Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2016-11-25, Aktenzeichen 21 U 31/14
ECLI: ECLI:DE:KG:2016:1125.21U31.14.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Bei einem sachkundigen Auftraggeber ist bei einem klar erkennbaren und auch gravierenden Mangel die Überlegung zulässig, dass er diesen Mangel bei der Abnahme nicht übersehen haben kann. In solchen Fällen kann dem Auftragnehmer der Beweis des ersten Anscheins zugutekommen. Der Anscheinsbeweis wird erst widerlegt, wenn der Auftraggeber Tatsachen behauptet, aus denen sich die ernsthafte Möglichkeit eines abweichenden (atypischen) Ablaufs ergibt. (Rn.23)
2. Der Auftragnehmer muss zur Darlegung seines Anspruchs aus § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B die vereinbarte Vergütung und die ersparten Kosten vortragen. Erspart sind die Aufwendungen, die der Unternehmer bei der Ausführung des Vertrages hätte machen müssen und die er wegen der Kündigung nicht mehr machen muss. Der Auftragnehmer muss die konkrete Entwicklung der Kosten vortragen, die bei Durchführung des Auftrags tatsächlich entstanden wären. Solange sich keine Anhaltspunkte für eine andere Kostenentwicklung ergeben, reicht es aus, wenn der Auftragnehmer die Ersparnis auf der Grundlage seiner ursprünglichen Kalkulation berechnet.(Rn.53)
3. Hat der Auftragnehmer eine den Anforderungen entsprechende Abrechnung vorgelegt, ist es Sache des Auftraggebers darzulegen und zu beweisen, dass höhere Ersparnisse oder mehr anderweitiger Erwerb erzielt wurde, als der Auftragnehmer sich anrechnen lässt. Der Auftragnehmer muss über die kalkulatorischen Grundlagen der Abrechnung so viel vortragen, dass dem darlegungs- und beweisbelasteten Auftraggeber eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht wird. (Rn.55)
4. Grundsätzlich bedarf es der Darstellung eines konkreten Bauablaufplans, der Behinderungen erfasst und Bauzeitverlängerungsansprüche nachvollziehbar und belegbar aufzeigt. Zwar kommt es regelmäßig zu einer Behinderung des Bauablaufs, wenn freigegebene Pläne nicht rechtzeitig geliefert werden. Dieser allgemeine Erfahrungssatz entbindet den Auftragnehmer jedoch grundsätzlich nicht von seiner Verpflichtung, diese Behinderungen in einem Rechtsstreit, in dem er Schadensersatz verlangt, möglichst konkret darzulegen.(Rn.84) 84
5. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Das Urteil vom 25. November 2016 ist durch Beschluss vom 16. Januar 2017 berichtigt worden. Der Berichtigungsbeschluss ist am Ende der Entscheidung angehängt.
Verfahrensgang
1.
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 27.01.2014 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 05.05.2014 – 37 O 42/10 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 155.456,53 abzüglich im März 2014 gezahlter € 14.321,62 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 14.321,62 vom 09.01.2007 bis zur Zahlung dieses Betrages im März 2014, aus weiteren € 63.098, 17 seit dem 09.01.2007 und aus weiteren € 75.012,45 seit dem 13.02.2010 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2.
Die Berufungen des Klägers und des Beklagten im Übrigen werden zurückgewiesen.
3.
Die Kosten der Berufungsinstanz haben der Kläger zu 61 % und der Beklagte zu 39 % zu tragen. Die Kosten der ersten Instanz haben der Kläger zu 60 % und der Beklagte zu 40 % zu tragen.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages nebst 10 % abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % leistet.
Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages nebst 10 % abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % leistet.
4.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Wegen der tatsächlichen Feststellungen und des Parteivorbringens erster Instanz wird auf die angefochtene Entscheidung verwiesen.
Der Beklagte hat im März 2014 € 14.321,62 an den Kläger bezahlt. Hiervon entfallen € 5.342,70 auf die zu Pos. 2.13 zugesprochenen Edelstahldübel und € 8.978,92 auf den von ihm aufgerechneten Gegenanspruch in Höhe von € 32.291,86.
Das Aufmaß zu Pos. 2.3 Lärmschutzelemente beträgt 1.282,083 qm.
Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 27.01.2014 teilweise stattgegeben und den Beklagten verurteilt, € 93.697,92 nebst Zinsen an den Kläger zu zahlen. Hiervon entfallen € 1.357,20 auf die Position 2.89.030N (Schilder) und € 5.342,70 auf die Pos. 2.13 (Edelstahldübel). € 48.873,03 hat das Landgericht zugesprochen infolge der Teilkündigung wegen der Lärmschutzwände. € 3.880,73 an Zinsen auf die 5. Abschlagsrechnung sowie den Verzugsschaden für die Rückgabe der Bürgschaft hat das Landgericht ebenfalls zugesprochen. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung beider Parteien.
Der Kläger vertieft seinen bisherigen Vortrag und trägt vor, dass der Werkstattplan vom 24.01.2005, in dem die Nagelanker ausgewiesen sind, von S… und nicht von ihm selbst stamme (Anlage C 400). Auch habe er für die ursprünglich geschuldeten Leistungen zutreffend 300 Anfahrten zu den Nischen kalkuliert. Hinsichtlich der Lärmschutzwände sei von einem Ausgangspreis von € 328.064,00 auszugehen. Die Berechnung richte sich nicht nach den ausgeschriebenen, sondern nach den tatsächlich zu erbringenden Massen. Aus diesem Grund sei auch das Gutachten des Sachverständigen Dr. S…, der mit den Massen aus dem Leistungsverzeichnis rechne, unbrauchbar. Zutreffend seien hingegen die Berechnungen im Gutachten des vom Kläger beauftragten Sachverständigen Sc… vom 28.10.2013 und in der Stellungnahme des Sachverständigen P… vom 13.11.2013, mit denen sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt habe. Er nimmt ferner Bezug auf weitere Stellungnahmen der Sachverständigen P… vom 06.10.2016 und Sc… vom 07.10.2016, die einen Vergütungsanspruch des Klägers in Höhe von € 166.237,01 bzw. € 167.085,78 für die Lärmschutzwände errechnen. Die Kürzung der Materialkosten von 25 % auf 20 % sei ebenso wenig nachvollziehbar wie ein Anpassungsfaktor von 1,191. Es seien die tatsächlich-hypothetischen Materialkosten abzuziehen. Ein Füllauftrag liege nur insoweit vor, als der Kläger Leistungen infolge der Teilkündigung hat erbringen können. Er sei im Übrigen in der Lage gewesen, diesen “Füllauftrag” neben und zusätzlich zum Hauptauftrag auszuführen. Auch der vollständige Abzug der Lohnkosten sei nicht berechtigt, wobei ohnedies zwischen Lohnkosten und Lohnaufwand zu unterscheiden sei. Zur Bauzeitverzögerung wird auf die Ausführungen auf den S. 20 bis 24 der Berufungsbegründung verwiesen. Insbesondere habe der Kläger das Erfordernis einer konkreten bauablaufbezogenen Darstellung erfüllt.
Der Beklagte ist weiterhin der Auffassung, dass er mit einem Anspruch wegen der Erstellung der Schlussrechnung aufrechnen könne und verweist insoweit im Wesentlichen auf seinen bisherigen Sachvortrag. Der Aufwand für eine Rückwand der Lärmschutzwände sei abzuziehen, da diese nach Ziff. 2.2.5 der Leistungsbeschreibung geschuldet gewesen sei. Dies ergebe sich daraus, dass die ausgeschriebenen Lärmschutzkassetten inklusive Dämmmatten jedenfalls bis 2010 eine Rückwand erforderten und durch den Nachunternehmer auch eine solche Rückwand eingebaut worden sei. Zudem meint er, es sei von der konkreten Kostenentwicklung auszugehen. Außerdem rechne der Kläger den Füllauftrag für die Teilkündigung nicht nach den jetzt von ihm angenommenen Massen ab. Das Landgericht hätte dem Gutachter die Ergänzungsfrage auf S. 8 des Schriftsatzes vom 26.03.2013 vorlegen müssen. Ein Gewährleistungsanspruch wegen des Rechtschreibfehlers auf den Schildern sei nicht ausgeschlossen, da dieser anlässlich der Abnahme nicht erkannt worden sei. Er meint weiterhin, dass er die Kosten der Bürgschaft nicht zu tragen habe und verweist insoweit auf die Regelung in Ziff. 116.3 ZVB, wonach die Bürgschaft erst mit Ablauf der Verjährung der Mängelansprüche zurückzugeben ist. Zinsen auf die 5. Abschlagsrechnung müsse er infolge der Abnahme nicht zahlen.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 27.02.2014 aufzuheben, insoweit als er zu einer Zahlung von € 79.376,30 nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus € 30.012,84 seit dem 09.01.2007, aus € 48.873,03 seit dem 13.02.2010 und aus € 1.952,40 seit dem 24.02.2011 verurteilt wurde und die Klage insoweit abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen und unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 27.01.2014 zum Aktenzeichen 37 O 42/10, den Beklagten zu verurteilen, an ihn weitere € 298.991,89 abzüglich nach Einlegung der Berufung gezahlter € 14.321,62 nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 72.164,90 für die Zeit vom 09.01.2007 bis zum 10.02.2010, aus € 232.628,44 seit dem 10.02.2010 zu bezahlen.
