Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-04-25, Aktenzeichen 7 U 25/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0425.7U25.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 7. Januar 2010 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 31. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main (Az.: 2-31 O 100/03) abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger hatte bei der Beklagten eine Firmen-Inhaltsversicherung auf der Grundlage der BFINH (Bl. 64-109 d.A.) genommen, in der u.a. das Risiko „Einbruch“ versichert war. Er war nebenberuflich zunächst als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH und später als Einzelunternehmer mit der Herstellung von Armbanduhren befasst, die er mit Hilfe zweier Apparate aus Halbfertigprodukten zusammensetzte. Im Wege offener Teilklage macht er anteilige Versicherungsleistungen wegen eines behaupteten Einbruchs vom 11./12.01.2002 geltend. In Höhe eines Teilbetrags von 40.000 € nebst Kosten in Höhe von 337,09 € wurde die angebliche Versicherungsforderung gepfändet und der Bank1 zur Einziehung überwiesen.
Der Kläger hatte Geschäftsräume in dem Haus ...Straße... Stadt1 angemietet, wo er die Uhrenherstellung betrieb und die er auch zu Wohnzwecken nutzte. Am 12.01.2002 meldete der Hausmeister des Anwesens der Polizei, dass versucht worden sei, in verschiedene im Haus befindliche Geschäftsräume einzubrechen. An jenem Tag hielt sich der Kläger in der Türkei auf. Ausweislich des Vermerks des Polizeihauptmeisters A in der Ermittlungsakte .../02 der Staatsanwaltschaft Stadt1 (dort Bl. 1-4) war ein Fenster auf der Rückseite des Hauses aufgehebelt worden und fanden sich im Schnee vor diesem Fenster Fußspuren sowie zwei Armbanduhren. Zwei weitere Armbanduhren lagen dem Vermerk zufolge auf dem Fenstersims und auf dem Boden des Treppenhauses. Die Eingangstüren zu den Geschäftsräumen zweier anderer Firmen wiesen Hebelspuren auf, waren aber verschlossen. Die Eingangstür zu den Räumen des Klägers stand offen. Am Türblatt und an der Zarge befanden sich zahlreiche Werkzeugspuren. Die Tür war mit einem Mehrfachverriegelungsschloss ausgestattet. Sie verfügte nicht nur über einen Verschlussriegel etwa in Höhe der Türklinke, sondern über je einen weiteren Riegel in der oberen und unteren Türhälfte. Alle drei Riegel an der offen stehenden Tür waren zweitourig ausgefahren. Der Hausmeister entfernte gewaltsam den Schließzylinder, um einen neuen Zylinder einsetzen und die Tür verschließen zu können. In einer Verhandlungsniederschrift vom 22.01.2002 ist als Angabe des Klägers festgehalten, dass er die Geschäftsräume am 10.01.2002 gegen Mittag verlassen habe und die Tür zweitourig abgeschlossen habe (Bl. 111 d.A.).
Die Parteien sind sich darüber einig, dass ein Öffnen der abgeschlossenen Tür nur durch eine Erweiterung des sog. Falzmaßes bzw. Kammermaßes möglich war bzw. möglich gewesen wäre. Das bedeutet, dass der senkrechte Türspalt auf der Schlossseite der Tür so stark erweitert worden sein müsste, dass die drei Schließriegel aus den korrespondierenden Öffnungen in der Laibung der Türzarge heraustreten konnten. In einem von der Beklagten vorprozessual eingeholten Gutachten des Sachverständigen SV1 vom 21.02.2003 (in der Aktenhülle) wird ausgeführt, dass bei einer kriminaltechnischen Untersuchung keine Spuren an den Verriegelungsteilen (z.B. Schleifspuren o.ä.) festgestellt werden konnten. Dieser Befund ist unstreitig, während ein gewaltsames Öffnen der Tür im Übrigen streitig ist. Die von dem Privatsachverständigen SV1 untersuchte Tür war mitsamt Zarge in die Geschäftsräume des Privatsachverständigen SV1 verbracht und zu der zweitinstanzlichen Hauptverhandlung im Strafverfahren in einen Gerichtssaal des Landgerichts Wiesbaden sowie von dort zurück in die Räume des Herrn SV1 transportiert worden. Soweit sie nach dem ersten Verbringen zu dem Privatsachverständigen SV1 durch weitere Sachverständige begutachtet wurde, nahmen diese die Tür in ausgebautem Zustand in den Räumen des Herrn SV1 in Augenschein.
