Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-04-14, Aktenzeichen 2 LB 11/13
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2016:0414.2LB11.13.0A

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 11. Kammer, Einzelrichterin - vom 17.12.2012 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor der Beklagte Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Ernennung zur Beamtin auf Lebenszeit und die Aufhebung eines Bescheides über die Feststellung der Nichtbewährung während der Probezeit.
Die 1975 geborene Klägerin wurde zum 1. März 2006 zur Studienrätin zur Anstellung unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe ernannt. Sie war zunächst im ...-Gymnasium in ... tätig und wurde zum 1. August 2006 auf eigenen Antrag an das ...-Gymnasium in ... versetzt. In der Beurteilung vom 15. Dezember 2008, die aus Anlass der bevorstehenden Entscheidung über die Lebenszeiternennung angefertigt worden war, wurde die erfolgreiche Ableistung der Probezeit nicht festgestellt. In der abschließenden Bemerkung hieß es, die Klägerin habe sich bisher noch nicht so bewährt, dass eine endgültige Übernahme in den Beamtendienst befürwortet werden könne. Da sich die Klägerin sehr einsichtig gezeigt habe, werde zur weiteren Bewährung die Verlängerung der Probezeit um ein Jahr für notwendig gehalten und anschließend die Übernahme in den Beamtenstatus auf Lebenszeit erwartet. Daraufhin verlängerte der Beklagte mit Bescheid vom 9. Januar 2009 die Probezeit bis zum 28. Februar 2010. Auch in der Beurteilung vom 28. Dezember 2009 konnte die Bewährung der Klägerin nicht festgestellt werden. Vielmehr sprach sich der seinerzeitige Schulleiter vor dem Hintergrund der anstehenden Versetzung der Klägerin an eine andere Schule für eine nochmalige Verlängerung der Probezeit aus. Zum 1. Februar 2010 wurde die Klägerin an die ...schule in ... versetzt. Mit Bescheid vom 9. Februar 2010 verlängerte der Beklagte die Probezeit der Klägerin bis zum 28. Februar 2011.
Neben Leistungsschwächen im Unterricht sowie in pädagogischer Hinsicht wurden der Klägerin, die Französisch und Spanisch unterrichtete, Dienstpflichtverstöße zur Last gelegt. Zum einen war sie zwischen September 2007 und März 2008 mehrfach ohne rechtzeitige Krankmeldung dem Dienst ferngeblieben. Zum anderen hatte sie während einer Studienfahrt nach B… im September 2009 wiederholt Alkohol konsumiert; wegen dieses Verhaltens erhielt die Klägerin einen Verweis.
Am 21. Oktober 2010 zeigte die Klägerin ihre Schwangerschaft an.
Die vom Schulleiter der ...schule zum Ende der Probezeit erstellte dienstliche Beurteilung vom 17. Dezember 2010 endete mit dem Gesamturteil „mangelhaft“. In der abschließenden Bemerkung hieß es, dass empfohlen werde, die Klägerin nicht in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zu übernehmen, sondern aus dem Schuldienst zu entlassen. Die dagegen erhobene Gegenvorstellung der Klägerin wurde durch Bescheid vom 12. Januar 2011 zurückgewiesen. Die gegen diese Beurteilung erhobene Klage ist mit - inzwischen rechtskräftigem - Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 17. Dezember 2012 - 11 A 39/11 - abgewiesen worden.
Am ... 2011 wurde ihre Tochter geboren. Am 19. April 2011 beantragte die Klägerin Elternzeit im Anschluss an das Beschäftigungsverbot, welches mit Ablauf des 9. Juni 2011 endete.
Mit Bescheid vom 1. Juni 2011 stellte der Beklagte die Nichtbewährung der Klägerin in der Probezeit fest. Zur Begründung hieß es, dass aus Gründen der Fürsorge unverzüglich nach Ablauf der Probezeit eine Entscheidung über die Bewährung herbeizuführen sei. Die Probezeit der Klägerin habe mit dem 28. Februar 2011 geendet. Unter Berücksichtigung der Schwangerschaft der Klägerin sei die Mitteilung über die Feststellung der Nichtbewährung erst unmittelbar vor Ablauf der nach der Entbindung gemäß § 3 Abs. 1 Mutterschutzverordnung (MuSchVO) geltenden Schutzfrist erfolgt. Die als Konsequenz der Nichtbewährung folgende Entlassung aus dem Beamtenverhältnis könne erst ausgesprochen werden, wenn der Entlassungsschutz aufgrund der Mutterschutz- und Elternzeitverordnung (EZVO) ende.
