Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-07-11, Aktenzeichen I-2 U 46/15
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0711.I2U46.15.00

Tenor:
I.Die Berufung der Beklagten gegen das am 17. September 2015 verkündete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
II.
Die Beklagte hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III.
Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 350.000,00 EUR abzuwenden, falls nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.
V.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 350.000,00 EURfestgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des deutschen Patents 101 56 XXA (Klagepatent; Anlage K13). Aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagte auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz in Anspruch.
Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 20.11.2011 unter Inanspruchnahme einer österreichischen Priorität vom 30.11.2000 eingereicht und am 15.05.2003 offengelegt. Die Veröffentlichung der Patenterteilung erfolgte am 16.08.2007. Das Klagepatent steht in Kraft.
Eine von der Beklagten gegen das Klagepatent erhobene Nichtigkeitsklage wies das Bundespatentgericht mit rechtskräftigem Urteil vom 06.03.2015 (Az.: 5 Ni 14/13;Anlage K 36) ab. Eine von der A erhobene weitere Nichtigkeitsklage (Az.: 5 Ni 55/16) hat das Bundespatentgericht mit Urteil vom 25.04.2018abgewiesen.
Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zur automatisierten Kalibrierung der Steuerung einer Maschine. Der in diesem Rechtsstreit geltend gemachte Patentanspruch 1des Klagepatents lautet wie folgt:
„Verfahren zur Kalibrierung der Steuerung einer Maschine, insbesondere einer Brennkraftmaschine, wobei für zumindest einen Lastpunkt die Sensitivität verschiedener Betriebsparameter (X,Y, Z,…) analysiert wird und unter Anwendung eines statistischen Versuchsplans für ausgewählte Messpunkte (M, M0) mit vorbestimmten Betriebsparametern (X,Y, Z,…) Betriebsmessungen an der Maschine durchgeführt werden, dadurch gekennzeichnet, dass für zumindest einen nicht fahrbaren Messpunkt (M) Hilfsmesspunkte (A1, A2, A3, A4,…) definiert werden, welche auf einer Verbindungslinie (L) zwischen einem stabilen Zentralmesspunkt (C) innerhalb der Betriebsgrenzen (G) der Maschine und dem Messpunkt (M) liegen, und dass der der Betriebsgrenze (B) am nächsten liegende fahrbare Hilfsmesspunkt (A1, A2, A3, A4,…) als Ersatzmesspunkt (E) den weiteren Betriebsmessungen zugeführt wird.“
Die Beklagte, bei der es sich um ein Tochterunternehmen der in B geschäftsansässigen A handelt, stellt Mess- und Prüfsysteme, u.a. für die Automobilindustrie, her. Sie bewirbt im Internet eine Software mit der Bezeichnung C(angegriffene Ausführungsform), die auf Prüfständen zur Optimierung von Motoren- und Antriebssträngen zum Einsatz kommt. Zu dieser Software hat dieKlägerin als Anlagen K 8 bis K 12 mehrere Produktunterlagen vorgelegt. In diesen Unterlagen wird die in Rede stehende Software u.a. wie folgt charakterisiert:
Es handelt sich um ein automatisiertes Kalibrierungswerkzeug zur Überwachungssteuerung eines Prüfstands für automatische Maschinenkalibrierung (Anlage K 6). Der Benutzer erstellt automatische Messabfolgen (D)durch Kombination verschiedener Aktionen (Anlage K 5; Anlage K 7, S. 2), welche mit einer Kalibrierungsaufgabe abgeschlossen werden sollen. C führt dann die Abfolge auf dem Prüfstand aus. Zur Überwachung und Einstellung von Parametersollwerten an dem Prüfstand verwendet sie verschiedene Standardfunktionen, wie beispielsweise die Funktion E. Hierbei wird ein zu untersuchender Punkt grundsätzlich als außerhalb der Betriebsgrenzen der Maschine liegend angenommen (Sollwertpunkt). Im Rahmen der Funktion E werden sodann die Anzahl der Schritte und die Schrittlänge berechnet, die erforderlich sind, um vom stabilen Zentralmesspunkt den Sollwert zu erreichen (vgl. Anlage K 8, S. 52). Nach Setzen eines Verstellschritts wird überwacht, ob es zu einer Grenzwertverletzung kommt. Wenn eine Grenzwertverletzung auftritt, stellt die E-Aktion die Parameter in die entgegengesetzte Richtung ein, bis die Grenzwertverletzung beseitigt ist. Danach benutzt die Funktion eine reduzierte Schrittweite, um zu versuchen, den Sollwert wieder zu erreichen (vgl. Anlage K 8, S. 46).
Nachfolgend wird zur Veranschaulichung die Seite 46 des von der Klägerin alsAnlage K 8 überreichten „ORION Reference Guide“ (deutsche Übersetzung Anlage K 8a) wiedergegeben:
Die Klägerin sieht im Angebot und der Lieferung dieser Software eine mittelbare Verletzung des Klagepatents. Sie hat vor dem Landgericht geltend gemacht:
Unter einer „Sensitivitätsanalyse“ sei ein Verfahren zu verstehen, das Auswirkungen bestimme, die sich aufgrund der Veränderung von Parametern in einem Modell einstellten. Die Ermittlung des Betriebsbereichs von Brennkraftmaschinen sei Teil der Analyse der Sensitivität der Betriebsparameter einer Brennkraftmaschine. Damit seien auch die Betriebsmessungen Teil der Analyse der Sensitivität und würden nicht zusätzlich zu dieser durchgeführt. Das Berechnen oder Erstellen eines Versuchsplans sei zur Verwirklichung der patentgemäßen Lehre nicht erforderlich; ausreichend sei vielmehr, dass ein vor Ausführung erstellter Versuchsplan zur Anwendung gebracht werde. Auch setze die erfindungsgemäße Lehre nicht voraus, dass mehrere Hilfsmesspunkte vorab definiert worden seien. Vielmehr sei auch ein einzelner Hilfsmesspunkt ausreichend. Von dem System C würden mehrere Hilfsmesspunkte vorab definiert, deren Position vor deren Messung bereits bekannt sei. Es liege vor diesem Hintergrund eine mittelbare Patentverletzung vor. Von einem offensichtlichen Handlungswillen der Abnehmer der Beklagten sei auszugehen, weil die Funktion E ausdrücklich in dem Handbuch der Beklagten beschrieben werde. Eine patentfreie Anwendungsmöglichkeit dieser Funktion sei hingegen nicht in der Beschreibung enthalten.
Soweit die Klägerin ursprünglich in erster Linie eine unmittelbare Patentverletzung geltend gemacht hat, hat sie ihre diesbezüglichen Klageanträge in erster Instanz zurückgenommen.
Die Beklagte hat eine Verletzung des Klagepatents in Abrede gestellt und geltend gemacht:
Der Fachmann verstehe unter einer „Sensitivitätsanalyse“ ein Verfahren, bei dem bestimmte ausgewählte Parameter oder Eingangsgrößen unter Konstanthaltung weiterer Bedingungen variiert würden, so dass der Einfluss der Parameter oder Eingangsgrößen auf das Änderungsverhalten einer Ausgangsgröße untersucht werden könne. Insbesondere würden hierbei Kenngrößen ermittelt, die den Zusammenhang zwischen der Varianz der Eingangsgrößen und der Varianz der Ausgangsgrößen ausdrückten. Daher müsse für die Durchführung einer Sensitivitätsanalyse die Varianz der Eingangsgröße bekannt sein. Die Sensitivitätsanalyse erfordere somit die Entwicklung eines mathematischen Modells, nämlich eines Modells, das den Einfluss von Eingangsgrößen auf das Änderungsverhalten einer Ausgangsgröße beschreibe. Die vom Klagepatent definierten Betriebsmessungen müssten zusätzlich zu der Sensitivitätsanalyse durchgeführt werden. Wären die durchgeführten Betriebsmessungen Teil der Sensitivitätsanalyse, würden sie diese nicht ausreichend definieren, da ein reines Messen bzw. Bereitstellen von Messpunkten hierfür nicht genüge. Bei den Betriebsmessungen müsse es sich ferner um reproduzierbare Messungen handeln, die in einem stabilen Zustand der Maschine durchgeführt würden und somit zuverlässig die Betriebseigenschaften der Maschine charakterisieren. Da die Ergebnisse der Betriebsmessungen als Grundlage für eine Modellbildung zur Kalibrierung der Steuerung verwendet würden, müssten sie die Betriebseigenschaften der zu kalibrierenden Maschine zuverlässig, reproduzierbar und genau charakterisieren. Ferner müssten für zumindest einen der ausgewählten Messpunkte, der sich nicht als fahrbar erwiesen habe, Hilfsmesspunkte definiert werden, wobei jeder Hilfsmesspunkt vorab festgelegt werde.
Bei der von E durchgeführten Grenzwertbestimmung handele es sich nicht um eine Sensitivitätsanalyse. Denn eine Untersuchung des Änderungsverhaltens einer Ausgangsgröße sei hiermit nicht möglich. E führe lediglich ein schrittweises Herantasten an einen vorgegebenen Sollwert durch. Auch sei es nicht möglich, hiermit den Zusammenhang zwischen der Varianz von Eingangsgrößen und der Varianz der Ausgangsgröße zu ermitteln. Falls eine Grenzwertbestimmung für mehrere verschiedene Parameter durchgeführt werde, liefere E bei einer Grenzwertverletzung keinen Hinweis darauf, welcher der Parameter die Grenzwertverletzung ausgelöst habe. Auch mit anderen Funktionen könnten keine Modelle für mehrere vorbestimmte Betriebsparameter erstellt werden. Die Funktion E ermögliche überdies keine Verbindung zwischen aufeinanderfolgenden Parameterwerten. Sie liefere keinen Hinweis darauf, welcher Betriebsparameter die Grenzwertverletzung ausgelöst habe. Im Rahmen der Funktion E könnten keine Betriebsmessungen und keine Definition von Hilfsmesspunkten zusätzlich zu einer Sensitivitätsanalyse an einer Maschine durchgeführt werden. Daher würden auch die nachfolgenden von der Lehre des Klagepatents vorgesehenen Verfahrensschritte von der angegriffenen Ausführungsform nicht verwirklicht. Vielmehr erfolge die Verstellung des oder der Parameter bei dieser über einen so kurzen Zeitraum, dass sich die Maschine zu keinem Zeitpunkt der durchgeführten Messungen in einem stabilen Betriebszustand befinde, der die Betriebseigenschaften der Maschine zuverlässig charakterisierende Messungen ermögliche. Eine Sensitivitätsanalyse im Anschluss an die mittels der Funktionen „Stabilize“ und „Measure“ erfolgte Betriebsmessung sei nicht möglich. Außerdem böten weder E noch andere Komponenten der angegriffenen Ausführungsform die Möglichkeit, einen statistischen Versuchsplan zu berechnen oder zu erstellen. Auch würden keine Hilfsmesspunkte definiert, sondern jeweils nur ein Verstellschritt in Richtung des Sollwertpunkts berechnet und gesetzt. Gleichzeitig werde der durch den Verstellschritt errechnete Punkt anhand von hinterlegten Grenzwerten auf mögliche Grenzwertverletzungen überprüft. Es werde stets mit vorab definierten Rasterpunkten gearbeitet, die sich aus der vorab definierten Schrittweite und der ebenfalls vorab definierten verringerten Schrittweite ergäben. Eine Festlegung von Messpunkten bzw. Hilfsmesspunkten nach dem Feststellen eines nicht fahrbaren Messpunkts finde nicht statt.
Eine mittelbare Patentverletzung scheide daher bereits deshalb aus, weil es sich bei der von ihr vertriebenen Software um kein Mittel handele, das zur Anwendung des Verfahrens geeignet sei. Auch sei die Verwendungsbestimmung der Abnehmer nicht bekannt oder für sie – die Beklagte – offensichtlich. Selbst wenn eine Durchführung des klagepatentgemäßen Verfahrens mit der angegriffenen Ausführungsform möglich wäre, würde eine solche Verwendung nämlich nur eine von vielen Nutzungsmöglichkeiten darstellen. Überdies seien die Verbietungsrechte der Klägerin erschöpft.
Durch Urteil vom 17.09.2015 hat das Landgericht der verbliebenen Klage stattgegeben und in der Sache wie folgt erkannt:
„I.
