Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-03-23, Aktenzeichen I-15 U 18/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0323.I15U18.10.00

Tenor:
hat der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht B., die Richterin am Oberlandesgericht C. und den Richter am Landgericht Dr. D.
auf die mündliche Verhandlung vom 02. März 2011
für R e c h t erkannt:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 09.02.2010 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Kleve wird unter Aufhebung des Versäumnisurteils des Senats vom 17.11.2010 zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin, eine deutsche Großhändlerin für Fleischerzeugnisse, nimmt die in den Niederlanden ansässige Beklagte auf Bezahlung ihrer Rechnung vom 14.08.2007 über die Lieferung von 10.661 kg Loin-Ribs in Anspruch.
Die Klägerin beruft sich für die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts auf die mit „Gerichtstand“ überschriebene Ziffer VIII. ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Diese lautet: „Ist der Käufer Vollkaufmann…., so ist der Hauptsitz des Verkäufers ausschließlicher Gerichtsstand“. Sie hat behauptet, bei der ersten, fernmündlich erfolgten Bestellung der Beklagten im Juni 2007 seien ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen als Grundlage der Geschäftsbeziehung der Parteien vereinbart worden. Der Zeuge E. habe bei dieser Gelegenheit ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie, die Klägerin, stets nur auf der Grundlage ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen liefere, dies gelte für den Probekauf ebenso wie für einen etwaig folgenden Hauptkaufvertrag. Der Geschäftsführer der Beklagten sei hiermit ausdrücklich einverstanden gewesen. Ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen seien sowohl auf dem Lieferschein als auch auf der Rechnung, die die Beklagte im Juni 2007 erhalten hätte, abgedruckt gewesen. Der Lieferschein sei von der Beklagten unterzeichnet worden. Für die Beklagte sei klar gewesen, dass sie, die Klägerin, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen in den Vertrag habe einbeziehen wollen und in Kenntnis dieser Umstände habe sie die Hauptbestellung vorgenommen, wobei sie gewusst habe, dass die Belieferung zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen erfolgen sollte und erfolgen würde.
Die Beklagte hat die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gerügt und vorgetragen, es gebe keine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung zu dem Landgericht Kleve. Sie hat bestritten, dass die ohnedies nicht in einer für sie verständlichen Sprache verfassten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin wirksam einbezogen worden seien. Sie seien, da sie ihr bei der Bestellung im Juni 2007 nicht vorgelegen hätten, in den Probekaufvertrag nicht einbezogen worden. Eine nachträgliche Einbeziehung gebe es im internationalen Handel nicht, auch auf die Unterzeichnung des Lieferscheines könne es insofern nicht ankommen. Bei der zweiten Bestellung sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht noch einmal hingewiesen worden. Selbst wenn sie, was die Beklagte nach wie vor bestreitet, nach dem Probekauf übermittelt worden wären, hätten sie daher nicht automatisch für ein ganz anderes Rechtsgeschäft Vertragsbestandteil werden können.
Das Landgericht hat über die Frage, ob die Beklagte im Rahmen der Bestellung im Juni 2007 fernmündlich darauf hingewiesen worden ist, dass die Lieferung durch die Klägerin sowohl im Rahmen des Probekaufs wie im Rahmen späterer Hauptverträge lediglich zu deren Allgemeinen Geschäftsbedingungen erfolgen werde, Beweis durch Zeugenvernehmung erhoben. Das Landgericht hat die Klage sodann unter Verneinung seiner Zuständigkeit als unzulässig abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass sich die Zulässigkeit der Vereinbarung eines Gerichtsstandes durch Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach Art. 23 EuGVVO und die Frage, ob die Allgemeinen Geschäftsbedingungen Vertragsbestandteil geworden sind, nach Art. 8 CISG beurteile. Für den Empfänger müsse erkennbar sein, dass der Anbieter die Allgemeinen Geschäftsbedingungen einbeziehen wolle. Dies sei zwar hier der Fall, weil der Zeuge E. den Geschäftsführer der Beklagten auf die generelle Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen hingewiesen habe. Es fehle aber eine Willenseinigung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses über die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Insofern genüge es nicht, wenn eine Partei bei einem mündlichen Vertragsschluss darauf hinweise, sie wolle ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen einbeziehen, diese aber erst später aushändige.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie rügt, das Landgericht habe ihren Vortrag unzutreffend gewürdigt und zu Unrecht die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen verneint. Auf ihre die Gerichtsstandsvereinbarung enthaltenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei bereits, wie der Zeuge E. bestätigt habe, in deutscher Sprache und bei bester sprachlicher Verständigung vor der Probelieferung und Beginn der Geschäftsbeziehung im Juni 2007 hingewiesen worden. Der Zeuge habe dem Geschäftsführer der Beklagten erläutert und darauf hingewiesen, dass eine Belieferung nach den Geschäftsbedingungen der Klägerin erfolge und diese auf Lieferschein und Rechnung abgedruckt seien. In Kenntnis der Tatsache, dass die Geschäftsbeziehung nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin erfolge, habe die Beklagte hierauf die Probelieferung bestellt und erhalten und durch den Aufdruck auf Lieferschein und Rechnung von diesen auch Kenntnis erhalten. Sodann habe sie in Kenntnis der Vereinbarung der Belieferung zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie in genauer Kenntnis des Inhalts die Hauptlieferung fernmündlich bestellt.