Dagegen erhob die Klägerin Widerspruch und machte geltend, für eine isolierte Feststellung der Nichteignung während der Probezeit sei nach den maßgeblichen Vorschriften kein Raum. Zugleich beantragte sie die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit. Da die maximale Probezeit von fünf Jahren erreicht und eine Entlassung zum Ende der Probezeit nicht erfolgt sei, lägen die gesetzlichen Voraussetzungen für die Umwandlung in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit vor.
Mit Bescheid vom 20. April 2012 wies der Beklagte den Widerspruch zurück und führte aus, dass ein Anspruch auf Ernennung zur Beamtin auf Lebenszeit nicht bestehe. Auch nach Ablauf der Höchstdauer von fünf Jahren stehe einer Beamtin ein solcher Anspruch nur zu, sofern sie die übrigen persönlichen Voraussetzungen für eine Ernennung erfülle und der Dienstherr die Nichtbewährung nicht festgestellt habe. Hier fehle es jedoch an einer Bewährung, so dass die Klägerin nach Ablauf der Elternzeit zu entlassen sei.
Die Elternzeit endete am 7. Juni 2012. Mit Bescheid vom 12. Juni 2012 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 24. Oktober 2013 entließ der Beklagte die Klägerin mit Ablauf des 30. September 2012. Die dagegen von der Klägerin erhobene Klage ist noch beim Verwaltungsgericht unter dem Az. 11 A 928/13 anhängig.
Bereits am 27. Februar 2012 hat die Klägerin gegen den Bescheid vom 1. Juni 2011, mit dem die Nichtbewährung festgestellt worden war, Klage erhoben. Nachdem der Beklagte den Widerspruch mit Bescheid vom 20. April 2012 zurückgewiesen hat,
hat die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 1. Juni 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. April 2012 zu verpflichten, sie in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zu berufen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat er im Wesentlichen auf die angefochtenen Bescheide Bezug genommen.
Auf die mündliche Verhandlung vom 17. Oktober 2012 hat das Schleswig-Holsteinische Verwaltungsgericht durch die Einzelrichterin der 11. Kammer am 17. Dezember 2012 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klage sei als Untätigkeitsklage zulässig gewesen; sie sei aber unbegründet. Der Beklagte habe zu Recht festgestellt, dass die Klägerin sich während der insgesamt auf fünf Jahre verlängerten Probezeit nicht bewährt habe. Die Klägerin habe sich als fachlich ungeeignet erwiesen, was sich zum einen aus der dienstlichen Beurteilung vom 17. Dezember 2010, die mit dem Gesamtergebnis „mangelhaft“ schließe, ergebe. Zum anderen seien die dienstlichen Beurteilungen vom 16. Dezember 2008 und 28. Dezember 2009, die von unterschiedlichen Schulleitern erstellt worden seien, zu einem vergleichbaren Ergebnis gelangt. Offenkundige Indizien dafür, dass der Begriff der mangelnden Bewährung und die gesetzlichen Grenzen der Beurteilungsermächtigung verkannt worden wären, seien nicht ersichtlich. Der Umstand, dass die Nichtbewährung während der Probezeit nicht gekoppelt mit der sofortigen Entlassung sondern isoliert festgestellt worden sei, sei nicht zu beanstanden; denn eine Verbindung sei aus rechtlichen Gründen versagt gewesen. Es habe in der Zeit von Oktober 2010 bis Juni 2012 ein Entlassungsschutz, zunächst nach § 10 Abs. 1 Satz 1 MuSchVO und anschließend gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 EZVO bestanden. Aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn folge jedoch die Verpflichtung, nach Ablauf der Probezeit eine Entscheidung über die Bewährung des Beamten bzw. der Beamtin auf Probe ohne schuldhafte Verzögerung herbeizuführen. Der Zeitraum zwischen dem Ende der Probezeit (28. Februar 2011) und der Entscheidung über die Feststellung der Nichtbewährung (1. Juni 2011) sei nicht unzumutbar überdehnt worden und deshalb angemessen. Denn die Entscheidung sei noch während der bis zum 7. Juni 2012 andauernden Elternzeit getroffen worden. Aus dem Umstand, dass eine Beamtin auf Probe gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 MuSchVO nicht entlassen werden dürfe, folge kein Anspruch auf Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit. Der Zweck des Entlassungsschutzes bestehe darin, der Beamtin während der Schutzzeit den Arbeitsplatz zu erhalten, sie vor finanziellen Schwierigkeiten und vor den mit der Entlassung einhergehenden typischen Belastungen zu bewahren. Ein Anspruch auf Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit scheitere bereits daran, dass gemäß § 10 BeamtStG die Bewährung der Beamtin für das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zwingend erforderlich sei.
