Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-06-17, Aktenzeichen 13 Sa 97/08
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2008:0617.13SA97.08.0A

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 10.01.2008 - 2 Ca 1410/07 - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
2. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über einen Anspruch des Klägers, im Orchester des Beklagten am ersten Pult eingesetzt zu werden.
Der Kläger war seit dem 01.11.1991 als stellvertretender Stimmführer der zweiten Violine im damaligen Orchester des Beklagten, dem … Orchester K., beschäftigt. Dort übte er seine Tätigkeit zusammen mit dem Hauptstimmführer am ersten Pult aus. Infolge einer Fusion dieses Orchesters mit dem … Orchester S. zum 01.09.2007 entstand ein neuer, größerer Klangkörper, die ..... Diese beschäftigt nunmehr im Bereich der zweiten Violinen insgesamt drei Stimmführer (verteilt auf zwei Planstellen), zwei stellvertretende Stimmführer sowie einen Vorspieler. Mit Schreiben vom 31.08.2007 und vom 11.09.2007 teilte der Beklagte dem Kläger mit, angesichts der Vergrößerung des Orchesters würden künftig stets zwei Stimmführer eingesetzt, die die beiden Plätze am ersten Pult belegen, so dass er seine Tätigkeit fortan überwiegend am zweiten Pult ausüben müsse. Sein Arbeitsvertrag mit der Funktionsbeschreibung "stellvertretender Stimmführer der zweiten Violine" bleibe unverändert, es ändere sich lediglich seine Sitzposition.
Der Kläger hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, ihm stehe ein arbeitsvertraglicher Anspruch auf die Ausübung seiner Tätigkeit am ersten Pult im Orchester des Beklagten zu. Da er seit 16 Jahren einen Platz am ersten Pult innehabe, habe sich sein Arbeitsvertrag hierauf konkretisiert. Zudem sitze in sämtlichen Orchestern des Beklagten wie auch in anderen Orchestern der stellvertretende Stimmführer stets mit am ersten Pult, da diese Sitzposition automatisch mit der vertragsgemäßen Beschäftigung als stellvertretender Stimmführer verknüpft sei. Auch sei der dortige Einsatz über die bloße Sitzposition hinaus als Statusfrage von besonderer Bedeutung. Werde er ans zweite Pult und damit "ins zweite Glied" zurückversetzt, so bedürfe es hierzu eines Änderungsvertrags oder einer Änderungskündigung, denn eine solche Maßnahme sei vom Direktionsrecht des Beklagten nicht mehr gedeckt.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, das der Beklagte verpflichtet ist, ihn als stellvertretenden Stimmführer der zweiten Violine am ersten Pult einzusetzen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat er im Wesentlichen angeführt, die Funktion des stellvertretenden Stimmführers sei nicht mit einer besonderen Sitzposition im Orchester verbunden. Vielmehr besetze er die Pulte entsprechend der Orchesterhierarchie und berücksichtige dementsprechend im Bereich der zweiten Violinen zuerst die Stimmführer, sodann die stellvertretenden Stimmführer, danach den Vorspieler und zuletzt die Tuttisten. Aus diesem Grunde sei der Kläger, solange es im Bereich der zweiten Violinen nur einen Stimmführer gegeben habe, zusammen mit diesem am ersten Pult eingesetzt gewesen und aus demselben Grunde habe er diesen Platz nunmehr nach dem Dazustoßen von mindestens einem weiteren Stimmführer räumen müssen.
Mit Urteil vom 10.01.2008, auf dessen Tatbestand zur näheren Sachverhaltsdarstellung hiermit Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht Kaiserslautern die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen angeführt, der vom Kläger geltend gemachte Anspruch ergebe sich weder aus dem Arbeitsvertrag noch aus betrieblicher Übung. Die Zuweisung der einzelnen Notenpulte und Sitzplätze an die Musiker liege im Direktionsrecht des Arbeitgebers, der das ihm eingeräumte billige Ermessen vor dem Hintergrund der Fusion der beiden Orchester ordnungsgemäß ausgeübt habe. Schließlich sei es ihm nicht zuzumuten, den zweiten (und ggf. dritten) Stimmführer entweder als Tuttisten oder als Stimmführer am zweiten Pult einzusetzen, nur damit der Kläger mit dem ersten Stimmführer zusammen am ersten Pult spielen könne.
Mit Schriftsatz vom 19.02.2008, eingegangen beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am selben Tage, hat der Kläger gegen das ihm am 25.01.2008 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Berufung eingelegt und diese mit bei Gericht am 20.03.2008 eingegangenem Schriftsatz begründet.
In Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens stützt er seinen Anspruch auf die arbeitsvertragliche Basis und auf eine bestehende betriebliche Übung.
Der Kläger beantragt im Berufungsverfahren,
das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 10.01.2008, AZ: 2 Ca 1410/07, abzuändern und festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihn als stellvertretenden Stimmführer der zweiten Violine am ersten Pult in der .... einzusetzen.
Der Beklagte beantragt im Berufungsverfahren,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung nimmt er auf seinen erstinstanzlichen Vortrag Bezug und führt ergänzend aus, ein Anspruch des Klägers aus betrieblicher Übung entfalle schon deshalb, weil es erkennbar an seinem Rechtsbindungswillen fehle, den Kläger auch unter den infolge der Fusion veränderten Rahmenbedingungen entgegen der bestehenden Orchesterhierarchie am ersten Pult einzusetzen.
Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht waren, sowie auf die zu den Sitzungsniederschriften getroffenen Feststellungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die nach § 64 Abs. 1 und 2 lit. b ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.
B.
In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, weil der Kläger keinen Anspruch hat, während der Darbietungen des Orchesters gerade am ersten Pult zu sitzen.
1. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus dem Arbeitsvertrag selbst, da dieser zur Sitzposition des Klägers keine Regelung enthält. Für die Behauptung des Klägers, in der Vereinbarung, ihn als stellvertretenden Stimmführer zu beschäftigen, sei zugleich die immanente Zusage enthalten, ihn auch am ersten Pult einzusetzen, fehlen ernsthafte Anhaltspunkte. Der Einsatz als Stellvertreter des Stimmführers besagt lediglich, dass dieser Musiker verpflichtet und berechtigt ist, die Funktion des Stimmführers zu übernehmen, falls der Stimmführer - aus welchen Gründen auch immer - ausfällt. Dass beim Vorhandensein nur eines Stimmführers der Stellvertreter, also der hierarchisch zweite Mann, dann auch am ersten Pult Platz nimmt - insoweit ist dem Kläger beizupflichten - liegt in der Aufgabenstellung begründet. Denn der Stellvertreter muss ggf. auch bei einem nur kurzfristig (z. B. plötzliches Unwohlsein) auftretenden Vertretungsfall die Stimmführerschaft übernehmen. Genauso selbstverständlich ist aber auch, dass bei einem plötzlich auftauchenden Vertretungsfall, der ebenfalls zur ersten Hierarchieebene zählende weitere Stimmführer, einspringen muss, bevor man dann auf die zweite Ebene, also den Kläger, personalmäßig zurückgreift. Dann gebietet es auch, dass auch der ersatzweise einspringende weitere Stimmführer am ersten Pult sitzt. Auf eine vom Kläger behauptete Handhabung in anderen Orchestern kommt es aus den vorgenannten Gründen nicht an, weil dies nur Fälle betrifft, dass - wie bei dem Beklagten vor der Fusion - nur ein Stimmführer und ein Stellvertreter vorhanden sind. Sollte es in der einschlägigen Praxis tatsächlich bundesweit zu Ausnahmen kommen, dann könnte der Kläger hieraus nichts für seine vertragliche Stellung herleiten, weil atypische Handhabungen im Bühnenbereich ohne weitere Anhaltspunkte nicht die Vertragsebene von Musikern in anderen Orchestern betreffen.
2. Der Kläger kann seinen Anspruch auch nicht auf eine bestimmte Konkretisierung seiner Vertragspflicht oder auf die Grundsätze einer betrieblichen Übung stützen, weil die Voraussetzungen im Streitfalle nicht erfüllt sind.
