Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1997-07-24, Aktenzeichen 12 U 66/96
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1997:0724.12U66.96.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Klägerin, die gewerbsmäßig Hausverwaltungen betreibt, hat als Rechtsnachfolgerin eines anderen Unternehmens, das seit 1984 (aufgrund des Vertrags vom 20.01.1984, GA 8 ff) für die Beklagte tätig war, ab 1991 (aufgrund der Zusatzvereinbarung vom 23.03.1991, GA 11 ff) die Verwaltung verschiedener Häuser in T. übernommen, die die Beklagte als gewerbliche Zwischenmieterin von den Eigentümern angemietet und an Endmieter weitervermietet hatte. Seit Übernahme der sogenannten Vollverwaltung aufgrund der Zusatzvereinbarung hatte sie unter anderem das Inkasso der Mieten und Nebenkostenvorauszahlungen inklusive Mahnwesen und Rechtsverfolgung von Mietrückständen, gegebenenfalls unter Mithilfe eines Rechtsanwalts, durchzuführen. Außerdem hatte sie die von der Beklagten garantierten Mieten an die Eigentümer zu zahlen und Nebenkostenabrechnungen durchzuführen.
Bezüglich der Abrechnungsweise war es zwischen den Parteien zu Differenzen gekommen, weil die Beklagte die ihr im Februar 1993 übersandte Abrechnung für das Wirtschaftsjahr 1992 verprobt hatte und zu anderen Ergebnissen als die Klägerin gekommen war. In einem Gespräch im März 1993 einigten sich die Parteien dahingehend, daß das Wirtschaftsjahr 1992 als abgeschlossen gelten sollte und die in die Abrechnung eingeflossenen Zahlen anerkannt wurden (GA 121).
Die Klägerin führte für die verwalteten Häuser 2 Girokonten und zuletzt noch das bei der Raiffeisenbank R.-S. e.G. Nr. Mit Beendigung der Verwaltertätigkeit infolge Kündigung belief sich der Sollbetrag dieses Kontos auf DM 48.944,00. Unter Bezugnahme auf Ziffer 3 der Zusatzvereinbarung verlangte die Klägerin den Ausgleich des Negativsaldos sowie noch nicht beglichenes Verwalterhonorar in Höhe von DM 2.544,87 für das Jahr 1994. Die Beklagte lehnte einen Ausgleich ab zunächst mit der Begründung, die Abrechnungen der Klägerin entsprächen nicht den Anforderungen, die an derartige Abrechnungen zu stellen seien, da eine objektbezogene Gegenüberstellung fehle; daher sei auch die Vergütung noch nicht fällig.
Nachdem die Klägerin im Berufungsrechtszug mit Schriftsatz vom 17.07.1996 neue Abrechnungen übergeben hatte, wurden diese von der Beklagten nicht mehr als nicht prüfbar beanstandet, gleichwohl aber ein Ausgleich unter Hinweis auf Fehler in der Abrechnung und auf Bestehen von Gegenansprüchen abgelehnt.
Mit der Widerklage verfolgt sie Gegenansprüche, weil die Klägerin es unterlassen hat, frühzeitiger eine Räumungsklage gegen die Mieterin P. zu betreiben. Diese zog im Januar 1993 in ein von der Klägerin verwaltetes Objekt ein und zahlte am 17.02.1993 eine Miete. Weitere Zahlungen blieben aus. Erst Ende 1994 wurde ein Rechtsanwalt zur Erhebung einer Zahlungs- und Räumungsklage beauftragt. Das Objekt wurde nach Erlangung eines Räumungstitels und nach Zwangsvollstreckung im September 1995 geräumt und danach neu vermietet. Die Mieterin P. war ausweislich der am 20.04.1994 im Rahmen der Zwangsvollstreckung abgegebenen eidesstattlichen Versicherung (GA 176 ff) vermögenslos. Das Zwischenmietverhältnis zum Eigentümer des Objekts, Herr Dr. M. bzw. dessen Rechtsnachfolgerin Frau M., war bis Ende 1994 befristet. Zu diesem Zeitpunkt konnte die Beklagte das Objekt noch nicht geräumt herausgeben. Diesbezüglich meldete Frau M. die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen bei der Beklagten an.
