Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-05-20, Aktenzeichen I-17 U 13/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0520.I17U13.10.00

Tenor:
1. Die Berufung des Beklagten gegen das am 14.1.2010 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin ist der Anschlussberufung verlustig.
3. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf eine Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin klagt gegen den Beklagten zusätzlich zur seiner ursprünglich geleisteten Zeichnungssumme an einem Immobilienfonds einen weiteren Haftungsanteil ein. Der Beklagte verteidigt sich vielfältig, insbesondere mit Gegenansprüchen aus Prospekthaftung.
Die Klägerin ist eine Treuhandgesellschaft mit Sitz in Berlin. Der Gesellschaftszweck besteht darin, sich als Registertreuhänderin treuhänderisch an geschlossenen Immobilienfonds zu beteiligen mit der Folge, dass die Anleger selbst nicht ins Handelsregister eingetragen werden.
Die Klägerin ist Gesellschafterin der A. 2. Verwaltungsgesellschaft mbH und Co. K. D. OHG (im Folgenden Fondsgesellschaft). Die Fondsgesellschaft ist eine Publikumsgesellschaft mit einer Vielzahl von Anlegern, die in Berlin-Karow Immobilien errichtete und vermietete. Die Klägerin hält als Gesellschafterin der OHG treuhänderisch die Geschäftsanteile an der Fondsgesellschaft für eine Vielzahl von Anlegern. Mit Beitrittserklärung vom 24.11.1995, angenommen am 6.12.1995, trat der Beklagte, von Beruf Kaufmann, über die Klägerin als Treuhänderin der Fondsgesellschaft bei (Anlage K 1 a). Die Beitrittserklärung enthält folgenden Text:
Die Einlage soll – nach Maßgabe der nachgenannten Bestimmungen – treuhänderisch von der B. Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH .... (der Klägerin) für mich gehalten werden. Einen Treuhandvertrag entsprechend dem mir gemäß Prospekt bekannten Wortlaut schließe ich mit der Gesellschaft ab. … Mir ist bekannt, dass ich über die Verpflichtung zur Leistung der in dieser Beitrittserklärung vereinbarten Zahlungen hinaus mit meinem sonstigen Vermögen gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft hafte. Die Geschäftsführerin und vertretungsberechtigte Gesellschafterin ist verpflichtet, nur solche Verträge für die Gesellschaft mit Dritten abzuschließen, in denen ausdrücklich vereinbart wird, dass die übrigen Gesellschafter nur quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft haften…. Ferner bin ich verpflichtet, bei fehlender Liquidität Nachschüsse zu leisten, jedoch stets nur quotal entsprechend meiner Beteiligung.
Die Parteien schlossen einen entsprechenden Treuhandvertrag (Text wie Anlage K 2). In § 2 des Treuhandvertrages heißt es:
1. Auch wenn der Treuhänder im eigenen Namen Gesellschafter wird, gebührt die Gesellschaftseinlage allein dem Treugeber. Die vom Treuhänder für Rechnung und im Interesse des Treugebers eingegangenen gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten, auch etwaige Nachschusspflichten, treffen im Innenverhältnis ausschließlich den Treugeber. …
2. Die Einlage wird vom Treugeber direkt an die OHG geleistet. Im Innenverhältnis wird der Treuhänder insoweit von allen Verpflichtungen frei gestellt. …
3. Die sich aus dem Treuhandverhältnis ergebenden steuerlichen Wirkungen treffen ausschließlich den Treugeber.
4. Der Treuhänder tritt in Höhe des dem Treugeber zuzurechnenden Anteils seine Ansprüche gegen die OHG auf Auszahlung von Gewinn, Auseinandersetzungsguthaben und Liquidationserläs bereits jetzt an den Treugeber ab. Der Treugeber nimmt diese Abtretung an.
Der Treuhandvertrag ist auch Bestandteil des Fondprospekts (Anlage K 3), der auch den Gesellschaftsvertrag enthält.
Der Prospekt rechnet mit Mieten von 11,50 DM/qm (Prospekt S. 26). Die Differenz zwischen dieser Miete und den errechneten laufenden Aufwendungen von 35,96 DM/qm werden durch öffentliche Förderungshilfen dargestellt (Prospekt S. 26 unter I.2.). Ausweislich S. 22 am Ende des Prospektes stehen die Mieten unter einem allgemeinem Prognosevorbehalt. Eine Garantie dafür, dass sich alle Annahmen erfüllen, könne von keinem Beteiligten übernommen werden. Im Fondprospekt wird auf S. 18 zu den Risiken der Anlage Stellung genommen. Hier wird nicht das Risiko erwähnt, dass sich die Immobilie nur bei Vermietung zu den prognostizierten Preisen trägt. Die Risikohinweise konzentrieren sich auf eine Änderung der Finanzierungszinsen und ein Auslaufen der staatlichen Förderung. Zu den Risiken heißt es, dass vorausgesetzt werde, dass die rechtlich zulässigen Mieterhöhungen auch am Markt durchgesetzt werden könnten. Eine Zinserhöhung des aufgenommenen Kredites könnte zwar zu Mieterhöhungen führen, von denen heute aber nicht gesagt werden könne, ob sie am Markt im Jahre 2012 durchsetzbar seien. Beim Auslaufen der Förderung im Herbst 2015 wird sich eine Unterdeckung in Höhe von 13,80 DM/qm Wohnfläche monatlich ergeben. Eine Reduzierung dieser Unterdeckung wäre durch Mieterhöhung in den Jahren ab Herbst 2015 möglich, ohne dass freilich verlässliche Aussagen über deren Durchsetzbarkeit am Markt im Rahmen der Ortsüblichkeit getroffen werden könnte. Es könne sich immer noch eine Unterdeckung von rund 11,70 DM je Quadratmeter Wohnfläche und Monat ergeben. Auch im Folgenden ist von weiteren Unterdeckungen die Rede.
