Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-05-24, Aktenzeichen 14 S 1705/22
ECLI: ECLI:DE:VGHBW:2023:0524.14S1705.22.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt vom Beklagten die Neubescheidung ihres Antrags auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids zur Feststellung der Vereinbarkeit einer Windenergieanlage am Standort ...xx mit luftrechtlichen Belangen, dem BOS (Behörden und Organisationen mit Sicherheitsaufgaben)-Richtfunknetz der Autorisierten Stelle Digitalfunk Baden-Württemberg und mit Richtfunkstrecken.
Die Klägerin beantragte mit Antrag vom 27.03.2017, eingegangen beim Landratsamt am 29.03.2017, den Vorbescheid für ursprünglich geplante drei Windenergieanlagen des Typs ENERCON E-141 mit jeweils einer Nabenhöhe über Grund von 158,95 m, einem Rotordurchmesser von 141 m und einer Nennleistung von 4,2 MW auf dem Flst.-Nr. ..., Gemarkung .... Die vorgesehenen Standorte befinden sich innerhalb des vom Regionalverband Donau-Iller ausgewiesenen Windvorranggebiets „...“. In der näheren Umgebung befindet sich der Flugplatz Laupheim, auf dem das Hubschraubergeschwader 64 der Luftwaffe der Bundeswehr stationiert ist.
Mit Schreiben vom 19.04.2017 nahm das Präsidium Technik, Logistik, Service der Polizei Baden-Württemberg zu dem Vorbescheidsantrag Stellung und teilte mit, dass die Interessen des Digitalfunks BOS durch den Bau der drei Windenergieanlagen nicht betroffen seien. Die Bundesnetzagentur teilte im Rahmen der Trägerbeteiligung mit Schreiben vom 07.04.2017 mit, dass im Plangebiet ein Richtfunkbetreiber (die damalige E-Plus Mobilfunk GmbH) tätig sei und dieser in die Planung einbezogen werden solle.
Das Bundesamt für Infrastruktur, Umwelt und Dienstleistungen der Bundeswehr (BAIUDBw) nahm mit Schreiben vom 19.05.2017 als Träger öffentlicher Belange für den von ihm unmittelbar verantworteten Bereich der Flugsicherheit nach § 18a LuftVG dahingehend Stellung, dass mit Blick auf die radartechnische Erfassung der geplanten Anlagen durch das Flugplatzrundsuch-/sekundärradar des Flugplatzes Laupheim in einer Entfernung von ca. 17.300 m bis 18.200 m den Windenergieanlagen 1 und 3 ohne Weiteres und der Windenergieanlage 2 unter Auflagen zugestimmt werde. Daneben enthielt die Stellungnahme einen Hinweis dahingehend, dass das Luftfahrtamt der Bundeswehr militärisch flugbetriebliche Einwände geltend mache. Mit Schreiben vom 22.05.2017 nahm die Deutsche Flugsicherung (DFS) gutachterlich Stellung und empfahl, aus militärischen Gründen der Errichtung nicht zuzustimmen. Aus zivilen Hindernisgründen bestünden hingegen keine Einwendungen.
Mit Stellungnahme vom 24.05.2017 verweigerte das Regierungspräsidium Stuttgart als zivile Luftfahrtbehörde die luftverkehrsrechtliche Zustimmung nach § 14 LuftVG. Zur Begründung verwies das Regierungspräsidium auf erhebliche Bedenken der Bundeswehr dahingehend, dass die Errichtung der Windenergieanlagen eine Erhöhung der für den dortigen Bereich geltenden Kursführungsmindesthöhen (Minimum Vectoring Altitude [im Folgenden: MVA]), mithin der niedrigsten Flughöhe, die für die Radarführung von Flügen nach Instrumentenflugregeln unter Berücksichtigung einer Sicherheitsmindesthöhe und der Luftraumstruktur genutzt werden kann, erforderlich mache. Diese Anhebung führe vor allem im Winter zu einer höheren Vereisungsgefahr in größeren Höhen, zu erheblichen betrieblichen Flugbetriebseinschränkungen und damit auch zu einem erhöhten Flugsicherheitsrisiko. Tolerabel sei daher für die Windenergieanlagen 1 und 2 eine Höhe von 758 m ü. NN. und für die Windenergieanlage 3 in Höhe von 705 m ü. NN. Diese Höhe würde von der Windenergieanlage 1 um 96,45 Meter überragt. Auf ein Schreiben der Klägerin vom 28.07.2017, in dem diese Bedenken gegen die Einschätzung äußerte, konkretisierte das bereits zuvor mit dem Verfahren befasste BAIUDBw mit Schreiben vom 23.08.2017 die flugbetrieblichen Bedenken. Einen von der Klägerin am 18.09.2017 unter Beifügung einer sachverständigen Äußerung vorlegten Vorschlag der Verlegung der MVA-Sektoren HL 2, HL 3 und HL 9 und eine damit verbundene Erhöhung der MVA im Bereich der Windenergieanlagen lehnte das BAIUDBw mit der Begründung ab, er führe zu einem gravierenden Einschnitt im nutzbaren Luftraum in einem essentiellen Bereich nördlich der Kontrollzone Laupheim. Die Aufgabe eines Luftraums von 400 ft. in dem etwa 80 km² großen Bereich widerspreche nicht nur militärischen Ansprüchen, sondern auch generellen flugbetrieblichen Erfordernissen zum reibungslosen Ablauf bei radargeführten An- und Abflügen. Ergänzend begründete das BAIUDBw die Unmöglichkeit der Anhebung der MVA damit, dass jede Erhöhung im Winterhalbjahr zu einem Rückgang der Anzahl der möglichen Anflüge und somit einem Verlust der Flexibilität der Flugführung und einer Einschränkung der Ausbildung der Piloten sowie einer Erhöhung der Arbeitsbelastung der Fluglotsen führe; betroffen sei der Kernbereich der Flugsicherung in Laupheim.
Mit Schreiben vom 09.05.2019 beantragte die Klägerin beim Luftfahrtamt der Bundeswehr die Aufhebung der MVA-Sektoren, hilfsweise deren Anpassung. Auf diesen Antrag antwortete das Luftfahrtamt mit Schreiben vom 19.08.2019, es seien erneut Lösungsmöglichkeiten geprüft worden, wobei darauf hinzuweisen sei, dass die Bundeswehr nicht verpflichtet sei, Ausweichmöglichkeiten zu prüfen, wenn heranrückende Bebauung mit der vorhandenen Situation nicht vereinbart werden könne. Zwar sei es grundsätzlich möglich, MVA an sich ändernde Hindernislagen anzupassen. Jedoch sei von der Bundeswehr nicht jegliche Hinderniserrichtung hinzunehmen. Vielmehr bezwecke der Gesetzgeber mit dem luftfahrtbehördlichen Zustimmungshindernis gerade die Wahrung der Belange der Luftfahrt im Hinblick auf die flugbetrieblich erforderliche Hindernis- und Störungsfreiheit. Bei heranrückender Bebauung sei der Bauherr diesbezüglich zur Rücksichtnahme verpflichtet. Die Luftraumstruktur in der Umgebung des Flugplatzes Laupheim sei komplex. Eine weitere Sektorierung des Luftraums mit unterschiedlichen MVA berge die Gefahr einer unerwünschten Konzentrationsverlagerung der ohnehin erhöht beanspruchten örtlichen Flugsicherung. Eine Anhebung der MVA führe wegen der Vereisungsproblematik zu einer wesentlichen Einschränkung des Luftverkehrs nach Instrumentenflugregeln und einem Verlust von Trainingsmöglichkeiten für das am Flugplatz Laupheim stationierte Hubschraubergeschwader 64. Im Hinblick auf die bereits kritische Flugstundensituation sei ein Ausfall wegen der ansonsten drohenden anhaltenden Unterdeckung des Flugstundenbedarfs nicht tolerabel. Nach der Rechtsprechung obliege es der Bundeswehr im Rahmen ihres verteidigungspolitischen Beurteilungsspielraums, das Gefährdungspotential einer Windenergieanlage für einen Militärflugplatz zu beurteilen. Die Gefahrenprognose sei nur dann rechtsfehlerhaft, wenn sie auf willkürlichen Annahmen oder offensichtlichen Unrichtigkeiten beruhe oder in sich widersprüchlich oder aus sonstigen Gründen nicht nachvollziehbar sei. Dies sei hier nicht der Fall.
Im Anschluss verfolgte die Klägerin in einem Klageverfahren vor dem Verwaltungsgericht Sigmaringen das Klageziel, die Beigeladene zu einer Aufhebung oder hilfsweise Anpassung der MVA-Sektoren zu verpflichten. Die Klage wurde mit Urteil vom 09.09.2020 (Aktenzeichen 7 K 6094/19) insbesondere mit der Begründung abgewiesen, der Klägerin mangele es jedenfalls an einem Rechtsschutzbedürfnis, weil sie ihr Begehren zielführender und umfassend im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren geltend machen könne, denn in einem etwaigen diesbezüglichen Gerichtsverfahren könne die Klägerin überprüfen lassen, ob die Verweigerung der luftverkehrsrechtlichen Zustimmung zu Recht erfolgt sei.
Während dieses Rechtsstreits ruhte das auf den Vorbescheid gerichtete Verwaltungsverfahren für alle drei Windenergieanlagen und wurde nach der Entscheidung nur bezogen auf die Windenergieanlage 1 wieder aufgenommen. Hinsichtlich der weiteren Windenergieanlagen 2 und 3 ruht das Verwaltungsverfahren weiterhin. In einer erneuten Stellungnahme vom 08.03.2022 empfahl die Luftfahrtbehörde im Wesentlichen unter Bezugnahme auf die bereits abgegebenen Stellungnahmen, der Errichtung der Windenergieanlage 1 aus militärischen Gründen nicht zuzustimmen.
Mit Bescheid vom 11.07.2022 lehnte der Beklagte die Erteilung des Vorbescheids ab. Zur Begründung führte er aus, es bestünden zwar aus zivilen luftverkehrsrechtlichen Gründen keine grundsätzlichen Einwendungen gegen die Windenergieanlage 1. Es mangele jedoch an der erforderlichen Zustimmung der Luftfahrtbehörde, die diese mit Schreiben vom 24.05.2017 und 08.03.2022 wegen der Bedenken des am Militärflugplatz Laupheim ansässigen Geschwaders und der Verpflichtung zur Gefahrenabwehr bzw. Aufrechterhaltung der Flugsicherung verweigert habe. An diese Verweigerung der luftverkehrsrechtlichen Zustimmung sei die Immissionsschutzbehörde gebunden. Die Genehmigungsvoraussetzungen lägen damit nicht vor. Neben der fehlenden Zustimmung der Luftfahrtbehörde sei das Vorhaben auch nach § 35 Abs. 1 BauGB unzulässig, weil ihm öffentliche Belange des Luftverkehrsrechts entgegenstünden. Die Prüfung der Vereinbarkeit des Vorhabens mit weiteren öffentlich-rechtlichen Belangen im Sinne einer Gesamtbeurteilung sei wegen der frühzeitig im immissionsschutzrechtlichen Verfahren festgestellten Unvereinbarkeit mit Belangen des Luftverkehrs unterblieben.
