Verwaltungsgericht Stade (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-05-12, Aktenzeichen 3 A 665/07

Tenor:

Tatbestand:
Die Kläger sind (seit 31. Dezember 2000) je zur Hälfte Miteigentümer einer (2002 fertiggestellten) Ferienwohnung im Stadtgebiet der Beklagten - H., I. (Wohnung 5). Diese hat nach den Angaben der Kläger im Erfassungsbogen vom 04. Oktober 2005 eine Gesamtgröße von 83 qm und nach den im Klageverfahren am 08. August 2007 eingereichten Baugenehmigungsunterlagen einschließlich Grundflächenberechnung des Bauunternehmers J. von 1999 nur von 55,32 qm.
Sie wenden sich mit ihrer Klage vom 18. Mai 2007 gegen die Veranlagung zur Zweitwohnungsteuer vom 19. April 2007 für die Jahre 2003 bis 2007. Die Steuerforderung stützt die Beklagte in ihrem Bescheid auf § 2 der Satzung über die Erhebung einer Zweitwohnungsteuer in der Stadt Cuxhaven, zuletzt in der Fassung der 4. Änderungssatzung vom 31. Mai 2001 (Amtsblatt LK Cuxhaven Nr. 24, S. 212 - ZwStS - ) gegen die Kläger als Steuerpflichtige, die im Stadtgebiet eine Zweitwohnung „innehaben“, und berechnet diese nach § 3 ZwStS mit dem „jährlichen Mietaufwand“, geschätzt nach der üblichen Miete in Anlehnung an die Jahresrohmiete, die für Räume gleicher oder ähnlicher Art, Lage und Ausstattung regelmäßig gezahlt wird, als Steuermaßstab (hier - unbestritten - 4,30 € pro qm, d.h. 12 x 4,30 € x 83 = 4.282,80 €). Damit setzt sie gemäß 4 Abs. 1 c ZwStS den bei einem jährlichen Mietaufwand von mehr als 3.600 € vorgesehenen (Höchst-)Steuersatz von 820 € p.a. an, was für die fünf Veranlagungsjahre den Betrag von 4.100 € ergibt.
Wie schon im Anhörungsverfahren tragen die Kläger mit ihrer Klage vor: Eine Mischnutzung (Vermietung/Eigennutzung) des Objektes liege nicht vor. Die Wohnung diene einzig und allein der Kapitalanlage. Das ergebe sich schon aus den tatsächlichen Verhältnissen. Sie seien als selbständiger Rechtsanwalt und Notar einerseits bzw. Apothekeninhaberin andererseits in Fredenbeck beruflich beide derart belastet und gebunden, dass sie eine Ferienwohnung gar nicht nutzen könnten. Von ihrem Wohnort in K. aus seien es nur 45 Minuten Fahrtzeit nach L.. „Vor der Haustür“ halte man sich vernünftigerweise keine Ferienwohnung zur Eigennutzung. Das Kapital hätten sie nur „so nah“ angelegt, um den Zustand der Wohnung regelmäßig überprüfen und Reparaturen, Erneuerungen und Ersatzbeschaffungen unverzüglich vornehmen zu können. Entsprechend reduzierten ihre Aufenthalte sich dort auf diese Zwecke einschließlich der Teilnahme an Eigentümerversammlungen. Beispielhaft sei das etwa im Jahr 2005 vom 18. bis 25. Juni und im Jahr 2006 vom 01. Mai bis 06. Mai sowie vom 15. bis 17. August der Fall gewesen. Nach „bescheidenem“ Erfolg, die Wohnung nur über persönliche Werbung zu vermieten, hätten sie sich entschlossen, diese ab 01. Januar 2005 über das Internetportal www.fewo-direkt.de europaweit und ganzjährig ohne „Zurückbehalt“ von Eigennutzungszeiten anzubieten, was laut eidesstattlicher Versicherung vom 23. April 2009 zu einer hohen Vermietungsquote führte: 2005 für 118 Tage, 2006 für 193 Tage, 2007 für 170 Tage und 2008 (außerhalb des Veranlagungszeitraumes) für 187 Tage. Damit sei die tatsächliche Situation keine andere, als wenn sie die Vermietung komplett an einen gewerblichen Zwischenvermieter unter rechtlichem Ausschluss von Eigennutzung abgegeben hätten. Die von der Beklagten in Bezug genommene Rechtsprechung, die für die Annahme der reinen Kapitalanlage und damit den Ausschluss der subjektiven Zweckbestimmung der Zweitwohnung (persönlicher Lebensbedarf, Erholungs-, Ausbildungs- und Berufszwecke, vgl. § 2 Abs. 2 Satz 1 ZwStS) den objektivierbaren rechtlichen Ausschluss der Eigennutzung verlange, mute Kapitalanlegern zu, durch Einschaltung eines Dritten Verluste zu machen, sei es durch dessen Unzuverlässigkeit oder erfolglose Vermietungsbemühungen. Genau das vermieden sie seit 2005 mit dem ganzjährigen und europaweiten Vermietungsangebot über das Internetportal.
