Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-09-14, Aktenzeichen 7 Sa 242/05
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2005:0914.7SA242.05.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten hin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 06.01.2005 in Sachen
7 Ca 5626/03 teilweise abgeändert:
Der sog. Weiterbeschäftigungsanspruch (Urteilstenor zu 2)
wird abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Beklagten wird im Hauptantrag zurückgewiesen.
Auf den Hilfsantrag der Beklagten hin wird das Arbeitsverhältnis der Parteien zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31.10.2004 aufgelöst. Im Gegenzug wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger eine Abfindung gemäß §§ 9, 10 KSchG in Höhe von 49.468,80 EUR zu zahlen.
Die Anschlussberufung des Klägers wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger ¼, die Beklagte ¾. Von den Kosten der Berufungsinstanz tragen der Kläger ¾ und die Beklagte ¼.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz um die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen betriebsbedingten Kündigung vom 30.04.2004, um davon abhängige Annahmeverzugsansprüche sowie einen arbeitgeberseitigen Auflösungsantrag.
Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz und der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge wird auf die Tatbestände des arbeitsgerichtlichen Teil-Urteils vom 29.07.2004 sowie des Schluss-Urteils vom 06.01.2005 Bezug genommen.
Das Teil-Urteil vom 29.07.2004, mit welchem das Arbeitsgericht die Unwirksamkeit der arbeitgeberseitigen Kündigung vom 30.09.2003 zum 29.02.2004 festgestellt hatte, ist rechtskräftig geworden.
Wegen der Gründe, die das Arbeitsgericht dazu bewogen haben, auch der gegen die betriebsbedingte arbeitgeberseitige Kündigung vom 30.04.2004 zum 31.10.2004 gerichteten Feststellungsklage stattzugeben und die Beklagte zur Weiterbeschäftigung zu verurteilen, wird auf die Entscheidungsgründe des Schluss-Urteils vom 06.01.2005 Bezug genommen.
Das Schluss-Urteil vom 06.01.2005 wurde der Beklagten am 21.01.2005 zugestellt. Die Beklagte hat hiergegen am 16.02. und 21.02.2005 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 18.04.2005 am 15.04.2005 begründen lassen.
Die Beklagte hält ihre betriebsbedingte Kündigung vom 30.04.2004 zum 31.10.2004 weiterhin für rechtswirksam. Sie behauptet, der Arbeitsplatz des Klägers als Leiter des Bereichs Werksengineering und Instandhaltung im Werk S sei aufgrund einer betrieblichen Umstrukturierungsmaßnahme weggefallen. Die hier relevante Umstrukturierung bestehe darin, dass das sogenannte Werksengineering nunmehr standortübergreifend für die Werke S , H und W zentral am Standort H zusammengefasst worden sei. Die Leitungsposition dieses standortübergreifenden Werksengineerings stelle im Vergleich zu der bisherigen Funktion des Klägers im Werk S eine Beförderungsstelle dar, auf die der Kläger keinen Rechtsanspruch habe. Sie sei mit 5.700,00 € brutto monatlich deutlich höher dotiert als die bisherige Stelle des Klägers. Auch sei der Leiter des standortübergreifenden Werksengineering unmittelbar dem Leiter Produktion und Technik der Beklagten unterstellt, wohingegen der Kläger in seiner S Funktion an den Werksleiter S berichtet habe. Die neugeschaffene Leitungsposition für das zentrale Werksengineering sei anderweitig besetzt worden.
Die Beklagte behauptet weiterhin, der Kläger sei in der von ihm zuletzt innegehabten Position als Leiter des Bereichs Werksengineering und Instandhaltung für das Werk Stolberg zu 80 % mit Engineeringprojekten ausgelastet gewesen. Diese quantitativ und qualitativ wesentliche Hauptaufgabe des Klägers sei durch die Umstrukturierung weggefallen.
