Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-11-16, Aktenzeichen 21 K 5793/15
ECLI: ECLI:DE:VGD:2018:1116.21K5793.15.00

Tenor:
Der Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung E. vom 21. Juli 2015 verpflichtet, den Erstattungsbetrag für Fahrgeldausfälle infolge unentgeltlicher Beförderung schwerbehinderter Menschen im öffentlichen Nahverkehr im Jahr 2013 auf 2.304.791,45 Euro festzusetzen und den Rückforderungsbetrag auf 175.659,55 Euro zu reduzieren. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H. des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt öffentlichen Personennahverkehr im Gebiet der Stadt X. sowie in angrenzenden Gemeinden.
Im Dezember 2012 beantragte die Klägerin bei der Bezirksregierung E. für das Kalenderjahr 2013 eine Vorauszahlung auf ein angekündigtes Erstattungsbegehren betreffend Fahrgeldausfälle durch die unentgeltliche Beförderung Schwerbehinderter im Nahverkehr, zu dem sie eine Nachweisführung durch Stichprobenerhebung ankündigte. Mit Bescheid vom 15. Juli 2013 bewilligte die Bezirksregierung E. der Klägerin auf der Grundlage des für das Kalenderjahr 2011 festgesetzten Erstattungsbetrages eine Vorauszahlung in Höhe von 2.480.451,00 Euro. Unter dem 16. Dezember 2014 beantragte die Klägerin sodann die Erstattung von Fahrgeldausfällen für die Zeit vom 1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 2013. Hierbei legte sie Fahrgeldeinnahmen in einer Gesamthöhe von 59.864.713,11 Euro sowie einen individuellen Schwerbehindertenquotienten in Höhe von 6,03 v. H. zu Grunde. Zur Höhe der Fahrgeldeinnahmen sowie zur Ermittlung des Schwerbehindertenquotienten durch Verkehrszählung legte sie Prüfungsberichte der KPMG Prüfungs- und Beratungsgesellschaft für den Öffentlichen Sektor vor.
Mit Schreiben vom 5. Mai 2015 teilte das Ministerium für Arbeit, Integration und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen (MAIS) - nunmehr Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales - der Bezirksregierung E. mit, es seien während der Verkehrserhebungen der Klägerin Prüfungen vorgenommen worden, um feststellen zu können, ob die Klägerin ihre Erhebungen fehlerfrei und entsprechend den Vorgaben der Erstattungsrichtlinie durchführe. Während der Verkehrserhebungen im Frühling, Sommer und Herbst 2013 seien nach dem Zufallsprinzip 26 Erhebungsfahrten der Klägerin ausgewählt und unerkannt durch Beobachtungsteams des MAIS begleitet worden. Bei 22 dieser 26 Fahrten seien Erhebungsfehler beobachtet worden; nur bei 4 Fahrten sei fehlerfrei vorgegangen worden. Es seien folgende Erhebungsfehler festgestellt worden:
- keine Gültigkeitsprüfung der Freifahrtberechtigung
- keine vollständige Erhebung, da nur teilweise Befragung
- ein Erheber blieb untätig
- keine vollständige Erhebung, da nicht alle Fahrgäste erfasst
- fehlerhafte Erhebung, da Fahrgäste doppelt erfasst
- trotz unterbliebener Erhebung durch die Zählkraft wurde später ein Zählprotokoll vorgelegt.
Nach Abschluss der Zählperioden seien die Original-Zählprotokolle angefordert und mit den Feststellungen der Beobachtungsteams verglichen worden. Hierbei seien die Zahl der erhobenen Freifahrtberechtigten und sonstigen Fahrgäste, die Namen der Erheber, die gefahrene Linienführung usw. mit den Vor-Ort-Beobachtungen verglichen und auf Abweichungen zu den Beobachtungen sowie auf sonstige Mängel geprüft worden. Folgende Unregelmäßigkeiten seien festgestellt worden:
- Die Erhebungszahlen in den Zählperioden wichen teilweise erheblich von den beobachteten Zahlen ab
- obwohl ein Zähler kein Zählprotokoll geführt habe, sei später ein Zählprotokoll dieses Zählers vorgelegt worden.
Zwar werde der Beweiswürdigung nicht ohne weiteres eine Fehlerquote von 84,62 % zu Grunde gelegt, die sich daraus ergebe, dass 22 der 26 beobachteten Erhebungsfahrten zu beanstanden gewesen seien. Allerdings lasse sich mit Hilfe der mathematischen Statistik durch Varianzberechnung eine untere Grenze bestimmen, die den Minimalwert fehlerhafter Erhebungen in der Gesamtheit aller Erhebungen des Unternehmens absichere. Eine solche Varianzberechnung nähmen die Unternehmen selbst vor, um ihre eigenen (korrekt erhobenen) Stichprobenergebnisse stochastisch abzusichern. Berechnet werde hier eine Sicherheitswahrscheinlichkeit von 95 %. Im vorliegenden Fall ergebe sich ein Fehleranteil von 68,18 %; der tatsächliche Anteil fehlerhafter Linienerhebungen unter allen Linienerhebungen des Unternehmens liege also mit der statistischen Sicherheit von 95 % bei 68,18 % oder höher. Es lägen ausnahmslos schwerwiegende Erhebungsfehler vor, die sich gravierend auf das von der Klägerin in ihrem Antrag auf Individualerstattung vorgelegte Hochrechnungsergebnis auswirken könnten. Diese fehlerhafte Verkehrszählung sei nicht als Nachweis geeignet, einen Anspruch der Klägerin auf Individualerstattung nach § 148 Abs. 5 SGB IX zu begründen.
Die Klägerin, der die Feststellungen des MAIS zur Kenntnis gegeben worden waren, äußerte sich unter dem 1.Juni 2015 unter anderem wie folgt: Zum Nachweis des Erstattungsanspruchs seien insgesamt 4589 Zählfahrten, verteilt auf vier Erhebungsperioden, durchgeführt worden. Mit der Durchführung dieser Zählfahrten sei ein auf diesen Bereich spezialisiertes Unternehmen beauftragt worden, wodurch Kosten entstanden sein. Die Stichprobe der vom MAIS durchgeführten 26 Kontrollfahrten beziehe sich lediglich auf insgesamt rund 0,6 % der für das Jahr 2013 durchgeführten Zählfahrten. Es lägen keine groben Verstöße vor, die dazu führen könnten, dass nur der landesweite Vomhundertsatz beansprucht werden dürfte. Die Richtlinie zur Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr weise lediglich darauf hin, dass „Verstöße“ dazu führen könnten, dass die Verkehrszählung nicht als Nachweis für die Individualerstattung anerkannt werde. Eine Definition oder nähere Erläuterung des (groben) Verstoßes enthalte die Richtlinie nicht. Die Auswertung der beobachteten Fahrten im Erlass des MAIS sei so unspezifisch beschrieben, dass es nicht möglich sei, zur Bewertung des MAIS konkret Stellung zu nehmen. Es sei bereits fraglich, ob das vom MAIS eingesetzte Kontrollpersonal aufgrund der Position in den Bussen überhaupt in der Lage gewesen sei, durch Beobachtung festzustellen, wie viele Fahrgäste mit gültiger Freifahrtberechtigung im Sinne der Richtlinie und wie viele sonstige Fahrgäste in der Zählfahrt gewesen seien. Auch müsse nicht jeder Fahrgast befragt werden, um ihn zu erfassen; beispielsweise könnten mehrere Fahrgäste auf einem Ticket fahren. Bei mehreren Kontrollfahrten habe der Prüfer die Beobachtung der Erhebung mit dem Zusatz „teilweise“ versehen. Ferner habe der Prüfer vermerkt, dass nicht bekannt sei, ob alle Fahrgäste richtig erfasst worden seien. Dies impliziere, dass die Prüfer aufgrund einer unzureichenden Sicht oder mangelnden Erfahrung keine sicheren Angaben machen konnten. Im Übrigen könne ein Fehler nur dann überhaupt schwerwiegend sein, wenn er kausale Auswirkungen auf das Zählergebnis habe, was hier anhand der Angaben zu den Fehlern nicht sicher festgestellt werden könne.
Die 26 Kontrollfahrten seien nicht repräsentativ und stellten keine hinreichende Tatsachengrundlage dar, den durch Zählfahrten nachgewiesenen unternehmensbezogenen Vomhundertsatz zu widerlegen. Zur Widerlegung des so ermittelten Vomhundertsatzes hätte eine vergleichbare Tatsachen- und Bewertungsgrundlage geschaffen werden müssen, was das MAIS nicht getan habe. Hierzu wäre es erforderlich gewesen, die Merkmale der Grundgesamtheit auch in der Stichprobe zu berücksichtigen, was bedeute, dass das MAIS eigentlich Kontrollen in unterschiedlichen Quartalen, an unterschiedlichen Wochentagstypen und zu unterschiedlichen Uhrzeiten hätte durchführen müssen. Das Ministerium habe sich jedoch darauf beschränkt, Kontrollfahrten in lediglich drei Erhebungsperioden durchzuführen. Auch sei lediglich an den Wochentagen Montag bis Freitag kontrolliert worden, wobei die Wochenzeitschicht von 20:00 Uhr bis Betriebsende ebenfalls nicht überprüft worden sei. Am Samstag und am Sonntag - welche nach Ziffer 7.1.2 der Richtlinie eigenständige Erhebungstage seien - hätten hingegen gar keine Kontrollen stattgefunden.
Zudem sei die Nichtanerkennung der Verkehrserhebung als Nachweis im Sinne des § 148 Abs. 5 SGB IX ermessensfehlerhaft. Die von dem MAIS beanstandeten Verstöße seien nach ihrer Art und Anzahl nicht hinreichend gewichtig, um das Ergebnis der von der Klägerin durchgeführten Verkehrszählung insgesamt in Frage zu stellen und den Anspruch auf Individualerstattung vollständig zu versagen. Die finanziellen Folgen für die Klägerin stünden außer Verhältnis zu der Beanstandung.
In Ziffer 9 der Richtlinie sei vorgesehen, dass Zählwerte einer ausgefallenen oder aus anderen Gründen nicht durchgeführten Erhebung, die nicht mehr nachgeholt werden könne, durch das testierende Prüfungsunternehmen geschätzt werden dürften. Es sei gerechtfertigt, „fehlerhafte“ und „nicht durchgeführte“ Fahrten gleichzustellen. Unterstelle man also, dass einige Zählfahrten nicht fehlerfrei erhoben worden seien, so seien diese zwar nicht verwertbar, die fehlenden Werte aber mittels einer Schätzung zu ermitteln.
