Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-03-23, Aktenzeichen 1 Sa 507/17
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2018:0323.1Sa507.17.00

Tenor:
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 06.09.2017, Az.: 4 Ca 491/17, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung und um Weiterbeschäftigung des Klägers.
Der 1956 geborene, verheiratete Kläger war auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 22. Januar 2001 seit dem 1. April 2001 bei der Beklagten am Standort Brüderkrankenhaus M. als Anästhesiepfleger bei einer Bruttomonatsvergütung von zuletzt 5.451,88 Euro beschäftigt. In § 2 des Arbeitsvertrags wird auf die Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes (AVR) Bezug genommen, nach deren § 14 Abs. 5 bei einer Beschäftigungszeit von 15 Jahren und ab einem Lebensalter von 40 Jahren eine ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber regelmäßig ausgeschlossen ist.
Die Beklagte betreibt ein k. Klinikum und beschäftigt regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer. Auf der Grundlage der Mitarbeitervertretungsordnung für das Bistum L. wurde bei der Beklagten eine Mitarbeitervertretung gebildet.
Im Januar 2016 nahm der Kläger an einer Schulung zur „Prävention von sexuellem Missbrauch und Gewalt“ am Arbeitsplatz teil (Schulungsinhalte: Bl. 36-119 d.A) und unterschrieb wie auch die anderen Teilnehmer eine sog. Selbstverpflichtungserklärung (Bl. 125 d.A.).
Ab dem 1. August 2016 war die seinerzeit 17-jährige P. P. im Rahmen eines Freiwilligen Sozialen Jahrs bei der Beklagten beschäftigt. Sie wurde dem Bereich Anästhesie, in dem der Kläger tätig war, zugeteilt. Die Tätigkeit der Frau P. entwickelte sich aus Sicht des verantwortlichen leitenden Anästhesiepflegers, Herr M., zunächst nicht zur Zufriedenheit der Beklagten. Dies teilte Herr M. dem Kläger mit. Der Kläger bot daraufhin an, sich um Frau P. zu kümmern und deren Betreuung zu übernehmen, womit Herr M. einverstanden war.
In diesem Zusammenhang bat sodann Frau P. den Kläger um dessen Telefonnummer, um sich etwa im Fall einer unvorhergesehenen Verspätung bei der Beklagten melden zu können. Zwischen dem Kläger und Frau P. entwickelte sich in der Zeit vom 18. November 2016 bis zum 21 November 2016 ein WhatsApp-Chat, in dem es auszugsweise heißt (Bl. 21-31 d.A):
„[18. November 2016]
Frau P.: Hallo, ich bin's P
Hab deine Nummer jetzt direkt eingespeichert, bevor ich sie ein zweites mal verliere
Kläger: [diverse Emojis]
Kläger: wow auf deinem kontaktbild siehst du super aus
Frau P.: Dankeschön [Emoji]
und das neben mir ist mein Freund [Emoji]
[21. November 2016]
Frau P.: [...]
Also ich kann Freitag nicht nach W. kommen ….
Frau P.: das ist schade, wäre gerne dabei gewesen [diverse Emojis]
Kläger: ist vielleicht besser so, irgendwie bin ich fasziniert von dir und finde dich halt auch lieb und hübsch [Emoji]
Frau P. Dankeschön das ist lieb [Emoji]
Frau P.: wieso ist das vllt besser deswegen? [diverse Emojis]
Kläger: ich weiß nicht ob ich vergessen würde dass ich verheiratet bin und dass du ein Freund hast [Emoji]
Frau P.: Ach [Emoji] aber du bist schon 25 Jahre verheiratet [Emoji]
Kläger: ich bin aber trotzdem an Mann [diverse Emojis]
[...]
Frau P.: So jetzt habe ich Zeit zum Schreiben. Ich hatte mir mal gedanken gemacht über das was du mir geschrieben hast. Dann ist mir aufgefallen das es doch sehr eindeutige Nachrichten waren. Und wir haben 43 Jahre altersunterschied und ich denke, dass man so etwas einer 17 jährigen nicht schreiben sollte.
Ob es spaß oder ernst war sei mal dahingestellt. Fakt ist das man sowas sowohl unter Arbeitskollegen noch allgemein nicht schreiben sollte und nicht wenn man verheiratet ist. Ich möchte das auch nicht an die große Glocke hängen, sondern das einfach klären.
