Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2012-09-12, Aktenzeichen 7 U 146/11

Tenor:
I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 11. August 2011 - 4 O 5/11 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage hinsichtlich der mit dem Klageantrag Ziff. 1 verfolgten Zahlung eines weiteren Schmerzensgeldes als unzulässig abgewiesen wird, soweit dieses Begehren auf die am 26.04.2000 in der von der Beklagten zu 2 betriebenen D. Klinik B. durchgeführte Operation gestützt wird.
II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsrechtszugs.
III. Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Zwangsvollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Klägerin macht mit der Klage Ansprüche im Zusammenhang mit einer ärztlichen Fehlbehandlung geltend.
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Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen des Sach- und Streitstands im ersten Rechtszug sowie der getroffenen Feststellungen Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen.
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Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr Begehren in vollem Umfang weiterverfolgt. Wegen des weiteren Sach- und Streitstands im zweiten Rechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, wegen der Antragstellung auf die Sitzungsniederschrift vom 08.08.2012 (II 117). II.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr Begehren in vollem Umfang weiterverfolgt. Wegen des weiteren Sach- und Streitstands im zweiten Rechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, wegen der Antragstellung auf die Sitzungsniederschrift vom 08.08.2012 (II 117).

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
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1. Die Klage ist hinsichtlich des Antrags auf Zahlung eines Schmerzensgeldes, soweit dieses auf die Operation vom 26.04.2000 gestützt wird, wegen entgegenstehender Rechtskraft der Entscheidung im Vorprozess bereits unzulässig. Das Verbot der reformatio in peius steht der Abweisung der Klage als unzulässig insoweit nicht entgegen (vgl. BGH, NJW 1999, 1113, 1114, juris Tz. 8; NJW-RR 1991, 926, juris Tz. 9). Dem erneuten Schmerzensgeldanspruch der Klägerin steht insoweit die Rechtskraft des Urteils des Landgerichts Baden-Baden vom 17.03.2005 - Az. 3 O 111/02 - entgegen (vgl. Senat, VersR 2010, 924 f.). Dies gilt nicht, soweit der Anspruch auf Schmerzensgeld erstmals mit der angeblich nachbehandlungsfehlerhaften Schuherhöhung begründet wird sowie hinsichtlich des daneben geltend gemachten materiellen Schadens.
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a) Nach § 322 Abs. 1 ZPO sind Urteile insoweit der Rechtskraft fähig, als über den durch Klage oder Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist. Unter Anspruch in diesem Sinne ist das prozessuale Begehren, das heißt der durch den Klageantrag und den zu seiner Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt umgrenzte Streitgegenstand (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) zu verstehen. Die Rechtskraft eines Urteils bezieht sich daher auf diejenige Rechtsfolge, die aufgrund eines bestimmten Sachverhalts am Schluss der mündlichen Verhandlung den Gegenstand der Entscheidung bildet. Dabei sind bei einer Schmerzensgeldklage nachfolgende Grundsätze zu beachten:
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aa) Verlangt der Geschädigte - wie hier die Klägerin im Vorprozess - aufgrund einer Körperverletzung uneingeschränkt die Zahlung eines Schmerzensgeldes, so wird der Streitgegenstand maßgeblich von dem zur Anspruchsbegründung vorgetragenen Verletzungstatbestand geprägt. Durch den zum Ausgleich des immateriellen Schadens zuerkannten Betrag sollen daher grundsätzlich alle diejenigen Verletzungen und Beschwerden abgegolten werden, die sich aus dem Streitstoff ergaben, den die Prozessparteien dem Gericht in der letzten mündlichen Verhandlung zur Beurteilung unterbreitet hatten und auf den der Geschädigte sein Schmerzensgeldbegehren gestützt hatte. Lediglich solche Verletzungsfolgen, die zu diesem Zeitpunkt noch nicht eingetreten oder noch nicht erkennbar waren und die deshalb zwangsläufig bei der Bemessung des Schmerzensgeldes unberücksichtigt geblieben sind, werden von der vom Gericht ausgesprochenen Rechtsfolge nicht umfasst und können die Grundlage für einen Anspruch auf weiteres Schmerzensgeld bilden. Der Grundsatz der Einheitlichkeit des Schmerzensgeldes gebietet es, die Höhe des dem Geschädigten zustehenden Anspruchs aufgrund einer ganzheitlichen Betrachtung der den Schadensfall prägenden Umstände unter Einbeziehung der absehbaren künftigen Entwicklung des Schadensbildes zu bemessen (BGH, NJW-RR 2006, 712, 713, Tz. 7 m.w.N.; NJW 2004, 1243 ff., juris Tz. 20; NJW 1995, 1614 f., juris Tz. 13; NJW 1988, 2300 ff., juris Tz. 6/7; NJW 1980, 2754 f., juris Tz. 9/10). Allerdings kann jedes Gericht ausdrücklich in seinem Urteil klarstellen, welche Schäden es in die Schmerzensgeldbemessung einbezieht und welche nicht. Das ausdrückliche Ausklammern bei der Bemessung hat regelmäßig zur Folge, dass die entsprechenden Teilschäden im Fall einer komplementär erhobenen Feststellungsklage dem Feststellungstenor zugewiesen werden (vgl. BGH, NJW 1980, 2754, 2755; OLG Hamm, NJW-RR 1997, 1048, 1049; OLG Koblenz, VersR 1989, 598 (Kurzwiedergabe), juris Tz.55; Terbille, VersR 2005, 37, 39).
