Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2016-04-05, Aktenzeichen 1 U 83/15

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 11.06.2015, Az. 7 O 345/14, wird
zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziff. 1 genannte Urteils des Landgerichts ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Streitwert der Berufung: 30.818,28 EUR.

Tatbestand:
I.
1
Der Kläger macht Ersatzansprüche wegen der mangelhaften Montage einer thermischen Solaranlage geltend.
2
Der Kläger erwarb 2006 ein Mehrfamilienhaus, das er in den folgenden Jahren ausbaute. Der Beklagte - mit dem der Kläger damals noch befreundet war - erstellte am 25.11.2006 ein Angebot für eine thermische Solaranlage zur Warmwassererzeugung über 6.211,91 EUR brutto (Anlage K 1, Bl. 4); in einem Förderantrag des Klägers ist eine Bruttokollektorfläche von 10,1 m² genannt (Bl. 117). Am 07.12.2006 stellte der Beklagte eine Rechnung über 5.679,86 EUR brutto (Anlage B 1). Im Jahr 2007 montierte er die Anlage. In Fachunternehmererklärungen des Beklagten gegenüber dem Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle vom 22.05.2008 (Bl. 119) und vom 03.03.2010 (Beiakte Bl. 7) ist von einer Inbetriebnahme des ebenfalls neu montierten Brennwertkessels am 12.11.2007 die Rede und von einer Inbetriebnahme der thermischen Solaranlage am 20.02.2008.
3
Im Februar 2009 (Bl. 29, 60) zog der Kläger in seine Immobilie ein, und zwar ins 1. OG.
4
Im September 2009 tauschte der Beklagte einen gesprungenen Kollektor aus. Dabei stellte er fest, dass in dem gesprungenen Kollektor die Verrohrung aufgeplatzt und dass dies bei den anderen Kollektoren auch der Fall war (Bl. 18). Er reparierte deshalb die Verrohrung der anderen Kollektoren (Bl. 72). Im September 2009 nahm der Kläger die Arbeiten des Beklagten bezüglich Austausch des gesprungenen Kollektors und Reparatur der übrigen Kollektoren ab (Bl. 51). Gegenüber der Gebäudeversicherung des Klägers rechnete der Beklagte wegen des gesprungenen Kollektors, der aussah wie von außen beschädigt, am 15.11.2009 einen Betrag 2.780,44 EUR ab (Anlage K 6, Bl. 32 = Anlage B 3, Bl. 74).
5
Am 30.11.2011 übersandte der Kläger dem Beklagten per Mail mit dem Datum „01.10.2010“ eine „Mängelliste“ (Anlage B 2, Bl. 22; Bl. 107). Am 17.05.2012 zeigte der Kläger dem Beklagten schriftlich erneut Mängel der thermischen Solaranlage an. Am 08.06.2012 bat er den Beklagten schriftlich um Mängelbeseitigung innerhalb von 6 Wochen, am 03.07.2012 nochmals mit einer Frist bis 30.07.2012 (Anlage K 7, Bl. 64). Am 16.08.2012 setzte der vom Kläger eingeschaltete Rechtsanwalt dem Beklagten eine Frist zur Mängelbeseitigung bis 24.08.2012. Der Beklagte wies werkvertragliche Gewährleistungsansprüche am 05.09.2012 und nochmals am 27.09.2012 zurück, weil er die Anlage nur geliefert habe, und berief sich auf Verjährung.
6
Am 12.11.2012 leitete der Kläger ein selbständiges Beweisverfahren ein zu dem Beweisthema, dass die Anlage nicht ordnungsgemäß installiert sei und permanent Luft ziehe, was zu einem Druckabfall und mangelnder Heizleistung führe (LG Tübingen, 7 OH 25/12). Der Sachverständige stellte mit Gutachten vom 13.09.2013 fest, dass die Anlage am Verbinder zwischen drittem und viertem Kollektor eine Undichtigkeit (“Leckage“) aufweise, durch die Flüssigkeit aus- und Luft eintrete. Als mögliche Gründe für die Undichtigkeit benennt der Sachverständige: zu geringes Anschraubmoment bei Montage; beschädigte Dichtung; Schmutz auf Dichtung; Frosteinwirkung. Die Instandsetzungskosten betrügen 565,25 EUR.
