Verwaltungsgericht Hannover (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-09-07, Aktenzeichen 13 A 2128/04

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Entscheidung über die Kosten ist vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger, Amtsinspektor der BesGr. A 9 m.D. BBesO beim Auswärtigen Amt, begehrt die Verleihung eines Amtes nach der BesGr. A 9 m.D. zuzüglich Amtszulage BBesO.
In einem Rundschreiben aus dem Jahre 1998 informierte das Bundesinnenministerium über die Möglichkeiten und Auswirkungen der Altersteilzeitbeschäftigung. In diesem Schreiben heißt es u.a.: „Die Zeit der Altersteilzeitbeschäftigung wird - da mindestens 50% der regelmäßigen Arbeitszeit zu leisten sind - für Beförderung und Aufstieg voll berücksichtigt. Einen Beamten in Altersteilzeitbeschäftigung entstehen laufbahnrechtlich keine Nachteile gegenüber einem vollzeitbeschäftigten Beamten.“
Auf einen Antrag des Klägers hin bewilligte die Beklagte ihm mit Bescheid vom 13.04.1999 eine Teilzeitbeschäftigung in Form der Altersteilzeit nach § 72b BBG für den Zeitraum vom 01.10.1998 bis zum mit Ablauf des Monats Januar 2007 erfolgenden Eintritt in den Ruhestand, wobei in der Zeit vom 01.10.1998 bis 30.11.2002 in vollem Umfang Dienst zu leisten war und der Kläger ab 01.12.2002 dafür bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand vom Dienst freigestellt wurde.
Das Referat 111 des Auswärtigen Amtes setzte sich schon Anfang des Jahres 2001 in einem Schreiben an das Referat 103 des Hauses dafür ein, dass in Anbetracht der erworbenen Verdienste des Klägers diesem ein Amt nach der BesGr. A 9 mit Amtszulage
BBesO übertragen werden sollte.
Nachdem die Zentralabteilung des Auswärtigen Amtes bereits Anfang März 2001 den Kanzler der Botschaft in Bern entsprechend unterrichtete, wandte sich der Leiter der Zentralabteilung unter den 07.05.2001 dann direkt an den Kläger. In diesem Schreiben wurde dem Kläger wenig Hoffnung auf die begehrte Beförderung gemacht. Er wurde daraufhingewiesen, dass neben ihn noch etwa 80 weitere Beamte der BesGr. A 9 BBesO auf eine Beförderung in ein Amt der BesGr. A 9m.D. + Amtszulage BBesO warten und wegen eines massiven Stellenabbaues es zu Beförderungsengpässen komme. Wörtlich heißt es in dem Schreiben dann: „Nun sind die vor Ihnen Beförderten bei weitem nicht alle so gut beurteilt wie Sie. Sie haben aber Altersteilzeit beantragt und deshalb wird die Zeit bis zur möglichen Gewährung der Zulage „Z“ für Sie knapp. Ich kann Ihnen deshalb heute - trotz Ihrer überdurchschnittlichen Leistungen - keine Hoffnungen machen.“
Mit Schreiben seiner jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 18.11.2003 wandte sich der Kläger an seine Dienststelle. Darin wird ausgeführt, dass die Versagung der Beförderung nach BesGr. A 9 m.D. + Amtszulage BBesO ermessensfehlerhaft und rechtswidrig sei. Für einen in altersteilzeitbeschäftigten Beamten dürfe es deshalb keine Nachteile geben. Die Dienststelle wies in einem Antwortschreiben vom 03.12.2003 die Vorwürfe zurück. Die Amtszulage sei an die übertragenen Dienstaufgaben gebunden, es handele sich nicht um eine Beförderung, im Übrigen stelle des Rundschreiben des BMI keine Zusage iSd. § 38 VwVfG dar.
Der Kläger hat am 14.02.2004 Klage erhoben.
