Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-01-06, Aktenzeichen 2 Sa 1128/09
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2010:0106.2SA1128.09.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen das Urteil des Arbeitsgerichts Marburg vom 17. April 2009 – 2 Ca 108/09 – teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst.
Es wird festgestellt, dass das beklagte Land verpflichtet ist, der Klägerin Grundvergütung gemäß der Vergütungsgruppe II a der Anlage 1 a zum BAT nach der höchsten Lebensaltersstufe dieser Vergütungsgruppe für die Zeit vom 1. Juni 2008 bis zum 31. Dezember 2009 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 2/3 und das beklagte Land 1/3 zu tragen.
Für das beklagte Land wird die Revision zugelassen, im Übrigen wird die Revision nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsrechtszug weiterhin um die Höhe des der Klägerin zustehenden Gehaltes.
Die ... geborene Klägerin, die Gewerkschaftsmitglied ist, arbeitet seit März 2005 zuletzt auf der Basis des schriftlichen Arbeitsvertrags vom 8. August 2007 bei dem beklagten Land als wissenschaftliche Mitarbeiterin in Teilzeit (50 %). Wegen des Wortlautes dieses Arbeitsvertrags wird auf die Kopie Bl. 4 f. d. A. Bezug genommen. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der Bundesangestelltentarifvertrag und die diesen jeweils ergänzenden oder ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in der für den Arbeitgeber geltenden Fassung Anwendung. Die Klägerin ist in die Vergütungsgruppe II a der Anlage 1 zum BAT eingruppiert und erhält ihre Vergütung entsprechend der jeweils maßgeblichen Altersstufe. Das beklagte Land trat mit Wirkung zum 31. März 2004 aus der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) aus, die mit Wirkung zum 1. November 2006 einen neuen Tarifvertrag (TV-L) mit den Gewerkschaften abgeschlossen hat. Die Klägerin machte mit Schreiben vom 16. Dezember 2008, wegen dessen Wortlauts auf die Kopie Bl. 99 d. A. Bezug genommen wird, die Zahlung der Vergütung gemäß der höchsten Lebensaltersstufe ihrer Vergütungsgruppe geltend, welches dem beklagten Land am 22. Dezember 2008 zuging. Im November 2009 schloss das beklagte Land mit den Gewerkschaften neue Tarifverträge – unter anderem den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst des Landes Hessen (TV-H) – ab, die mit Wirkung ab dem 1. Januar 2010 für die Beschäftigten des beklagten Landes gelten und den bisher geltenden BAT ablösen.
Die Klägerin hat in ihrer dem beklagten Land am 20. Februar 2009 zugestellten Klage die Ansicht vertreten, die Zahlung der Grundvergütung nach Lebensaltersstufen, wie sie der BAT vorsehe, stelle eine unzulässige Altersdiskriminierung dar, die auch nicht durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt sei. Deshalb sei die differenzierte Bezahlung nach Lebensaltersstufen rechtswidrig und das beklagte Land schulde ihr für den Zeitraum seit Inkrafttreten des AGG Vergütung nach der höchsten Lebensaltersstufe.
Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhaltes, des weiteren Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichts Marburg vom 17. April 2009 gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen (Bl. 43-45 d. A.).
Das Arbeitsgericht Marburg hat durch vorgenanntes Urteil die Klage abgewiesen. Es hat angenommen, die unterschiedliche Vergütungshöhe nach den Lebensaltersstufen des § 27 A BAT stelle zwar eine Diskriminierung wegen des Alters dar, weil ältere Mitarbeiter des beklagten Landes alleine wegen ihres Alters eine höhere Vergütung als jüngere Beschäftigte erhielten. Die unterschiedliche Behandlung sei jedoch nach § 10 AGG gerechtfertigt, da sie durch ein angemessenes und legitimes Ziel der Tarifvertragsparteien gerechtfertigt sei. Die Lebensaltersstufen des BAT seien von den Tarifvertragsparteien mit unterschiedlichen Vergütungshöhen deshalb gebildet und versehen worden, weil zum einen die unterschiedliche Berufs- und Lebenserfahrung der Mitarbeiter bewertet werden sollte. Ein erhöhtes Lebensalter führe in der Regel bei den Mitarbeitern zu einer höheren Lebens- und Berufserfahrung, wodurch die Arbeitnehmer im Allgemeinen befähigt seien, ihre Arbeit besser zu verrichten. Zum anderen lägen den unterschiedlichen Lebensaltersstufen auch soziale Erwägungen zugrunde. Ältere Mitarbeiter mit erhöhten familiären Kosten sollten im Rahmen der Alimentationspflicht des öffentlichen Arbeitgebers mit einem erhöhten Vergütungsbetrag bedacht werden. Außerdem würde eine Anpassung "nach oben", wie sie von der Klägerseite gefordert werde, wegen eines Verstoßes gegen die Tarifautonomie nach Art. 9 Abs. 3 GG unzulässig sein. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf Bl. 46-49 d. A. Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin innerhalb der zur Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 25. November 2009 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt.
Sie verfolgt ihr Klagebegehren teilweise unter Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiter und vertritt unter Hinweis auf die Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 22. April 2009 – 2 Sa 1689/08– weiterhin die Ansicht, die Tarifregelung führe zu einer unzulässigen Ungleichbehandlung und stelle eine Altersdiskriminierung dar.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Marburg vom 17. April 2009 – 2 Ca 108/09 – teilweise abzuändern und festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, ihr Grundvergütung gemäß der Vergütungsgruppe II a der Anlage 1 a zum BAT nach der höchsten Lebensaltersstufe dieser Vergütungsgruppe rückwirkend ab 18. August 2006 bis zum 31. Dezember 2009 zu zahlen.
