Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-12-06, Aktenzeichen 10 K 61.18
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2019:1206.VG10K61.18.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin ist neue Betreiberin einer emissionshandelspflichtigen Anlage und beantragt zusätzliche kostenlose Emissionsberechtigungen wegen einer Änderung des CL-Status (Carbon Leakage, Risiko der Verlagerung von CO2-Emissionen) der Anlage.
Die Klägerin betreibt im Bremer Hafengebiet ein integriertes Hüttenwerk, das zum Sektor der Stahlherstellung mit dem NACE-Code 2410 gehört. Auf dem Gelände betrieb die B...eine Anlage (B... 1), in der kaltgewalzte Feinbleche verzinkt werden. Diese GmbH und die Klägerin wurden mit Wirkung ab 8. Mai 2015 verschmolzen. Mit der Verschmelzung fand keine Zusammenlegung mit anderen Anlagen der Klägerin statt. Die eigenständige Anlage stellt weiterhin dasselbe Produkt her.
Mit Bescheid vom 17. Februar 2014 teilte die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) der B...für die Zuteilungsperiode 2013 bis 2020 für den Betrieb der Anlage B... Eins 112.607 Emissionsberechtigungen auf der Grundlage eines Zuteilungselements mit Wärme-Emissionswert und eines Zuteilungselements mit Brennstoff-Emissionswert zu. Entsprechend den Angaben der damaligen Betreiberin, die im Zuteilungsantrag für die Produkte der Anlage den Prodcom-Code (2007) 28511130 „Metallischer Überzug durch Aufschmelzen“ genannt hatte, wurde die Anlage nicht einem Sektor mit Verlagerungsrisiko zugeordnet. Anlagen ohne CL-Status unterliegen gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 Zuteilungsverordnung (ZuV) 2020 i.V.m. Anhang VI des Beschlusses der EU-Kommission 2011/278/EU vom 27. April 2011 einem jährlich steigenden Kürzungsfaktor. Gegen den Bescheid erhob die frühere Betreiberin am 16. März 2014 Widerspruch, der am 28. Februar 2017 zurückgenommen wurde.
Mit Schreiben vom 30. Juni 2015 beantragte die Klägerin unter Verweis auf die Verschmelzung, für die Anlage ab diesem Zeitpunkt einen Sektor mit Verlagerungsrisiko anzunehmen und dementsprechend mehr Emissionsberechtigungen zuzuteilen. Die Klägerin erklärte, nach ihrem wirtschaftlichen Schwerpunkt sei nunmehr der NACE-Code 2410 maßgeblich, der den Carbon-Leakage-Status habe. Die DEHSt lehnte den Antrag mit Schreiben vom 3. Juli 2015 ab. Zur Begründung führte sie aus, es komme nicht auf den Tätigkeitschwerpunkt der Muttergesellschaft an, sondern es sei auf den NACE-Code bzw. die PRODCOM-Codes der in der Anlage hergestellten Produkte abzustellen. Hiergegen legte die Klägerin am 17. November 2015 Widerspruch ein. Mit dem Betreiberwechsel sei auf den wirtschaftlichen Schwerpunkt des neuen Betreibers abzustellen. Ab Übernahme gelte für die Anlage der Prodcom-Code (2010) 24105230 „Flachgewalzte Erzeugnisse aus legiertem, anderem als nichtrostendem Stahl, mit einer Breite >= 600 mm, warm- oder kaltgewalzt, verzinkt“. In einem Vermerk vom 10. Juli 2017 stellte die DEHSt fest, dass der von der früheren Betreiberin gewählte Prodcom-Code nicht gut passe, aber während des Zuteilungsverfahrens nicht näher geprüft worden sei. Der Prodcom-Code (2010) 24105230 „Flachgewalzte Erzeugnisse etc.“ beschreibe das hergestellte Produkt gut und wäre dann auch CL-gefährdet. Bei Annahme einer CL-Gefährdung seien 202.082 Berechtigungen für die 3. Handelsperiode zuzuteilen. Mit Widerspruchsbescheid vom 15. Januar 2018 wies die DEHSt den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte sie aus, dass ein Wechsel des Betreibers im Verlauf der Handelsperiode gemäß § 25 Abs. 2 Satz 1 Treibhausgasemissionshandelsgesetz (TEHG) die Zuteilungsentscheidung unberührt lasse.
Mit ihrer am 13. Februar 2018 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Anliegen weiter und begehrt 67.996 zusätzliche kostenlose Emissionsberechtigungen.
