Landessozialgericht Hamburg (Hamburg, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-10-27, Aktenzeichen L 1 KR 9/22
ECLI: ECLI:DE:LSGHH:2022:1027.L1KR9.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Annahme einer hauptberuflich selbständigen Erwerbstätigkeit setzt die tatsächliche Ausübung dieser Tätigkeit voraus. Daran mangelt es bei einer "Strohfrau", die nur auf dem Papier Betriebsinhaberin ist. (Rn.52)
2. Zur Widerlegung der Vermutungsregelung des § 5 Abs 5 S 2 SGB 5. (Rn.37) (Rn.52)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung der Klägerin werden das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom
6. Dezember 2021 sowie der Bescheid der Beklagten vom 19. September 2018 in
der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19. Oktober 2022 aufgehoben.
2. Die Beklagte trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Klägerin in
beiden Rechtszügen.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die Feststellung von Versicherungsfreiheit in ihrer Beschäftigung bei der Beigeladenen zu 1 in der gesetzlichen Krankenversicherung und sozialen Pflegeversicherung ab 1. Januar 2014.
Die 1977 geborene Klägerin ist bei der Beklagten kranken- und bei der Beigeladenen zu 2 pflegeversichert. Sie absolvierte von 1993 bis 1995 eine Berufsausbildung zur Friseurin und war anschließend zunächst bis Ende 2006 als solche tätig. Nach einer Fehlgeburt folgte eine mehrmonatige Auszeit. Seit dem 1. April 2007 ist sie bei der Beigeladenen zu 1 in ihrem erlernten Beruf beschäftigt. Bis zum Beginn des Mutterschutzes (29. Juni 2018) vor der Geburt ihres ersten Kindes am xxxxx 2018 mit sich anschließender Elternzeit war die Klägerin mit Wochenarbeitszeiten von 38 bzw. – ab 2014 – 34 Stunden tätig, seit dem 3. August 2019 als geringfügig Beschäftigte. Ausweislich der derzeit für die Jahre bis einschließlich 2019 ergangenen Einkommenssteuerbescheide der gemeinsam mit ihrem Ehemann, dem Zeugen O.Z., veranlagten Klägerin betrug deren Bruttoarbeitslohn für ihre Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1 im Jahr 2014 16.484 Euro, im Jahr 2015 21.416 Euro, im Jahr 2016 23.076 Euro, im Jahr 2017 23.137 Euro, im Jahr 2018 11.270 Euro und im Jahr 2019 0 Euro.
Darüber hinaus war die Klägerin seit 1999 als Einzelunternehmerin Inhaberin des Gewerbebetriebs M.. Bis zum 30. Juni 2019 waren in dem Betrieb fünf Mitarbeiter in Vollzeit – einer davon ihr Ehemann – und ein Mitarbeiter geringfügig beschäftigt. Mitte 2019 wurde eine GmbH gegründet (M. GmbH), deren einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Ehemann der Klägerin ist. Seit dem 1. August 2019 sind alle ehemaligen Arbeitnehmer des Einzelunternehmens in der GmbH beschäftigt (ein Teil bereits seit dem 1. Juli 2019). Mit Wirkung zum 15. Juli 2022 erfolgte die gewerberechtliche Abmeldung des Einzelunternehmens. In den bislang vorliegenden Einkommensteuerbescheiden sind für die Klägerin Einkünfte aus Gewerbebetrieb als Einzelunternehmerin wie folgt ausgewiesen: im Jahr 2014 71.660 Euro, im Jahr 2015 53.303 Euro, im Jahr 2016 96.229 Euro, im Jahr 2017 131.509 Euro, im Jahr 2018 166.892 Euro und im Jahr 2019 25.074 Euro. Das Bruttoarbeitseinkommen des Ehemanns der Klägerin aus abhängiger Beschäftigung wird wie folgt ausgewiesen: im Jahr 2014 36.328 Euro, im Jahr 2015 11.579 Euro, im Jahr 2016 16.982 Euro, im Jahr 2017 17.912 Euro, im Jahr 2018 23.793 Euro und im Jahr 2019 – dann auch als Geschäftsführer der GmbH – 59.447 Euro.
Auf Anforderung der Beklagten gab die Klägerin im „Fragebogen zur Feststellung, ob eine selbstständige Erwerbstätigkeit nebenberuflich ausgeübt wird“ unter dem 23. Mai 2018 an, dass sie im Besitz einer Gewerbeanmeldung sei und einen Kurierbetrieb ausübe. Sie beschäftige Arbeitnehmer, sei aber selbst „gar nicht“ in dem Unternehmen tätig. Ihre durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit gab sie mit „0 Stunden“ an.
Nachdem die Klägerin ihre Einkommensteuerbescheide für die Jahre 2013 bis 2016 vorgelegt hatte, stellte die Beklagte – „auch im Namen der Pflegekasse“ (der Beigeladenen zu 2) – mit Bescheid vom 19. September 2018 gegenüber der Klägerin und gegenüber der Beigeladenen mit Wirkung ab dem 1. Januar 2014 (Zeiten davor seien verjährt) das Bestehen von Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung bezogen auf die Tätigkeit der Klägerin für die Beigeladene zu 1 fest. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die von der Klägerin für deren selbstständige Tätigkeit erzielten Einnahmen seit 2014 weit über dem Arbeitsentgelt aus der Beschäftigung gelegen hätten, sodass sie im Sinne des § 5 Abs. 5 des Sozialgesetzbuchs Fünftes Buch (SGB V) hauptberuflich selbstständig erwerbstätig und damit nicht versicherungspflichtig nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V und dem folgend nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 des Sozialgesetzbuchs Elftes Buch (SGB XI) sei. Der Bescheid gelte nur für die derzeit bekannten tatsächlichen Verhältnisse.
