Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2003-01-30, Aktenzeichen 13 Verg 13/02

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Beigeladenen wird der Beschluss der Vergabekammer bei der Oberfinanzdirektion Hannover - Az.: 26045-VgK - 15/2002 - vom 15. November 2002 teilweise geändert.
Die Nebenangebote der Beigeladenen N2 und N5 sind bei der Vergabeentscheidung zu werten.
Die weitergehende Beschwerde der Beigeladenen wird zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung der Vergabekammer wird dahingehend klargestellt, dass die Beigeladene ihre Kosten selbst trägt. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Beigeladene. Dass die Antragstellerin einen Rechtsanwalt hinzugezogen hat, war notwendig. Die der Auftraggeberin im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten trägt diese selbst.
Der Streitwert für die Beschwerde beträgt 9.975 €.

Tatbestand:
Die Auftraggeberin hat Fliesenarbeiten für die JVA ... ausgeschrieben. Sie wollte entsprechend dem Vergabevermerk vom 14. Oktober 2002 der Beigeladenen den Zuschlag auf ihr Angebot einschließlich Nebenangeboten nach einem Aufklärungsgespräch gemäß § 24 Nr. 1 VOB/A vom 26. September 2002, in dem die Beigeladene u.a. erklärt hat, der Begriff "Industrieschliff" im Nebenangebot N 3 beinhalte die abweichende Konstruktion stumpfer Verschweißung, aufgrund des Vorschlages des die Ausschreibung begleitenden Ingenieurbüros ... erteilen.
Zu Ziff. 10 - 14 betrifft der Vergabevermerk die Nebenangebote N 1 bis N 5, die mit Ausnahme des Nebenangebotes N 4 zur Ausführung kommen sollen.
Auf die entsprechende Benachrichtigung gemäß § 13 VgV stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer und machte dabei u.a. geltend, die Nebenangebote hätten nicht berücksichtigt werden dürfen, weil ihre Gleichwertigkeit mit der geforderten Leistung nicht nachgewiesen sei. Die Nebenangebote seien trotz des Aufklärungsgesprächs über diese nicht genügend bestimmt.
Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag für zulässig und wegen der Nebenangebote N 2, 3 und 5 begründet erachtet und hat die Auftraggeberin, die Vergabestelle, angewiesen, unter Berücksichtigung dieser Entscheidung eine erneute Wertung vorzunehmen.
Dagegen wendet sich die Beigeladene mit ihrer Vergabebeschwerde.
Spätestens nach der Nachverhandlung, die zulässig sei, seien die Angebote, soweit sie Gegenstand des Zuschlagsbeschlusses werden sollen, hinreichend bestimmt.
Wegen des Vorschlages N 2 ergebe sich die Masse der wegfallenden Fliesung aus der Leistungsbeschreibung der Ausschreibung, der Preis aus dem pauschalen Nachlass, der sich offenkundig auf diesen Leistungsteil beziehe. Damit sei der Änderungsvorschlag hinreichend bestimmt.
Auch der Änderungsvorschlag N 3 zur Ausführung der Edelstahlelemente im "Industrie-Schliff" sei zumindest seit dem Aufklärungsgespräch klar. Die Art der Ausführung des Schliffs habe keinen Einfluss auf das Ergebnis der Arbeit.
Das Nebenangebot N 5 sei auch ausreichend bestimmt. Der Begriff der "Lagerfliesen" sei im Aufklärungsgespräch genügend erläutert. Es handele sich um ebene Fliesen ohne Marken- und Herkunftsbezeichnung bei gleicher Qualität wie die im Langtext-Leistungsverzeichnis der Ausschreibung zu 15.1. a. beschriebenen "Steinzeugplatten".
Die Beigeladene und Beschwerdeführerin beantragt,
den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als unbegründet zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss.
Das Nebenangebot N 2 sei schon deshalb zu unbestimmt, weil nur ein teilweiser Wegfall der senkrechten Stiele bis zum Boden angeboten sei. Welcher Teil dies sei, sei nicht erkennbar.
