Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2018-04-18, Aktenzeichen 26 U 64/16
ECLI: ECLI:DE:KG:2018:0418.26U64.16.00

Tenor:
Orientierungssatz
Ein Vertrag über die Herstellung einer lauf- und einsatzfähigen Softwarelösung, der ausdrücklich eine Abnahme der Leistung vorsieht, ist ungeachtet zuvor von den Parteien beabsichtigter reiner Kooperation als Werkvertrag gem. §§ 631 ff. BGB zu qualifizieren.(Rn.15) (Rn.20)
Verfahrensgang
Die Berufung des Beklagten gegen das am 4. Februar 2016 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin — 28 O 389/13 — wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Beklagten nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Das Landgericht hat den zwischen den Parteien unter dem 15. Dezember 2009 geschlossenen Vertrag (Anlage K 1) zutreffend als Werkvertrag i. S. v. § 631 BGB angesehen.
Für die Abgrenzung zwischen einem Dienst- oder Werkvertrag ist der im Vertrag zum Ausdruck kommende Wille der Parteien maßgebend, d.h. es bedarf der tatrichterlichen Feststellung, ob auf der vertraglichen Grundlage eine Dienstleistung als solche oder ein Arbeitsergebnis als Erfolg geschuldet wird. In diesem Zusammenhang können Forschungs- oder Entwicklungsleistungen sowohl Gegenstand eines Werk- als auch eines Dienstvertrages sein (BGH, Urteil vom 16. Juli 2002 - X ZR 27/01 - Rdnrn. 15, 16 nach juris).
Der Senat legt den zwischen den Parteien im Jahre 2009 geschlossenen Vertrag unter Heranziehung dieser Grundsätze, der vereinbarten besonderen Vertragsbedingungen (BVB), des Pflichtenhefts, des vom Beklagten aufgrund der Ausschreibungsunterlagen erstellten Angebots (Anlage K5) sowie der dem Vertragsschluss vorangegangenen Gespräche und Beratungen deshalb als Werkvertrag aus, nach welchem der Beklagte dem Kläger die Erstellung einer lauf- und einsatzfähigen Software schuldete.
Dem Beklagten ist darin zuzustimmen, dass zwischen den Parteien, wie sich aus dem mit Anlage B10 eingereichten Vertragsentwurf ergibt, zunächst eine bloße Kooperation beabsichtigt war, als deren Ergebnis gemeinschaftlich softwaretechnische Instrumente zur Bekämpfung von Kinderpornographie entwickelt werden sollten. Der Kläger hatte jedoch bereits mit Schreiben vom 7. Mai 2009 (Anlage B11) deutlich gemacht, dass aus haushalts- und vergaberechtlichen Gründen eine Kooperationsvereinbarung, wie sie im Januar 2009 vorgeschlagen worden war, nicht geschlossen werden könne. Entsprechend hat der Kläger sodann im August 2009 eine — wenn auch auf den Beklagten zugeschnittene — öffentliche Ausschreibung vorgenommen und bereits in der Ausschreibung angesichts der damit verbundenen Vertragsunterlagen und Vertragsbedingungen einschließlich des Pflichtenhefts deutlich gemacht, dass er sich die Vergabe der Leistung in der rechtlichen Form eines Werkvertrages vorstelle und der Beklagte die Entwicklung und Implementierung einer vollständigen Softwareanwendung, die im Anschluss von den Mitarbeitern des Klägers unmittelbar genutzt werden konnte, begehrt hat. Das vom Beklagten unter dem 30. November 2009 erstellte Angebot sieht in Verbindung mit den Vergabeunterlagen aus Sicht des Senats eindeutig die Erstellung einer funktionsfähigen Software vor und beschränkt sich nicht lediglich auf bloße Entwicklungsleistungen, die erst später aufgrund eines noch gesondert abzuschließenden Vertrages in eine Softwarelösung einzuarbeiten waren. Dass der Beklagte ein abnahmefähiges Softwareprodukt schuldete, ergibt sich auch aus den auf den Seiten 6 ff. seines Angebots unter „Vorgehensweise" dargestellten Arbeitspaketen. Das Arbeitspaket AP600 (Seite 11 des Angebots) enthielt dabei Leistungen wie die Erstellung einer Nutzerdokumentation sowie die Schulung und Systembetreuung. Diese Leistungen setzen aber voraus, dass überhaupt ein vom Kläger als Endanwender nutzbares Softwareprodukt zuvor erstellt worden ist. Aus diesen Gründen sind die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien nicht lediglich dahin zu verstehen, dass der Beklagte gemeinsam mit dem Kläger Grundlagen einer entsprechenden Software entwickeln wollte, sondern ein konkretes, von Endanwendern im Bereich des Klägers nutzbares Produkt vom Beklagten erstellt werden sollte.
