Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2016-01-27, Aktenzeichen 1 U 217/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2016:0127.1U217.13.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 16.08.2013 verkündete Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main zum Freistellungsantrag Ziffer 2 dahin geändert, dass die Verpflichtung der Beklagten festgestellt wird, den Kläger von allen bestehenden und künftigen Verpflichtungen freizustellen, die ihm aus der Beteiligung an der Schifffahrtsgesellschaft "A" mbH & Co. KG und der Schifffahrtsgesellschaft "B" mbH & Co. KG entstanden sind oder entstehen, insbesondere von Verzugszinsen wegen etwaiger steuerlicher Nachforderungen im Rahmen der Neuveranlagung zur Einkommensteuer oder von gesellschaftlichen Nachforderungen.
Der weitergehende Antrag zu 2 und der Freistellungsantrag Ziffer 4 werden abgewiesen
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, mit Ausnahme der durch die Nebenintervention verursachten Kosten; diese hat die Nebenintervenientin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte und die Nebenintervenientin dürfen die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des jeweiligen Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte im Wege des Schadensersatzes auf Rückabwicklung seiner Beteiligung in Höhe von USD 60.000 zuzüglich 5 % Agio an dem geschlossenen Schiffsfonds C, verbunden mit Beteiligungen an zwei Schifffahrtsgesellschaften, in Anspruch.
Der Kläger hat mehrere Beratungspflichtverletzungen geltend gemacht und behauptet, er habe die Mitarbeiterin der Beklagten, die Zeugin Z1, darauf hingewiesen, dass nur "absolut sichere Anlageformen" in Frage kommen. Er sei weder über Risiken der Anlage noch darüber aufgeklärt worden, dass die Beklagte Rückvergütungen in - wie er weiter behauptet - Höhe von 6,8 % der Beteiligungssumme erhalte. Die Mitarbeiterin der Beklagten habe erklärt, die Anlage sei absolut sicher, Verluste seien nur "im Falle eines Weltkrieges" zu befürchten. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Es hat das Zustandekommen eines Beratungsvertrages bejaht und eine Pflichtverletzung der Beklagten in dem Umstand gesehen, dass sie nicht über Rückvergütungen aufgeklärt habe. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Sie rügt eine Verletzung formellen und materiellen Rechts und macht im Wesentlichen geltend:
Das Urteil stelle eine Überraschungsentscheidung dar. Das Landgericht habe vorbereitend die Zeuginnen Z2 und Z1 geladen, diese jedoch nicht vernommen, weil von Seiten der Beklagten und ihrer Streithelferin noch zur Replik des Klägers Stellung genommen werden sollte, und es habe zu erkennen gegeben, dass ein weiterer Beweisaufnahmetermin erforderlich sei. Ohne dies den Parteien mitzuteilen, habe das Landgericht dann die Entscheidung auf ein "Verschweigen von Rückvergütungen" gestützt.
In materiell-rechtlicher Hinsicht habe das Landgericht fehlerhaft das Zustandekommen eines Beratungsvertrages angenommen. Nicht der Kläger, sondern allenfalls seine Ehefrau sei beraten worden. Die Ehefrau sei auch nicht als Vertreterin des Klägers aufgetreten. Das Landgericht hätte entweder Beweis erheben oder aber von einer Stellvertretung der Ehefrau ausgehen müssen.
Darüber hinaus seien auch keine Pflichtverletzungen aus dem Vertrag festzustellen. Erstmals in der Replik habe der Kläger näher erläutert, dass es sich möglicherweise um eine aufklärungspflichtige Rückvergütung gehandelt haben könnte; die weitere Behauptung, die Beklagte habe 6,8 % der Beteiligungssumme samt Agio von dritter Seite erhalten, sei reine Spekulation. Auch weitere Verletzungen aus einem Beratungsvertrag ließen sich nicht feststellen.
