Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-05-13, Aktenzeichen 7 K 3454/12
ECLI: ECLI:DE:VGK:2014:0513.7K3454.12.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens jeweils zur Hälfte.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin zu 1) ist ein rechtsfähiges Unternehmen mit Sitz in Liechtenstein. Der Kläger zu 2) ist deren alleiniger Inhaber.
Der Kläger zu 2) betrieb bereits seit dem Jahr 2002 einen Pharmagroßhandel in der Nähe von München unter der Firma „H. Q. “. Seit dem 01.01.2004 wurde durch eine gesetzliche Änderung der Vertrieb apothekenpflichtiger Arzneimittel im Wege des Versandhandels gestattet, sofern die Apotheken über eine entsprechende Erlaubnis verfügten, § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG i.V.m. § 11 a ApoG.
Der Kläger zu 2) richtete daraufhin über die Klägerin zu 1), seinerzeit unter der Firma „O. F. “, Internetplattformen ein, über die Verbraucher aus den USA und dem sonstigen englisch-sprachigen Ausland verschreibungspflichtige Arzneimittel in Deutschland bestellen konnten. Hierbei übernahm die Klägerin zu 1) die Entgegennahme der Bestellungen über die Internetplattformen, die Zusammenarbeit mit Apothekern und Ärzten sowie die Abwicklung des Zahlungsverkehrs. Bei der Bestellung musste der Kunde formularmäßig einige Fragen zu seinem Gesundheitszustand beantworten. Nach Eingang der Zahlung bei der Firma O. stellte sodann ein Arzt ohne weiteren Kontakt mit dem Besteller ein online-Rezept aus und die Firma O. leitete die Bestellung an eine deutsche Apotheke, zunächst mit Sitz in München, später in Münster weiter, die die Arzneimittel bei der Fa. H. -Q. bestellte und an den Kunden verschickten. Die Apotheke in Münster verfügte über eine Versandhandelserlaubnis nach § 11 a ApoG (S. 19 des Urteils des LG München I vom 20.05.09). Seit 2007 wurden die Arzneimittel über die deutsche Inhaberin eines Q. -Großhandels mit Sitz in Polen an die Kunden versandt, die sich als Apothekerin und Ärztin ausgab. Eine Mitarbeiterin des Klägers zu 2. hatte bei einem Teil der Bestellungen die Unterschrift des Arztes auf dem Rezept gefälscht.
Im Rahmen dieses Versandhandels erfolgte in den Jahren 2004 bis 2007 eine Ausfuhr verschreibungspflichtiger Beruhigungsmittel (Benzodiazepine) wie Diazepam oder Lorazepam in einem erheblichen Umfang (über 20.000 Fälle). Dabei erzielte der Kläger zu 2. erhebliche Gewinne, da die Arzneimittel zu einem Vielfachen des Einkaufspreises veräußert wurden. Bei diesen Arzneimitteln handelt es sich um sogenannte „ausgenommene Zubereitungen“ im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes – BtMG - , die grundsätzlich nicht den Bestimmungen des BtMG unterliegen. Jedoch gelten für ausgenommene Zubereitungen gemäß der Regelung in der Anlage III zum BtMG, letzter Spiegelstrich, Buchstabe b) ausnahmsweise die betäubungsmittelrechtlichen Vorschriften über die Einfuhr, Ausfuhr und Durchfuhr. Damit unterliegt der grenzüberschreitende Handel mit ausgenommenen Zubereitungen grundsätzlich der Erlaubnispflicht nach § 3 BtMG. Darüber hinaus ist eine Genehmigung für jeden einzelnen Ausfuhrvorgang nach § 11 BtMG erforderlich.
Da weder der Kläger zu 2) noch die eingeschalteten Apotheken über Erlaubnisse nach §§ 3, 11 BtMG verfügten, wurde der Kläger zu 2) vom Landgericht München I mit Urteil vom 30.05.2009 wegen vorsätzlicher unerlaubter Ausfuhr ausgenommener Zubereitungen gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 5 Jahren verurteilt. Bei einem Teil der Fälle sprach das Landgericht den Kläger zu 2. wegen der bandenmäßig begangenen unerlaubten Ausfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig, § 30 a Abs. 1 BtMG. Ferner ordnete das Landgericht Wertersatzverfall in Höhe von 3.200.000,00 Euro an.
Diese Entscheidung wurde vom Bundesgerichtshof mit Urteil vom 02.11.2010 – 1 StR 581/09 – im Grundsatz bestätigt. Insbesondere schloss sich der BGH der rechtlichen Würdigung des Landgerichts an, wonach das Versenden der Benzodiazepine ins Ausland ohne die erforderliche Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 BtMG und die notwendigen Einzelfallgenehmigungen nach § 11 Abs. 1 BtMG eine unerlaubte Ausfuhr von Betäubungsmitteln im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 BtMG sei (Rn. 26). Der BGH beanstandete jedoch die vom Landgericht festgesetzten Grenzwerte für die „nicht geringe Menge“ im Sinne des § 30 a Abs. 1 BtMG als zu niedrig und setzte diese mit einem höheren Wert erneut fest. Dies führte dazu, dass das Urteil des Landgerichts im Hinblick auf den Schuldausspruch nach § 30 a Abs. 1 BtMG sowie der daraus resultierenden Einzelstrafen und der Gesamtstrafe teilweise aufgehoben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des LG München I zurückverwiesen wurde. Die weitergehende Revision des Klägers zu 2. wurde verworfen.
Mit Schreiben vom 10.10.2011 und vom 20.10.2011 wandten sich die Prozessbevollmächtigten der Kläger an das BfArM und erklärten, einen deutschen Apotheker zu vertreten, der einen Versandhandel u.a. mit ausgenommenen Zubereitungen nach dem BtMG aufnehmen wolle. Das BfArM wurde in diesem Zusammenhang um die Bestätigung der Rechtsansicht gebeten, dass die Ausfuhr von ausgenommenen Zubereitungen jedenfalls dann keiner Erlaubnis nach § 3 oder § 11 BtMG bedürfe, wenn die Apotheke über eine Versandhandelserlaubnis nach § 11 a ApoG verfüge.
Das BfArM teilte mit Schreiben vom 17.10.2011 und vom 04.11.2011 mit, dass für die Ausfuhr ausgenommener Zubereitungen sowohl eine Erlaubnis nach § 3 BtMG als auch eine Einzelfallgenehmigung nach § 11 BtMG für jeden konkreten Fall der Ausfuhr erforderlich sei.
Ein weiteres Schreiben der Rechtsanwälte der Kläger vom 12.12.2011, mit dem diese der Rechtsauffassung des BfArM widersprachen, wurde seitens des BfArM nicht mehr beantwortet.
Das Landgericht München I verurteilte den Kläger zu 2) mit Urteil vom 06.03.2012 – 3 Ks. 361 Js. 38416/07 – wegen der unerlaubten Ausfuhr von Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Satz 1 und § 30 a Abs. 1 BtMG zu einer reduzierten Gesamtfreiheitsstrafe von 4 Jahren und 3 Monaten. Gegen dieses Urteil wurde wiederum Revision eingelegt. Mit der zweiten Revision wurde nach dem Vortrag der Prozessbevollmächtigten des Klägers erstmalig geltend gemacht, dass der Tatbestand der unerlaubten Ausfuhr von Betäubungsmitteln nicht erfüllt sei, weil die beteiligten Apotheken eine Versandhandelserlaubnis nach § 11 a ApoG innegehabt hätten.