Mit der hiergegen vom Senat wegen besonderer rechtlicher Schwierigkeiten der Rechtssache zugelassen Berufung wiederholt und vertieft die Klägerin ihre Ausführungen vor dem Verwaltungsgericht. Sie macht geltend, sie habe einen Anspruch auf Ernennung zur Beamtin auf Lebenszeit. Die isolierte Feststellung der Nichteignung mit Bescheid vom 1. Juni 2011 sei rechtswidrig. Gleiches gelte für den - hier nicht streitgegenständlichen - Entlassungsbescheid vom 12. Juni 2012. Die Entscheidung, ob eine Beamtin sich bewährt habe oder entlassen werden solle, müsse bei Ablauf der regelmäßigen oder verlängerten laufbahnrechtlichen Probezeit getroffen werden. Dem Dienstherrn werde nur ausnahmsweise eine Überlegungsfrist eingeräumt, wenn dies erforderlich sei, um alle ihm vorliegenden Erkenntnisse zu prüfen und seiner Entscheidung zugrundezulegen. Dafür sei hier kein Raum; denn mit Vorliegen der Beurteilung vom 17. Dezember 2010 hätte die Entlassung vorbereitet werden können. Zu diesem Zeitpunkt habe sich der Dienstherr bereits ein abschließendes Bild von ihr - der Klägerin - gemacht. Insbesondere habe die in der Zeit vom 18. Dezember 2010 bis 28. Februar 2011 erbrachte Leistung keinen Einfluss mehr auf die Feststellung der Nichtbewährung gehabt. Im Übrigen werde die Überlegungsfrist nicht durch § 3 Abs. 1 MuSchVO gehemmt. Wenn sich aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn ergebe, eine Probebeamtin möglichst frühzeitig über ihre Nichtbewährung aufklären zu müssen, um eine Umstellung zu ermöglichen, so könne die Anwendung der Mutterschutzverordnung nicht zu einer Absenkung dieser Fürsorgepflicht führen. Die Mutter werde nicht dadurch bessergestellt, dass sie später von ihrer Entlassung erfahre. Der in § 10 Abs. 1 MuSchVO und in § 5 Abs. 1 EZVO vorgesehene Entlassungsschutz von Probebeamtinnen habe die logische Folge, dass Probebeamtinnen, bei denen das Ende der Probezeit in die Schwangerschaft oder in die ersten acht Wochen nach der Entbindung falle, nicht entlassen werden könnten, sondern auf Lebenszeit ernannt werden müssten. Eine andere Interpretation ließe den Schutz fast vollständig leerlaufen. Für diese Auffassung spreche auch die Auslegung der Bestimmungen über den Entlassungsschutz. Der Verordnungsgeber habe zum Zeitpunkt der Neufassung bzw. des Erlasses der Mutterschutz- und der Elternzeitverordnung die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gekannt, wonach eine Entlassung im Regelfall zum Ende der Probezeit und ausnahmsweise nur nach Ablauf einer im konkreten Einzelfall erforderlichen Überlegungsfrist zulässig sei. Hätte der Verordnungsgeber gewollt, dass eine Entlassung gleichwohl möglich ist, hätte er entweder die Ausnahmen in § 10 Abs. 2 MuSchVO weiter fassen oder eine ausdrückliche Regelung darüber treffen können, dass sich an die von der Rechtsprechung eingeräumte Überlegungsfrist eine weitere Frist anschließe. Beides habe der Verordnungsgeber nicht getan. Aus den Gesetzesmaterialien zum Landesbeamtengesetz (LT-Drs. 16/2306, Seite 161) ergebe sich, dass der Gesetzgeber vor Augen gehabt habe, dass es in Einzelfällen zu einer längeren Probezeit als fünf Jahre kommen könne, aber bewusst auf die Fälle abgestellt, in denen sich ein Beamter oder eine Beamtin habe beurlauben lassen, um die Probezeit über die gesetzliche Frist von fünf Jahren zu verlängern und so einer Entlassung zu entgehen. In einem solchen Fall sei die Beamtin oder der Beamte nicht durch § 19 LBG geschützt. Hingegen folge aus der Nichterwähnung der Möglichkeit der Verlängerung der Probezeit um Zeiten des Mutterschutzes und des Erziehungsurlaubes, dass der Gesetzgeber in diesen Konstellationen den Schutz des § 19 LBG nicht habe versagen wollen. Außerdem werde in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck gebracht, dass der Dienstherr die Eignung frühzeitig zu überprüfen und gegebenenfalls unverzüglich die Entlassung auszusprechen habe. Hier habe der Beklagte auch die Möglichkeit gehabt, vor Verlängerung der Probezeit die Entlassung auszusprechen, dies aber nicht getan. Durch seine Vorgehensweise verstoße er gegen den Sinn und Zweck des § 19 LBG, wenn er sein eigenes fehlerbehaftetes Verhalten unter Hinnahme der Verletzung des besonderen Schutzes junger Familien zu korrigieren versuche.
