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Beschluss vom 2013-07-15, Aktenzeichen VI - Kart 9/12 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:0715.VI.KART9.12V.00

Tenor:
I Die aufschiebende Wirkung der Beschwerden der Beteiligten gegen den Beschluss des Bundeskartellamts vom 12. November 2012(B 3 – 19/08) wird angeordnet.
II Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten zu 2. und zu 3. sind Anteilseigner der Komplementärgesellschaft der Beteiligten zu 1.; die Beteiligte zu 2. (fortan: B.) hält einen Geschäftsanteil von 51 %, die Beteiligte zu 3. (fortan: CG) einen solchen von 49 %. Erworben hatte die B. ihren Gesellschaftsanteil von der Rechtsvorgängerin der CG. Das Bundeskartellamt hatte diesen Anteilserwerb im März 1996 fusionskontrollrechtlich geprüft und nicht untersagt.
Alle drei Beteiligten (waren und) sind Wettbewerber. Die Beteiligte zu 1. (fortan: C) handelt mit Basis- und Spezialchemikalien und bietet damit in Zusammenhang stehende Dienstleistungen an. Sie ist - mit einem geschäftlichen Schwerpunkt in Nord- und Ostdeutschland - bundesweit tätig. Darüber hinaus betreibt sie das Geschäft des Chemikalienhandels über zwei verbundene Unternehmen im Raum Berlin und in Mecklenburg-Vorpommern.
B. und CG sind reine Holdinggesellschaften, die über verbundene Gesellschaften ebenfalls bundesweit mit Chemikalien handeln.
Durch den angefochtenen Beschluss hat das Bundeskartellamt festgestellt, dass die Durchführung des Gesellschaftsvertrages der C gegen § 1 GWB und Art. 101 AEUV verstößt, und die Durchführung dieses Gesellschaftsvertrages zum 30. Juni 2013 untersagt. Im Beschwerdeverfahren hat es diese Frist bis zum 31. Juli 2013 verlängert.
Das Bundeskartellamt hat auf der Grundlage einer durchgeführten Marktbefragung insgesamt drei betroffene Märkte abgegrenzt, und zwar (1) das Streckengeschäft mit Basischemikalien in einem Radius von ca. 275 km um ein Verkaufsbüro, ferner (2) das Lagergeschäft mit Basischemikalien in einem Radius von ca. 150 km um ein Verkaufslager und schließlich (3) den Handel mit Spezialchemikalien, und addierte Marktanteile der Beteiligten in einer Größenordnung zwischen 25 % bis 45 % und 60 % bis 75 % festgestellt. Es hat angenommen, dass eine Abstimmung der Geschäftspolitik und eine Verringerung der Wettbewerbsintensität zwischen der C als Gemeinschaftsunternehmen und seinen Muttergesellschaften sowie zwischen B. und CG als Muttergesellschaften wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig sei. Zur Begründung hat das Amt im Wesentlichen darauf abgestellt, dass es sich bei Basischemikalien um eine homogene Massenware handele, bei dem der Preis der maßgebliche Wettbewerbsparameter sei. Bevorzugte Strategie der marktführenden Gruppe der Beteiligten müsse es - so das Amt - sein, einen Preiswettbewerb untereinander zu vermeiden. Die C als Gemeinschaftsunternehmen liefere den erforderlichen Rahmen, um das Marktverhalten zu koordinieren. Aufgrund der Gesellschafterstruktur und eines paritätisch besetzten Beirats, dem alle strategischen und geschäftlich relevanten Entscheidungen oblägen, bestehe ein ständiger Einigungszwang der beiden Muttergesellschaften. Diese verfügten zudem über umfassende Informations-, Mitbestimmungs- und Einflussnahmerechte. Es sei nicht zu erwarten, dass die Muttergesellschaften einem im Beirat gefundenen Konsens außerhalb des Gemeinschaftsunternehmens zuwider handeln. Das gelte umso mehr, als sie nach dem Gesellschaftsvertrag der C verpflichtet seien, die über das Gemeinschaftsunternehmen erhaltenen Informationen nicht zum Nachteil der Gesellschaft zu verwenden.