Mit Bescheid vom 21. Juli 2015 setzte die Bezirksregierung E. den Erstattungsbetrag für Fahrgeldausfälle für die Zeit vom 1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 2013 vorläufig auf den Betrag von 2.298.804,98 Euro fest und verlangte zugleich die Rückzahlung geleisteter Vorauszahlungen in Höhe von 181.646,02 Euro. Hierbei wurde ein landesweit ermittelter Vomhundertsatz von 3,84 zu Grunde gelegt. Der von der Klägerin durch Verkehrszählung ermittelte betriebsindividuelle Vomhundertsatz von 6,03 könne nicht anerkannt werden, da aufgrund von Anzahl und Umfang der bei den Erhebungen aufgetretenen Fehler das Ergebnis der Verkehrszählung nicht als Nachweis nach § 148 Abs. 5 SGB IX gewertet werden könne. Im Einzelnen werde auf die Auflistung der beobachteten Zählfahrten sowie die Aufführung der jeweils festgestellten Verstöße im Erlass des MAIS vom 5. Mai 2015 verwiesen. Zu den von der Klägerin in ihrer Stellungnahme angeführten Erwägungen sei auszuführen: Die 26 überprüften Fahrten seien durchaus ausreichend. Dies folge aus den Regeln der mathematischen Statistik. In der Gesamtschau der verschiedenen Erhebungsfehler ergäben sich erhebliche Zweifel daran, dass die Verkehrszählungen ordnungsgemäß durchgeführt worden seien. Insbesondere die sehr häufig beobachtete unzureichende Prüfung, ob tatsächlich eine gültige Freifahrtberechtigung vorliege, falle bei der Bewertung der Validität der Erhebung stark ins Gewicht. Unter Berücksichtigung des hohen Fehleranteils und der Schwere der festgestellten Mängel seien die Erhebungen insgesamt nicht als Nachweis für einen betriebsindividuellen Vomhundertsatz nach § 148 Abs. 5 SGB IX geeignet. Da dieser Nachweis nicht erbracht worden sei, bestehe bezüglich der Rechtsfolge auch kein Ermessen.
Die Klägerin hat am 24. August 2015 die vorliegende Klage erhoben, zu deren Begründung sie unter Wiederholung und Vertiefung des Vorbringens im Verwaltungsverfahren im Wesentlichen ausführt:
Die im Schreiben des MAIS vom 5. Mai 2014 enthaltene „Fehlerliste“ weise einige offensichtliche Ungereimtheiten auf, die die Überprüfungsmethode des Beklagten und deren Beweiswert grundsätzlich in Frage stellten: Soweit die Vollständigkeit der von der Klägerin durchgeführten Ermittlungen deshalb in Frage gestellt werde, weil (vermeintlich) keine vollständige Befragung der Fahrgäste durchgeführt worden sei, handele es sich um eine unzulässige Schlussfolgerung, weil nicht jeder Fahrgast befragt werden müsse, um ihn zu erfassen. So könnten beispielsweise mehrere Fahrgäste auf einem Ticket fahren. Soweit beanstandet werde, dass Freifahrtberechtigungen nicht auf Gültigkeit hin überprüft worden seien, lasse auch dies nicht zwangsläufig auf einen Erhebungsfehler schließen. Vielmehr könne die unterlassene Prüfung darauf zurückzuführen sein, dass der Zähler die Überprüfung auf einer vorangegangenen Fahrt vorgenommen habe oder der Fahrgast dem Zähler bekannt sei. Es sei nicht nachvollziehbar, ob das von dem Beklagten eingesetzte Kontrollpersonal aufgrund seiner Position in den Fahrzeugen in der Lage gewesen sei, das Zählpersonal der Klägerin und dessen Erhebung angemessen zu überprüfen. Insoweit bestünden erhebliche Zweifel, ob das von dem Beklagten eingesetzte Personal aufgrund seiner Qualifikation überhaupt in der Lage gewesen sei, die Kontrollen sachgerecht durchzuführen. Die Klägerin habe geschultes Personal eingesetzt, welches mit Fahrgastzählungen vertraut sei. Ob dies bei dem von dem Beklagten eingesetzten Personal in gleichem Maße der Fall gewesen sei, müsse nach dem Ergebnis der Überprüfung bezweifelt werden. Des Weiteren sei nicht ersichtlich, welchen Maßstab der Beklagte bei der Frage, ob der festgestellte Verstoß einen groben Verstoß im Sinne der Erstattungsrichtlinie darstelle, zu Grunde gelegt hat. Teilweise habe der Beklagte selbst geringe Abweichungen bei der Zählung der sonstigen Fahrgäste ausreichen lassen, um diese Fahrt als „negativ“ zu bewerten. Es habe den Anschein, dass der Beklagte bewusst jegliche Abweichung bei den Kontrollen ihres Personals sowie des Zählpersonals der Klägerin undifferenziert als groben Verstoß bewertet habe. Vieles deute darauf hin, dass durch dieses Vorgehen der Anspruch der Klägerin nach § 148 Abs. 5 SGB IX gezielt ausgehöhlt werden solle. Im Übrigen könne ein Fehler nur dann als grober Verstoß eingeordnet werden, wenn er kausale Auswirkungen auf das Zählergebnis habe. Dies könne aber anhand der Angaben im Schreiben des MAIS vom 5. Mai 2015 nicht sicher festgestellt werden. Insgesamt seien die von dem Beklagten vorgebrachten ‑ vermeintlichen - Erhebungsmängel nicht geeignet, den Nachweis eines individuellen Prozentsatzes gemäß § 148 Abs. 5 SGB IX zu widerlegen. Der Beklagte müsse vielmehr nachweisen, dass die Klägerin „grobe Verstöße“ bei den Zählfahrten begangen habe. Dem sei der Beklagte nicht ansatzweise nachgekommen. Vielmehr entspreche der von der Klägerin ermittelte unternehmensbezogene Prozentsatz den tatsächlichen Rahmenbedingungen im Bedienungsgebiet der Klägerin.
Der Beklagte habe es in einer Reihe von Fällen als schwerwiegenden Erhebungsfehler bewertet, dass das Erhebungspersonal der Klägerin nur „Sichtungen“ - aber keine Kontrollen - durchgeführt habe. Diesbezüglich bestreite die Klägerin ausdrücklich, dass der Beklagte in der Lage gewesen sei, die Prüfungshandlungen der Klägerin objektiv zu beurteilen. Die Dauer einer Gültigkeitsprüfung hänge im Wesentlichen von der Erfahrung des Erhebungspersonals und der Vorlage der für die Gültigkeitsprüfung erforderlichen Nachweise durch den Fahrgast ab. Sie sei insbesondere davon abhängig, in welcher Anordnung und in welcher Hülle sich der Schwerbehindertenausweis und die Wertmarke befänden. Das erfahrene Erhebungspersonal der Klägerin richte die jeweilige Erhebung am Einzelfall aus und sei in der Lage, die für die Gültigkeitsprüfung erforderlichen Daten mit wenigen Blicken und Handgriffen zu erfassen. In vielen Fällen seien alle für eine Gültigkeitsprüfung erforderlichen Daten für das Erhebungspersonal auf den ersten Blick sichtbar, da viele Fahrgäste sowohl den Schwerbehindertenausweis als auch das Beiblatt mit Wertmarke nebeneinander - z.B. in einer Hülle - aufbewahrten. Es sei dann nicht erforderlich, den Schwerbehindertenausweis für eine Überprüfung zu wenden. Solche Hüllen könnten auch Lichtreflexionen hervorrufen, so dass für jemanden, der sich nicht unmittelbar neben dem Erhebungspersonal der Klägerin aufhalte - so wie die Kontrolleure des Beklagten - nicht erkennbar sei, ob beispielsweise nur der Schwerbehindertenausweis vorgelegt werde oder ob Schwerbehindertenausweis und Wertmarke parallel angeordnet worden seien, so dass eine Überprüfung ohne Wenden des Ausweises möglich sei. Im Übrigen entbehre die Annahme des Beklagten, eine kurze Sichtung sei keine Prüfung im Sinne der Richtlinie und daher für den Nachweis nicht ausreichend, einer rechtlichen Grundlage. Eine Sichtung der Freifahrtberechtigung sei nach den Regelungen der Richtlinie nicht generell unzulässig.
Soweit der Beklagte festgestellt habe, dass einzelne Fahrgäste nicht kontrolliert worden seien, habe dies keine Auswirkungen auf die Richtigkeit der Erhebung. Falls nicht freifahrtberechtigte Fahrgäste im Einzelfall nicht erfasst worden sein sollten, gehe dies allenfalls zu Lasten der Klägerin. Der Beklagte führe die Erhebungen insofern ad absurdum, wenn sie diesen - für sie günstigen - Umstand der Klägerin anlaste und daher Erhebungen als nicht ordnungsgemäß einordne.
Soweit der Beklagte Zählfahrten bereits dann als nicht ordnungsgemäß durchgeführt bewertet habe, wenn die Zahlen der sonstigen Fahrgäste bei der Erhebung der Klägerin und den Kontrollfahrten der Beklagten auseinanderfielen, seien die in diese Fallgruppe eingeordneten Beobachtungen nicht geeignet, die Erhebungen der Klägerin zu widerlegen. Denn die Zählung der freifahrtberechtigten Fahrgäste und der sonstigen Fahrgäste durch die Kontrolleure des MAIS weise offensichtliche Ungenauigkeiten und Widersprüche auf. Dies lasse sich einzelnen Eintragungen in den Beobachtungsbögen des Kontrollpersonals entnehmen.
Dem Beklagten sei es nicht gelungen, den von der Klägerin durch ihre Zählfahrten nachgewiesenen unternehmensbezogenen Vomhundertsatz zu widerlegen, da die von dem Beklagten durchgeführten 26 Kontrollfahrten in drei Erhebungsperioden nicht repräsentativ seien. Die wenigen von ihm durchgeführten Fahrten bildeten keine belastbare Grundlage, um das Zählergebnis in Frage zu stellen. Bei der Ermittlung der tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen sei der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten, der einer lediglich oberflächlichen Prüfung entgegenstehe. Der Umfang der Tatsachenermittlung werde hier dadurch beeinflusst, dass der Klägerin - wenn der Nachweis geführt sei - ein Anspruch auf Erstattung der individuell ermittelten Beträge zustehe, der für die Klägerin von hoher wirtschaftlicher Bedeutung sei. Der Anspruch auf Erstattung nach § 148 Abs. 5 SGB IX werde in unverhältnismäßiger und systemwidriger Weise ausgehöhlt, wenn man die vorliegend durchgeführten Kontrollfahrten genügen ließe, um dem Verkehrsunternehmen die Härtefallregelung zu verweigern. Vielmehr müssten die für eine Stichprobenerhebung aufgestellten Vorgaben der Richtlinie spiegelbildlich auch für die Kontrolle der Stichproben gelten, um eine Repräsentativität der Kontrollen sicherzustellen. Nach der Richtlinie sei es für eine ordnungsgemäße Erhebung erforderlich, dass in jeder Erhebungsperiode, auf jeder Linie und in jeder Wochenzeitschicht aus der Grundgesamtheit der Linienfahrten eine Mindestanzahl von Fahrten zufällig ausgewählt werde. Diesen Anforderungen sei die Klägerin durch insgesamt 4.589 Zählfahrten im Jahr 2013 nachgekommen. Um den so ermittelten unternehmensbezogenen Vomhundertsatz zu widerlegen, hätte der Beklagte eine mit den Vorgaben der Richtlinie vergleichbare Tatsachen- und Bewertungsgrundlage schaffen müssen. Eine Stichprobenprüfung sei nur dann repräsentativ, wenn zum einen eine ausreichende Anzahl an Stichproben durchgeführt werde und zum anderen die Merkmale der Grundgesamtheit auch in der Stichprobe berücksichtigt würden. Diesen Anforderungen würden die von dem Beklagten durchgeführten Kontrollen nicht gerecht. Die Merkmale der Grundgesamtheit habe der Beklagte in der Richtlinie definiert. Diese Vorgaben an eine Stichprobenprüfung seien durch die Kontrolle nicht erfüllt worden, weil der Beklagte lediglich in drei Erhebungsperioden Zählfahrten kontrolliert habe. Zudem hätten am Samstag und Sonntag - welche nach Ziffer 7.1.2 der Richtlinie eigene Erhebungstage seien - keine Kontrollen stattgefunden. Damit hätten die Kontrollen wesentliche Parameter der Grundgesamtheit außer Acht gelassen, da die durchgeführten Kontrollfahrten nicht sinnvoll auf die Gesamtmenge der Zählfahrten der Klägerin verteilt und damit nicht repräsentativ seien. Eine Repräsentativität der durchgeführten Kontrollen könne auch nicht nachträglich durch eine mathematische Berechnung einer Fehlerquote hergestellt werden, da der Beklagte die für eine Hochrechnung erforderlichen Tatsachengrundlage nicht hinreichend ermittelt habe und somit ein Interferenzschluss auf die Grundgesamtheit unzulässig sei.
