Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2023-07-27, Aktenzeichen 18 UF 233/22
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2023:0727.18UF233.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
Die internationale Zuständigkeit ist als Verfahrensvoraussetzung von Amts wegen auch im Beschwerdeverfahren zu prüfen (Festhaltung OLG Karlsruhe, Beschluss vom 22. März 2017 - 5 UF 233/16). (Rn.30) Zieht die Familie während einer sorgerechtlichen Streitigkeit dauerhaft in die Schweiz, so entfällt die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte. (Rn.29)
Verfahrensgang
1. Die Beschwerde der Eltern gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Überlingen vom 14.11.2022 (1 F 52/22) wird zurückgewiesen.
2. Die Eltern tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
3. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 4.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Gegenstand des Verfahrens ist eine sorgerechtliche Streitigkeit betreffend die Durchsetzung der in Deutschland geltenden Schulpflicht.
Die Kinder …, geboren am …, und …, geboren am …, leben mit ihren verheirateten Eltern zusammen. Der Vater arbeitet seit 2008 in seiner Einzelfirma Heizungstechnik … mit Firmensitz im Anwesen der Familie …, …, seinem ehemaligen Elternhaus. Die Mutter betrieb dort bis Dezember 2021 ein Friseurgeschäft. In … lebt ebenfalls eine Großmutter der Kinder, um die sich die Eltern kümmern. Die Eltern sind Inhaber einer Firma „…“, die gewerberechtlich nicht gemeldet ist und ihren Sitz im Anwesen … in … hat.
… wurde am … in der …, Bezirk …, eingeschult, die sie bis zum Beginn der Corona Pandemie im März 2020 regelmäßig besuchte. Im Anschluss nutzten die Eltern die ihnen bis Ende des Schuljahres 2020/2021 eingeräumte Möglichkeit, das Kind im „Homeschooling“ beschulen zu lassen. … nahm während dieser Zeit ordnungsgemäß am Online-Unterricht teil.
Bei der Schulanmeldung von … gaben die Eltern sowohl die Adresse … in … als auch eine weitere Adresse in … an, wo sich eigenen Angaben zufolge ihr Hauptwohnsitz befand. Amtlich gemeldet waren die Eltern und … aber nicht in …, wo der Bruder des Vaters (im Folgenden: Onkel) lebt, sondern zunächst seit dem 01.02.2013 in der Gemeinde …. Nachdem die Gemeinde … dem Wunsch der Eltern, ihre Personalausweise und Reisepässe zu vernichten, keine Folge geleistet hatte, meldete sich die Familie zum 27.10.2015 in … ab und gab als neue Adresse eine fiktive Anschrift in …. an. Mit Schreiben vom 24.02.2022 teilte die Gemeinde … den Eltern mit, dass sie mit … und … rückwirkend zum 28.10.2015 in das Melderegister aufgenommen worden seien, da die Familie dort ihren tatsächlichen Lebensmittelpunkt habe.
Nachdem seit Beginn des Schuljahres 2021/2022 in den Schulen wieder eine gesetzliche Anwesenheitspflicht der Schüler bestand, erklärten die Eltern der Schule gegenüber mit einem nicht datiertem Schreiben sowie per E-Mail vom 10.09.2021 und nochmals telefonisch am 13.09.2021, sie würden ihre Tochter … von der Schule abmelden und das Schulverhältnis „kündigen“. Mit Schreiben vom 05.11.2021 und 08.12.2021 erklärte der Vater der Schule die „vorsorgliche und vollumfängliche Zurückweisung des Betreuungsangebotes und der Vermutung einer Schulpflicht“ unter Verweis darauf, dass die Familie in Deutschland nicht mehr wohnhaft sei, sondern seit September 2015 ihren Wohnsitz in der Schweiz sowie in Ungarn habe. … blieb seither der Schule fern. Mit Bescheiden des Regierungspräsidiums … vom 08.04.2022, 23.05.2022, 22.06.2022, 15.09.2022 und 14.10.2022 wurde gegen die Eltern jeweils zur Erzwingung ihres Schulbesuchs ein Zwangsgeld festgesetzt.
Aufgrund Anregung der … Grundschule … vom 29.03.2022 leitete das Amtsgericht Überlingen zur Überprüfung einer möglichen Kindeswohlgefährdung des Kindes … ein sorgerechtliches Verfahren ein (1 F 52/22). Am 06.05.2022 wollten Mitarbeiter des Jugendamtes des Landratsamts … die Familie im Rahmen eines unangekündigten Hausbesuches in … besuchen, ihnen wurde aber auf ihr Klingeln nicht geöffnet. Das Haus in der … in … wirkte bewohnt, im Flur standen Kinderschuhe. Neben dem Haus parkte ein Firmenwagen mit der Aufschrift „… Heizungstechnik“. Am Briefkasten und Klingelschild stand der Name „Verein…“. Das Jugendamt legte sodann in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 20.05.2022 dar, dass es nach Aktenlage vorläufig von einer Gefährdung des Kindeswohls ausgehe. Die Eltern seien zu einem Gespräch zur Klärung nicht bereit gewesen.
Für … wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Überlingen vom 24.05.2022 eine Verfahrensbeiständin bestellt. Dieser war es in der Folgezeit nicht möglich, Kontakt zu der Familie zu bekommen.
Die Ladungen für die anberaumten Anhörungstermine der Kinder und der Beteiligten wurden den Eltern durch Einlegung in den Briefkasten des Anwesens … in … am 28.05.2022 postalisch zugestellt. Daraufhin teilte die Firma „…“ mit Schreiben vom 07.06.2022, unterschrieben „im Auftrag“, dem Amtsgericht mit, die Schreiben seien im Briefkasten der Firma „…“ vorgefunden und versehentlich geöffnet worden. Der Adressat sei dort nicht mehr wohnhaft, das Gericht möge seine Unterlagen an die Adresse … oder … senden.
