Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-02-26, Aktenzeichen 316 O 151/14

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 78.273,33 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt Feststellung, dass der Mietvertrag zwischen den Parteien beendet sei, sowie Rückzahlung überzahlter Miete.
Die Klägerin mietete von der mittlerweile verstorbenen Rechtsvorgängerin der Beklagten mit Mietvertrag vom 11.09.2008 eine auf dem Grundstück H... Straße X in H. belegene Gewerbefläche. Unter § 2 des Mietvertrages war als Mietzweck vereinbart:
„Öffnungszeiten von 06.00 Uhr bis 05.00 Uhr.
1. Die Vermietung erfolgt zum Betrieb von mindestens 3 Spielstätten mit je 12 Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeiten, die gemeinsam durch eine Aufsichtsperson beaufsichtigt werden dürfen. Siehe § 22.1.2. …“
Nach § 22.1. des Mietvertrages sollte der Vermieter die für den angegebenen Mietzweck erforderliche bauliche Genehmigung leisten. Die erforderlichen behördlichen Nutzungsgenehmigungen, ordnungsrechtlichen und gewerberechtlichen Genehmigungen sollten ausschließlich Sache des Mieters sein. Gemäß § 22.18 steht der gesamte Vertrag „unter der auflösenden Bedingung, dass die erforderliche Genehmigung zum Betrieb von 3 Spielstätten mit je 10 bzw. 12 Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeit und einer Aufsichtsperson nicht bis spätestens 31.12.2008 erteilt ist“. Nach § 4 des Mietvertrages sollte das Mietverhältnis auf bestimmte Zeit laufen und am 30.06.2019 enden. Die Bruttowarmmiete betrug 7.616,00 €. Für die weiteren Einzelheiten des Mietvertrages wird auf die Anlage K1 verwiesen. Mit Nachtrag Nr. 1 zum Mietvertrag vom 17./20.12.2008 haben die Parteien den Vertrag hinsichtlich § 22.18 dahingehend geändert, dass der Vertrag unter der auflösenden Bedingung steht, dass die erforderliche Genehmigung nicht bis spätestens 31. März 2008 erteilt ist. Für die näheren Einzelheiten des Nachtrags wird auf die Anlage K2 Bezug genommen. Mit Datum vom 22.12.2008 wurde die als Anlage B3 vorgelegte erforderliche Baugenehmigung zum Umbau des Gewerbeobjektes in drei Spielhallen erteilt. Im Dezember 2008 hatte die Klägerin noch keinen Anträge auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 33i GewO gestellt. Am 01.04.2009 erfolgte die Übergabe des Mietobjektes an die Klägerin. Unter dem 08.01.2010 wurden die drei Erlaubnisbescheide nach § 33 i GewO zum Betrieb der drei Spielstätten erlassen. Für die Einzelheiten wird auf die Anlagen K3 bis K5 verwiesen. Die Klägerin nahm den Betrieb der Spielstätten auf. Am 04.12.2012 wurde das Hamburgische Spielhallengesetz verabschiedet, welches höchstens acht Spielgeräte pro Spielhalle erlaubte, eine Sperrzeit von 5 h bis 12 h vorsah, fünf spielfreie Tage einführte und die Notwendigkeit einer Aufsichtsperson pro Spielstätte vorsah. Die Klägerin stellte den Spielbetrieb Anfang April 2013 ein und erklärte mit Schreiben vom 4.4.2013 unter Berufung auf die Veränderungen durch das Spielhallengesetz die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses. Für die näheren Einzelheiten des Kündigungsschreibens wird auf die Anlage K7 Bezug genommen. Mit dem als Anlage K8 vorgelegten anwaltlichen Schreiben vom 05.03.2014 kündigte die Klägerin ordentlich und hilfsweise außerordentlich und erklärte einen Vorbehalt für künftige Mietzahlungen. Mit der Klage begehrt die Klägerin neben der Feststellung der Beendigung des Mietverhältnisses die Erstattung überzahlter Miete in Höhe von jeweils 2.091,11€ für die Monate März bis Mai 2014.