Diese Interpretation werde außerdem durch § 10 Abs. 2 MuSchVO gestützt. Danach könne auch während der Schutzfristen eine Entlassung ausgesprochen werden, wenn ein Sachverhalt vorliege, bei dem eine Beamtin oder ein Beamter auf Lebenszeit im Wege eines Disziplinarverfahrens aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen wäre. Dieser Durchbrechung hätte es nicht bedurft, wenn trotz zwischenzeitlichen Ablaufs der Probezeit eine Entlassung auch nach Ende der Schutzfristen noch möglich wäre. Der Verordnungsgeber habe somit gesehen, dass es Fälle geben könne, in denen Probebeamtinnen auf Lebenszeit ernannt werden müssten, die ohne eine Schwangerschaft zu entlassen wären. Vorwürfe, die eine Entlassung einer Beamtin auf Lebenszeit rechtfertigten, lägen nicht vor und würden auch seitens des Beklagten nicht angeführt. Daraus folge, dass sie – die Klägerin – in den Stand einer Beamtin auf Lebenszeit zu berufen sei. Da der Beklagte sie nicht am Ende der laufbahnrechtlichen Probezeit entlassen habe, könne er ihr die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nicht verwehren.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 1. Juni 2011 in der Form des Widerspruchsbescheides vom 20. April 2012 zu verpflichten, sie - die Klägerin - in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zu berufen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er hat sich im Berufungsverfahren nicht schriftlich geäußert.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Ernennung unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit (1). Der Bescheid vom 1. Juni 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 20. April 2012, mit dem der Beklagte die fehlende Bewährung der Klägerin in der Probezeit festgestellt hat, ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (2).
1. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit, weil sie die Probezeit mangels Bewährung nicht erfolgreich abgeschlossen hat. Einen isolierten Anspruch auf Ernennung zur Beamtin auf Lebenszeit bzw. auf Umwandlung in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit bei nicht fristgemäßer Feststellung der Nichtbewährung gibt es im schleswig-holsteinischen Landesrecht nicht.
Nach altem - bis 31. März 2009 geltendem - Recht war das Beamtenverhältnis auf Probe gemäß § 6 Abs. 2 BRRG a.F. spätestens nach fünf Jahren in ein solches auf Lebenszeit umzuwandeln, wenn die beamtenrechtlichen Voraussetzungen erfüllt waren, wobei sich die Frist um die Zeit einer Beurlaubung ohne Dienstbezüge verlängerte.
Das am 1. April 2009 in Kraft getretene Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) enthält eine solche Regelung nicht mehr. Es bestimmt in § 10 Satz 1 BeamtStG lediglich noch, dass nur derjenige in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen werden darf, der sich in einer Probezeit von mindestens sechs Monaten und höchstens fünf Jahren bewährt hat. Mithin regelt das Statusrecht nur noch die Voraussetzungen für eine Lebenszeiternennung (so auch die gesetzliche Überschrift der Norm), während die vorherige Regelung in § 6 BRRG a.F. die Ernennung selbst und zwar in Absatz 1 die Voraussetzungen und in Absatz 2 einen Anspruch auf Ernennung regelte. Die Höchstfrist des § 10 Satz 1 BeamtStG gibt der Beamtin also nur noch einen Anspruch gegenüber dem Dienstherrn, tätig zu werden und die Bewährung oder Nichtbewährung festzustellen (vgl. Plog/Wiedow, Beamtenstatusgesetz - Kommentar, Stand April 2016, § 10 Rn. 1: „kein Anspruch auf Umwandlung des Probebeamtenverhältnisses in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nach der statusrechtlichen Frist von fünf Jahren“).
