Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-10-26, Aktenzeichen 17 Sa 540/10
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2010:1026.17SA540.10.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 08.03.2010 - 1 Ca 2434/09 v - teilweise abgeändert:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch die fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 28.05.2009 aufgelöst worden ist.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Gehalt für die Zeit vom 01.01.2010 bis zum 31.10.2010 von 31.567,60 € brutto abzüglich 8.448,00 € netto erhaltenen Arbeitslosengelds für diesen Zeitraum zu zahlen.
3. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
4. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
5. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweisen ordentlichen Kündigung und über Lohnansprüche des Klägers für die Zeit nach Ausspruch der außerordentlichen Kündigung.
Der Beklagte betreibt die Fachklinik Langenberg. Sie behandelt suchterkrankte Patienten, wobei in erster Linie alkohol-, medikamenten- und drogenabhängige Patienten betreut werden.
Der 61jährige Kläger ist seit dem 01.07.1997 aufgrund Arbeitsvertrages vom 01.04.1997 bei dem Beklagten als Ergotherapeut tätig. Zu seinen Aufgaben gehören ergotherapeutische Maßnahmen im Bereich der Arbeits- und Kreativtherapie, in dessen Rahmen die Patienten von den betreffenden Suchtmitteln entwöhnt werden sollen. Der Kläger ist Alkoholiker. Dies war dem Beklagten bei seiner Einstellung bekannt. Sie erfolgte unter der Annahme, dass der Kläger „trockener“ Alkoholiker ist.
Im Spätsommer/Frühherbst 2006 hatte der Kläger einen Rückfall. Am 20.12.2006 wurde bei dem Kläger Alkoholgeruch festgestellt. Der Kläger räumte nachträglich ein, alkoholhaltige Hustentropfen eingenommen zu haben. Ein mit dem Einverständnis des Klägers durchgeführter Test ergab eine Atemalkoholkonzentration in Höhe von 0,76 Promille. Wegen dieses Sachverhalts erhielt der Kläger mit Schreiben vom 10.01.2007 eine Abmahnung. Nach dem am 05.02.2007 erneut während der Arbeitszeit Alkoholgeruch festgestellt wurde, erhielt der Kläger mit Schreiben vom 13.02.2007 eine weitere Abmahnung. Vom 14.03.2007 bis zum 24.04.2007 unterzog sich der Kläger einer stationären Entwöhnungsbehandlung. Danach nahm der Kläger seinen Dienst bei dem Beklagten wieder auf.
Am 16.08.2007 wurde im Rahmen einer Teamsitzung erneut eine Alkoholfahne festgestellt. Ein Atemalkoholtest ergab einen Wert von 0,3 Promille.
Mit Schreiben vom 17.08.2007 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise ordentlich. Dagegen erhob der Kläger eine Kündigungsschutzklage. Im Gütetermin vom 22.02.2008 - 5 Ca 2743/07 - 4v nahm der Kläger die Klage zurück, nachdem der Beklagte zuvor die fristlose hilfsweise fristgerechte Kündigung zurückgenommen und erklärt hatte, die Abmahnungen vom 10.01.2007 und 13.02.2007 aus der Personalakte zu entfernen. Es wurde zudem die Arbeitsaufnahme zum 03.03.2008 und die Erfüllung der Urlaubsansprüche für 2006 und 2007 durch die Freistellung bis zur Arbeitsaufnahme vereinbart.
Der Kläger erklärte sich zudem bereit, bei Verdacht eines Alkoholkonsums während der Arbeitszeit sich einer Alkoholkontrolle zu unterziehen. Entsprechende Tests am 03.03.2008 und im September 2008 waren ohne Befund.
Am 22.05.2009, die genaue Uhrzeit (10:00 Uhr oder 12:00 Uhr) ist streitig, wurde von einer Mitarbeiterin des Beklagten beim Kläger Alkoholgeruch festgestellt. Im Einvernehmen mit dem Kläger wurde ein Blutalkoholtest durchgeführt, der einen Atemalkohol von 0,39 Promille und einen Blutalkoholwert von 0,42 Promille ergab. Der Kläger wies zur Erklärung darauf hin, dass er morgens ab 6.00 Uhr wiederholt 10-12 Meditonsin Tropfen wegen starker Halsschmerzen eingenommen habe.
Mit Schreiben vom 26.05.2009 hörte der Beklagte die Mitarbeitervertretung zur fristlosen und hilfsweise fristgerechten Kündigung des Klägers zum 31.12.2009 an. Die Mitarbeitervertretung stimmte der hilfsweisen fristgerechten Kündigung zu.
Mit Schreiben vom 28.05.2009 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 31.12.2009.
