Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2024-12-12, Aktenzeichen 11 U 35/23
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2024:1212.11U35.23.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Das Versäumnisurteil des Senats vom 30.8.2024 wird teilweise aufgehoben, auf die Berufung des Klägers wird das am 31.3.2023 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main (Az.: 2-07 O 162/22) teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, an den Kläger EUR 4.300,- zu zahlen nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 8.9.2024.
Im Übrigen wird das Versäumnisurteil des Senats vom 30.8.2024 aufrechterhalten.
Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger die durch die Versäumnis veranlassten Kosten sowie im Übrigen 89% der Kosten zu tragen; die Beklagte hat 11% der Kosten zu tragen.
Dieses Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Wert des Berufungsverfahrens beträgt bis zum 7.9.2024 EUR 40.000 und ab dem 8.9.2024 bis zu EUR 7.000,-.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte im Zusammenhang mit dem sog. Dieselskandal auf Schadenersatz in Anspruch.
Der Kläger erwarb bei einem Drittunternehmen am 10.2.2016 zu einem Kaufpreis von EUR 43.000,- das von der Beklagten hergestellte Fahrzeug Volvo XC70 mit einem Hubraum von 2.400 ccm und einer Leistung von 133 kW, das am 25.11.2014 erstzugelassen worden war, mit einem Kilometerstand von 10.950 km. Die Abgasnachbehandlung erfolgt abhängig von der Außentemperatur (sog. Thermofenster), wobei die Abgasrückführung unstreitig jedenfalls bei Temperaturen von unterhalb Null Grad und oberhalb + 40 Grad Celsius eingestellt wird.
Das Fahrzeug wurde nicht zurückgerufen, es existiert auch kein Software-Update-Angebot der Beklagten für dieses Fahrzeug. Hinsichtlich keines der von der Beklagten hergestellten Motortypen kam es zu einem vom KBA angeordneten Rückruf, einem freiwilligen Rückruf durch die Beklagte, einem Software-Update oder Ermittlungsverfahren irgendeiner Behörde.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 25.3.2022 machte der Kläger vorgerichtlich erfolglos Ansprüche gegen die Beklagte geltend.
Der Kläger hat erstinstanzlich den sog. großen Schadenersatz nebst Zahlung von Deliktszinsen verlangt und Feststellung des Annahmeverzugs und Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten beantragt.
Er hat behauptet, das Fahrzeug weise eine entsprechende Manipulationssoftware sowie verschiedene Prüfstanderkennungen, Umschaltlogiken und unzulässige Abschalteinrichtungen auf. Erkenne das Fahrzeug anhand verschiedener Parameter - etwa Umgebungstemperatur, Drehzahl, Leistung, Zeit oder Geschwindigkeit - den Prüfstandmodus (nachfolgend auch „NEFZ“), erfolge eine höchstmögliche AGR und damit eine maximale Reduzierung des NOx-Ausstoßes. Demgegenüber würden die gesetzlichen Grenzwerte außerhalb des NEFZ massiv überschritten.
Es liege ein Prüfstandmodus vor. Mit Drücken der Taste „Prüfstandmodus“, die gedrückt werden müsse, um zB ESP, ABS usw. abzuschalten, würden auch Abschalteinrichtungen eingeschaltet. Nur hierdurch halte das Fahrzeug ausschließlich unter den exakten NEFZ-Bedingungen die Grenzwerte ein.
Das sog. Thermofenster sei in der Weise bedatet, dass lediglich bei Außentemperaturen zwischen 20 Grad Celsius und 30 Grad Celsius - dieser Temperaturbereich entspricht demjenigen des NEFZ - die AGR in vollem Maße funktioniere; außerhalb dieses Temperaturbereich verschlechterten sich die Emissionswerte.
Zudem weise das Fahrzeug eine Umschaltlogik auf, die als „Hard Cycle Beating“ zu werten sei. Nur dann, wenn bestimmte Faktoren erkannt werden, die im NEFZ vorgegeben seien, funktionierten die Emissionsstrategien optimal; außerhalb dieser Bereich funktionierten sie „deutlich schlechter“.
Wie sich aus einem „Track Testing“ des britischen Transport Department ergebe, bei dem andere von der Beklagten hergestellte Fahrzeugmodelle getestet worden seien, würden die Grenzwerte, die auch außerhalb des NEFZ gelten würden, überschritten, wenn nur einzelne Parameter des NEFZ geändert würden.
Die Deutsche Umwelthilfe (nachfolgend: „DUH“) habe das Fahrzeugmodell der Beklagten XC60 Euro 5 mit dem hiesigen Motor (D4) getestet und festgestellt, dass das Fahrzeug im Durchschnitt die Grenzwerte um das 3,9-fache überschreite. Diese Ergebnisse seien auf das hiesige Fahrzeug, das den gleichen Standardmotor der Beklagten habe, übertragbar.
Der Einsatz all dieser Einrichtung beruhe auf der unternehmerischen Entscheidung der Beklagten, den Gewinn zu optimieren, indem andernfalls erforderliche Kosten etwa für die Entwicklung oder den Einsatz von Alternativlösungen eingespart würden. Die Verantwortlichen der Beklagten hätten die Unzulässigkeit der eingesetzten Abschalteinrichtungen gekannt. Sie hätten gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt (nachfolgend „KBA“) im Rahmen des Typgenehmigungsverfahren die Abschalteinrichtungen nicht angegeben und Angaben bewusst schwammig gehalten.
Das Onboard-Diagnosesystem (nachfolgend „OBD“) sei so manipuliert, dass es die durch die Abschalteinrichtungen verursachten Fehler bei der Abgasreinigung und die Überschreitung der NOx-Werte nicht aufzeige.
Die Beklagte hat vorgetragen, die in Bezug genommenen Messungen des britischen Department of Transport und des DUH beträfen nicht das streitgegenständliche Fahrzeug(modell), eine Vergleichbarkeit der untersuchten Modelle sei nicht dargelegt. Sie bestreite zudem diese Messergebnisse. Insgesamt fehlten Anhaltspunkte dafür, dass das streitgegenständliche Fahrzeug Abschalteinrichtungen aufweise.
Die temperaturabhängige Abgasbehandlung sei Stand der Technik und von behördlicher Seite in technischer Hinsicht klar nachvollziehbare Ausstattung des Fahrzeugs. Sie habe die Genehmigungsbehörde ordnungsgemäß über die Einzelheiten der temperaturgesteuerten Abgasbehandlung informiert. Jedenfalls hätte sie nicht wissen können, dass - unterstellt - eine solche Ausstattung als unzulässige Abschalteinrichtung angesehen werde.
