Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2016-07-15, Aktenzeichen 14 U 14/15
ECLI: ECLI:DE:KG:2016:0715.14U14.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Das Angebot eines Rangrücktritts eines GmbH-Gesellschafters, welcher gleichzeitig auch Gläubiger eines gegen die schuldnerische GmbH bestehenden Vergütungsanspruchs ist, mit dem Zweck, den Eröffnungsgrund der Überschuldung beim Schuldner wenigstens zeitweise außer Kraft zu setzen, bedeutet ein Stehenlassen seiner Forderung, mit dem Effekt, dass diese gem. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO als nachrangig zu behandeln ist, wenn der GmbH-Gesellschafter gleichzeitig Zeit dafür einräumt dass die Schuldnerin sich mit ihren anderen Gläubigern (hier: Lieferanten) verständigen kann.(Rn.14)
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 07. Januar 2015 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 37 O 186/14 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin war bis zum 08. März 2013 Gesellschafterin der M... (künftig: Schuldnerin) mit einem Anteil von mehr als 10 v. Hundert. In der Folge eines Vertrages vom Juni 2012 über von ihr zu erbringende Werbeleistungen (Anlage K 3; künftig: Vertrag) stellte die Klägerin der Schuldnerin für Leistungen ab September 2012 bis Dezember 2012 Beträge von insgesamt 968.736,99 Euro in Rechnung (Anlagen K 4 bis K 7). Zusammen mit einer weiteren vertraglichen Forderung über 17.746,00 (Anlage K 8) sowie Verzugszinsen über 28.506,42 Euro und 10,00 Euro Mahnkosten verlangt die Klägerin vom Beklagten als Verwalter in dem am 01. Juni 2013 eröffneten Insolvenzverfahren der Schuldnerin Feststellung der Beträge zur Insolvenztabelle.
Wegen der tatsächlichen Feststellungen im ersten Rechtszug wird im Übrigen auf das am 07. Januar 2015 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Hiergegen wendet sich die Klägerin in vollem Umfang und erstrebt Verurteilung entsprechend ihrem erstinstanzlichen Antrag. Sie trägt u.a. vor, sie habe die Werbeleistungen vertragsgemäß abgerechnet und sich bei der Forderungsdurchsetzung nur verkehrsüblich verhalten. Eine wirtschaftliche Kreditierung der fälligen Beträge liege insbesondere angesichts der Mahnungen vom 05. 12., 19.12., 2012 sowie 21.01., 05.02., 19.02. und 05.03. 2013, sowie der ab dem 23. 12. 2012 wegen fehlender Bezahlung gänzlich eingestellten Tätigkeit für die Schuldnerin und der Kündigung vom 01. 03. 2013 nicht vor. Sie sei immer davon ausgegangen, ihre Forderungen durchsetzen zu können.
Die Klägerin beantragt,
1. das Urteil des Landgerichts Berlin vom 07.01.2015, AZ: 37 O 186/14, abzuändern,
2. ihre Forderung i. H. v. € 1.014.999,41 zur Insolvenztabelle im Insolvenzverfahren über das Vermögen der M... festzustellen.
Der Beklagte beantragt,
Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die angefochtene Entscheidung als zutreffend. Die Klägerin sei darüber informiert gewesen, dass die Schuldnerin keinesfalls in der Lage war, die gestellten Rechnungen zu begleichen. Es sei nur darum gegangen, Fortführungslösungen für die Schuldnerin zu entwickeln. Eine derartige Fortsetzung sei aber gänzlich unrealistisch gewesen, wenn die Klägerin ihre Forderungen tatsächlich hätte durchsetzen wollen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat nach § 513 Abs. 1 ZPO in der Sache keinen Erfolg, weil die angefochtene Entscheidung nicht auf einer Rechtsverletzung gemäß § 546 ZPO beruht und die nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen keine andere Entscheidung rechtfertigen.
Die Klageforderungen sind als nachrangige Forderungen gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nicht zur Insolvenztabelle festzustellen. Denn es handelt sich im Ausgangspunkt um Forderungen aus Rechtshandlungen die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.
