Finanzgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Finanzgerichtsbarkeit)
Gerichtsbescheid vom 2023-03-30, Aktenzeichen 1 K 2050/22
ECLI: ECLI:DE:FGBW:2023:0330.1K2050.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Voraussetzung für den Anspruch auf Kindergeld ist bei einem Staatsangehörigen eines anderen EU-Mitgliedstaates, dass er nach § 62 Abs. 1a Satz 3 EStG i.V.m. § 2 Abs. 2 und Abs. 3 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügigG/EU) freizügigkeitsberechtigt ist.(Rn.55)
2. Ein möglicher Verstoß des Arbeitgebers gegen arbeitnehmerschützende Vorschriften (hier: MiLoG) kann nicht zur Versagung von Familienleistungen in Deutschland führen. Bei "tatsächlicher Beschäftigung" in Deutschland bleibt Deutschland vorrangig zuständig für Familienleistungen i.S. des Art. 68 Abs. 1 Buchst. a VO Nr. 883/2004.(Rn.58) (Rn.65) (Rn.69)
3. Auch eigene strafrechtliche Verurteilungen des Arbeitnehmers alleine würden nicht dazu führen, dass die Arbeitnehmerfreizügigkeit aufgrund des Ordre-Public-Vorbehalts in Art. 45 Abs. 3 AEUV eingeschränkt werden kann (im Streitfall lagen aber bereits keine Verurteilungen vor).(Rn.66)
4. Revision eingelegt (Az. des BFH: III R 12/23).
5. Die Revision wurde zurückgenommen (BFH-Einstellungsbeschluss vom 28.06.2023 - III R 12/23, nicht dokumentiert).
Verfahrensgang
1. Der Kindergeldaufhebungs- und Rückforderungsbescheid vom 4.4.2022 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 7.9.2022 wird für die Monate Januar, Mai bis Juli sowie September bis November 2019, Januar und Februar 2020 sowie April bis Juli und September bis November 2021 aufgehoben.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Ermöglicht der Kostenfestsetzungsbeschluss eine Vollstreckung im Wert von mehr als 1.500 Euro, hat der Kläger in Höhe des vollstreckbaren Kostenerstattungsanspruches Sicherheit zu leisten. Bei einem vollstreckbaren Kostenerstattungsanspruch bis zur Höhe von 1.500 Euro kann die Beklagte der vorläufigen Vollstreckung widersprechen, wenn der Kläger nicht zuvor in Höhe des vollstreckbaren Kostenanspruchs Sicherheit geleistet hat.
4. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Streitig ist die Aufhebung einer Festsetzung von Kindergeld für die Monate Januar, Mai bis Juli sowie September bis November 2019, Januar und Februar 2020 sowie April bis Juli und September bis November 2021 (16 Monate; Streitzeiträume).
1. Der Kläger, geboren am XX.XX.XXXX, ist südosteuropäischer EU-Staatsangehöriger und der leibliche Vater des Kindes A, geboren am XX.XX.XXXX (nachfolgend: Kind). Die Kindsmutter, B, geboren am XX.XX.XXXX, ist ebenfalls südosteuropäische EU-Staatsangehörige und die Lebensgefährtin des Klägers. Sie und das Kind leben --nachdem sie bis Ende Januar 2015 zunächst gemeinsam mit dem Kläger im Inland gelebt hatten- (wieder) in Südosteuropa (EU-Staat) zunächst bis 2016 unter der Anschrift (…) Nr. 2, dem elterlichen Haus des Klägers, und seit 2016 in dem von dem Kläger errichteten Haus Nr. 1 (vgl. Schriftsatz des Bevollmächtigten vom 3.3.2023, …).
Die Kindsmutter lebt dort in häuslicher Gemeinschaft mit dem Kläger, der sich alle drei bis sechs Monate für einen Monat in Südosteuropa aufhält (…). Sie bezog in Südosteuropa von 4.3.2010 bis November 2010 staatliche Unterstützung von umgerechnet neun Euro im Monat (…). Im Übrigen übt die Kindsmutter dort weder eine Erwerbstätigkeit aus noch bezieht sie eine Rente (…). Die Kindsmutter erhält für das Kind südosteuropäisches Kindergeld von 243 landestypische Währung (…).