In dem Termin zur mündlichen Verhandlung vom 03.11.2010 ist die Beklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung säumig gewesen. Die Klägerin hat daraufhin den Erlass eines Versäumnisurteils beantragt, welches am 17.11.2010 (Bl. 244-245 GA) ergangen ist. Gegen das ihr am 22.11.2010 zugestellte Versäumnisurteil hat die Beklagte am 03.12.2010 Einspruch eingelegt.
Die Klägerin beantragt,
das Versäumnisurteil des Senats aufrechtzuerhalten.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung unter Aufhebung des Versäumnisurteils zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das zu ihren Gunsten ergangene Urteil des Landgerichts und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen dazu, dass es an einer wirksamen Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin fehle. Sie führt weiter aus, die Aussage des Zeugen E. zur Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei nicht glaubhaft, ergäbe aber auch keine wirksame Einbeziehung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den Inhalt der Sitzungsprotokolle vom 03. November 2010 und vom 02. März 2011 und die in diesem Urteil getroffenen Feststellungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.
Das Landgericht hat die Klage zu Recht als unzulässig abgewiesen. Eine Zuständigkeit deutscher Gerichte für die Kaufpreisklage ist nicht gegeben.
Die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts beurteilt sich allein nach den Regelungen der EG-Verordnung über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22.12.2000 - Verordnung Nr. 44/2001- (EuGVVO). In ihrem Anwendungsbereich verdrängt sie die nationalen Zuständigkeitsvorschriften (EuGH, Urt. v. 27.04.2008 – Rs C-159/02 - EuZW 2004, 468 (zur EuGVÜ) und Urt. v. 10.02.2009 – Rs C-185/07 – EuZW 2009, 215-218)
Der sachliche und der persönliche Anwendungsbereich sind eröffnet, Art. 1 Abs.1 Satz 1, 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 EuGVVO. Sowohl die Bundesrepublik Deutschland als auch die Niederlande sind Mitgliedstaaten der Europäischen Union. Auch die ungeschriebene Voraussetzung des grenzüberschreitenden Bezugs ist gegeben. Die Klägerin mit Sitz in Deutschland hat an die in den Niederlanden ansässige Beklagte Waren geliefert und verlangt deren Bezahlung, macht also einen zivilrechtlichen Anspruch geltend.
Die Klage ist weder am ausschließlichen Gerichtsstand nach Art. 22 EuGVVO erhoben worden, noch hat sich die Beklagte rügelos vor dem Landgericht Kleve auf das Verfahren eingelassen, Art. 24 EuGVVO. Eine Zuständigkeit deutscher Gerichte für den geltend gemachten Zahlungsanspruch ergibt sich nicht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 EuGVVO. Die Beklagte hat ihren allgemeinen Gerichtsstand in den Niederlanden an ihrem satzungsmäßigen Sitz. Eine Zuständigkeit folgt ebenso wenig aus Art. 5 Nr. 1 EuGVVO. Der besondere Gerichtsstand des Erfüllungsortes läge hier gleichfalls am Sitz der Beklagten. Erfüllungsort im Sinne der autonom auszulegenden Vorschrift ist, da hiervon abweichende Vereinbarungen der Parteien nicht behauptet werden, der Ort, an dem die Ware zu liefern war, Art. 5 Nr. 1 b) EuGVVO.