Abgesehen davon, dass eine Mischnutzung gar nicht vorliege, fehle es an einer satzungsgemäßen Regelung zum zeitlichen Verhältnis von Vermietung, Eigennutzung und Leerstand, sodass diese unbestimmt und unverhältnismäßig sei und gegen Art 105 Abs. 2 a GG verstoße.
Ihr Objekt sei eines von sechs gleichen oder vergleichbaren in einer Anlage, wobei aber die Nachbarn unterschiedlich besteuert würden - mit anderem Steuersatz oder auch gar nicht. Insoweit werde der Gleichheitssatz verletzt.
Den Einwand, wegen der 1999 genehmigten Wohnfläche von 55,32 qm mit einem jährlichen Mietaufwand von nur 2.854,51 € (12 x 4,30 x 55,32) besteuert werden zu können (d. h. mit einem Steuersatz von 560 € p. a. gemäß § 4 Abs. 1 b ZwStS ), haben die Kläger nach Klarstellung der tatsächlichen Verhältnisse im Veranlagungszeitraum und Bestätigung der angebotenen und genutzten Wohnungsgröße von 83 qm in der mündlichen Verhandlung fallengelassen und zudem die Klage, soweit sie sich gegen die Veranlagung für die Jahre 2003 und 2004 richtete, zurückgenommen.
Die Kläger beantragen sinngemäß,
das Verfahren hinsichtlich der Steuerjahre 2003 und 2004 einzustellen und im Übrigen den Bescheid der Beklagten vom 19. April 2007 (Steuerjahre 2005 - 2007) aufzuheben.
Die Beklagte beantragt sinngemäß,
das Verfahren hinsichtlich der Steuerjahre 2003 und 2004 einzustellen und im Übrigen die Klage abzuweisen,
und erwidert: Die Kläger selbst böten eine Ferienwohnung auf zwei Ebenen mit zwei Schlafzimmern an, was der tatsächlichen und jetzt unbestrittenen Nutzung sowie der ersten Flächenangabe von 83 qm entspreche. Daraus folge bei der unbestrittenen Vergleichsmiete von 4,30 €/qm der berechnete jährliche Mietaufwand von mehr als 3.600 € und damit der Höchststeuersatz von 820 € pro Jahr gemäß § 4 Abs. 1 c ZwStS.
Die gerügte Ungleichbehandlung der sechs Wohnungen in der Anlage liege konkret nicht vor: Die Wohnung Nr. 1 im Objekt (der Eheleute H.) unterliege aufgrund durchgehender Vermietung an Feriengäste der Fremdenverkehrsbeitragspflicht und damit als reine Kapitalanlage nicht der Zweitwohnungsteuer. Die Wohnungen der Eheleute M. und N. hätten nur zwei Wohnräume und Wohnungsgrößen von 56,29 bzw. 58 qm und unterlägen schon deswegen einem anderen Steuersatz als die Kläger mit 83 qm Wohnfläche.