Ihr stehe ein Anspruch aus Art. 10a Abs. 12 der Emissionshandelsrichtlinie (EHRL) 2003/87/EG vom 13. Oktober 2003 zu. Danach würden 2013 und in den Folgejahren bis 2020 Anlagen in Sektoren bzw. Teilsektoren, in denen ein erhebliches Risiko der Verlagerung von CO2-Emissionen bestehe, gemäß Abs. 1 Zertifikate in Höhe von 100 % der Menge kostenlos zugeteilt, die gemäß den in Absatz 1 genannten Maßnahmen festgelegt würde. Diese Voraussetzungen lägen ab dem Zeitpunkt des Betreiberwechsels für die Jahre 2016 bis 2020 vor. Die Anlage gehöre nunmehr dem NACE-Code 2410 an und sei damit nach dem Beschluss 2014/746/EU der EU-Kommission vom 27. Oktober 2014 CL-gefährdet. Danach sei die NACE-4-Ebene Ausgangspunkt der Bewertung. Die Zuordnung knüpfe nicht an den Prodcom-Code an. Soweit Teilsektoren auf der CPA- bzw. Prodcom-Ebene erfasst würden, bezeichneten sie keine Produkte. Die Anknüpfung an die Produkte für die Zuordnung zu Sektoren mit Verlagerungsrisiko in § 9 Abs. 3 Satz 2 ZUV 2020 sei unionsrechtswidrig. Nach Art. 10 Abs. 4 2. Unterabsatz des Beschlusses 2011/278/EU sei auf die in den entsprechenden Anlagenteilen stattfindenden Prozesse abzustellen. Produkte seien das Ergebnis von Prozessen, aber nicht mit diesen identisch. Soweit die EU-Kommission im Guidance Document Nr. 5 für die Anwendung des CL-Faktors auf das in dem konkreten Anlagenteil hergestellte Produkt abstelle, habe sie die Vorschriften der Emissionshandels-Richtlinie nicht beachtet. In Zuteilungselementen mit Wärme- oder Brennstoffemissionswert würden keine Produkte hergestellt. Sie beträfen bestimmte Sektoren oder auch Produkte, zu deren Herstellung die erzeugte Wärme verwendet werde. Entscheidend sei, wofür die Wärme genutzt werde. Art. 10 Abs. 4 des Beschlusses 2011/278/EU lasse keinen nationalen Umsetzungsspielraum. Nach dem Leitfaden der DEHSt vom 2. Dezember 2011, Teil 2, Seite 34 sei bei Angabe des Wirtschaftszweigs des Betreibers auf den wirtschaftlichen Schwerpunkt des wirtschaftlich dominierenden Betreibers abzustellen. Dies ergebe sich auch aus der NACE-Wirtschaftsklassifikation (Eurostat, NACE Rev. 2, Statistische Systematik der Wirtschaftszweige in der Europäischen Gemeinschaft mit Erläuterungen, 2008) und den Regeln der Klassifikation der Wirtschaftszweige, die das Statistische Bundesamt aufgestellt habe (WZ 2008). Wirtschaftlicher Schwerpunkt der Klägerin sei in Bremen die Stahlherstellung. Innerhalb einer integrierten Kette von Einzeltätigkeiten stelle die Roheisen- und Stahlherstellung die Wertschöpfungsdominanz dar.
Eine Berücksichtigung dieser Änderung des CL-Status stehe die Bestandskraft des Zulassungsbescheids gegenüber dem früheren Betreiber nicht entgegen. Gemäß § 9 Abs. 6 TEHG seien Zuteilungsbescheide zu ändern, wenn dies das Unionsrecht verlange. Es bestehe eine Pflicht zur Aufhebung der Zuteilungsentscheidung, wenn Europarecht die Verpflichtung zur Aufhebung vorsehe. Die Bestandskraft stehe einer Änderung einer Regelung nicht entgegen, wenn sich die maßgeblichen Umstände geändert hätten. Der Anspruch stütze sich auf den jahresbezogenen Ansatz der unionsrechtlichen Vorgaben für die Zuteilung der Emissionsberechtigungen. Die Regelungen für die kostenlose Zuteilung der Emissionsberechtigungen im Handelszeitraum 2013 bis 2020 seien vollständig harmonisiert und materiell abschließend. Jede Zuteilung kostenloser Zertifikate nach nationalem Recht sei zwingend auszuschließen (EuG, Urteil vom 26. September 204 – T-630/13 –, Rn. 95). Anders als die deutsche Zuteilungsverordnung 2020 gehe das Unionsrecht nicht von einer lediglich einmal zu Beginn der Handelsperiode erfolgenden Festlegung der endgültigen Zuteilungsmengen aus. Dies ergebe sich aus einer Gesamtschau des maßgeblichen Unionsrechts. Art. 10a Abs. 12 und Art. 11 Abs. 2 EHRL folgten einem strikten Jahresbezug. Die jährlich zuzuteilenden Zertifikate würden jährlich vergeben. Soweit dem Beschluss der EU-Kommission 2011/278/EU eine Zuteilung zu Beginn der Zuteilungsperiode und eine Begrenzung späterer Änderungen von Zuteilungsentscheidungen entnehmen ließe, stünde dies in Widerspruch zur Emissionshandelsrichtlinie. Eine jährliche Zuteilung belege auch Art. 24 des Beschlusses 2011/278/EU. Dies entspreche der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 28. April 2016 – C-191/14 –, Borealis, Rn. 106). Die Frage der CL-Gefährdung erfordere eine jahresbezogene Betrachtung auf Ebene der individuellen Zuteilung. Anderenfalls würde ein Herausfallen aus der CL-Gefährdung kurz nach Beginn der Handelsperiode folgenlos bleiben. Dies sei nicht mit Erwägungsgrund 24 der Änderungsrichtlinie 2009/29/EG vom 23. April 2009 vereinbar. Zudem ergäben sich Widersprüche zu Art. 10 Abs. 13 EHRL, der alle fünf Jahre eine Überprüfung des CL-Status der betreffenden Sektoren durch die EU-Kommission vorsehe. Auch die Vorgaben für die Ermittlung und Festlegung des sektorübergreifenden Korrekturfaktors könnten dem nicht entgegengehalten werden. Zwar könne dies einer Berücksichtigung erst danach bekannt gewordener Umstände entgegenstehen (EuGH, Urteil vom 22. Februar 2018 – C 572.17 – Ineos Köln). Die Einstufung von Zuteilungselementen als CL-gefährdet wirke sich aber nicht auf die Bestimmung des sektorübergreifenden Korrekturfaktors aus.