Die Zuständigkeit des Landgerichts Kleve ergibt sich schließlich nicht aus Art. 23 Abs. 1 EuGVVO.
Nach dieser Vorschrift können die Parteien vereinbaren, dass ein Gericht oder die Gerichte eines Mitgliedstaates über eine bereits entstandene Rechtsstreitigkeit oder über eine künftige aus einem bestimmten Rechtsverhältnis entspringende Rechtsstreitigkeit entscheiden sollen. Eine solche Gerichtsstandsvereinbarung muss gemäß Art. 23 Abs. 1 a) EuGVVO schriftlich oder mündlich mit schriftlicher Bestätigung oder gemäß Art. 23 Abs. 1 b) EuGVVO in einer Form, welche den Gepflogenheiten entspricht, die zwischen den Parteien entstanden sind, oder gemäß Art. 23 Abs. 1 c) EuGVVO im internationalen Handel in einer Form, die einem Handelsbrauch entspricht, den die Parteien kannten oder kennen mussten und den Parteien von Verträgen dieser Art in dem betreffenden Geschäftszweig allgemein kennen und regelmäßig beachten, geschlossen werden
Es lässt sich nicht mit der zu fordernden Sicherheit feststellen, dass die Parteien formwirksam vereinbart haben, dass das Landgericht Kleve über eine künftige aus ihrem Rechtsverhältnis entspringende Rechtsstreitigkeit entscheiden soll.
1.
Eine Gerichtsstandsvereinbarung setzt nach Art. 23 Abs. 1 EuGVVO neben der Einhaltung der vorgeschriebenen Förmlichkeiten eine entsprechende Willenseinigung der Parteien voraus. Erforderlich ist, dass die die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts begründende Klausel tatsächlich Gegenstand einer Willenseinigung der Parteien war, die klar und eindeutig zum Ausdruck gekommen ist (zu Art. 17 EuGVÜ BGH, Urt. v. 09.03.1994 – VIII ZR 185/92 – RIW 1994, 508 unter Hinweis auf EuGH, Urt. v. 14.12.1976 – Rs 24/76 – NJW 1977, 494). Die vorgeschriebene Schriftform soll gewährleisten, dass die Einigung zwischen den Parteien tatsächlich feststeht (BGH, Urt. v. 30.03.2006 – VII ZR 249/04 – NJW 2006, 1672-1674). Gerichts-standsvereinbarungen sollen nicht unbemerkt Inhalt des Vertrages werden (EuGH aaO; OLG Düsseldorf, Urt. v. 06.01.1989 – 16 U 77/88 – RIW 1990, 579). Grundsätzlich ist Art. 23 Abs. 1 EuGVVO für seine Voraussetzungen eng auszulegen. Dies war für Art. 17 Abs. 1 EuGVÜ sowie das Lugano-Übereinkommen anerkannt (BGH, Urt. v. 22.02.2001 – IX ZR 19/00 - NJW 2001, 1731-1732; Urt. v. 07.12.2004 – XI ZR 366/03 – NJW-RR 2005, 581-584). Für Art. 23 Abs. 1 EuGVVO gilt nichts anderes (BGH, Urt. v. 30.03.2006 – VII ZR 249/04 – NJW 2006, 1672-1674). Das Erfordernis einer engen Auslegung besteht vor allem dann, wenn die Bestimmung – wie hier - sowohl die allgemeine Zuständigkeit nach dem Wohnsitz als auch die besondere Zuständigkeit ausschließt. Gerade für die Frage der internationalen Zuständigkeit besteht ein besonderes Bedürfnis nach Rechtssicherheit. Dieser Grundsatz verlangt eine Auslegung der von der allgemeinen Regel abweichenden Zuständigkeitsregelungen, die sicherstellt, dass ein informierter, verständiger Beklagter vorhersehen kann, vor welchem anderen Gericht als dem des Staates, in dem er seinen Wohnsitz hat, er verklagt werden könnte (BGH, Urt. v. 7.12.2004 – XI ZR 366/03 – NJW-RR 2005, 581-584 unter Hinweis auf EuGH, Urteile vom 28.09.1999 – Rs C-440/07 – WM 2000, 43 ff. – und vom 19.02.2002 – Rs C-256/00 – IPRax 2002, 392 ff.).
