Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2004-09-09, Aktenzeichen I-2 U 160/97
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2004:0909.I2U160.97.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am
4. November 1997 verkündete Urteil des
Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
Der Klägerin werden auch die Kosten des
Berufungsrechtszuges auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin
darf die Vollstreckung wegen der Kosten gegen Sicher-
heitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe
von € 50.000,00 abwenden, wenn nicht die Beklagte vor
der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf
€ 500.000,00 festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Vertriebs von Kunstkopf-Meßsystemen. Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des unter anderem mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 156 333 (Anlage K 2; nachfolgend: Klagepatent 1), das auf einer Anmeldung vom 23. März 1985 beruht, die am 2. Oktober 1985 veröffentlicht wurde. Die Bekanntmachung des Hinweises auf die Patenterteilung im Patentblatt erfolgte am 11. September 1991. Das Klagepatent 1 steht in Kraft.
Der Patentanspruch 1 des Klagepatents 1 lautet wie folgt:
"Kunstkopf-Meßsystem mit Schulter-, Kopf- und Ohrnachbildung sowie beidseitigen Mikrofonen in den Gehörgangsnachbildungen, dadurch gekennzeichnet, daß zur Bildung eines voll kalibrierfähigen Kunstkopf- Meßsystems mindestens der geometrische Aufbau des Kopfes aus ein- zelnen in ihren Abmessungen und relativen Positionen auf mittlere Daten von Versuchspersonen bezogenen Teilkörpern (11a, 11b, 1 c) zusam- mengesetzt ist, wobei diese Teilkörper (11a, 11 b, 11c) aus geometrisch einfachen, jeweils kalibrierfähigen bzw. in ihrem Schallreflexions-, Beu- gungs- und Resonanzverhalten berechenbaren Körpern wie Zylinder, Quader, Ellipse, Kugel, Pyramide u. dgl. bestehen oder aus diesen abge- leitet sind derart, daß sich eine auf die jederzeit reproduzierbaren und vereinfachten äußeren Geometriebedingungen bezogene, vorgegebene Kunstkopf-Übertragungsfunktion ergibt."
Die Klägerin ist ferner eingetragene Inhaberin des deutschen Patents 35 09 376 (Anlage K 1; nachfolgend: Klagepatent 2), dessen Priorität vom 15. März 1985 das Klagepatent 1 in Anspruch nimmt. Die Anmeldung des Klagepatents 2 wurde am 7. November 1985 offengelegt. Die Erteilung des Klagepatents 2 wurde am 4. Juni 1992 im Patentblatt veröffentlicht.
Der Patentanspruch 1 des Klagepatents 2 lautet wie folgt:
"Kunstkopf-Meßsystem mit Schulter-, Kopf- und Ohrnachbildung sowie beidseitigen Mikrofonen in den Gehörgangsnachbildungen, dadurch gekennzeichnet, daß zur Bildung eines voll kalibrierfähigen Kunstkopf- Meßsystems mindestens der geometrische Aufbau des Kopfes aus ein- zelnen in ihren Abmessungen und relativen Positionen auf mittlere Daten von Versuchspersonen bezogenen Teilkörpern (11a, 11b, 11 c) zusam- mengesetzt ist, wobei diese Teilkörper (11a, 11 b, 11c) aus geometrisch einfachen, jeweils kalibrierfähigen bzw. in ihrem Schallreflexions-, Beu- gungs- und Resonanzverhalten berechenbaren Körpern bestehen oder aus diesen abgeleitet sind derart, daß sich eine auf die jederzeit reprodu- zierbaren und vereinfachten äußeren Geometriebedingungen bezogene, vorgegebene Kunstkopf-Übertragungsfunktion ergibt."
Die nachfolgend (verkleinert) wiedergegebenen Figuren 1 bis 3 der beiden Klagepatentschriften zeigen ein Ausführungsbeispiel der Erfindung, wobei die Figur 1 eine Seitenansicht, die Figur 2 eine Ansicht von oben und die Figur 3 eine Ansicht von vorn auf das erfindungsgemäße Kunstkopf-Meßsystem zeigt.
Die Beklagte bietet an und vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland ein Kunstkopf -Meßsystem des Typs 4128, dessen Ausgestaltung sich aus der Anlage F 9 in Verbindung mit den Anlagen K 5 bis K 7, F 7 sowie F 12 bis F 14 ergibt. Die nachfolgend wiedergegebene Abbildung dieses Typs stammt aus der Anlage K 5.
Die Beklagte bietet an und vertreibt überdies in der Bundesrepublik Deutschland ein Kunstkopf-Meßsystem des Typs 4100 bzw. 4100 D, dessen Ausgestaltung sich aus der Anlage F 10 in Verbindung mit den Anlagen K 8, F 6 und F 8 ergibt. Die nachfolgend wiedergegebene Abbildung dieser Typen stammt aus der Anlage K 8.
Die Klägerin hat mit ihrer Klage die Beklagte wegen des Angebots und des Vertriebs der Kunstkopf-Meßsystems des Typs 4128 und des Typs 4100 bzw. 4100 D auf Rechnungslegung und Auskunft sowie auf Feststellung der Schadensersatzpflicht, der Verpflichtung zur Zahlung einer angemessenen Entschädigung und zur Verpflichtung zur Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr für künftige Angebots- und Vertriebshandlungen der beanstandeten Art in Anspruch genommen. Sie ist der Auffassung, die angegriffenen Kunstkopf-Meßsysteme der Typen 4128 und 4100 bzw. 4100 D machten von der technischen Lehre der beiden Klagepatente Gebrauch.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Antrag der Klägerin auf Feststellung, dass die Beklagte während der Laufzeit des Klagepatentes 1 bei künftigen Handlungen der beanstandeten Art verpflichtet sei, an die Klägerin eine angemessene Lizenz zu zahlen, sei schon unzulässig. Im übrigen sei die Klage zwar zulässig, sachlich jedoch nicht gerechtfertigt, weil nicht festgestellt werden könne, dass die angegriffenen Ausführungsformen die kennzeichnenden Merkmale des Patentanspruches 1 der Klagepatente verwirklichten, die besagten , dass zu Bildung eines voll kalibrierfähigen Kunstkopf-Meßsystems mindestens der geometrische Aufbau des Kopfes aus einzelnen Teilkörpern zusammengesetzt sei. Da die angegriffene Ausführungsform Typ 4128 über relativ naturgetreue Ohrmuschelnachbildungen verfüge, müsse davon ausgegangen werden, dass diese Ausführungsform die Merkmale, wonach mindestens der geo-metrische Aufbau des Kopfes aus solchen einzelnen Teilkörpern zusammengesetzt ist, die aus geometrisch einfachen, jeweils kalibrierfähigen bzw. in ihrem Schallreflexions-, Beugungs- und Resonanzverhalten berechenbaren Körpern bestehen oder aus diesen abgeleitet sind, überhaupt nicht erfüllen könne. Auch die angegriffenen Ausführungsformen des Typs 4100 bzw. 4100 D wiesen offenbar naturgetreue Ohrmuschelnachbildungen auf. Überdies habe die Klägerin insoweit auch nicht schlüssig dargetan, dass entsprechend dem Merkmal 1. 4 der Erfindung die beidseitigen Mikrofone in den Gehörgangsnachbildungen angebracht seien. Nach alledem verwirklichten die angegriffenen Ausführungsformen weder das Klagepatent 1 noch das Klagepatent 2. Das Klagepatent 2 habe im übrigen aufgrund des Verbotes des Doppelschutzes gemäß Artikel II § 8 IntPatÜG hinsichtlich des hier geltend gemachten Hauptanspruches keinen Bestand mehr, weil es insoweit dieselbe Erfindung wie das Klagepatent 1 schütze.
Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, ohne allerdings den erstinstanzlich als unzulässig abgewiesenen Feststellungsantrag weiterzuverfolgen. In der Berufungsinstanz wiederholen die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen und ergänzen es.
Die Klägerin macht insbesondere geltend, das Landgericht habe die technische Lehre des Patentanspruches 1 der beiden Klagepatente verkannt, wenn es meine, dass zum "Kopf" im Sinne des Merkmals 3 ("mindestens der geometrische Aufbau des Kopfes aus einzelnen Teilkörpern zusammengesetzt") auch die "Ohren" gehörten. Der durch die Klagepatentschrift angesprochene Durchschnittsfachmann verstehe vielmehr das Merkmal 3, wonach mindestens der geometrische Aufbau des Kopfes aus einzelnen Teilkörpern zusammengesetzt sei, dahin, dass nur der Kopf, nicht aber auch die zum erfindungsgemäßen Kunstkopf-Meßsystem gehörenden Schultern und Ohren aus einzelnen Teilkörpern zusammengesetzt seien. Bei diesem allein zutreffenden Verständnis des Merkmals 3 machten die angegriffenen Ausführungsformen wortsinngemäß von der Lehre des Patentanspruches 1 der Klagepatente Gebrauch.
