Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-07-05, Aktenzeichen I-2 U 12/12
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0705.I2U12.12.00

Tenor:
I Auf die Berufung wird das am 10. Januar 2012 verkündete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf abgeändert:
1 Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird (insgesamt) zurückgewiesen.
2 Die Verfügungsklägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
II Das Urteil ist für die Verfügungsbeklagte wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
III Der Streitwert wird auf 800.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin ist eingetragene Inhaberin des europäischen Patents , dessen deutsche Übersetzung unter dem Aktenzeichen DE veröffentlicht wurde. Das Verfügungspatent, das eine Windkraftanlage zum Gegenstand hat und in der Bundesrepublik Deutschland in Kraft steht, nimmt eine niederländische Priorität vom 12.02.2002 (NL ) in Anspruch und wurde am 12.02.2003 angemeldet. Der Hinweis auf seine Erteilung wurde am 15.11.2006 veröffentlicht. Auf den Einspruch Dritter, zu denen u.a. die spanische Muttergesellschaft der Verfügungsbeklagten gehörte, wurde es im Einspruchsverfahren durch – noch nicht rechtskräftige – Entscheidung vom 16.02.2011 beschränkt aufrecht erhalten. Danach hat sein Anspruch 1 in der englischen Verfahrenssprache folgenden Wortlaut:
„A wind turbine comprising a stationary vertical mast on which the moving part of the wind turbine is arranged, which mast is at least partly composed of prefabricated wall parts that consist substantially of concrete, wherein the mast comprises annular mast sections that are substantially cylindrical and taper conically upwards, and that are composed of the prefabricated wall parts, with several adjacent wall parts placed side by side forming the mast section and wherein horizontal edges of the annular mast sections are placed on top of each other, characterized in that the wall parts are more than twice higher than the greatest dimension of that wall parts in the width direction, and in that said mast section is composed of three or more wall parts and in that the height of the cylindrical mast section is at least twice greater than the diameter of said mast section.”
Die Verfügungsklägerin, die den Anspruch in der eingeschränkten Fassung geltend macht, übersetzt diesen wie folgt:
“Windturbine mit einem stationären vertikalen Mast (10), an welchem der bewegliche Teil der Windturbine angeordnet ist, wobei der Mast (10) zumindest teilweise aus vorgefertigten Wandteilen (11) besteht, die im wesentlichen aus Beton bestehen, wobei der Mast ringförmige Mastabschnitte (12) aufweist, die im wesentlichen zylindrisch sind und konisch nach oben zulaufen und die aus den vorgefertigten Wandteilen (11) bestehen, wobei mehrere benachbarte Wandteile (11) zur Bildung des Mastabschnitts (12) nebeneinander angeordnet sind,
d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t,
dass die Wandteile (11) mehr als doppelt so hoch wie die größte Abmessung dieser Wandteile (11) in Breitenrichtung sind und dass der Mastabschnitt (12) aus drei oder mehr Wandteilen (11) besteht und dass die Höhe des zylindrischen Mastabschnitts (12) mindestens um das Zweifache größer als der Durchmesser des Mastabschnitts (12) ist.“
Die nachfolgenden Abbildungen (Figur 2 der Klagepatentschrift) verdeutlichen den Gegenstand der Erfindung anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels, wobei das mit (A) bezeichnete Bauteil ein loses Segment für den Bau zeigt, von dem mehrere in einem Ring angeordnet sind; (B) ist ein Beispiel für eine trapezförmige Seitenfläche; (C) eine Draufsicht auf das P.:
Die Verfügungsbeklagte ist die deutsche Tochtergesellschaft eines spanischen Herstellers von Windkraftanlagen und Windgeneratoren, auf dessen englischsprachiger Internetseite jedenfalls schon im Jahr 2008 eine weltweite Vermarktung von Windkraftanlagen, u.a. auch in Deutschland, angekündigt wurde. Mit Schreiben vom 06.11.2007 (Anlage AG 19) beanstandete die Verfügungsklägerin unter Bezugnahme auf diese Website gegenüber der spanischen Konzernmutter, dass der dort entwickelte Betonturm in Segmentbauweise für die neue Windturbine der G10A-Klasse das Verfügungspatent verletze. Seit dem Jahr 2007 nimmt die Verfügungsklägerin in Spanien ein Tochterunternehmen der G.-Gruppe wegen Verletzung des spanischen Teils des Verfügungspatents durch Vertrieb der Windkraftanlage „G.“ gerichtlich in Anspruch.
