Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-02-13, Aktenzeichen 9 K 3974/11.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2013:0213.9K3974.11.F.0A

Tenor:
Die Beklagte wird unter Aufhebung des Widerspruchsbescheids der Bundespolizeidirektion Flughafen Frankfurt/Main vom 19.10.2011 verurteilt, über die Bewerbung des Klägers auf die Stelle eines Bürosachbearbeiters/einer Bürosachbearbeiterin im Sachbereich 35 – Personal – BesGr. A 7-9mZ BBesO unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in festzusetzender Höhe abwenden, wenn nicht vorher der Kläger Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist Regierungshauptsekretär – A 6m-8 BBesO - bei der Beklagten und bei der Bundespolizeidirektion Flughafen Frankfurt/Main im Sachbereich 35 (Personal) als Bürosachbearbeiter tätig. Mit Schreiben vom 15.02.2011 bewarb sich der Kläger auf die Stellenausschreibung der Bundespolizeidirektion Flughafen Fankfurt/Main Nr. BPOLD FRA/35-2, in welcher der Dienstposten eines Bürosachbearbeiters/einer Bürosachbearbeiterin Bes.Gr A 7-9mZ BBesO ausgeschrieben wurde. Unter der Rubrik „obligatorische Anforderungen“ wird für den ausgeschriebenen Dienstposten lediglich die Laufbahnbefähigung für den mittleren Dienst, unter der Rubrik fakultative Anforderungen werden insgesamt sechs Eigenschaften, Fähigkeiten und Kenntnisse wie Denk- und Urteilsfähigkeit, Eigenständigkeit, organisatorische Fähigkeiten aufgeführt. Ein Hinweis des Inhalts, dass unter Umständen die ausgeschriebene Stelle ohne Durchführung eines Auswahlverfahrens mit einen Versetzungs- oder Umsetzungsbewerber besetzt werden könne, enthielt die Ausschreibung nicht.
Mit Schreiben vom 02.08.2011, dem eine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt war, teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass er bei der Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens nicht habe berücksichtigt werden können und dass beabsichtigt sei, den Dienstposten dem Beigeladenen, einem Umsetzungsbewerber, zu übertragen. Zur Begründung heißt es:
Die Auswahl erfolgte gemäß den Vorbemerkungen zu den Stellenausschreibungen, konkretisiert durch den Erlass des BMI zur personalwirtschaftlichen Umsetzung der Neuorganisation der Bundespolizei vom 11. Mai 2011. Hiernach haben nach Ziffer 2.3 Umsetzungs-/Versetzungsbewerber/-innen Vorrang vor Beförderungsbewerbern.
Wegen der Einzelheiten verwies die Beklagte den Kläger auf den Stellenbesetzungsbericht. Dort heißt es unter anderem, dass der Beigeladene, der einen Dienstposten der Rahmenbewertung A 7-9mZ BBesO innehabe und damit Umsetzungsbewerber im Sinne des Erlasses vom 11.05.2011 sei, dem Kläger, der einen Dienstposten mit der Rahmenbewertung A 6m-8 BBesO innehabe und somit Beförderungsbewerber im Sinne des dieses Erlasses sei, vorzuziehen und deshalb auszuwählen sei. Eine Betrachtung oder Bewertung dahin, ob und in welchem Umfang die Bewerber den in der Ausschreibung aufgezählten (fakultativen) Anforderungen genügen, findet sich im Stellenbesetzungsbericht nicht, erst recht nicht ein an diesen Anforderungen gemessener Vergleich der Bewerber untereinander.
Der vom Kläger hiergegen eingelegte Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 19.10.2011, auf dessen Inhalt verwiesen wird, zurückgewiesen.
Der Kläger hat am 09.11.2011 Klage erhoben. Er trägt unter Verweis auf seine Ausführungen im –später durch Antragsrücknahme erledigten - Eilverfahren sinngemäß vor, dass mangels Durchführung eines Leistungsvergleichs die Auswahlentscheidung fehlerhaft sei und dass er bei einem Leistungsvergleich eine Chance hätte, ausgewählt zu werden.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 02.08.2011 in der Form des Widerspruchsbescheids vom 19.10.2011 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihn, den Kläger, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung verweist er auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unzulässig, soweit damit das Schreiben der Beklagten vom 02.08.2011, mit welchem dem Kläger die Auswahlentscheidung bekanntgegeben wurde, angefochten wird. Denn es handelt sich dabei nicht um einen Verwaltungsakt, sondern lediglich um die Mitteilung der Auswahlentscheidung (vgl. BVerwG, U. v. 04.11.2010, 2 C 16.09, Rdn. 25 – juris; BVerwG, B. v. 08.12.2011, 2 B 106 /11, Rdn. 13 – juris). Dass vorliegend dieser Mitteilung eine Rechtsmittelbelehrung beigefügt ist, vermag an dem Befund, dass sie keinen Regelungscharakter hat, nichts zu ändern. Das Vorhandensein einer Rechtsmittelbelehrung ist im Allgemeinen zwar ein Indiz dafür, dass die Behörde den Erlass einer außenwirksamen Maßnahme mit Regelungscharakter im Sinn des § 35 S. 1 VwVfG beabsichtigt hat. Fehlt es allerdings, wie hier, von vornherein an einem Regelungsgegenstand, so kann auch ein eventuell vorhandener behördlicher Regelungswille nicht dazu führen, dass aus einem Realakt, als der sich die Mitteilung vom 02.08.2012 lediglich darstellt, ein Verwaltungsakt wird.
