Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-04-11, Aktenzeichen 10 L 111.13
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:0411.10L111.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Nach § 9 Abs. 1 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz haben Verantwortliche für jede Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach des Zuteilungsgesetzes 2012. (Rn.12)
2. Für Anlagen, deren Betrieb bis 31. Dezember 2007 eingestellt wird, werden keine Berechtigungen zugeteilt. (Rn.14)
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 867.049,12 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin betreibt in G... das Kraftwerk S... Dieses bestand ursprünglich aus immissionsschutzrechtlich gesondert genehmigten fünf Blöcken. Seit 2008 ist es durch eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung als gemeinsame Anlage eingestuft. Die für Block 2 – um den es hier allein geht – ursprünglich erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung ist seit dem 1. April 2007 erloschen, nachdem der Block bereits im Jahr 2001 stillgelegt worden war.
Mit Bescheid vom 16. Februar 2009 teilt die Deutsche Emissionshandelstelle (DEHSt) der Antragstellerin für das Kraftwerk für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 14.564.580 Emissionsberechtigungen zu. Den dagegen eingelegten Widerspruch wies die DEHSt mit Widerspruchsbescheid vom 8. Juni 2011 zurück. Die diesbezüglich erhobene Klage (VG 10 K 172.11) wurde bislang nicht entschieden.
Am 25. Februar 2013 hat die Antragstellerin bei der Kammer einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt.
Sie macht geltend, für das vorliegende Verfahren sei einzig die Frage entscheidend, inwieweit die historischen Produktionsmengen des Blocks 2 während der Basisperiode 2000 bis 2005 bei der Zuteilung gemäß § 9 TEHG i.V.m. § 7 ZuG 2012 von der Antragsgegnerin rechtswidrig nicht berücksichtigt worden seien. Ihr stehe ein Anordnungsanspruch zu. Gemäß 7 Abs. 1 ZuG 2012 würden für Anlagen nach Anhang 1 Ziff. I bis V TEHG, deren Inbetriebnahme bis zum 31. Dezember 2002 erfolgte, auf Antrag Berechtigungen in einer Anzahl zugeteilt, die u.a. von der durchschnittlichen jährlichen Produktionsmenge der Anlage während der Basisperiode – hier 2000 bis 2005 – abhänge. Die Produktionsmenge des Blocks 2 aus den Jahren 2000 und 2001 seien danach im Rahmen der Zuteilung für das Kraftwerk Staudinger, bei dem es sich um eine einzelne Anlage handele, zu berücksichtigen. Entgegen der Rechtsansicht der Antragsgegnerin sei die historische Produktionsmenge nicht bezogen auf die im Zeitpunkt der Zuteilung gegebene Anlagenkonstellation anzupassen. Für ihre gegenteilige Auffassung könne sie sich nicht auf eine geschriebene Regelung des Zuteilungsgesetzes 2012 berufen. Die Vorschrift des § 10 Abs. 5 ZuG 2012, wonach für Anlagen, deren Betrieb bis zum 31. Dezember 2007 eingestellt worden seien, keine Berechtigungen zugeteilt würden, ziele „darauf, zu verhindern, dass eine Zuteilung erfolgt, obwohl der Betrieb stillgelegt wurde und Berechtigungen somit nicht benötigt werden“. Unabhängig davon, dass vorliegend die Voraussetzungen des § 10 Abs. 5 ZuG 2012 nicht erfüllt seien, sei auch die Gefahr einer Doppelallokation nicht erkennbar. Im Übrigen verkenne die Antragsgegnerin, dass bei Einstellung des Betriebes eines bestimmten Teils einer Anlage Produktionsverlagerungen in andere Teile der Anlage denkbar seien. Dieser Sachverhalt unterscheide sich von einem von der Kammer bereits zum Nachteil der dortigen Anlagenbetreiberin entschiedenen Fall, weil es dort lediglich um die Stilllegung einer der Hauptanlage dienenden untergeordneten Nebeneinrichtung gegangen sei.
Ein Anordnungsgrund bestehe, weil es ihr nicht zuzumuten sei, mit Blick auf die Löschung nicht auf Nutzerkonten befindlicher Berechtigungen der Handelsperiode 2008 bis 2012 nach dem 30. April 2013 den Ausgang des Klageverfahrens abzuwarten.
