Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Schlussurteil vom 1995-11-14, Aktenzeichen 3 U 222/92
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1995:1114.3U222.92.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 10.7.1992 verkündete Urteil der 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln (89 O 57/92) teilweise abgeändert. Die Klage wird, soweit sie über die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 153.777,61 DM nebst 5% Zinsen seit dem 25.2.1992 hinausgeht, abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerinnen 36 %, die Beklagte 64%.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerinnen dürfen die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 12.000 DM abwenden, sofern die Beklagte nicht zuvor Sicherheit in gleicher Höhe erbringen. Die Sicherheitsleistung kann auch durch die selbstschuldnerische Bürgschaft einer in Deutschland ansässigen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:
Die Klägerinnen klagen im Urkundsverfahren aus einer Bürg-
schaft auf erste Anforderung.
Die Klägerinnen führten in der Rechtsform einer Gesellschaft
bürgerlichen Rechts für die P.&Co.KG Abbrucharbeiten an dem Autobahn-Bauvorhaben W. aus. Den Arbeiten lag der mit der Fa.P. geschlossene Werkvertrag vom 11.2.1987 zugrunde, wegen dessen Inhalts auf die Anlage B 1 zur Klageerwiderung vom 26.61992 Bezug genommen wird. Der Vertrag weist in 3 als "vorläufige Auftragssumme" einen Betrag in Höhe von 2.980.580 DM aus.
Zur Absicherung der Werklohnforderungen einigten sich die
Vertragsparteien später, als sich der Beginn der Bauarbeiten
für die Klägerinnen verzögerte, über eine von der Fa.P.
beizubringende Bankbürgschaft auf erste Anforderung in Höhe
von 650.000 DM.
Unter dem 11.9.1989 gab die Beklagte zugunsten der Klägerin-
nen eine entsprechende Zahlungsbürgschaft für die Fa. P.
ab.
Die Bürgschaftserklärung hat unter anderem folgenden Wort-
laut:
"Es ist vereinbart, daß der Auftraggeber dem Auftragneh-
mer zur Absicherung seiner Werklohnforderungen eine Zah-
lungsbürgschaft in Höhe von 650.000 DM stellt.
Dies vorausgeschickt, übernehmen wir,
die K hiermit gegenüber dem
Auftragnehmer für fällige Werklohnforderungen die selbst-
schuldnerische, auf erste Anforderung fällige Bürgschaft
bis zum Höchstbetrag von 650.000 DM (i.W.: schshundert-
fünfzigtausend Deutsche Mark).
Auf die Einreden der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit
und der Vorausklage ( 770,771 BGB) wird verzichtet."
Unter dem 4.11.1991 erteilten die Klägerinnen "die 18.Ab-
schlagsrechnung" über 239.645,60 DM, die auch Positionen über
"Nachtragsarbeiten" enthielt.
Die Fa.P. verweigerte die Bezahlung und errechnete unter
Korrekturen von Massen und Rechnungspositionen, der Inrech-
nungstellung von 35.000 DM für die Säuberung der Baustelle
und unter Berücksichtigung der bisherigen Abschlagszahlungen
eine angebliche Überbezahlung der Klägerinnen um 34.000 DM.
Wegen des Inhalts der Abschlagsrechnung und der Berechnung
der Fa. P. wird auf die Anlage 3 zur Klageschrift ver-
wiesen.
Die Klägerinnen nehmen wegen der Bezahlung der 18. Abschlags-
rechnung die Beklagte aus der Bürgschaft in Anspruch.
Sie haben beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie zur gesamten
Hand 239.645,60 DM nebst Zinsen in Höhe von 1 %
über dem jeweiligen Lombardsatz der Deutschen
Bundesbank seit dem 30.11.1991 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen, hilfsweise ihr die Ausfüh-
rung ihrer Rechte vorzubehalten.
