Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2011-12-07, Aktenzeichen 3 U 135/11

Tenor:
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Ulm vom 22.6.2011 - Az. 2 O 50/11 - abgeändert und wie folgt gefasst:
1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 45.220,- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 18.11.2010 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
III. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 45.220,- EUR.

Tatbestand:
1
Die Klägerin hat in I. Instanz gegen den Beklagten einen Anspruch auf Rückzahlung des an jenen wegen der Vermittlung des Verkaufs eines Grundstücks der Klägerin in E… gezahlten Maklerlohns geltend gemacht.
2
Am 9.1.2010 erteilte die Klägerin dem Beklagten einen Maklerauftrag zum Verkauf des der Klägerin gehörenden, mit einem großen Einfamilienhaus bebauten Grundstücks Im W… .., … E… (Anl. K 2). Der Beklagte brachte die Klägerin mit den Kaufinteressenten S… H… und M… S… in Kontakt.
3
Mit notariellem Vertrag vom 12.8.2010 (Anl. K 3) verkaufte die Klägerin das Grundstück zum Preis von 1.900.000,- EUR an S… H… und M… S…. Gemäß Ziff. 5 des Vertrags sollten die Käufer einen Teilbetrag des Kaufpreises von 500.000,- EUR bis zum 30.9.2010 bezahlen; der Restbetrag von 1,4 Mio. EUR war innerhalb von 10 Tagen nach Absendung einer Mitteilung des Notars an die Käufer fällig, dass bestimmte Voraussetzungen wie etwa Eintragung einer Eigentumsvormerkung, Zustimmung der Nacherben oder Lastenfreistellung hinsichtlich der im Rang der Eigentumsvormerkung vorgehenden Rechte usw. erfüllt seien. In Ziff. 10 des Vertrags ist zur Kaufpreisfinanzierung vermerkt: „Der Käufer benötigt nach Angabe keine Grundschuldbestellung am Vertragsobjekt zur Sicherung eines zur Kaufpreisfinanzierung erforderlichen Darlehens.“.
4
Die Käufer hatten zuvor in „normalen“ finanziellen Verhältnissen in einer Dreizimmerwohnung in der Nähe von Berlin gelebt und besaßen weder nennenswertes Vermögen noch Einkünfte, die die Finanzierung des Kaufpreises ermöglicht hätten. Gleichwohl gaben sie gegenüber der Klägerin an, eine Finanzierung des Kaufpreises nicht zu benötigen, da sie über die entsprechenden finanziellen Mittel verfügten.
5
Mit Schreiben vom 17.8.2010 (Anl. K 4) stellte der Beklagte der Klägerin eine Provision von 45.220,- EUR in Rechnung, welche die Klägerin bezahlte.
6
Die Übergabe fand am 30.9.2010 statt und die Käufer bezogen das Grundstück. Gleichwohl leisteten sie keine Zahlungen auf den geschuldeten Kaufpreis. Zunächst hatten die Käufer behauptet, beim Transfer der zur Kaufpreiszahlung erforderlichen finanziellen Mittel aus dem Ausland habe sich eine Verzögerung ergeben, weshalb die Kaufpreiszahlung erst am 8.10.2010 erfolgen werde. Am 11.10.2010 mahnte die Klägerin die Kaufpreiszahlung per e-mail an. Der Käufer M… S… antwortete mit e-mail vom selben Tag, dass es ihm unangenehm sei, mit der Zahlung in Verzug zu sein, bevor er mit e-mail vom 13.10.2010 eine Vielzahl von Mängeln am Wohnhaus rügte.
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Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 13.10.2010 (Anl. K 7) ließ die Klägerin den Käufern eine Frist zur Kaufpreiszahlung bis 19.10.2010 setzen und nach einem Schreiben der Käufer vom 18.10.2010 mit Schreiben vom 19.10.2010 (Anl. K 8) den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären. In dem Schreiben ist unter anderem ausgeführt:
8
„... Wäre von Ihnen vom Kaufpreis, mit dem Hinweis auf angebliche Mängel, ein adäquater Betrag zurückgehalten worden, so hätte man sicherlich ein vernünftiges Gespräch hierüber führen können. Von Ihnen wurden bisher aber keine Zahlungen geleistet und das betrifft nach unseren Informationen auch andere Gläubiger. ….“
9
Mit Schreiben vom 21.10.2010 (Anl. K 9) räumte der Käufer M.. S… ein: „… Sie haben recht! Wir haben die Mängel, die uns aufgefallen sind zum Anlass genommen, um unserem eigentlichen Problem mehr Zeit zu verschaffen, in der Hoffnung, doch noch eine Lösung zu finden. Wir haben vor ca. 14 Tagen erfahren, dass unsere gesamten Ersparnisse weg sind. Das heißt, wir sind von heute auf morgen vollkommen mittellos geworden. ….“
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Am 24.10.2011 verließen die Käufer das Grundstück.
