Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-07-18, Aktenzeichen I-16 U 138/07
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:0718.I16U138.07.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 2. April 2007 verkündete Urteil der 2b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurück-gewiesen.
Auf die Berufung des Erstbeklagten wird das am 17. September 2007 verkündete Urteil der 2b. Zivilkammer des Landgerichts Düs-seldorf abgeändert und wie folgt neu gefasst: Das Teilversäumnisur-teils der 2b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 2. April 2007 wird, soweit hierdurch der Erstbeklagte verurteilt wurde, aufge-hoben und die gegen den Erstbeklagten gerichtete Klage wird abge-wiesen.
Die durch die Säumnis des Erstbeklagten im Termin vom 26. Febru-ar 2007 entstandenen Kosten werden dem Erstbeklagten auferlegt. Die restlichen Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Dies gilt zum einen gegenüber dem Erstbeklagten, einem der Direktoren der ....
I.
Deutsche Gerichte sind zumindest für deliktische Ansprüche gem. § 32 ZPO zuständig. Erfolgsort ist dort, wo in ein geschütztes Rechtsgut (hier das Vermögen des Klägers) eingegriffen wurde (BGH NJW 1996, 1411, 1413; Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 32 Rdnr. 16). Der Kläger hat die sein Vermögen schädigenden Überweisungen der für die Anlagegeschäfte bestimmten Beträge von .../Deutschland aus getätigt (vgl. Anl. K 8, Bl. 19 GA). Auf diesen Ort, an dem das Vermögen der Kläger geschädigt worden sein soll, ist bei einem hier in Rede stehenden Vermögensdelikt wie § 826 BGB bzw. § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB maßgebend abzustellen (vgl. Zöller/Vollkommer, aaO.).
II.
Zu Recht hat das Landgericht für den geltend gemachten deliktsrechtlichen Anspruch deutsches Deliktsrecht gem. Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB angewendet, weil hier der Erfolgsort liegt (siehe soeben) und der Kläger sich bereits in der Klagschrift auf deutsches Deliktsrecht berufen hat.
Eine wesentlich engere Verbindung i. S. v. Art. 41 EGBGB hat das Landgericht zutreffend verneint. Der in Deutschland wohnende Kläger wurde von in Deutschland tätigen Telefonverkäufern der in Deutschland tätigen Repräsentanz der ... angerufen und - so die Beklagten - mit einem in Deutsch gehaltenen Emissionsprospekt geworben, Gelder auf ein Konto einer deutschen Bank (vgl. Anl. K 8, Bl. 19 GA) zu überweisen. Sämtliche Beratungsleistungen sollten in Deutschland stattfinden. Die rechtliche Verbindung zwischen den Parteien ist erst durch den - nach Ansicht des Klägers - aufgrund unzureichender Beratung herbeigeführten Vertrag zustande gekommen. Zuvor bestand keine Verbindung zwischen den Parteien. Aus diesem Grund ist es unerheblich, dass der Kläger durch den Aktienerwerb Aktionär der in der London ansässigen ... geworden ist; dahinstehen kann daher, ob auf das zwischen den Parteien durch die Zeichnungsscheine begründete Schuldverhältnis nach den hierfür maßgebenden Vorschriften der Artikel 27 bis 29 EGBGB deutsches oder englisches Recht Anwendung findet.
III.
In der Sache ist indes ein allein geltend gemachter und ersichtlicher deliktischer Schadensersatzanspruch nicht gegeben.
1.
Der gegen den Erstbeklagten geltend gemachte Schadensersatzanspruch rechtfertigt sich nicht nach § 826 BGB.
a)
Dem Erstbeklagten kann nicht mit Erfolg vorgeworfen werden, Aufklärungsmängel erkannt und bewusst dazu ausgenutzt zu haben, den Kläger zum Abschluß riskanter Geschäfte zu veranlassen (vgl. BGH, Urt. v. 27.11.1990, XI ZR 115/89, WM 1991, 127-130).
aa)
Der Senat muss davon ausgehen, dass der Erstbeklagte veranlasst hat, dass der Verkauf der ordinary shares nur nach vorheriger Übersendung des zur Akte gereichten Verkaufsprospekts an die Interessenten erfolgt.
