Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2012-12-18, Aktenzeichen 10 U 134/12

Tenor:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 30.08.2012, Az. 2 O 165/09, wie folgt abgeändert:
a) Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 18.119,30 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Teilbetrag von 17.631,60 EUR seit dem 18.03.2009 sowie aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 487,70 EUR seit dem 23.07.2009 zu bezahlen.
b) Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 961,28 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 07.09.2009 zu bezahlen.
c) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Im Übrigen wird die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung des Beklagten zurückgewiesen.
3. Von den erstinstanzlichen Kosten trägt der Kläger 10 %, der Beklagte 90 %. Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger 8 %, der Beklagte 92 %. Der Beklagte trägt die Kosten des Streithelfers erster Instanz zu 90 % und zweiter Instanz zu 92 %. Im Übrigen trägt der Streithelfer seine Kosten selbst.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.
Berufungsstreitwert:
19.561,99 EUR
Berufung:
10.726,60 EUR
Anschlussberufung:
8.835,39 EUR

Tatbestand:
1
Der Kläger nimmt den Beklagten auf Erstattung von Kosten einer Ersatzvornahme wegen Baumängel in Anspruch.
2
Der Kläger hat den Beklagten mit Bauvertrag vom 20.11.2004 (K 1/Bl. 9ff d. A.) mit dem Neubau einer Doppelgarage und der Erstellung einer Außentreppe beauftragt. Nachdem im Jahr 2007 in der Garage ein Feuchtigkeitseintritt festgestellt worden war und an der Außentreppe der Putz abplatzte, ließ der Kläger in der Folge die Abdichtung der Garage nachbessern und die Außentreppe erneuern. Die hierfür aufgewendeten Kosten macht er einschließlich Planungs- und Sachverständigenkosten gegen den Beklagten geltend. Weiterhin verlangt der Kläger Kostenersatz für Eigenleistungen und Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten.
3
Das Landgericht Stuttgart hat der Klage in Höhe von 8.835,39 EUR stattgegeben. Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen.
4
Bezüglich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 30.08.2012 Bezug genommen.
5
Das Landgericht führt aus, dass der Kläger gegen den Beklagten einen Anspruch auf Ersatz notwendiger Nachbesserungskosten in Höhe von 8.835,39 EUR habe, da aufgrund des eingeholten Sachverständigengutachtens feststehe, dass die Werkleistung des Beklagten mangelhaft gewesen sei.
6
Die Garage habe einen Feuchtigkeitsmangel aufgewiesen. Das Problem bestehe darin, dass die Fuge zwischen Betonaußenwand und Betonplatte nicht dicht gewesen sei. Dieser Mangel habe durch eine Verpressung der Fuge behoben werden können. Es sei nicht erforderlich gewesen, die Außenabdichtung der Garage nachzubessern.
7
Aufgrund des Sachverständigengutachtens habe weiterhin festgestellt werden können, dass eine frei bewitterte Außentreppe praktisch nicht dauerhaft mit Dichtstoffen abdichtbar oder mit Dichtmörtel verfugbar sei. Es sei daher mit Feuchtigkeit unter der Treppe zu rechnen, weshalb zur ordnungsgemäßen Herstellung zwingend gehöre, dass die Stufen eine bestimmte Neigung aufweisen, um zu verhindern, dass Wasser auf den Stufen stehen bleibe und in der Folge in das Mauerwerk der Treppe eindringe, mit der weiteren Folge, dass der auf den Wangen aufgebrachte Putz abplatze. Der Sachverständige habe zwar ausgeführt, dass es sich bei der mangelhaften Treppe auch um einen Planungsfehler gehandelt habe. Der Beklagte hätte aber darauf hinweisen müssen, dass bei der Außentreppe die Konstruktion u. a. auch aus Sicherheitsgründen so gewählt hätte werden müssen, dass auftretendes Wasser ablaufen könne. Der Beklagte habe daher die Kosten für den Abbruch und die Neuherstellung der Treppe zu erstatten.
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Somit seien die im Gutachten des Sachverständigen vom 23.02.2012 mit der Variante A bezeichneten Kosten zu erstatten. Hinzu würden noch die Kosten für die Position „4.70 Sperrmörtel“ in Höhe von 160,00 EUR (netto) kommen. Nicht zu erstatten habe der Beklagte die in der Variante B (Außenabdichtung) aufgeführten Kosten. Diese Arbeiten seien nicht erforderlich gewesen. Die Kosten des Architekten für die Bauüberwachung, Vergabe, Vorbereitung und Mitwirkung seien nur zum Teil zu erstatten, da diese nur zum Teil erforderlich gewesen wären. Insgesamt komme man auf einen Betrag von 8.835,39 EUR, der zu erstatten sei.
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Hinsichtlich der bestrittenen Eigenleistungen sei von dem Kläger weder substantiiert vorgetragen worden, um welche Arbeiten es sich dabei gehandelt habe, noch sei insoweit Beweis angetreten worden. Diese Kosten seien vom Beklagten nicht zu erstatten. Nicht zu erstatten seien ferner die außergerichtlichen Sachverständigenkosten, da aus den vorgelegten Rechnungen nicht ersichtlich sei, dass sie für die Feststellung der Mängel angefallen seien.
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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.
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Der Kläger rügt in Bezug auf das erstinstanzliche Urteil die Verletzung materiellen Rechts sowie Verfahrensfehler. Ihm würden Nachbesserungskosten in Höhe von insgesamt 18.382,65 EUR zustehen. Dieser Betrag setze sich aus den Werklohnforderungen der mit der Ersatzvornahme beauftragten Firmen X GmbH (13.124,19 EUR) und Schlosserei Y (994,84 EUR) zusammen sowie den Honorarforderungen des Architekten Z (3.324,56 EUR) und den Eigenleistungen des Klägers (500,00 EUR).
