Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-11-15, Aktenzeichen 14 Sa 1619/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2013:1115.14SA1619.12.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 27. September 2012 – 19 Ca 144/12 – teilweise abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 27. September 2012 – 19 Ca 144/12 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
Die Revision wird für den Kläger zugelassen soweit die Berufung der Beklagten Erfolg hatte, nicht jedoch soweit seine Berufung zurückgewiesen worden ist.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Zusammenhang mit der Frage, ob der Kläger seinen Einsatz in der Dauernachtschicht beanspruchen kann, um die Zahlung von Zuschlägen, Zulagen und um die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Steuerschadens.
Die Beklagte betreibt ein Unternehmen, das Express-Luftfracht zum Gegenstand hat und unterhält unter anderem eine Betriebsstätte am Flughafen A. Diese war bis Mitte 2010 Hauptumschlagsplatz der Beklagten, daneben wurden noch am Flughafen B und am Flughafen C eigene Flugzeuge des Unternehmens abgefertigt.
Der Kläger ist bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin seit dem 1. September 1987 beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis, dem ursprünglich der schriftliche Arbeitsvertrag vom 20. August 1987 (Bl. 66 ff d.A.) zu Grunde lag, der eine Teilzeittätigkeit regelte, wurde durch Zusatzvereinbarung vom 30. Juni 1988 (Bl. 73 d.A.) in ein Vollzeitarbeitsverhältnis als Handler geändert. Eine Vereinbarung über die Lage der Arbeitszeit enthält weder der Vertrag vom 20. August 1987 noch die Zusatzvereinbarung.
Die Beklagte wendet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien den am 6. Februar 2004 zwischen der D und der E geschlossenen Manteltarifvertrag (künftig: MTV) an (Bl. 147 ff d.A.) an.
Dieser regelt in § 7:
Zeitzuschläge
1. Die Mehrarbeitszuschläge werden monatlich akkumuliert und wie folgt vergütet
für die 1. bis 15. Mehrarbeitsstunden im Monat
25%
ab 16. bis 20. Mehrarbeitsstunden im Monat
50%
für Arbeit an Sonntagen
125%
für Arbeit an gesetzlichen Feiertagen
für Nachtarbeit
33%
für Arbeit am Heiligabend oder Silvester ab 12.00 Uhr
2. Beim Zusammentreffen mehrerer Zeitzuschläge für eine Arbeitsleistung wird nur der jeweils höchste Zeitzuschlag gezahlt.
3. Der Berechnung der Zeitschläge ist die tatsächliche Vergütung zugrunde zu legen.
§ 17 MTV lautet:
Erlöschen von Ansprüchen
Alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis müssen innerhalb einer Frist von 3 Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden.
Ansprüche, die nicht innerhalb dieser Frist geltend gemacht worden sind, sind verwirkt.
Ausgenommen von dieser Regelung sind jedoch rechtswidrige Handlungen der Vertragsparteien.
Diese Regelung gilt sowohl für Ansprüche des Arbeitnehmers wie auch für die Ansprüche des Arbeitgebers.
Soweit in einzelnen Betrieben aufgrund von Betriebsvereinbarungen günstigere Arbeitsbedingungen bestehen, behalten diese weiterhin ihre Gültigkeit.
Im Betrieb der Beklagten existierte eine am 25. August 1993 abgeschlossene Betriebsvereinbarung Schichtarbeit, die zum 15. Mai 1997 gekündigt wurde, ohne dass es zum Neuabschluss kam.
Diese regelt in Ziff. 10 b
ZEITVERSETZTES ARBEITEN
b.) SCHICHT/NACHTARBEIT
Mitarbeiter, deren Arbeitsbeginn zwischen 20.00 Uhr und 5.00 Uhr liegt, und/ oder die an Wochenenden eingeteilt werden, erhalten pauschal eine Erschwerniszulage in Höhe von 150,- DM brutto pro Monat.
Ziff. 11 regelt die Zeitzuschläge für Nachtarbeit inhaltlich gleichlautend mit § 7 MTV.
Ziff. 13 der Betriebsvereinbarung lautet:
ERLÖSCHEN VON ANSPRÜCHEN
Entgegen Para. 17 MTV müssen Ansprüche aus Zeitzuschlägen und Schichtzulagen innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden.
Der Kläger wurde seit dem 1. Juli 1988 als Handler in der Abteilung GTS A eingesetzt, in der die im Betrieb FRA anfallenden Import – Zollabfertigungen durchgeführt werden.
Im Rahmen dieses Importgeschäfts nahm die Beklagte bis Mitte 2010 Paket-sendungen mit Zielort F aus dem Ausland am A Flughafen von Mitarbeitern eines anderen konzernzugehörigen Unternehmens entgegen, bearbeitete sie und verbrachte sie zu ihrem Bestimmungsort. Dabei wurde für Sendungen, die zwischen 22.00 Uhr und 23.00 Uhr per Frachtflugzeug eintrafen, die Zollanmeldung „pre-flight“ abgewickelt, nämlich bereits vor Eintreffen der Sendung in der unmittelbar vorangehenden Tagschicht. Dies ist möglich, weil auf die erforderlichen Daten per EDV zugegriffen werden konnte. Sendungen, bei denen die Vorab- Verfügbarkeit der Daten nicht gegeben war, sondern den an den Sendungen angebrachten Dokumenten entnommen werden mussten, wurden „post-flight“ abgewickelt, also nach dem Eintreffen der Sendungen in der Nachtschicht. Für diese „post-flight“ Abfertigung führte die Beklagte ungefähr im Jahr 2000 die sog. Dauernachtschicht ein, in der sie Mitarbeiter beschäftigte, die freiwillig ausschließlich in der Nachtschicht tätig werden wollten. Auch der Kläger war seit damals bis Mitte 2010 in der Dauernachtschicht tätig.
Im Februar 2002 bat der Kläger die Beklagte darum, seine Arbeitszeit ab dem 1. Juni 2002 von 40 Stunden auf 32 Stunden wöchentlich zu verringern und die Arbeitszeit von montags bis donnerstags möglichst auf 8 bis 10 Stunden in der Nacht (20.00 Uhr bis 6.00 Uhr) zu verteilen, um einen zusammenhängenden Freizeitblock von Freitag bis Sonntag zu haben. Die Beklagte berief sich hiergegen auf betriebliche Gründe und wollte hinsichtlich der Lage der Arbeitszeit eine höher Flexibilität betreffend des Einsatzes des Klägers erreichen, woraufhin der Kläger Klage beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main erhob, um die von ihm gewünschte Reduktion und Verteilung der Arbeitszeit durchzusetzen. Im Rahmen dieses Verfahrens (15 Ca 3249/02) schlossen die Parteien folgenden verfahrensbeendenden Vergleich:
1. Die Arbeitszeit des Klägers wird ab 01.01.2003 auf 32 Wochenstunden verringert; der Lohn reduziert sich entsprechende.
2. Die tägliche Arbeitszeit variiert je nach betrieblichen Bedürfnissen zwischen 8 und 10 Stunden; die tägliche Mindestarbeitszeit liegt bei 8 Stunden.
3. Der Kläger verbleibt im Dauernachtdienst und verpflichtet sich, im Rahmen des Schichtdienstes auf Anforderung der Beklagten und in Absprache mit den vorgesetzten Managern ihre Arbeitskraft in der jeweils geltenden Schichteinteilung zur Verfügung zu stellen.