Soweit der Beklagte geltend macht, die Parteien hätten sich darauf verständigt, dass unabhängig von den schriftlichen Vereinbarungen und Vorgaben die beiderseitigen Beziehungen so abgewickelt werden sollten, wie dies in dem Entwurf einer Kooperationsvereinbarung vom Januar 2009 seitens des Klägers vorgesehen worden sei, vermag der Senat dem so nicht zu folgen. Der Kläger hat mit seinem Schreiben vom 7. Mai 2009 deutlich gemacht, dass nach Auffassung seiner Rechts- und Haushaltsabteilung eine derartige Vereinbarung den Bestimmungen der Landeshaushaltsordnung (LHO) und des Vergaberechts widerspräche. Auch wenn § 55 Abs. 1 LHO selbst keine Regelung dahin enthält, wann von einer öffentlichen Ausschreibung zugunsten einer freihändigen Vergabe abgesehen werden kann, ergibt sich Näheres hierzu insbesondere aus § 2 Nr. 3 VgV in der vom 29. September 2009 bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung. Deshalb konnte der Beklagte nicht darauf vertrauen, dass der Kläger lediglich eine Art Scheingeschäft ausschrieb, um dann entgegen den haushalts- und vergaberechtlichen Bestimmungen und damit gesetzwidrig die zunächst avisierte Kooperationsvereinbarung doch noch umzusetzen.
Ein derartiger Verstoß gegen zwingende gesetzliche Bestimmungen hätte zudem die Unwirksamkeit des Vertrages nach § 134 BGB zur Folge, so dass der Kläger mangels Rechtsgrundes eine Vergütung von Leistungen des Beklagten gar nicht geschuldet hätte.
Auch die als Anlagen B 24 und B 25 eingereichten Unterlagen aus dem Februar 2011 lassen nicht den Schluss zu, dass sich die Parteien abschließend darüber einig waren, lediglich zum Zwecke der Entwicklung einer Softwarelösung für das vereinfachte Auffinden kinderpornographischen Bildmaterials auf sichergestellten Datenträgern zusammen zu arbeiten, ohne dass am Ende der Zusammenarbeit die Herstellung einer funktionsfähigen Softwarelösung durch den Beklagten stehen sollte. Die E-Mail des Klägers vom 14. Februar 2011 (Anlage B 24) und der dieser E-Mail beigefügte Entwurf einer Vertragsergänzung (Anlage B 25) lassen nicht den Schluss zu, dass lediglich eine Kooperation und nicht die Erstellung einer lauffähigen Software geschuldet war. Soweit der Beklagte die Auffassung vertritt, die entsprechende Korrespondenz sei im Sinne eines „Letter of Intent" des Klägers zu verstehen, folgt der Senat dem nicht. Die Korrespondenz macht vielmehr deutlich, dass seitens des Klägers eine ausdrückliche ergänzende vertragliche Vereinbarung vorgesehen war, zu deren Abschluss es jedoch nicht kam. Im Übrigen lässt sich auch aus dem Entwurf der Ergänzungsvereinbarung, der mit Anlage B 25 eingereicht worden ist, nicht ersehen, dass der Kläger von dem dem Beklagten erteilten Auftrag, eine lauffähige Software zu entwickeln, Abstand nehmen wollte. Unter Buchstabe b) nimmt der Ergänzungsvorschlag noch einmal ausdrücklich Bezug darauf, dass im Oktober 2011 ein Produktivsystem als Endprodukt übergeben werden sollte.
Ferner führt der Erstellungsschein (Anlage K2) unter Ziff. 7.2.1 aus, dass ein unter Berücksichtigung der vorgesehenen Teilleistungen verbleibender Restbetrag der Vergütung erst bei Abnahme zu zahlen sei. Auch die in den Vertrag einbezogenen Besonderen Vertragsbedingungen für das Erstellen von DV-Programmen (BVB-Erstellung, Anlage K 3) verlangen unter § 11 ausdrücklich eine Abnahme der Leistung.

Entscheidungsgründe:
Weiter zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Beklagte bis zu dem vom Kläger erklärten Rücktritt vom Vertrag weder eine abnahmefähige Gesamtleistung noch eine vergütungspflichtige und insoweit abnahmefähige Teilleistung erbracht hat.
