Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-11-29, Aktenzeichen 11 Sa 1075/15
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2017:1129.11SA1075.15.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 29.09.2015 – 12 Ca 2298/15 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, die Betriebsrente des Klägers zu den Anpassungsstichtagen 01.04.2009 und 01.04.2012 an den Kaufkraftverlust anzupassen.
Der am 1938 geborene Kläger war vom 01.04.1957 bis 30.06.2000 im G -K beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis war von einem Versorgungsversprechen begleitet. Versorgungsschuldnerin war die G I S AG (GIS), die seit dem Jahre 2004 als G G V -AG (GISA) firmierte. Die Beklagte ist aufgrund Verschmelzung zum 30.09.2008 Rechtsnachfolgerin der GiSA. Geschäftszweck der GIS war die Steuerung der inländischen Vertriebsgesellschaften sowie der ausländischen Service-Gesellschaften, Niederlassungen und Versicherungsträger. Sie bediente sich zur Erledigung ihrer Aufgaben ihrer Tochtergesellschaft G V -GmbH (GIA), die später als G V I Deutschland GmbH (GI) firmierte. Aus der dem Kläger erteilten Versorgungszusage bezieht der Kläger eine monatliche Betriebsrente in Höhe von zuletzt 1.448, 38 € brutto.
Die frühere Konzernobergesellschaft G -K V AG (GKB) war aufgrund eines mit den Gesellschaften des G -K abgeschlossenen Vertrags vom 31.12.1976 (1976er Vereinbarung) mit Wirkung vom 31.12.1976 in die bestehenden und zukünftigen Pensionsversprechen aller Konzerngesellschaften „eingetreten“. Hintergrund dieser Vereinbarung war u.a., dass die Pensionsverbindlichkeiten der Konzerngesellschaften bei der GKB bilanziert werden sollten. Als Gegenleistung für die Übernahme der Pensionsverpflichtungen verpflichtete sich im Innenverhältnis jede Konzerngesellschaft an die GKB einen Betrag in Höhe der für ihre Gesellschaft ermittelten Pensionsrückstellungen zu zahlen. Die Konzerngesellschaften waren zudem verpflichtet, der GKB die auf sie entfallenden zukünftigen Aufwendungen für die Altersversorgung zu erstatten. Diese Aufwendungen waren definiert als zukünftige Nettozuführung zu den Pensionsrückstellungen zzgl. der laufenden Zahlungen an die Pensionäre vermindert um eine anteilige Verzinsung der Pensionsrückstellungen des Vorjahres. Wegen der Einzelheiten der 1976er Vereinbarung nebst NachtragNr. 2 wird auf Bl. 1108 ff. d. A. verwiesen.
Gemäß Ziffer 1. Abs. 3 der 1976er Vereinbarung wurde den damaligen Mitarbeitern und Pensionären im G K u.a. mit Schreiben vom 10.01.1977 (Bl. 1115 d. A.) mitgeteilt, dass die GKB den von den Konzern-Gesellschaften erteilten Versorgungsversprechen in der Weise beitrete, dass sie neben den Konzerngesellschaften für die Erfüllung in vollem Umfang hafte.
Aufgrund der wirtschaftlichen Belastung der G -Gruppe durch eine defizitäre Entwicklung des Rückversicherungsbereichs erfolgte zunächst im Jahre 2002 das Projekt Aufbruch, welches mit Maßnahmen der Umstrukturierung, der Kostensenkung und der Effizienzsteigerung verbunden war. Der Personalbestand im Konzern wurde um fast 1.000 Mitarbeiter reduziert, 1.300 Planstellen gestrichen. Sodann erfolgte im November 2002 im Rahmen des Projekts N G der Umbau des Konzerns und der Beginn der Konzentration auf das industrienahe Erstversicherungsgeschäft. Etwa 370 Planstellen im Industrie- und im Firmen- und Privatgeschäft sowie bei zentralen Dienstleistern entfielen. Im Jahre 2003 zog sich eine deutsche Großbank aus ihrer Beteiligung bei der GKB zurück. Die Unternehmensführung des Konzerns und der Konzernbetriebsrat schlossen für das Jahr 2004 einen Beschäftigungspakt, der u.a. vorsah, dass die tarifliche Gehaltssteigerung für das Jahr 2004 nicht an die aktive Belegschaft weiter gegeben wird. Ferner wurde die betriebliche Altersversorgung für aktive Mitarbeiter neu geordnet, mit der Folge der Absenkung erreichbarer Anwartschaften.
Der G -K wurde sodann zum Jahreswechsel 2003/2004 im Rahmen des Projektes „P “ gesellschaftsrechtlich neu strukturiert. Innerhalb dieser Umorganisation übertrug die GKB, die seit 2005 als W V GmbH firmierte und später nach Maßgabe des Beschlusses der Hauptversammlung vom 05.12.2007 im Wege des Formwechsels in die W V GmbH (W ) umgewandelt wurde, ihren Geschäftsbetrieb zum 31.12.2004 sukzessive auf die G B mbH (GBG). Die GBG war eine Tochtergesellschaft der GKB und späteren W .
Im Rahmen des Projekts „P “ wurden zudem die Vertriebs- und Dienstleistungsgesellschaften des Konzerns, zu denen auch die GIS gehörte, die unmittelbar unter der damaligen K -H , der G -K V -B -AG (GKG), zusammengefasst waren und ihre Aufgaben bis dahin gesellschaftsübergreifend wahrnahmen, aufgegliedert und jeweils direkt den entsprechenden Versicherungsgesellschaften zugeordnet. Die GIS stellte zum 01.01.2004 ihre aktive Tätigkeit ein. Das operative Geschäft wurde im Wege von kombinierten Asset-/Share-Transaktionen abgegeben und die Arbeitsverhältnisse der aktiven Mitarbeiter gingen im Wege des Betriebsübergangs zum 01.01.2004 auf andere Konzerngesellschaften über. Seit dem 01.01.2004 beschäftigte die GISA keine eigenen Mitarbeiter mehr. Ihre geschäftlichen Aktivitäten beschränkten sich auf die Verwaltung des eigenen Vermögens. Das inländische Geschäft der GIS wurde an die Nachfolgegesellschaft G I AG (GV-I) übertragen. Die GV-I, deren Anteile zu 100% der Sachversicherungsgesellschaft G -K A V -AG (GKA) zugeordnet waren, hat zum 31.12.2003 hierzu eine Beteiligung von 100 % an der neu gegründeten GI übernommen. Die GI hatte den Geschäftsbetrieb mit den zugehörigen Vermögensgegenständen von der GIA übernommen. Die GIA hat auf Anweisung der Muttergesellschaft GIS und der Konzernobergesellschaft GKB die Beteiligung in Höhe von 100 % an der neu gegründeten GI über die GIS an die GKB und sodann über weitere Zwischenschritte schließlich auf die GV-I übertragen. Die GIA erhielt hierfür einen gesellschaftsrechtlichen Ausgleichsanspruch in Höhe eines steuerrechtlichen Teilwerts von 25,5 Mio € gegenüber der Muttergesellschaft GISA und diese wiederum einen gesellschaftsrechtlichen Ausgleichsanspruch in gleicher Höhe gegen die Konzernobergesellschaft GKB. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den P Grundlagenvertrag und Vertrag zur Übertragung von Aktien und Geschäftsanteilen vom 15.12.2003 (P Grundlagenvertrag Anlagenband II, Anlage B 31) sowie den Vertrag über die Einbringung eines Geschäftsbetriebes zwischen der G In Deutschland GmbH (GID) und der GI (Anlagenband II, Anlage B 31) Bezug genommen.
Am 23.11.2005 vereinbarten die damalige Konzernobergesellschaft W und die T AG (T ) die Übernahme der operativen Gesellschaften des G K durch die T . Zum 30.04./01.05.2006 übernahm die T die Geschäftsanteile der GBG. Zwischen der GBG und der T wurde am 28.06.2006 ein Ergebnisabführungs- und Beherrschungsvertrag (Bl. 1246 ff. d. A.) geschlossen, der zum 31.03.2008 aufgehoben wurde. Ebenfalls zum 01.05.2006 schied die W aus dem G -K aus. Hierbei kam es am 25.04.2006 zum Abschluss eines Pensionsübernahmevertrages (PÜV) zwischen der GKB/W und der GBG.
