Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-02-28, Aktenzeichen 2a O 150/06
ECLI: ECLI:DE:LGD:2007:0228.2A.O150.06.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der im Jahre 1900 gegründete Kläger ist ein bekannter und erfolgreicher Fußball-Bundesligaverein. Er ist Inhaber folgender Marken, hinsichtlich deren Einzelheiten auf die Anlagen zur Klageschrift verwiesen wird:
Sämtliche Marken sind für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen eingetragen. Das Vereinslogo sowie die Wortmarke "Borussia Mönchengladbach" genießen u.a. Schutz für Bilder. Der Kläger nutzt die Marken im gesamten Merchandisingbereich in erheblichem Umfang. So bringt er u.a. folgende Merchandisingartikel auf den Markt: beleuchtetes Stadionbild, Pin, Tasse und Fahne "Borussia Park" sowie zahlreiche Artikel mit der Aufschrift "Borussia Mönchengladbach". Hinsichtlich der Artikel im einzelnen wird auf den in der mündlichen Verhandlung zur Akte gereichten Fanartikelkatalog Bezug genommen.
Der Beklagte ist Werbekaufmann und Maler. Er fertigte das aus dem Antrag ersichtliche Bild mit dem Titel "Die Mönchengladbacher und ihre Liebe zum Fußball" im Format 60 x 80 cm. Er vertreibt dieses Gemälde als Kunstedition und veräußerte es auch an Sponsoren des Klägers.
Mit Schreiben vom 24.5.2006 mahnte der Kläger den Beklagten ab, weil die Gemälde sein Vereinslogo, sein Vereinsstadion sowie die Bezeichnungen Borussia-Park und Borussia enthielten und forderte erfolglos die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung.
Der Kläger ist der Ansicht, die Verwendung der für ihn eingetragenen Marke verletze seine Rechte. Ein markenmäßiger Gebrauch sei als Anspruchsvoraussetzung schon nicht erforderlich. Jedenfalls liege ein solcher aber auch deshalb vor, weil seine Marken nicht nur zu rein beschreibenden Zwecken benutzt würden, sondern der Eindruck entstehe, es handele sich um autorisierte Waren.
Der Kläger beantragt,
1. den Beklagte bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die nachstehend wiedergegebenen Zeichen
1)
zu benutzen,
insgesondere diese Zeichen auf Bildern wie nachfolgend abgebildet
anzubringen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu diesem Zweck zu besitzen, unter diesen Zeichen einzuführen oder auszuführen oder diese Zeichen im Geschäftsverkehr oder in der Werbung zu benutzen;
2. den Beklagten zu verurteilen, ihm Auskunft über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Gegenstände gemäß 1. zu erteilen;
3. den Beklagten zu verurteilen, ihm Auskunft über die Umsätze zu erteilen, die mit nach Ziffer 1. gekennzeichneten Waren erzielt wurden, sowie über den Umfang und die Art der getätigten Werbung, jeweils aufgegliedert nach Kalendervierteljahren;
4. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm allen Schaden zu ersetzen, der ihm aus den in Ziffer 1. beschriebenen Handlungen bereits entstanden ist oder künftig noch entstehen wird;
5. den Beklagten zu verurteilen, an ihn weitere 540,44 € zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er ist der Ansicht, eine markenmäßige Benutzung der für den Kläger geschützten Zeichen sei nicht gegeben. Er habe lediglich ein Bild aus der Perspektive eines Zuschauers in der Nordkurve des Fußballstadions des Klägers gemalt und die vorhandenen Gegebenheiten dabei beschreibend wiedergegeben. Im Übrigen beruft er sich auf sein Grundrecht aus Art. 5 Abs. 3 GG.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
Der Kläger hat gegenüber dem Beklagten keinen Anspruch darauf, dass dieser es unterlässt, die in den Klageanträgen wiedergegebenen Zeichen im geschäftlichen Verkehr zu benutzen. Damit sind auch die Folgeansprüche auf Auskunftserteilung, Feststellung der Schadensersatzverpflichtung sowie Ersatz der im vorliegenden Verfahren nicht anrechenbaren Abmahnkosten nicht gegeben.
