Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-06-23, Aktenzeichen 8 A 10559/10
ECLI: ECLI:DE:OVGRLP:2010:0623.8A10559.10.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 18. Januar 2010 abgeändert und die Klage abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit einer bauaufsichtlichen Nutzungsuntersagungsverfügung sowie einer Zwangsgeldandrohung und -festsetzung.
Die Klägerin, die von 1996 bis Ende Oktober 2008 in einem gemieteten Gebäude in der H.straße in P. eine gewerbliche Zimmervermietung an mehrere Prostituierte betrieben hatte, erwarb im Sommer 2008 ein Reihenhaus in der U.straße in der Absicht, ihren Betrieb nach Kündigung des Mietvertrages über die Räumlichkeiten in der H.straße zum 1. November 2008 in das gekaufte Anwesen zu verlagern.
Bis zum Sommer 2008 wurden Prostitutionsbetriebe im Gebiet der Beklagten – entgegen der die Prostitution in Städten unter 50.000 Einwohnern verbietenden Rechtsverordnung zum Schutze der Jugend und des öffentlichen Anstandes für den Regierungsbezirk Rheinhessen-Pfalz vom 14. August 1986 i.d.F. (StAnz 1986, S. 916) vom 17. Februar 2004 (StAnz 2004, S. 202) (im Folgenden: SperrbezirksVO) – generell geduldet. Diese Duldungspraxis wurde von der Aufsichtsbehörde seit langem beanstandet. Mit Schreiben vom 22. Januar 2007 wies die Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion (ADD) die Stadtverwaltung an, Verstößen gegen die Rechtsverordnung nachzugehen. Bedenken der Stadtverwaltung und der Polizei gegen eine strikte Umsetzung des Prostitutionsverbots kam die ADD nur insoweit entgegen, als sie sich ausweislich eines Aktenvermerks des Leiters des Ordnungsamts der Beklagten vom 7. August 2008 damit einverstanden erklärte, „Altbetriebe“ weiterhin zu dulden; hingegen solle gegen alle ab sofort neu eingerichteten Prostitutionsbetriebe eingeschritten werden. Wie sich aus stadtverwaltungsinternen e-mails bzw. Aktenvermerken vom 3. und 5. September 2008 ergibt, wurde innerhalb der Stadtverwaltung zu dieser Zeit noch erwogen, nur gegen ab dem 1. Januar 2009 neu eröffnete Betriebe vorzugehen.
Auf ihre Anfrage vom 15. Oktober 2008, ob an dem geplanten Standort in der U.straße die beabsichtigte Nutzung zulässig sei, erhielt die Klägerin ausweislich eines Aktenvermerks des Ordnungsamtsleiters die Auskunft, der Standort in der U.straße könne aus ordnungsrechtlicher Sicht nicht zugelassen werden. Außerdem bedürfe die Nutzungsänderung in einen bordellartigen Betrieb einer Baugenehmigung, deren Erteilung aufgrund des Gebietscharakters höchst unwahrscheinlich sei.
Zum 1. November 2008 meldete die Klägerin ihren Betrieb in der U.straße als „gewerbliche Zimmervermietung“ an. Eine Baugenehmigung für die Nutzungsänderung beantragte sie nicht. Gleichzeitig wurde der Betrieb aufgenommen und in der örtlichen Presse beworben.
Mit Verfügung vom 28. Oktober 2008 untersagte die Beklagte der Klägerin die Nutzung des Gebäudes in der U.straße zur gewerblichen Zimmervermietung (Wohnungsprostitution) gemäß § 81 Satz 1 der Landesbauordnung - LBauO - und ordnete die sofortige Vollziehung der Verfügung an.
Mit Bescheid vom 16. Dezember 2008 drohte die Beklagte der Klägerin unter Fristsetzung bis zum 31. Januar 2009 ein Zwangsgeld i. H. v. 2.000,- € an. Mit weiterem Bescheid vom 24. Februar 2009 setzte sie das Zwangsgeld in dieser Höhe fest und drohte der Klägerin ein weiteres Zwangsgeld i. H. v. 3.000,- € an.
Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren hat die Klägerin Klage erhoben, zu deren Begründung sie insbesondere vorgetragen hat: Die Beklagte habe ihr Ermessen, gegen welche Betriebe sie einschreite, fehlerhaft ausgeübt. Da sie noch keinen Stichtag benannt habe, stehe noch nicht fest, welcher Altbestand weiterhin geduldet werde und aufgrund welcher Handlungen eine bisherige Duldung erlösche. Das Vorgehen der Beklagten sei konzeptlos, was sich auch darin zeige, dass man ihr für den Fall einer Zurückverlegung ihres Betriebs in die H.straße eine Duldung in Aussicht gestellt habe.
