Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-08-12, Aktenzeichen 3 Sa 12/09

Tenor:
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 05.11.2008 - 14 Ca 4582/08 - teilweise abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 17,51 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 02.03.2009 zu bezahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
IV. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Der Kläger begehrt von der beklagten Kommune die Bezahlung von Differenzvergütung wegen einer von der Beklagten verwehrten Überleitung von dem Bundesmanteltarifvertrag für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G) in den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD).
2
Aufgrund eines Arbeitsunfalls konnte der Kläger, der seit 05.05.1986 bei der Beklagten als Arbeiter beschäftigt ist, seine bisherige Tätigkeit nicht weiter ausüben. Seit 01.02.1999 wird er daher als Alleinhandwerker im Bereich des Sozialamtes der Beklagten eingesetzt. Mit dieser Tätigkeit wurde er in Lohngruppe 5 des arbeitsvertraglichen in Bezug genommenen Rahmentarifvertrags zu § 20 Abs. 1 BMT-G eingruppiert. Davor war der Kläger in Lohngruppe 7a eingereiht und erhielt eine Vorarbeiterzulage.
3
Vor dem Inkrafttreten des TVöD zum 01.10.2005 bezahlte die Beklagte zuletzt an den Kläger ein Bruttoentgelt in Höhe von insgesamt 2.563,29 EUR, was dem aktuellen Monatstabellenlohn nach Lohngruppe 7a Stufe 8 zuzüglich der Vorarbeiterzulage entsprach. In den Lohnabrechnungen gliederte sie das Entgelt in einen Grundbetrag von 2.126,46 EUR (Grundbezüge der Lohngruppe 5 Stufe 8) zuzüglich einer Zulage zur Lohnstandssicherung von 436,83 EUR. Auch nach dem Inkrafttreten des TVöD sowie nach Erhöhung der Tabellenentgelte des TVöD zum 01.01.2008 sowie zum 01.01.2009 ließ die Beklagte diese Vergütung unverändert.
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Wegen des weiteren erstinstanzlichen unstreitigen und streitigen Vorbringens der Parteien einschließlich ihrer Rechtsansichten wird auf den nicht angegriffenen Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Bezug genommen.
5
Mit Urteil vom 05.11.2008 hat das Arbeitsgericht die auf Zahlung des Differenzlohns zwischen der Lohngruppe 5 Stufe 8 und der Entgeltgruppe 5 Stufe 6 sowie auf Zahlung des Leistungsentgelts für das Jahr 2007 gerichtete Klage abgewiesen. Das Arbeitsgericht vertrat die Auffassung, aufgrund der Protokollerklärung zum 3. Abschnitt des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-VKA) ergäbe sich, dass für die Bezüge des Klägers weiterhin das bisherige Tarifrecht und nicht der TVöD maßgebend geblieben sei.
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Gegen das dem Kläger am 28.11.2008 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts legte dieser mit beim Berufungsgericht am 12.12.2008 eingegangenem Schriftsatz Berufung ein und führte diese, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis 02.03.2009 verlängert worden war, mit am 24.02.2009 eingegangenem Schriftsatz aus.
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Der Kläger rügt eine fehlerhafte Rechtsanwendung des Arbeitsgerichts. Er meint, entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei der Kläger in den TVöD überzuleiten. Dem stünde auch die Protokollerklärung zum 3. Abschnitt des TVÜ-VKA nicht entgegen. Nach dieser Protokollerklärung erfolge lediglich hinsichtlich der Entgeltsicherung keine Überleitung. Dagegen sei der Kläger durch die tariflichen Vorschriften von Lohngruppe 5 Stufe 8 in die Entgeltgruppe 5 Stufe 6 übergeleitet worden. Der Kläger habe daher Anspruch entsprechend Entgeltgruppe 5 Stufe 6 vergütet zu werden. Darüber hinaus sichere die Protokollerklärung zum 3. Abschnitt des TVÜ-VKA dem Kläger die Lohnstandssicherung nach § 28 BMT-G in Höhe der vor dem 01.10.2005 zur Lohnsicherung gezahlten Zulage. Eine Auslegung der tariflichen Bestimmungen, wonach eine Überleitung nicht stattfinden würde, wäre demgegenüber gleichheitswidrig, da sie den Kläger von der Einkommensentwicklung der Lohngruppe 5 abkoppele. In diesem Falle würden Beschäftigte, die die gleiche Leistung wie der Kläger erbrächten, ohne sachlichen Grund ein höheres Entgelt als der Kläger erhalten. Der Kläger meint, er habe daher Anspruch auf die jeweilige Vergütung der Entgeltgruppe 5 zuzüglich der nicht dynamisierten Zulage zur Lohnstandssicherung in der Höhe, in der diese bei Inkrafttreten des TVöD bestanden hat. Wegen der Überleitung in den TVöD habe der Kläger schließlich auch Anspruch auf das von der Beklagten in den Jahren 2007 und 2008 nach § 18 TVöD zu zahlende Leistungsentgelt.
