Landessozialgericht NRW (Nordrhein-Westfalen, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2025-03-19, Aktenzeichen L 11 KR 759/23
ECLI: ECLI:DE:LSGNRW:2025:0319.L11KR759.23.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Düsseldorf vom 13. Juli 2023 wird zurückgewiesen.
Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Streitig ist die (Höhe der) Zuzahlungspflicht des Klägers für die Versorgung mit Arzneimitteln (§ 31 Abs. 3 Satz 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch ) im Falle der Ersetzung eines verordneten zuzahlungsfreien Arzneimittels (§ 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V) durch ein wirkstoffgleiches vertraglich rabattiertes (§ 130a Abs. 8 SGB V) Arzneimittel, für das eine (höhere) Zuzahlung zu leisten ist.
Der am 00.00.0000 geborene Kläger ist bei der Beklagten gesetzlich krankenversichert. Sein behandelnder Facharzt für Urologie verordnete ihm am 11. Dezember 2018 u.a. das Arzneimittel Finasterid AL 5 mg Filmtabletten ohne Setzen des aut-idem-Kreuzes. Dieses Arzneimittel ist gemäß der Zuzahlungsbefreiungsliste des Spitzenverbandes Bund der Krankenkassen (GKV-Spitzenverband) von der nach § 31 Abs. 3 Satz 1 SGB V bestehenden Zuzahlungspflicht der Versicherten auf der Grundlage von § 31 Abs. 3 Satz 4 SGB V befreit. Die „O.“ N. gab an den Kläger das wirkstoffgleiche Arzneimittel Finasterid Heumann 5 mg Filmtabletten als Ersatz für das verordnete ab und verlangte hierfür von ihm eine Zuzahlung in Höhe von 5,30 Euro.
Mit E-Mail vom 17. Dezember 2018 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Erstattung der geleisteten Zuzahlung. Ferner forderte er die Beklagte zur Abgabe einer Unterlassungserklärung mit dem Inhalt auf, es künftig zu unterlassen, die Apotheke unter Berufung auf § 129 SGB V zu verpflichten, anstatt des vom Arzt verordneten Medikaments ein wirkstoffgleiches zu liefern, wenn die für das unter Berufung auf bestehende Rabattverträge als Ersatz gelieferte Medikament durch ihn zu leistende Zuzahlung höher sei als die für das verordnete Medikament zu leistende. Zur Antragsbegründung trug der Kläger im Wesentlichen vor, der Vertrag zwischen der Krankenkasse und dem Pharmaunternehmen stelle sich in dem Fall der Verpflichtung der Apotheke zur Lieferung eines Ersatzmedikaments und der daraus für den Versicherten resultierenden Belastung mit einer höheren Zuzahlung als mit der Privatautonomie nicht vereinbarer unzulässiger Vertrag zu Lasten des Versicherten dar. Die Privatautonomie sei Teil des allgemeinen Prinzips der Selbstbestimmung des Menschen und werde zumindest im Kern durch den fundamentalen Art. 1 Grundgesetz (GG) in Verbindung mit der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG geschützt und durch den Austausch eines zuzahlungsfreien Präparats durch ein zuzahlungspflichtiges verletzt.
Die Beklagte lehnte die Anträge mit Bescheid vom 20. Dezember 2018 mit der Begründung ab, sie habe die Rabattverträge auch zum Vorteil ihrer Versicherten abgeschlossen und hierbei gesetzliche Vorgaben zu beachten.
Hiergegen erhob der Kläger mit Schreiben vom 9. Februar 2019 Widerspruch. Zu dessen Begründung trug er im Wesentlichen vor, schon allein nach dem Wortlaut des § 31 Abs. 3 Satz 5 SGB V könne die Krankenkasse die Zuzahlung für ein Medikament, für das ein Rabattvertrag mit dem Pharmaunternehmen besteht, um die Hälfte reduzieren oder ganz aufheben. Sofern die Krankenkasse nicht von der Möglichkeit zur Reduzierung der Zuzahlung für ein gemäß § 129 Abs. 1 SGB V ersatzweise geliefertes Präparat Gebrauch mache, sei die Vorschrift mit der Verfassung unvereinbar. Bei rabattierten Arzneimitteln sei anstelle des Apothekeneinkaufspreises der rabattierte Arzneimittelpreis für die Bestimmung der Höhe der Zuzahlung zugrunde zu legen. Die Beklagte verstoße gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot, wenn sie anstatt eines verordneten preisgünstigeren Medikamentes ein deutlich teureres Präparat bezahlen würde. Daher sei davon auszugehen, dass auf der Grundlage der nach § 129 SGB V seitens der Beklagten geschlossenen Vereinbarungen der rabattierte Preis des als Ersatz gelieferten Arzneimittels tatsächlich nicht höher sei als der des vom Arzt verordneten Medikaments. Damit bestünden aber auch für das ersatzweise gelieferte Arzneimittel die Voraussetzungen für eine Zuzahlungsbefreiung. Unterbleibe eine solche, liege hierin eine unangemessene Benachteiligung des Versicherten. Die Krankenkasse verstoße gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, weil sie sich durch die Anwendung des § 129 Abs. 1 SGB V über das ihr zustehende Maß hinaus zusätzliche Einnahmen verschaffe, indem sie den Versicherten zu Zuzahlungen in einer Höhe heranziehe, die er nicht für die vom Arzt verordneten Arzneimittel zu leisten gehabt hätte.
