Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-01-27, Aktenzeichen 8 Sa 525/09
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2010:0127.8SA525.09.0A

Tenor:
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 27.5.2009 - 12 Ca 268/09 - wie folgt abgeändert:
Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Anschlussberufung des Klägers wird zurückgewiesen.
3. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger einen Anspruch hat, von der Beklagten überwiegend im Außendienst eingesetzt zu werden.
Der 1953 geborene Kläger ist seit dem 01.04.1987 bei der beklagten Industrie- und Handelskammer als Ausbildungsberater beschäftigt. Der zwischen den Parteien am 13.01.1987 geschlossene schriftliche Arbeitsvertrag enthält u. a. folgende Bestimmungen:
§ 2 Tätigkeit
(1) Der Arbeitnehmer wird als Angestellter beschäftigt.
(2) Er verpflichtet sich, seine gesamte Arbeitskraft seinem Aufgabenbereich bei dem Arbeitgeber zu widmen. Er hat nach Weisung des Arbeitgebers auch andere als ihm zunächst zugewiesene Tätigkeiten -und zwar auch in einer anderen Dienststelle der Kammer- zu verrichten, es sei denn, diese Tätigkeit entspreche nicht seiner bei der Einstellung vorausgesetzten Ausbildung und seinen Fähigkeiten. Dies gilt auch, wenn der Arbeitnehmer zur Verwendung für einen bestimmten Aufgabenbereich eingestellt ist oder er eine bestimmte Tätigkeit längere Zeit ausgeübt hat.
Der Kläger erbrachte seine Arbeitsleistung überwiegend im Außendienst. Nach seiner Behauptung war er seit Beginn des Arbeitsverhältnisses pro Woche an vier Arbeitstagen im Außendienst und an einem Arbeitstag im Innendienst eingesetzt.
Mit Informationsschreiben der Beklagten vom 30.09.2008 unterrichtete die Beklagte ihre Mitarbeiter davon, dass im Bereich der Ausbildungsberatung eine zusätzliche Stelle eingerichtet wird und dass demzufolge eine Neuorganisation in diesem Bereich erfolgt. Nach dem Inhalt des neuen Konzepts hat die Beklagte die Aufgaben in der Ausbildungsberatung von bislang vier auf nunmehr fünf Ausbildungsberater neu verteilt. Neben den bisherigen vier Ausbildungsberatern soll nunmehr ein fünfter als zentraler Ansprechpartner fungieren. Diese Position wurde dem Kläger zugewiesen. Dabei wurde ihm als Arbeitsgebiet die kaufmännische und insbesondere gewerblich-technische Ausbildungsberatung überwiegend im Innendienst - flächendeckend und über die ganze Woche - für die Unternehmen und Auszubildenden im gesamten IHK-Bezirk übertragen.
Mit seiner am 02.02.2009 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage begehrt der Kläger seine Weiterbeschäftigung als Ausbildungsberater (überwiegend) im Außendienst.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, ihn weiterhin überwiegend im Außendienst als Ausbildungsberater zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Von einer weitergehenden Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen. Insoweit wird Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 27.05.2009 (Bl. 45 - 49 d. A.).
Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 27.05.2009 stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Zuweisung der Tätigkeit eines Ausbildungsberaters überwiegend im Innenbereich gemäß dem Organisationskonzept der Beklagten vom 30.09.2009 unterliege nach § 78 Abs. 2 Nr. 4 LPersVG Rheinland-Pfalz der Mitbestimmung des Personalrats und sei daher, da dieser seine Zustimmung zu der Maßnahme nicht erteilt habe, nach § 74 Abs. 1 LPersVG Rheinland-Pfalz rückgängig zu machen.
Gegen das ihr am 21.07.2009 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 20.08.2009 Berufung eingelegt und diese am 16.09.2009 begründet.
Der Kläger, dem die Berufungsbegründungsschrift der Beklagten am 21.09.2009 zugestellt worden ist, hat am 25.09.2009 Anschlussberufung eingelegt.