Der in S verbleibende Teilbereich der Instandhaltung sei mit dem Bereich Werkstätten zu einem neuen Bereich mit der Bezeichnung Serviceproduktionstechnik (SPT) zusammengefasst worden. Wegen der Aufgaben, die der Beklagten zufolge die Leitung des Bereichs SPT in Stolberg umfasse, wird auf Blatt 5 der Berufungsbegründung vom 15.04.2005 Bezug genommen. Für die Leitung des Bereichs SPT sei der Kläger überqualifiziert. Diese Aufgabe sei ihm deshalb nicht zuzumuten gewesen. Die Position sei mit einem Wirtschaftsingenieur besetzt worden, der dafür ein Monatsgehalt von 4.100,00 € bezogen habe. Der jetzige Inhaber dieser Stelle sei nicht einmal mehr Akademiker, sondern Techniker. Die Beklagte ist der Ansicht, sie sei nicht verpflichtet gewesen, dem Kläger die für ihn unzumutbare Stelle eines Leiters des Bereichs SPT in S anzubieten. Bezeichnenderweise habe der Kläger auch eine ihm im Oktober 2004 tatsächlich angebotene Stelle als Projektingenieur im Engineering am Standort H , die eine akademische Ausbildung vorausgesetzt habe – und mit 3.413,00 € brutto monatlich dotiert war – mit erstinstanzlichem Schriftsatz vom 05.11.2004 brüsk abgelehnt und als "Mogelpackung" bezeichnet.
Hilfsweise begehrt die Beklagte nunmehr die Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Parteien zum 31.10.2004 gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe 0,5 Monatsgehälter pro Jahr der Beschäftigung nicht übersteigen solle. Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass ihr auch im Falle der Unwirksamkeit der betriebsbedingten Kündigung vom 30.04.2004 eine Weiterbeschäftigung des Klägers nicht mehr zumutbar sei. Sie begründet dies mit dem Wortlaut einer E-Mail vom 04.08.2005, die der Kläger im Rahmen einer seit 2004 schwebenden außergerichtlichen Auseinandersetzung um etwaige Ansprüche des Klägers aus dem Arbeitnehmererfindungsgesetz an den Leiter der Patentabteilung gerichtet und nachrichtlich auch an den Betriebsratsvorsitzenden, einen externen Rechtsanwalt sowie weitere Mitarbeiter der Beklagten versandt hat. Auf den Text dieser E-Mail (Bl. 314 f. d. A.) wird Bezug genommen.
Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt nunmehr,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Aachen vom 06.01.2005 (7 Ca 5626/03) die Klage abzuweisen.
Hilfsweise beantragt die Beklagte und Berufungsklägerin,
das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber 36.071,00 € nicht überschreiten sollte, zum Ablauf des 31.10.2004 aufzulösen.
Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung und den Auflösungsantrag der Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen.
Der Kläger und Berufungsbeklagte verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Der Kläger und Berufungsbeklagte bleibt dabei, dass sein bisheriger Arbeitsplatz im wesentlichen nicht weggefallen sei. Eine unternehmerische Entscheidung zu einer Umstrukturierung, die den Wegfall seines bisherigen Arbeitsplatzes bedingt habe, gebe es nicht. Es habe im wesentlichen nur eine Umbenennung stattgefunden. Die jetzige Position des Leiters SPT in S beinhalte den weitaus größten Teil seiner bisherigen Tätigkeiten im Bereich der Instandhaltung. Diese Tätigkeiten hätten insgesamt nahezu 80 % seiner Gesamttätigkeit ausgemacht. Der Kläger und Berufungsbeklagte weist unter Darlegung verschiedener Veränderungen seines Aufgabenbereichs im Zeitraum zwischen 1989 und 2003 (Seite 7 bis 8 der Berufungserwiderung vom 24.06.2005) darauf hin, dass sein Aufgabenbereich auch in der Vergangenheit verschiedentlich erweitert oder auch eingeschränkt worden sei, ohne dass sich deshalb etwas am Gesamtzuschnitt und der Dotierung seiner Stelle geändert habe. Der Kläger und Berufungsbeklagte weist darauf hin, dass die Stelle des Leiters SPT nach der eigenen Darstellung der Beklagten Personalführungsverantwortung für 44 Arbeitnehmer ausweise, was bedeute, dass sich die Anzahl der zu führenden Mitarbeiter im Vergleich zum bisherigen Zuschnitt der Stelle um 12 erhöht habe.
