Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Beschluss vom 2013-09-16, Aktenzeichen 9 Verg 3/13
ECLI: ECLI:DE:OLGTH:2013:0916.9VERG3.13.0A

Tenor:
Die Sache wird dem Bundesgerichtshof vorgelegt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Vergabestelle hat im Dezember 2012 Bauleistungen beim Straßenbahnprogramm G im offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben. Gegenstand des Auftrags ist der Umbau einer in Betrieb befindlichen Straßenbahntrasse unter eingleisigem Fahrbetrieb. Alleiniges Zuschlagskriterium sollte der niedrigste Preis sein; Nebenangebote waren zugelassen.
In der Bekanntmachung war unter anderem ausgeführt:
"Abschnitt III: Rechtliche, wirtschaftliche, finanzielle und technische Angaben
III.1) Bedingungen für den Auftrag
III.1.4) Sonstige besonderen Bedingungen:
Für die Ausführung des Auftrags gelten besondere Bedingungen: ja
Darlegung der besonderen Bedingungen: - durchschnittlicher Jahresumsatz der letzten 5 Jahre mit komplexen Tief- und Leitungsbauarbeiten im innerstädtischen Bereich (Jahr mindestens 2,5 Mio EUR netto)
- Gesamtumsatz der letzten 5 Jahre (mindestens 6,0 Mio EUR)
- Nachweis mit Angebotsabgabe."
Nach Nr. 5 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots sind Nebenangebote für die gesamte Leistung nur in Verbindung mit einem Hauptangebot zugelassen, ausgenommen Nebenangebote, die Nachlässe mit Bedingungen beinhalten.
Nr. 6 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots lautet:
"Angebotswertung
Kriterien für die Wertung der Haupt- und ggf. Nebenangebote
Wertungskriterium Preis (Nebenangebote nicht zugelassen)
..."
Am 08.02.2013 teilte die Vergabestelle den Bietern folgendes mit:
"1. Bieteranfrage: Gemäß Formblatt 211EU Punkt 5.2. sind Nebenangebote zugelassen.
Unter Punkt 6 Angebotswertung ist der Preis als einziges Wertungskriterium aufgeführt. In diesem Zusammenhang steht wiederum, dass Nebenangebote nicht zugelassen sind. Dies steht im Widerspruch zu be nannten Punkt 5 des Formblatts.
Antwort: 1.) Nebenangebote sind zugelassen.
2.) Nebenangebote sind nur im Zusammenhang mit der Abgabe eines Hauptangebotes zugelassen.
3.) Das Wertungskriterium ist der Preis.
4.) Wir bitten um Beachtung der Kriterien aus der Anzeige im EU-Amtsblatt. Siehe Ausschnitt aus Veröffentlichung:"
(es folgt ein Abdruck von III.1.4 der Bekanntmachung)
Die Antragstellerin gab neben drei weiteren Bietern ein Hauptangebot ab, das den niedrigsten Preis aufweist. Das Hauptangebot der Beigeladenen war nach dem Submissionsspiegel vom 18.02.2013 das zweitgünstigste. Alle vier Bieter haben mehrere Nebenangebote abgegeben.
Mit Bieterinformation vom 28.03.2013 teilte die Vergabestelle mit, es sei beabsichtigt, den Zuschlag der Beigeladenen zu erteilen. Das Angebot der Antragstellerin sei nicht das wirtschaftlichste Angebot. Es liege ein wirtschaftlicheres Nebenangebot vor. Die in den Nebenangeboten (der Antragstellerin) 2, 3, 4, 5, 6, 7 angegebenen Materialien seien nicht gleichwertig. Der Rüge der Antragstellerin vom 04.04.2013, die darauf verwies, dass die Einbeziehung von Nebenangeboten in die Wertung unzulässig sei, half die Vergabestelle am 10.04.2013 nicht ab. Sie vertrat die Auffassung, die Rüge sei verfristet und das Angebot der Antragstellerin im Übrigen auszuschließen. Am 11.04.2013 hat die Antragstellerin eine erneute Rüge angebracht.
Am 12.04.2013 hat die Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet. Sie hat dargelegt, ihr gebühre der Zuschlag, da sie das preisgünstigste Hauptangebot abgegeben habe und die Wertung von Nebenangeboten unzulässig sei, wenn das alleinige Wertungskriterium der Preis sei. Zudem seien die vorgegebenen Mindestanforderungen für Nebenangebote unzureichend.