Die GBG und die T teilten dem Kläger mit Schreiben vom 16.05.2006 u.a. mit, dass die GBG von der GKB mit Wirkung zum 30.04.2006 sämtliche Verpflichtungen im Zusammenhang mit der ihm gewährten Versorgungszusage übernommen habe. Die T habe in diesem Zusammenhang eine selbstschuldnerische Bürgschaft für die Zahlungen der GBG im Hinblick auf die von der GBG übernommenen Versorgungsansprüche übernommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens vom 16.05.2006 wird auf Bl. 23 d. A. verwiesen.
Aufgrund eines PÜV vom 19.07.2006 übertrug die GBG zum 30.06.2006 sämtliche Rechte und Ansprüche aus der 1976er Vereinbarung im Innenverhältnis auf die T . Wegen der Einzelheiten des PÜV vom 19.07.2006 wird auf Bl. 1118 ff. d. A. Bezug genommen.
Im Geschäftsbericht der T für das Jahr 2006 heißt es hierzu, dass die T durch Schuldbeitritt im Zusammenhang mit der Übernahme der Anteile an der G H GmbH die Pensionsversprechen der GBG gegenüber den Gesellschaften des G -K mit der Maßgabe übernommen habe, dass die T im Innenverhältnis allein für die Erfüllung der Pensionsversprechen hafte.
Die GISA wurde auf Grundlage des Verschmelzungsvertrages vom 05.08.2008 mit Wirkung zum 30.09.2008 auf die GBG verschmolzen. Aufgrund eines weiteren Verschmelzungsvertrages vom 23.08.2010 wurde die H B mbH (HBG alt) mit Wirkung zum 01.10.2010 auf die GBG verschmolzen, die anschließend als HBG (neu) firmierte und im vorliegenden Rechtsstreit die Beklagte ist.
Für sämtliche Gesellschaften des früheren G -K werden die Anpassungsprüfungen der betrieblichen Altersversorgung gebündelt zum 1. April eines jeden Kalenderjahres durchgeführt. Die Prüfungsentscheidungen wurden den Betriebsrentnern von der im Konzern zuständigen Versorgungskasse, später der G P AG, mitgeteilt. Beispielhaft wird auf die Anpassungs- bzw. Nichtanpassungsmitteilungen der Jahre 2002 bis 2005 (Bl. 835 ff. d. A.) verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 29.09.2015 (Bl. 694 ff. d. A.) die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die wirtschaftliche Lage der Beklagten lasse unstreitig keine Rentenanpassung zu. Die Beklagte müsse sich auch nicht die wirtschaftliche Lage der T im Wege des Berechnungsdurchgriffs zurechnen lassen. Auch ein Schadensersatzanspruch oder die Annahme eines atypischen Schuldbeitritts sei nicht gerechtfertigt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbingens und der Antragstellung der Parteien wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Gegen das ihm am 19.10.2015 zugestellte Urteil hat der Kläger am 16.11.2015 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 19.01.2016 begründet.
Der Kläger vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Durch die rechtsmissbräuchliche Entscheidung zu Umwandlung der Beklagten in eine Rentnergesellschaft und dem Entzug des operativen Geschäfts sei eine künftige angemessene Eigenkapitalverzinsung vereitelt worden. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, bei der Umwandlung eine gewisse finanzielle Ausstattung bei sich zu halten, um künftige Betriebsrentenanpassungen vornehmen zu können. Der Beklagten sei es sowohl aus schadensersatzrechtlichen Gründen als auch nach dem Grundsatz von Treu und Glauben verwehrt, sich auf die eigene schlechte wirtschaftliche Lage zu berufen. Aus der 1976er Vereinbarung stehe der Beklagten ein Rückgriffsanspruch gegen die T zu. Zudem sei die 1976er Vereinbarung als atypischer Schuldbeitritt zu werten. Mit der Übernahme der Versorgungsleistungen im Innenverhältnis durch den PÜV vom 19.07.2006 habe die T auch die im Versorgungsanspruch angelegte Anpassungsverpflichtung übernommen. Das Schreiben vom 16.05.2006 beinhalte eine befreiende Schuldübernahmeerklärung der Konzernobergesellschaft. Die Betriebsrenten seien in der Vergangenheit konzerneinheitlich unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Lage der Konzernobergesellschaft angepasst worden, wie sich anhand der Anpassungs- bzw. Nichtanpassungsmitteilungen zeige, so dass auch ein entsprechender Vertrauenstatbestand geschaffen worden sei. Ein Berechnungsdurchgriff auf die T sei möglich. Bei der Umwandlung in eine Rentnergesellschaft habe es sich um eine vorsätzliche sittenwidrige Maßnahme gehandelt. Der Kläger bestreitet, dass der GIS eine marktgerechte Gegenleistung für die Übertragung des aktiven Geschäfts zugeflossen sei. Die Sanierung des Konzerns sei auf dem Rücken der Betriebsrentner erfolgt.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 29.09.2015, zugestellt am 19.10.2015, Az: 12 Ca 2298/15, abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 2.935,44 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils81,54 € seit dem 01.05.2009, 01.06.2009, 01.07.2009, 01.08.2009, 01.10.2009, 01.11.2009, 01.12.2009, 01.01.2010, 01.02.2010, 01.03.2010, 01.04.2010, 01.05.2010, 01.06.2010, 01.07.2010, 01.08.2010, 01.09.2010, 01.10.2010, 01.11.2010, 01.12.2010, 01.01.2011, 01.02.2011, 01.03.2011, 01.04.2011, 01.05.2011, 01.06.2011, 01.07.2011, 01.08.2011, 01.09.2011, 01.10.2011, 01.11.2011, 01.12.2011, 01.01.2012, 01.02.2012, 01.03.2012 sowie 01.04.2012 zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 1.482,03 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils164,67 € seit dem 01.05.2012, 01.06.2012, 01.07.2012, 01.08.2012, 01.09.2012, 01.10.2012, 01.11.2012, 01.12.2012 sowie 01.01.2013 zu zahlen;
3. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger für die Zeit ab Januar 2013 eine um monatlich 164,67 € brutto erhöhte Betriebsrente in Höhe von insgesamt 1.613,01 € brutto jeweils monatlich nachschüssig zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 29.09.2015 (Az. 12 Ca 2298/15) zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Die Voraussetzungen eines Berechnungsdurchgriffs auf die Konzernobergesellschaft seien nicht gegeben. Die Konzernobergesellschaft sei nur im gesellschaftsrechtlichen Innenverhältnis der Schuld der Beklagten beigetreten und bürge nur in dem Umfang, in dem die originäre Versorgungsschuldnerin verpflichtet sei. Eine Zurechnung der wirtschaftlichen Lage der Konzernobergesellschaft scheitere an der fehlenden Möglichkeit der Beklagten sich zu refinanzieren. Durch die Anpassungs- bzw. Nichtanpassungsmitteilungen sei kein Vertrauenstatbestand geschaffen worden, wonach auf die wirtschaftlichen Verhältnisses der Konzernobergesellschaft abzustellen sei. Die gesellschaftsrechtliche Neuorganisation sei nicht zu beanstanden. Der GIS sei kein erhebliches Kapital entzogen worden. Die GIS sei vor der Neustrukturierung ihrerseits nicht wirtschaftlich leistungsfähig gewesen. Eine Verpflichtung zur finanziellen Ausstattung der GIS in dem Umfang, dass künftig auch Betriebsrentenanpassungen erfolgen könnten, bestehe nicht. Die GIS habe für die Ausgliederung des operativen Geschäfts eine angemessene Gegenleistung durch Gewährung gesellschaftsrechtlicher Ausgleichsansprüche erhalten. Die unternehmerischen Maßnahmen seien zur Rettung des G -K notwendig gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 19.01.2016, 24.03.2016 und 08.11.2017, die Sitzungsniederschrift vom 29.11.2017 sowie den übrigen Akteninhalt, einschließlich der Anlagenbände I und II erster Instanz, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaft und wurde ordnungsgemäß innerhalb der Fristen des § 66Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.
