Amtsgericht Duisburg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-03-20, Aktenzeichen 24 M 2405/17
ECLI: ECLI:DE:AGDU1:2018:0320.24M2405.17.00

Tenor:
Die Erinnerung der Gläubigerin vom 22.09.2018 wird zurückgewiesen.
Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei, außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. Die weiteren Kosten und Auslagen des Verfahrens trägt die Gläubigerin.
Der Gegenstandswert wird auf 21,00 Euro festgesetzt.
Die Beschwerde gegen diese Entscheidung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Gläubigerin erteilte unter dem 24.07.2017 einen Zwangsvollstreckungs-auftrag und reichte diesen bei der Gerichtsvollzieherverteilerstelle ein.
Die Vollstreckung erfolgt aus dem Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Hagen 17-2037966-0-6 vom 04.07.2017.
Unter Modul P8 wurde der Gerichtsvollzieher angewiesen, im Falle von Kosten, die Umsatzsteuer enthalten, Belege vorzulegen oder die Umsatzsteuer auszuweisen, andernfalls wurde angedroht, die Kostenrechnung nicht zu begleichen und eine Erinnerung angekündigt.
Zu Modul G4 wurde eine Anlage beigefügt, in der der persönlichen Zustellung durch den Gerichtsvollzieher widersprochen wurde. Für den Fall, dass der Gerichtsvollzieher gleichwohl die persönliche Zustellung vornehmen wolle, wurde er angewiesen, vorher Gründe und Termin anzugeben, da die Gläubigerin beabsichtige teilzunehmen.
Gründe für diese Anweisung sind im Auftrag nicht angegeben, auch aus der Sonderakte sind Gründe nicht ersichtlich.
Der Gerichtsvollzieher hat die persönliche Zustellung ohne vorherige Terminmitteilung oder Angabe von Gründen vorgenommen.
Die Kostenrechnung des Gerichtsvollziehers vom 20.09.2017 enthält u.a. als Gebührentatbestand nach KV 100 die persönliche Zustellung mit einer Kostenforderung von 10,00 Euro, KV 701 Entgelt Zustellung mit einer Kostenforderung von 4,11 Euro, KV 716 Auslagenpauschale mit einer Kostenforderung von 6,60 Euro.
Die Gläubigerin legt gegen diese Kostenrechnung Erinnerung ein. Welche Kostenpunkte sie angreifen möchte, führt sie nicht aus. Sie meint, der Gerichtsvollzieher sei verpflichtet, dass aufgrund kostenschonender Beitreibung die Zustellung grundsätzlich per Post erfolgen müsse. Der Gerichtsvollzieher zumindest habe den Termin der Zustellung mitteilen müssen. Der Gerichtsvollzieher Auslagen belegen müsse oder zumindest die Umsatzsteuer ausweisen müsse.
Der Gerichtsvollzieher hat der Erinnerung mit umfangreicher Begründung vom 02.11.2017 nicht abgeholfen.
Er hat dargelegt, die Zustellung aufgrund einer Ermessenentscheidung persönlich vorgenommen zu haben und aufgrund der Rechtsprechung, zu der er umfassende Quellen beigefügt hat, davon ausgegangen zu sein, hierzu berechtigt sein. Hierzu legt er da, dass er die Zustellungen im Rahmen des Versuchs der gütlichen Einigung vornehme. Er suche zu diesem Zweck an einem Tag bis zu 30 Schuldner oder mehr auf, einen zuverlässig vorhersehbaren Zeitablauf, der die vorherige Mitteilung von Termin möglich mache, gebe es daher nicht.
Die Landeskasse, vertreten durch die zentrale Prüfungsgruppe für Gerichtsvollzieherprüfungen bei dem Landgericht Duisburg, hat zur Kostenerinnerung eine Stellungnahme vom 10.11.2017 abgegeben, wegen deren Inhalt auf Bl. 23ff d. A. Bezug genommen wird.
Unter dem 04.12.2017 führt die Gläubigerin aus: „Hintergrund ist die bereits mehrfach in anderen Fällen erfolgte im Nachhinein unwirksame persönliche Zustellung in einen Briefkasten welcher zudem nicht korrekt beschriftet war (was der Post sehr wohl bekannt war). Insofern hegen wir Zweifel an der Wirksamkeit einer persönlichen Zustellung und nehmen bewusst ggfs. Auftretende Nachteile einer postalischen Zustellung in Kauf da wir diese als zuverlässiger erachten.“

Entscheidungsgründe:
Die Kostenerinnerung ist nach §§ 5 Abs. 2 GvKostG, 66 GKG zulässig, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Das Begehren der Gläubigerin ist nicht eindeutig, da sie nicht darlegt, gegen welche Gebührentatbestände der Kostenrechnung vorgegangen werden soll.
