Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-09-16, Aktenzeichen 17 Sa 48/14

Tenor:
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart (14 Ca 6190/13) vom 02.07.2014 im Kostenpunkt aufgehoben, im übrigen abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung vom 13.08.2013 nicht beendet worden ist.
2. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung vom 13.08.2013 zum 31.03.2014 nicht beendet worden ist.
3. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung vom 26.09.2013 nicht beendet worden ist.
4. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung vom 28.10.2013 zum 30.06.2014 nicht beendet worden ist.
5. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
III. Der Auflösungsantrag der Beklagten wird zurückgewiesen.
IV. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
V. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten um eine fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 13.08.2013, eine fristlose Kündigung der Beklagten vom 26.09.2013 und um eine vorsorgliche ordentliche Kündigung der Beklagten vom 08.10.2013.
2
Der am 00.00.0000 geborene, ledige und keiner Person zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit dem 01.04.1996 bei der Beklagten beschäftigt, zuletzt seit 01.12.2008 als Leiter Revision Bereich Corporate Audit zu einem durchschnittlichen Bruttojahresentgelt in Höhe von 100.000,00 EUR (E 4). Die Beklagte beschäftigt ständig weit mehr als zehn Arbeitnehmer im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes. Es ist ein Betriebsrat gebildet.
3
Am 27.06.2013 wurde beim Kläger eine Leukämie-Erkrankung diagnostiziert. Auf seinen Antrag vom 28.06.2013 wurde der Kläger mit Bescheid vom 03.09.2013 mit einem Grad der Behinderung von 70 als schwerbehinderter Mensch anerkannt.
4
Die Beklagte verdächtigte den Kläger, vertrauliche Informationen an unberechtigte externe Dritte weitergegeben zu haben. Deshalb wurde dem Kläger am 02.05.2013 mitgeteilt, dass sein dienstlicher Rechner und das dienstliche Mobiltelefon (BlackBerry) einer Untersuchung unterzogen werden sollten. Der Kläger gab den Dienstrechner und sein dienstliches Mobiltelefon heraus und erklärte, dass auf seinem Dienstrechner nichts gefunden werden würde. In der Folge gab der Kläger jeweils auf Aufforderung von Mitarbeitern der Beklagten mehrere Passwörter bekannt. Den Umgang mit den Passwörtern regelt bei der Beklagten das „Security Compendium“ unter Ziff. 3 „Zugriffskontrollen“ (Bl. 529 der erstinstanzlichen Akte). Mit E-Mail vom 06.05.2013 (Bl. 347 der Berufungsakte) wurde der Kläger aufgefordert, unberechtigte bzw. nicht mehr benötigte Daten zusammen mit Information Security zu bereinigen, was am 14.05.2013 erfolgte. Die Beklagte beauftragte die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft B. mit der computerforensischen Untersuchung des Laptops des Klägers. Diese Untersuchung wurde durch einen am 24.07.2013 an die Beklagte übersandten finalen Bericht abgeschlossen. In der Zwischenzeit stellte die Beklagte weitere Ermittlungen an.
5
Am 04.06.2013 wurde der Kläger zu verschiedenen gegen ihn erhobenen Vorwürfen angehört. Ihm wurde zu Beginn des Gesprächs mitgeteilt, dass er als Beschuldigter einer Untersuchung geführt werde. Auf den Inhalt des Interviewprotokolls (Bl. 249 der erstinstanzlichen Akte) wird auch hinsichtlich der dort anwesenden Personen Bezug genommen. Es heißt dort u. a.:
6
„Vorhalt/Frage: Wir haben auf Ihrem Computer eine Aufstellung zu Sonderbetriebsausgaben der R. S. GbR gefunden. Es geht hier um Fahrten von E. nach U. mit einem PkW. Um was handelt es sich hier genau?
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Antwort: Es handelte sich hierbei um private Fahrten für die GbR. …
8
…
9
Ich kann Ihnen gleich sagen, das Kfz-Kennzeichen, das ich hier angegeben habe, gehört nicht zu meinem Dienstwagen.