Die Vergabestelle hält den Nachprüfungsantrag schon nach § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB für unzulässig, weil die Antragstellerin spätestens ab 11.02.2013 gewusst habe, dass bei Nebenangeboten nur der Preis das alleinige Wertungskriterium sei und ihr die gestellten und zu Unrecht als unzureichend gerügten Mindestbedingungen bereits aus den Verdingungsunterlagen bekannt gewesen seien. Gleichwohl habe sie selbst ein Nebenangebot abgegeben. Die Antragstellerin sei aber auch nicht antragsbefugt, weil ihr Angebot nicht zuschlagsfähig sei. Sie habe vergaberechtswidrige Änderungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen und die geforderten Referenzen nicht vorgelegt, die sie auch nicht besitze.
Die Vergabekammer hat nach mündlicher Verhandlung am 06.06.2013 die Vergabestelle für den Fall der weiteren Vergabeabsicht verpflichtet, das Vergabeverfahren beginnend mit der Wertung zu wiederholen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Nachprüfungsantrag sei zwar mangels rechtzeitiger Rüge unzulässig, soweit die Antragstellerin unzureichende Mindestbedingungen rüge, er sei aber zulässig und auch begründet, soweit sie dargelegt habe, die Wertung von Nebenangeboten bei dem alleinigen Zuschlagskriterium Preis sei unzulässig. Ein Ausschluss des Angebots der Antragstellerin komme weder wegen Änderungen an den Verdingungsunterlagen noch wegen mangelnder Eignung in Betracht. Im Übrigen wird auf die Gründe des Beschlusses vom 06.06.2013 verwiesen.
Gegen diese Entscheidung richten sich die form- und fristgerecht eingelegten Beschwerden der Vergabestelle und der Beigeladenen.
Die Vergabestelle und die Beigeladene beantragen,
den Beschluss der Vergabekammer vom 06.06.2013 aufzuheben und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,
hilfsweise regen sie an, die Rechtsfrage, ob dann, wenn das alleinige Zuschlagskriterium der niedrigste Preis ist, Nebenangebote auszuschließen sind, dem EUGH zur Vorabentscheidung vorzulegen.
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortigen Beschwerden zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und deren Gründe.
II.
Die sofortigen Beschwerden sind nach § 116 Abs. 1 GWB zulässig. Die Vergabestelle und die Beigeladene waren Beteiligte des Verfahrens vor der Vergabekammer und sind durch den Beschluss vom 06.06.2013 materiell beschwert. Die Vergabestelle wurde verpflichtet, das Vergabeverfahren beginnend mit der Wertung zu wiederholen. Die Beigeladene, die den Zuschlag erhalten sollte, muss bei Wiederholung der Wertung um den Erhalt des Auftrags bangen.
Entgegen der Auffassung der Vergabestelle hat die Antragstellerin einen zulässigen Nachprüfungsantrag gestellt. Sie hat sich an der Ausschreibung mit einem eigenen Angebot beteiligt und dargelegt, dass ihr ohne den behaupteten Vergaberechtsverstoß der Zuschlag gebühre.
1)
Wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, ist die Antragstellerin zwar mit ihrer Rüge unzureichender Mindestbedingungen nach § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB präkludiert, nicht hingegen mit der Rüge, dass Nebenangebote ausgeschlossen sind, wenn der Preis das alleinige Zuschlagskriterium ist. Nach § 107 Abs. 3 GWB ist der Antrag unzulässig, wenn der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat (§ 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB), soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gerügt werden (§ 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB), oder Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gerügt werden (§ 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB).
Dass die Vergabestelle trotz des alleinigen Zuschlagskriteriums Preis Nebenangebote zulassen will, ergab sich bereits aus der Bekanntmachung, sodann aus der Aufforderung zur Abgabe des Angebots und ganz unmissverständlich aus der Antwort auf die Bieteranfrage. Erkennbar im Sinne des § 107 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB sind jedoch nur solche Verstöße, die bei üblicher Sorgfalt und den üblichen Kenntnissen des von der Ausschreibung angesprochenen Verkehrskreises erkannt werden. Hierbei ist ein realistischer Maßstab anzulegen. Ein Verstoß ist nicht schon dann erkennbar, wenn nur ein Fachmann nach genauerem Studium den Verstoß feststellen könnte, sondern nur, wenn die Nichtfeststellung dem Antragsteller vorwerfbar ist (z.B. OLG Frankfurt, Beschluss v. 15.07.2008, Az.: 11 Verg 4/08). So ist zwar zu erwarten, dass Bieter, die an Ausschreibungen mit hohen Auftragswerten teilnehmen, zumindest über einen aktuellen Text der einschlägigen Vergabeordnung verfügen und auch wissen, welchen Mindestanforderungen die Vergabeunterlagen genügen müssen. Ein Vergaberechtsverstoß, der sich durch bloßes Lesen der einschlägigen Normen und einen Vergleich mit dem Text der Vergabeunterlagen ohne weiteres feststellen lässt, ist für jeden erkennbar, der über die intellektuellen Fähigkeiten verfügt, die notwendig sind, um ein Angebot zu erstellen oder gar ein Unternehmen zu leiten (OLG Koblenz, Beschluss v. 07.11.2007, Az.: 1 Verg 6/07). Dem durchschnittlichen Bieter ist es aber nicht abzuverlangen, Rechtsfragen, die sich nicht unmittelbar aus den einschlägigen Rechtsgrundlagen ergeben und die im Zusammenhang mit öffentlichen Ausschreibungen auch nicht regelmäßig diskutiert werden, zu kennen. Schließlich kann auch nicht erwartet werden dass der Bieter vor Teilnahme an einer öffentlichen Ausschreibung stets einen auf Vergabesachen spezialisierten Fachmann zu Rate zieht. Die Vergabekammer ist deswegen völlig zu Recht davon ausgegangen, dass die Antragstellerin den möglichen Verstoß gegen die Vergabekoordinierungsrichtlinie, der erst seit 2010 in der Rechtsprechung und Fachliteratur kontrovers diskutiert wird und soweit ersichtlich nur in wenigen vergaberechtlichen Entscheidungen erheblich wurde, nicht erkennen musste.
