Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2014-07-25, Aktenzeichen 12 W 81/13
ECLI: ECLI:DE:KG:2014:0725.12W81.13.0A

Tenor:
1. Der Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 16. November 2012 wird aufgehoben.
2. Die Gerichtskosten trägt der Beteiligte zu 3. Ihre außergerichtlichen Kosten tragen die Beteiligten jeweils allein.
3. Der Verfahrenswert wird auf 7.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Beteiligte zu 2. ist Komplementär, der Beteiligte zu 3. Kommanditist der Beteiligten zu 1.
Das Landgericht Berlin hatte auf Antrag des Beteiligten zu 3. im einstweiligen Verfügungsverfahren - durch Urteil vom 05. September 2012 - 100 O 56/12 - dem Beteiligten zu 2. bis zur Entscheidung über die Hauptsache die Befugnis entzogen, die Geschäfte der Beteiligten zu 1. allein zu führen und ferner angeordnet, dass die Geschäfte der Beteiligten zu 1. bis zur Entscheidung in der Hauptsache nur noch von den Gesellschaftern gemeinsam geführt werden dürften.
Mit Beschluss vom 12. September 2012 ordnete das Amtsgericht Charlottenburg auf Antrag des Beteiligten zu 3. vom 14. Mai 2012 an, dass die Beteiligte zu 1. bei Vermeidung eines vom Gericht gegen den Beteiligten zu 2. festzusetzenden Zwangsgeldes gemäß § 166 Abs. 3 HGB dem Beteiligten zu 3. u.a. Summen- und Saldenlisten für die Jahre 2007 bis 2011 (lit. c es Beschlusses) sowie einen Nachweis über die Geschäfte, die zu den Einkünften aus gewerblicher Tätigkeit in den Jahren 2007 bis 2011 geführt haben, welche von der Beteiligten zu 1. in den Feststellungserklärungen für die Gesellschaft erklärt wurden (lit. f), vorzulegen.
Da die Beteiligte zu 1. die vom Beteiligten zu 3. begehrten Unterlagen nach seinen Angaben nicht vorlegte, beantragte er mit Schriftsatz vom 29. Oktober 2012 u.a. die Festsetzung von Zwangshaft gegen den Beteiligten zu 2. nach Anhörung der weiteren Beteiligten setzte das Amtsgericht Charlottenburg mit Beschluss vom 16. November 2012 zur Durchsetzung der mit Beschluss vom 12. September 2012 angeordneten Informationsverpflichtung zu c) und f) ein Zwangsgeld in Höhe von 7.000 € gegen den Beteiligten zu 2. fest und erlegte ihm zugleich die Kosten auf.
Gegen diesen ihm am 22. November 2012 zugestellten Beschluss hat der Beteiligte zu 2. mit Schriftsatz vom 05. Dezember 2012 Beschwerde eingelegt. Zur Begründung führte er an, seiner ihn aus dem Beschluss vom 12. September 2012 treffenden Informationspflicht zu den Punkten c) und f) nachgekommen zu sein, soweit der Beteiligten zu 1. dies möglich gewesen sei. Da aber zu den Jahren 2007, 2010 und 2011 keine gewerblichen Einkünfte deklariert worden seien, sei dem Beteiligten zu 2. die Überreichung der im Beschluss vom 12. September 2012 zu f) genannten Unterlagen für diese Jahre schwerlich möglich.
Das Amtsgericht Charlottenburg hat der Beschwerde mit Beschluss vom 30. Mai 2013 nicht abgeholfen, da der Beteiligte zu 2. dem Auskunftsanspruch des Beteiligten zu 3. nicht vollständig nachgekommen sei. So könne den dem Gericht vom Beteiligten zu 2. zur Verfügung gestellten Anlagen U1, V1 und W1 nicht der Stand der Summen und Saldenlisten entnommen werden (zu lit. c). Auch habe er für das Jahr 2008 und 2009 nicht die erforderlichen Auskünfte vorgelegt, obwohl für beide Jahre gewerbliche Einkünfte angefallen und gegenüber dem Finanzamt erklärt worden seien.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 2. hat Erfolg.
I.)
