Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Schlussurteil vom 1994-02-23, Aktenzeichen 13   U   50/91
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1994:0223.13U50.91.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 5. November 1990 verkündete Urteil der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts K. - 91 0 73/90 - wird zurückgewiesen.
Auf die Anschlußberufung der Klägerin wird das vorbezeichnete Urteil des Landgerichts K. im Zinsausspruch abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 58.625,65 DM nebst
11,25 % Zinsen vom 03.04.1990 bis 31.12.1990,
13,75 % vom 01.01.1991 bis 24.04.1991, 12,50 % vom 25.04.1991 bis 31.12.1991 und
12,75 % seit dem 01.01.1992
zu zahlen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin war Betreiberin der Tierkörperbesei-tigungsanstalt (T.) in K.. Ursprünglich war die Stadt K. Inhaberin dieser T.. Nachdem in den Jahren 1982 bis 1984 jährlich Betriebsdefizite von mehr als 1.000.000,00 DM eingetreten waren, verkaufte die Stadt K. die T. an die Klägerin. Durch Verfügung des Regierungspräsidenten in K. vom 4. September 1985 wurde der Klägerin auf ihren Antrag gemäß § 4 Abs. 2 TierKBG die Pflicht zur Beseitigung von Tierkörpern, Tierkörperteilen und Erzeugnissen im Sinne des TierKBG für den Einzugs-bereich der T. übertragen.
Die Beklagte betreibt den Schlachthof B.. Im Rah-men der Schlachtungen anfallende Schlachtabfälle (Konfiskate) wurden von der Klägerin entsorgt.
Die Klägerin hat Entgelte berechnet anhand ihrer allgemeinen Geschäftsbedingungen nebst Preisliste vom 30.07.1986. Diese Preise sind im Jahre 1987 vorläufig und im Jahre 1988 endgültig durch den Regierungspräsidenten in K. genehmigt worden. Der Regierungspräsident hat in diesem Zusammenhang ein Gutachten der Firma W. eingeholt. Nach der Preisliste der Klägerin beläuft sich das Entgelt für die Beseitigung von Tierkörperteilen für jedes geschlachtete Stück Kleinvieh auf 1,85 DM und für jedes geschlachtete Stück Großvieh auf 7,38 DM.
Im vorliegenden Verfahren verlangt die Klägerin die Vergütung für die Beseitigung von Konfiskaten in den Monaten
Juni bis Dezember 1987.
Auf die Rechnung der Klägerin vom 26. Oktober 1989, Bl. 18 d. A., wird verwiesen. Die dieser Rechnung zugrundeliegenden Schlachtzahlen sind zwischen den Parteien unstreitig.
Das Landgericht hat der Klage in voller Höhe stattgegeben. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt.
Durch Grundurteil vom 15.05.1991, auf welches im vollen Umfang Bezug genommen wird, hat der Senat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt er-klärt. Die - zugelassene - Revision der Beklagten gegen dieses Grundurteil hat der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 19. Januar 1993 zurückgewiesen.
Die Parteien streiten jetzt noch um die Höhe der von der Klägerin verlangten Vergütung.
Die Beklagte hält die Entgelte von 7,38 DM bzw. 1,85 DM für überhöht und verweist auf wesentlich niedrigere Sätze anderer T..
Sie beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie behauptet, die von ihr verlangten Preise ent-sprächen billigem Ermessen im Sinne des § 315 BGB.
Im Wege der Anschlußberufung beantragt die Klä-gerin,
folgende Verzinsung des Klagebegehrens auszusprechen:
11,25 % vom 03.04.1990 bis 31.12.1990, 13,75 % vom 01.01.1991 bis 24.04.1991, 12,50 % vom 25.04.1991 bis 31.12.1991 und
12,75 % seit dem 01.01.1992.
Die Beklagte beantragt,
die Anschlußberufung zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die ge-wechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dr. L. vom Oktober 1993 wird Bezug genommen. Der Sachverständige hat sein schriftliches Gutachten vor dem Senat münd-lich erläutert.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg. Die Anschlußberufung, mit der die Klägerin erhöhte Zinssätze verlangt, ist hingegen begründet.
Die Klägerin ist berechtigt, die von ihr berechne-ten Entgelte zu verlangen. Die von ihr vorgenomme-ne Leistungsbestimmung ist gemäß § 315 Abs. 3 BGB verbindlich, denn die festgelegten Preise für die Beseitigung von Tierkörperteilen mit 7,38 DM für jedes geschlachtete Stück Großvieh und 1,85 DM für jedes geschlachtete Stück Kleinvieh entsprechen der Billigkeit.
1.
