Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2019-03-04, Aktenzeichen 29 U 7/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0304.29U7.18.00

Tenor:
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 08.12.2017 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 227.642,27 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.04.2016 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klagepartei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Rückerstattung überhöhter Abschlagszahlungen des klagenden Landes (nachfolgend: Kläger).
Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Änderungen bedürfen, gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen und wie folgt ergänzt.
Nachdem der einst für die Fertigstellung vorgesehene Tag am 29.01.2010 ohne Fertigstellung der Elektroinstallationsarbeiten verstrichen war, teilte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 02.02.2010 (Anlage B12, Bl. 93 ff. d. A.) u. a. folgendes mit:
„In mehreren Schreiben, …, wurde Ihnen angekündigt, dass durch die Verlängerung der Bauzeit, über den vertraglichen Fertigstellungstermin hinaus Mehrkosten entstehen.
In der Anlage erhalten Sie die Aufstellung der Mehrkosten je Monat Bauzeitverlängerung für den Teil allgemeine Geschäftskosten/Baustellengemeinkosten. Diese betragen 23.055,83 € + Umsatzsteuer je Monat Bauzeitverlängerung. …“
In dem Protokoll zu dem am 24.03.2010 geführten Gespräch hieß es u.a.:
„Bauzeitverlängerung und –verschiebung
A hat mit Schreiben vom 02.02.2010 Mehrkosten auf Grund von Bauzeitüberschreitung angezeigt.
Hierzu wurde dem Grunde nach Folgendes vereinbart:
Eine Bauzeitverlängerung besteht und eine Vergütung des A hierdurch entstandenen Schadens ist durch das hbm zu leisten.
…
Aus heutiger Sicht werden die Arbeiten von A jedoch weitere 6 Monate benötigen. Für diesen Zeitraum steht A eine Schadensregulierung zu.
Hierzu wurde der Höhe nach Folgendes besprochen:
Das hbm hat verdeutlicht, dass die dem Schreiben beigefügte pauschale Ermittlung eines Aufwandes je Monat Bauzeitverlängerung hergeleitet aus Baustellengemeinkosten und allgemeinen Geschäftskosten einer Prüfung durch höhere Instanzen vermutlich nicht standhalten wird. Um Sicherheit bzgl. des weiteren Vorgehens zu haben, strebt das hbm an, die Ermittlung der Kosten der Höhe nach bis Ende April prüfen zu lassen und wird das weitere Vorgehen sodann A mitteilen.
A wurde informiert, dass aufgrund der prekären Haushaltssituation des Landes Hessen Mehrkosten dieser Art durch die Ministerien derzeit besonders akribisch überprüft werden. A wurde darauf aufmerksam gemacht, dass das hbm als öffentlicher Bauherr gewissen Verfahren unterworfen ist, so wäre im Streitfall nach § 18.2 VOB/B vorzugehen. …“
Mit E-Mail vom 20.07.2010 (Anlage B11, Bl. 92 d. A.) schrieb der Zeuge C von hbm an den Zeugen B der Beklagten:
„Ihre 13. Abschlagsrechnung vom 30.06.2010 (…) wurde mit einer pauschalierten Rechnungssumme in Höhe von 300.000,00 EURO festgestellt. Im email-Anhang sind im Anschreiben D die vorläufigen Rechnungseinbehalte aufgelistet. …
Nach Rücksprache mit Herrn E wurden 90% aus NA 18 (Bauzeitverlängerung derzeit noch in Prüfung) anerkannt.“
Der Kläger prüfte die Abschlagsrechnungen jeweils, nahm zum Teil handschriftliche Änderungen vor und wies jeweils letztlich Zahlungen an.
Die Schlussrechnung vom 16.10.2014 wies unter Ziffer 10.001.18 schließlich 12,5 Monate Bauzeitverlängerung mit Kosten zu je 23.055,83 € (insg. 288.197,88 €) aus. Im Falle einer Streichung der Position 10.001.18 läge durch die diversen Abschlagszahlungen eine Überzahlung i. H. v. insgesamt 227.642,27 € vor.
