Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-11-05, Aktenzeichen 2 B 10778/12
ECLI: ECLI:DE:OVGRLP:2012:1105.2B10778.12.0A

Tenor:
Diese Entscheidung zitiert
Der Beiladungsbeschluss des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 8. Mai 2012 wird hinsichtlich der Beigeladenen zu 2. aufgehoben.
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 11. Juli 2012 abgeändert und dem Antragsgegner untersagt, den Beigeladenen zu 1. und 3. eine Stelle der Besoldungsgruppe A 12 LBesO zu übertragen, so lange nicht über die Bewerbung des Antragstellers auf eine dieser Stellen rechtskräftig entschieden worden ist.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge zu tragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese Kosten jeweils selbst tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 13.009,07 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller ist Justizamtmann (Besoldungsgruppe A 11 Landesbesoldungsordnung - LBesO -) und im Amtsgericht X. im Bereich der Rechtspflege, unter anderem als Gruppenleiter in Zwangsvollstreckungs-, Zwangsversteigerungs-, Zwangsverwaltungs-, Insolvenz-, Verteilungs- und Hinterlegungssachen, eingesetzt. Er bewarb sich zusammen mit 74 anderen Rechtspflegern im Bezirk des Oberlandesgerichts und der Generalstaatsanwaltschaft Koblenz auf eine der im Justizblatt Nr. 13 vom 14. November 2011 zum Beförderungstermin am 18. Mai 2012 ausgeschriebenen Beförderungsstellen nach Besoldungsgruppe A 12 LBesO.
Bei den regelmäßig zum 18. Mai eines Jahres erfolgenden Beförderungen von Rechtspflegern geht der Antragsgegner ausweislich des gemeinsamen Besetzungsvermerks des Präsidenten des Oberlandesgerichts Koblenz und des Generalstaatsanwalts (künftig nur: „Besetzungsvermerk“ bzw. „OLG Koblenz“) vom 16. März 2012 nach folgendem Auswahlsystem vor: Zunächst wird im Besetzungsvermerk die Anzahl der dem OLG Koblenz vom Ministerium der Justiz und für Verbraucherschutz zur Verfügung gestellten Beförderungsstellen angegeben (die Ausschreibung im Justizblatt weist insoweit stets nur „eine oder mehrere“ Stellen aus). Zum Beförderungstermin am 18. Mai 2012 waren dies für Beamte in der Besoldungsgruppe A 11 LBesO insgesamt 9,25 Stellen. Da sämtliche Rechtspfleger auf gebündelten Dienstposten eingesetzt sind, werden die Beförderungsstellen den erfolgreichen Bewerbern auf ihren jeweiligen Dienstposten zugewiesen (sog. Topfwirtschaft mit „fliegenden“ Stellen). Ohne dass dies in der Ausschreibung zum Ausdruck kommt, werden diese Beförderungsstellen (wie in den Jahren zuvor) nach dem Umfang ihres Freiwerdens auf die in der Justizverwaltung eingesetzten und die in der „klassischen“ Rechtspflege tätigen Rechtspfleger aufgeteilt. Dementsprechend wies das OLG Koblenz zum Beförderungstermin am 18. Mai 2012 für Rechtspfleger in der Justizverwaltung 2 und für Rechtspfleger im Bereich der Rechtspflege 7,25 Beförderungsstellen zu.
Die sich hieran anschließende Auswahl der Bewerber für die Vergabe der Beförderungsstellen erfolgte ausweislich des Besetzungsvermerks in mehreren Schritten. Zunächst wurden die Beamten, die eine vierjährige Stehzeit im aktuellen Statusamt aufweisen konnten (74 Beamte in beiden Bereichen), anhand ihrer aktuellen dienstlichen Beurteilungen miteinander verglichen. In dem hier maßgeblichen Bereich der Rechtspflege lag der Anteil der dort eingesetzten 67 Bewerber, die aktuell in ihren dienstlichen Beurteilungen die gleiche Note der Gesamtbeurteilung („Übertrifft die Anforderungen“ = Notenstufe 3) aufzuweisen hatten, bei 65 Beamten (entspricht 97,01 % der Bewerber aus dem Bereich der Rechtspflege). Da wegen dieser hohen Zahl von gleich gut beurteilten Beamten eine Auswahlentscheidung nicht möglich war, zog der Antragsgegner die bei allen Bewerbern vorhandene Zwischennote innerhalb der Gesamtbeurteilung heran. Hierbei zeigte sich, dass 41 Rechtspfleger (entspricht 61,19 % der Bewerber aus dem Bereich der Rechtspflege) die obere Grenze innerhalb der Notenstufe „Übertrifft die Anforderungen“ (3.1) erzielt hatten. Da auch hiernach eine Auswahl der Bewerber für die 7,25 Beförderungsstellen nicht getroffen werden konnte, zog der Antragsgegner zusätzlich die vorletzten Beurteilungsergebnisse der Bewerber heran. Der sich hiernach ergebende Anteil der in ihren beiden letzten Beurteilungen gleich gut bewerteten Rechtspfleger aus dem Bereich der Rechtspflege lag im Hinblick auf die zuerkannte Gesamtbeurteilungsnote bei 88,06 % (59 Bewerber) und hinsichtlich der erzielten Zwischennote „3.1“ bei 46,27 % (31 Bewerber).
