Sozialgericht Oldenburg (Oldenburg) (Niedersachsen, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-07-27, Aktenzeichen S 51 R 49/14

Tenor:
1. Die Klagen werden abgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten der Verfahren.
3. Der Streitwert der Klage mit dem ursprünglichen Aktenzeichen S 51 R 49/14 wird auf 6.864,42 € festgesetzt.
4. Der Streitwert der Klage mit dem ursprünglichen Aktenzeichen S 51 R 50/14 wird auf 3.219,71 € festgesetzt.

Tatbestand:
Streitgegenständlich sind zwei Betriebsprüfungen, aus denen die Beklagte Beitragsnachforderungen gegen die Klägerin geltend mach. Eine der Betriebsprüfungen betrifft den Zeitraum von Januar bis November 2010 (ursprüngliches Aktenzeichen S 81 R 49/14). Die zweite Betriebsprüfung betrifft den Zeitraum April bis Juli 2011 (ursprüngliches Aktenzeichen S 81 R 50/14). Beide Verfahren sind zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.
Die Klägerin betreibt ein Bauunternehmen. Sie besteht seit Herbst 2010 und ist Rechtsnachfolgerin der G. GbR. Das Hauptzollamt H. führte bei der Klägerin im Jahre 2011 und 2012 zunächst eine örtliche Schwerpunktprüfung durch und leitete sodann ein Ermittlungsverfahren ein. Den Abschlussbericht übersandte sie der Beklagten. Es wurde den Gesellschaftern der Klägerin vorgeworfen, den Beigeladenen zu 1.) beschäftigt zu haben, ohne diesen zur Sozialversicherung gemeldet zu haben und für ihn Beiträge zur Sozialversicherung abgeführt zu haben.
Der Beigeladene zu 1.) ist gelernter Maurer. Er führte in den Jahren 2010 und 2011 für die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin Maurerarbeiten aus.
Im Zeitraum von Januar bis November 2010 hatte der Beigeladene zu 1.) für die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin gearbeitet und Stundenlohnarbeiten für 23,- € pro Stunde sowie Verblendarbeiten für 38,- € pro Quadratmeter in Rechnung gestellt. Nach dem Hinweis des Hauptzollamtes auf das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung übersandte die Beklagte zur weiteren Aufklärung des Sachverhaltes einen Fragebogen an den Beigeladenen zu 1.) Darin gab dieser an, er sei für mehrere Auftraggeber tätig, habe ein Gewerbe angemeldet und einen Existenzgründungszuschuss erhalten. Er habe kein eigenes Kapital und keine Angestellten. Bei plötzlicher Verhinderung müsse er dies dem Auftraggeber mitteilen. Bei Arbeitsunfähigkeit stelle er keine Ersatzkraft sondern gebe den Auftrag zurück. Er habe jedoch eigene Arbeitsmittel und eigene Büroräume. Er gestalte seine Preise frei und zahle Steuern. Er betreibe eigene Werbung.
Die Beklagte hörte die Klägerin mit Schreiben vom 21.02.2013 zu einem beabsichtigten Betriebsprüfungsbescheid an.
Mit Bescheid vom 05.06.2013 forderte die Beklagte von der Rechtsvorgängerin der Klägerin Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 8.785,92 € inklusive Säumniszuschlägen in Höhe von 1.921,50 € nach. Diese Beiträge seien aufgrund der versicherungspflichtigen Beschäftigung des Beigeladenen zu 1.) im Zeitraum von Januar bis November 2010 nachzuzahlen.
Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin am 20.06.2011 Widerspruch ein. Der Beigeladene zu 1.) sei selbständig tätig gewesen. Er habe für seine selbständige Tätigkeit einen Existenzgründungszuschuss erhalten. Zudem sei er für mehrere Auftraggeber tätig geworden und nicht in den Betriebsablauf der Klägerin eingegliedert gewesen. Er sei allein zu den Baustellen gefahren, habe seine Arbeitszeit selbst bestimmen können und habe unterschiedliche Preise für die verschiedenen Arbeiten und zu verschiedenen Zeitpunkten erhalten.
Mit Teilabhilfebescheid vom 21.10.2013 sah die Beklagte von der Erhebung von Säumniszuschlägen ab, da unverschuldete Unkenntnis der Klägerin vorgelegen habe.
