Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-09-22, Aktenzeichen 5 L 375.17
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2017:0922.5L375.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Weil die vorläufige Zulassung eines Bewerbers zur Teilnahme an einem Aufstiegslehrgang über das hinausgeht, was der Bewerber im Hauptsacheverfahren regelmäßig erreichen kann (nämlich die Neubescheidung seiner Bewerbung), kommt der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht schon dann in Betracht, wenn die Ablehnungsentscheidung rechtlich fehlerhaft ist; vielmehr muss es auch überwiegend wahrscheinlich sein, dass im Rahmen einer neuen Auswahlentscheidung gerade der Antragsteller ausgewählt würde.(Rn.9)
2. Eine Auswahlentscheidung des Dienstherrn ist rechtlich nicht zu beanstanden, wenn sie sich an leistungsbezogenen Gesichtspunkten orientiert, mit deren Gewichtung der Dienstherr den ihm eingeräumten Beurteilungsspielraum nicht überschreitet.(Rn.11)
3. Anders als bei Beförderungsentscheidungen innerhalb einer Laufbahngruppe kommt den dienstlichen Beurteilungen für die Zulassung zum Aufstieg vom mittleren in den gehobenen Dienst keine ausschlaggebende Bedeutung zu.(Rn.17)
4. Es dürfte daher gerechtfertigt sein, die dienstliche Beurteilung in dem hier streitgegenständlichen Auswahlverfahren verhältnismäßig gering zu gewichten.(Rn.21)
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der 1983 geborene Antragsteller steht als Oberbrandmeister (BesGr A 8) im Dienst des Landes Berlin. Er bewarb sich um die im November 2016 unter der Kennzahl 46/2016 ausgeschriebene Zulassung zum Aufstiegslehrgang zum Erwerb der Befähigung für den gehobenen feuerwehrtechnischen Dienst. Nach Abschluss des Auswahlverfahrens wurden 30 Beamte zum Aufstiegslehrgang zugelassen, 16 von ihnen für einen am 11. September 2017 beginnenden, 14 weitere zu einem zweiten, am 6. November 2017 beginnenden Lehrgang.
Mit Bescheid vom 16. Juni 2017 teilte die Berliner Feuerwehr dem Antragsteller mit, die Auswahl sei auf andere Bewerber gefallen. Dagegen wendet sich der Antragsteller mit einer am 12. Juli 2017 erhobenen Klage (VG 5 K 376.17), über die die Kammer noch nicht entschieden hat.
Der gleichzeitig gestellte Antrag,
den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller vorläufig zum Aufstiegslehrgang zuzulassen,
hat keinen Erfolg.
Nach Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen (vgl. auch § 4 Abs. 1 Satz 1 Laufbahngesetz - LfbG). Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberaus-wahl. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Bewerberauswahl dürfen nur Gesichts-punkte zu Grunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen.
Art. 33 Abs. 2 GG beansprucht Geltung bereits für den Zugang zu einer Ausbildung, deren erfolgreicher Abschluss (erst) die Voraussetzung für die Zulassung von einem Laufbahnaufstieg ist. Bei dem Zugang zum Aufstieg in eine höhere Laufbahn geht es zwar nicht unmittelbar um die Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinn. Jedoch sind die Teilnahme an der Aufstiegsausbildung und deren erfolgreicher Abschluss Voraussetzung dafür, dass ein Laufbahnbeamter aufsteigen, das heißt Ämter erreichen kann, die einer höheren Laufbahn zugeordnet sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. September 2012 - 2 C 74.10 -, juris Rn. 18).
Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Der Begriff der fachlichen Leistung im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG zielt auf die Arbeitsergebnisse des Beamten bei Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben, auf Fachwissen und Fachkönnen ab. Mit dem Begriff der Befähigung werden die allgemein für die dienstliche Verwendung bedeutsamen Eigenschaften wie Begabung, Allgemeinwissen, Lebenserfahrung und allgemeine Ausbildung umschrieben. Der Begriff der Eignung im engeren Sinne erfasst Persönlichkeit und charakterliche Eigenschaften. Nur solche Merkmale weisen den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug auf, die darüber Aufschluss geben können, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Die Gewichtung der einzelnen Gesichtspunkte obliegt der - gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbaren - Beurteilung des Dienstherrn (vgl. BVerwG a.a.O., Rn. 19 f.).
