Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2025-05-15, Aktenzeichen 27 U 117/23
ECLI: ECLI:DE:KG:2025:0515.27U117.23.00

Tenor:
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Klägerin vom 10.11.2023 gegen das Teilurteil des Landgerichts Berlin II – Az. 29 O 13/22 – vom 10.10.2023 wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten der Berufungsinstanz.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung des Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Parteien sind ehemalige Vertragspartner eines nicht vollständig erfüllten Bauvertrages betreffend Trockenbauarbeiten im Rahmen der Sanierung der ehemaligen B-Hochschule in B.
Die Klägerin begehrt von dem Beklagten u.a. (Klageantrag zu I.) Werklohn für erbrachte Leistungen (413.747,59 €) und (Klageantrag zu II.) kündigungsbedingt nicht mehr erbrachte Leistungen (823.468,17 €) sowie im Wege einer Zwischenfeststellungsklage (Klageantrag zu III.) die Feststellung, dass ihr eine Vergütung auch für die nicht erbrachten Leistungen zusteht.
Das Landgericht Berlin II hat mit Teilurteil vom 10.10.2023, auf dessen tatsächliche Feststellungen hinsichtlich des Sach- und Streitstandes erster Instanz gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, die Zwischenfeststellungsklage abgewiesen mit der Begründung, die wechselseitig ausgesprochenen Kündigungen der Parteien seien zwar jeweils aus rechtlichen Gründen ohne vertragsbeendende Wirkung geblieben, die Parteien hätten den Bauvertrag jedoch unabhängig davon einvernehmlich als beendet behandelt und der Klägerin stehe infolge dessen -wiederum aus Rechtsgründen- ein Anspruch dem Grunde nach nur für die bis zur Vertragsaufhebung erbrachten Leistungen zu.
Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Teilurteils verwiesen.
Das Teilurteil ist den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 20.10.2023 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 10.11.2023, eingegangen am selben Tag, hat die Klägerin Berufung eingelegt und diese mit am 19.12.2023 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Klägerin erachtet die erstinstanzliche Entscheidung für rechtsfehlerhaft.
Sie ist insbesondere der Ansicht, ihre mit Schreiben vom 07.09.2018 erklärte außerordentliche Kündigung wegen ernsthafter und endgültiger Annahmeverweigerung sei gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 VOB/B wirksam, weshalb ihr gemäß § 9 Abs. 3 2. Halbsatz VOB/B i.V.m. § 326 Abs. 2 BGB ein Anspruch auf den vereinbarten Werklohn auch wegen der nicht mehr erbrachten Leistungen zustehe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Klägerin wird auf die Berufungsbegründung vom 19.12.2023 sowie auf die weiteren Schriftsatze der Kläger-Vertreter vom 28.10.2024, 06.12.2024 und 08.04.2025 verwiesen.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Teilurteils des Landgerichts Berlin II vom 10.10.2023 auf ihren Zwischenfeststellungsantrag festzustellen, dass der Klägerin dem Grunde nach Ansprüche wegen der nicht erbrachten Leistungen zustehen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung, ist dabei aber -entgegen der Auffassung des Landgerichts- weiterhin der Ansicht, dass der Bauvertrag bereits aufgrund seiner Kündigungserklärung im Schreiben vom 27.08.2018, die die Klägerin zu Unrecht zurückgewiesen habe, jedenfalls aber durch die mit Schreiben vom 05.09.2018 wiederholte Kündigung, die die Klägerin nicht mehr zurückgewiesen habe, außerordentlich beendet worden sei, weshalb der Klägerin schon aus diesem Grund kein Anspruch für die nicht erbrachten Leistungen zustehen könne.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Rechtsansichten des Beklagten wird auf die Berufungserwiderung vom 19.02.2024 sowie auf die weiteren Schriftsatze der Beklagten-Vertreter vom 12.11.2024, 11.12.2024 und 05.05.2025 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin gegen das Teilurteil des Landgerichts Berlin II vom 10.10.2023 ist zulässig, sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
In der Sache bleibt die Berufung jedoch ohne Erfolg.
Zu Recht hat das Landgericht den Antrag auf Zwischenfeststellung, dass der Klägerin (auch) Ansprüche gegen den Beklagten wegen der nicht erbrachten Leistungen zustehen, durch das angefochtene Teilurteil abgewiesen. Die hiergegen gerichteten Berufungsangriffe rechtfertigen keine andere Entscheidung. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Vergütung der im Hinblick auf die vorzeitige Beendigung des Bauvertrages nicht mehr erbrachten Leistungen schon dem Grunde nach nicht zu.
1. Ein Anspruch der Klägerin auf Vergütung der nicht (mehr) erbrachten Leistungen folgt nicht aus § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B (vgl. gerichtliche Hinweise im Termin vom 15.05.2025).
Nach dieser Vorschrift steht dem Auftragnehmer im Falle einer Kündigung des Auftraggebers die vereinbarte Vergütung zu, wobei er sich jedoch dasjenige anrechnen lassen muss, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft und seines Betriebes erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt (§ 649 BGB).
Voraussetzung für den Anspruch aus § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B ist eine sogen. „freie“ Kündigung des Auftraggebers -hier des Beklagten- nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B. Eine solche hat der Beklagte jedoch nicht wirksam erklärt.
Soweit die Klägerin auf die mit Fax-Schreiben des Beklagten vom 27.8.2018 (eingereicht als Anlage K 18), erklärte außerordentliche Kündigung des Bauvertrages verweist und die Ansicht vertritt, diese sei, nachdem sie diese mit Schreiben vom 28.08.2018 (eingereicht als Anlage K 19) gemäß § 174 S. 1 BGB zurückgewiesen habe, als darin enthaltene „freie“ Kündigung im Sinne des § 8 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B wirksam geworden, ist das Landgericht ihr zu Recht nicht gefolgt. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts (UA S. S. 9 - 11), wonach die Kündigungserklärung des Beklagten mit Schreiben vom 27.08.2018 aufgrund der Zurückweisung durch die Klägerin gemäß § 174 S. 1 BGB wegen berechtigterweise gerügter fehlender Vollmachtsurkunde insgesamt -als außerordentliche Kündigung oder als ordentliche Kündigung- nicht wirksam geworden ist.
a) Die Voraussetzungen gemäß § 174 S. 1 BGB liegen vor, weil dem Schreiben vom 27.08.2018 (Anl. K 18) unstreitig keine Vollmachtsurkunde zugunsten der Unterzeichnerin Frau von dem K beigefügt war und die Klägerin die Kündigung mit Schreiben vom 28.08.2018 unverzüglich zurückgewiesen hat.
b) Aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung (UA S. 9 - 11) war die Zurückweisung der Kündigungserklärung durch die Klägerin auch nicht gemäß § 174 S. 2 BGB ausgeschlossen. Dass der Beklagte die Klägerin von der Bevollmächtigung der Frau von dem K für die Abgabe von Kündigungserklärungen zur Beendigung des Bauvertrags in Kenntnis gesetzt hatte, ist weder ersichtlich noch von dem Beklagten dargetan. Ebenso wenig war eine Bevollmächtigung der Frau von dem K seitens des Beklagten zur Abgabe einer außerordentlichen Kündigungserklärung des Bauvertrages für die Klägerin offenkundig.
aa) Der Zusatz „Im Auftrag“ oberhalb der Unterschrift der Frau von dem K im Schreiben vom 27.08.2018 (Anl. K 18) genügt nicht für eine In-Kenntnis-Setzung der Klägerin von einer wirksamen Bevollmächtigung, weil dieser Hinweis lediglich der Behauptung einer Beauftragung seitens der Frau von dem K gleichsteht, jedoch keine In-Kenntnis-Setzung von einer Bevollmächtigung der Frau von dem K zur Abgabe einer Kündigungserklärung durch den Beklagten darstellt.
bb) Zu Recht ist das Landgericht (UA S. 9 - 11) auch der Auffassung des Beklagten, wonach es der Beifügung einer Vollmachtsurkunde zu Gunsten von Frau von dem K schon deshalb nicht bedurft habe, weil sich deren Bevollmächtigung -für die Klägerin erkennbar- aus ihrer in die Verwaltungsstruktur des Beklagten eingebundenen Funktion als Leiterin der XXX der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt ergeben habe, nicht gefolgt. Denn Frau von dem K gehört als Leiterin der Abteilung XXX der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt weder zu den nach § 21 AZG Berlin für die rechtsgeschäftliche Vertretung Berlins direkt zuständigen Personen noch zu ihren allgemeinen Vertretern im Sinne des § 22 Abs. 1 AZG Berlin. Damit kam für sie eine Vertretungsmacht für das Land Berlin zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung des Bauvertrages mit der Klägerin nur auf der Basis des § 22 Abs. 2 S. 1 AZG Berlin in Betracht. Dort heißt es:
„Darüber hinaus können die nach § 21 zuständigen Personen durch schriftliche Anordnung Beamten oder Angestellten ihrer Verwaltung die Befugnis zur rechtsgeschäftlichen Vertretung Berlins übertragen. Die Übertragung kann auf bestimmte Beträge, auf bestimmte Aufgabenbereiche oder in anderer Weise beschränkt werden.“
Dass eine solche schriftliche Anordnung ergangen und der Klägerin bekannt gemacht worden war, behauptet der Beklagte nicht.
cc) Entgegen der Ansicht des Beklagten war die Bevollmächtigung der Frau von dem K zur Abgabe von außerordentlichen Kündigungserklärungen im Namen des Beklagten für die Klägerin auch nicht deshalb offenkundig, weil Frau von dem K (unstreitig) zuvor schon das Zuschlagsschreiben und zwei Nachtragsvereinbarungen mit der Klägerin unterzeichnet hatte.
Eine Kenntnis der Klägerin von einer Bevollmächtigung der Frau von dem K zur Vertretung des Beklagten bei der Abgabe vertragsbegründender und vertragserweiternder Willenserklärungen erachtet auch der Senat nicht für ausreichend, um die Feststellung zu treffen, die Bevollmächtigung der Frau von dem K zur Abgabe von vertragsbeendenden Erklärungen für den Beklagten sei für die Klägerin offenkundig gewesen. Denn schon im Hinblick auf die sich aus einer Kündigungserklärung ergebenden nachteiligen -und unter Umständen schwerwiegenden- Folgen für den Vertretenen lässt eine Bevollmächtigung zur Abgabe von Vertragsbegründungs- und Vertragserweiterungserklärungen nicht im Sinne einer Offenkundigkeit den Schluss auf die Bevollmächtigung auch zur Abgabe einer (außerordentlichen) Kündigungserklärung zu.
2. Ein Anspruch der Klägerin auf Vergütung der nicht erbrachten Leistungen wegen der mit Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 07.09.2018 (Anl. K 74) erklärten außerordentlichen Kündigung des Bauvertrages ergibt sich unabhängig von der Frage, ob der Klägerin ein Recht zur außerordentlichen Kündigung des Bauvertrages nach § 9 Abs. 1 VOB/B zustand, nicht aus § 9 Abs. 3 Halbsatz 1 VOB/B i.V.m. § 642 BGB, weil dieser Entschädigungsanspruch einen Anspruch auf Vergütung für nicht erbrachte Leistungen nicht umfasst (vgl. gerichtliche Hinweise im Termin vom 15.05.2025).
Der Entschädigungsanspruch nach § 642 BGB ist nicht auf einen Ausgleich für die vorzeitige Vertragsbeendigung gerichtet, sondern primär auf den Ersatz der Nachteile, die dem Auftragnehmer durch einen Annahmeverzug des Auftraggebers entstehen; dies betrifft insbesondere Kosten und Aufwendungen für die unnütze Bereitstellung von Kapital und Arbeitskraft während des Verzugszeitraums sowie anderer verzugsbedingter Zusatzaufwendungen. § 642 BGB gewährt dem Unternehmer einen Anspruch auf Entschädigung für den unproduktiven Vorhalt seiner Produktionsmittel (Retzlaff in Grüneberg, BGB, 84. Aufl. 2025, § 642 BGB, Rdnr. 6 m.w.N.); ein Anspruch auf eine Vergütung für die nicht (mehr) erbrachten Leistungen wird, zumal der Entschädigungsanspruch den Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns nicht erfasst, davon nicht abgedeckt (von Rinteln in Kapellmann/Messerschmidt, VOB Kommentar Teil A/B, 9. Auflage 2025, § 9 VOB/B, Rdnr. 88 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 30.01.2020 zu VII ZR 33/19, NZBau 2020, 362 - 366, zitiert nach juris, dort Rdz. 43 ff). Insbesondere ist der Anspruch nicht nach den zu § 648 S. 2 BGB (§ 649 BGB aF) entwickelten Grundsätzen zu ermitteln; auszugleichen sind deshalb nicht - erbrachte oder nicht erbrachte - Vertragsleistungen, sondern allein ein möglicher Zeitverlust und etwaiges unnötiges Bereithalten von Kapazitäten. Deshalb ist die Höhe der angemessenen Entschädigung gemäß § 642 BGB im Ausgangspunkt nur daran zu orientieren, welche Anteile der vereinbarten Gesamtvergütung einschließlich Wagnis, Gewinn und allgemeinen Geschäftskosten auf die vom Unternehmer während des Annahmeverzugs unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel entfallen. Die Anspruchshöhe orientiert sich an den kalkulierten Kosten der vergeblichen Aufwendungen für das Bereithalten der Produktionsmittel Personal, Geräten und Kapital, wobei mögliche Ersparnisse und Ersatzverdienst mindernd zu berücksichtigen sind (von Rinteln in Kapellmann/Messerschmidt, VOB Kommentar Teil A/B, 9. Auflage 2025, § 9 VOB/B, Rdnr. 91 - 93 m.w.N.).