Die Beklagte wird verurteilt,
es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € - ersatzweise Ordnungshaft - oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den Geschäftsführern derBeklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen,
ein Computerprogramm, geeignet zur Anwendung eines Verfahrens zur Kalibrierung der Steuerung einer Maschine, insbesondere einer Brennkraftmaschine,
wobei für zumindest einen Lastpunkt die Sensitivität verschiedener Betriebsparameter analysiert wird und unter Anwendung eines statistischen Versuchsplans für ausgewählte Messpunkte mit vorbestimmten Betriebsparametern Betriebsmessungen an der Maschine durchgeführt werden,
Dritten zur Benutzung im Bereich der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder zu liefern,
wenn für zumindest einen nicht fahrbaren Messpunkt Hilfsmesspunkte definiert werden, welche auf einer Verbindungslinie zwischen einem stabilen Zentralmesspunkt innerhalb der Betriebsgrenzen der Maschine und dem Messpunkt liegen, und wenn der der Betriebsgrenze am nächsten liegende fahrbare Hilfsmesspunkt als Ersatzmesspunkt den weiteren Betriebsmessungen zugeführt wird,
der Klägerin in einer gesonderten, einheitlich geordneten Aufstellung Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über den Umfang, in dem sie die in Ziffer I.1 bezeichneten Handlungen seit dem 16.06.2008 begangen hat, jeweils unter Angabe
a) der Menge der erhaltenen und bestellten Erzeugnisse sowie der Namen undAnschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und–preisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften derAbnehmer, einschließlich der Verkaufsstellen (bezüglich letzterer erst für die Zeit ab dem 01.09.2008), für welche die Erzeugnisse bestimmt waren,
c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und–preisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, im Falle der Internetwerbung der Domain, Zugriffszahlen und der Schaltungszeiträume,
e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
wobei
zu den Buchstaben a) und b) die entsprechenden Belege (nämlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei die Daten, auf die sich die geschuldete Auskunft und Rechnungslegung nicht bezieht und hinsichtlich der ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse der Beklagten besteht, abgedeckt oder geschwärzt sein dürfen,
wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfragen mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeglichen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I. 1 bezeichneten und seit dem 16.06.2008 begangenen Handlungen bereits entstanden ist und noch entstehen wird.“
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
Unter einer „Sensitivitätsanalyse“ sei ein Verfahren zu verstehen, bei dem in einem bestimmten Betriebspunkt der Einfluss der Veränderung von bestimmten Betriebsparametern auf eine Ausgangsgröße untersucht werde. Dabei erfolge die Überprüfung anhand von Betriebsmessungen, bei welchen Messungen von Betriebsparametern, insbesondere der Ausgangsgröße in Abhängigkeit von verschiedenen Betriebsparameterkombinationen durchgeführt würden. Die Ergebnisse der Messungen würden einem mathematischen Modell zugrunde gelegt. In der Modellbildung als solcher sei letztlich die Sensitivitätsanalyse zu sehen. Die Betriebsmessungen seien Teil der Sensitivitätsanalyse. Der Klagepatentschrift sei keine Differenzierung zwischen der Sensitivitätsanalyse und den Betriebsmessungen dergestalt zu entnehmen, dass es sich hierbei um zwei getrennte Verfahrensschritte handele. Der Fachmann erkenne, dass die Sensitivitätsanalyse unter Anwendung eines statistischen Versuchsplans eine Vielzahl von experimentell durchzuführenden Messungen vermeide. Denn die gewonnenen Erkenntnisse ließen sich zur optimierten Kalibrierung der Steuerung der Maschine einsetzen, wobei die Optimierung dann am Modell erfolge. Das Modell ersetze die im Stand der Technik erforderlichen weiteren Messungen und sei damit Teil der Sensitivitätsanalyse. Das Klagepatent bezeichne die Gesamtheit der Ergebnisse der Messungen und die Modellbildung als Sensitivitätsanalyse. Hinsichtlich der „Betriebsmessungen“ verhalte sich das Klagepatent nicht dazu, ob es sich bei diesen um reproduzierbare und somit zuverlässig die Betriebseigenschaften der Maschine charakterisierende Messungen handeln müsse. Die Messungen müssten nur eine solche Qualität haben, dass die Messergebnisse für eine Modellbildung und anschließende Kalibrierung geeignet seien. Das Berechnen oder Erstellen eines „Versuchsplans“ werde vom Klagepatent nicht verlangt. Aus der Klagepatentschrift ergebe sich vielmehr, dass ein bereits „fertig erstellter“ Versuchsplan angewandt werde, welcher auf der Auswahl der Messpunkte beruhe, für die Betriebsmessungen durchgeführt würden. Wie sich bereits aus dem Anspruchswortlaut ergebe, setze die patentgemäße Lehre mehrere „Hilfsmesspunkte“ voraus. Das Klagepatent lasse aber offen, wann die Definition der Hilfsmesspunkte erfolgen solle. Mit der Begrifflichkeit „Definition der Hilfsmesspunkte“ sei nicht gemeint, dass diese vorher festgelegt seien. Funktional genüge es, wenn aufgrund von Formeln oder Berechnungsvorgaben feststehe, wie die Hilfsmesspunkte ausgehend vom Zentralmesspunkt berechnet werden könnten. Dass ein Hilfsmesspunkt erst berechnet werde, wenn der vorherige Hilfsmesspunkt auf eine Grenzwertverletzung überprüft sei, sei unbeachtlich. Es sei auch möglich, dass Hilfsmesspunkte auf Rasterpunkten lägen und gerastert, mithin „durch feste Schrittlänge beabstandet“ festgelegt würden, soweit sie den übrigen Anforderungen der patentgemäßen Lehre entsprächen.
Hiervon ausgehend sei die angegriffene Software dazu geeignet, unter Hinzunahme weiterer Mittel (Prüfstandsoftware etc.) das patentgemäße Verfahren anzuwenden. Sie sei u.a. durch die Funktion E objektiv geeignet, bei Durchführung eines Verfahrens zur Kalibrierung der Steuerung einer Maschine, insbesondere einer Brennkraftmaschine die Verfahrensschritte 3 bis 6 des Patentanspruchs 1 durchzuführen. Die Betriebsmessungen selbst würden zwar von dem Prüfstand und der Prüfstandssoftware durchgeführt. Die angegriffene Software steuere aber insofern, als Messpunkte vorgegeben und Betriebsmessungen durchgeführt werden sollten. Dabei komme ein statistischer Versuchsplan, welcher eine Mehrzahl an Messpunkten erhalten könne, zur Anwendung. Durch die Funktion E könnten Hilfsmesspunkte ermittelt werden. Sofern die Betriebsgrenzen der Maschine nicht bekannt seien, werde der zu untersuchende Messpunkt des Versuchsplans als Sollwertpunkt grundsätzlich als außerhalb des fahrbaren Bereichs der Maschine liegend angenommen. Im Rahmen der Funktion E würden sodann die Anzahl der Schritte und die Schrittlänge berechnet, die erforderlich seien, um vom stabilen Zentralmesspunkt den Sollwert zu erreichen. Damit stünden die Hilfsmesspunkte jedenfalls aufgrund dieser Berechnungsvorgaben vorab fest. Nach Setzen eines Verstellschritts werde eine mögliche Grenzwertverletzung des erreichten Punkts überprüft. Sofern eine Grenzwertüberschreitung auftrete, stelle die E-Aktion die Parameter in die entgegengesetzte Richtung ein, bis die Grenzwertverletzung beseitigt sei. Danach werde von einem noch fahrbaren Messpunkt aus mit reduzierter Schrittweite versucht, den Sollwert erneut zu erreichen. Für eine patentgemäße Festlegung der Hilfsmesspunkte sei dies ausreichend. Unerheblich sei, dass der einzelne Hilfsmesspunkt erst dann konkret berechnet werde, wenn der vorher festgelegte Hilfsmesspunkt auf eine Grenzwertverletzung überprüft worden sei. Unbeachtlich sei auch, dass die mangelnde Fahrbarkeit des Sollwertpunkts zu Beginn der Aktion „SetStewpise“ nicht feststehe. Denn das Klagepatent lasse gerade offen, wann die Definition der Hilfsmesspunkte erfolgen solle. Jedenfalls nach der ersten Grenzverletzung stehe die mangelnde Fahrbarkeit des Messpunkts fest. Zumindest stellten die dann kleinschrittig festgelegten weiteren Punkte „Hilfsmesspunkte“ dar. Dass die Hilfsmesspunkte auf einer Verbindungslinie zwischen einem stabilen Zentralmesspunkt innerhalb der Betriebsgrenzen der Maschine und dem Messpunkt lägen, sei unstreitig. Schließlich werde auch als Ersatzmesspunkt der der Betriebsgrenze am nächsten liegende fahrbare Hilfsmesspunkt weiterverwendet. Sofern Patentanspruch 1 eine über die Durchführung von Betriebsmessungen hinausgehende Sensitivitätsanalyse fordere, sei die angegriffene Software allerdings nicht dazu geeignet, dieses Merkmal zu erfüllen. Denn eine Modellbildung als Teil der Sensitivitätsanalyse erfolge durch die angegriffene Ausführungsform nicht.
Die angegriffene Ausführungsform werde auch in Deutschland zur Benutzung in Deutschland angeboten. Dass die Abnehmer der Beklagten berechtigt seien, die patentierte Erfindung der Klägerin zu benutzen, sei nicht ersichtlich. Eine ausdrückliche Zustimmung habe die Klägerin nicht erteilt und eine Berechtigung folge darüber hinaus weder nach dem Grundsatz der Erschöpfung noch aufgrund implizierter Lizenzerteilung. Es sei jedenfalls offensichtlich, dass die angegriffene Ausführungsform zur Benutzung der Erfindung bestimmt sei. Die Beklagte hebe in der Anlage K 6 die Anwendung eines statistischen Versuchsplans für ausgewählte Messpunkte mit vorbestimmten Betriebsparametern hervor. Sofern die Fahrbarkeit von Messpunkten im Rahmen des statistischen Versuchsplans überprüft werde, würden sich regelmäßig auch Betriebsmessungen anschließen. In den Werbeunterlagen der Beklagten werde auch ein I und damit die Durchführung einer Sensitivitätsanalyse empfohlen.
Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.
Mit ihrer gegen dieses Urteil eingelegten Berufung verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Sie macht geltend:
Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht den Patentanspruch dahin ausgelegt, dass die Hilfsmesspunkte zu einem beliebigen Zeitpunkt des Verfahrens festgelegt werden könnten. Bereits aus der Anspruchsformulierung ergebe sich, dass die Hilfsmesspunkte erst nach dem Feststellen eines nicht fahrbaren Messpunkts festgelegten würden. Patentanspruch 1 gebe eine eindeutige Reihenfolge der Verfahrensschritte vor, wobei zunächst festgelegt werde, ob ein Messpunkt fahrbar sei oder nicht, und erst anschließend Hilfsmesspunkte für einen Messpunkt definiert würden, falls dieser als nicht fahrbar identifiziert worden sei. Die Interpretation des in Rede stehenden Anspruchsmerkmals durch das Landgericht stehe auch im Widerspruch zur Auslegung des Bundespatentgerichts. Dieses habe ausdrücklich zwischen der Vorgabe eines regulären Punktemusters (Rasterpunkten) einerseits und Hilfsmesspunkten gemäß der Lehre des Klagepatents andererseits unterschieden. Regulär vorgegebene, also bestimmte Rasterpunkte könnten danach nicht als Hilfsmesspunkte angesehen werden.
Hiervon ausgehend mache die angegriffene Ausführungsform von der Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch. Bei ihr finde weder eine rasterunabhängige noch eine nachträgliche Definition oder Festlegung eines oder gar mehrerer Hilfsmesspunkte statt. Vielmehr verwende sie stets regulär vorgegebene, vorab definierte Rasterpunkte, die sich aus der vorab definierten Schrittweite und der ebenfalls vorab definierten verringerten Schrittweite der Funktion E ergäben. Diese Schrittweiten spannten ein Raster auf, das im Voraus festgelegt sei. Die angegriffene Ausführungsform bewege sich somit immer in einem regulären Punktemuster, das bereits vor Beginn eines Testzyklus genau und abschließend vorgegeben werde. Eine Definition oder Festlegung von Hilfsmesspunkten nach dem Ermitteln eines nicht fahrbaren Messpunkts finde nicht statt. Außerdem werde bei der angegriffenen Ausführung nicht der der Betriebsgrenze am nächsten liegende fahrbare Punkt als Ersatzmesspunkt den weiteren Betriebsmessungen zugeführt. Entgegen der Einschätzung des Landgerichts spiele der Wert F nämlich auch nach der zweiten Grenzwertverletzung eine wichtige Rolle. Durch die Verwendung des betreffenden Betrags werde gewährleistet, dass der durch E bestimmte Punkt ausreichend weit von dem Grenzwert entfernt liege, so dass eine sichere Bedienung der Maschine ermöglicht werde. Üblicherweise sei die verringerte Schrittweite bei der zweiten Annäherung an den Grenzwert erheblich kleiner als der Betrag von F, so dass sich wenigstens einer der mit der verringerten Schrittweite angefahrenen Punkte in dem Bereich von G bis H befinde. Ein solcher Punkt liege innerhalb der Betriebsgrenze und sei somit fahrbar, werde jedoch nicht als Ersatzmesspunkt ausgewählt. Vielmehr werde der erste Punkt, der unterhalb von G liege, als Ersatzpunkt bestimmt.
Der Annahme einer mittelbaren Patentverletzung stehe schließlich entgegen, dass die Klägerin nicht dargetan und belegt habe, dass sämtliche Verfahrensschritte des klagepatentgemäßen Verfahrens in Deutschland stattfänden. Das patentgemäße Verfahren beinhalte eine Sensitivitätsanalyse. Zur Durchführung einer solchen sei die angegriffene Ausführungsform, wie das Landgericht zutreffend festgestellt habe, nicht geeignet. Soweit das Landgericht darauf abgestellt habe, dass sie – die Beklagte – die Durchführung eines I empfehle, enthalte das angefochtene Urteil keinerlei Hinweise darauf, dass dieses im Inland erfolge. Die Ermittlung der Messdaten am Prüfstand unter Verwendung der angegriffenen Ausführungsform einerseits und die spätere Verarbeitung der so erhaltenen Messdaten andererseits seien räumlich, zeitlich und arbeitstechnisch vollkommen voneinander getrennte Schritte.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil als zutreffend und macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags geltend:
Das Landgericht habe das die Definition von Hilfsmesspunkten betreffende Anspruchsmerkmal zutreffend ausgelegt. Die gegenteilige Auslegung der Beklagten finde weder im Klagepatent noch in dem für die Auslegung ohnehin weniger bedeutsamen Nichtigkeitsurteil des Bundespatentgerichts eine Stütze. Eine Definition von Hilfsmesspunkten im Sinne des Klagepatents werde bei der angegriffenen Ausführungsform durch die Funktion E verwirklicht, ohne dass es darauf ankomme, ob die Hilfsmesspunkte als konkrete Punkte bereits vorab bezeichnet seien. Soweit die Beklagte behaupte, die Funktion E würde auch bei der zweiten Grenzwertverletzung um den Wert F zurückschreiten, werde dies bestritten. Der entsprechende Vortrag sei neu und verspätet. Zudem spreche die Beklagte auch nur von einem üblichen Verfahrensablauf, der den vom Landgericht festgestellten Ablauf nicht grundsätzlich in Abrede stelle. Für eine Patentverletzung reiche es aus, wenn eine mögliche Verfahrensweise alle Anspruchsmerkmal erfülle. Für das in der Produktbroschüre der Beklagten gezeigte Beispiel treffe das Vorbringen der Beklagten nicht zu; bei diesem werde vielmehr der nächste am Grenzwert ermittelte Hilfsmesspunkt verwendet.
