Finanzgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Finanzgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-11-27, Aktenzeichen 10 Ko 862/09 KF
ECLI: ECLI:DE:FGD:2009:1127.10KO862.09KF.00

Tenor:
Die Erinnerung wird zurückgewiesen.
Die Entscheidung ergeht gebührenfrei; Kosten werden nicht erstattet.

Tatbestand:
Streitig ist die Höhe der nach den Bestimmungen der §§ 45 ff des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes (RVG) festzusetzenden Vergütung.
Der Erinnerungsführer hatte im Hinblick auf die Bewilligung von Kindergeld die rechtlichen Interessen seines Mandanten vertreten, und zwar zunächst im Rahmen eines
bei der Familienkasse F geführten Einspruchsverfahrens und, nach
Erlass der unter dem 17.12.2007 ergangenen Einspruchsentscheidung, auch als Prozessvertreter im Klageverfahren (10 K 4925/07 Kg). Für dieses Verfahren war dem
Mandanten des Erinnerungsführers mit Beschluss vom 18.6.2008 Prozesskostenhilfe gewährt und der Erinnerungsführer als Prozessvertreter beigeordnet worden.
In der mündlichen Verhandlung am 22.12.2008 hatte der Mandant des Erinnerungsführers die Klage zurückgezogen.
In seinem Antrag vom 5.1.2009 bat der Erinnerungsführer unter Berufung auf die Regelungen der §§ 45 ff RVG und auf das dazu erstellte Vergütungsverzeichnis (VV-RVG)
um die Festsetzung folgender Gebühren:
Gegenstandswert: 4.158,-- EUR
1,3 Verfahrensgebühr
(§ 49 RVG, Nr. 3100 VV-RVG) 275,60 EUR
1,2 Terminsgebühr (Nr. 3104 VV-RVG) 254,40 EUR
Fahrtkosten für 125 km (Nr. 7003 VV-RVG) 37,50 EUR
Tage- und Abwesenheitsgeld (Nr. 7004 VV-RVG) 20,00 EUR
Auslagenpauschale (Nr. 7002 VV-RVG) 20,00 EUR
Zwischensumme 607,50 EUR
Umsatzsteuer 115,43 EUR
Summe 722,93 EUR
Dabei wies er darauf hin, dass er keine Zahlungen nach dem Gesetz über Rechtsberatung und Vertretung für Bürger mit geringem Einkommen (BerHG) erhalten habe.
Die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle wies den Erinnerungsführer mit Schreiben vom 13. und 23.1.2009 darauf hin, dass nach der Vorbemerkung 3 Abs. 4 zu Teil 3 VV-RVG die Anrechnung einer Geschäftsgebühr auf die geltend gemachte Verfahrensgebühr in
Betracht komme. Aus dem Festsetzungsantrag sei jedoch nicht ersichtlich, inwieweit
eine Geschäftsgebühr entstanden sei. Der Erinnerungsführer teilte daraufhin mit, dass eine Geschäftsgebühr nicht entstanden sei (Schreiben vom 19.1.2009) bzw. er nicht berechtigt sei, die entstandene Gebühr dem Mandanten gegenüber geltend zu machen, weil bereits bei der Übernahme des Mandats eine Klageauftrag erteilt und eine Prozessvollmacht unterzeichnet worden sei (Schreiben vom 4.2.2009).
Die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle folgte dem Antrag des Erinnerungsführers
nicht. Mit Beschluss vom 9.2.2009 setzte sie die Vergütung wie folgt fest:
Anrechnung Geschäftsgebühr
(Vorbemerkung 3 Abs. 4 zu Teil 3 VV-RVG;
Gebühr nach § 13 RVG: 273,-- EUR x 0,75) - 204,75 EUR
Fahrtkosten für 60 km (Nr. 7003 VV-RVG) 18,00 EUR
Zwischensumme 383,25 EUR
Umsatzsteuer 72,81 EUR
Summe 456,06 EUR
Zur Anrechnung der Geschäftsgebühr führte die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle aus, sie sei geboten, wenn die Geschäftsgebühr durch eine Tätigkeit des Anwalts ausgelöst worden sei, und zwar unabhängig davon, ob sie später abgerechnet oder gezahlt worden sei. Da der Erinnerungsführer zur Höhe dieser entstandenen Gebühr nicht konkret Stellung genommen habe, sei die Anrechnung mit einem Anteil von 0,75 der Wahlanwaltsgebühr (§ 13 RVG) vorzunehmen. Wegen der weiteren Begründung wird auf den Beschluss vom 9.2.2009 Bezug genommen.
