Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-04-20, Aktenzeichen 5 Sa 1535/03
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2004:0420.5SA1535.03.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin vom 15.09.2003 gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 15.04.2003 - 3 Ca
919/01 - wird das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien über den 31.07.2001 hinaus unbefristet und unverändert fortbesteht.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt das beklagte L2xx.

Tatbestand:
Die am 20.09.1956 geborene, verheiratete Klägerin, Mutter zweier unterhaltsberechtigter Kinder, trat erstmals zum 10.08.1998 als Lehrerin in die Dienste des beklagten L4xxxx. Der zu Grunde liegende schriftliche Arbeitsvertrag vom 30.07.1998 war befristet für die Zeit vom 10.08.1998 bis zum 31.01.1999. Die Klägerin wurde dem P3xxxxxxx-Gymnasium in P1xxxxxxx als Vertretung während des Erziehungsurlaubs einer anderen Lehrkraft mit einer Unterrichtsverpflichtung von 19 Wochenstunden zugewiesen. Diesen Vertrag verlängerten die Parteien unter dem 04./08.02.1999 bis zum 16.06.1999. Mit weiterem Vertrag vom 07.02.2000 wurde die Klägerin erneut als Lehrkraft im Angestelltenverhältnis eingestellt. Die Unterrichtsverpflichtung betrug nunmehr 24,5 Wochenstunden. Eingesetzt wurde die Klägerin bei der Gesamtschule B4xxxxxxx in B1xxxxxxx. Dieser Vertrag war befristet für die Zeit vom 08.02.2000 bis zum 28.06.2000. Einen erneuten schriftlichen Arbeitsvertrag schlossen die Parteien unter dem 10.07.2000 für die Zeit vom 14.08.2000 bis zum 31.07.2001. Die Klägerin wurde als vollbeschäftigte Lehrkraft im Angestelltenverhältnis der Städtischen Realschule in S4xxxx zugewiesen. Auf das Arbeitsverhältnis fand der Bundesangestelltentarifvertrag Anwendung. Die Vergütung der Klägerin betrug ca. 6.000 DM monatlich unter Eingruppierung in die Vergütungsgruppe III BAT. Gemäß § 3 Abs. 1 dieses Arbeitsvertrages erfolgte die Befristung gemäß Nr. 1 a) der Sonderregelungen für Zeitangestellte, Angestellte für Aufgaben von begrenzter Dauer und Aushilfsangestellte (SR 2 y BAT) in Verbindung mit Protokollnotiz Nr.6 zu Nr. 1 SR 2 y BAT in Verbindung mit § 1 des BeschFG. Als Probezeit sollten die ersten vier Wochen des Arbeitsverhältnisses gelten. § 4 des Arbeitsvertrages bestimmt Folgendes:
§ 4
Bei Bewährung während der vereinbarten Beschäftigungsdauer wird Angestellten bei Erfüllen der beamtenrechtlichen Voraussetzungen ab dem Tag nach dem 31.07.2001 die Einstellung in ein Beamtenverhältnis auf Probe, sofern diese Voraussetzungen nicht vorliegen, ein Dauerarbeitsverhältnis nach dem BAT ab diesem Zeitpunkt angeboten. Bei Nichtbewährung endet das Beschäftigungsverhältnis zum Termin gemäß § 1.
Mit Datum vom 11.06.2001 wurde die Klägerin dienstlich beurteilt. Der Beurteiler, der Leiter der Realschule in S4xxxx, kam zu dem Ergebnis, dass sich die Klägerin in ihrem Dienst an der Städtischen Realschule in S4xxxx nicht bewährt habe. Daraufhin teilte die Bezirksregierung D2xxxxx der Klägerin mit Schreiben vom 20.06.2001 mit, dass das Arbeitsverhältnis aus diesem Grunde mit Ablauf des 31.07.2001 ende.
Mit ihrer am 10.07.2001 vor dem Arbeitsgericht Herford erhobenen Klage hat die Klägerin die Feststellung erstrebt, das Arbeitsverhältnis werde nicht auf Grund der Mitteilung des beklagten L4xxxx vom 20.06.2001 beendet, es bestehe vielmehr unbefristet und unverändert über den 31.07.2001 hinaus fort. Klageerweiternd hat sie unter dem 14.09.2001 zusätzlich verlangt, die dienstliche Beurteilung vom 11.06.2001 aus ihrer Personalakte zu entfernen.