2. Seit 1.4.2014 ist der Kläger -gemeinsam mit seinem Bruder C, geboren am XX.XX.XXXX- unbefristet in der D und E, …Straße 11 in F als XY nichtselbständig tätig (…). Inhaberin ist Frau G (nachfolgend: Arbeitgeberin; Arbeitgeberbescheinigung vom 5.2.2015, …). Sie gibt an, dass der Kläger regelmäßig 14 Stunden pro Woche bei ihr arbeite (Arbeitgeberbescheinigung vom 20.3.2018, …).
Seit 1.1.2019 erzielt der Kläger einen Bruttolohn von 500 Euro pro Monat (Mitteilung der Versicherung vom 10.3.2022, …). Gegenüber dem FA F hat der Kläger dagegen angegeben „netto 800 Euro bis 1.200 Euro“ Arbeitslohn zu beziehen (Antrag nach § 1 Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes -EStG- vom 17.2.2022, …).
Aus der Mitteilung der Versicherung vom 8.11.2022, welche die sozialversicherungspflichtigen Entgelte ab 1.4.2014 dokumentiert, ergibt sich in den Jahren vor 2019 ein Bruttolohn des Klägers von teilweise unter 400 Euro im Monat (341 Euro im Januar 2016, …).
Der Kläger und sein Bruder leben in einem Wohncontainer auf dem Gelände der D, welchen die Arbeitgeberin zur Verfügung stellt (vgl. Fotos, …). Ein schriftlicher Mietvertrag liegt nicht vor. Als Entgelt für die Nutzung wird pauschal vom Lohn ein Abzug vorgenommen. In welcher Höhe, ist nicht bekannt.
In den Monaten, in denen sich der Kläger in Südosteuropa aufhält, hat er seiner Arbeitgeberin keine Miete zu zahlen, da er in diesen Monaten auch keinen Arbeitslohn (Urlaubsentgelt) erhält und auch bei der Sozialversicherung (Versicherung) abgemeldet wird. Der Kläger erhält von der Arbeitgeberin keine Lohnabrechnungen. Die wöchentliche Arbeitszeit des Klägers liegt -nach den Schilderungen der Bevollmächtigten- bei mindestens acht Stunden pro Tag bei einer Sieben-Tage-Woche. Die D würde in der Regel durchgehend von zwei XY betrieben (Schreiben der Bevollmächtigten vom 5.9.2022, …, und Schriftsatz vom 18.10.2022, …).
3. Am 19.12.2014 stellte der Kläger einen Antrag auf die Festsetzung von Kindergeld (…).
Mit Bescheid vom 5.12.2016 setzte die Beklagte ab März 2016 (Differenz-)Kindergeld i.H. 171,36 Euro (190 Euro ./. 18,64 Euro [84 landestypische Währung x 4,50550]) fest (…).
4. Mit Bescheid vom 4.4.2022 wurde die Festsetzung von Kindergeld für das Kind von Januar 2019 bis einschließlich April 2020 sowie von Februar bis Dezember 2021 gemäß § 70 Abs. 2 EStG aufgehoben und überzahltes Kindergeld i.H. von 3.326,80 Euro zurückgefordert (…).
Der Kläger habe weder seinen Wohnsitz noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland. Auch werde er vom Finanzamt (FA) nicht auf Antrag als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt (vgl. Bescheinigung des FA F vom 17.6.2022 - „im Zeitraum Jan. 2019 - Nov. 2021 steuerl. nicht geführt“, …).
5. Mit weiterem Bescheid (ebenfalls vom 4.4.2022), der vorliegend nicht Streitgegenstand ist, setzte die Beklagte (Differenz-)Kindergeld für das Kind ab Januar 2022 i.H. von 169,90 Euro fest (219 Euro ./. 49,10 Euro [243 landestypische Währung x 4,949]; …).
6. Gegen den Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid vom 4.4.2022 legte der Kläger am 25.4.2022 Einspruch ein (…).
