Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-09-01, Aktenzeichen 4 A 2987/16.A
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2017:0901.4A2987.16.A.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 11. Juni 2014 - 7 K 1314/13.WI.A - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen. Gerichtskosten werden nicht erhoben.
Der Beschluss ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der vollstreckbaren Kosten abwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung in entsprechender Höhe Sicherheit leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit der von der Beklagten festgestellten Unzulässigkeit des Asylantrags des Klägers und der Anordnung seiner Abschiebung nach Ungarn.
Der eigenen Angaben zufolge am ... 1991 in Mogadischu in Somalia geborene Kläger beantragte am 15. November 2013 seine Anerkennung als Asylberechtigter in der Bundesrepublik Deutschland.
Bei der formellen Aufnahme des Asylantrags und der Befragung zur Vorbereitung einer Anhörung nach § 25 AsylVfG am 15. November 2013 in Gießen gab der Kläger an, dem Stamm der Bandawo anzugehören. Ausweispapiere könne er nicht vorlegen. Er habe einen Ausweis besessen, den er aber in der Türkei weggeworfen habe, weil alles nass geworden sei, nachdem er dort einen Fluss überquert habe. In Mogadischu habe er drei Jahre die Ischa-Omar-Schule besucht. Einen Beruf habe er nicht gelernt, er habe auf der Straße Sachen verkauft. Wehrdienst habe er nicht geleistet. Im Juni 2012 sei er von Somalia in die Türkei geflogen. Dort sei er sieben Monate geblieben, bevor er mit einem Boot nach Griechenland gefahren sei. Dort habe er sich einen Monat aufgehalten und ihm seien Fingerabdrücke abgenommen worden. Danach sei er teils mit einem Lkw und teils zu Fuß nach Mazedonien gereist. Von dort sei er zu Fuß nach Serbien gelangt, was 40 Tage gedauert habe. Von dort sei er zu Fuß nach Ungarn gelaufen. Dort sei er fünf Monate geblieben, bevor ein Schleuser ihn mit einem Lkw nach Deutschland gebracht habe. In Deutschland sei am 11. November 2013 angekommen. In Ungarn sei er obdachlos und ohne Verpflegung gewesen.
Am 28. November 2013 ersuchte das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge - Bundesamt - die ungarischen Behörden um Wiederaufnahme des Klägers nach Art. 16 Abs. 1 Buchst. c der Dublin II-VO unter Bezugnahme auf seinen am 14. Mai 2013 in Ungarn gestellten Asylantrag.
Ausweislich der englischsprachigen Mitteilung der ungarischen Behörde (Office of Immigration and Nationality) vom 5. Dezember 2013 akzeptierte Ungarn die Überstellung des Klägers unter Bezugnahme auf Art. 16 Abs. 1 Buchst. e der Dublin II-VO und teilte mit, dass der Kläger in Ungarn am 10. Mai 2013 einen Asylantrag gestellt habe. Dieser sei am 6. September 2013 abgelehnt worden, ihm sei jedoch subsidiärer Schutz gewährt worden.
Mit Bescheid vom 13. Dezember 2013, dem Kläger am 14. Dezember 2013 zugestellt, entschied das Bundesamt, dass der Asylantrag des Klägers unzulässig sei (Nr. 1) und ordnete seine Abschiebung nach Ungarn an (Nr. 2). Zur Begründung wurde darauf verwiesen, dass der Asylantrag nach § 27a AsylVfG unzulässig sei, da aufgrund des bereits in Ungarn gestellten Asylantrags gemäß Art. 16 Abs. 1 Buchst. c Dublin II-VO Ungarn für die Behandlung des Asylantrages zuständig sei. Außergewöhnliche humanitäre Gründe, die die Bundesrepublik Deutschland veranlassen könnten, ihr Selbsteintrittsrecht nach Art. 3 Abs. 2 Dublin II-VO auszuüben, seien nicht ersichtlich.
Der Kläger hat am 17. Dezember 2013 Klage beim Verwaltungsgericht Wiesbaden erhoben und zugleich einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gestellt (Az.: 7 L 1315/13.WI.A)
Zur Begründung hat der Kläger Bezug auf seinen Vortrag im Verwaltungsverfahren genommen und ergänzend zur Begründung seines Eilantrages ausgeführt, er sei während seines Aufenthalts in Ungarn im Flüchtlingslager Pec aufgenommen worden. Während seines Aufenthalts in Ungarn sei er massiven Übergriffen von ungarischen Nationalisten, auch Rassisten, ausgesetzt gewesen. Er sei wegen seiner schwarzen Hautfarbe mehrfach beschimpft und zusammengeschlagen worden, ohne dass ihm jemand zu Hilfe gekommen sei. Sein Ausweis sei ihm abgenommen worden. Die ungarischen Behörden hätten es abgelehnt, ihm einen neuen Ausweis auszustellen. Er habe Angst um sein Leben gehabt. Aufgrund der Gesetzesänderung in Ungarn zum 1. Juli 2013 sei eine Inhaftierung von Asylsuchenden für bis zu sechs Monate möglich. Die Aufnahmeeinrichtungen seien überlastet und überbelegt gewesen, was zu ernsthaften Problemen geführt habe.
Mit Beschluss vom 16. Januar 2014 hat das Verwaltungsgericht Wiesbaden unter dem Aktenzeichen 7 L 1315/13.WI.A die aufschiebende Wirkung der Klage angeordnet. Da die Entscheidung der Antragsgegnerin hinsichtlich der Unzuständigkeit der Bundesrepublik Deutschland bei summarischer Prüfung rechtswidrig sei und der Antragsteller dadurch in seinen Rechten verletzt sei, bestehe kein öffentliches Interesse an der Vollstreckung. In Ungarn lägen systemische Mängel bezüglich der Durchführung des Asylverfahrens vor, weshalb die Beklagte unionsrechtlich verpflichtet sei, das Selbsteintrittsrecht nach Art. 3 Abs. 2 Dublin II-Verordnung wahrzunehmen, und damit zuständig sei.
Der Kläger hat beantragt,
den Bescheid des Bundesamtes vom 13. Dezember 2013 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung bezog sie sich auf die angefochtene Entscheidung.
Das Verwaltungsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 11. Juni 2014 der Anfechtungsklage stattgegeben und den Bescheid vom 13. Dezember 2013 aufgehoben. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Gericht im Wesentlichen sinngemäß angeführt, dass die Rückführung des Klägers unzulässig sei, weil es systemische Mängel des Asylverfahrens und der Aufnahmebedingungen in Ungarn gebe, die ernsthafte und durch Tatsachen bestätigte Gründe für die Annahme darstellten, dass Asylbewerber tatsächlich Gefahr liefen, einer unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung im Sinne von Art. 4 EU-GRCh bzw. Art. 3 EMRK ausgesetzt zu sein. Ungarn sei aufgrund der dort vorherrschenden Verhältnisse aktuell nicht in der Lage, seiner europa- und menschenrechtlichen Schutzverpflichtung gegenüber Asylbewerbern nachzukommen. Es gebe ernstzunehmende Anhaltspunkte dafür, dass die flüchtlingsrechtlichen Gewährleistungen und die Verfahrenspraxis in Ungarn nicht den zu fordernden unions- bzw. völkerrechtlichen Mindeststandards entsprächen. Dies beruhe auf der Bewertung der Asylanträge von Asylbewerbern, die im Rahmen des Dublinverfahrens rücküberstellt worden seien, als sogenannte Folgeanträge, weshalb regelmäßig eine inhaltliche Prüfung entfalle. Zudem erfolge in den meisten Fällen eine Inhaftierung von im Rahmen der Dublin II-Verordnung Überstellten. Bedenken bestünden auch hinsichtlich des Erlasses der Abschiebungsanordnung im angegriffenen Bescheid.
Mit Beschluss vom 21. Dezember 2016 (Az.: 4 A 1624/14.Z.A) hat der Senat auf Antrag der Beklagten die Berufung gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 1 AsylG zugelassen.
Nach Zustellung des Beschlusses vom 21. Dezember 2016 am 22. Dezember 2016 hat die Beklagte mit am 20. Januar 2017 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz die Berufung begründet.