12
Hinsichtlich der Leistungen der X GmbH habe das Landgericht verkannt, dass der Beklagte dem Kläger nicht die Kosten der Ersatzvornahme zu erstatten habe, die - im Nachhinein betrachtet - technisch notwendig gewesen waren, sondern den Aufwand und die damit verbundenen Kosten, die der Auftraggeber im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung für erforderlich halten durfte.
13
Der Kläger sei bei seiner Entscheidung, die KMB-Außenabdichtung der Garage erneuern zu lassen, sachverständig durch den öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für Schäden an Gebäuden, Herrn H, beraten worden, der ihm eine Nachbesserung der KMB empfohlen habe. Außerdem habe auch der Beklagte selbst die Erneuerung der KMB für erforderlich gehalten und die von der gerichtlichen Sachverständigen vorgeschlagene Injektion anlässlich eines Ortstermins am 27.08.2008 als nicht praktikabel zurückgewiesen. Angesichts dessen habe der Kläger den Aufwand für die Erneuerung der KMB für erforderlich halten und die X GmbH mit den notwendigen Maßnahmen beauftragen dürfen. Zudem habe der Kläger nicht nur Anspruch auf Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik, sondern auf Einhaltung des von ihm vertraglich vorgegebenen Standards, welcher eine zweifache Abdichtung vorgesehen habe. Dem Kläger stehe wegen der Kosten der X GmbH demnach ein Anspruch in Höhe von 13.124,19 EUR (13.563,25 EUR - 439,06 EUR) zu. Er akzeptiere einen Abzug in Höhe von 439,06 EUR im Hinblick auf die Positionen 4.80 und 4.10 der Rechnung der Fa. X GmbH.
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Da der Beklagte dem Kläger sämtliche Kosten erstatten müsse, die dieser aus der ex ante Sicht für erforderlich halten durfte, habe der Beklagte dem Kläger sämtliche von Herrn Z abgerechneten Kosten, also weitere 2.075,06 EUR zu erstatten.
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Zu den Rechnungen des Herrn Z vom 14.05.2009 und 14.07.2009 verweise die Sachverständige auf eine Überschneidung der Abrechnungszeiträume. Während die zweite Abschlagsrechnung vom 14.05.2009 den Zeitraum 18.02.2009 - 22.04.2009 umfasse, betreffe die Schlussrechnung vom 14.07.2009 den Zeitraum vom 31.03. 2009 bis 12.05.2009. Demnach wäre der Zeitraum vom 31.03.2009 bis zum 22.04.2009 zweifach abgerechnet. Belegt sei dieses allerdings nicht und tatsächlich sei auch keine Doppelabrechnung erfolgt. Diese Problematik habe der Kläger in erster Instanz offensichtlich übersehen und deshalb keinen Beweis dafür angetreten, dass der von Herrn Z abgerechnete Zeitaufwand tatsächlich angefallen sei. Auf einen fehlenden Beweisantritt hätte das Landgericht jedoch gemäß § 139 ZPO hinweisen müssen, da der Kläger für das Landgericht erkennbar davon ausgegangen sei, nicht beweisbelastet zu sein.
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Herr Z habe Ende Oktober 2008 die Mängel vor Ort besichtigt und mit dem Kläger die voraussichtlich notwendigen Maßnahmen zur Mängelbeseitigung erörtert. Daran anschließend habe er Ende Oktober/Anfang November 2008 in Abstimmung mit dem Sachverständigen Herrn H die Mängel ermittelt und ein Leistungsverzeichnis aufgestellt. Nach Korrekturen hieran, die in Abstimmung mit dem Kläger erfolgt seien, habe Herr Z Mitte Januar 2009 die Leistungsverzeichnisse an verschiedene Bauunternehmen versandt, die eingehenden Angebote geprüft, bei solchen Firmen nachgehakt, die trotz Anfrage kein Angebot abgegeben hatten und schließlich Mitte Februar 2009 einen Preisspiegel aufgestellt. Weiter habe Herr Z Vertragsverhandlungen geführt und den Bauvertrag mit der X GmbH vorbereitet. Daneben habe Herr Z die Angebote des Schlossers geprüft und dem Kläger empfohlen, die Schlosserei Y zu beauftragen. Ab Ende März 2009 habe Herr Z dann die Bauleitung vor Ort übernommen, die Ende April geendet habe. Seine abschließenden Arbeiten habe Herr Z am 12.05.2009 ausgeführt, nämlich die Prüfung der Handwerkerrechnungen vor Ort. Der Zeitaufwand des Herrn Z habe bei 40,5 Stunden gelegen, abgerechnet habe er bei einem Stundensatz von netto 75,00 EUR nur 37,25 Stunden. Hieraus ergebe sich die Gesamtforderung des Architekten über brutto 3.324,56 EUR.
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Zu den erstattungsfähigen Kosten der Ersatzvornahme würden auch die Eigenaufwendungen des Auftraggebers zählen. Es könne der Lohn angesetzt werden, den ein in beruflich abhängiger Stellung Tätiger für die Nacherfüllung beanspruchen könnte. Der Kläger habe zur Wiederherstellung der Außenanlagen 15 Stunden benötigt. Bei einem Stundensatz von 40,00 EUR würde sich hieraus ein Vergütungsanspruch von 600,00 EUR ergeben, geltend gemacht habe der Kläger einen Erstattungsanspruch von 500,00 EUR. Das Landgericht hätte gemäß § 139 ZPO darauf hinweisen müssen, dass es die Eigenleistungen nicht für substantiiert dargelegt halte.