Die Klägerin meint, der als Anlage K1 vorgelegte Mietvertrag habe durch Eintritt der auflösenden Bedingung am 31.03.2009 geendet und es sei durch Fortführung der Geschäftsbeziehung nach dem 31.03.2009 konkludent ein neuer – unbefristeter - Mietvertrag abgeschlossen worden. Hierzu behauptet sie, mit der in § 22 Punkt 18 des Mietvertrages genannten Genehmigung seien die am 08.01.2010 erteilten Erlaubnisse nach § 33i GewO gemeint gewesen.
Die Klägerin behauptet, dass die Veränderung der Rechtslage dazu führe, dass die drei Spielhallen in den Mieträumen aufgrund der Veränderung der Rechtslage nicht mehr wirtschaftlich betrieben werden könnten. Sie ist zudem der Ansicht, die neue Rechtslage würde zu einem Teilentzug der Mietsache führen.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass zwischen den Parteien kein Mietvertrag über das Geschäftshaus H... Straße 7 in (PLZ)H. besteht.
2. hilfsweise festzustellen, dass der zwischen den Parteien am 11.9.2008 über das Geschäftshaus H... Straße X, (PLZ)H., geschlossene Mietvertrag am 30.4.2013 endete;
3. hilfsweise festzustellen, dass der unter Ziffer 1 genannte Mietvertrag zum 31.12.2013 endete;
4. weiter hilfsweise festzustellen, dass der unter Ziffer 1 genannte Mietvertrag zum 30.9.2014 enden wird;
5. weiter hilfsweise festzustellen, dass der unter Ziffer 1 genannte Mietvertrag zum 5.12.2014 enden wird;
6. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 6.273,33€ nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 27.01.2015 die Klagrücknahme hinsichtlich der Anträge zu 1 bis 4 erklärt. Dieser Schriftsatz ist der Beklagten am 2.2.2015 zugestellt worden. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 16.2.2015, am selben Tag per Fax bei Gericht eingegangen, der teilweisen Klagrücknahme widersprochen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, mit der in § 22 Punkt 18 des Mietvertrages genannten Genehmigung sei die Baugenehmigung gemeint gewesen.
Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird zur Ergänzung des Tatbestandes auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage bleibt in der Sache ohne Erfolg.
I.
Das Gericht hat über die gesamten in der mündlichen Verhandlung vom 27.11.2014 gestellten Anträge zu entscheiden, da die mit Schriftsatz vom 27.01.2015 erklärte Klagrücknahme hinsichtlich der Anträge zu 1) bis 4) mangels Zustimmung der Beklagten keine Wirkung entfaltet. Nach § 269 Abs. 1 ZPO kann die Klage nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache ohne Einwilligung des Beklagten zurückgenommen werden. Nach Beginn der mündlichen Verhandlung ist die Einwilligung der Beklagtenseite erforderlich. An einer solchen fehlt es hier. Die Beklagte hat der teilweisen Klagrücknahme innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung des Schriftsatzes vom 27.01.2015 ausdrücklich widersprochen.
II.
Der in der mündlichen Verhandlung am 27.11.2014 als Hauptantrag gestellte Antrag aus dem Schriftsatz vom 26.11.2014 auf Feststellung, dass zwischen den Parteien kein Mietvertrag über das Geschäftshaus H... Straße X in (PLZ)H. besteht, ist unbegründet.
1. Der unstreitig wirksam abgeschlossene schriftliche Mietvertrag vom 11.09.2008 zwischen der Rechtsvorgängerin der Beklagten und der Klägerin ist nicht aufgrund Eintritts einer auflösenden Bedingung gem. § 158 Abs. 2 BGB ohne Wirkung. Die auflösende Bedingung des § 22.18 des Mietvertrages ist nach Auffassung der Kammer nicht eingetreten. Die Kammer legt § 22.18 des Mietvertrages dahingehend aus, dass mit der „erforderlichen Genehmigung“ die Baugenehmigung gemeint war. Diese wurde entsprechend Nachtrag Nr. 1 zum Mietvertrag (Anlage K2) bis spätestens 31.3.2009, nämlich am 22.12.2008, erteilt.