Sie nimmt auf die Begründung des Zulassungsantrags sowie auf den Zulassungsbeschluss des Senats Bezug. Im Zulassungsantrag hat sie ausgeführt, dass in Ungarn keine systemischen Mängel des Asylverfahrens und der Aufnahmebedingungen im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs bestünden. Dies sei von verschiedenen deutschen Verwaltungsgerichten und Oberverwaltungsgerichten bestätigt worden. Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte sei zu dem Schluss gekommen, dass bei einer Überstellung nach Ungarn gegenwärtig kein tatsächliches und individuelles Risiko bestehe, einer Behandlung ausgesetzt zu sein, die Art. 3 EMRK verletze. Die von den ungarischen Asylbehörden angeordnete Asylhaft werde in besonderen Liegenschaften in Békéscsaba, Debrecen und Nyribátor vollzogen, die unter Verantwortung der ungarischen Asyldirektion stünden und von dieser betrieben würden. Die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zu den Bedingungen der Unterbringung in den geschlossenen Einrichtungen werde durch das Büro der ungarischen Staatsanwaltschaft, das regelmäßig Kontrollbesuche durchführe kontrolliert. Der UNHCR habe jederzeit ungehinderten Zugang zu den Unterbringungseinrichtungen, ebenso wie Angehörige des ungarischen Helsinki Komitees, der Cordelia Foundation und der Menedék Assosiation. Die Gründe für die Asylhaft orientierten sich an Art. 8 Abs. 3 der Neufassung der Aufnahmerichtlinie und stimmten mit den dort genannten Gründen für die Haft überwiegend überein. Sie sei zu unterscheiden von der so genannten Abschiebehaft die in anderen Einrichtungen vollzogen werde. Mit den zum 1. Juli 2013 in Kraft getretenen Änderungen des ungarischen Asylgesetzes würden teilweise Vorgaben einer Richtlinie des europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung von Normen für die Aufnahme von Asylbewerbern umgesetzt. Die Inhaftierung eines Asylbewerbers als solche verstoße nicht grundsätzlich gegen Art. 3 EMRK. Dies folge bereits aus Art. 5 Abs. 1 Buchst. f EMRK. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte habe die Inhaftierung von Asylbewerbern mit Urteil vom 30. Oktober 2012 deshalb auch grundsätzlich für zulässig gehalten, soweit diese verhältnismäßig sei und die Haftbedingungen nicht gegen Art. 3 EMRK verstießen (EGMR, Urteil vom 23. Oktober 2012 - 13457/11 -, abrufbar unter http://hudoc.echr.coe.int/eng#{"fulltext":["13457"],"documentcollectionid2":["GRANDCHAMBER","CHAMBER"],"itemid":["001-113937"]}). Sie - die Beklagte - nehme auch selbstverständlich die notwendige Prüfung der Voraussetzungen für den Erlass der Abschiebungsanordnung vor, wozu auch die Klärung der Frage der tatsächlichen Durchführbarkeit der Abschiebung zähle.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 11. Juni 2014 die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger vertritt die Auffassung, dass das Verwaltungsgericht Wiesbaden zutreffend systemische Mängel des Asyl- und Aufnahmeverfahrens in Ungarn angenommen habe.
Mit gerichtlicher Verfügung vom 7. Juli 2017 wurden die Beteiligten darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung nach § 130a VwGO zurückzuweisen.
Im Übrigen wird zur Ergänzung des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten Bezug genommen auf die Gerichtsakte dieses Verfahrens, des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht Wiesbaden 7 L 1315/13.WI.A, den Verwaltungsvorgang der Beklagten (ein Hefter) sowie die Erkenntnisse zu Ungarn, die den Beteiligten in Form einer Erkenntnisquellenliste mit gerichtlicher Verfügung vom 7. Juli 2017 zugänglich gemacht worden sind. Die vorgenannten Akten und Dokumente waren Gegenstand der Beratung.

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet nach § 130a VwGO durch Beschluss, da er die Berufung einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Beteiligten sind zu dieser Vorgehensweise gehört worden.
Die Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg.
Die vom Senat zugelassene Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Wiesbaden ist zulässig. Die Berufungsbegründung vom 20. Januar 2017 enthält den nach § 124a Abs. 6 Satz 3, Abs. 3 Satz 4 VwGO erforderlichen konkreten Antrag und führt durch die Bezugnahme auf die Begründung des Berufungszulassungsantrags und den Zulassungsbeschluss hinreichende Berufungsgründe im Sinne dieser Vorschrift an. In asylrechtlichen Streitigkeiten genügt für eine Berufungsbegründung die Bezugnahme auf den Zulassungsantrag und den Zulassungsbeschluss, wenn in diesen entscheidungserhebliche Fragen zu den tatsächlichen Verhältnissen in dem für den jeweiligen Fall relevanten Staat konkret bezeichnet werden und dadurch die von der Vorinstanz abweichende Beurteilung des Berufungsführers deutlich gemacht wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 3. August 2016 - 1 B 79.16 -, juris Rdnr. 3). Dem ist die Beklagte nachgekommen, indem sie im Zulassungsantrag dargelegt hat, dass sie die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse in Ungarn dergestalt einschätzt, dass dem Kläger keine unmenschliche oder erniedrigende Behandlung drohe.
Jedoch ist die Berufung unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat auf die vom Kläger zulässigerweise erhobene Anfechtungsklage den Bescheid des Bundesamtes vom 13. Dezember 2013 zu Recht aufgehoben.
Hierbei ist für die Beurteilung des Rechtsschutzbegehrens auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Ergehens der Berufungsentscheidung abzustellen (§ 77 Abs. 1 Satz 1 AsylG). Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung des Klagebegehrens ist somit das Asylgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. September 2008 (BGBl. I S. 1798), das zuletzt durch Artikel 2 des Gesetzes vom 20. Juli 2017 (BGBl. I S. 2780) mit Wirkung vom 29. Juli 2017 geändert worden ist. Aufgrund der Übergangsregelung in Art. 49 UAbs. 2 der am 19. Juli 2013 in Kraft getretenen und damit derzeit geltenden Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (ABl. Nr. L 180 S. 31) - Dublin III-VO - ist vorliegend sowohl für die Frage der Zuständigkeit als auch im Übrigen auf die Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist (ABl. Nr. L 50 S. 1) - Dublin II-VO -, abzustellen. Diese Übergangsregelung besagt, dass die Dublin III-Verordnung erst auf Anträge auf internationalen Schutz, die ab dem ersten Tag des sechsten Monats nach ihrem Inkrafttreten - mithin dem 1. Januar 2014 - sowie für alle Gesuche um Aufnahme oder Wiederaufnahme von Asylantragstellern, die ab diesem Zeitpunkt - ungeachtet des Zeitpunkts der Asylantragstellung - gestellt werden, Anwendung findet. Demzufolge verbleibt es jedenfalls für den Fall, dass der Antrag und ein Wiederaufnahmegesuch vor dem Stichtag gestellt wurden, insgesamt bei der Anwendbarkeit der Dublin II-Verordnung (vgl. BVerwG, EuGH-Vorlage vom 23. März 2017 - 1 C 17.16 -, juris Rdnr. 38; BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2014 - 10 C 7.13 -, juris Rdnr. 27). Sowohl der Antrag des Klägers auf internationalen Schutz in der Bundesrepublik Deutschland als auch das Wiederaufnahmegesuch des Bundesamtes an Ungarn wurden vor dem maßgeblichen Stichtag, dem 1. Januar 2014, nämlich am 15. November 2013 bzw. am 28. November 2013 gestellt.
Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist die Anfechtungsklage die statthafte Klageart gegen die Ablehnung des Asylantrages als unzulässig und gegen die Anordnung der Abschiebung im angegriffenen Bescheid (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Oktober 2015 - 1 C 32.14 -, juris Rdnr. 13).
Die Klage ist auch begründet.
Die Ablehnung des Asylantrages als unzulässig (Nr. 1) und die Abschiebungsanordnung nach Ungarn (Nr. 2) sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Der Tenor in Nr. 1 des Bescheides vom 13. Dezember 2013 "Der Asylantrag ist unzulässig" ist als eine rechtsgestaltende Entscheidung über die Ablehnung des Asylantrages im Sinne des § 31 Abs. 6 AsylG auszulegen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Oktober 2015 - 1 C 32.14 -, juris Rdnr. 15, m.w.N.). Diese Entscheidung ist rechtswidrig, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 29 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b AsylG entgegen der Auffassung der Beklagten nicht vorliegen. Die Beklagte hat die Ablehnung zwar auf § 27a des Asylverfahrensgesetzes in der seinerzeit geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 2. September 2008 (BGBl. I S. 1798), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 28. August 2013 (BGBl. I S. 3474) - AsylVfG a.F. - gestützt. Diese Rechtsgrundlage ist soweit hier maßgeblich inhaltlich identisch mit dem nunmehr geltenden und nach § 77 Abs. 1 Satz 1 AsylG anwendbaren § 29 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b AsylG.
Nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b AsylG ist ein Asylantrag unzulässig, wenn ein anderer Staat auf Grund von anderen Rechtsvorschriften der Europäischen Union - als der Dublin III-Verordnung - oder eines völkerrechtlichen Vertrages für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig ist.
Zwar könnte zweifelhaft sein, ob § 29 Abs. 1 Nr. 1 AsylG auf Fallkonstellationen wie die vorliegende, in denen das Schutzbegehren des Klägers im Mitgliedsstaat bereits im Jahr 2013 in Bezug auf den internationalen Schutz abgelehnt wurde, jedoch die subsidiäre Schutzberechtigung zuerkannt wurde, Anwendung finden kann (so jedenfalls als zweifelhaft angedeutet für den Fall, dass die Dublin III-VO anwendbar ist, in BVerwG, EuGH-Vorlage vom 23. März 2017 - 1 C 17.16 -, juris Rdnr. 26 ff). Dies könnte deshalb zu verneinen sein, weil das Asylverfahren nicht mehr als dem Dublin-Regime unterliegend anzusehen ist, weshalb eine Zuständigkeit eines anderen Mitgliedsstaates nach den Dublin-Regeln nicht mehr in Frage kommt, wenn - wie vorliegend - im Mitgliedstaat eine abschließende Entscheidung über den Asylantrag getroffen wurde, auch wenn die Flüchtlingsanerkennung abgelehnt und lediglich subsidiärer Schutz zuerkannt wurde.
Jedoch kann die Entscheidung der Beklagten schon deshalb nicht auf diese Rechtsgrundlage gestützt werden, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ist auch unter Anwendung der Dublin-Regularien, hier der Dublin II-VO, jedenfalls kein anderer Staat im Sinne des § 29 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b AsylG für die Durchführung des Asylverfahrens des Klägers zuständig.
Unabhängig von etwaigen Aufenthalten des Klägers in Griechenland und Österreich kommt eine Zuständigkeit dieser beiden Staaten nicht in Betracht, da jedenfalls die Frist für die Stellung eines Aufnahmeersuchens abgelaufen ist (Art. 17 Abs. 1 Dublin II-VO). Für ein (fristunabhängiges) Wiederaufnahmeersuchen (Art. 20 Dublin II-VO) fehlt es mangels eines Eurodac-Treffers für Griechenland und Österreich an der für ein Wiederaufnahmeverfahren im Sinne des Art. 20 Dublin II-VO erforderlichen Asylantragstellung.
Auch eine Zuständigkeit Ungarns ist nicht gegeben.
Zwar folgt die Zuständigkeit Ungarns zunächst aus Art. 10 Abs. 1 Dublin II-VO. Ungarn hat auch mit der Wiederaufnahmezusage vom 3. Dezember 2013 seine Bereitschaft zur Wiederaufnahme des Klägers unter Bezugnahme auf die Vorschrift des Art. 16 Abs. 1 Buchst. c Dublin II-VO erklärt. Jedoch ist unter Beachtung der von der Rechtsprechung zu Art. 3 Abs. 2 Satz 1 und 2 Dublin II-VO entwickelten Maßstäbe eine Zuständigkeit Ungarns deshalb nicht gegeben, weil eine Selbsteintrittspflicht der Beklagten besteht, die zum Übergang der Zuständigkeit auf die Beklagte führt.
Nach Art. 3 Abs. 2 Satz 1 Dublin II-VO kann jeder Mitgliedstaat einen eingereichten Asylantrag prüfen, auch wenn er nach den in dieser Verordnung festgelegten Kriterien (Art. 4 ff Dublin II-VO) nicht für die Prüfung zuständig ist. Art. 3 Abs. 2 Satz 1 Dublin II-VO berechtigt die Mitgliedstaaten zur eigenen Prüfung. Da die Norm ihrem Wortlaut nach der zuständigen Behörde ein Ermessen zum Selbsteintritt eröffnet, kann sich nur im Falle einer Reduzierung des Ermessens auf Null eine Verpflichtung zum Selbsteintritt ergeben. Der betreffende Mitgliedstaat wird mit der Verpflichtung zum Selbsteintritt zum zuständigen Mitgliedstaat und die Zuständigkeit des originär nach den Kriterien des Katalogs der Art. 5 ff Dublin II-VO zuständigen Staates entfällt (OVG Niedersachsen, Urteil vom 15. November 2016 - 8 LB 92/15 -, juris).
Ein solcher Fall der Ermessensreduzierung auf Null ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Europäischen Gerichtshofs gegeben, wenn die Ausübung des Selbsteintrittsrechts nach Art. 3 Abs. 2 Satz 1 Dublin II-VO ausnahmsweise erforderlich ist, weil das Asylverfahren und die Aufnahmebedingungen im originär zuständigen Mitgliedstaat systemische Mängel aufweisen. Systemische Mängel des Asylverfahrens und der Aufnahmebedingungen, die die Verpflichtung zum Selbsteintritt auslösen, liegen vor, wenn es ernsthafte und durch Tatsachen bestätigte Gründe für die Annahme gibt, dass durch eine Überstellung in den originär zuständigen Mitgliedstaat eine Situation einträte, in der die tatsächliche Gefahr bestünde, dass die Grundrechte des Asylbewerbers aus Art. 4 EU-GRCh, bzw. Verpflichtungen der Genfer Flüchtlingskonvention und der Europäischen Menschenrechtskonvention verletzt werden würden (vgl. EuGH, Urteil vom 10. Dezember 2013 - C-394/12 -, juris Rdnr. 62; EuGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 - C-411/10 und C-493/10 -, juris).
Zwar gilt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs grundsätzlich aufgrund des der Dublin II-Verordnung zugrundeliegenden Prinzips des gegenseitigen Vertrauens die Vermutung, dass die Behandlung der Asylbewerber in jedem einzelnen Mitgliedstaat im Einklang mit den Erfordernissen der EU- Grundrechtecharta sowie mit der Genfer Flüchtlingskonvention und der Europäischen Menschenrechtskonvention steht, also grundsätzlich keine Gefahr der Verletzung von Grundrechten der Asylbewerber droht. Dabei dient der einheitliche europäische Mindeststandard für die Durchführung von Asylverfahren und die Behandlung von Asylbewerbern des gemeinsamen europäischen Asylsystems dazu, grundsätzlich eine Behandlung von Asylbewerbern in jedem Mitgliedstaat im Einklang mit den vorgenannten Erfordernissen zu gewährleisten (vgl. EuGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 - C-411/10 - und - C-493/10 -, juris). Diese Wertung liegt auch dem Konzept der normativen Vergewisserung zugrunde, dass grundsätzlich eine Abschiebung des Asylbewerbers in einen zuständigen (§ 27a AsylVfG a.F., § 29 AsylG) oder sicheren Drittstaat (§ 26a AsylG) ohne materielle Prüfung seines Asylgesuchs zulässt (vgl. BVerfG, Urteil vom 14. Mai 1996 - 2 BvR 1938/93 -, juris). Indes kann diese Vermutung widerlegt werden, denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das System in der Praxis eines Mitgliedstaates auf größere Funktionsstörungen stößt (vgl. EuGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 - C-411/10 - und - C-493/10 -, juris Rdnr. 80 f).