Das beklagte Land beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Es verteidigt die angefochtene Entscheidung ebenfalls unter Wiederholung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Es ist der Ansicht, die Lebensaltersstufenregelung des BAT benachteilige jüngere Arbeitnehmer wegen ihres Alters nicht gegenüber älteren Beschäftigten. Eine Besserstellung von Älteren bedeute keine Schlechterstellung von Jüngeren, weil auch sie mit höherem Lebensalter in den Genuss der höheren Vergütung kämen. Bei einer Gesamtbetrachtung der Vergütungslage eines typischen Arbeitsverhältnisses würden alle Arbeitnehmer das gleiche Gehalt bekommen. Im Übrigen sei die Bemessung der Grundvergütung nach Lebensaltersstufen aber auch gerechtfertigt. Die differenzierten Vergütungsregelungen nach Seniorität im BAT seien durch das legitime Ziel gerechtfertigt, dass die unterschiedlichen Berufs- und Lebenserfahrungen der Mitarbeiter bei der Entlohnung berücksichtigt werden sollten. Die Tarifregelung sei auch verhältnismäßig. Zum einen wolle der Gesetzgeber das ältere Alter stärker schützen als das junge. Zum anderen stelle der Umstand, dass es sich bei den Altersstufenregelungen um Tarifnormen handele, ein Indiz für die Angemessenheit und Zulässigkeit dar. Auch werde durch diese Regelungen nicht in die Rechtsposition jüngerer Arbeitnehmer eingegriffen, sondern nur ältere begünstigt. Das beklagte Land vertritt weiterhin die Ansicht, eine Anpassung "nach oben" sei auch bei Annahme eines AGG-Verstoßes nicht gerechtfertigt. Hierdurch würde die Tarifautonomie verkannt und es würde eine massive rückwirkende Belastung des Arbeitgebers entstehen. Eine Lösung der AGG-Widrigkeit könne allenfalls durch die vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Grundsätze zur Nichtigkeit von Gesetzen erfolgen, so dass die diskriminierenden Bestimmungen ggf. mit einer Übergangsfrist für die Zukunft unwirksam würden, nicht jedoch eine rückwirkende Nichtigkeit eintrete. Eine Anpassung nach oben würde – was zwischen den Parteien unstreitig ist – zu einer Mehrbelastung für den Landeshaushalt von € 100 Mio. im Jahr führen und zwar bei einem Landeshaushalt mit Rekordverschuldung und würde nach Auffassung des beklagten Landes auch dem Willen der Tarifvertragsparteien widersprechen. Eine Anpassung "nach unten" sei möglich und berücksichtige auch die Haftungsprivilegierung nach § 15 Abs. 3 AGG. Letztlich beruft sich das beklagte Land auf Vertrauensschutzgesichtspunkte. Auch wenn das AGG ohne Übergangsfristen in Kraft getreten sei, müsse in Bezug auf Alttarifverträge Vertrauensschutz gewährt werden, zumal hier der Tatbestand einer unzulässigen unechten Rückwirkung gegeben sei. Außerdem sei zu beachten, dass die Ausschlussfristen des § 15 Abs. 4 AGG bzw. § 70 BAT nicht für sämtliche mit der Klage verfolgten Ansprüche beachtet worden seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschrift vom 25. November 2009 (Bl. 103 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Klägerin gegen das am 17. April 2009 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Marburg ist zulässig. Das Rechtsmittel ist nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft (§§ 64 Abs. 2, 8 Abs. 2 ArbGG) und auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 519, 520 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG).
II.
Die Berufung hat auch teilweise in der Sache Erfolg. Das beklagte Land schuldet der Klägerin Vergütung gemäß der Vergütungsgruppe II a der Anlage 1 a zum BAT nach der höchsten Lebensaltersstufe für den Zeitraum vom 1. Juni 2008 bis zum 31. Dezember 2009.
1.
Die Klage ist mit dem gestellten Feststellungsantrag zulässig. Die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO sind erfüllt.
Nach dieser Vorschrift kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch gerichtliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Das besondere Feststellungsinteresse als Prozessvoraussetzung muss grundsätzlich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vorliegen. Allerdings ist ein Kläger nicht gehalten, in der zweiten Instanz zur bezifferten Leistungsklage überzugehen, wenn dies nachträglich möglich wird (vgl. Zöller, ZPO, 27. Aufl., § 256 Rn 7 c).
Grundsätzlich anerkannt ist, dass auch der Umfang einer Zahlungsverpflichtung des Arbeitgebers zulässiger Inhalt einer Feststellungsklage sein kann (vgl. BAG vom 16. Dezember 2008 – 9 AZR 985/07, AP Nr. 33 zu § 1 TVG Vorruhestand). Im Verhältnis zur Leistungsklage ist eine Feststellungsklage zulässig, wenn mit ihr eine sachgerechte, einfache Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu erreichen ist und prozesswirtschaftliche Überlegungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen (vgl. BAG vom 16. Dezember 2008 a. a. O. m. w. H.). Im Bereich des öffentlichen Dienstes sind Klagen auf Zahlung einer höheren tarifvertraglichen Vergütung grundsätzlich als Feststellungsklagen zulässig, weil sich der öffentliche Arbeitgeber der gerichtlichen Entscheidung hierüber in aller Regel beugen und auf diese Weise der Rechtsfrieden wiederhergestellt wird (vgl. BAG vom 5. November 2003 – 4 AZR 632/02, AP Nr. 83 zu § 256 ZPO 1977 m. w. H.). Grundsätzlich braucht im Hinblick auf diese Befriedungswirkung keine Leistungsklage oder Stufenklage auf Abrechnung und Leistung erhoben zu werden.
