Hamburgisches Oberverwaltungsgericht (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-09-04, Aktenzeichen 1 Bs 151/20

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 5. August 2020 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt, ihr im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vorläufig die Wiederholung der Jahrgangsstufe 3 zu gestatten.
Die am ... geborene Antragstellerin besuchte im Schuljahr 2019/20 die Jahrgangsstufe 3 in der Grundschule. Mit Bescheid vom 9. Juni 2017 hatte die Antragsgegnerin einen sonderpädagogischen Förderbedarf der Antragstellerin im Bereich geistige Entwicklung festgestellt. Für die Klassenstufen 1 bis 3 wurden auf dieser Grundlage sonderpädagogische Förderpläne für die Antragstellerin erstellt.
Mit Schreiben vom 20. Februar 2020 beantragte die Mutter der Antragstellerin bei der Antragsgegnerin, der Antragstellerin die Wiederholung der Jahrgangsstufe zu gestatten. Im August 2019 sei bei der Antragstellerin eine schwere beidseitige Schallleitungsschwerhörigkeit diagnostiziert worden. Diese Diagnose bedeute, dass sie mit ihren bisherigen Hörgeräten unterversorgt gewesen sei. Durch neue, im Februar 2020 von der Krankenkasse genehmigte Knochenleitungshörgeräte verbessere sich das Sprachverständnis von vorher 57 % bzw. 60 % auf 90 %. In der Probephase mit den neuen Geräten hätten sich die Konzentrationsspannen und die Arbeitsfähigkeit der Antragstellerin deutlich verbessert. Die Wiederholung der Klasse würde ihr deshalb wegen der veränderten Hörbedingungen neue Entwicklungschancen eröffnen. Dem Antrag war eine Stellungnahme der Logopädin der Antragstellerin vom 20. Februar 2020 beigefügt, die den Wiederholungsantrag befürwortet.
Mit Schreiben vom 26. Februar 2020 lehnte die Antragsgegnerin den Antrag ab. Die Wiederholung einer Jahrgangsstufe sei bei Schülerinnen und Schülern mit einem festgestellten sonderpädagogischen Förderbedarf im Bereich der geistigen Entwicklung nicht vorgesehen.
Dagegen erhob der Bevollmächtigte der Antragstellerin am 26. März 2020 Widerspruch, den er mit Schreiben vom 30. Juni 2020 begründete.
Am 15. Juli 2020 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Hamburg einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gestellt. Sie begehrt, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zu verpflichten, sie, die Antragstellerin, um eine Klassenstufe zurückzustufen und ihr im Schuljahr 2020/21 einen Schulplatz in der Klassenstufe 3 der Grundschule ... zuzuweisen. Der Ablehnungsbescheid setze sich nicht mit den Tatbestandsvoraussetzungen der für die Wiederholung einschlägigen Vorschriften auseinander. Deren Anwendungsbereich schließe Schülerinnen und Schüler mit Förderbedarf im Bereich der geistigen Entwicklung nicht aus. Wäre dies der Fall, würde diese Schülergruppe in rechtswidriger Weise diskriminiert. Sie, die Antragstellerin, könne im Falle der Rückstufung in die 3. Klasse besser gefördert werden, weil ihre körperlichen Einschränkungen durch die neuen Hörgeräte reduziert würden. Es werde ihr sehr viel leichter fallen, dem Unterricht zu folgen, und sie werde bessere schulische Leistungen erbringen.
