Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen (Niedersachsen, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-11-26, Aktenzeichen L 1 KR 149/06

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Beteiligten haben einander außergerichtliche Kosten nicht zu erstatten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Streitig ist die Sozialversicherungspflicht des Beigeladenen zu 1).
Der am 11. Juni 1951 geborene Beigeladene zu 1) war seit Mai 1994 wie folgt beschäftigt:
2. Mai 1994 bis 15. Juli 1994 - Arbeitgeber: Fa. Erd-und Pflasterarbeiten, Garten und Landschaftsbau, Inh. K., L.,
19. Juli 1994 bis 30. September 1995 - Arbeitgeber: L. Containerdienst GmbH, M.,
17. Oktober 1995 bis 3. November 1995 - Arbeitgeber: Firma N.,
15. April 1996 bis 31. Mai 1997 - Arbeitgeber: O.,
1. Juni 1997 bis 28. Februar 1998, Arbeitgeber: P..
Vom 13. November 1995 bis April 1996 und ab 19. März 1998 erhielt er Arbeitslosengeld und vom 12. April 1999 bis 15. August 1999 Arbeitslosenhilfe vom Arbeitsamt Q.. Ab dem 16. August 1999 meldete er sich dort ab und gab an, dass er sich mit Gartenarbeiten selbständig gemacht habe. Er führte in der Folgezeit bis zum 30. April 2000 Garten- und Landschaftsbauarbeiten für die Klägerin, die Firma R., aus. Dazu gehörten u.a. das Einrichten von Baustellen, Garten- und Baumfällarbeiten, Erdarbeiten und Helfertätigkeiten im Pflasterbau. Die Klägerin wies den Beigeladenen zu 1) mit Schreiben vom 20. Juli 1999 darauf hin, dass er verpflichtet sei, die anfallende Umsatzsteuer ordnungsgemäß an das zuständige Finanzamt und Kranken- und Sozialkassenbeiträge freiwillig abzuführen. Der Beigeladenen zu 1) erstellte in der Folgezeit diverse Rechnungen für Bauvorhaben an die Klägerin.
Ab 1. Mai 2000 war der Beigeladene zu 1) bei der S., beschäftigt.
Die Beklagte führte vom 6. April 2000 bis 11. April 2000 bei der Klägerin eine Betriebsprüfung für die Zeit vom 1. Januar 1996 bis 31. Dezember 1999 durch.
Sie stellte u.a. fest, dass der Beigeladene zu 1) nach den vorliegenden Rechnungen in der Zeit vom 1. Juli bis 31. Dezember 1999 folgende Arbeitsentgelte nachgewiesen habe:
05. Juli bis 09. Juli 1999 51,5 Stunden zu 26 DM 1339 DM
12. Juli bis 16. Juli 1999 48,5 Stunden zu 26 DM 1261 DM
19. Juli bis 23. Juli 1999 53,25 Stunden zu 26 DM 1384 DM
26. Juli bis 30. Juli 1999 56,5 Stunden zu 26 DM1469 DM
01. bis 31. August 1999 213 Stunden zu 26 DM 5538DM
September 1999 187 Stunden zu 26 DM
Oktober 1999 161,50 Stunden zu 26 DM
November 1999 131,25 Stunden zu 26 DM
01. bis 15. Dezember 93,25 Stunden zu 26 DM
jeweils zuzüglich 16% Umsatzsteuer.
