Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2015-10-01, Aktenzeichen 5 U 146/10

Tenor:
A. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 7.7.2010, Az. 317 O 76/10, abgeändert und wie folgt neu gefasst:
I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an den Beklagten die folgenden Beträge zu zahlen:
1. € 29.336,66 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.1.2015;
2. € 3.608,32 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.6.2014.
III. Auf die Widerklage wird festgestellt,
1. dass der Kläger verpflichtet ist, nach Durchführung der folgenden Mängelbeseitigungsarbeiten am Dach des Hauses …. die Mehrwertsteuer auf die entsprechenden Rechnungsbeträge an den Beklagten zu zahlen:
a. Herstellung einer fachgerechte Dämmung (fachgerechte Sparrenaufdoppelung, fachgerechte Verlegung der Dämmlage),
b. fachgerechter Einbau einer geeigneten Dampfbremse im Mansarddachbereich, inkl. Übergang zum Hauptdach,
c. fachgerechte Herstellung der Entwässerungsebene an der Traufe,
d. fachgerechte Ausführung, der Walmkappen, der Grateindeckung und der Anschlusswangen der Kehlenausläufe im Übergang Zwergdach / Eingangsportal,
e. fachgerechte Herstellung des Kehlbereichs am Zwergdach,
f. fachgerechte Behandlung der Dachsparren mit Holzschutzmittel;
2. es wird festgestellt, dass der Kläger dem Beklagten 1/10 der Kosten zu erstatten hat, die nach Mängelbeseitigung des Daches des Hauses … für die dann erforderliche Wiederherstellung des Innenausbaus im Obergeschoss und Dachgeschoss vom Beklagten aufzuwenden sind;
3. es wird festgestellt, dass der Kläger dem Beklagten die folgenden Kosten zu erstatten hat, die während der Entfernung und Wiederherstellung des Innenausbaus im Obergeschoss und Dachgeschoss des Hauses … entstehen:
a. für eine anderweitige Unterkunft des Beklagten und seiner Familie
sowie
b. 1/10 der Kosten für den Transport von Hausrat und Mobiliar in das Erdgeschoss des Hauses …, die dortige fachgerechte Sicherung von Hausrat und Mobiliar gegen Beschädigung und Verschmutzung sowie deren Rücktransport in das Ober- bzw. Dachgeschoss.
IV. Die weitergehende Widerklage wird abgewiesen.
B. Die Kosten des Verfahrens erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben. Von den Kosten der Berufungsinstanz haben der Kläger ¾ und der Beklagte ¼ zu tragen.
C. Das Urteil ist hinsichtlich der Ziffern A.II.1. und A.II.2. sowie hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% der von der Gegenseite vollstreckbaren Beträge abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
D. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über wechselseitige Ansprüche aus einem Werkvertrag über Dachdecker- und Klempnerarbeiten.
Der Kläger ist ein selbständiger Dachdecker und Zimmerer und nimmt den Beklagten und Widerkläger (im Folgenden nur: Beklagter) auf Zahlung von restlichem Werklohn und entgangenen Gewinn für Dachdecker- und Klempnerarbeiten am Privathaus des Beklagten in Anspruch. Der Beklagte wendet mangelhafte Ausführung der Arbeiten ein.
Mit Vertrag vom 3./4.5.2009 (Anl K 1) beauftragte der Beklagte den Kläger mit der Durchführung umfangreicher Dacharbeiten an seinem aus dem Jahr 1914 stammenden Privathaus im … in Hamburg. Inhalt des Auftrags war eine neue Dacheindeckung inkl. Dämmung und Dampfbremse sowie diverser Klempnerarbeiten (Dachrinnen etc.). Das Gesamtvolumen des Auftrags betrug nach dem Vertrag € 38.192,46 abzgl. der Kosten für sechs vom Beklagten gestellte Veluxfenster. Unstreitig wurden zudem verschiedene Nachträge vereinbart.
In der Folgezeit kam es zu Meinungsverschiedenheiten der Parteien über die Ausführung der Arbeiten durch den Kläger. Am 28.5.2009 führten die Parteien einen Schlichtungstermin mit dem von Dachdeckerinnung benannten Sachverständigen … durch (vgl. Vermerk Anl B 4, s. auch Schreiben …. Anl B 6).
Bei einem Abnahmetermin am 29.7.2009 verweigerte der Beklagte die Abnahme der Arbeiten des Klägers.
Der Beklagte beauftragte den Sachverständigen … mit der Begutachtung der Arbeiten des Klägers; das Gutachten wurde unter dem 1.10.2009 erstellt (Anl B13).
Mit Datum vom 11.1.2010 stellte der Kläger dem Beklagten eine Schlussrechnung über einen Betrag in Höhe von insgesamt € 34.521,58 netto (= € 41.080,68 brutto) (Anl K 4); einige Restarbeiten waren zu diesem Zeitpunkt noch nicht ausgeführt. Unstreitig ist, dass der Beklagte nach dem Schlichtungstermin eine Zahlung in Höhe von € 19.700,- an den Kläger geleistet hatte; aus der Differenz zwischen Bruttorechnungsbetrag und geleisteter Zahlung ergibt sich die Klagforderung.
Unter dem 29.1.2010 setzte der Kläger dem Beklagten eine Frist zur Abnahme bis 10.2.2009 (Anl K 3). Am 9.2.2010 lehnte der Beklagte die Abnahme und Nachbesserungsarbeiten des Klägers ab (Anl K 6).
Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger die geschuldeten Werkleistungen mangelfrei erbracht hat. Der Kläger hat bereits erstinstanzlich das Vorliegen der vom Beklagten gerügten Mängel bestritten. Er ist der Ansicht, dass das Schreiben des Beklagten vom 9.2.2010 eine Kündigung darstelle, weshalb er daneben auch Anspruch auf entgangenen Gewinn gemäß § 649 Satz 3 BGB wegen der nicht ausgeführten Arbeiten habe.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
den Beklagte zu verurteilen, an ihn – den Kläger – € 21.380,68 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf € 19.700,- ab dem 25.10.2010 und auf € 1.680,68 ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat bereits erstinstanzlich unter Berufung auf das von ihm eingeholte Parteigutachten des Sachverständigen … das Vorliegen zahlreicher Mängel geltend gemacht. Vor allem hat er behauptet, dass bei der Aufdoppelung der Dachsparren (zum Zweck der Dämmung) im gesamten Dach zu schmale Aufdoppelungshölzer verwendet worden seien, so dass in jedem einzelnen Sparrenfeld des Dachs ein ungedämmter Bereich zwischen den Sparren verblieben sei. Die erforderliche Dampfsperre im Hauptdach sei nicht vor Neueindeckung des Dachs eingebracht worden (was unstreitig ist), weshalb das Hauptdach teilweise (im Übergangsbereich zur Mansarde) wieder aufzunehmen sei. Im Mansardendach sei die Dampfsperre mit einer ungeeigneten Folie (mit zu hohem SD-Wert) und nicht fachgerecht erstellt worden, was insoweit einen kompletten Rückbau erforderlich mache. Im Knickübergang von der Hauptdachfläche zur Mansarddachfläche sei die erforderliche offene Entwässerungsebene nicht hergestellt. Auch seien die Veluxfenster nicht fachgerecht und nicht an den festgelegten Stellen eingebaut worden. Die Zimmererarbeiten im Dachgeschoss seien mangelhaft durchgeführt, weil es insbesondere an einer haftschlüssigen Verbindung der zusammenzufügenden Hölzer fehle. Der Dachstuhl sei unzureichend mit Holzschutzmittel behandelt worden.
Vorrangig hat sich der Beklagte in erster Instanz wegen dieser und weiterer Mängel auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen, hilfsweise die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen erklärt; er hat hierzu behauptet, dass diese Schadensersatzansprüche die Klagforderung überstiegen. Eine Rangfolge der einzelnen Schadenspositionen hat der Beklagte hierbei in erster Instanz nicht festgelegt.
Mit dem angegriffenen Urteil vom 7.7.2010 hat das Landgericht Hamburg die Klage abgewiesen, die Kosten des Rechtsstreits aber gegeneinander aufgehoben. Zwar sei die Klagforderung fällig, sie sei jedoch wegen der als Aufrechnung zu wertenden Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts des Beklagten erloschen. Die Aufrechnung sei nur hinsichtlich des vorrangigen Einwands der Fälligkeit und nicht hinsichtlich sonstiger Einwendungen gegen die Klage als hilfsweise geltend gemacht anzusehen. Dem Beklagten stehe ein Schadensersatzanspruch jedenfalls in Höhe der Klagforderung zu. Der Kläger habe den Vortrag des Beklagten zu Mängeln der Arbeiten des Klägers nicht hinreichend angegriffen. Die Höhe des Schadensersatzanspruchs schätze das Gericht auf mindestens die Höhe der Klagforderung. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidung des Landgerichts Bezug genommen.
Hiergegen richten sich die Berufungen beider Parteien:
Der Kläger verfolgt sein erstinstanzliches Begehren in der Berufungsinstanz weiter. Zur Begründung trägt er vor, dass das Landgericht gegen § 139 ZPO verstoßen habe, indem es ohne entsprechenden Hinweis auf die angeblich mangelnde Substantiierung seines – des Klägers – Vorbringens abgestellt habe. Er bestreitet im Übrigen wie auch schon erstinstanzlich die von dem Beklagten behaupteten Baumängel im Einzelnen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 7.7.2010 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an ihn – den Kläger – € 21.380,68 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf € 19.700,- ab dem 25.2.2010 und auf € 1.680,68 ab Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil, soweit die Klage abgewiesen worden ist. Er wiederholt und vertieft seinen Vortrag zu der von ihm behaupteten mangelhaften und unvollständigen Ausführung des Werkes durch den Kläger.
Mit seiner eigenen Berufung hat der Beklagte zunächst nur eine Abänderung der Kostenentscheidung im angegriffenen Urteil zu seinen Gunsten begehrt. Zu Begründung hat er insoweit die Ansicht vertreten, dass das Landgericht richtigerweise vorrangig habe prüfen müssen, ob das Werk abnahmereif erbracht worden sei; daran fehle es wegen der zahlreichen Mängel.
Der Beklagte hat im Rahmen der von ihm eingelegten Berufung zunächst nur beantragt,
unter Aufrechterhaltung der Klagabweisung und unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 7.7.1010 – Gesch.Z.: 317 O 76/10 – dem Kläger die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, mit der Maßgabe, dass die Klagabweisung als zur Zeit unbegründet erfolgen soll.
Nach Vorlage des Gutachtens des gerichtlichen Sachverständigen … vom 30.12.2013 nebst Ergänzungsgutachten vom 23.11.2014 hat der Beklagte sodann in der Berufungsinstanz Widerklage erhoben, die zunächst auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht des Klägers wegen im Einzelnen aufgeführter Mängel gerichtet war. Den Feststellungsantrag zu Ziffer 1.m. (Veluxfenster) hat der Beklagte im Termin vom 11.12.2014 zurückgenommen und auf etwaige Schadensersatzansprüche wegen Kosten bis zur Höhe von € 75,- netto pro Fenster (mithin für sechs Fenster in Höhe von insgesamt € 450,- netto), die für eine ordnungsgemäße Ausführung der Schallschutzdämmung an den Veluxfenstern anfallen können, verzichtet. Hierbei hat er auch klargestellt, dass diese Kosten nicht mehr als Aufrechnungsposition gegenüber der Klagforderung angeführt werden.
Danach ist der Beklagte zu einem Zahlungsantrag übergegangen und beantragt nunmehr widerklagend,
unter Aufrechterhaltung der Klagabweisung und unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 7.7.1010 hinsichtlich der Kostenentscheidung wie folgt zu erkennen,
1. der Kläger wird verurteilt, an ihn – den Beklagten – € 35.073,09 nebst 5% Zinsen über Basiszins ab Zustellung des Schriftsatzes vom 20.1.2015 zu zahlen;
2. es wird festgestellt, dass der Kläger verpflichtet ist, nach Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten am Dach des Hauses … die Mehrwertsteuer auf die entsprechenden Rechnungsbeträge an ihn – den Beklagten – zu zahlen;
3. es wird festgestellt, dass der Kläger ihm – dem Beklagten – die Kosten zu erstatten hat, die nach Mängelbeseitigung des Daches des Hauses … für die dann erforderliche Wiederherstellung des Innenausbaus im Obergeschoss und Dachgeschoss von ihm – dem Beklagten – aufzuwenden sind;
4. es wird festgestellt, dass der Kläger ihm – dem Beklagten – die Kosten zu erstatten hat, die für anderweitige Unterkunft des Klägers [ersichtlich gemeint: des Beklagten] und seiner Familie sowie für die Auslagerung und Rückschaffung von Mobiliar und Hausrat während der Entfernung und angemessenen Wiederherstellung des Innenausbaus im Obergeschoss und Dachgeschoss des Hauses entstehen;
5. der Kläger wird verurteilt, an ihn – den Beklagten - € 4.656,01 nebst 5% Zinsen über Basiszins ab Zustellung des Schriftsatzes vom 19..2010 zu zahlen.
In diesem Zusammenhang hat der Beklagte erklärt, dass er die Aufrechnung gegenüber der Netto-Klagforderung mit Schadensersatzansprüchen nunmehr nicht mehr hilfsweise, sondern hauptweise erkläre. Diese Aufrechnung werde in der Rangfolge der Bezifferung in der Kostenaufstellung im Ergänzungsgutachten des Sachverständigen … vom 23.11.2014 erklärt. Der überschießende Betrag werde mit dem Widerklagantrag zu 1. geltend gemacht. Im Rahmen des Widerklagantrags zu 5. macht der Beklagte die Erstattung der folgenden Kostenpositionen geltend: Aufwendungen für das Gutachten … (€ 3.608,32 – Anl B 17), für eine verlängerte Gerüstvorhaltung (€ 856,80 – Anl B 16) und für eine Reinigung der Fallrohre (€ 161,84 – Anl B15).
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen und den Widerklagantrag auch nach Maßgabe der zuletzt gestellten Anträge abzuweisen.
Der Kläger behauptet weiterhin, dass er ein mangelfreies Werk erstellt habe, und ist der Ansicht, dass die Höhe der vom Beklagten geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten nicht bewiesen sei.
Der Senat hat gemäß Beweisbeschluss vom 5.10.2012 Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen … nebst Ergänzungsgutachten. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten vom 30.12.2013 und das Ergänzungsgutachten vom 23.11.2014 sowie auf die Niederschrift der mündlichen Erläuterung der Gutachten durch den Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 11.12.2014 Bezug genommen.
Nach Vorlage der Gutachten und Anhörung des Sachverständigen haben beide Seiten weiter zur Sache vorgetragen u.a. zu den bereits in erster Instanz streitigen Mängeln. Der Kläger bestreitet u.a., dass der Sachverständige … den Zustand begutachtet habe, wie er – der Kläger – ihn hergestellt habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angegriffene Entscheidung, die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Niederschriften der Sitzungen vom 14.9.2012, 11.12.2014 und 28.5.2015 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg, auf die Widerklage des Beklagten ist der Kläger wie aus dem Tenor ersichtlich zu verurteilen. Der dem Kläger im Ausgangspunkt zustehende Anspruch auf Zahlung von Werklohn ist durch Aufrechnung des Beklagten mit Schadensersatzansprüchen wegen zu beseitigender Mängel erloschen. Diese Schadensersatzansprüche bestehen nicht in der vollen geltend gemachten Höhe, übersteigen aber die Werklohnforderung des Klägers, so dass dieser auf die in der Berufungsinstanz in zulässiger Weise erhobene Widerklage zur Zahlung des aus dem Tenor ersichtlichen Betrages zu verurteilen ist. Soweit mit der Widerklage weitere Ansprüche auf Feststellung und auf Zahlung weiterer Kosten geltend gemacht werden, ist dies ebenfalls zulässig, aber in der Sache nur zum Teil begründet. Auch hinsichtlich der weiteren mit der Widerklage geltend gemachten Zahlungsansprüche ist die Widerklage zulässig, hat aber in der Sache nur zum Teil Erfolg. Im Einzelnen:
1. Die vom Beklagten in der Berufungsinstanz erhobene Widerklage ist zulässig. Die Zulässigkeit einer in der Berufungsinstanz erhobenen Widerklage beurteilt sich nach § 533 ZPO (Zöller / Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 533 Rz.8). Kumulativ erforderlich für die Zulässigkeit einer solchen Klagerweiterung in der Berufungsinstanz sind danach die Einwilligung des Gegners bzw. die Sachdienlichkeit der Erweiterung sowie, dass die Klagerweiterung auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.
a. Der Beklagte hat in der Berufungsinstanz folgende Klagänderungen / -erweiterungen vorgenommen:
Zunächst hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 17.6.2014 erstmals in der Berufungsinstanz einen Feststellungsantrag angekündigt (und später gestellt), der auf die Feststellung gerichtet war, dass der Kläger dem Beklagten zur Erstattung der Kosten der Beseitigung verschiedener, im Einzelnen aufgelisteter Mängel verpflichtet sei. Zuletzt stellt der Beklagte – wie mit Schriftsatz vom 20.1.2015 angekündigt – anstelle des vorstehend genannten, auf die Mängelbeseitigungskosten gerichteten Feststellungsantrags einen Zahlungsantrag, der auf die Erstattung des Teils der vom Sachverständigen angegebenen Mängelbeseitigungskosten gerichtet ist, soweit diese nach Auffassung des Beklagten die restliche Werklohnforderung des Klägers übersteigen. Hierin liegt allerdings gemäß § 264 Nr. 2 ZPO keine Änderung des widerklägerischen Begehrens, denn der Übergang von einem Feststellungsantrag auf einen Zahlungsantrag fällt unter diese Vorschrift (vgl. Zöller / Greger, ZPO, 29. Aufl., § 264 Rz.3b mit weiteren Nachweisen).