Der Beklagte leistete die Einlage direkt an die Fondsgesellschaft. Ebenso erhielt er die aus der Fondsbeteiligung herrührenden Steuervorteile unmittelbar selbst.
Die Fondsgesellschaft hatte zur Durchführung des Investitionsvorhabens u.a. Kredite bei der B.-H. Hypothekenbank AG in Berlin (im Folgenden: B. Hyp) aufgenommen, nämlich in Höhe von über 7 Mio. und 15 Mio. Euro (Auszahlungsübersicht Anlage K 15 mit Belegen).
Die Fondsgesellschaft entwickelte sich in den Folgejahren nicht erwartungsgemäß. Zur Vorbereitung einer Gesellschafterversammlung am 20.5.2006 wurden die Gesellschafter der Fondsgesellschaft mit Schreiben vom 25.4.2006 (Anlage K 57) informiert, dass sich aufgrund eines Leerstandes von 9,6 % statt der Durchschnittsmiete von 6,10 €/qm nur 5,20 €/qm realisieren lasse.
Die Klägerin trat mit Vereinbarungen vom 22.5.2006 und 1.6.2007 ihre Ansprüche gegen die Treugeber auf Freistellung von ihrer Haftung aus § 128 HGB an die B. Hyp ab, die sich im Gegenzug aufgrund der Forderungen aus den Beteiligungen verpflichtete, gegen die Klägerin keine Zwangsvollstreckungsmaßnahmen durchzuführen und keinen Insolvenzantrag zu stellen (Anlage BK 3 zur Berufungsbegründung, Bl. 885 , Klarstellungsvereinbarung vom 1.6.2007 = Anlage K 78). In nachfolgenden Rechtsstreitigkeiten der B. Hyp gegen Treugeber haben Gerichte diese Abtretung wegen Verstoßes gegen § 399 BGB oder wegen eines vertraglichen Abtretungsverbotes für unwirksam erachtet.
Anfang 2008 beschlossen die Gesellschafter der Fondsgesellschaft unter Beteiligung der Treugeber die Veräußerung der Immobilien, weil die Mieteinnahmen, die Leerstände und die Fluktuation der Mieter eine Deckung der aufgenommenen Kredite nicht mehr ermöglichten. Die kreditgebende Bank B. Hyp wirkte ihrerseits an der Verwirklichung des Verkaufs mit. Der Verkauf der Immobilie erfolgte im September 2008. Aus dem Verkaufserlös konnten die Schulden der Fondsgesellschaft bei der B. Hyp nur teilweise getilgt werden.
Im September 2008 schloss die B. Hyp mit der Fondsgesellschaft eine Lasten- und Freistellungsvereinbarung (Anlagen K 62 = B 14 = BK 7, Bl. 901). Diese Vereinbarung beschreibt ein Szenario, wie die persönlich haftenden Gesellschafter der Fondgesellschaft (die Klägerin und diejenigen Anleger, die sich ohne Zwischenschaltung der Klägerin direkt an der Fondsgesellschaft beteiligten) ihren Haftungsbeitrag mit einem Sofortzahlerrabatt leisten und wie gleichwohl die Rückzahlungsansprüche der B. Hyp dargestellt werden können. In Ziffer IX 3 (Bl. 914) ist vorgesehen, dass sich nach Geltendmachung und Durchsetzung der Rückzahlungsansprüche gegenüber den Gesellschaftern und weiteren Zahlungen die B. Hyp verpflichtet, einen Verzicht gegenüber der Fondsgesellschaft zu erklären. Der diesem Rechtsstreit zugrundeliegende Anspruch der B. Hyp gegen die Fondsgesellschaft beruht auf dieser Lasten- und Haftungsfreistellungsvereinbarung, mit der die Forderungen der Bank (Restkapital und Vertragszinsen, rückständige Tilgung, rückständige Vertragszinsen, Verzugszinsen und der Rückzahlungsanspruch) zum 30.9.2008 festgestellt wurden. Es verblieb eine Restdarlehnsschuld in Höhe von 7.701.365,08 €, die mit 5 %Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.10.2008 zu verzinsen war (Bl. 881).