II. Die Berufung ist unbegründet.
Die wirtschaftliche Lage der Beklagten steht einer Anpassung der betrieblichen Altersversorgung des Klägers sowohl zum 01.04.2009 als auch zum 01.04.2012 entgegen. Sie ist daher nicht verpflichtet, zu den genannten Anpassungsstichtagen die Betriebsrente des Klägers nach § 16 Abs. 1, 2 BetrAVG anzupassen. Die Berufungsbegründung rechtfertigt keine Abänderung der angefochtenen Entscheidung des Arbeitsgerichts.
1. Gemäß § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dabei hat er die Belange der Versorgungsempfänger und seine eigene wirtschaftliche Lage zu berücksichtigen. Lässt die wirtschaftliche Lage eine Anpassung der Betriebsrenten nicht zu, ist der Arbeitgeber zur Anpassung nicht verpflichtet.
a) Die Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 Abs. 1, 2 BetrAVG trifft das Unternehmen, welches als Arbeitgeber die entsprechende Versorgungszusage erteilt oder im Wege der Rechtsnachfolge übernommen hat; auf seine wirtschaftliche Lage kommt es an. Damit ist es grundsätzlich entscheidend, wer zum jeweiligen Anpassungsstichtag Versorgungsschuldner ist (BAG, Urt. v. 17.06.2014 – 3 AZR 298/13 – m. w. N.)
b) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers ist eine zukunftsbezogene Größe. Sie umschreibt die künftige Belastbarkeit des Arbeitgebers und setzt eine Prognose voraus. Beurteilungsgrundlage für die zum Anpassungsstichtag zu erstellende Prognose ist grundsätzlich die bisherige wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens vor dem Anpassungsstichtag, soweit daraus Schlüsse für dessen weitere Entwicklung gezogen werden können. Für eine zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen Zeitraum von in der Regel mindestens drei Jahren ausgewertet werden. Dabei handelt es sich grundsätzlich um einen Mindestzeitraum, der nicht stets und unter allen Umständen ausreichend ist. Ausnahmsweise kann es geboten sein, auf einen längeren Zeitraum abzustellen. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn die spätere Entwicklung der wirtschaftlichen Lage zu berechtigten Zweifeln an der Vertretbarkeit der Prognose des Arbeitgebers führt (BAG, Urt. v. 21.02.2017 – 3 AZR 455/15 – m. w. N.). Ist der Versorgungsschuldner aus einer Verschmelzung zweier Unternehmen entstanden, die in dem für die Prognose maßgeblichen Zeitraum stattgefunden hat, ist auch die wirtschaftliche Entwicklung der beiden ursprünglich selbständigen Unternehmen bis zur Verschmelzung zu berücksichtigen (BAG, Urt. v. 15.09.2015 – 3 AZR 839/13 – m. w. N.).
c) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers rechtfertigt die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als das Unternehmen dadurch übermäßig belastet und seine Wettbewerbsfähigkeit gefährdet würde. Die Wettbewerbsfähigkeit wird gefährdet, wenn keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erwirtschaftet wird oder wenn das Unternehmen nicht mehr über genügend Eigenkapital verfügt. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalverzinsung reicht die Ertragskraft des Unternehmens nicht aus, um die Anpassungen finanzieren zu können. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalausstattung muss verlorene Vermögenssubstanz wieder aufgebaut werden, bevor dem Unternehmen die Anpassung von Betriebsrenten zugemutet werden kann. Demnach rechtfertigt die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung nur insoweit, als dieser annehmen darf, dass es ihm mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein wird, den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wertzuwächsen des Unternehmensvermögens in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag aufzubringen. Deshalb kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung und der Eigenkapitalausstattung des Unternehmens an (BAG, Urt. v. 21.02.2017 – 3 AZR 455/15 – m. w. N.). Das Unternehmen ist nicht verpflichtet, die Anpassungen aus der Unternehmenssubstanz zu finanzieren. Die Feststellung sowohl der erzielten Betriebsergebnisse als auch des vorhandenen Eigenkapitals hat grundsätzlich auf der Grundlage der handelsrechtlichen Jahresabschlüsse zu erfolgen (BAG, Urt. v. 17.06.2014 – 3 AZR 298/13 – m. w. N.).
d) Die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens wird durch dessen Ertragskraft im Ganzen geprägt. Der Versorgungsschuldner ist nicht schon dann zur Anpassung der Betriebsrenten verpflichtet, wenn einzelne Einkünfte den Umfang der Anpassungslast übersteigen. Zudem kommt es im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG auf die tatsächliche wirtschaftliche Lage des Versorgungsschuldners an und nicht auf eine fiktive Lage, die bestanden hätte, wenn unternehmerische Entscheidungen anders getroffen worden wären. Insbesondere sieht § 16 BetrAVG keine fiktive Fortschreibung wirtschaftlicher Daten aus der Vergangenheit vor (BAG, Urt. v. 17.06.2014 – 3 AZR 298/13 –m. w. N.).
e) Diese für werbende Unternehmen entwickelten Grundsätze gelten im Wesentlichen auch für sog. Rentner- und Abwicklungsgesellschaften. Auch diese haben eine Anpassung der Betriebsrenten nach § 16 Abs. 1, 2 BetrAVG zu prüfen. Dabei sind auch Rentner- und Abwicklungsgesellschaften nicht verpflichtet, die Kosten für die Betriebsrentenanpassung aus ihrer Vermögenssubstanz aufzubringen. Auch ihnen ist eine angemessene Eigenkapitalverzinsung zuzubilligen. Deshalb reicht es nicht aus, wenn der Rentner- oder Abwicklungsgesellschaft lediglich das gesetzlich vorgeschriebene Stammkapital verbleibt. Allerdings ist bei Rentner- und Abwicklungsgesellschaften eine Eigenkapitalverzinsung angemessen, die der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen entspricht. Für einen Zuschlag von 2 %, wie er bei werbenden Unternehmen vorzunehmen ist, besteht kein Anlass, denn das in das Unternehmen investierte Eigenkapital ist keinem erhöhten Risiko ausgesetzt. Sinn und Zweck der Anpassung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG erfordern auch bei Rentner- und Abwicklungsgesellschaften keinen Eingriff in die Vermögenssubstanz. § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG regelt keine unbedingte Anpassungspflicht, sondern sichert nur einen Anspruch auf eine Anpassungsprüfung, die auch die wirtschaftliche Lage des Versorgungsschuldners berücksichtigt. Eine Anpassungsgarantie, die im Fall der Einstellung der unternehmerischen Tätigkeiten einen Eingriff in die Vermögenssubstanz verlangen könnte, gewährt § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG nicht. Zudem bestünde bei einem Substanzverzehr die Gefahr, dass der Versorgungsschuldner langfristig auch die laufenden Rentenzahlungen nicht mehr erbringen kann. Im Insolvenzfall müsste der Pensionssicherungsverein die Zahlung der laufenden Renten einschließlich der aus der Vermögenssubstanz erbrachten Anpassungen - mit Ausnahme der in den letzten beiden Jahren vor Eintritt des Sicherungsfalls vorgenommenen Erhöhungen (§ 7 Abs. 5 BetrAVG) - gemäß § 7 Abs. 1 BetrAVG übernehmen, obwohl er selbst eine Anpassung nach § 16 BetrAVG nicht schuldet (BAG, Urt. v. 17.06.2014 – 3 AZR 298/13 – m. w. N.).
