Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-02-14, Aktenzeichen 24 U 2/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2012:0214.24U2.11.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 14.10.2010 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Bochum wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin macht gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche wegen angeblich fehlerhafter Beratung durch den für die Beklagte tätigen Mitarbeiter, den Zeugen D, im Zusammenhang mit dem Erwerb der Beteiligung an der J GmbH & Co. 3. Produktions KG (im Folgenden: J), einem Filmfonds, geltend.
Nach Durchsicht der Unterlagen der Klägerin sowie Aufnahme ihrer Daten in einem ersten Gespräch im April 2003 beauftragte die Klägerin den Zeugen D mit der Erstellung eines Finanzgutachtens. In einem zweiten Gespräch am 02.05.2003 legte der Zeuge D u. a. ein Angebot der J vor. In diesem Zusammenhang überreichte er eine persönliche Erfolgsprognose. Des Weiteren füllte die Klägerin ein Formular mit einer Rangliste ihrer Wünsche und Ziele bezüglich der Anlage aus. Im Rahmen eines dritten Gesprächs am 20.08.2003 unterzeichnete die Klägerin schließlich die Beitrittserklärung und ein Beratungsprotokoll zu der streitgegenständlichen Anlage. Ausweislich der Beitrittserklärung beteiligte die Klägerin sich über eine Treuhandgesellschaft mit einer Einlage von 43 000,00 € zuzüglich einer Abwicklungsgebühr von 2 150,00 € an der KG. Der Inhalt der Gespräche und der Zeitpunkt der Übergabe des Emissionsprospektes sind zwischen den Parteien streitig.
Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung.
Die Klägerin hat behauptet, eine konservative Geldanlage gewollt zu haben. Der Zeuge D habe ihr eine zweistellige Rendite zugesichert und Risiken der Anlage verneint, insbesondere sei sie nicht auf das mögliche Totalverlustrisiko der Beteiligung hingewiesen worden. Auch über den möglichen Ausfall von Steuervorteilen, die fehlende Fungibilität der Anlage sowie den Umstand, dass rund 20% der erfolgten Einlage für Provisionen und Vergütungen ausgegeben würden, sei sie nicht aufgeklärt worden.
Die Beklagte hat behauptet, bei der Anlage sei es darum gegangen, vor dem Hintergrund des beabsichtigten Erwerbs von Grundeigentum die Klägerin in den Genuss der Eigenheimzulage zu bringen. Der Zeuge D habe die Klägerin über sämtliche Risiken der Anlage aufgeklärt, und zwar bereits im zweiten Termin anhand des zeitgleich übergebenen Emissionsprospektes.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat nach persönlicher Anhörung der Klägerin sowie Vernehmung der Zeugen y und D die Klage abgewiesen. Das Gericht habe nicht die Überzeugung zu gewinnen vermocht, dass die Beklagte eine ihr obliegende Verpflichtung aus einer Anlageberatung bzw. –vermittlung verletzt habe. Das Geschehen, das zur Unterzeichnung der Beitrittserklärung geführt habe, sei in der Klageschrift und den folgenden Schriftsätzen nur sehr global dargestellt, so dass das Gericht keine Vorstellung über den Ablauf und den Inhalt der Gespräche zu gewinnen vermöge. Die Klägerin habe im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung von sich aus nur wenige Einzelheiten berichtet, die ebenfalls keinen Eindruck zu dem Ablauf und dem Inhalt der Gespräche vermittelt hätten. Angesichts des Umstands, dass die Klägerin erstmalig eine Anlage in einem Film- und Medienfonds getätigt habe und sie kurz nach Unterzeichnung der Beitrittserklärung bereits Bedenken bezüglich der Anlage bekommen habe, sei zu erwarten gewesen, dass die Klägerin sich an Einzelheiten erinnere und diese zusammenhängend schildere. Auffällig sei gewesen, dass die Klägerin sich plötzlich an Einzelheiten erinnert habe, die in dem schriftsätzlichen Vortrag gefehlt hätten, jedoch mit Behauptungen der Beklagten in Einklang zu bringen gewesen seien. Entgegen bisherigem schriftlichem Vortrag habe die Klägerin zumindest nach der Unterzeichnung der Beitrittserklärung den Prospekt zur Kenntnis genommen und sich über Risiken und Chancen informiert, wobei ihr selbst Bedenken gekommen seien. Die Angaben seien auch teilweise widersprüchlich. So würden einerseits ein Interesse an hoher Rendite hervorgehoben, andererseits die Absicht des Eigentumserwerbs und eine damit verbundene Eigenheimzulage, in deren Genuss die Klägerin nur bei einer Senkung des zu versteuernden Einkommens infolge Verlustzuweisungen gekommen wäre. Der von der Klägerin schon nicht überzeugend vorgetragene Sachverhalt sei durch die Beweisaufnahme nicht bestätigt worden. Die Aussage des Zeugen y sei nur kurz skizziert und sehr global gewesen. Nach der Aussage des Zeugen D sei eine umfassende, detaillierte Beratung, insbesondere auch zu den Chancen und Risiken eines Medienfonds, erfolgt. Auch wenn Bedenken bezüglich der Glaubhaftigkeit der Schilderung des Zeugen D bzw. bezüglich seiner Glaubwürdigkeit wegen eines möglichen Interesses am Ausgang des Rechtsstreits bestehen könnten, führe dies nicht dazu, den Sachvortrag der Klägerin als bewiesen anzusehen.