Die Antragstellerin beantragt, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten,
a) der Antragstellerin vorläufig weitere 389.685 Berechtigungen für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 zuzuteilen und auf das Anlagenbetreiberkonto „E... Anlagenkonto" der Antragstellerin auszugeben,hilfsweiseb) die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, sicherzustellen, dass sich spätestens zu dem gemäß § 6 Abs. 4 S. 4 TEHG 2004 maßgeblichen Zeitpunkt weitere 389.685 Berechtigungen der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 zusätzlich auf dem Anlagenbetreiberkonto „E... der Antragstellerin befinden, die zum Zwecke der Sicherung eines möglichen, von der Antragstellerin mit der Klage VG 10 K 172.11 geltend gemachten Zuteilungsanspruchs in Berechtigungen der Zuteilungsperiode 2013 bis 2020 überführt werden und vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens der Antragstellerin verbleiben können,
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurückzuweisen.
Sie meint, es bestehe kein Anordnungsanspruch, weil der Block 2 des Kraftwerks nicht mehr zur Anlage gehöre und daher eine Zuteilung nicht erfahren könne. Die vermeintliche Differenzierung zwischen Kapazitätsreduzierung der Gesamtanlage und Stilllegung des Blocks 2 führe zu keinem anderen Ergebnis. Block 2 sei in der ersten Handelsperiode sowohl von der Antragstellerin als auch von der Antragsgegnerin als eigene einzelne Anlage angesehen worden. Im Übrigen bringe der Gesetzeszweck des § 10 Abs. 5 ZuG 2012 zum Ausdruck, dass für Anlagen oder Anlagenteile, die keine Tätigkeiten mehr ausüben oder aufnehmen, keine Berechtigungen ausgegeben würden. Auf die historischen Produktionsmengen komme es insofern nicht an. Der Einwand er Antragstellerin, dass Produktionsverlagerungen in andere Teile der Anlage denkbar seien, führe nicht weiter. Wie es zu beurteilen sei, wenn andere Teile einer Anlage produktiver arbeiten und aufgrund dessen ein Anlagenteil stillgelegt wird, sich die Produktionsmenge dabei insgesamt nicht verringert, sei hier nicht Gegenstand der Diskussion.

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin hat unter keiner denkbaren rechtlichen Betrachtungsweise einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO, § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO)).
Rechtsgrundlage für ihr Zuteilungsbegehren ist § 9 Abs. 1 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz 2004 (vom 8. Juli 2004, BGBl. I S. 1578, zuletzt geändert d. G. vom 11. August 2010, BGBl. I S. 1163; fortan: TEHG 2004), der gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011 (Gesetz vom 21. Juli 2011, BGBl. I S. 1475) für die Handelsperiode 2008 bis 2012 weiterhin Anwendung findet. Danach haben Verantwortliche (§ 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG 2004) für jede Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan, für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 also nach Maßgabe des Zuteilungsgesetzes 2012.
Hier kommt, da streitgegenständlich eine Anlage der Energiewirtschaft ist, als Anspruchsgrundlage § 7 Abs. 1 ZuG 2012 in Betracht. Danach werden für Anlagen nach Anhang I bis V des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes, deren Inbetriebnahme bis zum 31. Dezember 2002 erfolgte, auf Antrag Berechtigungen in einer Anzahl zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus der durchschnittlichen jährlichen Produktionsmenge der Anlage in einer Basisperiode, dem Emissionswert je erzeugter Produkteinheit nach Anhang 3 (zum ZuG 2012) oder den Vorschriften einer Rechtsverordnung nach § 13 (ZuG 2012) und der Anzahl der Jahre der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 entspricht.
Indes werden für Anlagen, deren Betrieb bis 31. Dezember 2007 eingestellt wird, keine Berechtigungen zugeteilt, § 10 Abs. 5 Satz 1 ZuG 2012. Hieraus folgt, dass auch Emissionen einer solchen Anlage in der Basisperiode für die Bemessung der Zuteilungsmenge unberücksichtigt bleiben müssen.
Eine solche Konstellation ist hier gegeben. Der Betrieb des seinerzeit noch selbständig immissionsschutzrechtlich genehmigten Blocks 2 des Kraftwerks der Klägerin war unstreitig bereits im Jahr 2007 eingestellt worden und ist daher nie als Teil des nunmehr als gemeinsame Anlage im Sinne des § 1 Abs. 3 der 4. BImSchV genehmigten Kraftwerks S... anzusehen gewesen.
