Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-09-18, Aktenzeichen 37 O 39/14 (Kart)
ECLI: ECLI:DE:LGD:2014:0918.37O39.14KART.00

Tenor:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurück gewiesen.
Die Verfügungsklägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweiligen Vollstreckungsbetrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin (Verfügungsklägerin und Verfügungsbeklagte werden nachfolgend als „Klägerin“ und „Beklagte“ bezeichnet) betreibt u.a. die Online-Dating-Plattform „E" unter der Domain www.E.de. Gegenstand der unter dieser Domain angebotenen Leistungen ist eine besondere Form der Partnerschaftsvermittlung, die von der Klägerin als „casual dating“ bezeichnet wird und bei der es um die Anbahnung von vornehmlich sexuell motivierten Kontakten geht („Gönnen Sie sich eine Affäre“). Auf der Homepage der Klägerin heißt es dazu:
„Egal ob Single oder in einer festen Beziehung, bei E können Sie Ihre sexuellen Fantasien diskret ausleben. Viele attraktive Frauen und Männer sind auf der Suche nach erotischen Abenteuern. Die Briten nennen es Casual Dating, auch als Gelegenheitstreffen bekannt. So beiläufig wie es klingt ist es auch. Es geht rein um sexuelle Befriedigung. Keine Eifersucht, keine Kompromisse. Alles geschieht in beiderseitigem Einverständnis und ganz ohne Verpflichtungen.“
Auf der Online-Plattform der Klägerin haben Kunden die Möglichkeit, ein Profil anzulegen und über dieses in Kontakt mit anderen Personen zu treten.
Bei der Anmeldung gibt der Anmelder eine Kontakt-E-Mail-Adresse an, die für die Kommunikation mit der Antragstellerin Verwendung finden soll. An diese E-Mail-Adresse sendet die Antragstellerin eine Email mit einem Link, durch dessen Benutzung der Kunde seine Anmeldung auf der Dating – Plattform der Klägerin bestätigen kann. Diese Vorgehensweise wird auch als „double-opt-in-Verfahren“ bezeichnet. Unabhängig davon, wie der Empfänger der Bestätigungsmail auf diese reagiert, erhält er in der Folgezeit weitere Email-Zuschriften der Klägerin, z.B. wird der Nutzer mit Systembenachrichtigungen darüber informiert, wenn besondere Aktivitäten zu seinem Nutzerprofil zu verzeichnen sind.
Die Allgemeinen Geschäftsbedingung (AGB) und die Datenschutzerklärung der Klägerin (von der Beklagten als Bestandteil der Eidesstattlichen Versicherung ihres Prozessbevollmächtigten vom 1. August 2014 [= Anlage CM4] vorgelegt), die auf der Homepage der Klägerin verlinkt sind enthalten Ausführungen zur Übersendung von Emails. So heißt es in Abschnitt 4. der AGB u.a.:
„Mit der Registrierung des Kunden ist es dem Anbieter aufgrund einer hiernach bestehenden oder zumindest sich anbahnenden Kundenbeziehung gestattet, für den Vertrieb ähnlicher Dienstleistungen und Waren per E-Mail beim Kunden zu werben, solange der Kunde der Nutzung seiner E-Mail-Adresse hierfür nicht widerspricht. Diesen Widerspruch bezüglich des E-Mail-Empfangs zu den genannten Zwecken kann der Kunde jederzeit je nach Fall durch Aufruf eines Links für die Abbestellung in der jeweiligen E-Mail oder in seinen persönlichen Einstellungen zum Ausdruck bringen.“
In der Datenschutzerklärung heißt es im Abschnitt 1. unter anderem:
„Der Kunde willigt ein, dass der Anbieter seine personenbezogenen Daten für Zwecke der Beratung, der Werbung, der Marktforschung, für die Forschung und Analyse zur Verbesserung des Services des Anbieters und zur bedarfsgerechten Gestaltung der Dienste nutzt. Des Weiteren erklärt der Kunde ausdrücklich seine Einwilligung zum Erhalt von Informationen zu Dienstleistungen des Anbieters und ausgewählten Kooperationspartnern, u.a. zum Empfang von E-Mail Newslettern des Anbieters zu Dienstleistungen des Anbieters und ausgewählten Kooperationspartnern.“
Bei dem Versand von Emails, insbesondere an auf ihrer Plattform registrierte Email-Adressen bedient sich die Klägerin eines Dienstleisters, der J AG, die u.a. Email-Marketing–Dienstleistungen anbietet.