4. Der Schichtplan soll nach Möglichkeit und vorbehaltlich der jeweiligen Zustimmung des Betriebsrates so erfolgen, dass Freizeitblöcke nicht durch einzelne Arbeitstage unterbrochen werden.
5. Damit ist der vorliegende Rechtsstreit erledigt.
6. Die Kosten werden gegeneinander aufgehoben.
Im Juni/Juli 2010 kam es bei der Beklagten zu einer Kapazitätsverlagerung dergestalt, dass der Flughafen C zum Hauptumschlagplatz wurde. Seit diesem Zeitpunkt wird von der Beklagten am Flughafen A keine „post-flight“ Abfertigung mehr durchgeführt, weil die Sendungen, die einer solchen Abfertigung bedürfen, nur noch an den Flughafen C gelangen. In A werden seitdem nur noch „pre-flight“ Abfertigungen für Sendungen vorgenommen, die nach C gelangen, da insoweit kein direkter Zugriff auf die Pakete erforderlich ist. In Konsequenz dieser Änderungen löste die Beklagte die Nachtschicht in der Abteilung GTS auf und setzte die bislang dort beschäftigten Mitarbeiter – auch den Kläger – im Bereich der „pre-flight“ Abfertigung ein.
Die geplante Änderung der Arbeitszeit im Bereicht GTS in Gestalt des Wegfalls der Dauernachtschicht wurde den Mitarbeitern der Abteilung – auch dem Kläger – mehrfach mitgeteilt, ua. im Rahmen einer Mitarbeiterversammlung am 11. März 2010 durch den zuständigen Senior Manager Herrn G. Die konkreten Schichtpläne wurden sodann erstmals in einer Mediation am 5. Juli 2010 zwischen der Beklagten und dem bei ihr bestehenden Betriebsrat verhandelt. Die Schichtpläne für die folgenden Monate kamen dann jeweils vor Beginn des betreffenden Monats im Rahmen von Schichtplan – Einigungsstellen durch Spruch zustande.
Seit Januar 2012 setzte die Beklagte den Kläger gar nicht mehr im Schichtdienst, sondern zu festen Arbeitzeiten von montags bis freitags von 8.00 Uhr bis 18.00 ein. Bis einschließlich Dezember 2011 zahlte sie dem Kläger eine monatliche Schichtzulage von 76,79 Euro brutto gem. Ziff. 10 b der BV Schichtarbeit. Ab Januar 2012 leistete die Beklagte diese Zahlung nicht mehr.
Für die Zeit vom 1. Juli 2010 bis zum 31. Dezember 2010 leistete die Beklagte Ausgleichszahlungen für entgangene Schichtzuschläge iHv. 3.591,01 Euro brutto.
Mit Schreiben vom 29. November 2011 (Bl. 74 d.A.), welches der Beklagten am 1. Dezember 2011 zuging, forderte der Kläger die Beklagte zur Nachzahlung von Zeitzuschlägen für die Monate April 2011 bis Oktober 2011 iHv. monatlich 1.217,74 Euro brutto abzüglich der geleisteten Ausgleichzahlungen auf.
Der Kläger hat zunächst mit am 6. Januar 2012 bei Gericht eingegangener, der Beklagten am 13. Januar 2012 zugestellter Klage beantragt, die Beklagte aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zu verurteilen, ihm Zuschläge iHv. 7.438,22 Euro brutto nebst Zinsen für die Zeit von Mai 2011 bis November 2011 zu zahlen. Mit bei Gericht am 24. Februar 2012 eingegangenem Schriftsatz hat er seine Klage um Zuschläge iHv. 3.303,46 Euro brutto für die Zeit von November 2011 bis Januar 2012 erweitert. Mit am 17. August 2012 eingegangener Klageänderung, der Beklagten zugestellt am 22. August 2012, hat der Kläger schließlich für die Monate April, Mai und Juni 2011 je 941,28 Euro brutto an Zuschlägen, für die Monate Juli 2011 bis Juni 2012 monatlich je 980,18 Euro brutto an Zuschlägen und für die Monate Juli und August 2012 je 1.016,33 Euro brutto an Zuschlägen geltend gemacht. Zudem hat er für die Zeit von Januar 2012 bis August 2012 eine monatliche Schichtzulage iHv. 76,69 Euro brutto gefordert, sowie Klage auf die Feststellung angekündigt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm den Steuerschaden zu ersetzen, der daraus resultiert, dass die in den Anträgen genannten Beträge nicht zur Hälfte steuerfrei ausgezahlt werden.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte müsse ihn in der Dauernachtschicht einsetzen. Hierzu habe sie sich in dem Vergleich in dem Verfahren 15 Ca 3249/02 verpflichtet. Soweit sie dies nicht getan habe, schulde sie ihm Schichtzulagen und Schichtzuschläge aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs. Er hat behauptet, er habe bereits mit Schreiben vom 3. November 2011 die Nachzahlung von Zuschlägen und den Ersatz von Steuerschäden wegen nicht vertragsgemäßen Einsatzes geltend gemacht. Auf das zur Akte gereichte Schreiben (Bl. 141 d.A.) wird Bezug genommen. Dieses Schreiben sei am gleichen Tag von dem Betriebsratvorsitzenden an die Beklagte gefaxt worden.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.823,84 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus je 941,28 EUR seit dem 01.05., 01.06. und 01.07.2011 zu zahlen; 2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 11.762,15 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus je 980,18 EUR seit dem 01.08., 01.09., 01.10., 01.11. und 01.12.2011, 01.01., 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06. und 01.07.2012 zu zahlen; 3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.032,66 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus je 1.016,33 EUR seit dem 01.08. und 01.09.2012 zu zahlen; 4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 613,52 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus je 76,69 EUR seit dem 01.01., 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06., 01.07., 01.08. und 01.09.2012 zu zahlen; 5. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm den Steuerschaden zu ersetzen, der ihm dadurch entsteht, dass die in diesen Anträgen genannten Beträge Bruttobeträge sind, während bei korrekter Beschäftigung stets die Hälfte steuerfrei hätte ausgezahlt werden müssen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, in dem gerichtlichen Vergleich sei sie nicht die Verpflichtung eingegangen, den Kläger dauerhaft in der Nachtschicht zu beschäftigen. Dies ergebe sich aus Ziff. 3 2. Halbsatz des Vergleichs, in dem sich der Kläger gerade verpflichtet habe, seine Arbeitskraft im Rahmen des Schichtplans zur Verfügung zu stellen. Zwar sei die Lage der Arbeitszeit Verfahrensgegenstand gewesen, aber nur insoweit, als der Kläger eine Verteilung der Arbeitszeit auf vier aufeinander folgende Tage erreichen wollte. Außerdem seien die möglichen Ansprüche – soweit sie nicht ohnehin aufgrund von Ausschlussfristen verfallen seien – vom Kläger nicht zutreffend berechnet worden.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat mit seinem am 27. September 2012 verkündeten Urteil – 19 Ca 144/12 – (Bl. 168 - 182 d.A.) die Beklagte verurteilt, an den Kläger 14.921.61 Euro brutto zu zahlen und die Klage im Übrigen abgewiesen. In den Gründen hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Beklagte habe sich in der Zeit von April 2011 bis August 2012 in Annahmeverzug befunden, weil die dem Kläger zugewiesene Tätigkeit in Tagschicht nicht von ihrem Direktionsrecht gedeckt gewesen sei. Der in dem Verfahren 15 Ca 3249/02 geschlossene Vergleich sei dahingehend auszulegen, dass sich die Parteien auf einen Einsatz des Klägers in der Dauernachtschicht geeinigt hätten. Ein einseitiges Änderungsrecht gem. § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG habe der Beklagten nicht zugestanden, da dieses nur dann bestehe, wenn die Arbeitsvertragsparteien während der Verhandlungsphase des § 8 TzBfG zu einer Einigung kämen. Betreffend den Monat April 2011 ist das Arbeitsgericht von einem Verfall der Forderung betreffend die Nachtschichtzuschläge nach § 13 BV Schichtarbeit ausgegangen, ebenso betreffend die Forderung auf die Nachschichtzulage für Januar 2012. Im Übrigen hat es die Höhe des von ihm dem Grunde nach bejahten Verzugslohnanspruchs in Anwendung des § 287 ZPO geschätzt. Die Feststellungsklage hat das Arbeitsgericht Frankfurt am Main für zulässig aber unbegründet gehalten: Es handele sich bei dem Steuerschaden durch die unterbliebene Auszahlung von Zuschlägen nicht um einen Verzugsschaden und ein Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 3 283 BGB scheide aus, weil die Vermögenseinbuße aufgrund steuerlicher Behandlung dem Arbeitgeber nicht zurechenbar sei.
