Landgericht Berlin (Berlin, )
Urteil vom 2021-09-01, Aktenzeichen 38 O 99/21
ECLI: ECLI:DE:LGBE:2021:0901.38O99.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. In Rückstand oder in Verzug kann sich der Mieter nur mit der tatsächlich geschuldeten Miete, d.h. mit der ggf. wegen Mängeln geminderten oder wegen Störung der Geschäftsgrundlage reduzierten Miete befinden. Mehr als die geminderte oder reduzierte Miete schuldet der Mieter nicht. Es ist deshalb ausgeschlossen, dass sich der Rückstand oder der Verzug mit den Mieten für zwei aufeinander folgende Monate trotz Mietminderung oder -reduzierung auf die vertraglich vereinbarte Miete bezieht. Zahlt der Mieter in zwei aufeinander folgenden Monaten die geminderte oder reduzierte Monatsmiete nicht, befindet er sich deshalb mit zwei (tatsächlich geschuldeten) Mieten im Rückstand und grundsätzlich auch im Verzug, so dass die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alternative 1 BGB gegeben sind.(Rn.63)
2. Die nach erfolgter Reduzierung der Miete auf den zumutbaren Betrag noch verbleibenden Finanzierungsschwierigkeiten fallen in den Risikobereich des Mieters. Eine Anpassung der Zahlungspflicht des Mieters über die Reduzierung der Miete auf den zumutbaren Betrag hinaus dadurch, dass zudem auch noch die Fälligkeit der Miete auf einen späteren Termin verschoben wird, wäre für den Vermieter grundsätzlich nicht zumutbar.(Rn.69)
Verfahrensgang
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt, die Zwangsvollstreckung aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde, die einen Räumungs- und Herausgabeanspruch der Beklagten tituliert, für unzulässig zu erklären, die Beklagte zur Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung dieser Urkunde zu verurteilen und die Vollstreckung aus der notariellen Urkunde bis zur Rechtskraft des Urteils einstweilen einzustellen. Hingegen klagt die Beklagte hilfsweise für den Fall, dass das Gericht die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde für unzulässig hält, auf Räumung und Herausgabe.
Mit Vertrag vom 29. Mai 2013 vermietete die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die Berlin-Mitte GmbH (im Folgenden auch kurz: xxxxx), an die Klägerin im Hause xxxxx 9, 11, 13 in xxxxx Berlin belegene Räumlichkeiten zum Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft. Der mit „Vereinbarung zur Untervermietung“ überschriebene Vertrag lautet auszugsweise wie folgt (Anlage K 1):
„Präambel
Die Hauptmieterin, die xxxxxx Berlin-Mitte GmbH, ist in Bezug auf das gegenständliche Mietobjekt Mieterin bei der Hauptvermieterin, der xxxx Berlin II GmbH. Mit dieser Vereinbarung wird hinsichtlich des Mietobjektes ein Untermietvertrag zwischen der Berlin-Mitte GmbH (im Folgenden: „Vermieter“) und der xxxxxx GbR (im Folgenden: „Mieter“) begründet.
Die Vermieterin ist mittelbar mit dem Hauptmieter des Objektes und dem darin befindlichen Appartementhaus verbunden und hat ausgesprochenes Interesse daran, jeglichen Schaden vom Appartementhaus fernzuhalten und strebt an, eine Aufwertung des Appartementhauses durch eine florierende Szene-Gastronomie zu erlangen....
§ 2 Vertragslaufzeit
1. Der Vertrag beginnt am 01.06.2013 und endet am 31.05.2023.
2. Der Mieter als auch der Vermieter erhält ein zweimaliges Optionsrecht auf eine weitere Laufzeit von je 3 Jahren, wenn diese 18 Monate vor Vertragsende ausgelöst werden. Die Konditionen werden dann entsprechend neu festgesetzt....
§ 6 Zahlungstermin
Der Mietzins, der FF&E-Mietzins und die Betriebs- und Nebenkostenvorauszahlungen sind jeweils fällig (und somit an diesem Tag eingehend auf dem Konto der Vermieterin) zum 30. des Monats für den Folgemonat.
§ 12 Sicherheitsleistungen
1. ...,2. ...