Ein Anspruch ergibt sich weder aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3, Abs. 5 MarkenG noch aus Art. 9 Abs. 1 b i.V.m. Art. 98 GMV. Nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und dem gleichlautenden Art. 9 Abs. 1 b ist es Dritten untersagt, ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.
Dabei setzen die Verletzungstatbestände des § 14 MarkenG nach der dem Europäischen Gerichtshof folgenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich einen markenmäßigen Gebrauch der Kollisionszeichen voraus (vgl. zur Darstellung der Entwicklung der Rechtsprechung: Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 14 Rdn. 71 ff.). Von einem markenmäßigen Gebrauch ist dann auszugehen, wenn das Zeichen in der Weise verwendet wird, dass es im Rahmen des Produktabsatzes die gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen von Waren oder Dienstleistungen anderer Unternehmen unterscheidet. Eine markenmäßige Benutzung liegt also dann vor, wenn der Verkehr in den angegriffenen Zeichen einen Herkunftshinweis sieht (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rdn. 78; EuGH GRUR Int. 1999, 438 Rdn. 38 – BMW/Deenik; EuGH GRUR 2003, 55, 57 Rdn. 48 – Arsenal; BGH GRUR 2005, 583, 584 – Lila Postkarte). Davon kann vorliegend indes nicht ausgegangen werden.
Bei dem Bild, auf dem die Klagemarken abgebildet sind, handelt es sich ersichtlich um ein Kunstwerk. Es zeigt ein Fußballspiel im Mönchengladbacher Fußballstadion aus der Sicht eines auf einer der beiden schmalen Seiten oben auf der Tribüne sitzenden Zuschauers. Der Realität entsprechend findet sich das Vereinslogo des Klägers und seine Bezeichnung "Borussia" oder "Borussia Mönchengladbach" auf den Trikots einiger Zuschauer sowie der Gruß "Willkommen im Borussia-Park" auf der Längsseite im Eingangsbereich. Dadurch allein sehen die angesprochenen Verbraucher in diesen Emblemen und Bezeichnungen aber noch keinen Hinweis auf deren betriebliche Herkunft. Es entsteht nämlich entgegen der Auffassung des Klägers nicht der Eindruck, es handele sich bei dem Gemälde um einen von ihm autorisierten Merchandising-Artikel. Die Zeichen sind in keiner Weise, wie dies bei den tatsächlich von dem Kläger vertriebenen Merchandising-Artikeln wie Tassen, Pins, Fahnen sowie den übrigen aus dem Fanartikelkatalog ersichtlichen Gegenständen der Fall ist, blickfangmäßig hervorgehoben, sondern fügen sich in das Gesamtbild ein. Insoweit ist der vorliegende Fall deutlich anders gelagert als der, der der Entscheidung des EuGH GRUR 2003, 55 ff. – Arsenal zugrunde lag. Denn die Marken des Klägers sind anders als auf den Schals der Arsenal-Entscheidung nicht in großen Buchstaben abgebildet. Vielmehr sind sie auf dem streitgegenständlichen Gemälde sogar erst nach längerem Suchen zu entdecken. Die Wiedergabe dieser Zeichen dient hier nur der Darstellung der künstlerisch leicht verfremdeten Realität, nicht aber der Unterscheidung von Waren und/oder Dienstleistungen von denen anderer Herkunft.
Dass vorliegend keine markenmäßige Benutzung in Rede steht, wird im übrigen auch dadurch deutlich, dass eine Vielzahl anderer Marken auf dem Gemälde abgebildet sind, wie auf der Bannerwerbung neben dem Spielfeld und zwischen den Tribünen sowie auf den Hemden einiger Zuschauer. Alle dargestellten Marken werden nur als solche und nicht mit Bezug auf irgendwelche Waren und Dienstleistungen benutzt, wie dies auch in Nachschlagewerken sowie der Medienberichterstattung der Fall ist, wo ebenfalls keine markenmäßige Benutzung angenommen wird ( vgl. v. Schultz, MarkenG, § 14 Rdn. 16; Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rdn. 157). Eine andere rechtliche Beurteilung ist vorliegend auch nicht deshalb geboten, weil die Kennzeichen des gegnerischen Vereins nicht abgebildet sind. Das mag dadurch zu erklären sein, dass allgemein ein Spiel des klägerischen Vereins abgebildet ist und nicht ein bestimmtes mit einem bestimmten Gegner.