Er trägt vor: In dem Rundschreiben zur Altersteilzeit sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass Beamten, die diese Möglichkeit in Anspruch nehmen, keine laufbahnrechtlichen Nachteile entstehen würden. Nur deshalb habe er sich für die Altersteilzeit entschieden. Er habe einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Gewährung der Zulage „Z“. Gegen das Schreiben vom 07.05.2001 habe er unter dem 11.06.2001 Widerspruch eingelegt, welcher mit anwaltlichen Schreiben vom 18.11.2003 ergänzt worden sei. Die Absendung des Schreibens vom 15.07.2004 werde wahrheitsgemäß versichert. Das Schreiben vom 03.12.2003 stelle einen Widerspruchsbescheid dar.
Der Kläger beantragt,
unter Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 22.01.2001 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 03.12.2003 ermessensfehlerfrei über den Anspruch des Klägers auf Gewährung der Zulage „Z“ zur Besoldungsgruppe A 9 zu entscheiden,
hilfsweise
festzustellen, dass die Beklagte ihre Pflicht zur wahrheitsgemäßen Aufklärung über die laufbahnrechtlichen Folgen der Inanspruchnahme einer Altersteilzeitbeschäftigung für Beamte aufgrund des Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetzes (BBVAnpG) verletzt hat.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen
Sie hält die Klage bereits für unzulässig. Ein Vorverfahren sei nicht durchgeführt worden. Das Schreiben vom 07.05.2001 sei kein Ablehnungsschreiben. Ein Widerspruch des Klägers vom 11.06.2001 sei nicht bekannt. Auch im anwaltlichen Schreiben vom 18.11.2003 sei kein Widerspruch erwähnt worden. Das Antwortschreiben vom 03.12.2003 stelle deshalb auch keinen Widerspruchsbescheid dar. Im Übrigen sei die Klage auch unbegründet.
Die Kammer hat die Sache mit Beschluss vom 28.04.2005 dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.
Alle Beteiligten haben sich mit einem Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.
Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung ergeht durch den Einzelrichter, dem die Kammer den Rechtsstreit gemäß § 6 Abs. 1 VwGO zur Entscheidung übertragen hat.
Im Einverständnis der Beteiligten ergeht die Entscheidung weiterhin ohne mündliche Verhandlung, § 101 Abs. 2 VwGO.
Die Klage ist bereits unzulässig. Es fehlt an einem Vorverfahren iSd. § 126 Abs. 3 BRRG, §§ 68 ff. VwGO.
Das mit Schriftsatz vom 15.07.2004 in Abschrift vorgelegte Schreiben vom 11.06.2001 ist in den Verwaltungsvorgängen nicht enthalten. Die Beklagte bestreitet auch den Zugang dieses Schreibens. Mit der Versicherung, diesen Brief abgesandt zu haben, kann der Zugang bei der Beklagten nicht belegt werden. Im Übrigen lässt sich dem ganzen Schreiben vom 11.06.2001, so wie es dann in Kopie vorgelegt wurde, nicht entnehmen, dass damit irgendein Rechtsbehelf eingelegt werden sollte. Auch das anwaltliche Schreiben vom 18.11.2003 erwähnt keinen Widerspruch des Kläger, was aber bei einem zuvor eingelegten Widerspruch zu erwarten gewesen wäre. Das anwaltliche Schreiben vom 18.11.2003 selbst stellt seinem ganzen Inhalt nach ebenfalls keinen Widerspruch dar. Bei einem anwaltlich Schriftsatz wäre im Übrigen zudem - allein wegen der kostenmäßigen Auswirkungen - zu erwarten, dass, wenn ein Rechtsbehelf eingelegt werden sollte, dies auch ausdrücklich zum Ausdruck gekommen wäre.
Außerdem ist nicht erkennbar, gegen was der Kläger eigentlich hätte Widerspruch einlegen können. Mit dem Schreiben vom 07.05.2001 wurde ihn lediglich die personelle und stellenmäßige Situation erläutert. Weder hatte der Kläger sich auf eine Stelle „A 9 m.D. + Amtszulage“ beworben noch hatte er unabhängig von einer eventuell freien Stelle seine entsprechende „Beförderung“ beantragt. Die Beklagte hat dann auch weder eine Bewerbung des Klägers abschlägig beschieden noch einen Antrag des Klägers auf Übertragung eines bestimmten Amtes, welches die Gewährung der Amtszulage rechtfertigt, abgelehnt.
Nach alledem stellt dann auch das Schreiben des Auswärtigen Amtes vom 03.12.2003 nicht als Widerspruch dar.