Die Formulierung in § 22.18, der Vertrag stehe „unter der auflösenden Bedingung, dass die erforderliche Genehmigung zum Betrieb von 3 Spielstätten mit je 10 bzw. 12 Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeit und einer Aufsichtsperson nicht bis spätestens 31.12.2008 erteilt ist“, ist auslegungsbedürftig. Eine Willenserklärung ist nur dann einer Auslegung nicht zugänglich, wenn sie nach Wortlaut und Zweck einen eindeutigen Inhalt hat (vgl. Ellenberger in: Palandt, 73. Auflage 2014, § 133 Rz 6 mwN). An einer derartigen Eindeutigkeit fehlt es hier. Es mangelt bereits an der Eindeutigkeit des Wortlauts. Der Regelung lässt sich nicht vom Wortlaut her bereits entnehmen, ob mit „Genehmigung“ eine Baugenehmigung i.S.d. HBauO oder eine sonstige behördliche Genehmigung oder Erlaubnis gemeint ist, da das Wort „Genehmigung“ keinen eindeutigen Bezug auf die HBauO oder andere öffentlich-rechtliche Vorschriften wie die GewO nimmt und auch nicht als „Erlaubnis nach § 33i GewO“ oder als „Baugenehmigung“ weiter konkretisiert ist.
Der für die Auslegung maßgebende Zeitpunkt ist der Zeitpunkt der Abgabe bzw. des Zugangs der Willenserklärung (s. Palandt, a.a.O., Rz 6b), hier also der Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages vom 11.09.2008 bzw. des Nachtrags vom 17./20.12.2008. Nachträgliches Verhalten kann nur in der Weise berücksichtigt werden, dass es Rückschlüsse auf den tatsächlichen Willen und das tatsächliche Verständnis im Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung zulassen kann (a.a.O., mwN). Die Auslegung hat vom Wortlaut der Erklärung auszugehen. Im zweiten Schritt sind die außerhalb des Erklärungsakts liegenden Begleitumstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Zu berücksichtigen ist ebenfalls die Interessenlage (s. Palandt, a.a.O. Rz 14ff.).
Eine Auslegung anhand des Wortlautes führt hier nicht zu der von der Klägerin vertretenen Behauptung, in § 22.18 seien die am 08.01.2010 erteilten Erlaubnisse nach § 33i GewO gemeint gewesen. Die Benutzung des Wortes „Genehmigung“ lässt nicht den Rückschluss zu, dass die Parteien in § 22.18 des Mietvertrags auf die erforderliche Baugenehmigung und nicht auf die Verwaltungsakte nach § 33i GewO Bezug genommen haben. Zwar handelt es sich bei dem nach § 33i GewO erforderlichen behördlichen Verwaltungsakt um eine „Erlaubnis“ und nicht um eine „Genehmigung“. Doch haben die Parteien die Begrifflichkeit nicht entsprechend dem gesetzlichen Wortgebrauch verwendet, wie in § 22.1. des Mietvertrages deutlich wird. Dort haben die Parteien zwischen der „bauliche(n) Genehmigung“ und den „behördlichen(n) Nutzungsgenehmigungen, ordnungsrechtliche(n) und gewerberechtliche(n) Genehmigungen“ unterschieden und damit auch die nach § 33i GewO erforderliche Erlaubnis durch das Wort „Genehmigung“ erfasst. Der Klägerin ist zuzugeben, dass die weitere Formulierung der Genehmigung „zum Betrieb von 3 Spielstätten mit je 10 bzw. 12 Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeit und einer Aufsichtsperson“ auf die „Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle“ nach § 33i GewO hinzudeuten scheint. Andererseits ist in § 22.18 nur von einer Genehmigung die Rede. Es war auch nur eine Baugenehmigung erforderlich, hingegen für die drei Spielstätten insgesamt drei Erlaubnisverwaltungsakte nach § 33i GewO. Dies war den Parteien bei Abschluss des Mietvertrages auch bewusst, da in § 22.1 aufgeführt ist, dass es einer baulichen Genehmigung aber mehrerer Nutzungsgenehmigungen, ordnungsrechtlicher und gewerberechtlicher Genehmigungen bedurfte. Zudem ist in § 22.2. die Rede von einer „Baugenehmigung gem. § 2.1“. Damit wird das übereinstimmende Verständnis der Parteien darüber deutlich, dass der Betrieb von mindestens 3 Spielstätten mit je 12 Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeiten, die gemeinsam durch eine Aufsichtsperson beaufsichtigt werden dürfen, auch eine Baugenehmigung erforderte.