Unter Beachtung dieser Grundsätze ist die Feststellungsklage zulässig. Das Feststellungsurteil ist geeignet, den Streitpunkt der Parteien, ob die Klägerin für die Zeit ab dem Inkrafttreten des AGG bis zum 31. Dezember 2009 Vergütung nach der höchsten Lebensaltersstufe seiner Vergütungsgruppe verlangen kann, zu beseitigen.
2.
Der Feststellungsantrag ist auch zum Teil begründet. Die Klägerin hat für den Zeitraum vom 1. Juni 2008 bis 31. Dezember 2009 Anspruch auf Zahlung der Vergütung nach der von ihr begehrten höchsten Lebensaltersstufe ihrer Vergütungsgruppe.
2.1.
Die nach Lebensaltersstufen gestaffelte Regelung der Vergütung nach § 27 A BAT ist wegen unmittelbarer Benachteiligung wegen des Alters, die nicht nach §§ 5, 8 oder 10 AGG sachlich gerechtfertigt ist, unwirksam (§ 7 Abs. 2 AGG).
§ 3 Abs. 1 AGG definiert den Begriff der unmittelbare Benachteiligung dahingehend, dass eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als ein andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Der Nachteil, der in einer Zurücksetzung besteht, muss also mindestens durch eines der verpönten Merkmale des § 1 AGG motiviert sein oder der Benachteiligende muss bei seiner Handlung oder Unterlassung hieran anknüpfen (vgl. Däubler/Bertzbach-Schrader/Schubert, AGG, 2. Aufl., § 3 Rn 15). Die weniger günstige Behandlung kann grundsätzlich auch in der Einräumung einer ungünstigeren Vertragsbedingung liegen.
Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG unterliegen auch kollektivrechtliche Regelungen, die Beschäftigungsbedingungen festlegen, der Diskriminierungskontrolle des AGG.
Vorliegend ist die Anwendung der Lebensaltersstufenregelung des § 27 A BAT auf das Arbeitsverhältnis auch anhand des AGG zu überprüfen. Das AGG findet Anwendung, da die beanstandete Benachteiligung der Klägerin durch die Tarifvorschrift nach Inkrafttreten des Gesetzes im August 2006 eingetreten ist. Nachdem das AGG keine Übergangsregelung enthält, findet es auch dann Anwendung, wenn die Benachteiligung auf einem vor Inkrafttreten des AGG abgeschlossenen Tarifvertrag beruht (vgl. BAG vom 16. Dezember 2008 – 9 AZR 985/07 a. a. O.; Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 2. Aufl., § 33 Rn 12; von Roetteken, AGG, § 33 Rn 13).
Nach § 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Gemäß § 1 AGG ist Ziel dieses Gesetzes, Benachteiligungen u. a. wegen des Alters zu verhindern oder zu beseitigen. Alter im Sinne des AGG ist jedes Lebensalter (Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 1 AGG Rn 9).
Grundsätzlich verbietet § 1 AGG jede Benachteiligung wegen des Alters. Die Vorschrift bezweckt nicht nur primär den Schutz älterer Beschäftigter, sondern erfasst jedes, dh. das niedrige wie das höhere Alter (vgl. LAG Berlin-Brandenburg vom 11. September 2008 – 20 Sa 2244/07, ZTR 2009, 194; Däubler/Bertzbach-Däubler a. a. O. § 1 Rn 84 f.; ErfK-Schlachter, 10. Aufl., § 1 AGG Rn 11; von Roetteken a. a. O. § 1 Rn 172; Schleusener/Suckow/Voigt, AGG, 2. Aufl., § 1 Rn 58; Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz Rn 213). Dementsprechend schützt das Verbot der Altersdiskriminierung auch jüngere Arbeitnehmer gegen Benachteiligungen im Verhältnis zu älteren Beschäftigten.
Die in § 27 A BAT enthaltende Regelung stellt eine unmittelbare Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer wegen ihres Alters dar.
Die Vorschrift des § 27 A BAT lautet in den hier interessierenden Teilen wie folgt:
Für die Bereiche des Bundes und der TdL
(1) Im Vergütungstarifvertrag sind die Grundvergütungen in den Vergütungsgruppen nach Lebensaltersstufen zu bemessen. Die Grundvergütung der ersten Lebensaltersstufe (Anfangsgrundvergütung) wird vom Beginn des Monats an gezahlt, in dem der Angestellte in den Vergütungsgruppen III bis X das 21. Lebensjahr, in den Vergütungsgruppen I bis II b das 23. Lebensjahr vollendet. Nach je zwei Jahren erhält der Angestellte bis zum Erreichen der Grundvergütung der letzten Lebensaltersstufe (Endgrundvergütung) die Grundvergütung der folgenden Lebensaltersstufe.
(2) Wird der Angestellte in den Vergütungsgruppen III bis X spätestens am Ende des Monats eingestellt, in dem er das 31. Lebensjahr vollendet, erhält er die Grundvergütung seiner Lebensaltersstufe. Wird der Angestellte zu einem späteren Zeitpunkt eingestellt, erhält er die Grundvergütung der Lebensaltersstufe, die sich ergibt, wenn das bei der Einstellung vollendete Lebensalter um die Hälfte der Lebensjahre vermindert wird, die der Angestellte seit Vollendung des 31. Lebensjahres zurückgelegt hat. Jeweils mit Beginn des Monats, in dem der Angestellte ein Lebensjahr mit ungerader Zahl vollendet, erhält er bis zum Erreichen der Endgrundvergütung die Grundvergütung der folgenden Lebensaltersstufe. Für Angestellte der Vergütungsgruppen I bis II b gelten die Sätze 1 bis 3 entsprechend mit der Maßgabe, da an die Stelle des 31. Lebensjahres das 35. Lebensjahr tritt.