Zur Begründung hat die Klägerin vorgetragen, die dienstliche Beurteilung vom 11.06.2001 leide an einem Formmangel, da sie entgegen der maßgeblichen Erlasslage nicht von ihrem Dienstvorgesetzten, sondern von dem Leiter der Realschule S4xxxx erstellt worden sei. Diesem seien bei der Beurteilung selbst zusätzliche Formmängel unterlaufen. Der Inhalt der Beurteilung sei unrichtig, da sie sich tatsächlich bewährt habe. Es sei Sache des beklagten
L4xxxx, ihre Nichtbewährung unter Beweis zu stellen. Unabhängig von der Bewährung bestehe das Arbeitsverhältnis auch deshalb fort, weil die Befristung des letzten Arbeitsvertrages unzulässig gewesen sei.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht auf Grund der Mitteilung des beklagten L4xxxx vom 20.06.2001 beendet worden ist,
2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht auf Grund anderer Beendigungstatbestände außer der zu Ziffer 1) angefochtenen Beendigungserklärung endet, sondern unbefristet und unverändert über den 31.07.2001 hinaus fortbesteht,
3. das beklagte L2xx zu verurteilen, die dienstliche Beurteilung vom 11.06.2001 aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen.
Das beklagte L2xx hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es hat die Auffassung vertreten, der Klägerin stehe kein Anspruch auf Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung liege die Beweislast für die Bewährung auf Seiten der Klägerin. Der Schulleiter habe in seiner Beurteilung jedenfalls festgestellt, dass sich die Klägerin nicht bewährt habe. Formell sei die Beurteilung ordnungsgemäß zustande gekommen. Die Befristung selbst sei auf Grund des Beschäftigungsförderungsgesetzes erfolgt, ohne dass die Sonderregelungen SR 2 y BAT dem entgegenstünden.
Mit Urteil vom 15.04.2003 hat das Arbeitsgericht der Klage insoweit stattgegeben, als es das beklagte L2xx verurteilt hat, die dienstliche Beurteilung vom 11.06.2001 aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen, im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es unter anderem ausgeführt, die dienstliche Beurteilung vom 11.06.2001 sei nicht verwertbar, vielmehr aus der Personalakte zu entfernen, da sie nach der maßgeblichen Erlasslage vom Dienstvorgesetzten, nicht aber vom örtlichen Schulleiter abzugeben gewesen wäre. Für die Bewährung sei die Klägerin nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung darlegungs- und beweispflichtig. Mangels Vorliegens einer korrekten Beurteilung könne zur Zeit nicht festgestellt werden, ob sie sich während der Zeit des letzten Arbeitsverhältnisses bewährt habe. Aus der Tatsache, dass die Beurteilung, die vorgenommen worden ist, nicht rechtens ist, könne nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass sich die Klägerin zwangsläufig bewährt haben müsse. Andere Gründe, die zur Unwirksamkeit der Befristung führen könnten, seien nicht gegeben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts verwiesen, das der Klägerin am 28.08.2003 zugestellt worden ist.
Hiergegen richtet sich ihre am 15.09.2003 eingelegte und - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28.11.2003 - am 28.11.2003 begründete Berufung.
Die Klägerin meint, die Befristung sei schon mangels des angegebenen Sachgrundes unwirksam, da es keinerlei Veranlassung gegeben habe, ihre weitere Beschäftigung an eine Bewährung zu knüpfen. Dabei könne sich das beklagte L2xx auch nicht auf § 1 des Beschäftigungsförderungsgesetzes berufen. Unabhängig hiervon habe das Arbeitsgericht Herford nicht gewürdigt, dass ihre Bewährung als erwiesen gelten müsse. Nicht sie, sondern das beklagte L2xx müsse beweisen, dass sie sich nicht bewährt habe. Letztlich sei die Befristung auch wegen fehlerhafter Beteiligung des Personalrates unwirksam. Der Arbeitsvertrag sei am 10.07.2000 abgeschlossen worden, wie sie auf Nachfrage beim zuständigen Personalrat erfahren habe, habe dieser der Befristung jedoch erst am 10.08.2000 zugestimmt. Nach den gesetzlichen Vorschriften sei jedoch eine vorherige Zustimmung des Personalrates erforderlich, anderenfalls sei die Befristung unwirksam.