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bb) Die Frage, ob und welche im Vorprozess bereits vorliegenden Verletzungsfolgen aufgrund des dort zur Entscheidung gestellten Sachverhalts zu erkennen und damit grundsätzlich einschließlich ihrer naheliegenden künftigen Auswirkungen bei der Bemessung des Schmerzensgeldes zu berücksichtigen waren, ist objektiv, das heißt nach den Kenntnissen und Erfahrungen eines insoweit Sachkundigen, zu beantworten. Darauf, ob die Klägerin den Heilungsverlauf richtig beurteilt und die konkreten Ursachen der auf diese Verletzungen zurückgeführten Beschwerden erkannt hat, kann es nicht ankommen. Dasselbe gilt für die Frage, ob das Gericht die Verletzungsfolgen zutreffend gewürdigt hat. Andernfalls würde man zu dem mit dem Wesen der Rechtskraft nicht zu vereinbarenden Ergebnis gelangen, dass diese mit der Behauptung in Frage gestellt werden könnte, die Entscheidung beruhe auf einer nicht vollständigen Erfassung des Streitstoffes (BGH, NJW-RR 2006, 712, 713, Tz. 8 m.w.N.; NJW 1995, 1614 f., juris Tz. 14; NJW 1988, 2300 ff., juris Tz. 8; OLG Koblenz, OLGR 2005, 120, 121; OLG Frankfurt, Urteil vom 07.11.2001, Az. 23 U 49/01, juris Tz. 7).
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cc) Hat ein Kläger im vorangegangenen Prozess nur einen Teilanspruch geltend gemacht, so erfasst die Rechtskraft des Urteils nur diesen Teil des Anspruchs und erstreckt sich nicht auf den nicht eingeklagten restlichen Anspruch. Das gilt grundsätzlich auch, wenn der Kläger im Vorprozess eine sogenannte verdeckte Teilklage verfolgt hat, ohne sich weitergehende Ansprüche vorzubehalten. Eines förmlichen Vorbehalts bedarf es weder aus prozessualen noch aus materiell-rechtlichen Gründen. Grundsätzlich braucht ein Kläger, der einen bezifferten Anspruch geltend macht, nicht zu erklären, er behalte sich die darüber hinausgehenden Ansprüche vor, denn das ergibt sich schon daraus, dass die Rechtskraft nur den im Prozess geltend gemachten Anspruch ergreift, der gemäß § 308 ZPO durch den Klageantrag beschränkt wird. Die Rechtskraft eines Urteils erstreckt sich danach nicht auf den nicht eingeklagten Rest eines teilbaren Anspruchs oder auf andere Ansprüche aus dem gleichen Sachverhalt, selbst wenn sich das Urteil darüber auslässt (BGH, NJW 1997, 1990 f., juris Tz. 12; NJW 1997, 3019 ff., juris Tz. 12 ff.).
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Bei der Klage auf Schmerzensgeld gelten jedoch aus den unter oben aa) dargelegten Gründen Besonderheiten. Der Geschädigte kann zwar grundsätzlich unter bestimmten Voraussetzungen auch ein Teilschmerzensgeld begehren. Handelt es sich um zukünftige Schäden, die in ihrem Eintritt und Ausmaß noch ungewiss sind, so kann er diese mit einem Risikozuschlag in sein Klagebegehren einbeziehen. Er kann aber auch zunächst nur ein Teilschmerzensgeld einklagen und sich die zukünftige Geltendmachung weiteren Schmerzensgeldes vorbehalten. Allerdings wird für die Geltendmachung eines derartigen, auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung begrenzten Teilschmerzensgeldes verlangt, dass der Kläger diesen Umstand klarstellt (vgl. BGH, NJW 2004, 1243 ff.; OLG Koblenz, ZfScH 1989, 260, juris, Tz. 55; vgl. Terbille, a.a.O., 38). Maßgeblich für die Frage der Rechtskraft bleibt im Übrigen nach dem oben Gesagten auch insoweit, wie das Gericht des Vorprozesses das Begehren des Klägers versteht und darüber entscheidet, dagegen nicht, ob das Gericht den ihm unterbreiteten Antrag und den Lebenssachverhalt umfassend berücksichtigt und zutreffend gewürdigt hat.
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b) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Klage hinsichtlich des Antrags auf Zahlung eines Schmerzensgeldes, soweit dieses auf die Operation und nicht auf die angeblich nachbehandlungsfehlerhafte Schuherhöhung gestützt wird, wegen entgegenstehender Rechtskraft der Entscheidung im Vorprozess unzulässig. Die Klägerin ist mit diesem Vorbringen durch die Rechtskraft der Entscheidung im Vorprozess präkludiert. Dies gilt lediglich insoweit nicht, als sie ihren Anspruch nunmehr auch auf einen Nachbehandlungsfehler stützt. Auch hinsichtlich des geltend gemachten materiellen Schadens steht die Rechtskraft des Urteils im Vorprozess nicht entgegen.
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aa) Die Klägerin hat im Vorprozess ein uneingeschränktes Schmerzensgeld begehrt, kein Teilschmerzensgeld (vgl. dazu: OLG Celle, VersR 2007, 1661 ff., juris Tz. 29; OLG Schleswig, MDR 2001, 1116, juris Tz. 4/5), mag sie auch dessen Höhe nicht in das Ermessen des Gerichts gestellt, sondern den Betrag beziffert haben.
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Die Klägerin macht insoweit keine Verletzungsfolgen hinsichtlich der Operation geltend, an die auch ein mit der Beurteilung des Ausmaßes und der voraussichtlichen weiteren Entwicklung eines unfallursächlichen Körperschadens des Verletzten beauftragter Sachverständiger nicht zu denken brauchte, die aber entgegen aller Wahrscheinlichkeit schließlich doch eingetreten sind. Die nunmehr geltend gemachten Folgen hat das Landgericht vielmehr im Vorprozess bereits teilweise sogar berücksichtigt und die Schmerzensgeldklage insoweit ausdrücklich abgewiesen.
