Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-01-30, Aktenzeichen 21 S 42 /16
ECLI: ECLI:DE:LGD:2017:0130.21S42.16.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts Düsseldorf vom 20. April 2016 (38 C 36/16) wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Vermieterin, die Beklagte ist Mieterin einer Wohnung. Mit der Klage begehrt die Klägerin Nachzahlung von noch offenen Betriebskosten für die Abrechnungszeiträume 2012 (86,85 €) und 2013 (181,30 €). Es handelt sich hierbei um Kosten für die von der Klägerin als Vermieterin abgeschlossene Wohngebäudeversicherung für das Mietobjekt. Diese ist eine Eigentumsversicherung „All Risk“, welche ausweislich des Versicherungsscheins das Risiko des Mietverlustes als Folge des Sachschadens am Gebäude mit einbezieht. Die Klägerin ist der Auffassung, die Kosten für die Gebäudeversicherung seien insgesamt nach der Betriebskostenverordnung umlagefähig. Sie führt aus, dass in der streitbefangenen Versicherung das Mietausfallrisiko als Folge des versicherten Sachschadens mit abgesichert sei, stehe dem nicht entgegen, weil es sich nicht um eine gesonderte Mietausfallversicherung handele. Damit bleibe der Mietausfallschutz Teil der nach § 2 Nr. 13 BetrKV umlagefähigen Kosten für eine Sachversicherung. Dass dies auch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung so gesehen werde, ergebe sich daraus, dass die Versicherung in Fällen einfacher Fahrlässigkeit des Mieters bei der Verursachung von Gebäudeschäden diesen nicht auf den von der Gebäudeversicherung mitabgedeckten Mietausfall in Anspruch nehmen dürfe, da der Mieter die Versicherungskosten über die Betriebskostenabrechnung getragen habe. Die Klägerin verweist insoweit auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil v. 13.09.2006 – IV ZR 378/02 = NJW 2006, 3712). Daraus ergebe sich überdies, dass auch der Mieter in diesen Fällen bei Verursachung eines Gebäudeschadens, der zu Mietausfällen führe, auch von dem Abschluss einer entsprechenden Gebäudeversicherung mit inkludiertem Mietausfallschutz profitiere.
Die Klägerin behauptet, die auf die Position „Mietverlust infolge von versicherten Sachschäden“ entfallenden Kosten der Versicherung beliefen sich maximal auf ein Prozent der Gesamtversicherungskosten, um die der Nachzahlungsbetrag gegebenenfalls anteilig zu kürzen wäre. Hierzu legt sie (mit nachgelasssenem Schriftsatz vom 12. Januar 2017) ein Schreiben des Gebäudeversicherers (K 7 ) nebst informeller Übersetzung vor und bietet insoweit Zeugnis des zuständigen Mitarbeiters an. Zudem bietet sie (bereits vor dem Amtsgericht) Sachverständigenbeweis für ihre Behauptung an.
Die Beklagte lehnt eine Zahlung der noch offenen Beträge unter Hinweis auf die mitenthaltenen, ihrer Auffassung nach nicht umlagefähigen und nicht herausrechenbaren Kosten für den Mietausfallschutz ab.
Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz hat die Klägerin nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz unter Berufung auf § 9 Nr. 1 Lit a) der Allgemeinen Wohngebäude Versicherungsbedingungen ( VGB 2010 – Wert 2014) ausgeführt, alle deutschen Wohngebäudeversicherungen deckten immer nicht nur den reinen Sachschaden, sondern auch den wirtschaftlichen Folgeschaden des Sachschadens ab.