Die Klägerin beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien unbefristet und unverändert über den 31.07.2001 hinaus fortbesteht,
2. hilfsweise, das beklagte L2xx zu verurteilen, der Klägerin ein Angebot auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 10.07.2000 zu unterbreiten.
Das beklagte L2xx beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Es verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil als zutreffend und führt ergänzend aus, die Befristung sei als solche gemäß der Sonderregelung SR 2 y BAT in Verbindung mit dem Beschäftigungsförderungsgesetz zulässig vereinbart worden. Dem stehe das Anschlussverbot des § 1 Abs. 3 BeschFG nicht entgegen. Es fehle nämlich an einem engen sachlichen Zusammenhang mit den vorangegangenen Arbeitsverhältnissen. Die Formulierung in § 4 des Arbeitsvertrages beinhalte keinen eigenständigen Sachgrund der Befristung, sondern sei lediglich Ausfluss der in der Protokollnotiz Nr. 6 enthaltenen Vorgaben, wonach vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Arbeitgeber zu prüfen habe, ob der Angestellte auf Dauer oder befristet weiterbeschäftigt werden könne. Auch wegen fehlerhafter Personalratsbeteiligung sei die Befristung nicht unwirksam. Die Behauptung der Klägerin, der Personalrat habe erst am 10.08.2000 zugestimmt, treffe nicht zu, da er seine Zustimmung bereits am 29.06.2000 und damit vor Abschluss des Vertrages abgegeben habe. Mit Schreiben vom 16.06.2000 habe die Bezirksregierung Detmold der Klägerin - unstreitig - die Inaussichtnahme ihrer Einstellung mitgeteilt, die die Klägerin mit Schreiben vom 21.06.2000 - unstreitig - angenommen habe. Daraufhin habe die Bezirksregierung den zuständigen Personalrat beteiligt. Dieser habe die Behandlung der Neueinstellungen zum Schuljahr 2000/2001 als TOP 3 a auf seine Tagesordnung vom 29.06.2000 gesetzt. Im Rahmen der Sitzung vom 29.06.2000 habe als zuständiger Dezernent Herr L3xx von der
Bezirksregierung dem Personalrat ausdrücklich erklärt, dass im Falle der Klägerin eine Vorgriffseinstellung, befristet bis zum 31.07.2001, mit einem Einsatz an der Realschule in S4xxxx vorgesehen sei; ferner habe er dem Personalrat erläutert, dass die Befristung - wie geschehen - auf die Protokollnotiz Nr. 6 zu Nr. 1 SR 2 y BAT in Verbindung mit § 1 BeschFG gestützt werden solle. Aus dem Protokoll der Sitzung vom 29.06.2000 ergebe sich, dass der Personalrat zugestimmt habe.
Wegen der weitern Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die zweitinstanzlich zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Berufungsverhandlung gewesen ist.
Die Berufungskammer hat Beweis erhoben über die Behauptung des beklagten L4xxxx, der Personalrat habe der Befristung vor Vertragsschluss, nämlich bereits am 29.06.2000, zugestimmt, durch uneidliche Vernehmung des Zeugen M5xxxx. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 20.04.2004 (Bl. 232 ff. d. A.) ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet.
Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien besteht nach Maßgabe des Vertrages vom 10.07.2000 über den 31.07.2001 hinaus unbefristet fort. Die von den Parteien vereinbarte Befristung ist unwirksam, da das beklagte L2xx den zuständigen Personalrat nicht ordnungsgemäß beteiligt hat.
Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist eine ohne Zustimmung des Personalrats vereinbarte Befristung unwirksam, wenn nach dem entsprechenden Landespersonalvertretungsgesetz eine der Mitbestimmung des Personalrats unterliegende Maßnahme
nur mit dessen Zustimmung getroffen werden kann und der Landesgesetzgeber das Mitbestimmungsrecht des Personalrats nicht nur auf die Einstellung des Arbeitnehmers, sondern auch auf die Befristung des Arbeitsverhältnisses erstreckt hat (BAG, Urteil vom 24.10.2001 - 7 AZR 686/00 -, NZA 2002, S. 1335 unter B. III. 3. a) der Entscheidungsgründe m. w. N.). Dies trifft in Nordrhein-Westfalen zu, denn § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG NW bestimmt, dass die Befristung von Arbeitsverhältnissen mitbestimmungspflichtig ist. Nach § 66 Abs. 1 LPVG NW kann eine der Mitbestimmung des Personalrats unterliegende Maßnahme nur mit dessen Zustimmung getroffen werden. Damit hat der Gesetzgeber des Landes Nordrhein-Westfalen das Mitbestimmungsrecht des Personalrats über die Einstellung eines Arbeitnehmers hinaus auch auf die inhaltliche Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses erstreckt und die Vertragsfreiheit des Arbeitgebers eingeschränkt.