Daneben verfolgt der Beklagte gemäß den Schriftsätzen vom 17.6.2014 und vom 20.1.2015 erstmals in der Berufungsinstanz die Anträge auf Feststellung einer Kostenerstattungspflicht des Klägers für den Rückbau von Innenausbau-Elementen und deren Wiederaufbau sowie auf Zahlung von weiteren € 4.656,01 (Kosten des Gutachtens …, der Gerüstvorhaltung und der Fallrohrreinigung). Schließlich stellt der Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz die mit dem Schriftsatz vom 20.1.2015 angekündigten weiteren Feststellungsanträge bezgl. der Zahlung von Mehrwertsteuer auf die Kosten der zukünftigen Mängelbeseitigungsarbeiten und bezgl. der Unterbringungs- und Umzugskosten anlässlich dieser Arbeiten.
b. Die Voraussetzungen des § 533 Nr. 1 ZPO sind bezüglich aller erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Widerklaganträge erfüllt: Es liegt bezüglich aller Widerklaganträge eine stillschweigende Einwilligung des Klägers gemäß § 267 ZPO vor. Der Kläger hat sich rügelos auf diese Anträge eingelassen, indem er in seinen Schriftsätzen ausschließlich in der Sache auf das neue Klagevorbringen erwidert und sodann in der mündlichen Verhandlung beantragt hat, die geänderte Widerklage abzuweisen (vgl. zu diesem Kriterium Zöller / Greger, ZPO, 29. Aufl., § 267 Rz.2; Ball in Musielak / Voit, ZPO, 12. Aufl., § 533 Rz.4).
Hinzu kommt, dass die Widerklage auch sachdienlich ist. Die Sachdienlichkeit einer zweitinstanzlichen Klageänderung oder Klagerweiterung ist objektiv unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu beurteilen. Entscheidend ist, ob eine Zulassung der Klageänderung den Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt und einem weiteren Prozess vorbeugt. Der Sachdienlichkeit steht regelmäßig nicht entgegen, dass die beklagte Partei durch die Zulassung der Klageänderung oder -erweiterung eine Tatsacheninstanz verliert oder dass neue Parteierklärungen und Beweiserhebungen notwendig werden. Unerheblich ist, ob die Klage schon in erster Instanz hätte geändert / erweitert werden können (vgl. zu allem Ball in Musielak / Voit, ZPO, 12. Aufl., § 533 Rz.5). Das ist hier zu bejahen: Eine Entscheidung über die erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Widerklaganträge ist zumindest geeignet, einen weiteren Prozess über die Zahlung der vom Kläger zu erstattenden Mängelbeseitigungskosten zu vermeiden.
c. Auch die Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO sind hinsichtlich sämtlicher in der Berufungsinstanz gestellten Widerklaganträge erfüllt. Über die Widerklaganträge kann anhand des Prozessstoffs entschieden werden, den das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Die Tatsachen, anhand derer über die Widerklaganträge entschieden werden kann, insbesondere zu den gerügten Mängeln an der Werkleistung des Klägers, sind zum ganz überwiegenden Teil bereits im ersten Rechtszug vorgebracht worden; einige dieser Tatsachen sind im Sinne des § 529 I Nr. 2 ZPO vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellt worden. Dies gilt auch für die Tatsachen, aufgrund derer über den Zahlungsantrag in Höhe € 4.656,01 zu entscheiden ist, denn der Beklagte hatte die damit geltend gemachten Kostenpositionen (Kosten des Gutachtens …, der Gerüstvorhaltung und der Fallrohrreinigung) bereits in der erstinstanzlichen Klagerwiderung angeführt, so dass dieser Vortrag zumindest in Grundzügen bereits in der ersten Instanz eingeführt war. Das Landgericht hat dem Beklagten auf das erst eine knappe Woche vor dem erstinstanzlichen einzigen Verhandlungstermin erfolgte diesbezügliche kurze Bestreiten des Klägers zudem keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, sondern sogleich entschieden, so dass das weitere Vorbringen des Beklagten – wie auch das entsprechende, noch weiter substantiierte Bestreiten des Klägers in der Berufungsinstanz – zumindest nach § 531 II Nr. 3 ZPO zuzulassen wäre.
Soweit für die Entscheidung auf Tatsachen zurückzugreifen ist, die sich erst aus der in der Berufungsinstanz durchgeführten Beweisaufnahme ergeben haben, ist deren Vorbringen gemäß §§ 529 I Nr. 2, 531 II ZPO zuzulassen. Insbesondere soweit das Gutachten des Sachverständigen … vom 30.12.2013 das Vorliegen anderer oder weitergehender Mängel erbracht hat, hat sich der Beklagte dies zu Eigen gemacht hat, indem er bei der Berechnung der geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten auf die beiden Gutachten des Sachverständigen … abgestellt hat. Dieses Vorbringen ist gemäß § 531 II Nr. 3 ZPO im Berufungsverfahren zuzulassen, da der Beklagte vom Vorliegen dieser Mängel erst in der Berufungsinstanz erfahren hat.
d. Daneben hat der Beklagte seinen Antrag auf Klagabweisung in der Berufungsinstanz zuletzt nicht mehr darauf gestützt, dass die Werklohnforderung des Klägers nicht fällig sei (so dass richtigerweise ohnehin eine Abweisung der Klage lediglich als „zur Zeit unbegründet“ hätte erfolgen können). Vielmehr hat er sich zuletzt nur noch auf die zunächst lediglich hilfsweise geltend gemachte Aufrechnung mit eigenen Schadensersatzansprüchen gegenüber der Klagforderung berufen. Zwar unterliegt auch die Zulässigkeit von erstmals in der Berufungsinstanz erklärten Aufrechnungen der Vorschrift des § 533 ZPO. Diese Vorschrift gilt jedoch nur für Aufrechnungen, die neu sind, d.h. erstinstanzlich nicht erklärt worden waren (vgl. Zöller / Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 533 Rz.25). Hier hatte der Beklagte die Aufrechnung gegenüber der Klagforderung erstinstanzlich zwar nur hilfsweise erklärt, das Landgericht hat über die Aufrechnung aber in der Sache entschieden, weil es das hauptweise angeführte Vorbringen des Beklagten gegen die Klagforderung als unbehelflich angesehen hat. Eine erstinstanzlich beschiedene Aufrechnungsforderung ist indes im zweiten Rechtszug nie als neu im Sinne des § 533 ZPO anzusehen (Zöller / Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 533 Rz.25).
Erstinstanzlich hatte sich der Beklagte zwar nicht dazu erklärt, in welcher Reihenfolge er die einzelnen geltend gemachten Schadenspositionen zur Aufrechnung stellen wollte, so dass die Aufrechnungserklärung wohl nicht als hinreichend individualisiert anzusehen war. Offen geblieben ist daher, welche der zur Aufrechnung gestellten Schadenspositionen vom Landgericht zur Verrechnung mit der Klagforderung herangezogen worden sind. Gleichwohl begegnet es keinen Bedenken, die nunmehr spezifizierte Aufrechnungserklärung des Beklagten insgesamt als zulässig anzusehen, weil sie schon nicht als neu im Sinne des § 533 ZPO anzusehen ist, sondern insgesamt bereits in erster Instanz eingeführt und behandelt worden ist. Anders wäre dies nur zu beurteilen, wenn das Landgericht die Aufrechnung wegen mangelnder Individualisierung unberücksichtigt gelassen hätte (Zöller / Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 533 Rz.25 mit weiteren Nachweisen).
Selbst wenn man dies anders sehen wollte, wäre die nunmehr hauptweise erklärte Aufrechnung gemäß § 533 ZPO zulässig, da der Kläger sich hierauf rügelos eingelassen hat (und sie auch sachdienlich wäre) und aufgrund des erstinstanzlich zumindest in Grundzügen eingeführten Tatsachenvortrags entschieden werden konnte; es wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.
2. Der Beklagte hat gegen den Kläger Anspruch auf Zahlung der aus dem Tenor ersichtlichen Beträge.
Hierbei handelt es bei dem Betrag in Höhe von € 29.336,66 um Kosten zur Mängelbeseitigung, wie sie im Ergänzungsgutachten des Sachverständigen … vom 23.11.2014 aufgeführt sind. Gegen die restliche Werklohnforderung, die dem Kläger in Höhe von € 17.921,16 netto zusteht, hat der Beklagte wirksam mit eigenen Ansprüchen in Höhe von € 47.257,82 netto aufgerechnet. Den überschießenden Betrag in Höhe von € 29.336,66 hat der Kläger dem Beklagten zu zahlen (Tenor zu A.II.1.) (im Folgenden lit. c. bis e.).
Daneben hat der Beklagte Anspruch auf Zahlung weiterer € 3.608,32 (Tenor zu A.II.2.) (im Folgenden lit. f.). Auf diese Beträge sind Zinsen in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu zahlen (im Folgenden lit. g.). Im Einzelnen:
a. Der zwischen den Parteien abgeschlossene Werkvertrag beurteilt sich alleine nach den Regelungen der §§ 631ff BGB. Wie der Beklagte zutreffend geltend macht, genügt der Hinweis in dem Angebotsschreiben vom 3.5.2009 (Anl K 1) auf die VOB/B neuester Fassung – ohne dass deren Text mitgeteilt würde – im Verkehr mit einem Verbraucher nicht den Anforderungen an eine wirksame Einbeziehung gemäß § 305 BGB (vgl. Schmidt NJW 2011, 1633, 1636 mit weiteren Nachweisen). Da sich hier auch der Kläger nicht darauf beruft, dass die Regelungen der VOB/B in den zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrag wirksam einbezogen seien, sind weitere Ausführungen hierzu nicht erforderlich.
b. Die einander gegenüber stehenden Forderungen können aufgerechnet werden. Das Vertragsverhältnis der Parteien ist in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen, innerhalb dessen der Beklagte gegenüber der Werklohnforderung des Klägers mit Schadensersatzansprüchen aufrechnen kann, da er eine wirksame Kündigung ausgesprochen hat.
aa. Grundsätzlich setzt die Fälligkeit der Werklohnforderung zwar voraus, dass das Werk abgenommen worden ist (§ 641 I BGB), seine Vergütung kann der Unternehmer erst mit Abnahme des Werkes beanspruchen (Palandt / Sprau, BGB, 73. Aufl., § 641 Rz.2). Eine solche ist hier nicht erfolgt, so dass die Werklohnforderung im Ausgangspunkt nicht fällig ist; dies gilt auch angesichts des mittlerweile verstrichenen Zeitraums und der Tatsache, dass der Beklagte das Gebäude nutzt (vgl. BGH NJW-RR 2004, 591).
bb. Allerdings besteht hier Einigkeit, dass der Kläger keine Mängel mehr beseitigen will und dass auch der Beklagte eine Beseitigung von Mängeln durch den Kläger ablehnt. Namentlich hat der Beklagte spätestens mit dem Schreiben vom 9.2.2010 (Anl K 6) deutlich gemacht, dass er keine Nacherfüllung durch den Kläger mehr verlangt, sondern vielmehr eine Nacherfüllung durch den Kläger für unzumutbar hält. Damit hat er eine wirksame Kündigung des Vertragsverhältnisses aus wichtigem Grund ausgesprochen.
(1) Neben der einfachen Kündigung nach § 649 BGB ergeben sich andere Vertragslösungsrechte des Bestellers aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht (Palandt / Sprau, BGB, 73. Aufl., § 649 Rz.13). Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH ist der Auftraggeber eines Werkvertrags berechtigt, den Bauvertrag zu kündigen, wenn durch ein schuldhaftes Verhalten des Auftragnehmers der Vertragszweck so gefährdet ist, dass der vertragstreuen Partei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann. Eine vorherige Fristsetzung und Kündigungsandrohung ist dann grundsätzlich nicht erforderlich (BGH NJW 2003, 1600, 1601 mit weiteren Nachweisen; BGH NJW-RR 1996, 1108; Mansel in Jauernig, BGB, 15. Aufl., § 649 Rz.8; Stadler in Jauernig, BGB, 15. Aufl., § 314 Rz.6 mit weiteren Nachweisen).
(2) Spätestens das Schreiben des Beklagten vom 9.2.2010 (Anl K 6) enthält den Ausspruch einer Kündigung aus wichtigem Grund.
Die Kündigung aus wichtigem Grund erfolgt – wie jede Kündigung – durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung; sie bedarf keiner Form und keiner Begründung und ist auch durch schlüssiges Verhalten möglich (Palandt / Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 314 Rz.10; Mansel in Jauernig, BGB, 15. Aufl., § 649 Rz.2). Maßgeblich ist alleine, dass dem Unternehmer unmissverständlich verdeutlicht wird, dass der Besteller eine sofortige Beendigung des Vertrages verlangt.
Das ist hier durch das Schreiben des Klägers vom 9.2.2010 (Anl K 6) erfolgt. In diesem Schreiben hat der Beklagte gerügt, dass die erbrachten Leistungen des Klägers aufgrund schwerwiegender und umfangreicher Mängel nicht abnahmefähig seien. eine Mängelbeseitigung bzw. Fertigstellung durch den Kläger werde abgelehnt, da es dem Beklagten nach mehreren fristlos verstrichenen Fristen zur Mängelbeseitigung nicht zumutbar sei, sich auf eine Nachbesserung durch den Kläger verweisen zu lassen; das Vertrauensverhältnis sei nachhaltig gestört. Hierdurch hat der Beklagte – auch ohne den Begriff „Kündigung“ zu verwenden – unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er den Vertrag mit dem Kläger als beendet ansieht und dass er eine Nachbesserung durch den Kläger ablehnt. Obwohl die Kündigung aus wichtigem Grund keiner Begründung bedarf, hat der Beklagte ausdrücklich darauf abgestellt, dass das Vertrauensverhältnis nachhaltig gestört sei und dass ihm eine weitere Vertragsdurchführung – und sei es nur zur Mängelbeseitigung durch den Kläger – nicht zumutbar sei. Damit ist aus der objektivierten Sicht des Empfängers eines solchen Schreiben ohne weiteres erkennbar gewesen, dass der Beklagte die weitere Abwicklung des Vertrages nicht mehr wünschte, sondern diesen mit sofortiger Wirkung beenden und sich mit dem Kläger nur noch über die Kosten der Mängelbeseitigung auseinandersetzen wollte. Dementsprechend hat hier der Kläger das Schreiben des Beklagten vom 9.2.2010 auch als Kündigung verstanden und weitere Werkleistungen und Nachbesserungen nicht mehr angeboten, sondern den Werklohn für die von ihm bis dahin erbrachten Arbeiten verlangt.
(3) Diese Kündigung ist wirksam, da durch ein schuldhaftes Verhalten des Klägers der Vertragszweck so gefährdet war, dass dem Beklagten die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden konnte. Das ist namentlich dann zu bejahen, wenn es zu einer Vertragsaufsage und Erfüllungsverweigerung durch den Unternehmer gekommen oder wenn ein vertragswidriges Verhalten des Unternehmers vorliegt, z.B. eine schwerwiegender Unzuverlässigkeit bei der Vertragsabwicklung (vgl. Stadler in Jauernig, BGB, 15. Aufl., § 314 Rz.6).
Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Vor allem liegen ganz erhebliche Mängel an den vom Kläger erbrachten Werkleistungen vor, wie noch darzulegen ist. Der Beklagte hatte verschiedene dieser Mängel mehrfach erfolglos gerügt und den Kläger zur Nachbesserung aufgefordert. So hat er bereits kurz nach Baubeginn erstmals u.a. die unzureichende Aufbringung von Holzschutzmittel und den nicht fachgerechten Einbau der Dampfsperre gerügt (E-Mail vom 23.5.2009, Anl B 2); wie noch auszuführen ist, waren diese Rügen berechtigt. Im Anschluss an einen Schlichtungstermin am 28.5.2009 wurde vom Innungs-Sachverständigen … dargelegt, wie die Dampfsperre fachgerecht einzubringen sei (Anl B 4). Mit E-Mail vom 2.7.2009 (Anl B 5) wies der Beklagte den Kläger u.a. erneut auf die aus seiner Sicht nicht ausreichende und zum Teil fehlende Ausführung der Dampfsperre hin. Mit weiteren E-Mails vom 24. und 28.7.2009 wies der Beklagte erneut u.a. hierauf hin (Anl B 8 und B 9). Bei einer Besprechung auf der Baustelle am 29.7.2009 kam es zu Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien, in deren Gefolge der Kläger die Baustelle räumte, sein Baustellenschild abbaute und seine Arbeiten einstellte. In einer E-Mail vom Abend des 29.7.2009 warf der Kläger dem Beklagten vor, dass dieser sich jedes Mal, wenn er zahlen solle, neue Mängel ausdenke; in der Sache ging der Kläger dabei nicht auf die vom Beklagten erhobenen Mängelrügen ein (Anl B 11). Nach weiterem kontroversen Schriftwechsel ließ der Beklagte sodann die Arbeiten des Klägers durch den Sachverständigen … begutachten; dieser Parteigutachter stellte in seinem Gutachten vom 1.10.2009 das Vorliegen zahlreicher Mängel fest (Anl B 13). Nach weiterem Schriftwechsel der Parteien stellte der Kläger seine Schlussrechnung vom 11.1.2010 (Anl K 4), wodurch er nochmals deutlich machte, dass er weitere Erfüllungs- und Nachbesserungshandlungen nicht mehr vornehmen werde; diese Schlussrechnung übersandte er dem Beklagten mit Schreiben vom 29.1.2010 (Anl K 3). Danach kam es zu dem genannten Schreiben des Beklagten vom 9.2.2010 (Anl K 6).
Nach allem ist festzuhalten, dass das Vertrauensverhältnis des Beklagten nachhaltig zerstört war. Die zahlreichen Mängelrügen des Beklagten waren zumindest zum ganz überwiegenden Teil in der Sache berechtigt, wie noch auszuführen ist. Der Kläger hat hierauf nicht nur unzureichend reagiert, sondern seine Arbeiten vollständig eingestellt. Ein Festhalten am Vertrag war dem Beklagten hiernach nicht mehr zuzumuten.
cc. Durch die Kündigung des Beklagten wurde das Vertragsverhältnis der Parteien mit sofortige Wirkung ex nunc beendet (vgl. Palandt / Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 314 Rz.10; Stadler in Jauernig, BGB, 15. Aufl., § 314 Rz.8). Damit hat sich der Bauvertrag in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt und die Vorleistungspflicht des Klägers ist entfallen, so dass im Grundsatz Fälligkeit der Vergütung des Klägers (für die bereits erbrachten Teilleistungen) eingetreten ist (vgl. BGH BauR 2002, 1295; OLG Brandenburg, Urt. v. 28.5.2009, 12 U 170/08). Eine Abnahme ist nicht erforderlich, weil es auf die Abnahme als Voraussetzung für die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs nicht ankommt, wenn der Beklagte weder die Fertigstellung des Werks noch eine Beseitigung von Mängeln der erbrachten Leistung fordert, sondern nur noch Schadensersatz. In diesem Fall findet eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche statt (BGH NZBau 2005, 685, 686; BGH NZBau 2003, 35; BGH NJW 2002, 3019).
