Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2023-12-19, Aktenzeichen 7 U 67/23
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2023:1219.7U67.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Das Urteil vom 19. Dezember 2023 ist durch Beschluss vom 22. Januar 2024 berichtigt worden. Der Berichtigungsbeschluss ist am Ende der Entscheidung angefügt.
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das am 17.03.2023 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 10. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - teilweise geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
1) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.582,30 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 29.10.2019 zu zahlen.
2) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3) Die Kosten des Rechtsstreits im ersten Rechtszug tragen der Kläger zu 91% und die Beklagte zu 9%. Die Kosten des Rechtsstreits im zweiten Rechtszug tragen der Kläger zu 89% und die Beklagten zu 11%.
4) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die jeweils andere Partei gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung i.H.v. 110% des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Das Endurteil des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts - 7. Zivilsenat - vom 19.12.2023 wird auf Antrag der Beklagten vom 29.12.2023 in den Gründen auf Seite 4 unter II. - 1. Absatz, Satz 2 wie folgt berichtigt:
„Der Kläger kann allerdings einen Differenzschaden von der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007, § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV beanspruchen in Höhe von 2.582,30 € (dazu unter 3).“

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz nach dem Kauf eines Gebrauchtwagenkaufes im Zusammenhang mit dem sog. Dieselskandal in Anspruch.
Streitgegenständlich ist ein MB GLK 220 CDI 4MATIK, den der Kläger gebraucht (Vorführ-/Geschäftswagen, KM-Stand 2.851) am 14.05.2013 bei der Beklagten für 36.890 € erworben hat. Nach den Gebrauchtwagen-Verkaufsbedingungen der Beklagten vereinbarten die Parteien eine Verjährungsfrist von einem Jahr ab Übergabe, die am 04.06.2013 erfolgte. Für das Fahrzeug orderte der Kläger zudem ein Steuergerät für 684,50 €. Das Fahrzeug verfügt über den Motor OM 651 und unterliegt der Abgasnorm Euro 5. Zur Abgasreduktion ist der Motor des Fahrzeuges mit einer innermotorischen Abgasrückführung ausgestattet (AGR), deren Wirkungsgrad u.a. von der Außentemperatur abhängig ist (sog. Thermofenster). Es ist von einem nicht rechtskräftigen amtlichen Pflichtrückruf des KBA vom 21.6.2019 betroffen („geregeltes Kühlmittelthermostat“). Der Kläger rügt das Vorhandensein eines Thermofensters und einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (Timer). Das zur Behebung angebotene Softwareupdate (Freigabebescheid vom 19.07.2019) wurde vom Kläger nicht aufgespielt. Das Fahrzeug wies am 28.11.2023 einen Kilometerstand von 110.281 km auf.
Der Kläger hat im ersten Rechtszug in der Hauptsache die Rückabwicklung des Kaufvertrags verlangt und ließ sich hierbei einen Nutzungsvorteil unter Zugrundelegung einer Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 300.000 km anrechnen.
Die Beklagte hat den Einsatz unzulässiger Abschalteinrichtungen bestritten und sich hilfsweise auf die Einrede der Verjährung berufen.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, vertragliche Ansprüche seien verjährt, denn die Beklagte habe keinen Mangel im Sinne des § 438 Abs. 3 Satz 1 BGB arglistig verschwiegen. Einem Anspruch aus § 826 BGB stünde entgegen, dass keine sittenwidrige Schädigung vorliege.
Gegen das Urteil wendet sich der Kläger mit der Berufung, die sich sowohl auf ein vertragliches Rückgewährverhältnis als auch auf § 826 BGB stützt. Mit dem Hilfsantrag beruft er sich zusätzlich auf § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6, 27 Abs. 1 EG-FGV.
Er beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und
1. Die Beklagte zu verurteilen, an ihn 24.014,89 EUR sowie Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 27.06.2019 zu zahlen, Zug um Zug gegen
Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges Mercedes-Benz GLK 220 CDI 4MATIC mit der Fahrzeugidentifikationsnummer WDC....
