Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-11-24, Aktenzeichen 21 Sa 51/05

Tenor:
1.
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Ulm vom 14.02.2005 – Az.: 9 Ca 254/04 – abgeändert:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 20.09.2005 beendet worden ist.
2.
Die Beklagte hat die Kosten des gesamten Rechtsstreits zu tragen.
3.
Die Revision zum Bundesarbeitsgericht wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten auch im zweiten Rechtszug weiter über die Wirksamkeit einer ordentlichen, betriebsbedingten Arbeitgeberkündigung seitens der Berufung führenden Beklagten, hilfsweise über einen Anspruch des Klägers auf eine Abfindung nach einem Sozialplan.
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Der am 14.06.1941 geborene, verheiratete Kläger war ab 01.03.1969 bei der Beklagten, zuletzt als Leiter der Abteilung Qualitätsmanagement, beschäftigt. Sein zuletzt bezogenes monatliches Bruttogehalt betrug EUR 5.632.00. Die Beklagte ist im Bereich der Produktion von Vakuumschalttechnik tätig und beschäftigte an ihrem Standort U., an dem auch der Kläger beschäftigt war, mehr als 90 Mitarbeiter im Sinne des § 23 KSchG. Dort war auch ein Betriebsrat konstituiert. Der Kläger ist nicht tarifgebunden.
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Der Betrieb am Standort U. wurde mit Wirkung zum 31.03.2005 stillgelegt. Aufgrund dieser Betriebsstilllegung wurde mit Ausnahme des Betriebsratsvorsitzenden sämtlichen 90 Mitarbeitern gekündigt. Mit Schreiben vom 20.09.2004, dem Kläger zugegangen am 23.09.2004, sprach die Beklagte diesem gegenüber eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist zum 31.03.2005 aus. Der Betriebsrat war hierzu am 27.08.2004 angehört worden, er hatte der Kündigung nicht widersprochen.
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Im Zuge der Betriebsstilllegung schloss die Beklagte mit dem Betriebsrat am 25.06.2004 einen Interessenausgleich und am 30.07.2004 einen Sozialplan ab. In § 1 Nr. 2h des Sozialplanes ist ausgeführt: "Kein Anspruch aus diesem Sozialplan haben Beschäftigte, die zum Zeitpunkt der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses bereits Anspruch auf gesetzliches Altersruhegeld haben". Der genaue Inhalt des Interessenausgleichs und des Sozialplanes ergibt sich im Übrigen aus der arbeitsgerichtlichen Akte Bl. 31 ff. u. 44 ff..
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Der Kläger hat am 11.10.2004 beim Arbeitsgericht Ulm Kündigungsschutzklage – verbunden mit einer hilfsweisen Zahlungsklage – eingereicht. Er hält die Kündigung vom 23.09.2004 für unwirksam. Er hat dazu vorgetragen, dass die Kündigung bereits an der ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrates scheitere. Da er nicht tarifgebunden sei, habe auch kein tarifvertraglicher Sonderkündigungsschutz bestanden. Mithin hätte er nur ordentlich gekündigt werden können und der Betriebsrat zu einer ordentlichen Kündigung angehört werden müssen. Im Übrigen sei die Kündigungsfrist fehlerhaft bemessen. Da eine kürzere tarifvertragliche Kündigungsfrist mangels Tarifbindung nicht greife, hätte er unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist von sieben Monaten zum Monatsende, mithin zum 30.04.2005 gekündigt werden müssen. Daher sei die Betriebsratsanhörung auch insoweit fehlerhaft erfolgt und die Kündigung rechtswidrig. Diese sei ferner deshalb rechtswidrig, weil ein Betriebsübergang von U. nach Montpellier stattgefunden habe. Der Vortrag der Beklagten, wonach in U. und M. identische Produkte hergestellt würden, gebe Hinweise in diese Richtung. Da er, der Kläger, aus eigener Kenntnis wenig hierzu beitragen könne, obliege es der Darlegungslast der Beklagten, hierzu konkret vorzutragen.
