Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-05-17, Aktenzeichen I-20 U 3/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0517.I20U3.09.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 14c. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 4. Dezember 2008 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Unterlassungsausspruch erledigt ist.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 15.000,00 Euro abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin vertreibt nach eigenen Entwürfen hergestellte Stoffe. Zu ihrem Sortiment gehören die nachstehend in Ablichtung wiedergegebenen Stoffmuster „B.“ und „W.“, für die sie vorliegend den Schutz für nicht eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster begehrt:
Auf die als Anlagen K 1 und K 2 im Original vorgelegten Muster wird Bezug genommen. Die Stoffmuster sind Ende 2005 von Designern der Klägerin entworfen und ab dem 10. Januar 2006 an potentielle Kunden versandt worden. Außerdem hat die Klägerin die Stoffmuster auf den Fachmessen M. vom 7. bis 9. Februar 2006 in M. und P. V. vom 21. bis 24. Februar 2006 in P. vorgestellt.
Die Beklagte ist eine bekannte Bekleidungsfilialistin. Ihre Ware bezieht sie überwiegend von Vorlieferanten. Einer dieser Vorlieferanten war die S. GmbH, die zu den Empfängern der von der Klägerin versandten Stoffmuster gehörte. Die S. GmbH ließ die Stoffe nachweben und daraus Herrenhemden fertigen, die sie an die Beklagte lieferte. Die Beklagte vertrieb die nachstehend in Ablichtung wiedergegebenen Hemden unter den Bezeichnungen „A.“ Artikel-Nr. A 3216 (linke Spalte) und „A.“ Artikel-Nr. A 2645 (rechte Spalte). Auf die als Anlagen K 10 und K 11 vorgelegten Originalhemden wird Bezug genommen:
Die Klägerin ließ die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 25. Juni 2007 abmahnen und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, zur Auskunft und zur Anerkennung der Schadensersatzpflicht sowie zur Erstattung der bezifferten Abmahnkosten bis zum 9. Juli 2007 auffordern. Die Beklagte wies die Ansprüche der Klägerin zurück. Den Vertrieb der angegriffenen Hemden stellte sie ab dem 3. Juli 2007 ohne Anerkennung einer Rechtspflicht ein.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Unterlassung, zum Schadensersatz, zur Auskunft sowie zur Freistellung von den Kosten der Abmahnung verurteilt, wobei es den Schadensersatz- und den Auskunftsanspruch auf die Zeit bis zum 10. Januar 2009 beschränkt und den der Abmahnung zugrunde gelegten Gegenstandswert auf 110.000,00 Euro reduziert hat. Zur Begründung hat es ausgeführt, den Stoffmustern „B.“ und „W.“ komme Geschmacksmusterschutz zu. Beide Muster seien neu und eigenartig. Die von den Parteien vorgelegten Muster anderer Anbieter erweckten beim informierten Benutzer einen anderen Gesamteindruck. Die von der Beklagten vertriebenen Hemden „A.“ Artikel-Nr. A 3216 und „A.“ Artikel-Nr. A 2645 stellten sich hingegen als Nachahmung der klägerischen Muster dar. Die Beklagte habe das Geschmacksmusterrecht der Klägerin auch fahrlässig verletzt. Es könne dahinstehen, ob zu den Empfängern der Muster auch die X.B. KG, eine Schwestergesellschaft der Beklagten, gehört habe und ob die Beklagte verpflichtet sei, einen Abgleich mit den bei dieser eingegangenen Mustern durchzuführen. Die Beklagte sei jedenfalls verpflichtet gewesen, sich bei ihrer Vorlieferantin, der S. GmbH, zu vergewissern, dass diese die Schutzrechtslage gewissenhaft geprüft habe.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist ordnungsgemäß begründeten Berufung.
