Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2014-10-23, Aktenzeichen I - 5 U 84/10 6 O 249/04Landgericht
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:1023.I5U84.10.6O249.04.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 29.06.2010 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer – Einzelrichter - des Landgerichts Düsseldorf (Az.: 6 O 249/04) teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 91.183,60 € nebst 4 % Zinsen seit dem 18.12.2004 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte wegen der von ihm für die Bauvorhaben B… xx und yy, jeweils in K…, erstellten Planung – aufgrund der nicht berücksichtigten tatsächlichen Grundwasserverhältnisse – im Hinblick auf den Mangel „unzureichende Abdichtung gegen den Lastfall von außen drückendes Wasser“ verpflichtet ist, der Klägerin 80 % des jedweden weiteren, durch den vorgenannten Mangel entstandenen und künftig entstehenden Schadens zu ersetzen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 46 % und der Beklagte zu 54 %, die Kosten zweiter Instanz werden der Klägerin zu 21 % und dem Beklagten zu 79 % auferlegt. Der Beklagte trägt die außergerichtlichen erstinstanzlichen Kosten der Streithelfer zu 54 % und die außergerichtlichen zweitinstanzlichen Kosten der Streithelfer jeweils zu 79 %. Im Übrigen tragen die Streithelfer ihre Kosten selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin und der Streithelfer jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin und die Streithelfer vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin, eine Bauträgergesellschaft, hat den beklagten Architekten auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 182.000,00 € wegen fehlerhafter Planung der Kellerabdichtung in den Objekten B… xx und yy in Anspruch genommen und Feststellung verlangt, dass der Beklagte weiterhin verpflichtet ist, sie freizustellen von Ansprüchen, die die jeweiligen Eigentümer der Häuser B… xx und B… yy in K… bzw. deren Rechtsnachfolger gegen sie wegen unzureichender Abdichtung der vorgenannten Häuser namentlich gegen den Lastfall „von außen drückendes Wasser“ geltend machen und geltend machen werden.
Die Klägerin errichtete als Generalunternehmerin in K…-G… mehrere Einfamilienhäuser, so unter anderem für die Streithelfer zu 3) das Einfamilienhaus B… xx in der Zeit vom 08.07.1998 bis 05.02.1999 und für die Eheleute T… das Einfamilienhaus B… yy in der Zeit vom 22.11.1999 bis 31.07.2000. Der Beklagte war mit Architektenleistungen für die Einfamilienhäuser beauftragt, und zwar mit den Leistungen gemäß Leistungsphasen 1 bis 6 zu § 15 HOAI für das Bauvorhaben B… xx und mit den Leistungen gemäß Leistungsphasen 1 bis 5 zu § 15 HOAI für das Bauvorhaben B… yy.
Mit der Erstellung der Statik für das Einfamilienhaus B… xx beauftragte die Klägerin den Streithelfer zu 1) und mit der Erstellung der Statik für das Haus B… yy die Streithelferin zu 2).
In K…-G… ist damit zu rechnen, dass der Grundwasserspiegel steigt. Der Grundwasserspiegel entspricht dort derzeit nicht den natürlichen Gegebenheiten, weil zur Förderung von Braunkohle im Tagebau das Grundwasser abgepumpt wird. Durch die Verlagerung bzw. Einstellung des Tagebaus entfällt der Einfluss auf den Grundwasserspiegel, der wieder seinen natürlichen Stand erreicht. Streitig ist zwischen den Parteien, bis wann und in welchem Ausmaß mit dem Ansteigen des Grundwasserspiegels zu rechnen ist.
Die Klägerin führte als Bauträgerin weiterhin den Bau der in unmittelbarer Nachbarschaft stehenden Häuser B… zz und B… ff aus. Der Beklagte war zudem mit Architektenleistungen für das Mehrfamilienhaus B… ff beauftragt, das in der Zeit vom 07.10.1997 bis 24.08.1998 errichtet wurde. Dieses Bauvorhaben ist nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits, weil die Erwerber keine Ansprüche gegen die Klägerin geltend machen. Für dieses Bauvorhaben holten die Bauherren (die Geschwister L…) auf Veranlassung des Beklagten ein Bodengutachten des Dipl.-Ing. G… vom 10.04.1997 ein. In diesem Gutachten heißt es (Seite 6):
„Zur Zeit steht das Grundwasser auf etwas mehr als 41,0 m ü. NN und damit auf einem recht tiefen Stand.
Der Grund hierfür dürften die Sümpfungsmaßnahmen der Rheinbraun sein. In absehbarer Zeit dürfte daher mit einem Ansteigen auf den Wert von 45,5 m ü. NN nicht zu rechnen sein, zumal dieser Wert nur 0,5 m unter Gelände liegt.“
„Sollten Maßnahmen gegen das höchstmögliche Grundwasser aus den 50er und 60er Jahren vor Beginn der Sümpfungsmaßnahmen durch Rheinbraun getroffen werden, so ist der Keller druckwasserdicht auszubilden.“
Streitig ist, ob die Klägerin von dem Gutachten des Dipl.-Ing. G… vom 10.04.1997 Kenntnis hatte.
Die Streithelferin zu 2) war von der Klägerin als Architektin für die Bauvorhaben B… zz beauftragt. Wegen dieser Bauvorhaben führten die Klägerin und die Streithelferin zu 2) einen Rechtsstreit vor dem Landgericht Düsseldorf (Az.: 5 O 255/04), der durch einen Vergleich beigelegt worden ist.
Für das Haus B… yy erhielt die Klägerin im Februar 1999 ein Merkblatt der Stadt K… in dem darauf hingewiesen wird, dass in der ersten Hälfte des nächsten Jahrhunderts damit zu rechnen sei, dass sich im hiesigen Raum wieder die Grundwasserverhältnisse einstellen, die in den fünfziger Jahren geherrscht hätten. Die Klägerin leitete dieses Merkblatt mit Schreiben vom 22.02.1999 an den Beklagten weiter. Streitig ist zwischen den Parteien, ob sie das Merkblatt zuvor zur Kenntnis genommen hat.
Die Klägerin gründete das Haus B… xx 28 cm tiefer als geplant und das Haus B… yy 55 cm tiefer als für das Haus B… xx vorgesehen. Die Keller der streitgegenständlichen Häuser B… xx und yy sind mit wasserundurchlässigem Beton B25WU ausgeführt. Die Kellerbodenplatte des Hauses B… xx ist 30 cm stark, diejenige des Hauses B… yy hat eine Stärke von 20 cm.
Die Parteien streiten nunmehr darüber, ob die von dem Beklagten geplanten Einfamilienhäuser B… xx und yy wegen einer fehlenden Abdichtung gegen den Lastfall „drückendes Wasser“ mangelhaft sind und wer diesen Mangel zu vertreten hat.
Zur Frage der Standsicherheit und den geologischen Verhältnissen im Bereich B…straße / B…gasse sind mehrere Gutachten eingeholt worden. Im selbstständigen Beweisverfahren 6 OH 11/01, LG Düsseldorf, erstattete der Sachverständige D… ein Gutachten, der zu dem zu erwartenden Grundwasserpegel ein hydrogeologisches Gutachten des Sachverständigen Dr. M… vom 10.10.2002 einholte. Der Sachverständigen Dipl. Ing. B… erstattete in dem gegen die Streithelferin zu 2) geführten Verfahren 5 OH 13/01, Landgericht Düsseldorf zu dem Bauvorhaben B… zz ein Gutachten. Zu dem Bauvorhaben B… zz liegt zudem ein hydrogeologisches Gutachten des Sachverständigen Dr. M… vom 15.04.2002 vor. Zu dem Umstand, dass bei drückendem Wasser die Standfestigkeit fehle, legte die Streithelferin zu 2) ein Privatgutachten des Sachverständigen L… vor.
Die Klägerin hat behauptet, es sei schon 2005 mit einem Anstieg des Grundwassers bis zur Kellersohle zu rechnen. Jedenfalls werde mit Einstellen des Abpumpens des Grundwassers der Grundwasserpegel ansteigen. Nach dem danach zu erwartenden Grundwasserpegel werde das Haus B… xx 78 cm im Wasser liegen, das Haus B… yy 96 cm. Im Bereich K… durchgeführte Pumpmaßnahmen würden in G… nicht helfen, sie seien zudem nur vorübergehend und stünden unter dem Vorbehalt ihrer Finanzierbarkeit. Die Sachverständigen D… und B… aber auch L… und M… hätten in ihren Gutachten bestätigt, dass vom Lastfall „von außen drückendes Wasser“ auszugehen sei. Auch das für den Rechtsstreit nicht maßgebliche Gutachten des Professor Dr. D… komme dazu, dass ein Schadenseintritt bereits in einigen Jahren nach 2005 möglich sei. Dass ein Gebäude gefährdender Grundwasserstand möglicherweise erst nach längerem Zeitraum eintrete, ändere nichts daran, dass ein solcher Grundwasserstand umgekehrt auch von vornherein eintreten könne.
Sie hat die Ansicht vertreten, der Beklagte habe im Hinblick auf die zu erwartenden Grundwasserstände seine Pflichten verletzt. Ein Architekt müsse nach einhelliger Rechtsprechung die Grundwasserstände berücksichtigen, die in langjähriger Beobachtung nur gelegentlich erreicht worden seien. Die Klägerin hat weiter behauptet, diese Voraussetzung erfülle die Bauausführung, die nicht den anerkannten Regeln der Technik entspreche, nicht. Die Keller der Einfamilienhäuser seien nicht als weiße Wanne ausgelegt, sondern es sei WU-Beton verwendet worden, der nicht zu einer ordnungsgemäßen Abdichtung gegen den Lastfall „von außen drückendes Wasser“ ausreiche, da er keinen hinreichenden Bewehrungsanteil habe. Entgegen der Behauptung des Beklagten seien keine Filigranwände eingebaut, bei denen eine Rissweitenbeschränkung entbehrlich sei. Auch statisch würden die Häuser der Last drückenden Grundwassers nicht standhalten können.
Die Klägerin hat zunächst unter Berufung auf ein Gutachten des Sachverständigen Dr. B… behauptet, zur mangelfreien Herstellung sei der Einbau einer weißen Wanne erforderlich. Hierfür fielen Kosten in Höhe von 66.000,00 EUR pro Haus an. Hinzu komme eine Wertminderung für Flächenverlust in Höhe von 6.600,00 EUR und für Höhenverlust in Höhe von 18.600,00 EUR, zusammen genommen pro Haus 91.000,00 €. Sodann hat sie für das Haus B… xx vorgetragen, die schonendste und effektivste Mängelbeseitigung stelle eine von dem Gutachter Dipl. Ing. L…konzipierte Zementinjektion dar, für die Kosten in Höhe von 54.000,00 EUR zuzüglich Nebenkosten in Höhe von 17.883,76 EUR (Ein- und Ausräumen der Möbel, Fliesen- und Malerarbeiten) und für die Dauer der Unbewohnbarkeit Hotelkosten in Höhe von 5.000,00 € anfielen.
