Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-06-05, Aktenzeichen 18 Sa 16/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2013:0605.18SA16.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 03. November 2011 – 5 Ca 693/10 – wird auf deren Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt im Berufungsverfahren noch die Zahlung von Sozialkassenbeiträgen aus zusätzlichen Leistungen.
Die klagende Sozialkasse ist als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Gerüstbaugewerbes in der Rechtsform eines eingetragenen Vereins die Einzugsstelle für die Beiträge für Urlaub, Lohnausgleich, Berufsbildung, Überbrückungsgeld und Zusatzversorgung.
Die Beklagte unterhält in A/Kreis B einen Betrieb des Gerüstbauerhandwerks und nimmt am Sozialkassenverfahren teil. Sie zahlte in den Jahren 2007 und 2008 einem Teil ihrer Arbeitnehmer mit den Lohnabrechnungen für Oktober, November und/oder Dezember – teilweise in Raten – eine in den Lohnabrechnungen als „Leistungsanerkennung“ bezeichnete Vergütung.
Der Kläger nimmt die Beklagte auf der Grundlage des für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Gerüstbaugewerbe vom 20. Januar 1994 in der Fassung des Änderungstarifvertrages vom 11. Juni 2002 (folgend: VTV-Gerüstbau) auf Beiträge aus diesen „Leistungsanerkennungen“ in Anspruch. Die Beklagte wehrt sich im Berufungsverfahren gegen diese Beitragspflicht und macht geltend, diese Leistungen seien dem tariflichen 13. Monatsgehalt ähnlich. Soweit die Parteien im ersten Rechtzug noch um weitere Beitragspflichten und Rückerstattung gestritten haben, haben sie den Rechtstreit teilweise für erledigt erklärt bzw. ist das Urteil rechtskräftig geworden.
In § 14 Abs. 3 VTV-Gerüstbau ist geregelt:
„Bruttolohn ist a) der für die Berechnung der Lohnsteuer zugrunde zu legende und in die Lohnsteuerkarte oder die Lohnsteuerbescheinigung einzutragenden Bruttoarbeitslohn (…), mit Ausnahme des 13. Monatseinkommens oder Zahlungen, die gem. § 11 Abs. 9 RTV diesen Charakter haben. (…)“
§ 11 Abs. 8 des Rahmentarifvertrages für das Gerüstbauerhandwerk vom 27. Juli 1993 in der Fassung vom 11. Juni 2002 (RTV-Gerüstbau) hat folgenden Wortlaut:
„ Anrechenbarkeit Das tarifliche 13. Monatseinkommen kann auf betrieblich gewährtes Weihnachtsgeld, 13. Monatseinkommen oder Zahlungen, die diesen Charakter haben, angerechnet werden.“
Die Beklagte zahlte allen Arbeitnehmern in den Jahren 2007 und 2008 einen übertariflichen Stundenlohn. Außerdem gewährte sie doppelte Auslöse.
Eine „Leistungsanerkennung“ wurde nur einem Teil der Arbeitnehmer gewährt. Soweit sie gezahlt wurde, sind die einzelnen Zahlungen, gegebenenfalls der Gesamtbetrag, nachfolgend tabellarisch zusammengefasst:
2007
September
Oktober
November
Summe
1
C
850,00
2
D
800,00
3
E
4
F
1.500,00
5
G
2.000,00
6
H
2.200,00
7
I
8
J
2.300,00
9
K
2.400,00
10
L
1.000,00
11
M
1.700,00
12
N
13
O
14
P
500,00
15
Q
1.400,00
16
R
17
S
1.200,00
18
T
19
U
20
V
21
W
3.600,00
-1.800,00
1.800,00
22
X
2008
Dezember
Y
750,00
2.250,00
Z
300,00
AA
BB
CC
1.600,00
23
24
Zumindest von einigen Arbeitnehmern ließ sich die Beklagte eine „Bescheinigung über den Empfang einer Weihnachtsgratifikation/Leistungszulage“ unterzeichnen (vgl. Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 25. Februar 2011, Bl. 207 d.A.). Diese hatte auszugsweise folgenden Wortlaut:
„Durch meine nachstehende Unterschrift bestätige ich (…) einen Betrag in Höhe von 2.250,00 € als Weihnachtsgratifikation/Leistungszulage erhalten zu haben. Mir ist bekannt, dass es sich bei obiger Zahlung um eine einmalige und völlig freiwillige Leistung der Firma/Arbeitgebers handelt, auf die ich weder dem Grunde noch der Höhe nach keinen [Fehler im Original] Rechtsanspruch habe. (…) Außerdem bestätige ich hiermit ausdrücklich die Vereinbarung, nachdem die Firma/der Arbeitgeber berechtigt ist, den obigen Beitrag zurückzuverlangen, wenn das Arbeitsverhältnis, durch mich oder mein Verhalten veranlasst, bis zum 31. März des folgenden Jahres aufgelöst wird.“
Außerdem erklärte der Geschäftsführer der Beklagten am 15. Dezember 2006 und 15. Juli 2007 bei Ansprachen an die Belegschaft, dass die Leistungen freiwillig seien.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Zahlungen der Beklagten nicht den Charakter des tariflichen 13. Monatseinkommens hatten. Dies folge aus der Höhe der Zahlungen, dem Zahlungszeitraum und daraus, dass die Beklagte die Leistungen mit einem Freiwilligkeitsvorbehalt erbracht habe. Schließlich spreche die Bezeichnung der Zahlungen als „Leistungsanerkennung“ dagegen.