Des Weiteren begegne die Annahme des Landgerichts, der festgestellte Beratungsfehler sei kausal für die Anlageentscheidung gewesen, durchgreifenden Bedenken. Sie, die Beklagte, habe die Kausalität bestritten und in einem weiteren Schriftsatz vom 15.07.2013 dargelegt und unter Beweis gestellt, dass die Ehefrau des Klägers über das Agio informiert worden und ihr das Verdienstinteresse der Beklagten bewusst gewesen sei. Über dieses Vorbringen habe sich das Landgericht rechtsfehlerhaft hinweggesetzt. Hätte sich das Landgericht verfahrenskonform verhalten, hätte sie - die Beklagte - nochmals ausdrücklich vorgetragen, dass der Kläger die Beteiligung in Kenntnis des Vergütungsinteresses und in Kenntnis des Umstandes, dass die Beklagte jedenfalls das Agio erhalte, gezeichnet und sich nicht an dem Verdienstinteresse der Beklagten gestört hätte. Außerdem hätte das Landgericht zu dem Ergebnis kommen müssen, dass Verjährung eingetreten sei. Das Argument des Landgerichts, dem Kläger sei suggeriert worden, dass die Beklagte "nur" das Agio erhalte, greife nicht, weil die Beklagte gerade dies nicht behauptet habe, sondern, dass der Ehefrau des Klägers klar gewesen sei, dass die Beklagte zumindest über eine Beteiligung am Agio am Vertrieb der Beteiligung verdiene. Damit habe der Kläger sämtliche anspruchsbegründenden Tatsachen gekannt.
Soweit es den Klageantrag zu 2 betreffe, habe der Kläger keinen substantiierten Sachvortrag geliefert, der die beantragte Freistellungsverpflichtung der Beklagten hätte rechtfertigen können. Verkannt habe das Landgericht auch, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers vorprozessual nicht mit der Geltendmachung von Schadensersatz beauftragt gewesen sei. Wegen der weiteren Einzelheiten ihres Berufungsvorbringens wird auf die Berufungsbegründung vom 21.11.2013 (Bl. 222 ff. d.A.) sowie auf die Schriftsätze vom 26.06.2015 (Bl. 303 ff. d. A.), 26.08.2015 (Bl. 325 ff. d.A.), 01.10.2015 (Bl. 345 ff. d.A.) und 28.12.2015 (Bl. 391 ff. d.A.) verwiesen.
Die Beklagte und die Streithelferin beantragen,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16.03.2013 die Klage insgesamt abzuweisen.
hilfsweise
das Urteil vom 16.03.2013 aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil. Wegen der Einzelheiten seines Berufungsvorbringens wird auf die Berufungserwiderung vom 24.01.2014 (Bl. 243 ff. d. A.) sowie auf die Schriftsätze vom 15.04.2014 (Bl. 264 ff. d. A.), 23.11.2015 (Bl. 363 ff. d.A.) und 07.01.2016 (Bl. 402 ff. d. A.) verwiesen.
Der Senat hat den Kläger in der Berufungsverhandlung vom 29.06.2015 persönlich angehört (Protokoll Bl. 306 ff. d. A.) und in der Berufungsverhandlung vom 30.11.2015 (Protokoll Bl. 365 ff. d. A.) die Zeuginnen Z1 und Z2 zum Inhalt der Beratungsgespräche vernommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
I. Dem Kläger steht der mit dem Klageantrag zu 1 geltend gemachte Schadensersatzanspruch auf Rückzahlung des von ihm zur Beteiligung an dem Schiffsfonds eingezahlten Kapitals nebst Agio abzüglich erhaltener Ausschüttungen in Höhe von 42.112,68 € zu (§ 280 Abs. 1 BGB). Insoweit erweist sich das angefochtene Urteil nach der zur Gewährung rechtlichen Gehörs gebotenen Vernehmung der Zeuginnen Z1 und Z2 und der Anhörung des Klägers als im Ergebnis zutreffend.
1. Zwischen dem Kläger und der Beklagten ist nach den Grundsätzen des Bond-Urteils (BGHZ 123, 126, 128) ein Beratungsvertrag zustande gekommen.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass an dem Beratungsgespräch vom 31.07.2007 nicht nur die Ehefrau des Klägers, sondern auch der Kläger selbst teilgenommen hat. Der Kläger hat im Rahmen seiner Anhörung im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 29.06.2015 seinen schriftsätzlichen Vortrag bestätigt, wonach er an einem Beratungsgespräch 2 bis 3 Tage vor der Zeichnung gemeinsam mit seiner Ehefrau teilgenommen habe. Die Zeugin Z2 hat den Vortrag des Klägers bestätigt und glaubhaft bekundet, sie habe gemeinsam mit ihrem Ehemann an einem Informationsgespräch im Juli 2007 teilgenommen. Sie führe ein Tagebuch. Aus ihren Aufzeichnungen ergebe sich, dass dieses Gespräch am 30. oder 31. 07.2007 gewesen sein müsse; sie sei hier "in der Zeile verrutscht" und könne es deshalb nicht genau sagen. Das nächste Gespräch habe dann gemeinsam mit ihrem Ehemann am 03.08.2007 um 11.00 Uhr stattgefunden.