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, jedenfalls in der Rechtsprechung werde die Umlagefähigkeit der Kosten für eine Mietausfallversicherung ganz überwiegend verneint. Soweit das – von der Klägerin zitierte – OLG Stuttgart (Urt. v. 15.2.2007, 13 U 145/06) eine Umlagefähigkeit einer in der Feuerversicherung inkludierten Mietausfallversicherung bejaht habe, habe dem zugrunde gelegen, dass dort das Mietausfallrisiko kostenlos mitversichert gewesen sei. Vorliegend sei aber auch nach dem Vortrag der Klägerin anzunehmen, dass ein – wenn auch nur geringer – Teil der Prämie auf den Mietausfallschutz entfalle. Nicht entscheidend sei, ob die Mietausfallversicherung selbständig abgeschlossen oder in der Wohngebäudeversicherung enthalten sei und auch nur eingreife, wenn der Mietausfall Folge des versicherten Sachschadens sei. Maßgeblich sei allein, dass die Beklagte als Mieterin hiervon in keiner Weise profitiere.
Soweit die Klägerin maximal einen Anteil von 1 % der Versicherungskosten für den Mietausfallschutz ansetze und hierfür Sachverständigenbeweis anbiete, handele es sich um eine unzulässige Ausforschung, da es nicht um die Frage einer theoretischen Prämienkalkulation, sondern um die Frage der Beiträge im konkreten Fall gehe. Die Klägerin unterlasse es jedoch, konkret vorzutragen wieviel die streitgegenständliche Versicherung ohne Mitversicherung des Mietausfalls kosten würde. Eine Kürzung der Nebenkostenabrechnungen um die nicht umlagefähigen Versicherungsbeiträge sei daher nicht möglich.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung, mit der sie ihr ursprüngliches Klageziel in vollem Umfang weiterverfolgt.
Zur Begründung führt sie aus, das Amtsgericht habe verkannt, dass zwischen dem hier zu entscheidenden Fall eines als Sachschadensfolge sachlich und zeitlich begrenzt mitversicherten Mietausfallschutzes und dem einer isoliert abgeschlossenen Mietausfallversicherung zu differenzieren sei. In dem ersten, auch hier zugrunde liegenden Fall, handele es sich um einen Fall der nach § 2 Nr. 13 BetrKV bzw. der dahinter stehenden Wertung umlagefähigen Sachversicherung, während in letzterem Fall ein rein ökonomisches, nicht umlagefähiges Risiko abgedeckt werde. Nur dieses sei Gegenstand der vom Amtsgericht zugrundegelegten Rechtsprechung gewesen. Das Amtsgericht habe sich überdies nicht ausreichend mit den von der Klägerin zitierten, eine Umlagefähigkeit bejahenden Stimmen im Schrifttum auseiandergesetzt. Soweit es schließlich den Vortrag der Klägerin, der Mietausfallschutz mache maximal 1 % der Versicherungskosten für die Gebäudeversicherung aus, als unzureichend zurückgewiesen habe, habe es die Verfahrensrechte der Klägerin gleich mehrfach verletzt. Zum einen habe es die Anforderungen an die Substantiierung des von der Beklagten nicht bestrittenen Vorbringens überspannt. Zum anderen habe es die Klägerin durch Nichterhebung des angebotenen Beweises jedenfalls in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Düsseldorf vom 20. April 2016 (38 C 36/16) die Beklagte und Berufungsbeklagte zu verurteilen, an die Berufungsklägerin 268,15 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Berufung ist trotz Nichterreichens der erforderlichen Beschwer zulässig, da sie im angefochtenen Urteil zugelassen wurde (§ 511 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Sie ist auch fristgerecht eingelegt und begründet worden.