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Der Kläger habe gemeinsam mit seiner Ehefrau des Klägers folgende Eigenleistungen erbracht:
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Nachdem die X GmbH die KMB, die über das spätere wieder angeschüttete Erdreich hinausgehe, aufgebracht habe, habe die Garagenwand neu gestrichen werden müssen. Hierzu sei es erforderlich gewesen, die anschließenden Bauteile abzukleben, die Wand zu streichen und anschließend die Abklebung wieder zu entfernen. Die gleichen Arbeiten seien im Bereich des Mauerwerks unterhalb der Treppe notwendig gewesen. Da die X GmbH das Mauerwerk nur mit Putz versehen, nicht aber auch angestrichen habe, habe der Kläger die Anstricharbeiten gemeinsam mit seiner Ehefrau in Eigenleistung ausführen müssen. Neben den Malerarbeiten habe der Kläger gemeinsam mit seiner Ehefrau die Außenanlagen wiederhergestellt. Die X GmbH habe nach der Wiederverfüllung des Arbeitsraums vor der Garage die Erde nur grob verteilt. Diese habe gelockert und neu eingeebnet werden müssen. Im Anschluss hieran habe der Kläger gemeinsam mit seiner Ehefrau Rasen eingesät. Insgesamt seien der Kläger und seine Ehefrau 1 ½ Tage mit den Maler- und Gartenarbeiten beschäftigt gewesen. Die angesetzten 15 Stunden würden den tatsächlich angefallenen Aufwand nicht vollständig abdecken.
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Der Kläger habe erstinstanzlich vorgetragen, dass er den Sachverständigen beauftragt habe, um die Mängel und ihre Ursachen festzustellen und um die notwendigen Nachbesserungsarbeiten festlegen zu lassen. Diesen Vortrag habe das Landgericht nicht berücksichtigt. Es habe mithin die mit der Klage zugrunde liegenden Tatsachen nicht vollständig festgestellt und seiner Wertung einen falschen Sachverhalt zugrunde gelegt. Ein Auftragnehmer habe dem Auftraggeber auch die Kosten für ein inhaltlich falsches oder nutzloses Gutachten zu erstatten, soweit der Auftraggeber die Beauftragung des Sachverständigen für erforderlich halten durfte. Deshalb hätte das Landgericht den Beklagten auch zur Erstattung der Sachverständigenkosten in Höhe von 1.618,40 EUR verurteilen müssen.
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Um die Mängel und ihre Ursachen feststellen zu können, habe der Sachverständige H am 12.07.2008 einen Ortstermin durchgeführt und anschließend eine Stellungnahme ausgearbeitet. Nach einer Besprechung mit dem Kläger habe er seine als Anl. K 7 vorgelegte Stellungnahme abgegeben. In dieser Stellungnahme habe er den damaligen Ist-Zustand zusammengefasst, die Ursachen für den abplatzenden Putz an den Treppenwangen und die Feuchtigkeitsspuren in der Garage beschrieben, sowie Maßnahmen für die Mängelbeseitigung dargestellt. Dies entspreche den in der Klage beschriebenen Leistungen des Herrn H. Zur Vorbereitung der Nachbesserungen habe er das vom Architekten Herrn Z aufgestellte Leistungsverzeichnis dahingehend überprüft, ob die von ihm vorgesehenen Nachbesserungsarbeiten dort enthalten seien, um dann am 01.03.2009 vor Ort nach Freilegung der KMB durch die X GmbH zu überprüfen, ob seine zuvor getroffenen Feststellungen zutreffen würden und die von ihm vorgeschlagenen Nachbesserungsarbeiten zur Beseitigung der Mängel geeignet seien.
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Der Kläger beantragt:
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1. Unter Abänderung des am 30.08.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart, Az: 2 O 165/09, wird der Beklagte verurteilt, an den Kläger weitere 10.726,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Teilbetrag von 8.796,21 EUR seit dem 17.03.2009, aus einem weiteren Teilbetrag von 508,39 EUR seit dem 23.07.2009 sowie aus dem Gesamtbetrag von 10.726,60 EUR ab Rechtshängigkeit zu bezahlen.
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2. Unter Abänderung des am 30.08.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart, Az: 2 O 165/09, wird der Beklagte verurteilt, an den Kläger weitere 961,28 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit als Nebenforderung zu bezahlen.
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Der Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Der Beklagte beantragt im Rahmen seiner Anschlussberufung:
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1. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 30.08.2012 - 2 O 165/09 - wird abgeändert.
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2. Die Klage wird abgewiesen.
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Der Beklagtenvertreter beantragt,
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die Anschlussberufung zurückzuweisen.
32
Der Beklagte weist darauf hin, dass die gerichtlich bestellte Sachverständige M im Rückschlussverfahren vorgegangen sei und vom Phänomen der Feuchtigkeitsbildung in der Fuge auf die Ursache der mangelhaften Bauwerksabdichtung geschlossen habe. Sie habe nach ihren eigenen Angaben im Termin nicht feststellen können, inwiefern der Injektionsschlauch fachgerecht eingebaut worden sei. Auch habe sie nicht feststellen können, dass die Schichtdicke der KMB zu gering gewesen oder die Außenfuge nicht richtig abgedichtet worden sei. Als Ausgangspunkt für den Eintritt von Feuchtigkeit komme nach den Ausführungen der Sachverständigen auch das durchgeführte Rohr in Betracht, welches nicht von dem Beklagten eingebaut worden sei. Wenn man die Lichtbilder betrachte und den Wassereintritt im Bereich des Wasserrohrs, so sei es nicht nur möglich, sondern sogar wahrscheinlich, dass gerade dort das Wasser nach unten gelaufen sei und sich in der Fuge gesammelt habe. Dies würde insbesondere deshalb gelten, weil gerade in diesem hinteren Garagendrittel, wie sich auch auf den Lichtbildern zeige, die Wasseransammlung und die feuchten Stellen größer gewesen seien. Im vorderen Bereich der Garage habe keine Feuchtigkeit festgestellt werden können. Wenn zudem nicht ausgeschlossen werden könne, dass Wasser auch von innen an die Wand gelangen könne, so sei nicht festgestellt, dass die von dem Beklagten ausgeführte Abdichtung mangelhaft gewesen sei.
