Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-10-24, Aktenzeichen 12 B 60/19
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2019:1024.12B60.19.00

Tenor:
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, den Dienstposten „Techniker/-in beim Elektronikzentrum der Bundeswehr, Prüf-/Störbehebungstrupp in ...“ aus dem Ausschreibungsverfahren BAPersBw V SZ Nord, Referenzcode 2018-00000829-I mit dem Beigeladenen oder anderweitig zu besetzen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Streitwert wird auf 11.111,28 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich gegen die geplante Besetzung eines Dienstpostens mit dem Beigeladenen. Sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene stehen im Rang eines Technischen Regierungsamtsinspektors (Bes.Gr. A 9 BBesO) im Dienst der Antragsgegnerin. Der Antragsteller ist schwerbehindert.
Anfang des Jahres schrieb die Antragsgegnerin den mit Bes.Gr. A 9mZ (t) bewerteten Dienstposten einer Technikerin/eines Technikers beim Elektronikzentrum der Bundeswehr - Prüf-/Störbehebungstrupp in ... aus. Auf den Dienstposten bewarben sich fünf Beamte. Nachdem drei Bewerber aus dem Auswahlverfahren ausgeschieden waren, traf die Antragsgegnerin die Auswahlentscheidung zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen, die beide die in der Ausschreibung aufgeführten konstitutiven Qualifikationserfordernisse erfüllten. Dabei legte sie laut Auswahlvermerk vom 22.03.2018 die letzten dienstlichen (Regel-)Beurteilungen der beiden Bewerber zum Stichtag 31.01.2016 zugrunde, die beide noch im statusrechtlichen Amt als Technische Regierungshauptsekretäre (Bes.Gr. A 8 BBesO) erhalten hatten. Sowohl dem Antragsteller als auch dem Beigeladenen war darin das Gesamturteil „2“ („gut“) zuerkannt worden. Da weder der Antragsteller noch der Beigeladene dem oberen Bereich der Bewertungsstufe zugeordnet worden waren, nahm die Antragsgegnerin zur weiteren Ausschärfung eine Zuordnung zu einem oberen und unteren Leistungsband vor. Sie bezog alle bewerteten Einzelmerkmale der Leistungsbewertung ein und bildete einen Mittelwert mit drei Dezimalstellen. Dabei ordnete sie einen Durchschnittwert von 2,00 bis 2,24 dem oberen und einen Wert von 2,25 und größer dem unteren Leistungsband zu. Danach betrug der Mittelwert beim Antragsteller 2,33 und beim Beigeladenen 2,20. Die Antragsgegnerin sah den Beigeladenen als leistungsstärker an, da nur seine Durchschnittsnote dem oberen Leistungsband zuzuordnen war.
Im Mai 2018 teilte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (BAPersBw) dem Antragsteller, der sich gerade auf einem auswärtigen Lehrgang befand, mit, dass der Beigeladene für den Dienstposten ausgewählt worden sei. Dagegen legte der Antragsteller Widerspruch ein.
Dem am 23.07.2018 gestellten Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gab das hiesige Verwaltungsgericht durch Beschluss vom 08.11.2018 statt (Az. 12 B 55/18) mit der Begründung, eine rein mathematische Berechnung des Mittelwertes aus den Bewertungen der Einzelmerkmale der Leistungsbeurteilung werde den im Beurteilungszeitraum vom Antragsteller und dem Beigeladenen erbrachten Leistungen und ihrer Befähigung nicht gerecht. Des Weiteren berücksichtige die Antragsgegnerin nicht die Befähigungsbeurteilung. Darüber hinaus sei es unzulässig, bei der Berechnung der Durchschnittsnote allen Einzelmerkmalen der Leistungsbeurteilung die gleiche Bedeutung beizumessen, zumal der Dienstherr selbst einige Einzelmerkmale als besonders bedeutsam ansehe. Schließlich könne nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Antragsteller bereits als ständiger Vertreter des Leiters der Außenstelle ... eingesetzt war und ihm in dieser Funktion ein gutes Führungsverhalten bescheinigt wurde.
Gegen diesen Beschluss legte die Antragsgegnerin Beschwerde beim OVG Schleswig ein (Az. 2 MB 29/18).
Mit Bescheid vom 02.09.2019 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass am 02.07.2019 über die Ausschreibung erneut entschieden worden sei, seiner Bewerbung aber nicht habe entsprochen werden können. Für den Dienstposten sei vielmehr der Beigeladene ausgewählt worden.