Die Beklagte lehnte es ab, Leistungen zu erbringen, weil sie der Auffassung war, dass der Kläger einen Einbruch vorgetäuscht habe. Dabei stütze sie sich auf das eben erwähnte Privatgutachten des Sachverständigen SV1. Dieser hat aus zwei Gründen angenommen, dass ein Einbruch nur vorgetäuscht worden sei: Zum einen fänden sich Werkzeugspuren an der Tür, die nur bei geöffneter Tür verursacht werden könnten. Zum anderen habe eine Erweiterung des Falzmaßes um etwas mehr als die Länge der zweitourig ausgefahrenen Schließriegel dazu führen müssen, dass die obere Ecke der Türzarge auf der Schlossseite aufbreche. Entsprechende Spuren fehlen jedoch unstreitig. Die Beklagte hatte auch Zweifel an den Angaben des Klägers zur Schadenshöhe, wonach ca. 26 Kartons mit verkaufsfertigen Uhren entwendet worden seien. Sie holte vorprozessual ein Gutachten des Sachverständigen SV2 ein (in der Aktenhülle). Dieser führte u.a. aus, dass ein Warenvorräteschaden anhand der Unterlagen des Klägers buchmäßig nicht ermittelt werden könne.
Aufgrund einer Strafanzeige der Beklagten leitete die Staatsanwaltschaft Stadt1 ein Ermittlungsverfahren gegen den Kläger wegen des Verdachts des Vortäuschens einer Straftat ein. Sie holte ein Gutachten des Ersten Kriminalhauptkommissars B vom Hessischen Landeskriminalamt ein zur Überprüfung des Privatgutachtens des Herrn SV1. Herr B kam zu dem Ergebnis, dass beim Öffnen der Tür die Schließriegel nicht ausgefahren gewesen sein könnten (Sonderband „HLKA“ der Ermittlungsakte .../02). Im Strafverfahren legte der Kläger ein von ihm eingeholtes Privatgutachten des Sachverständigen SV3 vor (Bl. 278 ff. der Ermittlungsakte). Dieser führte aus, dass zwischen dem Laibungsbrett der Türzarge an der Schlossseite und der von der Zarge umschlossenen Mauer eine Lücke von mehr als 32 mm geklafft habe. Daher habe die Zarge so weit von der Schlossseite der Tür weggedrückt werden können, dass die ausgefahrenen Riegel aus den Schließblechen hätten austreten können. Gegen das Urteil des Amtsgerichts Wiesbaden, durch das der Kläger zu einer Geldstrafe verurteilt wurde, legten sowohl der Kläger als auch die Staatsanwaltschaft Berufung ein. In der Hauptverhandlung vor dem Landgericht führte der Sachverständige SV3 an einem Brett einen Biegeversuch durch, um zu demonstrieren, dass das Laibungsbrett um bis zu 10,5 cm verbogen werden könne, ohne dass Risse aufträten (Bl. 596 f. d.A. .../02). Letztlich nahm die Staatsanwaltschaft ihre Berufung zurück und beantragte in Übereinstimmung mit der Verteidigung, den Kläger freizusprechen. Es erging antragsgemäß Freispruch.
Der Kläger hat behauptet, von einer Fa. C Ltd. aus Dubai einen Auftrag zur Lieferung von 4.800 Armbanduhren erhalten zu haben. Sein Vortrag zum Stand der Produktion dieser Uhren und zu deren Wert zum Zeitpunkt des behaupteten Einbruchs war teilweise widersprüchlich. Er hatte zunächst im Schriftsatz vom 07.06.2008 ausgeführt, dass Gegenstand der Teilklage 4.800 gestohlene Uhren sowie zwei entwendete Maschinen seien. Bei seiner Anhörung im erstinstanzlichen Termin vom 19.04.2007 hat er angegeben, vor seiner Abreise in die Türkei am 10.01.2002 sei die bestellte Ware., d.h. 4.800 Uhren, gefertigt und verpackt gewesen. Er habe nur noch auf den Eingang einer Zahlung der Bestellerin gewartet und hätte dann die Spedition beauftragt (Bl. 301 d.A.). In der Klageschrift ist einerseits unter Vorlage einer Rechnungskopie ausgeführt worden, dass der Fa. C 273.600 € in Rechnung gestellt worden seien (Bl. 183). Andererseits ist der Wert der angeblich entwendeten, bereits in Kartons verpackten Uhren mit 271.950 € beziffert und vorgetragen worden, dass neben diesen verpackten Uhren noch 6 Ausstellungsstücke mit einem Wert von 306 € entwendet worden seien (Bl. 184 d.A. Mitte). An fast identischer Stelle ist dann wieder behauptet worden, dass 4.800 Uhren fertig produziert gewesen seien (Bl. 184 d.A. oben, so auch Bl. 147 d.A.). Den Neuwert der beiden als entwendet behaupteten Apparate, eines Zeigersetz- und eines Zifferblattsetzapparates, hat der Kläger mit umgerechnet 13.559,00 € angegeben. Im zweiten Rechtszug trägt der Kläger zuletzt vor, dass 4.770 Uhren mit einem Gesamtwert von 271.950,00 € entwendet worden seien.