Anders verhält es sich mit der Rüge unzureichender Mindestbedingungen. Nach § 8 Abs. 2 Nr. 3b) EG VOB/A hat der Auftraggeber, der Nebenangebote zulässt, in den Vergabeunterlagen die Mindestanforderungen an Nebenangebote anzugeben. Eine entsprechende Vorgabe enthielt bereits § 10a lit. f) VOB/A 2006. Ebenso wie nach § 25a Nr. 3 VOB/A 2006 führt die Nichterfüllung der Mindestanforderungen nach § 16 Abs. 1 Nr. 1e) EG VOB/A zum zwingenden Ausschluss. Gerade im Baubereich werden - soweit zugelassen - regelmäßig Nebenangebote unterbreitet. Der durchschnittliche Bieter ist deswegen mit diesen rechtlichen Vorgaben vertraut. Da die Antragstellerin das Fehlen jeglicher konkreter Mindestanforderungen rügt, hätte sie diesen Verstoß bei Erarbeitung ihrer Nebenangebote erkennen müssen.
Dass die Antragstellerin den behaupteten Vergaberechtsverstoß der Unzulässigkeit von Nebenangeboten vor Erhalt der Bieterinformation vom 28.03.2013 kannte oder sich einer solchen Kenntnis mutwillig verschloss, ist nicht ersichtlich und wird auch von den Beschwerdeführern nicht behauptet.
2)
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist begründet, wenn die Nebenangebote der Beigeladenen nicht zu werten sind.
Eine Rechtsverletzung der Antragstellerin ist auch nicht deswegen auszuschließen, weil sie mit ihrem Angebot auszuschließen sei.
a)
Die Antragstellerin hat Änderungen der Vergabeunterlagen vorgenommen, die im angefochtenen Beschluss zutreffend und ausführlich dargestellt sind.
Nach § 16 Abs. 1 Nr. 1b) EG VOB/A sind Angebote auszuschließen, die den Bestimmungen des § 13 Abs. 1 Nr. 5 EG VOB/A nicht entsprechen. Nach dieser Bestimmung sind Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig. Eine Änderung an den Vergabeunterlagen liegt vor, wenn ein Bieter von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht. Änderungen können den Inhalt der nachgefragten Leistung oder die Vertragskonditionen und Preise betreffen (aktuell z.B. OLG Frankfurt, Beschluss vom 26. Juni 2012 -11 Verg 12/11 juris). Die Vorschrift dient dem Schutz des Auftraggebers, dem Wettbewerb und damit den anderen Bietern. Der Auftraggeber soll die ausgeschriebene (und keine andere) Leistung erhalten, die Angebote sollen vergleichbar sein. Eine unzulässige Änderung liegt vor, wenn eine andere Leistung angeboten wird als vom Auftraggeber ausgeschrieben. Änderungen sind alle unmittelbaren Eingriffe mit verfälschender Absicht, wie Streichungen, Hinzufügungen, jede Abänderung einer Position, Herausnahme von einzelnen Blättern etc. (vgl statt Vieler Ingenstau/Korbion-Kratzenberg, 18. Aufl. § 13 VOB/A Rn 12; Franke/Klein in Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, 5. Aufl., § 13 EG VOB/A Rn 96 ff). Der Schutzzweck wird aber nur durch inhaltliche Änderungen jeglicher Art verletzt. Vorliegend hat die Antragstellerin lediglich marginale formale Änderungen vorgenommen und die ersetzten Blätter auch blanko beigefügt. Eine unzulässige Änderung stellt dies, wie die Vergabekammer zu Recht ausgeführt hat, nicht dar. Dies gilt auch für das Formblatt 235. Die Antragstellerin hat auf diesem Formblatt den Stempelabdruck "Siehe EDV-Ausdruck" angebracht und auf den unmittelbar nachfolgenden Blättern ihres Angebots sämtliche im Formblatt 235 geforderten Angaben übersichtlich dargestellt. Eine inhaltliche Änderung ist hiermit nicht verbunden.
