Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2004-06-08, Aktenzeichen 13 Sa 1998/03

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 08.10.2003, 5 Ca 369/03, wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.350,– Euro festgesetzt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 23.05.2003 weder fristlos noch fristgerecht aufgelöst worden ist. Die Beklagte stützt die Kündigung auf Diebstahl von 4 Toybags (Samtbeutel) am 21.05.2003. Hilfsweise begehrt sie Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
Gemäß Arbeitsvertrag vom 23.10.2000 (Bl. 4 ff. d.A.) war der Kläger seit dem 05.12.2000 bei der Beklagten als Betriebsleiter beschäftigt mit den Verantwortungsbereichen Warenannahme, Versand, Lager. Das Bruttomonatsentgelt betrug 2.450,– Euro.
Der Geschäftsführer der Beklagten und der Assistent der Geschäftsführung Vinzelberg führten am 21.05.2003 erstmals eine Taschenkontrolle durch, und zwar beim Kläger. Im persönlichen Beutel des Klägers befanden sich unstreitig 4 Toybags (Wert ca. 30,– Euro), die aus dem Warenbestand der Beklagten stammten und vom Kläger nicht gekauft worden waren.
Der Zeuge ..., Auszubildender bei der Beklagten, hatte die Toybags in den Beutel des Klägers gelegt, und zwar bei folgendem Vorgang. Auf Weisung des Klägers hatte der Zeuge Container aus einem verschlossenen Raum zu holen, die Schlüssel sollte er dem Beutel des Klägers entnehmen. Der Zeuge nahm die Schlüssel aus dem Beutel, erledigte die Arbeit und legte die Schlüssel zurück. Dabei packte er die auf dem Schreibtisch liegenden 4 Toybags in den Beutel ein. Streitig ist zwischen den Parteien, ob sich bei der Schlüsselentnahme die Toybags im Beutel befunden hatten und herausgerutscht waren oder ob sie nur auf dem Schreibtisch lagen.
Unmittelbar nach der Taschenkontrolle wurden der Zeuge ... und ein weiterer Mitarbeiter befragt, ob sie die Toybags in den Beutel des Klägers gelegt hatten. Beide verneinten. Am 23.05. suchte der Zeuge ... den Geschäftsführer der Beklagten auf und teilte ihm mit, dass er beim Zurücklegen der Schlüssel die Toybags mit eingepackt habe. Er wisse nicht, ob die Toybags bei Schlüsselentnahme in der Tasche gewesen seien und herausgerutscht seien. Das könne aber so gewesen sein.
Der Kläger hat vorgetragen, er habe die Toybags nicht in seinen Beutel gelegt und habe zu keinem Zeitpunkt die Absicht gehabt, einen Diebstahl zu begehen. Er hat erstinstanzlich eine schriftliche Stellungnahme des Zeugen ... vom 28.05.2003 (Bl. 46 d.A.) vorgelegt, in der dieser ausführt, er habe bei dem Zurücklegen der Schlüssel die Toybags, die neben dem Beutel gelegen hätten, eingepackt. Er habe gedacht, dass der Kläger sie gekauft habe. Bei der Befragung am 21.05. sei ihm dieser Vorgang nicht so schnell bewusst gewesen.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 23.05.2003 weder fristlos noch fristgerecht aufgelöst wurde oder werden wird.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, es sei nicht erklärbar, warum der Zeuge ... nicht bereits am 21.05.2003 mitgeteilt habe, dass er die Toybags in den Beutel des Klägers gelegt hatte. Der Zeuge sei offensichtlich von dem Kläger beeinflusst worden. Es bestehe damit ein ausreichender Grund für eine fristlose Verdachtskündigung.
Das Arbeitsgericht hat die Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung festgestellt und die Voraussetzungen für eine Verdachtskündigung verneint. Ergänzend wird Bezug genommen auf das arbeitsgerichtliche Urteil.