Ein etwaiger Anspruch scheitere zudem an einer zwischenzeitlich eingetretenen Verjährung. Die Klägerin habe im Jahr 2003 Kenntnis erlangt bzw. ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müssen. Die Klägerin habe bei ihrer Anhörung angegeben, kurz nach Unterzeichnung der Beitrittserklärung in den Emissionsprospekt geschaut zu haben und insbesondere die Risikohinweise gelesen zu haben, woraufhin ihr ganz „schummerig“ geworden sei. Sie habe etwas unternehmen wollen, dieses jedoch aufgrund persönlicher, nicht näher beschriebener Umstände unterlassen.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Klageanträge weiter. Die Entscheidung stütze sich im Wesentlichen auf Vermutungen und vage Annahmen, insbesondere schöpfe sie den von der Klägerseite vorgetragenen Sachverhalt nicht vollständig aus, weise Verstöße gegen Denkgesetze auf und leide unter zahlreichen Rechtsfehlern.
Die Klägerin sei zum Zeitpunkt der Beitrittserklärung geschäftsunfähig gewesen, da sie unter einer paranoid-halluzinatorischen Psychose gelitten habe, die eine eingeschränkte Reaktionsmöglichkeit insbesondere im geschäftlichen Verkehr zur Folge gehabt habe. Dies sei die Erklärung für die persönliche Verhinderung der Klägerin, den Fondsbeitritt, wie vom Landgericht vermisst, unmittelbar abzuwenden. Auch bei ihrer Anhörung vor dem Landgericht habe die Klägerin unter dem Eindruck der Erkrankung gestanden und sei deswegen nicht vernehmungsfähig gewesen, weshalb ihre Angaben nicht hätten verwendet werden dürfen. Obwohl der Kammer Indizien für die Beeinträchtigung der Klägerin bekannt gemacht worden seien, habe sie diese nicht zur Kenntnis und insbesondere nicht zum Anlass für einen Bedenkenhinweis genommen, evtl. nicht als ausreichend empfundenen Vortrag zu ergänzen.
Nach der Aussage des Zeugen D sei von einem Beratungsvertrag auszugehen.
Der Vortrag der Klägerin zur Pflichtverletzung sei nicht unsubstantiiert gewesen, er sei der Kammer immerhin Anlass genug für die Durchführung einer Beweisaufnahme gewesen. Die Kammer stelle zu hohe Anforderungen an die Darlegungslast. Die Falschberatung sei zudem als erwiesen anzusehen. Es sei rechtsfehlerhaft, wenn das Landgericht aus Zweifeln an der Glaubwürdigkeit des Zeugen D die Konsequenz ziehe, der Vortrag der Klägerin sei nicht bewiesen. Da der Inhalt der Aussage des Zeugen D für die Beklagte positiv sei, sei vielmehr von einem nicht ausreichenden Inhalt der Beratung auszugehen. Bezüglich der Angaben der Klägerin im Rahmen der persönlichen Anhörung sei ergänzend darauf hinzuweisen, dass die Klägerin krankheitsbedingt verschiedene Erkenntnisebenen durcheinander geworfen habe, indem sie zeitlich nicht mehr habe unterscheiden können, wann sie welche Erkenntnisse und Erfahrungen gewonnen habe. Deshalb könne nicht von der Widerlegung ihres eigenen Vortrags ausgegangen werden. Die Erkenntnisse im Hinblick auf diese Zusammenhänge seien erst nach Ergehen der angefochtenen Entscheidung entstanden, weshalb sie nicht früher in den Rechtsstreit hätten eingeführt werden können.
Die angefochtene Entscheidung hätte auch deshalb nicht von einer rechtzeitigen Aushändigung des Informationsmaterials ausgehen dürfen, weil sich aus dem Beklagtenvortrag das Gegenteil ergebe. Die nicht rechtzeitige Aushändigung sei eine negative Tatsache, für die die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast treffe. Nach den Angaben des Zeugen D sei das Material erst beim zweiten Gespräch und damit zu spät übergeben worden. Nach dem Parteivortrag sei zudem evident, dass die Klägerin von der Kenntnisnahmemöglichkeit keinen Gebrauch gemacht habe. Die Vorinstanz gehe auch von einer Lektüre erst nach Abgabe der Beitrittserklärung aus. Die nachträgliche Lektüre sei aus schadensersatzrechtlichen Erwägungen nicht mehr rechtzeitig.
Soweit das Landgericht die Verjährung angenommen habe, sei das Wissen der Klägerin aufgrund der Lektüre des Prospekts nicht ausreichend gewesen, um eine nicht aussichtslose Feststellungsklage erheben zu können. Bloße Annahmen und Zweifel der Klägerin seien keine ausreichende Grundlage für eine erfolgversprechende Rechtsverfolgung gewesen. Zudem habe sie keine Kenntnis von der Beklagten als Ersatzpflichtiger gehabt, da ein Wissensvorsprung der Beklagten nicht ersichtlich gewesen sei.
