Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-05-25, Aktenzeichen 4 K 223.16
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2018:0525.VG4K223.16.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales mit Bescheiden vom 7. Juni 2016 getroffene Auswahlentscheidung rechtswidrig gewesen ist.
Die Gerichtskosten tragen der Kläger zu 7. und die Beklagte zu je ½. Die außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 1. – 6. trägt die Beklagte. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Kläger zu 1. bis 6. sind jeweils Vereinigungen der Arbeitgeber in der Pflegebranche, der Kläger zu 7. ist Geschäftsführer des Klägers zu 1. Die Kläger begehren die Feststellung, dass eine Auswahlentscheidung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales (BMAS) hinsichtlich der personellen Besetzung der Dritten Pflegekommission rechtswidrig gewesen ist.
Die Pflegekommission ist eine paritätisch besetzte Kommission zur Erarbeitung von Arbeitsbedingungen oder deren Änderung im Bereich der Pflegebranche nach § 12 Abs. 1 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes (AEntG). Sie soll die Belange sowohl privatwirtschaftlicher als auch kirchlicher Einrichtungen berücksichtigen und setzt sich nach § 12 Abs. 2 AEntG aus acht Mitgliedern zusammen, von denen jeweils zwei von den Gewerkschaften, die in der Pflegebranche tarifzuständig sind (Satz 2 Nr. 1), von den Vereinigungen der Arbeitgeber in der Pflegebranche (Satz 2 Nr. 2) sowie von der kirchlichen Dienstnehmer- (Satz 2 Nr. 3) und Dienstgeberseite (Satz 2 Nr. 4) empfohlen werden. Das BMAS benennt aufgrund dieser Vorschläge die acht Mitglieder der Pflegekommission sowie jeweils einen Stellvertreter. Die Pflegekommission beschließt nach § 12 Abs. 4 AEntG Empfehlungen zur Festsetzung von Arbeitsbedingungen für die Pflegebranche; danach löst sie sich von Gesetzes wegen auf (§ 12 Abs. 6 AEntG). Das BMAS kann sodann durch Rechtsverordnung gemäß § 11 AEntG bestimmen, dass die empfohlenen Arbeitsbedingungen für alle Arbeitgeber sowie Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen Anwendung finden, die unter den Geltungsbereich der Kommissionsempfehlung fallen.
Am 4. Januar 2016 machte das BMAS im Bundesanzeiger das Verfahren über das Vorschlagsrecht zur Benennung von Mitgliedern und stellvertretenden Mitgliedern der neu zu bildenden Dritten Pflegekommission nach § 12 AentG bekannt. Vorschlagsberechtigte wurden aufgefordert, Vorschläge für die Benennung geeigneter Mitglieder und stellvertretender Mitglieder innerhalb einer sechswöchigen Ausschlussfrist ab Bekanntmachung im Bundesanzeiger schriftlich einzureichen, ihre Vorschlagsberechtigung und die Eignung der vorgeschlagenen Personen zu begründen und ggf. ergänzende Unterlagen beizufügen. Für den Fall, dass mehr Vorschläge als zu benennende Mitglieder eingehen würden, kündigte das BMAS an, eine Auswahlentscheidung zu treffen. Die Ausschlussfrist lief am 15. Februar 2016 ab.
Die Kläger zu 1. bis 6. unterbreiteten mit Schreiben vom 11., 12. bzw. 15. Februar 2016 begründete Vorschläge, und dies sowohl gemeinschaftlich als auch jeder Kläger für sich gesondert. Sie alle schlugen hierbei den Kläger zu 7. als ordentliches Mitglied vor sowie eine Frau M..., Mitglied des Vorstands der Klägerin zu 4., als stellvertretendes Mitglied.
Des Weiteren unterbreiteten folgende Vereinigungen der Arbeitgeber in der Pflegebranche innerhalb der genannten Frist Vorschläge für die Mitglieder der Pflegekommission: Die V... machte namentliche Vorschläge für ein ordentliches und ein stellvertretendes Mitglied. Des Weiteren trug die B... vor, zwei Arbeitgeberverbände in der Pflegebranche als ihre Mitgliedsverbände zu vertreten, nämlich den Beigeladenen zu 1. und den A..., und schlug vor, die Beigeladenen zu 2. und zu 3. als Mitglieder zu berufen. Nachfolgend machten beide genannten Verbände noch eigene Vorschläge: Der Beigeladene zu 1. schlug vor, den Beigeladenen zu 2. als ordentliches Mitglied sowie einen Herrn M... als stellvertretendes Mitglied zu berufen. Der A... schlug vor, den Beigeladenen zu 3. als ordentliches Mitglied und einen Herrn B... als stellvertretendes Mitglied zu berufen.
Am 4. Februar 2016 forderte das BMAS die B... auf zu erklären, ob sie im Hinblick auf das Schreiben des Beigeladenen zu 1. und den angekündigten Personalvorschlag des A... an ihren Personalvorschlägen festhalte. Falls ja, wurde sie mit Blick auf den Ablauf der Ausschlussfrist um Übersendung der Vollmachten der von ihr vertretenen Arbeitgeberverbände bis zum 15. Februar 2016 gebeten. Eine Antwort erfolgte innerhalb dieser Frist nicht.
Mit Schreiben vom 29. Februar 2016 teilte das BMAS den vorschlagenden Verbänden mit, dass für den Bereich der Vereinigungen der Arbeitgeber in der Pflegebranche innerhalb der im Bundesanzeiger gesetzten Frist mehr Vorschläge eingegangen als zu besetzende Positionen vorhanden seien, so dass das BMAS eine Auswahlentscheidung treffen werde. In dem Schreiben wurden Kriterien dargestellt, anhand derer die Auswahlentscheidung getroffen werden solle – darunter insbesondere das Kriterium der Repräsentativität –, und zur Vorbereitung der Auswahlentscheidung weitere Sachverhaltsangaben und Unterlagen von den Verbänden erbeten. Insbesondere wurde darum gebeten, bis zum 8. April 2016 eine Liste derjenigen Mitglieder des Verbandes vorzulegen, die eine Mitgliedschaft mit Tarifbindung innehaben, sowie die aktuellste dem Verband vorliegende Zahl der von diesen Mitgliedern in der Pflegebranche beschäftigten Arbeitnehmer mitzuteilen.
Dem Beigeladenen zu 1. und dem A... teilte das BMAS mit Schreiben vom 29. Februar 2016 darüber hinaus mit, dass zeitlich vor ihren Vorschlägen das Schreiben der B... im BMAS eingegangen sei und dass sich diese Schreiben teilweise widersprächen. Auch lasse das Schreiben der B... nicht eindeutig erkennen, ob es sich um Vorschläge allein für eine ordentliche Mitgliedschaft der Kommission oder um Vorschläge für ein ordentliches und ein stellvertretendes Mitglied handele. Das BMAS ließ die beiden Arbeitgeberverbände wissen, dass es – wenn nicht bis zum 8. April 2016 eine abweichende Mitteilung erfolge – davon ausgehen werde, dass für beide allein der zeitlich spätere Vorschlag mit ihren beiden Schreiben maßgeblich sei. Mit Schreiben vom 5. April 2016 teilte die B... zugleich im Namen des Beigeladenen zu 1. und des A...mit, beide Verbände würden den Beigeladenen zu 2. als ordentliches und den Beigeladenen zu 3. als stellvertretendes Mitglied vorschlagen. Die bisherigen Vorschläge der beiden Verbände seien damit hinfällig und die beiden Verbände zögen ihre Vorschläge für die stellvertretenden Mitglieder zurück. Hierbei bezog sich die B...auf ein Gespräch mit einer Staatssekretärin des BMAS und die darin geäußerte Einschätzung, dass nur ein ordentliches und ein stellvertretendes Mitglied von diesen beiden Verbänden berufen werden könne. Beide Verbände bestätigten das Schreiben der B... mit Schreiben vom 8. April 2016 (Beigeladener zu 1.) bzw. 14. April 2016 (A...).
Die Anzahl der von den Mitgliedern der jeweiligen Verbände in der Pflegebranche beschäftigten Arbeitnehmer stellte sich nach den vom BMAS für glaubhaft gehaltenen Angaben der vorschlagenden Verbände sowie nach Abgleich mit den Informationen aus der amtlichen Pflegestatistik wie folgt dar: Die Mitglieder des Klägers zu 1. beschäftigten 29.841 Arbeitnehmer in der Pflegebranche; hinzu kamen weitere 5.270 Arbeitnehmer, die bei nicht tarifgebundenen Mitgliedsunternehmen („OT-Mitglieder/kooperative Mitglieder“) des Klägers zu 1. beschäftigt waren. Der Kläger zu 2. kam auf 1.411 Arbeitnehmer; der Kläger zu 3. auf 3.109 Arbeitnehmer und die Klägerin zu 4. auf 4.681 Arbeitnehmer. Letztere wollte bei sich weitere 7.710 Arbeitnehmer hinzugezählt wissen, die bei der T... beschäftigt waren; hierfür teilte sie dem BMAS mit Schreiben vom 8. April 2016 mit, die T... zu vertreten, und fügte eine entsprechende Vollmacht bei. Bei der Klägerin zu 5. waren 3.802 Arbeitnehmer in tarifgebundenen und weitere 231 Arbeitnehmer in nicht tarifgebundener Mitgliedsunternehmen sowie beim Kläger zu 6.835 Arbeitnehmer in tarifgebundenen und weitere 170 Arbeitnehmer in nicht tarifgebundenen Mitgliedsunternehmen beschäftigt. Die V...umfasste 38.192 Arbeitnehmer. Der Beigeladene zu 1. kam auf eine Anzahl von 41.605 Arbeitnehmern. Der A...hatte ursprünglich angegeben, etwa 42.000 Arbeitnehmer zu umfassen; da keine Präzisierung dieser Angabe nach Aufforderung erfolgte, berücksichtigte das BMAS den Vorschlag nicht.
