem Entschädigungsanspruch um zwei unterschiedliche Ansprüche, nach unterschiedlichen Normen und mit unterschiedlichen Anspruchsvoraussetzungen handele. Zu berücksichtigen sei, dass es sich beim Verfasser des Schreibens um einen Prozessbevollmächtigten, welcher kein juristischer Laie ist, handele. Da ein weiteres Geltendmachungsschreiben zur Fristwahrung des § 15 Abs. 4 AGG für Ansprüche aus § 15 Abs. 2 AGG nicht vorliege, sei ein Entschädigungsanspruch ausgeschlossen.
Der Kläger hat gegen das ihm am 25.04.2024 zugestellte Urteil mit am 17.05.2024 beim Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 25.06.2024 beim Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern eingegangenem Schriftsatz begründet.
Hierzu führt der Kläger aus, die Begründung des Arbeitsgerichts trage die angefochtene Entscheidung nicht. Das Schreiben vom 20.09.2023 wahre die Frist des § 15 Abs. 4 AGG für den geltend gemachten Anspruch nach § 15 Abs. 2 AGG. Da sich bei ihm am 20.09.2023 noch gar kein konkreter Schaden realisiert hatte, habe er einen solchen konkreten Schaden nicht geltend machen können. Zudem habe er sein „Ersatzverlangen“ eindeutig und unmissverständlich auf eine unterbliebene Einladung zu einem Vorstellungsgespräch gestützt und im Übrigen insbesondere auch nicht darauf, dass er im Falle der Einladung auch ausgewählt worden wäre. Daraus habe die Beklagte darauf schließen müssen, dass es ihm tatsächlich um eine Entschädigung wegen einer Persönlichkeitsrechtsverletzung im Sinne des § 15 Abs. 2 AGG gegangen sei. Es sei unerheblich, ob er seinen Anspruch als Schadensersatzanspruch deklariert oder ihn als Entschädigung bezeichnet habe. Er habe die unterlassene Einladung zu einem Vorstellungsgespräch beanstandet und die Vermutung geäußert, dass der Grund für die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung offensichtlich seine Eigenschaft als Schwerbehinderter bilde und er hierin eine Benachteiligung sehe. Für die Beklagte sei klar gewesen, dass er lediglich einen immateriellen Anspruch geltend gemacht habe. Mit dem Begehren, von der Beklagten die Zahlung von 12 Gehältern eines Verdienstes bei Berücksichtigung seiner Bewerbung zu erhalten, nehme er ausdrücklich Bezug auf die Bestimmung in § 15 Abs. 2 AGG. Der Grund für seine Nichteinstellung sei allein seine Behinderung. In dem Schreiben vom 27.09.2023, mit welchem die Beklagte um Übersendung weiterer Unterlagen wie z. B. des Gleichstellungsbescheides bat, habe die Beklagte ausdrücklich Bezug auf § 15 Abs. 2 AGG genommen. Damit habe die Beklagte erklärt, dass sie das Geltendmachungsschreiben vom 20.09.2023 dahingehend versteht, dass (zumindest auch) Ansprüche nach § 15 Abs. 1 AGG geltend gemacht worden seien.
Der Kläger beantragt:
1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Schwerin vom 25.04.2024, Az. 5 Ca 1510/23,
zugestellt am 25.04.2024 wird abgeändert.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine angemessene Entschädigung, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, nebst fünf Prozent-
punkten Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 25.09.2023 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und entgegnet, im Geltendmachungsschreiben vom 20.09.2023 stelle der Kläger auf die Nichteinstellung und somit einen Vermögensschaden ab. Ob ein materieller Schaden vorhanden gewesen sei, habe sich ihrer Kenntnismöglichkeit entzogen, so dass es für die Auslegung der Erklärung hierauf nicht ankomme. Aus der Geltendmachung eines Schadensersatzes in Höhe des zwölffachen Bruttomonatsgehaltes ergebe sich entgegen der Ansicht des Klägers nicht ausschließlich die Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs. Das Schreiben ihrer Versicherung vom 27.09.2023 sei unbeachtlich, da es keine Auskunft darüber gebe, wie sie – die Beklagte – die Geltendmachung des Klägers habe auffassen müssen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften, die erstinstanzliche Entscheidung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
I.
Die klägerische Berufung ist nach § 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft und gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden. Sie ist damit insgesamt zulässig.
II.
Die Berufung hat jedoch keinen Erfolg.