Es wird davon ausgegangen, dass die Gläubigerin die o.g. Gebührentatbestände angreift, d.h. den Gebührentatbestand nach KV 100 die persönliche Zustellung mit einer. Kostenforderung von 10,00 Euro, nach KV 701 Entgelt Zustellung mit einer Kostenforderung von 4,11 Euro und nach KV 716 Auslagenpauschale mit einer Kostenforderung von 6,60 Euro.
Der Ansatz der Gebühr nach KV 100 und KV 716 ist berechtigt.
Die erhobenen Kosten sind gem. § 9 GvKostG i.V.m. Nr. 100 und 716 KV-GVKostG entstanden. Der Gerichtsvollzieher hat dem Schuldner die Ladung zum Termin zur Abgabe der Vermögensauskunft persönlich zugestellt. Damit sind die Voraussetzungen des Kostentatbestandes der Nr. 100 und 716 KV-GVKostG erfüllt.
Eine unrichtige Sachbehandlung des Gerichtsvollziehers nach § 7 Abs. 1 GvKostG, die dazu führen würde, dass die für die persönliche Zustellung angefallenen Kosten nicht zu erheben sind, liegt nicht vor.
Die ganz überwiegende Rechtsprechung geht aus guten Gründen davon aus, dass der Gerichtsvollzieher durch eine allgemeine Weisung des Gläubigers, auf welche Art die Zustellung vorzunehmen sind nicht gebunden ist, sondern er vielmehr einen weiten Ermessenspielraum hat, innerhalb deren er entscheiden kann, welche Art der Zustellung er wählt.
(vgl.: Aus dem Vorgesagten ergibt sich bereits, dass auch eine Ermessenreduzierung „auf Null“ nicht ohne Weiteres durch eine Weisung des Gläubigers hinsichtlich der Art der Zustellung angenommen werden kann (anders wohl aber OLG Köln Rpfleger 2015, 661 obiter für den Fall, dass der Gläubiger „im Einzelfall die Zustellung per Post beauftragt“). Vielmehr geben insbesondere die genannten gesetzlichen Gebote, die an den Gerichtsvollzieher gerichtet sind, den Rahmen der Ermessenentscheidung vor. Das Begehren eines Gläubigers, dass Zustellungen durch die Post - und damit kostensparend - erledigt werden, ist dabei einer der im Rahmen der Ermessensentscheidung zu berücksichtigenden maßgebenden Umstände. Um den Anforderungen gerecht zu werden, die sich aus den verschiedenen sachlichen Gesichtspunkten, die zu beachten sind, ergeben, muss indes dem Gerichtsvollzieher ein weiter Ermessensspielraum zugestanden werden (OLG Köln Rpfleger 2015, 661). Der Senat hält auch die Erwägung für richtig, dass angesichts des Umstandes, dass es sich um ein Massenverfahren handelt, im Einzelfall an die Ermessensausübung keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden können und dürfen, um nicht die Effektivität des Verfahrens als solches in Frage zu stellen (OLG Köln Rpfleger 2015, 661). Gleiches muss für das Maß der Darlegung der Ermessenserwägungen gelten. Damit einher geht, dass es der Senat weiterhin für richtig hält, dass der Gerichtsvollzieher bei der Wahl der Zustellungsart nicht ausschließlich die konkreten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen hat, sondern auch auf allgemeine Erwägungen und insbesondere generelle Erfahrungswerte bezüglich der Vereinfachung und Beschleunigung der ihm erteilten Vollstreckungsaufträge zurückgreifen darf. Insoweit wird im Einzelnen auf den Beschluss des Senats vom 23.02.2015 (NJW 2015, 2513) verwiesen. Erforderlich ist aber in jedem Fall, dass solche allgemeinen Erwägungen und Erfahrungen jeweils im konkreten Fall und bezogen auf die hier ersichtlichen Umstände herangezogen werden, also tatsächlich eine auf den jeweiligen Einzelfall bezogene Ermessensentscheidung getroffen wird. .