Die Klägerin hat in I. Instanz beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie DM 51.488,87 nebst 10,75 % Zinsen per anno auf DM 48.944,00 seit dem 01.01.1995 und 4 % per anno auf DM 2.544,87 seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen,
widerklagend die Klägerin zu verurteilen, an sie DM 69.795,58 nebst 11,5 % Zinsen seit Zustellung des Schriftsatzes vom 14.11.1995 aus DM 64.541,84 und 11,5 % Zinsen aus weiteren 5.253,74 DM seit Zustellung des Schriftsatzes vom 13.12.1995 zu zahlen.
Die Beklagte hat vorgetragen, daß ihr durch das Fehlverhalten der Klägerin in Bezug auf die Mieterin P. der im Schriftsatz vom 14.11.1995, Seite 14 ff, (GA 131 ff) im einzelnen aufgelistete Schaden in Höhe der Widerklageforderung entstanden sei.
Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil der Klage bis auf einen Teil der Zinsforderung stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.
Zur Begründung hat es ausgeführt, die damals vorgelegte Abrechnung sei prüfbar und das Bestreiten der Richtigkeit seitens der Beklagten zu pauschal. Schadensersatzansprüche ständen der Beklagten nicht zu. Es fehle an der Darlegung eines konkreten Schadens, die Beklagte vermute nur, daß sie einerseits ihre Schadensersatzansprüche gegenüber der Mieter P. nicht realisieren könne und andererseits von der Eigentümerin M. in Anspruch genommen werde.
Gegen dieses der Beklagten am 30.01.1996 zugestellte (GA 227) Urteil richtet sich die am 27.02.1996 eingegangene Berufung (GA 229), die nach Fristverlängerung bis zum 27.04.1996 (GA 237) am 29.04.1996 (GA 239 ff) begründet worden ist.
Nachdem neue Abrechnungen im Berufungsverfahren übergeben worden waren, akzeptierte die Beklagte diese mit Schriftsatz vom 13.08.1996 (GA 408 ff) als prüfbar, verzichtete auf Rüge von Fehlern der Abrechnungen für die Jahre 1991 und 1992 im Hinblick auf die im März 1993 erzielte Einigung (GA 409) und erhob gegen die neuen Abrechnungen folgende Einwände:
Die Beklagte beantragt,
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen, widerklagend die Klägerin zu verurteilen,
a) an sie DM 22.598,98 nebst 11,5 % Zinsen seit dem 16.12.1995 zu zahlen,
b) sie von Schadensersatzansprüchen der Frau U.M., G. Straße 373, K., als Rechtsnachfolgerin des verstorbenen Herrn Dr. H. J.M. in Höhe von DM 14.526,00 aufgrund des Mietzinsausfalls für den Zeitraum vom 01.01.1995 bis 30.09.1995 betreffend das ihr gehörende Haus F.ring 52, T. freizustellen,
beides Zug um Zug gegen Abtretung der der Beklagten gegen Frau J.P. für den Zeitraum vom 01.01.1994 bis 30.09.1995 zustehenden Mietzins- und/oder Schadensersatzansprüche wegen verspäteter Räumung des Objektes F.ring 52, T., durch Frau J.P..
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie behauptet, der ihrer Rechtsvorgängerin von der Beklagten überlassene Betrag von DM 21.251,80 sei kein Darlehen gewesen, sondern lediglich ein Vorschuß für zu zahlende Unkosten, wie z. B. Versicherungsbeiträge, die jährlich im Voraus zu zahlen und für die auf dem Verwalterkonto keine Deckung mehr vorhanden gewesen sei. Der Vorschuß sei auf dem Verwalterkonto und bei den Abrechnungen auch bereits berücksichtigt worden. Sie ist der Ansicht, eine zusätzliche Darlehensforderung bestehe nicht.
Bezüglich der beanstandeten Negativsalden ist die Klägerin der Ansicht, daß diese nicht von ihrer Forderung abzusetzen seien. Der Negativsaldo zu Beginn der Abrechnung 1991 habe bestanden, weil Vorauszahlungen bzgl. Strom, Wasser, Heizung etc. zu leisten gewesen wären. Der Fehlbestand auf dem am 01.04.1991 eingerichtete Konto Nr. 130 280 4113 sei ebenfalls nicht abzusetzen, weil die Kontenunterlagen bei der Besprechung im März 1993 vorgelegen hätten und der Beklagten der Kontenstand bekannt gewesen sei.