Die Klägerin beantragt,
auf ihre Berufung das Urteil der 4. Zivilkammer des
Landgerichts Düsseldorf vom 4. November 1997 abzuän- dern und
1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist und noch entstehen wird, dass die Beklagte seit dem 11. Ok- tober 1991
im Bereich der Bundesrepublik Deutschland Kunstkopf-Meßsysteme mit Schulter-, Kopf- und Ohrnachbildun- gen sowie beidseitigen Mikrofonen in den Gehörgangs- nachbildungen angeboten, in den Verkehr gebracht oder gebraucht oder zu den genannten Zwecken ein - geführt oder besessen hat,
bei denen zur Bildung eines voll kalibrierfähigen Kunst- kopf-Meßsystems der geometrische Aufbau des Kopfes aus einzelnen, in ihren Abmessungen und relativen Po-
sitionen auf mittlere Daten von Versuchspersonen be- zogenen Teilkörpern zusammengesetzt ist, wobei diese Teilkörper aus geometrisch einfachen, jeweils kalibrier- fähigen bzw. in ihrem Schallreflexions-, Beugungs- und Resonanzverhalten berechenbaren Körpern wie Zylin- der, Quader, Ellipse, Kugel, Pyramide und dergleichen bestehen oder aus diesen abgeleitet sind derart, dass sich eine auf die jederzeit reproduzierbaren und verein- fachten äußeren Geometriebedingungen vorgegebene Kunstkopf-Übertragungsfunktion ergibt,
wobei sich die Verpflichtung zum Schadensersatz für die Zeit vor dem 1. Mai 1992 auf Handlungen in dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in den bis zum 2. Oktober 1990 bestehenden Grenzen beschränkt,
hilfsweise
wenn die Gehörgangsnachbildung aus einem Kreiszy- linder besteht und die Ohrmuschel auf einem planebe- nen Rechteck angebracht ist;
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an sie für die unter I.1. beschriebenen, in der Zeit vom 2. November 1985 bis zum 11. Oktober 1991 begange - nen Handlungen eine angemessene Entschädigung zu zahlen,
wobei sich die Verpflichtung zu Zahlung der angemes- senen Entschädigung für die Zeit vor dem 1. Mai 1992 auf Handlungen in dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in den bis zum 2. Oktober 1990 bestehen- den Grenzen beschränkt;
II. der Klägerin über den Umfang der der unter I.1. be- schriebenen und in der Zeit vom 2. November 1985 bis zum 11. Oktober 1991 begangenen Handlungen Rech- nung durch Mitteilung der Jahresumsätze zu legen, wobei sich die Verpflichtung zur Rechnungslegung für die Zeit vor dem 1. Mai 1992 auf Handlungen in dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in den bis zum 2. Oktober 1990 bestehenden Grenzen beschränkt;
III. der Klägerin über den Umfang der unter I.1 beschriebenen und seit dem 11. Oktober 1991 begangenen Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Angabe
1. der Liefermengen, Typenbezeichnungen, Lieferzeiten, Lieferpreise und Namen und Anschriften der Abnehmer,
2. der Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie
3. des erzielten Gewinns ohne Abzug der Gemeinkosten, soweit sie der Herstellung der streitgegenständlichen Erzeugnisse nicht zuzurechnen sind;
und unter Angabe der einzelnen Angebote und der Werbung unter Nennung
4. der Angebotsmengen, Typenbezeichnungen, Angebotszeiten, Angebotspreise und Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
5. der einzelnen Werbeträger, deren Auflagenhöhe,
Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
wobei
sich die Verpflichtung zur Rechungslegung für die Zeit vor dem 1. Mai 1992 auf Handlungen in dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in den bis zum 2. Oktober 1990 bestehenden Grenzen beschränkt und
der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger statt ihr einem von ihr zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, ihr auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Beklagte macht geltend, die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichten die Merkmale 2, 3 und 4 der landgerichtlichen Merkmalsanalyse nicht und das angegriffene Kunstkopf-Meßsystem des Typs 4100 bzw. 4100 D verwirkliche überdies auch das Merkmal 1.4 der landgerichtlichen Merkmalsanalyse nicht. Bei dem Typ 4100 bzw. 4100 D fehle es bereits an "beidseitigen Mikrofonen in den Gehörgangsnachbildungen" (Merkmal 1.4). Die Mikrofone seien nämlich unmittelbar am Ohrkanaleingang angeordnet und schlössen flächig mit dem Ohrmuschelboden ab. Es gebe keine Gehörgangsnachbildung im Sinne der technischen Lehre der Klagepatente. Diese gehe nämlich davon aus, dass zur Erreichung einer vollständigen Kalibrierfähigkeit auch die akustisch relevante Geometrie der Gehörgangsnachbildung als relevanter Parameter einzubeziehen sei. Merkmal 2 sei nicht erfüllt, weil die angegriffenen Ausführungsformen keine "voll kalibrierfähigen Kunstkopf-Meßsysteme" seien. Die Ohrmuscheln entsprächen einem natürlichen Ohr und seien daher nach der Lehre des Klagepatents gerade nicht kalibrierfähig. Merkmal 3 sei ebenfalls nicht verwirklicht, weil der geometrische Kopf, zu dem das Ohr und auch die Schulter zählten, nicht aus einzelnen Teilkörpern zusammengesetzt sei, die im Sinne des Merkmals 3.1 in ihren Abmessungen auf mittlere Daten von Versuchspersonen bezogen seien und im Sinne des Merkmals 3.2 aus geometrisch einfachen, jeweils kalibrierfähigen berechenbaren Körpern wie Zylinder und dergl. bestünden. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf die wichtige Ohrnachbildung. Trotz stark vereinfachter Oberflächenstruktur wiesen die angegriffenen Kunstkopf-Meßsysteme insgesamt eine komplizierte und keineswegs einfach zu erfassende und zu berechnende Geometrie auf.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften des Landgerichts und des Senats Bezug genommen.
Der Senat hat gemäß Beweisbeschlüssen vom 18. Februar 1999 (Bl. 253 – 257 GA) und vom 30. August 2001 (Bl. 427- 430 GA) durch Einholung schriftlicher Sachverständigengutachten und gemäß Beschlüssen vom 2. August 2000 (Bl. 316 GA) und vom 18. März 2004 (Bl. 551 GA) durch mündliche Erläuterung dieser Gutachten Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das von Prof. Dr. SV, Universität O, mit Datum vom 1. Oktober 2000 erstattete Gutachten (Bl. 292 – 301 GA) und auf seine mündlichen Erläuterungen gemäß Sitzungsniederschrift vom 21. Juni 2001 (Bl. 360 – 416 GA) und auf das von Prof. Dr. SV2, K-Stadt, unter dem Datum vom 30. Oktober 2003 erstattete und als Anlage zu den Gerichtsakten genommene Gutachten (Seiten 1 – 35) und auf seine mündlichen Erläuterungen gemäß Sitzungsniederschrift vom 8. Juli 2004 (Bl. 562 – 589 GA) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin ist sachlich nicht gerechtfertigt. Nach dem Ergebnis der zweitinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme ist davon auszugehen, dass die mit der Klage angegriffenen Ausführungsformen die technische Lehre des Patentanspruches 1 der beiden Klagepatente schon deshallb nicht verwirklichen, weil bei ihnen nicht der geometrische Aufbau des Kopfes im Sinne des Merkmals 3 des Patentanspruches 1 aus geometrisch einfachen, jeweils kali-brierfähigen bzw. in ihren Schallreflexionsverhalten berechenbaren Teilkörpern wie Zylinder, Quader , Ellipse , Kugeln, Pyramide u. dgl. zusammengesetzt ist und daher sich die angegriffenen Ausführungsformen auch nicht als voll kalibrierfähiges Kunstkopf-Meßsystem im Sinne des Merkmals 2 darstellen. Die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche finden daher, wie bereits das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt hat, in den §§ 9, 33, 139 Abs. 2, 140 b Abs. 1 und 2 PatG, Art. II § 1 a Abs. 1 IntPatÜG, §§ 242,259 BGB als den allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen keine rechtliche Grundlage.
I.
1. Die Klagepatente betreffen jeweils ein Kunstkopf-Meßsystem, wobei nachstehend die Erfindung gemäß den Klagepatenten stellvertretend für beide Klagepatente an Hand der Klagepatentschrift 1 (Anlage K 2) erläutert wird.
