Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-01-21, Aktenzeichen 17 Sa 904/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2013:0121.17SA904.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 21. Juni 2012, 11 Ca 8050/11, abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten auch im Berufungsrechtszug über die Wirksamkeit zweier außerordentlicher fristloser und jeweils hilfsweise mit Auslauffrist ausgesprochener Kündigungen und um Weiterbeschäftigung. Wegen des unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 295 bis 304 d.A.) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat der Klage durch am 21. Juni 2012 verkündetes Urteil, 11 Ca 8050/11, stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die mit Schreiben vom 16. November 2011 ausgesprochene Tatkündigung sei sowohl als fristlose als auch als außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist unwirksam. Eine konkrete Tatbegehung im Sinne der Entwendung von Dienstpost aus dem Postfach des Pursers II A in der Zeit zwischen dem 27. September 2011 und dem 04. Oktober 2011, in der Zeit zwischen dem 21. Oktober 2011 und dem 24. Oktober 2011 und am 03. November 2011 sei von der Beklagten bereits nicht konkret dargelegt, so dass es insoweit bei einem Verdacht verbleibe. Dies gelte auch für den Vorfall vom 05. November 2011 hinsichtlich der Zueignungsabsicht des Klägers. Allein die Entnahme fremder Dienstpost aus dem Postfach des Pursers II A am 05. November 2011 stelle zwar eine Pflichtverletzung des Klägers dar, die an sich geeignet sei, einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Insoweit hätte es aber einer vorherigen einschlägigen Abmahnung bedurft. Überdies falle die Interessenabwägung zu Gunsten des Klägers aus. Auch die mit Schreiben vom 02. Januar 2012 ausgesprochene Verdachtskündigung sei sowohl als fristlose als auch als außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist unwirksam. Hinsichtlich der vor dem 05. November 2011 liegenden Vorfälle sei die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt. Hinsichtlich des Vorfalls vom 05. November 2011 scheitere die Kündigung ebenfalls an der fehlenden Abmahnung, wobei auch insoweit überdies die Interessenabwägung zu Gunsten des Klägers ausfalle. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 304 bis 311 d.A.).
Gegen dieses ihr am 26. Juni 2012 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 10. Juli 2012 Berufung eingelegt und diese nach aufgrund Antrags vom 15. August 2012 erfolgter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 11. September 2012 am 11. September 2012 begründet.
Die Beklagte meint, das Arbeitsgericht habe im Rahmen der Tatkündigung die vor dem 05. November 2011 liegenden Vorfälle, also die behauptete Entwendung von am 27. September 2011, am 21. Oktober 2011 und am 03. November 2011 in das Postfach des Arbeitnehmers A gelegten Dokumenten, allein deshalb nicht berücksichtigt, weil sie den Kläger hierzu nicht zuvor angehört habe. Sie meint, sie habe insoweit konkret vorgetragen, warum nur der Kläger als Täter in Betracht komme, nämlich weil er sich zu den betreffenden Zeitpunkten jeweils in unmittelbarer Nähe zu dem Postfach aufgehalten habe, er in einem Fall sogar „auf frischer Tat ertappt“ worden sei und er aufgrund der vom Arbeitnehmer A veranlassten Abmahnungen auch ein Motiv gehabt habe. Vermeintlich nicht erfolgte Anhörung des Klägers entbinde nicht von der Prüfung anhand des vorgetragenen Sachverhalts, ob der Kläger an den genannten Tagen die Dokumente aus dem Postfach des Arbeitnehmers A entwendet habe bzw. am 05. November 2011 versucht habe, Dokumente zu entwenden. Es widerspreche auch jeglicher Lebenserfahrung, dass zufällig verschiedene Täter im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang aus ein und demselben Postfach Dokumente entwendeten, zumal der Arbeitnehmer A mit keinem anderen Mitarbeiter vergleichbare Konflikte wie mit dem Kläger gehabt habe. Sie wendet sich in diesem Zusammenhang gegen die Auffassung der angefochtenen Entscheidung, eine Abmahnung sei erforderlich. Sie meint, die angefochtene Entscheidung gehe im Zusammenhang mit der Kündigung vom 16. November 2011 zu Unrecht davon aus, der Kläger sei nicht zu einer Verdachtskündigung angehört worden. Mit Schreiben vom 07. November 2011 sei der Kläger auch zu den vor dem 05. November 2011 liegenden Vorfällen angehört worden. Das Arbeitsgericht hätte somit zu dem Ergebnis kommen müssen, dass die Kündigung vom 16. November 2011 zumindest als verhaltensbedingte außerordentliche Verdachtskündigung und dies zumindest mit sozialer Auslauffrist wirksam sei. Die Beklagte wendet sich ferner unter Vertiefung ihrer Argumentation gegen die Annahme der angefochtenen Entscheidung, für die Kündigung vom 02. Januar 2012 sei die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt.
Sie beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 21. Juni 2012, 11 Ca 8050/11, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines Vortrages. Er hält unter Verweis auf seinen erstinstanzlichen Vortrag daran fest, sich am 05. November 2011 bedingt durch eine ernsthafte psychosomatische Erkrankung in einer emotionalen und psychischen Ausnahmesituation befunden zu haben.

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 21. Juni 2012, 11 Ca 8050/11, ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.
B. Sie ist auch begründet. Die Klage ist unbegründet. Die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 16. November 2011 ist wirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 17. November 2011 beendet. Da bereits die außerordentliche fristlose Kündigung vom 16. November 2011 zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt, ist auch die gegen die Kündigung vom 02. Januar 2012 gerichtete Klage unbegründet und steht dem Kläger kein Weiterbeschäftigungsanspruch zu.
I. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 16. November 2011 ist als fristlose Kündigung wirksam.
1. Ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs.1 BGB liegt vor.
a) Das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist im Rahmen einer zweistufigen Prüfung zu beurteilen. Im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht (BAG 07. Juli 2005 – 2 AZR 581/04– AP BGB § 626 Nr. 192; BAG 27. April 2006 – 2 AZR 386/05– AP BGB § 626 Nr. 202; BAG 28. August 2008 – 2 AZR 15/07– AP BGB § 626 Nr. 214).
b) Nachdem der Kläger gemäß § 22 Abs. 2 des einzelvertraglich in Bezug genommenen MTV Nr. 1a für das Kabinenpersonal der Beklagten ordentlich unkündbar ist, ist Prüfungsmaßstab für eine außerordentliche fristlose verhaltensbedingte Kündigung allein die Abwägung, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der sog. „fiktiven“ Kündigungsfrist noch zugemutet werden kann (BAG 27. April 2006 – 2 AZR 386/05– AP BGB § 626 Nr.202). Diese beträgt nach § 22 Abs. 2 MTV Nr. 1a Kabine sechs Monate zum Schluss eines Kalendervierteljahres.
c) Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt ferner das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht eine Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken. Eine negative Prognose liegt dann vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde zukünftig den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Aus diesem Grund setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Die Abmahnung dient in diesem Zusammenhang der Objektivierung der negativen Prognose. Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine vertraglichen Pflichten, kann in der Regel davon ausgegangen werden, es werde auch künftig zu weiteren Vertragsverstößen kommen. Die Abmahnung ist insoweit notwendiger Bestandteil bei der Anwendung des Prognoseprinzips (BAG 12. Januar 2006 – 2 AZR 179/05– AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54; BAG 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/06– AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 57). Sie ist zugleich auch Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um die Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Soweit ein steuerbares Verhalten betroffen ist, muss der Kündigung grundsätzlich eine erfolglose Abmahnung vorausgehen, es sei denn, sie ist nicht erfolgversprechend oder es handelt sich um eine schwere Pflichtverletzung, bei der dem Arbeitnehmer die Rechtswidrigkeit seines Handelns ohne Weiteres ebenso erkennbar ist wie der Umstand, dass eine Hinnahme seines Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG 17. Juni 2003 – 2 AZR 62/02– EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59; BAG 12. Januar 2006 – 2 AZR 179/05– aaO; BAG 19. April 2007 – 2 AZR 180/06– AP BGB § 174 Nr. 20; BAG 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/06– aaO; BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09– AP BGB § 626 Nr. 229 [„Emmely“]; BAG 24. März 2011 – 2 AZR 282/10– AP BGB § 626 Nr. 233; BAG 09. Juni 2011 – 2 AZR 284/10– AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 64; BAG 09. Juni 2011 – 2 AZR 381/10– AP BGB § 626 Nr. 234). Diese Grundsätze gelten gleichermaßen im Bereich der auf verhaltensbedingte Gründe gestützten außerordentlichen Kündigung (BAG 19. April 2007 – 2 AZR 180/07 – aaO; BAG 26. Juni 2008 – 2 AZR 190/07– AP BGB § 626 Nr. 213).
d) Unter Anwendung dieser Grundsätze liegt ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung vor.
aa) Dass eine erhebliche arbeitsvertragliche Pflichtverletzung des Klägers vorliegt, die an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung iSd. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen, hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt. Der Kläger hat bewusst aus dem Postfach eines Kollegen an diesen gerichtete und als Dienstpost deklarierte Schreiben entnommen. Diese Schreiben sind nicht sein Eigentum, nicht an ihn gerichtet und nicht zu seiner Kenntnisnahme vorgesehen. Sie sind dagegen zur Kenntnis- und Besitznahme durch den Arbeitnehmer A vorgesehen, die durch eine Entwendung verhindert würde.
(1) Die Kammer folgt dem Arbeitsgericht darin, dass dieser Vorwurf für die Entwendungen der nach Angaben der Beklagten am 27. September 2011, 21. Oktober 2011 und 03. November 2011 in das Postfach des Arbeitnehmers A gelegten Sendungen nicht festzustellen ist. Der Kläger bestreitet eine Entnahme derartiger Sendungen. Konkrete Tatsachen, anhand derer unmittelbar festgestellt werden könnte, der Kläger habe sich in Besitz derartiger Sendungen gebracht, vermag die Beklagte nicht vorzubringen, ebenso wenig vermag sie konkrete Umstände darzulegen, die den Schluss rechtfertigen, es müsse der Kläger gewesen sein, der das Postfach des Arbeitnehmers A entleert habe. Der Vortrag der Beklagten zu diesen drei Vorgängen beschränkt sich darauf, der Kläger habe jeweils in zeitlicher und örtlicher Hinsicht Gelegenheit gehabt und habe angesichts der Vorgänge um den Jeddah-Flug vom 24. Januar 2010 im Gegensatz zu anderen Personen über ein Motiv verfügt, A zu schädigen, wobei es unwahrscheinlich sei, dass sich unabhängig voneinander aber in zeitlichem Zusammenhang verschiedene Personen am Postfach des Arbeitnehmers A zu schaffen machten. Diese Umstände mögen in der Tat einen entsprechenden Verdacht gegenüber dem Kläger begründen. Sie belegen aber auch für die Kammer noch nicht eindeutig, dass der Kläger es gewesen sein muss, der etwaige an den oben genannten Daten in das Postfach von A gelegte Sendungen entwendet haben muss. Gelegenheit hatten eine Vielzahl von Personen, wobei auch nicht ersichtlich ist, dass der Kläger der einzige Mitarbeiter des fliegenden Personals der Beklagten war, der sich zu allen in Betracht kommenden Zeiträumen im Crewkeller des Gebäudes B 302 bei den Postfächern aufgehalten hätte. Dass keine weitere Person über ein Motiv verfügt haben könnte, A zu schädigen, bewegt sich im Bereich des Spekulativen. Auch wenn der Beklagten keine weiteren Personen bekannt sein sollten, die über ähnliche Motive wie dem Kläger unterstellt verfügen, zwingt dies nicht zu dem Schluss, der Kläger sei die einzige in Betracht kommende Person und es sei ausgeschlossen, dass mehrere Personen nebeneinander handelten.