Mit Beschluss vom 5. August 2020, den Beteiligten am selben Tage zugestellt, hat das Verwaltungsgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt. Dagegen richtet sich die am 18. August 2020 erhobene und am 25. August 2020 begründete Beschwerde der Antragstellerin.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
Der Senat unterstellt zu Gunsten der Antragstellerin, dass sie mit ihrer Beschwerdebegründung die entscheidungstragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts mit beachtlichen Argumenten in Frage gestellt hat. Denn selbst wenn danach nicht nur die mit der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO), sondern der gesamte Streitstoff berücksichtigt wird, teilt der beschließende Senat im Ergebnis die Einschätzung des Verwaltungsgerichts in der angefochtenen Entscheidung, dass der zulässige Eilantrag abzulehnen ist.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Voraussetzung hierfür ist, dass die Antragstellerin glaubhaft macht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO), dass die Voraussetzungen eines entsprechenden materiellen Anspruchs vorliegen (Anordnungsanspruch) und sie dringend auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung angewiesen ist (Anordnungsgrund). Im vorliegenden Fall hat die Antragstellerin das Bestehen eines Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht. Es ist nicht mit der erforderlichen hinreichenden Wahrscheinlichkeit ersichtlich, dass sie einen Anspruch auf Wiederholung der Jahrgangsstufe 3 hat.
Die Rechtsgrundlage für die Wiederholung einer Jahrgangsstufe ergibt sich aus § 45 Abs. 2 Satz 2 HmbSG und § 12 Abs. 2 Satz 1 der Ausbildungs- und Prüfungsordnung für die Grundschule und die Jahrgangsstufen 5 bis 10 der Stadtteilschule und des Gymnasiums (APO-GrundStGy). Gemäß § 45 Abs. 2 Satz 2 HmbSG kann auf Antrag mit Genehmigung der zuständigen Behörde aus besonderem Grund auch eine Jahrgangsstufe wiederholt werden, wenn so eine bessere Förderung der Leistungsentwicklung und der sozialen Integration der Schülerin oder des Schülers zu erwarten ist. Nach der auf der Grundlage von § 45 Abs. 4 Satz 1 HmbSG erlassenen konkretisierenden Vorschrift des § 12 Abs. 2 Satz 1 APO-GrundStGy können Schülerinnen und Schüler eine Jahrgangsstufe wiederholen, wenn ihre bisherige Lern- und Leistungsentwicklung auf Grund längerer Krankheit oder wegen anderer schwerwiegender Belastungen erheblich erschwert war und zu erwarten ist, dass sie in der nachfolgenden Jahrgangsstufe besser gefördert werden können.
Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass sie im Falle der Wiederholung der Jahrgangsstufe im Sinne dieser Vorschriften besser gefördert werden kann.
Die Tatbestandsvoraussetzung der zu erwartenden besseren Förderung ist aufgrund des systematischen Zusammenhangs der genannten Regelungen so auszulegen, dass die Wiederholung der Jahrgangsstufe aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls ausnahmsweise eine Förderung erwarten lässt, die nicht nur besser ist als die Förderung im vergangenen Schuljahr, sondern auch besser als jene, die der Schülerin oder dem Schüler zuteil würde, wenn sie oder er in die nächste Jahrgangsstufe aufrückte. Denn die Wiederholungsmöglichkeit bildet eine Ausnahme zu § 45 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 und Abs. 2 Satz 1 HmbSG. Nach § 45 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 HmbSG rücken die Schülerinnen und Schüler zwischen den Jahrgangsstufen 1 bis 10 am Ende des Schuljahres in die nächsthöhere Jahrgangsstufe ihrer Schulform auf. Gemäß § 45 Abs. 2 Satz 1 HmbSG schließen, wenn eine Schülerin oder ein Schüler nicht die in den Rahmenplänen festgelegten Leistungsanforderungen in einem oder mehreren Fächern bzw. Lernbereichen erfüllt, Schule und Schülerin beziehungsweise Schüler unter Einbeziehung der Sorgeberechtigten eine Lern- und Fördervereinbarung ab, in der die gegenseitigen Pflichten, insbesondere individuelle Fördermaßnahmen neben der regulären Unterrichtsteilnahme, vereinbart werden.