Mit Bescheid vom 7. Juni 2016 ernannte das BMAS den Beigeladenen zu 2. zum ordentlichen Mitglied der Dritten Pflegekommission und den Beigeladenen zu 3. zum stellvertretenden Mitglied der Dritten Pflegekommission, jeweils auf Vorschlag der B...im Namen des A... und des Beigeladenen zu 1. vom 13. Januar 2016, konkretisiert durch Schreiben der B...vom 5. April 2016. Des Weiteren wurden auf den Vorschlag der V... die von ihr genannten Personen als ordentliches und stellvertretendes Mitglied berufen.
Mit Bescheiden vom selben Tag, per E-Mail am 14. Juni 2016 vorab versandt und später zugestellt, teilte das BMAS den Klägern mit, dass im Rahmen der Auswahlentscheidung zur Zusammensetzung der Pflegekommission weder die separaten Vorschläge noch der gemeinschaftliche Vorschlag der Kläger zu 1. bis 6. hätten berücksichtigt werden können und dass der Kläger zu 7. nicht zum ordentlichen Mitglied der Kommission benannt werde. Vielmehr würden die Vorschläge des Beigeladenen zu 1. und der V... berücksichtigt. Durch die Berufung der Beigeladenen zu 2. und 3. auf den Vorschlag des Beigeladenen zu 1. hin werde zudem im Ergebnis dem gleichlautenden Vorschlag des A...entsprochen. Zur Begründung führte das BMAS aus: Zwar hätten die Kläger zu 1. bis 6. form- und fristgerechte Vorschläge für die Besetzung der Pflegekommission eingereicht, die vorgeschlagenen Personen seien nach den glaubhaften Angaben der vorgeschlagenen Verbände auch geeignet für die Mitarbeit in der Pflegekommission (im Sinne des § 12 Abs. 2 Satz 2 AEntG) und die vorschlagenden Organisationen seien als tariffähige Vereinigungen auch vorschlagsberechtigte Vereinigungen der Arbeitgeber in der Pflegebranche im Sinne des § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AEntG. Allerdings habe das BMAS bei seiner Auswahlentscheidung in analoger Anwendung von § 7 Abs. 2 Satz 1 AEntG im Rahmen einer Gesamtabwägung ergänzend zu den in § 1 und § 11 Abs. 2 AEntG genannten Gesetzeszielen (auch in Verbindung mit § 11 Abs. 2 des Elften Buches Sozialgesetzbuch – SGB XI) die Repräsentativität der vorschlagenden Verbände berücksichtigt. Dabei habe sie – die Behörde – in analoger Anwendung von § 7 Abs. 2 Satz 2 AEntG vorrangig auf die Zahl der tarifgebundenen oder zumindest nach der Art ihrer Mitgliedschaft grundsätzlich tarifwilligen Mitgliedsunternehmen der vorschlagenden Verbände abgestellt. Diese analoge Anwendung ergebe sich daraus, dass die Kommissionslösung für die Pflegebranche an die Systematik des AEntG anknüpfe. Da jedoch im Unterschied zu § 7 Abs. 2 AEntG kein Tarifvertrag erstreckt werden solle, sondern vielmehr die Verbände nach Maßgabe ihrer Bedeutung für die Pflegebranche an dem gesetzlichen Auftrag der Kommission teilhaben sollte, sei zur Ermittlung der Repräsentativität auf die vorgeschlagenen Organisationen selbst abzustellen. Daher sei die Zahl der Arbeitnehmer vorrangig, welche den tarifgebundenen oder zumindest nach der Art ihrer Mitgliedschaft im jeweiligen Arbeitgeberverband grundsätzlich tarifwilligen Arbeitgebern in der Pflegebranche nach § 10 AEntG beschäftigt würden (zahlenmäßige oder quantitative Repräsentativität). Ausgehend hiervon seien die Kläger zu 1. bis 6. im Vergleich zum Beigeladenen zu 1. und zur V...nicht hinreichend repräsentativ. Denn die Mitgliedsunternehmen des Beigeladenen zu 1. sowie der V... beschäftigten deutlich mehr Arbeitnehmer als die Kläger zu 1. bis 6. jeweils für sich genommen.
Es bestehe zunächst kein Anlass, deshalb von abweichenden Zahlenverhältnissen auszugehen, weil die Kläger zu 1., 5. und 6. auch die Zahlen der bei ihnen nicht in einer Mitgliedschaft mit Tarifbindung stehenden Mitgliedern mitgeteilt hätten. Denn zum einen seien, selbst wenn man diese zugrunde legte, die Arbeitnehmer-Zahlen des Beigeladenen zu 1. und der V...immer noch höher. Zum anderen scheide eine Berücksichtigung der bei OT-Mitgliedern/kooperativen Mitgliedern beschäftigten Arbeitnehmer aus Rechtsgründen aus, weil nach der Konzeption des AEntG regelmäßig, d.h. außerhalb der Pflegebranche, in Tarifverträgen enthaltene Arbeitsbedingungen durch staatliche Rechtsverordnung auf alle Arbeitgeber sowie Arbeitnehmer der betreffenden Branche erstreckt würden. Im Sonderfall der Pflegebranche entnehme der Verordnungsgeber die maßgeblichen Arbeitsbedingungen nicht einem Tarifvertrag, sondern dem Beschluss einer Kommission aus Branchenvertretern. Dennoch werde auch die Sonderlösung für die Pflegebranche durch die allgemein auf Tarifverträge ausgerichtete Systematik des AEntG bestimmt. Die Pflegebranche sei ebenso wie andere Branchen durch kollektiv ausgehandelte Regelungen der Arbeitsbedingungen geprägt, und zwar gleichermaßen durch Tarifverträge wie auch durch kirchenrechtliche Regelungen, die im sogenannten Dritten Weg zustande kämen. Für das kollektive Aushandeln von Arbeitsbedingungen seien im nicht-kirchlichen Bereich auf Arbeitgeberseite die tariffähigen Arbeitgebervereinigungen zuständig. Dem Charakter des Kommissionsmodells nach §§ 10 ff. AEntG als Tarifvertragsersatzlösung entspreche es, dass nur tariffähige Arbeitgebervereinigungen vorschlagsberechtigt seien und dass im Rahmen einer Auswahlentscheidung die Repräsentativität eines Verbandes auch nur von denjenigen seiner Mitgliedsunternehmen abgeleitet werden könne, die sich in einer Mitgliedschaft mit Tarifbindung befänden und damit zumindest grundsätzlich tarifwillig seien.
Des Weiteren könne nicht deshalb auf ein anderes Zahlenverhältnis abgestellt werden, indem die bei den Mitgliedsunternehmen beschäftigten Arbeitnehmer der Kläger zu 1. bis 6. zusammengerechnet würden. Bei einer Addition kämen die Kläger 1. bis 6. auf eine Gesamtzahl von 43.679 Arbeitnehmer in Pflegebetrieben. Dabei blieben zunächst die Arbeitnehmer der T... für die Klägerin zu 4. außer Betracht, da es sich bei dieser um einen eigenständigen Arbeitgeberverband handele, der innerhalb der im Bundesanzeiger gesetzten Ausschlussfrist keinen Vorschlag eingereicht habe und der nicht nachträglich durch eine Vertretungsanzeige die Ausschlussfrist umgehen könne. Aber auch im Übrigen komme eine Addition der Arbeitnehmer mehrerer Verbände nicht in Betracht, da das AEntG nicht dahingehend interpretiert werden könne, dass mehrere eigenständige, wenngleich auch in ihren Interessen gleichgerichtete Arbeitgeberverbände, die jeweils für sich genommen vorschlagsberechtigt seien, einen gemeinsamen Personalvorschlag abgeben könnten. Der Gesetzestext des § 12 AEntG schließe zwar einen derartigen gemeinsamen Vorschlag nicht explizit aus. Allerdings müsse nach Sinn und Zweck des § 12 AEntG auf die Repräsentativität des vorschlagenden Verbandes und nicht auf diejenige des Vorschlags abgestellt werden, da durch die Zuweisung des Vorschlagsrechts an den Verband die Legitimation der Kommission von dessen Repräsentativität abgeleitet werde. Das Kommissionsmodell der §§ 10 ff. AEntG sei verbandsbezogen und nicht personenbezogen ausgestaltet. Auch wenn die Kläger zu 1. bis 6. gleichgerichtete Interessen verfolgten und in ihren Zielen und Grundsätzen übereinstimmten, so behielten sie sich selbst den Abschluss von Tarifverträgen in der Pflegebranche vor und nähmen so für sich in Anspruch, einen relevanten Teil der in der Pflegebranche bestehenden (Arbeitgeber-)Interessen zu vertreten.
Die analog § 7 Abs. 2 AEntG heranzuziehenden Kriterien für die Auswahlentscheidung erschöpften sich allerdings nicht in der Zahl der von den Mitgliedsunternehmen beschäftigten Arbeitnehmer (quantitative Repräsentativität). Vielmehr ergebe sich aus dieser Norm, dass das BMAS eine Gesamtabwägung vorzunehmen habe. Bei dieser sei die zahlenmäßige Repräsentativität zwar das vorrangige Kriterium und ein gewichtiges Indiz, was aber dennoch widerlegbar sei. Vorliegend seien indes Anhaltspunkte für eine Widerlegung im Einzelfall nicht ersichtlich, insbesondere da der Abstand zwischen den (separat ausgewiesenen) Arbeitnehmer-Zahlen der Kläger zu 1. bis 6. auf der einen Seite und denjenigen des Beigeladenen zu 1. und der V... auf der anderen Seite besonders groß sei.
