Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-07-24, Aktenzeichen 6 U 45/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0724.6U45.13.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 30.01.2013 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert wird auf 55.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Inhaberin der am 15.03.1995 angemeldeten und am 06.03.1996 eingetragenen Deutschen Wortmarke „X“. Diese Marke ist u. a. für Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer sowie Haarwaschmittel eingetragen. Die Klägerin bzw. ihre Schwestergesellschaft, die Firma A GmbH, verwendeten die Klagemarke „X“ in der Vergangenheit, jedenfalls in der Zeit von 1. August 2007 bis 1. August 2012 für eine Serie von Haarfärbemitteln.
Die Beklagte bietet als Einzelkauffrau unter der Geschäftsbezeichnung „X1“, den Kennzeichen „X1“, „X“, „X2“, „X3“, „X4“, „X5“, „X6“ sowie „X7“ sowie unter der Internetadresse www.X1.de“ die Dienstleistungen eines Friseursalons an. Die Beklagte ist Mitinhaberin der prioritätsjüngeren Wort-/Bildmarke „X1“, die für eine Reihe von Dienstleistungen, in erster Linie in Klasse 35, eingetragen ist, jedoch vom Bundespatentgericht auf Widerspruch und Beschwerde der Klägerin hin mit Beschluss vom 28. November 2012 zum überwiegenden Teil gelöscht worden ist. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage BB14 (Bl. 338 ff. d. A.) Bezug genommen.
Die Klägerin sieht sich durch das Verhalten der Beklagten in erster Linie in ihren Rechten an der eingangs genannten Deutschen Wortmarke „X“ verletzt. Hilfsweise stützt sie ihre Klage auf weitere Marken, deren Inhaberin teils sie teils ihre Schwestergesellschaft, die A GmbH, ist; insoweit wird wegen der Einzelheiten auf Seite 15 der Klageschrift Bezug genommen.
Die Rechte der Firma A GmbH macht die Klägerin im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft geltend.
Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung „X1“ und/oder „X“ in Alleinstellung und/oder jeweils mit den weiteren Bestandteilen „2“, „3“, „4“, „5“, „6“, „7“, „8“, „9“ zur Kennzeichnung von Waren und/oder Dienstleistungen zum Betrieb eines Friseursalons zu benutzen und/oder benutzen zu lassen und/oder unter der Benutzung „X1“ einen Friseursalon zu betreiben und/oder betreiben zu lassen.
Des Weiteren hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, in die Löschung der Domain „X1.de“ bei der Z einzuwilligen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Beklagte verletze mit den im Tenor wiedergegebenen Handlungen die Rechte der Klägerin an ihrer Deutschen Wortmarke „X“ (…f, Anlage K2 zur Klageschrift). Zwischen den sich gegenüberstehenden Bezeichnungen bestehe Verwechslungsgefahr. Die Klagemarke habe durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Auch seien die sich gegenüberstehenden Bezeichnungen ähnlich, weil die von der Beklagten verwendeten Zusätze wie beispielsweise „Friseure“ beschreibender Natur seien, denen keine selbständig kennzeichnende Funktion zukomme. Es bestehe auch eine Ähnlichkeit zwischen den sich gegenüberstehenden Waren der Klägerin und der von der Beklagten angebotenen Dienstleistung. Denn Haarpflegeprodukte würden nicht nur bei der Dienstleistung eines Friseurs verwendet, sondern von Friseuren auch regelmäßig verkauft.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 30. Januar 2013 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg.
Der Klägerin steht ein Unterlassungsanspruch wegen Verletzung ihrer deutschen Wortmarke „X“ gemäß Anlage K2 zur Klageschrift nicht zu. Ein Unterlassungsanspruch folgt insbesondere nicht aus §§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 Markengesetz, da es an einer Verwechslungsgefahr fehlt.
Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 Markengesetz ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der Klagemarke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Klagemarke ausgeglichen werden kann und umgekehrt; bei einer umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufene Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (BGH GRUR 2014, 382 – REAL-Chips, Tz. 14).
Der Klagemarke kommt durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu. Zwar ist nicht zu verkennen, dass das Wort „X“ für Haarfärbemittel einen leicht beschreibenden Anklang hat („lebende Farben“), dies hindert die durchschnittliche Kennzeichnungskraft jedoch nicht.
Zwischen der Klagemarke und den angegriffenen Zeichen „X“ und „X1“, „X3“ usw. besteht eine hohe Ähnlichkeit, da die Kollisionszeichen jeweils durch den Wortbestandteil „X“ geprägt werden. Den beschreibenden Zusätzen kommt keine selbständig kennzeichnende Funktion zu.
Jedoch besteht keine Ähnlichkeit der in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen.