Mit Zwischennachricht vom 21. März 2019 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass weder die Voraussetzungen für die Erstattung der gesetzlichen Zuzahlung zu Finasterid Heumann 5 mg Filmtabletten noch für die Abgabe einer Unterlassungserklärung erfüllt seien. Bei bestehenden Rabattverträgen zwischen Krankenkassen und Herstellern von Arzneimitteln sei die Apotheke gesetzlich zur vorrangigen Abgabe der rabattierten Arzneimittel verpflichtet, sofern die verordnende Ärztin oder der verordnende Arzt oder die Regelungen der Arzneimittel-Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses dies nicht ausdrücklich untersagen. Die in der Zuzahlungsbefreiungsliste des GKV-Spitzenverbandes aufgeführten rabattierten Arzneimittel seien von der Zuzahlung befreit. Für nicht von der Zuzahlung befreite Arzneimittel könnten die Krankenkassen über die Rabattverträge die Zuzahlung um die Hälfte ermäßigen oder ganz aufheben, wenn hieraus Einsparungen zu erwarten sind. Der geltende Rabattvertrag enthalte jedoch keine Möglichkeit zur Ermäßigung oder Aufhebung der Zuzahlung.
Mit „Zwischennachricht zum Widerspruch“ vom 22. März 2019 teilte die Beklagte dem Kläger sodann mit, dass die Abgabe der Finasterid Heumann 5 mg Filmtabletten nach erneuter Prüfung einen Verstoß der Apotheke gegen die bestehenden Regeln des Rahmenvertrages über die Arzneimittelversorgung darstelle, demzufolge die Apotheke zur Abgabe anderer Arzneimittel verpflichtet gewesen wäre, weshalb ihm die geleistete Zuzahlung im Einzelfall ohne Anerkennung einer Rechtspflicht für andere Fälle erstattet werde. Hinsichtlich der begehrten Unterlassungserklärung hielt sie an ihrer Auffassung fest und führte insoweit ergänzend und vertiefend im Wesentlichen aus, die Versorgung mit Arzneimitteln im Bereich der Gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) richte sich nach dem Rahmenvertrag über die Arzneimittelversorgung nach § 129 SGB V, ausweislich dessen § 4 Abs. 2 die Apotheken vorrangig ein wirkstoffgleiches Fertigarzneimittel abgeben müssten, für das ein Rabattvertrag nach § 130a Absatz 8 SGB V besteht. Für die Abgabe von Fertigarzneimitteln mit dem Wirkstoff Finasterid zu Lasten der Beklagten bestehe ein solcher Rabattvertrag. Für nicht vom GKV-Spitzenverband nach § 31 Abs. 3 Satz 4 SGB V von der Zuzahlung befreite Arzneimittel, für die ein Rabattvertrag nach § 130a Abs. 8 SGB V bestehe, könne die Krankenkasse über den Rabattvertrag die Zuzahlung um die Hälfte ermäßigen oder aufheben, wenn hieraus Einsparungen zu erwarten seien. Der Rabattvertrag enthalte jedoch keine entsprechende Regelung. Mit Bescheid vom selben Tag teilte die Beklagte dem Kläger mit, einen Betrag in Höhe von 5,30 Euro zu erstatten. Mit Widerspruchsbescheid vom 28. März 2019 wies sie den Widerspruch bezüglich der Abgabe der Unterlassungserklärung unter Wiederholung der vorangegangenen Ausführungen als unbegründet zurück.
Der Kläger hat am 29. April 2019 Klage vor dem Sozialgericht Düsseldorf erhoben. Unter Wiederholung seines Vorbringens aus dem Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren hat er ergänzend und vertiefend im Wesentlichen vorgetragen, in der Vergangenheit habe die Apotheke vielfach unter Berufung auf die Rabattverträge anstatt der jeweils verordneten Arzneimittel andere geliefert, für welche er eine Zuzahlung habe leisten müssen. Die Beklagte sei schon allein nach § 31 Abs. 3 Satz 5 SGB V i.V.m. Art. 1, Art. 2 Abs. 1 GG zur Ausübung pflichtgemäßen Ermessens verpflichtet. § 129 SGB V biete keine Rechtsgrundlage dafür, dass die Krankenkasse im Falle des Austausches des Arzneimittels eine höhere Zuzahlung verlangen dürfe. Auch in anderen Vorschriften des SGB V sei einer Leistungsabrechnung grundsätzlich der tatsächlich entstandene Kostenaufwand zugrunde zu legen, was gleichermaßen für die Berechnungsgrundlage für die zu leistenden Zuzahlungen gelten müsse. Zudem werde durch die in den §§ 129, 129a und 130 SGB V gewählte Formulierung „für den Versicherten maßgeblichen (Arzneimittel-)Abgabepreis“ deutlich, dass die Krankenkasse ihren Leistungen nur den individuell für den jeweiligen Versicherten tatsächlich zu bezahlenden Preis zugrunde legen dürfe, was gleichermaßen für die Ermittlung der Höhe der vom Versicherten zu leistenden Zuzahlung im Fall der Lieferung eines wirkstoffgleichen Medikamentes gelten müsse. Die Beklagte dürfe nicht einerseits die aufgrund der Rabattierung verringerten Abgabepreise an die Apotheke zahlen, andererseits die Zuzahlung auf der Grundlage der unrabattierten listenmäßigen Abgabepreise festlegen.