Eine dem § 6 Abs. 2 BRRG a.F. entsprechende Regelung eines Anspruchs auf Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit spätestens nach fünf Jahren bei Erfüllung der beamtenrechtlichen Voraussetzungen ist bundesrechtlich zwar nicht ausgeschlossen; das Absehen von einer solchen im jetzigen Statusrecht belässt den Ländern vielmehr die Kompetenz zur eigenen Regelung dieser Frage (vgl. Plog/Wiedow, a.a.O., § 10 Rn. 4). Der Bund hat für seine Beamtinnen und Beamten in § 11 Abs. 2 BBG einen der alten Rechtslage entsprechenden Anspruch auf Umwandlung geregelt und eine Verlängerung um die Frist vorgesehen, um die sich die Probezeit wegen Elternzeit oder einer Beurlaubung unter Wegfall der Besoldung verlängert. Der schleswig-holsteinische Landesgesetzgeber hat hingegen keine entsprechende Regelung getroffen. Er sieht allerdings in seinem am 1. April 2009 in Kraft getretenen Landesbeamtengesetz (LBG) in der Fassung vom 26. März 2009 (GVOBl S. 93) in § 128 Übergangsregelungen für Beamtinnen und Beamte auf Probe vor. Diese finden auf die Klägerin, die sich zum Stichtag 1. April 2009 noch in der Probezeit befand, Anwendung.
Gemäß § 128 Abs. 2 Satz 1 LBG sind Beamtinnen und Beamte, die sich nach Erwerb der Laufbahnbefähigung am 1. April 2009 im Beamtenverhältnis auf Probe für eine spätere Verwendung als Beamtin oder Beamter auf Lebenszeit befinden, zu Beamtinnen und Beamten auf Lebenszeit zu ernennen, 1. wenn sie die Probezeit erfolgreich abgeschlossen haben und 2. seit der Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe mindestens drei Jahre vergangen sind oder wenn sie das 27. Lebensjahr vollendet haben. Danach statuiert das Übergangsrecht in § 128 LBG zwar für die Klägerin - wie das alte Recht - noch einen Anspruch auf Ernennung, aber - anders als das alte Recht - nur bei erfolgreichem Abschluss der Probezeit und nicht mehr bei bloßem Fristablauf.
Nichts anderes ergibt sich aus § 128 Abs. 2 Satz 2 LBG. Danach setzen Beamtinnen und Beamte auf Probe, deren Probezeit vor dem 1. April 2009 begonnen hat, abweichend von § 19 LBG die Probezeit nach den bis zum 31. März 2009 geltenden Vorschriften fort, soweit dieses für die Betreffenden günstiger ist. Der Verweis auf das alte Recht umfasst nicht auch § 12 LBG in der Fassung vom 25. August 2005 (GVOBl S. 281) (a.F.), der den Anspruch auf Umwandlung nach Zeitablauf bei Vorliegen der beamtenrechtlichen Voraussetzungen regelte; denn § 19 LBG ist eine dem Laufbahnrecht zugehörige Regelung (vgl. Abschnitt III, §§ 13 bis 26 LBG, überschrieben mit „Laufbahn“), so dass lediglich auf abweichendes früheres Laufbahnrecht verwiesen wird, mithin auf die §§ 18 ff. LBG a.F. (dortiger Abschnitt II Nr. 3, überschrieben mit „Laufbahnen“). Im Übrigen ist § 128 Abs. 2 Satz 1 LBG eine abschließende Spezialregelung.
Da das frühere Laufbahnrecht für die Klägerin in diesem Zusammenhang nicht günstiger ist, gilt § 19 LBG. Gemäß Abs. 1 dieser Vorschrift ist die Probezeit die Zeit im Beamtenverhältnis auf Probe, während der sich die Beamtinnen und Beamten nach Erwerb der Befähigung für die Laufbahn bewähren sollen. Die regelmäßige Probezeit dauert in allen Laufbahnen drei Jahre (§ 19 Abs. 2 Satz 1 LBG). Nach § 19 Abs. 3 LBG sind Eignung, Befähigung und fachliche Leistung zweimal im Rahmen einer dienstlichen Beurteilung zu bewerten. Für die Feststellung der Bewährung gilt ein strenger Maßstab. Bei Entlassung wegen mangelnder Bewährung oder Verkürzung der Probezeit ist eine Beurteilung ausreichend. § 19 Abs. 4 LBG sieht vor, dass die Probezeit bis zu einer Höchstdauer von fünf Jahren verlängert werden kann.