Die Klagemarke wird bzw. wurde ausschließlich für Haarfärbemittel verwendet. Sie ist zwar darüber hinaus allgemein für Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer sowie Haarwaschmittel eingetragen. Da jedoch die Benutzungsschonfrist abgelaufen ist, gilt sie im Kollisionsfall als lediglich für die konkret benutzten Waren – also Haarfärbemittel – eingetragen (BGH GRUR 2006, 937 – Ichthyol II, Tz. 22).
Dem stehen die Dienstleistungen eines Friseursalons gegenüber.
Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen; hierzu gehören insbesondere die Art der Waren oder Dienstleistungen, ihr Verwendungszweck, ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen. In die Beurteilung einzubeziehen ist, ob die Waren oder Dienstleistungen regelmäßig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt oder erbracht werden oder ob sie beim Vertrieb Berührungspunkte aufweisen (BGH GRUR 2014, 378 – OTTO Cap, Tz. 38). Entscheidend sind die auf dem in Rede stehenden Warenbereich und Dienstleistungssektor geltenden Verkehrsgewohnheiten, die die Anschauung des Publikums prägen (BGH a.a.O., Tz. 39).
Zu den typischen Dienstleistungen eines Friseursalons gehört der Einsatz von Haarfärbemitteln. Allerdings sind Dienstleistungen zu den zu ihrer Erbringung verwendeten Waren und Hilfsmitteln nicht generell ähnlich (BGH, GRUR 2000, 883, 884 – Pappagallo). Voraussetzung für eine Ähnlichkeit der Dienstleistung mit den zu ihrer Erbringung eingesetzten Waren ist, dass besondere Umstände die Feststellung nahelegen, Ware und Dienstleistung könnten – bei Verwendung identischer oder ähnlicher Marken –„aus einer Hand stammen“. Entscheidend ist es, ob der Verkehr der Vorstellung unterliegt, der Dienstleister betätige sich auch als Warenhersteller oder umgekehrt der Warenhersteller als Dienstleister, etwa weil er wirtschaftliche Gründe dafür erkennt, dass sich der Warenhersteller/Vertreiber auch mit der Erbringung der Dienstleistung befasst. Hiervon ist beispielsweise für das Verhältnis zwischen den Waren „Bekleidungsstücke“ und „Kopfbedeckungen“ und den hierauf bezogenen Einzelhandelsdienstleistungen auszugehen, weil große Handelshäuser in diesem Warensektor häufig neben dem Verkauf fremder Waren auch Waren mit eigenen Handelsmarken anbieten (BGH a.a.O. – OTTO Cap).
Im vorliegenden Fall stellt sich mithin die Frage, ob das Publikum der Vorstellung erliegen könnte, dass der Hersteller bzw. Vertreiber eines Haarfärbemittels zugleich Friseursalons betreibt oder umgekehrt.
Dabei hat außer Betracht zu bleiben, dass die Herstellerin des streitgegenständlichen Haarfärbemittels, die Firma A GmbH, ein umfassendes Sortiment an Haarfärbe-, Haarpflege- und Haarstylingmitteln anbietet und – unter dem Kennzeichen „A“–… betreibt. Die Marke A steht, ebenso wie die Marke „B“ (vgl. Anlage K 26, Bl. 174 ff. d. A.) für ein umfassendes Konzept der Haarpflege und Verschönerung der Haare, welches alle hierauf bezogenen Produkte und Dienstleistungen umfasst. Da die Klagemarke jedoch nur für Haarfärbemittel benutzt wurde, kommt es darauf an, ob aus der Sicht des Verkehrs ein Unternehmen deshalb einen oder mehrere Friseursalons betreiben oder wirtschaftlich mit ihnen verbunden sein könnte, weil es ein Haarfärbemittel herstellt bzw. vertreibt.
Eine solche Vorstellung könnte bei den angesprochenen Verkehrskreisen geweckt werden, weil der Einsatz eines Haarfärbemittels mit gewissen Risiken verbunden sein kann, was die Haarstruktur und die erzielte Farbe angeht; der Vertreiber eines Haarfärbemittels könnte deshalb ein Interesse daran haben, den Einsatz seines Produkts den geschulten Hände eines Friseurs vorzubehalten. Gegen ein solches Verständnis spricht jedoch, dass Haarfärbemittel in großem Umfang in Drogerien und Supermärkten angeboten werden. Es liegt deshalb für den Verkehr nicht nahe, dass der Vertreiber eines Haarfärbemittels Friseursalons betreibt oder wirtschaftlich mit ihnen verbunden ist, um den fachgerechten Einsatz seines Produkts sicherzustellen.
Noch weniger nahe liegt es, dass der Betreiber eines oder mehrerer Friseursalons sich entschließen könnte, ein Haarfärbemittel herzustellen bzw. herstellen zu lassen und zu vertreiben.
