Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-09-10, Aktenzeichen 13 B 1421/21.NE
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:0910.13B1421.21NE.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antragsteller ist für einen Landesbetrieb in L. tätig und hat im Zeitraum vom 3. bis 10. September 2021 Urlaub genommen. Er beabsichtigt, am 13. September 2021 an seinen Arbeitsplatz zurückzukehren. Sein sinngemäßer Antrag,
§ 4 Abs. 7 Satz 1 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 17. August 2021 (GV. NRW. S. 958), zuletzt geändert durch Art. 1 der Änderungsverordnung vom 1. September 2021 (GV. NRW. S. 1044a), –CoronaSchVO – vorläufig außer Vollzug zu setzen,
hat keinen Erfolg. Zur Begründung verweist der Senat auf seine Ausführungen im Beschluss vom 11. August 2021 - 13 B 1315/21.NE -, abrufbar bei www.nrwe.de und juris, zur inhaltsgleichen Vorschrift in der Vorgängerverordnung, § 7 Abs. 3 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 24. Juni 2021 (GV. NRW. 2021 S. 731a), zuletzt geändert durch Art. 1 der Änderungsverordnung vom 29. Juli 2021 (GV. NRW. 2021 S. 940), an denen er weiterhin festhält. Auch das Vorbringen des Antragstellers gebietet keine abweichende Beurteilung.
Insbesondere bestehen keine offensichtlich durchgreifenden Bedenken dagegen, dass die maßgebliche Vorschrift in den § 32 Satz 1, § 28 Abs. 1 Sätze 1 und 2, § 28a Abs. 1 und 3 IfSG eine hinreichende, dem Parlamentsvorbehalt genügende Ermächtigungsgrundlage findet. Aus der vom Antragsteller in diesem Zusammenhang angeführten Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs,
vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 29. Oktober 2020 ‑ 20 NE 20.2360 - , juris,
ergibt sich nichts anderes. Die in dieser geäußerten Bedenken, ob die im dortigen Verfahren angegriffenen Infektionsschutzmaßnahmen mit den Anforderungen des Parlamentsvorbehalts und Bestimmtheitsgebots vereinbar sind, beziehen sich auf die Rechtslage vor Einfügung des § 28a IfSG durch Art. 1 Nr. 17 des Dritten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18. November 2020 (BGBl. I S. 2397).
Vgl. hingegen zur neuen Rechtslage ausführlich OVG NRW, Beschluss vom 15. Dezember 2020 - 13 B 1731/20.NE -, juris, Rn. 23 ff.
Es dürfte auch kein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG darin liegen, dass vollständig geimpfte Personen von der Vorlage eines Negativtestnachweises ausgenommen sind. Denn diese Ungleichbehandlung ist voraussichtlich durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt.
Vgl. zum Prüfungsmaßstab: OVG NRW, Beschluss vom 30. Juni 2021 - 13 B 1315/21.NE -, a. a. O., Rn. 81 ff.
Der Verordnungsgeber geht davon aus, dass sich Geimpfte signifikant seltener mit dem Virus anstecken und zumindest mit hoher Wahrscheinlichkeit im Fall einer Infektion auch eine geringere Viruslast und damit ein geringeres Risiko der Infektionsweitergabe aufweisen. Damit stellten geimpfte Personen für die Verbreitung der Infektion ein erheblich geringeres Risikopotential dar.
Vgl. Begründung zur Coronaschutzverordnung vom 17. August 2021, Seite 2, abrufbar unter
https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/210820_begruendung_coronaschvo_ab_17.08.2021.pdf.
Diese Erwägungen stellen voraussichtlich einen hinreichenden sachlichen Grund dafür dar, von durch eine vollständige Impfung immunisierten Personen anders als von Ungeimpften (und auch nicht durch eine natürliche Infektion immunisierten Personen) keinen Negativtestnachweis bei einer Rückkehr an den Arbeitsplatz nach einem Urlaub zu verlangen.
Dem steht nicht entgegen, dass – worauf der Antragsteller richtigerweise hinweist – die Impfung keine sterile Immunität hervorruft und Impfdurchbrüche beobachtet werden.
Vgl. Robert Koch-Institut, Wie gut schützt die COVID-19-Impfung vor SARS-CoV-2-Infektionen und Transmission?, in Epidemiologisches Bulletin Nr. 19/21 vom 12. Mai 2021, S. 21, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2021/Ausgaben/19_21.pdf?__blob=publicationFile.
Ein sachlicher Grund für die vorgenommene Differenzierung dürfte schon dann anzunehmen sein, wenn das Infektionsrisiko bei Geimpften im Vergleich zu Ungeimpften signifikant reduziert ist. Dass der Verordnungsgeber in diesem Fall ein bei einer geimpften Person nicht gänzlich auszuschließendes Restinfektionsrisiko in Kauf nimmt, dürfte rechtlich nicht zu beanstanden sein. Dies macht er ebenso, wenn er mit einem Schnelltest negativ getestete Personen die Nutzung von Angeboten ermöglicht, denn auch ein negatives Schnelltestergebnis kann eine Infektiosität nicht sicher ausschließen.
