Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-08-19, Aktenzeichen 5 K 1129/13.NW
ECLI: ECLI:DE:VGNEUST:2014:0819.5K1129.13.NW.0A

Tenor:
Die Baugenehmigung des Beklagten vom 7. Juni 2011 und der Widerspruchsbescheid des Kreisrechtsausschusses des Beklagten vom 26. November 2013 werden aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt der Beklagte.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen eine den Beigeladenen erteilte Baugenehmigung.
Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die Beigeladenen sind Eigentümer des u.a. mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücks ... Nr. …, Flurstück Nr. ... in Oberotterbach. Sie reichten am 11. November 2010 einen Bauantrag ein für einen Vorbau (Carport) vor der an der westlichen schon vorhandenen Garage. Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans „...“ der Ortsgemeinde Oberotterbach, der einen Mindestabstand der baulichen Anlagen zum öffentlichen Verkehrsraum von 5,50 m vorschreibt. Diesen Abstand hält das Erweiterungsvorhaben nach dem vorgelegten Plan nicht ein.
Mit Beschlüssen vom 16. Dezember 2010 und vom 2. Februar 2011 lehnte der Gemeinderat der Klägerin die Erteilung des Einvernehmens unter Hinweis auf den Bebauungsplan ab.
Der Beklagte erteilte die beantragte Baugenehmigung am 7. Juni 2011 unter Zulassung einer Abweichung von § 8 Abs. 9 LBauO hinsichtlich der Gebäudelänge und einer Ausnahme von § 30 BauGB hinsichtlich der Festsetzungen des Bebauungsplans über den Abstand zur Straße, ohne das versagte Einvernehmen zu ersetzen. Die Baugenehmigung wurde der Klägerin mit Schreiben an die Verbandsgemeinde vom 7. Juni 2013 zur Kenntnisnahme übersandt.
Mit Schreiben des Ortsbürgermeisters vom 29. Juni 2011 legte die Klägerin Widerspruch gegen die Baugenehmigung ein und verwies auf das verweigerte Einvernehmen. Es ging bei dem Beklagten am selben Tag mit E-Mail des Sachbearbeiters der Baubehörde der Verbandsgemeinde (Bl. 16 der Widerspruchsakte) mit der Bemerkung „vorab zu Ihrer Info“, außerdem auch per Fax, abgesandt von der Bauabteilung der Verbandsgemeinde (Bl. 19), und schließlich am 1. Juli 2011 auf dem Postweg ein.
Der Beklagte bestätigte den Eingang des Widerspruchs mit Schreiben vom 4. Juli 2011 und erklärte, dieser werde zum Anlass genommen, die Angelegenheit nochmals zu überprüfen. Außerdem informierte er die Beigeladenen mit Schreiben vom selben Tag darüber, dass die Ortsgemeinde Oberotterbach gegen die ihnen erteilte Baugenehmigung „fristgerecht Widerspruch eingelegt“ habe.
Mit Schreiben vom 22. Juli 2011 begründete die Klägerin ihren Widerspruch. Der Beklagte erklärte sodann in seiner Stellungnahme vom 28. Juli 2011 erneut, der Widerspruch sei fristgerecht eingelegt worden, und begründete seine Nichtabhilfeentscheidung. Mit Schreiben an den Kreisrechtsausschuss vom selben Tag bat er darum, den Mangel der fehlenden Ersetzung des Einvernehmens der Klägerin im Bescheid vom 7. Juni 2011 mit dem Widerspruchsbescheid zu heilen.
Nachdem am Tag zuvor die Geschäftsstelle des Kreisrechtsausschusses die Verbandsgemeindeverwaltung darauf hingewiesen hatte, dass ein Widerspruch durch die Verbandsgemeinde für erforderlich gehalten werde, legte diese mit Schreiben vom 6. September 2011 namens der Ortsgemeinde erneut Widerspruch gegen die den Beigeladenen erteilte Baugenehmigung ein und begründete dies näher.