Auch weiterhin tausche die Beklagte ihm gegenüber verordnete zuzahlungsfreie Arzneimittel unter Berufung auf Rabattverträge gegen zuzahlungspflichtige Arzneimittel aus. Unter Vorlage u.a. ärztlicher Verordnungen vom 19. Februar 2020 für das Arzneimittel Valsartan AL 160 mg Filmtabletten FTA 98 St, N3 und 26. Februar 2020 für das Arzneimittel Finasterid 5 mg Medicopharm hat der Kläger darauf hingewiesen, dass nach zwischenzeitlich ärztlicherseits erfolgtem Ausschluss des Austausches des Arzneimittels (aut-idem-Kreuz) seit Beginn des Rechtsstreites hierauf mitunter bewusst verzichtet worden sei und der Ausschluss auch vom Entgegenkommen des Arztes abhänge. Die als Ersatz für die verordneten zuzahlungsfreien Arzneimittel gelieferten Präparate (Valsartan dura 160 mg Filmtabletten und Finasterid Winthrop 5 mg Filmtabletten) seien bezogen auf den regulären Apothekenabgabepreis deutlich teurer als die verordneten und zählten nicht zu den drei günstigsten Präparaten. Es bleibe offen, wie die Beklagte im Fall des Finasterid durch die Abgabe eines im Vergleich zu dem verordneten um 34,13 % teureren Präparats Einsparungen erzielen könne.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, für ein durch die Apotheke unter Berufung auf § 129 SGB V und auf die zwischen der Beklagten und Pharmaunternehmen geschlossenen Rabattverträge anstatt des vom Arzt verordneten Arzneimittels geliefertes wirkstoffgleiches Medikament eine höhere Zuzahlung zu verlangen als die, die der Kläger für das vom Arzt verordnete Präparat zu leisten gehabt hätte,
hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, die Apotheke unter Berufung auf § 129 SGB V zu veranlassen, anstatt des vom Arzt verordneten Arzneimittels ein wirkstoffgleiches Medikament zu liefern, wenn die für das unter Berufung auf bestehende Rabattverträge als Ersatz gelieferte Medikament vom Kläger zu leistende Zuzahlung höher ist als die, die der Kläger für das vom Arzt verordnete Präparat zu leisten gehabt hätte,
die Beklagte zu verurteilen, ihm geleistete Zuzahlungen in Höhe von 10,72 Euro zu erstatten und diesen Betrag mit 5 % über dem Basiszinssatz zu verzinsen, und zwar aus 5,00 Euro seit dem 3. März 2020 und aus 5,72 Euro ab dem 11. März 2020.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Unter Bezugnahme auf ihr Vorbringen aus dem Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren hat sie im Wesentlichen ergänzend ausgeführt, sie sei zu einer Aufhebung oder Ermäßigung der Zuzahlung nach § 31 Abs. 3 Satz 5 SGB V berechtigt, jedoch nicht verpflichtet. Die vom Kläger nunmehr beanstandeten Zuzahlungen sei nach Maßgabe des Rabattvertrages zu Recht erfolgt, die Erstattung daher abzulehnen und die Klage auch insoweit abzuweisen.
Nach Anhörung der Beteiligten hat das SG mit Gerichtsbescheid vom 13. Juli 2023 die Klage abgewiesen. Auf den Inhalt des Gerichtsbescheids wird Bezug genommen.
Mit seiner hiergegen eingelegten Berufung verfolgt der Kläger sein Begehren weiter und trägt unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens ergänzend und vertiefend im Wesentlichen vor, das SG sei unzutreffend davon ausgegangen, er verfolge mit seiner Klage die Abgabe einer Unterlassungserklärung durch die Beklagte, mit der diese die Apotheken von ihrer Verpflichtung zur Beachtung des Rahmenvertrages über die Arzneimittelversorgung nach § 129 SGB V zu entbinden habe, und verfälsche so sein Klagebegehren. Dieses sei darauf gerichtet, die Beklagte zu verpflichten, von der in § 31 Abs. 3 Satz 5 SGB V bestimmten Möglichkeit Gebrauch zu machen, für Arzneimittel, für die eine Vereinbarung nach § 130a Abs. 8 SGB V besteht, die Zuzahlung zu ermäßigen oder aufzuheben. Insoweit sei die Beklagte insbesondere auch unter Berücksichtigung von Art. 1, 2 Abs. 1 GG zur Ausübung pflichtgemäßen Ermessens verpflichtet. Sofern der Beklagten eine Reduzierung der Zuzahlung nicht möglich sei, habe sie ohne Zweifel die Möglichkeit, ihm nachträglich die (höhere) Zuzahlung zu erstatten oder die Rabattverträge aufzukündigen. Es sei von einer planwidrigen Regelungslücke auszugehen, da der Gesetzgeber nicht berücksichtigt habe, dass die Apotheke aufgrund der Anwendung der Normen des § 129 SGB V und des § 130a Abs. 8 SGB V verpflichtet sein könnte, ein Arzneimittel an den Versicherten abzugeben, dessen Kosten über dem Apothekenabgabepreis des verordneten Arzneimittels liegen.
Der Kläger beantragt,
den Gerichtsbescheid des Sozialgericht Düsseldorf vom 13. Juli 2023 aufzuheben und festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 20. Dezember 2018 auch deshalb rechtswidrig war, weil die Beklagte es abgelehnt hat, auf eine höhere Zuzahlung zu verzichten als die, die der Kläger für das vom Arzt verordnete Präparat zu leisten gehabt hätte,
hilfsweise,
die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, die Apotheke unter Berufung auf § 129 SGB V zu veranlassen, anstatt des vom Arzt verordneten Arzneimittels ein wirkstoffgleiches Medikament zu liefern, wenn die für das unter Berufung auf bestehende Rabattverträge als Ersatz gelieferte Medikament vom Kläger zu leistende Zuzahlung höher ist als die, die der Kläger für das vom Arzt verordnete Präparat zu leisten gehabt hätte.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält die erstinstanzliche Entscheidung für zutreffend und trägt ergänzend im Wesentlichen vor, sie sei an die Regelungen des § 129 SGB V gebunden und könne die klägerseits begehrte Regelung mangels Zuständigkeit nicht aussprechen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogene Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen. Der Inhalt dieser Akten ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das mit dem Hauptantrag (I.) verfolgte Klagebegehren ist zulässig (1.), jedoch unbegründet (2.), die Hilfsanträge (II.) sind unzulässig (1.) und unbegründet (2.).
I. Die mit dem Hauptantrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Bescheids vom 20. Dezember 2018 gerichtete Klage ist zulässig, jedoch unbegründet.