Eine Verletzung des Mitbestimmungsrechts nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NW führt nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung zur Unwirksamkeit der Befristungsabrede (BAG, Urteil vom 13.04.1994 - 7 AZR 651/03 -, NZA 1994, S. 1099; BAG, Urteil vom 08.07.1998 - 7 AZR 308/97 -, NZA 1998, S. 1296; BAG, Urteil vom 27.09.2000 - 7 AZR 412/99 -, NZA 2001, S. 339; BAG, Urteil vom 20.02.2002 - 7 AZR 707/00 -, NZA 2002, S. 811). Dabei kann auch eine spätere Zustimmung des Personalrates wegen des Grundsatzes, dass es zur Beurteilung der Wirksamkeit einer Befristung auf die Umstände zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ankommt und die spätere Entwicklung weder nachträglich zur Unwirksamkeit einer Befristung führen, noch eine unwirksame Befristung heilen kann, eine fehlerhafte bzw. nicht erfolgte Personalratsanhörung nicht nachholen (BAG, Urteil vom 20.02.2002, a. a. O.).
Der Sachvortrag des beklagten L4xxxx, dem die Darlegungslast nach dem qualifizierten Bestreiten der Klägerin obliegt, lässt den Rückschluss auf eine ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrates bei der Befristungsvereinbarung mit der Klägerin zwar zu. Das beklagte L2xx hat seinen Sachvortrag jedoch nicht bewiesen.
Wenn nach § 66 Abs. 1 LPVG NW eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme nur mit Zustimmung des Personalrates getroffen werden kann, ist es Aufgabe des Arbeitgebers, das dort vorgesehene Mitbestimmungsverfahren einzuleiten. Dabei sind dem Personalrat, der nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NW bei der Befristung von Arbeitsverhältnissen mitzubestimmen hat, der jeweilige Befristungsgrund und die beabsichtigte Befristungsdauer mitzuteilen. Das folgt aus dem Zweck des Mitbestimmungsrechts. Es berechtigt den Personalrat zu prüfen, ob die beabsichtigte Befristung den Grundsätzen der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle genügt und mithin wirksam ist. Darüber hinaus soll der Personalrat auch bei Vorliegen eines sachlichen Grundes auf den Willen des Arbeitgebers Einfluss nehmen können, ob im Interesse des Arbeitnehmers von einer Befristung abgesehen werden kann. Erteilt der Personalrat aufgrund der ihm gegebenen - ausreichenden - Angaben seine Zustimmung, ist das Mitbestimmungsverfahren gemäß § 66 Abs. 3 LPVG NW abgeschlossen (vgl. im Einzelnen BAG, Urteil vom 08.07.1998 - 7 AZR 308/97 -, NZA 1998, S. 1296). Liegt die Zustimmung des Personalrats bei Abschluss der Befristungsabrede nicht vor, ist diese unwirksam (BAG, Urteil vom 20.02.2002 - 7 AZR 707/00 -, NZA 2002, S. 811, 813).