Sie werde von den Streithelfern zu 3) und den Eheleuten T… in Anspruch genommen und habe ihnen gegenüber auf die Einrede der Verjährung verzichtet. Hierzu hat sie die Auffassung vertreten, für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch sei unerheblich, dass sie nicht mehr Eigentümerin der Häuser sei.
Die Klägerin hat weiter behauptet, sie habe keine Kenntnis von der Grundwasserproblematik gehabt. Das ihr von der Stadt Korschenbroich erstmals mit Schreiben vom 12.02.1999 zu dem Bauvorhaben B… yy übersandte Merkblatt habe sie nicht zur Kenntnis genommen, sondern es ohne Bearbeitung an den Beklagten weitergeleitet. Von dem Bodengutachten des Dipl.-Ing. G… habe sie erst jetzt Kenntnis erlangt. Aus der Baubeschreibung L… ergebe sich nichts anderes. Sie habe sich daher zu keinem Zeitpunkt bewusst gegen die Ausführung einer weißen Wanne entschieden, sondern auf die Planung des Beklagten, die einen druckwasserdichten Keller nicht vorgesehen habe, vertraut. Der Beklagte habe zu keinem Zeitpunkt auf die Grundwasserproblematik hingewiesen, sondern vielmehr erklärt, es werde kein Grundwasser auftreten, wozu er auf jahrelange Erfahrung verwiesen habe.
Da sie keine Kenntnis von der Grundwassersituation gehabt habe, könne ihr auch nicht vorgeworfen werden, das Haus B… xx um 20 cm tiefer gegründet zu haben, als von dem Beklagten geplant. Für das Haus B… Nr. yy sei, was unstreitig ist, ohnehin keine Gründungstiefe vorgegeben gewesen. Der Sachverständige Dipl. Ing. D… habe zudem herausgearbeitet, dass die Abdichtung und Grundwasserproblematik in keinerlei Zusammenhang mit der Höhensituation und der Gründungstiefe des Gebäudes stünde.
Die Klägerin ist der Ansicht gewesen, ein Mitverschulden der Streithelfer zu 1) und 2) müsse sie sich nicht zurechnen lassen. Sie hat behauptet, auch den Streithelfern zu 1) und 2) sei zudem das Bodengutachten nicht bekannt gewesen.
Die Streithelfer zu 1) und 2) haben behauptet, sie hätten keine Kenntnis von der Grundwasserproblematik in K… gehabt. Der Streithelfer zu 1) hat hierzu behauptet, das Bodengutachten für das Bauvorhaben B…ff sei ihm auf Nachfrage von dem Beklagten übersandt worden. Er habe auf die Grundwasserproblematik hingewiesen, der Beklagte habe jedoch erklärt, es solle nach seiner Planung gebaut werden. Später habe der Beklagte zudem noch die starke Bewehrung der Bodenplatte moniert und erklärt, es bedürfe keiner Bemessung für den Lastfall drückendes Wasser - was in erster Instanz unstreitig geblieben ist.
Die Streithelfer zu 1) und 2) sind ebenfalls der Ansicht gewesen, der Beklagte habe eine Abdichtung gegen den Lastfall „von außen drückendes Wasser“ planen, zumindest die bauphysikalischen Anforderungen vorgeben müssen. Hierzu haben sie behauptet, die von dem Beklagten übersandten Pläne hätten keine Hinweise auf die Planung einer besonderen Abdichtung (Wannenkonstruktion, die dem Lastfall „drückendes Wasser“ Rechnung getragen habe), enthalten. Der Streithelfer zu 1) hat in diesem Zusammenhang geltend gemacht, der als Anlage HK 12 von dem Beklagten vorgelegte Plan habe ihm so nicht vorgelegen. Die Schnittzeichnung Anlage HK 12, die ihm vorgelegen habe, trage einen Hinweis auf die Errichtung einer Dränage, was als eindeutiger Hinweis zu werten sei, dass der Planung nicht der Lastfall „drückendes Wasser“ zugrundegelegt worden sei. Die Streithelferin zu 2) hat behauptet, der Hinweis „Quellband/Injektion“ in der Ausführungszeichnung Nr. 178/04 sei kein eindeutiger Hinweis auf die Errichtung einer weißen Wanne und ersetze inhaltlich nicht die für die Berechnung erforderlichen Angaben über die Bodenverhältnisse. Der Ausführungszeichnung Nr. 178/02 des Beklagten sei nicht zu entnehmen gewesen, dass eine Wannenkonstruktion, die dem Lastenfall „drückendes Wasser“ Rechnung getragen hätte, erforderlich gewesen wäre.
Die Streithelfer haben darüber hinaus vorgetragen, der Beklagte hätte prüfen müssen, ob sie seine Planung umgesetzt haben. Schließlich sei nicht zwingend die Erstellung einer weißen bzw. schwarzen Wanne erforderlich, um eine hinreichende Abdichtung gegen drückendes Wasser zu erreichen. Es käme auch eine alternative Abdichtung mit Dichtungsschlämmen nach DBC Richtlinie in Betracht oder die von dem Sachverständigen Dipl. Ing. L… dargelegte Herstellung einer weißen Wanne, die wesentlich günstiger sei als die bauliche Maßnahme, die der Sachverständige Dr. B… vorgeschlagen habe.
Die Streithelferin zu 3) hat darüber hinaus die Auffassung vertreten, es seien auch Kosten für eine anderweitige Unterbringung der Bewohner in Ansatz zu bringen, da unzumutbar sei, die Objekte während der Sanierungsarbeiten zu bewohnen. Auch seien Kosten für die Schließung der Pumpensümpfe, wie auch der Verschließung der unterhalb der Bodenplatte verlaufenden Entwässerungsrohre der einzelnen Räume zu erstatten. Im Hinblick auf Haus B… xx fehlten auch Kostenangaben zur Entfernung der maßangefertigten Duschkabine, die jedenfalls zu entfernen sei, da sie sich teilweise an der Außenwand befindet. Auch im Haus B… yy befinde sich im Kellerbereich eine Duschanlage.
Der Beklagte hat behauptet frühestens im Zeitraum 2080 bis 2100 würden sich wieder natürliche Grundwasserverhältnisse einstellen. Die Entwicklung der Pegelstände sei zudem von vielfältigen Faktoren, zum Beispiel von der erhöhten Trinkwassergewinnung, abhängig und damit noch völlig offen. Schließlich würde durch öffentliche Maßnahmen ein Ansteigen der Grundwasserstände zuverlässig verhindert. Bei einer durchschnittlichen Lebenserwartung für Gebäude von 50 bis 60 Jahren, wie sie auch in § 7 Abs. 5 EStG zugrundegelegt werde, bestehe keine konkrete Gefahr für die streitgegenständlichen Häuser. Zumindest die Abdichtung habe keine längere Lebensdauer als 50 Jahre, müsse also bis zu dem erwarteten Grundwasseranstieg ohnehin überarbeitet werden.
Die Grundwasserstände in dem streitgegenständlichen Baugebiet habe er zudem hinreichend berücksichtigt. Bereits bei Errichtung des Bauvorhabens B… ff habe er auf die Einholung des Gutachtens des Dipl.-Ing. G… hingewirkt. In der Ausführungszeichnung Nr. 178/04 für das Haus B… yy sei ein Quellband bzw. eine Injektion vorgesehen gewesen, was ein eindeutiger Hinweis auf die Errichtung einer weißen Wanne sei. Die Ausführungspläne für das Haus B… xx zeigten deutlich eine Betonwannenkonstruktion; Hinweise auf eine Drainage fänden sich nicht. Weitergehende Hinweise wie „weiße Wanne“ oder „druckwasserdichter Keller“ seien bei Ausführungszeichnungen weder üblich noch notwendig. Im Leistungsverzeichnis (Anlage HK 6) habe er ausdrücklich eine Herstellung des Kellers aus „Beton, B 25 WU“, die Errichtung einer „wasserundurchlässigen“ Kellerbodenplatte und von „wasserundurchlässigem Beton“ bei der Errichtung der Wände gefordert (Pos. 3.01 – 3.07b des Leistungsverzeichnisses). Die von ihm vorgesehene Ausführung in WU-Beton könne zudem den zu erwartenden Wasserständen standhalten, jedenfalls dann, wenn die Gründungstiefe eingehalten werde. Es handele sich „faktisch“ um eine weiße Wanne. Zudem seien Filigranwände eingebaut worden, für die es einer rissbegrenzenden Bewehrung nicht bedürfe. Er hat die Ansicht vertreten, die Planung einer weißen Wanne sei im Übrigen Sache des Statikers gewesen, der die Bewehrung festlege. Eine Überprüfung der Planungen der Streithelfer zu 1) und 2) sei für ihn nicht veranlasst gewesen, weil ihm die Leistungsphase 8 zu § 15 HOAI nicht übertragen worden sei. Er hat behauptet, er hätte auch die fehlende Abdichtung gegen drückendes Wasser nicht zu erkennen vermocht.
Der Beklagte hat gemeint, ursächlich für die von der Klägerin behaupteten Schäden seien allein die von dem Sachverständigen festgestellten Mängel der Statik bzw. die von seinem Plan abweichende Errichtung der Gebäude hinsichtlich der Gründungstiefe. Eine möglicherweise unzureichende Standsicherheit habe sich die Klägerin daher selbst zuzuschreiben (GA 791).
Die Klägerin könne zudem keinen auf Geld gerichteten Anspruch geltend machen, weil sie nicht Eigentümerin der Häuser sei.
Schließlich müsse sich die Klägerin ein Mitverschulden anrechnen lassen. Hierzu hat der Beklagte behauptet, die Grundwasserproblematik im Baugebiet sei der Klägerin bekannt gewesen sei. Sie sei in der Presse erörtert worden und in K… allgemein bekannt. Zudem habe die Stadt K… der Klägerin mit Eingangsbestätigung zu jedem Bauantrag ein Merkblatt für Bauherren und Architekten übersendet, in welchem auf die hier streitgegenständliche Grundwasserproblematik hingewiesen worden sei. So sei es auch im vorliegenden Fall gewesen. Eine Kenntnis der Klägerin ergebe sich auch deshalb, weil sie das streitgegenständliche Merkblatt zusammen mit der Eingangsbestätigung hinsichtlich des Hauses B… yy an den Beklagten weitergeleitet habe. Der Klägerin sei auch das Gutachten des Dipl.-Ing. G… bereits 1997 anlässlich einer Baubesprechung betreffend das Objekt B… ff übergeben worden. Das Bodengutachten sei zudem in der Baubeschreibung zu dem parallelen Bauvorhaben B… ff erwähnt. Die Klägerin habe sich gleichwohl entschieden, die Kellerwände trotz des zuvor erstellten Gutachtens nicht zu betonieren.