7
Die vom Sachverständigen vorgeschlagenen Instandsetzungsarbeiten ließ der Kläger am 02.10.2013 (Bl. 61) von der Firma Sa... durchführen, die am 14.10.2013 und 17.12.2013 zwei Rechnungen über 371,28 EUR und 83 EUR stellte (Anlage K 2, Bl. 6). Ab 01.12.2013 vermietete der Kläger- der zuvor ins 2. OG gezogen war - die Wohnung im 1. OG. Am 03.07.2014 machte der Kläger außergerichtlich die streitgegenständlichen Ansprüche - im Wesentlichen ein „Mietausfallschaden“ bzw. „Nutzungsausfall“ von 29.000 EUR - geltend (Anlage K 4, Bl. 8) und erhob dann die vorliegende, am 11.09.2014 eingegangene Klage. II.
Die vom Sachverständigen vorgeschlagenen Instandsetzungsarbeiten ließ der Kläger am 02.10.2013 (Bl. 61) von der Firma Sa... durchführen, die am 14.10.2013 und 17.12.2013 zwei Rechnungen über 371,28 EUR und 83 EUR stellte (Anlage K 2, Bl. 6). Ab 01.12.2013 vermietete der Kläger- der zuvor ins 2. OG gezogen war - die Wohnung im 1. OG. Am 03.07.2014 machte der Kläger außergerichtlich die streitgegenständlichen Ansprüche - im Wesentlichen ein „Mietausfallschaden“ bzw. „Nutzungsausfall“ von 29.000 EUR - geltend (Anlage K 4, Bl. 8) und erhob dann die vorliegende, am 11.09.2014 eingegangene Klage.
II.
8
Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen.
9
Im Jahre 2006 sei nur ein Kaufvertrag über die Anlage geschlossen worden, kein Werkvertrag über deren Errichtung. Soweit der Beklagte die Anlage 2007 montiert habe, sei dies im Rahmen eines Gefälligkeitsverhältnisses geschehen, bei dem umgekehrt der Kläger für den Beklagten Elektroarbeiten erledigt habe. Im Jahre 2009 sei ein Werkvertrag nur über den Austausch des gesprungenen Kollektors geschlossen worden, für den der Beklagte vom Versicherer des Klägers bezahlt worden sei. Soweit der Beklagte die anderen Kollektoren repariert habe, habe er ebenfalls im Rahmen eines Gefälligkeitsverhältnisses gehandelt.
10
Bezüglich des Werkvertrages über den Austausch des gesprungenen Kollektors seien Ansprüche verjährt. Die Frist betrage zwei und nicht fünf Jahre, da der Austausch eines Kollektors nicht ein „Bauwerk“ iSd § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB sei. Sie habe mit Abnahme im September 2009 zu laufen begonnen und im September 2011 geendet, mithin vor einer Hemmung durch das Beweisverfahren. III.
Bezüglich des Werkvertrages über den Austausch des gesprungenen Kollektors seien Ansprüche verjährt. Die Frist betrage zwei und nicht fünf Jahre, da der Austausch eines Kollektors nicht ein „Bauwerk“ iSd § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB sei. Sie habe mit Abnahme im September 2009 zu laufen begonnen und im September 2011 geendet, mithin vor einer Hemmung durch das Beweisverfahren.
III.
11
Mit seiner am 17.07.2015 eingelegten Berufung gegen das ihm am 17.06.2015 zugestellte Urteil des Landgerichts - die er am 17.08.2015 begründet hat - verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Anträge weiter.
12
Der Beklagte habe sowohl bei der Installation der Anlage im Jahre 2007 als auch bei dem Austausch des gesprungen Kollektors und der Reparatur der übrigen Kollektoren im Jahre 2009 fehlerhaft gearbeitet (Bl. 107). Das habe die vom Sachverständigen festgestellte Leckage verursacht. Diese hätte der Beklagte bei einem probeweisen Befüllen der Anlage erkennen müssen (Bl. 111). Es werde bestritten, dass der Beklagte eine solche Probe erfolgreich durchgeführt habe (Bl. 134). Der Kläger habe deshalb einen Ersatzanspruch aus §§ 631, 634 Nr. 4, 280 ff. BGB. Es seien jeweils Werkverträge geschlossen worden. Die Forderung sei nicht verjährt. Es gelte eine Frist von fünf Jahren nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB, sowohl für die Installation der Anlage 2007 auch für den Austausch des gesprungenen Kollektors und die Reparatur der übrigen im Jahre 2009.
