Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2014-01-13, Aktenzeichen VII-Verg 11/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:0113.VII.VERG11.13.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 19. Mai 2013 (VK 3-11/13) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragsgegnerin.
Der Beschwerdewert wird auf bis zu 2.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Im November 2012 schrieb die Antragsgegnerin den Auftrag „Neubau DRK Seniorenhaus „Bernstein“ in D., Los 23 Haustechnik HLS“ aus. Gemäß der Bekanntmachung handelte es sich um ein Vergabeverfahren nach Abschnitt 1 der VOB/A. Als Nachprüfungsstelle wurde die Vergabekammer des Bundes benannt. Die Antragstellerin beteiligte sich am Vergabeverfahren mit einem Angebot. Nachdem sie mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 13.02.2013 von der Wertung ausgeschlossen wurde, reichte sie unter dem 05.03.2013 nach erfolgloser Rüge einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Bundes ein. Der Antrag wurde der Antragsgegnerin am 06.03.2013 übermittelt. Noch am selben Tag erteilte sie ihrem Verfahrensbevollmächtigten eine Prozessvollmacht. Mit Schreiben vom 12.03.2013 wies die Vergabekammer des Bundes die Antragstellerin darauf hin, dass der ausgeschriebene Auftrag den erforderlichen Schwellenwert nicht erreiche und der Nachprüfungsantrag unzulässig sei. Die Antragstellerin nahm darauf hin den Nachprüfungsantrag zurück. Auf die der Antragsgegnerin am 13.03.2013 übermittelte Antragsrücknahme bestellte sich der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegner im Nachprüfungsverfahren und stellte Kostenantrag.
Mit Beschluss vom 19.04.2013 stellte die 3. Vergabekammer des Bundes die Beendigung des Nachprüfungsverfahrens fest und erlegte der Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens und der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin auf. Zugleich erklärte die Vergabekammer die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin für nicht notwendig. Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit der sofortigen Beschwerde. Sie begehrt, der Antragstellerin die gesamten Kosten des Nachprüfungsverfahrens aufzuerlegen und die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch sie, die Antragsgegnerin für notwendig zu erklären. Die Antragstellerin ist der Beschwerde entgegen getreten.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.
1. Das Rechtsmittel ist zulässig. Eine sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist grundsätzlich auch isoliert gegen die Kostenentscheidung oder den Ausspruch, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts notwendig bzw. nicht notwendig war gemäß § 116 Abs. 1 GWB statthaft; § 99 ZPO findet keine entsprechenden Anwendung (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 03.01.2011, VII-Verg 42/10 – juris Tz. 13; Beschl. v. 14.11.2012, VII-Verg 42/12 – juris Tz. 15; OLG München, Beschl. v. 11.6.2008, Verg 6/08; Hunger in Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht § 116 Rn. 21). Über das Rechtsmittel kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, da es sich nur gegen eine Nebenentscheidung der Vergabekammer richtet (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 03.01.2011, VII-Verg 42/10, a.a.O.; Beschl. v. 26.9.2003, VII Verg 31/03; OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 30.3.2010 11 Verg 3/10).
2. Die Beschwerde ist unbegründet. Die angefochtene Kostenentscheidung der 3. Vergabekammer des Bundes ist nicht zu beanstanden.
a) Zu Recht hat die Vergabekammer die durch ihre Inanspruchnahme festgesetzten Gebühren und Auslagen der Antragsgegnerin auferlegt.
aa) Die gesetzliche Grundlage für diese nach billigem Ermessen getroffene Entscheidung ist in § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB zu sehen, wonach die Entscheidung, wer die Kosten, das heißt die Gebühren und Auslagen, zu tragen hat, nach billigem Ermessen zu treffen ist. § 128 Abs. 3 Satz 4 GWB steht einer Anwendung von § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB auch im Fall der Rücknahme eines Nachprüfungsantrags nicht entgegen. Denn § 128 Abs. 3 Satz 4 GWB ist dahin auszulegen, dass die darin angeordnete hälftige Gebührentragungslast durch den Antragsteller nach dem Willen des Gesetzgebers als Höchstgrenze der von ihm im Fall der Rücknahme des Nachprüfungsantrags zu tragenden Gebührenlast zu verstehen ist, ein Absehen von dieser Kostenregelung gemäß § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB nach billigem Ermessen jedoch möglich ist (BGH, Beschl. v. 25.01.2012, X ZB 3/11 – juris Tz. 12).
bb) Die Vergabekammer hat das ihr eingeräumte Ermessen frei von Rechtsfehlern ausgeübt.
