Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2009-04-01, Aktenzeichen 5 LA 56/08

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Kläger war bei der Beklagten als B.. im Beamtenverhältnis auf Probe tätig. Nachdem die Beklagte trotz mehrmaliger Verlängerung seiner Probezeit auf insgesamt nahezu fünf Jahre die gesundheitliche Eignung des Klägers auf der Grundlage eines amtsärztlichen Gutachtens nicht hatte feststellen können, entließ sie ihn aus diesem Grunde mit Bescheid vom 24. Juli 2006 mit Ablauf des 30. September 2006 aus dem Probebeamtenverhältnis. Die hiergegen gerichtete Klage wies das Verwaltungsgericht mit dem im Tenor genannten Urteil ab.
Der gegen dieses Urteil gestellte Antrag auf Zulassung der Berufung, mit dem der Kläger ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) und eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) geltend macht, hat keinen Erfolg. Das Zulassungsvorbringen genügt teilweise bereits nicht den Darlegungsanforderungen und rechtfertigt im Übrigen nicht die Annahme eines Zulassungsgrundes.
1. Ernstliche Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, die die Zulassung der Berufung rechtfertigen, sind zu bejahen, wenn auf Grund der Begründung des Zulassungsantrags und der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts gewichtige, gegen die Richtigkeit der Entscheidung sprechende Gründe zutage treten, aus denen sich ergibt, dass ein Erfolg der erstrebten Berufung mindestens ebenso wahrscheinlich ist wie ein Misserfolg. Das ist der Fall, wenn ein tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird (BVerfG, Beschl. v. 23.6.2000 - 1 BvR 830/00 -, DVBl. 2000, 1458 <1459>). Die Richtigkeitszweifel müssen sich allerdings auch auf das Ergebnis der Entscheidung beziehen; es muss also mit hinreichender Wahrscheinlichkeit anzunehmen sein, dass die Berufung zu einer Änderung der angefochtenen Entscheidung führen wird (Nds. OVG, Beschl. v. 30.4.2008 - 5 LA 200/07 -; BVerwG, Beschl. v. 10. 3. 2004 - BVerwG 7 AV 4.03 -, DVBl. 2004, 838 <839>). Um ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils darzulegen, muss sich der Zulassungsantragsteller substanziell mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen (Happ, in: Eyermann, VwGO, Kommentar, 12. Aufl. 2006, Rn. 63 zu § 124a). Welche Anforderungen an Umfang und Dichte seiner Darlegung zu stellen sind, hängt deshalb auch von der Intensität ab, mit der die Entscheidung des Verwaltungsgerichts begründet worden ist (vgl. Happ, a. a. O., Rn. 64 zu § 124a, m. w. N.). Ist das angegriffene Urteil auf mehrere selbständig tragende Begründungen gestützt, müssen hinsichtlich aller dieser Begründungen Zulassungsgründe hinreichend dargelegt werden (Bader, in: Bader u. a., VwGO, 4. Aufl. 2007, Rn. 81 zu § 124a, m. w. N.).
Das Verwaltungsgericht hat rechtsfehlerfrei und in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des beschließenden Senats (vgl. BVerwG, Urt. v. 19.3.1998 - BVerwG 2 C 5.97 -, BVerwGE 106, 263 <271>; NdsOVG, Beschl. v. 13.2.2008 - 5 ME 302/07 -; Beschl. v. 10.7.2008 - 5 LA 182/07 -, IÖD 2009, 38 ff.) den Standpunkt vertreten, dass § 39 Abs. 1 Nr. 2 NBG (i. d. F. des Art. 4 des Gesetzes zur Modernisierung der Verwaltung in Niedersachsen vom 5.11.2004 - NdsGVBl. S. 394) dem Dienstherrn einen Ermessensspielraum, ob der Beamte auf Probe zu entlassen ist, dann nicht zuerkennt, wenn die mangelnde Bewährung aufgrund nicht behebbarer Mängel feststeht, und dass mit dem in dieser Vorschrift verwendeten Wort "kann" allein der Möglichkeit Rechnung getragen wird, die Probezeit gemäß § 18 Abs. 4 NLVO zu verlängern, wenn die Bewährung u. a. wegen Krankheit bis zum Ablauf der vorgesehenen Probezeit noch nicht festgestellt werden kann. Da die Beklagte hier nach Ablauf der verlängerten Probezeit die gesundheitliche Eignung des Klägers nicht hat feststellen können, war sie demnach verpflichtet, den Kläger zu entlassen.