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Es sei nicht festgestellt worden, dass die Treppe keine Neigung gehabt habe. Eine Querabdichtung der Treppe sei nicht geschuldet gewesen. Die Querabdichtung wäre eine solche gegen aufsteigende Nässe. Gem. Ziff. 2.5.5 sei jedoch nur eine Abdichtung gegen seitliche Nässe geschuldet gewesen. Es müsse in Zweifel gezogen werden, dass die fehlende Querabdichtung ursächlich für die Putzabplatzungen gewesen sei. Es zeige sich auf den Lichtbildern, dass insbesondere im Erdreich, also dort, wo die Querabdichtung gar nicht hinkomme, weil sie ca. 20 cm über dem Erdreich sitzen sollte, der Putz abgeplatzt sei und deshalb die fehlende Querabdichtung allenfalls eine mögliche Ursache, nicht dagegen eine bewiesene Ursache für das Putzabplatzen gewesen sei. Auch insoweit hätte man verpressen können mit einem Kostenaufwand von 500,00 EUR.
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Die Nachbesserung der KMB sei unverhältnismäßig. Die Planungs- und Überwachungskosten seien überhöht.
35
Die Zeugen Z, Ehefrau und K wurden uneidlich vernommen (vgl. gerichtliche Niederschrift vom 03.12.2012; Bl. 439ff d. A.). Von einer Protokollierung der jeweiligen Aussage wurde gem. §§ 161 Abs. 1 Nr. 1, 160 Abs. 3 ZPO abgesehen. Die Parteien haben einen Stundensatz von 12,00 EUR für Eigenleistungen unstreitig gestellt.
36
Wegen der Einzelheiten wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. II.
Wegen der Einzelheiten wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
37
Die zulässige Berufung des Klägers hat zum überwiegenden Teil Erfolg, während die Anschlussberufung des Beklagten überwiegend unbegründet ist.
38
Dem Kläger steht gegen den Beklagten ein Kostenerstattungsanspruch nach Abnahme in Höhe von 18.119,30 EUR wegen durchgeführter Mangelbeseitigung gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2, Nr. 7 VOB/B (2002) zu. A.
Dem Kläger steht gegen den Beklagten ein Kostenerstattungsanspruch nach Abnahme in Höhe von 18.119,30 EUR wegen durchgeführter Mangelbeseitigung gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2, Nr. 7 VOB/B (2002) zu.
A.
39
Die zulässige Berufung des Klägers ist zum überwiegenden Teil begründet.
40
1) Die Parteien haben einen Bauvertrag unter Einbeziehung der VOB/B (2002) abgeschlossen. Bei der VOB/B handelt es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen, auf die die §§ 305 ff. BGB Anwendung finden (vgl. Kniffka, Bauvertragsrecht Einf. vor § 631 RN 36). Der Einbezug der VOB/B erfolgte aufgrund der Vorgaben der vom Kläger gestellten Besonderen Vertragsbedingungen (Leistungsbeschreibung; K 2/Bl. 16 d. A.). Gemäß Ziff. 1.2.1. sollte u. a. die VOB/B Bestandteil des Bauvertrages werden. Verwender der VOB/B war mithin der Kläger. Es kommt somit für den Einbezug der VOB/B nicht darauf an, ob der Vertragstext bei Vertragsabschluss, wie von den Parteien bestätigt, tatsächlich vorgelegen hat, da der Beklagte im Baugewerbe tätig ist (BGH BauR 2009, 99). Zudem findet gem. § 310 Abs. 1 BGB § 305 Abs. 2 BGB dann keine Anwendung, wenn die Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber einem Unternehmer verwendet werden. Bei dem Beklagten, der als Bauunternehmer tätig ist, handelt es sich um einen Unternehmer i. S. v. § 14 BGB.
41
2) Gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B (2002) kann ein Auftraggeber Mängel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen, wenn der Auftragnehmer einer begründeten Aufforderung zur Mängelbeseitigung in einer vom Auftraggeber gesetzten Frist nicht nachkommt.
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a) Das Gewerk des Beklagten war im Hinblick auf die fehlerhafte Abdichtung der Garage und der eindringenden Feuchtigkeit in die Treppe mangelhaft i. S. d. § 13 Nr. 1 VOB/B 2002. Das steht nach den Feststellungen des Landgerichts fest (§ 529 Abs. 1 Ziff. 1 BGB). Konkrete Anhaltspunkte, die geeignet wären, Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen des Erstgerichts zu wecken, sind nicht ersichtlich. Das eingeholte Sachverständigengutachten ist in Bezug auf die festgestellten Mängel nachvollziehbar, widerspruchsfrei und erschöpfend. Es bildet eine tragfähige Grundlage für die Feststellungen des Landgerichts.