Hilfsweise, für den Fall, dass das Gericht ein vorsätzliches sittenwidriges Verhalten der
Beklagten nicht bejaht,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.533,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
2. festzustellen festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, sämtliche zukünftigen Schäden, die aufgrund einer Stilllegung des Fahrzeugs Mercedes-Benz GLK 220 CDI 4MATIC mit der Fahrzeugidentifikationsnummer WDC.... wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen entstehen, und sämtliche zukünftigen Aufwendungen, die aufgrund notwendiger Maßnahmen zur Verhinderung einer Stilllegung dieses Fahrzeugs wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen entstehen, zu ersetzen.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeuges Mercedes-Benz GLK 220 CDI 4MATIC mit der Fahrzeugidentifikationsnummer WDC.... seit dem 27.06.2019 in Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Advocard Rechtsschutzversicherung AG, vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 580,95 EUR (netto), zuzüglich der gesetzlich geltenden Umsatzsteuer sowie Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten.
4. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit im Übrigen erledigt ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat nur zu einem geringen Teil Erfolg. Dem Kläger steht weder ein Anspruch aus § 346 BGB i.V.m. §§ 437 Nr. 2, 440, 323 BGB (dazu unter 1) noch aus §§ 826, 31 BGB zu (dazu unter 2). Der Kläger kann allerdings einen Differenzschaden von der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007, § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV beanspruchen in Höhe von 2.582,30 € (dazu unter 3).
1.
Dem Kläger stehen keine Ansprüche aus § 346 BGB i.V.m. §§ 437 Nr. 2, 440, 323 BGB zu.
Es kann dahinstehen, ob vertragliche Ansprüche dem Grunde nach bestehen. Soweit entsprechende Ansprüche bestanden haben, sind diese verjährt gemäß den zwischen den Parteien vereinbarten Gebrauchtwagen-Verkaufsbedingungen. Die Übergabe des Fahrzeugs hat am 4.6.2013 stattgefunden, so dass hiernach am 5.6.2014 die Verjährung bereits vollendet war. Die Zustellung der am 23.9.2019 bei Gericht eingegangene Klage ist am 28.10.2019 und somit erst nach Verjährungseintritt erfolgt. Auch die gesetzliche Verjährung war zum Zeitpunkt der Klageerhebung gem. §§ 438 Abs. 2, 200, 194 BGB bereits eingetreten. Der am 24.6.2019 erklärte Rücktritt ist gem. § 218 BGB unwirksam. Ein Fall des § 438 Abs. 3 S. 1 BGB liegt nicht vor, da der Beklagten keine Arglist zur Last zu legen ist. Insoweit kann auf die nachstehenden Ausführungen unter 2) verwiesen werden.
2.
Dem Kläger steht kein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB auf Rückabwicklung des Kaufvertrags zu.
a.
Ein Schadenersatzanspruch aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gem. §§ 826 Abs. 1, 31 BGB scheidet aus. Weder die Darlegungen zum Thermofenster noch zur KSR vermögen die Annahme einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung i.S.v. §§ 826, 31 BGB zu begründen. Der Senat hat dies bereits in seiner Entscheidung vom 10.10.2023 zum Az. 7 U 100/22 (Juris) ausführlich und unter Zugrundelegung aktueller höchstrichterlicher Rechtsprechung begründet. Für den vorliegenden Fall gilt nichts Anderes, so dass auf die dortigen Ausführungen verwiesen (Rn. 31-56) werden kann. Entsprechendes gilt für einen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB (Rn. 57).
