Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-11-08, Aktenzeichen 11 K 1064/23.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2023:1108.11K1064.23.F.00

Tenor:
Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Gegenstand des Verfahrens ist die auf Antrag der Beigeladenen vom Regierungspräsidium Darmstadt ausgesprochene Zulassung der Kündigung der schwangeren Klägerin.
Die Klägerin war durch Arbeitsvertrag seit dem 00.0.0000 als Kreditsachbearbeiterin/Credit Officer bei der Frankfurter Zweigstelle der Beigeladenen, die ihren Hauptsitz in Luxemburg und weitere Zweigstellen in den Niederlanden und Frankreich hat, beschäftigt. Laut Arbeitsvertrag umfasst die Funktion der Klägerin unter anderem die folgenden Aufgaben:
3.
Kreditanalyse, einschließlich Management-Sitzungen, Finanzplanung, Schreiben von Angeboten, Aushandlung von Konditionentableaus und rechtliche Dokumentation; - Aufbau und Überwachung eines leistungsstarken Kreditportfolios; - Proaktive Beteiligung an der Entwicklung der Online-Digitalisierungsplattform der A.
Seit 0000 war die Klägerin schwanger. Der voraussichtliche Geburtstermin war der 00.0.0000.
Die Beigeladene beantragte bei dem Beklagten die Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses und gab zur Begründung an, es sei beabsichtigt, die Zweigstelle in Frankfurt zu schließen.
Mit Bescheid vom 24.2.2023 erklärte der Beklagte die Kündigung nach § 17 Abs. 2 MuSchG für zulässig. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, die Schließung des Betriebs in Frankfurt sei ein besonderer Fall, der die Kündigung rechtfertige, da damit der Arbeitsplatz der Klägerin wegfalle und eine Fortsetzung des Arbeitsvertrages nicht länger möglich sei. Eine Weiterbeschäftigung in einer ausländischen Zweigstelle sei nicht zu prüfen, da nach der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung ein Betrieb im Sinne des KSchG nur ein in der Bundesrepublik Deutschland gelegener Betrieb sei. Das MuSchG beinhalte keinen eigenständigen Betriebsbegriff.
Daraufhin erklärte die Beigeladene mit Schreiben vom 24.2.2023, zugegangen am 2.3.2023, der Klägerin zum 30.6.2023 die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses und stellte sie ab dem Tag der Kündigungserklärung vollständig von der Arbeit frei.
Gegen den der Klägerin am 4.3.2023 zugestellten Bescheid des Regierungspräsidiums Darmstadt hat die Klägerin am 4.4.2023 Klage erhoben.
Zur Begründung ihrer Klage trägt die Klägerin folgendes vor:
Die Zweigstelle der Beigeladenen sei tatsächlich nicht geschlossen worden. Noch im Dezember 2022 sowie im Januar 2023 habe die Klägerin von ihrem Kollegen B. Aufträge erhalten, über den Stand der durchgeführten Arbeiten kommuniziert, an Telefongesprächen teilgenommen und die Korrespondenz geführt. Hierbei habe es sich nicht um bloße Hilfstätigkeiten gehandelt. Bis in den Februar 2023 habe sie über Schlüssel für das Frankfurter Büro verfügt und sei dort anwesend gewesen. Erst am 3.3.2023 habe die Beigeladene sie zur Rückgabe Ihres Laptops aufgefordert.
Die Beigeladene pflege weiterhin Geschäftsbeziehungen zu Kunden in Deutschland und sei auch weiterhin bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht als Dienstleister registriert. Die von der Beklagten angeführte Rückgabe der Banklizenz der Beigeladenen bedeute daher keine Einstellung der Geschäftsaktivitäten in Frankfurt und Deutschland. Diese Geschäftsbeziehungen habe die Beigeladene bis zum 24.2.2023 auch aus Frankfurt am Main bedient.
