Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-06-26, Aktenzeichen 13 Sa 120/09
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2009:0626.13SA120.09.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 26.11.2008 – 1 Ca 2111/08 – abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung; der Kläger begehrt seine Weiterbeschäftigung.
Der am 20.02.1977 geborene, ledige Kläger steht seit dem 01.08.1995 in den Diensten der Beklagten, einem Unternehmen mit mehr als 1000 Arbeitnehmern, in dem ein Betriebsrat besteht. Der Kläger arbeitete zuletzt als technischer Angestellter in der Abteilung "TB-Normung/Service" zu einer Bruttomonatsvergütung in Höhe von 2.512,28 €. Als Ersatzmitglied nahm er letztmals im Juni 2008 an einer Betriebsratssitzung teil.
Im Betrieb besteht eine am 11.01.1991 abgeschlossene "BETRIEBSVEREINBARUNG - Telefonanlage und Telefondatenerfassung - ", deren Ziffer 4.3 wie folgt lautet:
4.3 Private Telefongespräche sind im Nahbereich im Ausnahmefall zulässig. Diese sind kostenfrei.
Privatgespräche, die über den Nahbereich hinausgehen, werden von der Telefonzentrale nicht vermittelt. In diesen Fällen soll der öffentliche Fernsprecher im Gebäude "altes Lohnbüro" benutzt werden.
Sofern der Mitarbeiter es wünscht, können Privatgespräche im Ausnahmefall auch über den Nahbereich hinaus geführt werden. Hierzu wird ihm eine persönliche, vierstellige Kennziffer zugeteilt, die vor der eigentlichen Telefonnummer zu wählen ist. Diese Telefonate sind kostenpflichtig. Die Abrechnung erfolgt monatlich im Folgemonat mit der Lohn- und Gehaltsabrechnung.
Wegen des weiteren Inhalts der Betriebsvereinbarung wird verwiesen auf die mit Beklagtenschriftsatz vom 22.09.2008 eingereichte Kopie (Bl. 58 ff. d.A.).
Mit Schreiben vom 15.07.2008 wandte sich die Beklagte an den Betriebsrat u.a. mit dem Antrag, dem Kläger außerordentlich zu kündigen. Zur Begründung wird darin u.a. ausgeführt:
Herr S2 hat die Firma S1 GmbH über Jahre hinweg bewusst betrogen.
Am 08.07.2008 stellte Herr L2 durch die "Kostenstellen-Auswertung" der Telefonanlage fest, dass die auf der Nebenstelle 269, Anschluss von Herrn S2, verursachten Kosten im Juni 2008 mehr als doppelt so hoch waren, wie die Kosten seines Vorgesetzten Herrn H4 auf der Nebenstelle 378. Besonders auffällig war dies, da Herr S2 aufgrund seines Tarifurlaubs lediglich die ersten zwei Juni Wochen im Hause war. Herr L2 beauftragte daher den Abteilungsvorgesetzten Herrn H4, zu überprüfen, warum die auf der Nebenstelle 269 auflaufenden Telefonkosten im Juni das doppelte zum Vorgesetzten und ca. das 10fache der anderen der Kostenstelle zugeordneten Nebenstellen betragen.
Herr H4 erfuhr am 08.07.2008 durch Herrn S2, dass dieser über die Nebenstelle 269 seine Privatgespräche auf Firmenkosten führt.
Aufgrund dieser Information fand am 08.07.2008 gegen 13.30 Uhr ein Gespräch der Herren G3 und H4 mit Herrn S2 statt. Das Betriebsratsmitglied Herr V2 wurde ebenfalls zu dem Gespräch hinzugezogen.
Herr S2 machte in diesem Gespräch folgende Aussage:
Er habe seine persönliche PIN schon vor Jahren verbummelt. Sie sei ihm auch nicht mehr bekannt. Er führe seine privaten Gespräche hauptsächlich mit einer Freundin. Diese habe, wie er auch, keinen Festnetzanschluss, sondern lediglich ein Handy. Diese Freundin habe er vor ca. 3 Jahren kennengelernt. Seitdem führt er regelmäßig private Gespräche auf Firmenkosten. Vor diesem Zeitpunkt hätte es für ihn keinen Grund für private Telefonate innerhalb der Arbeitszeit gegeben.
