Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-08-19, Aktenzeichen 39 L 321/22
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2022:0819.39L321.22.00

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 2 500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller zum Schuljahr 2022/23 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Kurt-Tucholsky-Schule aufzunehmen,
ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig, aber unbegründet. Der Antragsteller hat den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung). Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung besteht nämlich keine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass erim Schuljahr 2022/23 einen Schulplatz in der Jahrgangsstufe 7 an der im Antrag genannten Schule beanspruchen kann.
Rechtliche Grundlage des Begehrens des Antragstellers ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin vom 26. Januar 2004, GVBl. S. 26, zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. Juli 2022, GVBl. S. 452 (im Folgenden: SchulG). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können. In Fällen, in denen – wie hier – die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität einer Schule übersteigt, richtet sich die Aufnahme in die Sekundarstufe I nach dem folgenden Auswahlverfahren: Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG).
Bei der Vergabe der Schulplätze an der Kurt-Tucholsky-Schule zum Schuljahr 2022/23 wurden diese rechtlichen Vorgaben nach summarischer Prüfung eingehalten:
1.
Die vom Antragsgegner berechnete Aufnahmekapazität von 156 Plätzen für die sechs Regelklassen der Jahrgangsstufe 7 der Kurt-Tucholsky-Schule ist nicht zu beanstanden.
Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs an Integrierten Sekundarschulen die Vierzügigkeit nicht unterschreiten. § 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I vom 31. März 2010, GVBl. S. 175, zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. Dezember 2021, GVBl. S. 1390 (im Folgenden: Sek I-VO) bestimmt, dass an Integrierten Sekundarschulen in den Klassen der Jahrgangsstufen 7 und 8 eine Höchstgrenze von 26 Schülerinnen und Schülern nicht überschritten werden darf.
Diesen rechtlichen Vorgaben wurde an der Kurt-Tucholsky-Schule, einer Integrierten Sekundarschule, Genüge getan. Denn es wurden dort für das Schuljahr 2022/23 sechs 7. Klassen mit jeweils 26 Plätzen eingerichtet. Hinsichtlich der Einrichtung von Zügen über das gesetzlich geforderte hinaus kommt der Schule nach der ständigen Rechtsprechung der Berliner Verwaltungsgerichte (vgl. z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. September 2021 – OVG 3 S 82.12 – Rn. 15; VG Berlin, Beschluss vom 29. Juli 2019 – VG 14 L 195.19 – Rn. 7, jeweils juris) ein weites organisatorisches Ermessen zu; ein subjektives Recht auf Einrichtung weiterer Klassen besteht hingegen nicht.
2.
Um diese (6 x 26 =) 156 Plätze bewarben sich ausweislich des dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgangs 212 mit Erstwunsch an der Schule angemeldete Kinder, darunter der Antragsteller.
a.
Es wurden zunächst 24 Kinder mit festgestelltem und auch im Schuljahr 2022/23 fortbestehendem sonderpädagogischem Förderbedarf gemäß § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG vorrangig aufgenommen (sog. Integrationskinder). Davon hatten 13 Kinder die Kurt-Tucholsky-Schule als Erstwunschschule angegeben, weitere elf Kinder wurden der Schule durch die Schulaufsicht zugewiesen.
Zu Recht wurde der Antragsteller hierbei nicht berücksichtigt. Seine Erziehungsberechtigten bzw. die Grundschule hatten auf dem Anmeldebogen für die Sekundarstufe I (Jahrgangsstufe 7) die Frage „Besteht im Schuljahr 2022/2023 sonderpädagogischer Förderbedarf“ verneint. Auch danach hatten sie bis zur Auswahlentscheidung am 27. April 2022 sonderpädagogischen Förderbedarf weder geltend gemacht noch einen entsprechenden Förderbescheid eingereicht.
Soweit der Antragsteller im gerichtlichen Eilverfahren behauptet, er hätte als Integrationskind aufgenommen werden müssen, weil ihn das Jugendamt Pankow von Berlin mit Bescheid vom 13. April 2022 dem Personenkreis des § 2 Abs. 1 SGB 9 (Menschen mit Behinderungen) zugeordnet habe, folgt hieraus nichts für sein Aufnahmebegehr. Ob ein Bewerber an der von ihm gewünschten Schule aufgenommen wird, beurteilt sich grundsätzlich nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung, die als verbindlicher Abschluss des bei einer Übernachfrage durchzuführenden Aufnahmeverfahrens gemäß § 56 Abs. 6 SchulG ergeht. Tatsächliche Umstände, die ein Bewerber nach der Aufnahmeentscheidung erstmalig geltend macht, können in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht mehr berücksichtigt werden (st. Rspr., vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 12. August 2020 – OVG 3 S 64/20 – Rn. 4 m. w. N., juris).