f) Da für die Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers maßgeblich ist, kommt es auf die Verhältnisse im Unternehmen des versorgungspflichtigen Arbeitgebers an, was auch dann gilt, wenn der Arbeitgeber in einen Konzern eingebunden ist. Ein Konzern ist lediglich eine wirtschaftliche Einheit ohne eigene Rechtspersönlichkeit und kann demnach nicht Schuldner der Betriebsrentenanpassung sein. Die Konzernverbindung allein ändert weder etwas an der Selbständigkeit der beteiligten juristischen Personen noch an der Trennung der jeweiligen Vermögensmassen. Deshalb ist der Konzernabschluss auch dann nicht für die Ermittlung der wirtschaftlichen Lage einer Kapitalgesellschaft maßgeblich, wenn der Versorgungsschuldner die Führungsgesellschaft eines Konzerns ist, die zugleich Einzelgesellschaft mit eigenen Geschäftsaktivitäten ist (BAG, Urt. v. 07.06.2016 – 3 AZR 193/15 – m. w. N.).
g) Unter Zugrundelegung dieser Rechtsgrundsätze entspricht die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers weder zum 01.04.2009 noch zum 01.04.2012 an den Kaufkraftverlust anzupassen, billigem Ermessen im Sinne des § 16 BetrAVG. Die Beklagte bewegte sich im Rahmen des ihr zustehenden Ermessensspielraums, wenn sie zu den Anpassungsstichtagen davon ausging, dass ihr in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag die für die Betriebsrentenanpassung erforderliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit fehlen würde. Die Beklagte erzielte als reine Abwicklungs-/Rentnergesellschaft unstreitig keine zur Anpassung der Betriebsrenten verwendbaren nachhaltigen Erträge aus werbender Tätigkeit. Sie selbst war wirtschaftlich nur noch in der Lage, die laufenden Betriebsrenten zu bedienen. Die übereinstimmende Einschätzung der Parteien zur mangelnden wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Beklagten wird durch die vorliegenden wirtschaftlichen Daten bestätigt. Ausweislich der Geschäftsberichte (Anlagenband I, Anlagen B 8, B 11 und B 12) erzielte die GISA im Jahre 2005 einen Jahresfehlbetrag von 631.684 €, im Jahre 2006 zwar einen geringfügigen Jahresüberschuss von 65.153 €, der bereinigt durch den Sondereffekt der Erstattung der Gewerbesteuer auf 8.870,-- € zu reduzieren ist, und im Jahre 2007 einen Jahresfehlbetrag von 225.224,-- €. Auch die GBG erzielte vor der Verschmelzung nach den Jahresabschlüssen (Anlagenband I, Anlagen B 15 bis B 17) in den genannten Jahren nur im Jahre 2006 eine angemessene Eigenkapitalrendite. Ihre Eigenkaptalrendite lag in die diesen Jahren bei 4,2 %, 6,5 % und 0,2 %, während eine angemessene Eigenkapitalrendite unter Berücksichtigung eines Risikozuschlags von 2 % mit 5,17 %, 5,74 % und 6,26 % (Bl. 202 ff. d. A.) zu veranschlagen gewesen wäre. Zwar hatte die GBG ausweislich Jahresabschluss (Anlagenband I, Anlage B 18) für das Jahr 2008 einen Jahresüberschuss von 469.803,15 € zu verzeichnen, jedoch sind die Sondereffekte der Erstattung der Körperschaftssteuer der Vorjahre (764.316,56 €), Ausbuchung von Verbindlichkeiten des PSV-Sonderbeitrags 2006 (1.259.723,92 €) sowie der Sonderertrag aus der Grunderwerbssteuererfassung (113.448,-- €) abzuziehen, so dass von einem negativen Jahresergebnis auszugehen ist. Im Geschäftsjahr 2009 erzielte die GBG bereinigt um Sondereffekte ein negatives Ergebnis von 160.773,43 € (Jahresabschluss 2009, Anlagenband I, Anlage B 19). Dieser Trend setzte sich im Geschäftsjahr 2010 fort. Die Beklagte hatte laut Jahresabschluss (Anlagenband II, Anlage B 45) einen Jahresfehlbetrag von 875.140,68 € vor Steuern zu verzeichnen. Der Jahresabschluss 2011 (Anlagenband II, Anlage B 46) beinhaltet zwar einen Jahresüberschuss von 910.380,93 €, jedoch ist auch dieser um den Sondereffekt der Auflösung der Pensionsrückstellungen zu bereinigen, so dass sich ein negatives Jahresergebnis von 672.465,-- € vor Steuern ergibt. Sowohl zum Anpassungsstichtag 01.04.2009 als auch zum Anpassungsstichtag 01.04.2012 war daher die Prognose gerechtfertigt, dass es der Beklagten in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag nicht möglich sein werde, den Teuerungsausgleich aus den eigenen Unternehmenserträgen und verfügbaren Wertzuwächsen des Unternehmensvermögens zu erbringen.
2. Der Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB steht der Berufung der Beklagten auf die eigene unzureichende wirtschaftliche Lage hinsichtlich der Anpassungsentscheidungen zum 01.04.2009 und 01.04.2012 gemäß § 16 BetrAVG nicht entgegen.
Die Beklagte braucht sich nicht entgegenhalten zu lassen, dass eine ausreichende finanzielle Ausstattung zur künftigen Rentenanpassung vor Übertragung der werbenden Tätigkeit auf andere Gesellschaften nicht geschaffen wurde.
a) Gegen eine Anwendung von § 242 BGB sprechen die Wertungen des§ 16 Abs. 1, 2 BetrAVG. Danach ist gesetzlich nur eine Anpassungsprüfung vorgesehen, die auch die wirtschaftliche Lage des Versorgungsschuldners berücksichtigt. Dabei kommt es auf die tatsächliche wirtschaftliche Lage des Versorgungsschuldners und nicht auf eine fiktive Lage an, die bestanden hätte, wenn unternehmerische Entscheidungen anders getroffen worden wären. Da der Versorgungsschuldner nach § 16 Abs. 1 BetrAVG zu jedem neuen Anpassungsstichtag erneut eine Anpassung der Betriebsrenten zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden hat und dabei auch seine – aktuelle – wirtschaftliche Lage berücksichtigen darf, scheidet eine fiktive Fortschreibung früherer wirtschaftlicher Verhältnisse aus. Die Anwendung von§ 242 BGB lässt sich auch nicht mit Sinn und Zweck des § 16 Abs. 1 BetrAVG vereinbaren. Wäre es dem Versorgungsschuldner nach § 242 BGB verwehrt, sich auf eine zur Anpassung der Betriebsrente nicht ausreichende wirtschaftliche Lage zu berufen, müsste er die Anpassung gegebenenfalls aus der Vermögenssubstanz finanzieren, was § 16 Abs. 1 BetrAVG gerade verhindern will. Dieser gesetzgeberische Zweck kann nicht unter Rückgriff auf die allgemeinen Grundsätze von Treu und Glauben in Frage gestellt werden. Das gilt auch, wenn die für eine Betriebsrentenanpassung nicht hinreichende wirtschaftliche Lage des Versorgungsschuldners auf Einflussmaßnahmen aufgrund konzernrechtlicher Verflechtungen beruht (BAG, Urt. v. 15.09.2015– 3 AZR 839/13 – m. w. N.).
