Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-05-25, Aktenzeichen 5 Sa 150/22
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2023:0525.5SA150.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Arbeitgeber gerät unbeschadet der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen gemäß § 297 BGB nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außer Stande ist, die geschuldete Arbeitsleistung aus in seiner Person liegenden Gründen zu bewirken. Die Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers ist vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen muss.(Rn.40)
2. Besteht bei einer Arbeitnehmerin mit Alkoholerkrankung die konkrete Gefahr einer neuerlichen Alkoholisierung, ist diese für die zu bewirkende Arbeitsleistung als Kinderpflegerin in einer Kindertagesstätte nicht leistungsfähig.(Rn.41) (Rn.45)
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 5 AZN 499/23)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 28. April 2022, Az. 2 Ca 2660/21, abgeändert und die Klage abgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Wesentlichen über Vergütung wegen Annahmeverzugs im Kalenderjahr 2020.
Die 1963 geborene Klägerin wurde von der Beklagten 1984 eingestellt und in einer katholischen Kindertageseinrichtung als Kinderpflegerin beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis endete am 31. Dezember 2020. Auf das Arbeitsverhältnis fand die kirchliche Arbeits- und Vergütungsordnung (KAVO) für das Bistum Trier Anwendung. Die Klägerin wurde zuletzt nach Entgeltgruppe S4 Stufe 6+ KAVO vergütet.
Die Klägerin ist alkoholkrank. Sie unterzog sich im Sommer 2017 einer stationären Suchttherapie. Im Jahr 2018 kam es zu erneuten alkoholbedingten Auffälligkeiten am Arbeitsplatz. Die Beklagte testete die Klägerin seit dem 6. Februar 2019 täglich vor der Arbeitsaufnahme auf Alkohol. Die Tests ergaben am 20. Februar 2019, am 29. März 2019 und am 23. Mai 2019 positive Befunde. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 24. Juni 2019 ordentlich zum 31. Dezember 2019 und nochmals am 2. Dezember 2019 außerordentlich zum 31. Dezember 2019. Zur Weihnachtsfeier der Kindertagesstätte am 2. Dezember 2019, bei der auch Eltern zugegen waren, erschien die Klägerin - trotz Freistellung - nach dem Vortrag der Beklagten in volltrunkenem Zustand mit eindeutigen Ausfallerscheinungen. Die Klägerin bestreitet dies; sie habe wegen der Aufregung ein Beruhigungsmittel genommen. Nach Zugang der zweiten Kündigung vom 2. Dezember 2019 teilte die Klägerin im Vorprozess mit, dass sie sich ab dem 9. Januar 2020 einer stationären Therapie unterziehen werde. Diese Therapie soll allerdings nach ihrem (bestrittenen) Vortrag kurzfristig von der Klinik abgesagt worden sein.
Im ersten Kündigungsrechtsstreit (ArbG Koblenz 2 Ca 1978/19) einigten sich die Parteien in einem Teilvergleich darauf, dass die erste Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht auflöste; der Klage gegen die zweite Kündigung hat das Arbeitsgericht mit rechtskräftigem Urteil vom 9. Juli 2020 stattgegeben. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis nochmals am 6. April 2020 außerordentlich mit sozialer Auslauffrist. Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz hat mit rechtskräftigem Urteil vom 15. April 2021 (5 Sa 331/20) festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch diese Kündigung mit Ablauf des 31. Dezember 2020 aufgelöst wurde.
Die Klägerin meldete sich ab 1. Januar 2020 arbeitslos. Sie bezog ausweislich des Bewilligungsbescheides der Bundesagentur für Arbeit Arbeitslosengeld iHv. € 46,07 kalendertäglich bzw. € 1.382,10 monatlich. Im Juli und August 2020 betrug das Arbeitslosengeld jeweils € 875,33. Die Klägerin war im Zeitraum vom 8. Juni bis 7. August 2020 arbeitsunfähig krankgeschrieben; sie bezog ab 20. Juli 2020 Krankengeld. Vom 8. Juni bis 24. Juli 2020 unterzog sie sich einer teilstationären Behandlung im. Im Entlassungsbrief vom 24. Juli 2020 sind folgende Diagnosen aufgeführt: „F 32.2 - schwere depressive Episode ohne psychotische Symptome; F 40.01 - mit Panikstörung; F 43.2 - Anpassungsstörungen; F 10.1- schädlicher Gebrauch“.