Wir können wegen mir morgen auch drüber sprechen oder das hier drüber klären aber es muss jedenfalls geklärt werden.
Nur ich denke wir sollten ab jetzt nur über die Arbeit schreiben und sonst nicht.
Nur du musst doch verstehen, dass wenn man so etwas einer minderjährigen schreibt, nicht so gut ankommt
Kläger: sorry ich wusste nicht dass du 17 bist und damit hast du völlig recht mit allem was du geschrieben hast. Ich war der Meinung dass du 20 bist. Somit entschuldige ich mich für dieses Missverständnis.
Und meinem Verhalten. Von meiner Seite her, hoffe ich dass du meine Entschuldigung an nimmst.
Es tut mir leid.
Das Missverständnis lag wohl darin, als du meine Handynr.haben wolltest. Eine völlige Fehlinterpretation meiner Seite. Ich hoffe das es zur Klärung beiträgt. Wenn nicht dann kannst du mich morgen gerne ansprechen. Sorry noch mal [diverse Emojis]
Frau P.: aber wo ist der Unterschied zwischen 17 und 20 Jahren bei dir? Und ich möchte auch dass man jetzt ehrlich ist. Was hast du dir bei dem Nummernaustausch gedacht?
Kläger: einer 17-jährigen hätte ich nicht meine Nummer gegeben und sprachlich nicht Rumgeschäckert.
Okay wie geht es jetzt weiter, was möchtest du?
Frau P.: ich bin etwas sprachlos. Wieso hättest du mir mit 17 nicht deine Nummer gegeben? Ich hatte dir gesagt, dass ich die Nummer möchte um dir zu schreiben wenn ich mal zu spät komme oder so etwas.
Aber ich bin ernsthaft am überlegen auf was du da hinaus wolltest mit deinen Aussagen.
Inwiefern wad ich möchte?
[...]“
Zwischen dem 5. und 9. Dezember 2016 wandte sich Frau P. sodann wegen des WhatsApp Chats mit dem Kläger an Herrn W. aus der Abteilung für soziale Dienste bei der Beklagten und berichtete von den Annäherungsversuchen des Klägers. Herr W. empfahl Frau P., sich mit Frau N. von der Mitarbeitervertretung in Verbindung zu setzen.
Am 19. Dezember 2016 besprach Frau P. sodann den Sachverhalt mit Frau N.. Diese wandte sich ihrerseits noch am selben Tag an den Kläger sowie an den leitenden Anästhesiepfleger, Herrn M., und teilte mit, dass aus ihrer Sicht ein Gespräch zwischen dem Kläger und Frau P. stattfinden solle in Anwesenheit weiterer Personen, nämlich Frau Dr. S. („Ombudsperson“ in der Prävention gegen sexuelle Gewalt) und Herrn G. (Pflegedirektor).
Am 2. Januar 2017 kam es sodann zu einem Gespräch zwischen dem Kläger und Frau P. - allerdings unter vier Augen ohne Beteiligung weiterer Personen. Zwischen den Parteien ist streitig, wie es genau zu dem Gespräch gekommen ist und welchen Inhalt das Gespräch hatte. Die erstinstanzlich als Zeugin vernommene Frau P. hat in ihrer Vernehmung vom 6.9.2017 den Gesprächsinhalt wie folgt geschildert:
„Ich weiß nicht genau, welcher Raum es war, es war das Zimmer einer Ärztin und dort haben wir dann unter 4 Augen das Gespräch geführt und das erste, was er gesagt hat war: "P., ich habe Krebs, das wissen nur wenige Leute hier" und er hat mich gefragt, warum ich ihm das antue. Aber das hatte meiner Meinung nach alles eigentlich nichts mit dem Fall zu tun, was er da erzählt hat. Danach hat er gesagt, dass ich ohne ihn gar nicht da arbeiten würde, weil ich zu schlecht wäre und dass er mir geholfen hat und dass er sich für mich eingesetzt hat. Ich habe dann gesagt, dass das alles kein Grund wäre, solche Nachrichten zu schreiben. Er hat daraufhin gefragt, warum ich denn andere einbinde und das nicht mir ihm kläre. Ich war damals aber schon so eingeschüchtert, er hat mir dann klargemacht, dass er mir seine Nummer nicht gegeben hätte, wenn er gewusst hätte, dass ich 17 bin statt 20. Ich habe ihm dann gesagt, dass das doch keinen Unterschied macht diese 3 Jahre. Er hat dann gesagt, er wird keinem was von dem Gespräch erzählen und zwar zu meinem Schutz, weil ich dann weg wäre aus der Anästhesie, er dagegen wäre schon lange da und würde nur eine Abmahnung bekommen."
