Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2023-06-22, Aktenzeichen 10 U 91/23
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2023:0622.10U91.23.00

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg vom 3. Februar 2023 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 18.349,07 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20. April 2023 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs VW Tiguan mit der Fahrzeugidentifizierungsnummer X.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Nebenintervenientin trägt ihre im Berufungsverfahren entstandenen Kosten selbst.
Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz hat die Beklagte 86 % zu tragen und der Kläger 14 %. Von den in erster Instanz entstandenen Kosten der Nebenintervenientin sind 86 % von der Beklagten zu tragen und 14 % von der Nebenintervenientin selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte im Zusammenhang mit dem so genannten Dieselabgasskandal auf Schadensersatz in Anspruch.
Im Herbst 2012 erwarb der Kläger, der eine Fahrschule betrieb und dafür vorsteuerabzugsberechtigt war, von der Beklagten einen neuen Pkw VW Tiguan. Das Fahrzeug wurde am 26. September 2012 für ihn erstzugelassen (Zulassungsbescheinigung Anlage K 2, Anlagenband Kläger). Der Kaufpreis betrug 30.463,78 € netto (Rechnung vom 12. Oktober 2012 Anlage K 1, Anlagenband Kläger). Das betroffene Fahrzeug ist mit einem von der Beklagten entwickelten und hergestellten Dieselmotor des Typs EA 189 ausgestattet. Es ist von einem der verpflichtenden Rückrufe des Kraftfahrtbundesamts (KBA) aufgrund des ab September 2015 aufgedeckten Skandals in Bezug auf eine Umschaltlogik erfasst, durch die bei Motoren des Typs EA 189 der Prüfstandsbetrieb erkannt und auf diese Weise ein anderer Modus mit erhöhter Abgasrückführung und geringerem Stickoxidausstoß als im realen Fahrbetrieb aktiviert wurde. Am Tag vor der mündlichen Verhandlung vor dem Senat wies das Fahrzeug des Klägers eine Laufleistung von insgesamt 99.419 km auf.
Im Juli 2018 trat der Kläger zum Zwecke des Forderungseinzuges sämtliche Ansprüche gegen die Beklagte im Zusammenhang mit dem Erwerb des betroffenen Fahrzeuges an die Nebenintervenientin ab (Anlage K 1b zum Schriftsatz des Klägers vom 11. Oktober 2022, Anlagenband Kläger). Diese verfolgte die Ansprüche - neben einer Vielzahl von Ansprüchen anderer Fahrzeugerwerber - mittels einer beim Landgericht Braunschweig zum Az. 3 O 5657/18 erhobenen Sammelklage. Die Nebenintervenientin nahm mit Schriftsatz vom 2. September 2022 die Sammelklage unter anderem hinsichtlich der vom Kläger an sie abgetretenen Ansprüche zurück (Teil der Anlage K 1b). Der Kläger hatte bereits mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 24. Januar 2022 (Anlage K 3, Anlagenband Kläger) die Beklagte direkt auf Zahlung in Anspruch genommen und am 12. April 2022 die vorliegende Klage beim Landgericht Flensburg eingereicht. Mit Schreiben vom 22. September 2022 (Teil der Anlage K 1b) zeigte die Nebenintervenientin der Beklagten „nach § 409 Abs. 1 BGB“ an, dass sie am 21. Dezember 2021 sämtliche Ansprüche des Klägers in Bezug auf das betroffene Fahrzeug an diesen zurück abgetreten habe.
