Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-08-22, Aktenzeichen 2 MB 17/14
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2014:0822.2MB17.14.0A

Tenor:
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 11. Kammer - vom 23. April 2014 wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens; die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Tatbestand:
Der Antragsteller und der Beigeladene bewarben sich - neben einem anderen Bewerber - um die im Nachrichtenblatt des Antragsgegners (NBl.MBW.Schl.-H. 2013; 144) ausgeschriebene Stelle des Schulleiters/der Schulleiterin und Geschäftsführers/Geschäfts-führerin des Berufsbildungszentrums ... (Anstalt des öffentlichen Rechts). In dem speziellen persönlichen Anforderungsprofil dieser Stelle heißt es:
„Erwartet wird ein berufspädagogisches Studium, vorzugsweise in einem Schwerpunkt der Schule. Die Aufgaben erfordern neben ausgeprägtem Interesse an pädagogischen, schulorganisatorischen und bildungspolitischen Fragen vor allem Fähigkeiten in der kooperativen Personalführung sowie Erfahrungen in der Schulentwicklung. Die Bewerberin bzw. der Bewerber sollte in der bisherigen Tätigkeit ein herausragendes Maß an Leistungsbereitschaft und Belastbarkeit nachgewiesen und langjährige Erfahrungen in der Berufsbildung sowie insbesondere in der Organisation und Weiterentwicklung eines Schulbetriebes erworben haben.
Erwartet werden vor allem:
- Umfassende berufspädagogische Kenntnisse und Erfahrungen
- Mehrjährige Erfahrungen in der Schulverwaltung in leitender Position
- Hohe pädagogische Kompetenz in allen Fragen der Erziehung, Bildung und Ausbildung
- Fähigkeit zu zielgerichteter Personalführung und Personalentwicklung
- Kommunikative und soziale Kompetenz und die Fähigkeit, mit Konflikten produktiv umzugehen
- Fähigkeit zu Steuerung von Gruppenprozessen
- Fähigkeit, im Team zu arbeiten und Aufgaben zu delegieren
- Bereitschaft und Fähigkeit zu konstruktiver Zusammenarbeit mit Partnern der beruflichen Bildung
- Ausgeprägtes Interesse an der Zusammenarbeit mit Partnern in Europa
- Vermittlungs- und Verhandlungsgeschick
- Professionelles Auftreten in der Öffentlichkeit
- Fähigkeit und Bereitschaft, bildungspolitische und gesellschaftliche Zusammenhänge wahrzunehmen und mitzugestalten
- Innovationsbereitschaft
- Organisationsgeschick und Projektmanagementerfahrung
- Sicherer Umgang mit üblicher Standardsoftware sowie der Schulverwaltungssoftware WinSchool
· Kenntnis über die rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhänge einer AöR...“
Nachdem der Antragsgegner den Antragsteller, den Beigeladenen sowie den dritten Bewerber für die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle vorgeschlagen hatte, wählte der Verwaltungsrat des Berufsbildungszentrums ... in seiner Sitzung am 19. Dezember 2013 den Beigeladenen und schlug ihn dem Antragsgegner zur Besetzung der ausgeschriebenen Stelle vor.
Am 2. Januar 2014 legte der Antragsteller gegen das ihm unter dem 20. Dezember 2013 mitgeteilte Wahlergebnis Widerspruch ein.