Dies gilt im Übrigen selbst dann, wenn der Besteller sich auf Minderung beruft (BGH NZBau 2003, 35, 36; BGH NJW 2002, 3019, 3020). Dahinstehen kann daher, ob der Beklagte weiterhin einwenden will, was er erstinstanzlich am Rande und ohne nähere Substantiierung angeführt hat, dass nämlich die Werklohnforderung des Klägers wegen teilweise nicht werthaltiger Leistung auch gemindert sei. Auch der Umstand, dass der Beklagte sich nunmehr im Rahmen der Widerklage die ersparte Werklohnzahlung in voller Höhe der Klageforderung auf seinen Schadensersatzanspruch anrechnen lassen will, spricht vielmehr dafür, dass der Einwand der Minderung zumindest jetzt nicht mehr erhoben werden soll.
Infolge dieses Abrechnungsverhältnisses kommt auch ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten gemäß § 641 III BGB nicht mehr in Betracht, denn dieses soll gerade der Durchsetzung des Nacherfüllungsanspruchs dienen (vgl. OLG Brandenburg, Urt. v. 28.5.2009, 12 U 170/08, mit weiteren Nachweisen); im Übrigen würde die erfolgreiche Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nur zu einer Zug-um-Zug-Verurteilung führen, nicht jedoch zu der vom Beklagten begehrten Klageabweisung. Dementsprechend hat der Beklagte seine Verteidigung in der Berufungsinstanz zuletzt alleine auf die erklärte Aufrechnung gegenüber der Klagforderung gestützt.
c. Im Rahmen dieses Abrechnungsverhältnisses ist auf Seiten des Klägers eine restliche Werklohnforderung für die von ihm erbrachten Arbeiten gemäß § 631 I BGB in Höhe von insgesamt € 17.921,16 netto anzusetzen.
aa. Die Schlussrechnung des Klägers endet mit einem Nettobetrag 34.521,58 (= brutto € 41.080,62). Hiervon ist unstreitig die Zahlung des Beklagten in Höhe von € 19.700,- abzuziehen. Vom danach verbleibenden Rechnungsendbetrag (€ 17.966,96 netto = € 21.380,68 brutto) ist allerdings auch die vom Kläger angesetzte Position 7.6.1. in Höhe von € 45,80 für entgangenen Gewinn abzuziehen. Dem Kläger steht ein solcher Anspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu, insbesondere nicht gemäß § 649 Satz 3 BGB. Es fehlt bereits an einer (einfachen) Kündigung des Beklagten im Sinne des § 649 Satz 1 BGB. Wie oben ausgeführt, handelte es sich um eine wirksame Kündigung aus wichtigem Grund.
bb. Wie ebenfalls bereits ausgeführt, ist im Rahmen des Abrechnungsverhältnisses im Übrigen die ungeminderte (restliche) Werklohnforderung anzusetzen. Im Übrigen fehlt es insoweit auch einer substantiierten Darlegung des Beklagten: Auch der Beklagte behauptet nicht, dass das Werk nicht durch die Durchführung von Mängelbeseitigungsarbeiten fehlerfrei hergestellt werden könne, sondern dauerhaft in seiner Tauglichkeit eingeschränkt wäre. Da auch der Beklagte zuletzt bei der Berechnung seiner Widerklagforderung den Gesamtbetrag der Schlussrechnung des Klägers (Anl K 4) zugrunde gelegt hat, sieht der Senat von weiteren Ausführungen hierzu ab.
cc. Der Beklagte hat schließlich erstmals in der Berufungsinstanz Einwendungen gegen einzelne Positionen der Schlussrechnung erhoben. Insbesondere mit dem Schriftsatz vom 27.9.2012 hat der Beklagte ausgeführt, dass die Schlussrechnung des Klägers (Anl K 4) Zusatzleistungen enthalte, die nicht Teil des Angebot des Klägers vom 3.5.2009 (Anl K 1) gewesen seien oder bei denen es sich um Kosten für die Beseitigung von Mängeln handele. Dieses Vorbringen hat der Kläger indes mit Schriftsatz vom 22.11.2012 bestritten und im Einzelnen dargelegt, dass und weshalb es sich hierbei um Nachträge zum ursprünglichen Auftrag gehandelt habe. Damit ist das zweitinstanzliche Vorbringen des Beklagten zu einzelnen Positionen der Schlussrechnung gemäß § 531 II ZPO nicht zuzulassen. Es ist weder ersichtlich noch dargelegt, dass die Voraussetzungen für einen Zulassung nach dieser Vorschrift vorliegen; insbesondere hat der Beklagte nicht im Ansatz dargelegt, weshalb es nicht auf Nachlässigkeit beruht, dass er diese Einwendungen nicht bereits in erster Instanz erhoben hat.
d. Dem Beklagten stehen demgegenüber gemäß §§ 280, 281 II, 634 Nr. 4, 636 BGB wegen der zur Beseitigung dieser Mängel erforderlichen Kosten Schadensersatzansprüche in Höhe von insgesamt € 47.257,82 netto zu.
aa. Einer Nachfristsetzung im Sinne des § 281 I BGB durch den Beklagten zur Mängelbeseitigung bedurfte es gemäß § 281 II BGB nicht. Nach § 281 II BGB ist die Fristsetzung u.a. entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen. Das ist hier nach den obigen Ausführungen zur Berechtigung der Kündigung des Beklagten aus wichtigem Grund zu bejahen.
bb. Der Entscheidung ist zugrunde zu legen, dass die vom Kläger erbrachte Werkleistung erhebliche Mängel aufweist.
(1) Die Darlegungs- und Beweislast für die Mängelfreiheit der von ihm erbrachten Werkleistungen trägt hier nur im Ausgangspunkt der Kläger. Beweisbelastet ist mangels Abnahme in Bezug auf die Werklohnforderung der Kläger, woran sich nicht dadurch etwas ändert, dass der Beklagte keine Nacherfüllung mehr verlangt, sondern mit Schadensersatzansprüchen aufrechnet (vgl. BGH, NJW 2009, 360; BGH NJW-RR 1999, 347, 349; Palandt / Sprau, BGB, 73. Aufl., § 634 Rz.12). Der Besteller hat lediglich darzutun, dass ein Mangel besteht oder das Werk unvollständig ist; es ist dann Sache des Werkunternehmers, darzulegen und zu beweisen, dass sein Werk nicht mit Mängeln behaftet ist und die erbrachte Leistung nicht hinter der vertraglich geschuldeten zurückbleibt (BGH NJW-RR 1999, 347, 349). Das Vorliegen von Mängeln hat der Beklagte hier bereits in erster Instanz dargetan, indem er vorgetragen hat, welche Mängel die vom Kläger durchgeführten Arbeiten aufweisen sollen; dies hat er zudem durch Vorlage des von ihm eingeholten Gutachtens des Sachverständigen … untermauert. Dem ist der Kläger ebenfalls bereits in erster Instanz substantiiert entgegen getreten, so dass es ihm obliegt, die Mängelfreiheit der von ihm durchgeführten Arbeiten zu beweisen. Dies gilt allerdings nur im Ausgangspunkt, nämlich in Bezug auf die Abnahmereife; vor der Abnahme ist es Sache des Unternehmers, die Mangelfreiheit nachzuweisen. Letzteres betrifft jedoch allein den Anspruch auf Abnahme des Werks bzw. den Anspruch auf die mangelfreie Herstellung. Für Rechtsfolgen hingegen, die der Besteller aus der Mangelhaftigkeit ableitet, also etwa Rücktrittsrechte oder Schadensersatzansprüche, bleibt es bei der allgemeinen Regel, dass der Anspruchsteller das Vorliegen der Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs zu beweisen hat (Voit in Bamberger / Roth, BeckOK BGB [Stand:01.2.2015], § 636 Rz.41).
(2) Hier hat die Beweisaufnahme ergeben, dass die vom Beklagten gerügten Mängel überwiegend vorliegen. Im Einzelnen:
(a) Die Einbringung der Dämmung ist im gesamten Dachbereich in zweifacher Hinsicht mangelhaft. Hierin liegt ein gravierender und folgenschwerer Mangel der Werkleistung des Klägers.
(aa) Die Beweisaufnahme hat zum einen ergeben, dass die Sparrenaufdoppelung im gesamten Dachbereich nicht fachgerecht erfolgt ist. Der Kläger hatte hierzu behauptet, dass die Sparrenaufdoppelung im gesamten Dachbereich mit Kanthölzern desselben Maßes wie die vorhandenen Sparren erfolgt sei. Der Sachverständige … hat demgegenüber in seinem Gutachten festgestellt, dass die alten Kanthölzer der Dachsparren 10cm breit sind, die aufgeschraubten neuen Kanthölzer dagegen nur 8 cm. In den Prüfbereichen Hauptdach und Mansarddach sind die neuen Kantholz einseitig bündig verschraubt, d.h. es besteht ein einseitiger Versatz von 2cm zu den vorhandenen Sparren (S. 22f des Gutachtens des Sachverständigen … [im Folgenden: SVGA]).
Diese Feststellung des Sachverständigen hat der Kläger im Tatsächlichen nicht mehr angezweifelt, so dass sich seine Ausgangsbehauptung als unwahr erwiesen hat. Der darauf aufgestellten Behauptung des Klägers, dass auch eine Aufdoppelung mit um 2cm schmaleren Kanthölzern fachgerecht sei, ist durch die unbestrittenen Feststellungen des Sachverständigen bereits die tatsächliche Grundlage entzogen. Diese Behauptung hatte der Kläger nämlich auf der Basis aufgestellt, dass die Aufdoppelung mittig erfolgt sei, so dass der Versatz auf jeder Seite der Sparren nur 1cm betrage. Der Sachverständige hat aber gerade eine einseitig bündige Verschraubung festgestellt, so dass an jedem Sparren ein einseitiger Versatz von 2cm entstanden ist.
Sodann hat der Kläger seinen Vortrag erneut geändert und zuletzt behauptet, dass auch ein solcher Versatz mit einer entsprechenden Hohlraumbildung fachgerecht sei. Dies stellt aber zum einen zumindest in diesem Verfahrensstadium schon keinen substantiierten Vortrag dar. Insgesamt stellt sich nämlich das Vorbringen des Klägers zur fachgerechten Einbringung der Dämmung damit als in erheblichem Maße wechselnd dar; der Kläger hat seine Behauptungen dem jeweiligen Erkenntnisstand angepasst, wie er sich im Laufe des Verfahrens ergeben hat. Festzuhalten ist, dass sich seine anfängliche Behauptung, dass für die Aufdoppelung keine schmaleren Kanthölzer verwendet worden seien, als schlicht unzutreffend erwiesen hat. Seine weiteren Behauptungen, nach denen auch die nun eingeräumte tatsächliche Ausführung fachgerecht sei, stellt im Lichte dieser Situation keinen substantiierten Vortrag dar, der zu einer weiteren Beweisaufnahme Anlass geben kann. Zum anderen hätte der Kläger – wollte man diesen Vortrag gleichwohl als substantiiert (und auch nicht als verspätet) ansehen – eine derartige Behauptung auch nicht bewiesen. Denn der Sachverständige hat sich hierzu bereits geäußert und ausgeführt, dass dies zu „nicht geringen“ Abständen zwischen Dämmstoffwolle und neuen Kanthölzern führt (SVGA S. 23f). Diese Feststellung lässt sich im Übrigen auch auf den vom Sachverständigen erstellten Lichtbildern erkennen (Bilder Nrn. 9 und 11 - 13). Hierzu hat der Sachverständige ausdrücklich ausgeführt, dass solche Fugen Schwachstellen im Dämmstoffmantel im Sinne von Wärmebrücken sind (SVGA S. 24). Damit hätte der Kläger seine Behauptung, dass auch mit derartigen Lücken eine fachgerechte Dämmung vorliege, jedenfalls nicht bewiesen; vielmehr hat die Beweisaufnahme im Gegenteil gerade ergeben, dass dies unzutreffend ist.
(bb) Zum anderen hat die Begutachtung ergeben, dass auch der Zuschnitt der Dämmlagen und deren Einbringung in die Sparrenfelder nicht fachgerecht war.
Der Sachverständige hat anlässlich der Begutachtung festgestellt, dass die Dämmstoffbahnen nicht der Breite des jeweiligen Sparrenfeldes angepasst sind (SVGA S. 26f); auch dieser Befund lässt sich anhand der vom Sachverständigen angefertigten Lichtbilder erkennen (Bilder Nrn. 14 und 15). Der Kläger hat die Aussage des Sachverständigen in der Sache nicht angezweifelt, dass die zu breiten Dämmstoffbahnen durch die Stauchung zwischen die Sparrenhölzer aufgespalten werden, was zu einer weiteren Minderung des Dämmwertes führt (SVGA S. 26ff). Der Kläger hat auf diese Feststellung vielmehr neu vorgetragen, dass die Feststellungen des Sachverständigen nicht den Zustand beträfen, in dem seine Mitarbeiter die Arbeiten abgeschlossen hätten. Die Dämmung in den Sparrenfeldern sei von seinen Mitarbeitern bündig an die Wangen und hohlraumfrei verlegt worden. Vielmehr sei die Dämmung danach im gesamten Dachbereich vom Beklagten bzw. dem Innenausbauer verändert worden. Es sei offenbar Dämmung ausgebaut und wahllos wieder reingestopft worden.
Dieser bestrittene Vortrag ist indes nicht hinreichend substantiiert und gibt keinen Anlass zu einer weiteren Beweisaufnahme, vielmehr passt diese Behauptung nicht zu den Feststellungen des Sachverständigen. Zwar hat der Beklagte anlässlich der Anhörung des Sachverständigen … eingeräumt, dass erst im Rahmen des späteren Innenausbaus Leisten mit einer Stärke von 2cm als Ausgleichshölzer hochkant an die alten Dachsparren angebracht wurden (Bilder Nrn. 11 - 13); diese Hölzer stammen mithin unstreitig nicht vom Kläger. Der Einbau dieser Hölzer erklärt aber ebenso wenig die Stauchung der Dämmlage wie die aus der zu schmalen Aufdoppelung resultierende Lückenbildung:
Im Bereich der zu schmalen Aufdoppelung befinden sich keine der in Rede stehenden Ausgleichshölzer. Dies zeigen nicht nur die von Sachverständigen erstellten Lichtbilder, sondern dies ergibt sich auch aus der Natur der Sache. Die Ausgleichshölzer sind im Rahmen der Erstellung der Unterkonstruktion zur Innenseite des Daches hin an die alten Dachsparren angeschraubt, nicht jedoch an die darauf zur Außenseite aufgedoppelten neuen Sparren; nur in jenem Bereich wirkt sich aber die zu schmale Aufdoppelung in der beschriebenen Weise negativ aus. Dementsprechend hat auch der Sachverständige in seiner Anhörung erklärt, dass etwaige Arbeiten an der nachträglichen Unterkonstruktion die obere Fuge im Bereich der Aufdoppelung nicht erklären könnten. Auf den Bildern Nrn. 14 und 15 wiederum ist zwar die deutliche Stauchung der Dämmlage erkennbar, Ausgleichshölzer finden sich dort aber gerade nicht.
Dass neben der mangelhaften Ausführung durch den Kläger auch eine (weitere) Ursache für die Mängel der Dämmlage im Einbau dieser Ausgleichshölzer liegt, hat der Sachverständige in seiner Anhörung bestätigt; dies ergibt im Übrigen auch der Augenschein der Lichtbilder Nrn. 11 - 13. Dies bedeutet aber nicht, dass die an den Arbeiten des Klägers vorhandenen Mängel bedeutungslos wären, sondern lediglich, dass eine weitere Mangelursache an anderen Stellen der Dämmung vorliegt.
Soweit der Kläger schließlich die Bilder Nrn. 14 und 15 zum Beleg seiner Behauptung anführt, dass vom Beklagten bzw. dessen Innenausbauer offenbar Dämmung ausgebaut und wahllos wieder reingestopft worden sei, ist dies demnach nicht plausibel. Derartiges ist auf diesen Bildern nicht zu erkennen. Man sieht dort lediglich Dämmung, die sowohl im schmaleren Sparrenfeld zwischen den alten Sparren als im breiteren Sparrenfeld zwischen den Sparrenaufdoppelungen gestaucht ist. Der Innenausbauer müsste dann eine nach der Behauptung des Klägers an ihrer jeweiligen Ausgangsposition jeweils passgenaue Dämmung an anderen Stellen wieder eingebaut und hierbei breitere Dämmstücke in kleinere Felder und schmalere Dämmstücke in größere Felder eingebaut haben. Ein derart fehlerhaftes Verhalten ist allerdings nicht nur per se sehr unwahrscheinlich. Ein solches Vorgehen würde vielmehr auch zu auffälligen und im weiteren Ausbau unpraktikablen Resultaten geführt haben. Denn dies hätte nicht nur – im ersteren hypothetischen Fall – zu Stauchungen der Dämmung, sondern im zweitgenannten hypothetischen Fall auch dazu führen müssen, dass Dämmstücke überhaupt keinen Halt zwischen den Sparren hätten finden können. Derartige Feststellungen hat der Sachverständige aber an keiner Stelle getroffen. Damit indes stellt sich diese Behauptung des Klägers als eine reine Spekulation dar, für die sich auf den Lichtbildern im Gutachten und aus seinen schriftlichen und mündlichen Ausführungen keinerlei Anhaltspunkte finden.