Zu der von der Beklagten vorprozessual aufgeworfenen und von deren Privatsachverständigen SV2 verneinten Frage, ob der vom Kläger behauptete Schaden - und damit auch die Produktion der behaupteten Anzahl von Uhren - „buchmäßig“ darstellbar sei, hat der Kläger umfangreiche eigene Berechnungen vorgelegt. Es handelt sich vor allem um Excel-Tabellen, in denen der Kläger versucht hat aufzulisten, welche Teile und Halbfertigprodukte er in welcher Anzahl erworben haben will und welche Arten von Uhren er in welcher Stückzahl damit habe produzieren können. Dazu hat er umfangreiche Belegsammlungen (5 Leitzordner) unkommentiert vorgelegt. Darüber hinaus hat der Kläger versucht, in weiteren Tabellen und Aufstellungen die Entwicklung des Bestandes an produzierten Uhren nachzuzeichnen und so einen Endbestand am Tag des behaupteten Einbruchs zu belegen. Unter den zahlreichen Belegen, die er mit diesen Tabellen vorgelegt hat, befinden sich jedoch auch Rechnungen für übergebene Uhrenbestände, die er als Geschäftsführer der GmbH an sich selbst als Einzelunternehmer gestellt hat. Eine weitere Darstellung hat an das Ergebnis einer Ende Dezember 2001 vom Kläger alleine vorgenommenen Inventur angeknüpft, das er fortgeschrieben haben will. Schließlich hat der Kläger ein Privatgutachten des Sachverständigen SV4 vorgelegt (in der Aktenhülle). Dieser hatte den Wert der angeblich entwendeten Uhren anhand einer Auftragsbestätigung der Fa. C und der Preise der Uhren, wie sie in einer vom Kläger gefertigten Schadensaufstellung aufgeführt worden waren, mit 280.543,36 € errechnet und dabei unterstellt, dass die in der Auftragsbestätigung aufgeführten Uhren vollständig produziert worden seien.
Auf den Einwand der Beklagten, dass der Nachweis des äußeren Bildes auch den Vollbeweis dafür erfordert, dass die als entwendet behaupteten Gegenstände in etwa in der angegebenen Zahl am Ort der behaupteten Entwendung vorhanden gewesen seien, hat der Kläger dafür seine Vernehmung als Partei angeboten und darüber hinaus den Zeugen Z1 zum Beweis der Behauptung benannt, dass der Zeuge ab Oktober 1998 gesehen habe, dass der Kläger Uhren produziere und eine „hohe Vorratshaltung“ betreibe (Bl. 148 d.A.), den Zeugen Z2 für die Behauptung, dass der Kläger in der Jahresmitte 2001 Uhren produziert habe, und den Zeugen Z3 für die Behauptung, dass der Kläger Ende November/Anfang Dezember 2001 die von der Fa. C bestellten Uhren hergestellt gehabt habe (Bl. 147 und 463 d.A.).
Der Kläger hat weiter geltend gemacht, dass die Spuren am inneren Türanschlag bei der Entdeckung des behaupteten Einbruchs noch nicht vorhanden gewesen seien. Darüber hinaus hat er sich die Ausführungen der Sachverständigen SV3 und SV4 zu eigen gemacht.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 285.815,00 € nebst Zinsen in Höhe von 9,8 % seit dem 30.04.2002 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat daran festgehalten, dass stimmige Einbruchsspuren nicht nachgewiesen seien. Darüber hinaus hat sie bestritten, dass die vom Kläger als entwendet behauptete Anzahl von Uhren am 11./12.01.2002 in den Geschäftsräumen vorhanden gewesen sei. Die Beklagte hat weiter behauptet, dass es sich bei der Fa. C um eine Briefkastenfirma handele, die nicht über die nach behaupteter Rechtslage von Dubai erforderliche Lizenz für den Handel mit Uhren verfüge und zudem insolvent sei. Auch habe sie – die Klägerin - anonyme Anrufe erhalten, in denen der Kläger der Vortäuschung eines Einbruchs bezichtigt worden sei. Die danach von der Staatsanwaltschaft Stadt1 veranlassten Durchsuchungen erbrachten keinerlei Bestätigung dieses Vorwurfs.
