Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2008-01-21, Aktenzeichen 2 Ws 328/07; 2 Ws 328/2007

Tenor:
1. Die weitere Beschwerde des Angeschuldigten gegen den Beschluss des Landgerichts Stuttgart vom 24. August 2007 wird als unbegründet
v e r w o r f e n .
2. Der Angeschuldigte trät die Kosten seines Rechtsmittels.

Tatbestand:
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Der Beschwerdeführer ist Inhaber der Firma .... Unter dieser Firma betreibt er zumindest seit 31. April 2004 einen „Music-on-Demand“-Dienst im Internet unter der Domain-Adresse www….. Mit diesem Dienst bietet der Beschwerdeführer urheberrechtlich geschützte Musiktitel (Alben oder Einzeltitel) den Nutzern auf Abruf zum Anhören an. Aus dem auf der Website vorhandenen Musikarchiv ist über eine Suchfunktion sowie über weitere Funktionen die Auswahl einzelner Musiktitel oder ganzer Alben möglich. Der Nutzer kann sich auf diese Weise sein persönliches „Radioprogramm“ nach eigenen Wünschen zusammenstellen und zu der von ihm gewünschten Zeit und von jedem mit Internetzugang versehenen Ort aus abrufen und beliebig oft anhören. Ein Herunterladen und Speichern der Musiktitel ist nicht möglich. Voraussetzungen für die Nutzung sind die Registrierung der Mitgliedsdaten und die Zahlung eines monatlichen oder jährlichen Mitgliedsbeitrages. Nach den polizeilichen Ermittlungen waren am 17. März 2005 14.500 Musikalben und 187.000 Einzeltitel zum Abruf eingestellt. 2243 dieser Alben konnten zuverlässig bestimmten Tonträgerherstellern oder deren Rechteinhabern zugeordnet werden. Im Zeitraum von Januar bis Juni 2005 erzielte der Beschwerdeführer mit seiner Firma Gesamteinnahmen in Höhe von 69.252,98 EUR. Am 31. Dezember 2005 waren 19.231 Musikalben zum Abruf eingestellt. Hiervon konnten 2.972 Alben bestimmten Tonträgerherstellern oder deren Rechteinhabern zugeordnet werden. In der Zeit von Januar 2006 bis Februar 2007 erzielte der Beschwerdeführer Gesamteinnahmen von 202.037,- EUR. Bei einer Durchsuchung am 21. Juni 2005 waren insgesamt 26.000 Benutzerdaten registriert. Eine Einwilligung der jeweiligen Tonträgerhersteller in diese Art der Verwertung durch den Beschwerdeführer lag nicht vor.
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Aus diesem Grund wurde der Beschwerdeführer von der Firma S. Music Entertainment GmbH als einer der Rechteinhaberinnen der Tonträgerindustrie verklagt, es zu unterlassen, verschiedene Musikalben und die darauf enthaltenen Musikaufnahmen im Internet auf individuellen Abruf öffentlich zugänglich zu machen. Der Beschwerdeführer wurde vom Landgericht H. am 6. Oktober 2004 (308 O 365/04) und am 22. Juni 2005 (308 O 217/05) dementsprechend zur Unterlassung verurteilt. In den Urteilen wird eingehend dargelegt, dass die Tätigkeit des Beschwerdeführers dem öffentlichen Zugänglichmachen im Sinne von § 19 a UrhG zuzuordnen ist und dass er nicht über die erforderliche Zustimmung der Tonträgerhersteller verfügt.