Mit Berufung trägt die Beklagte vor, durch Zeugnis des Zeugen ... könne bewiesen werden, dass sich die Toybags bereits bei Schlüsselentnahme in dem Beutel des Klägers befunden hätten. Die Beklagte hat insoweit eine eidesstattliche Versicherung des Zeugen vom 21.10.2003 vorgelegt. Der Zeuge habe vorher abweichende Angaben gemacht, weil er befürchtet habe, dass durch Ausscheiden des Klägers sein Ausbildungsziel gefährdet sei. Für einen beabsichtigten Diebstahl spreche auch, dass die im Warenbestand vorhandenen Toybags 4 unterschiedliche Innenfutterfarben aufwiesen. Gelagert worden seien die Beutel unsortiert mit einem Anteil von innen blau ca. 70 %. Die im Beutel des Klägers gefundenen Toybags hätten 4 unterschiedliche Innenfarben ausgewiesen, seien damit offenbar gezielt ausgesucht worden. Der Kläger habe bei der Taschenkontrolle sehr erregt reagiert. Körpersprache und Gestik hätten signalisiert, dass er schnell weg wollte. Dies könne durch Aussage von Herrn ... bewiesen werden, dessen eidesstattliche Versicherung vom 04.05.2004 (Bl. 106 und 107 d.A.) die Beklagte vorgelegt hat. Ergänzend wird Bezug genommen auf Berufungsbegründung, Beklagtenschriftsatz vom 05.03.2004 und Beklagtenschriftsatz vom 06.05.2004.
Die Beklagte beantragt:
Unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichtes Hannover vom 08.10.2003 – Aktenzeichen 5 Ca 369/03 – wird die Klage abgewiesen.
Hilfsweise beantragt die Beklagte,
das Arbeitsverhältnis gegen Abfindungszahlung aufzulösen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt nach Maßgabe der Berufungserwiderung das erstinstanzliche Urteil.
Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Herrn ... und Herrn ... als Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die gerichtliche Niederschrift vom 08.06.2004.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig, §§ 64, 66 ArbGG. Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht der Klage stattgegeben, so dass die Berufung zurückzuweisen war.
Die Beklagte stützt die Kündigung auf Diebstahl bzw. auf Diebstahlsverdacht. Es ergeben sich keine schwerwiegenden Verdachtsmomente für einen Diebstahl, erst recht ist damit der Diebstahl nicht nachgewiesen, so dass weder ein Grund zur außerordentlichen Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB noch ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund für eine ordentliche Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG vorliegt.
Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 26.09.2002, 2 AZR 424/01, EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 1 m.w.N.) kann eine außerordentliche Kündigung und auch eine ordentliche Kündigung nicht nur auf eine erwiesene Vertragspflichtverletzung gestützt werden, sondern auch auf den schwerwiegenden Verdacht einer strafbaren Handlung oder sonstigen Verfehlung. Der Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer schwerwiegenden Vertragspflichtverletzung stellt im Verhältnis zur Tatkündigung einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Es müssen sich auf objektive Tatsachen gegründete starke Verdachtsmomente ergeben, die geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören. Der Arbeitgeber muss alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen haben, insbesondere muss er dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben haben.
Objektive Tatsachen, aus denen sich starke Verdachtsmomente für einen Diebstahl ergeben, sind von der beweispflichtigen Beklagten nicht in ausreichendem Maße nachgewiesen.
Bei der Taschenkontrolle befanden sich im Beutel des Klägers 4 Toybags, die er nicht gekauft hat. Damit ist aber der Beweis eines Diebstahls oder eines Diebstahlsversuchs nicht geführt, aus dieser Tatsache ergeben sich auch keine dringenden Verdachtsmomente. Fest steht nämlich, dies hat der Zeuge ... in seiner Aussage noch mal bestätigt, dass er beim Zurücklegen der Schlüssel die Toybags in den Beutel des Klägers gepackt hat, er habe angenommen, der Kläger habe sie gekauft. Damit ist gerade nicht nachgewiesen, dass der Kläger die Toybags eingepackt hat, um sie unbemerkt aus dem Betrieb zu entfernen. Der Diebstahlsvorwurf bzw. ein Diebstahlsverdacht ergäbe sich nur dann, wenn die Toybags bereits bei der Herausnahme der Schlüssel durch den Zeugen ... sich im Beutel befunden haben. Dies behauptet die Beklagte, hat den entsprechenden Beweis zur Überzeugung des Gerichts aber nicht erbracht.