Die Schließung einer Teilniederlassung reiche im Übrigen nicht aus um eine Kündigung zu rechtfertigen. Die Beigeladene müsse ihr Beschäftigungsmöglichkeiten in den anderen Niederlassungen anbieten. Hierfür sei sie, die Klägerin, ausreichend qualifiziert. Vor ihrer Auswanderung nach Deutschland habe sie 6 Jahre lang Berufserfahrungen als Wirtschaftsprüferin in einer internationalen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft gesammelt, wo sie zuletzt als Senior Auditor beschäftigt gewesen sei. Vor dieser Beschäftigung habe sie 2 Jahre bei einer führenden russischen Bank gearbeitet. Sie sei daher in der Lage sich auch in neue Aufgaben einzuarbeiten. Mitarbeiter der Risikoabteilung hätten sie auch gefragt, ob Sie in dieser Abteilung mitarbeiten wolle. Es sei schlicht unglaubhaft, dass die Beigeladene keinerlei Aufgaben für eine im Bank-, Buchhaltungs- und Wirtschaftsprüfungsbereich studierte und berufserfahrene Arbeitnehmerin habe.
Wie bereits in der Vergangenheit könne sie auch fortan aus Frankfurt im Wege der Fernarbeit für die im Ausland befindlichen Zweigstellen tätig sein. Es bestehe also eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in einem Betrieb der Beigeladenen im europäischen Ausland durch eine Tätigkeit im Home-Office von Deutschland aus. Wenn im Ausland eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit vorhanden und die Beschäftigung dort zumutbar sei, sei nicht einzusehen, warum der Arbeitgeber nicht zur Weiterbeschäftigung verpflichtet sein soll, wenn der Arbeitsvertrag nach deutschem Recht zu beurteilen sei und auch bei Weiterbeschäftigung im Ausland weiter deutsches Recht anwendbar sei. Dies gebiete der besondere Schutz der schwangeren Frau.
Das von der beigeladenen genannte Rundschreiben 21/769 der Luxemburger Finanzaufsicht stehe der Fernarbeit nicht entgegen. Dieses Rundschreiben habe keinerlei Relevanz für die Beziehung zwischen ihr und der Beigeladenen. Denn dort heißt es, dass alle vertraglichen Beziehungen zwischen den beaufsichtigten Unternehmen und ihren Mitarbeitern nicht in den Anwendungsbereich dieses Rundschreibens fielen.
Der Aufwand für Lohnabrechnungen in Deutschland sei überschaubar. Sie habe auch in der Vergangenheit nie Dienstreisen nach Luxemburg abgelehnt. Solche habe sie noch während ihrer Schwangerschaft unternommen. Deshalb könne sie zumindest von Zeit zu Zeit dort präsent sein. Sie sei auch dazu bereit und in der Lage physisch an einem anderen Standort tätig zu werden. Eine irgendwie geartete wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers reiche für einen besonderen Fall des § 17 Abs. 2 MuSchG nicht aus. Es entstehe auch keine steuerliche Betriebsstätte, wenn die Klägerin von zu Hause in Deutschland aus arbeite. Denn es fehle an einer festen Geschäftseinrichtung, weil die Beigeladene keine Verfügungsmacht über die Wohnung der Klägerin habe.
Jedenfalls habe der Beklagte sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Er hätte sich eingehend mit der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auseinandersetzen müssen und die dargelegte persönliche Situation berücksichtigen müssen, was nicht geschehen sei.
Schließlich widerspreche es der unionsrechtlichen Arbeitnehmerfreizügigkeit sie nicht in eine andere Zweigstelle umzusetzen.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 24.2.2023 aufzuheben.,
Der Beklagte und die Beigeladene beantragen,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte trägt vor, ein besonderer Fall, der gemäß § 17 Abs. 2 MuSchG die Zulassung der Kündigung rechtfertige, bestehe in der tatsächlichen endgültigen Schließung der deutschen Zweigniederlassung der Beigeladenen. Dadurch sei der Arbeitsplatz der Klägerin weggefallen. Die Beigeladene habe sämtlichen in der deutschen Zweigniederlassung beschäftigten Arbeitnehmern mit Schreiben vom 28.9.2022 gekündigt und plausibel vorgetragen, dass die Klägerin lediglich noch vorübergehend mit diversen Aufgaben ausländischer Betriebsstätten der Beigeladenen beschäftigt worden sei, was dem Umstand geschuldet gewesen sei, dass sie das Arbeitsverhältnis aufgrund des laufenden behördlichen Verfahrens noch nicht habe beenden können.