Die Angaben des Klägers und der Zeugin Z2 sind glaubhaft. Sie werden durch die Bekundungen der Zeugin Z1 nicht widerlegt. Zunächst hat die Zeugin bestätigt, dass am 31.07.2007 tatsächlich ein Beratungsgespräch stattgefunden habe. Zwar hat die Zeugin angegeben, dieses Beratungsgespräch nur mit der Zeugin Z2 geführt zu haben. In einem Telefonat kurz vor dem 03.08.2007 habe die Zeugin Z2 dann mitgeteilt, dass die Beteiligung "auf ihren Mann laufen solle". Der Kläger sei erst bei dem Termin am 03.08.2007 dabei gewesen. Nach dem persönlichen Eindruck, den der Senat im Verlaufe der Vernehmung der Zeugin Z1 gewonnen hat, ist auch anzunehmen, dass die Zeugin um die Darstellung der Wahrheit bemüht war, und ihre Angaben subjektiv wahr sind. Der Senat hat aber Zweifel daran, dass ihre Angaben irrtumsfrei und damit auch objektiv wahr sind: So hat die Zeugin auf Nachfrage und Vorhalt der anderslautenden Angaben des Klägers erklärt, sie habe bereits im Jahr 2013, als sie bereits einmal als Zeugin geladen worden sei, die Daten aus ihrem Lotuskalender zusammengestellt. Sie könne sich auch nur an ein Gespräch erinnern, das sie mit dem Kläger gehabt habe. Zudem hat die Zeugin angegeben, seinerzeit habe es noch kein Beratungsprotokoll gegeben. Sie habe für sich eine Kopie der Beitrittserklärung gefertigt und auf dieser Kopie vermerkt, dass bei dem Termin am 03.08.2007 die Zeugin Z2 dabei gewesen sei.
Es ist bereits nicht auszuschließen, dass die Zeugin Z1 keine zuverlässige Erinnerung mehr daran hat, ob der Kläger an dem Beratungsgespräch am 31.07.2007 teilgenommen hat. So hat die Zeugin erklärt, sie habe es so wahrgenommen, dass die Zeugin Z2 die finanziellen Angelegenheiten der Familie regele. Sie sei ihre Ansprechpartnerin gewesen und habe auch den Zahlungsverkehr geregelt. Berücksichtigt man, dass es den weiteren Angaben der Zeugin zufolge, deren Richtigkeit auch die Zeugin Z2 nicht in Abrede gestellt hat, bereits im ersten Quartal 2007 zunächst ein Telefonat zwischen der Zeugin Z1 und der Zeugin Z2 gab, in dem sich die Zeugin Z1 als "neue Vermögensberaterin" vorgestellt und einen - wie es die Zeugin Z1 nannte - "persönlichen Kennlerntermin" vereinbart hatte, den dann die Zeugin Z2 alleine wahrgenommen hatte, und dass es zudem auch am 18.07.2007 ein Gespräch gab, an dem nur die Zeugin Z2 teilnahm, und bei dem die Zeugin Z1der Zeugin Z2 jedenfalls einen Flyer betreffend den streitgegenständlichen Fonds ausgehändigte, so kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Zeugin Z1 in der Erinnerung frühere Gespräche, die sie mit der Zeugin Z2 alleine geführt hatte, mit dem Gespräch am 31.07.2007 verknüpft bzw. vermengt hat.
Dass die Angaben des Klägers oder der Zeugin Z2 insoweit von einem Irrtum beeinflusst sein könnten, ist hingegen auszuschließen. Der Kläger hatte - unstreitig - vorher noch keine Fondsbeteiligung gezeichnet. Für ihn war die Zeichnung dieses Fonds eine Besonderheit, so dass es auch ohne weiteres er klärbar ist, dass er eine zuverlässige Erinnerung daran hatte, dass er an einem Beratungsgespräch 2 bis 3 Tage vor der Zeichnung des Fonds teilgenommen hat. Dass der Kläger bewusst die Unwahrheit gesagt haben könnte, ist nach dem per sönlichen Eindruck, den der Senat während seiner Parteianhörung gewonnen hat, auszuschließen.