10
Frage: Wir sind noch dabei, dies zu überprüfen. Aber wenn ich Sie richtig verstehe, wollen Sie uns sagen, das wenn wir uns die Tankbelege Ihres Dienstwagens anschauen, wir in diesem Zusammenhang nichts finden werden?“
11
Auf dem Dienstrechner des Klägers wurde im Ordner „DW“ - Dienstwagen - eine Aufstellung der Betankungen seines Dienstwagens im Zeitraum Februar bis Dezember 2012 einschließlich des jeweiligen Kilometerstands, der getankten Menge, der jeweiligen Tankkosten sowie des Verbrauchs auf 100 km gefunden (Bl. 142 der erstinstanzlichen Akte). Im Zeitraum Februar 2012 bis Januar 2013 wurde der Dienstwagen des Klägers 89 mal betankt. 88 Betankungen erfolgten entgegen einer Vorgabe der Beklagten nicht an internen Tankstellen der Beklagten, sondern an externen. Der Kraftstofftank für den Dienstwagen des Klägers (Modell ML 350 BlueTEC 4MATIC) hatte eine ausgewiesene Kapazität von 93 Litern. Im untersuchten Zeitraum wurden 14 Betankungen mit einem Füllvolumen von mehr als 93 Liter vorgenommen (vgl. die Aufstellung Bl. 389 der erstinstanzlichen Akte). Der Kläger tankte am 05.11.2012 99,70 Liter, am 25.11.2012 101,38 Liter, am 28.12.2012 101,17 Liter und am 19.01.2013 99,61 Liter. Die Betankungen erfolgten jeweils mit einer ihm von der Beklagten ausgehändigten Tankkarte. Die Tankkartenabrechnungen wurden zu keinem Zeitpunkt beanstandet.
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Am 13.06.2013 sprach die Beklagte mit Herrn U. N. aus der Abteilung RD/KEE (Entwicklungsabteilung, Testing und Applikation Energieträgersysteme). Herr N. überprüfte das maximale Tankvolumen. Hierfür nahm er ein identisches Modell mit einem Tank von 93 Liter. Er ermittelte ein maximales Tankvolumen von 93 Liter bei leerem Tank. Bis zum ersten Abschalten der Zapfsäule konnten maximal 93 Liter getankt werden. Herr N. stellte auch fest, dass durch „unübliches“ Tanken (langsame Fließgeschwindigkeit des Kraftstoffes, 15maliges Betätigen der Zapfpistole) größere Mengen in das System eingefüllt werden können.
13
Zum zeitlichen Ablauf der weiteren von der Beklagten angestellten Ermittlungen wird auf deren Sachvortrag (ab Bl. 398 der erstinstanzlichen Akte) verwiesen.
14
Die Nutzung betrieblicher Informations- und Kommunikationseinrichtungen der Beklagten zu geschäftlichen und privaten Zwecken regelt die sog. „Internet- und E-Mail-Richtlinie“ (Bl. 901 der Berufungsakte). Darin heißt es u.a.:
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„3. Prinzipien der Internet- und E-Mail-Nutzung
16
Die Nutzung des betrieblichen Internetzuganges sowie der E-Mail-Systeme ist für geschäftliche Zwecke vorgesehen. Eine private Nutzung ist nur erlaubt, soweit dadurch die Arbeitsaufgabe bzw. Aufgabenerfüllung nicht beeinträchtigt wird sowie betriebliche Belange und Abläufe nicht gestört werden. Sie ist daher nur mit Zustimmung des Vorgesetzten zulässig. Die vom Unternehmen zur privaten Nutzung außerhalb der Arbeitszeit angebotenen Internetzugänge bleiben hiervon unberührt. Für Fremdmitarbeiter außerhalb des D.-Konzerns ist die private Nutzung untersagt.
17
Die vom Unternehmen im Rahmen des Mitarbeiter-Portals den Mitarbeiter zur Verfügung gestellten internen betrieblichen Anwendungen (z.B. e-people Self-Service-Funktionen, Belegschaftsaktienprogramm, Firmenangehörigengeschäft etc.) dürfen unabhängig von den vorstehend genannten Regelungen zur Internet-Nutzung auch während der Arbeitszeit genutzt werden, soweit betriebliche Belange und Abläufe hierdurch nicht gestört werden.