Dagegen wenden sich die Beteiligten mit ihrer Beschwerde. Sie halten die Marktabgrenzung des Amtes sowohl in sachlicher wie in räumlicher Hinsicht für unzutreffend und wenden sich mit umfangreichen Tatsachen- und Rechtsausführungen gegen die Annahme des Bundeskartellamtes, dass die C eine kartellrechtlich verbotene Wettbewerbskoordinierung bewirke. Vorab bitten sie darum, die aufschiebende Wirkung ihres Rechtsmittels anzuordnen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den angefochtenen Beschluss sowie auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Anträge der Beteiligten, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde anzuordnen, haben Erfolg.
A. Gemäß § 64 Abs. 1 GWB hat die Beschwerde gegen eine auf § 32 Abs. 1 und 2 GWB gestützte Amtsverfügung keinen Suspensiveffekt. Das Beschwerdegericht kann allerdings nach § 65 Abs. 3 Satz 1 und 3 GWB auf Antrag die aufschiebende Wirkung der Beschwerde anordnen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung bestehen (§ 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB) oder die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (§ 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB).
B. Im Entscheidungsfall erweisen sich die Eilanträge jedenfalls unter dem Gesichtspunkt des § 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Abs. 3 Satz 3 GWB als begründet. Die Vollziehung der angefochtenen Verfügung innerhalb der vom Amt eingeräumten Frist bis zum 31. Juli 2013 hat für die Beteiligten eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge.
1. Eine unbillige Härte im Sinne von § 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB ist nicht alleine deshalb anzunehmen, weil der Sofortvollzug für den Betroffenen mit schwerwiegenden Eingriffen und/oder Nachteilen verbunden ist, deren Folgen nach einer erfolgreichen Durchführung des Beschwerdeverfahrens nicht ohne weiteres beseitigt werden können. Entscheidend ist vielmehr, ob und inwieweit der Betroffene die Nachteile im überwiegenden öffentlichen Interesse hinzunehmen hat. Das ist auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung zu entscheiden. Die dem Betroffenen drohenden Nachteile sind nur unbillig, d.h. nicht im überwiegenden öffentlichen Interesse hinzunehmen, wenn sie nach den Umständen des Einzelfalles unter Abwägung der beiderseitigen Belange und Interessen nicht zu rechtfertigen sind. Existenzbedrohungen brauchen im Allgemeinen nicht hingenommen werden. Auch irreparable Folgen können nur ausnahmsweise durch öffentliche Interessen aufgewogen werden (zu Allem: Senat, WuW/E DE-R 2171, 2172; Beschl. v. 14.6.2007, VI-Kart 9/07 (V) Umdruck Seite 5; Beschl. v. 27.9.2007, VI-Kart 11/07 (V) Umdruck Seite 6 f.; Beschluss vom 9.8.2011, VI-Kart 5/11 (V) Umdruck Seite 20/21; Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht GWB, 4. Aufl., § 65 Rdnr. 15; Kollmorgen in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, 11. Aufl., § 65 Rdnr. 21). Andererseits fließen auch die Erfolgsaussichten der Beschwerde in die Abwägung ein. Ist die Rechtslage eindeutig und spricht alles für die Rechtmäßigkeit der kartellbehördlichen Verfügung, sind besonders strenge Anforderungen an die drohenden Nachteile zu stellen und kommt die Anordnung des Suspensiveffekts nur ausnahmsweise in Betracht. Bestehen umgekehrt Zweifel an der Rechtmäßigkeit der kartellbehördlichen Verfügung, ist dies zugunsten des Betroffenen in die Interessenabwägung einzubeziehen (Senat, Beschluss vom 27.9.2007, VI-Kart 11/07 (V) Umdruck Seite 9). In Fällen der vorliegenden Art, in denen die Beschwerde kraft Gesetzes keine aufschiebenden Wirkung besitzt, ist außerdem erforderlich, dass Nachteile geltend gemacht werden, die über den eigentlichen Zweck der Verfügung hinausgehen (Birmanns in Frankfurter Kommentar Kartellrecht, § 65 Rdnr. 40, 45).