Im September 2011 erschien in der Zeitschrift „E. E. – das Magazin“ eine Werbeanzeige (S. 13 der Anlage AST 8) zu der Windkraftanlage „G. G“ (angegriffene Ausführungsform). Bei dem Turm dieser Windkraftanlagenart handelt es sich um den „C.T.®“. Nachdem sie eigenem Vorbringen zufolge am 27.09.2011 hiervon Kenntnis erhalten hatte, veranlasste die Verfügungsklägerin über einen Mittelsmann bei der Verfügungsbeklagten eine telefonische Nachfrage in Bezug auf die Windkraftanlage Gamesa A M. - eine Windkraftanlage des Typs „G. G. M.“ mit einem speziellen, durch die Bezeichnung „A.“ näher bezeichneten Rotordurchmesser. Diese übersandte daraufhin unter Beifügung des Begleitschreibens gemäß Anlage AST 11 eine Informationsbroschüre (Anlage AST 11a) und verwies mit dem Zusatz, dass er von der als „unsere“ bezeichneten Internetseite www.g.c..com heruntergeladen werden könne, auf den Katalog „i. f. r.“, der als Anlage AST 9 zur Gerichtsakte gereicht ist. Unter diesem Internetauftritt war auch die als Anlage AST 9a vorgelegte Präsentation „G.: B. u. t. f. – 2 - 2 Business Plan“ einsehbar, deren Seite 75 (Anlage AST 9b) sich dem “H. T. C.®“ widmet. Die daraufhin von der Verfügungsklägerin begehrte Unterlassungserklärung lehnte die Verfügungsbeklagte mit dem Hinweis ab, die Werbung gemäß Anlage AST 8 habe nicht sie beauftragt.
Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, die verfügungspatentgemäßen Vorgaben seien, dass der Mastabschnitt (12) um das zweifache höher als sein Durchmesser und die Wandteile (11) mehr als doppelt so hoch wie ihre größte Abmessung in der Breite sein müssten. Sie behauptet, über entsprechende Höhen- und Breitenverhältnisse verfüge die angegriffene Ausführungsform im Bereich jedenfalls zweier Mastabschnitte bzw. deren Wandteile. Mit der Begründung, die Werbeanzeige Anlage AST 8 sei der Verfügungsbeklagten zuzurechnen, der Rechtsbestand des Verfügungspatents sei hinreichend gesichert und es bestehe die Gefahr, dass sie bzw. mit ihr konzernartig verbundene Unternehmen ohne den Erlass einer einstweiligen Verfügung dauerhaft vom Markt verdrängt würden, hat sie vor dem Landgericht Düsseldorf am 26. Oktober 2011 eine solche beantragt.
Das Landgericht hat dem Unterlassungsbegehren weitgehend entsprochen und den Verfügungsantrag nur im Hinblick auf die Handlungsalternative des Herstellens zurückgewiesen, weil Anhaltspunkte dafür, dass die Verfügungsbeklagte die angegriffene Ausführungsform in Deutschland produziere oder solches zumindest ernstlich zu erwarten sei, nicht vorlägen.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Verfügungsbeklagte mit der Berufung. Sie macht geltend, das Landgericht habe das Verfügungspatent unzutreffend ausgelegt und in tatsächlicher Hinsicht zu Unrecht die in Anlage AST 8 eingezeichneten Messungen zugrunde gelegt. Das Verfügungspatent sei zudem nicht rechtsbeständig. Es könne die Priorität des zum Zeitpunkt der Anmeldung des Verfügungspatents bereits veröffentlichten niederländischen Anmeldung NL vom 12.02.2001 nicht wirksam in Anspruch nehmen, da dort diverse Anspruchsmerkmale nicht als zur Erfindung gehörig offenbart seien. Schließlich fehle es an der notwendigen Dringlichkeit, weil der Verfügungsklägerin frühzeitige Kenntnisse von einem Vertrieb der in Rede stehenden Türme in Deutschland jedenfalls zuzurechnen seien.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 10.01.2012 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags als zutreffend.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Selbst wenn mit dem Landgericht davon ausgegangen wird, dass das Verfügungspatent hinreichend rechtsbeständig ist und durch die angegriffene Ausführungsform widerrechtlich verletzt wird, steht der Verfügungsklägerin für die Durchsetzung ihrer aus der Patentverletzung folgenden Verbietungrechte das einstweilige Verfügungsverfahren nicht zur Verfügung. Nachdem die Verfügungsklägerin trotz Kenntnis vom Verletzungssachverhalt über längere Zeit untätig geblieben ist, fehlt es an der Dringlichkeit. Das der Verfügungsklägerin vorwerfbare Zögern rechtfertigt es, sie für ihre Rechtsdurchsetzung auf das reguläre Hauptsacheverfahren zu verweisen.