a) Eine Konkretisierung des Arbeitsvertrags, verstanden als Änderung der dort ursprünglich vereinbarten Rechte und Pflichten hin zu einem einseitig nicht veränderbaren Vertragsinhalt, ist zwar grundsätzlich möglich. Sie setzt jedoch nach ständiger Rechtsprechung des BAG außer einem Zeitmoment besondere Umstände voraus, aus welchen sich ergibt, dass der Arbeitnehmer auch künftig nur noch in der "konkretisierten" Weise eingesetzt werden soll. Allein aus der Ausübung des Direktionsrechts in einem bestimmten Sinne oder der Beibehaltung eines Status Quo über längere - auch jahrelange - Zeit kann der Arbeitnehmer nach Treu und Glauben nicht auf einen Willen des Arbeitgebers schließen, hieran fortan nichts mehr zu ändern zu wollen und insoweit auf die Ausübung seines Direktionsrechts zu verzichten (vgl. BAG, Urteil vom 23.06.1992, NZA 1993, 89, 91; Urteil vom 11.02.1998, NZA 1998, 647; Urteil vom 07.12.2000, NZA 2001, 780, 781; ferner LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 05.07.1996, NZA 1997, 1113; LAG Düsseldorf, Urteil vom 23.11.1994, LAGE § 611 BGB Direktionsrecht Nr. 18). Besondere Umstände in diesem Sinne hat der Kläger indes nicht vorgetragen. Vielmehr hat er lediglich auf seinen langjährigen Einsatz am ersten Pult im … Orchester K. hingewiesen. Welche darüber hinausgehende Verhaltsweise des Beklagten die Annahme rechtfertigen sollte, der Kläger werde stets am ersten Pult beschäftigt, selbst neben mehreren eingesetzten Stimmführern, ist nicht ersichtlich. Für einen objektiv erkennbaren Willen des Beklagten, sich hierzu rechtlich zu verpflichten und sein Direktionsrecht insoweit dauerhaft zu beschränken, gibt es keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr existierte bei ihm gerade keine feste Regelung hinsichtlich der Sitzpositionen der Musiker. Er wies ihnen diese entsprechend ihrem Rang innerhalb der Orchesterhierarchie und der Aufgabenstellung der einzelnen Musiker zu, so dass die Pulte stets zuerst mit dem/den Haupt- und erst dann mit dem/den stellvertretenden Stimmführer(n) besetzt wurden. Wenn der Kläger also bis zur Fusion der beiden Orchester mit am ersten Pult saß, hatte dies seinen Grund einzig und allein darin, dass es nur einen Stimmführer gab. Eine von diesen Maßgaben abweichende Besetzung der Pulte durch den Beklagten ist nicht ersichtlich und wurde vom Kläger auch nicht behauptet. Damit könnte ein Bindungswille des Beklagten allenfalls insoweit angenommen werden, als die Besetzung der Pulte auch künftig im Einklang mit der Orchesterhierarchie vorgenommen werden sollte. Dies hat der Beklagte aber nach der Fusion der beiden Orchester unstreitig getan.
b) Der Kläger kann einen Anspruch auf einen Sitzplatz am ersten Pult auch nicht auf die Grundsätze einer betrieblicher Übung stützen. Unter einer betrieblichen Übung versteht man die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltsweisen des Arbeitgebers, aus denen der Arbeitnehmer schließen kann, ihm solle eine Leistung oder eine Vergünstigung nicht nur in Einzelfällen, sondern auf Dauer gewährt werden. Das nach ständiger Rechtsprechung des BAG als Vertragsangebot zu wertende Verhalten des Arbeitgebers kann der Arbeitnehmer dabei stillschweigend annehmen (§ 151 BGB), woraus ihm ein vertraglicher Anspruch auf die üblich gewordene Leistung erwächst. Maßgeblich ist dabei nicht, ob der Arbeitgeber mit einem entsprechenden Verpflichtungswillen gehandelt hat, sondern allein, wie der Arbeitnehmer als Erklärungsempfänger dessen Verhalten nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen konnte (vgl. nur BAG, Urteil vom 18.09.2002, NZA 2003, 337, 338; Urteil vom 13.06.2007, AP § 242 BGB betriebliche Übung Nr. 78). Der Arbeitnehmer muss mit anderen Worten das Verhalten des Arbeitgebers - unter Zugrundelegung eines normativ objektiven Maßstabs (vgl. dazu BGH, Urteil vom 05.07.1990, NJW 1990, 3206; Waltermann, RdA 2006, 257, 260; Palandt/Heinrichs/Ellenberger, 67. Auflage 2008, § 133 Rdnr. 9) - so verstehen können, dass dieser seinen Verpflichtungswillen auch und gerade für die Zukunft erklären will. Daran fehlt es hier.
Ob ein Arbeitnehmer - aus seiner Sicht betrachtet - einem häufig vom Arbeitgeber geübten bestimmten Verhalten entnehmen kann, sein Vertragspartner wolle sich vertragsrechtlich auch für die Zukunft in gewisser Weise binden, kann nicht generell für alle Verhaltensweisen gleich beantwortet werden. Gewährt ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer aus bestimmten Anlässen oder Ereignissen vorbehaltlos z. B. finanzielle Zuwendungen, so wird ein Arbeitnehmer eher davon ausgehen können, sein Vertragspartner wolle dies auch in Zukunft so handhaben. Anderes kann gelten, wenn keine essentialia des Arbeitsverhältnisses "geübt" wurden.
