Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-11-18, Aktenzeichen 5 TaBV 3/05

Tenor:
Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 2/Betriebsrats und der Beteiligten zu 3 wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Pforzheim vom 01.02.2005 - 2 BV 22/04- abgeändert:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Beteiligten streiten über die vom Betriebsrat (Beteiligter zu 2) verweigerte Zustimmung zu einer von der Antragstellerin (Beteiligte zu 1) beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Betriebsratsmitglieds H. (Beteiligte zu 3).
2
Die antragstellende Arbeitgeberin ist ein m. Unternehmen mit etwa 300 Mitarbeitern. Der Beteiligte zu 2 ist der bei ihr gebildete Betriebsrat. Die Beteiligte zu 3 ist gewähltes Betriebsratsmitglied. Sie ist am 00.00.1954 geboren, ledig und seit dem 21.02.1984 als Maschinenarbeiterin in der Produktion bei der Arbeitgeberin tätig. Außerdem ist sie Sicherheitsbeauftragte und leistet in dieser Funktion erste Hilfe.
3
Die Beteiligte zu 3 fertigte an ihrem Arbeitsplatz „C. F.“ nach ihren Angaben auf den Lohnscheinen (Blatt 23 - 28 der Akten 1. Instanz) am 20.07.2004 448 Scharniere 60 % außen sowie 285 Scharniere 40 % außen (= 733 Scharniere) und am 21.07.2004 140 Scharniere 40 % innen. Nach ihren Angaben auf der Stückzahlerfassung (Blatt 109, 115 der Akten 1. Instanz) fertigte sie am 20.07.2004 darüber hinaus 20 Scharniere 40 % innen, die auf den Lohnscheinen für den 20. und 21.07.2004 nicht angegeben sind.
4
An der Maschine des Arbeitsplatzes „C. F.“ befinden sich insgesamt 3 elektronische Zähler, ein in Augenhöhe angebrachter Stückzahl- oder Chargenzähler sowie zwei oben auf der Maschine angebrachte Hubzähler. Der Chargenzähler zählt die gesamte Stückzahl der produzierten Teile unabhängig davon, ob es sich um Gut- oder Schlechtteile handelt. Die von ihm angezeigte Anzahl wird als Grundlage für die Akkordlohnberechnung auf dem Lohnschein und der Stückzahlerfassung notiert und der Chargenzähler im Anschluss hieran wieder auf Null gestellt. Die Hubzähler arbeiten in drei unterschiedlichen Modi. Im Modus „Total“ werden ebenso wie vom Chargenzähler alle Hub- bzw. Nietvorgänge, im Modus „OK“ nur die so genannten Gutteile und im Modus „Error“ nur die so genannten Schlechtteile gezählt. Am 20. und 21.07.2004 liefen die beiden Hubzähler im Modus „OK“.
5
Nach dem Vorbringen der Arbeitgeberin wiesen die Zählerstände der oben auf der von der Beteiligten zu 3 bedienten Maschine befindlichen beiden Hubzähler jeweils nach Abschluss der Spätschicht des vorangegangenen Tages und nach Abschluss der Frühschicht des Folgetages übereinstimmend am 20.07.2004 eine Differenz von 615 Teilen und am 21.07.2004 eine solche von 100 Teilen auf (vgl. dazu Blatt 105 - 107, 109 - 114, 116 - 118 der Akten 1. Instanz). Am 23.07.2004 wurde die Beteiligte zu 3 von der Arbeitgeberin dazu befragt, dass sie am 20.07.2004 118 und am 21.07.2004 40 Teile zuviel aufgeschrieben habe. Hierbei äußerte die Beteiligte zu 3 nach dem Vorbringen der Arbeitgeberin, dass der Zähler der Maschine falsch aufzeichnen müsste, nach dem Vorbringen der Beteiligten zu 2 und 3 sinngemäß, dass bei Maschinenstörungen der Hubzähler und der Stückzahlzähler unterschiedlich zählen könnten. Zur Differenz von 40 Teilen am 21.07.2004 erklärte die Beteiligte zu 3, dass sie die 40 Teile bereits an anderen Tagen vorgearbeitet habe, was alle Mitarbeiter so machen würden.