Hinsichtlich der hilfsweise erhobenen Feststellungsklage, für die ebenfalls nach § 126 Abs. 3 BRRG ein Vorverfahren erforderlich ist, gilt entsprechendes. Das Feststellungsbegehren wurde offenbar erstmals mit der Klage geäußert. Ein Vorverfahren hat insoweit ebenfalls nicht stattgefunden. Daneben ist nicht ersichtlich, worin das Feststellungsinteresse bestehen soll. Falls der Kläger beabsichtigt, ggf. Schadenersatz wegen einer Fürsorgepflichtverletzung des Dienstherrn zu verlangen, so könnte er diesen Schadensersatzanspruch direkt mit einer Leistungsklage verfolgen; eine Feststellungsklage könnte möglicherweise - ohne das dies hier noch abschließend geklärt werden müsste - insoweit nach § 43 Abs. 2 VwGO ausgeschlossen.
Nur der Vollständigkeit halber weist das Gericht darauf hin, dass die Klage aber auch in der Sache unbegründet gewesen wäre. Der Kläger hatte und hat allein aufgrund der bislang von ihm ausgeübten Tätigkeit und seiner vom Gericht keinesfalls in Abrede gestellten Verdienste und Qualifikationen keinen Anspruch, befördert zu werden.
Zwar geht es hier nicht um eine Beförderung im Sinne der Verleihung eines anderen Amtes mit anderem Endgrundgehalt und anderer Amtsbezeichnung, § 12 Abs. 1 Satz 1 BLV. Der Kläger strebt vielmehr die Amtszulage nach Fußnote 3 der Anlage 1 zu Besoldungsgruppe A 9 / Anlage IX zum BBesG an. Es handelt sich hierbei um Stellen für Funktionen, die sich von der normalen Tätigkeit als Amtsinspektor der BesGr. A 9 BBesO abheben. In der Gewährung einer solchen unwiderruflichen und ruhegehaltsfähigen Zulage liegt aber die Verleihung eines anderen statusrechtlichen (Zwischen)Amtes mit zwar gleicher Amtsbezeichnung aber mit höherem Endgrundgehalt und sie ist damit eine beförderungsgleiche Maßnahme, § 12 Abs. 1 Satz 2 und 3 BLV. Insoweit vermag das Gericht der auf Seite 2 des Schreibens des Auswärtigen Amtes vom 03.12.2003 geäußerten Auffassung nicht ganz zu folgen. Grundsätzlich hat ein Beamter aber keinen Anspruch auf eine Beförderung bzw. auf eine beförderungsgleiche Maßnahme.
Wohl besteht eine öffentlich-rechtliche Pflicht zur Bestenauslese bei Beförderungen, die sich bei einer schuldhaften Verletzung auch zu einem Schadensersatzanspruch wandeln kann. Ob die Beklagte diese Pflicht verletzt hat, wäre aber nur in einem sogenannten Konkurrentenstreitverfahren zu klären gewesen. Über die Erfolgsaussichten eines solchen Verfahrens, wenn es denn stattgefunden hätte, kann naturgemäß an dieser Stelle keine Aussage getroffen werden, weil es insoweit auf den tatsächlichen Ablauf des Stellenbesetzungsverfahrens, den Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens und die Qualifikation der Mitbewerber angekommen wäre. Soweit ersichtlich, hat sich der Kläger aber noch nicht einmal auf eine Stelle des mittleren Dienstes mit der Bewertung A 9 + Zulage BBesO beworben. Letztendlich kommt es deshalb auch nicht mehr auf das Informationsrundschreiben des BMI an. Allerdings würde das Gericht, wenn es dazu eine Entscheidung treffen müsste, wohl eher nicht zu der Annahme einer Zusage iSd § 38 VwVfG kommen.
Gründe für die Zulassung der Berufung gem. §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO sind nicht ersichtlich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68 ff. VwGO
§§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO
§§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO
§ 72b BBG
§ 38 VwVfG
§ 167 VwGO
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 126 Abs. 3 BRRG
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 12 Abs. 1 Satz 1 BLV
§ 12 Abs. 1 Satz 2 und 3 BLV
§ 154 Abs. 1 VwGO