Mit ihrer am 13. Juli 2016 bei Gericht eingegangenen Klage wenden sich die Kläger gegen die Auswahlentscheidung der Beklagten. Zur Begründung tragen sie im Wesentlichen Folgendes vor: Die Beklagte habe ihnen die Wahrnehmung effektiven Rechtsschutzes gemäß Artikel 19 Abs. 4 des Grundgesetzes (GG) verweigert. Sie habe ihre Auswahlentscheidung sofort vollzogen und ihnen damit die Möglichkeit genommen, einstweiligen Rechtsschutz zu beantragen. Nach geltender Rechtsprechung seien nicht nur im Bereich des Beamtenrechts Konkurrentenklagen zulässig, sondern in allen Fällen, in denen Auswahlentscheidungen getroffen würden.
Sie seien in eigenen Rechten verletzt und insofern auch klagebefugt. Für die Kläger zu 1. bis 6. ergebe sich dies daraus, dass die Ablehnung eines Vorschlags gegenüber der vorschlagenden Organisation einen Verwaltungsakt darstelle, bei dem die vorschlagende Organisation einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung habe. Denn das Vorschlagsrecht nach § 12 Abs. 2 Satz 2 AEntG vermittle eine Einflussmöglichkeit auf die Zusammensetzung der Pflegekommission und damit auf die Erarbeitung von Arbeitsbedingungen und deren Änderung; diese Einflussmöglichkeit entfalle aber durch die Ablehnung des Vorschlags.
Die Ermessensentscheidung der Beklagten sei rechtswidrig. § 7 Abs. 2 Satz 1 AEntG sei entgegen der Auffassung der Beklagten nicht analog anzuwenden, da die §§ 3 ff. AEntG ausweislich § 4 AEntG ausdrücklich nicht für die Pflegebranche gölten. Auch aus den §§ 1 und 11 Abs. 2 AEntG folge nicht, dass sich die Auswahlentscheidung an der Repräsentativität der vorschlagenden Verbände zu orientieren habe. Selbst wenn die Repräsentativität der vorschlagenden Verbände zu berücksichtigen wäre, habe die Beklagte die Vorschläge nicht richtig gewürdigt. Zunächst sei es ermessensfehlerhaft, nur tarifgebundene oder nach Art ihrer Mitgliedschaft zumindest grundsätzlich tarifwillige Mitgliedsunternehmen zu berücksichtigen. Die konkrete Tarifbindung spiele nur in § 12 Abs. 1 AEntG eine Rolle; Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 der Vorschrift hingegen verwende den Terminus der Tarifvertragspartei hingegen nicht. Deshalb sei im Umkehrschluss davon auszugehen, dass Abs. 2 auf Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG rekurriere und die Vorschlagsberechtigung auf alle Vereinigungen der Arbeitgeber in der Pflegebranche – unabhängig von einer Tarifbindung – erweitere. Auch hätten der Beigeladene zu 1. und der A... im Gegensatz zu ihnen – den Klägern zu 1. bis 6. – gerade keine Tarifverträge abgeschlossen. Das von der Beklagten genannte Kriterium einer Art theoretischen Tarifbereitschaft finde weder in §§ 10 ff. AEntG noch in der Gesetzesbegründung eine Stütze. Zudem spreche das Fehlen von Tarifabschlüssen im Gegenteil eher für eine ablehnende Haltung gegen tarifliche Bedingungen; zumindest stehe es der von der Beklagten geforderten Repräsentativität entgegen, da eine tatsächliche Beeinflussungsmöglichkeit der Organisationen fehle. Bei den OT-Mitgliedsunternehmen der Kläger zu 1. bis 6. hingegen bestünde eine Vielzahl von tariflichen Regelungen der Arbeitsbedingungen, die sich inhaltlich vielfach an den Verbandstarifverträgen orientierten.
Die Rechtsauffassung der Beklagten führe zu einer erneuten Berücksichtigung ausschließlich der privaten und öffentlichen Arbeitgeberverbände (wie bereits in der Ersten und Zweiten Pflegekommission) und widerspreche so dem Grundsatz der Trägervielfalt, der auch aus § 11 Abs. 2 Satz 1 SGB XI folge. In Satz 3 der Vorschrift werde zudem das Subsidiaritätsprinzip formuliert, wonach freigemeinnützige Träger – wie die Kläger zu 1. bis 6. – sowie private Träger Vorrang gegenüber den öffentlichen Pflegeeinrichtungen hätten; auch die Nichtbeachtung dieses Prinzips stelle einen Ermessensfehler dar. Des Weiteren sei die V... gar keine Vereinigung von Arbeitgebern i.S.v. § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AEntG, sondern eine Spitzenorganisation, also eine Vereinigung von Arbeitgebervereinigungen i.S.v. § 2 Abs. 2 des Tarifvertragsgesetzes – TVG –; ähnliches gelte für die B..., die ihre Vorschläge im zweiten Schritt auch auf zwei Arbeitgeberverbände (den Beigeladenen zu 1. und den A...) aufgeteilt habe. Wenn man die V...aber doch als Vereinigung von Arbeitgebern im Sinne des AEntG ansehe, dann müsse dies für sie – die Kläger zu 1. bis 6. – gleichermaßen gelten. Denn sie hätten sich im vorliegenden Verwaltungsverfahren hinsichtlich ihrer gemeinsamen Vorschläge ebenfalls zu einer Vereinigung zusammengefunden. Hierfür sei keine bestimmte Rechtsform erforderlich; auch räume die Beklagte ein, dass die Kläger zu 1. bis 6. gleichgerichtete Interessen hätten. Die Beschäftigtenzahlen der Mitgliedsunternehmen bei den Klägern zu 1. bis 6. müssten deshalb zusammengerechnet werden. § 12 AEntG sei zudem nicht zu entnehmen, dass auf die Repräsentativität des vorschlagenden Verbandes und nicht auf diejenige des Vorschlags abzustellen sei. Des Weiteren müssten die Arbeitnehmer bei der T... einbezogen werden, selbst wenn diese kein satzungsmäßiges Mitglied der Klägerin zu 4. sei. Denn die Bevollmächtigung der Klägerin zu 4. stelle keinen eigenständigen Vorschlag dieser T...dar. Vielmehr sei die Klägerin zu 4. nur der Aufforderung der Beklagten zur Mitteilung weiterer für die Auswahlentscheidung berücksichtigenswerter Umstände nachgekommen.
Die Kläger haben ursprünglich beantragt, die ihnen gegenüber ergangenen Bescheide des BMAS vom 7. Juni 2016 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, sie unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden. Mit am 28. September 2016 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz haben sie zusätzlich beantragt, die beiden Bescheide des BMAS vom 7. Juni 2016 aufzuheben, mit dem der Beigeladene zu 2. und zu 3. als ordentliches und stellvertretendes Mitglied in die Dritte Pflegekommission berufen wurden. Zur Begründung tragen sie vor, dass die beiden Bescheide rechtswidrig seien, da der Berufung der Beigeladenen zu 2. und zu 3. kein fristgerechter ordnungsgemäßer Vorschlag einer vorschlagsberechtigten Vereinigung der Arbeitgeber in der Pflegebranche zugrunde liege. Denn der Beigeladene zu 1. und der A... hätten durch ihre Schreiben vom 8. bzw. 14. April 2016 ihre Benennungsvorschläge zurückgenommen. Bei dem Vorschlag der B... vom 5. April 2016, die Beigeladenen zu 2. und zu 3. zu ernennen, handele es sich um einen neuen Vorschlag, der nach Ablauf der Ausschlussfrist (15. Februar 2016) eingereicht worden sei. Dass es sich um einen neuen Vorschlag handele, folge u.a. daraus, dass die B...ausdrücklich auf eine Einschätzung der Staatssekretärin Bezug nehme. Selbst wenn die B... rechtzeitig einen Vorschlag unterbreitet haben sollte, so fehle ihr die Vorschlagsberechtigung nach § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AEntG. Die Klagefrist sei gewahrt, da ihnen – den Klägern – diese Bescheide nicht mit Rechtsbehelfsbelehrung zugestellt worden seien. Es bestünde auch ein Rechtsschutzbedürfnis, da für die von ihnen angestrebte Neubesetzung der Kommission die Berufung der Beigeladenen zu 2. und zu 3. aufgehoben werden müsse. Das Ermessen des Beklagten sei nunmehr auf Null reduziert, da mangels Vorschlags durch den Beigeladenen zu 1. bzw. den A... bzw. der B... nicht mehr Vorschläge als zu besetzende Stellen vorlägen.
Am 25. April 2017 hat die Dritte Pflegekommission, nachdem sie im Oktober 2016 ihre Arbeit aufgenommen hatte, Empfehlungen zur Festsetzung von Arbeitsbedingungen beschlossen. Die Empfehlungen der Kommission hat die Beklagte im Anschluss als Dritte Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Pflegebranche erlassen; sie trat am 1. November 2017 in Kraft und gilt bis zum 30. April 2020. Die Kläger setzen den Rechtsstreit im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage fort. Zur Begründung verweisen sie auf die Wiederholungsgefahr bei einer möglichen Auswahlentscheidung für die Vierte Pflegekommission.
In der mündlichen Verhandlung vom 15. Mai 2018 hat der Kläger zu 7. vor Stellung der Anträge seine Klage zurückgenommen.