Der Kreisrechtsausschuss wies den Widerspruch der klagenden Ortsgemeinde gegen die den Beigeladenen erteilte Baugenehmigung mit Widerspruchsbescheid vom 26. November 2013 zurück. Er sah den Widerspruch als unzulässig an, weil er von der Verbandsgemeinde zu spät eingelegt worden sei. Die der Klägerin übersandte Ausfertigung der Baugenehmigung gelte als ihr am 10. Juni 2011 zugegangen mit der Folge, dass die Widerspruchsfrist am Montag, den 11. Juli 2011, abgelaufen sei. Dagegen sei das Widerspruchsschreiben der Verbandsgemeindeverwaltung erst am 6. September 2011 eingegangen.
Die Frist zur Einlegung des Widerspruchs sei auch nicht durch das Schreiben des Ortsbürgermeisters vom 29. Juni 2011 gewahrt worden, denn der Ortsbürgermeister sei nicht dazu berechtigt gewesen, Widerspruch einzulegen. Vielmehr ergebe sich aus § 68 GemO, dass für die Klägerin nur die Verbandsgemeindeverwaltung wirksam Widerspruch erheben könne. Die fehlende Befugnis des Ortsbürgermeisters sei auch nicht geheilt worden, weil die Verbandsgemeinde den Widerspruch nicht vor Ablauf der Widerspruchsfrist nachgeholt habe. Insoweit habe die Klägerin auch keinen Anspruch auf Wiedereinsetzung. Es könne zwar sein, dass sie sich durch die rügelose Entgegennahme des Widerspruchs durch den Beklagten und dann durch dessen Schreiben vom 28. Juli 2011 in dem Irrtum befunden habe, der Widerspruch sei durch den Ortsbürgermeister wirksam eingelegt worden. Der Irrtum hätte jedoch auch ursächlich für die Fristversäumung sein müssen. Daran fehle es, denn im Zeitpunkt des Schreibens vom 28. Juli 2011 sei die Frist bereits abgelaufen gewesen.
Am 20. Dezember 2013 hat die Klägerin Klage erhoben.
Sie bezweifelt, ob die Widerspruchsfrist durch die Übersendung der Baugenehmigung zur Kenntnisnahme überhaupt in Gang gesetzt worden sei. Jedenfalls sei sie ebenso wie die Verbandsgemeindeverwaltung davon ausgegangen, dass sie selbst Widerspruch einlegen müsse.
Der Widerspruchsbescheid sei schon deshalb rechtswidrig, weil der Widerspruch zu Unrecht als unzulässig zurückgewiesen worden sei. Die Klägerin habe rechtzeitig Widerspruch eingelegt, denn dazu sei die Ortsgemeinde selbst berechtigt gewesen. Nach § 68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 GemO gehöre zwar die gerichtliche Vertretung einer Ortsgemeinde zu den Verwaltungsgeschäften, die die Verbandsgemeinde ausführe. Darunter falle aber nicht das Widerspruchsverfahren als verlängertes Verwaltungsverfahren. Im Übrigen folge aus § 68 GemO nur, dass die Verbandsgemeinde aufgrund eines gesetzlichen Mandats für die Ortsgemeinde und nicht etwa als Prozessstandschafter in eigenem Namen tätig werde. Die Entscheidung, ob Klage erhoben bzw. Widerspruch eingelegt werde, obliege ausschließlich der Willensbildung der Ortsgemeinde, so dass eine Einlegung eines Widerspruchs durch diese nicht unwirksam sein könne.
Die Baugenehmigung des Beklagten vom 7. Juni 2011 sei darüber hinaus rechtswidrig, weil das vorgesehene Verfahren der Ersetzung des verweigerten Einvernehmens nicht eingehalten worden sei. Dabei handele sich um einen eigenständigen Verwaltungsakt gegenüber der Gemeinde. Die fehlende Ersetzung des verweigerten Einvernehmens führe zur Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung, ohne dass es noch auf die Vereinbarkeit der Baugenehmigung mit dem materiellen Bauplanungsrecht ankomme.
Der Mangel der fehlenden Ersetzung des Einvernehmens sei auch nicht durch die Entscheidung des Kreisrechtsausschusses geheilt worden, denn die Zurückweisung des Widerspruchs sei allein mit der Nichteinhaltung der Widerspruchsfrist begründet worden. Auf die materielle Rechtslage sei nicht eingegangen worden.
Im Übrigen sei die Baugenehmigung auch in der Sache rechtswidrig, weil sie den bauplanungsrechtlichen Anforderungen des § 31 BauGB nicht genüge, wie weiter ausgeführt wird.