Mit Vereinbarung vom 30.9.2008/8.10.2008 (Rückabtretungsvereinbarung = Anlage B 22 = Anlage BK 6 Bl. 891) haben die B. Hyp und die Klägerin die ursprüngliche Abtretungsvereinbarung vom 22.5.2006 und 1.6.2007 aufgehoben und die Freistellungsansprüche an die Klägerin zurückabgetreten und zugleich die in diesem Rechtsstreit umgesetzte Vorgehensweise vereinbart, dass die Klägerin die Treugeber auf Freistellung verklagt und aus den Zahlungen von Treugebern Zahlungen an die B. Hyp erbringt. Im Gegenzug verpflichtete sich die B. Hyp, keinen Insolvenzantrag gegen die Klägerin zu stellen und gegenüber der Klägerin, deren Haftung aus § 128 HGB fällig wird und bleibt, die Forderung nicht gegenüber der Klägerin durchzusetzen.
Die Darlehnsgeberin forderte die Klägerin zur Zahlung auf. Mit Schreiben vom 15.10.2008 forderte die Klägerin den Beklagten zur Freistellung von dieser Forderung entsprechend seinem Anteil auf (Anlage K 7 a). Unter Berücksichtigung einer Beteiligung des Beklagten an der Fondsgesellschaft mit einer ursprünglichen Zeichnungssumme von 1.220.200,- DM entfällt auf ihn 4,6068 % des Restanspruchs der B. Hyp und damit der Betrag von mindestens 354.786,25 €.
Durch die außergerichtliche Tätigkeit der Prozessbevollmächtigten der Klägerin fielen Kosten in Höhe von 3.301,20 € an (Bl. 1122), die bislang nicht beglichen wurden.
Die Klägerin verwahrt sich gegen angebliche Prospekthaftungsansprüche, für die sie nicht hafte, und erhebt vorsorglich die Einrede der Verjährung.
Die Klägerin hat beantragt,
1.
den Beklagten zu verurteilen, sie von ihrer Haftung aus § 128 HGB für Forderungen der B.-H. Hypothekenbank AG gegenüber der A. 2. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. K. D. OHG auf Rückzahlung eines anteiligen Darlehnsbetrages (Rückzahlungsanspruch) in Höhe von insgesamt 354.786,25 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %Punkten über dem Basiszinssatz ab dem 23.10.2003 aus den Darlehn mit der Nr. 3024525012 und 3024525028, ausgereicht an A. 2. Verwaltungsgesellschaft mbH und Co. K. D. OHG gegenüber der B.-H. Hypothekenbank AG freizustellen,
2.
den Beklagten zu verurteilen, an sie 2.544,-- € nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 %Punkten über dem Basiszinssatz p.A. seit dem 18.02.2009 zu zahlen, hilfsweise den Beklagten zu verurteilen, die Klägerin von ihrer Verbindlichkeit zur Zahlung der vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 2.544 € freizustellen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte sieht in der Handlungsweise der Klägerin eine Verletzung des Treuhandvertrages, weil die Klägerin nur die Interessen der Bank wahrnehme. Die Klägerin hafte gar nicht, jedenfalls seinen auf die jeweiligen Quoten erbrachte Zahlungen anderer Gesellschafter anzurechnen und Freistellungsansprüche seien verjährt. Der Beklagte macht ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber der Klageforderung wegen eines Schadensersatzanspruchs aus Prospekthaftung geltend. Er ist der Ansicht, dass die Klägerin als Mitautorin des Prospektes – das ergebe sich schon aus der Personengleichheit der Geschäftsführer der Klägerin mit den anderen an der Umsetzung des Projektes beteiligten Gesellschaften – hafte. Der Prospekt sei unter anderem deswegen falsch, weil die wirtschaftlichen Risiken der Anlage nicht ausreichend herausgestellt seien.
Das ursprünglich angerufene Landgericht Berlin hat den Rechtsstreit an das Landgericht Duisburg verwiesen. Das Landgericht Duisburg hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben, hinsichtlich der Rechtsanwaltskosten jedoch nur auf Freistellung verurteilt. Die Klägerin habe gegen den Beklagten aus dem Treuhandvertrag einen Anspruch auf Freistellung der Klägerin von ihrer Haftung aus § 128 HGB. Diese Ansprüche seien hinreichend dargetan. Die Fondsgesellschaft sei auch nicht vorrangig gemäß § 110 HGB in Anspruch zu nehmen. Ansprüche aus Prospekthaftung bestünden nicht, da der Prospekt jedenfalls nicht fehlerhaft sei.
Gegen diese Entscheidung hat der Beklagte Berufung eingelegt.
Er vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Das Landgericht habe die Lasten- und Haftungsfreistellungsvereinbarung und die Rückabtretungsvereinbarung nicht ausreichend gewürdigt. Daraus ergebe sich, dass die Fondsgesellschaft gar nicht mehr hafte. Ferner habe das Landgericht das kollusive Zusammenwirken der Beteiligten gegen die Treugeber verkannt, Freistellungsansprüche und unter anderem auch die quotenmäßige Zahlungen anderer Treugeber fehlerhaft beurteilt.