Die von dem Kläger insoweit geäußerten rechtlichen Bedenken sind nicht begründet. Mit seinem Hinweis, es handele sich bei der Beurteilung der Frage, ob ein Beamter sich bewährt habe, um einen Akt wertender Erkenntnis, dem auch Kriterien einer Ermessensentscheidung zugrunde lägen, zieht er den aufgezeigten Rechtsstandpunkt des Verwaltungsgerichts nicht in Zweifel. Der Kläger verkennt, dass es sich bei der Feststellung der (Nicht-)Bewährung eines Beamten um ein Tatbestandsmerkmal des § 39 Abs. 1 Nr. 2 NBG handelt, während die Ausführungen des Verwaltungsgerichts sich allein auf die Rechtsfolgenseite dieser Norm beziehen.
Der Einwand des Klägers, das verwaltungsgerichtliche Urteil werde den an die Überprüfung der Bewährungsfeststellung zu stellenden Anforderungen nicht gerecht, führt ebenfalls nicht zur Zulassung der Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Das Verwaltungsgericht hat entgegen der Auffassung des Klägers nicht lediglich darauf abgestellt, dass der Dienstherr eine Prognose zu erstellen habe und hinsichtlich der tatbestandlichen Voraussetzungen insoweit eine Einschätzungsprärogative gegeben sei. Es hat vielmehr in diesem Zusammenhang hervorgehoben, dass dem Dienstherrn bei der Frage, ob der Beamte den gestellten Anforderungen gerecht werde, eine Beurteilungsermächtigung eingeräumt sei, sodass die Prognose wie andere Akte wertender Erkenntnis verwaltungsgerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar sei, und zwar dahingehend, ob der gesetzliche Begriff der Bewährung und die gesetzlichen Grenzen der Beurteilungsermächtigung verkannt worden seien, ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liege und ob allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet und sachfremde Erwägungen angestellt worden seien.
In Anwendung dieses Maßstabes hat das Verwaltungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, die Beklagte sei in nicht zu beanstandender Weise bei der von ihr zu treffenden Prognoseentscheidung zu dem Ergebnis gekommen, dass bei dem Kläger der Eintritt einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit nicht mit einem für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit erforderlichen hohen Grad von Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden könne (zu diesem Maßstab: BVerwG, Urt. v. 18.7.2001 - BVerwG 2 A 5.00 -, Buchholz 232 § 31 BBG Nr. 60 = NVwZ-RR 2002, 49 = ZBR 2002, 18, zitiert nach juris Langtext, Rn. 16. m. N.; NdsOVG, Beschl. v. 6.12.2007 - 5 LA 267/06 -). Die Beklagte habe sich nach Auffassung des Verwaltungsgerichts bei ihrer Einschätzung auf das amtsärztliche Gutachten vom 30. Juni 2006 (Beiakte A, Bl. 174) sowie das diesem Gutachten zugrunde liegende fachkardiologische Gutachten des C. vom 26. Juni 2006 (Gerichtsakte, Bl. 20 f.) stützen können. Nach dem Gutachten des Amtsarztes bestehe aus fachkardiologischer Sicht ein erhöhtes kardiovaskuläres Risiko. Hieraus resultiere ein erhöhtes Risiko für das Auftreten kardiovaskulärer Folgeerkrankungen und damit auch zwangsläufig eine höhere Wahrscheinlichkeit einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit im Vergleich zur Normalpopulation. Der Fachgutachter habe zur Frage, ob aufgrund der kardiologischen Befunde der Eintritt einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit wahrscheinlich sei, festgestellt, dass sich bei dem Kläger eine Reihe von kardiovaskulären Risikofaktoren finden ließen wie arterielle Hypertonie (Bluthochdruck), Hypercholesterinämie (erhöhte Cholesterinwerte im Blut), Nikotinkonsum, Adipositas (schweres Übergewicht). Es bestehe ein vergleichsweise überhöhtes kardiovaskuläres Risiko. Hieraus resultierten eine höhere Wahrscheinlichkeit des Auftretens