Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-11-20, Aktenzeichen 22 K 8040/17.F.PV
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2017:1120.22k8040.17.0A

Tenor:
Der Beteiligte wird verurteilt, den Vorsitzenden des Antragstellers, Herrn C., und den stellvertretenden Vorsitzenden des Antragstellers, Herrn D., im Umfang von jeweils 75 % von ihrer dienstlichen Tätigkeit freizustellen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Inanspruchnahme der Freistellungsmöglichkeiten nach § 46 Abs. 3, 4 BPersVG durch den Antragsteller.
Nach der Wahl des Antragstellers im Jahr 2016 teilte der Vorsitzende des Antragstellers im Anschluss an Erörterungen mit dem Beteiligten diesem durch Schreiben vom 20.05.2016 mit, in welchem Umfang die geschäftsführende Tätigkeit für den Personalrat die Arbeitskraft des Vorsitzenden des Antragstellers beanspruche. Mit Schreiben vom 07.07.2016 beantragte der Vorsitzende des Antragstellers bei der Dienststellenleitung aufgrund eines entsprechenden Gremiums-Beschlusses vom 24.06.2016 Freistellungen im Umfang von 175 %, die der Personalrat im Hinblick auf die von der Dienststellenleitung gewünschte "2-Köpfe-Regelung" auf 2 Personen verteilen wolle. Mit Schreiben vom 25. Juli 2016 teilte der Beteiligte dem Vorsitzenden des Antragstellers mit, er könne dem begehrten Freistellungsumfang mit einer Freistellung einer Person zu 100 % und einer weiteren Person zu 75% nicht entsprechen, und begründete dies im Hinblick auf die Sollstärke der Dienststelle sowie den Umstand, dass eine frühere Sondersituation, die zu der Möglichkeit einer erhöhten Freistellung geführt habe, mit der Neuwahl des Personalrats im Mai 2016 ihren Abschluss gefunden habe. Da die Dienststelle eine Ist-Stärke von 300 Beschäftigten noch nicht erreicht habe und im Hinblick auf die Gesamteinsatzbelastung der Beschäftigten der Dienststelle sei er bereit, ein Personalratsmitglied zu 100 % und ein zusätzliches Personalratsmitglied zu 50 % freizustellen.
Mit Schreiben vom 05.08.2016 benannte der Vorsitzende des Antragstellers für die begehrten Freistellungen sich selbst sowie den stellvertretenden Vorsitzenden, PHK D.. Nachdem der Beteiligte gebeten hatte, nunmehr mitzuteilen, welches Mitglied zu 100 % und welches Mitglied zu 50 % freigestellt werden solle, erläuterte der Antragsteller in einem Schreiben vom 30. September 2016 sein nunmehr gestelltes Begehren, für den Vorsitzenden eine Freistellung von 75 % sowie für den stellvertretenden Vorsitzenden eine weitere Freistellung von 75 % vorzusehen (Bl. 17 ff. des Verwaltungsvorgangs). Der Beteiligte lehnte dies mit Schreiben vom 20. Oktober 2016 unter Hinweis auf § 46 Abs. 4 Satz 1 und Abs. 3 BPersVG ab, da das Gesetz von dem Grundsatz der Vollfreistellung ausgehe. Nach der Argumentation des Antragstellers sei eine Vollfreistellung für dessen Vorsitzenden geradezu angezeigt, eine Teilfreistellung für ihn demnach nicht zielführend. Die Beteiligten erörterten diese Frage in der Folgezeit weiterhin streitig.
Mit Schreiben vom 23.12.2016 begehrte der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers in dessen Namen bei dem Beteiligten eine Freistellung von insgesamt 200%. Er kündigte an, in den nächsten Tagen ein Beschlussverfahren vor dem Verwaltungsgericht einzuleiten, und stellte anheim, den Antragsteller klaglos zu stellen. Nachdem auch in weiteren Gesprächen keine Einigung erzielt werden konnte, teilte der Beteiligte dem Prozessbevollmächtigten des Antragstellers mit Schreiben vom 07. März 2017 mit, er halte an seiner Auffassung fest, dass lediglich ein Freistellungsumfang in Höhe von 150 % in Betracht komme. Dies schließe nicht aus, dass bei nachgewiesenem erhöhtem Arbeitsanfall einzelfallbezogen temporär davon abgewichen werden könne. Dies teilte er auch dem Vorsitzenden des Antragstellers durch Schreiben vom 30. Mai 2017 mit. Der stellvertretende Vorsitzende könne ohne weiteres im Umfang von 50 % freigestellt werden, der Vorsitzende in Höhe von 100 %. Dementsprechend wurde im Hinblick auf den dienstlichen Einsatz der Beschäftigten in der Folgezeit verfahren.