(b) Die Dampfbremse im Mansardendachbereich ist nicht fachgerecht eingebracht worden. Hierin liegt ein weiterer gravierender und folgenschwerer Mangel der Werkleistung des Klägers. Allerdings stellen nicht alle vom Beklagten in diesem Zusammenhang angeführten Punkte auch Mängel der vom Kläger geschuldeten Werkleistung dar. Im Einzelnen:
(aa) Der Sachverständige hat Feststellungen in Bezug auf die vom Kläger eingebaute Dampfbremse getroffen, darüber hinaus aber auch verschiedene Mängel festgestellt, die über lit. b) des Beweisbeschlusses vom 5.10.2012 hinausgehen (SVGA S. 24 - 33, Bilder Nrn. 16 - 23); letztere hat sich der Beklagte nach den obigen Ausführungen zu Eigen gemacht:
- Die als Dampfsperrbahn eingesetzte Kunststofffolie ist keine feuchteadaptive Dampfsperr- oder –bremsbahn, sondern hat einen Dampfsperrwert von 100m. Sie ist zudem über die Sparren des Dachstuhles in der Mansarddachfläche hinweg geführt. Die in der Innenraumwärme enthaltene Feuchte gelangt durch Kondensation und Konvektion in das Dachgeschoss, auch in den Hohlraumbereich der Abseiten unterhalb der Mansarden. Es kommt daher dort zu Kondenswasserbildung, namentlich zwischen der die Dachsparren umschließenden Folie und den Dachsparren. Dadurch werden die Sparrenhölzer auf Dauer geschädigt.
- Weiter ist die Dampfsperrfolie nicht dampfdicht an das Drempelmauerwerk angeschlossen. An der Südseite hängt die Dampfsperrfolie quasi lose am Drempel herunter. Das ist kein funktionstüchtiger – dampfdichter – Anschluss.
- Es wurde keine dampfdichte Dichtung zwischen Folie und Giebelmauerwerk erreicht; Unebenheiten sind nicht ausgeglichen.
- Die Dampfsperrfolie ist ohne unterstützende seitliche Befestigung verlegt, massive Einsackungen sind die Folge. Dadurch konnten keine dauerhaft dampfdichten Nahtverbindungen zwischen den Folienbahnen hergestellt werden; einige Nahtbereiche sind schon aufgezogen. Nötig wäre eine die Dampfsperrfolie unterstützende Spar- oder Streuschalung gewesen. Die Anschlüsse der Dampfsperrfolie an die sie durchdringenden Dachbalken mit blauem Klebeband sind nicht funktionsgerecht und nicht dauerhaft (Spannung); dies umso mehr, als die Dämmlage auf der Dampfsperrfolie ohne Unterstützung aufliegt; besonders bei den „Dämmtaschen“ oberhalb des Drempels und in den nördlichen Abseiten. Dies hat zur Folge, dass Feuchtigkeit von innen in die Dämmung und Zugluft von außen ins Gebäudeinnere eindringen.
- Nur die obere Hälfte des ungedämmten Drempels wird außen von den Mansarddachflächen überdeckt. Eine solche Fläche hätte aber mit einer der Dachkonstruktion in deren Wirksamkeit angepassten Dämmschicht versehen werden müssen.
- Geringfügige Zugluft dringt durch die Ritzen der Abseitentüren nach innen. Allerdings spricht die Art der Verlegung der Luftdichtheitsschicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit dafür, dass bei mehr Wind auch mehr Zugluft auftritt.
- Der Übergang von den Mansarddachflächen zu den Hauptdachflächen wäre unter Verwendung einer geeigneten Dampfbremsbahn (nicht Dampfsperrbahn mit einem SD-Wert von ≥ 100m) sehr wohl durchlaufend herzustellen gewesen.
- Die fehlende Dämmung der Mauerwerkkronen bewirkt einen Ausfall von Tauwasser. Dies gilt auch im Traufenbereich unterhalb der Mansarde.
(bb) Die Einwendungen des Klägers hinsichtlich dieser Feststellungen des Sachverständigen, die sich der Beklagte zu Eigen gemacht hat, soweit sie über seinen bisherigen Vortrag zu Mängeln der Werkleistung des Klägers hinausgehen, greifen nur zum Teil durch:
(α) Nach der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die vom Kläger verwendete Dampfsperrbahn für die konkrete Situation der Mansarddachflächen nicht geeignet ist. Dies hat der Sachverständige ausdrücklich festgestellt. Dem Kläger ist es nicht gelungen, diese Feststellung zu widerlegen. Der Sachverständige hat in seiner Anhörung erläutert, dass sich die vom Kläger vorgelegte Empfehlung des Herstellers Knauf (Anl K 15) auf eine andere Bausituation bezieht, nämlich auf eine nicht mit einer Dampfbremse versehene Abseite. Die Empfehlung der Knauf Insulation LDS 100 Dampfbremsbahn bezieht sich nach der Erläuterung des Sachverständigen … auch nicht auf den Bereich der in der Abbildung zu sehenden Abseite. Damit steht die vom Kläger vorgelegte Herstellerempfehlung (Anl K 15) der Feststellung des Sachverständigen nicht entgegen, dass die vom Kläger verwendete Dampfsperrbahn in hier in Rede stehenden Mansardenbereich nicht richtig gewählt war.
(b) Die Feststellungen des Sachverständigen, dass die Dampfsperrfolie nicht dampfdicht an das Drempelmauerwerk angeschlossen worden ist und dort teilweise lose herunterhängt, hat der Kläger im Tatsächlichen ebenso wenig in Abrede genommen wie die Feststellungen, dass die Dampfsperrfolie mangels seitlicher Befestigungen massiv einsackt und dass das Drempelmauerwerk im Mansardbereich ungedämmt geblieben ist. Insoweit hat sich der Kläger alleine darauf berufen, dass eine Streuschalung zur Unterstützung der Dampfsperrfolie, die Drempeldämmung und die Fassadendämmung bauseitige Leistungen gewesen seien; eine Dämmung des Drempels alleine sei auch sinnlos. Hinsichtlich dieser Feststellungen ist zu differenzieren:
(αα) Die fehlende Dämmung des Drempels im Mansardbereich stellt keinen Mangel der vom Kläger erbrachten Werkleistungen dar. Es lässt sich den Vereinbarungen der Parteien nicht entnehmen, dass der Kläger eine Dämmung des Drempelbereichs schuldete. Nach dem Wortlaut des Vertrages der Parteien vom 3.5.2009 (Anl K 1) schuldete der Kläger eine Dämmung mit Klemmfilz Mineralwolle nur zwischen den Sparren (Pos.9). Diese klare Vereinbarung lässt sich nicht dahingehend verstehen, dass eine Dämmung auch der Mauerwerkskrone und des Drempels vereinbart wurde. Dem steht auch nicht die Tatsache entgegen, dass der Beklagte in seinem dem Vertragsschluss vorangegangenen Fax vom 26.4.2009 (Anl B 1) ausdrücklich darauf hingewiesen hatte, dass auch der „Kniestock“ (also der Drempel) sorgfältig auszudämmen und entsprechend der Pos.6 mit einer Dampfbremse zu versehen sei (Spiegelstrich „Pos. 9.0 Dämmung“). Danach wäre zwar in der Tat eine Dämmung auch des Drempels Teil der vom Kläger zu erbringenden Leistungen gewesen, dies hat sich so aber nicht im endgültigen Angebot des Klägers vom 3.5.2009 (Anl K 1) wiedergefunden, sondern nur die genannte eindeutige Formulierung einer Dämmung „zwischen den Sparren“. Da dieses Angebot durch die Annahme durch den Beklagten gleichzeitig den Vertragsinhalt beschrieb, lässt sich nicht feststellen, dass die Einigung der Parteien auch eine Dämmung des Drempels umfasste, zumal auch der Beklagte nicht erläutert hat, wie es zu dieser Abweichung gekommen ist.
(bb) Der Kläger hat auch keine ihn als Bauunternehmer treffenden Hinweispflichten in Bezug auf die Dämmung des Drempels verletzt, denn er schuldete keinen Hinweis darauf, dass eine solche Dämmung erforderlich sei.
Im Grundsatz ist es Sache des Bestellers, sich darüber klar zu werden, welcher Erfolg durch den Werkvertrag erreicht werden soll und wie der Besteller diesen Erfolg für sich nutzbar machen kann, während es Sache des Unternehmers ist, auf welche Weise er den Erfolg erreicht. Da der Unternehmer aber häufig über überlegenes Fachwissen verfügt oder dieses zumindest für sich in Anspruch nimmt – wobei maßgebend das in Anspruch genommene Vertrauen ist, nicht die tatsächlichen Kenntnisse des Unternehmers –, wird dieser Grundsatz durch die Annahme einer (stillschweigend) vertraglich vereinbarten Prüfungs- und Beratungspflicht des Unternehmers in weiten Teilen modifiziert. So ist auch ohne ausdrückliche Vereinbarung etwa zu verlangen, dass der Unternehmer die Planung, auf deren Grundlage er das Werk errichten soll, kontrolliert, dass er überprüft, ob sich das Werk für die im Bedarfsfall durch Nachfrage zu klärenden Zwecke des Bestellers eignet. Bei der Bestimmung des Umfangs der Pflicht des Unternehmers ist zu beachten, dass sich diese allein auf sein Werk und dessen Eignung für den Besteller bezieht. Beschränkt sich der Werkvertrag auf einen Teilaspekt, so muss der Unternehmer zwar die Eignung seiner Leistung für das Gesamtwerk prüfen, nicht aber die von seiner Leistung unabhängigen Teile auf ihre Ordnungsmäßigkeit überprüfen (Voit in Bamberger / Roth, BeckOK-BGB [Stand: 1.2.2013] § 631 Rz.49). Die Beratungs- und Überprüfungspflicht endet nicht mit dem Vertragsschluss, sondern besteht während der Herstellungsphase fort (Voit in Bamberger / Roth, BeckOK-BGB [Stand: 1.2.2013] § 631 Rz.50).
Eine Verletzung derartiger Pflichten durch den Kläger in Bezug auf die Dämmung des Drempels im Mansardbereich ist hier nicht ersichtlich. Wie ausgeführt, lässt sich dem Werkvertrag der Parteien nicht entnehmen, dass der Kläger diese schuldete. Es ist aber auch keine Situation dargelegt oder ersichtlich, nach der der Kläger den Beklagten darauf hätte hinweisen müssen, dass eine Dämmung des Drempels im Mansardbereich vor oder während der Durchführung seiner Arbeiten erforderlich war. Es lässt sich bereits nicht feststellen, dass eine solche nach dem Abschluss der Arbeiten des Klägers nicht mehr möglich war und ist. Der Sachverständige hat in seiner Anhörung mehrere Möglichkeiten einer Dämmung des Drempels beschrieben, darunter auch solche, die kein oder wenigstens kein vollständiges Aufnehmen des Dachs oder Entfernen des Innenausbaus erfordern. So hat er erklärt, dass eine Dämmung des Drempelbereichs von der Außenseite her möglich sei; erforderlich sei die Herstellung einer Verbindung zur Dämmung im Dach, wozu aber (lediglich) die Traufengesimskästen geöffnet werden müssten. Ein andere praktikable Möglichkeit seien Montageöffnungen oder Decklöcher in den Mansarddächern beider Seiten, so dass innen liegende Wohnräume nicht belastet würden. Angesichts dieser Möglichkeiten und der Tatsache, dass der Kläger nur mit dem isolierten Gewerk der Neueindeckung und der Dämmung etc. des Daches beauftragt war, ist nicht ersichtlich, dass er den Beklagten auf die Erforderlichkeit einer Dämmung der Drempel im Mansardbereich hätte hinweisen müssen.
(cc) Einen Mangel der Werkleistung des Klägers stellte hingegen die Art der Verlegung der Dampfsperrfolie in den Mansardbereichen dar. Der Kläger hat nicht in Abrede genommen, dass die vom Sachverständigen festgestellte massiv durchhängende und nicht an den Drempel angeschlossene Dampfsperrfolie keine fachgerechte Werkleistung darstellt. Der Kläger hat anlässlich der Anhörung des Sachverständigen lediglich angeführt, dass an einer Stelle ein Metallteil – etwa ein altes Gasrohr – die Ursache dafür war, dass die Dampfsperre in ausgebauchter Form angebracht war. Dies hat der Sachverständige nicht ausschließen mögen, aber dabei klargestellt, dass dies nicht die mangelhafte Verlegung an den (zahlreichen) anderen Stellen erklärt. Hiernach steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass diese Art der Verlegung nicht fachgerecht war.
Insoweit kann sich der Kläger auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass eine Streuschalung zur Unterstützung der Dampfsperrfolie nicht von ihm geschuldet, sondern bauseits auszuführen gewesen sei. Eine fachgerechte unterstützende Befestigung der Dampfsperrfolie gehörte zu der vom Kläger nach Pos. 6 des Bauvertrags (Anl K 1) geschuldeten Verlegung einer PE-Folie als Dampfbremse unter und zwischen den Sparren. Der Begriff des „verlegen“ bzw. der „Verlegung“ in dieser Position umfasst schon rein sprachlich, aber auch nach dem Sinn und Zweck einer solchen Beauftragung eine Art der Verlegung, die für sich als „abgeschlossen“ angesehen werden kann und nicht noch zusätzliche Arbeiten erfordert, weil die Folie überhaupt keinen Halt hat. Anderenfalls hätte der Kläger ein anderes Angebot abgeben müssen, in dem deutlich gemacht wird, dass er nur einen Teil der Arbeiten ausführen will, die eine „Verlegung“ ausmachen.
Die Feststellung von Zugluft im ausgebauten Dachbereich an den Ritzen der Abseitentüren durch den Sachverständigen stellt keinen eigenen weiteren Mangel dar, sondern ist lediglich ein Symptom u.a. der mangelhaften Verlegung der Dampfsperrfolie. Hierzu hat der Sachverständige überzeugend erläutert, dass die Zugluft auf die nicht ordnungsgemäße Verlegung der Dampfsperre wie auch der Unterdeckbahn (s. dazu unten) zurückzuführen sei.
(c) Die Ausführung der Dampfsperrfolie im Übergang vom Mansarddach zum Hauptdach ist nicht fachgerecht, da es an durchlaufenden Enden als Ansatzflächen für die Dampfsperrschicht fehlt. Der Feststellung des Sachverständigen, dass eine durchlaufende Herstellung des Übergangs von den Mansarddachflächen zu den Hauptdachflächen unterblieben ist, hat der Kläger nur seine Behauptung entgegen gesetzt, dass auch bei der von ihm durchgeführten Verlegung ein Anschluss an die Dampfbremsfolien grundsätzlich möglich sei. Dies entspricht indes nicht der Feststellung des Sachverständigen, der dies als einen Mangel beschrieben hat. Damit ist auch insoweit nicht von einer mangelfreien Ausführung durch den Kläger auszugehen.
(d) Soweit sich der Sachverständige und die Parteien vor allem in der Anhörung des Sachverständigen in diesem Zusammenhang mit der Dämmung der Giebelwände, insbesondere deren Mauerwerkskronen, und dem Anschluss der Dämmung des Dachs an diese befassen, ist nicht ersichtlich, dass der Kläger diese schuldete. Nach dem Bauvertrag (Anl K 1) und dem eigenen Vorbringen des Beklagten schuldete der Kläger (lediglich) eine vollständige Sanierung des Daches Dämmung, Abdichtung und Neueindeckung. Dass dies auch eine Dämmung der Mauerwerkskronen im Drempelbereich (wie bereits ausgeführt) und im Bereich der Giebel umfassen sollte, lässt sich den Positionen des Bauvertrags nicht entnehmen. Vielmehr beziehen sich alle Einzelpositionen des Bauvertrages ausdrücklich lediglich auf die Dachflächen bzw. die Sparren (vgl. z.B. Pos. 6, 9 und 10). Umstände, aus denen sich eine darüber hinausgehende Vereinbarung mit der erforderlichen Eindeutigkeit ergeben könnte, sind weder ersichtlich noch dargelegt. Ein Mangel lässt sich daher in der Art der Ausführung der Arbeiten des Klägers im an die Giebelwände angrenzenden Bereich nicht feststellen. Ebenso wenig ist angesichts der eindeutigen Beschränkung der Arbeiten des Klägers auf sein eingegrenztes Gewerk zu erkennen, dass er insoweit ihn treffende Hinweispflichten verletzt hätte.
(c) Die Entwässerungsebene an der Traufe im Bereich der Übergänge von der jeweiligen oberen Hauptdachflächen zu den darunter gelegenen Mansarddachflächen ist nicht fachgerecht hergestellt. Hierin liegt ein weiterer gravierender und folgenschwerer Mangel der Werkleistung des Klägers.
(aa) Der Sachverständige … hat festgestellt, dass im Bereich der Übergänge von der jeweiligen oberen Hauptdachfläche zu den darunter gelegenen Mansarddachflächen die Anforderung nicht eingehalten ist, dass im „Knickübergang“ ein Konterlattenabstand von 24mm hergestellt sein muss, um eine 24mm offene Entwässerungsebene herzustellen. Durch diesen Verschluss kann die in den Traufenbereich einlaufende Feuchte nicht sachgerecht auf die Ebene der Zusatzmaßnahme oberseitig der Mansarde gelangen, vielmehr läuft die Feuchte von der Traufe der Hauptdachfläche willkürlich auf und in der Konstruktion. Am Sammelpunkt der Feuchtigkeit wird es zwangsläufig zu Fäulnisprozessen kommen, was zum Teil schon begonnen hat. Dadurch wird sich der Klebstoff der Klebebänder lösen, es wird Feuchte in die Wärmedämmung und die bauliche Innenkonstruktion gelangen. Dieser Dachdetailbereich ist nicht funktionstüchtig erstellt (SVGA S. 34 - 37, Bilder Nrn. 24 - 28). Anhand dieser überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen, die zudem durch die vom Sachverständigen angefertigten Lichtbilder untermauert sind, ist eine mangelhafte Bauausführung bewiesen.
(bb) Der Kläger hat diese von ihm zunächst bestrittene Tatsache nach dem Vorliegen des Gutachtens im Tatsächlichen nicht mehr angezweifelt und auch nicht in Abrede genommen, dass eine solcherart erstellte Entwässerungsebene nicht fachgerecht ist. Vielmehr hat der Kläger nunmehr auch insoweit vorgetragen, dass an seine Arbeiten seitens Dritter Hand angelegt worden sei. Die Konstruktion sei von ihm so ausgeführt worden, dass eine 28mm offene Entwässerungsebene zwischen Unterdeckbahn und Holzkonstruktion vorhanden gewesen sei. Er habe eine Konterlattung von 28/48mm verwendet (Anl K 20). Auch sei die Unterspannbahn locker verlegt worden, so dass sie sich nach unten zwischen die Sparren gelegt habe, wodurch der Raum zwischen Traufkante und Unterspannbahn noch größer gewesen sei. Die Fotos 14,15 und 20 bis 22 im Sachverständigen-Gutachten zeigten die bauseitig veränderte Dämmung, durch die die Unterdeckbahn hochgedrückt sei.