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Über das Vermögen der Käuferin H… hat das Amtsgericht … - … IK … - inzwischen das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Staatsanwaltschaft K… führt unter dem Aktenzeichen …Js … ein Ermittlungsverfahren wegen Betrugs gegen die Käufer.
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Mit der Klage hat die Klägerin vom Beklagten die Rückzahlung des als Provision bezahlten Betrags von 45.220,- EUR sowie den Ersatz vorgerichtlich angefallener Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.641,96 EUR gefordert.
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Sie ist der Meinung, der Beklagte sei hierzu verpflichtet. Zwar sei der Kaufvertrag aufgrund des erklärten Rücktritts rückabgewickelt worden, zugleich hätten jedoch die Voraussetzungen für eine Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung der Käufer über deren Zahlungsfähigkeit vorgelegen, weil die Käufer bereits bei Eingehung des Kaufvertrags nicht über die finanziellen Mittel verfügt hätten, um den Vertrag zu erfüllen.
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Damit sei eine im Vertragsschluss liegende Unvollkommenheit gegeben, die einen Provisionsanspruch des Maklers entfallen lasse, weil der durch die Maklerleistung herbeizuführende Erfolg nicht eingetreten sei.
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Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Provisionspflicht sei aufgrund des Rücktritts der Klägerin nicht entfallen, da der Rücktritt nicht erkennbar auf Gründen beruht habe, die auch eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gerechtfertigt hätten. Eine arglistige Täuschung durch die Käufer habe die Klägerin nicht schlüssig und substantiiert dargelegt. Insbesondere seien die behaupteten Anfechtungsgründe aus dem vorgelegten Rücktrittsschreiben nicht zu erkennen. Die feste Überzeugung der Käufer, den Kaufpreis wie vereinbart leisten zu können, schließe Arglist aus.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im erstinstanzlichen Verfahren wird auf das Urteil des Landgerichts Ulm vom 22.06.2011 Bezug genommen.
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Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht Ulm die Klage abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin auferlegt.
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Das Landgericht hat die Ansicht vertreten, die Provisionspflicht sei durch den Rücktritt der Klägerin vom Kaufvertrag nicht entfallen. Die Klägerin sei deswegen zurückgetreten, weil die Käufer den Kaufpreis nicht zahlten und sie mit der Zahlung auch nicht mehr ernsthaft gerechnet habe. In der Rücktrittserklärung finde sich jedoch kein Hinweis darauf, dass ein Tatbestand vorliege, aus dem die Klägerin auch die Anfechtung hätte erklären können. Insbesondere ergebe sich hieraus nicht, dass sie von den Käufern arglistig getäuscht worden wäre.
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Es könne daher dahingestellt bleiben, ob der Kaufvertrag überhaupt wegen arglistiger Täuschung anfechtbar gewesen wäre. Auch der Klägervertreter habe in dem vorgerichtlichen Schriftwechsel mit dem Beklagten ausgeführt, die Käufer schienen in einer Phantasiewelt zu leben. Sie hätten ihr bisheriges bescheidenes Leben aufgegeben und seien der Überzeugung gewesen, sich alles leisten zu können, weil ihnen eine Wahrsagerin einen baldigen Lottogewinn vorausgesagt habe. Seien die Käufer - aus welchen unsinnigen Gründen immer - zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags subjektiv davon überzeugt gewesen, bei Fälligkeit den zu zahlenden Kaufpreis aufbringen zu können, dann fehlte es an dem für eine arglistige Täuschung und einen Betrug erforderlichen Vorsatz und der Absicht, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen.
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Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie ist der Ansicht, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft verlangt, dass die Begründung der Rücktrittserklärung bereits die Tatsachen enthalten müsse, die auch eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gerechtfertigt hätten. Der Makler habe die Provision bereits dann nicht verdient, wenn der Hauptvertrag wegen arglistiger Täuschung anfechtbar gewesen wäre.