Unabhängig davon hat der Antragsteller einen ihn betreffenden Förderbescheid des Schulpsychologischen und Inklusionspädagogischen Beratungs- und Unterstützungszentrums (SIBUZ) der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Familie bis heute nicht eingereicht. Nur ein solcher Verwaltungsakt stellt jedoch für das Schulverhältnis der betroffenen Kinder das Vorliegen des sonderpädagogischen Förderbedarfs entsprechend dem Ziel des Feststellungsverfahrens nach § 31ff. der Verordnung über die sonderpädagogische Förderung (Sonderpädagogikverordnung – SopädVO) verbindlich fest und ist für das Auswahlverfahren nach § 56 Abs. 6 SchulG, § 6 Sek I-VO zu berücksichtigen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. September 2020 – OVG 3 S 63/20 – Rn. 2, juris). Mit dem hier eingereichten Bescheid über die Zuordnung zum Personenkreis des § 2 Abs. 1 SGB 9 ist ein sonderpädagogischer Förderbedarf dagegen nicht glaubhaft gemacht.
Weiteres zur vorrangigen Aufnahme von Integrationskindern hat der Antragsteller nicht moniert; im Übrigen wird auf den Beschluss der Kammer vom heutigen Tage zum Verfahren VG 39 L 343/22 verwiesen.
b.
Die nach der Aufnahme der 24 Kinder mit festgestelltem sonderpädagogischem Förderbedarf verbleibenden (156 – 24 =) 132 Schulplätze bildeten nach § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG und § 6 Abs. 2 Satz 1 Sek I-VO den Ausgangspunkt der Berechnung der Kontingente für das weitere Vergabeverfahren. Die Schule ordnete dabei rechnerisch zutreffend 13 Plätze dem Härtefall-, 80 dem Kriterien- und 39 dem Loskontingent zu.
c.
Plätze wegen besonderer Härtefälle wurden nicht vergeben.
Dabei ist gerichtlich nicht zu beanstanden, dass auch der Antragsteller einen solchen Platz nicht erhielt. Weder bei der Anmeldung noch sonst bis zur Auswahlentscheidung hatten die Eltern des Antragstellers dessen Aufnahme wegen eines besonderen Härtefalls beantragt und diesen begründet. Vielmehr hatten sie auf dem o.g. Anmeldebogen das entsprechende Kästchen nicht angekreuzt. Da nach ständiger Rechtsprechung der Berliner Verwaltungsgerichte, der sich die Kammer anschließt, Härtefallgründe jedoch spätestens bis zum Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung geltend zu machen sind und nach diesem Zeitpunkt nicht mehr berücksichtigt werden können (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 7. September 2020 – OVG 3 S 67/20 – Rn. 8 m. w. N., juris), scheidet eine Aufnahme aufgrund einer besonderen Härte schon aus diesem Grund aus.
Aus der im gerichtlichen Eilverfahren eingereichten eidesstattlichen Versicherung der Mutter des Antragstellers ergibt sich die rechtzeitige Stellung und Begründung eines Härtefallantrags nicht. Soweit diese darin erklärt, sie habe bei der Anmeldung zur Begründung des Erstwunsches die ärztlichen Unterlagen der Charité und der behandelnden Psychiaterin abgegeben, um damit zu belegen, dass der Antragsteller die Erstwunschschule besuchen müsse und damit aus ihrer Sicht damals einen Härtefall begründet, steht dies im Widerspruch zum vorherigen Vorbringen im Eilverfahren auf Seite 1 des Schriftsatzes vom 26. Juli 2022 (Bl. 31 der Streitakte), wonach die Eltern des Antragstellers sich darauf verlassen hätten, dass durch die Intervention des SIBUZ Pankow eine den Einschränkungen des Antragstellers entsprechende Beschulung erfolgen werde; zur Stellung eines Härtefallantrags sei ihnen im Zuge dieser Beratung nicht geraten worden. Dieser Vortrag spricht gegen eine (formale) Antragstellung.