Die Beklagte vertritt die Ansicht, die Klägerin sei als rückfällig gewordene Alkoholikerin im Jahr 2020 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt gewesen; sie habe ihre Arbeitskraft deshalb nicht ordnungsgemäß anbieten können. Das Landesarbeitsgericht habe im Kündigungsschutzprozess (5 Sa 331/20) angenommen, dass ihr der Einsatz der alkoholkranken Klägerin als Kinderpflegerin nicht zumutbar sei, weil eine ordnungsgemäße Beaufsichtigung und Betreuung der Kinder nicht sichergestellt werden könne. Die Beklagte erstattete der Bundesagentur für Arbeit das Arbeitslosengeld für eine aus ihrer Sicht einmalig angefallene sechswöchige Entgeltfortzahlung vom 1. Januar bis 11. Februar 2020 und für 33 Tage Urlaubsabgeltung.
Die Klägerin hat geltend gemacht, sie sei im Jahr 2020 - außerhalb des Zeitraums vom 8. Juni bis 7. August 2020 - arbeitsfähig gewesen. Die Beklagte schulde ihr daher Annahmeverzugslohn. Zusätzlich schulde sie ihr eine Jahressonderzahlung iHv. € 1.269,18 brutto und ein pauschales Leistungsentgelt iHv. € 823,56 brutto. Die Bundesagentur für Arbeit habe ihr mit Schreiben vom 22. November 2021 die Genehmigung erteilt, die gesetzlich übergangenen Ansprüche gerichtlich geltend zu machen.
Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
I. die Beklagte zu verurteilen, an sie zu zahlen:
1. für den Monat Januar 2020 € 3.402,99 brutto abzüglich von der Bundesagentur für Arbeit gezahlter € 1.382,10 netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem sich ergebenden Differenzbetrag seit 1. Februar 2020,
2. für den Monat Februar 2020 € 3.402,99 brutto abzüglich von der Bundesagentur für Arbeit gezahlter € 1.382,10 netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem sich ergebenden Differenzbetrag seit 1. März 2020,
3. für den Monat März 2020 € 3.438,13 brutto abzüglich von der Bundesagentur für Arbeit gezahlter € 1.382,10 netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem sich ergebenden Differenzbetrag seit 1. April 2020,
4. für den Monat April 2020 € 3.438,13 brutto abzüglich von der Bundesagentur für Arbeit gezahlter € 1.382,10 netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem sich ergebenden Differenzbetrag seit 1. Mai 2020,
5. für den Monat Mai 2020 € 3.438,13 brutto abzüglich von der Bundesagentur für Arbeit gezahlter € 1.382,10 netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem sich ergebenden Differenzbetrag seit 1. Juni 2020,
6. für den Monat Juni 2020 € 3.438,13 brutto abzüglich von der Bundesagentur für Arbeit gezahlter € 1.382,10 netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem sich ergebenden Differenzbetrag seit 1. Juli 2020,
7. für den Monat Juli 2020 € 1.875,34 brutto abzüglich von der Bundesagentur für Arbeit gezahlter € 875,33 netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem sich ergebenden Differenzbetrag seit 1. August 2020,
8. für den Monat August 2020 € 2.031,63 brutto abzüglich von der Bundesagentur für Arbeit gezahlter € 875,33 netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem sich ergebenden Differenzbetrag seit 1. September 2020,
9. für den Monat September 2020 € 3.438,13 brutto abzüglich von der Bundesagentur für Arbeit gezahlter € 1.382,10 netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem sich ergebenden Differenzbetrag seit 1. Oktober 2020 zu zahlen,
10. für den Monat Oktober 2020 € 3.438,13 brutto abzüglich von der Bundesagentur für Arbeit gezahlter € 1.382,10 netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem sich ergebenden Differenzbetrag seit 1. November 2020,