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Zu Unrecht habe das Landgericht auch angenommen, die Voraussetzungen eines Anfechtungsrechts wegen einer arglistigen Täuschung lägen deswegen nicht vor, weil die Käufer der subjektiven Überzeugung gewesen seien, den Kaufpreis aufbringen zu können.
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Die Klägerin beantragt mit Schriftsatz vom 11.8.2011 (Bl. 132 d. A.):
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1. Das Urteil des Landgerichts Ulm vom 22.6.2011 - Az. 2 O 50/11 - wird abgeändert.
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2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 45.220,- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 18.11.2010 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.641,96 EUR zu bezahlen.
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Der Beklagte beantragt mit Schriftsatz vom 28.7.2011 (Bl. 128 d. A.),
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die Berufung zurückzuweisen.
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Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Der Rücktritt lasse seinen Provisionsanspruch nicht entfallen. Insbesondere ergebe sich aus dem Rücktrittsschreiben nicht, dass die Klägerin von den Käufern arglistig getäuscht worden wäre. Darüber hinaus habe die Klägerin die subjektiven Voraussetzungen einer arglistigen Täuschung durch die Käufer nicht bewiesen. Der gute Glaube der Käufer daran, die kaufvertraglichen Pflichten erfüllen zu können, schließe Fahrlässigkeit aus. Der Beklagte habe darüber hinaus die Klägerin darauf hingewiesen, sie solle die Finanzierung des Kaufpreises durch die Käufer überprüfen. Weshalb die Klägerin bei einem Vertrag solchen Umfangs sich nicht weiter über die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Käufer informiert habe, sei nicht nachvollziehbar.
28
Neues Vorbringen ergibt sich weder aus der Berufungsbegründung der Klägerin noch aus der Erwiderung des Beklagten. II.
Neues Vorbringen ergibt sich weder aus der Berufungsbegründung der Klägerin noch aus der Erwiderung des Beklagten.

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Berufung der Klägerin ist weitgehend begründet.
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Der Beklagte hat die ihm ausbezahlte Maklerprovision nicht verdient, weil der vermittelte Grundstückskaufvertrag der Anfechtbarkeit wegen arglistiger Täuschung der Käufer über die Fähigkeit, den geschuldeten Kaufpreis aufzubringen, unterlag. Der Klägerin steht daher aus ungerechtfertigter Bereicherung der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung des Maklerhonorars zu.
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1. Die Klägerin kann gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB die Rückzahlung des Maklerlohns beanspruchen, denn sie hat die Provision ohne Rechtsgrund an den Beklagten geleistet. Zwar hat die Klägerin auf die Maklertätigkeit des Beklagten hin einen notariell beurkundeten Kaufvertrag abgeschlossen. Der Beklagte hat die Maklerprovision jedoch nicht verdient, da die Klägerin den Vertrag wegen einer arglistigen Täuschung der Käufer über ihre Zahlungsfähigkeit hätte anfechten können.
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a) Für das Entstehen des Provisionsanspruchs nach § 652 Abs. 1 BGB ist lediglich das Zustandekommen des Hauptvertrags infolge des Nachweises oder der Vermittlung erforderlich, nicht aber die Ausführung des Geschäfts. Umstände, die lediglich die Leistungspflicht aus dem wirksam zustande gekommenen Vertrag beseitigen, lassen daher die Provisionspflicht unberührt. Darunter fallen etwa einverständliche Aufhebung des Vertrags, nachträgliche Unmöglichkeit, Kündigung oder Rücktritt (anders ausnahmsweise nur bei Ausübung eines im Hauptvertrag ausbedungenen zeitlich befristeten und an keine Voraussetzung gebundenen Rücktrittsrechts, weil in einem solchen Fall eine echte vertragliche Bindung ähnlich wie bei einem Vertragsschluss unter einer aufschiebenden Bedingung erst in dem Zeitpunkt begründet wird, in dem der Rücktrittsberechtigte sein Rücktrittsrecht nicht mehr ausüben kann). Demgegenüber schließen Umstände, die einen wirksamen Abschluss des Kaufvertrags verhindern oder ihn als von Anfang an als unwirksam erscheinen lassen, die Entstehung eines Provisionsanspruchs aus. Das sind etwa die Formnichtigkeit, die Gesetz- oder Sittenwidrigkeit oder die anfängliche Unwirksamkeit des Hauptvertrags nach Anfechtung wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung (vgl. BGH NJW 2009, 2810).