Außerdem ist die eidesstattliche Versicherung inhaltlich unbehelflich, weil der Antragsteller die dort genannten „ärztlichen Unterlagen der Charité und der behandelnden Psychiaterin“ weder eingereicht noch den Inhalt dessen, was sie bei der Anmeldung in der Erstwunschschule zur Begründung des Härtefalls vorgetragen habe, wiedergegeben hat. Somit ist für das Gericht nicht glaubhaft gemacht, dass das Vorbringen und die Unterlagen ein ausreichend genaues Bild von Art, Schwere / Ausprägung, Symptomatik, Verlaufsform und Behandlung der Erkrankung sowie ihren unmittelbaren und mittelbaren Auswirkungen für den Schüler selbst wie für sein Umfeld vermittelten (vgl. dazu OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 5. Oktober 2020 – OVG 3 S 97/20 – Rn. 4, juris), mit der Folge, dass – trotz fehlender ausdrücklicher Antragstellung – eine konkludente Antragstellung angenommen werden musste.
Unabhängig davon ergibt sich aus den vorgetragenen Diagnosen „Aufmerksamkeitsstörung ohne Hyperaktivität „(F 98.8) und „kombinierte Störung der schulischen Fertigkeiten“ (F 81.3) nicht, dass nur der Besuch der vom Antragsteller gewünschten Sekundarschulen in Betracht kommt, wie dies § 56 Abs. 6 Nr. 1 Satz 1 SchulG voraussetzt. Danach müssen nämlich Umstände vorliegen, die den Besuch einer anderen als der gewünschten Schule unzumutbar erscheinen lassen. Nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Sek I-VO ist dies insbesondere dann der Fall, wenn durch besondere familiäre oder soziale Situationen außergewöhnliche, das Übliche bei Weitem überschreitende Belastungen entstehen würden oder entstanden sind, die den Besuch einer anderen als der gewünschten Schule im jeweiligen Einzelfall unzumutbar erscheinen lassen. Dass diese engen Voraussetzungen hier vorliegen, hat der Antragsteller weder glaubhaft gemacht noch ist dies sonst ersichtlich. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass nur ein wohnortnaher Schulbesuch zumutbar wäre. Soweit die Fachärztin für Kinder- und Jugendpsychiatrie und-psychotherapie, M..., in ihrer Stellungnahme vom 19. Juli 2022 eine wohnortnahe Schule empfiehlt, fehlt es an einer Begründung, warum dem Antragsteller, dessen Orientierungsfähigkeit im öffentlichen Nahverkehr (lediglich) erschwert sei, der Besuch einer Schule außerhalb seiner Wohnortnähe auch nach einem Wegetraining (gleichsam) unmöglich sei. Hiergegen spricht im Übrigen auch, dass die Eltern für den Antragsteller im Drittwunsch die Konrad-Duden-Schule angaben, die ca. 3,5 km entfernt liegt und damit nach Berliner Maßstäben (ebenfalls) nicht als wohnortnah anzusehen ist. Insgesamt fehlt es an einem verlässlichen Bild, dass es wegen der Erkrankung des Antragstellers auf den Schulweg entscheidend ankommt und dieser so kurz wie möglich sein muss (vgl. dazu OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 5. Oktober 2020 – OVG 3 S 97/20 – Rn. 5, juris).
Soweit der Antragsteller einen Anspruch auf wohnortnahe Beschulung reklamiert, hilft dies im vorliegenden Verfahren nicht weiter. Denn selbst im Fall einer tatsächlich gegebenen Unzumutbarkeit der – bisher nur angebotenen – Schule könnte sich allein daraus kein Anspruch auf Zugang zur Wunschschule ergeben (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 12. August 2020 – OVG 3 S 64/20 – Rn. 2, juris).
d.
Die Vergabe der 80 Plätze im Kriterienkontingent ist nicht zu beanstanden.
Für die Aufnahme im Kriterienkontingent wurde von der Kurt-Tucholsky-Schule das Kriterium der Durchschnittsnote der Förderprognose angewandt. Es kann offenbleiben, ob die Schulkonferenz der Schule dieses Aufnahmekriterium gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1, 4 SchulG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO wirksam beschlossen hat. Es gilt nach § 6 Abs. 6 Satz 1 Sek I-VO nämlich auch dann, wenn eine Schule Aufnahmekriterien nicht oder nicht rechtzeitig (oder nicht wirksam) festlegt oder diese nicht rechtzeitig genehmigt werden.
Es wurden im Kriterienkontingent zunächst die 76 Bewerberinnen und Bewerber mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose bis 1,9 aufgenommen. Die restlichen (80 – 76 =) 4 Plätze des Kriterienkontingents wurden unter den elf Kindern verlost, die eine Durchschnittsnote der Förderprognose von 2,0 haben (so genanntes kleines Losverfahren). Der Antragsteller, der in der Förderprognose eine Durchschnittsnote von 2,5 hat, ist damit im Kriterienkontingent zu Recht nicht berücksichtigt worden; Einwendungen hiergegen hat er auch nicht erhoben.
e.