Mit Schreiben vom 23.03.2016 forderte der Kläger die Beklagte zur Rückzahlung von 227.642,27 € bis zum 15.04.2016 auf.
Die Beklagte hat behauptet, zwischen den Parteien sei vereinbart worden, dass pro Monat Bauzeitverlängerung von der Klägerin ein Betrag von 23.055,83 € zu zahlen sei.
Sie ist der Ansicht gewesen, dass die Vereinbarung dadurch geschlossen worden sei, dass der Kläger im Nachgang zu der Besprechung vom 24.03.2010 den Betrag von 23.055,83 € pro Bauzeitverlängerung anerkannt habe. Das Anerkenntnis liege darin begründet, dass die Klägerin nach der Besprechung vom 24.03.2010 die jeweiligen Abschlagsrechnungen geprüft und dann (ggf. gekürzt) angewiesen habe.
Sie ist zudem der Ansicht gewesen, das Rückforderungsbegehren stelle ein treuwidriges Verhalten des Klägers dar, wenn er über Jahre hinweg den vereinbarten Einheitspreis je Monat Bauzeitverlängerung entgegennehme, prüfe, bestätige und bezahle.
Mit Urteil vom 08.12.2017 hat das Landgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt.
Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Kläger stünde ein vertraglicher Anspruch auf Rückzahlung überschüssiger Abschlagszahlungen zu. Die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, für die Kosten bezogen auf die Bauzeitverlängerung 288.197,88 € in Rechnung zu stellen. Eine Vereinbarung über eine monatliche Pauschale für die Zeit der Bauzeitverlängerung sei dem Protokoll vom 24.03.2010 nicht zu entnehmen. Auch sei eine Anerkennung der von der Beklagten vorgenommenen pauschalen Abrechnungsmodalität nicht zu verzeichnen, Abschlagszahlungen hätten nämlich nur vorläufigen Charakter. Das Vorliegen einer Sondervereinbarung erschließe sich nicht. Auch mit der Mail vom 20.07.2010 sei kein Anerkenntnis erfolgt. Mangels vertraglicher Vereinbarung hätte die Beklagte vielmehr einen Schadensersatzanspruch aus § 6 Abs. 6 VOB/B bzw. § 642 BGB schlüssig darlegen müssen, was sie aber trotz gerichtlichen Hinweises nicht getan habe.
Gegen das der Beklagten am 15.12.2017 zugestellte Urteil hat sie mit Schriftsatz vom 12.01.2018 Berufung eingelegt und diese nach wiederholter, letztlich bis zum 14.05.2018 verlängerter Frist mit Schriftsatz vom 14.05.2018, der an demselben Tag per Fax bei Gericht eingegangen ist, begründet.
Die Beklagte rügt, dass das Landgericht ihren Vortrag über die getroffene Vereinbarung nebst Beweisangebot übergangen habe. So sei nicht nur das Protokoll vom 24.03.2010, sondern vielmehr auch das weitere Vorgehen relevant.
Des Weiteren habe das Landgericht verkannt, dass ihr Vortrag aus dem nachgelassenen Schriftsatz vom 20.11.2017 unstreitig geworden sei, da die Klägerin darauf nicht erwidert habe. Überdies trage die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast bzgl. des Zahlungsanspruchs der Überzahlung.
Die Beklagte beantragt,
1. das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 08.12.2017 aufzuheben;
2. die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er ist der Ansicht, dass die Berufung unzulässig sei, da verfristet und nicht ausreichend begründet. Die Begründung erschöpfe sich in der Wiederholung des erstinstanzlichen Vortrags, was nicht genüge.
Zudem verteidigt sie das angegriffene Urteil in der Sache.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig (1.), aber weitestgehend unbegründet (2.).