b)
Auch ein Ausschluss des Hauptangebots der Antragstellerin wegen mangelnder Eignung kommt nicht in Betracht.
Nach § 6 EG Abs. 3 Nr. 1 VOB/A ist zum Eignungsnachweis der Bieter ihre Fachkunde, Leistungsfähigkeit sowie Gesetzestreue und Zuverlässigkeit zu prüfen. Kann die Eignungsprüfung nicht anhand des Präqualifikationsverzeichnisses erfolgen, können die Bieter zu den unter § 6 EG Abs. 3 Nr. 2 VOB/A genannten Kriterien auch Einzelnachweise, wozu insbesondere Eigenerklärungen gehören (§ 6 EG Abs. 3 Nr. 2 Satz 2 und 3 VOB/A), erbringen. Der Auftraggeber kann auch weitere auftragsbezogene Angaben verlangen (§ 6 EG Abs. 3 Nr. 3 VOB/A). Alle geforderten Nachweise sind jedoch nach § 12 EG Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 1 VOB/A i.V.m. Anhang II der Verordnung (EU) Nummer 842/2011, dort Abschnitt III. 2 ff) bereits in der Bekanntmachung konkret zu bezeichnen. Dies ergibt sich auch bereits aus Art. 36 Abs. 1 der Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG i.V.m. deren Anhang VII Teil A (dort unter Bekanntmachung, offene Verfahren, Nr. 17). Denn die scharfe Sanktion eines Ausschlusses eines Angebots erfordert eindeutige und unmissverständliche Festlegungen in der Bekanntmachung. Dies betrifft sowohl die Frage, welche Erklärungen, Unterlagen oder Nachweise ein Bieter abgeben muss, als auch die Frage, wann und auf wessen Initiative hin er diese vorzulegen hat. Für den verständigen Bieter muss sich eindeutig ergeben, dass der Ausschluss seines Angebots droht, wenn er bestimmte Nachweise, Erklärungen oder Unterlagen nicht zu einem konkreten Zeitpunkt oder einer vorgegebenen Frist vorgelegt hat (zur VOB/A 2009 z.B. OLG München, Beschluss v. 10.12.2009, Az.: Verg 16/09).
In der Bekanntmachung hat die Vergabestelle an keiner Stelle Referenzen gefordert.
Unter III.2.1), III.2.2) und III.2.3) war angeführt: "Die Eignung ist durch Eintragung in die Liste des Vereins für Präqualifikation e.V. (Präqualifikationsverzeichnis) oder Eigenerklärung gem. Formblatt 124 (Eigenerklärung zur Eignung) nachzuweisen. Gelangt das Angebot eines nicht präqualifizierten Bieters in die engere Wahl, sind die im Formblatt 124 angegebenen Bescheinigungen innerhalb von 6 Kalendertagen nach Aufforderung vorzulegen...."
Mit dem erst mit der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots übersandten Formblatt 124 wurden unter anderem gefordert:
- Umsatz des Unternehmens in den letzten 3 abgeschlossenen Geschäftsjahren, soweit er Bauleistungen und andere Leistungen betrifft, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind unter Einschluss des Anteils bei gemeinsam mit anderen Unternehmen ausgeführten Leistungen,
- die Erklärung des Bieters, dass er in den letzten 3 Geschäftsjahren vergleichbare Leistungen ausgeführt hat sowie die Zusage, für 3 Referenzen je eine Referenzbescheinigung mit bestimmten Mindestangaben vorzulegen, falls das Angebot in die engere Wahl kommt.
