Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-05-24, Aktenzeichen 17 Sa 105/17

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten zu 1) gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 16. August 2017 - 17 Ca 6322/16 - wird zurückgewiesen.
2. Die Anschlussberufung der Beklagten zu 2) wird als unzulässig verworfen.
3. Die Anschlussberufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 16. August 2017 - 17 Ca 6322/16 - wird zurückgewiesen.
4. Die Gerichtskosten des ersten Rechtszuges werden wie folgt getragen: Der Kläger trägt 1/4 der Gerichtskosten, der eigenen außergerichtlichen Kosten sowie 1/4 der außergerichtlichen erstattungsfähigen Kosten der Beklagten zu 1) und die außergerichtlichen erstattungsfähigen Kosten der Beklagten zu 2). Die Beklagte zu 1) trägt 3/4 der Gerichtskosten, der eigenen außergerichtlichen Kosten und der außergerichtlichen erstattungsfähigen Kosten des Klägers. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden wie folgt aufgeteilt: Der Kläger trägt 1/6 der Gerichtskosten und der eigenen außergerichtlichen Kosten sowie 1/5 der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1). Die Beklagte zu 1) trägt 4/6 der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten des Klägers sowie 4/5 der eigenen außergerichtlichen Kosten. Die Beklagte zu 2) trägt 1/6 der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten des Klägers sowie ihre eigenen außergerichtlichen Kosten.
5. Die Revision wird für den Kläger zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung der Beklagten zu 1) vom 28. September 2016, einen Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers sowie über Auflösungsanträge der Beklagten.
2
Die Beklagte zu 1) betreibt den Vertrieb und die Vermittlung von Versicherungen und Bausparverträgen, Investment-Fondsanteilen und anderen Finanzdienstleistungen und gehört zur E. Gruppe. Die E. Gruppe ist ein Teil des M. R.-Konzerns. Die Unternehmen der E. Gruppe bilden mit der Beklagten zu 2) als Teilkonzernspitze mit Sitz in D. einen sogenannten „Konzern im Konzern“ im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne. Die Beklagte zu 1) beschäftigt rund 6.000 Mitarbeiter; die Beklagte zu 2) mehr als 10.000. Bei der Beklagten zu 1) war bis zum 31.12.2016 der gesamte Vertrieb innerhalb des E. Konzerns zentral zusammengefasst. Dieser bestand im Wesentlichen aus drei Vertriebswegen: Dem Maklervertrieb/Kooperationsvertrieb (Vertrieb der Versicherungsprodukte über freie Makler), der so genannten Ausschließlichkeit (Vertrieb über gebundene Vermittler iSv. §§ 84 ff. HGB) inkl. des Strukturvertriebs und dem Bankenvertrieb (Vertrieb über kooperierende Banken).
3
Der am ... September 19... geborene und drei Personen zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit 1. Oktober 1995 im Versicherungskonzern, dem die Beklagten angehören, beschäftigt. Die Beschäftigung erfolgte zuletzt auf Basis des Vertrages vom 3. August 2009/1. März 2010 (Anl. K 1, Abl. 13 der Akte ArbG) mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1), auf die das Arbeitsverhältnis im Wege des Betriebsübergangs spätestens zum 1. Januar 2015 übergegangen ist, als Leiter der Regionaldirektion („Regionaldirektor“) M. S. P. zu einer durchschnittlichen Bruttomonatsvergütung iHv. 9.977,41 EUR. Die Regionaldirektion M. S. P. ist Teil des Vertriebswegs „Maklervertrieb“.
4
Die vertraglichen Regelungen lauten auszugsweise wie folgt:
5
„§ 1 Aufgabe
6
(1) Die E. überträgt Herrn J. H. die Leitung ihrer Regionaldirektion M. S. L. (nachstehend Regionaldirektion genannt). Der Geschäftsbereich der Regionaldirektion umfasst fachlich das Personenversicherungsgeschäft (Lebens- und Krankenversicherung) mit einem Schwerpunkt in der Lebensversicherung (sog. Hauptsegment). Geographisch umfasst der Geschäftsbereich das Gebiet der Vertriebsdirektion M. M. nach näherer Maßgabe des Leiters der Vertriebsdirektion M. M.. Die E. behält sich ausdrücklich das Recht vor, innerhalb des Zuständigkeitsbereiches alle ihr zweckmäßig erscheinenden Maßnahmen zu treffen; das gilt insbesondere für Gebietsveränderungen.
7
(2) Der Mitarbeiter führt als Leiter der Regionaldirektion den Titel Regionaldirektor. Er trägt die Gesamtverantwortung für den Betrieb und die Entwicklung der Regionaldirektion. Er hat die Geschäfte nach den Rahmenrichtlinien der E. und den Grundsätzen eines ordentlichen Kaufmannes eigenverantwortlich zu führen. Im Einzelnen ergeben sich die Aufgaben für die Ausübung dieser Funktion aus dem beiliegenden Aufgabenprofil in der jeweils gültigen Fassung (Anlage 1).
8
Die Befugnisse des Mitarbeiters sind im Kompetenzrahmen geregelt. Dieser ist an die Ausübung der Funktion des Leiters der Regionaldirektion gebunden. Er gilt in der jeweils gültigen Fassung. Änderungen des Kompetenzrahmens bedürfen der Zustimmung des für den E. Maklervertrieb zuständigen Ressortleiters.(...)
9
(3) Der Mitarbeiter ist leitender Angestellter gemäß § 5 Absatz 3 und 4 des Betriebsverfassungsgesetzes und innerhalb seines Zuständigkeitsbereiches im Rahmen der Personal- und Stellenplanung der E. berechtigt, selbständig Einstellungen und Entlassungen vorzunehmen. Zudem ist er berechtigt, eigenständig Vereinbarungen zur Zusammenarbeit mit ungebundenen Vermittlern im E. Maklervertrieb zu schließen und zu beenden. Er untersteht dem Leiter der Vertriebsdirektion M. M.. (...)“
10
Die Anwendung der Tarifverträge für die private Versicherungswirtschaft wird in § 15 Abs. 3 des Arbeitsvertrages ausdrücklich ausgeschlossen. Dem Arbeitsvertrag war als Anlage 1 ein Aufgabenprofil der Stelle beigefügt. Insoweit wird auf Anlage B 4 (Abl. 125 der Akte ArbG) ergänzend Bezug genommen.
11
Dem Kläger unterstanden sechs bis sieben Mitarbeiter, die als „Maklerbetreuer“ bezeichnet werden. Die Beklagte zu 1) unterhielt 26 Regionaldirektionen, welche sieben Vertriebsdirektionen hierarchisch unterstellt waren; die Regionaldirektion in S. unterstand der Vertriebsdirektion M. M.. In den 26 Regionaldirektionen waren rund 150 Maklerbetreuer beschäftigt.
12
Die Regelungen des beklagtenseits vorgegebenen Kompetenzrahmens (Stand Mai 2016) sehen vor, dass für sämtliche, dort nachstehend geregelten Personalangelegenheiten für „leitende Angestellte im Außendienst“ (hierzu ist auch der Kläger zu rechnen) „zwingend eine vorherige Abstimmung mit dem zuständigen Ressortleiter erforderlich“ ist. Leiter von Regionaldirektionen dürfen keine Stellenausschreibungen erstellen und veröffentlichen. Einstellungen dürfen mit Information des Vertriebsdirektors vorgenommen werden. Gleiches gilt für die „Auswahl des Mitarbeiters unter Berücksichtigung von Qualifikation und Stellenanforderung.“ Kündigungen eines bestehenden Arbeitsvertrages dürfen in Abstimmung mit dem Vertriebsdirektor durch Regionaldirektoren ausgesprochen werden. Hinsichtlich des genauen Wortlautes des Kompetenzrahmens wird auf Anlage B 3 (Abl. 120 der Akte ArbG) ergänzend Bezug genommen.
13
Von 2012 bis September 2016 gehörte der Kläger dem Kompetenzteam Leben/betriebliche Altersversorgung an. Dieses Team befasst sich mit dem Markt und insbesondere mit den Produkten der betrieblichen Altersversorgung. Zum Thema betriebliche Altersversorgung nahm der Kläger an verschiedenen Fortbildungs- und Zertifizierungsmaßnahmen teil. Zudem hat der Kläger mehrere bundesweite Projekte im Bereich der betrieblichen Altersversorgung mit unterschiedlichen Maklern umgesetzt, so zB mit den Firmen B., A. und H.-V.. Dem Kläger wurde zum 1. Januar 2015 Prokura erteilt.
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Im Rahmen des „E. Strategieprogramms“ wurden durch die Beklagten Umstrukturierungsmaßnahmen vorgenommen. Hierzu gehörte ua. das Projekt „Vertrieb“, zu dem die Beklagten mit dem Konzernbetriebsrat am 14. August 2016 einen Interessenausgleich abschlossen (auszugsweise vorgelegt als Anl. B 5, Abl. 126 der Akte ArbG). Das Projekt „Vertrieb“ beinhaltete eine Umstrukturierung dahin, dass die Bereiche E. Maklervertrieb, dem der Kläger zugeordnet war, sowie der Kooperationsvertrieb zum 1. Januar 2017 in zwei separate Organisationseinheiten aufgeteilt und neu strukturiert wurden. Hierbei wurden die Bereiche Vertrieb Personenversicherung und Vertrieb Schaden-/Unfallversicherung getrennt. Von den ursprünglich im Bereich des Maklervertriebs bestehenden 26 Regionaldirektionen verblieben ab 1. Januar 2017 nur noch elf Regionaldirektionen an vier Standorten (H., D., K. und M.); die Zahl der den Regionaldirektionen übergeordneten Vertriebsdirektionen wurde von bisher sieben auf dann drei - sämtlich am Standort D. - reduziert. Zum Ausgleich von Nachteilen infolge der im Interessenausgleich zum Projekt Vertrieb beschriebenen Maßnahmen schlossen die Beklagte zu 1) sowie der bei ihr bestehende Gesamtbetriebsrat am 10. August 2016 einen „Sozialplan zum Projektvertrieb im Rahmen des E. Strategieprogramms für die E. Beratung und Vertrieb AG“ (Anl. B 7, Abl. 131 der Akte ArbG). Für die leitenden Angestellten wurde eine „Richtlinie für die leitenden Angestellten des E.-Konzerns im Rahmen des Strategieprogramms“ am 27. Mai 2016 zwischen der Beklagten zu 2) (zugleich handelnd für weitere Gesellschaften der E. Gruppe, unter anderem die Beklagte zu 1) und dem E. Konzernsprecherausschuss geschlossen (Anl. B 7, Abl. 160 der Akte ArbG). Am 14. August 2016 schloss die Beklagte zu 2), handelnd zugleich für die Beklagte zu 1), mit dem Konzernbetriebsrat eine „Vereinbarung im Rahmen des E. Strategieprogramms“ (Anl. K 4 Abl. 427 der Akte ArbG). Ziffer I. der Vereinbarung sieht vor, dass betriebsbedingte Beendigungskündigungen gegenüber Mitarbeitern, die von Maßnahmen im Rahmen des Projekts Vertrieb betroffen sind, nicht mit einem Beendigungsdatum vor dem 31. Dezember 2017 zu erklären sind.
15
Die Beklagte zu 1) hat das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 28. September 2016 zum 30. Juni 2017 gekündigt, nachdem sie mit Schreiben vom 19. September 2016 den bei ihr bestehenden Sprecherausschuss sowie mit separatem Schreiben vom selben Tage den für die Regionaldirektion M. S. P. zuständigen Betriebsrat angehört hatte. Hinsichtlich des Wortlauts der Anhörungsschreiben wird auf Anlage B 9 und B 10 (Abl. 175 und 180 der Akte ArbG) Bezug genommen. Beide Gremien ließen die Stellungnahmefristen verstreichen. Ab Ende September 2016 stellte die Beklagte zu 1) den Kläger von der Erbringung der Arbeitsleistung frei.
16
Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist zum 1. Januar 2017 im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 2) übergegangen, bei der nun der Makler- und Kooperationsvertrieb angesiedelt ist, während die übrigen Vertriebswege bei der Beklagten zu 1) verblieben.
17
Mit seiner bei Gericht am 11. Oktober 2016 eingegangenen Klage wandte sich der Kläger gegen die ausgesprochene Kündigung.
18
Er trug vor, dass es an einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrates sowie des Sprecherausschusses fehle. Die Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt, da ein Kündigungsgrund nicht gegeben sei.
19
Der Kläger beantragte erstinstanzlich:
20
1. Es wird festgestellt, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers vom 28. September 2016 unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis über den 30. Juni 2016 hinaus fortbesteht.
21
2. Die Beklagten werden samtverbindlich verurteilt, den Kläger bis zur rechtskräftigen Beendigung des Rechtsstreits als Leiter der Regionaldirektion M. S. P. der Beklagten oder in zumutbarer, gleichwertiger Stellung zu im Übrigen unveränderten Vertragsbedingungen weiterhin zu beschäftigen.
22
Die Beklagten beantragten,
23
Klagabweisung.
24
Die Beklagte zu 1) trug erstinstanzlich wie folgt vor:
25
Die im Rahmen des E. Strategieprogramms geplanten betrieblichen Veränderungen seien sämtlich zum 1. Januar 2017 umgesetzt worden. Infolge der Umstrukturierung sei die Regionaldirektion am Standort S. nicht fortgeführt, sondern ebenso wie 14 andere Regionaldirektionen aufgelöst worden. Damit sei die Stelle des Klägers als Leiter der Regionaldirektion in S. ersatzlos entfallen. Insgesamt seien 100 Arbeitsplätze abgebaut worden, wodurch 16 leitende Angestellte - unter anderem der Kläger - betroffen gewesen seien. Die bisher in S. wahrgenommenen Aufgaben für die Betreuung von ungebundenen Vertriebspartnern seien ebenso wie die in den Regionaldirektionen M. M. P. und N. P. sowie der Regionaldirektion M. Industrie auf die neu gebildete Regionaldirektion Makler Süd an den Standort M. verlagert worden. Damit sei die Stelle des Klägers als Leiter der Regionaldirektion M. S. P. mit Wirkung ab dem 1. Januar 2017 entfallen.
26
Die Beklagte zu 1) vertrat die Ansicht, dass eine Sozialauswahl nicht durchzuführen gewesen sei, da vergleichbare Arbeitnehmer nicht vorhanden seien. Insbesondere seien die anderen Mitarbeiter der Regionaldirektion in S. mit dem Kläger als ihrem Leiter hierarchisch nicht vergleichbar. Zudem sei der Beschäftigungsbedarf für alle Mitarbeiter der Regionaldirektion S. entfallen. Bei der Regionaldirektion M. S. P. habe es sich um einen Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinne gehandelt; lediglich betriebsverfassungsrechtlich habe diese gemeinsam mit anderen Einheiten an anderen Standorten in S. und M. eine betriebsverfassungsrechtliche Repräsentationseinheit nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b gebildet (§ 3 VI des Tarifvertrages über die Struktur der Betriebsverfassung in der E. Versicherungsgruppe vom 1. Februar 2014, Anl. B 1, Abl. 108 der Akte ArbG). Die Leitungsmacht sowie der Kern der Arbeitgeberfunktionen in personeller und sozialer Hinsicht sei im Wesentlichen innerhalb der Regionaldirektion ausgeübt worden. Da es sich bei den anderen Regionaldirektionen im Bereich des Maklervertriebs ebenfalls um selbständige Betriebe handeln würde, eine Sozialauswahl aber betriebsbezogen durchzuführen sei, sei innerhalb des Maklervertriebs keine Sozialauswahl zu treffen gewesen. Eine Vergleichbarkeit des Klägers mit Regionaldirektoren außerhalb des Maklervertriebs bestehe schon aufgrund der Verschiedenartigkeit der unterschiedlichen Vertriebswege nicht.