b) Dem steht nicht die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 11.03.2008 - 3 AZR 358/06 - entgegen, in der das Bundesarbeitsgericht erkannt hat, dass den versorgungspflichtigen Arbeitgeber grundsätzlich die arbeitsvertragliche Nebenpflicht trifft, eine Gesellschaft, auf die Versorgungsverbindlichkeiten ausgegliedert werden, so auszustatten, dass sie nicht nur die laufenden Versorgungsleistungen zahlen kann, sondern auch zu den gesetzlich vorgesehenen Anpassungen in der Lage ist. Allerdings führt die Verletzung zur Pflicht zur ausreichenden Ausstattung nicht dazu, dass sich der nunmehr versorgungspflichtige Arbeitgeber nach § 242 BGB nicht auf eine für eine Betriebsrentenanpassung nicht ausreichende wirtschaftliche Lage berufen kann. Das Bundesarbeitsgericht hat die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Verpflichtung zur hinreichenden Ausstattung der Rentnergesellschaft vielmehr als Außenhaftungstatbestand konzipiert. Dies beruht auf dem mit der Ausgliederung der Versorgungsverbindlichkeiten verbundenen Wechsel in der Person des Versorgungsschuldners. Schuldner der Versorgungsleistungen ist im Fall der Übertragung der Versorgungsverbindlichkeiten durch Ausgliederung nach dem Umwandlungsgesetz auf eine Rentnergesellschaft nicht mehr der ursprüngliche Arbeitgeber, sondern die Rentnergesellschaft, auf die die Versorgungsverpflichtungen übertragen wurden. Diese hat nunmehr nicht nur die laufenden Versorgungsleistungen zu erbringen, sondern ist zudem zur Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG verpflichtet und darf eine Anpassung ablehnen, wenn ihre eigene wirtschaftliche Lage eine solche nicht zulässt. Damit besteht die Gefahr, dass die Möglichkeiten des Umwandlungsgesetzes dazu genutzt werden, die Versorgungsverpflichtungen auf eine nicht ausreichend ausgestattete Gesellschaft zu übertragen und dadurch die schutzwürdigen Interessen der Versorgungsberechtigten zu beeinträchtigen. Eine vergleichbare Gefahr besteht hingegen nicht, wenn der frühere Arbeitgeber und spätere Versorgungsschuldner sein operatives Geschäft im Wege des Betriebsübergangs an einen Betriebserwerber veräußert, da die Versorgungsverpflichtungen bei dem ursprünglichen Versorgungsschuldner verbleiben. So verhält es sich hier. Versorgungsschuldnerin war vor und nach dem Betriebsübergang zum 01.01.2004 die GIS/GISA als frühere Arbeitgeberin des Klägers (vgl.: BAG, Urt. v. 17.06.2014 – 3 AZR 298/13 - ).
3. Die Beklagte muss sich bezogen auf den Anpassungsstichtag 01.04.2009 bzw. 01.04.2012 nicht die günstigere wirtschaftliche Lage der Talanx im Wege des Berechnungsdurchgriffs zurechnen lassen.
a) Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Zurechnung der günstigen wirtschaftlichen Lage eines oder mehrerer anderer Unternehmen nicht zur Folge haben darf, dass der Versorgungsschuldner die Anpassungen letztlich aus seiner Substanz leisten muss. Da ein Berechnungsdurchgriff dazu führt, dass ein Unternehmen, das selbst wirtschaftlich nicht zur Anpassung der Betriebsrenten in der Lage ist, gleichwohl eine Anpassung des Ruhegelds vornehmen muss, wenn die wirtschaftliche Lage des anderen Konzernunternehmens dies zulässt, setzt der Berechnungsdurchgriff grundsätzlich einen Gleichlauf von Zurechnung und Innenhaftung im Sinne einer Einstandspflicht/Haftung des anderen Konzernunternehmens gegenüber dem Versorgungsschuldner voraus. Wird der Versorgungsschuldner auf Betriebsrentenanpassung in Anspruch genommen, weil ihm die günstige wirtschaftliche Lage eines anderen Konzernunternehmens oder der Konzernobergesellschaft zugerechnet wird, muss er grundsätzlich die Möglichkeit haben, diese höhere Belastung an das andere Unternehmen weiterzugeben, sich also bei diesem zu refinanzieren. Dadurch wird sichergestellt, dass die Betriebsrentenanpassungen nicht – entgegen § 16Abs. 1, 2 BetrAVG - aus der Vermögenssubstanz erbracht werden müssen. Der Berechnungsdurchgriff ändert nichts an der Schuldnerstellung. Schuldner der Anpassungsprüfung und Anpassungsentscheidung nach § 16 Abs. 1, 2 BetrAVG bleibt auch beim Berechnungsdurchgriff der Versorgungsschuldner (BAG, Urt. v. 15.09.2015 – 3 AZR 839/13 – m. w. N.).
In diesem Zusammenhang kommt Ziffer 2. der 1976er Vereinbarung zum Tragen, wonach eine Verpflichtung der Konzerngesellschaften – und damit auch der GIS/GISA – festgelegt wurde, der jeweiligen Konzernobergesellschaft einen Betrag in Höhe von Pensionsrückstellungen und zukünftiger Aufwendungen zu erstatten. Dies spricht gegen einen Gleichlauf von Zurechnung und Innenhaftung und würde gegebenenfalls dazu führen, dass eine Anpassung in die wirtschaftliche Substanz der originären Versorgungsschuldnerinnen eingreifen würde (BAG, Urt. v. 15.09.2015 – 3 AZR 839/13 - ).
b) Ein Berechnungsdurchgriff nach den Grundsätzen, die der Bundesgerichtshof zur Haftung des herrschenden Unternehmens für Verbindlichkeiten des beherrschten Unternehmens im qualifiziert faktischen Konzern aufgestellt hatte, kommt nicht mehr in Betracht. Zwar galten für einen Berechnungsdurchgriff im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG nach früherer Rechtsprechung des Dritten Senats des Bundesarbeitsgerichts u. a. die Grundsätze entsprechend, die der Bundesgerichtshof zur Haftung des herrschenden Unternehmens für Verbindlichkeiten des beherrschten Unternehmens im qualifiziert faktischen Konzern aufgestellt hatte. Nachdem der Bundesgerichtshof jedoch in der Grundsatzentscheidung vom 16.07.2007- II ZR 3/04 - das von ihm im Wege der Rechtsfortbildung entwickelte Haftungskonzept aufgegeben hat, lassen sich die vom Dritten Senat des Bundesarbeitsgerichts bis dahin aufgestellten Grundsätze zum Berechnungsdurchgriff im qualifiziert faktischen Konzern nicht mehr aufrechterhalten (BAG, Urt. v. 21.04.2015 – 3 AZR 726/13 – m. w. N.).
c) Ein Berechnungsdurchgriff auf der Grundlage der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum existenzvernichtenden Eingriff kommt ebenfalls nicht in Betracht. Danach setzt die Verhaltenshaftung des Gesellschafters nach § 826 BGB u. a. den Entzug von Vermögenswerten, die fehlende Kompensation oder Rechtfertigung des Vermögensentzugs und die dadurch hervorgerufene Insolvenz der Gesellschaft bzw. deren Vertiefung voraus (BAG, Urt. v. 21.04.2015 – 3 AZR 726/13 – m. w. N.). Die Beklagte war zu keinem Zeitpunkt von einer Insolvenz bedroht, sodass jedenfalls deshalb ein an diesen Grundsätzen orientierter Berechnungsdurchgriff ausscheidet. Der bloße Verlust der Wettbewerbsfähigkeit der Versorgungsschuldnerin genügt nicht (BAG, Urt. v. 15.09.2015 – 3 AZR 839/13 – m. w. N.).
d) Weiterhin gilt, dass das Bestehen eines Beherrschungsvertrages ohne weiteres einen Berechnungsdurchgriff auf die günstige wirtschaftliche Lage des herrschenden Unternehmens nicht rechtfertigt, sondern zudem verlangt, dass sich die durch den Beherrschungsvertrag begründete Gefahrenlage für den Versorgungsberechtigten verwirklicht hat. Der Beherrschungsvertrag zwischen dem Versorgungsschuldner und dem herrschenden Unternehmen muss zum maßgeblichen Anpassungsstichtag bestanden haben und die Prognose muss gerechtfertigt sein, dass er bis zum folgenden Anpassungsstichtag weiterhin Bestand haben wird (BAG, Urt. v. 15.09.2015 – 3 AZR 839/13 – m. w. N.).
Hinsichtlich der streitigen Anpassungsstichtage 01.04.2009 und 01.04.2012 bestand zwischen der Beklagten und der T kein Beherrschungsvertrag. Lediglich im Zeitraum vom 28.06.2006 bis 31.03.2008 lag ein Ergebnisabführungs- bzw. Beherrschungsvertrag zwischen der GBG und der T vor.