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Auf Seite 13/14 des Urteils vom 17.03.2005 führt das Landgericht unter Ziff. 4 (Beiakten, AS 421/423) ausdrücklich aus, bei der Bemessung des Schmerzensgeldes sei zum einen die operativ bedingte Beinlängenverkürzung von 2,5 cm und der dadurch bewirkte Beckenschiefstand, zum anderen die schwere Operation und der dadurch bedingte erhebliche Eingriff in die körperliche Unversehrtheit der Klägerin berücksichtigt. Weitere zu Gunsten der Klägerin zu berücksichtigende schmerzensgelderhöhende Umstände seien nicht nachgewiesen. Dies gelte insbesondere für die von ihr behauptete Beeinträchtigung ihrer Steh- und Gehfähigkeit sowie die von ihr postoperativ beklagten Schmerzen. Nach den Feststellungen des Sachverständigen sei auch eine Reoperation nicht indiziert. Es sei auch nicht mit der erforderlichen Gewissheit feststellbar, dass die Klägerin aufgrund der Hüftoperation erwerbsunfähig bzw. eingeschränkt erwerbsfähig sei.
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Auch soweit die Klägerin im Vorprozess in ihrem Schriftsatz vom 14.02.2005 (vgl. Beiakten, AS 365-371) neue Tatsachen vorgetragen hat, sind diese durch die Rechtskraft präkludiert. Das Landgericht hat im Vorprozess in der Entscheidung zur Begründung angeführt (Beiakten, AS 423), die Ausführungen seien nicht zu berücksichtigen, da der Schriftsatz nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangen sei und kein Anlass zu deren Wiedereröffnung bestehe. In diesem Schriftsatz hatte die Klägerin sich ausdrücklich darauf berufen, die Kausalität mit der Operation hinsichtlich ihrer stark eingeschränkten Leistungs- und Bewegungsfähigkeit sei entgegen den Ausführungen des Sachverständigen gegeben. Es seien weitere Folgeschäden hinzugekommen. Sie habe einen Bandscheibenvorfall erlitten. Die Wirbelsäule sei nach rechts - gemäß dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 25.02.2005 (Beiakten, AS 383) nach links - verkrümmt und es liege eine Streckfehlstellung vor und sie leide unter Arthrose im Lendenwirbel. Diese weiteren Folgeschäden hat das Landgericht danach zwar in der Entscheidung bei der Bemessung nicht berücksichtigt. Es hat sie jedoch nicht ausdrücklich ausgeklammert, um die weitere, möglicherweise noch nicht klar erkennbare Entwicklung abzuwarten (vgl. BGH, NJW 1980, 2754 f. juris Tz. 14), sondern weil die Klägerin sie nach Auffassung des Gerichts nicht rechtzeitig vorgetragen hatte. Danach gilt insoweit der oben unter 1a) bb) dargelegte Grundsatz und sind diese Beschwerden nach dem o. g. damit nicht dem Feststellungstenor zugewiesen.
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Die Klägerin vermag insoweit auch nichts daraus herzuleiten, dass sie im Vorprozess neben dem bezifferten Schmerzensgeld die Feststellung der Ersatzpflicht für die Zukunft begehrt hat. Durch einen solchen Antrag kann nach dem oben Gesagten ein Kläger allerdings bei entsprechender Klarstellung eine zulässige sog. offene Teilschmerzensgeldklage erheben. Eine derartige hinreichende Klarstellung ergibt sich hier jedoch nicht allein aus den Anträgen und ihrer Begründung, die sich sowohl auf die Höhe des begehrten Schmerzensgeldes bezieht als auch auf die beantragte Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich materieller und immaterieller Schäden. Im Übrigen ist das Landgericht ersichtlich hinsichtlich der von der Klägerin geklagten Beschwerden von einer uneingeschränkten Schmerzensgeldklage ausgegangen und hat die von ihr nunmehr angeführten Beschwerden und deren Ursache gerade nicht eindeutig den vom Feststellungsausspruch umfassten Zukunftsschäden zugeordnet, sondern die Klage insoweit abgewiesen. Danach hat bei der von der Klägerin im Vorprozess erhobenen Schmerzensgeldklage der Anspruch auf Feststellung der Ersatzpflicht für weitere immaterielle Schäden nur in Bezug auf diejenigen weiteren Komplikationen oder Verschlechterungen Bedeutung, die entweder als nicht naheliegend oder als gar nicht vorhersehbar zu bezeichnen sind. Die nunmehr von der Klägerin geklagten Beschwerden sind nicht vom Feststellungsausspruch ausgegrenzt (vgl. BGH, NJW 2001, 1314 f., juris Tz. 12; NJW 1980, 2754 f., juris Tz. 14; OLG Koblenz, OLGR 2005, 120, 121; OLG Schleswig, OLGR 2002, 140; OLG Hamm, NJW-RR 1997, 1048, 1049; Terbille, a.a.O., 40).
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bb) Anders verhält es sich, soweit die Klägerin zur Begründung ihres Anspruchs einen Nachbehandlungsfehler dahingehend behauptet, der Beklagte zu 1 habe ihr eine Schuherhöhung von lediglich 1 cm verordnet. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob insoweit bei der Beanstandung einer ärztlichen Versorgung sämtliche in einem gewissen zeitlichen und räumlichen Zusammenhang stehende Behandlungsfehler Gegenstand des Rechtsstreits werden und die Rechtskraft eines Vorprozesses sämtliche dem Behandlungsgeschehen möglicher Weise anhaftende Behandlungsfehler ergreift unabhängig davon, ob sie vom Patienten im einzelnen vorgetragen wurden (vgl. Irrgang, MedR 2010, 533, 535; OLG Hamm, NJW-RR 1999, 1589; OLG Saarbrücken, VersR 2002, 193, 195). Das Landgericht hat zwar im Vorprozess verschiedene von der Klägerin dort vorgetragene Behandlungsfehler geprüft und verneint. Durch das die Klage lediglich der Höhe nach teilweise abweisende Urteil ist jedoch - anders als bei einem die Klage dem Grunde nach abweisenden Urteil - nicht rechtskräftig entschieden, dass nicht andere, nicht geprüfte Behandlungsfehler vorgelegen haben.