Mit Schreiben vom 27.05.2009 beantragte die Beklagte beim Personalrat die Zustimmung dafür zu erteilen, dass die Außendiensteinsätze des Klägers auf durchschnittlich 16 Wochenstunden festgelegt werden, wobei die genaue Festlegung der Lage dieser Außendienststunden flexibel gehandhabt werden solle. Mit Schreiben vom 27.07.2009 teilte der Personalrat, dessen Stellungnahmefrist verlängert worden war, mit, er stimme dem Antrag nicht zu. In dem daraufhin eingeleiteten Einigungsstellenverfahren beschloss die Einigungsstelle am 27.08.2009 mit 6:0 Stimmen die Empfehlung, die wöchentliche Arbeitszeit des Klägers auf 16 Stunden Außendienst und 24 Stunden Innendienst zu verteilen, wobei der Kläger arbeitstäglich jeweils bis 10:00 Uhr und ab 14:00 Uhr (Freitags ab 12:00 Uhr) im Innendienst sowie von 10:00 Uhr bis 14:00 Uhr (Freitags von 10:00 Uhr bis 12:00 Uhr) im Außendienst eingesetzt werden soll. Die Beklagte folgte dieser Empfehlung am 02.09.2009 durch Umsetzung eines neuen Organisationskonzeptes hinsichtlich dessen Inhalts auf Blatt 160 d. A. Bezug genommen wird.
Die Beklagte trägt zur Begründung ihrer Berufung im Wesentlichen vor, in Folge des nunmehr durchgeführten Mitbestimmungsverfahrens sei die Klage unbegründet. Die durchgeführte Umorganisation und die damit verbundene Änderung der Tätigkeit des Klägers seien nicht ermessenfehlerhaft. Diesbezüglich sei im Dienstvertrag des Klägers ausdrücklich vereinbart, dass dieser auch andere als die ihm zunächst zugewiesenen Tätigkeiten ausführen müsse. Bei der Neuorganisation seien die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden. Sämtliche Argumente für und gegen die Änderung der Arbeitszeiten des Klägers seien vor der Einigungsstelle erörtert worden. Auch der beim Kläger festgestellten Behinderung und seinen gesundheitlichen Einschränkungen sei Rechnung getragen worden. Um den Bedenken des Klägers gegen eine überwiegend sitzende Tätigkeit im Büro Rechnung zu tragen, sei - dies ist zwischen den Parteien unstreitig - in seinem Büro ein höhenverstellbarer Schreibtisch aufgestellt worden, so dass der Kläger, im Sinne der Empfehlungen des ärztlichen Berichts der Deutschen Rentenversicherung vom 09.01.2009, keine Arbeiten in gebückter Haltung oder in Zwangshaltung verrichten müsse. Zusätzlich stehe ihm - auf Wunsch - ein funkgesteuerter Kopfhörer für Telefonate zur Verfügung, falls es der Kläger vorziehen sollte, seine Telefonate im Stehen oder Gehen zu führen. Während der Kläger bei seiner bisherigen Tätigkeit im Außendienst bei Fahrten zeitweise bis zum 40 Minuten ununterbrochen im Auto sitzen müsse, um einen Ausbildungsbetrieb anzufahren, was auch eine Zwangshaltung darstelle, reklamiere der Kläger nunmehr zu Unrecht und ohne entsprechenden medizinischen Befund, dass er im neuen Aufgabengebiet körperliche Beeinträchtigungen befürchten müsse.
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger macht im Wesentlichen geltend, auf das nunmehr durchgeführte Einigungsstellenverfahren könne sich die Beklagte nicht berufen, da der diesbezügliche Sachvortrag im Berufungsverfahren nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen sei. Die von der Beklagten durchgeführte Umorganisation diene allein und ausschließlich dem Zweck, ihn in den Innendienst abzuschieben. Überlegungen zur sozialen Auswahl analog den Grundsätzen beim Kündigungsschutz habe die Beklagte nicht angestellt. Auch werde auf seinen Gesundheitszustand keine Rücksicht genommen. Ihm werde nunmehr eine im Wesentlichen völlig anders geartete Tätigkeit als bisher übertragen, die ihn zusätzlich physisch belaste. Die Umsetzung in den Innendienst entspreche nicht den Kriterien billigen Ermessens. Es habe vielmehr den Anschein, dass man ihn als Ausbildungsberater, der sich an die Gesetzte und sonstigen Vorschriften halte, mit der vorgeschobenen Umorganisation kaltstellen wolle. Die nunmehr vorgenommene Zeiteinteilung zwischen Innen- und Außendienst sei willkürlich und sachfremd. Es sei offenkundig, dass bei einer derartigen Arbeitseinteilung für eine sachgerechte Ausbildungsberatung kaum noch Zeit übrig bleibe und das er unter Stress und Zeitdruck gesetzt werde mit der Folge, dass eine weitere Beeinträchtigung seiner Gesundheit zu befürchten sei.