Der Beklagte beantragt:
das am 14.1.2010 verkündete Urteil Landgerichts Duisburg (8 O 169/09) aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin hat ursprünglich mit der Anschlussberufung Zahlung an sich und eine höhere Kostenerstattung begehrt, die Anschlussberufung dann zurückgenommen und beantragt,
die Berufung zurückzuweisen
Die Klägerin vertieft ihr Vorbringen erster Instanz.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angegriffene Urteil und die vorbereitenden Unterlagen nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat aus den Gründen der ausführlichen landgerichtlichen Entscheidung, auf die verwiesen wird, keinen Erfolg. Ergänzend zum erstinstanzlichen Urteil weist der Senat auf folgende Gesichtspunkte hin:
I.
Der Beklagte ist verpflichtet, die Klägerin von den Darlehensforderungen der B. Hyp gegen die Fondsgesellschaft freizustellen.
a) Aus den zutreffenden Gründen des landgerichtlichen Urteils steht der Klägerin ein Freistellungsanspruch zu. Sie hat aus § 2 Nr. 1 Satz 2 des Treuhandvertrages in Verbindung mit §§ 675, 670, 257 BGB einen Anspruch gegen den Beklagten, von ihrer Haftung aus § 128 HGB für die Darlehensforderungen gegen die Fondgesellschaft, deren persönlich haftende Gesellschafterin sie war, freigestellt zu werden. Für einen Haftungsausschluss, der sich aus dem Prospekt ergeben könnte, bestehen keine Anhaltspunkte, im Gegenteil wird dort die persönliche Haftung für weitere Verbindlichkeiten vielfältig dargestellt.
Der Befreiungsanspruch ist nicht durch eine Abtretung erloschen. War die Abtretung des Befreiungsanspruchs wegen § 399 BGB oder vertraglicher Vereinbarungen aus dem Treuhandvertrag unwirksam, hatte die Klägerin den Anspruch niemals verloren. War die Abtretung wirksam und hat sich der Befreiungsanspruch bei der Bank als Schuldnerin in einen Zahlungsanspruch verwandelt, so steht der Klägerin nach der Rückabtretung als Weniger zum Zahlungsanspruch jedenfalls der Befreiungsanspruch zu. Wollte man anders entscheiden, wäre der Inhaber des Anspruchs rechtlos gestellt, wenn die Gerichte sowohl die Geltendmachung des abgetretenen wie des ursprünglich abzutretenden Anspruchs verweigern würden.
b) Bedenken des Beklagten zur Forderungshöhe greifen nicht durch. Im Schriftsatz vom 18.6.2009 (Bl. 382 nebst Anlagenkonvolut) hat die Klägerin die Darlehensforderungen der Berlin Hyp detailliert aufgeschlüsselt. Aus der Lasten- und Freistellungsvereinbarung ergibt sich, dass zahlreiche Vermögenswerte der Fondsgesellschaft herangezogen werden müssen, um die Verbindlichkeit zu decken. Sie endet mit einem Abschlusssaldo, den der Beklagte mit der Berufung nicht substantiiert angegriffen hat. Der Zahlbetrag errechnet sich aus Saldo und Beteiligungsquote. Soweit sich rechnerisch ein ganz geringfügig höherer Betrag ergeben sollte, wird der niedrigere, beantragte Betrag tenoriert, da der Senat insoweit an die Anträge gebunden ist (§ 308 ZPO).
c)
Insbesondere kann sich der Beklagte nicht darauf berufen, die von anderen Treugebern schon geleisteten Zahlungen in Höhe von 5.941.720,75 € (Seite 5 des Beklagtenschriftsatzes vom 17.12.2009, Bl. 494) seien so zu verrechnen, dass der Gesamtschuldenstand geringer geworden sei und der Beklagte nunmehr von der geringeren Summe nur noch eine Quote schuldete. Ob Zahlungen anderer Gesellschafter zu einer anteiligen Erfüllung auch für die anderen Gesellschafter führen und ihre Haftung mindern, richtet sich nach der Vereinbarung der Gesellschafter. Die quotale Haftung ist kein gesetzlich geregeltes Haftungskonzept, so dass die Vertragsparteien in der Gestaltung frei sind (BGH, Urteil vom 8.2.2011, II ZR 243/09 = BB 2011, 385; BGH, Urteil vom 8.2.2011, II ZR 263/09). Da im hier zu entscheidenden Fall die Verträge nach außen ohnehin nur eine quotale Haftung vorsehen durften (und konnten, BGHZ 150, 1) und im Innenverhältnis keine Anrechnung der Zahlungen Dritter vorsahen, sondern vielmehr eine quotale Haftung des jeweiligen Gesellschafters, verminderten die Einnahmen aus Zahlungen einiger Gesellschafter den Umfang der persönlichen Haftung der verbliebenen Gesellschafter nicht. Die Erwägungen der Berufung überzeugen nicht. Selbstverständlich haftet die Klägerin ihrerseits nur in Höhe der jeweils bestehenden Verbindlichkeit. Ist diese Verbindlichkeit jedoch durch die Treugeber in ihrer Gesamtheit als Summe entsprechend ihrer Quote aufzubringen, da eine andere Tilgung nicht mehr möglich ist, so ist dieser (ggf. reduzierte oder erhöhte) Ausgleichsbetrag rechnerische Grundlage für die Berechnung der jeweiligen Quote. Wollte man anders entscheiden und Zahlungen der zunächst leistenden Personen auf die Gesamtsumme mit der Folge anrechnen, dass sich die Quote der verbleibenden Personen verringerte, könnte die Klägerin niemals die volle ausstehende Summe erzielen.