Das Arbeitsgericht hat die zulässige Klage zu Recht abgewiesen, denn sie ist unbegründet. Dem Kläger steht kein Entschädigungsanspruch gemäß § 15 Abs. 2 AGG gegen die Beklagte zu.
1.
Es kann dahinstehen, ob die Frist des § 61b Abs. 1 ArbGG für die Einreichung der Klage gewahrt ist. Der Kläger hat einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG bereits nicht innerhalb der Frist des § 15 Abs. 4 AGG geltend gemacht. Das hier zur Entscheidung berufene Gericht folgt insoweit dem Arbeitsgericht und verweist auf dessen Begründung.
Gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein Anspruch aus § 15 Abs. 2 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Im Falle einer Bewerbung beginnt die Frist mit dem Zugang der Ablehnung (§ 15 Abs. 4 Satz 2 AGG).
Der Kläger hat einen Entschädigungsanspruch aus § 15 Abs. 2 AGG vor Klageerhebung gegenüber der Beklagten nicht geltend gemacht. Die erforderliche Geltendmachung geschah insbesondere nicht mit dem Schreiben vom 20.09.2023, denn mit diesem hat der Kläger - wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat - nach Auslegung des Schreibens alleine einen Anspruch nach § 15 Abs. 1 AGG erhoben.
Nach §§ 133, 157 BGB sind Willenserklärungen und Verträge so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten, wobei vom Wortlaut auszugehen ist. Zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind auch außerhalb der Vereinbarung liegende Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Vor allem sind die bestehende Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen. Im Zweifel ist der Auslegung der Vorzug zu geben, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Vertragspartner gerecht werdenden Ergebnis führt. Haben alle Beteiligten eine Erklärung übereinstimmend in demselben Sinne verstanden, so geht der wirkliche Wille dem Wortlaut des Vertrags und jeder anderweitigen Interpretation vor und setzt sich auch gegenüber einem völlig eindeutigen Wortlaut durch (BAG, Urteil vom 29.04.2021 – 7 AZR 212/20 – Rn. 19, juris).
Nach Anwendung vorgenannter Grundsätze kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG innerhalb der Frist des § 15 Abs. 4 AGG geltend gemacht hat.
§ 15 Abs. 4 AGG unterscheidet bereits zwischen den Ansprüchen indem er festhält, dass ein Anspruch nach Absatz 1 oder Absatz 2 innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden muss. Damit wird klargestellt, dass die Geltendmachung sich auf einen der genannten Absätze zu beziehen hat. Der Kläger hat gegenüber der Beklagten mit dem Schreiben vom 20.09.2023 allein einen Anspruch nach § 15 Abs. 1 AGG geltend gemacht. Der Wortlaut des Schreibens vom 20.09.2023 nennt allein § 15 Abs. 1 AGG und enthält, worauf die Beklagte zu Recht hinweist, mehrfach den Begriff „Schadensersatz“ bzw. „Schadensersatzanspruch“, jedoch an keiner Stelle den Begriff „Entschädigung“. Soweit der Kläger darauf verweist, dass er sich auf eine Nichteinladung zu einem Vorstellungsgespräch bezieht sowie auf die Vermutung, dass seine Eigenschaft als Schwerbehinderter Mensch ursächlich für die Stellenabsage gewesen sei, verkennt der Kläger, dass eine Benachteiligung im Sinne des § 7 AGG in Verbindung mit § 1 AGG Voraussetzung für sowohl einen Anspruch nach § 15 Abs. 1 AGG wie § 15 Abs. 2 AGG bildet. Deshalb ist die Berufung auf eine derartige Benachteiligung nicht aussagekräftig zur Beantwortung der Frage, ob ein Anspruch nach § 15 Abs. 1 AGG oder ein Anspruch nach § 15 Abs. 2 AGG geltend gemacht wird. Wenn der Kläger vorträgt, dass zum Zeitpunkt des Geltendmachungsschreibens ein konkreter Schaden bei ihm noch nicht eingetreten gewesen sei, ist nicht ersichtlich, dass dieser außerhalb des Geltendmachungsschreibens liegende Umstand für die Beklagte überhaupt erkennbar war. Zudem hat der Kläger ausdrücklich einen „Schadensersatz“ geltend gemacht, was die Vorstellung beim Empfänger hervorruft, dass sich der Kläger eines entstandenen Schadens rühmt. Mit der Formulierung „Namens unseres Mandanten machen wir diesen Schadensersatzanspruch in Höhe von … gemäß § 15 Abs. 1 AGG unter Wahrung der Frist des § 15 Abs. 4 AGG geltend“ wird explizit ein Anspruch nach § 15 Abs. 1 AGG erhoben. Die Nennung des § 15 Abs. 4 AGG in diesem Satz, der in seinem Satz 1 zwischen Ansprüchen gemäß § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG unterscheidet, zusammen mit der Nennung des § 15 Abs. 1 AGG bewirkt, dass nicht nur der Wortlaut so zu verstehen, sondern auch von einem derartigen Willen des Verfassers des Schreibens auszugehen ist. Gerade das Aufführen von § 15 Abs. 4 AGG, der sowohl auf Abs. 1 wie auch auf Abs. 2 des § 15 AGG verweist, sowie die explizite Nennung und Auswahl des § 15 Abs. 1 AGG verdeutlicht, dass nur die Geltendmachung dieses Anspruchs im Sinne des § 15 Abs. 4 AGG dem Willen des Erklärenden entspricht.