Gegen den ablehnenden Bescheid vom 11.07.2022, der der Klägerin selbst am 25.07.2022 zugestellt wurde, hat diese am 04.08.2022 Klage erhoben und diese am 26.09.2022 begründet. Die Luftfahrtbehörde habe die Zustimmung rechtswidrig versagt. Bei der Entscheidung über die Zustimmung handele es sich nicht um eine Planungs- oder Ermessensentscheidung. Eine Versagung dürfte nur erfolgen, wenn das Bauvorhaben eine konkrete Gefahr für die Sicherheit des Luftverkehrs oder die Allgemeinheit begründe oder eine vorhandene konkrete Gefahr verstärkt werde. Zwar dienten die Regelungen der §§ 12 ff. LuftVG allgemein nicht nur der Sicherheit des Luftverkehrs, sondern auch dessen Förderung und Leichtigkeit. Im Rahmen des § 14 LuftVG komme jedoch der Sicherheit der Luftfahrt und dem Schutz der Allgemeinheit das entscheidende Gewicht zu. An der Darlegung einer konkreten Gefahr mangele es vorliegend. Bei den MVA, für deren Festsetzung es keine den Anforderungen des Gesetzesvorbehalts genügende hinreichend bestimmte Rechtsgrundlage gebe, handele es sich nicht um eine verbindliche Vorgabe mit Außenwirkung. Die MVA stellten in der Folge keine festgeschriebene und Dritten gegenüber wirksame Höhenbeschränkung dar. Deshalb könne allein aus der Unvereinbarkeit einer WEA mit MVA nicht auf das Vorliegen einer konkreten Gefahr geschlossen werden. Von der fehlenden Verbindlichkeit der MVA gingen auch die internen Vorgaben der Bundeswehr aus, ausweislich derer bei Änderungen der Hindernislage/Luftraumstruktur die MVA geprüft und bei erforderlicher Anpassung neu freigegeben werden müssten. Ohnehin sei der Flugbetrieb am Flugplatz Laupheim mit der Folge der Unbeachtlichkeit der MVA rechtswidrig, weil der Flugplatz dem Grunde nach luftverkehrsrechtlich genehmigungsbedürftig sei und eine entsprechende Zulassung fehle. Der Flugplatz könne auch nicht nach § 71 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 S. 1 LuftVG als fiktiv genehmigt gelten, denn diese Fiktion gelte nur für solche Flugplätze, die bis zum 31.12.1958 zumindest angelegt gewesen seien. Die Neuanlage des früheren, im Zweiten Weltkrieg zerstörten und zwischenzeitlich nach Aufgabe der Flugplatznutzung ungenutzten Luftwaffenflugplatzes Laupheim für die Bundeswehr mit dem Bau völlig neuer militärischer Einrichtungen sei demgegenüber erst im Jahr 1964 erfolgt. Insofern läge ohnehin mit der Aufnahme der Nutzung als Heeresflugplatz der Bundeswehr eine wesentliche Änderung vor, die von der Fiktionswirkung des § 71 Abs. 2 Satz1 LuftVG nicht mehr erfasst sei. Entgegen ihrer Darstellung könne von der Bundeswehr jedenfalls eine Anpassung der MVA verlangt werden. Eine solche sei weder unmöglich noch unzumutbar. Eine Erhöhung der Vereisungsgefahr sei nicht zu erwarten, denn in den an die betroffenen Sektoren HL 2 und HL 3 angrenzenden Sektoren lägen die MVA bereits deutlich höher, radargeführte Flüge müssten dort mithin bereits jetzt in Höhen fliegen, die die angeblichen Vereisungsprobleme mit sich brächten. Die Anpassung der durch die Windenergieanlagen betroffenen Sektoren würde insoweit nur zu einer Angleichung an die umgebenden Sektoren führen. Daneben befinde sich westlich des Flugplatzes Laupheim ein Testgelände für die Standfestigkeit von bis zu 200 m hohen Kränen, das sich nicht maßgeblich von der geplanten Windenergieanlage unterscheide. Auch seien bei einer Anpassung keine Einschränkungen des Flugbetriebs zu erwarten. Die Bundeswehr habe keinen Anspruch auf die Beibehaltung des status quo im Sinne von optimalen Betriebsbedingungen. Vielmehr seien von ihr im Weg gegenseitiger Rücksichtnahme im Zweifel auch weniger optimale oder aufwendige Flugbetriebsbedingungen in Kauf zu nehmen, soweit dadurch der Windenenergienutzung im Außenbereich zur Durchsetzung verholfen werden könne, insbesondere wenn der Standort wie hier für die Errichtung von Windenergieanlage regionalplanerisch ausgewiesen sei. Mit einer modifizierten Anpassung ließe sich zur Entlastung der Fluglotsen ein durchgehender Sektor einer einheitlichen MVA sicherstellen, wenn die innere Kontrollzone geringfügig verkleinert würde. Im Hinblick auf die Vereisungsgefahr müsse berücksichtigt werden, dass die Lufttemperatur bei einer Erhöhung der MVA um die vorgeschlagenen 400 ft. in dem betroffenen Sektor durchschnittlich um lediglich 0,8 Grad sinken werde und die Vereisungsgefahren ohnehin durch eine Vielzahl weiterer Faktoren beeinflusst würden. Mit Blick auf die im Bereich des Flugplatzes Laupheim ohnehin niedrigen Durchschnittstemperaturen in den Wintermonaten liege die Nullgradgrenze bereits jetzt zumeist unter der bisher festgelegten MVA. Die Erhöhung der MVA habe insoweit ersichtlich kaum maßgebliche Auswirkungen auf die Möglichkeit eines vereisungsrisikofreien Flugbetriebs. Die Bundeswehr habe die Einschränkungen insgesamt auch nicht hinreichend quantifiziert. Es sei fraglich, ob eine ergebnisoffene Überprüfung der Möglichkeit der Anpassung der MVA tatsächlich vorgenommen worden sei. Schließlich stünden auch nicht im Sinne von § 35 BauGB öffentliche Belange entgegen. Hierfür sei kein Raum, da § 14 LuftVG, soweit es um flugbetriebliche Einwände gehe, als lex specialis fungiere. Soweit der Beklagte den Ablehnungsbescheid auch selbständig auf einen bauplanungsrechtlich entgegenstehenden Belang des Luftverkehrs nach § 35 BauGB stützen wolle, mangele es ersichtlich an der dann zwingend gebotenen nachvollziehenden Abwägung der widerstreitenden Belange.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 11. Juli 2022 zu verpflichten, über den Antrag vom 27. März 2017 auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids nach § 9 Abs. 1 BImSchG über die Vereinbarkeit einer Windenergieanlage des Typs ENERCON E-141 mit einer Nabenhöhe von 158,95 m, einem Rotordurchmesser von 141 m und einer Gesamthöhe von 229,45 m am Standort ...xx, Flst...., Standortkoordinaten Gauss-Krüger ......, im Antrag als Windenergieanlage 1 bezeichnet, mit luftverkehrsrechtlichen Belangen (§§ 14 und 18a Luftverkehrsgesetz), dem BOS-Richtfunknetz der Autorisierten Stelle Digitalfunk Baden-Württemberg und mit Richtfunkstrecken am Standort unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie gibt an, das Regierungspräsidium Stuttgart als oberste Luftfahrtbehörde habe die nach § 14 Abs. 1 LuftVG erforderliche Zustimmung verweigert und halte daran fest, sodass eine Genehmigungserteilung außerhalb des gerichtlichen Verfahrens nicht in Betracht komme.
Die Beigeladene stellt keinen Antrag.
Sie ist unter Bezugnahme auf die im Verwaltungsverfahren eingereichten Stellungnahmen der Auffassung, militärische Belange stünden der Errichtung der Windenergieanlage 1 wie von ihr im Verwaltungsverfahren vorgetragen entgegen. Bei der Festlegung der MVA, die Teil der festgelegten Luftraumstruktur Deutschlands seien und die Hindernisfreiheit bei der Radarführung von IFR-Flügen gewährleisteten, handele es sich der Sache nach um Maßnahmen der Flugsicherung nach § 27c Abs. 1 LuftVG. Nach dieser Regelung diene die Flugsicherung der sicheren, geordneten und flüssigen Abwicklung des Luftverkehrs, wobei diese Vorgaben ohne Weiteres auf die MVA-Sektorierung eines Flugplatzes zuträfen. Es handele sich um eine Konkretisierung der allgemeinen Aufgabennorm des § 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG. Flugsicherungsaufgaben würden an Militärflugplätzen gemäß § 30 Abs. 2 LuftVG durch Dienststellen der Bundeswehr wahrgenommen. Auch wenn die Durchführungsverordnung Nr. 923/2012 der Europäischen Kommission, SERA-5015, zu den allgemeinen Regeln des zivilen Luftverkehrs für Instrumentenflüge nicht unmittelbar auf den militärischen Luftverkehr anwendbar sei, so verweise die militärische Vorschriftenlage dennoch auf diese Verordnung und würden die Standards der Internationalen Zivilluftfahrtorganisation ICAO und das zivile Luftfahrthandbuch Deutschland Anwendung finden, weil eine Ausnahme nicht angezeigt sei. Dies gelte insbesondere, weil ein Militärflugplatz nicht allein durch bestimmte Waffensysteme angeflogen werde, sondern auch durch Gaststreitkräfte oder zivile Luftfahrzeuge. Hinzu komme ein verteidigungspolitischer Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Frage, in welchem Umfang Luftverkehr zur Erfüllung des Verteidigungsauftrags gemäß Art. 87a GG erforderlich sei und inwieweit spezifischer militärischer Luftverkehr durch heranrückende Bebauung gefährdet werde. Die Nichteinhaltung der international anerkannten Mindestabstände führe zu einer konkreten Gefährdung des Luftverkehrs im jeweiligen Sektor. Heranrückende Bauwerke könnten mangels Rechtsgrundlage weder bestehende bauliche Anlagen noch bestehende Luftraumnutzungen verdrängen. Die bestehende Luftraumstruktur sei insoweit auch nicht von der Bundeswehr anzupassen. Soweit die Klägerin auf eine interne Arbeitsanweisung der Bundeswehr verweise, könne sie sich hierauf zum einen nicht berufen, zum anderen betreffe diese lediglich Maßnahmen für den Fall einer – hier nicht vorliegenden – legalen Luftraumstruktur oder Hindernislage. Die von ihr, der Beigeladenen, dennoch durchgeführte Prüfung der Möglichkeit einer Anhebung der MVA habe zu dem Ergebnis geführt, dass diese aus militärisch-technischen Gründen insbesondere wegen der Vereisungsproblematik nicht durchführbar sei. Die militärischen Belange könnten schließlich – neben dem luftverkehrsrechtlichen Verstoß – auch im Rahmen einer vollziehenden Abwägung als unbenannte öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 1 BauGB der begehrten Genehmigung entgegenstehen. Der Militärflugplatz Laupheim sei auch zum gemäß § 71 Abs. 2 Satz 1 LuftVG für die Genehmigungsfiktion maßgeblichen Stichtag am 31.12.1958 bereits angelegt gewesen, weil er bereits 1938 ausgebaut gewesen sei und genutzt worden sei, mithin die Voraussetzungen für einen Flugbetrieb erfüllt habe. Im weiteren zeitlichen Verlauf sei es lediglich im Hinblick auf die geänderten Anforderungen der Bundeswehr zu einer Umgestaltung gekommen; eine wesentliche Änderung liege hierin nicht.
Dem Senat liegen die Verwaltungsakten der Beklagten (ein Band) vor. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf diese Akten und die Gerichtsakten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig (dazu A.), aber unbegründet (dazu B).
A. Die Klage, über die der erkennende Gerichtshof gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3a VwGO erstinstanzlich entscheidet und vor deren Erhebung es gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO i. V. m. § 15 Abs. 4 AGVwGO nicht der Nachprüfung der Ablehnung der Erteilung des Vorbescheids in einem Vorverfahren bedurfte, ist als Verpflichtungsklage statthaft und auch im Übrigen zulässig.
B. Die Klage bleibt in der Sache aber ohne Erfolg, denn die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung des beantragten Vorbescheids für die streitgegenständliche Windenergieanlage. Sie wird daher durch den Bescheid vom 11.07.2022 nicht im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO in ihren Rechten verletzt.
Für die Beurteilung des Antrags der Klägerin auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids für eine Anlage kommt es auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt dieser gerichtlichen Entscheidung an (vgl. BVerwG, Urteil vom 23.07.2015 - 7 C 10.13 - BVerwGE 152, 319, juris Rn. 34).
Die Voraussetzungen für die Erteilung eines Vorbescheids liegen nicht vor.
Gemäß § 9 Abs. 1 BImSchG soll auf Antrag durch Vorbescheid über einzelne Genehmigungsvoraussetzungen sowie über den Standort der Anlage entschieden werden, sofern die Auswirkungen der geplanten Anlage ausreichend beurteilt werden können und ein berechtigtes Interesse an der Erteilung eines Vorbescheids besteht.
Zwar ergeben sich hier vernünftige Gründe für ein gestuftes Vorgehen und damit ein berechtigtes Interesse der Klägerin an der Erteilung des Vorbescheids daraus, dass die Bindungswirkung des Vorbescheids geeignet ist, ihr Investitionsrisiko zu verringern, indem bezogen insbesondere auf die Vereinbarkeit der Windenergieanlage 1 mit insbesondere luftverkehrsrechtlichen Belangen eine verbindliche Klärung vorab erreicht werden kann.
Als Ausschnitt aus dem feststellenden Teil der Genehmigung nimmt der Vorbescheid die Entscheidung über das Vorliegen der Genehmigungsvoraussetzungen jedoch vorweg und darf eine Genehmigung nur in Aussicht stellen, wenn und soweit ein Anspruch auf ihre Erteilung besteht. Das erfordert eine abschließende Beurteilung der zur Entscheidung vorgelegten Einzelfragen. Prüfungsumfang und -maßstab hinsichtlich der einzelnen Genehmigungsvoraussetzungen (§ 6 BImSchG) entsprechen insoweit denen der Vollgenehmigung (vgl. Dietlein in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 9 BImSchG Rn. 37 m. w. N.).