(OLG Stuttgart, Beschluss vom 18. April 2016 - 8 W 63/16 -, Rn. 16, juris)
Nach dieser Meinung ist keine fehlerhafte Sachbehandlung des Gerichtsvollziehers anzunehmen. Der Gerichtsvollzieher hat vorliegend sein Ermessen dahingehend ausgeübt, aufgrund seiner allgemeine Erfahrung bei der Vornahme der Zustellungen, die persönliche Zustellung im Rahmen seiner ohnehin stattfindenden Tätigkeit im Bezirk zeitsparend vorzunehmen, unter Verbindung mit dem Versuch der gütlichen Einigung, zu dem er in jeder Phase des Verfahrens angehalten ist. Diese Ermessensausübung ist im Hinblick auf die obigen Ausführungen des Oberlandesgerichts Stuttgart, dass insbesondere im Rahmen eines Massengeschäfts keine übertriebenen Anforderungen an die Ermessensentscheidung gestellt werden dürfen, insbesondere, auch vor dem Hintergrund ausreichend, dass die Gläubigerin vor der Erklärung vom 04.12.2017 und insbesondere auch im Rahmen des Vollstreckungsauftrags keine Gründe dargelegt hat, die ihr Begehren auf postalische Zustellung in diesem Einzelfall untermauern könnten.
Ob die unter dem 04.12.2017 vorgebrachten Gründe ausreichend seien könnten, die Ermessenausübung als unzureichend zu bewerten, kann hier offen bleiben, da diese unstreitig zum Zeitpunkt der Ermessensentscheidung dem Gerichtsvollzieher nicht bekannt gemacht worden sind.
Selbst wenn man mit der entgegenstehenden Auffassung davon ausgehen würde, dass eine erhebliche Ermessensreduzierung durch die Gläubigeranweisung eintritt, so dass der Gerichtsvollzieher verpflichtet war, die postalische Zustellung gemäß der Anweisung vorzunehmen, läge kein Fall vor, nach dem die durch die persönliche Zustellung angefallenen Gebührentatbestände niederzuschlagen wären.
Eine unrichtige Sachbehandlung (§ 7 Abs. 1 GvKostG) kommt nämlich nur in Betracht, wenn die erhobenen Kosten durch einen offensichtlichen und schweren Fehler in der Sachbearbeitung verursacht wurden, d.h. durch einen Verstoß gegen klare gesetzliche Regelungen, der offen zutage tritt (vergleiche OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Mai 2016, 10 W 41/16).
Da die Frage nach dem Ermessenspielraum in der Rechtsprechung streitig ist, war für den Gerichtsvollziehbar auch nach dieser Meinung eine fehlerhafte Sachbehandlung nicht offensichtlich.
(Vgl.: Allerdings stellt dies noch keine unrichtige Sachbehandlung im Sinne des § 7 Abs. 1 GvKostG dar, denn in dieser seit langem kontrovers diskutierten Frage lag nach einem ersten Beschluss des Oberlandesgerichts Köln -17 W 319/14 - vom 13. April 2015 (Rpfleger 2015, 661), in dem dieses allerdings insoweit Ausführungen nur obiter dictum gemacht hatte, und dem o.a. Beschluss des Oberlandesgerichts Koblenz vom 20. Oktober 2015 (DGVZ 2015, 252 = MDR 2016, 50) zwei Entscheidungen vor, in denen sich zwei unterschiedlichen Oberlandesgerichte in dieser Kosten frage eindeutig positioniert hatten. Das - insbesondere der Inhalt der Entscheidung des OLG Koblenz vom 20. Oktober 2015 -musste dem Gerichtsvollzieher bei seiner Ermessensentscheidung unmittelbar vor der am 23. Oktober 2015 vorgenommenen Zustellung aber nicht bekannt sein. Angesichts dessen kann vor dem Hintergrund des jedenfalls bis dahin herrschenden Streits darüber, unter welchen Umständen von einer fehlerhaften Ermessensausübung bei der Wahl der Zustellung auszugehen ist, kein offensichtlicher Fehler im Sinne von § 7 Abs. 1 GvKostG bei der Sachbehandlung durch den Gerichtsvollzieher angenommen werden (so auch OLG Frankfurt, DGVZ 2016, 82, Rn. 31), sodass auch eine zumindest teilweise Nichterhebung der Gebühr nach GvKostG KV 100 nebst anteiliger Auslagenpauschale - auch eine Zustellung durch die Post wäre mit, wenn auch geringeren, Kosten verbunden gewesen - nicht in Betracht kommt. Hinsichtlich der wohl nur durch die Zustellung ausgelösten Wegepauschale (KV 711) hat die Gläubigerin die Kostenberechnung ohnedies nicht angegriffen.Randnummer21 Erfolg hat die Beschwerde allerdings im Kostenpunkt, denn die Kostenentscheidung für die in der Sache erfolglose Erinnerung ergibt sich nicht aus § 97 ZPO, sondern aus § 5 Abs. 2 S. 2 GvKostG i.V.m. § 66 Abs. 8 GKG, Randnummer 22. Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht ebenfalls auf § 5 Abs. 2 S. 2 GvKostG i.V.m. § 66 Abs. 8 GKG, Randnummer 23. Die Kammer lässt wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage, ob und inwieweit der Gerichtsvollzieher durch eine Weisung des Gläubigers in seiner Ermessensausübung hinsichtlich der Wahl des Zustellungsverfahrens eingeschränkt ist, die weitere Beschwerde zu, § 5 Abs. 2 S. 2 GvKostG i.V.m. § 66 Abs. 4 GKG. Zwischenzeitlich liegen zwar einige obergerichtliche Entscheidungen vor, soweit ersichtlich aber keine Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle.