Sinn und Zweck der Geltendmachung innerhalb der Zwei-Monats-Frist gemäß § 15 Abs. 4 AGG ist, dass rasch Klarheit über die Rechtsverhältnisse geschaffen wird und der Arbeitgeber weiß bzw. erfährt, ob und gegebenenfalls welchen Ansprüchen er ausgesetzt ist. § 15 Abs. 2 AGG enthält eine eigenständige Anspruchsgrundlage für einen Entschädigungsanspruch (BAG, Urteil vom 22.01.2009 – 8 AZR 906/07 – Rn. 72, juris). Sinn und Zweck stehen einer Annahme, es werde ein Anspruch nach § 15 Abs. 2 AGG verfolgt, wenn diese Norm nirgends genannt ist, stattdessen jedoch § 15 Abs. 1 AGG, entgegen.
Soweit der Kläger auf das Schreiben des Versicherers der Beklagten Bezug nimmt, ist unerheblich, welche Aussagen diesem Schreiben zu entnehmen sind, denn diese sind der Beklagten nicht zuzurechnen. Aus ihnen ergibt sich auch nicht, welches Verständnis die Beklagte von dem Schreiben vom 20.09.2023 erhalten hat bzw. erhalten durfte. Die Beklagte hat angesichts des Umstandes, dass lediglich § 15 Abs. 1 AGG genannt ist, nicht jedoch § 15 Abs. 2 AGG und auch nicht § 15 AGG isoliert ohne Absatznennung, den Schluss ziehen dürfen, der Kläger erhebe ihr gegenüber einen Anspruch gemäß § 15 Abs. 1 AGG. In diesem Sinne hat sie das Schreiben verstanden, so dass eine Auslegung des Schreibens unter dem Aspekt, dass beide Parteien das gleiche Verständnis aufweisen, nicht entgegen seinem Wortlaut ausgelegt werden kann. Irgendwelche weiteren Gesichtspunkte, die einen außerhalb des Schreibens liegenden Umstand benennen könnten, welcher für die Auslegung des Schreibens herangezogen werden kann, ist nicht ersichtlich.
Ein Anspruch auf Entschädigung gegen die Beklagte gemäß § 15 Abs. 2 AGG scheidet wegen nicht fristgerechter Geltendmachung bereits aus.
2.
Ein Anspruch des Klägers auf Zahlung einer Entschädigung gegen die Beklagte aus § 15 Abs. 2 AGG ist auch deshalb nicht gegeben, weil die erforderlichen Voraussetzungen nicht erfüllt sind.
Der Anwendungsbereich des AGG ist allerdings eröffnet. Als Bewerber ist der Kläger „Beschäftigter“ im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG. Als „Arbeitgeberin“ ist die Beklagte nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG passivlegitimiert.
Die Beklagte hat den Kläger jedoch nicht unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG unmittelbar benachteiligt. Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG. Die Nichteinladung eines schwerbehinderten Bewerbers zu einem Vorstellungsgespräch kann eine unzulässige Benachteiligung im Sinne des § 7 AGG darstellen, wenn die Einladung wegen eines beim Bewerber vorliegenden Merkmals im Sinne des § 1 AGG unterblieben ist.
Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine weniger günstige Behandlung erfordert das Zufügen eines Nachteils. Eine bloße Ungleichbehandlung genügt hierfür nicht. Ob die Zufügung eines Nachteils vorliegt, bestimmt sich objektiv aus der Sicht eines verständigen Dritten und in Relation zur Vergleichsperson. In einem Bewerbungsverfahren liegt ein Nachteil im Rahmen der Auswahlentscheidung bereits dann vor, wenn der Bewerber nicht in die Auswahl einbezogen, sondern vorab ausgeschieden wird. Die Benachteiligung liegt in der Versagung einer Chance (BAG, Urteil vom 23.08.2012 – 8 AZR 285/11 – Rn. 21, 22, juris).