Nach Anhörung des Klägers und der bestehenden Mitarbeitervertretung, derentwegen ebenso wie bezüglich der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts und des Vorbringens der Parteien erster Instanz Bezug genommen wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 27.09.2017, 4 Ca 491/17, Bl. 189 ff. d.A.), kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 2. Februar 2017 das Dienstverhältnis „aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung fristlos“ sowie hilfsweise „aus wichtigem Grund mit sozialer Auslauffrist zum nächst zulässigen Termin“.
Nach Vernehmung der Zeugen F. und P. (erstinstanzliche Sitzungsniederschrift vom 6.9.2017, Bl. 169 ff. d.A.) hat das Arbeitsgericht durch das genannte Urteil der Kündigungsschutzklage stattgegeben und die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens gemäß dem Arbeitsvertrag vom 22. Januar 2001 als Anästhesiepfleger weiter zu beschäftigen.
Zur Begründung hat das Arbeitsgericht –zusammengefasst- ausgeführt, ein an sich zur außerordentlichen Kündigung berechtigender Grund läge in Form einer sexuellen Belästigung aufgrund eines unvermittelten Kusses des Klägers auf die Wange der vernommenen Zeugin P. sowie des Inhals des WhatsApp-Chats vor. Die Kündigung erweise sich aber ohne Ausspruch einer Abmahnung als unverhältnismäßig, so dass die Interessenabwägung im Einzelfall zu Gunsten des Klägers ausfalle. Soweit die Zeugin den Inhalt des Gesprächs am 2. Januar 2017 geschildert habe, sei die Zeugin nicht glaubwürdig, da sie lediglich von Notizen abgelesen habe. Die Zeugin habe aber auch inhaltlich nicht bestätigt, dass der Kläger sie in diesem Gespräch psychisch unter Druck gesetzt habe. Zu Gunsten des Klägers sei dessen langjährige beanstandungsfreie Beschäftigung zu berücksichtigen.
Die hilfsweise ausgesprochene außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist scheitere bereits daran, dass hierzu die Mitarbeitervertretung nicht angehört worden sei.
Infolge der obsiegenden Entscheidung im Kündigungsschutzverfahren überwiege auch das Interesse des Klägers an einer tatsächlichen Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens.
Gegen dieses ihr am 14.11.2017 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 11.12.2017 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am (Montag, den) 15.1.2018 eingegangenem Schriftsatz gleichen Datums begründet.
Zur Begründung der Berufung macht die Beklagte mit ihrer Berufungsbegründung, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 245 ff. d.A.), im Wesentlichen geltend:
Die vernommene Zeugin P. sei glaubwürdig. Die vom Arbeitsgericht zur Begründung der Unglaubwürdigkeit herangezogenen Umstände rechtfertigten die Annahme der Unglaubwürdigkeit nicht. Die Schilderung des Gesprächs am 2.1.2017 durch die Zeugin belege glaubhaft, dass der Kläger mit den subtilen Mitteln des Mitleids, der Umkehrung der Täter-Opfer-Rolle, der eingeforderten Dankbarkeit und der Abhängigkeit die Zeugin davon habe abhalten wollen, die von ihm begangenen sexuellen Belästigungshandlungen weiter zu verfolgen. Es gehe fehl, das Vorgehen des Klägers zu seinen Gunsten zu werten, weil es sich unterhalb der Schwelle physischer Gewalt befinde, da sexuell übergriffige Täter insbesondere jugendliche Opfer oftmals durch Bewirken von Geheimhaltung, durch Drohungen und Manipulieren gefügig machten, worauf in der Schulung im Januar 2016 deutlich hingewiesen worden sei. Der Kläger habe sich aber entsprechend des in der Schulung aufgezeigten Vorgehens des „Groomings“ verhalten. Dem Kläger sei aufgrund der Schulung und der Selbstverpflichtungserklärung klar gewesen, dass die Beklagte sein Verhalten nicht dulden würde. Der langjährige Bestand des Arbeitsverhältnisses stehe der Wirksamkeit der Kündigung angesichts dessen, dass eine sexuelle Belästigung gravierende Folgen für einen Jugendlichen nach sich ziehen könne, nicht entgegen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 27.9.2017, Az. 4 Ca 491/17, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil mit seiner Berufungserwiderung gemäß Schriftsatz vom 5.3.2018, auf den Bezug genommen wird (Bl. 262 ff. d.A.), als zutreffend. Insbesondere sei das Arbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der Zeugin nicht voll umfänglich Glauben zu geschenkt werden könne.