Nach dieser Maßgabe scheidet eine Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung des beantragten Vorbescheids aus, weil das Vorhaben mit luftverkehrsrechtlichen Vorgaben nicht vereinbar ist (dazu I.). Ob sich eine Unzulässigkeit des Vorhabens darüber hinaus auch noch aus § 35 BauGB ergibt, bedarf keiner Prüfung (dazu II.).
I. Die Errichtung der Windenergieanlage ist mit den Vorgaben des Luftverkehrsgesetzes nicht vereinbar und damit nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG nicht genehmigungsfähig.
Nach § 14 Abs. 1 LuftVG darf die für die Erteilung einer Baugenehmigung zuständige Behörde die Errichtung von Bauwerken außerhalb des Bauschutzbereichs, die – wie hier – eine Höhe von 100 m über der Erdoberfläche überschreiten, nur mit Zustimmung der Luftfahrtbehörden genehmigen. Die demnach erforderliche Zustimmung der Luftfahrtbehörden wurde vorliegend verfahrensfehlerfrei verweigert (dazu 1.) und ist auch aus materiell-rechtlichen Gründen im gerichtlichen Verfahren nicht zu ersetzen (dazu 2.).
1. In verfahrensrechtlicher Hinsicht bestehen gegen die Verweigerung der Zustimmung keine Bedenken. Das Regierungspräsidiums Stuttgart als zuständige Landesluftfahrbehörde (§ 31 Abs. 2 Nr. 9 LuftVG i. V. m. § 1 LuftVVerwZustV) hat abschließend mit Schreiben vom 08.03.2022 die Erteilung der Zustimmung verweigert. Die Entscheidung nach § 14 LuftVG wurde dabei den Verfahrensanforderungen entsprechend gemäß § 31 Abs. 3 i. V. m. § 31 Abs. 2 Nr. 9 LuftVG auf Grundlage einer gutachterlichen Stellungnahme der Flugsicherheitsorganisation DFS getroffen. Eine militärische Zuständigkeit, mithin auch eine Notwendigkeit der Einholung einer Stellungnahme des Amtes für Flugsicherung der Bundeswehr (AFSBw) bestand insoweit nicht, da § 30 Abs. 2 Satz 4 LuftVG für den Anwendungsbereich des § 14 LuftVG gerade keine militärische Zuständigkeit vorsieht (vgl. NdsOVG, Urteil vom 13.11.2019 - 12 KS 133/21 - juris Rn. 56). Die DFS hat empfohlen, der Windenergieanlage aus militärischen Gründen nicht zuzustimmen und sich dabei die Erwägungen des von ihr trotz der fehlenden gesetzlichen Verpflichtung beteiligten BAIUDBw nach hinreichender Prüfung zu eigen gemacht (zur Notwendigkeit einer eigenständigen Prüfung der Deutschen Flugsicherung auch mit Blick auf militärische Belange Weiss, NVwZ 2013, 14).
2. Die fehlende Zustimmung ist auch nicht zu ersetzen.
Die Zustimmung der Luftfahrtbehörde stellt ein Verwaltungsinternum dar (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.07.1965 - IV C 30.65 - BVerwGE 21, 354, juris Rn. 8, 10). Rechtsschutzsuchende Bauwillige können daher nicht unmittelbar und isoliert die Zustimmung erstreiten, weil dafür das Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Sie sind vielmehr darauf verwiesen, Rechtsschutz gegen den verfahrensabschließenden Verwaltungsakt der Versagung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bzw. des Vorbescheids zu suchen. Im Rahmen dieses Rechtsstreits ist die Versagung der Genehmigung inzident auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen (vgl. ThürOVG, Urteil vom 30.09.2009 - 1 KO 89/07 - juris Rn. 44 m. w. N.). Ein antragsgemäßes Urteil ersetzt die Zustimmung der Luftfahrtbehörde.
In die gerichtliche Entscheidungsfindung ist daher die Prüfung einzubeziehen, ob die Luftfahrtbehörde verpflichtet ist, die Zustimmung zu erteilen. Die Entscheidung der Zustimmungsbehörde ist dabei keine Ermessensentscheidung, sondern ist an dem unbestimmten Rechtsbegriff der Notwendigkeit der Baubeschränkung für die Sicherheit der Luftfahrt ausgerichtet und unterliegt insoweit der uneingeschränkten gerichtlichen Überprüfung (vgl. Wysk in Grabherr/Reidt/ders., LuftVG, § 12 Rn. 78; BVerwG, Urteil vom 07.04.2016 - 4 C 1.15 - BVerwGE 154, 377, juris Rn. 22; BVerwG, Urteil vom 16.07.1965 - IV C 30.65 - BVerwGE 21, 354, juris Rn. 10; OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 07.03.2005 - 8 A 12244/04 - NVwZ-RR 2005, 536, juris Rn. 7, juris; NdsOVG, Urteil vom 23.06.2016 - 12 KN 64/14 - BauR 2016, 706, juris Rn. 88).
Während für die Errichtung von Bauwerken innerhalb des Bauschutzbereichs zum Schutz des Start- und Landevorgangs an Flugplätzen die sich aus § 12 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 und § 17 LuftVG ergebenden Baubeschränkungen gelten, bezieht sich § 14 LuftVG auf die Errichtung von Baubeschränkungen außerhalb des Bauschutzbereichs zum Schutz des Streckenflugverkehrs (vgl. Wysk in Grabherr/Reidt/ders., LuftVG, § 14 Rn. 1). Die Regelungen dienen der Sicherung der Luftfahrt, mithin der Förderung des Luftverkehrs und seiner Sicherung vor baulichen Hindernissen (vgl. OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 07.03.2005 - 8 A 122244/04 - NVwZ-RR 2005, 536, juris Rn. 7). Die zuständige Luftfahrtbehörde nimmt, wie sich § 14 Abs. 1 i. V. m. § 12 Abs. 2 Satz 5 LuftVG entnehmen lässt, eine fachliche Beurteilung unter ausschließlich luftverkehrssicherheitlichen Erwägungen vor. Die Zustimmung der Luftfahrtbehörde darf damit nur versagt werden, wenn Sicherheitsgesichtspunkte die Durchführung des geplanten Bauwerks verbieten (vgl. Giemulla in Giemulla/Schmid, LuftVG, § 12 Rn. 16). Hierfür muss daher zunächst gemäß §§ 14 Abs. 1, 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG eine konkrete Gefahr für die Sicherheit des Luftverkehrs vorliegen. Dies ist der Fall, wenn in dem zu beurteilenden konkreten Einzelfall in überschaubarer Zukunft mit einem Schadenseintritt hinreichend wahrscheinlich gerechnet werden muss oder eine vorhandene Gefahr konkret verstärkt wird. Die bloße Möglichkeit eines schädigenden Ereignisses aufgrund eines hypothetischen Sachverhalts genügt hingegen nicht (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.07.1965 - IV C 30.65 - BVerwGE 21.354, juris Rn. 11, juris; zu § 12 LuftVG: OVG NRW, Urteil vom 09.04.2014 - 8 A 430/12 - DVBl 2015, 915, juris Rn. 86). Insoweit kommt den Vorschriften der Charakter einer ordnungsrechtlichen Generalklausel zu (vgl. zu § 12 LuftVG: BVerwG, Beschluss vom 09.02.2015 - 4 B 39.14 - juris Rn. 6 m. w. N.). Zur Beantwortung der Frage, ob eine konkrete Gefahr für die Sicherheit des Luftverkehrs oder die Allgemeinheit vorliegt, ist eine Gefahrenprognose erforderlich (vgl. OVG Schlesw.-H., Urteil vom 19.01.2017 - 1 LB 18/15 -, juris Rn. 66). Dabei sind an die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts umso geringere Anforderungen zu stellen, desto größer der drohende Schaden ist (vgl. BVerwGE, Urteil vom 25.02.1974 - I C 31.72 - BVerwGE 45, 51, juris Rn. 41 m. w. N.).
Zu der durch den Zustimmungsvorbehalt nach § 14 LuftVG geschützten Sicherheit der Luftfahrt gehört schon nach dem umfassenden, nicht nach dem Nutzungszweck differenzierenden Wortlaut der Norm der militärische, im Bundesgebiet gemäß Art. 87a Abs. 1 GG allein von der Bundeswehr wahrgenommene Luftverkehr. Allein der Umstand, dass im Anwendungsbereich des § 14 LuftVG – wie gezeigt – anders als in den Fällen der §§ 12, 13 und 15 bis 10 LuftVG keine unmittelbare militärische Eigenverwaltung besteht, führt nicht dazu, dass im Rahmen des § 14 LuftVG militärische Aspekte auszublenden wären. Vielmehr fließen sie in dem dargestellten mehrstufigen Verwaltungsvorgang in die Entscheidung der Luftfahrtbehörde ein (vgl. NdsOVG, Urteil vom 13.11.2019 - 12 LB 123/19 - BauR 2020, 248, juris Rn. 58 m. w. N.).
Da Baubeschränkungen zu einer materiell-rechtlichen Einschränkung der durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Baufreiheit führen – es handelt sich um Inhalts- und Schrankenbestimmungen des Eigentums im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG; § 19 LuftVG hält insoweit für den Fall der Ausgleichspflichtigkeit zur Sicherstellung der Verhältnismäßigkeit eine gesetzliche Entschädigungsregelung bereit (vgl. BayVGH, Urteil vom 15.09.2009 - 8 ZB 09.1409 - NVwZ-RR 2010, 136, juris Rn. 7 m. w. N.) –, ist die luftrechtliche Beurteilung am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auszurichten. Die Zustimmung darf aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nur versagt werden, wenn dies für die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs erforderlich ist. Erforderlich ist eine Maßnahme im Allgemeinen dann nicht, wenn das Ziel der staatlichen Maßnahme auch durch ein anderes, gleich wirksames Mittel erreicht werden kann, das das betreffende Grundrecht nicht oder deutlich weniger einschränkt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 08.03.2011 - 1 BvR 47/05 - NVwZ 2011, 743, juris Rn. 21; BVerwG, Beschluss vom 26.02.2004 - 4 B 95.03 - NVwZ 2004, 869, juris Rn. 4).
Gemessen an diesen Maßstäben ist die Versagung der Zustimmung durch das Regierungspräsidium Stuttgart nicht zu beanstanden und die Zustimmung nicht zu ersetzen. Die Errichtung der Windenergieanlage 1 würde zu einer Gefahr für die Sicherheit der Luftfahrt führen (dazu a)) und die Verweigerung der Zustimmung erweist sich auch als verhältnismäßig (dazu b)).
a) Mit der Errichtung der Windenergieanlage 1 wäre eine Gefahr für die Sicherheit der Luftfahrt verbunden.
Die Windenergieanlage würde in den bestehenden MVA Sektor hineinragen, woraus unmittelbar eine Gefahr folgt (dazu aa)). Ohnehin bestehen auch keine durchgreifenden Zweifel daran, dass die MVA auf einer hinreichend bestimmten Rechtsgrundlage beruhen und auch gegenüber der Klägerin Wirksamkeit entfalten (dazu bb)).
aa) Die Errichtung der Windenergieanlage 1 in der beabsichtigten Höhe ist nicht vereinbar mit den bestehenden MVA im Umfeld des Flugplatzes und würde damit zu Kollisionsgefahren mit Luftfahrzeugen führen.
Die MVA ist die niedrigste Höhe, die für die Radarführung von Instrumentenflügen (instrument flight rules [IFR]) unter Berücksichtigung einer Sicherheitsmindesthöhe und der Luftraumstruktur genutzt und insoweit vom Fluglotsen zugewiesen werden kann. Sie gewährleistet Hindernisfreiheit von 1.000 ft. über dem höchsten Hindernis im Umkreis von 8 km und einen Luftraumpuffer von 500 ft. gegenüber der Untergrenze des kontrollierten Luftraums (vgl. https://kompendium.ivao-de.net/Mindesthöhen). Oberhalb der MVA sind in jedem Fall Hindernisfreiheit und Radarkontakt und damit die Flugsicherheit gewährleistet. Bei kalten Temperaturen werden Höhenkorrekturen vorgenommen, weil bei starken Abweichungen von der Standardtemperatur die bei den barometrischen Höhenmessern in Luftfahrzeugen angezeigten Flughöhen nicht immer den wahren Flughöhen entsprechen (vgl. Luftfahrthandbuch Deutschland, 12.08.2021). Die Mindestflughöhenfestsetzung für Instrumentenflüge folgt insoweit im Grundsatz den normativen Vorgaben, die in SERA.5015 der Verordnung (EU) Nr. 923/212 geregelt sind. Diese sind zwar gemäß Abs. 10 der Erwägungen zu dieser Verordnung grundsätzlich nicht unmittelbar auf den militärischen Flug- und Übungsbetrieb anwendbar, werden aber von der Beigeladenen – ohne Weiteres nachvollziehbar – als anerkannte Standards zur Gewährleistung eines sicheren Flugbetriebs auch im militärischen Bereich entsprechend angewendet.