kardiovaskulärer Folgeerkrankungen und damit auch ein erhöhtes Risiko einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit im Vergleich zu Normalpersonen ohne Risikofaktoren. Das Ausmaß dieser Risikoerhöhung hänge vom weiteren Verlauf und Verhalten des Patienten ab und sei daher nicht exakt vorauszusagen. Günstig beeinflussen ließe sich dieses Risiko durch eine gesunde Lebensweise, vollständig anhaltende Nikotinkarenz und eine Gewichtsnormalisierung. In den Gutachten werde nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichts hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass der Kläger unter gesundheitlichen Beeinträchtigungen leide, die geeignet seien, die Feststellung seiner Nichtbewährung als Beamter zu tragen. Gegen die Einschaltung eines Fachgutachters seitens des Amtsarztes bestünden keine Bedenken. Der Umstand, dass ein nicht geringer Anteil der Bevölkerung an den gleichen gesundheitlichen Einschränkungen wie denjenigen des Klägers leide, führe zu keiner anderen Beurteilung seiner gesundheitlichen Eignung. Die zwischenzeitlich eingetretene Gewichtsreduzierung ändere nichts daran, dass zum Zeitpunkt des Bescheiderlasses die gesundheitliche Eignung nach ärztlicher Beurteilung nicht habe festgestellt werden können und auf dieser Grundlage die Beklagte zu recht die Prognose des Eintritts vorzeitiger Dienstunfähigkeit des Klägers getroffen habe.
Demgegenüber rügt der Kläger, der Facharzt habe in seinem Befundbericht nicht festgestellt, dass aufgrund der kardiologischen Befunde der Eintritt einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit wahrscheinlich sei, sondern lediglich ausgeführt, dass bei ihm eine Reihe von kardiovaskulären Risikofaktoren vorhanden seien und deshalb ein vergleichsweise erhöhtes kardiovaskuläres Risiko bestehe. Derjenige, der unter Bluthochdruck oder erhöhten Cholesterinwerten im Blut oder Nikotinkonsum leide, gehöre zu einem Anteil von deutlich über 50 v. H. der Bevölkerung. Die festgestellte Adipositas habe er dadurch unter Kontrolle, dass er sein Gewicht deutlich reduziert habe. Sie könne daher als Ausgangsmerkmal für die Einschätzung des Dienstherrn hinsichtlich seiner Eignung oder Bewährung nicht mehr herangezogen werden. Der Facharzt habe zudem festgestellt, dass das Ausmaß der Risikoerhöhung vom weiteren Verlauf und seinem Verhalten abhänge und deshalb exakt nicht vorherzusagen sei. Angesichts dieser Tatsache sei davon auszugehen, dass die Einschätzungsprärogative, die das Gericht dem Dienstherrn zugestehe, durch den Dienstherrn falsch ausgeübt worden sei, weil selbst der Facharzt nicht eindeutig die Frage habe beantworten können, ob aufgrund der kardiologischen Befunde der Eintritt einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit wahrscheinlich sei. Es sei lediglich ein Risiko einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit, selbst wenn es als erhöhtes Risiko bezeichnet worden sei, aufgezeigt worden, wobei damit aber nicht begründet werde, dass auch eine vorzeitige Dienstunfähigkeit als wahrscheinlich anzusehen sei. Demzufolge sei entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts in den Gutachten nicht hinreichend zum Ausdruck gebracht worden, dass der Kläger unter gesundheitlichen Beeinträchtigungen leide, die geeignet seien, die Feststellung seiner Nichtbewährung als Beamter zu tragen, worauf er schon im erstinstanzlichen Verfahren hingewiesen habe. Insbesondere hätte in die Begutachtung einfließen müssen, dass er seit 2005 sein Körpergewicht deutlich reduziert habe. Eine Prognose, bei der die eindeutigen von ihm gesetzten Signale, seine angebliche Erkrankung in den Griff zu bekommen, völlig außen vor gelassen werde, sei schlicht rechtsfehlerhaft.