Mit Widerspruchsbescheid vom 24.01.2014 wurde der Widerspruch gegen den Bescheid vom 05.06.2013 zurückgewiesen, soweit ihm nicht mit Bescheid vom 21.10.2013 bereits abgeholfen worden war. Die Nachforderung betrage ohne Säumniszuschläge nun noch 6.864,42 €. Die Beklagte stützte sich hierbei auf Ermittlungsunterlagen des Hauptzollamtes und die Angaben der Beteiligten. Der Beigeladene zu 1.) sei als Arbeitnehmer abhängig beschäftigt gewesen, es seien jedoch keine Gesamtsozialversicherungsabgaben entrichtet worden. Die Klägerin habe damit ihre Arbeitgeberpflichten gem. § 28 e Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) verletzt. Der Beigeladene zu 1.) sei in den Betriebsablauf der Klägerin integriert gewesen. Arbeitsort und Arbeitszeit seien vorgegeben gewesen. Der Beigeladene zu 1.) sei weisungsabhängig gewesen und im Außenverhältnis nicht als Selbständiger aufgetreten. Er habe keine Haftung gegenüber den Endkunden übernommen und kein relevantes unternehmerisches Risiko getragen. So habe er z.B. das Baumaterial nicht selbst beschafft und seine Bezahlung sei nach Stunden bzw. als Stücklohn erfolgt. Es habe auch keinen schriftlichen Werkvertrag gegeben. Der Beigeladene zu 1.) habe zudem im selben Zeitraum keine weiteren Auftraggeber gehabt.
Mit ihrer am 26.02.2014 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Sie vertritt die Auffassung, dass der Beigeladene zu 1.) selbständig tätig gewesen sei. Sie wiederholt ihr Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren. Der Beigeladene zu 1.) habe Beginn und Ende seiner Tätigkeit frei wählen können. Die Klägerin habe im besagten Zeitraum keine Angestellten gehabt. Sie sei nur durch die beiden Gesellschaftergeschäftsführer tätig geworden.
Im Zeitraum von April bis Juli 2011 (verbundenes Klageverfahren S 51 R 50/14) hatte der Beigeladene zu 1.) ebenfalls für die Klägerin gearbeitet. Er hatte in diesem Zeitraum Stundenlohnarbeiten für 24,- € pro Stunde sowie Verblendarbeiten für 37,- € bis 38,- € pro Quadratmeter in Rechnung gestellt.
Die Beklagte hörte den Kläger für diesen Zeitraum (ebenfalls) mit Schreiben vom 21.02.2013 an.
Mit Bescheid (wiederum) vom 05.06.2013 stellte die Beklagte fest, es würden von der Klägerin für den Zeitraum von April bis Juli 2011 aufgrund der abhängigen Beschäftigung des Beigeladenen zu 1.) Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 3.809,40 € inklusive Säumniszuschlägen in Höhe von 558,50 € nacherhoben.
Die Klägerin legte am 22.6.2013 Widerspruch ein, den sie parallel zum bereits geschilderten Widerspruchsverfahren begründete.
Mit Teilabhilfebescheid vom 21.10.2013 sah die Beklagte von der Erhebung von Säumniszuschlägen ab, da von unverschuldeter Unkenntnis auszugehen sei.
Mit Widerspruchsbescheid vom 24.01.2014 wies die Beklagte den Widerspruch zurück, soweit ihm nicht durch Bescheid vom 21.10.2013 abgeholfen worden war. Die Beitragsnachforderung für den Zeitraum April bis Juli 2011 betrage nunmehr 3.219,71 €. Die Beklagte begründete den 26.02.2014 erhobenen Klage (verbundenes Verfahren S 51 R 50/14) verfolgt die Klägerin auch dieses Begehren weiter.
Mit Verbindungsbeschluss vom 29.9.2014 sind die beiden Klageverfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden worden, weil den beiden Prüfzeiträumen ein paralleler Lebenssachverhalt zugrunde liegt.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
1. betreffend den Zeitraum Januar bis November 2010 den Bescheid der Beklagten vom 05.06.2013 sowie den Teilabhilfebescheid vom 21.10.2013 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 24.01.2014 und
2. betreffend den Zeitraum April 2011 bis Juli 2011 den Bescheid der Beklagten vom 05.06.2013 sowie den Teilabhilfebescheid vom 21.10.2013 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 24.01.2014 aufzuheben.
Der Beigeladene zu 1.) stellt keinen Antrag.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie bezieht sich zur Begründung auf die angefochtenen Bescheide.
Wegen der Angaben in der mündlichen Verhandlung wird auf die ausführliche Sitzungsniederschrift verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogene Verwaltungsakte verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klagen haben keinen Erfolg. Sie sind zulässig aber unbegründet.
Klägerin ist in beiden Verfahren die I. GmbH & Co. KG, obwohl die Geschäfte im Prüfungszeitraum 2010 teilweise noch in der Rechtsform einer GbR geführt wurden. Im Herbst 2010 wurde die GmbH & Co. KG gegründet. Sie übernahm die kompletten Geschäfte der GbR und ist damit ihre Rechtsnachfolgerin. Die GbR ist nicht mehr am Markt tätig. Die GmbH & Co. KG ist als Rechtsnachfolgerin Schuldnerin aller Beitragsforderungen, sowohl für das Jahr 2010 als auch für das Jahr 2011.
Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten.
Die Zuständigkeit der Beklagten für die Betriebsprüfungsbescheide ergibt sich aus § 28 p des Vierten Buches Sozialgesetzbuch (SGB IV) in Verbindung mit § 2 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz. Danach prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten, die im Zusammenhang mit dem Sozialversicherungsbeitrag stehen, ordnungsgemäß erfüllen. Insbesondere prüfen sie hierbei die Richtigkeit der Beitragszahlungen. Nach Satz 5 der genannten Vorschrift erlassen die Träger der Rentenversicherung im Rahmen dieser Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern.