Die Klägerin erfüllt die Voraussetzungen für die Ernennung auf Lebenszeit nicht. An einem erfolgreichen Abschluss der Probezeit, der gemäß § 128 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LBG Voraussetzung der Ernennung ist, fehlt es; denn die Klägerin hat sich nicht bewährt. In der Anlassbeurteilung vom 15. Dezember 2008 zum Ende der dreijährigen Probezeit konnte die Bewährung noch nicht festgestellt werden, weshalb die Probezeit zunächst um ein Jahr verlängert wurde. Dann war entgegen der Prognose keine Leistungssteigerung zu verzeichnen, so dass mit der Beurteilung vom 28. Dezember 2009 weiterhin die Übernahme in das Lebenszeitbeamtenverhältnis noch nicht befürwortet wurde. Die Probezeit wurde nochmals um ein Jahr verlängert, weil die Bewährung noch für möglich gehalten wurde. Die vor Ablauf des fünften Jahres der Probezeit erstellte Beurteilung vom 17. Dezember 2010 endete mit dem Gesamturteil „mangelhaft“; zugleich wurde die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit wegen mangelhafter Leistungen nicht empfohlen. Die gegen die letzte Beurteilung erhobene Gegenvorstellung der Klägerin wurde durch Bescheid vom 12. Januar 2011 zurückgewiesen. Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren ist die Klage gegen die Beurteilung mit rechtskräftigem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 17. Dezember 2012 - 11 A 39/11 - abgewiesen worden (vgl. § 121 Nr. 1 VwGO). Mit den zweimaligen Verlängerungen der Probezeit um jeweils ein Jahr nach Ablauf der Probezeit von drei Jahren ist der Beklagte im Rahmen der gemäß § 10 Satz 1 BeamtStG, § 19 Abs. 4 LBG gesetzlich möglichen Höchstdauer von fünf Jahren geblieben.
Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich auch aus den Gesetzesmaterialien zu § 19 LBG (LT-Drs. 16/2306, S. 161) kein Anspruch auf Ernennung zur Lebenszeitbeamtin herleiten. Insbesondere folgt ein solcher nicht aus der Gesetzesbegründung, in der darauf hingewiesen wird, dass die Probezeit in Zweifelsfällen bis zu einer Höchstdauer von fünf Jahren und nach Maßgabe der Laufbahnvorschriften diese Frist um die Dauer z.B. des Urlaubes ohne Dienstbezüge verlängert werden könne. Dem Beklagten kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, er sei verpflichtet, die Klägerin zur Lebenszeitbeamtin zu ernennen, weil er sie nicht vor Ablauf von fünf Jahren entlassen habe. Der Beklagte hat im Einklang mit der Rechtslage (vgl. § 19 Abs. 4 LBG) in rechtmäßiger Weise von der Möglichkeit der zweimaligen Verlängerung der Probezeit Gebrauch gemacht. Zum Ende der dreijährigen Probezeit und auch nach einmaliger Verlängerung konnte die Bewährung noch nicht festgestellt werden. Dennoch war eine Bewährung der Klägerin nach verlängerter Probezeit noch für möglich gehalten worden; denn es war jeweils prognostiziert worden, dass die Klägerin wegen anstehender Schulwechsel und aufgrund Einsicht in vorangegangenes Fehlverhalten in der Lage sein könnte, ihre Leistung noch zu steigern bzw. ihr Verhalten zu ändern. Aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber nur die Möglichkeit der Verlängerung der Probezeit nach Maßgabe der Laufbahnvorschriften z.B. um Zeiten der Beurlaubung ohne Dienstbezüge in Betracht gezogen, aber Zeiten des Mutterschutzes oder der Elternzeit nicht erwähnt hat, folgt lediglich, dass die Probezeit nicht um derartige Zeiten des Ausfalls verlängert werden kann. Eine solche Verlängerung liegt hier auch nicht vor; denn der Klägerin ist über die fünf Jahre hinaus keine weitere Zeit eingeräumt worden, in der sie sich im Rahmen der Dienstausübung weiter hätte bewähren dürfen.
Die Schutzvorschriften des § 10 Abs. 1 MuSchVO und des § 5 Abs. 1 EZVO enthalten ebenfalls keine Anspruchsgrundlage für die begehrte Ernennung zur Beamtin auf Lebenszeit. Sie gewährleisten lediglich einen Entlassungsschutz für Beamtinnen auf Probe oder auf Widerruf während der Schwangerschaft und innerhalb von vier Monaten nach der Entbindung sowie während der Elternzeit (siehe dazu Ausführungen unter 2 a>).
2. Der angefochtene Bescheid in der Form des Widerspruchsbescheides ist rechtmäßig. Rechtsgrundlage für die isolierte Feststellung der Nichtbewährung ist § 8 Abs. 1 Satz 1 der Allgemeinen Laufbahnverordnung (ALVO) vom 19. Mai 2009 (GVOBl S. 236). Danach ist auf der Grundlage der nach § 19 Abs. 3 LBG erstellten dienstlichen Beurteilungen am Ende der Probezeit festzustellen, ob die Beamtin oder der Beamte sich für die Laufbahn bewährt hat.
a) Die Feststellung der Nichtbewährung mit Bescheid vom 1. Juni 2011 in der Form des Widerspruchsbescheides vom 20. April 2012 war weder verspätet, noch hätte der Beklagte stattdessen die Entlassung aussprechen dürfen.