1. Das mit dem Hauptantrag verfolgte Klagebegehren ist als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig, § 131 Abs. 1 Satz 3 Sozialgerichtsgesetz (SGG). Danach kann mit der Klage die Feststellung begehrt werden, dass ein Verwaltungsakt rechtswidrig ist, wenn er sich vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt hat und der Kläger ein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat.
a) Die Umstellung einer Anfechtungs- und Leistungsklage auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage ist keine Klageänderung, § 99 Abs. 3 Nr. 3 SGG (Bundessozialgericht , Urteil vom 18. Mai 2011 - B 3 KR 7/10 R - BSGE 108, 206, Rn. 21). Unerheblich ist, dass das maßgebliche erledigende Ereignis bereits im Verwaltungsverfahren eingetreten ist; denn für den Übergang vom ursprünglichen Klageantrag zur Erledigungserklärung gibt es grundsätzlich keine zeitliche Grenze. Das Prozessrecht begründet keine Pflicht zur unverzüglichen Reaktion auf den Eintritt eines erledigenden Ereignisses. Es erlaubt dem Kläger vielmehr, in jedem Stadium des Verfahrens eine Erledigungserklärung abzugeben, um dadurch der Abweisung seiner Klage zu entgehen (BSG, Urteil vom 9. April 2019 - B 1 KR 3/18 R - BSGE 128, 54, Rn. 19 m.w.N.).
b) Der Bescheid vom 20. Dezember 2018 hat sich hinsichtlich der begehrten Erstattung und der Ablehnung des Verzichts auf eine höhere Zuzahlung erledigt. Der Begriff der Erledigung in § 131 Abs. 1 Satz 3 SGG entspricht dem in § 39 Abs. 2 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X; BSG, Urteil vom 12. Februar 2020 - B 6 KA 19/18 R - juris, Rn. 16). Nach § 39 Abs. 2 SGB X bleibt ein Verwaltungsakt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Kann der Kläger das Rechtsschutzziel nicht mehr erreichen, weil er es bereits außerhalb des Prozesses erreicht hat oder weil es – sei es aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen – überhaupt nicht mehr erreichbar ist, und ist die Klage deshalb unzulässig oder unbegründet geworden, so ist die Hauptsache erledigt (Eyermann, 16. Aufl. 2022, VwGO § 113 Rn. 100, beck-online m.V.a. Bundesverwaltungsgericht , Beschluss vom 8. Dezember 2014 - 6 B 26/14 - juris, Rn. 3 f.; Beschluss vom 21. Februar 1973 - I WB 173/72 - BVerwGE 46, 81). Der Bescheid vom 20. Dezember 2018 ist durch den (Teil-)Abhilfebescheid vom 22. März 2019 hinsichtlich der Ablehnung der Erstattung zurückgenommen und dem Erstattungsbegehren durch einzelfallbezogenen Verzicht auf die Zuzahlung wegen Verstoßes der Apotheke gegen die Rabattverträge insoweit entsprochen worden. Das Rechtsschutzziel des Verzichts aufgrund der Anwendung von § 31 Abs. 3 Satz 5 SGB V kann der Kläger aufgrund der (aus anderen Gründen erfolgten) Teil-Abhilfe nicht mehr erreichen. Das schließt aber die Statthaftigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage nicht aus (BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2001 - 6 B 61/01 - juris, Rn. 7).
c) Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist nicht nur bei reinen Anfechtungsklagen, sondern auch nach erledigter Verpflichtungsklage (BSG, Urteil vom 2. Dezember 1992 - 14a/6 RKa 57/91 - juris, Rn. 11) sowie kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklagen (und weiteren Klagearten) statthaft (BSG, Urteil vom 12. September 2012 - B 3 KR 17/11 R, juris, Rn. 18; Schütz in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGG, 2. Aufl., § 131 SGG , Rn. 34).
d) Darüber hinaus wird die Vorschrift (analog) auch dann angewendet, wenn sich der Verwaltungsakt – wie hier – bereits vor Klageerhebung erledigt hat (BSG, Urteil vom 28. August 2007 - B 7/7a AL 16/06 R - SozR 4-1500 § 131 Nr. 3, Rn. 12; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 9. Februar 1967 - I C 49.64 - BVerwGE 26, 161, Rn. 16; Urteil vom 28. Februar 1961 – I C 54.57 - BVerwGE 12, 87, Rn. 44). Eine solche analoge Anwendung ist vor dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes sachgerecht, da es oftmals vom Zufall abhängen dürfte, ob sich der Verwaltungsakt während des Klageverfahrens oder bereits davor erledigt (Schütz, a.a.O. Rn. 36).
e) Ungeachtet der Frage der Erforderlichkeit der Durchführung eines Vorverfahrens und der fristgerechten Klageerhebung im Falle der Erledigung des Verwaltungsakts vor Klageerhebung (BSG, Urteil vom 27. Juni 2001 - B 6 KA 7/00 R - BSGE 88, 193, Rn. 21; BVerwG, Urteil vom 9. Februar 1967 - I C 49.64 - BVerwGE 26, 161, Rn. 16 ff.; Schütz, a.a.O., Rn. 40) ist ein Vorverfahren jedenfalls durchgeführt und die Klage fristgerecht erhoben worden.