Die in Art. 23 Abs. 1 EuGVVO geforderte Einigung ist mithin erzielt, wenn die Regelung, welche die besondere gerichtliche Zuständigkeit begründen soll, Gegenstand einer Willenseinigung zwischen den Parteien war und dies klar und deutlich zum Ausdruck gekommen ist. Eine solche Vereinbarung muss nicht ausdrücklich getroffen sein. Es reicht aus, wenn in der Form des Art. 23 Abs. 1 EuGVVO auf Allgemeine Geschäftsbedingungen verwiesen wird, die eine Gerichtsstandklausel enthalten (BGH, Urt. v. 09.03.1994 – VIII ZR 185/92 – RIW 1994, 508 unter Hinweis auf EuGH, Urteile v. 14.12.1976 – Rs 24/76 – NJW 1977, 494 und Rs 25/76 – NJW 1977,495).
a) Nach welchem Recht das Zustandekommen der Willenseinigung im Allgemeinen zu beurteilen ist, bedarf keiner abschließenden Entscheidung durch den Senat. Die Frage ist allerdings in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Als herrschend dürfte die Auffassung anzusehen sein, nach der die EuGVO über die sich aus der Form ergebenden Umstände hinaus keine Regeln über den Vertragsschluss enthält, also das nach Kollisionsrecht bestimmte Vertragsstatut heranzuziehen ist. Die Frage des im Einzelfall anwendbaren Rechts beurteilt sich nach dieser Ansicht nach demjenigen nationalen Recht, das von dem internationalen Privatrecht des Forums für anwendbar erklärt wird (MüKo/ZPO, 3. Aufl., Art. 23 Rn 15; OLG Düsseldorf, Urt. v. 06.01.1989 - 16 U 77/88 - RIW 90, 579, Saarländisches OLG; Urt. v. 02.10.91, 5 U 21/91, NJW 92, 987; a.A. Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 7. Aufl., Art. 23 Rn. 22; Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3.Aufl., Art. 23 Rn. 75; Zöller-Geimer, ZPO, 27. Aufl., Art. 23 EuGVO Rn 2; Musielak/Stadler, Art. 23 Rn. 3 die im Grundsatz eine von den nationalen Rechtsordnungen losgelöste Beurteilung auch der Willenseinigung nach Einheitsrecht annehmen).
Denn nach allgemeiner Ansicht richtet sich die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in einen dem UN-Kaufrecht unterliegenden Vertrag nach den für diesen geltenden Vertragsabschlussvorschriften; ein Rückgriff auf das nach internationalem Privatrecht berufene nationale Recht wird in diesen Fällen ganz überwiegend abgelehnt (BGH, Urt. v. 31.10.2001 – VIII ZR 60/01 – NJW 2002, 370). Der hier zwischen einem deutschen Verkäufer und einem niederländischen Käufer geschlossene Kaufvertrag unterliegt mangels Rechtswahl der Parteien dem UN-Kaufrecht. Sowohl Deutschland als auch die Niederlande sind Vertragsstaaten des Übereinkommens (vgl. Palandt/BGB, 68. Aufl. Art. 28 EGBGB Rn. 8). Da die Willenseinigung der Parteien über den Gerichtsstand durch die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zustande gekommen sein soll, beurteilt sich auch die Frage der Wirksamkeit der Einbeziehung nach dem CISG (BGH aaO; so auch Hoge Raad Den Haag, Urteil vom 28.01.05, C03/290HR, ZEuP 2008, 605-607). Allerdings enthält das CISG keine besonderen Regeln für die Einbeziehung von Geschäftsbedingungen in einen Vertrag. Es ist deshalb durch Auslegung gemäß Art. 8 CISG zu ermitteln, ob die Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestandteil des Angebots sind, was sich schon aufgrund der Verhandlungen zwischen den Parteien, der zwischen ihnen bestehenden Gepflogenheiten oder der internationalen Gebräuche ergeben kann, Art. 8 Abs. 3 CISG. Im Übrigen ist darauf abzustellen, wie eine „vernünftige Person der gleichen Art wie die andere Partei“ das Angebot aufgefasst hätte, Art.8 Abs. 2 CISG.