In der Folge teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass die Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung wegen des Entfallens der Versicherungspflicht und der Fortsetzung als freiwillige Versicherung nunmehr einkommensabhängig seien, nannte die sich unter Berücksichtigung der Höchstbeitragsbemessungsgrenze ergebenden Beiträge und forderte die Klägerin auf, beigefügte Unterlagen ausgefüllt zurückzusenden.
Die Klägerin wandte sich daraufhin an einen Rechtsanwalt, ihren Prozessbevollmächtigten, der auf die aus Sicht der Klägerin bestehende Versicherungspflicht als Beschäftigte hinwies und die Beklagte aufforderte, etwaige anderslautende Bescheide zu übersenden.
Am 12. November 2018 erhielt der Bevollmächtigten der Klägerin u.a. den Bescheid vom 19. September über die Feststellung von Versicherungsfreiheit und legte gegen diesen am 21. November 2018 unter Hinweis darauf, dass dieser der Klägerin zuvor nicht bekannt gegeben worden sei, Widerspruch ein. Es liege keine hauptberuflich selbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne von § 5 Abs. 5 SGB V vor. Es möge zwar sein, dass der Tatbestand der Vermutungsregelung in § 5 Abs. 5 S. 2 SGB V (regelmäßige, mehr als geringfügige Beschäftigung mindestens eines Arbeitnehmers) erfüllt sei. Diese könne aber widerlegt werden, was hier evident der Fall sei. Es sei auf den Umfang der Tätigkeit abzustellen. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) liege eine hauptberuflich selbstständige Tätigkeit vor, wenn diese mehr als halbtags ausgeübt werden könne. Die Klägerin sei aber in Vollzeit bei der Beigeladenen zu 1 angestellt und dort als Friseurin tätig. Das Unternehmen M. werde durch ihren Ehemann geleitet. Sie selbst sei dort weder im Lieferdienst noch im Innendienst tätig.
Mit Schreiben vom 6. Dezember 2018 wies der Arbeitgeberservice der Beklagten den Widerspruch als wegen Verfristung unzulässig zurück. Der Bescheid vom 19. September 2018 sei am selben Tag versandt worden und gelte somit als am 22. September 2018 zugegangen. Der Eingang des Bescheides sei nicht bestritten, sondern von der Klägerin im Telefonat mit der Beklagten am 4. Dezember 2018 bestätigt worden.
Am 19. Dezember 2018 hat die Klägerin Klage vor dem Sozialgericht (SG) Hamburg erhoben und sich gegen den Feststellungsbescheid vom 19. September 2018 in der Gestalt des „Widerspruchsbescheids“ vom 6. Dezember 2018 gewandt.
Der Widerspruch sei zu Unrecht als unzulässig verworfen, sondern vielmehr fristgemäß erhoben worden. Der Bescheid vom 19. September 2018 sei ihr erstmals am 6. November 2018 als Abschrift zugegangen. Am 4. Dezember 2018 habe sie daher Kenntnis des Inhalts gehabt und dies möglicherweise in einem Telefonat bestätigt. Für die Fiktion des § 37 Abs. 2 des Sozialgesetzbuchs Zehntes Buch (SGB X) sei kein Raum.
In der Sache hat die Klägerin bekräftigt, dass sie nicht hauptberuflich selbstständig tätig sei. Sie sei zu keinem Zeitpunkt in den Betrieb und die Leitung des Unternehmens eingebunden gewesen. Stattdessen führe ihr Mann die Geschäfte, wähle die Mitarbeiter aus und disponiere diese. Sie habe den Betrieb nur aufgrund ihrer besseren Kreditwürdigkeit gegründet. Ihrem Mann sei wegen hoher Schulden kein Darlehen zur Finanzierung des Einzelunternehmens gewährt worden, und sie habe ihm mit der Unternehmensgründung helfen wollen, sich eine berufliche Existenz aufzubauen. Neben ihrer Tätigkeit im Friseursalon habe sie auch keine Zeit gehabt, sich noch in dem Betrieb zu betätigen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass die Klage wegen der Verfristung des Widerspruchs unzulässig sei. In der Sache greife in diesem Fall die Vermutung nach § 5 Abs. 5 SGB V, wonach die Klägerin hauptberuflich selbstständig erwerbstätig sei. Dem stehe nicht entgegen, dass die Klägerin auch eine abhängige Beschäftigung ausübe, die grundsätzlich versicherungspflichtig sei.
Gleichzeitig mit der Klageerhebung hat die Klägerin beim SG um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht und die vorläufige Feststellung ihrer Pflichtmitgliedschaft bei der Beklagten bzw. die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Bescheid vom 19. September 2018 beantragt. Hintergrund ist der Umstand gewesen, dass die Beklagte in Umsetzung der festgestellten Versicherungsfreiheit der Klägerin ab Januar 2014 diese seither als freiwillig Versicherte betrachtet, sie zu entsprechend höheren Beiträgen herangezogen und wegen der danach aufgelaufenen Rückstände (Stand April 2019: knapp 47.000 Euro, Stand Dezember 2021 bei jedenfalls vorübergehender Ratenzahlung: etwa 57.000 Euro) auch Vollstreckungsversuche unternommen hat. Der Antrag ist beim SG ohne Erfolg geblieben (Beschluss vom 18. Februar 2019 – S 56 KR 5708/18 ER –). Nach Einlegung der Beschwerde beim Landessozialgericht (LSG) Hamburg (L 1 KR 24/19 B ER) haben die Beteiligten zur Regelung der Beitragszahlung eine Stundungsvereinbarung abgeschlossen und das einstweilige Rechtsschutzverfahren für erledigt erklärt.