Mit diesem Vorbringen stellt der Kläger die verwaltungsgerichtlichen Feststellungen indes nicht schlüssig in Frage. Dem Kläger ist nicht zu folgen, dass die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, die Beklagte habe zu recht auf der Grundlage der ärztlichen Gutachten die Prognose des Eintritts vorzeitiger Dienstunfähigkeit des Klägers getroffen, nicht nachvollziehbar begründet sei und auf einer unzutreffenden bzw. unvollständigen Tatsachengrundlage beruhe. Die Schlussfolgerungen des Facharztes C. in seinem fachkardiologischen Gutachten, dass bei ihm wegen der kardiovaskulären Risikofaktoren ein erhöhtes Risiko einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit im Vergleich zu Normalpersonen ohne Risikofaktoren bestehe, vermag er nicht dadurch in Frage zu stellen, dass nach seinen Angaben über 50 v. H. der Bevölkerung an Bluthochdruck, Cholesterinwerten im Blut oder Nikotinkonsum leiden. Diese Behauptung ist schon deshalb hierfür ungeeignet, weil der Kläger nicht nur an einem dieser Risikofaktoren leidet, sondern bei ihm alle drei Faktoren festgestellt worden sind. Zudem bezieht sich die Feststellung des erhöhten Risikos einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit nicht auf einen Vergleich mit der Bevölkerung allgemein, sondern auf Normalpersonen ohne Risikofaktoren. Damit setzt sich das Zulassungsvorbringen nicht hinreichend auseinander.
Gegen das fachkardiologische Gutachten bestehen des Weiteren keine Bedenken, soweit als Risikofaktor bei dem Kläger auch Adipositas diagnostiziert worden ist. Der klägerische Einwand, der Gutachter wie auch die Beklagte hätten hierbei seine im Laufe der Probezeit erfolgte Gewichtsreduzierung nicht berücksichtigt, die diesen Faktor ausschließe, ist nicht geeignet, die Stimmigkeit des fachkardiologischen Gutachtens wie auch die daraus von dem Amtsarzt und der Beklagten gezogenen Schlussfolgerungen in Zweifel zu ziehen. Denn der Kläger hat nicht aufgezeigt, dass infolge seiner Gewichtsreduzierung die Annahme einer bei ihm bestehenden Adipositas unzutreffend ist. Für die Richtigkeit dieser ärztlichen Feststellung spricht im Gegenteil vielmehr, dass der Kläger nach den Angaben im fachärztlichen Befundbericht noch im Untersuchungszeitpunkt am 21. Juni 2006 bei einer Körpergröße von 176 cm ein Gewicht von 100 kg hatte.
Die vom Verwaltungsgericht nicht beanstandete Prognose der Beklagten, dass bei dem Kläger aufgrund der festgestellten Risikofaktoren der Eintritt einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit wahrscheinlich sei, entbehrt schließlich nicht der Grundlage, weil der Facharzt C. lediglich ein erhöhtes Risiko des Eintritts einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit festgestellt habe, die weitere Entwicklung von seinem persönlichen Verhalten abhänge und seine Gewichtsreduzierung als positives Signal in die Prognose hätte einfließen müssen. Der Prognoseeinschätzung der Beklagten ist Eigen, dass sie mit gewissen Unsicherheiten behaftet ist, die - auch - in dem Verhalten des Klägers begründet sein können. Derartige Unsicherheiten führen aber nicht zur Unrichtigkeit der Prognose. Diese ist von der Beklagten vielmehr auf der Grundlage der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Behördenentscheidung zu treffen (vgl. nur Nds. OVG, Beschl. v. 6.12.2007 - 5 LA 267/06 -, m. zahlr. N.). Das Verwaltungsgericht hat insoweit ausgeführt, dass zu diesem Zeitpunkt die gesundheitliche Eignung des Klägers jedenfalls nicht festgestellt werden kann. Hiermit setzt sich der Kläger nicht auseinander.
Da der Kläger die bei ihm diagnostizierten Risikofaktoren und die fachärztlichen Feststellungen nicht hat in Zweifel ziehen können, konnte der Amtsarzt seine Einschätzung, er könne die Übernahme des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nicht empfehlen, hierauf stützen. Da die Beklagte nach Ablauf der verlängerten Probezeit gehalten war, eine Entscheidung hinsichtlich der Bewährungsfeststellung zu treffen und sie angesichts der nachvollziehbaren Empfehlung des Amtsarztes die gesundheitliche Eignung des Klägers nicht hat feststellen können, war der Kläger zu entlassen. Unbeachtlich ist hierbei, dass der Facharzt selbst nicht die vorzeitige Dienstunfähigkeit des Klägers als wahrscheinlich festgestellt hat. Denn es kommt allein auf die nachvollziehbare Einschätzung der Beklagten an. Diese konnte das amtsärztliche Gutachten heranziehen, da mit der Empfehlung, den Kläger nicht in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zu übernehmen, der Amtsarzt deutlich gemacht hat, dass zum damaligen Zeitpunkt der Eintritt einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit nicht mit einem hohen Grad von Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann.