(3) ....
(4) ....
(5) ....
(6) Wird der Angestellte in unmittelbarem Anschluss an eine Tätigkeit im öffentlichen Dienst als Angestellter, Arbeiter, Beamter, Soldat auf Zeit oder Berufssoldat eingestellt, gilt als Tag der Einstellung der Tag, von dem an der Angestellte ununterbrochen in einem dieser Rechtsverhältnisse im öffentlichen Dienst gestanden hat; Absatz 7 ist entsprechend anzuwenden.
Wird der Angestellte in nicht unmittelbarem Anschluss an ein Angestelltenverhältnis im öffentlichen Dienst eingestellt, erhält er mindestens die Grundvergütung nach der Lebensaltersstufe, die für die zuletzt bezogene Grundvergütung maßgebend gewesen ist oder gewesen wäre, wenn auf sein früheres Angestelltenverhältnis die Vorschriften dieses Abschnitts angewendet worden wären.
Wird der Angestellte in unmittelbarem Anschluss an ein Angestelltenverhältnis im öffentlichen Dienst eingestellt, ist die Grundvergütung nach Satz 2 festzusetzen, wenn dies günstiger ist als nach Satz 1.
(7) ....
(8) Anstelle der Grundvergütung aus der Lebensaltersstufe, die der Angestellte auf Grund eines in der Zeit vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2004 vollendeten Lebensjahres mit ungerader Zahl erreicht, wird ab dem Monat, in dem der Angestellte ein Lebensjahr mit ungerader Zahl vollendet, für die Dauer von zwölf Monaten die Grundvergütung aus der bisherigen Lebensaltersstufe zuzüglich des halben Unterschiedsbetrages zur nächsthöheren Lebensaltersstufe gezahlt.
Der Angestellte, dessen Arbeitsverhältnis in der Zeit vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2004 beginnt und der in der Zeit zwischen der Einstellung und dem 31. Dezember 2004 kein Lebensjahr mit ungerader Zahl mehr vollendet, erhält ab der Einstellung für die Dauer von 12 Monaten die Grundvergütung aus der nächstniedrigeren als der nach Absatz 2 zustehenden Lebensaltersstufe zuzüglich des halben Unterschiedsbetrages zur nächsthöheren Lebensaltersstufe gezahlt.
Damit knüpft die im Vergütungstarifvertrag festgelegte Grundvergütung der jeweiligen Vergütungsgruppen an das tatsächliche Lebensalter des Beschäftigten an und dem Angestellten steht der Anspruch auf die Grundvergütung seiner aufgrund der Eingruppierung maßgeblichen Vergütungsgruppe entsprechend der jeweils zutreffenden Lebensaltersstufe zu. Nach je zwei Jahren erhöht sich die Vergütung um eine Lebensaltersstufe bis zum Erreichen der letzten Lebensaltersstufe. Möglich ist, dass sich eine Vorbeschäftigung im öffentlichen Dienst nach § 27 A Abs. 6 BAT für einen Angestellten günstiger auswirkt als eine Einstufung nach den Grundvergütungsstufen. Hierdurch privilegiert wird aber lediglich eine Beschäftigung im öffentlichen Dienst unabhängig welchen Inhalt sie hatte. Auf die Frage, ob hierdurch bezogen auf die aktuell ausgeübte Tätigkeit ein Nutzen gezogen werden kann, kommt es nicht an (vgl. LAG Berlin-Brandenburg vom 11. September 2008 a. a. O.). Damit schließt die Differenzierung in der Grundvergütung ausschließlich an das Lebensalter an und bei gleicher Tätigkeit steht dem lebensälteren Arbeitnehmer lediglich wegen seines höheren Lebensalters eine höhere Grundvergütung zu als dem jüngeren Beschäftigten zu.
Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) sowie der, die Lebensaltersstufen konkretisierende Vergütungstarifvertrag trotz des Austritts des beklagten Landes aus der Tarifgemeinschaft der Länder Anwendung. Die für das Vertragsverhältnis daher maßgeblichen tariflichen Vergütungsbestimmungen knüpfen mithin unter Einbeziehung gewisser Modifizierungen für anrechenbare Vorbeschäftigungen im Wesentlichen an das Lebensalter (vgl. LAG Berlin-Brandenburg vom 11. September 2008 a. a. O.). Die im Oktober 1968 geborene Klägerin, die ein Tätigkeit der Vergütungsgruppe II a der Anlage 1 a zum BAT ausübt, war zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des AGG noch nicht in die höchste Lebensaltersstufe dieser Vergütungsgruppe einzuordnen gewesen.
2.2.
Die Benachteiligung der Klägerin wegen ihres Alters ist auch nicht aufgrund gesetzlich vorgesehener Ausnahmen zulässig.
Nach § 8 Abs. 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 genannten Grundes zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist.
§ 10 S. 1 AGG sieht vor, dass ungeachtet des § 8 AGG eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters auch zulässig ist, wenn sie objektiv angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Nach § 10 S. 2 AGG müssen die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sein. Nach § 10 S. 2 Nr. 2 AGG kann die unterschiedliche Behandlung insbesondere die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile einschließen.
Nach herrschender Meinung sind Vergütungssysteme, die die Vergütung nach dem Lebensalter staffeln, grundsätzlich unwirksam (vgl. Bauer/Göpfert/Krieger a. a. O. § 10 Rn 23, 30; Däubler/Bertzbach-Dette a. a. O. § 7 Rn 125; Däubler/Bertzbach-Brors a. a. O. § 10 Rn 58; ErfK-Schlachter a. a. O. § 10 AGG Rn 4; Küttner/Kania, Personalbuch 2009, 16. Aufl., Diskriminierung Rn 96; Lingemann/Gotham, NZA 2007, 663; Löwisch, DB 2006, 1729; Wiedemann/Thüsing, TVG, 7. Aufl. Einl. Rn 162, Schleusener/Suckow/Voigt a. a. O. § 10 Rn 26).