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b) Feuchtigkeitseintritt in der Garage:
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Nach den Ausführungen der Sachverständigen M ist das Eindringen der Feuchtigkeit in der Garage entlang der Betonsohl-Außenwand-Fuge auf eine nicht funktionstaugliche Abdichtung - speziell der Bodenplattenaußenwandfuge - zurückzuführen. Die KMB-Abdichtung war, wie auch die erstinstanzliche Vernehmung des Zeugen A ergab, durch die fehlerhaft eingebaute Noppenbahn (Noppen sind zur Abdichtung hin ausgerichtet, und eine Gleitschicht zwischen der Noppenbahn und der Abdichtung fehlt) beschädigt. Partiell war keine Bitumendickbeschichtung vorhanden. Aufgrund der noppenartigen Eindrücke in die Bitumenschicht (vgl. insbesondere Lichtbild S. 13 des Sachverständigengutachtens vom 23.02.2012; Bl. 269 d. A. und Lichtbilder S. 5 des Schriftsatzes des Klägervertreters vom 16.07.2010; Bl. 167 d. A.) war die für eine funktionstaugliche KMB-Abdichtung erforderliche, durchgängig vorliegende Mindesttrockenschichtdicke von mind. 3 mm am freigelegten Außenwandbereich nicht gegeben.
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Aufgrund der festgestellten Mängel der Außenabdichtung kann dahingestellt bleiben, ob auch über die Rohrhülse Feuchtigkeit in die Garage eingetreten ist.
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c) Putzabplatzungen an der Außentreppe:
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Die Sachverständige M führt die Putzablösungen der Treppe auf folgende Ursachen zurück:
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1. Fehlender Feuchte- und Spritzwasserschutz des Putzes am Sockelverlauf2. Fehlende Querschnitts- und Vertikalabdichtung bis 15 cm über OK Geländeverlauf des gemauerten Treppenunterbaus.3. Fehlender seitlicher Überstand der Blockstufen zum Unterbau/Putz, um ein Abtropfen von Oberflächenwasser von den Auftrittsflächen und damit eine Wasserbeaufschlagung des Putzes von oben nach unten zu verhindern.4. Fehlendes oder unzureichendes Gefälle der Blockstufen, wodurch das Oberflächenwasser über die Lagerfugen der Blockstufen bis in den Putz gelangt.5. Möglicherweise Verwendung eines für das Einsatzgebiet nicht tauglichen Putzes.
49
Die Ursachen 2 - 4 ergeben sich nach den Feststellungen der Sachverständigen u. a. aufgrund der mangelhaften Ausführung des Mauerwerks durch den Beklagten. Der Zeuge H konnte nach seinen Angaben weder eine Horizontal- noch eine Vertikalabdichtung feststellen. Auch der Zeuge A gab insoweit im Rahmen seiner Vernehmung an, dass nach seiner Erinnerung kein Feuchtigkeitsschutz am Unterbau der Treppenanlage vorhanden gewesen sei.
50
Darüber hinaus war die Entfernung der Treppe und deren Neuaufbau auch im Hinblick auf die Nachbesserung der Garagenabdichtung notwendig. Ohne die Entfernung der Treppe, welche sich unmittelbar an die Garagenwand anschließt, hätte die Abdichtung - jedenfalls teilweise - nicht nachgebessert werden können.
51
d) Bezüglich der mangelhaften Garagenabdichtung hat der Beklagte den Mangel zudem im Rahmen einer Vorortbesprechung am 27.08.2008 (vgl. Protokoll vom 29.08.2008 K 17/Bl. 113 d. A.) bestätigt. Er erhob im Rahmen seiner E-Mail vom 08.09.2008 keine Einwände gegen den Inhalt des Besprechungsprotokolls. Hinsichtlich der Treppe wurde übereinstimmend angenommen, dass ein Rückbau und eine Neuerrichtung notwendig und sinnvoll ist (vgl. Besprechungsprotokoll S. 2). Ob sich hieraus ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis (vgl. OLG Stuttgart NJW-RR 2012, 851) bzw. eine Beweislastumkehr ableiten lässt, kann aufgrund der festgestellten Mängel letztendlich dahinstehen.
52
3) Der Kläger hat dem Beklagten mit Schreiben vom 25.04.2008 (K 6/Bl. 68 d. A.) eine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt bis Ende Juni 2008. Aufgrund des vorangegangen Schreibens vom 06.03.2008 (K 5/Bl. 66 d. A.) war auch klar, auf welche Mängel (u. a. Feuchtigkeitseintritt in der Garage und sich lösender Putz an der Außentreppe) sich die Fristsetzung bezog. Die gesetzte Frist war angemessen. Eine Mangelbeseitigung erfolgte innerhalb der genannten Frist nicht.
53
4) Der Anspruch des Klägers übersteigt den ihm im Rahmen des erstinstanzlichen Urteils zugesprochenen Betrages, so dass dieses abzuändern war.
54
a) Gem. § 13 Nr. 5 VOB/B hat der Beklagte dem Kläger die erforderlichen Aufwendungen für die Mangelbeseitigung zu ersetzen (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2008, 6. Teil Rn 132; Locher, Das private Baurecht, 8. Aufl., Rn 263). Es ist auf den Aufwand und die damit verbundenen Kosten abzustellen, welche der Auftraggeber im Zeitpunkt der Beseitigung der Mängel als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung für erforderlich halten durfte, wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln muss (BGH BauR 1991, 651). Der Kostenerstattungsanspruch umfasst sämtliche Aufwendungen, die für die ordnungsgemäße Herstellung des vom Unternehmer vertraglich geschuldeten Werks erforderlich sind (BGH NJW-RR 2003, 1021; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 12. Aufl., § 13 Rn 140). Er beschränkt sich nicht auf Kosten einer Ersatzlösung, auch wenn diese geringer sind (BGH a.a.O.). Hat ein Bauherr keine vernünftigen Zweifel, einer sachkundigen Beratung durch einen Sachverständigen zu misstrauen, so kann er die ihm angeratenen Mängelbeseitigungsmaßnahmen durchführen lassen und die entsprechenden Kosten ersetzt verlangen (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2008, 6. Teil Rn 139; BGH NJW-RR 2003, 1021).