Mit der vorliegenden am 16.06.2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage, wendet sich der Kläger gegen die Kündigung und begehrte die Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses. Bezüglich des Zwischenzeugnisses haben die Parteien den Rechtsstreit in der Berufungsinstanz übereinstimmend für erledigt erklärt.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass der Vorfall vom 22.05.2009 die Kündigungen nicht unter dem Gesichtspunkt der krankheitsbedingten Kündigung rechtfertigen könne. Es könne weder eine negative Zukunftsprognose noch erhebliche betriebliche Beeinträchtigungen festgestellt werden. Die Kündigungen seien auch nicht wegen der Arbeitsaufnahme im alkoholisierten Zustand gerechtfertigt. Der Kläger habe keinen Alkohol sondern lediglich Hustentropfen zu sich genommen. Der Alkoholwert sei auf die Einnahme von Medikamenten und nicht auf die bewusste Einnahme alkoholischer Genussmittel zurückzuführen. Die Mitarbeitervertretung sei auch nicht ordnungsgemäß angehört worden, da sie nicht über die Umstände des abgeschlossenen Verfahrens und über die Bemühungen des Klägers zur Verlängerung der Entwöhnungstherapie im Jahre 2007 ausreichend informiert worden sei.
Der Kläger hat beantragt,
1. es wird festgestellt, dass die seitens des Beklagten unter dem 28.05.2009 ausgesprochene fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung zum 31.12.2009, dem Kläger zugegangen am 28.05.2009, unwirksam ist.
2. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen.
3. Für den Fall der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 28.05.2009 wird der Beklagte verurteilt, an den Kläger Gehalt für die Zeit vom 01.06.2009 bis 30.11.2009 in Höhe von 16.690,08 € brutto abzüglich erhaltenes Arbeitslosengeld in der Zeit vom 21.08.2009 bis 30.11.2009 in Höhe von 2.844,16 € netto, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz
aus 3.281,68 € seit dem 30.06.2009,
aus 6.563,36 € seit dem 31.07.2009,
aus 9.845,04 € seit dem 31.08.2009,
aus 13.126,72 € seit dem 30.09.2009,
aus 16.408,40 € seit dem 30.10.2009,
aus 19.690,08 € seit dem 30.11.2009
sowie den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger weiteres Gehalt zu zahlen und zwar weitere 3.281,61 € brutto für Dezember 2009 abzüglich 844,80 € netto bezogenes Arbeitslosengeld , 3.281,01 € brutto für Januar 2010 abzüglich 844,80 € netto bezogenes Arbeitslosengeld und 3.281,61 € brutto für Februar 2010 abzüglich 844,80 € netto bezogenes Arbeitslosengeld nebst 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass in Anbetracht der Suchterkrankung des Klägers eine sinnvolle Arbeitsleistung nicht mehr zu erwarten sei. Den Patienten sei es nicht zuzumuten, wenn sie im Rahmen ihrer Entwöhnungsbehandlungen Alkohol beim Kläger feststellen müssten. Das Verhalten des Klägers in der Vergangenheit und die damit einhergehenden Vorkommnisse hätten gezeigt, dass der Kläger seine Erkrankung nicht im Griff habe. Insofern sei er auch daher nicht in der Lage, seine Arbeitsleistung ordnungsgemäß zu erbringen. Der Entschuldigungsgrund zum 22.05.2009 sei völlig unglaubhaft. Es würde auch dem Ansehen des Beklagten schaden, wenn sie den Kläger weiterbeschäftigen müsse. Auch wenn es keine konkreten betriebliche Beeinträchtigungen in Form von krankheitsbedingten Fehlzeiten gegeben habe, sei eine Weiterbeschäftigung nicht zumutbar. Die Mitarbeitervertretung sei ordnungsgemäß angehört worden, da die Umstände des vorherigen Verfahrens bekannt gewesen seien.
Mit Urteil vom 08.03.2010 hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass die fristlose Kündigung unwirksam ist und dem Kläger die Vergütung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zugesprochen. Das Arbeitsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt, dass ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung nicht vorliege. Kündigungen aufgrund einer Alkoholabhängigkeit seien nach den für krankheitsbedingte Kündigungen aufgestellten Grundsätzen zu beurteilen. Eine fristlose Kündigung aufgrund einer Krankheit sei nur in Ausnahmefällen gerechtfertigt. Ein Ausnahmefall sei hier nicht gegeben. Es sei weder zu übermäßigen Fehlzeiten noch zu schwerwiegenden Fehlleistungen während der Arbeitszeit gekommen. Insofern sei dem Beklagten zumindest die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar.
Die fristgerechte Kündigung sei allerdings gerechtfertigt. Es sei hier eine negative Gesundheitsprognose gegeben. An die Gesundheitsprognose bei Alkoholkranken seien weniger strenge Anforderungen als bei Kündigungen aus sonstigen krankheitsbedingten Gründen anzusetzen. Der Arbeitgeber müsse dem Arbeitnehmer zwar eine Therapie einräumen, bevor er eine Kündigung ausspreche. Dies sei aber hier erfolgt. Da der Kläger trotz Therapiemaßnahme mehrmals alkoholisiert am Arbeitsplatz erschienen sei, sei von der Erfolglosigkeit der Therapie auszugehen und eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen gegeben, die eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den Ablauf der Kündigungsfrist nicht zuließen. Es seien hier zwar nicht erhebliche Fehlzeiten vorgekommen. Es sei aber zu berücksichtigen, dass der Kläger suchterkrankte Personen zu betreuen habe. Die Interessenabwägung führe nicht zu einem anderen Ergebnis. Die Kündigung sei auch nicht wegen fehlerhafter Anhörung der Mitarbeitervertretung unwirksam. Es komme nicht auf die Umstände an, die der Kündigung von 2007 zugrundegelegen hätten. Es sei ausreichend, wenn die Mitarbeitervertretung über den aktuellen Fall informiert werde. Aufgrund des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist könne der Kläger auch die Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs verlangen. Der Zinsanspruch ergebe sich unter dem Gesichtspunkt des Verzuges.