(2) Dass ein entsprechender Verdacht gegenüber dem Kläger bestehen mag, auch am 27. September 2011, 21. Oktober 2011 und 03. November 2011 in das Postfach As gelegte Sendungen entwendet zu haben, ist für die Kündigung vom 16. November 2011 unerheblich. Diese Kündigung ist ausdrücklich als Tatkündigung ausgesprochen und die Personalvertretung wurde insoweit ausdrücklich ausschließlich zu einer Tatkündigung angehört.
(3) Als Tatvorwurf besteht aber die Entwendung von als Dienstpost gekennzeichneten Schreiben aus dem Postfach As am 05. November 2011.
(i) Der Vorgang selbst ist vom äußeren Ablauf her unstreitig.
(ii) Von daher ist die Kammer auch nicht aufgrund etwaiger Beweisverwertungsverbote an einer entsprechenden Feststellung gehindert. Ein Sachvortragsverwertungsverbot besteht grundsätzlich nicht. Insbesondere unstreitige Tatsachen sind zu berücksichtigen; ohne gesetzliche Grundlage kann Parteivortrag nicht unbeachtet und unverwertet gelassen werden (BAG 13. Dezember 2007 – 2 AZR 537/06– AP BGB § 626 Nr. 210). Zutreffend ist, dass rechtswidriges Verhalten einer Prozesspartei bei der Informationsgewinnung zu einem Verwertungsverbot führen kann. Das ist der Fall, wenn eine solche Sanktion unter Beachtung des Schutzzwecks der verletzten Norm zwingend geboten erscheint. Dies kann auch zur Einschränkung des Grundsatzes führen, dass selbst unstreitiger Vortrag stets und uneingeschränkt prozessual verwertbar ist. Im Zivilprozess kann damit eine unzulässig erlangte Information dann prozessual unverwertbar sein, wenn mit ihrer Verwertung ein erneuter Eingriff in rechtlich geschützte, hochrangige Positionen der anderen Prozesspartei oder die Perpetuierung eines solchen Eingriffs verbunden wäre und dies auch durch schutzwürdige Interessen der Gegenseite nicht gerechtfertigt werden könnte (BAG 16. Dezember 2010 – 2 AZR 485/08– AP BGB § 626 Nr. 232).
(iii) Diese Voraussetzungen liegen erkennbar nicht vor. Die Observierung des Postfach As, nicht der Person des Klägers, verletzt keine grundrechtlich geschützten Rechtsgüter des Klägers, insbesondere auch nicht sein Persönlichkeitsrecht. Die Existenz einer Betriebsvereinbarung mit potentiellem Persönlichkeitsrechtsbezug führt allein noch nicht dazu, dass aus einer etwaigen Verletzung ihrer Regelungen auch auf eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers geschlossen werden könnte (BAG 13. Dezember 2007 – 2 AZR 537/06– aaO). Ein Verstoß gegen die Konzernbetriebsvereinbarung Zu- und Ausgangskontrollen vom 29. Juni 1994 (Bl. 137 f d.A.) liegt ferner ohnehin nicht vor. Der Geltungsbereich dieser Konzernbetriebsvereinbarung ist nicht eröffnet. Dieser erstreckt sich sachlich auf die Durchführung von Kontrollen des Personen- und Fahrzeugverkehrs (§ 1), betrifft Zugangs-/Zufahrts- und Ausgangs-/Ausfahrtkontrollen (§ 2 Abs. 2) und bezieht sich auf Zugangs- bzw. Zufahrtsberechtigung (§ 3 Abs. 1) sowie die Durchsicht mitgeführter Sachen, ggf. auch der in der Kleidung aufbewahrten Gegenstände und der Kontrolle von Kraftfahrzeugen (§ 4 Abs. 1), und zwar an den Ein- und Ausgängen einzelner Räumlichkeiten (§ 2 Abs. 2). Eine solche Maßnahme fand am 05. November 2011 nicht statt, sondern eine Beobachtung des Postfachs des Arbeitnehmers A. Liegt keine Maßnahme iSd. Konzernbetriebsvereinbarung Zu- und Ausgangskontrollen vor, gelten auch nicht die dort in §§ 2 Abs. 5, 4 Abs. 1 geregelten Informationspflichten und die in § 4 Abs. 2.2 geregelte Belehrungspflicht. Im Übrigen gibt die Formulierung im Werkschutzbericht, wonach die Observierung des Postfachs ab der Onblockzeit des Klägers durchgeführt wurde, Aufschluss über den Zeitpunkt der Observierung des Postfachs, nicht aber darüber, dass eine permanente Personenüberwachung stattfand, und wäre eine Observierung des Klägers ebenfalls keine Maßnahme, die dem sachlichen Geltungsbereich der Konzernbetriebsvereinbarung Zu- und Ausgangskontrollen unterliegt. Ein sonstiger Verstoß gegen Mitbestimmungsrechte der Personalvertretung ist nicht erkennbar und wird vom Kläger auch nicht konkret gerügt.
bb) Die Kammer kann offen lassen, wie das Verhalten des Klägers strafrechtlich zu würdigen ist. Denn es kommt nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung des Verhaltens an, sondern auf den mit der Pflichtverletzung verbundenen schweren Vertrauensbruch (vgl. BAG 24. November 2005 – 2 AZR 39/05– AP BGB § 626 Nr. 197).
cc) Der Kläger handelte vorsätzlich.
(i) Er wusste, dass es sich bei dem Postfach, aus dem er die Schreiben entnahm, nicht um sein Postfach handelte. Er wusste auch, dass es sich um das Postfach des Arbeitnehmers A handelte. Eine versehentliche Verwechslung ist bereits aufgrund des räumlichen Abstands ausgeschlossen. Auf eine solche beruft sich der Kläger auch überhaupt nicht. Dementsprechend wusste er auch, dass die sich im Postfach befindlichen Schreiben nicht an ihn, sondern an den Arbeitnehmer A gerichtet waren und ihn nichts angingen.