11. für den Monat November 2020 € 4.707,31 brutto abzüglich von der Bundesagentur für Arbeit gezahlter € 1.382,10 netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem sich ergebenden Differenzbetrag seit 1. Dezember 2020,
12. für den Monat Dezember 2020 € 4.261,69 brutto abzüglich von der Bundesagentur für Arbeit gezahlter € 1.382,10 netto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem sich ergebenden Differenzbetrag seit 1. Januar 2021,
II. die Beklagte zu verurteilen, an die Bundesagentur für Arbeit (Agentur für Arbeit T-Stadt, T-Straße, T-Stadt, zu Kunden-Nr. 000 D 000000, Az. 000 - 000 D 000000) € 13.1682,79 nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils vom 28. April 2022 Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht Koblenz hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin € 40.310,73 brutto, abzüglich € 15.571,66 (netto) Arbeitslosengeld, nebst gestaffelten Zinsen und an die Bundesagentur für Arbeit zugunsten der Klägerin € 13.682,79 nebst Zinsen zu zahlen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht - zusammengefasst - ausgeführt, die Beklagte sei verpflichtet, der Klägerin in der Zeit vom 1. Januar bis 7. Juni 2020 und vom 10. August bis 31. Dezember 2020 Annahmeverzugslohn und vom 8. Juni bis 17. Juli 2020 sechs Wochen Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu zahlen. Ferner schulde sie der Klägerin die KAVO-Sonderzahlung und ein pauschales Leistungsentgelt für das Jahr 2020. Die Alkoholkrankheit der Klägerin habe im Jahr 2020 nicht zu ihrer dauerhaften Leistungsunfähigkeit iSd. § 297 BGB geführt. Die bloß abstrakte Gefahr neuerlicher alkoholbedingter Auffälligkeiten könne das persönliche Leistungsvermögen allenfalls dann entfallen lassen, wenn es deshalb Beschäftigungsverbote gebe (vgl. BAG 20.12.2012 - 2 AZR 32/11 - Rn. 51, Schaub ArbR-HdB/Linck 19. Aufl. § 95 Rn. 44, Staudinger/Fischinger [2022] § 615 Rn. 90). Die Erwägung des Landesarbeitsgerichts im Kündigungsschutzprozess (5 Sa 331/20), es liege gewissermaßen auf der Hand, dass der Alkoholkonsum eine Minderung von Wahrnehmungs- und Reaktionsfähigkeiten bewirke , so dass durch die Beschäftigung alkoholkranker Kinderpflegerinnen erhebliche Gefahren für die anvertrauten Kinder ausgelöst werden können, verhalte sich im rein Abstrakten. Die Klägerin sei täglich vor Dienstbeginn freiwillig auf Alkohol getestet worden. Die im gesamten Jahr 2019 aufgetretenen vier Auffälligkeiten fielen nicht wesentlich ins Gewicht. Die Klägerin sei - soweit ersichtlich - jeweils nach Hause geschickt worden, es sei zu keinem irgendwie gefährdend wirkenden Kindeskontakt gekommen. Für die Weihnachtsfeier 2019 sei ein unmittelbarer Kindesbetreuungsbezug weder dargetan noch zwingend anzunehmen; es dürfte sich - wegen des Kündigungserhalts an diesem Tag - auch um ein unrepräsentatives Ausreißergeschehen gehandelt haben. Mit täglichem Alkoholtest - wie im Jahr 2019 gehandhabt - wäre die Klägerin in weiterhin alkoholgefährdetem Suchtzustand auch 2020 einsetzbar gewesen. Ein Beschäftigungsverbot habe nicht vorgelegen, es seien auch keine spezifisch einsatzausschließenden Unfallverhütungsvorschriften aufgeführt oder ersichtlich, die diesen Einsatz unzumutbar gemacht hätten. Soweit die Klägerin ärztlich attestiert arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei - vom 8. Juni bis 7. August 2020 - habe ihr Entgeltfortzahlung für sechs Wochen zugestanden. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils vom 28. April 2022 Bezug genommen.
