Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-11-16, Aktenzeichen 23 U 103/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:1116.23U103.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das am 14.06.2011 verkündete Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts in Frankfurt am Main teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 22.657,46 € zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz daraus seit dem 25.09.2009, Zug um Zug gegen Übertragung seiner Beteiligung an der DG Immobilien-Anlagegesellschaft Nr. 31 „… KG in Höhe von 51.129,19 €, Stamm-Nr. …, sowie weitere 1.999,32 € zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz daraus seit dem 25.09.2009 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Übertragung der Beteiligung des Klägers an der DG Immobilien-Anlagegesellschaft Nr. 31 „… KG in Höhe von 51.129,19 €, Stamm-Nr. …, im Verzug der Annahme befindet.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte zum Ersatz aller weiteren Schäden des Klägers verpflichtet ist, die durch die mittelbare Beteiligung an der DG Immobilien-Anlagegesellschaft Nr. 31 „… KG in Höhe von 51.129,19 €, Stamm-Nr. …, aufgrund von Steuermehrbelastungen durch Gewinnzuweisungen ab dem Jahre 2011 entstehen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz haben der Kläger 75 % und die Beklagte 25 % zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 68 % und die Beklagte 32 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird zugelassen.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 72.379,37 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Rückabwicklung seiner Beteiligung an dem Immobilienfonds Nr. 31 „… KG“ (nachfolgend: DG-Fonds Nr. 31), die Zahlung entgangenen Gewinns sowie die Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten durch die Beklagte, hilfsweise zudem die Feststellung der Verpflichtung zur Erstattung künftiger Schäden. Hinsichtlich des Sachverhalts im Übrigen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Zu ergänzen ist, dass zugunsten der Beklagten im Zeitpunkt der Zeichnung durch den Kläger mit ihrem Tochterunternehmen DG Anlagegesellschaft mbH ein Gewinnabführungsvertrag bestand.

Entscheidungsgründe:
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass etwaige Ansprüche des Klägers weder aufgrund von Beratungs- noch aufgrund von sonstigen Aufklärungs- oder Prospektfehlern bestehen.
Eine Pflicht zur Offenbarung von Rückvergütungen bestehe nicht, weil zwischen den Parteien kein Beratungsvertrag zustande gekommen sei.
Auch eine Prospekthaftung im weiteren Sinne komme nicht zum Tragen, denn der Prospekt weise keine Fehler auf. Unter Bezugnahme auf ein Parallelverfahren (Hinweisschreiben des Senats vom 06.09.2006 zu 23 U 63/06), dem sich das Landgericht anschließe, könne eine fehlerhafte Angabe nicht festgestellt werden.
So müsse der Prospekt die Möglichkeit eines Totalausfalles nicht gesondert erwähnen, weil eine solche Verpflichtung in abstrakter Hinsicht nicht bestehe und besondere Gründe, die hiervon eine Ausnahme zulassen müssten, nicht aufgezeigt worden seien.
Der Prospekt beschreibe die Lage des Objekts zutreffend, weil sich dieses zwar am Rande des Zentrums, damit aber immer noch "zentral" befinde und es insgesamt auf die Situation im Jahr 1993 ankomme.
Es sei auch nicht fehlerhaft, wenn die prognostizierte Rendite nicht erreicht werde, weil sich nicht ersehen lasse, dass die im Prospekt enthaltenen Vorhersagen von Anfang an unvertretbar gewesen seien.
Die Prognose sei teilweise erreicht worden, der Kläger sage nicht, wie die Beklagte eine Abweichung bereits bei Prospekterstellung habe erkennen können.
Der Prospekt zeige ferner die wirtschaftlichen Verbindungen zwischen der Beklagten und den weiteren Fondsbeteiligten hinreichend auf und lege damit die personellen und kapitalmäßigen Verflechtungen ausreichend dar. Dem Kläger mit bereits 5 früheren DG-Immobilienbeteiligungen müsse dies nach allgemeiner Lebenserfahrung auch bekannt gewesen sein. Aus dem gleichen Grund habe auf die DG Anlagegesellschaft nicht gesondert hingewiesen werden müssen. Es habe auf der Hand gelegen, dass die Finanzierung dieses im genossenschaftlichen Bereich entwickelten Produkts durch eine Bank aus diesem Verbund erfolgen werde.
Die Angaben zu einer Mietgarantie seien nicht falsch. Aus der Formulierung des Prospektes lasse sich gerade nicht entnehmen, dass die Mieteinnahmen für 10 Jahre in Höhe des Nettowertes pro Jahr gesichert worden seien. Eine spätere Reduktion dieser Garantie auf 44,5 Millionen DM stelle somit keine falsche Angabe dar, weil der Prospekt keine Auskunft über die tatsächliche Höhe der Zahlungsverpflichtungen enthalte.
III.
Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung gegen diese Entscheidung des Landgerichts und verfolgt die in erster Instanz gestellten Anträge weiter.
Die Bewertungen des Landgerichts im Zusammenhang mit der Vermietungsgarantie seien unrichtig. Der Prospekt habe zunächst eine unbeschränkte Garantie für die Dauer von 10 Jahren, entsprechend einem Volumen von ca. 148,5 Millionen DM, versprochen. Diese uneingeschränkte Zusage sei durch eine Nachtragsvereinbarung vom 30.06.1993, also vor seinem Beitritt, beschränkt worden. Über diesen Umstand habe aufgeklärt werden müssen. Dies ergebe sich schon daraus, dass spätestens im Juni 1993 die schwierige Entwicklung im Immobilienbereich in Berlin absehbar gewesen sei. Dies sei auch der Grund für die Reduktion der Garantieverpflichtung auf Verlangen des Garanten gewesen.
Die Kausalität dieser fehlerhaften Aufklärung werde vermutet. Dies führe zu einer Beweislastumkehr. Der Kläger nehme aus diesem Grunde sämtliche Beweisangebote der ersten Instanz zu diesem Punkt zurück.
Die Aufklärung über die Verflechtungen sei ungenügend. Zwar werde auf die verschiedenen Beteiligten hingewiesen, es finde sich aber an keiner Stelle der entscheidende Hinweis darauf, dass die Anlagegesellschaft auch mit der Finanzierungsvermittlung beauftragt und dafür vergütet worden sei. Erst hieraus ergebe sich die Interessenkollision.
Das Landgericht habe die tatsächlich erzielte Miete unzutreffend berechnet, die Prognose sei daher nicht erreicht worden, der Prospekt mithin falsch.
Eine weitere Pflicht zur Substanziierung des entgangenen Gewinns bestehe nicht. Es sei davon auszugehen, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe angelegt worden wäre. Der Kläger habe sich vordringlich um Sicherheit, Rentabilität und Inflationsschutz bemüht und insbesondere kein Steuersparmodell nur wegen der Vorteile gewählt. Im Hinblick darauf, dass die Investition 17 Jahre zurück liege, seien auch keine überspannten Anforderungen zu stellen.
Der Feststellungsantrag zu 4. rechtfertige sich damit, dass der Kläger Gewinnzuweisungen erhalten habe, die zu versteuern seien und sich für die Geschäftsjahre 2010 und später wiederholen könnten, so dass dem Kläger im Falle einer Anrechnung der Steuervorteile ein weiterer Erstattungsanspruch zustehe.
Soweit der Senat eine Steueranrechnung nicht vornehme, stütze er den weiteren Zahlungsanspruch hilfsweise auf die Beträge, die er als Steuervorteile von seiner Beteiligungssumme abgezogen habe.