4. Die Mieterin verpflichtet sich, sich umgehend nach Unterzeichnung dieses Vertrages vor einem Notar der sofortigen Zwangsvollstreckung bezüglich der Räumung und Herausgabe des Mietgegenstandes zu unterwerfen, wobei der Vermieter hiervon, von dieser Urkunde, nur Gebrauch machen darf, wenn das Mietverhältnis aufgrund Verschuldens des Mieters rechtswirksam vorzeitig gekündigt ist und der Rückstand der fälligen Zahlungen den Betrag von je zwei überfälligen Zahlungen erreicht. Die Kosten übernimmt die Mieterin.
§ 13 Außerordentliche Kündigung
1. Der Vermieter ist zur Kündigung des Vertrages berechtigt, wenn...5.
a) der Mieter mit zwei Monatsmieten oder/und Betriebs- und Nebenkostenforderung und dem FF&E-Mietzins, auch auflaufend kumuliert, im Rückstand ist,
b) die Einleitung eines Insolvenzverfahrens gegen den Mieter vorgenommen wurde,
c) der Mieter ohne Zustimmung des Vermieters die Mietsache oder Teile davon zu anderen, als im Vertrag bestimmten Zwecken benutzt, insbesondere Dritten zum Gebrauch überlässt, bzw. untervermietet,
d) der Mieter den Mietgegenstand unverschuldet unbenutzt bzw. länger als 1 Woche leer stehen lässt,
e) der Mieter das vereinbarte Betriebskonzept zum Geschäftsbetrieb (siehe § 4) trotz Abmahnung verletzt, abändert oder nicht einhält.
2. ...
§ 14 Geschäftsbetrieb
1. Der Mieter kooperiert mit dem Appartementhaus Lux 11. Durch diese Kooperation wird ein bestmögliches Gelingen beider Parteien angestrebt.
2. Der Mieter verpflichtet sich, seinen Geschäftsbetrieb den Anforderungen einer Gastwirtschaft mit Vollküche entsprechend zu führen. Er verpflichtet sich insbesondere auch zum Betrieb an 7 Tagen pro Woche, an 365 Tagen im Jahr, bzw. 366 Tagen im Schaltjahr. Der Mieter verpflichtet sich eine sog. 3-Tageszeiten-Gastronomie zu gewährleisten, d.h. Frühstück, Lunch und Dinnerservice. Darüber hinaus gewährleistet der Mieter einen der 3-Tageszeiten-Gastronomie und der Positionierung des Appartementhauses entsprechend äkquivalenten vollumfassendes Speisen- und Getränkeangebot mit Room Service für die Appartements.
3. Der Mieter wird den Mietgegenstand weder ganz noch teilweise unbenutzt bzw. leer stehen lassen, sondern ihn während der gesamten Mietzeit seiner Zweckbestimmung entsprechend nutzen. Es besteht ununterbrochene Betriebspflicht.
...“.
Am 11. Juli 2013 ließ die Klägerin entsprechend ihrer in § 12 Nr. 3 des (Unter-) Mietvertrages (im Folgenden kurz: MV) übernommenen Verpflichtung den Räumungs- und Herausgabeanspruch der Beklagten durch Urkunde des Notars M... P.... titulieren und unterwarf sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung. Die notarielle Urkunde lautet auszugsweise (Anlage K 4):
„Die monatliche Gesamtmiete für die oben näher bezeichnete Gewerbeeinheit 2 beläuft sich ab dem 01. Juni 2013, ... auf:
Mietzins netto
11.000,00 €
FF&E-Mietzins netto
4.000,00 €
Betriebskostenvorauszahlungen
2.000,00 €
Heizkostenvorauszahlungen
1.600,00 €
Gesamtmiete netto
18.600,00 €
zzgl. der gesetzlichen MwSt., z.Z. 19 %
3.534,00 €
Gesamtmiete brutto
22.134,00 €
Für den Fall der vorzeitigen (fristlosen) Kündigung des Mietverhältnisses verpflichtet sich die GbR gegenüber dem (Unter-)Vermieter, der Berlin-Mitte GmbH, xxx-xxx-Straße xxx, xxx Berlin, die oben näher bezeichnete Gewerbeeinheit 2 zu räumen und geräumt herauszugeben.
Bezüglich des vorgenannten Räumungs- und Herausgabeanspruchs hinsichtlich der im Hause Rosa-Luxemburg-Straße 9-13, 10178 Berlin, Erdgeschoss, Mitte, sowie Untergeschoss Mitte gelegenen Gewerberäume zuzüglich Terrassenfläche (Gewerbeeinheit 2) unterwirft sich die GbR hiermit gegenüber (Unter-)Vermieter der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde und bevollmächtigt den beurkundenden Notar, dem (Unter-)Vermieter eine vollstreckbare Ausfertigung dieser Urkunde auf Kosten der GbR zu erteilen, ohne dass es des Nachweises der Entstehung oder der Fälligkeit des Anspruches bedarf.
