Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2009-09-28, Aktenzeichen 6 AuslA. 70/06
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2009:0928.6AUSLA70.06.00

Tenor:
1. Der Auslieferungshaftbefehl des Senats vom 09.04.2008 und der
Beschluss des Senats vom 29.04.2008 über die Erklärung der Zulässigkeit der Auslieferung des Verfolgten nach Frankreich werden aufgehoben.
2. Die Auslieferung des Verfolgten nach Frankreich zur Strafverfolgung
wegen der in dem Europäischen Haftbefehl der Staatsanwaltschaft von Bobigny vom 15.09.2006 (Aktenzeichen B0329660004) zur Last gelegten Straftat wird für unzulässig erklärt.
3. Die notwendigen Auslagen des Verfolgten werden der Staatskasse
auferlegt.

Tatbestand:
Der Senat hat auf Ersuchen der französischen Behörden gegen den Verfolgten, der die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, mit Beschluss vom 09.04.2008 die vorläufige Auslieferungshaft und mit Beschluss vom 23.04.2008 seine Auslieferung nach Frankreich zur Strafverfolgung wegen der ihm in dem Europäischen Haftbefehl der Staatsanwaltschaft von Bobigny vom 15.09.2006 (Aktenzeichen B0329660004) zur Last gelegten Straftat für zulässig erklärt und die Fortdauer der Auslieferungshaft angeordnet. Mit weiterem Beschluss vom 14.07.2008 hat der Senat den Antrag des Verfolgten auf Aufhebung des Auslieferungshaftbefehls vom 09.04.2008 abgelehnt. Die Generalstaatsanwaltschaft hat mit Bewilligungsentscheidung vom 20.05.2008 die Auslieferung des Verfolgten bewilligt.
Die Überstellung ist bisher nicht erfolgt, weil der am 23.04.2008 festgenommene Verfolgte sich seit diesem Tage aufgrund Haftbefehls des Amtsgerichts Aachen vom 17.04.2008 ( Aktenzeichen 621 Gs 345/08 ) für die Staatsanwaltschaft Aachen zu Aktenzeichen 901 Js 99/08 in Untersuchungshaft befindet. Das gegen ihn in diesem Verfahren ergangene Urteil des Landgerichts Aachen vom 09.06.2009, durch das auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten erkannt wurde, ist noch nicht rechtskräftig.
Zwischenzeitlich ist der Verfolgte wegen des dem Auslieferungsersuchen zugrunde liegenden Vorwurfs durch Abwesenheits-Urteil des Tribunal de Grande Instance Bobigny vom 18.12.2008 zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr ohne Bewährung verurteilt worden (No. d’affaire 0329660004). Im Hinblick hierauf hat der Verfolgte mit Schriftsatz seines Beistands vom 28.08.2009 die Aufhebung des Auslieferungshaftbefehls und zugleich eine erneute Entscheidung nach § 33 IRG beantragt. Die Generalstaatsanwaltschaft hat mit Verfügung vom 21.09.2009 die – als gegenstandslos angesehene - Bewilligungsentscheidung vom 20.05.2008 aufgehoben und beim Senat beantragt, den Auslieferungshaftbefehl aufzuheben und die Auslieferung des Verfolgten nach Frankreich zur Strafverfolgung für unzulässig zu erklären.

Entscheidungsgründe:
Den Anträgen ist zu entsprechen.
1. Die erneute Entscheidung über die Zulässigkeit der Auslieferung ist gem. § 33 Abs. 1 IRG veranlasst, weil nach der Entscheidung Umstände eingetreten sind, die eine andere Entscheidung über die Zulässigkeit zu begründen geeignet sind. Umstände im Sinne von § 33 Abs. 1 IRG sind alle Tatsachen, Beweismittel oder Ereignisse, die die tatbestandlichen Voraussetzungen des materiellen oder formellen Auslieferungsrechts betreffen. Entscheidend kommt es darauf an, ob es sich um Umstände handelt, die eine Korrektur der ursprünglichen Entscheidung offensichtlich zu begründen geeignet sind (vgl Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 4. Aufl. 2006, § 33 IRG Randnr. 10).