d) Erfolglos ist die Annahme der Berufung, die Klägerin werde gemäß § 128 HGB gar nicht in Anspruch genommen.
aa) Zu wenig überzeugend macht die Berufung geltend, aus der ursprünglichen Abtretung von 2006, aus der Lasten- und Freistellungsvereinbarung oder aus der Rückabtretungserklärung ergebe sich, dass die Fondsgesellschaft oder die Klägerin nicht von der B. Hyp in Anspruch genommen würden.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Vereinbarung vom 22.5.2006, über die die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat verhandelt haben. Zu Unrecht beruft sich der Beklagte auf den Wortlaut, dass gegen die Abtretung Ansprüche erloschen seien und dass deswegen kein Anspruch mehr bestehe, von dem freizustellen sei. Dabei haftet der Beklagte zu sehr an dem Wort „erlöschen“, ohne auf das von den Parteien Gemeinte einzugehen. Der vollständige Wortlaut zeigt schon auf, dass die Ansprüche gegen die Treugeber gerade nicht berührt werden sollen. Die Auslegung, die der Beklagte der Vereinbarung geben möchte, ist offensichtlich sinnlos. Wären die Ansprüche tatsächlich erloschen, hätte die Bank ihr Ziel, Ansprüche gegen die Treugeber geltend machen zu können, niemals erreichen können, da diese Ansprüche denklogisch von dem Bestehen eines Anspruches der Treuhänderin gegen die Treugeber abhängen. Das haben die Parteien am 1.6.2007 ausdrücklich klargestellt.
Bei genauer Lektüre der Vereinbarungen ergibt sich genau das Gegenteil: Alle Vereinbarungen zielen darauf ab, die Fondsgesellschaft und die Klägerin als ihre persönlich haftende Gesellschafterin insoweit in Anspruch zu nehmen, als dieses wirtschaftlich sinnvoll ist - nämlich insoweit, als Vermögenswerte in Form der Freistellungsansprüche vorhanden sind.
Die Bereitschaft der B. Hyp, gegenüber der Fondsgesellschaft teilweise auf Ansprüche zu verzichten, betrifft nur die Fallgestaltungen, in denen Treugeber von der Möglichkeit eines Rabattes bei Schnellzahlung Gebrauch gemacht haben. Das hat der anwaltlich beratene Beklagte nicht in Anspruch genommen. Die weitere Bereitschaft zum Verzicht bezieht sich nur auf ein Szenario, in dem planmäßig alle Vermögenswerte einschließlich der Ansprüche gegen Gesellschafter und die hinter ihnen stehenden Treugeber geltend gemacht wurden.
bb) Unerheblich ist, ob die Fondsgesellschaft ihrerseits mit der Klägerin einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag schloss. Derartige Verträge haben keinen Einfluss auf die Forderungen der Gesellschaft, sondern begründen lediglich gesellschaftsrechtliche Weisungsrechte und Ausgleichspflichten für Gewinn und Verlust nach Realisierung von Forderungen. Fehlerhaft ist die Annahme der Berufung, jede Inanspruchnahme gemäß § 128 HGB würde sogleich zu einem Anspruch gegen die Darlehensgeberin führen. Der Anspruch auf Verlustübernahme besteht nicht hinsichtlich jedes Einzelanspruchs, sondern erst bei Feststellung eines negativen Jahresabschlusses.
Aufgrund der Insolvenz der Fondsgesellschaft kann sich der Beklagte nicht darauf berufen, dass die Forderung der Klägerin von der Fondsgesellschaft bezahlt worden sei oder bezahlt werden könnte.
e) Der Freistellungsanspruch war auch nicht verjährt.
aa) § 257 BGB erweitert das sich aus anderen Vorschriften (etwa § 670 BGB) ergebende Recht auf Ersatz von Aufwendungen dahin, dass dann, wenn die Aufwendung in der Eingehung einer Verbindlichkeit besteht, der Ersatzberechtigte Befreiung von der lediglich übernommenen, aber noch nicht erfüllten Pflicht verlangen kann. Der gesetzliche Befreiungsanspruch nach § 257 Satz 1 BGB wird nach allgemeiner Meinung sofort mit der Eingehung der Verbindlichkeit fällig, von der freizustellen ist, selbst wenn diese Verbindlichkeit ihrerseits noch nicht fällig ist. Diese Rechtsfolge wird aus § 257 Satz 2 BGB hergeleitet, wonach der Befreiungsschuldner dann, wenn die dem Befreiungsgläubiger auferlegte Verbindlichkeit noch nicht fällig ist, Sicherheit leisten kann, anstatt die Befreiung herbeizuführen (vgl. BGHZ 91, 73, 77 f). Dabei ist es grundsätzlich ohne Belang, ob die Fälligkeit der Drittforderung demnächst oder erst nach vielen Jahren eintritt, und ob diese Drittforderung der Höhe nach bestimmt oder unbestimmt ist (vgl. BGHZ aaO).