13
Der Kläger beantragt deshalb:
14
Das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 11.06.2015 wird abgeändert.
15
1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 30.818,28 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 15.07.2014 zu zahlen.
16
2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger außergerichtliche Kosten von 1.474,89 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 15.07.2014 zu zahlen.
17
Der Beklagte beantragt die
18
Zurückweisung der Berufung.
19
Er verteidigt das Urteil des Landgerichts.
20
Auf die zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze wird Bezug genommen. Der Senat hat im Termin am 26.01.2016 die Parteien ergänzend angehört. B.
Auf die zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze wird Bezug genommen. Der Senat hat im Termin am 26.01.2016 die Parteien ergänzend angehört.

Entscheidungsgründe:
21
Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. I.
Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
22
Das streitgegenständliche Vertragsverhältnis beurteilt sich nach Kaufrecht.
23
I. Der Beklagte hat dem Kläger eine handelsübliche thermische Solaranlage mit sechs Kollektoren und einer Bruttokollektorfläche von 10,1 m² verkauft und geliefert.
24
a) Der Bundesgerichtshof hat sowohl für Photovoltaikanlagen (BGH NJW 2014, 845) als auch für Solaranlagen (BGH NJW-RR 2004, 850) Kaufverträge mit Montageverpflichtung angenommen (vgl. auch OLG Naumburg IBR 2014, 441; Scherzer, jurisPR-PrivBauR 11/2014 Anm. 6; Praun, jurisPR-PrivBauR 8/2014 Anm. 3). Etwaige Montage-, Anschluss- und Inbetriebnahmepflichten des Verkäufers können für den Käufer zwar von erheblicher Bedeutung sein. Sie stehen aber der Anwendung von Kaufrecht nach § 434 Abs. 2 BGB nicht entgegen, jedenfalls wenn sie nicht den Schwerpunkt der vertraglichen Leistung darstellen.
25
b) Letzteres ist hier der Fall. Die Montage stand schon wertmäßig nicht im Vordergrund, nachdem der Kläger die gelieferte Anlage in Geld bezahlt, hinsichtlich der Montage aber vereinbart hat, dass er sich mit Elektroarbeiten beim Beklagten revanchiere (Bl. 51). Auch darüber hinaus war die Bauleistung nicht prägendes Element des Vertrags (vgl. Schneidewindt NJW 2013, 3751, 3756). Soweit in der Literatur in Einzelfällen bei sog. In-Dach-Anlagen eine Einordnung als einheitlicher Werkvertrag in Betracht gezogen wird (der Kläger hat im Senatstermin behauptet, es liege eine ins Dach integrierte Anlage vor, vgl. Protokoll S. 4 = Bl. 148; vgl. auch Bl. 174: „Anlage im Dach“), gilt das ausschließlich dann, wenn der „Verkäufer“ besonders anspruchsvolle Arbeiten bei der Integration der Anlage in die Dachkonstruktion, etwa in Bezug auf Wasser- und Luftdichtigkeit, Hinterlüftung etc. selbst durchführen muss (Schneidewindt NJW 2013, 3751, 3755). Entsprechendes ist im Streitfall nicht vorgetragen oder ersichtlich. Im Gegenteil geschah jedenfalls die Demontage und Neumontage 2009 unter laienhafter Mithilfe - in streitigem Umfang - von Bekannten des Klägers bzw. des Klägers selbst (Bl. 151). Auch der Erlass des Bundesministeriums für Finanzen vom 09.12.2013, wonach Werklieferungen von Photovoltaikanlagen als Auf-Dach-Anlagen Bauleistungen im Sinne von § 13b Abs. 5 Satz 2, § 13b Abs. 2 Nr. 4 UStG sind, belegt keinen Werkvertrag. Bauleistungen werden im Umsatzsteuerrecht weit verstanden. Sie umfassen auch Lieferungen von Gegenständen, die sog. "Werklieferungen" im Sinne von § 3 Abs. 4 Satz 1 UStG (Rodemann IBR 2014, 441).