Der Verordnungsgeber geht auch in rechtlich nicht zu beanstandender Weise von einer deutlichen Reduktion des Infektionsrisikos durch eine Impfung aus. Die derzeit vorliegenden wissenschaftlichen Erkenntnisse sprechen bei einer Gesamtwürdigung dafür, dass eine vollständige Impfung zu einer deutlichen Reduktion von Infektionen mit dem SARS-CoV-2- Virus führt. Das Robert Koch-Institut schätzte diese Effektivität nach Auswertung verschiedener Studien im Mai 2021 auf 80 -90 %.
Vgl. Robert Koch-Institut, Wie gut schützt die COVID-19-Impfung vor SARS-CoV-2-Infektionen und Transmission?, in Epidemiologisches Bulletin Nr. 19/21 vom 12. Mai 2021, S. 20, abrufbar unter
Bei der derzeit vorherrschenden Delta-Variante ist der Schutz gegen symptomatische und asymptomatische Infektionen nach ersten Studien leicht reduziert, aber immer noch so ausgeprägt, dass nach Einschätzung des Robert Koch-Instituts die Impfung das Risiko in einem Maße reduziert, dass aus Public-Health-Sicht Geimpfte bei der Epidemiologie der Erkrankung keine Rolle mehr spielen.
Vgl. Robert Koch-Institut, COVID-19 und Impfen: Antworten auf häufig gestellte Fragen (FAQ), Können Personen, die vollständig geimpft sind, das Virus weiterhin übertragen? (Stand 27. August 2021), abrufbar unter
https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/gesamt.html;jsessionid=E0C07DA5371CD90AC35D869F57DA9D3C.internet061.
Der Verordnungsgeber verletzt seinen Einschätzungsspielraum nicht dadurch, dass er bei der Beurteilung der Impfeffektivität der auf der Auswertung wissenschaftlicher Erkenntnisse beruhenden Einschätzung des Robert Koch-Instituts folgt. Er darf bei mehreren vertretbaren Auffassungen einer den Vorzug geben, solange er dabei nicht feststehende, hiermit nicht vereinbare Tatsachen ignoriert.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. August 2021 ‑ 13 B 991/21.NE -, juris, Rn. 12 ff.
Solche hat der Antragsteller nicht dargetan. Hinsichtlich der angeführten Impfdurchbrüche ist zunächst darauf zu verweisen, dass deren Anzahl naturgemäß mit einer steigenden Impfquote zunimmt.
Vgl. Wöchentlicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand 9. September 2021, S. 20; sowie den Artikel: Warum gibt es Impfdurchbrüche? Und bei wem sind sie besonders häufig? in Neue Züricher Zeitung, abrufbar unter https://www.nzz.ch/wissenschaft/die-situation-in-israel-schuert-unberechtigte-aengste-vor-unwirksamkeit-der-coronavakzine-ld.1641714.
Es ist aber festzustellen, dass der bei weitem größte Teil der seit der 5. Kalenderwoche übermittelten COVID-19-Fälle in Deutschland nicht geimpft war. Auch ein Vergleich des Anteils der vollständig Geimpften in der Bevölkerung mit deren Anteil unter den COVID-19-Fällen deutet für den Zeitraum von der 5. bis zur 35. Kalenderwoche auf eine hohe Impfeffektivität von ca. 87% bei der Gruppe der 18-59-Jährigen und ca. 86% bei den Über-60-Jährigen hin. In den letzten vier Wochen, in denen in Deutschland bereits die Deltavariante stark verbreitet war, liegt die (grob) geschätzte Impfeffektivität bei den 18-59-Jährigen noch bei ca. 85% und bei den Über-60-Jährigen bei ca. 83 %.
Vgl. Wöchentlicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand 9. September 2021, S. 19 f., abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2021-09-09.pdf?__blob=publicationFile.
Soweit der Antragsteller ausführt, die Situation in Israel belege, dass die Impfung dort „keinerlei Effektivität“ habe, erscheint dies für den Senat nicht nachvollziehbar. Zwar dürfte es aus Israel Hinweise dafür geben, dass die Wirkung der Impfung mit der Zeit vor allem bei den zuerst geimpften älteren Personen, bei denen die Impfung wegen des frühen Starts der Impfkampagne in Israel schon länger zurückliegt, insbesondere hinsichtlich eines Schutzes vor Infektionen mit der Deltavariante nachgelassen hat.
Vgl. Warum gibt es Impfdurchbrüche? Und bei wem sind sie besonders häufig? in Neue Züricher Zeitung, abrufbar unter https://www.nzz.ch/wissenschaft/die-situation-in-israel-schuert-unberechtigte-aengste-vor-unwirksamkeit-der-coronavakzine-ld.1641714.