Die Beklagte hat geltend gemacht, die Klägerinnen könnten die
nach dem Vertrag vom 11.2.1987 erforderlichen Voraussetzungen
für die Fälligkeit der geltendgemachten Werklohnforderung,
insbesondere der berechneten Nachtragsarbeiten, nicht hinrei-
chend darlegen und mit Urkunden belegen. Darüber hinaus sei
durch die bisherigen Abschlagszahlungen die vertraglich ver-
einbarte Auftragssumme bereits erheblich überschritten, die
Klägerinnen mithin überbezahlt. Im übrigen stünden der
Fa. P. gegen die Klägerinnen wegen einer diesen anzula-
stenden Beulung im Brückenbereich Schadensersatzforderungen
in Höhe von mindestens 1,7 MIO DM zu. Das Vorgehen der Kläge-
rinnen sei unter den gegebenen Umständen rechtsmißbräuchlich.
Das Landgericht hat der Klage - abgesehen von einem Teil des
geltend gemachten Zinsanspruchs - stattgegeben und ausgespro-
chen, daß der Beklagten die Ausführung ihrer Rechte im Nach-
verfahren vorbehalten bleibt. Zur Begründung hat es ausge-
führt, die Klägerinnen hätten die für die Inanspruchnahme der
Beklagten aus der Bürgschaft auf erste Anforderung erforder-
lichen Voraussetzungen hinreichend schlüssig und substanti-
iert dargelegt sowie durch die Bürgschaftsurkunde auch be-
legt.
Gegen dieses ihr am 11.8.1992 zugestellte Urteil hat die Be-
klagte am 7.9.1992 in vollem Umfang Berufung eingelegt und
diese nach entsprechender Verlängerung am 25.11.1992 begrün-
det.
Nach Beweisaufnahme hat der Senat durch Teilurteil vom
9.7.1993, auf dessen Inhalt verwiesen wird, die Berufung der
Beklagten zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Verurtei-
lung der Beklagten zur Zahlung von 153.777,61 DM nebst 5%
Zinsen seit dem 25.2.1992 wendet.
Nach zwischenzeitlichem Ruhen des Verfahrens und Durchführung
eines von den Klägerinnen beantragten selbständigen Beweis-
verfahrens vor dem Landgericht Essen (44 OH 1/93) zu der Fra-
ge, in welchem Umfang die Widerlager an dem Bauvorhaben W.
abgebrochen worden sind,
beantragt die Beklagte,
soweit nicht bereits durch das Teilurteil
des Senats entschieden ist, das angefochte-
nen Urteil abzuändern und die Klage abzuwei-
sen.
Die Klägerinnen beantragen,
auch die weitergehende Berufung zurückzuwei-
Wegen des nach dem Teilurteil erfolgten Vortrags der Parteien
wird auf deren nach dem 9.7.1993 zu den Akten gereichten
Schriftsätze Bezug genommen.
Die Akte 44 OH 1/93 LG Essen ist zum Gegenstand der mündli-
chen Verhandlung gemacht worden.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist in dem ausgesprochenen Umfang zulässig und
begründet.
Dies ergibt sich daraus, daß die Klage unbegründet ist, so-
weit die Klägerinnen aus der Bürgschaft vom 11.9.1989 die Be-
klagte auch wegen der gegen die P. Bauunternehmen
GmbH & Co.KG gerichteten Teilwerklohnforderung zu Position
06.010 der 18.Abschlagsrechnung in Anspruch nehmen wollen.
Das diesbezügliche klägerische Vorbringen ist auch unter Be-
rücksichtigung, daß die Ansprüche aus einer Bürgschaft auf
erste Anforderung abgeleitet werden, nicht hinreichend sub-
stantiiert.
Bei der Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft auf erste Anfor-
derung sind hinsichtlich der Darlegung der Hauptschuld in be-
zug auf die Substantiierung geringe Anforderungen zu stellen.
Nur wenn die materielle Berechtigung offensichtlich fehlt,
steht dem Bürgen der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung
zu (BHG NJW 1984, 923 f.; 88, 2610 f.).
Die Mindestanforderungen, die danach an einen Vortrag zur
Hauptschuld zu stellen sind, die den Schluß auf eine entspre-
chende Werklohnforderung zulassen, haben die Klägerinnen
nicht erfüllt.
Sie haben die Position 06.010 der 18.Abschlagsrechnung über
netto 85.400 DM damit begründet, daß 700.000 cbm Beton Wider-
lager abgebrochen worden seien, und zwar zusätzlich zu der in
gleicher Höhe und Menge aufgeführten Rechnungsposition unter
Pos. 06.001 der Abschlagsrechnung.