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cc) Dem geltend gemachten materiellen Schaden steht die Rechtskraft der Entscheidung im Vorprozess nicht entgegen. Das Landgericht hat dort zwar die Klage auf Schmerzensgeld, wie sich aus der Begründung auf S. 13/14 (I 421/423) zur teilweisen Abweisung der Klage gemäß Tenor Ziff. 3 ergibt, u.a. deshalb abgewiesen, weil nicht mit der erforderlichen Gewissheit feststellbar sei, dass die Klägerin aufgrund der Operation erwerbsunfähig bzw. eingeschränkt erwerbsfähig sei. Dies bezieht sich jedoch nicht auf den materiellen Schaden, der einen anderen Streitgegenstand darstellt (OLG Celle, OLGR 2009, 96 f., juris Tz. 19; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2005, 819 ff., juris Tz. 22 ff.; vgl. auch OLGR Hamm 1998, 136 ff., juris Tz. 17/17). Insoweit hat das Landgericht dem Feststellungsantrag vielmehr in vollem Umfang stattgegeben.
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2. Soweit die Klage danach im Übrigen zulässig ist, erweist sie sich jedoch, wie das Landgericht zutreffend ausführt, als unbegründet. Die von der Berufung gerügten Verfahrensfehler liegen nicht vor. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei (§ 546 ZPO) sowie mit einer auch den Senat überzeugenden Würdigung der Beweise und auf zutreffend festgestellter und damit nach § 529 ZPO für den Senat bindender Tatsachengrundlage die Klage abgewiesen, § 513 ZPO.
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a) Entgegen der Auffassung der Berufung hat das Landgericht nicht verfahrensfehlerhaft die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. M. S. seiner Entscheidung zu Grunde gelegt. Der Einwand, der Sachverständige habe das Gutachten nicht selbst erstellt, sondern seine Hilfsperson Dr. W., greift nicht durch.
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aa) Der Senat verkennt nicht, dass dann, wenn das Gericht das Gutachten, das ein anderer als der im Beweisbeschluss benannte Sachverständige schriftlich erstattet hat, entgegen der Rüge einer Partei verwerten will, es dies unmissverständlich vorher mitteilen muss, damit die Parteien sich darauf einstellen können (BGH, NJW 1985, 1399 ff., juris Tz. 18 ff.). Es ist zwar einem gerichtlich bestellten medizinischen Sachverständigen grundsätzlich erlaubt, Hilfskräfte und Mitarbeiter zu einzelnen ärztlichen Voruntersuchungen oder Testverfahren beizuziehen. Dies darf jedoch nicht dazu führen, dass ein anderer als der im Beschluss benannte Sachverständige das Gutachten eigenverantwortlich erstellt. Jedenfalls muss der gerichtlich bestellte Sachverständige für das Gutachten aufgrund eigener Urteilsbildung die Verantwortung übernehmen. Ein Sachverständigengutachten ist nicht verwertbar, wenn es nicht der bestellte Sachverständige selbst ausgearbeitet hat. Die bloße Übernahme der Verantwortung durch Unterschrift genügt nicht (KG, VersR 2005, 1412; OLG Frankfurt, MDR 1983, 849; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 404 Rn. 1a; § 407a Rn. 2). Deshalb muss das Tatsachengericht das Erscheinen des gerichtlich bestellten Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung anordnen, damit er sein schriftliches Gutachten erläutere, wenn eine Partei dies schlüssig mit der Begründung beantragt, der Sachverständige könne mangels hinreichender eigener Erkenntnisse die Verantwortung für das aufgrund der von einem ärztlichen Mitarbeiter erarbeiteten Grundlagen erstellte Gutachten nicht übernehmen (BVerwG, NVwZ-RR 1990, 446 f., juris Tz. 8/9; NJW 1984, 2645 ff., juris Tz. 26 ff.). Ein Verstoß gegen § 407a Abs. 2 ZPO kann grundsätzlich einen Fehler bei der Sachaufklärung bedingen und in Folge einen beachtenswerten Verfahrensmangel darstellen. Die Vorschrift erlaubt zwar dem Sachverständigen, sich zur Erledigung des Gutachtensauftrags anderer Personen - auch anderer Ärzte - zu bedienen. Die Grenze der erlaubten Mitarbeit ist aber überschritten, wenn der beauftragte Sachverständige seine - das Gutachten prägenden und regelmäßig in einem unverzichtbaren Kern von ihm selbst zu erbringenden - Zentralaufgaben delegiert. Um die Einhaltung der Grenzen beurteilen zu können, muss deshalb der betroffene Beteiligte die notwendigen Informationen erhalten. Liegt ein solches berechtigtes Interesse objektiv vor, folgt ein Verwertungsverbot allerdings nur dann, wenn der betreffende Beteiligte die Anforderung der Informationen i. S. d. § 407a Abs. 2 ZPO beantragt hat und das Gericht einen derartigen Antrag übergeht (BSG, NZS 2005, 444, 445/446). Im Übrigen handelt es sich bei einem etwaigen Verstoß gegen §§ 404 Abs. 1 S. 1, 407a Abs. 2 ZPO um einen verzichtbaren Verfahrensmangel nach § 295 ZPO. Verletzungen der Vorschriften über das Beweisverfahren sind regelmäßig nach § 295 ZPO heilbar. Einschränkungen sind nur unter der hier nicht gegebenen Voraussetzungen anzunehmen, wo allgemeine prozessuale Erwägungen eine Einflussnahme der Parteien verbieten (vgl. OLG Frankfurt, ZfSch 2002, 133 f., juris Tz. 4 m.w.N.; OLG Zweibrücken, NJW-RR 1999, 374 ff., juris Tz. 27; BSG, Beschluss vom 14.08.2008, Az. B 5 R 330-07 B, Tz. 13; NZS 2006, 549 f., juris Tz. 4; NZS 2005, 444).