(ii) Vorsatz ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Kläger schuldlos gehandelt hätte. Sein Vortrag lässt hierzu nichts erkennen. Er lässt sich dahin ein, er könne sich sein Verhalten nicht rational erklären, habe sich am 05. November 2011 in einer emotionalen und psychischen Ausnahmesituation befunden, die ua. durch ein vorangegangenes vertrauliches und persönliches und ihn psychisch stark berührendes Gespräch mit der Purserette II B bedingt gewesen sei und die im Zusammenhang mit einer Erkrankung stehe, die bereits am 05. November 2011 vorgelegen habe, für die eine Krise-emotionell-akute Belastungsreaktion, ein psychosomatischer Symptomenkomplex, Burn-Out-Erschöpfung, psychogene Herzbeschwerden, psychogene Erregung sowie stressbedingt entgleister Bluthochdruck diagnostiziert sei, die auf tiefe Verunsicherung seit dem Jeddah-Flug vom Januar 2010, permanente Ängste und negative Erfahrungen aufgrund der Vorgehensweise der Beklagten zurückzuführen und ursächlich für sein Verhalten vom 05. November 2011 sei. Bei seinem Verhalten handele es sich um eine nicht erklärbare Kurzschlussreaktion, die durch extreme psychische Belastung und damit einhergehende Krankheitssymptome hervorgerufen sei.
(iii) Der Kläger behauptet damit zunächst selbst nicht Schuldunfähigkeit, sondern nur, dass er sich sein Verhalten auch nicht erklären könne, dieses irrational sei und in irgendeinem Ursachenzusammenhang mit seinem behaupteten Krankheitsbild stehe. Aus seinem Vortrag lässt sich auch nicht ansatzweise entnehmen, der Kläger sei etwa aufgrund einer psychischen Erkrankung unfähig oder auch nur erheblich darin vermindert gewesen, die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln. Vielmehr liegt pauschaler Vortrag ohne konkreten Tatsachenvortrag vor, der eine bloße Schutzbehauptung darstellt. Er muss daher auch nicht von der Beklagten zu widerlegt werden. Eine Beweisaufnahme ist nicht erforderlich.
(iv) Der Kläger war in der Lage, gezielt vorzugehen. Um Post aus dem Postfach des Arbeitnehmers A entnehmen zu können, musste er dieses zunächst aufsuchen. Er befand sich auch nicht ohnehin dort, sondern sein Postfach ist von dem des Arbeitnehmers A ca. 5 m entfernt. Er hatte sich auch bereits von dem Postfach As entfernt und hierbei die an diesen gerichteten Sendungen mitgenommen, bevor er vom Werkschutz der Beklagten aufgehalten wurde. Dies hat er in der mündlichen Verhandlung bestätigt. Dies zeigt, dass er auch nicht beabsichtigte, die Sendungen in das Postfach zurückzulegen, sondern diese mitzunehmen.
(v) Der äußere Ablauf spricht damit für gesteuertes Verhalten des Klägers. Dass er nicht in der Lage gewesen sein sollte, sein Verhalten zu steuern, lässt sich seinem Vorbringen nicht entnehmen.
(vi) Den Kläger trifft insoweit eine sekundäre Darlegungslast iSd. § 138 Abs. 2 ZPO (vgl. LAG Hamm 03. Februar 2011 – 8 Sa 1373/10– nv., juris). Hierzu gehört die Pflicht, so detailliert mittelbare Tatsachen aus seinem Erkenntnisbereich darzulegen, dass es der Beklagten ermöglicht wird, die Richtigkeit der behaupteten Tatsachen beweismäßig zu widerlegen, ggf. mit Hilfe eines Sachverständigen (LAG Baden-Württemberg 13. Juni 2000 – 1 Sa 12/99– nv., juris), wie von ihr vorsorglich beantragt. In diesem Zusammenhang kann als wahr unterstellt werden, dass die vom Kläger behaupteten Diagnosen zutreffen und ein entsprechendes Krankheitsbild auch bereits am 05. November 2011 vorlag. Dies reicht allerdings nicht aus, um Schuldunfähigkeit und damit mangelnden Vorsatz annehmen zu können. Es sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass etwa vorliegende akute Belastungsreaktion, psychosomatischer Symptomenkomplex, Burn-Out, psychogene Herzbeschwerden, psychogene Erregung und stressbedingt entgleister Bluthochdruck zu nicht steuerungsfähigem Verhalten hinsichtlich der Entnahme fremder Post führen. Der Kläger genügt insoweit seinem Vortrag auch nicht, wenn er sich auf Schlagworte zurückzieht, ohne auch nur in einem konkreten Einzelfall darzustellen, wie sich welche angeblichen Ursachen auf sein Verhalten auswirken (vgl. LAG Baden-Württemberg 21. Oktober 2009 – 13 Sa 24/09– ArbR 2010, 100; Volltext: juris). Von daher reicht der wiederholte Hinweis auf vermeintliche Irrationalität des Verhaltens, auf emotionale und psychische Ausnahmesituation, Kurzschlussreaktion und dgl. nicht aus. Das Vorbringen des Klägers verbleibt vielmehr im Unbestimmten, ist im Hinblick auf den Verschuldensvorwurf ambivalent und kann beispielsweise ebenso dahin interpretiert werden, er sei auf A wütend gewesen, die Wut sei anlässlich eines inhaltlich nicht näher dargestellten Gesprächs mit der Purserette B „hochgekocht“ und er habe sich entschlossen, A „eins auszuwischen“, wobei er sich inzwischen der Erkenntnis nicht verschließen könne, dass sein Verhalten nutz- und sinnlos gewesen sei. Dies wiederum kann auf eine Vielzahl vorsätzlich begangener Pflichtverletzungen zutreffen.