Danach setzt eine wirksame Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zunächst voraus, dass der Empfänger eines Vertragsangebots, dem Allgemeine Geschäftsbedingungen zugrunde gelegt werden sollen, die Möglichkeit haben muss, von diesen in zumutbarer Weise Kenntnis zu nehmen. Für den Empfänger des Angebots muss der Wille des Anbietenden erkennbar sein, dieser wolle seine Bedingungen in den Vertrag einbeziehen. Darüber hinaus ist im Einheitskaufrecht erforderlich, dass dem Erklärungsgegner der Text übersandt oder anderweitig zugänglich gemacht wird (BGH aaO).
b) Soweit die Klägerin für die Einbeziehung auf die Umstände der ersten Bestellung, des sogenannten Probekaufs, und den Abdruck ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf Lieferschein und Rechnung zu dieser Lieferung abstellt, und darüber hinaus die Auffassung vertritt, es handele sich um einen einheitlichen Geschäftsvorgang, weshalb die Parteien zumindest für die Hauptlieferung die Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam vereinbart hätten, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Hierbei kann sogar unterstellt werden, dass der Zeuge E. bei der Erstbestellung auf den Abdruck der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und deren Einbeziehung in etwaige Folgeverträge hingewiesen hat. Denn dass die Parteien bei der hier gegenständlichen Folgebestellung darüber einig waren, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin Vertragsbestandteil sein sollen, ist auch auf dieser Grundlage nicht nachgewiesen.
Es ist schon zweifelhaft, ob die Gerichtsstandsklausel Gegenstand einer Willenseinigung der Parteien war. In jedem Fall würde es aber an dem Erfordernis fehlen, dass dies auch klar und deutlich zum Ausdruck gekommen sein müsste.
Zweifel daran, dass die Gerichtsstandsklausel Gegenstand einer Vereinbarung der Parteien gewesen ist, sind schon deshalb angebracht, weil der Zeuge E. ausgesagt hat, bei der zweiten Bestellung die Frage der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht mehr gesondert angesprochen zu haben. Die Gerichtsstandsklausel war also bei der Folgebestellung zumindest nicht ausdrücklich Gegenstand der mündlichen Vertragsverhandlungen der Parteien. Dass sie dennoch gemäß Art. 8, 18 CISG in den zweiten Kaufvertrag einbezogen worden ist, hat die Klägerin weder schlüssig dargelegt noch ist hiervon aufgrund der Umstände auszugehen.
aa) Die fernmündlich erfolgte Bestellung des Fleisches stellt das Angebot der Beklagten auf Abschluss eines zweiten Kaufvertrages dar. Dass die Beklagte dabei den Willen hatte, diesen Vertrag unter Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin abzuschließen, wird weder schlüssig behauptet noch ist hierfür etwas ersichtlich. Die Feststellung des subjektiven Parteiwillens orientiert sich am Empfängerhorizont; hierbei muss der Wille nach außen bekundet worden sein (Saenger in Beck’scher Online-Kommentar zu Art. 8 CISG Rn. 2). Die Klägerin hat aber nicht vorgetragen, dass die Beklagte bei Abgabe des Angebots eine solche Erklärung ausdrücklich oder aber in einer Weise abgegeben hat, die in diesem Sinne auslegungsfähig wäre, Art. 8 Abs. 1 und Abs. 3 CISG.
Auch ein sonstiges Verhalten der Beklagten im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Alt. 2 CISG, welches zugunsten der Klägerin ausgelegt werden könnte, liegt nicht vor, kann also das Verständnis der Klägerin nicht stützen. Gleiches gilt wenn die Klägerin angenommen hätte, dass das Angebot der Beklagten unter Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen abgegeben worden ist. Denn auf ihr subjektives Verständnis könnte gemäß Art. 8 Abs. 2 CISG nicht abgestellt werden. Wenn – wie hier – der Erklärende eine Erklärung dieses Inhaltes gar nicht abgeben wollte, greift Art. 8 Abs. 2 CISG ein (Staudinger/Magnus, Stand 2005, Art. 8 CISG Rn. 17). In diesem Fall ist die Bedeutung der abgegebenen Erklärung unabhängig vom Verständnis des konkreten Adressaten objektiv zu bestimmen.