In der Regel geht die Feststellung der Nichteignung mit der Entscheidung über die Entlassung einher. Eine Verbindung war nicht möglich, weil dem Beklagten die Entlassung der Klägerin zum Ende der auf fünf Jahre verlängerten Probezeit wegen der Schwangerschaft der Klägerin gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 MuSchVO verwehrt war. Danach darf während der Schwangerschaft und innerhalb von vier Monaten nach der Entbindung die Entlassung einer Beamtin auf Probe oder auf Widerruf gegen ihren Willen nicht ausgesprochen werden, wenn der oder dem Dienstvorgesetzten die Schwangerschaft oder die Entbindung bekannt war. Die Klägerin hatte dem Beklagten die Schwangerschaft am 21. Oktober 2010 - mithin rund vier Monate vor Ende der Probezeit (Ablauf des 28. Februar 2011) - angezeigt. Die Tochter der Klägerin wurde am ... 2011 geboren. An die Mutterschutzfrist schloss sich für die Klägerin unmittelbar der Entlassungsschutz während der Elternzeit nach § 5 Abs. 1 Satz 1 EZVO an. Danach darf während der Elternzeit die Entlassung von Beamtinnen und Beamten auf Probe oder auf Widerruf gegen ihren Willen nur ausgesprochen werden, wenn ein Sachverhalt vorliegt, bei dem Beamtinnen und Beamte auf Lebenszeit im Wege eines Disziplinarverfahrens aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen wären. Ein solcher Sachverhalt lag nicht vor.
Der Beklagte hat mit Bescheid vom 1. Juni 2011 ohne schuldhafte Verzögerung nach Ablauf der Probezeit eine Entscheidung über die Frage der Nichtbewährung der Beamtin herbeigeführt. Der Dienstherr darf und muss regelmäßig den Ablauf der Probezeit abwarten, um sich auf der Grundlage der vollen Probezeit das Urteil über die Bewährung zu bilden (vgl. Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz 2009, Stand April 2016, § 34 Rn. 26). Hier hatte der Beklagte zweimal die Probezeit verlängert, weil es aus seiner Sicht noch zu erwarten war, dass die Klägerin die Anforderungen einer Bewährung würde erfüllen können. Daraus folgt, dass er vor dem 1. März 2011 nicht berechtigt war, eine entsprechende Feststellung zu treffen. Dass der Beklagte zudem noch den Ablauf von weiteren fast acht Wochen nach der Entbindung abgewartet hat, bevor er den streitgegenständlichen Bescheid erlassen hat, führt nicht zum Überschreiten der ihm zustehenden Überlegungsfrist. Die Fürsorgepflicht gebietet es zwar, unverzüglich, mithin ohne schuldhafte Verzögerung nach Ablauf der Probezeit eine Entscheidung über die Frage der Bewährung der Beamtin oder des Beamten herbeizuführen (BVerwG, Urt. v. 25.02.1993 - 2 C 27.90 -, Juris Rn. 12 m.w.N; Urt. v. 31.05.1990 - 2 C 35.88, - Juris Rn. 22, stRspr. zur Rechtslage vor Inkrafttreten des BeamtStG). Das Eignungsurteil kann aber noch nach Ablauf der Bewährungszeit getroffen werden. Dies setzt zum einen jedoch einen gewissen zeitlichen Zusammenhang mit dem Ablauf der Probezeit voraus, zum anderen auch, dass tatsächlich in eine Prüfung eingetreten und eine Entscheidung vorbereitet wird, und zum dritten, dass gleichwohl nur solche Umstände Eingang in das Eignungsurteil finden, die während der Probezeit bekannt geworden sind oder die zwar nach Ablauf der Probezeit eingetreten sind, aber Rückschlüsse auf die Bewährung des Beamten in der laufbahnrechtlichen Probezeit zulassen. Die von der Rechtsprechung gebilligte zeitliche Toleranzspanne kann der Dienstherr jedenfalls dann nicht in Anspruch nehmen, wenn er gegen Ende der laufbahnrechtlichen Probezeit und in unmittelbarem Zusammenhang damit nach außen erkennbar nichts unternimmt, um zu einem Urteil über die Bewährung der Beamtin bzw. des Beamten zu kommen und alsbald eine Entscheidung folgen zu lassen (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.02.1993, a.a.O, Juris Rn. 14).