Die Klägerin hat beantragt,
die Bescheide vom 28. Oktober 2008, 16. Dezember 2008 und 24. Februar 2008 sowie den dazu ergangenen Widerspruchsbescheid vom 8. Mai 2009 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie geltend gemacht, der klägerische Betrieb sei sowohl in der H.straße als auch in der U.straße baurechtlich unzulässig, da die Umgebung jeweils als allgemeines Wohngebiet einzustufen sei. Im Übrigen schreite sie gegen alle Neubetriebe ein und habe bereits in zwei weiteren Fällen Nutzungsuntersagungen verfügt, die nicht angefochten worden seien.
Das Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße hat der Klage durch Urteil vom 18. Januar 2010 stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Zwar lägen die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Nutzungsuntersagung vor, weil die Klägerin für die nach § 61 LBauO genehmigungspflichtige Änderung der bisherigen Wohnnutzung in eine gewerbliche Nutzung zu Prostitutionszwecken keine Baugenehmigung eingeholt habe und das Vorhaben auch nicht offensichtlich genehmigungsfähig sei; denn die Einschätzung der Beklagten, die nähere Umgebung des Anwesens in der U.straße entspreche einem allgemeinen Wohngebiet, sei nicht offensichtlich unzutreffend. Die Beklagte habe jedoch ermessensfehlerhaft gehandelt. Sie habe ein schlüssiges Konzept zum Einschreiten nicht nachvollziehbar darzulegen vermocht. Zwar sei es grundsätzlich nicht zu beanstanden, so genannte Altbetriebe weiterhin zu dulden und nur gegen Neubetriebe einzuschreiten. Die Beklagte habe jedoch eine eindeutige Definition des Merkmals „Neubetrieb“ nicht getroffen. Nach ihrer Definition seien „Neubetriebe“ solche, die an einem bestimmten Stichtag in ihrem Stadtgebiet eingerichtet wurden bzw. werden, worunter neben erstmals im Stadtgebiet eröffneten Betrieben auch solche fielen, bei denen lediglich ein Betreiberwechsel stattgefunden habe und/oder die räumlich verlegt worden seien. Altbetriebe seien demgegenüber solche, die bereits vor einem festgelegten Stichtag existierten. Damit habe die Beklagte zwar das raum- und betreiberbezogene Kriterium für die Charakterisierung eines Betriebes als Alt- oder Neubetrieb definiert. Es fehle aber an der Festlegung eines Stichtages als zeitlicher Zäsur für die Abgrenzung eines Altbetriebs von einem Neubetrieb. Denn es stehe nicht fest, dass der 7. August 2008 – also der Tag des Aktenvermerks, demzufolge gegen alle „ab sofort neu eingerichteten Prostitutionsbetriebe“ eingeschritten werden solle – dieser eindeutig festgelegte Stichtag sei. Vielmehr ergebe sich aus dem behördeninternen Schriftverkehr vom 3. und 5. September 2008, dass zu diesem Zeitpunkt der 1. Januar 2009 als zeitliche Zäsur in Erwägung gezogen worden sei, es seinerzeit also noch keine endgültige Festlegung auf den 7. August 2008 als verbindlichem Stichtag gegeben habe; andererseits komme aber auch kein dazwischen liegendes Datum als maßgeblicher Stichtag in Betracht. Sofern der 1. Januar 2009 der für ein Einschreiten der Beklagten maßgebliche Stichtag gewesen sei, sei aber der zum 1. November 2008 in der U.straße eröffnete Betrieb der Klägerin als Altbetrieb anzusehen, den die Beklagte nach ihren bisher aufgestellten Kriterien dulden würde. Da die Beklagte wegen eines möglichen Verstoßes gegen das Bauplanungsrecht nicht gegen Altbetriebe, in denen der Prostitution nachgegangen werde, vorgehe, sei es unerheblich, dass sie die Nutzungsuntersagungsverfügung außer auf die Durchsetzung der SperrbezirksVO auch auf die fehlende baurechtliche Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens gestützt habe. Stünden aber die Kriterien für ein Einschreiten der Beklagten gegen Prostitutionsbetriebe im Stadtgebiet nicht fest, so lasse sich ein von Ermessensfehlern freies Vorgehen im Falle der Klägerin derzeit nicht feststellen.
Zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung trägt die Beklagte im Wesentlichen vor: Das Vorgehen gegen die Klägerin sei nicht ermessensfehlerhaft. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts sei bereits vor Erlass der Nutzungsuntersagung die Entscheidung abschließend getroffen worden, ab sofort gegen alle Neubetriebe vorzugehen. Das Einschreiten gegen die Klägerin sei nicht willkürlich gewesen, sondern habe im Zusammenhang mit einer grundsätzlichen Änderung der Einschreitenspraxis aufgrund des Verlangens der Aufsichtsbehörde gestanden. Der zuständige Sachbearbeiter der ADD habe die Stadtverwaltung am 7. August 2008 angewiesen, ab sofort gegen alle Neubetriebe einzuschreiten. Der über dieses Gespräch gefertigte Aktenvermerk sei an die entsprechenden Stellen der Stadtverwaltung weitergegeben worden. Ab diesem Zeitpunkt sei die Verwaltungspraxis konsequent geändert und gegen Neubetriebe eingeschritten worden. Zwar sei nach dem 7. August 2008 verwaltungsintern noch diskutiert worden, ob die Änderung der Verwaltungspraxis erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen solle. Diese Überlegungen hätten aber nicht mehr zu einer Änderung der Entscheidung geführt. Jedenfalls sei die Prüfung, ob man nicht doch erst später einschreiten solle, vor Erlass der Nutzungsuntersagung abgeschlossen gewesen, weshalb dann ja auch eingeschritten worden sei. Da es zwischen dem 7. August 2008 und der Verfügung vom 28. Oktober 2008 keine zu entscheidenden neuen Fälle von Prostitutionsbetrieben gegeben habe, sei die streitgegenständliche Nutzungsuntersagung die erste Entscheidung nach Änderung der Verwaltungspraxis gewesen. Die damals beschlossene Linie, gegen alle Neubetriebe vorzugehen, werde seither bis heute ohne Ausnahme in allen Verwaltungsbereichen eingehalten. So habe die Bauaufsicht im März 2009 in zwei Fällen die Nutzung von Wohnungen zur Prostitution untersagt. Das Ordnungsamt habe ebenfalls seit August 2008 Neubetriebe konsequent auf das Prostitutionsverbot hingewiesen. Stichtag für das Einschreiten gegen Neubetriebe sei somit der Tag der Bekanntmachung der Weisung der ADD innerhalb der Verwaltung, also der 7. August 2008 gewesen. Entscheidend sei allerdings nicht die Festlegung oder Nennung eines Stichtages, sondern die konsequente Änderung der Verwaltungspraxis. Die Entscheidung der Stadt im Falle der Klägerin sei auch nicht deshalb ermessensfehlerhaft, weil etwa die Nutzungsuntersagung gegen eine noch nicht ausgeübte Nutzung eine willkürliche Ungleichbehandlung im Verhältnis zum Nichteinschreiten gegen bestehende Nutzungen darstelle, denn es handele sich insoweit um zwei verschiedene Vergleichsgruppen. Die Bauaufsichtsbehörde müsse aktuellen baurechtswidrigen Entwicklungen nicht tatenlos zusehen, um womöglich erst Jahre später im Rahmen eines Gesamtkonzepts die Entwicklung bereinigen zu können. Vielmehr verstoße ein Einschreiten gegen einen noch nicht vorhandenen Bestand regelmäßig nicht gegen den Gleichheitssatz; es könne nicht sein, dass eine Gemeinde mit einem hohen Schwarzbautenbestand ohne ein entsprechendes Beseitigungskonzept nicht einschreiten dürfe, wenn sie erkenne, dass illegale Bauarbeiten beginnen. Im Übrigen könne sich die Klägerin nicht auf Vertrauensschutz berufen, da sie das Anwesen gekauft habe, nachdem sie über die geänderte Verwaltungspraxis informiert worden sei.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 18. Januar 2010 die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und meint ergänzend, es sei zu berücksichtigen, dass Aspekte des Bauordnungs- und Bauplanungsrechts für die Beklagte offenbar irrelevant seien. Einerseits sei die bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit der Wohnungsprostitution für die Beklagte nie Anlass zum Einschreiten gegen Betriebe des Prostitutionsgewerbes gewesen. Andererseits werde neuerdings eine bauplanungsrechtliche Zulässigkeit als irrelevant angesehen und die Beklagte z. B. gegen einen bisher im allgemeinen Wohngebiet gelegenen Betrieb einschreite, wenn dieser nunmehr in ein Gewerbegebiet verlagert werde, da eine Nutzungsuntersagung schon im Hinblick auf das Prostitutionsverbot in der SperrbezirksVO erfolgen müsse. Es sei nicht zulässig, wenn die Beklagte der Einfachheit halber die Vorschriften der LBauO zur Durchsetzung einer fachaufsichtlichen Weisung auf dem Gebiet des Polizeirechts, nämlich zur Durchsetzung der SperrbezirksVO, benutze, ohne dass ein Bezug zum materiellen Baurecht bestehe, nur weil im Rahmen der LBauO die formelle Illegalität für ein Einschreiten ausreiche. Soweit Vorschriften des materiellen Baurechts für die Entscheidung der Beklagten, ob und wie eingeschritten werde, irrelevant gewesen seien, könne sie sich auch nicht auf die genannte Verordnung als „sonstige öffentlich-rechtliche Vorschrift“ i. S. d. §§ 70, 81 LBauO berufen. Denn darunter seien nur solche Rechtsnormen außerhalb des Baurechts zu verstehen, die materielle Anforderungen an bauliche Anlagen und Einrichtungen stellten. Das Prostitutionsverbot stelle keine Anforderungen an eine bauliche Anlage, sondern verbiete jede Form der Prostitution unabhängig von baurechtlichen Vorschriften. Demgegenüber sei die Nutzungsuntersagung ebenso wie die Duldung einer baurechtswidrigen Nutzung grundstücksbezogen und wirke deshalb auch gegenüber dem Rechtsnachfolger. Es sei daher ermessensfehlerhaft, die Duldung einer bestimmten baurechtlichen Nutzung an eine bestimmte Person zu koppeln. Im Übrigen setze die Durchsetzung des Prostitutionsverbots ein unter rein polizeilichen Gesichtspunkten ausgeübtes Ermessen voraus, das nicht primär gebäudebezogen sei und bei dem andere Aspekte als bei einer bauordnungsrechtlichen Nutzungsuntersagung Berücksichtigung finden müssten.