Das Urteil des ersten Rechtszuges wurde dem Beklagten am 19.03.2010 zugestellt. Dagegen hat der Beklagte mit dem am 19.04.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 19.06.2010 mit dem am 21.06.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Dem Kläger wurde das Urteil des ersten Rechtszuges am 22.03.2010 zugestellt. Dagegen hat er mit dem am 21.04.2010 beim Landearbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 22.06.2010 mit dem am 22.06.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Der Beklagte ist der Auffassung, dass die fristlose Kündigung wegen schwerwiegender Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen gerechtfertigt sei. Der Kläger sei Alkoholiker und als Therapeut tätig. Es handele sich nicht um einen normalen Rückfälligen, bei welchem ein Rückfall keine Auswirkungen habe, solange die vertraglich geschuldete Tätigkeit erbracht werde. Hier bestehe die Besonderheit, dass es dem Beklagten ab Feststellung des Rückfalls unmöglich sei, den Kläger weiterzubeschäftigen und ab diesem Zeitpunkt keinerlei Kontakt des Klägers als Therapeut mit den Patienten des Beklagten möglich sei. Dass dem Beklagten bekannt sei, dass der Kläger Alkoholiker sei, stehe der Beurteilung nicht entgegen, da er als trockener und nicht als nasser Alkoholiker eingestellt worden sei. Die gesamte Entwicklung spreche auch für die negative Prognose. Die Rückfälle im Jahre 2006 seien bereits Anlass für eine Kündigung im Jahre 2007 gewesen. In dem Verfahren sei dem Kläger deutlich gemacht worden, dass bei einem erneuten Rückfall umgehend mit einer weiteren Kündigung zu rechnen sei. Dass in diesem Zusammenhang die Kündigung und auch die Abmahnungen zurückgenommen worden seien, sei ohne Bedeutung. Es sei auch nicht erheblich, ob sich der Kläger um eine Verlängerung der Therapiemaßnahme 2007 gekümmert habe. Die von dem Beklagten befürwortete Langzeittherapie habe er jedenfalls abgelehnt. Auch die Umstände, die Anlass für die Kündigung seien, sprächen eine deutliche negative Sprache. Es sei unmöglich, dass der Kläger mit der bloßen Einnahme von Meditonsin einen solchen Blutalkoholwert erreiche. Insgesamt lasse alles nur den Schluss zu, dass er seine Krankheit nicht im Griff habe und als solcher sei er für seine Tätigkeit nicht geeignet. Der Wirksamkeit der Kündigung stehe nicht § 84 SGB IX entgegen, da die vorausgesetzten erheblichen Fehlzeiten in der Vergangenheit nicht vorlägen. Auch der Hinweis des Klägers auf die Dienstvereinbarung gehe fehl. Zum Einen sei die Dienstvereinbarung gekündigt worden, zum Anderen seien die Vorgaben 2007 eingehalten worden. Es könne nicht Sinn und Zweck der Dienstvereinbarung sein, die vorgesehenen Schritte bei jeder erneuten alkoholbedingten Auffälligkeit abermals durchzuführen. Die Mitarbeitervertretung sei ausreichend informiert worden. Allen seien die Umstände des alten Verfahrens bekannt gewesen.
Der Beklagte beantragt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 08.093.2010 (Aktenzeichen 1 Ca 2434/09 v) hinsichtlich der Ziffern 1., 2. und 3. abzuändern und nach den Schlussanträgen zu erkennen,
2. die Berufung des Klägers und Berufungsklägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal (Aktenzeichen 1 Ca 2434/09 v) zurückzuweisen,
Der Kläger beantragt,
1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 08.03.2010 - 1 Ca 2434/09 v - wird teilweise abgeändert.
2. Es wird festgestellt, dass die seitens des Beklagten ausgesprochene fristgerechte Kündigung unwirksam ist.
3. Für den Fall des Erfolges des Antrages zu 2)
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Gehalt für die Zeit vom 01.01.2010 bis 31.10.2010 von 31.567,60 € brutto abzüglich 8.448,00 € netto erhaltenen Arbeitslosengeld für diesen Zeitraum zu zahlen.