18
Soweit danach das Internet zu privaten Zwecken genutzt wird, darf der Download von Dokumenten aus dem Internet nicht zu einer die betrieblichen Belange beeinträchtigenden Belastung der Serverkapazitäten führen. Bei Zweifeln über die Auswirkungen eines geplanten Download auf die Systeme ist daher der Vorgang zu unterlassen oder auf eine Druckversion zu beschränken.
19
4.Pflichten bei der Nutzung von Internet und E-Mail
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Jeder Internet-Nutzer hart die Pflicht, die Internet-Dienste verantwortungsbewusst anzuwenden, da die Internet-Nutzung erhebliche Kosten verursacht. Dies geschieht zum einen durch die Bereitstellung von Netz- und Rechnerkapazitäten sowie von IV-Sicherheitseinrichtungen, zum anderen durch den Arbeitszeitaufwand und eventuelle Beeinträchtigungen der Arbeitsproduktivität, die durch das „Surfen“ im Internet entstehen können. Trotz der eingesetzten Sicherheitseinrichtungen bleiben Gefahren und Risiken der Internet-Nutzung bestehen, die nur durch einen verantwortungsbewussten Umgang mit den Internet-Diensten reduziert werden können. ...
Jeder Internet-Nutzer hart die Pflicht, die Internet-Dienste verantwortungsbewusst anzuwenden, da die Internet-Nutzung erhebliche Kosten verursacht. Dies geschieht zum einen durch die Bereitstellung von Netz- und Rechnerkapazitäten sowie von IV-Sicherheitseinrichtungen, zum anderen durch den Arbeitszeitaufwand und eventuelle Beeinträchtigungen der Arbeitsproduktivität, die durch das „Surfen“ im Internet entstehen können. Trotz der eingesetzten Sicherheitseinrichtungen bleiben Gefahren und Risiken der Internet-Nutzung bestehen, die nur durch einen verantwortungsbewussten Umgang mit den Internet-Diensten reduziert werden können.
...
21
In keinem Fall darf eine Internet- oder E-Mail-Nutzung - privat oder geschäftlich - missbräuchlichen Zwecken dienen oder den Betriebsablauf stören; unzulässig ist daher insbesondere der upload/download von pornographischen, beleidigenden, gewaltverherrlichenden, politisch radikalen, die religiösen, ethnischen oder die sexuellen Gefühle verletzenden oder diskriminierenden Schriften, Bildern oder anderen Dateien.
22
5.Regelungen für Elektonic Mail
23
Mit Zustimmung des Vorgesetzten darf E-Mail in geringem Umfang auch für die private interne und externe Kommunikation genutzt werden. Der Mitarbeiter darf seine D E-Mail Adresse jedoch nicht benutzen, um für private oder andere Zwecke nichtdienstlicher Natur den Eindruck zu erwecken, er handele für oder im Auftrage von D.
24
In keinem Fall darf eine private Nutzung missbräuchlichen Zwecken dienen oder den Betriebsablauf stören. Unzulässig ist insbesondere die Verbreitung pornografischer, beleidigender, gewaltverherrlichender, politisch radikaler, die religiösen, ethnischen oder die sexuellen Gefühle verletzender oder diskriminierender Schriften oder Bilder. Ebenso unzulässig ist die Nutzung des D. E-Mail-Systems zu privaten gewerblichen Zwecken oder zur Werbung für private oder für Zwecke Dritter, es sei denn es liegt eine ausdrückliche Erlaubnis der D. AG vor. Bei der Versendung von Dateianhängen zu privaten Zwecken darf im Hinblick auf deren Umfang der übliche Rahmen nicht überschritten werden.
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E-Mails privaten Inhalts können mit „privat“ in der Betreffzeile gekennzeichnet werden. Als privat gekennzeichnete E-Mails dürfen von Dritten grundsätzlich nicht geöffnet, weitergeleitet oder gespeichert werden.