Die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes ergeben sich aus der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens und den beigezogenen Verwaltungsakten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und begründet.
Das Verwaltungsgericht hätte die Klage gegen die Nutzungsuntersagungsverfügung vom 28. Oktober 2008 sowie gegen die Bescheide vom 16. Dezember 2008 (Zwangsgeldandrohung) und vom 24. Februar 2009 (Zwangsgeldfestsetzung und weitere Zwangsgeldandrohung) abweisen müssen. Denn diese Bescheide erweisen sich ebenso wie der hierzu ergangene Widerspruchsbescheid vom 8. Mai 2009 als rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).
So ist zunächst die Nutzungsuntersagungsverfügung vom 28. Oktober 2008 rechtlich nicht zu beanstanden; sie leidet insbesondere nicht an Ermessensfehlern (1.). Darüber hinaus begegnen auch die Zwangsmittelbescheide vom 16. Dezember 2008 und vom 24. Februar 2009 keinen rechtlichen Bedenken (2.).
1. Der Bescheid der Beklagten vom 28. Oktober 2008, mit dem der Klägerin die Nutzung des Gebäudes „U.straße ...“ zur gewerblichen Zimmervermietung an Prostituierte untersagt wurde, ist zu Recht auf § 81 Satz 1 der Landesbauordnung – LBauO – gestützt worden (a.) und auch nicht ermessensfehlerhaft ergangen (b.).
a. Wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend entschieden hat, liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Erlass einer auf § 81 Satz 1 LBauO gestützten Nutzungsuntersagungsverfügung vor. Mangels Einholung der nach § 61 LBauO für die Nutzungsänderung von der bisherigen Wohnnutzung zu einer gewerblichen Nutzung für Zwecke der Prostitutionsausübung erforderlichen Baugenehmigung ist das Vorhaben der Klägerin formell baurechtswidrig, was für den Erlass einer Nutzungsuntersagungsverfügung grundsätzlich bereits ausreicht (vgl. z.B. OVG RP, Beschluss vom 9. Februar 2007, LKRZ 2007, S. 193 und juris, Rn. 10; Lang, in: Jeromin/Lang/Schmidt, LBauO-Kommentar, 2. Aufl., § 81, Rn. 62 m.w.N.).
