Finanzgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-12-06, Aktenzeichen 14 K 1626/12 Kg
ECLI: ECLI:DE:FGD:2012:1206.14K1626.12KG.00

Tenor:
Der Bescheid vom 13.12.2011, geändert durch den Bescheid vom 23.03.2012, in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 26.03.2012 wird aufgehoben, soweit darin die Festsetzung von Kindergeld für die Monate Februar 2009 bis November 2010 aufgehoben und der Kläger zur Rückzahlung des für diese Monate ausgezahlten Kindergeldes i.H.v. 3.828,- Euro aufgefordert worden ist.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs des Klägers abwenden, soweit nicht der Kläger zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Streitig ist, ob dem Kläger in den Monaten Februar 2009 bis November 2010 (Streitzeitraum) ein Kindergeldanspruch nach §§ 62 Abs. 1, 63 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes – EStG – für seine am 19.06.1990 geborene Tochter "A" zustand.
Der Kläger bezog für "A" fortlaufend Kindergeld. In einer Mitteilung über ein Kind ohne Ausbildungs- oder Arbeitsplatz vom 21.11.2008 teilte der Kläger der Beklagten mit, dass "A" einen Ausbildungs- und einen Arbeitsplatz suche und dass sie bei einer Agentur für Arbeit registriert sei. Die Mitteilung enthielt eine Bestätigung der Agentur für Arbeit, dass "A" dort seit dem 30.10.2008 als Arbeitsuchende gemeldet sei.
Unter dem 26.01.2009 übersandte die Arbeitsagentur "A" eine Einladung nach § 309 Drittes Buch Sozialgesetzbuch – SGB III – i.V.m. § 144 SGB III zu einem Termin am 02.02.2009.
Ab Dezember 2010 stellte die Beklagte die Kindergeldauszahlung an den Kläger ein.
Mit Schreiben vom 24.08.2011 teilte die Arbeitsagentur dem Kläger auf dessen Nachfrage mit, dass nicht eindeutig nachvollzogen werden könne, für welchen Zeitraum "A" bei der Arbeitsagentur gemeldet gewesen sei. Für den von ihm angefragten Zeitraum würden keine Nachweise mehr vorliegen, weil diese aus Datenschutzgründen nach einer Abmeldung nach Ablauf von 10 Monaten gelöscht würden. Durch die vom Kläger vorgelegte Einladung zur Agentur für Arbeit vom 26.01.2009 sei davon auszugehen, dass "A" bei der Arbeitsagentur gemeldet gewesen sei. Jedoch könne der genaue Zeitraum aufgrund der vorstehenden Gründe nicht mehr bestimmt werden. Dies teilte der Kläger der Beklagten nachfolgend mit.
Auf eine Anfrage der Beklagten teilte die Agentur für Arbeit mit Schreiben vom 29.09.2011 mit, dass "A" in der Zeit von Dezember 2008 bis November 2011 bei ihr nicht gemeldet gewesen sei.
Mit Bescheid vom 13.12.2011 hob die Beklagte die Festsetzung von Kindergeld ab Dezember 2008 gemäß § 70 Abs. 2 EStG auf und forderte den Kläger zur Rückzahlung des für die Monate Dezember 2008 bis November 2010 ausgezahlten Kindergeldes i.H.v. insgesamt 4.246 Euro gemäß § 37 Abs. 2 der Abgabenordnung – AO – auf. Zur Begründung führte sie aus, dass sich "A" nach Abbruch ihrer Schulausbildung nicht mehr in Berufsausbildung befunden habe. Nach den Daten der für die Arbeitsvermittlung zuständigen Stelle werde das Kind dort nicht bzw. nicht mehr als arbeitsuchend gemeldet. Eigene Bemühungen um einen Ausbildungsplatz seien nicht ausreichend nachgewiesen worden.
Am 19.12.2011 legte der Kläger Einspruch ein. Zur Begründung trug er vor, dass "A" entgegen der Annahme der Beklagten arbeitsuchend gemeldet gewesen sei. Anders könne nicht erklärt werden, dass "A" die Einladung der Arbeitsagentur vom 26.01.2009 erhalten habe. Etwas anderes ergebe sich nicht aus der Mitteilung der Arbeitsagentur. Wenn "A" heute nicht mehr arbeitsuchend registriert sei, so sei dies für den streitgegenständlichen Zeitraum ohne Belang. Ohne Belang sei auch, wenn die Arbeitsvermittlung heute nicht mehr feststellen könne, ob "A" im damaligen Zeitraum als arbeitsuchend registriert war.