Die Klägerin beantragt,
die Baugenehmigung des Beklagten vom 7. Juni 2011 und den Widerspruchsbescheid des Kreisrechtsausschusses der Beklagten vom 26. November 2013 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er macht geltend, die Klage sei bereits unzulässig, weil es an einem vorausgegangenen ordnungsgemäßen Widerspruchsverfahren fehle. Die Klägerin habe die gemäß § 70 Abs. 1 VwGO zu beachtende Frist von einem Monat für die Einlegung des Widerspruchs nicht eingehalten.
Der Ortsbürgermeister der Klägerin habe nicht wirksam Widerspruch einlegen können. Dies folge schon aus dem Grundtatbestand des § 68 Abs. 1 Satz 1 GemO, wonach die Verbandsgemeindeverwaltung die Verwaltungsgeschäfte der Ortsgemeinden in deren Name und in deren Auftrag führe. Dabei sei die Verbandsgemeindeverwaltung an die Beschlüsse der Ortsgemeinderäte und an Entscheidungen der Ortsbürgermeister gebunden. Die gesetzliche Vertretungsregelung des § 68 Abs. 1 Satz 1 GemO umfasse auch die Einlegung von Widersprüchen für die Ortsgemeinden. Von dem zwischen Ortsgemeinde und Verbandsgemeindeverwaltung bestehenden Weisungsrecht sei die Wahrnehmung der Verwaltungskompetenz gerade zu unterscheiden.
Da nicht rechtzeitig Widerspruch eingelegt worden sei, sei die Baugenehmigung bestandskräftig geworden und damit einer sachlichen Prüfung durch das Gericht entzogen.
Die Beigeladenen stellen keinen Antrag.
Sie führen in der mündlichen Verhandlung aus, ihnen sei bei der Baubehörde gesagt worden, es werde kein Problem mit dem Carport geben, weil die Gemeinde zuvor für ein solches Vorhaben in der Nähe das Einvernehmen zu einer Ausnahme erteilt habe. Dann habe zunächst der Ortsplaner Bedenken gehabt, diese aber bei einem Ortstermin ihrem Verständnis nach nicht mehr aufrechterhalten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der vorliegenden Bau- und Widerspruchsakten, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom 19. August 2014 gewesen ist.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig (I) und muss auch in der Sache Erfolg haben (II).
I.
1. Die Klägerin ist gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt, denn sie macht geltend, dass die angefochtene Baugenehmigung ohne Berücksichtigung des von ihr verweigerten Einvernehmens gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 Baugesetzbuch (BauGB) erteilt wurde. Insofern kann sie sich jedenfalls auf eine Verletzung ihres danach bestehenden gemeindlichen Beteiligungsrechts berufen (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. August 1988, NVwZ-RR 1989,6).
2. Der Zulässigkeit der Klage steht auch nicht die fehlende ordnungsgemäße Durchführung eines Vorverfahrens gemäß § 68 ff. VwGO entgegen.
a) Der Lauf der von der Klägerin zu beachtenden einmonatigen Widerspruchsfrist gemäß § 70 Abs. 1 VwGO begann mit der Bekanntgabe der den Beigeladenen erteilten Baugenehmigung mit Schreiben an die Verbandsgemeinde vom 7. Juni 2011. Die Übersendung „zur Kenntnisnahme“ stellt eine ordnungsgemäße Bekanntgabe im Sinne von § 41 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) dar. Nach dieser Vorschrift ist ein Verwaltungsakt demjenigen Beteiligten bekannt zu geben, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird. Eine solche Betroffenheit der Klägerin ergibt sich schon aus den Ausführungen zur Klagebefugnis. Aus der Übersendung der Baugenehmigung mit dem Begleitschreiben „zur Kenntnisnahme“ folgt der erforderliche Bekanntgabewille der Behörde gegenüber der Klägerin. Auch die der Baugenehmigung beigefügte Rechtsbehelfsbelehrung bezieht sich auf potentiell Drittbetroffene und setzt - wenn ihnen der Verwaltungsakt bekannt gegeben wird – auch ihnen gegenüber die Widerspruchsfrist in Lauf (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. März 2010 – 7 B 36/09 –, juris). Damit stellt der Beklagte hier zu Recht darauf ab, dass die Baugenehmigung vom 7. Juni 2011 unter Beachtung von § 41 Abs. 2 VwVfG auch der Klägerin gegenüber mit dem dritten Tag nach Aufgabe zur Post, also am 10. Juni 2011, als bekanntgegeben gilt, sodass der Fristablauf für sie auf Montag, den 11. Juli 2011 fiel.