Gegen diesen Bescheid legte der Antragsteller unter dem 07.09.2019 Widerspruch ein.
Mit Schreiben vom 09.09.2019 erläuterte die Antragsgegnerin ihre neue Auswahlentscheidung wie folgt:
Am 02.07.2019 sei die Zentralvorschrift A1 - 1340/16-5000 „Umsetzung der Bestimmungen zur Personalentwicklung der Beamtinnen und Beamten“ in Kraft getreten, die u.a. Vorschriften für die Besetzung förderlicher Dienstposten enthalte. Danach hätte eine neue Auswahlentscheidung gefällt werden müssen, bei der ein Vergleich der aktuellen Regelbeurteilungen nicht mehr erforderlich sei. Nr. 2064 der genannten Vorschrift laute:
„Mit der Beförderung in ein Amt der BesGr A 9m beginne die Weiterentwicklungsphase. In dieser Phase des Verwendungsaufbaus haben die Beamtinnen und Beamten der BesGr A 9m des mittleren technischen Dienstes wie auch die Angehörigen der vergleichbaren nichttechnischen Laufbahn die Möglichkeit, sich um Übertragung eines Dienstpostens der BesGr A 9mZ zu bewerben. Voraussetzung für eine Einbeziehung in entsprechende Auswahlüberlegungen ist die Ableistung einer Verwendung im Amt der BesGr A 9m von mindestens dreijähriger Dauer.“ Diese Vorschrift gelte unmittelbar für alle zu entscheidenden Ausschreibungen. Sie seien, ohne ausdrücklich in einer Stellenausschreibung zitiert werden zu müssen, Bestandteil der verpflichtenden Qualifikationserfordernisse einer Ausschreibung. Ein Bewerber, der die Vorgaben zur Personalentwicklung nicht erfülle, sei für die Besetzung eines förderlichen Dienstpostens nicht qualifiziert. Dem Antragsteller sei am 27.02.2017 erstmalig ein Dienstposten der Besoldungsgruppe A 9m BBesG übertragen worden. Zum Zeitpunkt der neuen Entscheidung erfülle er - im Gegensatz zum Beigeladenen - nicht das Qualifikationserfordernis einer mindestens dreijährigen Verwendung in dieser Besoldungsgruppe.
Am 20.09.2019 hat der Antragsteller beim hiesigen Verwaltungsgericht inhaltlich beantragt,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den Dienstposten „Techniker/-in beim Elektronikzentrum der Bundeswehr, Prüf-/Störbehebungstrupp in ...“ aus dem Ausschreibungsverfahren BAPersBw V SZ Nord, Referenzcode 2018-00000829-I mit dem Beigeladenen oder anderweitig als mit ihm, dem Antragsteller, zu besetzen.
Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor:
Auch die zweite Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin sei rechtswidrig. Die zweite Auswahlentscheidung könne nicht neben der ersten Auswahlentscheidung stehen, ohne dass über diese endgültig entschieden worden sei oder aber das erste Auswahlverfahren als beendet erklärt werde. Die von der Antragsgegnerin zitierte Zentralvorschrift hätte nicht für die zweite Auswahl angewendet werden dürfe. Sie sei bei der Stellenausschreibung und dem ersten Auswahlverfahren noch gar nicht in Kraft gewesen. Auch das zweite Auswahlverfahren fuße auf dem immer noch bestehenden Bewerbungsverfahren der ursprünglichen Stellenausschreibung. Gemäß der Übergangsregelung in Ziffer 5 der Zentralvorschrift dürfe diese Vorschrift nicht zu seinem Nachteil ausgelegt werden. Die Auswahlentscheidung sei immer noch aus den im ersten einstweiligen Anordnungsverfahren benannten Gründen zu beanstanden. Lege man die Bereichsvorschrift C - 1410/12 „Aufstellung von Beförderungsreihungen für Beamtinnen und Beamte“ zugrunde, wäre er besser zu bewerten als der Beigeladene. Insbesondere hätte seine Führungsqualität berücksichtigt werden müssen.