(1) Die Billigkeitsentscheidung über die Kostentragungslast orientiert sich grundsätzlich an dem bei summarischer Prüfung voraussichtlichen Ausgang des Nachprüfungsverfahrens. Unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit kann von diesem Schema im begründeten Einzelfall, wie hier, jedoch abgewichen werden. Die von der Vergabekammer festgestellten Umstände rechtfertigen die Belastung der Antragsgegnerin mit den entstandenen Gebühren und Auslagen. Mit der Ankündigung der Ausschreibung nach der VOL/A im Sächsischen Ausschreibungsblatt einschließlich der Benennung der Vergabekammer des Bundes als der für ein Nachprüfungsverfahren zuständigen Stelle hat die Antragsgegnerin den Rechtsschein eines dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterliegenden Vergabeverfahrens gesetzt und den am Auftrag Interessierten durch den von ihr gesetzten Rahmen eines üblichen Vergabeverfahrens Veranlassung gegeben, sich bei vermeintlichen Vergabeverstößen in der für solche Verfahren vorgesehenen Weise an die Vergabekammer zu wenden. An der Setzung dieses Rechtsscheins muss sich die Antragsgegnerin festhalten lassen, wenn sie hierbei vergaberechtswidrig eine vorherige Prüfung des nach dem GWB und der VgV einzuhaltenden Schwellenwerts unterlässt. Anders als die Antragsgegnerin meint, entlastet sie nicht, dass ihr durch die Bank für Sozialwirtschaft, die Fördermittel zur Verfügung stellt und in ihren Förderbedingungen eine Ausschreibungspflicht festgelegt hat, die Auskunft erteilt hat, Nachprüfungsanträge seien bei der Vergabekammer des Bundes einzureichen. Denn die Prüfung der Voraussetzungen zur Durchführung eines Vergabeverfahrens, zu denen auch die Bedingungen gehören, unter denen Rechtsschutz nachgesucht werden kann, oblag allein der Antragsgegnerin als öffentlicher Auftraggeberin. Holt der öffentliche Auftraggeber im Rahmen der Vorbereitung einer Auftragsvergabe hierzu Auskünfte eines Dritten ein, trägt er im Rahmen des vorvertraglichen Schuldverhältnisses zum Bieter für die Richtigkeit der erteilten Auskünfte die Verantwortung. Stellt sich die Unrichtigkeit erteilter Auskünfte heraus, ist dies allenfalls von haftungsrechtlicher Relevanz im Verhältnis zu demjenigen, bei dem die Auskunft nachgesucht worden war. Die Antragsgegnerin ist entgegen ihrer in der Beschwerdeschrift vertretenen Auffassung öffentliche Auftraggeberin nach § 98 Nr. 5 GWB. Richtig ist, dass die in § 98 Nr. 5 GWB aufgezählten Vorhaben, für deren Durchführung die betreffende Person oder Einrichtung subventioniert wird, abschließend ist (OLG München, Beschl. v. 10.11.2010, Verg 19/10 – juris Tz. 37; BayObLG, Beschl. v. 29.10.2004, Verg 22/04 – juris Tz. 22 f. m.w.N.). Krankenhäuser im Sinne des § 98 Nr. 5 GWB sind neben den der medizinischen Akutversorgung verpflichteten Kliniken alle Einrichtungen, die auch der Erbringung medizinischer Versorgung dienen, wie dies bei Altenheimen der Fall ist (Ziekow in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 98 Rnr. 157).
Es entlastet sie auch nicht, dass der begangene Vergaberechtsverstoß für einen Bieter erkennbar gewesen sei und habe gerügt werden müssen. Abgesehen davon, das eine Verletzung der Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB die positive Kenntnis des Bieters vom begangenen Vergaberechtsverstoß voraussetzt, wovon bei der anwaltlich nicht vertretenen Antragstellerin nicht ausgegangen werden kann, führte eine mögliche, aber unterlassene Rüge lediglich dazu, dass sie sich auf einen solchen Rechtsverstoß in einem späteren Nachprüfungsverfahren nicht mit Erfolg hätte berufen können. Zu einer solchen Rüge war die Antragstellerin aber über die Wahrung eigener Rechte hinaus nicht verpflichtet. Ihren Nachprüfungsantrag hat sie auf diesen Rechtsverstoß nicht gestützt, anderenfalls hätte es des Hinweises der Vergabekammer nicht bedurft. Die Rügeobliegenheit des Bieters dient nicht dem Zweck einer allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle des öffentlichen Auftraggebers bei der Durchführung eines Vergabeverfahrens.