Am 29.05.2012 haben die Kläger bei dem erkennenden Gericht Klage auf Feststellung erhoben, dass keiner Erlaubnis des BfArM nach § 3 BtMG und nach § 11 BtMG bedürfe, wer als Apotheker mit Versandhandelserlaubnis ausgenommene Zubereitungen aufgrund ärztlicher Verschreibung im Wege des Arzneimittelversandes ausführen wolle.
Mit Beschluss vom 22.11.2012 hat der BGH die Revision des Klägers zu 2. gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 06.03.2012 nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Zuvor hatte der Generalbundesanwalt mit Schriftsatz vom 19.09.2012 ausgeführt, der Schuld- und Strafausspruch des Landgerichts verstoße weder gegen einfaches Recht noch gegen Verfassungsrecht. Dies stehe schon auf Grund der Bindungswirkung des Revisionsurteils vom 02.11.2010 fest, § 358 Abs. 1 StPO.
Die Kläger vertreten die Auffassung, es bestehe ein berechtigtes Interesse an einer fachgerichtlichen Feststellung des Nichtbestehens einer Erlaubnispflicht nach §§ 3 und 11 BtMG für den Versandhandel mit ausgenommenen Zubereitungen. Dieses folge im Hinblick auf die erfolgte strafrechtliche Verurteilung des Klägers zu 2) aus einem Interesse an einer Rehabilitation sowie an einer Vermeidung zukünftiger Strafverfolgung bei Durchführung ähnlicher, aber legaler Geschäftsmodelle in der Zukunft.
Der Zulässigkeit stehe auch nicht entgegen, dass die Klage auf die Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zwischen der Beklagten und einem Dritten, nämlich Apothekern mit Versandhandelserlaubnis, gerichtet sei. Denn von dem festzustellenden Rechtsverhältnis hingen eigene Rechte der Kläger ab.
Das Feststellungsinteresse entfalle nicht wegen der vorliegenden Urteile im Strafverfahren. Weder das Landgericht München noch der Bundesgerichtshof hätten nämlich zu der Frage, ob eine Ausfuhr ausgenommener Zubereitungen ohne eine Erlaubnis nach §§ 3 und 11 BtMG rechtmäßig sei, wenn diese durch eine Apotheke mit Versandhandelserlaubnis erfolge, ausdrücklich Stellung genommen.
Im Übrigen beseitige ein rechtskräftig durchgeführtes Strafverfahren nicht das Bedürfnis an einer fachgerichtlichen Klärung der angesprochenen Rechtsfrage. Insbesondere habe die Klägerin zu 1. ein eigenes berechtigtes Interesse als Unternehmen an der Klärung der Rechtslage und der Vermeidung künftiger Bußgeldverfahren, da sie an dem strafgerichtlichen Verfahren nicht beteiligt gewesen sei.
Die Klage sei auch begründet. Bei Vorliegen einer Versandhandelserlaubnis seien weitere Genehmigungen für die Ausfuhr von ausgenommenen Zubereitungen nach §§ 3 und 11 BtMG nicht erforderlich. Die Regelung für den Export von ausgenommenen Zubereitungen in der Anlage III letzter Spiegelstrich, lit. b) verweise auf die betäubungsmittelrechtlichen Vorschriften und damit auch auf § 4 Abs. 1 Nr. 1 c BtMG. Danach bedürfe einer Erlaubnis nach § 3 BtMG nicht, wer im Rahmen des Betriebs einer öffentlichen Apotheke in Anlage III bezeichnete Betäubungsmittel aufgrund ärztlicher Verschreibung abgebe. Unter einer „Abgabe“ sei jede Übertragung der Verfügungsgewalt über ein Produkt auf einen anderen zu verstehen. Auch der Versandhandel nach § 11 a ApoG mit verschreibungsfähigen Betäubungsmitteln sei daher eine Abgabe im Rahmen des Betriebs einer öffentlichen Apotheke und damit erlaubnisfrei nach § 3 BtMG. Dies ergebe sich schon aus einem Umkehrschluss aus § 17 Abs. 2 b ApBetrO.
Für die Ausfuhr ausgenommener Zubereitungen durch Versandapotheken gelte nichts anderes. Die Arzneimittelabgabe mittels Versandes sei nicht auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt. Eine derartige Einschränkung ergebe sich weder aus dem AMG noch dem ApoG noch aus dem BtMG. Auch Ärzten sei die Ausfuhr von Betäubungsmitteln im Rahmen des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs ohne Erlaubnis nach § 3 BtMG gestattet (§ 4 Abs. 1 Nr. 4 BtMG). Es sei nicht ersichtlich, warum für den grenzüberschreitenden Warenverkehr durch Versandapotheken mit Versanderlaubnis etwas Abweichendes gelten solle. Dem stünden schon Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG entgegen. Es sei verfassungsrechtlich nicht haltbar, zwar den innerdeutschen Versandhandel mit ausgenommenen Zubereitungen erlaubnisfrei zu stellen, nicht aber die Ausfuhr.
Das internationale Suchtstoffübereinkommen von 1961 stehe einer Ausnahme von der Erlaubnispflicht für die Ausfuhr ausgenommener Zubereitungen nicht entgegen. Zum einen handele es sich bei diesen Arzneimitteln gerade nicht um gefährliche Betäubungsmittel. Zum anderen werde den Sicherheitsbelangen des Suchtstoffübereinkommens bereits durch die Erlaubnispflicht nach § 11 a ApoG Rechnung getragen. Denn der in der Genehmigung nach 3 BtMG zu sehende Befähigungsnachweis des am Betäubungsmittelverkehr Beteiligten werde gerade durch die Versandhandelserlaubnis des Apothekers erbracht.
Aus diesen Überlegungen ergebe sich auch, dass für den grenzüberschreitenden Versandhandel von Betäubungsmitteln durch Apotheken keine Einzelfallgenehmigung nach § 11 BtMG erforderlich sei. Diese diene lediglich zu statistischen Zwecken und zur Kontrolle. Es handele sich also um eine Formalität. Diese Formalität dürfe jedoch nicht dazu führen, dass eine grundsätzlich erlaubte Ausfuhr ausgenommener Zubereitungen durch eine umständliche und zeitraubende Einholung entsprechender Ausfuhrgenehmigungen für jede einzelne Bestellung faktisch unmöglich gemacht werde.
Eine derartige Beschränkung der grenzüberschreitenden Warenverkehrsfreiheit sei vom Gesetzgeber nicht gewollt. Dies zeige sich auch darin, dass Ärzte, die Betäubungsmittel zur zulässigen Berufsausübung in angemessenen Mengen im grenzüberschreitenden Verkehr mitführen, keiner Einzelfallgenehmigung nach § 11 BtMG bedürften (§ 15 BtMAHV). Dass eine entsprechende Regelung für den grenzüberschreitenden Warenversand durch Apotheken fehle, sei nur darin begründet, dass im Zeitpunkt des Normerlasses ein Arzneimittelversand noch verboten gewesen sei. Daher müsse bei verfassungskonformer Auslegung von § 11 BtMG und § 15 BtMAHV auch für die Ausfuhr ausgenommener Zubereitungen durch Versandapotheken auf eine Einzelfallgenehmigung nach § 11 BtMG verzichtet werden.