Weil die vorläufige Zulassung eines Bewerbers zur Teilnahme an einem Aufstiegslehrgang über das hinausgeht, was der Bewerber im Hauptsacheverfahren regelmäßig erreichen kann (nämlich die Neubescheidung seiner Bewerbung), kommt der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht schon dann in Betracht, wenn die Ablehnungsentscheidung rechtlich fehlerhaft ist; vielmehr muss es auch überwiegend wahrscheinlich sein, dass im Rahmen einer neuen Auswahlentscheidung gerade der Antragsteller ausgewählt würde (vgl. Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, 10. Kapitel Rn. 15 ; Leppek in: Lemhöfer/ders., Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten, Stand: April 2017, § 36 BLV 2009 Rn. 23).
Hieran gemessen hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung). Die Auswahlentscheidung verletzt nicht seinen Bewerbungsverfahrensanspruch (1.); darüber hinaus ist es nicht wahrscheinlich, dass der Antragsteller im Rahmen einer neuen Auswahlentscheidung ausgewählt würde (2.).
1. Die zulasten des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners ist rechtlich nicht zu beanstanden. Sie orientiert sich an leistungsbezogenen Gesichtspunkten, mit deren Gewichtung der Antragsgegner den ihm eingeräumten Beurteilungsspielraum nicht überschreitet.
Nach dem Auswahlvermerk vom 10. Mai 2017 hat der Antragsgegner die Auswahlentscheidung wie folgt getroffen: 275 Bewerber wurden in das Auswahlverfahren einbezogen. Im Rahmen einer Vorauswahl wurden 64 Bewerber ausgeschieden, weil sie die in der Ausschreibung geforderten formalen Voraussetzungen gemäß § 12 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes (Feuerwehr-Laufbahnverordnung - FwLVO) nicht erfüllten. Darunter waren 46 Bewerber, die in ihrer aktuellen dienstlichen Beurteilung eine Gesamtnote schlechter als 2 erzielt hatten (vgl. § 12 Abs. 1 Nr. 2 FwLVO). Bei den verbleibenden 211 Bewerbern wurden die aktuellen dienstlichen Beurteilungen nach Gesamtnote und Statusamt ausgewertet und in einen Punktwert umgerechnet. Dabei wurden für die Kombination aus dem niedrigsten Statusamt (Brandmeister, BesGr A 7) und der „schlechtesten“ dienstliche Beurteilung (Gesamtnote 2) 10 Punkte vergeben; mit Gesamtnote 1 erreichte ein Brandmeister 20 Punkte. Im nächsthöheren Statusamt (Oberbrandmeister, BesGr A 8) wurden 20 bzw. 30 Punkte vergeben. Höchstens ergaben sich - bei einem Hauptbrandmeister mit Amtszulage (BesGr A 9 mit Zulage) - 40 bzw. 50 Punkte. Für den Antragsteller, der Oberbrandmeister ist und in der letzten dienstlichen Beurteilung die Gesamtnote 2 erreicht hat, wurden dementsprechend 20 Punkte vergeben.
Im nächsten Schritt nahmen die Bewerber an einem schriftlichen Test teil, der aus einem Diktat und einem Fragenkomplex zu fachlichen und allgemeinen Themen bestand. 31 Bewerber, die im Diktat und im Fragenteil nicht jeweils mindestens 50 % der maximalen Punktzahl erreicht hatten, schieden an dieser Stelle aus dem Auswahlverfahren aus. Der Antragsteller erreichte im Diktat einen Wert von 74,4 % sowie bei den Fragen 68 % und blieb deshalb im Auswahlverfahren.
Schließlich wurde mit den verbliebenen Bewerbern ein strukturiertes Interview geführt. Dieses bestand aus einer Selbstpräsentation, Fachfragen sowie einer Gruppenübung. Die Bewerber mussten, um im Verfahren zu bleiben, mindestens 60 % der Gesamtpunktzahl erreichen. Dies gelang 30 Bewerbern, nicht aber dem Antragsteller, der einen Wert von 34,26 % erreichte und demgemäß aus dem Auswahlverfahren ausschied.
Unter den verbliebenen 30 Bewerbern bildete der Antragsgegner eine Rangfolge, wobei die dienstliche Beurteilung mit 20 %, der schriftliche Teil mit 30 % und das strukturierte Interview mit 50 % in das Gesamtergebnis einflossen.