Der Kläger ist weiter der Auffassung, dass die Beklagte zumindest verpflichtet gewesen wäre, ihm die Stelle des Leiters SPT im Wege der Änderungskündigung anzubieten, wenn sie denn nicht mehr mit seiner früheren Funktion identisch gewesen sei. Es sei abwegig, diese Stelle als für ihn unzumutbar zu bezeichnen. Die Beklagte habe ihm im weiteren Verlauf aber auch andere, für ihn ersichtlich geeignete Stellen wie diejenige des Leiters der Instandhaltung im Werk W nicht angeboten und damit der Ankündigung ihres Geschäftsführers M im Kammertermin vom 06.01.2005 Rechnung getragen, wonach "für Herrn E kein Platz mehr in der Organisation (Führungsmannschaft) der S " sei.
Im Rahmen seiner Berufungserwiderung, die er innerhalb der antragsgemäß bis zum 27.06.2005 verlängerten Erwiderungsfrist vorgelegt hat, macht der Kläger nunmehr auch Ansprüche aus Annahmeverzug für den Zeitraum vom 01.11.2004 bis 26.04.2005 unter Abzug erhaltener Leistungen der Bundesagentur für Arbeit geltend.
Zum Auflösungsantrag der Beklagten macht der Kläger und Berufungsbeklagte geltend, die E-Mail vom 04.08.2005 sei nicht so zu verstehen, dass darin der Leiter der Patentabteilung bezichtigt werde, den Straftatbestand des Betruges zu begehen. Die beanstandete Formulierung habe den Leiter der Patentabteilung in ihrem Kontext nur darauf hinweisen sollen, dass dann, wenn tatsächlich, was er, der Kläger nicht behaupten wollte, im Hause der Beklagten wissentlich eine nicht geeignete Organisationsstruktur zur Behandlung derartiger Ansprüche, wie sie außergerichtlich streitig seien, geduldet werde, der Straftatbestand des Betruges erfüllt sein könne.
Im Wege der Anschlussberufung beantragt der Kläger und Berufungsbeklagte nunmehr zusätzlich,
die Beklagte und Berufungsklägerin zu verurteilen, an den Kläger € 34.557,32 brutto nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz aus
abzüglich ALG-Zahlungen der Bundesagentur für Arbeit in Höhe von:
zu zahlen.
Die Beklagten und Berufungsklägerin beantragt,
die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.
Gegen die Ansprüche des Klägers aus Annahmeverzug wendet die Beklagte unter anderem ein, der Kläger habe es während des Anspruchszeitraums böswillig unterlassen, anderweitiges Einkommen zu erzielen. Er habe nämlich die seinerzeit von ihr, der Beklagten, angebotene Position eines Projektingenieurs, die ein abgeschlossenes technisches Hochschulstudium und eine mehrjährige fachspezifische Berufserfahrung vorausgesetzt habe, abgelehnt, obwohl sie zumutbar gewesen sei. Mit dem in dieser Position zu erzielenden Gehalt von 3.413,00 € brutto monatlich, das der marktüblichen Vergütung für eine solche Stelle entsprochen habe, habe der Kläger den Lebensunterhalt für sich und seine Familie sichern können, zumal er real Arbeitslosengeld in geringerer Höhe in Anspruch genommen habe.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sachvortrags der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt ihrer in der Berufungsinstanz zur Akte gereichten Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaft und wurde nach Maßgabe des § 66 Abs. 1 ArbGG fristgerecht eingelegt und begründet.
Auch der erstmals in der Berufungsinstanz von der Beklagten gestellte Hilfsantrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung ist zulässig. Gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG kann ein solcher Antrag rechtswirksam bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gestellt werden.
Schließlich ist auch die als Anschlussberufung zu wertende Klageerweiterung, mit welcher der Kläger und Berufungsbeklagte innerhalb der antragsgemäß verlängerten Berufungserwiderungsfrist nunmehr seine Ansprüche aus Annahmeverzug für den Zeitraum vom 01.11.2004 bis 26.04.2005 verfolgt, als zulässig anzusehen. Gemäß § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO in der seit dem 01.09.2004 gültigen Fassung kann der Berufungsbeklagte bis zum Ablauf der ihm gesetzten Frist zur Berufungserwiderung eine Anschlussberufung einreichen.