Sie hat zudem die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Fahrzeug wies unstreitig am 11.2.2023 einen Kilometerstand von 67.775 km auf.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es Folgendes ausgeführt:
Selbst wenn das Fahrzeug in Gestalt des sog. Thermofensters eine unzulässige Abschalteinrichtung aufweise, liege hierin allenfalls ein einfacher Gesetzesverstoß, der nicht den Vorwurf der Sittenwidrigkeit begründe. Dieses arbeite im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand. Weitere Aspekte, die in einem solchen Fall Voraussetzung für eine Einordnung des Verhaltens als sittenwidrig seien, seien nicht vorgetragen. Es sei allenfalls von einer falschen, aber jedenfalls vertretbaren Gesetzesauslegung und -anwendung seitens der Beklagten auszugehen. Es fehle ein jedenfalls bedingter Vorsatz, weil die Gesetzeslage zu Inhalt und Reichweite der Vorschrift über die Zulässigkeit von Abschalteinrichtungen nicht eindeutig sei. Der Vortrag des Klägers zum Vorliegen weiterer unzulässiger Abschalteinrichtungen neben dem sog. Thermofenster sei nicht ausreichend; der Kläger habe keine konkreten Anhaltspunkte hierfür vorgetragen.
Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB iVm europarechtlichen Vorschriften beständen nicht, da durch diese Vorschriften nicht das Interesse des Käufers geschützt werde, nicht mit einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden.
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit der Berufung, mit der er zunächst seinen erstinstanzlichen Klageantrag mit Ausnahme der Deliktszinsen weiterverfolgt hat.
Der Kläger hat im Wesentlichen seinen erstinstanzlichen Vortrag wiederholt. Das Landgericht habe zu Unrecht seinen Vortrag als unsubstantiiert angesehen.
Dass im Fahrzeug unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut seien, werde dadurch bestätigt, dass der Zulieferer X AG darauf hingewiesen habe, dass einige der Funktionen der Motorsteuerung als unzulässige Abschalteinrichtungen einzuordnen seien.
Der Kläger hat sodann seinen Antrag dahin geändert, dass er die Zahlung eines Differenzschadenersatzes in Höhe zwischen 5 % und 15 % des Kaufpreises und Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verlangt hat, die Feststellung der Verpflichtung der der Beklagten zum Ersatz künftiger Schäden beantragt hat und hilfsweise die Beseitigung der Abschalteinrichtung geltend gemacht hat (Bl. 835f. d.A.).
Er meint, die Beklagte hafte auf den sog. Differenzschaden. Sie habe schuldhaft gehandelt, da sie jedenfalls keinen Verbotsirrtum dargelegt habe, da sie vorgetragen habe, dass und warum sie von der Rechtmäßigkeit der Abschalteinrichtung ausgegangen sei (Bl. 856f.). Er meint, der Zeitwert des streitgegenständlichen Fahrzeugs belaufe sich auf mindestens EUR 31.000,- (Bl. 865 d.A.).
Er hat sodann die in der Berufungsinstanz verfolgten Anträge erneut geändert und beantragt, die Beklagte zur Zahlung von EUR 6.450,- nebst Zinsen sowie zur Freistellung von außergerichtlichen Kosten zu verurteilen.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 30.8.2024 hat der Kläger keinen Antrag gestellt. Auf Antrag der Beklagten ist mit Versäumnisurteil vom selben Tag die Berufung des Klägers gegen das angegriffene Urteil zurückgewiesen worden.
Gegen das ihm am 3.9.2024 zugestellte Versäumnisurteil hat der Kläger mit am 13.9.2024 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Einspruch eingelegt.
In der mündlichen Verhandlung über den Einspruch vor dem Senat vom 22.11.2024 hat der Kläger vorgetragen, dass das Fahrzeug am 16.11.2024 einen Kilometerstand von 81.815 km aufweise.
Der Kläger beantragt zuletzt,
das Versäumnisurteil des Senats vom 30.8.2024 aufzuheben und auf die Berufung des Klägers das am 31.3.2023 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 6.450,- zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 8.4.2022 und
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 819,91 freizustellen.
Die Beklagte beantragt zuletzt,
das Versäumnisurteil des Senats vom 30.8.2024 aufrechtzuerhalten.
Die Beklagte ist der Auffassung, der Einspruch sei unzulässig, da bereits das Versäumnisurteil, gegen das sich der Einspruch richte, nicht hinreichend bezeichnet sei und zudem jede weitere Begründung im Einspruchsschriftsatz fehle.
Sie hat zu dem zunächst auch zweitinstanzlich geltend gemachten Anspruch auf sog. großen Schadenersatz gemäß § 826 BGB ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft.
Sie meint, das sog. Thermofenster stelle keine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Das KBA habe bei Fahrzeugen anderer Hersteller Thermofenster mit einer Bedatung von 15 bis 33 Grad für zulässig erachtet, was umso mehr für das hiesige weiter bedatete Thermofenster gelten müsse. Eine - unterstellte - Abschalteinrichtung sei jedenfalls zulässig, da die AGR unterhalb von 0 Grad Celsius eingestellt werde, um ein Einfrieren des Systems zu verhindern. Eine Haftung scheide zudem deshalb aus, weil unabhängig von der durch das Thermofenster verursachten Reduktion der Abgasrückführung die gesetzlichen NOX-Emissionswerte eingehalten würden.
Sie, die Beklagte, hafte zudem deshalb nicht, weil sie einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlegen sei. Denn das KBA hätte dann, wenn es das Thermofenster geprüft hätte, es als zulässig bewertet.
Ein unterstellter Schadenersatzanspruch sei zudem jedenfalls durch Restwert und Nutzungsentschädigung aufgezehrt:
Der Zeitwert des Fahrzeugs sei mit EUR 31.000 anzusetzen. Es handele sich bei dem streitgegenständlichen Modell um ein „Nischenfahrzeug“, das es äußerst selten auf dem Markt gebe. Die Gesamtlaufleistung sei außergewöhnlich niedrig, so das der Verkehrswert hoch anzusetzen sei. Eine kursorische Überprüfung der auf dem freien Markt ersichtlichen Angebot ergebe, dass derartige Fahrzeuge so gut wie gar nicht gehandelt würden.