Das Merkmal der Sensitivitätsanalyse werde, wie sie bereits in erster Instanz ausgeführt habe, bereits durch die in den übrigen Merkmalen näher bezeichneten Betriebsmessungen charakterisiert. Zur Verwirklichung der klagepatentgemäßen Sensitivitätsanalyse seien keine weiteren Vorgänge oder Maßnahmen erforderlich, insbesondere nicht das vom Landgericht für erforderlich gehaltene I. Die Modellbildung sei kein Bestandteil der Sensitivitätsanalyse. Unabhängig davon habe die Beklagte das I in Deutschland zur Verwendung in Deutschland beworben. Aus diesem Grunde sei mit hinreichender Sicherheit davon auszugehen, dass die Kunden die beworbene Verwendung auch in der beworbenen Art und Weise, also in Deutschland, vornehmen würden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat gemäß Beweisbeschluss vom 20.05.2016 (Bl. 598 – 602 GA) die Einholung des schriftlichen Gutachtens eines Sachverständigen und überdies gemäß Beschluss vom 31.01.2018 (Bl. 940 GA) die Ladung des gerichtlichen Sachverständigen zum Verhandlungstermin angeordnet. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das von Prof. Dr.-Ing. Oliver Nelles, Universität Siegen, Institut für Mess- und Regelungstechnik – Mechatronik, unter dem 20.06.2017 erstattete schriftliche Gutachten (Bl. 815 – 819 GA; nachfolgend: SV-Gutachten), seine mit Schreiben vom 26.10.2017 vorgelegte ergänzende Stellungnahme (Bl. 886 – 889 GA; nachfolgend: SV-Ergänzungsgutachten) und auf die Niederschrift über den Verlauf der Sitzung vom 21.06.2018 (nachfolgend: Anhörungsprotokoll) Bezug genommen.
Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Unterlassung, Auskunftserteilung bzw. Rechnungslegung verurteilt und außerdem die Verpflichtung der Beklagten zur Leistung von Schadensersatz festgestellt. Denn mit der angegriffenen Ausführungsform macht die Beklagte mittelbar von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch.
A.
Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zur automatischen Kalibrierung der Steuerung einer Maschine, insbesondere einer Brennkraftmaschine.
Die Klagepatentschrift führt in ihrer Einleitung aus, dass es zur Kalibrierung der Steuerung von Brennkraftmaschinen bekannt ist, für bestimmte Betriebspunkte mit vordefinierter Drehzahl und/oder Last eine Sensitivitätsanalyse für verschiedene Betriebsparameter durchzuführen (Abs. [0003]). Die aus der Sensitivitätsanalyse gewonnenen Erkenntnisse könnten zur optimierten Kalibrierung der Steuerung der Brennkraftmaschine eingesetzt werden. Würden für einen Lastpunkt mehrere Betriebsparameter, beispielsweise Einspritzzeitpunkt, Zündzeitpunkt, Kraftstoffdruck, Saugrohrdruck, Abgasrückführrate etc. gleichzeitig verstellt, ergebe sich eine äußerst große Zahl an möglichen Parameterkombinationen, welche einzeln in Betriebsmessungen am Versuchsmotor überprüft würden, was einen erheblichen Messaufwand verursachen würde. Um den Messaufwand auf ein realistisches Maß zu beschränken, werde eine nach bestimmten Gesichtspunkten ausgewählte Anzahl von repräsentativen Messpunkten ausgewählt, welche Basis einer mathematischen Modellbildung für die Zielfunktion seien. Die Optimierung der Betriebsparameter erfolge dann am Modell. Auf diese Weise lasse sich der Messaufwand von ursprünglich beispielsweise 8000 Messungen auf beispielsweise 50 Messungen reduzieren. Die Auswahl der Messpunkte erfolge üblicherweise nach statistischen Methoden, wobei je nach Zielsetzung und Fragestellung eine bestimmte Auswahlstrategie zur Anwendung komme. Gemäß den Auswahlstrategien würden die Messpunkte entweder gleichmäßig in einem mehrdimensionalen Raummodell verteilt oder nach bestimmten Gesichtspunkten gewichtet. Da die Auswahl der Messpunkte in Unkenntnis der tatsächlichen Betriebsgrenzen nur nach rein statistischen Kriterien erfolge, liege ein Teil der ausgewählten Messpunkte außerhalb des stabilen Betriebsbereiches der Brennkraftmaschine. Dadurch hätten die nicht fahrbaren Messpunkte bisher bei der Modellbildung nicht berücksichtigt werden können, weil keine Messwerte vorlägen. Hieran kritisiert die Klagepatentschrift als nachteilig, dass dadurch die Aussagequalität der Untersuchung mehr oder weniger stark nachteilig beeinflusst wird (Abs. [0003]; vgl. ferner Abs. [0016]).
Die Klagepatentschrift führt weiter aus, dass sich das Fehlen der Messpunkte im nicht stabilen Betriebsbereich zwar dadurch vermeiden lasse, dass vor Auswahl der Messpunkte die genauen Betriebsgrenzen der Brennkraftmaschine für den jeweiligen Lastpunkt ermittelt würden (Abs. [0004]). Diese Methode lehnt die Klagepatentschrift jedoch wegen des dafür nötigen hohen Messaufwands, den sie als nicht akzeptabel einstuft, ab (Abs. [0004]).
Das Klagepatent hat es sich vor diesem Hintergrund zur Aufgabe gemacht, diese Nachteile zu vermeiden und bei einem automatisierten Verfahren zur Kalibrierung der Steuerung von Maschinen mit geringem Aufwand die Aussagekraft von Sensitivitätsanalysen zu verbessern (Abs. [0005]; BPatG, Nichtigkeitsurteil vom 06.03.2015 [nachfolgend: NU]), S. 9).
Zur Lösung dieser Problemstellung schlägt Patentanspruch 1 ein Verfahren mit den folgenden Merkmalen vor:
(1) Verfahren zur Kalibrierung der Steuerung einer Maschine, insbesondere einer Brennkraftmaschine, wobei
(2) für zumindest einen Lastpunkt die Sensitivität verschiedener Betriebsparameter (X, Y, Z, …) analysiert wird und
(3) Betriebsmessungen an der Maschine durchgeführt werden, und zwar
(a) unter Anwendung eines statistischen Versuchsplans
(b) für ausgewählte Messpunkte (M, M0)
(c) mit vorbestimmten Betriebsparametern (X, Y, Z, …).
(4) Für zumindest einen nicht fahrbaren Messpunkt (M) werden Hilfsmesspunkte (A1, A2, A3, A4,…) definiert.
(5) Die Hilfsmesspunkte liegen auf einer Verbindungslinie (L) zwischen einem stabilen Zentralmesspunkt (C) innerhalb der Betriebsgrenzen der Maschine und dem Messpunkt (M).
(6) Der der Betriebsgrenze am nächsten liegende fahrbare Hilfsmesspunkt (A1, A2, A3, …) wird als Ersatzmesspunkt (E) den weiteren Betriebsmessungen zugeführt.
Das Klagepatent schlägt hiernach zur Lösung der vorgenannten Aufgabe vor, dass für zumindest einen nicht fahrbaren Messpunkt so genannte Hilfsmesspunkte definiert werden, welche auf einer Verbindungslinie zwischen einem stabilen Zentralmesspunkt innerhalb der Betriebsgrenzen der Maschine und dem Messpunkt liegen. Der der Betriebsgrenze am nächsten liegende fahrbare Hilfsmesspunkt soll als Ersatzmesspunkt den weiteren Betriebsmessungen zugeführt werden. In Absatz [0006] der Klagepatentbeschreibung heißt es hierzu:
„… Jeder Messpunkt wird für sich auf Limitverletzungen, das heißt auf Fahrbarkeit, überprüft. Stellt sich bei dieser Überprüfung heraus, dass ein Messpunkt außerhalb der Betriebsgrenzen der Brennkraftmaschine liegt und somit nicht fahrbar ist, so wird der Messpunkt nicht ersatzlos gestrichen, sondern durch einen Ersatzmesspunkt ersetzt. Die Zahl der ursprünglich ausgewählten Messpunkte wird somit nicht vermindert. Dies ermöglicht es, die Modellbildung mit der ursprünglich geplanten Anzahl an Messpunkten und nur geringfügig schlechterer Genauigkeit durchzuführen.“
Dieses vorausgeschickt, bedürfen einige Begriffe und Merkmale näherer Erläuterung:
1.
Unter „Kalibrieren“ versteht der Fachmann – als solcher ist hier ein an einer Universität ausgebildeter Diplom-Ingenieur oder Master der Ingenieurswissenschaften anzusehen, der auf dem Gebiet der Entwicklung von Maschinen, insbesondere von Brennkraftmaschinen, tätig ist und mit deren Optimierung befasst ist und der über grundlegende Kenntnisse der zum Prioritätszeitpunkt gängigen Simulations- und Testverfahren für die Optimierung von Brennkraftmaschinen verfügt (vgl. Prof. Nelles, SV-Gutachten, S. 1 und BPatG, NU, S. 10, das allerdings einschränkend auf einen Diplom-Ingenieur der Mess- und Regelungstechnik abstellt) – gemeinhin das Feststellen und Dokumentieren der Abweichung der Anzeige eines Messgerätesoder einer Steuereinheit vom richtigen Wert der Messgröße. Bei der Motorkalibrierung im Speziellen werden die Motorsteuerparameter und weitere Variable so abgestimmt, dass der Motor über seinen gesamten Drehzahl- und Lastbereich hinweg seine optimale Leistung erzielt (vgl. BPatG, NU, S. 11).
2.
Nach der Lehre des Klagepatents werden für zumindest einen Lastpunkt die Sensitivität verschiedener Betriebsparameter analysiert (Merkmal (2)) und Betriebsmessungen an der Maschine durchgeführt (Merkmal (3)).
a)Der Begriff „Lastpunkt“ definiert üblicherweise den Schnittpunkt der Drehmoment/Drehzahl-Kennlinie der Antriebsmaschine mit der Lastkennlinie (BPatG, NU, S. 11). In seiner Beschreibung verwendet das Klagepatent außerdem den Begriff „Betriebspunkt“ (vgl. Abs. [0003], [0015]). Ein bestimmter Betriebspunkt einer Brennkraftmaschine wird durch eine vorgegebene Betriebsparameterkombination bestimmt (vgl. BPatG, NU, S. 11). Der Begriff „Betriebsparameter“ (Merkmale (2) und (3) (c)) umfasst dabei sämtliche verstellbare Größen, die den Betrieb einer Brennkraft-Maschine beeinflussen. In der Klagepatentbeschreibung werden dafür beispielhaft Einspritzzeitpunkt, Zündzeitpunkt, Kraftstoffdruck, Saugrohrdruck und Abgasrückführrate aufgezählt (vgl. Abs. [0003], [0014]).
b)Anspruchsgemäß soll für zumindest einen Lastpunkt die Sensitivität verschiedener Betriebsparameter analysiert werden.
Unter einer „Sensivitätsanalyse“ wird in Wissenschaft und Technik im Allgemeinen die Berechnung und Bewertung der Verhältnisse (Quotient) zwischen Änderung der Ausgangsgrößen und Änderung der Eingangsgrößen verstanden (SV-Gutachten, S. 2). Das Klagepatent versteht den Begriff aus Sicht des angesprochenen Durchschnittsfachmanns allerdings allgemeiner bzw. weiter (SV-Gutachten, S. 2; SV-Ergänzungsgutachten, S. 1 und 2; Anhörungsprotokoll, S. 3 f.). Es meint hiermit das Erkunden der Auswirkungen von Veränderungen der Eingangsgrößen (= Betriebsparameter) auf das Motorverhalten bzw. die Ermittlung einer Reaktion des Motors auf eine Veränderung der Betriebsparameter, wobei mit „Reaktion“ die Veränderung von Ausgangsgrößen gemeint ist (SV-Gutachten, S. 2 und 3; Anhörungsprotokoll, S. 3).
Wenn das Klagepatent von einer Analyse der Sensitivität verschiedener Betriebsparameter für zumindest einen Lastpunkt spricht, soll daher die Reaktion des Motors auf Änderungen der Betriebsparameter in einem Lastpunkt untersucht werden. Es geht, wie der Fachmann insbesondere dem Absatz [0015] der Patentbeschreibung entnimmt, insoweit schlicht darum, in einem bestimmten Lastpunkt den Einfluss der Veränderung von bestimmten Betriebsparametern auf eine Ausgangsgröße zu untersuchen. In Bezug auf diese Untersuchung macht der Patentanspruch 1 keine näheren Vorgaben. Aus Merkmal (3) ergibt sich nur, dass, um das Betriebsverhalten der Maschine messtechnisch zu erfassen, unter Anwendung eines statistischen Versuchsplans für ausgewählte Messpunkte mit vorbestimmten Betriebsparametern bei ausgewählten Lastpunkten Betriebsmessungen an der Maschine durchgeführt werden.