26
Als privat gekennzeichnete E-Mails dürfen nur dann kontrolliert werden, wenn neben der Information des Betriebsrates zusätzlich der betriebliche Datenschutzbeauftragte nach Prüfung der schriftlich zu dokumentierenden tatsächlichen Anhaltspunkte für den Verdacht einer missbräuchlichen Nutzung der Kontrolle zugestimmt hat. Die betriebsinterne Kontrolle kann nur mit Zustimmung des Mitarbeiters oder veranlasst durch Strafverfolgungsbehörden erfolgen. Bei Verweigerung der Zustimmung kann dem Mitarbeiter die private Nutzung künftig untersagt werden. Im übrigen gilt die Regelung in Ziffer 6.“
27
Der Kläger nutzte Internet und E-Mail in einem zwischen den Parteien streitigen Umfang während der Arbeitszeit privat und für Angelegenheiten der R. GmbH und der R. S. GbR sowie für die Durchführung von Finanztransaktionen. Ausweislich der Zeitabrechnung (Anlage B 18, im Anlagenordner) leistete der Kläger im Monat April 2013 6,32 Stunden Mehrarbeit.
28
Mit E-Mail vom 20.06.2013 (Bl. 267 der erstinstanzlichen Akte) wandte sich Frau W. von der Personalabteilung der Beklagten wie folgt an den Kläger:
29
„Sehr geehrter Herr R.,wie von Ihnen gewünscht wird mein Sekretariat einen weiteren Termin kurzfristig vereinbaren.Weiterhin sende ich Ihnen das Interviewprotokoll zu.Ich möchte Sie darauf hinweisen, dass sich der Untersuchungsumfang seitens B. um die Punkte- Verdacht auf Zeitbetrug- potentieller Tankabrechnungsbetrugerweitert hat.“
30
Das B. (B.) ist die Stelle der Beklagten, die darüber wacht, dass die intern vorgeschriebenen Verfahren für Untersuchungen eingehalten werden. Dies betrifft insbesondere die Konzernbetriebsvereinbarung zu Rechten und Pflichten bei unternehmensinternen Untersuchungen im Zusammenhang mit Regelverstößen, sogenannte „Untersuchungsrichtlinien“ (Bl. 885 der Berufungsakte).
31
Mit Schreiben vom 03.07.2013 (Bl. 419 der Berufungsakte) wurde der Kläger auf den 10.07.2013 zu einem Personalgespräch eingeladen. Hierauf antwortete der Klägervertreter mit Schreiben vom 08.07.2013 (Bl. 420 der Berufungsakte) wie folgt:
32
„… wie Sie wissen, ist Herr R. gegenwärtig arbeitsunfähig krank. Die Arbeitsunfähigkeit währt nach bisherigen Erkenntnissen bis einschließlich 19. Juli 2013. Herr R. ist aufgrund seiner Erkrankung gegenwärtig nicht in der Lage, an einem Personalgespräch teilzunehmen.“
33
Mit Schreiben vom 10.07.2013 (Bl. 421 der Berufungsakte), das links von Herrn M. N. unterzeichnet ist, wurde der Kläger erneut auf den 25.07.2013 zu einem Personalgespräch eingeladen. Der Gegenstand des Personalgesprächs wurde nicht mitgeteilt. Der Klägervertreter antwortete hierauf mit E-Mail am 18.07.2013 wie folgt:
34
„Herr R. teilt mir mit, dass die Arbeitsunfähigkeit bis 23. August 2013 andauert. Herr R. sieht sich deshalb leider nicht in der Lage, das auf den 25. Juli 2013 anberaumte Personalgespräch wahrzunehmen.“
35
Die Beklagte beauftragte die Kanzlei G. L. mit der Sachverhaltsermittlung. G. L. legte am 30.07.2013 der Rechtsabteilung der Beklagten den Untersuchungsbericht vor. Die Rechtsabteilung leitete am 31.07.2013 den Bericht an das B. weiter, das den Bericht prüfte und den ermittelten Sachverhalt am 01.08.2013 an den bei der Beklagten für die arbeitsrechtliche Bewertung solcher Sachverhalte zuständigen Arbeitsrechtler Herrn Dr. N. weiterleitete. Dieser kam zu dem Ergebnis, dass aufgrund des Sachverhalts eine außerordentliche fristlose Kündigung in Betracht kam. Das B. gab den Bericht einschließlich der Bewertung am 08.08.2013 an die kündigungsberechtigten Herren N. und Sch. weiter.