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Als freie Stelle, auf der der Kläger hätte weiterbeschäftigt werden können, sei lediglich die Leitung der neuen Regionaldirektion Makler Süd in M. in Betracht gekommen. Die Beklagte zu 1) habe diesbezüglich zur Besetzung dieser Stelle eine Auswahl nach sozialen Kriterien vorgenommen, im Rahmen derer sich der Kläger nach sozialen Kriterien zwar zunächst habe durchsetzen können. Bei der Besetzung der Stelle sei der Kläger jedoch deshalb nicht berücksichtigt worden, da er für die Funktion letztlich nicht geeignet sei: Die Beklagten hätten sich hinsichtlich der verbleibenden Regionaldirektionen zu Schwerpunktsetzungen entschieden. Die Regionaldirektion Makler Süd in M. weise den Schwerpunkt betriebliche Altersversorgung auf. Für die Stelle des Leiters dieser Regionaldirektion seien daher besondere Kenntnisse im Bereich der betrieblichen Altersversorgung erforderlich. Der Leiter müsse daher besondere Produkt- und Branchenkenntnisse im Geschäftsfeld betriebliche Altersversorgung aufweisen. Diese Voraussetzung sei beim Kläger nicht gegeben. Man habe sich daher entschlossen, die Stelle mit Herrn H. zu besetzen, welcher ein Jahr jünger als der Kläger sei, keine Unterhaltsverpflichtungen habe und im Vergleich zum Kläger über eine um rund sieben Jahre geringere Betriebszugehörigkeit verfüge. Herr H. sei der erfolgreichste Regionaldirektor im Geschäftsfeld betriebliche Altersversorgung, genieße hohes Ansehen und habe sich in der Vergangenheit durch große Mobilität ausgezeichnet. Er habe eine strategische bundesweite Zusammenarbeit mit der Firma P. S. begründet, welche die Arbeitnehmerberatung zu betrieblichen Altersversorgungswerken bei Großkunden durchführe und dadurch Maklern den Abschluss von Verträgen in diesem Bereich deutlich erleichtere. Mit Herrn H. als verantwortlichem Leiter könnten nicht nur bestehende Kunden und Geschäftsbeziehungen aufrechterhalten, sondern diese auch zielorientiert aufgebaut werden. Demgegenüber verfüge der Kläger nicht über das erforderliche Know-how und die nötigen Verbindungen und Kontakte im Rahmen der betrieblichen Altersvorsorge. Diese seien auch nicht innerhalb vertretbarer Zeit zu erlangen. Weitere freie Stellen, die für den Kläger geeignet gewesen wären, habe es nicht gegeben. Stellenausschreibungen für selbstständige Tätigkeiten seien nicht zu berücksichtigen; der Kläger habe auch keine anderen freien Stellen innerhalb oder außerhalb des Bereichs Maklervertrieb konkret benannt, auf denen er hätte beschäftigt werden können. Im Vertriebsbereich Ausschließlichkeit seien im Wesentlichen Betriebe zusammengelegt worden. Hier habe die Beklagte eine Sozialauswahl innerhalb des Bereichs durchgeführt, so dass keine freien Stellen entstanden seien. Zudem unterscheiden sich die Tätigkeit in den unterschiedlichen Vertriebswegen eklatant voneinander, so dass die Stellenbesetzung innerhalb des Vertriebsweges sachgerecht gewesen sei.
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Die Beklagten zu 1) vertrat die Auffassung, dass der Kläger leitender Angestellter nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 - 3 und Abs. 4 BetrVG sei. Dies sei im Arbeitsvertrag vorgesehen und ergebe sich auch aus dem Kompetenzrahmen: Der Kläger sei in Personalangelegenheiten umfassend berechtigt gewesen, Einstellungen vorzunehmen und Kündigungen auszusprechen. Die Stellung des Klägers als leitender Angestellter habe sich auch im Aufgabenprofil wiedergespiegelt, denn der Kläger habe hiernach die Gesamtverantwortung für den Betrieb und die Entwicklung der Regionaldirektion getragen. Das Abstimmungserfordernis in Personalfragen mit dem zuständigen Ressortleiter sei unschädlich, da die Letztentscheidungsbefugnis beim Kläger gelegen habe und die Einbindung des jeweils zuständigen Vorstands lediglich zur Überwachung einer bundesweiten Personalplanung erfolgt sei. Eine Bindung an einen Stellenplan stehe einer selbstständigen Einstellungs- oder Entlassungsbefugnis nicht entgegen. Der Kläger habe eine nicht unbedeutende Prokura innegehabt und maßgebliche Aufgaben für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens wahrgenommen. Die Vereinbarung im Rahmen des E. Strategieprogramms vom 14. August 2016 sei auf den Kläger als leitenden Angestellten unanwendbar, so dass die ausgesprochene Kündigung nicht erst zum 31. Dezember 2017 wirksam geworden sei. Die Anhörung des Betriebsrates und des Sprecherausschusses sei ordnungsgemäß erfolgt und habe inhaltlich den im Interessenausgleich getroffenen Festlegungen entsprochen. Die aus Sicht der Beklagten zu 1) maßgeblichen Kündigungsgründe seien mitgeteilt worden. Die Beklagte zu 1) vertrat den Standpunkt, ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung scheitere bereits daran, dass mittlerweile ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) stattgefunden habe. Nur diese könne einen Beschäftigungsanspruch erfüllen. Jedenfalls scheitere der Weiterbeschäftigungsanspruch daran, dass die Stelle als Regionalleiter in S. weggefallen sei. Der Weiterbeschäftigungsantrag hinsichtlich einer Weiterbeschäftigung in zumutbarer, gleichwertiger Stellung sei mangels Einhaltung des Bestimmtheitsgebots von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässig.
29
Die Beklagte zu 2) machte sich den Vortrag der Beklagten zu 1) inhaltlich zu eigen.
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Der Kläger hat erwidert, es werde bestritten, dass der Beschäftigungsbedarf für ihn entfallen sei. Zwar sei die Regionaldirektion in S. zum 1. Januar 2017 aufgelöst worden, die dort zu erledigende Arbeit jedoch nicht weggefallen. Allein die Tatsache, dass es den bisherigen Arbeitsplatz des Klägers in seiner konkreten Ausgestaltung nicht mehr gebe, rechtfertige nicht die betriebsbedingte Kündigung. Im Betrieb der Beklagten habe es freie und geeignete Arbeitsplätze gegeben. So seien im September 2016 von der Beklagten im Internet deutlich mehr als 400 neue Stellen in allen Bereichen ausgeschrieben worden. Die Beklagten hätten im Rahmen der Umstrukturierung zudem kommuniziert, dass nicht nur über 2.400 Stellen entfallen, sondern gleichzeitig 600 neue Mitarbeiter eingestellt werden sollten. Nach der Umstrukturierung habe im Unternehmen der Beklagten im Übrigen weitere ca. 70 Regionaldirektorenstellen gegeben, für die der Kläger ebenfalls in Betracht gekommen wäre. Der Kläger hätte auch auf einer der anderen elf verbleibenden Regionaldirektorenstellen beschäftigt werden können. Diese seien sämtlich neu und frei gewesen, da es sich bei der Neustrukturierung im Rahmen des Projekts Vertrieb de facto nicht um eine Reduzierung der bestehenden Regionaldirektionen unter Aufgabenzusammenführung gehandelt habe, sondern um die Schaffung komplett neuer Strukturen. Insbesondere die beiden Regionaldirektionen in der neuen Vertriebsdirektion „Finanzvertriebe und FinTech“ seien bis Juli 2017 nicht besetzt worden. Für die Stelle als Regionaldirektor Makler Süd in M., welche mit Herrn H. besetzt wurde, sei der Kläger geradezu prädestiniert. Der Kläger verfüge über die erforderlichen Produkt- und Branchenkenntnisse im Geschäftsfeld der betrieblichen Altersversorgung. Aufgrund seiner Kenntnisse habe die von ihm geleitete Regionaldirektion M. S. P. in den letzten Jahren im bundesweiten Vergleich der E. das meiste Geschäft im Bereich der betrieblichen Altersversorgung in der Fläche gemacht. Insbesondere durch seine Tätigkeit im Rahmen des Kompetenzteams Leben/betriebliche Altersversorgung habe er sich intensiv mit dem Markt und den Produkten der betrieblichen Altersversorgung befasst. Besondere Kenntnisse und Qualifikationen habe er sich im Rahmen von Fortbildungs- und Zertifizierungsmaßnahmen erworben. Auch könne er auf mehrere bundesweite Projekte im Bereich der betrieblichen Altersversorgung verweisen, welche von ihm mit unterschiedlichen Maklern erfolgreich umgesetzt worden seien. Die Zusammenarbeit von Herrn H. mit P. S. sei daher kein Alleinstellungsmerkmal. Der Hinzuerwerb möglicherweise fehlender Kenntnisse und Kontakte wären dem Kläger in zumutbarer Zeit möglich gewesen. Jedenfalls aufgrund seiner Sozialdaten wäre der Kläger daher Herrn H. vorzuziehen gewesen.
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Nach der mit dem Konzernbetriebsrat geschlossenen Vereinbarung im Rahmen des E. Strategieprogramms vom 14. August 2016 hätte im Übrigen seitens der Beklagten zu 1) nicht mit einem Beendigungsdatum vor dem 31. Dezember 2017 gekündigt werden dürfen.
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Der Kläger vertrat die Auffassung, dass die Beklagte eine unternehmensweite Sozialauswahl hätte durchführen müssen; eine auf die Mitarbeiter der Regionaldirektion in S. bezogene Sozialauswahl sei unzureichend. Der Begriff des Betriebes decke sich vorliegend mit demjenigen des Unternehmens: Die Beklagte zu 1) habe einen einheitlichen und zentralen arbeitstechnischen Zweck verfolgt, nämlich den Vertrieb von Produkten des E.-Konzerns. Die Organisation der Beklagten sei einheitlich über die entsprechenden zentralisierten Einrichtungen des E.-Konzerns in D. erfolgt. Richtigerweise hätte die Sozialauswahl zumindest unter den 26 Regionaldirektoren im Maklervertrieb, möglicherweise jedoch auch unter allen Regionaldirektoren im Unternehmen der Beklagten zu 1) durchgeführt werden müssen.
33
Der Kläger war der Ansicht, kein leitender Angestellter iSv. § 5 Abs. 3 und 4 BetrVG zu sein. Er sei tatsächlich zu keinem Zeitpunkt berechtigt gewesen, selbstständig Mitarbeiter einzustellen oder zu entlassen. Dies ergebe sich bereits aus dem Kompetenzrahmen, der zwingend eine vorherige Abstimmung mit dem zuständigen Ressortleiter, also dem übergeordneten Vertriebsdirektor, vorsehe. Der Kläger habe während der gesamten Zeit als Regionaldirektor keine externe Neueinstellung vorgenommen, da aufgrund eines bestehenden Personalüberhangs keine Mitarbeiter hätten eingestellt werden dürfen. Dies sei durch einen verbindlichen Stellenplan der Beklagten zu 1) vorgegeben worden. Auch die Entlassung eines Mitarbeiters sei vom Kläger zu keinem Zeitpunkt vorgenommen worden. Ein einziges Mal habe er einen Aufhebungsvertrag mit einem Mitarbeiter abgeschlossen; dies nach Abstimmung mit seinem Vertriebsdirektor. Seine Personalverantwortung sei insgesamt als sehr gering zu bewerten gewesen. Er habe auch keine für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens wesentlichen Aufgaben wahrgenommen.
34
Der Kläger hielt den Inhalt der Betriebsratsanhörung sowie der Anhörung des Sprecherausschusses für irreführend, da diese den Eindruck erweckt hätten, nach der Umstrukturierung von 26 Regionaldirektoren elf und von sieben Vertriebsdirektoren drei weiter zu beschäftigen. Tatsächlich habe die Beklagte zu 1) bewusst und geplant in die neue Struktur jedoch keinen einzigen Vertriebsdirektor und gerade einmal drei Regionaldirektoren übernommen, während im Übrigen Kündigungen ausgesprochen worden bzw. Vorruhestandsvereinbarungen oder Aufhebungsverträge geschlossen worden seien. Sämtlichen nicht übernommenen Regional- und Vertriebsdirektoren sei Anfang Juni 2016 mitgeteilt worden, dass für sie zukünftig bei der Beklagten zu 1) kein Bedarf mehr bestehe. Die Angabe in der Betriebsratsanhörung, dass anderweitige freie Arbeitsplätze nicht vorhanden seien, sei in der Sache ebenfalls unzutreffend.
35
Der Kläger hielt beide Beklagten für verpflichtet, ihn nach Obsiegen in Bezug auf den Bestandsschutzantrag gegen die Beklagte zu 1) weiter zu beschäftigen. Die erfolgte Umstrukturierung beseitige den Weiterbeschäftigungsanspruch nicht, da sich die Beklagte zu 1) im Arbeitsvertrag mit dem Kläger zur Beschäftigung des Klägers als Regionaldirektor am Standort S. verpflichtet habe.
36
Mit Urteil vom 16. August 2017 hat das Arbeitsgericht der Klage hinsichtlich des Bestandsschutzantrages stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Die Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt. Zur Begründung führte es aus, dass ein dringendes betriebliches Erfordernis iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG nicht vorliegen würde, sofern die Möglichkeit bestehe, den zu kündigenden Arbeitnehmer auf einem anderen freien Arbeitsplatz weiter zu beschäftigen; bei Wegfall mehrerer Arbeitsplätze habe der Arbeitgeber durch eine Sozialauswahl nach den Grundsätzen von § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG zu entscheiden, welchen Arbeitnehmer er auf dem freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt. Die Beklagte zu 1) habe nicht ausreichend dargelegt, warum der Kläger - welcher seit 2012 im Kompetenzteam betriebliche Altersversorgung tätig gewesen sei - für die freie Stelle als Leiter der Regionaldirektion Makler Süd in M. ausscheiden würde und die Stelle daher mit Herrn H. zu besetzen gewesen sei. Aus dem Vortrag der Beklagten zu 1) ergebe sich nicht, worin konkret die besonderen Kenntnisse im Bereich der betrieblichen Altersversorgung bestehen würden, die für die Tätigkeit als Leiter der Regionaldirektion Makler Süd als unerlässlich angesehen werden müssten. Soweit der Kläger eine Weiterbeschäftigung in zumutbarer, gleichwertiger Stellung verfolge, sei der Antrag zu unbestimmt und damit unzulässig, da nicht verdeutlicht werde, um welche Art von Beschäftigung es gehe und somit der Streit in das Vollstreckungsverfahren verlegt würde. Hinsichtlich der begehrten Weiterbeschäftigung als Leiter der Regionaldirektion Makler S. sei der Antrag unbegründet. In Bezug auf die Beklagte zu 1) ergebe sich dies bereits daraus, dass das Arbeitsverhältnis unstreitig zum 1. Januar 2017 auf die Beklagte zu 2) übergegangen sei; hinsichtlich der Inanspruchnahme der Beklagten zu 2) können die Weiterbeschäftigung als Regionaldirektor in S. nicht verlangt werden, da die Position infolge der Auflösung der Regionaldirektion in S. nicht mehr vorhanden sei.
37
Gegen das ihr am 25. Oktober 2017 zugestellte Urteil hat die Beklagte zu 1) am 22. November 2017 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 29. Januar 2018 am 29. Januar 2018 begründet. Die Beklagte zu 2) erklärte zweitinstanzlich ihren Parteibeitritt zur Stellung eines Auflösungsantrags. Die Berufungsbegründung wurde dem Kläger am 2. Februar 2018 zugestellt. Der Kläger hat nach Verlängerung der Frist zur Berufungsbeantwortung bis zum 3. April 2018 am 3. April 2018 Anschlussberufung eingelegt und diese begründet.
