Unknown court (Unknown state, )
Beschluss vom 2021-02-11, Aktenzeichen 2 WDB 10/20
ECLI: ECLI:DE:BVerwG:2021:110221B2WDB10.20.0

Tenor:
Auf den Antrag des Soldaten wird der Bescheid des Kommandeurs ... vom 8. Oktober 2020 aufgehoben, soweit darin der Antrag des Soldaten auf Aufhebung der vorläufigen Dienstenthebung und der Einbehaltungsanordnung abgelehnt wurde.
Der Bescheid des Kommandeurs ... vom 10. Februar 2014 wird aufgehoben, soweit darin der Soldat vorläufig des Dienstes enthoben wurde und für die Zeit ab 4. September 2020 die Einbehaltung der Hälfte seiner Dienstbezüge angeordnet wurde.

Tatbestand:
Das Verfahren betrifft eine vorläufige Dienstenthebung und eine teilweise Einbehaltung von Dienstbezügen.
Der ... geborene Antragsteller ist seit 2009 Zeitsoldat, seit 2013 im Dienstgrad eines Oberstabsgefreiten. Seine Dienstzeit endet mit Ablauf des 31. März 2021. Der Kommandeur der ... leitete gegen ihn wegen des Verdachts der wiederholten gefährlichen Körperverletzung und entwürdigenden Behandlung eines Kameraden, des Gefreiten ..., mit Verfügung vom 10. Februar 2014 ein gerichtliches Disziplinarverfahren ein. Zugleich ordnete er eine vorläufige Dienstenthebung, ein Uniformtrageverbot und die Einbehaltung der Hälfte der Dienstbezüge des Soldaten an. Mit Bescheid vom 28. April 2014 lehnte er dessen Antrag auf Aufhebung der genannten Nebenentscheidungen ab.
Die Wehrdisziplinaranwaltschaft schuldigte den Soldaten am 22. Dezember 2016 beim Truppendienstgericht eines aus zahlreichen Einzeltaten zum Nachteil des Gefreiten ... bestehenden Dienstvergehens an. Mit Nachtragsanschuldigungsschrift vom 3. Juli 2020 legte sie ihm weitere gegen den Gefreiten ... gerichtete Taten zur Last.
Das Truppendienstgericht hat den Soldaten mit Urteil vom 22. Juli 2020 in den Dienstgrad eines Hauptgefreiten herabgesetzt. Es hat die Anschuldigungen teilweise ausgeklammert und teilweise als nicht erwiesen angesehen. Aufgrund der Aussagen des als glaubwürdig angesehenen Zeugen Gefreiter ... stehe aber fest, dass der Soldat diesen zumindest mehrere Minuten durch Umwickeln der Arme und Beine mit Klebeband gefesselt habe, ihm "zur Bestrafung" vier Tackernadeln in den Oberschenkel geschossen habe, ihm einen "leicht schmerzhaften" Schlag mit der Feldmütze durch dessen Gesicht verpasst habe und ihn aufgefordert habe, einen Meldeblockzettel zu essen, wobei Letzteres eine dienstrechtlich nicht relevante Taktlosigkeit sei.
Der Soldat und die Wehrdisziplinaranwaltschaft haben gegen das Urteil jeweils unbeschränkt Berufung eingelegt (BVerwG 2 WD 27.20).
Der Soldat hat am 4. September 2020 beim Kommandeur ... unter Verweis auf das truppendienstgerichtliche Urteil beantragt, die in der Einleitungsverfügung getroffenen Nebenentscheidungen aufzuheben. Dieser hat den Antrag mit Bescheid vom 8. Oktober 2020 abgelehnt, weil im Berufungsverfahren die Verhängung der Höchstmaßnahme zu erwarten sei.