Nach § 28 e Abs. 1 SGB IV ist der Arbeitgeber originärer und alleiniger Schuldner des Gesamtsozialversicherungsbeitrages gegenüber der Einzugsstelle, unabhängig davon, ob er vom Lohnabzug gemäß § 28 g SGB IV Gebrauch gemacht hat oder noch machen kann und auch unabhängig davon, ob er seiner Lohnverpflichtung an den Arbeitnehmer nachgekommen ist oder nicht.
Die Beklagte durfte die Beiträge zur Sozialversicherung für die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1.) nachfordern, weil seine Tätigkeit als abhängige Beschäftigung und nicht als Selbständigkeit zu qualifizieren ist.
Die Zuordnung des konkreten Lebenssachverhalts zum rechtlichen Typus der abhängigen Beschäftigung als "nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis" iSv § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV erfordert nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung eine Gewichtung und Abwägung aller als Indizien für und gegen eine Beschäftigung bzw. selbstständige Tätigkeit sprechenden Merkmale der Tätigkeit (vgl. BSG, Urt. v. 25.4.2012, B 12 KR 24/10 R, zitiert nach juris). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts setzt ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Dies ist der Fall, wenn der Beschäftigte in einen Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt (vgl. BSG, Urt. v. 11.3.2009, B 12 KR 21/07 R, zitiert nach juris). Dabei hängt der Grad der persönlichen Abhängigkeit ganz entscheidend von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Abstrakte, für alle Arbeitsverhältnisse geltende Merkmale lassen sich nicht aufstellen (vgl. zu den identischen Abgrenzungskriterien eines Arbeitsverhältnisses BAG, Urt. v. 20.1.2010, 5 AZR 99/09, zitiert nach juris). Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet.
Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Vorliegend überwiegen die Merkmale einer abhängigen Beschäftigung (dazu unter I.) mit der Folge der Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1.) in den einzelnen Zweigen der gesetzlichen Sozialversicherung. Die Merkmale, die für eine selbständige Tätigkeit sprechen (dazu unter II.) treten sowohl nach ihrer Anzahl als auch ihrer Gewichtigkeit zurück.
I.
Die Indizien für das Bestehen einer abhängigen Beschäftigung sind sowohl in ihrer Anzahl als auch in ihrer Gewichtigkeit ausschlaggebend:
1. Für eine abhängige Beschäftigung spricht zunächst, dass der Beigeladene zu. 1.) über längere Zeiträume für die Klägerin tätig war. So war er die komplette Bausaison des Jahres 2010 durchgängig tätig und auch in Bausaison des Jahres 2011 über mehrere Monate hintereinander regelmäßig für die Klägerin (bzw. ihre Rechtsvorgängerin) tätig. Die Beendigung der Tätigkeit erfolgte lediglich aufgrund der eingeleiteten Prüfung des Hauptzollamtes aus Angst vor einer Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen, nicht aber weil die Beschäftigung befristet gewesen wäre oder alle Werke fertiggestellt worden wären.
2. Für eine abhängige Beschäftigung spricht weiterhin erheblich, dass der Beigeladene zu 1.) Tätigkeiten ausübte, die sich von einer vergleichbaren Arbeitnehmertätigkeit nicht unterscheiden. Inhaltlich erledigte der Beigeladene zu 1.) während seiner Aufträge in den Jahren 2010 und 2011 klassische Maurerarbeiten. Dies sind Aufgaben des normalen Betriebs eins Bauunternehmens, die ebenso gut angestellte Maurer hätten verrichten können. Es liegt keine klassische selbständige Tätigkeit vor: in typischen Fällen wird ein selbständiger Kaufmann/ein selbständiger Gewerbetreibender beauftragt, wenn sich der Auftraggeber Fähigkeiten einkauft, die er selbst nicht besitzt. Die Klägerin hat aber nicht die besondere Fachkompetenz einer anderen Branche genutzt (etwa einen Steuerberater, einen Webdesigner, einen Rechtsanwalt, ein Marketingunternehmen), sondern er hat den Beigeladenen zu 1.) im normalen Betriebsablauf ihres eigenen Bauunternehmens in einem ihrer typischen Leistungsgebiete eingesetzt, um das eigene Team zu vergrößern. Eine solche Teamvergrößerung erfolgt klassischerweise über eine abhängige Beschäftigung.