Ein Irrtum ist auch bei der Zeugin Z2 auszuschließen. Sie hat glaubhaft und plausibel erklärt, dass sie, wenn sie alleine bei diesem Gespräch gewesen wäre, auch selbst gezeichnet hätte. Sie hat zudem versichert, dass sich auch aus ihren Tagebuchaufzeichnungen ergebe, dass sie gemeinsam mit ihrem Ehemann ein - wie sie es nannte - "Informationsgespräch" am 30. oder 31.07.2007 geführt habe. Anhaltspunkte dafür, dass die Zeugin in diesem Punkt bewusst die Unwahrheit gesagt haben könnte, sind ebenfalls nicht hervorgetreten.
Es bedarf deshalb auch keiner näheren Erörterung, ob nicht auch dann, wenn die Teilnahme des Klägers an dem Gespräch vom 31.07.2007 nicht nachgewiesen wäre, von dem Zustandekommen eines Beratungsvertrages auszugehen wäre. Denn zum einen hat die Beklagte auf Seite 3 ihrer Klageerwiderung selbst vorgetragen hat, dass die Ehefrau des Klägers - die Zeugin Z2 - der Mitarbeiterin der Beklagten, Frau Z1, mitgeteilt habe, dass ihr Ehemann und sie einen Betrag in Höhe von 60.000 USD anlegen wollten, mithin die Annahme naheliegt, dass die Ehefrau des Klägers Erklärungen in einem Beratungsgespräch - auch - stellvertretend für diesen entgegengenommen hat. Zum anderen hat die Zeugin Z1 bekundet, sie sei am 03.08.2007 mit dem Kläger den Zeichnungsschein "Punkt für Punkt durchgegangen" und es seien auch die Einzelheiten besprochen worden.
2. Die sich aus dem Beratungsvertrag ergebenden Pflichten einer Bank zu einer anleger- und anlagerechten Beratung hat die Beklagte verletzt.
a) Eine beratende Bank ist zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet. Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen und speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben. Die Beratung hat sich auf diejenigen Eigenschaften des Anlageobjekts zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Während die Bank über diese Umstände richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten hat, muss die Bewertung und Empfehlung des Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein. Das Risiko, dass eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung sich im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (vgl. zusammenfassend: BGH, Urteil vom 29. April 2014 - XI ZR 130/13 -, BGHZ 201, 55 [juris Rn. 16]).
b) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte ihre Beratungspflichten verletzt.
aa) Die Beratung war nach Überzeugung des Senats nicht anlegergerecht.
(1) Zunächst einmal steht fest, dass der Kläger mit Beteiligungen an - geschlossenen - Fonds keinerlei Erfahrung hatte. Der Senat ist zudem davon überzeugt, dass die Anlage einer sicheren Geldanlage dienen sollte, und dass die Zeugin Z1 weder das Anlageziel noch die Risikobereitschaft des Klägers hinreichend abgeklärt bzw. beachtet hat.
Der Kläger hatte zuvor - unstreitig - noch keine Fondsbeteiligung gezeichnet. Im Rahmen seiner Parteianhörung in der Berufungsverhandlung vom 29.06.2015 hat der Kläger zudem sein schriftsätzliches Vorbringen bestätigt und bekräftig, wonach er bis zur Zeichnung des streitgegenständlichen Fonds lediglich Bundesschatzbriefe, Sparbücher und einen Sparvertrag hatte, dass er "keine Ahnung" davon gehabt habe, was ein Fonds überhaupt ist, und dass er der Zeugin Z1 auch mitgeteilt habe, dass er keine Risiken eingehen wolle. Die Zeugin Z2 hat diesen Vortrag bestätigt und bekundet, sie hätten eine "absolut sichere Anlage" gewünscht, auf die sie bei Bedarf hätten zugreifen können; sie seien - wie es die Zeugin plastisch zum Ausdruck brachte - "Sparbuch-Leute", die sich ihr ganzes Leben lang nicht mit anderen Anlageformen befasst hätten.