2. Eine Vollziehung der angefochtenen Verfügung bis spätestens zum 31. Juli 2013 wäre für die Beteiligten mit einer unbilligen Härte verbunden.
a) Den Beteiligten drohen schwerwiegende Nachteile, die über den eigentlichen Zweck der Verfügung hinausgehen und im Falle einer Aufhebung der Amtsverfügung kaum wieder gut zu machen sind. Um der kartellbehördlichen Anordnung Folge zu leisten, müssen entweder die Beteiligten bis zum 31. Juli 2013 die operative Tätigkeit des Gemeinschaftsunternehmens C vollständig einstellen oder eines der Muttergesellschaften muss aus dem Gemeinschaftsunternehmen ausscheiden oder ein Mutterunternehmen muss seine eigene, in Konkurrenz zur C stehende wettbewerbliche Betätigung aufgeben (vgl. Rn. 122 der AE). In sämtlichen Varianten wird nicht nur die vom Bundeskartellamt angenommene wettbewerbsbeschränkende Wirkung des Gemeinschaftsunternehmens beseitigt. Es werden darüber hinaus zum Nachteil der Beteiligten auch vollendete Tatsachen geschaffen, die im Falle einer gerichtlichen Aufhebung der Amtsverfügung nicht oder nur unzureichend wieder rückgängig gemacht werden können. Stellt die C zum 31. Juli 2013 ihre werbende Tätigkeit ein, droht zunächst ein im Vorhinein kaum kalkulierbarer Verlust von Kundenbeziehungen, die die Beteiligten in den letzten rund 17 Jahren seit dem Eintritt der B. in das Gemeinschaftsunternehmen aufgebaut haben. Hinzu treten ganz erhebliche finanzielle Nachteile. Das gilt nicht nur in dem Fall, dass die C ihre geschäftliche Betätigung endgültig aufgibt und das Unternehmen liquidiert wird. Es gilt gleichermaßen auch dann, wenn das Unternehmen zunächst aufrechterhalten wird, sein Geschäftsbetrieb aber bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens eingestellt wird und infolgedessen die (sachlichen und personellen) Ressourcen der C über viele Monate brach liegen. Vergleichbare Nachteile entstehen, wenn eines der Muttergesellschaften der C seine konkurrierende Tätigkeit auf dem Handelsmarkt für Chemikalien (einstweilen oder endgültig) aufgibt. Scheidet schließlich ein Mutterunternehmen aus der C aus, dürfte sein Geschäftsanteil an der C unwiederbringlich verloren sein. Es ist weder vom Amt festgestellt worden noch sonst zu erkennen, dass der Gesellschaftsanteil an einen dritten Erwerber veräußert werden kann, der zur Rückübertragung bereit ist, falls die angefochtene Verfügung aufgehoben wird. Dass das jeweils andere Mutterunternehmen der C zu einer solchen bloß vorübergehenden Übernahme des Geschäftsanteils bereit sein könnte, ist nach dem bisherigen Stand des Verfahrens auszuschließen. Wie die Beteiligten unwidersprochen vorgetragen haben, ist das Verhältnis zwischen B. und CG nämlich seit Jahren angespannt. Auslöser dieser Spannungen war die Tatsache, dass die B. im Jahre 2007 beim Bundeskartellamt ein Kartell aufgedeckt und dazu einen bußgeldbefreienden Bonusantrag eingereicht hatte, und die CG in dem daraufhin eingeleiteten Ordnungswidrigkeitenverfahren mit einer Geldbuße belegt worden ist.
b) Die beschriebenen wettbewerblichen und wirtschaftlichen Nachteile für die Beteiligten sind auch unbillig. Denn sie sind nach den Umständen des Einzelfalles und bei Abwägung der beiderseitigen Belange nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigt.