f) Das für die Fortsetzungsfeststellungsklage erforderliche besondere Interesse des Klägers an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Bescheides besteht unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr. Ein "berechtigtes Interesse" im Sinne von § 131 Abs. 1 Satz 3 SGG meint jedes nach der Sachlage vernünftigerweise gerechtfertigte Interesse, das rechtlicher, aber auch bloß wirtschaftlicher oder ideeller Art sein kann (BSG, Beschluss vom 6. Juni 2023 - B 4 AS 131/22 B - juris, Rn. 15). Wiederholungsgefahr ist anzunehmen, wenn die hinreichend bestimmte (konkrete) Gefahr besteht, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen eine gleichartige Entscheidung ergeht (BSG, a.a.O.). Von einer solchen hinreichend konkreten Wiederholungsgefahr ist im Fall des chronisch kranken Klägers, der sich auch nachweislich bereits mehrfach einer (höheren) Zuzahlung ausgesetzt gesehen hat, auszugehen. Zwar hängt die Wiederholung auch von den – sich regelmäßig ändernden – Regelungen der Rabattverträge, von der Lieferbarkeit der jeweiligen (ggf. auch zuzahlungsbefreiten rabattierten) Arzneimittel und letztlich auch von der abgebenden Apotheke ab. Dennoch ist die Wiederholung nicht mit zu vielen Eventualitäten behaftet, denn es ist auf im Wesentlichen unveränderte tatsächliche und rechtliche Umstände abzustellen. Dementsprechend hat die Beklagte in den dem Kläger vorprozessual erteilten Zwischennachrichten und auch im vorliegenden Verfahren an ihrer grundsätzlichen Rechtsauffassung festgehalten. Unerheblich für die Wiederholungsgefahr ist demgegenüber die Möglichkeit der Ärzte zum Ausschluss der aut-idem-Regelung. Der Ausschluss des Austausches des verordneten Arzneimittels durch ein preisgünstigeres Arzneimittel in der Apotheke nach § 29 Abs. 2 Satz 2 Bundesmantelvertrag-Ärzte (BMV-Ä) ist nur aus medizinisch-therapeutischen Gründen zulässig. Es kann daher nicht eingesetzt werden, um einer Wiederholungsgefahr vorzubeugen.
2. Die Klage ist jedoch unbegründet. Denn der Bescheid vom 20. Dezember 2018 ist nicht rechtswidrig gewesen. Der Kläger kann nicht verlangen, dass die Beklagte auf die von ihm zu leistende (höhere) Zahlung verzichtet, wenn die Apotheke ein verordnetes zuzahlungsfreies Arzneimittel gemäß § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V durch ein rabattiertes zuzahlungspflichtiges Arzneimittel ersetzt . Dieses Ergebnis ist verfassungsrechtlich unbedenklich .
a) Nach § 31 Abs. 1 Satz 1 SGB V haben Versicherte Anspruch auf Versorgung mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln, soweit diese nicht nach § 34 SGB V oder durch Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V ausgeschlossen sind. Die Krankenkasse trägt nach § 31 Abs. 2 SGB V die Kosten bis zur Höhe des nach § 35 SGB V festgesetzten Festbetrages, sonst (abzüglich der Zuzahlungen) die vollen Kosten.
§ 129 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB V verpflichtet die Apotheken nach Maßgabe des Rahmenvertrages gemäß § 129 Abs. 2 SGB V, an den Versicherten ein preisgünstiges Arzneimittel abzugeben. Dabei kann der verordnende Arzt die Ersetzung des Arzneimittels durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel ausschließen (§ 129 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. b) SGB V). Ist die Ersetzung nicht ausgeschlossen, hat die Apotheke nach § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V das verordnete Arzneimittel durch ein wirkstoffgleiches zu ersetzen, für das eine Vereinbarung nach § 130a Abs. 8 SGB V mit Wirkung für die Krankenkasse besteht, soweit hierzu in Verträgen nach § 129 Abs. 5 SGB V nichts anderes vorgesehen ist.
Im Rahmen der Abgabe des Arzneimittels zahlen nach § 31 Abs. 3 Satz 1 SGB V volljährige Versicherte an die abgebende Stelle (Apotheke) zu jedem zu Lasten der GKV verordneten Arzneimittel eine Zuzahlung in Höhe des sich aus § 61 Satz 1 SGB V ergebenden Betrag, jedoch jeweils nicht mehr als die Kosten des Mittels. Ausgenommen hiervon sind Arzneimittel, die der GKV-Spitzenverband gemäß § 31 Abs. 3 Satz 4 SGB V von der Zuzahlung freigestellt hat.
Nach § 43c Abs. 1 Satz 1 SGB V haben Leistungserbringer (hier die Apotheke) Zahlungen (hier die Zuzahlungen), die Versicherte zu entrichten haben, einzuziehen und mit ihrem Vergütungsanspruch zu verrechnen. Zahlt der Versicherte trotz einer gesonderten schriftlichen Aufforderung durch den Leistungserbringer nicht, hat die Krankenkasse die Zahlung einzuziehen, Satz 2.
Die Krankenkasse, die somit ungeachtet des Einziehungswegs Gläubigerin des Zuzahlungsanspruchs ist, kann dabei für Arzneimittel, die nicht von § 31 Abs. 3 Satz 4 SGB V erfasst werden, für die aber eine Rabattvereinbarung nach § 130a Abs. 8 SGB V besteht, die Zuzahlung um die Hälfte ermäßigen oder aufheben, wenn hieraus Einsparungen zu ermitteln sind (§ 31 Abs. 3 Satz 5 SGB V).
b) Entgegen seiner Auffassung kann der Kläger aus der Regelung des § 31 Abs. 3 Satz 5 SGB V gegen die Beklagte weder einen Anspruch auf Aufhebung oder Ermäßigung der Zuzahlung noch auf eine diesbezügliche ermessensfehlerfreie Entscheidung herleiten.
aa) Bereits der Wortlaut spricht dagegen, dass § 31 Abs. 3 Satz 5 SGB V ein subjektives öffentliches Recht der Versicherten auf eine derartige Entscheidung der Krankenkasse begründet. Zwar deckt er durch Verwendung des Begriffs „kann“ theoretisch die Annahme, die Krankenkasse habe bei ihrer Entscheidung Ermessen zu betätigen. Dagegen spricht jedoch, dass die Befugnis der Krankenkassen zur Ermäßigung oder Aufhebung abhängig davon ist, dass hieraus Einsparungen zu ermitteln sind. Eine an die individuell-konkreten Verhältnisse des Versicherten und die diesem gegenüber ergangenen vertragsärztlichen Verordnungen anknüpfende Tatbestandsvoraussetzung enthält die Norm dagegen nicht. Dies spricht eher für ein „Befugnis“- bzw. „Kompetenz“- als ein „Ermessens“-Kann.