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Der Kläger beantragt:
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1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart, verkündet am 05.11.2008, Aktenzeichen 14 Ca 4582/08, wird abgeändert.
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2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für die Zeit vom 01.10.2005 bis einschließlich 31.12.2007 Lohnrückstände in Höhe von EUR 1.580,58 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu bezahlen.
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3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Leistungsentgelt für das Jahr 2007 in Höhe von EUR 262,20 und für das Jahr 2008 in Höhe von EUR 276,51 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
12
4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger rückständigen Arbeitslohn für die Zeit vom 01.01.2008 bis einschließlich Februar 2009 in Höhe von EUR 2.618,66 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
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5. Es wird festgestellt, dass die Beklagte bis zum Inkrafttreten einer tarifvertraglichen Regelung gemäß Protokollnotiz nach § 12 TVÜ-VKA verpflichtet ist, dem Kläger im Rahmen ihrer Verpflichtung zur Entgeltzahlung monatlich den Differenzbetrag zwischen der Entgeltgruppe 5 (TVöD) und der Lohngruppe 5 von zuletzt im Jahre 2009 monatlich EUR 242,35 sowie einen monatlichen Abschlag auf die zukünftige Regelung der Entgeltsicherung in Höhe von derzeit monatlich EUR 436,83 unter Ausschluss der Rückforderung zu bezahlen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie meint, § 28 BMT-G sichere dem Kläger alleine den Monatstabellenlohn der Lohngruppe 7a Stufe 8 BMT-G zuzüglich der Vorarbeiterzulage. Einen weitergehenden Entgeltanspruch hätte der Kläger nur, wenn der aus der zugewiesenen Tätigkeit zu berechnende Lohnanspruch höher wäre als der gesicherte Lohn. Dies sei aber nicht der Fall. Was die Höhe seines Entgelts betreffe, sei der Kläger insgesamt nicht in den TVöD überzuleiten gewesen. Hinsichtlich seiner Bezüge fänden aufgrund der Protokollerklärung zum 3. Abschnitt des TVÜ-VKA ausschließlich die Regelungen des BMT-G Anwendung.
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Die Beklagte führt aus, nach dem 01.10.2005 hätten sich bei ihren Arbeitnehmern keine neuen Fälle der Leistungsminderung ergeben. Sie vertritt die Auffassung, dass der gesicherte Lohnstand bei leistungsgeminderten Personen, deren Leistungsminderung erst nach dem 01.10.2005 eingetreten sei, nach der Lohngruppe des BMT-G, die der aktuellen Entgeltgruppe des Beschäftigten zum Zeitpunkt des Eintritts der Leistungsminderung entspräche, zu ermitteln sei. Es fände also eine umgekehrte Einordnung entsprechend der Anlage 3 des TVÜ-VKA statt. Auf diesem Wege sei dann unter Heranziehung des Tabellenlohns des BMT-G nach § 28 BMT-G der nicht dynamisierte Sicherungsbetrag zu berechnen.
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Wegen des zweitinstanzlichen Vortrags der Parteien in seinen Einzelheiten wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze sowie die Niederschriften über die öffentlichen Sitzungen vom 25.06.2009, 11.03.2010 sowie 12.08.2010 verwiesen.
19
Das Landesarbeitsgericht hat bei den Tarifparteien eine Tarifauskunft zur Frage eingeholt, ob der Begriff der „bisherigen Bezüge“ in der Protokollerklärung zum 3. Abschnitt des TVÜ-VKA von den Tarifvertragsparteien dahingehend verstanden wurde, dass der Beschäftigte bis zum Abschluss der beabsichtigten Verhandlungen nur die am 30.09.2005 nach dem BAT oder BMT-G II gewährten Bezüge (ohne Lohnanpassungen durch eine Überleitung in den TVöD und ohne Berücksichtigung der nach dem 30.09.2005 eingetretenen Lohnerhöhungen) erhält oder ob die Regelung dahingehend verstanden wurde, dass der Beschäftigte auch an den ab 01.10.2005 eingetretenen Lohnsteigerungen teilnehmen soll.
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Die Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände hat in ihrer Stellungnahme darauf verwiesen, dass bei Vereinbarung der Übergangsregelung die feste Absicht bestanden habe, die notwendigen weiteren Verhandlungen zeitnah fortzuführen und spätestens bis zum 31.12.2007 - der mit dem TVöD vom 13.09.2005 vereinbarten Mindestlaufzeit der Entgelttabelle - abzuschließen. Die Frage der Dynamisierung der nach der Protokollerklärung zum 3. Abschnitt des TVÜ-VKA fortzuzahlenden „bisherigen Bezüge“ habe sich daher zum damaligen Zeitpunkt nicht gestellt. Unter den bisherigen Bezügen in diesem Sinne seien die vollumfänglich zustehenden Vergütungen und Löhne einschließlich aller dazugehörigen Bezahlungsbestandteile nach den Regelungen des BAT bzw. BMT-G und den sie ergänzenden Tarifverträgen gemeint.