38
Die Beklagte zu 1), die zweitinstanzlich geltend macht, das Kündigungsschutzgesetz finde auf das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger keine Anwendung, da auf die Regionaldirektion in S. abzustellen sei, welche einen Kleinbetrieb darstelle, hält im Übrigen die Annahme des Arbeitsgerichts, sie habe zur fehlenden Qualifikation des Klägers hinsichtlich der Regionaldirektorenstelle Makler Süd in M. nicht ausreichend vorgetragen, für unzutreffend. So habe das Kompetenzteam, in dem der Kläger tätig gewesen sei, nicht nur die betriebliche Altersversorgung betroffen, sondern auch den Bereich der Lebensversicherungen. Erforderliche Kenntnisse im Bereich der betrieblichen Altersversorgung könnten hieraus nicht abgeleitet werden. Der Kläger verfüge weder über eine ausgewiesene Expertise im Geschäftsfeld betriebliche Altersversorgung, noch über langjährige Kontakte sowie ausreichende Vernetzungen. Er könne auch keine strategische bundesweite Zusammenarbeit mit wichtigen Partnern und Großkunden der Beklagten vorweisen. Welche Qualifikationen und Kenntnisse für eine freie Stelle notwendig seien, werde vom Arbeitgeber bestimmt; das von ihm definierte Anforderungsprofil könne lediglich auf offenbare Unsachlichkeit überprüft werden. Eine Sozialauswahl im klassischen Sinne sei nicht durchzuführen; maßgeblich sei die Eignung des Mitarbeiters. Im Bereich der Vertriebsdirektion „Finanzvertriebe und FinTech“ sei nur eine freie Stelle als Regionaldirektor vorhanden; die andere sei mit einem längerfristig erkrankten Mitarbeiter dauerhaft besetzt. Für die derzeit noch immer freie Stelle als Regionaldirektor „FinTech“ sei jedoch ein sehr spezielles Fachwissen erforderlich, da Schwerpunkt dieser Regionaldirektion die Koordinierung des Onlinegeschäfts mit speziellen Onlinemaklern sei. Die hierfür erforderlichen technischen Kenntnisse weise der Kläger nicht auf.
39
Da es sich beim Kläger um einen Betriebsleiter und ähnlich leitenden Angestellten iSv. § 14 Abs. 2 KSchG handele, werde die Auflösung des Arbeitsverhältnisses beantragt, ohne dass es einer weiteren Begründung bedürfe. Der Kläger sei zur Durchführung von Einstellungen und Entlassungen befugt gewesen. Weder die Bindung an einen Stellenplan, das Abstimmungserfordernis mit dem Ressortleiter noch die fehlende tatsächliche Ausübung einer vertraglichen Kompetenz stünden der Relevanz der Einstellungs- und Entlassungsbefugnis des Klägers gemäß dem vorgegebenen Kompetenzrahmen entgegen. Das Abstimmungsbedürfnis mit dem Ressortleiter sei Ausdruck eines Vier-Augen-Prinzips, wobei der Kläger letztentscheidungsbefugt gewesen sei. Die Einstellungs- und Entlassungsbefugnis des Klägers habe sich auch auf eine nicht unerhebliche Anzahl von Arbeitnehmern bezogen, welche für das Unternehmen von wesentlicher Bedeutung seien, denn die Regionaldirektion habe einen wichtigen Bereich dargestellt, für den der Kläger Produktions- und Bestandsverantwortung getragen habe. Dem Kläger seien sieben Maklerbetreuer zugeordnet gewesen und damit eine überdurchschnittlich große Mitarbeiteranzahl, da bei 26 Regionaldirektionen und 150 Maklerbetreuern der Durchschnitt lediglich bei 5,77 Maklerbetreuern pro Regionaldirektion liege. Die Beklagte zu 1) hält sich zur Stellung eines Auflösungsantrags trotz des Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 2) für aktivlegitimiert. Nach § 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG könne der Auflösungsantrag bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gestellt werden.
40
Die Beklagte zu 2) ist dem Rechtsstreit als Partei zur Stellung eines Auflösungsantrags beigetreten. Sie vertrat die Auffassung, mit Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die Betriebserwerberin sei diese zur Stellung des Auflösungsantrags aktivlegitimiert, da ab diesem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis ausschließlich mit ihr fortbestehe. Eine Zustimmung des Klägers zum Parteibeitritt sei nicht erforderlich, da dieser sachdienlich sei. Der Kläger hat dem Streitbeitritt durch die Beklagte zu 2) widersprochen.
41
Die Beklagte zu 1) beantragt:
42
1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 22.11.2017 (Az. 17 Ca 6322/16) wird abgeändert und die Klage wird abgewiesen.
43
Hilfsweise für den Fall, dass das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart nicht abgeändert wird, beantragt die Beklagte zu 1):
44
2. Das Arbeitsverhältnis zunächst bestehend zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1), mit Wirkung zum 01.01.2017 auf die Beklagte zu 2) übergegangen, wird gemäß §§ 9, 10 KSchG gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung zum Ablauf des 30.06.2017 aufgelöst.
45
Die Beklagte zu 2) beantragt:
46
Das Arbeitsverhältnis zunächst bestehend zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1), mit Wirkung zum 01.01.2017 auf die Beklagte zu 2) übergegangen, wird gemäß §§ 9, 10 KSchG gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung zum Ablauf des 30.06.2017 aufgelöst.
47
Der Kläger beantragt:
48
1. Die Berufung der Beklagten zu 1) wird zurückgewiesen.
49
2. Der Auflösungsantrag der Beklagten wird abgewiesen.
50
3. Das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 22. November 2017 wird in 2. abgeändert und die Beklagten werden samtverbindlich verurteilt, den Kläger bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Verfahrens zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen.
51
Die zunächst auch gegenüber der Beklagten zu 2) als Gesamtschuldnerin des Weiterbeschäftigungsanspruchs eingelegte Anschlussberufung hat der Kläger im Verhandlungstermin vom 24. Mai 2018 zurückgenommen.
52
Die Beklagten zu 1) und 2) beantragen:
53
Die Anschlussberufung wird zurückgewiesen.
54
Der Kläger trägt vor, die Regionaldirektion in S. bestehe unverändert fort. Zwei der bisher dort tätigen Mitarbeiter setzten nach einem Umzug des Büros ihre Tätigkeit wie früher fort; andere würden über ein Homeoffice verfügen. Es gebe lediglich keinen Regionaldirektor mehr. Die Umstrukturierung habe letztlich nur zu einer Verdichtung der Arbeit geführt. Die Bevorzugung von Herrn H. bei der Vergabe der Regionaldirektorenstelle in M. sei angesichts der Tatsache, dass die vom Kläger geleitete Regionaldirektion S. bundesweit den größten Bestand an betrieblichen Altersversorgungsverträgen aufgewiesen habe, nicht nachzuvollziehen. Dass der Kläger zudem über sehr gute Kenntnisse auch im Bereich der Lebensversicherungen verfüge, stehe seiner Kompetenz im Bereich der betrieblichen Altersversorgung nicht entgegen. Zudem sei davon auszugehen, dass in M. auch nicht ausschließlich betriebliche Altersversorgungsverträge vermittelt würden, sondern auch Kompetenzen in anderen Bereichen gefragt seien. Dass der Kläger über mindestens ebenso gute Produkt- und Branchenkenntnisse im Bereich der betrieblichen Altersversorgung verfüge wie Herr H., ergebe sich nicht zuletzt aus dem Zwischenzeugnis des Klägers vom 1. Juli 2016, in dem die Beklagte zu 1) dem Kläger attestiere, dass dieser ein umfassendes, detailliertes und aktuelles Fachwissen im Bereich der betrieblichen Altersversorgung besitze, welches er jederzeit sehr erfolgreich praktisch anwende. Auch sei dort die Weiterqualifizierung zum bAV-Fachberater (FH) attestiert worden. Auch auf anderen freien Regionaldirektorenstellen habe er weiterbeschäftigt werden können. Tatsächlich nämlich habe die Beklagte in die neue Struktur keinen einzigen Vertriebsdirektor und gerade einmal drei Regionaldirektoren übernommen. Den anderen Regionaldirektoren sei gekündigt worden, soweit mit ihnen nicht eine Vorruhestandsvereinbarung oder eine Aufhebungsvereinbarung geschlossen worden sei. Die freigewordenen Regionaldirektorenstellen seien seitens der Beklagten mit neun Mitarbeitern besetzt worden, die sozial wesentlich stärker seien als der Kläger.
55
Der Kläger meint, er sei kein Betriebsleiter oder ähnlich leitender Angestellter im Sinne von § 14 Abs. 2 KSchG, so dass das Arbeitsverhältnis nicht aufzulösen sei; Auflösungsgründe seien nicht gegeben. Insbesondere habe er keine Kompetenz zur Einstellung von Mitarbeitern gehabt. Die erforderliche Abstimmung mit dem Ressortleiter habe sich sowohl abstrakt auf den Vorgang der Einstellung, als auch auf die vorgesehene Stelle, die Vergütung und ganz konkret im Hinblick auf die einzustellende Person bezogen. Eine Letztentscheidungsbefugnis des Klägers habe nie bestanden. Bei dem Ressortleiter, mit dem eine Abstimmung hätte stattfinden müssen, habe es sich jeweils um das zuständige Vorstandsmitglied im Unternehmen der Beklagten zu 1) gehandelt. Er habe keine vertraglichen Zusagen machen dürfen. Selbst die Ausschreibung eines Arbeitsplatzes sei nicht erlaubt gewesen. Zudem ergebe sich aus dem Kompetenzrahmen, dass es sich bei den dem Kläger als Regionaldirektor zugewiesenen Befugnissen stets um einen Teilbereich der Befugnisse der Leiter der Vertriebsdirektionen gehandelt habe. Lediglich ein einziges Mal sei es zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit einem dem Kläger unterstellten Mitarbeiter gekommen, bei dem der Kläger mitgewirkt habe. Die Unterzeichnung des Aufhebungsvertrages sei nicht durch den Kläger, sondern durch den ihm vorgesetzten Vertriebsdirektor nach Abstimmung mit dem zuständigen Fachvorstand geschehen. Als der Kläger gegenüber einem Maklerbetreuer, der vorübergehend das Gebiet eines erkrankten Kollegen zusätzlich übernehmen sollte, eine Garantie hinsichtlich der Höhe der variablen Vergütung abgegeben habe, wonach er gemäß Kompetenzrahmenregelung befugt gewesen sei, sei er seitens der Beklagten zu 1) umgehend darauf hingewiesen worden, dass derartiges grundsätzlich vorab „auf VD-Ebene“ abzustimmen sei. Eine Personalbefugnis, welche in quantitativer oder qualitativer Hinsicht wesentlich gewesen wäre, also eine bedeutende Anzahl von Arbeitnehmern oder eine gewisse Anzahl bedeutender Arbeitnehmer erfasst hätte, sei bereits angesichts der Tatsache ausgeschlossen, dass dem Kläger lediglich sechs von rund 6.000 Mitarbeitern der Beklagten zu 1) unterstellt gewesen seien. Im Bereich anderer Regionaldirektionen sei es zu konkreten Eingriffen seitens der Unternehmensführung in die vermeintliche Personalverantwortung der Regionaldirektoren gekommen. Die Beklagte zu 1) habe zB einer Vertriebsdirektion neue Mitarbeiter zugeteilt und bezüglich einer anderen Vertriebsdirektion einen Mitarbeiter versetzt, jeweils ohne die Vertriebsdirektoren einzubinden. Tatsächlich seien die Befugnisse in nicht völlig unbedeutenden personellen und sozialen Angelegenheiten bei der Beklagten zu 1) zentral in D. wahrgenommen worden und zwar bundesweit für das gesamte Unternehmen. Dies gelte insbesondere für Einstellungen, Kündigungen, Vertragsaufhebungen und den dargestellten Versetzungen. Auch abseits des Personalbereichs seien die Entscheidungsmöglichkeiten und Kompetenzen des Klägers gering gewesen. Der Kläger habe keine nennenswerte Budget- oder Produktionsverantwortung getragen. Tatsächlich habe das Neugeschäft der Regionaldirektion in S. mit ca. 2 Millionen EUR jährlich nur zwei Promille des gesamten jährlichen Neugeschäfts der Beklagten ausgemacht. Zwar habe der Kläger einen Vertragsbestand im Werte von 75 Millionen EUR zu verwalten gehabt, was jedoch ebenfalls nur ein Promille des Gesamtvertragsbestandes ausmache. Die Organisation sämtlicher sächlicher Mittel, die für die Regionaldirektion benötigt würden, obliege nicht der Regionaldirektion selber, sondern erfolge zentral. Dies betreffe sowohl die Beschaffung von Büromaterialien, die Organisation der Raumreinigung, die Bereitstellung der erforderlichen technischen Geräte bis hin zur Zurverfügungstellung von der Beklagten zu 1) angemieteter Räumlichkeiten. Auch die Entscheidungen und maßgeblichen Vorgaben bezüglich des Produktvertriebs, wie die Durchführung von bestimmten Vertriebsaktionen oder die Bildung eines Schwerpunktes innerhalb von Vertriebsaktivitäten, seien zentral in D. getroffen worden. Insgesamt sei die Leitungsmacht bezüglich der Regionaldirektion sowohl im personellen wie organisatorischen Bereich zentral von D. aus ausgeübt worden, was der Annahme entgegenstehe, bei der Regionaldirektion in S. handele es sich um einen eigenständigen Betrieb im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes. Die Beklagte hätte daher nach Auffassung des Klägers eine Sozialauswahl auf Ebene aller Regionaldirektoren durchführen müssen. Der Kläger vertritt zudem den Standpunkt, die Weiterbeschäftigung könne auch gegenüber der Beklagten zu 1) als Betriebsveräußerin geltend gemacht werden. Nach § 325 Abs. 1 ZPO wirke die Entscheidung ebenfalls gegenüber der Beklagten zu 2) als Erwerberin, da diese nach Rechtshängigkeit Rechtsnachfolgerin der Beklagten zu 1) geworden sei. Die Verpflichtung zur vertragsgemäßen Weiterbeschäftigung als Leiter der Regionaldirektion M. S. L. ergebe sich aus dem geschlossenen Arbeitsvertrag. Dieser Verpflichtung könne sich die Beklagte zu 1) nicht im Wege einer Umstrukturierung entziehen. Selbst wenn eine Beschäftigung als Regionaldirektor in S. nicht möglich sein sollte, sei der Kläger auf einer anderen Position vertragsgemäß zu beschäftigen, sofern diese Position gleichwertig und zumutbar sei.
56
In Bezug auf die Anschlussberufung des Klägers vertritt die Beklagte zu 1) den Standpunkt, dass sie nur im Hinblick auf die Kündigungsschutzklage weiterhin passivlegitimiert sei, nicht jedoch im Hinblick auf den Weiterbeschäftigungsantrag als einen auf die Zukunft gerichteten Anspruch des Klägers. Da der Betrieb auf die Beklagte zu 2) übergegangen sei, könne der Kläger einen solchen Anspruch nur gegenüber dieser geltend machen.
57
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gem. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
58
Die zulässige Berufung der Beklagten zu 1) sowie die zulässige Anschlussberufung des Klägers hatten in der Sache keinen Erfolg. Der als im Rahmen einer Anschlussberufung gestellt auszulegende Beitritt der Beklagten zu 2) ist unzulässig. A.
Die zulässige Berufung der Beklagten zu 1) sowie die zulässige Anschlussberufung des Klägers hatten in der Sache keinen Erfolg. Der als im Rahmen einer Anschlussberufung gestellt auszulegende Beitritt der Beklagten zu 2) ist unzulässig.
A.
59
Die Berufung der Beklagten zu 1) ist vollumfänglich zulässig, der Streitbeitritt als Anschlussberufung der Beklagten zu 2) unzulässig. Die Anschlussberufung des Klägers im Verhältnis zur Beklagten zu 1) ist zulässig. I.
Die Berufung der Beklagten zu 1) ist vollumfänglich zulässig, der Streitbeitritt als Anschlussberufung der Beklagten zu 2) unzulässig. Die Anschlussberufung des Klägers im Verhältnis zur Beklagten zu 1) ist zulässig.
I.
60
Die Berufung der Beklagten zu 1) ist gem. § 64 Abs. 2 Buchst. c ArbGG statthaft. Sie ist auch gem. § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden. Die Berufung genügt auch den gesetzlichen Anforderungen von § 520 Abs. 3 ZPO an eine ordnungsgemäße Begründung. Die Beklagte zu 1) hat sich in der Berufungsbegründung mit der Argumentation des angefochtenen Urteils in ausreichendem Maße auseinandergesetzt. Die Berufung ist damit insgesamt zulässig. II.
Die Berufung der Beklagten zu 1) ist gem. § 64 Abs. 2 Buchst. c ArbGG statthaft. Sie ist auch gem. § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden. Die Berufung genügt auch den gesetzlichen Anforderungen von § 520 Abs. 3 ZPO an eine ordnungsgemäße Begründung. Die Beklagte zu 1) hat sich in der Berufungsbegründung mit der Argumentation des angefochtenen Urteils in ausreichendem Maße auseinandergesetzt. Die Berufung ist damit insgesamt zulässig.