Ferner fehlten in dem Urteil Ausführungen zur Gebührenthematik. Eine 20%ige Provision der Beklagten sei aufklärungsbedürftig. Die nachträgliche Kenntnis aus dem Fondsprospekt sei nicht ausreichend. Die Klägerin wendet sich ferner gegen die Rechtsprechung des BGH, die eine Aufklärungspflicht über die Innenprovision beim freien Berater grundsätzlich verneint und sie nur ausnahmsweise bejaht, wenn die Vertriebsprovisionen eine Größenordnung von 15% des einzubringenden Kapitals überschreiten. Den fürsorglichen Verbraucher, von dem diese Rechtsprechung ausgehe, gebe es nicht. Die Vergütung werde nicht offen gelegt, weil sich nur so exorbitante Vergütungshöhen erreichen ließen. Der freie Berater müsse zumindest vor solchen Produkten warnen und dürfe sie nicht empfehlen. Das Kriterium der Üblichkeit, das der 15%-Schwelle zugrunde liege, sei nicht tragfähig. In anderem Zusammenhang sei die Auffassung, auf übliche Gebühren müsse nicht aufmerksam gemacht worden, vom BGH später als Verkennung der Sach- und Rechtslage kritisiert worden. Kein Kunde eines freien Beraters rechne mit einer solchen Vergütung, die fast das Fünffache von dem betrage, was ein Immobilienmakler für seine vergleichbare Tätigkeit erhalte. Im Übrigen sei der Senat an die Feststellung im Tatbestand des angefochtenen Urteils gebunden, wonach rund 20% der Einlagen für Provision und Vergütung ausgegeben wurden. Soweit dies nicht mit den Angaben im Prospekt korrespondiere, sei zu berücksichtigen, dass die Angaben im Prospekt nach der Rechtsprechung des BGH richtig sein müssten.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil abzuwenden und
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 45 150,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.06.2009 zu zahlen Zug um Zug gegen Übertragung sämtlicher Gesellschaftsanteile und Ansprüche aus der Beteiligung an der J GmbH & Co. 3. Produktions KG, Anteilnummer ######, über eine Vertragssumme von 45 150,00 €,
2. die Beklagte weiter zu verurteilen, an sie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 2 264,33 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der zu Ziff. 1 näher bezeichneten Gesellschaftsanteile in Verzug befindet,
4. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Gesellschaftsverhältnis zu Ziff. 1. durch die Kündigung, den Widerruf und die Anfechtung der Klägerin im Schreiben vom 09.06.2009 beendet worden ist und der Beklagten weder für die Vergangenheit noch für die Zukunft Rechte, insbesondere Nachschussrechte, aus den Gesellschaftsbeteiligungen mehr zustehen,
hilfsweise
a) die Beklagte zu verurteilen, eine Auseinandersetzungsbilanz für die Gesellschaftsbeteiligung der Klägerin zur Anteilsnummer ###### zum 16.06.2009, hilfsweise zum 31.12.2009, zu erstellen,
b) nach Erstellung der Auseinandersetzungsbilanz die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin den sich daraus ergebenden Abfindungsbetrag mit Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.06.2009 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte tritt der Berufung der Klägerin entgegen.
Sie bestreitet den Vortrag zur psychischen Erkrankung der Klägerin nebst ihren Auswirkungen mit Nichtwissen und hält ihn für verspätet und unsubstantiiert.
Schadensersatzansprüche bestünden nicht. Bezüglich der in zweiter Instanz problematisierten Provisionszahlung verweist die Beklagte auf ihren Vortrag in der Klageerwiderung, wonach der Zeuge D die Beklagte und seine Funktion bei der Beklagten bei seinem ersten Termin am 15.04.2003 im Rahmen einer sog. Berufsvorstellung vorgestellt habe. Dabei habe der Zeuge D darauf hingeweisen, dass die Beklagte ihre Tätigkeit in seiner Person anders als eine Bank für den Kunden unentgeltlich erbringe und sie ihren Verdienst aus Provisionen der Produktherausgeber erhalte, die wiederum in Aufzahlungen, Agien o. ä. enthalten seien. Die Klägerin, ausgebildete Dipl.-Ökonomin, habe hierzu erklärt, dass ihr dies bewusst sei. Die Gebühr von 55,00 € sei auch nach der Vorstellung der Klägerin lediglich für die Erstellung des Finanzgutachtens zu zahlen gewesen und nicht für die Beratung. Gehe der Anleger davon aus, dass der Berater eine Provision erhalte, und frage er nicht nach der Höhe, spielten diese Umstände für seine Anlageentscheidung offenbar keine Rolle; eine ungefragte Auskunftsverpflichtung bestehe nicht. Die Beklagte verteidigt die neue Rechtsprechung des BGH zur Aufklärungspflicht des freien Beraters, die insbesondere auf die Klägerin als Dipl.-Ökonomin und angesichts des Hinweises des Zeugen D auf die Honorierung durch den Emittenten zutreffe. Im Übrigen habe die Beklagte nicht einmal ansatzweise eine Provision von 15% erhalten. Allein die erhaltene Provision sei entscheidend und nicht die Prospektangabe, die lediglich die Kalkulation der Emittentin wiedergebe. Die Angabe von 20% im angefochtenen Urteil beziehe sich nicht nur auf Provisionen, sondern auch auf andere Vergütungen. Die Aufklärungspflicht beziehe sich nach der Rechtsprechung des BGH jedoch nur auf die Innenprovision. Die Innenprovision sei auf S. 47 des Prospektes unter dem Begriff „Eigenkapitalbeschaffung“ aufgeführt, diese Kosten würden sodann auf S. 56 unten rechts des Prospektes näher aufgeschlüsselt. Danach handele es sich um die auf S. 47 aufgeführten Kosten der Eigenkapitalbeschaffung zzgl. 5% Abwicklungsgebühr.