Aber auch dann, wenn vorliegend eine markenmäßige Benutzung zu bejahen wäre, stünden dem Kläger die geltend gemachten Ansprüche nicht zu. Dahingestellt bleiben kann, ob die Klagemarken im einzelnen mit den von dem Beklagten dargestellten Zeichen überhaupt verwechselbar sind. Denn der Beklagte verwendet die Zeichen jedenfalls nicht ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise. Eine Markenverletzung scheidet nämlich jedenfalls deshalb aus, weil der Beklagte sich auf sein durch Art. 5 III GG geschütztes Recht auf Freiheit der Kunst berufen kann. Die Kunstfreiheit schützt grundsätzlich jede künstlerische Aussage unabhängig von ihrer Gestaltungshöhe und damit auch das vorliegende Gemälde, in dem der Beklagte seinen Eindruck von einem Fußballspiel wiedergibt. Zwar besteht die Kunstfreiheit nach Art. 5 III GG nicht schrankenlos, sondern findet ihre Begrenzung vielmehr in anderen kollidierenden Grundrechten, zu denen auch die durch Art. 14 I 1 GG geschützte Eigentumsgarantie rechnet. Zu dem hierdurch ebenfalls grundgesetzlich geschützten Bereich gehören auch die Markenrechte des Klägers. Im vorliegenden Fall fällt die Abwägung zwischen dem Eigentumsrecht des Klägers an seinen Marken und dem Recht auf Kunstfreiheit auf Seiten des Beklagten allerdings zugunsten des Beklagten aus.
Zum einen werden die Marken des Klägers durch das Gemälde des Beklagten weder herabgesetzt noch verunglimpft. Es lässt sich auch nicht feststellen, dass der Beklagte die Marken des Klägers ausschließlich zu dem Zweck benutzt hat, ein sonst nicht verkäufliches eigenes Produkt auf den Markt zu bringen (vgl. dazu BGH GRUR 2005, 583, 584 f. – Lila Postkarte). Allein der Umstand, dass der Beklagte das Bild auch Sponsoren des Klägers angeboten hat, rechtfertigt diese Annahme nicht. Denn es liegt auf der Hand, dass diese als Interessenten für den Kauf einer typischen Szene eines Fußballspiels des von ihnen unterstützten Vereins in Betracht kommen. Soweit der Kläger geltend macht, eine derartige Annahme sei auch deshalb gerechtfertigt, weil der Beklagte das Bild mit der Jahreszahl 2004 signiert hat, auf dem Bild aber ein Trikot mit der Aufschrift eines Spielers zu sehen ist, der zu diesem Zeitpunkt noch nicht Spieler des Vereins gewesen ist, ist dieser Vortrag nicht nachvollziehbar.
Zum anderen sind die Interessen des Klägers als Markeninhaber bei der Verwendung der Bezeichnungen durch den Beklagten auch hinreichend gewahrt. Durch die von ihm gewählte Gestaltungsform werden die geschützten Kennzeichenrechte des Klägers nicht unnötig beeinträchtigt. Denn wie bereits ausgeführt liegt schon eine blickfangmäßige Hervorhebung der Klagemarken nicht vor. Darüberhinaus werden die Klagemarken neben einer Vielzahl anderer Marken abgebildet, so dass auch deshalb eine Herkunftsverwechslung nicht naheliegend ist. Insoweit ist der vorliegende Fall anders zu beurteilen als der Sachverhalt, der der Entscheidung des OLG Hamburg – FC-Schalke 04 (NJW-RR 2000, 48) zugrunde lag. Dort waren auf einem Buchumschlag mehrere Marken und Namen des klägerischen Vereins mehrfach und blickfangmäßig herausgestellt, so dass sich die Annahme aufdrängte, das Buch beruhe auf einer Zusammenarbeit zwischen dem Verein und dem das Buch herausgebenden Verlag.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.
Streitwert: 25.000,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 14 MarkenG
§ 709 ZPO
§ 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3, Abs. 5 MarkenG
§ 91 Abs. 1 ZPO
Art. 5 Abs. 3 GG
Art. 98 GMV
Art. 5 III GG
Art. 14 I 1 GG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2003, 55, 57
GRUR 2005, 583, 584
GRUR 2003, 55
NJW-RR 2000, 48