26
I. Die Mischlösung des Landgerichts, das annimmt, die Parteien hätten teilweise bindende Verträge geschlossen (Kaufvertrag über die thermische Solaranlage 2006 und Werkvertrag über den Austausch des gesprungenen Kollektors 2009), teils aber nur aus Gefälligkeit gehandelt (Installation der Anlage 2007 und Reparatur der übrigen Kollektoren 2009), erscheint dagegen zufällig bzw. die Annahme einer nur für manche Arbeiten konkludent vereinbarten Haftungsbegrenzung nicht interessengerecht. Eine vertragliche Bindung liegt insbesondere dann nahe, wenn sich - wie hier - der Begünstigte erkennbar auf die Zusage verlässt und für ihn erhebliche Werte auf dem Spiel stehen (OLG Koblenz NJW-RR 2013, 967, juris Rn. 13). Dass der Beklagte für die Installation der Anlage 2007 und die Reparatur der übrigen Kollektoren 2009 nicht gesondert Geld verlangt hat, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Bei allen BGB-Verträgen können auch sog. atypische Gegenleistungen vereinbart werden. Exemplarisch nennt die Literatur die Wohnungsüberlassung mit der Pflicht des Mieters zu Dienst- oder Werkleistungen, die an der Rechtsnatur des Mietvertrages nichts ändere (MüKoBGB/Häublein, 6. Aufl., Vor § 535 Rn. 23); entsprechend haben die Parteien im Streitfall vereinbart, dass der Kläger beim Beklagten Elektroarbeiten durchführt. II.
I. Die Mischlösung des Landgerichts, das annimmt, die Parteien hätten teilweise bindende Verträge geschlossen (Kaufvertrag über die thermische Solaranlage 2006 und Werkvertrag über den Austausch des gesprungenen Kollektors 2009), teils aber nur aus Gefälligkeit gehandelt (Installation der Anlage 2007 und Reparatur der übrigen Kollektoren 2009), erscheint dagegen zufällig bzw. die Annahme einer nur für manche Arbeiten konkludent vereinbarten Haftungsbegrenzung nicht interessengerecht. Eine vertragliche Bindung liegt insbesondere dann nahe, wenn sich - wie hier - der Begünstigte erkennbar auf die Zusage verlässt und für ihn erhebliche Werte auf dem Spiel stehen (OLG Koblenz NJW-RR 2013, 967, juris Rn. 13). Dass der Beklagte für die Installation der Anlage 2007 und die Reparatur der übrigen Kollektoren 2009 nicht gesondert Geld verlangt hat, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Bei allen BGB-Verträgen können auch sog. atypische Gegenleistungen vereinbart werden. Exemplarisch nennt die Literatur die Wohnungsüberlassung mit der Pflicht des Mieters zu Dienst- oder Werkleistungen, die an der Rechtsnatur des Mietvertrages nichts ändere (MüKoBGB/Häublein, 6. Aufl., Vor § 535 Rn. 23); entsprechend haben die Parteien im Streitfall vereinbart, dass der Kläger beim Beklagten Elektroarbeiten durchführt.
27
Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz ist demnach ein solcher nach § 437 Nr. 3 BGB und nicht nach § 634 Nr. 4 BGB. Der Anspruch ist aber verjährt.
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II. Die Verjährungsfrist beträgt zwar fünf Jahre „bei einem Bauwerk“ oder „bei einer Sache, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat“ (§ 438 Abs. 1 Nr. 2 a, b BGB), sonst aber nur zwei Jahre (§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB). Im Streitfall ist die letztgenannte Frist einschlägig.
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a) Die auf dem Dach montierte thermische Solaranlage mit sechs Kollektoren und einer Bruttokollektorfläche von 10,1 m² ist kein „Bauwerk“ im Sinne von § 438 Abs. 1 Nr. 2 a BGB. Bauwerk ist allein dasjenige, auf dessen Dach die Anlage montiert wird. Das ist durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt (BGH NJW 2014, 845, Rn. 21; ebenso OLG München NJW 2015, 3314, Rn. 48; OLG Köln, Urteil vom 28.05.2014 - 2 U 107/13 - juris Rn. 43; OLG Schleswig IBR 2015, 548; Pammler in jurisPK-BGB, 7. Aufl. 2014, § 438 Rn. 51). Eine andere Betrachtung ist nur in Ausnahmefällen geboten (vgl. OLG München NJW 2014, 867, juris Rn. 25 ff. nur für den Fall einer aus 335 Solarmodulen bestehenden Großanlage auf einer Tennishalle mit aufwändig verbauter Verkabelung im Haus und außerhalb im Erdboden mit erheblichen Grabungsarbeiten; „die feste Verbindung der Anlage mit dem Bauwerk, die Innenraumnutzung wesentlicher Teile der Anlage und die bauliche Bedeutung der Anlage für den Gebäudebestand und seine Nutzung als Tennishalle machen die Anlage selbst zu einem Bauwerk“; vgl. OLG Bamberg MDR 2012, 904 nur für den Fall einer Freiland-Photovoltaikanlage mit 606 Modulen [zustimmend Bock, jurisPR-PrivBauR 11/2012 Anm. 4]; Pammler in jurisPK-BGB, 7. Aufl. 2014, § 438 Rn. 52; Stritter IBR 2015, 1047 [nur online]).