Der Zeitpunkt, zu dem der Befreiungsanspruch entsteht und fällig wird, ist nach allgemeinen verjährungsrechtlichen Grundsätzen maßgeblich dafür, wann die Verjährungsfrist des Freistellungsanspruchs beginnt (§ 199 BGB). Die Verkürzung der regelmäßigen Verjährungsfrist von 30 auf drei Jahre (§ 195 BGB a.F. und n.F.), die auch für den Befreiungsanspruch aus § 257 Satz 1 BGB zu gelten hat, führt allerdings bei stringenter Anwendung des neuen Verjährungsrechts zu wenig sinnvollen Ergebnissen. Zum einen erscheint es unbillig, wenn ein Beauftragter oder ein Geschäftsbesorger seinen Befreiungsanspruch schon zu einem Zeitpunkt verliert, zu dem die Drittforderung - wie es hier der Fall gewesen wäre, wenn das neue Verjährungsrecht von Anfang an gegolten hätte - noch längst nicht fällig ist. Zum anderen ist es nicht folgerichtig, wenn der Geschäftsführer, sofern er die Drittforderung befriedigt, immer noch Aufwendungsersatz verlangen kann, während ihm der Weg über die Befreiung von dieser Drittforderung, der auf einfachere Weise zu demselben wirtschaftlichen Ergebnis führt, wegen der insoweit möglicherweise bereits eingetretenen Verjährung verbaut ist. Aus Sicht des Befreiungsschuldners wiederum ist es wenig einsichtig, wenn er sich bereits lange Zeit vor Fälligkeit von Drittforderungen ohne wirtschaftliche Notwendigkeit mit dem Verlangen auf Freistellung konfrontiert sieht, das nur mit Blick auf die drohende Verjährung des Freistellungsanspruchs erhoben wird.
Um derartige Unzuträglichkeiten und Wertungswidersprüche zwischen dem Entstehen und der Fälligkeit des Freistellungsanspruchs einerseits und dem Entstehen und der Fälligkeit der Drittforderung beziehungsweise des Aufwendungsersatzanspruchs (hier aus § 670 BGB) andererseits zu vermeiden, hat der Bundesgerichtshof zum früheren Verjährungsrecht entschieden, dass der Anspruch auf Befreiung von einer Verbindlichkeit nicht der für den "echten" Auslagenersatzanspruch in vielen Fällen geltenden kurzen Verjährungsfrist von zwei Jahren (vgl. § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F.) unterliegt, sondern der regelmäßigen Verjährungsfrist von 30 Jahren (BGH, Urteil vom 7. März 1983 - II ZR 82/82 - NJW 1983, 1729). Die drastische Verkürzung der regelmäßigen Verjährungsfrist hat zur Folge, dass diese Unzuträglichkeiten und Widersprüche wieder vermehrt auftreten können. Ihnen wird dadurch begegnet, dass für den Beginn der Verjährung von Freistellungsansprüchen nicht auf deren Fälligkeit, sondern auf die Fälligkeit der Drittforderungen abzustellen ist, von denen zu befreien ist: Nach BGHZ 185, 310 (Fortführung von BGH NJW-RR 2010, 333) ist für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) des Befreiungsanspruchs eines Treuhänders (Geschäftsbesorgers) nach § 257 BGB nicht auf den Schluss des Jahres abzustellen, in dem der Freistellungsanspruch fällig geworden ist, sondern auf den Schluss des Jahres, in dem die Drittforderungen fällig werden, von denen zu befreien ist.
Dieses Ergebnis entspricht auch der vertraglichen Situation der Parteien: Nach § 1 des Treuhandvertrages beteiligten sich die Beklagten als Treugeber nur mit dem in der Beitrittserklärung genannten Betrag. Die Bestimmung in § 2 des Treuhandvertrages, wonach die Pflichten im Innenverhältnis nur den Treugeber treffen, vermittelt nicht den Eindruck, dass es bereits zum Zeitpunkt der Durchführung des Treuhandvertrages fällige oder abrechenbare Nachschussverpflichtungen aus der persönlichen Haftung gebe. Aus Systematik, dem Wortlaut und dem erkennbaren Zweck dieser Regelungen ist zu entnehmen, dass damit sämtliche während der Vertragslaufzeit eingegangenen Verbindlichkeiten gemeint waren und Freistellungsansprüche der Treuhänderin erst vom Zeitpunkt der durch eine Geltendmachung konkretisierten Nachschusspflichten entstehen sollten und entsprechend erst von diesem Zeitpunkt an fällig werden konnten. Allein diese Auslegung entspricht den Interessen der Anleger. Die Attraktivität und die Renditechancen der Anlage beruhten gerade darauf, dass die Beteiligung mit einem bestimmten Betrag erfolgte. Die Konstruktion einer OHG mit der Folge der persönlichen Haftung für alle Verluste ohne jede Begrenzung auf die Einlage ist für eine Geldanlage untypisch, wenn auch in Beitrittserklärung und Prospekt genannt. Dieser geht in der Prognoseberechnung von einem voraussichtlichen Liquiditätsüberschuss aus, so dass nach der Konzeption keinerlei Anlass für fällige Nachschussforderungen bestand.
cc) Im vorliegenden Fall begann die Verjährung des Freistellungsanspruchs zu dem Zeitpunkt, in dem die Gesamtdarlehensforderung wegen Nichtbedienung der Raten insgesamt fällig gestellt wurde. Der Zeitpunkt liegt ausweislich Anlage K 5 mit Abschluss der Lasten- und Haftungsfreistellungsvereinbarung zum 30.9.2008. Selbst wenn man auf die erste Abtretungsvereinbarung von 2006 abstellen wollte, hat die Ende 2008 eingereichte Klage die Verjährung rechtzeitig unterbrochen.
