Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2016-07-19, Aktenzeichen I-21 U 21/16
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2016:0719.I21U21.16.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 12.02.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Duisburg (10 O 449/13)
wird als unzulässig verworfen.
Der Antrag der Klägerin auf Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung werden der Klägerin auferlegt.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I)Das Landgericht hat mit am 12.02.2016 verkündeten Urteil die Klage, mit der die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz wegen von ihr behaupteter mangelhafter Werkleistung i.H.v. 34.105,37 € nebst Zinsen begehrt hat, abgewiesen. Das landgerichtliche Urteil ist dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin ausweislich des Empfangsbekenntnisses GA 216 am 22.02.2016 zugestellt worden. Mit per Telefax am selben Tage dem Oberlandesgericht Düsseldorf übermittelten Schriftsatz vom 24.02.2016 hat die Klägerin Berufung gegen das landgerichtliche Urteil eingelegt. Auf den Antrag des Prozessbevollmächtigten der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 20.04.2016 ist mit gerichtlicher Verfügung vom 21.04.2016 der Klägerin die Frist zur Begründung bis zum 23.05.2016 verlängert worden. Mit gerichtlicher Verfügung vom 31.05.2016 hat die Senatsvorsitzende die Klägerin auf die Versäumung der verlängerten Begründungsfrist und die beabsichtigte Verwerfung der Berufung als unzulässig hingewiesen. Am 15.06.2016 ist bei Gericht per Telefax der Antrag der Klägerin auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumnis der Berufungsbegründungsfrist, datiert auf den15.05.2016, sowie – ebenfalls per Telefax – die auf den 13.05.2016 datierte Berufungsbegründungsschrift eingegangen. Das Wiedereinsetzungsgesuch hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin damit begründet, „die Berufungsschrift vom 13.05.2016 sei am 13.05.2016 – ordnungsgemäß frankiert – durch Einwurf in den Postbriefkasten durch den Unterzeichner auf dem Postweg gebracht worden, wie der Unterzeichner hiermit eidesstattlich versichert“. Die Beklagten haben mit Schriftsatz vom 24.06.2016 die Auffassung vertreten, die Klägerin habe die Voraussetzungen für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht im erforderlichen Maße glaubhaft gemacht.
II.1.Die Berufung der Klägerin ist gemäß § 522 Abs. 1 S. 2 ZPO zu verwerfen, weil das Rechtsmittel nicht innerhalb der – verlängerten – Frist des § 522 Abs. 2 S. 2 ZPO begründet worden ist. Mit gerichtlicher Verfügung vom 21.04.2016 ist die Berufungsbegründungsfrist bis zum 23.05.2016 verlängert worden. Die Berufungsbegründung der Klägerin, die auf den 13.05.2016 datiert ist, ist jedoch erst am 15.06.2016, damit außerhalb der o.g. Frist und damit verspätet eingegangen.2.Der Klägerin ist auch nicht gemäß § 233 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Vielmehr ist der diesbezügliche Wiedereinsetzungsantrag der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 13.05.2016 zurückzuweisen, so dass es bei der Verspätung der Berufungsbegründung und damit der Unzulässigkeit des Rechtsmittels der Klägerin verbleibt. Wiedereinsetzungsgründe hat die Klägerin auch unter Berücksichtigung der in dem Schriftsatz vom 15.05.2016 zur Wiedereinsetzung enthaltenen eidesstattlichen Versicherung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Die Klägerin muss sich gemäß § 85 Abs. 2 ZPO das Verschulden ihres Bevollmächtigten zurechnen lassen.