Damit hat der Antragsgegner das Auswahlverfahren in rechtlich zulässiger Weise gestaltet. Insbesondere hat er die dienstliche Beurteilung, anders als der Antragsteller meint, nicht zu gering gewichtet.
Nach § 12 Abs. 1 FwLVO darf zum Aufstieg in die Laufbahn des gehobenen Dienstes nur zugelassen werden, wer die Laufbahnprüfung mindestens mit der Prüfungsnote „gut“ abgeschlossen (Nr. 1), vor der Zulassung ein Jahr oder länger mindestens mit der Leistungsstufe 2 bewertete dienstliche Leistungen erbracht (Nr. 2), mindestens eine laufbahnrechtliche Dienstzeit von drei Jahren zurückgelegt hat (Nr. 3) und sich nach dem Ergebnis eines Auswahlverfahrens nach der Persönlichkeit und den Fähigkeiten für den gehobenen Dienst eignet (Nr. 4). Damit macht schon der Verordnungsgeber deutlich, dass - anders als bei Beförderungsentscheidungen innerhalb einer Laufbahngruppe (vgl. dazu etwa BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014 - 3 VR 1.14 -, juris Rn. 20 ff.) - den dienstlichen Beurteilungen für die Zulassung zum Aufstieg vom mittleren in den gehobenen Dienst keine ausschlaggebende Bedeutung zukommt. Vielmehr tritt neben die in § 12 Abs. 1 Nr. 2 FwLVO als formales Zugangskriterium gestaltete Mindestnote in der letzten dienstlichen Beurteilung unter anderem nach Nr. 4 der Vorschrift ein Auswahlverfahren, welches die Eignung des Bewerbers für den gehobenen Dienst nach Persönlichkeit und Fähigkeit ermitteln soll. Diese Relativierung der Bedeutung dienstlicher Beurteilungen im Zusammenhang mit dem Laufbahnaufstieg ist auch gerechtfertigt, wenn nicht sogar geboten. Denn während die durch dienstliche Beurteilungen getroffenen Bewertungen aussagekräftig sind, wenn und weil ein Beamter nach seiner Beförderung in derselben Laufbahngruppe bleibt, in der er die geforderten Fertigkeiten - wenn auch bezogen auf ein niedrigeres Statusamt - bereits unter Beweis gestellt hat, bringen der Aufstieg in die nächsthöhere Laufbahngruppe und auch die insoweit zu absolvierende Einführungszeit (hier: gemäß § 13 FwLVO mindestens 2 Jahre) regelmäßig grundlegend andere Anforderungen mit sich. Für diesen Zweck können die dienstlichen Beurteilungen durch Auswahlinstrumente ergänzt werden, die geeignet sind, Erkenntnisse zu den Kompetenzen zu gewinnen, die in der höheren Laufbahngruppe erforderlich sind (vgl. bereits Beschluss der Kammer vom 27 Juli 2007 - 5 A 137.07 -, juris Rn. 5 f. m.w.N.; OVG Münster, Beschluss vom 3. August 2017 - 6 B 831.17 -, juris Rn. 29 ff.; Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, 10. Kapitel, Rn. 10 f.; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 26. September 2012 - 2 C 74.10 -, juris Rn. 21).
Hieran gemessen ist das hier zu beurteilende Auswahlverfahren nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner hat die dienstlichen Beurteilungen der Bewerber an zwei Stellen des Auswahlverfahrens berücksichtigt: Zum einen die Gesamtnote der letzten dienstlichen Beurteilung als Eingangs- bzw. Ausschlusskriterium gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 2 FwLVO, zum anderen den durch Statusamt und Gesamtnote gewichteten Punktwert (zu 20 %) im Rahmen der letzten Auswahlentscheidung unter den Bewerbern, die den schriftlichen Test und das strukturierte Interview bestanden haben.
Da das strukturierte Interview - neben dem schriftlichen Teil des Auswahlverfahrens - erkennbar das Ziel verfolgte, die Eignung der Bewerber für den gehobenen Dienst festzustellen, durfte der Antragsgegner diesen Teil auch als Ausschlusskriterium ausgestalten und diejenigen Bewerber ausscheiden, die nicht mindestens 60 % der erreichbaren Gesamtpunktzahl erzielt haben. Auf diese Weise hat der Antragsgegner sichergestellt, dass nur solche Bewerber in die letzte Auswahlentscheidung einbezogen werden, die nach dem Ergebnis des Interviews eine hinreichende Eignung für den gehobenen Dienst aufweisen.