Nachdem die Beklagte zunächst vom Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) ausgegangen war und die Klägerin mit Schreiben vom 22. September 2000 entsprechend angehört hatte, stellte sie nach Einholung des „Fragebogens zur sozialversicherungsrechtlichen Feststellung“ vom 26. Mai 2000 des Beigeladenen zu 1) und einer Stellungnahme der Klägerin vom 7. August 2000 mit Bescheid vom 29. November 2000 fest, dass zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1) ein dem Grunde nach sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis gemäß § 7 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) bestanden habe. Der Beigeladene zu 1) sei im wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig gewesen und habe mindestens 5/6 seiner Einkünfte aus dieser Tätigkeit bezogen. Er habe keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt und einfache Tätigkeiten bis hin zu Helfertätigkeiten ausgeführt. Aufgrund von Ausführungsweisungen habe der Gestaltungsspielraum festgelegen. Dies zeige sich daran, dass eine andere Abrechnung als nach Arbeitsstunden bzw. Stunden in Sammelrechnungen „für diverse Bauvorhaben“ nicht möglich gewesen seien. Es habe an einem Unternehmerrisiko gefehlt. Eigenes Betriebskapital sei nicht eingesetzt worden. Für die Tätigkeit sei lediglich ein eigener Radlader eingesetzt worden. Baumaterialien seien von der Firma gestellt worden. In Anbetracht der Gesamtumstände überwögen die Merkmale, die für eine abhängige Beschäftigung sprächen.
Hiergegen hat die Klägerin am 18. Dezember 2000 Widerspruch eingelegt und darauf hingewiesen, dass diese Feststellungen nicht denen in der Anhörung entsprächen. Der Beigeladene zu 1) sei selbständig tätiger Subunternehmer gewesen. Es habe keine Weisungsgebundenheit bestanden und eine Haftung nach werkvertraglichen Regeln. Der Beigeladene habe eigenes Material und eigene Werkzeuge bestellt und eigene Angestellte beschäftigt. Es werde bestritten, dass der Beigeladene zu 1) 5/6 seiner Einkünfte aus der Tätigkeit mit der Klägerin bezogen habe. Es seien keine einfachen Helfertätigkeiten ausgeführt, sondern komplette Bauvorhaben durchgeführt worden. Ein Unternehmerrisiko sei gegeben gewesen, da eigene Arbeitskräfte, Maschinen und Baumaterial eingesetzt worden, Bauvorhaben auf eigenes Risiko durchgeführt worden seien und Haftungsfolgen bestanden hätten.
Die Beklagte wies den Widerspruch der Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 11. September 2001 zurück.
Hiergegen hat die Klägerin am 15. Oktober 2001 Klage vor dem Sozialgericht (SG) Hannover erhoben und weiter die Auffassung vertreten, dass es sich bei der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) um eine selbständige Tätigkeit gehandelt habe. Dieser habe Mitarbeiter angestellt, weniger als 5/6 seiner Einkünfte aus seiner Tätigkeit bei der Klägerin, mithin mehr als 1/6 seiner Einkünfte aus fremden Bauvorhaben bezogen, eigene Arbeitsmittel wie einen Radlader und ein benzinbetriebenes Rüttelgerät benutzt. Sämtliche Wartungsarbeiten und Betriebsmittel habe der Beigeladene zu 1) selbst bezogen und eingesetzt, eine Sondervergütung sei hierfür nicht erfolgt. Der Beigeladene zu 1) habe für die Objekte, die er für die Klägerin erbracht habe, selbst geworben, die zu errichtenden Baugruben selbst vermessen, ausgehoben und eigenständig abgerechnet. Dies gelte auch für Pflasterarbeiten. Er habe nicht nur Hilfstätigkeiten erbracht und für Mängel haften müssen. Es seien auch gesetzliche Gewährungsleistungsansprüche vereinbart gewesen. Er habe eigene Werbung betrieben, sei nicht weisungsgebunden gewesen, habe keine festen Arbeitszeiten gehabt und nur eigene Tätigkeiten erbracht. Er habe eigenes Kapital, eigene Betriebsmittel eingesetzt und eigene Geschäftsräume besessen.