Mit seiner Erinnerung vom 26.2.2009 trägt der Erinnerungsführer vor:
Die Festsetzung der Gebühren sei unter Berücksichtigung einer Entscheidung des Oberlandesgerichts (OLG) Hamm (Beschluss vom 28. Januar 2009 – II-6 WF 426/08,
Entscheidungssammlung des OLG Hamm 2009, 221) hinsichtlich der Anrechnung einer Geschäftsgebühr fehlerhaft. Nach der auch von der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle herangezogenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) käme eine solche Anrechnung allenfalls in Betracht, wenn die Gebühr tatsächlich entstanden sei.
Das aber sei hier nicht der Fall gewesen.
Sein Mandant sei berechtigt gewesen, Prozesskostenhilfe und damit auch Beratungshilfe in Anspruch zu nehmen. Da sein Mandant bereits bei der Übernahme des Man-dats einen Klageauftrag erteilt und eine entsprechende Prozessvollmacht unterzeichnet habe, sei es ihm als Anwalt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung untersagt, die im Regelfall vorgesehenen Gebühren in Rechnung zu stellen. Selbst bei einer Zahlung habe sein Mandant das Recht gehabt, den Betrag zurückzufordern. Selbst wenn man dem nicht folge, sei die Anrechnung zumindest der Höhe nach fehlerhaft, denn es
könne allenfalls ein Betrag in Höhe von 177,45 EUR angerechnet werden.
Der Erinnerungsführer beantragt,
unter Abänderung des Beschlusses vom 9.2.2009 die Festsetzung der Vergütung ohne die Anrechnung einer Geschäftsgebühr auf die angefallene Verfahrensgebühr vorzunehmen.
Der Erinnerungsgegner beantragt,
die Erinnerung zurückzuweisen.
Er hält die angefochtene Festsetzung für rechtmäßig, weil die Bestimmungen des BerHG nur anzuwenden seien, wenn tatsächlich ein entsprechender Berechtigungsschein ausgestellt worden sei (§ 44 RVG, § 6 BerHG).
Der zunächst mit der Sache befasste Einzelrichter (§ 56 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 33 Abs. 8 Satz 1 RVG) hat das Verfahren mit Beschluss vom 26.11.2009 nach
§ 56 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 33 Abs. 8 Satz 2 RVG auf den Senat übertragen.

Entscheidungsgründe:
Die Erinnerung ist unbegründet.
1. Die im angefochtenen Beschluss vom 9.2.2009 enthaltene Anrechnung einer
Geschäftsgebühr (204,75 EUR) auf die vom Erinnerungsführer geltend gemachte Verfahrensgebühr ist zunächst dem Grunde nach rechtmäßig. Sie beruht auf den Vorbemerkungen zu Teil 3 VV-RVG (Abs. 4), nach deren Inhalt die teilweise Anrechnung einer Geschäftsgebühr geboten ist, wenn ein Anwalt bereits im außergerichtlichen Verwaltungsverfahren tätig gewesen ist.
1.1 Diese Regelung gilt grundsätzlich auch für Vergütungen, die im Verfahren zur Prozesskostenhilfe aus der Staatskasse zu entrichten sind (§ 45 RVG; vergl. dazu auch
die Beschlüsse des Landesarbeitsgerichts <LAG> Düsseldorf vom 2. November 2007
– 13 Ta 181/07, RVGreport 2008, 142, des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts <OVG> vom 25. April 2008 – 13 OA 63/08, abrufbar bei juris, des Finanzgerichts <FG> Düsseldorf vom 1. Juli 2008 – 18 Ko 382/08 KF, Entscheidungen der Finanzgerichte 2008, 1665, des OLG Braunschweig vom 12. September 2008 – 2 W 358/08, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht <FamRZ> 2009, 718, des Hamburgischen OVG vom 5. November 2008 – 4 So 134/08, Das Juristische Büro <JurBüro> 2009, 137, des OLG Düsseldorf vom 27. Januar 2009 – I-10 W 120/08, JurBüro 2009, 188 und des Hessischen LAG vom 7. Juli 2009 – 13 Ta 302/09, RVGreport 2009, 305), denn die VV-RVG enthalten insoweit keine abweichenden Regelungen.
