Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Zwischenurteil vom 2013-12-17, Aktenzeichen 5 K 1313/12.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2013:1217.5K1313.12.WI.0A

Tenor:
1. Die Klage ist unzulässig.
2. Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eine Gesellschaft in der Rechtsform der Ltd. mit Sitz in B-Stadt. Sie gehört zum XXX-Konzern. Die Klägerin besitzt eine Genehmigung zur Veranstaltung von Sportwetten in Schleswig-Holstein, hat aber bei dem Beklagten keinen Antrag abgegeben, um an der derzeit noch nicht abgeschlossenen 2. Stufe des Konzessionsverfahrens beteiligt zu werden. Sie hält das Konzessionsverfahren, wie es von dem Beklagten durchgeführt wird, für rechtswidrig. Es fehle an einem transparenten und diskriminierungsfreien Auswahlverfahren. Das Verwaltungsverfahren leide an zahlreichen Mängeln, die die Klägerin immer wieder gerügt habe, ohne dass Abhilfe geschaffen worden sei. Die Verpflichtung zum Geheimwettbewerb (wie sie unter Ziff. 162 und 191 des Fragen-Antworten-Katalogs dargestellt sei) verhindere in unzulässiger Weise die Bewerbung mehrerer konzerngebundener Unternehmen. Deshalb habe die Klägerin sich gezwungen gesehen, zugunsten der Klägerin im Verfahren 5 K 1244/12.WI auf die weitere Teilnahme am Konzessionsverfahren zu verzichten.
Insbesondere rügt die Klägerin die unzureichende Bekanntmachung des Auftrags, die fehlende Notifizierung der untergesetzlichen Normen für die Auswahlverfahren, die Einführung verschiedener Auswahlebenen durch den Beklagten und die fehlende bzw. verspätete Information der Bewerber. Das Verwaltungsverfahren sei insgesamt so fehlerbehaftet, dass es erneut durchgeführt werden müsse. Dazu bedürfe es der vorliegenden Leistungsklage, um die Verfahrensrechte der Klägerin wirksam zu sichern. Um den effektiven Rechtsschutz nicht grundrechts- und europarechtswidrig einzuschränken, sei eine restriktive Interpretation des § 44 a VwGO geboten.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verpflichten, das Verfahren der Erteilung von Konzessionen zur Veranstaltung von Sportwetten in den Stand der amtlichen Bekanntmachung im EU-Amtsblatt zurückzuversetzen und nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts neu durchzuführen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hält die Klage für unzulässig, insbesondere deshalb, weil die Klägerin sich nicht am weiteren Konzessionsverfahren beteiligt habe. Im Übrigen stehe der Zulässigkeit der Klage die Regelung des § 44 a VwGO entgegen. Der Klägerin stehe die Möglichkeit offen, nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens eine etwaige rechtswidrige Vergabe von Konzessionen zu verhindern. Ein Bedürfnis für einen verfahrensbegleitenden Rechtsschutz bestehe nicht.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Gerichtsakten 5 K 1244/12.WI und 5 L 432/13.WI Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht konnte nach § 109 VwGO über die Zulässigkeit der Klage durch Zwischenurteil entscheiden, um diese zwischen den Beteiligten streitige Frage vorab einer Klärung zuzuführen. Beide Beteiligte haben sich mit dieser Verfahrensweise einverstanden erklärt.
Die Klage ist unzulässig.
Für das von der Klägerin als Leistungsklage formulierte Begehren auf Durchführung eines von Anfang an neu gestalteten Auswahlverfahrens für die Vergabe der 20 (zunächst vorgesehenen) Sportwetten-Konzessionen fehlt es an der Klagebefugnis und am Rechtsschutzbedürfnis.
Der auch auf Leistungsklagen anwendbare § 42 Abs. 2 VwGO verlangt die Möglichkeit der Verletzung eigener Rechte, um Popularklagen auszuschließen.
Die Klägerin hat sich an der 2. Stufe des Auswahlverfahrens nicht mehr beteiligt, weil sie sich durch den von dem Beklagten vorgegebenen Geheimwettbewerb und den Ausschluss mehrfacher Bewerbungen durch verschiedene konzernangehörige Unternehmen an der weiteren Teilnahme gehindert sieht. Sie ist damit nicht mehr Beteiligte im Verwaltungsverfahren (§ 13 VwVfG) und hat sich der Möglichkeit begeben, eine behördliche Sachentscheidung über die Zulässigkeit ihrer weiteren Teilnahme zu erlangen, die sie dann unter Berufung auf die aus ihrer Sicht fehlerhafte Gestaltung des Auswahlverfahrens hätte anfechten können.
Auf eine Verpflichtung zur Einbeziehung der Klägerin in das weitere Auswahlverfahren ist die Klage erkennbar nicht gerichtet, so dass sich die Frage, ob ein solcher Antrag zulässig wäre, erübrigt.
Eine sondergesetzliche Prozessstandschaft - wie etwa im Umwelt- oder Naturschutzrecht - ist im Glücksspielrecht nicht vorgesehen. Der einzelne Bewerber kann nicht allgemein die behauptete Rechtswidrigkeit des Verwaltungshandelns zum Gegenstand seiner Klage machen, sondern ist auf die Geltendmachung der Verletzung eigener Rechte beschränkt.
Im Übrigen fehlt für die auf Neugestaltung des Auswahlverfahrens gerichtete Klage das Rechtsschutzbedürfnis.