Weiter ist der Beklagte der Ansicht gewesen, die Klägerin müsse sich auch das Verschulden der Streithelfer zu 1) und 2) zurechnen lassen. Die Streithelfer zu 1) und 2) seien für die unzureichende Abdichtung verantwortlich, sie hätten die vor Ort herrschende Grundwassersituation sowie auch das Bodengutachten gekannt und gleichwohl bei ihren statischen Berechnungen nicht ausreichend berücksichtigt, sondern eine Statik erstellt, ohne auf die Notwendigkeit eines Bodengutachtens hinzuweisen. Falls die Streithelferin zu 2) tatsächlich keine Kenntnis von der Grundwassersituation gehabt hätte, wäre sie verpflichtet gewesen, Erkundigungen bei dem Beklagten oder von dritter Seite einzuholen.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen M…. Mit Urteil vom 29.06.2010 hat der Einzelrichter den Beklagten unter Klageabweisung im Übrigen zur Zahlung in Höhe von 116.152,35 EUR nebst Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.12.2004 verurteilt und die von der Klägerin begehrte Feststellung ausgesprochen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Beklagte sei von der Klägerin mit Architektenleistungen beauftragt gewesen, zu denen nach § 15 HOAI auch die zeichnerische Darstellung des Objekts mit allen für die Ausführung notwendigen Einzelangaben, z.B. endgültige, vollständige Ausführungs-, Detail – und Konstruktionszeichnungen und die Erarbeitung der Grundlagen für die anderen an der Planung fachlich Beteiligten, deren Beiträge der Architekt bis zur ausführungsreifen Lösung zu integrieren habe, gehört habe. Die Architektenleistung des Beklagten sei fehlerhaft, weil die Keller der beiden Bauvorhaben B… xx und yy bei der durch ihn vorgegebenen Ausführung gegen von außen drückendes Wasser nicht ausreichend gesichert seien. Dies folge aus dem Gutachten des Sachverständigen Dipl. Ing. M…, der festgestellt habe, dass die Kellerwände zwar aus WU-Beton hergestellt, gleichwohl aber nicht dicht seien und die ausgeurteilten Kosten zur Mängelbeseitigung ermittelt habe. Ein den Anspruch minderndes Mitverschulden sei der Klägerin nicht anzulasten. Sie habe darauf vertrauen dürfen, dass die Ausführung des Architekten fachgerecht sei.
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, mit der er seinen Klageabweisungsantrag weiter verfolgt. Er vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag zu einer fehlenden konkreten Gefahr und trägt darüber hinaus vor, entgegen der Ansicht des Landgerichts sei das Gutachten des Sachverständigen Dipl. Ing. D… und die hierin unter Berufung auf das Gutachten Dr. M… prognostizierten Grundwasserstände ungeeignet, da für das Absinken der Grundwasserstände in den vergangenen 50 Jahren ausschließlich die Abbaumaßnahmen von Rheinbraun verantwortlich gemacht würden. Weitere das Grundwasser beeinflussende Faktoren und die neuesten Planungen des Rhein-Kreises N… ließe der Sachverständige völlig unberücksichtigt. Für den Ortsteil G… würden keine Pumpmaßnahmen geplant, weil G… höher als andere Ortschaften liegen würde und daher nicht damit zu rechnen sei, dass der Grundwasserspiegel in G… das Niveau der 60iger Jahre erreichen werde. Zudem würden Pumpmaßnahmen durchgeführt. Unabhängig davon haben habe er eine weiße Wanne geplant. Sein Hinweis „Quellband / Injektion“ sei ausreichend gewesen. Die Klägerin und die Streithelfer seien zudem über die Grundwasserverhältnisse informiert gewesen. Sie wären verpflichtet gewesen, die streitgegenständlichen Ausführungspläne zu überprüfen und hätten erkennen müssen, wenn der Beklagte – wie nicht – keinen hinreichenden Hinweis auf eine weiße Wanne gemacht hätte. Sie träfe daher ein Mitverschulden. Das Mitverschulden der Klägerin wiege umso schwerer, da sie durch eigene Planungsleistungen die statischen Probleme noch verschärft habe. Der Beklagte beruft sich zudem auf die Unverhältnismäßigkeit der Abdichtung der Keller. Der Feststellungsantrag sei unbegründet und zu weitgehend.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 29.06.2010 (Az. 6 O 249/04) die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen;
hilfsweise festzustellen, dass der Beklagte wegen der von ihm für die Bauvorhaben B… xx und yy, jeweils in K…, erstellten Planung – aufgrund der nicht berücksichtigten tatsächlichen Grundwasserverhältnisse – im Hinblick auf den Mangel „unzureichende Abdichtung gegen den Lastfall von außen drückendes Wasser“ verpflichtet ist, ihr jedweden weiteren, durch den vorgenannten Mangel entstandenen und künftig entstehenden Schaden zu ersetzen.
Die Streithelfer schließen sich dem Antrag der Klägerin an.
Die Klägerin und die Streithelfer treten der Berufung entgegen. Sie wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Die Klägerin bestreitet mit Nichtwissen, dass der Streithelfer zu 1) Kenntnis von dem Bodengutachten des Dipl.-Ing. G… gehabt habe.
Der Streithelfer zu 1) behauptet, eine sachlich zutreffende Ausschreibung im Leistungsverzeichnis betreffend eine „weiße Wanne“ müsse sinngemäß die Beschreibung enthalten: „Beton B25 WU bei Berücksichtigung einer Rissbreitenbeschränkung von Wcal = 0,1 mm“.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist nur teilweise begründet.
1.
Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 91.183,60 € gemäß § 635 BGB (Paragraphen des BGB sind solche in der bis zum 01.01.2002 geltenden Fassung, Art. 229 § 5 EGBGB) zu.
a.
Die Parteien haben unstreitig einen Architektenvertrag gem. § 631 BGB geschlossen. Die Klägerin beauftragte den Beklagten mit der Planung für die Errichtung der beiden Einfamilienhäuser B… xx und B… yy und zwar hinsichtlich des Hauses B… xx mit den Architektenleistungen der Phasen 1-6 gem. § 15 Abs. 2 HOAI und hinsichtlich des Hauses B… yy mit den Architektenleistungen der Phasen 1-5 gem. § 15 Abs. 2 HOAI.
b.
Die Planungsleistungen des Beklagten sind mangelhaft, weil er den Grundwasserstand nicht berücksichtigt hat, was sich bei Stärke und Bewehrung der Bodenplatte und der Kellerwände des Hauses B… yy und bei der Bewehrung der Bodenplatte und der Kellerwände des Hauses B… xx ausgewirkt hat. Dies steht nach dem Ergebnis der in erster und zweiter Instanz durchgeführten Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats fest.
aa.
Der Beklagte war sowohl für das Gebäude B… xx als auch für das Gebäude B… yy mit der Entwurfs-, Ausführungs- und Genehmigungsplanung betraut.
Entsprechend seines Auftragsumfangs schuldete der Beklagte eine mangelfreie, funktionstaugliche Planung. Dazu gehört die Berücksichtigung der Bodenverhältnisse. Die Planung muss den nach Sachlage notwendigen Schutz gegen drückendes Wasser vorsehen. Dabei sind die Grundwasserstände zu berücksichtigen, die in langjähriger Beobachtung nur gelegentlich erreicht worden sind. Die Planung der Abdichtung eines Bauwerks muss bei einwandfreier Ausführung zu einer fachlich richtigen, vollständigen und dauerhaften Abdichtung führen (BGH, Urt. v. 14.02.2001 – VII ZR 176/99, NJW 2001, 1276; Kniffka / Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage, 12. Teil, Rdn. 412; Locher/Koeble/Frik. HOAI, 9. Auflage 2006, § 15 Rdn. 92). Der Architekt hat seine Planung nicht nach dem aktuellen Grundwasserstand auszurichten, sondern muss sich regelmäßig Klarheit über die Grundwasserverhältnisse im Allgemeinen verschaffen und die Planung seines Bauvorhabens nach den höchsten bekannten Grundwasserständen, auch wenn diese seit Jahren nicht mehr erreicht worden sind, ausrichten. Jedenfalls in Gebieten mit hohen Grundwasserständen muss der Architekt daher die Grundwasserstände bei den entsprechenden Behörden erfragen und prüfen, ob gegebenenfalls Schutzmaßnahmen erforderlich sind (OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.07.2007 – 22 U 145/05, NZBau 2008, 392).
Die Ansicht des Beklagten, für das Haus B… yy habe er mangels Übertragung der Vorbereitung der Vergabe die Abdichtung gegen drückendes Wasser nicht planen müssen, liegt fern und wird von ihm in der Berufungsinstanz auch nicht mehr vertreten.
Nicht durchzudringen vermag der Beklagte mit der Ansicht, nicht er, sondern die Streithelfer zu 1) und 2) hätten die Bewehrung planen müssen. Denn ebenso wie im Hinblick auf die Bodenverhältnisse muss der Architekt dem Statiker die für dessen Berechnung erforderlichen Angaben zu den Grundwasserverhältnissen zur Verfügung stellen (OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.05.2000 – 22 U 191/99; Kniffka / Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage, 12. Teil, Rdn. 412).
Dahinstehen kann, ob die Streithelfer zu 1) und 2) verpflichtet waren, bei dem Beklagten wegen der Berücksichtigung der Grundwasserverhältnisse nachzufragen. Denn auch wenn die Streithelfer zu 1) und 2) eine solche Pflicht verletzt haben sollten, so würde hierdurch die Pflichtverletzung des Beklagten nicht entfallen.
Ein Entfallen der Pflicht, dem Statiker die erforderlichen Angaben zur Verfügung zu stellen, kann auch nicht daraus abgeleitet werden, dass nach dem Vortrag des Beklagten der Streithelfer zu 1) das Bodengutachten des Dipl.-Ing. G… für das Haus B… ff kannte. Denn auch eine Kenntnis unterstellt, durfte sich der Beklagte bei Planung der Häuser B… xx und yy nicht darauf verlassen, der Streithelfer zu 1) würde an ein ihm zu einem anderen Bauvorhaben überreichtes Gutachten denken. Zudem ist es in erster Instanz unstreitig geblieben, dass der Streithelfer zu 1) bei der Planung für das Haus B… ff bei dem Beklagten nachfragte, ob trotz der Möglichkeit drückenden Wassers an der Planung festgehalten werde. Danach hätte aber der Beklagte zumindest die Möglichkeit in Rechnung stellen müssen, dass der Streithelfer zu 1) auch für weitere Bauvorhaben davon ausgehen würde, der Lastfall drückendes Wasser solle nicht berücksichtigt werden. Das in zweiter Instanz erfolgte Bestreiten des Beklagten ist nicht zu berücksichtigen (§ 531 ZPO).