Mängel, die die Vermutung wiederlegen, dass die Behandlung der Asylbewerber in jedem einzelnen Mitgliedstaat im Einklang mit den Erfordernissen der EU-Grundrechtecharta sowie mit der Genfer Flüchtlingskonvention und der Europäischen Menschenrechtskonvention steht, stellen dann systemische Mängel dar, wenn sie entweder bereits im Asyl- oder Aufnahmeregime selbst angelegt sind und alle Asylbewerber oder bestimmte Gruppen von Asylbewerbern deshalb nicht zufällig und im Einzelfall, sondern vorhersehbar und regelhaft betroffen sind. Aber auch tatsächliche Umstände können systemische Mängel begründen, wenn die tatsächlichen Verhältnisse dazu führen, dass ein theoretisch sachgerecht konzipiertes und nicht zu beanstandendes Asyl- und Aufnahmesystem - aus welchen Gründen auch immer - faktisch ganz oder in weiten Teilen seine ihm zugedachte Funktion nicht mehr erfüllen kann und weitgehend unwirksam wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. März 2014 - 10 B 6.14 -, juris). Die Widerlegung der oben genannten Vermutung aufgrund systemischer Mängel setzt deshalb voraus, dass das Asylverfahren oder die Aufnahmebedingungen im zuständigen Mitgliedstaat aufgrund größerer Funktionsstörungen regelhaft so defizitär sind, dass anzunehmen ist, dass dort auch dem Asylbewerber im konkret zu entscheidenden Einzelfall mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit eine unmenschliche oder erniedrigende Behandlung droht (BVerwG, Beschluss vom 19. März 2014 - 10 B 6.14 -, juris). Dagegen genügen nicht schon (irgend-) eine Verletzung von Unionsrecht, vereinzelte Verstöße gegen sonstige Grundrechte sowie anderweitige Missstände unterhalb der Schwelle "systemischer Mängel" zur Widerlegung der Vermutung, dass die Behandlung der Asylbewerber im Einklang mit den Erfordernissen der EU-Grundrechtecharta sowie mit der Genfer Flüchtlingskonvention und der Europäischen Menschenrechtskonvention steht (vgl. Thym, Zulässigkeit von Dublin-Überstellungen nach Italien, ZAR 2013, S. 331, unter Bezugnahme u.a. auf EGMR, Beschluss vom 2. April 2013 - 27725/10 -, juris; BVerwG, Beschluss vom 06. Juni 2014 - 10 B 35.14 -, juris; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 17. August 2015 - 11 B 15.50111 -, juris).
Wann eine Behandlung i. S. v. Art. 4 der EU-GRCh unmenschlich und erniedrigend ist kann im Rückgriff auf die zu Art. 3 EMRK, der insoweit mit Art. 4 EU-GRCh übereinstimmt, ergangenen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (vgl. etwa EGMR, Urteil vom 21. Januar 2011 - 30696/09 -, juris) bestimmt werden. Unmenschlich ist danach jedenfalls eine Behandlung, wenn sie absichtlich über Stunden erfolgt und entweder tatsächliche körperliche Verletzungen oder schwere körperliche oder psychische Leiden verursacht. Als erniedrigend ist eine Behandlung anzusehen, wenn sie eine Person demütigt oder herabwürdigt und fehlenden Respekt für ihre Menschenwürde zeigt oder die Person herabmindert oder wenn sie Gefühle der Furcht, Angst oder Unterlegenheit hervorruft, die geeignet sind, den moralischen oder psychischen Widerstand der Person zu brechen. Die Behandlung muss, um in den Schutzbereich des Art. 3 EMRK zu fallen, einen Mindestgrad an Schwere erreichen. Dessen Beurteilung ist allerdings relativ, hängt also von den Umständen des Falles ab, insbesondere von der Dauer der Behandlung und ihren physischen und psychischen Auswirkungen sowie mitunter auch vom Geschlecht, Alter und Gesundheitszustand des Opfers.
Nach diesen Maßgaben ist die Beklagte zum Selbsteintritt nach Art. 3 Abs. 2 Dublin II-VO verpflichtet. Denn zur Überzeugung des Senats gibt es ernsthafte und durch Tatsachen belegte Anhaltspunkte dafür, dass das ungarischen Asylsystem systemische Mängel aufweist, wegen derer dem Kläger im Falle einer Rückführung nach Ungarn die ernsthafte Gefahr einer unmenschlichen oder entwürdigenden Behandlung im Sinne des Art. 4 EU-GRCh bzw. Art. 3 EMRK droht (so auch OVG Sachsen, Urteil vom 6. Juni 2017 - 4 A 584/16.A -, juris; Bayerischer VGH, Urteil vom 23. März 2017 - 13a B 17.50003 -, juris; OVG Saarland, Urteil vom 9. März 2017 - 2 A 365/16 -, juris; OVG Niedersachsen, Urteil vom 15. November 2016 - 8 LB 92/15 -, juris; nachfolgend BVerwG, Beschluss vom 10. April 2017 - 1 B 11.17 -, juris; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 13. Oktober 2016 - A 11 S 1596/16 -, juris).
Dabei stellt der Senat für die Frage, ob systemische Mängel vorliegen, mit Blick auf die Regelung des § 77 Abs. 1 AsylG, allein auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bzw. im Zeitpunkt des Ergehens der Entscheidung ab (so auch OVG Niedersachsen, Urteil vom 15. November 2016 - 8 LB 92/15 -, juris; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 13. Oktober 2016 - A 11 S 1596/16 -, juris; Bayerischer VGH, Beschluss vom 27. April 2015, juris Rdnr. 10; EGMR, Urteil vom 3. April 2014 - 71932/12 -, juris Rdnr. 63; BVerfG, Beschluss vom 21. April 2016, - 2 BvR 273/16 -, juris Rdnr. 11). Auch unter dem Blickwinkel des unionsrechtlichen Anwendungsvorrangs ist nicht auf einen früheren Zeitpunkt abzustellen (so aber OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 19. Mai 2017 - 11 A 52/17.A -, juris; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 5. Juli 2016 - A 11 S 974/16 -, juris). Zwar ist nach Art. 5 Abs. 2 Dublin II-VO (nahezu gleichlautend Art. 7 Abs. 2 Dublin III-VO) bei der Bestimmung des nach den Kriterien des Kapitels III zuständigen Mitgliedstaats von der Situation auszugehen, die zu dem Zeitpunkt gegeben ist, zu dem der Asylantragsteller seinen Antrag zum ersten Mal in einem Mitgliedstaat gestellt hat. Zum einen fällt aber der in Art. 3 Abs. 2 Dublin II-VO geregelte Selbsteintritt eines Mitgliedstaates schon systematisch nicht in den Anwendungskatalog der Kriterien der Zuständigkeitsbestimmung, für die Art. 5 Abs. 2 Dublin II-VO den Zeitpunkt abweichend von § 77 AsylG bestimmt. Vielmehr eröffnet die Regelung des Selbsteintritts die Möglichkeit der Zuständigkeitsübernahme, die neben den in der Dublin II-Verordnung geregelten Kriterien für die Zuständigkeitsbestimmung (Kapitel III der Dublin II-Verordnung) steht. Zum anderen ist die Sperrung des in Art. 3 Abs. 2 Dublin II-VO normierten Selbsteintritts eines Mitgliedstaates trotz Verschlechterungen der tatsächlichen oder rechtlichen Situationen im jeweiligen Staat, in den überstellt werden soll, nicht vom Sinn und Zweck der Regelung getragen. Die Möglichkeit des Selbsteintritts i.V.m. den von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien zu systemischen Mängeln - inzwischen in Art. 3 Abs. 2 Dublin III-VO übernommen - soll dem Schutz des jeweiligen Asylantragstellers vor Überstellung in einen Staat dienen, in dem er von Verletzungen seiner Rechte aus Art. 3 EMRK bzw. Art. 4 EU-GRCh bedroht wäre. Würde man den Zeitpunkt der Beurteilung des Vorliegens systemischer Mängel gleichsam "einfrieren" auf den in Art. 5 Abs. 2 Dublin II-VO genannten Zeitpunkt, liefe dieser Schutz im Falle negativer Veränderungen leer.
Zu dem danach maßgelblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Senats weist das Asylsystem in Ungarn systemische Mängel auf.