Der Kläger hat – soweit für das Berufungsverfahren erheblich – beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 18.416,58 € zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage zurückzuweisen.
Der Beklagte hat behauptet, seit dem Jahr 2006 werde auf Grund einer Programmumstellung in ihrem Lohnbüro das 13. Monatseinkommen als „Leistungszulage“ durchgeführt. Es werde jedoch das tarifliche 13. Monatseinkommen gezahlt. Die Zahlungen seien wegen Liquiditätsschwierigkeiten in mehreren Abschnitten erfolgt. Durch die den tariflichen Anspruch übersteigenden Anteile der jeweiligen Zahlungen seien die Leistungen der Arbeitnehmer honoriert worden. Dies sei ausdrücklich freiwillig erfolgt. Sie hat gemeint, der im Tarifvertrag genannte Zahlungstermin sei nur eine Fälligkeitsbestimmung.
Das Arbeitsgericht hat dem Antrag des Klägers auf Beiträge für Sonderzahlungen in der begehrten Höhe von 18.416,58 € stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen, soweit sie nicht übereinstimmend für erledigt erklärt worden war. Die Sonderzahlungen seien nicht von der Beitragspflicht ausgenommen gem. § 14 Abs. 3 a) VTV-Gerüstbau. Es habe sich nicht um die Leistung des tariflichen 13. Monatseinkommens und auch nicht um eine Leistung mit diesem Charakter gehandelt. Die Beklagte habe nicht angegeben, dass die Betriebszugehörigkeit der Arbeitnehmer der Zahlung zugrunde gelegt worden sei und woraus die unterschiedlichen Beträge resultierten. Weiter seien die Zahlungen mit einem Freiwilligkeits- und einem Rückzahlungsvorbehalt verbunden worden. Dies sei bei dem tariflich geregelten 13. Monatseinkommen nicht zulässig.
Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils vom 03. November 2011 (Bl. 242 - 248 d.A.) wird ergänzend Bezug genommen, ebenso für das weitere Vorbringen der Parteien im ersten Rechtszug.
Gegen dieses Urteil, welches ihr am 08. Dezember 2011 zugestellt worden ist, hat die Beklagte mit am 06. Januar 2012 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingereichtem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung, eingehend am 22. Februar 2012, begründet.
Die Beklagte wiederholt überwiegend wortgleich ihr Vorbringen aus der ersten Instanz. Sie macht geltend, dass die Sonderzahlungen zumindest den Charakter eines tariflichen 13. Monatseinkommens hätten, wie nach § 14 Abs. 3 a) VTV-Gerüstbau ausreichend sei. Mit den Zahlungen sei zuerst der tarifliche Anspruch erfüllt worden. Außerdem müsse berücksichtigt werden, dass der Kläger nicht nachgewiesen habe, dass alle Arbeitnehmer den Freiwilligkeits- und Rückzahlungsvorbehalt unterzeichneten.