Nicht überzeugend ist auch die Ansicht des Beklagten, er habe eine Abdichtung nicht planen müssen, weil die Klägerin „freie Hand“ bei der Gründung des Hauses B… yy hätte haben wollen. Gerade wenn eine tiefere Gründung möglich war, hätte die Möglichkeit anstehenden Grundwassers bei der Planung beachtet werden müssen.
Die Auffassung des Beklagten, er habe keine weiße Wanne oder eine entsprechende Abdichtung planen müssen, weil die Klägerin sich bei dem Bauvorhaben B… ff bewusst gegen eine weiße Wanne entschieden habe, trifft nicht zu. Auch wenn die Klägerin bei dem Bauvorhaben B… ff eine mangelhafte Planung gewollt haben mag, kann ihr nicht unterstellt werden, sie habe auch für weitere Bauvorhaben eine mangelhafte Planung haben wollen. Der Beklagte hätte daher erneut einen eindeutigen Hinweis erteilen müssen, wenn er wirksam von der Pflicht zur Erstellung einer mangelfreien Planung dispensiert werden wollte.
bb.
Gegen die nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen erforderliche Planungspflicht hat der Beklagte verstoßen.
(1)
Hinsichtlich der Häuser B… xx und yy war und ist eine Abdichtung gegen drückendes Wasser erforderlich. Denn es besteht das Risiko, dass es nach Einstellen der Sümpfung zur Braunkohleförderung wieder zu Höchstständen des Grundwassers wie in den 60iger Jahren kommt.
Nach dem hydrogeologischen Gutachten Dr. M… vom 10.10.2002 ist der Grundwasserhöchststand mit 44,30 mNN zu bemessen, während das Niveau der Kellerfußböden bei 43,52 mNN (B… xx) und 43,34 mNN (B… yy) liegt. Wenn sich daher der Grundwasserhöchststand einstellen sollte, würden Kellerwände und Kellersohle im Grundwasser liegen. Ergänzend ist auf das Gutachten Dipl.-Ing. G… vom 10.04.1997 zu verweisen. Dort (Seite 6) ist ein höchstes Hochwasser von 45,5 mNN angegeben. Auch danach wäre eine Abdichtung gegen drückendes Wasser erforderlich gewesen.
Der Argumentation des Beklagten, er hafte nicht, weil nicht feststehe, dass das Grundwasser seinen früheren Stand erreiche, ist nicht zu folgen. Gehört es zur Pflicht des Architekten, die Planung zur Sicherheit auf die höchsten bekannten früheren Grundwasserstände einzurichten, entfällt diese Pflicht nur unter der Voraussetzung, dass ein Wiederansteigen des Grundwassers auf die früheren Werte ausgeschlossen ist. Hierfür trägt der Beklagte die Beweislast, weil er sich auf eine Ausnahme von einer an sich gegebenen Planungspflicht beruft (vgl. OLG Nürnberg, Urt. v. 25.07.2002 – 13 U 979/02). Er vermag jedoch nicht darzulegen, dass es ausgeschlossen ist, dass das Grundwasser in G… die Höchststände der 60iger Jahre nicht wieder erreichen wird. Gerade aus den Ausführungen von Prof. D… folgt, dass die Grundwassersituation in K… komplex ist, von zahlreichen Parametern abhängt und daher nicht vorhersagbar ist (Seite 8 des Gutachtens). Auch Prof. D… spricht davon, dass Maximalwasserstände in dem betroffenen Gebiet auch einige Jahre nach 2005 möglich sein können. Nicht zu folgen ist daher dem Argument, mit dem Anstieg des Grundwassers sei erst in den Jahren 2080 bis 2100 und somit in einer Zeit zu rechnen, in der die „Lebenserwartung“ der Gebäude abgelaufen sei. Die „Lebenserwartung“ eines Gebäudes ist zum Einen nicht auf 50 bis 60 Jahre beschränkt, wie durch die Existenz zahlreicher Altbauten belegt ist. Der Beklagte trägt zum Anderen mit Vorlage des Gutachtens Prof. D… selbst vor, dass nach dem Gutachten D… bereits in einigen Jahren nach 2005 die früheren Grundwasserstände wieder erreicht werden könnten.
Unerheblich ist auch der Vortrag des Beklagten, die Lebensdauer einer Abdichtung überschreite 50 Jahre nicht. Denn bei Ausführung einer weißen Wanne wird Beton verarbeitet. Beton hält aber bei fachgerechter Ausführung länger als 50 Jahre.
Die Behauptung der Berufung, weil G… höher liege als andere Ortschaften, sei mit hohen Grundwasserspiegeln nicht zu rechnen, vermag ebenfalls nicht zu überzeugen. Wenn hohe Grundwasserspiegel in der Vergangenheit eingetreten sind, ist nicht ersichtlich, warum dies in der Zukunft ausgeschlossen sein sollte. Zudem ist dieser Vortrag neu und daher gemäß § 531 ZPO nicht zuzulassen.
Die zwischenzeitlich in Aussicht genommenen Maßnahmen zur Bekämpfung hoher Grundwasserstände sind nicht geeignet, die Planung einer Abdichtung gegen drückendes Wasser als entbehrlich erscheinen zu lassen. Wie aus den von der Beklagten vorgelegten Unterlagen hervorgeht (Anlage HK 15), ist die Durchführung der Maßnahmen von ausreichender Bürgerbeteiligung bei der Finanzierung abhängig. Die dauerhafte Durchführung der Maßnahmen ist daher nicht gesichert. Auch aus dem zuletzt vorgelegten Auszug aus der N…-G… Zeitung vom 23.04.2013 über den E…verband ergibt sich, dass die Maßnahmen zum Abpumpen des Grundwassers nur bis 2021 befristet sind.
Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die beiden Häuser B… xx und yy allein aufgrund der drohenden Grundwasserproblematik einen erheblichen Minderwert haben und sich nur zu einem Wert unter Abzug der erforderlichen Sanierungskosten für einen dichten und standsicheren Keller verkaufen ließen. Bereits hierin ist ein erheblicher Mangel zu sehen.
(2)
Nach dem Ergebnis der nunmehr in zweiter Instanz durchgeführten Beweisaufnahme steht fest, dass der Beklagte seine Planungspflichten entgegen seiner Auffassung nicht erfüllt hat, weil sich aus seinen Unterlagen keine Hinweise für eine notwendige Abdichtung gegen drückendes Wasser ergeben.
Der Sachverständige Dipl. Ing. Hans-Joachim M… kommt in seinem Gutachten vom 25.01.2012 zu dem Ergebnis, dass in den Unterlagen des Beklagten für die Häuser B… xx und yy zwar Komponenten für eine weiße Wanne enthalten seien. Aus diesen ergäben sich aber keine Hinweise für eine notwendige Abdichtung gegen drückendes Wasser.
In den Plänen 176/01 und 176/03 betreffend das Haus B… xx sei zwar keine Drainage dargestellt, allerdings seien die Zeichnungen auch nicht eindeutig. So sei auf den Zeichnungen 1.1 respektive 1.3 und 1.6 in Teilbereichen eine bituminöse Abdichtung symbolisch dargestellt, wobei es sich aber gemäß Beschriftung um die Perimeterdämmung handele und in nicht beheizten Kellerbereichen auch keine bituminöse Schicht dargestellt sei. Für eine geplante Betonwannenausbildung spreche ebenfalls das auf den Schnittzeichnungen dargestellte innenliegende Fugenband im Bereich der Arbeitsfuge zwischen Sohlplatte und aufgehenden Wänden. Dass das Kellergeschoss allerdings einer bestimmten Druckwasserbelastung standhalten müsse, ergebe sich aus den Zeichnungen nicht, jedoch hätte man daraus folgern können, dass die Außenwände beständig gegen “normale Bodenfeuchtigkeit“ sein sollten, wobei allerdings in den Zeichnungen nicht ausdrücklich ein WU-Beton vorgeschrieben sei. Die Zeichnungen seien im Ergebnis bezüglich der abdichtungstechnischen Planung unvollständig. Auch wenn man davon ausgehe, dass eine Konstruktion beständig gegen Bodenfeuchtigkeit sei, ergebe sich hieraus keinesfalls automatisch, dass das gesamte Kellergeschoss später einer Druckwasserbelastung ausgesetzt werden sollte. Das gleiche gelte sinngemäß für das wenig später geplante Haus B… yy. Daher seien die Zeichnungen im Hinblick auf die abdichtungstechnische Planung unvollständig.
Das für das Haus B… xx verfasste Leistungsverzeichnis enthalte wichtige Elemente einer weißen Wanne, insbesondere Pos. 3.03 „WU-Beton“ und Pos. 3.07a und b „Arbeitsfugenbänder“. Diese stellten aber noch keine gegen drückendes Wasser funktionstüchtige Wannenkonstruktion dar, weil dafür zusätzlich die gesamte Statik so konzipiert werden müsse, dass unzulässige Rissbildungen in der Betonkonstruktion vermieden werden, und zwar durch dickere Abmessungen und eine rissbegrenzende Bewehrung. Nach dem Leistungsverzeichnis bleibe demnach offen, ob die geplante weiße Wanne nur gegen Bodenfeuchtigkeit beständig sein oder auch einer Druckwasserbelastung standhalten solle.
Zur B… yy und der von dem Beklagten vorgelegten Zeichnung 178/04 sowie seiner Behauptung, die Bemerkung „Quellband/Injektion“ sei ein eindeutiger Hinweis auf die Errichtung einer weißen Wanne hat der Sachverständige Dipl. Ing. M… ausgeführt, die Planung hinsichtlich der Kellerdämmung und Kellerabdichtung sei unklar, insbesondere gehe aus den Planungsunterlagen nicht hervor, dass eine Beanspruchung durch drückendes Wasser zu beachten gewesen sei. Dies begründet der Sachverständige damit, dass auf der Schnittzeichnung (Anlage HK 11 bzw. 3.1) ein Quellband zwischen Sohlplatte und aufgehenden Wänden dargestellt sei, bei dem es sich um einen Bestandteil einer weißen Wanne handele. Allerdings sei auf der Zeichnung (Anlage 1.9) noch ein zweiter Schnitt in größerem Maßstab vorhanden (siehe Anlage 3.2), auf dem kein Quellband dargestellt, sondern die Kelleraußenwand mit einer bituminösen Abdichtung versehen sei, die bis auf die Stirnseite der Sohlplatte reiche. Dies spreche gegen die Planung einer weißen Wanne. Ferner seien in der Grundrisszeichnung (Anlage 1.8) sowie in der Schnittzeichnung (Anlage 1.10) weder eine Außenabdichtung noch eine Perimeterdämmung dargestellt.