Die Sachverhalte, die der Hingabe eines Darlehens durch einen Gesellschafter wirtschaftlich ähneln, sind vielgestaltig. Bei Dienstleistungsverpflichtungen wie im vorliegenden Fall ist nicht auf die Tätigkeit selbst, sondern auf den Vergütungsanspruch abzustellen (Kleindiek in: Kayser/Thole, Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, 8. Aufl. 2016, § 39 Rn. 38). Der Begriff der einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechenden Rechtshandlung ist im Übrigen weit auszulegen. Es ist dafür zu sorgen, dass der Gesellschafter das mit einer Darlehensgewährung verbundene Risiko nicht auf die Gemeinschaft der Gesellschaftsgläubiger abwälzt. Dem einer Darlehensgewährung entsprechenden „Stehenlassen“ einer Forderung steht es nicht entgegen, das diese noch außergerichtlich geltend gemacht wird (vgl. allg. BAG, Urteil vom 27. März 2014, 6 AZR 204/12, Juris, m.w. Nachw.).
Die Klägerin war nach unbestrittener Feststellung des Landgerichts Gesellschafterin der Schuldnerin bis zum 08. März 2013. Sie hat während ihrer Stellung als Gesellschafterin innerhalb einer Jahresfrist vor dem Insolvenzantrag (vgl. dazu allg. BGH, Beschluss vom 15. November 2011, II ZR 6/11, Juris; Kleindiek in: Kayser/Thole, Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, 8. Aufl. 2016, § 39 Rn. 40 m. w. Nachw.) ihre in dieser Zeit offenen vertraglichen Forderungen aus dem Werbeleistungsvertrag vom Juni 2012 durch „Stehenlassen“ zu darlehensgleichen Forderungen umqualifiziert.
Die Klägerin verlangt die vereinbarten Garantiesummen gemäß Ziffer 2.2. des Vertrags. Diese feste Vergütung wurde jeweils 30 Tage nach Rechnungsdatum fällig, Ziffer 2.3.a. des Vertrags. Nach Ziffer 2.2.b. des Vertrages wurde die feste Vergütung monatlich zum Monatsende unter Berücksichtigung von Daten für den vorangegangenen Monat in Rechnung gestellt. Die feste Vergütung als Mindestgarantie fiel nach Ziffer 2.2.a. auch nur an, wenn der Betrag der festen Vergütung im jeweiligen Abrechnungsmonat die für den entsprechenden Monat ermittelte erfolgsabhängige Vergütung überstieg. Erster Vertragsmonat war September 2012. Die Klägerin konnte wegen dieser Regelung damit in vertretbarer Weise die Rechnungen für September 2012 unter dem 30. Oktober 2012 und für Oktober 2012 unter dem 28. November 2012 legen.
Die September-Rechnung wurde aus dieser Sicht fällig Ende November 2012. Ende Dezember 2012 wurde zudem auch die Rechnung für Oktober 2012 fällig. Ab Anfang Januar 2013 war somit ein Gesamtbetrag von über 104.000,00 Euro fällig. Er wurde auch nach den ersten Mahnungen aus dem Dezember 2012 nicht bezahlt. Die weiteren hier streitigen Rechnungslegungen datieren vom 18. und 31. Dezember 2012. Mangels Zahlungserwartung stellte die Klägerin nach ihrem eigenen Vorbringen die vertraglich geschuldete Tätigkeit ab dem 23. Dezember 2012 ein.
Schon aus diesem äußeren Ablauf heraus entstand für die Klägerin danach spätestens im Januar 2013 die Entscheidungssituation, ob sie die offene Forderung gegenüber der Schuldnerin umgehend effektiv durchsetzt bzw. durchzusetzen versucht oder sie stundet bzw. ohne Bemühungen zur Durchsetzung „stehen“ lässt.
Das Verhalten der Klägerin gegenüber der Schuldnerin kann wegen letztlich aller vertraglichen Ansprüche vor diesem Hintergrund ab Januar 2013 bis zur Aufgabe der Gesellschafterstellung nur als ein faktischer Verzicht auf Durchsetzung und somit als „Stehenlassen“ gewertet werden.
Aus der Sicht eines normalen Forderungsgläubigers konnte auch ohne die von dem Beklagten hier für die Klägerin behaupteten speziellen Kenntnisse der internen Finanzsituation der Schuldnerin (... ) ab Anfang Januar 2013 angesichts der Höhe der offenen Beträge und dem Fehlen eines auch nur teilweisen Rechnungsausgleichs mit freiwilligen Zahlungen der Schuldnerin augenscheinlich nicht gerechnet werden. Daten über die allgemeine finanzielle Situation der Schuldnerin kannte die Klägerin zudem jedenfalls aus dem unstreitigen Inhalt des Beteiligungsvertrages vom 01. Oktober 2012 (Anlage B 4). Der Klägerin war aus dem dort als Anlage 3 beigefügten Jahresabschluss der Schuldnerin bekannt, dass die Bilanzsumme der Schuldnerin 2010 knapp 138.000,00 Euro und 2011 292.256,92 Euro betrug und es sich um ein expandierendes Unternehmen mit erheblichem Kapitalbedarf handelte. Die durch die Werbetätigkeit der Klägerin im Jahre 2012 begründeten Forderungen betrugen demgegenüber 968.736,99 Euro.