Nach § 233 Satz 1 ZPO ist einer Partei, die ohne Verschulden verhindert ist, eine gesetzliche Frist wie z.B. die Frist zur Begründung der Berufung einzuhalten, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Der Antrag ist gemäß §§ 234 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO binnen zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses zu stellen. Die Tatsachen zur Begründung des Antrages sind bei Antragstellung oder im Verfahren glaubhaft zu machen (§ 236 Abs. 2 S. 1 ZPO). Innerhalb der Antragsschrift ist die versäumte Prozesshandlung gemäß § 236 Abs. 2 S. 2 ZPO nachzuholen.a)Vorliegend hat die Klägerin die gesetzlich vorgesehene Frist zur Begründung der Berufung, die gemäß § 520 Abs. 2 S. 2 ZPO bis zum 23.05.2016 verlängert worden war, versäumt. Der vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin übermittelte Berufungsbegründungsschriftsatz vom 13.05.2016 ist erst am 15.06.2016 (also nach Ablauf der oben genannten Frist vom 23.05.2016) bei Gericht eingegangen. Der Wiedereinsetzungsantrag kann als rechtzeitig gestellt betrachtet werden und innerhalb der Antragsfrist wurde die Berufungsbegründung nachgeholt.
Das Hindernis für die Einhaltung einer gesetzlichen Frist fällt weg, sobald die Parteien bzw. der Bevollmächtigte erkannt hat oder bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte erkennen können und müssen, dass die Frist versäumt ist. Grundsätzlich besteht für den Anwalt, der ein Schriftstück entsprechend den postalischen Bestimmungen und so rechtzeitig zur Post gegeben hat, dass es unter Berücksichtigung der üblichen Beförderungszeit (ein bis drei Tage) den Empfänger rechtzeitig erreicht hätte, keine Nachfrageverpflichtung beim Empfangsgericht. Auf die üblichen Postlaufzeiten darf der Bevollmächtigte im Regelfall vertrauen (vgl. BGH, Beschluss vom 10.09.2015, III ZB 46/14, zitiert nach juris Rz. 12).
b)Der Klägerbevollmächtigte konnte bei Gesamtbetrachtung seines Vorbringens und der vorhandenen Beweismittel nicht hinreichend glaubhaft machen (§ 294 ZPO), dass die Berufungsbegründungsfrist ohne sein Verschulden versäumt wurde. Organisatorische Vorkehrungen und Maßnahmen, die für eine überwiegende Wahrscheinlichkeit sprechen könnten, dass die Begründung vom 13.05.2016 rechtzeitig auf dem Weg zum Gericht gebracht wurde, hat der Bevollmächtigte der Klägerin nicht dargetan. Den vorgelegten Mitteln zur Glaubhaftmachung (anwaltliche Versicherung, eidesstattliche Erklärung) konnte wegen nicht plausibel ausgeräumter Widersprüche kein ausreichender Beweiswert zugemessen werden.
aa)Die Tatsachen zur Begründung des Antrages sind im Sinne von § 236 Abs. 2 S. 1 HS 2 i.V.m. § 294 ZPO glaubhaft gemacht, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sie zutrifft (vgl. BGH, Beschluss vom 10.09.2015, III ZB 56/14 zitiert nach juris Rz. 13, Beschluss vom 14.07.2015, II ZB 27/14, zitiert nach juris Rz.9). Die Anforderungen dürfen nicht überspannt werden; erforderlich ist nicht der volle Beweis, sondern die überwiegende Wahrscheinlichkeit. Diese Voraussetzungen sind dann erfüllt, wenn bei der erforderlichen umfassenden Würdigung der Umstände des jeweiligen Falles mehr für das Vorliegen der in Rede stehenden Behauptung spricht als dagegen. Die Feststellung der überwiegenden Wahrscheinlichkeit unterliegt dem Grundsatz der freien Würdigung des gesamten Vorbringens, was grundsätzlich Sache des Gerichts ist (vgl. BGH, Beschluss vom 01.12.2015, II ZB 7/15 mit weiteren Nachweisen zitiert nach juris Rz. 13). Grundsätzlich ist jedes Beweismittel einschließlich der Versicherung an Eides statt zugelassen. Anhand der Umstände des Einzelfalles ist zu entscheiden, ob eine Erklärung an Eides statt zur Glaubhaftmachung ausreicht oder ob weitere Beweismittel verlangt werden müssen (BVerwG, Beschluss vom 16.10.1995, 7 B 163/95, zitiert nach juris).
Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung, der der Senat folgt, muss eine Partei, die den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit der Behauptung begründet, der (rechtzeitig auf den Weg gebrachte) Schriftsatz sei auf dem Postweg verloren gegangen, glaubhaft machen, dass die Ursache für die Versäumung der Frist außerhalb eines ihr nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechenbaren Anwaltsverschuldens liegt. Denn es gehört zu den Aufgaben des Prozessbevollmächtigten, dafür zu sorgen, dass ein fristgebundener Schriftsatz rechtzeitig gefertigt wird und innerhalb der Frist bei dem zuständigen Gericht eingeht, indem er durch organisatorische Maßnahmen in seiner Kanzlei gewährleistet, dass für den Postversand vorgesehene Schriftstücke zuverlässig auf den Postweg gebracht werden. Zu diesem Zweck hat er eine Ausgangskontrolle zu organisieren, die einen gestuften Schutz gegen Fristversäumungen bietet (vgl. BGH, Beschluss vom 10.09.2015, III ZB 56/14, zitiert nach juris Rz. 14; Beschluss vom 07.01.2015, IV ZB 14/14 zitiert nach juris Rz. 9). In diesem Zusammenhang bedarf es einer detaillierten Darlegung durch die eine Wiedereinsetzung begehrende Partei. Den Verlust des Schriftstück auf dem Postwege kann die Partei regelmäßig nicht anders glaubhaft machen als durch die Glaubhaftmachung der rechtzeitigen Aufgabe zur Post (vgl. BGH, Beschluss vom 10.09.2015, III ZB 46/14, zitiert nach juris Rz. 14, Beschluss vom 19.06.2013, V ZB 226/12, BeckRS 2013,11832 Rz. 13). Im Einzelnen ist darzulegen, wann, von wem, in welcher Weise das Schriftstück zur Post gegeben wurde. Der Vortrag ist durch präsente Beweismittel glaubhaft zu machen (vgl. BFH, Beschluss vom 13.12.2001, X R 42/01 zitiert nach juris; VG Würzburg, Urteil vom 31.03.2013, W 5 K 15.1301, BeckRS 2016, 47450). Soll die rechtzeitige Aufgabe eines Schriftstücks zur Post nachgewiesen und glaubhaft gemacht werden, reicht die anwaltliche Versicherung allein hierfür auch dann nicht aus, wenn der Bevollmächtigte darlegt, er selbst habe das fristwahrende Schriftstück zur Post gegeben. Zusätzlich erforderliche objektive Beweismittel - vor allem die Eintragung der Frist im Fristenkontrollbuch und deren Löschung aufgrund der Eintragung im Postausgangsbuch - müssen im Zeitpunkt der Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag präsent sein. Eine eidesstattliche Versicherung (oder anwaltliche Versicherung) ist uneingeschränkt zur Glaubhaftmachung eines Sachverhalts nur dann geeignet, wenn - außer der eigenen Erklärung des Antragstellers oder dritter Personen - keine weiteren Mittel der Glaubhaftmachung zur Verfügung stehen; ansonsten muss dargelegt werden, weshalb objektive Beweismittel nicht vorgelegt werden können. Soll die rechtzeitige Absendung eines fristwahrenden Schriftsatzes glaubhaft gemacht werden, kommen insbesondere die Eintragung der Frist in ein Fristenkontrollbuch, das Festhalten der Absendung in einem Postausgangsbuch und die Löschung der Frist auf der Grundlage der Eintragung im Postausgangsbuch als objektive Beweismittel in Betracht.bb)Gemessen an diesen Maßstäben hat die Klägerin nicht in einem für die Glaubhaftmachung erforderlichen Grad der (überwiegenden) Wahrscheinlichkeit zur Überzeugung des Senats darlegen können, dass sie ohne ihr Verschulden gehindert war, die Berufungsbegründungsfrist einzuhalten.