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bb) Hier liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass der Sachverständige nicht hinreichend über eigene Erkenntnisse verfügt, das Gutachten nicht selbst erstellt und die Verantwortung für seinen Inhalt nicht aufgrund eigener Prüfung übernommen hat. Er hat das schriftliche Gutachten eigenhändig unterzeichnet und damit seine Urheberschaft dokumentiert (S. 24, I 195). Die Erstellung des Gutachtens erfolgte ausweislich desselben lediglich „unter Mitarbeit (Vorbereitung, Voruntersuchung, Gutachtenentwurf)“ von PD Dr. W.. Konkrete Anhaltspunkte für eine weitergehende Mitarbeit sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Der Sachverständige Prof. Dr. S. hat das Gutachten persönlich auf Antrag der Klägerin im Termin vom 21.07.2011 (Sitzungsniederschrift, I 353 ff.) erläutert und sich dabei erneut eindeutig zu seiner Urheberschaft bekannt. Die Klägerin hat anschließend in Kenntnis des Gutachtens streitig zur Sache verhandelt (I 367), ohne einen Verstoß gegen § 407a ZPO zu rügen.
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b) Anders als die Klägerin meint (II 33/35/95/97), begründet es auch keinen Verfahrensfehler, dass der Sachverständige sie nicht persönlich untersucht hat. Der Sachverständige hat, auch den Senat überzeugend, begründet, dass und warum eine persönliche Untersuchung der Klägerin im Hinblick auf die Fragestellung und die vorliegenden Krankenunterlagen, insbesondere die Aufnahmen bildgebender Verfahren, hier entbehrlich war (vgl. Gutachten vom 22.11.2010, S. 2, I 279; Gutachten vom 22.11.2010 (I 277 ff.), Anhörung vom 21.07.2011, Sitzungsniederschrift S. 2/3/6, I 355/357/363). Zu Recht beanstandet die Berufung den Umstand nicht, dass Röntgenaufnahmen der Lendenwirbelsäule im Stehen ohne Schuhausgleich nach der Operation nicht vorlagen. Darauf kommt es nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen in seinem Gutachten vom 22.04.2010, S. 21 (I 189) und 22.11.2010 (I 277 ff.) nicht an.
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c) Ohne Erfolg rügt die Berufung (II 35), der Sachverständige gehe von unzutreffenden Tatsachen aus, wenn er entsprechend seiner Anhörung vom 21.07.2011 zugrunde gelegt habe, dass eine Seitenausbiegung der Lendenwirbelsäule nach links vorgelegen habe. Er habe die Seiten vertauscht, denn tatsächlich liege eine Ausbiegung nach rechts vor. Dieser Vortrag ist gem. § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Es handelt es sich um neuen, von den Beklagten bestrittenen (II 61/63) Vortrag. Die Klägerin hat im ersten Rechtszug selbst vorgetragen (I 11/13), die Wirbelsäule habe sich durch den Beckenschiefstand nach links verkrümmt (vgl. Urteil des Landgerichts S. 5, I 395). Anhaltspunkte dafür, dass dieser neue Vortrag ausnahmsweise gem. § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen wäre, sind von der Klägerin auch auf den Einwand der Beklagten hin (II 61/63) weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
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d) Entgegen der Berufung hat das Landgericht zu Recht nicht die Überzeugung gewonnen, dass die von der Klägerin vorgetragenen Behandlungsfolgen, insbesondere der Bandscheibenvorfall, die erhebliche Schiefhaltung des Halses, die strukturellen Veränderungen der Lendenwirbelsäule und die Notwendigkeit weiterer Operationen, insbesondere eine weitere Bandscheibenoperation und der Einsatz eines künstlichen Hüftgelenkes, sowie eine Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit ab dem Jahre 2004, durch die Operation (§ 287 ZPO) und anschließende Behandlung (§ 286 ZPO) (mit-) verursacht wurden. Das Landgericht hat vielmehr aufgrund der auch den Senat überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen zutreffend den Beweis als nicht erbracht angesehen und hinsichtlich der beanstandeten Nachbehandlung bereits einen Behandlungsfehler verneint. Darauf nimmt der Senat Bezug. Die Berufungsangriffe rechtfertigen keine andere Beurteilung.