Bei der Bestimmung der Nutzungsentschädigung sei zu berücksichtigen, dass der Kläger bei Abschluss des Kaufvertrags im Februar 2016 bezüglich des erstmals im November 2014 zugelassenen Fahrzeugs nur von einer Lebenserwartung von 10 Jahren habe ausgehen dürfen. Diese sei bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat bereits zu 77% „genutzt“ worden. Es dürfe nicht auf die reine Laufleistung des Fahrzeugs abgestellt werden, die ungewöhnlich gering sei. Vielmehr sei die Nutzungsentschädigung mit 77% des Kaufpreises, mithin mindestens EUR 33.110,-, zu bewerten.

Entscheidungsgründe:
Auf den Einspruch des Klägers, der zulässig ist (hierzu A.), ist das Versäumnisurteil des Senats vom 30.8.2024, mit dem die Berufung des Klägers gegen das angegriffene Urteil zurückgewiesen worden ist, teilweise aufzuheben, auf die Berufung des Klägers das angegriffene Urteil teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 4.300 nebst Zinsen zu zahlen (hierzu B.). Im Übrigen hat die Berufung des Klägers in der Sache keinen Erfolg und das Versäumnisurteil des Senats ist aufrechtzuerhalten (hierzu C.).
A. Der Einspruch ist zulässig. Das Versäumnisurteil ist dem Kläger am 3.9.2024 zugestellt worden, so dass der Einspruch, der mit am 13.9.2024 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz eingelegt wurde, fristgerecht erfolgte (§ 339 Abs. 1 ZPO).
Der Einspruch ist auch formgerecht eingelegt worden, auch wenn die Einspruchsschrift (Bl. 949 d.A.) lediglich das zweitinstanzliche Aktenzeichen und namentlich die Parteien des Rechtsstreits benennt, nicht aber das Versäumnisurteil, gegen das Einspruch eingelegt werden soll, näher, beispielsweise durch Angabe des Verkündungsdatums des Versäumnisurteils, bezeichnet.
Trotzdem wahrt die Einspruchsschrift noch den in § 340 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO geforderten Mindestinhalt der Einspruchsschrift in Gestalt der Bezeichnung des Urteils, gegen das Einspruch eingelegt wird. Grundsätzlich ist das Versäumnisurteil, gegen das sich der Einspruch richtet, nach Gericht, Datum und Aktenzeichen zu bezeichnen (Zöller/Herget, ZPO, 35. Auflage, § 340 Rn. 3). Allerdings genügt die hiesige Angabe in der Einspruchsschrift vom 13.9.2024 noch den Anforderungen des § 340 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Die Bezeichnung des angefochtenen Urteils muss so genau sein, dass die Identität des Rechtsstreits und des konkret angegriffenen Versäumnisurteils außer Zweifel steht (Prütting in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Auflage, § 340 Rn. 6). Vorliegend hat der Kläger in der Einspruchsschrift das zweitinstanzliche Aktenzeichen genannt und die Parteien namentlich bezeichnet. Da im hiesigen Rechtsstreit lediglich das am 30.8.2024 verkündete Versäumnisurteil ergangen ist, steht die Identität des Rechtsstreits und des konkret angegriffenen Versäumnisurteils außer Zweifel.
Einer Begründung des Einspruchs bedurfte es nicht. Der Einspruch gegen das Versäumnisurteil ist kein Rechtsmittel, sondern Rechtsbehelf besonderer Art. Er greift das Versäumnisurteil nicht inhaltlich an, sondern in seinem Verfahrensbestand. Es bedarf daher entgegen dem missverständlichen Wortlaut von § 340 Abs. 3 Satz 2 ZPO keiner Begründung. § 340 Abs. 3 Satz 2 ZPO konkretisiert lediglich die Prozessförderungspflicht der bereits einmal säumig gewesenen Partei (Herget, aaO Rn. 7).
Daher ist auf den zulässigen Einspruch des Klägers der Prozess, soweit der Einspruch reicht, in die Lage zurückversetzen, in der er sich vor Eintritt der Versäumnis befand (§ 342 ZPO).
B. Das Versäumnisurteil des Senats vom 30.8.2024, mit dem die Berufung des Klägers gegen das angegriffene Urteil zurückgewiesen worden war, ist teilweise aufzuheben, auf die zulässige Berufung des Klägers das angegriffene Urteil teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 4.300 nebst Zinsen zu verurteilen ist.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens in Höhe von 10% des Kaufpreises, mithin EUR 4.300,-, zuzüglich Zinsen gemäß § 823 Abs. 2 BGB iVm § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007 zu.
1. Die Beklagte haftet dem Kläger dem Grunde nach auf Ersatz des sog. Differenzschadens.
Der Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs kann einen Schadenersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB iVm § 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV geltend machen, weil ihm aufgrund des Vertragsschlusses ein Vermögensschaden nach Maßgabe der Differenzhypothese entstanden ist. Er fällt unionsrechtlich vorgegeben in den persönlichen Schutzbereich der § 6 Abs. 1 und § 27 Abs. 1 EG-FGV in Verbindung mit Art. 5 VO 715/2007/EG (BGH, Urteil vom 26.6.2023 - VIa ZR 335/21 Rn. 21). Das Unionsrecht verlangt den Ersatz des Schadens in Höhe des Betrages, um den der Käufer das Fahrzeug mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat (Differenzschaden; vgl. BGH aaO - VIa ZR 335/21 Rn. 22, 32, 40).
Die Anspruchsvoraussetzungen des § 823 Abs. 2 BGB iVm § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV sind im Streitfall erfüllt:
a) Die Beklagte hat eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt, weil das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung iSv Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG ausgerüstet ist.
aa) Eine Übereinstimmungsbescheinigung ist unzutreffend, wenn das betreffende Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet ist, weil die Bescheinigung dann eine tatsächlich nicht gegebene Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/ EG ausweist. Auf den Inhalt der zugrundeliegenden EG-Typgenehmigung kommt es dabei nicht an. Die Übereinstimmungsbescheinigung weist nach der verbindlichen Auslegung des Unionsrechts durch den Gerichtshof der Europäischen Union nicht nur die Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit dem genehmigten Typ aus, sondern auch die Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit allen Rechtsakten, also auch mit Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/ 2007/EG. Die Übereinstimmungsbescheinigung verweist nach ihrem gesetzlichen Inhalt auch auf materielle Voraussetzungen, die im Falle einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht vorliegen (BGH aaO VIa ZR 335/21 Rn. 34).
Unter welchen konkreten Umständen eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, richtet sich nach Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG. Nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG kann eine Abschalteinrichtung schon dann vorliegen, wenn die Funktion nur eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von bestimmten Parametern verändert und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs verringert wird.
Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung als solcher im Sinne der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG trifft nach allgemeinen Regeln den Kläger als Anspruchsteller. Der Beklagten als Anspruchsgegnerin obliegt dagegen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine festgestellte Abschalteinrichtung zulässig ist (BGH aaO - VIa ZR 335/21 Rn. 53 f.).
bb) Das streitgegenständliche Fahrzeug weist eine Abschalteinrichtung iSv Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 in Gestalt eines sog. Thermofenster auf.
Grundsätzlich wird ein Teil der Abgase wieder der Verbrennung im Motor zugeführt, was zu einer Verringerung der Stickoxidemissionen führt. Das sog. Thermofenster hat zur Folge, dass die Abgasrückführung bei bestimmten Außen- bzw. Umgebungstemperaturen reduziert wird oder unterbleibt.
Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers ist das sog. Thermofenster des streitgegenständlichen Fahrzeugs in der Weise bedatet, dass die Abgasrückführung oberhalb von 40 Grad Celsius und unterhalb von Null Grad Celsius Außentemperatur eingeschränkt wird. Damit ist festzustellen, dass im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs die Funktion des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im gesamten Unionsgebiet, wo häufig Temperaturen unter 0 Grad Celsius vorherrschen, verringert war und eine Abschalteinrichtung iSv Art. 3 Nr. 10 der VO 715/2007/EG vorlag.
Ob - wie die Beklagte geltend macht - selbst eine eingeschränkte Abgasrückführung infolge der temperaturabhängigen Steuerung genügt, um auf dem Prüfstand die NOx-Grenzwerte einzuhalten, kann offenbleiben, denn auch dann, wenn diese Behauptung der fehlenden Grenzwertkausalität zutrifft, handelte es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung:
Maßstab für die Frage der Zulässigkeit einer Funktionsveränderung in Abhängigkeit von bestimmten Parametern ist nach Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 nicht die Einhaltung des Grenzwerts, sondern die Wirksamkeit des unverändert funktionierenden Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs. In diesem Zusammenhang bedarf es eines Vergleichs der Wirksamkeit des unverändert funktionierenden und derjenigen des verändert funktionierenden Gesamtsystems, und zwar jeweils unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im gesamten Unionsgebiet.
Ob die Grenzwerte unter den Bedingungen des NEFZ auch bei veränderter Funktion eingehalten würden, ist hingegen mit Rücksicht auf den Wortlaut des Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 nicht von Bedeutung. Die Prüfung im NEFZ lässt nur in Bezug auf die dabei wirksamen Emissionskontrollsysteme Prognosen für den gewöhnlichen Fahrbetrieb zu und auch das nur dann, wenn die Wirksamkeit der betreffenden Systeme im gewöhnlichen Fahrbetrieb nicht verringert wird. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/ 2007 knüpft an die Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems in seiner Gesamtheit an und nicht an die Einhaltung der Grenzwerte im NEFZ. Das gilt ohne Rücksicht auf die jeweils eingesetzten Technologien (BGH, aaO - VIa ZR 335/21 Rn. 51).
cc) Das vorstehend beschriebene Thermofenster ist nicht gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG ausnahmsweise zulässig, da keiner der unter lit. a bis c aufgeführten Ausnahmetatbestände vorliegt.
Da Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG eine Ausnahme vom Verbot der Verwendung von Abschalteinrichtungen enthält, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, ist diese Bestimmung eng auszulegen (EuGH, Urteile vom 14.07.2022 - C-145/20, juris Rn. 61 und vom 21.03.2023 - C-100/21, juris Rn. 61). Die Abschalteinrichtung muss nicht nur notwendig sein, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen, sondern kumulativ auch, um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, wobei die Verschmutzung und der Verschleiß des Motors nicht als Beschädigung oder Unfall im Sinne der Vorschrift angesehen werden kann (vgl. EuGH, Urteile vom 14.07.2022 - C-145/20, juris Rn. 65 und vom 21.03.2023 - C-100/21, juris Rn. 62 f.).
Eine Abschalteinrichtung kann daher nur dann ausnahmsweise zulässig sein, wenn nachgewiesen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, und diese Risiken derart schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen (EuGH, Urteil vom 21.03.2023 - C-100/21, juris Rn. 64; OLG Karlsruhe, Urteil vom 3.11.2023 - 8 U 104/21).
Nach dieser Rechtsprechung kann eine die Wirkung des Emissionskontrollsystems verringernde Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 Buchst. a VO 715/2007/EG nur zulässig sein, wenn sie es ermöglicht, den Motor vor plötzlichen und außergewöhnlichen Schäden, und nicht vor im Prinzip vorhersehbaren und der normalen Funktionsweise inhärenten Folgen zu schützen (EuGH, Urteil vom 17.12.2020, C-693/18, Rn. 109 f.; EuGH, Urteil vom 14.7.2022, C-145/20, Rn. 64). Eine Fehlfunktion im Sinne der genannten Rechtsprechung kann danach nicht vorliegen, wenn es sich um Schäden handelt, mit denen ohne Abschalteinrichtung unter gewöhnlichen Umständen zu rechnen ist.
Die Beklagte hat insofern geltend gemacht, die Abgasrückführung werde unterhalb von Null Grad Celsius eingestellt, um ein Einfrieren des gesamten Systems zu verhindern.
Damit hat die Beklagte nicht die ausnahmsweise Zulässigkeit der Abschalteinrichtung dargelegt. Da regelmäßig in einem Großteil des Gebiets der EU mit Temperaturen von unter Null Grad Celsius zu rechnen ist, wäre auf der Grundlage des genannten Vortrags der Beklagten bei einem Betrieb des Fahrzeugs ohne sog. Thermofenster regelmäßig mit einem „Einfrieren des gesamten Systems“, das von der Beklagten auch zudem in keiner Weise näher konkretisiert, zu rechnen. Daher handelte es sich um eine regelmäßige Folge des ganz gewöhnlichen Betriebs des Fahrzeugs ohne Abschalteinrichtung und keine Fehlfunktion im Sinne dieser Rechtsprechung.
Diese Ausführungen gelten entsprechend, soweit sich die Beklagte an anderer Stelle darauf beruft, eine Reduktion der AGR bei tiefen Temperaturen erfolge, um auf der einen Seite nach wie vor die Selbstzündungstemperatur erhalten zu können und zum anderen die übrigen aktiven Komponenten der Abgasreinigung auf Betriebstemperatur halten zu können.