Das Nebenangebot N 3 verwende den nicht allgemein gebräuchlichen Begriff "Industrie-Schliff", wobei nicht deutlich werde, was der Inhalt dieser Leistungsbeschreibung sei. Sie könne allenfalls die Oberflächenbearbeitung betreffen haben, nicht - wie heute dargestellt - die Konstruktion.
Das Nebenangebot N 5 sei schon dem Wortlaut nach nicht genügend bestimmt.
Die Auftraggeberin schließt sich der sofortigen Beschwerde an.
Die Änderungsvorschläge beschrieben Leistung und Gegenleistung erschöpfend und müssten deshalb entgegen der Entscheidung der Vergabekammer berücksichtigt werden. Der Nachprüfungsantrag sei unbegründet.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Vergabebeschwerde der Beigeladenen bleibt überwiegend erfolglos.
1. Entgegen der in dem Beschwerdeverfahren wiederholten Auffassung der Antragstellerin sind die "Einsparungsvorschläge" schon nicht deshalb gemäß § 21 Nr. 3 Satz 1 VOB/A auszuschließen, weil die Beigeladene die Nebenangebote zu Ziff. 6.2 im Angebotsschreiben EVM (B) Ang 213 nicht erwähnt und damit gegen Nr. 4.1 der Bewerbungsbedingungen verstoßen hat. Dieser Verstoß gegen die Ordnungsvorschrift des § 21 Nr. 3 Satz 1 VOB/A führt, wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, nicht zum Ausschluss der Nebenangebote. Mit ihrer Zulassung hält sich vielmehr die Auftraggeberin im Rahmen ihres Ermessens, das sie jedenfalls jetzt durch die im Beschwerdeverfahren abgegebenen Erklärungen ausgeübt hat.
2. Zu Recht hat die Vergabekammer die Auftraggeberin angewiesen, abweichend von ihrem abschließenden Vergabevermerk vom 14. Oktober 2002 über die Vergabe des Bauauftrages für die Fliesentrennwände im Neubau der JVA ... neu zu entscheiden anstatt, wie beabsichtigt, den Zuschlag der Beigeladenen zu erteilen. Denn deren Angebot ist um ca. 4.000 € teurer als das der Antragstellerin, weil das Nebenangebot N 3 "Ausführung der Edelstahlelemente in Industrieschliff" nicht in die Wertung einbezogen werden darf. Allerdings hat die Beschwerde insoweit Erfolg, als die Nebenangebote N 2 und N 5 entgegen der Auffassung der Vergabekammer zu berücksichtigen sind.
a) Nebenangebote und Änderungsvorschläge dürfen nur berücksichtigt werden, wenn sie mit der ausgeschriebenen Leistung gleichwertig sind. Um dies beurteilen zu können, muss die geänderte Leistung hinreichend genau beschrieben sein. Unklarheiten lassen sich zwar im Rahmen von § 24 VOB/A durch Nachfragen beseitigen. Solche Aufklärungsgespräche dürfen aber - ausgenommen im Falle des (weder Angebot aufgrund eines Leistungsprogramms noch zur Durchführung des Bauvorhabens unumgänglich technisch notwendig noch - mit Sicht auf die Preise, vgl. Kratzenberg in Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., Teil A § 24 Rn. 26 - geringen Umfangs) hier nicht einschlägigen § 24 Nr. 3 VOB/A - nicht dazu führen, dass der Bieter sein Angebot ändert. Ihm, der in diesem Verfahrensstadium die Angebotssummen seiner Mitbieter kennt, diese Möglichkeit zu eröffnen, verstieße gegen das Wettbewerbsprinzip. Aus diesem Grund muss der Auftraggeber auch ausschließen, dass ein Bieter durch Aufklärungsgespräche Gelegenheit erhält, einen inhaltlich nicht hinreichend bestimmbaren Änderungsvorschlag erst im Nachhinein konkret festzulegen. Dementsprechend verlangen auch die Bewerbungsbedingungen unter 4.2, dass Leistungen eindeutig und erschöpfend zu beschreiben sind.
b) Nach diesen Kriterien ist entgegen der Auffassung des angefochtenen Beschlusses und dem Verständnis der Antragstellerin der Änderungsvorschlag N 2 zuzulassen. Die Änderung besteht darin, dass die Brüstungen im unteren Bereich durchgehend gefliest werden, was dadurch möglich wird, dass die senkrechten Profile im Brüstungsbereich wegfallen. Schon der Text konnte dahingehend verstanden werden, dass dies für alle ausgeschriebenen Trennwände gelten soll. So versteht ihn auch die Auftraggeberin. Die Nachverhandlung gemäß § 24 VOB/A über die Art der Leistung hat keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass hier nachträglich etwas geändert wird. Auch der pauschale Nachlass ist beziffert und damit genügend bestimmt.
