Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1992-03-30, Aktenzeichen 8 UF 427/91
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1992:0330.8UF427.91.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen - das am 10. Oktober 1991 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Dorsten teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin folgenden monatlichen Trennungsunterhalt über freiwillig geleistete monatliche 217, 14 DM hinaus zu zahlen:
a) für die Zeit vom 01.01.1991 bis zum 14.03.1991 weitere je 1.082,86 DM,
b) für die Zeit vom 15.03.1991 bis 31.12.1991 weitere 1.196,53 DM,
c) für die Zeit ab 01.01.1992 weitere je 1.363,53 DM.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 1/7 und der Beklagte 6/7.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Trennungsunterhalt für die Zeit ab 1. Januar 1991.
Wegen des Sachverhalts wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Durch das angefochtene Urteil ist der Beklagte verurteilt worden, an die Klägerin für die Zeit vom 1. Januar 1991 bis zum 14. März 1991 über freiwillig gezahlte 217,14 DM hinaus monatlich weitere 1.082,86 DM sowie beginnend mit dem 15. März 1991 über freiwillig gezahlte 217,14 DM hinaus monatlich weitere 1.558,86 DM als Trennungsunterhalt zu zahlen.
Wegen der Begründung des Urteils wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Entscheidungsgründe des Urteils Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten.
Er ist der Auffassung, daß das Amtsgericht von einem zu hohen Einkommen ausgegangen sei. Darüber hinaus müsse sich die Klägerin höhere Eigeneinkünfte bedarfsdeckend anrechnen lassen.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, daß das Einkommen des Beklagten viel höher als vom Amtsgericht angenommen sei. Im übrigen seien die Einkommensverhältnisse aus dem Jahr 1991 nicht substantiiert dargelegt worden. Es falle darüber hinaus auf, daß die Einkünfte des Beklagten seit 1988 in nicht nachvollziehbarer Weise zurückgegangen seien
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringen wird auf den Inhalt der in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten ist zulässig, jedoch nur zum Teil begründet.
Der Klägerin steht gemäß § 1361 BGB ein Trennungsunterhaltsanspruch über freiwillig gezahlte 217,14 DM
a) für die Zeit vom 1.1.1991 bis zum 14.3.1991 von monatlich 1.082,86 DM
b) für die Zeit vom 15.3.1991 bis 31.12.1991 von monatlich 1.196,53 DM und
c) für die Zeit ab dem 1.1.1992 von monatlich 1.363,53 DM zu.
1.
Bei der Berechnung dieses Unterhaltsanspruchs als Grundlage des Bedarfs der Klägerin ist zunächst davon auszugehen, daß der Beklagte im Jahr 1991 ein monatlich verfügbares Einkommen von 5.002,66 DM, im Jahr 1992 ein solches von 5.392,66 DM hatte.
Diese Beträge ergeben sich aus folgenden Erwägungen:
1.1 Jahr 1991
Es ist ein Bruttoeinkommen des Beklagten (ausweislich der Lohnsteuerkarte 1991) von 111.719,71 DM festzustellen. Entgegen der Auffassung des Beklagten müssen auch Zulagen und Überstundenvergütungen, solange sie tatsächlich bezogen werden, eingerechnet werden.
Von diesem Bruttoarbeitseinkommen sind die in der Lohnsteuerkarte ausgewiesenen gesetzlichen Ausgaben in Abzug zu bringen. Gleiches gilt für den Nettobetrag der vermögenswirksamen Leistungen in Höhe von 527,80 DM (nach einer Nettoquote von 0,58).
Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Berlinzulage, die im Jahr 1991 insgesamt 8.371,60 DM betragen hat, als Einkommen zu werten. Der Senat schließt sich der in Rechtsprechung und Literatur (vgl. Kalthoener-Büttner, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 4. Aufl., Rdn. 617 m.w.N.) vorherrschenden Meinung an, daß auch die Berlinzulage Einkommensbestandteil ist, weil alle verfügbaren Mittel für die Unterhaltsberechnung berücksichtigt werden müssen.