Fraglich ist hier bereits, nach welchen Vorschriften sich die Anfechtung des Zwangsgeldbeschlusses vom 12. September 2012 richtet.
1. Nach dem Willen des Gesetzgebers findet § 35 FamFG nur Anwendung auf Anordnungen, die sog. ”verfahrensleitenden Charakter” haben (BT-Drs. 16/6308, S. 192), während die Vollstreckung verfahrensabschließender Entscheidungen in den §§ 86 bis 96a FamFG geregelt ist (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 16.03.2010, 6 WF 55/10, juris Rn. 5; Keidel/Zimmermann, FamFG, 18. Aufl. 2014, § 35 Rn. 3; Zöller/Feskorn, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 35 FamFG Rn. 1).
Hier geht es um die Durchsetzung des außerordentlichen Informationsrechts des Kommanditisten gemäß § 166 Abs. 3 HGB (vgl. dazu K. Schmidt, Informationsrechte in Gesellschaften und Verbänden, 1984, S. 72). Ob die Erzwingung der Vorlage von Büchern, Papieren, Bilanzen und sonstigen Aufklärungen vom Gericht im Wege der Vollstreckung gemäß § 35 FamFG durchzusetzen ist (so: Bahrenfuss/Steup, FamFG, 2. Aufl. 2013, § 375 Rn. 6; Schulte-Bunert/Weinreich/Nedden-Boeger, FamFG, 4. Aufl. 2014, § 375 Rn. 24; Krafka/Kühn, Registerrecht, 9. Aufl. 2013, Rn. 2399) oder aber der Vollstreckung gemäß § 95 FamFG unterliegt (so: OLG München, Beschluss vom 09.08.2010, 31 Wx 2/10, juris Rn. 21; Bumiller/Harders, FamFG, 10. Aufl. 2011, § 375 Rn. 10; MK-FamFG/Krafka, 2. Aufl. 2013, § 375 Rn. 10;; Bork/Jacoby/Schwab/Müther, FamFG, 2. Aufl. 2014, § 375 Rn. 7; Baumbach/Hopt/Roth, HGB, 36. Aufl. 2014, § 166 Rn. 15), ist sehr umstritten (zum Teil innerhalb desselben Kommentars: Keidel/Heinemann, FamFG, 18. Aufl. 2014, § 375 Rn. 20 für die Anwendung von § 35, aber: Keidel/Giers, FamFG, 18. Aufl. 2014, § 95 Rn. 12 für die Anwendung von § 95 FamFG).
Welcher Ansicht zu folgen ist, kann hier dahinstehen, weil die nach § 3 Nr. 2d) RPflG zuständige Rechtspflegerin aufgrund der damit erfolgten Übertragung von Verfahrenszuständigkeiten auch gemäß § 35 FamFG für die Festsetzung von Zwangsmitteln zuständig war und sowohl die im Verfahren gemäß § 35 FamFG als auch in dem gemäß §§ 86 ff. FamFG die jeweiligen Verfahrensanforderungen beachtet hat. Insbesondere hat sie im Ausgangsbeschluss vom 12. September 2012 entsprechend § 35 Abs. 2 FamFG auf die Folgen eines Unterlassens der angeordneten Handlung hingewiesen, obwohl sie als Rechtsgrundlage § 95 FamFG i.V.m. § 888 ZPO angab, nach dessen Abs. 2 eine Androhung von Zwangsmitteln ausdrücklich nicht stattfindet. Zwar hat sie im anschließenden Beschluss vom 16. November 2012 demgegenüber die Zwangsgeldfestsetzung auf § 35 FamFG gestützt, was deshalb keinen Bedenken begegnet, weil die Zulässigkeitsvoraussetzungen auch hier eingehalten wurden. Das Wechseln zwischen den beiden Normen fällt demgegenüber quasi wie eine „falsa demonstratio“ nicht ins Gewicht. Für das Beschwerdeverfahren ist das Wechseln von § 95 zu § 35 FamFG deshalb nicht von Bedeutung, weil sowohl § 87 Abs. 4 als auch § 35 Abs. 5 FamFG bestimmen, dass der im Vollstreckungsverfahren ergehende bzw. die Zwangsmaßnahmen anordnende Beschluss entsprechend §§ 567 bis 572 ZPO anfechtbar ist.