Ob das Vorliegen eines reinen Ergebnisabführungsvertrages zu einem Berechnungsdurchgriff führen kann, ist bereits grundsätzlich zweifelhaft. Zwar ist nach § 302 Abs. 1 AktG der andere Vertragsteil bei Bestehen eines Ergebnisabführungsvertrags zum Verlustausgleich verpflichtet; allerdings ist die Interessenlage hier eine andere. Ein bloßer Gewinnabführungsvertrag ist weder mit einer tatsächlichen Beherrschung noch mit dem Recht und der Möglichkeit zur nachteiligen Einflussnahme auf den Versorgungsschuldner verbunden. Die Rechtsfolgen der §§ 302 f. AktG treten hier allein unter dem Gesichtspunkt des Ausgleichs für die Pflicht der verbundenen Gesellschaft zur Gewinnabführung ein. Der Gewinnabführungsvertrag gibt der Konzernobergesellschaft nicht das Recht und die Möglichkeit, ihre eigene unternehmerische Zielkonzeption zu entwickeln und zu verfolgen und diese, gegebenenfalls durch Ausübung des Weisungsrechts, in der durch den Unternehmensvertrag verbundenen Gesellschaft durchzusetzen (BAG, Urt. v. 17.06.2014 – 3 AZR 298/13 - m. w. N.). Auch hierbei ist wiederum zu berücksichtigen, dass der zwischen der GBG und der T bestehende Ergebnisabführungs- und Beherrschungsvertrag bereits zum 31.03.2008 und damit bereits zeitlich vor dem Anpassungsstichtag zum 01.04.2009 bzw. 01.04.2012 beendet war.
e) Ein Berechnungsdurchgriff kann ebenfalls nicht aus der 1976er Vereinbarung hergeleitet werden. In der 1976er Vereinbarung hatte die GKB als damalige Konzernobergesellschaft einen Eintritt in die Pensionsversprechen der Konzerngesellschaften und damit auch der GISA zugesichert. Aufgrund des PÜV vom 19.07.2006 hat die T die aus den 1976er Vereinbarung herrührenden Rechte und Pflichten übernommen.
aa) Ein Schuldbeitritt der GKB/W , an den die T aufgrund des PÜV vom 19.07.2006 gebunden ist, bewirkt allerdings lediglich, dass der Mitübernehmer zusätzlich neben dem bisherigen Schuldner in das Schuldverhältnis eintritt, wobei sich der Schuldbeitritt zwar neben der Verpflichtung zur Zahlung der laufenden Betriebsrenten auch die Anpassungsprüfungs- und Entscheidungspflicht nach § 16 Abs. 1, 2 BetrAVG umfasst, allerdings hinsichtlich der Betriebsrentenanpassungen sich darauf bezieht, die wirtschaftliche Lage der Versorgungsschuldnerin zu berücksichtigen. Da die Verpflichtungen des Beitretenden in ihrer Beschaffenheit von derjenigen des Schuldners abhängt, hätte ein Schuldbeitritt mithin daran, dass es nach § 16 Abs. 1 BetrAVG auf die wirtschaftliche Lage der originären Versorgungsschuldnerin GISA bzw. später der Beklagten für den vorliegend streitgegenständlichen Anpassungsstichtag ankommt, nichts geändert (BAG, Urt. v. 15.09.2015 – 3 AZR 839/13 –).
bb) Der Berechnungsdurchgriff kann sich auch nicht auf einen etwaigen atypischen Schuldbeitritt der GKB im Rahmen der 1976er Vereinbarung stützen lassen. Hierfür wäre erforderlich, dass sich der 1976er Vereinbarung entnehmen ließe, hinter dem Versorgungsversprechen der einzelnen Konzerngesellschaften und damit damals der GIS gegenüber dem Kläger stehe der gesamte Konzern oder jedenfalls die jeweilige Konzernobergesellschaft mit der Folge, dass die Betriebsrenten der Versorgungsempfänger nach § 16 BetrAVG bereits dann anzupassen wären, wenn nur die wirtschaftliche Lage der Konzernobergesellschaft eine Anpassung zuließe. Auch in diesem Fall setzt ein Berechnungsdurchgriff aufgrund eines atypischen Schuldbeitritts jedoch einen Gleichlauf von Zurechnung und Innenhaftung im Sinne einer Einstandspflicht/Haftung des anderen Konzernunternehmens gegenüber dem Versorgungsschuldner voraus. Wird der Versorgungsschuldner auf Betriebsrentenanpassung in Anspruch genommen, weil ihm die günstige wirtschaftliche Lage eines anderen Konzernunternehmens oder der Konzernobergesellschaft zugerechnet wird, muss er grundsätzlich die Möglichkeit haben, diese höhere Belastung an das andere Unternehmen weiterzugeben, sich also bei diesem zu refinanzieren (BAG, Urt. v. 15.09.2015 – 3 AZR 839/13 – m. w. N.).
Dies ist vorliegend nicht der Fall. Nach Ziffer 2 Absatz 2 der 1976er Vereinbarung haben sich die Konzerngesellschaften als Gegenwert für die Übernahme der Pensionsverpflichtungen im Innenverhältnis zur Zahlung eines Betrages in Höhe der ermittelten Pensionsrückstellungen und darüber hinaus zur Erstattung der auf sie entfallenden zukünftigen Aufwendungen für die Altersversorgung verpflichtet. Dies spricht gegen einen Gleichlauf von Zurechnung und Innenhaftung und würde gegebenenfalls dazu führen, dass eine Anpassung in die wirtschaftliche Substanz der originären Versorgungsschuldnerin eingreifen würde (LAG Köln, Urt. v. 02.06.2017– 10 Sa 625/16 – m. w. N.). Zudem ist eine Einstandspflicht im Sinne eines Rückgriffsrechts der Konzerngesellschaften auf die jeweilige Konzernobergesellschaft weder in der 1976er Vereinbarung noch im PÜV mit der T vom 19.07.2006 vorgesehen. Soweit daher für die Anpassungsprüfung auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der T abgestellt würde, wäre die Beklagte verpflichtet, die Betriebsrentenanpassung aus ihrem unzureichendem Eigenkapital zu erbringen. Von einem atypischen Schuldbeitritt im Rahmen der 1976er Vereinbarung und später bei Rechtsnachfolge der Talanx aufgrund des PÜV vom 19.07.2006 ist daher nicht auszugehen. Sowohl der Wortlaut der 1976er Vereinbarung wie auch das Anschreiben an die betroffenen Arbeitnehmer vom 10.01.1977 enthalten keine Anhaltspunkte dafür, dass es für die Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit im Falle der Betriebsrentenanpassung nach § 16 BetrAVG jeweils auf die Leistungsfähigkeit der Konzernholding ankommen soll. Auch aus dem Schreiben der Beklagten und der T vom 16.05.2006 wie aus dem PÜV vom 19.07.2006 ergibt sich kein atypischer Schuldbeitritt der T . Den Pensionsberechtigten wurde nicht zugesagt, dass sich die zukünftigen Betriebsrentenanpassungsprüfungen nach der wirtschaftlichen Lage der jeweiligen Konzernobergesellschaft richten sollten (so schon: LAG Köln, Urt. v. 30.11.2015 - 2 Sa 7/15 -; vgl. auch: BAG, Urt. 07.06.2016 – 3 AZR 193/15 - ).
f) Ein Berechnungsdurchgriff folgt auch nicht aus einer etwaigen selbstschuldnerischen Bürgschaft der T . Bei einer selbstschuldnerischen Bürgschaft verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten (Hauptschuldner), mit seinem gesamten Vermögen für die Erfüllung der Verbindlichkeit eines Dritten (Hauptschuld) einzustehen. Hierbei ist die Bürgschaft akzessorisch, d. h. sie ist eine von Entstehen und Erlöschen, Umfang, Zuordnung und Durchsetzbarkeit von der Hauptschuld dauernd abhängige Hilfsschuld (BAG, Urt. v. 15.09.2015 – 3 AZR 839/13 – m. w. N.). Daher ist die Verpflichtung des selbstschuldnerischen Bürgen nicht weiterreichend als die Verpflichtung des Hauptschuldners selber. Eine Bürgschaft kommt als Grundlage für einen Berechnungsdurchgriff nicht in Betracht (BAG, Urt. v. 07.06.2016– 3 AZR 193/15 – m. w. N.).
g) Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtsscheinhaftung ist im Streitfall ein Berechnungsdurchgriff mit Rücksicht auf die wirtschaftliche Lage etwa der T nicht durchzuführen.
aa) Im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1, 2 BetrAVG kann es auf die wirtschaftliche Lage eines anderen Unternehmens als des Versorgungsschuldners ankommen, wenn der Versorgungsschuldner Erklärungen abgegeben hat, die ein schützenswertes Vertrauen des Versorgungsempfängers darauf begründen, auch das anderen Unternehmen werde sicherstellen, dass die Versorgungsverbindlichkeiten durch den Versorgungsschuldner ebenso erfüllt werden wie von Versorgungsansprüche von Betriebsrentnern des anderen Unternehmens. In einem solchen Fall muss die Betriebsrente auch bei einer ungünstigen wirtschaftlichen Lage des Versorgungsschuldners an den Kaufkraftverlust angepasst werden, wenn die wirtschaftliche Lage des anderen Unternehmens eine Anpassung gestattet. Gleiches gilt, wenn sonstige Verhaltensweisen ein dahingehendes Vertrauen begründen (BAG, Urt. v. 07.06.2016 – 3 AZR 193/15 – m. w. N.). Eine solche Haftung kann allerdings nur denjenigen treffen, der selbst den Rechtsschein in zurechenbarer Art und Weise gesetzt hat. Entscheidend ist deshalb ausschließlich, ob der erforderliche Vertrauenstatbestand durch Erklärungen oder Verhaltensweisen begründet wurde, die dem originären Versorgungsschuldner zugerechnet werden können (BAG, Urt. v. 15.09.2015 – 3 AZR 839/13 – m. w. N.).
bb) Beitrittserklärungen für sich genommen rechtfertigen nach der obigen Darstellung keinen Berechnungsdurchgriff auf die wirtschaftliche Lage eines anderen Unternehmens und schaffen auch keine Grundlage für einen dahingehenden Vertrauenstatbestand. Auch die Nichtanpassungsmitteilungen der Jahre 2002 bis 2005, insbesondere auch nicht das Schreiben vom 30.11.2004, mit dem unter Hinweis auf die wirtschaftliche Lage der GKB eine Anpassung der Betriebsrente zum 01.04.2004 abgelehnt wurde, schaffen keinen Vertrauenstatbestand zu Gunsten des Klägers. Aus diesen Erklärungen ist nicht zu entnehmen, dass die Versorgungsschuldnerin Verpflichtungen übernehmen wollte, die über die Verpflichtungen aus § 16 BetrAVG hinausgehen sollten. Vielmehr wird z. B. im Schreiben vom 30.11.2004 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es im Rahmen der Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG darauf ankommt, die Interessen des Versorgungsempfängers und die wirtschaftliche Lage der Arbeitgebergesellschaft bzw. der Nachfolgegesellschaft zu berücksichtigen. Damit nimmt das Schreiben Bezug auf die Anpassungsparameter des § 16 BetrAVG und somit auf die wirtschaftliche Lage des Versorgungsschuldners selber. Einen über die Verpflichtungen aus § 16 BetrAVG hinausgehenden Vertrauenstatbestand haben die Nichtanpassungsmitteilungen gegenüber den Versorgungsempfängern und damit gegenüber dem Kläger nicht bewirkt (vgl.: BAG, Urt. v. 15.09.2015– 3 AZR 839/13 - ).
4. Unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes kann der Kläger eine Anpassung seiner Betriebsrente an den Kaufkraftverlust gegenüber der Beklagten hinsichtlich der Anpassungsstichtage 01.04.2009 und 01.04.2012 nicht mit Erfolg geltend machen.
a) Eine hierfür erforderliche Pflichtverletzung der Beklagten dahingehend, die damalige Versorgungsschuldnerin des Klägers – die GIS – anlässlich ihrer „Umwandlung“ zur Rentnergesellschaft so auszustatten, dass sie nicht nur zur Zahlung der laufenden Betriebsrenten in der Lage sein würde, sondern auch die erforderlichen Anpassungen vornehmen könnte, lässt sich nicht aus § 613 a BGB herleiten. Aus § 613 a BGB folgt keine Verpflichtung des Betriebsveräußerers, dafür Sorge zu tragen, dass er auch nach dem Betriebsübergang noch zu einer Anpassung der Betriebsrente an den Kaufkraftverlust Imstande ist. Die vorgenannte Vorschrift schützt nur die im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse. Für Arbeitsverhältnisse, die zu diesem Zeitpunkt – also zum 31.12.2003 – wie dasjenige des Klägers bereits beendet waren, gilt § 613 a BGB nicht (BAG, Urt. v. 17.06.2014 – 3 AZR 298/13 – m. w. N.).
b) Ein Schadensersatzanspruch gegenüber der Beklagten aus den §§ 280 Abs. 1 S. 1, 241 Abs. 2 BGB wegen unzureichender finanzieller Ausstattung der GIS/GISA hinsichtlich künftiger Rentenanpassungen im Zusammenhang mit ihrer „Umwandlung“ in eine Rentnergesellschaft besteht nicht.
Eine Ausstattungspflicht für eine im Wege von Betriebsübergängen entstandene Rentnergesellschaft besteht nicht, so dass ein Schadensersatzanspruch nach § 280 wegen Verletzung dieser Pflicht nicht in Betracht kommt. Veräußert der frühere Arbeitgeber und - spätere - Versorgungsschuldner - wie hier - sein operatives Geschäft und wird so zu einer Rentnergesellschaft, besteht nicht typischerweise die Gefahr, dass die schutzwürdigen Interessen der Versorgungsberechtigten beeinträchtigt werden. Denn die Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG verbleibt beim bisherigen Versorgungsschuldner, der für den Verkauf seines operativen Geschäfts den vereinbarten Kaufpreis erhält. Insoweit findet „bilanziell“ lediglich ein Aktivtausch statt. Die Höhe des Kaufpreises richtet sich dabei regelmäßig im Wesentlichen nach der wirtschaftlichen Situation. Je geringer die Erträge sind, desto niedriger ist der Kaufpreis. Insoweit realisiert sich damit für die Betriebsrentner ihre Teilhabe am Wirtschaftsrisiko des Versorgungsschuldners. Dies deckt sich mit den Vorgaben von § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG. Auch aus den Wertungen des § 4 BetrAVG kann der Kläger nicht die Grundlage für einen Schadensersatzanspruch im vorgenannten Sinn gegenüber der Beklagten herleiten. Nach § 4 BetrAVG kann sich der versorgungsschuldende Arbeitgeber grundsätzlich nicht ohne Zustimmung des betroffenen Arbeitnehmers von seinen Versorgungsverpflichtungen befreien und so die Verbindung zwischen ihm und den Versorgungsberechtigten aufheben. Die Vorschrift zeigt über ihren Anwendungsbereich hinaus, dass der Gesetzgeber typische Gefahren für den Versorgungsempfänger beim Wechsel des Versorgungsschuldners, nicht aber bei der Beibehaltung der Schuldnerstellung sieht. § 4 BetrAVG bestätigt, dass die Zuordnung der Versorgungsverpflichtungen zum Versorgungsschuldner grundsätzlich aufrechterhalten bleiben sollte (BAG, Urt. v. 15.09.2015 – 3 AZR 839/13 – m. w. N.).
c) Auch auf § 826 BGB kann der Kläger einen Anspruch auf Anpassung der Betriebsrente an den Kaufkraftverlust im Wege des Schadensersatzes nicht stützen.