II.
Dem Beklagten steht aus dem Treuhandvertrag kein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) oder ein vorläufiges Leistungsverweigerungsrecht (§ 205 BGB) zu.
Es ist nicht erkennbar, dass die Klägerin ihre Pflicht aus § 3 Nr. 4 des Treuhandvertrages, entsprechend den Weisungen des Beklagten als Treuhänder zu handeln, verletzte. Eine derartige Pflichtverletzung wäre nur denkbar, wenn der Beklagte die Klägerin als Treuhänderin angewiesen hätten, gegen den Anspruch der Gläubigerin vorzugehen, etwa mit dem Argument, die Darlehensgeberin hafte aus Prospekthaftung den Anlegern. Die Gesellschaftserversammlung der Fondsgesellschaft hat ein solches Vorgehen nicht beschlossen, sie hat im Gegenteil die Veräußerung der Immobilie und Abwicklung beschlossen. Der Beklagte hat die Klägerin nicht angewiesen, vermeintliche Prospekthaftungsansprüche gegen irgendwen oder andere Argumente geltend zu machen und hat sich auch nicht bereit erklärt, die daraus etwaig erwachsenen Kosten zu tragen oder vorzuzahlen.
Damit überzeugt auch nicht der Vorwurf des Beklagten, die Klägerin arbeite zum Schaden des Beklagten mit der B. Hyp zusammen. Im Gegenteil hat die Klägerin als Treuhänderin die Interessen des Beklagten wahrzunehmen, allerdings nur insoweit, als der Beklagte sie zu einer bestimmten Rechtsverteidigung angewiesen hat. Eine derartige Treuhandanweisung ist nicht vorgetragen.
Die Klägerin hat auch nicht verhindert, dass der Beklagte seine vermeintlichen Ansprüche (aus Prospekthaftung, wegen Fehler bei der Anlageberatung oder aus sonstigen Gründen) gegen die Darlehensgeberin oder gegen Dritte verfolgen könnte. Die Klägerin kann mit dem Beklagten - etwa durch Abtretung der vermeintlichen Ansprüche verbunden mit der Weisung der Aufrechnung und gerichtlichen Geltendmachung - noch immer Möglichkeiten darstellen, die den Beklagten - auf seine Kosten - die Geltendmachung seiner Ansprüche ermöglicht.
III.
Zutreffend hat das Landgericht als Zurückbehaltungsrecht oder etwaig zur Aufrechnung gestellte Ansprüche des Beklagten aus Prospekthaftung nicht berücksichtigt.
Es kann dahingestellt bleiben, ob der Prospekt unvollständig und fehlerhaft war, ob ein derartiger Anspruch verjährt wäre. Jedenfalls haftet die Klägerin als Registertreuhänderin nicht für einen fehlerhaften Prospekt.
Der Beklagte hat nicht substantiiert dargelegt, dass die Klägerin als Prospektverantwortliche für Ansprüche aus "echter" Prospekthaftung haften würde. Als Prospektverfasserin ist sie im Prospekt nicht genannt. Zwar haftet wegen falscher oder unverständiger Prospektangaben unabhängig von einer Erwähnung im Prospekt und von einer Beteiligung an dem Vertrag mit dem Erwerber als sogenannter Hintermann auch derjenige, der auf die Konzeption des konkreten Modells maßgeblich Einfluss genommen hat und damit für die Herausgabe des Prospekts verantwortlich ist. Für die Haftung ist nicht entscheidend, ob eine Mitwirkung unmittelbar bei der Gestaltung des Prospekts gegeben ist. Ausschlaggebend dagegen ist, ob der Prospekt mit Kenntnis des Verantwortlichen in den Verkehr gebracht worden ist und ob ein Beteiligter als sogenannter Hintermann anzusehen ist. Das hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, wobei die gesellschaftsrechtliche Funktion sowie ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse für eine Einflussnahme auf die Konzeption des Modells sprechen können (BGH, ZIP 2006, 420). Die Klägerin war nicht als Treuhandgesellschaft zu einer vorvertraglichen Prospektprüfung oder Prospektaufklärung verpflichtet. Ein Eigeninteresse der Klägerin ist nicht erkennbar, da sie nicht wie eine generelle Treuhandgesellschaft eine umfassende Interessenvertretung der Anleger übernahm und nicht wie ein Wirtschaftsprüfer oder Anlageberater prüfend und inhaltlich wertend tätig wurde, sondern sich ihre Aufgabe darauf beschränkte, im Register aufzutauchen und den Anlegern die Beteiligung in dieser Stellung zu vermitteln. Eine dafür gewährte Vergütung (§ 8 des Treuhandvertrages: im ersten Jahr 0,5 % und danach 0,1 % des verwalteten Gesellschaftskapitals) ist als Anknüpfungspunkt für eine Haftung hier noch nicht ausreichend. Es ist auch nicht ausreichend, dass die hinter der Klägerin stehenden Gesellschafter oder Geschäftsführer zugleich an anderen Gesellschaften beteiligt sind oder sie diese im Geschäftsverkehr vertreten, beispielsweise bei den Gesellschaften, die die Errichtung und Vermarktung der Gebäude übernehmen oder Baudarlehen gewähren.