55
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze umfasst der Erstattungsanspruch des Klägers auch die Nachbesserung der Abdichtung der Garage von außen. Im Zeitpunkt der Mangelbeseitigung lag dem Kläger das Privatgutachten des öffentlich bestellten und vereidigten Bausachverständigen H vor. Entsprechend dem Gutachten war dem Kläger unter Hinweis auf die DIN 18195 u. a. empfohlen worden, die Garage außenseitig freizulegen und die Abdichtung zu überarbeiten. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger Zweifel bezüglich der Notwendigkeit dieser Mängelbeseitigungsmaßnahmen haben musste, sind nicht ersichtlich. Insbesondere wurden diese Maßnahmen auch vom Beklagten im Rahmen der Besprechung am 27.08.2008 für erforderlich gehalten. Im Rahmen des Gesprächs wandte sich der Beklagte nach dem Wortlaut des Protokolls (K 17/Bl. 113 d. A.) lediglich gegen eine Abdichtung von innen her. Mit der Nachbesserung der Außenabdichtung war er nach dem Protokoll einverstanden. Der Kläger konnte mithin die von ihm durchgeführte Nachbesserung im Hinblick auf die Außenabdichtung der Garage für erforderlich halten. Zudem führte die Sachverständige im Rahmen ihrer Vernehmung im Termin vom 21.06.2012 aus, dass das alleinige Verpressen innen mit der Nachbesserung der Abdichtung außen nicht gleichwertig sei, da nicht ausgeschlossen werden könne, dass beispielsweise in die Fuge zwischen Bodenplatte und Wand Feuchtigkeit eindringen könnte. Zudem muss berücksichtigt werden, dass vertraglich eine zweifache Außenabdichtung geschuldet war, so dass sich der Kläger nicht mit einer zwar kostengünstigeren aber technisch als auch vertraglich nicht gleichwertigen Ersatzlösung zufrieden geben muss.
56
b) Dementsprechend ist dem Anspruch des Klägers der Höhe nach nicht die Variante A (technisch notwendige Maßnahmen) sondern die Variante B (zusätzliche Maßnahmen i. V. m. Außenabdichtung) aus dem Gutachten vom 23.02.2012 (S. 26ff/Bl. 282ff d. A.) zugrunde zu legen.
57
Der Anspruch des Klägers berechnet sich unter Zugrundelegung der Variante B wie folgt: aa)
Der Anspruch des Klägers berechnet sich unter Zugrundelegung der Variante B wie folgt:
aa)
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Rechnung W. Sch. GmbH vom 13.05.2009: 10.460,72 EUR (netto) 19 % MwSt: 1.987,53 EUR Summe: 12.448,25 EUR (brutto)
Rechnung W. Sch. GmbH vom 13.05.2009:
10.460,72 EUR
(netto)
19 % MwSt:
1.987,53 EUR
Summe:
12.448,25 EUR
(brutto)
59
Nach den Ausführungen der Sachverständigen war die Verlegung einer Drainageleitung zur Mangelbeseitigung i. R. einer Abdichtung gegen nicht drückendes Wasser (vgl. Pos. 2.5.5 des Bauvertrages; Bl. 55 d. A.) nicht erforderlich. Zudem war von dem Beklagten eine Drainageleitung nicht geschuldet.
60
Hinsichtlich der Pos. 4.10 und 4.8 der Rechnung der Fa. X GmbH akzeptiert der Kläger die von der Sachverständigen vorgenommenen Kürzungen in Höhe von 439,06 EUR.
61
Nach den berichtigten Ausführungen der Sachverständigen ist die Pos. 4.70 (Sperrmörtel) als erforderlich anzusetzen. Der Mörtel war zum Schließen der Elementstoßfugen im Boden-Wand-Bereich sowie zwischen den einzelnen Fugen erforderlich.
62
Zu den Positionen 7.50, 7.60 hat der Kläger nicht substantiiert dahingehend vorgetragen, inwieweit es tatsächlich erforderlich war, die genannten Fläche von 4 m² zusätzlich zu belegen.
63
bb) Rechnung Schlosserei Sch. vom
64
19.05.2009: 994,84 EUR (brutto)
19.05.2009:
994,84 EUR
65
cc) Rechnungen des Architekten P. vom
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19.02.2009: 1.338,75 EUR (brutto) 14.05.2009: 624,75 EUR (brutto) 14.07.2009: 1.361,06 EUR (brutto) Summe: 3.324,56 EUR (brutto)
19.02.2009:
1.338,75 EUR
14.05.2009:
624,75 EUR
14.07.2009:
1.361,06 EUR
3.324,56 EUR
67
Der Anspruch des Klägers auf Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme umfasst die gesamten Planungskosten in Höhe von 3.324,56 EUR. Soweit notwendig, hat ein Auftragnehmer gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B auch Planungs- und Überwachungskosten in Bezug auf die Mangelbeseitigung durch einen Architekten zu ersetzen (LG München I, Urteil vom 21.10.2008 - 11 O 12325/07). Unter Berücksichtigung obiger Grundsätze (vgl. Ziff. 4. a)) durfte der Kläger die angefallenen Planungskosten zur Mangelbeseitigung für erforderlich halten, so dass sie der Beklagte zu ersetzen hat. Eine Kürzung käme nur dann in Betracht, wenn festgestellt werden könnte, dass der Kläger als Geschädigter Planungskosten in der ihm in Rechnung gestellten Höhe nicht für zweckmäßig und notwendig halten durfte. Anhaltspunkte hierfür sind nicht ersichtlich. Nach den Ausführungen des Zeugen Z liegt keine Doppelabrechnung vor. Er habe seinen Aufwand nicht exakt nach Zeiträumen abgerechnet, sondern je nach angefallenem Aufwand. Er habe seine Tätigkeitsliste (BK 1/Bl. 398 d. A.) sukzessive erstellt. Anhaltspunkte, an den Ausführungen des Zeugen zu zweifeln, bestehen nicht.