Die Ausführung einer 20 cm dicken Sohlplatte sei als Abdichtung gegen normale Bodenfeuchtigkeit ausreichend, nicht aber gegen eine drückende Wasserbelastung. Dazu müsse diese vielmehr eine Dicke von mindestens 25 cm aufweisen.
Diese überzeugenden und in sich schlüssigen Ausführungen des Sachverständigen werden von den Parteien nicht angegriffen. Sie werden zudem bestätigt durch einen Vermerk in dem Gutachten des Sachverständigen D… vom 04.11.2002, der Beklagte habe im Ortstermin angegeben, es sei lediglich gegen nicht drückendes Wasser abgedichtet worden (Ziffer 4.6). Die hierzu gegebene Erklärung, die Aussage habe sich auf das Haus B… ff bezogen, ist nach dem Aufbau des Gutachtens eher unwahrscheinlich.
Ein Planungsfehler scheidet auch nicht deshalb aus, weil die Klägerin das Haus B… xx tiefer gegründet hat als von dem Beklagten geplant. Denn auch bei Gründung nach der Planung des Beklagten würde das Grundwasser nach dem Bemessungswert den Keller erreichen.
c.
Eine mangelhafte Werkleistung des Beklagten liegt auch deshalb vor, weil er es versäumt hat, die Statik noch einmal daraufhin zu prüfen, ob seine Planungsvorgaben eingehalten und die Grundwasserverhältnisse berücksichtigt worden sind und dabei hätte erkennen können, dass die Streithelfer zu 1) und zu 2) keine hinreichende Abdichtung gegen drückendes Wasser geplant hatten.
Nach der Rechtsprechung muss der Architekt die statischen Berechnungen einsehen und sich vergewissern, ob der Statiker von den gegebenen tatsächlichen Verhältnissen ausgegangen ist (BGH, Urt. v. 04.03.1971 – VII ZR 204/69, BauR 1971, 265; OLG Karlsruhe, Urt. v. 24.05.2007 – 19 U 119/06, BauR 2007, 1911; OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.05.2000 – 22 U 191/99, NZBau 2000, 526; OLG Frankfurt, Urt. v. 16.03.1990 – 2 U 117/88, NJW-RR 1990, 1496).
Der Sachverständige Dipl. Ing. M… führt in seinem Gutachten vom 25.01.2012 aus, dass es hier konkreter Vorgaben des Architekten für die Statiker zur auftretenden Wasserbelastung bedurft hätte und zumindest eine Plausibilitätsprüfung des Architekten hätte erfolgen müssen, ob ein bestimmter, zu berücksichtigender Grundwasserhöchststand in die statische Berechnung und Planung eingeflossen sei. Hier sei aus den Vorbemerkungen zu beiden Statiken erkennbar gewesen, dass jeweils keine Grundwasserbelastung des Kellergeschosses in Ansatz gebracht worden sei.
Unter Berücksichtigung dieser überzeugenden und in sich schlüssigen Ausführungen ist eine Pflichtverletzung des Beklagten gegeben. Der Beklagte war in Anbetracht der bestehenden Grundwasserverhältnisse verpflichtet, eine druckwasserdichte Kellerabdichtung zu planen. Die dazu erforderlichen Angaben musste er den Tragwerksplanern zur Verfügung stellen. Wurden die Statiken – was aus den vom Beklagten angeführten Gründen naheliegt – vor der Ausführungsplanung erstellt, so musste der Beklagte deshalb erst Recht überprüfen, ob die Statiker den Lastfall „drückendes Wasser“ berücksichtigt haben (vgl. zur Prüfungspflicht des Architekten bezüglich der Statik Werner/ Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage, Rdn. 2502).
d.
Das Verschulden des Beklagten ist zu vermuten, § 282 BGB (vgl. Palandt-Sprau, 61. Auflage, § 635 Rdn. 9; Palandt-Heinrichs, aaO, § 282 Rdn. 8). Der Beklagte hat sich auch nicht entlastet.
e.
Der Beklagte hat der Klägerin daher gemäß § 635 BGB Schadensersatz zu leisten. Eine Nachfristsetzung ist entbehrlich. Da der Architekt das mangelfreie Entstehen des Bauwerks schuldet, ist ein im Bauwerk verwirklichter Mangel einer Nachbesserung nicht zugänglich.
Entgegen der Ansicht des Beklagten ist die Klägerin nicht deshalb gehindert, die Mangelbeseitigungskosten als Schadensersatz geltend zu machen, weil sie die Bauwerke veräußert hat. Denn der Anspruch des Bestellers auf Ersatz der für die Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen besteht unabhängig davon, ob der Besteller den zur Verfügung gestellten Geldbetrag zur Mängelbeseitigung verwendet (BGH, Urt. 10.04.2003 – VII ZR 251/02, NJW-RR 2003, 878). Der Schadensersatzanspruch des geschädigten Bestellers wird in der Regel auch nicht dadurch berührt, dass er das mangelhafte Werk veräußert, unabhängig davon, ob er seinerseits an den Erwerber einen Ausgleich für die Mängel leistet oder nicht (BGH, Urt. v. 10.07.2008 – VII ZR 16/07, BauR 2008, 1877). Danach kommt es aber nicht darauf an, ob und inwieweit die Klägerin den von dem Beklagten zu zahlenden Schadensersatz dafür verwendet oder verwenden muss, um Ansprüche der Erwerber zu befriedigen.
Unerheblich ist auch das Bestreiten des Beklagten, die Klägerin werde von den Erwerbern in Anspruch genommen werde. Erlangt der Hauptunternehmer in einer mehrgliedrigen werkvertraglichen Leistungskette durch den ihm gegen den Nachunternehmer zustehenden Schadensersatzanspruch einen Vorteil, weil trotz Mängeln am Werk sein Auftraggeber keine Ansprüche gegen ihn erhebt, ist es nach Treu und Glauben angemessen, den Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung heranzuziehen (BGH, Urt. v. 10.07.2008 – VII ZR 16/07, BauR 2008, 1877). Durch die auf dem Grundsatz von Treu und Glauben beruhende Vorteilsausgleichung soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, das heißt, dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet. Vor- und Nachteile müssen bei wertender Betrachtungsweise gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein.
Danach wäre für eine Vorteilsausgleichung allenfalls dann Raum, wenn fest stünde, dass auch eine künftige Inanspruchnahme ausgeschlossen ist (BGH, Urt. v. 10.07.2008 – VII ZR 16/07, BauR 2008, 187; BGH, Urt. V. 26.06.2007, - VII ZR 81/06, BauR 2007, 1564).
Eine solcher Sachverhalt steht vorliegend indessen weder fest, noch wird er von dem Beklagten vorgetragen. Dem einfachen Bestreiten des Beklagten lässt sich nicht der Vortrag entnehmen, dass die Erwerber die Klägerin nicht mehr in Anspruch nehmen könnten.
Zu bemessen ist der Schadensersatzanspruch nach den Kosten für die Beseitigung der Mängel (BGH, Urt. v. 10.04.2003 – VII ZR 251/02, NJW-RR 2003, 878).
Abzustellen ist damit auf die Kosten, die zur Abdichtung und zur Erzielung ausreichender Standsicherheit der Gebäude B… xx und B… yy erforderlich sind. Unerheblich ist, ob der Besteller den zur Verfügung gestellten Betrag zur Mängelbeseitigung verwendet.
Nach Einholung eines weiteren Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. W… steht nunmehr fest, dass sich die Kosten, die zur Abdichtung und zur Erzielung einer ausreichenden Standsicherheit für beide streitgegenständlichen Gebäude erforderlich sind, auf 113.979,50 € brutto (95.781,09 € netto) belaufen.
Hiervon entfallen 48.235,81 € brutto (40.534,29 € netto) auf das Haus B… xx.
Nachdem der Sachverständige Dipl.-Ing. M… in seinem erstinstanzlich eingeholten Gutachten vom 25.07.2007 einen Standsicherheitsnachweis für die Bodenplatte noch nicht als erbracht angesehen hat, weil aufgrund der ihm vorliegenden Unterlagen die statische Berechnung nicht nachvollziehbar war, hat der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. W… in seinem Gutachten vom 17.10.2013 in Anlage A eine eigene statische Berechnung vorgenommen und kommt zu dem Schluss, dass für die Bodenplatte des Hauses B… xx eine ausreichende Tragfähigkeit für den Bemessungswasserstand von 44,30 m über NN nachgewiesen werden kann.
Für die Kellerwände hat bereits der Sachverständige Dipl. Ing. M… den Nachweis geführt, dass hier auch die zusätzlichen Kräfte aus Wasserdruck von der vorhandenen Bewehrung mit Baustahlmatten 188 aufgenommen werden, so dass von einer Standsicherheit auszugehen ist.
Allerdings ist die Dichtigkeit der Sohlplatte und der Kelleraußenwände nicht gewährleistet.
Bereits der Sachverständige Dipl. Ing. M… hat in seinem Gutachten vom 25.07.2007 ausgeführt, dass eine rissbegrenzende Bewehrung nach Angabe des Statikers und den Bewehrungszeichnungen nicht eingelegt worden und damit davon auszugehen sei, dass Trennrisse in der Anfangszeit des Bauwerks beim Abbinden des Betons entstanden seien. Aus diesem Grund müsse der untere Randbereich bis 80 cm Höhe und die Sohlplatte freigelegt, gesäubert und auf eventuell vorhandene Risse überprüft werden. Sodann seien die angetroffenen Risse mit Kunstharz kraftschlüssig zu verpressen.
Sodann müsse auch unter Gebrauchslast ein Nachweis geführt werden, dass hierdurch keine unzulässig großen Risse entstünden. Anderenfalls sei eine Zusatzmaßnahme, nämlich ein innenseitiger Dichtschlämmauftrag erforderlich, wobei diese Dichtschlämme an den Außenwänden bis Oberkante Fertigfußboden oder bis 80 cm Höhe aufgebracht werden müsste. Der gleiche Nachweis müsse auch noch für die dem Wasserdruck ausgesetzten Kelleraußenwände geführt werden. Ob für eine Druckwasserbelastung notwendige Spezialspreizen beim Schalen der Außenwände eingesetzt worden seien, sei nicht bekannt. Falls nur einfache Spreizen verwandt worden sein, sei in den unteren, später der Druckwasserbelastung ausgesetzten Wandzonen im Zuge der beschriebenen Maßnahme eine Nachdichtung dieser Abstandhalter durch kunststoffvergüteten Mörtel und Kunststoffstopfen vorzunehmen.
Diese nachvollziehbaren Angaben des Sachverständigen Dipl. Ing. M… zur Dichtigkeit von Sohlplatte und Kellerwänden werden bestätigt durch die Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. W… in seinem Gutachten vom 17.10.2003. Er hat ebenfalls angegeben, dass sich aus der Zwangsbeanspruchung durch Abfließen der Hydratationswärme Trennrisse über die gesamte Querschnittshöhe der Sohlplatte ergeben. Diese Trennrisse müssten – sofern sich diese ausgebildet haben – verpresst werden (Seite 18 des Gutachtens).