Abrechnungsdifferenzen bezüglich der angegebenen Mietverhältnisse seien unter anderem entstanden, weil sie zum Teil erst Monate später von der Beendigung von Zwischenmietverhältnissen erfahren habe. Zudem besteht nach Ansicht der Klägerin kein Anspruch, weil die Beklagte diese Kosten von den Eigentümern zurückverlangen könne, gemäß § 812 BGB, jedenfalls könne sie nur Schadensersatz verlangen gegen Abtretung dieser Ansprüche.
Der Senat hat zur Frage der Vereinbarungen der Parteien im Jahre 1993 bezüglich der überlassenen DM 21.251,80 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Dr. O. P. und D. P..
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 15.08.1996 verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der angegebenen Urkunden sowie auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und teilweise begründet.
Sie ist zulässig, weil sie insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist. Die für die Berufungsbegründung gewährte Frist ist wegen der Vorschrift des § 193 BGB als eingehalten anzusehen.
In der Sache ist die Berufung überwiegend erfolgreich.
I. Klage
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von insgesamt 9.886,41 DM (DM 2.544,47 als Verwaltervergütung für 1994 plus DM 7.341,94 zum Ausgleich des Debetsaldos).
1. Die der Klägerin unstreitig für 1994 noch nicht gezahlte Verwaltervergütung ist seit Vorlage der neuen Abrechnung mit Schriftsatz vom 17. Juli 1996 fällig, da die Beklagte sich diesbezüglich nicht mehr auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen kann. Die Abrechnung entspricht jetzt den formalen Anforderungen, die an eine Rechnungslegung zu stellen sind. Dies war bei der zuvor übergebenen Abrechnung nicht der Fall.
Sind mit der in Auftrag gegebenen Verwaltung Einnahmen und Ausgaben verbunden, ist der Beauftragte rechenschaftspflichtig mit der Folge, daß er verpflichtet ist, dem Auftraggeber die Informationen zu geben, die eine Kontrolle der Verwaltungstätigkeit ermöglichen. Die Erfüllung der Rechenschaftspflicht durch Rechnungslegung erfordert eine geordnete Zusammenstellung der Ein- und/oder Ausgaben, aus der sich nicht nur der derzeitige Ist-Zustand ersehen, sondern auch die Entwicklung zu diesem Ist-Zustand verfolgen läßt (vgl. OLG Köln NJW-RR 1989, 528). Die Belege ersetzen eine Abrechnung nicht. Die Abrechnung muß vielmehr alle Einzelposten erkennen lassen, so daß die Einsichtnahme in die Belege nur noch zur Kontrolle und zur Behebung von Zweifeln erforderlich ist. Diesen formalen Anforderungen an eine Rechnungslegung entsprach die damalige Abrechnungsweise nicht, so daß erst mit Vorlage der neuen Abrechnung Fälligkeit der Verwaltervergütung eingetreten ist.
2. Neben der Verwaltervergütung steht der Klägerin ein Ausgleichsanspruch gemäß Ziffer 3 der Zusatzvereinbarung vom 22.03.1991 (GA 12) zu. Diese richtet sich auf Ausgleich des Negativsaldos auf dem Treuhandkonto, jedoch nur in einem reduzierten Umfange, und zwar in Höhe von DM 7.341,94.
Da die Klägerin sich nicht auf ein Anerkenntnis des zuletzt bestehenden Saldos in Höhe von 48.944,00 DM stützen kann, mußte der auszugleichende Saldo aus den zugrundeliegenden Kontobewegungen abgeleitet und die zur Anspruchsprüfung notwendigen Einzelheiten dargelegt werden. Materiell handelt es sich um Aufwendungsersatz im Sinne der §§ 675, 670 BGB, daher sind nur die Aufwendungen zu ersetzen, die die Verwalterin nach den Umständen für erforderlich halten durfte. Insoweit ist ein objektiver Maßstab mit subjektivem Einschlag anzusetzen und eine Aufwendung bei fehlender objektiver Notwendigkeit nur dann zu ersetzen, wenn der Beauftragte die Entscheidung nach den Umständen des Falles und nach gebotener Prüfung trifft. Einige der von der Beklagten gerügten Ausgabepositionen waren abzusetzen, weil deren Notwendigkeit nicht dargetan war bzw. keine Umstände erkennbar sind, die eine Einschätzung als notwendig unter den o. a. Gesichtspunkten ermöglichten.
a) Allerdings gilt dies nicht für alle von der Beklagten gerügten Unrichtigkeiten. Aufgrund der im März 1993 getroffenen Einigung ist die Beklagte auch mit Einwänden ausgeschlossen. Sie hat insoweit zu Recht zugestanden, daß sie sich aufgrund der Einigung bzgl. der Abrechnungen 1991 und 1992 daran gehindert sieht, Abrechnungsfehler zu rügen (Schriftsatz vom 14.08.1996, Seite 2, GA 409).