In der Hauptsache hat das SG nach Durchführung eines Erörterungstermins am 16. Juni 2020 über die Klage am 6. Dezember 2021 mündlich verhandelt und sie mit Urteil vom selben Tag abgewiesen. Diese sei „jedenfalls unbegründet“.
Vor Erhebung der Anfechtungsklage seien Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsaktes in einem Vorverfahren nachzuprüfen. Ein Widerspruch sei von der Klägerin am 21. November 2018 erhoben worden. Dieser sei auch zulässig gewesen, da die Beklagte einen Zugang des Bescheids vor dem 6. November 2018 bei der Klägerin nicht beweisen könne und folglich eine Bekanntgabe gemäß § 37 Abs. 2 SGB X über die Zugangsfiktion nicht wirksam werde. Der Widerspruchsbescheid sei von der Fachabteilung der Beklagten am 6. Dezember 2018 als unzulässig zurückgewiesen worden. Dies könne als Widerspruchsbescheid der Beklagten ausgelegt werden, da die Beklagte damit deutlich gemacht habe, dem Widerspruch nicht abhelfen zu wollen. Ein Widerspruchsbescheid durch den gemäß § 85 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) eigentlich zuständigen Widerspruchsausschuss der Beklagten liege jedoch nicht vor. Angesichts der Unbegründetheit der Klage könne jedoch dahinstehen, ob der Umstand, dass ein Widerspruchsbescheid durch eine unzuständige Stelle ergangen sei, der Zulässigkeit der Klage gemäß § 78 Abs. 1 S. 1 SGG entgegenstehe.
Der Bescheid der Beklagten vom 19. September 2018 sei rechtmäßig und verletze die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Klägerin sei jedenfalls bis zum 30. Juni 2019 hauptberuflich selbstständig erwerbstätig im Sinne des § 5 Abs. 5 SGB V gewesen mit der Folge, dass sie nicht gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 oder 5 bis 12 SGB V versicherungspflichtig sei. Gemäß § 5 Abs. 5 S. 2 SGB V werde bei Personen, die im Zusammenhang mit ihrer selbstständigen Erwerbstätigkeit regelmäßig mindestens einen Arbeitnehmer mehr als geringfügig beschäftigten, vermutet, dass sie hauptberuflich selbstständig tätig seien. Diese Vermutung greife im vorliegenden Fall ein. Die Klägerin habe bis zum 30. Juni 2019 fünf Arbeitnehmer in Vollzeit und einen Arbeitnehmer geringfügig beschäftigt. Für die Zeit nach dem 30. Juni 2019 habe sich die Beklagte im Erörterungstermin am 16. Juni 2020 verpflichtet, eine Prüfung einzuleiten, ob die Klägerin möglicherweise familienversichert werden könne. Gegen die Entscheidung der Beklagten, die als Ergebnis dieser Überprüfung ergehe, könne die Klägerin erneut den Rechtsweg beschreiten. Sie sei allerdings nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
Die Vermutung des § 5 Abs. 5 S. 2 SGB V könne widerlegt werden, „indem der Selbständige nachweist, dass trotz der Arbeitgeberstellung die selbstständige Tätigkeit seiner Lebensführung von ihrer wirtschaftlichen Bedeutung und ihrem zeitlichen Aufwand her nicht das Gepräge gibt“ (BT-Drs. 18/4095, S. 71). Die Gesetzesbegründung sei nach Auffassung der Kammer so auszulegen, dass die Merkmale „wirtschaftliche Bedeutung“ und „zeitlicher Aufwand“ kumulativ widerlegt werden müssten. Diese Auslegung entspreche auch dem gesetzgeberischen Zweck, der mit der Einführung des § 5 Abs. 5 SGB V verfolgt worden sei. § 5 Abs. 5 SGB V diene der Missbrauchsabwehr. Es solle vermieden werden, „dass ein nicht versicherungspflichtiger Selbstständiger durch die Aufnahme einer niedrig vergüteten, aber versicherungspflichtigen Beschäftigung den umfassenden Schutz der GKV (Gesetzlichen Krankenversicherung) erhält, obwohl er weder zu dem eines Solidarschutzes bedürfenden Personenkreis gehört noch seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit entsprechende Beiträge zahlt“ (Becker/Kingreen-Just, 7. Aufl. 2020, SGB V, § 5 Rn. 73; vgl. auch BT-Drs. 11/2237, S. 159).
Die Klägerin könne durch ihr Vorbringen die Vermutung des § 5 Abs. 5 SGB V nicht vollständig widerlegen. Zwar trage die Klägerin vor, dass sie in ihrem Unternehmen nicht tätig sei und alleine ihr Ehemann den Gewerbebetrieb betreibe. Damit berufe sie sich darauf, dass die selbstständige Tätigkeit ihrer Lebensführung hinsichtlich des zeitlichen Aufwands nicht das Gepräge gebe. Dies betreffe aber nur ein Merkmal. Hinsichtlich des zweiten Merkmals habe die Klägerin keinen Beweis angeboten. Es sei für die Kammer nicht ersichtlich, dass die selbstständige Tätigkeit in Bezug auf die wirtschaftliche Bedeutung die Lebensführung der Klägerin nicht präge. Vielmehr sei es sogar so, dass nach Auffassung der Kammer die Einkünfte aus dem Gewerbebetrieb den wesentlichen Teil des Familieneinkommens ausmachten und die Einkommen aus den abhängigen Beschäftigungen der Eheleute im Vergleich dazu nur eine untergeordnete Rolle spielten.