Zur Begründung ihres Antrages,
den Antrag abzulehnen,
macht die Antragsgegnerin im Wesentlichen geltend: Einer offiziellen Beendigung im Sinne eines Abbruchs des Ausschreibungsverfahrens bedürfe es nur dann, wenn dieses nicht mehr rechtmäßig durchgeführt werden könne. Das sei hier nicht der Fall. Der Antragsteller wende sich gegen eine erneute Auswahlentscheidung, die noch immer auf demselben Ausschreibungsverfahren beruhe und sich aus dem daraus ergebenden Bewerberfeld ergebe. Einer erneuten Auswahlentscheidung stehe das derzeit beim OVG Schleswig anhängige Beschwerdeverfahren nicht entgegen. Sie wäre nicht verpflichtet gewesen, die nach dem Personalentwicklungskonzept von ihr verlangten Vorverwendungszeiten im Rahmen der Stellenausschreibung ausdrücklich zu benennen. Ein Beamter sei verpflichtet, sich über die ihn betreffenden Dienstvorschriften selbständig zu informieren. Sie habe die ZdV A1 - 1340/16 - 5000 auch anwenden dürfen, da diese im Zeitpunkt der zweiten Auswahlentscheidung bereits in Kraft getreten sei. Der Antragsteller sei mangels Erfüllung sämtlicher Qualifikationsmerkmale aus der weiteren Betrachtung im Rahmen der Auswahlentscheidung herausgenommen worden.
Der durch Beschluss vom 20.09.2019 beigeladene erfolgreiche Bewerber hat keinen eignen Antrag gestellt.
Mit Beschluss vom 22.10.2019 wurde das beim OVG Schleswig anhängige Beschwerdeverfahren eingestellt, nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt hatten, und der Beschluss der Kammer vom 08.11.2019 für unwirksam erklärt.

Entscheidungsgründe:
Der gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO statthafte Antrag ist zulässig und begründet.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung dafür ist, dass der Antragsteller einen Anordnungsgrund, das heißt die Eilbedürftigkeit seines Rechtsschutzbegehrens, sowie einen Anordnungsanspruch glaubhaft machen kann (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verb. mit § 920 Abs. 2 ZPO). Das ist hier der Fall.
Ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 VwGO ist gegeben. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen der Kammer in ihrem Beschluss vom 08.11.2018 (Az. 12 B 55/18) verwiesen.
Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zu. Auch die erneute Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG.
Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsdienstpostens, er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Dienstpostens trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrentinnen und Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 9 Satz 1, 22 Abs. 1 Satz 1 Bundesbeamtengesetz - BBG). Bei diesen Kriterien handelt es sich um Gesichtspunkte, die Aufschluss darüber geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich auf einem höheren Dienstposten voraussichtlich bewähren wird. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe von Beförderungsdienstposten machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Qualifikationsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat.
Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass sich die Antragsgegnerin gegen einen Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens entschieden und stattdessen das Bewerbungsverfahren fortzugesetzt und eine neue Auswahlentscheidung getroffen hat. Die Entscheidung des Dienstherrn, das Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen, um die nach wie vor zu besetzende Stelle danach auf der Grundlage eines neuen Auswahlverfahrens zu vergeben, hätte eines entsprechenden sachlichen Grundes bedurft, der den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG genügt (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 03.12.2014 - 2 A 3/13 - juris Rn. 19 und vom 10.05.2016 - 2 VR 2.5 - juris Rn 16 ff.; OVG Münster, Beschlüsse vom 26.04.2018 - 6 B 355/18 - juris Rn. 13 und vom 12.07.2018 - 1 B 60/17 - juris Rn. 11). Ein solcher Grund liegt insbesondere vor, wenn das Auswahlverfahren fehlerhaft ist und nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung führen kann oder wenn eine erneute Ausschreibung erforderlich wird, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten (BVerwG, Urteil vom 03.12.2014 - 2 A 3/13 - juris Rn. 19). Die gerichtliche Beanstandung einer Auswahlentscheidung stellt dann keinen sachlichen Grund für den Abbruch des Auswahlverfahrens dar, wenn ein Mangel im bisherigen Auswahlverfahren leicht behoben werden kann (Beschluss der Kammer vom 22.08.2019 - 12 B 40/19 - juris Rn. 25; weitergehend wohl OVG Münster, Beschluss vom 12.07.2018 - 1 B 1160/17 - juris Rn. 25, 27: kein Abbruch, solange Heilung möglich).