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Diese im Grundsatz klare Unterscheidung zwischen Umständen, die der Wirksamkeit des Hauptvertrags entgegenstehen oder - infolge einer Anfechtungserklärung - rückwirkend seine Nichtigkeit herbeiführen, und solchen Umständen, die nur die Leistungspflicht aus einem wirksamen Vertrag verändern oder beseitigen, ist durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für eine bestimmte Fallkonstellation der Rückgängigmachung eines Kaufvertrags durch ex nunc wirkende Erklärung einer Partei aufgebrochen.
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Besteht wegen desselben vom Verkäufer arglistig verschwiegenen Mangels neben den kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften ein Anfechtungsrecht und realisiert der Vollzug der Wandelung daher zugleich das aus derselben Fehlerquelle stammende, alternative Recht des Käufers, den Kaufvertrag ex tunc zu beseitigen, entfällt der Provisionsanspruch des Maklers (vgl. BGH NJW 2001, 966; BGH NJW 2005, 3778: Abschluss einer notariellen Vergleichsvereinbarung über einen "Wandelungsvertrag mit Auflassung" während der Anhängigkeit des Rechtsstreits im Berufungsverfahren vor dem Hintergrund behaupteten arglistigen Verhaltens des Verkäufers). Der Käufer hat bei einem solchen Sachverhalt die freie Wahl zwischen dem Gewährleistungsverlangen und der Anfechtung des Kaufvertrags. Welches Recht er in Anspruch nimmt, ist aus der Sicht des Maklers rein zufällig. Das Bestehen seines Provisionsanspruchs darf deshalb nicht hiervon abhängig gemacht werden. Entscheidend ist, dass der Hauptvertrag wegen des Makels der Anfechtbarkeit von Anfang an an einer Unvollkommenheit leidet und daran wirtschaftlich auch scheitert.
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Entgegen der offenbar vom Landgericht vertretenen Auffassung ist allerdings nicht erforderlich, dass die das Recht zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung begründenden Umstände in der Erklärung über die Geltendmachung des Gewährleistungs- oder des Rücktrittsrechts ausdrücklich angeführt sind. Ein solches formales Erfordernis ist auch den in der angefochtenen Entscheidung zitierten Urteilen nicht zu entnehmen. Vielmehr reicht aus, dass das Anfechtungsrecht alternativ zum tatsächlich geltend gemachten Recht besteht und aus derselben Fehlerquelle stammt. Der Hauptvertrag muss lediglich an der von Anfang an durch den "Makel der Anfechtbarkeit" bewirkten Unvollkommenheit wirtschaftlich scheitern (BGH NJW 2001, 966; BGH NJW 2005, 3778; BGH NJW 2010, 2810).
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Voraussetzung für die Gleichbehandlung von Gewährleistung und Vertragsanfechtung ist darüber hinaus, dass der Käufer seine Gewährleistungsrechte innerhalb der einjährigen Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB geltend gemacht hat und die geltend gemachten Gewährleistungsansprüche nicht den Ersatz des positiven Interesses beinhalten.
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Die dargestellten Grundsätze sind auf Fälle, in denen das Anfechtungsrecht nicht dem Käufer, sondern dem Verkäufer zusteht, entsprechend anzuwenden .
38
b) Die Klägerin wäre berechtigt gewesen, den Vertrag wegen eines aus der den Rücktrittsgrund begründenden Fehlerquelle stammenden Grundes nach § 123 Abs. 1 BGB anzufechten. Die Käufer haben die Klägerin beim Abschluss des Grundstückskaufvertrags arglistig über ihre Fähigkeit, den geschuldeten Kaufpreis aufbringen zu können, getäuscht.
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Nach § 123 Abs. 1 BGB ist eine Willenserklärung anfechtbar, wenn der Erklärende durch arglistige Täuschung zur Abgabe der Willenserklärung bestimmt wurde.
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aa) Die Täuschung durch Vorspiegelung oder Entstellung von Tatsachen muss sich auf objektiv nachprüfbare Umstände beziehen. Bloße subjektive Werturteile begründen kein Anfechtungsrecht (Palandt-Ellenberger, BGB, 70. Aufl. 2011, § 123, Rn. 3), wobei jeweils zu prüfen ist, ob die Äußerung in ihrem Kern nicht doch eine Tatsachenbehauptung enthält. Die Täuschung kann auch durch Verschweigen von erklärungsrelevanten Umständen, hinsichtlich derer eine Aufklärungspflicht besteht, begangen werden. Besonders wichtige Umstände, die für die Willensbildung des anderen Teils offensichtlich von ausschlaggebender Bedeutung sind, müssen gegebenenfalls auch ungefragt offenbart werden.