aa) Bei der Gewichtung des öffentlichen Interesses an der möglichst kurzfristigen Beendigung des - unterstellt: kartellrechtswidrigen - Gemeinschaftsunternehmens ist vorliegend zu berücksichtigen, dass dem Bundeskartellamt die nunmehr beanstandete gemeinsame Betätigung von B. und CG in der C bereits seit rund 17 Jahren bekannt ist, ohne dass es über mehr als 10 Jahre ein Einschreiten für erforderlich gehalten hat. Das Amt hat im Rahmen des Anfang März 1996 abgeschlossenen Fusionskontrollverfahrens zum Erwerb von 51 % der Geschäftsanteile an der C durch die B. davon erfahren, dass die Chemikalienhändler B. und CG unter gemeinsamer Kontrolle das Gemeinschaftsunternehmen C betrieben, das wiederum selbst mit Basis- und Spezialchemikalien handelt. Gleichwohl hat es über viele Jahre die Vereinbarkeit der C mit § 1 GWB und Art. 81 EG (jetzt: Art. 101 AEUV) nicht geprüft. Erst im Jahre 2008 hat das Amt das vorliegende Missbrauchsverfahren eingeleitet, das es überdies erst Ende 2012 mit der streitbefangenen Verfügung abgeschlossen hat. Zwar ist durch das lange Zuwarten des Amtes kein Vertrauenstatbestand dahingehend begründet worden, dass ein kartellbehördliches Einschreiten nunmehr ausgeschlossen ist (vgl. Senat, Beschl. v. 27.9.2007, VI-Kart 11/07 (V) Umdruck Seite 10). Jedoch müssen bei dieser Sachlage besondere Umstände dafür vorliegen, dass der nahezu zwölf Jahre vom Bundeskartellamt ungeprüft gebliebene Betrieb des Gemeinschaftsunternehmens C jetzt im öffentlichen Interesse nicht mehr bis zur Entscheidung des Senats in der Hauptsache hingenommen werden kann, obschon den Beteiligten durch die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung ganz erhebliche und nicht wieder gut zu machende Nachteile entstehen. Solche Umstände sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist keine akute Verschlechterung der Marktsituation zu erkennen, die es rechtfertigen könnte, die Amtsverfügung vor einem Abschluss des Beschwerdeverfahrens zu vollziehen. Der Hinweis des Bundeskartellamtes, die Wettbewerbssituation im Chemikalienhandel habe sich seit dem Jahr 1996 durch den Wegfall wichtiger Wettbewerber (z.B. Firma B.) erheblich geändert, ist konturenlos und ohne jede Substanz. Er lässt nicht im Ansatz nachvollziehbar erkennen, inwieweit sich die wettbewerbsschädlichen Auswirkungen des Gemeinschaftsunternehmens C in den letzten Jahren derart verstärkt haben sollen, dass sie nunmehr nicht mehr hingenommen werden können und umgehend beendet werden müssen. Ohne hinreichenden Aussagewert ist auch der Verweis des Amtes auf ein im Jahr 2007 festgestelltes Kartell im Chemikalienhandel. Das gilt schon deshalb, weil das Kartell nicht vom Amt entdeckt, sondern von der Muttergesellschaft B. aufgedeckt worden ist und zur Verhängung einer Kartellgeldbuße gegen das Mutterunternehmen CG geführt hat. Dies spricht indiziell gegen die Annahme, B. und CG würden auch noch nach einem derartigen Vorfall ihr Marktverhalten über das Gemeinschaftsunternehmen C koordinieren. Davon abgesehen geben die damaligen Kartellabsprachen auch als solche keinen Aufschluss darüber, ob und gegebenenfalls welche wettbewerbsbeeinträchtigenden Wirkungen heutzutage von dem Gemeinschaftsunternehmen C ausgehen.
bb) Bei der Abwägung der beiderseitigen Belange und Interessen fällt zugunsten der beteiligten Unternehmen ferner ins Gewicht, dass die angefochtene Verbotsverfügung vertiefter rechtlicher Prüfung bedarf und ihre Rechtmäßigkeit schon bei der derzeit alleine gebotenen summarischen Prüfung in mehrfacher Hinsicht fraglich erscheint.
(1) Durchgreifende Rechtmäßigkeitszweifel bestehen, soweit das Bundeskartellamt die wettbewerbsbeschränkende Wirkung des Gemeinschaftsunternehmens aus der Erwartung abgeleitet, B. und CG würden aufgrund ihrer nahezu paritätischen Beteiligung Rücksicht auf das Gemeinschaftsunternehmen nehmen und allenfalls in einen gedämpften Wettbewerb zur C treten. Da - wie außer Streit steht - die Durchführung des Gesellschaftsvertrages der C geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten der Europäischen Union zu beeinflussen, gilt der Vorrang des Gemeinschaftsrechts (vgl. Art 3 Abs. 2 VO 1/2003, § 22 Abs. 2 Satz 1 GWB). Dementsprechend kann das Gemeinschaftsunternehmen C kartellrechtlich nur beanstandet werden, wenn es (auch) gegen Art. 101 AEUV verstößt. Das ist von vornherein nicht der Fall, soweit eine Beschränkung