Aus der vom Kläger in der mündlichen Verhandlung genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10. Januar 2023 (Az. VIII ZR 9/21, BeckRS 2023, 1723) folgt nicht anderes. Dort hatte das Berufungsgericht einen Vortrag der dortigen Klagepartei mit der Erwägung, die dortige Beklagte sei ihm „substantiiert entgegengetreten“ und die Klagepartei sei dem ihrerseits „nicht mehr erheblich entgegengetreten“, unberücksichtigt gelassen. Die Behauptung der Prüfstandsbezogenheit der KSR habe - so der Bundesgerichtshof (vgl. BeckRS 2023, 1723 Rn. 18) - nicht ohne Erhebung der von der Klagepartei zum Nachweis ihrer diesbezüglichen Behauptungen angebotenen Beweise verneinen dürfen. Hier ist der Fall anders gelagert. In der grundlegenden Entscheidung des Senats vom 10.10.2023 zum Az. 7 U 100/22 hat der Senat u.a. ausgeführt:
„Beim geregelten Kühlmittelthermostat handelt es sich gerade nicht - wie bei dem manipulierten VW Motor EA 189 - um eine Softwarelogik, die den Prüfstandsmodus erkennt und deshalb die Intensität der Abgasreinigung davon abhängig macht, ob sich das Fahrzeug gerade auf dem Prüfstand oder im Straßenbetrieb befindet. Vielmehr ist der geregelte Kühlmittelthermostat sowohl im realen Straßenbetrieb als auch auf dem Prüfstand aktiviert und dient gerade der Reduktion von Emissionen beim Kaltstart. In Parallelverfahren vor dem OLG Stuttgart (Urteil vom 11.12.2020, 3 U 101/18) und vor dem LG Stuttgart (Urteil vom 19.10.2020, 6 O 139/18) haben zwei verschiedene Sachverständige den geregelten Kühlmittelthermostaten technisch untersucht und deshalb nicht als unzulässige Abschalteinrichtung qualifiziert. Die Beanstandung des KBA bezog sich im Übrigen auch nur darauf, dass die KSR sicher im Prüfzyklus zur Anwendung komme, dies außerhalb der Randbedingungen des Prüfzyklus bei normalen Betriebsbedingungen dagegen „oft“ nicht der Fall sei. Dass die KSR sich aufgrund der konkreten Bedatung im Straßenbetrieb „oft“ nicht oder auch nicht besonders lang auswirken mag, genügt für die Annahme einer Prüfstandbezogenheit nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 126/21 -, juris Rn. 17; OLG Hamm, Urteil vom 1.9.2023, 30 U 78/21, juris Rn. 52, juris). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Verwendung einer Timer-Funktion im Zusammenhang mit der KSR. Nach dem Vortrag der Beklagten geht nämlich die applizierte Betriebsdauer über die Zeitdauer des Prüfzyklus hinaus (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 1.9.2023, 30 U 78/21, juris Rn. 53-54). Die KSR könne - so die Beklagte - häufig im realen Straßenbetrieb einen verhältnismäßig längeren Warmlauf gewährleisten und so für einen besseren Ausgleich von Stickoxiden und Rußpartikeln sorgen.“
Eine vom Bundesgerichtshof beanstandete bloße Übernahme des Beklagtenvortrags liegt hierin nicht.
b.
Ein Anspruch auf „großen“ Schadensersatz durch Rückabwicklung des Vertrags ergibt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, 27 Abs. 1, EG-FGV bzw. Art. 5 VO 715/2007/EG, und zwar unabhängig vom individuell-drittschützenden Charakter dieser Normen gemäß Entscheidung des EuGH vom 21.03.2023 (Az. C-100/21). Nach der im Anschluss hieran ergangenen Rechtsprechung des BGH erstreckt sich deren Schutz nicht auf das Interesse des Käufers, nicht an dem Vertrag festgehalten zu werden, sondern letztlich nur auf den tatsächlich verbleibenden (Differenz-) Schaden (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, juris Rn. 19 ff). Auch insoweit wird ergänzend auf die Entscheidung des Senats vom 10.10.2023 zum Az. 7 U 100/22 verwiesen (Rn. 58).
3.
Der Kläger kann allerdings den hilfsweise geltend gemachten Differenzschaden in Höhe von 2.582,30 € verlangen aus §§ 826 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007, § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV.