Am 29.06.2022 schlossen die Eltern mit dem Onkel einen Untermietvertrag mit dem Inhalt, zum 01.07.2022 in dessen Wohnung in der … Schweiz auf unbestimmte Zeit zwei Zimmer zu mieten. Der Onkel erklärte am 08.11.2022 an Eides statt, dass die Familie seit Juni 2022 in seiner Wohnung … lebe. Bereits im Sommer 2016 habe er gemeinsam mit der Familie eine Wohnung in der … angemietet, welche sie gemeinsam genutzt hätten.
Nachdem sich die Familie am 04.07.2022 bei der Gemeinde … zunächst angemeldet hatte, wurde sie mit Bescheid vom 22.08.2022 zwangsweise rückwirkend per 01.07.2022 aus dem Einwohnerregister gestrichen, da sich der Hauptwohnsitz der Familie in … befinde.
Zu dem Anhörungstermin vor dem Amtsgericht Überlingen am 25.07.22 sind die Kinder nicht erschienen. Den auf den 27.07.2022 und 01.09.2022 anberaumten Anhörungsterminen blieben die Eltern wiederum unentschuldigt fern. Es wurde neuer Anhörungstermin auf den 02.11.2022 bestimmt und jeweils die zuvor angedrohte Vorführung der Eltern angeordnet.
Im August 2022 wurden … in die dritte Klasse und … in der ersten Klasse der „…“ eingeschult. Hierbei handelt es sich um eine vollständig digitale Schule, die auf dem Prinzip des „Selbstlernens“ beruht.
Nachdem … zu Beginn des Schuljahres 2022/2023 vom ersten Schultag an der … Grundschule … fern geblieben war, wurde auf Antrag des Regierungspräsidiums … vom 28.09.2022 beim Amtsgericht Überlingen auch im Hinblick auf … ein sorgerechtliches Verfahren eingeleitet (1 F 123/22), welches sodann durch Beschluss des Amtsgerichts Überlingen vom 04.10.2022 zum bereits anhängigen Verfahren 1 F 52/22 hinzu verbunden wurde. … wurde dieselbe Verfahrensbeiständin beigeordnet.
Eine Zustellung der Beschlüsse konnte durch den Gerichtsvollzieher nur durch Niederlegung im Amtsgericht Überlingen erfolgen, da die Briefkästen an der Adresse … in … entfernt worden waren. Die Fenster und Türen des Hauses waren mit einer Spiegelfolie versehen worden, um eine Einsichtnahme in das Haus unmöglich zu machen.
Mit beim Amtsgericht Überlingen am 26.10.2022 eingegangenem Schreiben erklärte der Vater als „autorisierter Repräsentant der Sippe …, in der Diaspora lebend und organisiert im Stamme Ephraim“, die Behörden müssten die antisemitischen Vorfälle aufarbeiten, anstelle in „guter alter Nazimanier Semiten einzuschüchtern und mit Deportation sowie Zwangsenteignung zu drohen“. Die Postanschrift der Familie befinde sich in Ungarn … und in der Schweiz …. Das Gericht werde aufgefordert, alle Schriftstücke an diese Adressen zu versenden, sonst würden diese nicht als zugestellt gelten.
Zum Anhörungstermin am 02.11.2022 wurden die Eltern durch den Gerichtsvollzieher in dem Anwesen …, … angetroffen und zwangsweise vorgeführt. Im Rahmen der zum Zweck der Vorführung angeordneten Durchsuchung konnte sich der Gerichtsvollzieher einen Eindruck vom Inneren des Hauses verschaffen. Er beschrieb dieses als bewohnt, das Kinderzimmer sei unaufgeräumt gewesen, es lagen Spielsachen herum. Die Kinder waren nicht vor Ort.
Die Eltern erklärten in der darauffolgenden gerichtlichen Anhörung, ihre Kinder sollten in Deutschland nicht die Schule besuchen, auch wenn die Corona-Maßnahmen mittlerweile aufgehoben worden seien. Die in deutschen Schulen vermittelten Inhalte seien für die Kinder nicht richtig, etwa die „Frühsexualisierung“ in der 4. Klasse und der „Genderwahn“. Dies alles gebe es in der Schweiz nicht.
Zu einem weiteren Anhörungstermin am 09.11.2022, in dem die Kinder hätten angehört werden sollen, erschien nur der Vater. Er erklärte, die Familie sei eine fahrende Sippe und habe viele Wohnsitze. Wenn man sich in der Schweiz nicht mehr als zwei Wochen am Stück und nicht mehr als 90 Tage im Jahr aufhalte, sei man dort nicht meldepflichtig.
Die Verfahrensbeiständin teilt mit, sie habe mit den Kindern eine Videotelefonat geführt. Diese wollten nicht mehr zurück nach Deutschland kommen. In ihrer schriftlichen Stellungnahme vom 13.11.2022 beschrieb sie die Kinder als zufrieden und glücklich. Sie würden sich an der gefestigten Einstellung der Eltern orientieren. Die Kinder hätten ihr mitgeteilt, dass sie in der Schweiz wohnen würden, der Vater würde jeden Morgen zum Arbeiten nach Deutschland fahren. Sie würden nur noch gelegentlich nach Deutschland kommen, zum Einkaufen oder um die Großmutter zu besuchen. Die Verfahrensbeiständin erklärte, aus ihrer Sicht würden die sekundären Gefährdungen, die bei einem Eingreifen in die elterliche Sorge bzw. einer Herausnahme der Kinder aus dem Elternhaus drohten, überwiegen.