Der Kläger beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 22.657,46 € und weitere 48.721,91 € zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.09.2009 – hilfsweise seit Rechtshängigkeit – zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte an der DG Immobilien-Anlagegesellschaft Nr. 31 „… KG in Höhe von 51.129,19 €, Stamm-Nr. …; 2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn und weitere 3.063,06 € zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.09.2009 – hilfsweise seit Rechtshängigkeit – zu zahlen; 3. festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Übertragung der Rechte an der DG Immobilien-Anlagegesellschaft Nr. 31 „… KG in Höhe von 51.129,19 €, Stamm-Nr. …, in Annahmeverzug befindet; 4. hilfsweise für den Fall, dass das erkennende Gericht die Steuervorteile des Klägers schadensmindernd berücksichtigt, festzustellen, dass die Beklagte zum Ersatz aller weiteren Schäden des Klägers verpflichtet ist, die durch die mittelbare Beteiligung an der DG Immobilien-Anlagegesellschaft Nr. 31 „… KG in Höhe von 51.129,19 €, Stamm-Nr. …, aufgrund von Steuermehrbelastungen durch Gewinnzuweisungen ab dem Jahre 2011 entstehen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 14. Juni 2011 (Az.: 2 – 21 O 345/10) kostenpflichtig zurückzuweisen.
Sie verteidigt die Entscheidung des Landgerichts unter Hinweis auf Parallelverfahren, in denen unterdessen das Landgericht einen Prospektfehler im Zusammenhang mit der Vermietungsgarantie verneint habe. Denn die in dem Prospekt enthaltene Verpflichtung zum Abschluss von Mietverträgen umfasse keine Garantie für die Höhe der Zahlung über 10 Jahre hinweg, wie sich aus der Erläuterung auf Seite 17 des Prospektes ergebe. Die Zahlungsverpflichtung habe sich lediglich auf den Differenzbetrag zwischen der tatsächlich vereinbarten Jahresmiete und dem prospektierten Betrag von 148,5 Millionen DM erstreckt.
Vor diesem Hintergrund sei die spätere Festschreibung auf 44,5 Millionen DM nicht zu beanstanden, weil diese Summe der damaligen Prognose ohne weiteres entsprochen habe.
Der diesbezügliche Anspruch sei zudem verjährt. Denn die Höhe der Vermietungsgarantie ergebe sich aus den Rechenschaftsberichten für die Jahre 1994, 95 und 96, die der Kläger jeweils unstreitig enthalten habe. Im übrigen sei die Feststellung des Landgerichts zur fehlenden Kausalität zutreffend.
Über die Kosten der Finanzierungsvermittlung habe ebenso wenig aufgeklärt werden müssen. Der Kläger habe dem Prospekt entnehmen können, dass insgesamt zwei Tochtergesellschaften der Beklagten zu 2) beteiligt waren und vergütet wurden. Diese Vergütungen wären im Übrigen auch bei Einschaltung von Drittunternehmen in gleicher Höhe angefallen. Jedenfalls habe sich die Beklagte insoweit in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden.
Die im Prospekt enthaltene Mietprognose unterliege einem nicht justiziablen Ermessensspielraum des Fondsinitiators
IV.
Die Berufung hat im tenorierten Umfang Erfolg, weil die Beklagte der ihr gegenüber dem Kläger obliegendem Aufklärungspflicht nicht vollumfänglich nachgekommen und sie aus diesem Grunde einem Anspruch aus Prospekthaftung „im weiteren Sinne“ ausgesetzt ist.
1. Die Beklagte ist für diese Ansprüche passiv legitimiert.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bestehen Ansprüche aus einer Prospekthaftung in weiterem Sinne dann, wenn jemand in Zusammenhang mit Vertragsverhandlungen, ohne Vertragspartner des Anlegers zu sein, in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und der Anleger ihm dieses auch entgegen gebracht hat. Dogmatisch wird dies als Unterfall des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen eingeordnet, der selbst dann eingreift, wenn der persönliches Vertrauen in Anspruch Nehmende nicht persönlich die Vertragsverhandlungen geführt hat (Ellenberger, Prospekthaftung im Wertpapierhandel, 2001, S. 100 f).
Die Beklagte ist im vorliegenden Fall Gründungskommanditistin der Fondsgesellschaft und Treuhandkommanditistin. Eine Gründungskommanditistin ist aber in das vorvertragliche Schuldverhältnis zu den zu werbenden Anlegern einbezogen. Der Grund dafür liegt darin, dass bei einer Publikums-KG zwar nicht jeder Gesellschafter Vertrauen in Anspruch nimmt, wohl aber derjenige, der für die Beitrittsentscheidung weiterer Anleger von Bedeutung ist. Das gilt grundsätzlich für alle Gründungskommanditisten, wobei es unerheblich ist, ob sie mitverantwortlich für die Herausgabe des Prospektes waren. Eine entsprechende Verknüpfung wäre nicht sachgerecht, da der Haftungsgrund der Prospekthaftung im weiteren Sinne nicht die unmittelbare Verantwortlichkeit für den Prospekt, sondern die persönliche Inanspruchnahme von Vertrauen ist, die zur Folge hat, dass Gründungskommanditisten auf Grund ihres Informationsvorsprungs die Eintretenden zu informieren haben, falls der dem Eintretenden zu überreichende Prospekt nicht zutreffend und vollständig ist und kein umfassendes Bild über die Risiken der Kapitalanlagen gewährt (BGH, Urteil vom 14.07.2003, II ZR 202,02 = WM 2003, 1818ff, OLG Hamm, Urteil vom 28.08.2006, 8 U 55/05, Rechtsprechungsdatenbank Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 09.05.2007, 8 U 61/05, Urteil vom 08.09.2008, 8 U 161/07, zitiert jeweils nach Juris, Senatsurteil vom 10.10.2010, 23 U 42/09 mwN). Insoweit liegt ein grundlegender Unterschied vor im Vergleich zu den Gesellschaftern, die erst nach der Gründung beitreten und von jedem Einfluss auf künftige Beitrittsverhandlungen ausgeschlossen sind (BGH, Urteil vom 20.03.2006, II ZR 326/04 = WM 2006, 860f).
Nicht ausschlaggebend ist, dass der Kläger auf Grund des gewählten Treuhandmodells nicht unmittelbar Gesellschafter geworden ist. Es geht insoweit nicht um das Außenverhältnis (dazu: BGH, Urteil vom 11.11.208, XI ZR 468/07 =WM 2008, 2359, sowie vom 12.02.2009, III ZR 90/08 = WM 2009, 593ff), sondern um das Innenverhältnis. Diesbezüglich ist aber in den §§ 1, 4 IV des Treuhandvertrages bestimmt, dass die Treugeber „wirtschaftlich anteilig die Stellung eines Kommanditisten“ erlangen sollen. Es spricht nichts dafür, in einem solchen Fall den Gründungsgesellschafter von seinen Pflichten zu entbinden (vgl. BGH aaO, WM 2003, 1818ff ).