68
Nicht ersetzt verlangen kann der Kläger Kosten für eine Verpressung der Garage von innen her mittels Bohrpackerinjektionen mit Kosten in Höhe von 1.480,00 EUR. Bei einer ordnungsgemäß nachgebesserten Außenabdichtung ist eine zusätzliche - vertraglich nicht geschuldete - Innenabdichtung durch Injektionen nicht erforderlich und nicht zu ersetzen.
69
4) Der Beklagte kann sich hinsichtlich der Höhe der Mangelbeseitigungskosten nicht auf den Einwand der Unverhältnismäßigkeit stützen (§ 13 Nr. 6 VOB/B).
70
Gem. § 13 Nr. 6 VOB/B kann der Auftraggeber durch Erklärung gegenüber dem Auftragnehmer die Vergütung mindern, wenn die Beseitigung des Mangels für den Auftragnehmer unzumutbar oder unmöglich ist bzw. sie einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern würde. Von einer Unverhältnismäßigkeit kann nur dann ausgegangen werden, wenn der Anspruch im Verhältnis zum erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände gegen Treu und Glauben verstoßen würde, was vorliegend nicht der Fall ist. Kosten der Nacherfüllung sind auch dann zu ersetzen, wenn diese relativ hoch ausfallen (Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 16. Aufl., § 13 Nr. 5 Rn 74). Der Auftraggeber hat einen Anspruch auf Erstellung eines mangelfreien Werkes. Vorliegend überwiegt das Interesse des Klägers, eine ordnungsgemäß abgedichtete Garage und Außentreppe erstellt zu bekommen. Dies insbesondere vor dem Hintergrund der geschuldeten 2-fachen Abdichtung und der möglichen Folgeschäden (Schimmelbildung) bei einem weiteren Feuchtigkeitseintritt.
71
5) Der Kläger hat hinsichtlich seiner Eigenleistungen einen Kostenerstattungsanspruch in Höhe von 120,00 EUR.
72
Erstattungsfähig gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B sind Eigenleistungen des Auftraggebers, sowie Leistungen von Familienangehörigen, Freunden und Bekannten zur Mängelbeseitigung (Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 12. Aufl., § 13 Rn 140). Es kann eine übliche Vergütung verlangt werden, wobei der Lohn einer abhängig beschäftigten Person als Ansatzpunkt berücksichtigt werden kann. Insoweit haben die Parteien einen Stundenlohn von 12,00 EUR unstreitig gestellt. Aufgrund der Vernehmung der Zeugen Ehefrau und Kläger ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass in Eigenleistung die Garage gestrichen und der Rasen neu eingesät wurde. Hierfür wurde an zwei Samstagen jeweils 5 Stunden gearbeitet, so dass sich erstattungsfähige Kosten in Höhe von 120,00 EUR ergeben.
73
6) Dem Kläger steht gem. § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B ein Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Hinzuziehung des Privatsachverständigen H in Höhe von 1.231,65 EUR zu.
74
Gem. § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B sind diejenigen Kosten erstattungsfähig, die aufgrund einer notwendigen Hinzuziehung eines Sachverständigen zur Ermittlung eines Mangels und der Beseitigungsmaßnahmen entstehen (Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 16. Aufl., § 13 Nr. 7, Rn 107; OLG Stuttgart BauR 2008, 2056). Es handelt sich hierbei um Mangelfolgeschäden, so dass eine diesbezügliche Fristsetzung gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B nicht erforderlich ist. Erstattungsfähig können selbst überhöhte Sachverständigenkosten für objektiv erforderliche Untersuchungsmaßnahmen sein, da sich ein Auftraggeber regelmäßig darauf verlassen kann, dass ein Sachverständiger nur die angemessenen Kosten abrechnet (Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 16. Aufl., § 13 Nr. 7, Rn 108).
75
Soweit das Landgericht davon ausgegangen ist, dass die Rechnungen sich den geltend gemachten Mängeln nicht zuweisen lassen, hätte es gem. § 139 ZPO einen entsprechenden Hinweis erteilen müssen. Der Kläger ist diesbezüglich gem. § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO folglich mit weiterem Vortrag nicht ausgeschlossen. Der Kläger hat insoweit im Rahmen des Schriftsatzes vom 02.10.2012 (Bl. 395ff d. A.) weiter vorgetragen. Die Hinzuziehung des Sachverständigen H habe der Mangelfeststellung und der Frage der durchzuführenden Mangelbeseitigungsmaßnahmen gedient.
76
Der Privatgutachter hat seine Feststellungen im Gutachten vom 29.07.2008 (K 7/Bl. 69ff d. A.) schriftlich festgehalten. Am 27.08.2008 fand ein Ortstermin mit den Parteien statt (K 17/Bl. 114 d. A.). Notwendig waren mithin die Kosten des Privatgutachtens in Höhe von 1.035,30 EUR entsprechend der Rechnung vom 01.10.2008 (K 13/Bl. 84 d. A.).
77
Im 4. Quartal 2008 fanden am 19.11.2008, 26.11.2008 und 28.11.2008 Gespräche zwischen dem Architekten Z und dem Privatgutachter H in Bezug auf die Mangelbeseitigung (Ausschreibung) statt. Insoweit erfolgte eine Abrechnung des Privatgutachtens in Höhe von 196,35 EUR mit Schreiben vom 02.01.2009 (K 13; Bl. 85 d. A.). Diese Kosten sind ebenfalls vom Beklagten zu erstatten.