Die Beklagte trägt vor, den klägerischen Mustern fehle die für einen Geschmacks-musterschutz erforderliche Eigenart. Der Gesamteindruck von „B.“ unterscheide sich nicht von den in den Anlagen L 2, L 3, L 9 und auf der letzten Seite des Anlagenkonvoluts L 10 wiedergegebenen vorbekannten Mustern, der Gesamteindruck von „W.“ unterscheide sich nicht von den in der Anlage L 4 und auf der zweiten Seite des Anlagenkonvoluts L 10 wiedergegebenen vorbekannten Mustern. In jedem Fall fehle es aber an dem für einen Schadensersatz- und Rechnungslegungsanspruch erforderlichen Verschulden. Von ihr als einem reinen Vertriebsunternehmen könne keine umfassende Überprüfung aller von ihr vertriebenen Massenwaren verlangt werden. Der Formenschatz von Stoffmustern sei unüberschaubar groß, oftmals variierten sie nur in Nuancen. Auch könnten nicht eingetragene Geschmacksmuster nirgends recherchiert werden. Die Wahrung der Rechte Dritter obliege zudem in erster Linie dem Hersteller. Für nicht eingetragene Geschmacksmuster, die keinen absoluten, sondern nur einen Nachahmungsschutz gewährten, gelte dies erst Recht. Nur der Hersteller könne beurteilen, ob sein Erzeugnis eine Nachahmung eines anderen Musters ist, da nur er wisse, welche Muster Dritter er kennt. Sie habe auch keine Verpflichtung getroffen, sich bei ihrer Vorlieferanten über die Einhaltung der Sorgfaltspflicht zu erkundigen. Bei der S. GmbH handele es sich um einen langjährigen, stets zuverlässigen inländischen Anbieter, der sich zudem wie alle ihre Vorlieferanten zur Wahrung der gewerblichen Schutzrechte Dritter ausdrücklich verpflichtet habe. Auf die Notwendigkeit der Einhaltung der Verpflichtung würden ihre Lieferanten auch immer wieder im Rahmen von Schulungen hingewiesen.
Die Beklagte beantragt,
das am 4. Dezember 2008 verkündete Urteil der 14c. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (Aktenzeichen 14c O 228/07) abzuändern und die Klage abzuweisen;
hilfsweise, die Revision zuzulassen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen;
hilfsweise zum Schadensersatzanspruch, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin nach den Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung dasjenige herauszugeben, was die Beklagte aus den in Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen auf Kosten der Klägerin erlangt hat;
weiter hilfsweise, die Revision zuzulassen.
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Zutreffend habe das Landgericht sowohl eine Eigenart ihrer Stoffmuster als auch ein Verschulden der Beklagten bejaht. Mit den von der Beklagten vorgelegten Mustern L 2 bis L 10 habe sich das Landgericht umfassend auseinandergesetzt; im Übrigen bestreitet sie weiterhin, dass es sich um vorbekannte Formen handele. Das Landgericht habe auch nicht die Anforderungen an die von der Beklagten zu erfüllenden Sorgfaltspflichten überspannt. Gerade die Beklagte als einem „Big Player“ treffe die Verpflichtung, von ihren Lieferanten Herkunftsnachweise für die Dessins zu verlangen, aus denen sich die Quelle des Dessins und der Rechtserwerb ergebe.
Die Klägerin hat den Unterlassungsantrag im Hinblick auf den Ablauf der Schutzfrist des nicht eingetragenen Geschmacksmusters in der Berufungserwiderung für erledigt erklärt, dem hat sich die Beklagte in ihrer Replik angeschlossen.
Der Senat hat die Parteien mit Beschluss vom 1. Juni 2010 darauf hingewiesen, er teile die Auffassung, dass die Beklagte verpflichtet gewesen sei, sich bei ihrer Vorlieferantin über die sorgfältige Prüfung der Schutzrechtslage zu vergewissern. Insoweit könne allerdings relevant sein, ob der Schaden der Klägerin auch bei einer Beachtung dieser Sorgfaltsanforderungen eingetreten wäre. Die Beklagte hat daraufhin vorgetragen, die streitgegenständlichen Stoffmuster seien von der S. GmbH versehentlich dem ungeschützten Bereich zugeordnet worden, weshalb diese die Schutzrechtsfreiheit auch auf Nachfrage bestätigt hätte, und zum Beweis das Zeugnis des Geschäftsführers der S. GmbH angeboten. Der Senat hat den Rechtsstreit zur weiteren Vorbereitung dem Berichterstatter als Einzelrichter übertragen. Dieser hat über die Behauptung der Beklagten Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 16. Dezember 2010. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 22. Februar 2011 Bezug genommen.
Mit im Beweistermin zu Protokoll erklärter Zustimmung der Parteien hat der Senat durch Beschluss vom 9. März 2011 gemäß § 128 Abs. 2 ZPO das schriftliche Verfahren angeordnet. Den Termin, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, hat er auf den 12. April 2011, Termin zur Verkündung einer Entscheidung hat er auf den 17. Mai 2011 bestimmt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, Bl. 215 ff. d. GA., wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat, soweit über sie nach Erledigung des Unterlassungsausspruchs noch zu entscheiden war, in der Sache keinen Erfolg.
Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz aus Art. 89 Abs. 1 lit. d GGV i. V. mit § 42 Abs. 2 GeschmMG. Die Klägerin war Inhaberin der am 10. Januar 2009 durch Zeitablauf erloschenen, nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster an den Mustern „B.“ und „W.“. Die Beklagte hat durch den Vertrieb der Hemden „A.“ Artikel-Nr. A 32169 und „A. “ Artikel-Nr. A 2645 die Rechte der Klägerin an diesen Geschmacksmustern schuldhaft verletzt.
Das der Öffentlichkeit erstmals am 10. Januar 2006 zugänglich gemachte Muster „B.“ wurde bis zum Ablauf der dreijährigen Schutzfrist durch ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster geschützt.
Gemäß Art. 85 Abs. 2 GGV haben die Gemeinschaftsmarkengerichte im Verletzungsverfahren von der Rechtsgültigkeit des nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters auszugehen, wenn der Rechtsinhaber Beweis für das Vorliegen der Voraussetzungen von Artikel 11 erbringt und angibt, inwiefern sein Geschmacksmuster Eigenart aufweist. Es muss folglich die gesetzlichen Voraussetzungen des ersten Abschnitts erfüllen, es muss neu sein und Eigenart haben, Art. 4 Abs. 1 GGV. Nach Art. 5 Abs. 1 GGV gilt ein Muster als neu, wenn vor dem Anmeldetag kein identisches Muster offenbart worden ist. Als identisch gelten Muster auch, wenn sich ihre Merkmale nur in unwesentliche Einzelheiten unterscheiden, Art. 5 Abs. 2 GGV. Nach Art. 6 Abs. 1 GGV hat ein Muster Eigenart, wenn sich der Gesamteindruck, den es beim informierten Benutzer hervorruft, von dem Gesamteindruck unterscheidet, den ein anderes Muster bei diesem Benutzer hervorruft, das vor dem Anmeldetag offenbart worden ist. Bei der Beurteilung der Eigenart wird der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung des Musters berücksichtigt, Art. 6 Abs. 2 GGV. Für die Ermittlung der Eigenart ist danach maßgebliches Kriterium die Unterschiedlichkeit der Muster. Die im deutschen Geschmacksmusterrecht vor der Umsetzung der Richtlinie 98/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1998 über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen durch das Geschmacksmusterreformgesetz vom 12. März 2004 erforderliche Eigentümlichkeit und Gestaltungshöhe ist nicht Voraussetzung des Schutzes des Geschmacksmusters (BGH, GRUR 2010, 718 Tz. 32 - Verlängerte Limousinen). Durch die Einbeziehung des Grades der Gestaltungsfreiheit nach Art. 6 Abs. 2 GGV in die Beurteilung der Eigenart ist die Berücksichtigung der in dem jeweiligen Klagemuster verkörperten gestalterischen Leistung aber auch nicht ausgeschlossen (BGH, GRUR 2010, a.a.O.). Ob das Klagemuster über die erforderliche Eigenart verfügt, ist durch einen Einzelvergleich mit bereits vorhandenen Mustern zu ermitteln (BGH, GRUR 2010, 718 Tz. 33 - Verlängerte Limousinen).
Das Geschmacksmuster „B.“ ist neu und hat Eigenart. Es weist folgende Gestaltungsmerkmale auf:
(1) Mehrfarbiges Streifenmuster
(a) mit Streifen in unterschiedlichen Breiten, wobei überwiegend sehr schmale Streifen in Feldern angeordnet sind;
(b) in olivgrün, rostbraun, hell- und dunkelbeige, graublau, weiß, aubergine, wobei die Farben rostbraun, olivgrün und weiß dominieren;
(c) mit einer reliefartigen Struktur durch hochstehende, gewebte elastische Streifen.
(2) Durch die Verwendung der gedeckten Farben olivgrün und rostbraun sowie durch die Anordnung von überwiegend sehr schmalen Streifen wird ein schlichter, wenig kontrastreicher und dadurch unaufdringlicher Eindruck vermittelt.
(3) Durch die schmalen Streifen wird ein weicher Übergang zwischen den einzelnen Farben geschaffen.
Der Öffentlichkeit ist zuvor kein identisches beziehungsweise sich nur in unwesentlichen Einzelheiten unterscheidendes Geschmacksmuster zugänglich gemacht worden. Das Geschmacksmuster „B.“ unterscheidet sich in seinem Gesamteindruck, den es beim informierten Benutzer hervorruft, von dem Gesamteindruck, den andere Muster, die vor dem Anmeldetag offenbart worden sind, bei diesem Benutzer hervorrufen. Beim informierte Benutzer handelt es sich vorliegend um einen Einkäufer eines Unternehmens aus der Textilbranche, der über gewisse Kenntnisse und über ein gewisses Designbewusstsein verfügt, da sich die Klägerin als reine Stoffherstellerin nicht an Endverbraucher, sondern an gewerbliche Abnehmer wendet (vgl. Rahlf/ Gottschalk, GRUR Int. 2004, 821, 822).
