Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-04-25, Aktenzeichen 12 B 16/18
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2018:0425.12B16.18.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die Antragstellerin bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren weiterhin am derzeitig stattfindenden Bewerbungsverfahren für die am 01.08.2018 beginnende Ausbildung für die Laufbahngruppe 2 (gehobener Dienst) der Landespolizei Schleswig Holstein bei der Polizeidirektion für Aus- und Fortbildung teilnehmen zu lassen und sie insoweit nicht wegen der im Abiturzeugnis erreichten Noten in den Fächern Geschichte und Politische Bildung am Bewerbungsverfahren auszuschließen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5000 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der – sinngemäße - Antrag der Antragstellerin,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, sie bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren weiterhin am derzeitig stattfindenden Bewerbungsverfahren für die am 01.08.2018 beginnende Ausbildung für die Laufbahngruppe 2 (gehobener Dienst) der Landespolizei Schleswig Holstein bei der Polizeidirektion für Aus- und Fortbildung teilnehmen zu lassen und sie insoweit nicht wegen der im Abiturzeugnis erreichten Noten in den Fächern Geschichte und politische Bildung vom Bewerbungsverfahren auszuschließen
hat Erfolg.
I. Nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts einer Antragstellerin erlassen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
1. Es liegt ein Anordnungsgrund vor, denn der Antragsgegner beabsichtigt, die Antragstellerin aufgrund unzureichender Leistungen in den Schulfächern Geschichte und Politische Bildung im Abiturzeugnis nicht am Bewerbungsverfahren für die Einstellungen im August 2018 teilnehmen zu lassen. Ein Abwarten in einer Hauptsache ist der Antragstellerin insoweit nicht zumutbar, denn die Entscheidung käme voraussichtlich zu spät, um die Antragstellerin noch am Bewerbungsverfahren teilnehmen zu lassen und so die von ihr angestrebte Berufsausbildung zu beginnen. Sollte die Antragstellerin in einem Hauptsacheverfahren rechtskräftig unterliegen, könnte hingegen die Ausbildung wieder beendet werden. Dies ist das Risiko der Antragstellerin (ebenso VG Magdeburg, Beschluss vom 29.Mai 2007 – 5 B 76/07 –, juris Rn 4).
2. Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Entscheidung des Antragsgegners, sie im Rahmen einer Vorauswahl bereits einzig aufgrund der Abiturleistungen in den Fächern Geschichte und Politische Bildung nicht zum Bewerbungsverfahren zuzulassen, verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten.
Nach der Rechtsprechung folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der der Bewerberin um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung – nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung – in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 – 2 C 37.04 –, Juris Rn. 18 f).
Die öffentliche Verwaltung ist dabei – im Rahmen der ihr zustehenden Personal- und Organisationshoheit – zwar nicht gehindert, den Kreis der nach Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu vergleichenden Bewerberinnen um ein öffentliches Amt auf Grund sachlicher Erwägungen – auch aus von den spezifischen Belangen des Landes herrührenden Gründen – einzuengen, etwa durch Festlegung eines Anforderungsprofils (Badura, in: Maunz/Dürig, GG, 81. EL September 2017, Art. 33 Rn. 27). Die Einengung des Kreises der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerberinnen um ein öffentliches Amt berührt allerdings das Recht auf gleichen Zugang gemäß Art. 33 Abs. 2 GG und kann deshalb nur auf Grund sachlicher Erwägungen erfolgen und unterliegt insoweit gerichtlicher Kontrolle (Badura, a.a.O.). Daneben gilt Art. 12 GG zwar prinzipiell nicht für öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse, eine Ausnahme gilt aber dort, wo ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis zugleich Berufsausbildung im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG ist (Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, 81. EL September 2017, Art. 12 Rn. 207). Kriterien, die den Zugang zu einem Bewerbungsverfahren für ein öffentliches Amt als Vorstufe der möglichen Einstellung als Probebeamtin im Anwärterinverhältnis – so auch hier – betreffen, sind damit grundsätzlich als subjektive oder objektive Berufszugangsregelungen anzusehen (grundlegend BVerfG, Urteil vom 11. 6. 1958 – 1 BvR 596/56 –, = NJW 1958, 1035). Der Zugang zu Ausbildungsstätten in öffentlicher Trägerschaft, die gesetzlich vorgeschrieben nur der Vorbereitung auf Ämter im öffentlichen Dienst vorbehalten sind, wie z.B. Polizeischulen, richtet sich allerdings vorrangig nach Art. 33 Abs. 2 GG (Badura, a.a.O, Rn. 23.) und wird nur ergänzend durch Art. 12 GG geprägt. Für Berufszugangsregelungen ermöglicht Art. 33 GG also Sonderregelungen (BVerfG, a.a.O., S. 1036).