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Für den Fall, dass die Kündigung wirksam sein sollte, stehe ihm zumindest ein Anspruch auf Zahlung einer Abfindung in Höhe von EUR 130.000,00 zu. Dieser Anspruch ergebe sich aus den §§ 1, 2 des Sozialplanes vom 30.07.2004. Der Ausschlusstatbestand des § 1 Ziffer 2h sei nicht einschlägig. Die Norm müsse schon nach ihrem Wortlaut dahingehend ausgelegt werden, dass er hiervon nicht erfasst werde. Mit gesetzlichem Altersruhegeld in diesem Sinne sei nur der Rentenbezug bei der normalen Regelaltersrente gemäß § 35 SGB VI gemeint. Dies gelte um so mehr, als der Sozialplan an anderer Stelle äußerst großzügig sei und anderenfalls Wertungswidersprüche entstünden. Da er nach dem Interessenausgleich vom 25.06.2004 von dessen Begünstigungen nicht ausgeschlossen sei, müsse dies auch für den Sozialplan gelten, weil im Sozialplan der zu begünstigende Personenkreis gegenüber dem Interessenausgleich nicht weiter eingeschränkt werden dürfe.
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Bei einer anderen Auslegung des § 1 Ziffer 2h des Sozialplanes wäre die Norm unwirksam. Sein Alter und seine damit verbundenen Rentenansprüche könnten nicht zu seinen Lasten doppelt berücksichtigt werden. Dieser Faktor sei dadurch zu berücksichtigen, dass sich sein Sozialplananspruch auf die Deckungsgrenze von EUR 130.000,00 gemäß § 2 Nr. 4 des Sozialplanes beschränke. Ein noch weitergehender Komplettausschluss von jeglichen Abfindungsansprüchen sei dagegen unzulässig und willkürlich, da der Umstand der Rentenbezugsberechtigung den Abfindungsanspruch anderenfalls ohne Abstufung von einem Maximum auf Null reduzieren würde.
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Die Unwirksamkeit des § 1 Ziffer 2h des Sozialplanes ergebe sich ferner daraus, dass es sich hierbei um eine unzulässige Sonderregelung zu seinen, des Klägers, Lasten handele. Die Beklagte und der Betriebsrat hätten hierbei kollusiv zu seinen Lasten gehandelt, da er dem Betriebsrat als AT-Angestellter ohne gewerkschaftliche Bindung ferngestanden habe. So seien bei dem sieben Jahre jüngeren Mitarbeiter S. keinerlei Abstriche vorgenommen worden. Bezeichnenderweise sei er, der Kläger, von den Ansprüchen aus dem Interessenausgleich nicht ausgeschlossen worden, weil diesbezüglich auch keine Kosten für die Beklagte angefallen seien.
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Würde der Ausschlusstatbestand ihn, den Kläger, erfassen, wäre die Norm ferner unwirksam wegen Verstoßes gegen die EU-Richtlinie 2000/78/EG. Es handle sich vorliegend um einen geradezu klassischen Fall der mittelbaren Diskriminierung wegen des Alters. Die Richtlinie sei zwar noch nicht in nationales Recht umgesetzt, aber decke sich inhaltlich mit der Rechtsprechung des EuGH zur mittelbaren Diskriminierung und sei daher schon national bindend. Auch wenn die Richtlinie nicht unmittelbare Wirkung im Verhältnis zu Privatrechtssubjekten entfalte, begründe sie doch eine Sperrwirkung dahingehend, dass keine nationalen Normen erlassen werden dürften, die mit der Richtlinie nicht in Einklang stünden. Als nationale Norm in diesem Sinne seien insbesondere auch Betriebsvereinbarungen anzusehen.
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Der Kläger hat dementsprechend in erster Instanz beantragt:
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Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 20.09.2004 mit Ablauf des 31.03.2005 beendet wird;
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hilfsweise für den Fall des Unterliegens:
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Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 130.000,00 zuzüglich Zinsen hieraus ab dem 01.05.2006 in Höhe von 8%-Punkten über dem Basiszinssatz zu bezahlen.
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Die Beklagte hat
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Klagabweisung beantragt.
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Sie hält die ausgesprochene Kündigung für wirksam. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß zur Kündigung angehört worden. Da der Kläger immer wie ein Tarifangestellter behandelt worden sei, müsse er sich nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung auch im Rahmen der Kündigung nach den tariflichen Bestimmungen behandeln lassen. Anderenfalls wäre die Kündigung in eine ordentliche Kündigung umzudeuten. Die Betriebsratsanhörung würde hierdurch nicht fehlerhaft werden, weil dem Betriebsrat klar gewesen sei, dass sie, die Beklagte, die Kündigung in jedem Fall als ordentliche Kündigung hätte aufrecht erhalten wollen und insoweit dann lediglich eine unrichtige Bezeichnung verwendet worden wäre. Aufgrund der Anwendbarkeit der tarifvertraglichen Bestimmungen sei der Kündigung auch zu Recht die kürzere tarifvertragliche Kündigungsfrist zugrunde gelegt worden. Jedenfalls würde die Angabe einer unrichtigen Kündigungsfrist nicht zur Fehlerhaftigkeit der Betriebsratsanhörung führen.