1.2 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der ab 5.8.2009 gültigen Regelung des
§ 15a RVG.
1.2.1 Zum einen folgt der Senat insoweit nicht der teilweise vertretenen Rechtsauffassung, dass diese Bestimmung auch in allen noch offenen Fällen anzuwenden sei (vergl. dazu die Beschlüsse des BGH vom 2. September 2009 – II ZB 35/07, RVGreport 2009, 387, des OLG Köln vom 14. September 2009 – 17 W 195/09, RVGreport 2009, 388 und des Finanzgerichts Düsseldorf vom 12. Oktober 2009 – 14 Ko 2495/09 KF,
abrufbar bei juris). Diese Rechtsmeinung geht nämlich auf Gesetzesmaterialien
(Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucksache
16/12717 S. 67 f.) zurück, die erst dem in 2009 eingeführten Gesetz zur Moderni-sierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung
einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur Änderung sonstiger Verfahren (Bundesgesetzblatt I 2009, 2449) zugrunde gelegen haben. Diesen Materialien kommt aber für Auslegung des Gesetzes in der bis zur Neuregelung gültigen Fassung keine entscheidende Bedeutung zu. Insoweit folgt der Senat den Ausführungen des BGH im Beschluss vom 29. September 2009 (X ZB 1/09, abrufbar bei juris) und des OVG Lüneburg vom 27. Oktober 2009 (13 OA 134/09, abrufbar bei juris).
1.2.2 Zum anderen würde auch die Anwendung des § 15a RVG im Streitfall die Anrechnung der Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr nicht hindern. Die in den
Vorbemerkungen zu Teil 3 VV-RVG enthaltenen Anrechnungsbestimmungen beziehen sich nämlich auf das Innenverhältnis zwischen Anwalt und Mandant und in diesem Verhältnis ist die Staatskasse nicht Dritter im Sinne des § 15a Abs. 2 RVG, weil sie gleichsam an die Stelle des Mandanten tritt (vergl. dazu die Beschlüsse des LAG Düsseldorf vom 2. November 2007 – 13 Ta 181/07, a.a.O., des OLG Stuttgart vom 15. Januar 2008 – 8 WF 5/08, JurBüro 2008, 245, des Hamburgischen OVG vom 5. November 2008– 4 So 134/08, a.a.O. und des OVG Lüneburg vom 27. Oktober 2009 (13 OA 134/09, a.a.O.).
1.3 Soweit der Erinnerungsführer im Streitfall die Auffassung vertritt, dass eine Anrechnung schon deshalb unterbleiben müsse, weil eine anzurechnende Geschäftsgebühr nicht entstanden sei, folgt das Gericht seiner Argumentation nicht.
Dabei ist der Ausgangspunkt seiner Überlegungen zutreffend, nämlich der Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH (Beschluss vom 22. Januar 2008 – VIII ZB 57/07, FamRZ 2008, 878), nach deren Inhalt eine Verfahrensgebühr nur dann in einer verminderten Höhe entsteht, wenn zuvor eine Geschäftsgebühr entstanden ist.
Das wiederum war hier der Fall, denn der Erinnerungsführer ist vor dem beim FG Düsseldorf angebrachten Klageverfahren unstreitig auch im Einspruchsverfahren tätig gewesen.
Soweit er der Ansicht ist, dass die Geschäftsgebühr dennoch nicht entstanden sei, hat diese Rechtsauffassung keine stichhaltige Grundlage.
1.3.1 Das gilt zunächst insoweit, als der Erinnerungsführer vorträgt, dass er bereits
bei der Übernahme des Mandats einen Klageauftrag erhalten habe.