Gleiches gelte für die Kelleraußenwände: Auch hier sei der horizontale Bewehrungsquerschnitt nicht ausreichend für die Begrenzung der Rissbreite bei der Zwangsbeanspruchung durch Abfließen der Hydratationswärme im jungen Betonalter. Die aus dieser Zwangsbeanspruchung resultierenden Trennrisse seien zur Gewährleistung der Dichtigkeit zu verpressen.
Die konstruktive Bewehrung des Pumpenschachts hält der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. W… für ausreichend. Er führt aus, unter Berücksichtigung der auf die Bauteildicke bezogenen geringen Stützweiten der Wände und der Bodenplatte sei die Tragfähigkeit des Pumpenschachtes auch bei dem Einlegen einer Restmatte mit einem geringen Bewehrungsquerschnitt bei überschlägiger Berechnung gegeben. Bei dem Bauteil des Pumpenschachtes könne man davon ausgehen, dass sich aufgrund der geringen Abmessungen keine Trennrisse infolge Abfließen der Hydratationswärme im jungen Betonalter eingestellt hätten.
Die Frage, ob die für eine Druckbelastung notwendigen Spezialspreizen beim Schalen der Außenwände eingesetzt worden seien, hat der Sachverständige wegen der damit verbundenen Beschädigung der Wandbeläge nicht geklärt. Die Ausführung der Schalungsanker sollte seiner Auffassung nach im Zuge der Sanierung kontrolliert werden und wie bereits im Gutachten des Sachverständigen L… beschrieben, die Hohlräume der unteren, im Bereich des Grundwassers liegenden Schalungsankerdurchdringungen von der Innenraumseite mit einem Dichtungsmörtel verpresst und mit zwei hintereinander liegenden Kunststoffstöpseln mit Kunstharzkleber abgedichtet werden.
Soweit die Streithelfer zu 3) eingewendet haben, dass die von dem Sachverständigen Dipl.-Ing. M… in seinem Gutachten vom 25.07.2009 favorisierte Methode der Schlämmeabdichtung unzureichend sei, sondern vielmehr eine neuere Methode, eine Injektion mit Zementsuspension unterhalb der Sohlplatte mit Erfassen des Anschlussbereichs Sohlplatte/Außenwände ausweislich des Gutachtens L… vom 27.11.2008 zu favorisieren sei, hat der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. W… zur Art und Weise der erforderlichen, vollflächigen Abdichtung ausgeführt, dass ein Dichtschlämmauftrag entsprechend des WTA-Merkblatts 4-6- 05/D den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspreche und auch die in dem Gutachten L… vorgeschlagene Injektion mit Zementsuspension zu einem sicheren und nachträglichen Schutz gegen drückendes Grundwasser führe. Die nachträgliche Herstellung einer druckwasserdichten inneren weißen Wanne könne ebenfalls als eine fachgerechte Lösung zur Mängelbeseitigung gesehen werden. Sie sei jedoch mit einigen Risiken behaftet und führe zudem zu einer Reduzierung der lichten Raumhöhe sowie der Nutzfläche, so dass sie nicht als die favorisierte Sanierungsvariante zu sehen ist.
Der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. W… hat – dies hatte der Gutachter Dipl. Ing. M…offen gelassen - die von dem Streithelfer zu 1) eingereichten Nachweise zur Standsicherheit und Dichtigkeit durch eigene Vergleichsberechnungen kontrolliert und sieht nunmehr die erforderlichen Nachweise für die Grundwasserbeanspruchung der Bodenplatte als erbracht an.
Für eine erfolgsversprechende Sanierung des Hauses B… xx empfiehlt der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. W…r im Ergebnis ein Verpressen der möglicherweise aufgetretenen Trennrisse sowie (zusätzlich zu dem Vorschlag des Sachverständigen Dipl. Ing. M…) einen vollflächigen Auftrag einer Dichtungsschlämme zumindest auf der Bodenplatte und dem Anschlussbereich der Außenwände. Dies begründet er damit, dass bei einer zeitlich vorgezogenen Instandsetzung keine Beanspruchung infolge drückenden Grundwassers vorliege, so dass ein umfassendes Auffinden wasserführender Risse nicht gewährleistet sei. Ebenso sei die Arbeitsfuge zwischen Bodenplatte und den aufgehenden Außenwänden im Zusammenwirken mit dem innenliegenden Fugenblech nur begrenzt möglich.
Unter Berücksichtigung der Kostenaufstellung aus dem Gutachten des Sachverständigen Dipl. Ing. M… in Höhe von 31.126,37 € brutto (26.156,61 € netto) und zusätzlicher Kosten für den von ihm empfohlenen vollflächigen Auftrag der Dichtungsschlämme in Höhe von 3.645,62 € brutto (3.063,55 € netto) ermittelt der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. W…r Sanierungskosten für das Haus Bendgasse 12 in Höhe von 34.771,99 € brutto (29.220,16 € netto).
Weiterhin hat der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. W… das von den Streithelfern zu 3) vorgelegte Angebot des Malermeisters Reiners vom 08.04.2009 überprüft und kommt zu dem Ergebnis, dass für die im Zuge der Abdichtung erforderlichen Renovierungsarbeiten eine korrigierte Angebotssumme von 13.463,82 € brutto (11.314,13 € netto) als angemessen zu bewerten ist.
Soweit der Sachverständige Dipl. Ing. M… zudem auf Nachfrage der Streithelfer zu 3) weitere 1.000,00 € netto für den Rückbau und Wiederherstellung der Dusche ermittelt hat, sind diese in dem Angebot des Malermeisters Reiners enthalten und nicht mehr zusätzlich in Ansatz zu bringen.
Die insoweit in sich schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen der beiden Sachverständigen Dipl. Ing. M… und Prof. Dr.-Ing. W… werden insoweit auch nicht von den Parteien angegriffen, so dass der Senat hinsichtlich des Hauses B…xx von der vorgeschlagenen Sanierungsvariante des Prof. Dr.-Ing. W… und damit verbundenen Schadensbeseitigungskosten in Höhe von 48.235,81 € brutto (40.534,29 € netto) ausgeht.
Vorliegend ist von dem Bruttobetrag auszugehen und entgegen der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BauR 2010, 1752 ff) die Mehrwertsteuer nicht zu subtrahieren. Denn gemäß Art. 229 § 8 EGBGB gilt der § 249 Abs. 2 S. 2 BGB, auf dessen Rechtsgedanken sich der Bundesgerichtshof beruft, nur für die Fälle, in denen das schädigende Ereignis vor dem 31.07.2002 eingetreten ist. Die mangelhafte Bauleistung ist hier bereits in den Jahren 1998/1999 und damit zeitlich vor dem 31.07.2002 erbracht worden. Die Kosten der Mängelbeseitigung umfasst mithin auch die Mehrwertsteuer (vgl. OLG Düsseldorf, BauR 2012, 516; OLG Frankfurt, BauR 2012, 507).
Für das Haus B… yy fallen Schadensbeseitigungskosten in Höhe von 65.743,69 € brutto (55.246,80 € netto) an. Dies steht nach dem Ergebnis der in zweiter Instanz ergänzend durchgeführten Beweisaufnahme fest.
Der Sachverständige Dipl.-Ing. M… hat in seinem Gutachten vom 25.07.2007 unter Bezugnahme auf die statische Berechnung der Streithelferin zu 2) vom 22.12.2005 festgestellt, dass bei ansteigendem Grundwasser die Standsicherheit der Bodenplatte des Hauses B… yy nicht gegeben sei. Aus diesem Grunde hat er einen Austausch der vorhandenen Grundplatte durch eine neue, statisch ausreichend bemessene, dickere Sohlplatte vorgeschlagen.
Ein Standsicherheitsnachweis der Kelleraußenwände bei Wasserdruck hat der Sachverständige Dipl. Ing. M… nicht geführt. Dieser ist indes durch den Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. Ralf W… nachgeholt worden, der eigene Berechnungen aufgestellt hat und auf Grundlage dieser Berechnungen in seinem Gutachten zu dem Ergebnis kommt, dass eine ausreichende Tragfähigkeit für die Kelleraußenwände für den Lastfall drückendes Grundwasser nachgewiesen werden könne, so dass die Standsicherheit gegeben.
Die neu einzubringende Sohlplatte bringe nach den Angaben des Sachverständigen Dipl.-Ing. M… alle Voraussetzungen für ein wasserundurchlässiges Bauwerk mit, so dass bei entsprechender Bewehrung keine Dichtigkeitsprobleme zu erwarten seien. Es seien allerdings die weiteren Nachweise für wasserundurchlässige Bauwerke zu führen, das heißt Rissbegrenzung und Biegerissbegrenzung analog wie für Haus xx beschrieben.
Hinsichtlich der Dichtigkeit der Kelleraußenwände kommen sowohl der Sachverständige Dipl.-Ing. M… als auch der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. W… in ihren Gutachten zu dem Ergebnis, dass der horizontale Bewährungsquerschnitt zur Begrenzung der Breite bei der Zwangsbeanspruchung durch abfließende Hydratationswärme im jungen Betonalter nicht ausreichend sei, so dass aus dieser Zwangsbeanspruchung aufgetretene Trennrisse zu verpressen seien.
Auf die Frage, ob die konstruktive Bewehrung des Pumpensumpfes nicht ausreichend ist, kommt es bei dem Haus B… nicht an, weil der Gutachter Prof. Dr.-Ing. W… nach Durchsicht der Pläne und der Gerichtsakte zu dem Ergebnis kommt, dass in dem Haus B…yy kein Pumpenschacht ausgebildet sei.
Die Frage, ob die für eine Druckwasserbelastung notwendigen Spezialspreizen beim Schalen der Außenwände nicht eingesetzt worden sind, hat der Gutachter Prof. Dr.-Ing. W… ähnlich wie bei dem Haus B… xx dahingehend beantwortet, dass sich aus dem Leistungsverzeichnis keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass planmäßig spezielle Schalungsanker ausgeführt werden sollten. Auf die Erkundung der Schalungsanker hat der Sachverständige auch hier verzichtet und vorgeschlagen, dass im Zuge der Sanierung, wie bereits im Gutachten des Sachverständigen L… beschrieben, die Hohlräume der Schalungsankerdurchdringungen von der Innenraumseite mit einem Dichtungsmörtel verfüllt werden sollten.