Entgegen der vom Kläger unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vertretenen Ansicht muss nicht die Beklagtenseite beweisen, dass dem Kläger vor Zeichnung ein Anlageprospekt ausgehändigt worden ist. Nach den allgemeinen Regeln über die Beweislastverteilung trifft denjenigen, der einen Anspruch geltend macht, die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen. Macht - wie hier - der Kapitalanleger Schadensersatz mit der Behauptung geltend, die ihm vom Vertreiber erteilten Informationen seien unrichtig bzw. unvollständig gewesen, so trägt er für die von ihm behauptete Schlechterfüllung des Auskunftsvertrags - unbeschadet der insoweit bestehenden sekundären Behauptungslast der Gegenseite - die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH NJW-RR 2006, 1345). Hier geht es nicht um eine isoliert geschuldete Leistungspflicht des Vermittlers bzw. Vertreibers auf Aushändigung eines Anlageprospekts an den Anlageinteressenten. Vielmehr ist die Aushändigung des Anlageprospekts im Zusammenhang mit der Vermittlung einer Vermögensanlage nur ein Element im Rahmen der geschuldeten Unterrichtung des Interessenten. Sie ist eines von mehreren Mitteln, die dem Aufklärungspflichtigen (hier: Anlagevermittler) helfen, sich seiner Pflicht zur Information zu entledigen (BGH aaO).
Hier hat der Erstbeklagte seiner sekundären Darlegungslast Genüge getan und unter Beweisantritt vorgetragen, wonach sichergestellt war, dass die Anlageinteressenten vor dem eigentlichen Verkaufsgespräch einen Anlageprospekt in Händen halten (Blatt 168 ff. GA); zudem hat er unter Parteivernehmung des Klägers gestellt, dass auch der Kläger den Prospekt vor der Erstzeichnung erhalten hat, zumal der Erstzeichnungsschein mit dem Verkaufsprospekt durch eine Perforierung fest verbunden gewesen sei. Die hiergegen gerichteten Bedenken des Landgerichts auf Seiten 8 unten bis 10 oben des Urteils vom 17. September 2007 sind eher theoretischer Natur und keinesfalls geeignet, die sekundäre Darlegungslast des Beklagten als nicht erfüllt bzw. den an sich dem Kläger obliegenden Beweis (siehe soeben) als geführt anzusehen. Die vom Landgericht vorgenommene Unterscheidung zwischen dem im Zeichnungsschein aufgeführten Verkaufsprospekt und dem nach dem Vorbringen des Erstbeklagten dem Kläger übergebenen Emissionsprospekt ist fernliegend; auch die Staatsanwaltschaft Düsseldorf verwendet beide Begriffe für den zur Akte gereichten Prospekt (vgl. S. 5 der Anklageschrift, Bl. 238 GA).
Der Kläger hat weder vorgetragen noch Beweis dafür angetreten, dass der Erstbeklagte bewusst verhindert oder zumindest nicht hinreichend Sorge dafür getragen hat, dass den Anlegern vor Vertragsschluss der - tatsächlich vorhandene - Prospekt zugeleitet wird. Hinreichende Anhaltspunkte hierfür bestehen nicht und ergeben sich auch nicht daraus, dass die Staatsanwaltschaft Düsseldorf in ihrer Anklageschrift vom 22. Mai 2007 davon ausgegangen ist, dass Anleger nicht in allen Fällen den offiziellen Verkaufsprospekt erhalten haben. Dies mag beispielsweise darauf zurückzuführen sein, dass Mitarbeiter der ... die ihnen zur Übersendung des Prospekts gegebenen Anweisungen nicht umgesetzt haben, lässt aber keinen Schluss auf fehlende Vorkehrungen des Erstbeklagten darauf zu, dass Interessenten vor Vertragsabschluss einen Verkaufsprospekt ausgehändigt erhalten.