Die Angaben des Klägers und der Zeugin Z2 werden durch die Bekundungen der Zeugin Z1 nicht widerlegt. Im Gegenteil; sie werden sogar bestätigt.
Zunächst einmal hat auch die Zeugin Z1 erklärt, sie wisse genau, dass das Ehepaar Z2 ein derartiges Produkt vorher noch nicht gezeichnet hatte. Dies habe sie am 31.07.2007 nachgefragt.
Den schriftsätzlichen Vortrag der Beklagten, wonach die Zeugin erläutert habe, dass es sich bei einem Fonds um eine unternehmerische Beteiligung handele, die auch mit erheblichen Verlustrisiken bis hin zum Totalverlustrisiko führen könne, hat die Zeugin nicht bestätigt, sondern erklärt, damals seien von ihr wie auch von anderen Beratern solche geschlossenen Beteiligungen als eine gute und langfristige Anlageform bezeichnet worden. Auf ein Totalverlustrisiko sei nicht hingewiesen worden. Sie habe die Anlage als "konservative solide Geldanlage" dargestellt. Jeweils auf Nachfrage hat die Zeugin zudem angegeben, sie kläre generell die Vermögensverhältnisse ab, um zu sehen, ob eine Anlage für den Kunden geeignet sei. Dass man auf das Geld, das angelegt werden sollte, stets habe verfügen wollen, sei ihr "heute neu". Sie habe aufgeschrieben, dass 60.000 USD für den Umbau eines Hauses benötigt werden würden und 71.000 USD für eine Geldanlage zur Verfügung standen.
(2) Zwar ist die Empfehlung einer Fondsbeteiligung nicht grundsätzlich bereits dann fehlerhaft, wenn ein potentieller Anleger über keine Erfahrungen verfügt. Maßgeblich ist, ob eine fehlende Erfahrung durch eine entsprechende Aufklärung und Kenntnisvermittlung überwunden werden kann. An einer derartigen Aufklärung und Kenntnisvermittlung fehlt es hier jedoch, wie die Bekundungen der Zeugin eindrucksvoll belegen. Mit der Angabe, es handele sich bei einer geschlossenen Beteiligung um eine "konservative solide Geldanlage" wurden dem Kläger nicht ansatzweise Kenntnisse darüber vermittelt, was eine unternehmerische Beteiligung ist und mit welchen Risiken eine solche Beteiligung verbunden ist. Mit dieser Angabe musste bei ihm vielmehr der Eindruck entstehen, es handele sich bei geschlossenen Beteiligungen um sichere, mit den ihm bekannten konservativen Anlageformen vergleichbare Geldanlagen.
Zudem ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, welcher der Senat folgt, die Empfehlung einer unternehmerischen Beteiligung wegen des damit regelmäßig verbundenen Verlustrisikos schon für sich genommen fehlerhaft, wenn das beabsichtigte Geschäft einer sicheren Geldanlage dienen soll, (st. Rspr. des BGH, vgl. etwa Urteil vom 24.04.2014, III ZR 389/12 -, NJW-RR 2014 [juris Rn. 27 m.w.N.]). So liegt der Fall hier. Der Senat hat keinen Zweifel daran, dass der Kläger eine sichere Anlageform wünschte und keine Risiken eingehen wollte, wie er dies im Rahmen seiner persönlichen Anhörung angegeben hat, und wie dies die Zeugin Z2 auch bestätigt hat. Die Bekundungen der Zeugin Z1 sind nicht geeignet, diese Angaben zu widerlegen. Aus ihren Angaben ergibt sich vielmehr, dass sie lediglich die Vermögensverhältnisse abgefragt hat, um zu sehen, ob eine Anlage für einen Kunden geeignet ist; dass sie auch die Risikobereitschaft und das Anlageziel hinreichend abgeklärt und bei ihrer Empfehlung beachtet hat, ergibt sich aus ihrer Darstellung gerade nicht.
bb) Die Beratung war auch nicht objektgerecht.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Kläger auf die mit der streitgegenständlichen Beteiligung einhergehenden Besonderheiten und Risiken weder durch eine rechtzeitige Übergabe des Prospekts noch mündlich hinreichend aufgeklärt wurde.