Der Kläger ist der Auffassung, dass auch die ordentliche Kündigung unwirksam sei. Eine negative Prognose könne nicht gestellt werden. Bis Februar 2007 habe der Kläger zur vollen Zufriedenheit gearbeitet. Die zuvor ausgesprochene Kündigung und die Abmahnungen könnten hier nicht mehr berücksichtigt werden, da sowohl die Kündigung zurückgenommen worden sei, als auch die Abmahnungen aus der Personalakte zu entfernen waren. Die Kündigung sei auch nicht aufgrund der Alkoholfahne am 22.05.2009 weder fristlos noch als fristgerechte gerechtfertigt. Dies sei allein abmahnungswürdig, zumal der Kläger während der Arbeitszeit keinen Alkohol getrunken habe. Der private Alkoholkonsum mache aber einen Therapeuten nicht zu einem unbrauchbaren Therapeuten. Für den Kläger gelte nichts Anderes, obwohl er trockener Alkoholiker sei. Er habe seine Tätigkeiten seit den Vorfällen im Jahre 2006 und Anfang 2007 ordnungsgemäß durchgeführt. Weder bei den Kontrollen im März noch im September 2008 seien Alkoholwerte bei ihm festgestellt worden. Der alleinige Vorfall nach so langer Zeit könne deswegen keine Kündigung rechtfertigen. Zumindest die Interessenabwägung gehe zugunsten des Klägers aus. Unabhängig davon hätte der Beklagte vor Ausspruch der Kündigung eine Eingliederungsmaßnahme durchführen müssen. Zumindest sei die Dienstvereinbarung zu beachten gewesen. Auch dies sei nicht geschehen. Da das Arbeitsverhältnis ungekündigt fortbestehe, könne er auch die Vergütung abzüglich des gezahlten Arbeitslosengeldes geltend machen. Letztlich sei auch die Mitarbeitervertretung nicht ordnungsgemäß angehört worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zugrundeliegenden Sachverhalts sowie des widerstreitenden Sachvortrags und der unterschiedlichen Rechtsauffassungen der Parteien wird Bezug genommen auf die in beiden Instanzen zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie Protokolle der mündlichen Verhandlungen und den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufungen des Beklagten und des Klägers sind an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG), form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO).
II. Die Berufung des Klägers hatte Erfolg. Die Berufung des Beklagten war zurückzuweisen.
1. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist weder durch die fristlose noch durch die hilfsweise fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 28.05.2009 beendet worden.
a) Die fristlose Kündigung des Beklagten ist unwirksam. Die Berufungskammer folgt insoweit den Ausführungen des Arbeitsgerichts.
aa) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Das Gesetz kennt folglich keine absoluten Kündigungsgründe. Vielmehr ist jeder Einzelfall gesondert zu beurteilen. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“. d.h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob den Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jeweils bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG Urteil v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - EzA-SD, Nr. 13, 3 m.w.N.; BAG Urteil v. 26.03.2009 - 2 AZR 953/07 - Rdn. 21 m.w.N. AP BGB § 626 Nr. 222).
bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat das Arbeitsgericht zu Recht die fristlose Kündigung für unwirksam erklärt. Der Beklagte kann die fristlose Kündigung nicht mit Erfolg darauf stützen, dass der Kläger Alkoholiker ist und einen Rückfall erlitten hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine Kündigung wegen Alkoholabhängigkeit grundsätzlich nach den für krankheitsbedingte Kündigungen geltenden Grundsätzen zu beurteilen (BAG Urteil v. 16.09.1999 - 2 AZR 123/99 - NZA 2000, S. 141; BAG Urteil v. 07.12.1989 - 2 AZR 134/89 - AiB 1991, S. 278-279).
(1) Krankheit ist zwar nicht als wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB generell ungeeignet. Da aber schon an einer ordentlichen Kündigung wegen Erkrankung eines Arbeitnehmers ein strenger Maßstab anzulegen ist, kommt eine außerordentliche Kündigung nur in eng zu begrenzenden Ausnahmefällen in Betracht. Dies kann in der Regel nur bei einem Ausschluss der ordentlichen Kündigung aufgrund tarifvertraglicher oder einzelvertraglicher Vereinbarungen in Betracht kommen, da die Einhaltung der Kündigungsfrist eigentlich immer zumutbar sein dürfte. Für diesen Bereich wird ausnahmsweise die Zulässigkeit einer außerordentlichen Kündigung wegen Krankheit allgemein anerkannt (BAG Urteil v. 09.09.1992 - 2 AZR 190/92 - AP Nr. 3 zu § 626 BGB Krankheit, BAG Urteil v. 04.02.1993 - 2 AZR 469/92 - NV.; BAG Urteil v. 18.02.1993 - 2 AZR 526/92 - AP Nr. 35 zu § 15 KSchG 1969).
Die Prüfung der fristlosen krankheitsbedingten Kündigung, die in drei Stufen (negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes; erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen durch die prognostizierten Fehlzeiten; Interessenabwägung) zu erfolgen hat, muss dabei den hohen Anforderungen Rechnung tragen, die an eine außerordentliche Kündigung zu stellen sind.