Das Landgericht hat sich mit den nach dem Vorbringen der Beklagten vorbekannten Entgegenhaltungen umfänglich auseinander gesetzt. Auf diese Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Soweit die Beklagte zu fünf der Entgegenhaltungen ergänzend vorträgt, rechtfertigt auch dies eine abweichende Bewertung nicht.
Das Dessin 898/38 der Firma G. AG (Anlage L 2) erweckt beim informierten Benutzer einen anderen Gesamteindruck als „B.“. Das Dessin 898/38 zeichnet sich durch harte, kontrastreiche Farbübergänge aus. Der durch schmale Streifen zwischen den Farben bewirkte, wenig kontrastreiche Eindruck von „B.“ findet sich nicht. Ganz deutlich ist dieser Unterschied beim Übergang zu den braunen Streifen, die bei „B.“ durch ein Feld sehr schmaler und in verschiedenen Farben einschließlich Braun gehaltener Streifen sanft erfolgt, während bei dem Dessin 898/38 der silberne Streifen unmittelbar an den braunen grenzt. Es wurden zudem kräftigere Farben wie dunkelbraun verwandt, der bei „B.“ dezent gehaltene violette Anteil tritt stark in den Vordergrund. Die reliefartige Struktur durch hochstehende, gewebte elastische Streifen fehlt.
Dies gilt auch für das Dessin 896/38 der Firma G. AG (Anlage L 2), bei dem das Violett durch die Wahl eines besonders kräftigen Farbtons ganz klar dominiert. Zwar findet sich zwischen den einzelnen Farben jeweils ein schmaler andersfarbiger Streifen, nicht jedoch die für die wenig kontrastreichen Übergänge bei „B.“ ursächlichen, aus vielen schmalen Streifen bestehenden Felder. Die reliefartige Struktur durch hochstehende, gewebte elastische Streifen fehlt auch hier.
Das Muster der B. AG (Anlage L 3) zeichnet sich durch die ständige Wiederkehr dunkelbrauner und mittelbreiter Streifen aus, durch die ein Farbstreifen vom nächsten getrennt wird. Die für „B.“ charakteristischen, für die wenig kontrastreiche Übergänge ursächlichen Felder aus vielen schmalen Streifen fehlen ebenso wie die reliefartige Struktur durch hochstehende, gewebte elastische Streifen.
Das Muster P. (Anlage L 9) wird durch die einheitliche Farbgestaltung aus verschiedenen Grau- und Beigetönen geprägt. Eindringliche Farbakzente fehlen, das Farbspektrum ist gegenüber „B.“ deutlich reduziert. Das Muster wirkt seriös und konservativ. Die Breite der Streifen variiert bei P. zudem nur geringfügig, das Wechselspiel aus breiten und sehr schmalen Streifen fehlt ebenso, wie die reliefartige Struktur.
Das als „H. 2005“ bezeichnete Muster aus „W.“ (Anlagenkonvolut L 10, letzte Abbildung) zeichnet sich durch relativ breite, jeweils durch zwei gleichfarbige Linien eingerahmte Streifen in Braun- und Grautönen aus. Die für „B.“ charakteristischen Felder aus vielen schmalen Streifen und die reliefartige Struktur finden sich nicht. Zudem ist das Farbspektrum reduziert, olivgrüne-, graublaue-, und auberginefarbene Anteile fehlen.
Auch das der Öffentlichkeit erstmals am 10. Januar 2006 zugänglich gemachte Muster „W.“ wurde bis zum Ablauf der dreijährigen Schutzfrist durch ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster geschützt. Das Muster „W.“ ist neu und hat Eigenart. Es weist folgende Gestaltungsmerkmale auf:
(1) Mehrfarbiges Muster
(a) mit Längs- und Querstreifen in verschiedenen Blautönen (Hellblau, Dunkelblau, Stahlblau, Türkis) sowie Creme und Pastellgrün, wobei insbesondere der Farbton Türkis ins Auge fällt,
(b) mit in unregelmäßigen Abständen auftretenden breiteren Längs- und Querstreifen und im Übrigen überwiegend sehr schmalen Streifen,
(c) mit einzelnen Streifen, die in der Art einer reliefartigen Struktur auf den Stoff aufgesetzt sind.
(2) Die zahlreichen, von andersfarbigen Elementen durchsetzten schmalen Streifen schaffen eine gebrochene Struktur, durch die das Muster sehr unruhig wirkt und dem Eindruck vermittelt, es verschwimme vor den Augen des Betrachters, insbesondere die verschiedenen Blautöne scheinen fließend ineinander überzugehen.