Auf die am 19. September 2012 verkündete Auflage der Kammer (Sitzungsniederschrift, Bl. 345 d.A.) machte die Beklagte geltend, dass das tarifliche 13. Monatseinkommen Mischcharakter habe, da sowohl erwiesene Betriebstreue belohnt als auch im Bezugszeitraum geleistete Arbeit vergütet werde. Gleichartige Zahlungen gem. § 11 RTV seien alle Leistungen, die dieselben Ziele verfolgten.
Sie behauptet, sie führe seit ca. 2005 schwerpunktmäßig Sondergerüstbauarbeiten aus, für welche sie qualifizierte Arbeitnehmer benötige. Sie zahle im Verhältnis zu anderen Gerüstbaubetrieben in DD einen höheren Lohn und eine doppelte Auslöse, um die Beschäftigten an den Betrieb zu binden. Durch die über Tarif liegenden Sonderzahlungen habe sie einen besonderen Dank an die Arbeitnehmer erklärt. Soweit sie nicht rechtzeitig gezahlt habe, sei von einer stillschweigenden Stundungsabrede auszugehen. Sie behauptet dazu, ihre finanzielle Situation habe Einmalzahlungen nicht zugelassen. Durch die Zahlungen seien auch keine Stunden aus den Arbeitszeitkonten kapitalisiert worden.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 03. November 2012 – 5 Ca 693/12 – teilweise abzuändern und die Klage vollständig abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil. Der Kläger vertritt die Auffassung, die von der Beklagten erbrachten Leistungen teilten nicht die Charakteristika des 13. Monatseinkommens. Die Charakteristika seien: Zahlung im letzten Monat des Kalenderjahres, Begrenzung auf 93 Tarifstundenlöhne, keine Freiwilligkeit der Leistung, keine Rückforderung. Das tarifliche 13. Monatseinkommen dürfe auch nicht vor dem Stichtag 01. Dezember eines Jahres ausgezahlt werden. Er macht geltend, es sei nicht nachvollziehbar, dass die Beklagte – wenn sie Liquiditätsschwierigkeiten hatte – vor Fälligkeit zahlte.
Der Kläger meint, es sei ausgeschlossen, dass andere Leistungen, die lediglich zum Jahresende gezahlt würden und die nicht die angeführten Charakteristika des tariflichen Anspruchs teilten, beitragsfrei blieben, da ein Arbeitgeber sonst durch Taktieren die Beitragspflicht umgehen könne. Außerdem sei die Beitragsfreiheit der Höhe nach auf 93 Tarifstundenlöhne begrenzt. Schließlich habe die Beklagte nichts zu einer Vereinbarung mit ihren Arbeitnehmern vorgetragen, dass Sonderzahlungen auf das tarifliche 13. Monatseinkommen angerechnet werden durften.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Protokoll der Verhandlungen vom 19. September 2012 und 05. Juni 2013 (Sitzungsniederschriften Bl. 345, 398 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die gem. §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 ZPO an sich statthafte Berufung begegnet hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2 b ArbGG) keinerlei Bedenken. Sie ist fristgerecht eingelegt worden.
Die Berufung ist auch ausreichend begründet und damit zulässig. Eine Berufungsbegründung muss sich mit den rechtlichen und tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen (vgl. BAG Urteil vom 15. März 2011 – 9 AZR 813/09– NZA 2011, 767 ). Dies ist mit der Berufungsbegründung nicht erfolgt, soweit die Beklagte nur ihre Angaben zur Höhe und zu den Zeitpunkten der einzelnen Leistungen an die jeweiligen Arbeitnehmer wiederholt hat. Sie hat jedoch darüber hinaus gerügt, dass das Arbeitsgericht nicht ausreichend geprüft habe, dass die Sonderzahlungen dem Charakter des tariflichen 13. Monatseinkommens entsprachen. Außerdem habe das Arbeitsgericht nicht unterstellen dürfen, dass alle Arbeitnehmer die Erklärung über die Freiwilligkeit und die Rückzahlungsbedingungen der Zahlung erhalten hätten. Dies ist ausreichend.
II.
Die Berufung hat keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Beitragspflicht der gezahlten „Leistungsanerkennungen“ im Ergebnis zu Recht bestätigt.
1.
