Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-01-16, Aktenzeichen 21 K 3798/07
ECLI: ECLI:DE:VGK:2008:0116.21K3798.07.00

Tenor:
Der Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung des Bescheides vom 02.10.2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.08.2007 verpflichtet, den Zweitwohnungssteuerbescheid vom 10.11.2005 hinsichtlich der Festetzung einer Zweitwohungssteuer ab dem Jahre 2006 aufzuheben.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger zu 1/5, der Beklagte zu 4/5.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen seine Heranziehung zur Zahlung von Zweitwohnungssteuer.
Der Kläger hat mit seiner Familie seinen Hauptwohnsitz in Düsseldorf (V. Str. 00 a), 00000 Düsseldorf). Seit dem 01.04.2003 ist er entsprechend der melderechtlichen Eintragung mit Nebenwohnsitz in Köln, N.-----straße 00 gemeldet.
In der Erklärung zur Zweitwohnungssteuer vom 13.09.2005 gab der Kläger an, dass er alleiniger Mieter der Nebenwohnung sei und die Kaltmiete monatlich 405 Euro betrage. Laut vorgelegtem Mietvertrag hat der Kläger aufgrund der Staffelmietvereinbarung für die 40 qm große Wohnung am 01.01.2005 eine Kaltmiete in Höhe von monatlich 410 Euro zu zahlen.
Mit Bescheid vom 10.11.2005 wurde der Kläger für die von ihm genutzte Wohnung auf der Grundlage der Zweitwohnungssteuersatzung des Beklagten vom 17.12.2004 in der Fassung der 1. Änderungssatzung vom 16.12.2005 zu einer Zweitwohnungssteuer für 2005 und ab 2006 jährlich in Höhe von 492 Euro (= 10 % der Kaltmiete von monatlich 410 Euro für 12 Monate) herangezogen.
Mit Schreiben vom 05.01.2006 ließ der Kläger durch seinen Steuerberater (verfristet) Widerspruch gegen den Zweitwohnungssteuerbescheid vom 10.11.2005 einlegen. Dieser begründete den Widerspruch unter Hinweis auf die Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts zur Erhebung von Zweitwohnungssteuer von einem nicht getrennt lebenden Ehegatten für eine aus beruflichen Gründen gehaltene Nebenwohnung. Der Kläger sei Geschäftsführer einer GmbH, die in der G.------straße in Köln ihren Firmensitz habe. Um die täglichen Fahrzeiten zwischen Köln und Düsseldorf, oft auch an den Samstagen, zu vermeiden, habe der Kläger in Köln eine Nebenwohnung angemietet. Die Wohnung sei nicht ausreichend groß, um als Familienwohnung genutzt zu werden. Der Kläger nutze die Wohnung nur an den Arbeitstagen in Köln. Die Wochenenden, Feiertage etc. verbringe er am Familienwohnsitz in Düsseldorf.
Auf Anfrage der Beklagten vom 11.01.2006 übersandte der Kläger mit Schreiben vom 25.01.2006 das "Beiblatt zur Erklärung zur Zweitwohnungssteuer". Hierin erklärten der Kläger und seine Ehefrau, dass sie seit 1987 verheiratet und nicht dauernd getrennt lebend seien.
Mit Schreiben des Beklagten vom 20.03.2006 wurde dem Kläger mitgeteilt, dass der Widerspruch vom 05.01.2006 verfristet eingelegt worden sei und daher nur noch die Möglichkeit bestehe, die Steuerveranlagung im Rahmen eines Antrags auf Berichtigung gemäß § 130 Abgabenordnung zu berichtigen. Er wurde darauf hingewiesen, dass die Entfernung (Luftlinie bezogen auf die Gemeindezentren Düsseldorf und Köln) 34,02 km betrage und somit geringer sei als die, die ein Kölner Berufstätiger innerhalb Kölns von einem Ende bis zum anderen Ende der Stadt zurücklegen müsste (maximal 38,5 km Luftlinie), um an seinen Arbeitsplatz zu gelangen. In derartigen Fällen gehe der Beklagte vom Fehlen der Voraussetzung der beruflichen Nutzung der Wohnung aus. Es wurde ihm nochmals Gelegenheit gegeben, weitere Gründe vorzutragen.
Mit Schreiben vom 30.03.2006 begründete der Kläger die Notwendigkeit der Zweitwohnung damit, dass die Autobahn Düsseldorf/Köln, A 57, sehr stauanfällig sei und es nicht zulässig sei, die Einschätzung der Nebenwohnung alleine nach der Entfernung zu werten. Er beantrage die Aufhebung des Bescheides vom 10.11.2005, weil sich die eheliche Wohnung in einer anderen Gemeinde befinde und die Steuerfestsetzung für die Nebenwohnung in Köln daher rechtswidrig und nach § 130 AO aufzuheben sei.