Es entspreche der ständigen arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung, dass der Arbeitgeber nicht verpflichtet sei eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in einem ausländischen Betrieb dem Arbeitnehmer anzubieten. Ein Betrieb im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 KSchG sei nur ein im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland gelegener Betrieb. Auf eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in einem im Ausland gelegenen Betrieb des Arbeitgebers könne sich ein Arbeitnehmer daher nicht berufen. (Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Entscheidung vom 1.6.2011 – 4 Sa 218/11 –; Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Entscheidung vom 5.7.2012 – 15 Sa 485/12 –; Landesarbeitsgericht Hamburg, Entscheidung vom 11.5.2011-5 Sa 1/11). Das Mutterschutzgesetz lege zwar mit Blick auf die besondere Schutzbedürftigkeit der werdenden Mutter in der Gewichtung des besonderen Falls einen strengeren Maßstab an, es beinhalte jedoch keinen eigenständigen vom Kündigungsschutzrecht zu unterscheidenden Betriebsbegriff.
Die Beigeladene trägt folgendes vor:
B. sei bei ihr nicht beschäftigt gewesen, sondern habe in selbstständiger Tätigkeit zuletzt einzelne Aufträge für sie erledigt. Da sie aufgrund der erforderlichen behördlichen Zustimmung das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin nicht zum 31.12.2022 wie mit den anderen Arbeitnehmern habe beenden können, habe sie die Klägerin weiter beschäftigen müssen und sie dann für Hilfsarbeiten für Niederlassungen im Ausland im Zusammenhang mit einem bestehenden deutschen Kunden zeitlich begrenzt eingesetzt.
Ihre Banklizenz habe sie zum 30.12.2022 zurückgegeben. Damit habe sie ihre Eigenschaft als monetäres Finanzinstitut verloren. Dies ergebe sich auch aus der Liste der europäischen Zentralbank vom 18.7.2023. Ohne Banklizenz könne sie aus Deutschland heraus keine Bankgeschäfte betreiben. Eine Fernarbeit, wie von der Klägerin vorgetragen, sei aus banklizenzrechtlichen Gründen deshalb unzulässig. Ihre Registrierung bei der BaFin ermögliche es ihr lediglich aus Luxemburg heraus grenzüberschreitend ihre Dienstleistungen in begrenztem Umfang in Deutschland anzubieten. Hierfür sei keine lokale Präsenz in Deutschland notwendig.
Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in den ausländischen Niederlassungen für die Klägerin bestehe nicht. Es habe keine offenen Stellen im Ausland gegeben, für die die Klägerin geeignet gewesen sei. Zum Zeitpunkt der Kündigung habe es 5 offene Stellen gegeben, wobei alle offenen Stellen nur in dem ausgeschriebenen Land verfügbar gewesen seien. Es seien lokale Sprachkenntnisse für jede Stelle Voraussetzung gewesen, über die die Klägerin nicht verfüge.
Die Klägerin könne auch nicht in Form von Fernarbeit aus einem Home-Office für die Beklagte tätig sein. Ihre unternehmerische Entscheidung, die Zweigniederlassung in Deutschland zu schließen, würde untergraben, wenn die Klägerin weiterhin von ihrem Wohnsitz in Deutschland aus für Sie arbeiten würde. Sie wolle keine irgendwie geartete Niederlassung in Deutschland mehr unterhalten. Arbeite die Klägerin jedoch in Telearbeit von Deutschland aus, sei sie arbeitsrechtlich verpflichtet in Deutschland einen Arbeitsplatz einzurichten. Auch sei sie verpflichtet Lohnabrechnungen in Deutschland durchzuführen und Sozialversicherungsbeiträge in Deutschland abzuführen. Möglicherweise würde der Home Arbeitsplatz auch steuerrechtlich als Betriebsstätte beurteilt werden.
Es gebe auch keinen Anspruch auf Home-Office im deutschen Recht. Eine solche Vereinbarung mit der Klägerin liege nicht vor.