Nachdem auch anhand der Ergebnisse der aktuellen und der vorletzten dienstlichen Beurteilungen der Bewerber die Beförderungsentscheidungen nicht getroffen werden konnten, gaben die sog. Hilfskriterien den Ausschlag. Entscheidend war bei den in der Justizverwaltung eingesetzten Rechtspflegern (von einer Ausnahme abgesehen) die Schwierigkeit des wahrgenommenen Dienstpostens. Bei den Rechtspflegern im Bereich der Rechtspflege wurden dagegen alle 7,25 Beförderungsstellen denjenigen Rechtspflegern zuerkannt, die ihre Rechtspflegerprüfung im Jahr 1982 oder früher bestanden hatten.
Der Antragsteller, der in seinen letzten vier dienstlichen Beurteilungen seit dem Jahre 2001 jeweils die Notenstufe 3.1 erzielt hatte, wurde nicht ausgewählt, weil er seine Rechtspflegerprüfung erst im Jahre 1983 erfolgreich abgelegt hatte. Nachdem ihm dies vom Präsidenten des OLG Koblenz mitgeteilt worden war, stellte er einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Auf der Grundlage einer telefonischen Auskunft des OLG lud das Verwaltungsgericht die Beigeladenen als nächste Konkurrentinnen des Antragstellers bei und lehnte sodann den Antrag ab.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat Erfolg.
Das Verwaltungsgericht hätte dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit dem der Antragsteller seinen Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung auf eine der zum Beförderungstermin am 18. Mai 2012 ausgeschriebenen Stellen der Besoldungsgruppe A 12 LBesO zu sichern sucht, hinsichtlich der Beigeladenen zu 1. und 3. entsprechen müssen. Denn er hat sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung - ZPO -).
Die getroffene Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen zu 1. und 3. hält der im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens allein möglichen, allerdings auch gebotenen, summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht stand. Nach Aktenlage unter Berücksichtigung des Vortrags der Beteiligten hat der Antragsgegner bei seiner Entscheidung über die Beförderung der Bewerber auf eine der für Rechtspfleger im Bezirk des Oberlandesgerichts Koblenz zugewiesenen Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 12 LBesO den in Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz - GG -, § 9 Beamtenstatusgesetz - BeamtStG - niedergelegten Leistungsgrundsatz zu Lasten des Antragstellers verletzt (1.). Darüber hinaus ist es zumindest möglich, dass dem Antragsteller bei einer fehlerfreien Wiederholung der Auswahlentscheidung der Vorzug gegenüber den vorgenannten Beigeladenen zu geben ist (2.).
1. Nach Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG haben Bewerber um einen höher bewerteten Dienstposten oder ein Beförderungsamt einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über ihre Bewerbungen ermessens- und beurteilungsfehlerfrei allein nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung entscheidet. Dieser sog. Leistungsgrundsatz wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet (BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 16.09 -, BVerwGE 138, 102). Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gewährleistet werden. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen Rechnung, indem er ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl gewährt (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 -, ZBR 2012, 252; BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237 und vom 30. Juni 2011 - 2 19.10 -, BVerwGE 140, 83; stRspr).
Art. 33 Abs. 2 GG enthält keinerlei Einschränkungen, die den Geltungsbereich des Leistungsgrundsatzes relativieren. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können deshalb – als immanente Grundrechtsschranke – bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur dann Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist. Soweit es nicht um die Abwendung einer unmittelbar drohenden Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung geht, also nur um den optimierenden Ausgleich mit anderen verfassungsgeschützten Interessen, bedarf es zudem einer gesetzlichen Grundlage. Diese muss ihrerseits dem Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragen, d.h. ernsthaften Gefährdungen der Leistungsfähigkeit des öffentlichen Dienstes vorbeugen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. November 2004, a.a.O.).
Mit diesen verfassungsrechtlichen Maßgaben ist das vom Antragsgegner im Bereich des OLG Koblenz praktizierte Beförderungssystem für die dort eingesetzten Rechtspfleger nicht vereinbar. Zwar bestehen wohl keine Bedenken gegen die Verteilung der vom Ministerium für Justiz und Verbraucherschutz dem OLG zur Verfügung gestellten Beförderungsstellen auf die jeweiligen Dienstposten mit den Mitteln der sog. Topfwirtschaft (a). Im Rahmen dieses Eilverfahrens kann des Weiteren offen bleiben, ob die Aufteilung der Planstellen auf in der Justizverwaltung tätige Rechtspfleger einerseits und in der klassischen Rechtspflege eingesetzte Rechtspfleger andererseits das Recht der im letztgenannten Bereich eingesetzten Beamten auf ein angemessenes berufliches Fortkommen beeinträchtigt (b). Denn unabhängig hiervon sind sowohl die Beurteilungspraxis (c) als auch der hierdurch bedingte vorschnelle Rückgriff auf leistungsferne Hilfskriterien (d) mit dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbar.