Mit Beschluss vom 14.11.2022 erteilte das Amtsgericht Überlingen den Eltern die Weisung, für die Einhaltung der Schulpflicht ihrer beiden Kinder … und … zu sorgen, indem sie die Kinder unverzüglich in einer staatlichen oder staatlich anerkannten Schule in Deutschland anmelden und die Teilnahme der beiden Kinder am Präsenzunterricht gewährleisten.
Zur Begründung führt das Amtsgericht Überlingen aus, es sei international zuständig, da beide Kinder bei Einleitung des Verfahrens ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort in …gehabt hätten. Die Eltern hätten zwar geltend gemacht, dass ihre Familie seit 2015 nicht mehr in Deutschland lebe und Adressen in Ungarn und in der Schweiz angegeben. Diese Angaben seien jedoch nicht glaubhaft. Der Aufenthalt in der Schweiz sei nur vorgetäuscht, um sich den in Deutschland geltenden Gesetzen zu entziehen, die Familie lebe weiterhin unter der Anschrift in …. Dies ergebe sich aus einer Zusammenschau einer Vielzahl von Indizien. Da Art. 8 Abs. 1 Brüssel IIa-VO auf den Zeitpunkt der Antragstellung abstelle, würde sich an der Zuständigkeit auch dann nichts ändern, wenn sich der gewöhnliche Aufenthaltsort der Kinder durch einen Umzug nach Einleitung des vorliegenden Verfahrens geändert hätte. Zwar sei es durchaus glaubhaft, dass sich die Kinder derzeit tatsächlich in der Wohnung ihres Onkels in … aufhalten würden. Ausgehend von den Angaben der Eltern und dem vorgelegten Untermietvertrag habe dieser Aufenthalt aber frühestens im Juli 2022 begonnen. Eine ausreichende Verfestigung des Aufenthalts in der Schweiz habe in dem kurzen Zeitraum noch nicht stattgefunden. Gegen die Annahme, dass die Familie ihren Lebensmittelpunkt dauerhaft in die Schweiz verlegen wolle, spreche die Tatsache, dass die Eltern das Wohnhaus in … weiterhin bewohnen würden. Es spreche viel dafür, dass die Eltern die Kinder nur vorübergehend unter dem Druck des laufenden Gerichtsverfahrens in die Schweiz verbracht hätten, bis die Gefahr einer Herausnahme der Kinder aus der Familie nicht mehr bestehe. Durch eine nur vorübergehende Veränderung des Aufenthaltsorts werde der gewöhnliche Aufenthalt der Kinder nicht verändert.
Den Eltern müsse gemäß § 1666 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 BGB das Gebot erteilt werden, für die Einhaltung der gesetzlichen Schulpflicht der beiden Kinder zu sorgen. Zwar sei es nicht Aufgabe des Familiengerichts, auf die Einhaltung der Schulpflicht hinzuwirken; dies falle in den Aufgabenbereich der Schulbehörden. Ein Einschreiten des Familiengerichts sei aber dann geboten, wenn aus dem Verstoß gegen die Schulpflicht zugleich eine Gefährdung des Kindeswohls resultiere, weil den Kindern durch den unterbliebenen Schulbesuch Bildungschancen genommen würden und dies schwerwiegende nachteilige Auswirkungen auf den weiteren Lebensweg der Kinder habe. Durch die nachhaltige Weigerung der Eltern, die Kinder auf eine staatliche oder staatlich anerkannte Schule zu schicken und sie dort am Präsenzunterricht teilnehmen zu lassen, nähmen die Eltern den Kindern eine wichtige Entwicklungsmöglichkeit. Dies stelle einen Missbrauch der elterlichen Sorge dar, der das Kindeswohl nachhaltig beeinträchtige, so dass das Gericht mit seiner Weisung die zur Abwendung der Kindeswohlgefährdung erforderlichen Maßnahmen zu treffen habe. Eine richterliche Anhörung der Kinder sei nicht möglich gewesen, da diese sich im Ausland aufhielten und für das Gericht aufgrund der Weigerung der Eltern, sie zum Anhörungstermin zu bringen, nicht erreichbar seien.
Am 30.11.2022 unterschrieb die Firma „…“ als Mieterin einen Mietvertrag für eine Zwei-Zimmer-Wohnung (67 qm) in Österreich… mit Beginn zum 01.12.2022. Ende Dezember 2022 meldeten die Eltern den Wohnsitz für die Familie beim dortigen Einwohneramt an.
Mit ihrer am 15.12.2022 beim Amtsgericht Überlingen eingegangenen Beschwerde wenden sich die Eltern gegen den - ihnen am 21.11.2022 zugegangenen - Beschluss vom 14.11.2022 und beantragen, diesen aufzuheben. Die Eltern rügen die internationale Zuständigkeit des Amtsgerichts Überlingen und des Jugendamts … und erklären, sie seien in der Schweiz wohnhaft. Zum Beweis berufen sie sich auf das Untermietverhältnis mit dem Onkel der Kinder und den Besuch der Online-Schule. Die Kinder seien in der Schweiz krankenversichert. In Deutschland bestünden nur Geschäftsräume sowie an den „Verein …“ vermietete Räume. Die Gemeinde … habe über Monate rechtswidrig die Abmeldung der Kinder und Eltern aus Deutschland verweigert und dadurch verhindert, dass sich die Familie in … anmelden und dort ihren Wohnsitz nehmen konnte. Die Eltern seien daher nach Ablauf von 90 Tagen gezwungen gewesen, die Schweiz zunächst wieder zu verlassen. Sie seien vorübergehend nach Österreich umgezogen und nunmehr endgültig in der Schweiz wohnhaft. Damit sei die Zuständigkeit der deutschen Behörden und Gerichte entfallen.