So sei denn auch im vorliegenden Fall eine Konstellation anzunehmen, in der eine Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V nach dem Willen des Gesetzgebers durch die Regelung des § 5 Abs. 5 SGB V ausgeschlossen werden solle. Die Klägerin übe eine abhängige Beschäftigung aus, die deutlich niedriger vergütet sei als ihre Einnahmen aus der selbstständigen Tätigkeit. Daher entsprächen die auf Grundlage der versicherungspflichtigen Beschäftigung entrichteten Beiträge an die gesetzliche Krankenversicherung nicht der eigentlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Klägerin. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass es zu einer Überlagerung der abhängigen Beschäftigung und der selbstständigen Tätigkeit in der Person der Klägerin nur komme, weil die Klägerin nach eigener Aussage aufgrund ihrer besseren Kreditwürdigkeit das Unternehmen für ihren Ehemann gegründet habe. Wäre der Ehemann der Inhaber des Betriebs, so wäre er als hauptberuflich Selbstständiger nach § 5 Abs. 5 SGB V versicherungsfrei, so dass die Bemessung seiner Krankenversicherungsbeiträge auf der Grundlage der Einkünfte aus dem Betrieb erfolgen würde.
Dem stehe auch nicht die Rechtsprechung des BSG entgegen. Die Vermutung für die Hauptberuflichkeit in § 5 Abs. 5 S. 2 SGB V sei mit dem Gesetz zur Stärkung der Versorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Versorgungsstärkungsgesetz) mit Wirkung vom 23. Juli 2015 (BGBl. I, 2015, 1211) eingeführt worden. Vor der Gesetzesänderung durch das GKV-Versorgungsstärkungsgesetz habe das BSG entschieden gehabt, dass selbstständig erwerbstätig im Sinne von § 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 SGB V nur derjenige sei, der als natürliche Person „selbst“ mit Gewinnerzielungsabsicht eine Tätigkeit ausübe (BSG, Urteil vom 29. Februar 2012 – B 12 KR 4/10 R, juris-Rn. 18) und auch die Beschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer nur ein Indiz für den Umfang einer selbstständigen Tätigkeit sein könne (BSG, a.a.O, Rn. 20). Als Reaktion auf die Rechtsprechung des BSG sei die Vermutung des § 5 Abs. 5 S. 2 SGB V durch den Gesetzgeber eingeführt worden (BT-Drs. 18/4095, S. 70 f.). Durch die geänderte Gesetzeslage sei die Rechtsprechung des BSG nach Auffassung der Kammer nicht mehr uneingeschränkt anwendbar, sobald die Vermutung des § 5 Abs. 5 S. 2 SGB V aufgrund der Beschäftigung von Arbeitnehmern eingreife. Wie bereits dargelegt, habe die Widerlegung der Vermutung des § 5 Abs. 5 S. 2 SGB V nach Auffassung der Kammer zwei Voraussetzungen. Es sei der Nachweis erforderlich, dass die selbstständige Tätigkeit der Lebensführung von ihrer wirtschaftlichen Bedeutung und ihrem zeitlichen Aufwand her nicht das Gepräge gebe. Übe der Selbstständige nicht selbst die Tätigkeit aus, so könne zwar nachgewiesen werden, dass die Selbstständigkeit die Lebensführung hinsichtlich des zeitlichen Aufwands nicht präge. Zur Widerlegung der Vermutung sei aber zusätzlich der Nachweis erforderlich, dass die selbstständige Tätigkeit der Lebensführung hinsichtlich der wirtschaftlichen Bedeutung nicht das Gepräge gebe. Könne dieser Nachweis nicht erbracht werden, bleibe es bei der Vermutung des § 5 Abs. 5 S. 2 SGB V, selbst wenn die selbstständige Tätigkeit nicht selbst ausgeübt werde.
Der Hilfsantrag der Klägerin auf Feststellung einer Versicherungspflicht als Beschäftigte ab dem 1. September 2019 sei jedenfalls unbegründet. Eine Versicherungspflicht als Beschäftigte ab dem 1. September 2019 bestehe für die Klägerin aufgrund der Geringfügigkeit ihrer Beschäftigung nicht. Gemäß § 7 Abs. 1 SGB V seien Beschäftigte versicherungsfrei, wenn sie eine geringfügige Beschäftigung nach §§ 8, 8a des Sozialgesetzbuchs Viertes Buch (SGB IV) ausübten.
Der weitere Hilfsantrag, die im Schriftsatz vom 16. November 2018 benannten Zeugen zu hören, sei ebenfalls unbegründet. Die Kammer lege diesen Antrag als Beweisanregung und nicht als Beweisantrag aus. Die Klägerin habe beantragt, mit ladungsfähiger Anschrift benannte Mitarbeiter der Klägerin als Zeugen zum Beweis der Tatsache zu hören, dass die Klägerin zu keinem Zeitpunkt in den Betrieb und die Leitung des Unternehmens eingebunden gewesen sei. Dabei werde zwar benannt, welcher Nachweis durch die Zeugenvernehmung erbracht werden solle. Es ergebe sich aber nicht, welche Zuständigkeiten die als Zeugen benannten Mitarbeiter im Unternehmen der Klägerin hätten, welche Aussagen sie aufgrund ihrer Zuständigkeit treffen könnten und was das voraussichtliche Ergebnis ihrer Zeugenaussage sein solle (vgl. BSG, Beschluss vom 29.09.1998 – B 1 KR 43/97 B, Rn. 3 – juris; BSG, Beschluss vom 20.02.2001 – B 13 RJ 131/00 B, Rn. 6 - juris). Das Gericht habe von der Vernehmung der benannten Zeugen im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens abgesehen. Bei der Ermittlung müsse das Gericht notwendig von seiner rechtlichen Beurteilung ausgehen und solche Ermittlungen anstellen, die es von seiner Rechtsauffassung ausgehend hätte anstellen müssen. Ausgehend von der Rechtsauffassung der Kammer verlange die Widerlegung der Vermutung des § 5 Abs. 5 S. 2 SGB V den Nachweis, dass beide Merkmale der Hauptberuflichkeit einer selbstständigen Tätigkeit nicht gegeben seien. Die Klägerin habe nur Beweis hinsichtlich eines Merkmals angeboten, was nach Auffassung der Kammer für eine Widerlegung der Vermutung nicht ausreichen könne.
