Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-01-10, Aktenzeichen 17 U 76/10
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:0110.17U76.10.00

Tenor:
Der Wiedereinsetzungsantrag des Klägers wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist wird zurückgewiesen.
Die Berufung vom 09.07.2010 gegen das Urteil des Landgerichts Aachen vom 4.06.2010 (8 O 594/07) wird verworfen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Tatbestand:
Das am 4. Juni 2010 verkündete Urteil des Landgerichts Aachen – 8 O 594/07 - wurde dem Kläger am 10. Juni 2010 zugestellt. Mit bei Gericht am 9. Juli 2010 eingegangenen Schriftsatz legte der Kläger Berufung ein. Am 12. August 2010 wurde er von der Geschäftsstelle des Senats darauf hingewiesen, dass die Berufungsbegründungsfrist abgelaufen ist. Am selben Tag ging per Fax eine auf den 6. August 2010 datierende Berufungsbegründungsschrift bei Gericht ein. Durch den Senatsvorsitzenden wurde der Kläger am Folgetag darauf hingewiesen, dass die Berufungsbegründung nach Ablauf der zweimonatigen Frist bei Gericht eingegangen ist. Mit einem bei Gericht am 26. August 2010 eingegangenen Schriftsatz stellte der Kläger Antrag auf Wiedereinsetzung.
Er ist der Ansicht, die Fristversäumung sei unverschuldet. Er verweist hierzu auf die „Verfahrensbeschreibung Fristenverwaltung“, wo es unter Ziffer 14 heißt: „Nachdem der fristgebundene Schriftsatz…im Falle der Fax-Post (mit Sendebericht) gefaxt und anhand des Faxberichtes überprüft worden ist, wird die Frist im Fristenbuch gestrichen.“
Im vorliegenden Fall sei für die Berufungsbegründung eine Vorfrist auf den 3. August 2010 und der Fristablauf auf den 10. August 2010 notiert worden. Dies sei durch die damalige Mitarbeiterin, Frau C., geschehen, die diese Aufgabe stets zuverlässig und beanstandungsfrei durchgeführt habe. Rechtsanwalt X. habe die Berufungsbegründung am 6. August 2010 fertig gestellt und unterschrieben. Dieser habe Frau C. am selben Tag darauf hingewiesen, dass die Berufungsbegründung unterschrieben sei und heute noch gefaxt werden solle. Diese Vorgehensweise entspreche der „Verfahrensbeschreibung Postausgangsbearbeitung“.
Er, der Kläger, habe sich bei Frau C. am 10. August 2010 erkundigt, ob die Berufungsbegründung eingereicht worden sei, was diese bejaht habe.
Nunmehr wurde der Kläger vom Senatsvorsitzenden darauf hingewiesen, dass sich der Wiedereinsetzungsschrift nicht entnehmen lasse, aus welchen Gründen konkret es entgegen der am 6. August 2010 erteilten Anweisung erst zur Einreichung der Berufungsbegründung am 12. August 2010 gekommen sei.
Hieraufhin hat der Kläger vorgetragen, Frau C. habe die konkrete Anweisung von Rechtsanwalt X. am 6. August 2010 nicht ausgeführt, sondern den Schriftsatz in der Akte vergessen und diesen am „12.08.2010“ (berichtigt nach weiterem Hinweis des Senates in „10.08.2010“) gefunden. Es habe sich darauf ein handschriftlicher Vermerk „gef. am 06.08.“ befunden. Deshalb sei die Mitarbeiterin davon ausgegangen, der Schriftsatz sei am „06.08. gefaxt“ worden.
In einem weiteren Schriftsatz aufgrund einer Stellungnahme der Beklagte hat der Kläger ausgeführt, es würden stets sowohl die Vorfrist als auch das Fristende in einem Fristenkalender eingetragen entsprechend der „Verfahrensbeschreibung Fristenverwaltung“. So sei es auch im konkreten Fall geschehen. Dem Schriftsatz hat der Kläger Kopien des Fristenkalenders vom 3. und 10. August 2010 angefügt.