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Mit Schreiben vom 08.08.2013 (Bl. 175 der erstinstanzlichen Akte) hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung an. Darin heißt es u. a.:
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„C. BEZUG VON KRAFTSTOFF
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I. Sachverhalt: Erhöhter Kraftstoffbezug
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… der als Sonderausstattung erhältliche, im Dienstwagen standardmäßig verbaute Kraftstofftank hat eine Kapazität von 93 Litern (Vertriebsgrundausstattung). Es liegen im untersuchten Zeitraum 14 Betankungen mit einem Füllvolumen von mehr als 93 Litern vor, davon zwei Fälle mit einer Füllmenge von mehr als 99,5 Litern und zwei Vorgänge mit einer Füllmenge von etwas mehr als 101 Litern.“
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I. ANHÖRUNG
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Herr R. wurde am 04.06.2013 in Begleitung seines Rechtsanwalts, Herrn Prof. N., zu den festgestellten Nebentätigkeiten angehört. Zum damaligen Zeitpunkt war das Ausmaß seiner Befassung damit noch nicht bekannt. Auch die auffälligen Betankungen waren damals noch nicht bekannt. Eine erneute Anhörung scheiterte daran, dass Herrn R. erkrankte. Aktuell hat er eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bis zum 23.08.2013 vorgelegt.
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L. INTERESSENABWÄGUNG
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… Was die Privatgeschäfte während der Arbeitszeit („Arbeitszeitbetrug“) betrifft, so hat er, soweit heute noch nachweisbar, so oft seine Pflichten verletzt, dass er sich in einem dauerhaften Konflikt zwischen privaten Interessen und dienstlichen Pflichten befand und dabei jeweils den privaten Interessen Vorrang einräumte. Es liegt kein Einzelfallversagen vor, sondern sein Fehlverhalten war ein Dauerzustand.
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Besonders verwerflich ist das Fehlverhalten durch den Tankbetrug. … Selbst wenn seine Sozialdaten eine größere Schutzbedürftigkeit indiziert hätten, würde dieser Vertrauensbruch so schwer wiegen, dass das Interesse des Unternehmens an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwiesen würde. Erst recht überwiegt das Unternehmensinteresse, wenn wie hier keine große Schutzbedürftigkeit besteht.
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Neben diesen beiden schweren Verfehlungen wiegen die anderen Fälle von Fehlverhalten weniger schwer. Sie zeigen aber, dass Herr R. ein Mitarbeiter ist, der nicht nur auf einem Gebiet sehr kritisch zu betrachten ist, sondern der zahlreiche Pflichtverletzungen über eine große Breite von Sachverhalten gezeigt hat.“
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Der Betriebsrat reagierte hierauf mit der Stellungnahme des APO (Ausschuss für Personal und Organisation vom 12.08.2013 (Bl. 203 der erstinstanzlichen Akte).
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Mit Schreiben vom 13.08.2013 (Bl. 3 der erstinstanzlichen Akte) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos, vorsorglich hilfsweise ordentlich zum 31.03.2014.
50
Ebenfalls mit Schreiben vom 13.08.2013 (Anlage B 27, im Anlagenordner) hörte die Beklagte den Kläger zu verschiedenen Sachverhalten an, die ihrer Auffassung nach zumindest den Verdacht einer Pflichtverletzung begründeten. Sie forderte den Kläger auf, seine Stellungnahme bis zum 03.09.2013 an die E-Mail-Adresse von Herrn N. zu übersenden.