Diesen Regelungen liegt ein prinzipieller Vorrang der individuellen Förderung vor der Klassenwiederholung zugrunde: Nach der gesetzgeberischen Absicht (zum Folgenden Bü-Drs. 19/3195, S. 4, 19) soll es grundsätzlich keine Nichtversetzungen geben, sondern die Schülerinnen und Schüler sollen von Jahrgangsstufe 1 bis 10 regelhaft aufrücken. Im Falle erheblicher Leistungsrückstände sind individuelle Lern- und Fördervereinbarungen zu schließen. Wiederholungen einer Klassenstufe sollen auf besondere Ausnahmefälle beschränkt werden. Als Beispiele für derartige Ausnahmefälle nennen die Gesetzesmaterialien insbesondere längere Erkrankungen oder sonstige Unterbrechungen des Schulbesuchs. All dies schließt eine Anwendung von § 45 Abs. 2 Satz 2 HmbSG und § 12 Abs. 2 Satz 1 APO-GrundStGy auf – die in den Gesetzesmaterialien nicht ausdrücklich genannten – Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf, die anders als im Fall des § 45 Abs. 2 Satz 1 HmbSG nicht nach den in den Rahmenplänen festgelegten Leistungsanforderungen unterrichtet werden, nicht aus. Vielmehr sind bei diesen Schülerinnen und Schülern als Instrumente der einer Wiederholung grundsätzlich vorrangigen individuellen Förderung nicht die Lern- und Fördervereinbarungen i.S.v. § 45 Abs. 2 Satz 1 HmbSG, sondern die individuellen sonderpädagogischen Förderpläne i.S.v. § 18 Abs. 1 der Verordnung über die Ausbildung von Schülerinnen und Schülern mit sonderpädagogischem Förderbedarf (AO-SF) in den Blick zu nehmen.
Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat die Antragstellerin besondere Umstände, die eine bessere Förderung im Falle der Wiederholung der Jahrgangsstufe erwarten lassen, nicht glaubhaft gemacht. Sie ergeben sich nicht aus ihrem Vortrag, sie sei anders als noch im vergangenen Schuljahr nunmehr mit Hörgeräten versorgt, die besser an ihre spezifische Hörschädigung (Schallleitungsschwerhörigkeit) angepasst seien und ihr ein deutlich höheres Sprachverständnis ermöglichten als zuvor. Denn aus den in der Sachakte dokumentierten Befunden, Begutachtungen und schulischen Bewertungen der Antragstellerin ergibt sich nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit, dass sie die Leistungsanforderungen der Jahrgangsstufe 3 vor allem wegen ihrer Hörschädigung nicht erreicht hat und die neue Hörgeräteversorgung deshalb eine bessere Förderung durch Wiederholung der Klasse als durch individuelle Förderung in der Jahrgangsstufe 4 erwarten lässt. Die Antragstellerin wird vielmehr seit Beginn der Grundschule individuell auf der Grundlage sonderpädagogischer Förderpläne mit dem Förderschwerpunkt geistige Entwicklung gefördert. Die Feststellung dieses Förderbedarfs durch Bescheid vom 9. Juni 2017 beruhte auf einem ausführlichen sonderpädagogischen Gutachten vom 11. Mai 2017. Dieses Gutachten hat trotz der bereits damals vorliegenden Hörschädigung und u.a. auf der Grundlage sprachfreier Testungen, die Hör-, Verständnis- oder Sprachprobleme ausschließen sollten (vgl. Gutachten vom 11.5.2017, S. 7 f.), einen sonderpädagogischen Förderbedarf mit dem Förderschwerpunkt geistige Entwicklung (vgl. § 6 AO-SF) und nicht etwa im Bereich Hören und Kommunikation (vgl. 8 AO-SF) festgestellt. Einen sonderpädagogischen Förderbedarf im Bereich Hören hatte auch die Sonderpädagogin der ..., die die Antragstellerin in der Vorschule begleitete, nicht gesehen (vgl. Gutachten vom 11.5.2017, S. 2, 5). Die seit diesem Gutachten in den sonderpädagogischen Förderplänen vom 29. Januar 2018, 29. Januar 2019 und vom 27. Januar 2020 dokumentierten Beobachtungen der Antragstellerin im Unterricht und die Beschreibungen ihrer Lernausgangslage lassen ebenfalls nicht mit der für das Eilverfahren notwendigen Wahrscheinlichkeit erkennen, dass der sonderpädagogische Förderbedarf in erster Linie auf der Hörschädigung beruht.