Für die noch streitigen Veranlagungsjahre 2005 bis 2007 sei die Möglichkeit zur Eigennutzung trotz ganzjährigen Anbietens im Internetportal nicht ausgeschlossen. Die Kläger könnten bei dieser Form des Anbietens bestimmte Zeiten „für sich selbst buchen“, sodass die Tage für Drittanmietung über das Internet-Portal blockiert sind, oder die Wohnung bei sich ergebendem Leerstand spontan selbst nutzen oder nutzen lassen. Die Leerstände wiederum seien nach der Rechtsprechung der Eigennutzung hinzurechnen, sodass sich auch bei den angegebenen Vermietungen eine Mischnutzung ergebe, die der reinen und nicht steuerpflichtigen Kapitalanlage entgegenstehe.
Wegen des weiteren Vortrags der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze, wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Hinsichtlich der Teilrücknahme (Steuerjahre 2003 und 2004) war das Verfahren nach § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und die gesetzliche Kostenregelung (§ 155 Abs. 2 VwGO) in die gemischte Kostenentscheidung einzustellen.
Im Übrigen ist die die Klage zulässig, aber unbegründet. Der Bescheid ist im noch angefochtenen Umfang - für die Steuerjahre 2005 bis 2006 - rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Rechtsgrundlage der Heranziehung ist die Zweitwohnungsteuersatzung der Beklagten vom 13. Oktober 1988, Amtsblatt Landkreis Cuxhaven Nr. 41 vom 10. November 1988, S. 306, i. d. F. der 4. Änderungssatzung vom 31. Mai 2001, Amtsblatt Landkreis Cuxhaven Nr. 24 vom 21. Juni 2001, S. 212 - ZwStS -. Durchgreifende rechtliche Bedenken gegen die Satzung bestehen nicht. Insbesondere ist der unbestimmte Rechtsbegriff „zeitweilig“ (zu einem anderen Zweck - Kapitalanlage, ausschließlich Vermietung) in § 2 Abs. 2 Satz 2 ZwStS unter Beachtung der einschlägigen Auslegungsregeln (Wortlaut, Sinn und Zweck der Vorschrift, Regelungszusammenhang) hinreichend bestimmbar.
Ebenso nachvollziehbar und bestimmbar ist der Steuermaßstab in § 3 ZwStS: Jährlicher Mietaufwand, geschätzt nach der üblichen Miete in Anlehnung an die Jahresrohmiete für Räume gleicher und ähnlicher Art, Lage und Ausstattung. Der „Vergleichsmietpreis“ von 4,30 € pro qm wird zudem nicht bestritten. Schließlich erblickt die Kammer in der Einteilung in drei Steuerklassen (§ 4 ZwStS) nach dem jährlichem Mietaufwand (bis 1.800 €, bis 3600 €, über 3.600 €) keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die dahingehende Rüge der Kläger beruht offensichtlich auf einem Missverständnis oder der Übertragung der Entscheidungsgründe des Bundesverwaltungsgerichts (vom 30. 06. 1999 - 8 C 6/98 - = BVerwGE 109, 188 -192 = Buchholz 401.61 Nr.16 = DVBl 1999, S. 1505-1507 = NJW 2000, S. 375 - 376) - zu einem vom hier vorliegenden abweichenden Sachverhalt. - Dort heißt es:
„Der Steuertatbestand erfaßt den konsumtiven Aufwand für den persönlichen Lebensbedarf auch ohne tatsächliche Inanspruchnahme der Zweitwohnung. Es genügt, dass eine zeitweilige Eigennutzung während des Veranlagungszeitraums offengehalten wird.
Bundesrecht in Gestalt des Art. 105 Abs. 2 a GG in Verbindung mit dem Verhältnismäßigkeitsgebot ist aber dadurch verletzt, daß die Festsetzung einer Zweitwohnungssteuer unter Zugrundelegung der gesamten Jahresrohmiete erfolgt ist, obwohl von vornherein nur eine vertraglich befristete Eigennutzungsmöglichkeit bestanden hat.
Lediglich für jährlich vier Wochen besitzen sie rechtlich und tatsächlich die Möglichkeit, ihre Zweitwohnung als Einkommensverwendung selbst zu nutzen. Dennoch hat die Beklagte sie mit dem vollen Jahresbetrag zur Zweitwohnungssteuer herangezogen. Zwischen dem Aufwand in Form des von vornherein zeitlich beschränkten Vorhaltens einer weiteren Wohnung für die persönliche Lebensführung und der ganzjährigen Steuerpflicht besteht unter diesen Umständen kein rechtes Verhältnis.