51
Hierauf reagierte der Kläger mit Schreiben des Klägervertreters vom 29.08.2013 (Bl. 156 der erstinstanzlichen Akte), das bei der Beklagten spätestens am 06.09.2013 einging und in dem es u. a. heißt:
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„Ich weise darauf hin, dass Herr R. zurzeit einer Behandlung aufgrund einer ernsthaften Erkrankung unterzieht, dies es Herrn R. unmöglich macht, sich mit dem Sachverhalt zu befassen und die Vorgänge mit mir zu besprechen. Dennoch werde ich bemüht sein, nach Rückkehr aus meinem Urlaub ab dem 09. September 2013 Kontakt zu Herrn R. aufzunehmen, um den Versuch einer Klärung zu unternehmen. Bei dieser Gelegenheit darf ich darauf hinweisen, dass Herr R. wegen der ernsten Erkrankung, mit der er sich konfrontiert sieht, schon am 28. Juni 2013 den Antrag auf Feststellung von Behinderungen nach § 69 SGB IX beim Landratsamt des Landkreises E. gestellt hat.“
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Mit Schreiben vom 09.09.2013 (Bl. 424 der Berufungsakte) hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Tat-, hilfsweise Verdachtskündigung an. Darin heißt es u. a.:
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„Wegen der versehentlichen Doppelungen bei den Anlagen kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Arbeitsgericht zu der Einschätzung gelangt, die BR-Anhörung sei fehlerhaft gewesen. Deswegen möchten wir vorsorglich noch einmal die Zustimmung des Betriebsrats zur Tatkündigung und nunmehr auch zur Verdachtskündigung einholen.
55
Wir hatten Herrn R. zur schriftlichen Stellungnahme eine angemessene Frist bis zum 03.09.2013 eingeräumt. Er hat sich nicht geäußert - lediglich sein Anwalt hat in einem anderen Zusammenhang erwähnt, dass Kündigungsschutzklage erhoben worden sei. Diese wurde uns bislang nicht zugestellt.
56
57
Diese neuerlich geplante Kündigung stützen wir auf die Sachverhalte der exzessiven privaten (gewerbliche) Tätigkeiten während der Arbeitszeit, der zweckfremden Nutzung von Betriebsmitteln und des Tankbetrugs.
58
Nachdem Herr R. von der Möglichkeit, den Verdacht auszuräumen, keinen Gebrauch gemacht hat, sehen wir uns in unserer Auffassung bestätigt, dass er dieses Fehlverhalten begangen hat, jedenfalls aber halten wir den dringenden Verdacht, dass es so war, für bestätigt. Wir beabsichtigen daher, den vorsorglichen Ausspruch einer weiteren Kündigung, nämlich einer Verdachtskündigung.
59
Am 06.09.2013 ging ein Schreiben des Anwalts von Herrn R., Herrn Prof. N., vom 29.08.2013 ein, in dem mitgeteilt wird, dass Herr R. schwer erkrankt sei und er deswegen nicht in der Lage sei, auf unser Schreiben zu antworten. Nach Rückkehr des Herrn Prof. N. wolle dieser versuchen, mit Herrn R. in Kontakt zu treten, um dann gegebenenfalls eine Stellungnahme abzugeben. Ferner wird mitgeteilt, dass Herr R. einen Antrag auf Feststellung einer Behinderung gestellt habe. Wir haben Zweifel am Wahrheitsgehalt der Aussage zur Krankheit und zur Behinderung, möchten daher an unserer Kündigungsabsicht festhalten. Unabhängig davon werden wir vorsorglich die Zustimmung des Integrationsamts zu einer gegebenenfalls neu auszusprechenden Kündigung einholen.
60
Im Übrigen verweisen wir, was die näheren Umstände der vorgeworfenen Handlungen und jedenfalls des Verdachts betrifft, auf die Anhörung des Betriebsrats zur Tatkündigung.
61
Zweiwochenfrist
62
… Wir hatten Herrn R. am 04.06.2013 u. a. zu dem Verdacht privater Tätigkeiten während der Arbeitszeit angehört. In diesem Gespräch gab er zu, vom Arbeitsplatz aus private Dinge erledigt zu haben, behauptete aber, dies nur in geringem Umfang und im Wesentlichen während der Pausen gemacht zu haben. Eine Auswertung seiner E-Mail-Korrespondenz ergab ein Bild, dass völlig anders war und das wir dem Betriebsrat bereits mitgeteilt haben. Hierzu wollten wir Herrn R. in einem persönlichen Gespräch anhören. Da er inzwischen erkrankt war, ist ein Anhörungstermin nicht zustande gekommen. Deswegen haben wir beschlossen, ihm die Möglichkeit einer schriftlichen Stellungnahme einzuräumen. Mit Ablauf des 03.09.13 wissen wir, dass Herr R. dem Verdacht nichts entgegensetzen kann oder will. Die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB für die Verdachtskündigung begann daher am 04.09.13 zu laufen.