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Ein Betriebsübergang von U. nach M. sei nicht erfolgt. Der Betrieb in M. habe keinen Bedarf an den U. Betriebsmitteln gehabt.
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Dem Kläger stehe außerdem kein Anspruch aus dem Sozialplan zu, da dessen Ausschlusstatbestand gemäß § 1 Ziffer 2h wirksam und auf den Kläger anzuwenden sei. Mit dem gesetzlichen Altersruhegeld im Sinne des § 1 Ziffer 2h des Sozialplanes seien sämtliche sechs Altersrenten und nicht lediglich die Regelaltersrente im Sinne des § 25 SGB VI gemeint. Hätten die Betriebsparteien nur die gesetzliche Regelaltersrente erfassen wollen, hätten sie dies ausdrücklich klargestellt. Demgegenüber sei es auch kein Widerspruch, wenn der Sozialplan an anderer Stelle für Dienstjubiläen und Härtefälle weitere Leistungen vorsehe. Eine Differenzierung sei auch nach dem Sinn und Zweck des § 1 Ziffer 2h nicht geboten. Diese Bestimmung des Sozialplanes sei nicht unwirksam. Dieser sei nicht etwa kollusiv zischen ihr und dem Betriebsrat zu Lasten des Klägers erstellt worden. Ein Unwirksamkeitsgrund folge ferner nicht aus der Antidiskriminierungsrichtlinie 2000/78/EG. Da die Richtlinie noch nicht in nationales Recht umgesetzt sei, könne sie auch keine unmittelbare Wirkung im Privatrechtsverkehr entfalten. Selbst bei wirksamer Umsetzung der Richtlinie wäre die Wirksamkeit des Ausschlusstatbestandes des § 1 Ziffer 2h nicht betroffen, da die Richtlinie sachlich begründete Differenzierungen erlaube. Der Ausschluss des Klägers von den Leistungen des Sozialplanes sei wegen dessen Rentenbezugsberechtigung in diesem Sinne sachlich gerechtfertigt. Er werde durch sein Rentenbezugsrecht nicht doppelt belastet, sondern sei schlicht aus dem Sozialplan nicht begünstigt.
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Das Arbeitsgericht hat mit seinem, den Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 30.03.2005 zugestellten Urteil vom 14.02.2005 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 20.09.2004 erst zum 30.04.2005 beendet worden sei, die Klage im Übrigen aber abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die streitbefangene Kündigung sei zwar als außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist unwirksam, jedoch in eine ordentliche fristgerechte Kündigung umzudeuten und als solche rechtmäßig. Der Kläger müsse sich nicht nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung wie ein Tarifangestellter behandeln lassen, die tarifvertraglichen Bestimmungen seien deshalb auf das Arbeitsverhältnis nicht anzuwenden, nachdem der Kläger nicht tarifgebunden sei und die Geltung der Tarifverträge weder ausdrücklich noch konkludent vereinbart worden seien.