Nach Einschaltung einer Rechtsanwältin durch die Eltern meldete die Gemeinde … während des laufenden Beschwerdeverfahrens zum 11.05.2023 die gesamte Familie ab. Als Auszugsdatum wurde hierbei rückwirkend der 01.01.2023 angegeben. Am 01.06.2023 schlossen die Eltern mit sofortigem Beginn einen Mietvertrag über eine 4,5 Zimmer Wohnung in …Schweiz ab. Die ganze Familie meldete sich am 13.06.2023 mit der Angabe, der Zuzug erfolge aus Österreich, zum 16.06.2023 in der Gemeinde …Schweiz an.
Für die weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten beider Instanzen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde der Eltern ist aufgrund der während des Beschwerdeverfahrens entfallenen Entscheidungszuständigkeit der deutschen Gerichte als unbegründet zurückzuweisen. Für eine Entscheidung in der Sache sind nunmehr ausschließlich die Schweizer Gerichte international zuständig.
1. Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde der Eltern gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Überlingen vom 4.11.2022 (1 F 52/22) ist zulässig, insbesondere ist das Oberlandesgericht für die Beschwerdeentscheidung international zuständig, da ein deutsches Familiengericht entschieden hat (OLG Karlsruhe vom 22.03.2017 - 5 UF 233/16, juris Rn. 16; OLG Karlsruhe vom 17.12.2015 - 5 UF 184/15, juris Rn. 9). Die entsprechenden Normen (§ 58 Abs. 1 FamFG mit § 119 Abs. 1 Nr. 1 lit. a GVG) gehören zum Verfahrensrecht, das sich nach deutschem Recht richtet (sog. Lex fori-Prinzip; OLG Karlsruhe vom 22.03.2017 - 5 UF 233/16, juris Rn. 16; OLG Karlsruhe vom 17.12.2015 - 5 UF 184/15, juris Rn. 9).
2. Aufgrund des - während des Beschwerdeverfahrens erfolgten - dauerhaften Umzugs der Familie in die Schweiz ist seit dem 01.06.2023 gemäß Art. 5 Abs. 2 KSÜ die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte entfallen. Eine inhaltliche Überprüfung der aufgrund Art. 14 KSÜ weiter wirksamen erstinstanzlichen Entscheidung kann im Beschwerdeverfahren durch ein deutsches Gericht nicht mehr erfolgen, hierfür sind nunmehr die Schweizer Gerichte international zuständig, so dass die Beschwerde der Eltern zurückzuweisen ist.
a) Die internationale Zuständigkeit ist als Verfahrensvoraussetzung von Amts wegen auch im Beschwerdeverfahren zu prüfen (OLG Karlsruhe vom 22.03.2017 - 5 UF 233/16, juris Rn. 17; OLG Karlsruhe vom 17.12.2015 - 5 UF 184/15, juris Rn. 10; Sternal/Sternal, FamFG, 21. Auflage 2023, § 3 Rn. 38).
b) Im Ergebnis zutreffend hat das Amtsgericht Überlingen seine internationale Zuständigkeit bejaht, da die beiden Kinder zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung am 14.11.2022 ihren gewöhnlichen Aufenthalt in … hatten, Art. 8 Abs. 1 Brüssel IIa-VO, Art. 7 Abs. 1 Brüssel IIb-VO.
aa) Da das sorgerechtliche Verfahren vor dem 01.08.2022 eingeleitet wurde, richtet sich die internationale Zuständigkeit in Bezug auf … aufgrund Art. 100 Abs. 2 Brüssel IIb-Verordnung (VO EU Nr. 2019/1111 vom 25.06.2019) nach Art. 8 Abs. 1 Brüssel IIa-VO (VO EG Nr. 2201/2003 vom 27.11.2003). Im Hinblick auf das hinzu verbundene Verfahren betreffend …, welches am 28.09.2022 eingeleitet wurde (früher 1 F 123/22), findet dagegen gemäß Art. 100 Abs. 1 Brüssel IIb–VO die Vorschrift des Art. 7 Abs. 1 Brüssel IIb–VO Anwendung.
bb) Der gewöhnliche Aufenthalt eines Kindes ist nicht von dem seiner Eltern abgeleitet, sondern eigenständig zu bestimmen, auch wenn Kinder in der Regel den gewöhnlichen Aufenthalt ihrer Eltern teilen werden. Unter dem gewöhnlichen Aufenthalt eines Kindes ist der Ort zu verstehen, an dem eine gewisse Integration des Kindes in ein soziales und familiäres Umfeld zu erkennen ist. Dieser Ort ist unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände des Einzelfalls festzustellen (vgl. EuGH vom 22.12.2010 - C-497/10, juris Rn. 47; EuGH vom 28.06.2018 - C-512/17, juris Rn. 40 ff.; OLG Karlsruhe vom 05.06.2015 - 18 UF 265/14, juris Rn. 31), wobei diese Definition sowohl für Art. 8 Abs. 1 Brüssel IIa-VO als auch für Art. 7 Abs. 1 Brüssel IIb-VO gleichermaßen Geltung entfaltet (BeckOGK/Markwardt, EGBGB, Stand: 01.06.2023, Art. 21 Rn. 73 ff.; Musielak/ Borth/Frank/Frank, EuEheVO, 7. Auflage 2022, Art. 7 Rn. 2). Dabei kann die Absicht der Eltern, sich mit den Kindern in einem anderen Mitgliedstaat niederzulassen, die sich in bestimmten äußeren Umständen wie dem Erwerb oder der Anmietung einer Wohnung manifestiert, ein Indiz für die Verlagerung des gewöhnlichen Aufenthalts sein.