Vorliegend ist eine weniger günstige Behandlung des Klägers im Vergleich zu einer anderen Person in einer vergleichbaren Situation nicht gegeben. Zwar ist der Kläger in einer vergleichbaren Situation wie übrige Bewerber für die Stelle, allerdings hat die Beklagte keinen Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch geladen und es ist auch keine Einstellung in dem Bewerbungsverfahren, an welchem der Kläger durch seine Bewerbung teilgenommen hat, erfolgt. Soweit auf ein erneutes Ausschreibungsverfahren hin eine Einstellung erfolgt ist, bzw. in diesem Bewerbungsverfahren Vorstellungsgespräche geführt worden sein sollten, fehlt es an einer vergleichbaren Situation, weil der Kläger sich auf das erneute Ausschreibungsverfahren hin nicht beworben hat und damit nicht zum Bewerberkreis gehört, nicht in der gleichen Situation ist wie die Bewerber in diesem Stellenbesetzungsverfahren. Die Beklagte hat das Bewerbungsverfahren vor Durchführung von Vorstellungsgesprächen abgebrochen und es wurde keinem Bewerber die Gelegenheit gewährt, sich in einem Vorstellungsgespräch zu präsentieren. Der Kläger ist daher nicht ungünstiger behandelt worden als die übrigen Bewerber um die ausgeschriebene Stelle. Soweit der Kläger geltend macht, er sei entgegen § 165 Satz 2 SGB IX nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden, verkennt er, dass die Beklagte mit dem Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens keine Notwendigkeit für irgendein Vorstellungsgespräch mehr hatte. Eine Verpflichtung nach § 165 Satz 3 SGB IX bestand nicht fort, weil mit dem Abbruch keine Stelle mehr zu besetzen war (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 30.03.2023 – 11 Sa 878/22 – Rn. 40, juris).
Unerheblich ist dabei, ob die Beklagte das Besetzungsverfahren rechtmäßig oder rechtswidrig abgebrochen hat. Bricht der öffentliche Arbeitgeber das Stellenbesetzungsverfahren aus einem sachlich nachvollziehbaren Grund ab, gehen die Verfahrensrechte der Bewerber nach Artikel 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) unter. Im Falle eines rechtmäßigen Abbruchs ist der Bewerbungsverfahrensanspruch der einzelnen Bewerber nicht verletzt. Die Durchführung einer Stellenausschreibung zwingt den Dienstherrn nicht, den Dienstposten mit einem der Auswahlbewerber zu besetzen. Die Ausschreibung ist lediglich ein Hilfsmittel zur Gewinnung geeigneter Bewerber. Der Bewerbungsverfahrensanspruch verdichtet sich nur dann zu einem Besetzungsanspruch, wenn das Auswahlverfahren ordnungsgemäß abgeschlossen wurde und die Auswahl nach den Kriterien des Artikel 33 Abs. 2 GG zu Gunsten des Anspruchstellers ausgefallen war oder hätte ausfallen müssen (BAG, Urteil vom 20.03.2018 – 9 AZR 249/17 – Rn. 13, juris).