Nachdem die Beklagte die zunächst erhobene Einrede der Verjährung mit Schriftsatz vom 29. Dezember 2022 endgültig hat fallenlassen und die Parteien übereinstimmend von einer wirksamen Abtretung an die Nebenintervenientin ausgehen, bezieht der Streit sich im Kern auf die Frage, ob die Nebenintervenientin die streitgegenständlichen Ansprüche an den Kläger zurück abgetreten hat und dieser wieder Forderungsinhaber ist. Der Kläger hat behauptet, die Nebenintervenientin habe ihm die streitgegenständlichen Ansprüche am 21. Dezember 2021 zurück abgetreten. Er hat die Auffassung vertreten, dies sei durch die in der Anlage K 1b vorgelegte Abtretungsanzeige der Nebenintervenientin vom 22. September 2022 bewiesen. Die Abtretung sei formfrei möglich. Entsprechend hat auch die Nebenintervenientin vorgetragen. Die Beklagte hat demgegenüber die Rückabtretung bestritten und beanstandet, dass der Kläger nicht vorgetragen habe, wie die Abtretung erfolgt sein solle. Die Abtretungsanzeige nach § 409 BGB diene nur dem Schuldnerschutz und sei nicht geeignet, den Nachweis der erfolgten Abtretung zu erbringen. Die Beklagte hat ferner die Nebenintervention als unzulässig angesehen.
Mit dem angefochtenen Urteil vom 3. Februar 2023 hat das Landgericht die Nebenintervention für zulässig erachtet, in der Sache aber die Klage abgewiesen. Der Kläger habe nicht den ihm obliegenden Beweis dafür geführt, dass er wieder Inhaber des ursprünglich ihm zustehenden Anspruchs aus § 826 BGB geworden sei. Die Beklagte sei am Bestreiten der Rückabtretung nicht deshalb gehindert, weil der Kläger und die Nebenintervenientin beide behauptet hätten, dass die Rückabtretung erfolgt sei. Die vorgelegte Abtretungsanzeige nach § 409 BGB sei kein taugliches Beweismittel, zumal diese Vorschrift Konsequenzen für den Gläubiger auch bei nicht wirksamer Abtretung vorsehe. Die von der Nebenintervenientin angebotene eidesstattliche Versicherung sei kein im Rechtsstreit zulässiges Beweismittel, sondern komme nur zur Glaubhaftmachung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes in Betracht. Der ebenfalls von ihr benannte Zeuge Schlögl sei nicht zu vernehmen, weil nicht angegeben werde, zu welchen Beweistatsachen er welche Wahrnehmungen gemacht habe.
Der Kläger rügt mit der Berufung, dass das Landgericht seine Aktivlegitimation zu Unrecht verneint habe. Der Nachweis sei bereits in erster Instanz mit der Vorlage der Abtretungsanzeige vom 22. September 2022 sowie mit der übereinstimmenden Erklärung durch ihn und die Nebenintervenientin geführt worden, wonach die Abtretung erfolgt sei. Entgegen der Auffassung des Landgerichts bedürfe es keiner weiteren Informationen zur gewählten Form oder zum genauen Zeitpunkt der Abtretung. Jedenfalls sei die Abtretung in erster Instanz konkludent durch das schriftsätzliche Vorbringen von Kläger und Nebenintervenientin vorgenommen worden. Vorsorglich hat der Kläger des Weiteren im Berufungsverfahren eine Rückabtretungserklärung der Nebenintervenientin an ihn unter dem Datum 21. Dezember 2021 vorgelegt (Anlage K 1c, Bl. 42 der elektronischen Akte). Die Vorlage der Erklärung in zweiter Instanz sei nicht verspätet, sondern stelle nur eine Konkretisierung des erstinstanzlichen Vortrages dar. Im Übrigen beruhe die Vorlage erst in zweiter Instanz darauf, dass das Landgericht die erforderlichen Hinweise nicht erteilt habe. Höchst vorsorglich hat der Kläger ferner eine Rückabtretungserklärung der Nebenintervenientin mit dem Datum 20. April 2023 eingereicht (Anlage K 1d, Bl. 43 der elektronischen Akte). Wegen des weiteren Vorbringens des Klägers, das sich auf Fragen des Anspruchs dem Grunde und der Höhe nach sowie auf die Verjährungsthematik bezieht, wird auf die Berufungsbegründung vom 20. April 2023 Bezug genommen.