Hiernach sah sich der Senat erneut zu einem umfangreichen Hinweis veranlasst, gerichtet insbesondere darauf, dass die vorgelegten Kopien aus dem Fristenkalender keinerlei Streichungen aufweisen.
Der Kläger hat sodann vorgetragen, der von Frau C. vorgefundene Vermerk „gef.“ auf dem Schriftsatz habe diese als „gefaxt“ und nicht als „gefertigt“ verstehen dürfen, da das Datum, wann ein Schriftsatz in der Kanzlei gefertigt wird, auf dem Schriftsatz nicht vermerkt werde. Sie habe die Akte am 12. August 2010 hervor geholt, um sie zu verfristen. Dabei habe sie bemerkt, dass die Berufungsbegründung noch nicht versandt worden war und dies umgehend nachgeholt.
Anlass für seine Nachfrage an die Mitarbeiterin am 10. August 2010, ob der Schriftsatz versandt worden war, sei der vorgelegte Fristenkalender gewesen. Ausweislich der „Verfahrensbeschreibung Fristenverwaltung“ (dort Nr. 7) werde täglich die jeweilige Seite aus dem Fristenkalender kopiert und vorgelegt. Die Streichung der Fristen erfolge sodann auf dieser Kopie. Der Originalkalender bleibe unverändert.
Die Beklagte vertritt die Ansicht, der Wiedereinsetzungsantrag sei zurückzuweisen, da nichts für eine wirksame Fristenkontrolle ersichtlich sei. Die mündliche Anweisung bei Übergabe des Schriftsatzes sei nicht ausreichend, wenn am Tag des Fristablaufes keine Kontrolle anhand des Fristenkalenders erfolge. Ohne konkrete Streichung sei solches nicht möglich. Im Übrigen sei dem Wiedereinsetzungsantrag schon deshalb der Erfolg zu versagen, weil er den Anforderungen des § 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht gerecht werde.

Entscheidungsgründe:
A)
Die Berufung war gemäß §§ 520 Abs. 2, 522 Abs.1 ZPO zu verwerfen, weil sie nicht rechtzeitig vor Ablauf der Berufungsfrist am 10.08.2010, sondern erst am 12.08.2010 eingelegt worden ist.
B)
Dem Beklagten war die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zu versagen.
1.
Es bestehen bereits Bedenken gegen die Zulässigkeit des Wiedereinsetzungsantrages im Hinblick auf § 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO.
Hiernach muss ein solcher Antrag die Angabe der die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen enthalten. Vorzutragen binnen der Frist des § 234 ZPO sind alle tatsächlichen Voraussetzungen im Hinblick auf Zulässigkeit und Begründetheit, insbesondere zu der versäumten Frist, dem Hindernis für deren Einhaltung, dessen Wegfall sowie für fehlendes Verschulden. Dazu bedarf es einer geschlossenen, aus sich heraus verständlichen Schilderung des tatsächlichen Ablaufs (Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 236 Rdn. 6 m. w. N.). Eine Nachholung oder das Nachschieben neuer Begründungen ist nach Ablauf der Frist des § 234 ZPO nicht möglich. Als zulässig wird es aber angesehen, dass unklare oder unvollständige Angaben, soweit sie rechtzeitig erfolgt sind, ergänzt werden (Zöller/Greger, Rdn. 6 a m. w. N.).
Ob der Vortrag des Klägers in dem Wiedereinsetzungsantrag enthaltenen Schriftsatz vom 26. August 2010 diesen Anforderungen genügt, unterliegt erheblichen Bedenken. Nachdem er darin die von ihm erteilten allgemeinen Verfahrensbeschreibungen im Hinblick auf „Fristenverwaltung“ und „Kontrolle Fristenverwaltung“, zur Notierung einer Vorfrist, zum Fristablauf und zum Werdegang der Mitarbeiterin C. vorgetragen hat, wird zusätzlich nur noch dazu ausgeführt, dass Rechtsanwalt X. diese nach Fertigstellung des Schriftsatzes am 06.08.2010 angewiesen habe, noch heute zu faxen, was zum einen nicht geschehen und zum anderen auf seine, des Klägers, Nachfrage am 10. August 2010 fälschlicherweise bejaht worden sei.