Ob sich an der hieraus folgenden Nichtberücksichtigung der Basisperiode – Emissionen etwas änderte, wenn die Produktion der Anlage von anderen Anlagen bzw. nunmehr Anlagenteilen übernommen wurde, kann offen bleiben. Denn eine solche Fallkonstellation ist im vorliegenden Fall nicht dargelegt und glaubhaft gemacht. Das Vorbringen der Antragstellerin erschöpft sich vielmehr in Andeutungen, wie: „…sind auch Produktionsverlagerungen in andere Anlagenteile denkbar“ (Antragsschrift S. 7), oder: „…verfügt der Anlagenbetreiber über die Möglichkeit, den übrigen Teil einer Anlage … stärker auszulasten“ (Antragsschrift S. 8), bzw.: „… liegt es nahe, dass die Stromproduktion des stillgelegten Teils der Anlage in andere Teile der Anlage verlagert wurde“ (Replik S. 2). Dass dies den Anforderungen an eine Substantiierung und Glaubhaftmachung im Rahmen eines auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung gerichteten Eilrechtsschutzverfahrens nicht genügt, liegt auf der Hand. Weshalb aber die bloße Möglichkeit einer Produktionsverlagerung – so sie denn tatsächlich besteht oder bestanden hat – zu einer Mehrzuteilung führen sollte, erhellt sich vor dem Gesetzeszweck, zu verhindern, dass durch eine damit einhergehende – sich als „Stilllegungsprämie“ auswirkende Überallokation der Zielsetzung des Klimaschutzes entgegengewirkt würde (vgl. BT Drucksache 16/5240, S. 29), nicht.
Daher verbleibt es auch bei dem der Antragstellerin bereits im Hauptsacheverfahren gegebenen richterlichen Hinweis auf das vom Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg bestätigte Urteil der Kammer vom 10. Februar 2011 im Verfahren VG 10 K 111.09, selbst wenn es dort um die Nichtberücksichtigung einer nicht mehr betriebenen Nebeneinrichtung zu einer emissionshandelspflichtigen Industrieanlage ging, deren Produktionsmenge nicht hätte durch andere Anlagenteile übernommen werden können. Denn dort wie hier war/ist entscheidend, dass Emissionen aus der Basisperiode von zu Beginn der zweiten Handelsperiode stillgelegten oder endgültig nicht mehr betriebenen und nicht durch andere Anlagen (bzw. Anlagenteile) ersetzten Anlagen bei der Berechnung des Zuteilungsanspruchs außer Acht zu lassen sind. In diesem Sinne sei das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg aus seinem o.g. Urteil vom 8. November 2012 – OVG 12 B 26.11- zitiert:
„Danach spricht alles dafür, dass für die Bestimmung des zuteilungsrechtlich relevanten Umfangs einer Anlage jedenfalls in einer Fallkonstellation wie vorliegend, in der bereits zu Beginn der Zuteilungsperiode feststeht, dass der Betrieb eine wesentlichen, an sich gesondert genehmigungsbedürftigen Anlagenteils endgültig eingestellt worden ist und eine Wiederinbetriebnahme oder einer Ersetzung durch einen vergleichbaren Anlagenteil nicht beabsichtigt ist, auf den aktuell betriebenen Anlagenumfang abzustellen ist.“ (S. 10/11 des amtlichen Abdrucks)
Ob die Antragstellerin einen Anordnungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht hat, bedarf nach Allem keiner Entscheidung.
Da weitere mit der Klage gegen die Zuteilung erhobene Rügen hier ausdrücklich nicht erhoben worden sind, war der Eilrechtschutzantrag nach Allem mit der sich aus § 154 Abs. 1 VwGO ergebenden Kostenfolge abzulehnen.
Der auf §§ 52, 53 beruhenden Wertfestsetzung hat die Kammer den für das Eilrechtsschutzverfahren halbierten Börsenwert der begehrten Berechtigungen am Tag des Antragseingangs bei Gericht (EEX am 25. Februar 2013: 4,45 Euro x 389.685 : 2) = 867.049,12 Euro zugrunde gelegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 TEHG
§ 7 ZuG 2012
§ 10 Abs. 5 ZuG 2012
§ 6 Abs. 4 S. 4 TEHG
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§ 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011
§ 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG
§ 7 Abs. 1 ZuG 2012
§ 10 Abs. 5 Satz 1 ZuG 2012
§ 1 Abs. 3 der 4. BImSchV
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 10 K 172.11
10 K 111.09
12 B 26.11
45 Euro x 389.68