II.
61
Die nur noch im Verhältnis zur Beklagten zu 1) geführte Anschlussberufung des Klägers ist zulässig. Sie wurde frist- und formgerecht eingelegt und zugleich begründet, § 524 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 ZPO iVm. §§ 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG. Die Begründung genügt inhaltlich den Anforderungen nach §§ 524 Abs. 3 Satz 2 iVm. § 520 Abs. 3 ZPO. III.
Die nur noch im Verhältnis zur Beklagten zu 1) geführte Anschlussberufung des Klägers ist zulässig. Sie wurde frist- und formgerecht eingelegt und zugleich begründet, § 524 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 ZPO iVm. §§ 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG. Die Begründung genügt inhaltlich den Anforderungen nach §§ 524 Abs. 3 Satz 2 iVm. § 520 Abs. 3 ZPO.
III.
62
Der Streitbeitritt durch die Beklagte zu 2) zur Stellung eines Auflösungsantrags ist unzulässig.
63
1. Der durch die Beklagte zu 2) erklärte Streitbeitritt als Hauptpartei war als im Rahmen einer Anschlussberufung gestellt zu verstehen. Stellt eine Partei Anträge in einem durch das Hauptrechtsmittel einer anderen Partei eröffneten Berufungsverfahren, so ist dies nur im Rahmen einer Anschlussberufung möglich. Die Anschlussberufung stellt kein Rechtsmittel im eigentlichen Sinne dar, sondern lediglich eine Antragstellung im Rahmen einer fremden Berufung als Angriffsmittel (BGH 11. März 1981 – GZS 1/80 – Rn. 8; Zöller/Heßler ZPO 32. Aufl. § 524 Rn. 4), das das Ziel der Abänderung der angefochtenen Entscheidung zu Gunsten des die Anschlussberufung Einlegenden verfolgt. Mit der Stellung des Auflösungsantrags verfolgt die Beklagte zu 2) insoweit die Abänderung des erstinstanzlichen Urteiles, als dass nicht der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses festgestellt werden soll, sondern die Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger begehrt wird. Dass die Beklagte zu 2) nicht ausdrücklich Anschlussberufung eingelegt hat, ist demgegenüber unerheblich. Die Beklagte zu 2), welche durch das erstinstanzliche Urteil nicht beschwert war, konnte für sich keine zulässige Berufung einlegen und hat dies auch nicht getan. Dies ergibt die Auslegung der Berufungsschrift vom 22. November 2017, in der die Beklagte zu 2) keine Erwähnung findet. Erst im Rahmen der Berufungsbegründung vom 19. Januar 2018 wird ein Antrag auch für die Beklagte zu 2) angekündigt, der wiederum nach gerichtlicher Hinweisverfügung vom 9. Mai 2018 ausdrücklich als Parteibeitritt bezeichnet wurde.
64
2. Der im Rahmen der Anschlussberufung erfolgte Streitbeitritt der Beklagten zur Stellung eines Auflösungsantrages ist unzulässig, da ein Fall der eventuellen subjektiven Klagehäufung vorliegt und zudem die Voraussetzungen von § 533 ZPO nicht gegeben sind. Dies führt zur Unzulässigkeit der Anschlussberufung Der Beklagten zu 29 insgesamt.
65
a) Die Betriebserwerberin kann einem Kündigungsrechtsstreit, der zwischen der Veräußerin des Betriebes und dem gekündigtem Arbeitnehmer geführt wird, als Hauptpartei nicht mit dem Ziel beitreten, einen Auflösungsantrag zu stellen.
66
Ein solcher Beitritt wird zwar von L. und N. (Betriebserwerber als richtiger Kündigungsschutz-Beklagter bei vor Betriebsübergang ausgesprochener Kündigung, DB 1996, 474, 475) und diesem folgend vom Landesarbeitsgericht Köln (15. Februar 2002 - 4 (2) Sa 575/01 - Rn. 211) auch in der Berufungsinstanz für zulässig gehalten. Tragendes Argument dieser Meinung ist, dass es dann, wenn der Betriebsveräußerer zur Stellung eines Auflösungsantrags nach § 9 KSchG deshalb nicht sachlegitimiert sei, weil der Auflösungszeitpunkt nach § 9 Abs. 2 KSchG dem Betriebsübergang zeitlich nachfolgt, sachgerecht sei, dem Erwerber des Betriebes eine eigene, nicht durch das Vorbringen des Betriebsveräußerers limitierte Stellung zur Stellung des Auflösungsantrags im Prozess einzuräumen. Es sei unangemessen und mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 103 Abs. 1 GG nicht zu vereinbaren, den Erwerber gem. § 265 Abs. 2 Satz 3 ZPO insoweit auf die Stellung eines einfachen Nebenintervenienten zu beschränken, der sich nach § 67 ZPO nicht in Widerspruch zu Hauptpartei setzen dürfe. Da dem Erwerber die Stellung eines Auflösungsantrages im Rahmen eines selbstständigen Rechtsstreits nach Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens wegen § 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG verschlossen bleibe, verbleibe nur die Möglichkeit des Parteibeitritts als einfacher Streitgenossenschaft im Sinne von § 59 ZPO.
67
b) Dieser Auffassung kann sich die Kammer nicht anschließen.
68
aa) Bei einem arbeitgeberseits gestellten Auflösungsantrag nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG handelt es sich stets um einen für den Fall des Unterliegens in Bezug auf den Kündigungsrechtsstreit gestellten Hilfsantrag (BAG 25. Oktober 1989 - 2 AZR 633/88 - Rn. 45). Erfolgt der Streitbeitritt als Partei lediglich zur Stellung eines solchen Hilfsantrages, stellt dieser jedoch zugleich eine eventuelle subjektive Klagehäufung dar, denn aufgrund der Abhängigkeit von dem gegen den Veräußerer gerichteten Kündigungsschutzantrag bliebe es bis zum Ende des Rechtsstreits in der Schwebe, ob der Streitbeitritt durch den Erwerber tatsächlich zu dessen Eintritt in den Rechtsstreit führt. Eine solche eventuelle subjektive Klagehäufung ist grundsätzlich unzulässig, da die Frage, wer Partei des Prozesses wird, nicht offenbleiben darf (BAG 23. Februar 2010 - 2 AZR 720/08 - Rn. 35, bestätigt durch BAG 26. April 2018 – 8 AZN 974/17 – Rn. 5). Es handelt sich insoweit auch nicht um eine zulässige innerprozessuale Bedingung, weil das Verfahren gegenüber der Beklagten zu 2) als selbstständiger Prozess anzusehen ist.
69
bb) Hinzu kommt, dass eine Parteierweiterung, welche schon im ersten Rechtszug nur unter den Voraussetzungen von §§ 263, 264 ZPO zulässig ist, in der Berufungsinstanz wie im Fall des Parteiwechsels zusätzlich den Anforderungen von § 533 ZPO genügen muss. Dies hat zur Folge, dass die Zulässigkeit der Parteierweiterung davon abhängt, dass entweder die Gegenseite zustimmt oder sich die Verweigerung ihrer Zustimmung deshalb als rechtsmissbräuchlich darstellt, weil die Erweiterung sachgerecht ist (Eichele/Hirtz/Oberheim/Hirtz, Berufung im Zivilprozess, 3. Aufl. 2011 XI Rn. 19 ff.; MüKoZPO/Becker-Eberhard § 263 Rn. 84; BAG 18. Mai 2010 - 1 AZR 864 / 08 - Rn. 8; BGH 18. März 1997 - XI ZR 34/96 - Rn. 24; BGH 26. Februar 1987 - VII ZR 58/86 - Rn. 10). Die Ausdehnung des Rechtsstreits auf eine weitere Partei erst in der Berufungsinstanz hat damit Ausnahmecharakter. Die Verweigerung der Zustimmung der Gegenseite ist nur dann unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs unbeachtlich, wenn diese bei Zulassung der Parteierweiterung keine irgendwie geartete Schlechterstellung zu befürchten hat (BGH 18. März 1997 - XI ZR 34/96 - Rn. 26).
70
Der Kläger hatte seine Zustimmung zum Parteibeitritt der Beklagten zu 2) verweigert. Dies war auch nicht rechtsmissbräuchlich. Der Kläger hatte erhebliche Nachteile zu befürchten, wenn man der Erwerberin des Betriebs den Parteibeitritt zur Stellung eines eigenen Auflösungsantrages zubilligt, der von der Betriebsveräußerin nicht gestellt werden kann (vergleiche unten B.I.2.b)).
71
cc) Gegen die Zulässigkeit eines Parteibeitritts zur Stellung eines Auflösungsantrages durch den Erwerber eines Betriebes trotz fehlender Zustimmung des Arbeitnehmers spricht zudem der Rechtsgedanke von § 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Erfolgt ein Betriebsübergang nach § 613 a BGB nach Rechtshängigkeit der Kündigungsschutzklage, ist in analoger Anwendung von § 265 Abs. 2 Satz 1 BGB der Prozess zwischen der Betriebsveräußerin und dem Arbeitnehmer fortzusetzen mit der Folge, dass die Entscheidung entsprechend § 325 Abs. 1 ZPO auch Wirkung gegenüber dem Betriebserwerber entfaltet (st. Rspr. des BAG, zB BAG 15. Dezember 1976 - 5 AZR 600/75; BAG 4. März 1993 - 2 AZR 507/92 - Rn. 19; BAG 18. Mai 2010 - 1 AZR 864/08 – Rn. 17). Nach § 265 Abs. 2 Satz 2 BGB ist der Rechtsnachfolger jedoch nicht berechtigt, ohne Zustimmung des Gegners den Prozess als Hauptpartei zu übernehmen oder eine Hauptintervention zu erheben. Der Betriebserwerber kann daher dem Kündigungsrechtsstreit zwischen Veräußerer und Arbeitnehmer gegen den Willen des Arbeitnehmers lediglich als Nebenintervenient beitreten (BAG 4. März 1993 - 2 AZR 507/92 - Rn. 19). Als Nebenintervenient ist er lediglich berechtigt, die Hauptpartei zu unterstützen, § 67 ZPO. Dies schließt die Stellung eines eigenen Auflösungsantrages, der unabhängig von dem Auflösungsantrag der Veräußerin das Arbeitsverhältnis beenden soll, im Rahmen einer Nebenintervention aus. Der Beitritt als Hauptpartei zur Stellung eines Auflösungsantrages würde diese Rechtsfolge umgehen, weshalb auch unter diesem Gesichtspunkt die Zulässigkeit des Parteibeitritts in der vorliegenden Konstellation abzulehnen ist.
72
dd) Das Argument, der Erwerber müsse den Streit über die Auflösung selber führen können, weil ihm sonst das rechtliche Gehör genommen würde, ist angesichts der Tatsache, dass dieser nicht (mehr) Partei des Prozesses ist und ihm auf diesem Wege nur die Stellung eines eigenen Auflösungsantrages ermöglicht werden soll, den er ansonsten nicht stellen könnte, nicht überzeugend. Es dient nicht lediglich der Prozesswirtschaftlichkeit, sondern räumt dem Erwerber zusätzliche, vom Gesetz nicht vorgesehene Rechte ein. Der Erwerber ist daher, sofern er nicht (mehr) am Bestandsschutzverfahren beteiligt ist, auf den Ausspruch einer eigenen Kündigung und im Zusammenhang damit auf die Stellung eines Auflösungsantrags zu verweisen. B.
dd) Das Argument, der Erwerber müsse den Streit über die Auflösung selber führen können, weil ihm sonst das rechtliche Gehör genommen würde, ist angesichts der Tatsache, dass dieser nicht (mehr) Partei des Prozesses ist und ihm auf diesem Wege nur die Stellung eines eigenen Auflösungsantrages ermöglicht werden soll, den er ansonsten nicht stellen könnte, nicht überzeugend. Es dient nicht lediglich der Prozesswirtschaftlichkeit, sondern räumt dem Erwerber zusätzliche, vom Gesetz nicht vorgesehene Rechte ein. Der Erwerber ist daher, sofern er nicht (mehr) am Bestandsschutzverfahren beteiligt ist, auf den Ausspruch einer eigenen Kündigung und im Zusammenhang damit auf die Stellung eines Auflösungsantrags zu verweisen.
B.
73
Die Berufung der Beklagten zu 1) sowie die Anschlussberufung des Klägers sind unbegründet. I.
Die Berufung der Beklagten zu 1) sowie die Anschlussberufung des Klägers sind unbegründet.
74
Die Berufung der Beklagten zu 1) ist unbegründet. Die Kammer schließt sich der Auffassung des Arbeitsgerichts an, dass die Kündigung sozialwidrig ist. Das Arbeitsverhältnis war auch nicht gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen, denn die Beklagte zu 1) ist zur Stellung des Auflösungsantrags nicht mehr sachlegitimiert und der Kläger kein leitender Angestellter im Sinne von § 14 Abs. 2 KSchG.
75
1. Das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung angenommen, dass die Kündigung der Beklagten zu 1) sozialwidrig ist. Sie hat das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger daher weder zum 30. Juni 2017 noch zum 31. Dezember 2017 (entsprechend der mit dem Konzernbetriebsrat geschlossenen Vereinbarung im Rahmen des E. Strategieprogramms vom 14. August 2016) beendet.
76
a) Der Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes ist gem. §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 Satz 1 KSchG eröffnet. Die Beklagte zu 1) beschäftigt auch mehr als zehn Arbeitnehmer, so dass ein Kleinbetrieb iSv § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG nicht gegeben ist. Die Regionaldirektion in S. ist nicht als eigenständiger Betrieb im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes anzusehen.
77
aa) Die Vorschriften des Ersten und Zweiten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes gelten nicht für Betriebe, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer - bzw. fünf oder weniger für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis wie das des Klägers vor dem 1. Januar 2004 begonnen hat - beschäftigt werden, § 23 Abs. 1 Sätze 2 und 3 KSchG. Abzustellen ist hierbei nicht auf das Unternehmen, sondern auf den Betrieb, in dem der von der Kündigung betroffene Arbeitnehmer beschäftigt ist.
78
Die §§ 1, 23 Abs. 1 Sätze 2 und 3 KSchG enthalten keine Definition des Betriebsbegriffs. Auch kann bei der Bestimmung des kündigungsrechtlichen Betriebsbegriffs nicht auf den Betriebsbegriff des Betriebsverfassungsgesetzes und vor allem nicht auf die Regelung von § 3 BetrVG zurückgegriffen werden (BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 276/06 - Rn. 18). Soweit sich die Beklagte daher vorliegend darauf beruft, die Eigenschaft der Regionaldirektion in S. als selbständiger Betrieb ergebe sich aus deren betriebsverfassungsrechtlicher Einordnung (hier: Nach § 3 VI des Tarifvertrages über die Struktur der Betriebsverfassung in der E. Versicherungsgruppe), kann sich die Kammer dem nicht anschließen.
79
Der Gesetzgeber hat mit § 3 Abs. 5 Satz 1 BetrVG die nach § 3 Abs. 1 Nr. 1-3 BetrVG gebildeten betriebsverfassungsrechtlichen Organisationseinheiten ausdrücklich als Betriebe im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes bezeichnet und die Fiktionswirkung dieser Regelung damit auf dieses Gesetz begrenzt. Demgegenüber bleibt im Bereich des Kündigungsschutzgesetzes der allgemeine kündigungsrechtliche Betriebsbegriff maßgeblich (BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 276/06 - Rn. 18).