Mit Schreiben vom 06. Oktober 2017 teilte der stellvertretende Vorsitzende des Antragstellers dem Beteiligten mit, dass er künftig als stellvertretender Dienstgruppenleiter in der Dienstgruppe 4 verwendet werden möchte.
Mit Schriftsatz vom 02. Oktober 2017 hat der Antragsteller das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet. Er vertieft zur Begründung sein Vorbringen aus dem vorausgegangenen Verfahren. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Antragsschrift sowie den Schriftsatz vom 11. Oktober 2017 Bezug genommen.
Der Antragsteller beantragt,
den Beteiligten zu verurteilen, den Freistellungsumfang von 150 % für den Antragsteller insoweit zu verteilen, dass der Vorsitzende des Antragstellers, Herr C., und der stellvertretende Vorsitzende des Antragstellers, Herr D., jeweils im Umfang von 75 % von ihrer dienstlichen Tätigkeit freigestellt werden.
Der Beteiligte beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er vertieft seine Argumentation aus dem vorausgegangenen Verfahren. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 18. Oktober 2017 Bezug genommen. Insbesondere wendet der Beteiligte ein, dass bei der vom Antragsteller begehrten Aufteilung des Freistellungsumfangs faktisch im Rahmen der Personaleinsatzplanung zwei Mitarbeiter dauerhaft gebunden würden. Außerdem erwiesen sich die Einsatzmöglichkeiten des stellvertretenden Vorsitzenden des Antragstellers als stellvertretender Dienstgruppenleiter als problematisch.
Ein gehefteter Verwaltungsvorgang des Beteiligten wurde zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf den Verwaltungsvorgang sowie die Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Begehren ist im Hinblick auf § 83 BPersVG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Es hat in der Gestalt, die es durch den in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag gefunden hat, in der Sache Erfolg.
Der Antragsteller kann sich zur Begründung seines Begehrens allerdings nicht mit Erfolg auf die Vorschriften des § 46 Abs. 4 BPersVG berufen. Die in dieser Bestimmung zum Ausdruck gebrachte Freistellungsstaffel für Personalräte in größeren Dienststellen gilt erst dann, wenn eine bestimmte Anzahl von Beschäftigten, nämlich mindestens 300 Beschäftigte, in der Regel in der Dienststelle tätig ist. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, da die Dienststelle in der Regel weniger als 300 Beschäftigte hat. Dies ergibt sich aus den Unterlagen, die im Verwaltungsvorgang dokumentiert sind, sowie aus den Angaben der Dienststellenleitung in der mündlichen Verhandlung. Im Übrigen hat der Antragsteller insoweit nicht substantiiert dargelegt, dass eine größere Zahl von Beschäftigten in der Dienststelle regelmäßig tätig ist. Nach den Erkenntnissen aufgrund des Vorbringens der Beteiligten ist davon auszugehen, dass zwar möglicherweise die planmäßige Sollstärke der Dienststelle bei knapp über 300 liegt, diese Zahl aber weder faktisch in der Vergangenheit erreicht wurde noch zu erwarten ist, dass sie zukünftig auch nur annähernd erreicht werden wird. Vielmehr wies der Beteiligte darauf hin, dass derzeit nur wenig mehr als 250 Beschäftigte in der Dienststelle tätig sind und nicht verlässlich abzusehen sei, dass diese Zahl in Kürze ansteigen werde.