Als Sanierungslösung hält der Gutachter Prof. Dr. Ingenieur W… die von dem Sachverständigen Dipl. Ing. M… favorisierte Variante des Austauschs der Bodenplatte nicht für praktikabel, da sie mit nicht zu vernachlässigenden Schwierigkeiten verbunden sei, die im Einzelnen auf Seite 14 seines Gutachtens näher beschrieben werden. Er schlägt die von dem Sachverständigen Dipl. Ing. M… bereits genannte, jedoch nicht weiter verfolgte Variante mit einer mit Zugpfählen verstärkten Bodenplatte vor, wobei jedoch die im Kellerraum störenden Stützen durch unterhalb der Bodenplatte angeordnete Zugpfähle ersetzt werden sollen (Seite 13 ff des Gutachtens). Diese Sanierungsvariante setzt nach Angaben des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. W… weiter voraus, dass, nachdem der Bodenbelag vollflächig entfernt worden sei, die vorhandenen Risse infolge Abfließens der Hydratationswärme im jungen Betonalter verpresst werden. Darüber hinaus empfiehlt der Gutachter auch hier, wie bei dem Haus B… xx, den zusätzlichen Auftrag einer abdichtenden Schlämme. Zusätzlich müssen nach den weiteren Ausführungen des Gutachters Prof. Dr.-Ing W…auch hier, wie bei dem Haus B… xx, die unteren Wandbereiche auf vorhandene Rissbildungen untersucht und die festgestellten Risse fachgerecht verpresst werden. Anschließend wird auch hier der Auftrag einer Dichtschlämme auch im Anschlussbereich der Außenwände empfohlen und bei der Berechnung der Sanierungskosten mitberücksichtigt.
Auf Grundlage dieser empfohlenen Sanierung kommt der Gutachter Prof.- Dr.-Ing. W… für das Haus B… yy zu Sanierungskosten in Höhe von 64.553,69 € brutto (= 61.429,94 € + 3.123,75 € für den Dichtschlämmauftrag). Hinzu kommen hier die von dem Sachverständigen Dipl. Ing. M… ermittelten 1.190,00 € brutto (1.000,00 €) für Rückbau und Wiederherstellung der Dusche, so dass sich ein Schadensbetrag in Höhe von 65.743,69 € brutto (55.246,80 €) errechnet.
Auch gegen die von dem Sachverständigen Prof. Dr.-Ing W… für das Haus B… yy vorgeschlagene Sanierungsvariante und die hierfür veranschlagten Kosten haben die Parteien keine Einwände mehr erhoben. Der Senat legt diese in sich schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen daher der Schadensberechnung zugrunde.
Da die mangelhafte Bauleistung in den Jahren 1999 und 2000 erbracht worden und das schädigende Ereignis auch hier vor dem 31.07.2002 eingetreten ist, ist auch für das Haus B… yy die Mehrwertsteuer mit zu ersetzen.
(3)
Der Beklagte wendet mit seinem Schriftsatz vom 15.08.2014 unter Verweis auf eine Entscheidung des Kammergerichts Berlin vom 31.01.2014 (7 U 30/13, IBR 2014, 408) zwar ein, die Klägerin könne im Rahmen des Zahlungsantrages allenfalls die unmittelbaren Mängelbeseitigungskosten geltend machen, mithin die Kosten, die an dem Gewerk entstanden seien. Daher könnten bei dem Haus B… xx die Position 1: Einlagerung und Wiederaufbau der Einrichtungsgegenstände im Kellergeschoss (2.500,00 €, Gutachten W… S. 24) und bei dem B… yy die Positionen 1: Einlagerung und Wiederaufbau der Einrichtungsgegenstände im Kellergeschoss (2.500,00 €, Gutachten W… S. 36) und 2: Rückbau der nachträglich errichteten Ständerwerkswand (2.800,00 €, Gutachten W… S. 36) nur im Rahmen des Feststellungsantrags verlangt werden.
Es kann dahin stehen, ob man der Entscheidung des BGH vom 22.07.2010 (Az. VII ZR 176/09, NJW 2010, 3085) tatsächlich einen allgemeinen Grundsatz dahingehend entnehmen kann, dass nur die Kosten zu erstatten sind, die unmittelbar mit dem mangelhaften Werk verbunden sind, hingegen nicht diejenigen, die erst zukünftig entstehen, wenn der Kläger sich entschließen sollte, die Mangelbeseitigung durchzuführen (so aber KG Berlin vom 31.01.2014, 7 U 30/13, IBR 2014, 408).
Bei den von dem Beklagten geltend gemachten Positionen handelt es sich nicht um durchlaufende Posten oder Kosten, auf die der Geschädigte Einfluss hat. Vielmehr sind solche Positionen betroffen, die zwingend anfallen, wenn die Mängel an den Häusern B… xx und yy beseitigt werden. Denn eine Sanierung des Kellers ist ohne Abbau der Einrichtungsgegenstände und einen Rückbau der nachträglich errichteten Ständerwerkswand nicht möglich. Diese Kosten sind daher auch über den Zahlungsanspruch zu erstatten.
(4)
Kosten der Unterbringung während der Dauer der Sanierung sind vorliegend nicht zu ersetzen. Diese müssen nach bisheriger Rechtsprechung grundsätzlich nur berücksichtigt werden, wenn sie sicher anfallen werden (BGH, Urt. v. 10.04.2003 – VII ZR 251/02, NJW-RR 2003, 878). Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt. Für das Haus B… yy kommt der Sachverständige Dipl. Ing. M… bereits nicht zwingend zu einer Unbewohnbarkeit, da sich die Heizungsanlage nicht im Kellergeschoss, sondern im Dachgeschoss befinde. Aber auch für das Haus B… xx sind die Dauer der Unbewohnbarkeit sowie auch die für eine anderweitige Unterbringung entstehenden Kosten noch nicht hinreichend bestimmbar. Die Dauer der Unbewohnbarkeit hat der Sachverständige Dipl. Ing. M… im Wesentlichen mit dem Fehlen von Warmwasser begründet und der genaue Bauablauf ist unklar. Zudem ist nicht einmal bekannt, wie viele Bewohner aus dem Haus untergebracht werden müssen. Nach alledem ist die Klägerin insoweit auf die Feststellungsklage zu verweisen.
Ohnehin ist es zweifelhaft, ob nach der Entscheidung des BGH zur Umsatzsteuer (Urt. v. 22.07.2010 – VII ZR 176/09, NJW 2010, 3085) noch an der „abstrakten“ Ersatzfähigkeit von Kosten der Unterbringung festgehalten werden kann. Denn die „Überkompensation“ des Bestellers droht gerade auch durch die Berücksichtigung von begleitenden Kosten zur Ermöglichung der Mängelbeseitigung, wenn später die Mängelbeseitigung nicht durchgeführt wird. Diese Frage kann indes im Hinblick auf die zuvor erfolgten Ausführungen offen bleiben.
(5)
Für die Häuser B… xx und B… yy errechnet sich damit eine zu ersetzende Schadensersatzforderung in Höhe von zusammen 113.979,50 € brutto.
f.
Die Klägerin selbst hat sich jedoch ein den Schadensersatzanspruch minderndes eigenes Mitverschulden anrechnen zu lassen, weil sie Kenntnis von der Gefahr drückenden Grundwassers bei den Objekten B… xx und yy gehabt hat und erkennen konnte, dass die von dem Beklagten vorgelegte Planung für den Fall drückenden Wassers nicht ausreicht.
Nach der Entscheidung des BGH (Urt. v. 08.05.2003 – VII ZR 205/02, NJW-RR 2003, 878) liegt ein Mitverschulden vor, wenn ein Auftraggeber, der selbst auf dem Gewerk seines Auftragnehmers aufbaut und weitere Bauleistungen erbringt, die Leistungen des Auftragnehmers ungeprüft übernimmt und er bei der gebotenen Prüfung einen Fehler des Vorgewerks hätte feststellen können.
So liegt der Fall hier.
Nach Durchführung einer weiteren Beweisaufnahme im Termin vom 23.08.2012 geht der Senat davon aus, dass die Klägerin Kenntnis von der Grundwasserproblematik in dem streitgegenständlichen Baugebiet gehabt hat.
Der Geschäftsführer der Klägerin hat im Rahmen seiner Anhörung im Termin erklärt, es sei ihm klar gewesen, dass sie druckwasserdicht hätten bauen sollen und dies hätten sie auch so getan. Ebenfalls hat er eine Frage an den Beklagten mit den Worten eingeleitet: „Wir sind uns doch einig, dass Sie, Herr B…, mit einer druckwasserdichten Kellerausführung geplant haben und wir eine druckwasserdichte Ausführung auch gebaut haben“. Damit hat er eingeräumt, dass ihm die Grundwasserproblematik durchaus bekannt gewesen sei. Der nach der Sitzung erfolgte Einwand der Klägerin, ihr Geschäftsführer habe lediglich bestätigt, dass die Klägerin die Angaben des Beklagten umsetze und somit, wie vom Beklagten vorgegeben, „druckwasserdicht“ baue; sie habe weder gewusst noch erkennen können, dass die Planung des Beklagten nicht ausreichend gewesen sei, widerlegt nicht, dass die Klägerin Kenntnis von den Grundwasserständen und dem Erfordernis einer druckwasserdichten Kellerausführung gehabt hat.
Für eine Kenntnis der Klägerin spricht auch die Bestätigung der Stadt K… vom 27.10.2011, die Klägerin habe 1998 den Bauantrag eingereicht und seit 1987 würden den Antragstellern und deren Architekten bei Eingangsbestätigung Merkblätter betreffend die Grundwasserstände beigefügt. Zudem ist unstreitig geblieben, dass den Bauvorhaben B… zz das Merkblatt beigefügt gewesen ist. Schließlich hat die Klägerin die Eingangsbestätigung der Stadt nebst Merkblatt am 22.02.1999 auch an den Beklagten weiter geleitet (Anlage HK 9). Ihr Einwand, auf den Erhalt des Merkblattes der Stadt K… komme es nicht an, weil sie es nicht zur Kenntnis genommen habe, ist nicht überzeugend. Die Klägerin vermag ihre Verantwortlichkeit nicht deshalb zu vermeiden, indem sie sich der Kenntnisnahme an sie gerichteter Schreiben entzieht.