II. Soweit die Berufung der Beklagten sich gegen die Feststellung des Arbeitsgerichts wendet, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch durch die Kündigung der Beklagten vom 30.04.2004 nicht zum 31.10.2004 beendet worden ist, musste sie erfolglos bleiben. Das Arbeitsgericht ist in seinem Schluss-Urteil vom 06.01.2005 im Ergebnis zu Recht und mit zutreffender Begründung zu der Feststellung gelangt, dass die streitige Kündigung vom 30.04.2004 nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt werden kann. Die Beklagte hat nicht ausreichend darlegen können, dass die streitige Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb der Beklagten entgegenstanden. Daran hat sich auch in der Berufungsinstanz nichts geändert.
1. Die Beklagte hat auch in der Berufungsinstanz nicht plausibel dargelegt und verdeutlicht, dass und warum der frühere Arbeitsplatz des Klägers als Leiter des Bereichs Instandhaltung und Werksengineering für das Werk S durch eine unternehmerische Entscheidung zur Umstrukturierung weggefallen ist.
a. So hat die Beklagte behauptet, sie habe entschieden, das Werksengineering zu zentralisieren und zu internationalisieren. Sie hat dies dahingehend erläutert, dass nunmehr die gesamte Entwicklung neuer Anlagen von der Konzeption bis zur Überwachung der Umsetzung, also das gesamte standortübergreifende Werksengineering für die Werke S , H und W zentral in H wahrgenommen werde. Die Bedeutung dieser neugeschaffenen herausgehobenen "Beförderungsstelle" verdeutliche sich an dem höheren Gehalt und dem höheren Rang innerhalb der Unternehmenshierarchie.
Zugleich hält die Beklagte weiterhin an ihrer Behauptung fest, die Arbeitskraft des Klägers sei im Rahmen seiner bisherigen - nunmehr angeblich weggefallenen - Funktion als Leiter des Bereichs Instandhaltung und Werksengineering für das Werk S zu 80 % allein durch Werksengineering-Projekte in Anspruch genommen worden.
Unterstellt man einmal zu Gunsten der Beklagten, dass diese - vom Kläger entschieden bestrittene - Behauptung richtig ist, und unterstellt man in Ermangelung gegenteiligen Sachvortrags der Beklagten des weiteren, dass in den Werken H und W etwa in gleichem Umfang Aufgaben des Werksengineering anfallen wie in S , so müsste der Stelleninhaber der neugeschaffenen Stelle des zentralen standortübergreifenden Werksengineering über eine Arbeitskraftkapazität von 240 % verfügen (!). Wäre es andererseits hingegen so - was aufgrund der rudimentären Einlassungen der Beklagten nicht nachvollzogen werden kann -, dass in den Werken H und W keine Werksengineeringaufgaben in nennenswertem Umgang anfielen, so wäre der Sinn der Maßnahme, das Werksengineering standortübergreifend zu zentralisieren, insgesamt in Frage gestellt und zu erläutern gewesen, warum die neugeschaffene Zentralstelle in H und nicht in S angesiedelt wurde.
b. In diesem Zusammenhang hilft es der Beklagten auch nicht weiter, wenn sie vorträgt, Bestandteil der organisatorischen Unternehmerentscheidung aus dem Jahre 2003 sei es gewesen, Teile der Fertigung nach T zu verlegen und am Standort S nur noch solche Produktionslinien zu belassen, die weniger personalintensiv seien. Die Beklagte hat nämlich auch diese sehr allgemein gehaltene, unkonkrete Darstellung nicht näher erläutert und insbesondere nicht herausgearbeitet, inwieweit dieser Teil ihrer organisatorischen Unternehmerentscheidung Einfluss auf Art und Umfang der am Standort H zentralisierten Werksengineeringaufgaben haben konnte.