Im Ansatz zutreffend ist das Landgericht vor diesem Hintergrund davon ausgegangen, dass die in Merkmal (3) angesprochenen Betriebsmessungen Teil der Sensitivitätsanalyse sind. Zwar erweckt die Anspruchsformulierung („und“) den Eindruck, dass es sich bei den in den Merkmalen (2) und (3) beschriebenen Maßnahmen um zwei zu unterscheidende Verfahrensschritte bzw. Teilverfahren handeln könnte. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist der den Patentanspruch 1 erläuternden Patentbeschreibung jedoch an keiner Stelle eine Differenzierung zwischen der Sensitivitätsanalyse und den Betriebsmessungen dergestalt zu entnehmen, dass es sich hierbei um zwei getrennte Verfahrensschritte bzw. Teilverfahren handelt. Das Klagepatent hat es sich zur Aufgabe gemacht, die Aussagekraft von Sensitivitätsanalysen zu verbessern (Abs. [0005]). Das im Patentanspruch 1 beschriebene Verfahren dient hierbei dazu, jeweils in einem bestimmten Betriebspunkt einer Maschine den Einfluss der Veränderung von bestimmten Betriebsparametern auf das Laufverhalten der Maschine zu untersuchen (Abs. [0015]). Im Rahmen dieser Untersuchung erfolgen die im Anspruch näher beschriebenen Betriebsmessungen an der Maschine. Durch diese Messungen soll das Betriebsverhalten der Maschine messtechnisch erfasst werden. Weitere Vorgaben in Bezug auf die durchzuführende Sensititivitätsanalyse macht Patentanspruch 1 nicht. Diesem entnimmt der Fachmann nur, dass die Reaktion auf vorzunehmende Änderungen der Betriebsparameter in einem Lastpunkt untersucht wird, indem das Betriebsverhalten der Maschine messtechnisch durch die im Anspruch näher beschriebenen Betriebsmessungen erfasst wird. Wenn es im Patentanspruch 1 heißt, dass für zumindest einen Lastpunkt die Sensitivität verschiedener Betriebsparameter analysiert wird „und“ unter Anwendung eines statistischen Versuchsplans für ausgewählte Messpunkte mit vorbestimmten Betriebsparametern Betriebsmessungen an der Maschine durchgeführt werden, versteht der angesprochenen Fachmann die Angabe „und“ deshalb im Sinne von „und dabei“oder „wobei“ (so auch Privatgutachten Dr. Anders, S. 8).
Das Landgericht hat allerdings – obgleich es im Ansatz zutreffend davon ausgegangen ist, dass die Betriebsmessungen Teil der Sensitivitätsanalyse sind, dass der Patentanspruch in den Merkmalen (2) und (3) nicht zwei zu unterscheidende Verfahrensschritte beschreibt und dass die Patentbeschreibung keine weiteren Angaben dazu enthält, wie die Sensitivitätsanalyse konkret erfolgen soll – angenommen, dass die Sensitivitätsanalyse letztlich in der Bildung eines mathematischen Modells, dem die Betriebsmessungen zugrunde gelegt würden, zu sehen sei. Derartiges wird vom Hauptanspruch des Klagepatents indes nicht verlangt (SV-Gutachten, S. 2 und 3; SV-Ergänzungsgutachten, S. 1 und 2; Anhörungsprotokoll, S. 3 – 4). In Patentanspruch 1 ist weder von einer Modelbildung noch von einer mathematischen Auswertung die Rede. Dass eine Modelbildung bzw. mathematische Auswertung erforderlich ist, lässt sich auch nicht aus der Patentbeschreibung herleiten. Gegen ein entsprechendes Verständnis spricht vielmehr Absatz [0010] der allgemeinen Patentbeschreibung, in dem es heißt (Unterstreichungen hinzugefügt):
„Die Ergebnisse der Betriebsmessungen aller Messpunkte und Ersatzmesspunkte können zur Kalibrierung der Steuerung einer statistischen und/oder mathematischen Auswertung, insbesondere Modellbildungsalgorithmen, beispielsweise Interpolationsverfahren, zugeführt werden.“
Dem ist zu entnehmen, dass es dem Klagepatent um die Ergebnisse der im Patentanspruch 1 beschriebenen Betriebsmessungen geht. Diese Ergebnisse können dann im Weiteren – wie schon im Stand der Technik (vgl. Abs. [0003] – zum Zwecke der Kalibrierung der Steuerung einer statistischen oder mathematischen Auswertung zugeführt werden. Diese nachfolgende Auswertung ist aber nicht mehr Teil des unter Schutz gestellten Verfahrens.
Wie die Klagepatentschrift in ihrer Einleitung ausführt, war es im Stand der Technik bekannt, zur Kalibrierung der Steuerung von Brennkraftmaschinen für bestimmte Betriebspunkte eine Sensitivitätsanalyse für verschiedene Betriebsparameter durchzuführen (vgl. Abs. [0003]). Hierfür wurden für einen Lastpunkt an der Brennkraftmaschine mit einem ersten Satz von Einstellungen der Betriebsparameter an der Maschine Betriebsmessungen durchgeführt. In einem weiteren Schritt wurden die Einstellungen der Betriebsparameter geändert und wiederum Betriebsmessungen durchgeführt. Werden für einen Lastpunkt mehrere Betriebsparameter gleichzeitig verstellt, ergibt sich eine äußerst große Zahl an möglichen Parameterkombinationen, welche einzelnen in Betriebsmessungen am Versuchsmotor überprüft werden müssten. Dies bedingt einen erheblichen Messaufwand (vgl. Abs. [0003]). Um den Messaufwand zu beschränken, wurde deshalb bereits im Stand der Technik eine nach bestimmten Gesichtspunkten ausgewählte Anzahl von repräsentativen Messpunkten ausgewählt (Abs. [0003]). Die Auswahl der Messpunkte erfolgt hierbei nach statistischen Messmethoden, wobei je nach Zielsetzung und Fragestellung eine bestimmte Auswahlstrategie zur Anwendung kommt (Abs. [0003]). Es werden somit mit Hilfe von Methoden der statistischen Versuchsplanung charakteristische Messpunkte aus einer Gesamtmenge ausgewählt, wobei je nach Anwendungsfall verschiedene Auswahlverfahren zur Verfügung stehen (Abs. [0015]). Zur Erstellung eines statistischen Versuchsplans wird ein Modelltyp auf der Grundlage von Erfahrungswerten ausgewählt, welcher den Zusammenhang zwischen den einzelnen Betriebsparametern möglichst gut widerspiegelt, um die benötigten Messpunkte festzulegen. So kann mittels der Verfahren der statistischen Versuchsplanung beispielsweise eine geeignete Aufteilung der Messpunkte in einem fünfdimensionalen Raum durchgeführt werden, z.B. mittels eines als K1 bekannten statistischen Versuchsplans (Abs. [0015]). Auf diese Weise wird die Anzahl an Messpunkten erheblich reduziert (vgl. Abs. [0015]). Da einerseits ein möglichst großer Gültigkeitsbereichs angestrebt ist (vgl. Abs. [0015]), andererseits die Auswahl der Messpunkte in diesem Stadium in Unkenntnis der tatsächlichen Betriebsgrenzen der Brennkraftmaschine nur nach rein statistischen Kriterien erfolgt, kommt es bei dieser Methode allerdings vor, dass ein Teil der ausgewählten Messpunkte außerhalb des stabilen Betriebsbereichs der Brennkraftmaschine liegt (Abs. [0003]), [0015]). Derartige Messpunkte außerhalb des Betriebsbereiches der Brennkraftmaschine wurden nach den Angaben der Klagepatentschrift bislang bei der Modellbildung nicht berücksichtigt (vgl. Abs. [0003]), [0015]). Aufgrund ihrer Nichtberücksichtigung wurde die Aussagequalität der Untersuchung mehr oder weniger stark nachteilig beeinflusst (Abs. [0003]). Insbesondere dann, wenn ein großer Teil der Messpunkte außerhalb des Betriebsbereiches der Brennkraftmaschine lag, wurde die Aussagekraft der Untersuchung stark verfälscht und abgeschwächt (Abs. [0015]). Hier setzt das Klagepatent an (Abs. [0015]). Es schlägt vor, dass dann, wenn festgestellt wird, dass ein regulär vorgegebener Messpunkt außerhalb der Betriebsgrenzen der Brennkraftmaschine liegt, sog. Hilfsmesspunkte definiert werden, welche auf einer Verbindungslinie zwischen einem stabilen Zentralmesspunkt innerhalb der Betriebsgrenzen der Brennkraftmaschine und dem anfänglichen Messpunkt liegen. Der der Betriebsgrenze am nächsten liegende fahrbare Hilfsmesspunkt soll als Ersatzmesspunkt den weiteren Betriebsmessungen zugeführt werden. Die Untersuchung kann auf diese Weise mit der ursprünglich geplanten Anzahl an Messpunkten durchgeführt werden, wodurch sich die Aussagequalität der Untersuchung gegenüber dem Stand der Technik (Nichtberücksichtigung von Messpunkten) verbessert (vgl. Abs. [0003], [0004], [0006]). Der Vorteil des erfindungsgemäßen Verfahrens besteht hierbei bereits darin, dass mit den Ergebnissen der Betriebsmessungen aller Messpunkte und Ersatzmesspunkte aussagekräftigere Messdaten zur Verfügung stehen. Diese können dann, wie in Absatz [0010] beschrieben, zum Zwecke der Kalibrierung der Steuerung einer Maschine in einem weiteren Kalibrierungsschritt einer statistischen oder mathematischen Auswertung zugeführt werden. Eine solche statistische oder mathematische Auswertung ist aber – wie der gerichtliche Sachverständige bestätigt hat (Anhörungsprotokoll, S. 4) – nicht mehr Teil des klagepatentgemäßen Verfahrens. Das erschließt sich dem Fachmann auch aus dem Unteranspruch 7. Denn erst dieser schlägt ein besonderes Verfahren nach einem der Patentansprüche 1 bis 6 vor, bei dem die Messdaten aus den Betriebsmessungen der Maschine in den Messpunkten und den Ersatzmesspunkten statistischen oder mathematischen Auswertemethoden, insbesondere Modellbildungsalgorithmen, zugeführt werden. Der allgemeinere Hauptanspruch des Klagepatents verlangt derartiges nicht.
Wie der gerichtliche Sachverständige (SV-Gutachten, S. 2; Anhörungsprotokoll; S. 3) bestätigt hat, versteht der Fachmann die Merkmale (2) und (3) vor diesem Hintergrund im Zusammenhang dahin, dass eine Modelbildung nicht mehr Teil des von Patentanspruch 1 unter Schutz gestellten Verfahrens ist, sondern die patentgemäße Sensitivitätsanalyse schlicht darin besteht, dass eine Variation eines oder mehrerer Betriebsparameter in einem Lastpunkt erfolgt und die Reaktion auf diese Betriebsparameteränderung dergestalt untersucht wird, dass das Betriebsverhalten der Maschine, also deren Reaktion, messtechnisch durch die im Patentanspruch 1 beschriebenen Betriebsmessungen erfasst wird.
Richtig ist zwar, dass in der Patentbeschreibung an mehreren Stellen eine Modellbildung angesprochen ist. So heißt es in Absatz [0006] am Ende, dass es die vorgeschlagene Lösung ermöglicht, die „Modellbildung“ mit der ursprünglich geplanten Anzahl an Messpunkten und nur geringfügig schlechterer Genauigkeit durchzuführen. Ferner ist in Absatz [0016] von einem aus den Messdaten erstellten „Modell“ die Rede. In Absatz [0018] wird ausgeführt, dass für die weiteren Messungen und Auswertungen die ursprünglich definierte Zahl für die Betriebsmessung verwendeter Punkte zur Verfügung steht, wodurch nur ein geringer Qualitätsverlust bei der „Modellbildung“ auftritt, der daher rührt, dass der anstatt eines nicht stabilen Messpunkts (M) gemessene Ersatzmesspunkt (E) die statistische Balance bei der „Modellbildung“ verschlechtert. Schließlich ist in Absatz [0019] angegeben, dass das aus den Messdaten des Zentralpunkts (C) und den Messpunkten (M) bzw. den entsprechenden Ersatzmesspunkten (E) gebildete „Modell“ als Basis für die Optimierung der Einstellungen und somit für die Kalibrierung der Steuerung der Brennkraftmaschine verwendet werden kann. Dem entnimmt der Fachmann jedoch nur, dass das erfindungsgemäße Verfahren auch im Rahmen einer modellbasierten Kalibrierung eingesetzt werden kann. Bei dieser gehen die Erkenntnisse aus den Betriebsmessungen in eine Modellbildung ein. Eine solche Modellbildung ist aber nicht mehr Teil des von Patentanspruch 1 unter Schutz gestellten Verfahrens. Ebenso verlangt der Hauptanspruch des Klagepatents keine statistische Auswertung; auch eine solche gehört nicht mehr zu dem von Patentanspruch 1 unter Schutz gestellten Verfahren (Prof. Nelles, Anhörungsprotokoll, S. 4).
Soweit die Beklagte dementgegen aus Absatz [0003] der Patentbeschreibung herleiten will, dass zur Analyse der Sensitivität der Eingangsgrößen (Betriebsparameter) der zu kalibrierenden Maschine in einem weiteren Schritt ein „mathematischer Bezug“ hergestellt werden muss, der die komplexen Zusammenhänge zwischen den Betriebsparametern der Maschine und einer entsprechenden Ausgangsgröße beschreibt, ergibt sich dies aus der in Bezug genommenen Beschreibungsstelle nicht. Die dortigen Erläuterungen beziehen sich allgemein auf die statistische Versuchsplanung und nicht auf die patentgemäße Sensitivitätsanalyse (vgl. auch Prof. Nelles, Ergänzungsgutachten, S. 2).