3. Ein Anspruch auf Vergütung für die nicht (mehr) erbrachten Leistungen folgt entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht aus §§ 326 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 und S. 2, 275 BGB, weil der Beklagte für den die Unmöglichkeit begründenden Umstand nicht „allein oder weit überwiegend verantwortlich“ ist (vgl. gerichtliche Hinweise im Termin vom 15.05.2025).
Nach § 326 Abs. 2 S. 1 BGB verbleibt dem Schuldner -hier die Klägerin- der Anspruch auf die Gegenleistung, wenn der Gläubiger - hier der Beklagte - für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB nicht zu leisten braucht, allein oder überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretene Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher sich der Gläubiger sich im Verzug der Annahme befindet.
Beide Fallvarianten sind vorliegend nach Aktenlage nicht erfüllt.
a) Allerdings ist auf der Basis des insoweit übereinstimmenden Parteivortrags zugrunde zu legen, dass der Klägerin die Erbringung ihrer weiteren Bauleistungen im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB spätestens ab Anfang September 2018 unmöglich geworden war. Denn der Beklagte hatte mit Schreiben vom 27.08.2018 ab dem 30.08.2018 ein Baustellenzutrittsverbot gegen die Klägerin verhängt, an dem er auch nach der Zurückweisung der Kündigung gemäß § 174 S. 1 BGB mit Schreiben vom 05.09.2018 ausdrücklich und uneingeschränkt weiter festgehalten hat. Zudem haben die Parteien am 13./14.09.2018 eine gemeinsame Leistungsstandfeststellung zum Zwecke der Abrechnung der Leistungen der Klägerin durchgeführt und der Beklagte hat anschließend ein Drittunternehmen mit der Fertigstellung der Trockenbauarbeiten beauftragt.
b) Dass der Beklagte jedoch für den Umstand, aufgrund dessen der Klägerin die weitere Erbringung ihrer Bauleistungen im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB unmöglich geworden ist, im Sinne des § 326 Abs. 2 S. 1 BGB allein oder weit überwiegend (erforderlich wäre eine Quote von mind. 90%, vgl. Grüneberg in Grüneberg, BGB, 84. Aufl. 2025, § 326 BGB, Rdnr. 9) verantwortlich war, kann auf der Grundlage des weiteren Parteivortrags nicht festgestellt werden.
aa) Eine Verantwortlichkeit des Gläubigers, hier des Beklagten, kann sich aus einem Verstoß gegen vertragliche Haupt-, Neben- und Mitwirkungspflichten ergeben (Grüneberg in Grüneberg, BGB, 84. Aufl. 2025, § 326 BGB, Rdnr. 9 i.V.m. § 323 BGB, Rn. 29).
Auf dieser Grundlage kann vorliegend eine Verantwortlichkeit des Beklagten für die Umstände, die die Unmöglichkeit der weiteren Leistungserbringung durch die Klägerin begründet haben, festgestellt werden. Denn der Beklagte hat sich durch den Ausspruch des Baustellenzutrittsverbots im Kündigungsschreiben vom 27.08.2018, an dem er auch nach der Zurückweisung der Kündigungserklärung durch die Klägerin gemäß § 174 S. 1 BGB mit Schreiben vom 05.09.2018 ausdrücklich festgehalten hat, schuldhaft vertragswidrig verhalten, weil er dadurch seine (Mitwirkungs-)Pflicht, der Klägerin zur Erfüllung ihre Bauleistungspflichten das Baugrundstück zur Verfügung zu stellen, zumindest fahrlässig verletzt hat. Eine Berechtigung für den Beklagten, der Klägerin den Zutritt zur Baustelle zu verweigern, bestand, nachdem die Klägerin seine mit Schreiben vom 27.08.2018 ausgesprochene Kündigung des Bauvertrages berechtigt gem. § 174 BGB zurückgewiesen hatte und die Kündigungserklärung somit keine Rechtswirkungen entfalten konnte, nicht.
bb) Allerdings ist vorliegend auch der Klägerin hinsichtlich des Umstandes, der zur Unmöglichkeit der Leistungserbringung durch die Klägerin geführt hat, ein Verschuldensvorwurf zu machen, der nicht als so unbedeutend angesehen werden kann, dass die Feststellung gerecht wäre, das Verschulden des Beklagten sei weit überwiegend im Sinne des § 326 Abs. 2 BGB.
(1.) Die Klägerin hat, nachdem sie entsprechend ihrer Ankündigung im Schreiben vom 10.08.2018 ab dem 13.08.2018 ihre Arbeiten eingestellt hatte, auf die Aufforderung des Beklagten mit Schreiben vom 14.08.2018 (eingereicht als Anlage K 16), die Arbeiten auf der Baustelle unverzüglich wieder aufzunehmen, nicht reagiert; sie hat insbesondere ihre Arbeiten nicht wieder aufgenommen. Damit hat sie gegen ihre Verpflichtung aus § 5 Abs. 3 VOB/B verstoßen, wonach sie als Werkunternehmerin, wenn die Baustelle nur unzureichend ausstattet ist, auf Verlangen zur unverzüglichen Abhilfe verpflichtet ist.
(1.1.) Die Einstellung der Arbeiten und der Abzug aller Arbeitskräfte von der Baustelle durch den Auftragnehmer stellt den Extremfall einer unzureichenden Ausstattung der Baustelle im Sinne des § 5 Abs. 3 VOB/B dar; verlangt der Auftraggeber Abhilfe, begründet deren Nichtbefolgung durch den Auftragnehmer einen schuldhaften Vertragspflichtenverstoß, der den Auftraggeber unter den weiteren Voraussetzungen des § 5 Abs. 4 VOB/B zu einer außerordentlichen Kündigung des Bauvertrages berechtigt (OLG Stuttgart, Urteil vom 28.04.2020 zu 10 U 294/19, MDR 2020, 1055 - 1056, zitiert nach juris, dort Leitsätze 1 und 2 sowie Rdz. 79 ff; OLG Stuttgart, Urteil vom 17.08.2021 zu 10 U 423/20, zitiert nach juris, dort Leitsatz 4 und Rdz. 117 ff).
(1.2.) Selbst auf der Grundlage ihres eigenen Vortrages, wonach verbindliche Vertragsfristen im Sinne des § 5 Abs. 1 VOB/B für die Erstellung der Zwischendecke im Raum 340 im August 2018 -jedenfalls nach dem verspäteten Zuschlag- nicht (mehr) bestanden, stellt die Nichtbefolgung einer Aufforderung des Auftraggebers, Abhilfe zu schaffen, gem. § 5 Abs. 3 VOB/B einen Vertragspflichtenverstoß dar, weil diese Regelung auf die Fälle fehlender verbindlicher Ausführungsfristenvereinbarung jedenfalls entsprechende Anwendung findet (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 11.11.2009 zu 12 U 49/09, BauR 2010, 1169 - 1173, zitiert nach juris, dort Rdz. 39).