Letztlich hat der Kläger auch nicht einmal Beweis dafür angetreten, dass er keinen Prospekt erhalten hat.
bb)
Mithin muss davon ausgegangen werden, dass der Erstbeklagte entsprechend seinem Vorbringen veranlasst hat, dass den Interessenten vor Vertragsschluss der zur Akte gereichte Prospekt zugeleitet wird. Hierin wurden die Interessenten sowohl auf die Risiken von vorbörslichen Aktien im Allgemeinen wie auf die Risiken des von der ... betriebenen Geschäfts hingewiesen.
Zu den Risiken der Schatzsuche weist der Prospekt unter " XII. Risikohinweise" in der dortigen Ziff. 4 (" Risiko der Anlage") am Ende darauf hin, dass es sich um eine "höchst spekulative Anlage handelt mit absolut höchste Risikostufe" handelt. Hinsichtlich der Risiken von vorbörslichen Aktien heißt es unter XII. Ziff. 6 zur "Veräußerbarkeit der Aktie", dass die ... "zur Zeit der Prospekterstellung bemüht (ist), die Aktien über einen vorbörslichen Kursmakler listen zu lassen. Es gibt keine Garantie dafür, ob die Aktie veräußerbar ist. Schwierig oder unmöglich wird der Verkauf der Aktie solange die Gesellschaft nur kleinere oder gar keine Bergungsfunde vorweisen kann.". Unter Ziff. 9 heißt es sodann, dass die Aktien der ... "zunächst nicht an einer Börse gehandelt" werden. "Dadurch ist die Zahl der Marktteilnehmer reduziert. Ein bereits geringfügiger Überhang an Verkaufsaufträgen kann überproportionale Auswirkungen auf den Verkaufspreis der Aktie haben. Davon unabhängig besteht das Risiko, keinen Käufer für die Aktien zu finden". Diese Risikohinweise finden sich in einem so überschriebenen Kapitel, welches zumindest unter Zuhilfenahme des Inhaltsverzeichnisses mühelos aufzufinden ist. Durch fett gedruckte Überschriften wird der Blick auf die einzelnen, näher beschriebenen Risiken gelenkt.
Die vom Landgericht in seinem Urteil vom 17. September 2007 auf S. 11 angeführte Kritik an XII. Ziff. 7 vermag der Senat nicht zu teilen. Denn der Kläger hat keinen Beweis dafür erbracht (siehe dazu näher unten), dass die ... lediglich die "unbestimmte Absicht" hatte, an die Börse zu gehen, wie das Landgericht gemeint hat.
Ob diese Risikohinweise den - im Rahmen eines Beratungsvertrages - an eine ordnungsgemäße Belehrung zu stellenden Anforderungen in jedweder Hinsicht genügen oder ob es hierfür im Detail noch weitergehender Aufklärung bedurft hätte, kann der Senat hier offen lassen. Denn es fehlt jedenfalls an den subjektiven Haftungsvoraussetzungen des § 826 BGB. Weder ist ersichtlich, dass dem Erstbeklagten bekannt war, dass ihm die - hier unterstellte - Notwendigkeit weiterer Aufklärung der Kunden bekannt war noch dass er eine Vorenthaltung der erforderlichen Aufklärung und damit zugleich eine mögliche Schädigung der Kunden und des Klägers durch die abgeschlossenen Geschäfte billigend in Kauf genommen hat. Schwerwiegende Aufklärungsmängel, die den Schluss auf ein vorsätzliches Handeln zulassen, vermag der Senat nicht zuletzt bereits deswegen nicht zu erkennen, nachdem sogar ein mit drei Berufsrichtern besetzter Spruchkörper die in dem Prospekt enthaltene Risikoaufklärung als ausreichend beurteilt hat.