c. Wie schon in erster Instanz, so ist auch der Sachvortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz somit nicht geeignet, dem Gericht als außenstehendem Dritten zu verdeutlichen, wie die von ihr zur Rechtfertigung der betriebsbedingten Kündigung des Klägers herangezogene unternehmerische Entscheidung zur Umorganisation bzw. Umstrukturierung in der Praxis "funktionieren" soll. Ein solcher Sachvortrag ist aber unabdingbar notwendig, weil das Gericht sonst auch nicht nachvollziehen kann, dass und inwiefern die unternehmerische Entscheidung zur Umstrukturierung bedingt, dass ein Bedürfnis an der Weiterbeschäftigung des betroffenen Arbeitnehmers weggefallen ist (z. B. BAG vom 12.04.2003 – 2 AZR 740/00 -; BAG NZA 1999, 1095; BAG NZA 1999, 1157; LAG Düsseldorf LAG Report 2003, 267 ff.; HWK/Quecke, § 1 KSchG Rdnr. 270 f. m. w. N.).
2. Letztlich kann aber sogar dahingestellt bleiben, ob die Beklagte ausreichend schlüssig dargelegt hat, dass der bisherige Arbeitsplatz des Klägers als Leiter des Bereichs Instandhaltung/Werksengineering des Werkes S weggefallen ist; denn schon auf der Grundlage des eigenen Sachvortrags der Beklagten steht fest, dass die streitige Kündigung vom 30.04.2004 zumindest wegen eines Verstoßes gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit rechtsunwirksam ist und nicht zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses führen konnte.
a. Wie das Bundesarbeitsgericht erst jüngst wieder in seiner Grundsatzentscheidung vom 21.04.2005 betont hat (NZA 2005, 1289 ff.), ist eine ordentliche Beendigungskündigung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ausgeschlossen, wenn die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer auf einem anderen freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.
b. Schon auf der Grundlage des eigenen Sachvortrags der Beklagten hätte ohne weiteres die Möglichkeit bestanden, dem Kläger zur Vermeidung einer betriebsbedingten Beendigungskündigung die aufgrund ihrer Umstrukturierungsentscheidung neugeschaffene Stelle des Leiters SPT in Stolberg anzubieten, gegebenenfalls auch im Wege einer Änderungskündigung.
Die Beklagte kann mit ihrer Einlassung, für diese Stelle sei der Kläger aufgrund seiner akademischen Vorbildung überqualifiziert, deshalb und aufgrund ihrer geringeren Dotierung sei sie ihm nicht zumutbar gewesen, nicht gehört werden.
Die Beklagte argumentiert an dieser Stelle in hohem Maße widersprüchlich.
aa. Zur Rechtsverteidigung gegenüber den vom Kläger mit der Anschlussberufung geltend gemachten Annahmeverzugsansprüchen wirft die Beklagte dem Kläger nämlich vor, er habe es im Anspruchszeitraum böswillig unterlassen, zumutbaren Zwischenverdienst zu erzielen. Dies begründet die Beklagte damit, dass sie dem Kläger zum 01.11.2004 eine Stelle als Projektingenieur am Standort H angeboten habe, die mit einer Vergütung von 3.413,00 € brutto dotiert gewesen wäre. Mit dieser Vergütung habe der Kläger den Lebensunterhalt für sich und seine Familie sichern können.
bb. Demgegenüber war die Stelle des Leiters SPT in S nach den eigenen Angaben der Beklagten nicht nur mit einem Gehalt in Höhe von 3.413,00 € brutto monatlich ausgestattet, wie die von der Beklagte für zumutbar gehaltene Stelle des Projektingenieurs in H , sondern sogar mit einem Gehalt in Höhe von 4.100,00 € brutto. Im Gegensatz zu der Stelle in H beinhaltete die Funktion des Leiters SPT in S darüber hinaus eine erhebliche Personalverantwortung. Auch dieser Gesichtspunkt ist für das Ansehen und Niveau einer Stelle im Rahmen des Hierarchiegefüges eines Unternehmens von erheblicher Bedeutung. Der Leiter des Bereichs SPT in S ist Vorgesetzter für 44 Mitarbeiter und hat damit nach dem unwidersprochen gebliebenen Sachvortrag des Klägers sogar 12 Arbeitnehmer mehr "unter sich" als der Kläger in seiner alten Position. Darüber hinaus beinhaltet die Stelle des Leiters SPT zumindest Teile der früheren angestammten Arbeitsaufgaben des Klägers.