Der erneuten Entscheidung steht die bereits erklärte Bewilligung der Auslieferung nicht entgegen, weil diese Entschließung durch die Generalstaatsanwaltschaft mit Verfügung vom 21.09.2009 – die nicht der Überprüfung durch den Senat unterliegt – aufgehoben worden ist .
2. Das gegen den Verfolgten ergangene Abwesenheitsurteil des Gerichts von Bobigny vom 18.12.2008 stellt einen zur Korrektur der Entscheidung des Senats vom 23.04.2008 geeigneten Umstand dar. Er führt zu der Entscheidung, die frühere Entscheidung des Senats über die Zulässigkeit aufzuheben und die Auslieferung nunmehr für unzulässig zu erklären. Das Abwesenheitsurteil lässt nämlich die bisherige rechtliche Grundlage des Auslieferungsersuchens entfallen, das auf die Auslieferung des Verfolgten zur Strafverfolgung gerichtet war. Dieser Auslieferungszweck ist durch die zwischenzeitlich erfolgte Verurteilung erfüllt, das Ersuchen ist insoweit als überholt anzusehen.
3. Dass es sich um ein Abwesenheitsurteil handelt, ist dabei ohne Belang. Wie die Regelung des § 83 Ziff.3 IRG zeigt, geht das Gesetz auch bei Abwesenheitsurteilen davon aus, dass Auslieferungszweck die Vollstreckung eines solchen Urteils ist. Dies gilt auch dann, falls dem Verfolgten nach seiner Überstellung in den ersuchenden Staat das Recht auf ein neues Gerichtsverfahren eingeräumt wird. Es kommt hiernach für die Beurteilung des Auslieferungszwecks nicht darauf an, ob der Verfolgte von dem ihm in der französischen StPO eingeräumten Rechtsbehelf der "opposition" (vgl Art. 489 ff Code de Procédure Penale ) Gebrauch macht – sofern dies im Hinblick auf die Fristgebundenheit des Rechtsmittels noch möglich ist, was der Senat nicht verlässlich beurteilen kann – und eine Abänderung des Urteils erreichen kann. Ein sog. "Verfolgungsfall" könnte dadurch nicht mehr eintreten, er ist bereits jetzt endgültig nicht mehr anzunehmen.
4. Das Abwesenheitsurteil des Gerichts in Bobigny vom 18.12.2008 ist der Generalstaatsanwaltschaft in Köln seitens der französischen Behörden mit Schreiben vom 18.09.2009 übermittelt worden, das ein Festnahmeersuchen "en vertu d’un mandat d’arret européen" unter Hinweis auf die Verurteilung enthält. Ob darin ein neuer, den förmlichen Voraussetzungen des § 83a IRG genügender Europäischer Haftbefehl – jetzt als Auslieferungsersuchen zur Vollstreckung – gesehen werden kann, erscheint fraglich; eher ist das Schreiben lediglich als Bezugnahme auf den Europäischen Haftbefehl vom 15.09.2006 anzusehen.
Die Bewertung kann jedoch im Ergebnis dahinstehen. Denn die Auslieferung eines Deutschen zum Zwecke der Strafvollstreckung ist nach § 81 Abs. 3 Satz 1 IRG ist nur zulässig, wenn der Verfolgte nach Belehrung zu richterlichem Protokoll zustimmt. Eine Zustimmung zur Auslieferung hat der Verfolgte indes bereits bei seiner richterlichen Anhörung vor dem Amtsgericht Aachen am 23.04.2008 verweigert. Zu diesem Zeitpunkt stand zwar die Auslieferung zur Strafvollstreckung noch nicht in Rede. Einer erneuten richterlichen Anhörung und Belehrung bedarf es jedoch nicht, weil sie als Förmelei anzusehen wäre. Die von dem Verfolgten seinerzeit mit Schriftsatz seines Beistands vom 04.07.2008 näher ausgeführten Einwendungen gegen seine Auslieferung zur Strafverfolgung müssen mit Blick auf eine mögliche Auslieferung zur Vollstreckung des zwischenzeitlich ergangenen Abwesenheitsurteils erst recht gelten. Die Verweigerung der Zustimmung wird auch aus dem Schriftsatz seines Beistands vom 28.08.2009 und den darin gestellten Anträgen deutlich. Es kann daher nicht angenommen werden, dass der anwaltlich vertretene Verfolgte bei erneuter richterlicher Belehrung und Anhörung die Zustimmung zur Auslieferung zur Vollstreckung des Abwesenheitsurteils erklären würde.