Die Antragstellerin hat dies auch nicht mit der vorgelegten Stellungnahme der behandelnden Logopädin vom 20. Februar 2020 glaubhaft gemacht. Diese führt aus, die Antragstellerin habe bestimmte Verhaltensweisen (hier bezieht sich die Logopädin offenbar auf die schnelle Ablenkbarkeit der Antragstellerin bzw. das von dieser gezeigte eigene „Herauslenken“ aus den Therapiesituationen) in der Testphase der neuen Hörgeräte nicht gezeigt. Die Versorgung mit den neuen Knochenleitungshörgeräten sei „aus logopädischer Sicht“ ein großer Gewinn für die Antragstellerin und ihre Entwicklung. Diese Aussagen sind im Hinblick auf die logopädisch behandelten Defizite der Antragstellerin zwar nachvollziehbar, wenn man von einer durch die neuen Hörgeräte bewirkten deutlichen Verbesserung der Sprachwahrnehmung ausgeht. Aus der abschließenden Prognose der Logopädin ergibt sich jedoch nicht, inwieweit sich diese Verbesserung der Hörleistung voraussichtlich auf den festgestellten individuellen Förderbedarf der Antragstellerin im Bereich geistige Entwicklung auswirken wird. Anders als in der Antragsbegründung vom 14. Juli 2020 dargestellt, prognostiziert die Logopädin dort keineswegs, dass es der Antragstellerin künftig aufgrund einer Verbesserung des Entwicklungsstands der Sprache, der auditiven Verarbeitung und der daraus resultierenden Lese- und Rechtschreibleistungen „voraussichtlich gelingen wird, erheblich bessere schulische Leistungen zu erbringen“ (vgl. Schriftsatz vom 14.7.2020, S. 4). Die Logopädin führt vielmehr aus, aufgrund des Entwicklungsstands der Sprache, der auditiven Verarbeitung und daraus resultierenden Lese-Rechtschreibleistungen befürworte sie den Antrag auf Wiederholung einer Jahrgangsstufe, da die Antragstellerin „das Lernziel der Klasse nicht erreicht hat und dies nicht mehr kompensiert werden kann“. Dagegen trifft die Stellungnahme vom 20. Februar 2020 keine Aussage zu der hier maßgeblichen Frage, ob der sonderpädagogische Förderbedarf im Bereich geistige Entwicklung auch unter Berücksichtigung der besseren Hörbedingungen fortbesteht und ob die befürwortete Wiederholung der Jahrgangsstufe 3 eine bessere Förderung darstellen würde als eine individuelle Förderung der Antragstellerin in der Jahrgangsstufe 4 auf der Grundlage eines sonderpädagogischen Förderplans.
Keiner Entscheidung bedarf die Frage, ob die Antragsgegnerin – wie von der Antragstellerin mit der Beschwerde vorgetragen – das Fortbestehen des mit Bescheid vom 9. Juni 2017 festgestellten sonderpädagogischen Förderbedarfs wegen der neuen Hörgeräteversorgung von Amts wegen hätte überprüfen müssen. Denn nach dem Obenstehenden hat die Antragstellerin jedenfalls nicht glaubhaft gemacht, dass eine solche Überprüfung voraussichtlich ergeben würde, dass der Förderbedarf nicht fortbestehe bzw. stattdessen in einem anderen Bereich bestehe.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 6 AO-SF
§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 45 Abs. 2 Satz 2 HmbSG
§ 45 Abs. 4 Satz 1 HmbSG
§ 45 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 und Abs. 2 Satz 1 HmbSG
§ 45 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 HmbSG
§ 45 Abs. 2 Satz 1 HmbSG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 18 Abs. 1 der Verordnung