Für die Klägerin war auch erkennbar, dass die Ausführungsplanung des Beklagten nur eine unzureichende Abdichtung gegen ansteigendes Grundwasser vorsah. Dem Sachverständigen Dipl. Ing. M… zufolge ergibt sich aus den Vorbemerkungen zu den Statiken, dass die Streithelfer zu 1) und 2) in ihrer Tragwerksplanung den Lastfall „drückendes Wasser“ nicht berücksichtigt haben. Das konnte die Klägerin aufgrund ihrer Fachkenntnisse als Bauunternehmerin wohl ebenso erkennen wie die daraus resultierende Gefahr, dass der Beklagte in seiner auf Grundlage der Statik erstellten Ausführungsplanung dann ebenfalls keinen druckwasserdichten Keller vorsehen würde. Deswegen war sie im eigenen Interesse gehalten, beim Beklagten nachzufragen. Dies gilt erst recht aufgrund der vom Sachverständigen dargelegten Unklarheiten in der Planung des Beklagten - so hat der Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung angegeben, die ihm vorliegenden Pläne seien widersprüchlich -, der Verantwortung der Klägerin für die Bauleitung und der tiefen Gründung beider Häuser. Da die Klägerin wusste, dass sie druckwasserdicht bauen sollte, bestand in Anbetracht der eigenmächtig festgelegten Gründungshöhen erkennbar Anlass zur Nachfrage, ob Standsicherheit und Dichtigkeit gegen drückendes Grundwasser gewährleistet sind.
Der Senat bewertet den Mitverschuldensanteil der Klägerin mit 20 %, so dass sich die ihr zustehende Schadensersatzforderung um 22.795,90 € auf 91.183,60 € reduziert.
g.
Eine Erhöhung des Mitverschuldens der Klägerin durch Zurechnung eines möglichen Verschuldens der Streithelfer zu 1) und 2) kommt nicht in Betracht.
Nach bisheriger Rechtsprechung setzt die Zurechnung des Verschuldens eines Sonderfachmanns voraus, dass der Auftraggeber dem Architekten die Leistung des Sonderfachmanns schuldet (BGH, Urt. v. 04.07.2002 – VII ZR 66/01, NJW-RR 2002, 1531; Kniffka, a. a. O., 6. Teil Rz. 59). Dieser Fall ist vorliegend nicht gegeben. Denn der Beklagte als Architekt hat nicht auf der Leistung der Streithelfer zu 1) und 2) aufgebaut. Die Streithelfer zu 1) und 2) haben erst auf seine Leistung aufgebaut. Fraglich könnte danach – bei unterstellter Haftung der Streithelfer zu 1) und 2) – allein sein, ob sich die Klägerin das Verschulden des Beklagten zurechnen lassen muss. Der Verweis des Beklagten auf das Urteil des OLG Frankfurt (v. 16.03.1990– 2 U 117/88, NJW-RR 1990, 1496) geht daher fehl.
Doch auch nach neuerer Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 27.11.2008 – VII ZR 206/06, NJW 2009, 582) dürfte eine Zurechnung von Mitverschulden nicht in Betracht kommen. Zwar ist es nach der vorgenannten Entscheidung für die Zurechnung des Verschuldens eines Dritten nicht mehr erforderlich, dass eine dem anderen gegenüber bestehende Leistungspflicht verletzt worden ist, sondern es reicht eine Obliegenheit. Jedoch ist immer noch Voraussetzung der Zurechnung, dass sich der Geschädigte des Dritten zur Erfüllung der ihn aus § 254 BGB im eigenen Interesse treffenden Obliegenheit bedient hat (Tz. 31). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Denn die Klägerin hat die Streithelfer zu 1) und 2) für die Erstellung der Statik beauftragt und nicht, um die Planung des Beklagten zu überprüfen.
Ob, wie der Beklagte einwendet, die Klägerin dem Beklagten die Statik nicht als Vorleistung zur Verfügung gestellt hat, sondern die Streithelfer zu 1) und 2) ihre Planungsleistungen im Anschluss an die Planung des Beklagten erbracht haben (Hinweisbeschluss vom 09.06.2011), oder ob die Statiken vor der Ausführungsplanung erstellt worden sind (anders noch in der 1. Instanz, Bl. 179), kann dahin stehen.
Es ist zwar noch nicht abschließend geklärt, inwieweit die Boden- und Grundwasserverhältnisse bereits in der Entwurfsplanung oder erst in der Ausführungsplanung geklärt werden müssen (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 12. Teil Rn. 412). Ungeachtet dessen kommt es nicht darauf an, ob die Ausführungsplanung unter Einbeziehung der Statik erfolgte oder die Statik unter Einbeziehung der Ausführungsplanung. Vielmehr ist unabhängig von der zeitlichen Abfolge regelmäßig der Statiker im Verhältnis des Auftraggebers zum Architekten nicht Erfüllungsgehilfe, wenn der Architekt auf der Grundlage einer für ihn erkennbar fehlerhaften Statik plant und die Planung deshalb fehlerhaft wird. Stattdessen haften Architekt und Statiker grundsätzlich in vollem Umfang als Gesamtschuldner, weil Planer und Sonderfachleute zusammenwirken müssen, um die Grundlage für die Ausführung des Bauwerks zu schaffen (vgl. Kniffka/Koeble, aaO, 6. Teil Rdn. 59; OLG Hamm, BauR 2011, 1687).
So ist gerade auch im vorliegenden Fall: Sowohl der Beklagte in seiner Funktion als planender Architekt als auch die Streithelfer zu 1) und 2) – zumindest wegen Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis aus ihren Tätigkeiten bei den vorangegangenen Bauvorhaben B… ff und B… zz – hatten jeweils gegenüber der Klägerin als Auftraggeberin für die ordnungsgemäße Planung bzw. statische Berechnung eines gegen Grundwasserbelastung beständigen Kellers zu sorgen. Dabei war die Planungsaufgabe des Beklagten von der Statik unabhängig und resultierte allein aus seiner ureigenen Verpflichtung als Architekt, die Grundwasserverhältnisse zu überprüfen. Da er somit nicht für die grundsätzliche Planung einer druckwasserdichten weißen Wanne, sondern allenfalls für Einzelheiten der Ausführungsplanung auf die Ergebnisse der Statik angewiesen war, kann der Beklagte die Klägerin zur Beschränkung seiner Haftung nicht – auch nicht teilweise – auf etwaige schuldhafte Pflichtverletzungen der Statiker verweisen. Das gilt umso mehr, als nach den Ausführungen des Sachverständigen M… im Ergänzungsgutachten vom 25.01.2012 für ihn bei der Ausführungsplanung erkennbar war, dass die beiden zuvor erstellten Statiken für die Häuser B… xx und yy den Lastfall „drückendes Wasser“ nicht berücksichtigt haben. Sollten die Statiken zu diesem Zeitpunkt noch nicht vorgelegen haben, hätte sich der Beklagte spätestens in der Ausführungsplanung Gedanken über die Grundwasserverhältnisse machen müssen.
h.
Der Einwand des Beklagten, die Mängelbeseitigung sei unverhältnismäßig, da die Kosten für die Beteiligung an den Pumpmaßnahmen der Stadt K… ungleich günstiger seien, verfängt nicht.
Nach der Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 07.03.2002 – VII ZR 1/00, NJW 2002, 3543) kann der Architekt sich nicht auf die Einrede der Unverhältnismäßigkeit gemäß § 633 Abs. 2 S. 3 BGB a. F. berufen, wenn der Planungsmangel einen Mangel des Bauwerks verursacht hat. Die Einrede der Unverhältnismäßigkeit betrifft nur den Aufwand für die Nachbesserung des Planungsmangels des Architektenwerkes.
Doch auch in der Sache wäre der Einwand unbegründet, da er nur in Betracht kommt, wenn der Besteller nur ein objektiv geringes Interesse an der mangelfreien Vertragsleistung hat (BGH, Urt. v. 06.12.2001 – VII ZR 241/00, BauR 2002, 613). Dies lässt sich für die hier in Rede stehenden Mängel nicht annehmen. Ausreichende Dichtigkeit und Standsicherheit bei drückendem Wasser sind für den Erwerber wichtig, zumal nicht hinreichend gesichert ist, ob die Pumpmaßnahmen fortgesetzt werden und welche Kosten hierfür in Zukunft entstehen. Auch ausweislich des zuletzt vorgelegten Zeitungsberichts plant der Erftverband eine Grundwasserabpumpung zunächst nur bis zum Jahr 2021.
Umso weniger kann sich der Beklagte auf § 251 Abs. 2 BGB berufen, weil diese Vorschrift noch strengere Anforderungen an den Einwand der Unverhältnismäßigkeit stellt (BGH, Urt. v. 27.03.2003 – VII ZR 443/01, BGHZ 154, 301).
2.
Zinsen auf die Klageforderung kann die Klägerin ab dem 18.12.2004 indes nur in Höhe von 4 % verlangen. Vorliegend finden §§ 288, 291 BGB in der vor dem 01.05.2000 geltenden Fassung Anwendung, so dass ein Zinssatz von 4 % gilt (Art. 229 § 1 Abs. 1 S. 3 EGBGB, vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 23.12.2010 – 10 U 15/09, IBR 2011, 193 mit Anmerkung Schwenker).
3.
Der Feststellungsantrag ist zulässig, nachdem er auf den Hinweis des Senats noch einmal umgestellt worden ist.
Die Ansicht des Beklagten, neben der Geltendmachung eines konkreten bezifferten Schadensersatzanspruchs könne keine Feststellungsklage wegen etwaiger höherer Kosten der Schadensbeseitigung erhoben werden, ist unrichtig (BGH, Urt. v. 28.02.1991 – VII ZR 171/90). Das für eine Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Im vorliegenden Fall steht der Schaden noch nicht abschließend fest. Sollten die Mängel beseitigt werden, könnten auch insgesamt höhere Kosten anfallen.
Der Feststellungsantrag ist auch überwiegend begründet. Auch im Rahmen des Feststellungsanspruchs muss sich die Klägerin jedoch ein Mitverschulden von 20 % anrechnen lassen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97, 101 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Streitwert für die 2. Instanz: 146.152,35
Antrag zu 1: 116.152,35 €
Antrag zu 2: 30.000,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 288, 291 BGB
§§ 92 Abs. 1, 97, 101 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 15 HOAI
§ 635 BGB
§ 5 EGBGB
§ 631 BGB
§ 531 ZPO
§ 531 ZPO
§ 282 BGB
§ 8 EGBGB
§ 254 BGB
§ 7 Abs. 5 EStG
§ 15 Abs. 2 HOAI
§ 249 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 633 Abs. 2 S. 3 BGB
§ 251 Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 1 S. 3 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2001, 1276
NZBau 2008, 392
NZBau 2000, 526
NJW-RR 1990, 1496
NJW-RR 2003, 878
NJW 2010, 3085
NJW-RR 2002, 1531
NJW 2009, 582
NJW 2002, 3543
BGHZ 154, 301
6 O 249/04
5 O 255/04
6 OH 11/01
5 OH 13/01
VII ZR 176/99
22 U 145/05
22 U 191/99
13 U 979/02
VII ZR 204/69
19 U 119/06
2 U 117/88
VII ZR 251/02
VII ZR 16/07
VII ZR 81/06
7 U 30/13
VII ZR 176/09
VII ZR 205/02
VII ZR 66/01
VII ZR 206/06
VII ZR 1/00
VII ZR 241/00
VII ZR 443/01
10 U 15/09
VII ZR 171/90