Weiterhin muß die private Nutzungsmöglichkeit des firmeneigenen Personenkraftwagens mit einem verbleibenen monatlichen Betrag von 250,00 DM, den der Senat nach § 287 ZPO schätzt, eingesetzt werden. Aus den eingereichten Verdienstunterlagen ist nicht erkennbar, daß in den Bruttobezügen Beträge für die Nutzung des firmeneigenen Personenkraftwagens enthalten sind. Dagegen spricht schon allein der Umstand, daß bei den Abzügen die private Nutzung des Personenkraftwagens ausdrücklich erwähnt wird. Stünden dem Bruttobeträge gegenüber, so wäre dies sicherlich in den Verdienstbescheinigungen konkret ausgewiesen worden. Wenn schon der Arbeitgeber ausweislich der Verdienstbescheinigung 100,00 DM für die Nutzungsmöglichkeit einbehält, so schätzt der Senat den Gesamtwert der Nutzungsmöglichkeit auf monatlich 350,00 DM. Daraus errechnet sich dann ein effektiver Wert von 250,00 DM monatlich. Der Senat folgt insoweit den Ausführungen des Amtsgerichts, von denen abzuweichen kein Anlaß besteht. Es ist auch kein Grund erkennbar, wegen dieser Frage die Revision zuzulassen.
Von dem verfügbaren Einkommen ist die Rückzahlung des Darlehens an das Arbeitsamt mit einem Jahreswert von 2.124,00 DM abzusetzen.
Weiterhin sind 6.060,00 DM (12 x 505,00 DM) an Kindesunterhalt für das gemeinsame Kind xxx abzusetzen. Im Rahmen der hier vorzunehmenden Berechnung des Bedarfs der Klägerin kann die Unterhaltslast des Beklagten bezüglich des nichtehelichen Kindes keine Berücksichtigung finden. Die Geburt des nichtehelichen Kindes hat die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien nicht geprägt. Es. handelt sich vielmehr um eine außergewöhnliche Entwicklung, die keinerlei Wurzel in der ehelichen Lebensgemeinschaft der Parteien hat. In diesen Fällen entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Senats, solche außergewöhnlichen Belastungen nicht fortzuschreiben. Eine Zulassung der Revision war daher nicht erforderlich, da von der Rechtsprechung des BGH nicht abgewichen wird und die Beantwortung der Frage auch nicht zur Fortbildung des Rechts notwendig ist.
Die Gewinnbeteiligung mußte 1991 mit 700,00 DM dem Einkommen des Beklagten zugerechnet werden. Aus der in der mündlichen Verhandlung überreichten Bescheinigung ergibt sich, daß in 1991 nur eine Gewinnbeteiligung von 700,00 DM erfolgt ist. Auch dies muß sich der Beklagte als Einkommen zurechnen lassen, weil zum Einkommen alle realsierbaren Beträge gehören.
Die 1991 erfolgte Steuernachzahlung, die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung nicht bestritten worden ist, muß mit einem Betrag von 7.680,00 DM vom verfügbaren Einkommen abgezogen werden. Inwieweit sich der Steuernachzahlungsbetrag evtl. rechnerisch durch eine mögliche Eintragung von Freibeträgen ermäßigt hätte, hat der Senat nicht von Amts wegen zu ermitteln. Dazu hätte die Klägerin schon nähere Einzelheiten vortragen müssen. Das ist jedoch nicht geschehen.
Die Hauskosten und der entsprechende Wohnwert der ehemaligen ehelichen Wohnung heben sich rechnerisch gegeneinander auf, da sie jeweils mit 1.100,00 DM in Ansatz gebracht werden müssen. Gründe, die beim Wohnwert einen niedrigeren Betrag rechtfertigen könnten, sind substantiiert nicht vorgetragen. Die Anrechnung zusätzlicher Hauskosten kann ebenfalls nicht erfolgen, da nach dem Vortrag des Beklagten, dem substantiiert nicht widersprochen worden ist, diese Kosten jeweils hälftig geteilt worden sind.
Dem verfügbaren Einkommen des Beklagten können auch die in der Bescheinigung vom 8. November 1991 ausgewiesenen "Spesen" nicht zugerechnet werden. Da es sich ausweislich der Bescheinigung um Verpflegungsmehraufwand gehandelt hat, hätte die Klägerin schon substantiiert darlegen müssen, welche Aufwendungen vom Beklagten eingespart worden sind, zumal der überwiegende Betrag für Auslandsaufenthalte gezahlt worden ist.