Die von der Vergabestelle in Bezug genommene Forderung unter III.1.4) der Bekanntmachung betrifft nicht die Eignung, sondern eine "sonstige besondere Bedingung für den Auftrag". Die Vergabekammer hielt die Forderung daher, weil sie keine auftragsbezogene Bedingung darstellt, für gegenstandslos. Unabhängig davon, dass es an der Bekanntmachung konkreter Eignungsnachweise fehlt und die Antragstellerin zahlreiche Eigenerklärungen vorgelegt hat, erscheint auch dies im Ergebnis zutreffend. Zwar dürfte den meisten Bietern bewusst sein, dass Umsatz und Erfahrungen mit vergleichbaren Bauprojekten zur Eignungsprüfung gehören, nicht aber Zuschlagskriterien darstellen, zumal vorliegend das einzige Zuschlagskriterium der Preis ist. Wenn die Vergabestelle in der Bekanntmachung Mindestanforderungen an die Eignung stellt, ist sie hieran auch gebunden (OLG Koblenz, Beschluss v. 13.06.2012, Az.: 1 Verg 2/12), weil diese Anforderung insbesondere weitere kleinere Unternehmen von der Teilnahme am Wettbewerb abgehalten haben dürften oder dies jedenfalls nicht auszuschließen ist. Tatsächlich hat aber auch die Vergabestelle selbst diese Forderungen nicht als Eignungskriterien verstanden. Denn auch mit der Anlage zum Formblatt 227 hat sie die drei unter III.1.4) der Bekanntmachung genannten Kriterien ausdrücklich als "Zuschlagskriterien" genannt. Als Mindestanforderungen für die Eignung musste der durchschnittliche Bieter diese Kriterien also nicht verstehen. Die in diesem Zusammenhang von der Vergabestelle in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat problematisierte Frage der materiellen Präklusion - die Antragstellerin hat insoweit in der Tat im Vergabeverfahren eine Rüge nicht erhoben - stellt sich nicht, weil es um die Auslegung der Bekanntmachung und der Aufforderung zur Abgabe des Angebots geht.
In der Bekanntmachung selbst hat die Vergabestelle damit keine bestimmten Eignungskriterien benannt und insbesondere keine konkreten Nachweise gefordert. Ein Ausschluss mangels hinreichender Referenzen kommt damit nicht in Betracht.
Hinzu kommt, dass die Vergabestelle an ihre positive Eignungsprüfung gebunden ist.
Die Vergabestelle hat die Eignung der Antragstellerin ausführlich geprüft, sie zur Nachreichung von Referenzen aufgefordert und kam danach zu dem Ergebnis, dass die Antragstellerin die vermeintlich verlangten Eignungskriterien eigentlich nicht erfüllt, ein Ausschluss aber unbillig wäre und sie die ausgeschriebene Leistung wohl ordnungsgemäß erbringen kann. Auf diesem Vergabevorschlag vom 07.03.2013 beruht ersichtlich die Bieterinformation vom 28.03.2013. Erst nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens hat die Vergabestelle einen neuen Vergabevermerk vom 15.04.2013 erstellt und kam ohne neue Erkenntnisse nun zu dem Ergebnis, dass die Antragstellerin doch nicht geeignet und ihr Angebot nicht zu werten sei. Die Vergabestelle meint, es sei ihr unbenommen, bis zum Zuschlag zu einer besseren Erkenntnis zu gelangen.
Die einzelnen Wertungsstufen (formale Prüfung, Eignung, Angemessenheit des Preises, engere Auswahl) sind grundsätzlich nacheinander und getrennt voneinander abzuarbeiten. Hinsichtlich der Eignungsprüfung bzw. ihrer Prognoseentscheidung steht der Vergabestelle ein Beurteilungsspielraum zu, der nur begrenzt überprüfbar ist. Gleichwohl ist bis zum Zuschlag eine Fehlerkorrektur möglich.
Hat ein öffentlicher Auftraggeber aber in Ausübung seines Beurteilungsspielraums die Eignung bejaht, ist er daran grundsätzlich gebunden und bei unveränderter Sachlage im Allgemeinen gehindert, von seiner ursprünglichen Beurteilung abzurücken und die Eignung eines Bieters nunmehr zu verneinen. Nur neu auftretende oder bekannt werdende Umstände, die seine Entscheidung in Frage stellen könnten, hat er auch nach bereits positiv abgeschlossener Wertung der Eignung eines Bieters in jeder Phase des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen (z.B. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09. Juni 2010, Az.: Verg 14/10, m.w.N.). Solche neuen Erkenntnisse der Vergabestelle sind nicht ersichtlich. Alle von ihr zum Ausschluss des Angebots der Antragstellerin genannten Umstände waren ihr vor Versenden der Bieterinformation bereits bekannt und sind in ihre im Vergabevorschlag vom 07.03.2013 enthaltene Abwägung eingestellt.
c)
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist aus Sicht des Senates auch begründet, weil eine Wertung der Nebenangebote nicht in Betracht kommt. Die Vergabekammer hat die Vergabestelle zu Recht verpflichtet, für den Fall der weiteren Vergabeabsicht das Vergabeverfahren mit der Wertung beginnend zu wiederholen. Der Senat sieht sich aber an einer solchen Entscheidung - der Zurückweisung der Beschwerden - gehindert, weil er von tragenden Erwägungen der Entscheidung des OLG Schleswig vom 15.04.2011 (Az.: 1 Verg 10/10) abweichen würde. Die Sache ist daher nach § 124 Abs. 2 GWB dem BGH zur Entscheidung vorzulegen.
