Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2016-09-28, Aktenzeichen VII-Verg 9/16
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2016:0928.VII.VERG9.16.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland (Spruchkörper Köln) vom 3. Februar 2016 (VK VOL 23/2015) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB werden der Antragstellerin auferlegt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Antragsgegnerin schrieb das Einsammeln und den Transport von Abfall in zwei Losen europaweit im offenen Verfahren aus. Die Antragstellerin, die Beigeladene sowie weitere Bieter beteiligten sich jeweils mit Angeboten. Mit Bieterinformation vom 14.08.2015 unterrichtete die Antragsgegnerin die Antragstellerin, ihr den Zuschlag auf Los 2 erteilen zu wollen; der Zuschlag für das streitgegenständliche Los 1 - betreffend Restabfall, Bioabfall, Grünabfall und Sperrmüll - solle der Beigeladenen erteilt werden. Mit Rüge vom 18.08.2015 vertrat die Antragstellerin die Auffassung, das Angebot der Beigeladenen sei wegen Fehlens der Eignung sowie wegen Unauskömmlichkeit auszuschließen. Die Antragsgegnerin hat der Rüge nicht abgeholfen und unter anderem darauf verwiesen, dass sich die Beigeladene in zulässiger Art und Weise einer Eignungsleihe bedient habe. Den hierauf angebrachten Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hat die Vergabekammer zurückgewiesen. Auf den Inhalt des angefochtenen Beschlusses wird Bezug genommen. Mit ihrer sofortigen Beschwerde hiergegen, trägt die Antragstellerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens vor der Vergabekammer vor, die Qualifikation der einzusetzenden Fahrer genüge nicht den Anforderungen. Bezüglich des geforderten Zertifikats Entsorgungsfachbetrieb sei eine Eignungsleihe aus mehreren Gründen nicht zulässig. Die Beigeladene habe überdies in wettbewerbswidriger Absicht unauskömmlich kalkuliert.
Die Antragstellerin beantragt,
den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und der Antragsgegnerin aufzugeben, die auf Los 1 eingegangenen Angebote bei fortbestehendem Beschaffungsinteresse unter Beachtung der Rechtsauffassung des Vergabesenats erneut zu prüfen und zu werten.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,
die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei bereits wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig. Im Übrigen verteidigt sie, ebenso wie die Beigeladene, unter Wiederholung und Vertiefung des Vorbringens vor der Vergabekammer den angefochtenen Beschluss.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.
II. Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg.
1. Allerdings ist der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zulässig. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist ihr nicht wegen rechtsmissbräuchlichen Vorgehens der Rechtsschutz zu versagen. Das prozessuale Rechtsmissbrauchsverbot besagt vor allem, dass prozessuale Handlungen nicht zu verfahrensfremden Zwecken, insbesondere nicht dazu eingesetzt werden dürfen, ein gerichtliches oder gerichtsähnliches Verfahren zu außerhalb seiner selbst stehenden Zielen zu missbrauchen (vgl. u.a. Vollkommer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 31. Aufl. 2016, Einleitung Rn. 57). Ist - die Richtigkeit seines Vortrags unterstellt - die Rechtsposition des Klägers oder Antragstellers objektiv betrachtet jedoch schutzwürdig, darf das Recht auf Entscheidung über den geltend gemachten subjektiven Anspruch jedenfalls im Prinzip nicht dadurch entwertet werden, dass unter Hinweis auf einen Rechtsmissbrauch das Rechtsschutzbedürfnis verneint wird (OLG Düsseldorf, Vergabesenat, Beschlüsse v. 29.07.2015, VII-Verg 5/15 und 6/15, jeweils juris Rn. 16). So liegt der Fall hier. Die Antragstellerin verfolgt mit dem Nachprüfungsantrag eigene Auftragsinteressen. Dass diese zugunsten vergaberechtsfremder Ziele - nämlich der ihr unterstellten, zweckgerichteten Absicht, eine Zuschlagserteilung an die Beigeladene als ihre Konkurrentin zu verhindern, das Verfahren zu verzögern um wirtschaftlich von der Interimsvergabe zu profitieren, zudem Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen zu erlangen - in den Hintergrund treten, die Antragstellerin also allein destruktive Ziele verfolgen würde (vgl. hierzu Vergabesenat, Beschlüsse v. 10.04.2013, VII-Verg 45/12 und 46/12, jeweils juris Rn. 17 mwN) ist nicht festzustellen.
2. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Es ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin das Angebot der Beigeladenen nicht ausgeschlossen hat.
a) Weder war das Angebot der Beigeladenen gemäß § 19 Abs. 5 VOL/A-EG wegen fehlender Eignung auszuschließen noch bestand Veranlassung zu einem Ausschluss gemäß § 19 Abs. 3 Buchst. a) VOL/A-EG wegen des Fehlens geforderter oder nachgeforderter Erklärungen und Nachweise, da die Beigeladene mit dem Angebot die verlangten Unterlagen und Erklärungen eingereicht hat.
aa) Das Angebot der Beigeladenen erfüllt die unter Ziffern III.2.3 der Vergabebekanntmachung „Technische Leistungsfähigkeit“ aufgestellten, in den Bewerbungsbedingungen unter Ziffern 3.1 sowie im Anhang hierzu unter Ziffer 4 wiederholten und konkretisierten Anforderungen an die Vorlage des Zertifikats Entsorgungsfachbetrieb. Die Vergabebekanntmachung sieht insoweit vor:
„Das Zertifikat Entsorgungsfachbetrieb ist von allen Bietern, Bietergemeinschaftsmitgliedern und anderen Unternehmen, auf die verwiesen wurde, vorzulegen. Bieter bzw. Bietergemeinschaftsmitglieder und andere Unternehmen, auf die verwiesen wurde, können sich bei dem Nachweis der Tätigkeiten und der Abfallschlüsselnummern ergänzen.
In Summe muss für alle genannten Tätigkeiten die geforderte Abfallschlüsselnummer vorgelegt werden.“
Unter Ziffer 4 des Anhangs zu den Bewerbungsbedingungen lautet der zuletzt zitierte Passus:
„In Summe müssen alle genannten Abfallschlüsselnummern sowohl für die Tätigkeit ‚Einsammeln‘ und auch ‚Befördern‘ pro Los vorgelegt werden.“
Unter Ziffern 3.1 der Bewerbungsbedingungen heißt es:
„Jeder Bieter, jedes andere Unternehmen, auf das verwiesen wurde…, muss die in der ‚Liste der geforderten Erklärungen, Eigenerklärungen und Eignungsnachweise‘ genannten Erklärungen… und ein gültiges Zertifikat Entsorgungsfachbetrieb vorlegen.“
Zwar konnte die Beigeladene mit dem Angebot lediglich ein Überwachungszertifikat Entsorgungsfachbetrieb für die Tätigkeiten Handeln und Makeln vorlegen; das Zertifikat für die geforderten Tätigkeiten Einsammeln und Befördern hat sie erst zu einem späteren Zeitpunkt erworben und nachgereicht. Hinsichtlich der geforderten Tätigkeiten und Abfallschlüssel hat sie jedoch von der in § 7 Abs. 9 VOL/A-EG geregelten und von der Antragsgegnerin ausdrücklich zugelassenen Möglichkeit der Eignungsleihe Gebrauch gemacht. Ein Unternehmen kann sich, auch als Mitglied einer Bietergemeinschaft, zum Nachweis der Leistungsfähigkeit und Fachkunde der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen, ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmen bestehenden Verbindungen. Es muss in diesem Fall dem Auftraggeber nachweisen, dass ihm die erforderlichen Mittel bei der Erfüllung des Auftrags zur Verfügung stehen, indem es beispielsweise eine entsprechende Verpflichtungserklärung dieser Unternehmen vorlegt (§ 7 Abs. 9 VOL/A-EG).