Eine andere rechtliche Beurteilung sei auch durch den Gesundheitsschutz der Verbraucher nicht geboten. Gefahren für den Verbraucher entstünden nicht, da die Ausfuhr nur aufgrund ärztlicher Verschreibung erfolgen könne. Auch sei darauf hinzuweisen, dass es sich um zugelassene Arzneimittel mit positiver Nutzen-Risiko-Bewertung handele. Eine missbräuchliche Versendung von Arzneimitteln ins Ausland mit Hilfe gefälschter Rezepte in Einzelfällen könne nicht dazu führen, die Ausfuhr ausgenommener Zubereitungen insgesamt zu verbieten. Schließlich seien Beruhigungsmittel wie Diazepam und Lorazepam in anderen europäischen Ländern (beispielsweise in Italien) inzwischen von der Verschreibungspflicht befreit.
Die Kläger beantragen
festzustellen, dass keiner Erlaubnis des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte nach § 3 BtMG bedarf, wer als Apotheker mit Versandhandelserlaubnis nach § 11 a ApoG ausgenommene Zubereitungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 BtMG aufgrund ärztlicher Verschreibung im Wege des Arzneimittelversandes ausführt,
sowie festzustellen, dass keiner Genehmigung des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte nach § 11 BtMG bedarf, wer als Apotheker mit Versandhandelserlaubnis nach § 11 a ApoG ausgenommene Zubereitungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 BtMG im Einzelfall im Wege des Arzneimittelversandes ausführt.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, die Klage sei unzulässig, weil den Klägern das erforderliche Feststellungsinteresse fehle. Der BGH sei bereits in seinem Urteil vom 02.11.2010 – 1 StR 581/09 – davon ausgegangen, dass die Ausfuhr ausgenommener Zubereitungen auch dann eine Erlaubnis nach § 3 BtMG voraussetze, wenn die Ausfuhr durch einen Apotheker mit Versandhandelserlaubnis erfolge. Dies sei zwar nicht ausdrücklich festgestellt worden. Jedoch müsse dies unterstellt werden, da andernfalls die tatbestandlichen Voraussetzungen der unerlaubten Ausfuhr von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG nicht erfüllt gewesen wären. Durch den Beschluss des BGH vom 22.11.2012 sei über die streitgegenständliche Frage nunmehr rechtskräftig entschieden worden. Im Fall einer rechtskräftigen strafrechtlichen Verurteilung sei ein Feststellungsinteresse nicht gegeben.
Die Klage sei auch unbegründet. Auch bei einer Ausfuhr von ausgenommenen Zubereitungen durch Apotheken mit Versandhandelserlaubnis sei eine Erlaubnis nach § 3 BtMG sowie eine Einzelfallgenehmigung nach § 11 BtMG erforderlich. Dies ergebe sich bereits eindeutig aus dem Wortlaut von § 11 Abs. 1 Satz 1 BtMG. Eine Ausnahme von der Erlaubnispflicht nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 c BtMG liege nicht vor. Die „Abgabe“ im Rahmen des Apothekenbetriebs umfasse gerade nicht die Ausfuhr ausgenommener Zubereitungen. Vielmehr gingen die besonderen Vorschriften für die Einfuhr und für die Ausfuhr von Betäubungsmitteln den allgemeinen Ausnahmevorschriften des § 4 BtMG vor.
Auch § 4 Abs. 1 Nr. 4 BtMG sei nicht anwendbar. Diese Vorschrift regle die Ein- und Ausfuhr von Betäubungsmitteln durch Ärzte im Rahmen des Grenzverkehrs, nicht durch Apotheken. Sie solle auch nicht den Versandhandel durch Apotheken erleichtern, sondern die Berufsausübung von Ärzten in Grenzgemeinden, und erlaube das Mitführen von Betäubungsmitteln lediglich für die notwendige Behandlung im Einzelfall. Dagegen sei Ärzten keine generelle oder unbegrenzte Ausfuhr von Betäubungsmitteln erlaubt.
Zwar umfasse die Versandhandelserlaubnis nach § 11 a ApoG auch den grenzüberschreitenden Versandhandel sowie Aus- und Einfuhr ausgenommener Zubereitungen
(§ 73 Abs. 1 Nr. 1.a AMG). Jedoch entbinde diese nicht von der zusätzlich erforderlichen Genehmigung nach § 3 BtMG.
Der Gesetzgeber habe vielmehr durch die Regelung in Anlage III, 2. Spiegelstrich, lit. b) klar zum Ausdruck gebracht, dass er die Ein- und Ausfuhr ausgenommener Zubereitungen gesondert habe regeln wollen und einer Erlaubnispflicht unterstellt habe, um die grenzüberschreitende Sicherheit und Kontrolle des Betäubungsmittelverkehrs zum Zweck des Gesundheitsschutzes zu gewährleisten. Zwar seien die streitgegenständlichen Benzodiazepine nicht durch das Einheits-Übereinkommen von 1961 über Suchtstoffe erfasst. Sie unterlägen jedoch den Bestimmungen des Übereinkommens von 1971 über psychotrope Stoffe.
Danach könnten die Vertragsstaaten gemäß Art. 3 Abs. 2 des ÜK 1971 bestimmte Zubereitungen von den Verpflichtungen des Übereinkommens ausnehmen. Dies gelte jedoch nicht für die in Art. 3 Abs. 3 ÜK 1971 genannten Vorschriften, die demnach das vorgeschriebene Mindestmaß an Kontrolle dieser Stoffe festlegten. Aus Art. 23 ÜK 1971 ergebe sich, dass der einzelne Vertragsstaat dieses Mindestmaß nicht unterschreiten dürfe, jedoch nicht gehindert sei, dieses Maß durch strengere Regelungen zu überschreiten. Davon habe der Gesetzgeber Gebrauch gemacht, indem er in § 11 Abs. 1 Satz 1 BtMG in Verbindung mit der Anlage III, letzter Spiegelstrich, Buchstabe b) bestimmt habe, dass ausgenommene Zubereitungen den Regelungen des Betäubungsmittelrechts für die Einfuhr und Ausfuhr voll unterfallen sollten. Der Zweck der Kontrolle des grenzüberschreitenden Verkehrs mit psychotropen Stoffen könne nicht alternativ mit der Erteilung einer Versandhandelserlaubnis nach § 11 a ApoG erfüllt werden.
§ 11 a ApoG enthalte lediglich Bestimmungen für den Versandhandel mit Arzneimitteln und solle die Qualität und Wirksamkeit von Arzneimitteln bei der Versendung sicherstellen, § 11 a Nr. 2 a ApoG und § 17 Abs. 2a Nr. 1 ApoBetrO. Es handele sich somit um zwei völlig verschiedene Schutzrichtungen. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit § 11 a ApoG auch den Versand von Arznei- und Betäubungsmitteln ins Ausland abschließend habe regeln wollen, seien nicht ersichtlich.