Die Voraussetzung dafür, dass für einen bestimmten Teil des Bruttolohns iSd. § 14 Abs. 3 VTV-Gerüstbau kein Beitrag an den Kläger als Einzugsstelle (§ 3 VTV-Gerüstbau) gezahlt werden muss, ist, dass es sich um das tarifliche 13. Monatseinkommen oder eine Leistung handelt, die dessen Charakter hat. Diese Regelung ist mit der geänderten Fassung des Tarifvertrags vom 11. Juni 2002 in den Tarifvertrag aufgenommen worden.
a)
Die Zahlung einer „Leistungsanerkennung“ durch die Beklagte an einen Teil ihrer Arbeitnehmer erfolgte nicht auf deren Anspruch auf das tarifliche 13. Monatseinkommen. Die Zahlungen wurden nicht nach § 11 RTV-Gerüstbau berechnet, sondern sie überschreiten überwiegend den tariflichen Anspruch. Teilzahlungen erfolgten vor dem 01. Dezember, dem Zeitpunkt, zu dem die tarifliche Leistung frühestens gezahlt werden muss (§ 11 Abs. 5 RTV-Gerüstbau). Außerdem hat die Beklagte unstreitig behauptet, sie habe bei Ansprachen an die Belegschaft auf die Freiwilligkeit ihrer Leistung hingewiesen. Danach kann sie nicht beabsichtigt haben, eine Leistung zu erbringen, zu deren Zahlung sie nach dem für allgemeinverbindlich erklärten RTV-Gerüstbau verpflichtet war.
b)
Die 2007 und 2008 erfolgten Zahlungen zur Leistungsanerkennung werden von der in § 14 Abs. 3 a) VTV-Gerüstbau geregelten Ausnahme zur Beitragspflicht nicht erfasst.
Welche Leistungen eines Arbeitgebers den „Charakter“ des tariflichen 13. Monatseinkommens haben, ist durch Auslegung zu ermitteln.
aa)
Der Verweis in § 11 Abs. 3 a) VTV-Gerüstbau auf die Regelung des § 11 RTV-Gerüstbau enthält ein redaktionelles Versehen. Die Bestimmung, auf welche sonstigen Leistungen das tarifliche 13. Monatseinkommen angerechnet werden darf, befindet sich in § 11 Abs. 8 RTV-Gerüstbau, nicht in § 11 Abs. 9 RTV-Gerüstbau. Nur in der vorhergehenden Fassung des RTV-Gerüstbau war die Anrechenbarkeit noch in § 11 Abs. 9 geregelt.
bb)
Entgegen der Ansicht des Klägers haben auch Leistungen des Arbeitgebers den Charakter des tariflichen 13. Monatseinkommens, die nicht die Bedingungen des Anspruchs nach § 11 RTV-Gerüstbau erfüllen. Der Katalog der Anforderungen, der nach Ansicht des Klägers für eine Leistung „dieses Charakters“ erfüllt werden muss, könnte nur von dem tariflichen 13. Monatseinkommen selbst erbracht werden. Die tarifliche Regelung benennt aber beispielhaft auch andere Sonderzahlungen wie ein Weihnachtsgeld, ein (nicht tarifliches) 13. Monatseinkommen oder andere Zahlungen. Daraus wird deutlich, dass auch andere Leistungen beitragsfrei sein sollen, die nicht genau dem tariflichen Anspruch entsprechen.
§ 14 Abs. 3 a) VTV-Gerüstbau ist in Zusammenhang mit § 11 Abs. 8 RTV-Gerüstbau auszulegen, da auf diese Regelung Bezug genommen werden sollte.
Das tarifliche 13. Monatseinkommen ist eine Leistung mit Mischcharakter, durch die sowohl erwiesene Betriebstreue belohnt als auch die Entlohnung im Bezugszeitraum geleisteter Arbeit bezweckt wird (vgl. zu § 11 RTV-Gerüstbau idF. v. 11. Mai 1987: BAG Urteil vom 02. September 1992 – 10 AZR 596/90– veröffentlicht in juris ). Ein Weihnachtsgeld, was ebenfalls in § 11 Abs. 8 RTV-Gerüstbau angeführt ist, kann ausschließlich Gratifikationscharakter haben. Dagegen handelt es sich bei einem (echten) 13. Monatseinkommen um eine reine Entgeltleistung. Die Aufzählung dieser unterschiedlichen Sonderzahlungen in der Anrechnungsvorschrift lässt den Schluss zu, dass die Tarifpartner eine großzügige Anrechnungsregel treffen wollten.