Voraussetzung für die Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde ist, dass der GbR zuvor eine fristlose Kündigung entweder durch Einschreiben/Rückschein, per Boten oder per Gerichtsvollzieher zugestellt worden ist, die mit einem schuldhaften Verhalten des Untermieters und einem Rückstand der fälligen Zahlungen begründet ist, der den Betrag von je zwei überfälligen Zahlungen (zwei Brutto-Gesamtmieten) erreicht.“.
Am 26. August 2020 übertrug die auf Grund Verschmelzungsvertrages vom 21. August 2020 ihr Vermögen als Ganzes auf die Beklagte.
Die oder die Chambers Group erklärte mit Schreiben vom 16. September 2020 und 02. Oktober 2020 die fristlose Kündigung des Mietvertrages. Auf diese Kündigungen stützt sich die Beklagte jedoch nicht.
Mit Schreiben vom 01. Dezember 2020, das der Klägerin am selben Tag zugestellt wurde, kündigte die Beklagte das Mietverhältnis fristlos, forderte die Klägerin zur Räumung und Herausgabe bis zum 15. Dezember 2020 auf, und begründete dies u.a. folgendermaßen (Anlage K 12):
„Sie befinden sich mit der Zahlung der vollständigen Mieten für die Monate November und Dezember 2020 im Rückstand.
Daneben verstoßen Sie weiter trotz wiederholter Aufforderungen und Fristsetzungen gegen die Verpflichtungen aus den Vereinbarungen zum Betrieb der Gaststätte aus § 14 des Vertrages und zwar auch bereits vor Erlass des erneuten Lockdowns:
- Unverändert wurde entgegen der vertraglichen Verpflichtung kein Frühstücksangebot für die Hotelgäste bereitgestellt.
- Unverändert wurde der Mietgegenstand nicht vollständig zum Betrieb bereitgestellt und genutzt, sondern Teile der Gaststättenräume (sog. Café) waren weiterhin abgesperrt.
Trotz Abmahnung sind die monatlichen Mieten wiederum in den Monaten Juli, August, September und Oktober 2020 nach dem vertraglich vereinbarten Fälligkeitstermin verspätet gezahlt worden.“.
Die Mieten für November und Dezember 2020 über insgesamt 43.327,30 € ( = 2 x 18.675,56 € zzgl. 16 % MwSt ) überwies die Klägerin am 07. Dezember 2020.
Mit Schreiben vom 11. Dezember 2020 teilte die Beklagte der Klägerin das ab dem 01. Januar 2021 zu zahlende monatliche Entgelt wie folgt mit:
Nutzungsentschädigung ab 01.01.2021 monatlich
13.075,56 €
FF&E-Mietzins
Betriebskostenvorauszahlungen monatlich
900,00 €
Heizkostenvorauszahlungen monatlich
700,00 €
Gesamt-Netto monatlich:
18.675,56 €
zzgl. 19 % gesetzlicher MwSt. monatlich
3.548,36 €
Gesamt-Brutto monatlich:
22.223,92 €
Am 08. April 2021 wurde die Vollstreckungsklausel der vollstreckbaren Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 11. Juli 2013 auf die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der umgeschrieben. Der umgeschriebene Titel wurde der Klägerin am 16. April 2021 durch Gerichtsvollzieher zugestellt.
Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 25. Juni 2021 erneut die fristlose Kündigung und begründete diese mit fortdauernden Verstößen gegen die Pflicht zur Bereitstellung eines Frühstücksangebots für die Hotelgäste, gegen die Öffnungs- und Betriebszeiten, gegen die Verpflichtung zur vollständigen Nutzung der gesamten Gaststättenräume sowie wegen permanent unpünktlicher Zahlung der Miete bzw. Nutzungsentschädigung.
Die Klägerin meint, die in der notariellen Urkunde geregelten Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung lägen nicht vor, weil sie zum Zeitpunkt der Kündigung vom 01. Dezember 2020 nicht mit 2 Gesamt-Brutto-Mieten von jeweils 22.134,00 € in Rückstand gewesen sei. Auch materiell-rechtlich stehe der Beklagten kein Räumungs- und Herausgabeanspruch zu. Ein die Beklagte zur Kündigung berechtigender Umstand habe zum Zeitpunkt der Kündigung vom 01. Dezember 2020 nicht vorgelegen, weil die Miete auf Grund der COVID-19-Pandemie um mindestens 50 % zu reduzieren sei, was die Klägerin der Beklagten gem. § 313 BGB einredeweise entgegenhalten könne.