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Gemäß § 140 BGB sei indes ein nichtiges Rechtsgeschäft in ein wirksames Rechtsgeschäft umzudeuten, wenn es dessen Erfordernissen entspreche und anzunehmen sei, dass es bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde. Diese Voraussetzungen seien vorliegend erfüllt. Die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist entspreche den Erfordernissen einer ordentlichen fristgerechten Kündigung, auch wenn die gesetzliche Kündigungsfrist um einen Monat länger sei. Die ordentliche Kündigung sei aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Infolge der Stilllegung des Standortes U. sei die Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger dort entfallen. Die Wirksamkeit der Umdeutung scheitere auch nicht am Anhörungserfordernis gemäß § 102 BetrVG. Zwar müsse der Betriebsrat der Anhörung die Kündigungsart entnehmen können, wobei eine Anhörung zur außerordentlichen Kündigung nicht gleichzeitig die Anhörung zu einer ordentlichen Kündigung enthalte. Eine Ausnahme gelte jedoch nach zustimmungswürdiger Ansicht des Bundesarbeitsgerichts dann, wenn der Betriebsrat der außerordentlichen Kündigung ausdrücklich und vorbehaltlos zugestimmt habe und auch aus sonstigen Umständen nicht zu übersehen sei, dass der Betriebsrat der verbleibenden ordentlichen Kündigung entgegengetreten wäre. Zwar habe im vorliegenden Fall der Betriebsrat der Kündigung nicht ausdrücklich zugestimmt, sondern lediglich nicht widersprochen. Insoweit sei aber kein substantieller Unterschied zu erkennen, der eine andere Behandlung rechtfertigen könnte. Es sei in keiner Weise ersichtlich, dass der Betriebsrat im Falle der Anhörung zu einer ordentlichen Kündigung mit längerer Kündigungsfrist anders reagiert hätte. Auch die fehlerhafte Angabe der Kündigungsfrist mache die Betriebsratsanhörung nicht unwirksam.
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Soweit sich der Kläger auf einen Betriebsübergang berufe, habe er keinen schlüssigen Tatsachenvortrag erbracht, seine Darlegungslast werde nicht allein durch die faktische Schwierigkeit bei der Sachverhaltserforschung umgekehrt.
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Dem Kläger stehe ferner kein Anspruch aus dem Sozialplan zu. Denn er sei von dessen Leistungen gemäß § 1 Ziffer 2h wirksam ausgeschlossen. Das von Kläger beschriebene Auslegungsproblem bestehe nicht. § 1 Ziffer 2h des Sozialplanes sei auch nicht unwirksam. Weder sei diese Norm willkürlich noch verstoße sie gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz oder gegen das europäische Gemeinschaftsrecht. Auch gebe es keine Anhaltspunkte dafür, dass der Betriebsrat kollusiv mit der Beklagten zu Lasten des Klägers gehandelt habe.
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Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner am 15.04.2005 beim Landesarbeitsgericht eingereichten Berufung, die er innerhalb der antragsgemäß verlängerten Begründungsfrist mit Schriftsatz vom 03.06.2005 (LAG ABl. 14 - 34) ausgeführt hat. Hieraus und aus dem Schriftsatz der Beklagten vom 21.07.2005 (LAG ABl. 55 - 68) erschließt sich das Vorbringen der Parteien im Berufungsverfahren. Darauf wird Bezug genommen.
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Der Kläger führt gegen das arbeitsgerichtliche Urteil im Wesentlichen ins Feld, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht die unwirksame außerordentliche Kündigung in eine ordentliche Kündigung mit gesetzlicher Kündigungsfrist umgedeutet und ihm auch noch den geltend gemachten Sozialplananspruch abgesprochen.
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Die Umdeutung scheitere letztendlich daran, dass der Betriebsrat nicht zu einer ordentlichen Kündigung angehört worden sei. Die Anhörungspflicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG beinhalte, dass die Anhörung alleine zu einer außerordentlichen Kündigung nicht die Anhörung zu einer hilfsweise vorgesehenen ordentlichen Kündigung ersetze. Das Anhörungsverfahren entfalte nur für die Kündigungen Wirksamkeit, für die es eingeleitet worden sei. Von diesem Grundsatz habe die Rechtsprechung zwar Ausnahmen entwickelt, das Arbeitsgericht habe aber nicht dargelegt, auf welche konkrete BAG-Rechtsprechung es seine Entscheidung stütze. Die Annahme, dass der Betriebsrat im Falle der Anhörung zu einer ordentlichen Kündigung mit längerer Kündigungsfrist nicht anders reagiert hätte als im Falle der tatsächlich erfolgten Anhörung zur außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist, rechtfertige noch keine Abweichung von dem allgemeinen Rechtsprechungsgrundsatz. Von dem Grundsatz, dass der Arbeitgeber, der außerordentlich und vorsorglich ordentlich kündigen wolle, den Betriebsrat zu beiden beabsichtigten Kündigungen anhören müsse, habe das Bundesarbeitsgericht eine Ausnahme nur dann zugelassen, wenn der Betriebsrat der außerordentlichen Kündigung ausdrücklich und vorbehaltlos zugestimmt habe und auch aus sonstigen Gründen nicht zu ersehen sei, dass der Betriebsrat im Falle der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung eine ordentlichen Kündigung beanstandet hätte (unter Hinweis auf die Entscheidungen vom 16.03.1978 – 2 AZR 424/76 – und vom 11.10.1989 – 2 AZR 88/99). In diesen Fällen habe der Arbeitgeber nach der Betriebsratsanhörung zur außerordentlichen Kündigung hinsichtlich der vorsorglich auszusprechenden ordentlichen Kündigung sein Gestaltungsrecht noch nicht ausgeübt gehabt, da die ordentliche Kündigung dem Arbeitnehmer noch nicht zugegangen gewesen sei. Sei die Kündigungserklärung aber einmal zugegangen, so müsse der Betriebsrat vor jeder neuerlichen Kündigung erneut gehört werden, ohne dass es darauf ankomme, ob weitere Voraussetzungen für eine Ausnahme vorlägen.