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Die Werkstattplanung für die Edelstahlanker habe der Kläger vorgegeben und erstellt. Erst danach seien diese Vorgaben durch die S… umgesetzt worden (Anlage C 400). Diese habe keine Anordnung getroffen und sei dazu auch nicht berechtigt gewesen. Im Übrigen sei die Verwendung von Nagelankern nicht geboten gewesen. Ersparte Personalkosten für die Erstellung der Lärmschutzwände seien nicht zu berücksichtigen, da der Kläger hierzu nicht hinreichend vorgetragen habe.
Der Kläger wiederholt und vertieft im Hinblick auf die Berufung des Beklagten ebenfalls im Wesentlichen seinen erstinstanzlichen Vortrag. Hinsichtlich der Kosten für die Bürgschaft sei § 17 VOB/B maßgeblich, nicht die vereinbarte Gewährleistungszeit.
Der Sachverständige Dr. S… hat am 13.09.2016 ergänzend zur Behauptung des Beklagten Stellung genommen, nach der Ausschreibung bzw. dem Leistungsverzeichnis zu Pos. 2.3.10 seien Rückwände erforderlich gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die statthaften Berufungen des Klägers und des Beklagten sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 517, 519, 520 ZPO). Sie sind jedoch nur im tenorierten Umfang begründet und im Übrigen unbegründet.
I.
Die Klage ist zulässig. Der Kläger macht nicht, was unzulässig wäre, Einzelpositionen aus der Schlussrechnung geltend, sondern begründet seine Forderung damit. Die für die verschiedenen Leistungen angesetzten Beträge sind in Bezug auf den Saldo der Schlussrechnung als bloße Rechnungsposten anzusehen, auch wenn es sich um Nachträge handelt (BGH, Urteil vom 24.01.2008, VII ZR 43/07, NJW 2008, 1741 f.).
II.
Der Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch aus § 631 Abs. 1 BGB auf Werklohn.
1. Schilder Pos. 2.8.030N, Berufung des Beklagten
Dem Kläger steht ein Anspruch auf Bezahlung der Schilder in Höhe von € 1.357,20 zu, den der Beklagte bei der Prüfung der Rechnung gestrichen hat (Anlage A 46). Der Auftrag ist unstreitig.
Der Beklagte kann sich wegen der mangelhaften Schilder jedoch nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen, §§ 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 1 VOB/B in der Fassung vom 12.09.2002 (künftig: VOB/B 2002), 320 BGB. Der Mangel besteht darin, dass die Schilder die vereinbarte Beschaffenheit nicht aufweisen, § 13 Nr. 1 S. 2 VOB/B 2002, weil entgegen der Vorgabe “Schwere Klappe. Vorsicht beim Öffnen!” öffnen klein geschrieben ist. Der Beklagte hat die Beseitigung des Mangels auch verlangt (vgl. S. 6, Position 2.8.030 der Anlage B 5). Jedoch hat er seinen Nacherfüllungsanspruch verloren, weil er sich den Mangel bei Abnahme nicht vorbehalten hat.
Der Verlust unter anderem des Nacherfüllungsanspruchs setzt nach § 12 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B 2002 bzw. § 640 Abs. 2 BGB positive Kenntnis voraus (vgl. Sprau in Palandt, BGB, 75. Auflage, § 640 Rn. 13). Bei einem sachkundigen Auftraggeber ist trotz gebotener Vorsicht und Zurückhaltung bei einem klar erkennbaren und auch gravierenden Mangel die Überlegung zulässig, dass er diesen Mangel nicht übersehen haben kann. In solchen Fällen kann dem Auftragnehmer der Beweis des ersten Anscheins zugutekommen (vgl. Havers in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 5. Auflage, § 12 VOB/B Rn. 48). Es handelt sich hier zwar nur um einen geringfügigen Mangel, der jedoch 18 Mal auftrat und damit auch im Rahmen der Abnahme eines großen Bauvorhabens auffallen musste, zumal sich die Schilder für die Klappen der Strahlventilatoren auf Augenhöhe befinden. Die falsche Schreibweise war ebenfalls offenbar. Die Klappen der Strahlventilatoren waren zudem im Einzelnen Gegenstand der Begutachtung anlässlich der Abnahme, wie sich aus der Anlage 8 zum Abnahmeprotokoll ergibt (Anlage A18). Der damit vom darlegungs- und beweispflichtigen Kläger erbrachte Anscheinsbeweis wird erst widerlegt, wenn der Gegner Tatsachen behauptet, aus denen sich die ernsthafte Möglichkeit eines abweichenden (atypischen) Ablaufs ergibt (vgl. Foerste in Musielak/Voit, ZPO, 13. Auflage, § 286 Rn. 23). Das Landgericht hat bereits in seinem Urteil ausgeführt, dass es nicht ausreicht, wenn der Beklagte lediglich fehlende Kenntnis behauptet. Daraufhin hätte der Beklagte, gleich ob ein entsprechender Hinweis in erster Instanz erfolgt ist oder nicht, in der Berufungsbegründung näher zu den Umständen der Abnahme vortragen müssen. Das ist jedoch nicht geschehen.
2. Edelstahldübel Pos. 2.13a, 2.13c, § 2 Nr. 5 VOB/B 2002, Berufung des Klägers
Werden durch Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert, so ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren § 2 Nr. 5 S. 1 VOB/B 2002.
a)
Der Beklagte hat eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung gefordert. Nach Ziff. 2.1 des Leistungsverzeichnisses (Anlagen A 58, 59) sollte der Kläger asbestfreie Silikat-Feuerschutzbauplatten, hier Promatbrandschutzplatten anbringen und mit Metallschrauben und Kunststoffdübeln befestigen. Nach einem Bedenkenhinweis seitens des Klägers beschloss die Beklagte Aestuver-Brandschutzplatten zu verwenden. Insoweit handelt es sich um eine vertraglich nicht geschuldete Leistung. Allerdings können diese Platten, wie der Kläger selbst vorträgt, mit den gleichen Befestigungsmitteln wie die Promatplatten angebracht werden. Der Sachverständige F… kommt in seinem Gutachten vom 30.10.2012 zu dem überzeugenden Ergebnis, dass einteilige Nagelanker in der Regel für den vorgesehenen Zweck effektiver seien als Metallschrauben und Dübel, jedoch nicht zwingend. Insoweit lassen sich aus den Schreiben der der S… vom 23.11.2004 (Anlage C 11), vom 17.12.2004 (Anlagen A 54-55) und aus dem Schreiben des Klägers vom 22.12.2004 (Anlage A 56) zwar Schlüsse auf die Materialgüte V2A oder V4A ziehen. Die Befestigung mit Nagelankern hat der Beklagte hingegen nicht ausdrücklich gefordert. Er hat sich auf das entsprechende Angebot des Klägers jedoch konkludent, jedenfalls aber stillschweigend auf die andere Ausführung der Befestigung eingelassen, nicht aber auf den angebotenen Einheitspreis.
Eine konkludente Anordnung liegt vor, wenn sich der Vertragspartner in schlüssiger Weise auf eine tatsächlich veränderte Situation einstellt, etwa durch das Ergebnis einer Abstimmung der Vertragsparteien oder deren Vertreter. Eine Gesamtwürdigung ist zulässig, die berücksichtigen kann, dass die Ausführung der Leistung Gegenstand der Baubesprechungen war, über die Leistung ein Aufmaß genommen wurde und auch Abschlagszahlungen bezahlt wurden (Kniffka in Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 5. Teil Rn. 117, 121).