5. Folgt bereits aus den angeführten Gründen, dass die Auslieferung des Verfolgten zu keinem der Auslieferungszwecke der §§ 3, 81 IRG (mehr) zulässig ist, muß sich der Senat mit der vom Beistand des Verfolgten in den Vordergrund seiner Ausführungen gestellten Frage der Verfolgungsverjährung
- zu der inzwischen für den Fall eines von den griechischen Behörden zur Strafverfolgung gesuchten deutschen -und griechischen- Staatsangehörigen eine Entscheidung des BVerfG vom 03.09.2009 – 2 BvR 1826/09 – vorliegt, die die Verjährungsproblematik bei ausländischen Unterbrechungstatbeständen behandelt und ausspricht, dass eine verfassungskonforme Auslegung von § 9 Nr. 2 IRG voraussetzt, dass lediglich inländische Unterbrechungstatbestände anerkannt werden können, um zu hinreichend voraussehbaren Rechtsfolgen für die von Auslieferung betroffenen deutschen Staatsangehörigen zu gelangen –
nicht zu befassen.
6. Als Folge der erneuten, nunmehr negativen Entscheidung über die Zulässigkeit der Auslieferung ist der Auslieferungshaftbefehl aufzuheben, wie dies von der Generalstaatsanwaltschaft auch beantragt worden ist, § 24 Abs. 2 Satz 1 IRG.
7. Der Ausspruch über die Kosten beruht auf § 77 IRG in Verb. mit § 467 StPO. Für die Erstattung notwendiger Auslagen des Verfolgten ist von dem Grundsatz auszugehen, dass bei unberechtigter Antragstellung nach § 29 IRG – die hier im Ergebnis stattgefunden hat – eine Kostenerstattung stattfindet, unabhängig davon, ob die unberechtigte Verfolgung von den Behörden der Bundesrepublik Deutschland oder den Behörden des ersuchenden Staates zu vertreten ist ( BGHSt 32,221; Senat NStZ-RR 2000,29; Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner a.a.O., § 40 IRG Randnr. 35 m.w.N.) Dies muß erst recht im vorliegenden Fall gelten, in dem ein nach bereits ergangener Zulässigkeitserklärung eintretender Umstand zur Unzulässigkeit der Auslieferung führt ( Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, a.a.O., § 33 IRG Randnr. 38 m.w.N.)
8. Ein Anspruch des Verfolgten auf Haftentschädigung besteht hingegen schon deswegen nicht, weil die Auslieferungshaft lediglich als Überhaft notiert war und zu keiner Zeit vollzogen worden ist. Im übrigen bestünde ein solcher Anspruch nach der Rechtsprechung des Senats, die der allgemeinen Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum entspricht und verfassungsrechtlich unbedenklich ist , auch aus Rechtsgründen nicht (BVerfG, Beschluss vom 05.06.1992 – 2 BvR 1403/91 -; BGHSt 32,221; Senat Beschluss vom 04.07.2005 – 6 AuslA 53/05-24- m.w.N.)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 81 IRG
§ 33 IRG
§ 83a IRG
§ 77 IRG
§ 467 StPO
§ 29 IRG
§ 40 IRG
§ 33 Abs. 1 IRG
§ 81 Abs. 3 Satz 1 IRG
§ 9 Nr. 2 IRG
§ 24 Abs. 2 Satz 1 IRG

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 32,221
NStZ-RR 2000,29
21 Gs 345/08
01 Js 99/08
2 BvR 1826/09
2 BvR 1403/91
6 AuslA 53/05