Zu dem Inhalt des angefochtenen Urteils und der genannten Schriftstücke im Übrigen und im Einzelnen wird auf die angegebenen Blätter der Akte Bezug genommen.
Gegen das ihm am 1. November 2012 zugestellte Urteil hat der Kläger am 27. November 2012 Berufung eingelegt, soweit seine Klage betreffend die Zulage für den Monat Januar 2012 iHv. 76,69 Euro brutto und hinsichtlich des Feststellungsantrags zurückgewiesen worden ist und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 1. Februar 2012 mit am 1. Februar 2012 eingegangener Berufungsbegründung begründet.
Der Kläger rügt, das Arbeitsgericht habe betreffend die Schichtzulage für den Monat Januar 2012 nicht von einem Verfall der Forderung ausgehen dürfen, sondern hätte den für die Übersendung des Geltendmachungsschreibens vom 3. November 2011 angebotenen Zeugenbeweis erheben müssen. Hinsichtlich der Abweisung des Feststellungsantrags habe es verkannt, dass er tatsächlich beschäftigt worden sei, allerdings nicht zu den vertraglich geschuldeten Zeiten. Insoweit unterscheide sich der Fall von der durch das Bundesarbeitsgericht bisher zu Steuerschäden ergangenen Rechtsprechung.
Die Beklagte hat gegen das ihr am 1. November 2012 zugestellte Urteil am Montag dem 3. Dezember 2012 Berufung eingelegt, soweit der Klage stattgegeben wurde und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 4. Februar 2012 mit am 4. Februar 2012 eingegangener Berufungsbegründung begründet.
Die Beklagte rügt, das Arbeitsgericht habe den Vergleich in dem Verfahren 15 Ca 3249/02 unzutreffend ausgelegt. Durch ihn sei kein Anspruch des Klägers geschaffen worden, nur noch in der Nachtschicht beschäftigt zu werden, sondern hinsichtlich der Beschäftigung in der Nachtschicht lediglich der damalige Status quo beschrieben worden. Dafür sprächen neben dem Wortlaut des Vergleichs auch die Begleitumstände seines Abschlusses und die Interessenlage der Parteien. Der Kläger habe sich in dem Vergleich nämlich gerade verpflichtet, im Rahmen des Schichtdienstes für die Beklagte tätig zu werden. Außerdem habe das Arbeitsgericht bei der Bejahung eines Verzugslohnanspruchs verkannt, dass der Kläger seine Arbeitskraft in der Dauernachtschicht weder tatsächlich noch wörtlich angeboten habe. Schließlich habe es nicht die Ausschlussfrist der BV Schichtarbeit anwenden dürfen, sondern maßgeblich sei die dreimonatige Ausschlussfrist des § 17 MTV.
Die Beklagte vertritt weiter die Ansicht, ihr stehe jedenfalls gem. § 8 Abs. 5 Satz 4TzBfG das Recht zu, einseitig die Lage der Arbeitszeit des Klägers zu ändern und hiervon habe sie durch die Mitteilung auf der Betriebsversammlung vom 11. März 2010 und die nachfolgenden Schichtpläne auch wirksam Gebrauch gemacht.
Der Kläger beantragt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 27. September 2012 – 19 Ca 144/12 – teilweise abzuändern und 2. die Beklagte über den ausgeurteilten Betrag hinaus zu verurteilen, an ihn weitere 76,69 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01. Februar 2012 zu zahlen, sowie 3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm den Steuerschaden zu ersetzen, der ihm daraus entsteht, dass die in diesem Prozess geforderten Beträge Bruttobeträge sind, während bei korrekter Beschäftigung stets die Hälfte hätte steuerfrei ausgezahlt werden müssen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 27. September 2012 – 19 Ca 144/12 – teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Parteien beantragen jeweils
die gegnerische Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt in seiner Berufungserwiderung die angefochtene Entscheidung, soweit er obsiegt hat. Er vertritt die Auffassung, ein wörtliches Angebot sei für einen Annahmeverzugslohnanspruch nicht erforderlich, wenn wie hier, der fragliche Arbeitsplatz gar nicht mehr existiere. Zurecht sei das Arbeitsgericht auch im Hinblick auf den Wortlaut des § 17 MTV Abs. 5 davon ausgegangen, dass die Ausschlussfrist gem. § 13 der BV Schichtarbeit Anwendung finde. § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG könne im vorliegenden Fall schon deshalb keine Anwendung finden, weil die Lage der Arbeitszeit im Vergleich gar nicht verändert worden sei, soweit die Arbeit in Dauernachtschicht betroffen sei – er habe ja zur Zeit des Vergleichsschlusses bereits in Dauernachtschicht gearbeitet. Eine Neuverteilung sei aber Voraussetzung dafür, dass der Anwendungsbereich des § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG eröffnet sei. Jedenfalls sei ein unterstelltes einseitiges Änderungsrecht nicht wirksam von der Beklagten ausgeübt worden. Bei dem Gespräch vom 11. März 2010 sei kein konkreter Zeitpunkt für die Arbeitszeitänderung genannt worden und die jeweiligen Schichtpläne hielten die Monatsfrist des § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG nicht ein.
Die Beklagte verteidigt in ihrer Berufungserwiderung die angefochtene Entscheidung, soweit durch sie die Klage abgewiesen worden ist. Sie vertritt die Ansicht, der Anspruch auf Schichtzulage für den Monat Januar 2012 sei selbst dann entfallen, wenn das Schreiben vom 3. November 2011 tatsächlich zugegangen wäre, weil eine Geltendmachung des Anspruchs vor Fälligkeit nicht wirksam möglich sei. Ein Anspruch auf Ersatz des Steuerschadens komme mangels Zurechenbarkeit ihr gegenüber ebenfalls nicht in Betracht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 30. August 2013 (Bl. 246, 247 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Berufung des Klägers ist zulässig aber unbegründet.
I.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 27. September 2012 ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 lit. b ArbGG statthaft, weil der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 Euro übersteigt. Sie ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.
II.
Die Berufung hat aber in der Sache keinen Erfolg.
1.