Schließlich habe die Bezirksregierung E. bei ihrer Entscheidung Ermessen ausüben müssen. Insbesondere wäre die Nichtanerkennung der Verkehrserhebungen unter dem Gesichtspunkt der Angemessenheit zu bewerten gewesen. Wegen der erheblichen wirtschaftlichen Konsequenzen der getroffenen Entscheidung einerseits und der unsicheren Erkenntnislage der Behörde andererseits stehe der Eingriff in die Rechtsposition der Klägerin außer Verhältnis zu dem erstrebten Zweck.
Das MAIS habe sich in Ziffer 13 der Richtlinie ein umfassendes Auskunfts- und Prüfungsrecht bezüglich der Zählunterlagen vorbehalten und zugleich die Rechtsfolgen festgestellter Verstöße gegen die Richtlinie wie folgt geregelt: Nach Ziffer 13 Abs. 2 der Richtlinie könnten „grobe Verstöße“ dazu führen, dass die im zu beanstandenden Protokoll festgehaltene Zahl der freifahrtberechtigten Fahrgäste unberücksichtigt bleibe. Nach Ziffer 13 Abs. 3 der Richtlinie könnten „Verstöße“ gegen die Richtlinie bewirken, dass das Ergebnis der Verkehrszählung nicht als Nachweis für die Individualerstattung gemäß § 148 Abs. 5 SGB IX anerkannt werde und der Unternehmer lediglich die Pauschalerstattung nach §148 Abs. 4 SGB IX erhalte. Die beiden Rechtsfolgen stünden hinsichtlich ihrer Schwere in einem Stufenverhältnis, wobei die Nichtberücksichtigung der in einem Protokoll festgehaltenen Zahl der freifahrtberechtigten Fahrgäste gemäß Abs. 2 das mildere Mittel im Vergleich zu der einschneidenden Sanktion der Nichtanerkennung der gesamten Verkehrszählung gemäß Abs. 3 darstelle. Vor diesem Hintergrund seien formale und inhaltliche Verstöße bei der Ausfüllung der Zählprotokolle vorrangig mit der milderen Sanktion des Absatzes 2 zu belegen, d.h. die fehlerhaft protokollierten freifahrtberechtigten Fahrgäste seien nicht zu berücksichtigen. Bereits aus diesem Grunde sei es unverhältnismäßig und damit ermessensfehlerhaft, dass der Beklagte aufgrund der von ihm festgestellten Verstöße die gesamte Verkehrszählung nicht als Nachweis im Sinne von § 148 Abs. 5 SGB IX gelten lasse. Zudem müsse die Regelung der Richtlinie in Ziffer 13 so ausgelegt werden, dass die Rechtsfolge der Nichtanerkennung der Verkehrszählung gemäß Abs. 3 nur bei groben, besonders schwerwiegenden Verstößen gegen die Richtlinie angeordnet werden könne. Wenn nämlich bereits die vergleichsweise milde Sanktion des Abs. 2, die lediglich zu einer Kürzung des Anspruchs aus § 148 Abs. 5 SGB IX führe, an „grobe Verstöße“ des Verkehrsunternehmens anknüpfe, müsse dieser Maßstab erst recht für die wesentlich strengere Rechtsfolge der vollständigen Versagung der Individualerstattung gelten. Anderenfalls wäre das Sanktionssystem in Ziffer 13 in sich widersprüchlich und mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unvereinbar. Im vorliegenden Fall seien die von dem MAIS beanstandeten Verstöße nach ihrer Art und Anzahl nicht hinreichend gewichtig, um das Ergebnis der von der Klägerin durchgeführten Verkehrszählung insgesamt in Frage zu stellen und den Anspruch auf Individualerstattung vollständig zu versagen. Die finanziellen Folgen für die Klägerin stünden außer Verhältnis zu der Beanstandung. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin neben der Differenz zwischen dem Individualanspruch nach § 148 Abs. 5 SGB IX und der niedrigeren pauschale Erstattung gemäß § 148 Abs. 4 SGB IX in Höhe von 544.768,89 Euro auch die erheblichen Kosten für die - im Ergebnis unnütze - Durchführung der Verkehrszählung tragen müsste.
Die Klägerin beantragt,
das beklagte Land unter Änderung des Bescheides der Bezirksregierung E. vom 21. Juli 2015 zu verpflichten, ihr einen Erstattungsbetrag für Fahrgeldausfälle infolge unentgeltlicher Beförderung schwerbehinderter Menschen im öffentlichen Nahverkehr im Jahre 2013 in Höhe von 2.843.573,87 Euro zu bewilligen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die vorgetragenen Zweifel an den Beobachtungsergebnissen könnten durch die Erläuterung von Planung und Durchführung der Beobachtungen ausgeräumt werden. Es seien sinnvolle Fahrtenplanungen für die Beobachtungen erstellt worden. Hierbei sei darauf geachtet worden, dass möglichst viele Fahrten und möglichst unterschiedliche Erheber(teams) hätten beobachtet werden können. Es seien jeweils zwei Beschäftigte des MAIS aus dem für die Fahrgelderstattung zuständigen Referat unerkannt mitgefahren, die für diese Aufgabe besonders qualifiziert seien. Die Mitglieder der Beobachtungsteams hätten sich in den Fahrzeugen so platziert, dass die Zähler durchgehend hätten beobachtet werden können. Einer der Beobachter sei stets im vorderen Teil des Wagens platziert gewesen, mit Blickmöglichkeit auf die Vorder- und die Mitteltür, der andere kurz hinter der Mitteltür. Es sei somit durchweg möglich gewesen, die von den Fahrgästen vorgezeigten Fahrausweise bzw. Schwerbehindertenausweise zu sehen. In den wenigen Fällen, in denen die Art des Fahrausweises nicht genau habe erkannt werden können, weil etwa eine Person im Blickfeld gestanden habe, sei dies auf dem Beobachtungsbogen vermerkt worden. Es seien damit sichere Beobachtungen vorgenommen worden, ob und insbesondere wie Freifahrtberechtigungen geprüft worden seien (gültiger zweifarbiger Schwerbehindertenausweis sowie gültige Wertmarke), oder ob sie vom Erhebungspersonal nur kurz im Vorbeigehen oder gar nur aus der Ferne gesichtet wurden. Zum Teil hätten die zur Freifahrt berechtigenden Unterlagen konkret aus der Nähe eingesehen werden können. Vielfach hätten Gespräche während der Erhebung gehört werden können, ob beispielsweise ein Fahrgast mit Schwerbehindertenausweis nach einer zunächst nicht vorgezeigten Wertmarke gefragt worden sei oder auf eine Begleitperson verwiesen habe. Es sei auch sicher erkennbar gewesen, ob die einsteigenden Fahrgäste durch das Zählpersonal auf einem Zählbogen oder zumindest einem anderen Hilfsmittel erfasst worden seien. Nach jedem Zustieg sei beobachtet worden, ob das Zählpersonal sein Zählprotokoll aktualisiert habe. Auch die Genauigkeit der Gültigkeitsprüfungen von Schwerbehindertenausweisen und Wertmarken sei beobachtet und festgehalten worden. Unmittelbar nach Abschluss der Beobachtungsfahrten seien anhand der Notizen des Beobachtungsteams die Beobachtungsbögen ausgefüllt und unterzeichnet worden.
Die beobachteten Fehler seien sämtlich schwerwiegende Erhebungsfehler. Es sei ein schwerwiegender Erhebungsfehler, sich Schwerbehindertenausweise gar nicht, nicht vollständig, nur kurz oder aus größerer Entfernung vorzeigen zu lassen, ohne sie auf ihre Gültigkeit zu überprüfen, wobei die Gültigkeitsprüfung sowohl für den Ausweis als auch für die Wertmarke erforderlich sei. Hierbei falle ganz besonders die unterlassene Kontrolle der Wertmarken negativ ins Gewicht. Denn von allen Personen, die einen zweifarbigen Schwerbehindertenausweis besäßen, würden tatsächlich nur 40 % eine zur Freifahrt berechtigenden Wertmarke erwerben, so dass keinerlei Rückschluss von einem zweifarbigen Schwerbehindertenausweis auf eine Freifahrtberechtigung möglich sei. Mangelhaft sei es auch, nicht alle beförderten Fahrgäste zu erheben (also zu befragen und zu erfassen). Es sei zur validen Berechnung eines Schwerbehindertenquotienten unabdingbar, auf den Erhebungsfahrten jeden beförderten Fahrgast entweder der Gruppe der Freifahrtberechtigten oder der sonstigen Fahrgäste zuzuordnen. Dies setze eine tatsächliche Wahrnehmung der jeweiligen Fahrtberechtigung durch die Zählkraft voraus. Daher sei von jedem Fahrgast das Vorzeigen der Fahrtberechtigung („Befragung“) zu verlangen. Das Übersehen oder Nichtbeachten von Fahrgästen oder die nur noch kopfmäßige Erfassung oder gar die Einstellung der Erhebung bei vollem Bus stelle eine unvollständige Erhebung dar. Der Hinweis der Klägerin auf die durchgeführten Schulungen und interne Überprüfungen könne die beobachteten Fehler nicht relativieren.