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Die Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) verwies ebenfalls darauf, dass der Protokollerklärung die Ausgangsüberlegung zugrunde lag, möglichst zeitnah zu einer Einigung für Beschäftigte im Falle einer Leistungsminderung zu kommen. Nach Auffassung von ver.di bezieht sich die Fortzahlung der bisherigen Bezüge aus damaliger Sicht auf die monatlich zustehenden Bezüge. Eine Ausdehnung auf weitere Zahlungen, wie z.B. Urlaubs- oder Weihnachtsgeld sei weder beabsichtigt gewesen, noch der Vorschrift zu entnehmen. Aus damaliger Sicht sei die Frage der Dynamisierung nicht behandelt worden, da eine zeitnahe Lösung dieser Fragestellung beabsichtigt gewesen sei. Insoweit handele es sich aus heutiger Sicht wohl um eine unbewusste Regelungslücke. Aus der Nichtvereinbarung einer Entgeltsteigerung im Rahmen der Tarifvereinigung 2008 könne nicht geschlossen werden, dass eine Dynamisierung nicht beabsichtigt gewesen sei. Vielmehr sei die Erhöhung der Entgelte für den betroffenen Personenkreis ebenfalls unbewusst nicht geregelt worden.

Entscheidungsgründe:
22
Die statthafte, frist- und formgerecht eingelegte und auch im Übrigen zulässige Berufung des Klägers ist nur zu einem geringen Teil begründet. I.
Die statthafte, frist- und formgerecht eingelegte und auch im Übrigen zulässige Berufung des Klägers ist nur zu einem geringen Teil begründet.
I.
23
Die Klage ist zulässig. Dies gilt auch für den vom Kläger erhobenen Feststellungsantrag. Dem Kläger kommt das gemäß § 256 ZPO erforderliche besondere Feststellungsinteresse zu. Dass es dem Kläger möglich gewesen wäre, seinen Anspruch auch mittels Klage auf zukünftige Leistung geltend zu machen, steht dem nicht entgegen. Wird ein öffentlich-rechtlicher Arbeitgeber verklagt, ist zu erwarten, dass dieser sich einer gerichtlichen Feststellung seiner rechtlichen Verpflichtungen entsprechend verhalten wird. Die Feststellungsklage ist daher geeignet, den Streit der Parteien endgültig beizulegen (BAG 16.08.2005 - 9 AZR 580/04 - ZTR 2006, 256). II.
Die Klage ist zulässig. Dies gilt auch für den vom Kläger erhobenen Feststellungsantrag. Dem Kläger kommt das gemäß § 256 ZPO erforderliche besondere Feststellungsinteresse zu. Dass es dem Kläger möglich gewesen wäre, seinen Anspruch auch mittels Klage auf zukünftige Leistung geltend zu machen, steht dem nicht entgegen. Wird ein öffentlich-rechtlicher Arbeitgeber verklagt, ist zu erwarten, dass dieser sich einer gerichtlichen Feststellung seiner rechtlichen Verpflichtungen entsprechend verhalten wird. Die Feststellungsklage ist daher geeignet, den Streit der Parteien endgültig beizulegen (BAG 16.08.2005 - 9 AZR 580/04 - ZTR 2006, 256).
II.
24
Die Feststellungsklage ist aber insgesamt, die Zahlungsklage überwiegend unbegründet. Dem Kläger steht lediglich für den Monat Dezember 2008 unter Mitberücksichtigung des in diesem Monat auszuzahlenden Leistungsentgelts eine geringe Differenzvergütung zu.
25
1. Der Entgeltanspruch des Klägers als leistungsgeminderter Mitarbeiter ergibt sich aus § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 BMT-G in Verbindung mit dem Monatstabellenlohn der Lohngruppe 7a Stufe 8 BMT-G beziehungsweise für Dezember 2008 aus § 28 Abs. 1 Satz 9 BMT-G in Verbindung mit der Entgeltgruppe 5 Stufe 6 TVöD und der Protokollerklärung Ziffer 1 zu § 18 Abs. 4 TVöD (VKA).
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a) Auf das Arbeitsverhältnis des Klägers findet unstreitig kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung der BMT-G sowie die zusätzlich abgeschlossenen Tarifverträge in ihrer jeweils geltenden Fassung sowie die an ihre Stelle getretenen Tarifverträge Anwendung. Damit enthält der Arbeitsvertrag eine dynamische Verweisungsklausel, aus der sich grundsätzlich auch die Anwendung des TVöD ergibt soweit er den BMT-G ersetzt.
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§ 28 BMT-G lautet:
28
Sicherung des Lohnstandes bei Leistungsminderung
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(1) 1 Ist der Arbeiter nach einjähriger Beschäftigungszeit infolge eines Arbeitsunfalles im Sinne des § 8 SGB VII oder nach zweijähriger Beschäftigungszeit infolge einer Berufskrankheit im Sinne des § 9 SGB VII nicht mehr voll leistungsfähig, behält er den jeweiligen Monatstabellenlohn seiner bisherigen Lohngruppe.