Die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung des Vermieters seien abschließend und abweichend von der gesetzlichen Regelung in § 13 MV geregelt. Eine fristlose Kündigung wegen unpünktlicher Mietzahlungen sehe § 13 MV nicht vor. Soweit § 13 Nr. 1. e. MV auf Verletzungen des Betriebskonzepts zum Geschäftsbetrieb abstelle und auf § 4 MV verweise, sei der Geschäftsbetrieb dort nicht (sondern in § 14 MV) geregelt. Im Übrigen seien auch die Betriebspflichten der Klägerin sowie die Fälligkeit der Miete pandemiebedingt anzupassen.
Die Klägerin beantragt,
1.) die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde des Notars M... P.... vom 11.07.2013, UR-Nr.: .../2013, für unzulässig zu erklären,hilfsweise,
die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars M... Piepenbrock vom 11.07.2013, UR-Nr.: .../2013, welche auf die Kündigungen vom 16.09.2020, 02.10.2020 und/oder 01.12.2020 gestützt wird, für unzulässig zu erklären;
2.) die Beklagte zu verurteilen, die ihr erteilte vollstreckbare Ausfertigung der genannten Urkunde an die Klägerin herauszugeben;
3.) gemäß § 770 ZPO anzuordnen, dass die Vollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars M... P.... vom 11.07.2013, UR-Nr.: 168/2013, bis zur Rechtskraft des Urteils einstweilen eingestellt wird.
Die Beklagte beantragt,
1.) die Klage abzuweisen;
2.) hilfsweise für den Fall, dass das Gericht die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde des Notars P.... vom 11.07.2013 wegen der Kündigung vom01.12.2020 als unzulässig ansieht, die Klägerin im Wege der Widerklage zu verurteilen, die Gaststättenräume im Gebäude xxx-xxx-Straße xx, xxx, xxx in xxxx Berlin, Erdgeschoss Mitte sowie Untergeschoss Mitte, sowie die vor den Gaststättenräumen ebenerdig belegene Terrassenfläche, sämtlichst belegen wie in den Anlagen 1 + 2 zum Hilfswiderklageantrag, zu räumen und geräumt an die Beklagte herauszugeben.
Die Klägerin beantragt ferner,
1.) die Hilfswiderklage abzuweisen;
2.) hilfsweise der Klägerin Vollstreckungsschutz gem. § 712 ZPO zu gewähren.
Die Beklagte beantragt ferner,
den Vollstreckungsschutzantrag der Klägerin abzuweisen.
Sie hält die in der notariellen Urkunde vom 11. Juli 2013 geregelten Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung und die materiell-rechtlichen Kündigungsvoraussetzungen für gegeben. Soweit die Kündigungen vom 01. Dezember 2020 und 25. Juni 2021 nicht auf den Rückstand fälliger Zahlungen gestützt seien, könne die Beklagte zwar nicht von ihrem in der notariellen Urkunde titulierten Räumungsanspruch Gebrauch machen. Das ändere aber nichts daran, dass die Kündigungen wirksam seien und insoweit Räumungsklage erhoben werden könne.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 11. August 2021 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
Über die Hilfswiderklage ist nicht zu entscheiden, weil die Bedingung für ihre Erhebung nicht eingetreten ist.
I.)
Gegen die Zulässigkeit der Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO) bestehen keine Bedenken.
1. Das Rechtsschutzbedürfnis für eine Vollstreckungsabwehrklage ist gegeben, sobald eine Zwangsvollstreckung ernstlich droht (Herget in Zöller, ZPO 33. Aufl., § 767 Rn. 8). Vorliegend hat die Beklagte die vollstreckbare Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 11. Juli 2013 am 08. April 2021 auf sich als Rechtsnachfolgerin der umschreiben lassen und der Klägerin die umgeschriebene vollstreckbare Ausfertigung am 16. April 2021 zustellen lassen. Damit hat die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde bereits begonnen.