Mit Beschluss vom 23. April 2014 hat das Verwaltungsgericht dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, die ausgeschriebene Stelle mit dem Beigeladenen oder anderweitig endgültig zu besetzen. Der Antragsteller habe sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch im Sinne von § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO glaubhaft gemacht. Der Anordnungsanspruch ergebe sich daraus, dass der Antragsgegner bislang keine rechtsfehlerfreie Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers getroffen habe. Das Auswahlverfahren leide unter anderem an folgendem Rechtsfehler: Soweit in der Ausschreibung das persönliche Anforderungsprofil eingangs mit den Worten „Erwartet wird ein berufspädagogisches Studium“ umschrieben werde, handele es sich nach Einschätzung der Kammer dabei um ein zwingendes Anforderungsmerkmal, welches der Beigeladene unstreitig nicht erfülle. Die Festlegung eines solchermaßen konstitutiven Anforderungsprofils begegne keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Es sei von einem sachlichen Grund getragen. Anhaltspunkte für eine unzulässige Verengung des Bewerberkreises bzw. für einen willkürlichen Stellenzuschnitt seien weder vorgetragen noch ersichtlich. Sei eine Konkretisierung durch ein Anforderungsprofil - wie hier zu Recht - erfolgt, sei der Dienstherr daran im Auswahlverfahren gebunden, da er anderenfalls in Widerspruch zu dem selbst gesteckten Ziel bestmöglicher Aufgabenwahrnehmung geriete. Die Kammer vermöge dem Antragsgegner auch nicht darin zu folgen, dass mit der gewählten Formulierung gerade kein konstitutives Anforderungsmerkmal habe geschaffen werden sollen. Eine gleichlautende Formulierung sei in einem parallel rechtshängigen Konkurrentenverfahren (11 B 5/14) gewählt worden, wobei der Antragsgegner in dem dortigen Verfahren - wie selbstverständlich - bei Nichterfüllen der „Erwartung“ Bewerberinnen/Bewerber aus dem weiteren Besetzungsverfahren ausgeschlossen habe. Die hier gewählte, eingangs vorzufindende Formulierung habe das Schleswig-Holsteinische Oberverwaltungsgericht - soweit ersichtlich - bisher auch als konstitutives Anforderungsmerkmal verstanden (siehe dazu OVG Schleswig, Beschl. v. 30.05.2011 - 3 MB 26/11 -).
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragsgegners.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet.
Bei der Prüfung der Begründetheit der Beschwerde hat der Senat sich gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO auf die vom Antragsgegner in seiner Beschwerdebegründung dargelegten Gründe zu beschränken. Diese rechtfertigen im Ergebnis keine Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses. Das gilt bereits deshalb, weil die Einwände des Antragsgegners gegen die in den Gründen zu I. wiedergegebene - das Ergebnis des erstinstanzlichen Beschlusses selbstständig tragende - Begründung des Verwaltungsgerichts nicht durchgreifen.
1. Der Antragsgegner macht in seiner Beschwerdebegründung zunächst geltend, entgegen der Einschätzung des Verwaltungsgerichts handele es sich bei dem im Anforderungsprofil enthaltenen Merkmal „berufspädagogisches Studium“ im vorliegenden Fall um kein zwingendes Anforderungsmerkmal. Das ergebe sich aus dem „Kontext der Formulierung“. Im vorliegenden Fall werde die Formulierung „Erwartet wird“ nicht nur eingangs des Anforderungsprofils genannt, sondern 16 weitere Kriterien würden mit „Erwartet werden vor allem“ eingeleitet. In diesem Zusammenhang könne bei objektiver Betrachtung - unabhängig von der Einordnung des Begriffes „erwartet“ allein - nicht davon ausgegangen werden, dass im Ergebnis der gesamte Kriterienkatalog zwingend erforderlich erfüllt sein müsse. Bei dieser Auslegung wäre selbst das Fehlen des Merkmals „Sicherer Umgang mit üblicher Standardsoftware sowie der Schulverwaltungssoftware WinSchool“ ein Ausschlussgrund für einen Bewerber. Es sei offensichtlich, dass dies nicht gemeint sein könne. Auch die von ihm, dem Antragsgegner, im Parallelverfahren (11 B 5/14) vertretene Auffassung sowie der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 30. Mai 2011 - 3 MB 26/11 - rechtfertigten die Einstufung des Merkmals „berufspädagogisches Studium“ als zwingendes Anforderungsprofil im vorliegenden Fall nicht.
Aus diesem Vorbringen des Antragsgegners lässt sich die Unrichtigkeit der Feststellung des Verwaltungsgerichts, bei dem im Anforderungsprofil enthaltenen Merkmal „Erwartet wird ein berufspädagogisches Studium“ handele es sich um ein zwingendes und somit konstitutives Anforderungsmerkmal, nicht herleiten.