Die Errichtung der Windenergieanlage 1 ist mit dem durch die MVA gestalteten sicheren Luftraum nicht vereinbar. Denn mit ihrer Gesamthöhe von 854,45 m über N.N. zuzüglich Mindestabstand von 1000 ft. (3803 ft. [2803 ft. zzgl. Mindestabstand von 1000 ft.]) – erforderlich wäre damit eine MVA von 3900 ft. – ragt sie im maßgeblichen 8 km-Radius in den MVA-Sektor HL 2 hinein, für den Radarführungsmindesthöhen von 3600 ft. (bei kalten Temperaturen 3700 ft.) festgelegt sind. Betroffen ist darüber hinaus auch der MVA-Sektor HL 3, in den der maßgebliche 8 km-Radius um die geplante Windenergieanlage ebenfalls hineinragt und der für den maßgeblichen Bereich ebenfalls Radarführungsmindesthöhen von 3600 ft. (bei kalten Temperaturen 3900 ft.) festlegt.
Bereits aus der Unvereinbarkeit der Windenergieanlage 1 mit dem durch die aktuellen MVA ausgestalteten und von den Luftfahrzeugführern und der Flugsicherung in jedem Fall als sicher angesehenen Luftraum folgt unmittelbar die für das Vorliegen einer Gefahr ausreichende Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts. Maßgeblich ist dabei nicht der drohende Verstoß gegen die MVA im Sinne der Verletzung einer Rechtsnorm, sondern der Umstand, dass im Falle einer Errichtung der Windenergieanlage 1 nicht mehr mit der aktuell vorhandenen und nach den Maßstäben der SERA.5015 der Verordnung (EU) Nr. 923/2012 erforderlichen Sicherheit gewährleistet wäre, dass Luftfahrzeugen oberhalb der MVA ein Sicherheitsstand zu Hindernissen am Boden von mindestens 1000 ft. als Luftraumpuffer zur Verfügung steht. In der Folge drohten im Falle einer dann nicht mehr hinreichend sicher auszuschließenden Kollision von Luftfahrzeugen mit der Windenergieanlage 1 Schäden für Individualrechtsgüter, namentlich Leben, Gesundheit und Eigentum. Auf die Frage der Wirksamkeit bzw. Rechtmäßigkeit oder Abänderlichkeit der MVA kommt es für das Vorliegen dieser Gefahr für Individualrechtsgüter nicht an, da die Praxis der Flughöhenzuweisung den derzeit festgelegten MVA in tatsächlicher Hinsicht folgt. In der Folge ist für die Frage des Vorliegens einer Gefahr auch unerheblich, ob der Beigeladenen im Einzelfall zugemutet werden könnte, ihrerseits ihr Verhalten zu ändern oder an dem zur Genehmigung gestellten Vorhaben auszurichten (vgl. NdsOVG, Urteil vom 14.02.2023 - 12 LB 128/19 - juris Rn. 68, Urteil vom 13.11.2019 - 12 LB 123/19 - BauR 2020, 248, juris Rn. 59 unter Verweis auf BVerwG, Beschluss vom 25.11.2014 - 4 B 37.14 - juris Rn. 5). Diese Aspekte gewinnen vielmehr erst bei der Frage, wie der drohenden Gefahr – entweder durch die Versagung der Zustimmung zur Errichtung oder durch Änderung der MVA - auf Rechtsfolgenseite zu begegnen ist, Bedeutung (dazu nachfolgend 2. b)).
bb) Ohnehin mangelt es den MVA aber auch nicht an der notwendigen Rechtsgrundlage (dazu (1)) oder der hinreichenden Außenwirkung (dazu (2)).
(1) Die MVA lassen sich den Anforderungen des Vorbehalts des Gesetzes genügend auf § 27c LuftVG stützen.
Nach § 27c Abs. 1 LuftVG dient die Flugsicherung der sicheren, geordneten und flüssigen Abwicklung des Luftverkehrs, wozu gemäß § 27 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a LuftVG i. V. m. § 4, § 5 FSDurchführungsV auch die Flugverkehrskontrolle zählt. Diese dient demnach der Überwachung und Lenkung der Bewegungen im Luftraum und ist durchzuführen für Flüge nach Instrumentenflugregeln im kontrollierten Luftraum. Von dieser Ermächtigung erfasst sind sowohl die Flugverkehrskontrollfreigaben im Einzelfall in Form der konkreten Zuweisung der zu wählenden Flughöhe gegenüber dem Luftfahrzeugführer als auch die diese lenkenden Standardisierungsmaßnahmen in Form der vorherigen Festlegung von MVA, an denen sich die Flugsicherung orientiert. § 27c LuftVG stellt insoweit eine spezifisch die Flugsicherung betreffende Konkretisierung der allgemeinen Aufgabennorm des § 29 Abs. 1 S. 1 LuftVG dar und konkretisiert diese (vgl. Giemulla in Giemulla/Schmid, § 27c Rn. 1).
Diese Ermächtigungsgrundlage genügt auch den Anforderungen des Vorbehalts des Gesetzes.
Rechtsstaatsprinzip und Demokratiegebot verpflichten den Gesetzgeber, die für die Grundrechtsverwirklichung maßgeblichen Regelungen im Wesentlichen selbst zu treffen und diese nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive zu überlassen. Wann es aufgrund der Wesentlichkeit einer Entscheidung einer Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber bedarf, hängt vom jeweiligen Sachbereich und der Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstands ab (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.04.2015 - 2 BvR 1322/12 u. a. - BVerfGE 139, 19, juris Rn. 52 m. w. N.). Das Gebot zwingt den Normgeber indes nicht, jeden Tatbestand mit genau erfassbaren Maßstäben bis ins Einzelne zu umschreiben. Generalklauseln und unbestimmte, der Ausfüllung bedürftige Begriffe sind schon deshalb grundsätzlich zulässig, weil sich die Vielfalt der Verwaltungsaufgaben nicht immer in klar umrissene Begriffe einfangen lässt. Es ist Aufgabe der Rechtsanwendungsorgane, Zweifelsfragen zu klären und die Entscheidung des Normgebers – gegebenenfalls mit Hilfe der üblichen Auslegungsmethoden – zu konkretisieren (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.07.2013 - 2 BvR 2302/11 u. a. - BVerfGE 134, 33, juris Rn. 112 m. w. N.; vgl. zum Ganzen VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 09.04.2020 - 1 S 925/20 - VBlBW 2020, 322, juris Rn. 38 ff.).
Gemessen hieran genügt die luftverkehrsrechtliche Generalklausel des § 29 Abs. 1 LuftVG in Verbindung mit § 27c LuftVG und SERA.5015 der Verordnung (EU) Nr. 923/2012 als Grundlage der MVA auch unter Berücksichtigung der – zudem ohnehin bereits aus dem Zustimmungsvorbehalt des § 14 Abs. 1 LuftVG folgenden – nicht unerheblichen Grundrechtsbetroffenheit der Klägerin den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Dabei ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass die MVA keine abschließend verbindlichen planerischen Entscheidungen nach Durchführung formalisierter Abwägungsvorgänge darstellen, für deren Erlass es detaillierter Vorschriften zum Verfahren und zum zulässigen Inhalt bedarf und die nur über entsprechende Verfahren aufgehoben oder geändert werden können. Vielmehr dienen die MVA – wie dargestellt – als (quasi) ermessenslenkende Regelungen im Bereich der Flugverkehrskontrolle der Steuerung der Rechtsfolgenentscheidung in Form der Flughöhenzuweisung im Einzelfall und sind grundsätzlich durch einfache Neuberechnung nach Maßgabe veränderter tatsächlicher Rahmenbedingungen anpassbar mit der Folge der entsprechend geänderten Verwaltungspraxis. Die entsprechende Prüfung der Möglichkeit einer Neuberechnung können Betroffene grundsätzlich auch verlangen (siehe dazu 2. b)).
Unter welchen tatbestandlichen Voraussetzungen und nach welchen Maßgaben Entscheidungen der Flugverkehrskontrolle und damit auch Flughöhenzuweisungen getroffen werden dürfen, ergibt sich hinreichend aus der Regelung des § 27c Abs. 1 LuftVG, die auf das Ziel einer sicheren, geordneten und flüssigen Abwicklung des Luftverkehrs abstellt, und der vorliegend für den militärischen Flugbetrieb jedenfalls entsprechend und für eine zivile Nutzung des Flugplatzes unmittelbar zur Anwendung kommenden Verordnung (EU) Nr. 923/2012, die detailliert die wesentlichen Luftverkehrsregeln und Betriebsvorschriften für Dienste und Verfahren der Flugsicherung festlegt. Ergänzend kann für die Beurteilung des Vorliegens einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung auf die umfangreiche Judikatur zur Auslegung der entsprechenden Rechtsbegriffe des allgemeinen Ordnungs- und Polizeirechts (vgl. Eckart in Grabherr/Reidt/Wysk, LuftVG, § 29 Rn. 44 m. w. N. und Giemulla in Giemulla/Schmid, LuftVG, § 29 Rn. 23) zurückgegriffen werden. Der Gesetzgeber ist nicht gehalten, darüber hinaus weitere Einzelheiten der Maßnahmen der Flugsicherung zu regeln. Insbesondere detaillierte Vorgaben für die Ermessensausübung bei der Flughöhenzuweisung im Allgemeinen – hier in Form der MVA für die örtliche Flugsicherung – oder gar im Einzelfall sind dem Gesetzgeber angesichts der Komplexität im Einzelfall nicht möglich und würden erkennbar keinen Beitrag zur Rechtssicherheit leisten.
(2) Die MVA können der Klägerin auch entgegengehalten werden. Zwar wohnt diesen als (quasi) ermessenslenkenden Verwaltungsvorschriften im Ansatz nur eine interne Bindung inne; erst mit der Zuweisung einer konkreten Flughöhe durch die Flugsicherung gegenüber dem Luftfahrzeugführer ist eine verbindliche Regelung diesem gegenüber verbunden. Die Außenwirkung ergibt sich aber aus der dem Schutz von Individualrechtsgütern dienenden Verwaltungspraxis der Beigeladenen, Flughöhen im Einzelfall nach Maßgabe der MVA zuzuweisen. Über die gleichmäßige Anwendung entfalten die MVA damit die für das Vorliegen einer Gefahr hinreichende (mittelbar-)faktische Wirkung für alle Nutzer des Luftraums und damit auch für die Projektierer von Windenergieanlagen (vgl. zur mittelbaren Außenwirkung Sachs in Stelkens/Bonk/ders., VwVfG, 10. Aufl. 2023, § 40 Rn. 215 m. w. N.). Auf eine Außenwirkung im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG, mithin die Frage, ob die Maßnahme auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist und einen Verwaltungsakt darstellt, oder die zu verneinende Frage, ob den MVA Rechtsnormqualität zukommt (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.06.2004 - 2 C 50.02 - BVerwGE 121, 103, juris Rn. 16 m. w. N.), kommt es hier mit Blick auf aus der tatsächlichen Praxis folgende Gefahr für Individualrechtsgüter nicht an. Insoweit bedarf es auch keiner Diskussion, ob die Außenwirkung teilbar wäre (vgl. zur Unmöglichkeit relativer Verwaltungsakte Knauff in Schoch/Schneider, VwVfG, 3. Aufl. 2022, § 35 Rn. 44 f. m. w. N.).
b) Die Verweigerung der luftverkehrsrechtlichen Zustimmung ist auch nicht unverhältnismäßig. Der Verhältnismäßigkeit steht insbesondere nicht entgegen, dass die MVA-Sektoren als milderes Mittel aufgehoben oder den Vorschlägen der Klägerin entsprechend ohne Weiteres geändert werden könnten und müssten.
Zwar spricht vieles dafür, dass grundsätzlich eine Verpflichtung der für die Berechnung der MVA zuständigen Stelle – hier der Beigeladenen – zur Überprüfung der Möglichkeit der Anpassung der MVA-Sektoren besteht, die auch im auf Erteilung der Zustimmung durch die Beklagte gerichteten Verfahren zu berücksichtigen wäre (dazu aa)). Vorliegend wäre eine solche Anpassung jedoch von der Beigeladenen jedenfalls nicht zu verlangen (dazu bb)).
aa) Die Klägerin dürfte aus Gründen der Verhältnismäßigkeit einen Anspruch darauf haben, dass die Beigeladene prüft, ob die Möglichkeit einer Anpassung der MVA-Sektoren besteht.
Dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz liegt der Gedanke zugrunde, dass staatliche Maßnahmen nicht prinzipiell unbegrenzt und unbegründet sein dürften, sondern ihre Rechtfertigung in einem benennbaren Zweck haben und an diesem Zweck in ihrem Umfang und Ausmaß auch gemessen werden müssen (vgl. Grzeszick in Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 20 Rn. 109). Die Erforderlichkeit der Zustimmungsversagung ist in der Folge regelmäßig, aber nicht nur, zu verneinen, wenn dem Belang der Luftsicherheit durch eine Zustimmung unter Auflagen gegenüber dem Bauherrn oder einer Befristung der Zustimmung Rechnung getragen werden kann (vgl. zu Bauvorhaben im Bauschutzbereich i. S. v. § 12 LuftVG BVerwG, Beschluss vom 25.11.2014 - 4 B 37.14 - ZfBR 2015, 168, juris Rn. 5, und Urteil vom 16.07.1975 - IV C 30.65 - BVerwGE 21, 354, juris Rn. 15; Wysk in Grabherr/Reidt/ders., LuftVG, § 12 Rn. 56). Darüber hinaus erweist sich die Versagung der Zustimmung auch mit Blick auf die ansonsten fehlende Rechtfertigung dann nicht als erforderlich, wenn ohne Versagung der Zustimmung sowie ohne Auflagen und damit ohne die Inanspruchnahme des Bauherrn der Gefahrenlage für die Luftsicherheit mit einer anderen gleich geeigneten Maßnahme begegnet werden kann.
Insoweit spricht viel dafür, dass die Versagung einer Zustimmung nach § 14 Abs. 1 LuftVG bei Unvereinbarkeit einer Windenergieanlage mit bestehenden MVA im Umfeld eines Militärflugplatzes jedenfalls dann nicht verhältnismäßig ist, wenn der Gefahr für die Sicherheit des Luftverkehrs durch Neuberechnung der MVA ohne Gefährdung des militärischen Flugbetriebs begegnet werden kann. Jedenfalls dann, wenn der für die Versagung der Zustimmung maßgebliche Eintritt der Gefahr für die Luftsicherheit allein zurückzuführen ist auf die Unvereinbarkeit eines Bauwerks mit variablen und neu berechenbaren Flugverfahrensvorgaben als (quasi) ermessenslenkenden Vorschriften wie den MVA und es einer am Verfahren der Zustimmungserteilung nach § 14 LuftVG (zumindest faktisch) beteiligten Stelle – hier der auch im gerichtlichen Verfahren beteiligten Beigeladenen – möglich ist, diese Flugverfahrensvorgaben ohne Nachteile für die Luftsicherheit und ohne rechtserhebliche Auswirkungen auf andere Interessen, insbesondere den militärischen Flugverkehr, ohne Weiteres so anzupassen, dass sie der Verwirklichung des Bauwerks bzw. der Errichtung der Windenergieanlage nicht entgegenstehen, dürfte es aus Verhältnismäßigkeitsgründen keinen hinreichenden sachlichen Rechtfertigungsgrund für die Versagung der Zustimmung geben.
Für eine Verpflichtung zur Prüfung der Anpassung vor Verweigerung der Zustimmung spricht – jedenfalls in der in der vorliegenden Konstellation – auch, dass die MVA – insoweit potentiell anders als durch Rechtsverordnung festgelegte Flugverfahren (§ 32 Abs. 4 Nr. 8, Abs. 4c LuftVG i. V. m. § 33 LuftVO) – ohne Durchführung eines Verfahrens, das eine rechtzeitige und sachangemessene Beteiligung der von Vorgaben Betroffenen sicherstellt und seinen Abschluss in einer Gesamtabwägung der öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander findet, festgelegt werden. Es besteht insoweit vor Durchführung eines immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens nicht die mit Blick auf die gezeigte Grundrechtsbetroffenheit und die Grundrechtsbindung der Beteiligten – die MVA werden durch Dienststellen der Bundeswehr und damit eine nach Art. 1 Abs. 3 GG grundrechtsverpflichtete Stelle berechnet und festgelegt – gebotene Möglichkeit für Bauherren bzw. Projektierer von Windenergieanlagen, etwaige möglicherweise bereits konkretisierte Entwicklungsinteressen geltend zu machen. Unabhängig davon, ob es überhaupt möglich wäre, gerichtlich einen Anspruch auf Änderung der MVA durchzusetzen (dagegen [unter Verneinung von Klagebefugnis und Rechtsschutzbedürfnis] VG Sigmaringen, Urteil vom 09.09.2020 - 7 K 6094/19 - juris), erscheint es auch nicht zweckmäßig, den Bauherren auf ein zweistufiges Verfahren – Verfolgung einer Anpassung der MVA in einem ersten Schritt, ggf. gefolgt von der Klage auf Verpflichtung zur Erteilung eines Vorbescheids – zu verweisen. Bei Verneinung der Verpflichtung zur Prüfung einer Anpassung der MVA bestünde zudem keine Möglichkeit, dem öffentlichen Interesse am Ausbau der Windenergie, das – wenn auch mit der Einschränkung des § 2 Satz 3 EEG – auch in § 2 Satz 1 EEG zum Ausdruck kommt, Geltung zu verschaffen. Allein die Priorität der festgelegten MVA oder der Verteidigungsauftrag rechtfertigen nicht, die an Grundrechte und rechtsstaatliche Grundsätze gebundene Beigeladene von der Überprüfungspflicht auszunehmen.
Eine Prüfung der Anpassung der MVA – wenngleich im Ansatz nachgelagert und objektiv-rechtlich – sieht schließlich auch die Bereichsrichtlinie C2-272/2-2000-9 der Beigeladenen vor, auf Grundlage derer die Berechnung der MVA-Sektoren durch den Flugsicherungs-Verarbeitungsoffizier erfolgte. Denn nach Ziffer 7.2.2 Nr.707 dieser Richtlinie müssen bei Änderung der Hindernislage/Luftraumstruktur die MVA-Sektoren geprüft und bei erforderlicher Anpassung neu vergeben werden.
Der Berücksichtigung der Anpassungsmöglichkeit auf Rechtsfolgenseite stünde schließlich auch nicht entgegen, dass es für die (bloße) Feststellung des Vorliegens einer Gefahr für die Sicherheit des Luftverkehrs auf tatbestandlicher Ebene wie gezeigt keiner Abwägung mit entgegenstehenden Belangen oder der Beantwortung der Frage bedarf, ob und inwieweit den Teilnehmern am Luftverkehr zugemutet werden kann, ihr Verhalten oder Vorhaben zu ändern, mithin – anders als im Rahmen der Abwägung nach § 35 Abs. 1 BauGB – nicht die Frage zu beantworten ist, ob eine (besonders) unzumutbare Beeinträchtigung vorliegt. Denn die Fragen des Vorliegens einer Gefahr und der hier allein maßgeblichen Verhältnismäßigkeit der wegen dieser Gefahr verweigerten Zustimmung betreffen unterschiedliche Aspekte.
Folgte man dieser Maßgabe, wäre die Verweigerung der Zustimmung nicht erforderlich und damit unverhältnismäßig, wenn mit der Anpassung der MVA-Sektoren im Bereich des Militärflugplatzes Laupheim durch Neuberechnung, für die gemäß § 30 Abs. 2 Satz 1 und 2 LuftVG Dienststellen der Beigeladenen zuständig wären, die Luftsicherheitsproblematik auf gleiche Weise und ohne Beeinträchtigung von der Beigeladenen geltend gemachter öffentlicher Interessen bewältigt werden könnte.
bb) Letztlich kann dies jedoch dahinstehen. Denn der Flugbetrieb am Flugplatz Laupheim ist grundsätzlich schutzwürdig (dazu (1)), der Beigeladenen ist eine Anpassung ohne Gefährdung des militärischen Flugbetriebs nicht möglich (dazu (2)) und eine Anpassungspflicht folgt auch nicht aus Art. 3 Abs. 1 GG (dazu (3)).
(1) Eine Anpassungs- oder gar Aufhebungspflicht folgt zunächst nicht daraus, dass der Betrieb des Flugplatzes Laupheim wegen Fehlens einer luftverkehrsrechtlichen Genehmigung rechtswidrig und der dortige Flugbetrieb damit nicht schutzwürdig wäre. Zwar wäre eine Berufung der Beigeladenen auf die Schutzwürdigkeit ihrer Verwaltungspraxis der Flughöhenzuweisungen nach Maßgabe der MVA ausgeschlossen, wenn es an einer Genehmigung des Flugbetriebs im Bereich des Flugplatzes Laupheim mangelte. Durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Betriebs des Flugplatzes bestehen jedoch nicht.
Nach § 6 LuftVG unterliegen zwar auch militärische Flugplätze dem Grunde nach einer luftverkehrsrechtlichen Genehmigungsbedürftigkeit (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.12.1988 - 4 C 40.86 - BVerwGE 81, 95, juris Rn. 27). Für den Flugplatz Laupheim liegt auch nach Auskunft der Beigeladenen keine Genehmigung vor. Allerdings gilt gemäß § 71 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 LuftVG ein bis zum 31.12.1958 in dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland nach dem Stand bis zum 31.10.1990 angelegter Flugplatz, der am 01.03.1999 noch betrieben wird, im Sinne der §§ 6 bis 10 LuftVG als genehmigt. Diese Voraussetzungen sind für den Flugplatz Laupheim erfüllt.
Mit dem Tatbestandsmerkmal „angelegt war“ kennzeichnet der Gesetzgeber alle Flugplätze, die bereits zum maßgeblichen Zeitpunkt am 31.12.1958 die Voraussetzungen für einen Flugbetrieb erfüllten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26.02.2004 - 4 B 95.03 - NVwZ 2004, 869, juris Rn. 9). Die Regelung bezieht sich damit auf die tatsächlich bereits vorhandenen, insbesondere Militärflugplätze, auf denen ein Flugbetrieb stattfinden konnte und auch stattfand (vgl. OVG NRW, Urteil vom 03.06.2015 - 20 D 16/14.AK - juris Rn. 78). Zur Flugplatzanlage zählen – der Auslegung des Begriffs „Anlage“ im Sinne von § 6 LuftVG, auf den sich § 71 Abs. 2 Satz 1 LuftVG terminologisch erkennbar bezieht, folgend – alle Anlagen, die dem eigentlichen Flugbetrieb, dem Starten, Landen, Rollen oder Abstellen von Luftfahrzeugen dienen, mithin insbesondere Start und Landebahnen; grundsätzlich nicht von der Anlage in diesem Sinne erfasst sind hingegen Flugplatzhochbauten wie Abfertigungsgebäude, Hangars, Betriebs- oder Parkgebäude (vgl. Giemulla/Rathge in Giemulla/Schmid, § 6 LuftVG Rn. 7; Lampe in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, § 6 LuftVG Rn. 6 m. w. N.).
Die Neuregelung des § 71 Abs. 2 Satz 1 LuftVG durch Gesetz vom 25.08.1998 (BGBl I. S. 2432) sollte nach dem Willen des Gesetzgebers im Wesentlichen Flugplätze (in der Regel Militärflugplätze), die in den 30er Jahren vom Deutschen Reich angelegt worden waren und die im Jahr 1999 weiter betrieben wurden, erfassen, und Ziel des Gesetzgebers war, insoweit für die Flugplatzbetreiber Rechtssicherheit zu schaffen, was dadurch geschehen sollte, dass die Anlage- und die Betriebsvoraussetzungen der vor Inkrafttreten des heutigen Luftverkehrsgesetzes angelegten und im Jahr 1999 noch betriebenen Flugplätze auf eine sichere Rechtsgrundlage gestellt werden. Auf diesen Zweck der Schaffung von Rechtssicherheit lassen insbesondere die Gesetzesmaterialien schließen (vgl. BT-Drs. 13/9513, S. 55, 61; BT-Drs.. 13/10530, S. 61).