Die Auffassung des beklagten Landes, die Benachteiligung sei schon deshalb zu verneinen, weil bei einer Gesamtbetrachtung des Arbeitsverhältnisses jeder Arbeitnehmer die Altersstufen durchlaufe und damit alle Arbeitnehmer gleich behandelt würden, berücksichtigt nicht, dass die Vergütung für die Tätigkeit in einem bestimmten Kalenderzeitraum (Monat) gezahlt wird. Für diesen Bezugszeitraum ist die Ungleichbehandlung festzustellen. Jüngere Beschäftigte bekommen unabhängig vom Stand ihrer Qualifikationen bei gleicher Tätigkeit weniger Gehalt als lebensältere Mitarbeiter bezahlt. Diese Benachteiligung wird nicht dadurch geheilt, dass der jüngere Beschäftigte bei unterstelltem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses die Chance erhält, durch Ansteigen der Altersstufen auch in den Genuss einer höheren monatlichen Vergütung bei fortschreitendem Lebensalter zu kommen.
Entgegen der von dem beklagten Land vertretenen Ansicht ist die unterschiedliche Behandlung der Beschäftigten im Hinblick auf die erlangte Vergütung aufgrund der Zuordnung zu Lebensaltersstufen nicht im Sinne der oben aufgeführten Regelungen gerechtfertigt. Das beklagte Land kann sich nicht darauf berufen, dass mittels der geltenden Tarifregelungen ein legitimes Ziel (z. B. ein höheres Maß an beruflicher Qualifikation) honoriert werden soll.
Eine allein altersabhängige Entlohnung lassen die in § 10 AGG genannten Gründe als Rechtfertigung der Benachteilung nicht ausreichen (vgl. Däubler/Bertzbach-Brors a. a. O. § 10 Rn 57 m. w. N.). Es kann dahingestellt bleiben, ob ein Maß an Berufserfahrung – z. B. ausgedrückt durch zurückgelegte Jahre einer bestimmten beruflichen Tätigkeit – oder belegbare Zeiten der Betriebszugehörigkeit mit einer bestimmten Tätigkeit es rechtfertigen können, ein unterschiedliches Gehalt für die gleiche ausgeübte tarifliche Tätigkeit zu zahlen (vgl. insoweit EuGH vom 3. Oktober 2006 – Rs C-17/05, Cadman, EzA Art. 141 EG-Vertrag 1999 Nr. 20 zur Zulässigkeit einer mittelbaren Benachteiligung wegen des Geschlechts bei einer auf das Dienstalter abstellenden Vergütungsregelung). Ein mit dem Lebensalter verbundener Zuwachs an Lebenserfahrung kann als Rechtfertigung allenfalls dann akzeptiert, wenn diese für die konkrete Berufsausübung "nützlich" oder "vorteilhaft", sowie belegbar ist (vgl. Kittner/Zwanziger, Arbeitsrecht, 4. Aufl., § 111 Rn 120; Prütting/Wegen/Weinrich-Lingemann, BGB, 2. Aufl., § 10 AGG Rn 11; Waltermann, ZfA 2006, 305).
Vorliegend handelt es sich bei dem Lebensaltersstufensystem der auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden tariflichen Regelungen aber gerade nicht um ein System, welches an eine typisierte Berufserfahrung oder ein fortschreitendes Dienstalter bei dem konkreten Arbeitgeber/einem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes anknüpft. Maßgeblich für die Zuordnung in die Lebensaltersstufen ist allein die Vollendung bestimmter Lebensjahren, ohne Rücksicht auf den bisherigen Lebensverlauf des Angestellten. Ein typischer Geschehensablauf, nach dem bei im Grundsatz gleichem Einstellungs- oder Lebensalter von einer typischen gleichwertigen Berufserfahrung auszugehen ist, ist jedoch nicht zu erkennen (vgl. LAG Berlin-Brandenburg a. a. O.). Hiergegen spricht im Übrigen auch die höchst unterschiedlich Biographie des einzelnen Beschäftigten im Vergleich zu Mitarbeitern mit gleicher tariflicher Tätigkeit, insbesondere auch im Bereich des öffentlichen Dienstes.
Die gesetzeswidrige Benachteiligung wegen des Alters wird auch nicht dadurch gerechtfertigt, dass mit fortschreitendem Lebensalter jeder Mitarbeiter des beklagten Landes in den Genuss der höheren Vergütung aufgrund Erlangung weiterer Altersstufe gelangen kann. Zwar ist das Differenzierungskriterium "Lebensalter" nicht unabänderlich. Wie bereits ausgeführt wurde, werden bezogen auf eine konkrete Leistungsgewährung in einem bestimmten Bezugszeitraum Mitarbeiter jedoch allein aufgrund ihres unterschiedlichen Lebensalters unterschiedlich behandelt mit der Folge, dass jüngere Mitarbeiter finanziell schlechter gestellt sind. Ob bei fortbestehenden Arbeitsverhältnis Arbeitnehmer zu einem späteren Zeitpunkt aufgrund ansteigendem Lebensalter und damit anderer Zuordnung in der Altersstaffelregelung des Tarifvertrags Vorteile erlangen können, ist völlig unsicher und würde die bereits eingetretene Benachteiligung auch nicht ausgleichen (vgl. LAG Berlin-Brandenburg a. a. O.; Däubler/Bertzbach-Brors a. a. O. § 10 Rn 56). Die Unabwägbarkeiten einer solchen Entwicklung zeigt sich insbesondere auch in der Tarifentwicklung bei dem beklagten Land. Mit Wirkung zum 1. Januar 2010 treten neue Tarifverträge in Kraft, die es dem jüngeren Mitarbeiter eben gerade nicht mehr ermöglichen, höhere Lebensaltersstufenvergütungen zu erlangen.