80
bb) Nach der allgemein üblichen Definition ist der Betrieb die organisatorische Einheit von Arbeitsmitteln, mit deren Hilfe der Arbeitgeber allein oder in Gemeinschaft mit seinen Arbeitnehmern mithilfe von technischen und immateriellen Mitteln einen bestimmten arbeitstechnischen Zweck fortgesetzt verfolgt, der nicht nur in der Befriedigung von Eigenbedarf liegt (BAG 2. März 2017 - 2 AZR 427/16 - Rn. 15). Dies setzt einen einheitlichen organisatorischen Einsatz der Sachmittel und Personalressourcen voraus. Die einen Betrieb konstituierende Leitungsmacht wird dabei dadurch bestimmt, dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten von derselben institutionalisierten Leitung im Wesentlichen selbstständig ausgeübt wird. Entscheidend ist, wo schwerpunktmäßig über Arbeitsbedingungen und Organisationsfragen entschieden wird und in welcher Weise Einstellungen, Entlassungen und Versetzungen vorgenommen werden (BAG 2. März 2017 - 2 AZR 427/16 - Rn. 15). Entsprechend der Unterscheidung zwischen Betrieb und Unternehmen in § 1 Abs. 1 KSchG ist der Betriebsbegriff auch in § 23 Abs. 1 KSchG nicht mit dem des Unternehmens gleichzusetzen (BAG 19. Juli 2016 - 2 AZR 468/15 - Rn. 12). Damit eine Betriebsstätte jedoch einen eigenständigen Betrieb im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes bildet, muss die den Betrieb konstituierende Leitungsmacht von dieser im Wesentlichen selbstständig ausgeübt werden. Die zentralen Organisationsentscheidungen im Hinblick auf Arbeitsbedingungen sowie Personalentscheidungen (Einstellungen, Entlassungen und Versetzungen) müssen im Betrieb selbst vorgenommen werden (BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 276/06 - Rn. 20 in Bezug auf die Filiale eines Verbrauchermarktes).
81
cc) Dies zugrunde gelegt, stellt die Regionaldirektion in S., als deren Leiter der Kläger tätig war, keinen eigenen Betrieb im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes dar. Der für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes grundsätzlich darlegungs- und beweisbelastete Kläger (vgl. BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 276/06 - Rn. 32) hat substantiiert Umstände dafür vorgetragen, die dafür sprechen, dass von einer zentralen und einheitlichen Leitung am Unternehmenssitz in D. auszugehen ist.
82
(1) Nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast dürfen an die Darlegungslast des Arbeitnehmers zur betrieblichen Organisation keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. Es reicht in der Regel aus, wenn dieser die äußeren Umstände schlüssig darlegt, die für die Annahme sprechen, dass die Betriebsstätte, in der er beschäftigt ist, über keinen eigenständigen Leitungsapparat verfügt, diese vielmehr zentral gelenkt wird. Hat der Arbeitnehmer schlüssig derartige Umstände behauptet, hat der Arbeitgeber hierauf gem. § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen zu erklären, welche rechtserheblichen Umstände gegen die Annahme eines einheitlichen Leitungsapparates für mehrere Betriebsstätten sprechen (BAG 2. März 2017 - 2 AZR 427/16 - Rn. 22).
83
(2) Dieser Darlegungslast ist der Kläger vorliegend ausreichend nachgekommen. Der Kläger hat dargestellt, dass im Unternehmen der Beklagten zu 1) über die maßgeblichen Arbeitsbedingungen zentral in D. entschieden worden ist. Beispielsweise seien von dort Versetzungen einzelner Mitarbeiter von einer Vertriebsdirektion in eine andere erfolgt, ohne die Vertriebs- bzw. Regionaldirektoren einzubinden. Der Kläger hat insoweit auch substantiierten Tatsachenvortrag gehalten, der für die Beklagte einlassungsfähig war. So hat der Kläger ua. geltend gemacht, dem früheren Vertriebsdirektor H. in H. seien einzelne Mitarbeiter über seinen Kopf hinweg zugeteilt worden, beispielsweise der Mitarbeiter Herr N.. Gleiches gelte für den Vertriebsdirektor Herrn N., dessen Mitarbeiter Herr A. ohne seine Beteiligung in eine andere Vertriebsdirektion versetzt worden sei. Die Beklagte konnte sich demgegenüber nicht auf ein Bestreiten mit Nichtwissen zurückziehen. Ein solches ist nach § 138 Abs. 4 ZPO nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Hierbei hat die Partei die Verpflichtung, über die internen Geschäftsvorgänge Erkundigungen einzuziehen. Tut sie dies nicht, und bestreitet unzulässigerweise mit Nichtwissen, ist der Vortrag der Gegenseite als zugestanden zu behandeln, § 138 Abs. 3 ZPO.
84
Auch die nach dem Kompetenzrahmen vorgeschriebene Abstimmung mit dem Ressortleiter, also dem zuständigen Fachvorstand der Beklagten, spricht für eine zentrale Leitung. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass es in der gesamten siebenjährigen Tätigkeit des Klägers für die Regionaldirektion in S. nicht ein einziges Mal zu einer von diesem veranlassten Personalmaßnahme (Einstellung oder Entlassung) gekommen ist, sondern dass aufgrund des zentral verfügten Einstellungsstopps nicht die Möglichkeit bestand, einen Arbeitnehmer einzustellen. Die Beklagte hat ihrerseits auch keinen Vortrag dazu gehalten, welche anderen organisatorischen Maßnahmen im Personalbereich vom Kläger jemals vorgenommen worden sein sollen. Auch die zentral konzipierten Schulungsmaßnahmen und die vom Kläger behauptete und beklagtenseits nicht bestrittene zentrale Organisation sämtlicher sächlicher Mittel, welche für die Regionaldirektion bestimmt waren, sprechen dafür, dass die Regionaldirektion in S. keinen eigenständigen Betrieb darstellte. Der unbestritten gebliebene Vortrag des Klägers, Entscheidungen über Vorgaben des Produktvertriebes, wie die Durchführung bestimmter Vertriebsaktionen oder die Bildung eines Schwerpunktes innerhalb von Vertriebsaktivitäten, seien zentral aus D. vorgegeben worden, spricht ebenso dafür, dass die organisatorische Leitungsmacht von dort aus ausgeübt wurde.
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b) Aufgrund der Entscheidung, die vormals 26 bestehenden Regionaldirektionen zukünftig zu elf Regionaldirektionen zusammenzufassen und die übrigen - darunter die Regionaldirektion in S. - nicht fortzuführen, ist die Möglichkeit, den Kläger auf seinem bisherigen Arbeitsplatz als Leiter der Regionaldirektion in S. weiter zu beschäftigen, durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG weggefallen.
86
aa) Dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne dieser Vorschrift liegen vor, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt (st. Rspr. des BAG z.B. 12. August 2010 - 2 AZR 945/08 - Rn. 31). Eine Änderung des Beschäftigungsbedarfs kann sich insbesondere aus innerbetrieblichen Umständen als Folge einer Organisationsentscheidung ergeben.
87
bb) Die Zusammenlegung der Regionaldirektionen hatte vorliegend zur Folge, dass in S. keine eigene Regionaldirektion im Bereich des Maklervertriebs mehr bestehen blieb und damit die Stelle des Klägers als Leiter der Direktion entfallen ist. Die Beklagte zu 1) hat insoweit das zu Grunde liegende Strategieprogramm umfassend dargelegt. Hieraus ergibt sich, dass der Beschäftigungsbedarf für den Kläger als Leiter der Regionaldirektion in S. entfallen ist. Soweit sich der Kläger demgegenüber darauf beruft, die Regionaldirektion in S. bestehe fort, weil zwei der bisherigen Mitarbeiter an einem anderen Standort weiter beschäftigt würden und andere zukünftig von zu Hause aus ihre Arbeit erledigen würden, zeigt dies deutlich, dass eine selbständige Regionaldirektion mit eigener Leitung gerade nicht fortbesteht. Dass die Beklagte zu 1) einzelne Mitarbeiter aus der Regionaldirektion des Klägers übernommen hat und diese möglicherweise in einem anderen Geschäftsbereich des Vertriebes, der Ausschließlichkeit, fortbeschäftigt, steht der tatsächlichen Umsetzung der Unternehmerentscheidung zur Umstrukturierung nicht entgegen. Dass es die Stelle eines Regionaldirektors M. S. L. nach wie vor geben würde, hat auch der Kläger nicht behauptet.
88
c) Die Kündigung vom 28. September 2016 ist gleichwohl nicht durch ein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt, da der Kläger jedenfalls einen Anspruch darauf hatte, auf dem freien Arbeitsplatz in der neu geschaffenen Regionaldirektion Süd in M. weiter beschäftigt zu werden. Ob dem Kläger darüber hinaus auch weitere Arbeitsplätze – zB im Bereich der neuen Vertriebsdirektion „Finanzbetriebe und FinTech“ – anzubieten gewesen wären, konnte daher dahinstehen.
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aa) Die aufgrund des Wegfalls eines Arbeitsplatzes ausgesprochene Kündigung eines Mitarbeiters ist nur dann durch ein dringendes betriebliches Erfordernis bedingt, wenn der Arbeitgeber keine Möglichkeit hat, den Arbeitnehmer anderweitig zu beschäftigen. Dies folgt aus dem „Ultima-Ratio-Grundsatz“, dem vor allem bei der betriebsbedingten Kündigung maßgebliche Bedeutung zukommt (BAG 15. Dezember 1994 - 2 AZR 320/94 - Rn. 16). Dieser Grundsatz ist in § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG normativ konkretisiert. Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b KSchG ist eine Kündigung dann sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann und der Betriebsrat frist- und formgerecht widersprochen hat. Seit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 17. Mai 1984 (2 AZR 109/83) entspricht es ständiger Rechtsprechung, dass die nachträglich in das Kündigungsschutzgesetz eingeführten Widerspruchstatbestände zugleich eine Verbesserung des individuellen Kündigungsschutzes bewirkt haben und daher auch ohne Widerspruch des Betriebsrats im Rahmen der Generalklausel von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG zu berücksichtigen sind (BAG 15. Dezember 1994 - 2 AZR 320/94 - Rn. 16). Die Möglichkeit anderweitiger Beschäftigung setzt das Vorhandensein eines freien Arbeitsplatzes voraus. Als frei sind Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind.
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bb) Kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig kraft Direktionsrechts auf einen freien Arbeitsplatz versetzen, muss er ihm dennoch ein Änderungsangebot unterbreiten. Ein solcher Fall kann auftreten, wenn zwar ein vergleichbarer Arbeitsplatz vorhanden ist, das Aufgabengebiet des Arbeitnehmers arbeitsvertraglich jedoch genau umschrieben ist und der Vertrag keine entsprechende Versetzungsklausel enthält. Der Arbeitgeber muss grundsätzlich eine Änderungskündigung aussprechen, wenn es eine geeignete Beschäftigungsalternative für den von einer Kündigung bedrohten Arbeitnehmer gibt. Ob es sich bei dem freien Arbeitsplatz nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b KSchG um eine gleichwertige Position oder eine Stelle mit schlechteren Arbeitsbedingungen handelt, ist für den Weiterbeschäftigungsanspruch unerheblich (HaKo-KSchG/Zimmermann 6. Aufl. § 1 Rn. 708 mwN). Voraussetzung ist jedoch, dass die Weiterbeschäftigung für den Arbeitgeber objektiv möglich ist. Der Arbeitnehmer muss über die für den anderen Arbeitsplatz erforderlichen Kenntnisse verfügen (BAG 5. Juni 2008 - 2 AZR 107/07 - Rn. 17). Er muss unter Berücksichtigung einer angemessenen Einarbeitungszeit den Anforderungen des neuen Arbeitsplatzes entsprechen. Dabei unterliegt die Gestaltung des Anforderungsprofils für den freien Arbeitsplatz der lediglich auf offenbare Unsachlichkeit zu überprüfenden Unternehmerdisposition des Arbeitgebers (BAG 5. Juni 2008 - 2 AZR 107/07 - Rn. 17).
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cc) Sind von einer Organisationsmaßnahme des Arbeitgebers mehrere vergleichbare Arbeitnehmer betroffen und konkurrieren diese um anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten in demselben Betrieb, hat der Arbeitgeber durch eine Sozialauswahl nach den Grundsätzen von § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG zu entscheiden, welchen Arbeitnehmer er auf dem freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt (BAG 15. Dezember 1994 - 2 AZR 320/94 - Rn. 23; BAG 12. August 2010 - 2 AZR 945/08 - Rn. 40).
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dd) Die Kammer teilt die Auffassung des Arbeitsgerichts, wonach die Beklagte zu 1) nicht ausreichend dargelegt hat, aus welchen konkreten Gründen der Kläger für die Tätigkeit als Leiter der Regionaldirektion in M. nicht ausreichend qualifiziert sein soll. Da der Kläger gegenüber Herrn H., dem die Stelle zugewiesen wurde, deutlich sozial schutzwürdiger ist, hätte er einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung in M. gehabt.
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(1) Die Stelle der neu zu besetzenden Regionaldirektion in M. mit dem Schwerpunkt betriebliche Altersversorgung stellt einen freien Arbeitsplatz, auf dem der Kläger hätte weiterbeschäftigt werden können, dar. Zwar legt sein Arbeitsvertrag die Tätigkeit als Leiter der Regionaldirektion in S. konkret fest, so dass ihm die Leitung der Regionaldirektion Makler Süd in M. nicht über das Direktionsrecht hätte zugewiesen werden können. Auch ein vertraglicher Versetzungsvorbehalt ist im Arbeitsvertrag nicht enthalten. Dem Kläger wäre die Stelle in M. jedoch im Wege der Änderungskündigung anzubieten gewesen.
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(2) Der Kläger hat auch über die notwendige Qualifikation zur Besetzung der Stelle in M. verfügt.
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(a) Für die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem freien Arbeitsplatz ergibt sich im Beendigungsschutzstreit folgende Verteilung der Darlegungs- und Beweislast: Die Behauptungslast dafür, dass eine Kündigung wegen Wegfalls des bisherigen Arbeitsplatzes durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, ohne dass eine andere Beschäftigung möglich oder zumutbar wäre, trifft nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG den Arbeitgeber. Stellt der Arbeitnehmer seinerseits dar, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, muss der Arbeitgeber eingehend erläutern, aus welchen Gründen eine Umsetzung nicht möglich gewesen wäre (HaKo-KSchG/Zimmermann § 1 Rn. 715 mwN).
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(b) Der Beklagten zu 1) bzw. der Beklagten zu 2) als Betriebserwerberin war dabei einzuräumen, dass diese die Unternehmerentscheidung treffen konnte, die Regionaldirektion in M. mit dem Schwerpunkt betriebliche Altersversorgung zu organisieren. Insoweit ist es zulässig, wenn für den Leiter der dortigen Regionaldirektion ein Anforderungsprofil vorgesehen wird, das entsprechende Kenntnisse im Bereich der betrieblichen Altersversorgung voraussetzt. Diese Entscheidung stellt sich nicht als unsachlich oder gar willkürlich dar.
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(c) Aus dem Vortrag der Beklagten ergeben sich auch in zweiter Instanz keine Umstände, die eine deutlich bessere Qualifikation von Herrn H. gegenüber dem Kläger begründen könnten.
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Die Beklagte zu 1) führt in ihrer Berufungsbegründung im Wesentlichen an, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht von der Tätigkeit des Klägers im Kompetenzteam Leben/betriebliche Altersversorgung den Schluss auf entsprechende Kenntnisse des Klägers gezogen. Indessen habe der Bereich der betrieblichen Altersversorgung nur einen Teilbereich der Tätigkeit des Kompetenzteams abgedeckt. Tatsächlich habe der Schwerpunkt des Klägers im Bereich „Leben“ gelegen. Dieser Vortrag ist nicht geeignet, Zweifel an den Kenntnissen des Klägers im Bereich der betrieblichen Altersversorgung zu begründen. Dies gilt insbesondere angesichts der Tatsache, dass der Kläger belegt hat, sich regelmäßig im Bereich der betrieblichen Altersversorgung fortgebildet zu haben. Er hat als Anlage K 5 beispielsweise ein Zertifikat aus dem Jahr 2009 als „Arbeitnehmer-Fachberater für betriebliche Altersversorgung“ vorgelegt, ferner Folgezertifizierungen aus den Jahren 2011 und 2014. Dies zeigt, dass der Kläger sich fortlaufend in diesem Bereich weitergebildet hat. Dass es dem Kläger insoweit auch nicht an praktischer Erfahrung mangelte, zeigt sein Vortrag, dass die Regionaldirektion in S. jedenfalls zeitweise den größten Bestand an betrieblichen Altersversorgungsverträgen hatte und das größte Neugeschäft in diesem Bereich generierte. Soweit die Beklagte zu 1) darauf abstellt, der Kläger habe nicht die erforderlichen Produkt- und Branchenkenntnisse, bleibt ihr Vortrag pauschal und ist für den Kläger insoweit nicht einlassungsfähig. Ein solcher Vortrag würde möglicherweise dann ausreichen, wenn der Kläger in der Vergangenheit durchweg in anderen Geschäftsfeldern tätig geworden wäre, nicht aber, wenn die Tätigkeit nach dem neuen Anforderungsprofil bereits in der Vergangenheit - jedenfalls teilweise vom Mitarbeiter ausgeführt worden ist.
