Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-05-25, Aktenzeichen 4 A 3986/19
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:0525.4A3986.19.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt.
Das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 10.9.2019 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf ist wirkungslos.
Die Kosten des Verfahrens erster Instanz trägt die Beklagte. Hiervon ausgenommen sind die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beigeladenen zu 2. und 3. je zur Hälfte. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen zu 1. sind nicht erstattungsfähig.
Der Streitwert wird unter Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für beide Instanzen auf jeweils 7.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Nachdem die Hauptbeteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung der §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 87a Abs. 1 und 3, 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen. Das angefochtene Urteil ist für wirkungslos zu erklären (§ 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO in entsprechender Anwendung).
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 161 Abs. 2 Satz 1 und 162 Abs. 3 VwGO.
Ist der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt, entscheidet das Gericht gemäß § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO nach billigem Ermessen über die Kosten des Verfahrens; der bisherige Sach- und Streitstand ist zu berücksichtigen. In der Regel entspricht es billigem Ermessen, gemäß dem Grundsatz des § 154 Abs. 1 VwGO demjenigen Beteiligten die Verfahrenskosten aufzuerlegen, der ohne die Erledigung voraussichtlich unterlegen wäre. Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen nach § 154 Abs. 2 VwGO demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. Dem Beigeladenen können gemäß § 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtmittel eingelegt hat. Besteht der kostenpflichtige Teil als mehreren Personen, so haften sie gemäß § 159 Satz 1 VwGO i. V. m. § 100 Abs. 1 ZPO nach Kopfteilen.
Danach entspricht es billigem Ermessen im Sinne von § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO, die Kosten des Verfahrens erster Instanz der Beklagten aufzuerlegen. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, sie zu verpflichten, den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden, hätte sich ohne das erledigende Ereignis im Berufungsverfahren voraussichtlich als zutreffend erwiesen. Den Beigeladenen sind für das Verfahren erster Instanz hingegen keine Kosten aufzuerlegen, weil sie erstinstanzlich keinen Antrag gestellt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Kosten des Berufungsverfahrens wiederum sind der Beigeladenen zu 2. und zu 3. je zur Hälfte aufzuerlegen. Diese haben jeweils Berufung eingelegt und sich damit einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Sie wären ohne das erledigende Ereignis im Berufungsverfahren unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes voraussichtlich unterlegen.
Die auf (Neu-)Bescheidung gerichtete Klage hätte voraussichtlich Erfolg gehabt. Die Klägerin hätte voraussichtlich einen Anspruch auf (Neu-)Bescheidung ihres Erlaubnisantrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts gehabt, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO. Die zum Nachteil der Klägerin ausgefallene Auswahlentscheidung der Beklagten war unter Berücksichtigung der bisherigen Sach- und Rechtslage rechtswidrig.
1. Begehrten nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 des Glücksspielstaatsvertrags in der bis zum 30.6.2021 gültigen Fassung (GV. NRW. 2012, 524) – GlüStV 2012 – mehrere Betreiber von Spielhallen, die zueinander das Mindestabstandsgebot nicht einhielten, die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis, bedurfte es zur Auflösung der Konkurrenzsituation einer Auswahlentscheidung. Diese von der Behörde zu treffende Auswahlentscheidung war eine Ermessensentscheidung, die nach Maßgabe des § 114 VwGO der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle (nur) daraufhin unterlag, ob die Behörde die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hatte (§ 40 VwVfG NRW). Unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist in der Senatsrechtsprechung geklärt, dass die in die Auswahlentscheidung einzustellenden Kriterien (Auswahlparameter) sich in Nordrhein-Westfalen in hinreichender Weise dem Gesetz entnehmen ließen und durch die die Behörde bindenden Erlasse des Ministeriums für Inneres (und Kommunales) näher konturiert wurden.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, juris, Rn. 92-95, m. w. N.
Insbesondere konnte im Rahmen der Auswahl zunächst auf die Regelung zur Härtefallbefreiung nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV 2012 zurückgegriffen werden. Die ohnehin geforderte Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber gebot auch ohne ausdrückliche gesetzliche Präzisierung, dass die zuständigen Behörden sich eines Verteilmechanismus bedienten, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglichte. Das galt auch, sofern bei der erforderlichen Auswahlentscheidung zusätzlich Erlaubnisanträge neu in den Markt eintretender Bewerber einzubeziehen waren, wobei grundrechtsrelevante Positionen der Betreiber von Bestandsspielhallen zu berücksichtigen blieben. Dazu zählte etwa die Amortisierbarkeit von Investitionen. Zudem ergab sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung in § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV 2012, dass bereits bei der Auswahlentscheidung die mit der Neuregelung verfolgten Ziele des § 1 GlüStV 2012 zu beachten waren und bei Bestandsspielhallen überdies der Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis gemäß § 33i GewO zu berücksichtigen war. Diese gesetzlichen Vorgaben waren ergänzend durch die über das Internet allgemein zugänglichen Ministerialerlasse vom 10.5.2016 und 6.11.2017 näher konturiert worden, die weitere Hinweise zu den heranzuziehenden Kriterien enthielten und der Ausübung des Ermessens durch die hieran gebundenen Behörden zusätzliche Grenzen setzten.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, juris, Rn. 98 f., m. w. N.