Nach diesen Verfahrensschritten verblieben 17 Geschwisterkinder, die zu Recht im Rahmen des Härtefall- und des Loskontingents vorrangig berücksichtigt wurden; hiergegen hat der Antragsteller auch nichts geltend gemacht.
Von angemeldeten 23 Geschwisterkindern hatten ein Kind einen Integrationskinderplatz und fünf je einen Platz im Kriterienkontingent erhalten. Die vier angemeldeten Zwillingspaare waren nicht vorrangig als Geschwisterkinder zu berücksichtigen: Die Zwillinge mit den laufenden Nummer Nr. 134 und 135 sind jeweils für sich aufgrund der ausreichenden Durchschnittsnote im Kriterienkontingent aufgenommen worden. Von den anderen sechs Zwillingen war in den bisherigen Verfahrensschritten keines zum Zug gekommen.
13 Geschwisterkinder wurden gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 4 Sek I-VO auf das Härtefallkontingent verteilt, die 4 übrigen erhielten gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG, § 6 Abs. 7 Satz 1 Sek I-VO vorrangig Schulplätze im Loskontingent. Auch dabei konnte der Antragsteller, der die Schule nicht gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Kind besuchen würde und damit kein „Geschwisterkind“ im schulrechtlichen Sinne ist, nicht berücksichtigt werden.
f.
Im Loskontingent waren nach der Aufnahme der Geschwisterkinder noch (39 – 4 =) 35 Plätze zu verlosen (so genanntes großes Losverfahren). An der Verlosung wurden ausweislich des Auswahlprotokolls (Blatt 8 und 15f. des Generalvorgangs) alle (212 – 24 – 80 – 13 – 4 =) 91 bis dahin noch nicht zum Zuge gekommenen Bewerberinnen und Bewerber, darunter der Antragsteller, beteiligt. Er hatte jedoch kein Losglück, sein Los wurde erst an 55. Stelle gezogen. Fehler des großen Losverfahrens sind nicht geltend gemacht oder sonst ersichtlich. Die ordnungsgemäße Durchführung ist hinreichend dokumentiert (vgl. § 6 Abs. 7 Satz 2 Sek I-VO).
g.
Der Antragsteller kann bei summarischer Prüfung auch nicht einen der inzwischen durch Absage frei gewordenen fünf Schulplätze (zwei im Kriterienkontingent und drei im Loskontingent) für sich beanspruchen.
Bei der Zuteilung nachträglich freiwerdender Schulplätze sind grundsätzlich alle abgelehnten Bewerberkinder zu berücksichtigen, deren Ablehnungsbescheid noch nicht unanfechtbar ist. lst deren Anzahl größer als die Anzahl der nachträglich frei gewordenen Plätze, hat die Behörde die Auswahl der Nachrücker willkürfrei nach sachlichen Gesichtspunkten vorzunehmen und zu diesem Zweck eine Rangfolge der in Betracht kommenden Kinder zu bilden. Dabei ist Bedacht darauf zu nehmen, in welchem der drei Kontingente (Härtefall-, Kriterien- oder Loskontingent) der jeweilige Platz nachträglich frei geworden ist (vgl. z.B. VG Berlin, Beschluss vom 3. September 2019 – VG 14 L 262.19 – juris, Rn. 43 ff.).
Bei Anlegung dieser Maßstäbe ist für eine fehlerhafte Vergabe nichts ersichtlich. Die zwei im Kriterienkontingent freigewordenen Plätze sind an die beiden Bewerber mit den laufenden Nummern 27 und 38 vergeben worden, die die besten Durchschnittsnoten aufweisen und ihren Ablehnungsbescheiden widersprochen haben. Die Plätze im Loskontingent werden an die Widerspruchsführer mit den laufenden Nummern 194 (Losplatz 36), Nr. 195 (Losplatz 41) und Nr. 115 (Losplatz 43) vergeben, was ebenfalls nicht zu beanstanden ist, weil diese dem Antragsteller im Losrang vorgehen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes
§ 56 Abs. 6 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG
§ 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 2 Abs. 1 SGB 9
§ 56 Abs. 6 Nr. 1 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1, 4 SchulG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung
§ 31ff. der Verordnung
§ 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 3 S 82.12
14 L 195.19
3 S 64/20
3 S 63/20
39 L 343/22
3 S 67/20
3 S 97/20
14 L 262.19