1. Die Berufung ist zulässig; insbesondere ist sie statthaft, form- und fristgemäß eingereicht und begründet worden.
Soweit die Klägerin anführt, dass der gerichtliche Eingangsstempel auf der Berufungsbegründung den 16.05.2018 - und damit nach Ablauf der Begründungsfrist - ausweise, ist dies richtig; die Beklagte hatte den Schriftsatz aber noch am 14.05.2018 - und damit innerhalb der Frist - vorab per Fax an das Gericht gesandt.
Soweit die Klägerin bezogen auf die Zulässigkeit der Berufung moniert, die Beklagte habe ihr Rechtsmittel nicht entsprechend den Vorgaben des § 520 Abs. 3 ZPO begründet, dringt sie nicht durch.
Um dem Erfordernis des § 520 Abs. 3 S. 2 Ziffer 2 ZPO gerecht zu werden, ist lediglich die Mitteilung der Umstände erforderlich, die das Urteil aus der Sicht des Berufungsführers in Frage stellen, wobei hieran keine besonderen formalen Anforderungen gestellt werden und insbesondere ohne Bedeutung ist, ob die Ausführungen in sich schlüssig oder rechtlich haltbar sind (BGH, Beschluss vom 13.09.2012 - III ZB 24/12, NJW 2012, 3581 f., Rn. 8, BGH, Beschluss vom 10.03.2015 - VI ZB 28/14, NJW 2015, 1458 ff., Rn. 8). Die Entscheidungserheblichkeit muss dabei von einem Berufungskläger dann nicht weitergehend ausgeführt werden, wenn sich diese bereits unmittelbar aus dem Prozessstoff ergibt (BGH, Beschluss vom 13.09.2012 - III ZB 24/12, NJW 2012, 3581 f., Rn. 11).
Vorliegend hat die Beklagte insbesondere angeführt, dass ihr Vortrag und ihre Beweisangebote bzgl. der von ihr behaupteten Vereinbarung über eine pauschale Vergütung während der Bauzeitverlängerung unberücksichtigt geblieben seien und fehlerhaft ein Behaltendürfen der diesbezüglichen Zahlungen verneint worden sei. Dies reicht, um das Urteil in Frage zu stellen, wobei sich die Entscheidungserheblichkeit aus sich heraus ergibt.
2. Die Berufung hat lediglich hinsichtlich eines Teils der Zinsforderungen Erfolg.
Die Klage ist bezogen auf die Hauptforderung - so wie das Landgericht es auch gesehen hat - begründet (a.), wobei die Zinsforderung hingegen nicht vollständig wie begehrt zugesprochen werden kann (b.).
a. Der Klägerin steht ein Anspruch gegen die Beklagte auf Rückzahlung von 227.642,27 € aus dem zwischen den Parteien zustande gekommenen Bauvertrag zu.
Der Vertrag ist unter Einbeziehung der VOB/B wirksam zustande gekommen, woraus sich zugleich auch ein Anspruch auf Auskehr einer Überzahlung ergibt (aa.); für ein Behaltendürfen der Zahlung trägt dabei die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast, welcher sie vorliegend nicht ausreichend Rechnung getragen hat (bb.).
aa. Die Parteien haben einen wirksamen Vertrag über eine Bauleistung unter Einbeziehung der VOB/B geschlossen.
Das Angebot der Beklagten vom 21.05.2008 wies die VOB/B unter 1.2 (Anlagekonvolut K1 - Anlagenband) als Vertragsbestandteil aus. Dass der Text der VOB/B diesem Angebot, welches Grundlage des klägerischen Auftrags geworden ist, nicht beigefügt war, ist unschädlich, denn bei einem öffentlichen Auftraggeber reicht ein allgemeiner Hinweis in den AGB auf die VOB/B aus, um sie wirksam einzubeziehen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl., Rn. 1248).