"Kunstkopf-Meßsysteme" sind Schallaufnahmesysteme, die durch eine Simulation der Bedingungen, unter denen das menschliche Ohr Schallwellen wahrnimmt, zu einer weitgehend originalgetreuen Übertragung des Hörereignisses beitragen sollen. In der Meßtechnik und auch in der Studiotechnik ist es vielfach von Bedeutung, Schallsignale so aufzuzeichnen, dass alle räumlichen Informationen darin enthalten sind. Dies gelingt dann, wenn die Schallsignale mit Hilfe von Mikrofonen im Ohrkanal nach dem Durchlaufen des richtungsabhängigen Beugungs – und Reflexionskörpers aufgezeichnet werden, wobei für Schall einer beliebigen Schalleinfallsrichtung durch das Vorhandensein des menschlichen Oberkörpers, des Kopfes und der Ohrmuschel ein von der Schalleinfallsrichtung und der Frequenz abhängiges spezifisches Reflexions- und Beugungsmuster entsteht. Spielt man die so aufgenommenen Signale mit Hilfe eines geeigneten Wiedergabegerätes an die Ohren zurück, stellt sich so wieder nahezu der gleiche Höreindruck ein, wie er bei natürlicher Exposition der Versuchsperson im Originalschallfeld gewesen ist. So lassen sich beispielsweise Tonaufzeichnungen von Konzerten und dergl. mit allen relevanten Informationen konservieren und mit sehr hoher Wiedergabetreue zu einem späteren Zeitpunkt nochmals abhören. Es hat jedoch vielerlei Nachteile, natürliche Personen zur Erstellung kopfbezogener Aufnahmen heranzuziehen (Verfügbarkeit, Reproduzierbarkeit der Ergebnisse, Gefahr bei hoher Schallexposition usw.). Daher hat man schon im Stand der Technik in Form eines "Kunstkopf-Meßsystems" ein technisches Ersatzgerät entwickelt gehabt, das die notwendigen Beugungs- und Reflexionsmuster in geeigneter Weise zur Verfügung stellt (vgl. Gutachten SV2 Seiten 14/ 15).
Nach den einleitenden Worten auf Seite 2, Zeile 5 der Klagepatentschrift 1 in Verbindung mit dem Oberbegriff des Hauptanspruches, nämlich des Patentanspruches 1, betrifft die Erfindung ein
1. Kunstkopf-Meßsystem mit 1.1 Schulter-, 1.2 Kopf- und 1.3 Ohrnachbildung sowie 1.4 beidseitigen Mikrofonen in den Gehörgangsnachbildungen.
Die Klagepatentschrift erwähnt einleitend, dass aus der DE-A 31 46 706 (Anlage F 1) bei einem breitbandigen, rauscharmen Kunstkopf mit hoher Dynamik bekannt sei, genaue Nachbildungen der akustisch wichtigen geometrischen Strukturen von Kopf, Ohrmuscheln und Schultern bei einem elektroakustischen Schallaufnahmesystem (Kunstkopf) mit speziellen akustischen, elektroakustischen und elektronischen Mitteln so zu kombinieren, dass die möglichst akustisch originalgetreue Übertragung erreicht werde. Wesentliche Maßnahmen zur Erreichung dieses Zweckes bestünden bei dem bekannten Kunstkopf darin, die akustisch wichtigen geometrischen Abmessungen an der Kopfnachbildung und auch an den Ohrmuschelnachbildungen über maßhaltige Abdrücke in plastischem Material entsprechend den Abmessungen von ausgesuchten lebenden Personen nachzubilden , wobei die Kopfnachbildung insbesondere ein maßgetreues Abbild einer solchen Versuchsperson darstellen solle, deren Kopf in guter Näherung durchschnittliche Abmessungen aufweise (Seite 2, Zeilen 5 bis 15).
Der Durchschnittsfachmann, der in die vorgenannte Schrift schaut, nämlich Sp. 1, Zeilen 26 bis 35, sieht, das zum Stand der Technik allerdings auch der Neumann-Kunstkopf KU 80 gehört, bei dem ausweislich des Gutachtens SV2 Seite 16 der Oberkörper überhaupt nicht und der eigentliche Kopf (ohne Ohrmuschel) geometrisch vereinfacht nachgebildet worden sind, während die Ohrmuschel, der für das Richtungshören in der Medianebene eine besondere Bedeutung zukommt (vgl. hierzu auch Seite 13 oben des Gutachtens SV2 ), dort eine Replik einer natürlich geformten Ohrmuschel darstellt, die in Form von harten oder weichen Abgüssen gewonnen wurde.
Der Kunstkopf nach der DE-A 31 46 706 (Anlage F 1), bestehend aus der genauen Nachbildung der akustisch wichtigen geometrischen Strukturen von Kopf, Ohrmuscheln und Schultern, wird in der Klagepatentschrift dahin gewürdigt, dass er zwar eine originalgetreue Übertragung von Hörereignissen ermögliche, jedoch insofern problematisch sei, als mit ihm wegen den Versuchs, möglichst natur-
oder maßstabsgetreu den Kopf nachzubilden, keine vollständige Kalibrierfähigkeits des Systems erreicht werden könne. Dies bedeute mit anderen Worten, dass die Außenohrübertragungsfunktion des jeweiligen Kunstkopfes , mit dem man arbeite, jeweils durch Messung wieder neu ermittelt werden müsse und man daher beispielsweise, was für die akustische Meßtechnik von erheblicher Bedeutung sei, nicht einfach aus den gemessenen Signalen auf Art und Charakteristik des auf den Kunstkopf als Meßsystem einwirkenden Schallereignisses rückschließen könne (S. 2, Z. 15 – 22).
Der durch die Klagepatentschrift angesprochene Durchschnittsfachmann, der nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. SV2 (vgl. Seite 20 seines Gutachtens) ein Studium der Nachrichtentechnik oder der Physik abgeschlossen hat und über einschlägige Kenntnisse in dem wichtigen nachrichtentechnischen Teilbereich der Systemtheorie sowie über Kenntnisse auf dem Gebiet des räumlichen Hörens und der akustische Wellen und Felder verfügt, entnimmt diesen Ausführungen in der Klagepatentschrift, die die "vollständige Kalibrierfähigkeit des Systems" und die "Außenohrübertragungfunktion des jeweiligen Kunstkopfes" ansprechen, dass der gewürdigte Stand der Technik keine "vollständige Kalibrierfähigkeit des Systems" geboten hat und bei ihm die "Außenohrübertragungsfunktion des jeweiligen Kunstkopfes" (daher) durch Messung wieder neu ermittelt werden musste (und nicht durch bloße Berechnung feststellbar war).
Die angesprochene Außenohr-Übertragungsfunktion (kurz AOÜF) stellt für den Durchschnittsfachmann einen terminus technicus dar und beschreibt die zeit- und frequenzmäßige Veränderung des Schallfeldes auf dem Weg zum Ohreingang durch das Vorhandensein des menschlichen Oberkörpers (Torso, Schulter, Kopf und Ohrmuschel) als geometrischer Reflexions- und Beugungskörper. Für Schall einer beliebigen Schalleinfallsrichtung entsteht durch das Vorhandensein des menschlichen Oberkörpers, des Kopfes und der Ohrmuschel ein von der Schalleinfallsrichtung und der Frequenz abhängiges spezifisches Reflexions- und Beugungsmuster, das der Schallwelle auf dem Werg bis zum Ohrkanaleingang aufgeprägt wird. Dieses beidohrige (binaurale) Muster , welches in der Wissenschaft als Außenohr - Übertragungsfunktion (AOÜF) bezeichnet wird, wird vom Gehör zur Bildung des Richtungseindrucks ausgewertet. Der Begriff der Außenohr-Übertragungsfunktion beschränkt sich dabei nicht auf die Darstellung der Wirkung des Außenohrs (Ohrmuschel und Ohrkanal), sondern umfasst die Reflexions- und Beugungsanteile aller im Schallfeld wirkenden menschlichen Teilkörper, also auch von Oberkörper/Schulter und Kopf (vgl. Gutachten SV2 Seiten 11/12).
Aus der Sicht des Durchschnittsfachmannes wurde der Begriff der "vollständigen Kalibrierfähigkeit" an der zitierten Stelle gewählt, um die Besonderheit der technischen Erfindung nach den Klagepatenten herauszustellen und diese von der standardmäßig auch von anderen Kunstkopfsystemen ausgewiesenen und beworbenen Kalibrierfähigkeit zu unterscheiden, wobei der Begriff des Kalibrierens vom Durchschnittsfachmann entsprechend der Definition der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt verstanden wird, die dahin geht, dass bei der Kalibrierung die Abweichung der Anzeige eines Messgerätes oder einer Maßverkörperung vom richtigen Wert, verkörpert durch ein Normal höherer Genauigkeit festgestellt und dokumentiert wird, wobei zur vollständigen Angabe des Ergebnisses der Kalibrierung eine quantitative Information zur Genauigkeit gehört, die durch die Angabe der Messunsicherheit der Kalibrierung erfolgt. Versteht man unter dem "richtigen Wert" im Sinne dieser Definition die Berechnungen der Außenohr-Übertragungsfunktion und unter der gemessenen Außenohr-Übertragungsfunktion im Sinne der Definition "die Anzeige des Messgeräts", so ist das Kunstkopf-Meßsystem in diesem Sinne kalibrierfähig (vgl. Gutachten SV2 Seite 18/19). Der Begriff der "vollständigen Kalibrierfähigkeit des Systems" bzw. der an anderer Stelle, nämlich im Patentanspruch 1, gebrauchte Begriff "eines voll kalibrierfähigen Kunstkopf-Meßsystems" ist dem Durchschnittsfachmann allerdings nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. SV2 nicht a priori geläufig und er wird in der Klagepatentschrift auch nicht definiert und explizit erläutert, doch erschließt er sich dem Durchschnittsfachmann aus dem Gesamtzusammenhang der Patentschrift. Es ist damit gemeint, dass man die Außenohrübertragungsfunktion verhältnismäßig einfach berechnen können soll. Auch der in der Klagepatentschrift gewürdigte Stand der Technik mit seinem in der Geometrie komplizierten Kunstkopf ( genaue, maßhaltige Nachbildung der entsprechenden menschlichen Körperteile) ist hinsichtlich seiner Außenohrübertragungsfunktion im Prinzip berechenbar, jedoch mathematisch nicht einfach, weshalb er in der Klagepatentschrift denn auch nicht als berechenbar, sondern als lediglich durch Messung ermittelbar (Seite 2, Z. 19/20) und damit nicht vollständig kalibrierfähig dargestellt wird (vgl. auch die Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. SV2 bei seiner Anhörung gemäß Seiten 5 – 7).