Dass die Beklagte von den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin bei Vornahme der zweiten Bestellung wegen ihres Abdrucks auf Lieferschein und Rechnung zur Erstbestellung Kenntnis gehabt haben dürfte, reicht nicht aus. Ob dieser Umstand überhaupt die Feststellung rechtfertigen könnte, die Beklagte habe auch für das zweite Geschäft im Sinne der eingangs genannten Rechtsprechungsgrundsätze die Möglichkeit gehabt, in zumutbarer Weise Kenntnis zu nehmen, erscheint fraglich. Entscheidend ist, dass es an objektiven Anhaltspunkten dafür fehlt, dass auch die Beklagte den zweiten Kaufvertrag unter Einbeziehung der klägerischen Allgemeinen Geschäftsbedingungen abschließen wollte. Allein darauf, dass der Zeuge E. anlässlich der Erstbestellung gegenüber dem Geschäftsführer der Beklagten erklärt hat, die Klägerin liefere nur zu ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen, lässt sich nicht die Annahme stützen, das Angebot der Beklagten auf Abschluss des zweiten Kaufvertrages sei einschließlich der gegnerischen Allgemeinen Geschäftsbedingungen abgegeben worden. Es erscheint dem Senat eher fernliegend, dass der Käufer bei seiner Bestellung dem Interesse des Verkäufers an der Einbeziehung dessen eigener Allgemeinen Geschäftsbedingungen dadurch Rechnung trägt, dass er diese gar zum Bestandteil des eigenen Kaufantrages macht.
Dass sie in der fernmündlich erfolgten Annahmeerklärung auf die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gedrängt hat, legt die Klägerin nicht dar. Die Auslegung der beiderseitigen Parteierklärungen und somit des Vertragsinhaltes gemäß Art. 8, 18 CISG ergibt somit, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin nicht einbezogen worden sind.
bb) Selbst wenn der Argumentation der Klägerin gefolgt würde, die von ihr in Bezug genommenen Umstände also für ausreichend gehalten würden, um vom Vorhandensein einer Einigung auch über die Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen auszugehen, fehlte es jedenfalls daran, dass diese klar und deutlich zum Ausdruck gekommen sein müsste. Denn die Beweisaufnahme hat, wie erwähnt, gerade nicht ergeben, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei der Folgebestellung angesprochen worden sind.
cc) Nicht überzeugend ist schließlich auch die Berufung der Klägerin darauf, es handele sich um einen einheitlichen Geschäftsvorgang. Der Zeuge E. hat zwar bekundet, dass er den Geschäftsführer der Beklagten bei seinen Anrufen vor der Probelieferung darauf hingewiesen habe, die Klägerin arbeite bzw. liefere zu ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die auf der Rückseite des Lieferscheines abgedruckt sein würden, was Herr Baal nicht weiter kommentiert habe. Die Klägerin geht mit Recht selbst nicht mehr davon aus, dass ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen in das Probekaufverhältnis wirksam einbezogen worden sind. Wäre der zweite Kaufvertrag als Teil eines einheitlichen Geschäftes auf der Grundlage des ersten zustande gekommen, würde es deshalb an einer hinreichend klar zum Ausdruck gekommenen Willenseinigung der Parteien fehlen, weil die Gerichtsstandsklausel gar nicht in den ersten Kaufvertrag einbezogen worden ist. Auf deren Abdruck auf Lieferschein und Rechnung käme es für den Inhalt des Folgegeschäfts nicht an. Das bloße Aushändigen oder besser Nachreichen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen würde schon nicht die Folgerung tragen, dass der Empfänger mit deren Einbeziehung in den soeben verhandelten Vertrag einverstanden ist (Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Auflage, Art. 23 Rn. 85 mN), dies gilt erst Recht für einen künftig erst abzuschließenden weiteren Vertrag oder das gesamte Verhältnis. Es hätte daher auch bei Annahme eines einheitlichen Geschäftsvorganges einer – von der Klägerin aber nicht überzeugend dargelegten - ausdrücklichen Einigung darüber bedurft, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen in den zweiten Kaufvertrag einbezogen werden sollen. Diese war nicht deshalb entbehrlich, weil der Zeuge E. bei der ersten Bestellung darauf hingewiesen hat, die Hauptlieferung werde zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin erfolgen. Hierdurch allein werden sie in eine zu diesem Zeitpunkt noch nicht bestehende und mit der Probebestellung auch noch nicht begründete Geschäftsbeziehung nicht wirksam einbezogen. Bei der ersten Bestellung war völlig unklar, ob es zu einer Folgebestellung kommen wird, da es sich um einen sogenannten Probekauf handelte. Auch wenn es hierauf nach dem Zuvor Gesagten nicht entscheidungserheblich ankommen kann, waren zudem die zeitlichen Abläufe nicht ganz so eng, wie die Klägerin mit ihren nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 02.03. und 15.03.2011 glauben machen will. Warum auf den Zeitpunkt der Bezahlung der ersten Rechnung abzustellen sein soll, leuchtet nicht ein, zumal nicht ersichtlich ist, warum die Beklagte sich bei dieser Gelegenheit mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin hätte befassen sollen. Entscheidend ist vielmehr der Zeitpunkt der Vertragsabschlüsse. Wann die beiden Kaufverträge zustande gekommen sind, wird zwar nicht genau mitgeteilt. Die Klägerin trägt vor, dies sei „Anfang Juni“ sowie „Anfang August“ gewesen. Danach lagen etwa zwei Monate zwischen den beiden Verhandlungsgesprächen. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Bestellungen jeweils zeitnah vor den Lieferungen erfolgt sind, lägen noch etwa 6 Wochen dazwischen. Die Lieferscheine sind vom 28.06. und vom 13.08.2007
2.