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Gleiches gilt für die Behauptung, der Kläger verfüge im Gegensatz zu Herrn H. nicht über eine ausgewiesene Expertise im Geschäftsfeld betriebliche Altersversorgung und ebenso wenig über ausreichende Vernetzungen und langjährige Kontakte. Der Kläger konnte diesen pauschalen Vortrag der insoweit darlegungsbelasteten Beklagten seinerseits pauschal bestreiten und behaupten, er habe sehr gute Kenntnisse und verfüge sehr wohl über eine entsprechende Vernetzung. Auch der in der Sache unbestrittene Verweis des Klägers auf ein ihm beklagtenseits erteiltes Zwischenzeugnis, in dem ihm umfassende und detaillierte Fachkenntnisse im Bereich der betrieblichen Altersversorgung bescheinigt worden sind, spricht aus Sicht der Kammer dafür, dass der Kläger jedenfalls innerhalb einer angemessenen Zeit in der Lage gewesen wäre, die Regionaldirektion in M. mit dem Schwerpunkt betriebliche Altersversorgung zu leiten. Soweit die Beklagte zu 1) behauptet, die erforderlichen Kenntnisse seien nicht innerhalb vertretbarer Zeit zu erlangen, ist dieser Vortrag ebenfalls nicht ausreichend konkret. Insbesondere stellt sie nicht dar, wie lange der Kläger fortgebildet oder eingearbeitet werden müsste, um die Direktion in M. zuleiten. Warum der Aufbau eines Kundennetzwerkes nicht auf den Kläger übertragbar sein soll, bleibt ebenfalls unklar. Offenbar bestehen bereits - möglicherweise durch die bisherige Tätigkeit von Herrn H. - bundesweite Vernetzungen mit wichtigen Partnern und Großkunden der Beklagten. Aus welchem Grunde der Kläger mit seiner vorhandenen Sachkunde dieses Kundennetzwerks nicht betreuen und weiter ausbauen können soll, erschließt sich der Kammer nicht. Dass Herr H. möglicherweise noch umfassendere Kenntnisse im Geschäftsfeld der betrieblichen Altersversorgung aufweist als der Kläger, spielt bei der Frage, ob der Kläger die Stelle als Leitender Direktion in M. gegebenenfalls nach vertretbarer Einarbeitungszeit ausfüllen könnte, keine Rolle.
100
(3) Die im Falle der Konkurrenz mehrerer Arbeitnehmer um einen freien Arbeitsplatz durchzuführende Sozialauswahl musste zu Gunsten des Klägers ausfallen. Der Kläger ist rund sieben Jahre länger beschäftigt, ein Jahr älter als Herr H. und im Gegensatz zu diesem gegenüber drei Personen zum Unterhalt verpflichtet. Dass der Kläger damit sozial deutlich schutzwürdiger ist, stellt die Beklagtenseite nicht infrage.
101
Soweit der Vortrag der Beklagten zu 1) dahingehend zu verstehen sein sollte, dass sie Herrn H. aufgrund seiner überragenden Kenntnisse und Fähigkeiten im Sinne von § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG nicht in die Sozialauswahl einbeziehen wollte, ist eine solche Herausnahme einzelner besonders qualifizierte Arbeitnehmer auch im Rahmen der Auswahlentscheidung hinsichtlich der Zuweisung eines freien Arbeitsplatzes grundsätzlich möglich. Wendet man bei der Auswahlentscheidung grundsätzlich die Kriterien der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG an, so betrifft dies auch Satz 2 der Vorschrift (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 163/11 - Rn. 31).
102
Nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG sind in die Sozialauswahl vergleichbare Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Bei der Frage, ob das betriebliche Interesse an der Herausnahme eines Leistungsträgers aus der Sozialauswahl berechtigt ist, ist eine objektive, an dem Gewicht des angeführten Ausnahmegrunds orientierte Überprüfung und keine bloße Willkürkontrolle vorzunehmen. Aus dem Umstand, dass das Gesetz dafür ein betriebliches Interesse nicht ausreichen lässt, sondern fordert, dieses müsse berechtigt sein, folgt, dass ein betriebliches Interesse auch unberechtigt sein kann. Nach dem Gesetz sind danach dem betrieblichen Interesse entgegengesetzte Interessen denkbar, die einer Herausnahme von so genannten Leistungsträgern aus der Sozialauswahl entgegenstehen können. Bei den gegenläufigen Interessen kann es sich angesichts des Umstands, dass § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG eine Ausnahme vom Gebot der Sozialauswahl statuiert, nur um die Belange des sozial schwächeren Arbeitnehmers handeln. Diese sind im Rahmen des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG demnach gegen das betriebliche Interesse an einer Herausnahme von Leistungsträgern abzuwägen. Je schutzbedürftiger dabei der sozial schwächere Arbeitnehmer ist, umso gewichtiger müssen die Gründe für die Ausklammerung des Leistungsträgers sein (BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 352/11 - Rn. 36). Angesichts der längeren Betriebszugehörigkeit und der Unterhaltspflichten des Klägers bedarf es also gewichtiger betrieblicher Interessen, um eine Herausnahme von Herrn H. aus der Sozialauswahl zu rechtfertigen.
103
Der Vortrag der Beklagten zu 1) hinsichtlich der unterschiedlichen Fähigkeiten von Herrn H. und dem Kläger ist in großen Teilen pauschal. Konkret ist er jedoch hinsichtlich der bundesweiten Zusammenarbeit von Herrn H. im Hinblick auf den Kunden P. S., der die Arbeitnehmerberatung zu betrieblichen Altersversorgungswerken bei Großkunden durchführe und dadurch Maklern den Abschluss von Verträgen in diesem Bereich deutlich erleichtere. Die Beklagte vermochte jedoch nicht zur Überzeugung der Kammer darzustellen, dass diese persönliche Zusammenarbeit von Herrn H. mit der Firma P. S. derart gewichtig ist, dass eine Herausnahme von Herrn H. aus der Sozialauswahl gerechtfertigt erscheint. So bleibt unklar, ob der Kläger nicht beispielsweise an die bisherige Zusammenarbeit mit dieser Firma anknüpfen könnte. Auch wird nicht dargestellt, in welchem Umfang Altersversorgungsverträge auf der Basis dieser Zusammenarbeit und im Verhältnis zu dem sonstigen Vertragsbestand in der Vergangenheit zu Stande kamen. Die Kammer kann aus dem Vortrag der Beklagten daher nicht entnehmen, dass Herr H. ein Leistungsträger ist, der unter Abwägung mit den Interessen des sozial schwächeren Klägers aus der Sozialauswahl herauszunehmen ist.
104
d) Da die Kündigung aufgrund der Möglichkeit, den Kläger auf einem anderen freien Arbeitsplatz weiter zu beschäftigen, insgesamt unwirksam ist, kam es nicht mehr auf eine möglicherweise nicht ordnungsgemäß erfolgte Anhörung von Betriebsrat oder Sprecherausschuss an.
105
2. Der Auflösungsantrag der Beklagten zu 1) ist unabhängig von der Wirksamkeit der Anhörung des Sprecherausschusses bzw. des Betriebsrats nicht begründet. Die Beklagte zu 1) ist nicht mehr aktivlegitimiert und der Kläger kein leitender Angestellter nach § 14 Abs. 2 KSchG.
106
a) Stellt das Gericht fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, ist jedoch dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar, so hat das Gericht auf Antrag des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen, § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG. Die gleiche Entscheidung hat das Gericht nach Satz 2 der Vorschrift auf Antrag des Arbeitgebers zu treffen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Handelt es sich bei dem Arbeitnehmer um einen Geschäftsführer, Betriebsleiter oder ähnlichen leitenden Angestellten im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG, bedarf der Antrag des Arbeitgebers auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses keiner Begründung, § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG.
107
b) Im Falle des Betriebsübergangs hängt die Frage, ob der Veräußerer oder der Erwerber des Betriebs während eines laufenden Kündigungsschutzverfahrens den Auflösungsantrag stellen kann, davon ab, ob der Betriebsübergang zeitlich vor oder nach dem Auflösungszeitpunkt, also dem Ende der Kündigungsfrist, eintritt. Hintergrund dieser Differenzierung ist, dass eine gerichtliche Auflösung eines Arbeitsverhältnisses dann nicht mehr möglich ist, wenn das Arbeitsverhältnis bereits aus anderem Grund vor dem nach § 9 Abs. 2 KSchG festzusetzenden Zeitpunkt sein Ende gefunden hat (BAG 17. September 1987 - 2 AZR 2/87).
108
aa) Ein Arbeitgeber, der eine Kündigung vor einem Betriebsübergang ausgesprochen hat, kann den Auflösungsantrag trotz des Verlustes der Arbeitgeberstellung durch den Betriebsübergang dann noch stellen, wenn der Auflösungszeitpunkt (das Ende der Kündigungsfrist) zeitlich vor dem Betriebsübergang liegt (BAG 24. Mai 2005 - 8 AZR 246/04 - Rn. 31), denn in diesem Fall besteht zwischen Auflösungszeitpunkt und Betriebsübergang noch ein Zeitfenster, in dem das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien fortbestehen würde. Ob der Veräußerer auch dann noch einen Auflösungsantrag stellen kann, wenn der Betriebsübergang dem Ende der Kündigungsfrist zeitlich vorausgeht, hat das Bundesarbeitsgericht in der genannten Entscheidung offengelassen. Die Frage ist jedoch richtigerweise zu verneinen. Durch den Betriebsübergang geht das Arbeitsverhältnis während des Laufs der Kündigungsfrist und damit noch vor dem Auflösungszeitpunkt nach § 9 Abs. 2 KSchG auf den neuen Betriebsinhaber über, während der bisherige Arbeitgeber aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet. In der Sache geht es dann nur noch um die Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit dem Erwerber, weshalb in dieser Konstellation auch der Arbeitnehmer den Auflösungsantrag seinerseits nur gegenüber diesem stellen kann (BAG 20. März 1997 - 8 AZR 769/95 - Rn. 26). Ist dieser nicht Partei des Bestandsschutzstreits, muss der Arbeitnehmer eine Kündigung durch den Erwerber abwarten und kann erst dann einen Auflösungsantrag stellen.
109
bb) Die Beklagte zu 1) ist auch nicht in analoger Anwendung von §§ 265, 325 ZPO weiterhin prozessführungsbefugt.
110
Ob diese Vorschriften auf den Auflösungsantrag entsprechend anwendbar sind (dagegen zB L., Betriebserwerber als richtiger Kündigungsschutz-Beklagter bei vor Betriebsübergang ausgesprochener Kündigung DB 1996 474, 475), kann vorliegend offenbleiben, denn selbst wenn man dies grundsätzlich für möglich halten wollte, stünde dem die fehlende Rechtshängigkeit des Auflösungsantrags im Zeitpunkt des Betriebsübergangs entgegen.
111
Das Bundesarbeitsgericht hat zu dieser Konstellation in seiner Entscheidung vom 20. März 1997 (8 AZR 769/95 - Rn. 22) ausgeführt, die Passivlegitimation des Veräußerers in Bezug auf den Auflösungsantrag folge nicht dem bereits erhobenen Kündigungsschutzantrag. Vielmehr stelle der Auflösungsantrag einen selbstständigen Antrag und ein eigenständiges prozessuales Institut des Kündigungsschutzrechts dar. Ein Bedürfnis dafür, dem Arbeitnehmer die Stellung des Auflösungsantrags gegenüber dem Veräußerer zu gewähren, bestehe nicht, denn maßgeblicher Grund für die gerichtliche Auflösung und Verurteilung zur Abfindungszahlung sei nicht die Sozialwidrigkeit der Kündigung, sondern die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Maßgeblich sei hierbei der Zeitpunkt des Endes der Kündigungsfrist, zu dem das Arbeitsverhältnis jedoch bereits mit dem Erwerber bestehe. Das Bundesarbeitsgericht führt weiter aus, es könne offenbleiben, ob die §§ 265, 325 ZPO grundsätzlich auf den Auflösungsantrag anwendbar wären, denn dies käme jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn der Auflösungsantrag erst nach Betriebsübergang rechtshängig würde.
112
c) Der Auflösungsantrag wäre jedoch selbst dann, wenn man die Beklagte zu 1) noch für berechtigt halten wollte, diesen zu stellen, in der Sache unbegründet. Auflösungsgründe im Sinne von § 9 Abs. 1 KSchG liegen nicht vor. Sie sind jedoch nicht entbehrlich, da der Kläger nicht zu den in § 14 Abs. 2 Satz 1 aufgeführten Personengruppen zählt.
113
aa) Nach § 14 Abs. 2 KSchG ist § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auf Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Angestellte, soweit diese zur selbstständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind, mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Auflösungsantrag des Arbeitgebers keiner Begründung bedarf. Voraussetzung für die Anwendung der Vorschrift ist, dass der betreffende Arbeitnehmer kumulativ zu einer der genannten Personengruppen gehört und zugleich die Berechtigung zur selbstständigen Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern aufweist (BAG 18. Oktober 2000 – 2 AZR 465/99 – Rn. 129).
114
bb) Ob der Kläger zu einer der genannten Personengruppen gehört (beispielsweise als Leiter einer Betriebsabteilung, vergleiche vHHL/von Hoyningen-Huene 15. Aufl. § 14 Rn. 21 mwN, oder als ähnlicher leitender Angestellter), kann vorliegend offenbleiben, denn seine Personalverantwortung entsprach jedenfalls nicht den Anforderungen von § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG.
115
(1) Zur selbstständigen Einstellung und Entlassung sind nur solche Arbeitnehmer im Sinne von § 14 Abs. 2 KSchG berechtigt, deren entsprechende Befugnis nicht nur im Innenverhältnis, sondern auch im Außenverhältnis besteht. Von einer Berechtigung zur selbstständigen Einstellung kann zB nicht die Rede sein, wenn sie sich auf die Befugnis beschränkt, intern Vorschläge zu unterbreiten (BAG 14. April 2011 - 2 AZR 167/10 – Rn. 13). Die Personalkompetenz muss auch tatsächlich ausgeübt werden, damit sie einen wesentlichen Teil der Tätigkeit des Arbeitnehmers ausmacht und nicht nur auf dem Papier steht (BAG 19. April 2012 – 2 AZR 186/11 – Rn. 33).
116
Zudem muss die Befugnis entweder eine bedeutende Anzahl von Arbeitnehmern oder eine gewisse Anzahl bedeutender Arbeitnehmer erfassen. Entscheidend für das Gewicht der Personalkompetenz ist, welchen Stellenwert die Tätigkeit der Mitarbeiter, die der Betreffende einstellt oder entlässt, für das Unternehmen hat; es kann insoweit ausreichend sein, wenn sich die personellen Entscheidungskompetenzen des Angestellten auf eine geschlossene Gruppe beziehen, die für das Unternehmen, insbesondere für dessen unternehmerischen Erfolg, von Bedeutung sind (BAG 19. April 2012 - 2 AZR 186/11 – Rn. 31).
117
(2) Die Kammer hat bereits in Bezug auf die erforderliche Berechtigung des Klägers, selbstständig Arbeitnehmer einzustellen oder zu entlassen, erhebliche Zweifel. Angesichts des Wortlautes des Kompetenzrahmens, der bereits in seiner Präambel generell festgelegt, dass für sämtliche Personalangelegenheiten der nachfolgend aufgeführten leitenden Angestellten „zwingend eine vorherige Abstimmung mit dem zuständigen Ressortleiter erforderlich“ ist, dürfte eine Letztentscheidungsbefugnis des Klägers nicht gegeben gewesen sein. Zudem ist vorliegend unstreitig, dass der Kläger in keinem einzigen Fall von der beklagtenseits behaupteten Einstellungs- und Entlassungsbefugnis tatsächlich Gebrauch gemacht hat. Zwar mögen die Vorgaben eines arbeitgeberseitig vorgegebenen Stellenplans einer Personalbefugnis nicht grundsätzlich entgegenstehen. Wenn diese Vorgaben jedoch dazu führen, dass über den gesamten Zeitraum des Beschäftigungsverhältnisses (von vorliegend immerhin mehr als sieben Jahren als Regionaldirektor) niemals von der eingeräumten Personalbefugnis Gebrauch gemacht werden kann, ist denknotwendig ausgeschlossen, dass die Personalkompetenz einen wesentlichen Teil der Tätigkeit des Angestellten ausmachen konnte.