a) Wie der Senat bereits grundsätzlich entschieden hat (Beschluss vom 18. Juli 2012, - 2 B 1060612.OVG -, veröffentlicht in ESOVGRP), verletzt eine Beförderung von Landesbeamten auf gebündelten Dienstposten den Bewerbungsverfahrensanspruch der Bewerber nicht. Zwar gebietet nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, BVerwGE 140, 83 ff.) der in § 18 Bundesbesoldungsgesetz - BBesG - niedergelegte Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung von Beamten, dass regelmäßig bei jedem Dienstposten eine Ämterbewertung erfolgen muss. Die Einrichtung gebündelter Dienstposten bedarf danach einer besonderen sachlichen Rechtfertigung, die sich nur aus den Besonderheiten der jeweiligen Verwaltung ergeben kann. Beförderungsranglistensysteme verstoßen nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts gegen diesen Grundsatz, wenn nicht zuvor eine Ämterbewertung aller Dienstposten stattgefunden hat. Wie § 1 Abs. 1 BBesG klarstellt, gelten die Regelungen dieses Gesetzes jedoch nur für Bundesbeamte (vgl. auch Schwegmann/Summer, Bundesbesoldungsgesetz, Loseblattkommentar, Stand März 2012, § 1 BBesG Rn. 4). Die Vorgaben des § 18 BBesG sind, soweit ersichtlich, lediglich im Land Berlin in vollem Umfang übernommen worden. Für rheinland-pfälzische Beamte findet sich dagegen nur eine partielle Verweisung, etwa in § 18 Abs. 3 und § 19 Abs. 5 Satz 3 Landesbesoldungsgesetz sowie in § 12 Abs. 1 Satz 1 der Hochschulforschungszulagenverordnung vom 16. Juni 2004 (GVBl. S. 364). Ansonsten, so ist daraus zu folgern, gilt § 18 BBesG für den Bereich der Beamten des Landes Rheinland-Pfalz nicht.
Ob der Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung im Landesbereich auch ohne unmittelbare Geltung des § 18 BBesG, etwa aus übergeordneten verfassungsrechtlichen Gründen, anwendbar ist und ob dann die im Personalbereich der Rechtspfleger praktizierte Topfwirtschaft mit den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts in Einklang zu bringen sind (immerhin sind die Dienstposten der Rechtspfleger vom Eingangsamt in der Besoldungsgruppe A 9 LBesO bis zum Spitzenamt in der Besoldungsgruppe A 13 LBesO ohne jede Ausnahme gebündelt), kann im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens dahinstehen. Denn das Beförderungssystem des OLG Koblenz leidet, wie noch aufzuzeigen sein wird, jedenfalls an weiteren und für das vorliegende Eilverfahren erheblichen Fehlern.
b) Offen bleiben kann weiterhin, inwieweit die Aufteilung der insgesamt zur Verfügung gestellten Beförderungsstellen auf die Funktionsbereiche „Justizverwaltung“ und „Rechtspflege“ auch im aktuellen Beförderungstermin zum 18. Mai 2012 mit dem Leistungsgrundsatz und dem Bewerbungsverfahrensanspruch der Rechtspfleger vereinbar sind. Zwar liegt es grundsätzlich im Rahmen des nur auf Missbrauch zu überprüfenden Organisationsermessens des Dienstherrn, derartige Zuordnungen im Rahmen der ihm zustehenden Organisationsgewalt vorzunehmen (vgl. OVG RP, Beschluss vom 17. September 2007 - 2 B 10807/07.OVG -, AS 35, 164). Andererseits ist auffallend, dass für die Bewerber im Bereich der Justizverwaltung annähernd dreimal so viel Beförderungsstellen zur Verfügung gestellt wurden wie für die in der klassischen Rechtspflege eingesetzten Beamten (2 Stellen für 7 „Verwaltungsbewerber“ = 28,57 % und 7,25 Stellen für 68 „Rechtspflegebewerber“ = 10,66 %).
Ob dieses nach dem ersten Anschein bestehende Missverhältnis den Antragsteller in seinem grundrechtsgleichen Recht auf ein angemessenes berufliches Fortkommen beeinträchtigt (vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 25. November 2011 und 4. Oktober 2012, a.a.O.), braucht vorliegend jedoch nicht weiter vertieft zu werden. Abgesehen davon, dass dies nicht allein von der jeweiligen Beförderungskampagne mit ihrer spezifischen Bewerber- und Stellensituation, sondern vom Gesamtverhältnis der im Bereich des Oberlandesgerichts und der Generalstaatsanwaltschaft Koblenz eingesetzten Rechtspfleger in der Besoldungsgruppe A 11 LBesO abhängt, bestehen unabhängig hiervon bei der aktuellen Beförderungsentscheidung des Antragsgegners zwei – miteinander zusammenhängende – Fehler. Zum einen fehlen im Personalführungsbereich des Oberlandesgerichts und der Generalstaatsanwaltschaft Koblenz hinreichend differenzierte und aussagekräftige Beurteilungen. Zum zweiten greift der Antragsgegner deswegen vorschnell auf sog. Hilfskriterien zurück.
c) Nach ständiger verfassungs- und verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung gebietet es der Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG, Beförderungen der Beamten in erster Linie auf der Grundlage von aussagekräftigen dienstlichen Beurteilungen vorzunehmen. Vor allem im Rahmen der Vergabe von Beförderungsstellen haben dienstliche Beurteilungen die Aufgabe, den mit Verfassungsrang ausgestatteten Grundsatz zu verwirklichen, Beamte nur nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu befördern. Sie sollen so einerseits die den Umständen nach optimale Verwendung der Beamten gewährleisten und damit die im öffentlichen Interesse liegende Erfüllung hoheitlicher Aufgaben durch Beamte gemäß Art. 33 Abs. 4 GG bestmöglich sichern. Zugleich soll die dienstliche Beurteilung aber auch dem berechtigten Anliegen der Beamten dienen, in ihrer Laufbahn entsprechend ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung voranzukommen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 -, juris; BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 -, DokBer 2012, 85, m.w.N.).