Der Kläger beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils
1. die Beklagte zu verurteilten, an ihn 30.463,78 € abzüglich eines Nutzungsersatzes in Höhe von 9.732,06 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08.02.2022 gegen Übergabe und Übereignung des gegenständlichen Fahrzeugs VW Tiguan mit Fahrzeugidentifizierungsnummer X zu zahlen;
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des VW Tiguan mit der Fahrzeugidentifizierungsnummer X seit spätestens 08.02.2022 in Annahmeverzug befindet;
3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.491,07 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08.02.2022 zu zahlen;
4. festzustellen, dass sich der Klageantrag zu 1. hinsichtlich des zwischen Klageeinreichung und dem Tag der mündlichen Verhandlung angelaufenen Nutzungsersatzes für zurückgelegte Kilometer erledigt hat.
Die Nebenintervenientin schließt sich den Anträgen des Klägers an.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und meint, dass die Aktivlegitimation des Klägers sich auch nicht aufgrund neuen Vorbringens im Berufungsrechtszug feststellen lasse. Die Vorlage der Anlage K1c hätte bereits in erster Instanz erfolgen können, und sie bestreite, dass die Nebenintervenientin diese Erklärung tatsächlich abgegeben habe. Die Abtretungserklärung in der Anlage K 1d gehe ins Leere, weil die Nebenintervenientin nach deren eigenem Vortrag am 20. April 2023 nicht mehr in der Lage gewesen sei, die Ansprüche abzutreten. Hilfsweise macht die Beklagte geltend, dass dem Kläger jedenfalls nach § 97 Abs. 2 ZPO - ggf. in analoger Anwendung - die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen seien. Auf die Berufungserwiderung vom 22. Mai 2023 (Bl. 83 ff. der elektronischen Akte) wird verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und aufgrund neuen Vorbringens des Klägers im zweiten Rechtszug teilweise begründet.
1.
Dem Kläger ist aufgrund des Erwerbs des betroffenen Fahrzeuges im Herbst 2012 zunächst dem Grunde nach ein Anspruch aus den §§ 826, 31 BGB entstanden. Die heimliche Verwendung einer als unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizierenden Software kann sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB sein und daher Ansprüche des gutgläubigen Käufers wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nach § 826 BGB rechtfertigen (vgl. nur BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, Az. VI ZR 252/19, juris). Es steht einer bewussten arglistigen Täuschung des Käufers gleich, wenn ein Fahrzeughersteller im Rahmen einer von ihm bei der Motorenentwicklung getroffenen strategischen Entscheidung, die Typgenehmigungen der Fahrzeuge durch arglistige Täuschung des KBA zu erschleichen und die derart bemakelten Fahrzeuge in Verkehr zu bringen, die Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer hinsichtlich des uneingeschränkten Fortbestandes der Typgenehmigung gezielt ausnutzt (BGH, a. a. O.). Dies ist in Bezug auf das Fahrzeug des Klägers der Fall. Es war bei der Veräußerung an den Kläger mit einer Software ausgestattet, die - wie von der Beklagten beabsichtigt - bewirkte, dass die gesetzlichen Schadstoffgrenzwerte nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden, und das KBA hätte in Kenntnis dieses Umstandes keine Typgenehmigung erteilt. Der Schaden des Klägers besteht in der Belastung mit einer ungewollten Verbindlichkeit, und er kann die Rückabwicklung des von ihm mit der Beklagten geschlossenen Kaufvertrages beanspruchen. Die Frage der Verjährung stellt sich nicht mehr, nachdem die Beklagte die erhobene Einrede fallengelassen und auf die erneute Erhebung verzichtet hat.
2.
Aufgrund des Vortrages des Klägers im Berufungsverfahren steht fest, dass er seit dem 20. April 2023 aktivlegitimiert in Bezug auf die streitgegenständlichen Ansprüche ist. Das Landgericht hat die Klage nach Maßgabe des erstinstanzlichen Parteivorbringens zu Recht abgewiesen (a.). Die Rückabtretung am 21. Dezember 2021 ist auch durch die im Berufungsverfahren eingereichte Anlage K 1c nicht nachgewiesen (b). Aufgrund der Anlage K 1d steht jedoch die Rückabtretung am 20. April 2023 fest (c.).
a.