Soweit die Beklagte das Bewerbungsverfahren vorliegend rechtswidrig abgebrochen haben sollte, kann zwar wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Artikel 33 Abs. 2 GG ein Schadensersatzanspruch gegeben sein, ein solcher ist jedoch nicht gleich zu setzen mit einer Entschädigungszahlung nach dem AGG. Der Kläger hat im vorliegenden Verfahren ausdrücklich einen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG erhoben. Ein rechtswidriger Abbruch des Auswahlverfahrens verletzt den grundrechtsgleichen Bewerbungsverfahrensanspruch. Bei einem rechtswidrigen Abbruch eines Bewerbungsverfahrens ist allerdings primär Klage auf Fortsetzung des Bewerbungsverfahrens einzuleiten. Die Bewerber sind prozessual in der Lage, bereits diese Maßnahme, obwohl sie nur vorbereitenden Charakter besitzt, einer gerichtlichen Kontrolle zuzuführen. Im Falle eines rechtswidrigen Abbruchs des Bewerbungsverfahrens steht dem nichtberücksichtigten Bewerber daher kein Wahlrecht zu, ob er seinen Primäranspruch auf Fortsetzung des Bewerbungsverfahrens verfolgt oder stattdessen Schadensersatz verlangt. Vielmehr ist es dessen Obliegenheit, zunächst Primärrechtschutz in Anspruch zu nehmen. Durch einen rechtswidrigen Abbruch des Verfahrens wird die Besetzung der Stelle nicht unmöglich. Der Schadensersatzanspruch entsteht als Sekundäranspruch erst dann, wenn der Bewerbungsverfahrensanspruch erloschen ist und der Bewerber damit nicht mehr verlangen kann, auf die ausgeschriebene Stelle gesetzt zu werden. Im Falle eines rechtswidrigen Abbruchs kann der öffentliche Arbeitgeber in diesem Fall weiterhin dazu angehalten werden, das Bewerbungsverfahren fortzusetzen. Die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs wegen Verletzung des dem unterliegenden Bewerber zustehenden Bewerbungsverfahrensanspruchs kommt dann nicht in Betracht, wenn es zu einer Vergabe der Stelle wegen vorzeitigen Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens nicht gekommen ist (LAG Hamm, Urteil vom 30.06.2022 – 11 Sa 39/22 – Rn. 144, juris).
Schließlich fehlt es an der erforderlichen Kausalität.
Nach § 3 Abs. 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person „wegen“ eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt. Es muss somit ein Kausalzusammenhang bestehen zwischen der Behinderung und der weniger günstigen Behandlung. Dieser ist gegeben, wenn die Benachteiligung an einen in § 1 AGG genannten oder mehrere der in § 1 AGG genannten Gründe anknüpft oder dadurch motiviert ist. Ausreichend ist, dass ein in § 1 AGG genannter Grund Bestandteil eines Motivbündels ist, welches die Entscheidung beeinflusst hat (BAG, Urteil vom 22.01.2009 – 8 AZR 906/07 – Rn. 37, juris).
Ein Nachteil im Rahmen einer Auswahlentscheidung, insbesondere bei einer Einstellung, liegt nur dann vor, wenn der Bewerber nicht in die Auswahl einbezogen, sondern vorab und vorzeitig aus dem Bewerbungsverfahren herausgenommen wird. Ein solcher Sachverhalt liegt hier schon deshalb nicht vor, weil die Stelle für sämtliche Bewerber nicht mehr zur Verfügung stand, nachdem die Beklagte das Bewerbungsverfahren abgebrochen hat. Die Beklagte behandelte den Kläger daher nicht wegen seiner Behinderung weniger günstig als die anderen Bewerber. Es fehlt deshalb an dem erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen der ihn benachteiligenden Handlung – dem Abbruch des Auswahlverfahrens – und dem Merkmal der Behinderung (vgl. Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 25.03.2019 – 2 B 10139/19 – Rn. 36, juris).
Jedenfalls stellt der Abbruch eines Bewerbungsverfahrens durch den Arbeitgeber den Gegenbeweis dafür dar, dass für die unterbliebene Einladung zu einem Vorstellungsgespräch ausschließlich andere Gründe als die Behinderung erheblich waren (LAG Hamm, Urteil vom 30.03.2023 – 11 Sa 878/22 – Rn. 40, juris).
Insgesamt steht dem Kläger gegen die Beklagte folglich kein Anspruch auf Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG zu.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, weil er mit der Berufung unterliegt.
Gründe für die Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 ArbGG) sind nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§§ 133, 157 BGB
§ 7 AGG
§ 1 AGG
§ 15 AGG
§ 15 Abs. 1 AGG
§ 15 Abs. 4 AGG
§ 164 Abs. 2 SGB IX
§ 165 Satz 3 SGB IX
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 15 Abs. 2 Satz 2 AGG
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 15 Abs. 1 Satz 2 AGG
§ 15 Abs. 4 Satz 1 AGG
§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 61b Abs. 1 ArbGG
§ 15 Abs. 4 Satz 2 AGG
§ 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG
§ 6 Abs. 1 Satz 2 AGG
§ 6 Abs. 2 Satz 1 AGG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 AGG
§ 165 Satz 2 SGB IX
§ 3 Abs. 1 AGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Artikel 33 Abs. 2 Grundgesetz
Artikel 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 Ca 1510/23
7 AZR 212/20
8 AZR 906/07
8 AZR 285/11
11 Sa 878/22
9 AZR 249/17
11 Sa 39/22
2 B 10139/19