Aus diesem Vertrag hat die Klägerin einen Anspruch auf Auskehr von überschüssigen Abschlagszahlungen.
Einem Auftraggeber eines VOB-Vertrages kommt nämlich ein vertraglicher (und kein bereicherungsrechtlicher) Auskehranspruch zu, wenn eine durch erbrachte Abschlagszahlungen letztlich zu verzeichnende Überzahlung vorliegt (BGH, Urteil vom 11.02.1999 - VII ZR 399/97, NJW 1999, 1867 ff., unter B.II.2.; Urteil vom 08.01.2015 - VII ZR 6/14 - NZBau 2015, 226 ff. Rn 13, Urteil vom 11.10.2012 - VII ZR 10/11, NZBau 2012, 783 ff. Rn. 17, Urteil vom 22.11.2007 - VII ZR 130/06, NZBau 2008, 256 ff., Rn. 16).
Die Abrede über die Leistung von Abschlagszahlungen, die sich bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag aus § 16 VOB/B (2006) ergibt, enthält nämlich aufgrund der Vorläufigkeit dieser Zahlungen auch eine Vereinbarung darüber, dass der Auftragnehmer verpflichtet ist, die endgültige Vergütung durch eine Schlussrechnung festzustellen, dem Auftraggeber Auskunft darüber zu erteilen, inwieweit dieser endgültigen Vergütung bis dahin geleistete Zahlungen gegenüberstehen und einen sich daraus eventuell ergebenden Überschuss zurückzuzahlen.
bb. Die Beklagte ist dem Anspruch der Klägerin nicht ausreichend entgegengetreten. Sie trägt aber die Darlegungs- und Beweislast für das Behaltendürfen der Zahlungen.
Die Darlegungs- und Beweislast im Rahmen eines solchen Rückerstattungsanspruchs gestaltet sich nämlich wie folgt:
Im ersten Schritt hat der Auftraggeber schlüssig die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Auszahlung eines Saldoüberschusses aus einer Schlussabrechnung vorzutragen, wobei er sich hierzu auf eine vorhandene Schlussrechnung des Auftragnehmers beziehen und darlegen kann, dass sich daraus ein Überschuss ergibt oder nach Korrektur etwaiger Fehler ergeben müsste (BGH, Urteil vom 11.02.1999 - VII ZR 399/97, NJW 1999, 1867 ff.).
Im zweiten Schritt ist es Sache des Auftragnehmers, mit einer endgültigen, den vertraglichen Anforderungen entsprechenden Abrechnung dem Anspruch entgegenzutreten. Zur Darlegung reicht es dabei aus, auf die Schlussrechnung Bezug zu nehmen, aus der sich ergibt, dass ihm zumindest in Höhe der erhaltenen Voraus- und Abschlagszahlungen eine endgültige Vergütung zusteht (BGH, Urteil vom 11.02.1999 - VII ZR 399/97, NJW 1999, 1867 ff.).
Im dritten Schritt trifft die Beweislast dann - anders als die Beklagte meint - den Auftragnehmer, und zwar hinsichtlich des Behaltendürfens der Vergütung.
Es ist nämlich ein allgemeiner Grundsatz, dass der Auftragnehmer die Beweislast für seinen Vergütungsanspruch trägt. Dieser Grundsatz gilt auch im Prozess des Auftraggebers auf Zahlung eines Überschusses. Für eine Umkehr der Beweislast besteht kein Grund, denn der Auftragnehmer ist aufgrund der vertraglichen Abrede verpflichtet nachzuweisen, dass er berechtigt ist, die Voraus- und Abschlagszahlungen endgültig zu behalten (BGH, Urteil vom 11.02.1999 - VII ZR 399/97, NJW 1999, 1867 ff.).
Dieser Nachweis ist der Beklagten nicht gelungen.