Die Kläger zu 1. bis 6. beantragen nunmehr,
festzustellen, dass die vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales mit Bescheiden vom 7. Juni 2016 getroffene Auswahlentscheidung rechtswidrig gewesen ist.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung verweist die Beklagte auf den Inhalt der angefochtenen Verwaltungsentscheidung. Ergänzend trägt sie vor: Sie habe bei ihrer Auswahlentscheidung § 7 Abs. 2 AEntG analog heranziehen dürfen, da mangels expliziter Kriterien für die Auswahlentscheidung im Gesetz eine planwidrige Regelungslücke bestehe. Auch sei die Interessenlage vergleichbar, da das Vorschlagsrecht gem. § 12 Abs. 2 Satz 2 AEntG in der Pflegebranche die gleiche Funktion erfülle, die in den übrigen Branchen dem Antragsrecht nach § 7 AEntG zukomme, nämlich den betreffenden Organisationen die Mitgestaltung der Mindestlohnverordnung zu ermöglichen. Die dabei zugrunde zu legende Repräsentativität sei dabei nur ergänzend zu den Zielen den § 1 AEntG zu berücksichtigen und auch nicht ausschließlich quantitativ zu beurteilen. Diese Vorgaben habe sie beachtet. Insbesondere seien ihr bei der konkreten Feststellung der Repräsentativität keine Ermessensfehler unterlaufen. Die (aufgrund der Zahlenverhältnisse ohnehin unbeachtliche) Nichtberücksichtigung der OT-Mitgliedsunternehmen rechtfertige sich inhaltlich dadurch, dass das Kommissionsmodell als Tarifvertragsersatzlösung gedacht sei. Der Umkehrschluss der Kläger aus § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 („Vereinigungen der Arbeitgeber“) und Abs. 1 Satz 2 („Tarifvertragspartei“) AEntG verfange nicht, da beide Termini an § 2 TVG angelehnt seien, welcher die Tariffähigkeit behandele. Allerdings könne von den Vereinigungen auch nicht verlangt werden, dass bereits eine konkrete Tarifbindung bestehe, da sonst neue Vereinigungen – wie der erst 2015 gegründete Beigeladene zu 1. – nie die Antragsberechtigung erlangen könnten. Auch folge das Erfordernis einer konkreten Tarifbindung nicht aus § 7 Abs. 2 AEntG analog, da es lediglich bei § 7 AEntG direkt um die Erstreckung eines konkreten Tarifvertrags gehe, bei der analogen Anwendung jedoch lediglich um die Repräsentativität. Bei dieser Repräsentativität wiederum sprächen die Haustarifverträge der OT-Mitgliedsunternehmen der Kläger zu 1. bis 6. gegen deren Repräsentativität, da sie den Verbandstarif gerade nicht übernehmen wollten.
Es liege kein Verstoß gegen die Grundsätze der Trägervielfalt und der Subsidiarität vor. Sie habe bei der Besetzung der Dritten Pflegekommission erstmals einen Benennungsvorschlag der Kläger zu 1. bis 3. sowie 5. und 6. abgelehnt. Lediglich bei der ersten Pflegekommission sei ein Vorschlag der Klägerin zu 4. abgelehnt worden, da diese mit etwa 10.000 bei ihren Mitgliedsunternehmen in der Pflegebranche beschäftigten Arbeitnehmern eine deutlich geringere Repräsentativität aufgewiesen habe als die ... und der A..., deren Vorschläge berücksichtigt worden seien. Der Grundsatz der Trägervielfalt sei zu berücksichtigen, was sich aus § 7 Abs. 2 AEntG analog ergebe und nicht aus § 11 Abs. 2 AEntG. Da im Rahmen des § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AEntG lediglich zwei ordentliche Mitglieder der Kommission durch nicht-kirchliche Arbeitgebervereinigungen vorgeschlagen werden könnten, könnten – bei nicht trägerübergreifenden Verbänden – lediglich maximal zwei von drei Kategorien des § 11 Abs. 2 Satz 3 SGB XI (freigemeinnützig, privat und öffentlich) zum Zuge kommen. Auch könnten die nicht bedachten Interessengruppierungen nicht im Rahmen der Stellvertreterernennung berücksichtigt werden, da sonst die vertrauensvolle Zusammenarbeit der Kommission erschwert würde. Das Subsidiaritätsprinzip des § 11 Abs. 2 Satz 3 SGB XI gelte nur im Rahmen des SGB XI und nicht bei der Besetzung der Pflegekommission. Dass sie den Vorschlag der V...berücksichtigt habe, sei nicht zu beanstanden, da auch bei Spitzenorganisationen wie der V... nach § 2 Abs. 3 TVG das für die Vorschlagsberechtigung entscheidende Merkmal der Tariffähigkeit vorliege. Dem entspreche die Antragsberechtigung von Spitzenorganisationen als Tarifvertragspartei gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 AEntG. Ihr Vorgehen gegenüber der B... stehe nicht in Bezug zu dieser Thematik, da es sich dort um eine Klärung der widersprüchlichen Vorschläge gehandelt habe.
Eine Addition der Beschäftigtenzahlen der Kläger zu 1. bis 6. komme weiterhin nicht in Betracht. Denn die Antragsberechtigung verlange bei Vereinigungen von Arbeitgebern eine gewisse organisatorische Stabilität und Verstetigung, vergleichbar mit den Erfordernissen bei Vereinigungen gem. Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG bzw. § 2 Abs. 1 TVG. Ein bloß anlassbezogenes Zweckbündnis wie vorliegend reiche nicht aus. Entscheidend sei die Repräsentativität des Vorschlagenden, nicht die des Vorgeschlagenen, da analog § 7 Abs. 2 AEntG diejenigen Verbände mit der breitesten tarifpolitischen Verankerung zum Zuge kommen sollten. Deshalb stelle § 12 Abs. 2 Satz 2 AEntG auch keine besonderen Anforderungen an die vorgeschlagenen Personen. Es diene der Rechtssicherheit und Funktionsfähigkeit der Kommission, spontanen Zweckbündnissen kein gemeinsames Vorschlagsrecht einzuräumen. Es stehe den Klägern zu 1. bis 6. frei, sich in einer hinreichend gefestigten organisatorischen Form zusammenzuschließen. Des Weiteren scheide eine Hinzuzählung der T... aus, da ein ordnungsgemäßes Benennungsverfahren keinen Wettstreit um höhere Repräsentativität durch nachträgliches Unterschriftensammeln zulassen dürfe.
Der von ihr berücksichtigte Vorschlag des Beigeladenen zu 1. sei fristgemäß erfolgt. Denn der Beigeladene zu 1. habe sich spätestens durch Genehmigung vom 8. April 2016 wirksam durch die B...vertreten lassen. Die B...wiederum habe ihren ursprünglichen fristgerechten Vorschlag durch ihr Schreiben vom 5. April 2016 lediglich präzisiert. Selbst wenn es sich jedoch um einen neuen Vorschlag gehandelt haben sollte, wäre dieser innerhalb der von ihr eingeräumten Frist bis zum 8. April 2016 eingegangen, in der Angaben und Erklärungen nachgereicht werden konnten. Bei dieser Fristsetzung handele es sich um eine implizite Verlängerung der ursprünglichen Frist im Sinne von § 31 Abs. 7 VwVfG. Aufgrund der grundsätzlichen zu klärenden Rechtsfragen und der regelmäßigen Auflösung der Kommission vor gerichtlicher Klärung dieser Fragen sei ein Feststellungsinteresse zu bejahen.
Die Beigeladenen stellen keine Anträge. Sie schließen sich im Wesentlichen dem Vortrag der Beklagten an.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten (10 Hefter) verwiesen, welche vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Entscheidungsfindung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Soweit der Kläger zu 7. die Klage zurückgenommen hat, ist das Verfahren gem. § 92 Abs. 3 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. März 1991 – BGBl. I 1991, 689 –, zuletzt geändert durch Artikel 5 Abs. 2 des Gesetzes vom 8. Oktober 2017 – BGBl. I 2017, 3546 –, VwGO) eingestellt. Im Übrigen hat die Klage Erfolg.
I. Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet. Insbesondere ergibt sich aus § 2a Abs. 1 Nr. 5 des Arbeitsgerichtsgesetzes (in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Juli 1979 – BGBl. I 1979, 1036 –, zuletzt geändert durch Artikel 5 Abs. 4 des Gesetzes vom 8. Oktober 2017 – BGBl. I 2017, 3546) keine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte. Denn von dieser Norm sind nur Rechtsverordnungen nach § 7 oder § 7a AEntG umfasst, die dem dritten Abschnitt des Gesetzes entstammen; vorliegend ist allerdings die im vierten Abschnitt gesondert geregelte Pflegebranche betroffen, die von der Regelung im Arbeitsgerichtsgesetz nicht in Bezug genommen wird.
II.Die Klage ist zulässig. Sie ist als Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog hinsichtlich der Bescheide vom 7. Juni 2016 statthaft (zur Analogie im Fall der ursprünglichen Verpflichtungsklage s. Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 23. Aufl. 2017, § 113 Rn. 109). Denn die Kläger wenden sich gegen eine Auswahlentscheidung der Beklagten, die insbesondere in ihnen gegenüber ergangenen Verwaltungsakten zum Ausdruck gekommen ist, die ihnen eine begehrte Begünstigung versagen. Zunächst war hiergegen (jedenfalls) eine – von den Klägern auch erhobene – Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Var. 2 VwGO statthaft. Diese Verwaltungsakte haben sich aber nach Klageerhebung erledigt. Denn mit Beschlussfassung über die Empfehlungen am 25. April 2017 hat sich die Kommission nach § 12 Abs. 6 AEntG zugleich aufgelöst (uno actu, siehe dazu Thüsing, AEntG, 2010, § 12 Rn. 13; Koberski u.a., AEntG, 3. Aufl. 2011, § 12 Rn. 17) und die in den Bescheiden mitgeteilte ablehnende Auswahlentscheidung für die Besetzung der Dritten Pflegekommission zeitigt seither keine rechtlichen Wirkungen mehr (zur Definition der Erledigung nach st. Rspr. siehe Bundesverwaltungsgericht – BVerwG –, Beschluss vom 2. Juni 1993 – BVerwG 6 P 3.92 –, BVerwGE 92, 295 ff., juris Rn. 17). Die Umstellung des Klageantrags ist insoweit zulässig nach § 173 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 der Zivilprozessordnung (in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. Dezember 2005 – BGBl. I 2005, 3203; BGBl. I 2006, 431, BGBl. I 2007, 1781 –, zuletzt geändert durch Art. 11 Abs. 15 des Gesetzes vom 18. Juli 2017 – BGBl. I 2017, 2745 – ZPO) und ist nicht den Voraussetzungen des § 91 VwGO unterworfen.