Der Kläger hat gegen die Beklagte unabhängig von der Frage, ob er beanspruchen konnte, ausschließlich in Nachtschicht beschäftigt zu werden, keinen Anspruch auf die Zahlung einer Schichtzulage von 76,69 Euro brutto für den Monat Januar 2012 aus §§ 611, 615, 293, 296 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag iVm. Ziff. 10 b der BV Schichtarbeit. Unabhängig davon, ob man insoweit die tarifvertragliche Ausschlussfrist gem. § 17 MTV oder die gem. § 13 BV Schichtarbeit für anwendbar hält, wäre ein unterstellter Anspruch jedenfalls verfallen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte das vom Kläger zur Akte gereichte Schreiben vom 3. November 2011 erhalten hat. Hier bittet der Kläger lediglich um Nachzahlung der Zuschläge, die angefallen wären, wenn er in der Vergangenheit – aus seiner Sicht – vertragsgemäß beschäftigt worden wäre. Von dieser Geltendmachung wäre ein gem. § 614 BGB am 1. Februar 2012 fälliger Anspruch auf eine Schichtzulage nach der BV Schichtarbeit keinesfalls erfasst, zumal die fragliche Zulage im November und Dezember 2011 noch gezahlt wurde.
Die in der Klageerweiterung vom 16. August 2012 erfolgte Geltendmachung der Zulage für Januar 2012 wahrt selbst die sechsmonatige Ausschlussfrist des § 13 MTV Schichtarbeit nicht.
2.
Das Arbeitsgericht hat auch den auf die Feststellung von Schadensersatzansprüchen gerichteten Antrag zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen. Der Feststellungsantrag ist zwar gem. § 256 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig (vgl. zur Zulässigkeit einer auf die Feststellung der Ersatzpflicht für steuerliche Schäden gerichteten allgemeinen Feststellungsklage unter dem Gesichtspunkt des grds. Vorrangs der Leistungsklage etwa BAG 28.10.2008 – 3 AZR 171/07– Juris), aber nicht begründet. Auch insofern kommt es nicht darauf an, ob dem Kläger überhaupt ein Anspruch auf die Beschäftigung in der Nachtschicht zustand.
a) Zurecht führt das Arbeitsgericht unter Bezugnahme auf die diesbezügliche Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 19.10.2000 – 8 AZR 20/00– NZA 2001, 598), der sich die Kammer anschließt, aus, dass es sich bei der durch die nicht steuerfreie Auszahlung der Zuschläge für Nachtarbeit bewirkten Vermögenseinbuße nicht um einen Verzugsschaden nach § 286 Abs. 1 BGB handelt, weil die Vermögenseinbuße nicht durch die verspätete Lohnzahlung entstanden ist, sondern dadurch, dass die die steuerbegünstigte Auszahlung bedingende Beschäftigung des Arbeitnehmers unterblieben ist.
b) Aber auch ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung der Pflicht zur vertragsgemäßen Beschäftigung kommt nicht in Betracht, weil der Beklagten die Vermögenseinbuße durch die unterbliebene Steuerbegünstigung nicht normativ zugerechnet werden kann. Die Steuerbegünstigung von Zuschlägen, mit denen besondere Belastungen ausgeglichen werden sollen, ist daran gebunden, dass die jeweiligen Belastungen auch tatsächlich vom Arbeitnehmer getragen werden mussten. Bei Nichtleistung von steuerlich begünstigter Arbeit entsteht kein ausgleichsbedürftiger Tatbestand (vgl. BAG 19.10.2000 – 8 AZR 20/00– a.a.O.). Dem kann der Kläger auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, die dargelegte Rechtsprechung sei auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, weil er ja tatsächlich beschäftigt worden sei, während in dem der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zugrunde liegenden Fall keine Beschäftigung des Arbeitnehmers erfolgte. Zwar argumentiert das Bundesarbeitsgericht in der genannten Entscheidung, der Weiterbeschäftigungsanspruch diene nicht Steuerinteressen, sondern leite sich aus dem Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers ab, Schutzzweck sei also die Wahrung des ideellen Beschäftigungsinteresses des Arbeitnehmers. Wolle sich dieser die Steuervorteile erhalten, müsse er seinen Weiterbeschäftigungsanspruch durchsetzen. Bei nicht vertragsgemäßer Beschäftigung gilt aber nichts anderes; der aus dem Persönlichkeitsrecht abgeleitete Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers ist stets auf die vertragsgemäße Beschäftigung gerichtet, denn der Arbeitsvertrag ist Grundlage und bestimmt den Inhalt des Anspruchs auf tatsächliche Beschäftigung. Insofern existieren keine unterschiedlichen Beschäftigungsansprüche, die unterschiedliche Rechtsfolgen zeitigten. Sowohl der nicht beschäftigte als auch der nicht vertragsgemäß beschäftigte Arbeitnehmer kann seine vertragsgemäße Beschäftigung vor dem Hintergrund der Wertentscheidung der Art. 1, 2 GG fordern. Der Kläger hätte also auch – unterstellt allein die Beschäftigung in der Nachtschicht wäre vertragsgemäß – einen Anspruch auf diese Beschäftigung durchsetzen und sich damit den Steuervorteil sichern können. Verzichtet er jedoch hierauf, kann er den auf dieser Tatsache beruhenden Steuernachteil nicht vom Arbeitgeber ersetzt verlangen.
B.
Die Berufung der Beklagten ist erfolgreich.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 27. September 2012 – 19 Ca 144/12 –, soweit es der Klage stattgegeben hat, ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 lit. b ArbGG statthaft, weil der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 Euro übersteigt. Sie ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.
Die Berufung ist auch begründet.
Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf die Zahlung von 14.384,78 Euro brutto aus §§ 611, 615 iVm. dem Arbeitsvertrag iVm. § 7 MTV oder aus §§ 611, 615 iVm. dem Arbeitsvertrag iVm. Ziff. 11 BV Schichtarbeit für die Monate Mai 2011 bis August 2012.
Die Beklagte befand sich im fraglichen Zeitpunkt nicht im Annahmeverzug mit der Arbeitsleistung des Klägers. Dieser hatte keinen Anspruch auf Beschäftigung in der Dauernachtschicht.
a) Allerdings hat das Arbeitsgericht zutreffend angenommen, dass die Parteien sich in Ziff. 3 des im Verfahren 15 Ca 3249/02 geschlossenen Vergleichs verbindlich auf die Beschäftigung des Klägers in der Dauernachtschicht geeinigt haben. Dies ergibt die an §§ 133, 157 BGB orientierte Auslegung des Vergleichs.
aa) Dabei ist der Wortlaut „verbleibt im Dauernachtdienst“ für sich genommen nicht eindeutig auf eine Vertragsänderung iSe. Beschränkung des Direktionsrechts der Beklagten gerichtet. Der Arbeitsvertrag des Klägers gab zum Zeitpunkt des Vergleichsschlusses keine bestimmte Lage der Arbeitszeit vor, überließ diese also dem Weisungsrecht der Beklagten. Da der Kläger zum Zeitpunkt des Vergleichsschlusses seit etwa zwei Jahren in der Dauernachtschicht eingesetzt war, könnte es sich bei der Formulierung in Ziff. 3 des Vergleichs dem Wortlaut nach auch um eine reine Zustandsbeschreibung handeln.