Die vom Landgericht vorgenommene Beweiswürdigung, nach welcher der Beklagte selbst mit der Vorlage der Softwareversion 0.3.6 keine Teilleistung erbracht hat, die dem in der Aufgabenbeschreibung auf Seite 12 als „Meilenstein" M2 bezeichneten Leistungsziel „Prototyp Bildanalyse und Klassifikation" genügte, ist aus Sicht des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden.
Das vom Landgericht eingeholte Gutachten des Sachverständigen ... weist entgegen der Auffassung der Berufung keine offensichtlichen Mängel auf.
Aus Sicht des Senats begegnet es dabei zunächst keinen Bedenken, dass der Sachverständige im Rahmen der Begutachtung Rohdaten verwendet hat, die ihm vom Kläger zur Verfügung gestellt wurden. Insoweit muss sich der Beklagte entgegenhalten lassen, dass er weder anlässlich des vom Sachverständigen durchgeführten Termins noch im Vorfeld Vorbehalte gegen die Verwendung eines vom Kläger zur Verfügung gestellten Datenträgers geäußert hat. In diesem Zusammenhang hat der Sachverständige in seinem Gutachten darauf verwiesen, dass der Beklagte keinen eigenen Datenträger beigebracht hatte. Schon deshalb ist dem unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag des Beklagten, wonach vor der Inaugenscheinnahme der Software durch den Sachverständigen die volle Funktionsfähigkeit der Software im Bereich des Beklagten festgestellt worden sei, nicht nachzugehen. Der im Nachhinein geäußerten Vermutung des Beklagten, der Kläger habe den von ihm beigebrachten Datenträger derart manipuliert, dass die Software nicht habe funktionieren können, musste der Sachverständige nicht nachgehen. In diesem Zusammenhang lässt sich insbesondere nicht aus dem Vortrag des Beklagten ersehen, dass der in seinem Verantwortungsbereich durchgeführte Funktionstest auf realistischen forensischen Datenbeständen beruhte. Gegen letzteres spricht zudem, dass der Beklagte sich aus — durchaus nachvollziehbaren Gründen – geweigert hat, die Softwareentwicklung anhand forensischer Echtdaten vorzunehmen.
Hinsichtlich der im ersten Rechtszug gegen die Feststellungen des Sachverständigen erhobenen Einwendungen des Beklagten ist zudem anzumerken, dass dessen Rüge (vgl. Anlage III zum Gutachten des Sachverständigen), bei den Dateiformaten .wpg und .psp handele es sich um unbekannte Dateiformate im Sinne der auf Seite 14 unter Ziffer 6 des Angebots enthaltenen Einschränkungen, aus Sicht des Senats nicht nachvollziehbar ist. Nach entsprechenden, vom Senat vorgenommenen Recherchen ist das Dateiformat .psp mit der gängigen Bildbearbeitungssoftware Corel Paint Shop pro verknüpft und steht das Dateiformat .wpg für WordPerfect Graphics, also ein mit der früher gängigen Textverarbeitungssoftware WordPerfect verbundenes Bildformat. Insoweit kann allenfalls die Zuordnung der Dateiendungen in der vom Kläger erstellten Aufstellung Anlage II zum Gutachten insoweit irreführend sein, als dem Dateiformat .wpg eine Anwendung „Web Gallery Project" zugeordnet worden ist, da es sich hierbei um eine Anwendung zur Darstellung von Bildergalerien im Internet handelt, in der eine selbstständige Bildbearbeitung oder -erstellung weder erfolgt noch möglich ist, weshalb diese Anwendung auch kein proprietäres Dateiformat generiert. Das Dateiformat .wpg dürfte zum Zeitpunkt der Begutachtung im Jahre 2015 zwar veraltet gewesen sein, wird aber grundsätzlich von Grafik- und Bildbearbeitungsprogrammen in der Regel noch erkannt.
Der Sachverständige hat zudem festgestellt, dass die ihm zur Begutachtung zur Verfügung gestellte Software-Version weder Linux- noch Apple-Dateisysteme habe erkennen können. Aus Sicht des Senats versteht sich allerdings angesichts der Aufgabenstellung von selbst, dass die Software auch die Möglichkeit bereitstellen musste, nicht-Windows-Dateisysteme zu untersuchen. Es lässt sich nicht ersehen, dass im Bereich des Umgangs mit Kinderpornographie die Täter lediglich Windows-Systeme verwenden. Insoweit wäre es auch nach dem Entwicklungsstand der Software im Jahre 2012 geboten gewesen, eine Unterstützung für die Datenträgerformate HFS+ (in Apple OS X bis 2016 verwendet) und ext2, ext3 sowie ext4 (Unix bzw. Linux) zu integrieren, zumal der Beklagte selbst vorträgt, dass zum damaligen Zeitpunkt hierfür entsprechende Softwarelösungen bestanden. Im Hinblick auf das Aufkommen von Smartphones wären zudem eine Unterstützung für Datenträger, die im HFSX-Format (Apple iOS) formatiert waren, erforderlich gewesen.