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Stimme der Betriebsrat einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung zu, so bekunde er damit aktiv sein Einverständnis mit der Kündigung, was bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen einen gewissen Rückschluss darauf zulasse, dass er auch einer ordentlichen Kündigung nicht widersprochen hätte. Dieses Indiz fehle, wenn der Betriebsrat lediglich nicht widersprochen habe. Auf Spekulationen, wie sich der Betriebsrat wann in welchen Situationen verhalten hätte, könne es nicht ankommen. Sinn und Zweck des Anhörungsverfahrens sei es, eine gewisse Richtigkeitsgewähr durch ein festgelegtes Verfahren zu ermöglichen. Dabei handele es sich um einen eigenen, besonders strukturierten Erkenntnisprozess zwischen den Betriebsparteien. Hierfür sei erforderlich, dass der Betriebsrat erkenne, mit welchen ihm zustehenden Mitteln er auf beabsichtigte Kündigungen des Arbeitgebers reagieren und welche Folgen seine Reaktion auf das Arbeitsverhältnis haben könne, insbesondere wenn er bei einem frist- und ordnungsgemäßen Widerspruch gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG dem Arbeitnehmer einen Weiterbeschäftigungsanspruch eröffnen könne.
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Außerdem stehe einer wirksamen Umdeutung der außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist in eine ordentliche Kündigung mit gesetzlicher Kündigungsfrist das Fehlen einer Angabe zur maßgeblichen Kündigungsfrist entgegen. Dem Betriebsrat sei die zu beachtende gesetzliche Kündigungsfrist nicht bekannt gewesen. Es sei ihm auch nicht möglich gewesen die maßgebliche Kündigungsfrist selbst festzustellen.
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Außerdem habe die Beklagte die Bestimmungen über das Massenentlassungsverfahren gemäß §§ 17, 18 KSchG und die hierbei zu beachtende Rechtsprechung des EUGH laut Urteil vom 27.01.2005 nicht beachtet.
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Außerdem macht der Kläger hilfsweise seinen Anspruch auf eine Sozialplanabfindung geltend, was er auf den Seiten 13 - 21 seiner Berufungsbegründungsschrift näher ausführt.
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Der Kläger beantragt im Berufungsverfahren:
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1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Ulm vom 14.02.2005 – Az.: 9 Ca 254/04 – wird abgeändert.
Das Urteil des Arbeitsgerichts Ulm vom 14.02.2005 – Az.: 9 Ca 254/04 – wird abgeändert.
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2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagte vom 20.09.2004 mit Ablauf des 30.04.2005 beendet worden ist.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagte vom 20.09.2004 mit Ablauf des 30.04.2005 beendet worden ist.
33
3. Hilfsweise:
Hilfsweise:
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Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 130.000,00 zuzüglich Zinsen hieraus ab dem 01.05.2005 in Höhe von 8%-Punkten über dem Basiszinssatz zu bezahlen.
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Die Beklagte beantragt ihrerseits,
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die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
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Sie verteidigt in erster Linie das arbeitsgerichtliche Urteil und beruft sich im Übrigen auf ihr erstinstanzliches Vorbringen.