Schließlich führe die Erlaubnispflicht nach § 3 BtMG für die Ausfuhr ausgenommener Zubereitungen auch nicht zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung gegenüber den grenzüberschreitenden ärztlichen Dienstleistungen oder gegenüber dem innerdeutschen Versand von ausgenommenen Zubereitungen. Hierbei handele es sich um unterschiedliche Sachverhalte, die eine unterschiedliche rechtliche Bewertung rechtfertigten. Im Übrigen sei die Ausfuhr ausgenommener Zubereitungen keineswegs verboten, sondern lediglich einer Genehmigungspflicht unterstellt. Die Entlassung von Diazepam und Lorazepam aus der Verschreibungspflicht beschränke sich auf das EU-Mitgliedsland Italien und sei daher kein Ausdruck einer weniger strengen Bewertung der Gesundheitsgefahren im Ausland.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die von den Prozessbevollmächtigten der Kläger eingereichten weiteren Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die erhobene Feststellungsklage ist zulässig.
Nach § 43 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat und seine Rechte nicht durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann.
Ein konkretes feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten ist dann gegeben, wenn die Anwendung einer Rechtsnorm des öffentlichen Rechts auf einen bereits hinreichend bestimmten Sachverhalt streitig ist. Dies kann hier bejaht werden, weil die Kläger jedenfalls im Verlauf des Rechtsstreits den klärungsbedürftigen Sachverhalt hinreichend konkretisiert haben. Denn die Kläger haben deutlich gemacht, dass sie in naher Zukunft erneut einen Internetversandhandel mit ausgenommenen Zubereitungen unter Beteiligung einer Apotheke mit Versandhandelserlaubnis mit ausländischen Kunden betreiben wollen, wie dies bereits in den Jahren 2004 bis 2007 geschehen ist. Hierbei hat das Gericht das beabsichtigte Geschäftsmodell dahingehend verstanden, dass bei dem erneuten Betrieb die illegalen Praktiken der Vergangenheit, insbesondere hinsichtlich der ärztlichen Verschreibung, vermieden werden sollen. Das Gericht geht daher davon aus, dass zwischen den Beteiligten im Streit ist, ob bei einer Ausfuhr ausgenommener Zubereitungen, für die ein ordnungsgemäß ausgestelltes und geprüftes ärztliches Rezept vorliegt, unter Beteiligung einer Apotheke mit Versandhandelserlaubnis eine Erlaubnis nach § 3 BtMG sowie Einzelfallgenehmigungen nach § 11 BtMG erforderlich sind.
Ist zwischen einer Behörde und einem privaten Rechtssubjekt im Streit, ob eine bestimmte beabsichtigte Tätigkeit erlaubnispflichtig ist, handelt es sich um einen anerkannten Fall eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses,
Kopp/Schenke, VwGO, § 43 Rn. 12, 4. Spiegelstrich, Rn. 18.
Es besteht auch ein berechtigtes Interesse an der Klärung dieser Rechtsfrage, da bei einer unerlaubten Tätigkeit wiederum ein Straf- oder ein Bußgeldverfahren droht. Die rechtskräftige strafrechtliche Verurteilung des Klägers zu 2) wegen unerlaubter Ausfuhr von Betäubungsmitteln lässt das Rechtsschutzinteresse der Kläger hier nicht entfallen.
Zwar haben das Landgericht München und der Bundesgerichtshof in dem durchgeführten Strafverfahren die Frage, ob für die Ausfuhr der ausgenommenen Zubereitungen unter Einschaltung einer Versandapotheke eine Erlaubnis und eine Ausfuhrgenehmigung nach dem BtMG erforderlich waren, geprüft und bejaht,
vgl. Landgericht München I, Urteil vom 20.05.2009 – 9 KLs 361 Js 38416/07, S. 13; BGH, Urteil vom 02.11.2010 – 1 StR 581/09 – Rn. 25, 26.
Denn nach den Feststellungen des Landgerichts hatte jedenfalls eine der eingebundenen Apotheken eine Versanderlaubnis nach § 11 a ApoG (Landgericht München I, Urteil vom 20.05.2009 – 9 KLs 361 Js 38416/07 – S. 19).
Dies macht jedoch die begehrte Feststellung nicht überflüssig. Es lässt sich nicht ausschließen, dass die fachspezifisch zuständigen Verwaltungsgerichte zu einem anderen Ergebnis kommen als die Strafgerichte. Das rechtskräftige Urteil des Landgerichts München entfaltet nämlich keine Bindungswirkung im Hinblick auf die der Entscheidung zugrundeliegenden präjudiziellen Rechtsfragen, und damit auch nicht hinsichtlich der Genehmigungspflicht nach §§ 3 und 11 BtMG.
Darüber hinaus haben sich die Strafgerichte mit der Frage, ob die erteilte Versandhandelserlaubnis die grundsätzlich für die Ausfuhr erforderlichen Genehmigungen nach §§ 3, 11 BtMG bei einer Ausfuhr durch Apotheken ersetzt bzw. entbehrlich macht, nicht ausdrücklich befasst. Im ersten Verfahren wurde diese Frage nicht aufgeworfen und von den Gerichten auch nicht behandelt. Im zweiten Verfahren stand einer Prüfung dieser Frage bereits die Rechtskraft des ersten Urteils des Landgerichts entgegen. Demnach besteht hier trotz der strafgerichtlichen Verurteilung ein berechtigtes Interesse an der Klärung der Erlaubnispflicht für Versandapotheken durch die hierfür zuständige Fachgerichtsbarkeit,
vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage 2013, § 43 Rn. 24; Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage 2010, § 43, Rn. 88; a.A. VG Frankfurt, Urteil vom 11.02.1987 – III/1 – 1447/86, NVwZ 1988, 470, 471.
Das von der Beklagten angeführte Urteil des VG Frankfurt vom 11.02.1987 lässt sich vorliegend nicht für ein Fehlen des Rechtsschutzinteresses anführen. In dem dortigen Verfahren waren die dem Verwaltungsgericht vorgelegten streitigen Rechtsfragen nämlich in dem erstinstanzlichen Urteil des Strafgerichts bereits eingehend geprüft worden, was hier eindeutig nicht geschehen ist.
Für ein Feststellungsinteresse spricht auch der Umstand, dass die Strafgerichte über einen anderen Sachverhalt entschieden haben, der nicht Gegenstand des vorliegenden Feststellungsantrags ist. Denn in dem seinerzeit zu beurteilenden Fall lag eine ordnungsgemäße Verschreibung durch einen Arzt im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 1 c BtMG gerade nicht vor, da der Arzt die Notwendigkeit der Verordnung für ihm unbekannte Personen nicht überprüft hatte und dem Apotheker dieser Umstand bekannt war,
vgl. Körner/Patzak/Volkmer, Betäubungsmittelgesetz, 7. Aufl. 2012, § 4 Rn. 7 und 8; BGH, Urteil vom 15.05.2013 – 1 StR 476/12 – A & R 2013, 199.
