Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2010-01-07, Aktenzeichen I-3 Wx 250/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:0107.I3WX250.09.00

Tenor:
Das Rechtsmittel wird zurückgewiesen.
Wert: Bis 1.000,- Euro.

Tatbestand:
Die Beteiligte zu 1 ist die Tochter der Beteiligten zu 2 a) und Stieftochter des Beteiligten zu 2 b).
Die Beteiligten zu 2 und Verkäufer sind in Gesellschaft bürgerlichen Rechts Eigentümer des 59, 60/1000 Miteigentumsanteils an dem Grundstück Düsseldorf, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 5, eingetragen im Wohnungsgrundbuch von Vollmerswerth Blatt …(Amtsgericht Düsseldorf) sowie des 5/1000 Miteigentumsanteils an dem vorgenannten Grundstück, verbunden mit dem Sondereigentum an dem Tiefgaragenstellplatz Nr. 14, eingetragen im Teileigentumsgrundbuch von Vollmerswerth Blatt ….
Dieser Grundbesitz stellt das einzige Vermögen der Gesellschaft dar; weitere Gesellschafter sind nicht vorhanden.
Mit notariellem Vertrag vom 18. Juni 2009 (Urk-R.-Nr. 224/2009 des Notars B. in Essen) verkauften die Beteiligten zu 2 das Eigentum für 81.700,- Euro an die Beteiligte zu 1, erklärten die Auflassung, wobei Einigkeit bestehe, dass hierin eine Bewilligung zur Eigentumsumschreibung nicht enthalten sei.
Durch weiteren notariellen Vertrag vom 25. September 2009 (Urk-R.-Nr. 395/2009 des Notars B. in Essen) bestätigten die Beteiligten zu 2, dass sie mit der Urkunde 224/2009 sämtliche Gesellschaftsanteile auf die Beteiligte zu 1 übertragen hätten, diese das Gesamthandsvermögen vollständig übernommen habe und demgemäß in Ergänzung/Abänderung der Urkunde 224/2009 die Gesamtrechtsnachfolge eingetreten sei.
Die Beteiligten bewilligten und beantragten sodann die Berichtigung des Grundbuchs dahingehend, dass Eigentümer der Grundbesitzung die Erwerberin sei.
Der Notar hat mit Schrift vom 15. Oktober 2009 unter Vorlage einer Ausfertigung der Urkunde 395/2009 sowie der Löschungsbewilligung Gläubiger Abt. III Nr. 4 kraft der ihm in den Ur.-Nr. 395/2009 und 224/2009 erteilten Ermächtigung u. A. bewilligt und beantragt,
- Berichtigung des Grundbuchs, dass Eigentümerin Frau A. K. ist.
- Löschung der in Abt. II Nr. 5 eingetragenen Eigentumsvormerkung, jedoch
nur insoweit als keine vertragswidrigen Zwischenanträge vorliegen oder
vollzogen wurden, denen der Erwerber nicht formgerecht zugestimmt hat,
insbesondere die Zwangsversteigerungs- und verwaltungsvermerke
gelöscht sind.
Das Grundbuchamt hat den Notar – unter Ankündigung, den Antrag nach fruchtlosem Fristablauf zurückzuweisen - im Wege der Zwischenverfügung vom 17. November 2009 aufgefordert, bis zu 20. Dezember 2009 einzureichen:
a) die Unbedenklichkeitsbescheinigung des zuständigen Finanzamtes
b) die Zustimmung des Verwalters der Wohnungseigentümergemeinschaft zur Veräußerung gemäß § 12 WEG
c) den Nachweis der Verwaltereigenschaft des zustimmenden Verwalters.
d) die Bewilligung zur Eintragung des Eigentumswechsels,
weil die Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit Urkunde Nr. 224/2009, bei der es sich um einen Kaufvertrag, und nicht um einen Vertrag betreffend den Erwerb von Gesellschaftsanteilen handele, den Grundbesitz an die Erwerberin veräußert habe. Diese sei mit der GbR nicht verwandt oder verschwägert, so dass die vorgenannten Unterlagen zu a) - c) und die Bewilligung zu d) Voraussetzung für die Eintragung des Eigentumswechsels seien.