cc. In seiner Entscheidung vom 21.04.2005 führt das Bundesarbeitsgericht aus: "Es muss nicht abschließend entschieden werden, wann eine Änderungskündigung deshalb unterbleiben darf, weil der Arbeitgeber bei vernünftiger Betrachtung nicht mit einer Annahme des neuen Vertragsangebots durch den Arbeitnehmer rechnen konnte und ein derartiges Angebot im Gegenteil eher beleidigenden Charakter gehabt hätte. Jedenfalls kann es sich insoweit nur um Extremfälle (z. B. Angebot einer Pförtnerstelle an den bisherigen Personalchef) handeln. Grundsätzlich hat der Arbeitnehmer selbst zu entscheiden, ob er eine Weiterbeschäftigung unter möglicherweise erheblich verschlechterten Arbeitsbedingungen für zumutbar hält oder nicht... Stellt die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, die der Arbeitgeber in seinem Betrieb sieht, gegenüber einer Beendigungskündigung die einzige Alternative dar, so hat er sie dem Arbeitnehmer regelmäßig anzubieten, ohne dass es Sache des Arbeitgebers wäre, sich über die Zumutbarkeit der neuen Arbeitsbedingungen für den Arbeitnehmer Gedanken zu machen" (BAG a. a. O. unter B II 4 b) der Entscheidungsgründe).
Diesen Ausführungen ist auch für den vorliegenden Fall nichts hinzuzufügen.
c. Soweit sich die Berufung der Beklagten somit in der Hauptsache gegen die Feststellung der Unwirksamkeit der betriebsbedingten Kündigung vom 30.04.2004 richtet, musste sie erfolglos bleiben.
III. Die Berufung der Beklagten führt jedoch zur teilweisen Aufhebung des arbeitsgerichtlichen Schluss-Urteils vom 06.01.2005, nämlich soweit sie sich gegen die Verurteilung dazu richtet, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Kündigungsschutzverfahrens weiterzubeschäftigen.
Aufgrund der Entwicklung des vorliegenden Rechtsstreits in der Berufungsinstanz kann die Verurteilung der Beklagten zur tatsächlichen Weiterbeschäftigung des Klägers nicht aufrechterhalten bleiben. Dies folgt daraus, dass der hilfsweise für den Fall des Unterliegens gegenüber dem Kündigungsschutzfeststellungsantrag gestellte Antrag der Beklagten, das Arbeitsverhältnis der Parteien gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen, erfolgreich war (dazu unter IV.).
IV. Ungeachtet, des Umstands, dass die streitige ordentliche Kündigung der Beklagten nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt war, ist es der Beklagten nicht mehr zuzumuten, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger über den Ablauf der Kündigungsfrist am 31.10.2004 hinaus auf unbestimmte Zeit fortzusetzen.
1. Es liegen Gründe vor, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen, § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG. Dies folgt aus der E-Mail des Klägers, die dieser unter dem 04.08.2005, also während des laufenden Kündigungsschutzrechtsstreits, an den Leiter der Patentabteilung der Beklagten gerichtet und mehreren weiteren unternehmensinternen und unternehmensexternen Personen zur Kenntnisnahme zugeleitet hat.
a. Schon die im ersten Absatz des Schreibens enthaltene Aussage, die Beklagte sei "bekanntlich und wie bereits exerziert nicht sonderlich an einer wahrheitsgemäßen Klärung von Vergütungsansprüchen interessiert", enthält eine grobe Entgleisung ehrenrührigen Charakters, die aber für sich allein betrachtet vielleicht gerade noch von der Wahrnehmung berechtigter Interessen bei der Verfolgung streitiger Ansprüche gedeckt sein mag. Diese Anschuldigung wird allerdings im zweiten Absatz des Schreibens vom 04.08.2005 weiter vertieft, wenn der Kläger dort die als Tatsache formulierte Behauptung aufstellt, dass sich "die zur Vergütung verpflichteten deutschen Konzerntöchter in organisierte Unwissenheit hüllen". Eine Unwissenheit, die organisiert ist, ist eine bewusst und gewollt, also vorsätzlich herbeigeführte Unwissenheit. Eine andere sprachliche Deutung ist nicht möglich.