(1)Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat bereits nicht mit seiner Wiedereinsetzungsschrift – zusätzliche – objektive Beweismittel in dem oben dargestellten Sinne präsentiert , die außerhalb der eidesstattlichen Versicherung bzw. anwaltlichen Versicherung als tragfähige Beweismittel für die behauptete - rechtzeitige - Aufgabe des Schriftsatzes mit der Berufungsbegründung angesehen werden können. Er hat sich vielmehr auf die schlichte und nicht weiter mit Tatsachenstoff versehene Erklärung beschränkt, die Berufungsschrift vom 13.05.2016 sei am 13.05.2016 ordnungsgemäß frankiert durch Einwurf in den Postbriefkasten durch den Unterzeichner auf den Postweg gebracht worden. Da es vorliegend darum geht, dass die Klägerin einen Vorgang glaubhaft zu machen hatte, der dazu dienen sollte zu belegen, dass ihr Prozessbevollmächtigter seinerseits alles erforderliche zur Fristwahrung getan hat, der Fehler, der zur Fristräumung geführt hat, also nicht auf einem Versehen in seinem Verantwortungsbereich beruht, hatte die Klägerin zur Glaubhaftmachung eines solchen Vorgangs alles darzulegen und zu versichern, was den Geschehensablauf so nachvollziehbar macht, dass er für überwiegend wahrscheinlich gehalten werden kann. Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung des BGH (vgl. Beschluss vom 14.07.2015, II ZB 27/14, zit. nach juris, Rz. 16 m.w.N.) ist es dem Prozessbevollmächtigten ohne weiteres möglich, anhand seines Fristenkalenders den Geschehensablauf solcherart glaubhaft zu machen. Dass ein sorgsam geführter Kalender eben diese Vorgänge dokumentieren kann, die eine rechtzeitige Aufgabe der Berufungsbegründungsschrift zur Post belegen, ist oben näher ausgeführt.
(2)Hinzu kommt, dass die Angaben in der Wiedereinsetzungsfrist auch insoweit unzureichend sind, als ihnen nicht entnommen werden kann, in welchen Postbriefkasten, der in welchen zeitlichen Abständen geleert wird, der Berufungsbegründungsschriftsatz vom 13.05.2016 eingeworfen worden sein soll.(3)Abseits dessen bestehen aus Sicht des Senats gewichtige – aus dem Akteninhalt erkennbare – Umstände, die nach tatsächlicher Wertung des Senats es nicht für überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin entsprechend seiner Darstellung im Schriftsatz vom 15.05.2016 die Berufungsbegründungsschrift – ordnungsgemäß frankiert – durch Einwurf in den Postbriefkasten auf den Postweg gebracht hat. Widerspruchsbehaftet und unplausibel ist die Darstellung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Schriftsatz vom 15.05.2016 namentlich deshalb, weil die dem innewohnende Behauptung, der bestimmende Schriftsatz der Berufungsbegründung sei von ihm im Original auf dem Postwege an das Oberlandesgericht gesandt worden, in eklatanter Weise im Widerspruch steht zu der ständigen Handhabung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin bei der Zusendung von Schriftsätzen an das Gericht, wie sie sich aus der Gerichtsakte sowohl hinsichtlich des erstinstanzlichen als auch hinsichtlich des zweitinstanzlichen Verfahrens ergibt. Mit Ausnahme des Bestellungsschriftsatzes vom 07.01.2015, der sowohl per Telefax wie auch im Original an das Landgericht Duisburg gesandt worden ist (vgl. GA 89 a und GA 89 b ff) sowie des Schriftsatzes vom 13.01.2015 (GA 89j) hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin im Rahmen des