Ob hier ein sachlicher Grund für einen Abbruch vorgelegen hätte, kann dahinstehen, da die Antragsgegnerin sich für eine Fortsetzung des Auswahlverfahrens entschieden hat. Ein Abbruch würde sich im Übrigen für den Antragsteller evtl. insofern nachteilig auswirken, als er bei einer damit einhergehenden Neuausschreibung unter Umständen mit weiteren Bewerbern rechnen müsste und - was gerade vorliegend im Hinblick auf die von der Antragsgegnerin ins Feld geführte Zentralvorschrift A1 - 1340/16 - 5000 eine Rolle spielen dürfte - er unter Umständen auch ein nunmehr erforderliches Anforderungsmerkmal nicht erfüllen würde.
Der Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens steht auch nicht das vorangegangene Konkurrentenverfahren (Az. 12 B 55/18 / 2 MB 29/18 OVG Schleswig) entgegen, in dem die Kammer mit Beschluss vom 08.11.2019 dem Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes stattgegeben hatte. Diesen Beschluss hat das OVG, wie ausgeführt, für unwirksam erklärt.
Die Antragsgegnerin durfte den Antragsteller jedoch nicht mit der Begründung aus dem zu betrachtenden Bewerberfeld ausscheiden, er erfülle die in Ziffer 2064 Satz 2 der Zentralvorschrift A1 - 1340/16-5000 „Umsetzung der Bestimmungen zur Personalentwicklung der Beamtinnen und Beamten“ geforderte mindestens dreijährige Vorwendung im Amt der Besoldungsgruppe A 9m nicht. Dabei handelt es sich um ein sog. konstitutives, d.h. zwingendes Anforderungsmerkmal, dessen Vorliegen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien eindeutig und unschwer festzustellen ist. Erfüllt ein Bewerber ein - vom Dienstherrn zulässigerweise aufgestelltes - konstitutives Anforderungsmerkmal nicht, scheidet er notwendig und unmittelbar aus dem für die Auswahlentscheidung weiter zu betrachtenden Bewerberfeld aus (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 17.06.2019 - 2 MB 32/18 - juris Rn. 8 f.). Die Anfang 2018 erfolgte Ausschreibung des hier streitigen Dienstpostens, mit der das Auswahlverfahren in Gang gesetzt wurde, führt mehrere „Qualifikationserfordernisse“ auf, allerdings nicht eine mindestens dreijährige Vorverwendung im Amt der Besoldungsgruppe A 9m. Dieses Anforderungsmerkmal ist erstmals in der zitierten, am 02.07.2019 in Kraft getretenen Zentralvorschrift als Voraussetzung für eine Einbeziehung in die Auswahlüberlegungen, betr. die Übertragung eines Dienstpostens der Besoldungsgruppe A 9mZ, genannt. Setzt der Dienstherr, wie hier, ein laufendes Auswahlverfahren fort, ist er für das konkrete Stellenbesetzungsverfahren an das von ihm bei Beginn des Besetzungsverfahrens aufgestellte - rechtlich bedenkenfreie - Anforderungsprofil gebunden. Seine nachträgliche Modifizierung für dasselbe Besetzungsverfahren ist nicht statthaft (BVerwG, Urteil vom 16.08.2001 - 2 A 3.00 - juris Rn. 32; OVG Münster, Beschlüsse vom 25.06.2012 - 6 B 521/12 - juris Rn. 14 und vom 14.06.2019 - 1 B 346/19 - juris Rn. 42). Eine Änderung des Anforderungsprofils ist lediglich im Rahmen einer Neuausschreibung zulässig, die allerdings zuvor einen durch sachliche Gründe gerechtfertigten Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens erfordert (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 12.07.2018, a.a.O.).
Eine dem Antragsteller günstige Entscheidung ist bei einer neuen, auf der Grundlage der Beurteilungen der Bewerber zu treffenden Auswahlentscheidung auch möglich. Auf den Beschluss der Kammer vom 08.11.2018 (Az. 12 B 55/18) wird verwiesen.
Dem Antrag ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben.
Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind gemäß §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil er keinen eigenen Antrag gestellt und damit auch kein eigenes Kostenrisiko auf sich genommen hat.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 und § 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs. Hiernach ist für den Antrag auf vorläufige Freihaltung ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (Besoldungsgruppe A 9z) in Ansatz gebracht worden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9 Satz 1, 22 Abs. 1 Satz 1 Bundesbeamtengesetz - BBG
§§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 12 B 55/18
2 A 3/13
6 B 355/18
1 B 60/17
12 B 40/19
1 B 1160/17
2 A 3.00
6 B 521/12
1 B 346/19