2. Hier ist die Beschwerde in jedem Falle statthaft. Sie wurde gemäß § 569 Abs. 2 ZPO form- und gemäß § 569 Abs. 1 ZPO fristgerecht eingelegt und ist damit zulässig. Gemäß § 568 S. 1 ZPO entscheidet das Beschwerdegericht durch das geschäftsplanmäßig zuständige Mitglied als Einzelrichter. Der Beteiligte zu 2. ist beschwerdebefugt i.S.d. § 59 Abs. 1 FamFG, da gegen ihn das Zwangsgeld festgesetzt worden ist.
Das Beschwerdeverfahren ist nicht unterbrochen. Zwar hat das Amtsgericht Charlottenburg mit Beschluss vom 01. Oktober 2013 - 36h 3313/13 - das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beteiligten zu 1. eröffnet. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat jedoch im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht die Unterbrechung des dortigen Zwangsvollstreckungsverfahrens zur Folge (BGH, Beschluss vom 04.04.2011, V ZB 308/10, juris Rn. 4; Keidel/Zimmermann, a.a.O., § 21 Rn. 37). Dies gilt ebenso für das Zwangsvollstreckungsverfahren nach der ZPO (BGH, Beschluss vom 28.03.2007, VII ZB 25/05, juris Rnrn. 8 und 10).
II.)
Gemäß § 86 Abs. 1 Nr. 1 FamFG findet die Vollstreckung aus gerichtlichen Beschlüssen statt, gemäß § 35 Abs. 1 FamFG aus einer gerichtlichen Anordnung, hier aus dem Beschluss vom des Amtsgerichts Charlottenburg vom 12. September 2012, der formell rechtskräftig und damit gemäß § 86 Abs. 2 FamFG wirksam war und nicht der Vollstreckungsklausel bedurfte, weil er von derselben Rechtspflegerin erlassen worden war, wie der Vollstreckungstitel. Das Gericht kann gemäß § 35 Abs. 1 bzw. § 95 Abs. 1 Nr. 3 FamFG i.V.m. § 888 ZPO dann, wenn aufgrund einer gerichtlichen Anordnung die Verpflichtung zur Vornahme einer Handlung durchzusetzen ist, ein Zwangsgeld gegen den Verpflichteten festsetzen. Die Anordnung kann in einem Gerichtsbeschluss erfolgen (Keidel/Zimmermann, a.a.O., § 35 Rn. 6).
Hier hatte das Amtsgericht Charlottenburg die Beteiligte zu 1. durch einen Beschluss vom 12. September 2012 u.a. dazu verpflichtet, dem Beteiligten zu 3. c) Summen- und Saldenlisten für die Jahre 2007 bis 2011 vorzulegen sowie f) einen Nachweis über die Geschäfte, die zu den Einkünften aus gewerblicher Tätigkeit in den Jahren 2007 bis 2011 geführt haben, die von der Beteiligten zu 1. in den Feststellungserklärungen für die Gesellschaft erklärt wurden und damit den der Zwangsvollstreckung zugrunde liegenden Titel geschaffen.
Dabei kann es dahinstehen, ob der Beschluss schon deswegen zu Unrecht ergangen sein könnte, weil dem Beteiligten zu 3. im Entscheidungszeitpunkt, dem 12. September 2012, das Rechtsschutzbedürfnis gefehlt hat, da das Landgericht Berlin mit Urteil vom 05. September 2012 - 100 O 56/12 - dem Beteiligten zu 2. die Befugnis zur alleinigen Geschäftsführung über die Geschäfte der Dienst KG entzogen und angeordnet hatte, dass diese Geschäfte, zu denen auch die Erteilung von Auskunft und Rechenschaft gehören (Baumbach/Hopt/Roth, HGB, 36. Aufl. 2014, § 114 Rn. 14) - damit auch die Auskunftserteilung gemäß § 166 Abs. 3 HGB - bis zur Entscheidung in der Hauptsache nur noch von den Beteiligten zu 2. und 3. gemeinsam geführt werden und dem letzteren damit alle Kontroll- und Einsichtsrechte offen standen und stehen. Der Auskunftsbeschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 12. September 2012 ist nämlich nicht angegriffen worden und damit in formelle Rechtskraft erwachsen, so dass sein Inhalt auch vom Beteiligten zu 3. zwangsweise durchgesetzt werden kann.