Die Beklagte bietet ihren Kunden u.a. Email-Dienstleistungen an. Die „domain-parts“, d.h. die von dem „lokal part“ durch das Zeichen „@“ getrennten Teile der bei der Beklagten unterhaltenen Email-Adressen lauten „H.de“ oder „X“. Wie hoch der Anteil der Beklagten an dem insoweit relevanten Markt ist, ist zwischen den Parteien streitig. Im Rahmen der Dienstleistung für ihre Kunden bemüht sich die Beklagte so genannte „Spam“-Nachrichten zu identifizieren, so dass diese in den hierfür bestimmten - bei H und X unterschiedlich bezeichneten – (nachfolgend einheitlich so genannten) „Spam-Ordnern“ in den virtuellen Postfächern der Kunden eingehen. Um „Spam“ – Nachrichten zu identifizieren bedient sich die Beklagte so genannter „Spam-Traps“ in Form von nicht (mehr) bestimmten realen Nutzern zugeordneten, längere Zeit inaktiven Email-Adressen. Außerdem nutzt sie z.B. den Spam-Filter „F“ eines Drittanbieters. Die Filtereinstellungen, die der Identifizierung von „Spam“ durch die Beklagte dienen sollen, werden nicht (nur) automatisch verwaltet, sondern (auch) manuell beeinflusst, z.B. aufgrund von Kundenbeschwerden oder der Erkenntnisse, die die Beklagte durch Auswertung der in den „Spam-Traps“ eingehenden Emails gewinnt.
Neben der Beklagten, haben auch deren Kunden die Möglichkeit, die Klassifizierung von Email-Nachrichten als „Spam“ oder „kein Spam“ durch Konfiguration der Filtereinstellungen ihrer Email-Postfächer zu beeinflussen. Das gilt in den Fällen nicht, in denen Mailversender an dem – kostenpflichtigen – „trustedDialog“ – Programm der Beklagten teilnehmen. Emails solcher Absender können von den Kunden der Beklagten nicht als „Spam“ gekennzeichnet werden.
Im vorliegenden Verfahren wendet sich die Klägerin dagegen, dass – so behauptet sie - Emails von ihrer Dating-Plattform „E" von den Email-Diensten H und X der Beklagten anderes als die ihrer – der Klägerin -Mitbewerber automatisch und ohne Einzelfallprüfung als Spam kategorisiert und in den jeweiligen Spam-Ordner der Kunden der Beklagten zugestellt werden.
Diese – zwischen den Parteien streitige - ungleiche Behandlung sei – so die von der Klägerin vertretene Auffassung - sachlich nicht gerechtfertigt. Sie erfülle insbesondere hinsichtlich des Anmeldeverfahrens auf ihrer Plattform „E" die gleichen Voraussetzungen wie ihre Mitbewerber. Nur Kunden, die sich auf den Anmeldeseiten der Plattform „E" eingetragen und dabei die Emailadresse hinterlegt hätten, erhielten Emails von ihr, dabei handele es sich nicht um „Spam".
Die Klägerin sieht sich – streitig - als Wettbewerberin der Internet-Dating-Portale „Y“, „T.de““A.de“, „D1.de“; „D2.de“, „Q.de“, „O.de“, „M.de“. Sie verweist darauf, dass auch diese Anbieter außer der ersten „Bestätigungsmail“ weitere Emails versendeten, bevor der Empfänger die Registrierung bestätigt habe.
In der Behandlung ihrer Emails als Spam sieht die Klägerin eine Verletzung ihrer Geschäftsehre, weil sie als Versenderin nicht erbetener „Spam-Mails“ gebrandmarkt werde. Darüber hinaus, sei davon auszugehen, dass die Empfänger solcher Emails von deren Eingang und Inhalt nicht in gleicher Weise und in gleichem Umfang Kenntnis nähmen, wie von in „Nicht-Spam-Postfächern“ eingehenden Nachrichten.