Der Anspruch der Klägerin sei auch nicht präkludiert. Vielmehr gehe es um eine nach Antragstellung erfolgte Änderung auf Betreiberseite, die Auswirkungen auf den materiellen Zuteilungsanspruch habe.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides vom 3. Juli 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Januar 2018 zu verpflichten, den Antrag der Klägerin vom 30. Juni 2015 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie beruft sich auf die Begründung des Widerspruchsbescheides.
Es fehle an einer Anspruchsgrundlage für die begehrte Änderung. Der Zustellungsbescheid gegenüber der früheren Betreiberin sei bestandskräftig geworden. Eine Änderung sei nur möglich, soweit das Gesetz die Aufhebung oder Änderung des Verwaltungsaktes zulasse. Im Emissionshandelsrecht führten nachträgliche Änderungen, die sich erst nach Ablauf der Antragsfrist und nach Erlass des Zuteilungsbescheides ergäben, grundsätzlich nicht zu einer Neubewertung der Zuteilungsentscheidung. Sie seien nur in gesondert in der Zuteilungsverordnung vorgesehenen Tatbeständen berücksichtigungsfähig, so bei der Betriebseinstellung und bei wesentlichen Kapazitätsänderungen. § 25 Abs. 2 Satz 1 TEHG ordne ausdrücklich an, dass ein Betreiberwechsel die Zuteilungsentscheidung unberührt lasse. § 9 Abs. 6 TEHG sehe eine Pflicht zur Aufhebung der Zuteilungsentscheidung nur für den Fall vor, dass sie aufgrund einer Entscheidung der EU-Kommission nachträglich geändert werden müsse. Der vorliegende Betreiberwechsel habe keiner Billigung durch die EU-Kommission bedurft. Der Beschluss 2011/278/EU treffe keine Aussage zu den Folgen eines Betreiberwechsels. Selbst eine Verschmelzung oder eine Teilung führe nicht zu einer Änderung der Zuteilung von Berechtigungen (EU-Kommission, Guidance Document Nr. 10, S. 6). Es liege auch keine Änderung der CL-Liste durch die EU-Kommission gemäß Art. 10a Abs. 13 EHRL vor, die zu einer Änderung der Zuteilungsbescheide gemäß § 9 Abs. 3 Satz 3 ZuV 2020 führen würde. Die Ansicht der Klägerin, das Unionsrecht eröffne einen weiten Handlungsrahmen für nachträgliche Änderungen von Zuteilungsentscheidungen, sei fernliegend. Der Normgeber habe die Möglichkeit der Anpassung der Zuteilungsentscheidungen auf wenige Tatbestände in den Art. 20 bis 23 der Entscheidung 2011/278/EU beschränkt.
Die Bestimmung der Zuteilungsmenge erfolge nach nationalem Recht und nach Unionsrecht vor Beginn der Handelsperiode für den gesamten Zeitraum von 2013 bis 2020. Ein Anspruch nach § 9 Abs. 1 TEHG sei präkludiert. Das Ende der Antragsfrist für Bestandsanlagen sei der 23. Januar 2012 gewesen. Der EUGH habe die Vereinbarkeit der materiellen Präklusion mit dem Unionsrecht festgestellt (Urteil vom 22. Februar 2018 – C-572/16 –). Nach Ablauf der Frist sei keine Korrektur mehr möglich. Das nationale Recht gehe von einer einmal zu Beginn der Handelsperiode erfolgende Festlegung der endgültigen Zuteilungsmengen aus (§ 9 Abs. 4 Satz 1 TEHG). Auch das Unionsrecht sehe eine ex-ante-Zuteilung für die gesamte Handelsperiode vor. Die Zuteilungsmenge werde nicht kalenderjährlich neu bestimmt. Art. 11 Abs. 2 EHRL regele allein die jährliche Ausgabe der Berechtigungen. Für die Berechnung der Zuteilungsmenge verweise die Vorschrift hingegen auf Art. 10, 10a und 10c EHRL. Art. 11 Abs. 1 EHRL regele, dass jeder Mitgliedstaat vor Beginn der Handelsperiode ein Verzeichnis über alle den einzelnen Anlagen in seinem Hoheitsgebiet kostenlos zugeteilten Zertifikate zu veröffentlichen und der Kommission zu übermitteln habe. Gemäß Erwägungsgrund Nr. 1 des Beschlusses 2011/278/EU müssten die Zuteilungen vor Beginn der Handelsperiode feststehen. Auch Erwägungsgrund Nr. 20 sei der Periodenbezug zu entnehmen, ebenso wie Art. 10 Abs. 9, Art. 15 Abs. 2 e) sowie Abs. 3, 4 und 5 des Beschlusses 2011/278/EU. Art. 10a Abs. 12 EHRL sehe in Bezug auf die CL-Gefährdung einen Jahresbezug wegen der jährlichen Anpassungsmöglichkeit in Art. 10a Abs. 13 EHRL vor. Art. 24 des Beschlusses 2011/278/EU stelle Mitteilungspflichten bei solchen Änderungen des Betriebs auf, die zu einer Anpassung der Zuteilungsentscheidung gemäß Art. 20 bis 23 des Beschlusses 2011/278/EU führen könnten. Das Urteil des EUGH im Fall Borealis betreffe lediglich die Frage der Rechtswirkungen der Nichtigkeit einer EU-Norm und die zeitliche Beschränkung der Ungültigkeitsfeststellung.