Gegen dieses ihrem Prozessbevollmächtigten am 13. Dezember 2021 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 11. Januar 2022 sowohl Berufung eingelegt als auch – erneut – um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht (L 1 KR 10/22 R).
Mit Beschluss vom 24. Januar 2022 hat der erkennende Senat „festgestellt, dass die im Berufungsverfahren (L 1 KR 9/22) gegen das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 6. Dezember 2021 (S 56 KR 5709/18) anhängige Klage der Antragstellerin gegen den ihre Versicherungsfreiheit ab 1. Januar 2014 feststellenden Bescheid der Antragsgegnerin vom 19. September 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6. Dezember 2018 aufschiebende Wirkung hat“.
Für den Fall, dass der Klage nicht schon kraft Gesetzes aufschiebende Wirkung zukommen sollte, hat der Senat hilfsweise ausgeführt, dass diese anzuordnen wäre, und ergänzendfolgende Ausführungen zur Wahrscheinlichkeit eines Klage- bzw. Berufungserfolgs gemacht:
„Vorliegend gebührt dem privaten Interesse der Antragstellerin an der – hier nur hilfsweise unterstellten – aufschiebenden Wirkung ihrer Klage der Vorrang gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit des Bescheids vom 19. September 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6. Dezember 2018, wobei Letzterer bereits formell rechtswidrig sein dürfte, weil er nicht von der zuständigen Stelle, dem Widerspruchsausschuss, erlassen worden ist.
Auch materiell bestehen ernsthafte Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide. Die in der Berufungsinstanz anhängige Klage dürfte nach derzeitigem Erkenntnisstand – vorbehaltlich eines zurzeit nicht absehbaren anderen Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme – in der Hauptsache mit Wahrscheinlichkeit erfolgreich sein.
Der Senat hält den unwidersprochenen Vortrag der Antragstellerin für glaubhaft, wonach sie das vor Gründung der M. GmbH noch als Einzelfirma geführte Fuhrunternehmen zu keinem Zeitpunkt selbst betrieben, sondern lediglich als „Strohfrau“ für den eigentlichen Einzelunternehmer und jetzigen Geschäftsführer der GmbH, ihren Ehemann, hergehalten hat, weil es Letzterem an der erforderlichen Kreditwürdigkeit fehlte. Dies erscheint schon deshalb nachvollziehbar, weil die Antragstellerin zu jener Zeit noch Vollzeit als Friseurin beschäftigt war und darüber hinaus Kinder und Haushalt betreute. Bei dieser Sachlage kann nicht von einer hauptberuflich selbstständigen Erwerbstätigkeit der Antragstellerin ab 1. Januar 2014 im Sinne des § 5 Abs. 5 SGB V ausgegangen werden.
Nach § 5 Abs. 5 S. 1 SGB V ist u.a. nicht nach Abs. 1 Nr. 1 als Beschäftigter versicherungspflichtig, wer hauptberuflich selbstständig erwerbstätig ist.
Diese Regelung dient der Missbrauchsabwehr und ist als Ausnahmeregelung eng auszulegen. Durch ihre Einführung sollte „z.B.“ vermieden werden, dass ein versicherungsfreier Selbstständiger durch Aufnahme einer versicherungspflichtigen Nebenbeschäftigung versicherungspflichtig wird und damit den umfassenden Schutz der gesetzlichen Krankenversicherung erhält (BT-Drs. 11/2237, S. 159; s.a. Bundessozialgericht , Urteil vom 16. November 1995 – 4 RK 2/94, BSGE 77, 93).
Nach der Vorstellung des Gesetzgebers ist eine selbstständige Erwerbstätigkeit dann hauptberuflich, wenn sie von der wirtschaftlichen Bedeutung und dem zeitlichen Aufwand her die übrigen Erwerbstätigkeiten zusammen deutlich übersteigt und den Mittelpunkt der Erwerbstätigkeit darstellt (BT-Drs. 11/2237, S. 159). Diese Definition hat das BSG seiner hierzu ergangenen ständigen Rechtsprechung zugrunde gelegt (s. nur BSG, a.a.O., sowie Urteil vom 29. April 1997 – 10/4 RK 3/96, NZS 1998, 30).