30
2 Lohnzulagen behält der Arbeiter in der zuletzt bezogenen Höhe, wenn er diese Zulagen bei Eintritt der Leistungsminderung für dieselbe Tätigkeit mindestens drei Jahre ununterbrochen bezogen hat. (...)
31
(…)
32
6 Vorstehende Regelung gilt auch dann, wenn dem Arbeiter wegen seiner verminderten Leistungsfähigkeit eine geringer bewertete Arbeit zugewiesen wird. (...)
6 Vorstehende Regelung gilt auch dann, wenn dem Arbeiter wegen seiner verminderten Leistungsfähigkeit eine geringer bewertete Arbeit zugewiesen wird.
(...)
33
9 Ist in einem Kalendermonat, der der zugewiesenen Arbeit entsprechende Monatslohn höher, als der nach den Unterabsätzen 1 bis 3 und § 28 a gesicherte Lohn, finden die Vorschriften über die Sicherung des Lohnstandes bei Leistungsminderung für diesen Kalendermonat keine Anwendung.
34
Die Protokollerklärung zum 3. Abschnitt des TVÜ-VKA lautet:
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Einvernehmlich werden die Verhandlungen zur Überleitung der Entgeltsicherung bei Leistungsminderung zurückgestellt. Da damit die fristgerechte Überleitung bei Beschäftigten, die eine Zahlung nach §§ 25 Abs. 4, 28 Abs. 1 und 2, 28 a BMT-G/BMT-G-O bzw. § 56 BAT/BAT-O erhalten, nicht sichergestellt ist, erfolgt am 1. Oktober 2005 eine Fortzahlung der bisherigen Bezüge als zu verrechnender Abschlag auf das Entgelt, das diesen Beschäftigten nach dem noch zu erzielenden künftigen Verhandlungsergebnis zusteht. Die in Satz 2 genannten Bestimmungen finden in ihrem jeweiligen Geltungsbereich bis zum Inkrafttreten einer Neuregelung weiterhin Anwendung, und zwar auch für Beschäftigte im Sinne des § 1 Abs. 2. § 55 Abs. 2 Unterabsatz 2 Satz 2 BAT, Nrn. 7 und 10 SR 2o BAT, Nr. 3 SR 2x BAT/BAT-O bleiben in ihrem bisherigen Geltungsbereich unberührt. Sollte das künftige Verhandlungsergebnis geringer als bis dahin gewährte Leistungen ausfallen, ist eine Rückforderung ausgeschlossen.
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b) Wegen der Protokollerklärung der Tarifvertragsparteien zum 3. Abschnitt des TVÜ-VKA bleiben die bisherigen Bezüge des Klägers, wie sie sich aus § 28 Abs. 1 BMT-G zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des TVöD ergeben haben, auch nach dessen Inkrafttreten gesichert.
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aa) Der TVöD enthält bislang keine Regelung zur Sicherung des Lohnstandes bei Leistungsminderung. Daher haben sich die Tarifvertragsparteien in der Protokollerklärung darauf verständigt, bis zu einer Neuregelung es bei den Leistungen der bisherigen Regelung zu belassen.
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bb) § 28 Abs. 1 Satz 1 BMT-G bestimmt, dass bei Eintritt der dort genannten Leistungsminderung der Mitarbeiter den jeweiligen Monatstabellenlohn seiner bisherigen Lohngruppe behält. Sofern an die Mitarbeiter eine Lohnzulage gezahlt wurde kommt nach Satz 2 ein Anspruch auf diese Zulage in der zuletzt bezogenen Höhe zum jeweiligen Monatstabellenlohn hinzu. Daher ergibt sich entgegen der Auffassung des Klägers aus § 28 Abs. 1 BMT-G nicht ein Sicherungszuschlag. Gesichert ist vielmehr die Summe des jeweiligen Monatstabellengehalts der bisherigen Lohngruppe und der bisher bezahlten Zulage. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 28 Abs. 1 Satz 9 BMT-G, der eine Parallelberechnung für die tatsächlich zugewiesene Arbeit fordert. Liegt in einem Monat, der an sich für die zugewiesene Arbeit zu zahlende Monatslohn über dem gesicherten Lohnstand, ist in diesem Monat alleine dieser höhere Lohn zu zahlen.
39
Der Kläger hat daher die Ausweisung einer Zulage zur Lohnstandssicherung in den Abrechnungen der Beklagten missverstanden. Sie stellt keine eigenständige Zulage dar, sondern bringt nur die Differenz zwischen dem Monatslohn für die zugewiesene Arbeit und dem gesicherten Gesamtmonatslohn zum Ausdruck.
40
c) Zutreffend hat der Kläger erkannt, dass wegen der Protokollerklärung zum 3. Abschnitt des TVÜ-VKA keine Überleitung seiner nach § 28 Abs. 1 Satz 1 BMT-G gesicherten Lohngruppe 7a in den TVöD stattfindet.