Die Klage ist im Übrigen als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage statthaft. Sie ist gerichtet auf die Aufhebung des einer erneuten Auswahlentscheidung entgegenstehenden Widerspruchsbescheids, also eines Verwaltungsakts, sowie auf die nochmalige Entscheidung über die Bewerbung des Klägers, also eines Realakts. Weil der Beigeladene auf die ausgeschriebene Stelle lediglich – ohne gleichzeitige Ernennung und Einweisung in ein höheres Amt - umgesetzt worden ist, kann diese Stellenbesetzung ohne weiteres wieder rückgängig gemacht werden mit der Folge, dass der vorliegenden Klage nicht das Rechtsschutzinteresse fehlt.
Im Umfang ihrer Zulässigkeit ist die Klage auch begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf erneute Entscheidung über seine Bewerbung. Denn die Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen verletzt den Kläger in seinem aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleiteten Bewerbungsverfahrensanspruch, weil die Beklagte den Beigeladenen als Umsetzungsbewerber ausgewählt hat, ohne vorher einen Leistungsvergleich mit dem Kläger durchzuführen. Die Beklagte muss eine Auswahlentscheidung zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung treffen.
Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Das Prinzip der Bestenauslese wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltslos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet (vgl. BVerwG, U. v. 25.11.2004, 2 C 17/03 - juris). Aus diesem Recht folgt unter anderem, dass der Dienstherr seine einmal getroffene Organisationsentscheidung, eine Stelle unterschiedslos sowohl für Beförderungsbewerber als auch für Versetzungs- bzw. Umsetzungsbewerber auszuschreiben, nur aus Gründen verändern kann, die den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werden (vgl. BVerfG, B. v. 28.02.2007, 2 BvR 2494/06– juris; BVerwG, a.a.O.). Da Art. 33 Abs. 2 GG ein einschränkungslos gewährleistetes Grundrecht ist, sind nachträgliche Beschränkungen des Bewerberkreises nur erlaubt, wenn damit ein verfassungsrechtlich anerkanntes Schutzgut verfolgt wird.
Gegen diese Grundsätze wurde bei der streitigen Auswahlentscheidung verstoßen. Die Bundespolizeidirektion Flughafen Frankfurt/Main hat in Befolgung des Erlasses des Bundesministeriums des Innern vom 11.05.2011 keine Auswahlentscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen getroffen, sondern den Beigeladenen allein deshalb ausgewählt, weil es sich bei ihm um einen Umsetzungsbewerber handelte, und den Kläger allein deshalb nicht berücksichtigt, weil es sich bei ihm um einen Beförderungsbewerber handelte. Damit ist sie von dem Inhalt der Ausschreibung, die keinen Unterschied zwischen Beförderungs- und Umsetzungsbewerbern macht, abgerückt.
Einen rechtfertigenden Grund für diese Verfahrensweise gibt es nicht. Der Erlass vom 11.05.2011 steht im Kontext mit den Maßnahmen der Beklagten zur personellen Umsetzung der Neuorganisation der Bundespolizei. Diese sollen sicherstellen, dass die Neuorganisation und die sozialen Belange der Beschäftigten in einem ausgewogenen Verhältnis zueinander stehen. Diese Zielsetzung genügt, weil sie kein verfassungsrechtlich anerkanntes Schutzgut verfolgt, den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG nicht. Die aus der Verfolgung sozialer Motive entwickelte Vorgabe, Umsetzungsbewerber bei der Besetzung von Stellen bevorzugt zu behandeln, ist im Grundsatz zwar von der Organisationsfreiheit des Dienstherrn gedeckt. Sie rechtfertigt es aber nicht, das bereits begonnene, auf eine Gleichbehandlung von Beförderungs- und Umsetzungs-/Versetzungsbewerbern abzielende Auswahlverfahren nachträglich faktisch umzugestalten. Anders als etwa die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit der Bundespolizei werden – zumal abstrakt gehaltene – soziale Erwägungen den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG an die nachträgliche Beschränkung des Auswahlverfahrens nicht gerecht.
Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte in vollem Umfang zu tragen, weil der Kläger nur zu einem geringen Teil unterlegen ist (§ 155 Abs. 1 S. 3 VwGO). Der Beigeladene trägt, weil er selbst keinen Antrag gestellt und sich somit nicht am Prozessrisiko beteiligt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), seine außergerichtlichen Kosten selbst (§ 155 Abs. 4 VwGO).
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 Abs. 2 VwGO, 708 Nr.11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 35 S. 1 VwVfG
§ 155 Abs. 1 S. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 155 Abs. 4 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 16.09
2 C 17/03
2 BvR 2494/06