Verkehrsübliche Folge wäre die umgehende gerichtliche Geltendmachung, jedenfalls aber aus dem sich hier aufdrängenden Blickwinkel des § 14 InsO das Verlangen nach sofortiger Information wegen ggfls. überhaupt noch gegebener Zahlungsmöglichkeiten gewesen.
Demgegenüber muss den Anlagen B 2 und B 3 entnommen werden, dass die Klägerin spätestens ab Mitte Januar 2013 eindeutig von der Durchsetzung ihrer Forderungen Abstand genommen hat. Zutreffend hat bereits das Landgericht in der Sache darauf hingewiesen, dass die Stellungnahme der Klägerin vom 19. Januar 2013 (Anlage B 2) die faktische Kreditierungsfunktion klar zum Ausdruck bringt. Zwar wird darin ein Forderungsverzicht abgelehnt. Jedoch geht die dann auch tatsächlich durchgeführte fehlende Forderungsdurchsetzung unmissverständlich schon aus der Bezugnahme auf ein Rangrücktrittsangebot, vor allem aber aus den dort verwendeten Formulierungen hervor, wenn es dort u.a. heißt:
„Auch wir haben ein Interesse an der Weiterführung des Geschäftsbetriebs (…) Den Rangrücktritt der Forderung haben wir Ihnen (…) ja angeboten. Nach unserer Einschätzung sollte Ihnen das genügend Zeit geben zu versuchen eine Bridge Finanzierung zu realisieren. Warum können Sie den ... nicht unter eine... stellen ? Dann können wir ja das Ergebnis dieses Prozesses in aller Ruhe abwarten, sie können parallel den Forderungsverzicht bei anderen Lieferanten verhandeln und wir können das Ergebnis zu gegebener Zeit diskutieren.“
„Genügend Zeit einräumen“ und „zu gegebener Zeit diskutieren“ bedeutet im vorliegenden Zusammenhang nichts anderes als fehlende Durchsetzung der Forderungen für einen vorerst unabsehbaren Zeitraum.
Dem zeitlich anschließenden Schriftverkehr aus der Anlage B 3 kann anderes auch nicht entnommen werden. Ersichtlich waren danach Verhandlungen über Rangrücktritt und teilweise Forderungsverzichte im Gange. Eine Forderungsdurchsetzung in einer solchen Verhandlungssituation scheidet aus. Von Seiten der Klägerin wurden zeitliche Grenzen ihres Stillhaltens nicht genannt. Sie sind außerhalb der schriftlichen Stellungnahmen in den Anlagen B 2 und B 3 auch im Ansatz nicht erkennbar. In dieses Bild eines faktischen Stillhaltens fügt es sich schließlich ein, wenn die Klägerin selbst vorträgt, letztlich sei es zur Vertragskündigung auch nur deshalb gekommen, weil ihre Angebote von der Schuldnerin überhaupt nicht mehr beachtet wurden und die Schuldnerin die Vorgespräche ergebnislos abgebrochen hat. Die Folge war selbst dann auch nur eine sofortige Vertragskündigung, nicht aber etwa die sofortige gerichtliche Durchsetzung der eigenen Forderungen oder der Insolvenzantrag.
Die beiden Forderungen wegen der Zinsen und der Mahnkosten sind abhängig von den zugrunde liegenden Vertragsforderungen und teilen demgemäß die Beurteilung der Nachrangigkeit gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Sie sind deshalb auch nicht zur Tabelle festzustellen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Vollstreckbarkeitsentscheidung folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO, § 26 Ziffer 8 EGZPO.
Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 1,2 ZPO nicht zuzulassen. Denn der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, ebenso erfordern auch die Fortbildung des Rechts oder die Einheitlichkeit der Rechtsprechung die Zulassung nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 14 InsO
§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 543 Abs. 1,2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 37 O 186/14
6 AZR 204/12
II ZR 6/11