Der Kläger hat dem Grunde nach einen Anspruch auf „kleinen“ Schadensersatz aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007, § 6 Abs. 1, § 27 I EG-FGV. Die Beklagte hat eine - sowohl in Bezug auf das Thermofenster, als auch auf die KSR - unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt und damit gegen §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen (vgl. Entscheidung des Senats vom 10.10.2023, Az. 7 U 100/22, Rn. 59-65, 71-78).
a) Hinsichtlich des Thermofensters kann der Beklagten freilich kein Fahrlässigkeitsvorwurf gemacht werden, weil sie zur Überzeugung des Senats einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlag. Sie hielt das Thermofenster für rechtlich zulässig im Sinne des Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO (EG) Nr. 715/07, da sie dessen Verwendung aus Bauteil- und Motorschutzgründen als technisch notwendig ansah. Für die Unvermeidbarkeit eines Irrtums genügt es, wenn die Rechtsauffassung des Fahrzeugherstellers bei entsprechender Nachfrage von der für die EG-Typengenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Aufsichtsbehörde bestätigt worden wäre (hypothetische Genehmigung). So liegt es hier. Zur Überzeugung des Senats steht fest, dass das KBA das von der Beklagten im Fahrzeug der Kläger implementierte Thermofenster auch dann nicht als unzulässig beurteilt hätte, wenn die Beklagte das KBA als zuständige nationale Behörde vor Erteilung der hier einschlägigen Typgenehmigung bzw. zum Kaufzeitpunkt um entsprechende Auskunft gebeten und dabei gegenüber dem KBA die Reichweite des Thermofensters konkret dargelegt hätte. Auf die diesbezüglichen weiteren Ausführungen in der Entscheidung des Senats vom 10.10.2023 zum Az. 7 U 100/22 (Rn. 66-70) wird verwiesen.
b) Im Hinblick auf die KSR wird hingegen ein Verschulden der Beklagten vermutet. Einen unvermeidbaren Verbotsirrtum hat die Beklagte insoweit weder dargelegt noch nachgewiesen. Auf die Ausführungen in der Entscheidung des Senats vom 10.10.2023 zum Az. 7 U 100/22 (Rn. 79-85), die im vorliegenden Fall in gleicher Weise gelten, wird Bezug genommen.
Den Klägern steht jedoch der (hilfsweise) geltend Anspruch auf „kleinen“ Schadensersatz lediglich in Höhe von 2.582,30 € zu.
Für die Ermittlung der gemäß § 287 Abs. 1 ZPO unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzenden Höhe des Differenzschadens gilt, dass der Schaden aus Gründen unionsrechtlicher Effektivität und der Verhältnismäßigkeit nicht geringer als 5 und nicht höher als 15 Prozent des gezahlten Kaufpreises sein kann (BGH, Urteil vom 26.6.2023, VIa ZR 335/21, juris Rn. 72 ff.). Bei der Schätzung des Schadens innerhalb dieses Rahmens sind bei der Bestimmung des objektiven Werts des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile, insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen, zu berücksichtigen. Umfang der in Betracht kommenden Betriebsbeschränkungen und deren Eintrittswahrscheinlichkeit sind mit Rücksicht auf die Einzelfallumstände in den Blick zu nehmen. Über diese originär schadensrechtlichen Gesichtspunkte hinaus ist das Gewicht des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte sowie der Grad des Verschuldens nach Maßgabe der Umstände des zu beurteilenden Einzelfalls zu bewerten. Zur Einholung eines Sachverständigengutachtens ist der Senat bei seiner Schätzung innerhalb des genannten Rahmens nicht gehalten. Eine schadensmindernde Berücksichtigung später eintretender Umstände im Wege der Vorteilsausgleichung ist geboten, wobei insofern die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Maßstäbe zum „kleinen" Schadensersatz nach § 826 BGB sinngemäß gelten. Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs sind erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen.
Der Senat geht davon aus, dass der Differenzschaden hier 7% des gezahlten Bruttokaufpreises, also 2.582,30 €, beträgt. Bei der Schätzung ist insbesondere berücksichtigt worden, dass die Wahrscheinlichkeit des Eintritts behördlicher Beschränkungen äußerst gering war und ist. Dies ergibt sich aus dem bisherigen Verhalten des KBA, das den Motor der Beklagten mehrfach und intensiv überprüft hat. Das KBA hat ein von der Beklagten entwickeltes Software-Update freigegeben und danach von (weiteren) betriebseinschränkenden Maßnahmen abgesehen.