Im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet.
II.
In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 2. Februar 2017 weder mit ihrem Zugang, noch unter Wahrung einer sozialen Auslauffrist aufgelöst worden ist. Demgemäß besteht auch ein Anspruch des Klägers auf tatsächliche Beschäftigung.
1.
Ebenso wie das Arbeitsgericht geht auch die Berufungskammer davon aus, dass ein an sich zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigender Grund gegeben ist.
Die Pflichtverletzung des Klägers wiegt aber nicht so schwer, dass der Beklagten eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar wäre.
Hierbei kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass die Aussagen der erstinstanzlich vernommenen Zeugin glaubhaft und die Zeugin selbst glaubwürdig ist.
Hiervon ausgehend wäre dem Kläger vorzuwerfen, dass er Frau P. am Tag des Austausches der Telefonnummern einen Kuss auf die Wange gegeben hat und dabei sagte, wie schön es wäre, mit Frau P. zusammenzuarbeiten, die im Tatbestand wiedergegebenen Äußerungen im Zuge des WhatsApp-Chats tätigte und versuchte, Frau P. in einem Gespräch am 2. Januar 2017 dazu zu bewegen, keine weiteren Maßnahmen zu veranlassen.
2.
Sowohl der (streitige) Kuss auf die Wange als auch der Inhalt des (unstreitigen) WhatsApp-Chats erfüllen den Tatbestand einer sexuellen Belästigung im Sinne des § 3 Abs. 4 AGG und damit einer Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten.
a)
Eine sexuelle Belästigung iSv. § 3 Abs. 4 AGG liegt vor, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Auch einmalige sexuell bestimmte Verhaltensweisen können den Tatbestand einer sexuellen Belästigung erfüllen.Das jeweilige Verhalten muss bewirken oder bezwecken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird. Relevant ist entweder das Ergebnis oder die Absicht. Für das „Bewirken“ genügt der bloße Eintritt der Belästigung. Gegenteilige Absichten oder Vorstellungen der für dieses Ergebnis aufgrund ihres Verhaltens objektiv verantwortlichen Person spielen keine Rolle. Das Tatbestandsmerkmal der Unerwünschtheit erfordert nicht, dass die Betroffenen ihre ablehnende Einstellung zu den fraglichen Verhaltensweisen aktiv verdeutlicht haben. Maßgeblich ist allein, ob die Unerwünschtheit der Verhaltensweise objektiv erkennbar war (BAG 9.6.2011 – 2 AZR 323/10-, juris, Rn. 18 ff.; 9.6.2017 – 2 AZR 302/16-, juris Rn. 16 ff.).
b)
Gemessen hieran stellen sowohl der Kuss auf die Wange, als auch der Inhalt des Chats eine sexuelle Belästigung dar. Träfe die Schilderung der erstinstanzlich vernommenen Frau P. zu, handelte es sich um einen spontanen Kuss und nicht etwa um einen solchen, im Rahmen der Verabschiedung unter guten Bekannten, was als sozialadäquat angesehen werden könnte. Die Sexualbezogenheit dieser Verhaltensweise ergäbe sich insbesondere auch durch den Inhalt des nachfolgenden Chat-Verlaufs, der bei objektiver Betrachtung ein sexuelles Interesse des Klägers an der Zeugin belegt. In dem fraglichen Chat hat der Kläger wiederholt auf das attraktive Aussehen der Zeugin angespielt und zum Ausdruck gebracht, dass ihn dieses auf eine Weise anspricht, die ihn in die Gefahr eines Seitensprungs bringen könnte.
3.
Ebenso hätte der Kläger arbeitsvertragliche Nebenpflichten verletzt, wenn für ihn der Inhalt des zwischen ihm und der Zeugin am 2. Januar 2017 geführten Gesprächs so dargestellt hätte, wie dies die Zeugin in ihrer erstinstanzlichen Aussage geschildert hat.