Eine arbeitsrechtliche Versetzung ins Ausland entspreche nicht der besonderen Schutzsituation, die § 17 Abs. 2 MuSchG vorsehe.
Auch die unternehmensinternen Regelungen zur Telearbeit seien nicht mit der Vorstellung der Klägerin vereinbar. Grundsätzlich würden Mitarbeitenden nur 2 Tage pro Woche Telearbeit gestattet. Die Durchführung der jeweiligen gestatteten Telearbeit unterliege dabei zusätzlich den Vorschriften der lokalen luxemburger Finanzaufsicht, welche im Rundschreiben 21/769 der Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF) festgelegt sein. Hiernach müssten die Mitarbeiter unter anderem in der Lage sein, im Bedarfsfall kurzfristig in die Räumlichkeiten des beaufsichtigten Unternehmens zurückzukehren. Beispielsweise wenn das Internet am Wohnort des Mitarbeitenden ausfalle und damit die weitere Arbeit nicht fortgeführt werden könne. Eine Anreise von Frankfurt zu nächsten Niederlassung in Luxemburg dauere ca. 3 Stunden und die Niederlassung sei daher nicht kurzfristig erreichbar. Des Weiteren sehe das Rundschreiben vor, dass der Umfang der normalen Arbeitszeit, den einzelne Mitarbeiter für Telearbeit nutzen könnten, begrenzt werde. Daher sei eine Tätigkeit, die zu 100 % in Telearbeit stattfinde, nicht möglich.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig aber unbegründet. Der Bescheid des Regierungspräsidiums Darmstadt vom 24.2.2023 ist nicht gemäß § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO aufzuheben, da die darin erklärte Zulässigkeit der Kündigung der Klägerin rechtmäßig ist und die Klägerin nicht in eigenen Rechten verletzt.
Rechtsgrundlage der angegriffenen Entscheidung ist § 17 Abs. 2 MuSchG v. 13.05.2017, wonach die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle – hier das Regierungspräsidium Darmstadt – in besonderen Fällen, die nicht mit dem Zustand der Frau in der Schwangerschaft, nach einer Fehlgeburt, nach der 12. Schwangerschaftswoche oder nach der Entbindung in Zusammenhang stehen, ausnahmsweise die Kündigung für zulässig erklären kann. Die tatbestandlichen Voraussetzungen hierfür liegen vor und auch das Ermessen ist vom Regierungspräsidium Darmstadt in rechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgeübt worden.
Ob die Umstände die Annahme eines besonderen Falles im Sinne des § 17 Abs. 2 MuSchG rechtfertigen, unterliegt als unbestimmter Rechtsbegriff im vollem Umfang der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung (vergleiche zur Vorgängervorschrift des § 9 Abs.2 MuSchG v. in der bis zum 29. 5.2017 geltenden Fassung: BVerwG, Urteil vom 29.10.1958 – V C 88/56 -, BVerwGE 7, 294-297; Urteil vom 18. 8. 1977 – V C 8/77 – BVerwGE 54,276). Ein besonderer Fall im Sinne von § 17 Abs. 2 MuSchG ist dann anzunehmen, wenn außergewöhnliche Umstände das Zurücktreten der vom Gesetzgeber als vorrangig angesehenen Interessen der betroffenen Frau hinter die des Arbeitgebers rechtfertigen. Von der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt ist, dass die Schließung eines Betriebs in aller Regel einen besonderen Fall im Sinne dieser Vorschrift darstellt, da diese bewirkt, dass eine wesens– und sinngerechte Fortsetzung der Rechtsbeziehungen aus tatsächlichen Gründen unmöglich wird, weil für die Zukunft eine Beschäftigungsmöglichkeit nicht mehr besteht, wodurch der Arbeitnehmer seiner Verpflichtung Arbeit zu leisten, nicht mehr nachkommen kann und der mutterschutzrechtliche Kündigungsschutz auch nicht der Versorgung der Arbeitnehmerin durch Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses dient, sondern mangels Gegenleistung das Interesse des Arbeitgebers, nicht mehr zur Lohnzahlung verpflichtet zu sein, Vorrang genießt (BVerwG, Urteil vom 18. 8. 1977 a. a. O. ,ebenso für den Fall der Kündigung während der Elternzeit: BVerwG, Urteil vom 30. 9. 2009 – 5 C 32/08 –, BVerwGE 135, 67-76). Unerheblich ist aus welchen Gründen der Arbeitgeber den Betrieb schließt. Die unternehmerische Entscheidung ist nicht zu überprüfen. Deshalb spielt es für den Fall der Betriebsschließung, anders als in dem vom BVerwG in seinem Urteil vom 21. 10. 1970 – V C 34.69 –, BVerwGE 36, 160-164 entschiedenen Fall der Kündigung einer schwangeren Barfrau, keine Rolle, ob der Arbeitergeber bei einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses in seiner Existenz gefährdet wäre. In seinem Urteil vom 18.8.1977 führt das BVerwG ausdrücklich aus, dass die Betriebsstilllegung in aller Regel die Annahme eines besonderen Falls rechtfertigt.