Zur Begründung seiner Anschlussberufung trägt der Kläger im Wesentlichen vor, diese diene der Klarstellung seines Klageziels. Wie sich aus dem Verlauf des aus dem erstinstanzlichen Urteil betriebenen Vollstreckungsverfahrens ergebe, vertrete die Beklagte in spitzfindiger Auslegung des Begriffs "überwiegend" die Auffassung, sie sei berechtigt, ihn mit 20,5 Stunden pro Woche im Außendienst und mit 19,5 Stunden im Innendienst zu beschäftigen. Eine derartige Verfahrensweise sei nach dem Inhalt des erstinstanzlichen Urteils nicht zulässig. Darüber hinaus habe sich im Vollstreckungsverfahren herausgestellt, dass der erstinstanzliche Urteilstenor im Hinblick auf den Begriff "überwiegend" nicht praktikabel sei. Wie alle Ausbildungsberater habe er sich in der Vergangenheit an vier Tagen jeder Woche "vor Ort", also im Außendienst befunden und sich nur montags in den Diensträumen der Beklagten aufgehalten. Ein Bürotag pro Woche sei daher der Tätigkeit eines Ausbildungsberaters bei der Beklagten immanent. Dies müsse an sich weder im Antrag noch im Urteilstenor noch gesondert hervorgehoben werden.
unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Beklagte zu verurteilen, ihn weiterhin ausschließlich im Außendienst als Ausbildungsberater zu beschäftigen,
hilfsweise,
ihn weiterhin wöchentlich an vier Arbeitstagen im Außendienst und an einem Arbeitstag im Büro als Ausbildungsberater zu beschäftigen.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Zur Darstellung aller Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren zu den Akten gereichten Schriftsätze, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die statthafte Berufung der Beklagten ist sowohl form- als auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das hiernach insgesamt zulässige Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte, von dieser überwiegend, d. h. zu einem Anteil von mehr als 50 % seiner Gesamtarbeitszeit im Außendienst beschäftigt zu werden.
Zwar wurde der Kläger unstreitig seit Beginn des Arbeitsverhältnisses bis zu der nunmehr von der Beklagten durchgeführten Umorganisation mit dem weit überwiegenden Anteil seiner Gesamtarbeitszeit im Außendienst eingesetzt. Der Kläger hat jedoch keinen Anspruch auf Beibehaltung bzw. Fortsetzung dieser Handhabung.
Nach § 106 GewO darf der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind.
Arbeitsvertraglich haben die Parteien keine verbindliche Festlegung dahingehend getroffen, dass der Kläger zeitlich überwiegend im Außendienst als Ausbildungsberater beschäftigt wird. Zwar hat der Kläger in seiner Klageschrift behauptet, ihm sei anlässlich des Einstellungsgesprächs seitens der Beklagten zugesichert worden, ihn als Ausbildungsberater im Außendienst zu beschäftigen. Dieses Vorbringen erweist sich jedoch als unsubstantiiert. Darüber hinaus hat der insoweit beweisbelastete Kläger keinen Beweis für seine diesbezügliche Behauptung angeboten.
In § 2 des Arbeitsvertrages der Parteien ist lediglich festgehalten, dass der Kläger "als Angestellter" beschäftigt wird. Darüber hinaus enthält § 2 Abs. 2 des Arbeitsvertrages die ausdrückliche Regelung, dass die Beklagte berechtigt ist, dem Kläger auch andere als die ihm zunächst zugewiesenen Tätigkeiten zu übertragen, soweit diese seiner bei der Einstellung vorausgesetzten Ausbildung und seinen Fähigkeiten entsprechen. Damit hat sich die Beklagte die Übertragung anderer als die zunächst dem Kläger zugewiesenen Aufgaben wirksam vorbehalten. Die von der Beklagten vorformulierte Vertragsbedingung ist nicht gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam. Die Beklagte hat sich weder eine einseitige Änderung der vertraglichen Tätigkeit unter Umgehung von § 2 KSchG noch das Recht zur Zuweisung einer geringer wertigen Tätigkeit vorbehalten. Die Klausel schließt die Abwägung der beiderseitigen Interessen im Rahmen der Ausübung billigen Ermessens i. S. v. § 106 GewO nicht aus. Sie erweckt auch nicht den Eindruck, die Kontrolle billigen Ermessens sei ausgeschlossen (vgl. BAG v. 03.12.2008 - 5 AZR 62/08 - AP Nr. 42 zu § 307 BGB m. w. N.).