Die Nutzungsuntersagung ist auch nicht wegen offensichtlicher Genehmigungsfähigkeit der geänderten Nutzung unverhältnismäßig (vgl. dazu Lang, a.a.O., § 81, Rn. 65, m.w.N.). Die beabsichtigte gewerbliche Nutzung des Anwesens in der U.straße für Zwecke der Prostitution ist vielmehr aus bauplanungsrechtlichen Gründen aller Voraussicht nach nicht genehmigungsfähig. Dabei kann offenbleiben, ob es sich bei der näheren Umgebung des Anwesens um ein (faktisches) allgemeines Wohngebiet oder um ein Mischgebiet bzw. um eine Gemengelage handelt, auf die für ein Mischgebiet einschlägige Vorschriften anzuwenden sind (was für die Klägerin hier wohl günstigstenfalls in Betracht käme). Hat die nähere Umgebung den Charakter eines allgemeinen Wohngebiets, so erweist sich schon eine gewerbliche Wohnungsprostitution und erst recht ein bordellartiger Betrieb gemäß § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 4 BauNVO als planungsrechtlich unzulässig. Indessen dürfte es sich bei dem Betrieb der Klägerin – auch nach ihren eigenen Angaben zu den betrieblichen Abläufen, die sie in der mündlichen Verhandlung des Senats gemacht hat – sehr wahrscheinlich um einen „bordellartigen Betrieb“ handeln. Für die Wohnungsprostitution ist typisch, dass die gewerbliche Betätigung zu Prostitutionszwecken nach außen nur wohnähnlich in Erscheinung tritt und dem Gebäude, in dem sie stattfindet, nicht das Gepräge gibt, was voraussetzt, dass eine oder mehrere Personen, die dort der Prostitution nachgehen, in dem Gebäude über einen längeren Zeitraum als nur wenige Wochen oder Monate tatsächlich wohnen (vgl. zur Abgrenzung zwischen Wohnungsprostitution und bordellartigem Betrieb VGH BW, Urteil vom 24. Juli 2002, Gewerbearchiv 2003, S. 496 und juris, Rn. 23 f., m.w.N.). Demgegenüber findet nach den Angaben der Klägerin im „Haus Michelle“ ein ständiger Wechsel der Prostituierten im Wochen- bzw. 14-Tage-Rhythmus statt, so dass sich die betreffenden Damen – eventuell mit einer Ausnahme – über das Jahr verteilt nur jeweils sechs bis sieben Mal für ein bis zwei Wochen in dem Haus aufhalten. Dies lässt neben der bordelltypischen Bezeichnung des Anwesens und der entsprechenden Bewerbung des Betriebes in Zeitungsannoncen deutlich auf einen bordellartigen Betrieb schließen. Ein solcher wäre aber auch in einem Mischgebiet wegen der mit ihm typischerweise verbundenen Auswirkungen als das Wohnen wesentlich störende Nutzung gemäß § 6 Abs. 1 BauNVO unzulässig (vgl. OVG RP, Beschluss vom 9. Februar 2007, a.a.O., Rn. 10, m.w.N.).
Darüber hinaus ist die Nutzung – wie vom Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt – aber auch wegen Verstoßes gegen das Prostitutionsverbot in § 1 der SperrbezirksVO nicht offensichtlich genehmigungsfähig. Anders als die Klägerin meint, handelt es sich hierbei durchaus um einen Verstoß gegen eine „sonstige öffentlich-rechtliche Vorschrift“ im Sinne von § 81 Satz 1 LBauO. Zwar spricht viel dafür, dass darunter nur solche Vorschriften außerhalb des Baurechts fallen, die materielle Anforderungen an bauliche Anlagen stellen (vgl. Jeromin, in: Jeromin/Lang/Schmidt, a.a.O., § 70, Rn. 25). Indessen handelt es sich bei § 1 der SperrbezirksVO keineswegs um eine ausschließlich verhaltensbezogene Norm; vielmehr erfasst die SperrbezirksVO mit dem Verbot der Prostitution in jeder Form auch die Nutzung von baulichen Anlagen zu diesem Zweck und weist daher jedenfalls auch einen hinreichenden Anlagenbezug auf, so dass sie als sonstige öffentlich-rechtliche Vorschrift im Sinne der §§ 70 Abs. 1, 81 Satz 1 LBauO einzustufen ist (so auch bereits OVG RP, Beschluss vom 13. März 2006, NVwZ-RR 2006, S. 611 und juris, Rn. 14).
b. Die Nutzungsuntersagungsverfügung leidet auch nicht an Ermessensfehlern.
Zunächst liegt – entgegen der Ansicht der Klägerin – kein Ermessensfehlgebrauch dahingehend vor, dass die Beklagte etwa unter missbräuchlicher Ausnutzung der Ermächtigung in § 81 Satz 1 LBauO der Einfachheit halber – wegen des Ausreichens einer nur formellen Illegalität – eine bauaufsichtliche Verfügung erlassen hat, obwohl es ihr „in Wahrheit“ nur um die Durchsetzung des ordnungsrechtlichen Prostitutionsverbots nach der SperrbezirksVO, aber nicht um das materielle Baurecht geht.
Wie oben ausgeführt, ist die von der Klägerin beabsichtigte Nutzungsänderung sowohl formell baurechtswidrig, als auch materiell-baurechtlich nicht offensichtlich genehmigungsfähig, weil das Vorhaben aller Voraussicht nach weder im allgemeinen Wohn- noch im Mischgebiet bauplanungsrechtlich zulässig ist und die Nutzungsänderung darüber hinaus gegen die SperrbezirksVO als einer auch anlagenbezogenen sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschrift im Sinne von § 81 Satz 1 LBauO verstößt. Die Beklagte ist im Rahmen eines einheitlichen Konzepts zur Unterbindung neu aufgenommener Prostitutionsbetriebe nicht gehindert, in Fällen, in denen (zugleich) die Voraussetzungen für ein bauaufsichtliches Einschreiten vorliegen, nach § 81 LBauO vorzugehen, und in anderen Fällen, in denen das nicht der Fall ist (zum Beispiel beim bloßen Betreiberwechsel in einem im Gewerbegebiet gelegenen und dort bauplanungsrechtlich zulässigen Prostitutionsbetrieb), rein ordnungsbehördlich – gestützt nur auf § 1 der SperrbezirksVO – einzuschreiten. Die Klägerin, deren Betrieb sowohl baurechts- als auch ordnungsrechtswidrig ist, hat keinen Anspruch darauf, dass gegen sie „nur“ ordnungsrechtlich vorgegangen werden darf.