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Eine Pflicht einer Vertragspartei, eigene wirtschaftliche Bedrängnis zu offenbaren, besteht allerdings nicht allgemein, sondern nur dann, wenn diese wirtschaftliche Lage zur Vereitelung des Vertragszwecks geeignet ist und daher für die Entschließung des Vertragspartners von wesentlicher Bedeutung sein kann. Dies gilt etwa dann, wenn die Parteien nicht nur ein Geschäft mit dem üblichen Risiko für die Durchsetzbarkeit des Kaufpreisanspruchs abschließen, sondern eine Partei darüber hinaus zu erheblichen Aufwendungen oder zur Eingehung eines weitergehenden Risikos veranlasst wird (vgl. BGH NJW 1974, 1505). Wer eine zukünftig fällig werdende Verbindlichkeit eingeht, muss bestehende wirtschaftliche Schwierigkeiten, insbesondere eine drohende Zahlungsunfähigkeit offenbaren (Palandt-Ellenberger, BGB, 70. Aufl. 2011, § 123,Rn. 5 b).
42
Unter Anwendung dieser Grundsätze waren die Käufer K… und S… verpflichtet, der Klägerin vor Abschluss des Kaufvertrags ihre wirtschaftlichen Verhältnisse offenzulegen. Die Käufer mussten die Klägerin insbesondere darüber aufklären, dass sie weder über ausreichend Vermögen noch über zu erwartendes Einkommen verfügten, das sie in die Lage versetzt hätte, einen Kaufpreis von immerhin 1,9 Mio. EUR aufzubringen.
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Zur Annahme einer Aufklärungspflicht ist dabei weniger maßgeblich, welche Aufwendungen die Klägerin im Hinblick auf die erwartete Erfüllung des Kaufvertrags erbrachte. Zwar hatte die Klägerin den Käufern bereits vor Zahlung des Kaufpreises den Besitz am verkauften Grundstück überlassen und durch den missglückten Verkaufsversuch zumindest in der Zeit vom 12.8.2010 bis 24.10.2010 keinerlei wirtschaftlichen Nutzen aus dem Eigentum ziehen können. Dabei handelt es sich jedoch um vergleichsweise geringen Aufwand, wenn man etwa die Schäden betrachtet, die einem Vermieter durch einen sogenannten „Mietnomaden“ entstehen können. Allerdings ging das aus der Eingehung einer vertraglichen Beziehung mit den Käufern resultierende Risiko der Klägerin mit der Kaufpreisforderung auszufallen, weit über das übliche Risiko eines Verkäufers hinaus. Das übliche Risiko liegt in der Regel darin, dass sich die Einkommens- und Vermögensverhältnisse eines Vertragspartners aufgrund nicht vorhergesehener Umstände verschlechtern, so dass der Käufer im Fälligkeitszeitpunkt den Kaufpreis nicht (mehr) aufbringen kann. Die Käufer waren jedoch unstreitig von vorneherein nicht in der Lage, den geschuldeten Kaufpreis bezahlen zu können. Über das damit bestehende Ausfallrisiko von faktisch 100 % mussten die Käufer die Klägerin aufklären. Nach dem Parteivorbringen bestand eine Chance, den Kaufpreis aufbringen zu können, allenfalls darin, einen Lottogewinn in Millionenhöhe zu erzielen. Ein Gewinn in dieser Höhe setzte jedoch voraus, „sechs Richtige mit Superzahl“ zu tippen, was äußerst unwahrscheinlich ist. Die Wahrscheinlichkeit beträgt - worauf die Klägerin zurecht hingewiesen hat - lediglich 0,000000715 % bei einer mittleren Gewinnerwartung von ca. 5,24 Mio. EUR (Daten nach Wikipedia unter Stichwort „Lotto“). Zwar kann sich die Gewinnerwartung erhöhen, wenn ein Jackpot besteht, andererseits besteht das Risiko, dass auch andere Spielteilnehmer die richtigen Zahlen tippen und der Gewinn unter mehreren Spielern aufgeteilt werden muss.
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Gleichwohl erklärten die Käufer unstreitig wahrheitswidrig gegenüber der Klägerin, die erforderlichen finanziellen Mittel sogar ohne Inanspruchnahme eines Kredites aus dem vorhandenen Vermögen aufbringen zu können. Dies fand auch in Ziff. 10 des Kaufvertrags seinen Niederschlag, wonach die Käufer nach eigenen Angaben die Eintragung eines Grundpfandrechts zur Sicherung eines zur Kaufpreisfinanzierung erforderlichen Darlehens schon vor Auflassung nicht benötigten.