Da das Widerspruchsschreiben der Verbandsgemeindeverwaltung erst am 6. September 2011 bei der Baubehörde einging, war es verspätet und konnte somit – für sich allein gesehen – das Widerspruchsrecht der Klägerin nicht mehr wahren.
b) Mit dem Widerspruchsschreiben der klagenden Ortsgemeinde selbst vom 29. Juni 2011 wurde jedoch – innerhalb der Frist – bereits ein ordnungsgemäßes Vorverfahren eingeleitet.
Allerdings hatte die Einlegung des Widerspruchs der Klägerin gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1 Gemeindeordnung (GemO) durch die Verbandsgemeindeverwaltung zu erfolgen, denn diese führt die Verwaltungsgeschäfte der Ortsgemeinde in deren Namen und in deren Auftrag. Die dort festgelegte gesetzliche Vertretungsregelung umfasst auch die Einlegung von Widersprüchen der Ortsgemeinde (so auch VG Neustadt/W., Urteil vom 6. November 1996, 11 K 2991/96.NW, esovg). Zwar ist die Vertretung in Widerspruchsverfahren in § 68 GemO nicht ausdrücklich erwähnt. Der Gesamtzusammenhang rechtfertigt aber keine andere Beurteilung.
Zur näheren Bestimmung des Begriffs der Verwaltungsgeschäfte sind in § 68 Abs. 1 Satz 2 GemO folgende Aufgaben beschrieben: Verwaltung der gemeindlichen Abgaben (Nr. 1), Führung des Rechnungswesens etc. (Nr. 2), Vollstreckungsgeschäfte (Nr. 3) und Vertretung in gerichtlichen Verfahren mit Ausnahme von Rechtsstreitigkeiten einer Ortsgemeinde mit der Verbandsgemeinde etc. (Nr. 4). Aus diesem gesetzlich vorgeschriebenen Vertretungsgefüge fiele eine Widerspruchseinlegung durch die Ortsgemeinde völlig heraus. Wenn das gerichtliche Verfahren danach ausdrücklich als Verwaltungsgeschäft anzusehen ist, so muss dies auch für das vorgeschaltete Widerspruchsverfahren gelten. Mit der Formulierung „Führung der Verwaltungsgeschäfte“ sollten letztlich alle Dienstverrichtungen erfasst werden, die üblicherweise in Gemeinden mit hauptamtlicher Verwaltung nicht mehr vom Bürgermeister persönlich erledigt werden (vgl. Gabler/Höhlein u.a., Praxis der Kommunalverwaltung Rheinland-Pfalz, Online-Kommentar zur GemO, Anm. 2.1 zu § 68).
Damit erfordert die gesetzliche Vertretungsregelung eine Erklärung der Verbandsgemeindeverwaltung im Namen der Ortsgemeinde, die in dem Schreiben des Ortsbürgermeisters vom 29. Juni 2011 gerade nicht gesehen werden kann.
Hieran allein scheitert die Wahrung des Widerspruchsrechts der Klägerin durch das Schreiben vom 29. Juni 2011 aber noch nicht. Es handelt sich bei der Einlegung des Widerspruchs nämlich nicht um eine unvertretbare Willenserklärung, sodass Vertretung grundsätzlich möglich ist. Aufgrund der Gesamtumstände kann auch von einer Rechtsscheinvertretung der Verbandsgemeindeverwaltung durch den Ortsbürgermeister ausgegangen werden kann.
Die Grundsätze der Rechtsscheinvollmacht sind im öffentlichen Recht anwendbar, soweit sich nicht etwas anderes aus bestimmten Vorschriften des öffentlichen Rechts ergibt (vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 27. Juni 2012, 10 LB 27/10, juris m. w. N.). Danach ist eine Duldungsvollmacht anzunehmen, denn der Widerspruch wurde mit Wissen und Wollen der Verbandsgemeindeverwaltung eingelegt. Dies ergibt sich daraus, dass die Verbandsgemeindeverwaltung das Schreiben sowohl – wie ihr Vertreter in der mündlichen Verhandlung erklärt hat – aufgesetzt und per Fax sowie auf dem Postweg versandt als auch selbst per E-Mail mit dem Begleitschreiben „vorab zu Ihrer Info“ an die Baubehörde des Beklagten gerichtet hat.