Das Vorgehen der Beklagten gegen die Klägerin ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) ermessensfehlerhaft.
Die Beklagte verfügt vielmehr über ein tragfähiges, mit dem Gleichheitssatz im Einklang stehendes Konzept zum Einschreiten gegen Prostitutionsbetriebe.
Allgemein gilt: Der Gleichbehandlungsgrundsatz verpflichtet die Bauaufsichtsbehörde zu einem nach Zeitpunkt und Weise gleichmäßigen Vorgehen gegen rechtswidrige Zustände, soweit nicht in der Sache begründete Umstände Abweichungen rechtfertigen (vgl. Lang, in: Jeromin/Lang/Schmidt, a.a.O., § 81, Rn. 35). Eine bauordnungsrechtliche Verfügung kann den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzen, wenn sie angesichts einer Vielzahl verschiedenartiger baurechtswidriger Zustände ohne nachvollziehbares Eingriffskonzept ergeht (vgl. dazu OVG RP, Urteil vom 17. Dezember 1999 – 1 A 10091/99.OVG –, ESOVGRP; HessVGH, Urteil vom 4. Juli 1991 – 4 UE 721/87 –, juris, Rn. 49). Andererseits muss die Behörde nicht abwarten, bis ihr in jeder Hinsicht ein umfassenden und systematisches Eingreifen möglich ist; sie handelt auch dann noch systemgerecht, wenn sie einen geeigneten Fall als „Musterfall“ auswählt, um erst nach einer gerichtlichen Bestätigung ihrer Rechtsauffassung gleichartige Fälle aufzugreifen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. März 1991 – 4 B 26.91 –, juris, Rn. 5). Ebenso ist es mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar, wenn die Behörde zunächst nur Fälle aufgreift, in denen eine Verschlechterung des bestehenden Zustandes droht; so können etwa neue Schwarzbauten vor alten aufgegriffen werden (vgl. OVG Niedersachsen, Urteil vom 29. Oktober 1993, NVwZ-RR 1994, S. 249 und juris, Rn. 25, m.w.N.).
Das dem Vorgehen der Beklagten gegen Prostitutionsbetriebe zugrunde gelegte Konzept, zunächst nur gegen Neubetriebe vorzugehen und Altbetriebe jedenfalls vorerst zu dulden, ist nicht zu beanstanden: Es ist grundsätzlich sachgerecht, vorrangig gegen neu aufgenommene, noch nicht verfestigte illegale Nutzungen einzuschreiten, weil jedenfalls in diesen Fällen zum einen noch kein schutzwürdiges Vertrauen auf eine Duldung begründet werden konnte und zum anderen aus ordnungsrechtlicher Sicht noch keine Erfahrungen mit (bei Betreiberwechsel) der Zuverlässigkeit des Betriebsinhabers bzw. (bei Standortwechsel) des Störungs- und Konfliktpotentials in der Nachbarschaft vorliegen. Vor diesem Hintergrund ist es auch nicht zu beanstanden, dass die Beklagte unter neu aufgenommenen Betrieben auch solche versteht, bei denen lediglich ein Betreiber- oder Standortwechsel stattgefunden hat.