Das beklagte Land kann sich auch nicht darauf berufen, dass soziale Aspekte die tariflichen Vergütungsregelungen rechtfertigen können. Der Anknüpfungspunkt "Lebensalter" ist nicht geeignet, einen möglichen familiären Unterhaltsbedarf der Arbeitnehmer angemessen auszugleichen. Es gibt keine Erfahrungswerte, die belegen, dass in höheren tariflichen Altersstufen besondere finanzielle Bedürfnisse der Arbeitnehmer des beklagten Landes auszugleichen wären und dass ein derart pauschaler Ansatz wie das Lebensalter ein objektiv geeignetes Differenzierungskriterium wäre. Die Frage des zu sichernden Lebensstandards und die Frage höherer Kosten im sozialen Umfeld sind keine belegbaren Kriterien für eine Rechtfertigung des angegriffenen Vergütungssystems. Im Übrigen haben die Tarifvertragsparteien selbst in den tariflichen Regelungen zum Ortszuschlag (§ 29 BAT) die Parameter aufgestellt, die die familiäre Situation der Beschäftigten und die damit unzweifelhaft einhergehenden finanziellen Belange objektiv und angemessen berücksichtigen.
Sonstige Rechtfertigungsgründe, die zur Zulässigkeit der bei dem beklagten Land zur Anwendung gelangenden tariflichen Vergütungsregelungen im Sinne der AGG-Normen führen könnten, sind nicht zu erkennen. Insbesondere kann aufgrund der Vorgaben im AGG nicht festgestellt werden, dass der Gesetzgeber in dem hier interessierenden Bereich das ältere Alter stärker schützen wollte als das jüngere. Die Frage der Altersdiskriminierung stellt sich anerkannter Maßen wechselseitig im Verhältnis jung zu alt und umgekehrt.
Auch die Tatsache, dass sich die diskriminierende Regelung in einem Tarifvertrag findet, stellt kein Indiz für ihre Angemessenheit und Zulässigkeit dar. Die angegriffenen Lebensaltersstufenregelungen sind ein dem bisherigen Vergütungssystem des öffentlichen Dienstes immanentes Instrument für eine unterschiedliche Bezahlung. Eine sachliche Rechtfertigung in der heutigen Zeit unter Einbezug der gesetzlichen Veränderungen lässt sich hieraus nicht ableiten.
2.3.
Auf Grund dieser ungerechtfertigten Benachteiligung kann die Klägerin die geltend gemachte Vergütung nach der höchsten Altersstufe ihrer Vergütungsgruppe für die Zeit vom 1. Juni 2008 bis 31. Dezember 2009 verlangen.
Rechtsfolge der ungerechtfertigten Benachteiligung der Klägerin durch die tarifrechtlichen Vergütungsvorschriften ist, dass diese gemäß § 7 Abs. 2 AGG unwirksam sind. Die Vorschrift des § 7 Abs. 2 AGG findet auch auf kollektivrechtliche Regelungen Anwendung (ErfK-Schlachter a. a. O. § 7 Rn 3).
Im AGG findet sich keine ausdrückliche Festlegung, was inhaltlich anstelle der für unwirksam erklärten benachteiligenden Regel treten soll. Entgegen der von dem beklagten Land vertreten Auffassung kommt nur eine Anpassung "nach oben" in Betracht, um den Nachteil durch die diskriminierende Ausgestaltung der Altersstufenregelungen auszuschließen.
Nach den Intentionen des AGG muss der unerlaubt benachteiligte Arbeitnehmer einen entsprechenden Ausgleichsanspruch haben. Deshalb hat der bei der Entgeltzahlung unerlaubt benachteiligte Arbeitnehmer entsprechend der zugrunde liegenden Regelung einen Anspruch auf die vorenthaltene Leistung. Aus der Wertung in § 2 Abs. 1 Nr. 2 und § 8 Abs. 2 AGG ergibt sich, dass bei einer diesem Gesetz widersprechenden Diskriminierung eine Grundlage für Ansprüche auf gleiches Entgelt für gleiche oder gleichwertige Arbeiten gegeben ist (BT-Drucks. 16/1780 S. 35). Auch § 612 Abs. 3 BGB a. F. stellte, trotz seiner Formulierung als Verbotsnorm, eine Anspruchsgrundlage für die vorenthaltenen Entgeltbestandteile dar (vgl. BAG vom 11. Dezember 2007 – 3 AZR 249/06, AP Nr. 1 zu § 2 AGG). Deshalb sind bei Verstößen gegen die Benachteiligungsverbote des AGG die leistungsgewährenden, nicht benachteiligenden Tarifvertragsbestimmungen auf diejenigen Personen zu erstrecken, die entgegen den Benachteiligungsverboten von den tariflichen Leistungen – auch teilweise – ausgeschlossen wurden (vgl. BAG vom 24. September 2003 – 10 AZR 675/02, AP Nr. 4 zu § 4 TzBfG zum Benachteiligungsverbot des TzBfG; LAG Berlin-Brandenburg vom 11. September 2008 a. a. O; ErfK-Schlachter a. a. O. § 15 Rn 3; Thüsing, AGG, § 15 Rn 543). Dies gilt solange, bis die Tarifvertragsparteien selbst eine diskriminierungsfreie Regelung schaffen. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs in Fällen der Verstöße gegen Art. 119 EGV (vgl. EuGH vom 7. Februar 1991 – C – 184/89, AP Nr. 25 zu § 23 a BAT; EuGH 27. Juni 1990 – C-33/89, AP Nr. 21 zu Art. 119 EWG-Vertrag; BAG Urteil vom 24. September 2003 a. a. O.).