Die Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung begegnet jedenfalls im Ergebnis schließlich nicht ernstlichen Richtigkeitszweifeln, soweit der Kläger geltend macht, das Gericht habe die Krankheitstage in der Vergangenheit, insbesondere im Jahre 2003 und 1999, nicht seinem Urteil zugrunde legen dürfen. Diesbezüglich ist zwar zutreffend, dass nur die während der Probezeit aufgetretenen Krankheitstage grundsätzlich geeignet sein können, die amtsärztlichen Feststellungen zu stützen, während die Fehlzeiten des Klägers im Laufe seiner Zeit als Beamter auf Widerruf (1.7.1999 - 30.6.2001) grundsätzlich keine Beachtung finden dürfen. Damit ist aber der Feststellung des Verwaltungsgerichts, es lasse sich den beigezogenen Verwaltungsvorgängen entnehmen, dass der Kläger bereits in der Vergangenheit während der Probezeit an einer großen Zahl an Arbeitstagen krankheitsbedingt ferngeblieben sei, jedenfalls im Ergebnis nicht die Grundlage entzogen. Denn es lässt sich feststellen, dass der Kläger im Jahr 2002 an 67 Arbeitstagen, im Jahr 2003 bis zum 14. April 2003 an 16 Arbeitstagen, im Jahr 2004 an 18 Arbeitstagen, im Jahr 2005 an 27 Arbeitstagen und im Jahr 2006 bis zum 6. Juli 2006 an 3 Arbeitstagen krankheitsbedingt gefehlt hat. Dass diese Fehlzeiten entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts Zweifel an den amtsärztlichen Feststellungen aufkommen lassen, hat der Kläger nicht dargetan.
2. Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine tatsächliche oder rechtliche Grundsatzfrage aufwirft, die im Berufungsrechtszug entscheidungserheblich ist und im Interesse der Rechtseinheit geklärt werden muss (vgl.: Nds. OVG, Beschl. v. 25.4.2005 - 5 LA 162/04 -). Für die ordnungsgemäße Darlegung dieses Zulassungsgrundes gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO ist es erforderlich, die Rechtsfrage, die grundsätzlich geklärt werden soll, zu bezeichnen und zu formulieren. Dabei ist substantiiert zu begründen, warum sie für grundsätzlich klärungsbedürftig gehalten wird, weshalb sie entscheidungserheblich und ihre Klärung im Berufungsverfahren zu erwarten ist (vgl.: Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 124a, Rn. 54).
Gemessen hieran genügt das Vorbringen des Klägers nicht den Darlegungsanforderungen, da er eine von ihm für klärungsbedürftig gehaltene Rechtsfrage nicht formuliert hat. Der Kläger hat lediglich seine bereits zum Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr.1 VwGO geäußerte Auffassung wiederholt: Er meint, das Verwaltungsgericht hätte die von dem Facharzt getroffene Feststellung, dass das Ausmaß der Risikoerhöhung von seinem Verhalten abhänge, und die von ihm insoweit bereits eingeleiteten Maßnahmen zur Erhaltung seiner Dienstfähigkeit bei der Überprüfung der Entscheidung der Beklagten berücksichtigen müssen. Eine diesbezügliche, unabhängig von den Umständen des Einzelfalles sich stellende Rechtsfrage formuliert er indessen nicht. Im Übrigen ist die gerichtliche Kontrolldichte bei der Bewährungsfeststellung höchstrichterlich geklärt, weshalb es auch unter diesem Gesichtspunkt einer Zulassung der Berufung nicht bedarf.
Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 31 BBG
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 39 Abs. 1 Nr. 2 NBG
§ 18 Abs. 4 NLVO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr.1 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 106, 263
NVwZ-RR 2002, 49
1 BvR 830/00
5 LA 200/07
7 AV 4.03
2 C 5.97
5 ME 302/07
5 LA 182/07
2 A 5.00
5 LA 267/06
5 LA 162/04