Das Landgericht hat den Sachverständigen SV5 mit der Erstattung eines Gutachtens u.a. zu der Behauptung beauftragt, dass ein erfolgreiches Überwinden der Tür im zweitourig verschlossenen Zustand möglich gewesen sei. In seinem Gutachten vom 08.11.2007 (in der Aktenhülle) hat der Sachverständige ausgeführt, dass im Falle einer Erweiterung des Kammermaßes um eine Strecke, die zur Überwindung eines zweitourigen Verschlusses erforderlich war, üblicherweise die Befestigungspunkte der Schließbleche aus dem Holz der Zargenlaibung gebrochen wären. Vorliegend sei dies nicht geschehen, was ungewöhnlich sei. Darüber hinaus wäre mutmaßlich das Schloss beschädigt worden, was jedoch nicht mehr überprüft werden könne (S. 15 des Gutachtens). Weiter hat der Sachverständige erklärt, dass ein Überwinden der Tür in zweitourig verschlossenem Zustand nicht auszuschließen sei (S. 16 des Gutachtens). Abschließend hat er jedoch festgestellt, dass für die Annahme der Überwindung eines zweitourig verschlossenen Mehrfachverriegelungsschlosses einige typische Schadensbilder fehlten (S.18 des Gutachtens). Die Spuren deuteten auf einen Einbruch hin, doch seien üblicherweise zusätzliche Beschädigungen zu erwarten (S. 19 des Gutachtens).
Darüber hinaus hat das Landgericht ein Gutachten des Sachverständigen SV6 zu der Behauptung eingeholt, dass der geltend gemachte Schaden buchmäßig möglich gewesen sei. Der Sachverständige hat hinsichtlich der Stückzahl der Uhren ausgeführt, dass die Beweisfrage nicht bejaht werden könne, weil die für diesen Zweck an das Rechnungswesen zu stellenden Anforderungen nicht erfüllt seien. Zugleich könne nicht definitiv ausgeschlossen werden, dass der behauptete Schaden entstanden sei, weil das Rechnungswesen auch eine Verneinung der Beweisfrage nicht trage (S. 12 des Gutachtens vom 27.05.2009, in der Aktenhülle). Weiter hat der Sachverständige ausgeführt, dass die vom Kläger angesetzten Stückpreise der Uhren buchmäßig möglich seien (S. 13 des Gutachtens).
Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die im ersten Rechtszug gewechselten Schriftsätze und auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme eines Teils des geltend gemachten Zinsanspruchs stattgegeben. Es hat zur Begründung ausgeführt, dass der Kläger zum einen das äußere Bild einer versicherten Entwendung nachgewiesen habe und dass zum anderen nicht mit erheblicher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen sei, dass der behauptete Schaden buchmäßig nicht möglich gewesen sei. Zwar habe der Sachverständige SV5 erklärt, dass es an den für ein Überwinden der Tür im zweitourig verschlossenen Zustand typischen Schadensbildern fehle. Doch habe der Sachverständige SV3 im Strafverfahren im Versuch die Zarge um 10,5 mm gebeugt, ohne dass sie zerstört worden sei. Der Sachverständige SV6 habe festgestellt, dass die zur Beantwortung der Frage, ob der Schaden buchmäßig möglich sei, an das Rechnungswesen zu stellenden Anforderungen nicht erfüllt seien. Daher könne weder positiv festgestellt werden, dass der Schaden buchmäßig möglich sei, noch negativ festgestellt werden, dass der Schaden ausgeschlossen sei.
Mit der Berufung rügt die Beklagte eine fehlerhafte Anwendung materiellen Rechts, Verfahrensmängel, insbesondere Gehörsverletzungen, und greift in diesem Zusammenhang die Tatsachenfeststellungen des Landgerichts an. Sie macht zunächst geltend, dass dem Kläger hinsichtlich des gepfändeten und der Bank1 zur Einziehung überwiesenen Teiles der angeblichen Forderung bereits die Aktivlegitimation fehle. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei das äußere Bild eines bedingungsgemäßen Einbruchsdiebstahls nicht nachgewiesen. Der Sachverständige SV5 habe festgestellt, dass die Überwindung eines zweitourig verschlossenen Mehrfachverriegelungsschlosses Spuren hinterlasse, die im vorliegenden Fall teilweise fehlten. Die Beklagte meint, dass im Übrigen stimmige Einbruchsspuren auch deshalb nicht mit dem Gutachten des Sachverständigen SV5 nachgewiesen werden könnten, weil dem Sachverständigen spezielle kriminaltechnische Erfahrungen und Kenntnisse fehlten. Insoweit wiederholt die Beklagte ihren Antrag, ergänzend ein kriminaltechnisches Gutachten einzuholen. Sie beanstandet weiter, dass das Landgericht ihren Vortrag, dass es sich bei der Fa. C nur um eine Briefkastenfirma handele, wie auch ihr Vorbringen zu anonymen, den Kläger belastenden Anrufen unberücksichtigt gelassen habe. Darüber hinaus habe das Landgericht übergangen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch das Vorhandensein der angeblich entwendeten Sachen im Zeitpunkt der behaupteten Entwendung zum äußeren Bild gehöre und dass insoweit die Beklagte bestritten habe, dass die angeblich entwendeten Sachen sich zum fraglichen Zeitpunkt überhaupt in den Geschäftsräumen des Klägers befunden hätten. Schließlich macht die Beklagte geltend, dass entgegen der Auffassung des Landgerichts auch die Schadenshöhe nicht bewiesen sei. Der Sachverständige SV6 habe die Frage, ob der behauptete Schaden möglich sei, nicht beantworten können.