3. Für eine abhängige Beschäftigung spricht darüber hinaus, dass der Beigeladene zu 1.) bei seiner Tätigkeit als Maurer für die Klägerin auch keine erkennbaren eigenen Entscheidungsbefugnisse hatte. Ihm war die durchzuführende Aufgabe (meist die zu dämmende und mit einem Verblendmauerwerk zu versehende Wand) konkret vorgegeben. Eine irgendwie geartete individuelle Arbeitsleistung, wie sie für selbstständige Tätigkeiten typisch ist, erbrachte er nicht. Der Kläger hatte keine unternehmerischen Freiheiten mit Gestaltungsfreiräumen, die über die eines angestellten Maurers hinausgehen. Er bekam die Steine und Dämmung geliefert und erhielt zu Beginn des Auftrages Weisungen zur Dringlichkeit der einzelnen Baustellen. Dass der Beigeladene zu 1.) bei der Arbeit allein war und die Arbeit unbeaufsichtigt umsetzte, ist auch bei angestellten Facharbeitern üblich. Zumindest am Ende erfolgte eine fachliche Kontrolle des Auftraggebers. Eine individuelle Verantwortung und Gestaltungsfreiheit, wie sie für selbstständige Tätigkeiten typisch ist, muss darüber hinausgehen. Eine solche erbrachte der Beigeladene zu 1.) nicht. Weder konnte er die Steine und sonstigen Baumaterialien selbst aussuchen, noch seinen Gewinn z.B. durch geschickte Verhandlungen gegenüber den Händlern maximieren oder die Endkunden selbst beraten und ihnen eigene kreative Vorschläge machen. Bei solch typischen Arbeitnehmer-Verrichtungen ohne wesentliche eigene Gestaltungsspielräume spricht die Vermutung für ein weisungsgebundenes Beschäftigungsverhältnis (vgl. dazu: BSG, Urt. v. 18.5.1983 - 13 RK 41/81; Sächsisches Landessozialgericht, Urt. v. 4.3.2014 – L 5 R 425/12 –, zitiert nach juris).
Bezeichnenderweise bejahte der Beigeladene zu 1.) in der mündlichen Verhandlung die Frage der Vorsitzenden, ob seine Tätigkeiten ebenso gut von einem angestellten Maurer hätten verrichtet werden könnten, mit der Aussage „Maurer ist Maurer“. Er selbst sah also keinen Unterschied zu der Tätigkeit eines angestellten Maurers.
4. Ein Indiz für eine abhängige Beschäftigung ist auch, dass der Beigeladene zu 1.) keine besonderen unternehmerischen Chancen hatte. Er hatte nicht die Möglichkeit, durch intelligentes, wirtschaftliches Handeln einen Gewinn zu erzielen bzw. zu maximieren. Seine einzige Möglichkeit der Einnahmenmaximierung war, bei Stücklohnbezahlung schnell zu arbeiten und sich um weitere Aufträge zu bemühen. Dies unterscheide ihn jedoch nicht von befristet angestellten abhängigen Beschäftigten. Darüber hinaus konnte der Beigeladene zu 1.) seine Gewinnmarge nicht durch wirtschaftliches Handeln maximieren. Er konnte weder durch hartnäckige Verhandlungen mit Lieferanten, durch effektive Arbeitsplanungen oder durch sparsamen Personaleinsatz seine Betriebskosten senken, noch konnte er z.B. durch Einstellung einer Buchhalterin die Steuerberaterkosten senken oder durch einen guten Verkaufsauftritt und sicheres Verhandlungsgeschick einen höheren Preis bei den Endkunden durchsetzen. Insgesamt hatte er nicht die unternehmerischen Chancen, wie sie ein Selbständiger typischerweise hat.
5. Für eine abhängige Beschäftigung spricht zudem, dass die Tätigkeiten des Beigeladenen zu 1.) zwingend am Auftragsort der Klägerin erbracht werden mussten, nämlich bei den jeweiligen von ihr bedienten Baustellen. Einen eigenen Betriebssitz, bei dem er sein Gewerbe „Maurer“ hätte ausüben können, hatte der Beigeladene zu 1.) nicht. Ein häusliches Büro kann diesen Gesamteindruck nicht entkräften. Dass dies bei einer Tätigkeit als Maurer auch gar nicht möglich ist spricht dafür, dass diese Tätigkeit, sofern der Mauer nicht selbst ein größeres Bauunternehmen führt, klassischerweise abhängig beschäftigt ausgeübt wird.
6. Ein Indiz für eine abhängige Beschäftigung ist darüber hinaus, dass der Beigeladene zu 1.) wirtschaftlich in erheblichem Maße von der Klägerin abhängig war. Die Aufträge der Klägerin stellten in den streitigen Zeiträumen die ganz überwiegende Einnahmequelle des Beigeladenen zu 1.) dar und verschafften während der beschäftigten Monate eine wirtschaftliche Grundversorgung. So gab der Beigeladene zu 1.) in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar an, er habe alle Aufträge angenommen, die er zeitlich schaffen konnte. Er habe versucht, möglichst viele Aufträge von demselben Bauunternehmen zu erhalten und nahtlos auf der nächsten Baustelle desselben Bauunternehmens weiterarbeiten zu können. Dies zeigt, dass er in wirtschaftlicher Weise auf die Einnahmen von der Klägerin angewiesen war und eine erhebliche Abhängigkeit bestand.