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Im Zuge der gegen den Beschwerdeführer eingeleiteten strafrechtlichen Ermittlungen wegen gewerbsmäßigen unerlaubten Eingriffs in verwandte Schutzrechte ordnete das Amtsgericht S. (29 Gs 608/07) mit Beschluss vom 24. April 2007 (29 Gs 608/07) zur Sicherung der den Verletzten aus den Straftaten erwachsenen zivilrechtlichen Ansprüche sowie zum Zwecke des staatlichen Verfalls für das Land Baden-Württemberg den dinglichen Arrest in Höhe von 40.693,59 EUR in das Vermögen des Beschwerdeführers nach §§ 111 b Abs. 2 und 5, 111 d, 111 e Abs. 1 StPO, 73 Abs. 1 Nr. 2, 73 a StGB an. Gegen diesen Beschluss legte der Angeschuldigte Beschwerde ein, die er im wesentlichen damit begründete, durch sein Vorgehen greife er nicht in Recht der Tonträgerhersteller nach §§ 85 Abs. 1, 19 a UrhG ein. Seine Tätigkeit sei der Sendung nach §§ 20, 87 UrhG zuzuordnen. Soweit damit Rechte der Urheber berührt seien, habe er sich diese von der GEMA (Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte) einräumen lassen. Mit Beschluss vom 24. August 2007 hat das Landgericht S. die Beschwerde als unbegründet zurückgewiesen. Gegen diesen Beschluss wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner weiteren Beschwerde vom 6. November 2007. Zur Begründung bringt er vor, der Begriff der „öffentlichen Zugänglichmachung “ sei in § 85 Abs. 1 UrhG in Abweichung zu § 19 a UrhG einschränkend auszulegen. Der Tonträger eines Tonträgerherstellers werde nur dann öffentlich zugänglich gemacht im Sinne von § 85 Abs. 1 UrhG, wenn auf Seiten des Nutzers nach dem Abruf des Titels ein neuer Tonträger hergestellt werde (Herunterladen und Speichern). Sei es dem Nutzer - wie in dem vom Beschwerdeführer angebotenen Verfahren - lediglich möglich, den musikalischen Inhalt des Tonträgers abzurufen und anzuhören, werde ausschließlich das im Tonträger verkörperte künstlerische musikalische Werk öffentlich zugänglich gemacht.
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Auch fehle es an den nach § 109 UrhG erforderlichen Strafanträgen. II.
Auch fehle es an den nach § 109 UrhG erforderlichen Strafanträgen.

Entscheidungsgründe:
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Die nach § 310 Abs. 1 Nr. 3 StPO zulässige weitere Beschwerde ist unbegründet.
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Die Voraussetzungen für den Erlass eines dinglichen Arrests nach §§ 111 b Abs. 2 und 5, 111 d StPO, 73 Abs. 1 Satz 2, 73 a StGB liegen vor.
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Mit zutreffender Begründung hat das Landgericht den dringenden Verdacht des gewerbsmäßigen Eingriffs in verwandte Schutzrechte nach §§ 108 Abs. 1 Nr. 5, 108 a Abs. 1, 85 Abs. 1, 19 a UrhG bejaht.
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1. Durch den von ihm betriebenen Music-on-Demand-Dienst macht der Beschwerdeführer die Tonträger der von ihm eingestellten Musiktitel gegenüber den Nutzern öffentlich zugänglich im Sinne von § 85 Abs. 1 UrhG. Nach der Definition in § 19 a UrhG ist das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung das Recht, das Werk drahtgebunden oder drahtlos der Öffentlichkeit in einer Weise zugänglich zu machen, dass es Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist. Diese Voraussetzungen liegen allesamt vor, weil jeder Nutzer jederzeit und von einem beliebigen Ort (mit Internetzugang) aus Zugriff auf die eingestellten Alben und Einzeltitel hat und sich diese beliebig oft und in beliebiger Zusammenstellung anhören kann. Das Zugänglichmachen ist auch öffentlich, weil es für eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit bestimmt ist. Nach § 15 Abs. 3 Satz 2 UrhG gehört zur Öffentlichkeit jeder, der nicht mit demjenigen, der das Werk verwertet, oder mit den anderen Personen, denen das Werk in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird, durch persönliche Beziehungen verbunden ist. Es liegt auf der Hand, dass die zuletzt etwa 26.000 Nutzer des Musikdienstes zum aller größten Teil nicht durch derartige persönliche Beziehungen untereinander oder zum Beschwerdeführer verbunden sind.