Auch die Begleitumstände sprechen für die Auslegung im dargestellten Sinne. Unstreitig waren die Mieträumlichkeiten komplett vermietet, als die Klägerin an die Rechtsvorgängerin der Beklagten herantrat. Dass die Vermieterin in Anbetracht dessen das Risiko eingehen wollte, keinen Mieter für die vorher komplett vermieteten Mieträumlichkeiten zu haben, weil behördliche Genehmigungen, die auch von der Zuverlässigkeit des Mieters i.S.v. § 33 c Abs. 2 Nr. 1, 33 d Abs. 3 GewO abhängig sind und damit außerhalb des Einflussbereiches der Vermieterin liegen, nicht erteilt wurden, ist nach Auffassung der Kammer nicht lebensnah. Dass die Vermieterseite auch für den Fall einstehen soll, dass sich im Verantwortungsbereich des Mieters Schwierigkeiten ergeben, entspricht im Übrigen nicht der in § 3 Abs. 2 und § 22.1 des Mietvertrages vertraglich vereinbarten Risikoverteilung. Zudem konnten, dies ist unstreitig, die Anträge auf Erlaubnis nach § 33 i GewO erst gestellt werden, wenn die Baugenehmigung vorlag und die erforderlichen Umbauarbeiten durchgeführt waren. Dass die Erlaubniserteilungen i.S.d. § 33i GewO bis zum 31.12.2008 bzw. bis zum 31.03.2009 auch vorliegen würden, damit konnten die Parteien am 11.09.2008 bzw.17./20.12.2008 nicht ernsthaft rechnen, zumal die Klägerin - auch das ist unstreitig - im Dezember 2008 noch keinen Antrag nach § 33i GewO gestellt hatte und die Baugenehmigung auch erst am 22.12.2008 erlassen wurde. Eine Auslegung des § 22.18 dahingehend, dass mit Genehmigung die Bescheide vom 08.01.2010 nach § 33i GewO gemeint waren, mit deren rechtzeitigen Vorliegen aber zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses niemand ernsthaft rechnen konnte, entspräche nicht der damaligen Interessenlage. Soweit die Klägerseite meint, den Nachtrag Nr. 1 hätte es nicht bedurft, wenn die Parteien die Baugenehmigung gemeint hätten, kann dem nicht gefolgt werden. Zum Zeitpunkt des Abschlusses von Nachtrag Nr. 1 war die Baugenehmigung noch nicht erteilt. Es ist unstreitig, dass der Bauantrag die Zustimmung eines politischen Ausschusses bedurfte und nach Aussage der Leiterin der Bauprüfabteilung B. im Dezember 2008 die Möglichkeit bestand, dass sich der Ausschuss nicht in seiner Sitzung am 22.12.2008 mit dem Bauantrag befassen würde, sondern erst im Januar 2009. Anlass für den Nachtrag Nr. 1 bestand, da zum Zeitpunkt seines Abschlusses nicht feststand, ob die Baugenehmigung noch im Dezember 2008 oder erst später erteilt würde.
2. Der Mietvertrag vom 11.09.2008 ist nicht durch die Kündigungserklärung vom 04.04.2013 beendet worden.
a. Die erklärte fristlose Kündigung zum 30.04.2013 ist unwirksam, da es an einem Kündigungsgrund fehlt.