Auf die Anmerkung von Herrn G3, dass er doch die Regeln der S1 GmbH kennen würde und er wisse, dass er seine privaten Gespräche mit seiner PIN bestätigen muss und dass die entstehenden Kosten über die Abrechnung einbehalten werden, erwiderte Herr S2 wie folgt:
Er hätte seine PIN verbummelt und habe sich daher nicht getraut, die PIN erneut in der Personalabteilung anzufragen. Er wolle den Kontakt mit der Personalabteilung generell auf das notwendigste beschränken. Daher habe er die Gespräche ohne die PIN auf Firmenkosten geführt.
…
Das Führen von Privatgesprächen auf Firmenkosten ist als Betrug zu werten. Dies stellt somit nicht nur einen Verstoß gegen die arbeitsrechtlichen Verpflichtungen dar, sondern hierbei handelt es sich auch um eine Straftat. Bei der Auswertung des Ausmaßes dieser Straftat verwenden wir hier zunächst die durch die Betriebsvereinbarung zulässigen Daten. In der Detailauswertung stehen daher die Monate Mai und Juni 2008 zur Verfügung (siehe Anlage). In der Aufsummierung ergibt sich folgendes Bild:
Zeitraum
Kosten Gesamt
Kostenanteil Privat
Prozentualer Anteil Privat
Dauer der Privatgespräche in hh:mm:sec
01.06. -13.06.2008 (Urlaub ab 16.06.2008)
10,80 €
8,34 €
77,22 %
00:46:08
01.05. – 31.05.2008
29.16 €
22.68 €
77,78 %
01:34.41
39,96 €
31,02 €
77,63 %
2:20:49
Gemäß Aussage von Herrn S2 werden von ihm seit ca. 3 Jahren private Telefonate auf Firmenkosten geführt.
Über diese Daten hinaus bestehen noch die bei den Vorgesetzten verbleibenden Kostenstellen-Auswertungen. Aus diesen lassen sich nur die Summen der Nebenstellen einer Kostenstelle ersehen, (siehe Anlage). Herr S2 ist seit dem 01.10.2006 der Kostenstelle 59000 und der Nebenstelle 269 zugeordnet. Verbindet man die Kosten mit dem oben im Durchschnitt errechneten prozentualen Anteil der Privatgespräche, so ergibt sich für den Zeitraum 01.10.2006 bis 13.06.2008 folgendes Bild:
Nebenstelle 269
Kostenanteil Privat => 77,63 %
Okt 06
2,40 €
1,86 €
Nov 06
34,56 €
26,83 €
Dez 06
24,60 €
19,10 €
Jan. 07
12,12 €
9,41 €
Feb. 07
18,18 €
14,11 €
Mrz 07
11,76 €
9,13 €
Apr 07
12,30 €
9,55 €
Mai 07
9,84 €
7,64 €
Jun 07
keine Daten vorhanden
Jul 07
9,36 €
7,27 €
Aug 07
35,04 €
27,20 €
Sep 07
Okt 07
Nov 07
25,02 €
19,42 €
Dez 07
11,88 €
9,22 €
Jan 08
49,80 €
38,66 €
Feb 08
25,20 €
19,56 €
Mrz 08
17,22 €
13,37 €
Apr 08
20,16 €
15,65 €
Mai 08
29,16 €
22,64 €
Jun 08
8,38 €
359,40 €
279,00 €
Der genau durch Herrn S2 für das Unternehmen entstandene Schaden lässt sich auf Grundlage der vorhandenen und verwertbaren Daten nicht mehr genau ermitteln. Angaben über die dem Arbeitgeber entgangene Arbeitszeit können hier leider nicht abgeleitet werden.
Herr S2 hat die S1 GmbH gemäß seiner eigenen Aussage über einen Zeitraum von ca. 3 Jahren betrogen. Jedes Mal, wenn Herr S2 die Ziffer "0" vor eines seiner Privatgespräche gedrückt hat, hat er sich damit erneut dazu entschieden, gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten zu verstoßen und eine Straftat zu begehen. Über Jahre hat er hierdurch die S1 GmbH geschädigt und sich selbst einen Vorteil verschafft. Der Schaden der S1 GmbH setzt sich zusammen aus den Kosten der Telefonate und der entgangenen Arbeitszeit.
Herr S2 ist seit 12 Jahren im Unternehmen beschäftigt, er ist 31 Jahre alt und hat keinerlei Unterhaltsverpflichtungen.