Eine betriebliche Übung hätte sich - wenn überhaupt - während der Zeit des Klägers im … Orchester K. gebildet. Das Verhalten des Beklagten wäre dementsprechend von einem objektiven, verständigen Dritten in der Situation des Klägers vor dem Hintergrund der seinerzeitigen Situation zu verstehen und auszulegen gewesen. Dort war der Kläger stets zusammen mit nur einem Stimmführer eingesetzt worden. Eine Vergrößerung des Orchesters mit der Folge des Einsatzes eines weiteren Stimmführers stand ebenso außerhalb der Diskussion wie eine Fusion mit dem … Orchester S.. Damit durfte der Kläger aber einen etwaigen Bindungswillen des Beklagten, ihn am ersten Pult einzusetzen, allenfalls unter der Voraussetzung annehmen, dass es nur einen, ihm vorrangigen, Stimmführer gibt, so dass für ihn der zweite Platz am ersten Pult noch frei ist. Dass er als stellvertretender Stimmführer trotz des Einsatzes mehrerer (Haupt-)Stimmführer stets am ersten Pult sitzen solle, konnte der Kläger dem Verhalten des Beklagten nicht entnehmen. Da sich die Orchestersituation infolge der Fusion durch das Dazustoßen neuer Musiker, insbesondere neuer Hauptstimmführer, geändert hat, kann vom Kläger die Beibehaltung der vormaligen Arbeitsbedingungen mithin nicht auf einen Anspruch aus betrieblicher Übung gestützt werden, weil der Kläger nie davon ausgehen konnte, der Beklagte wolle auf personelle, organisatorische und hierarchische Veränderungen nicht reagieren und wolle ihm ohne Eingriff in die arbeitsvertraglichen Rechte des Klägers ausschließlich einen Platz am ersten Pult zuweisen.
Wenn sich der Kläger durch seinen Einsatz am zweiten Pult ins "zweite Glied" zurückversetzt fühlt, weil er seine Sitzposition als Statusfrage ansieht, so reklamiert der Kläger für sich einen Status, der ihm unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zusteht. Als Orchestermitglied hat sich der Kläger ebenso wie die anderen Musiker in den Dienst des Orchesters zu stellen und dem vom Beklagten nach billigem Ermessen auszuübenden Direktionsrecht zu unterwerfen. Dazu gehört auch grundsätzlich die Beachtung der bestehenden Orchesterhierarchie. Sofern der Bedarf, ihn als stellvertretenden Stimmführer zum Einsatz zu bringen, infolge der Fusion und der damit gewachsenen Zahl an Stimmführern geringer geworden ist, hat der Kläger dies in Respektierung der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit hinzunehmen.
3. Auch für einen Fehlgebrauch des dem Beklagten insoweit gem. § 106 GewO bei der Ausübung seines Direktionsrechts zustehenden billigen Ermessens gibt es vorliegend keinerlei Anhaltspunkte. Billiges Ermessen ist gewahrt, wenn die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (BAG, Urteil vom 11.10.1995, NZA 1996, 718, 720; Urteil vom 07.12.2000, NZA 2001, 780, 781; Urteil vom 14.10.2004, ZTR 2005, 330 f.). Beides hat der Beklagte bei seiner Entscheidung, den Kläger bei der Anwesenheit von zwei Stimmführern bei einer Aufführung des Orchesters nicht mehr am ersten Pult Platz nehmen zu lassen, beachtet. Insoweit folgt das Berufungsgericht den ausführlichen und zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts im angefochtenen Urteil (Bl. 5, letzter Absatz bis 7 des Urteils), stellt dies hiermit ausdrücklich fest und sieht gem. § 69 Abs. 2 ArbGG von der erneuten Darstellung dieser Entscheidungsgründe ab.
Nach alledem war die unbegründete Berufung des Klägers zurückzuweisen.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
D.
Die Zulassung der Revision gemäß § 72 ArbGG war vorliegend nicht veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 133, 157 BGB
§ 611 BGB
§ 151 BGB
§ 242 BGB
§ 106 GewO
§ 72 ArbGG
§ 64 Abs. 1 und 2 lit. b ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 1993, 89, 91
NZA 1998, 647
NZA 2001, 780, 781
NZA 1997, 1113
NZA 2003, 337, 338
NJW 1990, 3206
NZA 1996, 718, 720
2 Ca 1410/07