Insbesondere kann die Klägerin sich nicht auf den Kündigungsgrund nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB berufen. Diese Vorschrift gewährt dem Mieter ein außerordentliches Kündigungsrecht, wenn ihm der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen wird. Ein Mangel i.S.d. § 536 Abs. 1 BGB, der einem vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache entgegensteht, kann zur fristlosen Kündigung i.S.d. § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB berechtigen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2007 – XII ZR 24/06–Rz 11, zitiert nach juris) Ein Mangel nach § 536 Abs. 1 S. 1 BGB liegt vor, wenn der tatsächliche Zustand der Mietsache nachteilig von dem vertraglich vereinbarten Zustand abweicht. Auch behördliche Gebrauchshindernisse und -beschränkungen können die Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch in einer Weise aufheben oder mindern, dass sie einen Mangel i.S.v. § 536 BGB begründen. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass sie auf der konkreten Beschaffenheit der Mietsache beruhen und nicht in persönlichen oder betrieblichen Umständen des Mieters ihre Ursache haben. Zudem muss der Mieter in seinem vertragsgemäßen Gebrauch auch tatsächlich eingeschränkt werden, was nur dann gegeben ist, wenn die zuständige Behörde die Nutzung des Mietobjekts durch ein rechtswirksames und unanfechtbares Verbot bereits untersagt hat. Dem Mieter ist es dann grundsätzlich zuzumuten, die behördlichen Anordnungen auf ihre Rechtsmäßigkeit zu überprüfen. Im Einzelfall kann ein Sachmangel auch dann vorliegen, wenn eine langewährende Unsicherheit über die Zulässigkeit der behördlichen Nutzungsuntersagung die begründete Besorgnis bewirkt, das Grundstück nicht zum vertragsgemäßen Gebrauch nutzen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 2013 – XII ZR 77/12 – Rz 20 mwN, zitiert nach juris). Wird der vertragsgemäße Gebrauch durch gesetzgeberische Maßnahmen beeinträchtigt, kann ein nachträglicher Mangel i.S.d. § 536 Abs. 1 BGB gegeben sein, wenn „die durch die gesetzgeberische Maßnahme bewirkte Gebrauchsbeschränkung unmittelbar mit der konkreten Beschaffenheit, dem Zustand oder der Lage des Pachtobjekts in Zusammenhang steht“ (BGH, Urteil vom 13. Juli 2011- XII ZR 189/09, Rz 9). Andere gesetzgeberische Maßnahmen, die den geschäftlichen Erfolg beeinträchtigen, fallen dagegen in den Risikobereich des Mieters. Hierzu zählen auch nachträgliche gesetzgeberische oder behördliche Maßnahmen, aufgrund derer sich die Gewinnerwartung des Mieters nicht verwirklicht (BGH, a.a.O.).
Nach Auffassung der Kammer liegt unter Beachtung dieser Grundsätze kein Mangel i.S.d. § 536 BGB vor.
aa. Zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung zum 30.04.2013 bestand bereits deshalb kein Mangel, weil das Hamburgische Spielhallengesetz (HmbSpielhG) vom 4.12.2012 zu diesem Zeitpunkt noch keine Einschränkungen rechtlicher oder tatsächlicher Art auf den Gebrauch der Mieträumlichkeiten entfaltet hatte. Die Klägerin war aufgrund des HmbSpielhG im April 2013 noch nicht verpflichtet, die Gesamtzahl der Spielgeräte von 12 auf acht zu reduzieren. Denn nach der Übergangsvorschrift des § 9 Abs. 2 S. 1 HmbSpielhG stand ihr hierfür eine Übergangsfrist von 24 Monaten zur Verfügung. § 5 HmbSpielhG, der Sperrzeiten und Spielverbotstage regelt, trat nach § 9 Abs. 1 S. 3 HmbSpielhG erst sechs Monate nach Inkrafttreten des HmbSpielhG in Kraft, also erst am 05.06.2013. Im Übrigen gilt der Spielstättenbetrieb der Klägerin nach § 9 Abs. 1 S. 1 bis zum 30.06.2017 als mit dem HmbSpielhG vereinbar.
bb. Die unstreitigen Einschränkungen des klägerischen Spielbetriebs durch das HmbSpielhG waren nach Ansicht der Kammer aber auch grundsätzlich nicht geeignet, einen Mangel i.S.d. § 536 BGB zu begründen.