Ähnliches gilt für den Treuhandkommanditisten einer Publikums-KG. Auch dieser nimmt persönliches Vertrauen in Anspruch. Da sich der Beitritt des Klägers in der Weise vollzog, dass er einen Treuhandvertrag abschloss und die Treuhänderin bevollmächtigt wurde, den Beitritt des Klägers als Treugeber zu bewirken, besteht nach der Rechtsprechung eine eigene Pflicht der Treuhandkommanditistin, unrichtige Prospektangaben von sich aus richtig zu stellen, zumal ohne Mitwirkung der Treuhänderin die Beteiligung gar nicht hätte vollzogen werden können (BGH aaO, WM 2009, 593ff ). Die Aufklärungspflicht bezieht sich auf die Punkte, die für die Anlageentscheidung der künftigen Treugeber von Bedeutung sind (BGH, Urteil vom 29.05.2008, III ZR 59/07 = WM 2008, 1205ff). Ein zusätzliches Argument stellt (wie bereits ausgeführt) der Umstand dar, dass die Treugeber im Innenverhältnis wie unmittelbar an der Gesellschaft beteiligte Kommanditisten behandelt werden sollen. Auch dies begründet eine Pflicht der Treuhandkommanditistin, unabhängig von dem Verhalten der im Vertrieb eingeschalteten Personen, die Beitrittsinteressenten zutreffend zu informieren und unrichtige Prospektangaben richtigzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2006, III ZR 361/04 = WM 2006, 1621 ff, und Teilurteil vom 12.02.2009, III ZR 119/08, zitiert nach Juris). Diese Haftung des Treuhandkommanditisten setzt keinen persönlichen Kontakt zum Anleger voraus (BGH aaO, WM 2009, 593ff ).
2. Der Prospekt zum DG-Fonds Nr. 31 ist jedenfalls bzgl. eines wesentlichen Umstandes, nämlich der Darstellung des Begünstigten für die Honorare zur „Finanzierungsvermittlung und –beratung“ in Höhe von 3,53 Mio DM ungenügend. Über die im Bereich der Finanzierungsvermittlung bestehende „Verflechtung zwischen den verschiedenen Unternehmen“ wird durch den Prospekt nicht hinreichend aufgeklärt, so dass der Beklagten eine Verletzung ihrer Aufklärungspflichten gegenüber dem Kläger im vorbeschriebenen Sinne vorzuwerfen ist.
a) Der Prospekt entspricht insoweit und abgesehen von der Höhe der ausgewiesenen Zahlung jenem, der bereits die Grundlage früherer Entscheidungen des Senats gebildet hat (DG-Fonds 34, z.B. 23 U 42/09, Urteil vom 10.02.2010). Dies gilt insbesondere für die Tatsache, dass zwar die Namen der verschiedenen Beteiligten und ggf. deren Zugehörigkeit zum Verbund in der Rubrik „Vertragspartner“ wiedergegeben werden, aber ein ausdrücklicher Hinweis darauf fehlt, dass die DG Anlage Gesellschaft mbH auch die ausgewiesenen Kosten der Finanzierungsvermittlung, für diesen Fonds in Höhe von 3,53 Mio DM, erhält.
Der Senat hat in diesem Zusammenhang in dem vorstehend zitierten Urteil zum DG-Fonds 34 (23 U 42/09) folgendes ausgeführt:
„Der Senat sieht jedoch einen aufklärungsbedürftigen Umstand darin, dass an die Beklagte zu 1. ein Betrag in Höhe von 4,58 Millionen DM für „Finanzierungsvermittlung und –beratung“ geleistet wurde. Aus dem Prospekt ergibt sich lediglich, dass eine solche Leistung stattgefunden haben und vergütet worden sein soll. Wer der Vertragspartner und Zahlungsempfänger ist, ergibt sich aus dem Prospekt nicht. Ein Anleger braucht aber nicht damit zu rechnen, dass die Beklagte zu 1. einen so hohen Betrag - trotz ihrer Eigenschaft als Tochtergesellschaft der Beklagten zu 2. - für die Vermittlung eines von der Beklagten zu 2. zu gewährenden Endfinanzierungsdarlehens an eine zum Konzern gehörende Anlagegesellschaft, zu deren Gesellschaftern die beiden Beklagten gehören, erhält. Eine solche bedeutende Vermögensverschiebung für eine nicht erkennbare Leistung – dies gilt auch und insbesondere für die Beratung der Beklagten zu 2. durch die Beklagte zu 1. - ist in hohem Maße aufklärungsbedürftig, der Prospekt mithin insoweit fehlerhaft. Entsprechendes gilt auch bezüglich der Zwischenfinanzierung, bei der die Mittel von einer anderen konzernangehörigen Bank zur Verfügung gestellt wurden.“
b) Der Senat hält an dieser Bewertung ausdrücklich auch für den vorliegenden Fall und in Ansehung der Tatsache fest, dass nach den unterdessen getroffenen Feststellungen nicht die hiesige Beklagte allein, sondern vielmehr ein Konsortium, bestehend aus der Beklagten, der Bank1-AG und der Bank2-AG mit der Bank3-AG als Konsortialführerin die Kreditierung der Fondsgesellschaft durchgeführt hat, wie sich aus den Angaben der Beklagten im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ergibt. Denn an der Annahme einer die Aufklärungspflicht auslösenden Interessenkollision ändert sich auch bei dieser Konstellation nichts.
Die Verflechtungen der einzelnen Beteiligten innerhalb des Konzernverbundes sind vielfältig. Die Auflistung der „Vertragspartner“ zeigt verschiedene Beteiligungen und Aktivitäten der tätigen Unternehmungen in einigen Punkten unter ausdrücklichem Hinweis auf die Stellung etwa als Tochterunternehmen auf.
Es ist daher als auffällig zu bezeichnen, dass dieser Hinweis gerade in Bezug auf die DG Anlagegesellschaft mbH und in Kombination mit der Finanzierungsvermittlung fehlt. Auch wenn hinter derartigen Darstellungsdefiziten nicht stets ein „böser Wille“ vermutet werden muss, führt dieser Umstand angesichts der ansonsten zutreffenden Darstellung der Tätigkeiten und Beteiligungen zu einer fehlerhaften, weil unterlassenen Angabe in einem erheblichen Bereich. Für den potenziellen Anleger kann es von ganz ausschlaggebender Bedeutung sein, ob gerade mit der Vermittlung der Finanzierungsmöglichkeiten betraute Unternehmen im wohlverstandenen Interesse der Fondsgesellschaft und der (Treuhand-) Gesellschafter eine objektive Bewertung gegebener Marktmöglichkeiten vornehmen oder bei der Finanzierungsentscheidung ggf. interne Belange, wenn schon nicht grundsätzlich zu berücksichtigen, so doch wenigstens „im Auge zu behalten“ haben, selbst wenn sie den Interessen der sonstigen Beteiligten nicht oder nicht vollständig entsprechen. In diesem Punkt unterscheidet sich die zu beurteilende Ausgangslage nicht entscheidend von jener bei „aufklärungspflichtigen Rückvergütungen“ im Rahmen der Anlageberatung. Vor diesem Hintergrund kann es auch keine ausschlaggebende Rolle spielen, ob sich die evtl. zu berücksichtigenden Interessen Dritter aus unmittelbaren oder nur mittelbaren Verbindungen ableiten lassen. Allein die Zugehörigkeit der Beteiligten zu einem mit gemeinschaftlichen Interessen ausgestatteten Verbund reicht als Auslöser einer Informationspflicht aus. Jedenfalls aber liegt ein aufklärungswürdiger Umstand dann vor, wenn das Honorar für die Finanzierungsvermittlung an ein Unternehmen gezahlt wird, das hieraus erlöste Gewinne aufgrund der Konzernverträge an die Darlehensgeberin selbst wieder abführen muss. Dies ist auch hinsichtlich der Beklagten jedenfalls in Bezug auf den von ihr finanzierten Anteil am Gesamtvolumen für den hier streitgegenständlichen Fonds der Fall.
c) Dieser Bewertung steht auch die Ansicht der Beklagten nicht entgegen, nach der dem Kläger aus S. 28 des Prospekts ersichtlich gewesen sein musste, dass zwei 100%-Töchter der Beklagten zu 2) Aktivitäten entfalten und hierfür vergütet wurden. Ganz im Gegenteil ließe sich mit den vorstehenden Ausführungen argumentieren, dass gerade die Nichterwähnung des Zahlungsempfängers gegen eine Beteiligung von Konzernunternehmen in diesem Punkt spricht, weil sie ansonsten als solche kenntlich gemacht worden sind.