Diese Leistungen nach § 11 Abs. 8 RTV-Gerüstbau sind auch nicht auf das tarifliche 13. Monatseinkommen anzurechnen. Nach dem Wortlaut der Tarifnorm ist vielmehr die Anrechenbarkeit des tariflichen Anspruchs auf andere Sonderzahlungen geregelt. Dem Arbeitgeber soll die Möglichkeit eröffnet werden, ohne zusätzliche finanzielle Belastung bereits zugesagte oder in Aussicht gestellte betriebliche Leistungen unterschiedlicher Art weiterhin zu erbringen. Auf diese Leistungen darf er die geschuldete tarifliche Sonderzahlung anrechnen. Er soll also nicht wegen der Verpflichtung zur Zahlung eines tariflichen 13. Monatsgehalts veranlasst werden, sonstige Sonderzahlungen einzustellen. Hieraus folgt auch, dass die Sonderzahlungen, auf welche angerechnet werden darf, ihrer Höhe nach das tarifliche 13. Monatseinkommen sowohl unter- wie überschreiten können. Das tarifliche 13. Monatseinkommen wird nach der Anrechnungsregel als Mindestleistung gesichert.
Die Fassungen des VTV-Gerüstbau und des RTV-Gerüstbau durch die Änderungstarifverträge vom 11. Juni 2002 wurden in einem Zeitraum verhandelt, in welchem sich die Bauwirtschaft in einer Krise befand. Das tarifliche 13. Monatseinkommen wurde gegenüber der früheren Regelung in § 11 des Rahmentarifvertrages reduziert, die Staffelung nach Betriebszugehörigkeit (121 Tarifstundenlöhne nach einjähriger Beschäftigung, 169 Tarifstundenlöhne nach dreijähriger Beschäftigung im Betrieb bzw. sechsjähriger Beschäftigung im Gerüstbaugewerbe) wurde aufgehoben. Flankierend ist das 13. Monatseinkommen erstmalig durch die Regelung in § 11 Abs. 3 a) VTV-Gerüstbau in den seit 11. Juni 2002 geltenden Fassungen von der Beitragspflicht freigestellt worden. Damit sollte den Arbeitgebern erleichtert werden, das – gegenüber der früheren tariflichen Regelung - reduzierte 13. Monatseinkommen zu zahlen. Entsprechende Regelungen finden sich z. B. auch im Sozialkassentarifvertrag des Bauhauptgewerbes in den Fassungen seit 20. Dezember 1999, s. dort § 18 Abs. 4 Satz 2 VTV-Bau und § 7 des Tarifvertrages über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens im Baugewerbe. Die Anrechnungsregel in § 11 Abs. 8 RVT-Gerüstbau war mit fast identischem Wortlaut jedoch bereits in dem Rahmentarifvertrag vom 11. Mai 1987 enthalten (dort § 11 Abs. 9 RTV-Gerüstbau).
Von den in § 11 Abs. 8 RTV-Gerüstbau gleichgestellten Leistungen ist daher nur zu verlangen, dass sie mit Bezug auf einen Zeitraum von 12 Monaten (für das tarifliche 13. Monatseinkommen vom 01. Dezember bis zum 30. November des Folgejahres) erbracht werden (vgl. BAG Urteil vom 31. Januar 2009 – 10 AZR 216/08 – veröffentlicht in juris ). Kommt es zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder zu Unterbrechungen während eines Zeitraums von 12 Monaten, genügt unter bestimmten Bedingungen, dass sich die Sonderzahlung auf den Bruchteil eines Jahres bezieht, mindestens jedoch drei Monate.
Es muss sich also um eine auf 12 Monate bezogenen Sonderzahlung, vergleichbar einer Sondervergütung nach § 4a EFZG, handeln, für welche nur im Ausnahmefall ein kürzeren Zeitraum maßgeblich sein darf. Auszuschließen sind danach Zahlungen, die generell nach einem kürzeren Bezugszeitraum berechnet werden oder durch individuelle Leistungen und das jeweilige Arbeitsergebnis bestimmt werden.