Dass das Bundespatentgericht von einem abweichenden Verständnis der Merkmale (2) und (3) ausgegangen ist, lässt sich dem (ersten) Nichtigkeitsurteil vom 06.03.2015 nicht entnehmen. Das Bundespatentgericht hat in seinem qualifizierten Hinweis vom 05.05.2014 (Anlage HEB 10, S. 4) zwar angenommen, dass der Patentanspruch „zwei Teilverfahren“ enthalte, zum einen ein nicht näher ausgeführtes Analyseverfahren für die Sensitivität der Maschine für verschiedene Betriebsparameter für zumindest einen Lastpunkt, zum anderen eine Arbeitsanleitung oder Organisationsregel für die Festlegung der Messpunkte für die (anstehende) Durchführung einer Betriebsmessung an der Maschine. Sein anschließendes Urteil enthält eine solche Stellungnahme aber nicht. Mit dem Begriff bzw. Merkmal „Sensitivitätsanalyse“ hat sich das Bundespatentgericht in seinem Urteil nicht näher auseinandergesetzt.
3.Um das Betriebsverhalten der (Brennkraft-)Maschine messtechnisch zu erfassen, werden – wie bereits erwähnt – nach der Lehre des Klagepatents unter Anwendung eines statistischen Versuchsplans für ausgewählte Messpunkte mit vorbestimmten Betriebsparametern bei ausgewählten Lastpunkten Betriebsmessungen an der Maschine durchgeführt. Die einzelnen Messpunkte können hierbei z.B. in einer räumlichen Darstellung lokalisiert werden, deren Koordinaten durch die Betriebsparameter festgelegt sind (BPatG, NU, S. 12). Neben der Anzahl der zu untersuchenden Parameter kann im Rahmen einer statistischen Versuchsplanung, je nach Ziel und Fragestellung, auch die Art und Qualität der zu untersuchenden Parameter, deren Wichtung und die gewünschte Genauigkeit (Toleranz) berücksichtigt werden (BPatG, NU, S. 12). Derartiges wird von Patentanspruch 1 aber nicht verlangt.
a)
Der zur Anwendung kommende „statistische Versuchsplan“ wird im Patentanspruch 1 nicht näher definiert (BPatG, NU, S. 12). Der Klagepatentbeschreibung entnimmt der Fachmann, dass bei der statistischen Versuchsplanung eine Auswahl von Messpunkten nach statistischen Methoden erfolgt, wobei je nach Zielsetzung und Fragestellung eine bestimmte Auswahlstrategie zur Anwendung kommt (vgl. Abs. [0003], [0015]). Ihm ist bekannt, dass es verschiedene statistische Verfahren gibt, um einen entsprechenden statistischen Versuchsplan zu erzeugen (SV-Ergänzungsgutachten, S. 2). Dazu, wie bzw. nach welchem Verfahren der zur Anwendung kommende statistische Versuchsplan zu erzeugen ist, macht Patentanspruch 1 keine Vorgaben; er überlässt die Auswahl eines geeigneten statistischen Versuchsplans dem Fachmann. Das Berechnen oder Erstellen des statistischen Versuchsplans ist – wie bereits das Landgericht zutreffend festgestellt hat – nicht Teil des erfindungsgemäßen Verfahrens (vgl. auch Prof. Nelles, Anhörungsprotokoll, S. 4 f.) Nach der Lehre des Klagepatents muss, was sich bereits unmittelbar aus dem Anspruchswortlaut („unter Anwendung“) ergibt, nur ein statistischer Versuchsplan zur Anwendung kommen. Es reicht demgemäß aus, wenn ein vor Beginn des Verfahrens – von wem auch immer – erzeugter statistischer Versuchsplan im Rahmen des Verfahrens zum Einsatz gelangt.
b)
Die „Betriebsmessungen“ an der Maschine müssen anspruchsgemäß unter Anwendung des statistischen Versuchsplans für ausgewählte Messpunkte (M, M0) und mit vorbestimmten Betriebsparametern (X, Y, Z, …) erfolgen. Weitergehende Anforderungen in Bezug auf die Betriebsmessungen enthält das Merkmal (3) nicht. Es verhält sich – wie das Landgericht unangefochten und auch zutreffend festgestellt hat – insbesondere nicht dazu, ob es sich bei den angesprochenen Betriebsmessungen um reproduzierbare und somit zuverlässig die Betriebseigenschaften der Maschine charakterisierende Messungen handeln muss. Die Betriebsmessungen müssen nur Ergebnisse liefern können, die zur Kalibrierung der Steuerung einer Maschine verwandt werden können.
4.Das Klagepatent unterscheidet zwischen „fahrbaren“ und „nicht fahrbaren“ Messpunkten. „Fahrbare Messpunkte“ sind Messpunkte, die im fahrbaren Betriebsbereich der Maschine liegen, wohingegen „nicht fahrbare Messpunkte“ Messpunkte sind, die im nicht fahrbaren Betriebsbereich liegen. „Fahrbarkeit“ liegt hierbei vor, wenn keine Limitverletzung gegeben ist (vgl. Abs. [0003]), wobei mit „Limitverletzung“ eine Überschreitung der „Betriebsgrenze“ der Maschine (Merkmale (5) und (6)) gemeint ist. Der angesprochene Fachmann geht vor diesem Hintergrund davon aus, dass „fahrbare Messpunkte“ durch Parameterkombinationen gekennzeichnet sind, die einen regulären störungsfreien und damit stabilen Betrieb der Maschine garantieren, wohingegen „nicht fahrbare Messpunkte“ durch Parameterkombinationen gekennzeichnet sind, die einen nicht zulässigen oder störungsbehafteten Betrieb der Maschine verursachen (vgl. BPatG, NU, S. 12).
5.
Gemäß Merkmal (4) werden für zumindest einen nicht fahrbaren Messpunkt „Hilfsmesspunkte“ definiert. Diese Hilfsmesspunkte liegen nach Merkmal (5) auf einer Verbindungslinie zwischen einem stabilen Zentralmesspunkt innerhalb der Betriebsgrenzen der Maschine und dem nicht fahrbaren Messpunkt. Merkmal (6) besagt schließlich, dass der der Betriebsgrenze am nächsten liegende fahrbare Hilfsmesspunkt als Ersatzmesspunkt den weiteren Betriebsmessungen zugeführt wird.
Unter „Hilfsmesspunkten“ versteht das Klagepatent mögliche Ersatzmesspunkte für einen regulär vorgegebenen Messpunkt, d.h. für einen Messpunkt, der eigentlich vermessen werden soll. Es handelt sich – wie es der gerichtliche Sachverständige formuliert hat (Gutachten, S. 4; Ergänzungsgutachten, S. 1) – um Messpunkte, deren Vermessung nicht das eigentliche Ziel ist.
Der Begriff „Zentralmesspunkt“ definiert einen beliebigen Messpunkt, der innerhalb der Betriebsgrenzen der Maschine lokalisiert wird (vgl. Abs. [0008]; BPatG, NU, S. 12). Der Zentralmesspunkt wird als Referenzmesspunkt für den Fall benötigt, dass für einen Messpunkt im nicht fahrbaren Betriebsbereich ein Ersatzmesspunkt im fahrbaren Betriebsbereich der Maschine gefunden werden muss (BPatG, NU, S. 12).
Tritt dieser Fall ein, werden zusätzlich zu dem Zentralmesspunkt und den regulär vorgegebenen Messpunkten, von denen sich zumindest einer als nicht fahrbar he-rausgestellt hat, Hilfsmesspunkte definiert, die in der im Patentanspruch angegebenen Weise zwischen dem Zentralmesspunkt und dem nicht fahrbaren Messpunkt angeordnet werden (vgl. BPatG, NU, S. 12). Aus den Hilfsmesspunkten wird als Ersatz für den nicht fahrbaren Messpunkt derjenige Hilfsmesspunkt ausgewählt, der im fahrbaren Bereich der Betriebsgrenze am nächsten liegt. Dieser Punkt wird als Ersatzmesspunkt den weiteren Betriebsmessungen als Messpunkt zugeführt (vgl. BPatG, NU, S. 12).
Soweit Patentanspruch 1 verlangt, dass für zumindest einen nicht fahrbaren Messpunkt Hilfsmesspunkte definiert werden (Merkmal (4)), versteht der Fachmann diese Vorgabe dahin, dass dann, wenn sich herausstellt, dass einer der regulär vorgegebenen Messpunkte im nicht fahrbaren Betriebsbereich der Maschine liegt,Ersatzmesspunkte festgelegt werden. Mit „definieren“ meint das Klagepatent damit die Festlegung von Hilfsmesspunkten (vgl. SV-Gutachten, S. 2).
aa)
Entgegen der Auffassung des Landgerichts lässt das Klagepatent nicht offen, wann die „Definition“ der Hilfsmesspunkte erfolgt. Vielmehr ergibt sich bereits aus dem Anspruchswortlaut, dass die Hilfsmesspunkte festgelegt werden, nachdem festgestellt worden ist, dass ein regulär vorgegebener Messpunkt nicht fahrbar ist. Wenn die Hilfsmesspunkte „für zumindest einen nicht fahrbaren Messpunkt“ definiert werden, erfordert dies nämlich die Feststellung, dass es sich bei dem betreffenden Messpunkt um einen nicht fahrbaren Messpunkt handelt. Ob ein bestimmter regulär vorgegebener Messpunkt fahrbar ist oder nicht, ist zunächst nicht bekannt und muss daher durch entsprechende Betriebsmessungen an der Maschine ermittelt werden. Erst hiernach kann bestimmt werden, ob ein Messpunkt nicht fahrbar ist und ob somit daran anknüpfend Hilfsmesspunkte definiert werden müssen. Merkmal (4) verlangt daher, dass nach der Feststellung der Nicht-Fahrbarkeit eines regulären Messpunktes Hilfsmesspunkte definiert werden (Prof. Nelles, SV-Gutachten, S. 2; Ergänzungsgutachten, S. 2; Anhörungsprotokoll, S. 5). Davon, dass die Hilfsmesspunkte erst festgelegt werden, wenn sich herausstellt, dass ein Messpunkt nicht fahrbar ist und es gilt, für diesen Messpunkt im nicht-fahrbaren Betriebsbereich einen Ersatzmesspunkt im fahrbaren Betriebsbereich zu finden, ist offensichtlich auch das Bundespatentgericht ausgegangen (vgl. NU, S. 12/13, 14/15, 24).
bb)Dabei ist allerdings – wie der gerichtliche Sachverständige bestätigt hat (Anhörungsprotokoll, S. 5 – 6) – nicht zwingend erforderlich, dass – quasi in einem Schritt – zugleich alle Hilfsmesspunkte definiert werden und hiernach (nach der Festlegung aller Hilfsmesspunkte) die Überprüfung aller Hilfsmesspunkte erfolgt. Es reicht vielmehr aus, dass nach der Feststellung der Nicht-Fahrbarkeit eines regulären Messpunktes zunächst ein Hilfsmesspunkt und im Anschluss, z.B. auch erst nach dem Anfahren dieses Hilfsmesspunktes, ein weiterer Hilfsmesspunkt usw. definiert wird.
Soweit der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten (S. 2) ausgeführt hat, es müssten zunächst (nach der Feststellung der Nicht-Fahrbarkeit) alle Hilfsmesspunkte definiert werden und danach müsse deren Überprüfung erfolgen, ist dies – wie er im Rahmen seiner Anhörung klargestellt hat (Anhörungsprotokoll, S. 5 – 6) – nicht dahin zu verstehen, dass sämtliche Hilfsmesspunkte nach der Feststellung der Nicht-Fahrbarkeit eines Messpunktes in einem Zuge bzw. in einem Schritt definiert werden müssen. Denn der gerichtliche Sachverständige spricht nicht von einer „in einem Zuge“ oder „in einem Schritt“ erfolgenden Festlegung der Hilfsmesspunkte. Er hat mit der betreffenden Aussage vielmehr nur zum Ausdruck bringen, dass die Hilfsmesspunkte, und zwar alle Hilfsmesspunkte, erst nach der Feststellung der Nicht-Fahrbarkeit eines Messpunktes festgelegt werden. Das ist aber auch dann der Fall, wenn zunächst ein Hilfsmesspunkt und hiernach ein weiterer Hilfsmesspunkte definiert wird. Aus dem von der Beklagten sowie dem gerichtlichen Sachverständigen in Bezug genommenen Absatz [0017] der Klagepatentbeschreibung lässt sich schon deshalb nichts anderes herleiten, weil sich diese Beschreibungsstelle auf ein bevorzugtes Ausführungsbeispiel bezieht. Das in Rede stehende Merkmal (4) ist relativ allgemein und weit gefasst. Es ist deshalb nicht auf bestimmte Vorgehensweisen beschränkt; insbesondere liegt keine Beschränkung auf das in der Klagepatentschrift beschriebene Ausführungsbeispiel vor, bei dem zunächst alle Hilfsmesspunkte definiert werden und danach deren Überprüfung erfolgt (vgl. auch Privatgutachten Dr. Anders, Anlage HEB 6, S. 9).