Umgekehrt folgt aus der ebenfalls in Ziff. 3 des Vergleichs festgehaltenen Verpflichtung des Klägers, im Rahmen des Schichtdiensts auf Anforderung der Beklagten seine Arbeitskraft in der jeweiligen Schichteinteilung zu erbringen, dem Wortlaut nach entgegen der Auffassung der Beklagten nicht, dass durch den ersten Halbsatz der Ziff. 3 kein Anspruch des Klägers auf Beschäftigung in der Dauernachtschicht begründet werden sollte. Hiergegen spricht, dass beide Satzteile durch die Konjunktion „und“ verbunden sind und damit nicht etwa ein Regel-Ausnahme-Verhältnis beschrieben wurde. Der Kläger sollte demnach zwar in der Dauernachtschicht, aber in diesem Rahmen ohne weitere Einschränkung nach Schichtplan eingesetzt werden. Hätte der zweite Halbsatz dagegen eine Einschränkung des ersten Halbsatzes regeln sollen, hätte dies – etwa durch Verwendung der Worte „aber“ oder „jedoch“– zum Ausdruck gebracht werden müssen.
bb) Gegen eine dem Wortlaut nach denkbare bloße Zustandsbeschreibung durch Ziff. 3 des Vergleichs spricht jedoch, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausführt, dass der Kläger unstreitig bereits außergerichtlich im Rahmen seines an die Beklagte gerichteten Arbeitszeitverringerungs- und -verteilungsverlangens nach § 8 Abs. 2 TzBfG seine Beschäftigung in dem Zeitkorridor von 20.00 Uhr bis 6.00 Uhr verlangt hatte. Da der gerichtliche Antrag auf Verringerung und bestimmte Verteilung der Arbeitszeit grds. mit dem gegenüber dem Arbeitgeber geltend gemachten Verringerungs- und Verteilungsverlangen nach § 8 Abs. 2 TzBfG übereinstimmen muss, ist davon auszugehen, dass auch der gerichtliche Antrag auf die Verurteilung der Beklagten zu einer entsprechenden Verteilung der Arbeitszeit gerichtet war. Hat der Arbeitgeber den geäußerten Verteilungswunsch schon abgelehnt, kann der Arbeitnehmer ihn nämlich nicht mehr modifizieren; das vorgerichtliche Konsensverfahren nach § 8 TzBfG ist abgeschlossen und der materielle Streitgegenstand des späteren Klageverfahrens steht fest (BAG 24.06.2008 – 9 AZR 514/07– NZA 2008, 1289). Entsprechenden Überlegungen des Arbeitsgerichts ist die Beklagte auch nicht entgegengetreten. Hätte der Kläger aber mit diesem Antrag in dem gerichtlichen Verfahren obsiegt, hätte dies seinen vertraglichen Anspruch zur Folge gehabt, von montags bis donnerstags 32 Stunden im Zeitkorridor von jeweils 20.00 Uhr bis 6.00 Uhr beschäftigt zu werden. Auch die Vereinbarung über eine bestimmte Verteilung der Arbeitszeit nach § 8 TzBfG wirkt nämlich auf Vertragsebene (BAG 15.11.2011 – 9 AZR 729/07– Juris). Gleiches gilt, wenn die Annahme des Angebots des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber nach § 894 ZPO durch rechtskräftiges Urteil ersetzt wird. Das Direktionsrecht des Arbeitsgebers wird also jeweils vertraglich beschränkt. Dafür, dass der Kläger in einem verfahrensbeendenden Vergleich hinter diesem Ergebnis zurückbleiben und entgegen seinem Verteilungsverlangen nun hinsichtlich der Lage der Arbeitszeit lediglich eine Beschreibung des Ist-Zustandes vornehmen wollte, ist nichts ersichtlich. Die Nachgabe des Klägers im Rahmen des Vergleich bestand vielmehr darin, sich im Gegensatz zu seinem Antrag bereit zu erklären, seine Arbeitsleistung innerhalb der Dauernachtschicht im Rahmen der jeweiligen Schichteinteilung zu erbringen und damit nicht zwingend, wie von ihm ursprünglich gewünscht, in der Zeit von montags bis donnerstags, so dass ihm stets ein zusammenhängender Freizeitblock zur Verfügung stehen würde.
Ein Vergleich dieses Inhalts entsprach, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausführt, auch der Interessenlage der Parteien. Die Beklagte hat unstreitig dem außergerichtlichen Verlangen des Klägers widersprochen, weil sie aus betrieblichen Gründen eine höhere Flexibilität im Einsatz des Klägers erreichen wollte. Es ist jedoch nichts dafür ersichtlich, dass diese sich auch auf den zukünftigen Einsatz des Klägers in Tagschicht beziehen sollte. Bei der Beklagten war die Dauernachtschicht eingerichtet worden, dort wurde der Kläger seit zwei Jahren beschäftigt und es war in keiner Weise absehbar, dass die Notwendigkeit einer Dauernachtschicht entfallen könnte. Insofern bestanden auch keine betrieblichen Gründe, die einer Verteilung der Arbeitszeit ausschließlich auf die Nachtschicht entgegenstanden. Die Beklagte wollte den Kläger aber – wie bisher – im Rahmen ihrer Schichtpläne einsetzen und nicht auf eine Beschäftigung von montags bis donnerstags beschränkt bleiben.
b) Die Beklagte konnte aber trotz Vertragsänderung im Wege des Vergleichs einseitig die Lage der Arbeitszeit des Klägers verbindlich ändern und dessen Einsatz in der Dauernachtschicht beenden, ohne eine Änderungskündigung aussprechen zu müssen. § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG, der dem Arbeitgeber ein solches einseitiges Änderungsrecht einräumt, ist in der vorliegenden Konstellation unmittelbar anwendbar. Einer analogen Anwendung bedarf es nicht. Selbst wenn man dies anders beurteilte, lägen die Voraussetzungen einer analogen Anwendung jedenfalls vor.
aa) Voraussetzung für das Bestehen eines einseitigen Vertragsänderungsrechts des Arbeitgebers nach § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG (vgl. Laux/Schlachter TzBfG, 2. Aufl. § 8 Rz. 265, BAG 15.11.2011 – 9 AZR 729/07– Juris) ist dem Wortlaut der Vorschrift nach, dass die Verteilung der Arbeitszeit infolge eines Verlangens des Arbeitnehmers einvernehmlich gemäß § 8 Abs. 3 Satz 2 TzBfG oder durch Fiktion nach § 8 Abs. 5 Satz 3 TzBfG festgelegt wurde. § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG ist danach nicht anzuwenden, wenn zu Beginn eines Arbeitsverhältnisses oder in seinem Verlauf eine bestimmte Lage der Arbeitszeit vereinbart wurde, ohne dass eine Geltendmachung des Arbeitnehmers iSv. § 8 Abs. 2 TzBfG vorausging (BAG 17.062007 – 9 AZR 819/06 – NZA 2008, 118 ).
(1) Vorliegend haben die Arbeitsvertragsparteien nach § 8 Abs. 3 Satz 2 TzBfG Einvernehmen über die Verteilung der Arbeitszeit erzielt. Sie haben sich im Rahmen eines Prozessvergleichs im Verfahren 15 Ca 3249/02 über die Verteilung der Arbeitszeit des Klägers in der Dauernachtschicht geeinigt. Dieser Vergleich ist ein Prozessvertrag, der eine rechtliche Doppelnatur hat. Er ist sowohl Prozesshandlung, deren Wirkung sich nach den Grundsätzen des Verfahrensrechts richtet, als auch ein privatrechtlicher Vertrag, für den die Regeln des materiellen Rechts gelten (vgl. etwa BAG 09.09.2011 – 3 AZB 35/11– NZA 2012, 1244).