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Weiter verweist er richtigerweise darauf hin, dass eine Überleitung erfolgt, soweit das Entgelt für die tatsächlich zugewiesene Arbeit zu ermitteln ist. Dem steht die Protokollerklärung zum
42
3. Abschnitt des TVÜ-VKA nicht entgegen. Die Weitergeltung von § 28 Abs. 1 Satz 9 BMT-G führt vielmehr dazu, dass der Monatslohn für die dem Kläger zugewiesene Arbeit nach den aktuellen tariflichen Bestimmungen zu ermitteln ist. Da die zugewiesene Arbeit des Klägers in Lohngruppe 5 Stufe 8 einzustufen war, erfolgte insoweit nach §§ 3, 4, 7 TVÜ-VKA eine Überleitung in Entgeltgruppe 5 Stufe 6. Nach § 28 Abs. 1 Satz 9 ist daher zu ermitteln, ob das nach dem TVöD für die zugewiesene Arbeit zu zahlende Entgelt höher ist als das gesicherte Entgelt. In den Monaten, in denen der sich aus Entgeltgruppe 5 ergebende Monatslohn hinter dem gesicherten Lohn zurückbleibt, verbleibt es aber bei dem nach § 28 Abs. 1 Sätze 1, 2 und 6 BMT-G gesicherten Monatslohn.
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2. Der gesicherte Monatslohn des Klägers in Höhe von insgesamt 2.563,29 EUR (Monatstabellenlohn Lohngruppe 7a Stufe 8 = 2.374,40 EUR zuzüglich Vorarbeiterzulage in Höhe von 188,89 EUR) wurde durch die Tarifeinigung der Tarifvertragsparteien vom 31.03.2008 über die Erhöhung der Entgelte des TVöD nicht berührt. Die dort vereinbarten Erhöhungen der Tabellenentgelte des TVöD zum 1. Januar 2008 sowie zum 1. Januar 2009 führen nicht zu Erhöhung des Monatstabellenlohns der Lohngruppe 7a oder des nach § 28 Abs. 1 BMT-G gesicherten Lohnstandes des Klägers.
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a) Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Tarifeinigung, die sich alleine auf das Tabellenentgelt des TVöD bezieht. Eine Erhöhung des Monatstabellenlohns der Lohngruppen des BMT-G wurde dagegen nicht vereinbart.
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b) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Protokollerklärung zum 3. Abschnitt des TVÜ-VKA.
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aa) Bereits der Wortlaut der Protokollnotiz weist auf eine statische Fortgeltung des bisher gesicherten Lohnstandes hin. Satz 2 der Protokollerklärung spricht ausdrücklich von einer Fortzahlung der bisherigen Bezüge. Auch nach der Auskunft der Tarifvertragsparteien gingen diese bei der Formulierung der Protokollerklärung nicht von einer Dynamisierung aus, weil mit einer schnellen Einigung über die Regelung der Entgeltsicherung bei Leistungsminderung, jedenfalls noch vor dem Ende der Laufzeit des vereinbarten Tabellenentgelts des TVöD zum 31.12.2007 gerechnet wurde.
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bb) Nachdem allerdings bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht dieses Rechtsstreits die Tarifpartner immer noch keine Neuregelung vereinbaren konnten, seit Inkrafttreten des TVöD aber insgesamt drei Entgelterhöhungen stattfanden, kann hinsichtlich der Frage der Dynamisierung des gesicherten Lohnstandes von einer unbewussten (nachträglichen) Tariflücke in der Protokollerklärung zum 3. Abschnitt des TVÜ-VKA ausgegangen werden.
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cc) Auch die unbewusste Tariflücke führt aber lediglich zur ergänzenden Auslegung der Protokollerklärung. Nach dieser bleibt es im Ergebnis trotz der zwischenzeitlich erfolgten Erhöhungen des Tabellenentgelts des TVöD bei der statischen Fortzahlung des gesicherten Lohnstandes.
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Tarifvertragliche Regelungen sind einer ergänzenden Auslegung zugänglich, wenn damit kein Eingriff in die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie verbunden ist. Die ergänzende Auslegung kommt aber nur bei unbewussten Tariflücken in Betracht, wenn sich ausreichende Anhaltspunkte für einen mutmaßlichen Willen der Tarifpartner ergeben. Diese haben regelmäßig in eigener Verantwortung darüber zu befinden, ob sie eine geschaffene Ordnung beibehalten oder verändern (BAG 23.06.2010 - 10 AZR 548/09 -; 14.10.2004 - 6 AZR 564/03 - DB 2005, 834).