Diese Grundsätze hat der Beklagte beachtet. Er ist mit Einholung bzw. bei Vorlage der abschließenden Beurteilung im Dezember 2010 in die Vorbereitung der Entscheidung eingetreten. Unter dem Aspekt der Fürsorge hat er in nicht zu beanstandender Weise davon abgesehen, die Klägerin unmittelbar vor bzw. nach der Entbindung mit der Feststellung der Nichtbewährung zu belasten, weshalb der Bescheid vom 1. Juni 2011 noch als im zeitlichen Zusammenhang mit dem Ablauf der Probezeit Ende Februar 2011 stehend zu bewerten ist. In die Entscheidung über die Feststellung der Nichtbewährung, die auf Grundlage der Beurteilung erfolgte, sind lediglich Umstände, die während der Probezeit bekanntgeworden sind, eingeflossen.
Der Einwand der Klägerin, das fast achtwöchige Zuwarten, welches der Dauer des Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs. 1 MuSchVO entspricht, führe zu einer nicht hinnehmbaren „Absenkung der Fürsorgepflicht“ durch die Mutterschutzverordnung, weil eine berufliche Umstellung verzögert würde, verfängt nicht. Denn aufgrund der Beurteilung vom Dezember 2010, die mit dem Ergebnis „mangelhaft“ und der Entlassungsempfehlung endete, konnte die Klägerin nicht darauf vertrauen, dass sie in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übernommen würde. In der Zeit vor Erlass des streitgegenständlichen Bescheides kam die Aufnahme einer anderen Tätigkeit ohnehin wegen des Beschäftigungsverbots nach der Entbindung (vgl. auch § 6 MuSchG) nicht in Betracht.
Entgegen der Auffassung der Klägerin folgt auch aus dem Schutzzweck der Mutterschutz- und der Erziehungsgeldverordnung nicht die Rechtswidrigkeit des Bescheides. Die aus den Verordnungen aufgrund des fortdauernden Status als Probebeamtin resultierenden Vorteile, etwa der weiterbestehende Beihilfeanspruch, sind der Klägerin ungeschmälert zuteil geworden. Die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit der Entlassung während der Mutterschutzfrist bzw. der Elternzeit in den Fällen, in denen eine Beamtin auf Lebenszeit im Wege eines Disziplinarverfahrens zu entfernen wäre (vgl. § 10 Abs. 2 MuSchVO und § 5 Abs. 1 Satz 1 a.E. EZVO), spricht ebenfalls nicht gegen die Rechtmäßigkeit des Bescheides. Denn läge ein Fall des § 10 Abs. 2 MuSchVO bzw. des § 5 Abs. 1 Satz 1 a.E. EZVO vor, wäre die Entlassung der Klägerin zu einem früheren Zeitpunkt möglich gewesen. Dann hätte es nicht der isolierten Feststellung der Nichtbewährung bedurft.
b) Sofern man die Auffassung verträte, die Feststellung der Nichtbewährung sei zu früh erfolgt, weil sie nur im zeitlichen Zusammenhang mit der Entlassung - mithin nach Ablauf der Elternzeit mit dem Ende des Entlassungsverbots nach § 6 Abs. 1 EZVO - ergehen dürfe, könnte die Klägerin die Aufhebung des Bescheides vom 1. Juni 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 20. April 2012 gleichwohl nicht verlangen. Denn zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats wäre die Klägerin durch die Feststellung der fehlenden Bewährung in der Probezeit nicht mehr in ihren Rechten verletzt (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Beklagte wäre dann mit Ablauf der Elternzeit im Juni 2012 berechtigt gewesen, einen entsprechenden Feststellungsbescheid zu erlassen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.
Gründe, die Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO zuzulassen, liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 13 bis 26 LBG
§§ 18 ff. LBG
§ 10 BeamtStG
§ 19 LBG
§ 6 BRRG
§ 128 LBG
§ 12 LBG
§ 6 MuSchG
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 10 Abs. 1 Satz 1 MuSchVO
§ 5 Abs. 1 Satz 1 EZVO
§ 3 Abs. 1 MuSchVO
§ 10 Abs. 1 MuSchVO
§ 5 Abs. 1 EZVO
§ 10 Abs. 2 MuSchVO
§ 6 Abs. 2 BRRG
§ 10 Satz 1 BeamtStG
§ 11 Abs. 2 BBG
§ 128 Abs. 2 Satz 1 LBG
§ 128 Abs. 2 Satz 2 LBG
§ 19 Abs. 2 Satz 1 LBG
§ 19 Abs. 3 LBG
§ 19 Abs. 4 LBG
§ 128 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LBG
§ 121 Nr. 1 VwGO
§ 6 Abs. 1 EZVO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 11 A 39/11
11 A 928/13
2 C 27.90
2 C 35.88