Unstreitig hat der Kläger im Juli 2018 die streitgegenständlichen Ansprüche zum Zwecke des Forderungseinzuges an die Nebenintervenientin abgetreten und nach § 151 BGB auf die Annahmeerklärung verzichtet (Anlage K 1b). Dass die Abtretung wirksam erfolgt ist, wird nach der entsprechenden Entscheidung des BGH vom 13. Juni 2022 (BGHZ 234, 125) auch von der Beklagten nicht mehr in Abrede gestellt. Dementsprechend ist es für die Aktivlegitimation des Klägers erforderlich, dass die Nebenintervenientin ihm die Ansprüche gegen die Beklagte wirksam zurückabgetreten hat, so dass der Kläger nach § 398 S. 1 und 2 BGB wieder Gläubiger geworden ist. Der Kläger als Anspruchsteller trägt insoweit, wie vom Landgericht zutreffend angenommen, die Darlegungs- und Beweislast. Er hat in erster Instanz zu den Umständen der Abtretung weder ausreichende Tatsachen vorgetragen, noch dafür geeigneten Beweis angetreten.
Die Beklagte hat die Rückabtretung wirksam bestritten. In der Klageerwiderung ist dies zunächst ohne Angabe weiterer Tatsachen mit Nichtwissen geschehen. Schon dies ist nach § 138 Abs. 4 ZPO zulässig, da die Rückabtretung ausschließlich im Verhältnis zwischen dem Kläger und der Nebenintervenientin erfolgt sein kann und weder eigene Handlungen der Beklagten betrifft noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen ist. Hinzu kommt, dass die Beklagte bereits in erster Instanz mit Schriftsatz vom 21. Dezember 2022 konkrete Zweifel an der Richtigkeit der Behauptung vorgebracht hat, die Abtretung sei im Dezember 2021 erfolgt. Bis zum Herbst 2022 hätten die Prozessbevollmächtigten des Klägers in einer Vielzahl von Parallelverfahren stets Abtretungserklärungen der Nebenintervenientin an die jeweilige Klagepartei vorgelegt, die meist auf den Tag der Klagerücknahme in dem Verfahren beim Landgericht Braunschweig datiert gewesen seien. Die Nebenintervenientin habe im Übrigen auch im vorliegenden Fall die Klage in Braunschweig nicht auf Zahlung an den Kläger umgestellt, obwohl die Rückabtretung schon viele Monate vor der Klagerücknahme im September 2022 stattgefunden haben solle. Dieses Vorbringen, das für sich unstreitig ist, begründet in der Tat erhebliche Zweifel daran, dass die Rückabtretung tatsächlich schon im Dezember 2021 erfolgt sein soll. Es ist nicht unwahrscheinlich, dass die Abtretung zu diesem frühen Zeitpunkt erst im Nachhinein konstruiert wurde, weil mit der ursprünglich vielfach geltend gemachten Rückabtretung erst im zeitlichen Zusammenhang mit der Klagerücknahme in Braunschweig jedenfalls keine Erstattung der bereits Monate vorher entstandenen vorgerichtlichen Kosten der jeweiligen Einzelkläger in Betracht käme. Es mag zwar sein, dass der Kläger und die Nebenintervenientin letztlich kein Interesse daran haben, eine Rückabtretung zu behaupten, die überhaupt nicht stattgefunden hat. Die Nebenintervenientin will offensichtlich nicht mehr selbst gegen die Beklagte vorgehen. Dies ändert aber nichts daran, dass der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit konkrete Tatsachen zur Rückerlangung der Forderung vortragen und diese auch beweisen muss.
