Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1988-01-26, Aktenzeichen Ss 650/87
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1988:0126.SS650.87.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird mit seinen Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Bonn zurückverwiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen sexueller Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Die Berufung des Angeklagten hat die Strafkammer verworfen. Dagegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt.
Die Revision hat (vorläufigen) Erfolg.
Die ordnungsgemäß - unter Mitteilung des Ablehnungsantrags und der Gründe des zurückweisenden Beschlusses (vgl. KK-Pikart, StPO, 2. Aufl., § 344 Rn. 47 m.w.N.) - erhobene Verfahrensrüge der Verletzung des § 338 Nr. 3 StPO greift durch. Nach dieser Vorschrift ist ein absoluter Revisionsgrund gegeben, wenn bei dem Urteil ein Richter mitgewirkt hat, nachdem er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt war und das Ablehnungsgesuch mit Unrecht verworfen worden ist. Bei ordnungsgemäßer Ablehnungsrüge hat das Revisionsgericht unter Anwendung von Beschwerdegrundsätzen zu prüfen, ob das Gesuch nach den damaligen Verhältnissen sachlich gerechtfertigt war (vgl. BVerfG NJW 1977, 1815; BGH NJW 1985, 443, 444; KK-Pikart a.a.O. § 338 Nr. 59 m.w.N.). Das ist im Ergebnis zu bejahen.
Entgegen der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft hätte die Ablehnung nicht bereits gemäß §§ 26 a Abs. 1 Nr. 1, 25 Abs. 2 StPO als unzulässig, da verspätet angebracht, verworfen werden müssen. § 25 Abs. 2 StPO bestimmt, daß nach dem Beginn der Vernehmung des Angeklagten über seine persönlichen Verhältnisse ein erkennender Richter nur abgelehnt werden darf, wenn die Umstände, auf welche die Ablehnung gestützt wird, erst später eingetreten sind und die Ablehnung unverzüglich geltend gemacht wird. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.
Das Ablehnungsgesuch wird darauf gestützt, daß der in der Berufungshauptverhandlung amtierende Vorsitzende, kurz vor dem Ende des ersten Verhandlungstages dem Angeklagten gegenüber geäußert habe: "Sie hätten sich besser bei der Zeugin zu Beginn der Verhandlung entschuldigt, anstatt Ihre Berufung durchzuziehen." Damit hebt der Angeklagte auf einen im Sinne von § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 "später eingetretenen" Ablehnungsgrund ab. Dieser ist auch "unverzüglich" geltend gemacht worden (§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO). Eine Ablehnung ist unverzüglich, wenn sie ohne schuldhaftes Zögern geltend gemacht wird, also sobald als möglich, ohne eine durch die Sachlage nicht begründete Verzögerung (vgl. BGH St. 21, 334, 339; OLG Köln OLGSt. § 24 StPO Nr. 2; KK-Pfeiffer a.a.O. § 25 Rn. 4). Hier ist das Ablehnungsgesuch ausweislich der Sitzungsniederschrift zu Beginn des zweiten Verhandlungstages (30. Juli 1987) gestellt worden. Die beanstandete Äußerung des Vorsitzenden, aus der die Besorgnis der Befangenheit abgeleitet wird, ist hingegen am Ende des ersten Verhandlungstages (28. Juli 1987) unmittelbar vor der Unterbrechung der Hauptverhandlung gefallen. Zwar darf sich der Angeklagte, wenn ein Ablehnungsgrund entstanden ist, grundsätzlich nicht damit begnügen, zunächst die weitere Entwicklung abzuwarten (KK-Pfeiffer a.a.O. § 25 Rn. 4). Vielmehr ist bei einer längeren Unterbrechung (vgl. § 229 StPO) das Ablehnungsgesuch u.U. außerhalb der