Dieses bestrittene Vorbringen ist nicht plausibel und damit nicht hinreichend substantiiert, um eine erneute Beweisaufnahme zu veranlassen. Wie bereits oben ausgeführt, ergeben sich aus den Bildern Nrn. 14 und 15 gerade keine Anhaltspunkte dafür, dass vom Beklagten bzw. dessen Innenausbauer Dämmung ausgebaut und wahllos wieder „reingestopft“ worden sei. Wie ebenfalls bereits ausgeführt, würde dies ein sehr unwahrscheinliches, geradezu mutwillig fehlerhaftes Verhalten der Innenausbauer erfordern, was schon per se sehr unwahrscheinlich erscheint und auch zu auffälligen und im weiteren Ausbau unpraktikablen Resultaten geführt hätte. Außerdem hat der Sachverständige Feststellungen, die auf ein derartiges Verhalten hindeuten könnten, an keiner Stelle getroffen.
Wie ebenfalls bereits ausgeführt, stellt sich damit diese Behauptung des Klägers als eine reine Spekulation dar, für die sich auf den Lichtbildern im Gutachten und aus den schriftlichen und mündlichen Ausführungen des Sachverständigen keinerlei Anhaltspunkte finden.
Hinzu kommt, dass der Sachverständige … in seiner Anhörung zwar angegeben hat, dass nicht auszuschließen sei, dass hochdrückende Dämmung die Ursache für die festgestellten Verschlüsse im Bereich des Übergangs zwischen Mansarddach und Hauptdach verantwortlich ist. Hierbei hat der Sachverständige aber gerade keine Anzeichen für ein bauseits verursachtes Hochdrücken festgestellt, sondern als eine zusätzliche mögliche Ursache eher Ausdehnungsprozesse des Dämmmaterials nicht ausschließen wollen. Vor allem aber hat er ausgeführt, dass in diesem Übergang eine instabile Konstruktion gewählt wurde. Die verschließende Ebene hätte danach durch Anbringung von distanzschaffenden Elementen wie Kunststoff- oder Kupferwinkeln verhindert werden können; dies hätte aber zum Aufgabenbereich des Klägers gehört. Insgesamt ist nach den überzeugenden Feststellungen und Ausführungen des Sachverständigen das neue Vorbringen des Klägers als unzureichende Spekulation anzusehen, die für eine weitere Beweisaufnahme keinen Anlass gibt.
(d) Der vom Beklagten gerügte Mangel einer unzureichenden Neigung der untersten Ziegelreihe des Mansardendachs liegt nicht vor. Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass die Neigung der untersten Ziegelreihe des Mansardendachs den anerkannten Regeln der Technik entspricht (SVGA S. 38 - 40, Bilder Nrn. 29 - 30). Dieser eindeutigen Feststellung des Sachverständigen ist der Beklagte nicht mehr entgegen getreten.
(e) Die im Beweisbeschluss vom 5.10.2012 angeführten Abplatzungen von über 7mm Durchmesser an den Dachziegeln haben die Parteien schon im Termin der Besichtigung durch den Sachverständigen nicht mehr thematisieren wollen; damit ist diese Mängelrüge fallen gelassen worden. Der Sachverständige hat aber in diesem Zusammenhang weitere Mängel festgestellt; diese Feststellungen, die auch schon der Parteigutachter … getroffen hatte, hat sich der Beklagte im Weiteren zu Eigen gemacht. Danach sind die Walmkappen, die Grateindeckung und die Anschlusswangen der Kehlenausläufe im Übergang Zwergdach / Eingangsportal nicht fachgerecht ausgeführt, auch wenn diese Mängel im Vergleich weniger schwer wiegen.
Der Sachverständige … hat festgestellt, dass die Walmkappen ganz unterschiedlich montiert sind, zum Teil mit großen seitlichen Öffnungen, die als Vogelnistplätze ausreichend seien. Die auffällige Siegelpaste im Kopf des Formziegels hätte in roter Farbe ausgeführt und weiter nach hinten gelegt werden müssen. Die buckelhafte Optik der Walmglocken liegt daran, dass die Walmglocken nicht in den Verjüngungen der Gratziegel gedeckt sind. Der Sachverständige hat hierzu die Vermutung geäußert, dass offenbar vorher die Gratlänge nicht durchgemessen worden ist. Er hat hierzu festgestellt, dass dies nur durch Abnehmen der Gratdeckungen, Vermessen der Gratlänge und Neudeckung der Grate behoben werden kann. Weiter hat er festgestellt, dass Anschlusswangen der Kehlenausläufe im Übergang Zwergdach / Eingangsportal an die jeweiligen Stirnbretter der Traufengesimskästen, fortführend aus den Kehlenausläufen, auffällig und hässlich mit Walzbleizuschnitten verschlossen worden sind. Das wäre nicht erforderlich gewesen, wenn die in die Zwergdachfläche eingehende Kehlenwange länger hergestellt worden wäre (SVGA S. 40 - 46, Bilder Nrn. 31 - 39).
Der Ansicht des Klägers, dass diese Arbeiten nicht anders hätten ausgeführt werden können und dass diese Ausführung keine Brutmöglichkeiten für Vögel biete, ist der Sachverständige in seiner Anhörung entgegen getreten. Dies hat der Sachverständige in seiner Anhörung überzeugend begründet; diese Arbeiten sind danach mangelhaft ausgeführt worden.
(f) Im Kehlbereich des Zwergdachs ist die Unterspannbahn nicht fachgerecht verlegt, die Kehlschnitte der Ziegel sind nicht fachgerecht ausgeführt worden und es fehlt an einer fachgerechten Kehlenkonstruktion. Hierin liegt ein Mangel der Werkleistung des Klägers, auch wenn dieser im Verhältnis weniger gravierend erscheint.
(aa) Der Sachverständige hat festgestellt, dass die rechte Seite der straßenseitig liegenden Kehle nicht fluchtgerecht, handwerklich nicht gradlinig hergestellt ist. Die Kehleinspitzer – dreieckige kleine Ziegelstücke an der Schnittkante – sind regelwidrig nur eingeklemmt, nicht dauerhaft auf der Unterkonstruktion befestigt (z.B. durch Halteklammer mit angeschweißtem Draht). Die Kehlenkonstruktion widerspricht der einschlägigen Fachregel, da sie keine vollflächige Deckunterlage aufweist und die Traglattung mit einem Abstand von 33cm bis 36cm statt vorgeschriebener höchstens 13cm hergestellt ist. Die Unterdeckbahn ist lediglich im Kehlscheitelpunkt mit einem Klebeband überklebt, was nicht der von der Verlegeanleitung vorgegebenen Art der Ausbildung entspricht (SVGA S. 47 - 53, Bilder Nrn. 40 - 48).
(bb) Dem ist der Kläger nicht mit Substanz entgegen getreten, die Ausführungen des Sachverständigen im Gutachten und in seiner Anhörung beweisen überzeugend das Vorliegen der genannten Mängel. Der Sachverständige hat entgegen der Ansicht des Klägers nicht die Art der Herstellung der Schnittkante (Schroten) als nicht fachgerecht bezeichnet, sondern die ungerade Linienführung. Der Behauptung des Klägers, dass beim Schroten zwangsläufig kein gerader Kehlschnitt hergestellt werden könne, ist der Sachverständige in seiner Anhörung überzeugend entgegen getreten. Der Behauptung des Klägers, dass der Sachverständige nur einen einzigen Kehleinspitzer geprüft habe, ist der Sachverständige in seiner Anhörung ebenfalls entgegen getreten; er hat sich anlässlich der Betrachtung des Bildes Nr.48 daran erinnert, dass mindestens fünf bis sechs Kehleinspitzer nicht ordnungsgemäß befestigt waren. Dies hat er überzeugend ausgeführt. Auf den Vorhalt des Klägers, dass sehr wohl Kehlbohlen vorhanden gewesen seien, wie das von ihm als Anlage K 21 vorgelegte Foto zeige, hat der Sachverständige in seiner Anhörung überzeugend ausgeführt, dass er eine solche Unterkonstruktion an der von ihm begutachteten Kehle nicht gesehen habe. Der Kläger hat die Feststellung des Sachverständigen nicht angezweifelt, dass die Unterdeckbahnen lediglich im Kehlscheitelpunkt auf Stoß mit einem Klebeband überklebt waren. Er hat dem lediglich seine eigene Ansicht entgegen gesetzt, dass dies nicht anders möglich sei. Dem fehlt es indes an jeder Überzeugungskraft, weil nach den überzeugenden fachkundigen Ausführungen des Sachverständigen gerade eine andere Art der Verlegung vorgeschrieben ist.
(g) Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass sich entgegen der Mängelrüge des Beklagten die Bretterfugen der Gesimskästen und Dachüberstände innerhalb der Toleranzen befinden. Der Sachverständige hat den gerügten Mangel nicht feststellen können (SVGA S. 55). Der Beklagte ist dem in der Sache nicht entgegen getreten.
(h) Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass die Ortgangsziegel einen ausreichenden Überstand (85 mm) haben. Der Sachverständige hat diese Behauptung des Klägers bestätigt (SVGA S. 56, Bilder Nrn. 51 - 52). Der Beklagte ist dem in der Sache nicht entgegen getreten; er hat vielmehr diesen Punkt bereits im widerklagend zunächst geltend gemachten Feststellungsantrag fallen gelassen.
(i) Unstreitig ist mittlerweile, dass der Kläger Tropfbleche im Übergang von der wasserführenden Oberfläche der Unterdeckung in der Hauptdachfläche zur Mansarddachfläche nicht eingebaut hatte, sondern dass die vom Sachverständigen … aufgefundenen Kupferblech-Profilwinkel als Tropfbleche von der Bauherrenseite stammen. Der Sachverständige hat hierzu zwar ausgeführt, dass diese vom Kläger hätten gesetzt werden müssen. Es kann aber dahinstehen, ob dies zutreffend ist, denn der Beklagte macht keine Kostenerstattung für diese Maßnahme geltend. In der Kostenermittlung im Ergänzungsgutachten des Sachverständigen … vom 23.11.2014 ist hierzu auch keine Kostenposition angesetzt.
(j) Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass das Sturmbrett im Mansardenknick fachgerecht angebracht ist. Dies hat der Sachverständige … im Gutachten festgestellt (SVGA S. 61) und in seiner Anhörung bestätigt. Dem ist der Beklagte nicht entgegen getreten.
(k) Die Beweisaufnahme hat zwar ergeben, dass die Zimmererarbeiten vom Kläger nicht fachgerecht ausgeführt wurden, es lässt sich aber nicht feststellen, dass sein Auftrag eine fachgerechte Wiederherstellung der Dachkonstruktion umfasst hat. Ein Anspruch des Beklagten auf Erstattung von Mängelbeseitigungskosten kann sich daher hieraus nicht ergeben.
(aa) Der Sachverständige … hat festgestellt, dass der Kläger im Dachgeschoss keine fachgerechten Balkenverbindungen mittels Klauen (Einkerbungen) hergestellt hat. Kopfbänder sind nur durch jeweils zwei Holzschrauben ohne Einkerbungen an den senkrechten Balken befestigt. Es bestehen keine kraftschlüssigen Verbindungen, man kann durch die Verbindungen hindurch sehen. Zum Teil liegen die Pfetten nicht auf den Stützen auf. Zum Teil sind nicht mal Balkenverbindungen geschaffen worden. Ob statische Bedenken in Bezug auf die Stabilität des Ständerwerkes bestehen, hat der Sachverständige nicht ermittelt (SVGA S. 62 - 68, Bilder Nrn. 59 - 75). Der Kläger hat diese Feststellungen in der Sache nicht angezweifelt.
(bb) Es ist der Entscheidung indes zugrunde zu legen, dass diese – nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in vielerlei Hinsicht nicht fachgerechte Ausführung – der vereinbarten Beschaffenheit dieses Leistungsteils im Sinne des § 633 II 1 BGB entspricht.
(α) Zur vereinbarten Beschaffenheit gehören alle Eigenschaften des Werks, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Ein Mangel liegt nur bei einer Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit vor, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werks nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt. Das gilt unabhängig davon, ob die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind (Mansel in Jauernig, BGB, 15. Aufl., § 633 Rz.4).
(b) Der Entscheidung ist hier zugrunde zu legen, dass die vom Kläger ausgeführten Zimmererarbeiten trotz ihrer nicht fachgerechten Ausführung dem entsprachen, was er nach der Vereinbarung der Parteien schuldete.
Der Kläger hat vorgetragen, dass er lediglich beauftragt worden sei, Kopfbänder anzuschrauben. Er habe vier Streben zugeschnitten und nur verschraubt. Die Ständer seien verdreht, deshalb hätten die Streben nicht millimetergenau zusammen gepasst. Der Beklagte hingegen hat behauptet, dass es der Auftrag des Klägers gewesen sei, die Dachkonstruktion fachgerecht herzustellen. Dazu habe auch die Befestigung des lose stehenden Ständerwerks des Pfettenkranzes im Dachgeschoss und die Erstellung der nicht vorhandenen Kopfbänder gehört.
Tatsächlich sprechen indes alle objektivierbaren Umstände in diesem Punkt für die Darstellung des Klägers: In den schriftlichen Vereinbarungen der Parteien zum Inhalt des Auftrags des Klägers findet sich nichts zu Zimmererarbeiten am Ständerwerk oder zur Anbringung von Kopfbändern. Weder in der Spezifizierung des Beklagten in seinem Fax vom 26.4.2009 (Anl B 1) noch im Angebot des Klägers vom 3.5.2009 (Anl K 1), aufgrund dessen der Bauvertrag zwischen den Parteien geschlossen wurde, werden derartige Arbeiten genannt. Dies passt aber nicht zur Behauptung des Beklagten, der einen Auftrag behauptet, der durchaus aufwändige und gewichtige Arbeiten erfordert hätte. Es erscheint ausgesprochen fernliegend, dass ein solcher Auftrag sich nicht in den schriftlichen Vereinbarungen der Parteien niedergeschlagen haben soll. Auch findet sich nichts zu diesem Thema in der gesamten Korrespondenz der Parteien, obwohl sich der Beklagte in dieser als ein sehr qualitätsbewusster und schreibfreudiger Besteller präsentiert.
Gegen die Darstellung des Beklagten spricht schließlich auch, dass er die behaupteten Mängel an den Zimmererarbeiten erstmals in der Berufungsinstanz angeführt hat, obwohl die geringe Qualität der Ausführung dieser Arbeiten an dem frei stehenden Ständerwerk offen zutage lagen und zudem ohne Weiteres ins Auge fiel, wie auch die von Sachverständigen erstellten Lichtbilder Nrn. 59 - 75 zeigen. Wäre tatsächlich eine fachgerechte Herstellung der Dachkonstruktion durch den Kläger vereinbart worden, hätte es sich um einen ganz gravierenden und sich aufdrängenden Sachmangel gehandelt, so dass nicht nachvollziehbar ist, weshalb dieser erst in der Berufungsinstanz geltend gemacht wird und auch nicht Gegenstand der Begutachtung durch den Parteigutachter … war. Hierzu hat sich der Beklagte nicht erklärt.
Insgesamt kann daher die Darstellung des Beklagten zu diesem Punkt nicht als substantiiert angesehen werden, vielmehr spricht alles dafür, dass es sich aus der Sicht beider Parteien um einen ausgesprochenen Nebenpunkt handelte, der nur mündlich und quasi nebenbei in Auftrag gegeben wurde; damit spricht aber alles für die Darstellung des Klägers, dass es nur um das schlichte Anschrauben vierer Kopfbänder gegangen sei, das nicht den Anforderungen an eine den Regeln der Technik entsprechende Ausführung zu entsprechen hatte.
(l) Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass der Kläger die Behandlung der Dachsparren mit Holzschutzmittel nicht fachgerecht und entsprechend der vertragsgemäßen Beschaffenheit ausgeführt hat. Hierin liegt ein letzter gravierender und folgenschwerer Mangel der Werkleistung des Klägers.
(aa) Der Sachverständige … hat fünf Holzproben aus dem Dachstuhl entnommen und diese von der Materialprüfanstalt (MPA) Eberswalde überprüfen lassen. In allen Proben wurde nach dem Befund der MPA Eberswalde das Bekämpfungsmittel Koranol IB nachgewiesen, allerdings nur in einer Menge von 18ml/m². Zur vorbeugenden Wirkung hätten es aber 200-250ml/m² und zur bekämpfenden Wirkung sogar 300-350ml/m² sein müssen. In der rechten Abseite hat der Sachverständige frisches Bohrmehl festgestellt, das aus den dortigen Dachstuhlhölzern stammt. Zur Beseitigung hat der Sachverständige ausgeführt, dass alle Holzteile der Dachkonstruktion freigelegt werden müssen, um diese kontrolliert bearbeiten zu können. Innen müssen alle Wandbekleidungen entfernt werden. Außen müssen die Dachdeckung, die Traglattung, Konterleisten, Dampfbremsen und Dämmung sowie die Zusatzmaßnahme so weit entfernt werden, dass die Dachstuhlhölzer erreichbar und bearbeitbar frei liegen (SVGA S. 69 - 70, Prüfbericht der MPA Eberswalde).
(bb) Schon nach dem eigenen Vorbringen des Klägers und den eingereichten Unterlagen bestätigen sich diese Feststellungen des Sachverständigen, denn selbst bei Zugrundelegung der für den Kläger günstigsten Version seines durchaus inkonsistenten eigenen Vortrags hat er eine deutlich unzureichende Menge des Bekämpfungsmittels Koranol IB auf das Sparrenholz aufgebracht.