Die Aufgabe der Erfindung ist auf Seite 2, Z. 23 -26 der Klagepatentschrift 1 (Anlage K 2) dahin formuliert, ein Kunstkopfmeßsystem zu schaffen, welches trotz der für den Fachmann erkennbaren, extrem komplexen Gesamtstruktur, die sich beispielsweise aus Kopf, Hals, Schulternachbildung und Ohrmuschennachbildung zusammensetzt, kalibrierfähig ist. Aus den bereits zitierten Nachteilsangaben betreffend den Stand der Technik und den Vorteilsangaben auf Seite 2, Z. 30 ff entnimmt der Fachmann, dass es Aufgabe der Erfindung im Sinne des objektiven Leistungsergebnisses des Hauptanspruches (und nicht erst der Kombination des Hauptanspruches mit Unteransprüchen) ist, einen im gesamten Audiobereich wirksamen, voll kalibrierfähigen Kunstkopf als Meßsystem für Schallereignisse zur Verfügung zu stellen, welches ohne Einschränkung der Richtungsbildung einer Wiedergabe der Kunstkopfmikrofonsignale über einen freifeldentzerrten Kopfhörer zugänglich ist.
Zur Lösung dieser Aufgabe wird merkmalsmäßig gegliedert gemäß dem Hauptanspruch vorgeschlagen, bei einem Kunstkopf-Meßsystem mit den oben genannten Merkmalen 1. bis 1.4 folgende weitere Merkmale vorzusehen:
2. Zur Bildung eines voll kalibrierfähigen Kunstkopf-Meßsystems ist
3. mindestens der geometrische Aufbau des Kopfes aus einzelnen Teilkörpern zusammengesetzt, die 3.1 aus einzelnen in ihren Abmessungen und relativen Positionen auf mittlere Daten von Versuchspersonen bezogen sind und 3.2 aus geometrisch einfachen jeweils kalibrierfähigen bzw. in ihrem Schallre- flexions-, Beugungs- und Resonanzverhalten berechenbaren Körpern wie Zylinder, Quader , Ellipse, Kugel , Pyramide u. dgl. bestehen oder aus die- sen abgeleitet sind derart, daß sich
4. eine auf die jederzeit reproduzierbaren und vereinfachten äußeren Geometriebedingungen bezogene, vorgegebene Kunstkopf-Übertragungsfunktion ergibt.
Von dieser Lösung, also von der Lösung allein gemäß dem Hauptanspruch, heißt es in der Klagepatentschrift, dass mit ihr ein im gesamten Audiobereich wirksamer, voll kalibrierfähiger Kunstkopf als Meßsystem für Schallereignisse geschaffen sei, welches , da es auf einfache Körper und Teilkörper zurückgeführt sei, die jedenfalls für den Fachmann in ihrem akustischen Verhalten (Reflexion, Beugung, Ohrresonanz u. dgl.) berechenbar seien, insgesamt durch die genau definierte vereinfachte äußere Geometrie ohne Einschränkung der Richtungsabbildung einer Wiedergabe der Kunstkopfmikrofonsignale über einen freifeldentzerrten Kopfhörer zugänglich sei. Daher könne ein solches voll kalibrierfähiges Kunstkopf-Meßsystem mit besonderem Vorteil sowohl in der akustischen Meßtechnik als hilfreiches Meß-, Kontroll- und Überwachungsinstrument eingesetzt werden als auch als Aufnahmemikrofon für Sprache und Musik im Rundfunkbereich verwendet werden (Seite 2, Z. 30 – 39).
Die Klagepatentschrift stellt dem angesprochenen Durchschnittsfachmann anschließend im einzelnen verschiedene Einsatzbereiche des erfindungsgemäßen voll kalibrierbaren Kunstkopf-Meßsystems vor (vgl. Seite 2, Z. 40 – Seite 3, Z. 10).
Die Klagepatentschrift verweist weiter darauf, dass Untersuchungen und Messungen an dem erfindungsgemäßen Kunstkopf-Meßsystem, wobei auch insoweit nur auf die Lösung nach dem Hauptanspruch Bezug genommen wird, ergeben hätten, dass dieses in der Richtcharakteristik der mittleren Richtcharakteristik des Menschen entspreche, ein Eigenrauschen nicht wahrnehmbar sei, so dass Hörversuche auch im Bereich der Hörschwelle ermöglicht seien und die Dynamik dem menschlichen Gehör bis zur Schmerzgrenze entspreche, so dass auch Pegelspitzen unverzerrt erfasst werden könnten (Seite 3, Z. 11 – 16).
Von der erfindungsgemäßen Lösung gemäß dem Hauptanspruch des Klagepatents heißt es auf Seite 3, Zeilen 17 – 32 der Klagepatentschrift 1 (Anlage K 2) weiter, dass durch die Reduzierung der äußeren Geometrie des erfindungsgemäßen Kunstkopf-Meßsystems auf die akustisch relevante Geometrie, wie sie als wesentlicher erfinderischer Teilschritt vorgenommen worden sei, sich die Möglichkeit ergebe, die bisher mathematisch nicht berechenbaren Außenohrübertragungsfunktionen (nicht berechenbar wegen der komplexen äußeren Umrandung von Ohrmuschel, Kopf, der komplexen inneren Struktur der Ohrmuschel u. dgl. , was sich einer genauen Kalibrierung entziehen müsse) mathematisch und meßtechnisch zu beschreiben, also zu erfassen und vorzugeben und nachzuweisen, dass die vom erfindungsgemäßen Kunstkopf-Meßsystem realisierte Außenohrübertragungsfunktion der entspreche, wie sie sich subjektiv bei real existierenden Versuchspersonen so oder mit nur so geringen Abweichungen ergebe, dass sie im hier insoweit maßgebenden technischen Rahmen praktisch mit einer Übereinstimmung gleichzusetzen sei. Die Erfindung leiste daher ein vom geometrischen Aufbau her kalibrierfähiges Kunstkopf-Meßsystem, wobei, um diesen Weg gehen zu können, von der Erkenntnis habe ausgegangen werden müssen, dass aufgezeigt werden könne, dass man nicht die exakten Beugungsintregrale zur Berechnung der Übertragungsfunktion lösen müsse, die an sich zugrunde zu legen seien, sondern durch die Reduzierung auf die kalibrierfähigen, berechenbaren Körper wie Kugel, Zylinder, Zylinder mit Bohrung, Ellipse u. dgl. ein reproduzierbares Gesamtsystem geschaffen werden könne, welches, da in den Teilen kalibrierfähig, insgesamt ebenfalls kalibrierfähig sei. - Aus diesen Ausführungen entnimmt der Durchschnittsfachmann, dass ihm mit der Lösung nach dem Hauptanspruch eine Lösung geboten wird, bei der es jedenfalls auch an einer komplexen äußeren Umrandung von Ohrmuschel und komplexen inneren Struktur der Ohrmuschel fehlt, so dass die Außenohrübertragungsfunktion (einfach) berechenbar ist.