Für den Regelfall ist zwar einzuräumen, daß die Zugrundelegung der Jahresrohmiete geeignet ist, den privaten Aufwand zu definieren. Auch ist es für die Erhebung der Zweitwohnungssteuer unerheblich, wenn der Inhaber die Zweitwohnung nur zeitweilig benutzt. Bei eklatantem Missverhältnis zwischen von vornherein vertraglich befristeter privater Eigennutzungsmöglichkeit und Vermietung ist aber die Zugrundelegung der gesamten Jahresrohmiete für die Berechnung der Zweitwohnungssteuer unverhältnismäßig und steht nicht mehr im Einklang mit der grundsätzlichen Trennung des steuerpflichtigen privaten Aufwands und der Vermietung zur Einkommenserzielung. Einer als Jahressteuer angelegten Zweitwohnungssteuer-Erhebung liegt erkennbar die Annahme (annähernd) ganzjährigen privaten Aufwands in Gestalt jedenfalls einer bestehenden ganzjährigen Nutzungsmöglichkeit zugrunde. Doch wenn eingangs des Steuerjahres eindeutig feststeht, dass eine Eigennutzungsmöglichkeit nur einen erheblich geringeren zeitlichen Umfang haben kann, ist das Festhalten an dem Jahresbetrag als Bemessungsgröße für diesen Aufwand unangemessen.
Lediglich dann, wenn in Fällen der Mischnutzung zu Beginn des Veranlagungszeitraums die Dauer der Eigennutzungsmöglichkeit offen ist, bleibt eine Typisierung der Bemessungsgrundlage vertretbar, die auf den Jahreszeitraum als Besteuerungsgrundlage abhebt (Urteil vom 6. Dezember 1996 - BVerwG 8 C 49.95 - Buchholz 401.61 Zweitwohnungssteuer Nr. 12 S. 15 <19 f.>). Ansonsten hat der Satzungsgeber eine anteilige Berechnung nach der jeweiligen potentiellen vertraglich vorgesehenen Eigennutzungsdauer in Betracht zu ziehen, wenn er nicht in derartigen Fällen - was ihm freistünde - gänzlich auf die Steuererhebung verzichten will. Grundsätzlich ist der Gemeinde möglich, auch den kurzzeitigen Gebrauch einer Zweitwohnung für einen nicht völlig unerheblichen Zeitraum der Steuer zu unterwerfen. Es ist "Sache des Satzungsgesetzgebers, im Hinblick auf das rechte Verhältnis zwischen Verwaltungsaufwand und Steuerertrag sowie auf die Steuergerechtigkeit die zeitlichen Voraussetzungen der Steuerpflicht festzulegen" (BVerfGE 65, 325 <348>).“
Im Anschluss an diese Rechtsprechung hat das BVerwG mit Urteil vom 26. 09. 2001 - 9 C 1/01 (= BVerwGE 115, 165 - 173 = Buchholz 401.61 Nr. 19 = DVBl 2002,S. 483 - 486 = NVwZ 2002, S. 728, LS in NJW 2002, S. 2336; die Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil wurde mit Kammerbeschluss vom 08. 05. 2002 - 1 BvR 2045/01 - nicht angenommen) entschieden, dass die Satzungsregelung, wonach der Inhaber einer Zweitwohnung mit dem vollen Jahresbetrag zur Steuer veranlagt wird, dann nicht als unverhältnismäßig beanstandet werden kann, wenn dieser über eine rechtlich gesicherte Eigennutzungsmöglichkeit von mindestens zwei Monaten verfügt. Im Einzelnen:
„ Liegt der Anknüpfungspunkt für die Steuer deshalb in dem im Innehaben einer Zweitwohnung zum Ausdruck kommenden Konsum für den persönlichen Lebensbedarf (vgl. dazu auch BVerwGE 111, 122 ff.), so ergibt sich aus dieser begrifflichen Festlegung zugleich, dass eine Zweitwohnung dann zweitwohnungssteuerfrei bleibt, wenn sie allein zum Zwecke der Kapitalanlage angeschafft und gehalten wird; denn dann kommt in dem Innehaben nicht eine Einkommensverwendung im Sinne eines Konsums, sondern die Absicht zum Tragen, Einkünfte zu erzielen (vgl. dazu bereits BVerwGE 58, 230 <235>; BVerwG , Urteil vom 6. Dezember 1996 - BVerwG 8 C 49.95 - <Buchholz 401.61 Zweitwohnungssteuer Nr. 12>).