Erfüllt eine Bewerberin/ein Bewerber ein konstitutives Anforderungsmerkmal nicht, so bleibt ihre/seine Bewerbung von vornherein unberücksichtigt (vgl. BayVGH, Beschl. v. 10.09.2013 - 3 CE 13.1592 -, juris Rdnr. 30). Als „konstitutiv“ einzustufen sind dabei diejenigen Merkmale des Anforderungsprofils, die zwingend vorgegeben und anhand objektiv überprüfbarer Kriterien, also insbesondere ohne gebotene Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume des Dienstherrn, als tatsächlich gegeben letztlich eindeutig und unschwer festzustellen sind. Demgegenüber kennzeichnet das „beschreibende“, nicht konstitutive Anforderungsprofil solche Qualifikationsmerkmale, die entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen oder die schon von ihrer Art her nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten - bejahend oder verneinend - festgestellt werden können. Bei Letzteren geht es um Merkmale, die sich erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden Werturteils erschließen (VGH Mannheim, Beschl. v. 7.12.2010 - 4 S 2057/10 -, NVwZ-RR 2011, 290; OVG Münster, Beschl. v. 14.3.2014 - 6 B 93/14 -, IÖD 2014, 130, 131 f.). Der Dienstherr muss aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit sowie der einer potentiellen späteren Ernennung vorgelagerten Fürsorgepflicht den Unterschied zwischen konstitutiven Anforderungsmerkmalen einerseits und deklaratorischen Anforderungsmerkmalen andererseits in der Ausschreibung unmissverständlich deutlich machen (vgl. Baßlsperger, Personalauswahlinstrumente, ZBR 2014, 73, 75). Verbleibende Zweifel daran, ob ein Merkmal des Anforderungsprofils als konstitutiv oder deklaratorisch einzustufen ist, müssen durch eine entsprechend § 133 BGB am Empfängerhorizont potentieller Bewerberinnen/Bewerber orientierte Auslegung beseitigt werden (vgl. BVerwG, Beschl. v. 20.06.2013 - 2 VR 1/13 -, juris Rdnr. 32). Die Auslegung hat trotz des in § 133 BGB enthaltenen Verbots der (alleinigen) Buchstabeninterpretation vom Wortlaut der Erklärung auszugehen (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, Komm., 73. Aufl., § 133 Rdnr. 14).
Der Antragsgegner bestreitet nicht, dass das Merkmal „Erwartet wird ein berufspädagogisches Studium“ bei der vom Verwaltungsgericht isoliert angestellten Wortlautinterpretation als konstitutives Anforderungsmerkmal einzustufen wäre (vgl. OVG Bremen, Beschl. v. 3.5.2010 - 2 B 315/09 -, DÖD 2010, 223 f.). Deshalb bedarf es insoweit keiner weitergehenden Ausführungen seitens des erkennenden Senates. Entgegen der Ansicht des Antragsgegners sind bei einer am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerberinnen/Bewerber orientierten Auslegung auch keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass dem in Frage stehenden Merkmal im vorliegenden Fall mit Blick auf den „Kontext der Formulierung“ abweichend vom Wortlautverständnis des Verwaltungsgerichts eine lediglich deklaratorische Bedeutung zukäme. Insbesondere geht der vom Antragsgegner in diesem Zusammenhang sinngemäß erhobene Hinweis fehl, bei Zugrundelegung der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts wären auch die im Anforderungsprofil unter der weiteren Rubrik „Erwartet werden vor allem“ genannten 16 Kriterien als zwingende Anforderungsmerkmale anzusehen, was offensichtlich nicht gemeint sein könne. Denn trotz der Wendung „Erwartet werden vor allem“ handelt es sich bei den dortigen Kriterien - möglicherweise mit Ausnahme des Kriteriums „Mehrjährige Erfahrungen in der Schulverwaltung in leitender Position“ - offensichtlich um deklaratorische Anforderungsmerkmale, weil deren Vorliegen nicht objektiv überprüfbar ist, sondern dem Dienstherrn insoweit Wertungsspielräume zustehen. Demgegenüber handelt es sich bei dem Merkmal „Erwartet wird ein berufspädagogisches Studium“ um ein solches, welches anhand objektiv überprüfbarer Kriterien eindeutig und unschwer festgestellt werden kann. Das weitergehende diesbezügliche Beschwerdevorbringen des Antragsgegners enthält keine Gesichtspunkte, die sich auf den Kontext gerade des Anforderungsprofils der ausgeschriebenen Stelle bezögen. Auch dem erkennenden Senat drängen sich mit Blick auf den „Kontext der Formulierung“ im vorliegenden Fall keine Umstände auf, mit denen sich ein vom Wortlautverständnis des Merkmals „Erwartet wird ein berufspädagogisches Studium“ abweichendes Auslegungsergebnis begründen ließe.