2. Bedenken gegen die Zulässigkeit der Vollstreckungsabwehrklage bestehen auch insoweit nicht, als die Klägerin das Fehlen der in Ziffer II.) der notariellen Urkunde geregelten formellen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung geltend macht. Zwar dient die Vollstreckungsabwehrklage grundsätzlich der Geltendmachung materiell-rechtlicher Einwände gegen den titulierten Anspruch. Zumindest dann, wenn - wie hier - auch materiell-rechtliche Einwände erhoben werden, ist die Vollstreckungsgegenklage auch für die Geltendmachung des Fehlens formeller Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung zulässiges Rechtsmittel (OLG Rostock, Urteil vom 18. November 1999 zu 7 U 359/98, Rn. 38, juris).
II.)
Die Vollstreckungsabwehrklage ist jedoch nicht begründet.
1. Die formellen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung, insbes. die in Ziffer II.) der notariellen Urkunde geregelten, liegen vor.
Voraussetzung für die Zwangsvollstreckung ist gem. Ziffer II.) der Urkunde, dass der Klägerin zuvor eine fristlose Kündigung durch Einschreiben/Rückschein, per Boten oder per Gerichtsvollzieher zugestellt worden ist, die mit einem schuldhaften Verhalten der Klägerin und einem Rückstand der fälligen Zahlungen begründet ist, der den Betrag von je 2 überfälligen Zahlungen ( 2 fälligen Brutto-Gesamtmieten ) erreicht.
Da Ziffer II.) der notariellen Urkunde allein die formalen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung regelt, kommt es insoweit nicht darauf an, ob der Beklagten der titulierte Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Mietsache materiell-rechtlich tatsächlich zusteht. Im Rahmen der Prüfung der Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung nach Ziffer II.) der Urkunde ist allein entscheidend, dass die Beklagte eine fristlose Kündigung des Mietverhältnisses erklärt hat, die Kündigung der Klägerin durch Einschreiben/Rückschein, per Boten oder per Gerichtsvollzieher zugestellt worden ist, und die Kündigung mit einem schuldhaften Verhalten der Klägerin sowie einem Zahlungsrückstand in Höhe eines Gesamtbetrages von 2 Brutto-Mieten begründet ist. Ob die Begründung der Kündigung materiell-rechtlich trägt, ist für das Vorliegen der formalen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung unerheblich.
Die formalen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung gem. Ziffer II.) der Urkunde liegen vor. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 01. Dezember 2020 die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses erklärt und die Kündigung der Klägerin am selben Tage zugestellt. Zur Begründung hat sich die Beklagte u.a. auf einen Rückstand der Klägerin mit den vollen Mieten für die Monate November und Dezember 2020 berufen und geltend gemacht, dass die Klägerin sich am 01. Dezember 2020 im Verzug befunden, der Rückstand also auf Grund schuldhaften Verhaltens der Klägerin bestanden habe.
Der Mietrückstand, mit dem die Beklagte die Kündigung begründet hat, belief sich auf 2 Brutto-Gesamtmieten über jeweils 21.663,65 € (einschließlich 16 % MwSt.). Das genügte, um die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung nach Ziffer II.) der Urkunde zu erfüllen, und zwar selbst dann, wenn - wie die Klägerin meint - insoweit auf die in der Urkunde bezifferte Brutto-Gesamtmiete abzustellen sein sollte. Zwar ist die Brutto-Gesamtmiete in der notariellen Urkunde mit 22.134,00 € ( = 18.600,00 € zzgl. 19 % MwSt. ) angegeben. In der Urkunde ist jedoch dargestellt, dass die Brutto-Gesamtmiete sich aus der Netto-Gesamtmiete zzgl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer, z. Z. 19 %, ergibt. Unter der Brutto-Gesamtmiete i.S.v. Ziffer II.) der Urkunde haben die Parteien somit ersichtlich die Netto-Gesamtmiete zzgl. der jeweils (“z. Z.“) gültigen gesetzlichen Mehrwertsteuer verstanden. Im November und Dezember 2020 betrug die Brutto-Gesamtmiete gem. Ziffer II.) der notariellen Urkunde daher maximal jeweils 21.576,00 € ( = 18.600,00 € zzgl. 16 % MwSt. ). Die von der Klägerin für diese Monate zunächst nicht gezahlten Mieten von jeweils 21.663,65 € überstiegen diesen Betrag.
2. Der Beklagten steht der durch die notarielle Urkunde titulierte Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Mietsache aus § 546 Abs. 1 BGB zu, weil ihre auf Verzug der Klägerin mit den Mieten für November und Dezember 2020 gestützte fristlose Kündigung vom 01. Dezember 2020 das (Unter-)Mietverhältnis der Parteien gem. § 13 Nr. 1. a. MV beendet hat.