Der Senat erachtet in diesem Zusammenhang auch die von der Beklagten in Bezug genommene Auffassung des OLG Köln (Hinweisbeschluss vom 29.06.2011 zu 13 U 158/09) als nicht tragfähig. Denn der dort zugrunde gelegte Hinweis auf Seite 8 des Prospekts, vorliegend Seite 10, wonach der Investitionsplan „auf den mit den Vertragspartnern bereits geschlossenen Verträgen bzw. auf vorliegenden Angeboten“ basiert, schließt einen mit einer Tochtergesellschaft schon geschlossenen Vertrag bzgl. der Finanzierungsvermittlung gerade nicht denknotwendigerweise mit ein, weil nicht ausgeführt wird, wer diese Angebote im Einzelnen unterbreitet hat. Der Formulierung nach steht nicht zwingend fest, dass die „vorliegenden Angebote“ auch von den auf Seite 28 genannten Vertragspartnern stammen müssten, im Gegenteil. Denn im Stadium eines Angebots hat der Anbieter jenes eines Vertragspartners schon begrifflich noch nicht inne. Dass es aber auch Anbieter außerhalb des Konzernverbundes gab, lässt sich aus der Erwähnung der „... GmbH“ für die Baubetreuung entnehmen. Folglich lässt sich gerade nicht mit der vom OLG Köln angenommenen Sicherheit schlussfolgern, dass der Anleger dieser Beschreibung die Zahlung der Vermittlungsgebühren an einen namentlich aufgeführten Vertragspartner entnehmen konnte.
d) Soweit in diesem Punkt eine Aufklärungspflicht wegen einer bestehenden Interessenkollision bejaht werden muss, kommt es auf die von der Beklagten thematisierte „Werthaltigkeit der Gegenleistung“ im Lichte der Erörterungen zu Sondervorteilen im Sinne des § 26 AktG nicht an. Denn auch eine „angemessene und übliche Vergütung“ lässt weder die Annahme einer Interessenkollision noch die daraus fließende Aufklärungspflicht entfallen (vgl. hierzu etwa BGH, Urteil vom 22.04.2010, III ZR 324/08, zitiert nach juris). Der hierzu gegebenen Aufstellung der Beklagten lässt sich im Übrigen lediglich entnehmen, zu welchen Aktivitäten die Vermittlerin „verpflichtet“ war. Welche konkreten Aktivitäten tatsächlich umgesetzt wurden, ergibt sich aus diesen Ausführungen nicht, ebenso wenig die genaue Art der „Ansprache“ der an der Fremdfinanzierung interessierten Unternehmungen, bei denen es sich, jedenfalls soweit aufgezählt, ohnehin ausschließlich um solche des Konzernverbundes handelt, wenngleich laut den Angaben des Beklagtenvertreters im Termin die kontaktierten potenziellen Darlehensgeber des Fonds möglicherweise nicht abschließend genannt sein mögen.
e) Dieser Bewertung steht desweiteren nicht entgegen, dass der Senat in einem sehr viel früheren Verfahren in anderer Besetzung den Prospekt als fehlerfrei bezeichnet hat (23 U 63/06). Welche konkreten Sachverhalte der damaligen Beurteilung zugrunde gelegen, insbesondere aber auch welche Argumente im Einzelnen den Gegenstand der damaligen Berufungsangriffe gebildet haben, lässt sich dem vorgelegten Hinweisschreiben des Senats nicht entnehmen. Die Bezeichnung des Prospekts als fehlerfrei erfolgt eher nebenbei und anlässlich der Abhandlung weiterer rechtlicher Gesichtspunkte. Dem Inhalt des Hinweisschreibens im Übrigen lässt sich mit großer Wahrscheinlichkeit entnehmen, dass sich die damaligen Erörterungen jedenfalls nicht auf die hier zur Bewertung stehenden Inhalte des Prospekts erstreckten.
3. Der so beschriebene Mangel des Prospekts war auch kausal für den eingetretenen Schaden.
a) Nach der Rechtsprechung entspricht es in Fällen der Prospekthaftung im weiteren Sinne der Lebenserfahrung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGH, aaO, WM 2003, 1818ff, WM 2006, 668 ff, OLG Hamm, Urteil vom 08.09.2008, 8 U 161/07, zitiert nach juris), ohne dass es darauf ankommt, ob gerade der gerügte Prospektfehler zum Misserfolg der Anlage geführt hat. Nach früherer Auffassung bestand insoweit eine (widerlegbare) Vermutung, dass der Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist. Die Verwendung des Prospektes als Arbeitsgrundlage durch Anlagevermittler spricht auch für dessen kausale Wirkung (vgl. BGH, Urteil vom 03.12.2007, II ZR 21/06 = BB 2008, 575ff). Es wird weiterhin vermutet, dass der Anleger sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung an dem Immobilienfonds nicht beteiligt hätte. Dieser Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens steht auch im Regelfall keine gleichwertige, einen Entscheidungskonflikt begründende Handlungsalternative gegenüber (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.3.2006, I-6 U 84/05, bei Juris).
Diese zunächst als widerlegliche Vermutung ausgestaltete Kausalitätsbewertung ist vom BGH unterdessen zu einer echten Beweislastumkehr fortentwickelt worden (Beschluss vom 09.03.2011 zu XI ZR 191/10, Rndnr. 33, zitiert nach juris). Demnach hat die Beklagte darzulegen und zu beweisen, dass der Kläger die fragliche Beteiligung auch in Kenntnis des Zahlungsempfängers der Finanzierungsvermittlungsgebühr gezeichnet hätte.
b) Der Beklagten ist es indessen nicht gelungen, diesen Nachweis zu führen.
Ein solcher Beweis lässt sich zunächst nicht schon aus dem Umstand ableiten, dass der Kläger bereits zuvor ähnliche Beteiligungen eingegangen ist. Aus dem Sachvortrag der Parteien lässt sich schon nicht erkennen, ob aus diesen Beteiligungen zumindest theoretisch die Erkenntnis erwachsen konnte, dass konzerngebundene Unternehmen in jenen und vor allem auch diesem Fall die Gebühren der Finanzierungsvermittlung vereinnahmen. Die Kausalität kann aber ggf. nicht lediglich deswegen entfallen, weil der Anleger durch ähnlich strukturierte Prospekte gleich mehrfach unrichtig aufgeklärt wurde.
Dieser Nachweis resultiert auch nicht aus den Angaben des Klägers anlässlich seiner Anhörung im Senatstermin vom 26.10.2011.