Mit Bescheid vom 02.10.2006 wurde der Antrag vom 05.01.2006 auf Berichtigung des Zweitwohnungssteuerbescheides vom 10.11.2005 mit der Begründung abgelehnt, dass der Zweitwohnungssteuerbescheid vom 10.11.2005 zu Recht erfolgt sei. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die kürzeste Fahrtstrecke zwischen Hauptwohnung des Klägers in Düsseldorf und seiner Arbeitsstätte in Köln 35,82 km betrage und der Kläger daher im Rahmen einer Gleichbehandlung mit einem Kölner Berufstätigen, der innerhalb Kölns bis zu 38,5 km Luftlinie benötige, um an seinen Arbeitsplatz zu kommen, keinen Anspruch auf Befreiung von der Zweitwohnungssteuer nach § 2 Abs. 6 ZwStS habe.
Mit Schreiben vom 10.10.2006 legt der Kläger (fristgerecht) Widerspruch gegen die ablehnende Entscheidung des Beklagten vom 02.10.2006 ein. Er begründete den Widerspruch damit, dass der von dem Beklagten vorgenommene Vergleich der Entfernungen auch durch die Fassung der 1. Änderungssatzung vom 16.12.2005 zur Zweitwohnungssteuer nicht gedeckt sei. Zudem sei die Strecke sehr stauanfällig.
Aufgrund einer Anfrage des Beklagten mit Schreiben vom 10.05.2007 gab der Kläger in dem "Beiblatt zur Erklärung zur Zweitwohnungssteuer" vom 26.05.2007 an, dass er die Nebenwohnung in Köln an 4 - 5 Tagen der Woche nutze und legte eine entsprechende Bescheinigung über sein Vollzeitarbeitsverhältnis als Geschäftsführer vor.
Mit Widerspruchsbescheid vom 13.08.2007, zugestellt am 15.08.2007, wurde der Widerspruch gegen den ablehnenden Bescheid vom 02.10.2006 als unbegründet zurückgewiesen. Zur Begründung wurde vertiefend darauf hingewiesen, dass im Falle des Klägers die Voraussetzung, dass die Berufsausübung nicht von der ehelichen Wohnung aus erfolgen könne, wegen der Entfernung nicht gegeben sei. Insoweit würde der Personenkreis, der innerhalb Kölns lebe und arbeite, und möglicherweise eine größere Entfernung bewältigen müsse, obwohl er in Köln wohne und arbeite, dem Kläger gegenüber benachteiligt werden, wenn dieser nicht zur Zweitwohnungssteuer herangezogen würde. Diesen Betroffenen wäre eine solche Befreiung nämlich zu verwehren, da sich deren Nebenwohnung nicht in einer anderen Gemeinde (als der des Hauptwohnsitzes) befinden, so wie es der Beschluss des BVerfG vorgebe und in der Kölner ZwStS entsprechend geregelt sei.
In Anbetracht der Nähe zwischen Haupt- und Nebenwohnsitz des Klägers sei die Voraussetzung "aus beruflichen Gründen" für das Innehaben der Nebenwohnung in Köln nach § 2 Abs. 6 ZwStS nicht erfüllt und somit eine der Voraussetzungen für die Befreiung von der Besteuerung der Zweitwohnung nicht gegeben.
Am 14.09.2007 hat der Kläger Klage erhoben.
Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein bisheriges Vorbringen. Vertiefend weist er darauf hin, dass er für die Strecke von seiner Hauptwohnung zu seinem Arbeitsplatz mit seinem PKW ca. 1 Stunde brauche. Zur Vermeidung dieses Zeitaufwandes von ca. 2 Stunden täglich habe er die Nebenwohnung in Köln angemietet. Die Entfernungsberechnungen des Beklagten trügen nicht die Annahme, dass er den Wohnsitz in Köln nicht aus beruflichen Gründen halte. Berufliche Gründe i.S.d. Beschlusses des BVerfG und § 2 Abs. 6 der ZwStS müssten nicht allein durch die Entfernung zwischen Wohnung und Arbeitsplatz vermittelt sein. Ausreichend sei, dass die Zweitwohnung gehalten werde, weil der Ehepartner tägliche Fahrten zu seinem Arbeitsplatz vermeiden wolle. Auch die Anmietung einer Nebenwohnung zur Vermeidung lang andauernder Fahrtzeit stelle einen beruflichen Grund i.S.d. Zweitwohnungssteuersatzung dar. Damit sei der Zweitwohnungssteuerbescheid sowohl für die Zukunft als auch für die Vergangenheit zurückzunehmen.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid des Beklagten vom 02.10.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.08.2007 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten,
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung trägt er vor, dass gemäß § 130 Abs. 1 AO i.V.m. § 12 KAG NW ein Verwaltungsakt, auch sofern er unanfechtbar geworden sei, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder die Vergangenheit zurückgenommen werden könne. Diese Rechtsnorm räume keinen Anspruch auf eine Berichtigung, sondern lediglich einen Anspruch auf eine fehlerfreie Ermessensentscheidung ein. Hierbei sei eine Abwägung zwischen den Grundsätzen der Rechtssicherheit und der materiellen Gerechtigkeit erforderlich. Werde die Rücknahme eines belastenden Verwaltungsakt begehrt, so sei darauf zu achten, dass die Regelungen über die Rechtsbehelfsfristen nicht ausgehöhlt würden. Dies sei insbesondere der Fall, sofern lediglich Umstände vorgetragen würden, die auch fristgerecht im Rechtsbehelf hätten geltend gemacht werden können. Die seitens des Klägers vorgetragenen Einwendungen gegen die Verpflichtung zur Zahlung der Zweitwohnungssteuer beträfen Tatsachen, die bereits im Widerspruchsverfahren hätten vorgetragen werden können. Eine Änderung der Sach- und Rechtslage nach Eintritt der Unanfechtbarkeit sei nicht ersichtlich. Ebenso würden keine Gründe vorgetragen, warum die Rechtswidrigkeit des Zweitwohnungssteuerbescheides erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist gerügt worden sei. Er habe daher eine Rücknahme des Bescheides schon aus Gründen der Rechtssicherheit ermessensfehlerfrei ablehnen können.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist hinsichtlich der Steuerfestsetzung für das Jahr 2005 unbegründet, für die Festsetzung ab dem Jahre 2006 hingegen begründet. Insoweit sind die angefochtenen Bescheide des Beklagten vom 02.10.2006 und 13.08.2007 rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten. Er hat insoweit Anspruch auf Aufhebung des bestandskräftigen Zweitwohnungssteuerbescheides vom 10.11.2005.
Rechtsgrundlage für die begehrte Aufhebung des bestandskräftigen Zweitwohnungssteuerbescheides vom 10.11.2005, mit dem für die in Köln gelegene Zweitwohnung des Klägers eine Zweitwohnungssteuer für das Jahr 2005 und ab 2006 jährlich in Höhe von 492 Euro festgesetzt wurde, ist § 130 Abs. 1 AO i.V.m. § 12 KAG. Hiernach kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Unter Anwendung dieser gesetzlichen Regelung hat der Kläger zwar keinen Anspruch auf Aufhebung für die Vergangenheit - hier das Jahr 2005 -, aber für die Zukunft, hier ab dem Jahre 2006.
Der (bestandskräftige) Zweitwohnungssteuerbescheid des Beklagten vom 10.11.2005 ist rechtswidrig. Diese Rechtswidrigkeit ergibt sich aus einem Verstoß gegen § 2 Abs. 6 der Satzung über die Erhebung der Zweitwohnungssteuer in der Stadt Köln (Zweitwohnungssteuersatzung - ZwStS -) vom 17.12.2004 in der Fassung der 1. Änderungssatzung vom 16.12.2005. Hiernach gelten die Absätze 1 bis 4 (ebenfalls) nicht, d.h. eine als Nebenwohnung im Stadtgebiet Köln gemeldete Wohnung wird nicht als Zweitwohnung im Sinne der Zweitwohnungssteuersatzung behandelt, für aus beruflichen Gründen gehaltene Wohnungen eines nicht dauernd getrennt lebenden Verheirateten bzw., Lebenspartners, dessen eheliche bzw. lebenspartnerschaftliche Wohnung sich in einer anderen Gemeinde befindet.