landgerichtlichen Verfahrens sämtliche Schriftsätze lediglich per Telefax und ohne nachfolgende Einreichung des Originals auf dem Postwege an das Landgericht gesandt, was für den Schriftsatz vom 20.04.2015 (GA 105), vom 13.05.2015 (GA 117) den Schriftsatz vom 12.08.2015 (GA 137), sowie den Schriftsatz vom 01.02.2016 (GA 185) gilt. Auch die Berufungsschrift vom 24.02.2016 (GA 220), der Verlängerungsantrag vom 20.04.2016 (GA 227) sowie schließlich der Wiedereinsetzungsantrag vom 13.05.2016 nebst Berufungsbegründung (GA 240) sind lediglich per Telefax und ohne nachfolgende Übersendung des Originals auf dem Postwege an das Oberlandesgericht gesandt worden. Es sind weder aus dem Vorbringen des Prozessbevollmächtigten der Klägerin noch ansonsten aus dem Akteninhalt irgendwelche plausiblen und nachvollziehbaren Umstände erkennbar, aus welchen Beweggründen der Prozessbevollmächtigte der Klägerin entgegen seiner – wie dargestellt – sonstigen regelmäßigen Gewohnheit nunmehr einen fristwahrenden Schriftsatz lediglich auf dem Postwege an das Gericht gesandt hat.Zudem sieht der Senat als weiteren Umstand, der zumindest gegen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit der unverschuldeten Fristversäumnis und damit gegen eine hinreichende Glaubhaftmachung im Sinne des §§ 236 Abs. 2 S. 1, 294 ZPO spricht, die Datierung des den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand enthaltenden Schriftsatzes an, mit dem auch die auf den 13.05.2016 datierende Berufungsbegründungsschrift per Telefax übersandt worden ist. Obwohl dieser besagte Schriftsatz ausweislich der Kennungszeile am 15.06.2016 per Telefax an das Oberlandesgericht gesandt wurde, ist dieser Schriftsatz unter dem 15.05.2016 abgesetzt worden. Dabei wird zugleich ausgeführt, dass das Schreiben des Gerichts vom 31.05.2016 – also nach dem auf den 15.05.2016 datierten Schriftsatz – dem Unterzeichner am 14.06.2016 vorgelegt wurde. Dieses offensichtlich unrichtige Datum lässt den Verdacht zumindest als nicht fern liegend erscheinen, dass die Berufungsbegründungsschrift unter dem 13.05.2016 zeitnah mit dem Wiedereinsetzungsantrag (am 15.06.2016) gefertigt wurde, beim Einfügen des aktuellen Datums auf dem letztgenannten Schriftsatz jedoch versehentlich versäumt wurde auch die Monatsangabe anzupassen.
dd)Der Senat war nicht gehalten, die Klägerin auf die oben näher behandelten Umstände, die nach seiner Auffassung gegen die Begründetheit des Wiedereinsetzungsgesuches streiten, hinzuweisen. Es besteht keine Verpflichtung des Gerichts eine anwaltlich vertretene Partei auf die nicht ausreichenden Gründe des Wiedereinsetzungsantrages hinzuweisen (vgl. BGH, Beschluss vom 02.06.2016, III ZB 2/16 Rz. 12; Beschluss vom 27.11.2013, III ZB 29/13, Rz. 10; 28.01.2016, III ZB 110/15, Rz. 9).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 234 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO
§§ 236 Abs. 2 S. 1, 294 ZPO
§ 233 ZPO
§ 294 ZPO
§ 97 ZPO
§ 522 Abs. 1 S. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 85 Abs. 2 ZPO
§ 233 Satz 1 ZPO
§ 236 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 236 Abs.  2 S. 2 ZPO
§ 520 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 10 O 449/13
III ZB 46/14
III ZB 56/14
II ZB 27/14
II ZB 7/15
7 B 163/95
IV ZB 14/14
V ZB 226/12
X R 42/01
5 K 15.13
III ZB 2/16 R
III ZB 29/13
III ZB 110/15