Der Soldat hat am 6. November 2020 beim Bundesverwaltungsgericht einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt und beantragt, die vorläufige Dienstenthebung und die Einbehaltensanordnung aufzuheben. Das Truppendienstgericht habe den Belastungszeugen ... in einem Parallelverfahren als unglaubwürdig angesehen. Auch werde der Dienstbetrieb bei einer Aufhebung der vorläufigen Dienstenthebung nicht empfindlich gestört oder in besonderem Maße gefährdet. Denn er sei berechtigt, seinen Anspruch auf Berufsförderungsdienst in Vollzeit wahrzunehmen. Er werde nicht mehr in das Dienstverhältnis als uniformierter Soldat zurückkehren. Er sei bereits ausgekleidet worden.
Der Bundeswehrdisziplinaranwalt ist der Ansicht, die vorläufige Dienstenthebung und die Einbehaltensanordnung seien aufrecht zu erhalten, weil im Berufungsverfahren die Verhängung der Höchstmaßnahme zu erwarten sei.

Entscheidungsgründe:
Der nach § 126 Abs. 5 Satz 3 WDO zulässige Antrag auf gerichtliche Entscheidung, über den der Senat wegen des bei ihm anhängigen Berufungsverfahrens nach § 126 Abs. 5 Satz 4 WDO anstelle des Truppendienstgerichts zu entscheiden hat, ist im tenorierten Umfang begründet.
1. Die vorläufige Dienstenthebung erweist sich nach der maßgeblichen Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung als rechtswidrig.
Gemäß § 126 Abs. 1 Satz 1 WDO kann die Einleitungsbehörde einen Soldaten vorläufig des Dienstes entheben, wenn das gerichtliche Disziplinarverfahren gegen ihn eingeleitet wird oder eingeleitet worden ist.
Eine vorläufige Dienstenthebung dient dazu, einen Zustand, der endgültig erst auf Grund eines längere Zeit beanspruchenden förmlichen Verfahrens geregelt wird, vorübergehend zu ordnen, um dadurch Nachteile und Gefahren insbesondere für Disziplin und Ordnung in den Streitkräften abzuwehren oder zu verhindern, dass vollendete Tatsachen geschaffen werden, bevor die Entscheidung im gerichtlichen Disziplinarverfahren getroffen ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. April 1991 - 2 WDB 3.91 - BVerwGE 93, 69 <71> m.w.N.).
Der erforderliche besondere Grund für eine Anordnung nach § 126 Abs. 1 Satz 1 WDO ist regelmäßig jedenfalls dann gegeben, wenn eine Dienstgradherabsetzung im Raum steht und der Dienstbetrieb bei einem Verbleib des Soldaten im Dienst empfindlich gestört oder in besonderem Maße gefährdet würde (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Juli 2020 - 2 WDB 5.20 - Buchholz 450.2 § 126 WDO 2002 Nr. 12 Rn. 24 m.w.N.).
Bei der Ausübung ihres Ermessens hinsichtlich des Erlasses und der Aufrechterhaltung einer vorläufigen Dienstenthebung hat die Einleitungsbehörde den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Dieser sich als übergreifende Leitregel allen staatlichen Handelns aus dem Rechtsstaatsprinzip ergebende Grundsatz besagt, dass das gewählte Mittel und der gewollte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zueinander stehen müssen. Dies ist bei einer vorläufigen Dienstenthebung, mit der ein Verlust der Berufsförderung als Minderung der dem Soldaten vom Dienstherrn geschuldeten Leistungen einhergeht, nur der Fall, wenn das disziplinargerichtliche Verfahren mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ein auf die Höchstmaßnahme lautendes Urteil erwarten lässt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. April 1991 - 2 WDB 3.91 - BVerwGE 93, 69 <70> m.w.N.).