Der Kläger hat die Ausführung mit Nagelankern (Pos. 2.13a und 213c mit den Nachträgen 5 und 7 vom 04.11.2005 angeboten (Anlage C 24, 25). Zuvor gab es bereits einen Nachtrag vom 01.07.2005 zu Pos. 2.13a (Anlage A 63). Diese Nachträge hat der Beklagte, wie der Kläger selbst vorträgt, nicht bearbeitet und damit nicht ausdrücklich angenommen. Die vom Kläger gefertigten Werkstattplanungen (Anlagen C 12-23, C 328) weisen jeweils die Verwendung von Nageldübeln aus. Durch die Freigabe der Planungen am 06.06.2005 und insbesondere die Überarbeitung durch die S… vom 24.01.2005 betreffend den Nischentyp Streckenstation (Anlage C 400) hat der Beklagte zu erkennen gegeben, dass er damit einverstanden ist (vgl. Kniffka, aaO., 5. Teil Rn. 116 für den Fall geänderter Pläne). Auf die Vertretungsmacht des Planungsbüros kommt es nicht an, da der Beklagte, wenn er nicht selbst die Freigabe der Pläne gezeichnet hat, jedenfalls akzeptiert hat, dass das Planungsbüro es für ihn tut.
Gegen eine derartige Anordnung spricht auch nicht, dass die Verwendung von Nagelankern eine nicht zwingende Folge der Änderung der zu verwendenden Brandschutzplatten ist, die im Übrigen in dem Werkstattplan vom 24.01.2005 noch nicht ausgewiesen ist. Denn der Beklagte hat spätestens nach Entgegennahme der Nachtragsangebote 5 und 7 erkannt und gebilligt, dass von der ursprünglich geschuldeten Leistung, möglicherweise kostenintensiver abgewichen wird. Es kann aber auch dahinstehen, von wem die Pläne stammen und ob allein die Freigabe von auftragnehmerseitigen Ausführungsplänen ausreicht, um eine konkludente Anordnung anzunehmen (vgl. Kapellmann, aaO., § 2 VOB/B Rn. 194). Denn aus den Prüfungsvermerken der S… vom 18.09.2006 (Anlage B 6, S. 15) und 22.03.2007 (Anlage B 7, S. 30) ergibt sich jedenfalls eine schlüssige Anordnung. Dort wird der angebotene Nachtrag inhaltlich geprüft und ausdrücklich vorausgesetzt, dass Nagelanker statt der Edelstahlschrauben und normalen Dübel für feste Nischen verwendet werden und insoweit ein Vergütungsanspruch besteht. Dabei werden die abgerechneten Positionen im Einzelnen erörtert und Mehrpreise für Nagelanker ausgewiesen. Selbst wenn die S… keine rechtsgeschäftlichen Erklärungen für den Beklagten abgeben durfte, hat dieser den Nachtrag dem Grunde nach angenommen. Denn er hat die zu Pos. 2.13 errechnete Mehrvergütung von € 20,67 nach Prüfung vom 22.03.2007 (Anlage B 7, S. 30) durch weitere Überweisung in Höhe von € 28.408,60 am 24.04.2007 mitbezahlt.
Im Übrigen hat der Beklagte den Kläger in Kenntnis der geänderten Befestigung arbeiten lassen. Wenn er nicht einverstanden gewesen wäre, hätte er aufgrund des Kooperationsgebots handeln und den Kläger davon abhalten müssen. Ansonsten liegt eine stillschweigende Anordnung vor (vgl. Kapellmann, aaO., § 2 VOB/B Rn. 195).
b)
Der Kläger hat allerdings keinen Anspruch auf die angebotene und von ihm abgerechnete Vergütung. Denn allein aus der Freigabe der Werkstattpläne kann nicht geschlossen werden, dass der Beklagte auch die angebotene Vergütung akzeptiert hat. Nach dem Verhandlungsprotokoll vom 25.07.2005 (vor Angebotsabgabe) sollte über den Mehrpreis für Edelstahlanker nochmals verhandelt werden. Auch die Rechnungsprüfung legt nicht die Angebotspreise zugrunde. Zwar geht sie vom gleichen Mehrpreis wie der Kläger aus, nicht hingegen werden die Abzüge für Minderkosten akzeptiert, weshalb der Kläger auf einen Einheitspreis von €15,86/m für die festen Nischen und € 9,61 bzw. € 9,30/m für Streckenstationen und Beleuchtungsnischen kommt, der Beklagte jedoch zu jeweils deutlich geringeren Beträgen.
Die Vergütung muss aus der Urkalkulation hergeleitet sein, also danach berechnet werden, wie der Kläger die Kosten kalkuliert hätte, wenn er bereits bei seinem Angebot die Verwendung von Nagelankern berücksichtigt hätte. Kostenansätze für Lohn-, Stoff- und Gerätekosten sind ebenso wie Leistungsansätze oder Aufwandswerte der Urkalkulation zu entnehmen. Berücksichtigt wird nur die Änderung von Kostenelementen, die durch die geänderte Leistung verursacht ist (Kniffka, aaO., 5. Teil Rn. 125, 126).
aa)
Die vom Kläger angenommenen, auf den Seiten 24 bis 34 des Schriftsatzes seines Prozessbevollmächtigten vom 07.02.2011 und in den Anlagen C 330-339, 340-349 und 350-359 erläuterten Einheitspreise erschließen sich nicht aus der vor Abgabe des Angebots errechneten Kalkulation. Fehlt eine solche Urkalkulation der Position, kann der Auftragnehmer diese nachträglich erstellen. Deren Schlüssigkeit hat der Beklagte allerdings zu Recht bestritten.
Auf der Grundlage des überzeugenden Gutachtens des Sachverständigen Dr. S… vom 25.01.2013 kommt das Gericht zu dem Ergebnis, dass der Einheitspreis für die Pos. 2.1.20, aus der die Mehrvergütung hergeleitet wird, bei Verwendung von Nagelankern € 292,92 statt der vereinbarten € 243,00 beträgt, was Mehrkosten von € 49,92 entspricht. Dabei folgt der Gutachter der Berechnung des Klägers hinsichtlich der unstreitigen Aufmaße, des Lohnaufwandes und der Lohnhöhe. Nicht hingegen konnte der Gutachter feststellen, dass der Kläger seine Angebotskalkulation im Hinblick auf die Materialkosten und den darauf entfallenden Zuschlag fortgeschrieben hat. Letzteres schließt der Sachverständige aus einer Plausibilitätskontrolle der Angaben zur Kalkulation mit vorbestimmten Zuschlägen (Formblatt BauWohn 323) im Vergleich zu den Berechnungen zur Kalkulation über die Endsumme (Formblatt BauWohn 324). Danach finden sich die vorgegebenen Gesamtzuschläge von 25 % rechnerisch nicht in der Angebotskalkulation wieder. Die Angaben zum Verrechnungslohn von € 42,00 hingegen werden abgebildet. Der Aufschlag von 25 % auf Materialkosten in der Angebotskalkulation des Klägers ist damit nicht nachvollziehbar. Der Sachverständige hat den Einheitspreis unter Anpassung der Materialkosten für die Pos. 2.1.20 errechnet, wie sie der Kläger anhand der Urkalkulation hätte berechnen müssen. Dabei ergeben sich, wie aus der Tabelle auf S. 13 des Gutachtens ersichtlich, höhere Materialpreise und ein geringerer Zuschlag von 5 %. Er hält die Ansätze des Klägers zum Zeitaufwand und dem Materialkostenansatz der Nagelanker, den er der Baupreisdatenbank bzw. der F… -Preisliste entnommen hat, für plausibel. Dabei bewegen sich die Kosten für Nagelanker am gerade noch zu tolerierenden Rand des Vertragspreisniveaus. Übertragen auf die Kalkulation des Einheitspreises mit Aestuverplatten und Nagelankern ergibt sich wegen des vom Kläger zu hoch angesetzten Materialzuschlags eine unter dem modifizierten Angebotspreis des Klägers mit € 303,44 liegender Preis von € 292,92. Allerdings hat der Beklagte nur € 240,00 statt € 243,00 auf Pos. 2.1.20 gezahlt, weil für die Aestuverplatten € 3,00 pro Nische abgezogen worden sind. Damit beträgt die Differenz nicht € 49,92, sondern € 52,92 (€ 292,92 - € 240,00) und es entfällt auf die festen Nischen mit einem Umfang von 4 Metern ein Mehrpreis pro Meter von € 13,23 (€ 52,92 : 4). Für die Beleuchtungsnischen und Streckenstationen sind es € 7,76/m (€ 9,30 : € 15,86 = 58,64 % von € 13,23), da hier lediglich Edelstahlanker A4 + FNA 6 x 30/60 nicht aber FNA 6 x 30/5 verwendet wurden, die vom Kläger wie vom Sachverständigen mit € 18,99 veranschlagt worden sind. Das Gericht schätzt daher den Einheitspreis gem. § 287 ZPO anhand des Verhältnisses des vom Kläger für die festen Nischen mit € 15,86 und für die Streckenstationen sowie Beleuchtungsnischen mit € 9,30 geltend gemachten Einheitspreises.