Die Frage, ob eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, richtet sich allein nach Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG. Nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/ 2007/EG. Daher kommt es nicht darauf an, ob - wie die Beklagte geltend macht - das KBA bisher sog. Thermofenster bei Fahrzeugen anderer Hersteller auch dann nicht beanstandet, wenn diese eine weitere Bedatung aufweisen.
b) Der Verstoß der Beklagten gegen § 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV durch die Erteilung einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung ist schuldhaft, nämlich jedenfalls fahrlässig erfolgt.
aa) Ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB setzt ein Verschulden des Schädigers voraus. Dabei genügt ein fahrlässiger Verstoß (BGH, aaO - VIa ZR 335/21 Rn. 37).
Zwar trifft hinsichtlich des Verschuldens als anspruchsbegründender Voraussetzung gemäß § 823 Abs. 2 BGB gewöhnlich den Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast. Jedoch muss derjenige, der objektiv ein Schutzgesetz verletzt hat, Umstände darlegen und erforderlichenfalls beweisen, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens in Form einer Fahrlässigkeit auszuräumen. Insofern besteht eine von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung (BGH, aaO - VIa ZR 335/21 Rn. 37 f., 59). Hierbei ist nach dem an der Systematik des Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG orientierten Normverständnis, wonach Abschalteinrichtungen nur ausnahmsweise und unter engen Voraussetzungen zulässig sein können, davon auszugehen, dass das mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verbundene und letztlich auf Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG beruhende Verbot hinreichend konkret ist (BGH aaO - VIa ZR 335/21 Rn. 60).
Der Fahrzeughersteller, der sich unter Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum entlasten will, muss sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums konkret darlegen und beweisen. Nur ein auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbarer Verbotsirrtum kann entlastend wirken. Ein entlastend wirkender Verbotsirrtum kann vorliegen, wenn der Schädiger die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig geprüft hat und er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH, aaO - VIa ZR 335/21 Rn. 63).
bb) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte schuldhaft gehandelt.
Die Beklagte hat Folgendes vorgebracht: Für Fahrzeuge des Herstellers VW mit dem Motor EA189 sei in Abstimmung mit dem KBA ein Software-Update umgesetzt worden, das zur Folge gehabt habe, dass das in den betreffenden Fahrzeugen vorhandene sog. Thermofensters in solcher Weise ausgestattet gewesen sei, dass die Abgasrückführung lediglich in einem Temperaturbereich zwischen + 15 Grad Celsius und + 33 Grad vollständig aktiv gewesen sei. Im Hinblick auf die Billigung eines solch eng bedateten Thermofensters durch das KBA, treffe die verantwortlichen Personen der Beklagten, für die Verwendung des in dem streitgegenständlichen Fahrzeug vorhandene deutlich weiter bedatetes Thermofenster kein Fahrlässigkeitsvorwurf. Denn das streitgegenständliche Fahrzeug wäre in seiner konkreten Ausgestaltung in Kenntnis der konkreten Wirkungsweise der Abgasnachbehandlung zum Nutzung im öffentlichen Straßenverkehr zugelassen worden (Bl. 862 d.A.).
Damit hat die Beklagte keinen unvermeidbaren Verbotsirrtum dargelegt, da sie nicht, wie erforderlich, einen Verbotsirrtum als solchen nicht konkret dargelegt hat.
Ein entlastend wirkender Verbotsirrtum setzt voraus, dass der Schädiger die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig prüft und er bei der Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nicht mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte zu rechnen braucht (vgl. BGH aaO - VIa ZR 335/21 Rn. 63). Voraussetzung eines Verbotsirrtums ist, dass das Gericht Feststellungen trifft - mithin der Hersteller dazu vorträgt -, dass sämtliche Repräsentanten des Herstellers sich im maßgeblichen Zeitpunkt in einem Rechtsirrtum befanden. Erst im Anschluss an diese Darlegung und den Nachweis dieser Umstände kann die Frage Bedeutung gewinnen, ob eine festgestellte Abschalteinrichtung von der damit befassten nationalen Behörde genehmigt worden sei oder genehmigt worden wäre (BGH, Urteil vom 25.9.2023 - VIa ZR 1/23 Rn. 15). Das Vorhandensein einer EG-Typgenehmigung oder die Ermittlung einer hypothetischen Genehmigung der zuständigen Typgenehmigungsbehörde betrifft nicht den Verbotsirrtum als solchen, sondern (lediglich) dessen Unvermeidbarkeit (BGH, Urteil vom 27.11.2023 - VIa ZR 1432/22 Rn. 32).
Mit den o.g. Ausführungen hat die Beklagte aber nicht dargelegt, dass ihre maßgeblichen Repräsentanten sich im maßgeblichen Zeitpunkt über die Rechtmäßigkeit des sog. Thermofensters, insbesondere seine Einordnung als Abschalteinrichtung und ggf. zulässige Abschalteinrichtung, im Irrtum befunden haben.
2. Durch den schuldhaften Verstoß der Beklagten gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV hat der Kläger einen Differenzschaden in Höhe von EUR 4.300 erlitten.
a) Der Kläger hat einen Schaden in Höhe des Betrages erlitten, um den er das Fahrzeug mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat.
Der Senat schätzt die Höhe des dem Kläger entstandenen Vermögensschadens gemäß § 287 ZPO unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles innerhalb der unionsrechtlich vorgegebenen Bandbreite (vgl. BGH aaO - VIa ZR 335/21 Rn. 71 ff.) mit 10% des gezahlten Kaufpreises, der EUR 43.000 beträgt. Der Senat geht davon aus, dass der objektive Wert des Fahrzeugs durch das mit dem Thermofenster verbundene Risiko der Betriebsstilllegung in diesem Umfang gemindert ist. Der Differenzschaden beläuft sich damit - ohne Berücksichtigung der vom Kläger durch das Schadensereignis erlangten Vorteile - auf EUR 4.300,-.
Die Höhe des entstandenen Differenzschadens ist einer tatrichterlichen Schätzung nach § 287 ZPO zugänglich. Bei der Schätzung des Schadens innerhalb eines Rahmens zwischen 5% und 15% sind für die Bestimmung des objektiven Werts des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile, insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen, zu berücksichtigen. Weiter ist der Umfang in Betracht kommender Betriebsbeschränkungen und die Eintrittswahrscheinlichkeit solcher Beschränkungen mit Rücksicht auf die Einzelfallumstände in den Blick zu nehmen. Maßgebend ist dabei eine auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogene Betrachtung (BGH, aaO - VIa ZR 335/21 Rn. 76). Über diese originär schadensrechtlichen Gesichtspunkte hinaus sind das Gewicht des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte sowie der Grad des Verschuldens nach Maßgabe der Umstände des zu beurteilenden Einzelfalls zu bewerten, um so dem Gebot einer verhältnismäßigen Sanktionierung auch bezogen auf den zu würdigenden Einzelfall Rechnung zu tragen (BGH aaO - VIa ZR 335/21 Rn. 77).