Denn die Gebrauchsbeschränkungen durch das HmbSpielhG standen nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der konkreten Beschaffenheit, dem Zustand oder der Lage des Mietobjekts. Die Sperrzeiten, die Anzahl der zulässigen Spielgeräte und der erforderlichen Aufsichtspersonen stehen in keinem Zusammenhang mit der Beschaffenheit, dem Zustand oder der Lage des Mietobjekts. Soweit die Klägerseite einführt, es habe ein Zusammenhang mit der Lage des Mietobjekts gegeben, da die Gebrauchsbeschränkungen durch ein Hamburger Gesetz eingetreten seien und deshalb die Lage des Mietobjekts in Hamburg kausal zu den Beeinträchtigungen geführt habe, kann dem nicht gefolgt werden. Mit diesem Argument wären alle Gebrauchsbeschränkungen durch nach Beginn des Mietverhältnisses erlassene deutsche Gesetze als Mangel der Mietsache anzusehen, wenn die gesetzlichen Bestimmungen in anderen Staaten abweichende Regelungen vorsehen. Ein derartiges Verständnis der Rechtsprechung des BGH erachtet die Kammer als abwegig. Es ist hier auch nicht ersichtlich, dass die baulichen Gegebenheiten des Mietobjekts einem Gebrauch der Mietsache in Übereinstimmung mit dem HmbSpielhG entgegenstanden. Auch der Umstand, dass in § 2 des Mietvertrages der Mietzweck nicht nur pauschal mit Betrieb einer Spielstätte angegeben war, sondern detailliert die Öffnungszeiten, die Anzahl der Spielgeräte und die Aufsicht aller Spielstätten durch nur eine Aufsichtsperson genannt waren, führt hier nicht im Einzelfall dazu, dass abweichend von den dargestellten Grundsätzen des BGH doch ein Mangel anzunehmen ist. Denn auch wenn der Mietzweck derart detailliert im Mietvertrag geregelt war, folgt daraus nicht, dass damit auch die gesetzgeberischen Maßnahmen, die Auswirkungen auf die Gewinnerwartung der Klägerin hatten, in den Risikobereich der Beklagten fallen. Die Risikoverteilung zwischen den Parteien ist in § 22.1. des Mietvertrages geregelt. Demnach trägt das Risiko für das Vorhandensein der baulichen Gegebenheiten zum Betrieb einer Spielstätte die Vermieterin, das Risiko für das Vorliegen sonstiger öffentlich-rechtlicher Erfordernisse i.S.v. behördlichen Nutzungsgenehmigungen, ordnungsrechtlichen und gewerberechtlichen Genehmigungen der Mieter. Hätte eine Änderung der HBauO oder anderer baurechtlicher Vorschriften oder neue Anforderungen an die baulichen Gegebenheiten zu einer Gebrauchsbeschränkung geführt, wäre hier möglicherweise eine andere Wertung vorzunehmen. Dies ist jedoch nicht der Fall. Im Übrigen folgt auch aus § 3 Abs. 2 des Mietvertrages, dass die Vermieterin gerade keine Haftung für das Fortbestehen erteilter Genehmigungen übernehmen wollte, sofern die Genehmigungen nicht aus Gründen versagt oder aufgehoben werden, die ausschließlich auf der Beschaffenheit oder Lage des Mietobjekts beruhen. § 3 Abs. 2 des Mietvertrages enthält insofern eine ausdrückliche Regelung.
Soweit die Klägerin meint, die oben zitierte Entscheidung des BGH vom 13.07.2011 zum Aktenzeichen XII ZR 189/09 sei hier nicht einschlägig, da dort nicht ausdrücklich eine Überlassung der Räume auch als Raucherlokal vereinbart gewesen sei, greift dieses Argument nicht. Für die Bewertung eines Mangels ist es unerheblich, ob der Umfang des zwischen den Parteien vereinbarten Mietgebrauchs ausdrücklich im Vertrag schriftlich niedergelegt ist, oder, wie es die Vorinstanz in dem vom BGH zu entscheidenden Fall getan hat (s. OLG Koblenz, Urteil vom 18. November 2009 – 1 U 579/09, Rz 30, zitiert nach juris) durch Auslegung ermittelt werden kann.
cc. Ein Mangel ist auch deshalb nicht anzunehmen, weil die zuständige Behörde zu keinem Zeitpunkt die Nutzung des Mietobjekts durch ein rechtswirksames und unanfechtbares Verbot untersagt hat. Ein Mangel aufgrund öffentlich-rechtlicher Nutzungsbeschränkungen ist jedoch nur dann anzunehmen, wenn die Nutzbarkeit der Räume durch Einschreiten der zuständigen Behörde bereits eingeschränkt ist (s. die oben zitierte Rspr des BGH sowie BGH, Urteil vom 16. September 2009 – VIII ZR 275/08, Rz 6, zitiert nach juris). Ein derartiges Einschreiten ist nicht ersichtlich. Auch ist nicht erkennbar, dass eine langewährende Unsicherheit über die Zulässigkeit einer behördlichen Nutzungsuntersagung drohte. Nach § 9 Abs. 3 HmbSpielhG ist die zuständige Behörde gehalten, ein Verfahren mit dem Ziel des Widerrufs der Erlaubnis einzuleiten, wenn die Sperrzeiten nicht eingehalten oder die Anzahl der zulässigen Spielgeräte überschritten wird. Dass gegen die Klägerin ein derartiges Verfahren überhaupt nur eingeleitet wurde, ist nicht vorgetragen. Vielmehr wird nach § 9 Abs. 1 HmbSpielhG die gewerberechtliche Rechtsmäßigkeit der der Klägerin am 08.01.2010 erteilten Erlaubnis-Verwaltungsakte fingiert.