6
Mit Schreiben vom 27.07.2004 (Blatt 19, 20 der Akten 1. Instanz), auf das vollumfänglich verwiesen wird, beantragte die Arbeitgeberin beim Betriebsrat die Zustimmung zur fristlosen Kündigung der Beteiligten zu 3 im wesentlichen mit der Begründung, dass die Beteiligte zu 3 ausweislich der - mitgeteilten - Zählerstände am 20.07.2004 auf ihren Lohnscheinen 118 Teile und am 21.07.2004 auf ihrem Lohnschein 40 Teile zuviel notiert habe, weshalb für sie - Arbeitgeberin - feststehe, dass die Mitarbeiterin sie fortgesetzt betrüge. Mit Schreiben vom 28.07.2004 (Blatt 22 der Akten 1. Instanz) verweigerte der Betriebsrat seine Zustimmung.
7
Die Arbeitgeberin hat mit ihrem beim Arbeitsgericht am 29.07.2004 eingegangenen Zustimmungsersetzungsantrag geltend gemacht, ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung sei gegeben, weil feststehe, dass die Beteiligte zu 3 zwecks Erreichung ihres Akkorddurchschnitts bewusst wahrheitswidrig falsche Angaben auf den Lohnscheinen sowie bei der Stückzahlerfassung mache und sie - die Arbeitgeberin - damit fortgesetzt betrüge. Zwar sei ein Abweichen der Angaben der Hubzähler von denjenigen des Chargenzählers theoretisch möglich, praktisch für den 20. und 21.07.2004 aber auszuschließen, weil an diesen Tagen an der Maschine kein Ausschuss produziert worden sei.
8
Die Arbeitgeberin hat beantragt,
9
die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 3 zu ersetzen.
10
Der Betriebsrat und die Beteiligte zu 3 haben beantragt,
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den Antrag zurückzuweisen.
12
Sie haben im Wesentlichen vorgetragen, dass sich die Lohnabrechnung nicht nach den Zählerständen der Hubzähler richte, sondern allein nach dem Zählerstand des Chargenzählers. Dieser müsse mit denjenigen der im „OK-Modus“ laufenden Hubzähler auch im Ergebnis nicht übereinstimmen, da der Chargenzähler anders als diese auch schlechte Teile zähle. Insoweit müsse zwischen völlig unbrauchbaren Schlechtteilen, die als Ausschuss aussortiert würden, und Schlechtteilen, die umgehend unter nochmaliger Erfassung durch den Chargenzähler erneut vernietet oder als solche unbemerkt in den Verkauf gelangen würden, unterschieden werden. Daher ließen die Daten der Hubzähler auch unter weiterer Berücksichtigung der - bestrittenen - Behauptung der Arbeitgeberin, an der von der Beteiligten zu 3 bedienten Maschine sei insbesondere am 20. und 21.07.2004 kein Ausschuss, der auch nur per Hand erfasst werde, produziert worden, keine Rückschlüsse auf Abweichungen der Angaben der Beteiligten zu 3 auf den Lohnscheinen vom hierfür allein maßgeblichen Chargenzählerstand zu. Die Beteiligte zu 3 hat darüber hinaus geltend gemacht, dass sie am 20.07.2004 gerade in dem Moment per Piepser zu einem Erste-Hilfe-Einsatz gerufen worden sei, als sie den Zählerstand des Chargenzählers auf „0“ gestellt, den vor der Umstellung angezeigten Zählerstand aber noch nicht notiert gehabt habe, was sie dann nach der Beendigung des Erste-Hilfe-Einsatzes aus dem Gedächtnis nachgeholt habe. Dass ihr dabei infolge der vorangegangenen Stresssituation ein Fehler unterlaufen sei, halte sie zwar für unwahrscheinlich, könne sie aber auch nicht völlig ausschließen.