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Demgegenüber handelt es sich beim Musikdienst des Beschwerdeführers nicht um eine Sendung im Sinne des § 20 UrhG. Nach dieser Vorschrift beinhaltet das Senderecht in Übereinstimmung mit § 19a UrhG ebenfalls das Recht, das Werk durch Funkübertragung oder ähnliche technische Mittel der Öffentlichkeit zugänglich zu machen. Doch fehlt es an der in § 19a UrhG genannten weiteren Voraussetzung, wonach das Werk Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich sein muss.
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Daran anknüpfend, besteht in der Literatur weitgehend Einigkeit, dass die Abgrenzung zwischen einer Sendung nach § 20 UrhG und dem Zugänglichmachen geschützter Werke nach § 19 a UrhG über das Kriterium „zu Zeiten ihrer Wahl“ zu erfolgen hat. Danach wird bei der Sendung der Zeitpunkt der Übermittlung ebenso wie die zeitliche Reihenfolge der Programmbestandteile vom Sendenden vorgegeben, der zeitgleich für alle möglichen Empfänger auch das Sendesignal ausschickt, mithin über den Zeitpunkt der Übertragung entscheidet. Demgegenüber entscheidet beim öffentlichen Zugänglichmachen der Empfänger (Nutzer) über Zeitpunkt, Reihenfolge und Umfang des Empfangs und veranlasst seinerseits die Übermittlung der angeforderten Daten (Dreier/Schulze, UrhG Kommentar, 2. Aufl., Rn. 13 zu § 20; Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberecht, 2. Aufl., Rz. 16 zu § 19 a UrhG; Poll, Neue internetbasierte Nutzungsformen - Das Recht der Zugänglichmachung und seine Abgrenzung zum Senderecht, GRUR 2007, 476, 480). So verstanden ist der vom Beschwerdeführer betriebene Musikdienst dem öffentlichen Zugänglichmachen im Sinne von § 19 a UrhG zuzuordnen, weil ausschließlich die Nutzer über Zeitpunkt und Dauer des Abrufs entscheiden und zudem über Programminhalt und Reihenfolge bestimmen können. Die Tätigkeit des Beschwerdeführers beschränkt sich auf das Schaffen und permanente Aufrechterhalten der jederzeitigen Zugriffsmöglichkeit.
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Diese Art der Abgrenzung überzeugt. Sie knüpft unmittelbar an das in § 19a UrhG ausdrücklich genannte Tatbestandsmerkmal „zu Zeiten ihrer Wahl“ an, das in § 20 UrhG fehlt. Damit wird für den Normadressaten hinreichend deutlich, mit welchen Angeboten er die Sendung nach § 20 UrhG verläßt und sich in den Bereich von § 19 a UrhG bewegt. Auch wenn die Art der technischen Übertragung in beiden Vorschriften keine maßgebliche Rolle spielt, zeigen zudem die in § 20 UrhG ausdrücklich aufgezählten Übertragungsarten (Tonfunk, Fernsehrundfunk, Satellitenrundfunk, Kabelfunk), dass die Vorschrift in erster Linie auf die klassischen, über Radio und Fernseher zu empfangenden Funksendungen ausgerichtet ist, für die allesamt die oben genannten Kriterien des Sendens zutreffen. Andere, ebenso taugliche und praktikable Abgrenzungskriterien sind nicht erkennbar. Dahinstehen kann, ob für die Abgrenzung zumindest ergänzend darauf abgestellt werden kann, inwieweit auf Seiten des Anbieters ein von ihm „ gestaltetes Programm“ (dann Sendung) vorliegt (Wandtke-Bullinger , Rz.18 zu § 19 a UrhG m.w.Nachweisen). Denn auch danach scheidet eine Sendung durch den Beschwerdeführer aus, da eine etwaige Programmgestaltung vollständig den Nutzern überlassen wird.