Gegen das am 9. Mai 2022 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 8. Juni 2022 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 8. Juli 2022 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Sie macht geltend, die Klägerin sei im gesamten Jahr 2020 nicht mehr leistungsfähig gewesen. Die Klägerin sei Alkoholikerin und nach einer im Jahr 2017 durchgeführten stationären Therapie rückfällig geworden. Die Klägerin habe spätestens nach dem Vorfall auf der Weihnachtsfeier vom 2. Dezember 2019 nicht mehr die Gewähr dafür geboten, ihre Tätigkeit als Kinderpflegerin ordnungsgemäß erbringen zu können. Trotz anderslautender Beteuerungen im Verlauf der Kündigungsschutzprozesse habe sie sich erst im Juni 2020 einer weiteren Therapie unterzogen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 28. April 2022, Az. 2 Ca 2660/21, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Ihre behandelnden Ärzte seien davon ausgegangen, dass sie ihre Tätigkeit als Kinderpflegerin in einer Kindertageseinrichtung im Jahr 2020 - außerhalb des Zeitraums vom 8. Juni bis 7. August 2020 - hätte ausüben können. Sie sei durchgehend seit dem 15. Juli 2019 arbeitssuchend gemeldet gewesen und habe im Jahr 2020 - bis auf den Zeitraum des Krankengeldbezugs - durchgehend Arbeitslosengeld bezogen. Seit Juni 2022 gehe sie wieder einer Tätigkeit als Kinderpflegerin in einem Kindergarten nach.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Inhalt der Sitzungsniederschriften und der zur Information des Gerichts beigezogenen Akten 5 Sa 331/29 (2 Ca 1160/20), 2 Ca 1978/19 und 4 Ca 3796/19 Bezug genommen.
Die Klägerin hat die behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbunden. Die Berufungskammer hat deren schriftliche Zeugenaussagen darüber eingeholt, ob die Klägerin aus ihrer Sicht im Jahr 2020, außerhalb des Zeitraums für den sie ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorgelegt hat, trotz ihrer Alkoholerkrankung in der Lage war, ihre arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung als Kinderpflegerin in einer Kindertagesstätte der Beklagten zu verrichten. Auf den Inhalt der schriftlichen Aussagen wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.
II.
Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, an die Klägerin für das Jahr 2020 Vergütung iHv. € 40.310,73 brutto abzüglich € 15.571,66 (netto) Arbeitslosengeld und an die Bundesagentur für Arbeit zugunsten der Klägerin € 13.682,79 zu zahlen. Das erstinstanzliche Urteil ist deshalb abzuändern und die Klage abzuweisen.
1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte im Jahr 2020 gemäß §§ 615 Satz 1, 611a Abs. 1 iVm. §§ 293 ff. BGB keinen Anspruch auf Verfügung wegen Annahmeverzugs. Sie war zur Überzeugung der Berufungskammer (§ 286 Abs. 1 ZPO) im Jahr 2020 - auch außerhalb der ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeitszeiten vom 8. Juni bis 7. August 2020 - nicht leistungsfähig.
a) Das Arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Klägerin der Beklagten ihre Arbeitsleistung nicht mehr anbieten musste, weil die Beklagte das Arbeitsverhältnis am 2. Dezember zum 31. Dezember 2019 außerordentlich gekündigt, sie ab dem 2. Dezember 2019 freigestellt und ihr danach keine Tätigkeit mehr zugewiesen hat. Die Beklagte war bis zur rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember 2020 (vgl. zum Kündigungsschutzprozess LAG Rheinland-Pfalz 15.04.2021 - 5 Sa 331/20) nicht mehr bereit, die Klägerin zu beschäftigen. Damit war ein Angebot der Arbeitsleistung entbehrlich (vgl. BAG 21.07.2021 - 5 AZR 543/20 - Rn. 8 mwN).
b) Der Arbeitgeber gerät aber unbeschadet der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen gemäß § 297 BGB nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außer Stande ist, die geschuldete Arbeitsleistung aus in seiner Person liegenden F.den zu bewirken. Die Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers ist vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen muss. Der Annahmeverzug des Arbeitgebers ist damit ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer nicht leistungsfähig ist (st. Rspr., vgl. nur BAG 19.01.2022 - 5 AZR 346/21 - Rn. 15 mwN). Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht freigestellt worden ist (vgl. BAG 21.07.2021 - 5 AZR 543/20 - Rn. 9).
c) Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts war die Klägerin im Jahr 2020 wegen ihrer Alkoholerkrankung für die zu bewirkende Arbeitsleistung als Kinderpflegerin in einer Kindertagesstätte der Beklagten nicht leistungsfähig.