bb)
Eine Brandschutzpaste war nach dem Gutachten des Sachverständigen Dr. F… vom 30.10.2012 nicht erforderlich und daher nach dem Leistungsverzeichnis auch nicht gesondert zu kalkulieren, da die ursprünglich geplanten Kunststoffdübel nicht unmittelbar dem Feuer und somit keiner erhöhten thermischen Belastung ausgesetzt gewesen wären. Dieser Betrag ist auch nicht deshalb abzuziehen, weil der Kläger unter anderem eine ggf. erforderliche Brandschutzpaste als sonstiges Ergänzungsmaterial mit € 0,31 pro Meter vorgesehen hat. Denn hierbei handelt es sich um einen allgemeinen Risikoaufschlag für nicht absehbares Material und nicht um eine konkrete Einpreisung der Brandschutzpaste. Eine Zeitersparnis infolge der in zwei Arbeitsschritten zu erledigenden Befestigung mittels Nagelankern statt der ursprünglichen Anbringung der Brandschutzplatten in drei Arbeitsschritten konnte der Sachverständige nur in zu vernachlässigendem, nicht zur mangelnden Plausibilität der Kalkulation führendem Umfang von weniger als 5 % bestätigen.
cc)
Weder der Kläger noch der Beklagte wenden sich gegen die Berechnung des vom Gutachter neu ermittelten Einheitspreises von € 292,92. Zwar meint der Kläger, dass die Kalkulationsgrundlagen (Anlagen A 69-71) keine Geschäftsgrundlage des später geschlossenen Vertrages seien, weshalb er die volle Vergütung verdient habe. Die Prämisse trifft zwar zu, der Schluss hingegen nicht. Denn die Angebotskalkulation bleibt maßgeblich für die Ermittlung der Nachtragsvergütung (vgl. Kapellmann, aaO., § 2 VOB/B Rn. 213).
Es ergibt sich folgende Berechnung:
Pos.
Bezeichnung
In €
2.13a
Edelstahldübel feste Nischen 2.067 x € 13,23
27.346,41
Bereits vergütet
-20,67
-------------
27.325,74
2.13c
Edelstahldübel Beleuchtungsnischen 745 x € 7,76
5.781,20
unberechtigter Abzug
4.626,45
--------------
37.733,39
16 % Mehrwertsteuer
6.037,34
43.770,73
abzüglich gezahlter
-5.342,70
38.428,03
3. Gegenansprüche, Berufung des Beklagten
Dem Kläger steht weiterer Werklohn in Höhe von € 23.312,94 zu. Diesen Betrag hat der Beklagte zu Unrecht von der Schlussrechnungsforderung abgezogen. Aufrechenbare Gegenansprüche, die die Werklohnforderung teilweise gem. § 389 BGB zum Erlöschen bringen könnten, stehen ihm nicht zu.
Nach § 14 Nr. 4 VOB/B 2002 kann der Auftraggeber eine prüfbare Rechnung auf Kosten des Auftragnehmers selbst aufstellen, wenn der Auftragnehmer eine solche nicht einreicht, obwohl ihm der Auftraggeber dafür eine angemessene Frist gesetzt hat.
Es ist schon nicht ersichtlich, dass der Beklagte eine eigene ordnungsgemäße, den Anforderungen des § 14 Nr. 1 VOB/B entsprechende Schlussrechnung erstellt hat. Die Rechnung 26112 vom 27.07.2006 (Anlage B 4) betrifft die Prüfung der vom Kläger stammenden Schlussrechnung am 19.09.2006. Die Beklagte hat insoweit die einzelnen, vom Kläger aufgelisteten Positionen überarbeitet, nicht hingegen hat er die von ihm behauptete Vorlage eingereicht, auf die diese Schlussrechnung sich gründen soll. Der Vermerk vom 18.09.2006, der ausdrücklich auf die vom Kläger vorgelegte Schlussrechnung verweist, kommentiert lediglich den Prüfvorgang. Der Prüfvorgang stellt entgegen der Behauptung des Beklagten eine eigenständige Schlussrechnung nicht dar. Zudem ergibt sich aus der Anlage 1 zum Schreiben der S… an den Beklagten vom 21.09.2006 eine Minderleistung wegen Entfalls der Erstellung einer Schlussrechnung (Anlage C 1). Hieraus erschließt sich, dass das Planungsbüro ebenfalls nicht davon ausgegangen ist, die Schlussrechnung gefertigt zu haben.
Zwar mögen der Schlussrechnung, worüber die Parteien streiten, die erforderlichen Nachweise nicht – vollständig - beigefügt gewesen sein, wobei ausweislich des Vermerks vom 27.07.2006 erhebliche Anlagen zu den Rechnungen vorlagen (s. Ziff. 2 der Anlage B 5 und C 500). Es kann auch unterstellt werden dass der Beklagte die Aufmaßlisten 01 bis 11 angefertigt hat, wobei er nur für die Listen 02, 05 und 09, nicht aber 03, 04, 06, 07, 08, 10, 11 fehlende Aufmaße moniert (Anlage B 9, S. 3, 4 des Schriftsatzes des Beklagtenvertreters vom 23.06.2010) und sich aus dem Vermerk vom 18.09.2006, S. 3, z.B. ergibt, dass auch Aufmaße für den Abschnitt 2.1 vorlagen und die Liste 02 nur zur besseren Übersicht erstellt wurde. Denn selbst wenn das der Fall gewesen wäre, lassen sich die auf eine Prüfungstätigkeit entfallenden und die möglicherweise die teilweise unzulängliche Schlussrechnung bereinigenden Kosten nicht ermitteln. Kosten, die ohnehin im Wege der Prüfung der Schlussrechnung entstehen, sind jedoch nicht zu erstatten (Locher in Ingenstau/Korbion, VOB, 19. Auflage, § 14 Abs. 4 VOB/B (n.F.) Rn. 8). Aus der Anlage 1 zum Schreiben der S… an den Beklagten vom 21.09.2006 (Anlage B 8) ergibt sich, dass ab dem 01.08.2006 die Schlussrechnung geprüft wurde und im Rahmen der allgemeinen Prüfung einige der zuvor genannten Aufmaßlisten “begonnen”, oder ergänzt wurden. Die genaue Tätigkeit und der hierauf entfallende Zeitaufwand sind nicht zu ermitteln, zumal der Beklagte die angefallenen Kosten nunmehr für die – nicht erfolgte – eigene Erstellung der Rechnung geltend macht.
Dahinstehen kann auch, ob ein gemeinsames Aufmaß geschuldet war. Unter diesen Umständen könnte der Beklagte Kosten für eigene Aufmessungen ohnedies nicht erstattet verlangen. Beweis darüber, welche Unterlagen der Schlussrechnung auch in digitaler Form beigefügt waren, war daher nicht zu erheben.
b) Mehraufwand für die Erstellung von Bestandszeichnungen, § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
Hier handelt es sich der Sache nach um eine Ersatzvornahme für die Überarbeitung der vom Kläger nach Ziff. 1.1 des Leistungsverzeichnisses geschuldeten Werkstattplanung. Zu den Voraussetzungen eines solchen Anspruchs hat der Beklagte nicht hinreichend vorgetragen. Zwar hat er den Kläger mit Schreiben vom 03.05.2006 unter Hinweis auf ein Schreiben vom 08.03.2006, das wiederum auf das Abnahmeprotokoll verweist, aufgefordert, Restleistungen und Mängel bis zum 19.05.2006 zu beheben (Anlagen B 1, 20). Im Abnahmeprotokoll wird unter Ziff. 9 auch moniert, dass die Bestandspläne nicht vorliegen. Aus dem Schreiben der S… vom 19.01.2006 ergibt sich allerdings, dass zu diesem Zeitpunkt nur noch der Plan 24, die statischen Nachweise und das brandschutztechnische Gutachten der Nischenverkleidung fehlten (Anlage C 145). Der Kläger behauptet, er habe sämtliche Unterlagen übergeben. Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen sein sollte, ist aus dem Vortrag des Beklagten und der Anlage 1 zum Schreiben vom 21.09.2006 (Anlage B 8) nicht ersichtlich, welche Pläne der Beklagte erstellt und überarbeitet hat. Eine Beweiserhebung zur Übergabe der Bestandspläne erübrigt sich damit. Eines Hinweises des Senats gem. § 139 ZPO bedurfte es nicht, da es nicht Aufgabe des Gerichts ist, unschlüssigen Vortrag schlüssig zu machen. Trotz entsprechenden Vortrags des Klägers, verweist der Beklagte widersprüchlich zu seinem eigenen Schreiben vom 21.09.2006 weiterhin darauf, dass die “gem. Ziff. 1.1 des LV geschuldeten Bestandszeichnungen” nicht zur Abnahme vorgelegt wurden, worauf es nicht ankommt, und dem Kläger erfolglos Fristen gesetzt wurden, um “die Leistungen” zu erbringen. Das ist zu unbestimmt.