63
Interessenabwägung
64
Seit der Betriebsratsanhörung zur Tatkündigung sind uns keine neuen wesentlichen Gesichtspunkte bekannt geworden. Insbesondere ist uns nicht bekannt, welcher Art die Erkrankung von Herrn R. ist.“
65
Mit Schreiben vom 10.09.2013 (Bl. 158 der erstinstanzlichen Akte), bei der Beklagten am 11.09.2013 eingegangen, übermittelte der Klägervertreter an die Beklagte den Bescheid vom 03.09.2013 über die Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers.
66
Am 11.09.2013 beantragte die Beklagte beim Integrationsamt die Zustimmung zur außerordentlichen und zur ordentlichen Kündigung.
67
Am 16.09.2013 (Bl. 206 der erstinstanzlichen Akte) hörte die Beklagte den Betriebsrat erneut zu einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Tat-, hilfsweise Verdachtskündigung an. Darin heißt es u. a.:
68
„Am … 11.09.2013, erhielten wir über den Anwalt des Herrn R. den Bescheid des Landratsamts E. (Datum 03.09.2013), dass seit dem 28.06.2013 die Schwerbehinderteneigenschaft (GdB 70) vorliegt.
69
Vor diesem Hintergrund beabsichtigen wir nun eine erneute Kündigung - sowohl als Tatkündigung, als auch als Verdachtskündigung …
70
Inzwischen wurde gegen die im August ausgesprochene Kündigung Kündigungsschutzklage erhoben. …
71
Parallel haben wir die Zustimmung des Integrationsamts zur geplanten neuen Kündigung beantragt. Die SBV wird ebenfalls ordnungsgemäß angehört.
72
Im Übrigen verweisen wir, was die näheren Umstände der vorgeworfenen Handlungen und jedenfalls des Verdachts betrifft, auf die Anhörung des Betriebsrats zur Tatkündigung. .…
73
Seit der Betriebsratsanhörung zur Tatkündigung sind uns keine neuen wesentlichen Gesichtspunkte - außer der Anerkennung der Schwerbehinderung - bekannt geworden. Wir verweisen daher bezüglich der Interessenabwägung auf die Anhörung des Betriebsrats zur Tatkündigung.“
74
Der Betriebsrat antwortete hierauf am 19.09.2013 unter Bezugnahme auf die Stellungnahme des APO vom 18.09.2013 (Bl. 210 der erstinstanzlichen Akte).
75
Am 19.09.2013 fand ein Termin zur mündlichen Anhörung vor dem Integrationsamt statt, in dessen Verlauf der Kläger der Beklagten und dem Integrationsamt eine ärztliche Aussage des Facharztes für Psychiatrie und Psychotherapie Herrn Dr. W. sowie eine 26 Seiten umfassende schriftliche Stellungnahme (Bl. 325 der Berufungsakte) übergeben ließ. Bei dieser Gelegenheit erlangte die Beklagte auch Kenntnis von Art und Schwere der Erkrankung des Klägers. Mit Posteingang 23.09.2013 beim Integrationsamt übersandte der Klägervertreter außerdem ein Privatgutachten des Herrn K.-P. B., Sachverständiger für Kfz-Schäden und die Bewertung von Kraftfahrzeugen (Bl. 270 der erstinstanzlichen Akte), wonach unter besonderen Bedingungen 102,42 Liter in das Fahrzeug des Klägers eingefüllt wurden.
76
Mit Telefax vom 25.09.2013 (Bl. 164 der erstinstanzlichen Akte) erteilte das Integrationsamt die Zustimmung zur außerordentlichen fristlosen Kündigung. Mit Schreiben vom 26.09.2013 (Bl. 12 der erstinstanzlichen Akte) erklärte die Beklagte die vorsorgliche fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Mit Bescheid vom 22.10.2013 (Anlage B 29, im Anlagenordner) erteilte das Integrationsamt die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung. Mit Schreiben vom 28.10.2013 (Bl. 15 der erstinstanzlichen Akte) erklärte die Beklagte die vorsorgliche ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.06.2014.