Dem Gericht steht grundsätzlich nicht die Befugnis zu, ein von der Behörde gewähltes und noch laufendes Verwaltungsverfahren isoliert „zurückzusetzen“ und dem Beklagten ein anderes Verfahren vorzuschreiben bzw. Eckpunkte dafür vorzugeben. Die Rechtskontrolle bleibt nach der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. Rn. 7 des Beschlusses vom 01.11.2013, Az.: 8 B 1939/13) auf die abschließende Sachentscheidung beschränkt.
Ein besonderer Fall, der ausnahmsweise ein Rechtsschutzbedürfnis im laufenden Verwaltungsverfahren begründen könnte (wie er z.B. der Entscheidung des BVerwG vom 24.11.2011, Az.: 7 C 12/10, zugrunde lag), ist nicht gegeben.
Das Verfahren zur Vergabe der maximal 20 Konzessionen mit einer Laufzeit von 7 Jahren ab Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags (§ 10 a GlüStV) ist in den §§ 4 a und 4 b GlüStV gesetzlich geregelt. Unter Beteiligung des Glücksspielkollegiums (§ 9 a Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 5 GlüStV) ist der Beklagte für die Konzessionserteilung zuständig. Die einzelnen Anforderungen für die Konzessionen sind durch Gesetz vorgegeben, das Auswahlverfahren hat nach § 4 b Abs. 1 GlüStV transparent und diskriminierungsfrei zu erfolgen; damit wird die Beachtung der Grundsätze des Art. 12 Abs. 1 GG und der Art. 43/49 EG bzw. 49/56 AEUV (vgl. dazu zuletzt EUGH, Urteil vom 12.09.2013, Rs. C - 660/11 u. a.) auch einfachgesetzlich vorgeschrieben (insoweit liegt der Fall hier anders als derjenige, den das BVerwG am 06.11.1986, Az.: 3 C 72/84, zu entscheiden hatte). Die Gestaltung des Konzessionsverfahrens als Verwaltungsverfahren ist an diese Vorgaben gebunden und hat die Mindestanforderungen eines rechtsstaatlichen Verwaltungsverfahrens einzuhalten (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 23.07.2012, Az.: 8 B 2244/11 - zur Vergabe von Rettungsdienstleistungen -). Die Verwaltung muss dementsprechend den Schutz der Berufs- und Dienstleistungsfreiheit durch die Gestaltung des Verfahrens gewährleisten, hat allerdings auch die Chance, alle verfahrensrechtlichen Möglichkeiten zur vorbeugenden Fehlervermeidung zu nutzen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.04.1991, Az.: 1 BvR 1529/84 u. a. - zur Mediziner-prüfung -; vgl. auch den stattgebenden Kammerbeschluss vom 03.05.1999, Az.: 1 BvR 1315/97 - zur Dauer eines Prüfungsverfahrens -).
Auf eine Rügeobliegenheit nach § 107 GWB (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Beschluss des Vergabesenats vom 04.02.2013, Az.: VII-Verg. 31/12, m.w.N.) kann sich die Klägerin in diesem Zusammenhang nicht berufen, denn im Konzessionsvergabeverfahren nach dem Gücksspielstaatsvertrag finden die Vorschriften des GWB keine - auch keine analoge oder sinngemäße - Anwendung. Dies ergibt sich eindeutig aus der Auftragsbekanntmachung vom 08.08.2012 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union. Bei dem dem öffentlichen Ordnungsrecht zuzuordnenden Glücksspielrecht steht nicht der Wettbewerb im Vordergrund, sondern die in § 1 GlüStV beschriebenen Ziele. Im gesamten Glücksspielstaatsvertrag finden sich keine an das Vergaberecht angelehnten Regelungen. Dass das Auswahlverfahren nach § 4b Abs. 1 GlüStV transparent und diskriminierungsfrei durchzuführen ist, ergibt sich aus dem Gleichbehandlungsgebot des Grundgesetzes und ist keine vergabespezifische Anforderung.
Ob eine Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Konzessionsverfahrens hier ausnahmsweise zulässig sein könnte, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden. Denn die anwaltlich vertretene Klägerin hat einen solchen Antrag nicht gestellt.
Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht; diese bleibt dem Endurteil vorbehalten.
Die Berufung ist zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Das Sportwetten-Konzessionsverfahren und dessen konkrete Durchführung ist Gegenstand einer Vielzahl von Verwaltungsstreitverfahren.
In Anbetracht der mittlerweile verstrichenen Zeit seit Inkrafttreten des geänderten Glücksspielstaatsvertrages am 1. Juli 2012 und der zu erwartenden monatelangen Fortdauer des Verwaltungsverfahrens ist die Frage nach zulässigen Rechtsschutzmöglichkeiten im Interesse der Konzessionsbewerber obergerichtlich zu klären.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4 a und 4 b GlüStV
§ 44 a VwGO
§ 109 VwGO
§ 13 VwVfG
§ 10 a GlüStV
§ 107 GWB
§ 1 GlüStV
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 9 a Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 5 GlüStV
§ 4 b Abs. 1 GlüStV
§ 4b Abs. 1 GlüStV
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 K 1244/12
5 L 432/13
8 B 1939/13
7 C 12/10
3 C 72/84
8 B 2244/11
1 BvR 1529/84
1 BvR 1315/97