(1) Grundsätzlich kann der Anlageinteressent über die für seinen Zeichnungsentschluss wesentlichen Umstände auch durch einen inhaltlich zutreffenden Prospekt unterrichtet werden, vorausgesetzt, er erhält ihn so frühzeitig, dass er ihn vor der Zeichnung noch sachgemäß prüfen kann. Für eine unterbliebene oder eine verspätete Aushändigung des Prospektes trägt der Anleger, der hieraus Ansprüche herleitet, die Beweislast (vgl. BGH, NJW-RR 2006, 1345 [juris Rn. 6, 7]). Die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll. Dem Anspruchsteller obliegt dann der Nachweis, dass diese Gegendarstellung nicht zutrifft (BGH, NJW 2006, 1429 [juris Rn. 15]). Auch eine "Empfangsbestätigung" nimmt dem Anleger nicht die Möglichkeit, Gegenteiliges nachzuweisen (BGH Urteil vom 06.12.2012, II ZR 66/12, juris, Rn. 17).
Der Kläger hat jedoch bewiesen, dass er den Prospekt erst nach der Zeichnung am 03.08.2007 erhalten hat.
Er hat im Rahmen seiner Parteianhörung glaubhaft erklärt, er habe vor der Zeichnung am 03.07.2007 nur den Flyer, keinen Prospekt gehabt. Seine Angaben werden bestätigt durch die Angaben seiner Ehefrau. Die Zeugin Z2 hat bekundet, erst am 03.08.2007, nachdem ihr Ehemann unterzeichnet gehabt habe, sei ihnen ein "etwa telefonbuchdickes Prospekt" ausgehändigt worden. Sie und ihr Ehemann hätten bereits gehen wollen. Dann sei die Zeugin Z1 aufgestanden, in ihren Bereich gegangen und habe den Prospekt geholt.
Die Angaben des Klägers und der Zeugin Z2 werden durch die Angaben der Zeugin Z1 nicht widerlegt. Sie hat bekundet, sie händige in einem Beratungsgespräch "in der Regel" auch dann den Prospekt aus. Damit steht aber nicht fest, dass sie dies im vorliegenden Fall tatsächlich auch getan hat und dass die anderslautenden Angaben des Klägers und der Zeugin Z2 nicht der Wahrheit entsprechen. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die Übergabe eines 168 Seiten umfassenden Prospekts (Anlage K 8, Anlagenband) nur 3 Tage vor dem Zeichnungstermin nicht ohnehin als verspätet anzusehen wäre.
(2) Zur Überzeugung des Senats steht weiterhin fest, dass die Zeugin Z1 den Kläger auch nicht mündlich in gebotener Weise über die Eigenschaften und Risiken der Anlage aufgeklärt hat.
Der Kläger und seine Ehefrau haben glaubhaft und übereinstimmend angegeben, Grundlage des Beratungsgesprächs sei lediglich der Flyer gewesen, der der Zeugin Z2 bereits am 18.07.2007 ausgehändigt worden sei (Kopie Anlage K 1, Bl. 26 d.A.).
Auch diese Angaben werden durch die Bekundungen der Zeugin Z1 nicht widerlegt. Die Zeugin hat den Vortrag der Beklagten, sie - die Zeugin - habe anhand des Emissionsprospekts Einzelheiten bezüglich der Beteiligung erläutert, und sie sei hierbei insbesondere auf die Chancen und Risiken der Anlage eingegangen, nicht bestätigt. Sie hat vielmehr erklärt, sie gehe an Hand der Flyer mit den Kunden die einzelnen Punkte durch; sie könne ausschließen, dass sie mit dem Kläger den Prospekt durchgegangen sei.
Soweit die Zeugin Z1 erklärt hat, die Risiken seien aber "schon kommuniziert" worden, und angegeben hat, es sei darauf hingewiesen worden, dass Ausschüttungen ausbleiben können, sind mit dieser Erklärung die Risiken der Anlage nicht annähernd ausreichend beschrieben.
Ihre weitere Erklärung, sie habe auch auf das Haftungsrisiko hingewiesen, ist bereits nicht glaubhaft. Insoweit hat die Zeugin, die auch bekundet hat, sie sei mit dem Kläger Punkt für Punkt den Zeichnungsschein durchgegangen, verdeutlicht, dass über das Haftungsrisiko gesprochen worden sei, weil dieses ja auch im Zeichnungsschein festgehalten sei. Tatsächlich ist dieses Risiko in der Beitrittserklärung, die der Kläger unterzeichnet hat, aber mit keinem Wort erwähnt, so dass nicht auszuschließen ist, dass die Zeugin in diesem Punkt einem Irrtum unterlegen ist.