Hier hat sich die Beigeladene mit ihrem Angebot, dem eine Verpflichtungserklärung sowie das der Firma L. GmbH & Co. KG (im Folgenden: Fa. L.) erteilte Zertifikat Entsorgungsfachbetrieb beigefügt war, der Fähigkeiten der Fa. L. bedient. Das Zertifikat beinhaltet die Tätigkeiten Einsammeln und Befördern und sämtliche geforderten Abfallschlüsselnummern. Angesichts dessen ist unschädlich, dass das Zertifikat für die Beigeladene selbst diese Anforderungen nicht erfüllt und sie nicht für eine der beiden Tätigkeiten zertifiziert ist. Mangels eindeutiger anderweitiger Regelungen in Vergabebekanntmachung und Vergabeunterlagen ist der Nachweis einer insoweit wenigstens teilweise vorhandenen eigenen Leistungsfähigkeit nicht gefordert und auch nicht erforderlich (vgl. betreffend die Eignung eines Generalunternehmers OLG Düsseldorf, Beschluss v. 28.06.2006, VII-Verg 18/06).
Zu Unrecht meint die Antragstellerin, die Beigeladene habe mit dem Angebot eine eigene Zertifizierung für die Tätigkeiten Einsammeln und Befördern nachweisen müssen. Zutreffend ist zwar ihr Argument, dass das Zertifikat Entsorgungsfachbetrieb auch zur Prüfung der Zuverlässigkeit eines Bieters dient. Die Antragsgegnerin führt im Vergabevermerk hierzu aus, die Entsorgungsfachbetriebeverordnung habe die Zertifizierung von Entsorgungsfachbetrieben als geeignete Möglichkeit zur Prüfung der Zuverlässigkeit und Fachkunde eingeführt. Ebenso trifft zu, dass auch im Fall einer Eignungsleihe nach § 7 Abs. 9 VOL/A-EG der Bieter selbst die erforderliche Zuverlässigkeit aufweisen muss. Insoweit kann im Fall der Eignungsleihe des Bieters für ein Drittunternehmen nichts anderes gelten als für eine Bietergemeinschaft (vgl. hierzu Senat, Beschluss v. 15.12.2004, Verg 48/04, juris Rn. 15 mwN). Die Überlegungen der Antragstellerin dazu, dass diese Zuverlässigkeit auch für die Tätigkeiten Einsammeln und Befördern gegeben sein muss, überzeugen angesichts des eindeutigen Wortlauts von Vergabebekanntmachung und Vergabeunterlagen indes nicht. Ein Bieter ist zuverlässig, wenn er unter Berücksichtigung aller in Betracht kommender Umstände eine ordnungsgemäße und vertragsgerechte Ausführung der ausgeschriebenen Leistung erwarten lässt. Um dies beurteilen zu können, hat die Antragsgegnerin die Vorlage eines gültigen Zertifikats Entsorgungsfachbetrieb verlangt (so auch der Wortlaut in Ziffer 3.1 der Bewerbungsbedingungen). Dies ist aus der aus der maßgeblichen objektiven Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters, der mit der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung vertraut ist, nicht anders zu verstehen, als dass ein Bieter, dessen Betrieb für eine oder mehrere Tätigkeiten, so etwa das Handeln oder Makeln zertifiziert ist, den Anforderungen an den Nachweis seiner Zuverlässigkeit genügt. Um auch in den von der Antragsgegnerin ausdrücklich zugelassenen Fällen einer Bietergemeinschaft oder Eignungsleihe von jedem beteiligten Unternehmen ein Zertifikat für beide Tätigkeiten oder nur eine davon verlangen und bei Nichterfüllung einen Angebotsausschluss hierauf stützen zu können, hätte es einer entsprechenden Regelung bedurft, die schon in der Vergabebekanntmachung hätte enthalten sein müssen (§ 7 Abs. 5 Satz 1 VOL/A-EG).
bb) Den nach § 7 Abs. 9 Satz 2 VOL/A-EG erforderlichen Nachweis, dass ihr die erforderlichen Mittel des Drittunternehmens bei der Erfüllung des Auftrags zur Verfügung stehen, hat die Beigeladene geführt. Unter Ziffer III.2.2 der Vergabebekanntmachung und Ziffer 9 der Bewerbungsbedingungen hat die Antragsgegnerin die Vorlage einer Verpflichtungserklärung gefordert, in der Art und Umfang der zur Verfügung gestellten Mittel dargestellt werden. Im Angebotsschreiben hat die Beigeladene darauf hingewiesen, Newcomer im Bereich der Abfallsammlung zu sein und ausgeführt, sie werde in allen Belangen der Auftragsvorbereitung sowie Auftragsdurchführung durch Fa. L. unterstützt. In der beigefügten Verpflichtungserklärung dieses Unternehmens vom 29.06.2015 heißt es unter anderem, es verpflichte sich, im Rahmen der Eignungsleihe das Unternehmen der Beigeladenen in sämtlichen Belangen während der Vorbereitungsphase wie auch bei der Durchführung der ausgeschriebenen Leistungen vollumfänglich zu unterstützen. Dem ist, wie die nachfolgende Angebotsaufklärung bestätigt hat, zu entnehmen, dass die Beigeladene den Auftrag selbst durchführen will, unterstützt durch Fa. L.. Dies genügt, wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, (noch) den an die Verpflichtungserklärung zu stellenden Anforderungen. Im Rahmen der nach § 7 Abs. 13 VOL/A-EG zulässigen Vervollständigung und Erläuterung der vorgelegten Nachweise hat sich die Antragsgegnerin das Zusammenwirken der Unternehmen bei der Auftragsausführung im Detail erläutern und nochmals schriftlich bestätigen lassen. So soll das zur Auftragsdurchführung vorgesehene Personal von der Beigeladenen neu eingestellt und von Mitarbeitern der Fa. L. geschult und eingearbeitet werden. Zudem ist die Übernahme der Tourenplanung durch einen erfahrenen Logistiker der Fa. L. vorgesehen sowie bei Bedarf die Erstaufstellung der Müllgefäße.
cc) Diese Aufgabenverteilung, nämlich dass die Beigeladene sich auf die Leistungsfähigkeit und Fachkunde der Fa. L. beruft, die Leistungen gleichwohl durch eigene Mitarbeiter erbringen will, steht der Zulässigkeit der Eignungsleihe bezüglich des Zertifikats Entsorgungsfachbetrieb und der materiellen Eignung der Beigeladenen zur Erfüllung des ausgeschriebenen Auftrags nicht entgegen. Anders als die Antragstellerin meint, setzt eine Eignungsleihe nicht voraus, dass das zertifizierte Drittunternehmen die Leistungen selbst erbringt. Die dem Bieter zur Verfügung gestellten Mittel können, wie im Streitfall, auch in einer Hilfeleistung durch Beratung und Unterstützung bestehen (vgl. Vergabesenat, Beschluss v. 30.06.2010, VII-Verg 13/10, juris Rn. 35-40). Fa. L. leistet überdies die Begleitung und Überwachung der Auftragsausführung.
Die Ausführungen der Antragstellerin zu den Voraussetzungen der Erlangung des Zertifikats und ihre Auffassung, das Zertifikat entfalte nur Aussagekraft, wenn der zertifizierte Betrieb die entsprechenden Aufgaben und Tätigkeiten selbst operativ erbringt, führen zu keinem anderen Ergebnis. Maßgeblich für die Eignungsprüfung sind die vom Auftraggeber zulässig aufgestellten Eignungskriterien. Hier hat die Antragsgegnerin sowohl die Eignungsleihe als auch ein Sich-Ergänzen der Unternehmen bei den Tätigkeiten und Abfallschlüsselnummern des Zertifikats zugelassen. Eine Anforderung dahingehend, dass die zertifizierten Unternehmen die entsprechenden Tätigkeiten selbst ausführen müssen, hat sie nicht aufgestellt.
Eine derartige Regelung ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden, auch nicht unter Berücksichtigung einer von der Antragstellerin geltend gemachten Vorwirkung von Art. 63 der Vergaberichtlinie 2014/24/EU. Zwar bestimmt - anders als Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18, dem § 7 Abs. 9 VOL/A-EG nachgebildet ist - Art. 63 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2014/24/EU zur - auch nach der neuen Vergaberichtlinie weiterhin grundsätzlich zugelassenen - Inanspruchnahme der Kapazitäten anderer Unternehmen, dass in Bezug auf die Kriterien für Ausbildungsnachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung gemäß Anhang XII Teil II Buchstabe f oder für die einschlägige berufliche Erfahrung die Wirtschaftsteilnehmer die Kapazitäten anderer Unternehmen nur in Anspruch nehmen können, wenn diese die Arbeiten ausführen beziehungsweise die Dienstleistungen erbringen, für die diese Kapazitäten benötigt werden. Anhang XII Teil II Buchstabe f nennt als Nachweise für die technische Leistungsfähigkeit des Wirtschaftsteilnehmers Studiennachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung des Dienstleisters oder Unternehmers und/oder der Führungskräfte des Unternehmens, sofern sie nicht als Zuschlagskriterium bewertet werden. Auf den Streitfall findet diese Regelung indes keine Anwendung, da das Vergabeverfahren noch unter Geltung der alten Vergaberichtlinie begonnen wurde. Die Richtlinie 2014/24 findet mithin weder unmittelbar Anwendung, noch kann Art. 63 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 als Kriterium für die Auslegung von Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18 herangezogen werden (EuGH, Urteil v. 07.04.2016, C-324/14, Rn. 82 ff. und 87 ff.). Art. 63 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 ist nämlich keineswegs eine Fortschreibung von Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18, mit der dessen Tragweite klargestellt wird, sondern führt neue Bedingungen ein, die unter der Vorgängerregelung nicht vorgesehen waren. Unter diesen Umständen kann diese Bestimmung der Richtlinie 2014/24 nicht als Kriterium für die Auslegung von Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18 herangezogen werden, weil es vorliegend nicht darum geht, einen Auslegungszweifel hinsichtlich des Inhalts der letztgenannten Bestimmung auszuräumen. Eine andere Herangehensweise brächte in gewisser Weise die Gefahr mit sich, dass die Anwendung einer neuen Regelung, die sich von der in der Richtlinie 2004/18 vorgesehenen Regelung unterscheidet, zu Unrecht vorweggenommen würde, was dem Grundsatz der Rechtssicherheit für die Wirtschaftsteilnehmer, der durch die Richtlinie 2014/24 - wie unter anderem aus ihrem zweiten Erwägungsgrund hervorgeht - im Übrigen ausdrücklich gewährleistet werden soll, offensichtlich zuwiderliefe (EuGH aaO Rn. 91-93).
dd) Im Übrigen wäre auch unter der Geltung der Richtlinie 2014/24 eine Eignungsleihe wie im Streitfall nicht zu beanstanden, ebenso wenig wie sie dies unter Geltung der Richtlinie 2004/18 ist. Bereits durch die Bestimmungen der Richtlinie 2004/18 wird es nicht verwehrt, dass die Ausübung des in Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 3 dieser Richtlinie verankerten Rechts bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände eingeschränkt wird. Es lässt sich nämlich nicht ausschließen, dass Arbeiten aufgrund ihrer Besonderheiten eine bestimmte Kapazität erfordern, die sich durch die Zusammenfassung kleinerer Kapazitäten mehrerer Wirtschaftsteilnehmer möglicherweise nicht erlangen lässt. In einem solchen Fall wäre der öffentliche Auftraggeber daher gemäß Art. 44 Abs. 2 Unterabs. 2 der Richtlinie 2004/18 berechtigt, zu verlangen, dass ein einziger Wirtschaftsteilnehmer - gegebenenfalls unter Rückgriff auf eine begrenzte Anzahl von Wirtschaftsteilnehmern - die Mindestanforderung hinsichtlich der betreffenden Kapazität erfüllt, soweit dieses Erfordernis mit dem fraglichen Auftragsgegenstand zusammenhängt und ihm angemessen ist. Ebenso wenig lässt sich ausschließen, dass sich unter besonderen Umständen - in Anbetracht der Eigenart eines bestimmten Auftrags und der mit ihm verfolgten Ziele - die Kapazitäten, über die ein Drittunternehmen verfügt und die für die Ausführung eines bestimmten Auftrags erforderlich sind, nicht für eine Übertragung auf den Bieter eignen. Unter solchen Umständen kann sich der Bieter folglich nur dann auf die betreffenden Kapazitäten stützen, wenn das Drittunternehmen unmittelbar und persönlich an der Ausführung des Auftrags beteiligt ist (EuGH aaO Rn. 39-41 mwN).
Im Streitfall stehen der Beigeladenen bei der vorgesehenen Zusammenarbeit die Mittel, bezüglich derer sie sich auf eine Eignungsleihe beruft, tatsächlich zur Verfügung. Dafür ist es nicht erforderlich, dass Mitarbeiter der Fa. L. den Auftrag ausführen, also selbst den Müll einsammeln und transportieren. Der Transfer des für die technische/berufliche Leistungsfähigkeit erforderlichen Know how findet statt, indem erfahrene Mitarbeiter der Fa. L. im Betrieb der Beigeladenen eingesetzt werden und dort durch Schulung und Einarbeitung des Personal, Übernahme der Tourenplanung und weitere Maßnahmen der Begleitung und Überwachung für einen reibungslosen Ablauf der Auftragsausführung sorgen.
Bei diesen Aufgaben, insbesondere der Tourenplanung und der Erstaufstellung der Mülltonnen, die erforderlichenfalls von Mitarbeitern der Fa. L. vorgenommen werden soll, handelt es sich, anders als die Antragstellerin meint, nicht um operative Tätigkeiten eines Nachunternehmers, die die Beigeladene hätte anzeigen müssen um einen Angebotsausschluss aus formalen Gründen zu vermeiden. Nachunternehmer sind Unternehmen, die in der Phase der Auftragsausführung arbeitsteilig zu einer vollständigen oder teilweisen Übernahme des Auftrags herangezogen werden. Sie werden als rechtlich selbständige Unternehmen tätig, stehen aber in keinem Vertragsverhältnis zum Auftraggeber, sondern arbeiten allein im Auftrag und auf Rechnung des Hauptauftragnehmers, indem sie bestimmte Teile des Auftrags oder dessen Gesamtheit an seiner Stelle nach außen hin ausführen. Hiervon zu unterscheiden ist die Eignungsleihe, bei der der Bieter/Auftragnehmer wirtschaftliche und finanzielle und/oder technische und berufliche Kapazitäten (Ressourcen) anderer Unternehmen in Anspruch nimmt, um seine eigene Leistungsfähigkeit »aufzufüllen« und die vom Auftraggeber gestellten Eignungsanforderungen (ggf. Mindestanforderungen) zu erreichen. Im Streitfall soll die Zusammenarbeit der Beigeladenen mit Fa. L. nicht durch Erteilung eines Unterauftrags erfolgen, den dieses Unternehmen selbständig ausführt, vielmehr beruft sich die Beigeladene auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit des Drittunternehmens und erlangt die erforderlichen Mittel hierfür, indem, wie bereits ausgeführt, erfahrene Mitarbeiter der Fa. L. in verschiedener Weise im Betrieb der Beigeladenen ihr Know how einbringen.
ee) Die Eignung der Beigeladenen ist nicht wegen mangelnder Qualifikation der einzusetzenden Fahrer zu verneinen. Insbesondere trifft es nicht zu, dass, wie die Antragstellerin meint, die Antragsgegnerin - etwa im Sinn einer Mindestanforderung an die Eignung - gefordert hätte, dass die einzusetzenden Fahrer über eine zweijährige Erfahrung bei bestimmten Tätigkeiten verfügen müssen. Gefordert war gemäß Ziffer III.2.3 der Vergabebekanntmachung und Nr. 2 des Anhangs zu den Bewerbungsbedingungen lediglich eine mit dem Angebot einzureichende Eigenerklärung über die Zahl der beschäftigten Fahrer für die letzten drei Kalenderjahre, die kommunale Abfälle im Behälterholsystem mindestens zwei Jahre lang eingesammelt haben. Eine solche Eigenerklärung hat die Beigeladene abgegeben, indem sie auf eine Eignungsleihe von der Fa. L. verwiesen und in das von der Antragsgegnerin vorgegebene Formular „Eigenerklärung zum Personal“ die bei diesem Unternehmen beschäftigten Fahrer eingetragen hat, die die entsprechenden Voraussetzungen erfüllen.
Eine - insoweit von der Antragstellerin für erforderlich gehaltene - Genehmigung für eine Arbeitnehmerüberlassung, mithin einen weiteren mit dem Angebot einzureichenden Nachweis, brauchte die Beigeladene nicht vorzulegen. Grundsätzlich genügt es, wenn die erforderlichen Genehmigungen zu Beginn der Auftragsausführung vorliegen. Eine frühere Vorlage, gar schon mit dem Angebot, hat die Antragsgegnerin nicht gefordert; eine Genehmigung zur Arbeitnehmerüberlassung ist auch nicht in der nach § 9 Abs. 4 VOL/A-EG erforderlichen abschließenden Liste verlangter Nachweise aufgeführt.
Mit ihrer Prognose, die Beigeladene biete die Gewähr, den Auftrag ordnungsgemäß zu erfüllen, hat die Antragsgegnerin den ihr zukommenden Prognosespielraum nicht überschritten. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass ein Bieter grundsätzlich nicht schon im Zeitpunkt der Angebotsabgabe, wenn noch nicht feststeht, ob er den Zuschlag überhaupt erhalten wird, über das zur Auftragsausführung einzusetzende Personal verfügen muss. Ausreichend ist, wenn er, wie hier, darlegt und gegebenenfalls nachweist, dass ihm das Personal zum Zeitpunkt der Auftragsausführung zur Verfügung stehen wird. Anhaltspunkte dafür, dass die vorgesehene Schulung und Einarbeitung des neu einzustellenden Personals durch erfahrene Mitarbeiter der Fa. L. nicht zum gewünschten Erfolg führen könnte, sind nicht hervorgetreten.
Auch im Übrigen gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die vorgesehene Unterstützung der Beigeladenen durch Fa. L. nicht ausreichend wäre um die Beigeladene in die Lage zu versetzen den Auftrag ordnungsgemäß auszuführen. Vielmehr spricht gerade auch der Umstand, dass Fa. L. zu 50 % an der Beigeladenen beteiligt ist, dafür, dass sie alles ihr Mögliche beitragen wird, um ihr Tochterunternehmen bei einem erfolgreichen Markteintritt zu unterstützen.
b) Das Angebot der Beigeladenen ist schließlich nicht gemäß § 19 Abs. 6 VOL/A-EG wegen eines offenbaren Missverhältnisses der Preise zur Leistung auszuschließen. Der Senat lässt offen, ob die Norm zugunsten der Antragstellerin bieterschützende Funktion entfaltet (zur früheren Rechtsprechung zu § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A 2006 vgl. beispielsweise Senat, Beschluss v. 02.11.2011, VII-Verg 22/11 juris Rn. 53 mwN). Bereits die Aufgreifschwelle für eine Preisprüfung ist nicht erreicht. Die Preisdifferenz zwischen den Angeboten der Beigeladenen und der Antragstellerin liegt im noch niedrigen einstelligen Bereich. Überdies hat die Antragsgegnerin im Rahmen der Angebotsaufklärung anhand der vorgelegten Kalkulation der Beigeladenen festgestellt, dass es sich nicht um ein Unterkostenangebot handelt. Auf die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Zuschlag auf ein Unterkostenangebot erteilt werden kann (vgl. Senat, Beschluss v. 30.04.2014, VII-Verg 41/13, juris Rn. 28 ff.) kommt es damit nicht an.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 120 Abs. 2, 78 GWB.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens beträgt bis 45.000 Euro (§ 50 Abs. 2 GKG).
Dicks
Barbian
Richter am OLG Lingrün ist ortsabwesend und kann nicht unterschreiben Dicks
Richter am OLG Lingrün ist ortsabwesend und kann nicht unterschreiben

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 120 Abs. 2, 78 GWB
§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 19 Abs. 5 VOL/A-EG
§ 7 Abs. 9 VOL/A-EG
§ 7 Abs. 5 Satz 1 VOL/A-EG
§ 7 Abs. 9 Satz 2 VOL/A-EG
§ 7 Abs. 13 VOL/A-EG
§ 9 Abs. 4 VOL/A-EG
§ 19 Abs. 6 VOL/A-EG
§ 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A
§ 50 Abs. 2 GKG