Stellt der Beschluss vom 12. September 2012 somit die notwendige gerichtliche Anordnung dar, die einen vollzugsfähigen Inhalt hat (vgl. zu diesen Voraussetzungen: Keidel/Zimmermann, FamFG, 18. Aufl. 2014, § 35 Rnrn. 6 f. und Keidel/Giers, a.a.O., § 86 Rn. 9), konnte das Zwangsgeld in Höhe von 7.000 € vom Registergericht am 16. November 2012 auf dieser Grundlage auch gegen den Beteiligten zu 2. verhängt werden. Hier ist die Beteiligte zu 1. zur Auskunftserteilung verpflichtet. Soll aber die Erfüllung der einer Personenhandelsgesellschaft obliegenden Verpflichtung erzwungen werden, richtet sich das Verfahren gegen deren gesetzliche Vertreter. Das war im Zeitpunkt der Zwangsgeldverhängung der Beteiligte zu 2. als geschäftsführender Komplementär. Diese Ausgangssituation hat sich jedoch durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beteiligten zu 1. mit Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 01. Oktober 2013 - 36h 3313/13 - grundlegend verändert. Nach der Insolvenzeröffnung erlischt der Informationsanspruch des Kommanditisten gemäß § 166 Abs. 3 HGB zwar nicht; auch ruht er nicht bis zur Aufhebung des Insolvenzverfahrens (vgl. zum Informationsrecht des Mitgesellschafters einer GmbH: OLG Hamm, Beschluss vom 25.10.2001, 15 W 118/01, juris Rn. 14). Jedoch hat die Eröffnung des Insolvenzverfahrens - entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 3. - sehr wohl Einfluss auf das Zwangsgeldverfahren.
Denn nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterliegen die Geschäftsunterlagen der Gesellschaft der ausschließlichen Verfügung des Insolvenzverwalters (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 07.09.2006, 3 W 122/06, juris Rn. 6 = ZInsO 2006, 1171 = FGPrax 2006, 278 = Rpfleger 2007, 150). Nur gegen diesen richtet sich der außerordentliche Informationsanspruch des Beteiligten zu 3. aus § 166 Abs. 3 HGB (vgl. OLG Zweibrücken, a.a.O., juris Rn. 4; Baumbach/Hopt/Roth, a.a.O., § 166 Rn. 2). Nur er hat dem Beteiligten zu 3. die Einsicht in die im Beschluss vom 12. September 2012 zu lit c) und lit f) konkret bezeichneten Unterlagen zu gewähren, welche sich auf vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens liegende Zeiträume beziehen (vgl. OLG Zweibrücken, a.a.O., Rn. 6), nicht aber der Beteiligte zu 2. Gegen diesen ist die Informationsverpflichtung aus dem Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 12. September 2012 nicht mehr durchsetzbar. Die Festsetzung von Zwangsgeld ist aber dann ausgeschlossen, wenn deren Zweck, den Willen des Ungehorsamen zu beugen, nicht (mehr) erreichbar ist (Keidel/Zimmermann, a.a.O., § 35 Rn. 41; vgl. auch Zöller/Stöber, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 888 Rn. 7). Denn das Zwangsgeld ist keine Buße für begangene Pflichtwidrigkeiten, sondern ein Beugemittel, das ausschließlich dazu dient, für die Zukunft die Befolgung gerichtlicher Anordnungen zu erzwingen (BayObLG, Beschluss vom 18.03.2002, 3Z BR 51/02, juris Rn. 7 = FamRZ 2002, 1434). Hier kann aber die gerichtliche Anordnung vom 12. September 2012 auf Auskunftserteilung gemäß § 166 Abs. 3 HGB aus den genannten Gründen nicht mehr gegenüber der Beteiligten zu 1., zu vollziehen am Beteiligten zu 2., erzwungen werden. Damit ist der Grund für die Durchführung von Zwangsmaßnahmen gegen den Beteiligten zu 2. entfallen (vgl. BayObLG, a.a.O.). Da in der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beteiligten zu 1. eine neue Tatsache i.S.d. § 65 Abs. 3 FamFG liegt, ist der Zwangsgeldfestsetzungsbeschluss aufzuheben.