Letztlich kommt es aber weder maßgeblich darauf an, ob die Zeugin am 31.07.2007 einen Prospekt übergeben hat noch darauf, ob sie irgendwann ein Haftungsrisiko erwähnt hat. Denn aufgrund der weiteren Bekundungen dieser Zeugin sowie der Angaben des Klägers und der Zeugin Z2 steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Zeugin Z1 auf maßgebliche Risiken der Anlage nicht in der gebotenen Weise hingewiesen, sondern insbesondere Verlustrisiken verharmlost und dem Kläger und seiner Ehefrau den Eindruck vermittelt hat, es handele sich um eine sichere Anlage.
Der Kläger hat im Rahmen seiner Parteianhörung erklärt, die Zeugin Z1 habe mitgeteilt, dass sie einen Vorgängerfonds bereits ihrem Vater vermittelt habe, dass "die D-Bank da mit drin hänge" und dass die Sache absolut sicher sei. Es müssteschon ein dritter Weltkrieg kommen oder die Schiffe müssten untergehen. Bei einem Weltkrieg hätten alle kein Geld mehr; sollten die Schiffe untergehen, würde die Versicherung zahlen.
Diese Angaben des Klägers werden durch die Bekundungen der Zeugin Z2 bestätigt, die erklärt hat, zu den Risiken habe die Zeugin Z1 gesagt, entweder es breche ein Weltkrieg aus, dann verliere jeder sein Vermögen, oder das Schiff gehe unter, was sogar noch ein "Glücksfall" wäre, weil das Schiff versichert sei; es würde niemand dadurch sein Geld verlieren. Weiterhin sei ihnen gesagt worden, dass die Vorgängerschiffe gut gelaufen seien, dass es aber möglicherweise Schwankungen in den Gewinnen geben könne, die diese Schiffe je nach Auslastung erwirtschafteten. Nachdem sie der Zeugin Z1 gesagt gehabt hätten, dass ihnen das - womit die Zeugin Schwankungen in den Gewinnen meinte - nicht so wichtig sei, wichtig sei, dass die Sache sicher sei, habe die Zeugin Z1 erklärt, dass die "D-Bank da mit drin stecke", die würde das nie pleitegehen lassen. Die Zeugin Z1 habe ihnen auch mitgeteilt, dass sie eine Vorgängerauflage selbst gezeichnet und ihrem Vater empfohlen habe. Sie würde so etwas nicht tun, wenn die Anlage nicht sicher sei.
Der Senat hat keinen Zweifel daran, dass es sich bei diesen Angaben des Klägers und der Zeugin Z2 um wahrheitsgemäße Angaben handelt. Sie werden auch durch die Bekundungen der Zeugin Z1 nicht widerlegt. Im Gegenteil: Die Zeugin hat erklärt, sie habe nicht auf ein Totalverlustrisiko hingewiesen. Des Weiteren hat die Zeugin - wörtlich - angegeben: "Klar habe ich auch die Erfolgsstory der Vorgängerprodukte in das Verkaufsgespräch mitgenommen. Die waren nämlich wirklich gut gelaufen."
Zudem hat sie auf Vorhalt der Angaben der Zeugin Z2 zu Äußerungen bezüglich eines dritten Weltkrieges und zu Äußerungen im Zusammenhang mit einer Empfehlung des Vorgängerprodukts an ihren Vater erklärt, sie könne nicht ausschließen, derartige Äußerungen gemacht zu haben.
(2) Ob die Beklagte außerdem auch gegen ihre Pflicht zur objektgerechten Beratung verstoßen hat, weil sie den Kläger nicht über Rückvergütungen aufgeklärt hat, kann dahinstehen.
3. Die Beklagte hat zu ihrem Verschulden nichts Entlastendes vorgetragen. Gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB wird das Verschulden der anlageberatenden Bank vermutet, wenn feststeht, dass sie ihre Beratungspflichten verletzt hat (BGH Beschluss vom 19.07.2011, XI ZR 191/10, Rn. 11 zitiert nach juris).