Da § 14 Abs. 3 a) VTV-Gerüstbau auf § 11 Abs. 8 RTV-Gerüstbau verweist, gilt auch für diese tarifliche Bestimmung die vorgenommene weite Auslegung. Die Tarifpartner haben mit dieser Regelung ausdrücklich auf eine tarifliche Bestimmung verwiesen, die schon seit vielen Jahren bestand. Es kann nicht angenommen werden, dass sie für den VTV-Gerüstbau von einer anderen Auslegung der Leistungen mit einem vergleichbaren Charakter ausgingen, als für den RTV-Gerüstbau.
cc)
Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass ihre Zahlungen als „Leistungsanerkennung“ diese Voraussetzungen erfüllten. Dies war geboten, da sie sich auf eine Ausnahme von der Beitragspflicht für den gezahlten Bruttolohn beruft und die Zahlungen nicht auf den Anspruch auf das tarifliche 13. Monatseinkommen nach § 11 RVT-Gerüstbau erfolgten.
Die im Verhandlungstermin vom 19. September 2012 verkündete Auflage, nach der die Beklagte hätte angeben sollen, welche Überlegungen, Berechnungen und gegebenenfalls Zusagen den Leistungen zu Grunde lagen, ist nicht erfüllt worden. Es ist offen geblieben, warum einige Arbeitnehmer gar keine Zahlungen erhielten und woraus die unterschiedliche Höhe der Zahlungen folgte. Eine Relation zu dem aus den Lohnabrechnungen erkennbaren Stundenlohn lässt sich nicht feststellen. Es ist auch nicht erläutert worden, warum manche Arbeitnehmer in den Jahren 2007 und 2008 der Höhe nach unterschiedliche Leistungen bekamen. Wenn die Zahlungen nur an Leistungsträger erfolgt sind, die in Vollzeit und nicht als 400 €-Kräfte beschäftigt wurden, können diese als „Bleibe-Prämie“ verstanden werden, eventuell gestaffelt nach Leistungseinschätzung. Eine solche „Bleibe-Prämie“ würde ebenso wie eine (im Wortsinn) echte Leistungszulage nicht den „Charakter“ des tariflichen 13. Monatseinkommens teilen. Es ist nicht feststellbar, dass ein Jahresbezug bestand. Die Leistungen sind zwar 2007 und 2008 im letzten Quartal erfolgt und sollten bei Ausscheiden aus dem Unternehmen zurückgezahlt werden. Dies genügt jedoch nicht, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass damit nicht die Jahresarbeitsleistung, sondern z.B. auch die erfolgreiche Arbeit bei bestimmten Aufträgen belohnt werden sollte. Die Beklagte hat auch ausdrücklich geltend gemacht, dass der Kläger nicht nachweisen könne, dass alle Zahlungsempfänger eine Erklärung zu einer „Weihnachtsgratifikation/Leistungszulage“ unterzeichnet haben und unterzeichen mussten.
Für die Annahme einer echten Leistungszulage spricht, dass eine nach Anzahl und Qualifikation unklar gebliebene Gruppe von Arbeitnehmern gar keine Leistung erhielt, obwohl sie auch in den Monaten vor den Zahlungen dem Unternehmen angehörten und keine Hinweise auf ihr Ausscheiden bestehen. Prämien, die ungeachtet einer vergleichbaren Betriebszugehörigkeit und trotz erbrachter Arbeitsleistung nur an einen Bruchteil der Belegschaft gezahlt werden, teilen im Zweifel nicht den Charakter des tariflichen 13. Monatseinkommens nach der vorgenommenen Auslegung. Als Kontrollüberlegung kann hier herangezogen werden, ob sich die Beklagte gegenüber einem Arbeitnehmer, welcher sein tarifliches 13. Monatseinkommens nach § 11 RTV-Bau fordert, auf die Anrechenbarkeit des tariflichen Anspruchs nach § 11 Abs. 8 RTV-Gerüstbau auf die „Leistungsanerkennung“ berufen könnte. Dies kann nach den von der Beklagten in diesem Rechtstreit zu Grund, Anlass und Höhe dieser Zahlungen unterlassenen Informationen nicht bejaht werden.
4.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen.
Die Zulassung der Revision ist nach § 72 Abs. 2 ArbGG geboten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 11 RTV
§ 4a EFZG
§ 97 ZPO
§ 11 Abs. 9 RTV
§ 8 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 2 b ArbGG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2011, 767
5 Ca 693/10
5 Ca 693/12
9 AZR 813/09
10 AZR 596/90
10 AZR 216/08