Anders, als das Verwaltungsgericht entschieden hat, bedurfte es indessen nicht einer „aktenmäßigen“ Festlegung eines Stichtags zur Differenzierung zwischen Alt- und Neubetrieben oder gar einer Bekanntgabe eines solchen Stichtags nach außen. Erforderlich, aber auch ausreichend ist vielmehr, dass jedenfalls im Zeitpunkt des ersten Einschreitens gegen einen neu eröffneten Prostitutionsbetrieb die Entscheidung zur Änderung der bisherigen Verwaltungspraxis verwaltungsintern getroffen war und die Beklagte sich von da an konsequent an ihr geändertes Konzept gehalten hat. Danach kann offenbleiben, ob auf Seiten der Beklagten bereits der 7. August 2008 als sogenannter „Stichtag“ für ein Einschreiten gegen ab diesem Tag neu eröffnete oder an einen anderen Standort verlegte Prostitutionsbetriebe festgelegt wurde, oder ob aus den in den Verwaltungsakten befindlichen Aktenvermerken bzw. E-Mails vom September 2008 zu entnehmen ist, dass die Entscheidung, alternativ den 1. Januar 2009 als maßgebliche zeitliche Zäsur anzusehen, verwaltungsintern zu dieser Zeit noch offen war. In jedem Fall spricht nach Aktenlage nichts gegen die Annahme, dass spätestens im Oktober 2008 verwaltungsintern die Entscheidung gefallen war, „ab sofort“ gegen alle Neubetriebe vorzugehen. Dies folgt neben dem Einschreiten gegen die Klägerin am 28. Oktober 2008 auch aus dem hinreichend belegten Umstand, dass die Beklagte ab Dezember 2008 in weiteren Fällen gegen bekannt gewordene Neubetriebe vorgegangen ist. Dann aber kann zu diesem Zeitpunkt ein Stichtag „1. Januar 2009“ nicht mehr in der Diskussion gewesen sein; für einen zwischen dem 1. November 2008 und dem 1. Januar 2009 liegenden Stichtag, von dem die Klägerin allenfalls noch profitieren könnte, spricht ohnehin nichts. Nach dem oben Gesagten ist ferner nicht zu beanstanden, dass die Beklagte nach der intern spätestens im Oktober 2008 beschlossenen Änderung der Verwaltungspraxis den Fall der Klägerin als ersten ihr bekannt gewordenen Fall einer Betriebsneuerrichtung durch Standortwechsel aufgegriffen hat; es ist im Gegenteil sogar sachgerecht, gegen eine sich anbahnende Neueröffnung eines Prostitutionsbetriebs umgehend nach Bekanntwerden einzuschreiten, bevor eine Verfestigung des (auch bau-)ordnungswidrigen Zustands eintritt; die Behörde braucht mit dem ersten Einschreiten insbesondere nicht abzuwarten, bis sie alle einschlägigen Betriebe im Stadtgebiet ermittelt hat und ihr eine vollständige Bestandsaufnahme möglich ist (vgl. HessVGH, Urteil vom 4. Juli 1991, a.a.O., Rn. 49, m.w.N.).
Im Übrigen hat die Beklagte überzeugend durch Vorlage entsprechender Verfügungen und Anhörungsschreiben belegt, dass sie seit Oktober 2008 konsequent gegen ihr bekannt werdende Fälle der Neuaufnahme von Prostitutionsbetrieben – auch bei bloßem Standort- oder Betreiberwechsel – vorgeht, und zwar je nach Sachlage ordnungs- oder auch baurechtlich. Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, ihr seien drei Neubetriebe im Sinne des Eingriffskonzepts der Beklagten bekannt, gegen die diese bisher nicht einschritten sei, hat der Vertreter der Beklagten deutlich gemacht, dass keineswegs beabsichtigt sei, gegen diese Betriebe abweichend von der geänderten ständigen Verwaltungspraxis nicht vorzugehen; man sei vielmehr für jeden Hinweis auf neu aufgenommene Prostitutionsbetriebe dankbar und werde weiterhin konsequent gegen jeden Neubetrieb – auch im Falle des bloßen Betreiberwechsels – einschreiten. Im Übrigen ist es nach dem oben Gesagten nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte nicht zunächst die Erstellung einer lückenlosen Bestandsaufnahme abwartet, sondern bei ihr bekannt werdenden Fällen eines Neubetriebs gleichsam „ad hoc“ einschreitet, wobei ihr aber andererseits schon wegen beschränkter Personalkapazitäten und vielfältiger weiterer ordnungsrechtlicher Aufgaben nicht anzulasten ist, wenn sie nicht gleichzeitig unmittelbar gegen alle bekannt werdenden Neueröffnungen einschreitet, sondern die Fälle nach und nach abarbeitet.
Die Klägerin kann sich schließlich auch nicht auf ein schutzwürdiges Vertrauen in die weitere Duldung des von ihr ausgeübten Prostitutionsbetriebs durch die Beklagte berufen.