Denkbar erscheint im Übrigen auch, den Ortsbürgermeister hier als vollmachtlosen Vertreter der Verbandsgemeindeverwaltung anzusehen, die gemäß § 68 Abs. 1 GemO nur im Namen der Ortsgemeinde hätte auftreten können. Die ausdrückliche Widerspruchseinlegung der Verbandsgemeindeverwaltung vom 6. September 2011 wirkt sich dann als nachträgliche Bevollmächtigung aus, die den schwebend unwirksamen Widerspruch mit Schreiben vom 29. Juni 2011 auch noch rückwirkend heilen konnte, da zu diesem Zeitpunkt der Widerspruch noch nicht als unzulässig zurückgewiesen worden war (vgl. VG Augsburg, Urteil vom 8. Oktober 2002, Au 3 K 02.777, juris).
c) Selbst wenn man jedoch davon ausgeht, dass es sich bei § 68 Abs. 1 GemO um eine spezielle Regelung handelt, die der Anwendbarkeit der Grundsätze über eine Rechtsscheinvertretung bzw. über die Vertretung ohne Vertretungsmacht im Verhältnis zwischen Ortsgemeinde und Verbandsgemeindeverwaltung entgegensteht, so hätte der Kreisrechtsausschuss den Widerspruch gleichwohl nicht als verspätet zurückweisen dürfen, denn es lag ein Wiedereinsetzungsgrund im Sinne von § 70 Abs. 2 iVm § 60 Abs. 1 VwGO vor. Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände trifft die Klägerin nämlich kein Verschulden an der Nichtanerkennung des Widerspruchsschreibens vom 29. Juni 2011 mit der Folge der nicht rechtzeitigen Widerspruchserhebung.
Zunächst ist von entscheidender Bedeutung, dass § 68 Abs. 1 GemO, wie oben dargelegt, jedenfalls keine ausdrückliche Regelung dazu trifft, dass nur die Verbandsgemeindeverwaltung für die Ortsgemeinden Widerspruch einlegen kann. In dieser Situation musste sich die klagende Ortsgemeinde damit auf die Handhabung der Verbandsgemeindeverwaltung, die dem Ortsbürgermeister das Widerspruchsschreiben gewissermaßen nur „zur Unterschrift vorgelegt“ hat, verlassen können. Beide Betroffenen – die Ortsgemeinde und die Verbandsgemeindeverwaltung waren offenbar der Auffassung, dass die konkrete Handhabung rechtlich korrekt war. Mangels ausdrücklicher Regelung und auch mangels konkreter Gerichtsentscheidungen zu dieser Konstellation war diese Annahme auch nicht so offensichtlich fehlerhaft, dass man von einem selbstverschuldeten Irrtum ausgehen müsste. Hinzu kommt, dass der Beklagte nach Eingang des umstrittenen Schreibens aus Fürsorgegesichtspunkten heraus verpflichtet gewesen wäre, die Klägerin bzw. die Verbandsgemeindeverwaltung auf das Erfordernis der Widerspruchseinlegung durch Letztere hinzuweisen, und zwar sofort und nicht erst Anfang September, als die Frist bereits abgelaufen war. Angesichts des Eingangs des Schreibens der Klägerin am 29. Juni 2011 wäre bis zum Fristablauf am 11. Juli 2011 ausreichend Zeit gewesen, um den Fehler zu beheben. Der Beklagte hat aber das Schreiben der Klägerin vom 29. Juni 2011 von Anfang an als wirksamen Widerspruch behandelt. Er hat ihr mit Schreiben vom 4. Juli 2011 geantwortet, der Widerspruch werde zum Anlass genommen, die Angelegenheit nochmals zu überprüfen, und die Beigeladenen mit einem Schreiben vom selben Tag darüber informiert, die Ortsgemeinde Oberotterbach habe gegen die ihnen erteilte Baugenehmigung „fristgerecht Widerspruch eingelegt“, so dass die Bauherren auch nicht darauf vertrauen konnten, die Baugenehmigung sei bestandskräftig geworden.