50
Im vorliegenden Fall ergibt sich der mutmaßliche Wille der Tarifpartner aus der Erklärung der Tarifvertragsparteien zum Einigungspapier der Tarifeinigung vom 27.02.2010, mit dem unter anderem eine erneute lineare Erhöhung der Tabellenentgelte des TVöD vereinbart wurde. Die Tarifvertragsparteien erklärten unter der Überschrift „Leistungsgeminderte Beschäftigte“:
51
Die Tarifvertragsparteien werden im Termingespräch erörtern, wie mit den offenen Fragen der Protokollerklärung zum 3. Abschnitt des TVÜ-VKA/TVÜ-Bund umgegangen wird und ob eine Zwischenlösung bis zur endgültigen Regelung erfolgen kann.
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Damit haben die Tarifvertragsparteien deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie die Regelungslücke erkannt haben, aber dennoch zunächst keine Zwischenlösung über die Anpassung der Entgeltsicherung treffen wollen. Danach bleibt kein Raum mehr für die Annahme, die Tarifpartner hätten eine analoge Anwendung der vereinbarten Erhöhungen des Tabellenentgelts des TVöD auf den gesicherten Lohnstand der leistungsgeminderten Beschäftigten oder der Lohngruppe des BMT-G vereinbart, wenn sie bereits bei Abfassung der Protokollerklärung zum 3. Abschnitt des TVÜ-VKA erkannt hätten, dass eine Einigung zur Überleitung der Entgeltsicherung bei Leistungsminderung über mehrere Jahre hin nicht erfolgen würde.
53
c) Die tarifliche Regelung der Protokollerklärung zum 3. Abschnitt des TVÜ-VKA mit der sich daraus ergebenden statischen Fortzahlung des gesicherten Lohnstandes, hält auch einer Kontrolle am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG stand.
54
aa) Tarifvertragsparteien sind bei der tariflichen Normsetzung nicht unmittelbar grundrechtsgebunden. Die Schutzpflichtfunktion der Grundrechte verpflichtet die Arbeitsgerichte jedoch dazu, solchen Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die zu gleichheits- und sachwidrigen Differenzierungen führen und deshalb Art. 3 Abs. 1 GG verletzen. Dabei kommt den Tarifvertragsparteien als selbstständigen Grundrechtsträgern allerdings aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Wie weit dieser reicht, hängt von den im Einzelfall vorliegenden Differenzierungsmerkmalen ab, wobei den Tarifvertragsparteien in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen eine Einschätzungsprärogative zusteht. Sie sind nicht verpflichtet, die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen (BAG 18.03.2010 - 6 AZR 434/07 -).
55
Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ist durch eine Norm verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (BVerfG 07.10.1980 - 1 BvL 50/79, 1 BvL 89/79, 1 BvR 240/79 - NJW 1981, 271; BVerfG 18.04.2008 - 1 BvR 759/05 - ZTR 2008, 374).
56
bb) Soweit der Kläger sich auf die Gruppe der Beschäftigten beruft, die dieselbe Tätigkeit wie er ausüben, aber nicht leistungsgemindert sind, fehlt es hinsichtlich der absoluten Lohnhöhe bereits an einer Ungleichbehandlung zu Lasten des Klägers. Der Kläger erhält nicht weniger Entgelt als diese Beschäftigten. § 28 Abs. 1 Satz 9 BMT-G stellt sicher, dass er mindestens den Monatslohn erhält, den auch ein nicht leistungsgeminderter Beschäftigter, der dieselbe Tätigkeit ausübt, bekommen würde.
57
Soweit der Kläger hinsichtlich seiner (höheren) gesicherten Vergütung keine lineare Erhöhung erfährt, obwohl eine solche bei dem (niedrigeren) Entgelt nicht leistungsgeminderter Beschäftigter mit derselben Tätigkeit erfolgt, vermag der Unterschied zwischen dem Entgelt für die tatsächlich erbrachte bzw. zugewiesene Arbeit und dem gesicherten Lohnbetrag die Ungleichbehandlung zu rechtfertigen. Die Tarifvertragsparteien sind von Verfassung wegen nicht verpflichtet, den Abstand zwischen dem gesicherten Lohnstand und dem sich aus der zugewiesenen Tätigkeit ergebenden Lohn beizubehalten. Sie sind frei darin, eine dem Schutz leistungsgeminderter Beschäftigter dienende Lohnsicherung dadurch abzubauen, dass das gesicherte Entgelt nicht erhöht wird.
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cc) Eine Ungleichbehandlung besteht auch nicht gegenüber Beschäftigten, deren Leistungsminderung erst nach dem Inkrafttreten des TVöD eingetreten ist.
59
Eine durch Sachgründe nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung würde allerdings bestehen, wenn die tariflichen Regelungen dazu führen würden, dass Beschäftigte, deren Leistungsminderung nach dem Inkrafttreten des TVöD, also nach dem 30.09.2005 eingetreten ist, eine dynamisierte Sicherung ihres bisherigen monatlichen Tabellenentgelts erlangen würden. Dies wäre der Fall, wenn Satz 3 der Protokollerklärung zum 3. Abschnitt des TVÜ-VKA dahingehend verstanden würde, dass für die dort genannten Beschäftigten die Bestimmung des § 28 Abs. 1 BMT-G analog anzuwenden wäre, so dass an die Stelle des in § 28 Abs. 1 Satz 1 BMT-G in Bezug genommenen jeweiligen Monatstabellenlohn der bisherigen Lohngruppe das jeweilige monatliche Tabellenentgelt der bisherigen Entgeltgruppe treten würde. Bei einer solchen Auslegung würde der erst nach dem 01.10.2005 leistungsgeminderte Beschäftigte an den linearen Entgelterhöhungen der bisherigen Entgeltgruppe teilhaben.