(vii) Aufgrund welcher Ausnahmesituation es wenn auch nicht entschuldbar so doch erklärbar sei, fremde Post aus fremden Postfächern zu entnehmen, erschließt sich aus dem Vorbringen des Klägers ebenso wenig. Dies gilt gleichermaßen für einen Ursachenzusammenhang zwischen vom Kläger behaupteter und als wahr unterstellter Erkrankung und der Wegnahme fremder Post. Es ist kein plausibler Anhaltspunkt dafür dargelegt oder sonst ersichtlich, dass für das vom Kläger behauptete Krankheitsbild die Wegnahme fremder Sachen symptomatisch sei oder jedenfalls die Hemmschwelle hierfür gemindert werde.
dd) Der Kläger lässt sich dahin ein, er habe nicht die Absicht gehabt, sich die Briefe anzueignen, diese zu öffnen oder sich von ihrem Inhalt Kenntnis zu verschaffen. Er trägt allerdings auch nicht vor, was er beabsichtigte und bezieht sich insoweit auf auch für ihn unerklärliches Verhalten. Dies ist unerheblich. Was der Kläger mit den mitgenommenen Briefen vorhatte, ist für die Entscheidung des Rechtsstreits ohne Bedeutung, da bereits die Wegnahme der Briefe durch Entnahme aus dem Postfach As eine erhebliche Pflichtverletzung darstellt und es auf die strafrechtliche Wertung des Verhaltens des Klägers nicht entscheidend ankommt. Aus diesem Grund kann auch offen bleiben, ob nicht bereits das Entfernen vom Postfach unter Mitnahme der Briefe Absicht rechtswidriger Zueignung zeigt.
e) Ein Abmahnung war entbehrlich, da die – und sei es auch nur erstmalige – Hinnahme einer Pflichtverletzung der vorliegenden Art durch die Beklagte offensichtlich ausgeschlossen ist. Der Kläger konnte nicht davon ausgehen, die Beklagte dulde die Entnahme fremder Post, insbesondere fremder Dienstpost, aus den Postfächern anderer Arbeitnehmer. Dies gilt erst recht für erkennbar (vgl. Lichtbildkopie Bl. 384) mit dem Vermerk „vertraulich“ versehene Dienstpost. Das Postfachsystem dient der innerbetrieblichen Kommunikation mit den Mitarbeitern des fliegenden Personals der Beklagten. Es ist, wie der Kläger weiß und selbst einräumt, vor und nach den Umläufen zu überprüfen. Es dient dem Zugang dienstlicher Mitteilungen an den jeweiligen Empfänger. So werden beispielsweise kurzfristige Einsatzplanänderungen über das Postfach kommuniziert. Die Beklagte ist auf ein entsprechendes Kommunikationssystem mit Verpflichtung der Arbeitnehmer zur Postfachkontrolle vor und nach den jeweiligen Umläufen angewiesen, da die Mitarbeiter ihres fliegenden Personals zu den unterschiedlichsten Tageszeiten von ihren jeweiligen Stationierungsorten starten und zu diesen zurückkehren und durch das System erreicht wird, dass dienstliche Mitteilungen den Arbeitnehmer jedenfalls zu Beginn und zum Ende seines jeweiligen Einsatzes erreichen. Das ganze System der internen Hauspost lebt, worauf die Beklagte zutreffend hinweist, von dem Vertrauen, dass die Integrität der Postfächer von allen Mitarbeitern respektiert wird. Die Beklagte weist zunächst zu Recht weiter darauf hin, dass durch die Kenntnisnahme fremder, ggf. vertraulicher oder gar disziplinarische Maßnahmen betreffender Dienstpost in die Persönlichkeitsrechte der betroffenen Mitarbeiter eingegriffen wird. Dies gilt nach Einschätzung der Kammer auch dann, wenn von der fremden Dienstpost überhaupt nicht Kenntnis genommen wird, der betroffene Arbeitnehmer aber davon ausgehen muss, an ihn gerichtete und abhanden gekommene Dienstpost sei von Dritten zur Kenntnis genommen worden. Bereits aus diesem Grund kommt es in diesem Zusammenhang auch nicht entscheidend darauf an, ob der Kläger sich vom Inhalt der aus dem Postfach As genommenen Dienstpost Kenntnis verschaffen wollte. Insbesondere geht es aber auch nicht allein um die Aneignung eines in aller Regel und dies jedenfalls bei dienstlichen Mitteilungen minimalen Vermögenswertes, der durch die Dienstpost verkörpert wird. Es geht auch nicht ausschließlich darum, dass unberechtigte Entnahme fremder Dienstpost erwartungsgemäß auch zur inhaltlichen Kenntnisnahme führen kann. Es geht vielmehr insbesondere darum, dass durch unberechtigte Entnahme fremder Dienstpost die Kenntnisnahme durch den Berechtigten verhindert wird. Die Entnahme fremder Dienstpost stellt sich damit als Sabotierung der Kommunikation innerhalb eines anderen Arbeitsverhältnisses dar. Dies kann sowohl für die Beklagte wie auch den von dem Eingriff betroffenen Arbeitnehmer erhebliche Konsequenzen nach sich ziehen, wie das von der Beklagten genannte Beispiel der über das Postfach kommunizierten Dienstplanänderung zeigt. Der betroffene Arbeitnehmer würde von der ihn betreffenden Dienstplanänderung keine Kenntnis erlangen, die Beklagte hätte ihre Dienstplanänderung rein praktisch nicht umgesetzt und wäre darauf angewiesen, zur Bereederung des Fluges auf Standby- oder Reservedienste zurückzugreifen. Für die Beklagte würde sich die Situation ferner als arbeitsvertragliche Pflichtverletzung des betroffenen Arbeitnehmers darstellen, die ggf. sogar arbeitsrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen könnte. Diese Erwartungshaltung beruht auf der als selbstverständlich angesehenen Annahme, dass das betriebliche System der Kommunikation funktioniert, respektiert und nicht durch Unterdrückung an andere Personen gerichteter Dienstpost torpediert wird. Dies alles ist dem Kläger auch bewusst, denn er selbst partizipiert aufgrund seiner Tätigkeit gleichermaßen an diesem Kommunikationssystem und ist ebenso wie seine Kollegen darauf angewiesen, dass an ihn gerichtete Dienstpost ihn auch erreicht und nicht von Dritten entfernt wird. Dies wiederum zeigt, dass und aus welchen Gründen dem Kläger bekannt war, dass die Beklagte auf strikte Einhaltung der Vertraulichkeit und Integrität des internen Hauspostfachsystems besteht und dessen bewusstes Sabotieren nicht dulden würde.