Die Nachhaltigkeit des Betruges von Herrn S2 hat zum völligen Verlust des Vertrauensverhältnisses geführt. Eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ist dem Arbeitgeber unter diesen Voraussetzungen nicht zumutbar. Wir sehen in dem Betrug von Herrn S2 einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 BGB zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist.
Unstreitig hat der Kläger in den Monaten Mai und Juni 2008 im Einzelnen folgende Privattelefonate geführt:
- Mai 2008
Datum
Zeit
Dauer
Einheiten
Kosten
Gesprächsteilnehmer
08.05.2008
12:23:45
00:22:56
88
5,28
Ds 7227402
Ex-Freundin des Klägers
09.05.2008
13:21:46
00:03:10
13
0,78
16.05.2008
12:41:56
00:05:08
20
1,20
13:56:20
00:32:39
126
7,56
19.05.2008
12:31:07
00:26:07
101
6,06
21.05.2008
12:43:18
00:07:41
30
1,80
- Juni 2008
02.06.2008
14:49:40
00:00:53
4
0,24
E-Plus 2729403
private Bekannte des Klägers
06.06.2008
11:26:05
00:24:10
84
5,04
11:50:55
00:03:06
11
0,66
12.06.2008
11:54:10
00:02:46
10
0,60
13:16:52
00:02:34
9
0,54
13:38:00
00:02:07
8
0,48
13.06.2008
10:49:17
00:08:17
2345465216
13.06.2006
14:20:21
00:02:15
D2 7227402
Nachdem der Betriebsrat unter dem 18.07.2008 Bedenken erhoben hatte (Bl. 86 d.A.), kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 21.07.2008 (Bl. 3 d. A.) das Arbeitsverhältnis "wegen Betruges außerordentlich/fristlos zum 21.07.2008".
Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Klage.
Er hat die Auffassung vertreten, alle von ihm geführten Privattelefonate seien im Einklang mit den Regelungen der Betriebsvereinbarung erfolgt, nämlich im Nahbereich auf Kosten der Beklagten.
Im Übrigen sei seinem Vorgesetzten H4 gelegentlich bewusst gewesen, dass er privat telefoniert habe.
Unabhängig davon werde kraft betrieblicher Übung im Unternehmen regelmäßig bzw. gelegentlich privat telefoniert.
Darüber hinaus sei die außerordentliche Kündigung verfristet, weil man mehr als drei Jahre davon Kenntnis gehabt habe, dass er im Nahbereich gelegentlich privat telefoniert habe.
Letztlich werde die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates bestritten.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 21.07.2008 weder fristlos noch fristgerecht aufgelöst worden ist
sowie die Beklagte zu verurteilen, ihn zu unveränderten Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, der Kläger habe über einen Zeitraum von ca. drei Jahren nicht gesondert gekennzeichnete Privatgespräche geführt – mit nachweisbaren Gesamtkosten in Höhe von mehreren 100 €.
Von Telefonaten im Nahbereich könne keine Rede sein, weil es sich fast ausnahmslos nicht um solche im Festnetz gehandelt habe. Wegen der Häufigkeit könne auch von keinem Ausnahmefall ausgegangen werden.
Die Nachhaltigkeit des begangenen fortgesetzten Betruges habe zum völligen Verlust des Vertrauensverhältnisses geführt.
Als Kündigungsberechtigter habe der Prokurist L2 erstmals am 08.07.2008 vom Sachverhalt erfahren.
Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden.
Mit Urteil vom 26.11.2008 hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben. Zur Begründung der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung hat es entscheidend darauf abgestellt, dass im Rahmen der Interessenabwägung zu Gunsten des Klägers zu berücksichtigen sei, dass er auf Befragen zugestanden habe, in den zurückliegenden ca. drei Jahren Privatgespräche auf Kosten der Beklagten geführt zu haben. Zur Abwendung einer Wiederholungsgefahr habe die Beklagte die Möglichkeit, ab sofort alle Gespräche zeitnah auszuwerten. Im Übrigen spreche die lange Betriebszugehörigkeit für den Kläger.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit der Berufung.
Sie weist darauf hin, dass es bei ihr gängige Praxis und allen bekannt sei, dass auf Kosten des Arbeitgebers Privatgespräche nur ausnahmsweise in das örtliche Festnetz geführt werden dürften. Alle anderen kostenintensiveren Telefonate müssten die Arbeitnehmer selbst bezahlen; dies werde durch die Eingabe der persönlichen Kennziffer gewährleistet.