Erst im Anschluss an diese Darstellung der Lösung des Hauptanspruches verweist die Klagepatentschrift 1 (Anlage K 2) auf Seite 3, Zeilen 33/34 darauf, dass weitere Ausgestaltungen der Erfindung Gegenstand der Unteransprüche und in diesen niedergelegt seien. Der durch die Klagepatentschrift angesprochene Durchschnittsfachmann bezieht daher sämtliche Ausführungen auf der Seite 2, Z. 20 – S. 3, Z. 32 der Klagepatentschrift 1 (Anlage K 2) ausschließlich auf die Lösung nach dem Hauptanspruch des Klagepatents, also auf die oben genannten Merkmale 1 bis 4, und nicht etwa auf die Lösung nach dem Hauptanspruch in Verbindung mit einzelnen Unteransprüchen, zumal die Unteransprüche ein Kunstkopf-Meßsystem nach Anspruch 1 voraussetzen und die Unteranspruche 2 – 5 lediglich angeben, welche Formen geometrischer Teilkörper für die einzelnen Bestandteile des Kunstkopf-Meßsystems besonders vorteilhaft zum Einsatz kommen sollen, nämlich für die Oberkörper-Schulternachbildung die Form einer abgeplatteten Pyramide (Anspruch 2), für die Kopfnachbildung Teilkörper in Form eines in Längsrichtung geschnittenen Zylinders, einer ovalen Scheibe und eines vorderen und hinteren Kugelviertels mit einer Kreisscheibenhälfte in der Mitte (Anspruch 3), für die Ohrmuschelapproximation ein Zylinder, in welchen mindestens eine Vertiefung (cavum conchae) eingearbeitet ist, und dass der Vertiefungsgrund in den vom Ohrkanaleingang abgeschlossenen Ohrkanal übergeht (Anspruch 4), wobei der Anspruch 5 noch eine besondere Ausbildung des gemäß Anspruch 4 des die Ohrmuschel nachbildenden Zylinders vorsieht. Keinem der Unteransprüche ist jedoch zu entnehmen, dass erstmals mit ihm vorgeschlagen wird, für einzelne Teile des Kunstkopf-Meßsystems, welches aus Schulter-, Kopf- und Ohrnachbildung sowie beidseitigen Mikrofonen in den Gehörgangsnachbildungen besteht (vgl. Merkmale 1 – 1.4), überhaupt Teilkörper aus geometrisch einfachen, jeweils kalibrierfähigen bzw. in ihrem Schallreflexions-, Beugungs- und Resonanzverhalten zu berechenden Körpern vorzusehen. Vielmehr setzen die Unteransprüche 2 bis 5 die Lösung nach Anspruch 1 voraus und schlagen für die einzelnen Bestandteile wie Schulter-, Kopf- und Ohrnachbildung nur bestimmte geometrisch einfache, kalibrierfähige Körper vor, die besonders vorteilhaft sein sollen.
Der Patentanspruch 1 mit den oben genannten Merkmalen 1 bis 4 bezieht sich für den Durchschnittsfachmann unter Berücksichtigung der zuvor wiedergegebenen Beschreibung der Lösung nach dem Hauptanspruch in der Klagepatentschrift auf die Idee und deren materielle Ausformung, sich dem geometrisch komplizierten Beugungskörper "menschlicher Kopf" samt Oberkörper und samt einiger akustischer Eigenschaften der Ohrmuschel durch ein System einfacher geometrischer Formen so zu nähern, dass das akustische Beugungsbild dem eines "mittleren" Kopfes weitestgehend ähnlich ist (so der Sachverständige Prof. Dr. SV auf Seiten 5 unten/6 oben seines Gutachtens – Bl. 296, 297 GA) und durch die geometrischen Vereinfachungen (Zusammensetzung aus einzelnen einfachen Teilkörpern) des gesamten Reflexions- und Beugungskörpers einen rechnerischen Sollwert der Außenohrübertragungsfunktion zu finden, um diesen dann mit gemessenen Werten vergleichen zu können. (vgl. Gutachten SV2 Seite 19).
Angesichts des Streites der Parteien über das Verständnis einzelner Merkmale der Erfindung ist nachstehend noch auf die Merkmale der erfindungsgemäßen Lösung einzugehen.
Die Merkmale 1 bis 1.4, die dem Stand der Technik entnommen sind und den Oberbegriff ausmachen, bedürfen dabei keiner näheren Erläuterung, da zum einen bereits oben ausgeführt worden ist, was unter einem Kunstkopf-Meßsystem zu verstehen ist, und die Merkmale Schulternachbildung, Kopfnachbildung und Ohrnachbildung aus sich heraus verständlich sind und auch das Merkmal betreffend die beidseitigen Mikrofone in den Gehörgangnachbildungen keiner näheren Erörterung bedarf.
Nach dem Merkmal 2 sollen bei dem im Oberbegriff genannten System, welches u. a. aus Schulter-, Kopf- und Ohrnachbildung besteht, Maßnahmen, die in den Merkmalen 3 und 4 näher beschrieben werden, "zur Bildung eines voll kalibrierfähigen Kunstkopf-Meßsystems" vorgenommen werden. Dieser Begriff "eines voll kalibrierfähigen Kunstkopf-Meßsystems", der an den Begriff der "vollständigen Kalibrierfähigkeit des Systems" anknüpft, der in Seite 2, Z. 17/18 der Klagepatentschrift 1 (Anlage K 2) im Hinblick auf den in der Klagepatenschrift gewürdigten Stand der Technik gebraucht wird, ist – wie bereits oben ausgeführt - nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. SV2 dem Durchschnittsfachmann nicht a priori geläufig und er wird in der Klagepatentschrift auch nicht definiert und explizit erläutert, doch erschließt er sich dem Durchschnittsfachmann aus dem Gesamtzusammenhang der Patentschrift. Es ist damit gemeint, dass man erreichen soll, die Außenohrübertragungsfunktion verhältnismäßig einfach berechnen zu können. Zwar ist – wie der Durchschnittsfachmann sieht - der in der Klagepatentschrift gewürdigte Stand der Technik mit seinem in der Geometrie komplizierten Kunstkopf ( genaue, maßhaltige Nachbildung der entsprechenden menschlichen Körperteile) hinsichtlich seiner Außenohrübertragungsfunktion im Prinzip auch berechenbar, jedoch mathematisch nicht einfach, weshalb er in der Klagepatentschrift denn auch als nicht berechenbar, sondern als lediglich durch Messung ermittelbar (Seite 2, Z. 19/20) und damit nicht vollständig kalibrierfähig dargestellt wird (vgl. auch die Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. SV2 bei seiner Anhörung gemäß Seiten 5 – 7 der Sitzungsniederschrift vom 8. Juli 2004- Bl. 566 – 568 GA). Dabei ist aus der Sicht des Durchschnittsfachmannes die volle Kalibrierfähigkeit eine prinzipielle Möglichkeit in dem Sinne, dass durch das Vorhandensein einfacher Geometrien die Außenohrübertragungsfunktion des Kunstkopf-Meßsystems des Oberbegriffs mit u.a. Schulter-, Kopf- und Ohrnachbildung berechenbar ist und nicht stets neu gemessen werden muss. Die volle Kalibrierfähigkeit im Sinne des Merkmals 2 ist in den Augen des Durchschnittsfachmannes keine solche, die sich Stück für Stück für jedes einzelne Teil des Kunstkopf-Meßsystems bestehend u..a. aus Schulter-, Kopf- und Ohrnachbildung einstellen könnte (vgl. die Ausführungen von Prof. Dr. SV2 gemäß Seite 15 unten/16 oben der Sitzungsniederschrift vom 8. Juli 2004 – Bl. 576,577 GA).
Es soll also, soweit das Merkmal 2 vorschlägt, die Maßnahmen gemäß den Merkmalen 3 und 4 "zur Bildung eines voll kalibrierfähigen Kunstkopf-Meßsystems" vorzunehmen, erreicht werden, dass die Maßnahmen nach den Merkmalen 3 und 4 in einer solchen Weise ergriffen und ausgestaltet werden, dass das Kunstkopf-Meßsystem des Oberbegriffs (Merkmale 1 – 1.4) hinsichtlich seiner Außenohrübertragungsfunktion (einfach) berechenbar ist. Die Vorgabe des Merkmals 2 versteht der Durchschnittsfachmann dabei nicht als bloße Zweck- und Wirkungsangabe (im Sinne der "Schießbolzen"-Entscheidung des BGH, GRUR 1979, 149), die sich gleichsam von selbst verwirklicht , wenn die Maßnahmen gemäß den Merkmalen 3 und 4 durchgeführt werden, sondern als Anweisung, die Merkmale 3 und 4 räumlich-körperlich so zu verwirklichen, dass ein voll kalibrierfähiges Kunstkopf-Meßsystem, welches aus den im Oberbegriff genannten Bestandteilen besteht, vorliegt. Dem Fachmann wird also durch den im Merkmal 2 gegebenen Hinweis darauf, was erreicht werden soll, gesagt, dass er die einzelnen Merkmale der Vorrichtung räumlich-körperlich so ausgestalten soll, dass ein voll kalibrierfähiges Kunstkopf-Meßsystem vorliegt (vgl. auch BGH GRUR 1981, 259 – Heuwerbungsmaschine zu einem in einem Patentanspruch enthaltenen Hinweis auf die Eignung einer Maschine für einen bestimmten Zweck).
Der Fachmann versteht daher die folgenden Merkmale im Sinne der zuvor gegebenen Anweisung, ein voll kalibrierfähiges Kunstkopf-Meßsystem zu bilden.