Ferner hält die Beklagte die Ansprüche unter Aufnahme der Argumentation im landgerichtlichen Urteil für verjährt.
II.
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat die Klage zu Recht für unbegründet behalten.
1.
Ein Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB, der den Klageanträgen zu 1.-3. zugrunde liegt, ist nicht gegeben. Eine Verletzung von Pflichten aus dem zwischen den Parteien bestehenden Beratungsvertrag konnte letztlich nicht festgestellt werden.
a)
Nach dem unstreitigen Sachverhalt ist, was das Landgericht offen gelassen hat, vom Abschluss eines Beratungsvertrages auszugehen. Ein stillschweigender Vertragsschluss ist bereits zu bejahen, wenn der Berater erkennt, dass der Kunde das Ergebnis der Beratung zur Grundlage einer Anlageentscheidung machen will (Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 70 Aufl. 2011, § 280, Bearb.: Grüneberg, Rn. 47; BGH NJW 2000, 3275). Davon ist hier auszugehen. Der für die Beklagte tätige Zeuge D erstellte nach Durchsicht der Unterlagen der Klägerin ein Finanzgutachten und unterbreitete ihr sodann mehrere Angebote für eine Kapitalanlage, wobei sich die Klägerin für eines, nämlich das hier streitgegenständliche, entschied. Bei dieser Sachlage musste der Berater davon ausgehen, dass die Anlageentscheidung der Klägerin auf der Grundlage der vorangegangenen Beratung gefasst würde. Gegenüber dem Beratungsvertrag wird der Einwand der fehlenden Geschäftsfähigkeit nicht erhoben. Einer Erörterung der Problematik, ob der erstmalig in zweiter Instanz unterbreitete Vortrag zur gesundheitlichen Situation der Klägerin zuzulassen ist, bedarf es daher in diesem Zusammenhang nicht.
b)
Die Klägerin hat nicht zu beweisen vermocht, dass die Beklagte Pflichten verletzt hat, die aus diesem Beratungsvertrag resultieren.
aa)
Der Berater unterliegt grundsätzlich weiterreichenden Pflichten als ein Anlagevermittler; er schuldet nicht nur die Mitteilung von Tatsachen, sondern deren fachkundige Bewertung und Beurteilung (BGH NJW-RR 1993, 1114; NJW-RR 2007, 621; Palandt-Grüneberg § 280 Rn. 47). Inhalt und Umfang der Beratungspflicht sind von einer Reihe von Faktoren abhängig, die sich einerseits auf die Person des Kunden (anlegergerechte Beratung) und andererseits auf das Anlageprojekt (objektgerechte Beratung) beziehen, wobei die konkrete Ausgestaltung der Pflicht entscheidend von den Umständen des Einzelfalles abhängt (BGH NJW 1993, 2433 – Bond-Anleihe – sowie BGH NJW-RR 2007, 621; Palandt a. a. O.).
(1)
Anlegergerecht handelt der Berater nur, wenn er das Anlageziel des Kunden (sichere Geldanlage/Bereitschaft zur Übernahme von Risiken) und sein einschlägiges Fachwissen abklärt (BGH NJW 1993, 2433; Palandt-Grüneberg § 280 Rn. 48). Die Kenntnis von solchen Umständen kann der Berater aus langjährigen Geschäftsbeziehungen mit dem Kunden gewonnen haben; verfügt er nicht über entsprechendes Wissen, muss er Informationsstand und Anlageziel des Kunden erfragen (BGH a. a. O.). Die Beratung hat sich daran auszurichten, ob das Anlagegeschäft der sicheren Geldanlage dienen soll oder spekulativen Charakter hat (BGH a. a. O.). Die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung dieses Ziel auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten, also „anlegergerecht“ sein (BGH a. a. O.). Eine Aufklärungspflicht besteht, wenn der Auftrag vom Anlageziel des Kunden oder seinem bisherigen Risikoprofil abweicht oder eine ihm unbekannte Anlageform empfiehlt (Palandt a. a. O.). Gegenüber einem konservativen Anleger ohne Fachwissen darf der Anlageberater nur Anlagen empfehlen, bei denen Risiken weitgehend ausgeschlossen sind (Palandt a. a. O.).
(2)
Objektgerechte Beratung bedeutet, dass der Berater über alle Umstände und Risiken, die für die Anlageentscheidung Bedeutung haben, richtig und vollständig informieren muss (BGH a. a. O.; Palandt-Grüneberg § 280 Rn. 49). Die empfohlene Kapitalanlage muss mit beraterüblichem kritischen Sachverstand geprüft werden, eine bloße Plausibilitätsprüfung genügt nicht (Palandt a. a. O.). Das gilt in gleicher Weise für allgemeine (Konjunkturlage, Entwicklung des Marktes) und spezielle Risiken (Kurs-, Zins- und Währungsrisiko) (BGH sowie Palandt a. a. O.). Dabei ist idR ausreichend, wenn der Berater dem Kunden einen vollständigen und richtigen, den gesetzlichen Vorschriften entsprechenden Prospekt aushändigt (BGH NJW-RR 2007, 621, 622; Palandt a. a. O.). Die Bewertung und Empfehlung muss ex ante betrachtet vertretbar sein (Palandt a. a. O.). Der Berater darf sich nicht auf die Börsenzulassung, den Inhalt des Zulassungsprospekts oder andere Angaben des Kapitalsuchenden verlassen (Palandt a. a. O.). Er ist zumindest zu einer Plausibilitätsprüfung verpflichtet (Palandt a. a. O.). Ist er zu einer zuverlässigen Bonitätsprüfung nicht in der Lage, muss er den Kunden hierüber unzweideutig informieren (Palandt a. a. O.).