Die Zweitwohnungssteuersatzung der Stadt Köln ist um diese Regelung durch Artikel 1 Nr. 1 der ersten Satzung zur Änderung der Satzung über die Erhebung der Zweitwohnungssteuer in der Stadt Köln vom 16. Dezember 2005 ergänzt worden. Mit dieser Ergänzung sollte dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Oktober 2005 - 1 BvR 1232/00 und 1 BvR 2627/03 - (BVerfGE 114, 316) Rechnung getragen werden. Dieser Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts lag eine den hier gegebenen Verhältnissen vergleichbare Fallkonstellation zugrunde, nämlich die, dass ein nicht dauernd getrennt lebenden Ehegatte neben der gemeinsamen Ehewohnung aus beruflichen Gründen eine weitere Wohnung an seinem Beschäftigungsort unterhielt. Ausschlaggebend für den vom Bundesverfassungsgericht in jenem Verfahren erkannten Verstoß der Zweitwohnungssteuererhebung gegen Art. 6 Abs. 1 GG war der Umstand, dass eine verheiratete, nicht dauernd von ihrem Ehegatten getrennt lebende Person, die neben der gemeinsamen Ehewohnung eine weitere Wohnung aus Gründen der Berufsausübung unterhält, von Rechts wegen, vgl. § 16 Abs. 2 Satz 2 des Meldegesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - MG NRW - und § 12 Abs. 2 Satz 2 Melderechtsrahmengesetz - MRRG -, gehindert ist, sich für diese Wohnung trotz deren vorwiegender Nutzung mit Hauptwohnung zu melden und damit die Erhebung von Zweitwohnungssteuer zu vermeiden. Demgegenüber werden von der steuerlichen Belastung durch die Zweitwohnungssteuer solche Personen nicht erfasst, die nicht in Folge einer ehelichen Bindung von der Verlegung ihres Hauptwohnsitzes an ihren Beschäftigungsort abgehalten werden. Entscheidend für die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts waren insofern die Regelungen des Melderechts, nach denen Verheiratete, die nicht dauerhaft getrennt sind, kraft Gesetzes einen gemeinsamen Wohnsitz haben, so dass es den Ehepartnern grundsätzlich nicht möglich ist, unterschiedliche Erstwohnsitze zu begründen. Die Zweitwohnungssteuer ist insoweit gegenüber Ledigen, die ihren Hauptwohnsitz auch entsprechend der tatsächlichen überwiegenden zeitlichen Nutzung anmelden können (und müssen), eine nicht zu rechtfertigende zusätzliche Belastung des ehelichen Zusammenlebens. Diese unterschiedliche melderechtliche Lage für Verheiratete und Ledige und die sich daraus ergebenden Diskrepanzen in Bezug auf die Heranziehung zur Zweitwohnungssteuer begründen nach der erwähnten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Notwendigkeit, zur Vermeidung eines Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot des Art. 6 Abs. 1 GG die Haltung einer von einer verheirateten, nicht dauernd getrennt lebenden Person aus beruflichen Gründen genutzten Wohnung von einer Besteuerung auszunehmen.
Diese Voraussetzungen liegen - entgegen der Ansicht des Beklagten - im Falle des Klägers vor. Der Kläger lebt nicht von seiner Ehefrau getrennt, sein Familienwohnsitz befindet sich gemäß § 16 Abs. 2 Satz 2 MG NRW in Düsseldorf, da sich dort die vorwiegend von der Familie benutzte Wohnung befindet, und damit in einer anderen Gemeinde im Sinne des § 2 Abs. 6 ZwStS. Darüber hinaus wird die in Köln befindliche Wohnung des Klägers "aus beruflichen Gründen" gehalten, da der Kläger hier in Köln seinen Arbeitsplatz hat. Für die Richtigkeit der Auffassung des Beklagten, aufgrund der geringeren Entfernung des Familienwohnsitzes und des Arbeitsplatzes in den Städten Düsseldorf und Köln seien "berufliche Gründe" für das Anmieten einer Zweitwohnung nicht gegeben, bieten sich weder in der Satzung selbst noch in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Erwerbszweitwohnungen durch Verheiratete durchgreifende Anhaltspunkte. Auch die weitere Begründung des Beklagten, anderenfalls käme es zu einem ungerechtfertigten Benachteiligung derjenigen Personen, die innerhalb des Stadtgebietes Kölns wohnen und einen weiteren Anfahrtsweg zu ihrem Arbeitsplatz haben als der Kläger, überzeugt nicht.
Die Entscheidung, einen Nebenwohnsitz zu begründen bzw. eine Zweitwohnung innezuhaben, muss durch die berufliche Tätigkeit veranlasst sein, denn nur dann sind "berufliche Gründe" für das Innehaben der Zweitwohnung gegeben. Als Maßstab für die berufliche Veranlassung kann hier die Ortsbezogenheit der beruflichen Tätigkeit, gemeint ist damit der Beschäftigungsort, als geeignetes objektiv feststellbares Kriterium herangezogen werden. Denn befindet sich die Zweitwohnung am Beschäftigungsort eines abhängig Beschäftigten, so spricht alles dafür, dass sie auch beruflich veranlasst ist und nicht andere persönliche Motive für die Wohnsitznahme ausschlaggebend sind.