(α) Hierbei kann der Entscheidung zu Gunsten des Klägers zugrunde gelegt werden, dass der Kläger und seine Mitarbeiter drei Gebinde Koranol IB von je 5l auf das Holz der Sparren gesprüht haben. Dieser schriftsätzliche Vortrag des Klägers passt zwar nicht zu der Tatsache, dass der Kläger nur eine Rechnung über die Lieferung eines 5l-Gebindes vorgelegt hat (Anl K 20). Dementsprechend hat auch der Beklagte schriftsätzlich den Verbrauch nur eines 5l-Gebindes behauptet; auf der Baustelle habe nur ein 5l-Kanister gelegen. Andererseits hat der Beklagte selbst an anderer Stelle – sc. in seiner E-Mail vom 23.5.2009 (Anl B 2) – den Verbrauch von (nahezu) zwei 5l-Kanistern Koranol IB angeführt. In seiner Berufungserwiderung und –begründung vom 18.10.2010 wiederum hat der Beklagte selbst damit argumentiert, dass der Kläger nach seinem Vortrag 15l Holzschutzmittel versprüht habe. Fraglich erscheint angesichts dessen bereits, ob der Beklagte eine Verwendung von 15l Koranol IB in der Berufungsinstanz überhaupt noch bestreiten wollte. Dies kann aber dahinstehen, weil auch bei Zugrundelegung einer solchen Menge an verwendetem Holzschutzmittel diese Werkleistung des Klägers unzureichend gewesen wäre, wie noch auszuführen ist.
(b) Es lässt sich anhand des Parteivortrages beider Seiten und der eingereichten Unterlagen nicht exakt feststellen, für welche Fläche an Sparrenholz diese Menge an Holzschutzmittel verwendet wurde.
Der Beklagte ging ausweislich seiner E-Mail vom 23.5.2009 (Anl B 2) von einer Gesamtoberfläche von 120m² aus; dies betraf allerdings nur die Dachfläche ohne Mansarden. In seiner Aufstellung zur 5. Abschlagrechnung ging der Beklagte sodann von einer geschätzten Sparrenfläche von insgesamt 150m² aus (Anl B 14, Pos.8). Im Termin vom 11.12.2014 hat der Beklagte hierzu erklärt, dass er die Gesamtoberfläche der Dachsparren zunächst auf 120m² geschätzt habe, diese Schätzung aber nach den Angaben des Sachverständigen … auf 150m² korrigiert habe.
Der Kläger selbst hat sich zur Gesamtoberfläche der Dachsparren nicht erklärt, sondern in seinem Angebot und seiner Schlussrechnung lediglich Angaben zur Sparrenlänge in laufenden Metern gemacht (Anl K 1 Pos.8: 240m; Anl K 4 Pos.9.8: 266m). Da die Stärken der Dachsparren nicht bekannt sind, lässt sich hieraus nicht errechnen, welche Gesamtoberfläche der Kläger behaupten will.
(c) Diese Unwägbarkeiten können indes dahinstehen, denn selbst wenn man zu Gunsten des Klägers die für ihn jeweils günstigsten Werte zugrunde legt, ergibt sich eine deutlich unzureichende Menge an verwendetem Holzschutzmittel. Der Sachverständige … hat die Auskunft MPA Eberswalde vorgelegt, wonach nach der bauaufsichtsrechtlichen Zulassung des Mittels Koranol IB zur vorbeugenden Wirkung 200-250ml/m² und zur bekämpfenden Wirkung sogar 300-350ml/m² aufgebracht werden müssen (vgl. Prüfbericht MPA Eberswalde, S. 2). Unterstellt man zu Gunsten des Klägers eine zu behandelnde Fläche von nur 120m² und einen Verbrauch von 15l Holzschutzmittel, ergibt dies indes einen Einsatz von nur 125ml/m², mithin lediglich rund die Hälfte der vorgeschriebenen Mindestmenge einer vorbeugenden Behandlung.
(d) Dies stellt keine fachgerechte Werkleistung dar. Der Kläger sollte nach dem Vertrag altes Sparrenholz mit Holzschutzmittel behandeln (Anl K 1, Pos.8). Das kann nur bedeuten, dass eine wenigstens vorbeugende Behandlung erfolgen sollte; ob dies – wie der Kläger behauptet – angesichts der zu erwartenden klimatischen Bedingungen nach der Dachsanierung überhaupt erforderlich war, kann dahinstehen. Im Übrigen ist diese Behauptung des Klägers aber auch durch den Befund des Sachverständigen wiederlegt, der in der rechten Abseite frisches Bohrmehl festgestellt hat, das aus den dortigen Dachstuhlhölzern stammt.
Dann hätte der Kläger aber wenigstens die Menge an Holzschutzmittel einsetzen müssen, die nach der bauaufsichtsrechtlichen Zulassung für eine vorbeugende Wirkung erforderlich ist. Dies ist – wie vorstehend ausgeführt – in keinem Fall erfolgt.
(cc) Die vom Kläger angemeldeten Zweifel, ob nach einem Zeitraum von vier Jahren zwischen Aufbringung und Untersuchung überhaupt noch verlässliche Feststellungen über die tatsächlich aufgebrachte Menge getroffen werden könnten, können daher dahinstehen, weil selbst die vom Kläger behauptete Menge an Holzschutzmittel bei weitem nicht ausreichend gewesen wäre, um die geschuldete Wirkung einer fachgerechten vorbeugenden Behandlung zu erzielen. Nur ergänzend sei daher darauf hingewiesen, dass der Sachverständige hierzu in seiner Anhörung überzeugend ausgeführt hat, dass es nicht möglich sei, dass sich eine so hohe Wirkstoffmenge seit 2009 verflüchtigt haben soll, wie dies der Fall hätte sein müssen, wenn der Kläger damals eine ausreichende Wirkmenge aufgebracht hätte; der in dem Holzschutzmittel Koranol IB eingesetzte Wirkstoff sei ein schwer verdampfbarer Wirkstoff. Der Sachverständige hat dazu erklärt, dass er diese zusätzliche Auskunft vom Ingenieur … von der MPA Eberswalde eingeholt hat. Danach spricht alles dafür, dass die tatsächlich vom Kläger eingesetzte Menge an Holzschutzmittel noch erheblich viel niedriger war, als nach der obigen Berechnung auf der Basis der für den Kläger günstigsten Werte.
(dd) Der Kläger hat schließlich nicht substantiiert vorgetragen, geschweige denn unter Beweis gestellt, dass das Sparrenholz von einer anderen Firma mit Holzschutzmittel vorbehandelt worden sei, dass er mithin lediglich habe nachbehandeln sollen. Diese pauschale und ersichtlich spekulative Behauptung hat der Beklagte bestritten, der Kläger hat hierfür keinen Beweis angeboten. Außerdem wäre auch diese Behauptung durch den Befund der MPA Eberswalde widerlegt.
(m) Die Streitfrage, ob die Veluxfenster vom Kläger fachgerecht montiert worden sind, so dass die Schallschutzklasse 4 erreicht wurde, ist hier nicht mehr zu entscheiden. Der Beklagte hat im Rahmen seines zuletzt gestellten Widerklagantrags den nach der Kostenermittlung des Sachverständigen für den schallschutzgerechten Einbau der Veluxfenster anzusetzenden Betrag von € 1.710,- netto (Pos. V.13. des Ergänzungsgutachtens) nicht in seine Berechnung der Widerklagforderung / Aufrechnungsforderung einbezogen und hinsichtlich der Kosten des Ausbaus der Veluxfenster (€ 450,- netto gemäß Pos. III.07. des Ergänzungsgutachtens) darüber hinaus gehend auf etwaige Schadensersatzansprüche verzichtet.
(n) Die im Beweisbeschluss vom 5.10.2012 angeführten Arbeiten an der wiederverwendeten Kupferregenrinne schließlich haben die Parteien schon im Termin der Besichtigung durch den Sachverständigen nicht mehr thematisieren wollen; damit ist diese Mängelrüge fallen gelassen worden.
(o) Die vorstehenden Feststellungen ergeben sich zur Überzeugung des Gerichts aus den beiden schriftlichen Gutachten des Sachverständigen … und seinen mündlichen Erläuterungen hierzu. Der Kläger hat keine Tatsachen vorgetragen, die zu durchgreifenden Zweifeln an der Sachkunde des öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen Anlass geben. Der Sachverständige … hat die in seinen Gutachten getroffenen Feststellungen überzeugend, nämlich differenziert und mit außerordentlichem Fachwissen erläutert und dabei trotz zum Teil hochkontroverser Diskussion in der Anhörung zu allen Punkten sachlich begründet, warum er seine Ergebnisse für zutreffend hält. Dass der Sachverständige hierbei in einem Punkt – fachgerechter Einbau der Veluxfenster – eingeräumt hat, dass er bestimmte Vorschriften bei seiner Bewertung übersehen hatte, zeigt, dass er an seinen übrigen Feststellungen nicht alleine deswegen festgehalten hat, um sein Gesicht zu wahren. Soweit der Kläger thematisiert hat, dass die Einschätzungen des Sachverständigen in Bezug auf das Ausdehnungsverhalten der Dämmlage unzutreffend seien, kann dies dahinstehen, da es auf diesen Punkt nach den obigen Ausführungen nicht maßgeblich ankommt.
cc. Die dem Beklagten zur Beseitigung der genannten Mängel an der Werkleistung des Klägers gemäß §§ 280 I, 281 I, II, 634 Nr. 4, 636 BGB zustehenden Schadensersatzansprüche betragen – soweit sie im Ergänzungsgutachten des Sachverständigen … vom 23.11.2014 (im Folgenden: ErgGA) aufgeführt und daher bereits bezifferbar sind – insgesamt € 47.257,82 netto.
(1) Wie bereits ausgeführt, richtet sich der Schadensersatzanspruch statt der Leistung aufgrund eines Mangels auf alle für die mangelfreie Herstellung des Werkes erforderlichen Aufwendungen einschließlich derjenigen, die der Besteller bei verständiger Würdigung für erforderlich halten durfte, soweit sie nicht gemäß § 251 II 1 BGB unverhältnismäßig sind, unabhängig von der tatsächlichen Beseitigung der Mängel (Palandt / Sprau, BGB, 73. Aufl., § 634 Rz.7). Der Schadensersatzanspruch statt der Leistung muss so bemessen sein, dass dem Besteller die Mittel zur Verfügung gestellt werden, den vertraglich geschuldeten Erfolg (Kompensation für die fehlerhafte Leistung) herbeizuführen (Mansel in Jauernig, BGB, 15. Aufl., § 636 Rz.10). Maßgebend ist der gesamte Aufwand, gegebenenfalls auch für die Entfernung des mangelhaften Werkes und die Herstellung eines neuen Werkes (Mansel in Jauernig, BGB, 15. Aufl., § 636 Rz.12).
Die Beweislast dafür, dass zur Mängelbeseitigung Kosten in der geltend gemachten Höhe anfallen, obliegt dabei dem Besteller: Für Rechtsfolgen, die der Besteller aus der Mangelhaftigkeit ableitet, bleibt es bei der allgemeinen Regel, dass der Anspruchsteller das Vorliegen der Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs zu beweisen hat (Voit in Bamberger / Roth, BeckOK BGB [Stand:01.2.2015], § 636 Rz.41).
(2) Wie oben ausgeführt, ist bewiesen, dass die Werkleistung des Klägers folgende Mängel aufweist:
- nicht fachgerechte Dämmung wegen der zu schmalen Sparrenaufdoppelung und des ungenauen Zuschnitts der Dämmlage- Verwendung einer nicht geeigneten Dampfsperrbahn im Bereich des Mansarddaches- nicht fachgerechte Verlegung der Dampfsperrbahn im Bereich des Mansarddaches inkl. des Übergangs zum Hauptdach- nicht fachgerechte Herstellung der Entwässerungsebene an der Traufe- nicht fachgerechte Ausführung, der Walmkappen, Grateindeckung etc.- nicht fachgerechte Herstellung des Kehlbereichs am Zwergdach- unzureichende Behandlung der Dachsparren mit Holzschutzmittel
Der Kläger hat das Vorliegen dieser Mängel im Sinne des § 280 I 2 BGB zu vertreten. Erforderlich für ein Vertretenmüssen ist ein Verschulden des Unternehmers, sei es eigenes oder das von Erfüllungsgehilfen (Stadler in Jauernig, BGB, 15. Aufl., § 280 Rz.20). Das ist hier der Fall: Es sind keine Umstände ersichtlich oder vorgetragen, die dafür sprechen, dass die nicht fachgerechte Ausführung der genannten Arbeiten durch den Kläger nicht wenigstens fahrlässig erfolgte.
(3) Der Beklagte hat bewiesen, dass zur Beseitigung der genannten Mängel Nettokosten in Höhe von insgesamt € 47.257,82 netto erforderlich sind.
(a) Der Berechnung der dem Beklagten zustehenden Schadensersatzansprüche ist das ErgGA des Sachverständigen … vom 11.12.2014 zugrunde zu legen. Die vom Kläger gegen das ErgGA erhobenen Einwendungen greifen nicht durch. Der Kläger hat hierzu vorgetragen, dass er die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten auf insgesamt lediglich € 26.760,16 netto schätze. Dies ist indes nicht substantiiert: Der Kläger hat nicht im Ansatz begründet, weshalb die vom Sachverständigen ermittelten Kosten zu hoch sein sollen, er hat vielmehr nur eine eigene Kostenschätzung vorgelegt (Anl K 27). Das Gericht ist daher überzeugt, dass auch die Kostenermittlung des öffentlich bestellten und vereidigten – wie oben ausgeführt: überzeugenden - Sachverständigen … zutreffend ist.
(b) Der Sachverständige … hat in seinem ErgGA vom 23.11.2014 für die von ihm als erforderlich angesehenen Mängelbeseitigungsarbeiten Kosten in Höhe von insgesamt € 54.750,05 netto ermittelt. Diese Kosten sind aber nicht alle vom Kläger bzw. nicht alle vom Kläger alleine zu tragen(im Folgenden alle Beträge netto, wenn nicht anders angegeben):
(aa) Zunächst sind die Positionen abzuziehen, die sich auf die Veluxfenster beziehen. Wie ausgeführt, hat der Beklagte die Kosten des fachgerechten Wiedereinbaus der Veluxfenster (€ 1.710,- gemäß Pos. V.13. ErgGA) in seiner Bilanzierung der wechselseitigen Ansprüche im Schriftsatz vom 20.1.2015 ausdrücklich ausgenommen; ein etwaiger Anspruch wird daher hier nicht verfolgt. Hinsichtlich der Kosten des Ausbaus der Veluxfenster (€ 450,- gemäß Pos. III.07. ErgGA) hat der Beklagte zudem bereits in der Verhandlung vom 11.12.2014 auf Schadensersatzansprüche verzichtet.
(bb) Der Sachverständige … hat im ErgGA überzeugend ausgeführt, dass die Durchführung der Arbeiten eine Gerüstgestellung (Titel I.) und das Einrichten der Baustelle (Titel II.) erfordert. Dies ergibt sich auch aus der Natur der Sache.
(cc) Der Sachverständige hat seiner Kostenermittlung des Weiteren überzeugend zugrunde gelegt, dass es wegen der höheren Lohnkosten kostengünstiger ist, die alte Ziegeleindeckung insgesamt zu entsorgen und das Dach mit neuen Ziegeln einzudecken, als es eine Wiederverwendung mit Zwischenlagerung der alten Ziegel wäre. Dem ist der Kläger nicht entgegen getreten. Nur die Kosten der erstgenannten Alternative sind in die Kostenaufstellung des Sachverständigen eingeflossen.
(dd) Die Beseitigung der festgestellten Mängel erfordert auch die vollständige Aufnahme und Entsorgung der Dacheindeckung, der Unterdeckbahnen und der Dämmung (Pos.III.02, III.05 und III.06 ErgGA). Dies ergibt sich wiederum aus der Natur der Sache, wenn die Dämmung (inkl. der Sparrenaufdoppelung), die Dampfbremse und die Entwässerungsebene fachgerecht neu herzustellen sind. Auch dies hat der Kläger nicht in Abrede genommen. Dementsprechend schuldet der Kläger auch die Kosten der fachgerechten Wiederherstellung dieser Werkleistungen, wie sie in Titel V des ErgGA im Einzelnen aufgelistet sind.
(ee) Allerdings schuldet der Kläger nicht den vollständigen Ersatz derjenigen Kosten, die dafür erforderlich sind, die nicht fachgerechte Behandlung des Dachstuhlgebälks mit Holzschutzmittel nachzuholen. Dies gilt zwar nicht für die Behandlung mit Holzschutzmittel selbst, denn diese hatte der Kläger geschuldet und nicht fachgerecht ausgeführt. Der Beklagte hat aber durch eigenes Mitverschulden verursacht, dass die Vor- und Nachbereitungskosten dieser Maßnahme in ganz erheblichem Maße höher ausfallen, als dies bei eigenem sorgfältigen Verhalten der Fall gewesen wäre. Es ist insoweit von einer Mitverschuldensquote des Beklagten bei der Entstehung dieser Kosten in Höhe von 90% auszugehen. Im Einzelnen:
(α) Im Rahmen des Schadensersatzanspruchs wegen mangelhafter Werkleistung ist auch ein Mitverschulden des Bestellers gemäß § 254 II 1 BGB zu berücksichtigen (Palandt / Sprau, BGB, 73. Aufl., § 636 Rz.13). Der Geschädigte soll im Rahmen des von einem vernünftigen und sorgfältigen Menschen zu erwartenden dazu beitragen, dass der Schaden nicht unnötig groß wird (Oetker in MüKo-BGB, 6. Aufl., § 254 Rz.76). So trifft etwa den Besteller ein Mitverschulden, wenn er Mängel erst nach längerer Zeit zu dann gestiegenen Kosten beseitigen lässt (BGH NJW-RR 2004,739) oder wenn er baut, obwohl sich Gefahren der Planung des Architekten oder der Statik aufdrängen (BGH NZBau 2013, 515 [Rz.29]; vgl. zu allem Palandt / Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 254 Rz.15).
Die Einwendung des Mitverschuldens ist von Amts wegen zu berücksichtigen, und zwar in der Regel als Quote. Die Beweislast dafür, dass ein Mitverschulden vorgelegen hat und dies für den Schaden auch in der Höhe kausal war, trifft in der Regel den Schädiger, hier also den Kläger. Hinsichtlich der in seiner Sphäre liegenden Umstände muss der Geschädigte allerdings an der Aufklärung mitwirken. Die Höhe eines Abzugs ist gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzen (vgl. zu allem Teichmann in Jauernig, BGB, 15. Aufl., § 254 Rz.19).