Nach Auffassung des Senats stellt zudem die Nichtunterstützung von mit der Softwareanwendung X-Ways Forensics/Investigator erstellten Datenträgerabbildern grundsätzlich einen wesentlichen Mangel der Leistung dar. Das Pflichtenheft weist ausdrücklich darauf hin, dass der Kläger diese Software verwende, weshalb es auch anders, als der Beklagte meint, nicht darum ging, die zu entwickelnde Softwarelösung KiPo-Finder in die Software X-Ways zu integrieren, sondern darum, dass mit X-Ways erstellte Datenträgerabbilder mit dem KiPo-Finder durchsucht und analysiert werden sollten. Angesichts der Tatsache, dass forensische Werkzeuge wie die streitgegenständliche Software und die Softwareanwendung X-Ways nicht lediglich Arbeitsmittel sind, sondern letztlich auch dazu dienen, eine gerichtsfeste Beweisführung zu ermöglichen, sieht der Senat eine Lösung, in der mit X-Ways erstellte Datenträgerabbilder in andere Formate konvertiert werden, als problematisch an. In diesem Zusammenhang bestünde die Möglichkeit, dass den Ermittlungsbehörden in einem Strafprozess entgegengehalten wird, durch die Datenkonvertierung seien Manipulationen im Datenbestand oder in der Datenstruktur möglich geworden. Dem steht auch nicht entgegen, dass es sich bei im Dateiformat .ctr gespeicherten Datenträgerabbildern um Dateien in einem proprietären Format handelt, dessen Rechte die X-Ways Software Technology AG innehält. Selbst wenn der Beklagte ohne Mitwirkung des Rechteinhabers keine entsprechende Softwareschnittstelle entwickeln konnte, lässt sich nicht ersehen, wieso er selbst angesichts der Vorbehalte unter Ziffer 6 des Angebots vom 30. November 2009 gehindert war, sich mit dem Rechteinhaber zwecks einer Implementierung des .ctr-Formats in Verbindung zu setzen — gegebenenfalls verbunden mit vom Kläger zu tragenden Mehrkosten. Hierzu hat der Beklagte schriftsätzlich nichts vorgetragen, lediglich im Termin zur mündlichen Verhandlung wurde angegeben, dass eine derartige Kontaktaufnahme erfolgt sei. Das Ergebnis einer derartigen Kontaktaufnahme mit dem Rechteinhaber hat sich jedoch nicht in der dem Sachverständigen im Rahmen der Begutachtung vorgelegten Software wiedergefunden. Gerade im Zusammenhang damit, dass der Hersteller der Software X-Ways angibt, dass eine Vielzahl von nationalen Sicherheits- und Ermittlungsbehörden diese Software verwende (www.x-ways-net/index-d.html), erscheint aus Sicht des Senats die Implementierung einer Schnittstelle zu X-Ways im Hinblick auf die Absicht der Parteien, eine Softwarelösung nicht nur für das Berliner Landeskriminalamt, sondern auch für andere Landeskriminalämter zu entwickeln, auch deshalb vertraglich geboten. Allerdings ergibt sich aus der vom Kläger mit Anlage K 9 eingereichten Aufstellung zum Test der Softwareversion 0.3.5 unter Ziffer 10, dass eine Anbindung an X-Ways zunächst zurückgestellt werden sollte, weshalb die fehlende Implementierung, wie sie von dem Sachverständigen festgestellt worden ist, bezüglich des Entwicklungsstandes im August 2011 noch keinen Mangel darstellen dürfte.
C.
Der Kläger hat dem Beklagten mit dem als Anlage K 11 eingereichten Schreiben vom 11. Oktober 2012 eine den Anforderungen von § 323 Abs. 1 BGB i. Verb. m. § 636 BGB genügende Nachfrist gesetzt.