Unter Berücksichtigung all dieser Umstände handelt es sich vorliegend in jeder Hinsicht um einen mittelschweren Fall, der die Anwendung des mittleren Prozentsatzes von 10% rechtfertigt.
b) Auf den Schaden von EUR 4.300 sind vorliegend Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs nicht anzurechnen.
Grundsätzlich sind auf den Differenzschaden im Wege der Vorteilsausgleichung die Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags übersteigen (BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21).
aa) Die hier anzusetzende Nutzungsentschädigung kann im Wege der Schätzung gemäß § 287 ZPO ermittelt werden, indem der gezahlte Bruttokaufpreis für das Fahrzeug durch die voraussichtliche Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt geteilt und dieser Wert mit den gefahrenen Kilometern multipliziert wird. Der Senat legt diese lineare Berechnungsmethode seiner Schätzung in ständiger Rechtsprechung zugrunde. Die Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs veranschlagt der Senat mit 300.000 km.
Der Senat legt der Berechnung der Nutzungsentschädigung zugrunde, dass das streitgegenständliche Fahrzeug im relevanten Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat, dem 22.11.2024, eine Laufleistung von 81.850 km aufwies.
Der Kläger hat in dieser mündlichen Verhandlung den Screenshot eines Lichtbildes vorgelegt, auf dem das Bild einer Zeitung vom 16.11.2024 sowie ein Fahrzeugarmaturenbrett zu sehen, das einen Kilometerstand von 81.815 km zeigt. Zwar hat die Beklagte in der Verhandlung nicht unstreitig gestellt, dass das Fahrzeug am 16.11.2024 die genannte Laufleistung aufwies. Der Senat ist trotzdem davon überzeugt, dass in dem späteren Zeitpunkt der Verhandlung, am 21.11.2024 die Laufleistung mit 81.850 zugrunde zu legen ist.
Unstreitig betrug die Laufleistung des Fahrzeugs bei Kauf am 10.2.2016 10.950 km. Im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 11.2.2023 wies das Fahrzeug unstreitig eine Laufleistung von 67.775 km auf. Damit ergibt sich bei einer zugrunde zulegenden gleichmäßigen Nutzung eine durchschnittliche Nutzung des Fahrzeugs für den dazwischenliegenden Zeitraum von 84 Monaten von etwa 670 km pro Monat. Seit dem 11.2.2023 bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 22.11.2023 sind etwas mehr als 21 Monate vergangen, mithin - auf der Grundlage eines etwa gleichbleibenden Nutzungsumfangs - das Fahrzeug um weitere rund 14.070 km genutzt worden. Damit ergibt sich bis zum 11.11.2024 insgesamt eine Laufleistung von 81.845 km, so dass der Senat für den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 22.11.2024 eine Laufleistung von 81.850 km zugrundelegt.
Nach der vom Senat herangezogenen linearen Berechnungsmethode ergibt sich damit eine Nutzungsentschädigung für die gesamte bisherige Nutzungsdauer des Fahrzeugs von EUR 10.547,31 (EUR 43.000 geteilt durch 289.050 km (300.000 km - 10.950 km) mal 70.900 km (81.850 km - 10.950 km)).
Zwar hat der Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug durchschnittlich weniger als 10.000 km im Jahr gefahren, nämlich etwa 8.040 km im Jahr (670 km x 12). Entgegen der Auffassung der Berufung ist einer Schätzung trotzdem keine andere Berechnung zugrunde zu legen als die sog. lineare Berechnung auf der Grundlage der Gesamtlaufleistung. Die Beklagte hat insofern Folgendes geltend gemacht (Bl. 934 d.A.): Da das Fahrzeug erstmals im November 2014 zugelassen worden sei, habe der Kläger bereits im Zeitpunkt des Kaufs (am 10.2.2016) von keiner längeren Lebenserwartung als 10 Jahre ausgehen dürfen. Von dieser zu erwartenden Lebensdauer habe er das Fahrzeug zwischenzeitlich im Umfang von 77% der Zeit genutzt, so dass eine Nutzungsentschädigung von 77% des Kaufpreises zugrunde zu legen sei, mithin (mindestens) EUR 33.110,-.
Dem ist nicht zu folgen; die Nutzungsentschädigung ist auch vorliegend auf der Grundlage der (Gesamt-)Laufleistung linear zu berechnen. Umstände, die für die Prognose der Gesamtlaufleistung in erster Linie maßgeblich sind, sind Fahrzeugtyp und Baujahr. Gezogene Gebrauchsvorteile pro gefahrenem Kilometer sind unabhängig davon zu bemessen, ob der konkrete Nutzer eine schonende oder eine beanspruchende Fahrweise an den Tag gelegt hat (BGH, Urteil vom 29.9.2021 - VIII ZR 111/20 Rn. 59). Daher kommt es für die Bestimmung der gezogenen Nutzungen nicht entscheidend darauf an, ob der Nutzer das Fahrzeug lediglich in geringerem Umfang als üblich im Jahr genutzt hat. Auch in diesem Fall ist die Schätzung der Gebrauchsvorteile auf der Grundlage der sog. linearen Berechnung nicht zu beanstanden.
bb) Damit käme eine Anrechnung der Summe von Nutzungsentschädigung und Restwert auf den Differenzschaden nur in Betracht, wenn der Restwert des Fahrzeugs im maßgeblichen Zeitraum der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 22.11.2024 mehr als EUR 28.152,69 betragen hätte (tatsächlicher Wert des Fahrzeugs von EUR 38.700 (EUR 43.000 - EUR 4.300) - Nutzungsentschädigung von EUR 10.547,31 = EUR 28.152,69). Der Senat ist überzeugt, dass ein Restwert des streitgegenständlichen Fahrzeugs am 22.11.2024 von mehr als EUR 28.152,69 auszuschließen ist.
Zwar hat die Beklagte behauptet (Bl. 865 d.A.), der Zeitwert des streitgegenständlichen Fahrzeugs sei mit mindestens EUR 31.000 anzusetzen. Denn es sei zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Modell Volvo XC70 ohnehin bereits um ein „Nischenfahrzeug“ handele, das äußerst selten auf dem Markt sei. Darüber hinaus sei die Gesamtlaufleistung ungewöhnlich niedrig, weshalb der Verkehrswert entsprechend hoch anzusetzen sei. Eine kursorische Überprüfung der auf dem freien Markt ersichtlichen Angebote ergebe, dass derartige Fahrzeuge so gut wie gar nicht gehandelt würden, weshalb ein Restwert von EUR 31.000 angemessen sei.