Die Kläger zu 1. bis 6. sind nach § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Sie können geltend machen, durch die Auswahlentscheidung möglicherweise in eigenen Rechten verletzt zu sein. Bei Verteilungsentscheidungen im Rahmen einer Auswahl zwischen mehreren Bewerbern besteht ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung (siehe dazu Bundesverfassungsgericht – BVerfG –, Urteil vom 7. Oktober 2014 – 2 BvR 1641.11 –, BVerfGE 137, 108 ff., juris Rn. 103 u. 111). Den Klägern zu 1. bis 6. kommt jeweils als Vereinigungen der Arbeitgeber in der Pflegebranche nach § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AEntG ein Vorschlagsrecht hinsichtlich der Benennung von Mitgliedern der Pflegekommission zu. Als Kehrseite dieses Vorschlagsrechts kommt ihnen deswegen ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung durch die Beklagte zu. Dieser ist möglicherweise verletzt worden.
Die Kläger zu 1. bis 6. verfügen auch über ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Ein solches Interesse ist u.a. dann gegeben, wenn eine hinreichend bestimmte Gefahr besteht, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen ein gleichartiger Verwaltungsakt ergehen wird (st. Rspr., s. nur BVerwG, Beschluss vom 16. Oktober 1989 – BVerwG 7 B 108.89 –, juris Rn. 5). Wesentlich für die Beurteilung ist dabei, ob die angestrebte Klärung als Richtschnur für künftiges Verhalten von Bedeutung ist (Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 113 Rn. 141). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Dritte Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Pflegebranche auf Grundlage der Empfehlungen der streitgegenständlichen Dritten Pflegekommission gilt lediglich bis zum 30. April 2020. Es ist zu erwarten, dass in naher Zukunft eine Vierte Pflegekommission beantragt werden wird, um neue Empfehlungen zu erarbeiten, und dass eine ähnliche Vorschlagssituation auf Seiten der nicht-kirchlichen Arbeitgeber bestehen wird wie im vorliegenden Fall. Eine Klärung der Voraussetzungen für eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung im hiesigen Fall kann dabei als Richtschnur für die nächste Auswahlentscheidung dienen. Soweit die Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung darauf verwiesen haben, dass das AEntG gegebenenfalls reformiert werden und die Kommissionslösung abgeschafft werden soll, sind derartige Pläne noch nicht einmal im Ansatz umgesetzt.
Die Kläger zu 1. bis 6. kommt ein Rechtsschutzbedürfnis zu. Im Fall der Fortsetzungsklage deckt sich dieses bereits – wie hier – mit dem Fortsetzungsfeststellungsinteresse (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Dezember 2014 – BVerwG 8 B 47.14 –, juris Rn. 19; s. auch Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 113 Rn. 266). Das Rechtsschutzbedürfnis entfällt auch nicht etwa deshalb, weil die Kläger ihr Ziel gegebenenfalls sachgerechter durch Eilrechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO hätten erreichen können. Zwar hätte ein derartiger Antrag bei Stattgabe dazu führen können, dass ihr Personalvorschlag noch im Rahmen der Dritten Pflegekommission berücksichtigt worden wäre und ihr Begehren nicht erst – wie im hiesigen Hauptsacheverfahren – nachträglich überprüft worden wäre. Indes lässt die Nichteinlegung eines Eilrechtsbehelfs das Rechtsschutzbedürfnis für den Hauptsacherechtsbehelf nicht entfallen. Denn Art. 19 Abs. 4 GG gewährt einen Anspruch auf Rechtsschutz in der Hauptsache, nicht nur in einem Eilverfahren (BVerfG, Beschluss vom 3. März 2004 – 1 BvR 461.03 –, BVerfGE 110, 77 ff., Leitsatz 1, juris). Deshalb bejaht das BVerwG das auf eine Wiederholungsgefahr gegründete Rechtsschutzinteresse auch dann, wenn der Betroffene in zukünftigen Fällen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen kann (BVerwG, Urteil vom 26. Februar 2014 – BVerwG 6 C 1.13 –, juris Rn. 10 f.). Nichts anderes kann dann für die hiesige Konstellation gelten, bei der zuvor die Möglichkeit des Eilrechtsschutzes nicht wahrgenommen wurde. Auch dann müssen sich die Kläger im Hauptsacheverfahren nicht darauf verweisen lassen, dass sie diese Rechtschutzform hätten in Anspruch nehmen müssen.
Die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen liegen ebenfalls vor. Ein Vorverfahren war gem. § 68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Var. 1 VwGO nicht durchzuführen, da die Beklagte durch das BMAS als einer obersten Bundesbehörde gehandelt hat. Die Klagefrist der ursprünglichen Verpflichtungsklage nach § 74 Abs. 1 VwGO wurde gewahrt. Denn nachdem die Verwaltungsakte den Klägern jedenfalls nach dem 14. Juni 2016 zugestellt wurden, wurde die Klage mit Eingang am 13. Juli 2016 innerhalb der Monatsfrist eingereicht.
III. Die Klage der Kläger zu 1. bis 6. ist begründet. Die erledigten Verwaltungsakte sind rechtswidrig gewesen und haben sie in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog. Denn die Auswahlentscheidung zur Besetzung der Dritten Pflegekommission war ermessensfehlerhaft.
1. Die Beklagte hatte im Rahmen der Besetzung der Dritten Pflegekommission nach § 12 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 2 AEntG hinsichtlich der Vorschläge der Vereinigungen der Arbeitgeber eine Auswahlentscheidung zu treffen. Voraussetzung hierfür ist, dass fristgerecht mehr Vorschläge als Kommissionsplätze vorliegen (s. Kühn, in: Boecken/Düwell/Diller/Hanau, Gesamtes Arbeitsrecht, 2016, § 12 AEntG Rn. 8; Thüsing, Arbeitnehmer-Entsendegesetz, 2010, § 12 AEntG Rn. 7). Das war im Hinblick auf die Vorschläge der Arbeitgebervereinigungen i.R.d. § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AEntG der Fall. Bei diesen Vorschlägen handelt es sich um empfangsbedürftige Willenserklärungen, die der Beklagten innerhalb der von ihr gesetzten sechswöchigen Frist zugehen mussten, um Berücksichtigung zu finden. Die Frist endete gem. § 31 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. Januar 2003 – BGBl. I 2003, 102 –, zuletzt geändert durch Artikel 11 Abs. 2 des Gesetzes vom 18. Juli 2017 – BGBl. I 2017, 2745 –, VwVfG) mit Ablauf des 15. Februar 2016. Innerhalb dieser Frist gingen von folgenden Verbänden zu berücksichtigende Vorschläge ein: von den Klägern zu 1. bis 6. jeweils einzeln, von der V..., vom Beigeladenen zu 1. und vom A.... Bei den genannten Vereinigungen handelt es sich um Arbeitgebervereinigungen i.S.d. § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AEntG, denen aufgrund dieser Eigenschaft ein Vorschlagsrecht für die Mitglieder der Pflegekommission zukommt. Insbesondere ist die V... als tarifpolitischer Dachverband der kommunalen Verwaltungen und Betriebe in Deutschland gem. § 2 Abs. 3 des Tarifvertragsgesetzes (in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. August 1969 – BGBl. I 1969, 1323 –, zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 3. Juli 2015 – BGBl. I 2015, 1130 –, TVG) als Spitzenorganisation tariffähig, da der Abschluss von Tarifverträgen zu ihren satzungsgemäßen Aufgaben gehört. Der gemeinsame Vorschlag der Kläger zu 1. bis 6. war als solcher nicht zu berücksichtigen, da die von den Klägern zu 1. bis 6. ad hoc gegründete Interessengemeinschaft keine Arbeitgebervereinigung i.S.d. § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AEntG ist. Denn sie ist nicht als tariffähige Spitzenorganisation organisiert und hat kein Recht zum Abschluss von Tarifverträgen inne. Dies ist aber Voraussetzung für die Vorschlagsberechtigung im Sinne der Vorschrift. Dass der Wortlaut des § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AEntG die Eigenschaft als Tarifvertragspartei nicht noch einmal wie in § 12 Abs. 1 Satz 2 wiederholt, kann nicht darauf schließen lassen, dass es bei den Vereinigungen der Arbeitgeber in der Pflegebranche nicht um (potentielle) Tarifvertragsparteien gehen soll, d.h. um tariffähige Vereinigungen i.S.d. § 2 Abs. 1 TVG, die als Partei eines Tarifvertrags in Betracht kommen (Waas, in: Beck’scher Online-Kommentar Arbeitsrecht, 47. Edition, Stand: 1. März 2018, § 2 TVG vor Rn. 1). Vielmehr ergibt sich aus der Systematik der Norm, dass sich die Antragsberechtigung aus Abs. 1 und die Vorschlagsberechtigung aus Abs. 2 entsprechen sollen (so auch Lakies, in: Däubler, Tarifvertragsgesetz, 4. Aufl. 2016, § 12 AEntG Rn. 3). Dieses Ergebnis wird durch die historische Auslegung gestützt, wo in der Begründung des Gesetzesentwurfs die beiden Absätze 1 und 2 des § 12 AEntG zusammen gedacht werden (a.a.O., S. 25: Dort wird im Abschnitt zu Abs. 1 Bezug genommen auf die – in Abs. 2 der Norm geregelten – Nummern 3 und 4).