2. Wegen dieser bereits verfassungsrechtlich aus dem Begriff der Aufwandsteuer gebotenen Differenzierung werfen folglich die Fälle besondere Schwierigkeiten auf, in denen eine Mischnutzung vorliegt, die Zweitwohnung also teilweise selbst genutzt und teilweise vermietet wird. In seinen grundlegenden Entscheidungen zu solchen Sachverhalten (vgl. Urteil vom 10. Oktober 1995 - BVerwG 8 C 40.93 - BVerwGE 99, 303 ff.; Urteil vom 6. Dezember 1996 - BVerwG 8 C 49.95 - a.a.O. und Urteil vom 30. Juni 1999 - BVerwG 8 C 6.98 - BVerwGE 109, 188 ff.) hat das Bundesverwaltungsgericht dazu den Standpunkt eingenommen, die im Begriff der Aufwandsteuer i.S.v. Art. 105 Abs. 2 a GG angelegte Abgrenzung zwischen zweitwohnungssteuerfreier reiner Kapitalanlage und zweitwohnungssteuerpflichtiger Vorhaltung auch für die persönliche Lebensführung erfordere mit Blick auf die Zweckbestimmung der Zweitwohnung eine umfassende Würdigung aller objektiven Umstände des Einzelfalles. Die bloße objektive Möglichkeit der Eigennutzung durch den Zweitwohnungsinhaber schließe die Annahme einer zweitwohnungssteuerfreien reinen Kapitalanlage nicht aus. Allerdings dürfe die steuererhebende Gemeinde von der tatsächlichen Vermutung der Vorhaltung einer Zweitwohnung auch für Zwecke der persönlichen Lebensführung ausgehen, solange der Zweitwohnungsinhaber keine Umstände vortrage, die - wie etwa die Lage der Hauptwohnung innerhalb desselben Feriengebietes, der Abschluss eines Dauermietvertrages, die Übertragung der Vermietung an eine überregionale Agentur unter Ausschluss der Eigennutzung sowie unter Nachweis ganzjähriger Vermietungsbemühungen - die tatsächliche Vermutung erschütterten (BVerwGE 99, 303 <307>). Dabei sei es in den Fällen der Mischnutzung von Verfassungs wegen nicht geboten, die nach der Jahresrohmiete bemessene Zweitwohnungssteuer bei lediglich zeitweiliger Vermietung nur anteilig zu erheben ( BVerwG , Urteil vom 6. Dezember 1996 - BVerwG 8 C 49.95 - a.a.O.). Allerdings sei bei einem eklatanten Missverhältnis zwischen von vornherein vertraglich befristeter Eigennutzungsmöglichkeit und Vermietung die Zugrundelegung der gesamten Jahresrohmiete für die Berechnung der Zweitwohnungssteuer unverhältnismäßig und stehe nicht mehr im Einklang mit der grundsätzlichen Trennung des steuerpflichtigen privaten Aufwands und der Vermietung zur Einkommenserzielung. Wenn also eingangs des Steuerjahres eindeutig feststehe, dass eine Eigennutzungsmöglichkeit nur einen erheblich geringeren zeitlichen Umfang haben könne, sei das Festhalten an dem Jahresbetrag als Bemessungsgröße für diesen Aufwand unangemessen (BVerwGE 109, 188 <191/192>).