(b) Hier ist der Entscheidung zugrunde zu legen, dass dem Beklagten spätestens am 23.5.2009 bekannt war, dass die vom Kläger eingesetzte Menge an Holzschutzmittel nicht im Ansatz ausreichen konnte, um auch nur eine vorbeugende Wirkung zu erzielen. In seiner E-Mail mit diesem Datum (Anl B 2 = K 22) rügt der Beklagte bereits ausdrücklich, dass das vom Kläger verwendete Holzschutzmittel nur in unzureichender Menge aufgebracht worden sei. Der Beklagte hat hierzu in der mündlichen Verhandlung vom 11.12.2014 den Einwand vorgebracht, dass er zu diesem Zeitpunkt zwar Zweifel gehabt habe, ob die vom Kläger eingesetzte Menge an Holzschutzmittel ausreichend gewesen sei, aber darauf vertraut habe, dass die vom Kläger versprühte Menge an Holzschutzmittel ausreichend gewesen sei; er habe seinerzeit auch die Herstellerempfehlungen nicht gekannt. Dieser Vortrag ist indes schon deshalb vollständig unglaubhaft, weil der Beklagte selbst in der E-Mail vom 23.5 2009 ausdrücklich und in der Sache zutreffend darauf hingewiesen hat, dass die Herstellerempfehlungen überschlägig einen Einsatz von 200ml – 300ml Holzschutzmittel pro Quadratmeter vorsehen. Gleichzeitig hat der Beklagte in dieser E-Mail dem Kläger auch bereits den tatsächlichen Verbrauch an Holzschutzmittel (allenfalls zweimal 5l) ausdrücklich vorgehalten. Damit hatte der Beklagte bereits am 23.5.2009 nicht nur sämtliche Informationen, die er für die Schlussfolgerung brauchte, dass die Behandlung des Dachstuhlgebälks mit Holzschutzmittel nicht im Ansatz ausreichend war, er hatte diesen Schluss zu diesem Zeitpunkt auch bereits gezogen. Seine E-Mail vom 23.5.2009 lässt insoweit nicht im Ansatz erkennen, dass der Beklagte darüber irgendwelche Zweifel gehabt haben könnte. Ob der Kläger ihm dann später – etwa im Schlichtungstermin am 28.5.2009 – nochmals (unzutreffenderweise) versicherte, dass die Behandlung mit Holzschutzmittel ausreichend gewesen sei, kann daher zu keiner anderen Beurteilung führen; Anhaltspunkte dafür, dass der Schlichter … sich in irgendeiner Weise zu diesem Thema geäußert hat, lassen sich den hierzu vorgelegten Unterlagen (Anl B 4) und dem späteren Schreiben des Schlichters (Anl B 6) nicht entnehmen.
(c) Am 23.5.2009 war der Bau zwar schon fortgeschritten, das Dachstuhlgebälk war aber noch keineswegs vollständig zugebaut:
Wie sich der E-Mail des Beklagten vom 23.5.2009 (Anl B 2 = Anl K 22) selbst entnehmen lässt, war die Dämmung zu diesem Zeitpunkt bereits eingebracht; dies ist auch unstreitig. Denklogisch muss daher zu diesem Zeitpunkt auch die Unterdeckbahn bereits eingebaut gewesen sein. Im Termin vom 11.12.2014 hat der Beklagte zudem vorgetragen, dass zu diesem Zeitpunkt auch die Dampfsperre im Bereich des Mansarddaches eingebracht war; dem ist der Kläger in der Sache nicht entgegen getreten.
Es ist der Entscheidung zudem zugrunde zu legen, dass erst nach der Auseinandersetzung um die Behandlung des Dachstuhlgebälks mit Holzschutzmittel im Mai 2009 die Eindeckung des Daches erfolgte. Zwar hat der Beklagte einmal – sc. im Schriftsatz vom 10.4.2014 – en passant die Behauptung fallen gelassen, dass zur Zeit der Untersagung der Nachbehandlung am 23.5.2009 die „zu bekämpfenden Holzteile“ bereits zu 2/3 wieder von Dämmung bzw. Konterlattungen, Dampfsperrfolien und Unterspannbahnen und Dachziegeln verdeckt gewesen seien. Es ist indes bereits fraglich, ob damit tatsächlich behauptet werden sollte, dass mit der Dacheindeckung zu diesem Zeitpunkt bereits begonnen worden sei, denn vor dieser Aussage wird in diesem Schriftsatz das Eindecken des Daches damit erläutert („bzw.“), dass sämtliche Dachsparren mit Folien / Unterspannbahnen eingeschlagen und die Sparrenfelder vollständig ausgedämmt gewesen seien. Im weiteren Schriftsatz vom 20.2.2015 jedenfalls führt der Beklagte sodann – hiervon abweichend – an, dass im Bereich des Mansarddachs die Dampfsperrfolie „deutlich über 2/3“ der in der Mansarde im ungedeckten Zustand zugänglichen Sparrenfläche verdeckt habe, dass die Sparrenflächen im Bereich des Zwergdachs nach erfolgter Eindeckung gänzlich unzugänglich gewesen seien und dass im Bereich des Hauptdaches „ein Großteil“ der betroffenen Sparren mit der Unterdeckbahn / Konterlattung verhüllt und damit nicht zugänglich gewesen sei; eine Erwähnung auch der Dacheindeckung hätte in diesem Zusammenhang aber nahegelegen. Der Kläger hat zudem mit Schriftsatz vom 9.5.2014 ausdrücklich behauptet, dass das Dach am 23.5.2009 noch nicht eingedeckt gewesen sei. In einem späteren Schriftsatz vom 8.4.2015 hat der Kläger hierzu noch behauptet, dass die Ziegel erst am 8.7.2009 angeliefert worden seien. Letztere Behauptung mag angesichts der im Folgenden dargelegten Indizien aus dem Schriftverkehr der Parteien durchaus zweifelhaft sein, jedenfalls ist aber festzuhalten, dass der Beklagte diesen konkreten Anlieferungszeitpunkt nicht bestritten hat. Vielmehr hat der Beklagte schließlich im Schriftsatz vom 12.5.2015 nur noch behauptet, dass sich das Dach zur Zeit der ersten Abschlagsrechnung des Klägers vom 23.5.2009 „im Wiederaufbau“ befunden habe, insbesondere habe der Kläger zu diesem Zeitpunkt die „für eine Wiedereindeckung erforderlichen Schritte“ vorgenommen gehabt (Dämmung, Unterspannbahn, Dampfsperre im Mansarddach, Konterlattung).
Damit ist es unstreitig, dass am 23.5.2009 allenfalls das Zwergdach eingedeckt war. Dass letzteres zu diesem Zeitpunkt tatsächlich bereits eingedeckt war, hat der Beklagte indes nicht substantiiert dargelegt.
Für diesen Sachverhalt sprechen auch weitere Indizien aus dem Schriftverkehr der Parteien aus jenem Zeitraum: Dass am 23.5.2009 das Dach entsprechend der Behauptung des Klägers noch überhaupt nicht eingedeckt war, legt auch die E-Mail des Beklagten vom 26.5.2009 (Anl B 3) nahe. Dort führt der Beklagte im Rahmen einer Auseinandersetzung über die fachgerechte Einbringung der Dampfsperre u.a. an, dass diese eine großflächige Abdeckung (lediglich) der Dacheinlattung erforderlich mache und dass das Dach seinerzeit eine (nur) „Behelfseindeckung“ habe. Noch in einer E-Mail vom 28.6.2009 (Anl B 5) mahnte der Beklagte zudem an, dass die Dacheindeckung noch nicht abgeschlossen sei. In einem Schreiben vom 15.7.2009 (Anl K 8) hielt der Kläger fest, dass man sich am 10.7.2009 auf eine Fertigstellung der Dacheindeckung bis zum Ende der KW 30 geeinigt habe. Ein (fehlgeschlagener) Abnahmeversuch der Arbeiten des Klägers erfolgte dann erst am 29.7.2009 (vgl. E-Mails Anl B 10).
Danach spricht alles dafür, dass Ende Mai 2009 mit der endgültigen Dacheindeckung noch nicht begonnen worden war. Der Beklagte ist dem durch seine genannte schlichte und möglicherweise unbedachte Behauptung nicht substantiiert entgegen getreten.
Unstreitig schließlich erfolgte der Innenausbau des Ober- und Dachgeschosses erst deutlich nach der Auseinandersetzung über die Behandlung des Dachstuhlgebälks mit Holzschutzmittel Ende Mai 2009.
(d) Angesichts dieser tatsächlichen Umstände liegt hier ein erhebliches und ganz überwiegendes Mitverschulden des Beklagten in Bezug auf die Höhe der zur Vor- und Nachbereitung der Beseitigung dieses Mangels erforderlichen Kosten vor.
(αα) Die Frage, ob ein Geschädigter gegen seine Pflicht zur Schadensminderung verstößt, lässt sich nur unter Berücksichtigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls beantworten. Dazu gehört zunächst die Prüfung, ob eine Schadenserhöhung zu Lasten des Schädigers eingetreten ist. Es ist der Zeitraum zu bestimmen, in dem dem Geschädigten die Beseitigung möglich und zumutbar war. Steht auf Grund einer solchen Gesamtbetrachtung eine Schadenserhöhung fest, so setzt ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht weiter voraus, dass es dem Geschädigten vorwerfbar ist, vorausschauend eine solche Schadensentwicklung nicht erkannt zu haben (BGH NJW-RR 2004, 739, 740).
(bb) Nicht vorwerfbar ist dem Beklagten hierbei zwar entgegen der Ansicht des Klägers, dass der Beklagte dem Kläger in der E-Mail vom 23.5.2009 (Anl B 2 = K 22) untersagte, das Dachstuhlgebälk mit Holzschutzmittel nachzubehandeln. Wie soeben dargestellt, waren zu diesem Zeitpunkt bereits die Dämmung, Teile der Dampfbremse und die Lattung eingebaut. Zutreffend weist der Beklagte darauf hin, dass die vom Kläger seinerzeit angebotene Nachbehandlung keinen Sinn machte und nicht fachgerecht gewesen wäre. Denn ein Nachsprühen der Dachbalken bei eingebauter Dämmung und Dampfbremse hätte zum einen nicht alle Teile des Dachstuhls erreichen können und zum anderen auch zu einer Belastung der Dämmung und der Dampfsperre mit dem Holzschutzmittel geführt. Dies durfte der Beklagte dem Kläger daher untersagen, ohne dass er damit gegen eine ihn treffende Obliegenheit verstoßen hätte. Dass der Beklagte es dem Kläger auch untersagt haben würde, nur eine Nachbehandlung der seinerzeit noch frei zugänglichen Teile des Dachstuhlgebälks vorzunehmen, ist weder ersichtlich noch behauptet.
(cc) Der Beklagte hat aber nach dem 23.5.2009 den Bau fortführen lassen, obwohl ihm bereits bekannt war, dass der Behandlung des Dachstuhlgebälks mit Holzschutzmittel durch den Kläger bei Weitem nicht ausreichend war. Er hat das Dach eindecken lassen, er hat die Dampfbremse vervollständigen lassen und er hat vor allem den vollständigen Innenausbau des Ober- und Dachgeschosses vornehmen lassen. Damit war das Dachstuhlgebälk insgesamt unzugänglich und nur noch mit einem ganz erheblich gesteigerten Aufwand wieder zugänglich zu machen, nämlich durch den Rückbau aller dieser Maßnahmen. Ersichtlich und unbestritten wäre auch der Kostenaufwand für Rückbau und Wiederaufbau zu diesem Zeitpunkt ganz erheblich viel geringer gewesen, als er es jetzt ist.
(dd) Dies führt indes nur in Bezug auf den Innenausbau des Ober- und Dachgeschosses zu einem gemäß § 254 II 1 BGB zu berücksichtigenden Mitverschulden des Beklagten, nicht jedoch hinsichtlich der weiteren fortgeführten Baumaßnahmen.
(1) Zwar lag nach den vorstehenden Ausführungen das Dachstuhlgebälk auch am 23.5.2009 schon nicht mehr gänzlich frei, weil die Dämmung, die Unterdeckbahn, die Lattung und im Mansarddach auch die Dampfbremse bereits eingebracht waren. Alle diese Maßnahmen betrafen indes die Außenhaut des Daches und damit auch nur die jeweiligen Außenseiten des Dachstuhlgebälks. Unstreitig war zu diesem Zeitpunkt noch kein Innenausbau des Ober- und Dachgeschosses vorhanden, so dass das Dachstuhlgebälk von innen noch frei zugänglich war. Es ist kein Grund ersichtlich oder vorgetragen, weshalb zu jenem Zeitpunkt nicht wenigstens diese Teile des Dachstuhlgebälks nach kurzfristiger Beweissicherung mit Holzschutzmittel nachbehandelt wurden. Dies wäre in wenigen Stunden zu bewerkstelligen gewesen und hätte zu einer allenfalls kurzen Bauverzögerung geführt.
Nach dem vollendeten und zudem unstreitig hochwertigen Innenausbau hingegen kann die Nachbehandlung des Dachstuhlgebälks nur noch unter ganz erheblichem Kostenaufwand und unter Vernichtung wirtschaftlicher Werte erfolgen, da die Dachsparren durch den Innenausbau unzugänglich geworden sind. Damit beruht der geltend gemachte Schaden insoweit maßgeblich zum ganz überwiegenden Teil darauf, dass der Beklagte im Bewusstsein der Mangelhaftigkeit der Behandlung des Dachstuhlgebälks mit Holzschutzmittel den Bau fortgesetzt hat. Auf diese deutliche Kostenerhöhung hat der Beklagte indes keine Rücksicht genommen. Vor diesen Umständen durfte er aber nicht die Augen verschließen, ohne dadurch gegen die seinem eigenen Interesse dienende Obliegenheit, sich selbst vor Schäden zu bewahren, zu verstoßen (vgl. etwa BGH NZBau 2013, 515 [Rz.29]). Es ist der Entscheidung auch zugrunde zu legen, dass dem Beklagten diese Umstände und die Tragweite ihrer Folgen ohne weiteres erkennen konnte. Eine Belehrung durch dem Kläger war nicht erforderlich, vielmehr spricht hier alles dafür, dass der Beklagte erkennbar mit den möglichen Auswirkungen der Gefahrenlage in zuverlässiger Weise hinreichend vertraut war und das Risiko des deutlich erhöhten Schadens auch bei einer Belehrung auf sich nehmen würde (vgl. zu diesem Kriterium BGH NZBau 2013, 515 [Rz.18]). Denn dass durch den Innenausbau eine Kostenvervielfältigung in Bezug auf die Nachbehandlung des Dachstuhlgebälks mit Holzschutzmittel eintreten würde, lag für jeden Laien auf der Hand.
(2) Nicht feststellen lässt sich hingegen, dass die Voraussetzungen eines Mitverschuldens des Beklagten im Sinne des § 254 II 1 BGB in Bezug auf weitere Maßnahmen erfüllt sind, die der Beklagte nach dem 23.5.2009 ausführen ließ.
Soweit die Baumaßnahmen am 23.5.2009 bereits ausgeführt waren – Dämmung, Unterdeckbahn, Lattung sowie Dampfbremse im Mansarddach – war deren Rückbau und späterer Wiederaufbau zur fachgerechten Behandlung des Dachstuhlgebälks mit Holzschutzmittel ohnehin nicht mehr zu vermeiden; der Sachverständige hat überzeugend ausgeführt, dass wenigstens die Behandlung der Sparrenköpfe diese Maßnahmen unvermeidbar macht; dies liegt auch auf der Hand.
Zwar hat der Beklagte nach dem 23.5.2009 nach den oben getroffenen Feststellungen weitere Baumaßnahmen fortführen lassen, insbesondere die Dampfsperre im Hauptdach anbringen und das Dach eindecken lassen. Diese Maßnahmen müssen auch wegen der unzureichenden Behandlung des Dachstuhlgebälks mit Holzschutzmittel wieder zurückgebaut werden. Gleichwohl trifft den Beklagten deswegen kein Mitverschulden, das zu einer Herabsetzung seines Schadensersatzanspruchs führen kann. Denn der insoweit nach den obigen Grundsätzen darlegungs- und beweisbelastete Kläger hat weder dargelegt noch unter Beweis gestellt, dass durch die Durchführung dieser Maßnahmen erhöhte Kosten anfallen, die für den Beklagten zu diesem Zeitpunkt bereits erkennbar waren. Auch für die Beseitigung der verschiedenen Mängel an den Werkleistungen des Klägers in Bezug auf die Außenhaut des Daches – nicht fachgerechte Dämmung, ungeeignete Dampfsperrbahn, nicht fachgerecht verlegte Dampfsperrbahn, nicht fachgerecht hergestellte Entwässerungsebene, nicht fachgerechte Walmkappen / Grateindeckung etc. – war und ist ein Rückbau und Wiederaufbau dieser Baumaßnahmen erforderlich. Dies ergibt sich aus den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen in seinem Gutachten und in seiner Anhörung; auch dies liegt zudem bei der Durchführung derartiger Mängelbeseitigungsarbeiten in der Natur der Sache. Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger hat indes nicht dargelegt, dass der Beklagte insoweit in sicherer Kenntnis des Vorliegens dieser Mängel hat weiterbauen lassen; Anhaltspunkte hierfür sind auch nicht ersichtlich. Vielmehr hat dies erst – und auch nur zum Teil – das vom Beklagten eingeholte Gutachten des Sachverständigen … ergeben; zu diesem Zeitpunkt waren diese Baumaßnahmen aber bereits abgeschlossen.
Da die Kosten für den Rück- und Wiederaufbau dieser Baumaßnahmen demnach aufgrund der Beseitigung anderer Mängel sowieso angefallen wären, kann sich der Kläger nicht mit Erfolg darauf berufen, dass diese Arbeiten tatsächlich auch deshalb erforderlich sind, um eine fachgerechte Nachbehandlung des Dachstuhlgebälks mit Holzschutzmittel zu ermöglichen.