Zwar mag es Fallgestaltungen geben, in denen bei einem unbedingten Klageauftrag keine Gebühren nach Maßgabe des 2. Teils des VV-RVG entstehen, sondern ausschließlich diejenigen Gebühren, die im 3. Teil des VV-RVG geregelt sind (vergl. dazu Mayer in Gerold/Schmidt, Kommentar zum RVG, 18. Auflage, VV 2300 Tz 6). Das gilt zum Beispiel für außerprozessuale Handlungen, die den schon fest ins Auge gefassten Prozess lediglich vorbereiten, indem sie die Voraussetzungen für eine erfolgreiche Prozessführung schaffen oder verbessern. Ein Einspruchsverfahren hat dagegen den Zweck, zur Vermeidung eines Rechtsstreits der Verwaltung im Rahmen eines vorgeschalteten Verfahrens die Möglichkeit zu geben, durch eine Selbstkontrolle die zunächst behaupteten eigenen Ansprüche bzw. die ihr gegenüber geltend gemachten Ansprüche erneut zu überprüfen (Filterfunktion; vergl. dazu von Groll in Gräber, Kommentar zur Finanzgerichtsordnung, 6. Auflage, § 44 Tz 7). Deshalb steht der in einem solchen Fall erteilte Klageauftrag regelmäßig unter dem Vorbehalt eines erfolglos verlaufenen Vorverfahrens, und zwar unabhängig von einer bereits erteilten Prozessvollmacht (vergl. auch dazu die zuvor schon erwähnte Kommentierung zu VV 2300; Urteil des BGH vom 1. Oktober 1968 - VI ZR 159/67, Neue Juristische Wochenschrift <NJW> 1968, 2334).
1.3.2 Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem Hinweis des Erinnerungsführers, dass sein Mandant Prozesskostenhilfe erhalten habe und daher auch Beratungshilfe nach Maßgabe des Gesetzes über Rechtsberatung und Vertretung für Bürger mit geringem Einkommen (BerHG) hätte in Anspruch nehmen können.
1.3.2.1 Richtig ist allerdings, dass auch nach Ansicht des erkennenden Senats die Anrechnung einer Geschäftsgebühr im Sinne der Nr. 2300 bis 2303 VV-RVG ausscheidet, wenn eine derartige Gebühr, etwa bei einer vorprozessualen Tätigkeit des Anwalts im Rahmen des BerHG, nicht entstanden ist (Vorbemerkung 2.5 zu Abschnitt 5 des 2. Teils des VV-RVG; § 8 BerGH; Beschluss des Senats vom 13. November 2009 – 10 Ko 1382/08 KF, nicht veröffentlicht; vergl. ferner die Beschlüsse des Niedersächsischen OVG vom 28. März 2008 – 10 OA 143/07, JurBüro 2008, 311, des OLG Braunschweig vom 12. September 2008 – 2 W 358/08, a.a.O. und den vom Erinnerungsführer hervorgehobenen Beschluss des OLG Hamm vom 28. Januar 2009 – II-6 WF 426/08, a.a.O.).
Eine solche Fallgestaltung liegt hier aber nicht vor.
Dabei ist es ohne Bedeutung, dass die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Mandanten des Erinnerungsführers der Bewilligung von Beratungshilfe nicht entgegengestanden hätten (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 BerHG). Es ist nämlich weder ersichtlich,
dass dieser beim zuständigen Amtsgericht auf eigenen Antrag hin einen Beratungsschein (§ 6 Abs. 1 BerHG) erhalten und alsdann den Erinnerungsführer mit der Wahrnehmung seiner Rechte beauftragt hat, noch ist erkennbar, dass der Erinnerungsführer nachträglich einen Antrag auf Bewilligung von Beratungshilfe gestellt hat (§ 4 Abs. 2 Satz 4 BerHG). Daher kann nicht festgestellt werden, dass auch die weiteren Voraussetzungen der Beratungshilfe (keine anderweitigen Beratungsmöglichkeiten <§ 1 Abs. 1 Nr. 2 BerHG> und keine Mutwilligkeit <§ 1 Abs. 1 Nr. 3 BerHG>, die zum Beispiel bei mehrfacher Beratung in derselben Angelegenheit <§ 7 BerHG> gegeben sein kann) im förmlichen Verfahren nach § 4 BerHG vom zuständigen Amtsgericht überprüft worden sind.
1.3.2.2 Es ist schließlich nicht ersichtlich, dass der Erinnerungsführer seine Leistungen gleichsam "auf der Grundlage der Beratungshilfe" erbracht hat, obwohl die Voraussetzungen dafür nicht festgestellt worden sind.