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aa) Ohne Erfolg greift die Klägerin die Ausführungen des Gutachters unter Hinweis auf einen Arztbrief der Dr. L. vom 02.07.2004 (AH III, 1, BK1 = AH I, K5) und Berufung auf Dr. L. als Zeugin dahingehend an (II 37), die strukturellen Veränderungen beruhten auf der Operation vom 26.04.2000 bzw. der Nachbehandlung. Zutreffend sei nur, dass bei der Klägerin bis 2005 eine geringe linkskonvexe Skoliose (Beckenschiefstand) bestanden habe. Es ist nicht ersichtlich, inwieweit der Inhalt des Arztbriefes im Widerspruch zu den Ausführungen des Sachverständigen steht, insbesondere zu denen in seinem Gutachten vom 22.04.2010, S. 18 (I 177) und S. 18/19 (I 183/185), wonach bereits präoperativ eine strukturelle Anlagestörung der Lendenwirbelsäule vorhanden war sowie eine geringe Schiefhaltung des Halses. Auch Dr. L. hat bei ihrer Beurteilung eine leichte Fehlstellung der Wirbelsäule diagnostiziert. Soweit der Sachverständige weiter eine linkskonvexe Skoliose feststellt (vgl. Gutachten S. 20, I 187), stimmt dies mit den Ausführungen der Dr. L. überein. Dass die Zeugin über den Inhalt ihres Arztbriefen hinaus konkrete Aussagen zum damaligen Zustand der Klägerin tätigen kann, die den Feststellungen des Sachverständigen diesbezüglich widersprechen, zeigt die Berufung nicht auf. Hinsichtlich der Ursächlichkeit, die zu beurteilen im Übrigen nicht dem Zeugenbeweis zugänglich ist, verhält sich der Arztbrief nicht. Er steht insoweit schon deshalb auch nicht in Widerspruch zu den Ausführungen des Sachverständigen.
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bb) Auch soweit die Klägerin unter Berufung auf einen weiteren Arztbrief der Dr. L. vom 25.02.2004 (AH III, 3/5, BK2) anführt (II 37), dass Dr. R. bereits im Februar 2004 eine deutliche Varisierung festgestellt habe, stellt dies die überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen inhaltlich nicht in Frage.
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cc) Gleiches gilt, soweit die Klägerin unter Hinweis auf den Arztbrief der Dr. L. vom 28.11.2011 (AH III, 7/9, BK3 = AH III, 15, BK7) sowie den Arztbrief des Dr. H. vom 06.04.2009 (AH III, 19, BK8) behauptet (II 37, 95/97), es ergäben sich Widersprüche zu den Ausführungen des Sachverständigen, insbesondere bestehe im Jahre 2011 eine Varusstellung der Hüfte.
29
dd) Auch soweit die Klägerin unter Berufung auf den o. g. Arztbrief der Dr. L. vorträgt, es seien im Widerspruch zu den Feststellungen des Sachverständigen eine Arthrose der „ISG“ (Iliosakralgelenke) sowie des voroperierten rechten Hüftgelenks eingetreten, ist ein Widerspruch nicht ersichtlich. Dies gilt gleichfalls, soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 02.03.2012 (II 73) unter Bezugnahme auf einen Ambulanzbrief der F.-S.-Klinik B. vom 02.02.2012 (II 75/77, BK5 = AH III, 25/27, BK11) und den Arztbrief des Dr. R. vom 21.12.2011 (II 79, BK6 = AH III, 21, BK9) behauptet, es bestehe neben der Arthrose des rechten Hüftgelenks die Indikation zu einem endoprothetischen Gelenkersatz. Denn insbesondere hat der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten vom 22.04.2010, S. 22 (I 191) zum möglichen Zustand im Jahre 2011 keine Feststellungen getroffen. Er hat vielmehr ausdrücklich ausgeführt, der Spontanverlauf des rechten Hüftgelenkes über die nächsten Jahre und Jahrzehnte sei gutachterlich nicht vorhersehbar. Bei seiner Anhörung hat der Sachverständige unter Vorhalt eines Entlassberichtes vom 16.06.2011 ergänzend ausgeführt (Sitzungsniederschrift vom 21.07.2011, S. 7, I 365), es lägen keine Anhaltspunkte für eine schwerwiegende Hüftgelenksarthrose vor. Der Befund gebe seiner Auffassung nach keinen Anlass, eine Hüftoperation durchzuführen, auch wenn er nicht ausschließe, dass es einen Kollegen gebe, der eine solche Operation empfehle. Ein Widerspruch ist insoweit nicht ersichtlich. Im Übrigen legt die Klägerin einen Zusammenhang mit den entscheidenden Ausführungen des Sachverständigen zur Frage der Kausalität nicht dar. Der Sachverständige hat vielmehr in seinem Gutachten vom 22.11.2010, S. 4 (I 283) überzeugend ausgeführt, ein stark arthrotisches Iliosakralgelenk sei für die Beurteilung der Beweisfrage unerheblich, da dieses unabhängig von einer bestehenden Beinlängendifferenz vorhanden sein könne.
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ee) Anders als die Klägerin in der Berufung meint (II 39), kommt es darauf, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen in seinem Gutachten vom 22.04.2010, S. 13/14 (I 173/175) die Angaben in der Fachliteratur hinsichtlich der Bedeutung des Ausmaßes der Beinlängendifferenzen auf die mechanische Situation im Hüftgelenk sowie die Statik der Wirbelsäule differieren, nicht an. Diese Angaben beziehen sich nach den Darlegungen des Sachverständigen ersichtlich auf im Wachstumsalter entstandene Beinlängendifferenzen, die zu einer strukturellen Veränderung der Wirbelsäule im Sinne einer Seitverkrümmung führen können. Das Landgericht war jedoch nicht verpflichtet, dem weiter nachzugehen. Denn der Sachverständige hat überzeugend ausgeführt (Gutachten S. 14/15, I 175/177), dass dies im Gegensatz dazu bei Beinlängendifferenzen, die - wie im Fall der Klägerin - erst im Erwachsenenalter erworben werden, nicht gilt. Seine Feststellung, dass danach ein Kausalzusammenhang unwahrscheinlich ist, hat er im Übrigen anschließend (I 177/179) zusätzlich darauf gestützt, dass bei der Klägerin eine strukturelle Anlagestörung der Lendenwirbelsäule bereits präoperativ vorhanden war. Hinsichtlich der Kausalitätsfrage im Zusammenhang mit den weiteren von der Klägerin vorgetragenen Beschwerden hat er überzeugend auf diese Ausführungen verwiesen.