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Die vom Arbeitsgericht vorgenommene Umdeutung der außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist zum 31.03.2005 in eine ordentliche Kündigung zum 30.04.2005 sei zulässig und geboten. Sie scheitere nicht an der Betriebsratsanhörung gemäß § 102 BetrVG. Auch wenn der Betriebsrat im vorliegenden Falle der außerordentlichen Kündigung nicht ausdrücklich zugestimmt, sondern ihr lediglich nicht widersprochen habe, sei die Umdeutung aufgrund der Besonderheiten des Falles zulässig und geboten. Die ausgesprochene außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist habe sich nämlich weder inhaltlich noch faktisch von einer ordentlichen fristgerechten Kündigung, zu welcher sie aufgrund der Betriebsschließung unstreitig berechtigt gewesen wäre, unterschieden. Der Betriebsrat hätte auch bei Anhörung zu einer ordentlichen Kündigung den identischen Sachverhalt beurteilen müssen und nicht anders reagiert als geschehen. Die der Argumentation des Klägers zugrundeliegende Rechtsprechung sei auf andere Fälle gemünzt worden.
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Soweit der Kläger darauf abstelle, dass der Betriebsrat möglicherweise im Falle der Anhörung zu einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch gemacht hätte, übersehe er, dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts § 102 Abs. 3 - 5 BetrVG auf außerordentliche Kündigungen mit sozialer Auslauffrist entsprechende Anwendung finde. Auch die fehlende Angabe über die maßgebliche gesetzliche Kündigungsfrist im Falle einer ordentlichen Kündigung im Anhörungsschreiben stehe einer wirksamen Umdeutung nicht entgegen. Die mitgeteilte Auslauffrist sei nur deshalb so kurz bemessen gewesen, weil sie, die Beklagte, von der Anwendbarkeit der tariflichen Kündigungsfristen auf das Arbeitsverhältnis ausgegangen sei. Die Unrichtigkeit der mitgeteilten Frist führe jedenfalls nicht zur Unwirksamkeit der Betriebsratsanhörung selbst.
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Die Kündigung verstoße auch nicht gegen die §§ 17, 18 KSchG.
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Was den Hilfsantrag auf Zahlung einer Abfindung nach dem Sozialplan angehe, habe das Arbeitsgericht die Klage zurecht abgewiesen. Denn der Kläger falle unter den Ausschlusstatbestand des § 1 Ziffer 2h des Sozialplanes.
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Dies führt die Beklagte auf Seiten 7 - 14 ihres Berufungserwiderungsschriftsatzes aus. Darauf wird Bezug genommen.
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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird im Übrigen auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze und ihrer Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
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Die ihrem Gegenstand und ihrem Gegenstandswert nach statthafte Berufung des Klägers (vgl. § 64 Abs. 2 lit. b u. c ArbGG) ist form- und fristgerecht eingelegt und innerhalb der verlängerten Begründungsfrist ordnungsgemäß ausgeführt worden (vgl. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 517, 519, 520 ZPO). Sie ist auch im Übrigen zulässig. II.
Die ihrem Gegenstand und ihrem Gegenstandswert nach statthafte Berufung des Klägers (vgl. § 64 Abs. 2 lit. b u. c ArbGG) ist form- und fristgerecht eingelegt und innerhalb der verlängerten Begründungsfrist ordnungsgemäß ausgeführt worden (vgl. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 517, 519, 520 ZPO). Sie ist auch im Übrigen zulässig.
II.
45
Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Das arbeitsgerichtliche Urteil war abzuändern und es war die Feststellung zu treffen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 20.09.2004 mit Ablauf des 30.04.2005 beendet worden ist. Denn die prinzipaliter erhobene Kündigungsschutzklage ist zulässig und begründet. Die Kündigung der Beklagten vom 20.09.2004 hat das Arbeitsverhältnis nicht wirksam auflösen können, denn sie ist wegen Verstoßes gegen § 102 Abs. 1 BetrVG i.V.m. § 134 BGB nichtig. Hierzu sei Folgendes ausgeführt:
46
1. Nach der nach wie vor maßgeblichen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG AP Nr. 15 zu § 102 BetrVG 1972) setzt die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG unter anderem voraus, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Art der beabsichtigten Kündigung, insbesondere also mitteilt, ob eine ordentliche oder eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen werden soll. Will der Arbeitgeber, der eine außerordentliche Kündigung beabsichtigt, sicherstellen, dass im Falle der Unwirksamkeit dieser Kündigung die von ihm vorsorglich erklärte oder dahin umgedeutete ordentliche Kündigung nicht an der fehlenden Anhörung des Betriebsrats scheitert, dann muss er den Betriebsrat deutlich darauf hinweisen, dass die geplante außerordentliche Kündigung hilfsweise als ordentliche Kündigung gelten soll. Die Anhörung allein zur außerordentlichen Kündigung ersetzt nicht die Anhörung zu einer ordentlichen Kündigung; in diesem Falle ist die ordentliche Kündigung nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.