Die Hilfsmesspunkte können nach der Lehre des Klagepatents auch einem Raster unterliegen. Soweit das Bundespatentgericht in seinem Nichtigkeitsurteil (S. 24 unter Ziff. 2.2.1) zur Abgrenzung gegenüber der Entgegenhaltung D4 ausgeführt hat, dass es sich bei den Rasterpunkten nach der D4 um die Vorgabe eines regulären Punktemusters handele, die Hilfsmesspunkte nach der Diktion des Klagepatents dagegen auf den speziellen Vorgang der Zurücknahme auf einen fahrbaren Betriebspunkt zugeschnitten seien, extra generiert würden und auch nicht einem Raster unterliegen müssten, lässt sich hieraus nichts Gegenteiliges entnehmen. Aus dieser Stellungnahme folgt vielmehr gerade, dass auch das Bundespatentgericht davon ausgegangen ist, dass die Hilfsmesspunkte auch einem Raster unterliegen können. Demgemäß heißt es in der betreffenden Urteilspassage eingangs ausdrücklich, dass der Nichtigkeitsklägerin insofern zugestimmt werden könne, als Hilfsmesspunkte auf ausgewählten Rasterpunkten lokalisiert werden könnten. Soweit das Bundespatentgericht in diesem Zusammenhang davon spricht, dass die Hilfsmesspunkte nach der Lehre des Klagepatents auf den speziellen Vorgang der Zurücknahme auf einen fahrbaren Betriebspunkt zugeschnitten seien, ist hiermit offenbar nur gemeint, dass die Hilfsmesspunkte dazu dienen, einen im fahrbaren Bereich liegenden Ersatzmesspunkt zu finden, so dass die Hilfsmesspunkte gegenüber dem nicht-fahrbaren regulären Messpunkt „zurückgenommen“ sind. Dass die Hilfsmesspunkte extra generiert werden, besagt schließlich nur, dass die Hilfsmesspunkte nach dem Feststellen eines nichtfahrbaren Messpunkts festgelegt werden. Dass die Hilfsmesspunkte nach der Lehre des Klagepatents durchaus auch einem „Raster“ unterliegen können, hat im Übrigen auch der gerichtliche Sachverständige bestätigt (vgl. Anhörungsprotokoll, S. 8; Ergänzungsgutachten, S. 3).
B.
Die Beklagte verletzt das Klagepatent dadurch mittelbar, dass sie die angegriffene Software Cin Deutschland Abnehmern anbietet und an diese liefert, dieihrerseits zur Anwendung des durch das Klagepatent geschützten Verfahrens nicht berechtigt sind (§§ 10, 9 Nr. 3 PatG).
Nach § 10 PatG ist es jedem Dritten verboten, ohne Zustimmung des Patentinhabers in der Bundesrepublik Deutschland anderen als zur Benutzung der patentierten Erfindung berechtigten Personen Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, zur Benutzung der Erfindung im Geltungsbereich dieses Gesetzes anzubieten oder zu liefern, wenn der Dritte weiß oder wenn es aufgrund der Umstände offensichtlich ist, dass diese Mittel dazu geeignet und bestimmt sind, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
1.Bei der angegriffenen Software C handelt es sich, wovon das Landgericht mit Recht ausgegangen ist, um ein Mittel, das sich auf ein wesentliches Element der Erfindung bezieht. Mittels der angegriffenen Software und deren Funktion E kann unter Hinzunahme weiterer Mittel, wie der beim Anwender vorhandenen Prüfstandsoftware und des vom Anwender erstellten statistischen Versuchsplans L, das klagepatentgemäße Verfahren durchgeführt werden.
a)Die angegriffene Ausführungsform ist – entgegen der Auffassung des Landgerichts (LG-Urteil, S. 27 f.) – insbesondere auch objektiv dazu geeignet, das Merkmal (2) der oben wiedergegeben Merkmalsgliederung zu erfüllen. Denn mit ihr kann – wie der gerichtliche Sachverständige bestätigt hat (Gutachten, S. 3; Ergänzungsgutachten, S. 1; Ergänzungsgutachten, S. 2; Anhörungsprotokoll, S. 8) – eine Sensitivitätsanalyse im Sinne des Klagepatents durchgeführt werden. Dass die angegriffene Software nicht zu einer mathematischen Ermittlung des Zusammenhangs zwischen Verstellgrößen und den davon abhängigen Werten für die Zielfunktion in der Lage ist bzw. mit ihr kein mathematisches Modell gebildet werden kann, steht dem nicht entgegen, weil die patentgemäße Sensitivitätsanalyse – wie ausgeführt – derartiges nicht verlangt. Zur Verwirklichung des Merkmals (2) genügt es, dass eine Variation eines oder mehrerer Betriebsparameter in einem Lastpunkt erfolgt und die Reaktion des Motors auf diese Änderungen messtechnisch untersucht wird. Eine solche Reaktion, d.h. eine Veränderung der Ausgangsgrößen kann dabei auch eine Grenzwertüberschreitung bzw. Grenzwerteinhaltung sein (Prof. Nelles, Gutachten, S. 3; Ergänzungsgutachten, S. 1). Eine solche wird mittels der angegriffenen Software erfasst und von dieser als Information verwendet.
b)Mittels der angegriffenen Ausführungsform kann auch das Merkmal (3) (a) verwirklicht werden, weil bei ihr unstreitig ein statistischer Versuchsplan L zur Anwendung kommt. Dass die angegriffene Software nicht die Funktion beinhaltet, einen statistischen Versuchsplan aufzustellen, ist unerheblich, weil das Berechnen oder Erstellen des statistischen Versuchsplans – wie bereits ausgeführt – nicht Teil des erfindungsgemäßen Verfahrens ist. Es reicht aus, wenn ein anderweitig erzeugter statistischer Versuchsplan im Rahmen der angegriffenen Software zum Einsatz gelangt. Dies ist bei der angegriffenen Ausführungsform der Fall.
c)Mittels der angegriffenen Software können auch in wortsinngemäßer Verwirklichung des Merkmals (4) für einen nicht fahrbaren Messpunkt Hilfsmesspunkte definiert werden.
aa)Die Arbeitsweise der angegriffenen Software mit ihrer E-Funktion ergibt sich insbesondere aus den Darstellungen auf der Seite 46 (deutsche Übersetzung Anlage K 8a, S. 24) und der Seite 56 (deutsche Übersetzung Anlage K 8a, S. 34) der Anlage K 8.
Im Rahmen der Funktion E wird ein zu untersuchender Punkt grundsätzlich als außerhalb der Betriebsgrenzen der Maschine liegend angenommen (Sollwertpunkt). E berechnet die Anzahl der Schritte und die Schrittlänge, die erforderlich sind, um einen Sollwert zu erreichen. Nachdem ein Verstellschritt gesetzt wurde, wird eine mögliche Grenzwertverletzung des erreichten Punkts anhand von hinterlegten Grenzwerten überprüft. Falls der erreichte Punkt als nicht grenzwertverletzend erkannt wurde, erfolgt der nächste Verstellschritt. Auf diese Weise wird ein schrittweises Herantasten an den Sollwert in einzelnen Schritten erreicht. Dieses schrittweise Herantasten ist in der im Tatbestand wiedergegebenen Abbildung, die der Seite 46 der Anlage K 8 entnommen ist, für den Zündzeitpunkt M als Parameter schematisch gezeigt. Der Sollwert ist dort im oberen Bereich der Abbildung grün eingezeichnet M. Wie auf der linken Seite der Abbildung gezeigt ist, wird der Parameterwert für den Zündzeitpunkt schrittweise mit einer gleichbleibenden ersten Schrittweite erhöht. Wird ein durch einen Verstellschritt erreichter Punkt als außerhalb der Betriebsgrenzen erkannt (in der Abbildung durch die gestrichelte blaue Linie gekennzeichnet), erfolgt keine weitere Verstellung in Richtung des Sollwertpunkts, was in der Abbildung durch die grün gepunktete Linie, die zum Sollwert führt, angedeutet ist. Wenn eine Grenzwertverletzung auftritt, stellt die E-Aktion die Parameter vielmehr in die entgegengesetzte Richtung ein, bis die Grenzwertverletzung beseitigt ist. Bei dem in Rede stehenden Beispiel erfolgt insoweit ein Verstellschritt in der umgekehrten Richtung. Anschließend benutzt die Funktion eine reduzierte Schrittweite, um zu versuchen, den Sollwert wieder zu erreichen. Es werden hierbei in einer zweiten Iteration schrittweise Verstellschritte mit verringerter Schrittweite berechnet und gesetzt, was auf der rechten Seite der Abbildung gezeigt ist. Wie dieser Darstellung zu entnehmen ist, wird der Parameter für den Zündzeitpunkt schrittweise mit einer gleichbleibenden zweiten Schrittweite erhöht, die kleiner als die erste Schrittweite ist. Sobald hierbei ein Punkt erreicht wird, der wiederum als grenzwertverletzend erkannt wird, erfolgt erneut eine Umkehr der Verstellrichtung. Die Verstellung endet, sobald ein nicht grenzwertverletzender Messpunkt erreicht wird. Ein solcher Messpunkt ist auf der rechten Seite der Abbildung gezeigt.
Zur weiteren Verdeutlichung wird nachstehend das auf der Seite 34 der Anlage K 8a (= Anlage K 8, S. 56) gezeigte Diagramm eingeblendet.
Bei diesem Beispiel („Beispiel 3“) verändert die G-Aktion wiederum den Zündzeitpunkt (vgl. Anlage K 8a, S. 49). Die Einstellung des Zündzeitpunkts hat Einfluss auf die Abgastemperatur als Ausgangsgröße. In dem Diagramm ist auf der linken Ordinate der eingestellte Zündzeitpunkt, auf der rechten Ordinate die Abgastemperatur und auf der Abszisse die Zeit abgetragen. Die grüne durchgezogene Linie kennzeichnet den Versuchsablauf, die blaue durchgezogene Linie den Messwert der Abgastemperatur. Als Grenzwert gilt die gestrichelte blaue Linie. Die gestrichelt eingezeichnete grüne Linie kennzeichnet den geplanten Versuchsablauf. Ab Punkt P1 wird der Zündungszeitpunkt entsprechend den obigen Ausführungen mit jeweils gleicher Schrittweite verstellt. Nach dem fünften Schritt überschreitet die Abgastemperatur im Punkt P3 den Grenzwert (= Abgastemperatur von 900o C), so dass eine Grenzwertverletzung auftritt. Daraufhin wird nicht der nächste geplante Punkt (vgl. gestrichelte grüne Linie) vermessen, sondern zunächst zum letzten Zündzeitpunkt zurückgekehrt. Anschließend werden neue Messpunkte festgelegt, indem die Schrittweite verringert wird. Die E-Aktion versucht nunmehr, den Sollwert des Zündzeitpunkts unter Benutzung dieser verringerten Schrittweite zu erreichen. Bei Punkt P4 überschreitet die Abgastemperatur den Grenzwert erneut, d.h. es tritt eine zweite Grenzwertverletzung auf. Die E-Aktion schreitet daraufhin zurück, bis die Grenzwertverletzung beseitigt ist. Daraus ergibt sich dann der Messpunkt P5. Dieser Messpunkt wird, wie das Landgericht (LG-Urteil, S. 27) unangefochten festgestellt hat, bei einer Kombination der Funktion E mit den weiteren Funktionen „Stabilize“ und „Measure“ weiteren Betriebsmessungen zugeführt.
bb)Die nach der ersten Grenzwertverletzung und der Rückkehr zum letzten Zündzeitpunkt von der angegriffenen Software angefahrenen Punkte stellen Hilfsmesspunkte im Sinne des Klagepatents dar. Denn es handelt sich gegenüber dem Messpunkt, der eigentlich angefahren und vermessen werden soll, nämlich dem „desired target value“ bzw. „demand value“ („Sollwert“), um andere Messpunkte, die mit einer verringerten Schrittweite des Verstellschrittes angefahren werden. Die Vermessung dieser Punkte ist nicht das eigentliche Ziel gewesen. Vermessen werden sollte eigentlich der sog. Sollwert (vgl. SV-Gutachten, S. 4; Ergänzungsgutachten, S. 1 f.).
Die vorbezeichneten Hilfsmesspunkte werden erst festgelegt, nachdem festgestellt worden ist, dass ein regulär vorgegebener Messpunkt („Sollwert“) außerhalb der Betriebsgrenzen der Maschine liegt, d.h. nicht fahrbar ist. Wäre es nicht zu einer Grenzwertverletzung gekommen, wäre das Programm nach dem Punkt P3 bis zum „Sollwert“ fortgesetzt worden, und zwar entlang der grün gestrichelten Linie. Da sich bei der Betriebsmessung aber eine Grenzwertverletzung ergeben hat, sind stattdessen die Messpunkte zwischen P 3 und P4 festgelegt worden (vgl. auch Prof. Nelles, Anhörungsprotokoll, S. 9). Regulär vorgegebener Messpunkt ist insoweit der „Sollwert“, der mit der ersten Schrittweite angefahren werden sollte, wohingegen es sich bei den Hilfsmesspunkten um die nach der ersten Grenzwertverletzung mit verringerter Schrittweite angefahrenen Messpunkte handelt.
Dass alle Hilfsmesspunkte im Vorfeld durch ein „Gitter“ beschrieben (vgl. Prof. Nelles, Ergänzungsgutachten, S. 3) bzw. durch ein „Raster“ vorgegeben sein mögen (vgl. Ergänzungsgutachten, S. 3), ist irrelevant. Entscheidend ist, dass die mit verringerter Schrittweite angefahrenen Messpunkte erst als Messpunkte ausgewählt werden, nachdem ein bestimmter regulärer Messpunkt als nicht fahrbar erkannt worden ist (vgl. auch Prof. Nelles Ergänzungsgutachten, S. 3). Dass im Beispiel bei P3 eine Grenzwertverletzung auftreten wird, ist vor der Durchführung der Betriebsmessung nicht bekannt. Dass stattdessen die zwischen P3 und P4 liegenden Hilfsmesspunkte vermessen werden müssen, ergibt sich erst aus der im Punkt P3 festgestellten Grenzwertverletzung. Dass die Hilfsmesspunkte gemäß den Ausführungen des Sachverständigen im Vorfeld durch ein Gitter beschrieben sind, steht einer Verwirklichung des Merkmals (4) nicht entgegen. Denn die patentgemäßen Hilfsmesspunkte können, wie bereits ausgeführt, auch einem Raster unterliegen.