Der Umstand, dass der Kläger durch Nichtaufspielung des Software-Updates im vorliegenden Fall das Risiko einer künftigen Nutzungsuntersagung erhöht hat, vermag keine weitere Erhöhung des Differenzschadens zu rechtfertigen. Denn der Kläger steuert mit der Weigerung der Aufspielung des behördlich genehmigten Updates selbst die wesentliche Ursache zur Entstehung dieser Gefahr bei. Die von ihm geäußerte Befürchtung eines erhöhten Dieselverbrauchs nach Aufspielen des Updates kann die Weigerung nicht rechtfertigen. Denn diesem wirtschaftlichen Umstand auf der Seite des Fahrzeugerwerbers wird durch die Zubilligung eines Differenzschadens bereits Rechnung getragen. Der Erwerber kann nicht einerseits einen Schaden geltend machen, den er in der mangelnden Umsetzung von europäischen Abgasvorschriften durch die Beklagte begründet sieht und daneben zusätzlich einen Schaden, der darin besteht, dasjenige zu unterlassen, was behördlich zur Sicherstellung der Einhaltung der eben dieser Abgasvorschriften angeordnet wird.
c) Dieser Schaden ist hier auch nicht durch die Berücksichtigung der Grundsätze der Vorteilsausgleichung gemindert.
Die aktuelle Laufleistung beträgt 110.281 km. Danach ergeben sich für den hier vorliegenden Fall folgende Beträge:
Auszugehen ist von einem Kaufpreis von 36.890 € (brutto) und einem sich daraus ergebenden möglichen Differenzschaden von 2.582,30 € (= 7% des Kaufpreises). Bezogen auf den Bruttokaufpreis (36.890 €) errechnet sich hieraus nach der Formel (Multiplikation des Bruttokaufpreises mit den seit dem Erwerb gefahrenen Kilometern [hier 107.430 km, nämlich 110.281 km abzüglich 2.851 km bei Fahrzeugerwerb], dividiert durch die im Kaufzeitpunkt zu erwartende Gesamtlaufleistung [250.000 km./.2851 km = 247.149 km]) ein Nutzungsvorteil von 16.035,24 €. Da es sich um ein Mittelklasse-Fahrzeug mit einem kleinen Dieselmotor (<2,2 Liter; konkret 2.143 ccm) handelt, schätzt der Senat die Gesamtlaufzeit auf 250.0000 km (siehe insoweit: auch BGH, Urteile vom 27.7.2021, VI ZR 480/19, juris Rn. 25 ff.; vom 27.4. 2021, VI ZR 812/20, juris Rn. 16; vom 29.9.2021, VIII ZR 111/20, juris Rn. 56 ff.; OLG München, Beschluss vom 27.7.2023, 35 U 5534/22, juris Rn. 72; OLG Stuttgart, Urteil vom 19.10.2023, 24 U 103/22, Juris Rn. 76 f.).
Den Restwert des Fahrzeugs bemisst der Senat auf der Grundlage einer durchgeführten Recherche bei Schwacke auf 15.500 €. Der Senat geht von einem höheren Wert aus, aus den vom Kläger genannten Wert von 11.700 €. Das Vergleichsportal bei Schwacke ermöglicht nach den Erfahrungen des Senats in angemessenerer Weise als andere Portale die Berücksichtigung der konkreten Eigenschaften des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Trotz dieses höheren Werts verbleibt dem Kläger der Differenzschaden. Denn die Summe aus Nutzungsvorteil (16.035,24 €) und Restwert (15.500 €) beträgt hiernach 31.535,24 € und bleibt damit deutlich unterhalb des tatsächlichen Fahrzeugwerts bei Erwerb von 34.307,70 € (= Kaufpreis abzüglich des Differenzschadens).