Hier unterliegt auch die Kostenentscheidung der Aufhebung. Zwar bleibt die erstinstanzliche Kostenentscheidung in den Fällen bestehen, in denen im Beschwerdeverfahren die Auskunftserteilung nachgeholt wird (vgl. Keidel/Zimmermann, a.a.O., § 35 Rn. 48). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Hier hatte der Beteiligte zu 2. für die Beteiligte zu 1. auf den Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 12. September 2012 hin dem Beteiligten zu 3. Auskunft erteilt. Ob er damit der die Beteiligte zu 1. treffenden Informationspflicht vollumfänglich entsprochen hat, kann aber dahinstehen. In jedem Fall war es unbillig, dass ein Zwangsgeld gegen den Beteiligten zu 2. festgesetzt wurde, obwohl der Beteiligte zu 3. bereits seit dem Urteil des Landgerichts Berlin vom 05. September 2012 - zumindest bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 01. Oktober 2013 - zur gemeinsamen Geschäftsführung mit dem Beteiligten zu 2. ermächtigt war. Unter diesen Umständen wäre die zwangsweise Durchsetzung des formell rechtskräftigen Beschlusses des Amtsgerichts Charlottenburg vom 12. September 2012 nur dann gerechtfertigt gewesen, wenn der Beteiligte zu 2. jede Möglichkeit der Einsichtnahme für den Beteiligten zu 3. in die für die Geschäftsführung notwendigen Unterlagen einschließlich der im genannten Beschluss des Registergerichts bezeichneten Unterlagen vereitelt hätte. Dazu hat der Beteiligte zu 3. aber keine konkreten Angaben gemacht.
C.
I. Die Gerichtskosten sind gemäß § 81 Abs. 1 FamFG dem Beteiligten zu 3. aufzuerlegen, da er im Beschwerdeverfahren mit seinem Zurückweisungsantrag unterlegen ist. Es entspricht jedoch der Billigkeit i.S.d. § 81 Abs. 1 FamFG, dass jeder Beteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt. Der Beteiligte zu 2. obsiegt nämlich nur deshalb im Beschwerdeverfahren, weil erst ab dem Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beteiligten zu 1. die gerichtliche Anordnung vom 12. September 2012 auf Auskunftserteilung gemäß § 166 Abs. 3 HGB nicht mehr an ihm erzwungen werden kann (vgl. oben) und unter den Beteiligten umstritten war, ob die dem Beteiligten zu 3. erteilten Auskünfte den Anforderungen des Beschlusses vom 12. September 2012 entsprachen.
II. Die Wertfestsetzung beruht auf § 36 Abs. 1 GNotKG.
III. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts (§ 70 Abs. 2 FamFG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 86 bis 96a FamFG
§§ 86 ff. FamFG
§§ 567 bis 572 ZPO
§ 35 FamFG
§ 95 FamFG
§ 888 ZPO
§ 166 Abs. 3 HGB
§ 35 Abs. 2 FamFG
§ 35 Abs. 5 FamFG
§ 569 Abs. 2 ZPO
§ 569 Abs. 1 ZPO
§ 568 S. 1 ZPO
§ 59 Abs. 1 FamFG
§ 86 Abs. 1 Nr. 1 FamFG
§ 35 Abs. 1 FamFG
§ 86 Abs. 2 FamFG
§ 95 Abs. 1 Nr. 3 FamFG
§ 65 Abs. 3 FamFG
§ 81 Abs. 1 FamFG
§ 36 Abs. 1 GNotKG
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2002, 1434
00 O 56/12
6 WF 55/10
31 Wx 2/10
V ZB 308/10
VII ZB 25/05
15 W 118/01
3 W 122/06