aa) Beruft sich der Arbeitgeber - wie hier - gegenüber einem Anspruch des Arbeitnehmers auf Annahmeverzug auf dessen Leistungsunfähigkeit iSd. § 297 BGB, erhebt er eine Einwendung, zu deren Voraussetzungen er als Gläubiger der Arbeitsleistung die Darlegungs- und Beweislast trägt. Weil der Arbeitgeber über den Gesundheitszustand des Arbeitnehmers regelmäßig keine näheren Kenntnisse hat, genügt er seiner primären Darlegungslast grundsätzlich schon dadurch, dass er Indizien vorträgt, aus denen auf eine Leistungsunfähigkeit im Annahmeverzugszeitraum geschlossen werden kann. Hat der Arbeitgeber solche Indizien vorgetragen, ist es Sache des Arbeitnehmers, die Indizwirkung der behaupteten Tatsachen zu erschüttern. Naheliegend ist es, insoweit die behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden. Der Arbeitgeber ist dann für die Leistungsunfähigkeit beweispflichtig. Er kann sich auf das Zeugnis der den Arbeitnehmer behandelnden Ärzte und auf ein Sachverständigengutachten berufen (st. Rspr., zB BAG 21.07.2021 – 5 AZR 543/20 Rn. 11 mwN).
bb) Die primäre Darlegungslast des Arbeitgebers für die Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers bedeutet nicht, dass der Arbeitgeber die von ihm behauptete Tatsache - Leistungsunfähigkeit - mittels Indizien zu beweisen hätte. Er muss lediglich Tatsachen vortragen, die einen hinreichenden Anhaltspunkt dafür bieten, dass der Arbeitnehmer im Streitzeitraum für die geschuldete Tätigkeit nicht bzw. nicht uneingeschränkt leistungsfähig war, die also eine entsprechende Schlussfolgerung ermöglichen und als wahrscheinlich erscheinen lassen. Dabei dürfen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden, denn der Arbeitgeber verfügt regelmäßig über keine näheren Informationen zum Gesundheitszustand des Arbeitnehmers (vgl. BAG 21.07.2021 - 5 AZR 543/20 - Rn. 12 mwN).
cc) Vorliegend hat die Beklagte ausreichend Indizien vorgetragen, aus denen auf eine Leistungsunfähigkeit der Klägerin im Annahmeverzugszeitraum geschlossen werden kann. Die alkoholkranke Klägerin hat sich unstreitig im Jahr 2017 einer stationären Suchttherapie unterzogen, sie ist im Jahr 2018 wieder rückfällig geworden. Auf Vorschlag der Beklagten erklärte sie sich ab 6. Februar 2019 zu täglichen Alkoholtests vor Arbeitsantritt bereit, die vor Ausspruch der ersten Kündigung in einem Zeitraum von knapp vier Monaten bis zum 23. Mai 2019 zu drei Auffälligkeiten führten. Am 28. November 2019 kam es zu einer weiteren Auffälligkeit. Am 2. Dezember 2019 erschien die Klägerin - trotz Freistellung - zur Weihnachtsfeier der Kindertagesstätte in einem Zustand nach Alkoholgenuss (so die Beklagte) oder nach Einnahme von Beruhigungstabletten (so die Klägerin). Trotz gegenteiliger Beteuerungen seit Zugang der ersten Kündigung vom 24. Juni 2019 unterzog sich die Klägerin erst im Sommer 2020 - zwei Monate nach Zugang der letzten Kündigung vom 6. April 2020 - einer weiteren Suchttherapie.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Berufungskammer folgt, lässt die bloße Gefahr neuerlicher Alkoholauffälligkeiten während der Arbeitszeit das Leistungsvermögen eines Arbeitnehmers nicht generell entfallen, wenn kein eindeutiges Beschäftigungsverbot besteht (vgl. BAG 20.12.2012 - 2 AZR 32/11 - Rn. 51; Schaub ArbR-HdB/Linck 19. Aufl. § 95 Rn. 44, Staudinger/Fischinger [2022] § 615 Rn. 90). Im vorliegenden Einzelfall bestand jedoch keine abstrakte, sondern die konkrete Gefahr neuerlicher Alkoholisierung. Wie im Kündigungsschutzprozess ausgeführt, lag eine Therapieunwilligkeit vor. Der Beklagten war auch nicht zuzumuten, die im Jahr 2019 durchgeführten Alkoholtests vor Arbeitsaufnahme fortzusetzen, um zu prüfen, ob die Klägerin nüchtern zur Arbeit erscheint. Die Tests boten keine Gewähr dafür, dass die Klägerin im Laufe des Arbeitstages Alkohol konsumiert.