Das Gericht vermag aus den von der Beklagten geschilderten Geschehnissen nämlich keinen Anspruch der Beklagten im Zusammenhang mit der Bauzeitverlängerung anzunehmen bzw. zu beziffern, und das unabhängig von der Einordnung als Vergütungs-, Schadensersatz- oder Entschädigungsanspruch.
Ein Vergütungsanspruch der Beklagten im Zusammenhang mit der Bauzeitverlängerung kann nicht angenommen werden.
Die Beklagte geht zwar von dem Abschluss einer Vereinbarung über eine pauschale monatliche Vergütung während der Bauzeitverlängerung aus; dem ist aber nicht zu folgen; es liegt weder ein Vertrag i. S. d. §§ 780, 781 BGB noch eine bauzeitbezogene Vergütungsvereinbarung vor.
Zwischen den Parteien ist weder ein Vertrag über ein Anerkenntnis i. S. d. § 781 BGB noch ein Vertrag über ein Schuldversprechen i. S. d. § 780 BGB zustande gekommen.
Soweit die Beklagte der Ansicht ist, in der von der Klägerin vorgenommenen Prüfung und Zahlung der Abschlagsrechnungen, die die monatlichen Pauschalbeträge für die Bauzeitverlängerung enthielten, könne ein „Anerkenntnis“ der Klägerin erblickt werden, führt dies nicht zu einem Vertrag i. S. d. §§ 780, 781 BGB.
Für ein solches Anerkenntnis oder Schuldversprechen ist nämlich eine schriftliche Erteilung der Erklärung des Schuldners erforderlich.
Eine solche schriftliche Erklärung hat die Klägerin nicht abgegeben.
In schriftlichen Anmerkungen auf den Abschlagsrechnungen liegt - selbst wenn sie eine Unterschrift tragen sollten - keine Erklärung i. S. d. §§ 780, 781 BGB, weil Abschlagsrechnungen ihrer Natur nach rein vorläufigen Charakter haben, so dass auch Anmerkungen auf einer solchen Rechnung vorbehaltlich zu verstehen sind.
Auch die E-Mail vom 20.07.2010 ist keine schriftliche Erklärung i. S. d. §§ 780, 781 BGB, weil eine E-Mail bereits dem Schriftformerfordernis des § 126 I BGB nicht gerecht wird.
Es kann auch nicht angenommen werden, dass zwischen den Parteien eine Vergütungsvereinbarung über eine monatlich zu zahlende Pauschale für die Zeit der Bauzeitverlängerung zustande gekommen ist.
Selbst wenn man von einem Angebot der Beklagten auf Abschluss einer solchen Vereinbarung ausgehen wollte, würde es letztlich an einer Annahmeerklärung der Klägerin fehlen. Sie hat weder ausdrücklich noch konkludent die Annahme erklärt.
Eine ausdrückliche Erklärung in diesem Sinne hat die Klägerin in dem Gespräch vom 24.03.2010 nicht abgegeben. Dies scheint auch noch nicht einmal die Beklagte zu behaupten. Indem sie auf das Protokoll zu diesem Gespräch abstellt, kann ihr Vortrag nämlich nur dahingehend verstanden werden, dass in dem Gespräch - ihrer Auffassung nach - zusammen mit ihrer E-Mail vom 02.02.2010 der Grundstein für eine Vereinbarung über eine Vergütung für die Bauzeitverlängerung gesetzt worden sein soll, da in dem Protokoll nämlich gerade nicht der Abschluss einer Vergütungsabrede dokumentiert ist, sondern lediglich aufgenommen wurde, dass eine monatliche Pauschale einer Prüfung durch höhere Instanzen vermutlich nicht standhalten werde und seitens der Klägerin zur Sicherheit bzgl. des weiteren Vorgehens angestrebt werde, die Ermittlung der Kosten der Höhe nach bis Ende April prüfen zu lassen und das weitere Vorgehen sodann der Beklagten mitzuteilen.