aa) Nach § 826 BGB ist derjenige, der in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise in einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet. In objektiver Hinsicht muss das Verhalten nach seinem Gesamtcharakter gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstoßen. Der Gesamtcharakter ist durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass eine Handlung gegen vertragliche Pflichten oder das Gesetz verstößt oder bei einem anderen Vermögensschäden hervorruft. Es muss vielmehr eine besondere Verwerflichkeit hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mittel, der zu Tage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Nach seinem Zweck stellt § 826 BGB als deliktsrechtliche Generalklausel einen Auffangtatbestand für von anderen Tatbeständen der unerlaubten Handlung nicht erfasste Schutzlücken dar. In subjektiver Hinsicht verlangt § 826 BGB Vorsatz. Das erfordert keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles. Vielmehr genügt bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen. Zudem muss der – bedingte – Vorsatz auch nicht den konkreten Kausalverlauf sowie den genauen Umfang des Schadens erfassen. Es reicht vielmehr, wenn er sich auf Art und Richtung des Schadens erstreckt. Rechtsfolge eines Schadensersatzanspruchs nach § 826 BGB ist die Wiederherstellung des Zustandes, der ohne die sittenwidrige Schädigung entstanden wäre (§ 249 Abs. 1 BGB).
bb) Allerdings stellt die bloße Stilllegung eines Betriebes von vornherein keine Grundlage für einen Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB dar. Das Recht des Unternehmers seinen Betrieb einzustellen ist von der Rechtsordnung geschützt. Auch ein Betriebsübergang als solcher rechtfertigt grundsätzlich keinen Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB, da die Rechtsordnung dies ausdrücklich zulässt. Folglich kann sich allein aus dem Umstand, dass ein Betriebsübergang stattgefunden hat, der zur Folge hat, dass der Versorgungsschuldner zu einer Rentnergesellschaft wird, kein Ersatzanspruch ergeben. In Betracht kann ein gegen den originären Versorgungsschuldner gerichteter Schadensersatzanspruch kommen, wenn dieser sein operatives Geschäft innerhalb des Konzerns überträgt. Arbeitnehmer und Betriebsrentner eines konzernangehörigen Unternehmens sind besonderen Gefahren ausgesetzt. Ein wirtschaftlich vernünftig handelnder Arbeitgeber bemüht sich im Eigeninteresse darum, die Liquidität seines Unternehmens zu erhalten und den Gewinn zu steigern. Dies ist jedoch bei einem konzernangehörigen Unternehmen nicht ohne weiteres anzunehmen. Es kann deshalb ein Schadensersatzanspruch auch nach § 826 BGB in Betracht kommen, wenn die bislang vom Versorgungsschuldner ausgeübten wirtschaftlichen Aktivitäten im Konzern weitergeführt werden und dadurch ein Auseinanderfallen der wirtschaftlichen Aktivitäten einerseits und der Versorgungsverbindlichkeiten andererseits herbeigeführt wird. Dabei ist auch zu berücksichtigen, ob dem Versorgungsschuldner für den veräußerten Geschäftsbetrieb eine (marktgerechte) Gegenleistung zugeflossen ist. Zudem ist der Anlass für die Veräußerung des Betriebs oder des Betriebsteils relevant (BAG, Urt. v. 15.09.2015 – 3 AZR 839/13 - ).
cc) Nach allgemeinen Grundsätzen trägt der Anspruchsteller die volle Darlegungs- und Beweislast für die Haftungsvoraussetzungen des § 826 BGB (vgl. z.B.: BGH, Urt. v. 20.12.2011– VI ZR 309/10 – m. w. N.).
dd) Von den Voraussetzungen einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung im Sinne des § 826 BGB ist vorliegend bei der Übertragung des aktiven Geschäftsbetriebes der damaligen Arbeitgeberin des Klägers – der GIS – zum 31.12.2003 auf andere Konzerngesellschaften nicht auszugehen. Die Regelungen des Phönix Grundlagenvertrags sprechen eher für die Annahme einer markgerechten Gegenleistung. Die GIS hat im Zuge der Transaktionen einen gesellschaftsrechtlichen Ausgleichsanspruch von 25,5 Mio. € erhalten, § 1 Nr. 2. P Grundlagenvertrag. Warum die vertraglich vereinbarte Gegenleistung nicht markgerecht gewesen sein soll und was überhaupt eine marktgerechte Leistung nach welchen Kriterien für die Übertragung des operativen Geschäfts der GIS als Steuerungsgesellschaft gewesen sein soll, lässt sich dem Vorbringen des Klägers nicht hinreichend entnehmen. Greifbare Anhaltspunkte einer bewusst marktwidrigen Unterbewertung bestehen nicht (LAG Köln, Urt. 26.04.2017 – 3 Sa 775/16 -).
Selbst wenn man aber zugunsten des Klägers unterstellt, der GIS sei damals keine marktgerechte Gegenleistung für die Übertragung ihres Geschäftsbetriebes zugeflossen, kann nicht unberücksichtigt bleiben, aus welchem Anlass die Einstellung und Übertragung des operativen Geschäftsbetriebs erfolgt ist. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierungen im Rahmen des damaligen Projekts P , die zu einer Einstellung der aktiven Tätigkeit der GIS/GISA und zu deren Existenz als Rentnergesellschaft führten, einen wesentlichen Beitrag zur Rettung des G -K und dessen Restrukturierung darstellten. Die Restrukturierung des G -K war aufgrund der eingetretenen Verluste aus unternehmerischer Sicht erforderlich. Die Neuorganisation ermöglichte separate Ratings der Gesellschaften des Erstversicherungskonzerns, insbesondere des Sachversicherungsbereiches. Aufgrund der notwendigen Kapitalzuführung im Sachversicherungsbereich bestand gegenüber den Investoren aufgrund einer Investorenvereinbarung in diesem Bereich die Pflicht zur Restrukturierung. Ein weiteres wesentliches Ziel war die Generierung wertstiftender Buchungen gemäß HGB/IAS, d.h. die Hebung stiller Reserven zur Verbesserung von Eigenkapital und Solvabilität unter Berücksichtigung steuerlicher Möglichkeiten durch Schaffung eines steuerwirksamen Abschreibungspotenzials sowie Nutzung des erheblichen Verlustvortrags bei der GKB und Vereinnahmung der Erträge aus der Absenkung der betrieblichen Altersversorgung. Im Rahmen des umfassenden und konzernweiten Personalabbaus wurde die tarifliche Gehaltsentwicklung für die aktiven Mitarbeiter im Rahmen eines Beschäftigungspakets ausgesetzt sowie die betriebliche Altersversorgung für die zu diesem Zeitpunkt noch aktiven Mitarbeiter vereinheitlicht, was mit einem deutlichen Absenken der erreichten Anwartschaften dieser Mitarbeiter verbunden war. Zudem wurden die Geschäftsbereiche der jeweiligen Sparte zugeordnet und risikoreichere Unternehmensteile veräußert. Weiterhin wurde im Rahmen der Restrukturierung das operative Geschäft auf neue Gesellschaften übertragen und damit einhergehend Abwicklungs- und Rentnergesellschaften gebildet. Dabei handelt es sich um nachvollziehbare Maßnahmen zur Konsolidierung des Konzerns. Nach den Ausführungen der Beklagten, denen der Kläger entgegen der ihm obliegenden Darlegungslast nicht hinreichend entgegengetreten ist, lag daher ein erheblicher Anlass für die Übertragung des operativen Geschäfts der GIS vor. Damit aber verstößt die Einstellung und Übertragung des Geschäftsbetriebs jedenfalls nicht gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkender, so dass die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB nicht vorliegen.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
IV. Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 302 f. AktG
§§ 280 Abs. 1 S. 1, 241 Abs. 2 BGB
§ 16 BetrAVG
§ 242 BGB
§ 826 BGB
§ 613 a BGB
§ 4 BetrAVG
§ 16 Abs. 1, 2 BetrAVG
§ 16 Abs. 1 BetrAVG
§ 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG
§ 7 Abs. 5 BetrAVG
§ 7 Abs. 1 BetrAVG
§ 302 Abs. 1 AktG
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 12 Ca 2298/15
3 AZR 298/13
3 AZR 455/15
3 AZR 839/13
3 AZR 193/15
3 AZR 358/06
II ZR 3/04
3 AZR 726/13
10 Sa 625/16
2 Sa 7/15
VI ZR 309/10
3 Sa 775/16