dd) Die Indizwirkung der behaupteten Tatsachen hat die Klägerin nicht erschüttert. Sie hat zwar mehrere Ärzte und eine Soziotherapeutin von der Schweigepflicht der Heilberufe entbunden, jedoch ergeben sich aus den schriftlichen Zeugenaussagen keine Anhaltspunkte für eine Leistungsfähigkeit der Klägerin iSd. § 297 ZPO im Jahr 2020. Der Inhalt der Aussagen sowie der Umstand, dass die Klägerin wichtige Zeugen nicht benannt, während andere Zeugen die Klägerin nicht behandelt haben, sprechen eher für das Gegenteil.
Die von der Klägerin als Zeugin benannte Soziotherapeutin L. aus L-Stadt hat in ihrer schriftlichen Aussage vom 25. März 2023 bekundet, die Klägerin sei in der Zeit vom 9. Oktober bis 17. November 2020 an vier Sitzungen zur „Indikationsstellung für Soziotherapie gemäß § 37a SGB V“ in ihrer Praxis gewesen. In dieser Zeit sei im Kern am Assessment gearbeitet worden, um eine anschließende und langfristig angelegte (max. drei Jahre/120 Sitzungen) Soziotherapie zu beantragen. Während der Exploration seien eindeutige Hinweise für das Vorliegen einer erheblichen Schlafstörung, Panikattacken und Tinnitus erfragt worden. Die Klägerin habe auch von Schwierigkeiten mit ihrem Arbeitgeber berichtet. Den Alkoholkonsum habe sie mit durchschnittlich ein bis zwei Flaschen Bier, auch mal einer ganze Flasche Wein, angegeben. Die Alkoholkrankheit sei nur marginal besprochen worden. Hierzu sei die Klägerin seit zwei Jahren bei einer Frau M., einer Suchtberatung der Caritas, angebunden. In den vier probatorischen Sitzungen sei neben dem Assessment, lediglich an einer stabilisierenden Tagesstruktur gearbeitet worden. Zur Fragestellung, ob die Klägerin trotz Alkoholerkrankung in der Lage gewesen sei, ihre Arbeit als Kinderpflegerin zu verrichten, könne sie keine Aussage treffen. Auch lasse sich nicht feststellen, ob die Klägerin durch die Alkoholkrankheit ihre psychischen Störungen entwickelt habe (Primärerkrankung) oder umgekehrt. Die von der Zeugin L. erwähnte Frau M., Mitarbeiterin der Caritas-Suchtberatungsstelle A-Stadt, wurde von der Klägerin weder von ihrer Schweigepflicht entbunden noch als Zeugin benannt.
Der von der Klägerin als Zeuge benannte Chefarzt der Klinik für Psychiatrie und Psychotherapie Privatdozent Dr. med. S. vom hat in seiner schriftlichen Aussage vom 27. März 2023 ausgeführt, dass er die Klägerin während ihres Klinikaufenthalts nicht visitiert habe. Die Klägerin sei vom zuständigen Oberarzt der Tagesklinik Dr. med. L. betreut worden. Diesen Arzt hat die Klägerin weder von seiner Schweigepflicht entbunden noch als Zeugen benannt.
Die von der Klägerin als Zeugin benannte Doctor Medic T., Fachärztin für HNO-Heilkunde aus A-Stadt, hat in ihrer schriftlichen Aussage vom 3. April 2023 ausgeführt, die Klägerin sei seit 2007 Patientin in dieser Praxis (bis 2019 bei ihrer Vorgängerin I.). Die Diagnose Alkohol-Abusus sei hier nicht bekannt. Die Klägerin sei nie in einem alkoholisierten Zustand in der Praxis gewesen. Die von der Klägerin ebenfalls als Zeugin benannte Dr. med. I. konnte unter der angegebenen Praxisanschrift nicht erreicht werden.
Die von der Klägerin als Zeugin benannte Dr. G. aus A-Stadt hat in ihrer schriftlichen Aussage vom 3. April 2023 ausgeführt, ihr sei die Klägerin nicht bekannt, sie habe die Klägerin nicht behandelt.