Dementsprechend ist von ihr auch der Negativsaldo auf dem Konto Nr. 130 440 3086 per 01.01.1991 mit akzeptiert worden. Ihr Vorbringen, das Entstehen von Defiziten vor Übernahme der Vollverwaltung sei unmöglich gewesen, ist wenig plausibel, zumal sie selbst wegen der zu Jahresbeginn zu zahlenden Versicherungen mit Zahlungen in Höhe von DM 21.251,00 die Liquidität auf dem Verwalterkonto gewährleisten mußte. Schließlich hat die Klägerin das Entstehen von Negativsalden nachvollziehbar mit Vorschußzahlungen für Strom, Wasser, Heizung etc. erläutert (vgl. § 4 des Vertrags vom 20.01.1984).
b) Soweit die Beklagte sich gegen eine Berücksichtigung des Ende 1992 bestehenden Negativsaldos auf dem Konto Nr. 130 280 4113 in Höhe von DM 15.801,64 wendet, lassen sich die Kontenbewegungen auf diesem Konto nunmehr nachvollziehen. Durch die Vorlage der Kontenunterlagen ist indes nicht bewiesen, daß dieses Konto und die entsprechenden Unterlagen bei der damaligen Abrechnungsbesprechung betreffend das Jahr 1992 Berücksichtigung gefunden haben. Der Kontenstand per 01.01.1993 ist in der damaligen Abrechnung 1993 zwar angegeben, nicht aber in der damaligen bzgl. 1992. Es divergiert die als neuer Geldbestand angegebene Summe in Höhe von DM 27.175,45 in der früheren Abrechnung 1992 (GA 142) von dem in der früheren Abrechnung für 1993 (GA 45) angegebenen Anfangsbestand in Höhe von DM 11.373,81 (DM 27.175,45 abzüglich DM 15.801,64). Die Klägerin hat diese Divergenz weder erläutert, noch trotz des Bestreitens der Beklagten unter Beweis gestellt, daß dieser Negativsaldo auf dem erst 1992 eingerichteten Konto abweichend von den damals von ihr vorgelegten Unterlagen bei der Einigung der Parteien einbezogen worden ist. Aufgrund des Sach- und Streitstands kann daher nicht davon ausgegangen werden, daß der Saldo über DM 15.801,64 von der Einigung der Parteien bzgl. der Abrechnung 1992 umfaßt ist. Vielmehr ist die damals vorgelegte Abrechnung ohne diesen Saldo als Grundlage der Einigung anzusehen, so daß die Klägerin wegen des getroffenen Vergleichs diesen Saldo ab 1993 nicht erstmals in den Anfangsbestand aufnehmen durfte. Entsprechend ist der zuletzt bestehende Debetsaldo um diesen Saldobetrag zu kürzen sowie um die nach Angaben der Klägerin jeweils in Höhe von 10,75 % berechneten Zinsen für die Jahre 1993 und 1994. Es waren daher abzusetzen DM 15.801,64 und zweimal DM 1.698,68, insgesamt DM 19.199,00. Dies ergibt einen korrigierten Saldo in Höhe von DM 29.745,00.
c) Dieser ist weiter auf DM 21.894,16 zu reduzieren, weil die Beklagte in Höhe von 7.890,84 DM mit Ansprüchen aus positiver Vertragsverletzung die Aufrechnung erklärt hat, die darauf beruht, daß die Klägerin die im folgenden aufgelisteten Betriebskosten gezahlt hat, es aber nicht mehr vermochte, diese einzelnen Objekten zuzuordnen. Daher war es weder ihr noch der Beklagten möglich, diese Kosten auf die Mieter/Eigentümer umzulegen, so daß der Beklagten dadurch ein Schaden entstanden ist. Bei ordnungsgemäßer Prüfung vor Erstattung der Kosten bzw. ordnungsgemäßer Verbuchung, wären die folgenden Schäden nicht entstanden:
06.01.93
Ausbuchung Wohnung M.