In Bezug auf den zeitlichen Aufwand besteht im Wesentlichen Einigkeit, dass neben einer mehr als halbtägigen Beschäftigung in der Regel keine hauptberufliche Selbstständigkeit mehr möglich sein wird (so schon Gemeinsames Rundschreiben der Träger der gesetzlichen Sozialversicherung vom 11. Juni 2013: Grundsätzliche Hinweise zum Begriff der hauptberuflich selbstständigen Tätigkeit, Abschnitt 3.1 Abs. 2; s.a. Felix in juris-PK SGB V, 4. Aufl. 2020, § 5 Rn. 147 ; Moritz-Ritter in Hänlein/Schuler, SGb V, 5. Aufl. 2016, § 5 Rn. 83; Simon in Berchtold/Huster/Rehborn, Gesundheitsrecht, § 5 SGB V Rn. 84; jeweils m.w.N.). Etwas anderes könnte dann gelten, wenn trotz des so verteilten zeitlichen Aufwandes das aus der selbstständigen Tätigkeit erzielte Arbeitseinkommen das in der abhängigen Beschäftigung verdiente Arbeitsentgelt bei weitem übersteigt, d. h. wenn es die Hauptquelle zur Bestreitung des Lebensunterhalts bildet (Moritz-Ritter, a.a.O.; Felix, a.a.O.). Für die Hauptberuflichkeit einer selbstständigen Erwerbstätigkeit auch in Fällen, in denen daneben keine abhängige Beschäftigung besteht, z.B. bei Rentnern, spricht, wenn eine selbstständige Tätigkeit mehr als halbtags ausgeübt wird (BSG, Urteil vom 29. Juli 2015 – B 12 KR 4/13 R, Breith 2016, 611; Simon, a.a.O.).
Dies zugrunde gelegt kann bei der Antragstellerin ab 1. Januar 2014 angesichts der Vollzeitbeschäftigung als Friseurin (sowie Kinder- und Haushaltsbetreuung) unter der Prämisse, dass sie in dem Fuhrunternehmen nicht tätig war, auch vor dem Hintergrund keine hauptberufliche selbstständige Tätigkeit angenommen werden, dass ihr – und nicht ihrem tatsächlich das Unternehmen allein führenden Ehemann – steuerrechtlich die Einkünfte aus dem Unternehmen als Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit zugerechnet wurden und diese ihr Einkommen aus abhängiger Beschäftigung deutlich überstiegen. Auch wenn die Antragstellerin aus formalen Gründen erforderliche kaufmännische Pflichten erfüllt haben sollte (was bislang nicht festgestellt worden ist), würde dies an der rechtlichen Bewertung nichts ändern. Selbstständig erwerbstätig ist nur derjenige, der als natürliche Person selbst mit Gewinnerzielungsabsicht eine Tätigkeit ausübt, also aus typischerweise mit persönlichem Einsatz verbundenen Tätigkeiten relevante Einkünfte erzielt (BSG, Urteile vom 4. Juni 2009 – B 12 KR 3/08 R, NJW 2010, 1836, und vom 29. Februar 2012 – B 12 KR 4/10 R, NJOZ 2013, 564), was nicht der Fall ist, wenn jemand sich lediglich als „Strohmann“ bzw. „Strohfrau“ zur Verfügung stellt. Auch die alleinige Wahrnehmung von auf Kapitalbeteiligung beruhenden gesellschaftsrechtlichen Pflichten stellt in der Regel keine hauptberuflich selbstständige Erwerbstätigkeit dar (BSG, Urteile vom 4. Juni 2009 – B 12 KR 3/08 R – und 29. Februar 2012 – B 12 KR 4/10 R, jeweils a.a.O.; Krauskopf, Soziale Krankenversicherung Pflegeversicherung, Werksstand 112. EL August 2021, § 5 SGB V Rn. 113)
Daran, dass die Antragstellerin nach den vorstehenden Ausführungen aufgrund ihrer formalen Stellung als Inhaberin des Fuhrunternehmens ab 1. Januar 2014 nicht als hauptberuflich erwerbstätige Person mit der Folge der Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Krankenversicherung anzusehen sein dürfte, ändert auch die mit Wirkung ab 23. Juli 2015 eingeführte Ergänzung des § 5 Abs. 5 SGB V nichts, wonach bei Personen, die im Zusammenhang mit ihrer selbstständigen Erwerbstätigkeit regelmäßig mindestens einen Arbeitnehmer mehr als geringfügig beschäftigen, vermutet wird, dass sie hauptberuflich selbstständig erwerbstätig sind; als Arbeitnehmer gelten für Gesellschafter auch die Arbeitnehmer der Gesellschaft (§ 5 Abs. 5 S. 2 SGB V in der seit dem 23. Juli 2015 geltenden Fassung).
Zum einen setzt die Annahme einer hauptberuflichen selbstständigen Erwerbstätigkeit danach immer noch eine tatsächliche Tätigkeit – und nicht bloß eine formale Stellung – voraus, woran es vorliegend nach derzeitigem Erkenntnisstand fehlte. Zum anderen hat sich an der materiellen Rechtslage durch die Einführung dieser gesetzlichen Vermutung nichts geändert (Simon, a.a.O.; Hedermann, Arbeitnehmerbeschäftigung als Kriterium zur Beurteilung der „Hauptberuflichkeit“ einer selbstständigen Tätigkeit nach dem neuen § 5 Abs. 5 S. 2 SGB V in NZS 2016, 8); lediglich die Beweislastverteilung ist in Fällen einer Beschäftigung mindestens eines mehr als geringfügig beschäftigten Arbeitnehmers seither eine andere (Spiolek, jurisPR-SozR 11/2016 Anm. 4).