Aus diesen als rudimentär zu bezeichnenden Angaben lässt sich nichts dafür entnehmen, aus welchem Grunde das Faxen unterblieben ist, warum die Kontrollmechanismen trotz der allgemeinen Anordnungen nicht gegriffen haben und aus welchem Grund der Schriftsatz erst am 12. August 2010 entdeckt wurde. Es fehlen damit insbesondere Angaben dazu, wie es zum Wegfall des der Einhaltung der Frist entgegenstehenden Hindernisses gekommen ist, aus welchem Grunde überhaupt eine Absendung des Schriftsatzes unterblieben ist und warum dies fristgerecht nicht bemerkt wurde, so dass anhand der zunächst gemachten Angaben nicht beurteilen lässt, welche Ursache maßgeblich war und ob dem Kläger dafür die Verantwortung zuzuweisen ist. vor allem aber mangelt es an Ausführungen dazu, wie in der Kanzlei des Klägers sichergestellt wird, dass am Abend eines jeden Arbeitstages anhand des Fristenkalenders überprüft wird, ob die fristgebundenen Sachen erledigt worden sind (BGH NJW 1997, 2120, 2121 m. w. N.).
2.
Die Frage der Zulässigkeit des Rechtsbehelfs kann aber dahinstehen, da er jedenfalls unbegründet ist. Denn die von dem Kläger aufgestellten Anordnungen, wie bei der Fristenverwaltung bzw. –kontrolle zu verfahren ist, werden mit seiner offensichtlichen Billigung nicht eingehalten. Bei Einhaltung der Verfahrensbeschreibungen hätte die Fristversäumung vermieden werden können.
a)
Grundsätzlich darf ein Anwalt darauf vertrauen, dass ansonsten zuverlässiges Büropersonal die von ihm erteilten allgemeinen oder konkret erteilten Anweisungen einhält (BGH VersR 1996, 779). Ebenso darf er sein voll ausgebildetes und sorgfältig überwachtes Personal mit der Notierung und Überwachung von Fristen betrauen (BGH NJW-RR 2008, 1160) sowie mit der Übermittlung eines fristgebundenen Schriftsatzes mittels eines Telefaxgerätes (BGH NJW-RR 2010, 998, 999 f.).
Jedoch muss der Rechtsanwalt durch entsprechende organisatorische Maßnahmen bei der Behandlung von Fristsachen Fehlerquellen in größtmöglichem Umfang ausschließen. Dies erfordert eine wirksame Ausgangskontrolle, insbesondere dass im Kalender vermerkte Fristen erst dann dort gestrichen werden, wenn das fristgebundene Schriftstück tatsächlich abgesandt worden ist. Wird ein Telefaxgerät eingesetzt, so endet die Kontrollpflicht des Anwaltes erst dann, wenn festgestellt werden kann, dass das Schriftstück wirklich übermittelt worden ist. Um dies sicherzustellen, bedarf es einer Anweisung, dass ein Einzelnachweis auszudrucken ist und erst anschließend auf dieser Grundlage die Notfrist nach Kontrolle des Sendeberichtes gelöscht werden darf (BGH NJW 1998, 907 m. w. N.; Zöller/Greger, § 233 Rdn. 23 „Telefax“). Darüber hinaus muss der Anwalt durch seine Büroorganisation dafür Sorge tragen, dass fristgebundene Sachen am Abend eines jeden Arbeitstages anhand des Fristenkalenders auf ihre Erledigung hin überprüft werden (BGH NJW 1997, 2120, 2121; NJW-RR 2008, 1160, 1161, jeweils m. w. N.).
b)
Dem genügt die vom Kläger dargelegte übliche Verfahrensweise in seiner Kanzlei nicht.