1.580,00 DM
25.02.93
RG D.
1.259,83 DM
13.01.94
Versicherung
1.440,00 DM
01.04.93
ISTA-Gebühren
963,27 DM
28.04.93
331,56 DM
444,19 DM
338,92 DM
337,89 DM
342,05 DM
459,07 DM
06.05.93
79,93 DM
12.05.93
201,50 DM
03.06.93
112,63 DM
----------
7.890,84 DM
Die Klägerin hat bezüglich dieser Schadenspositionen im Berufungsverfahren eine Zuordnung nicht vorgetragen. Die Beklagte kann daher mit diesen in den Jahren 1993 und 1994 entstandenen Kosten aufrechnen.
d) Die weiteren aufgezeigten Abrechnungsdifferenzen berechtigen die Beklagte ebenfalls zur Aufrechnung mit Schadensersatz aus positiver Vertragsverletzung des Verwaltervertrages. Zuletzt hat die Beklagte noch weitere Abrechnungsdifferenzen in Höhe von DM 9.370,22 gerügt (Schriftsatz vom 05.11.1996, Seite 6 - 20, GA 452 - 466 mit Korrektur GA 479). Diese beruhen zum Teil darauf, daß die Klägerin Nebenkosten nicht in entstandener Höhe umgelegt hat und zum Teil darauf, daß sie Hauskosten noch beglichen hat, obwohl die betreffenden Zwischenmietverträge und damit auch die Hausverwaltungsaufträge beendet waren. Die durch diese Vertragsverletzungen entstandenen Schäden hat die Klägerin zu erstatten. Ihr Einwand, ihr seien in der Regel die Beendigungen von Zwischenmietverhältnissen zu spät mitgeteilt worden, ist angesichts des konkreten Vortrags der Beklagten bzgl. der Mitteilungen und der überreichten Unterlagen nicht substantiiert, da sie den Zeitpunkt der angegebenen Mitteilungen nicht jeweils konkret bestritten hat.
Zu erstatten sind auch die angeführten Schäden, die Nebenkosten aus den Jahren 1991 und 1992 betreffen. Diesbezüglich ist der Anspruch nicht durch die Einigung betreffend den Jahresabschluß 1992 ausgeschlossen. Die Nebenkosten für 1992 waren erst 1993 abzurechnen und waren daher in die Einigung schon nicht einbezogen. Bzgl. der Nebenkosten 1991 war auch noch nach Jahresabschluß 1992 eine Nachforderung möglich, die indes seitens der Klägerin unterblieb.
Der zutreffende Hinweis der Klägerin, daß sie zum Schadensersatz bzgl. dieser Schäden nur Zug um Zug gegen Abtretung der der Beklagten zustehenden Ansprüche gegen die jeweiligen Eigentümer aus den Zwischenmietverhältnissen (bzgl. der zuwenig/oder nicht umgelegten Nebenkosten) bzw. aus § 812 BGB (bzgl. Zahlung von Hauskosten nach Ende des Zwischenmietverhältnisses) verpflichtet ist, steht eine Aufrechnung im Sinne des § 390 Satz 1 BGB nicht entgegen, da die Klägerin sich insoweit im Annahmeverzug gemäß § 293 BGB befindet. Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vom 18.11.1996 die Abtretung der ihr gegen die jeweiligen Eigentümer zustehenden Ansprüche angeboten, ohne daß eine Reaktion seitens der Klägerin erfolgte. Daraus ergibt sich der Annahmeverzug der Klägerin mit der Folge, daß ihr ein Zurückbehaltungsrecht nicht zusteht und die Beklagte mit den folgenden Schadensersatzansprüchen aufrechnen kann:
betreffend Konto 900
Dr. G.
403,80 DM
betreffend Konto 901
Prof. Dr. W.
142,65 DM
betreffend Konto 902
110,70 DM
betreffend Konto 904
K.
210,17 DM
betreffend Konto 905
Dr. B.
295,60 DM
betreffend Konto 910
Ke.
1.232,24 DM
betreffend Konto 914
Kü.
408,90 DM
betreffend Konto 916
Kn.
954,25 DM
betreffend Konto 919
Ko./Sch.
531,50 DM
betreffend Konto 922
W.
1.241,16 DM
betreffend Konto 926
Dr. A.