Der Kläger trug hierzu vor, er habe seinen Wohnsitz am Arbeitsort in der …Straße 11 in F. Die D sei seine einzige Arbeitsstelle im In- und Ausland. Die Zeiträume, welche der Kläger in Südosteuropa bei seiner Familie in Südosteuropa verbringe, erfolgten „ohne arbeitsrechtliches Beschäftigungsverhältnis“. In Südosteuropa erziele er keine Einkünfte. Ausweislich der Mitteilung der Versicherung über die Meldezeiträume zur Rentenversicherung und auch der letzten Arbeitgeberbescheinigung vom 1.12.2021 (die allerdings keine Angaben zur wöchentlichen Arbeitszeit enthält; …) sei der Kläger -außer während seiner Abwesenheitszeiten in Deutschland- in Vollzeit in der D beschäftigt gewesen und damit kindergeldberechtigt für 16 Monate (Schreiben der Bevollmächtigten vom 28.6.2022, …):
Der Einspruch beschränke sich auf:
Zeiträume
Jahr
Januar, Mai bis Juli und September bis November
2019
Januar und Februar
2020
April bis Juli, September bis November
2021
Zurückgefordert werden könne das Kindergeld für folgende (11) Monate:
Februar bis April, August und Dezember
März und April
Februar, März, August und Dezember
Des Weiteren bestehe der Kindergeldanspruch durchgehend seit Januar 2022 „bis heute“ (vorliegend nicht streitgegenständlich). Dies ergebe sich aus der Bescheinigung der Versicherung vom 10.3.2022.
7. Mit Bescheid vom 19.5.2022 setzte die Beklagte erneut (Differenz-)Kindergeld für das Kind ab Januar 2022 i.H. von 169,86 Euro, statt bislang 169,90 Euro fest (219 Euro ./. 49,14 Euro [243 landestypische Währung x 4,9452]; …).
8. Der Einspruch gegen den Aufhebungsbescheid vom 4.4.2021 wurde mit Einspruchsentscheidung vom 7.9.2022 als unbegründet zurückgewiesen (…).
Der Kläger habe keinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland. Die Nutzungsmöglichkeiten des Wohncontainers seien derart beschränkt, dass der Kläger diesen nicht jederzeit für einen Wohnaufenthalt nutzen könne. Eine unbeschränkte Einkommensteuerpflicht nach § 1 Abs. 3 EStG könne er nicht nachweisen (vgl. Schreiben des FA F vom 17.6.2022, …).
Da der Kläger acht Stunden pro Tag bei einer Sieben-Tage-Woche arbeite und einen Bruttolohn von 500 Euro pro Monat erhalte, sei zudem anzuzweifeln, ob es sich um ein legales Arbeitsverhältnis handele.
9. Hiergegen hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben, mit der er an seiner bisherigen Auffassung festhält.
10. Der Kläger beantragt (Schriftsatz vom 18.10.2022, …),die Beklagte zu verurteilen, in Abänderung des Aufhebungsbescheids vom 4.4.2022 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 7.9.2022, dem Kläger Kindergeld für sein Kind A, (nachfolgend: Kind) für die Monate- Januar, Mai bis Juli und September bis November 2019,- Januar und Februar 2020 sowie- April bis Juli und September bis November 2021zu bewilligen.
11. Die Beklagte beantragt,die Klage abzuweisen.
12. Zwar geht die Beklagte -nach gerichtlichem Hinweis- nunmehr in den Streitzeiträumen von einem gewöhnlichen Aufenthalt des Klägers im Inland aus (Schriftsätze vom 2.12.2022, …, und vom 25.1.2023, …).
Trotzdem sei der Kläger nicht kindergeldberechtigt, da sein Anspruch nicht durch eine Beschäftigung, eine selbstständige Erwerbstätigkeit oder den Bezug einer Rente ausgelöst werde. Südosteuropa sei daher aufgrund des dortigen Wohnsitzes des Kindes vorrangig für die Gewährung von Familienleistungen zuständig ist. Dort würden auch vergleichbare Leistungen gewährt. Ein Anspruch auf (Differenz-)Kindergeld bestehe in Deutschland aufgrund Art. 68 Abs. 2 Satz 3 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (VO Nr. 883/2004; ABl. L 166, 1) in diesem Fall nicht (sog. Wohnsitz-Wohnsitz-Fall; Urteile des Bundesfinanzhofs -BFH- vom 22.2.2018 III R 10/17, BStBl II 2018, 717, Rn. 27 ff., und vom 18.2.2021 III R 2/20, BFH/NV 2021, 1105, Rn. 25).