13
Das Arbeitsgericht hat mit dem am 01.02.2005 verkündeten Beschluss (Blatt 173 - 178 der Akten 1. Instanz), auf den verwiesen wird, die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 3 ersetzt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darin liege, dass die Beteiligte zu 3 am 21.07.2004 40 Teile auf dem Lohnschein vermerkt habe, die sie unstreitig an diesem Tag nicht produziert habe. Dabei könne dahingestellt bleiben, ob schon die unzutreffende Dokumentation einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB darstelle, da die bloße Behauptung der Beteiligten zu 3, sie habe an den Vortagen diese 40 Teile vorgearbeitet, nicht geeignet sei, den Vertragsverstoß zu entkräften. Im Rahmen der Interessenabwägung sei zudem zu Lasten der Beteiligten zu 3 maßgeblich zu berücksichtigen, dass zumindest erhebliche Verdachtsmomente dafür bestünden, dass diese auch am 20.07.2004 unzutreffende Stückzahlen auf ihren Lohnscheinen angegeben habe, was in Verbindung mit dem am 21.07.2004 begangenen Vertragsverstoß die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung begründe.
14
Gegen diesen dem Betriebsrat am 08.03.2005 und der Beteiligten zu 3 am 04.03.2005 zugestellten Beschluss wenden sich der Betriebsrat mit seiner am 24.03.2005 eingelegten und innerhalb der bis zum 15.06.2005 verlängerten Begründungsfrist am 02. und 03.06.2005 ausgeführten Beschwerde und die Beteiligte zu 3 mit ihrer am 01.04.2005 eingelegten und innerhalb der bis zum 31.05.2005 verlängerten Begründungsfrist am 24.05.2005 ausgeführten Beschwerde.
15
Die Beteiligte zu 3 rügt, dass das Arbeitsgericht die Zustimmung des Betriebsrats unter Zugrundelegung eines Kündigungsgrundes ersetzt habe, den die Arbeitgeberin dem Betriebsrat gar nicht mitgeteilt habe. Den dem Betriebsrat mitgeteilten Kündigungsgrund des fortgesetzten Betrugs habe die Arbeitgeberin jedoch weder konkret dargestellt noch bewiesen. Vielmehr habe diese einräumen müssen, dass es entgegen ihrem Vorbringen in der Antragsschrift nicht nur einen, sondern drei Zähler an der von ihr bedienten Maschine gebe und die Angaben der Hubzähler im „OK-Modus“ von denjenigen des für die Aufschriebe maßgeblichen Chargenzählers abweichen könnten. Es sei auch immer wieder, so auch am 20. und 21.07.2004, zu Differenzen zwischen den Hubzählern und dem Chargenzähler gekommen. Hinzu komme, dass sie am 20.01.2004 die Stückzahl nach dem Erste-Hilfe-Einsatz aus der Erinnerung notiert habe. Die 40 Teile, die sie am 21.07.2004 über die an diesem Tag gefertigten Teile hinaus aufgeschrieben habe, habe sie in der Woche vom 12. - 16.07.2004 gefertigt. Es sei betriebsüblich und der Arbeitgeberin auch bekannt gewesen, im Falle der Überschreitung des Akkords von ca. 120 - 125 % gefertigte Teile abrechnungsmäßig für „schlechte“ Tage aufzuheben, wodurch - bezogen auf den Monat - die geschuldete Vergütung keine Änderung erfahren würde. Es würde daher zumindest am Vorsatz und an einer Bereicherungsabsicht fehlen, jedenfalls müsse aber die Interessenabwägung zu ihren Gunsten ausfallen.