Im Übrigen habe sich der CL-Status nicht aufgrund des Betreiberwechsels geändert. Für die Einstufung komme es maßgeblich auf das in der streitgegenständlichen Anlage produzierte Produkt an, das im vorliegenden Fall gleich geblieben sei. Es sei zwischen der Erstellung der CL-Liste durch die EU-Kommission und der Bestimmung des CL-Status der Anlage bzw. des Anlagenteils zu unterscheiden. Würde man der Ansicht der Klägerin folgen, wonach auf den Schwerpunkt der Wirtschaftstätigkeit des Betreibers abzustellen sei, könne es innerhalb einer Anlage keine Aufteilung zwischen Zuteilungselementen mit und ohne CL-Status geben. Ausgangspunkt für eine Zuteilung sei die konkrete Anlage bzw. das Anlagenteil und das darin hergestellte Produkt. Art. 10 des Beschlusses 2011/278/EU unterscheide zwischen Produkt-Emissionswert, Wärmemissionswert, Brennstoff-Emissionswert und einem Ansatz für Prozessemissionen. Diese Zuteilungsansätze erforderten eine Aufteilung der Anlage in Anlagenteile bzw. Zuteilungselemente. Die Zuteilungsmethode der produktbezogenen Benchmarkings gehe den anderen Zuteilungselementen vor. Jedem Zuteilungselement mit Produkt-Emissionswert werde in Anhang I des Beschlusses 2011/278/EU ein eigener CL-Status zugeordnet. Dieser werde für jedes Produkt getrennt festgelegt. Nach Maßgabe des Art. 6 Abs. 1 Unterabsatz 2 des Beschlusses 2011/278/EU seien bei Anwendung der übrigen so genannten Fall-back-Ansätze die Zuteilungselemente ihrerseits noch hinsichtlich der CL-Gefährdung zu untergliedern. Der Produktbezug bestehe auch bei den Fall-back-Ansätzen. Die Anerkennung der CL-Gefährdung hänge vom CL-Status der Produkte ab, für die messbare bzw. nicht messbare Wärme verwendet werde (EU-Kommission, Guidance Document Nr. 5, S. 9). Die CL-Liste 2009 (Beschluss der EU-Kommission 2010/2/EU vom 24. Dezember 2009) und 2014 (Beschluss der EU-Kommission 2014/746/EU) stützten sich in Teilsektoren auf CPA- und Prodcom-Codes. Im Antragsformular werde der NACE-Code des Betreibers nach dessen wirtschaftlichem Schwerpunkt abgefragt. Diese Information beziehe sich auf den Bericht des Unternehmens über die Wertschöpfung für die strukturelle Unternehmensstatistik. Demgegenüber erfolge die Zuordnung auf der Ebene der Zuteilungselemente nach der PRODCOM-Statistik. Für die Zuordnung sei das in der Anlage hergestellte Produkt entscheidend. § 9 Abs. 3 Satz 2 ZuV 2020 setze Art. 10 Abs. 4 Unterabsatz 2 des Beschlusses 2011/278/EU europarechtskonform um. Dies ergebe sich auch aus dem von der EU-Kommission herausgegebenen Guidance Document Nr. 5, S. 9 ff. Ausweislich der Templates der EU-Kommission seien für die Zuordnung zur CL-Liste die Prodcom-Codes zu verwenden und das Produkt zu bezeichnen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Streitakte und den Verwaltungsvorgang der Beklagten verwiesen, der vorgelegen hat und bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt worden ist.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist als Bescheidungsklage zulässig. Die Sache kann durch eine unbedingte Verpflichtungsklage nicht spruchreif gemacht werden. Zwar ist die Entscheidung über die Zuteilung kostenloser Emissionszertifikate eine gebundene Entscheidung. Die DEHSt verfügt aber nicht selbst über Emissionsberechtigungen. Die Regelungen über die Zuteilung von Emissionsberechtigungen in der 3. Handelsperiode sind derart ausgestaltet, dass die Mitgliedstaaten – anders als in der 1. und 2. Handelsperiode – nicht mehr die Befugnis haben, selbst über Emissionszertifikate zu verfügen und diese kostenlos zuzuteilen. Nach Art. 9 Abs. 2 der RL 2003/87/EG legt nämlich die Kommission die Gesamtmenge der Zertifikate für die gesamte Union fest. Die kostenlose Zuteilung von Zertifikaten erfolgt nach den Unionsvorschriften und muss gemäß Art. 11 Abs. 3 der RL 2003/87/EG von der Kommission genehmigt werden (vgl. EuG, Urteil vom 26. September 2014 – Rs. T-629/13, Rn. 108). Eine unbedingte Verpflichtungsklage wäre daher nicht geeignet, das Rechtsschutzziel der Klägerin zu erreichen. Es handelt sich um ein mehrstufiges Verwaltungsverfahren, in dem – anders als bei mehrstufigen Verwaltungsakten nach deutschem Recht – ein stattgebendes Urteil die fehlende Zustimmung der im Verwaltungsverfahren zu beteiligenden Behörde (hier: der Europäischen Kommission) nicht ersetzen kann. Insoweit hält die Kammer neben einem bedingt gestellten Verpflichtungsantrag auch einen Bescheidungsantrag für zulässig (vgl. Urteil der Kammer vom 14. November 2017 – VG 10 K 889.17, Rn. 29 f., juris).