Hauptverhandlung zu Protokoll der Geschäftsstelle anzubringen (BGH St. 21, 334, 344). Findet beispielsweise der folgende Verhandlungstag erst nach Ablauf einer Woche statt, wird ein Ablehnungsgesuch, das erst zu diesem Zeitpunkt gestellt wird, regelmäßig als verspätet anzusehen sein (BGH StV 1981, 163; BGH, bei Pfeiffer/Miebach, NStZ 1983, 208). Der "Unverzüglichkeit" steht jedoch nicht entgegen, daß sich der Angeklagte zuvor mit seinem Verteidiger bespricht (BGH NStZ 1984, 371; Wendisch in: Löwe-Rosenberg, StPO, 24. Aufl., § 25 Rn. 19). Danach ist die Ablehnung im vorliegenden Fall unverzüglich erfolgt. Der geltend gemachte Ablehnungsgrund ist am Ende des ersten Verhandlungstages (28. Juli) entstanden. Da sich der Angeklagte, wie in der Rechtsprechung anerkannt ist, zuvor mit seinem Verteidiger beraten durfte, konnte es bei der hier verfügten kürzeren Unterbrechung der Hauptverhandlung bis zum 30. Juli 1987 noch als unverzüglich gelten, den Ablehnungsantrag erst bei Beginn des zweiten Verhandlungstags zu stellen, zumal den Beteiligten eines mündlichen Verfahrens in der Regel zugebilligt werden muß, Ablehnungsanträge in der Hauptverhandlung vorzubringen, wenn das ohne nennenswerte Verzögerung möglich ist (vgl. Wendisch a.a.O.). Der Senat vermag hiernach der Ansicht der Generalstaatsanwaltschaft, der Angeklagte habe das Ablehnungsgesuch spätestens am 29. Juli 1987 zu Protokoll der Geschäftsstelle anbringen müssen, nicht zu folgen.
Das demnach rechtzeitig gestellte Ablehnungsgesuch war begründet und ist vom Landgericht zu Unrecht als unbegründet zurückgewiesen worden.
Bei der ihm obliegenden freien Nachprüfung des Sachverhalts muß der Senat von dem Wortlaut der Äußerung des Vorsitzenden ausgehen, den der Angeklagte nach dem Sitzungsprotokoll schon bei der Antragstellung in der Hauptverhandlung angegeben und in der Revisionsbegründung vorgetragen hat. Es ist hinreichend glaubhaft gemacht (§ 26 Abs. 2 StPO), daß der in der Hauptverhandlung amtierende Vorsitzende dem Angeklagten gegenüber wörtlich geäußert hat: "Sie hätten sich besser bei der Zeugin entschuldigt, anstatt Ihre Berufung durchzuziehen". Diese Erklärung, die sinngemäß auch in einer Pressenotiz der "B. R." zitiert wird, hat der abgelehnte Richter im Rahmen seiner dienstlichen Äußerung im Ergebnis bestätigt mit den Worten, es sei richtig, daß er den Angeklagten zur Rücknahme seiner Berufung aufgefordert und das mit dem Rat verbunden habe, sich bei der Zeugin zu entschuldigen. Zwar mag die der dienstlichen Äußerung zugrundeliegende Darstellung durch ihre sprachliche Fassung den vom Angeklagten behaupteten Erklärungsinhalt in gewissem Maß abmildern. Gleichwohl hält der Senat es für glaubhaft, daß die beanstandete Äußerung des Vorsitzenden so, wie sie vom Angeklagten zitiert worden ist, gelautet hat, zumal der abgelehnte Richter selbst angesichts des Vorbringens des Angeklagten und des damit im Kern übereinstimmenden Presseberichts in der dienstlichen Äußerung nicht darauf hingewiesen hat, daß seine Erklärung im Wortlaut unzutreffend wiedergegeben worden sei. Dementsprechend geht auch der das Ablehnungsgesuch zurückweisende Beschluß des Landgerichts, an dem zwei Mitglieder der erkennenden Strafkammer mitgewirkt haben, in Übereinstimmung mit der Behauptung des Angeklagten davon aus, daß der Vorsitzende dem Angeklagten wörtlich vorgehalten hat: "Sie hätten sich besser bei der Zeugin entschuldigt, als Ihre Berufung durchzuziehen".