(2.) Die Klägerin hat auch schuldhaft gehandelt, als sie an ihrer Leistungseinstellung trotz des Abhilfeverlangens des Beklagten weiter festgehalten hat. Eine Verantwortlichkeit der Klägerin hinsichtlich der Unmöglichkeit ist insbesondere nicht deshalb zu verneinen, weil der Klägerin im Hinblick auf das vom Beklagten nicht beauftragte Nachtragsangebot Nr. 5 vom 04.07.2018 und eines insofern etwaig bestehenden Anspruchs auf Vereinbarung eines neuen Preises gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) bzw. die Einrede des nichterfüllten Vertrags (§ 320 BGB) zustand. Denn der Klägerin standen solche Gegenrechte aus Rechtsgründen nicht zu. Zwar hatte der Beklagte das Nachtragsangebot Nr. 5 vom 04.07.2018 trotz Prüfung durch seine Bauleistung am 07.08.2018 und einem anschließenden Anerkenntnis des Prüfergebnisses durch die Klägerin bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht angenommen. Dies berechtigte die Klägerin jedoch nicht zu einer Einstellung ihrer Bauleistungen, selbst wenn zu ihren Gunsten unterstellt wird, dass ihr gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B ein Anspruch auf Vereinbarung eines neuen Preises unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosten wegen der seitens des Auftraggebers angeordneten Änderung des Deckensystems in den dem Hörsaal angrenzenden Fluren und Räumen von „Bandura S 18d“ auf „S 3“ zustand. Dies folgt im Rahmen eines VOB-Bauvertrages, wie er vorliegend zwischen der Klägerin und dem Beklagten zustande gekommen war, bereits aus der Kodifizierung des Kooperationsgebots in § 18 Abs. 5 VOB/B, ansonsten aber auch aus der sich aus dem Werkvertrag ergebenden Vorleistungspflicht des Werkunternehmers. Aufgrund seiner Vorleistungspflicht ist der Werkunternehmer grundsätzlich verpflichtet, auch dann seiner Leistungspflicht weiter nachzukommen, wenn es zu Meinungsverschiedenheiten über die Vergütungshöhe kommt, solange sich der Besteller nicht objektiv in Verzug mit fälligen Abschlagszahlungen befindet (Kammergericht, Urteil vom 13.06.2017 zu 21 U 24/15, NZBau 2017, 659 - 662, zitiert nach juris, dort Leitsatz 2 und Rdz. 37). Es gilt der Grundsatz „Vertragsdurchführung vor Preisgewissheit“ (Kammergericht a.a.O. Rdz. 37). Dieser wird erst dann aufgehoben, wenn der Beklagte eine Preisvereinbarung bzw. eine geänderte Vergütung wegen der angeordneten Änderung der Deckensysteme in den Fluren und den an den Hörsaal angrenzenden Räumen von „Bandura S 18d“ auf „S 3“ vor dem 13.08.2018 bereits ernsthaft und endgültig abgelehnt (OLG Bremen, Urteil vom 06.05.2008 zu 3 U 50/07, BauR 2010, 1762 - 1764, zitiert nach juris, dort Leitsatz und Rdz. 35), oder bereits fällige gewordene Zahlungen nicht erbracht hätte. Dazu trägt die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin jedoch keinen konkreten Sachverhalt vor; allein der entsprechende Hinweis in ihrem Schreiben vom 10.08.2018 (Anlage K 14/15) auf eine ernsthafte und endgültige Ablehnung einer Preisvereinbarung auf der Grundlage des 5. Nachtragsangebots genügt dafür nicht, zumal dieser auf einer Bewertung seitens der Klägerin beruht, die ohne Vortrag der konkret zugrunde liegenden Tatsachengrundlagen für den Senat nicht überprüfbar ist.
4. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Vergütung der nicht mehr erbrachten Leistungen schließlich auch nicht auf der Basis der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur einvernehmlichen Vertragsaufhebung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 4.6.1973 zu VII ZR 113/71, NJW 1973, 1463 - 1464, zitiert nach juris, dort 26 m.w.N.; BGH, Urteil vom 16.12.2004 zu VII ZR 16/03, BauR 2005, 735 - 739, zitiert nach juris, dort 24 m.w.N.) zu (vgl. gerichtliche Hinweise im Termin vom 15.05.2025).
a) Der Senat teilt allerdings die Auffassung der Vorinstanz (UA S. 15 - 16), wonach vorliegend eine einvernehmliche Vertragsaufhebung zugrunde zu legen ist.
aa) Der erforderliche übereinstimmende Wille der Parteien, den Bauvertrag mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, folgt zwar noch nicht aus den wechselseitig erklärten -rechtlich aber nicht wirksam gewordenen- Kündigungen des Bauvertrages, weil der Wille der Parteien, das Vertragsverhältnis jeweils einseitig zu beenden, noch keinen Willen zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags belegt (BGH, Urteil vom 27.6.2014 zu V ZR 51/13, NJW-RR 2014, 1423 - 1427, zitiert nach juris, dort Rdz. 27 m.w.N.). Ebenso wenig können die einseitigen Kündigungserklärungen ohne Weiteres nach § 140 BGB in Angebots- oder Annahmeerklärungen für einen Aufhebungsvertrag umgedeutet werden (BGH a.a.O. m.w.N.).
Jedoch lässt das weitere Verhalten der Parteien im Anschluss an den Zugang der wechselseitigen Kündigungserklärungen beim jeweiligen Vertragspartner klar erkennen, dass beide Parteien -und zwar unabhängig von der jeweiligen Wirksamkeit ihrer Kündigung- nicht weiter an dem Bauvertrag festhalten wollten. So haben sich die Parteien, ohne dabei auf eine mögliche weitere Erfüllung der Vertragspflichten zurückzukommen, bereits Anfang September 2018 auf einen Termin zur gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes der Klägerin geeinigt (vgl. dazu Schreiben des Beklagten vom 03.9.2018 (eingereicht als Anlage 75) und diesen am 13./14.9.2018 auch durchgeführt (Protokoll eingereicht als Anlage K 20); im Anschluss daran hat der Beklagte ein Drittunternehmen mit der Fertigstellung der noch offenen Trockenbauarbeiten beauftragt. Zu keiner Zeit hat in diesem Zusammenhang eine der Parteien den Willen geäußert oder sonst zu erkennen gegeben, dass sie das Vertragsverhältnis unter Umständen doch fortsetzen und -Klägerin- die vereinbarte, noch offene Werkleistung erbringen bzw. -Beklagter- die geschuldete Werkleistung entgegen nehmen zu wollen.