(2) Die vorliegenden Umstände genügen diesen Anforderungen nicht. Eine fristgerechte Kündigung ist bereits nicht vertraglich ausgeschlossen. Es sind auch keine ausreichenden Tatsachen vorgetragen, aufgrund derer es dem Beklagten nicht zumutbar wäre, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen. Erhebliche Fehlzeiten sind in der Vergangenheit nicht zu verzeichnen gewesen. Es handelt sich zwar nach dem Beklagtenvortrag um einen erneuten Rückfall. Der letzte Vorfall (16.08.2007), bei dem Alkoholgeruch festgestellt wurde, lag zu diesem Zeitpunkt mehr als 1 ½ Jahre zurück. Angesichts der zwischenzeitlichen Tätigkeit kann nicht der Schluss gezogen werden, dass der Kläger seine Tätigkeit auf Dauer nicht mehr ausführen kann. Die besondere Aufgabe des Beklagten als Suchtklinik und die Tätigkeit als Therapeut für Suchtkranke führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Es war dem Beklagten durchaus zuzumuten, die weitere Entwicklung abzuwarten.
cc) Der Vortrag des Klägers führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Er geht nicht von einem Rückfall aus, sondern verweist auf eine unbedachte Einnahme eines Medikaments aus Anlass von Halsschmerzen, das Alkohol enthält. Damit hat der Kläger zwar gegen seine vertraglichen Pflichten verstoßen, da eine Tätigkeit mit Suchtkranken unter Alkoholeinfluss nicht möglich ist. Der schuldhafte Vorfall macht die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses aber nicht bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar.
b) Das Arbeitsverhältnis ist auch nicht durch die hilfsweise fristgerechte Kündigung des Beklagten vom 28.05.2009 zum 31.12.2009 beendet worden.
aa) Die Wirksamkeit einer fristgerechten Kündigung setzt voraus, dass die Krankheit bzw. der Vorfall zu zukünftigen unzumutbaren betrieblichen Beeinträchtigungen führt. Hiervon kann aber nach Auffassung der Berufungskammer bereits nicht ausgegangen werden.
(1) Die betrieblichen Beeinträchtigungen ergeben sich bei der typischen krankheitsbedingten Kündigung in erster Linie aus den zu erwartenden Fehlzeiten, aufgrund häufiger Kurzerkrankungen in der Vergangenheit (BAG Urteil v. 08.11.2007 - 2 AZR 292/06 - AP Nr. 29 zu § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung) oder aus der Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit (BAG Urteil v. 19.04.2007 - 2 AZR 239/06 - AP Nr. 42 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit). Im letzteren Fall steht die Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit einer krankheitsbedingten dauernden Leistungsunfähigkeit dann gleich, wenn in den nächsten 24 Monaten nicht mit einer Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit gerechnet werden kann (BAG Urteil v. 12.04.2002 - 2 AZR 148/01 - AP Nr. 65 zu § 1 KSchG 1969). Nach der Rechtsprechung kann dem Arbeitgeber nicht zugemutet werden, ein Arbeitsverhältnis fortzusetzen, das der Arbeitnehmer auch nicht nach einem Zeitraum von 24 Monaten erfüllen kann.
(2) Diese Voraussetzungen sind nicht ausreichend dargelegt. Erhebliche Kurzerkrankungen in der Vergangenheit hat der Beklagte selbst nicht vorgetragen, sodass auch für die Zukunft nicht mit erheblichen Kurzerkrankungen zu rechnen ist. Selbst wenn man mit dem Beklagten von einem erneuten Rückfall am 22.05.2009 ausgeht, kann nach Auffassung der Berufungskammer nicht von einer dauernden Leistungsunfähigkeit ausgegangen werden. Es bestehen zwar auch nach Auffassung der Berufungskammer Zweifel, ob der Alkoholwert allein auf die Einnahme des Medikaments zurückzuführen ist. Daraus ergeben sich aber noch keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger an dem Tag danach oder in der Folgezeit Alkohol in welcher Form auch immer zu sich genommen hat und deswegen nicht einsatzfähig war. Es steht nur fest, dass der Kläger am 22.05.2009 Alkohol im Blut hatte und nicht mehr einsetzbar war. Der Kläger hierzu vorgetragen, dass er nach dem Vorfall am 22.05.2009 für zwei Wochen wegen einer Grippe arbeitsunfähig war. Dem hat die Beklagte nichts Konkretes entgegengehalten.
Entgegen der Auffassung der Beklagten lassen auch die Vorfälle in der Vergangenheit nicht den ausreichenden Schluss zu, dass der Kläger für einen erheblichen Zeitraum als Therapeut nicht mehr einsetzbar ist. Dies gilt selbst dann, wenn man mit dem Bundesarbeitsgericht davon ausgeht, dass für die Beurteilung einer negativen Prognose bei einem Rückfall eines Alkoholikers ein geringerer Maßstab anzusetzen ist. Der Kläger hatte zwar 2006 einen Rückfall und auch im August 2007 wurde nach einer sechswöchigen Therapiemaßnahme wiederum Alkoholgeruch festgestellt. Danach hat er aber seine Tätigkeit wieder aufgenommen. Schon daraus ergibt sich, dass der Rückfall einen weiteren Einsatz in seinem Beruf nicht ausschließt. Es kommt hinzu, dass dem Kläger bis zum 22.05.2009 keine weitere Einnahme von Alkohol, in welcher Form auch immer, vorgeworfen werden kann. Die einvernehmlich durchgeführten Alkoholkontrollen im März und September 2008 verliefen negativ. Soweit der Beklagte dem Kläger weitere Vertragsverstöße am 19.08.2008, 27.11.2008, 02.03.2009 und 25.02.2009 vorwirft und dies auf Alkoholprobleme zurückführt, kann dem nicht gefolgt werden, da keine ausreichenden Tatsachen dafür vorgetragen worden sind, dass diese vom Kläger bestrittenen Tatsachen mit seiner Erkrankung im Zusammenhang gebracht werden können. Insofern muss davon ausgegangen werden, dass der Kläger vor dem die Kündigung auslösenden Vorfall mehr als 1½ Jahre seine Tätigkeit ohne Beeinträchtigung verrichtet hat. Der Zeitablauf spricht damit gegen die fehlende Einsatzmöglichkeit bzw. zu erwartende erheblichen Beeinträchtigungen durch Ausfallzeiten.