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Die Auffassung des Beschwerdeführers, ein Tonträger werde im Sinne von § 85 Abs. 1 UrhG nur dann öffentlich zugänglich gemacht, wenn das in ihm verkörperte künstlerische Werk durch den Nutzer auf einen neuen Tonträger fixiert wird, trifft nicht zu. Bereits die Formulierung von § 85 Abs. 1 UrhG gibt für eine derartige einschränkende Auslegung nichts her. Das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung in § 19 a UrhG ist durch das Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft vom 10. September 2003 in Umsetzung von Art. 3 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2001/29/EG zur Informationsgesellschaft in das Urheberrechtsgesetz eingefügt worden. Zeitgleich wurde mit diesem Gesetz das Recht, öffentlich zugänglich zu machen, als Schutzrecht für den ausübenden Künstler (§ 78 Abs. 1 Nr. 1 UrhG), für den Tonträgerhersteller (§ 85 Abs. 1 UrhG), für den Sendeunternehmer (§ 78 Abs. 1 Nr. 1 UrhG) und den Filmhersteller (§ 94 Abs. 1 Satz 1 UrhG) eingeführt. Dies spricht dafür, dass der Gesetzgeber den Begriff des öffentlichen Zugänglichmachens in den genannten Fällen gleichermaßen entsprechend der Legaldefinition von § 19 a UrhG verstanden wissen wollte. In § 19 a UrhG ist maßgebliche Verwertungshandlung aber bereits das Zugänglichmachen des Werkes für den interaktiven Abruf. Auf den tatsächlichen Abruf des Werkes kommt es nicht an. Ebenso bedarf es für einen Eingriff in das Verwertungsrecht des § 19 a keiner Vervielfältigungshandlung, wie beispielsweise dem Herunterladen und Abspeichern des Werkes auf der Festplatte eines Computers. Hierüber besteht Einigkeit (Dreier/Schulze, Rz. 6 zu § 19a UrhG; Wandtke/Bullinger, Rz. 10 und 11 zu § 19 a UrhG; Mecker/Schulze-Lindner, Urheberrechtskommentar, Rz. 21 zu § 85 UrhG).
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Diese Auslegung entspricht dem Schutzzweck von § 85 Abs. 1 UrhG. Die Vorschrift dient dem Schutz der organisatorisch-, technisch- und wirtschaftlich aufwändigen unternehmerischen Leistung des Tonträgerherstellers, die akustischen künstlerischen Leistungen erstmals vermarktungsfähig auf einen Tonträger aufzunehmen (Dreier/Schulze, Rz. 1 u. 4 zu § 85 UrhG). Es liegt auf der Hand, dass in diese Leistung des Tonträgerherstellers im Sinne einer Verwertung eingegriffen wird, wenn die Öffentlichkeit gegen Zahlung vergleichsweise niedriger Beiträge jederzeit und beliebig oft auf den Inhalt des Tonträgers zugreifen kann und dementsprechend auf dessen Vervielfältigung nicht mehr angewiesen ist. Dementsprechend soll sich das Recht der Zugänglichmachung nach der Begründung im Regierungsentwurf vom 31.Juli 2002 in erster Linie auf die Verwertung von Tonträgern im Rahmen von sogenannten Abrufdiensten (On-demand-Angebote) als einer besonders intensiven Art der Nutzung beziehen (abgedruckt bei M. Schulze, Materialien zum Urheberrechtsgesetz, Bd.3, S. 1609/1610 zu Nummer 27).
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2. Über eine Einwilligung der jeweiligen Tonträgerhersteller zur Verwertung ihrer Erstaufnahmen verfügte der Beschwerdeführer nicht. Nach den polizeilichen Ermittlungen gibt es dafür keine Anhaltspunkte. Der Beschwerdeführer hat bis zum heutigen Tag auch keine konkreten Einwilligungen betroffener Tonträgerhersteller behauptet oder gar vorgelegt. Dass er die Rechte weder über die „GEMA“, noch über die „GVL“ (Gesellschaft zur Verwertung von Leistungsschutzrechten) erwerben konnte und auch nicht erworben hat, wurde im Arrestbeschluss des Amtsgerichts und in der Beschwerdeentscheidung des Landgerichts zutreffend ausgeführt. Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholung hierauf Bezug.