Das Merkmal 3 gibt ihm dabei die Anweisung, dafür zu sorgen, dass mindestens (Unterstreichung hinzugefügt) der geometrische Aufbau des Kopfes aus einzelnen Teilkörpern zusammengesetzt ist, die zum einen aus einzelnen in ihren Abmessungen und relativen Positionen auf mittlere Daten von Versuchspersonen bezogen sind und die zum anderen aus geometrisch einfachen jeweils kalibrierfähigen bzw. in ihrem Schallreflexions-, Beugungs- und Resonanzverhalten berechenbaren Körpern wie Zylinder, Quader , Ellipse, Kugel , Pyramide u. dgl. bestehen
oder aus diesen abgeleitet sind derart, daß sich gemäß Merkmal 4 eine auf die jederzeit reproduzierbaren und vereinfachten äußeren Geometriebedingungen bezogene, vorgegebene Kunstkopf-Übertragungsfunktion (= Außenohrübertragungsfunktion des jeweiligen Kunstkopfes) ergibt.
Es kann letztlich dahingestellt bleiben, ob der durch die Klagepatentschrift angesprochene Durchschnittsfachmann den im Merkmal 3 gebrauchten Begriff "Kopf" dahin versteht, dass damit das Kunstkopf-Meßsystem mit Schulter-, Kopf- und Ohrnachbildung insgesamt gemeint ist, und ob er deshalb das Wort "mindestens" als keinen Sinn ergebend gleichsam aus dem Anspruch eliminiert und daher das Kennzeichen des Patentanspruches 1 der Klagepatente so versteht, wie dies der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. SV2 mit seiner Merkmalsanalyse auf Seite 31 seines Gutachtens zum Ausdruck gebracht hat, da – wie bereits das Landgericht zutreffend in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat – der Durchschnittsfachmann zum "Kopf" im Sinne des Merkmals 3 jedenfalls zumindest auch die "Ohren" zählt, nicht aber auch die "Schulter", was einer natürlichen Betrachtungsweise entspricht.
So ergibt sich aus dem Gutachten SV zunächst einmal, dass der in Merkmal 3 angesprochene geometrische Aufbau des "Kopfes" aus einzelnen Teilkörpern entsprechend Merkmal 3.2 nach dem Verständnis des Durchschnittsfachmannes sich (neben dem Oberkörper) auch auf das Ohr bezieht (vgl. S.5 unten/6 oben – Bl. 296/297 GA), wobei der Sachverständige Prof. Dr. SV auf Seite 4 seines Gutachtens (Bl. 295 GA) darauf verweist, dass die Ohrmuschel von außerordentlicher Bedeutung für das Richtungshören in der Vertikalen sei. Auch bei seiner Anhörung hat Prof. Dr. SV zunächst gesagt, dass der Durchschnittsfachmann auch das "Ohr" zum "Kopf" im Sinne des Merkmals 3 zähle (vgl. Seite 6 oben der Sitzungsniederschrift vom 21. Juni 2001 – Bl. 365 GA) und dass das Wort "mindestens" in Merkmal 3 von ihm als Fachmann überlesen worden sei und der Durchschnittsfachmann ihm keine besondere Bedeutung zumesse bzw. nur die Bedeutung, dass die folgenden Angaben sich nur auf den geometrischen Aufbau des Kopfes im weitesten Sinne beziehen und nicht auch auf die dazu gehörenden elektroakustischen Teile. Bei der weiteren Befragung dieses Sachverständigen, insbesondere durch die Prozessbevollmächtigten hat sich zwar kein klares Bild ergeben, doch ist der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. SV ausweislich Seite 55 unten der Sitzungsniederschrift vom 21. Juni 2001 ( Bl. 414 GA) auch am Schluss seiner Anhörung dabei geblieben, dass seiner Auffassung nach die angegriffenen Ausführungsformen die Lehre der Klagepatente nicht verwirklichten, weil bei ihnen insbesondere das Außenohr nicht aus einfachen Teilkörpern im Sinne der erfindungsgemäßen Lehre zusammengesetzt sei. Daraus ergibt sich, dass er es auch zum Schluss seiner Befragung (wie zuvor bereits in seinem schriftlichen Gutachten) zur Verwirklichung des Patentanspruches 1 der Klagepatente für erforderlich angesehen hat, dass auch das "Ohr" aus Teilkörpern im Sinne des Merkmals 3.2 zusammengesetzt ist.
Prof. Dr. SV2, den der der Senat angesichts der Unklarheiten, die das schriftliche und mündliche Gutachten von Prof. Dr. SV hinterlassen hatte, als weiteren gerichtlichen Sachverständigen herangezogen hat, ist in seinem schriftlichen Gutachten und auch bei seiner mündlichen Anhörung im Hinblick auf das Verständnis des Durchschnittsfachmann von den Merkmalen den Kennzeichens des Patentanspruches 1 zu keinem Ergebnis gelangt, dass eine vom landgerichtlichen Urteil abweichende Entscheidung erfordern würde. Im Gegenteil bestätigen seine gutachterlichen Feststellungen , dass die landgerichtliche Auslegung des Patentanspruches 1, das zum "Kopf" im Sinne des Merkmales 3 (zumindest auch) das "Ohr" gehört, zutreffend ist. Dabei ist der Sachverständige, wie dargelegt, allerdings angesichts des im Oberbegriff vorausgesetzten Kunstkopf-Meßsystems bestehend u.a. aus Schulter-, Kopf- und Ohrnachbildung und angesichts der mit Merkmal 2 gegebenen Anweisung, ein voll kalibrierfähiges Kunstkopf-Meßsystem zu bilden, der Auffassung, dass der durch die Klagepatentschrift angesprochene Durchschnittsfachmann zum "Kopf" im Sinne des Merkmals 3 neben dem "Kopf" im Sinne des Merkmals 1. 2 nicht nur das "Ohr" des Merkmals 1.3, sondern auch die in Merkmal 1.1 genannte "Schulter" zählt, und dass der Durchschnittsfachmann dem Wort "mindestens" im Merkmal 3 dann als technisch keinen Sinn ergebend keinerlei Bedeutung zumißt und es gleichsam aus dem Anspruch "eliminiert".
Der Sachverständige Prof. Dr. SV2 hat sich auf den Seiten 23 und 24 seines Gutachtens im einzelnen damit auseinandergesetzt, wie der Durchschnittsfachmann die im Kennzeichen des Patentanspruches 1 gegebene Anweisung, dass zur Bildung eines voll kalibrierfähigen Kunstkopf-Meßsystems mindestens der geometrische Aufbau des Kopfes ... aus entsprechenden Teilkörpern aufzubauen ist, verstehen könnte, um unter Aufzeigung von vier denkbaren Verständnisvarianten zu dem Ergebnis zu gelangen, dass diese vier denkbaren Verständnisvarianten für den Durchschnittsfachmann alle keinen Sinn machen und er die Anweisung letztlich so versteht, wie dies der Sachverständige auf Seite 31 seines Gutachtens im Rahmen einer Merkmalsanalyse dargelegt hat, nämlich dass er das Wort "mindestens" als sinnwidrig entfernt und er unter "Kopf" die Gesamtheit der Geometrie des Kunstkopfes des Oberbegriffs versteht, also Schulter-, Kopf- und Ohrnachbildung.
Soweit der Sachverständige die auf den Seiten 23 und 24 seines Gutachtens unter den Ziffern 2 und 3 dargestellten Verständnisvarianten des Durchschnittsfachmannes verwirft, ist dies ohne weiteres nachvollziehbar und es kann insoweit auf das Gutachten Bezug genommen werden. Zutreffend verweist der Sachverständige auch darauf, dass die unter Ziffer 1 von ihm dargestellte Auslegungsvariante, nämlich nur den Kopf geometrisch vereinfacht nachzubilden, Oberkörper/ Schulter und Ohr jedoch in ihrer geometrischen Komplexität nachzubilden, also ohne entsprechende geometrische Vereinfachung, im krassen Widerspruch zum theoretischen Anspruch des erfindungsgemäßen Kunstkopfes und zum Inhalt der Beschreibung in der Patentschrift stehe und sachlich auch falsch sei, da ohne Rückführung aller Teile des Kunstkopf-Meßsystems auf jeweils einfache geometrische Körper die "volle Kalibrierfähigkeit" des Kunstkopf-Meßsystems, die nach Merkmal 2 gebildet werden solle, nicht hergestellt werden könne.