bb)
Unter Anwendung dieser Maßstäbe auf den vorliegenden Fall ergibt sich nicht, dass die Beklagte Pflichten aus dem bestehenden Beratungsvertrag verletzt hat, als sie der Klägerin die streitgegenständliche Anlage bestehend in der treuhänderischen Beteiligung der Klägerin an einer Kommanditgesellschaft vermittelt hat. Der Senat ist insoweit an die vom Landgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden. Die Klägerin hat keine konkreten Anhaltspunkte vorgetragen, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit dieser tatsächlichen Feststellungen begründen, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
Soweit die Klägerin sich auf die fehlende Verwertbarkeit ihrer Angaben im Rahmen der persönlichen Anhörung wegen fehlender Vernehmungsfähigkeit im Hinblick auf eine psychische Erkrankung stützt, bedarf dies keiner weiteren Aufklärung. Das Landgericht hat seine Entscheidung nicht auf die Angaben der Klägerin im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung gestützt und die Klage nicht deshalb abgewiesen, weil diese Angaben als Prozessvortrag zu werten seien und teilweise in Widerspruch zu den schriftsätzli-chen Ausführungen stünden. Gleichfalls bedarf es keines Eingehens auf die Rüge, das Landgericht habe zu hohe Anforderungen an die Substantiierungspflicht der Klägerin gestellt. Auch diesen Gesichtspunkt hat das Landgericht nicht zur Grundlage seines Urteils gemacht. Es hat vielmehr darauf abgestellt, dass der Vortrag, den die Klägerin zur Begründung ihrer Klage vorgetragen hat, durch die Beweisaufnahme nicht bestätigt worden ist.
Die Würdigung der Beweise durch das Landgericht begegnet keinen Bedenken.
(a)
Soweit es die Frage der anlegergerechten Beratung betrifft, hat keiner der Zeugen bestätigt, dass die Klägerin eine konservative Geldanlage gewünscht hat. Die Aussage des Zeugen y zu diesem Punkt war nicht ergiebig. Der Zeuge hat zwar einerseits angegeben, der Klägerin sei es um eine gewinnbringende Anlage ihres Geldes gegangen, die dann gegebenenfalls zum Immobilienerwerb habe eingesetzt werden können. Andererseits hat er – was im Übrigen zwischen den Parteien unstreitig ist – bestätigt, dass über die Eigenheimzulage gesprochen worden ist und dass das Gehalt reduziert werden könne, wenn man eine Wohnungsbauprämie in Anspruch nehme. Wenn die Klägerin das Ziel der Reduzierung des Gehalts verfolgt haben sollte, um in den Genuss der Wohnungsbauprämie zu kommen, wäre dies jedoch nur über die Zuweisung von Verlusten und nicht über die Investition in eine durchgehend gewinnbringende Anlage erreichbar gewesen. Dies hat der Zeuge D plausibel dargestellt. Mögliche Glaubwürdigkeitsbedenken bezüglich des Zeugen, die ebenfalls Gegenstand der Berufung sind, vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern und rechtfertigen insbesondere nicht, die Aussage des Zeugen D gewissermaßen in ihr Gegenteil zu verkehren und sie zugunsten der Klägerin zu werten. Folge einer möglicherweise zweifelhaften Glaubwürdigkeit eines Zeugen ist allein, dass man der Aussage des Zeugen keinen Glauben schenkt, nicht aber ohne das Hinzutreten weiterer Umstände, das Gegenteil des von ihm behaupteten Gesprächsablaufs als bewiesen anzusehen.
(b)
Eine Verletzung der Pflicht zur objektgerechten Beratung ist ebenfalls nicht feststellbar.
(aa)
Wie oben ausgeführt, kann der Berater seine Verpflichtung zur objektgerechten Beratung in der Regel auch dadurch erfüllen, dass er einen Prospekt mit den notwendigen Informationen übergibt. Erforderlich ist jedoch, dass dem Anleger der Prospekt so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss überlassen wurde, dass sein Inhalt vor Vertragsunterzeichnung noch zur Kenntnis genommen werden konnte (BGH, Urteil vom 21.03.2005, II ZR 140/03, zit. nach juris Rz. 40; OLG Karlsruhe Urteil vom 28.06.2006, 7 U 225/05, zit. nach juris Rz. 13).
(aaa)
Von einer rechtzeitigen Übergabe des Emissionsprospektes hat der Senat auszugehen, da die Klägerin nicht hat beweisen können, dass dies nicht der Fall war. Der Anleger, der den Anlageberater auf Schadensersatz wegen unzureichender Beratung in Anspruch nimmt, trägt entsprechend den allgemeinen Regeln über die Beweislastverteilung die Beweislast für die Behauptung, vom Berater keinen Anlageprospekt erhalten zu haben (BGH NJW-RR 2006, 1345, 1346 in Abgrenzung zu der Entscheidung OLG Hamm, Urteil vom 26.03.2003, 8 U 170/02).