Nach der nach wie vor maßgeblichen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG AP Nr. 15 zu § 102 BetrVG 1972) setzt die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG unter anderem voraus, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Art der beabsichtigten Kündigung, insbesondere also mitteilt, ob eine ordentliche oder eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen werden soll. Will der Arbeitgeber, der eine außerordentliche Kündigung beabsichtigt, sicherstellen, dass im Falle der Unwirksamkeit dieser Kündigung die von ihm vorsorglich erklärte oder dahin umgedeutete ordentliche Kündigung nicht an der fehlenden Anhörung des Betriebsrats scheitert, dann muss er den Betriebsrat deutlich darauf hinweisen, dass die geplante außerordentliche Kündigung hilfsweise als ordentliche Kündigung gelten soll. Die Anhörung allein zur außerordentlichen Kündigung ersetzt nicht die Anhörung zu einer ordentlichen Kündigung; in diesem Falle ist die ordentliche Kündigung nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.
47
Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist dann zuzulassen, wenn der Betriebsrat, der lediglich zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung angehört wird, dieser ausdrücklich und vorbehaltlos zugestimmt hat und auch aus sonstigen Umständen nicht zu ersehen ist, dass der Betriebsrat für den Fall der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung der dann verbleibenden ordentlichen Kündigung entgegen getreten wäre. In diesem Falle ist die ordentliche Kündigung jedenfalls nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.
48
Von diesen Grundsätzen abzugehen besteht nach Auffassung der erkennenden Kammer keine Veranlassung. Soweit die Beklagte auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 05.02.1998 (AP Nr. 143 zu § 626 BGB) und vom 18.10.2000 (AP Nr. 9 zu § 626 BGB Krankheit) verwiesen hat, enthalten diese Entscheidungen keinen abweichenden Rechtsgrundsatz und betreffen zudem andere Lebenssachverhalte.
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2. Unter Anwendung obiger Maßstäbe erscheint die vom Arbeitsgericht vorgenommene Umdeutung der außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist in eine ordentliche Kündigung mit gesetzlicher Kündigungsfrist unwirksam. Die eine Kündigungsart kann nicht der anderen gleichgestellt werden. Auch die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist ist ihrem Rechtscharakter nach eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grunde im Sinne des § 626 BGB, wenn die ordentliche Kündigung – weshalb auch immer – ausgeschlossen worden ist. Ihre Umdeutung in eine ordentliche Kündigung, welche stets mit der Einhaltung einer Frist verbunden ist, muss deshalb nach den allgemeinen Regeln beurteilt werden. Danach ist notwendige – obwohl nicht hinreichende – Voraussetzung für eine wirksame Umdeutung einer außerordentlichen Kündigung, zu welcher der Betriebsrat ausschließlich angehört worden ist, in eine ordentliche Kündigung die ausdrückliche und vorbehaltlose Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung. Nur unter dieser Prämisse kann eine Abweichung vom allgemeinen Grundsatz zum Erfordernis der jeweils selbständigen Anhörung zu unterschiedlichen Kündigungen gerechtfertigt sein. Das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG ist als Ergebnis langer Rechtsprechung zu einem streng formalisierten Verfahren eigener Prägung geworden, von dem im Interesse der Rechtssicherheit der betroffenen Kreise nicht ad libitum aus individuellen Gerechtigkeits- oder Billigkeitserwägungen heraus abgewichen werden sollte. Die Beklagte hat vorliegend einen Lebenssachverhalt falsch eingeschätzt. Das daraus resultierende wirtschaftliche Risiko muss sie tragen. Dies kann ihr spätestens nach Zustellung der Kündigungsschutzklage nicht verborgen geblieben sein, so dass sie adäquat darauf reagieren konnte. Schon aus diesem Grunde ist ein sachlicher Zwang, die bestehenden Rechtsgrundsätze weiter aufzuweichen, nicht zu erkennen.