Im Rahmen der Billigkeitsprüfung nach § 315 BGB ist nicht entscheidend darauf abzustellen, welche Entgelte von anderen T. verlangt werden. Denn die objektiven Gegebenheiten können bei den einzelnen T. sehr verschieden sein. Es können erhebliche Unterschiede bestehen in der Größe des Einzugsge-biets, der Größe und dem Zustand der betrieblichen Anlagen, der Anzahl des vorhandenen Personals, den gegebenen Verkaufsströmen, dem etwaigen Koste-nausgleich aus öffentlichen Mitteln etc. Von daher ist ein Vergleich mit den Entgelten anderer T. nur sehr bedingt möglich. Dies hat der vom Senat be-auftragte Sachverständige Dr. L. in seinem Gutach-ten überzeugend dargelegt.
Da die unterschiedlichen Gegebenheiten bei den einzelnen T. die Feststellung eines Marktpreises oder eines üblichen Preises nicht zulassen, kommt es im Rahmen der Billigkeitsprüfung darauf an, ob die von der Klägerin festgelegten Entgelte unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten bei Zu-grundelegung der konkret bestehenden Gegebenheiten angemessen sind. Dies ist der Fall.
2.
Der Sachverständige Dr. L. hat - bezogen auf die T. T. - die betrieblich angemessenen Kosten je Schlachtung mit 7,33 DM bei Großvieh und 1,83 DM bei Kleinvieh ermittelt. Der Senat hält das Gut-achten für voll überzeugend. Im einzelnen ist dazu anzumerken:
a.
Der Sachverständige hat nachvollziehbar das Schema der Kosten- und Kostenträgerrechnung erläutert - ausgehend von der Gewinn- und Verlustrechnung über die Zuordnung konkreter Beträge auf bestimmte Kostenstellen bis hin zur Gegenüberstellung der hier maßgeblichen "ungedeckten Kosten Tierkörper-teile" mit der Anzahl der Schlachtungen.
b.
Der Sachverständige hat weiterhin deutlich ge-macht, auf welche Unterlagen sein Gutachten ge-stützt ist. Der Senat sieht insoweit keinen An-satzpunkt für eine Beanstandung. Insbesondere kann als ordnungsgemäß und genügend angesehen werden, daß der Gutachter den von einem Wirtschaftsprüfer bescheinigten Abschluß einschließlich der Entwick-lung des Anlagevermögens 1987 der T. T. verwendet hat. Es ist nicht ersichtlich, daß die Ableitung der Zahlen aus der Buchführung und der Inventur fehlerhaft erfolgt oder daß gegen die Grundsät-ze der ordnungsgemäßen kaufmännischen Buchführung verstoßen worden wäre.
Der Sachverständige hat ferner eigenständig die Schlachtzahlen überprüft und gegenüber dem Gutach-ten der W. korrigiert. Er hat insoweit für den Betrieb des Schlachthofs K. eine Hochrechnung vor-genommen und ist zu einer wesentlich höheren Zahl (63.988) gekommen als die W., die allerdings die von ihr angegebene Schlachtzahl von 53.211 schon als zu niedrig angesehen hatte.
c.
Der Sachverständige hat unterschieden zwischen Aufwendungen und Kosten. Unter Aufwendungen ist hiernach der Verbrauch aller Werte innerhalb der Rechnungsperiode (des Wirtschaftsjahres) zu ver-stehen. Kosten bezeichnen den Leistungsverzehr, der zur betrieblichen Leistungserstellung norma-lerweise notwendig ist. Auf die näheren Erläute-rungen im schriftlichen Gutachten kann insoweit verwiesen werden. Im folgenden sind in dem Gut-achten die tatsächlichen Aufwendungen einer kri-tischen Würdigung unterzogen und die angemessenen Kosten ermittelt worden. Dabei hat der Sachver-ständige eine Reihe von Aufwendungen als Kosten so übernommen, wie sie sich aus dem Jahresabschluß der Klägerin und dem Gutachten W. ergaben. Bei der Betrachtung der Einzelkosten hat er auch Vergleichsbetriebe zur Beurteilung der wirtschaft-lichen Betriebsführung herangezogen. Dies ist sachgerecht. Bei einer Reihe anderer Aufwendungen, nämlich bei Verwaltungs- und Betriebskosten, Ver-sicherungen, Steuern pp., Abschreibungen und Zins-aufwand hat der Sachverständige erhebliche Abstri-che vorgenommen und nur die reduzierten Werte in die Kostenrechnung eingestellt. Dies gilt insbe-sondere für den Zinsaufwand, der bei der Klägerin deshalb sehr hoch war, weil sie über kein Eigenka-pital verfügte. Hierbei handelt es sich um einen Sonderfall, der der üblichen Leistungserstellung nicht zugrunde gelegt werden kann. Angesetzt wurde hier nur ein kalkulatorischer Zinssatz von 6,5 % - ausgehend von dem notwendigen Betriebsvermögen.