Die Beklagte beantragt,
in Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Beklagte verurteilt wird, 40.337,08 € an die Bank1 und 285.185,05 € nebst Zinsen abzüglich des an die Bank1 gezahlten Betrags an den Kläger zu zahlen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil. Zu dem Vorbringen der Beklagten, dass nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen SV5 und des Privatsachverständigen SV1 einige Spuren fehlten, die bei einer Überwindung eines zweitourig verschlossenen Mehrfachverriegelungsschlosses zu erwarten gewesen wären, äußert sich der Kläger nicht. Vielmehr macht er geltend, dass zahlreiche vorhandene Spuren am Türblatt wie auch an der Zarge erst entstanden sein könnten, als der Hausmeister des Hauses ...Straße... Stadt1 unfachmännisch versucht habe, das Schloss auszubauen, oder als die Tür sich im Gewahrsam des Privatsachverständigen SV1 oder auf einem Transport befunden habe.
Der Senat hat nach der Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter den gerichtlich bestellten Sachverständigen SV5 angehört. Wegen dessen Angaben wird auf die Sitzungsniederschrift vom 21. März 2013 Bezug genommen (Bl. 600 – 606 d.A.). Die Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft Stadt1 mit dem Aktenzeichen .../02 hat vorgelegen und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Auf ihren Inhalt wird Bezug genommen. Wegen des Parteivorbringens in zweiter Instanz wird im Übrigen auf die Berufungsbegründung vom 12.04.2010, auf den Schriftsatz der Beklagten vom 21.07.2010, auf die Berufungserwiderung vom 31.05.2010 sowie auf die klägerischen Schriftsätze vom 02.09.2010, 08.10.2008 und 26.03.2013 und auf die Sitzungsniederschriften vom 10.08.2012 und vom 21.03.2013 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Der Senat ist nicht nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die Feststellung des Landgerichts gebunden, dass das äußere Bild eines bedingungsgemäßen Einbruchsdiebstahls bewiesen sei, weil konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellung vorliegen (1). Daher war in zweiter Instanz ergänzend Beweis zu erheben. Nach dem Ergebnis dieser Beweisaufnahme ist das äußere Bild eines bedingungsgemäßen Einbruchsdiebstahls nicht zur Überzeugung des Senats bewiesen (2).
(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, welcher der Senat folgt, kommen dem Versicherungsnehmer, der eine Versicherung gegen die Entwendung von Sachen genommen hat, Beweiserleichterungen bei dem Nachweis dieses Versicherungsfalls zugute (ständige Rechtsprechung seit BGH VersR 1984, 29): Der Versicherungsnehmer muss lediglich ein Mindestmaß an Tatsachen, das nach der Lebenserfahrung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit den Schluss auf die behauptete bedingungsgemäße Entwendung zulässt, darlegen und erforderlichenfalls den Vollbeweis dafür erbringen. Sofern der Versicherungsnehmer sich in Beweisnot befindet, kann er den Vollbeweis auch durch glaubhafte eigene Angaben führen, wobei seine Redlichkeit vermutet wird. Zu dem zu beweisenden Mindestmaß an Tatsachen, dem äußeren Bild einer bedingungsgemäßen Entwendung, gehört bei allen Entwendungsversicherungen, dass die als entwendet behaupteten Gegenstände im Wesentlichen in der angegebenen Menge vor der behaupteten Entwendung vorhanden und danach nicht mehr auffindbar waren (BGH VersR 1995, 956 f. Rn. 11 in juris; BGH VersR 2007, 102 ff. Rn. 17 in juris m. weit. Nachw.). Schon insoweit gibt es im vorliegenden Fall konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des Landgerichts. Sie ergeben sich daraus, dass nicht erkennbar ist, wie das Landgericht zu der Überzeugung gelangt ist, dass die als entwendet behauptete Zahl von Uhren am 11.01.2002 in etwa in den damaligen Geschäftsräumen des Klägers vorhanden gewesen sei. So ist bereits unklar, von welcher Gesamtzahl angeblich entwendeter Uhren das Landgericht ausgegangen ist. Da der Kläger dazu wechselnden Vortrag gehalten hat, hätte das Landgericht darauf hinwirken müssen, dass der Kläger klärt, welche Anzahl angeblich entwendeter Uhren als vorgetragen gelten soll. Auch hätte das Landgericht prüfen müssen, ob der Kläger sich in Beweisnot befindet oder ob zunächst die von ihm benannten Zeugen zu vernehmen gewesen wären. Während die in das Wissen der Zeugen Z1 und Z2 gestellten Tatsachen wohl für das äußere Bild unerheblich sein dürften, wäre eine Vernehmung des Zeugen Z3 zumindest in Betracht zu ziehen gewesen. Indessen hat das Landgericht seine Feststellungen alleine auf die Angaben des Klägers bei seiner Anhörung gestützt. Darüber hinaus lassen sich die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil, dass der Kläger sämtliche umfangreichen Fragen des Gerichts nachvollziehbar und überzeugend beantwortet habe, anhand der Sitzungsniederschrift vom 19.04.2007 nicht nachvollziehen. Denn umfangreiche Fragen sind dort nicht protokolliert worden.