Nur durch eine Angleichung "nach oben" kann die Gleichbehandlung der Klägerin bezogen auf die geschuldete Grundvergütung mit lebensälteren Beschäftigten hergestellt werden. Eine klare Vergleichsgruppe ist in der Gruppe mit der höchsten im Tarifvertrag enthaltenen Lebensaltersstufe der jeweiligen Vergütungsgruppe zu sehen. Es kommt auch nicht darauf an, dass möglicher Weise im Einzelfall eine relative Bevorzugung bei gleichzeitig einhergehender Benachteiligung gegeben ist, wenn ein Arbeitnehmer nicht in der niedrigsten, aber auch nicht in der höchsten Lebensaltersstufe einzuordnen ist. Hierdurch zeigt sich nur, dass auch mit einer vermittelnden Angleichung die tatsächlich eingetretene Benachteiligung nicht beseitigt, sondern wiederum nur abgemildert werden könnte. Eine Anpassung "nach unten" als Ersatzregelung scheidet ebenfalls aus (vgl. Bauer/Göpfert/Krieger a. a. O. § 7 Rn 30). Sie würde allenfalls zu einer rechtlichen, nicht aber zu einer tatsächlichen Gleichbehandlung führen. Die bei dem beklagten Land beschäftigten lebensälteren Mitarbeiter haben die höhere Vergütung erhalten und ein Entzug ist dem beklagten Land schon praktisch und ggf. auch rechtlich aus verschiedensten Gründen nicht mehr möglich (vgl. BAG vom 28. Mai 1996 – 3 AZR 752/95, AP Nr. 143 zu § 1 TVG Tarifverträge Metallindustrie; BAG vom 7. März 1995 – 3 AZR 282/94, AP Nr. 26 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung). Einer Angleichung "nach oben" steht auch nicht entgegen, dass hierdurch das Volumen, welches das beklagte Land an Vergütung an seine Angestellten zu zahlen hätte, enorm gesteigert und eine Anpassung "nach oben" möglicher Weise auch nicht dem Willen beider Tarifvertragsparteien entsprechen würde. Das Berufungsgericht erkennt an, dass Tarifverträge komplexe Werke sind, die einen Kompromiss der unterschiedlichen Interessen der Arbeitgeber- wie der Arbeitnehmerseite beinhalten. Letztlich haben bzw. hatten es jedoch die Tarifpartner in der Hand, den Grundsätzen des AGG entsprechende Vergütungsregelungen zu schaffen. Ist das nicht geschehen, ohne dass es auf die hierfür maßgeblichen Gründe ankommt, kann als Bezugsgröße zur Beseitigung der diskriminierenden Benachteiligung nur eine Anpassung "nach oben" herangezogen werden.
Für das Berufungsgericht besteht auch keine Möglichkeit, die Anpassung für die Vergangenheit den Tarifvertragsparteien zu überlassen.
Zwar hat das Bundesarbeitsgericht angenommen, dass es Gerichten verwehrt ist, nichtige Normen durch andere zu ersetzen, da dies ein unzulässiger Eingriff in die Tarifautonomie des Art. 9 Abs. 3 GG wäre. Deshalb können für die Zukunft aus nichtigen Bestimmungen die ungleichbehandelten Arbeitnehmergruppen keine Rechte herleiten. Für die Vergangenheit könne dagegen die Gleichheit nur durch Gewährung der entsprechenden Leistung auch an die diskriminierten Arbeitnehmer verwirklicht werden. Wenn insoweit praktisch nur eine Regelungsmöglichkeit besteht, kann die Tarifnorm für die Vergangenheit auch durch die Gerichte ergänzt werden (vgl. BAG vom 13. November 1985 – 4 AZR 239/84, AP Nr. 136 zu Art. 3 GG).
2.4.
Der geltend gemachte Anspruch scheitert auch nicht an Vertrauensschutzaspekten.
Die Benachteiligungsverbote des AGG gelten ohne Übergangsregelung und erstrecken sich auf alle Sachverhalte, die sich seit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes im August 2006 in seinem Geltungsbereich verwirklicht haben. Danach müssen sich auch Tarifverträge, die bereits vor seinem Inkrafttreten vereinbart waren, an seinen Diskriminierungsverboten messen lassen. Eine solche Anknüpfung ist grundsätzlich zulässig. Der zeitliche Geltungsbereich wird nur durch den Grundsatz des Vertrauensschutzes beschränkt. Der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes kann je nach Lage der Verhältnisse im Einzelfall der Regelungsbefugnis Schranken setzen (vgl. BAG vom 16. Dezember 2008 a. a. O. m. w. H.; BAG vom 11. Dezember 2003 – 6 AZR 64/03, AP Nr. 7 zu § 4 TzBfG).
Es kann dahingestellt bleiben, ob sich das beklagte Land in Bezug auf Beschäftigungsverhältnisse, die vor dem Inkrafttreten des AGG begründet worden sind, im Hinblick auf sein Ausscheiden aus der Tarifgemeinschaft der Länder und dem bisher unterbliebenen Tarifneuabschluss auf Landesebene auf den Grundsatz des Vertrauensschutz berufen kann (ErfK-Schlachter a. a. O. § 7 Rn 5). Im Hinblick auf die Gesetzeshistorie und die Tarifpolitik bestehen insoweit jedenfalls Bedenken (vgl. hierzu auch LAG Berlin-Brandenburg vom 11. September 2008 a. a. O.).