Die Klägerin hat auch durch ihr anschließendes Verhalten keine Annahmeerklärung abgegeben.
Das klägerische Verhalten lässt nämlich aus Sicht eines objektiven Dritten keinen Rechtsbindungswillen erkennen.
Ein Wille zur rechtlichen Bindung kann keinesfalls daraus abgeleitet werden, dass die Klägerin entgegen der im Protokoll vermerkten Absicht, die Kosten der Höhe nach bis Ende April prüfen zu lassen und das weitere Vorgehen sodann der Beklagten mitzuteilen, eine entsprechende Mitteilung wohl nicht abgegeben hat. Schweigen hat grundsätzlich keinen Erklärungswert.
Auch die von der Klägerin vorgenommene Prüfung und Zahlung von Abschlagsrechnungen, die monatliche Beträge für die Bauzeitverlängerung vorsahen, bringt keinen Rechtsbindungswillen zum Ausdruck. Abschlagszahlungen sind nun einmal lediglich vorläufige Zahlungen auf vorläufige Berechnungen. Dem Auftraggeber steht es frei, auch nach geleisteten Abschlagszahlungen die mit den Abschlagsrechnungen berechneten Leistungen in Frage zu stellen. Die Anforderungen an die Prüfbarkeit von Abschlagsrechnungen sind daher auch erheblich geringer als die an die Prüfbarkeit einer Schlussrechnung (BGH, Urteil vom 09.01.1997 - VII ZR 69/96, NJW 1997, 1444, unter II.1.).
Auch der E-Mail vom 20.07.2010 kann aus objektiver Sicht kein Rechtsbindungswille entnommen werden. Der Satz „Nach Rücksprache mit Herrn E wurden 90% aus NA 18 (Bauzeitverlängerung derzeit noch in Prüfung) anerkannt.“ ist im Kontext der übrigen Ausführungen zu lesen. Die E-Mail beschäftigt sich mit einer Abschlagsrechnung und -zahlung und besagt damit lediglich, dass die in der Abschlagsrechnung aufgeführte Position ihrem Charakter als vorläufiger Prüfungsposten entsprechend vorläufig akzeptiert werde.
Da der E-Mail vor diesem Hintergrund keine erhebliche Bedeutung zukommt, kann an dieser Stelle auch dahinstehen, ob die E-Mail vom 20.07.2010 überhaupt ordnungsgemäß in den Prozess eingeführt worden oder vielmehr nach § 296a ZPO unbeachtlich ist.
Soweit die Beklagte rügt, das Landgericht habe ihre Beweisangebote übergangen, dringt sie nicht durch. Zwar hat die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 20.11.2017 in der Tat drei - vom Landgericht letztlich nicht vernommene - Zeugen benannt (Bl. 90 d. A.), für das Landgericht bestand aber auch keine Veranlassung zur Beweiserhebung. Die Benennung der Zeugen erfolgte nämlich lediglich zu dem Vortrag der Beklagten über die Mail vom 20.07.2010 und über die Zahlung der Klägerin auf die Abschlagsrechnungen. Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, kann weder aus der E-Mail vom 20.07.2010 noch aus den klägerischen Zahlungen etwas Erhebliches für die Beklagte hergeleitet werden. Einem Beweis sind aber nur streitige und dabei auch streitentscheidende Tatsachen zuzuführen.
Ebenso ist auch ein Anspruch der Beklagten auf Schadensersatz im Zusammenhang mit der Bauzeitverlängerung mangels Darlegung von Tatsachen durch die Beklagte nicht zu verzeichnen.