66,77 DM
betreffend Konto 928
M.
497,81 DM
betreffend Konto 929
F.
140,13 DM
betreffend Konto 930
Fi.
88,10 DM
betreffend Konto 931
1.232,16 DM
betreffend Konto 932
Fr.
505,00 DM
betreffend Konto 933
J.
1.202,54 DM
-----------
9.370,22 DM
Das den Schadenspositionen zugrundeliegende Vorbringen und die Berechnung sind seitens der Klägerin nicht bestritten worden. Durch die Aufrechnung der Beklagten mit ihr insoweit zustehenden Schadensersatzansprüchen ergibt sich ein noch auszugleichender Saldo von DM 12.483,94.
e) Die Beklagte kann indes nicht mit einer Darlehensforderung in Höhe von DM 21.251,80 aufrechnen. Insoweit hat die Beweisaufnahme ergeben, daß man von seiten der Beklagten anläßlich der Besprechung im März 1993 zwar eine gesonderte Bestätigung bzgl. der 1988 überlassenen Beträge in dieser Gesamthöhe verlangt hatte, indes dem Geschäftsführer der Klägerin nicht verdeutlicht worden war, daß dieser Betrag isoliert neben der Abrechnung zu sehen sein sollte. Ebenso wie die Beklagte selbst ist der Geschäftsführer bei Ausstellung der Bestätigung vom 14.04.1993 (GA 155) davon ausgegangen, daß die 1987 gezahlten Beträge auf dem Treuhandkonto eingezahlt waren und sich entsprechend der Kontostand geändert hatte. Eine direkte Darlehensrückzahlung mit entsprechender Abbuchung vom Konto ist unstreitig nicht erfolgt. Jedoch ist der Kontenstand inklusive der Kostenvorschüsse/Darlehen bei den jeweiligen Abrechnungen und den darauf basierenden Überschußauszahlungen an die Beklagte berücksichtigt worden. Die Beklagte hat dies letztlich nicht in Frage gestellt, da sie selber mit Schriftsatz vom 05.11.1996 (GA 448) vorträgt, der in der Abrechnung angeführte Negativsaldo auf dem Treuhandkonto hätte angesichts des darauf eingezahlten Betrags von DM 21.251,80 nicht im Soll sein können. Der Vortrag der Beklagten belegt, daß sie diesen Betrag noch im Kontenstand positiv berücksichtigt sah, welcher den Abrechnungen der Parteien zu grunde gelegt wurde. Daneben kann sie nicht auch noch gesondert unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Darlehensgewährung Rückzahlung verlangen, weil der gewährte Betrag dann zweimal zu ihren Gunsten berücksichtigt würde. Eine Verpflichtung dazu wollte der Geschäftsführer der Klägerin auch nach den Angaben der Zeugen Dr. O. P. und D. P. nicht durch die von ihm verlangte Bestätigung begründen.
Der Umstand, daß der Betrag nach den Angaben der Zeugen bei der Beklagten als Darlehensforderung bilanziert worden ist, führt zu keinem für sie günstigeren Schluß. Zum einen handelt es sich hierbei um einen internen Vorgang, der dem Geschäftsführer der Beklagten nicht bekannt war, zum anderen war diese Bilanzierung auch nicht zutreffend. Richtigerweise waren die Zahlungen der Beklagten als Vorschuß an die Klägerin gem. § 669 BGB zu werten, der sie in die Lage versetzen sollte, die Auslagen zu bestreiten, die sie in Erfüllung des Auftrags der Beklagten für diese verauslagen sollte. Bei dementsprechender Buchung wäre auch bei der Beklagten deutlich geworden, daß es sich nur um einen Rechenposten handelte, der in die Abrechnung zwischen den Parteien einzufließen hatte, nicht aber um ein separates Guthaben der Beklagten, das isoliert daneben stand.
f) Indes kann die Beklagte mit weiteren DM 5.142,00 aufrechnen. Die Klägerin hat nicht bestritten, daß die von ihr erstellte Nebenkostenrechnung 1993 in der von der Beklagten aufgezeigten Weise falsch war und sie die Objektkostenabrechnung für 1994 nicht erstellt hatte. Daher steht der Beklagten ein Anspruch auf Erstattung der von ihr für die Neu- und Ersterstellung der Abrechnungen aufgewandten Kosten zu, deren Angemessenheit die Klägerin nicht bestritten hat. Die Beklagte konnte daher erfolgreich mit den von der Steuerberatersozietät Dr. P. & Partner berechneten Kosten aufrechnen, da ihr insoweit ein Schadensersatz wegen Nicht- bzw. Schlechterfüllung des Verwaltungsvertrages zustand. Durch die Aufrechnung mit DM 5.142,00 verringert sich der Ausgleichsanspruch der Klägerin auf DM 7.341,94.