Dem auf die oben zitierte Bemerkung des Vorsitzenden gestützten Ablehnungsgesuch des Angeklagten hätte das Landgericht stattgeben müssen. Nach § 24 Abs. 2 StPO kann ein Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Mißtrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Mißtrauen in die Unparteilichkeit des Richters ist gerechtfertigt, wenn der Ablehnende bei verständiger Würdigung des ihm bekannten Sachverhalts Grund zu der Annahme hat, der abgelehnte Richter nehme ihm gegenüber eine innere Haltung ein, die dessen Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen könne (vgl. BVerfGE 32, 288, 290; BGH St. 24, 336, 338; BGH, bei Dallinger, MDR 1974, 367; OLG Düsseldorf VRS 66, 27, 28; OLG Koblenz StV 1986, 7; KK-Pfeiffer a.a.O. § 24 Rn. 3; Kleinknecht/Meyer, StPO, 38. Aufl., § 24 Rn. 8; jeweils m.w.N.). Es ist also nicht erforderlich, daß der Richter in der Tat parteilich oder befangen ist. Auch kommt es weder darauf an, ob er sich selbst für unbefangen hält, noch darauf, ob er für Zweifel an seiner Unbefangenheit Verständnis aufbringt (BVerfG a.a.O.; Wendisch a.a.O. § 24 Rn. 5). Maßgebend sind vielmehr der Standpunkt eines vernünftigen Angeklagten und die Vorstellungen, die er sich bei der ihm zumutbaren ruhigen Prüfung der Sachlage machen kann (BGH St. 21, 334, 341; OLG Düsseldorf a.a.O.). Der Ablehnende muß daher Gründe für sein Ablehnungsbegehren vorbringen, die jedem unbeteiligten Dritten einleuchten (KK-Pfeiffer a.a.O.).
Die Bemerkung des Vorsitzenden am Ende des ersten Verhandlungstages, der Angeklagte hätte sich besser bei der Zeugin (gemeint ist die Hauptbelastungszeugin und Nebenklägerin S.) entschuldigt, anstatt die Berufung durchzuziehen, gab dem Angeklagten auch bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Grund zu der Annahme, der Vorsitzende nehme ihm gegenüber eine innere Haltung ein, die dessen Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit störend beeinflussen könne. Die Äußerung konnte bei dem Angeklagten den Eindruck erwecken, der Vorsitzende habe sich bereits vor Abschluß der Beweisaufnahme seine endgültige Überzeugung gebildet und sei nicht mehr bereit, die Bekundungen der am zweiten Verhandlungstag noch zu vernehmenden Entlastungszeugen des Angeklagten unvoreingenommen zu würdigen und gegen die Aussage der Zeugin S. abzuwägen. Zwar ist Befangenheit regelmäßig dann nicht zu besorgen, wenn der Richter lediglich sein erkennbar vorläufiges Urteil über die Prozeßaussichten nach dem jeweiligen Stand des Verfahrens bekanntgibt und dem Angeklagten anschließend rät, eine Berufung zurückzunehmen (Wendisch a.a.O. § 24 Rn. 28 m.w.N.). Hier liegt die vom Regelfall abstechende Besonderheit jedoch darin, daß die am ersten Verhandlungstag vernommene Nebenklägerin S. die einzige Tatzeugin war. Damit hing von ihren Bekundungen der Ausgang des Verfahrens ab. Die einzige Chance des Angeklagten, einen Freispruch zu erzielen, bestand darin, die Glaubwürdigkeit der Hauptbelastungszeugin S. insgesamt zu erschüttern durch den Nachweis, daß sie in diesem oder jenem Einzelpunkt ihrer Schilderung die Unwahrheit gesagt habe. Um dies erreichen zu können, hatte der Angeklagte Zeugen benannt, die von der Strafkammer auch am zweiten Verhandlungstag vernommen werden sollten. In dieser Lage hat