Soweit es, wie hier, um die Vergabe eines Beförderungsamtes ohne Änderung des Dienstpostens, das heißt um die Verleihung eines Amtes mit höherem Endgrundgehalt im Rahmen der sog. Topfwirtschaft geht, greift dieser Vorrang dienstlicher Beurteilungen sogar ausschließlich Platz, da in diesen Fällen die nach der Rechtsprechung sonst in begründeten Fällen ausnahmsweise zulässige Vergabe einer höher bewerteten Stelle auf der Grundlage eines besonderen Anforderungsprofils keine Bedeutung zukommt (vgl. OVG RP, Beschluss vom 18. Juli 2012, a.a.O.).
Um diesen Zielen zu entsprechen, müssen dienstliche Beurteilungen den Vergleich mehrerer Beamter miteinander ermöglichen. Denn ihre wesentliche Aussagekraft erhält eine dienstliche Beurteilung erst aufgrund ihrer Relation zu den Bewertungen in den dienstlichen Beurteilungen anderer Beamter (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. September 2012 - 2 A 2.10 -, juris). Dabei müssen nicht nur die Beurteilungsmaßstäbe gleich sein und gleich angewendet werden. Aussagekräftig ist eine dienstliche Beurteilung vielmehr nur dann, wenn sie zusammen mit den Beurteilungen der übrigen Bewerber auch tatsächlich eine Bestimmung der Stellung des Beamten in einem Bewerberfeld zulässt (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juli 2000 - 2 C 34.99 -, BVerwGE 111, 318; BayVGH, Beschluss vom 12. Februar 2004, - 2 CE 03.3124 -, NVwZ-RR 2004, 871). Fallen die dienstlichen Beurteilungen von Bewerbern um Beförderungsstellen in ihren Ergebnissen dagegen nicht hinreichend differenziert, sondern bei allen um die Beförderungsstellen konkurrierenden Beamten mit ihren Ergebnissen im Wesentlichen gleich aus, sind sie als Mittel der Bewerberauswahl nicht geeignet. In einem solchen Fall fehlt es insgesamt an einer tragfähigen, dem Gebot der Bestenauslese entsprechenden Grundlage für die Auswahlentscheidung. Eine derartige Beurteilungspraxis verletzt den durch Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Anspruch des im Beförderungsauswahlverfahren unterlegenen Bewerbers auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2003 - 2 BvR 311/01 -, NVwZ 2004, 95; BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, a.a.O. und Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 -, DokBer 2012, 85; BayVGH, Beschluss vom 12. Februar 2004, a.a.O.; Fürst/Zängl, GKÖD, Stand 10/2010, § 8 BBG, Rn. 34).
Eine solche, mit dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und dem damit korrespondierenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht vereinbare Situation ist vorliegend gegeben. Denn von den insgesamt 74 Bewerbern und (vor allem) den 67 im Bereich der Rechtspflege eingesetzten Beamten zum maßgeblichen Beförderungstermin haben 71 bzw. 65 Bewerber das gleiche Ergebnis der Gesamtbeurteilung aufzuweisen. Bei einer derart hohen Anzahl von Bewerbern, die nach dem Ergebnis ihrer dienstlichen Beurteilungen als „im Wesentlichen gleich gut beurteilt“ anzusehen sind (95,95 % insgesamt bzw. 97,01 % im Bereich der Rechtspflege), lässt sich eine verfassungsrechtlich tragfähige Auswahlentscheidung auf der Grundlage aktueller Beurteilungen nicht treffen.
Mit der aufgrund dieses Gleichstandes erforderlich gewordenen Heranziehung der nach den Verwaltungsvorschriften des Ministeriums der Justiz über die dienstlichen Beurteilungen der Beamten im Bereich der Landesjustizverwaltung vom 4. Juni 2007 (JBl. S. 279 ff. – im Folgenden: BeurtVV) zulässigen – und ausnahmslos auch vergebenen – Zwischennoten (sog. Binnendifferenzierung) lässt sich gleichfalls keine mit dem Leistungsgrundsatz in Einklang stehende Auswahlentscheidung treffen. Denn auch hiernach erhielten 41 Beamte und damit 60,29 % der Bewerber in ihren aktuellen Beurteilungen die beste der vergebenen Noten. Nicht anders verhält es sich, wenn zusätzlich auch noch die vorletzte Beurteilungsnote in den Blick genommen wird. Selbst damit konnte bei den im Bereich der Rechtspflege eingesetzten Beamten eine Auswahl nicht durchgeführt werden, weil auch dann immer noch 59 Beamte (88,06 %) mit der besten Gesamtnote und 31 Bewerber (46,27 %) mit der besten vergebenen Zwischennote bewertet worden sind.