Die vom Kläger ausgeübte Tätigkeit als Arbeitnehmer stelle keine Beschäftigung im Sinne der VO Nr. 883/2004 dar, da es sich um ein illegales Beschäftigungsverhältnis handele, mit dessen Durchführung Straf- und Ordnungswidrigkeiten begangen würden (Schriftsatz der Beklagten vom 25.1.2023, …). Die Tätigkeit des Klägers unterfalle dem Begriff der „Schwarzarbeit“. Nach Art. 1 Buchst. a VO Nr. 883/2004 sei eine Beschäftigung jede Tätigkeit oder gleichgestellte Situation, die für die Zwecke der Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit des EU-Mitgliedstaats, in dem die Tätigkeit ausgeübt werde oder die gleichgestellte Situation vorliege, als solche gelte. Maßgeblich sei somit, ob nach dem Recht des betreffenden EU-Mitgliedsstaats eine Tätigkeit vorliege, die zu einer Eingliederung in das jeweilige Sozialversicherungssystem führe. Nach deutschem Recht liege eine Beschäftigung vor, wenn eine nichtselbständige Arbeit in einem Arbeitsverhältnis ausgeübt werde (§ 7 Abs. 1 des Sozialgesetzbuches Viertes Buch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung, -SGB IV-), was insbesondere dann der Fall sei, wenn die Tätigkeit einer Versicherungspflicht zur gesetzlichen Renten-, Kranken- und Arbeitslosenversicherung unterliege (§ 25 SGB III, § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V und § 1 SGB VI).
Allerdings handle es sich bei der vom Kläger ausgeübten Tätigkeit um ein Beschäftigungsverhältnis, mit dessen Durchführung der gesetzliche Mindestlohn und die daraus zu entrichtenden Beiträge zur Sozialversicherung vorenthalten würden (§ 266a des Strafgesetzbuchs -StGB- und § 20 i.V.m. § 21 Abs. 1 Nr. 9 des Gesetzes zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohns [Mindestlohngesetz -MiLoG-]).
Nach den Angaben des Klägers arbeite er in den Streitzeiträumen sieben Tage pro Woche und acht Stunden täglich in der D. Dies entspreche einer monatlichen Arbeitszeit von ca. 242 Stunden. Für diese Tätigkeit erhalte er nach der vorliegenden Bescheinigung der Versicherung vom 10.3.2022 ab Januar 2019 ein monatliches Bruttoentgelt von 500 Euro (… und Versicherungs-Bescheinigung vom 8.11.2022, …). Er wohne überdies auf dem E in einem durch die Arbeitgeberin zur Verfügung gestellten ca. 2,5 x 5 Meter großen Container. Diesen Container bewohne auch sein Bruder, der ebenfalls auf dem E arbeite. Die tatsächliche Entlohnung entspreche somit einem Stundenlohn von ca. 2,07 Euro brutto. Demgegenüber habe der gesetzliche Mindestlohn im streitbefangenen Zeitraum 9,19 Euro brutto (Januar bis Dezember 2019), 9,35 Euro brutto (Januar bis April 2020) und 9,60 Euro brutto (Februar bis Dezember 2021) betragen.
Durch das Vorenthalten des Arbeitslohns in Höhe der jeweiligen Differenz zwischen dem gesetzlichen Mindestlohn und dem tatsächlich gezahlten Lohn sei eine Ordnungswidrigkeit im Sinne von § 20 i.V.m. § 21 Abs. 1 Nr. 9 MiLoG begangen worden. Für den Zeitraum von Januar bis Dezember 2019 betrage der vorenthaltene Lohn 1.723,04 Euro brutto im Monat (242 Stunden x [9,19 Euro ./. 2,07 Euro]), für den Zeitraum von Januar bis April 2020 brutto 1.761,76 Euro im Monat (242 Stunden x [9,35 Euro ./. 2,07 Euro]) und für den Zeitraum Februar bis Dezember 2021 brutto 1.822,26 Euro im Monat (242 Stunden x [9,60 Euro ./. 2,07 Euro]).
Selbst wenn der durch den Kläger bewohnte Container dabei unentgeltlich zu Wohnzwecken zur Verfügung gestellt worden sei, ändere sich nichts an dieser Einschätzung. Zum einen wäre der durch den Kläger hierdurch erlangte geldwerte Vorteil offensichtlich nicht annähernd ausreichend, um den gesetzlichen Mindestlohn zu erreichen und zum anderen sei der erlangte geldwerte Vorteil wohl auch nicht versteuert worden.