Das Vertrauen darin, dass eine rechtswidrige – hier: gegen § 1 der SperrbezirksVO verstoßende – Duldungspraxis fortgeführt wird, ist schon grundsätzlich nicht schutzwürdig; dies gilt umso mehr, wenn der bisher geduldete Betrieb am bisherigen Standort aufgegeben und in eine andere Umgebung verlagert wird. Hinzu kommt, dass der Klägerin es sich bei gehöriger Anspannung ihrer Sorgfaltspflichten hätte aufdrängen müssen, dass die Verlagerung ihres Prostitutionsbetriebs in eine andere Umgebung, die zumindest auch durch Wohnnutzung geprägt ist und zudem weitere, störungsempfindliche Nutzungen (Kirche, Nonnenwohnheim) aufweist, jedenfalls bauplanungsrechtlich problematisch sein könnte und geeignet war, bodenrechtlich relevante Spannungen auszulösen. Es hätte ihr deshalb als Bauherrin oblegen, vor dem Abschluss des Kaufvertrages über das Anwesen in der U.straße durch eine Bauvoranfrage bei der Beklagten klären zu lassen, ob die Nutzungsänderung bauplanungsrechtlich zulässig sein würde. Schließlich ist die Klägerin im Oktober 2008 – zwar nach dem Erwerb des Objekts in der U.straße und nach der Kündigung des Mietvertrags in der H.straße, aber noch vor Aufnahme der neuen Nutzung in der U.straße – durch einen Vertreter der Beklagten darauf hingewiesen worden, dass die Eröffnung eines Prostitutionsbetriebs in der U.straße aus ordnungsrechtlicher Sicht nicht zugelassen werden könne und die erforderliche Baugenehmigung wegen des Gebietscharakters höchstwahrscheinlich nicht erteilt werde.
2. Auch die Zwangsgeldandrohung vom 16. Dezember 2008 sowie die Zwangsgeldfestsetzung und weitere Zwangsgeldandrohung im Bescheid vom 24. Februar 2009 begegnen keinen rechtlichen Bedenken.
Die beiden Zwangsgeldandrohungen finden ihre Rechtsgrundlage in den §§ 64 Abs. 1, 66 des Landesverwaltungsvollstreckungsgesetzes – LVwVG –. Die Klägerin kann sich insoweit nicht mit Erfolg darauf berufen, sie sei wegen entgegenstehender zivilrechtlicher Verpflichtungen aus Mietverträgen mit einzelnen Prostituierten gehindert, den Verpflichtungen aus der Nutzungsuntersagungsverfügung nachzukommen. Wie der Senat im Eilverfahren der Klägerin bereits entschieden hat, ist zum einen die Nutzungsuntersagungsverfügung dahin zu verstehen, dass diese auch die Verpflichtung der Klägerin als Eigentümerin und Vermieterin des Anwesens U.straße 11 zu einem aktiven Tätigwerden gegenüber ihren Mieterinnen umfasst, nämlich zur Nutzung ihrer eigentumsrechtlichen und mietvertraglichen Einflussmöglichkeiten zur Unterbindung der Prostitutionsausübung; zum anderen bestehen auch keine Bedenken hinsichtlich der Bestimmtheit dessen, was von der Klägerin gegenüber ihren Mieterinnen verlangt wird, nämlich die erforderlichen Vorkehrungen zur Beendigung der Mietverhältnisse (Vertragsauflösung, Kündigung, gegebenenfalls nur Änderungskündigung), soweit sie auch zur Prostitutionsausübung berechtigen, zu treffen; schließlich ist auch die der Klägerin zur Vornahme dieser Handlungen gesetzte Frist nicht als unangemessen zu beanstanden (vgl. zum Ganzen den Beschluss des Senats vom 23. März 2009 – 8 B 10183/09.OVG –).
Der Klägerin war es danach möglich und zumutbar, die genannten zivilrechtlichen Schritte bis zum 31. Januar 2009 einzuleiten. Da sie indessen nach eigenem Bekunden weder innerhalb der gesetzten Frist noch danach alle Mietverhältnisse gekündigt hat, war die Beklagte gemäß § 64 Abs. 1 LVwVG befugt, das verwirkte Zwangsgeld festzusetzen.
Die Androhung des weiteren Zwangsgeldes setzt zudem nach § 66 LVwVG nicht (mehr) voraus, dass das zuvor festgesetzte erste Zwangsgeld beigetrieben wurde oder dies erfolglos versucht wurde (so zutreffend VG Trier, Urteil vom 30. August 2006 – 5 K 234/06.TR – ESOVGRP).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hinsichtlich der Kosten beruht auf §§ 167 Abs. 2 VwGO, 708 ff. ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe im Sinne des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 18.000,00 € festgesetzt (§§ 45 Abs. 1, 47 und 52 Abs. 2 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 70, 81 LBauO
§§ 70 Abs. 1, 81 Satz 1 LBauO
§§ 167 Abs. 2 VwGO, 708 ff. ZPO
§§ 45 Abs. 1, 47 und 52 Abs. 2 GKG
§ 61 LBauO
§ 4 BauNVO
§ 81 LBauO
§ 66 LVwVG
§ 81 Satz 1 der Landesbauordnung
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 81 Satz 1 LBauO
§ 34 Abs. 2 BauGB
§ 6 Abs. 1 BauNVO
§ 1 der SperrbezirksVO
§ 64 Abs. 1 LVwVG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 64 Abs. 1, 66 des Landesverwaltungsvollstreckungsgesetzes
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 A 10091/99
4 UE 721/87
4 B 26.91
8 B 10183/09
5 K 234/06