Bei einer solchen Notenverteilung verlieren die dienstlichen Beurteilungen ihre Bedeutung als Auswahlinstrument für die Vergabe von Beförderungsstellen. Haben in einem Bewerberfeld derart viele Beamte das beste Ergebnis aufzuweisen, so sind die Beurteilungen als Erkenntnismittel für die Bewerberauswahl von vornherein nicht mehr geeignet. Geradezu zwangsläufig mussten deshalb vorliegend die Auswahlentscheidungen im Bereich der klassischen Rechtspflege auf der Grundlage von sog. Hilfskriterien erfolgen. Diese für eine Beförderungsauswahl nach dem Wortsinn und der Definition stets nur „hilfsweise“ heranziehbaren Kriterien sind bei einem solchermaßen praktizierten Beurteilungs- und Auswahlverfahren aber nicht mehr die Ausnahme, sondern die Regel. In einem solchen Vergabeverfahren bewirken die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber nur noch eine marginale Eingrenzung des Bewerberkreises, ohne jedoch eine beamtenrechtlich tragfähige Auswahlentscheidung im eigentlichen Sinne zu ermöglichen. Das ist mit dem verfassungsrechtlichen Leistungsgrundsatz nicht vereinbar (so auch HessVGH, Beschlüsse vom 19. November 1993 - 1 TG 1465/93 -, NVwZ-RR 1994, 347 und vom 16. Mai 1995 - 1 TG 772/95 -, NVwZ-Rr 1996, 279, 4; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 30. Mai 1996 - 2 M 36/96 -. ZBR 1996, 339; BayVGH, Beschluss vom 12. Februar 2004, a.a.O.; OVG RP, Beschluss vom 31. Januar 1996 - 2 B 10041/96.OVG -, veröffentlicht in ESOVGRP).
d) Mit diesem Fehler innerhalb des Beurteilungssystems korrespondiert der weitere Rechtsmangel des Auswahlverfahrens. Da fast alle in Betracht kommenden Bewerber in ihren beiden letzten dienstlichen Beurteilungen mit der jeweils höchsten vergebenen Beurteilungsnote (88,06 %) und fast die Hälfte (46,27 %) sogar mit der besten vergebenen Zwischennote aufwarten konnten, wurden sämtliche der zur Verfügung stehenden Stellen im Bereich der klassischen Rechtspflege anhand des leistungsfernen Hilfskriteriums des Abschlussjahres der Rechtspflegerprüfung vergeben. Dieses Vorgehen verletzt den verfassungsrechtlichen Leistungsgrundsatz sowie den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers in mehrfacher Hinsicht.
Zunächst hätte der Antragsgegner die vorliegenden dienstlichen Beurteilungen der Bewerber mit ihren vorliegenden Einzelaussagen inhaltlich auswerten müssen, bevor er sämtliche der anstehenden Beförderungsentscheidungen auf der Grundlage von Hilfskriterien durchführt (aa). Sollte ihm eine solche Einzelexegese derzeit tatsächlich nicht möglich sein, so hätte er die weiteren – bei sämtlichen der Bewerber auch vorliegenden – älteren Beurteilungen heranziehen müssen, bevor er auf das leistungsferne Hilfskriterium der Dauer der Zugehörigkeit zum gehobenen Justizdienst abstellt (bb).
aa) Das Vorliegen von dienstlichen Beurteilungen mit gleicher Gesamtnote ist keine Besonderheit in beamtenrechtlichen Konkurrentensituationen. Ermöglichen die Gesamtnoten dienstlicher Beurteilungen keine tragfähige Auswahlgrundlage, so sind nach ständiger Rechtsprechung diese Beurteilungen in ihren textlichen Ausführungen im Einzelnen auszuwerten (sog. Einzelexegese, vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 -, juris). Eine solche Auswertung sei nach den Ausführungen des Antragsgegners bei den Rechtspflegern im OLG-Bezirk Koblenz jedoch nicht möglich, weil die Beurteilungen „von verschiedenen Behördenleitern mit gänzlich unterschiedlichem Beurteilungsstil“ herrührten (vgl. den Besetzungsvermerk, S. 10). Dies ist nicht überzeugend.
Richtig ist zwar, dass nach der überkommenen Rechtsprechung des Senats (z. B. Beschluss vom 13. Juli 2009 - 2 B 10589/09.OVG -) eine solche „einzelexegetische Arbeit“ nur dann zu fordern ist, wenn – erstens – die Beurteilungen taugliche Gegenstände solcher Bemühungen sind und – zweitens – diese Bemühungen vom Dienstherrn mit zumutbarem Aufwand geleistet werden können. Warum dies bei den vorliegenden dienstlichen Beurteilungen nicht möglich sein sollte, erschließt sich dem Senat allerdings nicht.
Dass einer Bewerberauswahl dienstliche Beurteilungen zugrunde zu legen sind, die von verschiedenen Beurteilern gefertigt worden sind, ist keineswegs ungewöhnlich; vielmehr ist dies in beamtenrechtlichen Konkurrenzsituationen häufig der Fall. Etwaigen damit verbundenen Schwierigkeiten kann der Dienstherr durch Formulierungshilfen oder gemeinsamen Besprechungen mit den Beurteilern begegnen. Dass jeder Beurteiler bei der Abfassung von Beurteilungen seinen individuellen Schreibstil pflegt, steht dem nicht entgegen.