Der Kläger verwies mit großer Bestimmtheit darauf, dass er in Kenntnis der an die Anlagegesellschaft zu zahlenden Vermittlungsgebühr wegen der „Verquickung“, die sich daraus ergebe, die Beteiligung nicht gezeichnet hätte. Er könne nach 17 Jahren allerdings nicht mehr sagen, welche Überlegungen er im Zusammenhang mit den Beschreibungen der Tätigkeiten weiterer Gesellschaften aus dem Konzernverbund angestellt habe. Er könne insgesamt hierzu keine weiteren Angaben mehr machen. Allerdings sei er sich sicher, dass er in Kenntnis der Vermittlungsprovision nicht gezeichnet hätte. Hieran hielt er bei erneuter Nachfrage fest. Weitere Angaben wollte der Kläger, auch auf ergänzende Fragen des Beklagtenvertreters hin, nicht mehr tätigen.
Die Plausibilität dieser Angaben unterliegt zwar nicht unerheblichen Bedenken. Es ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass der Kläger nach Ablauf von annähernd zwei Jahrzehnten eine konkrete Erinnerung an die damaligen Vorgänge und insbesondere auch einzelne Überlegungen, die er im Zusammenhang mit der Beteiligungen gehegt haben mag, nicht mehr aufweisen kann. Im Gegenteil wäre es ausgesprochen erstaunlich, wenn sich der Kläger an diese Dinge trotz der inzwischen verflossenen erheblichen Zeiträume noch in sämtlichen Details erinnern könnte. Vor diesem Hintergrund ist es umso erstaunlicher, dass der Kläger mit ausgesprochen großer Sicherheit sein Erinnerungsvermögen gerade bzgl. des zentralen Punktes, der im Vordergrund der rechtlichen Diskussionen zwischen den Parteien steht, in einer Weise einsetzen konnte, die jeden Zweifel ausschließt. Sicherlich kann die Zahlung eines Betrages von 3,5 Millionen DM an ein Verbundunternehmen ein Kriterium sein, das erheblich zur Willensbildung bei der Anlageentscheidung beiträgt. Es ist aber nur schwer nachvollziehbar, wenn sich der Kläger einerseits ausschließlich zu diesem Punkt noch sehr konkret und bestimmt erinnern kann, er dabei andererseits zu den weiteren Angaben in ähnlichem Zusammenhang und mit ähnlichen Größenordnungen schlechterdings keinerlei Angaben mehr machen können will. Dies passt nicht zusammen. Der Senat ist deswegen davon überzeugt, dass die Angaben des Klägers zu diesem Punkt möglicherweise von seiner persönlichen Betroffenheit in dieser Angelegenheit und dem von ihm verfolgten Prozessergebnis nicht völlig unbeeinflusst geblieben sind.
Trotz dieser nicht unerheblichen Bedenken kann zu Gunsten der Beklagten aber nicht angenommen werden, dass der Nachweis fehlender Kausalität damit geführt sein könnte. Nach den jüngsten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ist dies erst dann der Fall, wenn "aufgrund konkreter Umstände des Einzelfalls feststeht, dass dem Anleger mehr als eine Handlungsalternative zur Seite stand" (BGH, aaO; XI ZR 191/10). Solche konkreten Umstände sind im vorliegenden Fall aber auch dann nicht ersichtlich, wenn man die Angaben des Klägers in Bezug auf seine Anlageentscheidung bei Kenntnis der Vermittlungsgebühr unberücksichtigt lässt. Es liegen keine zusätzlichen oder ergänzenden Indizien vor, die die Vermutung eines im konkreten Fall bestehenden Entscheidungskonflikts nahe legen könnten.
Vor diesem Hintergrund kam auch eine weitergehende Parteivernehmung des Klägers, wie sie die Beklagte beantragt hatte, nicht in Betracht. Eine zulässige Vernehmung des Prozessgegners setzt voraus, dass für die beabsichtigte Sachaufklärung bei gleichzeitiger Erschöpfung anderer Beweismittel hinreichend konkrete Anknüpfungspunkte vorhanden sind, die den von der beweisbelasteten Partei dargelegten Geschehensablauf zumindest als möglich erscheinen lassen. Die Behauptung des Vorliegens eines bestimmten Sachverhaltes ohne greifbare Anhaltspunkte bleibt willkürlich und stellt sich als unzulässige Ausforschung dar (Zöller-Greger, ZPO; § 445, Anm. 3f, mwN). Die von der Beklagten aufgestellte Behauptung, der Kläger hätte die Beteiligungen selbst in Kenntnis der Vermittlungsgebühren gezeichnet, erweist sich vor diesem Hintergrund als unzureichend pauschale Darstellung eines theoretisch denkbaren Alternativszenarios ohne konkreten Anknüpfungspunkt an tatsächliche Geschehnisse. Eine solche Anknüpfung ist der Beklagten nur in dem Bereich geglückt, in dem die informatorische Anhörung des Klägers durch den Senat erfolgte. Im Übrigen erreicht der Sachvortrag die Schwelle der Erheblichkeit im Sinne der vorstehenden Ausführungen nicht.
Insgesamt lässt sich daher auch in Ansehung der wenig plausiblen Angaben des Klägers nicht im Umkehrschluss die Folgerung ziehen, der Beklagten sei der Nachweis der fehlenden Kausalität geglückt.
4. Die Beklagte kann sich ihrer Haftung gegenüber auch nicht auf einen ihr Verschulden ausschließenden „Rechtsirrtum“ berufen, weil aus der im Zeitpunkt der Prospekterstellung herrschenden Rechtsprechung eine derartige Verpflichtung nicht ersichtlich gewesen sei.
Der BGH hat schon letztes Jahr klargestellt, dass spätestens seit 1990 ein unvermeidbarer Irrtum zur Frage von „Rückvergütungen“ nicht mehr auftreten konnte. Diese sind seinerzeit aber als Konkretisierung einer „Aufklärungspflicht über Interessenkollisionen“ angesehen worden (vgl. BGH 29.06.2010, XI ZR 308/09, mwN; sowie Beschluss vom 19.07.2011, XI ZR 191/10, zitiert nach juris).
Weil auch vorliegend eine Pflichtverletzung wegen unzureichender Aufklärung über eine Interessenkollision vorliegt, kann hier nichts anderes gelten.
5. Ist somit insgesamt eine Haftung der Beklagten unter diesen Gesichtspunkten zu bejahen, kann die Frage offen bleiben, ob ein weiterer Fehler des Prospekts auch in der nicht offenbarten "Deckelung" der Mietgarantie infolge der Vereinbarung vom Juni 1993 zu sehen ist.