der Vorsitzende, nachdem er schon vorher erfolglos eine Rücknahme der Berufung angeregt hatte, den Angeklagten erneut zur Berufungsrücknahme und überdies dazu aufgefordert, sich bei der Zeugin S. zu entschuldigen. Dieses Vorgehen konnte auch bei einem verständigen, den Sachverhalt ruhig prüfenden Angeklagten den Verdacht nahelegen, daß der Vorsitzende bereits endgültig entschlossen war, den Bekundungen der Hauptbelastungszeugin S. zu folgen, und daß er die vorgesehenen weiteren Beweiserhebungen nur noch als eine lästige, im Grunde überflüssige Pflichtübung ansah. Gerade das Ansinnen einer Entschuldigung war zu diesem Zeitpunkt auch bei verständiger Betrachtung geeignet, dem Angeklagten den Eindruck zu vermitteln, daß er ungeachtet der noch ausstehenden Beweiserhebungen aus der Sicht des Vorsitzenden praktisch als Täter feststehe. Die Entscheidung im Strafverfahren ist aber aufgrund des Ergebnisses der gesamten Beweisaufnahme zu fällen, zu der im vorliegenden Fall gleichermaßen die Vernehmung derjenigen Zeugen gehörte, die vom Angeklagten benannt waren, um die Glaubwürdigkeit der einzigen Tatzeugin zu erschüttern. Die in der Äußerung des Vorsitzenden zutage getretene Endgültigkeit seiner Überzeugungsbildung und das darin enthaltene Unverständnis dafür, daß der Angeklagte bei so eindeutiger Sachlage dennoch Rechtsmittel eingelegt habe, statt sich zur Tat zu bekennen und sich beim Opfer zu entschuldigen, gaben dem Angeklagten auch bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlaß, an der Unvoreingenommenheit des Richters für das weitere Verfahren und die Entscheidung zu zweifeln. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob der abgelehnte Richter diese Wirkung seiner Äußerung überhaupt in Erwägung gezogen hatte oder ob er vielmehr nur bestrebt war, die aus seiner Sicht auch für den Angeklagten günstigste Form der Verfahrensbeendigung anzuregen. Denn es kommt - wie dargelegt - nicht darauf an, ob der abgelehnte Richter tatsächlich befangen war, sondern nur darauf, daß die Umstände seiner Äußerung den Schein der Befangenheit erwecken konnten und mußten. Hinweise zu den Prozeßaussichten sind in der Berufungshauptverhandlung grundsätzlich erlaubt und oft sinnvoll, sie müssen dann aber maßvoll in der Form sein und den Eindruck der Endgültigkeit vermeiden.
Das rechtzeitig angebrachte Ablehnungsgesuch war nach allem begründet und ist zu Unrecht verworfen worden. Das angefochtene Urteil muß deshalb nach der zwingenden Vorschrift des § 338 Nr. 3 StPO mit den ihm zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben und die Sache gemäß § 354 Abs. 2 StPO zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine Strafkammer des Landgerichts Bonn zurückverwiesen werden, obwohl sonstige Rechtsfehler nicht erkennbar sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 26 a Abs. 1 Nr. 1, 25 Abs. 2 StPO als unzulässig, da verspätet angebracht, verworfen werden müssen. § 25 Abs. 2 StPO
§ 24 StPO
§ 229 StPO
§ 338 Nr. 3 StPO
§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO
§ 26 Abs. 2 StPO
§ 24 Abs. 2 StPO
§ 354 Abs. 2 StPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1977, 1815
NJW 1985, 443, 444
StV 1981, 163
NStZ 1983, 208
NStZ 1984, 371
BVerfGE 32, 288, 290
MDR 1974, 367
VRS 66, 27, 28
StV 1986, 7