Hiergegen haben die Beteiligten sich beschwert und ausgeführt, das Gesellschaftsvermögen bestehe allein aus dem übertragenen Miteigentumsanteil. Die mit der Urkunde 224/2009 erfolgte Veräußerung des gesamten Gesellschaftsvermögens stelle demnach richtigerweise bereits kraft Gesetzes nicht die Veräußerung eines Eigentums, sondern die Übertragung der Gesellschaft auf die Beteiligte zu 1 dar. Mit der Urkunde 395/2009 werde klargestellt bzw. der Vertragsgegenstand der Urkunde 224/2009 dahingehend geändert, dass nicht lediglich der Miteigentumsanteil, sondern die vollständigen Gesellschaftsanteile beider ausschließlichen Gesellschafter übertragen werden. Es handele sich demnach um Gesamtrechtsnachfolge; im Falle der Gesamtrechtsnachfolge in ein Gesellschaftsvermögen bedürfe es indes der Auflassung nicht; dieselbe stelle keine Veräußerung im Sinne des § 12 WEG dar; ihre Eintragung im Grundbuch sei als bloße Grundbuchberichtigung nicht von der Zustimmung des Verwalters abhängig. Auch sei der Vorgang mit Blick auf § 3 Abs. 6 Grunderwerbssteuergesetz nicht grunderwerbssteuerpflichtig.
Das Amtsgericht – Rechtspfleger - hat mit Beschluss vom 03. Dezember 2009 der Beschwerde nicht abgeholfen und die Akten dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
Mit Schriftsatz vom 10. Dezember 2009 überreicht der Notar nunmehr - zur Verfahrensbeschleunigung im Interesse der Beteiligten ohne Aufgabe des Rechtsstandpunktes - die Zustimmungserklärung des Verwalters nebst Verwalternachweises in der Form des § 29 GBO sowie die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes und bewilligt und beantragt „kraft … in der Urkunde-Nr. 224/2009 erteilten Ermächtigung die Umschreibung des Eigentums auf (die Beteiligte zu 1)“.
Die Beschwerde bleibe aufrecht erhalten, und zwar nunmehr mit dem Antrag,
festzustellen, dass dem Gesuch stattzugeben gewesen wäre.
Das Feststellungsinteresse für diesen Antrag folge daraus, dass die Umschreibungs- bzw. Berichtigungsreife ausschlaggebend für die Auszahlungsvoraussetzungen des auf Anderkonto hinterlegten Kaufpreises gewesen seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die ursprünglich gemäß §§ 18 Abs. 1, 71 Abs. 1, 72, 73 Abs. 1, 2 GBO zulässige Beschwerde gegen die Zwischenverfügung ist mit dem nunmehr allein noch verfolgten Ziel festzustellen, dass dem Gesuch des Notars vom 15. November stattzugeben gewesen wäre, unzulässig.
1.
a)
In der freiwilligen Gerichtsbarkeit wurde nach Erledigung der Hauptsache bislang grundsätzlich ein Feststellungsinteresse verneint, weil das Verfahren allgemein als wenig geeignet für eine solche Feststellung beurteilt wurde, da alle am Verfahren hätten beteiligt werden müssen, zu deren Gunsten oder Lasten eine solche Feststellung wirken könnte (Bumiller/Harders FamFG, 9. Auflage 2009 § 62 Rdz. 1). Ausgehend von der Rechtsprechung des BVerfG wurde ein Feststellungsinteresse jedoch bei schwerwiegenden Grundrechtseingriffen bejaht (Bumiller/Harders, a.a.O., Rdz. 2). Mit der Neuregelung des FamFG hat der Gesetzgeber nun in § 62 FamFG ausdrücklich festgelegt, unter welchen Voraussetzungen eine Entscheidung mit der Beschwerde angefochten werden kann, wenn sich der Gegenstand des Verfahrens nach dem Erlass der Entscheidung erledigt hat (Musielak/Borth FamFG 1. Auflage 2009 § 62 Rn. 1).
b)
§ 62 FamFG, der in Ermangelung einer eigenständigen Regelung im Grundbuchverfahren prinzipiell Anwendung findet (vgl. Demharter, GBO 27. Auflage 2010 Vorwort) bzw. dessen Anwendung für das Grundbuchverfahren nicht ausgeschlossen ist, bestimmt als Voraussetzung neben der Erledigung der angefochtenen Entscheidung in der Hauptsache einen Antrag des Beschwerdeführers auf Sachentscheidung trotz Erledigung sowie ein berechtigtes Interesse des Beschwerdeführers an der Feststellung, dass der angefochtene Beschluss ihn in seinen Rechten verletzt, wobei ein berechtigtes Interesse in der Regel vorliegt, wenn schwerwiegende Grundrechtseingriffe angeordnet sind (§ 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG) oder eine Wiederholung der rechtswidrigen Anordnung konkret zu erwarten ist (§ 62 Abs. 2 Nr. 2 FamFG; zu den Voraussetzungen insgesamt Reichold in Thomas-Putzo 30. Auflage 2009 § 62 FamFG Rdz. 1 f.).
2.
