Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-06-25, Aktenzeichen 3 L 1576/18
ECLI: ECLI:DE:VGD:2018:0625.3L1576.18.00

Tenor:
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, auf einen Antrag oder ein Angebot der Beigeladenen in dem Verfahren zur Vergabe des Rechts zur Veranstaltung von Wochenmärkten ab dem 01. Juni 2018 in T. -Mitte (O. ), T. X. (X1. Marktplatz) und T. P. (Marktplatz B. Straße Ecke E. Straße) den Zuschlag zu erteilen und mit dieser einen entsprechenden Vertrag zu schließen, bis über das Angebot der Antragstellerin unter der Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden und eine Frist von zwei Wochen nach Mitteilung der erneuten Entscheidung an die Antragstellerin abgelaufen ist.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, welche ihre Kosten selber trägt.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der dem stattgebenden Tenor entsprechende Antrag hat insoweit Erfolg, da die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung vorliegen. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass die Vergabe der Durchführung des Rechts zur Veranstaltung von Wochenmärkten ab dem 01. Juni 2018 in T. -Mitte (O. ), T. X. (X1. Marktplatz) und T. P. (Marktplatz B. Straße Ecke E. Straße) an die Beigeladene ihre subjektiven Rechte vereiteln könnte und eine Regelung nötig erscheint.
Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag und bereits vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen, nötig erscheint. Derjenige, der vorläufigen Rechtsschutz begehrt, muss gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft machen, dass ihm der geltend gemachte materiell-rechtliche Anspruch zusteht (Anordnungsanspruch) und dass ein Grund für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes besteht (Anordnungsgrund). Maßgebend sind hierbei die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts.
Die Antragstellerin hat zunächst einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Dafür ist zunächst Voraussetzungen, dass die Bewerbung der Antragstellerin um die Marktfestsetzung nach § 69 GewO den im Ausschreibungstext genannten Mindestanforderungen entspricht,
vgl. insoweit Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20.07.2016 – 4 B 691/16 -, juris.
Dies ist hier der Fall. Insoweit führt die Antragsgegnerin zwar in ihrem in dem vorgelegten Verwaltungsvorgang enthaltenen Vermerk der Auswahlentscheidung vom 28.05.2018 aus, dass in der Ausschreibung hinsichtlich der Standgeldpolitik die Mitteilung der Preise je laufender Meter erbeten wurde und die Antragstellerin dem nicht entsprochen habe. Dies ist aber insoweit missverständlich, als in der Ausschreibung selbst nur verlangt wird, dass die beabsichtigte Höhe der Standentgelte in der Bewerbung anzugeben sei. Dem hat die Antragstellerin entsprochen. Eine Festschreibung des Standentgelts pro laufender Meter Standfläche ist dagegen nur in § 6 Abs. 1 des Vertragsentwurfs zur Vergabe der Konzession vorgesehen. Der Inhalt des Vertrages stellt aber keine Mindestanforderung der Ausschreibung selbst dar.
Nach § 69 Abs. 1 Satz 1 GewO hat die zuständige Behörde auf Antrag des Veranstalters, der die Voraussetzungen der §§ 64, 65, 66, 67 oder 68 GewO erfüllt, nach Gegenstand, Zeit, Öffnungszeiten und Platz für jeden Fall der Durchführung festzusetzen. Auf diese Festsetzung besteht für den Veranstalter ein Rechtsanspruch. Wenn mehrere Veranstalter zeitgleich konkurrierende Veranstaltungen am gleichen Ort durchführen wollen, wandelt sich der Anspruch auf Festsetzung in eine Recht auf eine nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffende Auswahlentscheidung
Vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 07.03.2008 – 7 ME 24/08 -, juris, m.w.N.
Vorliegend kann dahinstehen, ob die die öffentlich-rechtliche Befugnis zur Veranstaltung des Wochenmarktes eine Dienstleistungskonzession gemäß Art. 17 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. L 134 vom 30.4.2004, S. 114), zuletzt geändert durch die Verordnung (EU) Nr. 1251/2011 der Kommission vom 30. November 2011 (ABl. L 319 vom 2.12.2011, S. 43), ist und ob sie der Vergaberichtlinie unterfällt. Denn aus nationalem Recht ergeben sich insoweit dieselben Anforderungen wie aus dem Europarecht.
Vgl. VG Hamburg, Beschluss vom 20.09.2012 – 11 E 1658/12 – juris, m.w.N.
Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz ist in Art. 3 Abs. 1 GG verankert und das Gebot eines transparenten und vorhersehbaren Verfahrensablaufs folgt aus dem rechtsstaatlichen Gebot eines fairen (Verwaltungs-)Verfahrens. Zu den wesentlichen Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Verfahrens zählt das Recht auf ein faires Verfahren,
vgl. BVerfG, Beschl. v. 8.10.1974, BVerfGE 38, 105, 111
Letztendlich beanspruchen nach den Regelungen der Gewerbeordnung bei der Auswahl unter mehreren Veranstaltern dieselben Kriterien Geltung wie bei der Vergabe von Standplätzen,
vgl. dazu Wagner, in Friauf, Kommentar zur Gewerbeordnung, Stand Dezember 2015, § 69 Rn. 34.1 ff., m.w.N.
Vorliegend dürfte es den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verletzen, dass die Antragsgegnerin der Bewerbung der Beigeladenen den Vorzug gegeben hat.