Zunächst liegt ein systemischer Mangel darin, dass eine Rückführung von Asylantragstellern von Ungarn nach Serbien als "sicheren Drittstaat" ohne inhaltliche Prüfung ihrer Schutzbedürftigkeit droht. Nachdem Ungarn seit 2013 die Anwendung des Konzepts des sicheren Drittstaates in Bezug auf Serbien zunächst ausgesetzt hatte, hat es diese seit Sommer 2015 wiederaufgenommen (vgl. UNHCR, Hungary as a Country of Asylum, Mai 2016, Rdnr. 28 ff). Dies beruhte auf einer Änderung des ungarischen Asylgesetzes im Juni 2015, dass es der Regierung erlaubt, sichere Drittstaaten zu bestimmen. Im Juli 2015 bestimmte die Regierung, dass u.a. auch alle EU-Beitrittskandidaten, wozu auch Serbien zählt, als sichere Drittstaaten anzusehen seien (vgl. Regierungsverordnung 191/2015 vom 21. Juli 2015 über die Nationale Bestimmung von sicheren Herkunfts- und sicheren Drittstaaten, in UNHCR, a.a.O., Mai 2016, Rdnr. 33, Fußnote 76). Die Rückführungen stellen einen Verstoß gegen das Refoulement-Verbot des Art. 33 Abs. 1 GFK dar, der die Gefahr einer unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung im Sinne des Art. 4 EU-GRCh birgt, weil von Serbien aus eine Abschiebung in andere Staaten oder den Herkunftsstaat droht, ohne dass eine den europäischen Mindestanforderungen genügende Prüfung der Schutzbedürftigkeit erfolgt (so auch OVG Niedersachsen, Urteil vom 15. November 2016 - 8 LB 92/15 -, juris; OVG Saarland, Urteil vom 9. März 2017 - 2 A 365/16 -, juris).
Die Ausgestaltung des Asylverfahrens in Serbien genügt nicht den Anforderungen an das europarechtlich normierte Konzept des sicheren Drittstaates, innerhalb dessen allein eine Abschiebung in einen Drittstaat ohne inhaltliche Prüfung des Schutzbegehrens zulässig ist. Denn nach dem europarechtlichen Konzept darf ein Drittstaat nur dann als sicher angesehen werden, wenn dieser Staat seinerseits die Genfer Flüchtlingskonvention ohne geografischen Vorbehalt ratifiziert hat und deren Bestimmungen einhält, über ein gesetzlich festgelegtes Asylverfahren verfügt sowie die Europäischen Menschenrechtskonvention ratifiziert hat und die darin enthaltenen Bestimmungen, einschließlich der Normen über wirksame Rechtsbehelfe, einhält (Art. 39 Abs. 2 der Richtlinie 2013/32/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zu gemeinsamen Verfahren für die Zuerkennung und Aberkennung des internationalen Schutzes [ABl. L 180 S. 60] - VerfahrensRL -). Nur dann ist eine Abschiebung dorthin ohne vorgeschaltete inhaltliche Prüfung des Schutzbegehrens zulässig. Diesen Anforderungen genügt Serbien nicht. Es droht eine weitere Rückführung ohne vorgeschaltete inhaltliche Prüfung des Schutzbegehrens von Serbien in andere Staaten, die ihrerseits den Anforderungen nicht genügen. So betrachtet Serbien alle Nachbarstaaten, Griechenland und auch die Türkei als sichere Drittstaaten (UNHCR, Serbia as a Country of Asylum, August 2012, Rdnr. 37). Der UNHCR empfiehlt seit 2012, Serbien wegen grundlegender Mängel des Asylsystems nicht als sicheren Drittstaat einzustufen und Asylbewerber nicht dorthin abzuschieben (UNHCR, a.a.O., August 2012, Rdnr. 81; UNHCR, Hungary as a Country of Asylum, Mai 2016, Rdnr. 71); diese Bewertung des serbischen Asylsystems als mangelhaft wird auch von der Europäischen Kommission geteilt (Serbia Progress Report, Oktober 2014, S. 52).
Regelmäßig ist für diejenigen Asylantragsteller, die über Serbien nach Ungarn gelangten, mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass das ernsthafte Risiko der Abschiebung dorthin besteht. Da Serbien seit Juli 2015 von Ungarn wieder als sicherer Drittstaat betrachtet wird, werden Asylanträge von über Serbien eingereisten Asylantragstellern regelmäßig als unzulässig abgelehnt (UNHCR, a.a.O., Mai 2016, S. 14 ff; aida, Country-Report: Hungary, 31. Dezember 2016, S. 50 ff; bordermonitoring.eu/Pro Asyl, Gänzlich unerwünscht - Entrechtung, Kriminalisierung und Inhaftierung von Flüchtlingen in Ungarn, Juli 2016, S. 17). Dies betrifft auch den Kläger, der nach seinen Angaben über den Landweg von Serbien aus nach Ungarn gelangte, wie im Übrigen ca. 99 % aller Asylsuchenden in Ungarn (bordermonitoring.eu/Pro Asyl, a.a.O., Juli 2016, S. 17 unter Bezugnahme auf die Stellungnahme des Europäischen Flüchtlingsrates - ECRE - aus dem Jahr 2015).
Die Abschiebung des Klägers nach Serbien ist auch nicht etwa deshalb unwahrscheinlich, weil in der Mehrzahl der Fälle eine Überstellung tatbestandlich und auch nach der Vollzugspraxis Ungarns nicht in Frage kommt. So wird davon ausgegangen, dass eine Überstellung von Ungarn nach Serbien nur auf der Grundlage des zwischen Serbien und Ungarn geschlossenen Rückübernahmeabkommens erfolge könne. Dessen Voraussetzungen (Fristen, Nachweis der Einreise über Serbien, Übernahmebestätigung Serbiens, etc.) seien aber regelmäßig nicht erfüllt. Zudem habe Serbien seine Verpflichtungen aus dem Abkommen weitgehend ausgesetzt (vgl. VG München, Urteil vom 15. Februar 2017 - M 8 K 16.50303 -, juris; VG Berlin, Urteil vom 13. Dezember 2016 - 3 K 509.15 A -, juris m.w.N). Dieser Bewertung vermag sich der Senat angesichts der jüngsten Änderungen der ungarischen Asylgesetzgebung nicht anzuschließen. Seit Juli 2016 ist die ungarische Polizei berechtigt, in einem Bereich von 8 km zur Grenze zu Serbien auf ungarischem Hoheitsgebiet aufgegriffene Schutzsuchende ohne jede Prüfung und ohne jedes Überstellungsverfahren über die Grenze nach Serbien zu verbringen (Amnesty International, Stranded Hope, September 2016, S. 19; Amnesty International, Amnesty Report 2017 Ungarn, 31. Dezember 2016, S. 2; UNHCR, update #31, September 2016, S. 4). Seit März 2017 gilt dies für das gesamte Staatsgebiet (Human Rights Watch, Draft Law Tramples Asylum Seekers' Rights, 7. März 2017, S. 1; OVG Sachsen, Urteil vom 06. Juni 2017 - 4 A 584/16.A -, juris Rdnr. 40). Im Hinblick auf diese neuen Befugnisse haben die Angaben des Liaisonmitarbeiters der Beklagten im Lagebericht vom 13. Januar 2016 keine Aussagekraft mehr. Die Bewertung, wegen fehlender Erfüllung der formellen Voraussetzungen des Rücknahmeübereinkommens bestehe nur eine geringe Gefahr der Abschiebung nach Serbien, ist angesichts der jüngsten Änderungen überholt. Insbesondere aus den Transitzonen erfolgen Überstellungen nicht unter den Voraussetzungen des Rücknahmeübereinkommens, sondern werden faktisch in Form schlichter Begleitungen nach Serbien ohne Beteiligung der serbischen Behörden vorgenommen (UNHCR, Die Situation von Asylsuchenden nach einer Rücküberstellung nach Ungarn gemäß der Dublin-Verordnung, 9. September 2016, S. 1). Dabei werden abgelehnte Asylbewerber ohne Beteiligung der serbischen Behörden schlicht auf eine schmalen Streifen Land auf der Außenseite der Transitzone geleitet (bordermonitoring.eu/Pro Asyl, a.a.O., Juli 2016, S.22). Dieser Bereich gehört zwar zum ungarisches Staatsgebiet, stellt jedoch nach Auffassung der ungarischen Behörden Niemandsland dar (aida, a.a.O., 31. Dezember 2016, S. 36; bordermonitoring.eu/Pro Asyl, a.a.O., Juli 2016, S. 22).