Der Kläger hat in erster Instanz hingegen keine Tatsachen dazu vorgetragen, in welcher Weise die Abtretung am 21. Dezember 2021 erfolgt sein soll. Es trifft zwar zu, dass die Abtretung keiner bestimmten Form bedarf. Dennoch hätte der Kläger Tatsachen zum Vorgang der Rückabtretung im konkreten Fall vortragen müssen. Zumindest im Hinblick auf das Bestreiten der Beklagten genügt es nicht, die bloße Rechtsbehauptung aufzustellen, dass die Abtretung erfolgt sei. Der Vortrag des Klägers und der Nebenintervenientin stimmt zwar im Wesentlichen überein, wobei der Vortrag der Nebenintervenientin im Schriftsatz vom 2. Dezember 2022 allerdings eher auf eine Abtretung im zeitlichen Zusammenhang mit der Rücknahme des einzelnen Anspruchs aus der Sammelklage hindeutet (Bl. 312 d. A.: „Nachdem dort [Anm.: im Verfahren der Sammelklage] aufgrund der anhaltenden Verzögerung des Verfahrens eine Erfüllung dieser Ansprüche unabsehbar blieb, nahm die Nebenintervenientin die von ihr geführte Sammelklage hinsichtlich der in diesem Hauptverfahren geltend gemachten Ansprüche zurück und trat diese wieder an die Klagepartei zur Geltendmachung in einem isolierten Verfahren ab, wie dann vorliegend geschehen ist“). Das Vorbringen des Klägers und der Nebenintervenientin erschöpft sich aber jedenfalls in der Rechtsbehauptung einer Abtretung, obwohl es für beide ein Leichtes gewesen wäre, Tatsachen zu dem Vorgang zu benennen sowie die nunmehr im Berufungsverfahren eingereichte Anlage K 1c, die vom 21. Dezember 2021 stammen soll, vorzulegen. Stattdessen haben sie sich auf den unzutreffenden Standpunkt gestellt, es bedürfe entgegen der Ansicht der Beklagten keiner weiteren Informationen zur gewählten Form oder zum genauen Zeitpunkt der Abtretung (so der Vortrag der Nebenintervenientin im nachgelassenen Schriftsatz vom 11. Januar 2023, Bl. 366 d. A.).
Im Übrigen fehlt es an geeigneten Beweisantritten für den Vortrag des Klägers und der Nebenintervenientin. Der Kläger hat sich im Schriftsatz vom 13. Dezember 2022 auf das Zeugnis des Geschäftsführers der Nebenintervenientin (Bl. 329 d. A.) berufen und die Nebenintervenientin im Schriftsatz vom 11. Januar 2023 auf das Zeugnis des Kundenbetreuers F. (Bl. 367 d. A.). Beide nennen jedoch jeweils keine bestimmten Tatsachen, die die Zeugen bestätigen sollen, sondern das Beweisangebot bezieht sich wiederum nur auf die Rechtsbehauptung, dass die Rückabtretung erfolgt sei. Das Landgericht geht ferner zutreffend davon aus, dass die als Teil der Anlage K 1b eingereichte Abtretungsanzeige, die die Nebenintervenientin „nach § 409 Abs. 1 BGB“ am 22. September 2022 abgegeben hat, nicht zum Nachweis der behaupteten Abtretung am 21. Dezember 2021 geeignet ist. Die Abtretungsanzeige hat als solche keine rechtsgestaltende Wirkung, und der Schuldner ist durch § 409 BGB nicht daran gehindert, sich dem angeblichen neuen Gläubiger gegenüber auf die Unwirksamkeit der Abtretung zu berufen (BGHZ 64, 117). Auch die Vorschrift in § 410 Abs. 1 S. 1 BGB dient lediglich dem Schuldnerschutz und entbindet den Gläubiger nicht vom Nachweis der Aktivlegitimation (BGH, NJW 1993, S. 1468 ff.). Eine Abtretungsanzeige nach § 409 BGB kann zwar ein Indiz dafür bilden, dass die Abtretung tatsächlich stattgefunden hat, insbesondere wenn der Zedent, der die Erklärung selbst abgegeben hat, die Abtretung bestreitet. Für den vorliegenden Fall hilft dies jedoch nicht weiter, weil der Kläger und die Nebenintervenientin ohnehin übereinstimmend von einer Abtretung ausgehen, gegenüber den begründeten Zweifeln der Beklagten aber keine konkreten Tatsachen und geeigneten Beweismittel für die Abtretung am 21. Dezember 2021 benennen.