Dies entlässt den Dienstherrn aber nicht von der Pflicht, den Zugang zu öffentlich-rechtlichen Ausbildungsverhältnissen ebenfalls nur von zuvor formulierten und den besonderen Ansprüchen des angestrebten Amtes angemessenen Kriterien abhängig zu machen. Daran fehlt es hier. Zwar hat die Kammer keine Bedenken, den Zugang zum Bewerbungsverfahren für die Einstellung in den Dienst der Landespolizei Schleswig Holsteins aufgrund der begrenzten Verfügbarkeit öffentlicher Ämter von Schulnoten abhängig zu machen, solange diese von gewisser Relevanz für die Tätigkeit im Polizeivollzugsdienst sind. Es überzeugt die Kammer insofern, als dass auch von Polizeivollzugsbeamtinnen, die als Teil der Exekutive erhebliche Gewalt- und Zwangsbefugnisse erhalten, staatsbürgerliches und rechtsstaatliches Grundwissen zu verlangen ist, das im Rahmen der Schulausbildung unter anderem in den Fächern Geschichte und Politische Bildung vermittelt wird (kritisch zur Bedeutung des Faches Informatik hingegen das VG Magdeburg, Beschluss vom 29.Mai 2007 – 5 B 76/07 –, juris).
Das Verlangen nach Mindestnoten begegnet aber insofern rechtlichen Bedenken, als dass der Antragsgegner bei der Anknüpfung an Abiturnoten weder auf Basis von Verwaltungsvorschriften noch formeller Gesetze tätig wurde. Die Regelung eines Eignungskriteriums durch Parlamentsgesetz oder Rechtsverordnung ist zwar nicht in jedem Fall zwingend erforderlich, weil bereits Art. 33 Abs. 2 GG und ebenso § 9 BeamtStG den Zugang zu einem öffentlichen Amt davon abhängig machen, dass eine Bewerberin die entsprechende Eignung aufweist, also ein Zugangshindernis für Bewerberinnen normiert, die den Anforderungen in körperlicher, psychischer oder charakterlicher Hinsicht nicht entsprechen (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 21. September 2017 – 6 A 916/16 –, juris Rn. 69). Der in Art. 33 Abs. 2 GG gewährleistete Leistungsgrundsatz wird demnach durch die Festlegung von Mindestnoten in relevanten Schulfächern nicht eingeschränkt, sondern konkretisiert. Die bereits verfassungsrechtlich und einfachgesetzlich normierte Zugangsschranke der Eignung kann der Dienstherr also auch durch Vorgaben ausgestalten, die eine Verwaltungspraxis nach einheitlichen und gleichmäßigen Maßstäben sicherstellen. Ein Mindestmaß an formellen Vorgaben bedarf das Abstellen auf Mindestnoten für die Zulassung zu Bewerbungsverfahren dennoch, um den Eingriff in das grundsätzlich geschützte Recht auf Zugang zu Bewerbungsverfahren auf öffentliche Dienstposten zu rechtfertigen.
Daran fehlt es hier, denn weder aus § 14 LBG, noch aus der auf Basis des § 107 LBG erlassenen Polizeilaufbahnverordnung (PolLVO) noch aus der auf Basis der § 25 Abs. 2 Satz 2 LBG erlassenen Allgemeine Laufbahnverordnung (ALVO) lassen sich Ermächtigungsgrundlagen für den Erlass entsprechender Kriterien ableiten, die Ausmaß und Grenzen der Anknüpfung an die Schulnoten vorsehen. Diese sind vorliegend auch nicht, wie es der Antragsgegner meint, entbehrlich, weil eine derartige Auslegung des Gesetzesvorbehalts das Parlament angesichts hochkomplexer Zusammenhänge überfordern würde. Zwar ist dem Antragsgegner darin zuzustimmen, dass nicht zu verlangen ist, dass jedwedes Einstellungskriterium abschließend festgelegt werden muss. Notwendig ist indes gerade dort, wo angesichts der Schwere des Eingriffs solcher Zugangsschranken eine parlamentarische Legitimation dieser Kriterien aus Gründen der Verhältnismäßigkeit angezeigt ist. Zwar handelt es sich bei der Anknüpfung an Schulnoten nur um subjektive Zugangsschranken (ebenso im Fall der Anknüpfung an die Mindestkörpergröße das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, a.a.O., juris Rn. 61) und nicht um objektive Zugangshindernisse, sodass diesbezüglich ein anderer Anspruch an das Gewicht des mit der Zugangsbeschränkung verfolgten Ziele zu stellen ist. Daran, dass auch die Zugangsbeschränkungen aufgrund subjektiver Merkmale – hier: Schulnoten – jedenfalls mittelbar auf Entscheidungen des Gesetzgebers zurückführbar sein müssen, ändert dies jedoch nichts.