a) Hierfür sprechen nach Auffassung des Senats allerdings die folgenden Gesichtspunkte. Entgegen der Auffassung der Beklagten und einiger Entscheidungen in Parallelfällen lässt der hierzu relevanten Text des Prospekts, etwa auf S. 17, durchaus die Möglichkeit zu, dass der Garant in voller Höhe einzustehen hat. Dies ist etwa dann der Fall, wenn es ihm nicht gelingt, auch nur einen einzigen Mietvertrag abzuschließen. Jedenfalls wäre eine Begrenzung der Garantie vor Abschluss entsprechender Mietverträge kaum mit dem Wortlaut zu vereinbaren. Die Beklagte selbst führt in der Klageerwiderung aus: „Eventuelle Mindererträge musste die ... GmbH übernehmen. Die Garantieverpflichtung bestand für eine Dauer von 10 Jahren….“. Ob eine Ausfallhaftung für oder Übernahme des Bonitätsrisikos mit der Klausel nicht verbunden ist, kann dahin stehen. Die zu sichernden „Mindererträge“ können 44,5 Mio DM in mehreren Varianten schnell übersteigen. Es genügt eine Unterschreitung von etwas mehr als 33 %, sei es in der Höhe oder der Laufzeit, um diesen Betrag zu gering werden zu lassen. Auch die von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung nochmals überreichten Passagen des Prospekts lassen die Möglichkeit eines Totalausfalls zu, indem sie z.B. - kurz vor der gekennzeichneten Passage der rechten Spalte – den Haftungsansatz für den Garantiegeber damit beschreibt, dass ihm der Abschluss entsprechender Mietverträge „nicht oder nur teilweise“ gelingt. Der Prospekt postuliert demnach ohne weiteres zumindest die theoretische Möglichkeit einer Haftung in voller Höhe. Der Kläger des hiesigen Verfahrens ist dem Fonds im August 1993 beigetreten, die Beschränkungen sind bereits im Juni 1993, also zwei Monate zuvor erfolgt. Der Prospekt ist in diesem Punkte also unzutreffend, weil er im Zeitpunkt des Beitritts noch eine volle Mietgarantie auch für den Fall suggeriert, dass überhaupt keine Verträge abgeschlossen werden, obwohl dies schon nicht mehr zutraf. Es mag sein, dass im Zeitpunkt der "Deckelung" aus Gründen bereits abgeschlossener Verträge eine höhere Garantiesumme nicht mehr von Nöten war.
Dies alles lässt sich dem Prospekt aber nicht entnehmen, so dass er zur Frage der Mietgarantie objektiv falsche Angaben enthält.
b) Ein etwaiger Anspruch hieraus ist nach Auffassung des Senats aber verjährt.
Der Kläger hat anlässlich seiner Anhörung die Darstellung der Beklagten bestätigt, der zufolge ihm die Rechenschaftsberichte für jedenfalls die drei Jahre 1994 – 1996 vorgelegen haben. In diesen sind die Beträge und Laufzeiten ausdrücklich erwähnt. Der Anleger muss zwar erhaltenes Prospektmaterial nicht notwendig darauf untersuchen, ob sich darin Angaben befinden, die im Widerspruch zu sonst gegebenen Auskünften stehen. Dieser Grundsatz ist allerdings im Zusammenhang mit fehlerhaften Angaben anlässlich eines mündlich geschlossenen und auch so umgesetzten Beratungsvertrages entwickelt worden und beschäftigt sich mit der Frage, inwieweit der fehlerhaft mündlich informierte Anleger gehalten sein kann, das ihm anlässlich dieser Beratung ausgehändigte Prospektmaterial daraufhin zu überprüfen, ob sich dessen Inhalt mit den mündlichen Informationen in Einklang bringen lässt (BGH, Urteil vom 08.07.2010, III ZR 249/09, zitiert nach juris). Diese Konstellation ist, wie auszuführen sein wird, mit der vorliegenden nicht vergleichbar. Der Kläger hat sich an einer Gesellschaft beteiligt und war deswegen bereits unter dem Gesichtspunkt der Wahrung eigener Belange verpflichtet, sich um die Rechte und Pflichten, die aus dieser Beteiligung resultieren, zu kümmern. In diesem Rahmen ist auch die Übersendung und der Umgang mit den Rechenschaftsberichten zu bewerten. Diese werden dem Kläger nicht zum Zwecke einer ordnungsgemäßen Beratung über das Anlageobjekt, sondern vielmehr zur Unterrichtung über den Bestand und die Entwicklung seiner Vermögensbeteiligung zur Verfügung gestellt. Die Frage der Verjährung knüpft an die Kenntnis tatsächlicher Umstände an und nicht an eine Zurechnung des Vertrauens, welches der möglicherweise falsch informierte Anleger seinem Berater entgegen bringt. Der aus den Rechenschaftsberichten unstreitig und objektiv ohne weiteres erkennbare Umstand, dass die Mietgarantie in diesen drei Jahren eine gegenüber der theoretischen Rechengröße des Prospekts deutliche Reduktion erfahren hatte, konnte dem Kläger daher bei einer Lektüre dieser Berichte nicht verborgen bleiben. Vom Kläger kann und muss erwartet werden, dass er sich über den Fortgang seiner Vermögensanlage in Form einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung auch in den Zeiträumen nach der Beitrittserklärung fortlaufend informiert. Die in den Rechenschaftsberichten enthaltenen Informationen können in vielerlei Hinsicht eine für diese Anlageform weit reichende Bedeutung erlangen und sind nicht auf die Beurteilung der Verjährungsfrage zu einem einzelnen Aspekt dieser Beteiligung beschränkt. Eine grob fahrlässige Unkenntnis der die Verjährung auslösenden Umstände ist aber bereits dann anzunehmen, wenn der Gläubiger z.B. leicht zugängliche Informationsquellen nicht nutzt (Palandt-Heinrichs, § 199 BGB, Anmerkung 36, mwN). Dies ist vorliegend ohne weiteres anzunehmen, denn der Kläger hat sich seinen Angaben zufolge offensichtlich bewusst dafür entschieden, die ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen nicht zur Kenntnis zu nehmen.
Die vorliegende Fallgestaltung unterscheidet sich in ihrem maßgeblichen Bereich auch erheblich von den seitens des Klägers noch in Bezug genommenen weiteren Entscheidungen zu ähnlichen Konstellationen.
So hat der BGH in seinem Urteil vom 03.06.2008 eine verjährungsauslösende Kenntnis bei Auseinanderfallen zwischen den im Prospekt erhofften und später im Bericht ausgewiesenen Mieteinnahmen verneint, weil nicht jeder Grund von Mindereinnahmen eine Haftung auszulösen vermag (XI ZR 319/06). Vorliegend betreffen aber beide Dokumente ausschließlich die objektive Größenordnung einer Garantiesumme, die für sich genommen von keinen weiteren Faktoren abhängt.
In der Entscheidung vom 08.07.2010 (III ZR 249/09) wiederum wird dieser Auffassung gegenüber den anderslautenden u.a. deshalb der Vorrang eingeräumt, weil einem Anlageprospekt zwar in aller Regel große Bedeutung zukommt und es zweifellos im besonderen Interesse des Anlegers liegt, diesen Prospekt zu lesen, diese Prospektangaben aber gegenüber dem Rat und den Angaben seines Beraters in den Hintergrund treten. Auch dieser Fall ist hier nicht einschlägig, weil der Kläger weder von der Beklagten noch durch den Rechenschaftsbericht beraten werden sollte.
Ganz im Gegenteil gilt für diesen Bericht in noch weit höherem Maße, dass dessen Lektüre im wohlverstandenen Interesse des Anlegers liegt. Denn dieser Rechenschaftsbericht hat den Zweck, die Beteiligten über die günstige oder ungünstige Entwicklung des Fonds und damit ihrer Vermögensanlage zu unterrichten. Er dient damit u.a. ganz vordergründig gerade auch dem Ziel, den Anleger in die Lage zu versetzen, Abweichung in der tatsächlichen Entwicklung von den anlässlich seiner Beitrittsentscheidung geweckten Hoffnungen feststellen zu können. Im Rechtssinne besteht dieser Zweck folglich gerade auch darin, den Anleger über die für seine Investition relevanten Entwicklungen im tatsächlichen Bereich in Kenntnis zu setzen.