Namentlich bei Telefonaten in Mobilfunknetze gebe es keinen gebührenrechtlich privilegierten Nahbereich, so dass immer die Kennziffer eingegeben werden müsse.
Im Bewusstsein des Verstoßes gegen diese Vorgaben habe der Kläger über lange Zeit zu Lasten von ihr, der Beklagten, Privattelefonate geführt.
Im Übrigen liege auch kein Ausnahmefall vor.
Bei der Interessenabwägung sei zu Lasten des Klägers sein komplettes Telefonverhalten in den zurückliegenden Jahren zu berücksichtigen. Es handele sich dabei um ein fortgesetztes Fehlverhalten mit erheblichen Kosten für den Arbeitgeber.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 26.11.2008 – 1 Ca 2111/08 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er weist darauf hin, er habe angesichts der unklaren Regelung in der Betriebsvereinbarung in dem Glauben gehandelt, nichts Unrechtes zu tun, da er im Nahbereich telefoniert habe. Im Übrigen nehme er Bezug auf sein erstinstanzliches Vorbringen.
Wegen des weiteren Vorbringens beider Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.
Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts ist die erkennende Kammer namentlich unter dem Eindruck der mündlichen Verhandlung am 26.06.2009 zu dem Ergebnis gelangt, dass die streitbefangene außerordentliche Kündigung vom 21.07.2008 wirksam ist und dementsprechend auch kein Anspruch des Klägers auf Weiterbeschäftigung mehr besteht.
I.
Nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG hatte der Kläger, nachdem er im Juni 2008 letztmals als nachgerücktes Ersatzmitglied an einer Betriebsratssitzung teilgenommen hatte, im Kündigungszeitpunkt nachwirkenden Kündigungsschutz, sein Arbeitsverhältnis konnte also nur unter den Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB beendet werden.
Danach kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.
In dem Zusammenhang ist in der Rechtsprechung allgemein anerkannt, dass private Telefonate, die unerlaubt über die betriebliche Fernsprechanlage auf Kosten des Arbeitgebers geführt werden, grundsätzlich den Ausspruch einer fristlosen Kündigung rechtfertigen können (z.B. BAG, 04.03.2004 – 2 AZR 147/03 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 50; 05.12.2002 – 2 AZR 478/01 – AP BGB § 123 Nr. 63; LAG Hamm, 28.11.2008 - 10 Sa 1921/07, jeweils m.w.N.).
Die Voraussetzungen sind hier erfüllt.
1. Unstreitig hat der Kläger im Mai 2008 an fünf Tagen über insgesamt annähernd 100 Minuten und in seinen zwei Arbeitswochen im Juni 2008 an vier Tagen über insgesamt mehr als 46 Minuten Privattelefonate geführt. Dabei erfolgte die Anwahl jeweils mit der "O" zur Klassifizierung als Dienstgespräch, was zur Folge hatte, dass bei der Beklagten insgesamt Kosten in Höhe von 31,02 € entstanden sind.
Dabei hat er sich - klar erkennbar - nicht im Rahmen der Betriebsvereinbarung zur "Telefonanlage und Telefondatenerfassung" vom 11.01.1991 (Im Folgenden kurz: BV) gehalten.
a) Nach Ziffer 4.3 Abs. 1 der BV, die zu einem Zeitpunkt abgeschlossen wurde, als in Deutschland Mobiltelefone noch nicht verbreitet waren, sind Privattelefonate kostenfrei nur dann zugelassen, wenn sie sich auf den Nahbereich erstrecken und einen Ausnahmefall bilden.
Gemäß Ziffer 4.3 Abs. 2 der BV ist für über den Nahbereich hinausgehende Privatgespräche der Weg zum öffentlichen Fernsprecher gewiesen; sie haben also auf Kosten des Arbeitnehmers zu erfolgen.
Schließlich ist in Ziffer 4.3 Abs. 3 der BV für Privatgespräche über den Nahbereich hinaus – allerdings nur im Ausnahmefall – die Möglichkeit eröffnet, unter Benutzung einer vierstelligen Kennziffer auf eigene Kosten die Telefonanlage der Beklagten zu benutzen.