Der von der Klägerin als Zeuge benannte Facharzt für Orthopädie Dr. med. K. aus A-Stadt hat in seiner schriftlichen Aussage vom 27. April 2023 ausgeführt, die Klägerin sei im Zeitraum vom 8. Juni bis 12. August 2020 in ihrer Praxis bei Dr. Z. in Behandlung gewesen sei. Dieser Arzt sei nicht mehr in der Praxis tätig. Die Klägerin sei ihm persönlich nicht bekannt, daher könne er sich zur Beweisfrage nicht äußern. Der vom Zeugen erwähnte Dr. Z. wurde von der Klägerin weder von der Schweigepflicht entbunden noch als Zeuge benannt.
Der der von der Klägerin als Zeuge benannte Hausarzt H. aus A-Stadt hat in seiner schriftlichen Aussage vom 5. April 2023 erklärt, die Klägerin befinde sich seit 2017 in seiner kontinuierlichen hausärztlichen Betreuung. Die Klägerin sei von ihm im Jahr 2020 mehrfach behandelt worden. Im Vordergrund habe hierbei eine Depression gestanden, die nicht zuletzt durch den drohenden Verlust des Arbeitsplatzes getriggert worden sei. Die Alkoholkrankheit sei dabei thematisiert worden. Wäre die Klägerin zu diesem Zeitpunkt arbeitsunfähig gewesen, wäre selbstverständlich eine Krankmeldung erfolgt.
Der ebenfalls als Zeuge benannte Dr. med. F. hat in seiner schriftlichen Aussage vom 21. April 2023 ausgeführt, die Klägerin sei am 27. Juli 2020 in seiner Hausarztpraxis erschienen, nachdem sie am 24. Juli 2020 aus dem Krankenhaus E-Stadt entlassen worden sei. Ihr Hausarzt H. habe sich im Urlaub befunden. Im Rahmen der kollegialen Vertretung habe er die Klägerin einmalig am 27. Juli 2020 behandelt und ihr eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bis zum 7. August 2020 ausgestellt. Nach dem 27. Juli 2020 habe er die Klägerin nicht mehr gesehen. Über ihren Gesundheitszustand davor und danach könne er keine Angaben machen.
ee) Kein Zeuge hat die Frage, ob die Klägerin im Jahr 2020 - außerhalb der ärztlichen attestierten Arbeitsunfähigkeitszeiten vom 8 Juni bis 7. August 2020 - trotz ihrer Alkoholerkrankung in der Lage war, ihre arbeitsvertragliche geschuldete Arbeitsleistung als Kinderpflegerin in einer Kindertagesstätte der Beklagten zu verrichten, bejaht. Es liegen Aussagen von sieben Zeugen vor. Drei benannten Ärzte (Dr. S., Dr. K., Dr. G.) kennen die Klägerin nicht und können demnach auch keine fachkundige Einschätzung über ihre gesundheitliche Leistungsfähigkeit abgeben. Eine Zeugin (Dr. I.) war unter der angegebenen Praxisanschrift nicht erreichbar, weil sie dort wohl 2019 ausgeschieden ist. Eine Ärztin (T.) teilte mit, dass ihr eine Alkoholerkrankung der Klägerin nicht bekannt sei. Ein Arzt (Dr. F.) hat die Klägerin als Urlaubsvertreter einmal gesehen. Der Hausarzt der Klägerin hat in seiner Bescheinigung vom 5. April 2023 die Beweisfrage nicht konkret beantwortet, sondern eher ausweichend formuliert. Er hat es deutlich vermieden klar zu erklären, dass die Klägerin trotz ihrer Alkoholkrankheit im Jahr 2020 in der Lage gewesen wäre, als Kinderpflegerin zu arbeiten. Stattdessen hat er eine Depression bestätigt, die eher als weiteres Indiz für eine Arbeitsunfähigkeit angesehen werden kann. Die Zeugin L., hat mit der Klägerin im Oktober/ November 2020 - und damit nach der teilstationären Behandlung im Juni 2020 - vier Gespräche geführt. Das spricht dafür, dass die Klägerin auch nach der zweiten Suchttherapie im Juni 2020 nicht leistungsfähig war. Es wurde eine ambulante Soziotherapie nach § 37a SGB V erwogen. Anspruch auf diese Therapie haben gesetzlich Versicherte, die wegen schwerer psychischer Erkrankung nicht in der Lage sind, ärztliche oder ärztlich verordnete Leistungen selbständig in Anspruch zu nehmen, wenn dadurch Krankenhausbehandlung vermieden oder verkürzt