Entgegen der vom Kläger im Berufungsverfahren vertretenen Auffassung ist die Abtretung auch nicht im Laufe des Verfahrens erster Instanz durch entsprechende konkludente Erklärungen des Klägers und der Nebenintervenientin vorgenommen worden. Dies würde Willenserklärungen im Sinne des § 398 BGB voraussetzen. Der Kläger und die Nebenintervenientin haben hingegen lediglich Wissenserklärungen dahingehend abgegeben, dass die Abtretung bereits zuvor erfolgt sei. Von der Möglichkeit, die erforderlichen Willenserklärungen nachzuholen, haben sie erst mit der in zweiter Instanz vorgelegten Anlage K 1d vom 20. April 2023 Gebrauch gemacht.
b.
Der Kläger hat die Rückabtretung vom 21. Dezember 2021 auch nicht dadurch nachgewiesen, dass er nunmehr in zweiter Instanz die Anlage K 1c eingereicht hat, mit der die Nebenintervenientin bereits unter dem Datum 21. Dezember 2021 die Rückabtretung ihm gegenüber erklärt und ihrerseits nach § 151 BGB auf die Annahmeerklärung verzichtet haben soll. Dabei handelt es sich um ein neues Angriffsmittel, das nach Maßgabe des § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen ist. Entgegen der Auffassung des Klägers hat er damit nicht lediglich seinen erstinstanzlichen Vortrag konkretisiert. Die von ihm angeführte Rechtsprechung des BGH zur Zulässigkeit neuer Einwendungen gegen ein Sachverständigengutachten in zweiter Instanz (BGHZ 164, 330) ist nicht einschlägig für den vorliegenden Fall. Da die Beklagte zudem die Abgabe und den Zugang der Erklärung vom 21. Dezember 2021, insbesondere den angegebenen Zeitpunkt, in der Berufungserwiderung zulässig mit Nichtwissen bestritten hat, wäre eine Berücksichtigung nur möglich, wenn die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO vorlägen. Dies ist nicht der Fall.
Die Abtretungserklärung betrifft weder einen Gesichtspunkt, der vom Landgericht erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, noch ist die Vorlage im ersten Rechtszug aufgrund eines Verfahrensmangels unterblieben. Die Frage, ob die Nebenintervenientin die streitgegenständlichen Ansprüche an den Kläger zurück abgetreten hat, bildet das Kernproblem des Rechtsstreits und ist von beiden Seiten eingehend thematisiert worden. Dies betrifft auch die zutreffende Einwendung der Beklagten, dass die Abtretungsanzeige nach § 409 BGB kein geeignetes Beweismittel sei. Es bedurfte keines gerichtlichen Hinweises, um dem Kläger und der Nebenintervenientin vor Augen zu führen, dass die Vorlage der Abtretungserklärung sowohl für den hinreichenden Tatsachenvortrag als auch für die Beweisführung von zentraler Bedeutung ist. Dass die Erklärung nicht einfach vorgelegt worden ist, beruht auch auf einer Nachlässigkeit des Klägers und der Nebenintervenientin. Eine plausible Erklärung dafür, dass diese einfache und sich aufdrängende Möglichkeit nicht genutzt worden ist, gibt es nicht.
c.