Durch das Vorenthalten des Lohns seien auch Beiträge zur Sozialversicherung vorenthalten worden. Dies sei eine Straftat (§ 266a Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 StGB). Sofern einem Arbeitnehmer trotz des nach dem MiLoG vorgesehenen Mindestlohns von seinem Arbeitgeber tatsächlich nur ein geringeres Bruttoarbeitsentgelt ausgezahlt werde, gelte, dass der Entgeltbestandteil, der nicht an den Arbeitnehmer ausgezahlt werde, aber arbeitsrechtlich beansprucht werden könne, gleichwohl beitragspflichtig zur Sozialversicherung sei. Der objektive Tatbestand des § 266a Abs. 1 StGB sei bereits dann erfüllt, wenn der Arbeitgeber die Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung bei Fälligkeit nicht an die zuständige Einzugsstelle abführe, obwohl er zur Zahlung in der Lage gewesen sei. Die Beitragspflicht entstehe allein durch die versicherungspflichtige Beschäftigung des Arbeitnehmers gegen Entgelt und setze nur voraus, dass der Arbeitnehmer im Beschäftigungsmonat die Tätigkeit ausgeübt habe, mit der er das Arbeitsentgelt erziele.
Aufgrund dessen seien die Tatbestände einer Straftat und einer Ordnungswidrigkeit verwirklicht worden. Daher unterfalle die durch den Kläger ausgeübte Tätigkeit nicht dem Begriff der Beschäftigung im Sinne von Art. 68 Abs. 1 Buchst. a VO Nr. 883/2004. Zwar gewähre Art. 45 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) grundsätzlich allen Arbeitnehmern ein Freizügigkeitsrecht innerhalb der EU. Art. 45 Abs. 3 AEUV schränke den sachlichen Schutzbereich der Norm aber ein und nehme Arbeitsverhältnisse, die der öffentlichen Ordnung zuwiderliefen, vom sachlichen Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit aus. Der Begriff der öffentlichen Ordnung umfasse dabei die in den EU-Mitgliedsstaaten bestehenden Gesetze. Tätigkeiten, durch die Straftaten begangen würden, seien nicht schutzwürdig und damit nicht von dem Recht auf Arbeitnehmerfreizügigkeit umfasst.
Hieran ändere auch die Tatsache nichts, dass für einen geringen Teil des geschuldeten Lohns, in Höhe von 2,07 Euro brutto pro Stunde, tatsächlich Sozialversicherungsbeiträge abgeführt worden seien. Dieser Teil des Arbeitsverhältnisses könne nicht isoliert betrachtet und als legales Arbeitsverhältnis eingeordnet werden. Anderenfalls würde dies zu einer Umgehung von Art. 45 Abs. 3 AEUV führen, da dann jedwede Schwarzarbeit dem Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit unterfallen würde, wenn nur für einen Teil der Tätigkeit Sozialabgaben entrichtet würden. Auf diese Weise würden indirekt Anreize geschaffen, „derartige Modelle“ mit einer teilweisen Schwarzlohnvereinbarung zu praktizieren. Der für die Sozialversicherungssysteme der jeweiligen EU-Mitgliedsstaaten entstehende Schaden würde auf diese Weise negiert.
13. Die Bevollmächtigte wendet ein, dass die von der Beklagten ausgesprochenen Vermutungen zu einem illegalen Beschäftigungsverhältnis falsch und rechtlich auch nicht relevant seien (Schriftsatz vom 8.2.2023, …).
Der Kläger habe zu dem bestehenden Beschäftigungsverhältnis stets wahrheitsgemäße Angaben gemacht. Hiernach bestehe ein wirksames Arbeitsverhältnis mit der Arbeitgeberin, welches auch durch die Bescheinigung der Versicherung nachgewiesen sei (…). Der Inhalt seiner Anmeldung durch die Arbeitgeberin sei dem Kläger weder bekannt gewesen noch habe er darauf Einfluss gehabt. Die Einhaltung der sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen obliege ihr. Diesbezüglich bestehe eine Fürsorgeverpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer korrekt anzumelden und die sozialversicherungsrechtlichen und steuerlichen Bestimmungen einzuhalten. Der Kläger habe mit seiner Arbeitgeberin eine Nettolohnvereinbarung geschlossen, weil ihm die in Deutschland maßgeblichen Vorschriften nicht bekannt seien. Die Vereinbarung eines Nettolohns sei rechtlich nicht zu beanstanden. Er habe seine Arbeitgeberin außerdem wiederholt aufgefordert, seine Arbeitspapiere korrekt zu führen, was ihm von ihr auch immer zugesichert worden sei. Trotz intensiver Bemühungen und Aufforderungen, auch der Bevollmächtigten, sei die Arbeitgeberin aber nicht bereit, entsprechende Lohnbescheinigungen und/oder Lohnabrechnungen vorzulegen.