16
Der Betriebsrat rügt ebenfalls, dass der im angefochtenen Beschluss zugrunde gelegte Sachverhalt ihm nicht zur Zustimmung vorgelegt worden sei. Außerdem habe das Arbeitsgericht übersehen, dass der Ersetzungsantrag schon deshalb unbegründet sei, weil er unzutreffend und unvollständig über den Kündigungssachverhalt unterrichtet worden sei. Die Arbeitgeberin habe versucht, einen Vorwurf „fortgesetzt betrügt“ auf Stände und Fotos von Hubzählern aufzubauen, die untauglich für die Differenzangabe der Stückzahl seien. Dass ihm nicht der Stückzahlzähler gezeigt werde und aus welchem Grund nunmehr ein Hubzähler für die Lohnscheine maßgeblich sein solle, habe ihm die Arbeitgeberin ebenso wenig mitgeteilt wie die entlastenden Aussagen der Beteiligten zu 3 und dass diese den Tatvorwurf nicht bestätigt habe. Nur in diesem Falle hätte er aber auf den Kündigungsentschluss der Arbeitgeberin argumentativ Einfluss nehmen können. Die Irreführung bezüglich der Zähler und ihrer unterschiedlichen Zählweisen habe er erst im Ersetzungsverfahren erkannt. Der Vorwurf „fortgesetzter Betrug“ sei aber auch haltlos. Dass die Maschine C. seit Jahren fehlerhaft niete und solche Fehler von den Hubzählern im „OK-Modus“ nicht erfasst würden, sei der Arbeitgeberin ebenso bekannt wie die betriebsübliche Vorarbeit zur Sicherung des Akkorddurchschnitts, was der Annahme einer gewollt wahrheitswidrigen Stückzahlangabe und einer Täuschung ebenso entgegenstehe wie die Stresssituation der Beteiligten zu 3 infolge ihrer Vielfachbelastung insbesondere am 20.07.2004. Im Übrigen unterliege die Auswertung der Zählerstände einem Beweisverwertungsverbot, da er - Betriebsrat - dieser nicht zugestimmt habe.
17
Der Betriebsrat und die Beteiligte zu 3 beantragen sinngemäß,
18
unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses den Antrag abzuweisen.
19
Die Arbeitgeberin beantragt,
20
die Beschwerde zurückzuweisen.
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Das Arbeitsgericht habe die Zustimmung des Betriebsrats zu Recht ersetzt, da die Beteiligte zu 3 dadurch, dass sie am 21.07.2004 zugestandenermaßen 40 Teile auf ihrem Lohnschein vermerkt habe, die sie an diesem Tag nicht produziert habe, eine unzutreffende Stückzahl notiert und damit jedenfalls den Versuch unternommen habe, sie - die Arbeitgeberin - zu hintergehen. Dieser Vertragsverstoß begründe die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung. Entgegen der Auffassung des Betriebsrats sei diesem der Sachverhalt vollständig mitgeteilt und nichts verschwiegen worden. Sowohl die Beteiligte zu 3 als auch der Betriebsrat würden sämtliche Zähler der von der Beklagten zu 3 bedienten Maschine kennen. Auf eine von den Beteiligten zu 2 und 3 behauptete Störanfälligkeit der Maschine komme es vorliegend überhaupt nicht an, da hierauf die von der Beteiligten zu 3 eingestandene Unrichtigkeit ihrer Angabe auf dem Lohnschein nicht beruhe. Sie habe auch keine heimlich und verdachtsunabhängig gesammelten Daten ausgewertet, sondern lediglich Zählerstände abgelesen und mit den Angaben der Beteiligten zu 3 verglichen, wozu die Zustimmung des Betriebsrats nicht erforderlich sei. Dass die Beteiligte zu 3 die am 21.07.2004 notierten, an diesem Tag jedoch nicht produzierten 40 Teile in der Woche vom 12. - 16.07.2004 gefertigt habe, werde bestritten.
22
Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze und deren Erklärungen im Termin am 18.11.2005 ergänzend Bezug genommen. B.
Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze und deren Erklärungen im Termin am 18.11.2005 ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
23
Die an sich statthaften und auch im Übrigen jeweils zulässigen Beschwerden des Betriebsrats und der Beteiligten zu 3 sind begründet. Das Arbeitsgericht hat die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 3 zu Unrecht ersetzt. Hierzu ist im Wesentlichen auszuführen:
24
1. Nach § 103 Abs. 1 BetrVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrates der Zustimmung des Betriebsrats. Nach § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG i.V.m. § 15 Abs. 1 KSchG hat der Arbeitgeber einen Anspruch auf Ersetzung der Zustimmung, wenn die beabsichtigte außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. Dies setzt einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 BGB voraus, d. h. es müssen Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann (vgl. BAG, Beschluss vom 16.12.2004 - 2 ABR 7/04 - n.v.; Beschluss vom 10.02.1999 - 2 ABR 31/98 - NZA 1999, 708).