Zwar unterscheidet sich der gewöhnliche Aufenthalt von einer bloßen vorübergehenden Anwesenheit dadurch, dass er grundsätzlich von gewisser Dauer sein muss, damit ihm ausreichende Beständigkeit innewohnt. Bei einer Aufenthaltsdauer von sechs Monaten ist regelmäßig von einem gewöhnlichen Aufenthalt auszugehen (OLG Karlsruhe vom 05.06.2015 - 18 UF 265/14, juris Rn. 26; OLG Karlsruhe vom 18.03.2010 - 2 UF 179/09, juris Rn. 42; OLG Karlsruhe vom 14.08.2008 - 2 UF 4/08, juris Rn. 15). Allerdings ist dies nicht im Sinne einer Mindestdauer zu verstehen. Maßgebend für die Verlagerung des gewöhnlichen Aufenthalts in den Aufnahmestaat ist der Wille, dort den ständigen oder gewöhnlichen Mittelpunkt in der Absicht zu begründen, ihm Beständigkeit zu verleihen. Die Dauer eines Aufenthalts kann daher nur als Indiz im Rahmen der Beurteilung seiner Beständigkeit dienen, die im Licht aller besonderen tatsächlichen Umstände des Einzelfalls vorzunehmen ist. So kommt die Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts im Zielstaat auch nach kurzer Zeit dann in Betracht, wenn der Aufenthalt von vornherein auf Dauer angelegt und die auf Dauer angelegte Ausreise rechtmäßig erfolgt ist (OLG Karlsruhe vom 22.03.2017 - 5 UF 233/16, juris Rn. 24; OLG Karlsruhe vom 12.11.2013 - 5 UF 140/11, juris Rn. 31).
cc) Zum Zeitpunkt der Einleitung des sorgerechtlichen Verfahrens im Hinblick auf … im Februar 2022 hatten die Kinder ihren gewöhnlichen Aufenthalt in …. Soweit die Eltern vortragen, die Familie sei eine „fahrende Sippe … des Stammes Ephraim“ und habe viele Wohnsitze, sie sei mit dem Wohnwagen unterwegs und lebe in Ungarn, entspricht dies nicht der Lebenswirklichkeit. Es gibt vielmehr ausreichend Hinweise darauf, dass die Familie ihren Lebensmittelpunkt in … hatte und dort auch familiär verwurzelt war: Die Eltern waren beide über längere Zeit in … selbständig beruflich tätig, der Vater betreibt dort immer noch seinen Betrieb. Sie sind Eigentümer eines im Ort gelegenen Hauses, … besuchte bis zum Ausbruch der Corona-Pandemie regelmäßig die örtliche Grundschule. In der Nachbarschaft lebt bis zum heutigen Tag die Großmutter der Kinder, um die sich die Eltern kümmern. Auch wurde von Zeugen geschildert, dass die Familie in … einkaufen ging. Von Nachbarn wurde sie bei alltäglichen Verrichtungen gesehen. Schließlich wirkte das Haus bei dem unangekündigten Hausbesuch des Jugendamtes im Mai 2022 bewohnt, im Flur standen Kinderschuhe. Soweit sich auf dem Briefkasten der Name „Verein …“ befindet und sich die Firma „…“ für die Eltern gemeldet hat, ist dies als Teil der Bemühungen der Eltern zu würdigen, den gewöhnlichen Aufenthalt der Familie in … zu verschleiern.
dd) Die internationale Zuständigkeit des Amtsgerichts Überlingen ist auch nicht am 01.07.2022 durch den Abschluss eines Mietvertrages mit dem Onkel der Kinder für die Wohnung in … Schweiz entfallen, da dort kein gewöhnlicher Aufenthalt begründet wurde.
(1) Wechselt ein Kind während eines laufenden Kindschaftsverfahrens seinen gewöhnlichen Aufenthalt aus einem Mitgliedsstaat der EU, hier Deutschland, in einen Vertragsstaat des Haager Übereinkommens über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern vom 19.10.1996 (KSÜ), der kein Mitgliedsstaat der EU ist, hier die Schweiz, so bestimmt sich die Zuständigkeit nach dem KSÜ. Nach dem dann anwendbaren Art. 5 Abs. 1 KSÜ sind die Gerichte des Vertragsstaats, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, dafür zuständig, Maßnahmen zum Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes zu treffen. Im Gegensatz zu einem Umzug innerhalb der Mitgliedsstaaten der EU, bei dem - wie vom Amtsgericht Überlingen ausgeführt - der Wechsel des Aufenthaltsortes während des laufenden Verfahrens unbeachtlich wäre (Grundsatz der perpetuatio fori, EuGH vom 01.10.2014 - C-436/13, juris Rn. 38), sind im Fall eines Umzugs in die Schweiz die nach Art. 5 Abs. 2 KSÜ zuständigen Gerichte des neuen Staates zur Entscheidung international zuständig (EuGH vom 14.07.2022 - C-572/21, juris Rn. 44; OLG Karlsruhe vom 22.03.2017 - 5 UF 233/16; juris Rn. 21; OLG Karlsruhe vom 17.12.2015 - 5 UF 184/15, juris Rn. 12; OLG Karlsruhe vom 12.11.2013 - 5 UF 140/11, juris Rn 25 ff.; OLG Saarbrücken vom 26.08.2015 - 9 UF 59/15, juris Rn. 14 ff.). Eine „perpetuatio fori“ kommt nur in den Fällen des - hier nicht einschlägigen - Art. 7 KSÜ bei widerrechtlichem Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes in Betracht.