bb) Dass die Parteien im Rahmen dieser einvernehmlichen Abstandnahme von der weiteren Vertragserfüllung keine Einigung über die Vergütungsansprüche der Klägerin getroffen haben, steht der Feststellung einer konkludenten einvernehmlichen Vertragsaufhebung nicht entgegen. Insbesondere scheiterte der Abschluss des Aufhebungsvertrages nicht an § 154 Abs. 1 S. 1 BGB. Richtig ist zwar, dass danach von dem Abschluss eines stillschweigend vereinbarten Vertrag nicht ausgegangen werden kann, solange Fragen offen geblieben sind, die die Parteien bei einer vorzeitigen und einvernehmlichen Vertragsbeendigung vernünftigerweise regeln würden (BGH, Urteil vom 27.6.2014 zu V ZR 51/13, NJW-RR 2014, 1423 - 1427, zitiert nach juris, dort Rdz. 30 m.w.N.). § 154 Abs. 1 S. 1 BGB stellt jedoch lediglich eine Auslegungsregelung dar, die dann unanwendbar ist, wenn -wie hier- nach dem feststellbaren Willen beider Parteien ungeachtet der offenen Punkte im Übrigen ein Aufhebungsvertrag zustande kommen sollte (BGH a.a.O. Rdz. 31 m.w.N.). Denn ein Festhalten der Parteien an einem beiderseits nicht mehr gewollten Vertrag, solange sie sich nicht über alle im Rahmen der Vertragsaufhebung zu regelnden Punkte verständigt haben, würde der aus der Privatautonomie folgenden Freiheit, Verträge jederzeit beenden zu können, widersprechen (BGH a.a.O. m.w.N.). Das Landgericht hat deshalb -auch nach zivilprozessualen Grundsätzen (§ 138 Abs. 1 ZPO)- seiner Entscheidung zutreffend zugrunde gelegt, dass zwischen den Parteien Anfang September 2018 (trotz des Streits über die Wirksamkeit der wechselseitigen Kündigungserklärungen) ein wirksamer Aufhebungsvertrag zustande gekommen ist, weil sich die Parteien insoweit einig waren (vgl. auch: BGH a.a.O. Rdz. 35 m.w.N.). Sind sich die Parteien über den Inhalt bzw. das Zustandekommen eines zwischen ihnen geschlossenen Vertrags einig, so ist das von dem Gericht der Entscheidung grundsätzlich zugrunde zu legen (BGH a.a.O. Rdz. 35 m.w.N.).
b) Im Hinblick auf die rechtswirksam vereinbarte Aufhebung des Bauvertrages bestimmen sich die wechselseitigen Ansprüche auf der Grundlage der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs danach, welche materiell-rechtlichen Ansprüche den Vertragsparteien im Zeitpunkt der einvernehmlichen Vertragsaufhebung zustanden (vgl. auch Joussen in Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 22. Auflage 2023, Kommentierung vor §§ 8 und 9 VOB/B Rdnr. 78/79). Denn allgemein wird auch in Fällen einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung nicht angenommen werden können, dass eine Partei, die ihr im Fall einer Kündigung zustehenden Rechte nur deswegen aufgeben wollte, weil der Vertrag jetzt im Einvernehmen mit seinem Vertragspartner nicht mehr fortgesetzt wird. Maßgeblich für die Beantwortung der Frage, ob der Klägerin der vertraglich vereinbarte Werklohnanspruch auch für die nicht mehr erbrachten Leistungen verbleibt, ist deshalb, ob die Vertragsbeendigung vom Auftraggeber grundlos oder aus wichtigem Grund herbeigeführt worden ist, oder ob sich umgekehrt der Auftragnehmer auf die in § 9 VOB/B aufgeführten Kündigungsgrund berufen kann (OLG Schleswig, Urteil vom 10.11.2021 zu 12 U 159/20, NZBau 2022,210 - 212; zitiert nach juris, dort Rdz. 8 m.w.N.; Joussen in Ingenstau/Korbion a.a.O. Rdnr. 79). Stand beiden Seiten im Zeitpunkt der einvernehmlichen Vertragsaufhebung ein Recht zur außerordentlichen Beendigung des Bauvertrages nicht zu, kann der Auftragnehmer die volle Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen nach § 648 S. 2 BGB, § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B zustehen I/K. Rn. 79; BGH, Urteil vom 18.12.1975 zu VII ZR 75/75, BGHZ 65, 391 - 394, zitiert nach juris, dort Rdz. 14 und BGH Urteil vom 26.4.2018 zu VII ZR 82/17, BauR 2018, 1267 - 1270, zitiert nach juris, dort Leitsatz 1 und Rdz. 19).
aa) Ein Anspruch auf Vergütung der nicht (mehr) erbrachten Leistungen stand der Klägerin im Zeitpunkt der einvernehmlichen Vertragsaufhebung Anfang September 2018 nicht zu, weil weder die Voraussetzungen für eine berechtigte außerordentliche Kündigung der Klägerin gemäß § 9 Abs. 1 VOB/B erfüllt waren, noch ein sich daraus ergebender Anspruch auf Entschädigung gemäß § 9 Abs. 3 S. 1 VOB/B i.V.m. § 642 BGB einen Anspruch auf Vergütung der nicht erbrachten Leistungen umfasst.
(1) Nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B kann der Auftragnehmer den Bauvertrag außerordentlich kündigen, wenn der Auftraggeber eine ihm obliegende Handlung unterlässt und dadurch den Auftragnehmer außer Stande setzt, seine Leistung auszuführen (Annahmeverzug nach § § 293 ff. BGB).
Nach § 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VOB/B steht dem Auftragnehmer darüber hinaus ein außerordentliches Kündigungsrecht zu, wenn sich der Auftraggeber in Schuldnerverzug befindet.
Gemäß § 9 Abs. 2 VOB/B ist in beiden Fällen die Kündigung schriftlich zu erklären und erst zulässig, nachdem der Auftragnehmer dem Auftraggeber erfolglos eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung gesetzt und erklärt hat, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Vertrag kündigen werde.
(1.1.) Entgegen der Ansicht der Klägerin befand sich der Beklagte bei Abgabe der Kündigungserklärung vom 07.09.2018 nicht im Sinne des § 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VOB/B i.V.m. § 293 BGB in Annahmeverzug.
Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Erforderlich für die Begründung des Annahmeverzuges ist damit ein ordnungsgemäßes Angebot der Leistung durch den Schuldner.
(1.1.1.) Dabei muss dem Gläubiger die Leistung gemäß § 294 BGB grundsätzlich so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden.
Ein solches tatsächliches Angebot der Leistungen durch die Klägerin scheidet vorliegend aus, nachdem die Klägerin ihre Bauleistungen auf der Baustelle der B-Hochschule bereits am 13.08.2018 eingestellt und ihre Mitarbeiter abgezogen hatte.
(1.1.2.) Gemäß § 295 BGB genügt zur Begründung des Annahmeverzuges allerdings auch ein wörtliches Angebot des Schuldners, wenn der Gläubiger erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde, der Schuldner jedoch erkennbar weiterhin leistungsbereit und leistungsfähig ist oder, wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist, der Schuldner den Gläubiger aufgefordert hat, die erforderliche Handlung vorzunehmen.