Wenn sich jedoch feststellen lässt, dass – wovon der Senat bislang ausgeht – die Antragstellerin ab 1. Januar 2014 in Vollzeit abhängig beschäftigt war (und nebenher Kinder und Haushalt betreute), bleibt kein Raum für die Annahme einer hauptberuflichen selbstständigen Erwerbstätigkeit, selbst wenn sie in geringem zeitlichen Umfang Handlungen für das Fuhrunternehmen verrichtet haben sollte. Hieran ändert die – nach derzeitigem Erkenntnisstand ohnehin nur formale – Arbeitgeberstellung nichts. Selbst bei einer mehr als nur formalen Arbeitgeberstellung kann die Vermutung des § 5 Abs. 5 S. 2 SGB V nach der Vorstellung des Gesetzgebers widerlegt werden, indem der Selbstständige nachweist, dass trotz der Arbeitgeberstellung die selbstständige Tätigkeit seiner Lebensführung von ihrer wirtschaftlichen Bedeutung und ihrem zeitlichen Aufwand her nicht das Gepräge gibt (BT-Drs. 18/4095, S. 71). Der zeitliche Aufwand stellt mithin wie bei der Rechtslage vor Einführung des § 5 Abs. 5 S. 2 SGB V ein maßgebliches Kriterium neben der wirtschaftlichen Bedeutung dar, und nach diesem dürfte vorliegend die Annahme von Hauptberuflichkeit ausgeschlossen sein. Den zu einer anderen Bewertung kommenden Ausführungen des SG in dessen klageabweisenden Urteil vom 6. Dezember 2021 vermag sich der erkennende Senat nicht anzuschließen. Für die Annahme, dass zur Widerlegung der gesetzlichen Vermutung beide gesetzgeberische Kriterien für die Prüfung, ob eine hauptberufliche selbstständige Tätigkeit vorliegt, also die wirtschaftliche Bedeutung und der zeitliche Aufwand, kumulativ widerlegt werden müssen, gibt es keinen ersichtlichen Ansatz. Ein solches Erfordernis würde vielmehr zu einer Veränderung der materiellen Rechtslage führen, die gerade nicht beabsichtigt war. Schließlich spielt die Frage, ob der Status des Ehemanns der Antragstellerin zum damaligen Zeitpunkt richtig festgestellt worden ist, bei der Bewertung ihres Krankenversicherungsstatus juristisch keine Rolle.
Abgesehen von den aufgezeigten ernstlichen Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der mit der Anfechtungsklage angegriffenen Feststellung von Versicherungsfreiheit der Antragstellerin ab 1. Januar 2014 hätte die sofortige Vollziehung der angefochtenen Bescheide für diese eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge ...“
Nachdem die Beklagte eingeräumt hat, dass der Bescheid ihres Arbeitgeberservices vom 6. Dezember 2018 von einer unzuständigen Stelle erlassen worden und daher rechtswidrig sei, hat sie diesen mit Widerspruchsbescheid vom 19. Oktober 2022 aufgehoben und den Widerspruch der Klägerin gegen den Bescheid vom 19. September 2018 nunmehr durch ihren Widerspruchsausschuss – wiederum auch im Namen ihrer Pflegekasse – als unbegründet zurückgewiesen.
Die Klägerin, deren Rückstände mittlerweile knapp 67.000 Euro betragen (Stand: 31. Mai 2022) beantragt nunmehr,
das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 6. Dezember 2021 sowie den Bescheid der Beklagten vom 19. September 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19. Oktober 2022 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie schließt sich den Ausführungen des SG in der angefochtenen Entscheidung an und verweist darauf, dass die Klägerin ihr und dem Finanzamt gegenüber als Inhaberin des Einzelunternehmens mit den entsprechenden Einkünften und als Arbeitgeberin der Mitarbeiter aufgetreten sei.
Die Beigeladenen zu 1 und 2 haben sich in der Sache nicht geäußert und stellen keine Anträge.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugen Z., F. und F1 im Termin zur mündlichen Verhandlung am 27. Oktober 2022. Wegen des Inhalts des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift sowie zur Ergänzung des Tatbestandes hierauf und auf den weiteren Inhalt der Prozessakte sowie der ausweislich der Sitzungsniederschrift beigezogenen Akten und Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte (§§ 143, 144 SGG) und auch im Übrigen zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte (§ 151 SGG) Berufung der Klägerin ist begründet. Das SG hat die Klage zu Unrecht abgewiesen.
Dabei hätte es nicht offen lassen dürfen ob die Klage zulässig ist, wobei sie es zum damaligen Zeitpunkt gewesen ist, auch wenn der mittlerweile aufgehobene und ersetzte Widerspruchsbescheid vom 6. Dezember 2018 wegen des Erlasses durch eine unzuständige Stelle rechtswidrig gewesen ist. Das SG hätte diesen dann ggf. isoliert aufheben müssen, und die Beklagte wäre zur Neubescheidung verpflichtet gewesen. Nach Aufhebung jenes Bescheids und Ersetzung durch den Widerspruchsbescheid vom 19. Oktober 2022, der nunmehr das Vorverfahren abgeschlossen und den Widerspruch zu Recht inhaltlich beschieden hat (dass die Verwerfung des Widerspruchs als wegen Verfristung unzulässig rechtswidrig war, hat das SG zutreffend ausgeführt, hierauf kann entsprechend § 153 Abs. 2 SGG Bezug genommen werden) ist die Anfechtungsklage (§ 54 Abs. 1 Var. 1 SGG) weiterhin zulässig.
Allerdings erstreckt sich entgegen der Auffassung des SG der Regelungszeitraum des Bescheids vom 19. September 2018 nicht über den 2. August 2018 hinaus. Seit dem Folgetag, dem 3. August 2018, ist die Klägerin bei der Beigeladenen zu 1 nur noch geringfügig beschäftigt (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV) und daher aus diesem Grund versicherungsfrei (§ 7 Abs. 1 S. 1 SGB V). Die Feststellung der Beklagten im Bescheid vom 19. September 2018 bezog sich ausdrücklich auf die damaligen tatsächlichen Verhältnisse, die durch die dem Grunde nach gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V versicherungspflichtige, mehr als geringfügige Beschäftigung geprägt waren. Demnach hat sich der feststellende Verwaltungsakt mit Änderung des Arbeitsverhältnisses und Aufnahme der geringfügigen Beschäftigung nach § 39 Abs. 2 SGB X auf andere Weise erledigt und damit seine Wirksamkeit verloren. Bis zum 2. August 2018 hatte das Arbeitsverhältnis auch während des Mutterschutzes und der Elternzeit der Klägerin unverändert fortbestanden und damit auch der mit ihm verbundene Versicherungsstatus (§ 192 Abs. 1 Nr. 2 SGB V). Im Übrigen wäre der angefochtene Bescheid für den Fall einer zeitlich weitergehenden Wirkung auch insoweit als rechtswidrig anzusehen und aufzuheben, wie sich aus dem Folgenden ergibt.