Bezogen auf das streitgegenständliche Beschäftigungsverhältnis der Parteien auf der Basis des Arbeitsvertrags vom 8. August 2008 war das beklagte Land aufgrund des Austritts aus der TdL nicht gehindert, abweichend vom BAT arbeitsvertragliche Vereinbarungen auch zur Vergütung mit der Klägerin zu treffen. Dies zeigt sich auch in dem vorgenannten Arbeitsvertrag, in dem abweichend von verschiedenen tariflichen Bestimmungen Regelungen vereinbart worden sind. Folglich wäre es dem beklagten Land möglich gewesen, AGG-konforme Vergütungsvereinbarungen mit der Klägerin zu treffen. Wenn es dies in Kenntnis des bereits im August 2006 in Kraft getretenen AGG im August 2008 unterlassen hat, kann es sich nunmehr nicht auf Vertrauensschutzaspekte berufen.
2.5.
Es kommt auch nicht darauf an, ob das beklagte Land bei Anwendung der kollektivrechtlichen Vereinbarungen vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt hat.
§ 15 Abs. 3 AGG sieht vor, dass der Arbeitgeber bei der Anwendung der kollektivrechtlichen Vereinbarungen nur dann zu einer Entschädigung verpflichtet ist, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt. Diese Vorschrift ist in Bezug auf den Streitfall jedoch nicht einschlägig. Sie bezieht sich nach ihrem eindeutigen Wortlaut nur auf Entschädigungsansprüche im Sinn von § 15 Abs. 2 AGG (vgl. Däubler/Bertzbach-Deinert, AGG, 2. Aufl., § 15 Rn 92; ErfK-Schlachter, a. a. O. § 15 Rn 10; a. A. Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 2 Aufl., § 15 Rn 45, der sie auch auf Schadenersatzansprüche ausdehnen will).
Vorliegend wird mit der Klage jedoch weder ein Schadenersatzanspruch im Sinne von § 15 Abs. 1 AGG noch ein Entschädigungsanspruch im Sinne von § 15 Abs. 2 AGG, sondern ein Anspruch auf Gleichbehandlung mit den zuvor Begünstigten verfolgt (vgl. ErfK-Schlachter, a. a. O. § 15 Rn 3), so dass weder die Haftungsprivilegierung des § 15 Abs. 3 AGG noch die Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG zum Tragen kommt (vgl. Wendeling-Schröder/Stein, AGG, § 15 Rn 65).
2.6.
Die Klage ist jedoch nur in Bezug auf den Zeitraum vom 1. Juni 2008 bis zum 31. Dezember 2009 begründet. Insoweit steht den geltend gemachten Ansprüchen nicht die tarifliche Ausschlussfrist des § 70 BAT entgegen.
Nach dieser Vorschrift verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit vom Angestellten oder Arbeitgeber schriftlich geltend gemacht werden. Gemäß § 36 BAT ist die Vergütung fällig am Ende letzten Tag des jeweiligen Bezugsmonats.
Damit hat die Klägerin mit ihrem dem beklagten Land am 22. Dezember 2008 zugegangenen Geltendmachungsschreiben die Ausschlussfrist für die Vergütungsansprüche ab 1. August 2008 gewahrt.
2.7.
Die weitergehende Klage ist unbegründet und die Berufung insoweit erfolglos, weil die Klägerin ihre Ansprüche auf die höhere Vergütung für die vor Juni 2008 liegenden Monate nicht rechtzeitig im Sinne von § 70 BAT schriftlich geltend gemacht hat. Sie kann sich insoweit auch nicht auf eine Unkenntnis vom Bestehen ihrer Ansprüche berufen. Das AGG ist im August 2006 in Kraft getreten. Ab diesem Zeitpunkt bestand unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Sinne einer Vergütung nach der höchsten Lebensaltersstufe, ohne dass es darauf ankommt, ob die Klägerin die Nichtigkeit der Tarifregelungen bereits bekannt war oder erst infolge der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 11. September 2008 bewusst geworden ist.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Parteien haben gemäß dem Verhältnis ihres Obsiegens zu ihrem Unterliegen die Kosten zu tragen.
Die Zulassung der Revision – soweit sie erfolgt ist – beruht auf § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG. Im Übrigen besteht für die Zulassung der Revision keine gesetzlich begründete Veranlassung (§ 72 Abs. 2 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§§ 5, 8 oder 10 AGG
§ 10 AGG
§ 1 TVG
§ 256 ZPO
§ 1 AGG
§ 8 AGG
§ 2 AGG
§ 4 TzBfG
§ 1 BetrAVG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 15 Abs. 3 AGG
§ 15 Abs. 4 AGG
§ 64 Abs. 2, 8 Abs. 2 ArbGG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 7 Abs. 2 AGG
§ 3 Abs. 1 AGG
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 8 Abs. 1 AGG
§ 10 S. 1 AGG
§ 10 S. 2 AGG
§ 10 S. 2 Nr. 2 AGG
§ 8 Abs. 2 AGG
§ 612 Abs. 3 BGB
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 15 Abs. 1 AGG
§ 92 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 9 Abs. 3 GG
Art. 119 EGV
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2007, 663
DB 2006, 1729
ZfA 2006, 305
2 Ca 108/09
2 Sa 1689/08
9 AZR 985/07
4 AZR 632/02
20 Sa 2244/07
3 AZR 249/06
10 AZR 675/02
3 AZR 752/95
3 AZR 282/94
4 AZR 239/84
6 AZR 64/03