Richtig ist allerdings auch, dass eine so große Zahl von nach ihren Gesamtergebnissen und sogar den Zwischennoten identischen Beurteilungsergebnissen außergewöhnlich ist. Die Behebung dieses Missstandes darf jedoch keinesfalls durch eine Bewerberauswahl anhand von Hilfskriterien erfolgen, wie es hier bei jeder einzelnen Beförderungsstelle im Bereich der Rechtspflege geschehen ist. Zeichnet sich ab, dass die Gesamtergebnisse dienstlicher Beurteilungen wegen fehlender Differenzierungen für eine Bewerberauswahl nicht tauglich sein werden, so muss vor der anschließend erfolgenden Bewerberauswahl die nach Nr. 4.1 BeurtVV in jedem Fall gegebene Möglichkeit der Abänderung einer zu positiv ausgefallenen Beurteilung durch die nächsthöheren Dienstvorgesetzten ausgeschöpft werden. Denn es ist gerade die Aufgabe von derartigen Überbeurteilungen, für die Einhaltung gleicher und hinreichend differenzierter Beurteilungsmaßstäbe zu sorgen. Eine derartige Kontrolle zur Maßstabswahrung und Differenzierung wäre – wie in anderen Bereichen des öffentlichen Dienstes (mit zum Teil erheblich größeren Bewerberkohorten) – auch hier ohne weiteres möglich gewesen, weil sowohl die Präsidenten der jeweiligen Landgerichte als auch der Präsident des Oberlandesgerichts sich mit den jeweiligen Beurteilungsvorschlägen der Direktoren der Amtsgerichte befasst haben. Sollten einzelne Amtsgerichtsdirektoren oder sonstige Dienstvorgesetzte signifikant von den zugrunde zu legenden Maßstäben abweichen, so bietet sich künftig die Einführung von Beurteilerkonferenzen an.
bb) Sollte dem Antragsgegner indessen tatsächlich aus „Kapazitätsgründen“ eine inhaltliche Auswertung der Beurteilungsgrundlagen nicht möglich sein, so sind die – bei ausnahmslos allen Bewerbern wegen des vom Antragsgegner praktizierten Regelbeurteilungssystems auch vorhandenen – früheren Beurteilungen zu berücksichtigen, bevor auf nicht unmittelbar leistungsbezogene Hilfskriterien abgestellt wird. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind für beamtenrechtliche Auswahlentscheidungen neben aktuellen dienstlichen Beurteilungen auch ältere Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zu berücksichtigen. Sie sind keine Hilfskriterien für eine zu treffende Auswahlentscheidung. Es handelt sich vielmehr – wie bei aktuellen Beurteilungen – um Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben und die deswegen gegenüber Hilfskriterien vorrangig heranzuziehen sind (vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, DÖD 2003, 200 und vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, 1397). Nicht zuletzt wegen dieser herausgehobenen Bedeutung bei der Ermittlung der Leistungsentwicklung eines Beamten lässt die Rechtsprechung die Anfechtung einer dienstlichen Beurteilung durch den betroffenen Beamten solange zu, wie sie Einfluss auf künftige Auswahlentscheidungen haben kann (vgl. OVG RP, Urteil vom 19. Januar 2001 - 2 A 11320/00.OVG -, IÖD 2001, 258).
Hiernach hätte der Antragsgegner bei dem vorliegenden Leistungsgleichstand anhand der letzten dienstlichen Beurteilungen zunächst die davor erstellten dienstlichen Beurteilungen auswerten müssen. Bei einem derartigen Vergleich zeigt sich, dass der Antragsteller seit dem Jahr 2001 in sämtlichen dienstlichen Beurteilungen die im Bereich der klassischen Rechtspflege maximal vergebene Zwischennote 3.1 erzielt hat. Demgegenüber sind sowohl die Beigeladene zu 1. als auch die Beigeladene zu 3. in ihren dienstlichen Beurteilungen aus dem Jahre 2001 um eine Zwischennote schlechter beurteilt worden. Deshalb hätte eine Auswahlentscheidung auf der Grundlage der letzten dienstlichen Beurteilung getroffen werden können.
Hinzu kommt, dass die Zugrundelegung von Berufserfahrung eines Beamten als Hilfskriterium bei einem Leistungsgleichstand nach der ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts an die dienstlichen Beurteilungen anknüpfen muss (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002, a.a.O., sowie Beschluss vom 27. September 2011 - 2 VR 3.11 -, NVwZ-RR 2012, 71). Auch deshalb darf nicht nur auf die beiden letzten Beurteilungen abgestellt und sodann allein die Dienstzeit der Bewerber als maßgebliches Hilfskriterium herangezogen werden. Vielmehr ist die gesamte, sich aus den Ergebnissen der früheren Beurteilungen ergebende Leistungsentwicklung eines Bewerbers um eine Beförderungsstelle in den Blick zu nehmen. In diesem Sinne ist die vom Beamten in seiner Laufbahn zurückgelegte Dienstzeit für sich besehen noch nicht als „Leistung“ im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG anzusehen. Der Einwand des Antragsgegners, bei einer solchen Verfahrensweise würde „eine unterschiedliche Beurteilungspraxis der verschiedenen Beurteiler perpetuiert“, ist nicht tragfähig, würde er doch in gleicher Weise auch für die vorletzten Beurteilungen der Bewerber gelten und zudem den früheren Beurteilungen (die sämtlich zum Zeitpunkt ihrer Erstellung als zutreffend erachtet worden sind) ihre Tauglichkeit als Auswahlinstrument absprechen.