31
ff) Darauf, ob durch Bescheid der Deutschen Rentenversicherung vom 31.01.2006 (AH III, 11, BK4 = AH III, 23, BK10) eine volle Erwerbsminderung der Klägerin festgestellt wurde, kommt es entgegen der Auffassung der Berufung (II 39) nicht an. Der Sachverständige war gem. Beweisbeschluss vom 10.07.2009, S. 2 (I 109) beauftragt, zur Frage der Erwerbsunfähigkeit Stellung zu nehmen. Anders als die Klägerin meint, hat der Sachverständige danach nicht übersehen, dass ihre volle Erwerbsminderung im Hinblick auf den o.g. Bescheid ihrer Auffassung nach unstrittig ist, sondern den gerichtlichen Gutachterauftrag ausgeführt. Im Übrigen kommt es auf den etwaigen Umfang der Minderung der Erwerbsfähigkeit nicht an, weil der Klägerin nicht der ihr obliegende Nachweis gelungen ist, dass diese auf der beanstandeten Behandlung beruht.
32
e) Unerheblich ist, ob bei der Operation der Klägerin ein sog. grober Behandlungsfehler unterlaufen ist. Hinsichtlich der Nachbehandlung hat das Landgericht zutreffend bereits einen Fehler verneint.
33
aa) Anders als die Berufung meint, wirkt sich die aus einem etwaigen operativen groben Behandlungsfehler folgende Beweislastumkehr nicht entscheidungserheblich zu ihren Gunsten aus. Danach kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin überhaupt hinreichende Anhaltspunkte für das Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers vorgetragen hatte (vgl. BGH, NJW 1998, 3417 f., juris Tz. 15) oder sich Hinweise darauf jedenfalls aus den Ausführungen des Sachverständigen im Vorprozess ergaben, welche sich die Klägerin ggf. konkludent zu eigen machte.
34
aaa) Das Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers hätte nach ständiger Rechtsprechung allerdings, da die Klägerin auch bei Anlegung des Beweismaßes von § 287 ZPO beweisfällig bleibt, die Folge, dass sich die Beweislast für die Kausalität des Behandlungsfehlers für den eingetretenen Schaden umkehrt, die sonst der Patient zu tragen hat (BGH, NJW 1983, 333, 334; VersR 2004, 909; VersR 2005, 228, 229; NJW 2008, 1381 ff., Tz. 13), wenn der grobe Behandlungsfehler geeignet war, den konkreten Schaden herbeizuführen. Nahelegen oder wahrscheinlich machen muss der Fehler den Schaden hingegen nicht (BGH, VersR 2005, a.a.O.; NJW 2008, 1304). Jedoch gilt die Beweiserleichterung zunächst nur für den Primärschaden, das heißt für den Schaden in seiner konkreten Ausbildung, als sogenanntem ersten Verletzungserfolg (BGH, NJW 2011, 3441, Tz. 10; VersR 1994, 52, 54; VersR 2005, 836, 837). Auf die haftungsausfüllende Kausalität, das heißt den Kausalzusammenhang zwischen gesundheitlichen Primärschädigungen und weiteren Gesundheitsschäden des Patienten wird die Beweislastumkehr nicht ausgedehnt, es sei denn, der sekundäre Gesundheitsschaden wäre typisch mit dem Primärschaden verbunden und die als grob zu bewertende Missachtung der ärztlichen Verhaltensregeln sollte gerade auch solcher Art Schädigung vorbeugen (BGH, VersR 1989, 145; VersR 1994, 52, 54; VersR 2005, 228, 229; NJW 2008, 1381 ff., Tz. 13, Senat, OLGR Karlsruhe 2006, 617 ff., juris Tz. 12; VersR 2008, 545, Tz. 16).
35
bbb) Ausgehend von diesen Grundsätzen greift die Beweislastumkehr für die von der Klägerin hinsichtlich der Operation nunmehr geltend gemachten Folgeschäden (Sekundärschäden) nicht ein. Bei den von ihr vorgetragenen Gesundheitsschäden handelt es sich um Folgeschäden. Primärschaden war die durch die Operation eingetretene Beinverkürzung. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen handelt es sich nach dem oben - insbesondere unter 2d)ee) - Gesagten bei den nunmehr geklagten Schäden jedoch nicht um typische Folgen der durch den Behandlungsfehler gesetzten Primärschädigung in Gestalt der erst im Erwachsenenalter verursachten Beinlängenverkürzung. Auf den als Sekundärschaden geltend gemachten Vermögensschaden erstreckt sich die Beweislastumkehr bei grobem Behandlungsfehler sowieso nicht. Insbesondere die sich anschließende Frage, ob die Schädigung - auch die Primärschädigung - zu einer Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit und zu einem Verdienstausfall geführt hat, beantwortet sich nach den allgemeinen Beweisregeln des Schadensersatzrechts, mithin als Frage der haftungsausfüllenden Kausalität nach § 287 ZPO (BGH, VersR 1981, 462 f., juris Tz. 9; OLGR München 2000, 94, 36; OLG Köln, MedR 2008, 46 ff., juris Tz. 24).
36
bb) Auch im Zusammenhang mit der Höhe des Schmerzensgeldes besteht kein Anlass, der Frage des Vorliegens eines groben Fehlers im Zusammenhang mit der Operation nachzugehen.