Soweit der Bescheid vom 19. September 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19. Oktober 2022 eine Regelung trifft und die Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung bezogen auf die Tätigkeit der Klägerin für die Beigeladene zu 1 feststellt, ist er rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten.
Soweit die Beklagte diese Feststellung auch im Namen der Beigeladenen zu 2 trifft, folgt die Rechtswidrigkeit bereits aus der Unzuständigkeit der Pflegekasse für die Entscheidung über die Versicherungspflicht nach § 28h Abs. 2 S. 1 SGB IV. Hierzu berufen ist allein die beklagte Krankenkasse als Einzugsstelle.
Im Übrigen ist die Feststellung auch in der Sache rechtswidrig. Die Voraussetzungen für das Bestehen von Versicherungsfreiheit nach § 5 Abs. 5 SGB V liegen nicht vor. Die Klägerin war nach Überzeugung des Senats im maßgeblichen Zeitraum ab Januar 2014 nicht hauptberuflich selbstständig erwerbstätig. Den oben wiedergegebenen Ausführungen in dem Beschluss vom 24. Januar 2022 – L 1 KR 10/22 ER – ist nichts hinzuzufügen, auch wenn der zugrunde zu legende Sachverhalt dahingehend zu korrigieren ist, dass die Klägerin zu jener Zeit neben ihrer wöchentlich 34(nicht 38)-stündigen Beschäftigung bei der Beigeladenen zu 1 und der Betreuung des Haushalts nicht auch noch mit Kinderbetreuung befasst war. Dies ändert jedoch nichts an den maßgeblichen Überlegungen, wonach die lediglich formale Stellung der Klägerin im Unternehmen ohne eigene, auf Gewinnerzielung gerichtete Tätigkeiten („Strohfrau“) und die umfangreiche, mehr als einen günstigen Versicherungsschutz sichernde Nebentätigkeit darstellende, dem Grunde nach versicherungspflichtige Beschäftigung bei der Beigeladenen zu 1 der Annahme einer hauptberuflich selbstständigen Tätigkeit entgegenstehen und ausreichen, um die aufgrund der formalen Arbeitgeberstellung bestehende gesetzliche Vermutung zu widerlegen. Dass die Klägerin – wie bereits im einstweiligen Rechtsschutzverfahren glaubhaft gemacht – tatsächlich nicht im Fuhrunternehmen tätig war und ist, sondern sich lediglich als „Strohfrau“ zur Verfügung stellte, um ihrem Ehemann den (Weiter-)Betrieb „seines“ Unternehmens zu ermöglichen, hat die Beweisaufnahme vor dem erkennenden Senat zu dessen voller Überzeugung eindrucksvoll bestätigt. Sämtliche Zeugen und die Klägerin selbst haben unabhängig voneinander und jeweils ausgesprochen authentisch glaubhaft geschildert, dass stets und ausschließlich der Ehemann der Klägerin, der Zeuge Z., das Unternehmen geführt und sogar die Arbeitsverträge unterschrieben habe. Die Klägerin wäre hierzu weder fähig noch zeitlich in der Lage gewesen. Sie ist den angestellten Fahrern nur aus dem privaten Umfeld bekannt. In der Zeit, in der das Unternehmen unter dem Namen der Klägerin betrieben wurde, beschränkte sich deren Mitwirkung darauf, ihren Namen zur Verfügung zu stellen und quasi in „blindem Vertrauen“ Unterschriften in Bank-, Steuer- und anderen Behördenangelegenheiten zu leisten.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Gründe für die Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 SGG liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8, 8a des Sozialgesetzbuchs
§§ 143, 144 SGG
§ 5 SGB V
§ 151 SGG
§ 193 SGG
§ 5 Abs. 5 des Sozialgesetzbuchs
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 des Sozialgesetzbuchs
§ 5 Abs. 5 SGB V
§ 5 Abs. 5 S. 2 SGB V
§ 37 Abs. 2 des Sozialgesetzbuchs
§ 37 Abs. 2 SGB X
§ 78 Abs. 1 S. 1 SGG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 oder 5 bis 12 SGB V
§ 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 SGB V
§ 7 Abs. 1 SGB V
§ 5 Abs. 5 S. 1 SGB V
§ 153 Abs. 2 SGG
§ 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV
§ 7 Abs. 1 S. 1 SGB V
§ 39 Abs. 2 SGB X
§ 192 Abs. 1 Nr. 2 SGB V
§ 28h Abs. 2 S. 1 SGB IV
§ 160 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 SGG
§ 85 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 des Sozialgerichtsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BSGE 77, 93
NZS 1998, 30
NJW 2010, 1836
NZS 2016, 8
S 56 KR 5709/18
S 56 KR 5708/18
L 1 KR 24/19 B
B 12 KR 4/10 R
B 1 KR 43/97 B
B 13 RJ 131/00 B
L 1 KR 10/22 R
L 1 KR 9/22
4 RK 2/94
4 RK 3/96
B 12 KR 4/13 R
B 12 KR 3/08 R
L 1 KR 10/22