Die Betriebsschließung muss im Zeitpunkt der Kündigung noch nicht vollständig abgewickelt sein, sondern es genügt, dass die erkennbare Absicht, den Betrieb zu schließen, bestand und sich dieser Entschluss bereits in der Umsetzung befand. An der zum Zeitpunkt der Kündigung beabsichtigten und in der Umsetzung befundenen Betriebsschließung bestehen keine Zweifel. Die Beigeladene hatte mit Gesellschafterbeschluss vom 6. und. 7.12.2022 die Schließung der deutschen Zweigstelle, bei der die Klägerin beschäftigt war, zum 30.12.2022 beschlossen. Nach dem Vortrag der Beigeladenen, der nicht substantiiert infrage gestellt worden ist, ist allen anderen Arbeitnehmern der deutschen Zweigstelle mit Schreiben vom 28.9.2022 gekündigt worden. Ob die Beigeladene gemäß § 53 b Abs. 2 a KWG von ihrer Luxemburger Zentrale im Wege des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs noch Geschäfte in Deutschland ausführt, ist für die Frage, ob die deutsche Niederlassung geschlossen worden ist, unerheblich. Eine weitere Tätigkeit des von der Klägerin genannten B. für die Beigeladene ist unschädlich. Nach dem Vortrag der Beigeladenen ist B. als Selbstständiger aus den Niederlanden heraus tätig. Anhaltspunkte dafür, dass dies nicht den Tatsachen entspricht, sind weder vorgetragen worden noch ersichtlich. Die Tätigkeit Herrn B. ist deshalb kein Anhaltspunkt für ein Fortbestehen der deutschen Zweigstelle der Beigeladenen.
Die Annahme eines besonderen Falls ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Beigeladene weitere Niederlassungen in Luxemburg, Frankreich und den Niederlanden unterhält und der Klägerin dort keine Stelle angeboten worden ist. Nach der Rechtsprechung des BVerwG liegt ein besonderer Fall nicht vor, wenn die nach dem Mutterschutzgesetz Kündigungsschutz genießende Arbeitnehmerin umgesetzt werden kann (BVerwG, Urteil vom 18. 8. 1977 a.a. O.). Das BVerwG begründet dies mit der Vergleichbarkeit der Interessenlage bei der Zulässigkeit der Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Schwerbeschädigten/Schwerbehinderten. Für solche hat das BVerwG in seinem Urteil vom 5. 6. 1975 – V C 57/73 – BVerwGE 48,264 ausgeführt, dass die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers es erfordere, dass dieser alle denkbaren Umsetzungsmöglichkeiten ausschöpft. Dies entspricht der Wertung des Gesetzgebers in § 1 Abs. 2 S. 2 Z. 1 Buchst. b KSchG. Hiernach ist die Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 S. 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes besteht die Verpflichtung des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer an einem anderen freien Arbeitsplatz desselben oder eines anderen Betriebs des Unternehmens zu beschäftigen grundsätzlich nicht für Arbeitsplätze in einem im Ausland gelegenen Betrieb des Unternehmens (BAG, Urteil vom 29.8.2013 – 2 AZR 809/12- BAGE 146, 37-47). Das BAG hat in dieser Entscheidung seine bisherige Rechtsprechung, nach der das Kündigungsschutzgesetz nur auf Betriebe anzuwenden ist, die in Deutschland liegen (BAG, Urteil vom 26.3.2009 – 2 AZR 883/07-, juris; Urteil vom 17. 1. 