Folgerichtig sollte für nach Inkrafttreten des Luftverkehrsgesetzes am 01.01.1959 angelegte Flugplätze eine Genehmigungsfiktion nicht hergestellt werden, weil für diese bereits das Luftverkehrsgesetz galt (vgl. BT-Drs. 13/10530, S. 61). Allerdings spricht mit Blick auf Sinn und Zweck der Regelung vieles dafür, die ex tunc wirkende Regelung des § 71 Abs. 2 Satz 1 LuftVG nicht so zu verstehen, dass nur der am 31.12.1958 bestehende Betriebszustand als genehmigt gelten soll, weil dies mit Blick auf die Schwierigkeiten der Beurteilung der weiteren Entwicklung von Altflugplätzen dem Stabilisierungszweck der Vorschrift widerspräche. Vielmehr wäre es mit Blick auf die Rechtssicherheit zweckdienlich, Flugplätze mit ihrem am 01.03.1999 bestehenden Betrieb bzw. ihrer zu diesem Zeitpunkt bestehenden Anlage als genehmigt anzusehen (Giemulla/van Schnydel in Giemulla/Schmid, LuftVG, § 71 Rn. 12). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der der Senat folgt, schützt die Vorschrift hingegen nicht solche Flugplatzbetreiber, die einen vor dem 31.12.1958 angelegten Flugplatz nach diesem Stichtag ohne ein nach § 8 LuftVG oder § 6 LuftVG erforderliches Verfahren geändert oder erweitert haben (vgl. BVerwG, Urteil vom 07.12.2006 - 4 C 16.04 - BVerwGE 127, 208, juris Rn. 40), wobei eine Genehmigungspflicht auch bei militärischen Flugplätzen, für die nach § 30 Abs. 1 Satz 2 LuftVG das in § 8 LuftVG vorgesehene Planfeststellungsverfahren entfällt, nach § 6 Abs. 4 Satz 2 LuftVG nur bei wesentlichen Erweiterungen oder Änderungen besteht. Für diese wesentlichen Änderungen gilt die Fiktion – der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts folgend – insoweit nicht. Wesentlich sind Änderungen im Allgemeinen dann, wenn durch sie die für das luftverkehrsrechtliche Genehmigungserfordernis maßgebenden Belange in rechtserheblicher Weise berührt werden oder auch nur berührt werden können (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.06.1979 - IV C 40.75 - DÖV 1980, 135, juris Rn. 35). Ob die Erweiterung oder die Änderung der Anlage oder des Betriebs eines militärisch genutzten Flugplatzes „wesentlich" im Sinne des § 6 Abs. 4 Satz 2 LuftVG ist, kann dabei nach der – allerdings in Teilen vor Inkrafttreten der Genehmigungsfiktion des § 71 Abs. 2 Satz 1 LuftVG ergangenen – Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht generell beurteilt werden, sondern setzt die Würdigung aller Umstände des Einzelfalls voraus. Zu vergleichen ist der bisherige mit dem geplanten Zustand hinsichtlich quantitativer und qualitativer Veränderungen erstens des Flugplatzes selbst und zweitens seiner künftigen Auswirkungen auf die in seiner Nachbarschaft vorhandenen rechtlich geschützten Interessen. Es kommt insofern darauf an, welche Kapazität der Flugplatz sowohl hinsichtlich seines Betriebs als auch hinsichtlich seiner Anlagen bisher hatte und ob er mit der weiteren Stationierung „sein Gesicht ändert". Voraussetzung ist bei einer quantitativen Steigerung des Flugbetriebs, dass diese in eine geänderte Qualität des Unternehmens umschlägt. Reine zahlenmäßige Unterschiede sind nicht einschlägig (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.12.1988 - 4 C 40.86 - BVerwGE 81, 95, juris Rn. 36).
Bei der Beurteilung der Wesentlichkeit einer Veränderung i. S. v. § 6 Abs. 4 Satz 2 LuftVG von als nach § 71 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 LuftVG genehmigt geltenden Altflugplätzen ist zu berücksichtigen, dass das mit der Regelung des § 71 Abs. 2 Satz 1 LuftVG verfolgte Ziel der Schaffung einer rechtssicheren Genehmigungsfiktion erkennbar regelmäßig verfehlt würde, wenn das Merkmal der Wesentlichkeit nicht restriktiv ausgelegt wird. Denn es liegt in der Natur der Sache, dass im Zuge der Umwandlung von Militärflugplätzen aus der Zeit vor dem Zweiten Weltkrieg in hinreichend sicher nutzbare und den Anforderungen des modernen Fluggeräts entsprechende Heeresflugplätze der Bundeswehr erhebliche bauliche Umgestaltungen wie insbesondere auch die Befestigung von Start- und Landebahnen und auch deren Verlegung verbunden waren. Würden diese nach 1959 regelmäßig zu erwartenden Maßnahmen grundsätzlich als wesentliche Änderungen bewertet, bliebe für die Anwendung der Genehmigungsfiktion des § 71 Abs. 2 Satz 1 LuftVG vielfach kein Raum und würde der vom Gesetzgeber verfolgte Regelungszweck in weiten Teilen verfehlt. Allein der Umstand, dass die Bundeswehr seit Inkrafttreten des Luftverkehrsgesetzes für die Genehmigungserfordernisse hätte sensibilisiert sein müssen, rechtfertigt die von der Klägerin geforderte weite Auslegung nicht. Dabei ist auch zu sehen, dass in der Verwaltungspraxis bin in die 1980er-Jahre für die Anlegung und die Änderung militärischer Flugplätze keine luftrechtlichen Genehmigungsverfahren durchgeführt wurden, weil die Auffassung vertreten wurde, dass § 6 LuftVG auf militärische Flugplätze nicht anwendbar sei (vgl. Kämper in Grabherr/Reidt/Wysk, LuftVG, § 30 Rn. 31 m. w. N.) und erst 1988 das grundsätzliche Genehmigungserfordernis vom Bundesverwaltungsgericht verdeutlicht wurde (vgl. BVerwG, Urteil vom 03.05.1988 - 4 C 11.85 u. a. - NVwZ 1988, 1122, juris Rn. 11). Gerade der hieraus resultieren Rechtsunsicherheit ist indes durch die Genehmigungsfiktion zu begegnen.
Nicht von der Fiktionswirkung des § 71 Abs. 2 LuftVG erfasst sind schließlich solche Flugplätze, deren militärische Nutzung bereits vor dem 31.12.1958 erkennbar aufgegeben war, weil die Flächen anderweitig genutzt und die für den Flugbetrieb erforderlichen Einrichtungen zerstört wurden und der Flugplatz damit als solcher unbrauchbar war (vgl. zu einer solchen Fallkonstellation NdsOVG, Urteil vom 18.02.2016 - 7 LC 99/14 - ZUR 2016, 423, juris Rn. 104 ff.). Auch insoweit muss mit Blick auf das mit der Regelung des § 71 Abs. 2 Satz 1 LuftVG verfolgte Ziel der Schaffung von Rechtssicherheit eine solche Aufgabe der Nutzung als Flugplatz indes eindeutig erkennbar sein. Allein der Umstand, dass nicht durchgängig nach dem Zweiten Weltkrieg bis zum 31.12.1958 eine militärische Nutzung stattgefunden hat, kann nicht zum Ausschluss der Fiktionswirkung des § 71 Abs. 2 Satz 1 LuftVG führen. Denn mit Artikel 1 des Kontrollratsgesetzes Nr. 34 vom 20.08.1946 (Auflösung der Wehrmacht) wurde unter anderem das Reichsluftfahrtministerium aufgelöst, liquidiert und für ungesetzlich erklärt und war damit eine militärische Nutzung von Flugplätzen – abgesehen von Nutzungen durch die Alliierten – faktisch ausgeschlossen. Der generelle Ausschluss von in den späten 1940er- und frühen 1950er-Jahren nicht militärisch genutzten Flugplätzen von der Wirkung des § 71 Abs. 2 Satz 1 LuftVG würde somit ebenfalls das gesetzgeberische Ziel der Schaffung von Rechtssicherheit gerade für nicht unerhebliche Teile der in den 1930er-Jahren angelegten Militärflugplätze erkennbar verfehlen. Eines darüber hinausgehenden Entwidmungsakts im Sinne einer Entlassung des Flugplatzes aus der öffentlich-rechtlichen Sachherrschaft bedarf es hingegen für die Aufgabe der militärischen Nutzung nicht. Denn die Frage der (fiktiven) Genehmigung des Flugplatzbetriebs ist von der Frage einer Widmung oder Entwidmung des Geländes als Flugplatz zu trennen (vgl. NdsOVG, Urteil vom 18.02.2016 - 7 LC 99/14 - ZuR 2016, 423, juris Rn. 110 unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 13.12.2007 - 4 C 9.06 - BVerwGE 130, 83, juris Rn. 62).
Für das Wirksamwerden der Fiktion nach § 71 LuftVG ist es schließlich unschädlich, wenn zwischen dem Stichtag 31.12.1958 und dem 01.03.1999 auf einem unter die Vorschrift fallenden Flugplatz der Flugbetrieb tatsächlich, ggf. auch für längere Zeit, unterbrochen war; etwas anderes gilt nur dann, wenn der Flugplatz durch eine andere als flugbetriebliche Nutzung, als Flugplatz offensichtlich funktionslos geworden war (vgl. Grabherr/Reidt/Wysk, LuftVG, § 71 Rn. 10).
Gemessen hieran war der Flugplatz Laupheim nach Maßgabe der vorliegenden Beweismittel zur Überzeugung des Senats vor dem 31.12.1958 angelegt und wurde auch am 01.03.1999 noch betrieben (dazu (a)) und sind keine genehmigungspflichtigen wesentlichen Änderungen (dazu (b)) vorgenommen worden. Für die von der Klägerin geforderte Beweislastentscheidung zulasten der Beigeladenen bleibt damit kein Raum.
(a) Der Flugplatz Laupheim war am 31.12.1958 angelegt i. S. d. § 71 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 LuftVG.
Fest steht auf Grundlage der zur Verfügung stehenden Quellen, dass der Flugplatz als Fliegerhorst Laupheim ab August 1938 eingerichtet sowie im Jahr 1938 auch als Garnison ernannt wurde und eine ständige Truppe zum 01.10.1939 einzog. Zum 26.08.1939 war der Platz anfliegbar und verfügte insoweit über die für einen Flugbetrieb notwendigen Einrichtungen im Sinne einer Anlage. Während des Zweiten Weltkriegs wurde der Flugplatz für Angriffsflüge genutzt, allerdings – worauf die Klägerin hinweist – auch mehrfach und in erheblicher Form mit der Folge der Zerstörung von Gebäuden und Einrichtungen bombardiert. Noch im Jahr 1945 wurden indes Angriffsflüge von Laupheim ausgeführt und waren auf dem Fliegerhorst Flugzeuge stationiert. Schließlich wurde der Flugplatz ohne Widerstand im April 1945 von französischen Truppen besetzt (vgl. zum Ganzen Willbold, Der Luftkrieg zwischen Donau und Bodensee, 2002, S. 58 ff.). Fest steht ebenfalls, dass der Sportfliegergruppe Laupheim mit Bescheid des Innenministeriums Baden-Württemberg, Hauptabteilung für Verkehr, vom 21.02.1961 genehmigt wurde, das Gelände „Laupheim-Alter Flugplatz“ als Segelfluggelände zu nutzen. Am 10.09.1961 fand ausweislich einer vorliegenden Ablichtung eines Ankündigungs- und Einladungsplakats ein Flugtag mit Kunstflügen von Segel- und Motorfliegern und auch Hubschraubern statt. Schließlich wurden im Jahr 1964 wieder Heeresflieger der Bundeswehr auf dem bis dahin bereits im Eigentum der öffentlichen Hand stehenden Flugplatz in Laupheim stationiert (vgl. Willbold, Der Luftkrieg zwischen Donau und Bodensee, 2002, S. 73). Auch ist geklärt – und wird von der Klägerin auch nicht bestritten –, dass am 01.03.1999 weiterhin eine militärische Nutzung des Flugplatzes vorlag, die im Übrigen seit 1964 durchgängig erfolgt ist und bis heute andauert.
Nicht gänzlich geklärt ist hingegen das Schicksal des Flugplatzes nach der Besetzung durch französische Truppen im Jahr 1945 bis zur Aufnahme der genannten Nutzungen. Viel spricht unter Berücksichtigung von Auskünften des Stadtarchivs Laupheim dafür, dass der Flugplatz mit Teilen der Ruinen der Hochbauten zunächst weitgehend ungenutzt und unverändert blieb und die Flächen um das Gelände jedenfalls zeitweise als Weide für Schafe genutzt wurden. Diese Unterbrechung der Nutzung als Flugplatz steht der Annahme eines Angelegtseins am 31.12.1958 im Sinne von § 71 Abs. 2 Satz 1 LuftVG jedoch nicht entgegen, weil nach Überzeugung des Senats die für einen Flugbetrieb grundlegend erforderlichen Einrichtungen vorhanden blieben, keine erkennbare Unbrauchbarmachung oder ausdrückliche Außerdienststellung erfolgte und hinsichtlich des Flugplatzkernbereichs – über die nicht rechtserhebliche Nebennutzung einzelner Geländeteile als Schafweide hinaus – auch keine anderweitige Nutzung aufgenommen wurde.