Wenn die Klägerin die Beobachtungsergebnisse von 26 Fahrten nicht für repräsentativ halte, um belastbare Aussagen über die Qualität der gesamten Erhebung zu machen, so offenbare sich hier ein grundlegendes Missverständnis: Die Verkehrsunternehmen müssten in der Tat eine Mindestzahl von Linienfahrten erheben. Der in der Erstattungsrichtlinie vorgeschriebene Stichprobenumfang von ihren Fahrten sei erforderlich, um durch eine Hochrechnung den Schwerbehindertenquotienten valide ermitteln zu können. Die durchgeführten Kontrollfahrten folgten jedoch einer völlig anderen Logik. Das Ziel der Kontrollen bestehe keineswegs darin, eine neue, repräsentative Grundlage für die Berechnung des Schwerbehindertenquotienten zu schaffen. Dies sei nicht Aufgabe der Erstattungsbehörde. Vielmehr gehe es darum, sich durch anonyme Kontrollen auf nach dem Zufallsprinzip ausgewählten Linienfahrten davon zu überzeugen, ob die Erhebungen korrekt und zuverlässig durchgeführt würden. Eine repräsentative Anzahl oder eine bestimmte Verteilung von Beobachtungsfahrten auf die verschiedenen Wochenzeitschichten sei hierfür nicht erforderlich, denn das relevante Merkmal für Seriosität und Aussagekraft der Kontrollergebnisse sei nicht die Anzahl oder Verteilung, sondern die zufällige Auswahl der beobachteten Fahrten. 26 Fahrten seien ausreichend gewesen, um im Rahmen der Beweiswürdigung zu entscheiden, ob die Erhebung der Klägerin korrekt und damit als Nachweis geeignet sei oder nicht. Wie schon im Bescheid dargelegt, werde die Zahl der entdeckten fehlerhaften Fahrten nicht einfach auf die Gesamtzahl aller Erhebungsfahrten hochgerechnet. Vielmehr sei durch eine Varianzberechnung mit einer in der Statistik üblichen Sicherheitswahrscheinlichkeit von 95 % berechnet worden, dass der Fehleranteil bei den Erhebungen der Klägerin im Jahr 2012 bei 68,18 % gelegen habe. Dieser Wert definiere lediglich eine Untergrenze. Er bedeute, dass der tatsächliche Anteil der fehlerhaft erhobenen Fahrten an der Gesamtzahl aller Erhebungsfahrten mit einer Wahrscheinlichkeit von 95 % mindestens 68,18 % oder sogar höher gewesen sei. Die Berechnung einer 95-prozentigen Sicherheitswahrscheinlichkeit stelle eine wissenschaftlich anerkannte und vielfach verwendete Berechnungsmethode dar. Nur wenn höchste Rechtsgüter wie Leib und Leben von Menschen betroffen sein, werde mit einer höheren Sicherheitswahrscheinlichkeit von 98 % gearbeitet. Die Höhe des Fehleranteils, dessen Überschreitung nicht mehr von einem validen Nachweis ausgegangen werden könne, lasse sich nicht exakt berechnen. Der tolerable Fehlerquotient werde unter Experten unterschiedlich bewertet; die hierzu im Vorfeld eingeholten Äußerungen hätten Werte zwischen 0 und 2 % ergeben.
Die Auffassung der Klägerin, es sei Ermessen nicht pflichtgemäß ausgeübt und eine unverhältnismäßige Entscheidung getroffen worden, treffe nicht zu. Wenn aufgrund erheblicher Unkorrektheiten und der Berechnung eines Fehleranteils von mindestens 68,18 % die Überzeugung von der Richtigkeit und Validität der Erhebungsergebnisse derart erschüttert sei, dass der Nachweis der überdurchschnittlichen Beförderung freifahrtberechtigter Personen als nicht erbracht angesehen werden könne, bestehe entgegen der Auffassung der Klägerin kein Ermessen hinsichtlich der Rechtsfolgen. Sofern der Nachweis als Voraussetzung für den Erstattungsanspruch nicht erbracht sei, sei die Individualerstattung abzulehnen. Der Versuch der Klägerin, zur Untermauerung der Plausibilität des abgelehnten Schwerbehindertenquotienten auf einen gemeindegebietsbezogenen Vomhundertsatz zu verweisen, gehe ins Leere, weil Plausibilität hier nicht ausreiche, sondern ein Nachweis erforderlich sei. Den vor einiger Zeit errechneten gemeindegebietsbezogenen Vomhundertsätzen lägen andere als die im SGB IX normierten Faktoren zu Grunde. Sie könnten nicht herangezogen werden, um den gesetzlich erforderlichen, aber nicht erbrachten Nachweis zu ersetzen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bezirksregierung E. und des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Beklagten.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig. Nach § 150 Abs. 7 Satz 2 SGB IX ist bei Streitigkeiten über die Erstattungen und die Vorauszahlungen der Fahrgeldausfälle der Verwaltungsrechtsweg gegeben.
Die als Verpflichtungsklage (hinsichtlich der Festsetzung eines weiteren Erstattungsbetrages auf der Grundlage eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten von 6,03 %) und als (Teil-) Anfechtungsklage (gerichtet auf die Aufhebung des Bescheides vom 21. Juli 2015 hinsichtlich des darin festgesetzten Rückzahlungsbetrags) statthafte Klage ist jedoch nur teilweise begründet. Der Bescheid der Bezirksregierung E. vom 21. Juli 2015 ist rechtmäßig, soweit er die beantragte Erstattung von Fahrgeldausfällen für die unentgeltliche Beförderung von schwerbehinderten Personen im öffentlichen Personenverkehr gemäß § 148 SGB IX für das Kalenderjahr 2013 auf der Grundlage eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten von 6,03 % abzüglich des Selbstbehalts von 0,91 % ablehnt. Soweit der angegriffene Bescheid die Berechnung der Erstattung bzw. der Rückzahlung auf einen Vomhundertsatz von 3,84 % stützt, ist er teilweise rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1, Abs. 5 VwGO). Die Klägerin hat einen Anspruch auf Festsetzung eines um 0,01 % erhöhten Erstattungssatzes und auf eine entsprechende Festsetzung eines reduzierten Rückzahlungsbetrages. Ein darüber hinausgehender Erstattungsanspruch steht der Klägerin nicht zu.
Als Anspruchsgrundlage für die seitens der Klägerin begehrte Erstattung kommt allein § 145 Abs. 3 Satz 1 SGB IX (in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung; nunmehr § 228 Abs. 7 Satz 1 SGB IX) in Verbindung mit § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX (jetzt § 231 Abs. 5 Satz 1 SGB IX) in Betracht. Gemäß § 145 Abs. 1 Satz 1 SGB IX werden schwerbehinderte Menschen, die infolge ihrer Behinderung in ihrer Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt oder hilflos oder gehörlos sind, von Unternehmern, die öffentlichen Personenverkehr betreiben, unentgeltlich befördert. Die durch die unentgeltliche Beförderung entstehenden Fahrgeldausfälle werden gemäß § 145 Abs. 3 Satz 1 SGB IX nach Maßgabe der §§ 148 bis 150 SGB IX erstattet.
Die formellen Anspruchsvoraussetzungen liegen zwar vor. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 16. Dezember 2014 bei der Bezirksregierung E. als der zuständigen Erstattungsbehörde (im Sinne von § 150 Abs. 3 SGB IX i. V. m. der Richtlinie zur Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr nach § 148 SGB IX – RdErl. des MAIS ‑ 4421.43 ‑ vom 20. Januar 2012 [im Folgenden: RL]) die Erstattung von Fahrgeldausfällen für die unentgeltliche Beförderung von schwerbehinderten Personen im öffentlichen Personenverkehr gemäß § 148 SGB IX für das Kalenderjahr 2013 innerhalb der in § 150 Abs. 1 Satz 3 SGB IX geregelten Frist, nämlich bis zum 31. Dezember des Folgejahres, beantragt (§ 150 Abs. 1 Satz 1 SGB IX).
Die materiellen Anspruchsvoraussetzungen für eine über den festgesetzten Betrag hinausgehende Erstattung von Fahrgeldausfällen nach § 145 Abs. 3 Satz 1 SGB IX i. V. m. § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX sind aber nicht erfüllt. Die Klägerin hat nicht gemäß § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX durch Verkehrszählung nachgewiesen, dass das Verhältnis zwischen den nach den §§ 145 ff. SGB IX unentgeltlich beförderten Fahrgästen und den sonstigen Fahrgästen im Kalenderjahr 2013 den nach Abs. 4 festgesetzten Prozentsatz um mindestens ein Drittel überstieg. Der Beklagte hat der Berechnung des Erstattungsanspruchs der Klägerin daher zu Recht lediglich den in § 148 Abs. 4 Satz 1 SGB IX pauschal geregelten Prozentsatz zu Grunde gelegt, dabei allerdings unberücksichtigt gelassen, dass der für den zu berücksichtigenden Erstattungszeitraum pauschal geregelte Prozentsatz von 3,84 % auf 3,85 % erhöht worden ist.
Gemäß § 145 Abs. 3 Satz 1 SGB werden Verkehrsunternehmen die Fahrgeldausfälle, die ihnen aufgrund ihrer Verpflichtung entstehen, schwerbehinderte Menschen unter bestimmten Voraussetzungen unentgeltlich zu befördern, nach Maßgabe der §§ 148 bis 150 SGB IX erstattet. Nach § 148 Abs. 1 SGB IX erfolgt die Erstattung von Fahrgeldausfällen im Nahverkehr nach einem Prozentsatz der von den Unternehmen nachgewiesenen Fahrgeldeinnahmen im Nahverkehr. Der für den Erstattungsanspruch nach § 148 SGB IX maßgebliche Prozentsatz wird gemäß § 148 Abs. 4 Satz 1 SGB IX für jedes Land von der Landesregierung oder der von ihr bestimmten Behörde für jeweils ein Jahr bekannt gemacht. Er wird berechnet nach dem Verhältnis zwischen dem in dem Land in dem betreffenden Kalenderjahr ausgegebenen Wertmarken im Sinne des § 145 Abs. 1 Sätze 2 und 3 SGB IX zuzüglich der Hälfte der in dem Land am Jahresende in Umlauf befindlichen gültigen Schwerbehindertenausweise im Sinne des § 145 Abs. 1 Satz 1 SGB IX von schwerbehinderten Menschen, die das 6. Lebensjahr vollendet haben und bei denen die Notwendigkeit einer ständigen Begleitung im Ausweis eingetragen ist, zu der in den jährlichen Veröffentlichungen des Statistischen Bundesamtes zum Ende des Vorjahres nachgewiesenen Zahl der Wohnbevölkerung in dem Land abzüglich der Zahl der Kinder, die das 6. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, und abzüglich der Zahl der zu berücksichtigenden Wertmarken und Schwerbehindertenausweise (§ 148 Abs. 4 Sätze 2 bis 4 SGB IX). Für das Land Nordrhein-Westfalen wurde dieser Prozentsatz für das Kalenderjahr 2013 durch das MAIS unter dem Vorbehalt der Neuberechnung zunächst auf 3,84 % festgesetzt.
Bekanntmachung des Vomhundertsatzes nach § 148 Abs. 4 des Neunten Buches des Sozialgesetzbuches [SGB IX] für das Kalenderjahr 2013, Bek. d. Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales –V B 3 - 4421.42.1 ‑ v. 18. Juni 2014, MBl. NRW. 2014 S. 353.
Nach Erlass des angegriffenen Bescheides vom 21. Juli 2015 und noch vor Klageerhebung am 24. August 2015 wurde der Prozentsatz für das Kalenderjahr 2013 sodann unter Aufhebung der Bekanntmachung vom 18. Juni 2014 auf 3,85 % festgesetzt.
Bekanntmachung vom 4. August 2015, MBl. NRW. 2015 S. 520.
Diese Änderung hat der Beklagte nicht berücksichtigt, obwohl der angegriffene Bescheid insoweit an dem Vorbehalt der Neuberechnung des Vomhundertsatzes nach § 148 Abs. 4 SGB IX für das Kalenderjahr 2013 partizipiert und noch bis zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung durch das Gericht der Vorbehalt der Neuberechnung durch Neubekanntmachung des sodann geltenden Prozentsatzes für das Kalenderjahr 2013 von 3,85 % aufgehoben worden war.