Folglich kommt eine Freistellung für die Tätigkeit im Personalrat hier nur unter den Voraussetzungen des § 46 Abs. 3 S. 1 BPersVG in Betracht, wenn und soweit es nach Art und Umfang der Dienststelle zur ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben der freizustellenden Mitglieder des Personalrats erforderlich ist. Insoweit beruft sich der Antragsteller auf die von ihm in Form von mehreren Auflistungen dargelegten Tätigkeitserweiterungen. Die Dienststellenleitung hat diese ihrerseits nicht in Abrede gestellt und ist von der Notwendigkeit einer Freistellung im Umfang von insgesamt 150 % ausgegangen. Dieser Freistellungsumfang liegt zwar erheblich über dem Freistellungsumfang, der sich für den Antragsteller bei Anwendung der Grundsätze des § 46 Abs. 4 BPersVG ergeben würde, da ihm danach im Hinblick auf die Dienststellengröße allenfalls eine Freistellung eines Mitglieds des Personalrats von den dienstlichen Tätigkeiten im Umfang von 100 % zustünde. Das Gericht nimmt aber zur Kenntnis, dass zwischen den Beteiligten ein Freistellungsumfang von insgesamt 150 % nicht streitig ist, und legt dies seiner Entscheidung zugrunde. Aus diesem Grund bedarf es keiner weiteren Aufklärung oder gar einer Beweiserhebung zur Feststellung der Erforderlichkeit des Umfangs der begehrten Freistellung.
Auf der Grundlage dieser Maßgabe und unter Berücksichtigung der dargelegten gesetzlichen Voraussetzungen für die Gewährung von Freistellungen erweist sich das Begehren des Antragstellers in der Sache als begründet.
Es ist Sache des Antragstellers als Inhaber des Freistellungsanspruchs, darüber zu befinden, welche seiner Mitglieder er der Dienststellenleitung für die begehrten Freistellungen vorschlägt und in welchem Umfang die Freistellungen auf die vorgeschlagenen Mitglieder verteilt werden sollen. Zwar ist dem Beteiligten im Ansatz insoweit zuzustimmen, als er sich darauf beruft, dass das Gesetz grundsätzlich davon ausgehe, vorrangig Vollfreistellungen zu gewähren und dies in der Freistellungsstaffel des § 46 Abs. 4 BPersVG auch seinen Niederschlag gefunden habe (so schon BVerwG 25.2.1983, PersV 1984, 83 ). Indes kommen auch sog. Teilfreistellungen in Betracht. Dies ist für das Betriebsverfassungsrecht durch den seit 2001 geltenden § 38 Abs. 1 S. 3 BetrVG sowie für das Personalvertretungsrecht in einigen Landesgesetzen klargestellt. Auch die Kammer vertritt die Auffassung, dass Teilfreistellungen dann möglich sind, wenn sachliche Gründe für die vom Personalrat gewünschte Aufteilung sprechen oder der Personalrat eine Vollfreistellung aus nachvollziehbaren Erwägungen ablehnt und andererseits der gewünschten Aufteilung der Freistellungen nicht zwingende dienstliche Belange entgegenstehen (Treber in Richardi/Dörner/Weber, § 46 BPersVG Rn. 68, 70 mit umfassenden Nachweisen).
Im Übrigen richtet sich die hier begehrte Freistellung ohnehin nicht nach § 46 Abs. 4 BPersVG und dem darin zum Ausdruck gebrachten Grundsatz der vorrangigen Gewährung von Vollfreistellungen, sondern nach den zahlenmäßig nicht konturierten Grundsätzen des § 46 Abs. 3 Satz 1 BPersVG. Danach können auch Freistellungen im Umfang von weniger als einer Vollfreistellung beansprucht werden und ist jedenfalls dann, wenn die Freistellung über eine Vollfreistellung hinausgehen soll, es nach wie vor grundsätzlich Sache des Personalrats selbst, über die Verteilung dieses Freistellungsumfangs zu entscheiden. Der Dienststellenleitung steht lediglich die Befugnis zu, zu prüfen, ob die begehrte Freistellung nach Zahl und Umfang gerechtfertigt ist, nicht aber das Recht, über die Auswahl der freizustellenden Personalratsmitglieder zu befinden oder die Verteilung des Umfangs unter den vorgeschlagenen Mitgliedern in eigener Zuständigkeit zu bestimmen (Fischer/Goeres/Gronimus, GKÖD, § 46 BPersVG Rnr. 56; Faber in Lorenzen u.a., § 46 BPersVG Rnr. 104 ff.; Treber, a.a.O.).