Die vom Antragsgegner als „Berufserfahrung“ umschriebene Zeit seit dem Bestehen der Laufbahnprüfung stellt sich letztlich bei genauerem Hinsehen, insbesondere wegen ihrer Loslösung von der seinerzeit erzielten Note, als eine verdeckte Anwendung des – im Beamtenrecht nicht zulässigen – Anciennitätsprinzips dar. Haben die in der Rechtspflege eingesetzten Rechtspfleger eine bestimmte Beurteilungsnote erreicht (die, wie dargelegt, weit mehr als der Hälfte der Kandidaten auch zuerkannt wird), bedarf es nur noch einer entsprechenden „Stehzeit“ im gehobenen Justizdienst, um eine Beförderungsstelle zu erhalten. Auf diese Weise können Bewerber in den Genuss einer Beförderung gelangen, die erst wesentlich später die hierfür erforderliche Beurteilungszwischennote („3.1“) erhalten haben. Diese ziehen sodann an Konkurrenten vorbei, denen diese Note aufgrund der von ihnen seinerzeit gezeigten überdurchschnittlichen Leistung bereits zu einem sehr viel früheren Zeitpunkt zuerkannt worden ist. Im Bereich des Oberlandesgerichts Koblenz eingesetzte Rechtspfleger können sich ihre nächste Beförderung mithin einfach „ersitzen“. Selbst dann erschließt sich die „besondere Bedeutung“ (BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011, a.a.O.) der sich lediglich um ein Jahr unterscheidenden Berufserfahrung zwischen dem Antragsteller und den Beigeladenen (19 bzw. 20 Jahre) bei einer derart langen Dauer der Zugehörigkeit zum gehobenen Justizdienst nicht.
Besonders deutlich wird die Ungeeignetheit und damit Rechtswidrigkeit des praktizierten Beurteilungssystems, wenn sämtliche der ausgewählten Bewerber, die zuvor aufgrund der letzten und vorletzten Beurteilungsnote in die engere Auswahl gekommen sind, anhand der vorliegenden Beurteilungsergebnisse miteinander verglichen werden. Hier zeigt sich, dass die im Besetzungsvermerk auf Platz 1 gesetzte Beamtin (Nr. 48 des Bewerberverzeichnisses) nicht nur eines der schlechtesten Ergebnisse der Rechtspflegerprüfungen von allen zur Beförderung vorgesehenen Beamten, sondern zugleich auch die mit Abstand schlechteste Beurteilungsentwicklung aufzuweisen hat. Denn sie hat in ihren Beurteilungen in den Jahren 1997 bis 2001 entweder die Beurteilungsnote 3.2 oder die um eine weitere Notenstufe niedrigere Gesamtbeurteilung „Entspricht voll den Anforderungen (4.1)“ zuerkannt erhalten.
Diese Beamtin, die nach Auskunft des Antragsgegners zwischenzeitlich ihre Ernennungsurkunde erhalten hat, wurde nur deshalb auf Platz 1 gesetzt, weil sie bereits im Jahre 1980 ihre Rechtspflegerprüfung abgeschlossen hatte. Sie hätte jedoch als nach ihrer Beurteilungsentwicklung schwächste Beamtin beigeladen werden müssen. Dies unterblieb in erster Instanz nur deshalb, weil durch eine telefonische Auskunft des OLG Koblenz dem Verwaltungsgericht noch vor Übersendung des Besetzungsberichts die drei Beigeladenen als die Bewerberinnen „mit dem niedrigsten ADA“ genannt wurden (vgl. den Vermerk des Kammervorsitzenden vom 7. Mai 2012, Bl. 13 GA). Nach dem – der Kammer zum Zeitpunkt des Telefonats noch nicht vorliegenden – Besetzungsbericht kam es jedoch auf das allgemeine Dienstalter als Auswahlkriterium überhaupt nicht an. Wäre dies der Fall gewesen, hätte die in Rede stehende Beamtin, die erst im Jahre 1999 zum Justizamtfrau ernannt worden war, sogar zwingend als Bewerberin mit dem gegenüber den übrigen Bewerbern (1995 bzw. 1998) niedrigsten allgemeinen Dienstalter genannt werden müssen. Wegen der Auswirkungen der Senatsrechtsprechung zur Frage der Anfechtbarkeit unterlassener Beiladungen (Beschluss vom 20. August 2012 - 2 B 10673/12.OVG -, veröffentlicht in ESOVGRP) empfiehlt es sich daher, zur Vermeidung von „Missverständnissen“ den Kreis der beizuladenden Bewerber in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren nur aufgrund schriftlicher Auskünfte einzugrenzen.
Wegen des zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung vom Senat zu beachtenden Grundsatzes der Ämterstabilität ist nach dieser telefonischen Auskunft jedenfalls eine Beamtin endgültig in den Genuss einer Beförderung gekommen, die von den für die Beförderung ausgewählten Bewerbern gegenüber dem Antragsteller erkennbar als leistungsschwächste Beamtin anzusehen ist. Diese Erkenntnis gewinnt man nicht nur bei einem Vergleich der letzten vier Beurteilungen; sie zeigt sich auch bei einem „exegetischen“ Vergleich der aktuellen Beurteilungen dieser beiden Bewerber. So weisen sämtliche textliche Beurteilungsgrundlagen des Antragstellers neben der Darstellung der Bewältigung seiner zusätzlichen Aufgaben als Gruppenleiter in Zwangsvollstreckungs-, Zwangsversteigerungs-, Zwangsverwaltungs-, Insolvenz-, Verteilungs- und Hinterlegungssachen besondere Leistungen und Befähigungen aus, die bei der auf Platz 1 gesetzten Bewerberin in dieser Ausprägung nicht vorhanden sind. Diese hat ihre aktuelle Note (3.1) vielmehr im Wesentlichen nur wegen des ihr in den beiden letzten Beurteilungen attestierten „Erfahrungszuwachses“ erhalten (vgl. hierzu die beiden letzten Beurteilungen vom 6. Oktober 2006 und 1. Februar 2010). Dass ein nach allen Beurteilungen über mehr als zehn Jahre als leistungsstark dargestellter Beamter nach Durchführung eines Abgleichs der Beurteilungsgrundlagen dennoch gegenüber einer erkennbar leistungsschwächeren Beamtin allein wegen ihrer längeren Zugehörigkeit zum gehobenen Justizdienst bei der Beförderung unberücksichtigt bleiben soll, ist nicht nachvollziehbar.