oder Dämpfung des Wettbewerbs zwischen dem Gemeinschaftsunternehmen C auf der einen Seite und den Muttergesellschaften B. und CG auf der anderen Seite in Rede steht. Mit Recht verweist die Beschwerde in diesem Zusammenhang auf die „Bekanntmachung der Kommission über Einschränkungen des Wettbewerbs, die mit der Durchführung von Unternehmenszusammenschlüssen unmittelbar verbunden und für diese notwendig sind“ vom 5. März 2005 (2005/C 56/03, ABl. C 56/24). Nach Randziffer 36 der Bekanntmachung ist ein Wettbewerbsverbot zwischen den Gründergesellschaften und einem Gemeinschaftsunternehmen für die Dauer des Bestehens des Gemeinschaftsunternehmens kartellrechtlich unbedenklich, weil es eine notwendige Nebenabrede zur Gründung des Gemeinschaftsunternehmens darstellt (vgl. auch BGH, WuW/E DE-R 2742 Tz. 21 – Gratiszeitung Hallo). Das gilt - wie Randziffer 40 der Bekanntmachung zu entnehmen ist - jedenfalls für Gründergesellschafter, die einen (mit-)beherrschenden Einfluss auf das Gemeinschaftsunternehmen besitzen, wie es auf B. und CG zutrifft. Das Wettbewerbsverbot konkretisiert in diesen Fällen nur die ohnehin bestehende - und in Ziffer 12.1 des Gesellschaftsvertrages der C sowie in Ziffer 10.1 der Statuten ihrer Komplementärgesellschaft ausdrücklich wiederholte - gesellschaftsrechtliche Treuepflicht der Muttergesellschaften gegenüber ihrem Gemeinschaftsunternehmen und ist aus diesem Grund kartellrechtlich hinzunehmen. Dies bedeutet zugleich, dass ein Gemeinschaftsunternehmen nicht deshalb als kartellrechtswidrig eingestuft werden kann, weil zwischen ihm und seinen Muttergesellschaften überhaupt kein oder kein unverfälschter Wettbewerb zu erwarten ist.
Vor dem dargestellten Hintergrund ist - anders als das Amt meint - auch die in Ziffer 5.4 des Gesellschaftsvertrages der C normierte Pflicht der Muttergesellschaften, die in ihrer Eigenschaft als Kommanditisten der C erhaltenen Informationen nicht zum Nachteil der Gesellschaft zu verwenden, kartellrechtlich unbedenklich. Denn auch sie folgt aus dem Gebot eines loyalen Verhaltens der Gesellschafter zum Wohle ihres Unternehmens.
(2) Nicht unbedenklich ist ferner die Annahme des Amtes, das Gemeinschaftsunternehmen C sei deshalb kartellrechtswidrig, weil es bei seinem eigenen Marktverhalten auf die wettbewerblichen Interessen der Mutterunternehmen Rücksicht nehme, sodass Wettbewerbsvorstöße der C gegen die B. oder die CG unwahrscheinlich seien. Dabei kann es auf sich beruhen, ob - wie das Amt meint - B. und CG über den von ihnen paritätisch besetzten Beirat maßgeblichen Einfluss auf das wettbewerbliche Verhalten der C nehmen oder ob - wie die Beschwerde geltend macht - der Geschäftsführer der C das Marktverhalten des Gemeinschaftsunternehmens autonom bestimmt und der Beirat sich auf bloße Überwachungsaufgaben beschränkt. Selbst wenn C auf Weisung des Beirats sein Wettbewerbsverhalten gegenüber den Muttergesellschaften beschränken sollte, dürfte sich daraus der Vorwurf eines kartellrechtswidrigen Verhaltens nicht rechtfertigen lassen. Denn der wettbewerbslose Zustand zwischen dem Gemeinschaftsunternehmen und seinen Muttergesellschaften wäre in diesem Fall lediglich das Ergebnis ausgeübter gesellschaftsrechtlicher Leitungsmacht. Derartige Wettbewerbsbeschränkungen fallen nicht unter das Kartellverbot des § 1 GWB (vgl. BGH, WuW/E BGH 1901, 1903 Tz. 12 – Transportbeton-Vertrieb II; Lindemann in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. Aufl., Anh. zu § 1 GWB Rdnr. 16; Zimmer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht GWB, 4. Aufl., § 1 Rdnr. 336 und 337).
(3) Nicht bedenkenfrei ist nach dem gegenwärtigen Stand des Verfahrens ebenso die Annahme des Amtes, dass B. und CG über die C den Wettbewerb untereinander beschränken. Bereits ein Verstoß gegen § 1 GWB ist nicht hinreichend festgestellt worden.