Selbst die Staatsanwaltschaft hat auf S. 96 ihrer Anklageschrift auf die in den Verkaufsprospekten der ... enthaltenen Risikohinweise hingewiesen (und dort lediglich die Ansicht vertreten, dass diese für die Anleger durch überwiegend telefonische Informationen in den Hintergrund gedrängt worden seien). Soweit der vorgenannten Anklageschrift zu Folge der Prospekt auf den Seiten 7 ff. bezüglich verschiedener Projekte inhaltlich falsche Angaben enthalten haben soll, hat der Kläger hierfür keinen hinreichenden Beweis angetreten (dazu sogleich).
Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Erstbeklagte Aufklärungsmängel erkannt und bewusst dazu ausgenutzt hat, den Kläger zum Abschluß riskanter Geschäfte zu veranlassen.
b)
Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach der Geschäftsführer einer GmbH, die Börsenoptionsgeschäfte vermittelt, dafür Sorge zu tragen hat, dass Kunden der GmbH ordnungsgemäß aufgeklärt werden, und er, wenn er Optionsgeschäfte ohne gehörige Aufklärung der Kunden abschließt, den Abschluss veranlasst oder bewusst nicht verhindert, seine geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise missbraucht und den Anlegern gemäß § 826 BGB auf Schadensersatz haftet (vgl. zB BGH NJW-RR 2006, 627), gilt für Warentermingeschäfte, für Börsentermingeschäfte als auch für die Vermittlung von Aktien, die am US-amerikanischen OTC-Markt gehandelt werden. Sie ist gerechtfertigt auf Grund der extrem hohen Risiken derartiger Geschäfte, beispielsweise wenn hohe Aufschläge auf die Börsenpreise eine realistische Gewinnchance von vornherein ausschließen, und der hierbei auftretenden schwierigen wirtschaftlichen Zusammenhänge. Sie ist aus Sicht des Senats nicht dahin zu verstehen, dass der Geschäftsführer einer Vermittlungs-GmbH oder eines Emittenten bei jedwedem ungewöhnlichen, riskanten Anlagegeschäft für auch nur geringste Aufklärungsdefizite persönlich nach § 826 BGB haftet.
Die entgegengesetzte Ansicht des Klägers, dass im Fall einer nicht in jeder Hinsicht vollständigen Erfüllung vertraglicher Aufklärungspflichten bei jedem von einer juristischen Person als Vermittlerin oder Veräußerin getätigten ungewöhnlichen Anlagegeschäft, welches mit besonderen, über das übliche Maß hinausgehenden Risiken behaftet ist, quasi automatisch deren Organe haften, würde zu einer grundsätzlich nicht gegebenen (vgl. BGH WM 2008, 825; Palandt/Heinrichs/Ellenberger, BGB 67. Aufl. vor § 21 Rdnr. 12 m. w. Nachw.) Durchgriffshaftung führen; hierfür sieht der Senat keinen rechtfertigenden Grund.
2.
Für eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB iVm § 264a StGB gilt nichts anderes als zuvor ausgeführt. Hinzu kommt, dass der Kläger den Prospekt gerade nicht erhalten haben will. Auch die Staatsanwaltschaft hat dem Erstbeklagten kein Delikt nach § 264a StGB vorgeworfen.
3.
Auch ein Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB ist nicht gegeben.
Der Kläger hat zwar in der Klageschrift behauptet, Telefonverkäufer hätten ihm Anfang April 2001 exzellente Gewinne, einen außerordentlich günstigen Aktienkurs und erhebliche Gewinne durch Kurssteigerungen innerhalb kürzester Zeit nach einem baldigen Börsengang zugesichert. Hinreichenden Beweis dafür hat der Kläger indes nicht angetreten. Die Zeugen, die er auf Bl. 4 GA benannt hat, sind offenbar andere Anleger; es ist jedenfalls nichts dafür ersichtlich, dass diese Zeugen bekunden können (sollen), dass die behaupteten Äußerungen gegenüber dem Kläger getätigt wurden. Zudem bleibt offen, ob und inwieweit der Erstbeklagte von solchen Erklärungen der Telefonverkäufer wusste bzw. sie veranlasste.