Auch können Asylbewerber, die sich in der Transitzone aufhalten bzw. untergebracht sind, regelmäßig keinen effektiven Rechtsschutz erlangen, wenn ihr Asylgesuch als unzulässig abgelehnt wird, weil sie über Serbien eingereist sind, das als sicherer Drittstaat betrachtet wird. Zwar sind nach ungarischem Asylrecht Asylbewerber vor einer entsprechenden Entscheidung anzuhören. Dabei ist ihnen Gelegenheit zu gegeben, innerhalb von 3 Tagen darzulegen, weshalb in ihrem jeweiligen Fall der Drittstaat nicht sicher ist (aida, a.a.O., 31. Dezember 2016, S. 37). Dennoch werden die Anträge schon am Tag der Antragstellung oder am Folgetag als unzulässig abgelehnt (UNHCR, Hungary as a Country of Asylum, Mai 2016, Rdnr. 25). In der Praxis wird die 3-Tages-Frist dadurch unterlaufen, dass den Asylbewerbern unmittelbar nach der Anhörung eine Erklärung zum Unterschreiben vorgelegt wird, nach der sie mit dem Verweis auf den sicheren Drittstaat nicht einverstanden sind. Mit dem Ausfüllen dieser Erklärung wird das Anhörungserfordernis als erfüllt angesehen und die Unzulässigkeitsentscheidung getroffen. Auf diese Weise wird verhindert, dass anwaltliche Hilfe in Anspruch genommen wird und eine nähere Begründung der mangelnden Qualität von Serbien als sicherer Drittstaat erfolgt (aida, a.a.O., 31. Dezember 2016, S. 37). Die Unzulässigkeitsentscheidung kann sodann durch einen innerhalb von sieben Tagen zu stellenden Rechtsbehelf angefochten werden, wobei allerdings zweifelhaft ist, ob das Gericht neue Tatsachen und Umstände berücksichtigt (bordermonitoring.eu/Pro Asyl, a.a.O., Juli 2016, S. 19; UNHCR, a.a.O., Mai 2016, Rdnr. 18). In der Rechtsbehelfsfrist und solange die Klage anhängig ist, längstens jedoch 28 Tage, war es schon bisher den Asylbewerbern in der Transitzone verwehrt, diese in Richtung Ungarn zu verlassen (Amnesty International, Stranded Hope, September 2016, S. 16; UNHCR, a.a.O., Mai 2016, Rdnr. 26). Eine - nicht zwingend vorgesehene - gerichtliche Anhörung findet in Form einer Videokonferenz statt (aida, a.a.O., 31. Dezember 2016, S. 39, UNHCR, a.a.O., Mai 2016, Rdnr. 17). Die gerichtliche Entscheidung soll zwar innerhalb von acht Tagen (UNHCR, a.a.O., Mai 2016, Rdnr. 17) getroffen werden, ergeht tatsächlich jedoch teilweise bereits ein bis zwei Tage nach Eingang des Verfahrens (aida, a.a.O., 31. Dezember 2016, S. 39). Selbst wenn ein Gericht die auf der Einstufung Serbiens als sicherer Drittstaat beruhende Unzulässigkeitsentscheidung aufhebt, wiederholt die ungarische Asylbehörde regelmäßig die aufgehobene Entscheidung und prüft Asylanträge inhaltlich erst dann, wenn eine zweite oder dritte gerichtliche Aufhebung erfolgt ist (UNHCR, a.a.O., Mai 2016, Rdnr. 42; bordermonitoring.eu/Pro Asyl, a.a.O., Juli 2016, S. 19). Im Falle einer negativen gerichtlichen Entscheidung oder der Rücknahme oder Unanfechtbarkeit der Unzulässigkeitsentscheidung werden die Asylbewerber aus der Transitzone in Richtung Serbien entlassen (aida, a.a.O., 31. Dezember 2016, S. 38). Dabei kann auch das Recht auf anwaltlichen Beistand während des gesamten Verfahrens in der Praxis nur schwer umgesetzt werden. Da schon das Interview zum Fluchtweg unmittelbar nach der Ankunft in der Transitzone geführt wird und auch nach gerichtlicher Aufhebung einer Unzulässigkeitsentscheidung eine erneute Anhörung zur Frage des sicheren Drittstaates äußerst kurzfristig angesetzt wird, kann anwaltlicher Beistand kaum rechtzeitig eintreffen (UNHCR, a.a.O., Mai 2016, Rdnr. 27). Die im Klageverfahren durch den anwaltlichen Beistand vorgelegten Unterlagen werden von der Asylbehörde zum Teil nicht an das Gericht weitergeleitet. Selbst wenn sie direkt bei Gericht eingereicht werden, ist aufgrund der beschleunigten Verfahrensbearbeitung nicht gewährleistet, dass sie den zuständigen Richter vor der Entscheidung erreichen (aida, a.a.O., 31. Dezember 2016, S. 39). Darüber hinaus wird der Kontakt zwischen Rechtsanwälten und Asylbewerbern seit Anfang 2017 durch Zugangshindernisse erschwert (aida, a.a.O., 31. Dezember 2016, S. 40; vgl. insgesamt auch OVG Sachsen, Urteil vom 6. Juni 2017 - 4 A 584/16.A -, juris). Zudem sollen ab 28. März 2017 in Kraft getretene Änderungen des ungarischen Asylrechts die Asylverfahren weiter beschleunigen. Für eine Berufung nach Ablehnung gilt eine Frist von drei Tagen, die gerichtliche Anhörung kann in der Transitzone oder durch technische Zuschaltung erfolgen (FAZ, Ungarn hält Flüchtlinge in Transitzonen fest, 8. März 2017; Süddeutsche Zeitung, Ungarn interniert Flüchtlinge in Lagern, 8. März 2017). Aufgrund der seit März 2017 vorgesehenen Internierung aller Asylbewerber in den sog. Transitzentren (UNHCR, Dublin-Überstellungen nach Ungarn aussetzen, 10. April 2017) ist zudem davon auszugehen, dass auch der Kläger von diesen für die Asylverfahrensausgestaltung in den Transitzentren beschriebenen Umständen betroffen sein wird.
Ein weiterer systemischer Mangel des ungarischen Asylsystems besteht darin, dass seit Inkrafttreten der Änderungen der rechtlichen Grundlagen des ungarischen Asylrechts vom März 2017 die Gefahr einer unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung durch die bevorstehende Verbringung und Festsetzung des Klägers bis zum Abschluss seines Asylverfahrens in einem von zwei sog. Transitzentren (Internierung) droht, die er ausschließlich in Richtung Serbien verlassen kann.
Diese Internierungen erfolgen ohne Ausnahme und ohne besonderen Anlass. Ihnen sind alle Schutzsuchenden in Ungarn, selbst unbegleitete Kinder über 14, ausgesetzt, unabhängig davon, von wo sie eingereist sind (Amnesty International, Hungary: Legal amendments to detain all asylum-seekers a deliberate new attack on the rights of refugees and migrants, 9. März 2017, S. 3; FAZ, a.a.O., 8. März 2017, Süddeutsche Zeitung, a.a.O., 8. März 2017). Die Internierung stellt einen Freiheitsentzug dar (UNHCR, a.a.O., 10. April 2017; vgl. EGMR, Urteil vom 14. März 2017 - 47287/15 -, Tz. 56, abrufbar unter http://hudoc.echr.coe.int/eng#{"itemid":["001-172091"]}). Darin liegt ein Verstoß gegen Art. 26 VerfahrensRL, der eine Ingewahrsamnahme eines Schutzsuchenden allein, weil er einen Antrag gestellt hat, untersagt.
Ob die darin liegende Verletzung des Rechts auf Freiheit aus Art. 6 EU-GRCh bzw. Art. 5 EMRK für sich betrachtet schon eine menschenunwürdige und/oder erniedrigende Behandlung darstellt, kann dahinstehen. Jedenfalls aufgrund der konkreten Bedingungen der Internierung ist die erforderliche Gefahr einer unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung und damit der Verletzung von Art. 4 EU-GRCh anzunehmen. Denn die Umstände der Internierung der Asylbewerber in den Transitzentren gehen nach den bisherigen dem Gericht bekannt gewordenen Informationen über eine bloße Beschränkung der Freizügigkeit auf ein zumutbares Gebiet (vgl. insoweit Art. 7 der Richtlinie 2013/33/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung von Normen für die Aufnahme von Personen, die internationalen Schutz beantragen, ABl. L 180 S. 96) unter menschenwürdigen Bedingungen hinaus.