Unter zusätzlicher Berücksichtigung der Vergütung für 1994 in Höhe von DM 2.544,47 kann die Klägerin daher insgesamt von der Beklagten nur Zahlung in Höhe von DM 9.886,41 verlangen.
Die Verpflichtung zum Saldoausgleich umfaßt auch die Bankzinsen, die in unstreitiger Höhe von 10,75 % per anno bezogen auf den auszugleichenden Saldo von DM 7.341,94 zu zahlen sind.
Bezüglich der Verwaltervergütung kann die Klägerin indes nur Prozeßzinsen gemäß § 291 BGB ab Fälligkeit verlangen, die erst mit Vorlage der neuen Abrechnung am 18.07.1996eingetreten ist.
II. Widerklage
Die Widerklage ist ebenfalls in dem im Berufungsverfahren reduzierten Umfang überwiegend begründet.
Die Klägerin ist aufgrund positiver Vertragsverletzung verpflichtet, der Beklagten DM 20.016,60 zu zahlen.
Daß die Klägerin ihre Pflichten aus dem Vertrag über die Vollverwaltung des im Tenor genannten Objekts verletzt hat, weil sie nicht umgehend auf die Mietrückstände der Mieterin P. reagierte, ist unstreitig. Eine Reaktion erst nach Auflaufen von Mietrückständen von nahezu DM 32.000,00 war zweifellos verspätet. Die lange Untätigkeit ist der Klägerin auch anzulasten, weil keine Gründe erkennbar sind, die ein Verschulden ausschließen könnten.
Der daraus resultierende Schaden besteht zum einen darin, daß bei unverzögerter Reaktion auch früher eine Neuvermietung hätte stattfinden können und so der Mietausfall nur reduziert entstanden wäre. Nach dem nicht bestrittenen Beklagtenvortrag ist von der Mieterin P. zu Anfang ihres Mietverhältnisses nur einmal Miete gezahlt worden, und zwar am 17.02.1993. Widersprüchlicher Vortrag zu den Zahlungen liegt entgegen der Darstellung der Klägerin nicht vor. Die Beklagte hat in der I. und II. Instanz (GA 131, 255) jeweils vorgetragen, daß nur einmal Miete gezahlt worden ist. Außer der Zahlung am 17.02.1993 ist keine weitere angeführt, so daß ohne Auswirkung ist, ob dadurch die Januar- oder die Februarmiete gezahlt werden sollte.
Ausgehend von der nach neuer BGH-Rechtsprechung zugrundezulegenden nachschüssigen Zahlungspflicht bei Mietverhältnissen über Wohnraum (vgl. BGH Rechtsentscheid vom 26.10.1994, NJW 1995, 254 ff; vgl. auch Sternel, Mietrecht aktuell, 3. Auflage 1996, Rn. 490) bestand ein zur fristlosen Kündigung gemäß § 554 Abs. 1 Satz 1 BGB berechtigender Mietrückstand Anfang April 1994. Eine Mahnung hätte bereits früher, und zwar bei der ersten nicht rechtzeitig gezahlten Miete erfolgen müssen, also je nach Zahlungsbestimmung oder -verrechnung Anfang Februar bzgl. der Januarmiete bzw. Anfang März bzgl. der Februarmiete. Da gerade bei neuen Mietern, deren Zahlungsmoral nicht bekannt ist, besondere Vorsicht angezeigt ist, wäre Anfang Mai eine Räumungsklage sachgerecht gewesen, wenn vorherige Mahnungen ohne Erfolg geblieben wären, wovon im Hinblick auf die völlige Zahlungseinstellung der Mieterin auszugehen ist. Unter Berücksichtigung des Ablaufs des tatsächlich geführten Rechtsstreits wäre es dann zu einer Räumung im Dezember 1993 gekommen und die Renovierung hätte im Januar 1994 erfolgen können. Ab Februar 1994 hätte die Wohnung dann an einen solventen Mieter vermietet werden können. Da die in diesem Bereich sachkundige Klägerin nichts gegenteiliges behauptet, kann davon ausgegangen werden, daß der hier geschuldete Mietzins von DM 1.394,00 ortsüblich war und von einem Nachfolgemieter - wie im konkreten Fall - wegen der angespannten Lage auf dem Wohnungsmarkt auch kurzfristig bzw. einen Monat nach Freiwerden angemietet worden wäre. Insoweit ist also ein Ersatzanspruch bezogen auf 1994 in Höhe von 11mal 1.394,00 DM = DM 15.334,00 zuzubilligen.