b. Es kann dahinstehen, ob die Kündigungserklärung vom 04.04.2013 auch in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden kann. Jedenfalls wäre eine solche nicht wirksam, da eine ordentliche Kündigung aufgrund von § 4 Nr. 3 des Mietvertrages – der nicht durch Eintritt einer auflösenden Bedingung beendet wurde, s.o. - nicht möglich war. Denn nach § 4 Abs. 3 des Mietvertrages läuft das Mietverhältnis auf bestimmte Zeit und endet am 30.06.2019.
Die Kündigung war auch nicht nach § 313 Abs. 3 BGB wirksam. § 313 BGB räumt ein Kündigungsrecht für Dauerschuldverhältnisse ein, wenn durch Störung oder Wegfall der Geschäftsgrundlage eine Anpassung des Vertrages an die neuen Umstände nicht möglich oder unzumutbar ist. Diese nicht von Amts wegen zu berücksichtigende Einwendung (vgl. Grüneberg in: Palandt, a.a.O., § 313 Rz 43, Bamberger/Roth, Beck’scher Online-Kommentar, Stand 1.3.2011, § 313 Rz 94) mag die Klägerin zwar mit Schriftsatz vom 26.11.2014 auf S. 5 erhoben haben, ihrer Darlegungslast für die näheren Voraussetzungen, insbesondere warum eine Fortsetzung des Mietvertrages für sie unzumutbar ist, hat die Klägerin jedoch nicht genügt. Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung vom 27.11.2014 darauf hingewiesen, dass sie zu den Voraussetzungen vorzutragen habe. Ein weiterer Vortrag ist jedoch nicht erfolgt.
3. Auch die ordentliche, hilfsweise außerordentlich erklärte Kündigung im Schreiben vom 5.3.2014 hat den Mietvertrag nicht beendet. Die ordentliche Kündigung ist aus den unter II. 2. b. ausgeführten Gründen unwirksam. Die außerordentliche Kündigung entfaltet in Ermangelung eines Kündigungsgrundes i.S.d. § 543 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB (s. oben unter II. 2. a), bb + cc) keine Wirksamkeit.
III.
Die Hilfsanträge zu 2 – 5 sind aus den unter II. ersichtlichen Ausführungen ebenfalls unbegründet.
IV.
Der Hilfsantrag zu 6 auf Zahlung von 6.273,33 € ist ebenfalls unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erstattung überzahlter Miete für den Zeitraum März bis Mai 2014 aus §§ 812, 536 BGB. Es fehlt an einem zur Minderung berechtigenden Mangel (s.o.). Auch nach den Grundsätzen des Wegfalls bzw. der Störung der Geschäftsgrundlage i.S.d. § 313 BGB kann hier nicht von einer reduzierten Minderung ausgegangen werden, da die Klägerin ihrer Darlegungslast zu den näheren Voraussetzungen nicht nachgekommen ist (s.o).
V.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709 S. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 812, 536 BGB
§§ 91, 709 S. 2 ZPO
§ 33i GewO
§ 33 i GewO
§ 536 BGB
§ 5 HmbSpielhG
§ 313 BGB
§ 269 Abs. 1 ZPO
§ 158 Abs. 2 BGB
§ 33 c Abs. 2 Nr. 1, 33 d Abs. 3 GewO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 536 Abs. 1 BGB
§ 536 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 9 Abs. 2 S. 1 HmbSpielhG
§ 9 Abs. 1 S. 3 HmbSpielhG
§ 9 Abs. 1 S. 1 bis zum 30.06.2017 als mit dem HmbSpielhG
§ 9 Abs. 3 HmbSpielhG
§ 9 Abs. 1 HmbSpielhG
§ 313 Abs. 3 BGB
§ 543 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: 00 Uhr bis 05.00
XII ZR 24/06
XII ZR 77/12
XII ZR 189/09
1 U 579/09
VIII ZR 275/08