Im Fall des Soldaten steht nicht zu erwarten, dass der Dienstbetrieb bei einer Aufhebung der vorläufigen Dienstenthebung empfindlich gestört oder in einem besonderen Maße gefährdet wird. Seine Dienstzeitverpflichtung endet in Kürze mit Ablauf des 31. März 2021. Er ist bereits ausgekleidet worden und wird wegen seines Anspruchs auf Berufsförderung nicht mehr in den regulären Dienstbetrieb und in seine frühere Teileinheit zurückkehren, in der sich die angeschuldigten Vorfälle vor mehr als sieben Jahren in der dortigen besonderen Konstellation zugetragen haben sollen.
Zudem ist offen, ob gegen den Soldaten im Berufungsverfahren die Höchstmaßnahme verhängt wird. Da beide Berufungen unbeschränkt eingelegt worden sind, hat der Senat im Rahmen der Anschuldigungen aufgrund eigener Tat- und Schuldfeststellungen über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden. Es ist möglich, dass er die Anschuldigungen auf Grund der erneut durchzuführenden Beweisaufnahme insgesamt nicht als erwiesen oder nur in einem nicht die Verhängung der Höchstmaßnahme rechtfertigenden Umfang als erwiesen ansehen wird.
2. Die Anordnung der hälftigen Einbehaltung der Dienstbezüge des Soldaten erweist sich für die Zeit ab 4. September 2020 als rechtswidrig.
Im Verfahren gemäß § 126 Abs. 5 WDO über die Aufrechterhaltung einer auf § 126 Abs. 2 Satz 1 WDO gestützten Einbehaltensanordnung ist ebenfalls grundsätzlich von der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung auszugehen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Juli 2020 - 2 WDB 5.20 - Buchholz 450.2 § 126 WDO 2002 Nr. 12 Rn. 18 m.w.N.). Ergibt sich dabei, dass die Einbehaltensanordnung aufzuheben ist, ist weiter zu prüfen, ob sie auch schon zuvor rechtswidrig war und deshalb rückwirkend aufzuheben ist. An der diesbezüglichen Feststellung besteht ein Rechtsschutzinteresse, weil die nach § 126 WDO einbehaltenen Beträge gemäß § 127 Abs. 1 Nr. 1 WDO verfallen, wenn im disziplinargerichtlichen Verfahren auf die Höchstmaßnahme erkannt wird. Der Verfall tritt indes nicht ein, soweit die Einbehaltensanordnung aufgehoben wurde (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2020 - 2 WDB 9.20 - Rn. 12 m.w.N.).
Gemäß § 126 Abs. 2 Satz 1 WDO kann die Einleitungsbehörde gleichzeitig mit einer vorläufigen Dienstenthebung eines Soldaten oder später anordnen, dass ein Teil, höchstens die Hälfte der jeweiligen Dienstbezüge des Soldaten einbehalten wird, wenn im gerichtlichen Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Dienstverhältnis oder Aberkennung des Ruhegehalts erkannt werden wird.
Die Einleitungsbehörde hat auch bei der Ausübung ihres Ermessens hinsichtlich des Erlasses und der Aufrechterhaltung einer Einbehaltungsanordnung den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Daraus folgt, dass ein durch eine Einbehaltensanordnung bewirkter Eingriff in die Rechtsposition des Betroffenen nicht länger dauern darf, als er sachlich geboten erscheint (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Februar 2020 - 2 WDB 6.19 - Buchholz 450.2 § 126 WDO 2002 Nr. 10 Rn. 10 m.w.N. zu § 126 Abs. 3 WDO).