Die Frage, ob Nebenangebote bei alleinigem Wertungskriterium Preis zulässig sind, ist höchstrichterlich noch nicht entschieden. Es stehen sich im Wesentlichen die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 02.11.2011 (Az.: Verg 22/11) sowie die Entscheidung des OLG Schleswig vom 15.04.2011 (Az.: 1 Verg 10/10) gegenüber. Auch das OLG Brandenburg hatte diese Frage mit Beschluss vom 07.12.2010 (Az.: Verg W 16/10) aufgeworfen, musste letztendlich (mit Beschluss vom 17.05.2011) hierüber aber nicht entscheiden. Der BGH (Beschluss v. 23.01.2013, Az.: X ZB 8/11) musste über die Vorlage des OLG Düsseldorf nicht entscheiden, hat aber erkennen lassen, dass er bei Entscheidungserheblichkeit des Streitfalles in der Hauptsache den Gerichtshof der Europäischen Union um eine Vorabentscheidung ersucht hätte.
Der Zulassung und Wertung von Nebenangeboten steht vorliegend nach Auffassung des Senats entgegen, dass der Preis das alleinige Zuschlagskriterium sein soll.
Nach Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18/EG (VKR) können die öffentlichen Auftraggeber Varianten und damit Nebenangebote bei Aufträgen zulassen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots vergeben werden. Nachdem andererseits nach Art. 53 Abs. 1 VKR der Zuschlag entweder auf das wirtschaftlich günstigste Angebot ergehen kann oder nach dem Kriterium des niedrigsten Preises erfolgt, scheiden nach dem insoweit klaren Wortlaut der Richtlinie Nebenangebote dann aus, wenn Zuschlagskriterium allein der günstigste Preis ist. Mit dem OLG Düsseldorf (aaO) versteht der Senat lit. a und lit. b des Art. 53 Abs. 1 VKR als Alternativen und betrachtet den Begriff des wirtschaftlich günstigsten Angebots nicht als Oberbegriff auch für das Kriterium allein des günstigsten Preises. Diese Alternativität (so bereits OLG München, Beschluss v. 20.05.2010, Az.: Verg 4/10, zur vergleichbaren Formulierung in Art. 55 Abs. 1 a) und b) der Richtlinie 2004/17/EG) muss auch für die Auslegung des Art. 24 Abs. 1 VKR gelten. In aller Regel sind identische Begrifflichkeiten innerhalb eines einheitlichen Regelwerks auch gleich auszulegen. Umstände, hiervon abzusehen, sind nicht ersichtlich. Sie ergeben sich insbesondere nicht aus dem Sinn und Zweck der beiden Bestimmungen.
Denn eine qualitative Bewertung der mit Nebenangebotenen vorgenommenen inhaltlichen Abweichungen vom Leistungsverzeichnis des Auftraggebers erscheint auch sachgerecht. Eine vergleichende Angebotswertung, bei der allein auf den Preis abgestellt wird, erscheint nur dann sinnvoll, wenn ausnahmslos inhaltsgleiche Angebote einbezogen werden. Andernfalls besteht die Gefahr, dass der Auftraggeber einer bloß preislich günstigeren, inhaltlich-technisch aber schlechteren Ausführungsvariante zwingend den Zuschlag erteilen muss (z.B. Stolz, VergabeR 2008, 322, 334; differenzierend Kues/Kirch, NZBau 2011, 335, 338). Diesem Risiko mag der Auftraggeber in Einzelfällen mit sorgfältig gewählten Mindestanforderungen begegnen können, bei komplexen Auftragsvorhaben dürfte der durchschnittliche Auftraggeber hiermit aber überfordert sein, schon weil er nicht alle technisch möglichen Varianten kennen muss. Gerade um technisch wie wirtschaftlich interessante Varianten erst aufzuspüren, erscheint die Zulassung von Nebenangeboten aber dem Wettbewerb wie den Interessen des Auftraggebers dienlich. Dann aber ermöglicht nur die Anwendung auftragsbezogener weiterer Zuschlagskriterien im Sinne des Art. 53 Abs. 1 a) VKR eine Bewertung der vom Bieter vorgeschlagenen Lösung und der damit verbundenen Änderungen von den Vorgaben des Auftraggebers. Nicht möglich erscheint es dem Senat, für die Nebenangebote über den Preis hinaus weitere qualitative Wertungskriterien anzuwenden, die nicht bereits als solche in der Bekanntmachung enthalten sind. Dies würde das Transparenzgebot und den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzen. Die zwingende Vorgabe von Mindestbedingungen und die nicht fernliegende Möglichkeit, dass die Nebenangebote diesen Mindestbedingungen in unterschiedlichem Maße gerecht werden, ändert daran nichts. Die Bezeichnung als Mindestbedingung impliziert nämlich, dass es insoweit nur um Erfüllung dann ist das Angebot zu werten - oder um Nichterfüllung - dann ist es auszuschließen - geht. Auch die Vorgabe über den Preis hinausgehender qualitativer Wertungskriterien mit Geltung nur für die Nebenangebote erscheint dem Senat bedenklich, weil in diesem Fall die Wertung zwischen Haupt- und Nebenangeboten (allein nach dem Preis) und den Nebenangeboten untereinander (unter Einbeziehung weiterer Kriterien) nach unterschiedlichen Maßstäben erfolgen würde.