An diesen Maßstäben wird festgehalten. Danach gilt, dass es für die Bewertung einer Zweitwohnung als nach dem Jahressteuerbetrag steuerpflichtig nicht darauf ankommt, dass die Zweitwohnung ausschließlich für Zwecke des persönlichen Lebensbedarfs vorgehalten wird. Ausreichend ist vielmehr, wenn dies jedenfalls auch geschieht. Bereits in dem Begriff des Vorhaltens für Zwecke der persönlichen Lebensführung liegt zudem begründet, dass es nicht auf eine tatsächlich realisierte Eigennutzung ankommt, sondern konstitutiv allein auf die rechtlich bestehende Möglichkeit zur Selbstnutzung (bzw. zur unentgeltlichen Nutzung durch Dritte) abzustellen ist. Daraus wiederum ergibt sich unmittelbar, dass Zeiten eines Wohnungsleerstandes, für die eine Eigennutzungsmöglichkeit rechtlich nicht ausgeschlossen worden ist, von Sonderkonstellationen (vgl. dazu unten 3.b) abgesehen, den Zeiträumen zuzurechnen sind, in denen die Wohnung für Zwecke des persönlichen Lebensbedarfs vorgehalten wird (vgl. dazu ebenso: BFHE 182, 348 ff.; BFH, Urteil vom 21. November 2000 - BFH 9 R 37.98 - BB 2001, S. 347 f.).
Eine Grenze für die nach diesen Grundsätzen vorzunehmende Einordnung einer Zweitwohnung als grundsätzlich zweitwohnungssteuerpflichtig und - zusätzlich - als mit dem Jahresbetrag der Zweitwohnungssteuer belastbar ist erst dann erreicht, wenn die rechtlich bestehende Möglichkeit der Eigennutzung so geringfügig ausgestaltet ist, dass die Auferlegung der vollen Jahressteuer unverhältnismäßig erscheint. Dazu hat das Bundesverwaltungsgericht bereits entschieden, dass bei einer rechtlich begründeten Eigennutzungsmöglichkeit von lediglich vier Wochen ein derartiger Zustand jedenfalls erreicht ist (BVerwGE 109, 188 f.). Auch an dieser Einschätzung hält der Senat fest. Wird die Zweitwohnung also jährlich lediglich für Zeiträume von bis zu vier Wochen für Zwecke der persönlichen Lebensführung vorgehalten, so kann die Zweitwohnungssteuer, wenn sie nach dem Gestaltungsspielraum der steuererhebenden Kommune in solchen Fällen überhaupt verlangt werden soll, nach dem Maßstab der Jahresrohmiete nur noch anteilig festgesetzt werden.
Demnach liegt der Bundesrechtsverstoß des Berufungsurteils in Folgendem:
Für die verfassungsrechtlich gebotene Abgrenzung zwischen zweitwohnungssteuerfreier reiner Kapitalanlage und zweitwohnungssteuerpflichtiger Vorhaltung der Wohnung auch für die persönliche Lebensführung sowie für die Frage, ob die Zweitwohnungssteuer mit dem vollen Jahresbetrag oder nur anteilig erhoben werden darf, ist nicht - wie das Berufungsurteil zu Grunde legt - auf das Ausmaß der tatsächlichen Vermietung, sondern allein darauf abzustellen, welche Dauer die rechtlich realisierbare Eigennutzungsmöglichkeit aufweist. Der darin liegende Verstoß gegen die in der zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Grundsätze zur Zweitwohnungssteuer in Mischnutzungsfällen erfasst die Haupt- wie auch die Hilfsbegründung des vorinstanzlichen Urteils. Beide Begründungselemente beruhen nämlich tragend auf der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, bei erheblichen Fremdvermietungszeiten von 196 Tagen im Jahr sei es wegen Unverhältnismäßigkeit ausgeschlossen, den Jahresbetrag der Steuer festzusetzen.“
Vorliegend ist durch das ganzjährige Anbieten im und durch das Internetportal der Vermietung nur ein „Vermittler“ vorgeschaltet, Vertragspartner als Vermieter bleiben die Kläger, sodass eine weit über die in den genannten Entscheidungen abgehandelten Zeiträume (4Wochen/2 Monate) hinausgehende Eigennutzung weder tatsächlich noch rechtlich ausgeschlossen wurde. Die eidesstattliche Versicherung vom 23. April 2009 nennt tatsächliche Fremdvermietungszeiten, die mit 118, 193, 170 und 187 (für das hier nicht veranlagte Steuerjahr 2008) Tagen sämtlich unter den 196 Tagen im entschiedenen Fall liegen, sodass sich spiegelbildlich längere rechtlich nicht ausgeschlossene und tatsächlich mögliche Eigennutzungszeiten ergeben. Ob bei verbliebenen Leerständen gemäß eidesstattlicher Versicherung keine Eigennutzung etwa wegen beruflicher Belastungen oder zu großer Nähe zum Wohnort (aber außerhalb des Feriengebiets!) erfolgte, kann deswegen dahinstehen, weil der Steuertatbestand nach den genannten Entscheidungen auch bei der Eigennutzungsmöglichkeit ohne Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erfüllt ist und zwar ganzjährig und nicht nur anteilig. Dahinstehen muss in diesem Zusammenhang, ob - wie unter den Beteiligten erwogen - in Kenntnis der Bedeutung einer eidesstattlichen Versicherung eine für die Zukunft abgegebene Versicherung, keine Eigennutzung vorzunehmen, dem tatsächlichen und rechtlich objektiv kontrollierbaren Eigennutzungsausschluss gleichkommen kann und deswegen den Steuertatbestand für die Steuerjahre, auf die er sich bezieht, nicht entstehen lässt.