2008 – 2 AZR 902/06 –, BAGE 125, 274-284) weiterentwickelt. Zur Begründung führt das BAG aus, der Unternehmensbezug der Weiterbeschäftigungspflicht bestehe nur vermittelt über den Betriebsbegriff und der Begriff des Betriebs in § 1 KSchG sei nicht anders zu verstehen als in § 23 KSchG. Für die Beschränkung der Weiterbeschäftigungspflicht des Arbeitgebers auf organisatorische Einheiten, die in Deutschland gelegen seien, spreche insbesondere der Gesichtspunkt, dass die Frage nach der Sozialwidrigkeit der Kündigung nahezu immer eine Einbeziehung der betrieblichen Gegebenheiten erfordere. Dies betreffe in besonderem Maße die in Rede stehende Verpflichtung des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer gegebenenfalls eine anderweitige Beschäftigung im selben oder in einem anderen Betrieb seines Unternehmens anzubieten. Schon die Beurteilung, ob freie Beschäftigungskapazitäten in einem ausländischen Betrieb zur Verfügung stünden, könne in der Regel nicht losgelöst von den Rechtsverhältnissen der dort tätigen Arbeitnehmer beurteilt werden. Dies erfordere es, dass gegenüber allen betroffenen Beschäftigten und dem Arbeitgeber dasselbe deutsche Arbeitsrecht und Kündigungsschutzrecht angewendet und durchgesetzt werden könne. Über dies könne sonst die Freiheit des Arbeitgebers bei der Auswahl gegebenenfalls neu einzustellender Arbeitnehmer eingeschränkt sein, ohne dass dies dem im ausländischen Betrieb geltenden Recht entsprechen müsste. Hierdurch könnte die Verpflichtung des Arbeitgebers, freie Arbeitsplätze in einem im Ausland gelegenen Betrieb einzubeziehen zulasten der Beschäftigungschancen Dritter gehen, obwohl diese unter Umständen nicht die Möglichkeit gehabt hätten, einen deutschen Arbeitnehmern vergleichbaren Bestandsschutz zu erwerben. Diese Überlegungen gelten auch für die vom BVerwG entwickelte aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers abgeleitete Obliegenheit des Arbeitgebers der Arbeitnehmerin, die sich auf den Kündigungsschutz des MuSchG berufen kann, bei einer Betriebsauflösung einen anderen geeigneten Arbeitsplatz in einem anderen Betrieb des Unternehmens zuzuweisen. Denn es geht nicht nur um den Ausgleich der Interessen derjenigen, die in dem geschlossenen Betrieb beschäftigt waren, also um eine Sozialauswahl, sondern gerade auch um einen Ausgleich mit den Interessen der Beschäftigten des ausländischen Betriebs. So ist es denkbar, dass auch Beschäftigte im ausländischen Betrieb zur Entlassung anstehen und deshalb die Beschäftigten des geschlossenen inländischen Betriebs mit Beschäftigten des ausländischen Betriebs um eine geringere Zahl freier Arbeitsplätze konkurrieren. Zudem wäre die Freiheit des Arbeitgebers bei der Auswahl neu einzustellender Arbeitnehmer eingeschränkt, wenn der Arbeitgeber zur Umsetzung verpflichtet wäre, ohne dass dies dem im ausländischen Betrieb geltenden Recht entsprechen müsste. Das deutsche Mutterschutzgesetz würde dann die Rechte der Arbeitnehmer im ausländischen Betrieb wie auch die Rechte des Arbeitgebers im ausländischen Betrieb beschränken, ohne dass dies dem ausländischen Recht entsprechen müsste. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der deutsche Gesetzgeber des Mutterschutzgesetzes solche Auswirkungen auf Rechtsverhältnisse in ausländischen Betrieben beabsichtigt hat. Hierfür spricht auch, dass das Mutterschutzgesetz nicht für ausländische Betriebe gilt. Nach § 1 Abs. 2 MuSchG gilt dieses Gesetz nur für Frauen in einer Beschäftigung im Sinne von § 7 Abs. 1 SGB 4 also für Beschäftigungen im Geltungsbereich des SGB 4.