Unter Anwendung obiger Maßstäbe erscheint die vom Arbeitsgericht vorgenommene Umdeutung der außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist in eine ordentliche Kündigung mit gesetzlicher Kündigungsfrist unwirksam. Die eine Kündigungsart kann nicht der anderen gleichgestellt werden. Auch die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist ist ihrem Rechtscharakter nach eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grunde im Sinne des § 626 BGB, wenn die ordentliche Kündigung – weshalb auch immer – ausgeschlossen worden ist. Ihre Umdeutung in eine ordentliche Kündigung, welche stets mit der Einhaltung einer Frist verbunden ist, muss deshalb nach den allgemeinen Regeln beurteilt werden. Danach ist notwendige – obwohl nicht hinreichende – Voraussetzung für eine wirksame Umdeutung einer außerordentlichen Kündigung, zu welcher der Betriebsrat ausschließlich angehört worden ist, in eine ordentliche Kündigung die ausdrückliche und vorbehaltlose Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung. Nur unter dieser Prämisse kann eine Abweichung vom allgemeinen Grundsatz zum Erfordernis der jeweils selbständigen Anhörung zu unterschiedlichen Kündigungen gerechtfertigt sein. Das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG ist als Ergebnis langer Rechtsprechung zu einem streng formalisierten Verfahren eigener Prägung geworden, von dem im Interesse der Rechtssicherheit der betroffenen Kreise nicht ad libitum aus individuellen Gerechtigkeits- oder Billigkeitserwägungen heraus abgewichen werden sollte. Die Beklagte hat vorliegend einen Lebenssachverhalt falsch eingeschätzt. Das daraus resultierende wirtschaftliche Risiko muss sie tragen. Dies kann ihr spätestens nach Zustellung der Kündigungsschutzklage nicht verborgen geblieben sein, so dass sie adäquat darauf reagieren konnte. Schon aus diesem Grunde ist ein sachlicher Zwang, die bestehenden Rechtsgrundsätze weiter aufzuweichen, nicht zu erkennen.
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Nachdem der Betriebsrat vorliegend unstreitig der außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist nicht zugestimmt hatte, erscheint eine Umdeutung in eine ordentliche Kündigung, wie vom Arbeitsgericht vorgenommen, nicht zulässig. Daraus folgt die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 20.09.2004 wirksam beendet worden ist.
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Auf weitere Feststellungen zur Einhaltung der Massenentlassungsvorschriften unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH kam es deshalb nicht mehr an. Auch brauchte sich die Kammer nicht mit den Erwägungen der Parteien zum Hilfsantrag auseinanderzusetzen. Dieser ist nach allem nicht zur Entscheidung angefallen. III.
Auf weitere Feststellungen zur Einhaltung der Massenentlassungsvorschriften unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH kam es deshalb nicht mehr an. Auch brauchte sich die Kammer nicht mit den Erwägungen der Parteien zum Hilfsantrag auseinanderzusetzen. Dieser ist nach allem nicht zur Entscheidung angefallen.
III.
52
1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 ZPO. Danach hat diejenige Partei die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu tragen, die schlussendlich unterlegen ist. Dies ist vorliegend die Beklagte.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 ZPO. Danach hat diejenige Partei die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu tragen, die schlussendlich unterlegen ist. Dies ist vorliegend die Beklagte.
53
2. Die Revision zum Bundesarbeitsgericht war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache (Auslegung des § 102 BetrVG – Umdeutung einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist in eine ordentliche Kündigung mit gesetzlicher Kündigungsfrist bei fehlender Zustimmung des Betriebsrates) zuzulassen.
Die Revision zum Bundesarbeitsgericht war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache (Auslegung des § 102 BetrVG – Umdeutung einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist in eine ordentliche Kündigung mit gesetzlicher Kündigungsfrist bei fehlender Zustimmung des Betriebsrates) zuzulassen.
54
Leicht
55
Maier
56
Viesel

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 17, 18 KSchG
§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 517, 519, 520 ZPO
§ 23 KSchG
§ 35 SGB VI
§ 25 SGB VI
§ 140 BGB
§ 102 BetrVG
§ 134 BGB
§ 626 BGB
§ 91 ZPO
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 102 Abs. 5 BetrVG
§ 64 Abs. 2 lit. b u. c ArbGG
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG

Zitierte Entscheidungen: 9 Ca 254/04
2 AZR 424/76
2 AZR 88/99