Verfahren und Ergebnis der Festsetzung des allgemeinen Prozentsatzes im Rahmen des § 148 Abs. 4 SGB IX sind ‑ ansonsten ‑ von der Klägerin nicht in Zweifel gezogen worden. Auch für das Gericht sind keine Fehler erkennbar. Der Beklagte hat bei seiner Berechnung des der Klägerin zustehenden Erstattungsbetrages den unter Vorbehalt der Neuberechnung stehenden Prozentsatz von 3,84 % in Ansatz gebracht. Auf dieser Basis berechnet sich der Erstattungsbetrag bei Fahrgeldeinnahmen in Höhe von 59.864.713,11 Euro, die der Beklagte seiner Berechnung zu Grunde gelegt hat, auf 2.298.804,98 Euro. Diesen Betrag hat der Beklagte in dem streitgegenständlichen Bescheid festgesetzt. Unter Zugrundelegung des nachberechneten Prozentsatzes von 3,85 % wäre ein Erstattungsbetrag von 2.304.791,45 Euro festzusetzen gewesen. Die Erhöhung des maßgebenden Prozentsatzes führt bei einer Nachberechnung zu einer Erhöhung des Erstattungsbetrages um 5.986,47 Euro. Bei Ansatz des neuen Prozentsatzes reduziert sich der Rückzahlungsbetrag entsprechend um den Differenzbetrag in Höhe von 5.986,47 Euro von 181.646,02 Euro auf 175.659,55 Euro.
Neben der Erstattung der Fahrgeldausfälle nach diesem landesweit festgesetzten Prozentsatz enthält § 148 Abs. 5 SGB IX eine verfassungsrechtlich gebotene Härtefallregelung,
vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 17. Oktober 1984 - 1 BvL 18/82, 1 BvL 46/83, 1 BvL 2/84 -, BVerfGE 68, 155-175 = juris Rn. 44,
die die Möglichkeit einer weitergehenden Erstattung vorsieht. Damit soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass bei einzelnen Verkehrsunternehmen, insbesondere in Kur- und Erholungsgebieten, die Inanspruchnahme der unentgeltlichen Beförderung weit über dem landesweiten Durchschnittsvomhundertsatz liegen kann mit der Folge, dass die den betroffenen Unternehmen entstehenden Fahrgeldausfälle nur unzureichend ausgeglichen werden.
Gesetzesbegründung zu § 60 Abs. 5 SchwbG BT-Drs. 10/335 S. 90.
Weist ein Unternehmen durch Verkehrszählungen nach, dass das Verhältnis zwischen den nach diesem Kapitel unentgeltlich beförderten Fahrgästen und den sonstigen Fahrgästen den nach Abs. 4 festgesetzten Prozentsatz um mindestens ein Drittel übersteigt, wird neben dem sich aus der Berechnung nach Abs. 4 ergebenden Erstattungsbetrag auf Antrag der nachgewiesene, über dem Drittel liegende Anteil erstattet (§ 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX).
Dazu, dass § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX in der hier maßgebenden Fassung verfassungsgemäß ist, vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 19. März 2014 - 1 BvR 1417/10 -, juris, Rn. 15 ff.; BVerwG, Urteil vom 18. März 2010 - 3 C 26.09 -, BVerwGE 136, 157-165 = juris, Rn. 11 ff.; Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 26. Mai 2009 - 4 LC 653/07, juris.
Der Gesetzgeber hat das System der Erstattung der Fahrgeldausfälle also in einer verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Weise als ein grundsätzlich pauschales Erstattungssystem ausgestaltet; die Härtefallregelung trägt den Charakter einer Ausnahmevorschrift. Daraus, vor allem jedoch aus dem Wortlaut des § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX, der einen „Nachweis“ fordert und die Erstattung des „nachgewiesenen“, über dem Drittel des Landessatzes liegenden Anteils anordnet, ergibt sich, dass an den durch Verkehrszählung zu erbringenden Nachweis nicht etwa lediglich geringe Anforderungen zu stellen sind. Vielmehr muss die Nachweisführung schlüssig, nachvollziehbar und einer nachträglichen behördlichen Überprüfung zugänglich sein;
vgl. VG Minden, Urteil vom 19. Februar 2016 - 6 K 1861/14 -; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 29. März 2017 - 11 K 44/16; VG Köln, Urteil vom 21. August 2017 - 7 K 1056/17 -, sämtlich juris.
Dieser Nachweis ist als rein tatsächliches Tatbestandsmerkmal des Erstattungsanspruchs uneingeschränkt durch das Verwaltungsgericht überprüfbar. Das Gesetz räumt der Erstattungsbehörde bei der Bestimmung des betriebsindividuellen Erstattungsanspruchs keinerlei Ermessen ein.
Dazu, wie ein solcher Nachweis zu führen ist, verweist § 148 Abs. 5 SGB IX nur auf das Instrument der Verkehrszählung; nähere Regelungen zu deren Durchführung enthält die Vorschrift nicht. Es lassen sich lediglich aus der in § 148 Abs. 4 Satz 2 SGB IX geregelten Berechnung des Prozentsatzes im Sinne des Absatzes 1 Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass es bei der Ermittlung eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten insbesondere darauf ankommt, ob Fahrgäste, die das sechste Lebensjahr vollendet haben, einen gültigen Ausweis im Sinne des § 145 Abs. 1 Satz 1 SGB IX bei sich führen. Allerdings enthält die Richtlinie des MAIS zu § 148 SGB IX detaillierte Durchführungsbestimmungen zur Vornahme einer Verkehrszählung. Wenngleich die Richtlinie als norminterpretierende Verwaltungsvorschrift mangels Außenwirkung grundsätzlich weder für das Gericht noch für die Klägerin bindend ist, ist sie insofern beachtlich, als sie bestimmte Methoden des Nachweises als sachgerecht anerkennt und insofern das erforderliche Niveau an Wertigkeit des Nachweises durch Verkehrszählung bestimmt;
vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 8. Mai 2015 - 13 K 5104/14 -; VG Minden, Urteil vom 19. Februar 2016 - 6 K 1861/14 -; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 29. März 2017 - 11 K 44/16 -, juris.
Gemäß Ziffer 1.4 der Richtlinie zu § 148 SGB IX kann die in § 148 Abs. 5 SGB IX geforderte Verkehrszählung als Nachweis anerkannt werden, wenn sie in Form einer eingeschränkten Vollerhebung (vgl. Ziffer 6) oder - wie vorliegend - als Stichproben-erhebung (Ziffer 7) nach diesen Richtlinien durchgeführt worden ist.
Entscheidet sich das Verkehrsunternehmen zu der im Vergleich mit einer eingeschränkten Vollerhebung weniger aufwändigen Stichprobenerhebung, dürfen auch insofern strengere Anforderungen an die Korrektheit der Verkehrszählung und insbesondere an die Korrektheit der ihr zugrunde liegenden Verkehrserhebung gestellt werden, als sich eventuelle Fehler in einzelnen Zählprotokollen, die naturgemäß bei jeder Verkehrserhebung vorkommen, wesentlich stärker auf das Gesamtergebnis auswirken können, als dies bei einer Vollerhebung der Fall wäre. Hierbei entzieht sich die Bewertung der Validität einer Verkehrszählung einer schematischen Betrachtung. Es ist in jedem Einzelfall auf die Art der Fehlerhaftigkeit und die konkreten Auswirkungen des einzelnen Fehlers auf die Frage, ob das betroffene Zählprotokoll noch als Nachweis für die durchgeführte Zählung anerkannt werden kann, und auf die Anzahl der von dem Fehler betroffenen Zählprotokolle abzustellen. Im Rahmen einer insoweit gebotenen Gesamtbetrachtung kann eine Aussage darüber getroffen werden, ob die Erhebung noch als „Nachweis“ im Sinne des § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX anerkannt werden kann oder aufgrund einer in erheblicher Weise ergebnisrelevanten Fehlerhäufung schon nicht mehr geeignet ist, die Erstattungsbehörde bzw. das Gericht von der Richtigkeit des durch sie ermittelten betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten zu überzeugen. Liegt eine Fehlerhäufung vor, die sicher ergebnisrelevant ist, kann die Verkehrszählung nicht mehr Gewähr für die Richtigkeit der durch sie ermittelten Ergebnisse bieten;
vgl. VG Minden, Urteil vom 19. Februar 2016 - 6 K 1861/14 - mit weiteren Nachweisen, juris.
Diese Grundsätze hat die Kammer ihrer bisherigen Rechtsprechung zu vergleichbaren Fällen zugrunde gelegt; sie hält daran fest.
Vgl. Urteile vom 29. April 2016 - 21 K 5160/14 und 21 K 5810/15 - sowie vom 21. April 2017 – 21 K 5567/15 -, jeweils juris. Im Ergebnis von der hier zitierten Rechtsprechung abweichend: VG Arnsberg, Urteil vom 15. November 2016 - 11 K 3078/15 ‑, juris, Berufung zugelassen durch OVG NRW, Beschluss vom 6. Juli 2018 - 12 A 2615/16 -.
Daraus folgt, dass die nach Nr. 7.1 der RL vorgegebenen Grundlagen der Stichprobenerhebung zu wahren sind. Es dürfen keine Bedenken gegen die Fahrtenauswahl und die Mindestzahl der erhobenen Fahrten bestehen. Die Art und Weise der Erhebungen haben den Vorgaben nach Nr. 7.2.1 der RL zu entsprechen. Danach werden bei der Linienerhebung alle Einsteiger ab vollendetem 6. Lebensjahr auf der gesamten Fahrt erhoben. Gemäß Nr. 5.3.1 der RL werden in jeder Erhebungsfahrt die zu befragenden Fahrgäste ab vollendetem 6. Lebensjahr dahingehend überprüft, ob bei ihnen die Voraussetzungen für die unentgeltliche Beförderung gemäß § 145 SGB IX durch einen gültigen Schwerbehindertenausweis und ein Beiblatt mit gültiger Wertmarke nachgewiesen werden können (gemäß SGB IX unentgeltlich beförderte Fahrgäste) oder nicht (sonstige Fahrgäste).
In Anwendung dieser Grundsätze gelangt die Kammer nach Betrachtung aller Umstände des Einzelfalles zu der Überzeugung, dass die der Berechnung des betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten durch die Klägerin für das Jahr 2013 zu Grunde liegende Verkehrszählung nicht als Nachweis im Sinne des § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX anerkannt werden kann. Es bestehen durchgreifende Zweifel an der ordnungsgemäßen Durchführung der Verkehrszählung, so dass nicht von einem schlüssigen, nachvollziehbaren und einer nachträglichen behördlichen Überprüfung zugänglichen Nachweis ausgegangen werden kann.