Eine wirksame Überwachung im Hinblick auf die Absendung fristgebundener Sachen wird augenscheinlich nicht praktiziert. Zudem ist nicht ersichtlich, dass die vom BGH in ständiger Rechtsprechung geforderte abendliche Prüfung stattfindet, d. h. wie diese praktisch überhaupt zu gewährleisten ist.
aa)
Zwar ist der allgemein erteilten Anweisung des Klägers, wie sie in der „Verfahrensbeschreibung Fristenverwaltung“, dort Nr. 14, zum Ausdruck kommt, zu entnehmen, dass bei fristgebundenen Schriftsätzen im Falle der Fax-Post (mit Sendebericht) nach deren Absendung der Faxbericht zu überprüfen und danach die Frist im Fristenbuch zu streichen ist. Diese Vorgehensweise wird allerdings, wie dem Schriftsatz des Klägers vom 7. Dezember 2001, Ziffer 6, zu entnehmen ist, nicht praktiziert. Der Fristenkalender bleibt entgegen dieser Anweisung unverändert. Vielmehr wird dieser am Tage des Fristablaufes bis 10 Uhr jedem Rechtsanwalt in kopierter Form vorgelegt. Ausschließlich darauf, so die Erklärung des Klägers unter obiger Ziffer, würden Streichungen vorgenommen.
Hätte aber die Mitarbeiterin des Klägers der Anweisung von Rechtsanwalt X. und der „Verfahrensbeschreibung Fristenverwaltung“ folgend den in Rede stehenden Schriftsatz am 6. August gefaxt und anschließend wie angeordnet die Streichung im Fristenkalender vorgenommen, so wäre diesem bestimmungsgemäß zu entnehmen gewesen, dass die Übersendung erfolgt ist. Umgekehrt wäre durch die Nichtstreichung ohne Weiteres erkennbar gewesen, dass die zur Fristwahrung erforderlichen Handlungen entgegen der konkreten und der allgemeinen Anweisung nicht vorgenommen wurden. Wie durch Vorlage einer Kopie des Fristenkalenders ohne jegliche Streichungen jeweils am betreffenden Tage im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung in irgendeiner Weise sichergestellt werden kann, dass die laufenden Fristen durch entsprechende Handlungen schon erledigt sind oder noch erledigt werden müssen, ist nicht ansatzweise erkennbar oder dargelegt.
Unter den gegebenen Umständen stellt auch die Nachfrage des Rechtsanwalts bei Vorlage der Kopie aus dem Fristenbuch, ob eine Frist sich erledigt habe, keine brauchbare Überprüfung dar, weil diese Frage dann nur aus der Erinnerung der Büromitarbeiterin beantwortet werden kann.
bb)
Ebenso wenig ist ersichtlich, wie anhand der in der Kanzlei des Klägers praktizierten Verfahrensweise der Forderung des BGH entsprechend am Abend eines jeden Arbeitstages durch Einblicknahme in den Fristenkalender kontrolliert werden könnte, dass alle fristgebundenen Sachen bearbeitet und erledigt worden sind. Wenn auch dem Kläger darin beizupflichten ist, dass es unerheblich sein mag, auf welche Art die Streichung erfolgt, so muss das konkret angewendete System aber so ausgestaltet sein, dass es bei seiner Befolgung jedenfalls vom Grundsatz her gewährleistet, dass die Kontrolle fristgebundener Schriftsätze im Hinblick auf ihre Fertigung und Versendung möglich ist. Dem genügt die tatsächlich praktizierte Büroorganisation des Klägers nicht.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 6592,39 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 520 Abs. 2, 522 Abs.1 ZPO
§ 234 ZPO
§ 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 97 Abs. 1  ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1997, 2120, 2121
VersR 1996, 779
NJW-RR 2008, 1160
NJW-RR 2010, 998, 999
NJW 1998, 907
NJW-RR 2008, 1160, 1161
8 O 594/07