Welcher konkrete Personenvorschlag des Beigeladenen zu 1. letztlich rechtswirksam eingereicht wurde – der ursprüngliche von ihm innerhalb der Sechswochenfrist genannte oder der später von der B... veränderte –, kann dahinstehen. Denn anders als die Kläger meinen, liegt jedenfalls keine nachträgliche Rücknahme des ursprünglichen Vorschlags durch den Beigeladenen zu 1. vor. Eine Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont gemäß §§ 133, 157 BGB analog ergibt, dass der Beigeladene zu 1. diese Rücknahme nur für den Fall ausgesprochen hat, dass der später veränderte Vorschlag durch die B..., die ihn vertrat, wirksam sein sollte. Selbst wenn die Beklagte unter Zugrundelegung des personell „falschen“ Vorschlags des Beigeladenen zu 1. Personen ernannt haben sollte, die dieser gar nicht rechtswirksam vorgeschlagen hat, so folgte daraus keine Rechtsverletzung der Kläger zu 1. bis 6.
2. Bei der von der Beklagten zu treffenden Auswahlentscheidung sind keine Ermessensfehler ersichtlich, soweit es um die Zugrundelegung des abstrakten Maßstabs geht, § 114 Satz 1 VwGO.
Zunächst durfte sie ermessensfehlerfrei als Maßstab für ihr Ermessen maßgeblich auf die Repräsentativität des vorschlagenden Verbandes nach dem Rechtsgedanken des § 7 Abs. 2 AEntG abstellen (quantitative Repräsentativität). Das AEntG enthält zwei Modi, Mindestlöhne (sowie weitere Arbeitsbedingungen) in bestimmten Branchen festzulegen: Nach §§ 3 ff. können – erstens – für Branchen wie das Baugewerbe (vgl. § 4 Nr. 1 AEntG) tarifvertraglich ausgehandelte Arbeitsbedingungen auf die gesamte Branche erstreckt werden, und nach §§ 10 ff. können – zweitens – die von der Pflegekommission empfohlenen Arbeitsbedingungen auf die Pflegebranche erstreckt werden. Die Sonderlösung in der Pflegebranche erklärt sich damit, dass die Arbeitsbedingungen in dieser Branche häufig nicht nur auf Tarifverträgen, sondern auch auf spezifischen kirchenrechtlichen Regelungen im Dritten Weg erfolgen, da Pflegeeinrichtungen in erheblichem Umfang in kirchlicher Trägerschaft liegen (s. die Begründung des Gesetzesentwurfs zum Arbeitnehmer-Entsendegesetz vom 21. Januar 2009, Deutscher Bundestag, 16. Wahlperiode, Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales, Drs. 16/11669, S. 24). Um diesen unterschiedlichen, verfassungsrechtlich gleichrangig geschützten Instrumentarien zur Gestaltung von Arbeitsbedingungen nebeneinander Rechnung tragen zu können, wurde die Kommissionslösung entwickelt. Deswegen setzt sich die Kommission hälftig aus Tarifvertragsparteien aus der Pflegebranche und hälftig aus Dienstgeber- und Dienstnehmerseite des kirchlichen Dritten Weges zusammen (Begründung des Gesetzesentwurfs, a.a.O., S. 25). § 7 AEntG gilt direkt nur für den ersten Modus, also für die branchenweite Erstreckung von tarifvertraglich ausgehandelten Arbeitsbedingungen, und nicht im Bereich der Pflegebranche. Nach seinem Abs. 2 Satz 1 ist bei der Entscheidung darüber, ob ein Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt wird, im Falle mehrerer konkurrierender Tarifverträge im Rahmen einer Gesamtabwägung insbesondere die Repräsentativität der jeweiligen Tarifverträge zu berücksichtigen. Hierfür ist nach Abs. 2 Satz 2 vorrangig auf die Zahl der von den jeweils tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigten und unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallenden Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen abzustellen sowie auf die Zahl der jeweils unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallenden Mitglieder der Gewerkschaft, die den Tarifvertrag geschlossen hat. Die Voraussetzungen für die Übertragung dieses Rechtsgedankens im Rahmen der Auswahlentscheidung für die Pflegekommission gem. § 12 Abs. 2 AEntG liegen vor. § 12 Abs. 2 AEntG enthält keine ermessensleitenden Erwägungen für den Fall, dass mehr Vorschläge für Kandidaten als zu ernennende Kommissionsmitglieder eingehen. Die Interessenlage im Rahmen der Pflegekommission ist insoweit mit derjenigen aus § 7 AEntG vergleichbar, als es um die erste Hälfte der Kommissionsmitglieder geht, die sich aus Tarifvertragsparteien aus der Pflegebranche zusammensetzt (§ 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 AEntG) und die somit dem ersten Modus der branchenweiten Erstreckung von Arbeitsbedingungen aus den §§ 3 ff. AEntG entspricht. Nur wenn es um die zweite Hälfte der – kirchlichen – Kommissionsmitglieder ginge, müsste die Vergleichbarkeit verneint werden, weil es sich bei ihnen um eine pflegebranchenspezifische Besonderheit handelt (bejahend zu einer analogen Anwendung des § 7 Abs. 2 AEntG im Rahmen der Auswahlentscheidung zur Pflegekommission auch Thüsing, AEntG, 2010, § 12 AEntG Rn. 7).
Als Ausgestaltung des Repräsentativitätsmaßstabs hat die Beklagte ermessensfehlerfrei auch den Grundsatz der Trägervielfalt als abstrakten Maßstab für ihre Auswahlentscheidung zugrunde gelegt (qualitative Repräsentativität). Dies hat sie im Bescheid zumindest implizit dargetan, als sie auf „weitere Erwägungen“ im Rahmen der Gesamtabwägung verwiesen hat, die den rein zahlenmäßigen quantitativen Repräsentativitätsmaßstab ergänzen müssten. Der Grundsatz der Trägervielfalt kann dabei zum einen ebenfalls wie derjenige der quantitativen Repräsentativität auf den Rechtsgedanken des § 7 Abs. 2 AEntG gestützt werden, da diese Norm zum Ziel hat, eine Branche möglichst breit und unter Berücksichtigung aller dort vorhandenen Interessengruppen abzubilden. Des Weiteren lässt sich der Grundsatz der Trägervielfalt als Rechtsgedanken dem § 12 Abs. 4 Satz 1 AEntG entnehmen, wonach die Kommission ihre Empfehlungen unter Berücksichtigung unter anderem der in § 11 Abs. 2 AEntG genannten Ziele zu beschließen hat. Letztgenannte Norm verweist auf § 11 Abs. 2 des Elften Buches Sozialgesetzbuch – Soziale Pflegeversicherung (BGBl. I 1994, 1014 –, zuletzt geändert durch Artikel 9 des Gesetzes vom 18. Juli 2017 – BGBl. I 2017, 2757 –, SGB XI), in deren Satz 1 es heißt, dass im Rahmen der Sozialen Pflegeversicherung die Vielfalt der Träger von Pflegeeinrichtungen zu wahren sei. Die Pflegeeinrichtungen in Deutschland werden von privaten, öffentlichen und freigemeinnützigen Träger betrieben. Letztere setzen sich zusammen aus den Trägern der freien Wohlfahrtspflege – zu denen die Kläger zu 1. bis 6. zählen – sowie aus kirchlichen Trägern (vgl. Pflegestatistik 2015, Statistisches Bundesamt 2017, S. 10 ff.). Die Regelung des § 11 Abs. 2 Satz 1 SGB XI knüpft an die historisch gewachsene Situation eines Nebeneinanders von öffentlichen, freigemeinnützigen und privaten Pflegeheimen und Pflegediensten an. Deren Vielfalt, Selbstständigkeit, Selbstverständnis und Unabhängigkeit ist zu wahren und zu achten (so Pfitzner, in: Rolfs u.a., Beck’scher Online-Kommentar Sozialrecht, 47. Edition, Stand: 1. Dezember 2017, § 11 SGB XI Rn. 2). Die Vorschrift verfolgt damit eine sowohl dem Repräsentativitätsgrundsatz des § 7 Abs. 2 AEntG als auch dem Grundgedanken der gemischten Zusammensetzung der Pflegekommission aus § 12 Abs. 2 AEntG entsprechende Zielsetzung, nämlich eine möglichst breite Abbildung möglichst vieler betroffener Gruppen innerhalb der Pflegebranche. So betont auch die Begründung des Gesetzentwurfes die Verpflichtung des BMAS, bei Erlass der Verordnung die historisch gewachsene Situation des Nebeneinander von öffentlichen, freigemeinnützigen und privaten Pflegeheimen und Pflegediensten zu berücksichtigen (Begründung des Gesetzesentwurfs zum Arbeitnehmer-Entsendegesetz vom 21. Januar 2009, Deutscher Bundestag, 16. Wahlperiode, Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales, Drs. 16/11669, S. 25). Wenn sowohl bei Beschlussfassung durch die Kommission als auch bei Erlass der Verordnung die Vielfalt der Träger berücksichtigt werden soll, dann erscheint es zwingend, diese auch bereits im vorherigen Schritt zu berücksichtigen, nämlich bei Berufung der Pflegekommission. Im Rahmen des § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AEntG ist es bei den Vereinigungen der Arbeitgeber in der Pflegebranche also ermessensfehlerfrei, die Vielfalt hinsichtlich drei Kategorien an Trägern zu berücksichtigen (also private, öffentliche und diejenigen Träger der freien Wohlfahrtspflege, nicht hingegen die kirchlichen Träger, da diese unter § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 AEntG fallen).