Die gesetzlich vorgesehene Einbehaltensanordnung ist nur in Ansehung eines ordnungsgemäß durchzuführenden Disziplinarverfahrens unter Beachtung des Beschleunigungsgrundsatzes eine im Allgemeinen verfassungsrechtlich unbedenkliche Maßnahme. Mit zunehmender Verzögerung des Abschlusses des Disziplinarverfahrens gerät die Aufrechterhaltung einer teilweisen Einbehaltung von Dienstbezügen notwendigerweise immer stärker in einen Widerstreit mit dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit. Da innerhalb einer stetig verlaufenden zeitlichen Entwicklung der präzise Zeitpunkt, zu dem eine noch verhältnismäßige, durch die Einbehaltung verursachte Belastung in eine unverhältnismäßige Belastung umschlägt, nicht feststellbar ist, bedarf es zur hinreichenden Begründung der Unverhältnismäßigkeit ihrer sich aus den konkreten Umständen des Einzelfalls ergebenden Evidenz (vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. September 1993 - 2 BvR 1517/92 - NVwZ 1994, 574 <574>, BVerwG, Beschluss vom 17. Februar 2020 - 2 WDB 6.19 - Buchholz 450.2 § 126 WDO 2002 Nr. 10 Rn. 11 m.w.N.).
Eine solche das Entscheidungsermessen der Einleitungsbehörde begrenzende Unverhältnismäßigkeit ist hier bereits ab Eingang des Aufhebungsantrags des Soldaten am 4. September 2020 beim Kommandeur ... gegeben. Denn bis zu diesem Zeitpunkt waren durch die Verfügung vom 10. Februar 2014 die Dienstbezüge des Soldaten schon seit mehr als sechseinhalb Jahren in Höhe des gesetzlich zulässigen Höchstmaßes von 50 % einbehalten worden. Das gerichtliche Disziplinarverfahren hat etwa dreieinhalb Jahre gedauert und ist nicht mit der möglichen und gebotenen Beschleunigung betrieben worden. Es gibt keinen rechtfertigenden Grund dafür, dass das Truppendienstgericht das am 22. Dezember 2016 bei ihm anhängig gewordene Verfahren nicht binnen eines guten Jahres zum Abschluss gebracht hat. Dies wäre trotz der erforderlichen Zeugenvernehmung wegen des langen Zurückliegens der Tatvorwürfe, der durchschnittlichen Schwierigkeit und der erheblichen Bedeutung des Verfahrens geboten gewesen. Wie das Truppendienstgericht in seinem Urteil vom 22. Juli 2020 ausgeführt hat, hat es das Verfahren nach Eingang nicht mehr wesentlich gefördert, was auf die gerichtsbekannte Überlastung der Truppendienstgerichte zurückzuführen ist. Diesen strukturellen Mangel hat der Soldat nicht zu verantworten. Angesichts dessen erweist sich die Einbehaltensanordnung für die Zeit ab dem 4. September 2020 als unverhältnismäßig.
Für die Zeit davor ist die Einbehaltensanordnung demgegenüber nicht aufzuheben, weil der Kommandeur ... den vorangegangenen Antrag des Soldaten auf Aufhebung der Einbehaltensanordnung mit bestandskräftig gewordenem Bescheid vom 28. April 2014 abgelehnt hat und der Soldat erst am 4. September 2020 beim Kommandeur ... erneut einen Antrag auf umgehende Aufhebung aller drei Nebenentscheidungen stellte. Der Antrag auf Aufhebung des Uniformtrageverbots ist im gerichtlichen Verfahren nicht weiterverfolgt worden.
3. Einer Entscheidung über die Kosten des Verfahrens bedurfte es nicht. Diese werden von der zur Hauptsache ergehenden Kostenentscheidung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens mit erfasst (vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Dezember 2009 - 2 WDB 4.09 - Rn. 17).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 126 WDO 2002
§ 126 WDO
§ 126 Abs. 5 Satz 3 WDO
§ 126 Abs. 5 Satz 4 WDO
§ 126 Abs. 1 Satz 1 WDO
§ 126 Abs. 5 WDO
§ 126 Abs. 2 Satz 1 WDO
§ 127 Abs. 1 Nr. 1 WDO
§ 126 Abs. 3 WDO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 93, 69
NVwZ 1994, 574
2 WD 27.20
2 WDB 3.91
2 WDB 5.20
2 WDB 9.20
2 WDB 6.19
2 BvR 1517/92
2 WDB 4.09