(3) Der Wirksamkeit der Kündigung steht zudem die Dienstvereinbarung vom 01.01.2004 entgegen. Es kann dahinstehen, ob diese Dienstvereinbarung zwischenzeitlich wirksam gekündigt wurde, was der Beklagte behauptet, aber nicht substantiiert dargetan hat. Nach Ziffer 7 der Dienstvereinbarung wirkt sie so lange nach, bis sie - oder ein Teil von ihr - durch eine Neuregelung ersetzt wird. Dass eine Neuregelung erfolgt ist, hat der Beklagte selbst nicht behauptet. Insofern ist die Dienstvereinbarung weiter anzuwenden.
Die Betriebspartner haben darin ein Procedere festgelegt, welche Maßnahmen und Hilfsangebote für Beschäftigte mit Suchtproblemen vor Ausspruch einer Kündigung einzuhalten sind. Danach sind, soweit der Mitarbeiter den Eindruck vermittelt, dass er unter Einfluss von Suchtmitteln steht, vertrauliche Gespräche zu führen und eine schriftliche Verwarnung auszusprechen (Ziffer 3.1). Bei weiteren suchtbedingten Auffälligkeiten sind erneut Gespräche zu führen und eine Abmahnung zu erteilen (Ziffer 3.2). Bei weiteren Auffälligkeiten wird sodann eine zweite Abmahnung ausgesprochen (Ziffer 3.3) und erst nach erneuter suchtbedingter Auffälligkeit die Kündigung ausgesprochen (Ziffer 3.4). An dieses vereinbarte Procedere hat sich der Beklagte nicht gehalten. Umstände, warum die Dienstvereinbarung nicht für den Kläger gelten soll, ergeben sich nicht. Nach Ziffer 2 gilt die Dienstvereinbarung für alle Beschäftigten.
Soweit der Beklagte vorgetragen hat, dass sie mit der Mitarbeitervertretung der Auffassung gewesen sei, dass die Dienstvereinbarung im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung komme, führt das nicht zu einer anderen Beurteilung. Das mögliche übereinstimmende Verständnis der Betriebsvereinbarung durch die Betriebspartner steht ihrer Anwendung nicht entgegen. Betriebsvereinbarungen sind wegen ihres normativen Charakters wie Gesetze auszulegen (BAG Urteil v. 10.02.2009 - 1 AZR 767/07 - juris.de; BAG Urteil v. 26.08.2008 - 1 AZR 346/07 - NZA 2009, 161). Auszugehen ist danach vom Wortlaut und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Insbesondere bei unbestimmtem Wortsinn sind darüber hinaus der wirkliche Wille der Betriebsparteien und der von ihnen beabsichtigten Zweck der Regelung zu berücksichtigen, sofern sie im Regelungswerk ihren Niederschlag gefunden haben. Abzustellen ist außerdem auf den Gesamtzusammenhang der Regelung. Dieser kann Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Betriebspartner bieten. Bleiben im Einzelfall weiterhin Zweifel, können die Gerichte auf weitere Kriterien zurückgreifen, etwa die Entstehungsgeschichte und die bisherige Anwendung der Regelung in der Praxis. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse ist zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einer sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und gesetzeskonformen Regelung führt (BAG Urteil v. 13.12.2005 - 1 AZR 551/04 - EzA BetrVG 2001, § 112 Nr. 116).
Der Dienstvereinbarung kann nicht entnommen werden, dass sie im vorliegenden Fall nicht mehr zur Anwendung kommt, weil der Kläger in der Vergangenheit bereits abgemahnt und im vorangegangenen Kündigungsschutzprozess auf die Folgen eines Rückfalls hingewiesen worden ist. Aus dem Wortlaut ergibt sich nicht, dass sie bei jedem Arbeitnehmer nur einmal im gesamten Berufsleben zur Anwendung kommt. Dies lässt sich auch nicht dem Sinn und Zweck entnehmen, insbesondere wenn die in der Vergangenheit tatsächlich durchgeführten Maßnahmen, wie Gespräche und Abmahnungen Wirkung gezeigt haben und es danach zu einer längeren beanstandungsfreien Tätigkeit gekommen ist. Dies war hier gegeben.
Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass der Beklagte sowohl die Kündigung vom 17.08.2007 als auch die Abmahnungen vom 10.01.2007 und 13.02.2007, die aus Anlass des Rückfalls im Jahre 2006/2007 ausgesprochen worden sind, zurückgenommen hat. Insofern fehlt es an der nach der Dienstvereinbarung vor Ausspruch der Kündigung auszusprechenden schriftlichen Abmahnung. Das der Rückfall zum Krankheitsbild eines Alkoholikers gehört und damit in der Regel von keinem schuldhaften und damit nicht abmahnungsfähigen ausgegangen werden kann, führt nicht zu einer anderen Beurteilung, da die Betriebspartner für den Fall der Suchtauffälligkeit das Procedere festgelegt haben.