(3.1) Die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens kann zu einer Interessenabstimmung und damit zu einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von § 1 GWB zwischen den Müttern führen. Ob dies der Fall ist, ist unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Einzelfalles zu beurteilen. Zwar sind die Muttergesellschaften, wenn sie - wie hier - aktuelle Wettbewerber des Gemeinschaftsunternehmens bleiben, im Allgemeinen versucht, durch eine Abstimmung ihrer Geschäftspolitik oder durch eine bewusste Zurückhaltung die Intensität des Wettbewerbs zu verringern, so dass eine Beschränkung des Wettbewerbs im Regelfall zu erwarten ist. Ob es sich im Einzelfall auch so verhält, muss aber aufgrund einer Gesamtbetrachtung der wirtschaftlichen Zusammenhänge und Auswirkungen beurteilt werden, wobei im Allgemeinen von einem wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Verhalten der Unternehmen auszugehen ist (BGH, WuW/E DE-R 2361 Tz. 14 – Nord-KS/Xella; BGH, WuW/E DE-R 2742 Tz. 17 – Gratiszeitung Hallo; Senat, WuW/E DE-R 2146 Tz. 20 – Nord-KS/Xella).
(3.2) Die bisherigen Erwägungen des Bundeskartellamtes tragen nicht die Feststellung, dass B. und CG ihr Marktverhalten über die C koordinieren. Das Amt hat bedeutsame Gesichtspunkte unberücksichtigt gelassen, so dass seine Annahme auf einer unvollständigen Würdigung des Streitstoffes beruht.
Außer Acht gelassen hat das Bundeskartellamt bei der Bewertung des Sachverhalts den Umstand, dass B. im Jahre 2007 beim Bundeskartellamt ein Kartell aufgedeckt und dazu einen Bonusantrag eingereicht hatte mit der Folge, dass die CG in dem daraufhin eingeleiteten Ordnungswidrigkeitenverfahren mit einer Geldbuße belegt worden ist, während B. wegen seiner Kooperation mit der Kartellbehörde bußgeldrechtlich nicht belangt wurde. Nach allgemeiner Lebenserfahrung drängt es sich auf, dass dieser Vorgang zu erheblichen Spannungen zwischen B. und CG geführt hat, die auch nachhaltigen Einfluss auf das wettbewerbliche Verhalten der beiden Gesellschaften untereinander gehabt haben. Selbst wenn B. und CG ihr Marktverhalten zunächst über die C koordiniert haben sollten, dürfte bei einem kaufmännisch vernünftigen Verhalten die bis dahin geübte gegenseitige Rücksichtnahme im Wettbewerb mit dem Bonusantrag der B. „aufgekündigt“ gewesen sein. Feststellungen, die diesem lebensnahen Schluss entgegenstehen könnten, hat das Bundeskartellamt nicht getroffen. Ebenso wenig hat es ermittelt, dass B. und CG zumindest aktuell ihr Marktverhalten über die C (wieder) abstimmen und nicht (mehr) in einem unverfälschten Wettbewerb untereinander stehen. Das Amt hat im Gegenteil umfangreichen Sachvortrag der Beteiligten zu dieser Frage übergangen. So hat beispielsweise C - wie sie unbestritten behauptet - im Rahmen des kartellbehördlichen Verfahrens mit E-Mail vom 31. Dezember 2010 auf mehr als 100 Seiten und anhand konkreter Fälle zu dem Wettbewerb zwischen B. und CG vorgetragen. Das Amt hat sich mit diesem Vorbringen weder in dem angefochtenen Beschluss noch in der Beschwerdeinstanz auch nur ansatzweise befasst.
(4) Ob - wie die Beschwerde reklamiert - die angefochtene Verfügung auch in weiteren Punkten einer Rechtmäßigkeitskontrolle nicht standhält, kann auf sich beruhen und bedarf im gegenwärtigen Stadium des Verfahrens keiner Prüfung und Entscheidung.
III.
Gründe für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 74 Abs. 2 GWB) liegen nicht vor. Der Senat hat den Streitfall auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung entschieden. Darüber hinausgehende rechtsgrundsätzliche Fragen wirft der Streitfall nicht auf.
Dr. J. K. B. L.

Rechtsmittelbelehrung:
Die Entscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Zitierte Normen: § 1 GWB
§ 64 Abs. 1 GWB
§ 32 Abs. 1 und 2 GWB
§ 65 Abs. 3 Satz 1 und 3 GWB
§ 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB
§ 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB
§ 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Abs. 3 Satz 3 GWB
§ 22 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 74 Abs. 2 GWB
§ 74 Abs. 4 GWB
Art. 101 AEUV
Art. 81 EG
Art 3 Abs. 2 VO

Zitierte Entscheidungen: 2 VO 1/20