Diese Beurteilung steht nicht im Widerspruch zu den Ausführungen des Bundespatentgerichts in seinem Nichtigkeitsurteil vom 06.03.2015 zu der Entgegenhaltung D4. Insoweit wird zunächst auf die obigen Bemerkungen unter A. zur Auslegung des Merkmals (4) verwiesen. Darüber hinaus ist festzuhalten, dass es sich bei den vorstehend angesprochenen, mit verringerter Schrittweite angefahrenen Hilfsmesspunkten der angegriffenen Ausführungsform gerade nicht um bereits vermessene Messpunkte handelt. Insoweit unterscheidet sich die angegriffene Ausführungsform von dem Stand der Technik gemäß der D4. Denn bei ihr werden neue (andere) Punkte festgelegt (vgl. auch Prof Nelles, Anhörungsprotokoll, S. 12-13).
d)Dass die vorbezeichneten Hilfsmesspunkte entsprechend den Vorgaben des Merkmals (5) auf einer Verbindungslinie zwischen einem stabilen Zentralmesspunkt innerhalb der Betriebsgrenzen der Maschine und dem Messpunkt liegen, hat das Landgericht unter Bezugnahme auf die untere Grafik auf Seite 46 der Anlage K 8 unangegriffen und auch zutreffend festgestellt. Mit der Berufung macht die Beklagte lediglich geltend, dass bei der Verwendung der angegriffenen Software das Merkmal (5) deshalb nicht verwirklich werde, weil es an „Hilfsmesspunkten“ im Sinne des Klagepatents fehle (vgl. Berufungsbegründung, S. 9 [Bl. 520 GA]). Solche liegen jedoch – wie bereits ausgeführt worden ist – vor. Dass in der Funktion E der angegriffenen Software die Hilfsmesspunkte auf einer Linie zwischen einem Zentralmesspunkt („Start“) und einem Messpunkt platziert werden, hat im Übrigen auch der gerichtliche Sachverständige bestätigt (Gutachten, S. 4).
e)Die angegriffene Software kann schließlich auch so verwendet werden, dass in wortsinngemäßer Verwirklichung des Merkmals (6) der der Betriebsgrenze am nächsten liegende fahrbare Hilfsmesspunkt als Ersatzmesspunkt den weiteren Betriebsmessungen zugeführt wird.
Die Funktionsweise der angegriffenen Software ist vorstehend bereits im Einzelnenbeschrieben worden. Wie dort ausgeführt worden ist, wird bei dem auf Seite 56 der Anlage K 8 beispielhaft gezeigten Diagramm der Messpunkt P5 weiteren Betriebsmessungen zugeführt. Bei diesem Messpunkt handelt es sich um einen Hilfsmesspunkt im Sinne des Klagepatents. Dieser wird anstelle eines regulär vorgegebenen Messpunkts, der sich als nicht fahrbar herausgestellt hat, und damit als Ersatzmesspunkt den weiteren Betriebsmessungen zugeführt. Bei dem in den Produktunterlagen gezeigten Beispiel handelt es sich bei dem als Ersatzmesspunkt herangezogenen Messpunkt (P5) ersichtlich auch um den der Betriebsgrenze (blaue gestrichelte Linie) am nächsten liegenden Hilfsmesspunkt (vgl. auch Prof. Nelles, Anhörungsprotokoll, S. 10).
bb)Zwar muss es sich nach dem unwiderlegten Vorbringen der Beklagten bei dem den weiteren Betriebsmessungen zugeführten Ersatzmesspunkt nicht zwingend um den der Betriebsgrenze („Max“) am nächsten liegenden fahrbaren Hilfsmesspunkt handeln. Die angegriffene Ausführungsform kann aber so genutzt werden, dass es sich bei dem als Ersatzmesspunkt herangezogenen Hilfsmesspunkt um den der Betriebsgrenze am nächsten liegenden Hilfsmesspunkt handelt.
Die E-Aktion stellt im Falle einer Grenzwertverletzung die Parameter in die entgegengesetzte Richtung ein, bis die Grenzwertverletzung beseitigt ist. Bei dem oben bereits angesprochenen Diagramm auf der Seite 56 der Anlage K 8 erfolgt hierbei ein Verstellschritt in der umgekehrten Richtung. Auf der Seite 56 der Anlage K 8 heißt es hierzu in der deutschen Übersetzung (Anlage K 8a, S. 34):
Beseitigt ist die Grenzwertverletzung nach den Erläuterungen zu P3, wenn die Bedingung tAbgas < (Max – GetTolerance) erfüllt ist. Dass nach Feststellung der zweiten Grenzwertverletzung im Punkt P4 etwas anderes gilt, ist der Anlage K 8 nicht zu entnehmen und dies hat die Klägerin in erster Instanz auch nicht behauptet. Nach dem unwiderlegten Berufungsvorbringen der Beklagten ist dies auch nicht der Fall. Danach wird vielmehr auch nach dem Feststellen der zweiten Grenzwertverletzung die Grenzwertverletzung als beseitigt anerkannt, sobald die Bedingung tAbgas < (Max – GetTolerance) erfüllt ist. Mit dem betreffenden Vorbringen kann die Beklagte in zweiter Instanz noch gehört werden. Denn sie hat sich schon in erster Instanz auf die Relevanz von F berufen (vgl. Schriftsatz v. 12.11.2013, S. 16 f.[Bl. 215 f. GA]). Ihr diesbezügliches Vorbringen hat sie in der Berufungsinstanz bloß konkretisiert.
Soweit die Klägerin das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten mit Nichtwissen bestreitet, ist dies unzureichend, weil die Klägerin als Anspruchstellerin für die Funktionsweise der angegriffenen Ausführungsform darlegungs- und beweispflichtig ist. Dass der Wert F für die Auswahl des Ersatzmesspunktes keine Rolle spielt und die Funktion „SetStepwise" – wie von der Klägerin behauptet – stets den Hilfsmesspunkt wählt, der am nächsten zur Betriebsgrenze liegt, liegt keineswegs auf der Hand. Im Gegenteil hat der gerichtliche Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten (Gutachten, S. 4) ausgeführt, dass die Wahl eines größeren Wertes für F dazu führen kann, dass nicht der der Betriebsgrenze („Max“) am nächsten liegende Hilfsmesspunkt, sondern der zweitnächste oder ggf. auch drittnächste Hilfsmesspunkt als Ersatzmesspunkt gewählt wird (Gutachten, S. 4; vgl. auch Anhörungsprotokoll, S. 11). Im Einklang hiermit hat er in seinem schriftlichen Ergänzungsgutachten (S. 4) ausgeführt, dass die Wahl von F für die Auswahl des Ersatzmesspunktes durchaus eine wichtige Rolle spielt. Der gerichtliche Sachverständige hat damit das Vorbringen der Beklagten insoweit bestätigt. Im Rahmen seiner Anhörung hat der Gerichtsgutachter zwar angegeben, dass er im Moment nicht beurteilen könne, ob F bei der Auswahl der Messpunkte überhaupt keine Rolle spiele, weil er hierzu den „Softwarecode“ kennen müsse (Anhörungsprotokoll, S. 11). Das Vorbringen der Beklagten zur Relevanz von F für die Auswahl des Ersatzmesspunktes ist hierdurch jedoch weder widerlegt noch wird es durch diese Aussage in Frage gestellt.
Auch wenn die Wahl des Wertes für F für die Auswahl des Ersatzmesspunktes bedeutsam ist, folgt hieraus freilich nicht, dass bei der angegriffenen Ausführungsform stets (immer) ein anderer Hilfsmesspunkt als der der Betriebsgrenze am nächsten liegende fahrbare Hilfsmesspunkt als Ersatzmesspunkt gewählt wird. Nach dem Berufungsvorbringen der Beklagten weist der Betrag F einen sog. Defaultwert auf, der durch den Benutzer nicht auf „0“ abgeändert werden kann. Die Beklagte macht geltend, dass durch die Verwendung des betreffenden Betrags gewährleistet werden solle, dass der durch E bestimmte Messpunkt ausreichend weit von dem Grenzwert (Betriebsgrenze) entfernt liege. Sie behauptet in diesem Zusammenhang, dass die verringerte Schrittweite bei der zweiten Annäherung an den Grenzwert üblicherweise erheblich kleiner sei als der Betrag von F, so dass sich wenigstens einer der mit der verringerten Schrittweite angefahrenen Punkte in dem Bereich von G bis „Max“ befinde (vgl. Berufungsbegründung, S. 10 f. [Bl. 521 f. GA]). Selbst nach diesem Vorbringen der Beklagten kann der Betrag von F offenbar auch so klein gewählt werden, dass sich kein weiterer mit verringerter Schrittweite angefahrener Messpunkt in dem Bereich von G bis „Max“ befindet. Ist dem so, kann die angegriffene Ausführungsform auch so eingesetzt werden, dass der der Betriebsgrenze am nächsten liegende fahrbare Hilfsmesspunkt als Ersatzmesspunkt herangezogen wird. Dass mittels der angegriffenen Ausführungsform das Merkmal (6) verwirklicht werden kann, steht jedenfalls aufgrund der Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen fest. Danach kann F nämlich durch die Wahl kleiner Werte so eingestellt werden, dass der der Betriebsgrenze („Max“) am nächsten liegende Hilfsmesspunkt als Ersatzmesspunkt gewählt wird (Gutachten, S. 4 f.; Ergänzungsgutachten, S 3 f.). Der Gerichtsgutachter hat in seinem schriftlichen Ergänzungsgutachten (S. 4) zwar ausgeführt, dass eine spezielle Wahl der Größe von F nicht die exakte Vorhersage erlaube, welcher Ersatzmesspunkt gemessen werde. Vielmehr hänge dies auch von den (unbekannten) Empfindlichkeiten (Verhältnis der Ausgangsgrößenänderungen zur Eingangsgrößenänderung) ab. Die Konsequenz eines kleinen Wertes sei jedoch mit hoher Wahrscheinlichkeit die Selektion des der Grenze nächstliegenden Ersatzpunktes. Dies hat der Gerichtsgutachter bei seiner Anhörung auf Nachfrage des Senats aber dahin präzisiert, dass im Falle der Wahl eines sehr kleinen, ggf. auch des kleinstmöglich einstellbaren Wertes für „GetTolerance" mit hinreichender Sicherheit davon ausgegangen werden kann, dass jedenfalls in diesem Fall der der Betriebsgrenze am nächsten liegende Hilfsmesspunkt als Ersatzmesspunkt gewählt wird (Anhörungsprotokoll, S. 12). Gegenteilige Anhaltspunkte zeigt die Beklagte nicht auf und solche sind auch nicht ersichtlich. Die angegriffene Ausführungsform kann damit so genutzt werden, dass der der Betriebsgrenze am nächsten liegende Hilfsmesspunkt als Ersatzmesspunkt gewählt wird.
2.Dass die angegriffene Ausführungsform Abnehmern in Deutschland zur Benutzung in Deutschland angeboten wird, hat das Landgericht auf der Grundlage des erstinstanzlichen Sachvortrages der Parteien zutreffend festgestellt.
Ohne Erfolg macht die Beklagte mit der Berufung geltend, dass das Landgericht keine Feststellungen dazu getroffen habe, dass die spätere Verarbeitung der am Prüfstand unter Verwendung der angegriffenen Software erlangten Messdaten im Inland erfolge. Dies gilt schon deshalb, weil die Benutzung des Klagepatents – wie ausgeführt – eine mathematische Auswertung bzw. Modellbildung nicht voraussetzt. Selbst wenn man dies aber anders sehen wollte, fällt die Entscheidung nicht anders aus. Es ist unstreitig, dass die Beklagte die angegriffene Software auch hier ansässigen Interessenten anbietet. Dass es unter den in Deutschland geschäftsansässigen Abnehmern bzw. Angebotsempfängern der Beklagten keine solchen gibt, die im Inland eine entsprechende Modellbildung durchführen bzw. durchführen lassen, hat die Beklagte im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht. Soweit sie dies nunmehr behaupten wollte, kann die Beklagte hiermit in der Berufungsinstanz nicht mehr gehört werden (§ 531 Abs. 2 ZPO). Abgesehen davon behauptet die Beklagte im Berufungsrechtszug auch gar nicht, dass es keine Abnehmer in Deutschland gibt, die hier selbst eine Modellbildung durchführen oder bei im Inland ansässigen Fachunternehmen in Auftrag geben können. Insbesondere trägt sie nicht vor, dass es in Deutschland keine Unternehmen gibt, die entsprechende Modeling-Dienstleistungen anbieten.
3.Die Abnehmer der Beklagten sind nach den unangegriffenen Feststellungen des Landgerichts zur Anwendung des durch das Klagepatent geschützten Verfahrens nicht berechtigt. Sie sind damit nicht berechtigte Benutzer der geschützten Erfindung im Sinne des § 10 Abs. 1 PatG. Gegenteiliges macht die Beklagte mit der Berufung nicht mehr geltend.
4.Die subjektiven Voraussetzungen für eine mittelbare Patentverletzung im Sinne des § 10 Abs. 1 PatG sind ebenfalls gegeben.