Bei den Transitzonen handelt es sich um die bereits im Rahmen der Errichtung des Grenzzaunes zu Serbien im September 2015 geschaffenen Zentren, die unmittelbar an der Grenze liegen. Sie sind ursprünglich zur Aufnahme der aus Serbien einreisenden Schutzsuchenden errichtet worden und sollten nur der Durchführung der Zulässigkeitsprüfung des Asylverfahrens für Personen ohne besonderes Schutzbedürfnis dienen (bordermonitoring.eu/Pro Asyl, a.a.O., Juli 2016, S. 22; UNHCR, a.a.O., Mai 2016, S. 8 f). Nach den tatsächlichen Erkenntnissen sind diese Transitzentren so ausgestaltet, dass es sich um unmittelbar an der Grenze gelegene umzäunte Gelände handelt, die mit Wohn- und Bürocontainern ("Schiffscontainer"), neuerdings auch mit Spielplatz und Sportstätte ausgestattet sind. Die Zäune sind mehrfach mit Stacheldraht versehen (vgl. OVG Sachsen, Urteil vom 06. Juni 2017 - 4 A 584/16.A -, juris; UNHCR, a.a.O., 10. April 2017, S. 2; Amnesty International, a.a.O., 9. März 2017, S. 2; Süddeutsche Zeitung, 11. April 2017; Forschungsgesellschaft Flucht & Migration, UN: Situation in Ungarn lässt Rückführungen von Flüchtlingen nicht zu, 10. April 2017, S. 2). Die Zentren können von den Asylbewerbern nur in Richtung der Außengrenze verlassen werden (Amnesty International, Stranded Hope, September 2016, S. 16 f.; FAZ, Ungarn hält Flüchtlinge in den Transitzonen fest, 8. März 2017; Forschungsgesellschaft Flucht & Migration, a.a.O., 10. April 2017). Diese Bedingungen verbunden mit dem Umstand, dass eine Internierung in diesen Zentren für das gesamte Asylverfahren erfolgt und damit ihre Dauer für den jeweiligen Asylantragsteller weder absehbar, beeinflussbar noch wenigstens mit einer absoluten Obergrenze limitiert ist, lässt die Internierung unmenschlich und erniedrigend erscheinen. Eine zeitlich unbegrenzte Internierung auf engstem Raum in Containern nur aus dem Anlass der Beantragung von internationalem Schutz zeigt fehlenden Respekt vor der Menschenwürde des Einzelnen.
Nach Inkraftsetzen dieser Regelungen hat der UNHCR am 10. April 2017 dazu aufgerufen, Überstellungen von Asylbewerbern aus anderen EU-Staaten nach Ungarn im Dublinverfahren zeitweise auszusetzen. UN-Flüchtlingskommissar Filippo Grandi sagte: "Die Situation für Asylsuchende in Ungarn, die schon zuvor Anlass zu großer Sorge gab, hat sich noch einmal verschlechtert, seit ein neues Gesetz in Kraft getreten ist, das Asylsuchende zwangsweise interniert". Er fügte hinzu: "Angesichts der sich verschlechternden Situation von Asylsuchenden in Ungarn, fordere ich die Staaten dazu auf, Dublin-Überstellungen solange auszusetzen, bis die ungarischen Behörden ihre Praktiken und Gesetze in Einklang mit europäischem und internationalen Recht gebracht haben" (UNHCR, a.a.O., 10. April 2017). Zwar kommt den Aufrufen des UNHCR keine Bindungswirkung zu, jedoch ist die Stellungnahme des UNHCR regelmäßig in Betracht zu ziehen und zu berücksichtigen (vgl. Art. 10 Abs. 3 Buchst b VerfahrensRL und Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 2011/95/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 2011 über Normen für die Anerkennung von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Personen mit Anspruch auf internationalen Schutz, für einen einheitlichen Status für Flüchtlinge oder für Personen mit Anrecht auf subsidiären Schutz und für den Inhalt des zu gewährenden Schutzes [ABl. L 337 S.9]), insbesondere da diesem die Überwachung der Einhaltung der Genfer Flüchtlingskonvention obliegt (Art. 35 GFK; vgl. EuGH, Urteil vom 30. Mai 2013 - C-528/11 -, juris Rdnr. 44).
Aus diesem Grunde kann dahinstehen, ob auch im Hinblick auf eine drohende Behandlung des Klägers als Folgeantragsteller und einer aus diesem Grund drohenden Ablehnung seines Asylantrages als unzulässig ein systemischer Mangel anzunehmen ist (vgl. hierzu OVG Sachsen, Urteil vom 06. Juni 2017 - 4 A 584/16.A -, juris Rdnr. 36).
Es kommt im Ergebnis auch nicht darauf an, ob der angegriffene Bescheid deshalb aufzuheben ist, weil eine Verpflichtung der Beklagten zur Ausübung des Selbsteintrittsrechts anzunehmen ist, weil zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts angesichts der geringen Überstellungsquoten aus tatsächlichen Gründen nicht hinreichend sicher feststeht, dass die Rücküberstellung des Klägers nach Ungarn innerhalb der Überstellungsfrist von sechs Monaten (Art. 20 Abs. 2 Dublin II-VO) noch im Bereich des - realistisch betrachtet - Möglichen liegt (so VG Aachen, Urteil vom 18. Januar 2017 - 5 K 1441/16.A -, Rdnr. 58, juris; OVG Niedersachsen, Beschluss vom 20. Dezember 2016 - 8 LB 184/15 -, juris Rdnr. 62 und Urteil vom 15. November 2016 - 8 LB 92/15 -, juris Rdnr. 67 m.w.N.; VG Kassel, Beschluss vom 20. Februar 2017 - 3 L 814/17.KS.A -, juris Rdnr. 6). Dass keine realistische Möglichkeit zur Überstellung des Klägers vor Ablauf der in Art. 19 Abs. 3, 4 und Art. 20 Abs. 1 Buchst. d 2 Dublin II-VO genannten Fristen besteht, dürfte indes nicht ohne weiteres zur Selbsteintrittspflicht führen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. April 2017 - 1 B 39.17 -, juris Rdnr. 6). Aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs lässt sich allenfalls entnehmen, dass eine Selbsteintrittspflicht nur in Betracht zu ziehen ist, wenn aufgrund konkreter Umstände im Einzelfall eine Überstellung im zulässigen Zeitraum ausgeschlossen erscheint (EuGH, Urteil vom 16. Februar 2017 - C-578/16 -, juris Rdnr. 88).
Jedoch hat das Gericht vor einer Aufhebung einer rechtswidrigen Unzulässigkeitsentscheidung zu prüfen, ob die Ablehnung eines Asylantrages wegen Unzulässigkeit auf der Grundlage eines anderen, auf der gleichen Stufe stehenden Unzulässigkeitstatbestandes aufrecht erhalten werden kann (BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2016 - 1 C 4.16 -, juris Rdnr. 21).
Die von der Beklagten erfolgte Ablehnung des Asylantrages des Klägers als unzulässig kann aber auch nicht auf § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG gestützt werden.
Nach § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG ist ein Asylantrag unzulässig, wenn ein anderer Mitgliedstaat der Europäischen Union dem Ausländer bereits internationalen Schutz, im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 AsylG gewährt hat, wozu (grundsätzlich) auch die Gewährung subsidiären Schutzes zählt.
Eine Aufhebung der Ablehnung kommt nur dann nicht in Betracht, wenn sie sich entweder bei gleichbleibendem Streitgegenstand aus anderen Gründen im Ergebnis als rechtmäßig erweist oder wenn sie im Wege der Umdeutung nach § 47 VwVfG durch eine andere - rechtmäßige - Regelung ersetzt werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. November 2015 - 1 C 4.15 -, juris Rdnr. 27). Beide Voraussetzungen liegen hier nicht vor.
Eine (schlichte) Auswechslung der Rechtsgrundlage des Bescheides, den die Beklagte ausdrücklich auf § 27a AsylVfG a.F. gestützt hat, obliegt den Verwaltungsgerichten im Rahmen der ihnen zukommenden Verpflichtung, einen Verwaltungsakt auf seine Übereinstimmung mit dem objektiven Recht zu überprüfen. Hinzukommen muss, dass der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt wird (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Nur dann ist der Verwaltungsakt aufzuheben. Dabei haben die Verwaltungsgerichte alle einschlägigen Rechtsvorschriften zu beachten, gleichgültig, ob diese von der erlassenden Behörde herangezogen wurden. Indes kommt dies nur insoweit in Betracht, solange damit der Bescheid nicht in seinem Wesen verändert wird, sich damit nicht zugleich der Streitgegenstand verändert (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. November 2015 - 1 C 4.15 -, juris Rdnr. 28).