4. Zusätzliche Anfahrten Nischen, Pos. 2.13e, Berufung des Klägers
Dem Kläger steht ein Anspruch aus § 2 Nr. 5 oder 6 VOB/B 2002 aus den zutreffenden Gründen der erstinstanzlichen Entscheidung, denen sich der Senat vollumfänglich anschließt, nicht zu. Der Beklagte hat keine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung gefordert, den Bauentwurf geändert oder andere Anordnungen getroffen, infolge derer sich die Grundlagen des Preises für im Vertrag vorgesehene Leistungen änderten. Eine solche Anordnung ergibt sich weder aus dem Schreiben des Konsortiums TTS vom 02.03.2005 (Anlage A 67), das nur Termine für die Montage der Nischenabdeckungen vorgibt. Noch erschließt sich eine Leistungsänderung aus dem nicht einmal an den Kläger gerichteten Schreiben der Bauoberleitung an die S… vom 27.06.2005 (Anlage A 68), das sich mit den Nischen, die unverschlossen bleiben sollen, befasst. Allein die Tatsache, dass der Kläger die Nischen in einem Zug fertigstellen wollte, besagt nichts über das Leistungssoll, zu dem der Kläger nicht hinreichend vorträgt und das so wie von ihm behauptet auch nicht aus den Vertragsunterlagen ersichtlich ist. Aus Ziff. 2.4 des Leistungsverzeichnisses (Anlage C 34) ergeben sich keine Einzelheiten für die Abarbeitung der Leistungen für die Nischen und insbesondere nicht, dass diese jeweils komplett fertiggestellt werden sollten oder konnten. Vielmehr sollten danach die Ausstattungsarbeiten der Nischen abhängig von den Ausrüstungsarbeiten im Tunnel sein und die Bauarbeiten von Süd nach Nord durchgeführt werden. Ein etwaiger Kalkulationsirrtum wirkt sich nicht zu Lasten des Beklagten aus.
Die Frage, wann die Nischen zu schließen waren, betrifft den Bauablauf. Zu den Voraussetzungen eines auf Bauzeitverzögerung beruhenden Anspruchs gem. § 6 Nr. 6 VOB/B 2002 oder § 642 BGB trägt der Kläger aber nicht vor. Auch ein Anspruch aus § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B 2002 ist nicht gegeben, weil das geschuldete Bausoll nicht von einer bestimmten Anzahl von Anfahrten ausgeht.
III.
1. Lärmschutzwände, Berufung beider Parteien
Nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B 2002 i.V.m § 649 BGB steht dem Auftragnehmer nach der Kündigung des Auftraggebers die vereinbarte Vergütung zu. Er muss sich jedoch anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft und seines Betriebs erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
Die Parteien streiten nicht darüber, dass es sich um eine freie Kündigung handelt.
Der Auftragnehmer muss zur Darlegung seines Anspruchs aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B die vereinbarte Vergütung und die ersparten Kosten vortragen. Erspart sind die Aufwendungen, die der Unternehmer bei der Ausführung des Vertrages hätte machen müssen und die er wegen der Kündigung nicht mehr machen muss. Maßgeblich sind die tatsächlich ersparten, nicht die kalkulatorisch ersparten Aufwendungen. Der Auftragnehmer muss deshalb die konkrete Entwicklung der Kosten vortragen, die bei Durchführung des Auftrags tatsächlich entstanden wären. Solange sich keine Anhaltspunkte für eine andere Kostenentwicklung ergeben, reicht es aus, wenn der Auftragnehmer die Ersparnis auf der Grundlage seiner ursprünglichen Kalkulation berechnet. Andernfalls wäre das Prinzip der Vor- und Nachteilswahrung nicht gewährleistet (str., vgl. BGH, Urteil vom 22.09.2005, VII ZR 63/04, NJW-RR 2006, 30; Kniffka, aaO., 9. Teil Rn. 29). Dieser Auffassung schließt sich der Senat an.
Ausgangspunkt für die Berechnung der ersparten Aufwendungen ist die vereinbarte Vergütung, soweit sie Bestandteil des gekündigten Vertrages geworden ist. Es ist auf den Inhalt des gekündigten Vertrages abzustellen. Nicht vereinbarte Leistungen und Preise sind gerade nicht Bestandteil dieses Vertrages (vgl. OLG Celle, Urteil vom 24.09.2008, 7 U 12/05; Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen durch Beschluss des BGH vom 08.07.2009, VII ZR 205/08). Danach richtet sich die Vergütung nach der tatsächlich auszuführenden Leistung, hier der Erstellung von Lärmschutzwänden mit einem Aufmaß von 1.282,083 qm. Bei der - geringfügigen - Mengenabweichung handelt es sich nicht um Zusatzleistungen, sondern um eine Aufmaßbereinigung und damit um zum Zeitpunkt der Kündigung bereits geschuldete Leistungen. Ansonsten müsste der Kläger die tatsächlich ersparten Aufwendungen in Bezug zu einem hypothetischen Leistungssoll setzen.
Der Auftragnehmer hat vorzutragen und zu beziffern, was er sich als ersparte Aufwendungen anrechnen lassen muss. Die Abrechnung muss den Auftraggeber in die Lage versetzen, zu überprüfen, ob der Auftragnehmer ersparte Kosten auf der Grundlage der konkreten, dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation zutreffend berücksichtigt hat. Damit soll gesichert werden, dass der Auftragnehmer sich durch die Kündigung keine ungerechtfertigten Vorteile bei der Abrechnung verschafft. Hat der Auftragnehmer eine den Anforderungen entsprechende Abrechnung vorgelegt, ist es Sache des Auftraggebers darzulegen und zu beweisen, dass höhere Ersparnisse oder mehr anderweitiger Erwerb erzielt wurde, als der Auftragnehmer sich anrechnen lässt. Der Auftragnehmer muss über die kalkulatorischen Grundlagen der Abrechnung so viel vortragen, dass dem für höhere ersparte Aufwendungen und anderweitigen Erwerb darlegungs- und beweisbelasteten Auftraggeber eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht wird (Kniffka, aaO., 9. Teil, Rn. 27).
Material-, Geräte- und Personalkosten sind nur erspart, wenn sie infolge der Kündigung tatsächlich nicht mehr anfallen. Das kann hinsichtlich des Personals der Fall sein, wenn vorgesehene Neueinstellungen entbehrlich sind oder vorgesehenes Personal nicht mehr beschäftigt wird (vgl. Kniffka, aaO., 9. Teil, Rn. 30).
Allgemeine Geschäftskosten sind in der Regel nicht erspart. Wagnis ist nach der Rechtsprechung nur dann erspart, sofern Wagnis ein Risiko beurteilt, das infolge der Kündigung nicht mehr eintritt (Kniffka, aaO., 9. Teil, Rn. 30). Das eingepreiste Risiko hat sich jedoch gerade durch die Kündigung realisiert.
Insgesamt folgt der Senat den zutreffenden und gründlichen Erwägungen des erstinstanzlichen Urteils, S. 18 bis 24, allerdings unter Zugrundelegung einer Vergütung für 1.282,083 qm und nicht 1.250 qm, der Annahme von tatsächlich angefallenen Materialkosten und soweit im Folgenden nicht in der Begründung von der erstinstanzlichen Entscheidung abgewichen wird.
aa) Materialkosten
(aa)
Die ersparten Aufwendungen sind nicht aufgrund der durch den Sachverständigen Dr. S… in seinem Gutachten vom 25.01.2013 vorgenommenen Nachbildung der Urkalkulation zu bestimmen. Denn der Kläger hat einen von dieser Kalkulation abweichenden hypothetischen Ist-Verlauf geschildert, indem er die Materialrechnungen für die Nischenverkleidungen auch der Position 2.3.10 zugrunde legt und auch vom Zeitraum her plausibel und unwidersprochen darlegt, dass er das Material für die Lärmschutzwände zum gleichen Einkaufspreis hätte erwerben können. Die Parteien sind sich auch darüber einig, dass für die Berechnung grundsätzlich darauf abzustellen ist, welchen Verlauf das Vorhaben tatsächlich genommen hat bzw. bei Durchführung genommen hätte.