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Nach dem Parteivorbringen besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass die Klägerin auf die Richtigkeit der Angaben der Käufer nicht vertraut hätte. Dies entspricht auch der allgemeinen Lebenserfahrung, wonach ein Verkäufer mit einem bekanntermaßen zahlungsunfähigen Kaufinteressenten schon keinen Kaufvertrag abschließen würde.
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bb) Nach dem durch die vorgelegten Unterlagen belegten Parteivorbringen ist festzustellen, dass die Käufer die Täuschung arglistig begingen. Zur Arglist ist weder Schädigungsabsicht noch auch nur Schädigungsvorsatz erforderlich. Es genügt das Bewusstsein, dass der Partner ohne die Täuschung die Willenserklärung möglicherweise nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt abgegeben hätte, wobei bedingter Vorsatz ausreicht (BGH NJW 1974, 1505). Danach ist Arglist nicht auszuschließen, wenn eine möglicherweise sogar nicht widerlegbare subjektive Überzeugung auf objektiv keinesfalls tragfähigen Erwägungen beruht. Insbesondere hinderte die auf eine Zukunftsvoraussage einer Wahrsagerin über die Erzielung eines Lottogewinns gestützte Überzeugung der Käufer, in naher Zukunft ein Leben in Luxus führen zu können, nicht das Bewusstsein dafür, dass die Klägerin in Kenntnis der tatsächlich bestehenden wirtschaftlichen Verhältnisse den Grundstückskaufvertrag aller Wahrscheinlichkeit nach nicht geschlossen hätte. Die vom Landgericht als nicht widerlegbar angenommene Überzeugung der Käufer, einen Lottogewinn erheblichen Umfangs zu erzielen, ist für die Beurteilung der subjektiven Voraussetzungen einer arglistigen Täuschung nicht der maßgebliche Ansatz. Selbst bei Vorliegen einer solchen subjektiven Überzeugung besteht nach dem Parteivorbringen kein Anhaltspunkt dafür, dass den Käufern ihre aktuelle, tatsächlich angespannte wirtschaftliche Situation nicht bewusst gewesen wäre. Bewusst war den Käufern auch, dass ihre im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehende Einkommens- und Vermögenssituation für die Klägerin entscheidendes Kriterium zur Bildung des Abschlusswillens war, nicht hingegen die Überzeugung der Beklagten über ihre künftigen Leistungsfähigkeit. Auch für die Käufer war zu erkennen, dass die Klägerin sich keineswegs auf die Voraussage einer Wahrsagerin verlassen würde.
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Die Fähigkeit, ein solches Bewusstsein zu entwickeln, ist darüber hinaus durch das planmäßige Vorgehen vor dem Abschluss des Kaufvertrags und vor allem durch die in den Schreiben des Käufers S… vom 21.10.2011 erkennbaren Bemühungen, die aufgrund der Täuschung der Klägerin erlangten Vorteile noch irgendwie zu erhalten, belegt. So versuchte der Käufer S…, die Unfähigkeit, den Kaufpreis aufbringen zu können, zunächst dadurch zu verschleiern, dass er Schwierigkeiten beim Zugriff auf die behaupteten Vermögenswerte anführte. Danach berief er sich auf jedenfalls zum großen Teil konstruierte Mängel (nach Ziff. 6 des Kaufvertrags ist eine Gewährleistung der Klägerin ausgeschlossen), bis er mit dem Schreiben vom 21.10.2010 schließlich einräumte, er habe die Mangelbehauptungen nur deshalb erhoben, um Zeit zu gewinnen.
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Unerheblich im Hinblick auf die Annahme eines arglistigen Handelns bleibt daher die Motivation der Käufer zum Abschluss des Kaufvertrags, insbesondere ob dem das Vertrauen auf die Voraussage eines baldigen Lottogewinns zugrunde lag. Angesichts des planmäßigen und der jeweiligen Situation angepassten Vorgehens besteht auch kein Anlass, an der Geschäftsfähigkeit der Käufer zu zweifeln, zumal fehlende Geschäftsfähigkeit ihrerseits ein die Wirksamkeit des Kaufvertrags und damit auch die Provisionspflicht ausschließender Umstand wäre.