(LG Bückeburg, Beschluss vom 13. Februar 2017 - 4 T 36/16 -, Rn. 23, juris)
Angesichts des Streits darüber, unter welchen Umständen von einer fehlerhaften Ermessensausübung bei der Wahl der Zustellung auszugehen ist, kann ein offensichtlicher Fehler bei der Sachbehandlung durch den Beteiligten zu 1. nicht angenommen werden.
(OLG Frankfurt, Beschluss vom 10. Februar 2016 - 14 W 1/16 -, Rn)
Auch im Übrigen ist die Erinnerung unbegründet.
Soweit die Gläubigerin bemängelt, der Gerichtsvollzieher habe ihr den Termin der Zustellung mitteilen sollen, hat sich dies auf die Kostenrechnung nicht ausgewirkt. Unabhängig davon, besteht eine solche Verpflichtung nicht.
Die Vollstreckung wird insgesamt über geringe Pauschalen abgegolten, was regelmäßig auch im Interesse der Gläubiger liegen dürfte, die letztendlich häufig die Kosten mangels Zahlungsfähigkeit der Schuldner tragen müssen. Diese Pauschalen können nur dann gering gehalten werden, wenn eine unkomplizierte, übersichtliche Bearbeitung durch standardisierte Verfahren und Formulare erfolgen kann. Es ist nicht vorgesehen, dass der Gerichtsvollzieher, der regelmäßig nicht absehen kann, wann er die persönliche Zustellung vornehmen wird, hierüber die Gläubigerin informiert.
Das Gericht geht davon aus, dass die Gläubigerin sich im Übrigen gegen den Gebührentatbestand KV 701 wendet, wenn sie ausführt, der Gerichtsvollzieher habe bei der Geltendmachung von Auslagen die Umsatzsteuer auszuweisen bzw. die Beleg der Auslagen vorzulegen.
Der Gerichtsvollzieher ist nicht berechtigt, die Umsatzsteuer auszuweisen, zudem ist er nicht verpflichtet, eine Rechnung der Post vorzulegen.
Vergleiche hierzu:
Der Gerichtsvollzieher unterliegt nach Ansicht des Gerichts nicht der Umsatzsteuerpflicht, da er keine unternehmerische Tätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 UStG ausübt. Er kann deshalb auch keine steuerbaren Lieferungen oder sonstigen Leistungen gegenüber seinem Auftraggebern und Dritten ausführen. Es fehlt ihm an der nach § 2 Abs. 1 UStG vorgeschriebenen Selbstständigkeit (vgl. hierzu Stadie, UStG, 3. Aufl., § 2 Rn. 37 ff.; Bunjes/Heidner, UStG, 9. Aufl. § 2 Rn. 101; Bunjes/Korn, UStG, 16. Aufl., § 2 Rn. 94 ff; so bereits RFH, Urt. v. 12.12.1922 - V A 479/22, RStBI. 1923, 47), weil er als Beamter gegenüber seinem Dienstherrn trotz der ihm [...] eingeräumten Freiheiten bei der Ausübung seiner Tätigkeit im Rahmen der Dienstaufsicht weisungsgebunden (vgl. Zöller/Lückemann, ZPO, 31.
Aufl., § 154 Rn. 1, 3) ist (vgl. §§ 1, 77 GVO). Umgekehrt kann er aber auch Umsatzsteuerbeträge, die ihm von Unternehmern für an ihn erbrachte Leistungen in Rechnung gestellt werden, z. B. für das Öffnen einer Tür durch den Schlosser, nicht als gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG zu erstattende Vorsteuern beim Finanzamt geltend machen (vgl. Eschenbach, DGVZ 2008, 1 [4 f]), da es sich nicht um durchlaufende Posten im Sinne des § 10 Abs. 1 UStG handelt.