Aus der Dienstvereinbarung lässt sich zudem entnehmen, dass die Betriebspartner entgegen der Darstellung des Beklagten selbst nicht davon ausgegangen sind, dass jede Auffälligkeit eines Mitarbeiters dazu führt, dass er nicht mehr eingesetzt werden kann. Vielmehr soll der Mitarbeiter erst durch Gespräche, eine Verwarnung und Abmahnungen auf die Konsequenzen seines Verhaltens hingewiesen werden, bevor eine Kündigung ausgesprochen wird. Der Therapeut wird hiervon nicht ausgenommen. Die Dienstvereinbarung ist damit Ausdruck der Fürsorgepflicht, die der Beklagte übernommen hat. An die vereinbarten Regelungen hat sich der Beklagte aber vor Ausspruch der Kündigung nicht gehalten. Auch insofern ist die Kündigung nicht sozial gerechtfertigt.
(4) Unabhängig davon steht der Wirksamkeit der fristgerechten Kündigung auch die in jedem Fall vorzunehmende Interessenabwägung entgegen. Es ist zu prüfen, ob die zu erwartenden betrieblichen Beeinträchtigungen von dem Beklagten billigerweise hinzunehmen sind. Dem Beklagten ist zwar zu folgen, dass das Verhalten des Klägers am 22.05.2009 mit seiner Tätigkeit als Therapeut nicht in Einklang zu bringen ist. Das bedeutet aber nicht, dass der Kläger danach nicht mehr einsetzbar ist. Wie ausgeführt, handelt es sich bei der Alkoholabhängigkeit um eine Erkrankung. Der Rückfall gehört zum Krankheitsbild. Die Besonderheit seiner Arbeit mit Alkoholkranken macht es nicht entbehrlich, zu prüfen, ob aufgrund des Rückfalls im Mai 2009 mit erheblichen Ausfallzeiten zu rechnen ist. Der Ablauf des bisherigen Arbeitsverhältnisses lässt aber einen solchen Schluss nicht zu. Selbst wenn aufgrund der Vorgeschichte eine erneute einzelne Auffälligkeit nicht ausgeschlossen werden kann, ist die Weiterbeschäftigung nicht unzumutbar. Durch die in der Vergangenheit mit Einverständnis des Klägers durchgeführten Alkoholkontrollen kann die Beklagte sicherstellen, dass es nicht zu einem ein Einsatz unter Alkoholeinfluss kommt. Warum dies in der Zukunft nicht weiter durchgeführt werden kann, ist nicht nachzuvollziehen.
Letztlich dürfen im Rahmen der Gesamtabwägung nicht die langjährige Beschäftigungszeit des Klägers seit 1997 und sein Lebensalter unberücksichtigt bleiben. Aufgrund des Sachvortrags ist davon auszugehen, dass er seine Tätigkeit in der überwiegenden Beschäftigungszeit beanstandungsfrei verrichtet hat. Gerade aufgrund seines Alters wird es ihm nur schwerlich möglich sein, eine neue Stelle zu finden.
Eine Abwägung aller Umstände führt folglich dazu, dass die Interessenabwägung zugunsten des Klägers ausgeht. Es war dem Beklagten zuzumuten, das Arbeitsverhältnis des Klägers über den Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen. Die fristgerechte Kündigung ist nicht sozial gerechtfertigt.
cc) Da die Kündigung schon aus den oben genannten Gründen nicht sozial gerechtfertigt ist, kam es nicht mehr darauf an, ob die Mitarbeitervertretung ordnungsgemäß angehört worden ist.
2. Die Berufung des Beklagten war auch zurückzuweisen, soweit sie sich gegen die Vergütungsansprüche für die Zeit vom 01.06.2009 bis 31.12.2009 wendet.
Die Berufung des Klägers bezüglich der Vergütungsansprüche für Zeit vom 01.01.2010 bis zum 31.10.2010 hatte dagegen Erfolg. Die in dem Zahlungsantrag liegende teilweise Klageerweiterung ist gemäß §§ 533, 529 Abs. 1, 264 Nr. 2 ZPO zulässig und ebenfalls begründet.
a) Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung der Vergütung abzüglich der Leistungen der Bundesanstalt für Arbeit für die Zeit vom 01.06.2009 bis zum 31.10.2010.
aa) Wie ausgeführt besteht das Arbeitsverhältnis ungekündigt fort. Für die Zeit ab dem 01.06.2010 bis zum Ablauf des Krankheitszeitraums ergibt sich ein Anspruch aus § 3 EFZG. Der Kläger hat vorgetragen, dass er seit dem Vorfall vom 22.05.2010 zwei Wochen wegen Grippe arbeitsunfähig gewesen sei. Dem ist der Beklagte nicht konkret entgegengetreten.