Die Klägerin behauptet, von der angeblichen Ungleichbehandlung ihrer Emails erstmals am 22. Mai 2014 durch die J AG erfahren zu haben.
Die Beklagte habe einen Marktanteil von über 40% bei Email-Dienstleistungen. Unabhängig davon, dass es ohnehin keinen sachlich gerechtfertigten Grund für die von ihr behauptete Ungleichbehandlung gebe, sei es jedenfalls unsachlich, sie schlechter zu behandeln, als Wettbewerber, die Werbepartner der Beklagten seien.
Die Antragstellerin beantragt,
unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel anzuordnen, dass die Antragsgegnerin es zu unterlassen habe, E-Mails, die von der Plattform „E" an Mailadressen der E-Mail-Diensteanbieter H und X gesendet werden, automatisch in den Spam-Ordner zuzustellen, wie nachfolgend jeweils dargestellt:
"Bild/Grafik nur in der Originalentscheidung vorhanden"
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurück zu weisen.
Die Beklagte leugnet das Vorliegen eines Verfügungsgrundes, weil die J AG sich – unstreitig - bereits am 00.00.0000 bei ihr beschwert habe, dass die Emails der Klägerin als „Spam“ behandelt würden.
Darüber hinaus hält sie ihr Vorgehen für rechtlich beanstandungsfrei.
Sie behauptet, die Klägerin werde im Vergleich zu deren Wettbewerbern im Rahmen der Anwendung der von ihr – der Beklagten – ergriffenen Antispam-Maßnahmen nicht in unsachlicher Weise anders behandelt.
Darüber hinaus habe ihr Verfahrensbevollmächtigter nach einer – testweisen – Registrierung bei der Klägerin festgestellt, dass diese ohne Bestätigung der Registrierung innerhalb von 17 Tagen mindestens 50 Emails an die von ihm registrierte Email-Adresse versandt habe, von denen ein Teil nicht im „Spam-Ordner“ eingegangen sei, obwohl das genutzte Postfach auf einen hohen „Spam-Schutz-Level“ eingestellt sei.
Schließlich vertritt die Beklagte die Auffassung, dass der Antrag der Klägerin auf ein von ihr nicht erfüllbares Verhalten gerichtet sei, weil der Spamfilter nicht so eingestellt werden könne, dass dem beantragten Verbot entsprochen werde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der von ihnen gewechselten Schriftsätze sowie auf die in der mündlichen Verhandlung vom 14. August 2014 zu Protokoll gegebenen Erklärungen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Verfügungsantrag der Klägerin ist nicht gerechtfertigt.
I.
Für die Entscheidung kann dahin stehen, ob ein Verfügungsgrund zugunsten der Klägerin bejaht werden kann (vgl. BGH GRUR 1999, 509 – Vorratslücken), denn ein im Wege einstweiliger Verfügung sicherbarer Verfügungsanspruch mit dem im Verfügungsantrag formulierten Inhalt steht der Klägerin aus keiner der in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen zu, ohne dass deren Voraussetzungen im einzelnen geprüft werden müssten. In diesem Zusammenhang kann auch offen bleiben, ob der Verbotsantrag so gefasst ist, dass er den Kern der vermeintlichen Verletzungshandlung der Beklagten zutreffend umschreibt und auf ein von dieser erfüllbares Verhalten gerichtet ist.
II.
Das Bestehen eines mit dem Verfügungsantrag korrespondierenden Verfügungsanspruchs ist schon deshalb ausgeschlossen, weil – würde die einstweilige Verfügung mit dem beantragten Inhalt erlassen – die Beklagte verpflichtet wäre, alle von der Klägerin oder jedenfalls in ihrem Namen und mit ihrer Absenderanschrift versendeten Email-Nachrichten nicht als „Spam“ zu kennzeichnen, auch wenn es sich um Nachrichten handelt, deren Versand der Klägerin untersagt ist, weil sie nicht über die erforderliche Einwilligung der Adressaten verfügt. Ein solcher Anspruch findet in der Rechtsordnung jedoch keine Grundlage.