Der Kläger ist nunmehr aufgrund der Abtretungserklärung vom 20. April 2023 Inhaber der streitgegenständlichen Ansprüche geworden und hat dies durch Vorlage der Anlage K 1d nachgewiesen. Die Erklärung der Nebenintervenientin ist dabei als solche unstreitig. Sie geht entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht deshalb ins Leere, weil die Nebenintervenientin nach ihrem eigenen Vortrag und dem Vortrag des Klägers die Ansprüche schon zu einem früheren Zeitpunkt an diesen zurück abgetreten habe und damit am 20. April 2023 nicht mehr Forderungsinhaberin gewesen sei. Der Kläger hat sich in zulässiger Weise den Vortrag der Beklagten hilfsweise zu eigen gemacht und auf dieser Basis vorsorglich für den Fall, dass er die frühere Abtretung nicht nachweisen kann, von der Nebenintervenientin eine aktuelle Abtretungserklärung erhalten. Dies ist prozessual zulässig. Dass die Klage damit erst in zweiter Instanz begründet geworden ist, ist nicht in Bezug auf den Ausspruch zur Hauptsache, sondern für die Kostenentscheidung von Bedeutung (siehe unten).
3.
Im Rahmen der Rückabwicklung des Kaufvertrages nach § 249 Abs. 1 BGB muss der Kläger sich im Wege des Vorteilsausgleichs für die Nutzung des betroffenen Fahrzeuges eine angemessene Nutzungsentschädigung anrechnen lassen. Am Tag vor der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 19. Juni 2023 wies das Fahrzeug eine Laufleistung von insgesamt 99.419 km auf. Dies ergibt bei einer Nutzungszeit ab September 2012 eine Laufleistung von unter 10.000 km im Jahr, so dass bei einer realistischen Gesamtlebenszeit des Fahrzeuges eine Gesamtlaufleistung von nicht mehr als 250.000 km in Betracht kommt. Bei der gemäß § 287 ZPO vorzunehmenden Bemessung der anzurechnenden Vorteile geht der Senat von folgender Berechnungsformel aus: Geltend gemachter Kaufpreis (30.463,78 €) / geschätzte Restlaufleistung 250.000 km (Erwerb als Neuwagen) x gefahrene Kilometer (99.419). Auf dieser Basis ist für den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat von einer Nutzungsentschädigung von 12.114,71 € auszugehen, so dass für den Kläger ein zurückzuzahlender Kaufpreis von 18.349,07 € verbleibt.
4.
Da der Kläger erst während des Berufungsverfahrens am 20. April 2023 (wieder) Inhaber der Hauptforderung geworden ist, ist die Klage wegen der Nebenforderungen im Wesentlichen unbegründet.
Die Beklagte ist lediglich zur Zahlung von Prozesszinsen nach § 291 BGB in gesetzlicher Höhe verpflichtet für die Zeit ab dem 20. April 2023. Die Rechtshängigkeit ist zwar bereits deutlich eher eingetreten. Der Anspruch auf Zahlung von Prozesszinsen kann jedoch erst ab dem Zeitpunkt entstehen, ab dem die Geldforderung besteht und zudem fällig und durchsetzbar ist (vgl. nur Dornis in: beck-online.Großkommentar, Stand 1. Oktober 2022, § 291 Rn. 12). Dementsprechend kann der Kläger nur für die Zeit Prozesszinsen beanspruchen, in der er auch Inhaber der Hauptforderung ist.
Die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten kommt im Übrigen schon unabhängig von der Forderungsinhaberschaft nicht in Betracht, weil es sich nicht um Kosten zweckentsprechender Rechtsverfolgung handelt, die nach § 249 BGB zu ersetzen wären. Die vorgerichtliche Zahlungsaufforderung vom 24. Januar 2022 (Anlage K 3) ist ersichtlich ausschließlich im Gebühreninteresse der Klägervertreter erfolgt. Im Zeitpunkt des Schreibens war noch die Sammelklage der Nebenintervenientin in Bezug auf das Fahrzeug des Klägers anhängig und die Frage der Verjährungshemmung gegenüber dem Kläger, der nicht Verbraucher ist und sich nicht der Musterfeststellungsklage beim Landgericht Braunschweig angeschlossen hatte, war ungeklärt. Die Beklagte hat in dieser Situation keinen Anlass zu der Annahme gegeben, sie werde gegenüber dem Kläger selbst auf die Einrede der Verjährung verzichten und der Forderung aus dem Schreiben vom 24. Januar 2022 auf Zahlung von 21.254,27 € bei einer vom Kläger angenommenen Gesamtlaufleistung von 300.000 km nachkommen.