Eine Auswahlentscheidung durfte von den Erlaubnisbehörden nicht losgelöst von der Erfüllung der Ziele des § 1 GlüStV 2012 angewandt werden. Das letztgenannte Kriterium durfte mit Blick auf den mit der Begrenzung des Spielhallenangebots verbundenen Grundrechtseingriff in Nordrhein-Westfalen aufgrund verfassungsrechtlicher Vorgaben jedenfalls nicht als nachrangig eingestuft werden. Die in der Auswahlentscheidung auch zu berücksichtigenden Ziele des § 1 GlüStV 2012 erforderten in Nordrhein-Westfalen einen Vergleich der konkurrierenden Bewerber daraufhin, wer besser geeignet war, die Ziele des Staatsvertrags zu erreichen. Solche Unterschiede konnten sich unter anderem aus Besonderheiten des Umfelds des jeweiligen Standorts oder aus der Art der zu erwartenden Betriebsführung der einzelnen Betreiber ergeben. Hierbei war etwa maßgeblich, inwieweit prognostisch von einem rechtstreuen Verhalten des Spielhallenbetreibers auszugehen war, also von der Einhaltung von Vorschriften, die gerade die Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV 2012 sicherstellen sollten.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, juris, Rn. 102 ff., m. w. N., und vom 10.3.2021 – 4 A 625/20 – juris, Rn. 47 ff., m. w. N.
2. In Anwendung dieser Grundsätze hat die Beklagte ihre Auswahlentscheidung ermessensfehlerhaft zulasten der Klägerin und zugunsten der Beigeladenen getroffen. Auch wenn die Klägerin unter dem 19.3.2019 eine bis zum 30.6.2021 befristete Erlaubnis erteilt bekommen hat, ergibt sich aus der Begründung, dass das Auswahlverfahren zu Lasten der Klägerin ausgegangen und die Erlaubnis lediglich im Härteweg erteilt worden ist. Das zweistufige Auswahlverfahren, bei dem zur Auflösung der Konkurrenzsituation zwischen den das Mindestabstandsgebot nicht einhaltenden Spielhallen zunächst geprüft worden ist, ob jedem Betreiber Vertrauensschutz zusteht und zwei Standorte wegen mangelnden Vertrauensschutzes aus der Konkurrenzmasse herausgefallen sind, und sodann – auf zweiter Stufe – eine Auswahlentscheidung zwischen den verbliebenen Spielhallen im Wesentlichen unter Verweis auf die bestmögliche Ausschöpfung der Standortkapazität getroffen worden ist, erweist sich nach dem bisherigen Sach- und Streitstand als fehlerhaft. Dies folgt schon daraus, dass die Beklagte zwei Spielhallen-Standorte wegen fehlenden Vertrauensschutzes in das Auswahlverfahren von vornherein nicht einbezogen hat. Damit hat sie die Erfüllung der Ziele des § 1 GlüStV gegenüber Vertrauensschutzinteressen entgegen dem Regelungszweck als nachrangig erachtet.
Vgl. hierzu ausführlich OVG NRW, Beschlüsse vom 26.9.1019 – 4 B 255/18 und 4 B 256/18 – jeweils juris, Rn. 66 f.