Da das Anforderungsprofil jeder ausgeschriebenen Stelle für die potentiellen Bewerberinnen und Bewerber aus sich selbst heraus verständlich sein muss, kommt es auf den Kontext des Merkmals „Erwartet wird“ im Parallelverfahren zum Aktenzeichen 11 B 5/14 nicht entscheidungserheblich an. Klarstellend sei ferner darauf hingewiesen, dass der 3. Senat des erkennenden Gerichts in seinem Beschluss vom 30. Mai 2011 - 3 MB 26/11 - das Merkmal „Erwartet wird“ als konstitutives Anforderungsmerkmal nicht in Frage gestellt, sondern sich insoweit lediglich mit der Wendung „vorzugsweise mit Promotion“ argumentativ auseinandergesetzt hat.
2. Der Antragsgegner macht in seiner Beschwerdebegründung außerdem geltend, der Beschluss des Verwaltungsgerichts wäre selbst in dem Fall rechtsfehlerhaft, wenn man - anders als er (der Antragsgegner) - das Anforderungsprofil als verbindlich verstehen würde. Das Verwaltungsgericht wende nämlich den von ihm angelegten Maßstab nicht konsequent auf den Antragsteller an. Verbindlich wäre dann nämlich auch das Anforderungsmerkmal „Mehrjährige Erfahrungen in der Schulverwaltung in leitender Position“, welches der Antragsteller nicht erfülle. Die Tätigkeit des Antragstellers im IQSH sei nicht mit der Leitungstätigkeit innerhalb einer Schule gleichzusetzen. Sie beinhalte auch keine Funktion mit Weisungsbefugnis in die Schule hinein. Vielmehr beschränke sich das vom Antragsteller angeführte Arbeitsfeld auf ein Sachgebiet („Schulentwicklung und interne Evaluation“). Die Qualitäts- und Personalentwicklung sei aber lediglich ein Teilbereich der Aufgaben, die bei der „Schulverwaltung in leitender Position“ eine Rolle spielten. Insoweit hätte das Verwaltungsgericht im Rahmen einer in sich konsistenten Entscheidung den Antrag ablehnen müssen, weil auch der Antragsteller das nach dem Verständnis des Verwaltungsgerichts konstitutive Anforderungsprofil nicht erfülle.
Dieser Einwand greift gleichfalls nicht durch. Es kann auf sich beruhen, ob es sich bei dem letztgenannten Merkmal um ein konstitutives oder deklaratorisches Anforderungsmerkmal handelt. Denn unter Berücksichtigung des gegenwärtigen Sach- und Streitstandes würde der Senat im Hauptsacheverfahren mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit zu dem Ergebnis kommen, dass der Antragsteller dieses Anforderungsmerkmal erfüllt. Der in diesem Merkmal enthaltene Begriff „Schulverwaltung“ ist nicht näher eingegrenzt, so dass bei einer am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerberinnen/Bewerber orientierten Auslegung von einem weiten Begriffsverständnis und somit von der Schulverwaltung im umfassenden Sinne auszugehen ist.
Der Antragsteller wurde mit Wirkung vom 1. Februar 2005 von der Gewerblichen Beruflichen Schule in ... an das Institut für Qualitätsentwicklung an Schulen - Schleswig-Holstein - (IQSH) in ... versetzt. Ausweislich seines Bewerbungsschreibens leitete er dort seit dem Jahre 2007 das Sachgebiet „Schulentwicklungsberatung, Organisationsentwicklung und Qualitätsmanagement“ und leitet nunmehr das Sachgebiet „Schulentwicklung und interne Evaluation“ mit 16 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern. Dass es sich bei der Tätigkeit des IQSH um Schulverwaltung (im weiteren Sinne) handelt, dürfte sich bereits aus der Vorschrift des § 134 SchulG sowie der diesbezüglichen Syptematik des Schulgesetzes ergeben. Diese Vorschrift lautet:
„(1) Das Land unterhält zur Entwicklung und Sicherung der Qualität der schulischen Arbeit ein Institut für Qualitätsentwicklung (Institut). Zu den wesentlichen Aufgaben des Instituts gehören insbesondere die Organisation und Durchführung des Vorbereitungsdienstes und der Fort- und Weiterbildung der Lehrkräfte, die Schulentwicklung sowie die Unterstützung von Schule und Unterricht beim Einsatz der Informations- und Kommunikationstechnik. Das Institut berät und unterstützt zudem Lehrkräfte, Schulleiterinnen und Schulleiter, Eltern, Schulen und Schulaufsichtsbehörden in Fragen des Unterrichts und in pädagogischen Fragen sowie die Schulträger in Fragen der Ausstattung von Schulen. Es arbeitet bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben eng mit den Hochschulen des Landes zusammen.(2) Das für Bildung zuständige Ministerium kann dem Institut weitere Aufgaben übertragen und die Wahrnehmung der in Absatz 1 genannten Aufgaben durch Verwaltungsvorschrift näher ausgestalten.“