(3) Schließlich hat der darlegungs- und beweisbelastete Kläger hinsichtlich weiterer Kosten schon nicht dargelegt, dass diese aufgrund eines Mitverschuldens des Beklagten entstanden oder erhöht sind. Zwar hat der Sachverständige … in seinem ErgGA ausgeführt, dass verschiedene Rück- und Wiederaufbaumaßnahmen erforderlich sind, um die Sparrenköpfe erreich- und bearbeitbar zu erhalten. Dies betrifft namentlich die folgenden Positionen: Giebelgesimskästen (Pos.III.08 und V.09 ErgGA), Mansardenbretter (Pos. III.09 ErgGA), Traufengesimskästen (Pos. III.10 und V.10 ErgGA) und Traufenkonstruktionen (Pos. III.11 ErgGA). Zum einen ist aber bereits nicht ersichtlich, dass diese Arbeiten nicht auch zur Beseitigung der weiteren Mängel erforderlich sind. Zum anderen hat der darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht dargelegt, dass der Beklagte diese Arbeiten erst hat durchführen lassen, nachdem ihm die Mangelhaftigkeit der Behandlung des Dachstuhlgebälks mit Holzschutzmittel bekannt war.
(e) Den Mitverschuldensanteil des Beklagten an den Kosten des Rückbaus und Wiedereinbaus des Innenausbaus im Ober- und Dachgeschoss schätzt das Gericht gemäß § 287 ZPO auf 90%.
Nach den vorstehenden Grundsätzen ist eine Abwägung aller Umstände des Einzelfalls erforderlich. Hier hat der Beklagte, wie ausgeführt, eine Ende Mai 2009 noch einfach, schnell und kostengünstig auszuführende Mängelbeseitigungsmaßnahme unterlassen und statt dessen die noch erreichbaren Teile des zu behandelnden Dachstuhlgebälks durch einen aufwändigen Innenausbau unzugänglich gemacht. Zwar hätte auch ein obliegenheitsgerechtes Verhalten Ende Mai 2009 gewisse Zusatzkosten verursacht. Denn der Beklagte hätte zum einen zur Wahrung seiner Interessen eine Beweissicherung in Bezug auf die mangelhafte Behandlung mit Holzschutzmittel durchführen müssen und zum anderen wäre es dadurch zu einer gewissen Bauverzögerung des Innenausbaus gekommen, der erst im Anschluss hieran hätte vorgenommen werden können. Diese Kosten stehen aber in keinem Verhältnis zu den zusätzlichen Kosten, die alleine der Beklagte dadurch verursacht hat, dass er dieses naheliegende Vorgehen unterließ und stattdessen einen hochwertigen und kostenintensiven Innenausbau durchführen ließ, der nun wieder entfernt und nochmals aufgebaut werden muss. Das Gericht schätzt, dass dies das Zehnfache der Kosten verursacht, die bei einem obliegenheitsgerechten Verhalten des Beklagten Ende Mai 2009 angefallen wären.
Hierbei ist der Entscheidung zugrunde zu legen, dass diejenigen Teile des Dachstuhlgebälks, die Ende Mai 2009 schon nicht mehr zugänglich waren, weil die Dämmung, die Lattung, die Unterdeckbahn und Teile der Dampfsperrbahn bereits eingebracht waren, nach dem Rückbau des Daches etc. hätten nachbehandelt werden können, ohne dass dies den Innenausbau betroffen hätte. Wie der Sachverständige … überzeugend dargestellt hat, wären nach der Durchführung der im Einzelnen aufgelisteten Rückbaumaßnahmen von der Dachseite her nur jene Teile des Dachstuhlgebälks nicht erreichbar und bearbeitbar, an denen sie vom Innenausbau und den dazu gehörenden Konstruktionshölzern verdeckt werden (ErgGA S. 10). Diese Teile wären aber bei einem obliegenheitsgerechten Verhalten des Beklagten bereits Ende Mai 2009 behandelt worden, so dass insoweit eine erneute Behandlung nicht mehr erforderlich gewesen wäre.
Dieser Mitverschuldensanteil des Beklagten in Höhe von 90% betrifft die gesamten Kosten des Titels IV (Rückbau des Innenausbaus) in Höhe von € 5.924,70, so dass der Beklagte insoweit einen Schadensersatzanspruch in Höhe von lediglich € 592,47 hat.
(4) Dem Beklagten stehen nach allem Schadensersatzansprüche in Höhe von insgesamt € 47.257,82 netto als Mängelbeseitigungskosten zu: Von dem vom Sachverständigen … in seinem ErgGA vom 11.12.2014 ermittelten Gesamtbetrag von € 54.750,05 netto sind nach den vorstehenden Ausführungen folgende Beträge (netto) abzuziehen: € 450,- (Ausbau Veluxfenster), € 1.710,- (Einbau Veluxfenster) und € 5.332,23 (90% der Kosten des Rückbaus des Innenausbaus im Ober- und Dachgeschoss).
e. Demnach stehen sich im Rahmen der vom Beklagten erklärten Aufrechnung eine restlichen Werklohnforderung des Klägers in Höhe von € 17.921,16 netto und Schadensersatzansprüche des Beklagten in Höhe von insgesamt € 47.257,82 netto gegenüber. Dies ergibt den aus dem Tenor zu Ziffer A.II.1. ersichtlichen überschießenden Betrag von € 29.336,66 netto zu Gunsten des Beklagten; die Klagforderung ist hierdurch gemäß §§ 387, 389 BGB in voller Höhe erloschen.
Bei der Durchführung dieser Aufrechnung sind lediglich die Nettobeträge gegeneinander zu stellen. Die Umsatzsteuer gehört nur dann zu den ersatzfähigen Mängelbeseitigungskosten, wenn der Besteller den Schaden tatsächlich durch einen Dritten beseitigen lässt und die in diesem Zusammenhang entrichtete Umsatzsteuer nicht im Rahmen eines Vorsteuerabzugs erstattet bekommt (Busche in MüKo-BGB, 6. Aufl., § 634 Rz.45).
Der Beklagte hat die Aufrechnung mit seinen Schadensersatzansprüchen wegen Mängelbeseitigungskosten gegenüber der Klagforderung in der Reihenfolge erklärt, wie diese Kostenpositionen im ErgGA des Sachverständigen … vom 23.11.2014 aufgeführt sind. Daher ist klarzustellen, dass durch die Aufrechnung gegenüber der Werklohnforderung des Klägers folgende zu ersetzenden Positionen der Schadensersatzansprüche des Beklagten zum Erlöschen gebracht sind (Titel / Positionen gemäß ErgGA):
€ 2.939,--
Titel I (vollständig)
€ 300,--
Titel II (vollständig)
€ 8.921,01
Titel III (vollständig, soweit geschuldet)
€ 592,47
Titel IV (vollständig, soweit geschuldet)
€ 3.888,--
Titel V, Pos. V.01 (vollständig)
€ 1.280,68
Titel V, Pos. V.02 (zum Teil)
f. Daneben steht dem Beklagten gemäß §§ 280, 634 Nr. 4, 636 BGB ein weiterer Schadensersatzanspruch in Höhe von € 3.608,32 zu (Tenor zu A.II.2.); hinsichtlich der weitergehend geltend gemachten Schadensersatzansprüche ist die Widerklage hingegen unbegründet.
aa. Der Beklagte hat Anspruch auf Ersatz der Kosten der Einholung des Gutachtens des Sachverständigen …. Wie ausgeführt, war die Werkleistung des Klägers in mehrfacher Hinsicht mangelhaft, was der Kläger zu vertreten hat. Der demnach dem Beklagten zustehende Schadensersatzanspruch neben der Leistung aufgrund eines Mangels (§ 280 I BGB) erfasst Schäden, die durch den Mangel entstehen, deren Beseitigung aber nicht Teil der Nacherfüllungspflicht ist [oder die auch durch gelungene Nacherfüllung des Unternehmers nicht beseitigt werden können]. Dazu gehören insbesondere Gutachterkosten (Palandt / Sprau, BGB, 73. Aufl., § 634 Rz.8). Die Einholung des Gutachtens des Sachverständigen … durch den Beklagten war zur Beweissicherung und Rechtsverteidigung erforderlich, so dass der Kläger diese Kosten zu ersetzen hat. Die Höhe der Kosten der Einholung dieses Gutachtens hat der Beklagte durch Vorlage der Rechnung des Sachverständigen … belegt (Anl B 17), allerdings nicht in der geforderten Höhe von € 3.608,37, sondern lediglich in Höhe von € 3.608,32; die Abrechnung des Sachverständigen weist letzteren Betrag aus.
Der Kläger hat die Einholung dieses Gutachtes in erster Instanz nicht bestritten, sondern lediglich den vom Beklagten genannten Rechnungsbetrag „mit Nichtwissen“ bestritten. Dies dürfte als ein Bestreiten zu verstehen gewesen sein, dass dem Beklagten tatsächlich Kosten in dieser Höhe entstanden sind. Daraufhin hat der Beklagte in der Berufungsinstanz die Abrechnung des Sachverständigen …. vorgelegt, worauf der Kläger die Zahlung des Betrages nicht mehr bestritten hat, der sich aus der Abrechnung des Sachverständigen ergibt.
Soweit der Kläger am Ende der Berufungsinstanz nunmehr erstmals bestreitet, dass die vom Sachverständigen … abgerechneten Stunden tatsächlich angefallen sind, handelt es sich um ein erstmaliges (und unsubstantiiertes) Bestreiten, das gemäß § 531 II ZPO nicht zuzulassen ist. Es ist weder ersichtlich noch dargetan, dass die Voraussetzungen einer Zulassung nach dieser Vorschrift vorliegen. Selbst wenn man dies anders sehen wollte, wäre dieses Vorbringen jedenfalls gemäß § 296 I ZPO nicht zuzulassen, da es die Erledigung des entscheidungsreifen Rechtsstreits verzögern würde und der Kläger die Verspätung dieses Vorbringens nicht entschuldigt hat.
bb. Keinen Anspruch hat der Beklagte hingegen auf den geltend gemachten Ersatz von Kosten einer Längervorhaltung eines Gerüstes (€ 885,80) und einer Reinigung von Fallrohren und Regenrinnen (€ 161,84). Der Kläger hatte bereits in erster Instanz auch diese Rechnungsbeträge „mit Nichtwissen“ bestritten, also den Anfall derartiger Kosten. Bei diesem Bestreiten ist er in der Berufungsinstanz geblieben.
Soweit der Beklagte in der Berufungsinstanz nunmehr erstmals die Rechnungen für diese geltend gemachten Positionen vorlegt (Anl B 15 und B 16), handelt es sich um ein erstmaliges Vorbringen, das gemäß § 531 II ZPO nicht zuzulassen ist. Es ist weder ersichtlich noch dargetan, dass die Voraussetzungen einer Zulassung nach dieser Vorschrift vorliegen.
g. Die zuerkannten Zinsen auf beide Zahlungsansprüche stehen dem Beklagten gemäß §§ 291, 288 I 2 BGB jeweils als Prozesszinsen zu.
Den Antrag auf Verurteilung des Klägers zur Zahlung u.a. der Kosten des Gutachtens des Sachverständigen … hat der Beklagte erstmals im Schriftsatz vom 17.6.2014 angekündigt; dieser Schriftsatz ist dem Kläger am 20.6.2014 zugegangen. Woraus der Beklagte seinen Antrag ableitet, eine Verzinsung dieser Forderung ab der Zustellung eines „Schriftsatzes vom 19.5.2010“ zuzusprechen, ist nicht deutlich geworden. Ein Schriftsatz mit diesem Datum findet sich nicht in der Akte, auch hat der Beklagte kein außergerichtliches Schreiben mit diesem Datum eingereicht.
Den Antrag auf Verurteilung des Klägers zur Zahlung der nach der Aufrechnung verbleibenden Mängelbeseitigungskosten hat der Beklagte erstmals im Schriftsatz vom 20.1.2015 angekündigt. Dieser Schriftsatz lag dem Prozessbevollmächtigten des Klägers jedenfalls am 30.1.2015 vor, wie sich aus dem Datum seiner Entgegnung auf diesen Antrag ergibt.
3. Daneben hat der Beklagte mit seinen Feststellungsbegehren überwiegend Erfolg. Die gemäß § 256 ZPO zulässigen Feststellungsanträge sind überwiegend begründet. Dem Beklagten stehen wegen der Mängel der Werkleistung des Klägers weitere Schadensersatzansprüche zu, deren Höhe zurzeit noch nicht beziffert werden kann.
a. Wie ausgeführt, ist auf die geschätzten Kosten einer Mängelbeseitigung keine Mehrwertsteuer zu entrichten (vgl. auch BGH NJW 2010, 3085). Da der Beklagte auf etwaige zu begleichende Rechnungsbeträge im Zuge der Mängelbeseitigung Mehrwertsteuer zu entrichten hätte – der Kläger hat dies nicht in Abrede genommen – , sind ihm diese Beträge als weiterer Schadensersatz vom Kläger zu erstatten.
Bei der Tenorierung war indes anzugeben, auf welche Mängelbeseitigungsarbeiten sich dies bezieht, da anderenfalls der Tenor nicht hinreichend bestimmt wäre.
b. Wie ausgeführt, hat der Kläger Schadensersatz an den Beklagten wegen des nach einer Mängelbeseitigung erforderlichen Wiederaufbaus des Innenausbaus im Ober- und Dachgeschoss zu leisten. Diese Verpflichtung besteht aber wegen des erheblichen Mitverschuldens des Beklagten an der Entstehung dieser Kosten nur in Höhe von 10%.
c. Schließlich umfasst der Schadensersatz neben der Leistung aufgrund eines Mangels (§ 280 I BGB) auch Schäden, die durch den Mangel entstehen, deren Beseitigung aber nicht Teil der Nacherfüllungspflicht ist [oder die auch durch gelungene Nacherfüllung des Unternehmers nicht beseitigt werden können], wozu auch Hotelkosten während der Beseitigung der Mängel gehören (Palandt / Sprau, BGB, 73. Aufl., § 634 Rz.8). Es liegt auf der Hand und bedarf keiner weiteren Begründung und ist vom Kläger auch nicht in Abrede genommen, dass der vollständige Rückbau und erneute Aufbau des gesamten Daches eine anderweitige Unterbringung des Beklagten und seiner Familie erfordert; dies ist schon wegen der zu erwartenden Lärm- und Schmutzbelastung geboten. Auch diese Kosten sind noch nicht bezifferbar.
Nur zum geringen Teil begründet ist dieser Anspruch indes, soweit der Beklagte auch festgestellt haben will, dass der Kläger die Kosten für Auslagerung und Rückschaffung von Mobiliar und Hausrat zu erstatten hat. Da die Arbeiten nur das Ober- und Dachgeschoss betreffen, ist nicht ersichtlich, dass Hausrat und Mobiliar vollständig aus dem Haus entfernt werden müssen. Lediglich diese beiden Geschosse werden geräumt werden müssen, wobei aber weder ersichtlich noch dargelegt ist, dass Hausrat und Mobiliar aus diesen beiden Geschossen während der Bauarbeiten nicht im Erdgeschoss zwischengelagert werden können. Die dadurch anfallenden Kosten hat der Kläger indes wiederum nur zu 1/10 zu tragen, da nicht ersichtlich und dargelegt ist, dass die erforderlichen Mängelbeseitigungsarbeiten am Dach eine Räumung des Ober- und Dachgeschosses von Hausrat und Mobiliar erfordern; dies ist – soweit ersichtlich – vielmehr alleine wegen des von Beklagten in erheblichem Maße mitverschuldeten erforderlichen Rück- und Neuaufbaus des Innenausbaus in diesen Geschossen erforderlich.
Bei der Tenorierung hat das Gericht den Begriff der angemessenen Wiederherstellung aus dem Antrag des Beklagten nicht in den Tenor übernommen. Dieser Begriff ist nicht hinreichend bestimmt und bietet zudem keinen Erkenntnisgewinn; geschuldet ist die Wiederherstellung des Innenausbaus im Ober- und Dachgeschoss, also die Herstellung des Zustandes vor dem Beginn der Mängelbeseitigungsarbeiten.
III.
Die Kostenentscheidungen folgen aus §§ 92 I, 97 I ZPO. Die den Parteien in der Berufungsinstanz jeweils aufzuerlegenden Kostenquoten ergeben sich aus den Anteilen an Obsiegen und Unterliegen in beiden Instanzen. Die für die Feststellungsanträge in der Berufungsinstanz zu berücksichtigenden Werte ergeben sich aus der nach pflichtgemäßem Ermessen erfolgten Festsetzung im Termin vom 28.5.2015. Für die erste Instanz bleibt es bei der vom Landgericht festgesetzten Kostenaufhebung, da der Beklagte die letztlich erfolgreiche Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen dort lediglich hilfsweise erklärt hatte; hauptweise hatte er eine Klagabweisung ohne Berücksichtigung der erklärten Aufrechnung begehrt.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr.10, 711ZPO.
IV.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 II ZPO liegen nicht vor. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung. Es bedarf einer Entscheidung des Revisionsgerichts auch nicht zur Fortbildung des Rechts, vielmehr geht es alleine um die Anwendung anerkannter Rechtsgrundsätze auf den konkreten Fall.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 529 I Nr. 2, 531 II ZPO
§§ 631ff BGB
§§ 280, 281 II, 634 Nr. 4, 636 BGB
§§ 280 I, 281 I, II, 634 Nr. 4, 636 BGB
§§ 387, 389 BGB
§§ 280, 634 Nr. 4, 636 BGB
§§ 291, 288 I 2 BGB
§§ 92 I, 97 I ZPO
§ 139 ZPO
§ 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 267 ZPO
§ 305 BGB
§ 649 BGB
§ 641 III BGB
§ 531 II ZPO
§ 281 II BGB
§ 287 ZPO
§ 256 ZPO
§ 543 II ZPO
§ 649 Satz 3 BGB
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 529 I Nr. 2 ZPO
§ 531 II Nr. 3 ZPO
§ 641 I BGB
§ 631 I BGB
§ 649 Satz 1 BGB
§ 281 I BGB
§ 633 II 1 BGB
§ 251 II 1 BGB
§ 280 I 2 BGB
§ 254 II 1 BGB
§ 280 I BGB
§ 296 I ZPO
§ 708 Nr.10, 711ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 1633, 1636
NJW-RR 2004, 591
NJW 2003, 1600, 1601
NJW-RR 1996, 1108
NZBau 2005, 685, 686
NZBau 2003, 35
NJW 2002, 3019
NZBau 2003, 35, 36
NJW 2002, 3019, 3020
NJW 2009, 360
NJW-RR 1999, 347, 349
NJW-RR 2004,739
NZBau 2013, 515
NJW-RR 2004, 739, 740
NJW 2010, 3085
17 O 76/10
12 U 170/08