Der Zeuge ... hat ausgesagt, als er die Schlüssel aus dem Beutel des Klägers herausgeholt habe, hätten die Toybags halb drinnen, halb draußen gelegen. Ob der Zeuge angesichts seiner wechselnden Angaben glaubwürdig ist, kann unentschieden bleiben. An seiner zweitinstanzlichen Aussage ergeben sich so erhebliche Zweifel, dass sie als nicht glaubhaft bewertet werden muss. Dass die Toybags halb drinnen, halb draußen lagen, macht keinen Sinn. Der Beutel des Klägers lag für jedermann sichtbar auf dem Schreibtisch und war für den Zeugen zugänglich, er konnte die Schlüssel daraus entnehmen. Wenn der Kläger die Toybags stehlen wollte, hätte er sie sicher ganz eingepackt und nicht zum Teil heraushängen lassen.
Der Zeuge hat am 23.05.2003, als er schließlich dem Geschäftsführer den Vorfall erzählt hat, diesem angegeben, er wisse nicht, ob die Toybags bei Schlüsselentnahme im Beutel gewesen seien. In der eidesstattlichen Versicherung vom 21.10.2003 hat er angegeben, bei Schlüsselentnahme hätten die Toybags bereits im Beutel gelegen. Aus diesen unterschiedlichen Angaben des Zeugen folgen erhebliche Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage im Berufungsverfahren. Insbesondere kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Zeuge nicht etwas bekundet hat, was er noch weiß, sondern etwas, was er rekonstruiert hat. Er hatte die Schlüssel aus dem Beutel des Klägers zu entnehmen, der Beutelinhalt war für ihn an sich nicht von Interesse. Es ist deshalb möglich und wahrscheinlich, dass er den Beutelinhalt nicht besonders zur Kenntnis genommen hat. Konfrontiert mit der Frage, ob die Toybags bei Entnahme des Schlüssels im Beutel waren, hat er dann versucht, sich zu erinnern. Gerade dabei besteht aber die erhebliche Gefahr, dass ein Zeuge versucht zu rekonstruieren und etwas als Tatsache bekundet, was er nicht mehr genau weiß aber so gewesen sein könnte oder so gewesen sein muss. Damit ist dann auch das unterschiedliche Aussageverhalten, Nichtwissen, Toybags waren im Beutel, Toybags waren halb drinnen, halb draußen, zu erklären. Mit der Aussage des Zeugen ... ist damit nicht bewiesen, dass sich die Toybags bei der Schlüsselentnahme bereits im Beutel befunden haben. Es ist durchaus möglich, dass die auf dem Schreibtisch liegenden Beutel erstmals beim Zurückbringen des Schlüssels vom Zeugen in den Beutel gelegt wurden.
Eindeutige Indizien, die für einen Diebstahlsverdacht sprechen, ergeben sich nicht. Unterstellt, die Toybags hatten unterschiedliche Farben im Innenfutter, kann dies bedeuten, dass sie gezielt ausgesucht worden sind. Andererseits kann es sich aber auch um einen Zufall gehandelt haben. Gegen einen Diebstahlsverdacht könnte sprechen, dass der Kläger den Zeugen ... beauftragt hatte, Schlüssel aus seinem Beutel zu entnehmen. Wenn er stehlen wollte und die Toybags bereits im Beutel verstaut hat, ist das nicht nachvollziehbar. Möglich wäre allerdings auch, dass er Kläger bei Beauftragung des Zeugen an die Toybags nicht gedacht hat. Schließlich meint die Beklagte mit dem Verhalten des Klägers bei der Taschenkontrolle Indizien für einen Diebstahlsverdacht beweisen zu können. Sie hat insoweit Herrn ... als Zeugen benannt. Die Kammer sah keine Veranlassung, den zum Termin sistierten Zeugen ... zu vernehmen. Aus der Tatsache, dass der Kläger – wie behauptet – erregt reagierte (hoch roter Kopf, fahrige Bewegungen), aus Körpersprache und Gestik lassen sich keine Rückschlüsse auf einen Diebstahlsverdacht begründen. Die erstmalige Taschenkontrolle verbunden mit der Tatsache, dass 4 Toybags gefunden wurden, kann durchaus Grund für das Verhalten des Klägers gewesen sein. Der Beweiswert einer Zeugenaussage über Körpersprache und Gestik ist im Übrigen nur als sehr begrenzt anzusetzen. Ein Zeuge kann hier nur subjektive Empfindungen und Einschätzungen wiedergeben, deren Beweiswert allenfalls als minimal gewertet werden kann. Dies hat im Übrigen die Vernehmung des Zeugen ... anschaulich gezeigt, der ausgesagt hat: Herr ... habe vermittelt, dass der Geschäftsführer durch Gestik und Körpersprache habe durchscheinen lassen, dass man sich, wenn er sich die Aussage überlege, auf irgendwas einigen könne. Einen irgendwie gearteten Beweiswert hatte diese Aussage des Zeugen für die Kammer nicht.