7. Für eine abhängige Beschäftigung spricht darüber hinaus, dass der Beigeladene zu 1.) seine selbständige Tätigkeit recht unprofessionell gestaltete. Er hatte weder einen Telefonbucheintrag, noch eine Homepage, noch schaltete er regelmäßig Werbung oder hatte er ein außerhalb des Wohnhauses befindliches Büro. Die Rechnungen schrieb seine Ehefrau. Als Werbemaßnahme nutzte er Flyer und Mund-zu-Mund-Propaganda. Dies entspricht nicht dem typischen Auftreten eines Selbständigen, der erheblich Zeit und Mittel in die Akquise neuer Aufträge investiert und sich nicht auf einen Hauptauftraggeber verlässt.
8. Für eine abhängige Beschäftigung spricht zudem, dass der Beigeladene zu 1.) seine Arbeiten stets höchstpersönlich erbrachte. Auch während Krankheit oder Urlaub entsandte er keinen Mitarbeiter bzw. keine anderen, selbst ausgewählten, selbständigen Maurer als Ersatzkraft. Er hatte insbesondere auch keine eigenen Mitarbeiter, die der auf den Baustellen hätte einsetzen können.
9. Ein Indiz für eine abhängige Beschäftigung ist des Weiteren, dass kaum eigenes Unternehmerrisiko des Beigeladenen zu 1.) erkennbar ist. Zwar hat er einige eigene Arbeitsmittel wie Maurerwerkzeug, und auch einige elektrische Werkzeuge eingebracht, zudem ein Kraftfahrzeug und einen Anhänger vorgehalten. Dieser Umfang eigener Investitionen ist allerdings gegenüber einem klassischen selbständigen Bauunternehmen äußerst gering. Der Kläger selbst gab in der mündlichen Verhandlung an, er habe den Gründungszuschuss in die Arbeitsmittel investiert. Er hat für seine geplante Selbständigkeit also keinen Kredit aufgenommen und keinen großen finanziellen Aufwand investiert. Auch die sämtlichen Baumaterialien wie Steine und Dämmung sowie das Gerüst mussten von dem Beigeladenen zu 1.) nicht vorfinanziert werden, sondern wurden von Seiten der Klägerin gestellt. Der Beigeladene zu 1.) musste nie - wie bei selbständigen Üblich - mit erheblichen Materialkosten in Vorleistung gehen oder über mehrere Monate mit seiner Arbeitsleistung in Vorleistung gehen. Auch weitere Kosten, insbesondere für eigene Angestellte, ein Büro und die sonstige Infrastruktur eines selbständigen Unternehmers hatte er Beigeladene zu 1.) mit Ausnahme seines Kraftfahrzeugs, seines Anhängers und des Treibstoffs nicht.
Es liegt auch kein Unternehmerrisiko in der Gefahr, keine weiteren Aufträge zu erhalten. Denn das Risiko, nicht durchgehend arbeiten zu können, ist ein Risiko, das auch jeden anderen Arbeitnehmer treffen kann, der nur befristet, auf Abruf, für einen konkreten Einsatzzeitraum oder für einen konkreten einzelnen Einsatz beschäftigt wird. Es muss daher, soll das Risiko nicht tätig werden zu können, ein Indiz in Richtung Selbständigkeit abzugeben geeignet sein, ein Wagnis bestehen, das über dasjenige hinausgeht, kein Entgelt zu erzielen. Ein echtes Unternehmerrisiko liegt daher erst vor, wenn bei Auftragsmangel nicht nur kein Einkommen erzielt wird, sondern gleichwohl weiterhin Kosten für betriebliche Investitionen anfallen (LSG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 10.12.2009 - L 16 R 5/08; Sächsisches Landessozialgericht, Urt. v. 4.3.2014 – L 5 R 425/12 –, zitiert nach juris).
Es bestand auch kein Risiko, die eigene Arbeitskraft einzusetzen ohne eine Vergütung zu erhalten. Jede gearbeitete Stunde bzw. jeden erbrachten Quadratmeter stellte der Beigeladene zu 1.) der Klägerin in Rechnung.
10. Für eine abhängige Beschäftigung spricht darüber hinaus, dass der Beigeladene zu 1.) während seiner Tätigkeit bei der Klägerin nach außen, also gegenüber Kunden der Klägerin, nicht als selbständiger Unternehmer auftrat. Aus der Sicht eines Außenstehenden war der Beigeladene zu 1.) der Klägerin wie ein bei ihr angestellter Maurer zuzuordnen. Der Beigeladene zu 1.) erbrachte seine Arbeitsleistung innerhalb des von der Klägerin für deren Endkunden übernommenen Auftrags. Er stellte seine Rechnung auch nicht gegenüber den Endkunden, sondern gegenüber der Beigeladenen. Er hatte keinen näheren Kontakt mit den Endkunden. Sofern ein Kunde Änderungen wünschte, verwies der Beigeladene zu 1.) ihn lediglich an die Klägerin.