Die in § 2 Abs. 6 ZwStS geforderte berufliche Veranlassung einer Zweitwohnsitznahme kann nach Überzeugung des Gerichts auch nicht an eine bestimmte Entfernung bzw. - wie nach Auffassung des Beklagten - an eine starre Kilometergrenze zwischen Familienwohnsitz und Zweitwohnsitz geknüpft werden. Die Entfernung zwischen Familienwohnsitz und Beschäftigungsort mag zwar für die Entscheidung eines Ehegatten, sich eine Nebenwohnung zu nehmen, mitentscheidend sein. Alleinentscheidend ist sie jedoch nicht, vielmehr können auch besondere persönliche Umstände (z.B. Gesundheitszustand, Alter etc.) oder eben auch die Verkehrsverhältnisse oder die Verkehrsanbindungen ausschlaggebend sein und die Zweitwohnsitznahme an einem nicht weit entfernten Beschäftigungsort nachvollziehbar machen. Eine feste Kilometergrenze kann jedenfalls keine Aussage darüber treffen, ob die Zweitwohnsitznahme berufsbedingt ist oder nicht. Damit ist auch kein objektiver Sachzusammenhang zwischen der Entfernung von Familienwohnsitz und Beschäftigungsort und dem Tatbestandsmerkmal in § 2 Abs. 6 ZwStS "aus beruflichen Gründen" gegeben. Vielmehr werden durch diese unzulässige Verknüpfung mittelbar Zumutbarkeits- bzw. Notwendigkeitskriterien in die Regelung eingeführt, und zwar in der Form, dass seitens der Behörde festgestellt wird, ob aufgrund der nur geringen Entfernung zwischen Familienwohnsitz und Beschäftigungsort dem Betroffenen die Fahrten zum Arbeitsplatz zumutbar und damit eine Zweitwohnsitznahme nicht notwendig ist. Die Berücksichtigung solcher subjektiven Umstände ist jedoch nicht nur mit dem Wesen des Kommunalsteuerrechts schwerlich zu vereinbaren, sondern hierfür finden sich in der einschlägigen verfassungsrechtlichen Rechtsprechung auch keinerlei Anhaltspunkte. Zwar findet sich in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts der Satz "Die Innehabung einer Zweitwohnung ist sonach die notwendige Konsequenz der Entscheidung zu einer gemeinsamen Ehewohnung an einem anderen Ort". Dieser Satz ist jedoch nicht in dem Sinne zu verstehen, dass die Zweitwohnsitznahme am Beschäftigungsort unbedingt notwendig sein muss, sie ist vielmehr nur die "notwendige Konsequenz" der Entscheidung der Ehewohnung an einem anderen Ort, wobei sich hierzu keine entfernungsmäßige Einschränkung findet. Dies ergibt sich eindeutig aus dem Sachzusammenhang. Insoweit teilt das Gericht auch nicht die Ansicht des Beklagten, der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts sei zu entnehmen, dass die Entfernung zwischen Familienwohnsitz und beruflichem Beschäftigungsort - bei den dortigen Entscheidungen waren Entfernungen zwischen München und Dortmund bzw. Emdem und Hannover zu beurteilen - für den aus Art. 6 Abs. 1 GG abgeleiteten Verfassungsverstoß entscheidend gewesen sei. Auch hierfür finden sich in den Gründen keine greifbaren Anhaltspunkte. Maßgeblich war vielmehr die nicht gerechtfertigte Benachteiligung von Ehegatten gegenüber Ledigen durch die Anwendung der melderechtlichen Vorschriften. Eine solche Benachteiligung besteht aber unabhängig von der örtlichen Entfernung von Familienwohnsitz und Beschäftigungsort.
Daraus folgt, dass eine Zweitwohnung am Beschäftigungsort bei einem verheirateten, nicht dauernd getrennt lebenden Ehegatten, der seinen Beruf nicht am Ort der gemeinsamen Ehewohnung ausübt, zu einer Befreiung von der Zweitwohnungssteuerpflicht führt. Und dies unabhängig davon, welche Entfernung zwischen dem Ort des Familienwohnsitzes und dem Beschäftigungsort in einer anderen Gemeinde liegt.
Auch die vom Beklagten für seine Auffassung herangezogene sonstige Benachteiligung des Personenkreises, der eine größere Entfernung bewältigen müsse als der Kläger, obwohl er in Köln wohne und arbeite, ist nach Ansicht des Gerichts nicht geeignet, die Voraussetzung der Zweitwohnsitznahme "aus beruflichen Gründen" zu verneinen. Zum einen mangelt es auch hier am Sachzusammenhang zwischen Entfernung von Beschäftigungsort und Familienwohnsitz und "beruflichen Gründen". Zum anderen handelt es sich bei Personen, die ihren Familienwohnsitz und Beschäftigungsort innerhalb eines Stadtgebietes haben objektiv um einen anderen Personenkreis als dem, bei dem sich Familienwohnsitz und Beschäftigungsort in unterschiedlichen Gemeinden befinden. Unterschiedliche Vergleichsgruppen müssen unter dem Blickwinkel des Art. 3 Abs. 1 GG nicht zwingend gleich behandelt werden.