Unter diesen Umständen kommt es auf die vom Kreisrechtsausschuss im Widerspruchsbescheid angesprochene Frage, dass das Schreiben der Baubehörde vom 28. Juli 2011, in dem der Widerspruch als fristgerecht bezeichnet worden ist, erst nach Ablauf der Widerspruchsfrist abgesandt worden sei und deshalb für die Fristversäumung nicht mehr ursächlich gewesen sein könne, nicht an. Der Irrtum bei Ortsgemeinde und Verbandsgemeinde bestand schon von Anfang an und war zudem durch das Schreiben der Baubehörde vom 4. Juli 2011 zumindest indirekt bestärkt worden, weil darin eine Befassung mit der Angelegenheit in der Sache in Aussicht gestellt wurde.
Nach alledem wäre jedenfalls eine Wiedereinsetzung in die versäumte Widerspruchsfrist auch ohne ausdrücklichen Antrag von Amts wegen erforderlich gewesen, zumal die nach Auffassung des Kreisrechtsausschusses versäumte Handlung (Widerspruchseinlegung durch die Verbandsgemeindeverwaltung) inzwischen nachgeholt war.
II. Die somit insgesamt zulässige Klage ist auch begründet, denn die den Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 6. Juni 2011 und der dazu ergangene Widerspruchsbescheid sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Vor Erteilung der Baugenehmigung vom 7. Juni 2011 an die Beigeladenen war das Einvernehmen der klagenden Ortsgemeinde gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB einzuholen, denn bauplanungsrechtlich sollte die Zulassung des Vorhabens auf der Grundlage von § 31 Abs. 1 BauGB unter Zulassung einer Ausnahme von den Festsetzungen des Bebauungsplans erfolgen. Das Einvernehmen wurde hier weder ausdrücklich erteilt noch ist von einer Einvernehmensfiktion auszugehen, denn die Klägerin hat ihr Einvernehmen mit dem Gemeinderatsbeschluss vom 16. Dezember 2010 rechtzeitig versagt. Die Entscheidung war innerhalb der gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB in Verbindung mit § 63 Abs. 1 LBauO einzuhaltenden Frist von zwei Monaten nach Eingang des Bauantrags, der bei der Verbandsgemeindeverwaltung am 11. November 2010 einging, zu treffen. Diese Voraussetzung liegt hier vor.
Die rechtzeitige Versagung des Einvernehmens hatte zur Folge, dass die Baugenehmigung nur unter ausdrücklicher Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens durch die Ausgangs- oder Widerspruchsbehörde erteilt werden durfte. Die Voraussetzungen dafür ergeben sich aus § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB in Verbindung mit § 71 LBauO. Nach § 71 Abs. 1 LBauO kann das Einvernehmen der Gemeinde im bauaufsichtlichen Verfahren nach Maßgabe der Absätze 2 bis 5 ersetzt werden, wenn eine Gemeinde, die nicht untere Bauaufsichtsbehörde ist, ihr u. a. nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB erforderliches Einvernehmen rechtswidrig versagt hat. Es kann darüber hinaus gemäß § 71 Abs. 5 LBauO auch von der Widerspruchsbehörde ersetzt werden. Dafür sind besondere Verfahrensschritte vorgeschrieben.
Offen bleiben kann hier, ob die Versagung des Einvernehmens durch die Klägerin überhaupt rechtswidrig war. Ob ein Vorhaben – wie hier das der Beigeladenen - bauplanungsrechtlich unter Zulassung einer Ausnahme von den Festsetzungen des Bebauungsplans im Sinne von § 31 Abs. 1 BauGB zulässig ist, hat nämlich die Gemeinde als Trägerin der Planungshoheit vollumfänglich zu prüfen (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juli 2010, NVwZ 2011,61).