Die Nichteinhaltung der gesetzlichen Bestimmungen, die ohne Wissen und ohne Zustimmung des Klägers erfolgt sei, könne ihm nicht zur Last gelegt werden, zumal er -bezogen auf den Mindestlohn- ohnehin schon der Geschädigte sei. Außerdem sei auf das Abhängigkeitsverhältnis des Klägers zu seiner Arbeitgeberin hinzuweisen. Der Kläger spreche nur sehr eingeschränkt Deutsch. In deutscher Sprache verfasste Schriftstücke könne er nicht lesen. Er sei dringend auf den Arbeitsplatz angewiesen, um seine Familie in Südosteuropa unterhalten zu können.
Der Kläger unterliege dem Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit. Er habe Anspruch darauf, im Inland tätig zu sein und in das deutsche Sozialversicherungssystem integriert zu werden. Damit unterliege die von ihm ausgeübte Tätigkeit auch dem Begriff der Beschäftigung. Allein die Tatsache, dass die Arbeitgeberin die ihn betreffenden gesetzlichen Vorschriften missachte bzw. hiergegen verstoße, führe nicht zur Illegalität des Beschäftigungsverhältnisses. Einem im Inland beschäftigten deutschen Arbeitnehmer würde in vergleichbarer Situation ebenfalls nicht das Kindergeld versagt. Die genannten Straf- und Bußgeldvorschriften richteten sich zudem gegen die Arbeitgeberin, nicht gegen den Kläger als Arbeitnehmer. Anderenfalls würde der Kläger „doppelt bestraft“.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze und die vorgelegten Unterlagen sowie auf die Behördenakte (Kindergeldakte) und die Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet.
1. Der Aufhebungsbescheid vom 4.4.2022 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 7.9.2022 ist in den Streitzeiträumen rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung -FGO-).
a) Der Kläger ist nach den nationalen Vorschriften kindergeldberechtigt.
aa) Für Kinder im Sinne des § 63 EStG hat Anspruch auf Kindergeld, wer im Inland einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (§ 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG).
Zwischen den Beteiligten ist (nunmehr) unstreitig, dass der Kläger in den Streitzeiträumen zumindest seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat (§ 9 Satz 1 der Abgabenordnung -AO-). Kurzfristige Unterbrechungen -so wie vorliegend die Heimaturlaube zum Besuch der Familie- bleiben unberücksichtigt (§ 9 Satz 2 a.E. AO).
bb) Auch ist das Kind zu berücksichtigen.
Berücksichtigt werden nach § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG im ersten Grad mit dem Steuerpflichtigen verwandte Kinder. Ein Kind wird in dem Kalendermonat, in dem es lebend geboren wurde, und in jedem folgenden Kalendermonat, zu dessen Beginn es das 18. Lebensjahr -so wie vorliegend- noch nicht vollendet hat, berücksichtigt (§ 32 Abs. 3 i.V.m. § 63 Abs. 1 Satz 2 EStG).
Zudem hat das Kind seinen Wohnsitz in Südosteuropa als einem EU-Mitgliedstaat (§ 63 Abs. 1 Satz 6 EStG).
cc) Das Kind ist außerdem in einem gemeinsamen Haushalt des Klägers und der Kindsmutter in Südosteuropa aufgenommen.
Auf Nachfrage des Berichterstatters konnte der Kläger schlüssig und nachvollziehbar darlegen, dass er nunmehr -seit 2016- mit der Kindsmutter unter der Anschrift (…) Nr. 1 lebt. Die im Verfahren angegebenen Anschriften Nr. 2 und Nr. 3 betrafen frühere Wohnanschriften.
Für den Kläger liegt eine Berechtigtenbestimmung gemäß § 64 Abs. 2 Satz 2 EStG vor.
b) Der Kläger ist freizügigkeitsberechtigt.
Voraussetzung für den Anspruch auf Kindergeld ist bei einem Staatsangehörigen eines anderen EU-Mitgliedstaates, dass er nach § 62 Abs. 1a Satz 3 EStG i.V.m. § 2 Abs. 2 und Abs. 3 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU -FreizügG/EU-) freizügigkeitsberechtigt ist.