Auf die Frage, ob die dienstliche Beurteilung im Rahmen der letzten Auswahlentscheidung (also bei der Bildung der Rangfolge unter den Bewerbern, die im schriftlichen Prüfungsteil und im strukturellen Interview die geforderte Mindestpunktzahl erreicht haben) mit einem Anteil von 20 % ausreichend gewichtet wurde und ob die unterschiedlichen Statusämter der Bewerber bei der Binnenbewertung der dienstlichen Beurteilungen mit dem gewählten Punktesystem zutreffend bewertet wurden, kommt es im vorliegenden Fall nicht an. Denn der Antragsteller hat den geforderten Mindestwert im strukturellen Interview (60 %) mit 34,26 % (deutlich) verfehlt. Seine dienstliche Beurteilung spielte also nur als (in seinem Fall erfülltes) Eingangskriterium eine Rolle.
Im Übrigen dürfte es aber auch gerechtfertigt sein, die dienstliche Beurteilung in dem hier streitgegenständlichen Auswahlverfahren verhältnismäßig gering zu gewichten. Zur Begründung verweist der Antragsgegner darauf, dass die Zielgruppe des Aufstiegsverfahrens gemäß § 12 FwLVO - anders als bei der Zulassung zum besonderen Aufstieg gemäß § 15 FwLVO - vorwiegend Beamte mit einer kürzeren laufbahnrechtlichen Dienstzeit sind. Es liegt auf der Hand, dass diese Zielgruppe nicht erreicht wird, wenn die Auswahlentscheidung vorrangig auf die dienstlichen Beurteilungen gestützt würde. Denn dann hätten diejenigen Beamten des gehobenen Dienstes, die ein höheres Statusamt innehaben und (typischerweise) ein höheres Dienstalter aufweisen, einen in der Regel uneinholbaren Vorsprung vor den dienstjüngeren Bewerbern in den (typischerweise) niedrigeren Statusämtern.
Das strukturierte Interview ist - anders als vom Antragsteller „vorsorglich“ gerügt - auch hinreichend dokumentiert, um als Entscheidungsgrundlage dienen zu können. Eine maßgeblich auf die Eindrücke in einem Auswahlgespräch gestützte Bewerberauswahl muss ebenso wie eine sonstige Auswahlentscheidung daraufhin überprüft werden können, ob der Dienstherr von zutreffenden Rechtsbegriffen ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe sowie Verwaltungsvorschriften beachtet und keine sachwidrigen Erwägungen angestellt hat. Dies erfordert kein Protokoll, insbesondere kein Wortprotokoll der Gespräche, aber eine Dokumentation der an die Stellenbewerber gerichteten Fragen bzw. der besprochenen Themen, der Antworten der Bewerber, der Bewertung dieser Antworten durch die Auswahlkommission sowie des persönlichen Eindrucks von den Bewerbern zumindest in den Grundzügen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27 Januar 2012 - 6 S 50.11 -, juris Rn. 5 m.w.N.).
Diese Anforderungen sind vorliegend erfüllt. Der Antragsgegner hat den jeweiligen Auswahlkommissionen den zeitlichen Verlauf des strukturierten Interviews ebenso vorgegeben wie die zu stellenden Fragen und die erwarteten Antworten (vgl. Anlage 10 zum Auswahlvermerk). Die Mitglieder der Auswahlkommission haben ihre Eindrücke jeweils einzeln auf entsprechenden Bewertungsbögen stichwortartig festgehalten und die jeweils zu beobachtenden Einzelmerkmale mit Noten zwischen 0 Punkten („nicht beobachtbar“) bis 3 Punkten („sehr gut beobachtbar“) bewertet. Die Bewertungsbögen lassen erkennen, dass die Mitglieder der Auswahlkommissionen die Antworten der Bewerber und ihre individuellen Eindrücke in Grundzügen festgehalten und die vergebenen Noten in nachvollziehbarer Weise auf diese Eindrücke gestützt haben. Das war auch im Fall des Antragstellers so.