(3) Die Farben Türkis und Stahlblau treten als besonders leuchtend hervor.
Der Öffentlichkeit ist zuvor kein identisches beziehungsweise sich nur in unwesentlichen Einzelheiten unterscheidendes Geschmacksmuster zugänglich gemacht worden. Das Geschmacksmuster „W.“ unterscheidet sich in seinem Gesamteindruck, den es beim informierten Benutzer hervorruft, von dem Gesamteindruck, den andere Muster, die vor dem Anmeldetag offenbart worden sind, bei diesem Benutzer hervorrufen. Das Landgericht hat sich mit den nach dem Vorbringen der Beklagten vorbekannten Entgegenhaltungen umfänglich auseinander gesetzt. Auf diese Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Soweit die Beklagte zu zwei der Entgegenhaltungen ergänzend vorträgt, rechtfertigt auch dies eine abweichende Bewertung nicht.
Das Muster der B. AG (Anlage L 4) erweckt beim informierten Benutzer einen anderen Gesamteindruck als „W.“. Zwar handelt es sich ebenfalls um ein mehrfarbiges Muster mit Längs- und Querstreifen unterschiedlicher Breite in verschiedenen Blautönen. Im fehlt jedoch die für „W.“ charakteristische gebrochene Struktur, bei der die Streifen infolge einer Durchsetzung mit andersfarbigen Elementen ihre klare Abgrenzung verlieren, wodurch das Muster unruhig wirkt und den Eindruck vermittelt, es verschwimme vor den Augen des Betrachters. Zudem ist die Farbskala des B.-Musters begrenzt, dunkelblaue und beige Farbanteile fehlen. Das Muster ist stärker kariert, „W.“ wird eher von den Streifen dominiert.
Das andere von der Beklagten angeführte Muster der B. AG (Anlagenkonvolut L 10, zweite Abbildung) ist noch weiter von „W.“ entfernt. Hier tritt zu den verschiedenen Blautönen, unter denen die dunkelblauen ebenfalls fehlen, noch ein den Gesamteindruck maßgeblich mitprägender Gelbton hinzu. Auch dieses Muster ist vorwiegend kariert, die für „W.“ charakteristische gebrochene Struktur fehlt.
Das nicht eingetragene Geschmacksmuster gewährt seinem Inhaber das Recht, Dritten eine Benutzung ohne seine Zustimmung zu verbieten, wenn die angefochtene Benutzung eine Nachahmung des geschützten Musters ist, Art. 19 Abs. 2 GGV, wobei sich der Schutz auf jedes Geschmacksmuster erstreckt, das beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt, Art. 10 Abs. 1 GGV. Die von der Beklagten vertrieben Hemden stellen derartige Nachahmungen der geschützten Muster dar. Sie stammen von der S. GmbH, die zu den Empfängern der von der Klägerin versandten Stoffmuster gehörte und die die Stoffe ohne Abänderung hat nachweben lassen. Die vom Landgericht festgestellte Nachahmung stellt die Beklagte im Berufungsverfahren auch nicht mehr in Frage.
Die Beklagte hat die Geschmacksmusterrechte der Klägerin schuldhaft verletzt. Sie hat die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen und somit fahrlässig gehandelt, § 276 Abs. 2 BGB.
Wer sich als Fachunternehmen mit der Herstellung eines Erzeugnisses befasst, das fremde Schutzrechte verletzen kann, ist verpflichtet, die Schutzrechtslage zu überprüfen und sich auf geeignete Weise zu vergewissern, dass das eigene Erzeugnis nicht mit Rechten Dritter kollidiert (BGH, GRUR 1958, 288, 290 - Dia-Rähmchen I; GRUR 1964, 640, 642 - Plastikkorb; GRUR 2006, 575 Tz. 28 - Melanie). Ob diese Verpflichtung in gleichem Umfang für jeden Händler gilt, bedarf im Streitfall keiner Erörterung. Sie gilt jedenfalls für denjenigen, der ein Erzeugnis bezieht, ohne sich bei seinem Lieferanten zu vergewissern, dass die notwendige Überprüfung von diesem oder einem früheren Glied in der Vertriebskette mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführt worden ist. Ein Händler darf ein Erzeugnis jedenfalls so lange nicht in den Verkehr bringen, wie er nicht begründetermaßen annehmen darf, dass die notwendige Prüfung auf die Verletzung von Rechten Dritter zumindest einmal durchgeführt worden ist (BGH, GRUR 2006, 575 Tz. 28 - Melanie).