Das SG hat in seiner Sitzung vom 23. Februar 2006 den Beigeladenen zu 1) sowie den Zeugen T. gehört und die Klage mit Urteil vom 23. Februar 2006 abgewiesen. Es hat zur Begründung gemäß § 136 Abs. 3 Sozialgerichtsgesetz (SGG) auf die Begründungen des Bescheides vom 29. November 2000 und des Widerspruchsbescheides vom 11. September 2001 Bezug genommen und ergänzend ausgeführt, dass es aufgrund des erheblichen zeitlichen Umfangs des Tätigwerdens des Beigeladenen zu 1) von einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV ausgehe. Das zeitliche Ausmaß werde durch die Rechnungen dokumentiert. Es belaufe sich z.B. für Juli und August 1999 auf über 200 Stunden im Monat. Es erscheine daher ausgeschlossen, dass der Beigeladene zu 1) als selbständiger Unternehmer Tätigkeiten für andere Auftraggeber ausgeführt habe. Er habe den überwiegenden Anteil seiner Einkünfte durch die Klägerin erzielt und sei keinem unternehmerischen Risiko ausgesetzt gewesen. Weder die Angaben des Beigeladenen zu 1) noch die Aussage des Zeugen T. seien geeignet, diese Feststellungen zu erschüttern. Nach dem Gesamtbild der Angaben des Beigeladenen zu 1) stehe zur Überzeugung des Gerichts gerade nicht fest, dass er einen selbständigen Gewerbebetrieb mit eigenem unternehmerischen Risiko geführt habe. So habe er angegeben, kein Büro gehabt und Angebote und Kalkulationen nicht erstellt zu haben. Die Angaben des Zeugen T. habe das Gericht als unergiebig gewertet.
Gegen das ihr am 2. Mai 2006 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 1. Juni 2006 Berufung vor dem Landessozialgericht (LSG) Niedersachsen-Bremen erhoben. Sie ist der Auffassung, dass die Beweisaufnahme ergeben habe, dass der Beigeladene zu 1) selbständig tätig gewesen sei. Dieser habe bekundet, dass er selbständig Gartenbauarbeiten und ähnliches durchgeführt und als Subunternehmer gearbeitet habe. Er habe die Aufträge nur dann angenommen, wenn es ihm zeitlich gepasst habe, gegebenenfalls Mängel beseitigt und in örtlichen Zeitungen mit Kleinanzeigen für seine selbständige Firma geworben. Er habe eigene Betriebsmittel inne gehabt wie einen eigenen Radlader, einen Rüttler und Handwerkszeug. Dass er diesen Radlader von einer Firma, die unter dem Namen T. geführt werde, gekauft habe, schade nicht, denn unter diesem Namen würden verschiedene selbständige Firmen geführt. Er habe auch bei anderen Firmen Tätigkeiten gegen Rechnungsstellung erledigt. Der Beigeladene zu 1) habe somit selbständig einen Gewerbebetrieb mit eigenem unternehmerischen Risiko geführt. Er sei nicht wie ein weisungsgebundener Mitarbeiter sondern als Vertragspartner angesehen worden. Bei der Tätigkeit in den Monaten Juli und August habe es sich um einen begrenzten Zeitraum gehandelt, der nicht den Schluss zulasse, dass von einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 7 SGB IV auszugehen sei.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Hannover vom 23. Februar 2006 und den Bescheid der Beklagten vom 29. November 2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. September 2001 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin habe keine Tatsachen vorgetragen, die der Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses entgegenstünden. Es sei weder ein klassisches Unternehmerrisiko noch eine fehlende Eingebundenheit in den Betrieb dargelegt worden.
Der Beigeladene zu 1) hat keinen Antrag gestellt und sich im Berufungsverfahren nicht geäußert.
Die Beigeladene zu 2) hat keinen Antrag gestellt. Sie hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend. Der Beigeladene zu 1) sei im Wesentlichen nur für die Klägerin tätig geworden. Ein Nachweis für die Tätigkeit in anderen Firmen liege nicht vor.