2. Unabhängig davon hätte der Antragsteller mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auch dann nicht ausgewählt werden können, wenn den dienstlichen Beurteilungen der Bewerber - wie von ihm gefordert - eine größere Bedeutung beigemessen worden wäre. Denn der Antragsteller hat als Oberbrandmeister in seiner letzten dienstlichen Beurteilung die Gesamtnote 2 erhalten und befindet sich damit - weder bezogen auf das gesamte Bewerberfeld, noch bezogen auf die letztlich ausgewählten Bewerber - in einer Position, die ihn in der Rangliste weit genug nach vorne rücken lassen könnte.
Von allen Bewerbern, die zum strukturierten Interview zugelassen wurden (vgl. die tabellarische Übersicht, Anlage 11 zum Auswahlvermerk), sind 37 - betrachtet man nur die dienstliche Beurteilung - wesentlich besser als der Antragsteller. 33 Bewerber befanden sich in einem höheren Statusamt als der Antragsteller und haben mindestens die gleiche Gesamtnote wie dieser erzielt. Vier Mitbewerber sind wie er Oberbrandmeister, sind aber um eine Note besser (mit 1) bewertet worden. Diese wären dem Antragsteller auf der Grundlage der letzten dienstlichen Beurteilung vorzuziehen gewesen. Auch gegenüber den meisten anderen Mitbewerbern weist der Antragsteller auf der Grundlage der dienstlichen Beurteilung jedenfalls keinen Leistungsvorsprung auf. Denn diese sind wie er ganz überwiegend Oberbrandmeister mit einer Gesamtnote 2.
Von den 30 ausgewählten Bewerbern hatten 29 in ihrer dienstlichen Beurteilung mindestens das gleiche Statusamt und die gleiche Gesamtnote wie der Antragsteller. Auch insoweit ergibt sich auf der Basis der dienstlichen Beurteilungen jedenfalls kein Leistungsvorsprung des Antragstellers. Nur ein Bewerber (der letztlich den Rangplatz 26 belegte) befand sich im Statusamt des Brandmeisters und hatte in seiner letzten dienstlichen Beurteilung die Gesamtnote 2. Im Verhältnis zu diesem hat der Antragsteller - allein auf der Grundlage des Vergleichs der dienstlichen Beurteilungen - einen Leistungsvorsprung. Allerdings sind im Rahmen dieser Kausalitätsbetrachtung zumindest auch die Bewerber mit einzubeziehen, die die Auswahlentscheidung angefochten haben und ebenfalls einstweilige Rechtsschutzverfahren beim Verwaltungsgericht führen. Diese Mitbewerber (Heiko R. - 28 L 374.17; Gordian S. - 7 L 373.17; und Sven S. - 7 L 375.17) sind wie der Antragsteller Oberbrandmeister und haben in ihrer letzten dienstlichen Beurteilung die Gesamtnote 2 erhalten, so dass insoweit ein Gleichstand besteht. Alle drei Mitbewerber haben wie der Antragsteller den schriftlichen Test bestanden und sind auf der Ebene des strukturierten Interviews aus dem Auswahlverfahren ausgeschieden. Der Mitbewerber Gordian S. hat jedoch sowohl im schriftlichen Teil des Verfahrens (Diktat: 78,9 % gegenüber 74,4 %; Fragenkomplex: beide 68 %) als auch im strukturierten Interview (50 % gegenüber 34,26 %) signifikant bessere Ergebnisse erzielt als der Antragsteller. Er wäre deshalb dem Antragsteller unabhängig davon vorzuziehen gewesen, mit welchem prozentualen Anteil man die dienstliche Beurteilung, den schriftlichen Test und das strukturierte Interview gewichtet hätte. Der einzig in Betracht kommende 30. Platz könnte deshalb im Rahmen einer neuen Auswahlentscheidung unter den Bewerbern, deren Bewerbung noch nicht bestandskräftig abgelehnt worden ist, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht mit dem Antragsteller besetzt werden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 5. Februar 2009 - 4 L 2.09 - Abdruck Seite 2 f.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 36 BLV 2009
§ 13 FwLVO
§ 12 FwLVO
§ 15 FwLVO
§ 123 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§ 12 Abs. 1 Nr. 2 FwLVO
§ 12 Abs. 1 FwLVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 12 der Verordnung
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 K 376.17
2 C 74.10
3 VR 1.14
5 A 137.07
6 B 831.17
6 S 50.11
28 L 374.17
7 L 373.17
7 L 375.17
4 L 2.09