Ungeachtet der Frage, ob die Klägerin ihr Einvernehmen rechtswidrig versagt hat, wurde jedenfalls das zwingend erforderliche Ersetzungsverfahren vorliegend durch die Baubehörde, die die Baugenehmigung erteilt hat, nicht beachtet. Dabei ist zunächst gem. § 71 Abs. 3 Satz 2 LBauO eine qualifizierte Anhörung der Gemeinde durchzuführen. Ob dies erfolgt ist, kann hier offen bleiben. Gründe der Rechtsklarheit erfordern es weiter, dass die Ersetzung des Einvernehmens in dem Genehmigungsbescheid – oder ggf. im Widerspruchsbescheid - ausdrücklich erfolgt (VG Neustadt/W., Urteil vom 13. Juli 2006, 4 K 623/06.NW, esovg, m. w. N.). Insbesondere ist die Ersetzungsentscheidung gemäß § 71 Abs. 2 Satz 1 2. Halbsatz LBauO zu begründen. Mit diesem zwingenden Begründungserfordernis wird gewährleistet, dass der Gemeinde die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitgeteilt werden, warum ihr Einvernehmen – insoweit im Wege der kommunalaufsichtlichen Ersatzvornahme gemäß § 123 GemO (§ 71 Abs. 2 Satz 1 LBauO) – ersetzt und die Baugenehmigung erteilt wird (vgl. Jeromin, Kommentar zur LBauO, 2. Aufl. zu § 71, Rn.15). Daran fehlt es vorliegend unstreitig. Es hätte sonst auch kein Anlass zu der im Schreiben der Baubehörde an den Kreisrechtsausschuss vom 28. Juli 2011 ausgesprochenen Bitte bestanden, den Mangel der fehlenden Ersetzung des Einvernehmens der Klägerin im Bescheid vom 7. Juni 2011 mit dem Widerspruchsbescheid zu heilen. Dass dies dann im Widerspruchsverfahren nicht geschah, ist eindeutig, weil sich der Kreisrechtsausschuss aufgrund seiner Beurteilung des Widerspruchs als unzulässig mit der materiellen Rechtslage nicht befasst hat.
Hat die Gemeinde – wie hier die Klägerin – aber ihr Einvernehmen fristgerecht versagt und erfolgte keine Ersetzung durch die Bau- oder Widerspruchsbehörde, so kann sie die Aufhebung der gleichwohl erteilten Baugenehmigung verlangen, ohne dass es auf die materielle Rechtslage ankommt. Bereits die Missachtung des gesetzlich gewährleisteten Rechts der Gemeinde auf Einvernehmen führt zur Aufhebung der Baugenehmigung; einer materiell-rechtlichen Überprüfung der Rechtslage bedarf es nicht (BVerwG, Beschluss vom 11. August 2008 – 4 B 25/08 –, juris). Gleiches hat zu gelten, wenn das Ersetzungsverfahren nicht eingehalten wurde. Auch in diesem Fall ist die erteilte Baugenehmigung auf die Klage der Gemeinde hin ohne Überprüfung der materiellen Rechtslage aufzuheben, wenn die Gemeinde das Einvernehmen fristgemäß versagt hat (Söfker, in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, Baugesetzbuch, 112. Ergänzungslieferung 2014, zu § 36 Rn. 47).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 3 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500,00 € festgesetzt (§§ 52, 63 Abs. 2 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§§ 52, 63 Abs. 2 GKG
§ 30 BauGB
§ 68 GemO
§ 31 BauGB
§ 71 LBauO
§ 123 GemO
§ 167 VwGO
§ 8 Abs. 9 LBauO
§ 68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 GemO
§ 70 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 1 GemO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 36 Abs. 1 Satz 1 Baugesetzbuch
§ 68 ff. VwGO
§ 41 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 41 Abs. 2 VwVfG
§ 68 Abs. 1 Satz 1 Gemeindeordnung
§ 68 Abs. 1 Satz 2 GemO
§ 68 Abs. 1 GemO
§ 60 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 31 Abs. 1 BauGB
§ 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB
§ 63 Abs. 1 LBauO
§ 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB
§ 71 Abs. 1 LBauO
§ 71 Abs. 5 LBauO
§ 71 Abs. 3 Satz 2 LBauO
§ 71 Abs. 2 Satz 1 2. Halbsatz LBauO
§ 71 Abs. 2 Satz 1 LBauO
§ 154 Abs. 1 und 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1989,6
NVwZ 2011,61
7 B 36/09
11 K 2991/96
10 LB 27/10
3 K 02.77
4 K 623/06
4 B 25/08