Auf Seiten des Beklagten waren diese Voraussetzungen am 07.09.2018 erfüllt. Denn der Beklagte hat dadurch, dass er das mit Schreiben vom 27.08.2018 erklärte Baustellenzutrittsverbot (vgl. dazu BGH, Urteil vom 08.07.2004 zu VII ZR 317/02, BauR 2004, 1616 - 1617, zitiert nach juris, dort Leitsatz 1 und Rdz. 12), das er in Kenntnis der Umstände, die für eine Unwirksamkeit seiner Kündigungserklärung sprechen, mit Schreiben vom 05.09.2018 ausdrücklich weiter aufrechterhalten hat, zu erkennen gegeben, keine weiteren Erfüllungsleistungen von der Klägerin mehr entgegen nehmen zu wollen. In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, ob bereits in dem Ausspruch des Baustellenverbots im Rahmen des Kündigungsschreibens vom 27.08.2018 eine ernsthafte und endgültige Annahmeverweigerung des Beklagten gesehen werden kann oder erst in dem Schreiben vom 05.09.2018, mit dem er das Zutrittsverbot ausdrücklich und in Kenntnis der Einwände der Klägerin weiter aufrechterhalten hat, weil die Klägerin ihre Bauleistungen weder im Anschluss an das Kündigungsschreiben vom 27.08.2018 noch an das Schreiben vom 05.09.2018 Sinne des § 295 BGB wörtlich angeboten hatte.
Der Senat folgt der angefochtenen Entscheidung, soweit das Landgericht feststellt, dass die Klägerin jedenfalls ab dem 29.08.2018 trotz gegenteiliger Bekundungen selbst erkennbar nicht mehr leistungsbereit war.
(1.1.2.1.) Soweit die Klägerin im Anschluss an die Kündigungserklärung des Beklagten vom 27.08.2018 mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 28.08.2018 (eingereicht als Anlage K 19) bekundet hat, weiterhin leistungsbereit und leistungsfähig zu sein, ging dies über ein sogen. Lippenbekenntnis nicht hinaus und konnte nicht als wörtliches Angebot im Sinne des § 295 BGB verstanden werden. Denn das Schreiben lässt in seiner Gesamtheit einen tatsächlichen Willen der Klägerin, ihre Vertragsleistungen, insbesondere an der Decke im Hörsaal 340, weiterhin erbringen zu wollen, nicht ansatzweise erkennen. Insbesondere hat die Klägerin dem Beklagten mit Schreiben vom 28.08.2018 lediglich eine Frist bis zum Folgetag gesetzt, binnen derer er mitteilen möge, dass er weiter an der Vertragserfüllung festhalte, verbunden mit dem Hinweis, dass sie den Bauvertrag als durch freie Auftraggeberkündigung beendet ansehen werde, falls diese Frist fruchtlos verstreiche. Hinsichtlich des seitens des Beklagten ausgesprochenen Baustellenzutrittsverbots hat die Klägerin den Beklagten lediglich dazu aufgefordert, zu erklären, dass ihr zum Zwecke der Feststellung des Leistungsstandes und zur Aufmaßnahme weiterhin Zugang zum Baugrundstück gewährt werde. Eine konkrete Aufforderung, ihr den weiteren Zutritt zur Baustelle (auch) zum Zwecke der Fortsetzung ihrer Arbeiten zu gewähren, lässt das Schreiben dagegen nicht erkennen. Schon dieses Verhalten der Klägerin steht der Feststellung einer fortbestehenden Leistungsbereitschaft in Bezug auf die Vertragserfüllung entgegen.
1.1.2.2.) Nach Zugang des Schreibens des Beklagten vom 05.09.2018 (Anlage K 73) gab es ein wörtliches Angebot der Klägerin im Sinne des § 295 BGB, konkret hinsichtlich ihrer Bauleistungen an der Zwischendecke des Hörsaals 340, ohnehin nicht mehr. Stattdessen hat die Klägerin zwei Tage später mit Schreiben vom 07.09.2018 ihrerseits die Kündigung des Bauvertrages erklärt.
1.2.) Auch die Voraussetzungen für eine Kündigung der Klägerin wegen Schuldnerverzug (§ 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VOB/B) lagen Anfang September 2018 nicht vor.
Zwar schuldete der Beklagte im Hinblick darauf, dass die Klägerin die Kündigung des Beklagten unverzüglich und wirksam gemäß § 174 S. 1 BGB zurückgewiesen hatte und der Kündigung damit keine Rechtswirkungen zukamen, weiterhin die Zurverfügungstellung des Baugrundstücks als sogen. Mitwirkungspflicht (Joussen in Ingenstau/Korbion, VOB Kommentar, 22. Auflage § 9 Abs. 1 Rdnr. 6 m.w.N.und Rdnr. 9). Es fehlt jedoch an den weiteren, den Schuldnerverzug begründenden Umständen gemäß § 286 BGB.
Ein Fall des Verzugseintritts ohne Mahnung gemäß § 286 Abs. 2 BGB lag nicht vor, denn die Leistung des Beklagten war weder nach dem Kalender bestimmt noch bestimmbar. Dass der Beklagte seine Leistung, die weitere Zurverfügungstellung des Baugrundstücks zur Fortführung der Arbeiten der Klägerin, im Sinne des § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB ernsthaft und endgültig verweigert hatte, kann schon deshalb nicht festgestellt werden, weil die Klägerin weiteren Zutritt zur Baustelle mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 28.08.2018 nur noch zum Zwecke der Aufmaßnahme und nicht zur weiteren Leistungserbringung gefordert hatte.
Auch eine den Verzug begründende Mahnung der Klägerin im Sinne des § 286 Abs. 1 S. 1 BGB ist nicht feststellbar; insbesondere hat die Klägerin den Beklagten zu keiner Zeit im Sinne des § 286 Abs. 1 S. 1 BGB dazu aufgefordert, ihr unter Zurücknahme des Baustellenzutrittsverbots den Zutritt zum Baugrundstücks zur weiteren Erbringung der Bauleistungen zu gewähren.
1.3.) Ungeachtet des schon fehlenden Kündigungsrechts nach § 9 Abs. 1 VOB/B (vgl. zuvor Ziffer (1.2.)) käme ein Anspruch der Klägerin auf Vergütung für nicht erbrachte Leistungen aus § 9 Abs. 3 Halbsatz 1 VOB/B i.V.m. § 642 BGB aber auch deshalb nicht in Betracht, weil der Entschädigungsanspruch gemäß § 9 Abs. 3 Halbsatz 1 VOB/B i.V.m. § 642 BGB keinen Anspruch auf Vergütung für nicht erbrachte Leistungen gewährt. Auf die obigen Ausführungen zu II. 2. kann verwiesen werden.
bb) Ein Anspruch auf Vergütung nicht erbrachter Leistungen steht der Klägerin schließlich nicht über § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B zu, weil der Beklagte Ende August 2018 zur außerordentlichen Kündigung des Bauvertrages nach §§ 8 Abs. 3 Nr. 1, 5 Abs. 3 und 4 VOB/B berechtigt gewesen war.
Gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B kann der Auftraggeber den Bauvertrag außerordentlich kündigen, wenn (u.a.) eine zuvor nach § 5 Abs. 4 VOB/B gesetzte Frist fruchtlos abgelaufen ist.
Nach § 5 Abs. 4 VOB/B kann der Auftraggeber, wenn der Auftragnehmer u.a. einer der in § 5 Abs. 3 VOB/B genannten Verpflichtungen nicht nachkommt, bei Aufrechterhaltung des Vertrages Schadensersatz nach § 6 Abs. 6 VOB/B verlangen oder dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung setzen und erklären, dass er den Vertrag nach fruchtlosem Ablauf der Frist kündigen werde.
Die Voraussetzungen der zweiten Alternative (§ 5 Abs. 4 VOB/B i.V.m. § 5 Abs. 3 VOB/B) sind vorliegend erfüllt, weil die Klägerin diversen Abhilfeverlangen des Beklagten in Bezug auf die Erstellung der Decke im Hörsaal 340 mit dem System „Bandura S 18d“ vor Beginn des Wintersemesters 2018/2019 nicht gefolgt ist.
(1) Auf der Grundlage des unstreitigen Sachverhalts hat die Klägerin die Zwischendecke im Hörsaal 340 mit dem Deckensystem „S18d“ -obwohl bereits im ursprünglichen Leistungsverzeichnis enthalten- nicht erstellt und diesbezüglich auch schon im Frühsommer keinerlei Aktivität auf der Baustelle entfaltet (vgl. z.B. das Schreiben des Beklagten vom 29.06.2018), so dass eine unzureichende Förderung der Baustelle durch die Klägerin zugrunde zu legen ist.
(2) § 5 Abs. 3 VOB/B setzt ferner voraus, dass die Nichteinhaltung der Ausführungsfristen „offenbar“ zu Tage tritt. Dies ist der Fall, wenn der Fortgang der Bauherstellung im Verhältnis zur verstrichenen Zeit in einem so groben Missverhältnis steht, dass nach allgemein anerkannter Erfahrung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Erfüllung der vertraglich geschuldeten Bauleistungen bis zum Ausführungsfristende nicht mehr zu erwarten ist (Preussner in BeckOK VOB/B, Cramer/Kandel/Preussner, Stand: 01.11.2024, § 5 Abs. 3 VOB/B, Rn. 9 m.w.N.). Auch diese Voraussetzungen sind gegeben.
(2.1) Dass auf der Grundlage des Vortrags der Klägerin wegen des verspäteten Zuschlags und der damit überholten Fristen der Ausschreibung im Sommer 2018 für die Erstellung der Decke im Hörsaal 340 keine verbindlichen Ausführungsfristen (mehr) vereinbart waren, schadet nicht, weil § 5 Abs. 3 VOB/B in einem solchen Fall jedenfalls entsprechende Anwendung findet (OLG Hamm a.a.O.); in diesem Fall ist der Unternehmer, wenn er den Baufortschritt nicht genügend fördert, auf Verlangen des Auftraggebers verpflichtet, seine Leistungen zu intensivieren.
(2.2) Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 VOB/B waren im Sommer 2018 erfüllt, weil die Klägerin die Baustelle nicht genügend gefördert und trotz diverser Aufforderungen seitens des Beklagten ihre Bauleistungen, insbesondere an der Hörsaaldecke nicht weiter intensiviert hat. Der Klägerin war bekannt, dass die Bauarbeiten bei laufendem Studierbetrieb stattfanden. Im Hinblick darauf war ihr im Rahmen diverser Baubesprechungen wiederholt mitgeteilt worden, dass die Arbeiten an der Hörsaaldecke bis zum Beginn des Wintersemesters 2018/2019 abgeschlossen sein müssen, um die Hörsaalnutzung während der Vorlesungszeit zu gewährleisten. Dennoch entfaltete die Klägerin im Hinblick auf die Zwischendecke im Übungsraum 340 keinerlei Aktivität auf der Baustelle, weshalb der Beklagte spätestens im Juni/Juli 2018 berechtigt davon ausgehen durfte, dass nach allgemein anerkannter Erfahrung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Erfüllung der vertraglich geschuldeten Bauleistungen bis zum vorgegebenen Beginn des Wintersemesters nicht mehr zu erwarten war.
Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Schreiben der Klägerin vom 30.07.2018 (Anlage K 9) und vom 09.08.2018 (Anlage K 13), worin die Klägerin die Leistungserbringung jeweils weiterhin von der Beauftragung des 5. Nachtragsangebotes abhängig gemacht hat. Denn auf dieser Grundlage war nach allgemein anerkannter Erfahrung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Erfüllung der vertraglich geschuldeten Bauleistungen bis zum Ende der Semesterferien nicht mehr zu erwarten. Mit Schreiben vom 29.06.2018 hat der Beklagte deshalb unter Fristsetzung bis zum 27.07.2018 bzgl. der Zwischendecke im Sinne des § 5 Abs. 3 VOB/B berechtigt um Abhilfe gebeten. Mit Schreiben vom 30.07.2018 (Anlage K 10), mit Schreiben vom 01.08.2018 und mit Schreiben vom 10.08.2018 hat der Beklagte jeweils unter Fristsetzung bis zum 24.08.2018 bzgl. der Zwischendecke erneut um Abhilfe gebeten.
(3) Unstreitig ist die Klägerin dem Abhilfeverlangen des Beklagten nicht nachgekommen.
(4) Auch die weiteren Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung des Auftraggebers nach § 8 Abs. 3 i.V.m. gem. § 5 Abs. 4 VOB/B waren erfüllt. Danach hat der Auftraggeber hat dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung verbunden mit einer Kündigungsandrohung zu setzen. Dies erfordert eine unmissverständliche und bestimmte Aufforderung, die dem Auftragnehmer eindeutig vor Augen führt, dass die geschuldete Leistung binnen angemessener Frist zu erbringen ist und nach Ablauf dieser Frist die Kündigung des Bauvertrages ansteht (Preussner in BeckOK VOB/B, Cramer/Kandel/Preussner, Stand: 01.11.2024, § 5 Abs. 4 VOB/B, Rn. 52 m.w.N.). Die Schreiben des Beklagten vom 29.06.2018, vom 30.07.2018, vom 01.08.2018 und vom 10.08.2018 erfüllen in Bezug auf die Erstellung der Zwischendecke im Hörsaal 340 diese Vorgaben, denn sie haben für die Klägerin jeweils eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass die geschuldete Leistung binnen angemessener Frist zu erbringen ist.