25
2. Ob hiernach die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zu ersetzen ist, ist auf der Grundlage des dem Betriebsrat mitgeteilten Kündigungssachverhalts zu beurteilen, auf den der Zustimmungsersetzungsantrag nach § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG allein gestützt werden kann. Ein Nachschieben von Kündigungsgründen ist nur zulässig, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat vor ihrer Einführung in das Zustimmungsersetzungsverfahren unter deren Mitteilung erneut vergeblich um Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung ersucht hat (vgl. BAG, Beschluss vom 16.09.1999 - 2 ABR 68/98 - NZA 2000, 158; Beschluss vom 27.01.1977 - 2 ABR 77/76 - AP Nr. 7 zu § 103 BetrVG 1972). Hiermit lässt sich die Begründung im angefochtenen Beschluss nicht vereinbaren. Der Betriebsrat und die Beteiligte zu 3 rügen zu Recht, dass das Arbeitsgericht die Zustimmung des Betriebsrats aus Gründen ersetzt hat, wegen derer die Arbeitgeberin den Betriebsrat nicht um Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung gebeten hat.
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Ausweislich ihres Schreibens vom 27.07.2004 an den Betriebsrat hat die Arbeitgeberin diesem ihre Absicht mitgeteilt, das Arbeitsverhältnis mit der Beteiligten zu 3 wegen fortgesetzten Betrugs zu kündigen, dieser gegenüber also eine Tatkündigung („Für uns steht deshalb fest, dass die Mitarbeiterin uns fortgesetzt betrügt“) auszusprechen. Begründet wird der Vorwurf des fortgesetzten Betrugs damit, dass die Beteiligte zu 3 am 20.07.2004 118 und am 21.07.2004 40, unter Berücksichtigung von 20 Teilen vom Vortage, jedenfalls 20 Teile zuviel auf ihren Lohnscheinen notiert habe. Hieraus ergibt sich, dass sich der Tatvorwurf „fortgesetzter Betrug“ nicht darin erschöpft, dass die Beteiligte zu 3 hinsichtlich der Anzahl der von ihr an einem bestimmten Tag gefertigten Teile unrichtige Angaben gemacht habe, vielmehr wird ihr darüber hinaus vorgeworfen, dass sie dies in Täuschungsabsicht getan habe, um sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil (höhere Vergütung) zu verschaffen, also am 20. und 21.07.2004 jeweils jedenfalls den Versuch eines Betruges im Sinne von § 263 StGB begangen habe. Auf diese beiden Tathandlungen stützt die Arbeitgeberin ihren Vorwurf des „fortgesetzten Betrugs“, der ausweislich ihres Schreibens an den Betriebsrat vom 27.07.2004 ihrer Kündigungsabsicht zugrunde liegt. Das Arbeitsgericht durfte sich daher nicht mit der Feststellung begnügen, dass die Beteiligte zu 3 am 21.07.2004 auf ihrem Lohnschein von ihr weder an diesem noch an anderen Tagen gefertigte 40 Teile angegeben, also der Sache nach an diesem Tage einen Betrugsversuch begangen habe. Denn hierdurch wird der dem Betriebsrat mitgeteilte, der Kündigungsabsicht der Arbeitgeberin zugrunde liegende Tatvorwurf „fortgesetzter Betrug“ noch nicht erfüllt. Soweit das Arbeitsgericht hinsichtlich des 20.07.2004 - wenn auch im Rahmen der Interessenabwägung - erhebliche Verdachtsmomente für ein betrügerisches Verhalten der Beteiligten zu 3 für gegeben erachtet hat, übersieht es, dass solche Verdachtsmomente auch im Rahmen der Interessenabwägung nicht zu Lasten der Beteiligten zu 3 berücksichtigt werden können, weil die Arbeitgeberin dem Betriebsrat nicht mitgeteilt hat, dass sie die beabsichtigte Kündigung wenigstens hilfsweise auch auf den Verdacht eines fortgesetzten betrügerischen Verhaltens stützen wolle. Denn einer Verdachtskündigung liegt ein anderer Kündigungssachverhalt als der Tatkündigung zugrunde. Bei einer Verdachtskündigung begründet der Arbeitgeber seine Kündigung damit, gerade der Verdacht eines von ihm nicht für sicher gehaltenen oder erwiesenen strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nötige Vertrauen zerstört. Bei einer Tatkündigung ist für den Kündigungsentschluss