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cc) Der Anfechtungsgrund entstammt derselben Fehlerquelle wie der Rücktrittsgrund, nämlich der Nichtzahlung des Kaufpreises. Für die Provisionsberechtigung des Beklagten macht es nach den unter C. I. 1. a) dargestellten Grundsätzen keinen Unterschied, ob die Klägerin die geltend gemachten Rechte auf das zunächst lediglich als bloße Nichtzahlung erkennbare Verhalten der Käufer stützte, oder ob sie ihrem Verlangen nach Rückabwicklung eine bereits bei Vertragsschluss bestehende Unfähigkeit, den Kaufpreis aufbringen zu können, zugrunde legte. Andernfalls wäre ein Maklerkunde wegen der Auswirkungen auf die Provisionspflicht gezwungen, mit der Ausübung von Rechten aus dem Hauptvertrag möglichst lange zuzuwarten, um die Auswirkungen seines Verhaltens Rechte möglichst abschließend abschätzen zu können. Ein solches Ergebnis verträgt sich nicht damit, dass der die Provisionspflicht begründende Erfolg der Maklertätigkeit gerade im Abschluss des Hauptvertrags liegt. Die Maklertätigkeit ist eine Hilfstätigkeit zur Herbeiführung des Hauptvertrags, die sich nicht mittelbar darauf auswirken soll, welches der ihm alternativ zustehende Rechte zur Rückabwicklung eines mit einem die Provisionspflicht ausschließenden Makel behafteten Hauptvertrags der Auftraggeber in Anspruch nimmt.
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Entscheidend ist, dass die Geltendmachung der weniger weitreichenden Rechtsfolgen nach Rücktritt innerhalb der Anfechtungsfrist des § 124 BGB erfolgte, alternativ dazu die Möglichkeit der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung bestanden hätte und die Klägerin nicht das positive Interesse geltend machte.
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dd) Unerheblich ist das Vorbringen der Parteien dazu, ob der Beklagte die Klägerin darauf hingewiesen habe, sie solle sich hinsichtlich der Kaufabwicklung fachkundiger Beratung bedienen, und sich insbesondere über die Finanzierung des Kaufpreises informieren. Selbst wenn die Klägerin gegen den behaupteten Rat des Beklagten eine solche Prüfung unterlassen hätte, hätte dies weder Auswirkungen auf das ihr im Hauptvertragsverhältnis zustehende Anfechtungsrecht noch könnte darin eine Verletzung der ihr aus dem Maklervertrag obliegenden Pflichten gesehen werden. Die Überprüfung der Fähigkeit eines Käufers, den vertraglich geschuldeten Kaufpreis aufbringen zu können, durch den Verkäufer betrifft ausschließlich das Interesse des Verkäufers an der Durchführung des Hauptvertrags. Sie dient nicht dem Zweck, den Provisionsanspruch des Maklers zu erhalten.
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Eine unterstellte Pflichtverletzung der Klägerin wäre zudem keinesfalls kausal für den Wegfall des Provisionsanspruchs geworden. Hätte die Klägerin nämlich - wie vom Beklagten gefordert - die Bonität der Käufer vor Abschluss des Vertrags eingehend geprüft, wäre sie zum Ergebnis gekommen, dass die Realisierung ihres Kaufpreisanspruchs nicht nur gefährdet, sondern nahezu ausgeschlossen wäre. Bei einer solchen Erkenntnis hätte die Klägerin vom Abschluss eines Kaufvertrags abgesehen. Ein Provisionsanspruch des Beklagten wäre dann erst recht nicht entstanden.
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ee) Die Durchführung einer Beweisaufnahme zu den Voraussetzungen einer Anfechtbarkeit wegen arglistiger Täuschung, etwa durch Vernehmung der von der Klägerin benannten Zeugin H… über die Vorstellungen der Käufer über die Fähigkeit, den vertraglich vereinbarten Kaufpreis aufzubringen, ist danach nicht geboten.
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c) Es ist auch weder ersichtlich noch vorgetragen, dass die Klägerin über die Rückabwicklung des Vertrages hinaus auf das positive Interesse gerichtete Schadensersatzansprüche geltend gemacht hätte, etwa für entgangenen Gewinn entschädigt zu werden, der sich aus einer Durchführung des Kaufvertrags ergeben hätte. Für diesen Fall müsste sich die Klägerin im Hinblick auf die Provisionszahlungsverpflichtung so stellen lassen als wäre der Erfolg der Maklertätigkeit eingetreten. So hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass für das Verlangen nach dem "großen Schadensersatz" im Sinne des § 463 BGB a.F., das dem Käufer gegenüber der Wandelung noch weitergehende Rechte gegen den Verkäufer verschafft, nämlich die mit dem Abschluss des Kaufvertrags verbundenen wirtschaftlichen Erwartungen in der Gestalt des positiven Interesses schadensersatzrechtlich abdeckt, nichts anderes gelten könne als für die Geltendmachung der Wandelung des Kaufvertrags nach § 462 BGB a.F., welche die Provisionspflicht regelmäßig nicht berührt (BGH NJW 2009, 2810).