Zum einen sprechen die Umstände, dass noch kurz vor der Besetzung nach erfolgten Bombardierungen Flugzeuge in Laupheim stationiert und noch im April 1945 von dort – aller Wahrscheinlichkeit nach auf dem Luftweg – verlegt werden konnten und im Jahr 1961 ein Flugtag auf dem Gelände stattfand, dafür, dass durchgängig auch nach den Bombardierungen zum Ende des Zweiten Weltkriegs eine funktionsfähige Start- und Landebahn und ein grundlegendes Rollfeld zur Verfügung standen und der Platz damit über die wesentlichen für einen Flugbetrieb erforderlichen Einrichtungen verfügte, auch wenn die – für die Annahme einer Anlage wie gezeigt nicht zwingend erforderlichen – Hochbauten weitgehend zerstört waren. Anhaltspunkte dafür, dass vor Wiederaufnahme der zivilen Nutzung Anfang der 60er-Jahre umfangreiche Wiederherstellungsarbeiten an der Start- und Landebahn im Sinne einer Neuerrichtung hätten durchgeführt werden müssen, sind nicht ersichtlich. Soweit die Klägerin aus dem erheblichen Umfang der Bombardierung eine vollständige Zerstörung auch des im Zweiten Weltkriegs noch nicht durch Beton oder Asphalt befestigten Rollfeldes ableitet, mangelt es dafür an einem Beleg. Auch die von der Klägerin behauptete fehlende Möglichkeit, von dem Gelände aus noch Angriffsflüge vorzunehmen, lässt – auch für den Fall der Richtigkeit der Behauptung – jedenfalls mit Blick auf die durchgeführten und damit tatsächlich möglichen Verlegungsflüge nicht auf eine vollständige Zerstörung der für einen Flugbetrieb erforderlichen Anlagen schließen.
Für das kontinuierliche Vorhandensein einer nicht umgenutzten Flugplatzanlage spricht auch die von der Klägerin vorgelegte Unterlage zu einer Unterrichtung der Stadtverwaltung Laupheim vom 28.03.1955 über eine beabsichtigte Verwendung des „früheren Flugplatzgeländes“ durch amerikanische Truppen als Manöverflugplatz. Das Gelände stand damit augenscheinlich weiterhin für eine Flugplatznutzung zur Verfügung. Die Schlussfolgerung der Klägerin, aus den dortigen Formulierungen „Verwendung des früheren Flugplatzes“ und „in Laupheim soll[e] ein Manöverflugplatz entstehen“, sei abzuleiten, dass es keinen Flugplatz im Sinne des Vorhandenseins der für einen Flugbetrieb erforderlichen Einrichtungen mehr gegeben habe, ist nicht zwingend. Die Ausführungen lassen sich vielmehr und eher naheliegend auch dahingehend auslegen, dass es bis zu diesem Zeitpunkt (nur) an der tatsächlichen Nutzung der tatsächlich noch vorhandenen Einrichtungen als Manöverplatz mangelte. Gleiches gilt für den von der Klägerin vorgelegten Auszug aus einer Militärakte vom 17.12.1958. Wenn es dort heißt, „U I 6 erhält von Fü H III 3 baldmöglichst die MIF (Militärische Infrastrukturförderung) für den Ausbau der Basis des Flugplatzes (Tiefbau für Rollfeld, Liegeplätze und Ringstraße)“, lässt die Verwendung des Begriffs „Ausbau“ vielmehr im Gegenteil darauf schließen, dass bereits entsprechende Einrichtungen vorhanden waren. Die Annahme der Klägerin, der Ausbau sei für die Wiederherstellung der grundlegenden Betriebsbereitschaft erforderlich gewesen, ist spekulativ. Insoweit führt auch der von der Klägerin vorgelegte Auszug aus der nichtöffentlichen Gemeinderatssitzung vom 25.08.1961 nicht weiter, aus dem lediglich hervorgeht, dass dem Gemeinderat der Stadt Laupheim mitgeteilt wurde, dass Tiefbauarbeiten für die Startbahn zeitnah bevorstanden. Aus dieser Angabe kann nicht geschlossen werden, dass es vorab bereits an einer Startbahn mangelte. Vielmehr kommt auch in Betracht, dass die Tiefbauarbeiten lediglich der zeitgemäßen Gestaltung dienen sollten. Auch das von der Klägerin als Beweis für eine Zerstörung herangezogene Bundestagsprotokoll der Sitzung vom 24.01.1951, aus dem hervorgeht, dass der Flugplatz in Laupheim „kriegsbeschädigt“ war, lässt eine entsprechende Schlussfolgerung auf eine vollständige Zerstörung nicht zu. Gleiches gilt für die Schreiben wohl des Verteidigungsministeriums an einen Bundestagsabgeordneten vom 05.08.1957 und an das Finanzministerium vom 09.01.1959 sowie einen Vermerk vom 19.08.1957, in denen die Rede ist von einem „ehemaligen“ Flugplatz, denn die Verwendung des Begriffs „ehemalig“ lässt sich auch insoweit ohne Weiteres darauf zurückführen, dass eine Nutzung über mehrere Jahre tatsächlich nicht stattgefunden hat, ohne dass die grundsätzliche Nutzungsmöglichkeit entfallen sein muss. Auch der Hinweis der Klägerin darauf, dass 1964 „auf dem Gelände des früheren Luftwaffenflugplatzes völlig neue Einrichtungen gebaut [wurden], die dazu bestimmt waren, Hubschrauber der Heeresflieger zu beherbergen“ – auch die Beklagte weist darauf hin, dass der Flugplatz als Bundeswehrliegenschaft an den neu zu erarbeitenden militärischen Infrastrukturanforderungen ausgerichtet wurde –, lässt den Rückschluss auf das Fehlen einer Basis im Sinne einer grundsätzlichen Anlage des Flugplatzes zu diesem Zeitpunkt nicht zu.
(b) Die damit grundsätzlich anzunehmende Genehmigungsfiktion entfällt auch nicht deshalb, weil es sich bei der Aufnahme der Nutzung als Heeresflugplatz der Bundeswehr und der damit verbundenen nicht unerheblichen Umgestaltung des Flugplatzes insbesondere in den 1960er-Jahren um eine wesentliche und damit nach dem bereits geltenden Luftverkehrsgesetz genehmigungspflichtige Änderung des Flugplatzes gehandelt hätte.
Denn ein im Grundsatz qualitativ vergleichbarer Flugbetrieb mit Flugzeugen, insbesondere Jagdflugzeugen, hat bereits vor und während des Zweiten Weltkriegs stattgefunden. Zudem hat sich auf dem Gelände des Flugplatzes schon zu damaligen Zeiten ein Hubschraubermontagebetrieb befunden (vgl. Willbold, Der Luftkrieg zwischen Donau und Bodensee, 2002, S. 65 f.). Auch einen Flugbetrieb mit Hubschraubern muss es deshalb gegeben haben. Der Flugplatz war mit mindestens neun Baracken und einer Massivbauhalle ausgestattet. Geplant war der Ausbau zu einem Luftpark in Form einer Art Auslieferungslager für Flugzeuge aller Art. Zur Garnison, mithin zu einem Ort, an dem militärische Verbände dauerhaft untergebracht sind, war der Flugplatz schon 1938 ernannt worden. Eine Kompanie im Sinne einer ständigen Truppe zog zum 01.10.1939 ein (vgl. Willbold, Der Luftkrieg zwischen Donau und Bodensee, 2002, S. 59 f.). Es kann, ohne dass im Einzelnen alle Flugbücher vorlägen (vgl. aber Willbold, Der Luftkrieg zwischen Donau und Bodensee, 2002, S. 60) ergänzend sicher davon ausgegangen werden, dass die Anzahl der Flugbewegungen – insbesondere im Zuge des Zweiten Weltkriegs – bereits nicht unerheblich war. In der Folge hat der bereits vor 1958 umfangreich ausgebaute und genutzte Flugplatz mit dem Umbau zu einem Heeresflughafen in den 1960er-Jahren unter Berücksichtigung der gebotenen engen Auslegung keine grundsätzlich andere Qualität erhalten, hat sich mithin das „Gesicht“ des Flugplatzes nicht grundlegend verändert. Dass es im Zuge des Aus- bzw. Umbaus, wie insbesondere auch die Beigeladene darlegt und von der Klägerin betont wird, zu einem Neu- und Umbau der militärischen Infrastruktur gekommen ist, weil die Anforderungen an einen Heeresflughafen der Bundeswehr gänzlich andere als an die eines Einsatzhafens für Jagdflugzeuge der Luftwaffe der Wehrmacht gewesen seien, liegt wie gezeigt in der Natur der Sache. Auch nicht unerhebliche Veränderungen des Fluggeräts, die der technischen Entwicklung geschuldet sind, haben in der Gesamtschau den Charakter des fiktiv als genehmigt geltenden Flugplatzes nach 1958 aber nicht grundlegend verändert.
(2) Eine Anpassungspflicht besteht auch nicht vor dem Hintergrund, dass der Beigeladenen ohne Weiteres eine Änderung der MVA möglich wäre. Denn die Beigeladene hat überzeugend dargelegt, dass die nach Art. 87a GG geschützten Anforderungen des militärischen Übungs- und Einsatzflugbetriebs am Flugplatz Laupheim eine Anpassung der MVA ausschließen.
Bei der Festlegung der MVA-Sektoren auf Grundlage von § 27c, § 29 LuftVG handelt es sich wie gezeigt im Kern um Maßnahmen der Gefahrenabwehr zur Wahrung der auch durch den Zustimmungsvorbehalt des § 14 LuftVG geschützten Sicherheit der Luftfahrt. Zu dieser zählt auch der militärische, im Bundesgebiet gemäß Art. 87a GG von der Bundeswehr wahrgenommene Luftverkehr einschließlich der Funktionsfähigkeit und des sicheren Betriebs der hierfür erforderlichen militärischen Einrichtungen. Insoweit obliegt es der Bundeswehr, das Gefährdungspotential für einen Militärflugplatz zu beurteilen. Bei der Beurteilung der Gefährdung des militärischen Flugbetriebs im Sinne einer Prognose unter Einbeziehung der Frage, was zur Erfüllung der hoheitlichen Verteidigungsaufgaben der Bundeswehr zwingend erforderlich ist, ist der Bundeswehr ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer verteidigungspolitischer Beurteilungsspielraum zuzubilligen. Dieser Beurteilungsspielraum ist erst dann überschritten, wenn die Prognose in sich widersprüchlich ist, auf willkürlichen Annahmen beruht oder aus sonstigen Gründen nicht nachvollziehbar ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 05.09.2006 - 4 B 58.06 - BauR 2007, 78, juris Rn. 8 m. w. N.; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 16.05.2006 - 3 S 914/05 - juris Rn. 23; BayVGH, Beschluss vom 06.10.2014 - 22 ZB 14.1079 - NuR 2014, 879, juris Rn. 18; NdsOVG, Beschluss vom 28.03.2017 - 12 LA 25/16 - BauR 2017, 1180, juris Rn. 18)
Nach dieser Maßgabe hat die Beigeladene – zuletzt mit den umfassenden Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung – die Unvereinbarkeit der von der Klägerin angestrebten Änderung der MVA-Sektoren mit den Anforderungen an den Betrieb des Militärflugplatzes Laupheim hinreichend und vom Beurteilungsspielraum umfasst belegt.
Sie führt aus, dass die Verkleinerung der Sektoren HL 2 und HL 3 zu erheblichen Einschränkungen der Kapazität des Flughafens führen würden. Auf dem Flugplatz seien knapp 40 Hubschrauber des Hubschraubergeschwaders 64 stationiert, hinzu kämen auch An- und Abflüge mit Starrflügelflugzeugen unterschiedlicher Größe und Bauart. Zeitweise befänden sich im von der Flugaufsicht kontrollierten Luftraum nördlich des Flugplatzes bis zu zwölf Luftfahrzeuge, hinsichtlich derer die Flugaufsicht eine vertikale Staffelung nach Flughöhen, aber auch eine von den Flugzeugtypen abhängige laterale Wirbelschleppenstaffelung in gleicher Höhe vornehmen müsse mit der Folge erforderlicher Mindestabstände. Der für eine Führung der Luftfahrzeuge in Nordrunde des Flugplatzes erforderliche Korridor einer einheitlichen MVA im Bereich der Sektoren HL2 und HL3 von 3600 ft. bei warmen Temperaturen (bzw. 3700/3900 ft. bei kalten Temperaturen) werde den aus den notwendigen Abständen folgenden Kapazitätsanforderungen im Falle der Verkleinerung in der von der Klägerin vorgeschlagenen Form des Zuschlags von Teilen von HL 2 und HL 3 an HL 9 nicht mehr gerecht. In der Folge müssten Luftfahrzeuge vielmehr in Bereichen mit höherer MVA geführt werden. Eine Kapazitätsverringerung folge im Falle der Vergrößerung der Sektoren mit höheren MVA auch daraus, dass Luftfahrzeuge für das bei schlechtem Wetter unter Instrumentenflugbedingungen vorzugswürdige Präzisionsendanflugverfahren unter Einhaltung der Mindestabstände in eine Anflugsequenz gebracht werden müssten und den Piloten damit die Möglichkeit gegeben werden müsse, im Rahmen eines Geradeausflugs die vor der Landung notwendigen Überprüfungen und Einstellungen vorzunehmen. Die genutzte Höhe vor dem Sinkflug entspreche in der Regel der MVA mit der Folge, dass bei einer Erhöhung der MVA bei Beibehaltung des optimalen Anflugwinkels von 3 Grad zur Landebahn und Beibehaltung der Geradeausflugstrecke der Endanflug erheblich verlängert würde und Flugzeuge in Sektoren mit höherer MVA gezwungen würden.