Er habe seine Tochter während ihrer Arbeitslosigkeit unterhalten und habe die geforderten Nachweise für die Beklagte erbracht. Es könne nicht angehen, dass er nun für einen Zeitraum von zwei Jahren Kindergeld zurückzahlen solle. Das Geld sei ausgegeben; eine Bereicherung liege nicht vor.
Mit Schreiben vom 23.03.2012 änderte die Beklagte den Bescheid vom 13.12.2011 dahingehend ab, dass eine Überzahlung des Kindergeldes für die Zeit von Dezember 2008 bis Januar 2009 i.H.v. insgesamt 318 Euro sowie hinsichtlich des Kinderbonusses 2009 i.H.v. 100 Euro nicht entstanden sei. Nach einem Aktenvermerk ging die Beklagte dabei davon aus, dass "A" bis zum 22.12.2008 und vom 23.12.2008 bis zumindest zum 19.01.2009 arbeitsuchend gemeldet gewesen sei, so dass das Kindergeld für die Monate Dezember 2008 und Januar 2009 zu Recht gewährt worden sei.
Im Übrigen wies sie den Einspruch mit Einspruchsentscheidung vom 26.03.2012 als unbegründet zurück. Ihre Entscheidung begründete sie damit, dass die Voraussetzungen für die Berücksichtigung volljähriger Kinder nicht vorgelegen hätten. Eine Berücksichtigung nach § 32 Abs. 4 Nr. 1 EStG sei nicht möglich, weil "A" in der Zeit von Februar 2009 bis November 2010 nicht bei der Arbeitsvermittlung der Agentur für Arbeit bzw. beim Jobcenter arbeitsuchend gemeldet gewesen sei. Ein Nachweis über eine entsprechende Meldung sei nicht vorgelegt worden.
Dem Rückzahlungsanspruch aus § 37 Abs. 2 AO könne der Wegfall der Bereicherung nicht entgegnet werden. § 818 Abs. 3 des Bürgerlichen Gesetzbuches – BGB – finde auf den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch keine Anwendung.
Mit seiner am 25.04.2012 erhobenen Klage wiederholt und vertieft der Kläger seinen bisherigen Vortrag. Er ist der Ansicht, dass ihm im Streitzeitraum ein Anspruch auf Kindergeld gemäß § 32 Abs. 4 Nr. 1 EStG zugestanden habe. "A" sei bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend gemeldet gewesen. Darüber hinaus sei "A" bemüht gewesen, einen Ausbildungsplatz zu erhalten.
Er habe sich darum bemüht, einen Nachweis zu erhalten, dass "A" für den Streitzeitraum arbeitsuchend gemeldet gewesen sei. Er habe aber nur die Mitteilung erhalten, dass der Arbeitsagentur für den betreffenden Zeitraum keine Nachweise mehr vorliegen würden. Dies könne nicht zu seinen Lasten gehen. "A" habe im Streitzeitraum kein Einkommen erzielt, so dass er für ihren Unterhalt habe aufkommen müssen. Es würde ihn daher besonders hart treffen, wenn er zusätzlich noch das gezahlte Kindergeld zurückzahlen müsste.
Die Beklagte habe das Kindergeld immer vom Einreichen von Unterlagen abhängig gemacht und dann abschnittsweise Kindergeld bewilligt. Er habe Bescheinigungen des Arbeitsamtes bei der Beklagten eingereicht, wonach "A" kindergeldberechtigt gewesen sei.
Auf eine Anfrage des Gerichts hat der Kläger mitgeteilt, dass er davon ausgehe, dass sich der Streitzeitraum von Februar 2009 bis November 2010 erstrecke.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid vom 13.12.2011, geändert durch den Bescheid vom 23.03.2012, in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 26.03.2012 aufzuheben, soweit darin die Festsetzung von Kindergeld für die Monate Februar 2009 bis November 2010 aufgehoben und der Kläger zur Rückzahlung des für diese Monate ausgezahlten Kindergeldes i.H.v. 3.828 Euro aufgefordert worden ist.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen, hilfsweise, für den Fall des Unterliegens, die Revision zuzulassen.
