Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1995-01-04, Aktenzeichen 27 W 20/94
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1995:0104.27W20.94.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Kläger erhält wegen der Versäumung der Beschwerde- frist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§§ 233, 238 ZPO). Die Frist von zwei Wochen für die Einlegung der sofortigen Beschwerde gemäß § 91 a Abs. 2 Satz 1 ZPO war nach der am 10. November 1994 vorgenommenen Zustellung des angefochtenen Beschlusses am 24. Novem- ber 1994 abgelaufen. Die Beschwerdeschrift von diesem Tage ist jedoch erst am 25. November 1994 bei Gericht eingegangen. Daß die Beschwerde dem Gericht noch rechtzeitig am 24. November 1994 durch eine Fernkopie übermittelt worden ist, kann nicht festgestellt werden. Ein entsprechendes Telefax befindet sich nicht bei den Gerichtsakten. Die Vorlage eines auf den 24. November 1994 datierten Sendeberichts mit der Rufnummer der Gerichtsbehörde reicht zum Nachweis des Zugangs der Fernkopie nicht aus. Wegen des Risikos von technisch bedingten Übertragungsfehlern, die sich nicht im Sende- protokoll niederschlagen, bringt der Sendebericht eines Telefaxgerätes über die Absendung keinen Beweis für den Zugang der Mitteilung beim Empfänger (OLG München NJW 1993, 2447; KG NJW 1994, 3172). Der Gegenansicht, die den Beweis des ersten Anscheins für den Zugang der Mitteilung befürwortet (so OLG München in NJW 1994, 527), vermag der Senat nicht zu folgen. Überdies steht der Anwendung des Anscheinsbeweises hier schon entge- gen, daß dem Sendebericht nicht zu entnehmen ist, auf welches Verfahren sich die Übermittlung der Fernkopie durch das Anwaltsbüro des Prozeßbevollmächtigten des Klägers, von welchem an dem betreffenden Tag eine Mehr- zahl von Telefaxübersendungen an das Gericht in Köln getätigt worden ist, bezieht.
Indessen hat der Kläger glaubhaft gemacht, daß er ohne sein Verschulden verhindert war, die Beschwerdefrist einzuhalten. Die Büroangestellte T. seines Prozeßbe- vollmächtigten hat an Eides statt versichert, die zwei- seitige Beschwerdeschrift in der vorliegenden Sache am 24. November 1994 zwischen 18.01 Uhr und 18.02 Uhr an das Gericht unter dessen Anschlußnummer übermittelt und einen Sendebericht über die ordnungsgemäße Übertragung erhalten zu haben. Unter diesen Umständen trifft den Prozeßbevollmächtigten des Klägers an der Versäumung der Beschwerdefrist kein Verschulden.
Die Beschwerde ist teilweise begründet. Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache überein- stimmend für erledigt erklärt haben, ist über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden (§ 91 a Abs. 1 ZPO). Welche der Parteien bei einer Fortsetzung des Rechtsstreits obsiegt hätte, ist nach dem Sach- und Streitstand im Zeitpunkt der Erledigung der Hauptsache ungewiß. Der Kläger hat den geltend ge- machten Anspruch auf Unterlassung und Widerruf (§§ 823, 1004 BGB entsprechend) schlüssig dargetan. Sein Vortrag zu der von ihm angegebenen unwahren Tatsachenbehauptung des Beklagten, er - der Kläger - sei zur Räumung des Geschäftslokals verurteilt worden, ist in hinreichendem Maße substantiiert. Das gilt sowohl für die Äußerungen des Beklagten gegenüber der Firma M. und P. als auch gegenüber der Firma O., der Firma S., der Dresdner Bank L. und den Herren K. und Kh.. Der Kläger hat nicht nur vorgetragen, der Beklagte habe gegenüber verschiedenen Unternehmen unwahre Tatsachenbehauptungen über ihn auf- gestellt, sondern durch die Benennung von Zeugen klar- gestellt, welche den genannten Firmen zuzuordnende Per- sonen jeweils Adressaten der Äußerungen des Beklagten waren. Diese Angaben genügen als Grundlage einer Be- weiserhebung, die angesichts des Bestreitens durch den Beklagten hätte durchgeführt werden müssen, falls sich der Rechtsstreit nicht in der Hauptsache erledigt hät- te. Da das Ergebnis der hypothetischen Beweisaufnahme nicht vorhersehbar ist, entspricht es billigem Ermes- sen, die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufzu- heben.
Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfah- rens beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
Beschwerdewert: 4.300,-- DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 233, 238 ZPO
§§ 823, 1004 BGB
§
91 a Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 91 a Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1993, 2447
NJW 1994,
3172
NJW 1994,
527
01 Uhr und
18.02