Festzustellen bleibt damit, dass die Heranziehung des Klägers zur Zahlung der Zweitwohnungssteuer mit Bescheid vom 10.11.2005 gegen § 2 Abs. 6 ZwStS verstößt, der Bescheid somit einer (orts-) gesetzlichen Grundlage entbehrt und auch mit Art. 6 Abs. 1 GG im Sinne des Bundesverfassungsgerichts nicht vereinbar ist. Der Bescheid ist damit rechtswidrig.
Trotz dieser Rechtswidrigkeit hat der Kläger jedoch keinen Anspruch auf Aufhebung des Bescheides für die Vergangenheit - hier das Jahr 2005 -. Vielmehr ist die Entscheidung des Beklagten, für diesen Zeitraum den bestandskräftigen Bescheid nicht auf der Grundlage des § 130 Abs. 1 AO aufzuheben, rechtlich nicht zu beanstanden.
Zunächst ist der Zweitwohnungssteuerbescheid des Beklagten auch im Hinblick auf den Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 GG nicht nichtig. Gemäß § 125 Abs. 1 AO, welcher gemäß § 12 KAG entsprechend anwendbar ist, ist ein Verwaltungsakt nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig ist. Diese Voraussetzungen liegen hier trotz des Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 GG nicht vor. Es entspricht höchstrichterlicher Verwaltungs- und Finanzrechtsprechung, der sich das Gericht anschließt, dass ein Verwaltungsakt nicht allein deshalb nichtig ist, weil er der gesetzlichen Grundlage entbehrt,
OVG NRW, Urteil vom 19.03.1993 - 22 A 2523/92 - m.w.N..
Darüber hinaus ergibt sich aus den Vorschriften des § 79 Abs. 2 BVerfGG und § 183 VwGO, dass Entscheidungen, die auf verfassungswidriger Grundlage beruhen, trotzdem rechtswirksam bleiben und damit nicht nichtig sind.
Außerdem ist zweifelhaft, ob der Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 GG bei der Heranziehung von Ehegatten zur Zahlung von Zweitwohnungssteuer bei unterschiedlichem Familienwohnsitz und Beschäftigungsort offenkundig war. Selbst das Bundesverwaltungsgericht hatte entsprechende Satzungen wie der hier vorliegenden in der Fassung vom 17.12.2004 noch für rechtmäßig und rechtswirksam erachtet,
vgl. BVerwG, Urteil vom 12.04.2000 - 11 C 12.99 -, BverwGE 111, 122.
Die Ablehnung der Rücknahme des Zweitwohnungssteuerbescheides für das Jahr 2005 durch Bescheid vom 02.10.2006 erweist sich gemäß § 130 Abs. 1 AO unter Berücksichtigung des bei Ermessensentscheidungen eingeschränkten Umfangs der gerichtlichen Prüfung als frei von Ermessensfehlern. Der Beklagte hat die gesetzlichen Grenzen des ihm eröffneten Ermessens nicht überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht (§ 114 VwGO). Die Behörde hat bei ihrer Ermessensentscheidung über die Rücknahme eines bestandskräftigen rechtwidrigen Verwaltungsaktes zwischen der Gerechtigkeit im Einzelfall und dem Interesse der Allgemeinheit an Rechtssicherheit und Rechtsfrieden abzuwägen. Dieser äußere Rahmen der Ermessensausübung ist auch aus der Verwaltungsgerichtsordnung als Teil der Rechtsordnung ableitbar. Aufgabe der Rechtsordnung ist es nicht nur, im Einzelfall für Gerechtigkeit zu sorgen, sondern auch eine feste Ordnung zur Sicherung der Regelmäßigkeit und Stetigkeit des Rechts zu schaffen. Dem hat der Gesetzgeber durch die Regelung von Fristen für die Anfechtung von Verwaltungsakten (§§ 70 Abs. 1, 74 VwGO) Rechnung getragen und sich zugleich für den grundsätzlichen Vorrang der Rechtsicherheit entschieden. Die Entscheidung einer Behörde, einen Verwaltungsakt, dessen Fehlerhaftigkeit sich nachträglich herausgestellt hat, nicht zurückzunehmen, ist deshalb grundsätzlich vom Prinzip der Rechtssicherheit gedeckt und mit Rücksicht auf den im Abgabenrecht bedeutsamen Grundsatz der Verwaltungspraktikabilität im Regelfall zu billigen. Ein Anspruch auf Rücknahme ist daher regelmäßig nur dann gegeben, wenn das Ermessen der Behörde aufgrund besonderer Umstände auf Null reduziert ist. Dies ist anzunehmen, wenn die Aufrechterhaltung des Bescheides schlechterdings unerträglich wäre oder ein Beharren auf der Bestandskraft des Bescheides als ein Verstoß gegen die guten Sitten oder gegen Treu und Glauben erschiene,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.10.1984 - 8 B 56.84 -, NVwZ 1984, 265; OVG NRW, Beschluss vom 13.04.2004 - 15 A 1113/04 -, NVwZ-RR 2005, 568; VG Hannover, Urteil vom 12.07.2006 - 1 A 298/06 -, NdsVBl 2006, 343.