(2) Obwohl die Eltern beim Onkel der Kinder in der grenznahen Schweiz im Juni 2022 zwei Zimmer in dessen Wohnung als Untermieter gemietet hatten, haben die Kinder dort keinen gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne des Art. 5 KSÜ begründet.
Es gibt zwar Indizien, die dafür sprechen, dass die Eltern während des laufenden erstinstanzlichen Verfahrens beabsichtigten, mit den Kindern einen dauerhaften Wohnsitz in der Schweiz zu begründen. So hatte die Mutter ihr Gewerbe abgemeldet und die Eltern sprachen am 01.07.2022 bei der Gemeinde … vor, um sich dort anzumelden. Weiter hatte die Mutter für die ganze Familie zum 01.08.2022 Verträge über eine private Schweizer Krankenversicherung abgeschlossen. Auch haben die Eltern Anmeldungen der Kinder zum Turnverein in … vorgelegt, die allerdings undatiert und nicht unterschrieben sind. Schließlich führten die Kinder mit der Verfahrensbeiständin eine virtuelle Wohnungsführung durch.
Gleichwohl geht der Senat in Übereinstimmung mit dem Amtsgericht Überlingen davon aus, dass kein gewöhnlicher Aufenthalt der Kinder in der Schweiz begründet wurde. Es bestehen bereits in tatsächlicher Hinsicht Zweifel, ob die Kinder sich für einen längeren Zeitraum in … aufhielten, da zwei Zimmer für eine vierköpfige Familie auf Dauer keine geeignete Unterkunft darstellen dürften. In diesem Zusammenhang ist auch die Vorgeschichte zu berücksichtigen, bei der die Eltern den Behörden gegenüber eine nicht existente Adresse in … angaben, um ihre gewünschten melderechtlichen Ziele zu erreichen. Es ist in Anbetracht des zeitlichen Zusammenhangs mit den Ladungen zu den Anhörungen im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens vielmehr naheliegend, dass der Untermietvertrag nur zum Schein und mit dem Ziel der Irreführung der deutschen Behörden und Gerichte abgeschlossen wurde. Hierfür spricht auch, dass die Firma „…“ dem Gericht schon zeitlich vor Abschluss des Untermietvertrages mitgeteilt hat, die Familie sei in die Schweiz verzogen. Zudem wurden beide Eltern auch zu späteren Zeitpunkten noch von Zeugen häufiger in … gesehen und die Gemeinde … erklärte, es gebe keine Anhaltspunkte für einen tatsächlichen Aufenthalt der Familie im dortigen Bezirk. Im Rahmen der angeordneten Vorführung und Durchsuchung Anfang November 2022 wurden die Eltern darüber hinaus in ihrem Anwesen in … angetroffen. Bei der Suche nach der Mutter, die sich in der Sauna versteckt hatte, konnte der Gerichtsvollzieher sich einen Eindruck vom Inneren des Hauses verschaffen und beschrieb dieses als bewohnt, das Kinderzimmer sei unaufgeräumt gewesen und es hätten Spielsachen herumgelegen. Dies legt nahe, dass die Kinder nach Juni 2022 ihren Lebensmittelpunkt weiterhin in … hatten.
Aus dem Umstand, dass die Kinder seit August 2022 die „…“ besuchen, können keinerlei Rückschlüsse auf den tatsächlichen Aufenthaltsort der Kinder geschlossen werden, da es sich hierbei um eine vollständig digitale Lerneinrichtung handelt, die von den Kindern an jedem Ort mit Internetempfang - auch in Deutschland - genutzt werden kann.
Zudem konnten die Kinder einen auf Dauer ausgerichteten Lebensmittelpunkt in ... schon aus rechtlichen Gründen nicht begründen. Da eine melderechtliche Anmeldung in … durch die Behörden verweigert wurde, war es der Familie nach ihrem eigenen Vorbringen nicht möglich, dort länger als 90 Tage zu wohnen. Sie mussten dann jeweils die Schweiz verlassen und sich an einem anderen Ort niederlassen. Die für einen gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne des Art. 5 KSÜ erforderliche Dauerhaftigkeit wird hierdurch nicht erfüllt. Der bisherige gewöhnliche Aufenthalt in … blieb damit bestehen.
c) Die kurz nach Erlass der erstinstanzlichen Entscheidung - und vor Beschwerdeerhebung - erfolgte Anmietung der Wohnung in Österreich durch die Firma „…“ zur Wohnnutzung durch die Familie ließ die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nicht entfallen, da insoweit - wie bereits dargelegt - gemäß Art. 8 Abs. 1 Brüssel IIa-VO und Art. 7 Abs. 1 Brüssel IIb-VO die in den Mitgliedsstaaten der Europäischen Union geltenden Grundsätze der „perpetuatio fori“ Anwendung finden. Es bedarf daher keiner weiteren Überprüfung, in welchem Umfang die Kinder tatsächlich in … aufhältig waren und ob dort angesichts der Pläne, in die Schweiz auszuwandern, nach dem Willen der Eltern wirklich ein dauerhafter Lebensmittelpunkt begründet werden sollte.
d) Während des laufenden Beschwerdeverfahrens haben die Kinder jedoch am 01.06.2023 einen auf Dauer angelegten gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz begründet, so dass zu diesem Zeitpunkt gemäß Art. 5 Abs. 2 KSÜ die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte entfallen ist. Die Eltern haben am 01.06.2023 für vier Personen einen Mietvertrag für eine 4,5 Zimmerwohnung zu einem monatlichen Mietzins einschließlich Nebenkosten von 1.565 CHF abgeschlossen. Als Mietbeginn wurde der 01.06.2023 festgelegt und eine dreimonatige Kündigungsfrist vereinbart, wobei der Vertrag erstmals auf den 30.06.2024 kündbar ist. Als Sicherheitsleistung wurde ein Mietzinsdepot von 4.700 CHF vereinbart. Diese erheblichen und langfristigen finanziellen Verpflichtungen sowie die erfolgreiche Abmeldung in … und die Anmeldung in … sowie die Anmeldung der beiden Kinder zu Gruppen-Reitstunden in … mit einer Monatspauschale von 225 CHF ab 01.06.2023 belegen, dass zum 01.06.2023 ein auf Dauer angelegter Wohnsitzwechsel von Deutschland in die Schweiz vorgenommen wurde.