Die Arbeitspflichten des Klägers haben sich auch nicht im Laufe des Arbeitsverhältnisses dahingehend konkretisiert, dass er als Ausbildungsberater überwiegend im Außendienst beschäftigt wird. Zwar können sich Arbeitspflichten nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren. Dazu genügt jedoch nicht schon der bloße Zeitablauf. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzutreten, aufgrund derer der Arbeitnehmer erkennen kann und vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll (BAG v. 11.04.2006 - 9 AZR 557/05 - AP Nr. 17 zu § 307 BGB). Dass ein Arbeitnehmer sich im Laufe der Zeit bezüglich der Gestaltung seines persönlichen Umfeldes an der ausgeübten Tätigkeit und insbesondere am Ort seiner Arbeitsleistung ausrichtet, ist nur eine Folge der langjährigen Tätigkeit und begründet, ohne das weitere Umstände hinzutreten, insoweit keine Konkretisierung.
Die mit der Durchführung des Organisationskonzepts vom 02.09.2009 verbundene Änderung der Arbeitsbedingungen des Klägers entspricht nach Berücksichtigung und Abwägung aller wesentlichen Umstände des Falles und der beiderseitigen Interessen billigem Ermessen nach § 106 S. 1 GewO. Die Beklagte hat, nachdem ihr eine zusätzliche Stelle im Bereich der Ausbildungsberatung genehmigt worden war, die unternehmerische Entscheidung getroffen, den Bereich der Ausbildungsberatung dahingehend neu zu organisieren, dass nunmehr neben den bisherigen vier überwiegend im Außendienst tätigen Ausbildungsberatern ein fünfter überwiegend im Innendienst tätiger Ausbildungsberater eingesetzt werden soll, wobei diesem die kaufmännische und gewerblich-technische Ausbildungsberatung für die Unternehmen und Auszubildenden im gesamten IHK-Bezirk sowie zusätzliche Aufgaben übertragen werden sollen. Anhaltspunkte dafür, dass diese unternehmerische Entscheidung offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sein könnte, sind nicht ersichtlich. Soweit der Kläger geltend macht, die Umorganisation sei nur vorgeschoben, um ihn als unbequemen Ausbildungsberater "kaltzustellen", so handelt es sich um eine bloße Vermutung. Es entspricht auch dem berechtigten Interesse der Beklagten, gerade dem Kläger die neu geschaffene Position zu übertragen. Die Beklagte hat diesbezüglich bereits erstinstanzlich unbestritten vorgetragen, dass der Kläger als Ausbildungsexperte gerade im gewerblich-technischen Bereich gilt und im Hinblick auf seine langjährigen Erfahrungen in der Ausbildungsberatung nicht nur den Mitgliedsbetrieben, sondern auch den anderen Ausbildungsberatern als zentraler Ansprechpartner zur Verfügung stehen soll. Das dem Kläger im Rahmen des neuen Konzepts zugewiesene, im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils bis ins Einzelne gehend wiedergegebene Aufgabengebiet entspricht nach wie vor dem Berufsbild eines Ausbildungsberaters. Als solcher ist er weiterhin Ansprechpartner für alle an der Berufsausbildung beteiligten Personen. Soweit dem Kläger - allerdings in ganz geringfügigem Umfang - auch neue Aufgaben übertragen werden, wie beispielsweise der Aufbau und die Pflege einer Datenbank, so bestehen keinerlei Anhaltspunkte, dass es sich hierbei um geringerwertige Tätigkeiten handelt, die nicht seiner Ausbildung und seinen Fähigkeiten entsprechen. Die Änderung der Arbeitsbedingungen überschreitet daher auch nicht die in § 2 Abs. 2 des Arbeitsvertrages genannten Grenzen. Den gesundheitlichen Einschränkungen des schwerbehinderten Klägers hat die Beklagte ebenfalls ausreichend Rechnung getragen, indem sie diesem einen höhenverstellbaren Schreibtisch zur Verfügung stellt, so dass der Kläger - im Sinne der Empfehlungen des ärztlichen