Hinzu kommt, dass – wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat – die auf zweiter Stufe erfolgte Auswahlentscheidung, die zum Nachteil der Klägerin ausgegangen ist, völlig intransparent erfolgt ist. Es ist nicht nachvollziehbar, ob und in welcher Art und Weise die Beklagte bei der Auswahlentscheidung die Ziele des § 1 GlüStV 2012 in den Blick genommen und die konkurrierenden Bewerber daraufhin verglichen hat, wer besser geeignet war, die Ziele des Staatsvertrags zu erreichen. Aus dem zur Auswahlentscheidung angefertigten Aktenvermerk vom 4.10.2017 (Beiakte Heft 2, Seite 139) folgt zunächst lediglich, dass die Beklagte die Konkurrenzsituation mit dem Ziel einer bestmöglichen Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität aufgelöst hat. Dies ergibt sich ebenso nichtssagend aus dem Erlaubnisbescheid vom 19.3.2019. Im Vermerk vom 13.10.2017 (Beiakte Heft 2, Seite 145) ebenso wie in dem an die Klägerin gerichteten Anhörungsschreiben zu einer beabsichtigten Versagung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis vom selben Tag (Beiakte Heft 2, Seite 151) heißt es ergänzend, im Vergleich seien bei den konkurrierenden Betreiberinnen und Betreibern in der Vergangenheit keine massiven Verstöße festzustellen gewesen, die einer Auswahl dienten. Erstmalig im Begleitvermerk zur Erlaubniserteilung vom 19.3.2019 (Beiakte Heft 2, Seite 649) – und damit deutlich nach Erlass der glücksspielrechtlichen Erlaubnisse an die Beigeladenen im November 2017 – führt die Beklagte aus, weitere mögliche Sachkriterien – wie das Alter der Bestandsspielhallen, die örtliche Lage in Bezug auf von Kindern und Jugendlichen besuchte Einrichtungen und die Qualität des Sozialkonzepts – hätten im Vergleich der Standorte nicht dazu geführt, dass eine Auswahlentscheidung daraufhin habe getroffen werden können. Der Vertrauensschutz nach Art. 20 GG gelte für die Gewerbetreibenden der vorbezeichneten Spielhallenstandorte gleichermaßen. Es ist anhand der vorliegenden Verwaltungsvorgänge weder nachvollziehbar, ob die Beklagte diese Sachkriterien tatsächlich bereits im Rahmen ihrer Auswahlentscheidung in den Blick genommen, noch auf welche Tatsachengrundlage sie ihre Feststellungen gestützt hat. Hierzu sind nach Aussage der Beklagten auch keine weiteren Unterlagen vorhanden. Anders als die Beigeladene zu 3. in ihrer Berufungsbegründung ausführt, hat die Beklagte auch nicht zur Grundlage ihrer Entscheidung gemacht, dass Feststellungen für ein „mehr“ an Zuverlässigkeit in Bezug auf sie – die Beigeladene zu 3. – sprächen.
Die fehlerhafte Auswahlentscheidung ist auch nicht im Ergebnis unschädlich, weil sich aus dem bisherigen Sach- und Streitstand nicht ergibt, dass die Klägerin bei einer erneuten Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats mit Sicherheit unberücksichtigt geblieben wäre. Dem Senat liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Klägerin auch nach einem Vergleich aller in das Auswahlverfahren einzubeziehender Bewerber bezogen auf die Ziele des § 1 GlüStV 2012 mit Sicherheit das Nachsehen gehabt hätte. Eine nachvollziehbare, substantiierte Prüfung der Sachkriterien hat sie weder hinsichtlich der bislang in die Auswahlentscheidung einbezogenen noch hinsichtlich der von vornherein von dem Auswahlverfahren ausgeschlossenen Spielhallen vorgenommen. Die Beklagte hat im Vermerk vom 19.3.2019 (Beiakte Heft 2, Seite 651) ausdrücklich festgestellt, dass keine Versagungsgründe vorlagen. Angesichts dessen drängt sich auch nicht auf, dass ihr Antrag im Hinblick auf das nach eigenen Angaben der Beklagten erst danach in den Blick zu nehmende Kriterium der bestmöglichen Ausschöpfung der Standortkapazität ohnehin hätte abgelehnt werden müssen. Die Feststellung und Bewertung der Unterschiede zwischen den Bewerben unterfällt zudem einem Ermessensspielraum der Behörde, der nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar ist. Deshalb darf der Senat die der Beklagten vorbehaltene Entscheidung nicht selbst treffen.
Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen im Verfahren erster Instanz nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil sie keine Anträge gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO). Gleiches gilt für die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. im Berufungsverfahren, weil sie zweitinstanzlich keinen Antrag angekündigt hat.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG. Der Senat zieht für die auf den Betrieb einer Spielhalle gerichteten Klagen in Orientierung an dem Vorschlag unter Nr. 54.1 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit [NVwZ-Beilage 2013, 58 (68)] den dort genannten Mindestbetrag für den Jahresgewinn von 15.000,00 Euro als Grundlage der Wertfestsetzung heran. Das Interesse der Klägerin an dem streitgegenständlichen Anspruch auf Neubescheidung ihres Erlaubnisantrags ist mit der Hälfte des vorgenannten Betrages angemessen bewertet (vgl. Nr. 1.4 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20.10.2021 – 4 A 2731/19 –, juris, Rn. 3 ff., m. w. N.
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 114 VwGO
§ 40 VwVfG NRW
§ 1 GlüStV
§ 33i GewO
§ 125 Abs. 1 Satz 1, 87a Abs. 1 und 3, 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 161 Abs. 2 Satz 1 und 162 Abs. 3 VwGO
§ 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 159 Satz 1 VwGO
§ 100 Abs. 1 ZPO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV
§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 20 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 A 3178/19
4 A 625/20
4 B 255/18
4 B 256/18
4 A 2731/19