2. In der Sache bleibt die Berufung ohne Erfolg.
Entgegen der von der Klägerin vertretenen Rechtsauffassung sind die Kosten für den Mietausfallschutz auch im Falle des in der Gebäudeversicherung inkludierten Mietausfallschutzes nicht als Betriebskosten umlagefähig. Die entsprechend anteiligen Kosten wären vielmehr aus der streitgegenständlichen Betriebskostenabrechnung herauszurechnen (2.a.). Der Rechtsstreit ist vorliegend allerdings ohne weitere Sachaufklärung entscheidungsreif. Der von der Klägerin zur Höhe des auf die Versicherung des Mietausfallschutzes entfallenden Prämienanteils konkret geleistete Sachvortrag ist – auch unter Berücksichtigung des nachgelassenen Schriftsatzes vom 12. Januar 2017 - nicht ausreichend substantiiert. Er bietet weder ausreichend Anknüpfungstatsachen für eine eigene Schätzung durch die Kammer noch für eine Beweisaufnahme durch Zeugenvernehmung oder Sachverständigengutachten. Da die Kammer insoweit auf die Anforderungen an ordnungsgemäßen Sachvortrag hingewiesen hatte, war auch ein erneuter Hinweis der Kammer nicht erforderlich (2. b.).
a. Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin sind die für die Gebäudeversicherung angefallenen Kosten hier nicht vollständig umlagefähig, da ein Teil der hierfür entrichteten Prämie unstreitig auf ein mitversichertes Mietausfallrisikos entfällt und die Mitversicherung dieses Risikos auch – unstreitig - nicht kostenneutral mitversichert ist.
Die insoweit anfallenden Kosten sind nicht als Kosten der nach § 4 des Mietvertrages unter Verweis auf Anlage 3 des § 27 Abs. 1 II BV allein als umlagefähig bezeichneten Kosten einer Gebäudeversicherung anzusehen.
Allerdings verhält sich die vom Amtsgericht zitierte Rechtsprechung (insbesondere OLG Düsseldorf), wie die Klägerin zutreffend ausführt, überwiegend (bis auf die Entscheidung des OLG Stuttgart) zu den Fällen einer isoliert abgeschlossenen Mietausfallversicherung. Diese ist auch nach Meinung des überwiegenden Schrifttums nicht als Gebäudeversicherung im Sinne einer Sachversicherung anzusehen.
Weiter vertritt – wie die Klägerin zutreffend ausführt - das Schrifttum weit überwiegend die Auffassung, die Mietausfallversicherung könne in der hier in Rede stehenden Konstellation auf den Mieter als Teil der Gebäudeversicherung grundsätzlich vollständig umgelegt werden (vgl. so: Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 8. Aufl., A., Rn. 190, Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 12. Aufl., § 556 Rn. 168, Wall, Betriebs- und Heizkostenkommentar, 4. Aufl., Rn. 4301 Bl. 101 ff. GA, MüKO/Schmidt-Zehelein, 7. Aufl., § 2 BetrKV Rn. 61). Die genannten Literaturstimmen verweisen dabei im Wesentlichen alle auf die Entscheidung des Landgerichts Hamburg (Urt. v. 5.2.1998, 333 S 117/97, juris).
Auch wenn das Landgericht Hamburg insoweit einen systematischen Ansatz gewählt hat, da es ausführt, es handele sich bei der in Rede stehenden inkludierten Mietausfallversicherung um eine Sachversicherung, vermag die Kammer dem dortigen, in der Sache nicht näher begründeten, Ergebnis nicht zu folgen.
Zwar hält auch die Kammer den systematischen Ansatz für überzeugend, kommt aber zu dem Ergebnis, dass es an der rechtlichen Qualität des versicherten Risikos nichts ändert, ob dieses durch eine isolierte Mietausfallversicherung oder – nicht prämienneutral – durch eine in der Gebäudeversicherung inkludierte Mietausfallversicherung abgesichert ist.
Angesichts der hier getroffenen Umlagevereinbarung erscheint maßgeblich, ob hier in der Sache noch Kosten einer Sachversicherung umgelegt werden. Hier liefert der Aufsatz von Schmid (VersR 2010, 1564) grundsätzlich einen geeigneten Ansatz, in dem dort darauf abgestellt wird, die Sachversicherung sei in §§ 88, 89 VVG umschrieben, wonach der Versicherer im Versicherungsfall verpflichtet sei, den Betrag zu leisten, der zur Wiederbeschaffung bzw. Wiederherstellung erforderlich sei.