Freizügigkeitsberechtigt in diesem Sinne ist ein Staatsangehöriger eines anderen EU-Mitgliedstaates nach Begründung des Wohnsitzes oder des gewöhnlichen Aufenthalts im Inland, wenn er Arbeitnehmer ist oder sich zur Berufsausbildung im Inland aufhält (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU).
Vorliegend ist der Kläger Arbeitnehmer im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU. Er geht auf dem E unstreitig einer nichtselbständigen Arbeit im Sinne von § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG nach (Wendl in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, Stand April 2020, § 62 Rn. 13).
Dass in diesem Arbeitsverhältnis möglicherweise gegen das MiLoG verstoßen wird bzw. wurde und sich die Arbeitgeberin -nach Auffassung der Beklagten- nach § 266a StGB strafbar gemacht haben könnte, ändert daran nichts. Schon vom Schutzzweck der genannten Vorschriften -nämlich die Interessen des Arbeitnehmers zu wahren- wäre es nicht zulässig, den Kläger bei (möglichen) Rechtsverstößen seiner Arbeitgeberin durch die Aberkennung der Kindergeldberechtigung zu sanktionieren. Ist die Beklagte daher davon überzeugt, dass der Arbeitgeberin entsprechende Rechtsverstöße anzulasten sind, hat sie den Sachverhalt näher aufzuklären und/oder durch Mitteilung an die zuständigen Behörden im Rahmen der §§ 30 und 31a AO für eine Verfolgung der Arbeitgeberin zu sorgen (z.B. § 14 MiLoG).
c) In den Streitzeiträumen besteht eine Konkurrenzsituation mit südosteuropäischen Familien-leistungen. Die sich daraus ergebene Anspruchskumulierung ist nach Art. 68 VO Nr. 883/2004 (sog. Grundverordnung) dahingehend aufzulösen, dass Deutschland die Familienleistungen als vorrangig zuständiger EU-Mitgliedsstaat nach Art. 68 Abs. 1 Buchst. a VO Nr. 883/2004 zu erbringen hat.
Ist nämlich der persönliche und sachliche Geltungsbereich der Grundverordnung eröffnet und liegen konkurrierende Ansprüche in deren Sinne vor, dann sind die Ansprüche ausschließlich nach Art. 68 VO Nr. 883/2004 zu koordinieren. Diese Prioritätsregelung ist gegenüber § 65 EStG vorrangig (BFH-Urteil vom 18.2.2021 III R 27/19, BStBl II 2022, 183, Rn. 16 m.w.N.).
aa) Im Streitfall ist der Anwendungsbereich der VO Nr. 883/2004 eröffnet.
Der Kläger ist Staatsangehöriger eines EU-Mitgliedstaats und fällt damit nach Art. 2 Abs. 1 VO Nr. 883/2004 in den persönlichen Anwendungsbereich der Grundverordnung. Ebenso ist das Kindergeld nach dem EStG eine Familienleistung i.S.d. Art. 1 Buchst. z VO Nr. 883/2004, weshalb auch der sachliche Anwendungsbereich der Grundverordnung nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. j der VO Nr. 883/2004 eröffnet ist.
bb) Der Kläger unterliegt in den streitigen Monaten gemäß Art. 11 Abs. 3 Buchst. a VO i.V.m. Art. 1 Buchst. a Nr. 883/2004 den Rechtsvorschriften Deutschlands als dem Beschäftigungsstaat.
Er ging einer Beschäftigung in Deutschland nach.
Wie bereits oben ausgeführt, kann ein möglicher Verstoß der Arbeitgeberin gegen arbeitnehmerschützende Vorschriften nicht zur Versagung von Familienleistungen in Deutschland führen. Deutschland bleibt vorrangig zuständiger EU-Mitgliedsstaat nach Art. 68 Abs. 1 Buchst. a VO Nr. 883/2004. Einschränkungen ergeben sich weder aus Art. 11 Abs. Buchst. a noch aus Art. 1 Buchst. a VO Nr. 883/2004. Auch aus den Erläuterungen der Prioritätsregeln durch die EU-Verwaltungskommission (Beschluss Nr. F1 vom 12.6.2009, ABl. C 106 vom 24.04.2010, S. 11 f., 1 Buchst. a) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Denn danach werden Ansprüche auf Familienleistungen insbesondere dann durch eine Beschäftigung ausgelöst, wenn sie aufgrund einer „tatsächlichen Beschäftigung“ erworben werden.