Jedenfalls fehlte es einer etwaigen Vereinbarung an der Form des Art. 23 Abs. 1 EuGVVO. In Betracht kommt nur die sogenannte halbe Schriftlichkeit nach Art. 23 Abs. 1 a) Alt. 2 EuGVVO. Deren Einhaltung setzt voraus, dass die Parteien mündlich einen Vertrag geschlossen haben, sich dabei für beide Seiten erkennbar wenigstens stillschweigend über die Zuständigkeitsregelung geeinigt haben und dies von einer Seite schriftlich bestätigt worden ist. Für diese Einigung würde es ausreichen, dass sich die Parteien mündlich über die Anwendung der eine Gerichtsstandsklausel enthaltenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Vertragspartners verständigt haben und diese der anderen Seite bei Vertragsschluss vorlagen, oder dass ein Vertrag im Rahmen laufender Geschäftsbeziehungen zwischen den Parteien mündlich geschlossen wurde und feststeht, dass diese Beziehungen in ihrer Gesamtheit bestimmten Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterliegen, die eine Gerichts-standsklausel enthalten (BGH, Urt. v. 09.03.1994 – VIII ZR 185/92 – RIW 1994, 508). In beiden Fällen ist Voraussetzung der „halben“ Schriftlichkeit, dass der Bestätigung ein mündlicher Vertragsschluss vorausgegangen ist, durch den auch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit ihrer Zuständigkeitsregelung in die Willenseinigung wenigstens konkludent einbezogen wurden (BGH aaO).
a) Wie weiter oben ausgeführt, vermag der Senat nicht davon auszugehen, dass die Beklagte der Klägerin das Angebot auf Abschluss des zweiten Kaufvertrages einschließlich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemacht hat. Auf die Frage, in welcher Weise eine solche mündliche Einigung im Sinne von Art. 23 Abs. 1 a) EuGVVO schriftlich bestätigt worden sein könnte, kommt es daher nicht an.
b) Eine wirksame Zuständigkeitsvereinbarung wäre auch nicht in der von der Klägerin zuletzt geschilderten Weise zustande gekommen. Der Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in den zweiten Kaufvertrag im Rahmen der nach Auffassung der Klägerin mit der Erstbestellung begründeten Geschäftsbeziehung der Parteien würde jedenfalls entgegen stehen, dass es an einer hierauf bezogenen schriftlichen Bestätigung fehlt. Zwar kann dem Schrifterfordernis des Art. 23 Abs. 1 EuGVVO grundsätzlich auch durch eine Bezugnahme auf Allgemeine Geschäftsbedingungen Genüge getan werden. Der vorgeschriebenen Form entspricht aber selbst bei erfolgtem Hinweis des Verwenders auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht deren bloße Übergabe oder Beifügung, schon gar nicht deren Abdruck auf der Rückseite von Auftragsbestätigungen oder Rechnungen (allgemeine Auffassung, vgl. nur Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 7. Auflage, Art. 23 Rn. 34-35 mN; Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Auflage, Art. 23 Rn. 89 mN; Zöller/Geimer, 28. Auflage, Art. 23 Rn. 26 mN; MüKo/Gottwald, ZPO, Art. 23 Rn. 34; Musielak/Stadler, ZPO, 6. Auflage, Art. 23 Rn. 7; BGH, Urt. v. 09.03.1994 – VIII ZR 185/92- RIW 1994, 508). Dies gilt nicht nur für den gerade verhandelten Vertrag sondern auch für einen künftig erst abzuschließenden. Darauf, dass der Beklagten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Zeitpunkt der zweiten Bestellung in der genannten Form vorlagen, kann es nicht ankommen. Der unzureichende Abdruck auf Lieferschein und Rechnung zur ersten Bestellung kann schon aus Rechtsgründen nicht die Bestätigung einer zuvor mündlich zustande gekommenen Zuständigkeitsvereinbarung gewesen sein. Zwar kann die