Für eine solche Annahme reicht nämlich nicht schon die Tatsache, dass nachträglich Prozesskostenhilfe bewilligt worden ist (in dem vom Erinnerungsführer herangezogenen Beschluss des OLG Hamm vom 28. Januar 2009 < II-6 WF 426/08, a.a.O.> ist diese Frage ausdrücklich offen geblieben). Trotz der in einem solchen Fall vermutlich auch gegebenen Voraussetzungen für die Beratungshilfe können die Gebühren nach Nr. 2300 bis 2303 VV-RVG entstehen, etwa, wenn der Mandant seine finanziellen Verhältnisse gar nicht offenbart oder ausdrücklich eine Tätigkeit des Anwalts begehrt,
und zwar unabhängig davon, ob Beratungshilfe gewährt wird oder nicht (vergl. dazu
den Beschluss des OLG Düsseldorf vom 27. Januar 2009, - I-10 W 120/08, a.a.O.
und Madert in Gerold/Schmidt, a.a.O., § 44 Tz 5). Da der Erinnerungsführer trotz der Aufforderung der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, zur möglichen Entstehung einer Geschäftsgebühr die Umstände der Mandatsübernahme (etwa solche, die im
Beschuss des OLG Hamm vom 28. Januar 2009 < II-6 WF 426/08, a.a.O.> festgestellt worden sind) nicht näher geschildert hat, kann nicht davon ausgegangen werden, dass er zu den verminderten Gebühren der Beratungshilfe tätig geworden ist. Das gilt insbesondere deshalb, weil zum Zeitpunkt der Übernahme des Mandats (Dezember 2007) die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Oktober 2008 (1 BvR 2310/06, NJW 2009, 209) noch nicht vorgelegen hat. Es ist also nicht auszuschließen, dass der Erinnerungsführer und sein Mandant davon ausgegangen sind, dass die ins Auge gefassten Leistungen des Erinnerungsführers ohnehin nicht den Regelungen der Beratungshilfe unterstellt werden könnten (vergl. dazu den Wortlaut des § 2 Abs. 2 BerHG) und deshalb die normalen Gebührenregelungen anzuwenden seien.
2. Die im angefochtenen Beschluss vom 9.2.2009 enthaltene Anrechnung einer
Geschäftsgebühr (204,75 EUR) ist auch der Höhe nach nicht zu beanstanden.
Nach den Vorbemerkungen zu Teil 3 VV-RVG (Abs. 4) ist grundsätzlich die Hälfte der entstandenen Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr anzurechnen, maximal ein
Anteil von 75 v.H. Der zuletzt genannte Anteil gilt dann, wenn ein Anwalt berechtigt ist, wegen des Umfangs oder der Schwierigkeit der mit dem Mandat übernommenen Tätigkeit die Gebühr mit einem Multiplikator von 1,5 oder mehr zu berechnen (Nr. 2300 VV-RVG). Das wiederum ist im Streitfall nicht auszuschließen, denn der Erinnerungsführer hat, wie schon ausgeführt, trotz mehrfacher Anfrage der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle weder im Verfahren zur Festsetzung der Kosten noch im nachfolgenden Erinnerungsverfahren Tatsachen zur Berechnung einer etwaigen Geschäftsgebühr mitzuteilen, hierzu keine näheren Angaben gemacht. Vielmehr hat er sich darauf beschränkt, seine Rechtsauffassung vorzutragen.
Die Kostenentscheidung beruht auf den Regelungen des § 56 Abs. 2 Sätze 2 und 3 RVG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 45 ff RVG
§ 49 RVG
§ 13 RVG
§ 44 RVG
§ 6 BerHG
§ 45 RVG
§ 15a RVG
§ 7 BerHG
§ 4 BerHG
§ 33 Abs. 8 Satz 1 RVG
§ 33 Abs. 8 Satz 2 RVG
§ 15a Abs. 2 RVG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 BerHG
§ 6 Abs. 1 BerHG
§ 4 Abs. 2 Satz 4 BerHG
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 BerHG
§ 1 Abs. 1 Nr. 3 BerHG
§ 2 Abs. 2 BerHG
§ 45 ff des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2008, 878
NJW 2009, 209
10 K 4925/07 K
6 WF 426/08
13 Ta 181/07
13 OA 63/08
18 Ko 382/08 K
2 W 358/08
4 So 134/08
10 W 120/08
13 Ta 302/09
II ZB 35/07
17 W 195/09
14 Ko 2495/09 K
X ZB 1/09
13 OA 134/09
8 WF 5/08
VIII ZB 57/07
VI ZR 159/67
10 Ko 1382/08 K
10 OA 143/07
1 BvR 2310/06