Die Klägerin knüpft in ihrer Berufungsbegründung an die Angabe des Zeugen D an, erst beim zweiten Gespräch sei der Prospekt übergeben worden. Das zweite Gespräch war nach den Angaben des Zeugen aber bereits im Mai 2003 (Bl. 156). Der Zeuge D hat auch bestätigt, dass bei dem zweiten Gespräch im Mai 2003 der Prospekt übergeben worden ist. Die Aussage des Zeugen y war insoweit unergiebig, da er sich nicht daran erinnern konnte, ob Unterlagen in diesem Gespräch übergeben wurden. Die Beitrittserklärung ist erst Monate später am 20.08.2003 unterzeichnet worden. Die Prospektaushändigung war danach jedenfalls rechtzeitig.
(bbb)
Der Prospekt enthielt auch Informationen über alle relevanten Risiken. Auf S. 10 des Prospektes wurde unter der Überschrift „Chancen und Risiken im Überblick“ optisch hervorgehoben darauf hingewiesen, dass das Angebot nicht für Anleger geeignet sei, die eine sichere, festverzinsliche Kapitalanlage mit einer feststehenden Rückzahlung des investierten Kapitals zu einem bestimmten Zeitpunkt suchten. Auf S. 11 wurde der Anleger unter dem Stichwort „7. Fungibilität“ über das Fehlen eines organisierten Marktes für den Handel von Kommanditanteilen informiert. Ferner fanden sich unter dem Stichwort „9. Unternehmerische Beteiligung“ Erklärungen zur Bedeutung einer solchen Beteiligung nebst dem fettgedruckten Hinweis, im schlechtesten Falle könne sogar der Totalverlust der investierten Mittel eintreten. Die steuerlichen Grundlagen, auch bezüglich der Anleger, wurden auf S. 66 ff. behandelt mit Risikohinweisen auf S. 76-78 des Prospektes. S. 91 ff. enthielten vertiefende Ausführungen zu Chancen und Risiken unter erneutem optisch hervorgehobenem Hinweis auf das Totalverlustrisiko (S. 92) sowie Ausführungen zur eingeschränkten Fungibilität (S. 98). Prospektfehler werden von der Klägerin nicht behauptet.
(bb)
Das Aufklärungsgespräch ist ebenfalls nicht zu beanstanden.
Insbesondere wenn kein Hinweis darauf erfolgt, dass die Einzelheiten der Anlage auch hinsichtlich ihrer Risiken im Prospekt nachzulesen seien, ersetzt bei stattgefundener mündlicher Anlageberatung der Prospekt nicht pflichtgemäßes persönliches Handeln des um Vertrauen werbenden Beraters (OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.06.2006, 7 U 225/05, zit. nach juris Rz. 13; BGH NJW 1983, 1730, 1731). Der Inhalt des Aufklärungsgesprächs bleibt damit in jedem Fall von entscheidender Bedeutung.
Zumindest darf das Aufklärungsgespräch im Prospekt dargestellte Risiken nicht abweichend darstellen (BGH NJW-RR 2007, 1690, 1691).
Die Klägerin hat bereits nicht zu widerlegen vermocht, dass der Zeuge D, wie von ihm im Rahmen der Zeugenvernehmung angegeben, den Prospekt zur Darstellung der großen Risiken des geschlossenen Fonds für das Aufklärungsgespräch hinzugezogen und ihn der Klägerin übergeben hat, „damit sie sich im Einzelnen das nochmals durchlesen sollte“. Der Zeuge y hatte weder eine Erinnerung an die Umstände bezüglich der Übergabe von Unterlagen noch an ein Gespräch über Risiken.
Darüber hinaus ist auch nicht feststellbar, dass die Beratung dem Prospektinhalt widersprach. Der Zeuge D will insbesondere über das Totalverlustrisiko beraten haben, der Zeuge y hatte keine Erinnerung an eine Risikoaufklärung. In diesem Zusammenhang kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Klägerin ein einseitiges Beratungsprotokoll (Anlage ddkb 8 zum Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 08.02.2010) unterzeichnet hat, in dem mittig unter der unterstrichenen Überschrift „Risikohinweis“ ausgeführt wird, dass es sich um eine unternehmerische Beteiligung handele, bei der die außerordentlichen Renditechancen gleichermaßen ein Risiko für das eingesetzte Kapital bedeuteten, das einen Totalverlust nicht ausschließen könne, da der endgültige Erfolg eines Spielfilms nicht garantiert werden könne. Ferner musste der Klägerin als bei den Westfalenbank beschäftigten Diplom-Ökonomin bewusst sein, dass sie sich an einem Unternehmen beteiligte, was grundsätzlich mit den ihr aufgrund ihrer Ausbildung bekannten entsprechenden unternehmerischen Risiken verbunden war. Anhaltspunkte dafür, dass es im vorliegenden Fall anders sein könnte, bestanden für sie nicht. Solche Anhaltspunkte ergaben sich auch nicht aufgrund der behaupteten Angabe des Zeugen D, die Rückzahlung des Kapitals sei so gut wie sicher, weil die Gesellschaft in das Filmprojekt „Terminator“ investieren wolle. Diese Angabe bezog sich allenfalls auf den möglichen wirtschaftlichen Erfolg der Anlage, änderte aber nichts an ihrem Charakter als unternehmerische Beteiligung. Im Gegenteil unterstrich diese angebliche Äußerung, dass das Schicksal der Anlage erheblich vom wirtschaftlichen Erfolg der Filmprojekte abhängig war.