(bb)
Der Kläger hat die Kosten für eine Rückwand der Lärmschutzwände nicht erspart. Denn eine solche Rückwand war nicht geschuldet. Zu diesem Ergebnis gelangt der Senat aufgrund der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. F… in seinen Gutachten vom 30.10.2012 und vom 31.10.2013, auf die das Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Dr. S… vom 13.11.2013 Bezug nimmt, sowie der Bekundungen des Sachverständigen Dr. S… in seiner Stellungnahme vom 13.09.2016. Auf eine weitere Befragung beider Sachverständiger hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 22.11.2016 verzichtet.
Nach Ziff. 2.3.10 des Leistungsverzeichnisses sollte der Kläger eine schallabsorbierende Kassetten-Wandverkleidung der Rampen mit eingesetztem Lochblech … System bestehend aus hinterlüfteter Unterkonstruktion o.ä. und Kassetten (incl. hochabsorbierender Dämmplatte) horizontal einbauen. Lochblech aus gelochtem Aluminium…”
Die Baubeschreibung sieht unter Ziff. 2.2.5 vor, dass die Rampen eine Lärmschutzverkleidung aus in geraden Reihen rundgelochten Aluminiumkassetten erhalten. Danach ist die Lärmschutzkonstruktion hinterlüftet und enthält hochabsorbierende Dämmmatten.
Bereits nach dem Wortlaut des Leistungsverzeichnisses, das ausdrücklich nur auf ein Lochblech Bezug nimmt, liegt der Einbau einer Rückwand nicht nahe. Auch eine Kassette muss nicht nach allen Seiten geschlossen sein. Im Übrigen erschließt sich – so die Sachverständigen - aus den vorgenannten Vertragsunterlagen nur, dass eine Hinterlüftung geschuldet war, die dazu dient, Staunässe und damit einhergehende Schimmelbildung zu vermeiden und die Alterungsbeständigkeit der Paneele zu erhöhen, weshalb zwischen Wand und Verkleidung Abstandshalter anzubringen waren. Weder technisch noch funktional ist danach, gleich ob eine Hinterlüftung vorgesehen ist oder nicht, eine Rückwand, sondern allenfalls eine Unterkonstruktion erforderlich, da die Dämmplatte wetterfest und wasserabweisend ist.
Der Sachverständige Dr. S… ist auch der Vermutung des Beklagten entgegen getreten, dass sich die Ausführungen des Sachverständigen Dr. F… auf neuere technische Entwicklungen beziehe und Lärmschutzsysteme erst seit 2010 mit Abstandshaltern hergestellt würden. Dies wird bestätigt durch die Stellungnahme des vom Kläger beauftragten Sachverständigen P… vom 06.10.2016.
Ob die Lärmschutzwand später aufgrund eines entsprechenden Datenblatts tatsächlich mit einer Rückwand eingebaut worden ist, lässt einen Rückschluss auf die ausgeschriebene Position nicht zu.
bb) Lohnkosten
Die veranschlagten Lohnkosten sind als ersparte Aufwendungen abzuziehen, wobei diese auf die erhöhte Menge von 1.282,083 qm hochzurechnen sind, weil davon auszugehen ist, dass ein erhöhter Personaleinsatz für den Einbau einer über den ursprünglichen Mengenansatz hinausgehende Fläche von 32,083 qm erforderlich ist.
Der Kläger hat seiner Darlegungslast nicht genügt und nicht konkret vorgetragen, welche Arbeitnehmer er wie lange aufgrund welchen Arbeitsverhältnisses beschäftigt hat. Er trägt lediglich vor, er habe das für die Pos. 2.3.10 eingeplante Personal zum Einsatz angeboten und zur Verfügung gestellt, wofür er fünf Arbeitskräfte beschäftigt habe und selbst tätig geworden sei. Zudem habe er zwei weitere Arbeitskräfte, M… T… am 01.12.2004, und V… T… am 21.02.2005 eingestellt. So aber kann der Beklagte, der bestritten hat, dass der Kläger die kalkulierten Lohnkosten tatsächlich aufwenden musste und Arbeitnehmer beschäftigt hat, die infolge der Kündigung nicht ausgelastet gewesen seien, keine konkreten Tatsachen prüfen. Er kennt weder alle Namen noch die Anstellungsverhältnis der Mitarbeiter des Klägers. Zumindest diese Angaben wären erforderlich gewesen, damit der Beklagte sich auf den Vortrag einlassen kann. Zwar muss der Kläger nicht seinen gesamten Personalbestand mit genauer Beschreibung von Funktion und Vergütung vor und nach der Kündigung darlegen und auch nicht vortragen, weshalb er von einer Kündigung des Personalbestands Abstand genommen hat (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.1999, VII ZR 326/98, NZBau 2000, 82, 84). Allerdings ist aufgrund der Angabe des Klägers für den Beklagten nicht einmal erkennbar, ob der Kläger überhaupt Mitarbeiter fest eingestellt oder sie nicht zum Beispiel frei beschäftigt hat.
Soweit der Kläger weiter behauptet, er habe durch die Abarbeitung des Ersatzauftrages bewiesen, dass er die entsprechenden Arbeitskräfte vorgehalten habe wird allenfalls klar, dass er die eingeplanten Arbeitskräfte im Rahmen des Füllauftrages jedenfalls teilweise tatsächlich beschäftigt hat und insoweit keinen Lohnkostenabzug fordern kann.
Auf die abweichenden Stellungnahmen der Sachverständigen Sc… und P… kommt es nicht an, weil diese ihre Berechnung auf die Annahme stützen, der Kläger habe Lohnkosten nicht erspart und zur Darlegungslast keine Aussage treffen und auch nicht treffen können.
cc) Füllauftrag
Insoweit schließt sich der Senat den Gründen des erstinstanzlichen Urteils an und folgt der Berechnung des Sachverständigen Dr. S… in seinem Gutachten vom 25.01.2013, das die Parteien insoweit nicht angreifen.
Die Behauptung des Klägers, er sei in der Lage gewesen, den Füllauftrag neben und zusätzlich zum Hauptauftrag auszuführen, bleibt ohne konkreten Tatsachenvortrag. Nach seinem eigenen Vortrag musste er für den Hauptauftrag zwei weitere Mitarbeiter einstellen. Inwiefern sich überschüssige Kapazitäten ergeben, ist nicht nachvollziehbar.
c)
in € netto
Pos. 2.3.10, Einheitspreis 1.282,083 x € 233,00
298.725,34
abzüglich Materialkosten:2 m Stahlwinkel, qm Lochblechfassade2.564,17 x 1,94-4.974,49verzinken, 6,708 kg pro m, 8.600,21 kg6.708 x 1.282,083 x 0,51-4.386,11Dämmplatten, 5 % Verschnitt, qm1.346,19 x 4,00-5.384,76Lochblech, 10 % Verschnitt, qm1.410,29 x 31,07-43.817,71Oberflächenvergütung Lochblech, qm1.282,083 x 13,13-16.833,753 Dübel/m Stahlwinkel1.282,083 x 6 x 0,74-5.692,45----------------81.089,27
-81.089,27
abzüglich Lohnkosten, h: 4375 : 1.250 x 1.282,083 = 4.487,29 x 23,40
-105.002,60
abzüglich Füllauftrag Gemeinkosten (BGK, AGK, Wagnis und Gewinn)
-37.621,02
----------------
75.012,45
2. Bauzeitverlängerung, § 6 Nr. 6 VOB/B 2002 bzw. § 642 BGB, Berufung des Klägers
a) § 6 Nr. 6 VOB/B 2002
Glaubt sich der Auftragnehmer in der ordnungsgemäßen Ausführung der Leistung behindert, so hat er es dem Auftraggeber unverzüglich schriftlich anzuzeigen. Unterlässt er die Anzeige, so hat er nur dann Anspruch auf Berücksichtigung der hindernden Umstände, wenn dem Auftraggeber offenkundig die Tatsache und deren hindernde Wirkung bekannt waren, § 6 Nr. 1 VOB/B 2002. Sind die hindernden Umstände von einem Vertragsteil zu vertreten, so hat der andere Teil Anspruch auf Ersatz des nachweislich entstandenen Schadens, des entgangenen Gewinns aber nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit, § 6 Nr. 6 VOB/B 2002.
Ein Anspruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B 2002 setzt zunächst eine Pflichtverletzung voraus. Der Auftraggeber haftet nur, wenn er eine Behinderung verursacht und damit eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis schuldhaft verletzt. Darunter fallen auch Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers, wie die rechtzeitige Lieferung aller für die Ausführung notwendigen Unterlagen gem. § 3 Nr. 1 VOB/B 2002.