Eine Vergleichbarkeit mit den Erwägungen, die der BGH im Zusammenhang mit einem Prospekt angestellt hat, der vor der Anlageentscheidung und regelmäßig bei gleichzeitiger „Überlagerung“ durch ein mündliches Beratungsgespräch ausgehändigt wurde, verbietet sich schon deshalb, weil sich der wesentliche Aussagegehalt eines Rechenschaftsberichts auf die Zeiträume nach der bereits erfolgten Entscheidung des Anlegers bezieht. Dies grenzt den vorliegenden Fall in entscheidungsrelevanter Weise von jenen der bereits zitierten Urteile des BGH, aber auch jenem vom 27.09.2011 (VI ZR 135/10) ab, in dem es ebenfalls um die Inhalte eines vor der Anlageentscheidung ausgehändigten Prospekts sowie die Frage ging, ob sich der Anleger die Möglichkeit zur Kenntnisnahme bei Lektüre eines Prospekts zurechnen lassen muss, den er anlässlich der Anlageentscheidung eines Dritten erhalten hat.
Mit einem Rechenschaftsbericht erhält der Anleger bezüglich der darin enthaltenen Fakten eine ganz konkrete Darstellung der wirtschaftlichen Situation und der im Bericht enthaltenen Berechnungsfaktoren. Lässt er diese Überprüfungsmöglichkeit bewusst unberücksichtigt, liegt in diesem Verhalten jedenfalls auch der von dem Kläger im Schriftsatz vom 28.10.2011 beschriebene objektiv schwerwiegende Verstoß gegen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt. Der Kläger hätte nicht „wissen sollen“, dass sich aus den Rechenschaftsberichten Anhaltspunkte für Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten entnehmen lassen, er hätte sie allerdings bei ordnungsgemäßer Lektüre der Berichte problemfrei aufgefunden. Dem Kläger ist folglich vorzuhalten, dass er vor den konkreten Anhaltspunkten, die seine jetzige Beanstandung zu diesem Komplex begründen sollen, „gleichsam die Augen verschlossen hat“ (OLG Saarbrücken, Urteil vom 06.05.08, 4 U 484/07, zitiert nach juris), indem er den Bericht unbeachtet ließ und somit die erhebliche Abweichung zwischen den Garantiebeträgen laut Prospekt und Rechenschaftsbericht nicht feststellen konnte.
6. Soweit der Kläger seine Ansprüche schließlich noch mit der von ihm dargelegten fehlerhaften Prognose bzgl. künftiger Mieteinnahmen der Gesellschaft unterlegt wissen will, liegt ein Prospektfehler nicht vor.
Es kann dahinstehen, ob die von den Parteien zu diesem Punkt vorgenommenen Berechnungsschritte eine tatsächliche Abweichung von der prognostizierten zu den tatsächlich erzielten Mieten belegen oder im Gegenteil etwa die von der Beklagten aufgemachte Berechnung aus den Gründen, die der Kläger in der Berufungsbegründung (dort Seite 7, Blatt 209 der Akte) darlegt, nicht einschlägig sein kann. In diesem Punkt gibt der Prospekt erkennbar eine bloße Prognosebewertung ab, die sich nur dann als falsch und haftungsbegründend auswirkt, wenn sie im Zeitpunkt ihrer Erstellung wider besseres Wissen gegeben wird oder ganz offenkundig fehlerhaft ist. Für die erstere Annahme fehlt es an einem geeigneten Sachvortrag. Auch die zweite Möglichkeit greift nicht, denn selbst wenn die vom Kläger herangezogenen Daten für den „Westteil“ von Berlin als durchschnittliche Mietzahlung den Betrag 35 DM pro Quadratmeter für 1993 wiedergäben, schließt dies eine höhere Prognose für die Zukunft schon grundsätzlich nicht aus. Dies aber insbesondere dann nicht, wenn es sich um ein vollkommen neu errichtetes und damit auch neuesten Ansprüchen genügendes Gebäude handelt, das unmittelbar nach der Wende in den Zeiten der damals noch einer allgemeinen Euphorie unterliegenden Wachstumserwartungen errichtet wurde. Jedenfalls ist die vom Prospekt vorgenommene Schätzung mit 45 DM pro Quadratmeter auch unter Berücksichtigung der vom Kläger gegebenen Ansatzpunkte nicht in einem Bereich anzusiedeln, der dieser Erwartungshaltung die Bewertung als "greifbar unrealistisch" verleihen müsste.
7. Der Kläger kann folglich die Rückabwicklung seiner Beteiligungsentscheidung begehren. Sein diesbezüglich gestellter Antrag ist allerdings zu modifizieren, weil im Gegenzug zur Rückzahlung des Kapitals nicht nur „die Rechte an der Beteiligung“, sondern diese Rechtsposition insgesamt zu übertragen ist. Diese Anpassung konnte, wie im Senatstermin besprochen, im Wege einer redaktionellen Änderung der Antragsformulierung erfolgen, weil aus dieser in Verbindung mit dem unterbreiteten Sachverhalt insgesamt das vom Kläger verfolgte Ziel hinreichend deutlich wird.
8. Der Kläger muss sich allerdings die erzielten Steuervorteile anrechnen lassen.
Dem Bundesgerichtshof zufolge kommt diese Anrechnung zwar nur dann in Betracht, wenn der geschädigte Anleger aufgrund seiner Beteiligung außerordentliche Erträge erzielt hat, die ihm in steuerlicher Hinsicht auch nach der Rückabwicklung und selbst unter Berücksichtigung einer Steuerpflicht für den durch Urteil zugesprochenen Erstattungsbetrag verbleiben (BGH, Urteil vom 01.03.2011, XI ZR 96/09, zitiert nach juris).
Von einer solchen Konstellation ist vorliegend aber schon deswegen auszugehen, weil Anhaltspunkte für eine Steuerpflicht hinsichtlich des Erstattungsbetrages nicht vorliegen.
Die Beklagte verweist hierzu mit Recht auf die Entscheidung des Bundesfinanzhofs (Urteil vom 27.06.2006, IX R 47/04). In dieser Entscheidung hat sich der Bundesfinanzhof mit der Steuerbarkeit der Erträge aus einem Kaufgeschäft im Falle der Rückabwicklung beschäftigt und die hierbei vom vormaligen Erwerber erzielten Erstattungsbeträge für den ursprünglichen Kaufpreis nicht als steuerpflichtig erachtet. Der Bundesgerichtshof legt seiner Bewertung ebenso einen Vergleich zwischen den erzielten Steuervorteilen und denjenigen Nachteilen zugrunde, die durch die Versteuerung einer nachträglich wieder gutgeschriebenen Verlustzuweisung entstehen. Denn im Einklang mit den Entscheidungen des Bundesfinanzhofs sind die Erstattungsbeträge, die sich auf vorher erzielte Verlustzuweisungen erstrecken, im Falle der Rückabwicklung im Jahr des Zuflusses als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zu versteuern, weil sie die vorherigen Verlustzuweisungen ersetzen (BGH, aaO; unter Hinweis auf BFH IX R 44/01 – Rndnr. 19, zitiert nach juris). Ein solcher Fall liegt hier aber erkennbar nicht vor. Der Kläger erhält die von ihm seinerzeit geleistete Zahlung für das Geschäft, entsprechend dem Kaufpreis der Entscheidung des BFH, zurück. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich oder vorgetragen, dass der Kläger neben diesen Beträgen weitere Erstattungen zu gewärtigen hätte, die als zu versteuernde Einkünfte in der Einkommensart bewertet werden müssten, aus denen die Verlustzuweisungen stammen. Damit sind die erlangten Vergünstigungen, die zwischen den Parteien der Höhe nach unstreitig geblieben sind, unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung anrechenbar.