(ccc)
Es bedurfte auch keiner erneuten Tatsachenfeststellung des Senats im Hinblick darauf, dass die Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgetragen hat, bei einer dritten Person habe der Zeuge D ebenfalls nicht über das Totalverlustrisiko aufgeklärt. Abgesehen davon, dass es insoweit an einem formalen Beweisantritt der Klägerin fehlt, wäre ein Grund für die Zulassung dieses Beweismittels in zweiter Instanz nicht gegeben. Insbesondere liegen die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht vor. Die Annahme von Nachlässigkeit liegt nahe, wenn die Klägerin die Bekannte, aufgrund deren Empfehlung sie die Beratung des Zeugen D in Anspruch nahm, im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nicht befragt hat. Abgesehen davon stellt die Beratung einen individuellen Vorgang dar, so dass dem Vorgehen des Zeugen D bei einer anderen Beratung nur geringe indizielle Bedeutung zukäme.
(cc)
Auch eine unzureichende Information der Klägerin über die Provisionshöhe ist nicht gegeben. Nach der Rechtsprechung des BGH (NJW-RR 2010, 1064) ist eine Aufklärung über die Provision bei nicht bankmäßig gebundenen freien Anlageberatern nicht erforderlich, wenn der Kunde selbst keine Provision zahlt und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden. Etwas anderes gilt jedoch, wenn die Vertriebsprovisionen eine Größenordnung von 15% des einzubringenden Kapitals überschreiten (BGH NJW-RR 2011, 913). In einem solchen Fall muss der Anlageberater im Rahmen der objektgerechten Beratung unaufgefordert über Vertriebsprovisionen Aufklärung geben (BGH a. a. O. S. 915, Rz. 22). Allerdings reicht es dann aus, wenn die entsprechenden Angaben sich im Prospekt befinden (BGH BeckRS 2007, 19077, Rz. 16 unter Bezugnahme auf BGH NJW 2004, 1732, 1735). Letzteres wäre nach dem Vortrag der Klägerin der Fall, die sich für ihre Behauptung ausdrücklich auf S. 47 des – nach den getroffenen Feststellungen rechtzeitig übergebenen – Emissionsprospektes bezieht. Die Behauptung, rund 20% der erfolgten Einlagen würden für Provisionen und Vergütung ausgegeben, kann anhand des unstreitigen Prospektinhaltes im übrigen bereits nicht nachvollzogen werden. Vielmehr sind auf S. 47 des Emissionsprospektes die Eigenkapitalbeschaffungskosten lediglich mit 10% angegeben. Die Position Eigenkapitalbeschaffung wird auf S. 56 des Prospektes dahingehend erläutert, dass hierdurch alle Aufwendungen abgegolten werden, die die Vermittlung von Verträgen zur Beschaffung des zur Durchführung der Investitionen benötigten Beteiligungskapitals betreffen. Die Kosten der Eigenkapitalbeschaffung betragen danach 10% des platzierten Beteiligungskapitals zuzüglich 5% Abwicklungsgebühr, die auf das platzierte Eigenkapital erhoben wird. Sämtliche Innenprovisionen werden daher von dieser Position mit umfasst. Es trifft zwar zu, dass insgesamt rund 20% der Mittel ausweislich der Aufstellung zur Mittelverwendung auf S. 47 des Emissionsprospektes nicht für Filmentwicklung, -produktion und -beratung verwendet werden. Eine Aufklärungspflicht besteht nach der Rechtsprechung jedoch nur bezüglich der Innenprovision. Begründet wird diese Aufklärungspflicht damit, dass aus Existenz und Höhe dieser Provision Rückschlüsse auf die Werthaltigkeit des Objekts und der Rentabilität der Anlage möglich sind (BGH NJW 2004, 1732, 1734). Soweit die Klägerin eine Aufklärungspflicht bereits bei einer Provision von 1% des Anlagevolumens annimmt, widerspricht dies der neueren nach Eingang der Berufungsbegründung ergangenen Rechtsprechung des BGH, der der Senat folgt. Der 3. Zivilsenat des BGH hat in seinem Urteil vom 03.03.2011 (NJW-RR 2011, 913, 915, Rz. 22) die 15%-Grenze auch für die Beteiligung an einem Medienfonds für maßgeblich gehalten. Dieser Senat hat seine Rechtsprechung in einem weiteren Urteil vom 10.11.2011 (NZG 2012, 79) bestätigt, und auch der zweite Zivilsenat hat diese Rechtsprechung in einem Urteil vom 20.09.2011 (NZG 2012, 31) aufgegriffen. Zutreffend weist der 3. Zs. darauf hin, dass es angesichts des offen zu Tage tretenden Interessenkonflikts zwischen der Beratungsverpflichtung einerseits und dem Provisionsinteresse andererseits in erster Linie Sache des Kunden ist, wegen der genauen Höhe der Provision nachzufragen. Fehlvorstellungen bezüglich der üblichen Provisionshöhe sind vor diesem Hintergrund der Risikosphäre des Kunden zuzuordnen. Die weiter herangezogene Bindung des Senats an die im landgerichtlichen Tatbestand getroffene Feststellung, 20% der Einlagen würden für Provision und Vergütung ausgegeben, hilft ebenfalls nicht weiter. Der angegebene Prozentsatz bezieht sich nicht nur auf die Höhe der Innenprovision, sondern erfasst weitere Vergütung. Zudem wäre ein entsprechender Hinweis im Prospekt für die Erfüllung der Aufklärungspflicht auch ausreichend.
c)
Im Übrigen wäre ein Schadensersatzanspruch, jedenfalls bezogen auf einzelne angebliche Aufklärungsdefizite, auch verjährt.