Das beklagte L2xx hat vorgetragen, der von ihm beteiligte Personalrat habe der beabsichtigten befristeten Einstellung der Klägerin bereits vor Abschluss des Vertrages vom 10.07.2000, nämlich am 29.06.2000 zugestimmt. Hierzu hat der von dem beklagten L2xx benannte Zeuge M5xxxx erklärt, entgegen der schriftlichen Erklärung vom 29.09.2003, die er gegenüber der Klägerin abgegeben hatte, gehe er davon aus, dass die Zustimmung nicht erst am 10.08.2000, sondern bereits vorher, nämlich am 29.06.2000 erfolgt sei. Die Berufungskammer folgt dem Zeugen insoweit, als er im Einzelnen erläutert hat, warum er bei Abfassung seiner Erklärung vom 29.09.2003 einem Irrtum unterlegen ist. Der Zeuge hatte nämlich, nachdem die Klägerin ihn telefonisch um Auskunft gebeten hatte, schlicht übersehen, dass betreffend die Klägerin ein Hinweis auf den Einstellungsschritt 3 in der zur Personalratssitzung vom 10.08.2000 vorgelegten Einstellungsliste angebracht war. An die Personalratssitzung vom 29.06.2000 konnte sich der Zeuge allerdings nicht mehr im Einzelnen erinnern, was wegen des langen Zeitablaufs nachvollziehbar ist. Allein aufgrund der ihm vorliegenden Unterlagen ist er zu dem Ergebnis gelangt, dass die Zustimmung bereits vor dem 10.08.2000 erteilt worden ist. Allerdings lag ihm die Liste, die dem Personalrat bei der Sitzung am 29.06.2000 vorgelegen hat, nicht mehr vor, weil die Listen zur jeweiligen folgenden Personalratssitzung aktualisiert worden sind. Ob die Aussage insgesamt geeignet ist, den erforderlichen Beweis der Zustimmung des Personalrats zu der beabsichtigten Personalmaßnahme vor deren Vornahme ausreichend ist, kann letztlich dahingestellt bleiben.
Bei der Vernehmung des Zeugen M5xxxx hat sich nämlich ergeben, dass die Beteiligung des Personalrates aus anderen Gründen nicht ordnungsgemäß erfolgt ist. Es hat sich nämlich herausgestellt, dass das beklagte L2xx dem Personalrat zwar die Tatsache der Befristung der beabsichtigten Maßnahme und deren Dauer mitgeteilt, nicht jedoch, wie es die höchstrichterliche Rechtsprechung fordert, den Befristungsgrund benannt hat.
Der Zeuge M5xxxx hat ausdrücklich erklärt, ein Befristungsgrund sei in der Liste, die dem Personalrat vorgelegen hat, nicht ausdrücklich genannt gewesen. Auch hat er den Vortrag des beklagten L4xxxx, der zuständige Dezernent habe bei der Personalratssitzung ausdrücklich mündlich erläutert, dass die Befristung auf die Protokollnotiz Nr. 6 zu Nr. 1 SR 2 y BAT in Verbindung mit § 1 BeschFG gestützt werden solle, das beklagte L2xx wolle von den Vorschriften des Beschäftigungsförderungsgesetzes und ihren Möglichkeiten Gebrauch machen, nicht bestätigt. Er hat vielmehr im Gegenteil erklärt, dem Personalrat sei nicht mitgeteilt worden, dass die Befristung auf die Vorschriften des Beschäftigungsförderungsgesetzes gestützt werden solle. Hieran konnte er sich zumindest nicht erinnern. Auf ausdrücklichen Vorhalt des Beklagtenvertreters hat der Zeuge dann bekundet, soweit er sich erinnere, habe der zuständige Dezernent bei der Personalratssitzung zum Tagesordnungspunkt 3 a) keine ergänzenden Erläuterungen mehr abgegeben, sondern lediglich zu einem anderen, strittig gewesenen Punkt, gesprochen. Erläuternd hat er ausgeführt, den Mitgliedern des Personalrats gegenüber sei immer nur von "Vorgriffseinstellungen" und dem hierzu maßgeblichen Erlass die Rede gewesen, so dass der Personalrat davon ausgegangen sei, dass die Befristung von einem Jahr der Feststellung der Bewährung habe dienen sollen. Der Hinweis auf "Vorgriffseinstellungen" bezieht sich jedoch nur auf die haushaltsrechtliche Abwicklung, nicht auf den arbeitsrechtlichen Befristungsgrund. So hat es der Zeuge auch verstanden, denn er hat bekundet, sogenannte Vorgriffseinstellungen erfolgten unter haushaltsrechtlichem Vorbehalt, bei Überführung in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis werde die Stelle im Falle der Bewährung ein Jahr später vom normalen Stellenkontingent in Abzug gebracht.