(AG Leipzig, Beschluss vom 26. September 2017 -431 M 16244/17 -, Rn. 24, juris)
Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass die vom Gerichtsvollzieher ... unter dem Datum vom 03.08.2017 erstellte Kostenrechnung nicht zu beanstanden ist, da er als Beamter des Freistaates Sachsen keine unternehmerische Tätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 1 UStG ausübt und daher auch bei Fremddienstleistung eine gesonderte Ausweisung der in der Fremdrechnung enthaltenen Umsatzsteuer nicht vornehmen darf, da die Auslagen im öffentlichen Auftrag und auf Veranlassung des Gerichtsvollziehers unmittelbar für die Amtshandlung des Gerichtsvollziehers entstehen und die Leistung des jeweiligen beauftragten Unternehmens in der Regel nicht für den Gläubiger, sondern für den Gerichtsvollzieher erbracht wird -.Es findet hier kein Leistungsaustausch zwischen dem Unternehmen - hier dem beauftragten Postunternehmen - und dem Gläubiger statt, mit der Folge, dass auch bin Vorsteuerabzug für- den Gläubiger nicht in Betracht kommt, weil es an der Voraussetzung des § 15 Abs. 1 UStG fehlt, nämlich dass Leistungen für ein Unternehmen ausgeführt werden. Aufgrund der Tatsache, dass der Gerichtsvollzieher, wenn er unberechtigt die auf die Postzustellung entfallende Umsatzsteuer gesondert ausweist, die Umsatzsteuer nach § 14c Abs. 2 UStG schuldet, ist ihm nicht das vom LG Hamburg angenommene Ermessen eröffnet. Er hat vielmehr die tatsächlich entstandenen Kosten in voller Höhe als Bruttobetrag in Rechnung zu stellen.
Eine Verpflichtung die Fremdrechnung der Kostenrechnung beizufügen ist nicht ersichtlich. Der Gerichtsvollzieher kann im Rahmen der nach § 760 ZPO auf Anforderung die Fremdrechnung dem Gläubiger zur Kenntnis geben.
(AG Leipzig, Beschluss vom 26. September 2017 - 431 M 16244/17 -, Rn. 24)
Die Kostentscheidung ergibt sich aus §§ 5 Abs. 2 GvKostG, 66 Abs. 8 GKG.
Wegen der grundsätzlichen Bedeutung ist die Beschwerde gem. § 5 Abs. 2 S. 2 GvKostG, § 66 Abs. 2 S. 2 GKG zuzulassen.
(vgl.: Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, weil eine klärungsbedürftige Frage zu entscheiden ist, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist und deshalb das Interesse der Allgemeinheit an einheitlicher Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Die hier zur Entscheidung stehende Frage nach den Grenzen des pflichtgemäßen Ermessens bei der Wahl der Zustellungsart im Rahmen der §§ 192 ff. ZPO wird in Rechtsprechung und Schrifttum unterschiedlich beurteilt und ergibt sich in einer Vielzahl von Zwangsvollstreckungsverfahren. (AG Duisburg-Hamborn, Beschluss vom 19. August 2015-20 M 2676/15).
Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Beschwerde gem. § 5 Abs. 2 S. 2 GvKostG, § 66 Abs. 2 gegeben. Sie steht jedem zu, dessen Rechte durch den Beschluss beeinträchtigt sind.
Die Beschwerde ist bei dem Amtsgericht Duisburg, Kardinal-Galen-Straße 124-132, 47058 Duisburg schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde muss die Bezeichnung des angefochtenen Beschlusses sowie die Erklärung enthalten, dass Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt wird. Sie soll begründet werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5 Abs. 2 GvKostG, 66 GKG
§§ 1, 77 GVO
§§ 5 Abs. 2 GvKostG, 66 Abs. 8 GKG
§§ 192 ff. ZPO
§ 9 GvKostG
§ 97 ZPO
§ 760 ZPO
§ 7 Abs. 1 GvKostG
§ 5 Abs. 2 S. 2 GvKostG
§ 66 Abs. 8 GKG
§ 66 Abs. 4 GKG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 UStG
§ 2 Abs. 1 UStG
§ 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG
§ 10 Abs. 1 UStG
§ 15 Abs. 1 UStG
§ 14c Abs. 2 UStG
§ 66 Abs. 2 S. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2015, 2513
MDR 2016, 50
8 W 63/16
10 W 41/16
17 W 319/14
4 T 36/16
14 W 1/16
V A 479/22
31 M 16244/17
20 M 2676/15