(2) Ob die Antragstellerin Anlass zu einem Ausschluss vom Vergabeverfahren gegeben hat, ist ohne Relevanz, weil es auf die Begründetheit des Nachprüfungsantrags bei der zu treffenden Billigkeitsentscheidung auch deshalb nicht ankommt, weil der Weg zu den Nachprüfungsinstanzen von Anfang an wegen des Nichterreichens des dafür erforderlichen Schwellenwerts bereits ausgeschlossen war.
b) Im Ergebnis zu Recht hat die Vergabekammer die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin für nicht notwendig erachtet.
aa) Ob die Hinzuziehung eines anwaltlichen Vertreters im Verfahren vor der Vergabekammer durch den öffentlichen Auftraggeber notwendig ist, kann nicht schematisch, sondern stets nur auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalles entschieden werden (BGH, Beschl. v. 26.9.2006 – X ZB 14/06; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.03.2012, VII-Verg 49/13; Beschl. v. 14.11.2012, VII-Verg 42/12; Beschl. v. 03.01.2011, VII-Verg 42/10; Beschl. v. 26.9.2003, VII-Verg 31/03; OLG Koblenz, Beschl. v. 8.6.2006 1 Verg 4 u. 5/06; OLG München, Beschl. v. 11.6.2008, Verg 6/08; OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 30.3.2010, 11 Verg 3/2010). Im Rahmen der Abwägung ist insbesondere in Betracht zu ziehen, ob sich das Nachprüfungsverfahren hauptsächlich auf auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazu gehörenden Vergaberegeln konzentriert. Ist das der Fall, besteht im Allgemeinen für einen öffentlichen Auftraggeber keine Notwendigkeit, einen Rechtsanwalt einzuschalten. In seinem originären Aufgabenkreis muss sich er sich selbst die notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse verschaffen und bedarf daher auch im Nachprüfungsverfahren nicht notwendig eines anwaltlichen Bevollmächtigten.
Ausgehend von diesen Maßstäben war die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts im Streitfall nicht erforderlich. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer kann dies allerdings nicht damit begründet werden, dass sich der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren erst bestellt hat, nachdem der Antragsgegnerin am 13.03.2013 die Rücknahmeerklärung der Antragstellerin übermittelt worden war. Denn die Antragsgegnerin hatte ihm bereits zuvor, nämlich am 06.03.2013 Prozessvollmacht erteilt, zu einem Zeitpunkt also, als ihr die Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags noch nicht mitgeteilt worden war. Anders als im Verfahren vor ordentlichen Gerichten wird die einem Rechtsanwalt für das Nachprüfungsverfahren nach Nr. 2300 VV RVG zustehende Geschäftsgebühr jedoch nicht erst durch die Bestellung im Verfahren, sondern bereits durch die üblicherweise im Rahmen einer Mandatierung stattfindende Erstberatung ausgelöst, so dass es hier für die Frage der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts nicht auf den Zeitpunkt der Bestellung im Verfahren mit Schriftsatz vom 13.03.2013, sondern auf den Zeitpunkt seiner Beauftragung am 06.03.2013 ankommt. Auch zu diesem Zeitpunkt war die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragsgegnerin jedoch nicht notwendig, weil ihr im Rahmen ihres originären Aufgabenkreises eine zumindest überschlägige Prüfung der Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags oblag und zumutbar war. Zu den Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags gehörte neben der erneuten Prüfung der Berechtigung der erhobenen Rüge vor allem eine Zulässigkeitsprüfung, bei der an erster Stelle die Einhaltung des erforderlichen Schwellenwerts zu prüfen war. Auftragsgegenstand war ein Bauauftrag, dessen Auftragswert ohne besondere Schwierigkeiten ermittelt werden konnte und im Rahmen der Vorbereitung der Ausschreibung ohnehin von der Antragsgegnerin geschätzt werden musste. Für diese einfach gelagerte Prüfung bedufte es nicht der Hilfe eines Rechtsanwalts. Hätte die Antragsgegnerin diese Prüfung nach Erhalt des Nachprüfungsantrags zunächst selber durchgeführt, hätte sie bereits die Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags erkannt und ohne die Hilfe eines Rechtsanwalts geltend machen können. Da auch die Einreichung von späteren Kostenanträgen keine besonderen Rechtsfragen aufwarf, muss sie für die durch die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts entstandenen Kosten selber aufkommen.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB. Der Streitwertfestsetzung wurde das Kosteninteresse der Antragsgegnerin zugrunde gelegt.
Dicks Brackmann Barbian

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 99 ZPO
§ 78 GWB
§ 116 Abs. 1 GWB
§ 128 Abs. 3 Satz 5 GWB
§ 128 Abs. 3 Satz 4 GWB
§ 128 Abs. 3 Satz 4 GWB
§ 98 Nr. 5 GWB
§ 98 Nr. 5 GWB
§ 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB

Zitierte Entscheidungen: VII Verg 31/03
11 Verg 3/10
X ZB 3/11
X ZB 14/06
11 Verg 3/20