Daher erfolgte in dem früheren Geschäftsmodell der Kläger der Versandhandel gerade nicht im Rahmen eines zulässigen Betriebs einer öffentlichen Apotheke im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 1 c BtMG und kann daher auch nicht durch die erteilte Versandhandelserlaubnis gedeckt sein. Diese Frage stellte sich den Gerichten des Strafverfahrens also nicht. Demgegenüber soll im vorliegenden Verfahren gerade geklärt werden, ob die Genehmigungen nach §§ 3 und 11 BtMG auch dann erforderlich sind, wenn die Ausfuhr im Rahmen eines zulässigen Versandhandels nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 c BtMG und § 11 a ApoG erfolgt.
Die Klage ist jedoch nicht begründet. Für die Ausfuhr (oder Einfuhr) von ausgenommenen Zubereitungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 BtMG ist sowohl eine allgemeine Erlaubnis nach § 3 BtMG als auch eine Genehmigung für jeden einzelnen Ausfuhrvorgang nach § 11 BtMG erforderlich,
vgl. BGH, Urteil vom 02.11.2010 – 1 StR 581/09 – Rn. 26, juris; Körner/Patzak/Volkmer, Betäubungsmittelgesetz, 7. Auflage 2012,, § 2 Rn. 51, § 4 Rn. 10; Hügel/Junge/Lander/Winkler, BtMG, 8. Auflage, § 4 Rn. 5, Weber, BtMG, § 4 Rn. 14; a.A. Körner/Patzak/Volkmer, a.a.O. § 11 Rn. 13 ohne Begründung; Kotz, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 02.11.2010, NStZ 2011, 463.
Das ergibt sich aus der Regelung in der Anlage III, letzter Spiegelstrich, Buchstabe b zum Betäubungsmittelgesetz. Dort ist bestimmt, dass für ausgenommene Zubereitungen die betäubungsmittelrechtlichen Vorschriften über die Einfuhr, Ausfuhr und Durchfuhr gelten. Das Betäubungsmittelgesetz enthält unter anderem in § 3 Abs. 1 und in § 11 Regelungen über die Einfuhr, Ausfuhr und Durchfuhr. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 BtMG bedarf einer Erlaubnis des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte, wer Betäubungsmittel anbauen, herstellen, mit ihnen Handel treiben, sie, ohne mit ihnen Handel zu treiben, einführen, ausführen, abgeben, veräußern, sonst in den Verkehr bringen oder erwerben will. Nach § 11 Abs. 1 BtMG bedarf, wer Betäubungsmittel im Einzelfall einführen oder ausführen will, neben der erforderlichen Erlaubnis nach § 3 einer Genehmigung des Bundesinstitutes für Arzneimittel und Medizinprodukte.
Es gibt keine gesetzliche Bestimmung, aus der zu entnehmen wäre, dass diese Regelungen nicht geltend sollen, wenn die Ausfuhr durch Apotheken erfolgt, die eine Versanderlaubnis nach § 11 a ApoG haben.
Insbesondere lässt sich dies nicht aus § 4 Abs. 1 Nr. 1 c BtMG ableiten. Danach bedarf einer Erlaubnis nach § 3 BtMG nicht, wer im Rahmen des Betriebs einer öffentlichen Apotheke in Anlage III bezeichnete Betäubungsmittel auf Grund ärztlicher Verschreibung abgibt. Die Regelung in § 4 Abs. 1 Nr. 1 c BtMG ist aber auf die Ausfuhr von Betäubungsmitteln der Anlage III nicht anwendbar und kann daher auch nicht über die Verweisung in Anlage III, letzter Spiegelstrich, Buchstabe b) auf die Ausfuhr von ausgenommenen Zubereitungen angewendet werden. Zwar kommt es auch bei der Ausfuhr von Betäubungsmitteln zu einer „Abgabe“ im Wortsinn, weil die tatsächliche Verfügungsgewalt über das Produkt auf eine andere Person übertragen wird. Jedoch unterliegt die spezielle Form einer Abgabe, die mit einem Verbringen von Betäubungsmitteln ins Ausland (Ausfuhr) verbunden ist, der besonderen Regelung in § 11 BtMG, die auf die nach § 3 erforderliche Erlaubnis hinweist und zusätzlich eine Genehmigung für jeden einzelnen Ausfuhrvorgang verlangt und damit eine verschärfte Kontrolle dieser grenzüberschreitenden Vorgänge anordnet. Es sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass Apotheken mit Versandhandelserlaubnis von dieser verschärften Kontrolle nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 c BtMG befreit sind. Vielmehr ist die Spezialregelung für die „Ausfuhr“ in § 11 BtMG gegenüber der allgemeinen Regelung in § 4 BtMG für die „Abgabe“ vorrangig.
Die Sonderstellung des grenzüberschreitenden Betäubungsmittelverkehrs wird auch durch die Systematik des BtMG bestätigt. In den gesetzlichen Vorschriften wird der Begriff der Abgabe nicht als Oberbegriff verwendet, der auch die Ausfuhr umfasst. Dies zeigt sich beispielweise im Wortlaut des § 3 BtMG, in dem die Verkehrsformen der Ausfuhr und der Abgabe nebeneinander erwähnt werden. Auch aus den Vorschriften in § 11 BtMG einerseits, die Einfuhr, Ausfuhr und Durchfuhr betreffen und in § 12 BtMG andererseits, die sich auf Abgabe und Erwerb beziehen, geht hervor, dass die Vorgänge der Abgabe und der Ausfuhr unterschiedlichen Regelungen unterliegen. In § 12 Abs. 3 Nr. 2 BtMG heißt es sogar ausdrücklich, dass die einschränkenden Regelungen des § 12 Abs. 1 und Abs. 2 BtMG für die Abgabe nicht für die Ausfuhr von Betäubungsmitteln gelten.
Dass das Betäubungsmittelgesetz den grenzüberschreitenden Verkehr mit Betäubungsmitteln der Anlage III als besonders regelbedürftig ansieht, zeigt auch die unterschiedliche Regelung für Ärzte im Inland und im Ausland. Nach § 13 Abs. 1 und Abs. 1a BtMG dürfen Ärzte derartige Betäubungsmittel im Inland ohne die Erlaubnis nach § 3 zu therapeutischen Zwecken verschreiben, verabreichen oder zum unmittelbaren oder späteren Verbrauch überlassen. Diese Befugnis deckt aber keineswegs die Mitnahme dieser Mittel ins Ausland, um sie dort an Patienten anzuwenden oder zum Gebrauch zu überlassen. Vielmehr gibt es für die Mitnahme ins Ausland zum Zweck der ärztlichen Behandlung die Sondervorschriften in § 4 Abs. 1 Nr. 4a BtMG und in § 15 Abs. 1 Nr. 1 Betäubungsmittel-Außenhandelsverordnung – BtMAHV-, wonach Ärzte diese Betäubungsmittel ohne die Erlaubnis des § 3 und die Ausfuhrgenehmigung nach § 11 nur im Rahmen des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs in angemessenen Mengen ausführen dürfen. Derartige Sondervorschriften, die die Ausfuhr von Betäubungsmitteln im Rahmen eines zulässigen Versandhandels durch Apotheken von der Erlaubnis- und Genehmigungspflicht freistellen, existieren nicht.