f) Im Rahmen der Interessenabwägung und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls überwiegen die berechtigten Interessen der Beklagten an sofortiger Vertragsbeendigung.
aa) Als konkrete Einzelfallumstände berücksichtigt die Kammer, dass der Kläger sich vom Inhalt der entnommenen Sendungen keine Kenntnis verschaffen wollte. Sie unterstellt hiermit die entsprechende Behauptung des Klägers als wahr. Es verbleibt damit bei dem Umstand, dass der Kläger Dienstpost aus dem Postfach As entnahm und damit dessen Kenntnisnahme von an ihn gerichteten Mitteilungen verhindert wollte. Die Kammer berücksichtigt ferner, dass zwei der drei Schreiben als vertraulich gekennzeichnet waren, der Kläger dies zur Kenntnis nahm und er aufgrund dieses Vermerks davon ausging, dass die Sendung keine allgemein zugänglichen sondern ausschließlich an den Arbeitnehmer A gerichtete Informationen enthielten. Die Kammer berücksichtigt nicht, dass der Kläger sich in einer psychischen und emotionalen Ausnahmesituation bedingt durch Erkrankung befunden haben mag, da nicht nachvollziehbar dargelegt oder sonst erkennbar ist, dass und inwieweit diese das Verhalten des Klägers begünstigt oder beeinflusst haben könnte.
bb) Zugunsten des Klägers sprechen die lange Dauer seines Beschäftigungsverhältnisses, auch bereits sein Lebensalter sowie der Umstand, dass es ihm prognostisch schwer fallen dürfte, zeitnah einen seiner letzten Position bei der Beklagten vergleichbaren Arbeitsplatz mit vergleichbaren Konditionen zu finden.
(i) Dass das Arbeitsverhältnis der Parteien bisher beanstandungsfrei verlaufen wäre, ist nicht zusätzlich zugunsten des Klägers zu berücksichtigen. Der Verlauf war nicht beanstandungsfrei, wie zumindest die Abmahnung vom 11. Juni 2010 betr. Bordverkauf und Prämienmeilen zeigt. Dass daneben auch Belobigungen bzw. positive Feedbacks existieren ist zutreffend, führt aber nicht zu Beanstandungsfreiheit.
(ii) Der Umstand, dass die ordentliche Kündigung tarifvertraglich ausgeschlossen ist, ist im Rahmen der Interessenabwägung bei einer außerordentlichen fristlosen Kündigung weder zusätzlich zugunsten des Arbeitnehmers (BAG 27. April 2006 – 2 AZR 386/05– aaO) noch zusätzlich zu dessen Lasten (BAG 13. April 2000 – 2 AZR 259/99– BAGE 94, 228) zu berücksichtigen; dies schon, um Wertungswidersprüche gegenüber vergleichbaren ordentlich kündbaren Arbeitnehmern zu vermeiden.
cc) Die Kammer berücksichtigt, dass durch das Verhalten des Klägers kein konkreter Schaden eingetreten ist. Dieser wurde schon allein durch das Eingreifen des Werkschutzes verhindert. Die Kammer berücksichtigt aber darüber hinaus, dass aufgrund des konkreten Inhalts der am 05. November 2011 aus dem Postfach As entwendet Schreiben keine konkrete Gefährdung des Vermögens der Beklagten oder As, keine konkrete Gefährdung von Persönlichkeitsrechten As und keine konkrete Gefährdung von Betriebsabläufen eingetreten ist. Hiervon wiederum ist auszugehen, da die Beklagte auch im Verhandlungstermin keine Angaben dazu machen konnte, welchen konkreten Inhalt die am 05. November 2011 entwendeten Briefe hatten. Damit ist davon auszugehen, dass der Inhalt Vermögensinteressen nicht betraf, keine wesentlichen das Arbeitsverhältnis As zur Beklagten betreffenden Weisungen enthielt und Persönlichkeitsrechte As nicht betroffen waren. Um was für eine Vertragsverlängerung es sich bei dem Inhalt eines der Schreiben gehandelt haben könnte, konnte im Verhandlungstermin ebenfalls nicht geklärt werden. Diese Gesichtspunkte relativieren sich allerdings angesichts des Umstands, dass auch dem Kläger nicht bekannt gewesen sein kann, welchen Inhalt die von ihm entwendeten Schreiben aufweisen könnten. Ungeachtet des nicht aufgeklärten Inhalts der Schreiben nahm der Kläger mit seinem Verhalten jedenfalls jedweden Inhalt dieser Schreiben in Kauf und wollte ihn der Inbesitznahme und Kenntnisnahme As entziehen. Er nahm damit in Kauf, dass sein Verhalten Vermögensinteressen As oder der Beklagten beeinträchtigen könnte, dass der Inhalt der Schreiben Persönlichkeitsrechte As berühren würde bzw. dass es sich um das Arbeitsverhältnis As betreffende Weisungen handeln könnte, deren Nichtbefolgen den Betrieb beeinträchtigen würden. Dass kein Schaden eingetreten ist, wird damit ohnehin nicht zu Lasten, aber nicht auch noch zusätzlich zu Gunsten des Klägers berücksichtigt. Zu Lasten des Klägers wird dagegen berücksichtigt, dass sein Verhalten allgemein und von seinem damaligen Kenntnisstand nicht anders zu beurteilen geeignet war, Vermögens- oder Persönlichkeitsrechte As oder betriebliche Interessen der Beklagten zu beeinträchtigen und er dies bewusst in Kauf nahm. Aufgrund dieser Erwägungen kommt es auch nicht darauf an, ob es sich bei den am 05. November 2011 entwendeten Schreiben entgegen der Behauptung der Beklagten um „fingierte“ Schreiben handelte oder ob es sich entgegen dem Inhalt des Werkschutzberichts bei der fingierten Post nicht um ein am 03. November 2011 eingelegte Schreiben handelt, wofür die Strafanzeige des Arbeitnehmers A und der Umstand sprechen könnten, dass er am 03. November 2011 um Überprüfung seines Postfachs gebeten haben soll. Dies ist für den subjektiven Kenntnisstand des Klägers ohne Bedeutung. Dass objektiv kein konkreter Schadenseintritt drohte, ist ohnehin berücksichtigt.