Dieser aus dem Sortenschutzrecht stammende Grundsatz ist auf die vorliegende Fallkonstellation übertragbar. Es ist nicht einsichtig, weshalb an einen bedeutenden Bekleidungsfilialisten geringere Anforderungen gestellt werden sollten als an den Betreiber eines Gartencenters. Der Umstand, dass es sich bei einem nicht eingetragenen Geschmacksmuster um ein nicht registriertes und damit schwieriger aufzufindendes Immaterialgüterrecht handelt, berührt allein die an den Hersteller beziehungsweise Importeur zu stellenden Anforderungen an die Sorgfaltspflicht. So mag den Hersteller trotz Übersehens eines nicht eingetragenen Geschmacksmusters im Einzelfall ein Schuldvorwurf nicht treffen. Selbstverständlich ist dann auch der Händler, der sich mit Nachweis dieser im Ergebnis zwar erfolglosen aber den Sorgfaltsanforderungen genügenden Recherchen zufrieden gegeben hat, exkulpiert. Nur ist dies vorliegend nicht gegeben. Die S. GmbH hat die klägerischen Muster versehentlich dem vorbekannten Formenschatz zugeordnet, was auch später noch durch einen Abgleich mit der Artikelnummer zu korrigieren gewesen wäre. Die S. GmbH hat den sie treffenden Sorgfaltsanforderungen unstreitig nicht genügt.
Der Umstand, dass die Beklagte ihre Lieferanten vertraglich verpflichtet hat, die gewerblichen Schutzrechte Dritter zu wahren, genügt für eine begründete Annahme, diese Prüfung sei tatsächlich durchgeführt worden, nicht. Für derartige in allen Verträgen enthaltene allgemeine Geschäftsbedingungen, die ohnehin nur die Gesetzeslage wiederholen, gilt nichts anderes, als für die gesetzliche Pflicht zur Beachtung fremder Schutzrechte. Sie werden vielfach nicht beachtet, sei es um die Kosten für eine Recherche zu sparen oder einfach aus einer gewissen Trägheit heraus. Hiermit muss auch der Händler rechnen. Der Händler kann nur dann begründetermaßen annehmen, dass die notwendige Prüfung auf die Verletzung von Rechten Dritter zumindest einmal durchgeführt worden ist, wenn er dies generell kontrolliert. Wer potentiell schutzrechtsverletzende Ware verbreitet, ist verpflichtet, sich in hinreichender Weise Klarheit darüber zu verschaffen, dass nicht in Rechte Dritter eingegriffen wird. Begnügt er sich gleichwohl mit einer bloßen Zusicherung eines Vorlieferanten, ohne sich überprüfbare Unterlagen vorlegen zu lassen, so trägt er grundsätzlich das Risiko (vgl. BGH, GRUR 1988, 373, 375 - Schallplattenimport III, zum Urheberrecht). Dies gilt auch für den Bezug von einem inländischen Hersteller. Für diesen mag zwar die Prüfung der inländischen Schutzrechtslage einfacher sein als für einen im Ausland ansässigen. Eine höhere Gewähr dafür, dass überhaupt eine Überprüfung durchgeführt worden ist, bietet aber der inländische Hersteller nicht. Nur die Verpflichtung zur Vorlage einer Einzelfalldokumentation schafft die Gewähr, dass die Schutzrechtslage wenigstens einmal tatsächlich geprüft worden ist.
Eine Anforderung von Einzelfalldokumentationen ist der Beklagten auch zuzumuten. Wenn ihre Lieferanten erst einmal wissen, dass die Beklagte eine solche Dokumentation fordert, werden sie sie bereits produktbegleitend erstellen und mit der angebotenen Ware vorlegen. Die Hersteller ihrerseits sind zur eingehenden Prüfung der Schutzrechtslage ohnehin verpflichtet. Für sie beschränkt sich der Mehraufwand gegenüber der gesetzlichen und der bereits jetzt gegenüber der Beklagten bestehenden vertraglichen Pflicht auf die Dokumentation ihrer Recherchen und deren Vorlage. Dass diese Recherchen in der Vergangenheit möglicherweise oft unterblieben sind, zeigt einen Missstand, dieser kann aber nicht als Argument für die Unzumutbarkeit einer Nachweispflicht dienen. Den Befürchtungen der Lieferanten, bei einer Offenbarung ihrer Bezugsquellen aus der Lieferkette verdrängt zu werden, kann durch eine entsprechende Vertragsgestaltung begegnet werden. So hat der Zeuge S., der frühere Geschäftsführer der S. GmbH, bekundet, es gebe Abnehmer, denen die Fertigungsbetriebe mitgeteilt würden, weil die Abnehmer sicher sein wollten, dass die Artikel nicht im Rahmen von Kinderarbeit gefertigt würden. In diesen Fällen ließen sie sich schriftlich garantieren, die Informationen nur für die interne Kontrolle zu nutzen und nicht selbst mit diesen Betrieben zu kontrahieren. Die Einforderung einer Dokumentation der Überprüfung der Schutzrechtslage, die einen Nachweis der Herkunft beinhaltet, ist bei entsprechender Vertragsgestaltung für den Lieferanten folglich durchaus akzeptabel. Für Beklagte beschränkt sich dann der Mehraufwand auf die Prüfung dieser Unterlagen, was von einem routinierten Kontrolleur in wenigen Minuten zu leisten ist. Dies kann und muss von einem Händler verlangt werden, wobei die von der Beklagten angeführte Zahl von 175.000 Stoffdessins im Jahr mit ihrer Größe und wirtschaftlichen Potenz korreliert.