Im Rahmen der Überprüfung des vom Antragsteller beschlossenen Freistellungsbegehrens steht dem Beteiligten folglich nicht die Befugnis zu, darüber zu befinden, wie der Freistellungsumfang von 150 % auf die ausgewählten Mitglieder des Antragstellers verteilt werden soll, und dem Vorsitzenden des Antragstellers eine Freistellung von 100 %, dem stellvertretenden Vorsitzenden eine solche von 50 % zu gewähren, wenn der Antragsteller solches nicht beantragt hat. Er kann freilich den Antrag unter Hinweis darauf ablehnen, dass einer Umsetzung der begehrten Freistellung in der vom Antragsteller beschlossenen Weise zwingende dienstliche Belange entgegenstehen. Es muss sich aber insoweit um unabweisbare dienstliche Belange handeln oder es müsste z. B. die eigene personalvertretungsrechtliche Stellung des Dienststellenleiters durch die Freistellung beeinträchtigt werden, um eine ablehnende Entscheidung rechtfertigen zu können (Faber, a.a.O., Rnr. 126). Insoweit ist ein strenger Maßstab anzulegen; faktisch wird eine Ablehnung der teilweisen Freistellung eines vom Personalrat ausgewählten Mitglieds im Hinblick darauf nur dann in Betracht kommen können, wenn dieses Mitglied dienstlich unentbehrlich und nicht ersetzbar ist, sodass selbst die Gewährung einer Teilfreistellung dienstliche Belange gravierend beeinträchtigte (Fischer/Goeres/Gronimus, a.a.O., Rnr. 57).
Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Der Beteiligte hat zwar gegen die begehrten Freistellungen eingewandt, dass es zu Schwierigkeiten für den Dienstbetrieb kommen werde, wenn dem Freistellungsantrag mit der Aufteilung auf zwei Beschäftigte im Umfang von je 75 % entsprochen werde. Dies reicht jedoch nicht aus, um dieser Erwägung das Gewicht von zwingenden dienstlichen Gründen zu verleihen, die berechtigterweise dem Begehren des Antragstellers entgegengehalten werden könnten. Die mit der begehrten Freistellung des stellvertretenden Vorsitzenden des Antragstellers verbundenen Erschwernisse bei der Dienstplanung sind unter Zugrundelegung der Angaben des Beteiligten in der mündlichen Verhandlung nicht als so gravierend einzuschätzen, dass sie dem Freistellungsbegehren mit Erfolg entgegen gehalten werden könnten. Der Beteiligte sieht auch bei Gewährung des begehrten Freistellungsumfangs für den stellvertretenden Vorsitzenden noch eine dienstliche Einsatzmöglichkeit für diesen, wenn auch nicht in der vom Betroffenen selbst gewünschten Weise als stellvertretender Dienstgruppenleiter. Bloße Erschwernisse im Rahmen der Dienstplanung sind aber angesichts der Bedeutung der Personalratsarbeit und der Regelungen in § 46 Abs. 3, 4 BPersVG hinzunehmen, solange nicht die Erfüllung der Dienstaufgaben gefährdet ist; darauf hat sich aber der Beteiligte selbst nicht berufen.
Andererseits ist die vom Antragsteller begehrte Aufteilung der Freistellungen sachlich nachvollziehbar. Eine Vollfreistellung des Vorsitzenden hätte zur Folge, dass die Freistellung dem Antragsteller nicht in vollem Umfang zugute käme, da der Vorsitzende zugleich Mitglied im Gesamtpersonalrat ist und die Freistellung sich folglich auch auf die Wahrnehmung von Sitzungsterminen in diesem Gremium erstreckte. Diese Zeit ginge dem Antragsteller verloren, sodass er im Ergebnis nur einen geringeren Freistellungsumfang in Anspruch nehmen könnte, als der Beteiligte ihm zugestehen möchte und dem Antragsteller von Gesetzes wegen auch zusteht. Das braucht der Antragsteller nicht hinzunehmen. Abgesehen davon kann keinem Mitglied des Personalrats ein Freistellungsumfang aufgezwungen werden, zu dem es selbst nicht bereit ist, sich freistellen zu lassen. Der Vorsitzende ist hier - aus nachvollziehbaren Gründen - zu einer Inanspruchnahme einer Freistellung von mehr als 75 % nicht bereit. Dies hat der Beteiligte zu akzeptieren, sofern dem - wie hier - zwingende dienstliche Belange nicht entgegenstehen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 46 Abs. 3, 4 BPersVG
§ 46 Abs. 4 Satz 1 und Abs. 3 BPersVG
§ 46 Abs. 4 BPersVG
§ 46 Abs. 3 S. 1 BPersVG
§ 38 Abs. 1 S. 3 BetrVG
§ 46 Abs. 3 Satz 1 BPersVG