Der Beklagte hat auf insgesamt 26 von der Klägerin erhobenen Linienfahrten, verteilt auf die Frühlings-, Sommer- und Herbstperiode 2013, die Durchführung der Erhebungen durch eigene Mitarbeiter überprüft und am 11. April 2013, am 1. August 2013, am 8. August 2013 sowie am 5. November 2013 bei insgesamt 22 dieser Fahrten festgestellt, dass die Vorgaben der Richtlinie nicht eingehalten wurden. Den Schwerpunkt der Beanstandungen bildet die immer wieder erfolgte Beobachtung, dass das von der Klägerin beauftragte Zählpersonal bei eingestiegenen Fahrgästen die Berechtigung zur unentgeltlichen Beförderung nur unzureichend geprüft hat. In 12 Fällen (Fahrten mit den laufenden Nrn. 3, 4, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 18, 19, 22 und 24) wurde bei einzelnen Fahrgästen lediglich der Schwerbehindertenausweis gesichtet, das Beiblatt mit der Wertmarke hingegen nicht in einer Weise geprüft, die ein Erkennen der Gültigkeitsdauer möglich machte. In 4 Fällen (Fahrten Nr. 13, 17, 21 und 22) erfolgte demgegenüber eine Kontrolle allein der Wertmarke, nicht hingegen des Schwerbehindertenausweises. Die Eindeutigkeit der Beobachtungen im Hinblick auf das Vorliegen eines Erhebungsfehlers ist naturgemäß - da es sich um einen immer wieder anders verlaufenden Geschehensablauf handelt - nicht in allen Fällen gleich. Wenn etwa seitens des Kontrollpersonals des MAIS lediglich eine „Sichtung“ anstelle einer ordnungsgemäßen „Prüfung“ beobachtet worden ist (z.B. bei Fahrt Nr. 24), so mag es im Einzelfall sein, dass die Zählkraft gleichwohl etwa die Gültigkeitsdauer der Wertmarke erkannt haben kann. Es sind jedoch durch das Kontrollpersonal des MAIS in nicht unerheblicher Zahl Beobachtungen notiert worden, die eine unterbliebene Gültigkeitsprüfung eindeutig belegen. Dies gilt etwa für die Beobachtungen auf der Fahrt Nr. 4 (auf der Rückseite des Schwerbehindertenausweises mitgeführte Wertmarke konnte bei der Art des Vorzeigens nicht gesehen werden), Fahrt Nr. 7 (Ausweis befand sich in schwarzer Mappe, Wertmarke wurde nicht verlangt), Fahrt Nr. 12 (abgelaufene Wertmarke wurde nicht erkannt; Fahrgast machte selbst hierauf aufmerksam und holte gültige Marke hervor), Fahrt Nr. 22 (Sichtung des Ausweises erfolgte aus größerer Entfernung), Fahrt Nr. 23 (nur kurzer Blick auf den nicht zweifarbigen Schwerbehindertenausweis).
Hierbei handelt es sich um Fehler, die von Relevanz für das Erhebungsergebnis sein können. Nach der bereits angeführten Rechtsprechung,
VG Düsseldorf, Urteil vom 8. Mai 2015 -13 K 5104/14 ‑, juris; Urteile der Kammer vom 29. April 2016 ‑ 21 K 5160/14 und 21 K 5810/15 - sowie vom 21. April 2017 ‑ 21 K 5567/15 -, jeweils juris,
gilt insoweit: Findet eine Erhebung (teilweise) nicht statt, sei es, weil Fahrgäste übersehen werden, sei es, weil Kinder im zweifelhaften Alter nicht nach ihrem Alter gefragt werden und damit gegebenenfalls eine tatsächlich vorzunehmende Erhebung nicht stattfindet, oder erfolgt eine Erhebung ohne Fahrgastbefragung bzw. ohne ordnungsgemäße Überprüfung der Freifahrtberechtigung, sind die durchgeführten Erhebungen nicht geeignet, das Verhältnis zwischen den unentgeltlich beförderten Fahrgästen und sonstigen Fahrgäste hinreichend zuverlässig nachzuweisen. Eine ordnungsgemäße Überprüfung der Fahrgäste auf ihre Freifahrtberechtigung setzt insbesondere auch die Überprüfung der Beiblätter mit Wertmarke voraus, um eine zutreffende Zuordnung zu der Gruppe der gemäß SGB IX unentgeltlich beförderten Fahrgäste und der Gruppe der sonstigen Fahrgäste zu gewährleisten. Denn gemäß § 145 Abs. 1 Satz 2 SGB IX ist Voraussetzung einer unentgeltlichen Beförderung schwerbehinderter Menschen, dass der Ausweis mit einer gültigen Wertmarke versehen ist. Die Ausgabe der Wertmarke erfolgt auf Antrag durch die nach § 69 Abs. 5 SGB IX zuständige Behörde (§ 145 Abs. 1 Satz 12 SGB IX). Die Wertmarke wird gegen Entrichtung eines Geldbetrages für ein Jahr oder für ein halbes Jahr ausgegeben (§ 145 Abs. 1 Satz 3 SGB IX) bzw. gemäß § 145 Abs. 1 Satz 10 SGB IX unter den dort genannten Voraussetzungen auch unentgeltlich ausgegeben. Gemäß § 145 Abs. 1 Satz 11 SGB IX wird die Wertmarke hingegen nicht ausgegeben, solange der Ausweis einen gültigen Vermerk über die Inanspruchnahme von Kraftfahrzeugsteuerermäßigung trägt. Diese gesetzlichen Vorgaben für den Erhalt einer Wertmarke verdeutlichen, dass nicht allein die Sichtung eines Schwerbehindertenausweises mit orangefarbenem Flächenaufdruck (vgl. § 1 Abs. 2 Schwerbehindertenausweisverordnung) für die Erfassung eines unentgeltlich beförderten Fahrgastes genügt, sondern der Kontrolle der gültigen Wertmarke ganz entscheidende Bedeutung zukommt, da nicht jeder schwerbehinderte Mensch zugleich auch im Besitz einer solchen sein wird.
Die Kammer ist zu der Überzeugung gelangt, dass die oben aufgeführten Beobachtungen des Kontrollpersonals des Beklagten in tatsächlicher Hinsicht der Bewertung der Validität der durch die Klägerin durchgeführten Erhebung zugrunde zu legen ist. Der Beklagte hat insbesondere in der Klageerwiderung vom 5. Mai 2015 den Ablauf der Beobachtungsfahrten, das Vorgehen der Beobachtungsteams sowie die Auswertung der hierbei gewonnenen Beobachtungsergebnisse nachvollziehbar geschildert und die ausgefüllten Beobachtungsbögen zu jeder einzelnen Beobachtungsfahrt vorgelegt. Diese Aufzeichnungen sind für die Überzeugungsbildung des Gerichts von entscheidender Bedeutung; der Klägerin ist es nicht gelungen, die Richtigkeit der niedergelegten Beobachtungen substantiiert in Frage zu stellen.
Den Zweifeln, die die Klägerin hinsichtlich der Richtigkeit der Kontrollergebnisse geäußert hat, vermag sich die Kammer im Ergebnis nicht anzuschließen. Die Klägerin macht insoweit geltend, die von ihr eingesetzten, geschulten und erfahrenen Zähler seien durchaus in der Lage, durch einen kurzen Blick auf die vorgezeigten Unterlagen festzustellen, ob der Fahrgast einen gültigen Schwerbehindertenausweis besitze. Viele freifahrtberechtigte Fahrgäste bewahrten den Schwerbehindertenausweis und auch das Beiblatt mit der Wertmarke zusammen auf, um diese im Fall einer Kontrolle schnell vorzeigen zu können. Das Gericht hält gleichwohl die mehrfach in den Beobachtungsbögen niedergelegte Beobachtung des Kontrollpersonals, es habe keine Kontrolle des Beiblatt mit der darauf angebrachten Wertmarke im Hinblick auf deren Gültigkeit stattgefunden, für plausibel und geht von deren Richtigkeit aus. Dass eine Gültigkeitsprüfung insbesondere der auf dem Beiblatt aufgebrachten Wertmarke nicht bei einer lediglich kurzen Sichtung des von einem vorbeigehenden Fahrgast vorgezeigten Dokuments möglich ist, ergibt sich schon aus der Größe der Wertmarke. Diese ist entsprechend dem Muster 3 der insoweit nicht geänderten Schwerbehindertenausweisverordnung - BGBl I 1991,1744 - lediglich etwa 5 x 3 cm groß; die aufgebrachten Datumsangaben zur Gültigkeitsdauer haben eine Schrifthöhe von nicht mehr als 6-7 mm. Hinzu kommt, dass sie auf farbigem Hintergrund eingetragen sind. Angesichts dessen ist eine Erfassung der Gültigkeitsdauer nicht durch einen kurzen Blick aus einiger Entfernung möglich, sondern setzt voraus, dass das Beiblatt der Zählkraft entweder zur Prüfung ausgehändigt wird oder zumindest für einige Zeit ohne große Bewegung vorgehalten wird. Ob ein solcher Prüfvorgang stattfindet, lässt sich auch aus einer gewissen Entfernung, also aus dem Blickwinkel der Kontrolleure des MAIS, sicher beobachten. Die Kammer misst daher den notierten Beobachtungen der Mitarbeiter des MAIS, die sich auf die Kontrolle der Gültigkeit der Freifahrtberechtigung durch die Zählkräfte beziehen, eine große Verlässlichkeit bei. Die Kontrollkräfte werden zwar oftmals selbst nicht die Gültigkeitsdaten auf der Wertmarke erkannt haben. Sie konnten sich jedoch durch Beobachtung des Verhaltens der Zählpersonen ein sicheres Bild davon verschaffen, ob die jeweilige Zählkraft nach ihrer Vorgehensweise in der Lage war, das jeweilige Gültigkeitsdatum zu erfassen, oder ob dies wegen einer nicht hinreichend zeitintensiven Kontrolle ausgeschlossen war. Daher bieten die niedergelegten Beobachtungen der Kontrollkräfte auf den mit den Nummern 3, 4, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 21, 22 und 24 bezeichneten Fahrten eine hinreichende Gewähr dafür, dass eine hinreichende Gültigkeitskontrolle durch die Zählkräfte nicht durchgeführt worden ist.
Soweit die Klägerin die Verlässlichkeit der Beobachtungen des Kontrollpersonals deswegen in Zweifel zieht, weil die Beobachtungsbögen in der Spalte „Bemerkungen“ in teilweise neben anderen Anmerkungen auch den Hinweis enthalten, dass einzelne Feststellungen wegen eingeschränkter Sicht nicht möglich gewesen seien, so stellt dies die Belastbarkeit der Beobachtungen insgesamt nicht in Frage. Vielmehr spricht es nach Auffassung des Gerichts für die Zuverlässigkeit der Beobachtungen, dass die Kontrolleure sich der Schwierigkeit der Aufgabe, ein laufendes, ständig wechselnde Szenario mit zahlreichen Personen zu beobachten, bewusst waren, und bei Unsicherheiten hinsichtlich ihrer Beobachtungen dies auch niedergelegt haben. Diese erkennbar kritische Einschätzung der eigenen Beobachtungsmöglichkeiten stärkt aus der Sicht des Gerichts die Verlässlichkeit der in Kenntnis dieser Herausforderung niedergelegten und bestätigten Beobachtungen.