1.
Dass die Klägerin in erheblichem Maß Emails versendet, ohne dass die Adressaten darin eingewilligt haben, ergibt sich schon aus ihrem eigenen Vortrag.
Die Versendung derartiger Email-Nachrichten verstößt nicht nur gegen Lauterkeitsrecht (a), vielmehr steht die Versendung solcher Nachrichten auch mit den Vorschriften des bürgerlichen Rechts nicht im Einklang (b). Selbst wenn man - nur zu Argumentationszwecken – davon ausgehen würde, die Beklagte behandle Emails von Wettbewerbern der Klägerin ohne sachliche Rechtfertigung anders, würde sich daraus ein Verfügungsanspruch nicht herleiten lassen. Insoweit gilt der Grundsatz „Keine Gleichheit im Unrecht“.
(a)
Nach § 7 Abs. 1 UWG sind geschäftliche Handlungen unzulässig, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird. Nach Absatz 2 Nr. 3 der Vorschrift ist eine unzumutbare Belästigung stets anzunehmen bei Werbung unter Verwendung „einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post“ ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt. Dass die Klägerin Emails, d.h. elektronische Post, versendet, die nach dieser Regelung unzulässig ist, weil keine ausdrückliche Einwilligung der Adressaten vorliegt, ergibt sich bereits aus dem unstreitigen Sachverhalt und dem eigenen Vortrag der Klägerin. Denn die Klägerin holt eine ausdrückliche Einwilligung derjenigen, die sich auf ihrer Webseite registrieren, nicht bzw. nicht wirksam ein.
Zwar kann der Adressat auch durch Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbeziehungen wirksam seine Einwilligung erklären und die AGB sowie die Datenschutzerklärung der Klägerin enthalten entsprechende Klauseln. Diese von der Klägerin verwendeten vorformulierten Regelungen halten einer Überprüfung jedoch nicht stand. Sie sind unwirksam, weil sie die Kunden der Klägerin in unangemessener Weise benachteiligen (§ 307 BGB).
Nach der Rechtsprechung sind die §§ 305 ff BGB mit Rücksicht auf ihren Schutzzweck auch auf eine vorformulierte und vom Verwender vorgegebene Einwilligungserklärung für Werbeanrufe anwendbar, wenn sie im Zusammenhang mit einer Sonderverbindung steht (BGH GRUR 2013, 531 Rdnr. 19, 20 – Einwilligung in Werbeanrufe II). Das gilt auch für elektronische Post. Eine solche Sonderverbindung, die jedenfalls ein vertragsähnliches Verhältnis begründet, stellt die Registrierung der Email-Adresse durch deren Inhaber auf der Webseite der Klägerin dar (vgl. Köhler / Bornkamm, UWG. 32. Aufl., § 7, Rdnr. 152).
Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 BGB ist bei der Verwendung einer Opt-out-Klausel in AGB (BGH GRUR 2008, 1010 Rn 33 – Payback) und der Erstreckung der Einwilligung auf weitere Unternehmen, sofern sie in der Einwilligungserklärung nicht mit Namen und Adresse aufgeführt sind, anzunehmen, weil sonst – gerade bei einer Vielzahl von begünstigten Unternehmen – die Möglichkeit des jederzeitigen Widerrufs der Einwilligung gegenüber dem Werbenden unangemessen beschränkt wird (vgl. zum Vorstehenden: Köhler, a.a.O., Rdnr. 153d m.w.Nw.).
Eine solche, unangemessene „opt-out“-Regelung enthält die im Tatbestand zitierte AGB-Klausel der Klägerin.
Die in der Datenschutzerklärung der Klägerin enthaltene vorformulierte Einwilligungserklärung erstreckt sich zudem auf namentlich nicht genannte dritte Unternehmen und ist deshalb ebenfalls unwirksam. Darüber hinaus ist die Klausel überraschend, weil der Verbraucher an dieser Stelle keine vorformulierte Einwilligungserklärung erwartet (§ 305c BGB).