Auch kann die Arbeitnehmerfreizügigkeit innerhalb der EU nur aufgrund des Ordre-Public-Vorbehalts in Art. 45 Abs. 3 AEUV eingeschränkt werden. Selbst strafrechtliche Verurteilungen des Arbeitnehmers allein sind dafür nicht ausreichend (Wißmann in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 22. Aufl., 2022, Art. 45 Rn. 32 m.w.N. und Franzen in Streinz, AEUV, 3. Aufl., 2018, Art. 45 Rn. 132 ff.). Gemäß Art. 27 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (RL 2004/38) i.V.m. § 6 Abs. 2 FreizügG/EU dürfen nur im Bundeszentralregister noch nicht getilgte strafrechtliche Verurteilungen und diese nur insoweit berücksichtigt werden, als die ihnen zu Grunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Es muss eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.
Unter Anwendung dieser Maßstäbe ist ein Rechtsverlust des Klägers, der weder strafrechtlich verurteilt noch einer Straftat verdächtig ist, nicht zu begründen. Wie bereits ausgeführt wird auch von der Beklagten ein Tatvorwurf nicht gegen den Kläger, sondern gegen seine Arbeitgeberin erhoben. Dem wird die Beklagte im Weiteren mit den geeigneten Maßnahmen nachzugehen haben.
cc) Die Kindsmutter unterlag lediglich aufgrund ihres Wohnsitzes nach Art. 11 Abs. 3 Buchst. e VO Nr. 883/2004 den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats Südosteuropa, da sie dort wohnt und keiner Erwerbstätigkeit nachgeht.
dd) Der nationale Kindergeldanspruch des Klägers Antragstellers ist aufgrund der Beschäftigung des Klägers in Deutschland nach Art. 68 Abs. 1 Buchst. a VO Nr. 883/2004 vorrangig.
2. Durch die teilweise gerichtliche Kassation des Aufhebungsbescheides vom 4.4.2022 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 7.9.2022 lebt der Bescheid vom 5.12.2016, in dem Kindergeld ab März 2016 festgesetzt wurde für die Monate Januar, Mai bis Juli sowie September bis November 2019, Januar und Februar 2020 sowie April bis Juli und September bis November 2021 wieder auf (BFH-Urteil vom 3.7.2014 III R 53/13, BStBl II 2015, 282, Rn. 10).
3. Der Senat hält es für zweckmäßig, gemäß § 90a FGO durch Gerichtsbescheid zu entscheiden.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 151 FGO i.V.m. § 708 Nr. 11 und §§ 709, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).
5. Die Revision wird nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache im Hinblick auf die Frage zugelassen, ob ein Arbeitsverhältnis, welches gegen gesetzliche Vorschriften zum Schutz der Arbeitnehmer verstößt, eine ausreichende Beschäftigung darstellt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 30 und 31a AO
§§ 709, 711 der Zivilprozessordnung
§ 25 SGB III
§ 1 SGB VI
§ 63 EStG
§ 266a StGB
§ 14 MiLoG
§ 65 EStG
§ 90a FGO
§ 151 FGO
§ 62 Abs. 1a Satz 3 EStG
§ 70 Abs. 2 EStG
§ 1 Abs. 3 EStG
§ 7 Abs. 1 des Sozialgesetzbuches
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V
§ 21 Abs. 1 Nr. 9 MiLoG
§ 266a Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 StGB
§ 266a Abs. 1 StGB
§ 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung
§ 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG
§ 9 Satz 1 der Abgabenordnung
§ 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 63 Abs. 1 Satz 2 EStG
§ 63 Abs. 1 Satz 6 EStG
§ 64 Abs. 2 Satz 2 EStG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU
§ 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG
§ 6 Abs. 2 FreizügG/EU
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO
§ 1 Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes
Art. 45 Abs. 3 AEUV
Art. 68 VO
Art. 2 Abs. 1 VO

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 2018, 717
BFH/NV 2021, 1105
BStBl II 2022, 183
BStBl II 2015, 282
III R 12/23
00 Euro bis 1.20
18 III R 10/17
21 III R 2/20
21 III R 27/19
14 III R 53/13