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b) Die Anlage ist auch keine „Sache, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist“. Erforderlich ist insoweit, dass die Sache für Konstruktion, Bestand, Erhaltung oder Benutzbarkeit des Gebäudes von wesentlicher Bedeutung ist und die Sache mit dem Gebäude fest verbunden wird. Auch das hat der Bundesgerichtshof bei der Montage einer Photovoltaikanlage auf dem Dach eines Gebäudes grundsätzlich verneint (BGH NJW 2014, 845, Rn 21 f.; ebenso OLG München NJW 2015, 3314, juris Rn. 49 ff.; OLG Oldenburg BauR 2013, 1900, juris Rn. 34). Entsprechendes gilt im Streitfall. Die Anlage ist für die Benutzbarkeit des Gebäudes nicht von wesentlicher Bedeutung. Der Kläger ist in das Gebäude 2009 eingezogen, also zu einem Zeitpunkt, in dem die Anlage nach seinem Vortrag immer noch nicht richtig funktionierte. Insoweit hat der Kläger dem Senat im Termin unter Vorlage der „Fachunternehmererklärung für thermische Solaranlagen und Biomasseanlagen“ (Anlage zum Schriftsatz vom 24.08.2015) erläutert, dass mit der Anlage gleichzeitig ein Brennwertkessel installiert wurde, der Heizung wie Warmwasserbereitung vollständig übernehmen kann. Dass es sich um eine ins Dach integrierte Anlage handelt, rechtfertigt unter den Umständen des Streitfalles keine andere Betrachtung. Der Beklagte konnte die Anlage 2009 vom Dach holen und reparieren, ohne dass dadurch die Benutzbarkeit des Gebäudes, in das der Kläger mittlerweile eingezogen war, erkennbar in Frage gestellt war. Auch der Umstand, dass die Gebäudeversicherung des Klägers Schäden an der Anlage ersetzt, rechtfertigt keine andere Beurteilung.
31
c) Hilfsweise: Wäre die thermische Solaranlage eine „Sache, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist“, so würde nur dann die fünfjährige Verjährungsfrist gelten, wenn die Mangelhaftigkeit der Sache eine Mangelhaftigkeit des Bauwerks verursacht hat. Daran fehlt es u.a., wenn der Mangel in der Einbauleistung und nicht im Material begründet ist (RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 227; vgl. Faust in BeckOK BGB, Ed. 37, § 438 Rn. 27). Im Streitfall moniert der Kläger indes gerade die mangelhafte Einbauleistung des Beklagten (vgl. Klage S. 2: “... dass die Leckage zwischen einem Kollektorstutzen und dessen Wellrohrverbindung auf mangelhafte Installationsarbeiten des Beklagten zurückzuführen ist“). Deshalb greift die fünfjährige Verjährungsfrist auch aus diesem Grund nicht ein (vgl. OLG Saarbrücken, Urteil vom 11.11.2015 - 1 U 51/15 - juris Rn. 44 ff.; Bock, jurisPR-PrivBauR 11/2012 Anm. 4: „Montagefehler unterfallen damit nicht § 438 Abs. 1 Nr. 2 b BGB“).
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II. Die mithin zweijährige Verjährungsfrist ist abgelaufen.