Der Grad auch einer eingeschränkten Substantiierung bei der
Darlegung der einer Bürgschaft auf erste Anforderung zugrun-
deliegenden Hauptforderung bemißt sich naturgemäß auch an den
Ausführungen der Beklagtenpartei. Wenn diese, wie vorliegend,
im einzelnen ein von der Hauptschuldnerin beziehungsweise der
Bauherrin erstelltes Aufmaß der erfolgten Leistungen, das
auch nach den werkvertraglichen Vereinbarungen Grundlage der
Klägerabrechnungen sein sollte, entgegenhält, aus dem sich
ergibt, daß die unter der Rechnungsposition 06.010 aufgeführ-
ten Mengen nicht angefallen sind, so bedarf es einer über die
pauschale Behauptung, es sei die klägerseits behauptete Ge-
samtmenge angefallen, hinausgehenden weiteren Darlegung der
Klägerinnen.
Dies gilt um so mehr, als ein den Klägerinnen übersandtes Protokoll über eine Besprechung
der Werkvertragsparteien vom 22.11.1991, in dem einverständ-
lich das Entfallen der Position 06.010 mangels Leistung fest-
gehalten ist, vorprozessual unwidersprochen geblieben ist.
Sind die Klägerinnen unter diesen Umständen erklärtermaßen
nicht in der Lage, ein Aufmaß vorzulegen, das sie der Mengen-
angabe unter Pos.06.001 zur Begründung unterlegen können, so
mutet die Behauptung einer bestimmten, aber in dem angegebe-
nen Umfang nicht nachvollziehbaren Menge als willkürlich und
damit rechtsmißbräuchlich an.
Die Haltlosigkeit der Klägervortrags hinsichtlich der unter
Position 06.010 aufgeführten Leistungsmenge wird darüber hin-
aus auch durch das von den Klägerinnen zur Erlangung eines
eigenen Aufmaßes angestrengte Beweisverfahren 44 H 1/93 LG
Essen verdeutlicht, denn das eingeholte Sachverständigengut-
achten zeigt auf, daß die unter Pos.06.001 aufgeführte Lei-
stungsmenge eben nicht angefallen ist.
Wenn die Klägerinnen, die sich gegenüber dem Sachverständigen
ausdrücklich mit dessen Vorgehensweise zur Ermittlung der
Massen einverstanden erklärt haben, das Gutachten nunmehr als
falsch oder unzureichend bezeichnen, ist ihnen entgegenzuhal-
ten, daß sie das von ihnen beantragte Beweisverfahren auf-
grund entsprechender Einwände hätten weiterbetreiben können.
Jedenfalls hat das eingeholte Gutachten die Klägerinnen nicht
in die Lage versetzt, ihren Klagevortrag zu den berechneten
Mengen zu substantiieren.
Unter den gegebenen Umständen reicht es nicht aus, wenn die
Klägerinnen sich auf Transportbelege über Abfuhren berufen,
die bereits dem Sachverständigen bei der Erstellung seines
Gutachtens vorlagen und die sich nicht ausschließlich auf die
Widerlager des Bauvorhabens beziehen.
Aus den genannten Gründen ist die Klage in dem genannten Um-
fang bereits mangels hinreichend substantiierten Klagevor-
trags als unbegründet abzuweisen.
Der Umstand, daß die der Bürgschaft zugrundeliegende Werk-
lohnforderung zur Zeit Gegenstand einer gerichtlichen Aus-
einandersetzung vor dem Landgericht Essen ist, hindert weder
die hiesige Entscheidung noch veranlaßt er eine Aussetzung,
denn die Frage der Schlüssigkeit des Klägervortrags bemißt
sich nicht nach dem Ausgang jenes Verfahrens.
Die Kostenentscheidung beruht auf 92 Abs.1 ZPO, die Ent-
scheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf 7o8
Nr.10, 711 ZPO.
Streitwert des Berufungsverfahrens:
Bis 9.7.1993: 239.645,60 DM, danach 85.868 DM
Beschwer für die Klägerin: 85.868 DM

Rechtsmittelbelehrung:


Zitierte Entscheidungen: NJW 1984, 923
89 O 57/92
44 OH 1/93
44 H 1/93