Weiterhin können mangels konkreter Substantiierung Zuwendungen des Arbeitgebers des Beklagten zur Garagenmiete, zu Telefonkosten und zu Mietkosten nicht in Anrechnung gebracht werden. Gleiches gilt für das Vorbringen bezüglich der Einkünfte aus Kapitalvermögen.
Die Kosten für ein Ehescheidungsverfahren können zwar dem Grunde nach berücksichtigt werden. Das gilt jedoch im vorliegenden Fall deshalb nicht, weil zum einen noch nicht klar ist, wer letztendlich die Kosten zu tragen hat, da das Scheidungsverfahren noch nicht beendet ist. Zum anderen reichen die Angaben im Schriftsatz des Beklagten vom 4. März 1992 mangels Substantiierung nicht aus.
Unter Berücksichtigung der vorgenannten Ausführungen errechnet sich daher das monatlich verfügbare Einkommen im Jahr 1991 wie folgt:
111.719,71 DM Bruttogehalt
./. 30.925,45 DM Lohnsteuer
./. 1.395,07 DM Solidaritätszuschlag
./. 2.450,01 DM Kirchensteuer
./. 3.188,28 DM Krankenversicherung
./. 9.408,75 DM Sozialabgaben
= 64.352,15 DM Nettoquote: 0,58
./. 527,80 DM vermögenswirksame Leistungen
+ 8.371,60 DM Berlinzulage
+ 3.000,00 DM Privatnutzung Pkw
./. 2.124,00 DM Rückzahlung Darlehen
./. 6.060,00 DM Kindesunterhalt für xxx
+ 700,00 DM Gewinnbeteiligung
./. 7.680,00 DM Steuernachzahlung
60.031,95 DM : 12 = 5.002,66 DM.
1.2 1992
Für 1992 ist von einem monatlich verfügbaren Einkommen von 5.392,66 DM auszugehen.
Diese Summe ergibt sich daraus, daß die private Nutzungsmöglichkeit des Personenkraftwagens ab 1.1.1992 weggefallen ist.
Die in 1991 bei der Berechnung angesetzte Steuernachzahlung kann ebensowenig wie eine mögliche steuerliche Entlastung berücksichtigt werden. Zum einen hat der Beklagte keine Tatsachen vorgetragen, die den Rückschluß darauf zuließen, es müsse mit einer Steuernachzahlung in gleicher Höhe gerechnet werden. Zum andern hat die Klägerin ihrerseits keinerlei Feststellungsgrundlagen vorgetragen, aufgrund deren dem Senat es ermöglicht würde, eine evtl. Steuerentlastung zu berücksichtigen.
Es ist daher von einem Jahreseinkommen von 64.711,95 DM auszugehen, das einen monatlichen Betrag von 5.392,66 DM ergibt.
2.
Auf seiten der Klägerin kann bei der Bedarfsprüfung nur von einem monatlichen Einkommen von 480,00 DM ausgegangen werden. Ein höherer Betrag ist nicht anzunehmen. Auch wenn die Klägerin in früheren Zeiten etwas höhere Verdienste gehabt hat, so sind doch keine Gründe erkennbar, diese Verdienste fortzuschreiben, da nicht erkennbar ist, daß die Klägerin sich aus unterhaltsrechtlich nicht zu billigenden Gründen einer weniger bezahlten Arbeit zugewandt hat. Angesichts des Alters des gemeinsamen Kindes ist die von der Klägerin geleistete Arbeit, worauf der Senat schon jetzt hinweist, überobligationsmäßig.
3.
Unter Berücksichtigung der sich 1.1, 1.2 und 2. ergebenden Beträge errechnet sich für die Klägerin ein Gesamtbedarf
für 1991 von 2.350,00 DM und
für 1992 von 2.516,86 DM.
Das folgt aus folgenden Berechnungen:
3.1 Für 1991
6/7 von 5.002,66 DM = 4.287,99 DM
+ 6/7 von 480,00 DM = 411,43 DM
= 4.699,42 DM
: 2 = 2.349,71 DM rund 2.350,00 DM.
3.2 Für 1992
6/7 von 5.392,66 DM = 4.622,28 DM
= 5.033,71 DM
: 2 = 2.516,86 DM.
4.