(5) Entgegen der Auffassung der Klägerin hatte der Beklagte mit seinen Schreiben vom 29.06.2018, vom 30.07.2018, vom 0.1.08.2018 und 10.08.2018 auch gemäß § 5 Abs. 4 VOB/B hinreichend eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass nach fruchtlosem Ablauf der gesetzten Frist die Entziehung des Auftrags droht (§ 8 Abs. 3 VOB/B).
In den Schreiben vom 29.06.2018, vom 30.07.2018 und 10.08.2018 heißt es jeweils:
„Sollte die betreffende Zwischendecke im Seminartrakt 3. OG durch Ihr Unternehmen bis dahin nicht vollständig und fachgerecht eingebaut worden sein, behalte ich mir vor den Vertrag als Ganzes oder in Teilen gem. VOB/ § 8 (3) zu kündigen.“
Dies genügte den Anforderungen an eine Kündigungsandrohung i.S.d. § 5 Abs. 4 VOB/B. Danach ist erforderlich, dass dem Schuldner hinreichend deutlich vor Augen geführt wird, dass die Kündigung des Bauvertrages droht, wenn die gesetzte Frist fruchtlos verstreicht. Um der Warnfunktion, die dem Erfordernis einer Kündigungsandrohung zukommt, zu genügen, ist es insbesondere nicht erforderlich, dass der Begriff als solcher verwendet wird. Notwendig ist jedoch, dass sich aus dem sonstigen Zusammenhang für den Erklärungsempfänger mit hinreichender Deutlichkeit der bestimmte Wille des Auftraggebers ergeben muss, nach fruchtlosem Fristablauf die Leistung des Auftragnehmers nicht mehr entgegenzunehmen (OLG Koblenz, Urteil vom 28.07.2020 - 4 U 1282/17, BauR 2022, 1088 - 1100, zitiert nach juris, dort Rdz. 103 m.w.N.). Dies ist vorliegend der Fall. Aus den Schreiben des Beklagten vom 29.06.2018, 30.07.2018 und 10.08.2018 ergibt sich jeweils zweifelsfrei der Wille des Beklagten, nach fruchtlosem Fristablauf keine weiteren Leistungen des Auftragnehmers mehr entgegennehmen zu wollen. Denn in sämtlichen der vorbezeichneten Schreiben ist jeweils ausdrücklich eine „letzte Frist“ unter konkreter Bezugnahme auf das Kündigungsrecht gemäß § 8 Abs. 3 VOB/B und einen Vorbehalt der Vertragskündigung gesetzt worden. Entgegen der Ansicht der Klägerin steht dabei auch die gewählte Formulierung „behalte ich mir vor, den Vertrag als Ganzes oder in Teilen gem. VOB/ § 8 (3) zu kündigen“ einer Feststellung der geforderten Eindeutigkeit der Erklärung in Bezug auf eine drohende Vertragsbeendigung nicht entgegen. Das OLG Koblenz (a.a.O. m.w.N.) führt zu einer vergleichbaren Formulierung aus:
„Die Verwendung des Wortes "vorbehalten" relativiert die Ernsthaftigkeit der Warnung der Klägerin nicht. Die Beendigung des Vertragsverhältnisses tritt nach fruchtlosem Verstreichen der angemessenen Frist nicht ipso iure ein, vielmehr hat der Auftraggeber die Kündigung aus wichtigem Grund daraufhin erst noch auszusprechen (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 VOB/B; siehe auch Ingenstau / Korbion / Oppler, VOB Teil A und B, 21. Auflage, § 4 Abs. 7 Rn. 57). Der Auftraggeber kann sich bis zum tatsächlichen Ausspruch der Kündigung noch überlegen, ob der den Auftrag entziehen oder am Bauvertrag festhalten will (Ingenstau / Korbion / Oppler, aaO). Der Vorbehalt kommt insoweit der Androhung gleich. Nicht zuletzt durch Inbezugnahme der Vorschriften über den Auftragsentzug bzw. die Kündigung nach § 8 Abs. 3 VOB/B ist offensichtlich, dass die Klägerin mit dem Schreiben die rechtlichen Voraussetzungen für eine Kündigung aus wichtigem Grund schaffen wollte.“
Dem folgt der Senat nach eigener Prüfung auch für die hiesige Fallgestaltung.
Lagen damit die Voraussetzungen für eine außerordentliche Auftraggeberkündigung ab Ende August 2018 vor, hat das Landgericht die Zwischenfeststellungsklage der Klägerin zu Recht abgewiesen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Da weder die angefochtene Entscheidung noch das Berufungsurteil in der Hauptsache einen vollstreckungsfähigen Inhalt haben, bedarf es einer Erklärung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit nur im Hinblick auf die Kostenentscheidung. Diese beruht auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, liegen nicht vor. Weder kommt der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 und 9 VOB/B
§ 649 BGB
§ 21 AZG
§ 642 BGB
§ 9 VOB/B
§ 326 BGB
§ 323 BGB
§ 174 BGB
§ 273 BGB
§ 320 BGB
§ 140 BGB
§ 293 BGB
§ 294 BGB
§ 295 BGB
§ 286 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 9 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 VOB/B
§ 9 Abs. 3 2. Halbsatz VOB/B
§ 326 Abs. 2 BGB
§ 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B
§ 8 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B
§ 174 S. 1 BGB
§ 174 S. 2 BGB
§ 22 Abs. 1 AZG
§ 22 Abs. 2 S. 1 AZG
§ 9 Abs. 1 VOB/B
§ 9 Abs. 3 Halbsatz 1 VOB/B
§ 648 S. 2 BGB
§ 326 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 und S. 2, 275 BGB
§ 326 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 275 Abs. 1 bis 3 BGB
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 5 Abs. 3 VOB/B
§ 5 Abs. 4 VOB/B
§ 5 Abs. 1 VOB/B
§ 2 Abs. 5 VOB/B
§ 18 Abs. 5 VOB/B
§ 154 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 138 Abs. 1 ZPO
§ 9 Abs. 3 S. 1 VOB/B
§ 9 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B
§ 293 ff. BGB
§ 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VOB/B
§ 9 Abs. 2 VOB/B
§ 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VOB/B
§ 286 Abs. 2 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 286 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 8 Abs. 3 Nr. 1, 5 Abs. 3 und 4 VOB/B
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B
§ 6 Abs. 6 VOB/B
§ 8 Abs. 3 VOB/B
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 VOB/B
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2020, 362
MDR 2020, 1055
NZBau 2017, 659
NJW 1973, 1463
NJW-RR 2014, 1423
NZBau 2022,210
BGHZ 65, 391
29 O 13/22
VII ZR 33/19
10 U 294/19
10 U 423/20
12 U 49/09
21 U 24/15
3 U 50/07
VII ZR 113/71
VII ZR 16/03
V ZR 51/13
12 U 159/20
VII ZR 75/75
VII ZR 82/17
VII ZR 317/02
4 U 1282/17