Die Beklagte nimmt auf die Einspruchsentscheidung Bezug. Ergänzend trägt sie vor, dass der Kläger nicht nachgewiesen habe, dass die Voraussetzungen des § 32 Abs. 4 Satz 1 EStG im Streitzeitraum erfüllt gewesen seien. "A" könne nicht als arbeitsuchendes Kind berücksichtigt werden, weil sie nach den Unterlagen in dieser Zeit nicht als arbeitsuchend bei der Arbeitsagentur oder einem für Arbeitslosengeld II zuständigen Leistungsträger gemeldet gewesen sei. Da für die streitige Zeit keine Ausbildung nachgewiesen sei, könne auch keine Berücksichtigung als Kind in Ausbildung erfolgen. Eine Berücksichtigung als Kind ohne Ausbildungsplatz scheide ebenfalls aus. Pauschale Angaben, das Kind sei ausbildungsbereit gewesen, würden nicht genügen. "A" sei im Streitzeitraum weder von der Berufsberatung der zuständigen Arbeitsagentur als Bewerberin um eine Ausbildungsstelle geführt worden noch seien Nachweise für eigenständige Bemühungen des Kindes um eine Ausbildungsstelle vorgelegt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der hinzugezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Der Kläger hat die Anfechtung des Aufhebungs- und Rückforderungsbescheides auf die Monate Februar 2009 bis November 2010 beschränkt, so dass der Streitzeitraum nur diese Monate umfasst.
II.
Die Klage ist begründet. Der Bescheid vom 13.12.2011, geändert durch den Bescheid vom 23.03.2012, in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 26.03.2012 ist, soweit darin die Festsetzung von Kindergeld für den Streitzeitraum aufgehoben und der Kläger zur Rückzahlung des für diesen Zeitraum ausgezahlten Kindergeldes i.H.v. 3.828 Euro aufgefordert worden ist, rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung – FGO –).
1.
Die Voraussetzungen für eine Aufhebung der Kindergeldfestsetzung lagen nicht vor. Vorliegend kommt allein eine Aufhebung der Kindergeldfestsetzung gemäß § 70 Abs. 2 Satz 1 EStG in Betracht. Nach dieser Vorschrift ist die Festsetzung von Kindergeld, soweit in den Verhältnissen, die für den Anspruch auf Kindergeld erheblich sind, Änderungen eintreten, mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufzuheben oder zu ändern. Eine solche Änderung der Verhältnisse, die zum Wegfall des Kindergeldanspruchs geführt hätte, ist vorliegend nicht gegeben.
Dem Kläger stand im Streitzeitraum ein Anspruch auf Kindergeld für seine Tochter "A" nach §§ 62 Abs. 1, 63 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG zu. Nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG wird ein Kind, das das 18. Lebensjahr, aber noch nicht das 21. Lebensjahr vollendet hat, beim Kindergeld berücksichtigt, wenn es nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht und bei einer Agentur für Arbeit im Inland als Arbeitsuchender gemeldet ist.
"A" war in den Monaten Februar 2009 bis November 2010 zwischen 18 und 21 Jahre alt, so dass sie die Altersvorgaben erfüllte.
Der Kindergeldanspruch nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG setzt weiterhin eine Meldung bei der Arbeitsagentur voraus; eine solche ist für die Berücksichtigung beim Kindergeld ausreichend, aber auch erforderlich (Urteile des Bundesfinanzhofs – BFH – vom 07.04.2011 III R 24/08, Entscheidungen des Bundesfinanzhofs – BFHE – 233, 44, Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs – BFH/NV – 2011, 1229; vom 26.07.2012 III R 70/10, BFH/NV 2012, 1971). Der Registrierung bei der Arbeitsagentur kommt keine (echte) Tatbestandswirkung zu; entscheidend ist vielmehr, ob sich das Kind tatsächlich bei der Arbeitsagentur gemeldet hat (BFH-Urteile vom 17.07.2008 III R 106/07, BFH/NV 2009, 368; vom 07.04.2011 III R 24/08, BFHE 233, 44, BFH/NV 2011, 1229).
"A" meldete sich – unstreitig – im Oktober 2008 bei der Arbeitsagentur als Arbeitsuchende.
Da keine ausdrückliche steuerliche Regelung besteht, wann der durch die Meldung begründete Status des arbeitsuchenden Kindes wieder wegfällt, sind für das Kindergeld insoweit die Vorschriften des Sozialrechts – hier insbesondere des § 38 SGB III – heranzuziehen (BFH-Urteile vom 19.06.2008 III R 68/05, BFHE 222, 349, Bundessteuerblatt Teil II – BStBl II – 2009, 1008; vom 26.07.2012 III R 70/10, BFH/NV 2012, 1971). Demnach ist "A" Status als arbeitsuchendes Kind vorliegend im Streitzeitraum nicht weggefallen.
