Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (Bayern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-04-20, Aktenzeichen 20 CE 22.646

Tenor:
I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs und der Grund für die notwendige vorläufige Regelung sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO).
Der zuletzt nach Antragsumstellung vom 1. April 2022 geltend gemachte Anordnungsanspruch der Antragstellerin, unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festzustellen, dass der Genesenenstatus der Antragstellerin wie in dem Genesenennachweis vom 10. Januar 2022 ausgewiesen bis zum 12. Juni 2022 fortbesteht, ist zum maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt nicht gegeben (vgl. Happ in Eyermann, 15. Auflage 2019, § 123 Rn. 46).
§ 22a Abs. 2 IfSG, der am 19. März 2022 in Kraft getreten ist (Artikel 5 des Gesetzes zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und anderer Vorschriften vom 18. März 2022 (BGBl. 2022 I S. 466) definiert nunmehr gesetzlich, dass ein Genesenennachweis ein Nachweis hinsichtlich des Vorliegens eines durch vorherige Infektion erworbenen Immunschutzes gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 in deutscher, englischer, französischer, italienischer oder spanischer Sprache in verkörperter oder digitaler Form ist, wenn 1. die vorherige Infektion durch einen Nukleinsäurenachweis (PCR, PoC-NAAT oder weitere Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik) nachgewiesen wurde und 2. die Testung zum Nachweis der vorherigen Infektion mindestens 28 Tage und höchstens 90 Tage zurückliegt.
§ 2 Nr. 4 der Verordnung zur Regelung von Erleichterungen und Ausnahmen von Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (COVID-19-Schutzmaßnahmen-AusnahmeverordnungSchAusnahmV - in der Fassung vom 18.3.2022 BGBl. I 2022 S. 478) legt fest, dass eine genesene Person eine asymptomatische Person ist, die im Besitz eines auf sie ausgestellten Genesenennachweises im Sinne des § 22a IfSG ist. § 2 Nr. 5 SchAusnahmV, der bis zum Inkrafttreten der Änderung des Infektionsschutzgesetzes die Anforderungen an einen Genesenennachweis definierte und aller Voraussicht nach rechtswidrig und damit nichtig gewesen sein dürfte (BayVGH, B.v. 3.3.2022 - 20 CE 22.536 - juris Rn. 11), ist entfallen.
Zwar ist entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts weiterhin von einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis zwischen der Antragstellerin und dem Antragsgegner und damit von einem zulässigen Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO auszugehen (vgl. BayVGH, a.a.O. Rn. 6). Dies verhilft der Beschwerde gleichwohl nicht zum Erfolg, da die Antragstellerin zum maßgeblichen Zeitpunkt dieser Entscheidung aufgrund der nunmehr eindeutigen Rechtslage des § 22a Abs. 2 IfSG, der die Gültigkeitsdauer des Genesenennachweises auf 90 Tage begrenzt, keinen Anordnungsanspruch glaubhaft machen kann, der den Erlass einer Regelungsanordnung im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO rechtfertigt.
Durchgreifende Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Regelung hat der Senat nicht. Die auf 90 Tage festgelegte Geltungsdauer des Genesenennachweises hält sich im Rahmen der fachlichen Empfehlungen des RKI (RKI - Coronavirus SARS-CoV-2 - Fachliche Vorgaben des RKI für COVID-19-Genesenennachweise, außer Kraft seit 19.3.2022, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Genesenennachweis-old.html) und dürfte sich aller Voraussicht bei anhaltend unsicherer Tatsachengrundlage im Rahmen des dem Bundesgesetzgeber eingeräumten Spielraums im Hinblick auf die Eignung der getroffenen Regelung (vgl. dazu BVerfG, B.v. 19.11.2021 - 1 BvR 781/21 u.a. - juris Rn. 185 ff.; BVerfG, U.v. 4.7.1995 - 1 BvF 2/86 - BVerfGE 92, 365 (396) - juris Orientierungssatz 1. b. zu Leitsatz 2) bewegen. Anhaltspunkte für eine die Verfassungswidrigkeit der Regelung begründende Fehleinschätzung des Gesetzgebers sind ebenso wenig erkennbar wie ein schon im Eilverfahren ersichtlicher offensichtlicher Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG im Hinblick auf eine Ungleichbehandlung mit Personen, die über einen Impfnachweis nach § 22a Abs. 1 IfSG oder einen Testnachweis nach § 22a Abs. 3 IfSG verfügen.
Auf die mit der Beschwerde weiterhin aufgeworfene Frage des Anwendungsvorrangs der VO (EU) 2021/953 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2021 (AMB 2021 L 211/1), die im Anhang Nr. 3 Buchst. h) die Geltungsdauer eines Genesenennachweises auf höchstens 180 Tage begrenzt, kommt es nicht an. Die Verordnung verfolgt die Zielsetzung der Erleichterung der Freizügigkeit während der COVID-19-Pandemie. Die Ausübung des Grundrechts auf Freizügigkeit (Art. 21 Abs. 1 AEUV) wird durch die RL 2004/38/EG detailliert geregelt. Im vorliegenden Verfahren bedarf keiner Entscheidung, ob § 22a Abs. 2 IfSG möglicherweise mit der in Anhang Nr. 3 Buchst. h) VO (EU) 2021/953 europarechtlich kodierten Geltungsdauer des Genesenennachweises kollidiert, was den Anwendungsvorrang der europarechtlichen Regelung auslösen würde mit der Folge, dass das Gericht die nationale Regelung nicht anwenden dürfte (EuGH, U.v. 19.6.1990 - C-213/89 - ECLI:ECLI:EU:C:1990:257; Endler in Kuhla/Hüttenbrink, Verwaltungsprozess, L. Verwaltungsprozess und Europarecht, 3. Auflage 2002, Rn. 35). Die Antragstellerin macht im Beschwerdeverfahren nicht geltend, in ihrem europarechtlichen Recht auf Freizügigkeit betroffen zu sein, so dass sich die Frage des Anwendungsvorrangs in dem anhängigen Verfahren nicht stellt. Hinzu tritt, dass der Verordnungsanhang, soweit man ihm überhaupt Regelungswirkung beimessen kann, lediglich eine Höchstgrenze der Gültigkeitsdauer festlegt, der abweichende nationale Regelungen, solange diese - wie § 22a Abs. 2 IfSG - die Höchstgrenze unterschreiten, nicht entgegenstehen dürften. Dafür spricht auch, dass Art. 7 Abs. 1 UA 2 VO (EU) 2021/953 den Tag der frühesten Ausstellung des Genesungszertifikats verbindlich vorgibt, während die exakte Geltungsdauer nicht geregelt ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Wegen der mit dem Antrag erstrebten Vorwegnahme der Hauptsache wird von einer Herabsetzung des Streitwerts nach Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 abgesehen.
Dieser Beschluss ist nach §§ 152 Abs. 1, 158 Abs. 2 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG
§§ 152 Abs. 1, 158 Abs. 2 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 294 ZPO
§ 22a IfSG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 22a Abs. 2 IfSG
§ 2 Nr. 5 SchAusnahmV
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 22a Abs. 2 IfSG
§ 22a Abs. 1 IfSG
§ 22a Abs. 3 IfSG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 2 Nr. 4 der Verordnung
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 21 Abs. 1 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 92, 365
20 CE 22.53
1 BvR 781/21
1 BvF 2/86
2 VO (EU) 2021/95