Die übrigen Beigeladenen haben keine Anträge gestellt und sich im Verfahren nicht geäußert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Verwaltungsakte der Beklagten, der Akte der Bundesagentur für Arbeit Nr. 221A094701 U. und der Gerichtsakte Bezug genommen. Diese haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidungsfindung geworden.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht erhobene Berufung ist gemäß §§ 143 f. SGG zulässig.
Sie ist jedoch nicht begründet. Das Urteil des SG Hannover vom 23. Februar 2006 und der Bescheid der Beklagten vom 29. November 2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. September 2001 sind nicht zu beanstanden.
Gemäß § 28 p Abs. 1 Satz 1 SGB IV prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach diesem Gesetzbuch, die im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag stehen, ordnungsgemäß erfüllen. Nach § 28 p Abs. 1 Satz 5 SGB IV erlassen die Träger der Rentenversicherung im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern.
Im streitigen Zeitraum ergab sich die Sozialversicherungspflicht von den gegen Arbeitsentgelt beschäftigten Personen in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung aus § 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V), § 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI), § 25 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) sowie aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch (SGB XI). Rechtsgrundlage für die Abgrenzung zwischen zur Sozialversicherungspflicht führender abhängiger Beschäftigung und sozialversicherungsfreier Selbständigkeit ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Nach § 7 Abs 1 SGB IV in seiner 1999 geltenden Fassung (aF; jetzt § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV) ist Beschäftigung die nicht selbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben Letztere den Ausschlag (ständige Rechtsprechung des BSG, vgl. die zahlreichen Nachweise in BSG, Urteil vom 22. Juni 2005 - B 12 KR 28/03 R; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung: BVerfG, Kammerbeschluss vom 22. Mai 1996, 1 BvR 21/96).
Gemäß § 7 Abs. 4 Satz 1 SGB IV (eingefügt zum 1. Januar 1999 durch Gesetz vom 19. Dezember 1998 - BGBl I 3843, geändert durch Gesetz vom 20. Dezember 1999) wird bei Personen, die erwerbsmäßig tätig sind und 1. im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit mit Ausnahme von Familienangehörigen keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen, 2. regelmäßig und im wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind, 3. für Beschäftigte typische Arbeitsleistungen erbringen, insbesondere Weisungen des Arbeitgebers unterliegen und in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingegliedert sind, oder 4. nicht aufgrund unternehmerischer Tätigkeit am Markt auftreten, vermutet, dass sie gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, wenn mindestens zwei der genannten Merkmale vorliegen.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze und nach der Gesamtabwägung aller wesentlichen für eine abhängige Beschäftigung bzw. für eine selbständige Tätigkeit sprechenden Einzelumstände ist im vorliegenden Fall von einer abhängigen Beschäftigung des Beigeladenen zu 1) bei der Klägerin auszugehen.
Der Beigeladene zu 1) hat für Beschäftigte typische Arbeitsleistungen erbracht. Er hat für die Klägerin Garten- und Landschaftsbauarbeiten durchgeführt wie z.B. das Errichten von Baugruben, das Erstellen von Teichanlagen und Natursteinflächen. Nach seinen Ausführungen im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 23. Februar 2006 hat er angegeben, dass er das gemacht habe, was angefallen sei: „Mal einen Kanal, mal eine Baugrube, mal Pflasterarbeiten.“ Es spricht nichts dagegen, dass diese Arten der Tätigkeiten im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeführt werden. Es ist auch üblich, dass derartige Tätigkeiten von abhängig Beschäftigten ohne besondere Weisungen und an wechselnden Arbeitsorten durchgeführt werden. Eigene Arbeitnehmer sind nach den schriftlichen Angaben des Beigeladenen zu 1) in dem von der Beklagten angeforderten Fragebogen nicht beschäftigt worden. Beitragsnachweise über Entgeltmeldungen an die zuständigen Einzugsstellen für die Beitragsentrichtung oder entsprechende An- oder Abmeldungen von Mitarbeitern konnten nicht vorgelegt werden.