Die Meldung als arbeitsuchendes Kind ist jedenfalls bis Ende Januar 2009 nicht weggefallen. "A" wurde von der Arbeitsagentur eine Einladung vom 26.01.2009 nach § 309 SGB III i.V.m. § 144 SGB III übersandt. Nach § 309 Abs. 1 SGB III haben sich Arbeitslose während der Zeit, für die sie einen Anspruch auf Arbeitslosengeld erheben, bei der Arbeitsagentur oder einer sonstigen Dienststelle persönlich zu melden, wenn die Arbeitsagentur sie dazu auffordert. Nach § 144 Abs. 1 SGB III hat auch derjenige Anspruch auf Arbeitslosengeld, der die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Arbeitslosengeld allein wegen einer nach § 81 SGB III geförderten beruflichen Weiterbildung nicht erfüllt. Daraus folgt, dass "A" jedenfalls bei Erstellung der Einladung am 26.01.2009 noch arbeitssuchend gemeldet gewesen sein muss.
Nicht aufgeklärt werden konnte, ob - und wenn ja wann und aus welchen Gründen – "A" in der Folgezeit aus der Arbeitsvermittlung abgemeldet worden ist. Selbst wenn man davon ausgehen sollte, dass "A" im Streitzeitraum nicht mehr bei der Arbeitsagentur registriert gewesen sein sollte, so kann daraus nicht der Schluss gezogen werden, dass dadurch der Anspruch des Klägers auf Kindergeld entfallen wäre. Der fehlenden Registrierung kommt keine Tatbestandswirkung zu; maßgeblich ist vielmehr die tatsächliche Meldung (BFH-Urteil vom 26.07.2012 III R 70/10, BFH/NV 2012, 1971).
"A" Status als arbeitsuchendes Kind ist nicht aufgrund einer wirksamen Einstellung der Arbeitsvermittlung entfallen. Nach § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III kann die Arbeitsagentur die Vermittlung einstellen, wenn der Arbeitsuchende bestimmte Pflichten ohne wichtigen Grund nicht erfüllt. Die Einstellung der Vermittlung seitens der Arbeitsagentur hat zur Folge, dass die betroffene Person nicht mehr als arbeitsuchend bei der Arbeitsagentur geführt wird (Rademacker in Hauck/Noftz, SGB III, Loseblattsammlung, Stand 1/07, K § 38 Rn. 18). Als weitere Folgewirkung entfällt im Fall einer wirksamen Einstellung wegen der Anknüpfung des Kindergeldanspruchs an die Meldung bei der Arbeitsagentur ab dem Folgemonat der Kindergeldanspruch nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG. Wird die Arbeitsvermittlung hingegen nicht wirksam eingestellt und das Kind zu Unrecht aus der Arbeitsvermittlung herausgenommen, bleibt der Kindergeldanspruch nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG im Umkehrschluss bestehen (vgl. Senatsurteil vom 01.03.2012, 14 K 1209/11 Kg, Entscheidungen der Finanzgerichte – EFG – 2012, 1476). Dass ein solcher Einstellungsbeschluss ergangen ist, hat die Beklagte, die insofern die Feststellungslast trifft, weder dargetan noch nachgewiesen. Sie hat ebenfalls nicht dargetan, dass "A" ihre Meldepflichten gegenüber der Arbeitsagentur verletzt hat, was für den Erlass eines Einstellungsbeschlusses erforderlich wäre.