bb) Diese Beurteilung wird durch die Gesetzesmaterialien gestützt. Die mit Wirkung vom 1. April 2007 durch Art. 1 Nr. 17 lit. b) sublit. bb) GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz eingefügte Bestimmung des § 31 Abs. 3 Satz 5 SGB V ergänzt danach „die Vorschriften zur Stärkung des Vertragsprinzips in der Arzneimittelversorgung. Durch die Möglichkeit zur Halbierung oder Aufhebung der Zuzahlungen kann die Krankenkasse Anreize schaffen, dass Arzneimittel, deren Wirtschaftlichkeit aufgrund von Rabattvereinbarungen gesichert ist, besonders berücksichtigt werden“ (BT-Drs.16/3100, S. 102). Die Anreize beziehen sich dabei indessen nicht auf die Versicherten, die bei Bestehen eines Rabattvertrages keinen Anspruch auf Abgabe eines zuzahlungsfreien Arzneimittels haben, sondern allenfalls den Weg des Sachleistungsprinzips verlassen und stattdessen für den Einzelfall der Versorgung mit einem Arzneimittel Kostenerstattung wählen können (§ 129 Abs. 1 Satz 6 i.V.m. § 13 Abs. 2 Satz 11 SGB V). Vielmehr sollen den pharmazeutischen Unternehmen und Krankenkassen Anreize zur Vereinbarung von Rabattverträgen geschaffen werden, weil durch – die nur für rabattierte Arzneimittel bestehende – Möglichkeit der Zuzahlungsbefreiungen oder -ermäßigungen von einer Absatzsteigerung der jeweiligen Arzneimittel auszugehen ist.
Für die hier vertretene Auffassung spricht auch die Gesetzesbegründung zu § 31 Abs. 3 Satz 4 SGB V (Möglichkeit der Zuzahlungsfreistellung besonders preisgünstiger Arzneimittel durch den GKV-Spitzenverband): Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen preisgünstige Arzneimittel von der Zuzahlung befreit werden können, wenn die begründete Aussicht besteht, dass dies zu einer Erhöhung des Versorgungsanteils dieser preisgünstigen Arzneimittel führt, woraus sich Einsparungen ergeben, die höher sind als der Einnahmeverlust aufgrund der Freistellung von der Zuzahlung (BT-Drs. 16/691, S. 15). Die Vorschrift dient daher primär der Kostendrosselung auf der Ausgabenseite (geringere Arzneimittelausgaben durch mehr Rabattverträge und höheren Absatz rabattierter Arzneimittel) und damit der finanziellen Stabilität der GKV, wenngleich letztlich die Verringerung der Arzneimittelkosten sowie die Zuzahlungsaufhebungen bzw. -ermäßigungen auch den Versicherten (mittelbar) zugutekommen. Diese Erwägungen lassen sich auf § 31 Abs. 3 Satz 5 SGB V übertragen, denn auch hier können sich aus der Erhöhung des Versorgungsanteils der rabattierten Arzneimittel Einsparungen ergeben, die höher sind als der Einnahmeverlust der Krankenkasse aufgrund der Aufhebung oder Halbierung der Zulassung (Luthe in: Hauck/Noftz, SGB V, 2. Ergänzungslieferung 2025, § 31 Rn. 124).
cc) Systematisch entspricht diesem Auslegungsergebnis die Zielsetzung des § 130a Abs. 8 SGB V, mit dem der Gesetzgeber maßgeblich die Stärkung des Vertragsprinzips bezweckt hat (vgl. BT-Drs. 15/28, S. 17) und nicht den Schutz von Versicherteninteressen.
c) Durch die Pflicht zur (höheren) Zuzahlung im Fall der Ersetzung des verordneten zuzahlungsfreien Arzneimittels durch ein nicht bzw. nicht in gleicher Höhe befreites wirkstoffgleiches Arzneimittel wird in die allgemeine Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG des Klägers nicht in verfassungswidriger Weise eingegriffen. Art 2. Abs. 1 GG gewährleistet die allgemeine Handlungsfreiheit in einem umfassenden Sinne, so dass insbesondere auch der Anspruch geschützt wird, durch die Staatsgewalt nicht mit einem finanziellen Nachteil belastet zu werden, der nicht in der verfassungsmäßigen Ordnung begründet ist (BVerfG, Beschluss vom 10. März 1998 - 1 BvR 178/97 - BVerfGE 97, 332, Rn. 52). Der in der Zuzahlungspflicht bestehende Eingriff ist aber gerechtfertigt: Die gesetzlichen Grundlagen für die Zuzahlung halten sich im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung und verstoßen nicht gegen die Grundrechte des Klägers. Verfassungsrechtlich ist es dem Gesetzgeber im Rahmen seines Gestaltungsspielraums grundsätzlich erlaubt, die Versicherten über den Beitrag hinaus zur Entlastung der Krankenkassen und zur Stärkung des Kostenbewusstseins in der Form von Zuzahlungen zu bestimmten Leistungen zu beteiligen, jedenfalls, soweit dies dem Einzelnen zugemutet werden kann vgl. (BVerfG, Beschluss vom 6. Dezember 2005 - 1 BvR 347/98 B - BVerfGE 115, 25, Rn. 58). In Konkretisierung des Sozialstaatsprinzips nimmt der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der Verpflichtung zur Erbringung von Zuzahlungen zu gesetzlichen Leistungen nach § 61 SGB V deshalb auf die soziale Situation des Einzelnen Rücksicht durch § 62 SGB V, wozu er auch verpflichtet ist (BVerfG, a.a.O. Rn. 52). Wenn demzufolge die Zuzahlungspflicht auch ohne die Möglichkeit der Befreiung nach § 31 Abs. 3 Satz 4 und 5 SGB V verfassungsgemäß ist, muss dies erst recht gelten, wenn bestimmte Arzneimittel von der Zuzahlungspflicht befreit werden können und der Versicherte im Einzelfall – wie etwa im Fall der Ersetzung durch ein rabattiertes Arzneimittel – davon nicht profitieren kann. Ungeachtet dessen wiegen die Sicherung der Leistungsfähigkeit und finanziellen Stabilität und damit der Funktionsfähigkeit der GKV als Gemeinwohlbelang von hohem Rang, der sogar Regelungen der Berufsausübung und Berufswahl rechtfertigen kann (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 27. April 2001 - 1 BvR 1282/99 - juris, Rn. 9), höher als die (verfassungsgemäße) Belastung mit Zuzahlungspflichten einschließlich der Möglichkeit von Aufhebungen, Ermäßigungen sowie Befreiung nach Erreichen der Belastungsgrenze.