4. Die festgestellten Aufklärungspflichtverletzungen waren auch kausal für die Anlageentscheidung des Klägers. Die Kausalität der Beratungsfehler für den Zeichnungsentschluss des Klägers steht aufgrund der Vermutung beratungsrichtigen Verhaltens, welches die Beklagten nicht widerlegt hat, fest.
5. In Bezug auf die festgestellten Beratungspflichtverletzungen greift die Einrede der Verjährung nicht durch; zum Zeitpunkt, in dem der Kläger von den Pflichtverletzungen erfahren hat, hat die Beklagte nichts vorgetragen.
6. Da der Kläger nicht anleger- und anlagegerecht beraten wurde, ist die Beklagte gemäß § 249 BGB verpflichtet, ihn so zu stellen, als ob er die Beteiligung an dem streitgegenständlichen Schiffsfonds nicht erworben hätte. Unter Abzug der unstreitigen Ausschüttungen beläuft sich der Schaden auf 42.112,68 €.
II. Rechtsfehlerhaft hat das Landgericht allerdings dem Begehren des Klägers entsprochen, die Beklagte zu verurteilen, ihn von bestehenden und künftigen Verpflichtungen freizustellen. Insoweit hat die Berufung teilweise Erfolg.
1. Wie jede Leistungsklage unterliegt auch die Freistellungsklage dem Gebot ausreichender Bestimmtheit des Klageantrags im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Geht es - wie hier - um die Freistellung von einer auf Geldleistung gerichteten Verbindlichkeit, so setzt der Freistellungsantrag die bestimmte Angabe von Grund und Höhe der Schuld voraus, von der freigestellt zu werden der Kläger begehrt (BGH, Urteil vom 23. September 2004 - IX ZR 137/03 -, Rn. 32, juris) Daran fehlt es hier, weil der Kläger die Verpflichtungen nicht beziffert hat.
2. Der Senat konnte den unbestimmten Leistungsantrag aber in einen Feststellungsantrag umdeuten (vgl. BGH a.a.O.). Insoweit ist das Feststellungsinteresse gegeben. Die weitergehende Klage war insoweit zurückzuweisen.
III. Erfolg hat die Berufung auch in Ansehung des Freistellungsantrags Ziffer 4. Auch dieser Antrag ist unzulässig, weil der Kläger die Verpflichtung nicht beziffert hat. Eine Umdeutung in einen Feststellungsantrag scheidet insoweit aus.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten, da sein Vortrag nicht nachvollziehen lässt, ob ihm solche entstanden sind, d.h. ob er seinem Prozessbevollmächtigten überhaupt ein besonderes Honorar für eine außergerichtliche Tätigkeit schuldet. Der Kläger hat zum Inhalt des Mandats nicht näher vorgetragen. Angesichts dessen ist nicht zu vertiefen, ob der Prozessbevollmächtigte des Klägers diesen wegen offenkundiger Aussichtslosigkeit von der Erteilung eines Mandats zu einem außergerichtlichen Auskunftsverlangen hätte abraten müssen. Aus einer Zahlungsanzeige im gerichtlichen Verfahren (Bl. V d.A.) ergibt sich zudem, dass ein Auslagenvorschuss für die Zeugen seitens einer Rechtsschutzversicherung eingezahlt wurde. Dies gibt einen gewichtigen Anhaltspunkt für die Annahme, dass die Rechtsschutzversicherung auch die für das Mandat geforderten Anwaltskosten beglichen hat. Auch hierzu hat der Kläger nichts vorgetragen. Da es sich bei vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten um eine Nebenforderungen im Sinne des § 4 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO, handelt, war der Senat nicht gehindert, seine Entscheidung auch ohne richterlichen Hinweis und ergänzende Möglichkeit zur Stellungnahme auf nicht erörterte Punkte zu stützen (§ 139 Abs. 2 ZPO).
IV. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 101, 708 Nr. 10, 711, 543 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 139 Abs. 2 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 101, 708 Nr. 10, 711, 543 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 126, 128
BGHZ 201, 55
NJW-RR 2006, 1345
NJW 2006, 1429
21 O 382/12
XI ZR 130/13
III ZR 389/12
II ZR 66/12
XI ZR 191/10
IX ZR 137/03