11. Auch der überschaubare Stundenlohn von 23 € im Jahr 2010 bzw. 24 € im Jahr 2011 bzw. Stücklohn von 37,- bis 38 € pro Quadratmeter Verblendmauerwerk ist als Indiz für eine abhängige Beschäftigung zu werten. Zwar liegt der verdiente Betrag über dem üblichen Lohn eines angestellten Maurers, dies relativiert sich jedoch, wenn die üblicherweise von einem Arbeitgeber zu zahlenden sämtlichen Lohnnebenkosten berücksichtigt werden.
Zudem liegt der Stundenlohn/Stücklohn deutlich unter den Kosten, die einem größeren Sub-Bauunternehmen mit Angestellten, Betriebsstätte und Unternehmensinfrastruktur gezahlt werden müssten. Ein Selbständiger kann von einen Stundenlohn 24 € nicht auskömmlich leben. Der Betrag ist nicht ausreichend, um die Kosten der Altersvorsorge, einer privaten Krankenversicherung sowie einer Arbeitslosenabsicherung abzudecken und darüber hinaus noch Mitarbeiter für die Büroarbeit sowie für den Fall der eigenen Krankheit vorzuhalten, geschweige denn eine Betriebsstätte zu mieten und Kapital „für schlechte Zeiten“ aufzubauen. Die Nichtauskömmlichkeit der Vergütung ist eindrucksvoll dadurch belegt worden, dass der Beigeladene zu 1.) in der mündlichen Verhandlung glaubhaft schilderte, dass er von seiner Selbständigkeit nicht habe leben können und z.B. nicht für die Rente vorgesorgt habe. Er habe auch nicht genügend verdient, um die Arbeitslosigkeitszeiten im Winter überbrücken zu können. Zeitweise habe von dem Gehalt seiner Ehefrau leben müssen, die trotz Kindererziehung als Verkäuferin gearbeitet habe. Er habe nichts beiseitelegen können. Aus diesem Grund habe er die Selbständigkeit auch aufgegeben und verdiene nun als abhängig Beschäftigter mehr als damals - zudem sei er besser abgesichert.
Diese Umstand, dass die Höhe des Stundenlohnes für eine auskömmliche selbständige Tätigkeit nicht ausreichte, ist auch bemerkenswert deutlich dadurch bestätigt worden, dass der Geschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung zugab, dass eine klassische abhängige Beschäftigung des Beigeladenen für die Klägerin sogar teurer gewesen wäre. Auf die Frage der Vorsitzenden, weshalb der den Beigeladenen zu 1.) damals nicht abhängig beschäftigt hatte, antwortete er: „Dann sei es teurer gewesen, ich muss ja auch leben.“
Wenn die Vergütung in der Höhe - wie hier - für eine Selbständigkeit nicht auskömmlich ist, ist dies als massives Indiz zu werten, dass lediglich eine Scheinselbständigkeit vorlag, die mit dem Ziel der Kostenersparnis für den Auftraggeber die tatsächlich bestehende abhängige Beschäftigung überdecken sollte.
II.
Gegenüber diesen, deutlich für eine abhängige Beschäftigung des Beigeladenen zu 1.) sprechenden Argumenten, treten die Indizien für eine selbständige Tätigkeit in ihrer Anzahl und in ihrer Gewichtigkeit zurück:
1. Zwar ist ein Anhaltspunkt, der auf eine selbstständige Tätigkeit hindeuten kann, dass der Beigeladene zu 1.) zu keinen festen Anwesenheitszeiten im Betrieb der Klägerin verpflichtet war. Diese scheinbare Freiheit war jedoch dadurch deutlich eingeschränkt, dass der Beigeladene zu 1.) den vereinbarten Endtermin für die Fertigstellung des Mauerwerks halten musste und zu diesem Zweck in der Regel montags bis freitags von 07:00 Uhr bis 16:00 oder 17:00 Uhr arbeitete. Die Endtermine waren offensichtlich derart eng getaktet, dass sie nur mit einer Vollzeittätigkeit des Beigeladenen zu 1.) erreicht werden konnten. Der Beigeladene zu 1.) stellte also tatsächlich seine gesamte Arbeitskraft der Klägerin zur Verfügung und konnte keine größeren parallelen Aufträge entgegen nehmen. Dies entspricht der Arbeitssituation eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers.
2. Als Argument für eine selbständige Tätigkeit wurde darüber hinaus von der Klägerin angeführt, dass der Beigeladene zu 1.) allein auf den Baustellen arbeitete und die Arbeit unbeaufsichtigt umsetzte. Dies ist jedoch (wie bereits unter I.3. dargelegt) ist auch bei angestellten Facharbeitern üblich. Zumindest am Ende jedes Werkes erfolgte eine fachliche Kontrolle des Auftraggebers. Eine individuelle Verantwortung und Gestaltungsfreiheit, wie sie für selbstständige Tätigkeiten typisch ist, muss darüber hinausgehen.