Aus der Gesamtschau der Bestimmungen wird unmissverständlich deutlich, dass die Betriebspartner – ausgehend vom damals allein bestehenden Festnetztelefonverkehr – sowohl von der Entfernung (Nahbereich) als auch von den Anlässen (Ausnahmefall) her nur sehr restriktiv das Telefonieren auf Kosten des Arbeitgebers zulassen wollten.
b) Der in der BV verwandte Begriff des Nahbereichs bezog sich erkennbar nur auf eine für Festnetzanschlüsse geläufige Tarifzone – in Abgrenzung z.B. zum Fernbereich. Demgegenüber gibt es bei Telefonaten in ein Mobilfunknetz keinen gebührenrelevanten Nahbereich; es macht hier keinen Unterschied, an welchem Ort sich der Gesprächsempfänger aufhält.
Wenn der Kläger sich hingegen auf den Standpunkt stellt, er sei immer auch von Gesprächen im Nahbereich ausgegangen, obwohl er – mit einer Ausnahme – Mobiltelefonnummern angewählt hat, ist dies nicht zuletzt angesichts der Tatsache, dass er selbst seit mehreren Jahren ein Mobiltelefon hat und deshalb mit dem Tarifsystem eigentlich vertraut sein müsste, sehr zweifelhaft. Hinzu kommt, dass er während der Befragung in der mündlichen Verhandlung am 26.06.2009 jedenfalls für die sechs Telefonate mit einer privaten Bekannten zwischen dem 02. und 12.06.2008 nicht sagen konnte, ob diese Gespräche alle im Nahbereich, wie er ihn versteht, stattgefunden haben.
c) Losgelöst davon kann jedenfalls nicht ernsthaft bestritten werden, dass sich der Kläger angesichts der Häufigkeit und Länge der im Zeitraum von gut fünf Wochen ab 08.05.2008 geführten Telefonate nicht jeweils auf einen Ausnahmefall im Sinne der Ziffer 4.3 Abs. 1 der BV berufen kann.
Begrifflich liegt eine Ausnahme nur dann vor, wenn in einem Sonderfall von der ansonsten geltenden Regel abgewichen wird. Hiervon kann im Falle des Klägers ersichtlich nicht ausgegangen werden.
Wenn er im Mai 2008 an fünf Tagen, davon am 16.05.2008 in kurzer Zeit zweimal über mehr als fünf bzw. 32 Minuten, Privatgespräche führte, dokumentiert dies eine gewisse Regelmäßigkeit, kann also angesichts der Häufigkeit und Dauer nicht ernsthaft jeweils als Ausnahmefall eingestuft werden. Noch offensichtlicher wird dies für die ersten beiden Wochen im Juni 2008, wo er an zwei Tagen jeweils zwei und an einem Tag sogar drei Telefonate geführt hat, in einem Fall sogar über 24 Minuten.
Nach alledem hat der Kläger nachgewiesenermaßen über mehrere Wochen jeweils zunächst unter Anwahl der "0", wodurch ihm in jedem Einzelfall die Klassifizierung als Dienstgespräch vor Augen geführt wurde, insgesamt 14 Privatgespräche über eine Gesamtdauer von fast 2,5 Stunden geführt und dadurch bei der Beklagten Kosten in Höhe von insgesamt 31,02 € verursacht.
d) Den Verweis auf die Billigung der Privattelefonate durch die Vorgesetzten, also ab Oktober 2006 durch Herrn H4, konnte der Kläger nicht einlassungsfähig spezifizieren. Statt allgemein darauf zu verweisen, dem Vorgesetzten sei "gelegentlich bewusst gewesen, dass der Kläger privat telefoniert", hätte im Einzelnen dargelegt werden müssen, aufgrund welcher Verhaltensweise des Vorgesetzten H4 der Kläger davon ausgehen konnte, die Telefonate im Mai/Juni 2008 seien arbeitgeberseits gebilligt worden.
Entsprechendes gilt für den – auch noch widersprüchlichen – Vortrag, im Betrieb der Beklagten werde "regelmäßig" bzw. "gelegentlich" kraft betrieblicher Übung privat telefoniert.
Durch das danach feststehende betrügerische Verhalten hat der Kläger an sich einen wichtigen Grund für die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschaffen.
2. Die weiter vorzunehmende Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller besonderen Umstände des Einzelfalles führt entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts zu keinem anderen Ergebnis, weil das Beendigungsinteresse der Beklagten das Bestandsinteresse des Klägers überwiegt (vgl. z.B. BAG, 27.04.2006 – 2 AZR 415/05 – AP BGB § 626 Nr. 203).