Im Schriftsatz vom 5. August 2007 hat der Kläger Bezug genommen auf die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Düsseldorf vom 22. Mai 2007. Hierin heißt es, dass den Anlegern vor allem fernmündlich mit Wissen und Wollen des Erstbeklagten das Risiko der Kapitalanlage als gering dargestellt und den Anlegern spätestens seit Ende 2000 mitgeteilt worden sei, dass der Börsengang unmittelbar bevorstehe und dass der Aktienkurs dann umgerechnet bei ca. 15 € liegen würde, wobei die ... tatsächlich erstmals 2003 über einen Börsengang nachgedacht habe. Beweis angetreten hat der Kläger diesbezüglich indes nur durch "Vorlage der Auszüge aus der Anklageschrift" und durch Zeugnis des Staatsanwalts .... Eine Anklageschrift vermag jedoch den Beweis der inhaltichen Richtigkeit der in ihr aufgeführten Vorwürfe zu erbringen. Auch ein Staatsanwalt kann allein über gesammelte Erkenntnisse referieren, nicht jedoch vermag sein Zeugnis zu beweisen, dass sich das von ihm in einer Anklageschrift Ausgeführte tatsächlich so zugetragen hat. Soweit der Kläger auf ihm gegenüber angeblich fernmündlich erteilte Hinweise von Telefonverkäufern abstellt, ist zudem darauf hinzuweisen, dass die Verkäufe an den Kläger, soweit ersichtlich, nicht Gegenstand der Anklage sind.

Entscheidungsgründe:
Für den Zweitbeklagten gilt nichts anderes, weswegen seine Berufung trotz seiner Säumnis zurückzuweisen ist, § 539 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO.
C.
Der Senat sieht für eine vom Kläger erstmalig nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 23. Juni 2008 beantragte Aussetzung des Verfahrens keine Veranlassung. Da, wie ausgeführt, nicht ersichtlich ist, dass zu den den Beklagten vorgeworfenen Taten auch die Verkäufe gegenüber dem Kläger gehören, ist durch das Strafverfahren keine Klärung zu erwarten, ob der Kläger von den Beklagten betrogen worden ist; mithin hat der gegen die Beklagten bestehende Verdacht einer Straftat keinen Einfluss auf die Sachverhaltsdarstellung im vorliegenden Schadensersatzverfahren. Zum anderen hat, wie sich aus der Wertung von § 149 Abs. 2 ZPO ergibt, eine Aussetzung in der Regel zu unterbleiben, wenn mit einer Verzögerung um mehr als ein Jahr zu rechnen ist (Zöller/Greger, ZPO, 26. Auflage, § 149 Rn. 2). Hier muss der Senat von einer derartigen Verzögerung ausgehen, da die Anklageschrift vom 22. Mai 2007 stammt und der Kläger zum weiteren Fortgang des Strafverfahrens nichts vorgetragen hat. Unter diesen Umständen ist nichts dafür ersichtlich, dass in einem Hauptverfahren binnen Jahresfrist geklärt werden kann, ob die in der Anklageschrift aufgeführten Vorwürfe zutreffen.
Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 344, 91, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Der Streitwert beträgt 10.700 €. Bei einer Inanspruchnahme von Streitgenossen findet eine Wertaddition nicht statt, wenn die verfolgten Ansprüche wirtschaftlich identisch sind. Von wirtschaftlicher Identität ist bei gegen Gesamtschuldnern gerichteten gleichen Ansprüchen auszugehen (vgl. BGH NJW-RR 2004, 638). So liegt der Fall auch hier. Hieran ändert der Umstand nichts, dass die Klage gegen einen Gesamtschuldner abgewiesen, sie gegen den anderen stattgegeben wurde und dass nunmehr sowohl der Kläger wie auch der verurteilte Beklagte jeweils Berufung eingelegt haben.
Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
... ... ...

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 344, 91, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 32 ZPO
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 264a StGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 539 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO
§ 149 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Artikel 27 bis 29 EGBGB
Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB
Art. 41 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1996, 1411, 1413
WM 1991, 127
NJW-RR 2006, 1345
NJW-RR 2006, 627
WM 2008, 825
NJW-RR 2004, 638
XI ZR 115/89