Vorliegend stellt die Prüfung der streitgegenständlichen Entscheidung anhand der Rechtsgrundlage des § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG eine nicht mehr zulässige schlichte Auswechslung der Rechtsgrundlage dar, denn damit wird die Entscheidung in ihrem Wesen und damit auch der Streitgegenstand verändert. Zwar ist sowohl im Falle des § 27a AsylVfG a.F. als auch im Falle des § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG der Asylantrag als unzulässig abzulehnen. Jedoch sind die an die jeweilige Entscheidung anknüpfenden Rechtsfolgen nach dem Asylgesetz unterschiedlich ausgestaltet. So ist nach der alten Rechtslage im Falle der Ablehnung des Asylantrags als unzulässig wegen der Zuständigkeit eines anderen Staates (§ 27a AsylVfG a.F.) der Erlass einer Abschiebungsanordnung zulässig und geboten (§ 34a Abs. 1 Satz 1 AsylVfG a.F.). Im Gegensatz hierzu darf im Falle der Ablehnung des Asylantrags als unzulässig wegen erfolgter Schutzzuerkennung in einem anderen Staat immer nur eine Abschiebungsandrohung ergehen (§ 35 AsylG). Ein weiterer Unterschied besteht darin, dass nur im Falle der Ablehnung des Asylantrags als unzulässig wegen der Schutzzuerkennung in einem anderen Staat (§ 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG) im Falle der Stattgabe eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO der Bescheid gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 AsylG kraft Gesetzes unwirksam wird. Schon diese - wenn auch nur mittelbare - besondere Rechtsfolge zeigt, dass die Entscheidung der Ablehnung eines Asylantrags als unzulässig nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 AsylG in einem jeweils unterschiedlichen Kontext erfolgt, somit ein aliud darstellt und damit auch den Streitgegenstand verändert. Es handelt sich dabei eben nicht nur um zwei tatbestandlich verschiedene Voraussetzungen, die alternativ in einer Norm geregelt sind, und bei deren Vorliegen das dann folgende Rechtsfolgenregime identisch wäre. Gerade die Unterschiedlichkeit im Hinblick auf das Schicksal der Wirksamkeit des Bescheides im Falle einer Antragstellung nach § 80 Abs. 5 VwGO zeigt dies.
Die von der Beklagten auf § 27a AsylVfG a.F. gestützte Unzulässigkeitsentscheidung kann auch nicht nach § 47 VwVfG im Wege der Umdeutung durch eine (rechtmäßige) Regelung nach § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG ersetzt werden. Zu einer Umdeutung sind die Verwaltungsgerichte auch ermächtigt (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. November 2015 - 1 C 4.15 -, juris Rdnr. 30). Die Voraussetzungen hierfür liegen aber nicht vor.
Nach § 47 Abs. 1 VwVfG kann ein fehlerhafter und damit rechtswidriger Verwaltungsakt in einen anderen Verwaltungsakt umgedeutet werden, wenn dieser auf das gleiche Ziel gerichtet ist, von der erlassenden Behörde in der geschehenen Verfahrensweise und Form rechtmäßig hätte erlassen werden können und wenn die Voraussetzungen für dessen Erlass erfüllt sind. Eine Umdeutung kommt indes jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn die Rechtsfolgen für den Betroffenen ungünstiger wären (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. November 2015 - 1 C 4.15 -, juris Rdnr. 31). Dies ist vorliegend anzunehmen. Hierfür sind nicht nur die unmittelbaren, sondern auch die mittelbaren Rechtsfolgen der Entscheidung in den Blick zu nehmen sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. November 2015 - 1 C 4.15 -, juris Rdnr. 32). Zwar beträgt gemäß § 36 Abs. 1 AsylG auch im Falle der Ablehnung des Asylantrags als unzulässig wegen der Schutzzuerkennung in einem anderen Staat (§ 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG) die zu setzende Ausreisefrist (nur) eine Woche. Deshalb entfaltet auch in diesem Fall die Klage grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung (vgl. § 75 Abs. 1 i.V.m. § 74 Abs. 1, HalbS. 2 AsylG). Die gerichtliche Aussetzung im Rahmen einer Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO darf bei Eilrechtsschutzgesuchen gegen die Abschiebungsandrohung nach § 35 AsylG aber nur erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen (§ 36 Abs. 4 AsylG). Im Gegensatz dazu galt dieser eingeschränkte Maßstab bei Eilrechtsschutzgesuchen gegen eine Abschiebungsanordnung nach § 34a Abs. 1 Satz 1 AsylVfG a.F. im Falle der Ablehnung des Asylantrages wegen Unzulässigkeit wegen der Zuständigkeit eines anderen Staates (§ 27 a AsylVfG a.F.) nicht.
Selbst wenn man aber eine Auswechslung der Rechtsgrundlage oder Umdeutung für zulässig hielte, müsste dann konsequenterweise auch § 37 Abs. 1 AsylG Anwendung finden. Dies hätte zur Folge, dass der streitgegenständliche Bescheid in Folge der Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage mit Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 16. Januar 2014 kraft Gesetzes unwirksam geworden wäre. Das Aufhebungsbegehren des Klägers wäre dann als zulässiges und begründetes Begehren auf Feststellung dieser Wirkung auszulegen (§ 88 VwGO).
Daher kann vorliegend offen bleiben, ob § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG anwendbar ist oder aufgrund der Asylantragstellung (in der Bundesrepublik Deutschland) vor dem 20. Juli 2015 § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG für vor diesem Stichtag gestellte Asylanträge europarechtskonform dahingehend einschränkend auszulegen ist, dass - wie bisher - nur dann, wenn in einem anderen Mitgliedsstaat die Flüchtlingseigenschaft (und nicht lediglich subsidiärer Schutz) zuerkannt wurde, eine Ablehnung des Asylantrages als unzulässig nach § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG rechtmäßig ist (vgl. zu dieser Problematik: BVerwG, EuGH-Vorlage vom 23. März 2017 - 1 C 17.16 -, juris Rdnr. 20 ff).
Die in Nr. 2 des Bescheides auf der Rechtsgrundlage des § 34a AsylG verfügte Abschiebungsanordnung ist ebenfalls rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Mangels Zuständigkeit eines anderen Staates kommt keine auf § 29 Abs. 1 Nr. 1 AsylG gestützte Abschiebung des Klägers in einen für die Durchführung des Asylverfahrens zuständigen Staat in Betracht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Gerichtskosten werden gemäß § 83b AsylG nicht erhoben.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10 analog, § 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 VwGO) liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 25 AsylVfG
§ 27a AsylVfG
§ 130a VwGO
§ 29 AsylG
§ 26a AsylG
§ 77 AsylG
§ 47 VwVfG
§ 35 AsylG
§ 27 a AsylVfG
§ 88 VwGO
§ 34a AsylG
§ 83b AsylG
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 78 Abs. 3 Nr. 1 AsylG
§ 124a Abs. 6 Satz 3, Abs. 3 Satz 4 VwGO
§ 77 Abs. 1 Satz 1 AsylG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 31 Abs. 6 AsylG
§ 29 Abs. 1 Nr. 1 AsylG
§ 77 Abs. 1 AsylG
§ 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 AsylG
§ 34a Abs. 1 Satz 1 AsylVfG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 37 Abs. 1 Satz 1 AsylG
§ 29 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 AsylG
§ 47 Abs. 1 VwVfG
§ 36 Abs. 1 AsylG
§ 36 Abs. 4 AsylG
§ 37 Abs. 1 AsylG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 27a des Asylverfahrensgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 7 K 1314/13
7 L 1315/13
4 A 1624/14
1 B 79.16
1 C 17.16
10 C 7.13
1 C 32.14
8 LB 92/15
2 BvR 1938/93
10 B 6.14
10 B 35.14
11 B 15.50
4 A 584/16
13a B 17.50
2 A 365/16
1 B 11.17
11 S 1596/16
2 BvR 273/16
11 A 52/17
11 S 974/16
8 K 16.50
3 K 509.15
5 K 1441/16
8 LB 184/15
3 L 814/17
1 B 39.17
1 C 4.16
1 C 4.15