Im Gegenzug erweist sich der vom Kläger für diesen Fall hilfsweise gestellte Feststellungsantrag zu Ziffer 4 als begründet. Der Kläger hat dargelegt, welche weiteren steuerlichen Belastungen ihm aus den Gewinnzuweisungen bis 2010 erwachsen sind und dass ähnliche Abläufe für die Folgejahre jedenfalls nicht auszuschließen sind.
Die Beklagte ist dieser Darstellung nicht entgegen getreten. Ein Rechtsschutzinteresse des Klägers an der begehrten Feststellung liegt damit vor.
9. Anzurechnen sind ferner, worüber auch kein Streit besteht, die vom Kläger in seinen Anspruch bereits eingestellten Ausschüttungen der Beteiligung, die der Höhe nach zwischen den Beteiligten unstreitig geblieben sind.
10. Ein Anspruch des Klägers auf Erstattung des von ihm errechneten entgangenen Gewinns besteht demgegenüber nicht.
Die Vergleichbarkeit der unternehmerischen und riskanten Fondsbeteiligung mit Bundesschatzbriefen ist nicht gegeben. Der Senat hat keine Veranlassung, in diesem Punkt von seiner bisherigen Rechtsprechung abzurücken. Danach ist für die Darlegung eines erstattungsfähigen entgangenen Gewinns zumindest in Ansätzen ein Vortrag zu der Frage erforderlich, dass und welche andere Anlage mit dem streitgegenständlichen Betrag erfolgt wäre. Ausgehend von der Rechtsprechung des BGH (vgl. dazu Urteil des Senats vom 08. Juli 2009, 23 U 228/08, zit. nach juris, dort Rn. 17ff.) kommt es dabei auf den konkreten Einzelfall und damit die jeweiligen Umstände des Anlegers an, die dieser vorzutragen hat, was hier trotz der verschiedenen Hinweise der Beklagten nicht geschehen ist. Selbst die Berufungsbegründung enthält zu diesem Komplex lediglich allgemeine Erwägungen, die nicht geeignet sind, konkrete Anknüpfungspunkte für die damalige Situation zu liefern. Aus diesem Grund scheidet auch eine Schätzung des Schadens nach § 287 ZPO aus, weil es an den erforderlichen Anknüpfungstatsachen für eine solche fehlt. Insofern ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der streitgegenständlichen Anlage um eine solche handelt, die (jedenfalls auch) der Steuergestaltung diente, was sich der Kläger als Vortrag der Beklagten auch ausdrücklich hilfsweise zu eigen macht, so dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Kläger ansonsten sein Kapital ebenfalls in eine entsprechende Anlageform eingebracht hätte, die als solche jeweils nicht risikolos bzw. mit einer festen Renditezusage ausgestattet gewesen wäre (vgl. dazu OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 19. November 2010, 17 U 29/10, zit. nach juris, Rn. 76), selbst wenn dies seinen Ausführungen zufolge nicht im Vordergrund seiner Überlegungen gestanden haben mag.
11. Nachdem der Kläger in der Berufungsbegründung den Zahlungsantrag zu 1. um die erzielten Steuervorteile vermindert, zugleich den weiteren Anspruch auf Zahlung entgangenen Gewinns hilfsweise aber aus diesem Ansatz hergeleitet hat, steht ihm insgesamt ein Zahlungsanspruch in Höhe der Beteiligungssumme zzgl. des geleisteten Agio, abzüglich der erhaltenen Steuervorteile und Ausschüttungen zu. Dies ergibt die ausgeurteilte Summe.
12. Die Rechtsfolgen eines Verzugs treffen die Beklagte aus den §§ 284, 286 BGB in Verbindung mit der in dem Schreiben vom 24.09.2009 enthaltenen endgültigen Erfüllungsverweigerung seit dem 25.09.2009.
13. Die Feststellung des Annahmeverzugs resultiert der ständigen Rechtsprechung des BGH und des Senats zufolge bereits aus dem spätestens in der Klageerhebung liegenden Angebot des Klägers auf Rückübertragung aller Rechte aus der Beteiligung (vgl. hierzu etwa das Urteil des Senats vom 05.10.2011, 23 U 42/10, sowie des BGH vom 07.12.2009, II ZR 15/08; Beschluss vom 06.07.2010, XI ZB 40/09).
14. Ein Anspruch auf Erstattung außergerichtlicher Kosten steht dem Kläger zu, dieser ist allerdings auf den 1,3fachen Satz nach Ziffer 2300 VV RVG begrenzt. Der ständigen Rechtsprechung des Senats (aaO, Urteil zu 23 U 42/10) zufolge sind zusätzliche Anhaltspunkte für eine besondere Schwierigkeit der Fallgestaltung, die einen höheren Satz rechtfertigen könnten, nicht ersichtlich. Dies auch im Hinblick darauf, dass der Klägervertreter vergleichbare Sachverhalte in einer Vielzahl von Fällen vertritt. Die Bestimmung dieser Rahmengebühr bleibt der Beklagten gegenüber, die dies gerügt hatte, unverbindlich, § 14 Abs. 1 RVG. Der von der Beklagten für den damaligen Gegenstandswert von 89.625,26 € errechnete Betrag entspricht den Tabellenwerten und ist nicht mehr angegriffen worden, so dass dem Kläger unter diesem Gesichtspunkt weitere 1.999,32 € zustehen.
15. Der Streitwertberechnung für die Berufungsinstanz lag der reduzierte Hauptantrag sowie die Summe der gesondert verfolgten weiteren Beträge zugrunde. Der Feststellung des Annahmeverzugs kommt wertmäßig keine eigene wirtschaftliche Bedeutung zu, demgegenüber ist für den Feststellungsantrag zu 4. ein Betrag von 1.000,-- € im Wege der Schätzung eingeflossen.
16. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92, 97 ZPO, jene über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision erscheint gemäß § 543 II Nr. 1 und 2 ZPO geboten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1, 4 IV
§§ 284, 286 BGB
§§ 92, 97 ZPO
§ 26 AktG
§ 199 BGB
§ 287 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 14 Abs. 1 RVG
§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO
§ 543 II Nr. 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2003, 1818
WM 2006, 860
WM 2008, 2359
WM 2009, 593
WM 2008, 1205
WM 2006, 1621
WM 2006, 668
BB 2008, 575
21 O 345/10
II ZR 254/11
23 U 63/06
8 U 55/05
8 U 61/05
8 U 161/07
23 U 42/09
II ZR 326/04
XI ZR 468/07
III ZR 90/08
III ZR 59/07
III ZR 361/04
III ZR 119/08
13 U 158/09
III ZR 324/08
II ZR 21/06
6 U 84/05
XI ZR 191/10
XI ZR 308/09
III ZR 249/09
XI ZR 319/06
VI ZR 135/10
4 U 484/07
XI ZR 96/09
IX R 47/04
IX R 44/01
23 U 228/08
17 U 29/10
23 U 42/10
II ZR 15/08
XI ZB 40/09