(2) Der Vergleich, der zur Verteilung der Arbeitszeit des Klägers auf den Zeitkorridor der Dauernachtschicht geführt hat, war auch Folge eines auf § 8 Abs. 2 TzBfG gestützten Verteilungsverlangens des Klägers. Dass ein entsprechendes Verteilungsverlangen des Klägers – Verteilung auf die Zeit von 20.00 Uhr bis 6.00 Uhr – in Kombination mit einem Arbeitszeitverringerungsverlangen außergerichtlich erfolgt war, ist zwischen den Parteien unstreitig. Entgegen der Auffassung des Klägers scheitert die Anwendung des § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG nicht daran, dass keine Vertragsänderung bezogen auf die Lage der Arbeitszeit in der Dauernachtschicht infolge seines Verlangens vorläge, weil er bereits ca. seit dem Jahr 2000 und damit bereits zum Zeitpunkt seines Verlangens und des späteren Vergleichsschlusses in der Dauernachtschicht beschäftigt war. Entscheidend ist nämlich nicht, dass es durch das erzielte Einvernehmen der Vertragsparteien zu einer Veränderung des tatsächlichen Einsatzes des Arbeitnehmers kommt, sondern, dass eine Vertragsänderung eingetreten ist. Dies ist hier wie unter 1. a) dargelegt der Fall. Durch den Vergleich ist eine Änderung des Arbeitsvertrags dergestalt eingetreten, dass der Kläger nur noch die Arbeitsleistung in der Nachtschicht schuldet. Auf eben diese Vertragsänderung durch Ziff. 3 Halbsatz 1 des Vergleichs – und nicht nur eine entsprechende Beschreibung des Status Quo – beruft sich der Kläger ja gerade im vorliegenden Verfahren.
(3) Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts besteht das einseitige Vertragsänderungsrecht des Arbeitgebers nach § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG in der Alternative der nach § 8 Abs. 3. Satz 2 TzBfG festgelegten Lage der Arbeitszeit nicht nur dann, wenn das Einvernehmen der Arbeitsvertragsparteien vor Klageerhebung des Arbeitnehmers erzielt wurde. Dies ergibt die Auslegung der Vorschrift.
(a) Eine derartige zeitliche Einschränkung ist weder dem Wortlaut des § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG selbst noch dem des § 8 Abs. 3 Satz 2 TzBfG zu entnehmen. § 8 Abs. 3 Satz 1 TzBfG regelt eine Erörterungspflicht des Arbeitgebers betreffend die gewünschte Verringerung der Arbeitszeit, § 8 Abs. 3 Satz 2 TzBfG erstreckt diese Verhandlungsobliegenheit auf die Lage der Arbeitszeit mit dem Ziel, Einvernehmen herzustellen, ohne insofern eine zeitliche Beschränkung durch Klageerhebung vorzusehen.
(b) Auch aus § 8 Abs. 5 Satz 1 TzBfG ergibt sich keine zeitliche Einschränkung für ein zu erzielendes Einvernehmen. Die Vorschrift sieht zwar vor, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer spätestens einen Monat vor dem gewünschten Beginn der gewünschten Vertragsänderung seine Entscheidung mitzuteilen hat. Nach Mitteilung der Entscheidung ist auch das vorgerichtliche Konsensverfahren abgeschlossen (BAG 24.06.2008 – 9 AZR 514/07– BAGE 127, 95). Dies bedeutet aber nicht, dass ein Einvernehmen nach § 8 Abs. 3 Satz 2 TzBfG nicht mehr erzielt werden könnte. Die Ablehnung des arbeitnehmerseitigen Angebots auf Änderung des Arbeitsvertrags durch den Arbeitgeber führt entgegen § 146 Alt. 1 BGB nicht zu dessen Erlöschen. Die Regelungen in § 8 TzBfG gehen § 146 BGB insoweit als lex specialis vor. Für die nur mündliche Ablehnung des Arbeitgebers oder die unterbliebene Stellungnahme innerhalb der Frist von einem Monat folgt dies aus der in diesem Fall eintretenden Fiktion nach § 8 Abs. 5 Satz 2,3 TzBfG– der Antrag erlischt hier gerade nicht nach § 146 Alt. 1 bzw. 2 BGB, sondern gilt als angenommen.
Nicht anders verhält es sich im Fall der formgerechten Ablehnung durch den Arbeitgeber. Ginge man hier von einem Erlöschen des Angebots des Arbeitnehmers nach § 146 Alt. 1 BGB aus, könnte der Arbeitnehmer nicht auf Annahme eben dieses Angebots klagen (so wohl auch BAG 24.06.2008 – 9 AZR 514/07– BAGE 127, 95, wenn dort formuliert wird, mit der Ablehnungsentscheidung des Arbeitgebers stehe materiell der Streitgegenstand des gerichtlichen Verfahrens fest und im gerichtlichen Verfahren sei nur zu prüfen, ob der Arbeitgeber seine Zustimmung zu dem an ihn konkret gerichteten Änderungswunsch zu Unrecht verweigert habe). Besteht der ursprüngliche Antrag des Arbeitnehmers aber nach Klageerhebung fort, ist nicht ersichtlich, warum über ihn nicht nach § 8 Abs. 3 Satz 2 TzBfG Einvernehmen erzielt werden könnte.
(c) Nichts anderes ergibt die systematische Auslegung des Gesetzes. Das Recht nach § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG steht auch demjenigen Arbeitgeber zu, der das Angebot des Arbeitnehmers nicht rechtzeitig oder nicht formgerecht ablehnt, so dass die Fiktionswirkung des § 8 Abs. 5 Satz 3 TzBfG eintritt. Insofern kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer Klage auf die Feststellung der Fiktionswirkung erheben musste, weil der Arbeitgeber sie nicht anerkannt hat, sondern allein darauf, dass die Vertragsänderung durch Fiktion zustande kam. Dies spricht dafür, auch für die zweite Alternative des § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG nur darauf abzustellen, ob eine Änderung des Arbeitsvertrags durch Einigung über ein Teilzeitverlangen des Arbeitnehmers nach § 8 TzBfG erfolgte und nicht darauf, ob ein Verfahren über die gewünschte Vertragsänderung rechtshängig geworden ist.
(d) Schließlich spricht der Sinn und Zweck des Gesetzes für diese Auslegung. In der gesetzlich vorgesehenen Verhandlungspflicht kommt der Wille des Gesetzgebers zum Ausdruck, durch Begründung von Rechtspflichten möglichst eine einvernehmliche Regelung herbeizuführen (BAG 18.02.2003 – 9 AZR 356/02– BAGE 105). Dem widerspräche es, dem Arbeitgeber für den Fall, dass die Parteien erst nach Klageerhebung zu einer einvernehmlichen Lösung kommen, die Erleichterung der Möglichkeit nach § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG zu versagen. Dies gilt zumal, als selbst der Arbeitgeber von § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG profitiert, der seine Verhandlungsobliegenheit verletzt und den Arbeitnehmer zur Klagerhebung zwingt, weil er den Eintritt der Fiktion bestreitet. Die Möglichkeit des § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG soll ein Korrektiv für die Festlegung der Arbeitszeit nach § 8 Abs. 3 Satz 3 und nach § 8 Abs. 5 Satz 3 TzBfG bilden (BAG 17.06.2007 – 9 AZR 819/06 – Juris). Das Bedürfnis für ein solches Korrektiv hängt aber nicht davon ab, wann die vom Gesetz gewünschte Einigung über das Verteilungsbegehren des Arbeitnehmers zustande kommt, sondern von der Wirkung einer solchen Einigung. Es beruht nämlich darauf, dass die Festlegung der Lage der Arbeitszeit für gewöhnlich dem Direktionsrecht des Arbeitgebers obliegt und deshalb im Rahmen der vertraglich geschuldeten Arbeitszeit nach billigem Ermessen flexibel unter Berücksichtigung der betrieblichen Bedürfnissen bestimmt werden kann, was nicht mehr der Fall ist, wenn die Lage der Arbeitszeit Vertragsinhalt geworden ist.