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Eine solche Ungleichbehandlung wäre auch als Stichtagsregelung nicht gerechtfertigt. Ungleichheiten, die durch einen Stichtag entstehen, müssen hingenommen werden, wenn die Einführung eines solchen notwendig und die Wahl des Zeitpunktes, orientiert am gegebenen Sachverhalt vertretbar ist (BVerfG 23.11.1999 - 1 BvF 1/94 - NJW 2000, 413). Auch im Hinblick auf eine gegebenenfalls von den Tarifpartnern erwogene künftige Änderung der Entgeltsicherung bei Leistungsminderung wäre jedoch kein Grund ersichtlich, lediglich die bereits vor dem 01.10.2005 leistungsgeminderten Beschäftigten auf die statische Fortzahlung ihrer Bezüge zu verweisen, während bei ab dem 01.10.2005 eingetretenen Beschäftigten der (höhere) Lohnstand dynamisch gesichert würde.
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Zutreffend verweist aber die Beklagte darauf, dass die Protokollerklärung zum 3. Abschnitt des TVÜ-VKA verfassungskonform dahingehend auszulegen ist, dass auch bei Beschäftigten deren Leistungsminderung erst nach dem 30.09.2005 eingetreten ist, lediglich das Entgelt der ihrer bisherigen Tätigkeit entsprechenden Lohngruppe des BMT-G gesichert bleibt.
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Satz 3 der Protokollerklärung ist allerdings zunächst ergänzend dahingehend auszulegen, dass die Regelung über die ausdrücklich benannten Beschäftigten im Sinne des § 1 Abs. 2 TVÜ-VKA, also die Beschäftigten, deren Arbeitsverhältnis erst nach dem 30.09.2005 begonnen hat, auch für die Beschäftigten gilt, deren Arbeitsverhältnis zwar vor dem 01.10.2005 begonnen hat, deren Leistungsminderung aber erst nach dem 30.09.2005 eingetreten ist. Auch insoweit besteht eine unbewusste Tariflücke in der Regelung der Protokollerklärung. Da kein Grund ersichtlich ist, weshalb für die letztgenannte Personengruppe im Unterschied zu den bereits vor dem 01.10.2005 leistungsgeminderten Beschäftigten sowie den nach dem 30.09.2005 neu Eingetretenen die Regelungen zur Sicherung des Lohnstandes bei Leistungsminderung keine Anwendung finden sollen, kann sicher davon ausgegangen werden, dass die Tarifpartner die Regelung des Satzes 3 der Protokollerklärung auf alle Beschäftigten anwenden wollten, bei denen eine Leistungsminderung erst nach dem 30.09.2005 eintrat.
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Die Verweisung in Satz 3 der Protokollerklärung zum 3. Abschnitt des TVÜ-VKA spricht auch nicht von einer lediglich entsprechenden Anwendung der in Bezug genommenen Bestimmungen des zweiten Satzes dieser Protokollerklärung, sondern geht bereits nach ihrem Wortlaut von einer unmittelbaren Anwendung aus. Diese ist auch nicht ausgeschlossen, weil die nach dem 30.09.2005 Leistungsgeminderten zum Zeitpunkt des Eintritts der Leistungsminderung entweder bereits in den TVöD übergeleitet waren bzw. bei den neu eingetretenen Beschäftigten nach § 17 Abs. 7 TVÜ-VKA die entsprechende Entgeltgruppe des TVöD zugeordnet worden war. Gemäß § 17 TVÜ-VKA erfolgt die Eingruppierung im Anwendungsbereich von § 28 Abs. 1 BMT-G weiterhin über den Rahmentarifvertrag zu § 20 BMT-G, so dass die Lohngruppe der bisherigen Tätigkeit des Beschäftigten ohne weiteres bestimmt werden kann.
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Dem erst nach dem 30.09.2005 leistungsgeminderten Beschäftigten wird danach allerdings nicht mehr eine volle Sicherung seiner bisherigen sich aus dem TVöD ergebenden Bezüge gewährt. Dies entspricht aber auch dem Wortlaut von Satz 3 der Protokollerklärung zum 3. Abschnitt des TVÜ-VKA, der nicht auf die in Satz 2 erwähnte „Fortzahlung der bisherigen Bezüge“, sondern lediglich auf „die in Satz 2 genannten Bestimmungen“ verweist.