Die Klage ist aber unbegründet. Der Bescheid der DEHSt vom 3. Juli 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Januar 2018 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1, 5 VwGO). Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen bzw. auf eine Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts.
Soweit die streitbefangene Anlage nach den Angaben der früheren Betreiberin als nicht CL-gefährdet eingestuft worden ist, kommt eine rückwirkende Änderung auf der Grundlage des Prodcom-Codes (2010) 24105230 „Flachgewalzte Erzeugnisse etc.“ nicht in Betracht. Zwar hält auch die Beklagte diese Zuordnung, die zu einer Einstufung als CL-gefährdet führen würde, für zutreffend. Ein Anspruch nach § 9 Abs. 1 TEHG auf rückwirkende Zuteilung zusätzlicher kostenloser Emissionszertifikate wäre aber präkludiert. Das Ende der Antragsfrist für Bestandsanlagen war der 23. Januar 2012. Nach Ablauf der Frist war keine rückwirkende Korrektur mehr möglich. Der EuGH hat die Vereinbarkeit der materiellen Präklusion mit dem Unionsrecht festgestellt (Urteil vom 22. Februar 2018 – C-572/16 –). Eine solche rückwirkende Änderung macht die Klägerin auch nicht geltend.
Auch eine Zuteilung zusätzlicher Emissionsberechtigungen für die streitbefangene Anlage aufgrund des 2015 erfolgten Betreiberwechsels ist ausgeschlossen. Einer Änderung steht § 25 Abs. 2 TEHG entgegen, wonach ein Wechsel des Betreibers im Verlauf der Handelsperiode die Zuteilungsentscheidung unberührt lässt (1.). Zudem bewirkt ein Betreiberwechsel für sich genommen keine Änderung des CL-Status (2.).
1. Einer Änderung des gegenüber dem früheren Betreiber erlassenen Zuteilungsbescheides aufgrund nachträglich geänderter Umstände steht zwar die Bestandskraft der Zulassungsentscheidung nicht zwingend entgegen. Denn trotz Bestandskraft eines Verwaltungsaktes kann grundsätzlich eine Änderung aufgrund einer geänderten Sach- oder Rechtslage erfolgen. Bei einer Änderung wesentlicher Umstände ist beispielsweise ein Widerruf gemäß § 49 VwVfG möglich (§ 9 Abs. 6 Satz 2 TEHG). Dabei kann an dieser Stelle dahin gestellt bleiben, ob es sich bei der Zuteilungsentscheidung zu Beginn der Handelsperiode um einen Dauerverwaltungsakt handelt oder nicht (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 20. November 2018 – 10 K 265.18 –, Rn. 31, juris; nach Verkündung dieses Urteils: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 11. Dezember 2019 – OVG 12 M 8.19 –). § 9 Abs. 3 Satz 3 ZuV 2020 sieht zudem eine Änderung von Amts wegen vor, wenn die EU-Kommission die Liste CL-gefährdeter Sektoren oder Teilsektoren für die Jahre 2013, 2014 oder für die Jahre 2015 bis 2020 ändert.
Der Änderung steht hier aber § 25 Abs. 2 TEHG entgegen. Danach lässt ein Wechsel des Betreibers im Verlauf der Handelsperiode die Zuteilungsentscheidung im Hinblick auf die Menge der kostenlos zugeteilten Zertifikate unberührt. Dies entspricht der Auffassung der EU-Kommission in Bezug auf Verschmelzungen und Aufspaltungen der Betreiber (Guidance Document Nr. 10, S. 6). Für die 4. Handelsperiode sind Fusion und Spaltung ausdrücklich geregelt: Nach Art. 25 Nr. 4 der delegierten VO (EU) 2019/331 der Kommission vom 19. Dezember 2018 entspricht die kostenlose Zuteilung von Zertifikaten an Anlagen nach einer Fusion oder Spaltung der Gesamtzahl kostenloser Zertifikate vor der Fusion oder Spaltung.