In Konsequenz all dessen ist auch die konkrete Heranziehung der Kläger nicht zu beanstanden. Sie haben im streitigen Heranziehungszeitraum 2005 - 2007 die Wohnung (nur) zum Teil vermietet/vermieten können und über das genutzte Internetportal nicht nachgewiesen, dass eine Eigennutzung für die nach Ausbleiben von Buchungen sich ergebenden Leerstände ausgeschlossen war. Wie der tatsächlich nachgewiesene Leerstand grundsteuerrechtlich (wegen Mietausfalls) oder einkommensteuerrechtlich zu behandeln ist, ist für die vorliegende Aufwandsteuer ohne Belang. Hier sind Leerstandszeiten dann, wenn für diese eine Eigennutzung nicht rechtlich ausgeschlossen ist, den Zeiträumen des Vorbehalts für Zwecke des persönlichen Lebensbedarfs zuzurechnen (so BVerwG, Urteil vom 27.10.2004 - 10 C 2/04 - = Buchholz 401.61 Nr. 21 = NVwZ 2005, S. 828 - 830, Ls. in NJW 2005, S. 2471 - LS - = KStZ 2005, 50 - 52 ):
„Die Zweitwohnungssteuer knüpft an das Innehaben der Wohnung und die darin zum Ausdruck kommende Einkommensverwendung an, wohingegen die Einkommensteuer die Einkommenserzielung zum Gegenstand hat und demzufolge nach ihrer gesetzlichen Ausgestaltung die einzelnen Vorgänge der Einkommenserzielung einschließlich der sie mindernden Tatbestände in den Blick nimmt (vgl. etwa Lang, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, 17. Aufl. 2002, § 9 Rn. 42). Was das grundsätzliche Verhältnis beider Steuerarten zueinander angeht, ist in der Rechtsprechung seit langem geklärt, dass die Zweitwohnungssteuer der Einkommensteuer nicht gleichartig im Sinne des Art. 105 Abs. 2 a GG ist (BVerfGE 65, 325 <351 ff.>).
Zwar verlangt, wie ausgeführt, auch die Zweitwohnungssteuer vor dem Hintergrund des sie legitimierenden Aufwandsbegriffs die Unterscheidung danach, welchem Zweck eine Wohnung dient. Ist aber geklärt, dass sie jedenfalls auch zu Zwecken der eigenen Lebensführung genutzt wird, steht die Zweitwohnungssteuerpflicht im Grundsatz fest. Die im Rahmen der Einkommensteuer erforderliche differenzierte Bestimmung und Zuordnung der einzelnen Einkünfte, Werbungskosten und Betriebsausgaben ist der Zweitwohnungssteuer grundsätzlich fremd. Wegen dieses unterschiedlichen Blickwinkels können sich die für die Zweitwohnungssteuer relevanten Leerstandszeiten mit jenen überschneiden, die nach der neuen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs bei der Bestimmung der Einkommenserzielung einkommensmindernd berücksichtigt werden. Im Rahmen der Zweitwohnungssteuererhebung ist bei gemischt genutzten Zweitwohnungen - von hier nicht in Rede stehenden Sonderkonstellationen abgesehen (vgl. dazu BVerwGE 115, 165 <170>) - jede Leerstandszeit, für die der Wohnungsinhaber die Eigennutzungsmöglichkeit rechtlich nicht ausgeschlossen hat, Ausdruck der Einkommensverwendung zur persönlichen Lebenshaltung; der Wohnungsinhaber kann ungeachtet seiner Vermietungsabsicht auf die Wohnung zugreifen und sie selbst nutzen. Das hat zur Folge, dass solche Leerstandstage einen Bezug zu beiden Steuertatbeständen aufweisen. Sie sind einerseits Ausdruck des mit dem Innehaben der Zweitwohnung getriebenen besonderen Aufwandes für die private Lebensführung und können andererseits nach der für das Einkommensteuerrecht maßgeblichen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs gemäß der hierfür vorgesehenen pauschalierenden Zuordnung als durch die Vermietungsbemühungen veranlasst anzusehen sein.