Dabei lässt es das Gericht dahinstehen, wie es zu bewerten ist, dass das Schreiben der Antragsgegnerin vom 18.05.2018, mit der Antragsgegnerin mitgeteilt wurde, dass ihre Bewerbung nicht erfolgreich war, die Gründe ihres Unterliegens, so wie sich aus dem maßgeblichen Vermerk der Auswahlentscheidung vom 28.05.2018 ergeben, nur bedingt richtig wieder gibt. In dem Schreiben heißt es, dass das Angebot der Beigeladenen knapp vor dem der Antragstellerin läge. Insbesondere die Änderung der Standgeldpolitik hätte zu einer Abwertung geführt. Daran ist zwar richtig, dass nach der Bewertung der Antragsgegnerin im Vermerk der Auswahlentscheidung vom 28.05.2018 die Beigeladene zum Unterpunkt Standgeldpolitik mit vier Punkten, die Antragstellerin aber nur mit zwei Punkten bewertet wurde. Dabei bleibt aber außer Betracht, dass nach Summierung aller Unterpunkte Beigeladene und Antragstellerin die gleiche Punktzahl erzielt haben, also insoweit in der Gesamtbetrachtung als gleichqualifiziert angesehen wurden.
Insoweit hatte die weitere Auswahlentscheidung unter den im Leistungsvergleich gleichqualifizierten Bewerbern, also der Beigeladenen und der Antragstellerin, nach zusätzlichen Hilfskriterien zu erfolgen. Die so getroffene Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin verletzt allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe und den Anspruch der Antragstellerin auf ein faires Verfahren.
Die Antragsgegnerin führt in dem maßgeblichen Vermerk aus:
„Nach Auswertung der Bewertungsmatrix sind somit die V. und die N. punktgleich. Betrachtet man nun noch einmal die Gesamtsituation, lässt sich feststellen, dass die V. bereits seit drei Jahren den Wochenmarkt in T. ausrichtet. In dieser Zeit hat sie sich als zuverlässiger Partner bewährt. Zudem erscheint es bei einem Gleichstand nicht angeraten, den zusätzlichen Aufwand in Kauf zu nehmen, der eine Umstellung auf einen neuen Ausrichter mit sich bringen würde, da es insoweit keine Verbesserung für den Wochenmarkt bringen würde. Aus dieser Abschlusserwägung heraus wird die Entscheidung getroffen, die Konzession an die V. zu vergeben.“
Diese Begründung der Auswahlentscheidung ist fehlerhaft.
Dies gilt zunächst für den Ansatz, dass bei Gleichstand der Bewerber nach Qualifikationskriterien der Bewerber bevorzugt werden könne, der die Veranstaltung bisher ausgerichtet hat. Dies verletzt den Anspruch von Neubewerbern auf ein faires Verfahren. Dies bedeutet nämlich im Kern, dass ein Neubewerber besser als der bisherige Veranstalter sein muss, um im Auswahlverfahren zum Zuge zu kommen, der bisherige Veranstalter dagegen nicht. Für diesen soll ein Gleichstand ausreichen. Dies lässt sowohl Art. 12 Abs. 1 GG als auch der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zu.
Auch der Ansatz, dass die Beigeladene bei gleicher Qualifikation mit ihrer Mitbewerberin zum Zuge kommen könne, weil sie sich in der Vergangenheit als zuverlässiger Partner bewährt habe, kann nach allgemeingültigen Bewertungsmaßstäben nicht herangezogen werden, weil er zu einer doppelten Berücksichtigung von Qualifikationskriterien zu Lasten der Antragstellerin führt. Zwar darf in Antragsgegnerin bei ihrer Auswahlentscheidung berücksichtigen, wie die Beigeladene sich in der Vergangenheit bewährt hat. Dies ist vorliegend aber bereits in den Leistungsvergleich der Bewerber eingeflossen. So hat die Beigeladene beispielsweise bei dem Unterpunkt „Über langjährige Erfahrungen bei der Durchführung von Wochenmärkten“ dafür drei Punkte erhalten. Kriterien, die bereits Gegenstand des Leistungsvergleichs waren, können aber bei einer Ausschärfung bei gleichem Punktestand nicht noch einmal in gleicher Weise herangezogen werden.
Zusätzlich weist das Gericht daraufhin, dass die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin auch deshalb ermessensfehlerhaft sein dürfte, weil sie sich nicht zu der Frage verhält, ob es die Eignung der Beigeladenen nicht zumindest herabsetzt, dass ihre Gesellschafter selbst Beschicker der in Rede stehenden Märkte sind. Das sich aus dieser Doppelrolle ergebende Konfliktpotential im Hinblick auf die Grundsätze der Marktgerechtigkeit wird die Antragsgegnerin bei ihrer künftigen Auswahlentscheidung zu berücksichtigen und zu bewerten haben.
Die mit dem Tenor getroffene Regelung ist auch nötig, um den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin zu sichern. Zwar dürfte eine Festsetzung zu Gunsten der Beigeladenen einen die Antragstellerin belastenden Verwaltungsakt darstellen, welche diesen anfechten könnte. Damit könnte sie aber den vorgesehenen Vertragsschluss zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen nicht verhindern.
vgl. insoweit Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20.07.2016 – 4 B 690/16 -, juris.
Hinsichtlich anderer Bewerber erscheint dagegen eine Regelung nicht nötig, da die Auswahlentscheidung bereits zu Gunsten der Beigeladenen getroffen wurde. Insoweit war deshalb der Antrag abzulehnen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, etwaige außergerichtliche Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, da diese keinen Antrag gestellt, sich selbst somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1 und 2 (5.000,-- Euro je Wochenmarkt), 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:
(1) Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet.
Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingelegt werden.
Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.
Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –).
Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst vierfach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.
(2) Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.
Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.
Die Beschwerdeschrift soll möglichst vierfach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 64, 65, 66, 67 oder 68 GewO
§§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 69 GewO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 69 Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 55a VwGO und der Verordnung
§ 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes
§ 129a der Zivilprozessordnung
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 38, 105, 111
4 B 691/16
7 ME 24/08
11 E 1658/12
4 B 690/16