d) Der Anspruch des Klägers ist auch nicht verjährt. Nach § 195 BGB beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist, die auch für Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB einschlägig ist, drei Jahre. Sie beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit Ablauf des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen - wobei die Darlegungs- und Beweislast für diese ihr günstigen Voraussetzungen bei der Beklagten liegt. Die erforderliche Kenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 BGB ist gegeben, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos möglich ist (vgl. BGH, NJW 2021, 918, Rn. 8). Grob fahrlässige Unkenntnis liegt dann vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung vorgeworfen werden können. Die grob fahrlässige Unkenntnis bezieht sich ebenso wie die Kenntnis auf Tatsachen, auf eine zutreffende rechtliche Würdigung kommt es demgegenüber grundsätzlich nicht an (BGH, NJW 2020, 2534, Rn. 19 f.; BGH, NJW 2021, 918, Rn. 8 f.).
Nach diesem Maßstab ist bereits deshalb keine Verjährung eingetreten, weil die Beklagte nicht hinreichend dargelegt hat, wann der Kläger Kenntnis vom Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen erlangt hat bzw. hätte erlangen müssen. Weder hat die Beklagte die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen öffentlich bekannt gegeben, noch hatte der Kläger aus anderen Quellen Anlass zu der Annahme, dass in dem von ihm erworbenen Fahrzeug unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut waren. Die Beklagte bestreitet - im Gegenteil - weiterhin, überhaupt unzulässige Abschalteinrichtungen zu verwenden.
4. Der Zinsausspruch folgt aus §§ 291 BGB, 261 ZPO. Da es sich bei der Umstellung von „großem Schadenersatz“ auf den Differenzschadenersatzanspruch nicht um einen neuen Anspruch im Sinne einer Klageerweiterung (§ 264 Nr.2 ZPO) oder Klageänderung (§ 263 ZPO) handelt (vgl. MüKoZPO/Becker-Eberhard, 6. Aufl. 2020, ZPO § 261 Rn. 30), sondern nur um eine stets zulässige Klageänderung, die den Klageanspruch nicht quantitativ erhöht, sind Rechtshängigkeitszinsen ab der Zustellung der ursprünglichen Klage zuzusprechen (vgl. OLG München, Urteil vom 10. 11.2023, 36 U 2864/22, juris Rn. 77; OLG Karlsruhe, Urteil vom 3.11.2023, 8 U 104/21, juris Rn. 79; OLG Karlsruhe, Urteil vom 15.9.2023, 8 U 383/21, juris Rn. 97 -98; OLG Celle, Urteil vom 11.10.2023, 7 U 794/21, juris Rn. 85; a.A. ohne nähere Begründung OLG Celle, Urteil vom 22.11.2023, 7 U 40/23, juris Rn. 77; OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 17.11.2023 - 4 U 192/22, BeckRS 2023, 32994): Rechtshängigkeitszinsen erst ab dem auf die Zustellung des Schriftsatzes mit dem nunmehr geltend gemachten Differenzschaden). Wegen der ursprünglichen Zuvielforderung befand sich die Beklagte nicht in Verzug, so dass dem Kläger keine Verzugszinsen nach §§ 286, 288 BGB zustehen (vgl. OLG Celle, Urteil vom 11.10.2023, 7 U 794/21, juris Rn. 85). Der Kläger kann deshalb nur Rechtshängigkeitszinsen nach §§ 288, 291 ZPO ab dem auf die Zustellung der ursprünglichen Klage folgenden Tag verlangen.
5. Einen darüber hinausgehenden Feststellungsanspruch hat der Kläger nicht. Denn die Risiken möglicher ordnungsbehördlicher Maßnahmen sind bereits in die Ermittlung des Differenzschadens eingeflossen. Die Beklagte ist auch nicht im Verzug mit der Rücknahme des Fahrzeugs, da der Kläger keinen Rückabwicklungsanspruch hat.
6. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Ersatz von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Diese Rechtsanwaltskosten sind zwar gem. § 823 Abs. 2 BGB, 249 BGB grundsätzlich ersatzfähig, wenn sie aus Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (vgl. BGH, Urteil vom 08.11.1994 - VI ZR 3/94, NJW 1995, 446-447; OLG Karlsruhe, Urteil vom 15.9.2023, 8 U 383/21, juris Rn. 99 ff.; OLG Schleswig, Urteil vom 26.3.2020, 7 U 189/19). Der Kläger hat hier die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 26.04.2017 (Anlage K3) u. a. auf Rückabwicklung des Kaufvertrags in Anspruch genommen. Seine prozessbevollmächtigten hätten ihn jedoch vorher darüber aufklären müssen, dass ein zunächst nur auf die außergerichtliche Geltendmachung des Anspruchs beschränktes Mandat nicht zielführend war und nur unnötige Kosten verursacht. Das den Prozessbevollmächtigten des Klägers aus anderen Mandaten sog. „Diesel-Geschädigter“ bekannte Verhalten der Beklagten legte nämlich für sie den Schluss nahe, die Ansprüche des Klägers nur mittels Erhebung einer Klage realisieren zu können, und gab ihnen daher Veranlassung, sich gleich ein unbedingtes Mandat zur Klageerhebung erteilen zu lassen. Der Kläger, der sich das Wissen seiner bevollmächtigten Rechtsanwälte nach § 166 BGB zurechnen lassen muss, konnte und durfte deshalb nicht davon ausgehen, dass die Beklagte „freiwillig“ seinem Begehren auf Rückabwicklung des Kaufvertrages nachkommen würde. Das außergerichtliche Tätigwerden der Prozessbevollmächtigten des Klägers war daher weder erforderlich noch zweckmäßig, sondern generierte lediglich Gebührenansprüche, die unter dem Gesichtspunkt der Schadenminderungspflicht (§ 254 BGB) nicht ersatzfähig sind.
7. Hinsichtlich der einseitigen Teilerledigungserklärung des Klägers bleibt die Berufung ebenfalls ohne Erfolg. Da dem Kläger kein Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB gegen die Beklagte zusteht, war die Klage bezüglich des zuerkannten Betrag in Höhe von 3689 € übersteigenden Betrages von Anfang an unbegründet.
8. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 92, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen. Eine unter § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO fallende Divergenz in Rechtsfragen besteht im Hinblick auf die vorstehenden Gründe nicht. Der Senat ist im Rahmen der vorliegenden Entscheidung von den Maßstäben ausgegangen, die der Gerichtshof der Europäischen Union und der Bundesgerichtshof, letzterer insbesondere in seinem Urteil vom 26.06.2023 (VIa ZR 335/21), zu den sogenannten „Dieselfällen“ aufgestellt haben. Unterschiedliche Ergebnisse, zu denen Berufungsgerichte gelangen, begründen für sich allein selbst dann nicht die Notwendigkeit einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO, wenn beiden Urteilen ein völlig identischer Sachverhalt zugrunde lag (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 15.09.2023 - 8 U 383/21, BeckRS 2023, 24828, Rn. 103).
Berichtigungsbeschluss vom 22. Januar 2024
Es liegt ein offensichtliches Diktat- oder Schreibversehen vor, § 319 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 291 BGB, 261 ZPO
§§ 286, 288 BGB
§§ 288, 291 ZPO
§ 826 BGB
§ 346 BGB
§ 218 BGB
§ 195 BGB
§ 263 ZPO
§ 166 BGB
§ 254 BGB
§ 319 ZPO
§ 438 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 437 Nr. 2, 440, 323 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 438 Abs. 2, 200, 194 BGB
§ 438 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 826 Abs. 1, 31 BGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1, EG-FGV
§ 826 Abs. 2 BGB
§ 27 I EG-FGV
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 264 Nr.2 ZPO
§ 97 Abs. 1, 92, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO
Art. 5 VO
Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2021, 918
NJW 2020, 2534
NJW 1995, 446
10 O 145/19
7 U 100/22
VIII ZR 9/21
3 U 101/18
6 O 139/18
VII ZR 126/21
30 U 78/21
5 VO 715/20
VI ZR 480/19
VI ZR 812/20
VIII ZR 111/20
35 U 5534/22
24 U 103/22
36 U 2864/22
8 U 104/21
8 U 383/21
7 U 794/21
7 U 40/23
4 U 192/22
VI ZR 3/94
7 U 189/19