II. Der mit den Hilfsanträgen ersuchte vorbeugende Rechtsschutz hat keinen Erfolg. Die darauf gerichteten Klagen sind unzulässig, im Übrigen aber auch unbegründet.
1. Statthafte Klageart für die Unterlassungsbegehren ist die (echte) Leistungsklage nach § 54 Abs. 5 SGG (in Form der Unterlassungsklage; vgl. BSG, Urteil vom 30. Juli 2019 - B 1 KR 34/18 R - BSGE 129, 10, Rn. 11), die auch vorbeugend erhoben werden kann. Sie ist nicht nur als (Unterlassungs-) Klage gegen einen drohenden Verwaltungsakt, aus dessen Beschwer für den Kläger sich dessen Rechtsschutzinteresse ergibt, möglich, sondern kann auch dann gegeben sein, wenn sie sich gegen ein sonstiges hoheitliches Handeln der Verwaltung mit Begleitwirkungen im konkreten Einzelfall richtet (BSG, Urteil vom 5. Februar 1985 - 6 RKa 40/83 - SozR 2200 § 368n Nr. 34, Rn. 10; vgl. auch BSG, Urteil vom 1. Juni 2022 - B 3 KR 5/21 R - BSGE 134, 167, Rn. 9; Urteil vom 24. April 2015 - B 4 AS 39/14 R - BSGE 118, 301, Rn. 9).
Im Fall des Klägers fehlt jedoch das für vorbeugenden Rechtsschutz erforderliche qualifizierte Rechtsschutzinteresse. Dieses qualifizierte Rechtsschutzinteresse setzt voraus, dass das Abwarten einer für die Zukunft (möglicherweise) zu gewärtigenden Beeinträchtigung mit unzumutbaren, nicht oder nur schwerlich wiedergutzumachenden Rechtsschutzeinbußen verbunden wäre. Daran fehlt es regelmäßig, wenn und solange der Kläger auf den nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden kann (BSG, Urteil vom 5. Februar 1985 - 6 RKa 40/83 - a.a.O., Rn. 10 m.w.N.; Urteil vom 24. April 2015 - B 4 AS 39/14 R - a.a.O., Rn. 11; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 25. September 2008 - 3 C 35/07 - BVerwGE 132, 64, Rn. 26; Bundesfinanzhof, Urteil vom 11.12.2012 - VII R 69/11 - juris, Rn. 15 m.w.N.).
Der Verweis auf den nachgängigen Rechtsschutz ist für den Kläger nicht mit unzumutbaren und insbesondere nicht (schwer wiedergutzumachenden) Nachteilen verbunden, da seine Versorgung mit Arzneimitteln auch im Falle seiner Verweigerung der Zuzahlungsleistung gegenüber der Apotheke mangels Leistungsverweigerungsrechtes der Apotheke (BSG, Urteil vom 15. Dezember 2015 - B 1 KR 14/15 R - SozR 4-1300 § 111 Nr. 9, Rn. 17 zur wortlautgleichen Regelung des § 43b Abs. 1 SGB V a.F.; Urteil vom 16. Dezember 1993 - 4 RK 5/92 - BSGE 73, 271, Rn. 70; Waßer in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 4. Aufl., § 43c SGB V , Rn. 10) nicht gefährdet ist und im Übrigen die geleisteten Zuzahlungen auf Grundlage eines öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruches erstattet werden können (BSG, Urteil vom 11. Oktober 1994 - 1 RK 34/93 - BSGE 75, 167; Urteil vom 22. April 2008 - B 1 KR 10/07 R - BSGE 100, 221). So ist es im Falle des Klägers im Verwaltungs- bzw. Widerspruchsverfahren ja letztlich auch geschehen. Der Kläger wird also in jedem Fall mit dem Arzneimittel versorgt, auch wenn er die Zuzahlung verweigert. Im Übrigen kann im Fall der Überschreitung der Belastungsgrenze eine Befreiung erfolgen (§ 62 SGB V).