3. Für eine selbständige Tätigkeit könnte zwar sprechen, dass der Beigeladene zu 1.) zeitweise wohl auch Aufträge anderer Auftraggeber annahm. Dieses Indiz ist jedoch recht schwach. Denn zum einen ist zu berücksichtigen, dass mehrere angestellte Arbeitsverhältnisse nebeneinander durchaus möglich sind. Zum anderen waren die weiteren betrafen die weiteren Aufträge nach den Angaben in der mündlichen Verhandlung allenfalls kurze Tätigkeiten in geringem Umfang und sie fielen auch nicht regelmäßig an. Die Arbeit für die Klägerin war die einzige, die der Beigeladene zu 1.) in den Jahren 2010 und 2011 für einen längeren Zeitraum durchführte. Er war wirtschaftlich in diesen Jahren von der Arbeit bei der Klägerin erheblich abhängig.
4. Als Indiz für eine selbstständige Tätigkeit könnte darüber hinaus gewertet werden, dass die Beteiligten von Selbständigkeit ausgingen und der Beigeladene zu 1.) demgemäß versucht hat, die formellen Voraussetzungen zu erfüllen. So hatte er ein Gewerbe angemeldet und einen Gründungszuschuss beantragt. Maßgeblich ist jedoch für die Beurteilung des sozialversicherungsrechtlichen Status nicht der Wille der Beteiligten, sondern insbesondere die Tätigkeit als solche in ihrer konkreten Ausprägung. Dem Willen der Beteiligten, kein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis zu wollen, kann nur dann indizielle Bedeutung beigemessen werden, wenn dieser dem festgestellten sonstigen tatsächlichen Verhältnis nicht offensichtlich widerspricht und er durch weitere Aspekte gestützt wird (vgl. BSG, Urt. v. 28.05.2008 - B 12 KR 13/07 R, zitiert nach juris). Das Gepräge der konkreten Tätigkeit des Beigeladenen zu 1.) spricht vorliegend jedoch, wie oben umfassend dargelegt, deutlich für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung. Die subjektive Wertung der Beteiligten ist insofern ohne Belang (vgl. zu einer vergleichbaren Interessenlage LSG Thüringen, Urt. v. 27.05.2014 - L 6 R 1524/12, zitiert nach juris).
5. Als Argument für das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit führt die Klägerin darüber hinaus an, dass die Bezahlung variierte. Auch dieses Argument ist jedoch zu vernachlässigen. Die nur sporadisch vorkommenden Unterschiede von 1 € pro Stück oder pro Stunde lassen nicht auf jeweils neue Preisverhandlungen unter gleichberechtigten Selbständigen schließen.
6. Die Klägerin führt als Argument für eine selbständige Tätigkeit zudem an, dass sie zum damaligen Zeitpunkt keinerlei Mitarbeiter beschäftigt hatte, sondern lediglich die beiden Gesellschafter bei ihr tätig waren. Im Übrigen habe sie ausschließlich mit Subunternehmern gearbeitet. Dies kann jedoch in keiner Weise als Indiz für eine selbständige Tätigkeit des Beigeladenen zu 1.) gewertet werden, sondern ist lediglich Ausdruck von Kostensparbemühen der Klägerin zu Lasten verschiedener prekär beschäftigter Scheinselbständiger. Die Klägerin selbst gab in der mündlichen Verhandlung durch ihren Geschäftsführer an, eine abhängige Beschäftigung des Beigeladenen zu 1.) wäre für sie teurer gewesen, sie müsse ja auch leben. Motiv der Beschäftigung von scheinselbständigen Subunternehmern war also lediglich Gewinnmaximierung. Die Kosten der sozialen Absicherung sollten - entgegen der gesetzlich vorgesehenen Risikoverteilung in Arbeitsverhältnissen - den Mitarbeitern überbürdet werden.
Für die Beurteilung des Status des Beigeladenen zu 1.) ist nicht das Motiv ausschlaggebend, warum die Tätigkeit formell als selbständige dargestellt wurde. Es ist allein die tatsächliche Ausprägung der Tätigkeit maßgeblich. Diese spricht insgesamt für eine abhängige Beschäftigung.
7. Die Vertragslage gibt vorliegend keinen Aufschluss über den sozialversicherungsrechtlichen Status. Dass nur mündliche Auftragserteilungen erfolgten und kein schriftlicher Arbeitsvertrag vorlag, kann nicht als gewichtiges Indiz für eine selbständige Tätigkeit gewertet werden, da die Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses insofern nicht ausgeschlossen ist. Der Abschluss eines schriftlichen Arbeitsvertrages ist lediglich eine Obliegenheit des Arbeitgebers und keine Voraussetzung für ein gültiges Arbeitsverhältnis. Zudem ist der Abschluss lediglich mündlicher Arbeitsverträge gerade bei kleinen Unternehmen durchaus nicht unüblich.