§ 25 Abs. 2 TEHG widerspricht nicht dem Unionsrecht. Der Beschluss 2011/278/EU regelt den Betreiberwechsel nicht ausdrücklich. Die Kommission hat durch den Beschluss 2011/278/EU im Einklang mit Art. 10a Abs. 1 EHRL unionsweite harmonisierte Regeln für die kostenlose Zuteilung von Emissionszertifikaten geschaffen (EuGH, Urteil vom 22. Februar 2018 – C-572/16 –, Rn. 30). Die Regelung geht davon aus, dass die Mitgliedstaaten zu Beginn der Handelsperiode nach Art. 15 Abs. 4 und 5 des Beschlusses 2011/278/EU die endgültige Jahresmenge der kostenlos zuzuteilenden Emissionszertifikate für jedes Jahr des Zeitraums 2013 bis 2020 bestimmen. Nach Art. 11 Abs. 2 der Richtlinie 2003/87 haben die Mitgliedstaaten die in dem betreffenden Jahr zuzuteilenden Zertifikate bis 28. Februar zu vergeben (EuGH, Urteil vom 22. Februar 2018 – C-572/16 –, Rn. 38). Von dem Grundsatz, dass die Entscheidung über die Zuteilung von Zertifikaten für sämtliche Jahre zu Beginn der Handelsperiode abschließend erfolgt, sieht der Beschluss 2011/278/EU bestimmte Ausnahmen vor: für neue Marktteilnehmer (Art. 17), bei wesentlichen Kapazitätserweiterungen (Art. 20), wesentlichen Kapazitätsverringerungen (Art. 21) sowie Betriebseinstellungen (Art. 22) und teilweise Betriebseinstellungen (Art. 23). Änderungen können sich auch in Bezug auf die Festlegung von CL-gefährdeten Sektoren und Teilsektoren durch die EU-Kommission ergeben (Art. 16). Zuteilungsentscheidungen können darüber hinaus nach Auffassung der Kammer auch gerichtlich geändert werden, wenn die nationalen Gerichte zur Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen verpflichten, obwohl eine Rechtsprechungsreserve unionsrechtlich nicht ausdrücklich vorgesehen ist. Andere Umstände finden dagegen keine Berücksichtigung, beispielsweise eine wesentliche Erhöhung der Produktion ohne Änderung der Anlage oder eine Verringerung der Auslastung der Anlage bis zur Grenze der teilweisen Betriebseinstellung. In letzterem Fall darf der Betreiber die zu viel zugeteilten Berechtigungen behalten. Nichts anderes gilt für den Betreiberwechsel, wenn dieser – wie von der Klägerin geltend gemacht – mit einer Änderung des CL-Status verbunden sein sollte.
Dieser Ausschluss einer Änderung der Zuteilung aufgrund eines Betreiberwechsels ist auch mit der höherrangigen Emissionshandelsrichtlinie vereinbar. Die gemeinschaftsweit zu vergebende Menge an Zertifikaten wird einschließlich der jährlichen Reduzierung im Vorhinein für die gesamte Handelsperiode festgelegt (Art. 9, 9a EHRL). Gemäß Art. 11 Abs. 1 EHRL unterbreitet jeder Mitgliedstaat bis 30. September 2011 der Kommission alle den einzelnen Anlagen in seinem Hoheitsgebiet kostenlos zugeteilte Zertifikate, die nach den Regeln der Art. 10 a Abs. 1 und Art. 10 c EHRL für die gesamte Handelsperiode berechnet werden. Allein die Ausgabe der Zertifikate erfolgt in jährlichen Tranchen (Art. 11 Abs. 2 EHRL). Die Emissionshandelsrichtlinie gibt selbst die Fälle vor, in denen nachträglich eine Anpassung der Zuteilung erfolgt: Art. 10a Abs. 7 EHRL betrifft neue Marktteilnehmer und wesentliche (Kapazitäts-)Erweiterungen. Art. 10a Abs. 20 EHRL bestimmt eine Anpassung der kostenlosen Zuteilung im Fall einer Betriebseinstellung, einer teilweisen Betriebseinstellung und einer Kapazitätsverringerung. Für die CL-Gefährdung sieht Art. 10a Abs. 12 EHRL zudem vor, dass der Status von Anlagen in CL-gefährdeten Sektoren und Teilsektoren „im Jahr 2013 und in jedem der Folgejahre“ festgesetzt wird. Diese Regelung berücksichtigt, dass die EU-Kommission die Liste der CL-gefährdeten Sektoren bzw. Teilsektoren gemäß Art. 10a Abs. 13 EHRL jedes Jahr ergänzen kann und alle fünf Jahre neu festlegt, so dass es in der Tat zu jährlichen Änderungen kommen kann. Die Mitgliedstaaten haben die jeweiligen Anpassungen der CL-Liste umzusetzen. Dem trägt § 9 Abs. 3 Satz 3 ZuV 2020 Rechnung. Nicht erfasst von dieser Regelung sind Änderungen der Zuordnung im Einzelfall, die ohne Änderung der Liste erfolgen. Auch Erwägungsgrund 24 der Änderungsrichtlinie 2009/29 macht keine Vorgaben für Änderungen im Einzelfall. Vielmehr wird auch dort nur die Prüfung der von der Kommission erstellten allgemein geltenden Liste angesprochen: „Die Ermittlung dieser Sektoren und Teilsektoren und die erforderlichen Maßnahmen sollten wieder überprüft werden, um sicherzustellen, dass gegebenenfalls Maßnahmen getroffen werden, und um eine Überkompensation zu vermeiden.“ Hieraus lässt sich eine Verpflichtung zur Anpassung im Einzelfall (ohne Änderung der Liste) nicht ableiten.