Allerdings kommt der Tatsache, dass der Kläger seit Beginn seiner Ausbildung am 01.08.1995 bis zum Ausspruch der außerordentlichen Kündigung über fast 13 Jahre dem Betrieb der Beklagten angehört hat, zu seinen Gunsten eine beträchtliche Bedeutung zu. Es ist auch zu berücksichtigen, dass es der am 20.02.1977 geborene, ledige Kläger angesichts der Umstände seines Ausscheidens nicht leicht haben wird, eine adäquate Folgebeschäftigung zu finden.
Entscheidend gegen ihn fällt aber ins Gewicht, dass er bis zuletzt immer nur das eingeräumt hat, was er nicht mehr ernsthaft bestreiten konnte. Er ließ insoweit wenig Bereitschaft erkennen, das Unrecht seines Handelns zu erkennen und dafür einzutreten, um eine tragbare Zukunftsperspektive für das Beschäftigungsverhältnis zu schaffen.
Namentlich die intensive Befragung in der mündlichen Verhandlung am 26.06.2009 hat bei der erkennenden Kammer zu der festen Überzeugung geführt, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses der Parteien nicht mehr in Betracht kommt.
So hat es ein gewisses Erstaunen hervorgerufen, dass der jetzt 32jährige Kläger, ein ausgebildeter technischer Angestellter, der seit Jahren selbst ein Mobiltelefon besitzt und deshalb eigentlich mit den Gegebenheiten vertraut sein müsste, mit Vehemenz die These vertreten hat, auch bei Anrufen vom Fest- in das Mobilnetz gebe es einen Nahbereich im Sinne der Ziffer 4.3 Abs. 1 der BV. Zugleich musste er allerdings auf Nachfrage einräumen, nicht zu wissen, ob die private Bekannte sich bei den Telefonaten im Juni 2008 jeweils nach seinem Verständnis im Nahbereich aufgehalten hat.
Noch viel weniger einsichtig war der Kläger, als es um die Bestimmung des Ausnahmefalles im Sinne der Ziffer 4.3 Abs. 1 der BV ging. Nach seiner festen Überzeugung handelte es sich bei allen im Mai und Juni 2008 insgesamt 14 geführten Telefonaten um Ausnahmefälle, ohne plausibel zu erklären, warum es sich jeweils vom Anlass und der Länge der Telefonate her um Sonderfälle gehandelt haben soll, für die die Beklagte kostenmäßig einzutreten hatte.
Aus alledem wird deutlich, dass dem Kläger nicht mehr das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unverzichtbare Vertrauen entgegengebracht werden kann, gerichtet auf einen ehrlichen und loyalen Umgang mit den Vermögensinteressen der Beklagten als seiner Arbeitgeberin.
In dem Zusammenhang soll auch nicht unerwähnt bleiben, dass der Kläger zu seinem ihm nicht mehr konkret nachweisbaren Telefonverhalten in der Zeit vor Mai 2008 zu keiner Zeit eindeutig Stellung bezogen hat, um so die Grundlage für eine vertrauensvolle Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu schaffen.
Ohne der Angabe im Anhörungsschreiben an den Betriebsrat vom 15.07.2008, wonach er am 08.07.2008 eingeräumt haben soll, "regelmäßig" privat telefoniert zu haben, ausdrücklich zu widersprechen, lässt er im Schriftsatz vom 03.11.2008 differenzierend vortragen, er habe "gelegentlich und nur äußerst kurz", "äußerst gelegentlich und selten" bzw. "in äußerst seltenen Fällen" privat telefoniert. In der mündlichen Verhandlung am 26.06.2009 hat er dann persönlich erklärt, seit ca. Mitte des Jahres 2005 habe er "gelegentlich" seine damalige Freundin angerufen.
II.
Die Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB ist entgegen der Ansicht des Klägers gewahrt, weil der Prokurist L2 der Beklagten als Kündigungsberechtigter – unwidersprochen – erst am 08.07.2008 von dem kündigungsrelevanten Sachverhalt Kenntnis erlangt hat.
III.
Es liegt auch eine ordnungsgemäße vorherige Anhörung des Betriebsrates nach § 102 Abs. 1 BetrVG vor. Denn ausweislich des 3 1/2seitigen Schreibens vom 15.07.2008 wurde das Gremium über die Gründe für die beabsichtigte außerordentliche Kündigung vollumfänglich informiert. Konkrete Einwände des Klägers sind dazu nicht erfolgt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision sind angesichts der Einzelfallerwägungen nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:


Zitierte Entscheidungen: 1 Ca 2111/08