Eine Führung der Flugzeuge in den entfernteren Sektoren und damit in größeren Höhen sei allerdings insbesondere im Winter nur eingeschränkt möglich, weil mit der Erhöhung der Flughöhe gleichzeitig eine Erhöhung der Vereisungsgefahr verbunden sei. Wenn sich insbesondere Hubschrauber über eine längere Dauer oberhalb des Gefrierniveaus befänden, drohe – abhängig von den weiteren Witterungsverhältnissen – eine Eisbildung am Rotorkopf oder den Rotorblättern mit der Folge einer negativen Beeinflussung des Flugverhaltens wie unter anderem der Minderung der aerodynamischen Eigenschaften. Die inLaupheim stationierten Luftfahrzeugmuster Ch53 uns EC 145 seien nicht mit Enteisungsvorrichtungen ausgestattet. Daher könnten schon wenige 100 ft. Flughöhe entscheidend für die Frage sein, ob ein Flug überhaupt noch durchgeführt werden könne, wenn der enge innere Sektor belegt sei.
Ein regelmäßiges Ausweichen auf den Bereich südlich des Flugplatzes komme regelmäßig nicht in Betracht, da es aus Sicherheitsgründen üblich sei, Starrflügelflugzeuge und Hubschrauber als unterschiedliche Luftfahrzeugmuster in getrennten Radarplatzrunden zu führen, um aus den notwendigen Abständen resultierende Konflikte zu vermeiden und den Verkehrsfluss zu verbessern.
Insgesamt sei mit der Erhöhung der MVA im betreffenden Sektor eine aus den genannten Faktoren folgende Kapazitätseinschränkung insbesondere im Winterhalbjahr verbunden, die mit den Ausbildungsanforderungen der Bundeswehr nicht vereinbar sei, da es sich beim Flugplatz Laupheim um einen bedeutsamen Standort für die Ausbildung zur Erlangung der Musterberechtigung für die dort stationierten Hubschrauber handele und der Instrumentenflug auch unter schlechten Wetterbedingungen und gerade auch in der Nachtzeit einen maßgeblichen Bestandteil der Ausbildung darstelle. Die auszubildenden Piloten müssten eine hinreichende Anzahl von Anflügen durchführen; hierfür sei die Bundeswehr auf die soweit wie möglich uneingeschränkte Zugänglichkeit des Flugplatzes in Laupheim angewiesen. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass gerade im Winter der Flughafen Stuttgart, der Anflüge lediglich bis 23:00 Uhr zulasse, und der Flugplatz Memmingen, der nur bis 21:55 Uhr angeflogen werden könne, wegen der erforderlichen großen Flughöhen bei drohender Vereisungsgefahr von am Flugplatz Laupheim gestarteten verbandseigenen Luftfahrzeugen nicht angeflogen werden könnten, diese damit im Bereich des Flugplatzes Laupheim verbleiben müssten und die erforderlichen Anflüge nur dort durchgeführt werden könnten. Kurz- bis mittelfristig sei zudem mit einer Aufstockung des in Laupheim stationierten Fluggeräts zu rechnen.
Hiergegen ist auch unter Berücksichtigung der Einwendungen der Klägerin nichts einzuwenden. Es ist insbesondere nicht erkennbar, dass die Beigeladene die Sachlage in Form der Anforderungen an den Flugbetrieb im Bereich des Flugplatzes Laupheim fehlerhaft ermittelt oder dargestellt hätte oder der Ablehnung der Anpassung der MVA sachwidrige Erwägungen zugrunde lägen. Auch ist nichts dafür ersichtlich, dass die Beigeladene die Änderungsmöglichkeiten nicht ergebnisoffen geprüft hätte. Vielmehr ist die Darlegung der Kapazitätsanforderungen und der Folgen einer Erhöhung der MVA ohne Weiteres plausibel. Letztlich stellt auch die Klägerin nicht in Frage, dass die von ihr vorgeschlagene Neugestaltung der MVA zu Kapazitätseinbußen im nahen Umfeld des Flugplatzes führen würde, weil sie insbesondere auch einräumt, dass die Lufttemperatur je zusätzlichen 100 m Flughöhe um 0,65 Grad Celsius, also im Falle der für die Errichtung der MVA erforderlichen Erhöhung um 400 ft. damit um etwa 0,8 Grad Celsius sinkt, damit die Vereisungsgefahr erhöht wird und das Risiko von Flugausfällen steigt, weil die Luftfahrzeuge bei Verkleinerung des MVA-Sektors mit der niedrigen Flughöhe in höhere Bereiche gedrängt würden. Soweit die Klägerin geltend macht, dass es an einer Quantifizierung der drohenden Flugausfälle seitens der Beigeladenen mangele und wegen der in Laupheim ohnehin niedrigen Durchschnittstemperatur und der damit zu erwartenden regelmäßigen Vereisungsgefahr in Höhe der bisherigen MVA nur mit wenigen Fällen zu rechnen sei, in denen wegen der nur geringfügig Erhöhung weitere Flüge ausfallen müssten, stellt sie damit das von ihrem Beurteilungsspielraum umfasste Kernargument der Beigeladenen, dass die Kapazitäten des Flugplatzes Laupheim bereits aktuell begrenzt seien und weitere Einschränkungen wegen der Erfordernisse des Ausbildungsbetriebs nicht mehr hingenommen werden könnten, nicht substantiell in Frage. Gleiches gilt auch für die Einwendung, dass für Hubschrauber andere Anflugwinkel in Betracht kommen. Soweit die Klägerin geltend macht, die Erhöhung der MVA führe nicht zu einer erhöhten Vereisungsgefahr, weil die Luftfahrzeuge ohnehin aus höheren Luftschichten den Flughafen anfliegen würden, werden die Argumente der Beigeladenen, die Übungsflüge fänden zumeist im engeren Umfeld statt und das bloße und kurzzeitige Durchfliegen von Wolkenschichten führe nicht zur Vereisungsgefahr, nicht widerlegt. Die Frage, ob die drohenden Beeinträchtigungen insbesondere des Ausbildungsbetriebs mit Blick auf die verpflichtende Staatsaufgabe der Verteidigung noch vertretbar sind, hat letztlich die Beigeladene zu beurteilen. Eine Abwägung zwischen den Interessen der Beigeladenen und der Interessen der Klägerin im Sinne einer Zumutbarkeit bzw. gegenseitigen Rücksichtnahme ist insoweit nicht vorzunehmen.
Vor dem Hintergrund, dass bereits das Argument der drohenden und nicht mehr hinnehmbaren Kapazitätseinschränkung die Ablehnung der Anpassung der MVA trägt, bedarf es keiner Entscheidung, ob auch die von der Beigeladenen vorgetragenen und von der Klägerin jedenfalls in Teilen in Zweifel gezogenen Aspekte der Einschränkungen beim Flugregelwechsel (Sichtflug zu Instrumentenflug) und der Unvereinbarkeit höherer MVA mit dem für den Flugplatz Laupheim veröffentlichten RNAV-Warteverfahren die Ablehnung der Anpassung der MVA rechtfertigen würden.
(3) Schließlich ist die Beigeladene auch nicht aus Gründen der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) zu einer Anpassung der MVA verpflichtet. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass im Bereich des Flugplatzes Laupheim unter vergleichbaren Bedingungen MVA-Anpassungen vorgenommen worden wären. Der pauschale Hinweis der Klägerin auf ein westlich vom Flugplatz Laupheim befindliches Testgelände für schwere Kräne mit einer Höhe von bis zu 200 m führe nicht zu einer Anpassungspflicht der Beigeladenen. Die Beigeladene hat diesbezüglich plausibel dargelegt, dass sich das Werksgelände des Kranherstellers im Bauschutzbereich des Militärflugplatzes Laupheim nach § 12 LuftVG befinde und ebenfalls Höhenbeschränkungen unterliege. Für ein ebenfalls im Bauschutzbereich gelegenes Testgelände hole das Unternehmen die entsprechend erforderlichen Genehmigungen für die temporäre Kranaufstellung ein. Eine vergleichbare Sachlage liegt damit nicht vor.
II. Einer Entscheidung über die Vereinbarkeit der Windenergieanlage 1 mit öffentlichen Belangen i. S. v. § 35 Abs. 1 und 3 BauGB bedarf es nicht. Denn der Antrag der Klägerin auf Vorbescheidung erstreckt sich ebenso wie die Regelungswirkung des Bescheids vom 11.07.2022, was der Beklagte in der mündlichen Verhandlung auch ausdrücklich klargestellt hat, auf diesen Gesichtspunkt nicht.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladene keinen Antrag gestellt und damit kein Kostenrisiko übernommen hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es nicht der Billigkeit, ihre außergerichtlichen Kosten für erstattungsfähig zu erklären und der Klägerin aufzuerlegen.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.
Beschluss vom 24.05.2023
Der Streitwert des Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof wird auf 206.762,50 Euro festgesetzt.
Die Festsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG unter Berücksichtigung der Empfehlung in Nr. 19.1.2, 19.1.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 und den von der Klägerin dargelegten Herstellungskosten in Höhe von insgesamt 4.135.250 Euro.
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 12 ff. LuftVG
§§ 14 und 18a Luftverkehrsgesetz
§§ 12, 13 und 15 bis 10 LuftVG
§§ 6 bis 10 LuftVG
§ 18a LuftVG
§ 14 LuftVG
§ 35 BauGB
§ 6 BImSchG
§ 9 BImSchG
§ 1 LuftVVerwZustV
§ 17 LuftVG
§ 12 LuftVG
§ 19 LuftVG
§ 27c LuftVG
§ 5 FSDurchführungsV
§ 33 LuftVO
§ 6 LuftVG
§ 8 LuftVG
§ 71 LuftVG
§ 29 LuftVG
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 71 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 S. 1 LuftVG
§ 71 Abs. 2 Satz1 LuftVG
§ 9 Abs. 1 BImSchG
§ 14 Abs. 1 LuftVG
§ 27c Abs. 1 LuftVG
§ 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG
§ 30 Abs. 2 LuftVG
§ 71 Abs. 2 Satz 1 LuftVG
§ 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3a VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 15 Abs. 4 AGVwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 31 Abs. 2 Nr. 9 LuftVG
§ 30 Abs. 2 Satz 4 LuftVG
§ 12 Abs. 2 Satz 5 LuftVG
§ 14 Abs. 1, 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG
§ 27 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a LuftVG
§ 29 Abs. 1 S. 1 LuftVG
§ 29 Abs. 1 LuftVG
§ 35 Satz 1 VwVfG
§ 32 Abs. 4 Nr. 8, Abs. 4c LuftVG
§ 2 Satz 3 EEG
§ 2 Satz 1 EEG
§ 30 Abs. 2 Satz 1 und 2 LuftVG
§ 71 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 LuftVG
§ 30 Abs. 1 Satz 2 LuftVG
§ 6 Abs. 4 Satz 2 LuftVG
§ 71 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 LuftVG
§ 71 Abs. 2 LuftVG
§ 35 Abs. 1 und 3 BauGB
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
Art. 87a GG
Art. 87a Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 1 Abs. 3 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 152, 319
NVwZ 2013, 14
BVerwGE 21, 354
BVerwGE 154, 377
NVwZ-RR 2005, 536
DVBl 2015, 915
BVerwGE 45, 51
NVwZ-RR 2010, 136
NVwZ 2011, 743
NVwZ 2004, 869
BVerfGE 139, 19
BVerfGE 134, 33
BVerwGE 121, 103
BVerwGE 81, 95
BVerwGE 127, 208
DÖV 1980, 135
NVwZ 1988, 1122
BVerwGE 130, 83
7 K 6094/19
7 C 10.13
12 KS 133/21
IV C 30.65
1 KO 89/07
4 C 1.15
8 A 12244/04
12 KN 64/14
8 A 122244/04
8 A 430/12
4 B 39.14
1 LB 18/15
I C 31.72
12 LB 123/19
8 ZB 09.14
1 BvR 47/05
4 B 95.03
12 LB 128/19
4 B 37.14
2 BvR 1322/12
2 BvR 2302/11
1 S 925/20
2 C 50.02
4 C 40.86
20 D 16/14
4 C 16.04
IV C 40.75
4 C 11.85
7 LC 99/14
4 C 9.06
4 B 58.06
3 S 914/05
22 ZB 14.10
12 LA 25/16