Ein Anspruch auf jährliche Anpassung der Zuteilungsentscheidung folgt auch nicht aus der Entscheidung des EuGH zur Nichtigkeit des ursprünglichen sektorübergreifenden Korrekturfaktors. Der EuGH hat sich im Borealis-Fall (Urteil vom 28. April 2016 – C-191/14 –, Rn. 101 ff.) mit den Folgen der Nichtigkeit gemäß Art. 264 Abs. 2 AEUV auseinandergesetzt. Wenn der Gerichtshof eine Handlung für nichtig erklärt, so kann er diejenigen ihrer Wirkungen bezeichnen, die als fortgeltend zu betrachten sind. Der EuGH hat entschieden, dass die „bis zum Stichtag erlassenen Maßnahmen“ nicht in Frage gestellt werden sollen (ebenda Rn. 111). Ob demzufolge die bereits für die gesamte Handelsperiode erlassenen und bestandskräftigen Zuteilungsentscheidungen in Bezug auf die Jahre 2017 oder später hätten korrigiert werden müssen, lässt sich dem Urteil nicht entnehmen. Zudem lässt sich hieraus keine allgemeingültige Aussage dazu ableiten, dass die Zuteilungen jedes Jahr neu berechnet werden müssten.
2. Darüber hinaus bewirkt ein Betreiberwechsel für sich genommen bei gleichbleibendem Prozess in der Anlage und gleichbleibendem Produkt keine Änderung des CL-Status.
Gemäß § 9 Abs. 3 Satz 2 ZuV 2020 ist für die CL-Gefährdung auf die in den Zuteilungselementen hergestellten Produkte abzustellen. Art. 10 Abs. 4 2. Unterabsatz des Beschlusses 2011/278/EU stellt darauf ab, ob die in den Anlagenteilen stattfindenden Prozesse CL-gefährdete Sektoren oder Teilsektoren betreffen. Bei Anwendung dieses Kriteriums ist gemäß Art. 6 Abs. 1 Unterabsatz 2 des Beschlusses 2011/278/EU bei jedem Zuteilungselement hinsichtlich der CL-Gefährdung zu untergliedern. Zu den Angaben, die ein Betreiber im Antrag auf Zuteilung kostenloser Zertifikate machen muss, gehört nach Anhang IV des Beschlusses 2011/278/EU die Bezeichnung des Produkts bzw. der Produkte, der NACE-Code der Tätigkeit sowie die Prodcom-Codes des Produkts bzw. der Produkte. Hinsichtlich der Produkte, für die ein Produkt-Benchmark gebildet worden ist, ist jeweils im Anhang I zum Beschluss 2011/278/EU angegeben, ob eine CL-Gefährdung besteht. Dies wird, worauf die Klägerin hinweist, für sämtliche Produkte mit Produkt-Benchmark bejaht. Für die weiteren so genannten Fall-back-Methoden stellt auch die EU-Kommission im Ergebnis auf das Produkt ab, für dessen Erzeugung messbare oder nicht-messbare Wärme aufgewendet wird (Guidance Document Nr. 5, S. 9 ff: „associated with a process to manufacture a product included in the carbon leakage list.“). Die Klägerin will zwischen dem Prozess und dem Produkt unterscheiden, der in diesem Prozess hergestellt wird. Aber auch die Klägerin räumt ein, dass entscheidend darauf abzustellen, wofür die Wärme genutzt wird. Das ist die Erzeugung eines Produktes.
Die Anknüpfung an die in einer Anlage hergestellten Produkte steht in Einklang mit Art. 10a Abs. 12 EHRL. Diese Vorschrift spricht von „Anlagen in Sektoren bzw. Teilsektoren“. Nach Erwägungsgrund 24 der Änderungsrichtlinie 2009/29/EG soll an den 3 bzw. 4-stelligen NACE-Code zur Bestimmung der Sektoren bzw. Teilsektoren angeknüpft werden. Die Klägerin will dem entnehmen, dass für die Zuordnung auf den wirtschaftlichen Schwerpunkt der Tätigkeit des Betreibers abgestellt werden müsse. Dabei konstruiert sie einen Gegensatz zwischen dem NACE-Code und dem Prodcom-Code, der so nicht besteht. Der Beschluss der Kommission 2014/746/EU definiert die Sektoren anhand des 4-stelligen NACE-Codes, einer EU-weiten statistischen Systematik der Wirtschaftszweige. Ein Teilsektor wird dagegen auf (der sechsstelligen) CPA- bzw. (der achtstelligen) Prodcom-Ebene erfasst, das heißt, in der für die Statistik der Industrieproduktion in der Union verwendeten Warensystematik, die sich direkt aus der NACE-Systematik ableitet (Erwägungsgrund 6 des Beschlusses 2014/746/EU). Jeder achtstellige Prodcom-Code lässt sich anhand der ersten vier Ziffern eindeutig einem NACE-Code und damit einem Wirtschaftszweig zuordnen. Die entscheidende Frage ist vielmehr, ob die Zuordnung einer Anlage zu einem Sektor anhand des dort hergestellten Produkts oder anhand des Wirtschaftssektors des Betreibers erfolgt. Im Regelfall stimmt beides überein, etwa in den Stahlwerken eines Stahlerzeugers. Auch im vorliegenden Fall wäre das hergestellte Produkt bei zutreffender Zuordnung nach dem Prodcom-Code (2010) 24105230 „Flachgewalzte Erzeugnisse etc.