Der Umfang der seitens des Ministeriums durchgeführten stichprobenartigen Kontrollen stellt entgegen der Ansicht der Klägerin eine hinreichende Grundlage für die Bewertung der Validität der Verkehrszählung der Klägerin dar. Den insoweit aufgeworfenen Zweifeln, die die Klägerin vor allem auf die Zahl der durchgeführten Kontrollfahrten von 26 im Verhältnis zur Gesamtzahl der Zählfahrten stützt, schließt sich die Kammer im Ergebnis nicht an. Auch ist es nicht zutreffend, dass die Vorgaben der Richtlinie zur Auswahl einer repräsentativen Stichprobe im Rahmen der Erhebung analog auf die Kontrollen des Ministeriums zu übertragen sind.
Weder die §§ 145 ff. SGB IX noch die Richtlinie enthalten konkrete Vorgaben dazu, wie viele Kontrollen erforderlich sind und wie diese auszugestalten sind, um über die ordnungsgemäße Durchführung der Verkehrszählung verlässlich zu entscheiden. Die Erstattungsbehörden sind bei der Gestaltung ihrer Kontrollfahrten (Anzahl, Zeitpunkt, Linien) grundsätzlich frei. Gemäß § 24 Abs. 1 VwVfG NRW ermittelt die Behörde den Sachverhalt von Amts wegen (Satz 1) und bestimmt Art und Umfang der Ermittlungen (Satz 2). Art und Umfang der Sachverhaltsermittlung bestimmen sich nach den jeweiligen Erfordernissen des Einzelfalls. Die Ermittlungsmaßnahmen müssen unter Berücksichtigung der Belastung für die Betroffenen, der Bedeutung des jeweiligen öffentlichen Interesses und des Gebots, unnötige Kosten zu vermeiden, angemessen sein. Die Angemessenheit muss hinsichtlich der Art, des Umfangs, der Zeit, der Auswahl der Mittel und der Belastung für den Betroffenen und die Allgemeinheit gegeben sein. Die Ermittlungen müssen umso eingehender sein, je schwerwiegender die tatsächlichen und/oder rechtlichen Folgen der zu treffenden Entscheidungen sind;
Kallerhoff, in Stelkens/Sachs,VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 24, Rn. 26 und 36 m. w. N.
Im vorliegenden Zusammenhang weist der Beklagte zu Recht darauf hin, dass die durchgeführten Kontrollfahrten nicht den Zweck verfolgen, dem von dem Verkehrsunternehmen ermittelten Schwerbehindertenquotienten eine eigene Bestimmung dieses Quotienten gegenüberzustellen. Solche Beobachtungsfahrten dienen nicht dazu, die Anzahl freifahrtberechtigter Schwerbehinderter auf den Linienfahrten des Unternehmens zu ermitteln, sondern sie haben die Überprüfung der Korrektheit der vom Verkehrsunternehmen durchgeführten Erhebung zum Ziel. Da die Individualerstattung gemäß § 148 Abs. 5 SGB IX den Nachweis einer exakten Überschreitung des festgesetzten landesdurchschnittlichen Pauschalwertes um mehr als ein Drittel erfordert, führen größere Unregelmäßigkeiten bei der Erhebung zwangsläufig zum Scheitern des geforderten Nachweises. Daraus folgt die Forderung, dass jede einzelne Verkehrserhebung des Unternehmens innerhalb der Stichprobe in Bezug auf eindeutig ergebnisrelevante Faktoren grundsätzlich richtig sein sollte, soll der Nachweis nicht in Frage gestellt werden. Jedenfalls ist davon auszugehen, dass Verkehrserhebungen im Rahmen der Stichprobe keine Fehlerhäufung aufweisen dürfen, die für die Berechnung des individuellen Schwerbehindertenquotienten sicher ergebnisrelevant ist. Dagegen kommt es nicht darauf an, ob die Beobachtungsfahrten, auf denen - unzweifelhaft - Fehler festgestellt wurden, in einer methodischen Anforderungen an eine Stichprobe genügenden Art und Weise ausgewählt wurden;
so ausdrücklich OVG NRW, Beschluss vom 20. August 2018 - 12 A 1298/17-.
Da die Kontrollfahrten also - anders als die Erhebungstätigkeit des Verkehrsunternehmens zur Feststellung des Schwerbehindertenquotienten mittels Stichprobenerhebung - kein gleichsam verkleinertes Abbild der gesamten Beförderungstätigkeit dieses Unternehmens liefern müssen, ist es nicht erforderlich, dass sie - wie die Klägerin meint - entsprechend den Regelungen der Richtlinie zur Durchführung der Verkehrszählungen (insbesondere Nrn. 5.2.1, 7.1.1 bis 7.1.6) ausgestaltet werden. Die Kontrollfahrten müssen also nicht in gleicher Weise repräsentativ sein wie die Erhebungsfahrten. Für eine verlässliche Kontrolle ist es demnach nicht unabdingbar, Erhebungsfahrten in sämtlichen vier jahreszeitlichen Erhebungsperioden, an allen Wochentagstypen und zu jeder Tageszeit zu begleiten und zu beobachten. Andererseits wird sich eine aussagefähige Kontrolle auch nicht auf nur einzelne Fahrten beschränken können. Es muss auch vermieden werden, hierbei ausschließlich Ausnahmesituationen zu erfassen, also etwa überraschend auftretendes, extrem hohes Fahrgastaufkommen mit der Folge eingeschränkter Beobachtungsmöglichkeiten oder dergleichen.
Diesen Anforderungen wird im vorliegenden Fall die Zahl von 26 durchgeführten Kontrollfahrten und deren Verteilung auf Erhebungsperioden, Wochentage und Tageszeiten gerecht. Die Kontrollen erfolgten an unterschiedlichen Wochentagen (Dienstag und Donnerstag) und zu unterschiedlichen Tageszeiten zwischen 7.32 Uhr und 17.15 Uhr. Soweit die Zählprotokolle hierzu Angaben enthalten war, das Fahrgastaufkommen nach den Bemerkungen der Kontrollkräfte unterschiedlich; es bewegte sich zwischen „fast leer“ und „voll“; die Kennziffer für „überfüllt“ wurde in keinem Fall notiert. Damit weist die Verteilung der Kontrollfahrten eine hinreichend breite Streuung auf, um ein Zufallsergebnis auszuschließen und eine verlässliche Aussage über die Qualität der Erhebungen zu ermöglichen. Wenngleich die Anzahl der 26 Beobachtungsfahrten relativ gering ist im Verhältnis zu der Zahl der durch die Klägerin nach ihren Angaben in allen vier Erhebungsperioden insgesamt durchgeführten Zählfahrten von 4.589, so konnte der Beklagte aufgrund des eindeutigen Ergebnisses der durchgeführten Stichproben von der Durchführung weiterer Kontrollfahrten absehen. Denn es zeigte sich ein recht klares Bild: Der Fehler der unterbliebenen Kontrolle der Gültigkeit der Freifahrtberechtigung wiederholte sich in auffälligem Maße. Wenn dieser Fehler bei 14 von 26 beobachteten Erhebungsfahrten in ähnlicher Ausprägung auftrat, obwohl die Erhebungen verteilt über einen längeren Zeitraum an unterschiedlichen Tagen, zu unterschiedlichen Zeiten, auf unterschiedlichen Linien und durch verschiedene Zählpersonen durchgeführt wurden, so lässt dies auf ein Problem der Erhebungssystematik schließen, also auf eine nicht den Anforderungen entsprechende Einweisung und Überwachung des Zählpersonals. Von bloßen „Ausreißern“ kann bei einem derart häufigen Auftreten desselben Fehlers nicht die Rede sein. Angesichts dessen hält das Gericht das Ergebnis der Kontrollen in der Gesamtbetrachtung für hinreichend aussagefähig, um eine Einschätzung der Validität des von der Klägerin vorgelegten Ergebnisses ihrer Erhebung vornehmen zu können.
Auf den weiteren von dem Beklagten gerügten Fehler der nicht vollständigen Erfassung der „sonstigen Fahrgäste“ kommt es danach im Ergebnis nicht mehr an.
Damit steht fest, dass durch die Ergebnisse der Kontrollfahrten massive Zweifel an der Belastbarkeit der durch die Klägerin durchgeführten Fahrgastzählungen begründet werden. Zwar unterliegt es gemäß § 108 Abs. 1 VwGO der freien richterlichen Beweiswürdigung, sich eine Überzeugung von der zutreffenden Erfassung der Anzahl tatsächlich beförderter schwerbehinderter Menschen mit Freifahrberechtigung zu verschaffen. Indes wird das Gericht regelmäßig keine Möglichkeit haben, durch eigene Aufklärungsmaßnahmen einen in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt der vorliegenden Art noch zu erhellen. Eine nachträgliche Verkehrszählung ist aus tatsächlichen Gründen nicht möglich.
Die somit zumindest offen bleibende Frage der erheblichen Abweichung der Schwerbehindertenquote unter den von der Klägerin beförderten Personen von dem Prozentsatz nach § 148 Abs. 4 SGB IX geht zu Lasten der Klägerin. Denn das Gesetz trifft eine klare Regelung der materiellen Beweislast, indem es in § 148 Abs. 5 S. 1 SBG IX von den Verkehrsunternehmen den Nachweis durch Verkehrszählung verlangt, dass eine erhebliche Abweichung von der allgemein gültigen Quote nach § 148 Abs. 1 SGB IX bestanden hat.
Zu einem entsprechenden Ergebnis kommt die Anwendung der Richtlinie. Nr. 13 der RL weist auf die Folgen von Verstößen gegen das Regelwerk der Richtlinie hin. Nach Nr. 13 Abs. 3 RL können Verstöße gegen die Richtlinie bewirken, dass das Ergebnis der Verkehrszählung nicht als Nachweis für die Individualerstattung nach § 148 Abs. 5 SGB IX anerkannt wird. Der Unternehmer erhält in diesem Fall für das entsprechende Jahr die Fahrgelderstattung in Höhe des Prozentsatzes nach § 148 Abs. 4 SGB IX als Pauschalerstattung. Dem entspricht die hier angegriffene Entscheidung des Beklagten.
Ein Ermessensspielraum wird hierbei der Erstattungsbehörde - wie oben dargelegt - durch die einschlägigen Regelungen des SGB IX nicht eingeräumt. Im Hinblick auf die Ausführungen der Klägerin zur Stufenfolge der in Nr. 13 der Richtlinie aufgeführten Sanktionen sei darauf hingewiesen, dass die „groben Verstöße“, die Abs. 2 der Regelung voraussetzt, sich auf lediglich formelle Anforderungen an die Gestaltung der Zählprotokolle beziehen; diese führen (nur) zur Nichtberücksichtigung des im Einzelfall beanstandeten Protokolls. Mit den in Abs. 3 vorausgesetzten „Verstößen gegen diese Richtlinien“ sind nach dem Verständnis der Kammer demgegenüber Abweichungen von den Vorgaben der Richtlinie gemeint, die systematischer Art sind und daher eine Vielzahl von Erhebungsvorgängen betreffen, also nicht lediglich das Ausfüllen einzelner Zählprotokolle wie die Regelung in Abs. 2. Schon deswegen kommt eine Auslegung der Richtlinie im Wege eines Erst-Recht-Schlusses mit dem von der Klägerin geforderten Ergebnis, dass im Hinblick auf die deutlich gravierendere Folge der vollständigen Versagung der Individualerstattung nach Abs. 3 insoweit ebenfalls ein grober, besonders schwerwiegender Verstoß wie in Abs. 2 zu fordern wäre, nicht in Betracht.