Zum äußeren Bild eines Einbruchsdiebstahls gehören des weiteren auch Spuren, die mit einem gewaltsamen Eindringen in Einklang gebracht werden können. Spuren, bei denen es sich zwar nicht um bloße Gebrauchsspuren handelt, deren Verursachung aber im konkreten Fall ein gewaltsames Eindringen noch nicht ermöglicht haben kann, reichen nicht aus (OLG Hamm VersR 2000, 357 f. Rn. 9 in juris; OLG Köln VersR 1999, 309 ff. Rn. 13 in juris, NVersZ 2001, 33 f. Rn. 6 in juris und VersR 2006, 832 f, Rn. 35 in juris). Insoweit hat das Landgericht zwar die Feststellung des Sachverständigen SV5, dass es an einem Schadensbild fehle, das für ein Überwinden der Tür im zweitourig verschlossenen Zustand typisch sei, zur Kenntnis genommen. Es hat jedoch angenommen, dass das vom Sachverständigen SV5 als typisch bezeichnete Schadensbild im Falle eines Einbruchs nicht hätte auftreten müssen, weil es dem Sachverständigen SV3 gelungen sei, die Zarge um 10,5 mm zu verbiegen, ohne dass die Falzbekleidung zerstört worden sei. Zur Begründung seiner zitierten Feststellung hat der Sachverständige SV5 ausgeführt, dass üblicherweise ein Herausbrechen des Schließblechs zu erwarten gewesen sei. Ob der von dem Sachverständigen SV3 im Strafverfahren vorgenommene Biegeversuch überhaupt dazu geeignet war, ein mögliches Herausbrechen des Schließblechs zu überprüfen, ist völlig unklar geblieben. Denn der Versuch wurde nicht an der Original-Zarge durchgeführt, sondern an einem Brett aus Sperrholz, das möglicherweise andere Eigenschaften hatte als das Material der Zarge. Darüber hinaus hat sich das Landgericht nicht mit dem Einwand der Beklagten auseinandergesetzt, dass bei dem im Gerichtssaal vorgenommenen Biegeversuch die Einbausituation der Tür vor Ort unberücksichtigt geblieben sei. Nach allem ist fraglich zweifelhaft, ob Spuren vorgelegen haben, die zweifelsfrei auf einen Einbruch schließen lassen.
(2) Zu der Frage des Vorliegens solcher Spuren ist der Sachverständige SV5 in Ergänzung seines schriftlichen Gutachtens vom 08.11.2007 (in der Aktenhülle) im Termin vom 21.03.2013 angehört worden (Niederschrift Bl. 600-606 d.A.). Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann nicht festgestellt werden, dass ein Spurenbild vorgelegen hat, das zweifelsfrei mit einem Überwinden der fraglichen Tür zu in zweitourig verschlossenem Zustand in Einklang steht.