dagegen maßgebend, dass der Arbeitnehmer nach der Überzeugung des Arbeitgebers die strafbare Handlung bzw. Pflichtwidrigkeit tatsächlich begangen hat und dem Arbeitgeber aus diesem Grund die Fortführung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist (vgl. etwa BAG, Urteil vom 06.07.2000 - 2 AZR 454/99 - n.v.; Urteil vom 12.08.1999 - 2 AZR 923/98 - NZA 2000, 421). Daher muss der Arbeitgeber, wenn er die Kündigung vorsorglich auch auf den Verdacht einer strafbaren Handlung bzw. Pflichtwidrigkeit stützen will, dies dem Betriebsrat mitteilen und die Umstände angeben, aus denen er den Verdacht herleitet (vgl. etwa BAG, Urteil vom 02.03.1989 - 2 AZR 280/88 - NZA 1989, 755; Urteil vom 29.06.1989 - 2 AZR 456/88 - n. v.; Urteil vom 03.04.1986 - 2 AZR 324/85 - NZA 1996, 677). Dafür, dass sich die Arbeitgeberin auch nur vorsorglich auf den Verdacht eines - fortgesetzten - betrügerischen Verhaltens der Beteiligten zu 3 berufen hat und sie den Betriebsrat zuvor vergeblich um Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung auch unter diesem Gesichtspunkt ersucht hat, ist jedoch nichts dargetan und ersichtlich.
27
3. Die angefochtene Entscheidung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis zutreffend. Vielmehr kann die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung schon deshalb nicht ersetzt werden, weil das Zustimmungsverfahren beim Betriebsrat von der Arbeitgeberin nicht wirksam eingeleitet wurde, da sie ihren Mitteilungspflichten nur unzureichend nachgekommen ist. In einem solchen Fall darf das Arbeitsgericht die Zustimmung des Betriebsrats nicht ersetzen (vgl. KR-Etzel, 7. Aufl., § 103 BetrVG Rn. 117, 101).
28
Das Zustimmungsverfahren nach § 103 BetrVG ist eine gegenüber § 102 BetrVG weitergehende Form der Beteiligung des Betriebsrats, weshalb die für das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG geltenden Grundsätze auch auf das Zustimmungsverfahren anzuwenden sind (vgl. KR-Etzel a.a.O., § 103 BetrVG Rn. 66). Hiernach setzt die wirksame Einleitung des Zustimmungsverfahrens u. a. voraus, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Gründe für seine Kündigungsabsicht in tatsächlicher Hinsicht so genau und umfassend mitteilt, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in der Lage ist, selbst die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich ein Bild zu machen. Gemäß dem Grundsatz der subjektiven Determinierung der Kündigungsgründe hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat aber nur die aus seiner Sicht tragenden Umstände für die Kündigung mitzuteilen. Teilt der Arbeitgeber dem Betriebsrat objektiv kündigungsrechtlich erhebliche Tatsachen nicht mit, weil er sie bei seinem Kündigungsentschluss etwa für unerheblich oder entbehrlich hält, dann ist die Unterrichtung selbst ordnungsgemäß. Die in objektiver Hinsicht unvollständige Unterrichtung hat lediglich zur Folge, dass es dem Arbeitgeber verwehrt ist, die Kündigung im Kündigungsschutzprozess bzw. den Zustimmungsersetzungsantrag auch auf die dem Betriebsrat nicht mitgeteilten, jedoch kündigungsrechtlich erheblichen Tatsachen zu stützen (vgl. etwa BAG, Urteil vom 22.09.1994 - 2 AZR 31/94 - NZA 1995, 363). Dagegen stellt eine - aus der Sicht des Arbeitgebers - bewusst unrichtige oder unvollständige und dadurch irreführende Darstellung des Kündigungssachverhalts, damit sich dieser als möglichst überzeugend darstellt, keine ordnungsgemäße Unterrichtung dar. Sie kann nicht nur in der Aufbereitung der mitgeteilten Tatsachen, sondern auch in der Weglassung gegen die Kündigung sprechender, den Arbeitnehmer entlastender Umstände bestehen, soweit der Betriebsrat hierdurch außerstande gesetzt wird, sich ein zutreffendes Bild von dem Kündigungsgrund zu machen (vgl. etwa BAG, Urteil vom 22.09.1994 a.a.O.; Urteil vom 31.01.1996 - 2 AZR 181/95 - n. v.).