Im Ergebnis sind damit keine ausreichenden Verdachtsmomente für eine Verdachtskündigung nachgewiesen, so dass das Arbeitsverhältnis durch die ausgesprochene Kündigung weder fristlos noch fristgemäß aufgelöst worden ist.
Der von der Beklagten hilfsweise gestellte Auflösungsantrag ist nicht begründet. Gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kann auf Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufgelöst werden, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Weil das Kündigungsschutzgesetz bei unwirksamer Kündigung grundsätzlich vom Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ausgeht, kommt die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nur ausnahmsweise in Betracht. An die Auflösungsgründe sind strenge Anforderungen zu stellen. Zu prüfen ist, ob aufgrund des Verhaltens des Arbeitnehmers, mit dem der Auflösungsantrag begründet wird, in Zukunft noch mit einer dem Betriebszwecken dienlichen weiteren Zusammenarbeit der Parteien zu rechnen ist (BAG vom 07.03.2002, 2 AZR 158/01, EzA § 9 n.F. KSchG Nr. 45). Als Auflösungstatsachen können auch solche Umstände geeignet sein, die die Kündigung selbst nicht rechtfertigen. Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, die den Auflösungsantrag begründen sollen, obliegt dem Arbeitgeber (KR, 6. Aufl., RnNr. 58 und RnNr. 60).
Die Beklagte stützt den Auflösungsantrag auf die Kündigungsgründe. Dabei kann ein Diebstahlsverdacht einer weiteren gedeihlichen Zusammenarbeit entgegenstehen und unter Umständen eine Auflösung rechtfertigen. Zu berücksichtigen ist aber, dass auch für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bewiesene Tatsachen und Verdachtsmomente vorliegen müssen. Ein vager Verdacht oder eine Vermutung sind insoweit nicht ausreichend. Die ausgesprochene Kündigung ist vorstehend als Verdachtskündigung bewertet und geprüft worden, die Anforderungen an die Verdachtskündigung sind nicht erfüllt. Selbst wenn man für den Auflösungsantrag nicht die strengen Anforderungen wie an eine Verdachtskündigung stellt, so sind doch erhebliche, durch Tatsachen begründete Verdachtsmomente für einen Diebstahl zu verlangen. Wie zur Verdachtskündigung ausgeführt, sind aber keine ausreichenden Tatsachen feststellbar, die den Diebstahlsverdacht untermauern. Es handelt sich allenfalls um einen wagen Verdacht, wenn nicht sogar nur eine Vermutung. Das ist aber für eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht ausreichend.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über den Wert des Streitgegenstandes auf § 12 Abs. 7 ArbGG.
Gründe, die Revision zuzulassen, bestanden nicht. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird verwiesen.
Dr. Rosenkötter
Henkenberens
Lüs
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64, 66 ArbGG
§ 626 BGB
§ 97 ZPO
§ 72 a ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 12 Abs. 7 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 5 Ca 369/03
2 AZR 424/01
2 AZR 158/01