Art. 10 Z. 1 der Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom 19.10.1992 steht einem solchen Verständnis nicht entgegen. Die Richtlinie spricht insofern ausdrücklich von „Ausnahmefällen, die entsprechend den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten zulässig sind“.
Gleiches gilt für die primärrechtlich gewährte Arbeitnehmerfreizügigkeit des Unionsrechtes.
Diese wird durch ein solches Verständnis des § 17 Abs. 2 Mutterschutzgesetz nicht berührt. Die Arbeitnehmerfreizügigkeit des Artikels 3 Abs. 2 EUV beinhaltet das Recht, sich um tatsächlich angebotene Stellen zu bewerben, sich zu diesem Zweck im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen, sich dort zur Ausübung einer Beschäftigung aufzuhalten, danach unter Bestimmung bestimmten Bedingungen zu verbleiben und ebenso wie die Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaates behandelt zu werden. Die Möglichkeit der Klägerin sich auf freie Stellen der Beigeladenen in Luxemburg, Frankreich und den Niederlanden zu bewerben, wird durch oben genanntes Verständnis des § 17 Abs. 2 MuSchG nicht beeinträchtigt. Die Arbeitnehmerfreizügigkeit fordert nicht ein für einen deutschen Betriebsteil bestehendes Arbeitsverhältnis im Ausland fortzusetzen.
Die Klage kann auch deshalb keinen Erfolg haben, weil zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt der Kündigung ein freier Arbeitsplatz bei der Beigeladenen, auf den die Klägerin hätte umgesetzt werden können, nicht zur Verfügung stand. Die Beigeladene hat im Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 2.10.2023 substantiiert dargelegt, dass im Zeitpunkt der Kündigung fünf offene Stellen verfügbar waren, nämlich eine Syndikusanwaltstelle, eine Stelle als Landing Operations Analyst, eine Stelle als Platform Engineer, eine Stelle als Regulatory Reporting und eine Stelle als Senior Credit Analyst, bei denen jeweils lokale Sprachkenntnisse eine Voraussetzung waren, über die die Klägerin nicht verfügt. An der Richtigkeit dieser Darlegungen hegt das Gericht keine ernstlichen Zweifel. Die Klägerin hat diesen Vortrag auch nicht substantiiert infrage gestellt, sondern den rechtlichen Standpunkt vertreten, es genüge, dass sie, die Klägerin, im Geschäftsfeld der Beigeladenen aufgrund ihrer Qualifikation einsetzbar sei, was nur dann nicht der Fall sei, wenn die Beigeladene nach der Schließung ihrer Niederlassung in Deutschland in den anderen Niederlassungen ein ganz anderes Geschäft betreibe, was nicht der Fall sei. Diesem Maßstab vermag das Gericht sich nicht anzuschließen. Die Frage der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit betrifft nur freie Arbeitsplätze, also solche, die zum Zeitpunkt der Kündigung unbesetzt waren. Dies entspricht der ständigen arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung zu § 1 KSchG (vergleiche Erfurter Kommentar/Oetker, 23. Aufl. 2023 Kündigungsschutzgesetz § 1 Rn. 250 m.w.N.). Nichts Anderes ergibt sich aus der Rechtsprechung des BVerwG zum Schwerbehindertenrecht auf die das BVerwG in seiner Entscheidung zum Mutterschutzrecht aus dem Jahr 1977 Bezug nimmt. Dort heißt es ausdrücklich: „Er (der Arbeitgeber) braucht für den Schwerbeschädigten keinen neuen Arbeitsplatz zu schaffen; er braucht nicht einen anderen Arbeitnehmer zu entlassen, um für den Schwerbeschädigten Platz zu schaffen. Zuzumuten ist dem Arbeitgeber aber, den Schwerbeschädigten nach Möglichkeit umzusetzen, d.h. ihm im Rahmen der vorhandenen Arbeitsplätze einen geeigneten Arbeitsplatz zuzuweisen.“ (BVerwG, Urteil vom 5.6.1975– V C 57/73 a.a.O.). Ein vorhandener Arbeitsplatz in diesem Sinne kann nur ein freier tatsächlich bestehender Arbeitsplatz sein. Welche und wie viele Arbeitsplätze der Arbeitgeber schafft ist seine freie unternehmerische Entscheidung, die von Rechts wegen nicht zu überprüfen ist.