Verlängerungen einzelner Vorgänge oder der ganzen Bauzeit verursachen zwar durchaus Mehrkosten, die im Rahmen eines Anspruchs nach § 6 Ziffer 6 VOB/B (2006) als Schadensposten geltend gemacht werden können, für einen solchen Anspruch bedarf es aber - ungeachtet der übrigen Voraussetzungen der Norm - der Darlegung eines konkreten Schadens. Es wäre an der Beklagten gewesen, im Einzelnen Anknüpfungstatsachen, anhand derer ein Schaden abgeleitet werden könnte, vorzutragen. Die Beklagte schweigt hierzu aber vollständig und das trotz Hinweises des Landgerichts.
Letztlich kann auch nicht von einem Entschädigungsanspruch gemäß § 642 BGB im Zusammenhang mit der Bauzeitverlängerung ausgegangen werden. Auch insoweit fehlt es an einem ausreichenden Tatsachenvortrag der Beklagten. So ist weder zu einem Annahmeverzug noch zur Höhe einer Entschädigung vorgetragen worden.
b. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zinsen aus 227.642,27 € in Höhe von 5 Prozentpunkten - und nicht 8 Prozentpunkten - über dem Basiszinssatz seit dem 16.04.2016.
Dass die vom Landgericht ausgeurteilte Nebenforderung von der Beklagten noch nicht einmal im Ansatz gerügt worden ist, ist unerheblich.
Im Bereich der materiell-rechtlichen Überprüfung ist das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 2 S. 2 ZPO nämlich nicht an die geltend gemachten Berufungsgründe gebunden, das Berufungsgericht muss bei Vorliegen einer wirksamen Berufungsrüge das erstinstanzliche Urteil vielmehr auch auf solche materiellen Rechtsfehler hin prüfen, die der Berufungskläger nicht erkannt hat (Doukoff, Zivilrechtliche Berufung, 6. Aufl., Rn. 458). Die zur Hauptforderung erhobene Berufungsrüge hat die Nebenforderung mit infrage gestellt, so dass auch insoweit eine zulässige Berufung, die zur rechtlichen Würdigung verpflichtet, gegeben ist.
Die rechtliche Würdigung des tatsächlichen Parteivorbringens ist dabei Aufgabe des Gerichts, das daher von Amts wegen sämtliche Anspruchsgrundlagen zu prüfen hat (BGH, Urteil vom 08.06.2004 - X ZR 283/02, NJW 2004, 3420 ff., unter II.1.).
Der Zinssatz beträgt - anders als das Landgericht angenommen hat - nur 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, weil § 288 Abs. 2 BGB nicht anwendbar ist.
Bei der gegen die Beklagte gerichteten Hauptforderung des Klägers handelt es sich nämlich nicht um eine Entgeltforderung; die Forderung gleicht vielmehr einer Geldforderung aus ungerechtfertigter Bereicherung. Solche sind keine Entgeltforderung (MüKo, BGB, 7. Aufl., § 286 Rn. 76; Palandt, BGB, 78. Aufl., § 286 Rn. 27, BGH, Urteil vom 24.10.2017 - XI ZR 362/15, NJW, 2018, 458 ff., Rn. 46).
Der Zinsbeginn ist - anders als das Landgericht angenommen hat - nicht der 15.04.2016, sondern der 16.04.2016, da sich die Beklagte erst mit Ablauf der mit klägerischem Schreiben vom 23.03.2016 bis zum Freitag, 15.04.2016 gesetzten Frist in Verzug befindet.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 780, 781 BGB
§ 642 BGB
§ 16 VOB/B
§ 781 BGB
§ 780 BGB
§ 296a ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 6 Abs. 6 VOB/B
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 126 I BGB
§ 529 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2012, 3581
NJW 2015, 1458
NJW 1999, 1867
NZBau 2015, 226
NZBau 2012, 783
NZBau 2008, 256
NJW 1997, 1444
NJW 2004, 3420
26 O 274/16
VII ZR 67/19
III ZB 24/12
VI ZB 28/14
VII ZR 399/97
VII ZR 6/14
VII ZR 10/11
VII ZR 130/06
VII ZR 69/96
X ZR 283/02
XI ZR 362/15