bb) Aber auch wenn man die Einigung durch gerichtlichen Vergleich nach Klageerhebung nicht als Einigung iSd. § 8 Abs. 3 Satz 2 TzBfG versteht, gilt nichts anderes. Dann steht der Beklagten das Recht zur einseitigen Vertragsänderung nach § 8 Abs. 4 Satz 5 TzBfG jedenfalls in analoger Anwendung der Vorschrift zu. Es ist bei dieser Betrachtung von einer unbewussten Regelungslücke betreffend den Fall einer Einigung über die Arbeitszeitverteilung nach Klageerhebung auszugehen, die wegen der mit einer Einigung innerhalb der Frist des § 8 Abs. 5 Satz 1 TzBfG identischen Interessenlage durch die analoge Anwendung des § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG zu schließen ist.
(1) Der Annahme einer unbewussten Regelungslücke steht entgegen der Auffassung des Klägers die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 17. Juli 2007 (– 9 AZR 819/06– Juris) nicht entgegen. Hier wird die analoge Anwendung der Vorschrift auf solche vertraglichen Änderungen der Festlegung der Arbeitszeit abgelehnt, die nicht auf dem TzBfG beruhen, sondern vor dessen Inkrafttreten begründet wurden. Das Bundesarbeitsgericht führt hierbei ausdrücklich aus, die Entstehungsgeschichte der Norm verbiete es, den Rechtsgedanken der Bestimmung auf vertragliche Vereinbarungen außerhalb von § 8 Abs. 3 Satz 2 TzBfG zu übertragen. Dem ist zuzustimmen, weil es sich bei dem einseitigen Änderungsrecht um ein Korrektiv zu den in § 8 TzBfG geregelten Ansprüchen des Arbeitnehmers handelt – beruht die getroffene Vereinbarung also gar nicht auf den durch § 8 TzBfG geschaffenen Ansprüchen, ist in der Tat nicht von einer Regelungslücke auszugehen. Hier verhält es sich aber anders; wenn man nicht annimmt, eine vergleichsweise Regelung über die Lage der Arbeitszeit innerhalb des gerichtlichen Verfahrens auf Abänderung des Arbeitsvertrags sei nicht schon ohnehin direkt von § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG erfasst, ist anzunehmen, dass der Fall einer Einigung der Arbeitsvertragsparteien erst nach Ablauf der innerbetrieblichen Verhandlungsphase versehentlich nicht geregelt wurde, denn hier beruht die Vertragsänderung auch auf den durch § 8 TzBfG geregelten Ansprüchen des Arbeitnehmers und auf dem Ergebnis diesbezüglicher Verhandlungen der Vertragsparteien. Gerade einer Verhandlungslösung wollte der Gesetzgeber im Rahmen des § 8 TzBfG Vorrang einräumen.
(2) Die analoge Anwendung des § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG ist geboten, weil die Interessenlage der bei Einigung der Parteien vor Klageerhebung entspricht. In beiden Fällen kommt es zu einer Änderung des Arbeitsvertrags dergestalt, dass eine bestimmte Lage der Arbeitszeit vertraglich festgelegt wird, obgleich diese normalerweise im Rahmen des Direktionsrechts des Arbeitgebers bestimmt wird. Für diese rechtliche Situation bedarf es eines Korrektivs, damit nicht „nur“ um zu einer Änderung der Lage der Arbeitszeit zu kommen, eine Änderungskündigung ausgesprochen werden muss, die das gesamte Arbeitsverhältnis gefährdet. Diese wäre vor dem Hintergrund es Zwecks des TzBfG, die Teilzeitarbeit zu fördern, § 1 TzBfG, kontraproduktiv.
Dagegen kam es dem Gesetzgeber erkennbar nicht darauf an, „Wohlverhalten“ des Arbeitgebers zu honorieren, der bereits in der Verhandlungsphase eine einvernehmliche Regelung erreicht (so auch Gräfl/Arnold-Hemke, TzBfG, § 8 Rz. 129). Zum einen hängt dies nicht nur von ihm, sondern auch dem Verhandlungsverhalten des Arbeitnehmers und der Erfüllbarkeit von dessen Forderungen ab. Zum anderen kommt auch demjenigen Arbeitgeber die einseitige Lösungsmöglichkeit des § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG zugute, der die Verhandlungsobliegenheit verletzt, in dem er gar nicht auf das Verlangen reagiert und gfs. noch die Fiktionswirkung des § 8 Abs. 5 Satz 3 TzBfG ignoriert und den Arbeitnehmer zur Klageerhebung zwingt.
Dementsprechend wird von der wohl hM. sogar die analoge Anwendung des § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG befürwortet, wenn der Kläger in dem auf Annahme seines Änderungsangebots gerichteten Verfahren ein rechtskräftiges obsiegendes Urteil erlangt hat und hierdurch nach § 894 ZPO die Vertragsänderung zustande gekommen ist (LAG Hamm 16.12.2004 – 8 Sa 1520/04 – Juris: ErfK- Preis § 8 TzBfG Rz. 45; Gräfl/Arnold-Hemke, TzBfG, § 8 Rz. 130; Sievers, TzBfG, 3. Aufl. § 8 Rz. 181; Preis/Gotthart DB 2001, 148 a.A.: vgl. Laux/Schlachter TzBfG, 2. Aufl. § 8 Rz. 266).
b) Die Beklagte hat ihr Änderungsrecht gem. § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG wirksam dahingehend ausgeübt, dass die Lage der Arbeitszeit für den Kläger nicht mehr auf die Dauernachtsschicht festgelegt ist.
aa) Für die einseitige Veränderung der Lage der Arbeitszeit durch den Arbeitgeber gibt es keine Formvorschrift, die formlose Kündigung ist ausreichend (Laux/Schlachter TzBfG, 2. Aufl. § 8 Rz. 266). Es ist auch nicht erforderlich, dass der Arbeitgeber weiß oder gar zum Ausdruck bringt, dass er das Änderungsrecht aus § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG in Anspruch nimmt, solange er dies inhaltlich tut.