e) Da zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung eine internationale Zuständigkeit bestand und diese im Laufe des Beschwerdeverfahrens entfallen ist, bleibt gemäß Art. 14 KSÜ die erstinstanzliche Entscheidung bestehen. Diese Regelung soll gewährleisten, dass nicht durch ein Entfallen der Schutzmaßnahmen des alten Zuständigkeitsstaates eine Schutzlücke entsteht, bis die Behörden des neuen Zuständigkeitsstaates aktiv geworden sind. Erstinstanzliche Maßnahmen sind in diesem Sinne auch dann als getroffen anzusehen, wenn sie noch einem Rechtsmittel unterliegen. Entscheidend ist nach dem Sinn und Zweck des Art. 14 KSÜ, ob sie - wie hier - wirksam geworden sind. An die Stelle der Überprüfung im Beschwerdeverfahren tritt die Möglichkeit der Beteiligten, durch geeignete Antragstellung im Staat des nunmehr gewöhnlichen Aufenthalts gemäß Art. 15 Abs. 3 KSÜ eine diese ändernde, ersetzende oder aufhebende Maßnahme zu erwirken (OLG Karlsruhe vom 22.03.2017 – 5 UF 233/16, juris Rn. 34 m.w.N.; Oberster Gerichtshof Österreich vom 20.11.2012 – 5 Ob 104/12y, juris, 4. Leitsatz; BeckOGK/Markwardt, KSÜ, Stand: 01.06.2023, Art. 5 Rn. 12 f.; Art. 14 Rn. 7; Art. 15 Rn. 17 ff.; Andrae, Internationales Familienrecht, 4. Auflage 2019, § 9 Rn. 107).
3. Von einer erneuten Anhörung der Beteiligten im Beschwerdeverfahren (§§ 68 Abs. 3 Satz 1, 160 Abs. 1 Satz 2 FamFG) wurde - nach entsprechendem rechtlichen Hinweis - gemäß § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG abgesehen.
a) Vorliegend wurden die Eltern bereits erstinstanzlich angehört. Von einer erneuten Anhörung im Beschwerdeverfahren sind keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten, da die Eltern zu der Frage ihres Aufenthalts und der Umzüge bereits umfassend vorgetragen haben.
b) § 68 Abs. 5 Nr. 1 FamFG, wonach eine Anhörung zu erfolgen hat, wenn die Beschwerde ein Hauptsacheverfahren betrifft, in dem die teilweise oder vollständige Entziehung der Personensorge nach den §§ 1666, 1666a BGB in Betracht kommt, steht dem Absehen von einer erneuten Anhörung der Eltern nicht entgegen. Denn die Vorschrift findet keine Anwendung, wenn das Beschwerdegericht - wie im vorliegenden Fall - nicht in der Sache entscheidet (BT-Drucks 19/23707, Seite 52; Prütting/Helms/Abramenko, FamFG, 6. Auflage 2023, § 68 Rn. 57; Splitt, NZFam 2022, 392, 393 f.; Witt, FamRZ 2021, 1510, 1511; Strube, NZFam 2021, 901, 903; bei Zurückverweisung: OLG Brandenburg vom 04.10.2021 - 9 UF 167/21, juris Rn. 15).
4. Von einer Anhörung der Kinder konnte nicht gemäß § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG abgesehen werden, da die Kinder erstinstanzlich nicht richterlich angehört worden waren (BGH vom 21.11.2018 - XII ZB 57/18, juris Rn. 5). Die Anhörung der Kinder im Beschwerdeverfahren war jedoch gemäß §§ 68 Abs. 3 Satz 1, 159 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG entbehrlich.
a) Das Gesetz schreibt in §§ 68 Abs. 3 Satz 1, 159 Abs. 1 FamFG vor, dass der Senat die Kinder persönlich anzuhören und sich einen persönlichen Eindruck von den Kindern zu verschaffen hat. In Verfahren nach § 1666 BGB und § 1666a BGB, die die Person des Kindes betreffen, kann auf die Anhörung nicht mit der Begründung verzichtet werden, dass die Neigungen, Bindungen und der Wille des Kindes für die Entscheidung nicht von Bedeutung sind und eine persönliche Anhörung nicht aus anderen Gründen angezeigt ist, §§ 68 Abs. 3 Satz 1, 159 Abs. 2 Satz 2, Satz 1 Nr. 3 FamFG.