Die Kammer vermag sich allerdings wiederum dem von Schmid gezogenen Schluss nicht anzuschließen, gemessen daran sei das als bloße Sachschadensfolge mitversicherte Mietausfallrisiko noch der Sachversicherung zuzuordnen.
Wiederherstellung und Wiederbeschaffung beinhalten zunächst die Beseitigung einer Substanzschädigung bzw. die Neuherstellung/-beschaffung der beschädigten Sache (Naturalrestitution). Die Absicherung des Mietausfallrisikos als Sachschadensfolge mag damit zwar als Wiederherstellung des Gebäudes in seiner Funktion als wirtschaftliche Einnahmequelle angesehen werden, bleibt aber doch ihrer Natur nach die Absicherung vor einem (bloß) wirtschaftlichen Folgeschaden.
Auch die Wertung in § 2 Nr. 13 BetrKV führt zu keiner anderen Beurteilung. Danach sind grundsätzlich umlagefähig die Kosten der Sach- und Gebäudeversicherung, wobei die Aufzählung einzelner Versicherungsarten nur beispielhaft ist. Hierunter fallen vielmehr alle Sach- und Haftpflichtversicherungen, die dem Schutz des Gebäudes und seiner Bewohner und Besucher dienen. Nicht umlagefähig sind dagegen Versicherungsprämien, die vorrangig die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Vermieters abdecken (Beck/OK-Ehlert, BGB, 41. Ed., § 556 Rn. 30 mwN). Auch wenn man diese interessenorientierte Abgrenzung zugrunde legt, bleibt die nicht prämienneutrale Absicherung des Mietausfallrisikos ein Kostenaufwand, der aus Sicht der Kammer vorrangig der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Vermieters dient. Dass dies dem Mieter in Einzelfällen reflexartig zugute kommt, so etwa in dem von der Klägerin zitierten Urteil des Bundesgerichtshofs zum Regressverzicht (NJW 2006, 3721 Rz. 31), steht dem nicht entgegen. Schließlich folgt auch im Übrigen aus dieser Entscheidung zum Regressverzicht keine andere Beurteilung. Ihr kann insbesondere keine höchstgerichtliche Aussage zur mietrechtlichen Umlagefähigkeit der anteiligen Kosten als Betriebskosten entnommen werden. Soweit der Bundesgerichtshof darin ausführt, die Interessenlage sei bei dem durch die Gebäudeversicherung gedeckten Mietausfall dieselbe wie beim Gebäudeschaden, verhält sich diese Aussage gerade nicht zu der hier streitentscheidenden Frage der Umlagefähigkeit von Betriebskosten, sondern zu der Frage des Regressverzichts.
Dahinstehen kann, ob der Abschluss einer Gebäudeversicherung ohne inkludierten Mietausfallschutz gar nicht (mehr) möglich ist, wovon ein Teil des zitierten Schrifttums als (kaum zu umgehendes) Faktum auszugehen scheint (so Schmidt/Futterer und Langenberg/Zehelein aaO„ „immer eingeschlossen“, MüKo: „häufig Bestandteil“, Schmid, VersR 2010, 1564). An der Frage der sachlichen Umlagefähigkeit des entsprechenden Prämien-/Kostenanteils ändert dies nichts.
Nach alledem sind die Kosten für die Gebäudeversicherung vorliegend grundsätzlich nur exklusive des darin auf die Mietausfallversicherung entfallenen Prämienanteils umlagefähig.
b. Diese waren vorliegend nicht ohne weitere Aufklärung herauszurechnen. Eine solche war aber aufgrund des nach wie vor unzureichenden Vortrags der Klägerin nicht veranlasst. Vielmehr musste die Klage ohne weitere Sachaufklärung der Abweisung unterliegen. Die Klägerin ist der ihr obliegenden Darlegungslast zur entsprechenden Höhe des Prämienanteils auch unter Berücksichtigung des nachgelassenen Schriftsatzes vom 12. Januar 2017 nicht nachgekommen. Die Höhe des Abschlags war im Übrigen nicht etwa unstreitig. Der Beklagtenvertreter hat vielmehr vor der Kammer klargestellt, dass die Beklagte die Höhe bestreitet, was gem. § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO auch nicht verspätet war.