Dem ist nicht zu folgen. Die Beklagte verweist selbst - wie oben ausgeführt - an anderer Stelle darauf, dass das streitgegenständliche Fahrzeug erstmals im November 2014 zugelassen worden war und der Kläger daher bereits bei Kauf des Fahrzeugs (am 10.2.2016) tatsächlich nur noch von einer voraussichtlichen Nutzungsdauer von 10 Jahren habe ausgehen können, wovon zwischenzeitlich 77% verbraucht seien. Unabhängig davon, ob diese Lebenserwartung des Fahrzeugs zugrunde zu legen ist, ergibt sich auf der Grundlage dieser Ausführungen jedenfalls nicht, dass das streitgegenständliche Fahrzeug, das im maßgeblichen Zeitpunkt im November 2024 bereits 10 Jahre alt war, noch einen Wert von mehr als 65% des vom Kläger im Jahr 2016 geleisteten Kaufpreises (43.000 x 65% = EUR 27.950,-) aufweisen sollte.
Der von der Beklagten herangezogene Umstand, der nach ihrer Auffassung eine besondere Wertigkeit begründet, dass es sich bei diesem Modell um ein „Nischenfahrzeug“ handele, dürften sich bereits - auf der Grundlage des Vorbringens - auf den vom Kläger selbst gezahlten Kaufpreis ausgewirkt haben. Es ergibt sich damit nicht, dass allein die ungewöhnlich geringe Gesamtlaufleistung trotz des Alters des Fahrzeugs zu einem Restwert des Fahrzeugs von mehr als 65% des vor mehr als acht Jahren geleisteten Kaufpreises führt.
3. Der Schadenersatzanspruch ist ab dem 8.9.2024 zu verzinsen (§ 291 BGB).
a) Entgegen der Auffassung des Klägers befand sich die Beklagte mit dem hier allein relevanten Differenzschadenersatz nicht ab dem 8.4.2022 in Verzug, so dass sich eine Zinspflicht der Beklagten ab dem 8.4.2022 nicht gemäß § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt.
Allein verzugsauslösend könnte das Schreiben der jetzigen Prozessbevollmächtigten des Klägers an die Beklagte vom 25.3.2022 sein (Bl. 101 d.A.), in dem diese namens des Klägers der Beklagten eine Frist bis zum 8.4.2022 setzten.
Dieses Schreiben begründete jedoch keinen Verzug für den Differenzschadenersatzanspruch. Eine unverhältnismäßig hohe Zuvielforderung im Rahmen einer Mahnung kann zur Folge haben, dass der Gemahnte nicht in Schuldnerverzug gerät. Denn nach Treu und Glauben kann eine unverhältnismäßig hohe Zuvielforderung den zu Recht angemahnten Teil so in den Hintergrund treten lassen, dass dem Schuldner kein Schuldvorwurf zu machen ist, wenn er sich nicht als wirksam angemahnt ansieht (BGH, Urteil vom 13.11.1990 - XI ZR 217/89 Rn. 36).
So liegt der Fall hier. In dem genannten Schreiben machte der Kläger die Erstattung eines Gesamtbetrags von EUR 49,311,95, mithin mehr als das zehnfache des dem Kläger zustehenden Differenzschadens geltend. Denn die Beklagte wurde nicht nur zur Erstattung des Kaufpreises (unter Anrechnung der Nutzungsentschädigung), sondern auch zur Zahlung von Deliktszinsen in Höhe von EUR 10.536,77 aufgefordert, die dem Kläger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zustanden, was bereits im Zeitpunkt des Schreibens vom 25.3.2022 höchstrichterlich geklärt war (BGH, Urteil vom 30.7.2020 - VI ZR 354/19). Es handelt sich damit eine unverhältnismäßig hohe Zuvielforderung, so dass der Beklagten bereits aus diesem Grund kein Schuldvorwurf zu machen ist, wenn er sich nicht als wirksam angemahnt ansieht.
b) Die dem Kläger zustehenden Rechtshängigkeitszinsen (§ 291 BGB) beginnen erst nach Zugang des Schriftsatzes des Klägers vom 23.8.2023, in dem der Kläger erstmals die Zahlung des Differenzschadens geltend machte, bei der Beklagten, mithin am 8.9.2024, zu laufen. Die erstmalige Klagezustellung der zunächst auf den sog. großen Schadenersatz gerichteten Klage (sowie entsprechend der Berufungsantrag, mit dem der Kläger zunächst diese Forderung weiterverfolgte) löst für die Klage auf Differenzschaden keine Rechtshängigkeitszinsen aus.
Zwar handelt es sich bei dem Differenzschaden nur um eine andere Berechnung des von Anfang an geltend gemachten Schadens, doch wird durch die Rechtshängigkeit dieses einheitlichen Anspruchs eine Verzinsung nach § 291 BGB nur hinsichtlich der Schadensberechnung ausgelöst, auf die sich die Klagepartei in dem bestimmenden Schriftsatz berufen hat (OLG Stuttgart, Urteil vom 22. Februar 2024 – 24 U 254/21, juris, Rn. 154). Insoweit gilt nichts anderes als hinsichtlich der unterschiedlichen Berechnung bei § 415 Abs. 2 Satz 1 HGB (vgl. dazu BGH, Urteil vom 28.07.2016 - I ZR 252/15, juris Rn. 22).
4. Der geltend gemachte Anspruch ist nicht verjährt.
Zwar hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben (Bl. 273 d.A.). Sie, die insoweit darlegungs- oder beweisbelastet ist, hat aber nicht dargetan, dass Verjährung eingetreten wäre, insbesondere, dass der Kläger mehr als drei Jahre vor der gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs im Jahr 2022 Kenntnis davon gehabt hätte, dass ihm ein Schadenersatzanspruch gegen die Beklagte zusteht oder ihn der Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis trifft (Bl. 199 Abs. 1 BGB).
C. Weitergehende Ansprüche stehen dem Kläger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Dies gilt sowohl für den vom Kläger über den zuerkannten Differenzschaden hinaus geltend gemachten Schadenersatzbetrag (hierzu nachfolgend 1.), als auch für die geltend gemachte Freistellung von vorgerichtlichen Kosten (hierzu nachfolgend 2.).
1. Der Kläger kann unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt den von ihm über den zuerkannten Differenzschaden hinaus geltend gemachten Schadenersatzbetrag verlangen.
a) Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus §§ 826, 31 BGB oder §§ 826, 831 BGB.
aa) Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung hat der Kläger nicht dargelegt, soweit die Beklagte - wie ausgeführt - ein Thermofenster verwendet, das im Hinblick auf seine Bedatung eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt.
Der darin liegende Gesetzesverstoß ist für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagten handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedarf es vielmehr weiterer Umstände. Dies gilt auch dann, wenn die Beklagte mit der Entwicklung und dem Einsatz des Thermofensters eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinnen erstrebt hat. Bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung des Thermofensters das Bewusstsein hatten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Es bedürfte weiterer Umstände, die hinzutreten müssten, um den Einsatz dieser Steuerungssoftware als besonders verwerflich erscheinen zu lassen (BGH, Beschluss vom 19.1.2021 - VI ZR 433/19). Solche weiteren Umstände sind nicht dargelegt.
Insbesondere hat die genannte Ausgestaltung des Thermofensters nicht zur Folge, dass die unzulässige Abschalteinrichtung danach unterscheidet, ob das Fahrzeug auf einem Prüfstand dem NEFZ unterzogen wird oder ob es sich im normalen Fahrbetrieb befindet. Bei der Prüfstandbezogenheit handelt es sich um eines der wesentlichen Merkmale, nach denen eine unzulässige Abschalteinrichtung die Anforderungen nach denen eine unzulässige Abschalteinrichtung die Anforderungen an eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung im Sinne des § 826 BGB erfüllt. Auch diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, da eine Prüfstandbezogenheit des Thermofensters weder vom Kläger vorgetragen, noch sonst ersichtlich ist.
Auch andere Umstände sind nicht dargetan. Insbesondere unterliegt das Fahrzeug keinem Rückruf seitens des KBA.
bb) Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung ist auch nicht deshalb zu bejahen, weil der Kläger geltend gemacht hat, das Fahrzeug sei mit verschiedenen anderen Prüfstanderkennungen und Umschaltlogiken ausgestattet.
Der Kläger hat nicht nicht substantiiert dargelegt, dass das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer oder mehreren solcher Umschaltlogiken ausgestattet ist. Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass für die behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen mit Ausnahme des Thermofensters keinerlei konkreten Anhaltspunkts vorgetragen sind; es wird insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen im angegriffenen Urteil Bezug genommen. So wurden Messungen des DUH und der Department for Transport in Großbritannien vorgetragen, deren genaue Bedingungen nicht erkennbar sind und die zudem andere Modelle mit unterschiedlichen Leistungen und unterschiedlichen Baujahren betreffen.
Andere Anhaltspunkte für das Vorliegen der behaupteten Prüfstanderkennung und Umschaltlogik (Hard Cycle Beating) hat der Kläger auch zweitinstanzlich nicht dargelegt. Der von ihm zweitinstanzlich gehaltene Vortrag (Bl. 655 d.A.), die Robert Bosch GmbH habe 2015 mitgeteilt, dass sie „bei einigen in der Motorsteuerung (teils auf expliziten Wunsch der Beklagten) enthaltenen Funktionen“ davon ausgehe, dass diese als unzulässige Abschalteinrichtungen qualifiziert werden könnten, bleibt sowohl hinsichtlich der Betroffenheit der Beklagten, des hier streitgegenständlichen Fahrzeugs und schließlich der angeblichen Art der Motorsteuerung vollständig vage.
b) Ein solcher Anspruch ergibt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB. Erwirbt - wie hier - der Kläger ein mit einer Abschalteinrichtung versehendes gebrauchtes Fahrzeug von einem von der Beklagten unabhängigen Autohändler, besteht zwischen einer etwaigen Vermögenseinbuße des Klägers und den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten (§ 31 BGB) für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte, nicht die gemäß § 263 StGB erforderliche Stoffgleichheit (BGH, Urteil vom 30.7.2020 - VI ZR 5/20).
2. Dem Beklagten steht der geltend gemachte Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht zu.
a) Ein solcher Anspruch ergibt sich zunächst nicht als Teil des Differenzschadenersatzanspruchs. Der nach § 287 ZPO zu schätzende Differenzschaden kann aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht höher sein als 15% des gezahlten Kaufpreises. Allein auf der Grundlage des § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV kann dementsprechend neben dem Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens eine Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nicht verlangt werden.
b) Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht auch nicht aus Verzug (§ 288 Abs. 4 BGB). Wie bereits oben im Rahmen der geltend gemachten Verzugszinsen dargelegt, hat der Kläger die Beklagte durch das vorgerichtliche Schreiben vom 25.3.2021 noch nicht in Verzug gesetzt. Zudem könnte das Schreiben vom 25.3.2021 den Kläger allenfalls in Verzug gesetzt haben, so dass die Kosten für dieses Schreiben nicht durch den Verzug verursacht und daher unter diesem Aspekt nicht erstattungsfähig sind. Dass der Kläger vor dem anwaltlichen Schreiben die Beklagte erfolglos zum Schadenersatz aufgefordert hätte, hat er nicht vorgetragen.
c) Da der Kläger von der Beklagten nicht Schadenersatz gemäß §§ 826, 31 BGB, §§ 826, 831 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB verlangen kann, steht ihm schließlich auch unter diesem rechtlichen Aspekt kein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Kosten zu.
III.
Der Kläger hat die durch die Säumnis verursachten Kosten zu tragen (§ 344 ZPO). Im Übrigen waren die Kosten anteilig nach dem Anteil des Obsiegens und Unterliegens zu verteilen (§§ 92, 97 Abs. 1 ZPO).
Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe nicht vorliegen. Die Entscheidung beruht auf der Anwendung anerkannter Rechtsgrundsätze auf den Einzelfall.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO. Eine Entscheidung über die Abwendungsbefugnis gemäß § 711 ZPO konnte unterbleiben, da die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, gemäß § 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO unzweifelhaft nicht vorliegen (§ 713 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 826, 831 BGB
§ 826 BGB
§ 342 ZPO
§ 287 ZPO
§ 291 BGB
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 31 BGB
§ 344 ZPO
§ 711 ZPO
§ 713 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 339 Abs. 1 ZPO
§ 340 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 340 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 288 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 415 Abs. 2 Satz 1 HGB
§ 288 Abs. 4 BGB
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
Art. 5 VO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 3 Nr. 10 der VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO

Zitierte Entscheidungen: 07 O 162/22
5 VO 715/20
2 VO 715/20
1 VO 715/20
10 VO 715/20
10 VO (EG) 715/20
8 U 104/21
VIII ZR 111/20 R
XI ZR 217/89 R
VI ZR 354/19
24 U 254/21
I ZR 252/15
VI ZR 433/19
VI ZR 5/20