Die vergaberechtswidrige Zulassung von Nebenangeboten führt nach Auffassung des Senats vorliegend dazu, dass das Vergabeverfahren nur in den Stand vor Angebotswertung zurückzuversetzen ist. Ein Ermessen der Vergabestelle, ob sie die Nebenangebote lediglich unberücksichtigt lässt, das Vergabeverfahren in den Stand vor Versendung der Verdingungsunterlagen zurückversetzt oder sogar aufhebt (vgl. Wagner in jurisPK-VergR, 4. Aufl., § 19 EG VOL/A 2009 Rn 5-7) dürfte nicht bestehen. Denkbar ist zwar, dass ein Bieter im Hinblick auf die Zulassung von Nebenangeboten sein Hauptangebot nicht so "spitz" kalkuliert hat, wie er dies bei Zulassung allein eines Hauptangebots getan hätte. Dass dies auch bei der Beigeladenen der Fall ist, ist aber weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Damit gilt es vorliegend (anders als in dem vom OLG Düsseldorf entschiedenen Fall, in dem es derartigen konkreten Vortrag gab) allein die Verletzung der Rechte der Verfahrensbeteiligten abzuwenden, was bereits mit der Zurückversetzung in den Stand vor Angebotswertung geschehen kann.
Soweit auch der Senat seiner Entscheidung den Rechtssatz zugrunde legen will, wonach Nebenangebote in Fällen, in denen der Preis das alleinige Zuschlagskriterium ist, nach Art. 24 Abs. 1 VKR nicht zugelassen sind, liegt, wie das OLG Düsseldorf (aaO), dem der Senat folgen möchte, zutreffend und erschöpfend ausgeführt hat, mit der genannten Entscheidung des Oberlandesgerichts Schleswig (aaO) eine abweichende Interpretation der Richtlinie vor. Die Abweichung bei der Rechtsauffassung ist für den Streitfall auch entscheidungserheblich, da die Begründetheit des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin von der Frage abhängt, ob die Zulassung des Nebenangebots der Beigeladenen vergaberechtswidrig ist und die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens erfordert.
Mit dieser Begründung würde der Senat von tragenden Gründen der Entscheidung des OLG Schleswig (aaO) abweichen, das in der Zulassung von Nebenangeboten trotz des günstigsten Preises als alleiniges Zuschlagskriterium keinen Verstoß gegen die europäische Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG sieht. Das OLG Schleswig hat ausgeführt, die Richtlinie bedürfe nach Art. 288 AEUV der Umsetzung in innerstaatliches Recht und sei als direkter Prüfungsmaßstab im Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahren nur anzuwenden, wenn sie nicht oder nur unvollständig umgesetzt sei und unmittelbar anwendbare Vorgaben enthielte. Eine in diesem Sinne defizitäre Umsetzung liege aber nicht vor. Eine ausdrückliche Vorgabe, die die Zulassung von Nebenangeboten beim alleinigen Zuschlagskriterium Preis verbiete, sei der Richtlinie nicht zu entnehmen und auch nicht aus Art. 24 Abs. 1 und Art. 53 Abs. 1 abzuleiten. Die beiden Zuschlagskriterien nach Art. 53 Abs. 1 lit. a und b VKR seien in § 97 Abs. 5 GWB und § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A (2006) umgesetzt worden. Das deutsche Vergaberecht habe die in den Richtlinien enthaltene Unterscheidung zwischen dem "wirtschaftlich günstigsten Angebot" und dem "niedrigsten Preis" nicht wörtlich übernommen, sondern mit der in § 97 Abs. 5 GWB bestimmten Verpflichtung zur Zuschlagerteilung auf das "wirtschaftlichste Angebot" zum Ausdruck gebracht, dass sich unter den zur Wertung zuzulassenden Angeboten dasjenige mit dem besten Preis-/ Leistungsverhältnis durchsetzen solle. Der Begriff des wirtschaftlichsten Angebots in § 97 Abs. 5 GWB sei als Oberbegriff für die beiden in Art. 53 VKR genannten Kriterien anzusehen.