Sieht man durch die mit Schrift des Notars vom 10. Dezember 2009 mitgeteilte Einreichung der Unterlagen die Auflagen aus der Zwischenverfügung als erfüllt und damit die Hauptsache nach zulässiger Einlegung des Rechtsmittels als erledigt an, so ist dieses mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig geworden (BGH NJW 1982, 2505; Zöller-Feskorn, a.a.O. Rdz. 4), weil es an einem berechtigten Feststellungsinteresse fehlt.
Nach § 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG besteht das Feststellungsinteresse allerdings regelmäßig im Falle eines schwerwiegenden Grundrechtseingriffs. Die Feststellung bezieht sich hierbei auf die unmittelbare Beeinträchtigung durch einen Hoheitsakt, der nur vorübergehend wirkt und dem Betroffenen damit die Möglichkeit einer Anfechtung nimmt (Musielak/Borth, Familiengerichtliches Verfahren, 1. Auflage 2009 FamFG § 62 Rdz. 2).
Als schwerwiegende Grundrechtseingriffe sind angesehen worden: Abschiebungshaft (BVerfG NJW 2002, 2456), Wohnungsdurchsuchung aufgrund richterlicher Anordnung (BVerfG NJW 1997, 2163), polizeilicher Unterbindungsgewahrsam (BVerfG NJW 1999, 3773), vorläufige Unterbringung (BVerfG NJW 1998, 2432) und in Familiensachen insbesondere ein rechtswidriger Eingriff in das Umgangsrecht (BVerfG FamRZ 2008, 2258).
§ 62 Abs. 2 Nr. 2 FamFG bestimmt, dass ein Interesse an der Feststellung regelmäßig dann gegeben ist, wenn eine Wiederholungsgefahr konkret droht. Hierzu kann es ausreichend sein, durch die gerichtliche Feststellung der Wiederholungsgefahr zu begegnen (Musielak/Borth, a.a.O. Rdz. 2).
Damit wird die Rechtsprechung des BVerfG (NJW 2002, 2456 zur Abschiebungshaft) aufgegriffen, nach der ein durch Art. 19 Abs. 4 GG geschütztes Rechtsschutzinteresse trotz Erledigung des ursprünglichen Rechtsschutzzieles fortbestehen kann, wenn das Interesse des Betroffenen an der Feststellung der Rechtslage in besonderer Weise schutzwürdig ist (Zöller-Feskorn 28. Auflage FamFG § 62 Rdz. 1).
Ein berechtigtes Interesse kann im Einzelfall allerdings auch vorliegen, wenn es sich nicht um ein angeführtes Regelbeispiel nach § 62 Abs. 2 FamFG handelt. Nach der Rechtsprechung des BVerfG (a.a.O.) ist ein schützenswertes Interesse daran erforderlich, eine fortwirkende Beeinträchtigung durch einen an sich beendeten Eingriff zu beseitigen (Zöller-Feskorn, a.a.O. Rdz. 6).
Diese Voraussetzungen für ein fortbestehendes Rechtschutzbedürfnis liegen nicht vor.
aa)
Es fehlt an einem mit den oben aufgeführten Beispielen identischen oder vergleichbaren schwerwiegenden Grundrechtseingriff, § 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG.
Auch wenn die Umschreibungs- bzw. Berichtigungsreife ausschlaggebend für die Auszahlungsvoraussetzungen des auf dem Anderkonto hinterlegten Kaufpreises war, liegt in den die Auszahlung verzögernden Auflagen der Zwischenverfügung kein schwerwiegender Grundrechtseingriff.
bb)
Auch für eine konkret drohende Wiederholungsgefahr (§ 62 Abs. 2 Nr. 2 FamFG), der durch die gerichtliche Feststellung zu begegnen sein könnte, besteht kein Anhalt.
Ein anderes mit dem Feststellungsantrag zu verfolgendes schutzwürdiges Interesse machen die Beteiligten nicht geltend.
Da sich die Hauptsache während des Beschwerdeverfahrens erledigt hat, die Voraussetzungen des Feststellungsantrags nicht vorliegen und der Beschwerdeführer seine Beschwerde nicht hilfsweise auf die Kosten beschränkt hat, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen, (Zöller-Feskorn, a.a.O. Rdz. 10).
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 18 Abs. 1, 71 Abs. 1, 72, 73 Abs. 1, 2 GBO
§ 12 WEG
§ 29 GBO
§ 62 FamFG
§ 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG
§ 62 Abs. 2 Nr. 2 FamFG
§ 62 Abs. 2 FamFG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1982, 2505
NJW 2002, 2456
NJW 1997, 2163
NJW 1999, 3773
NJW 1998, 2432
FamRZ 2008, 2258