Es ist ebenfalls ermessensfehlerfrei, dass die Beklagte nicht auf das Subsidiaritätsprinzip des § 11 Abs. 2 Satz 3 SGB XI (i.V.m. §§ 12 Abs. 4 Satz 1, 11 Abs. 2 AEntG) als (abstrakten) Maßstab im Rahmen der Auswahlentscheidung für die Pflegekommissionsmitglieder abgestellt hat. Denn aufgrund der unterschiedlichen Zielsetzungen und Regelungsbereiche scheidet eine Anwendung dieser Norm aus. Nach § 11 Abs. 2 Satz 3 SGB XI haben freigemeinnützige und private Träger Vorrang gegenüber öffentlichen Trägern. Hintergrund dieser Norm im Rahmen des SGB XI ist, dass soziale Einrichtungen wie z.B. Krankenhäuser oder Pflegeeinrichtungen von der öffentlichen Hand nur vorgehalten werden sollen, soweit die Versorgung nicht durch andere Träger sichergestellt ist (so Koch, in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, 97. EL, Dezember 2017, § 11 SGB XI Rn. 6). Diese Vorschrift betrifft also allein die Zulassung der Träger (Koch, a.a.O., Rn. 8). Sie hat damit eine andere Zielsetzung als das AEntG. Denn im Rahmen der Pflegekommission des AEntG kommt es nicht darauf an, welche Träger zugelassen werden, sondern es ist eine Auswahlentscheidung unter den bereits zugelassenen Trägerverbänden zu treffen.
3. Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs stellt sich die konkrete Auswahlentscheidung der Beklagten jedoch als ermessensfehlerhaft gem. § 114 Satz 1 VwGO dar (zur Verpflichtung der Beklagten, die Auswahl nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen, s. Kühn, Boecken u.a., Gesamtes Arbeitsrecht, 2016, § 12 AEntG Rn. 8). Denn indem sie die Arbeitnehmerzahlen der Kläger zu 1. bis 6. im Hinblick auf ihre gleichlautenden Vorschläge nicht addiert hat, hat sie den Maßstab der quantitativen Repräsentativität nicht richtig zur Anwendung gebracht. Sie hat verkannt, dass aus dem Rechtsgedanken des § 7 Abs. 2 AEntG folgt, dass bei gleichlautenden Vorschlägen mehrerer Verbände auf deren Gesamt-Repräsentativität abgestellt werden muss.
Dies ergibt die Auslegung der Normen des AEntG und insbesondere zur Errichtung der Pflegekommission: Vom Wortlaut her ist die Bildung einer ad hoc-Interessengemeinschaft und die Einreichung mehrerer gleichgerichteter Vorschläge durch vorschlagsberechtigte Verbände gem. § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AEntG zunächst nicht ausgeschlossen, insbesondere da die Formulierung im Plural („Vorschläge“) gehalten ist. Lediglich ein einzelner eigenständiger Vorschlag durch eine derartige Interessengemeinschaft ist nicht möglich, da ihr per se kein Vorschlagsrecht zukommt (siehe oben). Systematik und Gesetzesmaterialien sind bei der Auslegung unergiebig (so auch Thüsing, AEntG, 2010, § 12 Rn. 7). Sinn und Zweck von § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AEntG und insbesondere des hierfür relevanten Repräsentativitätsmaßstabs nach dem Rechtsgedanken des § 7 Abs. 2 AEntG sprechen jedoch für eine Addition der Arbeitnehmer. Denn Ziel der Vorschlagsregelung ist es, die jeweiligen Interessengruppen in der Pflegebranche möglichst breit abzubilden. Hierfür ist – wie bereits erläutert – die Anzahl der bei den relevanten Arbeitgebern angestellten Arbeitnehmer relevant. Denn es kommt auf die Anzahl der von den Arbeitgebern repräsentierten Arbeitsverhältnisse an, über welche die Zahl der Arbeitnehmer Auskunft gibt (nicht die Zahl der Arbeitgeber selbst, da ein Arbeitgeber zumeist mehrere Arbeitnehmer hat). Wenn sich mehrere Arbeitgeberverbände zusammentun, um die gleichen personellen Vorschläge zu unterstützen, dann bilden sie noch mehr Arbeitsverhältnisse ab und es kann von einer noch breiteren Repräsentativität der Vorschläge ausgegangen werden. Wenn die Beklagte meint, es komme nicht auf die Repräsentativität der Vorschläge, sondern der vorschlagenden Vereinigungen an sich an, so findet dieser Gedanke keine Stütze im Gesetz. Es widerspricht auch Sinn und Zweck des § 7 Abs. 2 AEntG, der möglichst viele Arbeitsverhältnisse abbilden möchte. Vor allem kommt es nicht auf die breiteste tarifpolitische Verankerung an, da im Fall der Pflegekommission gerade keine Erstreckung eines Tarifvertrags im Raum steht.
In der Kommentar-Literatur wird im Rahmen des Vorschlagsverfahrens nach § 12 Abs. 2 AEntG sogar davon ausgegangen, dass sich die Vorschlagsberechtigten auf gemeinsame Vorschläge verständigen sollen und dass das Ministerium auf eine derartige Verständigung hinwirken solle (Thüsing, AEntG, 2010, § 12 Rn. 7). Hier wird also stillschweigend vorausgesetzt, dass die gemeinsame Unterstützung gleichgerichteter Vorschläge möglich ist, was als wünschenswert beurteilt wird. Die Beklagte geht selbst davon aus, dass ein Zusammenschluss von mehreren Arbeitgebervereinigungen zulässig sein soll. Sie verlangt hierfür aber eine gewisse Verstetigung der Organisationsform wie im Rahmen des Art. 9 Abs. 3 GG. Indes ist bereits im Rahmen des Art. 9 Abs. 3 GG umstritten, ob sogenannte ad-hoc-Koalitionen nicht auch unter den Begriff der verfassungsrechtlichen Koalitionsbegriff fallen (verneinend beispielsweise Sachs, Grundgesetz, 8. Aufl. 2018, Art. 9 Rn. 56, allerdings auch mit Ausnahmen; bejahend dagegen Hensche, in Däubler u.a., Arbeitsrecht, 4. Aufl. 2017, Art. 9 GG Rn. 28; in diese Richtung auch BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 1991 – 1 BvR 779.85 –, BVerfGE 84, 212, juris Rn. 37; s. ausführlich Scholz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, 81. EL, September 2017, Art. 9 Rn. 192 m.w.N.). Zudem ist nicht klar, weshalb vorliegend eine derartige Verstetigung der Organisationsform erforderlich sein soll. Der Grund, warum im Rahmen von Koalitionen des Art. 9 Abs. 3 GG teilweise eine organisatorische Verstetigung verlangt wird, liegt vor allem darin, arbeitskampfpolitische Maßnahmen wie Streiks nur von Zusammenschlüssen als rechtmäßig anerkennen zu wollen, die auch auf den Abschluss eines Tarifvertrages zielen, und nicht sämtliche plötzlichen Arbeitskampfmaßnahmen von spontanen Zweckbündnissen hinnehmen zu müssen (dazu Scholz, a.a.O.). Vorliegend geht es aber gerade nicht um Arbeitskampfmaßnahmen und auch nicht darum, dass der betreffende Zusammenschluss einen Tarifvertrag abschließen soll. Vielmehr geht es lediglich um die gemeinsame Unterstützung eines Personenvorschlags. Die Pflegekommission tagt typischerweise nur über einen relativ kurzen Zeitraum hinweg (hier: knapp sieben Monate). Für die Ernennung der Kommissionsmitglieder genügt dabei die Einigung der Verbände über einen Personenvorschlag allein zum Zeitpunkt der Vorschlagseinreichung als Akt der Zusammenarbeit. Denn nach der Berufung der vorgeschlagenen Person durch das BMAS auch keine Abberufungsmöglichkeit o.ä. durch die einzelnen Verbände besteht, welche die Stabilität der Pflegekommission gefährden könnte. Deshalb liegt keine vergleichbare Situation vor, die das Erfordernis organisatorischer Verstetigung rechtfertigen würde. Hinzu kommt, dass – wie die Beklagte selbst mehrfach betont hat – die Kläger zu 1. bis 6. gleichgerichtete Interessen verfolgen, so dass auch insofern kein Zielkonflikt in der Person des von ihnen vorgeschlagenen Kommissionsmitglieds erkennbar ist.
Hätte die Beklagte den Repräsentativitätsmaßstab ermessensfehlerfrei angewandt, hätte sie die Anzahl der bei den Mitgliedsunternehmen der Kläger zu 1. bis 6. beschäftigten Arbeitnehmer addiert, was (bereits ohne Hinzuzählung der in den OT-Mitgliedsunternehmen sowie der bei der T... beschäftigten Arbeitnehmer) eine Anzahl von 43.697 Arbeitnehmern ergibt. Damit haben sie etwa 2.000 mehr Arbeitnehmer als der Beigeladene zu 1. und etwa 5.500 mehr Arbeitnehmer als die V.... Dies bedeutet, dass die Beklagte die Vorschläge der Kläger zu 1. bis 6. als am (quantitativ) repräsentativsten hätte einstufen müssen, den Vorschlag des Beigeladenen zu 1. folglich am zweitrepräsentativsten. Dass sie dies nicht getan hat, stellt einen Ermessensfehler i.S.d. § 114 Satz 1 VwGO dar.