Eine solche Überschneidung ist den verschiedenen Steuergegenständen der beiden Steuerarten geschuldet. Dass die damit einher gehende unterschiedliche Behandlung der Leerstandstage als zweitwohnungssteuererheblich einerseits und die Einkünfte mindernd andererseits weder verfassungsrechtlich noch bundesrechtlich verboten ist und die Rechtsordnung auch nicht widersprüchlich macht, hat der Senat in vergleichbarem Zusammenhang bereits zur Erhebung der Zweitwohnungssteuer auf beruflich veranlasste Zweitwohnungen entschieden ( BVerwG , Urteil vom 12. April 2000 - BVerwG 11 C 12.99 - BVerwGE 111, 122 <127>; ebenso BFH, Urteil vom 5. März 1997 - II R 28/95 - BFHE 182, 243 <247>; vgl. ferner BFH, Urteil vom 15. Oktober 2002 - IX R 58/01 - BStBl II 2003, 287 <288>).“
Auch dem folgt die Kammer, zumal diesem Sachverhalt für das dort streitige Steuerjahr 187 Vermietungstage zugrunde lagen - wie exakt vorliegend nach eidesstattlicher Versicherung der Kläger im Jahr 2008. Damit ist die Beklagte mit der Veranlagung der Kläger zur Zweitwohnungsteuer zu Recht nicht von einer reinen Kapitalanlage, sondern mindestens von einer Mischnutzung der Zweitwohnung ausgegangen.
Die Nichtvergleichbarkeit der Veranlagungen der Nachbarwohnungen aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen ist in der mündlichen Verhandlung geklärt worden, sodass die Kläger an der Rüge nicht festgehalten haben. Dem braucht folglich nicht nachgegangen zu werden. Die Staffelung des Steuermaßstabes nach dem Grad der Verfügbarkeit (wie in BVerwG v. 27. 10. 2004, a. a .O. erörtert) mag „feiner“ differenziert sein als die Staffelung gemäß § 4 ZwStS nach dem jährlichen Mietaufwand in 3 Kategorien. Die Kläger haben das nicht gerügt, sondern zunächst nur die tatsächliche Berechnung des Mietaufwandes unter Zugrundelegen einer anderer Wohnungsgröße vorgenommen, um innerhalb der Staffelung zu einem niedrigeren Steuersatz zu gelangen. Die Kläger haben diesen Einwand gegen die Höhe der festgesetzten Steuer aber nach Aufklärung in der mündlichen Verhandlung fallen gelassen. Unter Respektierung des Ermessens des Satzungsgebers bestehen von Amts wegen keine Bedenken gegen die Staffelung.
Nach alledem war die Klage im verbliebenen Umfang abzuweisen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 155 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
Art 105 Abs. 2 a GG
Art. 105 Abs. 2 a GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 109, 188
BVerfGE 65, 325
BVerwGE 115, 165
BVerwGE 111, 122
BVerwGE 58, 230
BVerwGE 99, 303
BFHE 182, 348
BFHE 182, 243
BStBl II 2003, 287
8 C 6/98
8 C 49.95
9 C 1/01
1 BvR 2045/01
8 C 40.93
8 C 6.98
9 R 37.98
10 C 2/04
11 C 12.99
II R 28/95
IX R 58/01