Diese Vorschrift ist einschränkend so auszulegen, dass eine Anhörung der Kinder und das Sich-Verschaffen eines persönlichen Eindrucks im Falle des Entfallens der internationalen Zuständigkeit während des Beschwerdeverfahrens nicht mehr erforderlich ist.
aa) Die vorliegende Auslegung entspricht dem Willen des Gesetzgebers, der mit der im Gesetz zur Bekämpfung sexualisierter Gewalt gegen Kinder (BGBl 2021, 1810) zum 01.07.2021 eingeführten Regelung beabsichtigt hatte, die Subjektstellung des Kindes in hoch grundrechtsrelevanten Verfahren zu betonen und zu stärken. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass in Fällen nach §§ 1666, 1666a BGB, welche die Person des Kindes betreffen, dessen Neigungen, Bindungen oder Wille für die Entscheidung von erheblicher Bedeutung sind (BT-Drucks 19/23707, Seite 25). Aus den gleichen Gründen wurde in § 68 Abs. 5 FamFG für diese Verfahren - wie oben dargelegt - geregelt, dass das Beschwerdegericht in der Regel nicht von einer nochmaligen Anhörung der Kinder absehen darf. Zugleich wurde in den Materialien aber festgehalten, dass diese Verpflichtung nicht gelten soll, wenn das Beschwerdegericht die Sache zurückverweist oder die Beschwerde als unzulässig verwirft, da das Gericht in diesen Fällen keine eigene Sachentscheidung trifft (BT-Drucks 19/23707, Seite 52).
bb) Eine solche Auslegung gebietet auch der Sinn und Zweck der Vorschrift. Die in § 159 FamFG vorgeschriebene persönliche Anhörung des Kindes dient neben der Gewährung des rechtlichen Gehörs vor allem der Sachaufklärung, also der Ermittlung der Neigungen, Bindungen und des Kindeswillen als gewichtigen Gesichtspunkten zur Ermittlung des Kindeswohls (BGH vom 31.10.2018 - XII ZB 411/18, juris Rn. 12; BGH vom 15.06.2016 - XII ZB 419/15, juris Rn. 44; BGH vom 27.11.2019 - XII ZB 511/18, juris Rn. 18). Mangels Sachentscheidungskompetenz des Beschwerdegerichts ist aber vorliegend die Beschwerde ohne jegliche materielle Prüfung zurückzuweisen (Musielak/Borth/Frank/Frank, FamFG, 7. Auflage 2022, Art. 97 EuEheVO Rn. 1), so dass es keiner Prüfung und Berücksichtigung von Kindeswohlgesichtspunkten mehr bedarf und die Anhörung des Kindes sich als reine Förmlichkeit ohne jeglichen Erkenntnisgewinn darstellen würde, ähnlich wie im Falle der unzulässigen Beschwerde oder im Fall einer Zurückverweisung der angefochtenen Entscheidung, bei der mangels Sachentscheidung eine Kindesanhörung ebenfalls nicht erforderlich ist (OLG Brandenburg vom 04.10.2021 - 9 UF 167/21, juris Rn. 15; BT-Drucks. 19/23707 Seite 52; Witt FamRZ 2021, 1510, 1511; Wierse JAmt 2022, 186).
cc) Auch der Wortlaut von § 159 Abs. 2 Satz 2 FamFG steht einer solchen Auslegung nicht entgegen. Denn hiernach ist die Ausnahmevorschrift des § 159 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 FamFG dann nicht anzuwenden, wenn die Verfahren nach § 1666 und § 1666a BGB die „Person“ des Kindes betreffen. Die hier vom Gericht vorzunehmende Entscheidung betrifft aber lediglich Fragen der internationalen Zuständigkeit, ohne sich mit der Person des Kindes zu beschäftigen.
dd) Auch im Übrigen spricht nichts gegen eine einschränkende Auslegung der Vorschrift, denn diese sieht auch in Verfahren nach § 1666 BGB die Möglichkeit vor, in Ausnahmefällen von einer (persönlichen) Anhörung der Kinder abzusehen, wenn das Verfahren ausschließlich das Vermögen des Kindes betrifft und eine persönliche Anhörung nach Art der Angelegenheit nicht angezeigt ist (§ 159 Abs. 2 Satz 2, Satz 1 Nr. 4 FamFG). Auch in Fällen dieser Art kommt den Neigungen und Bindungen des Kindes keine entscheidende Bedeutung zu.
III.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 81 Abs. 1, 84 FamFG. Das Rechtsmittel der Eltern ist im Ergebnis mangels internationaler Zuständigkeit der deutschen Gerichte für eine Sachentscheidung erfolglos. Dies haben die Eltern durch ihren frei gewählten Umzug in die Schweiz selbst zu verantworten. Es entspricht daher der Billigkeit, ihnen die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.
2. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wurde gemäß §§ 40, 45 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 FamGKG festgesetzt.
3. Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nicht geboten, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordern, § 70 Abs. 2 FamFG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1666, 1666a BGB
§ 1666 BGB
§ 1666a BGB
§ 159 FamFG
§ 1666 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 BGB
§ 58 Abs. 1 FamFG
§ 119 Abs. 1 Nr. 1 lit. a GVG
§ 68 Abs. 3 Satz 1, 160 Abs. 1 Satz 2 FamFG
§ 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG
§ 68 Abs. 5 Nr. 1 FamFG
§ 68 Abs. 3 Satz 1, 159 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG
§ 68 Abs. 3 Satz 1, 159 Abs. 1 FamFG
§ 68 Abs. 3 Satz 1, 159 Abs. 2 Satz 2, Satz 1 Nr. 3 FamFG
§ 68 Abs. 5 FamFG
§ 159 Abs. 2 Satz 2 FamFG
§ 159 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 FamFG
§ 159 Abs. 2 Satz 2, Satz 1 Nr. 4 FamFG
§ 81 Abs. 1, 84 FamFG
§ 70 Abs. 2 FamFG
Art. 97 EuEheVO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2021, 1510, 1511
5 UF 233/16
1 F 52/22
1 F 123/22
5 UF 184/15
18 UF 265/14
2 UF 179/09
2 UF 4/08
5 UF 140/11
9 UF 59/15
25 CHF ab 01.06
5 Ob 104/12
9 UF 167/21
XII ZB 57/18
XII ZB 411/18
XII ZB 419/15
XII ZB 511/18