Lässt sich ein Schadensersatzanspruch auf mehrere Beratungsfehler stützen, beginnt die kenntnisabhängige Verjährungsfrist für jeden Beratungsfehler gesondert zu laufen (BGH, Urt. v. 09.11.2007, V ZR 25/07, Rn. 17). Denn, so führt der BGH aus, dem Gläubiger muss es in einem solchen Fall unbenommen bleiben, eine ihm bekannt gewordene Aufklärungspflichtverletzung - selbst wenn eine darauf gestützte Klage auf Rückabwicklung des Vertrages erfolgversprechend wäre - hinzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, dass deshalb Ansprüche aus weiteren, ihm zunächst aber noch unbekannten Aufklärungspflichtverletzungen zu verjähren beginnen (BGH a. a. O.). Dem stehe nicht entgegen, dass bereits ein Beratungsfehler ausreichen kann, um die Rückabwicklung des gesamten Vertrages zu erreichen (BGH a. a. O.). Denn jede Pflichtverletzung sei mit weiteren Nachteilen für das Vermögen des Gläubigers verbunden (BGH a. a. O.). Die jeweilige Frist beginne zu laufen, wenn der Gläubiger die Umstände, insbesondere die wirtschaftlichen Zusammenhänge kenne, aus denen sich die jeweilige Rechtspflicht zur Aufklärung ergebe (BGH a. a. O.; ebenso BGH, Urt. v. 27.05.2008, XI ZR 132/07, zit. nach juris Rn. 32, sowie BGH, Urt. v. 19.11.2009, III ZR 169/08, zit. nach juris Rn. 15). In einem weiteren Urteil vom 19.11.2009 (III ZR 169/08) hat der BGH klargestellt, dass mehrere Handlungen auch dann, wenn sie gleichartig sind und auf einem einheitlichen Vorsatz des Schädigers beruhen, nicht unter dem Gesichtspunkt eines zusammenhängenden Gesamtverhaltens als Einheit zu betrachten seien; vielmehr stelle jede Handlung, die eigene Schadensfolgen zeitige und dadurch zu dem Gesamtschaden beitrage, verjährungsrechtlich eine neue selbstständige Schädigung dar und erzeuge daher einem neuen Ersatzanspruch mit eigenem Lauf der Verjährungsfrist (BGH a. a. O., zit. nach juris Rn. 15).
Danach ist im vorliegenden Fall zu unterscheiden zwischen den möglichen Pflichtverletzungen. Nicht verjährt sind Schadensersatzansprüche wegen der angeblich unterbliebenen Aufklärungspflichtverletzung bezüglich der Innenprovision. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin Angaben hierzu im Prospekt nachgelesen hat. Nach den Angaben der Klägerin im Termin hat sie aber die Risikonachweise gelesen und auf Rückfrage des Vorsitzenden bestätigt, dass es sich dabei um die Ausführungen auf S. 10, 91 ff. des Prospektes handelt. Demnach wusste sie vom Totalverlustrisiko und von der mangelnden Fungibilität der Anlage, über die sich nach ihrer Darstellung das Aufklärungsgespräch nicht verhalten haben soll. Dies reicht insoweit für den Beginn der Verjährung aus.
2.
Auch mit dem Klageantrag zu 4. sowie den Hilfsanträgen hat die Berufung keinen Erfolg. Diese Anträge sind weder erstinstanzlich noch in der Berufungsbegründung näher erläutert worden. Es fehlt bereits an einem Gesellschaftsverhältnis zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits, das Grundlage dieser Anträge sein könnte.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen des besonderen Schuldnerschutzes des § 712 ZPO, dessen Anwendung die Klägerin beantragt hat, sind nicht dargelegt.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht vorliegen. Das Urteil stellt eine Einzelfallentscheidung dar, die der Senat auf der Grundlage allgemein vertretener und anerkannter Auffassungen in Rechtsprechung und Literatur getroffen hat. Soweit es die Gestaltung des Prospekts betrifft, war ein Prospekt der Anlagegesellschaft kürzlich Gegenstand einer Entscheidung des OLG Naumburg (vgl. becklink 1018637). Diese Entscheidung betraf jedoch die 2. Gesellschaft der J. Im Übrigen hat die Klägerin Prospektfehler nicht behauptet. Angesichts der Besonderheiten des Einzelfalls, der im unterzeichneten Beratungsprotokoll hervorgehobenen Risiken der Anlage und der Berufsausbildung der Klägerin als Diplom-Ökonomin, stehen etwaige Prospektfehler nicht im Vordergrund dieser Entscheidung, zumal sie von der Klägerin weder behauptet noch sonst ersichtlich sind. Danach hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 712 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2000, 3275
NJW-RR 1993, 1114
NJW-RR 2007, 621
NJW 1993, 2433
NJW-RR 2007, 621, 622
NJW-RR 2006, 1345, 1346
NJW 1983, 1730, 1731
NJW-RR 2007, 1690, 1691
NJW-RR 2010, 1064
NJW-RR 2011, 913
NJW 2004, 1732, 1735
NJW 2004, 1732, 1734
NJW-RR 2011, 913, 915
NZG 2012, 79
NZG 2012, 31
II ZR 140/03
7 U 225/05
8 U 170/02
V ZR 25/07
XI ZR 132/07
III ZR 169/08