“ dem Sektor mit NACE-Code 2410 (Erzeugung von Roheisen, Stahl und Ferrolegierungen) zuzuordnen. Dem Wortlaut des Art. 10a Abs. 12 EHRL lässt sich nicht entnehmen, ob man die Anlage anhand des dort hergestellten Produkts einem Sektor oder Teilsektor zuordnet oder ob man umgekehrt die Anlage anhand des wirtschaftlichen Schwerpunkts des Betreibers einstuft. Aus dem Kontext der Richtlinie ergibt sich aber, dass das in einer Anlage hergestellte Produkt im Vordergrund steht. Die Emissionshandelsrichtlinie stellt einen eindeutigen Zusammenhand zwischen Produkt und Sektor her, etwa indem der Produkt-Benchmark in jedem Sektor oder Teilsektor für die Produkte berechnet wird (Art. 10a Abs. 1 4. Unterabsatz EHRL), und zwar anhand der 10% effizientesten Anlagen eines Sektors (Art. 10a Abs. 2 1. Unterabsatz EHRL). Dies ist nur sinnvoll für die typischerweise zu einer Anlage des betreffenden Sektors gehörenden Produktionsschritte, wie sie in Anhang I des Beschlusses 2011/278/EU als einbezogene Produkte und einbezogene Verfahren definiert sind. Auch die Einstufung eines Sektors als CL-gefährdet durch die EU-Kommission erfolgt gemäß Art. 10a Abs. 14, 15 a) EHRL anhand der Produktionskosten für die Herstellung der jeweiligen Produkte. Bezugspunkt für die Feststellung der CL-Gefährdung im Einzelfall ist jeweils die Anlage (so der Wortlaut in Art. 10 a Abs. 12 EHRL) bzw. Anlagenteile (Art. 6 des Beschlusses 2011/278/EU) oder die Zuteilungselemente (§ 3 ZuV 2020). Jeder Anlagenteil bzw. jedes Zuteilungselement wird einem oder mehreren Sektoren oder Teilsektoren zugeordnet, die CL-gefährdet sind oder nicht. Diese Zuordnung erfolgt anhand des Produkts – so unstreitig bei Produkt-Benchmark – oder nach dem im Anlagenteil stattfindenden Prozess bzw. nach dem Resultat des Prozesses, einem Produkt. Dieser Prozess ist spezifisch für eine bestimmte Anlage und richtet sich nicht nach dem Schwerpunkt der wirtschaftlichen Tätigkeit des Betreibers. Anderenfalls müssten sämtliche Anlagen bzw. Anlagenteile oder Zuteilungselemente eines Betreibers demselben Sektor oder Teilsektor zugeordnet werden. Die Herstellung von Currywürsten für die Kantine einer Autofabrik in Wolfsburg wäre nach Auffassung der Klägerin als CL-gefährdete Herstellung von Fahrzeugen einzustufen, soweit die Metzgerei dem Auto-Konzern gehört. Dieses Ergebnis ist mit Sinn und Zweck der Privilegierung von Anlagen aus CL-gefährdeten Sektoren bzw. Teilsektoren – der Vermeidung einer Abwanderung von Industrien in Länder ohne Emissionshandel – nicht vereinbar. Der CL-Status einer Anlage könnte, wie die Beklagte befürchtet, über den jeweiligen wirtschaftlichen Schwerpunkt eines Betreibers gezielt einem CL-gefährdeten Sektor zugeführt werden.
Eine Vorlage an den EuGH gemäß Art. 267 AEUV ist nicht erforderlich, da das einschlägige Unionsrecht klar und eindeutig ist. Für eine Zulassung der Berufung gemäß §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO oder der Sprungrevision gemäß §§ 134 Abs. 2, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO fehlt dem Rechtsstreit die grundsätzliche Bedeutung. Mit dem Einfluss eines Betreiberwechsels auf den CL-Status einer Anlage betrifft er – zumal angesichts des baldigen Endes der 4. Handelsperiode – einen Einzelfall.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
BESCHLUSSDer Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf 536.896,41 Euro festgesetzt (67.996 Zertifikate x 9,87 Euro pro Zertifikat x 80 % wegen Bescheidungsantrag).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 49 VwVfG
§ 3 ZuV 2020
§ 9 Abs. 3 Satz 2 ZUV
§ 9 Abs. 6 TEHG
§ 25 Abs. 2 Satz 1 TEHG
§ 9 Abs. 3 Satz 3 ZuV 2020
§ 9 Abs. 1 TEHG
§ 9 Abs. 4 Satz 1 TEHG
§ 9 Abs. 3 Satz 2 ZuV 2020
§ 113 Abs. 1, 5 VwGO
§ 25 Abs. 2 TEHG
§ 9 Abs. 6 Satz 2 TEHG
§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 134 Abs. 2, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 25 Nr. 4 der delegierten VO
Art. 264 Abs. 2 AEUV
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 12 N 17/20
10 K 889.17
10 K 265.18
12 M 8.19