Entlassungsberichts (Bl. 18 ff. d. A.) keine Arbeiten in gebückter Haltung oder in Zwangshaltung verrichten muss. Darüber hinaus steht dem Kläger ein funkgesteuerter Kopfhörer zur Verfügung, so dass er seine Telefonate auch im Stehen oder Gehen führen kann. Daher und auch insbesondere im Hinblick auf den Wechsel zwischen Innen- und Außendienst kann der Kläger seine Tätigkeit auch in der ärztlich empfohlenen Arbeitshaltung (zeitweise im Stehen, zeitweise im Gehen, zeitweise im Sitzen) ausüben. Es ist darüber hinaus nicht erkennbar, dass die nunmehrigen Arbeitsbedingungen gegenüber der seitherigen Tätigkeit des Klägers überwiegend im Außendienst überhaupt ein Erschwernis in gesundheitlicher Hinsicht darstellen. Entgegen der Ansicht des Klägers kann auch keineswegs davon ausgegangen werden, dass die für seinen Außendienst vorgegebenen Zeiträume nicht ausreichen, um eine sachgerechte Ausbildungsberatung vorzunehmen. Entsprechendes gilt für die unsubstantiierte Behauptung des Klägers, die vorgegebene Zeiteinteilung setze ihn unter Stress und Zeitdruck mit der Folge, dass eine weitere Beeinträchtigung seiner Gesundheit zu besorgen sei.
Das bezüglich der Umsetzung des Organisationskonzepts nach §§ 78 Abs. 2, 74 ff. LPersVG Rheinland-Pfalz durchzuführende personalvertretungsrechtliche Mitbestimmungsverfahren wurde mit Beschluss der Einigungsstelle vom 27.08.2009 abgeschlossen. Die Klage ist daher auch nicht mehr unter kollektivrechtlichen Gesichtspunkten begründet. Entgegen der Auffassung des Klägers ist es der Beklagten auch nicht verwehrt, sich erstmals im Berufungsverfahren auf das nunmehr durchgeführte Einigungsstellenverfahren zu berufen. Zum einen handelt es sich dabei um einen Umstand, der erst nach Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden ist. Zum anderen finden im arbeitsgerichtsgerichtlichen Berufungsverfahren die Präklusionsregeln der §§ 530, 531 ZPO keine Anwendung; es gelten vielmehr diejenigen des § 67 ArbGG, bei deren Anwendung hinsichtlich der Zulässigkeit des auf die Durchführung des Mitbestimmungsverfahrens bezogenen Sachvortrages der Beklagten im Berufungsverfahren ohnehin keine Bedenken bestehen.
II. Die zulässige Anschlussberufung ist weder im Haupt-, noch im Hilfsantrag begründet. Eine Auslegung des Haupt- und des Hilfsantrages ergibt, dass es sich insoweit nur um einen einzigen Antrag handelt. Dies ergibt sich daraus, dass der Kläger geltend macht, bereits der Hauptantrag ziele auf eine Beschäftigung an vier Arbeitstagen pro Woche im Außendienst und an einem Tag im Innendienst, da eine solche zeitliche Aufteilung der Tätigkeit eines Ausbildungsberaters bei der Beklagten immanent sei.
Die Unbegründetheit der Anschlussberufung ergibt sich aus den obigen Ausführungen unter I., auf die zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen verwiesen wird.
III. Nach alledem war die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abzuweisen sowie die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Für die Zulassung der Revision bestand im Hinblick auf die in § 72 Abs. 2 ArbGG genannten Kriterien keine Veranlassung. Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde anzufechten (§ 72 a ArbGG), wird hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 78 Abs. 2, 74 ff. LPersVG
§§ 530, 531 ZPO keine Anwendung; es gelten vielmehr diejenigen des § 67 ArbGG
§ 106 GewO
§ 2 KSchG
§ 307 BGB
§ 72 a ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 78 Abs. 2 Nr. 4 LPersVG
§ 74 Abs. 1 LPersVG
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 106 S. 1 GewO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 12 Ca 268/09
5 AZR 62/08
9 AZR 557/05