78
Nicht erforderlich waren die mit Rechnung vom 20.06.2009 (K 13; Bl. 86 d. A.) abgerechneten Tätigkeiten des Privatgutachters H. Nach der Vernehmung des Zeugen Z fanden bis auf den gemeinsamen Vororttermin am 31.03.2009 keine weiteren Abstimmungsgespräche zwischen dem Zeugen und dem Privatgutachter mehr statt. Nicht nachvollziehbar ist die Notwendigkeit einer weiteren Tätigkeit des Privatgutachters neben der Tätigkeit des Architekten Z als Planer und Bauleiter. Anhaltspunkte dafür, dass eine Überwachung der Tätigkeit des Architekten P. im Rahmen der durchzuführenden Mangelbeseitigung durch den Privatgutachter H notwendig gewesen wäre, sind nicht ersichtlich.
79
7) Zusammenfassend steht dem Kläger folgender Kostenerstattungsanspruch zu:
80
- Rechnung W. Sch. GmbH vom 13.05.2009: 12.448,25 EUR - Rechnung Schlosserei Sch. vom 19.05.2009: 994,84 EUR - Rechnungen des Architekten P. vom 19.02.2009, 14.05.2009 u.14.07.2009: 3.324,56 EUR - Eigenleistungen: 120,00 EUR - Rechnungen des Privatgutachters H vom 01.10.2008 u.02.01.2009: 1.231,65 EUR Summe: 18.119,30 EUR
- Rechnung W. Sch. GmbH vom 13.05.2009:
- Rechnung Schlosserei Sch. vom 19.05.2009:
- Rechnungen des Architekten P. vom 19.02.2009, 14.05.2009 u.14.07.2009:
- Eigenleistungen:
120,00 EUR
- Rechnungen des Privatgutachters H vom 01.10.2008 u.02.01.2009:
1.231,65 EUR
18.119,30 EUR
81
8) Die Zinsforderung ergibt sich aus §§ 286, 288 Abs. 1 BGB.
82
Der Beklagte befand sich in Höhe von 17.631,60 EUR mit der Zahlung des von dem Kläger begehrten Kostenvorschusses gem. § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB jedenfalls seit seiner Zahlungsverweigerung mit Schreiben vom 17.03.2009 (K 9/Bl. 76 d. A.) ab dem 18.03.2009 in Verzug (zur Verzinsung des Kostenvorschussanspruchs: vgl. Ingenstau/Korbion, 16. Aufl., § 13 Nr. 5 Rn 219). Hinsichtlich des weiteren Betrages trat Verzug mit Ablauf der mit Schreiben vom 14.07.2009 (K 15/Bl. 90 d. A.) gesetzten Nachfrist (Zahlung bis 22.07.2009) ein.
83
9) Der Kläger hat einen Anspruch gegen den Beklagten auf Erstattung seiner vorgerichtlichen Anwaltskosten gem. §§ 280, 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB. Im Zeitpunkt der Beauftragung des Klägervertreters befand sich der Beklagte aufgrund seiner mit Schreiben vom 17.03.2009 erklärten Zahlungsverweigerung im Verzug.
84
Der Höhe nach berechnen sich die Anwaltskosten wie folgt:
85
Streitwert: 18.119,30 EUR Geschäftsgebühr, §§ 13, 14, Nr. 2300 VV RVG, 1,3: 787,80 EUR Auslagenpauschale, Nr. 7200 VV RVG: 20,00 EUR Zwischensumme: 807,80 EUR 19 % MwSt: 153,48 EUR Summe: 961,28 EUR
Streitwert: 18.119,30 EUR
Geschäftsgebühr, §§ 13, 14, Nr. 2300 VV RVG, 1,3:
787,80 EUR
Auslagenpauschale, Nr. 7200 VV RVG:
20,00 EUR
Zwischensumme:
807,80 EUR
153,48 EUR
961,28 EUR
86
Die diesbezügliche Zinsforderung ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB. B.
Die diesbezügliche Zinsforderung ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB.
B.
87
Die selbstständige Anschlussberufung der Beklagten war – aus oben dargelegten Gründen – zum überwiegenden Teil zurückzuweisen. C.
Die selbstständige Anschlussberufung der Beklagten war – aus oben dargelegten Gründen – zum überwiegenden Teil zurückzuweisen.
C.
88
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 1, 97, 101 ZPO. Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht gem. §§ 708 Nr. 11, 711, 713 ZPO. D.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 1, 97, 101 ZPO. Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht gem. §§ 708 Nr. 11, 711, 713 ZPO.
D.
89
Die Voraussetzungen einer Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
90
Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 161 Abs. 1 Nr. 1, 160 Abs. 3 ZPO
§§ 305 ff. BGB
§§ 286, 288 Abs. 1 BGB
§§ 280, 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§§ 13, 14, Nr. 2300 VV RVG
§§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB
§§ 92 Abs. 1, 97, 101 ZPO. Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht gem. §§ 708 Nr. 11, 711, 713 ZPO
§ 139 ZPO
§ 14 BGB
§ 13 Nr. 5 Abs. 2, Nr. 7 VOB/B
§ 310 Abs. 1 BGB
§ 305 Abs. 2 BGB
§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
§ 13 Nr. 1 VOB/B
§ 13 Nr. 5 VOB/B
§ 13 Nr. 6 VOB/B
§ 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B
§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2012, 851
NJW-RR 2003, 1021
2 O 165/09
11 O 12325/07