Ob sich Ansprüche aus Prospekthaftung gegen die natürlichen Personen richten könnten, die aufgrund von Personenidentität eine Vielzahl von Gesellschaften vertreten, wirtschaftlich die Nutznießer und Träger der Gesamtkonstruktion bilden und dadurch das Bindeglied zwischen ihnen schaffen, bedarf hier keiner Entscheidung.
Ansprüche aus unechter Prospekthaftung wegen der Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens bestehen erkennbar nicht. Entgegen der Ansicht des Beklagten ergeben sich aus dem Treuhandverhältnis keine Pflichten der Klägerin zu einer eigenständigen Beratung und Aufklärung über die Risiken der Beteiligung. Die Pflichten der Klägerin erschöpfen sich nach § 3 des Treuhandvertrages darin, die handelsregisterliche Eintragung als Gesellschafter zu beantragen, alles Erlangte getrennt zu verwalten und an den Beklagten als Treugeber herauszugeben und den Beklagten zu informieren und nach seinen Weisungen zu entscheiden und zu kontrollieren. Diese Pflichten betreffen nur die Durchführung der Beteiligung nach der Zeichnung, aber keine Beratungs- oder Aufklärungspflichten vor der Beteiligung. Tatsächlichen Vortrag dazu, dass die Klägerin den Beklagten vor der Zeichnung unter Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens beriet, hat der Beklagte nicht gehalten. Die Treuhandgebühr reicht als Anknüpfungspunkt nicht aus.
3.
Auch andere, aufrechenbare Schadensersatzansprüche des Beklagten bestehen nicht. Die Klägerin verletzte keine Treuhandpflichten aus dem Treuhandvertrag. Durch Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages (Anlage B 3) ist dem Beklagten kein Schaden entstanden. Auch wenn wegen fehlerhafter Information über den Abschluss dieses Vertrages die Klägerin vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt haben sollte, ist nicht ersichtlich, dass er durch die unterbliebene Information einen Schaden erlitten hätte. Auch mit Kenntnis dieses Vertrages waren die Baudarlehen zurückzuführen.
4.
Etwaige Ansprüche aufgrund einer 25%igen Provision an den Kapitalvermittler beispielsweise wegen Beratungspflichtverletzung eines Vermögensberatungsvertrages aufgrund etwaig verschwiegener Rückvergütungen, bestehen nicht. Schon aus der Beitrittserklärung ergab sich aus der ersten Zeile, dass sie an die Kapitalvermittlungsgesellschaft zu senden war. Aus dem Prospekt ergibt sich, dass für Eigenkapitalvermittlung Verwaltungskosten in erheblicher Höhe gezahlt wurden. Etwaige Ansprüche richteten sich auch nicht gegen die Klägerin, die lediglich Registertreuhänderin ist.
IV.
Der Klageantrag zu 2 ist nur wie vom Landgericht zugesprochen als Freistellungsanspruch gegeben. Das hat die Klägerin hingenommen.
V.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die angekündigte, aber nicht durchgeführte Anschlussrevision hat besondere Kosten nicht verursacht.
Die Revision wird zugelassen. Dieses Urteil weicht ab vom Urteil des OLG Hamm vom 18.2.2011 (12 U 33/10, Anlage BRS 5, Bl. 1359), welches für die Zurechnung von Prospekthaftungsansprüchen die Identität der handelnden Personen bei Klägerin und Fondsinitiatoren unter Außerachtlassung der verschiedenen juristischen Personen hat genügen lassen. Im vorliegenden Fall hat der Senat tatsächliche Anknüpfungspunkte für der Klägerin bekannte, regelwidrige Auffälligkeiten im Prospekt, die zu einer Aufklärungspflicht hätten führen können (anders als im Urteil BGH, GWR 2009, 443 – für Filmfonds) nicht annehmen können.
Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene und nicht nachgelassene Schriftsatz vom 3.5.2011 gab keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 354.786,25 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 675, 670, 257 BGB einen Anspruch gegen den Beklagten, von ihrer Haftung aus § 128 HGB
§§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 128 HGB
§ 399 BGB
§ 110 HGB
§ 308 ZPO
§ 257 BGB
§ 670 BGB
§ 199 BGB
§ 195 BGB
§ 273 BGB
§ 205 BGB
§ 257 Satz 1 BGB
§ 257 Satz 2 BGB
§ 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: BB 2011, 385
BGHZ 150, 1
BGHZ 91, 73, 77
NJW 1983, 1729
BGHZ 185, 310
NJW-RR 2010, 333
ZIP 2006, 420
8 O 169/09
II ZR 243/09
II ZR 263/09
II ZR 82/82
12 U 33/10