Entgegen der Auffassung der Kläger kommt auch eine analoge Anwendung der Regelungen, die die Ärzte von den Genehmigungserfordernissen der §§ 3 und 11 BtMG befreien, auf Apotheken, die Betäubungsmittel der Anlage III oder ausgenommene Zubereitungen im Rahmen eines Versandhandels ausführen wollen, nicht in Betracht. Eine Ausdehnung des erlaubnisfreien grenzüberschreitenden Betäubungsmittelverkehrs auf Apotheken ist durch Sinn und Zweck der Befreiungsvorschriften für Ärzte nicht zwingend geboten. Auch Art. 3 GG verlangt keine Gleichbehandlung von Ärzten und Apothekern hinsichtlich der Ausfuhr von Betäubungsmitteln. Die Sachverhalte sind nicht vergleichbar.
Denn die Ausfuhr von Betäubungsmitteln durch Ärzte betrifft nur eng begrenzte Sonderfälle, nämlich lediglich die erforderliche Behandlung von einzelnen Patienten in Grenzgebieten. Mit einem zahlenmäßig nicht begrenzten Versand von ausgenommenen Zubereitungen ins Ausland, die den Schwerpunkt eines Internetversandhandels bilden können, hat die Befreiungsvorschrift für Ärzte nichts gemeinsam. Es liegt auf der Hand, dass bei der Behandlung von einzelnen Patienten durch Ärzte im grenznahen Ausland in der Regel geringere Gefahren des Betäubungsmittelmissbrauchs auftreten als bei einem grenzüberschreitenden Versandhandel durch Apotheken ohne Patientenkontakt im großen Stil und in beliebige Staaten. Im Hinblick auf das geringe Gefahrenpotential erscheint die Absicht des Gesetzgebers, Ärzten die Berufsausübung im Grenzgebiet in einem untergeordneten Teilaspekt ihrer Tätigkeit zu erleichtern, gerechtfertigt. Eine Befreiung der Versandapotheken von den Genehmigungserfordernissen des §§ 3 und 11 BtMG liefe dagegen nicht nur auf eine punktuelle Erleichterung der Berufsausübung hinaus, sondern praktisch auf einen Verzicht auf eine Überwachung der Versandapotheken im Hinblick auf die Ausfuhr von Betäubungsmitteln der Anlage III bzw. von ausgenommenen Zubereitungen.
Dieser Verzicht ist auch nicht deshalb geboten, weil die Versanderlaubnis nach § 11 a ApoG die betäubungsmittelrechtliche Erlaubnis nach § 3 BtMG ersetzen und damit überflüssig machen könnte. Dies ist nicht der Fall. Zum einen ist die Versanderlaubnis nicht geeignet, die Überwachungsfunktion der betäubungsmittelrechtlichen Erlaubnis nach § 3 BtMG zu erfüllen. Bei dieser Erlaubnis handelt es sich keineswegs nur um einen Befähigungsnachweis, der bereits durch die Approbation als Apotheker und die Erteilung der Versanderlaubnis erbracht wird. Vielmehr zeigt sich in der Regelung der Versagungsgründe des § 5 BtMG, dass bei der Erteilung der Erlaubnis nicht nur Sachkenntnis und Zuverlässigkeit des Verantwortlichen beurteilt werden. Vielmehr wird geprüft, ob Art und Umfang des konkreten Betäubungsmittelverkehrs betäubungsmittelrechtlich unbedenklich sind, insbesondere der notwendigen medizinischen Versorgung dienen und eine missbräuchliche Verwendung oder die Entstehung einer Betäubungsmittelabhängigkeit ausgeschlossen sind, § 5 Abs. 1 Nr. 4 und 5 BtMG. Im Fall grenzüberschreitender Vorgänge wird insbesondere kontrolliert, ob der Verkehr internationalen Vereinbarungen zur Suchtstoffkontrolle oder Rechtsakten der EU entgegensteht, § 5 Abs. 2 BtMG.
Diese Kontrollen finden bei Erteilung der Versandhandelserlaubnis nach § 11 a ApoG nicht statt. Vielmehr wird diese Erlaubnis bereits erteilt, wenn der antragstellende Apotheker schriftlich versichert, dass er im Fall der Erteilung die Vorschriften über den Apothekenbetrieb einhält und sicherstellt, dass bei dem Versand Qualität und Wirksamkeit der Arzneimittel erhalten bleiben und die zeitnahe und zuverlässige Belieferung des Kunden sowie seine Beratung gewährleistet sind, § 11 a Abs. 2 ApoG i.V.m. § 17 Abs. 2a Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO). Die Versandhandelserlaubnis dient also nur der Abwehr der Gefahren, die sich gerade aus dem Transport von Arzneimitteln und dem Entfallen der persönlichen Beratung in der Apotheke ergeben. Eine Prüfung der Versagungsgründe des § 5 BtMG findet nicht statt. Die Versanderlaubnis ist daher weder dazu bestimmt noch geeignet, die Sicherheit und Kontrolle einer Ausfuhr von Betäubungsmitteln der Anlage III oder von ausgenommenen Zubereitungen im Wege des Versandhandels zu garantieren.
Zum anderen kann mittels der Versandhandelserlaubnis auch der Zweck des § 11 BtMG nicht erfüllt werden. Die Versandhandelserlaubnis wird unbefristet erteilt und gilt somit ab dem Zeitpunkt ihrer Erteilung für sämtliche Versendungsvorgänge auch ins Ausland. Eine Überprüfung der einzelnen Versendungsvorgänge findet somit nicht mehr statt. Damit ist die Kontrolle jedes einzelnen Ausfuhrvorgangs, wie sie von § 11 Abs. 1 BtMG vorgeschrieben wird, nicht möglich.
Diese Kontrolle ist auch keineswegs eine Formalität, die verzichtbar ist, wie die Kläger meinen. Sie dient nämlich dem Zweck, einen Informationsaustausch zwischen den beteiligten Behörden der verschiedenen Staaten zu ermöglichen, um die Betäubungsmittelmengen, die hiermit befassten Personen, die Wege und Ziele des Verkehrs zu überwachen, vgl. Art. 31 des Einheitsübereinkommens von 1961 über Suchtstoffe in der Fassung der Bekanntmachung vom 04.02.1977 (BGBl. II S. 111) – im Folgenden: ÜK 1961 - und Art. 12 des Übereinkommens über psychotrope Stoffe vom 21.02.1971 (BGBl. II S. 1477) – im Folgenden: ÜK 1971 - .
Demnach vermag die Versandhandelserlaubnis nach § 11 a ApoG die notwendigen betäubungsmittelrechtlichen Genehmigungen nicht zu ersetzen.