Dabei kommt bei einem solchen Auslegung insbesondere dem Fehlen einer geometrisch vereinfachten Nachbildung des Ohres besondere Bedeutung zu, da das Ohr, wie der Durchschnittsfachmann weiß und wie es ihm im oben wiedergegebenen Beschreibungstext der Klagepatentschrift auch ausdrücklich gesagt wird, von erheblicher Bedeutung ist und ohne das Vorhandensein einer Ohrmuschel das Richtungshören in der Medianebene weitgehend unmöglich ist und daher die Bildung eines im Sinne der Patentansprüche 1 der Klagepatente "voll kalibrierfähigen Kunstkopf-Meßsystem" bestehend aus u. a Schulter-, Kopf- und Ohrnachbildung auch eine vereinfachte Nachbildung des Ohres entsprechend dem Merkmal 3.2 voraussetzt. Der Durchschnittsfachmann wird daher auch die vom Sachverständigen Prof. Dr. SV2 auf Seite 23 seines Gutachtens unter Ziffer 1 aufgezeigte Auslegungsmöglichkeit verwerfen.
Kritisch ist jedoch, ob der durch die Klagepatentschrift angesprochene Durchschnittsfachmann auch die von Prof. Dr. SV2 auf Seite 24 seines Gutachtens unter Ziffer 4 aufgezeigte Auslegungsmöglichkeit, wonach der "Kopf" im Sinne des Merkmals 3 das "Ohr" (nicht aber auch Oberkörper/Schulter) umfasst, verwerfen wird.
Soweit Prof. Dr. SV2 in seinem Gutachten (vgl. Seiten 23, 24) und auch bei seiner Anhörung (vgl. Seite 10 unten der Sitzungsniederschrift vom 8. Juli 2004) die Auffassung vertreten hat, der Durchschnittsfachmann werde auch diese Auslegungsmöglichkeit verwerfen, sind die insoweit vorgebrachten Argumente nicht zwingend. Zwar wird im Oberbegriff des Patentanspruches zwischen Schulter-, Kopf- und Ohrnachbildung unterschieden und im Merkmal 3 nur der Begriff "Kopf" (nicht "Kopfnachbildung") gebraucht, doch schließt dies nicht aus, dass dort damit etwas anderes gemeint ist, als mit der "Kopfnachbildung" im Sinne des Oberbe-griffes. Es ist durchaus nicht so, dass in einer Patentschrift gebrauchte Begriffe stets mit dem gleichen Bedeutungsinhalt gebraucht werden. Hier hat der Durchschnittsfachmann insbesondere deshalb Veranlassung, zu dem "Kopf", zu dem schon bei natürlicher Betrachtungsweise auch die "Ohren" gehören, auch die Ohren zu zählen, weil die Klagepatentschrift an zahlreichen Stellen, auf die sowohl das Landgericht im angefochtenen Urteil als auch der Sachverständige Prof. Dr. SV2 in seinem Gutachten hingewiesen hat, die Wichtigkeit der Ohren und deren Nachbildung durch einfache geometrische Teilkörper hervorhebt und den durch die Klagepatentschrift angesprochenen Durchschnittsfachmann veranlasst, die Ohren dem "Kopf" des Merkmals 3 zuzurechnen.
So ist nach Seite 2, Z. 6/7der Klagepatentschrift 1 (Anlage K 2) für den erfindungsgemäßen Gegenstand , nämlich für das Kunstkopf-Meßsystem mit Schulter-, Kopf- und Ohrnachbildung, die geometrische Struktur der Ohrmuscheln wichtig.
Auf Seite 3, Z. 20/21 der Klagepatentschrift 1 (Anlage K 2) wird ausgeführt, dass die Außenohrübertragungsfunktion unter anderem auch wegen der komplexen äußeren Umrandung von Ohrmuscheln sowie der komplexen inneren Struktur der Ohrmuscheln mathematisch nicht berechenbar gewesen sei.
Nach den Ausführungen auf Seite 4, Z. 16 – 19 der Klagepatentschrift 1 (Anlage K 2) wird die Außenohrübertragungsfunktion, die Richtcharakteristik und dergleichen maßgebend nicht nur von den Abmessungen bestimmt, sondern auch von der relativen Lage der einzelnen Teilkörper zueinander, beispielsweise und insbesondere auch der Art der Ohrmuschelapproximation sowie deren Position.
Schließlich folgt auch aus den Ausführungen auf Seite 4, Zeilen 24 – 32 und Seite 6, Z. 11 – 18 der Klagepatentschrift 1 (Anlage K 2) die Wichtigkeit der Ohrmuschelapproximation durch geometrisch einfache, berechenbare Teilkörper für die akustisch wirksame Geometrie eines voll kalibrierfähigen Kunstkopf-Meßsystems.
Wenn daher in Verbindung mit der Anweisung, ein voll kalibrierfähiges Kunstkopf-Meßsystem zu bilden, die Rede davon ist, dass mindestens der "Kopf" aus einfachen geometrischen, berechenbaren Teilkörpern zusammengesetzt ist, wird dies der angesprochene Durchschnittsfachmann dahin verstehen, dass der Kopf einschließlich der zu ihm gehörenden Ohren aus einfachen geometrischen, berechenbaren Teilkörpern zusammengesetzt ist.
Der Sachverständige Prof. Dr. SV2 hat bei seiner Anhörung betont, dass es aus der Sicht des Durchschnittsfachmannes zur Verwirklichung der erfindungsgemäßen Lehre zwingend erforderlich sei, das Ohr bzw. die Ohrmuschel auch vereinfacht geometrisch entsprechend dem Merkmal 3.2. aufzubauen und dass für den Durchschnittsfachmann ein Kunstkopf-Meßsystem, dass die Ohrmuschel von dem einfachen geometrischen Aufbau entsprechend dem Merkmal 3.2 ausklammere, kein voll kalibrierfähiges System im Sinne des Patentanspruches darstelle (vgl. die Ausführungen auf den Seiten 8 und 9 der Sitzungsniederschrift vom 8. Juli 2004 – Bl. 569, 570 GA).
Gegen die unter Ziffer 4 auf Seite 24 des Gutachtens aufgezeigte Auslegungsvariante spricht auch nicht der Umstand, dass hinsichtlich der den Kopf ausmachenden Teilkörper im Patentanspruch 1 nur auf die Bezugsziffern 11 a – 11 c verwiesen wird. Abgesehen davon, dass Bezugszeichen nicht den Anspruch bestimmen, ist darauf zu verweisen, dass die Ohrmuschelapproximation in Form eines Zylinders, wie sie in den Figuren der Klagepatentschrift beispielhaft gezeigt wird, kein eigenes Bezugszeichen aufweist, sondern im Bereich der Teilkörper 11 a - 11 c liegt.
Der Durchschnittsfachmann sieht sich auch durch den Inhalt der Unteransprüche 2 – 5 , der bereits oben im einzelnen dargestellt worden ist, an der Einbeziehung der Ohren zum "Kopf" des Merkmals 3 nicht gehindert., da die Unteransprüche, soweit sie sich mit der Ohrmuschelapproximation befassen (Unteransprüche 4 und 5) lediglich bevorzugte geometrische Formen und Maße der Ohrmuschelnachbildung und des Ohrkanals zum Gegenstand haben.
Die "Ohren" dem "Kopfe" zuzurechnen, nicht aber auch die "Schulter", steht zwar in gewisser Weise die Anweisung des Merkmals 2 entgegen, ein voll kalibrierfähiges Kunstkopf-Meßsystem zu bilden, das nach dem Oberbegriff u.a. aus Schul-ter-, Kopf- und Ohrnachbildung besteht (also sich nicht auf Kopf- und Ohrnachbildung beschränkt) , doch verweist Prof. Dr. SV2 in seinem Gutachten auf Seite 24 selbst darauf, dass die Schulter für die Richtungslokalisation und somit für die Gesamtübertragungsfunktion eine im Verhältnis zum Kopf und zur Ohrmuschel eher geringere Bedeutung besitze. In seinem Gutachten hat er auf Seite 16 überdies darauf verwiesen, dass es dem Durchschnittsfachmann mit dem Fachwissen des Prioritätstages auch bekannt gewesen sei, dass es Kunstkopf-Meßsysteme gebe, bei denen auf die Schulternachbildung verzichtet werde (vgl. zum Beispiel den Kunstkopf KU 80 der Firma Neumann, der in der in der Klagepatentschrift gewürdigten DE-A 31 46 706 /Anlage F 1 erwähnt wird).