erforderliche schriftliche Bestätigung auch von der Verwenderin der Allgemeinen Geschäftsbedingungen stammen (Zöller/Geimer aaO Rn. 17), sie muss sich aber inhaltlich mit der vorherigen Willenseinigung decken und in zeitlichem Zusammenhang mit dem Vertragsschluss stehen (statt aller MüKo/Gottwald aaO Rn. 36 mN; Rauscher, Europäisches Zivilprozeßrecht, 2. Auflage 2006, Art. 23 Rn.24). An beidem fehlt es. Selbst wenn – wie nicht – der Abdruck auf Lieferschein und Rechnung ausreichend wäre, würde er keine den Anforderungen genügende Bestätigung der von der Klägerin behaupteten Einigung der Parteien darüber darstellen, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch in den Folgevertrag einbezogen werden sollen. Der Abdruck weist keinen Bezug zu einem anderen Kaufvertrag auf als zu demjenigen, in dessen Erfüllung Lieferschein und Rechnung übersandt wurden. Auch würde es an dem erforderlichen zeitlichen Zusammenhang fehlen. Die sogenannte halbe Schriftlichkeit betrifft die Fälle, in denen die schriftliche Bestätigung einer der Parteien einer mündlichen Einigung nachfolgt. In diesem Sinne kann indes nicht bestätigt werden, was noch gar nicht stattgefunden hat (so auch u.a. MüKo/Gottwald aaO Rn. 34 mN).
Dass sie die Beklagte auf die Gerichtsstandsklausel in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausdrücklich aufmerksam gemacht hat und diese hiermit ausdrücklich einverstanden war, trägt die Klägerin nicht vor. Auch eine schriftliche Bestätigung der Gerichtsstandsklausel durch die Beklagte fehlt. Auf die Unterschrift eines Mitarbeiters der Beklagten auf den Lieferscheinen kann es insoweit nicht ankommen. Hiermit wird lediglich der Empfang der Ware bestätigt, nicht aber deren Einverständnis mit den umseitig aufgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Art. 8 CISG.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Klägerin sind die gesamten Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der durch die Säumnis der Beklagten im Termin vom 03.11.2010 veranlassten Kosten aufzuerlegen. Das Versäumnisurteil vom 17.11.2010 ist nicht in gesetzlicher Weise ergangen, sodass § 344 ZPO keine Anwendung finden kann. Voraussetzung für den Erlass eines Versäumnisurteils ist die Zulässigkeit der Klage, §§ 331, 335 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Daran fehlt es. Das tatsächliche Vorbringen der Klägerin zur internationalen Zuständigkeit gilt gemäß Art. 26 Abs. 1 EuGVVO i.V.m. § 539 Abs. 2 und Abs. 3, § 331 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht als zugestanden, weil die Zuständigkeit des Gerichts der Parteiherrschaft nur beschränkt unterliegt (statt aller Zöller/Herget, ZPO, 28. Auflage, § 331 Rn. 6).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 26.119, 45 €
Die Revision ist nicht zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 331, 335 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 344 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 331 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 8, 18 CISG
Art. 23 EuGVVO
Art. 8 CISG
Art. 60 Abs. 1 EuGVVO
Art. 22 EuGVVO
Art. 24 EuGVVO
Art. 5 Nr. 1 EuGVVO
Art. 23 Abs. 1 EuGVVO
Art. 23 EuGVO
Art. 28 EGBGB
Art. 8 Abs. 3 CISG
Art. 8 Abs. 1 und Abs. 3 CISG
Art. 8 Abs. 1 Alt. 2 CISG
Art. 8 Abs. 2 CISG
Art. 26 Abs. 1 EuGVVO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1977, 494
NJW 2006, 1672
NJW 2001, 1731
NJW-RR 2005, 581
WM 2000, 43
NJW 1977,495
NJW 92, 987
NJW 2002, 370
VIII ZR 185/92
VII ZR 249/04
16 U 77/88
IX ZR 19/00
XI ZR 366/03
5 U 21/91
VIII ZR 60/01