Der Kläger hätte dann versucht, durch Hinweis auf eine angebliche Krebserkrankung durch Erwecken von Mitleid, sowie durch den Appell an eine aus seiner Sicht gebotene Dankbarkeit der Zeugin, diese dazu zu bewegen, den Vorfall auf sich beruhen zu lassen. Der Kläger hätte damit versucht, weitere Aufklärungsbemühungen der Beklagten zu unterlaufen. Den Arbeitnehmer trifft als Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) die Pflicht, den Arbeitgeber über solche Umstände zu informieren, die erkennbar dessen berechtigte Interessen berühren. Der Versuch, solche Umstände zu vertuschen, ist daher pflichtwidrig. Dass die Beklagte der Verhinderung von sexuellen Belästigungen besonderes Gewicht beimisst, musste dem Kläger aufgrund seiner Teilnahme an der Fortbildungsveranstaltung bewusst sein.
4.
Unter Zugrundelegung des unstreitigen Geschehens und bei zugunsten der Beklagten unterstellter Glaubhaftigkeit der Aussage und Glaubwürdigkeit der Zeugin P. führt aber eine Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu einem Überwiegen des Interesses des Klägers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses.
Auch wenn ein an sich zu einer außerordentlichen Kündigung geeigneter Grund vorliegt, ist eine Abwägung im Einzelfall erforderlich. Dabei ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen.
Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Im Vergleich zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung kommt als milderes Mittel insbesondere auch eine Abmahnung in Betracht, wenn. sie geeignet ist, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - nicht die Sanktion pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses - zu erreichen (BAG 20.11.2014 – 2 AZR 651/13- Rn. 21).
Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist.
Diese Grundsätze gelten auch im Rahmen der Prüfung einer außerordentlichen Kündigung wegen des Vorwurfs sexueller Belästigung: Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wird hier ausdrücklich durch § 12 Abs. 3 AGG konkretisiert. Danach hat der Arbeitgeber bei Verstößen gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG, zu denen auch sexuelle Belästigungen iSv. § 3 Abs. 4 AGG gehören, die geeigneten, erforderlichen und angemessenen arbeitsrechtlichen Maßnahmen - wie Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung - zu ergreifen. Welche Maßnahmen er als verhältnismäßig ansehen darf, hängt von den konkreten Umständen ab. § 12 Abs. 3 AGG schränkt das Auswahlermessen allerdings insoweit ein, als der Arbeitgeber die Benachteiligung zu „unterbinden“ hat. Geeignet iSd. Verhältnismäßigkeit sind daher nur solche Maßnahmen, von denen der Arbeitgeber annehmen darf, dass sie die Benachteiligung für die Zukunft abstellen, dh. eine Wiederholung ausschließen (BAG 20.11.2014, aaO., Rn. 23).
In Anwendung dieser Grundsätze ist die außerordentliche Kündigung der Beklagten unverhältnismäßig. Die Beklagte wäre gehalten gewesen, den Kläger vorrangig abzumahnen.
aa)
Es liegen keine Umstände vor, die die Annahme rechtfertigen könnten, selbst nach einer Abmahnung sei von einer Wiederholungsgefahr auszugehen. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger unfähig wäre, sein Verhalten zu ändern bestehen nicht.
Der Kläger hat unmittelbar nachdem die Zeugin ihn in dem WhatsApp-Chat darauf hingewiesen hatte, dass sie den vorangegangenen Inhalt für unangemessen hält, sein Fehlverhalten eingeräumt und die Zeugin um Entschuldigung gebeten. Es spricht nichts dafür, dass der Kläger den Austausch privater Telefonnummern auch zukünftig dahingehend interpretiert, dass damit ein Einverständnis mit einem Verlassen und Überschreiten des dienstlichen Kontexts verbunden sei. Er hat seine Fehleinschätzung ausweislich des Chat sofort erkannt, eingeräumt und sich bei der Zeugin entschuldigt. Es handelte sich um einen einmaligen Vorfall in einem langjährigen bislang störungsfrei verlaufenen Arbeitsverhältnis. Substantiierten Sachvortrag dazu, dass das Arbeitsverhältnis bereits zuvor gestört war, hat die Beklagte weder erst-, noch zweitinstanzlich erbracht.