118
Letztlich konnte die Frage der Berechtigung des Klägers jedoch dahinstehen, da die Personalbefugnisse seine Stellung jedenfalls nicht wesentlich prägten. Die behaupteten Befugnisse betrafen entweder fünf (so der Vortrag des Klägers) oder sieben Mitarbeiter (entsprechend dem Vortrag der Beklagten) von insgesamt bei der Beklagten zu 1) beschäftigten 6.000 Mitarbeitern, also keine bedeutende Anzahl von Arbeitnehmern. Die behaupteten Entscheidungskompetenzen des Klägers bezogen sich auch nicht auf eine Gruppe von Mitarbeitern, die für das Unternehmen und dessen Erfolg von Gewicht waren. Vielmehr handelte es sich bei den betreffenden Mitarbeitern um sogenannte Maklerbetreuer, welche auf der untersten Hierarchieebene im Bereich des Vertriebs der Beklagten rangierten. Darauf, dass diese Mitarbeiter ihrerseits eine Anzahl von Versicherungsagenten betreuten, kommt es nicht an, da diese unstreitig selbstständig und damit keine Arbeitnehmer im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG sind (vgl. zu der sehr ähnlichen Konstellation eines Regionaldirektors, dem fünf Arbeitnehmer unterstellt waren, welche ihrerseits selbständige Versicherungsvertreter betreuten BAG 18. Oktober 2000 - 2 AZR 465/99 - Rn. 138). II.
Letztlich konnte die Frage der Berechtigung des Klägers jedoch dahinstehen, da die Personalbefugnisse seine Stellung jedenfalls nicht wesentlich prägten. Die behaupteten Befugnisse betrafen entweder fünf (so der Vortrag des Klägers) oder sieben Mitarbeiter (entsprechend dem Vortrag der Beklagten) von insgesamt bei der Beklagten zu 1) beschäftigten 6.000 Mitarbeitern, also keine bedeutende Anzahl von Arbeitnehmern. Die behaupteten Entscheidungskompetenzen des Klägers bezogen sich auch nicht auf eine Gruppe von Mitarbeitern, die für das Unternehmen und dessen Erfolg von Gewicht waren. Vielmehr handelte es sich bei den betreffenden Mitarbeitern um sogenannte Maklerbetreuer, welche auf der untersten Hierarchieebene im Bereich des Vertriebs der Beklagten rangierten. Darauf, dass diese Mitarbeiter ihrerseits eine Anzahl von Versicherungsagenten betreuten, kommt es nicht an, da diese unstreitig selbstständig und damit keine Arbeitnehmer im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG sind (vgl. zu der sehr ähnlichen Konstellation eines Regionaldirektors, dem fünf Arbeitnehmer unterstellt waren, welche ihrerseits selbständige Versicherungsvertreter betreuten BAG 18. Oktober 2000 - 2 AZR 465/99 - Rn. 138).
119
Die Anschlussberufung des Klägers bleibt in der Sache ebenfalls erfolglos. Der gestellte Weiterbeschäftigungsantrag ist zwar zulässig und als unechter Hilfsantrag vorliegend auch zur Entscheidung angefallen, kann jedoch gegenüber der Betriebsveräußerin nicht mit Erfolg gestellt werden.
120
1. Der Weiterbeschäftigungsantrag ist zulässig. Er genügt insbesondere den Bestimmtheitsanforderungen von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
121
a) § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO verlangt, dass die Klageschrift neben der bestimmten Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs auch einen bestimmten Antrag enthält. Damit wird zum einen der Streitgegenstand abgegrenzt, zum anderen wird die Voraussetzung für eine etwa erforderlich werdende Zwangsvollstreckung geschaffen. Gemessen an diesen Zielen ist ein Klageantrag grundsätzlich hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis nach § 308 ZPO absteckt, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung erkennen lässt, das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt (BAG 15. April 2009 - 3 AZB 93/08 - Rn. 16). Bei der Titulierung eines dem Arbeitnehmer während des bestehenden Arbeitsverhältnisses zustehenden Beschäftigungsanspruchs oder eines ihm während des Laufs eines Kündigungsschutzprozesses zustehenden Weiterbeschäftigungsanspruchs muss der Vollstreckungstitel verdeutlichen, um welche Art von Beschäftigung es geht. Für den Schuldner muss aus rechtsstaatlichen Gründen erkennbar sein, in welchen Fällen er mit einem Zwangsmittel zu rechnen hat. Andererseits erfordert das Rechtsstaatsprinzip und das daraus folgende Gebot effektiven Rechtsschutzes, dass materiell-rechtliche Ansprüche effektiv durchgesetzt werden können. Daher ist es erforderlich, dass die Art der ausgeurteilten Beschäftigung des Arbeitnehmers aus dem Titel ersichtlich ist. Einzelheiten hinsichtlich der Art der Beschäftigung oder sonstiger Arbeitsbedingungen muss der Titel demgegenüber nicht enthalten. Es reicht aus, wenn sich aus dem Titel das Berufsbild, mit dem der Arbeitnehmer beschäftigt werden soll, ergibt oder diesem zu entnehmen ist, worin die ihm zuzuweisende Tätigkeit bestehen soll (vgl. BAG 27. Mai 2015 - 5 AZR 88/14; 15. April 2009 - 3 AZB 93/08).
122
b) Gemessen daran ist vorliegend der Inhalt der Tätigkeit hinreichend bestimmt. Der Kläger stellt zweitinstanzlich zwar den Antrag dahin, dass die Weiterbeschäftigung zu „unveränderten Vertragsbedingungen“ zu erfolgen habe. Aus der Begründung des Antrages ergibt sich jedoch eindeutig, dass der Kläger inhaltlich den erstinstanzlich gestellten Antrag auf Weiterbeschäftigung in der bisherigen Position als Leiter der Regionaldirektion M. S. P. begehrt. Die Konstellation ist insoweit anders als in der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 27. Mai 2015 (5 AZR 88/14), die sich mit einem Sachverhalt auseinandersetzte, bei dem eine Weiterbeschäftigung „gemäß Arbeitsvertrag" zu unveränderten Bedingungen zur Unbestimmtheit des Titels führte, denn dort wurde in der die Weiterbeschäftigung titulierenden Entscheidung zugleich festgestellt, dass die Weiterbeschäftigung auf der bisherigen Position aufgrund des Entzugs der Verschlusssachenermächtigung des Klägers nicht mehr möglich war. Begehrt der Arbeitnehmer jedoch die Weiterbeschäftigung in der bisherigen Position und ist zwischen den Parteien unstreitig, welche Art der Tätigkeit damit gemeint ist, ist der hierauf gerichtete Weiterbeschäftigungsantrag nicht unzulässig (vgl. auch die Titulierung einer Weiterbeschäftigung „als Mitarbeiterin zu den bisherigen Bedingungen" als hinreichend bestimmt ansehend, BAG 17. März 2015 - 9 AZR 702/13 - Rn. 26). Ob eine solche Weiterbeschäftigung tatsächlich möglich ist oder - beispielsweise aufgrund des Wegfalls des bisherigen Arbeitsplatzes - nicht, ist sodann eine Frage der Begründetheit.
123
2. Der Weiterbeschäftigungsantrag gegenüber der Beklagten zu 1) ist jedoch unbegründet, weil die Beklagte zu 1) nicht mehr Betriebsinhaberin und Arbeitgeberin des Klägers ist. Ihr fehlt daher in Bezug auf den Weiterbeschäftigungsantrag die Passivlegitimation. Eine direkte oder analoge Anwendung von § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO auf den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch mit der Folge, dass die Beklagte zu 1) weiterhin prozessführungsbefugt wäre, scheidet aus.
124
a) § 265 ZPO schirmt das Prozessrechtsverhältnis vor materiell-rechtlichen Änderungen ab und schützt in erster Linie die Interessen des Prozessgegners des Veräußerers oder Abtretenden. Dem Prozessgegner bleibt unter Vermeidung einer Parteiänderung die bisherige Prozesspartei erhalten. Die Prozessführungsbefugnis des nicht mehr berechtigten Veräußerers ist hinzunehmen, weil die Rechtskraft des Urteils nach §§ 325 und 265 ZPO grundsätzlich auch gegenüber dem Rechtsnachfolger wirkt (Stein/Jonas/Roth, ZPO 23. Aufl. § 265 Rn. 1). Die Regelung trifft damit eine Ausnahmeregelung, da die Klage ansonsten aufgrund der fehlenden Sachlegitimation (auch bezeichnet als Sachbefugnis, vgl. Zöller/Althammer ZPO 32. Aufl. vor § 50 Rn. 16) des Veräußernden oder Abtretenden als unbegründet abzuweisen wäre.
125
b) Auf den Fall des Betriebsübergangs nach § 613 a BGB ist die Norm nicht unmittelbar anwendbar, da ein Betriebsübergang nicht mit der Veräußerung einer Sache gleichzusetzen ist (Stein/Jonas/Roth, ZPO 23. Aufl. § 265 Rn. 5). Allerdings ist die Vorschrift unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens von § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB, wonach der Erwerber in die Rechte und Pflichten aus den im Übergangszeitpunkt bestehenden Arbeitsverhältnissen eintritt, entsprechend auf den Fall anwendbar, dass zwischen Veräußerer und Arbeitnehmer ein Bestandsschutzverfahren geführt wird und der Betriebsübergang nach Rechtshängigkeit eintritt (MüKoBGB/Müller-Glöge § 613 a Rn. 214). In diesem Fall muss der Betriebserwerber die rechtskräftig getroffene Feststellung, dass eine vom früheren Betriebsinhaber erklärte Kündigung unwirksam war und das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat, gegen sich gelten lassen. Das Bundesarbeitsgericht spricht insoweit zum Teil auch von einer auf die festgestellte Unwirksamkeit der angegriffenen Kündigung beschränkten Anwendung von § 325 ZPO (BAG 4. März 1993 - 2 AZR 507/92 - Rn. 19).
126
c) Auf den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch, soweit er die Zeit nach dem Betriebsübergang betrifft, ist § 265 ZPO nicht entsprechend anzuwenden, obwohl der Weiterbeschäftigungsanspruch vorliegend zur Zeit des Betriebsübergangs am 1. Januar 2017 bereits rechtshängig war.
127
aa) Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf hat in seiner Entscheidung vom 12. März 2001 (- 5 Sa 230/00 - Rn. 49 ff.) hierzu wie folgt ausgeführt:
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„Macht ein Arbeitnehmer allerdings Ansprüche gegen den Erwerber geltend, für die es im Rahmen des § 613 a BGB auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ankommt, ist die Betriebsveräußerung nicht die Veräußerung der in Streit befangenen Sache im Sinne der §§ 265, 325 ZPO. (...) Das Bundesarbeitsgericht hat dessen ungeachtet in einer älteren Entscheidung (Urteil vom 15.12.1976 - 5 AZR 600/75 - AP Nr. 10 zu § 613 a BGB) eine entsprechende Anwendung der §§ 265, 325 ZPO für den Fall angenommen, dass der geltend gemachte Anspruch nur durch den neuen Arbeitgeber erfüllt werden kann. Für diesen Fall, so das Bundesarbeitsgericht, entspräche es Sinn und Zweck der oben genannten Normen, sie entsprechend anzuwenden. Auch aus dem Grundgedanken des § 613 a BGB erscheine es geboten, den seine Ansprüche verfolgenden Arbeitnehmer davor zu schützen, dass er sich nach der Betriebsveräußerung auf einen Prozess mit dem neuen Arbeitgeber einlassen muss.
129
In der neueren Rechtsprechung und Literatur scheint sich demgegenüber eher die Ansicht durchzusetzen, dass Ansprüche, die sich auf die Zukunft des übergegangenen Arbeitsverhältnisses richten, gegenüber dem Betriebserwerber geltend gemacht werden müssen, der in die Arbeitsverhältnisse nach § 613 a Abs. 1 BGB eingetreten ist. So hat das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 12.11.1998 - 8 AZR 265/97 - EzA § 613 a BGB Nr. 171) ausdrücklich festgestellt, dass nach einem erfolgten Betriebsübergang der Arbeitnehmer den Anspruch auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Betriebserwerber zu erklären hat. Ihm sei es ohne weiteres möglich und zumutbar, nach Kenntnis von einem Betriebsübergang zu entscheiden, ob er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprechen wolle oder das Arbeitsverhältnis beim Erwerber fortzusetzen gedenke. Dann aber sei er gehalten, im letzteren Fall dies auch tatsächlich gegenüber dem Betriebserwerber zu erklären; entsprechende Verlautbarungen gegenüber dem Betriebsveräußerer reichten nicht aus.
130
In einer weiteren Entscheidung (Urteil vom 20.03.1997 - 8 AZR 769/95 - EzA § 613 a BGB Nr. 148) hat das Bundesarbeitsgericht zur Zulässigkeit eines Auflösungsantrages gemäß § 9 KSchG Stellung genommen. Es hat hierbei die Frage der Anwendbarkeit der §§ 265, 325 ZPO ausdrücklich offengelassen, gleichwohl aber auch hier klargestellt, dass es letztlich um die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses beim Betriebserwerber ginge, womit der alte Arbeitgeber nichts mehr zu tun hätte. Dann aber müsse sich der klagende Arbeitnehmer hinsichtlich des Auflösungsantrags auch an den Betriebserwerber halten. Die Passivlegitimation des alten Arbeitgebers sei nicht mehr gegeben.
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Soweit ersichtlich, neigt schließlich auch die Literatur, soweit sie die vorliegend zu beurteilende Frage überhaupt problematisiert, dazu, §§ 265, 325 ZPO nicht anzuwenden. Hieraus wird weiter gefolgert, dass Ansprüche, die aus dem beim Betriebserwerber fortbestehenden Arbeitsverhältnisse resultieren, auch gegenüber ihm geltend zu machen sind (...). Die erkennende Kammer vertritt die Auffassung, dass jedenfalls für die vorliegende Fallkonstellation eine auch nur entsprechende Anwendung der §§ 265, 325 ZPO nicht in Betracht kommt. (...) Durch den Betriebsübergang im Sinne des § 613 a Abs. 1 BGB geht das Arbeitsverhältnis auf den neuen Inhaber des Betriebs über. Der bisherige Arbeitgeber scheidet aus dem Arbeitsverhältnis aus, Arbeitgeberpflichten entstehen künftig für ihn nicht mehr. Der Übernehmer wird insgesamt neuer Arbeitgeber mit allen Rechten und Pflichten aus dem bisherigen Arbeitsverhältnis (BAG, Urteil vom 30.02.1997 aaO.; BAG, Urteil vom 10.08.1994 - 10 AZR 937/93 - EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr. 105). Schon hieraus wird erkennbar, dass auf die Zukunft gerichtete Ansprüche eines Arbeitnehmers, die sich aus dem übergegangenen Anspruch ergeben, letztlich nur vom Betriebserwerber als legitimierten Vertragspartner erfüllt werden können.“
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bb) Dieser Auffassung schließt sich die erkennende Kammer im Ergebnis an. Sie entspricht auch der ganz überwiegenden Meinung im Schrifttum sowie der Instanzrechtsprechung (ErfK/Preis 17. Aufl. § 613 a BGB Rn. 180; APS/Steffan 5. Aufl. § 613 a BGB Rn. 265; SPV/Vossen 10. Aufl. Rn. 2263; LAG Hamm 9. Juni 2006 – 19 Sa 879/06; LAG Berlin-Brandenburg 19. Juli 2007 - 18 Sa 1721/06; LAG Düsseldorf 27. April 2011 - 12 Sa 75/11).
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Jedenfalls für die vorliegende Fallkonstellation kommt eine auch nur entsprechende Anwendung der §§ 265, 325 ZPO nicht in Betracht. Hieraus wiederum ergibt sich, dass die Beklagte zu 1) hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsanspruchs nicht (mehr) prozessführungsbefugt ist.