b) Für die Zeit danach ergibt sich ein Anspruch unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges gemäß § 615 BGB. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG Urteil v. 19.01.1999 - 6 AZR 679/97 - AP Nr. 79 zu § 615 BAG m.w.N.) gerät der Arbeitgeber nach einer unwirksamen Kündigung in Annahmeverzug, wenn er dem Arbeitnehmer keine Arbeit zuweist. Etwas Anderes gilt zwar, wenn es dem Arbeitnehmer unmöglich ist, die vertraglich geschuldete Leistung zu erbringen (BAG Urteil v. 05.11.2003 - 5 AZR 562/02 - EzA § 615 BGB 2002 Nr. 2). Als darlegungs- und beweispflichtige Partei für die Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers (BAG Urteil v. 05.11.2003 a.a.O.) hat der Beklagte aber keine ausreichenden Tatsachen dafür vorgetragen, dass der Kläger auch nach dem Krankheitszeitraum Alkohol zu sich genommen und aufgrund seines Zustandes nicht in der Lage war, die Tätigkeit als Therapeut wahrzunehmen. Allein aus dem Umstand, dass er am 22.05.2009 in nicht unerheblichem Umfang ein Medikament genommen hat, dass Alkohol enthielt und an dem Tag nicht in der Lage war, seine Tätigkeit aufzunehmen, ergibt sich das nach Auffassung der Berufungskammer nicht.
Die Höhe der Gehaltsansprüche sowie der Abzugsbeträge war in der Berufung nicht streitig.
3. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288, 291 ZPO.
III. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte (§§ 91, 97 ZPO) zu tragen. Er ist hinsichtlich der zuletzt gestellten Anträge unterlegen.
Dem Beklagten waren auch die Kosten des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils gemäß § 91 a ZPO aufzuerlegen, da der Antrag auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses zulässig und begründet war. Aufgrund der dem Arbeitgeber obliegenden Fürsorgepflicht kann der Arbeitnehmer bei einem berechtigten Interesse ein Zwischenzeugnis verlangen (vgl. Münch/Komm/Henssler 5. Aufl. 2009 § 630 Rn. 17 ff m.w.N.). Dies ist hier gegeben. Angesichts der Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Beklagten hat der Kläger ein berechtigtes Interesse an der Erteilung eines Zwischenzeugnisses, um sich noch während des Kündigungsschutzprozesses um eine andere Stelle zu bemühen. Der Beklagte hat das Zwischenzeugnis aber erst nach der Entscheidung in erster Instanz erteilt.
IV. Die Kammer hat den entscheidungserheblichen Rechtsfragen grundsätzliche Bedeutung beigemessen und daher gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 ArbGG für den Beklagten die Revision an das Bundesarbeitsgericht zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361-2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
Jansen Clemens Damm
17 Sa 540/10
1 Ca 2434/09 v
Arbeitsgericht Wuppertal
LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF
BERICHTIGUNGSBESCHLUSS
In dem Rechtsstreit
des Herrn S. T., C. straße 12, 5. S.,
- Kläger, Berufungsbeklagter und Berufungskläger -
Prozessbevollmächtigte:Rechtsanwältin L. Q.,
I.straße 4 b, E.,
g e g e n
M. L. verein, L. straße 17, W.,
- Beklagter, Berufungskläger und Berufungsbeklagter -
Prozessbevollmächtigte:Rechtsanwälte M. u.a.,
I. kamp 138, X.,
wird der Tenor des Urteils des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 26.10.2010 - 17 Sa 540/10 - dahingehend berichtigt, dass es anstelle „der Beklagten“ „des Beklagten“ und anstelle „die Beklagte“ „der Beklagte“ heißen muss.
G R Ü N D E:
Der Tenor war wegen einer offensichtlichen Unrichtigkeit (Schreibfehler) i.S. d. § 319 Abs. 1 ZPO von Amts wegen zu berichtigen.
Gemäß §§ 64 Abs. 7, 53 Abs. 1 ArbGG konnte die Entscheidung durch den Vorsitzenden allein ergehen.
Gegen den Beschluss ist kein Rechtsmittel gegeben.
Düsseldorf, den 12.11.2010
Der Vorsitzende der 17. Kammer
Jansen
Vorsitzender Richter am Landesarbeitsgericht

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 Satz 1, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO
§§ 533, 529 Abs. 1, 264 Nr. 2 ZPO
§§ 288, 291 ZPO
§§ 91, 97 ZPO
§§ 64 Abs. 7, 53 Abs. 1 ArbGG
§ 84 SGB IX
§ 626 BGB
§ 15 KSchG
§ 1 KSchG
§ 3 EFZG
§ 615 BGB
§ 615 BAG
§ 91 a ZPO
§ 64 Abs. 1 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 72 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 ArbGG
§ 319 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2009, 161
1 Ca 2434/09
5 Ca 2743/07
2 AZR 541/09
2 AZR 953/07
2 AZR 123/99
2 AZR 134/89
2 AZR 190/92
2 AZR 469/92
2 AZR 526/92
2 AZR 292/06
2 AZR 239/06
2 AZR 148/01
1 AZR 767/07
1 AZR 346/07
1 AZR 551/04
6 AZR 679/97
5 AZR 562/02
17 Sa 540/10