Schließlich sind beide Klauseln auch deshalb unwirksam weil sie in ihrer Zusammenschau unter Berücksichtigung des Grundsatzes, dass Auslegungszweifel stets zu Lasten des Verwenders – hier also der Klägerin – gehen, nicht klar und verständlich sind (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB). Denn die in der Datenschutzerklärung enthaltene Regelung sieht eine Lösungsmöglichkeit nicht vor, so dass die nicht allzu fern liegende Möglichkeit besteht, dass rechtsunkundige Verbraucher das Regelwerk der Klägerin so verstehen, dass sie sich von dieser Einwilligung – jedenfalls während der Dauer der Geschäftsbeziehung - nicht mehr lösen können.
Die Klägerin versendet deshalb jedenfalls Emails an solche Adressaten, die ihre Registrierung nicht bestätigt haben, in unzulässiger Weise. Wobei die erste „Bestätigungsmail“ keine unzulässige Werbung darstellt (vgl. Köhler, a.a.O., Rdnr. 189 m.w.Nw.). Diese Grundsätze gelten auch unter Berücksichtigung des Erfordernisses der richtlinienkonformen Auslegung des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG (vgl. dazu: Köhler, a.a.O., Rdnr. 185 ff.).
Im vorliegenden Fall greift zugunsten der Klägerin auch die Ausnahmeregelung des § 7 Abs. 3 UWG nicht ein, weil dieser voraussetzt, dass es in der Vergangenheit bereits zu dem Kauf einer Ware oder Dienstleistung durch den Adressaten gekommen ist (Köhler, a.a.O., Rdnr. 204). Das ist in den hier in Rede stehenden Fällen nicht der Fall, jedenfalls ist hierzu nichts vorgetragen.
(b)
Dem von einer unzumutbar belästigenden geschäftlichen Handlung betroffenen Verbraucher stehen hiergegen zwar keine lauterkeitsrechtlichen Ansprüche zu. Wohl aber können sich Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des „Allgemeinen Persönlichkeitsrechts“ sowie Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB iVm § 1004 BGB ergeben (BGH GRUR 2009, 980 Rn 10 – E-Mail-Werbung II). Bei der Prüfung dieser generalklauselartigen Tatbestände des Bürgerlichen Rechts sind grundsätzlich die gleichen Wertmaßstäbe wie bei § 7 UWG anzulegen, um unterschiedliche Ergebnisse zu vermeiden (vgl. BGH GRUR 2009, 980 Rn 14 – E-Mail-Werbung II; OLG Hamburg MMR 2012, 460, 461; Köhler a.a.O., Rdnr. 14 und 199). Diese Handhabung ist insbesondere deshalb gerechtfertigt, weil sonst – wie der vorliegende Fall zeigt - mit dem vom Gesetzgeber nicht gewünschten Umsichgreifen dieser Werbe(un)art gerechnet werden müsste (vgl. BGH GRUR 2009, 980 Rn 12 – E-Mail-Werbung II).
Diese Grundsätze gelten auch für die Versendung von Emails durch die Klägerin an solche Interessenten, die ihre Registrierung nicht bestätigt haben, weil sie damit zum Ausdruck bringen, dass sie den Registrierungsvorgang nicht abschließen, das Portal der Klägerin nicht nutzen und von ihr keine weitere Werbung erhalten möchten.
2.
Dem Verfügungsantrag der Klägerin ist auch nicht in eingeschränkter Weise mit dem Inhalt zu entsprechen, dass Mails nicht als Spam behandelt werden dürfen, die an Empfänger gerichtet sind, die ihre Registrierung bestätigt haben. Denn solche Mails sind für die Beklagte nicht erkennbar. Ein solches Verbot wäre auf eine der Beklagten unmögliche Leistung gerichtet.
III.
Neuer Tatsachenvortrag der Parteien in ihren nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätzen war nicht zu berücksichtigen (§ 296a ZPO).
IV.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO
§ 307 BGB
§ 305c BGB
§ 1004 BGB
§ 7 UWG
§ 296a ZPO
§ 7 Abs. 1 UWG
§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG
§ 7 Abs. 3 UWG
§ 823 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1999, 509
GRUR 2013, 531
GRUR 2008, 1010
GRUR 2009, 980