In seinem Gutachten hat der Sachverständige ferner nur die Kosten für die Beseitigung der Tierkörper-teile berücksichtigt. Andere Kosten, wie diejeni-gen, die durch die Beseitigung ganzer Tierkörper veranlaßt sind, wurden ausgenommen, wobei nicht ersichtlich ist, daß der Umfang jener Kosten feh-lerhaft angesetzt worden wäre.
Dagegen ist der Klägerin ein Unternehmerlohn und ein Unternehmergewinn zugestanden worden, was der Senat ebenfalls als sachgerecht ansieht. Denn ein beliehener Unternehmer ist nicht verpflichtet, seine persönliche unternehmerische Leistung unent-geltlich zur Verfügung zu stellen. Für die Besei-tigung der Tierkörperteile haben sich hiernach ungedeckte Kosten von 1.294 TDM ergeben. Teilt man diese Kosten durch die vom Sachverständigen ange-nommene Anzahl der Schlachtungen (176.618), so er-geben sich die Werte von 7,33 DM je Stück Großvieh und 1,83 DM je Stück Kleinvieh (ein Stück Großvieh entspricht rechnungsmäßig 4 Stück Kleinvieh). Die Abweichung zu den von der Klägerin festgesetzten Entgelten ist so gering, daß sie sich zweifellos im Rahmen der Angemessenheit bewegt.
Wenn auch - wie eingangs angesprochen - die Entgelte der einzelnen T. nur sehr bedingt ver-gleichbar sind, ist nach dem Gutachten immerhin festzustellen, daß die von Unternehmerbetrieben in B. im Jahre 1991 verlangten Entgelte bei 8,50 DM bis 12,50 DM (Großvieh) und 3,10 DM bis 4,50 DM (Kleinvieh) gelegen haben. Auch unter Berücksich-tigung unterschiedlicher Gegebenheiten und inzwi-schen eingetretener Preissteigerungen lassen die Preise doch eine gewisse Plausibilitätskontrolle der vom Sachverständigen ermittelten bzw. von der Klägerin festgelegten Entgelte zu.
Im Rahmen seiner mündlichen Anhörung hat der Sachverständige ferner zu der von der Beklagten aufgeworfenen Frage der sog. "Leerkosten" Stellung genommen. Er hat dabei nachvollziehbar dargelegt, daß keine unvertretbaren Kosten durch mangelnde Auslastung der T. entstanden sind. Aus der Sicht des Senats zutreffend hat der Sachverständige zu-nächst ausgeführt, daß der Unternehmensleitung ein Ermessen hinsichtlich der Betriebskapazität zuge-billigt werden muß. Diesen unternehmerischen Er-messensspielraum hat die Klägerin nicht verlassen. Richtig ist zwar, daß die T. T. im Jahre 1987 nur zu 50 % ausgelastet war. Bereits im Jahre 1988 war die Auslastung jedoch um rd. 30 % gestiegen, so daß die unternehmerische Erwartung der Klägerin auf Zuwachs sich durchaus erfüllt hat. Eine Ausla-stung von ca. 70 % hat der Sachverständige als be-triebswirtschaftlich vernünftig bezeichnet. Hinzu kommt, daß die Klägerin als beliehene Unternehme-rin eine gewisse Kapazität vorhalten mußte für den Fall verstärkter Anlieferung von Tierkörpern bzw. Tierkörperteilen, etwa beim Auftreten einer Tier-seuche.
Auf die Auslastung der T. T. hat sich negativ ausgewirkt, daß offenbar nicht alle angefallenen Tierkörperteile des Schlachthofs K. angeliefert wurden. Der Sachverständige Dr. L. hat insoweit erläutert, der Anteil der zu verwertenden Tierkör-perteile liege üblicherweise bei ca. 14 bis 15 %. Demgegenüber hat der Schlachthof K. nur etwa 10 % angeliefert, was sich auf die Rentabilität des Betriebs der Klägerin negativ ausgewirkt hat. Dies war von der Klägerin jedoch nicht vorhersehbar und auch nicht beeinflußbar.
Keine unternehmerische Fehlleistung liegt darin, daß die Klägerin im Jahre 1987 trotz einer Aus-lastung von nur 50 % im Schichtbetrieb und mit Überstunden gearbeitet hat. Der Sachverständige hat dargelegt, daß diese Arbeitsweise deshalb not-wendig ist, weil die ankommenden Konfiskate sofort verarbeitet werden müssen, da anderenfalls die Qualität der gewonnenen Endprodukte sinkt. Nur der Vollständigkeit halber ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, daß nach Angaben des Geschäftsfüh-rers der Ko.-GmbH der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 12. Januar 1994 im Jahre 1987 bei der Beklagten ein Kühlraum zur Aufbewahrung der Konfiskate noch nicht zur Verfügung stand. Die Überstundenquote von 1/6 der Gesamtstundenzahl ist nicht unangemessen; sie entspricht der Überstun-denquote, wie sie nach den Erfahrungen des Sach-verständigen üblich ist. Auch lagen die von der Klägerin gezahlten Löhne nicht über dem üblichen Niveau. Die Klägerin beschäftigte nicht zuviel Personal: Das Verhältnis der Anzahl der Beschäf-tigten zur Menge der angelieferten Konfiskate (in kg) entspricht dem Verhältnis, wie es nach dem Wissen des Sachverständigen üblicherweise auch bei anderen Betrieben gegeben ist.