Die Ermessensentscheidung des Regierungspräsidiums Darmstadt ist rechtlich nicht zu beanstanden. Zunächst ergibt sich aus dem Bescheid vom 24.2.2023, dass dem Regierungspräsidium bewusst war, keine gebundene, sondern eine Ermessensentscheidung zu treffen. So heißt es beispielsweise auf Seite 8 Abs. 2 des Bescheides:“ Maßgeblich für die hier getroffene Ermessensentscheidung ist…“. Ein Ermessensnichtgebrauch liegt deshalb nicht vor. Zu Unrecht meint die Klägerin das Regierungspräsidium habe nicht alle für sie sprechenden günstigen Umstände bei ihrer Entscheidung angemessen berücksichtigt. Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten in den ausländischen Filialen der Beigeladenen waren - aus oben ausgeführten Grün-den - nicht nur bei der Beurteilung, ob ein besonderer Fall im Sinne des § 17 Abs. 2 MuSchG vorliegt, ohne Belang, sondern auch bei der Ermessensentscheidung nicht einzustellen. Unabhängig davon bestanden solche – wie ausgeführt – auch nicht.
Die von der Klägerin geltend gemachte persönliche Situation hat das Regierungspräsidium, wie sich aus seinen Darlegungen unter dem Gliederungspunkt. I des Bescheides ergibt, zur Kenntnis genommen. Es ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden, dass das Regierungspräsidium, wie es in der mündlichen Verhandlung dargelegt hat, das Interesse der Beigeladenen, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin infolge der Betriebsschließung und fehlender offener Stellen nicht fortzusetzen, höher gewichtet als das Interesse der Klägerin weiterhin beschäftigt zu sein. Die Entscheidung wahrt die Grenze der Verhältnismäßigkeit. Die Klägerin hat nicht dargelegt, weshalb sich hieraus eine für sie völlig unzumutbare Situation ergibt und die Entscheidung zu Gunsten Ihres Arbeitgebers deshalb außer jedem Verhältnis zu ihren schutzwürdigen Interessen steht.
Die Kosten des Verfahrens hat gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Klägerin zu tragen, da sie unterliegt. Es entspricht der Billigkeit ihr ebenfalls die Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da die Beigeladene, die sich am Verfahren beteiligt hat und durch Stellung eines Klageabweisungsantrages ihrerseits sich dem Risiko, Kosten des Verfahrens tragen zu müssen, ausgesetzt hat. (§ 162 Abs. 3 VwGO).
Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt.
Das Gericht legt mangels anderer hinreichende Anhaltspunkte den gesetzlichen Auffangstreitwert von 5.000 € gemäß § 53 Abs. 2 GKG zu Grunde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 KSchG
§ 23 KSchG
§ 167 VwGO
§ 17 Abs. 2 MuSchG
§ 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 KSchG
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 9 Abs.2 MuSchG
§ 53 b Abs. 2 a KWG
§ 1 Abs. 2 MuSchG
§ 7 Abs. 1 SGB 4
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 53 Abs. 2 GKG
§ 102 Abs. 2 S. 1 des Betriebsverfassungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 7, 294
BVerwGE 54,276
BVerwGE 135, 67
BVerwGE 36, 160
BVerwGE 48,264
BAGE 146, 37
BAGE 125, 274
4 Sa 218/11
15 Sa 485/12
5 Sa 1/11
V C 88/56
V C 8/77
5 C 32/08
V C 34.69
V C 57/73
2 AZR 809/12
2 AZR 883/07
2 AZR 902/06