Der Tatbestand des § 10 Abs. 1 PatG setzt in subjektiver Hinsicht voraus, dass der Dritte weiß oder es auf Grund der Umstände offensichtlich ist, dass die angebotenen oder gelieferten Mittel dazu geeignet und bestimmt sind, für die Benutzung der geschützten Erfindung verwendet zu werden. Damit sind zwei Alternativen eröffnet, das nach dem gesetzlichen Tatbestand erforderliche subjektive Moment festzustellen. Entweder ist dem Dritten bekannt, dass der Abnehmer die Mittel zur patentgemäßen Benutzung bestimmt hat, oder aus der Sicht des Dritten ist bei objektiver Betrachtung nach den Umständen mit hinreichender Sicherheit zu erwarten (ist „offensichtlich“), dass der Abnehmer die angebotenen oder gelieferten Mittel zur patentverletzenden Verwendung bestimmen wird (BGHZ 168, 124 = GRUR 2006, 839, 841 – Deckenheizung; BGH, GRUR 2007, 679, 683 – Haubenstretchautomat). Kenntnis und Offensichtlichkeit sind damit zwei Wege, einen Tatbestand festzustellen, der es – bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen der mittelbaren Patentverletzung – rechtfertigt, dem Dritten die in dem Angebot oder der Lieferung liegende objektive Gefährdung des Ausschließlichkeitsrechts des Patentinhabers auch subjektiv als Verletzungshandlung zuzurechnen (BGH, GRUR 2007, 679, 683 – Haubenstretchautomat).
Die subjektive Bestimmung des Abnehmers zur unmittelbar patentverletzenden Verwendung eines angebotenen oder gelieferten Mittels ist regelmäßig aufgrund der Umstände offensichtlich, wenn das Mittel ausschließlich patentverletzend verwendet werden kann und folgerichtig auch tatsächlich beim Abnehmer ausschließlich patentverletzend verwendet wird (vgl. BGH, GRUR 2005, 848, 851 – Antriebsscheibenaufzug; GRUR 2007, 679, 684 – Haubenstretchautomat; Kühnen, Hdb. d. Patentverletzung, 10. Aufl., Kap. A Rn. 402). Ist das Mittel sowohl patentgemäß als auch patentfrei einsetzbar und weist der Anbietende in seinen Prospekten und dergleichen nur auf die patentgemäße Verwendungsmöglichkeit hin, so kann ebenfalls regelmäßig von einem offensichtlichen Handlungswillen des Abnehmers im Sinne des patentgemäßen Gebrauchs ausgegangen werden. Gleiches gilt, wenn in der Gebrauchsanleitung oder dergleichen auf beide Benutzungsmöglichkeiten – die patentgemäße und die patentfreie – gleichermaßen hingewiesen wird (BGH, GRUR 2007, 679, 684 – Haubenstretchautomat; Kühnen, a.a.O., Kap. A Rn. 403) oder wenn – ohne nähere Erläuterungen in einer Bedienungsanleitung oder dergleichen – der patentgeschützte Gegenstand tatsächlich das Ergebnis eines Fertigungsprozesses ist, welcher mit Rücksicht auf Konstruktion und Steuerung der Herstellungsvorrichtung neben anderen, nicht zur Patentbenutzung führenden Betriebsweisen möglich ist (Senat, InstGE 9, 66 – Trägerbahnöse; Kühnen, a.a.O., Kap. A Rn. 403).
b)Vorliegend ist jedenfalls bei objektiver Betrachtung nach den Umständen mit hinreichender Sicherheit zu erwarten und damit „offensichtlich“, dass die Abnehmer der Beklagten die angegriffene Software auch zur Durchführung des klagepatentgemäßen Verfahrens verwenden werden.
Zutreffend hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass die Beklagte selbst in der Anlage K 6 die Anwendung eines statistischen Versuchsplans (Design of Experiment) für ausgewählte Messpunkte mit vorbestimmten Betriebsparametern hervorhebt (Merkmal (3) (a)).
Eine Modellbildung verlangt das Klagepatent (Merkmal (2)) nicht. Wollte man dies anders sehen, empfiehlt die Beklagte in ihren Produktunterlagen (Anlage K 6) jedenfalls ein I, weshalb davon auszugehen ist, dass ihre Abnehmer entsprechend verfahren und unter Verwendung der mittels der angegriffenen Software erlangten Messergebnisse eine Modellbildung durchführen werden. Andere Möglichkeiten der Verwendung der erlangten Messdaten werden von der Beklagten auch nicht aufgezeigt.
Was das Merkmal (6) anbelangt, kann bei der angegriffenen Ausführungsform der Parameter F – wie ausgeführt – so eingestellt werden, dass der der Betriebsgrenze („Max“) am nächsten liegende Hilfsmesspunkt als Ersatzmesspunkt gewählt wird. Bei einer solchen Einstellung handelt es sich um eine sinnvolle und praktisch relevante Handhabung. Denn nach den Erläuterungen des gerichtlichen Sachverständigen führen große Werte von F zu erheblichen Leistungseinbußen. Es ist daher nach der Einschätzung des Gerichtsgutachters typischerweise zu erwarten, dass der Wert von F klein gewählt wird, um eine maximale Leistungsfähigkeit sicherzustellen (Ergänzungsgutachten, S 4). Der Anwender ist insoweit prinzipiell bestrebt, möglichst nah an die Betriebsgrenze heranzukommen (Anhörungsprotokoll, S. 11). Eine entsprechende Einstellung hat der gerichtliche Sachverständige ausdrücklich als „sinnvoll“ bezeichnet (Ergänzungsgutachten, S 4). Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass jedenfalls ein erheblicher Teil der Anwender so verfährt. Darauf, dass der Toleranzwert (F) hoch gewählt werden sollte, weist die Beklagte in ihren Produktunterlagen nicht hin. Ebenso empfiehlt sie in diesen nicht, das Programm so einzustellen, dass ein ausreichend weit von der Betriebsgrenze entfernt liegender Messpunkt herangezogen wird, um eine sichere Bedienung der Maschine zu ermöglichen.
5.Dass die Beklagten im Hinblick auf die vorstehend dargelegte mittelbare Patentverletzung zur Unterlassung und, weil sie das Klagepatent schuldhaft verletzt hat, auch zum Schadenersatz verpflichtet ist und der Klägerin, um ihr die Berechnung ihres Anspruchs auf Schadenersatz zu ermöglichen, über den Umfang ihrer Benutzungs- und Verletzungshandlungen Rechnung zu legen hat, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt; auf diese von der Berufung nicht gesondert angegriffenen Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
Ergänzend ist vorsorglich darauf hinzuweisen, dass das Landgericht der Beklagten zu Recht das Anbieten und den Vertrieb der angegriffenen Software ohne Einschränkungen untersagt hat.
a)Zu beachten ist zwar, dass eine mittelbare Patentverletzung nicht in jedem Fall eine unbedingte Unterlassungsverurteilung (Schlechthinverbot) zur Rechtsfolge hat. Diese kann grundsätzlich nur durchgesetzt werden, wenn das angebotene oder gelieferte Mittel – technisch und wirtschaftlich sinnvoll – ausschließlich in patentverletzender Weise – und nicht anders – verwendet werden kann (Kühnen, a.a.O., Kap. A Rn. 414). Kommt eine patentfreie Nutzungsmöglichkeit in Betracht, sind regelmäßig nur eingeschränkte Verbote gerechtfertigt, die sicherstellen, dass einerseits der wirtschaftliche Verkehr mit dem angegriffenen Gegenstand außerhalb des Schutzrechtes unbeeinträchtigt bleibt und andererseits der unmittelbar patentverletzende Gebrauch durch den Abnehmer mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen wird (BGH, GRUR 2004, 758 – Flügelradzähler; GRUR 2006, 839 – Deckenheizung; GRUR 2007, 679 – Haubenstretchautomat; Kühnen, a.a.O., Kap. A Rn. 417). Als geeignete Maßnahmen kommen grundsätzlich Warnhinweise an die Abnehmer in Betracht, nicht ohne Zustimmung des Schutzrechtsinhabers im Sinne der patentgemäßen Lehre zu handeln, sowie eine vertragliche Unterlassungsverpflichtungsvereinbarung mit dem Abnehmer, die ggf. mit der Zahlung einer Vertragsstrafe an den Schutzrechtsinhaber für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsvereinbarung verbunden ist (BGH, GRUR 2007, 679 – Haubenstretchautomat; Kühnen, a.a.O., Kap. A Rn. 418 f.). Welche Maßnahme im Einzelfall geboten und angemessen ist, hängt von den jeweiligen Umständen ab, wobei insbesondere von Bedeutung ist, wie groß die Wahrscheinlichkeit einer patentgemäßen Benutzung ist (BGH, GRUR 2007, 679 – Haubenstretchautomat), welche Vorteile mit ihr verbunden sind und wie die Beweismöglichkeiten für den Schutzrechtsinhaber einzuschätzen sind (Kühnen, a.a.O., Kap. A Rn. 419). Trotz einer prinzipiell gegebenen patentfreien Verwendungsmöglichkeit kann gegen den Lieferanten ausnahmsweise aber auch ein Schlechthinverbot ergehen (Kühnen, a.a.O., Kap. A Rn. 420 ff.). Das gilt dann, wenn weder ein Warnhinweis noch eine Vertragsstrafenvereinbarung Gewähr dafür bieten können, dass es unter Verwendung des Mittels nicht zu einer Patentverletzung kommt, eine etwaige Patentverletzung für den Schutzrechtsinhaber praktisch nicht feststellbar wäre und dem Lieferanten ohne Weiteres zumutbar ist, das Mittel so umzugestalten, dass es nicht mehr patentgemäß verwendet werden kann (Senat, InstGE 4, 252 – Rohrschweißverfahren; Kühnen, a.a.O., Kap. A Rn. 421). Ein Schlechthinverbot ist ferner dann in Betracht zu ziehen, wenn die patentfreie Benutzung auf eine dem Klagepatent entsprechende Ausgestaltung des Mittels überhaupt nicht angewiesen ist, weil das Mittel ohne weiteres derart abgeändert werden kann, dass es den Vorgaben des Patents nicht mehr entspricht, seine Eignung zur patentfreien Verwendung aber dennoch nicht einbüßt (Senat, Urt. v. 29.3.2012 – I-2 U 137/10; LG Düsseldorf, InstGE 5, 173 – Wandverkleidung;; Kühnen, a.a.O., Kap. A Rn. 422). In solchen Fällen bedarf es der patentgemäßen Ausbildung des Mittels zur Gewährleistung eines gemeinfreien Gebrauchs außerhalb des Patents nicht; an ihr kann deswegen auch kein schützenswertes Interesse desjenigen bestehen, der das Mittel anbietet oder vertreibt (Kühnen, a.a.O., Kap. A Rn. 422).
b)Hiervon ausgehend hat das Landgericht Lieferung und Anbieten der angegriffenen Software zu Recht ohne Einschränkungen verboten. Es hat zutreffend darauf hingewiesen, dass bloße Warnhinweise der Beklagten und auch die Übernahme einer vertragsstrafengesicherten Unterlassungsverpflichtungserklärung durch die Abnehmer nicht ausreichen, um eine Benutzung des Klagepatents durch diese mit hinreichender Sicherheit auszuschließen, weil die Software von den Abnehmern betriebsintern unter Ausschluss der Öffentlichkeit angewandt wird und diese daher eine Aufdeckung eines patentverletzenden Gebrauchs durch die Patentinhaberin nicht zu befürchten haben. Die Klägerin kann von den Abnehmern begangene Patentverletzungen praktisch niemals feststellen und verfolgen, weil sie die betriebsinterne Softwareanwendung selbst nicht beobachten und nachträglich nicht feststellen kann. Das Landgericht hat außerdem unangegriffen festgestellt, dass es der Beklagten möglich und zumutbar ist, die angegriffene Software derart abzuändern, dass die Anwendung des patentgeschützten Verfahrens ausgeschlossen ist. Außer einer möglichen völligen Deaktivierung der Funktion E kommt hiernach insbesondere in Betracht, die Software so zu modifizieren, dass die Funktion E lediglich ein schrittweises Anfahren eines Messpunkts ermöglicht, ohne dass eine Grenzwertverletzung geprüft und Hilfsmesspunkte definiert werden. Dass eine solche Softwareänderung nicht möglich ist, macht die Beklagte auch in der Berufungsinstanz nicht geltend. Denkbar ist ferner eine Änderung der Software, durch welche sichergestellt wird, dass stets nicht der der Betriebsgrenze am nächsten liegende fahrbare Hilfsmesspunkt gewählt wird. Selbst wenn eine entsprechende Modifizierung technisch nicht möglich sein sollte, bleibt es jedenfalls bei den vom Landgericht aufgezeigten Abänderungsmöglichkeiten. Die Beklagte hat auch in der Berufungsinstanz keine nachvollziehbaren Gründe dargelegt, die ihr eine entsprechende Abänderung der angegriffenen Software auf eine ausschließlich patentfreie Verwendungsweise unzumutbar machen.
C.
Zu einer Aussetzung der mündlichen Verhandlung, welche von der Beklagten auch nicht beantragt worden ist, besteht keine Veranlassung (§ 148 ZPO). Die von der Beklagten gegen das Klagepatent erhobene Nichtigkeitsklage hat das Bundespatentgericht mit Urteil vom 06.03.2015 abgewiesen. Diese Entscheidung ist unstreitig rechtskräftig. Die von der A erhobene weitere Nichtigkeitsklage, welche von der Beklagten nicht vorgelegt worden ist, hat das Bundespatentgericht durch Urteil vom 25.04.2018 ebenfalls abgewiesen. Die Rechtsbeständigkeit des Klagepatents ist vom Bundespatentgericht damit bereits zweimal bestätigt worden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
X Y Z

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 10, 9 Nr. 3 PatG
§§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 10 PatG
§ 148 ZPO
§ 543 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 10 Abs. 1 PatG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 168, 124
GRUR 2006, 839, 841
GRUR 2007, 679, 683
GRUR 2005, 848, 851
GRUR 2007, 679, 684
GRUR 2004, 758
GRUR 2006, 839
GRUR 2007, 679
5 Ni 14/13
5 Ni 55/16
2 U 137/10