Nach § 13 Nr. 1. a. MV ist die Beklagte zur Kündigung berechtigt, wenn die Klägerin mit zwei Monatsmieten oder/und Betriebs- und Nebenkosten oder/und dem FF&E-Mietzins, auch auflaufend kumuliert, im Rückstand ist. Die Klägerin befand sich zum Zeitpunkt der fristlosen Kündigung am 01. Dezember 2020 mit der gesamten - möglicherweise wegen Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB reduzierten - Miete für die Monate November und Dezember 2020 im Verzug. Damit war die Beklagte zur außerordentlichen Kündigung gem. § 13 Nr. 1. a. MV berechtigt.
a.)
Die Mieten für die Monate November und Dezember 2020 waren am 30. Oktober 2020 (Freitag) und 30. November 2020 (Montag) fällig, so dass sich die Klägerin am 01. Dezember 2020 mit der Zahlung dieser Mieten grundsätzlich im Verzug befand.
Die Miete ist gem. § 6 Abs. 1 MV jeweils am 30. des Monats für den Folgemonat fällig, wobei es für die Rechtzeitigkeit auf den Eingang des Geldes auf dem Konto der Beklagten ankommt. Entgegen der Ansicht der Klägerin unterliegt die vereinbarte Rechtzeitigkeitsklausel, selbst wenn es sich um AGB handeln sollte, keinen durchgreifenden Bedenken, da sich die Zahlung auf die laufenden Mietzinsen bezieht und die Parteien Kaufleute sind (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 1998 zu XII ZR 195/96, Rn. 14, juris; BGH, Urteil vom 05. Oktober 2016 zu VIII ZR 222/15, Rn. 46, juris).
b.)
Die Mieten für die Monate November und Dezember 2020 waren nicht nach § 536 Abs. 1 BGB gemindert, auch wenn die Klägerin in dieser Zeit von behördlichen Beschränkungen im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie betroffen war.
Denn die behördlich angeordneten Einschränkungen wirkten sich nicht objektbezogen aus, sondern bezogen sich inhaltlich auf den Betrieb der Klägerin als Mieterin. Die Beklagte schuldete allein die Möglichkeit, in den überlassenen Räumen einen Geschäftsbetrieb zu führen, nicht aber in irgendeiner Weise die Überlassung des Betriebs selbst (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 19. März 2021 zu 2 U 143/20, Rn. 32 ff, juris).
c.)
Offenbleiben kann, ob die Klägerin dem Mietanspruch der Beklagten für die Monate November und Dezember 2020 wegen der COVID-19-Pandemie nach § 313 BGB einen Anspruch auf Reduzierung der Miete - wie die Klägerin meint: um mindestens 50 % - entgegenhalten kann. Die Klägerin behauptet nicht, dass sie einen Anspruch auf Reduzierung der Miete auf 0,00 € hätte, so dass sie jedenfalls mit den reduzierten Brutto-Gesamtmieten für November und Dezember 2020 in voller Höhe im Verzug war. Das genügte, um die Beklagte am 01. Dezember 2020 zur fristlosen Kündigung nach § 13 Nr. 1. a. MV zu berechtigen.
aa.)
Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Bezugsgröße für den kündigungsrelevanten Rückstand in § 13 Nr. 1. a. MV nicht die vertraglich vereinbarte Miete, sondern die - unterstellt - nach § 313 BGB reduzierte Miete. Das gilt jedenfalls dann, wenn sich der Rückstand aus der Miete für 2 aufeinander folgende Monate ergibt.
Zwar hat der BGH, worauf die Klägerin zutreffend hinweist, entschieden, dass für die Regelung in §§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a), 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB Bezugsgröße für den kündigungsrelevanten Rückstand nicht die geminderte, sondern die vertraglich vereinbarte Gesamtmiete ist (BGH, Urteil vom 27. September 2017 zu VIII ZR 193/16, Rn. 19, juris, m.w.N.). Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a) BGB liegt ein wichtiger Grund für eine außerordentliche fristlose Kündigung des Mietverhältnisses insbesondere dann vor, wenn der Mieter für 2 aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung der Miete oder eines nicht unerheblichen Teils der Miete im Verzug ist. Als „nicht unerheblich“ ist der rückständige Teil der Miete auch bei Mietverhältnissen über Gewerberaum jedenfalls dann anzusehen, wenn er die Miete für einen Monat übersteigt, vgl. § 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB (BGH, Urteil vom 23. Juli 2008 zu XII ZR 134/06, Rn. 30, juris).