Die Darlegungslast, in welcher Höhe nicht umlagefähige Kosten im Vetrag für die Instandhaltung angesetzt sind, lag auch vollumfänglich bei der Klägerin, vergleichbar der Situation etwa bei Vollwartungsverträgen für Aufzüge (vgl. hierzu insgesamt die zutreffenden Ausführungen von Leurs in WuM 2016, S. 527 ff.). Kann der Vermieter hierzu nicht präzise vortragen, muss eine Schätzung erfolgen. Es obliegt ihm aber, die geeigneten Schätzgrundlagen (glaubhaft) darzutun. Weder die pauschale Behauptung der Klägerin, es sei „maximal“ von einem Prämiemamteil von 1 % auszugehen noch die Vorlage eines diesen Umstand schlicht behauptenden Schreibens der Versicherungsgesellschaft - wie es das mit nachgelassenem Schriftsatz vorgelegte Schreiben vom 11. Januar 2017 darstellt – ersetzen die plausible Darlegung von Schätzgrundlagen. Hierzu hätte es mindestens der näheren Darlegung, wie die konkrete Prämie im Grundsatz kalkuliert wird bzw. welche Risikofaktoren dort mit welchem Ansatz hineinspielen (oder, wie im angefochtenen Urteil zu Recht aufgezeigt eines Vergleichs der Kosten eines Vertrages mit und ohne inkludiertem Mietausfallschutz, bedurft). Das Schreiben vom 11. Januar 2017 erschöpft sich aber selbst in einer bloßen – nichtssagenden – Schätzung, indem es dort heißt, der Beitragsanteil für die Deckung von Mietausfall mache „ca. 1 % „ der gesamten Prämie aus. Dies ist umso mehr unzureichend, als es sich ausdrücklich um eine „All-Risk-Versicherung“ handelte.
Auch mit dem Vortrag verbundene praktische Schwierigkeiten für den Vermieter, etwa dahin, dass die Versicherungsgesgellschaften zu einer Dar- bzw. Offenlegung nicht bereit sind, die die Klägerin hier aber im Übrigen nicht einmal behauptet, können nach Auffassung der Kammer nicht dazu führen, dass sich etwa die Darlegungs- und Beweislast zu seinen Gunsten umkehrt (vgl. Leurs aaO). Die solchermaßen substanzlose schlichte Behauptung sowohl im Sachvortrag der Klägerin als auch in dem vorgelegten Bestätigungsschreiben vom 11. Januar 2017 war damit unzureichend und gab keinen Anlass zu einer Zeugenvernehmung oder Einholung eines Sachverständigengutachtens. Dies wäre auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausgelaufen. Da die Kammer bereits in der mündlichen Verhandlung vom 15. Dezember 2016 (auch unter Verweis auf die entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Urteil) auf das Erfordernis konkreten Sachvortrags als geeignete Schätzgrundlage hingewiesen hatte, bedurfte es auch keines erneuten Hinweises, so dass auch kein Grund für die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bestand, § 156 ZPO.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
4. Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen, da die hier streitentscheidende Frage grundsätzliche Bedeutung über den Einzelfall hinaus hat und angesichts der Auffassungen in Schrifttum und obergerichtlichen Rechtsprechung zur isolierten Mietausfallversicherung eine Entscheidung des Revisionsgericht als Leitentscheidung notwendig erscheint.
Streitwert für die Berufungsinstanz:
268,15 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 88, 89 VVG
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 2 BetrKV
§ 156 ZPO
§ 2 Nr. 13 BetrKV
§ 511 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 27 Abs. 1 II BV
§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 3712
VersR 2010, 1564
NJW 2006, 3721
38 C 36/16
IV ZR 378/02
13 U 145/06
33 S 117/97