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a) Die Frist beginnt mit der Ablieferung der Sache zu laufen, § 438 Abs. 2 BGB. Bei einer Montagepflicht ist mit deren Vollzug abgeliefert (Palandt/Weidenkaff aaO; § 438 Rn. 15). Diese war spätestens vollzogen mit Inbetriebnahme der Anlage, die nach den Angaben im Termin im November 2007 erfolgt ist (Protokoll S. 5/6; entsprechend Klägervortrag Bl. 50, 59; Beklagtenvortrag Bl. 18). Würde man rechtlich unterstellen (tatsächlich ist das streitig), die Anlage sei von Anfang an mangelhaft montiert und der Austausch des einen Kollektors sowie die Reparatur der übrigen im Jahre 2009 sei eine „Gewährleistungsarbeit“ bzw. Nacherfüllung im Sinne von § 439 BGB gewesen, könnte diese zwar zu einem Neubeginn der Verjährung führen, wenn man unterstellt, der (selbe) Mangel habe fortbestanden und sei von der Nacherfüllung nicht beseitigt worden (vgl. Palandt/Weidenkaff aaO, § 438 Rn. 16a). Wäre das der Fall, hätte die Verjährung mit „Abnahme“ der Arbeiten im September 2009 neu begonnen. Sie wäre dann aber spätestens im September 2011 abgelaufen.
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b) Hemmungstatbestände sind in diesem Zeitraum weder vorgetragen noch ersichtlich.
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1) Das selbständige Beweisverfahren (§ 204 Nr. 7 BGB) wurde erst am 12.11.2012 eingeleitet und konnte die bereits abgelaufene Frist nicht mehr hemmen
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2) Das gilt auch für die vom Kläger am 30.11.2011 per Mail übersandte Mängelliste (Anlage B 2) . Darüber hinaus wäre auch nicht ersichtlich, dass die Mail zu einer Hemmung der Verjährung durch „Verhandeln“ geführt hätte (§ 203 BGB). Denn ein Verhandeln in diesem Sinne liegt nur vor, wenn ein Meinungsaustausch über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände stattfindet und der Gläubiger davon ausgehen kann, der Schuldner lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung des Anspruchs ein; dazu reicht aber etwa eine bloße Besichtigung des Mangels nicht aus (vgl. BGH NJW 2002, 288, juris Rn. 15; OLG Saarbrücken aaO, juris Rn. 51).
37
3) Dass nach September 2009, aber bereits vor dem 30.11.2011 konkrete Verhandlungen oder gar weitere Nacherfüllungsarbeiten mit einem abermaligen Neubeginn der Verjährung erfolgt wären, ist nicht vorgetragen, weder in der Berufungsbegründung (Bl. 107) noch nach dem Hinweis des Senats am 09.02.2016. Dass der Beklagte dem Kläger ab Oktober 2009 ein Entlüftungsgerät überlassen hatte, das der Kläger bis Mai 2012 benutzte (wofür er 1.360 EUR Aufwandsentschädigung geltend macht; Bl. 3), stellt kein Verhandeln und keine Nacherfüllung dar. III.
3) Dass nach September 2009, aber bereits vor dem 30.11.2011 konkrete Verhandlungen oder gar weitere Nacherfüllungsarbeiten mit einem abermaligen Neubeginn der Verjährung erfolgt wären, ist nicht vorgetragen, weder in der Berufungsbegründung (Bl. 107) noch nach dem Hinweis des Senats am 09.02.2016. Dass der Beklagte dem Kläger ab Oktober 2009 ein Entlüftungsgerät überlassen hatte, das der Kläger bis Mai 2012 benutzte (wofür er 1.360 EUR Aufwandsentschädigung geltend macht; Bl. 3), stellt kein Verhandeln und keine Nacherfüllung dar.
38
Auf den Hinweis vom 09.02.2016 nimmt der Senat auch im Übrigen Bezug. Daraus ergibt sich u.a., dass sich auch bei Anwendung von Werkvertragsrecht kein anderes Ergebnis ergäbe und auch ein werkvertraglicher Schadensersatzanspruch verjährt wäre. Insbesondere würde auch dort die zweijährige Verjährungsfrist gelten. Denn die Anlage ist kein „Bauwerk“ im Sinne von § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB. Zwar gilt nach der Regierungsbegründung die fünfjährige werkvertragliche Verjährung auch für Arbeiten, die dazu dienen, ein Bauwerk für den vorgesehenen Verwendungszweck zu vervollständigen. Dazu zählt es aber nicht, wenn die Anlage zur Verwirklichung der Zweckbestimmung und damit zur Herstellung dieses Gebäudes nicht erforderlich ist (vgl. Voit in BeckOK BGB aaO, § 634 a Rn. 8). Entsprechend liegt der Fall regelmäßig bei Photovoltaikanlagen (vgl. Voit in BeckOK BGB aaO, § 634 Rn. 8; Taplan/Baumgartner NZBau 2014, 540, 542 unter lit. b) und allgemein bei Anlagen, die für die Benutzbarkeit des Gebäudes nicht von „wesentlicher Bedeutung“ sind (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rn. 2849). Das gilt - aus den oben genannten Gründen - auch vorliegend. Es bestand auch kein Bedürfnis nach einer langen Verjährungsfrist wegen der Gefahr, dass der Mangel erst nach Jahren erkannt wird (vgl. Werner/Pastor aaO, Rn. 2850); der Kläger hat dem Senat im Termin vielmehr erläutert, dass er den Beklagten schon unmittelbar ab der Inbetriebnahme 2007 bis zu den Arbeiten 2009 mehrfach auf das Mangelsymptom „Druckabfall“ angesprochen habe (Protokoll S. 6). IV.