Um den Rückstand für 2 aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung eines nicht unerheblichen Teils der Miete (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alternative 2 BGB) geht es vorliegend jedoch schon deshalb nicht, weil die vertragliche Regelung in § 13 Nr. 1. a. MV einen dieser gesetzlichen Vorschrift entsprechenden Kündigungsgrund nicht enthält.
Ob die Beurteilung des kündigungsrelevanten Rückstands nicht nur bei § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alternative 2 BGB, sondern auch bei der Regelung in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alternative 1 BGB (Verzug mit der Miete für 2 aufeinander folgende Termine) von der vertraglich vereinbarten Gesamtmiete als Bezugsgröße abhängt, hat der BGH - soweit ersichtlich - bisher nicht ausdrücklich entschieden.
Nach Auffassung des Gerichts lässt sich das vom BGH bei Verzug mit einem „nicht unerheblichen Teil“ der Miete entwickelte Verständnis jedenfalls dann nicht auf den Kündigungsgrund des Verzugs mit der Entrichtung der Miete (1. Alternative des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a BGB) und damit auch nicht auf die Regelung in § 13 Nr. 1 a MV übertragen, wenn die Miete zu reduzieren ist, der Vermieter den Grund für die Reduktion der Miete aber nicht zu vertreten hat.
In Rückstand oder in Verzug kann sich der Mieter nur mit der tatsächlich geschuldeten Miete, d.h. mit der ggf. wegen Mängeln geminderten oder wegen Störung der Geschäftsgrundlage reduzierten Miete befinden. Mehr als die geminderte oder reduzierte Miete schuldet der Mieter nämlich nicht (Schwab: Aktuelle Probleme der Zahlungsverzugskündigung im Mietrecht; NZM 2019, 36, 37). Es ist daher ausgeschlossen, dass sich der Rückstand oder der Verzug mit den Mieten für 2 aufeinander folgende Monate trotz Mietminderung oder -reduzierung auf die vertraglich vereinbarte Miete bezieht. Zahlt der Mieter in 2 aufeinander folgenden Monaten die geminderte oder reduzierte Monatsmiete nicht, befindet er sich deshalb mit 2 (tatsächlich geschuldeten) Mieten im Rückstand und grundsätzlich auch im Verzug, so dass die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alternative 1 BGB - vorliegend: § 13 Nr. 1. a. MV - gegeben sind.
Dieses Ergebnis dürfte zwar durch teleologische Reduktion zu korrigieren sein, wenn die Miete wegen vom Vermieter zu vertretender Mängel um 50 % oder mehr gemindert ist. Denn sonst würde der Vermieter, der besonders schlecht leistet, dadurch bevorzugt, dass er bei einem Rückstand, der betragsmäßig nicht einmal die Kündigungsvoraussetzungen nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alternative 2 BGB (nicht unerheblicher Teil der vertraglich vereinbarten Miete) erreicht, wegen der Nichtzahlung zweier geminderter Mieten nach der 1. Alternative der genannten Vorschrift kündigen könnte (Schwab, a.a.O.).
Vorliegend geht es aber nicht um eine Minderung wegen Mängeln der Mietsache und dementsprechend nicht um eine Schlechtleistung der Beklagten als Vermieterin. Vielmehr beruft sich die Klägerin auf eine Anpassung der Miete wegen Störung der Geschäftsgrundlage infolge der behördlich angeordneten Einschränkungen im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie. Diese - unterstellt vorliegende - Störung der Geschäftsgrundlage hat die Beklagte aber in keiner Weise zu vertreten, weshalb eine Prämierung der Beklagten für eine von ihr zu vertretende Schlechtleistung nicht droht und eine einschränkende Auslegung der Kündigungsvoraussetzungen zu Lasten der Beklagten nicht geboten erscheint.
bb.)
Die Klägerin kann nicht erfolgreich einwenden, dass sie mit der Zahlung der Mieten für November und Dezember 2020 nicht im Verzug gewesen sei, weil sie an der verspäteten Zahlung kein Verschulden treffe.