Unter Berücksichtigung dieses Gesamtbedarfs der Klägerin errechnet sich für sie für 1991 ein Anspruch von 1.413,67 DM und für 1992 ein solcher von 1.580,67 DM.
Dabei wird zunächst auf den 3/7-Anspruch der Klägerin ohne Berücksichtigung eigener Einkünfte aus überobligationsmäßiger Tätigkeit die Hälfte des Betrages angerechnet, der sich aus der Differenz von 480,-- DM und dem Gesamtbedarf abzüglich des 3/7-Anspruchs ergibt. Das erfolgt in entsprechender Anwendung des Rechtsgedanken aus § 1577 Abs. 2 BGB, weil die Klägerin eine überobligationsmäßige Tätigkeit ausübt und den Unterschiedsbetrag zwischen Gesamtbedarf und 3/7-Anspruch zunächst auffüllen darf. Der Restbetrag ist dann in die Ermessensprüfung aufzunehmen und zur Hälfte auf den Anspruch anzurechnen.
Weiterhin sind der Klägerin ein Wohnvorteil mit einem Wert von 550,00 DM monatlich anzurechnen. Es erscheint dem Senat angemessen und billig, die Hälfte des Gesamtwohnwertes der Wohnung der Klägerin anzurechnen, wobei der Wohnanteil für das Kind derzeit noch nicht ins Gewicht fällt.
Gleichzeitig ist die monatliche vom Beklagten erbrachte Versicherungsprämie für das von der Klägerin genutzte Fahrzeug in Höhe von 43,33 DM in Abzug zu bringen.
Entnahmen der Klägerin vom gemeinsamen Konto können entgegen der Auffassung des Beklagten nicht bedarfsdeckend berücksichtigt werden. In der mündlichen Verhandlung ist unstreitig geworden, daß erst nach der Trennung durch Abhebung der Klägerin ein Debet auf dem Konto entstanden ist. Der Beklagte hat aber nicht dargetan, welche unterhaltsrechtliche Relevanz den ebenso unstreitigen Abhebungen der Klägerin zugrunde gelegen hat. Es wäre Sache des Beklagten gewesen, diese Relevanz bei den einzelnen Abhebungen konkret darzutun. Die Überreichung der Kontoauszüge kann eine diesbezügliche notwendige Substantiierung nicht ersetzen.
Der Anspruch der Klägerin erhöht sich entgegen ihrer Meinung nicht durch die Kindergartenkosten. Es ist insoweit von ihr nicht dargetan, daß diese einen zusätzlichen eigenen Aufwand darstellen.
Es ergibt sich folgende Berechnung:
4.1 1991
3/7 von 5.002,66 DM = 2.144,00 DM
abzüglich verbleibender Betrag aus überobligatorischer Arbeit 2.350,00 DM Gesamtbedarf
- 2.144,00 DM 3/7-Anspruch
206,00 DM
480,00 DM Eigenverdienst
- 206,00 DM Betrag zur Auffüllung des Bedarfs
274,00 DM : 2 = 137,00 DM
137,00 DM
abzüglich Wohnwert 550,00 DM
abzüglich Versicherungsprämie 43,33 DM
1.413,67 DM
4.2 1992
3/7 von 5.392,66 DM = 2.311,14 DM
abzüglich verbleibender Betrag aus überobligatorischer Arbeit 2.516,86 DM Gesamtbedarf
- 2.311,14 DM 3/7-Anspruch
205,72 DM
- 205,72 DM Betrag zur Auffüllung des
Bedarfs
274,28 DM : 2 = 137,14 DM
137,14 DM
1.580,67 DM
5.
Da 217,14 DM freiwillig gezahlt werden, errechnet sich ein (Zahl)-Anspruch
für 1991 in Höhe von 1.196,53 DM und
für 1992 in Höhe von 1.363,53 DM.
Das ergibt unter Berücksichtigung der Tatsache, daß bis zum 14. März 1991 nur ein Verzug in Höhe von 1.300,-- DM vorliegt, die im Tenor im einzelnen genannten Beträge.
6.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92, 97, 708 Ziffer 10 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92, 97, 708 Ziffer 10 ZPO
§ 1361 BGB
§ 287 ZPO
§ 543 Abs. 1 ZPO
§ 1577 Abs. 2 BGB