29
Vorliegend hat die Arbeitgeberin dem Betriebsrat den Kündigungssachverhalt bewusst unvollständig und irreführend mitgeteilt, damit sich dieser als möglichst überzeugend darstellt. Denn sie hat im Schreiben vom 27.07.2004 durch die Angabe der Zählerstände und der aus diesen errechneten Differenzen den Eindruck vermittelt, dass aus diesen unmittelbar folge, dass die Beteiligte zu 3 am 20.07.2004 118 und am 21.07.2004 40 Teile mehr als von ihr an diesen Tagen gefertigt auf ihren Lohnscheinen angegeben habe, um den Erwerb eines höheren Lohnanspruchs als tatsächlich geschuldet vorzutäuschen. Dabei wusste die Arbeitgeberin, dass für die Stückzahlangaben der Mitarbeiter an der C.-Maschine auf ihren Lohnscheinen allein der Zählerstand des Chargenzählers maßgeblich ist und die dem Betriebsrat - ohne Hinweis hierauf - mitgeteilten Zählerstände der beiden Hubzähler nur dann einen unmittelbaren Rückschluss auf die Richtigkeit der von der Beteiligten zu 3 auf ihren Lohnscheinen gemachten Angaben zugelassen hätten, wenn die beiden Hubzähler im fraglichen Zeitraum im Modus „Total“ gelaufen wären. Dies war aber nicht der Fall, vielmehr liefen die beiden Hubzähler während des fraglichen Zeitraums im „OK-Modus“, was der Arbeitgeberin ebenso bekannt war wie die Tatsache, dass diese in diesem Modus - anders als der Chargenzähler - nicht auch so genannte Schlechtteile zählen und die Produktion von Schlechtteilen an dieser Maschine auch keineswegs ausgeschlossen ist, wie sich bereits aus den unterschiedlichen Modi der an der Maschine befindlichen beiden Hubzähler ergibt. Zu einer vollständigen und damit nicht irreführenden Schilderung des Kündigungssachverhalts hätte daher zumindest die Information, dass es sich bei den wiedergegebenen Zählerständen nicht um die des an sich für den Mitarbeiter maßgeblichen Chargenzählers, sondern um die der Hubzähler im „OK-Modus“ handelt und diese daher nur die Anzahl der produzierten Gutteile wiedergeben, sowie die Mitteilung der Umstände gehört, die aus der Sicht der Arbeitgeberin gleichwohl aufgrund der angegebenen Zählerstände den verlässlichen Schluss zulassen, die Beteiligte zu 3 habe die von ihr - Arbeitgeberin - behauptete Anzahl von Teilen zuviel und damit unberechtigt auf ihren Lohnscheinen notiert. Da sie dies unterlassen hat, war daher der Betriebsrat bereits aus diesem Grunde nicht in der Lage, sich ein zutreffendes Bild von den Gründen für die Kündigung zu machen. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die Arbeitgeberin, um ihrer Pflicht zur richtigen und vollständigen Unterrichtung des Betriebsrats zu genügen, diesem auch die Einlassung der Beteiligten zu 3 vom 23.07.2004, der Zähler - womit offensichtlich die ihr gezeigten Hubzähler gemeint waren - müsse falsch aufzeichnen und sie habe die am 21.07.2004 zuviel notierten Teile vorgearbeitet, hätte mitteilen müssen, wozu sie lediglich dann nicht gehalten gewesen wäre, wenn diese Einlassung aus ihrer Sicht nicht als entlastend für die Beteiligte zu 3 wirken konnte (vgl. dazu BAG, Urteil vom 27.02.1997 - 2 AZR 37/96 - n.v.).