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3. Für den Monat Dezember 2008 hat der Kläger Anspruch auf eine Differenzvergütung von 17,51 EUR brutto, weil der ihm nach § 28 Abs. 1 Satz 9 BMT-G für die ihm zugewiesene Arbeit entsprechende Monatslohn um diesen Betrag den gesicherten Lohnstand übertraf. Dagegen blieb in den übrigen Monaten der geltend gemachte Monatslohn für die zugewiesene Arbeit hinter dem gesicherten Lohnstand zurück.
66
a) Der sich bis 31.12.2007 aus der Entgeltgruppe 5 Stufe 6 ergebende Monatslohn in Höhe von 2.185,00 EUR lag unter dem nach § 28 Abs. 1 BMT-G gesicherten Lohnstand in Höhe von 2.563,29 EUR. Selbst die Hinzurechnung des Leistungsentgelts in Höhe von 262,00 EUR im Dezember 2007 führte nicht zu einem den gesicherten Lohnstand übersteigenden Betrag.
67
b) Auch nach der Entgelterhöhung zum 01.01.2008, mit der der Tabellenlohn der Entgeltgruppe 5 Stufe 6 auf 2.304,29 EUR stieg, führt für die Monate Januar bis November 2008 zu keinem den gesicherten Lohnstand übersteigenden Betrag. Dagegen führt das im Dezember 2008 auszuzahlende Leistungsentgelt in Höhe von 276,51 EUR in diesem Monat zu einem Monatslohn in Höhe von insgesamt 2.580,80 EUR, der damit den gesicherten Lohnstand um 17,51 EUR übersteigt.
68
Das auszuzahlende Leistungsentgelt ist bei der Berechnung des Monatslohns der zugewiesenen Arbeit zu berücksichtigen, denn es stellt einen Bestandteil des Monatslohns im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 9 BMT-G dar. § 28 Abs. 1 Satz 9 BMT-G erfasst nicht nur das regelmäßige Monatsentgelt, sondern auch variable leistungsbezogene Vergütungsbestandteile (vgl. Scheuring/Lang/Hofmann, BMT-G, § 28 Rn. 10). Nach § 18 Abs. 2 TVöD (VKA) ist das Leistungsentgelt eine variable und leistungsorientierte Bezahlung zusätzlich zum Tabellenentgelt. Nach § 18 Abs. 3 TVöD (VKA) wird es entweder als einmalige oder als monatlich wiederkehrende Zahlung gewährt. Damit wird es als leistungsbezogener Vergütungsbestandteil charakterisiert, der unabhängig davon, ob er nach den getroffenen betrieblichen Vereinbarungen monatlich oder einmal jährlich bezahlt wird, in die Vergleichsberechnung nach § 28 Abs. 1 Satz 9 BMT-G einzubeziehen ist. Da bei der Beklagten keine Dienstvereinbarung über das Leistungsentgelt zustande kam, erfolgte unstreitig gemäß Protokollerklärung Ziff. 1 Satz 3 zu § 18 Abs. 4 TVöD (VKA) die pauschale Auszahlung des Leistungsentgelts für das Jahr 2008 im Monat Dezember.
69
c) Soweit der Kläger die Differenzvergütung für Januar und Februar 2009 auf das erneut erhöhte Tabellenentgelt der Entgeltgruppe 5 Stufe 6 in Höhe von monatlich 2.368,81 EUR stützt, übersteigt dieses Tabellenentgelt weiterhin nicht den gesicherten Monatslohn.
70
Zum monatlichen Tabellenentgelt im Jahre 2009 hinzutretende Sonderzahlungen hat der Kläger nicht zum Streitgegenstand der Klage gemacht. III.
Zum monatlichen Tabellenentgelt im Jahre 2009 hinzutretende Sonderzahlungen hat der Kläger nicht zum Streitgegenstand der Klage gemacht.
III.
71
1. Die Verpflichtung zur Verzinsung des geschuldeten Betrages ergibt sich aus § 288 Abs. 1 in Verbindung mit § 286 Abs. 1 und 2 Nr. 1 BGB.
72
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Danach waren die Prozesskosten dem Kläger aufzuerlegen, weil die Beklagte nur zu einem verhältnismäßig geringfügigen Teil unterlegen ist, der keine höheren Kosten veranlasst hat.
73
3. Die Zulassung der Revision folgt für beide Parteien aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 28 BMT-G
§ 256 ZPO
§ 8 SGB VII
§ 9 SGB VII
§ 20 BMT-G
§ 20 Abs. 1 BMT-G
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 BMT-G
§ 28 Abs. 1 Satz 9 BMT-G
§ 28 Abs. 1 BMT-G
§ 28 Abs. 1 Satz 1 BMT-G
§ 286 Abs. 1 und 2 Nr. 1 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 9 Abs. 3 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: DB 2005, 834
NJW 1981, 271
NJW 2000, 413
14 Ca 4582/08
9 AZR 580/04
10 AZR 548/09
6 AZR 564/03
6 AZR 434/07
1 BvL 50/79
1 BvL 89/79
1 BvR 240/79
1 BvR 759/05
1 BvF 1/94