dd) Zu Lasten des Klägers spricht wie vom Arbeitsgericht zu Recht betont seine Vorgesetzten- und Vorbildfunktion als Purser I und das ihm damit entgegengebrachte erhöhte Vertrauen in ordnungsgemäße Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten und Wahrung der betrieblichen Interessen und der Rechte der anderen Arbeitnehmer.
ee) Zugunsten des berechtigten Beendigungsinteresses der Beklagten spricht der Grad des Verschuldens des Klägers. Der Kläger handelte vorsätzlich und nahm hierbei jedweden mit Unterdrückung von Post einhergehenden potentiellen Schaden bei dem Arbeitnehmer A oder der Beklagten in Kauf.
ff) Zugunsten der Beklagten spricht, dass sie in besonderem Maß darauf angewiesen ist, dass die Integrität der Postfächer von allen am Hauspostsystem teilnehmenden Arbeitnehmern respektiert wird. Für die Funktionsfähigkeit dieses System ist Vertrauen in seine ordnungsgemäße Handhabung erforderlich, insbesondere auch darauf, dass objektive Zugriffsmöglichkeiten nicht dazu missbraucht werden, an andere Arbeitnehmer gerichtete Sendungen und Informationen durch Wegnahme zu unterdrücken.
gg) Für das Beendigungsinteresse der Beklagten spricht auch, dass sie aus Gründen der Betriebsdisziplin in konsequenter Weise dem Unterlaufen und Behindern des innerbetrieblichen Hauspostsystems entgegenwirken und dokumentieren darf, dass Missbrauch nicht geduldet wird. Auch derartige Gesichtspunkte der Betriebsdisziplin stellen zulässige Kriterien innerhalb der Interessenabwägung dar (BAG 04. Juni 1997 – 2 AZR 526/96– AP BGB § 626 Nr. 137), ebenso generalpräventive Gesichtspunkte (vg. BAG 11. Dezember 2003 – 2 AZR 36/03– AP BGB § 626 Nr. 179). Die Beklagte verweist zu Recht darauf, dass durch Vertragspflichtverletzungen wie der vorliegenden Art das gesamte Hauspostsystem gefährdet wird und entsprechende Vorfälle zu einem Misstrauen der Arbeitnehmer untereinander führen können.
hh) Die Gesamtwürdigung der genannten Gesichtspunkte und Umstände führt dazu, dass der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger auch nur bis zur sog. „fiktiven“ Kündigungsfrist nicht zumutbar wäre. Auch wenn es sich bei dem Vorgang vom 05. November 2011 um einen erst- und einmaligen Vorfall handelte, weist die Pflichtverletzung des Klägers eine Qualität auf, die das erforderliche und angesichts der genannten Umstände im Bereich des internen Hauspostsystems gesteigerte Vertrauensbedürfnis der Beklagten unwiederbringlich zerstört. Auch einem tarifvertraglich nicht unkündbaren vergleichbaren Arbeitnehmer könnte außerordentlich fristlos und nicht nur ordentlich verhaltensbedingt gekündigt werden. Die Weiterbeschäftigung des Klägers für einen Zeitraum von über einem halben Jahr bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist am 30. Juni 2012 ist der Beklagten nicht zuzumuten. Prognostisch sind weitere Pflichtverstöße des Klägers zu befürchten. Überbrückungsmaßnahmen bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist sind der Beklagten nicht zuzumuten. Wären sie zuzumuten, würde dies im Übrigen auch nicht dazu führen, dass sie ihr bis zum Renteneintrittsalter des Klägers oder einem vorzeitigen Ausscheiden aufgrund (unwirksamer) Altersgrenze zuzumuten wären, so dass dann jedenfalls die hilfsweise ausgesprochene außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist greifen würde. Eine anderweitige Einsatzmöglichkeit des Klägers außerhalb des fliegerischen Bereichs ist nicht erkennbar. Wäre sie erkennbar, würde eine Umsetzung allein der Gefahr noch nicht entgegenwirken, dass der Kläger sich erneut an Dienstpost von Mitarbeitern vergreift oder an diese gerichtete Informationen oder Mitteilungen unterdrückt. Aus diesem Grund ist auch nicht darauf abzustellen, dass für den Kläger ohnehin zeitnah zum 01. Januar 2012 ein Wechsel des Einsatzortes anstand. Das Verhalten des Klägers stellt sich nicht als einsatzortgebunden dar, sondern allenfalls als anlassbedingt. Auch wenn der Kläger an seinem neuen Einsatzort mit anderen Kollegen und Vorgesetzten zusammen gearbeitet hätte und sich eine weniger angespannte Arbeitsatmosphäre versprochen haben sollte, bestünde die Gefahr, dass sich auch im neuen Kollegenkreis Konflikte ergeben, die zu Fehlreaktionen des Klägers führen könnten. Im Übrigen beruft sich der Kläger zwar auf Unverhältnismäßigkeit der Kündigung auch im Hinblick auf den ohnehin geplanten Wechsel des Einsatzorts, trägt aber selbst nicht vor, dass sein Verhalten vom 05. November 2011 überhaupt auf einen Konflikt unter Arbeitskollegen, speziell mit dem Arbeitnehmer A, zurückzuführen sei. Dies entspricht vielmehr allein der Einschätzung der Beklagten. Überbrückungsmaßnahmen bis zum Ablauf der „fiktiven“ Kündigungsfrist kommen damit nur in Form von bezahlter Freistellung für über ein halbes Jahr oder permanenter Überwachung des Postfachraums, ggf. durch Werkschutzmitarbeiter, zu den Zeiten in Betracht, zu denen mit einem Erscheinen des Klägers zu rechnen ist. Hierauf muss sich die Beklagte nicht verweisen lassen.
2. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB ist erkennbar gewahrt. Der Vorfall ereignete sich am 05. November 2011. Die Kündigung ist dem Kläger am 16. November 2011 zugegangen.
3. Die Kündigung vom 16. November 2011 ist nicht gemäß § 90 Abs. 1 Satz 3 TV PV unwirksam. Die Gruppenvertretung wurde zur Kündigung ordnungsgemäß angehört.
a) Ausweislich des Anhörungsschreibens vom 11. November 2011 hat die Beklagte die Gruppenvertretung über den Vorfall vom 05. November 2011 so unterrichtet wie sie ihn im Rechtsstreit schildert und zur Begründung der Kündigung heranzieht. Die Kündigung erfolgte erst nach Eingang der Stellungnahme der Gruppenvertretung vom 14. November 2011.
b) Zutreffend ist, dass sie die Gruppenvertretung in der Anhörung vom 11. November 2011 nicht konkret über die drei weiteren von ihr im Rechtsstreit behaupteten Vorfälle unterrichtete. Dies ist für die Entscheidung des Rechtsstreits unerheblich. Die Beklagte mag damit personalvertretungsrechtlich gehindert sein, die Kündigung vom 16. November 2011 auch auf die von ihr behaupteten weiteren Vorfälle zu stützen. Auf diese Vorfälle stellt die Kammer bei der Entscheidung wie dargelegt aber überhaupt nicht ab. Der zur Kündigung allein berechtigende Vorfall vom 05. November 2011 wiederum wurde der Gruppenvertretung zutreffend geschildert.
c) Ob die Beklagte in ihrem Anhörungsschreiben suggeriert, der Kläger habe sich erst nach Suspendierung und Erteilung eines Hausverbots krank gemeldet und ob diese Chronologie zutrifft, kann dahinstehen. Unwirksamkeit der Kündigung wegen fehlerhafter Anhörung der Gruppenvertretung folgt hieraus jedenfalls nicht. Die Ausführungen betreffen nicht den Kündigungssachverhalt, sondern das Verhalten des Klägers nach dem 05. November 2011 und stehen im Zusammenhang mit der nachfolgenden Erläuterung, warum noch keine Anhörung des Klägers stattfand und die Gruppenvertretung ausschließlich zu einer Tatkündigung und (noch) nicht zu einer Verdachtskündigung angehört wird. Eine irreführende Information über den Kündigungssachverhalt liegt hierin nicht, selbst dann, wenn Suspendierung und Hausverbot erst nach der Krankmeldung des Klägers erfolgt bzw. ihm zur Kenntnis gelangt sein sollten.
d) Die Beklagte hat die Gruppenvertretung ferner wie im Rechtsstreit behauptet dahin unterrichtet, bei der am 05. November 2011 entwendeten Post habe es sich entgegen der Formulierung im Werkschutzbericht gerade nicht um fingierte Post gehandelt. Ob dies letztlich zutrifft kann offen bleiben, denn nach der vorliegenden Entscheidung kommt es nicht darauf an, ob die am 05. November 2011 oder die am 03. November 2011 in das Postfach As gegebene Post fingiert war, sondern darauf, dass der Kläger am 05. November 2011 Post entnahm, von der er nicht annehmen konnte, dass sie fingiert sei.
II. Da das Arbeitsverhältnis der Parteien bereits durch die außerordentliche fristlose Kündigung vom 16. November 2011 beendet wurde, bestand im Zeitpunkt, zu dem es durch die hilfsweise erklärte Kündigung mit Auslauffrist beendet werden sollte und im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 02. Januar 2012 kein Arbeitsverhältnis mehr, so dass die gegen diese Kündigung gerichtete Klage schon wegen fehlenden Arbeitsverhältnisses im beabsichtigten Beendigungszeitpunkt als unbegründet abzuweisen ist (vgl. BAG 26. Juni 2008 – 6 AZN 648/07– AP KSchG 1969 § 4 Nr. 66).
III. Da das Arbeitsverhältnis der Parteien nach der vorliegenden Entscheidung durch außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 16. November 2011 beendet ist, steht dem Kläger auch kein vorläufiger Weiterbeschäftigungsanspruch zu.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Für die Zulassung der Revision besteht kein Grund iSd. § 72 Abs. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. c ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 626 Abs.1 BGB
§ 626 Nr. 192; BAG
§ 626 Nr. 202; BAG
§ 22 Abs. 2 MTV
§ 174 Nr. 20; BAG
§ 626 Nr. 233; BAG
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 90 Abs. 1 Satz 3 TV
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 94, 228
11 Ca 8050/11
2 AZR 581/04
2 AZR 386/05
2 AZR 15/07
2 AZR 179/05
2 AZR 200/06
2 AZR 62/02
2 AZR 180/06
2 AZR 541/09
2 AZR 282/10
2 AZR 284/10
2 AZR 381/10
2 AZR 180/07
2 AZR 190/07
2 AZR 537/06
2 AZR 485/08
2 AZR 39/05
8 Sa 1373/10
1 Sa 12/99
13 Sa 24/09
2 AZR 259/99
2 AZR 526/96
2 AZR 36/03
6 AZN 648/07