Zunächst kann der Kläger aus der verspäteten Auftragserteilung am 10.11.2004 keine Pflichtverletzung herleiten, da er keinen Anspruch auf den Abschluss des Vertrages zu einem bestimmten Zeitpunkt hat. Verzögerungen können sich erst aufgrund eines wirksam abgeschlossenen Vertrages ergeben. Mehrvergütungsansprüche aus § 2 Nr. 5 VOB/B analog wegen verspätet erteilten Zuschlags werden hier nicht geltend gemacht.
Der Beklagte war nach Ziff. 5.1.1 des Leistungsverzeichnisses (Anlage C 45) verpflichtet, dem Kläger nach Auftragserteilung die Ausführungsplanung zur Verfügung zu stellen. Eine verbindliche Vertragsfrist i.S.d. § 5 Nr. 1 VOB/B 2002 haben die Parteien hierfür jedoch nicht vereinbart. Denn Ziff. 4.4.1 sieht Ausführungsfristen – nicht jedoch Vorlagefristen für die Planung - lediglich vor und legt diese nicht als verbindlich fest. Fehlt eine solche bindende Frist, kommt der Auftraggeber nur in Annahmeverzug, wenn er aufgefordert wurde, die Mitwirkungshandlung vorzunehmen (Kniffka, aaO., 8. Teil Rn. 26). Außerdem muss der Auftragnehmer die Behinderung anzeigen, es sei denn sie sei offenkundig, und einen auf der Behinderung beruhenden Schaden darlegen.
Ob verbindliche Vertragsfristen vereinbart oder verschoben wurden, kann unentschieden bleiben. Denn gleich, ob es dem Kläger gelungen ist, darzulegen, dass der Beklagte sich mit der Übergabe konkreter Planungsunterlagen in Verzug befand und er jeweils eine entsprechende Behinderung angezeigt hat, fehlt es an einer schlüssigen Darlegung einer vom Beklagten verschuldeten Verzögerung des Bauvorhabens und entsprechenden wirtschaftlichen Nachteilen des Klägers. Sollte die Bauzeit einvernehmlich bis zum 17.09.2005 verlängert worden sein, wie der Kläger auf S. 40 seines Schriftsatzes vom 07.02.2011 vorträgt, ist bereits eine vom Auftraggeber verschuldete Bauzeitverzögerung bereits nicht ersichtlich.
Grundsätzlich bedarf es der Darstellung eines konkreten Bauablaufplans, der Behinderungen erfasst und Bauzeitverlängerungsansprüche nachvollziehbar und belegbar aufzeigt. Zwar kommt es in aller Regel zu einer Behinderung des Bauablaufs, wenn freigegebene Pläne nicht rechtzeitig geliefert werden. Dieser allgemeine Erfahrungssatz entbindet den Auftragnehmer jedoch regelmäßig nicht von seiner Verpflichtung, diese Behinderungen in einem Rechtsstreit, in dem er Schadensersatz verlangt, möglichst konkret darzulegen. Insoweit dürfen zwar keine zu hohen Anforderungen an die Darlegungslast gestellt werden. Jedoch erlaubt auch bei Großbaustellen erst der möglichst konkrete Vortrag zur Behinderung die Beurteilung, inwieweit eine Anzeige erforderlich oder wegen Offenkundigkeit entbehrlich war und inwieweit auf sie zurückzuführende Schäden für den Auftragnehmer entstanden sind (BGH, Urteil vom 21.03.2002, VII ZR 224/00, NJW 2002, 2716, 2717).
Eine solche konkrete Darstellung nach Ist- Soll- und modifiziertem Bauablauf hat der Kläger nicht vorgenommen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 24.02.2005, VII ZR 225/03, NJW 2005, 1650, ff.). Den Sollablauf hat der Kläger nicht dargestellt, also die vorgesehene Ausführung der Leistungen anhand eines bestimmten Terminplanes. Weiter fehlt ein störungsmodifizierter Sollablauf, in den die Störungen und deren zeitliche Auswirkung eingearbeitet sind. Die ausführliche Schilderung des Istablaufs durch den Kläger zeigt allenfalls, wann die Pläne geliefert werden sollten, nicht jedoch zu welch konkreter Verspätung bzw. Behinderung dies jeweils geführt hat. Es ist schon nicht ersichtlich, welche Tätigkeiten der Kläger aufgrund der vorhandenen Pläne entfalten konnte und welche nicht. Außerdem kann die Vergütung, die ein Auftragnehmer für Nachträge erhalten hat, einen Schaden ausschließen oder kompensieren (vgl. Vygen/Joussen, Bauverzögerung und Leistungsänderung, 7. Auflage, Teil A Rn. 725). Vorliegend gab es Nachträge und Zusatzarbeiten (Pos. 2.8 und 2.12, 2.13) in nicht unerheblichem Umfang.
Nicht zum Schadensersatz führen zudem zusätzlichen Zeitbedarf auslösende Anordnungen des Auftraggebers, da diesem ein Anordnungsrecht gem. § 1 Nr. 3, 4 VOB/B 2002 zusteht und ihm daher keine Pflichtverletzung vorzuwerfen ist (Markus in Kapellmann/Messerschmidt, aaO., § 6 VOB/B Rn. 57). Dies betrifft die Änderung der Brandschutzplatten.
b) § 642 BGB
Der Unternehmer kann eine angemessene Entschädigung verlangen, wenn der Auftraggeber seine vertraglichen Mitwirkungspflichten nicht erfüllt und in Annahmeverzug gerät.
Diese Vorschrift gilt auch für den Werkvertrag nach der VOB 2002, setzt dann allerdings grundsätzlich eine Behinderungsanzeige voraus, die gleichzeitig als wörtliches Angebot i.S.d. § 295 BGB anzusehen ist (Kniffka, aaO., 8. Teil Rn. 35). Sind für die Mitwirkungshandlungen vertragliche Termine vereinbart, so gerät der Auftraggeber in Annahmeverzug, wenn er die Termine nicht einhält. Zwar mag der Kläger den Beklagten teilweise in Verzug gesetzt haben, er legt jedoch die Kausalität der verspäteten Planübergabe für die geltend gemachte Entschädigung nicht dar, s.o. unter a).
3. Zinsen aus der 5. Abschlagsrechnung, Berufung des Beklagten
Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch in Höhe von € 3.024,29 aus §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B und § 288 Abs. 2 BGB in der bis zum 28.07.2014 geltenden Fassung (EG 229 § 34).
Der Zahlbetrag aus der 5. Abschlagsrechnung wurde gem. § 16 Abs. 3 VOB/B 2002 18 Tage nach deren Zugang am 01.11.2005 und damit am 19.11.2005 fällig. Verzug trat gem. § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B 2002 mit Ablauf einer angemessenen Nachfrist am 06.12.2005 ein. Zahlung erfolgte am 04.10.2006. Der Verzug mit der Bezahlung der Abschlagsforderung endete jedoch nach Abnahme und Erteilung der Schlussrechnung vom 27.07.2006, vollständig per Post zugegangen am 31.07.2006.
Zu diesem Zeitpunkt war das Recht des Klägers zur vorläufigen Abrechnung erloschen und damit auch die Berechtigung, eine vorläufige Abrechnung durchzusetzen und Verzugsfolgen daraus fortwirken zu lassen. Die Abschlagsforderung verliert durch die endgültige Abrechnung zwangsläufig ihren selbstständigen Charakter. Sie verliert auch ihre Durchsetzbarkeit. Ein Verzug wird beendet. Sie bleibt auch nicht als unselbstständiger Bestandteil der Schlussrechnungsforderung bestehen, soweit wie hier identische Leistungen abgerechnet werden. Es gibt nur eine Werklohnforderung. Deren Fälligkeit kann nur einheitlich geregelt sein. Das Vergütungssystem der VOB/B nimmt in Kauf, dass das Recht zur vorläufigen Abrechnung jedenfalls nach Abnahme und Erteilung der Schlussrechnung endet und dadurch ein Zeitraum entsteht, in dem die Vergütungsforderung nicht fällig ist und deshalb ein Verzug für diesen Zeitraum nicht begründet sein kann (BGH, Urteil vom 15.04.2004, VII ZR 471/01, NJW 2004, 957, 958). Der Senat folgt insoweit aus den vorgenannten Gründen dem Bundesgerichtshof, obwohl gute Argumente auch gegen diese Rechtsprechung angeführt werden (vgl. Messerschmidt, aaO., § 16 VOB/B Rn. 309).
Für den Zeitraum vom 06.12.2005 bis zum 31.07.2006 errechnet sich ein Zinsanspruch in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, mithin von € 3.024,29 (9,17 % vom 06.-31.12.2005, 9,37 % vom 01.01.-30.06.2006, 9,95 % vom 01.-31.07.2006).