Auf den Hinweis vom 09.02.2016 nimmt der Senat auch im Übrigen Bezug. Daraus ergibt sich u.a., dass sich auch bei Anwendung von Werkvertragsrecht kein anderes Ergebnis ergäbe und auch ein werkvertraglicher Schadensersatzanspruch verjährt wäre. Insbesondere würde auch dort die zweijährige Verjährungsfrist gelten. Denn die Anlage ist kein „Bauwerk“ im Sinne von § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB. Zwar gilt nach der Regierungsbegründung die fünfjährige werkvertragliche Verjährung auch für Arbeiten, die dazu dienen, ein Bauwerk für den vorgesehenen Verwendungszweck zu vervollständigen. Dazu zählt es aber nicht, wenn die Anlage zur Verwirklichung der Zweckbestimmung und damit zur Herstellung dieses Gebäudes nicht erforderlich ist (vgl. Voit in BeckOK BGB aaO, § 634 a Rn. 8). Entsprechend liegt der Fall regelmäßig bei Photovoltaikanlagen (vgl. Voit in BeckOK BGB aaO, § 634 Rn. 8; Taplan/Baumgartner NZBau 2014, 540, 542 unter lit. b) und allgemein bei Anlagen, die für die Benutzbarkeit des Gebäudes nicht von „wesentlicher Bedeutung“ sind (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rn. 2849). Das gilt - aus den oben genannten Gründen - auch vorliegend. Es bestand auch kein Bedürfnis nach einer langen Verjährungsfrist wegen der Gefahr, dass der Mangel erst nach Jahren erkannt wird (vgl. Werner/Pastor aaO, Rn. 2850); der Kläger hat dem Senat im Termin vielmehr erläutert, dass er den Beklagten schon unmittelbar ab der Inbetriebnahme 2007 bis zu den Arbeiten 2009 mehrfach auf das Mangelsymptom „Druckabfall“ angesprochen habe (Protokoll S. 6).
IV.
39
Die Kosten seiner erfolglosen Berufung trägt der Kläger, § 97 Abs. 1 ZPO. Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Streitwert wurde wie erstinstanzlich festgesetzt. V.
Die Kosten seiner erfolglosen Berufung trägt der Kläger, § 97 Abs. 1 ZPO. Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Streitwert wurde wie erstinstanzlich festgesetzt.
V.
40
Gründe, welche die beantragte Zulassung der Revision rechtfertigen, liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Ob eine Solarthermieanlage „wesentlicher Bestandteil des Gebäudes“ ist (Bl. 172), richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles. Die dafür maßgeblichen Kriterien sind in der Rechtsprechung geklärt, sodass eine Revisionszulassung weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 631, 634 Nr. 4, 280 ff. BGB. Es seien jeweils Werkverträge geschlossen worden. Die Forderung sei nicht verjährt. Es gelte eine Frist von fünf Jahren nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 439 BGB
§ 203 BGB
§ 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 434 Abs. 2 BGB
§ 13b Abs. 2 Nr. 4 UStG
§ 3 Abs. 4 Satz 1 UStG
§ 437 Nr. 3 BGB
§ 634 Nr. 4 BGB
§ 438 Abs. 1 Nr. 2 a, b BGB
§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 438 Abs. 1 Nr. 2 a BGB
§ 438 Abs. 2 BGB
§ 204 Nr. 7 BGB
§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2014, 845
NJW-RR 2004, 850
NJW 2013, 3751, 3756
NJW 2013, 3751, 3755
NJW-RR 2013, 967
NJW 2015, 3314
NJW 2014, 867
MDR 2012, 904
NJW 2002, 288
NZBau 2014, 540, 542
7 O 345/14
7 OH 25/12
2 U 107/13
1 U 51/15