2. Erweist sich die Auswahlentscheidung des Antragsgegners aus diesen Gründen als fehlerhaft, so kann der Antragsteller auch den Erlass einer einstweiligen Anordnung verlangen. Denn es erscheint jedenfalls möglich, dass seine Bewerbung im Rahmen einer neuen Auswahlentscheidung Berücksichtigung findet (vgl. zu diesem Prüfungsmaßstab: BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200 und vom 13. Januar 2010 - 2 BvR 811/09 -, juris). Der Ausgang eines erneuten Auswahlverfahrens lässt sich nach Aktenlage nicht mit hinreichender Sicherheit vorhersagen, so dass die Erfolgsaussichten des Antragstellers insoweit als offen anzusehen sind. Dies reicht nach der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte für die Freihaltung einer Beförderungsstelle in einem beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren aus (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 -, IÖD 2012, 183; OVG RP, Beschluss vom 23. November 2011 - 2 B 10942/11.OVG -, veröffentlicht in ESOVGRP, m.w.N.).
Hierbei wird der Antragsgegner wegen der im Bereich des gehobenen Justizdienstes im OLG-Bezirk nicht hinreichend differenzierten Beurteilungsergebnisse entweder eine inhaltliche Auswertung der einzelnen Beurteilungsgrundlagen vornehmen, die Schwierigkeit der wahrgenommenen Dienstposten in den Blick nehmen oder aber die Beurteilungsentwicklung des Antragstellers mit derjenigen der Beigeladenen zu 1. und 3. vergleichen müssen.
Die Freihaltung der für die Beigeladene zu 2. vorgesehenen Beförderungsstelle ist zum Schutz des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers nicht erforderlich, weshalb ihre Beiladung mit Wirkung ab der Zustellung dieses Beschlusses aufgehoben werden kann. Denn im Gegensatz zu den Beigeladenen zu 1. und 3. erweist sich diese Beamtin leistungsmäßig sowohl nach ihrer Beurteilungsentwicklung (sie erhielt viermal die Note 3.1) als auch bei einer inhaltlichen Auswertung ihrer aktuellen dienstlichen Beurteilung als mit dem Antragsteller ohne weiteres vergleichbar. Seine verfassungsmäßigen Rechte werden durch die Freihaltung der für die Beigeladenen zu 1. und 3. vorgesehenen Stellen deshalb ausreichend gewahrt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 VwGO. Den zusammen mit dem Antragsgegner unterlegenen Beigeladenen zu 1. und 3. sind keine Kosten aufzuerlegen, weil sie im Beschwerdeverfahren keine Anträge gestellt haben (§ 154 Abs. 3 VwGO). Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2. entspricht nicht gemäß § 162 Abs. 3 VwGO der Billigkeit, da diese keine Anträge gestellt und sich somit selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 3 Nr. 1, § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 Gerichtskostengesetz i.V.m. Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 7./8. Juli 2004 (NVwZ 2004, 1327). Maßgebend ist danach ein Viertel des 13fachen Betrages des monatlichen Endgrundgehalts der Besoldungsgruppe A 12 LBesO (4.002,79 Euro).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BeamtStG
§ 18 Bundesbesoldungsgesetz
§ 1 BBesG
§ 18 BBesG
§ 8 BBG
§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§ 1 Abs. 1 BBesG
§ 154 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 Gerichtskostengesetz
§ 18 Abs. 3 und § 19 Abs. 5 Satz 3 Landesbesoldungsgesetz sowie in § 12 Abs. 1 Satz 1 der Hochschulforschungszulagenverordnung
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 138, 102
BVerwGE 122, 237
BVerwGE 140, 83
BVerwGE 111, 318
NVwZ-RR 2004, 871
NVwZ 2004, 95
NVwZ-RR 1994, 347
NVwZ 2003, 1397
NVwZ-RR 2012, 71
NVwZ 2003, 200
NVwZ 2004, 1327
2 BvR 2305/11
2 C 17.03
2 C 19.10
2 B 10807/07
2 BvR 1120/12
2 VR 4.11
2 A 2.10
2 C 34.99
2 CE 03.31
2 BvR 311/01
1 TG 1465/93
1 TG 772/95
2 M 36/96
2 B 10041/96
2 B 10589/09
2 C 31.01
2 C 16.02
2 A 11320/00
2 VR 3.11
2 B 10673/12
2 BvR 857/02
2 BvR 811/09
2 A 7.09
2 B 10942/11