Diesem Mindestmaß an Formalisierung genügt es nach Auffassung der Kammer nicht, dass die Informationsbroschüre „Der Polizeiberuf in Schleswig Holstein“ auf Seite 13 sowie die Homepage des Landes Schleswig-Holsteins auf die Bedeutung der Leistungen in den Fächern Deutsch, Englisch, Wirtschaft/Politik und Sport hinweisen. Die dortige Informationspraxis mag zwar Anhaltspunkt für eine entsprechende Verwaltungspraxis sein, stellt aber keine hinreichend verlässliche Grundlage zur Orientierung für Bewerberinnen dar, da die entsprechenden Kriterien jederzeit erweitert oder beschränkt werden können ohne dass ersichtlich ist, auf welcher Basis und im Rahmen welcher Zuständigkeiten diese Kriterien aufgestellt werden und aufgestellt werden dürfen.
Es ist für die Kammer auch nicht ersichtlich, dass der Erlass einer bindenden Regelung in den entsprechenden Landesverordnungen der Verwaltung die benötigte Flexibilität nehmen würde. Dies zeigt der Vergleich mit der Praxis in anderen Bundesländern sowie innerhalb der Verwaltung des Landes Schleswig-Holsteins. So hat das Land Sachsen-Anhalt mit Erlass des Ministeriums des Inneren vom 05.04.2004 eine Vorauswahl für das Eignungsauswahlverfahren für die Einstellung in den Vorbereitungsdienst für den gehobenen Polizeivollzugsdienst anhand der Zensuren des Abiturzeugnisses geregelt (VG Magdeburg, a.a.O., Rn. 5) und auch in Schleswig-Holstein hat die Staatskanzlei Verwaltungsvorschriften nach § 127 LBG über die Qualifizierung von Beamtinnen und Beamten für ein Amt der Besoldungsgruppe A 14 für den Kommunal- und den Körperschaftsbereich (Amtsbl. SH 2013, 626) erlassen, in denen mit Ziffer 9 Abs. 2 die Anknüpfung an die Abschlussnote des Mastergrades für den Fall geregelt ist, dass nicht alle Kandidatinnen berücksichtigt werden können.
Ob darüber hinaus die Anknüpfung an Schulnoten des Abiturzeugnisses – wie es die Antragstellerin meint – auch Ausdruck einer verfassungsrechtlichen Abwägung zwischen den Grundrechten des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 3 Abs. 2 GG darstellt, da Soldatinnen und Bewerberinnen mit Berufsausbildung keine Mindestnoten benötigen würden und deshalb die für die Grundrechtsverwirklichung maßgeblichen Regelungen durch den Gesetzgeber selbst zu treffen wären (so vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, a.a.O., Rn. 74, mit Blick auf die Abwägung zwischen Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 3 Abs. 2 GG bezüglich einer Mindestkörpergröße der unterschiedlichen Geschlechter), kann dementsprechend dahinstehen, weil es darauf für den Erfolg des Antrags in dieser Sache nicht ankommt. Mit Blick darauf, dass der Antragsgegner in den schriftlichen Stellungnahmen gegenüber dem Gericht (Bl. 53 der GA) ausführlich zu einem möglichen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Maßstäbe bezüglich Bewerberinnen mit abgeschlossener Berufsausbildung und Soldatinnen der Bundeswehr Stellung genommen (wenn auch im Ergebnis eine Verletzung des Art. 3 GG verneint) hat, scheint aber auch der Antragsgegner davon auszugehen, dass die hier in Rede stehende Forderung nach Mindestnoten als Zugangsvoraussetzung zum Bewerbungsverfahren das Spannungsverhältnis zwischen Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 3 GG betrifft. Es scheint der Kammer daher naheliegend, dass eine gesetzliche Regelung zu fordern sein dürfte.
II. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs.1, 3, 162 Abs. 3 VwGO.
III. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 52 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 154 Abs.1, 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 9 BeamtStG
§ 14 LBG
§ 107 LBG
§ 127 LBG
§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 25 Abs. 2 Satz 2 LBG
§ 52 Abs. 2 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 12 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 33 GG
Art. 3 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1958, 1035
5 B 76/07
2 C 37.04
1 BvR 596/56
6 A 916/16