Eine Befreiung der Versandapotheken von den Erfordernissen der betäubungsmittelrechtlichen Überwachung lässt sich auch nicht aus § 17 Abs. 2 b Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) ableiten. § 17 Abs. 2a und 2b ApBetrO enthalten Ausführungsvorschriften für den Apothekenversandhandel. Nach § 17 Abs. 2b ApBetrO ist ein Inverkehrbringen im Wege des Versandes bei Arzneimitteln, die die Wirkstoffe Lenalidomid, Pomalidomid oder Thalidomid enthalten, nicht zulässig. Daraus kann zwar ohne weiteres geschlossen werden, dass alle anderen zugelassenen Arzneimittel und damit auch Betäubungsmittel der Anlage III oder ausgenommene Zubereitungen im Wege des Versandhandels vertrieben werden dürfen,
vgl. Weber, BtMG, § 4 Rn. 8 unter Hinweis auf BT-Drs. 15/1525 S. 161.
Die Vorschrift enthält jedoch keine Aussage zur Erforderlichkeit einer zusätzlichen betäubungsmittelrechtlichen Erlaubnis für die Fälle der Ausfuhr von Betäubungsmitteln der Anlage III oder für ausgenommene Zubereitungen.
Es begegnet auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, den Apotheken-Versandhandel mit ausgenommenen Zubereitungen im Inland von den betäubungsmittelrechtlichen Vorschriften freizustellen, dagegen die Ausfuhr von einer Erlaubnis nach § 3 BtMG sowie einer Genehmigung für jeden einzelnen Vorgang nach § 11 BtMG abhängig zu machen.
Die Regelungen in Anlage III, letzter Spiegelstrich, Buchstabe b) BtMG in Verbindung mit §§ 3 und 11 BtMG stehen in Einklang mit Art. 12 GG. Bei der Erlaubnispflicht für den grenzüberschreitenden Handel mit ausgenommenen Zubereitungen handelt es sich um eine Regelung der Berufsausübung sowohl des beteiligten Apothekers als auch der Kläger, die diesen Versandhandel im Internet organisieren. Berufsausübungsregelungen sind jedoch aus vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls zulässig.
Die Überwachung des grenzüberschreitenden Verkehrs mit ausgenommenen Zubereitungen ist im Interesse der Sicherheit und Kontrolle des internationalen Betäubungsmittelverkehrs und damit letztlich zum Schutz von Leben und Gesundheit der Bevölkerung geeignet, erforderlich und angemessen,
vgl. BGH, Urteil vom 02.11.2010 – 1 StR 581/09 – Rn. 29, juris.
Wie die Beklagte nunmehr eingeräumt hat, besteht zwar nach dem Internationalen Suchstoffübereinkommen von 1961 und auch nach dem Übereinkommen von 1971 über psychotrope Stoffe keine internationale Verpflichtung der Bundesrepublik Deutschland, die Ausfuhr von ausgenommenen Zubereitungen von einer Erlaubnis nach § 3 BtMG sowie einer Ausfuhrgenehmigung nach § 11 BtMG abhängig zu machen. Denn die ausgenommenen Zubereitungen der Anlage III des BtMG, darunter insbesondere die hier im Mittelpunkt stehenden Benzodiazepine, werden von dem ÜK 1961 nicht erfasst. Das ÜK 1971 schreibt ebenfalls keine Genehmigungspflichten für die Ausfuhr von ausgenommenen Zubereitungen vor. Denn danach ist die ganz überwiegende Zahl der ausgenommenen Zubereitungen der Anlage III zum BtMG, insbesondere die ausgenommenen Benzodiazepine, der Anlage IV zugeordnet,
vgl. List of Psychotropic Substances under International Control, International Narcotics Control Board, „Green List“, 25th Edition, January 2014, „Substances in Schedule IV”, S. 7: z.B. Bromazepam, Diazepam,, Lorazepam, Midazolam, Nitrazepam, Oxazepam, Triazolam.
Die Ausfuhr der Stoffe der Anlage IV unterliegt zwar einer generellen Genehmigungspflicht nach Art. 8 Abs. 1 ÜK 1971. Von dieser Bestimmung ist aber eine einzelstaatliche Ausnahme nach Art. 3 Abs. 2 möglich. Die Stoffe der Anlage IV werden insbesondere nicht von den Genehmigungspflichten für den internationalen Handel nach Art. 12 ÜK 1971 (besondere Ein- und Ausfuhrgenehmigungen) erfasst, die nur für Stoffe der Anlagen I, II und III gilt.
Die Bundesrepublik Deutschland ist jedoch durch das ÜK 1971 nicht gehindert, strengere Kontrollmaßnahmen als die nach dem Übereinkommen zwingend vorgeschriebenen zu treffen, wenn dies zur Überwachung des internationalen Betäubungsmittelverkehrs und damit zum Schutz von Gesundheit und Leben der Bevölkerung erforderlich erscheint, Art. 23 ÜK 1971.
Nach Auffassung der Kammer begegnet es keinen Bedenken, den grenzüberschreitenden Verkehr mit ausgenommenen Zubereitungen einer schärferen Kontrolle zu unterwerfen als den innerstaatlichen Verkehr,
wie hier auch Winkler, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 15.05.2013 – 1 StR 476/12 -, A & R 2013, 200, 201, Fn. 2; a.A. Kotz, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 02.11.2010 – 1 StR 581/09 -, NStZ 2011, 463.
Zum einen dient diese Kontrolle der Erleichterung der zwingenden Verpflichtungen aus den internationalen Abkommen, z.B. der Prüfung, ob der auszuführende Stoff einem Einfuhrverbot eines anderen Staates unterliegt, Art. 13 ÜK 1971 iVm § 11 Abs. 1 Satz 3 BtMG oder der Erfüllung der Berichtspflicht über die Gesamtausfuhrmenge gemäß Art. 16 Abs. 4 Buchstabe b ÜK 1971. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass sowohl die Einordnung von Betäubungsmitteln in die verschiedenen Anlagen des ÜK 1971 (Art. 2 Abs. 6 ÜK 1971) als auch die einzelstaatlichen Ausnahmebestimmungen (Art. 3 Abs. 4 ÜK 1971), einer stetigen Änderung unterliegen und daher einer sorgfältigen und aktuellen Überprüfung bedürfen.
Zum anderen muss davon ausgegangen werden, dass die Gefahr eines Betäubungsmittelmissbrauchs beim internationalen Handel gegenüber dem innerstaatlichen Handel erheblich erhöht ist, da unterschiedliche Behörden zuständig sind und unterschiedliche rechtliche Vorgaben bestehen. Dementsprechend ist eine wirksame Bekämpfung des weltweiten Betäubungsmittelmissbrauchs nur durch ein koordiniertes Vorgehen aller beteiligten Staaten möglich. Aus diesem Grund sind in Art. 31 ÜK 1961 und in Art. 12 ÜK 1971 besondere Dokumentationspflichten und ein Informationsaustausch zwischen den einzelstaatlichen Behörden vorgesehen. Auch wenn die Einhaltung dieser Bestimmungen hier nicht zwingend vorgeschrieben ist, sind diese Maßnahmen ohne Zweifel geeignet, einer missbräuchlichen Verbreitung und Anwendung von ausgenommenen Zubereitungen entgegenzuwirken.
Eine verschärfte Überwachung des internationalen Verkehrs ist auch gerade bei der hier angesprochenen Gruppe der Benzodiazepine durch die von diesen Stoffen ausgehenden Suchtgefahren gerechtfertigt. Auch wenn es sich um zugelassene verschreibungspflichtige Arzneimittel handelt, gehen von diesen Wirkstoffen jedoch erhebliche Gefahren aus.