(1) Unstreitig wurde dem Kläger ua. im Rahmen einer Mitarbeitversammlung am 11. März 2010 vom zuständigen Seniormanager Herrn G die geplante Änderung der Arbeitszeit im Bereicht GTS in Gestalt des Wegfalls der Dauernachtschicht mitgeteilt. Dass insoweit die künftige Verteilung der Arbeitszeit nicht dargelegt wurde, ist entgegen der Auffassung des Klägers unschädlich. Die durch den gerichtlichen Vergleich gegenüber dem ursprünglichen Vertrag der Parteien erfolgte Änderung der Lage der Arbeitszeit lag nur darin, dass dem Kläger ein Einsatz in der Dauernachtschicht zugesagt wurde. Eine Änderungsmitteilung, die eben diese Zusage rückgängig macht, ist ausreichend bestimmt: Es gilt damit wieder vorherige vertragliche Situation bei der der Kläger im Rahmen des jeweiligen bei der Beklagten bestehenden Schichtsystems eingesetzt werden kann. Soweit die Mitteilung sich nicht darüber verhielt, ab wann der Kläger außerhalb der Dauernachtschicht eingesetzt würde, ist der zeitliche Beginn durch den ersten bekannt gemachten Schichtplan mitgeteilt worden, also im Juli 2010. Zwar wurde hiermit die Monatsfrist des § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG für die Änderungsmitteilung nicht eingehalten, weil spätestens im August bereits zu geänderten Zeiten gearbeitet wurde. Dies führt aber nicht zu der Unwirksamkeit der einseitigen Vertragsänderung, sondern nur dazu, dass die Änderung der Arbeitszeit erst mit Ablauf der Monatsfrist wirksam wird (Gräfl/Arnold-Hemke, TzBfG, § 8 Rz. 132; Sievers, TzBfG, 3. Aufl. § 8 Rz. 185), hier also erst im September 2010. Da der Kläger erst ab Mai 2011 Zuschläge geltend macht, wirkt sich diese Verschiebung vorliegend nicht aus.
(2) Die Voraussetzungen für das Bestehen eines einseitigen Rechts auf Änderung der Lage der Arbeitszeit nach § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG liegen vor. Das betriebliche Interesse der Beklagten, den Einsatz des Klägers in der Dauernachtschicht zu beenden, überwiegt hier das Interesse des Klägers an der Fortdauer seines Einsatzes in der Dauernachtschicht erheblich.
(a) Die Beklagte hat ein schwerwiegendes betriebliches Interesse, den Kläger außerhalb der Dauernachtschicht zu beschäftigen. Unstreitig besteht bei ihr kein Bedürfnis mehr für eine Dauernachtschicht, weil es keine Tätigkeiten mehr gibt, die in der Nachtschicht abzuwickeln sind. Unstreitig wird in der Abteilung GTS nur noch die sog. „pre–flight“-Abfertigung erledigt, so dass eine Nachtschicht nur aufrechterhalten werden könnte, wenn in der Tagschicht zu erledigende Tätigkeiten künstlich in die Nachtschicht verlegt würden. Der Kläger selbst trägt im Hinblick auf den Einwand der Beklagten, er habe seine Arbeitskraft in der Nachtschicht wenigstens wörtlich anbieten müssen, vor, dies sei nicht erforderlich, wenn der Arbeitsplatz wie hier gar nicht mehr existiere. Fällt aber die Möglichkeit, einen Arbeitnehmer zu den bisherigen Bedingungen zu beschäftigen weg, bildete dies sogar einen Grund für eine betriebsbedingte Änderungskündigung.
(b) Dem massiven betrieblichen Interesse der Beklagten, den Kläger nicht in einer Nachtschicht einsetzen zu müssen, für die gar kein Bedürfnis mehr besteht, steht lediglich das Interesse des Klägers entgegen, weiterhin Schichtzuschläge zu verdienen. Diesem Interesse kommt jedoch rechtlich kein schweres Gewicht zu. Die Möglichkeit, Zuschläge zu verdienen, gehört regelmäßig nicht zu den bestandsschutzgesicherten Positionen des Arbeitnehmers (BAG 17.03.1988 – 6 AZR 268/85– DB 1988, 1855; LAG Köln, 30.03.2009 – 5 Sa 1289/08– Juris), sondern diese fallen ersatzlos weg, wenn die dafür maßgebenden tatsächlichen Voraussetzungen nicht mehr gegeben sind (BAG 07.11.2001 – 4 AZR 724/00– NZA 2002, 860;14.09.2005 – 4 AZR 102/04– NZA 2006, 160). Den Zulagen stehen entsprechende Erschwernisse gegenüber, im Fall des Klägers die ungünstigen Arbeitszeiten während der Nacht. Gerade diese erschwerenden Umstände entfallen hier aber dadurch, dass die Beklagte den Kläger aus der Dauernachtschicht genommen hat.
2. Der Kläger hat gegen die Beklagte mangels Anspruch auf Beschäftigung in der Nachtschicht zwischen 20.00 Uhr und 5.00 Uhr auch keinen Anspruch auf die Zahlung von 536,83 Euro brutto aus §§ 611, 615 iVm. dem Arbeitsvertrag iVm. Ziff. 10 b) BV Schichtarbeit für die Monate Februar bis August 2012.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 64 Abs. 6 Satz 2 ArbGG, §§ 97, 91 ZPO. Die Berufung des Klägers blieb erfolglos und er ist insgesamt unterlegen, § 91 ZPO.
D.
Die Revision war in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Die Frage, ob das einseitige Änderungsrecht des Arbeitgebers betreffend die Lage der Arbeitszeit nach § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG auch dann besteht, wenn sich die Arbeitsvertragsparteien im Wege des gerichtlichen Vergleichs über die klageweise begehrte Reduzierung und Verteilung der Arbeitszeit einigen, ist von grundsätzlicher Bedeutung und höchstrichterlich noch nicht geklärt. Gleiches gilt für die Frage, welche Anforderungen an die Ausübung des Recht aus § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG zu stellen sind. Diese Fragen sind für die Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils auf die Berufung der Beklagten, nicht aber für die Zurückweisung der klägerischen Berufung entscheidungserheblich, so dass die Revision insoweit nicht zuzulassen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 611, 615, 293, 296 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag iVm. Ziff. 10 b der BV
§§ 611, 615 iVm. dem Arbeitsvertrag iVm. Ziff. 11 BV
§§ 133, 157 BGB
§§ 97, 91 ZPO
§ 17 MTV
§ 7 MTV
§ 8 TzBfG
§ 13 BV
§ 287 ZPO
§ 614 BGB
§ 13 MTV
§ 256 ZPO
§ 894 ZPO
§ 146 BGB
§ 1 TzBfG
§ 91 ZPO
§ 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG
§ 280 Abs. 1, 3 283 BGB
§ 8 Abs. 5 Satz 4TzBfG
§ 13 der BV
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 lit. b ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 286 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 8 Abs. 2 TzBfG
§ 8 Abs. 3 Satz 2 TzBfG
§ 8 Abs. 5 Satz 3 TzBfG
§ 8 Abs. 3. Satz 2 TzBfG
§ 8 Abs. 3 Satz 1 TzBfG
§ 8 Abs. 5 Satz 1 TzBfG
§ 146 Alt. 1 BGB
§ 146 Alt. 1 bzw. 2 BGB
§ 8 Abs. 4 Satz 5 TzBfG
§ 64 Abs. 6 Satz 2 ArbGG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 1, 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2001, 598
NZA 2008, 1289
NZA 2008, 118
NZA 2012, 1244
BAGE 127, 95
DB 2001, 148
DB 1988, 1855
NZA 2002, 860
NZA 2006, 160
19 Ca 144/12
00 Uhr und 5.00
00 Uhr und 23.00
00 Uhr bis 6.00
15 Ca 3249/02
00 Uhr bis 18.00
3 AZR 171/07
8 AZR 20/00
9 AZR 514/07
9 AZR 729/07
9 AZR 819/06
3 AZB 35/11
9 AZR 356/02
8 Sa 1520/04
6 AZR 268/85
5 Sa 1289/08
4 AZR 724/00
4 AZR 102/04