Der Bundesgerichtshof hat zuletzt in einem Urteil vom 20.12.2006 ausgeführt, dass Hebelspuren an der Außenseite einer Balkontüre im Zusammenspiel mit zahlreichen weiteren Indizien das äußere Bild eines Einbruchsdiebstahls ergeben können (BGH VersR 2007, 241 f. Rn. 12 in juris). Dies könnte auf den ersten Eindruck hin so verstanden werden, als sei das äußere Bild bereits dann schlüssig dargetan, wenn irgendwelche Hebelspuren vorlägen. Hierzu verhält sich das zitierte Urteil jedoch gar nicht. Der Bundesgerichtshof stellt darin klar, dass in dem beurteilten Fall den Hebelspuren an einer Balkontüre eine Indizwirkung für das äußere Bild einer bedingungsgemäßen Entwendung nicht mit der Begründung abgesprochen werden durfte, der Versicherungsnehmer habe nicht dargelegt, wie eventuelle Täter auf den Balkon gelangt sein könnten. Diese Erwägungen seien vielmehr der Frage der Vortäuschung einer Entwendung zuzuordnen (BGH, a.a.O., Rn. 13 f.). Der Bundesgerichtshof hat in dieser Entscheidung nicht die Rechtsprechung von Oberlandesgerichten infrage gestellt, wonach ein stimmiges Spurenbild eines Einbruchs dann nicht gegeben ist, wenn bestimmte Spuren, die im Falle eines bedingungsgemäßen Einbruchs vorliegen müssten, nicht erkennbar sind (vgl. OLG Köln VersR 1999, 309 ff. Rn. 9 in juris; OLG Hamm VersR 2000, 357 f. Rn. 9 in juris; OLG Köln NVersZ 2001, 33 f. Rn. 6 in juris; OLG Frankfurt VersR 2001, 759 f. Rn. 4 in juris). Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof in dem genannten Urteil nicht erwähnt und nicht beanstandet. Ihr zufolge reicht alleine die theoretische – aber praktisch wenig wahrscheinliche – Möglichkeit des spurenlosen Eindringens in die versicherten Räume für den Nachweis des äußeren Bildes nicht aus (OLG Köln NJW-RR 2005, 1554 f. Rn. 35 in juris und OLG Köln VersR 1999, 309 ff. Rn. 9 in juris).
Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe hat der Kläger schlüssige Einbruchsspuren nicht nachgewiesen. Denn es fehlen Beschädigungen, die bei einem gewaltsamen Überwinden der Türverschlüsse an der Schlossseite im Grunde zwingend hätten auftreten müssen.
Unstreitig war die Tür zweitourig verschlossen gewesen und fanden sich weder an dem oberen noch an dem unteren zusätzlichen Verriegelungsbolzen Kratz- oder Schleifspuren, auch nicht an deren vorderen sogenannten Haltekanten (vgl. die Lichtbilder Nrn. 35 und 49 in dem Gutachten des Privatsachverständigen SV1 vom 21.02.2003). Den Feststellungen des Sachverständigen SV5 zufolge wiesen auch die auf dem schlossseitigen Laibungsbrett befestigten Schließbleche, die die Ausnehmungen umfassen, in die die Verriegelungsbolzen eindringen, lediglich geringfügige Spuren auf. Dies hat der Sachverständige auch fotografisch dokumentiert (S. 24 des Gutachtens, Bild 5.1.6.). Von dem Privatsachverständigen SV1 gefertigte Lichtbilder bestätigen dies (Fotos Nrn. 33, 34, 47 und 48 in dem Gutachten des Privatsachverständigen SV1 vom 21.02.2003). Sofern also das Türblatt so zur Bandseite hin gehebelt worden sein sollte, dass die zweitourig ausgefahrenen Verriegelungsbolzen aus den Ausnehmungen ausgleiten konnten, müsste dies in einer Weise erfolgt sein, bei der ein schleifender Kontakt zwischen einer Haltekante und einem Schließblech ausgeschlossen war. Wie der Sachverständige SV5 einleuchtend und nachvollziehbar ausgeführt hat, hätte dafür das Laibungsbrett an der Schlossseite in Höhe aller drei Verriegelungsbolzen um mehr als die Differenz zwischen dem betreffenden Riegelausschluss und dem Kammermaß gebogen werden müssen. Nach den von keiner Seite angegriffenen Feststellungen des Sachverständigen betrugen die Riegelausschlüsse der beiden zusätzlichen Verriegelungsbolzen im zweitourig verschlossenen Zustand 18 bzw. 19 mm und das Kammermaß 10 mm. Mithin hätte das schlossseitige Laibungsbrett der Zarge um mehr als 9 mm von der schlossseitigen Kante des Türblatts weg bewegt worden sein müssen, und zwar gleichzeitig in Höhe aller drei Verriegelungspunkte, d.h., in Höhe des Schließzylinders wie auch in Höhe der beiden zusätzlichen Verriegelungsbolzen. Es ist nicht auszuschließen, dass das Laibungsbrett derart hätte gebogen werden können. Der vom Kläger mit der Bezugnahme auf die Ausführungen des Privatsachverständigen SV3 gehaltene Vortrag, dass dafür genügend Raum zwischen dem schlossseitigen senkrechten Laibungsbrett und der von der Zarge umfassten Mauer vorhanden gewesen sei, ist nicht widerlegt.