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4. Selbst wenn man von einer wirksamen Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens ausgehen wollte, wäre die Zustimmung des Betriebsrats nicht zu ersetzen.
31
Aufgrund des dem Betriebsrat mitgeteilten Sachverhalts besteht nämlich allenfalls der dringende Verdacht, dass die Beteiligte zu 3 am 20. und 21.07.2004 jeweils den von der Arbeitgeberin behaupteten Betrugsversuch unternommen und diese damit „fortgesetzt betrogen“ hat. Dies folgt ohne Weiteres daraus, dass sich die Arbeitgeberin zur Begründung dieses Vorwurfs gegenüber dem Betriebsrat ausschließlich auf die Zählerstände der beiden Hubzähler im „OK-Modus“ berufen hat, die in diesem Modus anders als der für die Akkordentlohnung allein maßgebliche Chargenzähler nur die so genannten Gutteile, nicht aber auch die Schlechtteile zahlenmäßig erfassen. Einen sicheren Schluss darauf, dass und gegebenenfalls in welchem Umfang die Beteiligte zu 3 an den beiden Tagen unberechtigt Teile auf ihren Lohnscheinen vermerkt hat, lassen daher die dem Betriebsrat mitgeteilten Zählerstände allein nicht zu. Hierzu hätte es vielmehr der Darlegung von Umständen bedurft, aufgrund derer auszuschließen ist, dass an den beiden fraglichen Tagen überhaupt oder jedenfalls im Umfang der behaupteten Mehraufschriebe an der von der Beteiligten zu 3 bedienten Maschine so genannte Schlechtteile produziert worden sind, wodurch der dem Betriebsrat mitgeteilte Sachverhalt erst kündigungsrechtliche Relevanz erhalten hätte. Bei diesen Umständen handelt es sich daher nicht um eine bloße Ergänzung oder Konkretisierung des dem Betriebsrat mitgeteilten Kündigungssachverhalts, die im Zustimmungsersetzungsverfahren unbeschränkt zulässig wäre. Dies gilt auch insoweit, als die Beteiligte zu 3 bezüglich des 21.07.2004 eingeräumt hat, auf dem Lohnschein an diesem Tag nicht gefertigte 40 Teile notiert zu haben. Denn auch auf dieses Eingeständnis kann die Arbeitgeberin den Vorwurf des Betrugsversuchs nicht stützen, weil sie diesen objektiv kündigungsrechtlich erheblichen, ihr seit dem 23.07.2004 bekannten Umstand dem Betriebsrat im Zustimmungsverfahren nicht mitgeteilt hat.
32
5. Auf die Beschwerde des Betriebsrats und der Beteiligten zu 3 war daher, ohne dass es auf Weiteres angekommen wäre, unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses der Zustimmungsersetzungsantrag zurückzuweisen.
33
6. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde war nicht veranlasst, da die Voraussetzungen des § 92 Abs. 1 i.V.m. § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 626 BGB
§ 103 BetrVG
§ 263 StGB
§ 102 BetrVG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 103 Abs. 1 BetrVG
§ 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 15 Abs. 1 KSchG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1999, 708
NZA 2000, 158
NZA 2000, 421
NZA 1989, 755
NZA 1996, 677
NZA 1995, 363
2 BV 22/04
2 ABR 7/04
2 ABR 31/98
2 ABR 68/98
2 ABR 77/76
2 AZR 454/99
2 AZR 923/98
2 AZR 280/88
2 AZR 456/88
2 AZR 324/85
2 AZR 31/94
2 AZR 181/95
2 AZR 37/96