Zu berücksichtigen ist auch, ob das bisherige Berufsleben von einer Beschäftigung oder einer selbständigen Tätigkeit geprägt wurde (vgl Seewald, Kasseler Kommentar, Band 1, Stand: August 2008, § 7 Rdnr. 76). Nach seinem Berufsleben war der Beigeladene zu 1) mindestens seit 1994 fast durchgehend abhängig bei unterschiedlichen Arbeitgebern beschäftigt oder hat Arbeitslosengeld bzw Arbeitslosenhilfe bezogen. Auch ab 1. Mai 2000 hat der Beigeladene zu 1) wieder eine abhängige Beschäftigung aufgenommen.
Der Beigeladene zu 1) ist in dem hier streitigen Zeitraum regelmäßig und im Wesentlichen nur für einen Arbeitgeber, die Klägerin, tätig geworden. Dies ergibt sich bereits aus der zeitlichen Inanspruchnahme durch die Klägerin ausweislich der vorliegenden Rechnungen. Darüber hinaus hat der Beigeladene zu 1) auch keine anderen Auftraggeber angeben oder Rechnungen anderer Auftraggeber vorlegen können. Zwar hat der Beigeladene zu 1) ausgeführt, dass er an die Erledigung der Aufträge der Klägerin nicht gebunden gewesen sei und seine Zeit habe frei einteilen können. Entscheidendes Kriterium im vorliegenden Fall ist jedoch, dass für den Beigeladenen zu 1) kein eigenes unternehmerisches Risiko bestanden hat. Werkverträge zwischen ihm und der Klägerin konnten nicht vorgelegt werden. Die Vergütung erfolgte ausschließlich nach der Abrechnung von geleisteten Arbeitsstunden für diverse Bauvorhaben, die nach Stundenzetteln ermittelt worden sind. Aufstellungen von Baumaterialien, über den Einsatz von Maschinen oder detailliertere Tätigkeitsauflistungen liegen nicht vor. Der Einsatz eigener Maschinen wie etwa des Radladers spiegelt sich auch nicht in dem Stundenlohn von 26,00 DM wieder. In der Zeit vom 1. September bis 15. September 1999 ist der Beigeladene zu 1) 102 Stunden (zu 26 DM - insgesamt 2.652 DM), vom 16. September bis 30. September 1999 85,5 Stunden, vom 1. Oktober bis 15. Oktober 1999 77,5 Stunden, vom 16. Oktober bis 31. Oktober 1999 84 Stunden, vom 3. Oktober bis 22. November 1999 244 Stunden, vom 1. November bis 15. November 1999 69,25 Stunden und vom 22. November bis 30. November 1999 63 Stunden für die Klägerin tätig geworden. Angesichts der für die Klägerin geleisteten Stunden und der dabei durch den Beigeladenen zu 1) erzielten Einkünfte ist hier nicht von einem eigenen unternehmerische Risiko auszugehen.
Nach allem war die Berufung zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG, da die Klage am 15. Oktober 2001 und daher noch vor Inkrafttreten des § 197 a SGG am 1. Januar 2002 erfolgt ist.
Es hat kein gesetzlicher Grund gemäß § 160 Abs. 2 SGG vorgelegen, die Revision zuzulassen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 143 f. SGG
§ 7 SGB IV
§ 193 SGG
§ 197 a SGG
§ 7 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch
§ 136 Abs. 3 Sozialgerichtsgesetz
§ 7 Abs. 1 SGB IV
§ 28 p Abs. 1 Satz 1 SGB IV
§ 28 p Abs. 1 Satz 5  SGB IV
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch
§ 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch
§ 25 Abs. 1  Sozialgesetzbuch Drittes Buch
§ 7 Abs. 1  SGB IV
§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV
§ 7 Abs. 4 Satz 1 SGB IV
§ 160 Abs. 2 SGG

Zitierte Entscheidungen: B 12 KR 28/03 R
1 BvR 21/96