Auch bei seiner Anhörung hat der Sachverständige Prof. Dr. SV2 darauf verwiesen, dass es einen Kunstkopf auf dem Markt gebe, der keine Schulter habe. Dies sei mit Absicht geschehen, weil man wisse, dass die Schulter in einem gewissen Frequenzbereich wirke und diese Wirkung für das Richtungshören eher untergeordnet sei. Man habe den schwächsten bzw. am wenigsten bedeutenden Teil, der aber geometrisch ausladend sei, einfach weggelassen. Wenn man das so mache und das Wort "mindestens" dann lese, dann könne man im Zusammenhang mit der Patentschrift und auch im Zusammenhang der bis dahin geltenden wissenschaftlichen Lehre den Kopf nicht vom Ohr trennen. Es gebe zwar Kunstköpfe ohne Schulter, jedoch keine Kunstköpfe ohne Ohren. Kopf und Ohr gehörten zusammen, wobei dem Ohr eine hohe Bedeutung zukomme (vgl. Seiten 9 und 10 der Sitzungsniederschrift vom 8. Juli 2004 – Bl. 569, 570 GA). Zu einem Kunstkopf-Meßsystem gehörten stets Kopf und Ohrmuschel, während die Bedeutung der Schulter in Fachkreisen mehr oder minder als unwichtig angesehen werde, wobei es zwischen diesen beiden unbedingt erforderlichen Teilen für eine Kunstkopf-Meßsystem keine Hierarchie in dem Sinne gebe, dass der Kopf das wichtigste und die Ohrmuschel das weniger wichtige Teil sei. Wenn jedoch der Fachmann die Anweisung erhalte, ein voll kalibrierfähiges Kunstkopf-Meßsystem zu bilden (Merkmal 2), verstehe er dies dahin, dafür zu sorgen, dass alles, was zu dem Kunstkopf-Meßystem gehört, aus einfachen Körpern entsprechend Merkmal 3.2 zusammengesetzt ist (vgl. die Ausführungen von Prof. Dr. SV2 gemäß Seite 19 der Sitzungsniederschrift vom 8. Juli 2004 – Bl. 580 GA).
Nach dem Ergebnis der zweitinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme ist somit jedenfalls als bewiesen anzusehen, das der durch die Klagepatenschrift angesprochene Durchschnittsfachmann die Anweisung des Merkmals 3 im Lichte des Merkmals 2 und auch des Merkmals 4 dahin versteht, zumindest neben der Kopfnachbildung des Merkmals 1. 2 auch die Ohrnachbildung des Merkmals 1.3 so vorzunehmen, dass diese aus Teilkörpern zusammengesetzt ist, die aus geometrisch einfachen, jeweils kalibrierfähigen bzw. in ihren Schallreflexions-, Beugungs- und Resonanzverhalten berechenbaren Körpern bestehen oder aus diesen abgeleitet sind.
Soweit schließlich das Merkmal 3. 1 davon spricht, dass der geometrische Aufbau des Kopfes aus einzelnen ... Teilkörpern zusammengesetzt ist , versteht der Durchschnittsfachmann dies dahin, dass der Kopf aus den einfachen geometrischen Teilkörpern aufgebaut ist und diese sich durch Nachmessen der Geometrie finden lassen. Die Teilkörper müssen nur vorhanden sein, es ist nicht erforderlich, dass es sich um selbständige Teilkörper handelt, die nach einem Baukastensystem zusammengesetzt worden sind. Bei diesen Teilkörpern muss es sich dabei im Sinne der Patentschrift um solche einfachen geometrischen Körper handeln, die aus ihrer Geometrie eine einfache Berechnung der Außenohrübertragungsfunktion zulassen, wobei die Klagepatentschrift 1 im Merkmal 3.2 Beispiele nennt, die jedoch wie die Angabe "u. dgl." zeigt, nicht abschließend sind (vgl. auch Seite 25 des Gutachtens SV2 sowie die Ausführungen von Prof. Dr. SV2 gemäß Seite 21 unten/22 oben der Sitzungsniederschrift vom 8. Juli 2004 – Bl. 582, 583 GA).
II. Von der sich so darstellenden technischen Lehre des Patentanspruches 1 der Klagepatente wird bei den angegriffenen Ausführungsformen kein Gebrauch gemacht, wie bereits das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt hat.
Bei dem angegriffenen Kunstkopf-Meßsystem Typ 4128 handelt es sich um eine Kunstkopf-Meßsystem mit einer Schulter-, Kopf- und Ohrnachbildung und mit beidseitigen Mikrofonen in der Gehörgangsnachbildung, wobei diese Ausführungsform überdies in der Gehörgangsnachbildung einen sogenannten Ohrsimulator ("ear simulator") aufweist (vgl. Anlage F 7). Es ist eine nahezu vollständige Oberkörpernachbildung mit Schulter (jedoch ohne Arme) vorhanden. Die Kopfnachbildung inklusive Nase und Mund ist stark vereinfacht. Die Ohrmuschel ist einer natürlichen Ohrmuschel nachgebildet. Es wird auf die Abbildungen 9 a und 9 b und 10 a und 10 b auf den Seiten 26 und 27 des Gutachtens SV2 sowie auf die Anlage F 7 der Klägerin verwiesen, aus denen all dies ersichtlich ist.
Auch bei dem angegriffenen Kunstkopf-Meßsystem Typ 4100 bzw. Typ 4100 D handelt es sich um ein Kunstkopf-Meßsystem mit einer Schulter-, Kopf- und Ohrnachbildung und mit beidseitigen Mikrofonen, die unmittelbar am Ohrkanaleingang sitzen und flächig mit dem "cavum conchae-Boden" (Ohrmuschelboden) abschließen (vgl. Anlage F 8) . Im übrigen ist die Gestaltung der angegriffenen Kunstköpfe, nämlich einerseits Typ 4128 und anderseits Typen 4100 bzw. 4100 D, vollkommen gleich (vgl. Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 10.Februar 1998 Seite 29 – Bl. 189 GA), d. h. auch die Kunstkopf-Meßsysteme Typ 4100 und Typ 4100 D weisen eine Oberkörpernachbildung mit Schulter (jedoch ohne Arme) auf, eine Kopfnachbildung inklusive Nase und Mund, die stark vereinfacht ist. Die Ohrmuschel ist jedoch auch bei diesen Ausführungsformen einer natürlichen Ohrmuschel nachgebildet.
Da sämtliche angegriffenen Ausführungsformen mit relativ naturgetreu nachgebildeten Ohrmuscheln ausgebildet sind, also mit Ohrmuscheln die nicht aus Teilkörpern zusammengesetzt sind, die aus geometrisch einfachen, jeweils kalibrierfähigen bzw. in ihren Schallreflexions-, Beugungs- und Resonanzverhalten berechenbaren Körpern bestehen oder aus diesen abgeleitet sind, verwirklichen sie nicht das oben unter Ziffer I. dieser Entscheidungsgründe im einzelnen erläuterte Merkmal 3.2 , so dass sich im Sinne des Merkmals 4 auch nicht eine auf die jederzeit reproduzierbaren und vereinfachten äußeren Geometriebedingungen bezogene, vorgegebene Kunstkopf-Übertragungsfunktion für die angegriffenen Kunstkopf-Meßsysteme ergibt. Die angegriffenen Kunstkopf-Meßsysteme bilden schon allein wegen der naturgetreuen Nachbildung der Ohrmuscheln keine voll kalibrierfähigen Kunstkopf-Meßsysteme im Sinne der Merkmale 2 bis 4 .
Diese Feststellung wird durch die vom Senat eingeholten Gutachten getragen. So heißt es bereits im Gutachten von Prof. Dr. SV, dass wegen der "natürlichen" Form der Ohrmuschel dem Simulator 4128 ( dort fälschlich als 4218 bezeichnet) und dem Simulator 4100 keine Kalibrierfähigkeit im genannten Sinn, gemeint war damit im erfindungsgemäßen Sinn, zugesprochen werden könne (vgl. Seite 8 des Gutachtens SV – Bl. 299 GA).
Aus dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. SV2 ergibt sich, dass das Kunstkopf-Meßsystem des Typs 4128 weder wortlautgemäß noch äquivalent die technische Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents verwirklicht, da die für das Kunstkopf-Meßsystem sehr wichtige Ohrmuschel nicht aus einfachen Teilkörpern nachgebildet ist und sich der Kunstkopf somit a priori der Berechenbarkeit hinsichtlich der Außenohr-Übertragungsfunktion und somit auch der vollen Kalibrierfähigkeit entzieht (vgl. Seite 34 unten des Gutachtens SV2). Diese Feststellung des Sachverständigen Prof. Dr. SV2 gilt auch für die angegriffenen Typen 4100 bzw. 4100 D, da auch bei ihnen die Ohrmuschel nicht aus einfachen Teilkörpern nachgebildet ist. - Der gerichtliche Sachverständige ist von dieser in seinem Gutachten bereits überzeugend vertretenen Auffassung auch während seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 8. Juli 2004 nicht abgerückt, sondern ist, wie oben im einzelnen ausgeführt, mit überzeugenden Argumenten bei seiner Auffassung geblieben, dass aus der Sicht des durch die Klagepatentschrift angesprochenen Durchschnittsfachmann zur Verwirklichung der Lehre des Patentanspruches 1 der Klagepatente jedenfalls auch die Nachbildung der Ohrmuschel aus einfachen Teilkörpern gehört.
III. Nach alledem hat das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen, so dass die Berufung der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen war.
Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.
Es bestand kein Anlass, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch nicht erkennbar ist , dass die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9, 33, 139 Abs. 2, 140 b Abs. 1 und 2 PatG, Art. II § 1 a Abs. 1 IntPatÜG, §§ 242,259 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO
§ 8 IntPatÜG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1979, 149
GRUR 1981, 259
2 Seite 18/19