8. Auch das Fehlen einer Entgeltfortzahlung bei Urlaub oder Krankheit kann nicht als zu berücksichtigendes Indiz für eine selbständige Tätigkeit gewertet werden. Denn die Überbürdung sozialer Risiken auf den Auftragnehmer - abweichend von der das Arbeitsrecht prägenden Risikoverteilung - ist nur dann ein gewichtiges Indiz für unternehmerisches Handeln, wenn damit auch tatsächliche Chancen einer Einkommenserzielung verbunden sind, also eine Erweiterung der unternehmerischen Möglichkeiten stattfindet (BSG, Urteil v. 11.3.2009, B 12 KR 21/07 R; Senat, Urteil v. 20.7.2011, L 8 R 534/10, jeweils juris).
Hierfür ist im vorliegenden Fall nichts ersichtlich. Der Beigeladene zu 1.) konnte schlicht keine adäquate soziale Absicherung vornehmen. Seine Tätigkeit war schon aufgrund des zu geringen Stundenlohnes/Stücklohnes nicht mit unternehmerischen Gewinnchancen verbunden, sondern diente der Gewinnmaximierung der Klägerin.
9. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus einer von der Klägerin angeführten Haftung des Beigeladenen zu 1.) auf Nacherfüllung (ohne Entgelt) bei Schlechtleistung (vgl. BSG, Urteil v. 28.9.2011, a.a.O.). Auch dies ist - soweit es über die im Arbeitsrecht verankerte Haftung der Arbeitnehmer hinausgeht - Ausdruck der rechtswidrigen Überbürdung von Risiken auf den Auftragnehmer im Falle einer Scheinselbständigkeit, kann aber nicht maßgeblich sein für die Beurteilung des Status der tatsächlichen Tätigkeit.
III.
In der Gesamtschau ist die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1.) bei der Klägerin in den Jahren 2010 bis 2011 als abhängige Beschäftigung zu qualifizieren. Die vorliegenden Indizien für eine selbständige Tätigkeit sind sämtlich schwach. Das Gesamtbild der Arbeitsleistung des Beigeladenen zu 1.) wird geprägt von den für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Merkmalen. Hierbei ist maßgeblich, dass die Arbeit des Beigeladenen zu 1.) inhaltlich der eines angestellten Maurers glich, denn die von ihm ausgeübte Tätigkeit als Maurer wird in anderen Bauunternehmen klassischerweise von abhängig beschäftigten Maurern erbracht. Darüber hinausgehend sind keine tragenden Indizien für eine selbständige Tätigkeit erkennbar. Der Beigeladene zu 1.) hatte keine erkennbaren eigenen Entscheidungsbefugnisse, er trug kein erhebliches unternehmerisches Risiko und hatte keine unternehmerischen Chancen. Zudem trat er nach außen gegenüber den Endkunden auch nicht als Selbständiger auf. Er war weisungsabhängig hinsichtlich des Arbeitsortes und in groben Zügen auch hinsichtlich der Arbeitszeit. Er erbrachte die Arbeit stets höchstpersönlich und stellte der Klägerin seine gesamte Arbeitskraft zur Verfügung. Zudem war er von der Klägerin wirtschaftlich abhängig. Außerdem war die Vergütungshöhe zu gering, um davon ein selbständiges Maurerunternehmen zu führen. Es besteht insgesamt ein deutliches Übergewicht zu Gunsten der Indizien für eine abhängige Beschäftigung, sowohl unter Berücksichtigung der Anzahl der jeweiligen Aspekte, als auch unter Berücksichtigung ihrer Bedeutung.
Der Beigeladene zu 1.) war demgemäß aus abhängiger Beschäftigung versicherungspflichtig in der gesetzlichen Krankenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung, der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung. Damit hat die Beklagte die Gesamtsozialversicherungsbeiträge rechtmäßig nacherhoben. Die Bescheide sind nicht zu beanstanden. Beide Klagen waren abzuweisen
Die Kostenentscheidungen folgen aus § 197a SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 1 VwGO und entspricht den Ergebnis der Verfahren.
Die Festsetzung der Streitwerte ergibt sich aus § 197a Abs. 1 S. 1, 1. Halbsatz SGG i.V.m. § 52 Gerichtskostengesetz. Bei beiden verbunden Rechtsstreiten geht es um bezifferte Geldforderungen, welche das wirtschaftliche Interesse bestimmen. Der Streitwert war für beide Verfahren getrennt festzusetzen, da es sich kostenrechtlich nicht um dieselbe Angelegenheit handelt. Betroffen sind in den beiden Klagen zwei unterschiedliche Zeiträume und unterschiedliche Betriebsprüfungsbescheide.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 28 e Sozialgesetzbuch Viertes Buch
§ 28 g SGB IV
§ 197a SGG
§ 52 Gerichtskostengesetz
§ 28 e Abs. 1 SGB IV
§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 197a Abs. 1 S. 1, 1. Halbsatz SGG

Zitierte Entscheidungen: S 51 R 49/14
S 51 R 50/14
S 81 R 49/14
S 81 R 50/14
B 12 KR 24/10 R
B 12 KR 21/07 R
5 AZR 99/09
13 RK 41/81
L 5 R 425/12
L 16 R 5/08
B 12 KR 13/07 R
L 6 R 1524/12
L 8 R 534/10