b. Ihren Höhepunkt erreichen die Anschuldigungen des Klägers sodann in dem sechsten Absatz des Schreibens vom 04.08.2005, wo der Kläger bekanntlich formuliert: "Die wissentliche Duldung einer nicht geeigneten Organisation, die den Mitarbeiter zwangsläufig benachteiligt, erfüllt den Straftatbestand des Betruges, mindestens aber den der arglistigen Täuschung."
c. Wenn der Kläger nunmehr ausführen lässt, die soeben zitierte Formulierung aus dem sechsten Absatz sei nur hypothetisch gemeint und enthalte keine konkrete Anschuldigung, so muss dies vor dem Hintergrund der Tatsachenbehauptung über die "organisierte Unwissenheit" im zweiten Absatz und aufgrund des Sinnzusammenhangs mit dieser Tatsachenbehauptung als Schutzbehauptung zurückgewiesen werden. Der Kläger beschuldigt damit die Beklagte und/oder den Leiter der Patentabteilung als deren herausgehobenen Repräsentanten vorsätzlicher krimineller Machenschaften, um die Mitarbeiter in Vergütungsangelegenheiten zu benachteiligen.
d. Zwar ist es selbstverständlich das gute Recht jedes Arbeitnehmers, vermeintliche eigene Ansprüche, soweit sie nicht von vornherein ersichtlich jeder Grundlage entbehren, auch mit großem Nachdruck zu verfolgen. Derartige haltlose und in gravierendem Maße ehrabschneidende Beschuldigungen braucht sich ein Arbeitgeber jedoch nicht bieten zu lassen. Sie müssen dem Arbeitgeber den Eindruck vermitteln, dass nach der inneren Einstellung des Arbeitnehmers die Grundlage für eine zukünftige vertrauensvolle und loyale Zusammenarbeit im Arbeitsverhältnis zerstört ist. Es ist dem Arbeitgeber nicht zu verdenken, wenn er in Anbetracht derartiger Anschuldigungen eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit nicht mehr erwartet. Dies gilt um so mehr, als der Inhalt der Mail auch nicht als einmalige punktuelle emotionale Entgleisung relativiert werden kann; denn sie wurde schriftlich niedergelegt, stammt von einem geistig hochstehenden Mitarbeiter, der in der Lage ist, sich gewandt schriftlich auszudrücken, und wurde überdies nicht nur "unter vier Augen" oder einem einzelnen Adressaten gegenüber abgegeben, sondern einem gezielt ausgewählten Kreis verschiedener Personen und Funktionsträger zugeleitet. Wenn der Kläger darüber hinaus auch im gleichen Atemzug ankündigt, er werde sich "zukünftig für die dem deutschen Recht unterliegenden S -G -Mitarbeiter einsetzen, sie organisieren und informieren und für eine gesetzeskonforme Vergütung eintreten", so muss die Beklagte überdies befürchten, dass der Kläger auch gewillt ist, künftig durch unsachliche Agitation den Betriebsfrieden zu stören.
e. Bei alledem spielt es keine Rolle, ob dem Kläger, was das Berufungsgericht nicht beurteilen kann, tatsächlich Ansprüche auf Vergütung aus dem Arbeitnehmererfindungsgesetz oder unter ähnlichen Gesichtspunkten zustehen und ob unter Umständen im Konzern der Beklagten organisatorische Unzulänglichkeiten vorhanden sind, die die Feststellung und Durchsetzung solcher Ansprüche erschweren. Sachliche Kritik des Klägers an organisatorischen Unzulänglichkeiten wäre nicht geeignet, einen arbeitgeberseitigen Auflösungsantrag zu rechtfertigen. Gerechtfertigt ist der Auflösungsantrag vielmehr deshalb, weil der Kläger sich dazu versteigt, wirkliche oder vermeintliche organisatorische Unzulänglichkeiten als Ausdruck bewusster betrügerischer, mindestens aber arglistiger Machenschaften der Beklagten darzustellen.
f. Gemäß § 9 Abs. 2 KSchG war das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Ablaufs der ordentlichen Kündigungsfrist am 31.10.2004 aufzulösen.