Bezüglich der verlangten Nebenkosten für 1994 (GA 168) kann die Beklagte entsprechend 11/12 verlangen, jedoch exklusive der Kosten für die Türreparatur in Höhe von DM 762,68. Dies berechnet sich auf DM 4.682,60 (Differenz zwischen DM 5.870,98 und DM 762,68 multipliziert mit 11/12).
Die Kosten für die Türreparatur braucht die Klägerin nicht zu ersetzen. Zum einen steht noch nicht einmal fest, daß es sich bei diesem Schaden überhaupt um einen solchen handelt, der vom Mieter zu ersetzen ist. Es kann auch ein unter die Instandhaltungspflicht fallender Schaden gewesen sein. Dies zu klären ist nicht möglich, da jeglicher Sachvortrag der Beklagten zu Art und Entstehung des Schadens fehlt. Zum andern ist unklar, ob dieser Schaden während einer Zeit entstanden ist, zu der Frau P. bereits hätte geräumt sein können.
Ein adäquater Schaden der Pflichtverletzung der Klägerin ist indes, daß die Beklagte Schadensersatzansprüchen der Hauseigentümerin Frau M. ausgesetzt ist, die unbestritten Rechtsnachfolgerin des Herrn Dr. M. ist, mit dem die Beklagte einen Generalmietvertrag abgeschlossen hatte.
Bei Auslaufen des Zwischenmietverhältnisses am 31.12.1994 war die Beklagte verpflichtet, das Haus der Eigentümerin M. entweder geräumt oder mit einem bestehenden Mietverhältnis herauszugeben. Da aber Frau P. infolge der verspäteten Kündigung das Haus zu diesem Zeitpunkt noch nicht geräumt hatte, können für die Zeit bis zur Wiedervermietung Schadensersatzansprüche der Frau M. gegen die Beklagte entstanden sein. Im Rahmen eines Freistellungsanspruchs gemäß § 249 Satz 1 BGB ist es nicht erforderlich, daß der Schaden definitiv festgestellt wird, vielmehr reicht es aus, daß grundsätzlich eine Schadensersatzverpflichtung besteht und ein Schaden eingetreten sein kann. Da die Beklagte unbestritten vorträgt, daß Frau M. Schadensersatzansprüche angemeldet hat, konnte der Freistellungsanspruch in der nach Maßgabe des Tenors modifizierten Form zugesprochen werden.
Gemäß § 255 BGB hat die Klägerin ihrerseits im Falle der Schadensersatzleistung Anspruch auf Abtretung der Ansprüche, die der Beklagten gegenüber der ehemaligen Mieterin P. zustehen; dementsprechend ist antragsgemäß eine Zug um Zug Verurteilung erfolgt.
Der Zinsanspruch der Beklagten beruht auf § 291 ZPO. Ein höherer Zinssatz konnte auch aus Verzugsgesichtspunkten nicht zugebilligt werden, da der behauptete Bankkredit trotz des Bestreitens der Klägerin nicht unter Beweis gestellt worden ist (§ 420 ZPO).
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 108 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Streitwert:
Klage:
51.488,87 DM
Widerklage:
22.598,98 DM
14.526,00 DM
------------
88.613,85 DM
Wert der Beschwer für die Klägerin: über 60.000,00 DM
Wert der Beschwer für die Beklagte: unter 60.000,00 DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 675, 670 BGB
§ 812 BGB
§ 193 BGB
§
293 BGB
§ 669 BGB
§ 291 BGB
§ 255 BGB
§ 291 ZPO
§ 420 ZPO
§ 390 Satz 1 BGB
§ 554 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 249 Satz 1 BGB
§ 92 Abs. 1,
108 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1989, 528
GA 131, 255
NJW 1995, 254