Eine Pflicht zur Rücknahme kann sich darüber hinaus aus dem Gleichheitssatz des Art. 3 GG ergeben, wenn sich eine Verwaltungspraxis und damit eine Selbstbindung der Verwaltung dahin gebildet hat, dass in Fällen bestimmter Art der Verwaltungsakt zurückgenommen wird und eine Abweichung von dieser Praxis im konkreten Fall nicht auf sachgerechten Erwägungen beruht,
vgl. BVerwG, Urteil vom 05.09.1966 - V C 174.65 -, DVBl. 1967, 159; OVG NRW, Beschluss vom 13.04.2004 - 15 A 1113/04 -, NVwZ-RR 2005, 568.
Die Voraussetzungen für eine Ermessensreduzierung auf Null sind hier nicht gegeben. Der Umstand allein, dass die Heranziehung des Klägers zur Zahlung von Zweitwohnungssteuer gegen Art. 6 Abs. 1 GG verstößt, führt nicht zu einer solchen Ermessensreduzierung. Dies ergibt sich aus § 79 Abs. 2 BVerfGG. Nach dieser Regelung bleiben nicht mehr anfechtbare Entscheidungen, die auf einer gemäß § 78 BVerfGG für nichtig erklärten Norm beruhen, unberührt. § 79 Abs. 2 BVerfGG ist entsprechend anzuwenden, wenn das Bundesverfassungsgericht nicht die Norm selbst, sondern eine bestimmte Auslegungsvariante der Norm für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt hat,
vgl. FG Düsseldorf, Urteil vom 12.01.2006 - 14 K 4503/05 Kg -, juris.
Das Bundesverfassungsgericht entnimmt § 79 Abs. 2 BVerfGG den allgemeinen Vorrang der Erhaltung des Rechtsfriedens, auch wenn er zur Beibehaltung der Wirkungen fehlerhafter Akte der öffentlichen Gewalt führt,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.05.1974 - 1 BvL 22.71 -, BVerfGE 37, 217.
Eine ähnliche Regelung findet sich in § 183 VwGO bei der festgestellten Nichtigkeit von Landesrecht. Unter Berücksichtigung dieses in den genannten Vorschriften sich ergebenden Rechtsgedankens ist die Verwaltung nicht zur rückwirkenden Aufhebung bestandskräftiger Verwaltungsakte verpflichtet, selbst wenn sie verfassungswidrig sein sollten. Dem Zweck dieser Norm, der Rechtssicherheit und dem Rechtsfrieden Vorrang vor dem Rechtsschutz des Einzelnen zu geben, entspricht auch der Ausschluss bereicherungsrechtlicher Ansprüche in diesen Fällen, z.B. in § 79 Abs. 2 Satz 4 BVerfGG.
Eine Ermessensreduzierung durch Selbstbindung der Beklagten oder sonstige Gründe, die eine Aufrechterhaltung des Bescheides für das Jahr 2005 schlechthin unerträglich erscheinen ließen, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Darüber hinaus ist die Ablehnung einer nach § 130 Abs. 1 AO beantragten Zurücknahme eines rechtswidrigen bestandskräftigen Verwaltungsaktes in der Regel schon dann ermessensfehlerfrei, wenn der Betroffene zur Begründung seines Antrages nur solche Umstände vorträgt, die er bei fristgerechter Einlegung des statthaften Rechtsmittels im Rechtsbehelfsverfahren vorzubringen in der Lage gewesen wäre,
vgl. BFH, Urteil vom 26.03.1991 - VII R 15/89 -, BStBl. 1991 II S. 552.
Vorliegend hatte der Kläger die Möglichkeit, fristgerecht gegen den Bescheid vom 10.11.2005 Widerspruch einzulegen und ihn unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vom 11.10.2005 zu begründen. Warum der Kläger an einer rechtzeitigen Geltendmachung der von ihm später genannten Gründe während des Laufs der Widerspruchsfrist gehindert gewesen sein sollte, ist nicht ersichtlich.