37
Auf den geltend gemachten Anspruch auf Schmerzensgeld im Zusammenhang mit der Operation wirkt sich dies bereits deshalb nicht aus, weil die Klage insoweit nach dem o. g. unzulässig ist.
38
Im Übrigen geht es bei der Frage, ob ein grober Behandlungsfehler vorliegt, nicht um den Grad subjektiver Vorwerfbarkeit gegenüber dem Arzt. Die Beweiserleichterungen, welche die Rechtsprechung bei groben Behandlungsfehlern gewährt, sind keine Sanktion für ein besonders schweres Arztverschulden, sondern knüpfen vielmehr daran an, dass die Aufklärung des Behandlungsgeschehens wegen des Gewichts des Behandlungsfehlers und seiner Bedeutung für die Behandlung in besonderer Weise erschwert worden ist, sodass der Arzt nach Treu und Glauben dem Patienten den (vollen) Kausalitätsbeweis nicht zumuten kann. Deshalb kann bei der Bemessung des Schmerzensgeldes nicht ausschlaggebend sein, ob dem Arzt ein grober Behandlungsfehler im dargelegten Sinn unterlaufen ist. Vielmehr ist jeweils die subjektive Vorwerfbarkeit zu prüfen, die zwar je nach Lage des Einzelfalles durchaus die Frage berühren kann, ob der Arzt gegen elementare Regeln der ärztlichen Kunst verstoßen hat, jedoch in subjektiver Hinsicht noch zusätzliche Feststellungen erfordert. Deshalb reicht es nicht aus, bei der Bemessung des Schmerzensgeldes lediglich auf grobe Fehlbehandlung, groben Kunstfehler o. ä. abzuheben, ohne jeweils die subjektive Seite dieses Fehlverhaltens zu prüfen (vgl. BGH, NJW 1992, 754 ff., juris Tz. 20; Müller, VersR 1993, 909 ff., unter IV.3, m.w.N.; a. A. ohne Begründung: OLG Brandenburg, VersR 2010, 1601 ff, juris Tz. 25; zu Recht kritisch deshalb auch die nachfolgende Anmerkung von Jäger, a.a.O., unter 2.). III.
Im Übrigen geht es bei der Frage, ob ein grober Behandlungsfehler vorliegt, nicht um den Grad subjektiver Vorwerfbarkeit gegenüber dem Arzt. Die Beweiserleichterungen, welche die Rechtsprechung bei groben Behandlungsfehlern gewährt, sind keine Sanktion für ein besonders schweres Arztverschulden, sondern knüpfen vielmehr daran an, dass die Aufklärung des Behandlungsgeschehens wegen des Gewichts des Behandlungsfehlers und seiner Bedeutung für die Behandlung in besonderer Weise erschwert worden ist, sodass der Arzt nach Treu und Glauben dem Patienten den (vollen) Kausalitätsbeweis nicht zumuten kann. Deshalb kann bei der Bemessung des Schmerzensgeldes nicht ausschlaggebend sein, ob dem Arzt ein grober Behandlungsfehler im dargelegten Sinn unterlaufen ist. Vielmehr ist jeweils die subjektive Vorwerfbarkeit zu prüfen, die zwar je nach Lage des Einzelfalles durchaus die Frage berühren kann, ob der Arzt gegen elementare Regeln der ärztlichen Kunst verstoßen hat, jedoch in subjektiver Hinsicht noch zusätzliche Feststellungen erfordert. Deshalb reicht es nicht aus, bei der Bemessung des Schmerzensgeldes lediglich auf grobe Fehlbehandlung, groben Kunstfehler o. ä. abzuheben, ohne jeweils die subjektive Seite dieses Fehlverhaltens zu prüfen (vgl. BGH, NJW 1992, 754 ff., juris Tz. 20; Müller, VersR 1993, 909 ff., unter IV.3, m.w.N.; a. A. ohne Begründung: OLG Brandenburg, VersR 2010, 1601 ff, juris Tz. 25; zu Recht kritisch deshalb auch die nachfolgende Anmerkung von Jäger, a.a.O., unter 2.).
III.
39
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 404 Abs. 1 S. 1, 407a Abs. 2 ZPO um einen verzichtbaren Verfahrensmangel nach § 295 ZPO. Verletzungen der Vorschriften
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO
§ 308 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 295 ZPO
§ 407a ZPO
§ 287 ZPO
§ 286 ZPO
§ 97 ZPO
§ 322 Abs. 1 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 407a Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1999, 1113, 1114
NJW-RR 1991, 926
VersR 2010, 924
NJW-RR 2006, 712, 713
NJW 2004, 1243
NJW 1995, 1614
NJW 1988, 2300
NJW 1980, 2754
NJW 1980, 2754, 2755
NJW-RR 1997, 1048, 1049
VersR 1989, 598
VersR 2005, 37, 39
NJW 1997, 1990
NJW 1997, 3019
VersR 2007, 1661
MDR 2001, 1116
NJW 2001, 1314
NJW-RR 1999, 1589
VersR 2002, 193, 195
NJW-RR 2005, 819
NJW 1985, 1399
VersR 2005, 1412
MDR 1983, 849
NVwZ-RR 1990, 446
NJW 1984, 2645
NZS 2005, 444, 445
NJW-RR 1999, 374
NZS 2006, 549
NZS 2005, 444
NJW 1998, 3417
NJW 1983, 333, 334
VersR 2004, 909
VersR 2005, 228, 229
NJW 2008, 1381
NJW 2008, 1304
NJW 2011, 3441
VersR 1994, 52, 54
VersR 2005, 836, 837
VersR 1989, 145
VersR 2008, 545
VersR 1981, 462
NJW 1992, 754
VersR 1993, 909
VersR 2010, 1601
4 O 5/11
3 O 111/02
23 U 49/01