Insbesondere kann die Klägerin nicht damit gehört werden, dass sie am 30. November 2020 nicht habe wissen können, um wie viel die Miete wegen der Störung der Geschäftsgrundlage zu reduzieren gewesen sei. Denn eine Reduzierung der Miete auf 0,00 € hat die Klägerin vor ihrem Schriftsatz vom 25. August 2021 selbst nicht ernsthaft vertreten (Klageschrift: Mietreduzierung von mindestens 50 % erscheint angemessen). Daher hätte allenfalls bei einer durch die Klägerin geleisteten reduzierten Zahlung über einen etwaigen unverschuldeten Irrtum über die Höhe der Reduzierung diskutiert werden können. Die Klägerin hatte jedoch zum Zeitpunkt der Kündigung am 01. Dezember 2020 für November und Dezember 2020 überhaupt nichts gezahlt.
Ferner ändert der Umstand, dass die von der Klägerin wegen der COVID-19-Pandemie beantragten staatlichen Hilfen erst im März 2021 ausgezahlt wurden, nichts am Verzug der Klägerin mit den - unterstellt - reduzierten Mieten für November und Dezember 2020. Denn soweit es um die der Höhe nach § 313 BGB reduzierte und somit für die Klägerin zumutbare Mietbelastung geht, fallen dennoch verbleibende Liquiditätsprobleme grundsätzlich in ihren Risikobereich. Ob dies anders zu beurteilen wäre, wenn die Klägerin ihre beantragten, aber noch nicht bewilligten, oder ihre künftig noch zu beantragenden Ansprüche auf staatliche Unterstützung für die Monate November und Dezember 2020 an die Beklagte abgetreten hätte, braucht nicht entschieden zu werden. Denn eine Abtretung der Ansprüche hatte die Klägerin der Beklagten nicht angeboten.
Schließlich kann die Klägerin sich nicht einredeweise darauf berufen, dass nach § 313 BGB die Fälligkeitstermine der Miete anzupassen seien. Insoweit gilt das soeben Ausgeführte entsprechend. Die nach erfolgter Reduzierung der Miete auf den zumutbaren Betrag dann noch verbleibenden Finanzierungsschwierigkeiten fallen in den Risikobereich der Klägerin. Eine Anpassung der Zahlungspflicht des Mieters über die Reduzierung der Miete auf den zumutbaren Betrag hinaus dadurch, dass zudem auch noch die Fälligkeit der Miete auf einen späteren Termin verschoben wird, wäre für den Vermieter grundsätzlich nicht zumutbar. Ob dies anders wäre, wenn die Klägerin ihre Ansprüche auf staatliche Unterstützung abgetreten hätte, braucht nicht entschieden zu werden.
III.)
Da die Vollstreckungsabwehrklage unbegründet ist, haben auch die weiteren Anträge der Klägerin auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 11. Juli 2013 sowie auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus der Urkunde bis zur Rechtskraft des Urteils keinen Erfolg.
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der Herausgabeantrag selbst dann erfolglos geblieben wäre, wenn die Klägerin mit der Vollstreckungsabwehrklage obsiegt hätte. Denn ein Anspruch auf Herausgabe des Vollstreckungstitels stünde der Klägerin analog § 371 BGB nur zu, wenn die Beklagte unstreitig befriedigt oder die Klage nach § 767 ZPO rechtskräftig zu Gunsten der Klägerin entschieden wäre (vgl. Herget in Zöller, ZPO 33. Aufl., § 767 Rn. 2.6). Diese Voraussetzungen hätten auch bei einem Erfolg der Vollstreckungsabwehrklage nicht vorgelegen.
IV.)
Über die Hilfswiderklage der Beklagten ist nicht zu entscheiden, weil die Bedingung für ihre Erhebung, dass das Gericht die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 11. Juli 2013 wegen der Kündigung vom 01. Dezember 2020 als unzulässig ansieht, nicht eingetreten ist. Infolgedessen ist auch nicht über den von der Klägerin im Hinblick auf die Hilfswiderklage gestellten Schutzantrag nach § 712 ZPO zu entscheiden.
V.)
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 Sätze 1 und 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 313 BGB
§ 13 MV
§ 4 MV
§ 14 MV
§ 770 ZPO
§ 712 ZPO
§ 767 ZPO
§ 371 BGB
§ 91 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alternative 1 BGB
§ 13 Nr. 1. e. MV
§ 546 Abs. 1 BGB
§ 13 Nr. 1. a. MV
§ 6 Abs. 1 MV
§ 536 Abs. 1 BGB
§ 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alternative 2 BGB
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a BGB
§ 13 Nr. 1 a MV

Zitierte Entscheidungen: NZM 2019, 36, 37
8 U 158/21
7 U 359/98
XII ZR 195/96
VIII ZR 222/15
2 U 143/20
VIII ZR 193/16
XII ZR 134/06