Das dem Beklagten damit eröffnete und verbleibende Ermessen hat der Beklagte fehlerfrei ausgeübt. Er hat insbesondere im Rahmen der Stellungnahme zur Klage mit Schriftsatz vom 23.10.2007 hinreichend deutlich gemacht, dass er sich seines Ermessens - auch im Falle der Beurteilung des Zweitwohnungssteuerbescheides vom 10.11.2005 als gegen die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 6 Abs. 1 verstoßend - bewusst war und hat die für seine Entscheidung maßgeblich gewesenen Ermessenserwägungen aufgeführt. Danach hat er dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit, also letztlich dem öffentlichen Interesse des Beklagten am Behaltendürfen der durch bestandskräftigen Bescheid festgesetzten und in den städtischen Haushalt geflossenen und verbrauchten Steuern, Vorrang eingeräumt und dem Gesichtspunkt der materiellen Gerechtigkeit, also hier dem privaten Interesse des Klägers, an der Erstattung zu Unrecht gezahlter Steuern. Dabei handelt es sich um sachgerechte Erwägungen, die jedenfalls die Festsetzung das Jahr 2005 anbetreffend, nicht zu beanstanden sind.
Anders sieht dies für die mit dem bestandskräftigen Bescheid vom 10.11.2005 getroffenen jährlichen Festsetzung ab dem Jahre 2006 aus. Da es sich diesbezüglich um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung handelt, hat sich hier die Rücknahmeverpflichtung des Beklagten im Sinne des § 130 Abs. 1 AO auf ein Ermessen auf Null reduziert. Der Kläger hat im Januar 2006 mit seinem als Antrag auf Rücknahme gewerteten Schreibens deutlich gemacht, dass er die Verpflichtung zur Zahlung der Zweitwohnungssteuer für rechts- und verfassungswidrig halte. Dem entspricht auch die oben dargestellte Rechtslage. Ab Stellung des Antrages des Klägers auf Rücknahme im Januar 2006 konnte die Behörde nicht mehr darauf vertrauen, auch zukünftig "rechtswidrige" Zweitwohnungssteuer vom Kläger verlangen zu können. Bei dieser Konstellation hat der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit hinter dem Gesichtspunkt der materiellen Gerechtigkeit zurückzustehen. Die rechtswidrige Steuer war zu diesem Zeitpunkt auch noch nicht in den städtischen Haushalt eingeflossen, denn die im Bescheid genannten Fälligkeitstermine 01.04 und 01.10.2006 waren noch nicht erreicht. Es ist bei dieser Konstellation - nämlich der eines Verwaltungsaktes auf Dauer - nicht einzusehen, dass der Bürger für die Zukunft nicht die Anpassung an die verfassungsmäßige Lage verlangen kann,
so insbesondere auch Pietzner, in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, § 183 Rn. 56 f.
Damit hat sich hinsichtlich der im bestandskräftigen Bescheid getroffenen Festsetzung einer Zweitwohnungssteuer ab dem Jahre 2006 das Rücknahmeermessen für die Zukunft auf Null verdichtet. Der Bescheid ist insofern teilweise rechtswidrig und aufzuheben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO. In Anbetracht des gegenseitigen Obsiegens bzw. Unterliegens und des festgesetzten Streitwertes - bei wiederkehrenden Abgabenstreitigkeiten ist grundsätzlich der 3,5-fache Jahresbetrag nebst Rückständen aus den Jahren vor Klageerhebung (hier aus den Jahren 2005 und 2006) zugrunde zu legen -, ist es angemessen, die Kosten des Verfahrens - wie im Tenor ersichtlich - zu verteilen.
Die Berufung ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 70 Abs. 1, 74 VwGO
§ 130 Abgabenordnung
§ 130 AO
§ 12 KAG NW
§ 12 KAG
§ 183 VwGO
§ 114 VwGO
§ 78 BVerfGG
§ 130 Abs. 1 AO
§ 16 Abs. 2 Satz 2 MG NRW
§ 125 Abs. 1 AO
§ 79 Abs. 2 BVerfGG
§ 79 Abs. 2 Satz 4 BVerfGG
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO
§ 16 Abs. 2 Satz 2 des Meldegesetzes
Art. 6 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 114, 316
NVwZ 1984, 265
NVwZ-RR 2005, 568
BVerfGE 37, 217
1 BvR 1232/00
1 BvR 2627/03
22 A 2523/92
11 C 12.99
8 B 56.84
15 A 1113/04
1 A 298/06
V C 174.65
14 K 4503/05 K
1 BvL 22.71
VII R 15/89