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2. Die geltend gemachten Nebenforderungen stehen der Klägerin nur zum Teil zu.
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a) Der Beklagte befand sich aufgrund des Schreibens des Klägervertreters vom 9.11.2010 (Anl. K 12) mit Ablauf der damit gesetzten Frist zur Rückzahlung des Maklerhonorars ab 18.11.2010 in Verzug. Die geltend gemachte Forderung ist daher ab diesem Zeitpunkt zu verzinsen.
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b) Der Klägerin steht ein Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten in Höhe einer 1,3 Gebühr aus einem Gegenstandswert von 45.220,- EUR zzgl. Auslagenpauschale und MwSt., also 1.641,96 EUR, nicht zu. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin stellen die vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten insbesondere keinen verzugsbedingten Schaden dar. Eine Beauftragung zur vorgerichtlichen Geltendmachung lag der Tätigkeit des Klägervertreters bereits vor Verzugseintritt zugrunde. Schon das erste Schreiben mit der Aufforderung zur Rückzahlung der Provision vom 28.10.2010 war vom Klägervertreter verfasst. Bereits mit dieser Tätigkeit fiel die Geschäftsgebühr an. Verzug trat hingegen erst nach Ablauf der mit Schreiben des Klägervertreters gesetzten Frist am 18.11.2010 ein (s.o.).
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Eine zum Schadensersatz verpflichtende Vertragsverletzung des Beklagten, auf deren Grundlage die angefallene Geschäftsgebühr als notwendige Kosten der Rechtsverfolgung zu ersetzen wären, hat die Klägerin nicht substantiiert unter Beweisantritt dargelegt. Im Schriftsatz vom 7.4.2011 ist ausdrücklich erklärt, dass die Klägerin keinen Schadensersatzanspruch verfolge. Im Hinblick auf Folgeschäden etwa in Form der Kosten für die Räumung oder einer Inanspruchnahme als Zweitschuldnerin für die Notargebühren hat die Klägerin die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen angedeutet. Der Beklagte habe sie vor Abschluss des Grundstückskaufvertrags pflichtwidrig nicht darauf hingewiesen, dass sie sich über die Finanzierung des Kaufobjekts durch die Käufer kundig machen und sich entsprechende Finanzierungsnachweise vorlegen lassen solle. Beweis für die bestrittene Behauptung hat die Klägerin jedoch nicht angetreten.
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Die bloße Weigerung zur Rückzahlung der Provision stellt auch keine schadensersatzanspruchsbegründende nachvertragliche Vertragsverletzung dar. III.
Die bloße Weigerung zur Rückzahlung der Provision stellt auch keine schadensersatzanspruchsbegründende nachvertragliche Vertragsverletzung dar.
III.
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Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
61
Die Revision wird nicht zugelassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Fragen von einer über den vorliegenden Einzelfall hinausgehenden Bedeutung sind nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere für die Bewertung der vom Beklagten vehement behaupteten Pflichtverletzung der Klägerin, die darin bestanden habe, dass die Klägerin entgegen dem Rat des Beklagten vor dem Abschluss des Vertrags sich von den Käufern keine Belege über die Sicherstellung der Kaufpreisaufbringung habe vorlegen lassen, und die Verneinung der Ursächlichkeit einer unterstellten Pflichtverletzung für den Wegfall des Provisionsanspruchs.
62
Die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht. Die Entscheidung beruht insbesondere hinsichtlich der mit dem Wegfall des Provisionsanspruchs und der Anfechtbarkeit des Hauptvertrags wegen einer Täuschung über die Zahlungsfähigkeit verbundenen Rechtsfragen auf der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 124 BGB
§ 463 BGB
§ 462 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB
§ 652 Abs. 1 BGB
§ 124 Abs. 1 BGB
§ 123 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 2810
NJW 2001, 966
NJW 2005, 3778
NJW 2010, 2810
NJW 1974, 1505
2 O 50/11