Die Beklagte hat sich vorliegend weder von ihrer Vorlieferantin, der S. GmbH, eine Dokumentation der Überprüfung der Schutzrechtslage einschließlich einer Angabe über Herkunft der Stoffdessins vorlegen lassen, noch hat sie die Schutzrechtslage selbst geprüft. Sie hat folglich den an sie zu stellenden Sorgfaltsanforderungen nicht genügt und damit auf eigenes Risiko gehandelt.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann auch nicht festgestellt werden, dass es auch bei einer Anforderung der Dokumentation bei der S. GmbH zu den vorliegend streitgegenständlichen Rechtsverletzungen gekommen wäre. Die Frage, ob es sich hier um einen beachtlichen Einwand pflichtgemäßen Alternativverhaltens oder um einen unbeachtlichen Einwand schuldlosen Alternativverhaltens handelt, stellt sich daher im Ergebnis nicht. Der Zeuge S. hat zwar bekundet, dass er auf eine allgemeine Nachfrage nach der Prüfung der Schutzrechtslage erklärt habe, sie sei erfolgt, die Dessins stammten aus dem S.-Fundus. Bei einer Nachfrage seitens der Beklagten, woher die Dessins konkret stammten, hätte er, so hat der Zeuge ausgesagt, allerdings die Artikelstammkarten herausgesucht, auf denen vermerkt gewesen sei, dass sie diese Artikel von der Klägerin erhalten hätten. Damit wäre ihm dann klar gewesen, dass die Dessins wahrscheinlich nicht gemeinfrei seien und dies der Beklagten mitgeteilt.
Danach steht für das Gericht fest, dass die Verletzung der Rechte der Klägerin durch das Verlangen einer Dokumentation der Schutzrechtslage vermieden worden wäre. In der Dokumentation hätte die S. GmbH die Herkunft der Dessins angeben müssen, wofür sie notwendigerweise die Artikelstammkarten hätte kontrollieren müssen. Die Angabe „S.-Fundus“ wäre keine originäre Herkunftsangabe gewesen wäre, mit der sich die Beklagte hätte zufrieden geben dürfen. Ein Fundus schafft keine neuen Dessins. Alle Elemente eines Fundus müssen irgendwann und von irgendwoher in ihn gelangt sein. Jedenfalls bei Elementen, bei denen nicht schon das Alter Rechte Dritter ausschließt, gehören daher Angaben zur Herkunft der Dessins zum Nachweis der Überprüfung der Schutzrechtslage. Soweit der Zeuge S. bekundet hat, sie würden ihren Abnehmern ihre Vorlieferanten nicht nennen, hat er diese Aussage - wie bereits dargelegt - später relativiert und erklärt, dass sie derartige Auskünfte durchaus erteilten, wenn der Abnehmer darauf bestehe und im Gegenzug zu einem vertraglich festgeschriebenen Verzicht auf einen Direktbezug vom offenbarten Lieferanten bereit sei.
Der Auskunftsanspruch der Klägerin ergibt sich hinsichtlich der Ansprüche zu I.2.a. und zu I.2.b. aus Art. 89 Abs. 1 lit. d GGV i.V. mit § 46 Abs. 2 GeschmMG. Da die Beklagte das Gemeinschaftsgeschmacksmuster der Klägerin rechtswidrig benutzt hat, ist sie nach Art. 89 Abs. 1 lit. d GGV i.V. mit § 42 Abs. 1, Abs. 2 GeschmMG zur Auskunft über die Herkunft und Vertriebswege, insbesondere zu Angaben über Namen und Anschriften des Herstellers, des Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer sowie die Menge der ausgelieferten und der erhaltenen Erzeugnisse verpflichtet. Der weitergehende Anspruch ergibt sich aus § 242 BGB. Steht die Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz fest, so ist sie nach Treu und Glauben auch zur weiteren Auskunft verpflichtet, damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern. Die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt, die Beklagte wird durch die von ihr verlangte Auskunft nicht unzumutbar belastet; Anderes macht sie auch nicht geltend.
Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Freistellung von den Abmahnkosten unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag, §§ 677, 683 S. 1, § 670 i.V. mit § 257 BGB.
Der Abmahnende hat einen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag, wenn ihm gegenüber dem Abgemahnten zum Zeitpunkt der Abmahnung ein Unterlassungsanspruch zustand und die Abmahnung dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Abgemahnten entsprach (BGH, GRUR 2008, 996 Tz. 11 - Clone-CD). Diese Voraussetzung ist regelmäßig erfüllt, wenn der Abmahnende den Abgemahnten wegen dessen Rechtsverstoß auch gerichtlich hätte auf Unterlassung in Anspruch nehmen können. Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten beruht auf der Erwägung, dass die berechtigte Abmahnung dem Schuldner zum Vorteil gereicht, weil der Gläubiger, der zunächst abmahnt, statt sofort Klage zu erheben oder einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu stellen, dem Schuldner damit die Möglichkeit gibt, eine gerichtliche Auseinandersetzung auf kostengünstige Weise durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung abzuwenden (BGH, GRUR 2008, 996 Tz. 34 - Clone-CD; GRUR 1973, 384, 385 - Goldene Armbänder).
Der Klägerin stand zum Zeitpunkt der Abmahnung aus den vorgenannten Gründen auch ein Anspruch auf Unterlassung des Vertriebs der streitgegenständlichen Hemden aus Art. 89 Abs. 1 lit. a GGV zu. Die vom Landgericht zuerkannte 1,3 Geschäftsgebühr auf der Basis eines Gegenstandswerts von 110.000,00 Euro ist sachlich gerechtfertigt. Eine Unterschreitung der Mittelgebühr ist nicht veranlasst, den Gegenstandswert hat das Landgericht ausführlich begründet, Einwände hiergegen bringt die Beklagte nicht vor.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 91a ZPO. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens auch zu tragen, soweit die Parteien den Unterlassungsanspruch übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Ohne das erledigende Ereignis, den Ablauf der dreijährigen Schutzfrist für nicht eingetragene Geschmacksmuster, wäre der Berufung der Beklagten auch im Hinblick auf den Unterlassungsausspruch kein Erfolg beschieden gewesen.
Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen sind nicht gegeben. Die relevanten Rechtsfragen sind durch die zitierten höchstrichterlichen Entscheidungen beantwortet, insbesondere durch die Entscheidung „Melanie“. Auch der Umstand, dass es sich vorliegend um ein nicht registriertes Schutzrecht handelt, vermag - abweichend von der ersten Einschätzung des Senats - eine Zulassung der Revision nicht zu rechtfertigen, da dieser Umstand nicht die Verpflichtung des Händlers zur Kontrolle an sich, sondern nur die an die Prüfung der Schutzrechtslage zu stellenden Anforderungen betrifft, auf die es vorliegend nicht ankam. Insoweit hat die Rechtssache als reine Einzelfallentscheidung weder grundsätzliche Bedeutung i.S. des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung i.S. des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird ausgehend von der unbeanstandet gebliebenen erstinstanzlichen Festsetzung und unter Berücksichtigung der Erledigung des Unterlassungsanspruchs auf 30.000,00 Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 677, 683 S. 1, § 670 i.V. mit § 257 BGB
§§ 97 Abs. 1, 91a ZPO
§ 242 BGB
§ 128 Abs. 2 ZPO
§ 42 Abs. 2 GeschmMG
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 46 Abs. 2 GeschmMG
§ 42 Abs. 1, Abs. 2 GeschmMG
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
Art. 89 Abs. 1 lit. d GGV
Art. 85 Abs. 2 GGV
Art. 4 Abs. 1 GGV
Art. 5 Abs. 1 GGV
Art. 5 Abs. 2 GGV
Art. 6 Abs. 1 GGV
Art. 6 Abs. 2 GGV
Art. 19 Abs. 2 GGV
Art. 10 Abs. 1 GGV
Art. 89  Abs. 1 lit. d GGV
Art. 89 Abs. 1 lit. a GGV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2010, 718
GRUR 1958, 288, 290
GRUR 1964, 640, 642
GRUR 2006, 575
GRUR 1988, 373, 375
GRUR 2008, 996
GRUR 1973, 384, 385
14c O 228/07