wird oder wenn diese geboten, aber nicht ausführbar ist. Das spricht gegen eine Leistungsfähigkeit der Klägerin. Die Mitarbeiterin der Caritas-Suchtberatungsstelle A-Stadt (Frau M.), die die Klägerin seit zwei Jahren betreuen soll, und der behandelnde Oberarzt des H. Krankenhauses E-Stadt (Dr. L.) wurden von der Klägerin nicht als Zeugen benannt und nicht von ihrer Schweigepflicht entbunden. Auch deshalb vermochte die Klägerin das Vorbringen der Beklagten nicht zu erschüttern. Der Umstand, dass die Bundesagentur für Arbeit der Klägerin im Jahr 2020 (bis auf die Zeit des Krankengeldbezugs ab 20. Juli) Arbeitslosengeld gewährte, lässt keinen Rückschluss auf ihre Leistungsfähigkeit zu. Die Klägerin hat nicht vortragen, dass sie den zuständigen Sachbearbeitern der Bundesagentur ihre Erkrankungen mitgeteilt hat. Hinzu kommt, dass es in der Coronapandemie ab Mitte März 2020 zu Lockdownphasen und Kita-Schließungen kam, Vermittlungsaktivitäten waren nur unter schwierigen Rahmenbedingungen möglich. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass ihr im Jahr 2020 von der Agentur für Arbeit überhaupt freie Kita-Stellen vermittelt wurden.
Bei einer Gesamtschau aller Umstände ist es der Klägerin nicht gelungen, die von der Beklagten vorgetragenen Indizien, aus denen auf ihre Leistungsunfähigkeit im Jahr 2020 zu schließen ist, zu erschüttern. Der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedurfte es daher nicht.
2. Die Klägerin hat gegen die Beklagte für die Dauer von sechs Wochen vom 8. Juni bis zum 17. Juli 2020 keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gem. § 25 KAVO iVm. § 3 EFZG. Die Klägerin befand sich in dieser Zeit zwar in teilstationärer Therapie im Krankenhaus, es lag jedoch eine Fortsetzungserkrankung iSv. § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EFZG vor. Die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass sie der Bundesagentur für Arbeit das Arbeitslosengeld für eine aus ihrer Sicht einmalig angefallene sechswöchige Entgeltfortzahlung vom 1. Januar bis 11. Februar 2020 erstattet hat. Das bestätigt die Bundesagentur für Arbeit mit Schreiben vom 11. März 2022 an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin.
3. Die Klägerin hat gegen die Beklagte für das Jahr 2020 (fällig mit dem Tabellenentgelt des Monats November) keinen Anspruch auf eine Jahressonderzahlung nach § 23 KAVO, weil sie in keinem Kalendermonat 2020 das Tabellenentgelt oder einen Krankengeldzuschuss beanspruchen konnte.
4. Die Klägerin hat gegen die Beklagte für das Jahr 2020 (fällig mit dem Tabellenentgelt des Monats Dezember) keinen Anspruch auf ein pauschales Leistungsentgelt nach § 22a KAVO, weil sie im Kalenderjahr 2020 kein Tabellenentgelt im Sinne dieser Bestimmung beanspruchen konnte.
5. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte der Bundesagentur für Arbeit einen Betrag von € 13.1682,79 erstattet. Wie das Arbeitsgericht zutreffend angenommen hat, sind zwar die Voraussetzungen einer gewillkürten Prozessstandschaft erfüllt (vgl. BAG 23.09.2009 - 5 AZR 518/08 - Rn. 14), so dass der Klageantrag zulässig ist. Der Antrag ist jedoch nach den obigen Ausführungen unbegründet, weil die Klägerin keine Vergütungsansprüche gegen die Beklagte hat.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§§ 293 ff. BGB
§ 297 BGB
§ 297 ZPO
§ 37a SGB
§ 37a SGB V
§ 25 KAVO
§ 3 EFZG
§ 23 KAVO
§ 22a KAVO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EFZG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 5 AZN 499/23
2 Ca 2660/21
2 Ca 1978/19
5 Sa 331/20
2 AZR 32/11
5 Sa 331/29
2 Ca 1160/20
4 Ca 3796/19 B
5 AZR 543/20
5 AZR 346/21
5 AZR 543/20 R
5 AZR 518/08