Anhaltspunkte, die die Zweifel der Antragstellerin an der Gleichwertigkeit der Leistung im Hinblick auf die geforderte Feuerwiderstandsklasse F 30 plausibel machen könnten, sind weder ersichtlich noch vorgetragen.
c) Auch das Nebenangebot N 5 ist zuzulassen. Es mag sein, dass der ursprüngliche Angebotstext: "Ausführung der Brüstungen mit Fliesen aus unserem Lagerkontingent" Interpretationsmöglichkeiten ließ. Durch die Aufklärungsverhandlung ist nunmehr jedoch klargestellt, wie die Leistung beschaffen ist. Die Beigeladene hat erklärt, dass sie Markenfliesen nach Wahl verwende, jedoch solche in neutraler Verpackung. Im Übrigen handele es sich um Markenfliesen entsprechend der Leistungsbeschreibung. Dieses Angebot ist hinsichtlich der Leistung eindeutig, hinsichtlich des Preises ebenfalls. Die Erläuterung hält sich noch im Rahmen dessen, was der ursprüngliche Text des Nebenangebots dem Sinne nach abdeckt.
d) Jedoch darf das Nebenangebot N 3 nicht gewertet werden, weil es im Laufe des Aufklärungsgespräches nach Angebotseröffnung geändert wurde.
Das ursprüngliche Nebenangebot N 3, wie es bei der Eröffnung der Angebote vorlag, beinhaltete nur eine andere Art der Oberflächenbehandlung, nämlich einen industriellen Schliff. So durfte die Auftraggeberin das Angebot redlicherweise verstehen und so hat sie es auch verstanden, wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörtert wurde. Der vom Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat aufgestellten Behauptung, Fachleute verstünden "in Industrieschliff" dahingehend, dass die Rahmenelemente in den Eckverbindungen stumpf verschweißt seien, ist nicht weiter nachzugehen. Sie steht im Widerspruch zu der Tatsache, dass sowohl die Fachleute der Auftraggeberin als auch die von ihr beauftragten Ingenieure dieses Verständnis nicht gehabt haben. Welche Grundlage sie für diese Behauptung hat, hat die Beigeladene eben so wenig ausgeführt, wie es Grund für die Annahme gibt, die auf Seiten der Auftraggeberin tätigen Fachleute hätten nicht die für ihre Aufgaben notwendigen Fachkenntnisse.
Diesen Inhalt (gleiche Konstruktion, abweichende Art des Oberflächenschliffs) hat die Beigeladene im Aufklärungsgespräch dahin geändert, dass ihre Leistung auch konstruktiv abweichend von der Leistungsbeschreibung, die ausdrücklich Gehrungen als Eckverbindung vorsah, durch stumpfes Verschweißen der Edelstahlbauteile erfolge. Darin liegt keine gem. § 24 Nr. 1 VOB/A zulässige Erläuterung, sondern eine gem. § 24 Nr. 3 VOB/A unstatthafte nachträgliche Änderung des Angebotes. Ein solches Angebot kann bei der Vergabeentscheidung nicht berücksichtigt werden.
III.
Die Kostenentscheidung über die Vergabebeschwerde beruht auf entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO; die Beschwerdeführerin hat ihr Rechtsmittelziel, ihr den Zuschlag zu erteilen, im Ergebnis vollständig verfehlt.
Der Streitwert wurde gemäß § 12 a GKGG festgesetzt.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 13 VgV
§ 24 VOB/A
§ 12 a GKGG
§ 24 Nr. 1 VOB/A
§ 21 Nr. 3 Satz 1 VOB/A
§ 24 Nr. 3 VOB/A
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO