Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-11-12, Aktenzeichen OVG 12 B 35.18
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2019:1112.OVG12B35.18.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 25. Juli 2017 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H. des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v. H. des jeweiligen Vollstreckungsbetrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Zuteilung weiterer kostenloser Emissionsberechtigungen für die Zuteilungsperiode 2013 bis 2020.
Sie stellt am Standort W... unter anderem Methylmethacrylat, einen Rohstoff für die Acrylglasherstellung, und Methacrylsäure her. Hierfür benötigt sie konzentrierte Schwefelsäure. Als Abfallprodukt fällt mit Wasser, Ammoniumsulfat und organischen Kohlenstoffverbindungen verunreinigte Schwefelsäure an. In der streitbefangenen Anlage „..., die aus zwei Schwefelsäurespaltanlagen besteht, wird – im sog. „Stevens-Verfahren“ – die Spaltsäure im Wege thermisch-reduktiver Säurespaltung gespalten, sodann zu reiner Schwefelsäure aufgearbeitet und dann wieder dem Acrylglasherstellungsprozess zugeführt.
Im Zuteilungsantrag vom 23. Januar 2012 beschreibt die Klägerin ihre Produktion wie folgt:
„Verfahrensbeschreibung(…) Das für die Spaltung benötige Heizöl S wird unter speziellen auf das Verfahren zugeschnittenen Bedingungen im oberen Drittel des Spaltreaktors eingebracht. Die zugegebene Verbrennungsluft wird so bemessen, dass nur ein geringer O2-Überschuss resultiert, d.h. der Spaltsprozess wird bei nahezu stöchiometrischen Bedingungen durchgeführt. In die dabei entstehenden Rauchgase (Temp. ca. 1800°C) wird die Spaltsäure von oben in die zylindrischen stehenden Spaltöfen eingedüst. Dabei erfolgt eine Verdampfung der Säure und durch die reduzierend wirkende Rauchgasatmosphäre eine Umwandlung des bei der Verdampfung gebildeten Schwefeltrioxids (SO3) in Schwefeldioxid (SO2). Die thermisch-reduktive Säurespaltung kann mit folgender Summengleichung beschrieben werden:
H2SO4 + CnH2n+2 + 1,5n*O2 + 5,64n*N2 -> SO2 + (n+2)*H2O + nCO2 + 5,64n*N2
Um einen optimalen Spaltgrad zu erzielen, wird die Prozesstemperatur ca. 1000°C am Spaltreaktorausgang eingestellt. Nach dem Spaltreaktor müssen die heißen Spaltgase in mehreren verfahrenstechnischen Schritten abgekühlt und gereinigt werden. Im ersten Schritt werden die Prozessgase mit Kaltluft in einem Wärmetauscher auf ca. 400° abgekühlt. (…) Nach dem Wärmeaustausch werden die Spaltgase (…) weiter abgekühlt (…). In der nachfolgenden Doppelkontaktanlage erfolgt die Konversion des SO2 zu SO3, das in drei Füllkörpertürmen absorbiert und als ca. 99%ige Schwefelsäure (Absorbersäure) bzw. Oleum (rauchende Schwefelsäure) abgegeben wird. (…)“ (Verwaltungsvorgang S. 33)
Die Aufspaltung der Schwefelsäure ist stark endotherm, benötigt also die Zufuhr von Energie. In den Spaltöfen werden Heizöl, Erdgas und thermisch verwertbare Reststoffe eingesetzt. Im Oktober 2013 wurde damit begonnen, die Befeuerung der Spaltöfen von Schweröl auf den Hauptbrennstoff Erdgas H umzustellen.
Im Klage- wie im Berufungsverfahren behauptet die Klägerin, die Verbrennung erfolge gezielt unterstöchiometrisch, um aus kohlenstoffhaltigem Material Kohlenmonoxid (CO) als Reduktionsmittel zu erzeugen. Die Spaltung erfolge in zwei Schritten, die zeitgleich in der Reaktionszone der Anlage abliefen. Die Spaltsäure (H2SO4) werde in die heißen Spaltreaktoren eingebracht. Dies erfolge durch Eindüsung in den dortigen Flamm- und Rauchgasbereich mit einer Temperatur von ca. 1.850 Grad. Sie werde im Wege einer Analyse gespalten in Schwefeltrioxid (SO3) und Wasser (H2O). In einer weiteren Analyse reduziere das in den Rauchgasen vorhandene Kohlenmonoxid (CO) das Schwefeltrioxid (SO3) zu Schwefeldioxid (SO2) und Kohlendioxid (CO2). Die gleichzeitig stattfindende Umwandlung von Kohlenmonoxid zu Kohlendioxid stelle eine Synthese dar. Zum Beweis dieser Vorgänge beruft sich die Klägerin auf ein im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegtes Gutachten der K... GmbH vom 26. Mai 2017.
Mit ihrem Zuteilungsantrag vom 23. Januar 2012 beantragte die Klägerin für die streitbefangene Anlage die Zuteilung von Emissionsberechtigungen für die Handelsperiode 2013 bis 2020. Der Antrag berücksichtigte als Hauptantrag ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen und dessen Zuordnung zu einem Sektor mit Verlagerungsrisiko (Carbon Leakage [CL] gefährdet), ohne zwischen Stoffströmen zu unterscheiden. Der Verifizierer wies in seinem Testat darauf hin, dass dieser Antrag auf der Rechtsauffassung der Klägerin beruhe. Hilfsweise beantragte die Klägerin die Zuteilung auf der Grundlage eines Zuteilungselements mit Wärme-Emissionswert (CL-gefährdet). Im Prüfbericht heißt es, von der Möglichkeit, die eingespeiste Brennstoffenergie in nicht-messbare Wärme (Brennstoff-Emissionswert) und messbare Wärme (Wärme-Emissionswert) aufzuteilen, werde abgesehen.
Die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) teilte der Klägerin mit Schreiben vom 19. März 2012 mit, eine Zuteilung auf der Grundlage eines Zuteilungselements mit Prozessemissionen sei wegen der Erzeugung messbarer Wärme in der Anlage nicht möglich. Die Klägerin hielt gleichwohl an ihrem Antrag fest.
Mit Bescheid vom 17. Februar 2014 teilte die DEHSt der Klägerin auf Grundlage eines Zuteilungselements mit Wärme-Emissionswert insgesamt 978.563 kostenlose Emissionsberechtigungen zu.
Den hiergegen am 13. März 2014 erhobenen Widerspruch, mit dem sich die Klägerin gegen die Ablehnung der Anwendung eines Zuteilungselements mit Prozessemissionen und die Anwendung des sektorübergreifenden Korrekturfaktors auf CL-gefährdete Anlagen wandte, wies die DEHSt mit Widerspruchsbescheid vom 9. September 2015 zurück. Die Voraussetzungen für eine Zuteilung für Prozessemissionen lägen nicht vor. Sowohl hinsichtlich der Wärme für die Herstellung der gereinigten Schwefelsäure als auch der Abwärme, die in das Wärmeverteilnetz W... abgegeben werde, handele es sich um messbare Wärme im Sinne des § 2 Nr. 6 der Zuteilungsverordnung 2020 (ZuV 2020), für die nur eine vorrangige Zuteilung für ein Zuteilungselement mit Wärme-Emissionswert in Betracht komme. Dessen ungeachtet sei eine Zuteilung für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen nur möglich, wenn der Hauptzeck des Kohlenstoffeinsatzes nicht die Wärmeerzeugung sei. Der Einsatz von Schweröl bzw. Erdgas diene jedoch der Bereitstellung von Wärme für die Spaltreaktion. Vorliegend nehme das kohlenstoffhaltige Material nicht an der Reaktion teil. Entgegen der Behauptung, eine Emissionsminderung durch Brennstoffwechsel sei nicht möglich, habe in der Anlage tatsächlich ab 2013 sukzessive ein Wechsel des Brennstoffs von Schweröl zu Erdgas stattgefunden, wodurch es zu einer Minderung von Kohlendioxidemissionen gekommen sei.
Hiergegen hat die Klägerin am 7. Oktober 2015 Klage erhoben. Hinsichtlich der Anwendung des sektorübergreifenden Korrekturfaktors hat sie mit Schriftsatz vom 20. Februar 2017 die Klage zurückgenommen und erstinstanzlich zuletzt eine Verpflichtung der Beklagten zur Zuteilung weiterer 688.496 kostenloser Emissionsberechtigungen für die Zuteilungsperiode 2013 bis 2020 beantragt.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 25. Juli 2017 abgewiesen. Ob eine Hierarchie der sog. Fall-Back-Zuteilungsmethoden bestehe, wie die Beklagte meine, könne dahinstehen. Denn die Voraussetzungen des § 2 Nr. 29 Buchst b dd ZuV 2020 für die Annahme eines Zuteilungselements mit Prozessemissionen seien nicht erfüllt. Hauptzweck der chemischen Reaktion sei die Aufspaltung der Spaltsäure und nicht die Erzeugung von Kohlendioxid. Nach dem Wortlaut der Norm müssten Kohlendioxidemissionen aus dem Prozess der chemischen Synthese resultieren, also aus einer kausal vorgelagerten chemischen Synthese hervorgehen. Zutreffend nenne das Guidance Document Nr. 2 der Europäischen Kommission als Beispiele für chemische Synthesen im Sinne der Norm nur solche Verfahren, in denen das erzeugte Produkt selbst durch eine chemische Synthese entstehe, nämlich die Herstellung von Acrylsäure, Acetylen, Acrylnitril und Formaldehyd. Ließe man ausreichen, dass sich im Rahmen einer Reduktion als Abfallprodukt aus Kohlenmonoxid Kohlendioxid bilde, führe dies zu einer nicht absehbaren Ausweitung des Anwendungsbereichs der Vorschrift, weil damit jeder Prozess erfasst sei, in dem Kohlenmonoxid als Reduktionsmittel eingesetzt werde. Zu bedenken sei, dass eine Oxidation von Sauerstoff bei allen Arten der Verbrennung von kohlenstoffhaltigen Stoffen unter ausreichender Zufuhr von Luftsauerstoff dazu führe, dass Kohlendioxid synthetisiert werde. Damit würde das Tatbestandsmerkmal der „chemischen Synthesen“ völlig konturenlos. An der späteren Synthese des Schwefeldioxids zu Schwefeltrioxid und sodann zu (gereinigter) Schwefelsäure nehme kein kohlenstoffhaltiges Material teil, so dass daraus keine Kohlendioxidemissionen resultierten.
Zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung macht die Klägerin geltend:
Maßgeblich für die Berechtigung des geltend gemachten Anspruchs sei allein das Unionsrecht, nicht die Zuteilungsverordnung 2020. Dies ergebe sich bereits aus § 9 Abs. 1 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes 2011 (TEHG 2011), der allein auf die Emissionshandelsrichtlinie 2003/87/EG (EHRL) und den Beschluss der Kommission vom 27. April 2011 (Beschluss 2011/278/EU) verweise. Dieser sehe abschließende Regeln für die kostenlose Zuteilung von Emissionsberechtigungen vor.
Die Voraussetzungen für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen nach Art. 3 Buchst. h Ziff. iv Beschluss 2011/278/EU bzw. § 2 Nr. 29 Buchst. b dd ZuV 2020 seien erfüllt. Ein Zuteilungselement mit Produkt-Emissionswert liege nicht vor. Die Kohlendioxidemissionen in der Anlage resultierten aus einer chemischen Synthese, bei der das kohlenstoffhaltige Material an der Reaktion teilnehme und deren Hauptzweck nicht die Wärmeerzeugung sei. Durch eine gesteuerte unvollständige Oxidation der Brennstoffe werde Kohlenmonoxid erzeugt. Dieses diene als Agens zur Reduktion des aus der thermischen Spaltung der Schwefelsäure entstandenen Schwefeltrioxids.
Irrig nehme das Verwaltungsgericht an, eine chemische Synthese im Sinne der genannten Normen liege nur vor, wenn neben dem Kohlendioxid auch ein weiterer Stoff aus der Synthese resultiere und dies gerade ihr Hauptzweck sei. Der Wortlaut der Regelung verlange dies nicht. Ein Vergleich mit den ebenfalls unter Art. 3 Buchst. h Beschluss 2011/278/EU aufgelisteten Prozessen mache deutlich, dass es nicht auf die Herstellung eines weiteren Stoffs oder Produkts als unmittelbare Folge einer Synthese ankomme. Auch Sinn und Zweck der Norm streite für das Verständnis der Klägerin. Das Anlagenteil mit Prozessemissionen nach Art. 3 Buchst. h Beschluss 2011/278/EU berücksichtige Fälle, bei denen die Bestimmung einer Produkt-Benchmark nicht möglich gewesen sei und sich die Entstehung von Kohlendioxidemissionen bei den jeweiligen Prozessen nicht vermeiden lasse. Diese Erwägungen träfen auf die Prozesse in der streitbefangenen Anlage zu. Mit den verschiedenen Fallgruppen des Art. 3 Buchst. h Beschluss 2011/278/EU habe die Kommission einen weiten Auffangtatbestand geschaffen, der möglichst alle in Betracht kommenden Konstellationen erfassen solle. Die vom Verwaltungsgericht befürchtete Konturenlosigkeit des Synthesebegriffs sei nicht zu besorgen, weil die Tatbestandsvoraussetzungen der Norm dem entgegenwirkten, insbesondere ausgeschlossen werde, dass bloße Verbrennungsvorgänge erfasst würden, die vorrangig der Wärmeerzeugung dienten.
Hauptzweck der Synthese, aus der das Kohlendioxid resultiere, sei vorliegend nicht die Wärmeerzeugung, sondern die Herstellung reiner Schwefelsäure. Auf den Hauptzweck des eingebrachten Brennstoffes komme es nicht an, wie sich bereits aus dem Wortlaut des Art. 3 Buchst. h Ziff. iv Beschluss 2011/278/EU ergebe, da es grammatikalisch ansonsten „dessen Hauptzweck“ lauten müsse. Der Vergleich mit Art. 3 Buchst. h Ziff. v Beschluss 2011/278/EU stütze dieses Ergebnis. Auch teleologische Gründe stritten für dieses Verständnis. Der Normgeber beabsichtige, bei der Herstellung von Produkten, für die keine Produkt-Benchmark gefunden werden konnte, der Unvermeidbarkeit von Kohlendioxidemissionen aus bestimmten Prozessen Rechnung zu tragen.
Die eingesetzten Brennstoffe dienten sowohl der Bereitstellung der notwendigen Energie für den endothermen Spaltprozess als auch der Erzeugung des für die hierbei erfolgende chemische Synthese zwingend erforderlichen Kohlenmonoxids. Die Beklagte verkenne, dass das Kohlendioxid nicht durch die Spaltung der verunreinigten Schwefelsäure entstehe, sondern erst durch die Reduzierung des Schwefeltrioxids (SO3) mit Kohlenmonoxid (CO) synthetisiert werde. Tatsächlich fänden sämtliche Prozesse in der Anlage gleichzeitig statt, nämlich die endotherme Reaktion der Schwefelsäurespaltung und die exotherme Reaktion der Verbrennung der Energieträger mit der Erzeugung der reduzierenden Atmosphäre. Soweit in der Anlage durch eine Wärmerückgewinnungsanlage messbare Wärme gewonnen werde, handele es sich nicht um den Hauptzweck.
Die von der Beklagten ins Feld geführte Möglichkeit einer Reduzierung der Kohlendioxidemissionen durch die Verwendung emissionsärmerer Brennstoffe stehe dem gefundenen Ergebnis nicht entgegen. Die Zuteilungsregeln verfolgten einen pauschalierenden Ansatz, der im Einzelfall gegebene Möglichkeiten einer Emissionsreduzierung nicht berücksichtige. Schlussendlich werde bei der Klägerin auch im Fall eines Klageerfolgs weder eine Bedarfsdeckung noch einer Überallokation eintreten.
Der Anwendung des Zuteilungselements mit Prozessemissionen stehe nicht das Zuteilungselement mit Wärme-Emissionswert entgegen. Eine Hierarchie der Zuteilungselemente bestehe ausschließlich zwischen dem Zuteilungselement mit Produkt-Emissionswert einerseits und den drei gleichrangigen Fall-Back-Methoden andererseits. Entgegen der Beklagten werde im Übrigen in den Spaltöfen keine messbare Wärme erzeugt. Diese habe lediglich eine Zuteilung für die in das Dampfnetz eingespeiste Wärme vorgenommen, nicht auch für die zur Spaltung der Säure verwendete Wärme.
Zu Unrecht lasse das Verwaltungsgericht die grundrechtlichen Rügen unberücksichtigt. Wegen der unmittelbaren Wirkung des Beschlusses 2011/278/EU sei die geltend gemachte Rechtsverletzung am Maßstab der unionsrechtlichen Grundrechte zu prüfen, hier am Maßstab der Art. 20, 16 und 17 Grundrechtecharta (GRCh). Die Differenzierung des Verwaltungsgerichts zwischen chemischen Herstellungsverfahren, bei denen lediglich ein einziger Synthesevorgang zur gleichzeitigen Herstellung des Endproduktes und zur Entstehung des Kohlendioxids führe, und solchen, bei denen die Kohlendioxidentstehung auf einem vorgelagerten Synthesevorgang beruhe, verletze die Klägerin in ihrem Grundrecht auf Gleichbehandlung aus Art. 20 GRCh. Ferner greife die erstinstanzliche Sichtweise unverhältnismäßig in ihre unternehmerische Freiheit und ihr Eigentumsrecht ein. Die Versagung einer Zuteilung auf der Grundlage eines Anlagenteils mit Prozessemissionen habe für die Jahre 2013 bis 2017 zu einer Unterausstattung von ca. 50 % des Bedarfs geführt, obwohl in der Anlage bereits emissionsärmere Brennstoffe eingesetzt worden seien. Im erstinstanzlichen Verfahren sei unter Beweis gestellt worden, dass die chemischen Prozesse in der streitgegenständlichen Anlage nicht durch Verfahren mit einem geringeren Energieeinsatz ersetzt werden könnten. Die Nichterfassung eines hohen Emissionsanteils der Anlage stehe mit dem System der einheitlichen Zuteilungsregeln nicht in Einklang und sei unverhältnismäßig. Die Grundüberlegungen des Beschlusses 2011/278/EU beruhten auf der Vorstellung, dass eine Anlage, die zu den 10 % effizientesten Anlagen gehöre, an sich eine nach den Benchmarks orientierte kostenlose Zuteilung erhalte. Hierdurch solle die durch die Abgabepflicht auferlegte Belastung kompensiert und eine dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und der Wettbewerbsgleichheit genügende Übergangslösung gewährleistet werden. Durch die Festlegung der Produkt-Benchmarks und die Fall-Back-Methoden habe die Kommission eine umfassende und lückenlose Berücksichtigung emissionsverursachender Prozesse im Rahmen der kostenlosen Zuteilung erlaubt, was sich auch aus Erwägungsgrund 12 des Beschlusses ergebe. Die Zuteilung für Anlagenteile mit Prozessemissionen ziele auf eine kostenlose Zuteilung nach Maßgabe des tatsächlichen Emissionsverhaltens der jeweiligen Anlage. Die Zuteilung nach dem Wärme-Emissionswert trage dem nicht Rechnung.
Sollte der Senat Zweifel an dem dargelegten Verständnis des Beschlusses 2011/278/EU haben, regt die Klägerin die Einholung einer Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs an.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 25. Juli 2017 zu ändern und die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der Deutschen Emissionshandelsstelle vom 17. Februar 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. September 2015 zu verpflichten, der Klägerin zusätzlich 688.496 Emissionsberechtigungen für den Zeitraum 2013 bis 2020 zuzuteilen, soweit die Europäische Kommission diese Zuteilung nicht ablehnt sowie die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie meint, die nationalen Zuteilungsregelungen setzten die unionsrechtlichen Vorgaben vollständig um und seien daher der Zuteilung zugrunde zu legen.
Die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Zuteilung für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen gemäß Art. 3 Buchst. h Ziff. iv Beschluss 2011/278/EU bzw. § 2 Nr. 29 Buchst. b dd ZuV 2020 seien nicht erfüllt. Das Kohlendioxid entstehe in den Spaltöfen der Klägerin bei der thermischen Spaltung der verunreinigten Schwefelsäure als Ergebnis der Verbrennung des Kohlenstoffs in den Brennstoffen, folglich nicht im Rahmen einer Synthese, sondern im Rahmen einer Analyse. Es handele sich um eine thermisch-reduktive Säurespaltung. Die Reduzierung des Schwefeltrioxids zu Schwefeldioxid beruhe nicht auf der Synthese des Kohlenmonoxids zu Kohlendioxid; vielmehr laufe die Spaltreaktion auch ohne die Anwesenheit von Kohlenmonoxid als Reduktionsmittel ab. Die Klägerin trage selbst vor, durch unterstöchiometrische Verbrennung von Heizöl, Erdgas und anderen kohlenstoffhaltigen Materialien werde Kohlenmonoxid erzeugt, welches im Spaltreaktor mit Schwefeltrioxid zu Schwefeldioxid, Kohlendioxid und Wasser reagiere. Über den Gesamtprozess betrachtet liege mithin eine vollständige Oxidation des Kohlenstoffs aus den Brennstoffen vor. Bei der späteren Synthese des Schwefeldioxids zu Schwefeltrioxid und in der Folge zu (gereinigter) Schwefelsäure werde kein Kohlendioxid mehr produziert.
Die Einwände der Klägerin überzeugten nicht: Der Wortlaut des § 2 Nr. 29 Buchst. b dd ZuV 2020 erfordere, dass das Kohlendioxid aus einer Synthese resultiere. Zweck der Regelung sei es, Berechtigungen für Kohlendioxidemissionen zu gewähren, die unvermeidbare Folge einer solchen Synthese seien. Vorliegend resultiere das Kohlendioxid aus einer Analyse. Auch sei bei der streitigen Anlage durch einen Wechsel des Brennstoffs eine Reduzierung der Emissionen möglich. Zu Recht habe das Verwaltungsgericht nicht nur den Verbrennungsprozess betrachtet; notwendig sei, dass das Kohlendioxid aus einer kausal vorgelagerten chemischen Synthese hervorgehe. Andernfalls müsste für jede Produktion von Kohlendioxid, deren Hauptzweck nicht die Wärmeerzeugung sei, eine Zuteilung für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen gewährt werden, also für jeden Fall, in dem Kohlenmonoxid als Reduktionsmittel eingesetzt werde.
Die Zuteilung auf der Grundlage eines Zuteilungselements mit Wärme-Emissionswert entspreche dem ersten Hilfsantrag der Klägerin. Weitere Daten habe sie trotz eines Angebots der DEHSt nicht nachgeliefert. Es treffe nicht zu, dass die Beklagte bei der Zuteilung für messbare Wärme ausschließlich die in das Dampfnetz eingespeiste Wärme berücksichtigt habe. Die Zuteilungsentscheidung orientiere sich vielmehr an den Ausführungen des Prüfberichts zum ersten Hilfsantrag. Dieser beschreibe nachvollziehbar, dass die Klägerin ein Zuteilungselement mit Wärme-Emissionswert verwendet habe, in das unter anderem die am Spaltofen gemessene Abwärme und der rechnerisch ermittelte endotherme Energiebedarf eingehe. Die Zuteilung entspreche mithin dem Willen der Klägerin. Sie verkenne, dass das Verwaltungsgericht seine Entscheidung nicht auf eine Hierarchie der Zuteilungselemente gestützt habe. Die gerügte Verletzung von Grundrechten liege nicht vor.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakte sowie auf die die Klägerin betreffenden Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen, die vorgelegen haben und, soweit wesentlich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung des Senats gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
A. Die Klägerin hat ihren Verpflichtungsantrag unter die Bedingung gestellt, dass die Europäische Kommission die begehrte Mehrzuteilung von Emissionsberechtigungen nicht ablehnt. Trotz dieses bedingten Klageantrags ist die Klage zulässig. Der Senat hält an seiner gegenteiligen Rechtsprechung in den Urteilen vom 17. Mai 2018 (OVG 12 B 20.17 – juris Rn. 32 f. – und OVG 12 B 21.17) nach nochmaliger Prüfung nicht fest. Im Hinblick auf die fehlende Möglichkeit nationaler Gerichte, den Verzicht der Kommission auf eine Ablehnung der Mehrzuteilung durch das gerichtliche Urteil zu ersetzen (a. a. O. Rn. 30), ist bei auf die Zuteilung von Emissionsberechtigungen gerichteten Verpflichtungsklagen die außerprozessuale Bedingung ausnahmsweise hinzunehmen. Die damit einhergehenden Unsicherheiten über die Reichweite eines mit dem Antrag korrespondierenden Verpflichtungsausspruchs (a. a. O. Rn. 33) sind noch vertretbar, weil ein bloßes Schweigen der Kommission für den Bedingungseintritt nicht genügt, es vielmehr einer Billigung der Kommission entsprechend Art. 52 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EU) 389/2013 der Kommission vom 2. Mai 2013 (Registerverordnung 2013 – RegVO 2013) bedarf, obwohl Art. 11 Abs. 3 EHRL und Art. 15 Abs. 4 Beschluss 2011/278/EU keine Zustimmung verlangen, sondern lediglich das Ausbleiben einer Ablehnung. Verweigert die Kommission eine solche Billigung, obliegt es dem Anlagenbetreiber, nicht der DEHSt, die für den Bedingungseintritt erforderliche Billigung zu erstreiten.
B. Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Klägerin kann eine weitergehende als die erhaltene Zuteilung nicht beanspruchen, § 125 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.
Anspruchsgrundlage für den Anspruch auf Zuteilung kostenloser Emissionsberechtigungen ist § 9 Abs. 1 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes vom 21. Juli 2011 (BGBl. I S. 1475) in der zuletzt durch Gesetz vom 18. Juli 2017 (BGBl. I S. 2745) geänderten Fassung (TEHG 2011). Die durch Art. 1 Nr. 9 des Gesetzes zur Anpassung der Rechtsgrundlagen für die Fortentwicklung des Europäischen Emissionshandels vom 18. Januar 2019 (BGBl. I S. 37; TEHG 2019) geänderte Fassung des § 9 TEHG 2019 findet nach § 34 Abs. 2 Satz 2 TEHG 2019 erst auf Zuteilungen für die Zuteilungsperiode ab dem 1. Januar 2021 Anwendung.
Gemäß § 9 Abs. 1 TEHG 2011 erhalten Anlagenbetreiber eine Zuteilung von kostenlosen Berechtigungen nach Maßgabe der Grundsätze des Art. 10a Abs. 1 bis 5, 7 und 11 bis 20 EHRL und des Beschlusses 2011/278/EU der Kommission. § 10 TEHG 2011 ermächtigt die Bundesregierung dazu, die Einzelheiten der Zuteilung von kostenlosen Berechtigungen in einer Rechtsverordnung zu regeln. Diese hat mit dem Erlass der Zuteilungsverordnung 2020 (vom 26. September 2011, BGBl. I S. 1921, ZuV 2020) davon Gebrauch gemacht.
I. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine Zuteilung für ein Anlagenteil mit Prozessemissionen.
1. Sie macht geltend, ihr Anspruch bestimme sich nicht nach der Zuteilungsverordnung 2020, sondern ausschließlich nach dem Beschluss 2011/278/EU. Dies würde dessen unmittelbare Anwendbarkeit voraussetzen, die der Generalanwalt im Vorabentscheidungsersuchen C-577/16 (Trinseo) nicht für gegeben hielt (Schlussanträge des GA vom 14. Dezember 2017, CURIA Rn. 98 ff.), während der Gerichtshof diese Frage nicht beantworten musste (Urteil vom 28. Februar 2018, CURIA Rn. 29 und 75).
Einer Entscheidung dieser Frage bedarf es auch hier nicht. Denn eine inhaltliche Abweichung des § 2 Nr. 29 ZuV 2020 von Art. 3 Buchst. h Beschluss 2011/278/EU macht die Klägerin nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Ob § 3 Abs. 1 ZuV 2020 mit der Festlegung einer Rangfolge auch innerhalb der drei Fall-Back-Methoden über Art. 10 Abs. 2 Buchst. b Beschluss 2011/278/EU hinausgeht, kann dahinstehen (zukünftig eine solche Rangfolge bestimmend Art. 10 Abs. 2 der Delegierten Verordnung (EU) 2019/331 der Kommission vom 19. Dezember 2018, Amtsblatt der EU L 59/8 vom 27. Februar 2019; vgl. im Übrigen auch EuGH, Urteil vom 18. Januar 2018 – C-58/17 – juris Rn. 36: „letzte sogenannte „Fall-Back“-Methode“). Denn das Verwaltungsgericht hat zutreffend den geltend gemachten Anspruch nicht erst an § 3 Abs. 1 ZuV 2020 scheitern lassen, sondern bereits wegen des Fehlens der Voraussetzungen für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen nicht zuerkannt.
2. Gemäß § 2 Nr. 29 Buchst. b dd ZuV 2020 und Art. 3 Buchst. h Ziff. iv Beschluss 2011/278/EU handelt es sich um ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen bei einer Zusammenfassung von Kohlendioxid-Emissionen, die außerhalb der Systemgrenzen eines Zuteilungselements mit Produkt-Emissionswert auftreten und die aus chemischen Synthesen resultieren, bei denen das kohlenstoffhaltige Material an der Reaktion teilnimmt und deren Hauptzweck nicht die Wärmeerzeugung ist.
a) Notwendig ist danach eine chemische Synthese, bei der das kohlenstoffhaltige Material an der Reaktion teilnimmt. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat, sind bei sachgerechter Auslegung unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Regelung davon allein Fälle erfasst, in denen das zu produzierende Produkt oder Zwischenprodukt nur im Wege einer Synthese hergestellt werden kann, bei der das kohlenstoffhaltige Material an dieser Synthese teilnimmt und bei der zwangsläufig Kohlendioxid entsteht. Beispiele solcher Produktionsverfahren sind etwa die Herstellung von Acrylsäure, Acetylen (partielle Oxidation), Acrylnitril (Ammoxidation) oder Formaldehyd (partielle Oxidation/Dehydrierung) (vgl. Guidance Document n°2 on the harmonized free allocation methodology for the EU-ETS post 2012, S. 14, [zur Verwertbarkeit des Dokuments trotz fehlender Rechtsbindung etwa EuGH, Urteil vom 18. Januar 2018, a. a. O. Rn. 41] und in Übereinstimmung damit Leitfaden Teil 3b der DEHSt, S. 8). Es handelt sich hierbei um Produktionsschritte, bei denen die Entstehung von Kohlendioxid allein durch den Verzicht auf die Produktherstellung verhindert oder vermindert werden könnte, nicht etwa durch den Einsatz eines weniger Kohlendioxid erzeugenden Brennstoffs.
Für ein solches Verständnis streitet auch die Systematik der Zuteilungsregelungen. Sie berücksichtigen bei der Bestimmung sämtlicher Benchmarks (Produkt-, Wärme- und Brennstoff-Benchmark) jeweils lediglich den Brennstoff mit dem geringsten Kohlendioxidausstoß. Entgegen der Klägerin dient das Zuteilungselement mit Prozessemissionen nicht dazu, die Forderung des Einsatzes des klimafreundlichsten Brennstoffs dadurch zu konterkarieren, dass ungeachtet der Brennstoffwahl im Bezugszeitraum eine Zuteilung nach Maßgabe der historischen Emissionen erfolgt. Der Einwand der Klägerin, der Emissionsminderungsobliegenheit werde dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass von den Emissionen im Bezugszeitraum (Art. 9 Abs. 5 Beschluss 2011/278/EU) 3 % in Abzug zu bringen sind (Art. 10 Abs. 2 Buchst. b Ziff. iii Beschluss 2011/278/EU), geht fehl. Er vermag nicht zu erklären, warum bei den drei anderen Zuteilungsmethoden deutlich strengere Anforderungen an die Ausnutzung der Möglichkeit der die Reduzierung von Treibhausgasen gestellt werden und gerechtfertigt sein sollen. Es trifft nicht zu, dass das Zuteilungselement mit Prozessemissionen stets zur Anwendung gelangen soll, wenn eine Produkt-Benchmark nicht gebildet werden konnte. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist Art. 3 Buchst. h des Beschlusses 2011/278/EU, namentlich auch dessen Ziff. iv, entgegen der Klägerin nicht weit, sondern eng auszulegen (EuGH, Urteil vom 18. Januar 2018, a. a. O. Rn. 36).
Die Neufassung der Regelung in Art. 2 Abs. 10 Buchst. d der Delegierten Verordnung (EU) 2019/331 der Kommission vom 19. Dezember 2018 bestätigt, dass es entscheidend auf eine Synthese des zu bearbeitenden Ausgangsstoffs ankommt. Danach liegt ein Anlagenteil mit Prozessemissionen vor, wenn Kohlendioxidemissionen direkt und unmittelbar aus chemischen Synthesen von Produkten und Zwischenprodukten resultieren, bei denen das kohlenstoffhaltige Material an der Reaktion teilnimmt und deren Hauptzweck nicht die Wärmeerzeugung ist. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass mit der Einfügung der Worte „direkt und unmittelbar“ sowie „von Produkten und Zwischenprodukten“ das bisherige Recht geändert und nicht lediglich klar gestellt werden sollte. Im Gegenteil stimmen die im aktuellen Guidance Document n°2 on the harmonized free allocation methodology for the EU ETS post 2020 dem Zuteilungselement i. S. d. Art. 2 Abs. 10 Buchst. d der Delegierten Verordnung (EU) 2019/331 zugeschriebenen Produkte und Produktionsverfahren (S. 23) vollständig mit den bisherigen Beispielen überein.
b) Daran gemessen liegt eine Synthese i. S. d. § 2 Nr. 29 Buchst. b dd ZuV 2020 bzw. Art. 3 Buchst. h Ziff. iv Beschluss 2011/278/EU nicht vor.
Ausweislich des von der Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegten Gutachtens der K... GmbH vom 26. Mai 2017 erfolgt die „Reduktion der Schwefelsäure in Schwefeldioxid“ in zwei Stufen:
H2SO4 + ∆H → SO3 + H2O (thermische Spaltung)SO3 + CO → SO2 + CO2 (Reduktionsreaktion)
Die Aufspaltung der (verunreinigten) Schwefelsäure in Schwefeltrioxid (SO3) und Wasser (H2O) stellt eine Analyse dar, keine Synthese. Gleiches gilt für die Umwandlung von Schwefeltrioxid (SO3) in Schwefeldioxid (SO2). Die einzige – von der Klägerin behauptete und vom Senat unterstellte – Synthese, an der kohlenstoffhaltiges Material teilnimmt, findet bei der Umwandlung des Kohlenmonoxids zu Kohlendioxid statt. Hierbei handelt es sich jedoch nicht um die Herstellung eines Produkts oder Zwischenprodukts, sondern um die vollständige Verbrennung des (nach dem Vortrag der Klägerin) zunächst nur unvollständig oxidierten Kohlenmonoxids. Als Zwischenprodukt lässt sich allenfalls das Schwefeldioxid ansehen, welches jedoch im Wege einer Analyse entsteht.
Ob die Behauptung der Beklagten zutrifft, das Kohlenmonoxid gehe keine unmittelbare Reaktion mit dem Schwefeltrioxid ein, sondern entstehe durch Verbrennung (CO+½O2 → CO2), während die Umwandlung von Schwefeltrioxid (SO3) zu Schwefeldioxid (SO2) bereits aufgrund einer thermischen Spaltung erfolge, bedarf nach allem keiner (sachverständigen) Klärung.
c) Die Klägerin geht mit dem Hauptantrag ihres Zuteilungsantrags vom 23. Januar 2012 davon aus, sämtliche Kohlendioxidemissionen ihrer Spaltanlage seien solche i. S. d. § 2 Nr. 29 Buchst. b dd ZuV 2020 (vgl. Seite 1340 ff., insb. S.1403 und 1406 des Verwaltungsvorgangs). Der Verifizierer hat seinem Testat ausdrücklich zugrunde gelegt, es handele sich hierbei um das Rechtsverständnis der Klägerin (vgl. Seite 1366 und 1377 des Zuteilungsantrags).
Die Klage hat danach auch deshalb keinen Erfolg, weil die Klägerin entgegen § 3 Abs. 1 ZuV 2020 in ihrem Zuteilungsantrag nicht zwischen den Kohlendioxidemissionen unterschieden hat, die infolge der thermischen Spaltung der Schwelsäure entstehen, und denjenigen, die (ihrer Behauptung zufolge) durch die anschließende Reduktionsreaktion verursacht werden.
Sie geht selbst davon aus, dass zur Herstellung der für die anfängliche thermische Spaltung benötigten Temperatur von etwa 1.850°C Methan zu Wasser und Kohlendioxid (CH4 → 2 H2O + CO2 + ∆H) verbrannt wird (vgl. ihren Schriftsatz vom 25. Juli 2017, GA Blatt 185 ff.). Auch das Gutachten der K... GmbH vom 26. Mai 2017 geht davon aus, dass die notwendige thermische Energie für das Spalten der Schwefelsäure durch die Verbrennung von Erdgas, Heizöl oder anderen Brennstoffen erzeugt wird und bereits hierbei Kohlendioxid entsteht (CH4 + 2O2 → 2H2O + CO2 + ∆, S. 7 des Gutachtens). Selbst wenn man die Bildung des Kohlendioxids wiederum als Resultat einer Synthese ansehen wollte, ist alleiniger und mithin Hauptzweck einer solchen Synthese die Wärmeerzeugung, weshalb hierfür die Zuteilung für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen ausscheidet. Die Klägerin hätte daher jedenfalls für diesen Anteil der erzeugten Kohlendioxidemissionen gemäß § 3 Abs. 1 ZuV 2020 ein Zuteilungselement mit Wärme-Emissionswert oder ggf. mit Brennstoff-Emissionswert bilden müssen.
Angesichts des Umstands, dass Schwefeltrioxid bei Temperaturen zwischen 400 und 700°C zu Schwefeldioxid verfällt (vgl. etwa Mortimer/Müller, Basiswissen der Chemie, 8. Aufl., S. 415 zum umgekehrten Prozess), weshalb in der Anlage der Klägerin das zunächst gewonnene Schwefeldioxid vor der erneuten Synthese zu Schwefeltrioxid auf etwa 400°C abgekühlt werden muss, spricht im Übrigen vieles dafür, dass ein (großer) Teil des Schwefeltrioxids nicht infolge der Reaktion mit Kohlenmonoxid zu Schwefeldioxid umgewandelt wird, sondern infolge thermischer Spaltung ohne Zutun des Kohlenmonoxids entsteht, wie die Beklagte behauptet. Auch an dieser Stelle bedarf dies aber keiner weiteren (sachverständigen) Klärung.
Dass es nicht möglich gewesen wäre, zwischen den einzelnen Stoffströmen zu unterscheiden, hat die Klägerin weder im Zuteilungs- noch im gerichtlichen Verfahren nachvollziehbar dargelegt und ist auch sonst nicht ersichtlich. Sie kennt den Energiegehalt ihrer Brennstoffe und weiß, in welcher Menge sie diese einsetzen muss, um die für die thermische Spaltung erforderliche Temperatur zu erzeugen und aufrecht zu erhalten. Ebenso kennt sie die Menge zugeführter Luft, wenn sie im Klageverfahren (anders noch im Zuteilungsverfahren) behauptet, das Kohlenmonoxid werde durch eine gezielt unterstöchiometrische Oxidation der Brennstoffe erzeugt. Ihr Einwand, in der Brennkammer liefen sämtliche Prozesse zeitgleich ab, vermag daran nichts zu ändern.
Wollte man dessen ungeachtet, anders als der Senat, mit der Klägerin einen einheitlichen, nicht unterscheidbaren Prozess annehmen, wäre Hauptzweck der Synthese von Kohlenstoff zu Kohlendioxid die Wärmeerzeugung, denn ohne diese könnte nicht einmal der Spaltprozess in Gang gesetzt werden, der zur Gewinnung von Schwefeltrioxid führt. Es geht jedenfalls nicht an, allein auf den Zweck der Reduzierung des Schwefeltrioxids zu Schwefeldioxid abzuheben, diesen dann jedoch für sämtliche Verbrennungsprozesse in der Anlage als bestimmend anzusehen.
Gemäß § 9 Abs. 2 Satz 2 TEHG 2011 in Verbindung mit der im elektronischen Bundesanzeiger erfolgten Bekanntmachung nach § 9 Abs. 2 Satz 2 und § 23 Satz 5 TEHG 2011 vom 11. Januar 2011 waren Anträge auf Zuteilung von kostenlosen Emissionsberechtigungen für Anlagen bis zum 23. Januar 2012 zu stellen. Gemäß § 9 Abs. 2 Satz 4 TEHG 2011 besteht bei einem verspäteten Antrag kein Anspruch auf kostenlose Zuteilung. Die Regelung des § 9 Abs. 2 Satz 2 TEHG 2011 ist, auch unter Berücksichtigung des Äquivalenz- und Effektivitätsgrundsatzes, mit Unionsrecht vereinbar und hat zur Folge, dass eine nachträgliche Korrektur des Zuteilungsantrags nicht möglich ist (EuGH, Urteil vom 22. Februar 2018 – C-572/16 – INEOS Köln GmbH, CURIA Rn. 42 ff.). Die Klägerin kann daher die gebotene Unterscheidung in unterschiedliche Zuteilungselemente nicht mehr nachholen.
d) Der Klägerin steht auch ein Zuteilungsanspruchs aus § 2 Nr. 29 Buchst. b ff ZuV 2020 nicht zu; sie macht einen solchen auch nicht geltend. Danach kann ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen gebildet werden für die Zusammenfassung von Kohlendioxid-Emissionen, die außerhalb der Systemgrenzen eines Zuteilungselements mit Produkt-Emissionswert auftreten und aus einer chemischen oder elektrolytischen Reduktion von Halbmetalloxiden oder Nichtmetalloxiden wie Siliziumoxiden und Phosphaten resultieren. Auch ein solcher Anspruch könnte – wenn überhaupt – nur einen (geringen) Teil der gesamten Kohlendioxidemissionen der Anlage der Klägerin erfassen und hätte daher gleichfalls eine Unterscheidung in verschiedene Zuteilungselemente erfordert. Aus den zuvor (unter c) genannten Gründen kann die Klägerin eine solche Zuordnung nicht mehr vornehmen und ist jedenfalls eines etwaigen Anspruchs verlustig gegangen.
II. Auch kommt nach Ablauf der Antragsfrist eine Mehrzuteilung gemäß § 2 Nr. 27 ZuV 2020 für ein Zuteilungselement mit Brennstoff-Emissionswert nicht in Betracht, nachdem die Klägerin in ihrem Zuteilungsantrag bewusst auf eine gesonderte Zuteilung für nicht-messbare Wärme nach dem Zuteilungselement mit Brennstoff-Emissionswert verzichtet hat.
III. Aus den ins Feld geführten Unionsgrundrechten kann die Klägerin keinen über die ZuV 2020 und den Beschluss 2011/278/EU hinausgehenden Anspruch auf Zuteilung weiterer kostenloser Berechtigungen ableiten. Die Zuteilung von Emissionsberechtigungen für die vom Emissionshandel erfassten Anlagen wird abschließend in der Emissionshandelsrichtlinie 2003/87/EG und im Beschluss 2011/278/EU geregelt. Auch verletzen die hier streitentscheidenden Bestimmungen dieser Regelwerke die Klägerin nicht in ihren Grundrechten.
Die Rüge der Klägerin, eine Ungleichbehandlung gegenüber Anlagenbetreibern, die eine Zuteilung nach § 2 Nr. 29 Buchst. b dd ZuV 2020 bzw. Art. 3 Buchst. h Ziff. iv Beschluss 2011/278/EU erhalten, verletze sie in ihrem Grundrecht auf Gleichbehandlung aus Art. 20 GRCh, greift nicht durch. Danach sind alle Personen vor dem Gesetz gleich zu behandeln, d.h. vergleichbare Sachverhalte dürfen nicht unterschiedlich behandelt werden, es sei denn, dass eine Differenzierung objektiv gerechtfertigt wäre (vgl. Hölscheidt, in: Meyer/Hölscheidt, GRCh, 5. Aufl., Art. 20 Rn. 16 m.w.N. zur Rspr. des EuGH). Anders als beim Produktionsprozess der Klägerin folgen die Kohlendioxidemissionen bei den von Art. 3 Buchst. h Ziff. iv Beschluss 2011/278/EU erfassten Produktionsprozessen zwangsläufig aus der chemischen Synthese der Ausgangsstoffe, ohne dass die Möglichkeit bestünde, durch die Wahl eines anderen Brennstoffs den Ausstoß von Kohlendioxid zu minimieren oder zu verhindern. Es fehlt daher bereits an einem vergleichbaren Sachverhalt, jedenfalls wäre eine Ungleichbehandlung objektiv gerechtfertigt. Hinzukommt, dass die Klägerin ausweislich ihrer Antragstellung im Zuteilungsverfahren nicht lediglich beansprucht, für das aus der (unterstellten) Reduktion des Schwefeltrioxids resultierende Kohlendioxid eine Zuteilung nach Art. 3 Buchst. h Ziff. iv Beschluss 2011/278/EU zu erhalten, sondern für das aus sämtlichen Verbrennungsprozessen resultierende Kohlendioxid. Sie macht damit der Sache nach eine Besserstellung gegenüber denjenigen Anlagenbetreibern geltend, die eine Zuteilung ausschließlich für die in Art. 3 Buchst. h Ziff. iv Beschluss 2011/278/EU (abschließend und eng) bestimmten Synthesevorgänge erhalten können.
Ebenso wenig lässt sich feststellen, dass die Zuteilungsentscheidung der Beklagten zu einer Verletzung der Klägerin in ihren Grundrechten aus Art. 16 und 17 GRCh führt. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die nach der Emissionshandelsrichtlinie und dem Beschluss 2011/278/EU zu gewährenden kostenlosen Zuteilungen nicht ausreichend sind, um etwaige Eingriffe in die unternehmerische Freiheit und das Eigentumsrecht der Anlagenbetreiber in einer Art. 52 Abs. 1 und Art. 17 Abs. 1 Satz 3 GRCh genügenden Weise zu einem verhältnismäßigen Ausgleich zu bringen. In der Rechtsprechung des Europäischen Gerichts ist geklärt, dass angesichts der Notwendigkeit der Reduzierung von Treibhausgasen und unter Berücksichtigung des Verursacherprinzips die im Beschluss 2011/278/EU vorgesehenen Zuteilungsregeln für die Zuteilung von Zertifikaten auf der Basis der Produkt-Benchmark, der Wärme-Benchmark, der Brennstoff-Benchmark und der Prozessemissionen hierzu ausreichen, zumal Produktionsbereiche mit einem Verlagerungsrisiko von der Reduzierung der kostenlosen Zuteilung auf 30 % bis zum Jahr 2020 ausgenommen sind (EuG, Urteil vom 26. September 2014 – T-630/13 – DK Recycling, CURIA Rn. 52 ff.). Nichts anderes folgt daraus, dass das Anlagenteil mit Prozessemissionen entgegen der Klägerin nicht dazu dient, quasi als „Auffangzuteilungselement“ eine Zuteilung im Umfang von 97 % aller Kohlendioxidemissionen im Bezugszeitraum zu gewähren, sofern Zuteilungen nach den zwei weiteren „Fall-Back“-Methoden dahinter zurückbleiben (EuGH, Urteil vom 18. Januar 2018, a. a. O. Rn. 36). Dass die Klägerin von der Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat, für Stoffströme, für die eine Zuteilung nach dem Zuteilungselement mit Wärme-Emissionswert nicht in Betracht kommt, eine Zuteilung nach dem Zuteilungselement mit Brennstoff-Emissionswert zu beantragen, geht zu ihren Lasten. Desgleichen, dass sie im Zuteilungsantrag (trotz der offenbaren Bedenken des Verifizierers) auf die selbst bei einem weitergehenden Verständnis des Begriffs der Prozessemissionen erforderliche Unterscheidung zwischen Kohlendioxidemissionen, die infolge der unmittelbaren vollständigen Verbrennung des Kohlenstoffs entstehen, und solchen, die (nach ihrem Vortrag) aus der Reduktion des Schwefeltrioxids resultieren, verzichtet hat.
IV. Der Senat hat davon abgesehen, entsprechend der Anregung der Klägerin das Verfahren auszusetzen und dem Europäischen Gerichtshof die von ihr formulierten Fragen vorzulegen. Im Hinblick auf die bereits vorliegende Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Reichweite des Anlagenteils mit Prozessemissionen (Urteil vom 18. Januar 2018, a. a. O.) und die Klarstellung des Art. 2 Abs. 10 Buchst. d der Delegierten Verordnung (EU) 2019/331 hält der Senat die vorstehende Auslegung des Art. 3 Buchst. h Ziff. iv Beschluss 2011/278/EU für einen Acte-clair. Dessen ungeachtet kommt es im Hinblick auf die unzulängliche Bildung von Zuteilungselementen im Zuteilungsantrag der Klägerin und den damit verbundenen Anspruchsverlust auf die Vorlagefragen nicht entscheidungserheblich an.
V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.
BeschlussDer Streitwert für das Verfahren erster Instanz wird unter Änderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für den Zeitraum bis zur teilweisen Klagerücknahme auf 6.422.942,24 Euro festgesetzt, im Übrigen auf 5.569.932,64 Euro.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 4.144.745,92 Euro festgesetzt.
GründeDas Verwaltungsgericht hat seiner Streitwertfestsetzung nur 80 % des Werts der Emissionsberechtigungen zum Zeitpunkt der Klageerhebung (8,09 €/EB) zugrunde gelegt. Nach der Rechtsprechung des Senats rechtfertigt der Umstand, dass die Europäische Kommission eine mit dem Urteil zuerkannte Mehrzuteilung noch billigen müsste, eine Minderung des Streitwerts nicht (Beschluss des Senats vom 21. Februar 2019 – OVG 12 L 76.18 [den Prozessbevollmächtigten der Klägerin bekannt]). Der Senat hat deshalb von der Möglichkeit des § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG Gebrauch gemacht und die erstinstanzliche Wertfestsetzung geändert.
Zum Zeitpunkt des Eingangs des Zulassungsantrags am 29. August 2017 betrug der Abrechnungspreis 6,02 Euro pro Emissionsberechtigung, woraus sich bei 688.496 begehrten Berechtigungen die im Tenor genannte Summe ergibt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 TEHG
§ 10 TEHG 2011
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 34 Abs. 2 Satz 2 TEHG
§ 9 Abs. 1 TEHG 2011
§ 2 Nr. 29 ZuV 2020
§ 3 Abs. 1 ZuV 2020
§ 9 Abs. 2 Satz 2 TEHG 2011
§ 23 Satz 5 TEHG 2011
§ 9 Abs. 2 Satz 4 TEHG 2011
§ 2 Nr. 27 ZuV 2020
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 711 der Zivilprozessordnung
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 2 Nr. 6 der Zuteilungsverordnung

Zitierte Entscheidungen: 12 B 20.17
12 B 21.17
12 L 76.18