2. Die Höhe der Abfindung war nach § 10 Abs. 1 KSchG zu bemessen.
a. Als Anhaltspunkt für das, was im Durchschnittsfall als angemessene Abfindung bei einer betriebsbedingten Kündigung gelten kann, kann § 1 a Abs. 2 KSchG herangezogen werden. Dies gilt um so mehr, als der Inhalt dieser Vorschrift einer in der Rechtspraxis bundesweit verbreiteten Übung folgt. Der am 06.09.1955 geborene, am 01.01.1989 in die Dienste der Beklagten getretene Kläger hatte im Zeitpunkt des Ablaufs der Kündigungsfrist am 31.10.2004 eine Betriebszugehörigkeit von 15 Jahren und 10 Monaten aufzuweisen und das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet. Entsprechend § 1 a Abs. 2 Satz 3 KSchG war die Betriebszugehörigkeit somit auf 16 Jahre aufzurunden, andererseits § 10 Abs. 2 KSchG aber nicht anzuwenden.
b. In Anbetracht des Umstands, dass der Kläger in der Zeit bis zu seinem Ausscheiden am 31.10.2004 bereits in einem erheblichen Umfang Betriebstreue bewiesen hatte und sich in einem Alter befand, bei dem seine Vermittelbarkeit auf dem Arbeitsmarkt bereits deutlich eingeschränkt ist, war zur Überzeugung der Berufungskammer die festzusetzende Abfindung auf den Faktor 0,6 pro anzurechnendem Jahr der Beschäftigung angemessen heraufzusetzen.
c. Auf der anderen Seite sieht das Berufungsgericht keinen Anlass, bei der Festsetzung der Höhe der Abfindung aufgrund des vom Kläger verschuldeten Auflösungsgrundes Abstriche zu machen. Das schuldhafte Verhalten des Arbeitnehmers wird schon dadurch "bestraft", dass es zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses trotz vorangegangener unwirksamer Arbeitgeberkündigung führt. Eine zusätzliche Berücksichtigung bei der Festsetzung der Höhe der Abfindung kann daher allenfalls in Ausnahmefällen gerechtfertigt sein. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte als ein internationales Großunternehmen mit eigener professioneller Rechtsabteilung von vornherein unschwer hätte erkennen können, dass die im Ausgangspunkt zu beurteilende betriebsbedingte Kündigung rechtlich nicht haltbar sein würde. Mit dem Ausspruch einer solchen Kündigung hat die Beklagte auch ihrerseits zur Eskalation der Streitigkeiten beigetragen.
d. Das Berufungsgericht hat die Abfindung daher nach folgender Formel berechnet: 16 Jahre Betriebszugehörigkeit x 5.153,00 € brutto x Faktor 0,6.
V. War das Arbeitsverhältnis aufgrund des arbeitgeberseitigen Antrages von Gerichts wegen zum 31.10.2004 aufzulösen, so konnte die Anschlussberufung, die sich auf den Zeitraum danach bezieht, keinen Erfolg haben.
VI. Die Kostenfolge ergibt sich aus dem Verhältnis des beiderseitigen Obsiegens und Unterliegens in den verschiedenen Instanzen.
Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diese Entscheidung ist ein weiteres Rechtsmittel nicht statthaft.
(Dr. Czinczoll) (Hanel) (Hester)

Zitierte Normen: §§ 9, 10 KSchG
§ 1 KSchG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG
§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 9 Abs. 2 KSchG
§ 10 Abs. 1 KSchG
§ 1 a Abs. 2 KSchG
§ 1 a Abs. 2 Satz 3 KSchG
§ 10 Abs. 2 KSchG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1999, 1095
NZA 1999, 1157
NZA 2005, 1289
7 Ca 5626/03
2 AZR 740/00