Zwar hat die Klägerin einen Internetauftritt eines Friseurs C (Anlage BB 3, Bl. 320 f. d. A.) vorgelegt, der dort „D“, also offenbar ein fremdes Produkt, anbietet. Dieses eine Beispiel für den Verkauf eines Haarfärbemittels durch einen Friseur über das Internet ist nicht geeignet, die Verkehrsgewohnheit zu belegen, dass Friseure auch Haarfärbemittel herstellen bzw. herstellen lassen und vertreiben. Dagegen spricht, dass sich – anders als beispielsweise die Dienstleistung des Einzelhandels und die auf sie bezogenen Waren – die Dienstleistung des Haarefärbens und das freiverkäufliche Produkt Haarfärbemittel nicht ergänzen, sondern miteinander in Konkurrenz stehen. Aus Sicht des Verkehrs gibt es zwei Möglichkeiten des Haarefärbens, und zwar entweder der Kauf eines Färbemittels und das anschließende Selberfärben oder das Färbenlassen beim Friseur. Anders ist die Situation in Bezug auf Haarpflege- und Haarstylingmittel. Da es unüblich ist, für jede Haarwäsche und jedes Styling den Friseur aufzusuchen, bieten Frisöre in aller Regel solche Produkte zum Verkauf an und erwecken unter Umständen den Eindruck, mit den Produzenten wirtschaftlich verbunden zu sein oder auch den Eindruck, selbst der Hersteller zu sein, wie die Klägerin dies in Bezug auf die Friseurkette E belegt hat (Bl. 548 f. d. A.); dieses Unternehmen bietet ausweislich der Internetauftritte der Drogerien Douglas und Rossmann allerdings keine Haarfärbemittel an.
Es liegt daher eine Waren- und Dienstleistungsunähnlichkeit vor, die die Annahme einer Verwechslungsgefahr ausschließt.
Die Entscheidung steht nicht im Widerspruch zu dem Beschluss des Bundespatentgerichts vom 28. November 2012, mit welchem die Wort-/Bildmarke „X1“ wegen Verwechslungsgefahr mit der prioritätsälteren Gemeinschaftswortmarke „X“ zum überwiegenden Teil gelöscht worden ist. Die Gemeinschaftswortmarke ist unter anderem eingetragen für „Duftstoffe und Mittel zur Körper- und Schönheitspflege innerhalb einer Duftstoffproduktlinie einschließlich, jedoch nicht beschränkt auf Parfüms, Eau de Toilette, Deodorants, Duschgel, Körperlotionen, Haarpflegepräparate und Mittel zum Färben des Haares" und befindet sich noch in der Benutzungsschonfrist. Das Bundespatentgericht ist zu dem Ergebnis gekommen, dass die Mittel, für die die Gemeinschaftsmarke eingetragen ist, bei den Dienstleistungen eines Schönheitssalons typischerweise verwendet und im Zusammenhang mit ihnen, teilweise sogar unter derselben Marke, vertrieben werden, und bezieht sich hierfür auf das Beispiel "B".
Wie bereits ausgeführt, ist diese Fallkonstellation auf die vorliegende, in der es allein um Haarfärbemittel geht, nicht übertragbar.
Auch die Klagemarken, auf die die Klage hilfsweise gestützt wird, sind nicht verletzt. Es handelt sich hierbei um die dt. Wortmarke Nr. …a „X“, die dt. Wortmarke Nr. …b „X“, die Gemeinschaftswortmarke Nr. …c „X“, die dt. Wort-/Bildmarke Nr. …d „X3“ und die dt. Wortmarke Nr. …e „X10“. Zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat war für sämtliche dieser Marken die Benutzungsschonfrist abgelaufen, so dass auch bei der Prüfung der Hilfsanträge zu berücksichtigen war, dass auch diese Marken nur für ein Haarfärbemittel benutzt wurden mit der Folge, dass die Annahme einer Verwechslungsgefahr an der Waren-und Dienstleistungsunähnlichkeit scheitert.
Aus diesen Gründen besteht auch ein Anspruch auf Löschung der Domain www.X1.de nicht.
Schließlich kann der Unterlassungsanspruch nicht auf §§ 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG gestützt werden, da der Verkehr nicht über die betriebliche Herkunft der von der Beklagten angebotenen Dienstleistungen irregeführt wird.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung hat ihre Rechtsgrundlage in § 3 ZPO und berücksichtigt, dass auch über die Hilfsanträge eine Entscheidung ergangen ist.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Die Entscheidung beruht auf den getroffenen tatsächlichen Feststellungen sowie der Anwendung anerkannte rechtlicher Grundsätze auf den sich daraus ergebenden Sachverhalt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 Markengesetz
§ 14 Abs. 2 Nr. 2 Markengesetz
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2014, 382
GRUR 2006, 937
GRUR 2014, 378
GRUR 2000, 883, 884