Nach den ursprünglichen vertraglichen Vereinbarungen sollte der Meilenstein 2 (Prototyp Bildanalyse und Klassifikation) zum 1. Juni 2010 vorliegen. Selbst unter Berücksichtigung des Projektverlaufs und der mit Anlage B25 seitens des Klägers vorgeschlagenen Vertragsänderung hätte die vollständige Fertigstellung und Übergabe des Produktivsystems im Oktober 2011 erfolgen müssen. Sämtliche dieser Fristen sind vom Beklagten nicht eingehalten worden. Insbesondere hat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme der Beklagte mit der Übergabe des Prototyps der Software in der Version 0.3.5 im Juni 2011 eine den vertraglichen Anforderungen zumindest als Teilleistung genügende abnahmefähige Leistung nicht erbracht. Soweit im Rahmen des Tests der Version 0.3.5 Laufzeitprobleme seitens des Klägers festgestellt wurden und diese im August 2011 — auch im Hinblick auf das Ergebnis der Beweisaufnahme — durch Übergabe der Version 0.3.6 behoben waren, ändert dies angesichts des Ergebnisses der Beweisaufnahme und des Vertragsinhalts nichts daran, dass im Oktober 2012 weder eine vollständige Software vorlag noch der Softwareteil „Bildanalyse und Klassifikation" in vertragsgemäßer Weise vom Beklagten hergestellt und geliefert war. Eine über die von dem Sachverständigen ... begutachtete Softwareversion 0.3.6 hinausreichende Version ist von dem Beklagten bis Oktober 2012 nicht mehr entwickelt worden. In diesem Zusammenhang bleibt zu berücksichtigen, dass ausweislich des Protokolls des Softwaretests der Version 0.3.5 (Anlage K 9) unter Nr. 4 festgestellt wurde, dass einzelne Formate nicht erkannt worden seien. Dies hat sich letztlich auch im Rahmen der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme bestätigt. Maßnahmen des Beklagten, dem die Beschreibung der Testdateien ausweislich der Anlage K 9 seit September 2011 vorgelegen haben, sind in diesem Zusammenhang nicht erfolgt.
Der wirksamen Ausübung des Rücktrittsrechts stehen auch nicht Ziff. 3.2 i. V. m. Ziff. 3.1 des Vertrages sowie § 11 Nr. 6 Abs. 3 der in den Vertrag einbezogenen BVB-Erstellung, wonach der Kläger von seinem vertraglich und gesetzlich eingeräumten Rücktrittsrecht nur Gebrauch machen konnte, wenn er selbst seinen vertraglichen Mitwirkung- und Prüfungspflichten nachgekommen war, entgegen. Entgegen der Auffassung der Berufung, wonach der Kläger seine Mitwirkungspflichten verletzt hat, ist mit dem Landgericht davon auszugehen, dass der Kläger insbesondere auch im Hinblick auf das als Anlage K 9 eingereichte Protokoll der Softwareüberprüfung seinen vertraglichen Mitwirkungspflichten nachgekommen ist. In diesem Zusammenhang hat der Beklagte auch nicht vorgetragen, welchen konkreten Mitwirkungsanforderungen der Kläger nicht nachgekommen ist, sondern lediglich darauf abgestellt, dass die vom Kläger vorgenommenen Funktionsprüfungen intransparent gewesen seien, zumal aus Sicht des Leiters des Landeskriminalamts das Projekt „beerdigt" gewesen sei. Soweit der Beklagte aber einwendet, ihm sei gar nicht bekannt gewesen, welche Art von Daten der Kläger im Rahmen der Funktionsüberprüfung verwendet habe, muss berücksichtigt werden, dass sich der Beklagte geweigert hat, die Programmentwicklung anhand von echten Daten vorzunehmen. Wenn aber einerseits der Kläger auf echte — asservierte — Datenbestände im Rahmen der Funktionsprüfung zurückgreifen musste, der Beklagte aber regelmäßig nur einwendet, diese Datenbestände seien ihm nicht bekannt, weshalb er einen Teil der Beanstandungen gar nicht überprüfen könne, so liegt darin seitens des Klägers kein Verstoß gegen diesem obliegende Mitwirkungspflichten.
IV.
Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO i.Verb. m. § 26 Nr. 8 EGZPO.
Gründe, aus denen nach § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen ist, liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 631 ff. BGB
§§ 517, 519, 520 ZPO
§ 631 BGB
§ 134 BGB
§ 636 BGB
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 55 Abs. 1 LHO
§ 2 Nr. 3 VgV
§ 323 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 26 Nr. 8 EGZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 28 O 389/13
VII ZR 118/18
X ZR 27/01