Schließlich ist es angesichts der eindeutigen gesetzlichen Vorgabe der Nachweisführung durch Verkehrszählung auch nicht möglich, die Ergebnisse einer fehlerhaft durchgeführten Zählung - wie von der Klägerin gefordert - in gewissem Umfang durch eine Schätzung zu ersetzen. Die Regelung in Nr. 9 der Richtlinie, auf die die Klägerin verweist, bezieht sich allein auf den in der Richtlinie vorgegebenen Erhebungsumfang in quantitativer Hinsicht. Bei einer zu geringen Zahl an Erhebungsfahrten können die fehlenden Werte für die „sonstigen Fahrgäste ab vollendeten 6. Lebensjahr“ geschätzt werden; für die freifahrtberechtigten Personen ist grundsätzlich der Wert Null anzusetzen. Diese Regelung zur „Auffüllung“ des Zahlenmaterials einer ansonsten korrekten Erhebung kann nicht auf fehlerhafte Zählungen, die - wie hier - die Belastbarkeit der gesamten Erhebung in Frage stellen, übertragen werden.
Die Rückforderung der überzahlten Vorauszahlung ist grundsätzlich rechtmäßig; der Rückforderungsbetrag ist allerdings nach Maßgabe der vorbenannten Ausführungen zu reduzieren.
Die Erstattungsregelungen nach § 50 SGB X sind im vorliegenden Erstattungsverfahren nicht anzuwenden (vgl. § 150 Abs. 7 SGB IX). Hinsichtlich der Ermächtigungsgrundlage für die Rückforderung der überzahlten Vorauszahlung hat sich die Kammer der Rechtsprechung der 13. Kammer des erkennenden Gerichts,
Urteil vom 8. Mai 2015 -13 K 5104/14 ‑, juris,
angeschlossen;
vgl. Urteile vom 29. April 2016 - 21 K 5160/14 und 21 K 5810/15 sowie vom 21. April 2017 – 21 K 5567/15 -, jeweils juris; vgl. zur Frage der Ermächtigungsgrundlage auch: VG Köln, Urteile vom 13. Oktober 2015 - 7 K 4343/14 ‑, und vom 21. August 2017 - 7 K 4699/15 -, juris.
Danach gilt: Ermächtigungsgrundlage für die Rückforderung der überzahlten Vorauszahlung ist § 49a VwVfG NRW in entsprechender Anwendung. Eine spezialgesetzliche Regelung, die den Beklagten zur Rückforderung der Vorauszahlung ermächtigt, liegt nicht vor. Insbesondere greift nicht § 150 Abs. 2 Satz 4 SGB IX, wonach die Vorauszahlungen zurückzuzahlen sind, wenn Unterlagen, die für die Berechnung der Erstattung erforderlich sind, nicht bis zum 31. Dezember des auf die Vorauszahlung folgenden Kalenderjahres vorgelegt sind. Um einen solchen Fall handelt es sich vorliegend nicht. Einer direkten Anwendung des § 49a VwVfG NRW steht entgegen, dass der Vorauszahlungsbescheid nicht gemäß §§ 48, 49 VwVfG aufgehoben und auch nicht mit einer auflösenden Bedingung versehen worden ist. Einer Aufhebung des Vorauszahlungsbescheides bedarf es nicht, da sich dieser im Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Bescheides, in dem der Erstattungsbetrag durch den Beklagten festgesetzt wird, auf sonstige Weise im Sinne von § 43 Abs. 2 VwVfG NRW erledigt. Denn der Vorauszahlungsbescheid wird wie bei einer vorläufigen Regelung durch eine endgültige Regelung ersetzt und damit gegenstandslos.
Zur vorläufigen Regelung BVerwG, Urteil vom 19. November 2009 -3 C 7.09 -, juris.
§ 49a Abs. 1 und 3 VwVfG NRW ist in einem solchen Fall im Wege eines „Erst-Recht-Schlusses“ analog anzuwenden. Es liegt eine planwidrige Regelungslücke vor, da das VwVfG NRW zu vorläufigen Regelungen keine ausdrücklichen Regelungen enthält und nicht erkennbar ist, dass der Gesetzgeber das Bedürfnis nach vorläufigen Regelungen bei der Schaffung des VwVfG NRW bereits im Blick gehabt hat. Die vergleichbare Interessenlage liegt vor, da der Empfänger ‑ wie auch bei einer Aufhebung eines Verwaltungsaktes ‑ keinen Vertrauensschutz genießt. Da ihm der vorläufige Charakter einer Vorauszahlung bekannt sein muss, ist er im Ergebnis sogar noch weniger schutzbedürftig.
Die Rückforderung ist formell rechtmäßig. Die Klägerin ist mit Schreiben vom 13. Mai 2015 und damit vor Erlass des der Rückforderung zugrunde liegenden Festsetzungsbescheides angehört worden (§ 28 Abs. 1 VwVfG NRW). Der Beklagte hat die zu erstattende Leistung durch schriftlichen Verwaltungsakt festgesetzt (§ 49a Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW).
Schließlich lagen grundsätzlich auch die materiellen Voraussetzungen für eine Rückforderung des überzahlten Betrages nach § 49a Abs. 1 VwVfG NRW analog vor. Danach sind die zu viel erbrachten Leistungen zu erstatten.
Bei der Berechnung der Rückerstattung ist der für den Erstattungsanspruch nach § 148 SGB IX maßgebliche Prozentsatz heranzuziehen, der durch das MAIS von zunächst festgesetzten 3,84 % auf 3,85 % erhöht worden ist,
Bekanntmachung des Vomhundertsatzes nach § 148 Abs. 4 des Neunten Buches des Sozialgesetzbuches [SGB IX] für das Kalenderjahr 2013, Bek. d. Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales - V B 3 - 4421.42.1 ‑ v. 18. Juni 2014, MBl. NRW. 2014 S. 353, geändert durch Bekanntmachung vom 4. August 2015, MBl. NRW. 2015 S. 520.
Unter Zugrundelegung des nachberechneten Prozentsatzes von 3,85 % errechnet sich ein Fahrtkostenerstattungsbetrag von 2.304.791,45 Euro. Gleichzeitig reduziert sich der Rückzahlungsbetrag entsprechend um den Differenzbetrag in Höhe von 5.986,47 Euro von 181.646,02 Euro auf 175.659,55 Euro.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Das Verfahren ist nicht nach § 188 Satz 2 VwGO gerichtskostenfrei;
BVerwG, Beschluss vom 8. Mai 1990 ‑ 7 ER 101.90 -, juris.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich die Zulassung der Berufung beantragt werden. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
Der Antrag kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingereicht werden.
Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist.
Die Berufung ist nur zuzulassen,
1. wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2. wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3. wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4. wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen.
Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen.
Im Berufungs- und Berufungszulassungsverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –).
Die Antragsschrift und die Zulassungsbegründungsschrift sollen möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 544.768,89 EUR festgesetzt.
Gründe:
Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 3 GKG erfolgt. Es wurde die Differenz zwischen dem durch den Beklagten in dem angegriffenen Bescheid festgesetzten Erstattungsbetrag für Fahrgeldausfälle durch die unentgeltliche Beförderung von schwerbehinderten Personen im Kalenderjahr 2013 in Höhe von 2.298.804,98 Euro und dem von der Klägerin aufgrund der von ihr in Anspruch genommenen Schwerbehindertenquote von 6.03 % und dem sich daraus ergebenden individuellen Erstattungssatz von 4,75 % auf der Grundlage von Fahrgeldeinnahmen in Höhe von 59.864.713,11 Euro errechneten Erstattungsanspruch von 2.843.573,87 Euro in Ansatz gebracht.
Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.
Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.
Die Beschwerdeschrift soll möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.
War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.

Zitierte Normen: §§ 148 bis 150 SGB IX
§§ 145 ff. SGB IX
§§ 148 bis 150 SGB IX
§§ 145 ff. SGB IX
§§ 48, 49 VwVfG
§§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO
§ 148 SGB IX
§ 148 SGB IX
§ 148 SGB IX
§ 145 SGB IX
§ 50 SGB X
§ 49a VwVfG NRW
§ 148 Abs. 5 SGB IX
§ 148 Abs. 5 SGB IX
§ 148 Abs. 5  SGB IX
§ 148 Abs. 5 SGB IX
§ 148 Abs. 4 SGB IX
§ 150 Abs. 7 Satz 2 SGB IX
§ 113 Abs. 1, Abs. 5 VwGO
§ 145 Abs. 3 Satz 1 SGB IX
§ 228 Abs. 7 Satz 1 SGB IX
§ 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX
§ 231 Abs. 5 Satz 1 SGB IX
§ 145 Abs. 1 Satz 1 SGB IX
§ 145 Abs. 3 Satz 1 SGB IX
§ 150 Abs. 3 SGB IX
§ 150 Abs. 1 Satz 3 SGB IX
§ 150 Abs. 1 Satz 1 SGB IX
§ 148 Abs. 5 Satz  1 SGB IX
§ 148 Abs. 4 Satz 1 SGB IX
§ 145 Abs. 3 Satz 1 SGB
§ 148 Abs. 1 SGB IX
§ 145 Abs. 1 Satz 1 SGB IX
§ 148 Abs. 4 SGB IX
§ 148 Abs. 4 SGB IX
§ 60 Abs. 5 SchwbG
§ 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX
§ 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX
§ 148 Abs. 4 Satz 2 SGB IX
§ 145 Abs. 1   Satz 1 SGB IX
§ 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX
§ 145 Abs. 1 Satz 2 SGB IX
§ 69 Abs. 5 SGB IX
§ 145 Abs. 1 Satz 12 SGB IX
§ 145 Abs. 1 Satz 3 SGB IX
§ 145 Abs. 1 Satz 10 SGB IX
§ 145 Abs. 1 Satz 11 SGB IX
§ 24 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 108 Abs. 1 VwGO
§ 148 Abs. 5 S. 1 SBG
§ 148 Abs. 1 SGB IX
§ 150 Abs. 7 SGB IX
§ 150 Abs. 2 Satz 4 SGB IX
§ 43 Abs. 2 VwVfG
§ 49a Abs. 1 und 3 VwVfG NRW
§ 28 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 49a Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW
§ 49a Abs. 1 VwVfG NRW
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 188 Satz 2 VwGO
§ 52 Abs. 3 GKG
§ 148 Abs. 4 des Neunten Buches des Sozialgesetzbuches
§ 55a VwGO und der Verordnung
§ 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes
§ 129a der Zivilprozessordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 68, 155
BVerwGE 136, 157
47 Euro von 181.64
02 Euro auf 175.65
1 BvL 18/82
1 BvL 46/83
1 BvL 2/84
1 BvR 1417/10
3 C 26.09
4 LC 653/07
6 K 1861/14
11 K 44/16
7 K 1056/17
13 K 5104/14
21 K 5160/14
21 K 5810/15
21 K 5567/15
11 K 3078/15
12 A 2615/16
13 K 5104/14
21 K 5567/15
12 A 1298/17
32 Uhr und 17.15
7 K 4343/14
7 K 4699/15
3 C 7.09
47 Euro von 181.64
7 ER 101.90