1.
Das Erfordernis der Dringlichkeit in zeitlicher Hinsicht ist durch die E.-Richtlinie 2 E nicht obsolet geworden (Senat, InstGE 10, 60 – Olanzapin II).
Wann die Dringlichkeit zu verneinen ist, lässt sich nicht allgemein, d.h. anhand fester Fristen, sondern nur unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse des Einzelfalles bestimmen. Maßgeblich ist stets, ob der Antragsteller das Seinige getan hat, um seine Verbietungsrechte zügig durchzusetzen. Solches kann in einem einfach gelagerten Sachverhalt schneller möglich sein, als wenn es sich um einen technisch schwierigen Komplex handelt. Grundsätzlich beginnt die »Uhr« für den Antragsteller in dem Augenblick »zu ticken«, in dem er zuverlässige Kenntnis von der schutzrechtsverletzenden bzw. einer kerngleichen (OLG Hamburg, MDR 2011, 557) Ausführungsform erhält. Liegt ein solches Wissen vor, hat sich der Antragsteller unverzüglich darüber klar zu werden, ob er gegen den Verletzungstatbestand vorgehen will, und im Anschluss daran zügig alles Notwendige zu tun, um den Sachverhalt ggf. in einer solchen Weise aufzuklären und (durch Beschaffung von Glaubhaftmachungsmitteln) aufzubereiten, dass mit Aussicht auf Erfolg ein gerichtliches Verfahren angestrengt werden kann.
Nach überwiegender Meinung ist es unerheblich, ob der Patentinhaber von dem Verletzungsprodukt bei Beachtung seiner Marktbeobachtungspflicht zeitiger hätte Kenntnis haben können. Fahrlässiges Unwissen schadet grundsätzlich nicht. Hat der Patentinhaber allerdings greifbare Hinweise auf rechtsverletzende Handlungen des Antragsgegners, darf er sich ihnen nicht verschließen, sondern hat ihnen nachzugehen. Versäumt er dies in einer Weise, dass seine Untätigkeit – objektiv betrachtet - auf eine Gleichgültigkeit bei der Verfolgung der eigenen rechtlichen Interessen schließen lässt, geht die Dringlichkeit verloren. Umstände, die in diesem Sinne eine Beobachtung erzwingen, sind beispielsweise gegeben, wenn der Antragsgegner Lizenznehmer am Verfügungspatent war und der Lizenzvertrag durch den Lizenzgeber gekündigt worden ist. In einem solchen Fall muss der Patentinhaber sich vergewissern, ob der Lizenznehmer seine Benutzungshandlungen angesichts der durch die Kündigung veränderten Vertragslage tatsächlich einstellt (Senat, Beschluss vom 15.05.2012 – I-2 W 11/12). Tut er dies nicht und verstreicht in der Folge geraume Zeit, hat er angesichts seiner eigenen Nachlässigkeit keinen Anspruch mehr darauf, die Verletzungshandlungen im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes verfolgen zu können. Anders verhält es sich nur (und erst) dann (wieder), wenn die Umstände (z.B. der Umfang und/oder die Intensität der Verletzungshandlungen) später eine derartige Veränderung erfahren, dass in Bezug auf die Veranlassung zum Einschreiten ein qualitativ anderer Sachverhalt anzunehmen ist.