5.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Annahme des betroffenen Fahrzeuges in Verzug befinde. Der Annahmeverzug nach den §§ 293 ff. BGB besteht nicht. Der Kläger hat die von ihm zu erbringende Gegenleistung, nämlich die Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges, nicht so angeboten, wie sie zu bewirken ist. Ein dazu geeignetes wörtliches Angebot hat er auch im Laufe des Rechtsstreits nicht abgegeben. Er lässt sich lediglich eine Nutzungsentschädigung von 9.732,06 € und damit immerhin 2.382,65 € zu wenig anrechnen.
6.
Schließlich ist nicht festzustellen, dass in Höhe der Nutzungsentschädigung für den Zeitraum zwischen der Klageeinreichung und der letzten mündlichen Verhandlung Erledigung in der Hauptsache eingetreten ist. Vor dem 20. April 2023 war die Klage ohnehin unbegründet, so dass keine Erledigung einer ursprünglich zulässigen und begründeten Klage vorliegen kann. Soweit ein minimaler Teil der vom Senat geschätzten Nutzungsentschädigung in der kurzen Zeit zwischen dem 20. April 2023 und der mündlichen Verhandlung am 19. Juni 2023 aufgelaufen ist, lässt sich der entsprechende Betrag nicht bestimmen, weil der Kilometerstand am 20. April 2023 nicht vorgetragen ist. Da in den etwa 5 1/2 Monaten zwischen den Verhandlungen in erster und zweiter Instanz insgesamt nur etwa 3.000 km gefahren worden sind, kann es sich im Übrigen nur um einen unteren dreistelligen Betrag handeln, der auch für die Kostenentscheidung nicht von Bedeutung ist.
7.
Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz folgt aus den §§ 92 Abs. 1, 101 Abs. 1 1. Halbs. ZPO. Nach § 101 Abs. 1 ZPO umfasst die Kostenpflicht der Beklagten mit der entsprechenden Quote auch die Kosten der Nebenintervention auf der Seite des Klägers. Der Senat muss von der Zulässigkeit der Nebenintervention ausgehen, weil die Beklagte gegen die im Rahmen der Hauptsacheentscheidung in erster Instanz erfolgte Zulassung der Nebenintervention ihrerseits nicht sofortige Beschwerde nach § 71 Abs. 2 ZPO eingelegt hat.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat hingegen in vollem Umfang der Kläger nach § 97 Abs. 2 ZPO zu tragen, wobei die Kosten der Nebenintervenientin nach § 101 Abs. 1 2. Halbs. ZPO dieser selbst zur Last fallen. § 97 Abs. 2 ZPO ist entsprechend auch dann anzuwenden, wenn die obsiegenden Partei erst nach Abschluss der ersten Instanz eine Voraussetzung für ihr Obsiegen schafft, indem sie sich etwa die Ansprüche des ursprünglichen Gläubigers abtreten lässt, um aktiv legitimiert zu sein (OLGR Karlsruhe 2000, S. 128). Für den Kläger und die Nebenintervenientin wäre es ohne Weiteres möglich gewesen, bereits in erster Instanz den Streit über die Rückabtretung durch eine vorsorgliche Abtretung wie in der Anlage K 1d zu Gunsten des Klägers zu beenden.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 713, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 293 ff. BGB
§ 409 BGB
§ 826 BGB
§ 151 BGB
§ 398 BGB
§ 287 ZPO
§ 291 BGB
§ 249 BGB
§ 97 Abs. 2 ZPO
§ 398 S. 1 und 2 BGB
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 410 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 101 Abs. 1 ZPO
§ 71 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 234, 125
BGHZ 64, 117
BGHZ 164, 330
3 O 85/22
3 O 5657/18
VI ZR 252/19