Wie bereits dargestellt, hat der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten die angemessenen Kosten der T. T. ermittelt und dabei zum Teil er-hebliche Abstriche vorgenommen. Zu den Transport-kosten hat er mündlich ergänzt, daß diese Kosten nicht übersetzt sind. Die Anmietung von Fahrzeugen durch die Klägerin hat keine höheren Kosten verur-sacht als die Anschaffung und Unterhaltung eines eigenen Fuhrparks.
Die gutachtlichen Ausführungen des Sachverständi-gen sind vollinhaltlich überzeugend.
Auch steht die Sachkunde des Gutachters außer Zweifel. Der Sachverständige Dr. L. verfügt über besondere und umfassende Erfahrungen als Wirt-schaftsprüfer auf dem Gebiet der Tierkörperbesei-tigungsanstalten. Er ist mit der laufenden Über-prüfung sämtlicher T. in B. befaßt.
d.
Vom Sachverständigen nicht zu erörtern war die Frage, ob die Klägerin eine weitere Differen-zierung der in ihren AGB niedergelegten Sätze - etwa nach Art der angelieferten Konfiskate oder nach Art der anliefernden Betriebe (Groß- oder Kleinbetriebe) - hätte vornehmen müssen. Darauf erstreckte sich der Auftrag des Sachverständigen auch nicht. Unter Billigkeitsgesichtspunkten war die Klägerin zu einer derartigen Differenzierung jedenfalls nicht verpflichtet. Denn im Rahmen der Billigkeitsprüfung ist dem beliehenen Unternehmer ein gewisser Ermessensspielraum hinsichtlich der Art und Weise seiner Kalkulation einzuräumen. Diesen Ermessensspielraum hat die Klägerin mit der Festsetzung einheitlicher, pauschaler Entgelte nicht verlassen. Ob nach öffentlich- rechtlichen Grundsätzen etwas anderes gelten könnte, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Die Tarife der Klägerin sind durch den Regierungspräsidenten öffentlich-rechtlich genehmigt worden, ohne daß eine weitere Differenzierung gefordert wurde. Ein strengerer Maßstab als der hier von der Verwal-tungsbehörde gewählte ist im Rahmen der Billig-keitsprüfung nicht anzulegen.
Soweit die Beklagte schließlich behauptet hat, die Kostenbelastung der T. T. resultiere u.a. aus der Verarbeitung von Material aus der ehemaligen DDR, welches mit Schwermetallen verseucht gewesen sei, ist dieser Vortrag nicht schlüssig. Der zum Beleg angeführte Zeitungsbericht datiert aus dem Jahre 1990, während Gegenstand dieses Rechtsstreits Ent-gelte für das Jahr 1987 sind.
3.
Da die Schlachtzahlen unstreitig sind, besteht der Anspruch der Klägerin in dem Umfang, wie er sich aus der Rechnung vom 26. Oktober 1989 (Bl. 18 d. A.) ergibt.
4.
Die zuerkannten Zinsen sind nach §§ 286, 288 Abs. 2 BGB gerechtfertigt. Die Höhe der zu-erkannten Zinsen ist durch die Zinsbescheinigung der Bank vom 11.01.1994 belegt.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Der nach Schluß der mündlichen Verhandlung einge-gangene Schriftsatz der Beklagten vom 20. Januar 1994 konnte gemäß §§ 523, 296 a ZPO bei der Entscheidung nicht berücksichtigt werden. Zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung sieht der Senat keine Veranlassung.
Die in § 546 Abs. 1 ZPO aufgestellten Vorausset-zungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Nachdem die Entscheidung zum Grunde rechts-kräftig ist, war im Betragsverfahren lediglich noch die Frage zu entscheiden, ob die Leistungsbe-stimmung durch die Klägerin unter den konkret ob-waltenden Umständen nach billigem Ermessen erfolgt ist. Eine grundsätzliche Frage, die einer höchst-richterlichen Entscheidung bedürfte, wird durch dieses Urteil nicht berührt.
Streitwert der Berufung und Beschwer für die Be-klagte: 58.625,65 DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 286, 288 Abs. 2 BGB
§§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO
§§ 523, 296 a ZPO
§ 315 BGB
§ 4 Abs. 2 TierKBG
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 546 Abs. 1 ZPO