Die Vorschrift des § 134 SchulG befindet sich in Abschnitt IV des die „Aufsicht des Landes über das Schulwesen“ betreffenden achten Teils des Schulgesetzes. Die Aufsicht umfasst gemäß § 125 Abs. 1 Satz 2 SchulG die Gesamtheit der staatlichen Aufgaben zur inhaltlichen, organisatorischen und planerischen Gestaltung (Schulgestaltung) sowie die Beaufsichtigung der Schulen (Schulaufsicht). Nach § 125 Abs. 2 SchulG erstreckt sich die Schulgestaltung unter anderem insbesondere auf die Festlegung der Inhalte und die Organisation des Unterrichts (Nr. 1) sowie den Vorbereitungsdienst (Nr. 3) und somit auf Aufgabenbereiche, die auch die Zuständigkeit des IQSH - dieses handelt als Landesoberbehörde im Auftrag des Antragsgegners (vgl. Karpen/Popken, SchulG, Komm., Stand: August 2013, § 134 Anm. 1) - betreffen.
Entscheidend ist im Rahmen des vorliegenden Verfahrens jedoch, dass auch der Antragsgegner die Einstufung der Tätigkeit des Antragstellers beim IQSH als Schulverwaltung (im weiteren Sinne) nicht in Abrede stellt, sondern die Qualitäts- und Personalentwicklung als „Teilbereich“ der Aufgaben qualifiziert, die bei der „Schulverwaltung in leitender Position“ eine Rolle spielen. Mit Blick auf das dargestellte weite Begriffsverständnis und mangels sonstiger gegenteiliger Anhaltspunkte wird im Hauptsacheverfahren mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen sein, dass auch diejenigen Bewerberinnen/Bewerber das Anforderungsmerkmal „Mehrjährige Erfahrungen in der Schulverwaltung in leitender Position“ erfüllen, die - wie der Antragsteller - mehrjährige Leitungserfahrungen lediglich in einem „Teilbereich“ der Schulverwaltung (im weiteren Sinne) gesammelt haben. Dabei wird es entgegen der Ansicht des Antragsgegners voraussichtlich nicht darauf ankommen, ob die Tätigkeit des Antragstellers als Sachgebietsleiter am IQSH mit der Leitungstätigkeit innerhalb einer Schule gleichzusetzen ist und ob seine Tätigkeit eine Funktion „mit Weisungsbefugnis in die Schule hinein“ beinhaltet. Aus Gründen der Klarstellung sei darauf hingewiesen, dass im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht zu entscheiden ist, wie das Merkmal „Mehrjährige Erfahrungen in der Schulverwaltung in leitender Position“ im Rahmen eines etwaigen Eignungsvergleichs bei den Stellenbewerbern jeweils zu gewichten wäre.
3. Unabhängig von den vorangehenden Ausführungen wäre der Beschwerde auch dann der Erfolg zu versagen, wenn man entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts der Ansicht wäre, dass das im Anforderungsprofil enthaltene Merkmal „Erwartet wird ein berufspädagogisches Studium“ sich nicht zweifelsfrei als konstitutives Anforderungsmerkmal einstufen lasse und die verbleibenden Zweifel auch durch eine entsprechend § 133 BGB am Empfängerhorizont potentieller Bewerberinnen/Bewerber orientierte Auslegung nicht beseitigt werden könnten. Denn diese Zweifel gingen zu Lasten des Antragsgegners, weil es - wie bereits ausgeführt - Sache des Dienstherrn ist, aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit sowie der einer potentiellen späteren Ernennung vorgelagerten Fürsorgepflicht den Unterschied zwischen konstitutiven Anforderungsmerkmalen einerseits und deklaratorischen Anforderungsmerkmalen andererseits in der Ausschreibung unmissverständlich deutlich zu machen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§ 133 BGB
§ 134 SchulG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 125 Abs. 1 Satz 2 SchulG
§ 125 Abs. 2 SchulG
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2011, 290
11 B 5/14
3 CE 13.15
4 S 2057/10
6 B 93/14
2 VR 1/13
2 B 315/09