Deswegen hat sich Israel nunmehr zu Drittimpfungen entschlossen, die bereits Erfolge gezeigt und zu einem Absinken der 7-Tage-Inzidenzen in den nachgeimpften Altersgruppen geführt haben.
Vgl. Drittimpfungen zeigen hohe Wirksamkeit, in ZEIT ONLINE, abrufbar unter
https://www.zeit.de/wissen/2021-08/israel-drittimpfung-delta-variante-corona-booster-impfung-wirksamkeit.
Aus diesen Beobachtungen ist aber – unter Berücksichtigung der hierzu in Deutschland erhobenen, oben dargestellten Daten – nicht zu schließen, dass die in Deutschland verabreichten Erst- und Zweitimpfungen das Infektionsrisiko nicht aktuell deutlich reduzieren. Insbesondere dürfte sich der in Israel möglicherweise eingestellte Effekt eines gewissen Nachlassens der Impfwirkungen bei Älteren bei den durch die hier streitgegenständliche Regelung Betroffenen – Personen, die im Arbeitsleben stehen, dementsprechend jünger sind und regelmäßig auch deutlich später geimpft wurden als ältere Personen in Israel – nicht in dem Maße eingestellt haben.
Soweit der Antragsteller auf die Lage in Gibraltar verweist, lässt auch diese nicht den Schluss darauf zu, dass Geimpfte nicht besser vor Infektionen geschützt sind als Ungeimpfte. Trotz einer angegebenen Impfquote von 100 % lag dort die 7-Tage-Inzidenz in der zweiten Julihälfte zwar um die 600. Hierzu ist aber festzustellen, dass die rechnerische Impfquote von 100 % in Gibraltar nicht bedeutet, dass dort jeder Einwohner geimpft ist.
Vgl. den Hinweis in der vom Antragsteller angeführten, unter https://www.corona-in-zahlen.de/weltweit/ gibraltar/ abrufbaren Statistik darauf, dass die Zahl der verabreichten Impfungen auch spanische Pendler einschloss; sowie dazu, dass ein erheblicher Teil der positiv getesteten Personen nicht geimpft war: „Corona-Rätsel um Gibraltar“, Süddeutsche Zeitung, abrufbar unter
https://www.sueddeutsche.de/gesundheit/corona-gibraltar-inzidenz-impfquote-impfung-1.5362937.
Ferner dürften bei einem Land mit so wenigen Einwohnern wie Gibraltar (33.691) schon einzelne größere Ausbruchsgeschehen zu hohen 7-Tage-Inzidenzen führen, so dass deren Aussagekraft hinsichtlich der Wirkungen der Impfungen äußerst begrenzt erscheint. Inzwischen (Stand 5. September 2021) liegt die 7-Tage-Inzidenz in Gibraltar auch wieder bei 0.
Vgl. https://www.corona-in-zahlen.de/weltweit/gibraltar/.
Auch die vom Antragsteller angeführte Letalitätsrate in Gibraltar lässt nicht den Schluss darauf zu, die Impfungen entfalteten keine Wirkung. Denn die in der von ihm angeführten Statistik angegebene Letalitätsrate von 1,82 % (Stand 5. September 2021) bezieht sich auf den Anteil der Verstorbenen an den Infektionszahlen seit Beginn der Pandemie und nicht isoliert auf einen Zeitraum, in dem ein Großteil der Bevölkerung bereits geimpft war.
Auch eine ergänzend vorzunehmende Folgenabwägung geht zu Lasten des Antragstellers aus. Die von ihm dargelegte und allenfalls als geringfügig einzustufende Beeinträchtigung seiner grundrechtlichen Freiheitsgewährleistungen muss hinter den Schutz von Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen zurücktreten. Angesichts der wieder steigenden Zahl der Neuinfektionen und der drohenden Auswirkungen einer nicht ausreichend kontrollierten Entwicklung des Infektionsgeschehens fallen die zu erwartenden Folgen einer Außervollzugsetzung der angegriffenen Norm deutlich schwerer ins Gewicht als die Folgen ihres einstweilig weiteren Vollzugs für den Antragsteller. Die angegriffene Regelung ist ein wesentlicher Baustein der aktuellen Pandemiebekämpfungsstrategie des Antragsgegners, der im Falle einer Außervollzugsetzung in seiner Wirkung erkennbar reduziert würde, mit der Folge der Gefahr zusätzlicher (unentdeckter) Ansteckungen mit dem Virus und der Erkrankungen oder sogar des Todes weiterer Menschen. Sie zielt zudem darauf, Beschäftigte wie den Antragsteller beim Nachgehen ihrer beruflichen Tätigkeit in Präsenz vor einer Ansteckung zu schützen und damit ihre gesundheitlichen Risiken zu verringern.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Der Antrag zielt inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 28a IfSG
§ 28a Abs. 1 und 3 IfSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 4 Abs. 7 Satz 1 der Verordnung
§ 7 Abs. 3 der Verordnung
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 13 B 1315/21
20 NE 20.23
13 B 1731/20
13 B 991/21