Dass die Befristung der Feststellung der Bewährung dienen sollte, trifft jedoch nicht zu. Das beklagte L2xx hat hierzu sowohl erst- als auch zweitinstanzlich ausdrücklich vorgetragen, die Befristung sei allein nach den Vorschriften des Beschäftigungsförderungsgesetzes, wie von der Protokollnotiz Nr. 6 zu Nr. 1 SR 2 y BAT in der damals maßgeblichen Fassung ausdrücklich zugelassen, erfolgt; damit sei es gerade nicht um die Feststellung der Bewährung im Sinne eines Sachgrundes für die Befristung gegangen, vielmehr habe es - das beklagte L2xx -, wie es das Tarifrecht vorsehe, lediglich zusagen wollen, dass im Falle der Bewährung eine Weiterbeschäftigung in Betracht komme.
Das beklagte L2xx hat auch keine schriftliche Vorlage betreffend die befristete Einstellung der Klägerin für die Sitzung des Personalrates am 29.06.2000 zur Gerichtsakte gereicht. In seinem schriftsätzlichen Vorbringen in der zweiten Instanz hat es auf Seite 7 der Berufungserwiderungsschrift hierzu lediglich ausgeführt, es habe den zuständigen Personalrat beteiligt. Insbesondere hat es nicht behauptet, dem Personalrat sei der Grund für die Befristung schriftlich mitgeteilt worden. Auch aus sonstigen Umständen hat der Personalrat nicht erkennen können, dass es sich um eine Befristung nach dem Beschäftigungsförderungsgesetz hat handeln sollen.
Der Schutzzweck des Mitbestimmungsrechts erfordert zwar keine weitergehende unaufgeforderte Begründung des Sachgrundes durch den Arbeitgeber. Durch eine sogenannte typologisierende Bezeichnung des Befristungsgrundes ist dieser nämlich in einem späteren Prozess festgelegt. Damit ist gewährleistet, dass der Arbeitgeber den Sachgrund in einer späteren etwaigen Auseinandersetzung mit dem Arbeitnehmer nicht gegen einen anderen Sachgrund austauschen kann, zu dem der Personalrat seine Zustimmung nicht erteilt hat (BAG, Urteil vom 27.09.2000 - 7 AZR 412/99 -, NZA 2001, S. 339, 340). Vorliegend ist jedoch selbst eine bloß typologisierende Bezeichnung des Sachgrundes durch das beklagte L2xx dem Personalrat gegenüber nicht erfolgt. Gegenteiliges hat das beklagte L2xx jedenfalls nicht bewiesen. Damit blieb es dem Personalrat überlassen, sich sozusagen einen Befristungsgrund auszusuchen, ohne dass er wusste, dass das beklagte L2xx die Befristung gerade nicht auf den Sachgrund "Bewährung" hat stützen wollen, sondern es lediglich eine sachgrundlose Befristung nach den Vorschriften des Beschäftigungsförderungsgesetzes mit der Klägerin vereinbaren wollte. Dies hat zur Folge, dass der Personalrat auch nicht in der Lage war, in eine rechtliche Überprüfung einzutreten, etwa ob das Anschlussverbot des § 1 Abs. 3 BeschFG beachtet worden ist.
Wenn der Personalrat dann anschließend - wobei dahingestellt bleiben kann, zu welchem Zeitpunkt - der vom beklagten L2xx beabsichtigten befristeten Einstellung der Klägerin zugestimmt hat, ist dies nicht geeignet, den Fehler bei der Einleitung des Mitbestimmungsverfahrens zu heilen, wie bereits dargelegt wurde.
Ob die Befristung auch aus anderen Gründen unwirksam gewesen ist, wie die Klägerin meint, kann bei diesem Ergebnis dahingestellt bleiben.
Auch der Hilfsantrag bedarf keiner Entscheidung, da das Arbeitsverhältnis fortbesteht und es auf die Frage, ob das beklagte L2xx zum Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages verpflichtet wäre, nicht ankommt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Danach hat das beklagte L2xx als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Gründe, die Revision zuzulassen, sind nicht gegeben. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung. Die Berufungskammer ist der dargestellten höchstrichterlichen Rechtsprechung in allen Punkten gefolgt.
Reinhart
Kerkenberg
Wackerbauer /Spo./je

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 BeschFG
§ 1 des BeschFG
§ 1 Abs. 3 BeschFG
§ 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG NW
§ 66 Abs. 1 LPVG NW
§ 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NW
§ 66 Abs. 3 LPVG NW
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 1 des Beschäftigungsförderungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 7 AZR 686/00
7 AZR 651/03
7 AZR 308/97
7 AZR 412/99
7 AZR 707/00