Entgegen der Auffassung der Beklagten war eine Abmahnung nicht deshalb entbehrlich, weil der Kläger zuvor am 13.01.2016 an dem Seminar „Prävention von sexuellem Missbrauch und Gewalt“ teilgenommen und in diesem Zusammenhang (wie andere Mitarbeiter auch) eine Selbstverpflichtungserklärung (Bl. 124 f. d.A.) abgegeben hat. Weder aus der Selbstverpflichtungserklärung noch aus den von der Beklagten zum Seminarinhalt vorgelegten weiteren Unterlagen (Bl. Bl. 36 ff. d.A.) ergibt sich, dass die Beklagte jeden Fall sexueller Belästigung unabhängig von Art und Schwere als so gravierend betrachtet, dass dies in jedem Fall eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach sich ziehen werde. Insoweit ist in den Unterlagen nur allgemein von arbeitsrechtlichen Konsequenzen die Rede.
bb)
Die (zum Teil zu Gunsten der Beklagten unterstellten, siehe oben) Pflichtverletzungen des Klägers wiegen auch nicht so schwer, dass eine Abmahnung aus diesem Grund entbehrlich gewesen wäre. Es handelt sich nicht um eine so gravierende Pflichtverletzung, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich –auch für den Arbeitnehmer erkennbar- ausgeschlossen war.
Hinsichtlich Gewicht und Auswirkungen des Fehlverhaltens ist zu berücksichtigen, dass die sexuelle Belästigung des Klägers nicht Ausdruck eines notorischen Verhaltens war und sich das sexuell motivierte Verhalten –ohne dies zu verharmlosen- als einmaliger Vorgang am unteren Bereich der Übergrifflichkeit bewegt. Besonders schwerwiegende Auswirkungen auf die Zeugin sind nicht erkennbar. Diese hat in ihren Chat-Beiträgen zunächst zum Ausdruck gebracht, dass sie ein klärendes Gespräch zur Bereinigung der Situation für ausreichend hält.
Soweit es um das Verschulden des Klägers geht, ist zu berücksichtigen, dass der Kläger zwar wie alle Mitarbeiter am 13.01.2016 an dem Seminar „Prävention von sexuellem Missbrauch und Gewalt“ teilgenommen hat und deshalb sensibilisiert sein musste. Andererseits verdeutlicht der Chat-Verlauf, dass der Kläger die von der Zeugin herrührende Bitte, ihr seine private Telefonnummer zu geben, missverstanden hat und es die Zeugin war, die den WhatsApp-Chat begonnen hat.
cc)
Eine andere Beurteilung ergäbe sich auch nicht unter Berücksichtigung des Gesprächs am 2.1.2017 mit dem (insoweit als wahr unterstellten) Inhalt gemäß erstinstanzlicher Aussage der Zeugin. Ausweislich der protokollierten Aussage hat der Kläger auch nach Darstellung der Zeugin nicht versucht, diese dazu zu bewegen durch eine ihm günstige Sachverhaltsdarstellung oder in sonstiger Weise die zu diesem Zeitpunkt ja auch nach Kenntnis des Klägers schon Dritten (Gespräch der Zeugin mit Frau N. am 19.12.2016, Gespräch Frau N. mit Kläger und Herrn M.) bekannten Vorwürfe zu relativieren. Vielmehr stellt sich das Gespräch als Versuch dar, die Zeugin zu bewegen, es bei einer Klärung durch ein Gespräch zu belassen. Dies hatte die Zeugin ausweislich des WhatsApp-Chats zunächst auch selbst als aus ihrer Sicht ausreichende Reaktion dargestellt.
5.
Soweit die Beklagte hilfsweise eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist ausgesprochen hat, steht einer solchen unabhängig von der Frage der ausreichenden Beteiligung der Mitarbeitervertretung ebenfalls entgegen, dass die Beklagte nach dem im Kündigungsrecht geltenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit aus den zuvor genannten Gründen vorrangig auf eine Abmahnung hätte zurückgreifen müssen.
6.
Nach nunmehr auch zweitinstanzlichem Obsiegen des Klägers überwiegt sein Interesse an einer tatsächlichen Beschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzrechtsstreits (vgl. BAG GS 27.2.1985 -GS 1/84- , juris).
III.
Die Berufung der Beklagten war daher mit der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen. Ein Revisionszulassungsgrund nach § 72 Abs. 2 ArbGG besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 Abs. 4 AGG
§ 3 Abs. 4 AGG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 323 Abs. 2 BGB
§ 12 Abs. 3 AGG
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 4 Ca 491/17
2 AZR 323/10
2 AZR 302/16
2 AZR 651/13