Aus dem Wortlaut des Art. 24 Abs. 1 VKR lasse sich nicht ableiten, dass Varianten bei der Zuschlagsalternative "niedrigster Preis" nicht zugelassen werden dürfen. Die Zuschlagsalternativen "wirtschaftlich günstigstes Angebot" und "niedrigster Preis" stünden nicht in einem konträren Verhältnis zueinander. Soweit auch Art. 53 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18/EG zwischen diesen Alternativen unterscheide, habe dies erkennbar nur den Sinn, für die nähere Bestimmung des "wirtschaftlich günstigsten Angebots" weitere Vorgaben, insbesondere das Erfordernis eines Zusammenhangs der Wirtschaftlichkeitskriterien mit dem Auftragsgegenstand, zu bestimmen. Dies führe zu einer Begrenzung der Auswahl zulässiger Kriterien, wie es in § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB für "zusätzliche Anforderungen" zum Ausdruck komme. Einer solchen Begrenzung bedürfe es bei einer Vergabe nach dem Kriterium des "niedrigsten Preises" von vornherein nicht. Der systematische Kontext der europäischen Vergabekoordinierungsrichtlinie belege zudem, dass die Zuschlagsentscheidung der Entscheidung über die Zulassung von Varianten nachfolge. Die Zulassung von Nebenangeboten sei in Kapitel IV der Richtlinie geregelt und erfolge vor Beginn des eigentlichen Wertungsverfahrens auf der vierten Stufe, das erst Gegenstand des Kapitels VII sei, in dem sich auch die Vorgaben zu den Zuschlagskriterien fänden. Der Systematik der Richtlinie lasse sich damit ein "systematischer Kontext" in dem Sinne, dass bei dem Kriterium "niedrigster Preis" eine Zulassung von Nebenangeboten ausgeschlossen sei, nicht entnehmen.
Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Schleswig, die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren unter Klarstellung der Mindestanforderungen für Nebenangebote in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen, beruht auf dem Rechtssatz, die Zulassung von Nebenangeboten in Fällen, in denen alleiniges Zuschlagskriterium der günstigste Preis sei, verstoße nicht gegen die europäische Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG. Die Anordnung an den öffentlichen Auftraggeber, die Mindestanforderungen an Nebenangebote klarzustellen, setzt als tragende Begründung voraus, dass die Zulassung von Nebenangebote vergaberechtskonform erfolgte.
Zwar wurde der in § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A 2006 und § 16 Abs. 6 Nr. 3 VOB/A 2009 enthaltene klarstellende Satz, dass der niedrigste Angebotspreis allein nicht entscheidend sei, in § 16 Abs. 7 VOB/A 2012 nicht übernommen; auf die Frage, ob und in welcher Weise § 97 Abs. 5 GWB und die VOB/A europarechtskonform auszulegen ist, hat diese Änderung aber keinen Einfluss.
3)
Der Senat ist nicht der Anregung der Vergabestelle und der Beigeladenen gefolgt, den EuGH um Vorabentscheidung zu ersuchen. Nach dem klaren Wortlaut des § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB ist der Senat zur Vorlage an den BGH verpflichtet. Schließlich führt diese Vorlage auch nicht zu einer vermeidbaren Verzögerung, weil unabhängig davon, wie der EUGH die Vorlagefragen des Senats in der Sache beantworten würde, es mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bei der Abweichung von einer der genannten oberlandesgerichtlichen Entscheidung verbliebe, so dass gleichwohl noch an den BGH vorzulegen wäre.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 13 VOB/A
§ 13 EG
§ 6 EG
§ 12 EG
§ 19 EG
§ 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB
§ 116 Abs. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB
§ 25a Nr. 3 VOB/A
§ 13 Abs. 1 Nr. 5 EG
§ 124 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 5 GWB
§ 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A
§ 97 Abs. 4 Satz 2 GWB
§ 16 Abs. 6 Nr. 3 VOB/A
§ 16 Abs. 7 VOB/A
§ 124 Abs. 2 Satz 1 GWB
Art. 288 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2011, 335, 338
11 Verg 4/08
1 Verg 6/07
11 Verg 12/11
1 Verg 2/12
1 Verg 10/10
X ZB 8/11