Benzodiazepine wirken angstlösend und schlaffördernd. Jedoch besteht schon bei therapeutischen Dosierungen ein sehr hohes Abhängigkeitspotential. Sie gelten weltweit als die Medikamente mit der höchsten Missbrauchsrate. Sie wirken atemdepressiv und verstärken bei Daueranwendung eine depressive Grunderkrankung. Alle Wirkungen werden durch die gleichzeitige Einnahme von Alkohol oder anderen Betäubungsmitteln oder Suchtstoffen erheblich verstärkt. In diesem Fall besteht auch die Gefahr einer tödlichen Vergiftung. Schon nach einer kurzen Einnahmedauer (8 Wochen) können bei einem Absetzen schwere Entzugserscheinungen entstehen (Wahrnehmungsstörungen, Psychosen, Krampfanfälle).
Benzodiazepine werden bei Mehrfachdrogenabhängigkeit in hohen Dosen eingenommen, um die euphorisierende Wirkung von Opioiden zu steigern oder die unangenehmen Wirkungen der Psychostimulantien zu vermindern.
Vgl. zu den Wirkungen von Benzodiazepinen: BGH, Urteil vom 02.11.2010 – 1 StR 581/09 – Rn. 32; Wikipedia „Benzodiazepine“, Abruf vom 05.05.2014; Deutsche Hauptstelle für Suchtfragen e.V. „Medikamente, Beruhigungs- und Schlafmittel: Benzodiazepine, www.dhs.de, Stockinger, in: „Der Spiegel“ 17/2009, „Das ist Beihilfe zur Sucht“, www.spiegel.de.
Diese Gefahren rechtfertigen zweifellos eine besondere Überwachung bei der Ein- und Ausfuhr.
Die verbreitete missbräuchliche Verwendung dieser Arzneimittel kann offensichtlich durch die weltweit geltende Verschreibungspflicht, vgl. Art. 9 ÜK 1971, (Ausnahme: Italien) nicht ausgeräumt werden. Hierbei könnte auch eine Rolle spielen, dass die Überwachung dieser Betäubungsmittel in Form der ärztlichen Verschreibung abgeschwächt ist, da die strengen Vorschriften des § 13 BtMG und der Betäubungsmittelverschreibungs-VO für die Ausstellung von Betäubungsmittelrezepten auf die ausgenommenen Zubereitungen nicht anwendbar sind.
Die Kläger können sich schließlich nicht darauf berufen, dass die Erlaubnispflicht für die Ausfuhr von ausgenommenen Zubereitungen jedenfalls zum Schutz der deutschen Bevölkerung nicht erforderlich ist. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Beschränkung und Überwachung der Ausfuhr der wirksamen Eindämmung des unerlaubten internationalen Handels mit psychotropen Stoffen und daher auch deutschen Interessen dient. Darüber hinaus kann nicht ausgeschlossen werden, dass exportierte Arzneimittel durch einen Reimport wieder ins Inland gelangen.
Die Beschränkung des Apothekenversandhandels mit ausgenommenen Zubereitungen durch die Erlaubnispflicht nach § 3 und die Einzelfallgenehmigungen nach § 11 BtMG erweist sich auch in Abwägung mit den Rechten der hierdurch betroffenen Apotheker bzw. den Rechten der Kläger als Internetversandhändler auf freie Berufsausübung aus Art. 12 GG als angemessen. Es ist zwar einzuräumen, dass insbesondere die Einholung einer Einzelfallgenehmigung für jeden einzelnen Fall einer Versendung den massenhaften Auslandshandel mit diesen Arzneimitteln praktisch unmöglich macht, da die Erlaubniserteilung einen gewissen Zeitraum beansprucht und einen sehr hohen Aufwand verursacht. Es ist jedoch nicht erkennbar, dass die Rechte aus Art. 12 GG hierdurch übermäßig eingeschränkt werden. Die wirksame Verhinderung eines Missbrauchs dieser Arzneimittel und damit der Schutz von Gesundheit und Leben wiegt schwerer als das Recht auf freie Berufsausübung. Überdies wird der Versandhandel mit Arzneimitteln ins Ausland nur unbedeutend eingeschränkt, da die Genehmigungserfordernisse lediglich für eine kleine Gruppe von Arzneimitteln gelten. Ein besonderes schützenswertes Interesse der Kläger, gerade diese Arzneimittel in großen Mengen genehmigungsfrei auszuführen, ist nicht erkennbar.
Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich gleichfalls, dass die Ungleichbehandlung des Versandhandels mit ausgenommenen Zubereitungen im Inland gegenüber dem Ausland nicht gegen Art. 3 GG verstößt, da es sachliche Gründe für die Differenzierung gibt.
Demnach war die Klage mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO iVm § 708 Nr. 11 und 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 11 BtMG
§§ 3 und 11 BtMG
§§ 3 und 11 BtMG auch dann erforderlich sind, wenn die Ausfuhr im Rahmen eines zulässigen Versandhandels nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 c BtMG und § 11 a ApoG
§§ 3 und 11 BtMG liefe dagegen nicht nur auf eine punktuelle Erleichterung der Berufsausübung hinaus, sondern praktisch auf einen Verzicht auf eine Überwachung
§§ 3 und 11 BtMG stehen in Einklang mit Art. 12 GG
§ 11 a ApoG
§ 3 BtMG
§ 11 BtMG
§ 15 BtMAHV
§ 4 BtMG
§ 43 VwGO
§ 12 BtMG
§ 5 BtMG
§ 13 BtMG
§ 167 VwGO
§ 43 Abs. 1 Satz 1 AMG
§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG
§ 30 a Abs. 1 BtMG
§ 3 Abs. 1 BtMG
§ 11 Abs. 1 BtMG
§ 29 Abs. 1 Satz 1 BtMG
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 358 Abs. 1 StPO
§ 4 Abs. 1 Nr. 1 c BtMG
§ 17 Abs. 2 b ApBetrO
§ 4 Abs. 1 Nr. 4 BtMG
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 BtMG
§ 11 Abs. 1 Satz 1 BtMG
§ 73 Abs. 1 Nr. 1.a AMG
§ 11 a Nr. 2 a ApoG
§ 17 Abs. 2a Nr. 1 ApoBetrO
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 BtMG
§ 12 Abs. 3 Nr. 2 BtMG
§ 12 Abs. 1 und Abs. 2 BtMG
§ 13 Abs. 1 und Abs. 1a BtMG
§ 4 Abs. 1 Nr. 4a BtMG
§ 5 Abs. 1 Nr. 4 und 5 BtMG
§ 5 Abs. 2 BtMG
§ 11 a Abs. 2 ApoG
§ 17 Abs. 2a und 2b ApBetrO
§ 17 Abs. 2b ApBetrO
§ 11 Abs. 1 Satz 3 BtMG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11 und 711 ZPO
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 3 GG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1988, 470, 471
NStZ 2011, 463
1 StR 581/09
61 Js 38416/07
1 StR 476/12