Eine Korrektur dieses Ergebnis vor dem Hintergrund des Maßstabs der Trägervielfalt (qualitative Repräsentativität) wäre nicht vorzunehmen gewesen, da der Beigeladene zu 1. private Arbeitgeber vertritt und die Kläger zu 1. bis 6. freigemeinnützige Arbeitgeber, so dass zwei verschiedene Trägergruppen repräsentiert worden wären. Ebenfalls wäre keine Korrektur dieses Ergebnis dahingehend erforderlich gewesen, die weniger repräsentativen Vorschläge zumindest hinsichtlich der Stellvertreterbenennung zu berücksichtigen. Denn dies würde dem Zweck der Benennung von Stellvertretern widersprechen, da ein Mitglied der Kommission ansonsten befürchten müsste, dass bei seiner Verhinderung der einer anderen Interessengruppierung angehörende Stellvertreter gegensätzliche Positionen vertreten könnte, was auch den Arbeitsablauf der Entscheidungsfindung innerhalb der Kommission gefährden würde (a.A. Thüsing, AEntG, § 12 Rn. 7).
Vor diesem Hintergrund kann die Frage, ob die OT-Mitglieder/kooperativen Mitglieder der Kläger zu 1. bis 6. im Rahmen der quantitativen Repräsentativität zu berücksichtigen waren oder nicht, dahinstehen. Für eine derartige Berücksichtigung könnte zwar sprechen, dass es bei der Pflegekommissionslösung gerade nicht um die Erstreckung eines Tarifvertrages geht, sodass auch die nicht (potentiell) tarifgebundenen Mitgliedsunternehmen zur breiteren Verankerung eines Verbandes beitragen könnten; dagegen könnte wiederum die eingeschränkte Einflussmöglichkeit der OT-Mitglieder bei ihren Verbänden im Hinblick auf tarifpolitische Entscheidungen sprechen, die auch den Bereich der Kommissionszuständigkeit erfassen könnte (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22. April 2009 – 4 AZR 111.08 –, juris Rn. 29; s. auch Giesen, in: Beck’scher Online-Kommentar Arbeitsrecht, 47. Edition, Stand: 1. März 2018, § 3 TVG Rn. 3 f.). Jedoch wirkt sich die Frage vorliegend nicht aus: Bei der Addition der Kläger zu 1. bis 6. übersteigt deren Arbeitnehmer-Anzahl insgesamt bereits ohne die OT-Mitglieder/kooperativen Mitglieder die Anzahl der Arbeitnehmer sowohl des Beigeladenen zu 1. als auch der V.... Ebenfalls kann offen bleiben, ob die Arbeitnehmer der T... im Rahmen der Klägerin zu 4. richtigerweise unberücksichtigt geblieben sind, wofür vor dem Hintergrund der sonst ermöglichten Fristumgehung einiges spricht. Denn auch ohne Hinzuzählung dieser Arbeitnehmer führt die Addition der Kläger zu 1. bis 6. zu einer höheren Arbeitnehmer-Anzahl als beim Beigeladenen zu 1. und bei der V....
4. Die Kläger zu 1. bis 6. sind durch die rechtswidrige Auswahlentscheidung der Beklagten, die zur Ablehnung der Personenvorschläge der Kläger zu 1. bis 6. in den Bescheiden vom 7. Juni 2016 führte, auch in ihren Rechten verletzt. Denn dass ihre Vorschläge nicht berücksichtigt wurden, obwohl sie bei Ausübung pflichtgemäßen Ermessens hätten berücksichtigt werden müssen, stellt eine Verletzung ihres Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung hinsichtlich ihres Vorschlagsrechts aus § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AEntG dar.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 3, 155 Abs. 2, 159 VwGO, § 100 ZPO. Den Beigeladenen wurden keine Kosten auferlegt, da sie keinen Antrag gestellt haben. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO analog sowie § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
6. Die Berufung war nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zuzulassen. Eine derartige Berufungszulassung setzt voraus, dass die Rechtsstreitigkeit eine rechtliche oder tatsächliche Frage aufwirft, die im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts instanzgerichtlicher Klärung bedarf (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. April 1989 – 1 B 54/89 –, juris Rn. 9; s. auch Kopp/Schenke, 23. Aufl. 2017, § 124 Rn. 10 m.w.N.). Das ist hier nicht der Fall. Zwar kommt der Pflegekommission eine hohe politische Bedeutung zu, da auf ihre Empfehlungen hin allgemeinverbindliche Arbeitsbedingungen für die gesamte Pflegebranche in Deutschland hin erlassen werden können; da die Besetzung der Kommission entscheidend für deren Beschlussfassung ist, kommt der Frage nach der ermessensfehlerfreien Auswahlentscheidung dieser Besetzung insofern ebenfalls hohes politisches Gewicht zu. Indes folgt aus der politischen Bedeutung des Streitgegenstandes nicht die grundsätzliche Bedeutung i.S.d. genannten Norm. Vielmehr kommt es auf die rechtliche Bedeutung der zu klärenden Fragen an (vgl. aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur – verneinten – parallel gelagerten Frage, ob die wirtschaftliche Bedeutung für einen Beklagten zur grundsätzlichen Bedeutung führe: Beschluss vom 26. September 1978 – VI ZR 6/78 –, 1. Leitsatz, juris). Gegen das Vorliegen einer derartigen rechtlichen Bedeutung spricht aber entscheidend die Singularität der Pflegekommission. Denn es erscheint fragwürdig, ob die klärungsbedürftige Frage – hier diejenige nach der ermessensfehlerhaften Auswahlentscheidung im Rahmen der Besetzung der Pflegekommission – mit Auswirkungen über den Einzelfall hinaus in verallgemeinerungsfähiger Form beantwortet werden kann (zu dieser Voraussetzung Kopp/Schenke, a.a.O.; ebenso Wysk, Verwaltungsgerichtsordnung, 2. Aufl. 2016, § 124 Rn. 35: Voraussetzung der Bedeutung für eine Vielzahl von Fällen). Die Tatsache allein, dass auch in Zukunft Pflegekommissionen berufen werden, reicht hierfür nicht aus. Diese begründet lediglich das Fortsetzungsfeststellungsinteresse, führt aber noch nicht zu einer Verallgemeinerungsfähigkeit. Da das hiesige Verwaltungsgericht aufgrund der Zuständigkeitsregelung des § 52 Nr. 2 Satz 1 und 2 VwGO bei Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen (sowie dementsprechend auch – wie hier – bei Fortsetzungsfeststellungsklagen) bezüglich Verwaltungsakten des BMAS das örtlich allein zuständige Gericht ist, droht keine Rechtszersplitterung (s. zu dem dem Berufungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugrunde liegenden Ziel der Rechtseinheit ausführlich Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 4. Aufl. 2014, § 124 Rn. 127 ff.); vielmehr wird gerichtsintern bei gleich bleibendem Geschäftsverteilungsplan sogar die hiesig entscheidende 4. Kammer jeweils zuständig sein. Eine Divergenz der Rechtsprechung durch sich widersprechende Entscheidungen unterschiedlicher Verwaltungsgerichte ist insoweit schlichthin nicht denkbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 10 ff. AEntG
§§ 3 ff. AEntG
§§ 133, 157 BGB
§ 11 AEntG
§ 12 AentG
§ 10 AEntG
§ 12 AEntG
§ 4 AEntG
§ 7 AEntG
§ 1 AEntG
§ 2 TVG
§ 7a AEntG
§ 173 VwGO
§ 91 VwGO
§ 11 SGB XI
§ 3 TVG
§ 100 ZPO
§ 12 Abs. 2 AEntG
§ 12 Abs. 4 AEntG
§ 12 Abs. 6 AEntG
§ 12 Abs. 2 Satz 2 AEntG
§ 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AEntG
§ 7 Abs. 2 Satz 1 AEntG
§ 11 Abs. 2 AEntG
§ 7 Abs. 2 Satz 2 AEntG
§ 7 Abs. 2 AEntG
§ 1 und 11 Abs. 2 AEntG
§ 12 Abs. 1 AEntG
§ 11 Abs. 2 Satz 1 SGB XI
§ 11 Abs. 2 Satz 3 SGB XI
§ 2 Abs. 3 TVG
§ 12 Abs. 1 Satz 2 AEntG
§ 2 Abs. 1 TVG
§ 31 Abs. 7 VwVfG
§ 92 Abs. 3 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 264 Nr. 2 der Zivilprozessordnung
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 74 Abs. 1 VwGO
§ 12 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 2 AEntG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 4 Nr. 1 AEntG
§ 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 AEntG
§ 12 Abs. 4 Satz 1 AEntG
§ 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 AEntG
§ 12 Abs. 4 Satz 1, 11 Abs. 2 AEntG
§ 154 Abs. 3, 155 Abs. 2, 159 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 52 Nr. 2 Satz 1 und 2 VwGO
§ 2 Abs. 2 des Tarifvertragsgesetzes
§ 2a Abs. 1 Nr. 5 des Arbeitsgerichtsgesetzes
§ 31 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 2 Abs. 3 des Tarifvertragsgesetzes
Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 9 Abs. 3 GG
Art. 9 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 92, 295
BVerfGE 137, 108
BVerfGE 110, 77
BVerfGE 84, 212
6 P 3.92
2 BvR 1641.11
7 B 108.89
8 B 47.14
1 BvR 461.03
6 C 1.13
1 BvR 779.85
4 AZR 111.08
1 B 54/89
VI ZR 6/78