Dem Kindergeldanspruch nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG steht auch nicht entgegen, dass "A" sich nach ihrer Meldung als Arbeitsuchende am 30.10.2008 möglicherweise nicht mehr mit der Arbeitsagentur in Verbindung gesetzt hat. Zwar wirkte die Meldung eines arbeitsuchenden Kindes nach bisheriger Rechtsprechung des BFH nur drei Monate fort, was bedeutet, dass sich das Kind nach Ablauf von drei Monaten erneut arbeitsuchend melden musste, um den Anspruch auf Kindergeld aufrechtzuerhalten (BFH-Urteile vom 19.06.2008 III R 68/05, BFHE 222, 349, BStBl II 2009, 1008; vom 26.07.2012 III R 70/10, BFH/NV 2012, 1971). Diese Rechtsprechung kommt vorliegend aber nicht mehr zum Tragen. Sie basierte auf § 38 Abs. 4 Satz 2 SGB III in der bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung (vgl. BFH-Urteil vom 26.07.2012 III R 70/10, BFH/NV 2012, 1971). In dieser Vorschrift war geregelt, dass die Arbeitsvermittlung nach drei Monaten einzustellen ist. In der seit dem 01.01.2009 – und damit auch für den vorliegenden Fall – geltenden Fassung des § 38 SGB III ist in Absatz 3 Satz 2 geregelt, dass die Agentur für Arbeit die Vermittlung einstellen kann, wenn der Arbeitsuchende bestimmte Mitwirkungspflichten nicht erfüllt. Eine feste Frist, nach deren Ablauf die Vermittlung einzustellen ist oder automatisch endet, enthält die Neuregelung nicht mehr. Da § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG an die Begrifflichkeiten des SGB III anknüpft (BFH-Urteile vom 19.06.2008 III R 68/05, BFHE 222, 349, BStBl II 2009, 1008; vom 07.04.2011 III R 24/08, BFHE 233, 44, BFH/NV 2011, 1229) und die Drei-Monats-Frist des § 38 Abs. 4 Satz. 2 SGB III a.F. weggefallen ist, ist an der bisherigen Rechtsprechung des BFH ab dem 01.01.2009 nicht mehr festzuhalten (so bereits das Urteil des Senats vom 01.03.2012 14 K 1209/11 Kg, EFG 2012, 1476; zustimmend Finanzgericht Münster Urteil vom 04.07.2012 5 K 3809/10 Kg, AO, EFG 2012, 1942). Demzufolge kann für einen Kindergeldanspruch nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG keine erneute Meldung nach Ablauf von drei Monaten mehr verlangt werden.
2.
Der Bescheid über die Rückforderung des ausgezahlten Kindergeldes für die Monate Februar 2009 bis November 2010 ist rechtswidrig. Die Voraussetzung für eine Rückforderung nach § 37 Abs. 2 AO lagen nicht vor. Nach dieser Vorschrift kann eine ohne rechtlichen Grund ausgezahlte Steuervergütung – wozu nach § 31 Satz 3 EStG auch das Kindergeld gehört – zurückgefordert werden. Die Auszahlung des Kindergeldes für die Monate Februar bis Oktober 2010 erfolgte aber nicht ohne rechtlichen Grund, sondern aufgrund einer wirksamen Kindergeldfestsetzung.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen hinsichtlich der Kosten auf § 135 Abs. 1 FGO und hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.
Die Revision wird gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zugelassen. Es ist klärungsbedürftig, ob trotz der Neufassung des § 38 SGB III ein Kindergeldanspruch nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG nur besteht, wenn sich das Kind alle drei Monate erneut bei der Arbeitsagentur meldet. Zudem sind in dieser Frage bereits zwei Revisionsverfahren beim BFH anhängig (III R 19/12 und III R 37/12).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 309 Drittes Buch Sozialgesetzbuch
§ 144 SGB III
§ 38 SGB III
§ 309 SGB III
§ 81 SGB III
§ 70 Abs. 2 EStG
§ 37 Abs. 2 der Abgabenordnung
§ 32 Abs. 4 Nr. 1 EStG
§ 37 Abs. 2 AO
§ 818 Abs. 3 des Bürgerlichen Gesetzbuches
§ 32 Abs. 4 Satz 1 EStG
§ 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung
§ 70 Abs. 2 Satz 1 EStG
§ 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG
§ 309 Abs. 1 SGB III
§ 144 Abs. 1 SGB III
§ 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III
§ 38 Abs. 4 Satz 2 SGB III
§ 38 Abs. 4 Satz. 2 SGB III
§ 31 Satz 3 EStG
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 151 Abs. 3, 155 FGO
§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung
§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO
§ 62 Abs. 1, 63 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes

Zitierte Entscheidungen: BFH/NV 2012, 1971
BFH/NV 2009, 368
BFHE 233, 44
BFH/NV 2011, 1229
BFHE 222, 349
BStBl II 2009, 1008
EFG 2012, 1476
EFG 2012, 1942
11 III R 24/08
12 III R 70/10
08 III R 106/07
08 III R 68/05
14 K 1209/11 K
5 K 3809/10 K
III R 19/12
III R 37/12