Indessen kommt es darauf nicht entscheidend an. Denn eine derartige Verbiegung des Laibungsbretts hätte Folgeschäden erwarten lassen, auf die sich jedoch keinerlei Hinweise finden. So hat der Sachverständige SV5 einleuchtend und nachvollziehbar ausgeführt, dass bei einer solchen Verbiegung des Laibungsbretts die Schließbleche aus dem Zargenkörper hätten ausbrechen müssen. Auf Seite 15 seines Gutachtens vom 08.11.2007 hat er jeden anderen Ablauf als „äußerst unwahrscheinlich“ bezeichnet. Er hat weiter erläutert, dass mit einem Ausbrechen eines Schließblechs dann nicht zu rechnen gewesen wäre, wenn das Schließblech mit einem Maueranker an dem von der Türzarge umfassten Mauerwerk befestigt gewesen wäre. Dies war jedoch bereits nach dem eigenen Vorbringen des Klägers nicht der Fall. Der Kläger hat vielmehr behauptet, dass zwischen dem schlossseitigen Laibungsbrett der Zarge und dem Mauerwerk ein beträchtlicher Hohlraum bestanden habe. Vor allem ist aber die Angabe des Sachverständigen SV5 bei seiner Anhörung von Bedeutung, dass im Falle einer Verbiegung des senkrechten Laibungsbretts um mehr als 9 mm in Höhe des obersten Verriegelungsbolzens die verleimte Eckverbindung zwischen dem senkrechten Laibungsbrett und dem waagerecheten Sturzbrett hätte aufbrechen müssen. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass ein Aufbrechen einer geleimten Eckverbindung zumindest im vorderen Bereich zu erwarten gewesen wäre. Die senkrechten Laibungsblätter und das Sturzbrett waren eckverleimt. Dies hat der Privatsachverständige SV1 auf Seite 7 seiner Stellungnahme vom 14.07.2003 (Bl. 170 d.A.) ausgeführt, deren Inhalt sich die Beklagte mit ihrem Schriftsatz vom 13.03.2003 zu eigen gemacht hat und welcher der Kläger in diesem Punkt nicht widersprochen hat.
Nach allem hätte die zweitourig verschlossene Tür an der Schlossseite nur dergestalt gewaltsam überwunden werden können, dass das Türblatt so weit zur Bandseite hin bewegt worden wäre, dass beim Ausgleiten der zusätzlichen Verriegelungsbolzen deren Haltekanten keinen Kontakt mit dem jeweiligen Schließblech gehabt hätten. Die dann zu erwartenden Anzeichen für ein Ausbrechen der Schließbleche und ein Aufbrechen der Eckverleimung zwischen dem schlossseitigen Laibungsbrett und dem Sturzbrett fehlen jedoch. Der Senat ist aufgrund der einleuchtenden und schlüssigen Darlegungen des Sachverständigen SV5 davon überzeugt, dass im Falle eines gewaltsamen Überwindens der Türverschlüsse die eben angesprochenen Spuren hätten vorhanden sein müssen. An dieser Feststellung sieht sich der Senat nicht dadurch gehindert, dass der Sachverständige SV5 angegeben hat, einen Einbruch nicht 100%ig ausschließen zu können. Denn es ist nicht maßgeblich, ob eine theoretische Möglichkeit eines gewaltsamen Überwindens der Türverschlüsse mit einer wie gering auch immer zu bemessenden Wahrscheinlichkeit bestanden hat. Vielmehr ist für die richterliche Überzeugung ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit zu fordern, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschalten (BGHZ 53, 245, 256). Nach diesem Maßstab ist der Senat davon überzeugt, dass im konkreten Fall ein gewaltsames Überwinden des zweitourigen Verschlusses auf der Schlossseite ein Ausbrechen der Schließbleche und ein Aufbrechen der schlossseitigen Eckverleimung von senkrechtem Laibungsbrett und Sturzbrett zur Folge gehabt haben müsste.
Nachdem sich dieses Schadensbild nicht gezeigt hat, ist der Senat nicht davon überzeugt, dass die vorhandenen Spuren auf ein gewaltsames Überwinden des Türverschlusses schließen lassen. Der Einwand des Klägers, dass vorhandene Beschädigungsspuren an der Tür auch vom Hausmeister verursacht oder bei einem Transport oder in den Räumen des Privatsachverständigen SV1 entstanden sein könnten, geht ins Leere. Denn der Senat stützt seine Feststellungen nicht auf vorhandene Spuren, sondern auf das Fehlen zwingend zu erwartender Spuren.
Da der Kläger in dem Rechtsstreit unterlegen ist, hat er nach § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten zu tragen. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 1984, 29
VersR 1995, 956
VersR 2007, 102
VersR 2000, 357
VersR 1999, 309
VersR 2006, 832
VersR 2007, 241
VersR 2001, 759
NJW-RR 2005, 1554
BGHZ 53, 245, 256
31 O 100/03
IV ZR 171/13