4. Bürgschaftskosten, Berufung des Beklagten
Dem Kläger steht ein Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. § 17 Nr. 8 Abs. 2 S. 1 VOB/B 2002 auf Zahlung von Bürgschaftskosten in Höhe von € 1.952,40 nicht zu. Denn er hat seine Pflicht zur Rückgabe der Bürgschaft nicht schuldhaft verletzt.
Nach § 17 Nr. 8 Abs. 2 S. 1 VOB/B 2002 hat der Auftraggeber eine nicht verwertete Sicherheit für Mängelansprüche nach Ablauf von 2 Jahren zurückzugeben, sofern kein anderer Rückgabezeitpunkt vereinbart worden ist.
In der hier anwendbaren Neufassung der VOB/B 2002 ist die Sicherheit unabhängig vom Lauf der Gewährleistungsfrist nach zwei Jahren, gerechnet vom Zeitpunkt der Abnahme, zurückzugeben, es sei denn die Parteien haben eine andere Vereinbarung getroffen (vgl. Thierau in Kapellmann/Messerschmidt, aaO., § 17 VOB/B Rn. 229; Joussen in Ingenstau/Korbion, aaO., § 17 Abs. 8 VOB/B, Rn. 12). Nach Ziff. 116.3 der zwischen den Parteien gem. Ziff. c) des vom Beklagten angenommenen Angebots des Klägers vereinbarten Zusätzlichen Bedingungen für die Ausführung von Bauleistungen 2003 ist die Gewährleistungsbürgschaft erst mit Ablauf der Verjährungsfristen für Mängelansprüche zurückzugeben. Diese betrug unstreitig 5 Jahre. Damit hat der Beklagte die Bürgschaft 5 Jahre nach Abnahme vom 18.11.2005 am 18.11.2010 rechtzeitig zurückgegeben. Gegen eine derartige Regelung in AGB bestehen keine Bedenken.
IV.
Die Höhe der gesamten klägerischen Forderung errechnet sich wie folgt:
in €
II.1.
2.8.030N, 18 Schilder Vorsicht öffnen, brutto
1.357,20
II.2.
2.13a und c Edelstahldübel (Nagelanker),
II.3.
Kein aufrechenbarer Gegenanspruch aus § 14 Nr. 4 VOB/B 2002 und § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B 2002
23.312,94
II.4.
Mehrpreis für Anfahrten der Nischen
0
Werklohnforderung
63.098,17
III.5.
Teilkündigung Lärmschutzwände netto!
III.6.
Bauzeitverlängerung
III.7.
Verzugszinsen 5. Abschlagsrechnung
3.024,29
III.8.
Verzugsschaden wg. Rückgabe Bürgschaft
---------------
141.134,91
zuzüglich gezahlter
14.321,62
155.456,53
V.
Der Kläger beantragt zwar eine vom Urteilstenor erster Instanz abweichende Zinsentscheidung, begründet diese jedoch nicht. Insoweit sieht der Senat von einer teilweisen Verwerfung der Berufung als unzulässig ab (vgl. hierzu Zöller, ZPO, 31. Auflage, § 538 Rn. 38).
Eine Zinsentscheidung hinsichtlich der im März auf den Werklohnanspruch an den Kläger gezahlten € 14.321,62 war nicht zu treffen, §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 2 BGB i.V.m. 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B, da der Anspruch nicht Gegenstand der Berufung ist. Die Zinsentscheidung des Landgerichts war insoweit aufzuheben, als die Berufung des Beklagten erfolgreich ist. Das betrifft die Avalzinsen für die Bürgschaft in Höhe von € 1.952,40. Zinsen auf die 5. Abschlagsrechnung hat das Landgericht zu Recht wegen des Verbots von Zinseszinsen nicht ausgeurteilt, § 248 BGB. Das führt dazu, dass von dem insgesamt ausgeurteilten Betrag € 152.432,242 (€ 155.456,53 - € 3.024,29) zu verzinsen sind. Auf die seit dem 09.01.2007 zu verzinsende Werklohnforderung entfallen € 77.419,79 und auf die seit Rechtshängigkeit zu verzinsende Forderung aus § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B 2002 € 75.012,45. Hinsichtlich der Werk-lohnforderung wiederum besteht der Zinsanspruch aus € 14.321,62 nur bis zur Zahlung des Betrages im März 2014, deren genaues Datum mangels konkreter Angaben der Parteien im Vollstreckungsverfahren festzustellen ist.
C.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 91a Abs. 1 S. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Kosten für die infolge der Zahlung von € 14.321,62 eingetretene Teilerledigung, die sich aus der Formulierung “abzüglich ...” ergibt und der der Beklagte konkludent zugestimmt hat, sind nach § 91a Abs. 1 S. 1 ZPO dem Beklagten aufzuerlegen. Denn insoweit stand dem Kläger ein Werklohnanspruch zu. Der Kläger hat insgesamt mit € 155.456,53 obsiegt. In erster Instanz errechnet sich eine Kostenquote für den Beklagten nach dessen Unterliegen von € 155.456,53 : € 392.689,81, gerundet 40 % und in zweiter Instanz von € 141.134,91 : € 364.046,57, gerundet 39 %. Entsprechend entfallen auf den Kläger 60 % bzw. 61 % der Kosten des Rechtsstreits.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da es sich um eine Einzelfallentscheidung handelt, die weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch aus Gründen der Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.
Berichtigungsbeschluss vom 16. Januar 2017
Das am 25.11.2016 verkündete Urteil des Kammergerichts Berlin wird gem. § 319 Abs. 1 ZPO wegen einer offenbarer Unrichtigkeit in der Wiedergabe des klägerischen Antrags berichtigt wie folgt:
“Der Kläger beantragt,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen und ...”
Der weitergehende Antrag des Klägers auf Berichtigung wird zurückgewiesen, weil er sich allein gegen Rechtsauffassungen des Senats wendet. Hierbei sei angemerkt, dass der Kläger die Berechnung auf S. 10 f. des Urteils missverstanden hat. Es waren gerade nicht die vom Kläger in Ansatz gebrachten Einheitspreise von 15,86 EUR für die festen Nischen und 9,30 EUR für die Beleuchtungsnischen in Ansatz zu bringen. Sondern jeweils 13,23 EUR und 7,76 EUR. Der Kläger berechnet die festen Nischen mit 303,44 EUR - 240,00 EUR = 63,44 EUR, 63,44 EUR : 4 = 15,86 EUR. Dem Sachverständigen folgend ist richtig aber: 292,92 EUR - 240,00 EUR = 52,92 EUR, 52,92 EUR : 4 = 13,23 EUR. Die Beleuchtungsnischen berechnet der Kläger mit 9,30 EUR, was 58,64 % des Preises für die festen Nischen (15,86 EUR) entspricht. 58,64 % des richtigen Preises für die festen Nischen wären aber 7,76 EUR (58,64 % von 13,23 EUR).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§ 17 VOB/B
§ 12 VOB/B
§ 2 VOB/B
§ 287 ZPO
§ 389 BGB
§ 139 ZPO
§ 642 BGB
§ 649 BGB
§ 6 VOB/B
§ 295 BGB
§ 16 VOB/B
§ 248 BGB
§ 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 1 VOB/B
§ 13 Nr. 1 S. 2 VOB/B
§ 12 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B
§ 640 Abs. 2 BGB
§ 2 Nr. 5 VOB/B
§ 2 Nr. 5 S. 1 VOB/B
§ 14 Nr. 4 VOB/B
§ 14 Nr. 1 VOB/B
§ 14 Abs. 4 VOB/B
§ 2 Nr. 5 oder 6 VOB/B
§ 6 Nr. 6 VOB/B
§ 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B
§ 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B
§ 6 Nr. 1 VOB/B
§ 3 Nr. 1 VOB/B
§ 5 Nr. 1 VOB/B
§ 1 Nr. 3, 4 VOB/B
§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 16 Abs. 3 VOB/B
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 17 Nr. 8 Abs. 2 S. 1 VOB/B
§ 17 Abs. 8 VOB/B
§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 1, 91a Abs. 1 S. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 91a Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 319 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008, 1741
NJW-RR 2006, 30
NZBau 2000, 82, 84
NJW 2002, 2716, 2717
NJW 2005, 1650
NJW 2004, 957, 958
37 O 42/10
21 U 31/14
VII ZR 310/16
VII ZR 43/07
VII ZR 63/04
7 U 12/05
VII ZR 205/08
VII ZR 326/98
VII ZR 224/00
VII ZR 225/03
VII ZR 471/01