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(1) Die Analogie stellt ein Mittel der Rechtsfortbildung dar. Als solche setzt sie zum einen das Bestehen einer Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraus (Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft 4. Aufl. S. 354 ff.; Wank, Die Auslegung von Gesetzen 5. Aufl. S. 82 ff.). Zum anderen muss zwischen dem gesetzlich geregelten Tatbestand und demjenigen, auf den dieser kraft Analogie erstreckt werden soll, eine Ähnlichkeit in Bezug auf deren rechtliche Bewertung, mit anderen Worten eine Vergleichbarkeit in der Weise bestehen, dass der Gesetzgeber den ungeregelten Tatbestand angesichts gleich gelagerter Interessen ebenso geregelt hätte, wenn er ihn bedacht hätte (BGH 14. Dezember 2006 - IX ZR 92/05 -).
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(2) Im Fall des Bestandsschutzstreits nach Ausspruch einer Kündigung durch den Veräußerer ist vom Vorliegen dieser Voraussetzungen auszugehen. Der Arbeitnehmer hat hier grundsätzlich nur die Möglichkeit, die Unwirksamkeit der Kündigung innerhalb der Dreiwochenfrist von § 4 Satz 1 KSchG gegenüber dem kündigenden Veräußerer geltend zu machen. Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitnehmer vom bevorstehenden Betriebsübergang weiß. Eine Geltendmachung der Unwirksamkeit der Kündigung ausschließlich gegenüber dem Betriebserwerber scheidet aufgrund der Regelung in § 7 KSchG aus, denn diese Vorschrift fingiert die Wirksamkeit der Kündigung, wenn sie nicht fristgerecht mit der Kündigungsschutzklage angegriffen wird. Die analoge Anwendung von § 265 ZPO und in der Folge von § 325 ZPO stellt das prozessuale Gegenstück zur materiell-rechtlichen Regelung in § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB dar.
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(3) Für andere Ansprüche des Arbeitnehmers für die Zeit nach Betriebsübergang gilt dies indes nicht. Diese mögen zwar vom Fortbestand des Arbeitsverhältnisses abhängen, sie können jedoch direkt gegenüber dem Betriebserwerber als Arbeitgeber geltend gemacht werden. Für eine analoge Anwendung der Ausnahmevorschrift von § 265 ZPO besteht daher mangels Regelungslücke sowie vergleichbarer Interessenlage kein Bedürfnis. Dies zeigt sich im vorliegenden Fall: Der Kläger hat erstinstanzlich den Weiterbeschäftigungsanspruch gegenüber der Beklagten zu 2) als Erwerberin geltend gemacht. Die Weiterverfolgung des Anspruchs in der Berufungsinstanz wäre durch Einlegung einer eigenen Berufung gegenüber der die Klage insoweit abweisenden Entscheidung des Arbeitsgerichts möglich gewesen. Würde man in der vorliegenden Konstellation annehmen, der Kläger könne den Weiterbeschäftigungsanspruch auch im Rahmen des Berufungsverfahrens noch gegenüber der Beklagten zu 1) als Betriebsveräußerin mit Rechtskraftwirkung gegenüber der Erwerberin geltend machen, bestünde die Möglichkeit inhaltlich voneinander abweichender rechtskräftiger Entscheidungen, denn gegenüber der Betriebserwerberin ist die Entscheidung, dass ein Weiterbeschäftigungsanspruch nicht besteht, mittlerweile rechtskräftig geworden. III.
(3) Für andere Ansprüche des Arbeitnehmers für die Zeit nach Betriebsübergang gilt dies indes nicht. Diese mögen zwar vom Fortbestand des Arbeitsverhältnisses abhängen, sie können jedoch direkt gegenüber dem Betriebserwerber als Arbeitgeber geltend gemacht werden. Für eine analoge Anwendung der Ausnahmevorschrift von § 265 ZPO besteht daher mangels Regelungslücke sowie vergleichbarer Interessenlage kein Bedürfnis. Dies zeigt sich im vorliegenden Fall: Der Kläger hat erstinstanzlich den Weiterbeschäftigungsanspruch gegenüber der Beklagten zu 2) als Erwerberin geltend gemacht. Die Weiterverfolgung des Anspruchs in der Berufungsinstanz wäre durch Einlegung einer eigenen Berufung gegenüber der die Klage insoweit abweisenden Entscheidung des Arbeitsgerichts möglich gewesen. Würde man in der vorliegenden Konstellation annehmen, der Kläger könne den Weiterbeschäftigungsanspruch auch im Rahmen des Berufungsverfahrens noch gegenüber der Beklagten zu 1) als Betriebsveräußerin mit Rechtskraftwirkung gegenüber der Erwerberin geltend machen, bestünde die Möglichkeit inhaltlich voneinander abweichender rechtskräftiger Entscheidungen, denn gegenüber der Betriebserwerberin ist die Entscheidung, dass ein Weiterbeschäftigungsanspruch nicht besteht, mittlerweile rechtskräftig geworden.
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Der Beklagten zu 1) war auch kein Schriftsatzrecht nachzulassen, da in dem Schriftsatz der Gegenseite vom 22. Mai 2018 entscheidungserheblicher neuer Sachvortrag nicht enthalten ist. C. I.
Der Beklagten zu 1) war auch kein Schriftsatzrecht nachzulassen, da in dem Schriftsatz der Gegenseite vom 22. Mai 2018 entscheidungserheblicher neuer Sachvortrag nicht enthalten ist.
C.
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Die Kostenentscheidung bezüglich der Kosten des Verfahrens erster Instanz beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 100 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO und entspricht den Regeln der Baumbachschen Formel (vgl. hierzu zB Zöller/Herget ZPO 32. Aufl. § 100 Rn. 5 ff.) unter Berücksichtigung der Unterliegensverhältnisse. Bei Unterliegen eines oder einzelner von mehreren Streitgenossen sind die Kosten hiernach analog § 92 ZPO nach Quoten zu verteilen, wobei Gerichtskosten und außergerichtliche Kosten getrennt werden müssen. Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten besteht eine Erstattungsfähigkeit nur unter Berücksichtigung der Regelung in § 12 Buchst. a Abs. 1 Satz 1 ArbGG. Im Ergebnis ist der Kläger mit seinem gesamtschuldnerisch geltend gemachten Weiterbeschäftigungsantrag unterlegen, die Beklagte zu 1) in Bezug auf den Bestandsschutzstreit. Der Kläger hat die außergerichtlichen erstattungsfähigen Kosten der Beklagten zu 2) zu übernehmen, nachdem er mit seinem Weiterbeschäftigungsantrag auch ihr gegenüber unterlegen ist. II.
Die Kostenentscheidung bezüglich der Kosten des Verfahrens erster Instanz beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 100 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO und entspricht den Regeln der Baumbachschen Formel (vgl. hierzu zB Zöller/Herget ZPO 32. Aufl. § 100 Rn. 5 ff.) unter Berücksichtigung der Unterliegensverhältnisse. Bei Unterliegen eines oder einzelner von mehreren Streitgenossen sind die Kosten hiernach analog § 92 ZPO nach Quoten zu verteilen, wobei Gerichtskosten und außergerichtliche Kosten getrennt werden müssen. Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten besteht eine Erstattungsfähigkeit nur unter Berücksichtigung der Regelung in § 12 Buchst. a Abs. 1 Satz 1 ArbGG. Im Ergebnis ist der Kläger mit seinem gesamtschuldnerisch geltend gemachten Weiterbeschäftigungsantrag unterlegen, die Beklagte zu 1) in Bezug auf den Bestandsschutzstreit. Der Kläger hat die außergerichtlichen erstattungsfähigen Kosten der Beklagten zu 2) zu übernehmen, nachdem er mit seinem Weiterbeschäftigungsantrag auch ihr gegenüber unterlegen ist.
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Auch die Kostenentscheidung bezüglich der Kosten des Berufungsverfahrens, welche dem Grunde nach auf § 97 Abs. 1 iVm § 516 Abs. 3 ZPO beruht, war unter Berücksichtigung der Regeln der Baumbachschen Formel zu treffen. Hierbei war ein fiktiver Streitwert von insgesamt sechs Bruttomonatsgehältern anzusetzen, da zweitinstanzlich sowohl die Beklagte zu 1) als auch die Beklagte zu 2) jeweils einen eigenen Auflösungsantrag gestellt haben. Der Kläger und die Beklagte zu 2) sind diesbezüglich mit ihren Anschlussberufungen insgesamt unterlegen, die Beklagte zu 1) mit ihrer Berufung ebenso. Die Anschlussberufung des Klägers bezogen auf den gesamtschuldnerisch geltend gemachten Weiterbeschäftigungsanspruch blieb insgesamt ohne Erfolg bzw. wurde teilweise zurückgenommen, was zu einer Kostenbeteiligung an den Verfahrenskosten sowie den außergerichtlichen Kosten des Klägers von 1/6 führt. Die Beklagte zu 1) unterlag im Hinblick auf die mit der Berufung angegriffene Entscheidung hinsichtlich der Wirksamkeit der Kündigung sowie in Bezug auf den von ihr gestellten Auflösungsantrag, woraus eine Quote an den Verfahrenskosten sowie den außergerichtlichen Kosten des Klägers von 4/6 resultiert. Die unzulässige Anschlussberufung der Beklagten zu 2) schlägt sich im Hinblick auf die Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten des Klägers mit 1/6 nieder. Im Hinblick auf die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) war ein fiktiver Streitwert von fünf Gehältern anzusetzen mit der Folge, dass die Unterliegensverhältnisse zwischen Kläger und Beklagter zu 1) einem Anteil von 1/5 zu 4/5 entsprachen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) hatte diese allein zu tragen, nachdem die Anschlussberufung insgesamt unzulässig war. III.
Auch die Kostenentscheidung bezüglich der Kosten des Berufungsverfahrens, welche dem Grunde nach auf § 97 Abs. 1 iVm § 516 Abs. 3 ZPO beruht, war unter Berücksichtigung der Regeln der Baumbachschen Formel zu treffen. Hierbei war ein fiktiver Streitwert von insgesamt sechs Bruttomonatsgehältern anzusetzen, da zweitinstanzlich sowohl die Beklagte zu 1) als auch die Beklagte zu 2) jeweils einen eigenen Auflösungsantrag gestellt haben. Der Kläger und die Beklagte zu 2) sind diesbezüglich mit ihren Anschlussberufungen insgesamt unterlegen, die Beklagte zu 1) mit ihrer Berufung ebenso. Die Anschlussberufung des Klägers bezogen auf den gesamtschuldnerisch geltend gemachten Weiterbeschäftigungsanspruch blieb insgesamt ohne Erfolg bzw. wurde teilweise zurückgenommen, was zu einer Kostenbeteiligung an den Verfahrenskosten sowie den außergerichtlichen Kosten des Klägers von 1/6 führt. Die Beklagte zu 1) unterlag im Hinblick auf die mit der Berufung angegriffene Entscheidung hinsichtlich der Wirksamkeit der Kündigung sowie in Bezug auf den von ihr gestellten Auflösungsantrag, woraus eine Quote an den Verfahrenskosten sowie den außergerichtlichen Kosten des Klägers von 4/6 resultiert. Die unzulässige Anschlussberufung der Beklagten zu 2) schlägt sich im Hinblick auf die Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten des Klägers mit 1/6 nieder. Im Hinblick auf die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) war ein fiktiver Streitwert von fünf Gehältern anzusetzen mit der Folge, dass die Unterliegensverhältnisse zwischen Kläger und Beklagter zu 1) einem Anteil von 1/5 zu 4/5 entsprachen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) hatte diese allein zu tragen, nachdem die Anschlussberufung insgesamt unzulässig war.
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Die Revision war für den Kläger nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Die Frage, ob nach Ausspruch einer Kündigung durch den Betriebsveräußerer nach dem Betriebsübergang der Weiterbeschäftigungsanspruch noch gegenüber dem Veräußerer oder ausschließlich gegenüber dem Erwerber besteht, ist bisher höchstrichterlich noch nicht entschieden worden. Die Revision war im Übrigen nicht zuzulassen. Dies gilt insbesondere in Bezug auf die Frage, ob der Betriebserwerberin über den Beitritt als Hauptpartei die Stellung eines Auflösungsantrages in der vorliegenden Konstellation der fehlenden Zustimmung der Gegenseite zum Streitbeitritt ermöglicht werden muss. Diese Frage war nicht entscheidungserheblich, da der Kläger nach Auffassung der Kammer jedenfalls kein leitender Angestellter im Sinne von § 14 Abs. 2 KSchG war und Auflösungsgründe unstreitig nicht gegeben sind. Enthält eine Entscheidung eine doppelte Begründung und weicht nur eine von einer divergenzfähigen Entscheidung (hier: LAG Köln 15. Februar 2002 - 4 (2) Sa 575/01) ab, so beruht sie nicht auf dieser Abweichung. Dies gilt auch dann, wenn eine der beiden Begründungen zur Unzulässigkeit, die andere zur Unbegründetheit eines Antrags führt (BAG 23. Juli 1996 - 1 ABN 18/96) Gleiches muss dann gelten, wenn eine der beiden Begründungen zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels, die andere zu deren Unbegründetheit führt und die Divergenz nur die Zulässigkeit des Rechtsmittels betrifft, da in diesem Fall auszuschließen ist, dass das Berufungsgericht auf der Grundlage des in der divergierenden Entscheidung enthaltenen Rechtssatzes möglicherweise eine andere, für den Rechtsmittelführer günstigere Entscheidung getroffen hätte.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 84 ff. HGB
§§ 9, 10 KSchG
§§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden. Die Berufung genügt auch den gesetzlichen Anforderungen von § 520 Abs. 3 ZPO
§§ 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG. Die Begründung genügt inhaltlich den Anforderungen nach §§ 524 Abs. 3 Satz 2 iVm. § 520 Abs. 3 ZPO
§§ 263, 264 ZPO zulässig ist, in der Berufungsinstanz wie im Fall des Parteiwechsels zusätzlich den Anforderungen von § 533 ZPO
§§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 Satz 1 KSchG
§§ 1, 23 Abs. 1 Sätze 2 und 3 KSchG
§§ 265, 325 ZPO
§§ 325 und 265 ZPO
§§ 92 Abs. 1 Satz 1, 100 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO
§ 533 ZPO
§ 9 KSchG
§ 67 ZPO
§ 59 ZPO
§ 613 a BGB
§ 3 BetrVG
§ 308 ZPO
§ 265 ZPO
§ 325 ZPO
§ 4 TVG
§ 7 KSchG
§ 92 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 5 Abs. 3 und 4 BetrVG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG
§ 14 Abs. 2 KSchG
§ 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG
§ 325 Abs. 1 ZPO
§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 524 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 9 Abs. 2 KSchG
§ 265 Abs. 2 Satz 3 ZPO
§ 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 265 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 265 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 3 Abs. 5 Satz 1 BetrVG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 23 Abs. 1 KSchG
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG
§ 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG
§ 9 Abs. 1 KSchG
§ 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 613 a Abs. 1 BGB
§ 4 Satz 1 KSchG
§ 516 Abs. 3 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 5 Absatz 3 und 4 des Betriebsverfassungsgesetzes
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b gebildet (§ 3 VI des Tarifvertrages über die Struktur der Betriebsverfassung
§ 3 VI des Tarifvertrages über die Struktur der Betriebsverfassung
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: DB 1996, 474, 475
17 Ca 6322/16
2 AZR 633/88
2 AZR 720/08
8 AZN 974/17
XI ZR 34/96
VII ZR 58/86
5 AZR 600/75
2 AZR 507/92
1 AZR 864/08
2 AZR 276/06
2 AZR 427/16
2 AZR 468/15
2 AZR 945/08
2 AZR 320/94
2 AZR 109/83
2 AZR 107/07
2 AZR 163/11
2 AZR 352/11
2 AZR 2/87
8 AZR 246/04
8 AZR 769/95
2 AZR 465/99
2 AZR 167/10
2 AZR 186/11
3 AZB 93/08
5 AZR 88/14
9 AZR 702/13
5 Sa 230/00
8 AZR 265/97
10 AZR 937/93
19 Sa 879/06
18 Sa 1721/06
12 Sa 75/11
IX ZR 92/05
1 ABN 18/96