Nach verschiedentlicher Ansicht in der Instanzrechtsprechung können sogar Anhaltspunkte dafür, dass Dritte Rechtsverletzungen begehen, dem Rechtsverfolgungsbegehren gegenüber dem Antragsgegner die Dringlichkeit nehmen. Derartiges soll gelten, wenn eine in Bezug auf den Dritten veranlasste Marktbeobachtung unweigerlich auch den Antragsgegner als (weiteren) Verletzer zum Vorschein gebracht hätte (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2012, 146 – E-Sky, für einen im Tatsächlichen besonders gelagerten Fall) sowie mit Blick auf den Verfügungsantrag gegen einen Vertreiber, wenn es der Antragsteller über längere Zeit versäumt hat, gegen den Hersteller (OLG München, InstGE 12, 184 – Verfügungsgrund bei Abnehmerverwarnung II) bzw. gegen den Alleinimporteur (OLG München, GRUR 1994, 852) der schutzrechtsverletzenden Ware vorzugehen. Auf derselben Linie liegt eine Entscheidung des OLG Frankfurt/Main (LSK 1997, 040379), wonach ein Wettbewerbsverband, der die ihm seit langem bekannte Beteiligung von Autovermietern an dem Miles & More-Bonussystem der L. nicht zum Anlass genommen hat, diese Beteiligung als Wettbewerbsverstoß zu verfolgen, sich nicht auf die Vermutung der Dringlichkeit berufen kann, wenn er gegen einen weiteren Autovermieter im Wege der einstweiligen Verfügung vorgehen will, der sich später ebenfalls an dem seit Jahren praktizierten Bonussystem beteiligt. Ob dem in jeder Hinsicht beigetreten werden kann, bedarf im Streitfall keiner abschließenden Stellungnahme. Von einem der positiven Kenntnis gleichzuachtenden „Verschließen der Augen“ vor den Verletzungshandlungen ist jedenfalls dann auszugehen, wenn der Antragsteller Kenntnis davon besitzt, dass ein ausländisches Unternehmen Verletzungsgegenstände (auch) im Inland anbietet, und trotz Erreichbarkeit des Ausländers für ein inländisches Gerichtsverfahren über Monate hinweg untätig bleibt. Wer in der Wahrnehmung seiner eigenen Rechtsangelegenheiten derart nachlässig und gleichgültig ist, kann sich anschließend nicht darauf berufen, erst geraume Zeit später erfahren zu haben, dass die Antragsgegnerin (z.B. als deutsche Vertriebstochter) in die inländischen Verletzungshandlungen des Ausländers verstrickt ist und deswegen ebenfalls als möglicher Anspruchsgegner in Betracht kommt. Die positive Kenntnis vom inländischen Verletzungssachverhalt ermöglicht und erfordert eine zeitnahe Rechtsverfolgung gegenüber dem ausländischen Unternehmen, zumindest aber eine kurzfristige Abklärung dahingehend, ob in deren nach Deutschland gerichtete Vertriebshandlungen (was einer üblichen Praxis entspricht und deshalb als naheliegende Möglichkeit unbedingt in Erwägung zu ziehen ist) ggf. ein deutsches Tochterunternehmen eingeschaltet ist, gegen das die Ansprüche durchgesetzt werden können.
2.
So liegt der Sachverhalt hier. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Verfügungsklägerin den Internetauftritt der spanischen Muttergesellschaft der Verfügungsbeklagten bereits seit 2007 kennt, dieser in englischer Sprache abgefasst ist und sich folglich nicht an einen allein spanischen, sondern vielmehr an einen internationalen Kundenkreis richtet. Aus dem Internetauftritt ging bereits hervor, dass Deutschland zum Absatzmarkt der Konzernmutter zählt, dass diese die Windkraftanlage „G “ herstellt und dazu der vorliegend streitgegenständliche Turm „C.T.®“ gehört. Entsprechend ihrer vorgerichtlichen Ankündigung vom 06.11.2007 (Anlage AG 19) hat die Verfügungsklägerin das für den Vertrieb in Spanien zuständige Tochterunternehmen der Gamesa-Gruppe demzufolge bereits vor Jahren wegen Verletzung des spanischen Teils des Verfügungspatents gerichtlich in Anspruch genommen (vgl. die Gerichtsentscheidungen in Anlagen AG 7a, AG 7b). Eine ebensolche frühzeitige Rechtsverfolgung wäre im Anschluss an das Wissen um den Internetauftritt gegen die spanische Muttergesellschaft auch in Deutschland wegen der Verletzung des hiesigen Teils des Verfügungspatents möglich gewesen. Denn der Internetauftritt stellt ein Anbieten der angegriffenen Ausführungsform durch die Konzernmutter in Deutschland dar. Der Ansicht des Landgerichts, das Angebot sei nicht ausreichend konkret auf Deutschland ausgerichtet gewesen, kann nicht gefolgt werden. Durch die Gestaltung und den Inhalt des Internetauftritts wird zweifellos auch der deutsche Interessent angesprochen. Das folgt nicht nur aus der auch den hiesigen Fachkreisen verständlichen englischen Sprachfassung, sondern vor allem daraus, dass die Bundesrepublik Deutschland – neben anderen Staaten – ausdrücklich als Zielland für die Vertriebsaktivitäten des G.