2. Darüber hinaus sind die Hilfsanträge auch unbegründet.
Rechtsgrundlage für die Klagebegehren ist der allgemeine öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch (BSG, Urteil vom 30. Juli 2019 - B 1 KR 34/18 R - a.a.O., Rn. 14 m.w.N.). Er setzt voraus, dass eine hoheitliche Maßnahme des Unterlassungspflichtigen in Gestalt eines schlicht-hoheitlichen Verwaltungshandelns rechtswidrig ein subjektives Recht des Unterlassung begehrenden Rechtsinhabers beeinträchtigt und diese Verletzung andauert oder die Gefahr der Wiederholung mit der begründeten Besorgnis besteht, der Unterlassungspflichtige werde auch künftig durch sein hoheitliches Handeln rechtswidrig in die geschützte Rechts- und Freiheitssphäre des Rechtsinhabers eingreifen (BSG, a.a.O.).
a) Hinsichtlich des begehrten Unterlassens der Forderung einer (höheren) Zuzahlung als die für das verordnete Arzneimittel zu leistende wird auf die Ausführungen zum Hauptantrag Bezug genommen. Die Forderung der (höheren) Zuzahlung durch die Apotheke ist nicht rechtswidrig, sondern entspricht den gesetzlichen Vorgaben der §§ 31 Abs. 3 Satz 1, 43c Abs. 1 Satz 1, 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V.
b) Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Unterlassen der Ersatzlieferung in dem Fall, dass die für das unter Berufung auf bestehende Rabattverträge als Ersatz gelieferte Medikament von ihm zu leistende Zuzahlung höher ist als die, die er für das vom Arzt verordnete Präparat zu leisten gehabt hätte. Die Ersetzung des verordneten durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel entspricht den gesetzlichen (und darauf beruhend vertraglichen) Vorgaben. Insoweit wird auf die Ausführungen unter I. 2. a) Bezug genommen.
Danach haben Versicherte, denen ein Vertragsarzt ein Arzneimittel verordnet hat, ohne dessen Ersetzung durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel auszuschließen, nach Maßgabe des dargelegten Gesetzes- und Vertragsrechts lediglich Anspruch auf Verschaffung eines entsprechenden Rabattvertragsarzneimittels unter Achtung des Substitutionsgebots (BSG, Urteil vom 2. Juli 2013 - B 1 KR 49/12 R - SozR 4-2500 § 129 Nr. 9, Rn. 24 m.w.N.). Auch wenn die Verträge nach § 129 SGB V sie nicht unmittelbar binden, haben sie hinsichtlich deren Ausgestaltung keine subjektiven öffentlichen Rechte. Ebenso wenig können sie Einfluss auf die Setzung des aut-idem-Kreuzes durch den Vertragsarzt nehmen, der insoweit ausschließlich nach medizinisch-therapeutischen Gesichtspunkten zu entscheiden hat (§ 29 Abs. 2 BMV-Ä).
c) Anhaltspunkte für das Bestehen einer insoweit ergänzungsbedürftigen Regelungslücke gibt es nicht. Der Gesetzgeber hat eindeutig zwischen zuzahlungsfreien und – im Falle eines Rabattvertrages – zuzahlungspflichtigen Arzneimitteln unterschieden. Es ist nicht ersichtlich, dass ihm dabei die Möglichkeit einer Zuzahlungspflicht bei Bestehen eines Rabattvertrages auch für den Fall, dass ein zuzahlungsfreies Arzneimittel verordnet worden ist, entgangen sein könnte.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs. 1 SGG. Gründe, die Revision zuzulassen (§ 160 Abs. 2 SGG), bestehen nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 129, 129a und 130 SGB V
§§ 31 Abs. 3 Satz 1, 43c Abs. 1 Satz 1, 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V
§ 129 SGB V
§ 129 SGB V
§ 131 SGG
§ 34 SGB V
§ 35 SGB V
§ 61 SGB V
§ 62 SGB V
§ 43c SGB V
§ 62 SGB V
§ 31 Abs. 3 Satz 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch
§ 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V
§ 130a Abs. 8 SGB V
§ 31 Abs. 3 Satz 1 SGB V
§ 31 Abs. 3 Satz 4 SGB V
§ 31 Abs. 3 Satz 5 SGB V
§ 129 Abs. 1 SGB V
§ 130a Absatz 8 SGB V
§ 130a Abs. 8 SGB V
§ 31 Abs. 3 Satz 5 SGB V
§ 131 Abs. 1 Satz 3 Sozialgerichtsgesetz
§ 99 Abs. 3 Nr. 3 SGG
§ 131 Abs. 1 Satz 3 SGG
§ 39 Abs. 2 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch
§ 39 Abs. 2 SGB X
§ 31 Abs. 3 Satz 5 SGB V
§ 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V
§ 31 Abs. 1 Satz 1 SGB V
§ 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V
§ 31 Abs. 2 SGB V
§ 129 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB V
§ 129 Abs. 2 SGB V
§ 129 Abs. 5 SGB V
§ 61 Satz 1 SGB V
§ 43c Abs. 1 Satz 1 SGB V
§ 13 Abs. 2 Satz 11 SGB V
§ 31 Abs. 3 Satz 4 und 5 SGB V
§ 54 Abs. 5 SGG
§ 43b Abs. 1 SGB V
§ 193 Abs. 1 SGG
§ 160 Abs. 2 SGG
Art. 1 Grundgesetz
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BSGE 108, 206
BSGE 128, 54
BVerwGE 46, 81
BVerwGE 26, 161
BVerwGE 12, 87
BSGE 88, 193
BVerfGE 97, 332
BVerfGE 115, 25
BSGE 129, 10
BSGE 134, 167
BSGE 118, 301
BVerwGE 132, 64
BSGE 73, 271
BSGE 75, 167
BSGE 100, 221
B 3 KR 7/10 R
B 1 KR 3/18 R
B 6 KA 19/18 R
6 B 26/14
I WB 173/72
6 B 61/01
6 RKa 57/91
B 3 KR 17/11 R
7a AL 16/06 R
I C 49.64
I C 54.57
B 6 KA 7/00 R
B 4 AS 131/22 B
1 BvR 178/97
1 BvR 347/98 B
1 BvR 1282/99
B 1 KR 34/18 R
6 RKa 40/83
B 3 KR 5/21 R
B 4 AS 39/14 R
3 C 35/07
VII R 69/11
B 1 KR 14/15 R
4 RK 5/92
1 RK 34/93
B 1 KR 10/07 R
B 1 KR 49/12 R