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3. Mit Recht hat das Landgericht den im Falle einer Vorsatztat auch im Rahmen von § 73 StGB erforderlichen „natürlichen“ Vorsatz (Fischer, 55. Aufl., Rz. 6 zu § 73 StGB m.w.N.) bejaht. Dem Beschwerdeführer wurde spätestens im Urteil des Landgerichts H. vom 6. Oktober 2004 eingehend dargelegt, dass und weshalb er in die Rechte der Tonträgerhersteller eingreift, ohne über deren erforderliche Einwilligung zu verfügen. Zumindest ab diesem Zeitpunkt ist von einer vorsätzlichen Begehung auszugehen. Da sich der Arrestbeschluss lediglich auf Taten und Einnahmen ab Januar 2005 stützt, kann dahinstehen, ob auch für die Zeit vor dem 6. Oktober 2004 vorsätzliches Handeln bejaht werden kann.
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4. Da nach Dauer und Umfang des Betriebes und der Einnahmen dringender Verdacht für ein gewerbsmäßiges Handeln nach § 108a Abs.1 UrhG besteht, sind Strafanträge nach § 109 UrhG nicht erforderlich.
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5. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Verfall von Wertersatz nach § 73 a StGB in Betracht kommt, andererseits einiges für zivilrechtliche Schadensersatzansprüche der Tonträgerhersteller spricht, die einer Anordnung des Verfalls von Wertersatz gemäß § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen. Auch in derartigen Fällen ist die Anordnung des dinglichen Arrests möglich, wie sich aus § 111 b Abs. 5 StPO ergibt. Bei der Arrestanordnung kann noch offenbleiben, ob die Ansprüche des Staates oder wegen Vorliegens der Voraussetzungen nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StBG die zivilrechtlichen Ansprüche der Verletzten gesichert werden (OLG Frankfurt, NStZ-RR 2005, 111; Meyer-Goßner, Rz. 4 zu § 111 d StPO).
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6. Die im Wege der Schätzung ermittelte Höhe des zu sichernden Anspruchs wurde vom Landgericht ebenfalls zu Recht gebilligt. Es liegen ausreichende Schätzungsgrundlagen vor, die im Arrestbeschluss dargelegt werden. Die auf ihrer Basis vorgenommene Berechnung ist nachvollziehbar und nicht zu beanstanden.
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7. Schließlich hat das Landgericht mit Recht auch den nach §§ 111 d Abs. 2 StPO, 917 Abs. 1 ZPO erforderlichen Arrestgrund bejaht. Die Vereitelung oder wesentliche Erschwerung der Vollstreckung ist schon deshalb zu besorgen, weil sich der Beschwerdeführer nach den bisherigen Erkenntnissen die Vermögensvorteile durch vorsätzliche Straftaten verschafft hat und diese laufend verbraucht (OLG Frankfurt, NStZ-RR 2005, 111; Meyer-Goßner, Rz. 8 zu § 111 d StPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 111 b Abs. 2 und 5, 111 d, 111 e Abs. 1 StPO, 73 Abs. 1 Nr. 2, 73 a StGB
§§ 85 Abs. 1, 19 a UrhG ein. Seine Tätigkeit sei der Sendung nach §§ 20, 87 UrhG
§§ 111 b Abs. 2 und 5, 111 d StPO, 73 Abs. 1 Satz 2, 73 a StGB
§§ 108 Abs. 1 Nr. 5, 108 a Abs. 1, 85 Abs. 1, 19 a UrhG
§§ 111 d Abs. 2 StPO, 917 Abs. 1 ZPO
§ 19 a UrhG
§ 109 UrhG
§ 20 UrhG
§ 19a UrhG
§ 85 UrhG
§ 73 StGB
§ 73 a StGB
§ 111 d StPO
§ 85 Abs. 1 UrhG
§ 310 Abs. 1 Nr. 3 StPO
§ 15 Abs. 3 Satz 2 UrhG
§ 78 Abs. 1 Nr. 1 UrhG
§ 94 Abs. 1 Satz 1 UrhG
§ 108a Abs.1 UrhG
§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB
§ 111 b Abs. 5 StPO
§ 73 Abs. 1 Satz 2 StBG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2007, 476, 480
NStZ-RR 2005, 111
08 O 365/04
08 O 217/05
29 Gs 608/07