-Konzerns benannt ist. Aus welchem Grund die Absichtserklärung nicht ernst zu nehmen (gewesen) sein sollte, ist nicht ersichtlich, zumal die Konzernmutter nach dem unwidersprochenen Vorbringen der Verfügungsbeklagten in der Vergangenheit bereits inländische Messen als Ausstellerin besucht hat und Deutschland bekanntlich (nicht zuletzt wegen der staatlichen Fördermaßnahmen) zu den wichtigen Nachfragern nach Windkraftanlagen gehört. Unter den gegebenen Umständen weist die Verfügungsbeklagte zurecht darauf hin, dass im Falle einer Inanspruchnahme der Konzernmutter in Deutschland wegen ihres Internetauftritts eine Berufung auf ein nicht an den deutschen Markt gerichtetes Angebot ohne Aussicht auf Erfolg gewesen wäre. Dann muss sich die Verfügungsklägerin aber auch umgekehrt entgegen halten lassen, dass ihr seit der Kenntnis von der Internetpräsens eine Rechtsverfolgung gegen die spanische Konzernmutter in Deutschland im Gerichststand der unerlaubten Handlung (Art. 5 Nr. 3 EuGVVO) möglich gewesen wäre. In diesem Zusammenhang war auch in Betracht zu ziehen, dass der Vertrieb in den einzelnen Absatzländern durch jeweils eigene nationale Vertriebsgesellschaften erfolgt, wie dies einer weit geübten Praxis entspricht. Derartiges in Erwägung zu ziehen, lag vorliegend umso näher, als die Verfügungsklägerin seit Jahren darum wusste, dass die Konzernmutter die angegriffene Ausführungsform in Spanien über ein dortiges Konzernunternehmen vertreiben lässt. Wenn der Verfügungsklägerin die Existenz der Verfügungsbeklagten nicht ohnehin bekannt gewesen sein sollte, hätte jedenfalls eine einfache Nachforschung Klarheit gebracht. Wenn die Verfügungsklägerin mithin im Anschluss an die Aufdeckung des Internetauftritts der spanischen Konzernmutter nur das Naheliegendste für die Durchsetzung ihrer Patentrechte unternommen hätte, wäre sie schon vor Jahren in der Lage gewesen, gegen eine Verletzung des deutschen Teils des Verfügungspatents einzuschreiten. Ein einstweiliges Verfügungsverfahren war spätestens nach der ihr günstigen Einspruchsentscheidung des Europäischen Patentamtes vom 16.02.2011 angezeigt. Es hätte zwar zunächst nur gegen die spanische Konzernmutter eingeleitet werden können, weil nicht ersichtlich ist, dass der Verfügungsklägerin schon damals Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass die Verfügungsbeklagte Angebots- oder Vertriebshandlungen in Bezug auf die angegriffene Ausführungsform vorgenommen oder solche ihrer spanischen Muttergesellschaft in zurechenbarer Weise unterstützt hat. Für die rechtliche Beurteilung ist jedoch maßgeblich, dass sich dadurch, dass für die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte als deutsches Vertriebsunternehmen in Erscheinung getreten ist, der Verletzungssachverhalt in keiner Weise verändert, insbesondere verschärft hat. Nach wie vor stehen dieselben Handlungen in Rede, nämlich die auch dem deutschen Publikum offerierte Bereitschaft, die angegriffene Ausführungsform zur Verfügung zu stellen. Wenn die Verfügungsklägerin nicht bereit war, dies hinzunehmen, hätte sie die spanische Konzernmutter gerichtlich in Anspruch nehmen müssen. Dass sie dies nicht getan hat, lässt nur den Schluss zu, dass sie wegen der nach Deustchland gerichteten Angebotshandlungen offenbar keinen Handlungsbedarf gesehen hat. An dieser Einschätzung ändert sich bei objektiver Betrachtung nicht dadurch etwas, dass die Verfügungsbeklagte als ausführendes Vertriebsorgan der spanischen Konzernmutter offenbar geworden ist. Die Kenntnis von deren Beteiligung liefert der Verfügungsklägerin vielmehr nur einen äußeren Anlass, nunmehr im Sinne der Dringlichkeit ihres Begehrens zu argumentieren, das sie über geraume Zeit hinweg, obwohl ihr dies möglich und zumutbar gewesen wäre, nicht aufgegriffen hat.
Die Verfügungsklägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Verletzungshandlungen durch das schriftliche Angebot der Verfügungsbeklagten vom 19.10.2011 (Anlage AST 11) eine gänzlich neue Qualität erhalten haben, so dass die Dringlichkeitsfrist neu zu laufen begonnen habe. Weiterhin geht es nur um Angebotshandlungen nach Deutschland. Sie haben auch keine andere Intensität. Die Zusendung des schriftlichen Prospektes setzt nur dasjenige um, was angesichts des Internetauftritts ohnehin von jedem verständigen Leser zu erwarten war, nämlich die Bereitschaft des G.-Konzerns, sich mit ihrem Vertriebssortiment auch an deutsche Interessenten zu wenden.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Anordnung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Dr. T. K. Dr. B. S.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
Art. 5 Nr. 3 EuGVVO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2011, 557
GRUR-RR 2012, 146
GRUR 1994, 852
2 W 11/12