77
Der Kläger wendet sich gegen die Kündigungen mit seiner am 30.08.2013 beim Arbeitsgericht eingegangenen, am 09.09.2013 zugestellten sowie am 30.09.2013 und am 31.10.2013 erweiterten Klage.
78
Der Kläger hält sämtliche ausgesprochenen Kündigungen für unwirksam. Er hat sich erstinstanzlich gegenüber der Kündigung vom 13.08.2013 auf Sonderkündigungsschutz als schwerbehinderter Mensch berufen. Außerdem hat er die Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung und hinsichtlich der außerordentlichen Kündigungen die Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist gerügt. Er hat insbesondere die Auffassung vertreten, dass die von der Beklagten erhobenen Vorwürfe eine Kündigung nicht tragen. Auf die schriftsätzlichen Ausführungen des Klägers zu den einzelnen gegen ihn erhobenen Vorwürfen (ab Bl. 229 der erstinstanzlichen Akte) wird verwiesen. Der Kläger hat sich zudem hinsichtlich der von der Beklagten im Wege der Untersuchung des Dienstrechners ermittelten Vorgänge auf ein Verwertungsverbot berufen. Die Beklagte habe insoweit die Vorgaben der sogenannten „Untersuchungsrichtlinie“ nicht eingehalten.
79
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt:
80
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung im Schreiben vom 13. August 2013 nicht beendet ist.
81
2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung im Schreiben vom 13. August 2013 zum 31. März 2014 nicht beendet wird.
82
3. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis fortbesteht.
83
4. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung im Schreiben vom 26. September 2013 nicht beendet ist.
84
5. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung im Schreiben vom 28. Oktober 2013 zum 30. Juni 2014 nicht beendet wird.
85
Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,
86
die Klage abzuweisen.
87
Sie hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, die Kündigung vom 13.08.2013 sei wirksam, weil sie zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung keine Kenntnis von der Schwerbehinderung des Klägers gehabt habe. Sie habe von dem Antrag des Klägers auf Feststellung einer Schwerbehinderung erst durch Schreiben des Klägervertreters vom 29.08.2013 erfahren, welches ihr am 06.09.2013 zugegangen sei. Der Kläger habe damit die maßgebliche dreiwöchige Frist für die Mitteilung der Schwerbehinderung nicht eingehalten.
88
Die Beklagte hat die Kündigungen auf den Vorwurf des Arbeitszeitbetrugs gestützt. Sie habe im Zeitraum vom 25.03.2013 bis 02.05.2013 insgesamt 3.270 nicht dienstlich veranlasste Aktivitäten auf dem Dienstrechner identifiziert, für die der Kläger einen Zeitaufwand von insgesamt 41 Stunden und 29 Minuten während der Arbeitszeit aufgewandt habe. Dies entspreche mindestens 20 % der Gesamtarbeitszeit des Klägers in diesem Zeitraum. Auf die von der Beklagten vorgelegte Übersicht (Bl. 359 der erstinstanzlichen Akte), die detaillierte Darstellung hierzu (ab Bl. 360 der erstinstanzlichen Akte), die graphische Darstellung der festgestellten Zugriffe (Bl. 382 der erstinstanzlichen Akte) sowie auf das Anlagenkonvolut B 17 (im Anlagenordner) wird Bezug genommen. Außerdem sei der Kläger während seiner Arbeitszeit einer gewerblichen Nebentätigkeit für die R. GmbH und für die R. S. GbR sowie Börsen- und Aktienhandel bzw. Bankaktivitäten und Einkaufs- und Verkaufsaktivitäten nachgegangen. Die Beklagte hat die Kündigungen außerdem auf den Vorwurf des Tankbetrugs, der Nutzung von Betriebsmitteln für private und gewerbliche Zwecke, den Verstoß gegen die Bedingungen zur Überlassung von Dienstwagen (Tanken an externen Tankstellen), die Speicherung und Installation von Dokumenten und Dateien für seine privaten sowie privat-gewerblichen Tätigkeiten, den Verstoß gegen die Nutzungsbedingungen für die D.-interne MoTel-Pauschale (Nutzung der dienstlichen SIM-Karte im privaten Smartphone), Verstoß gegen die IT-Endgeräte-Richtlinie (Installation privater Software auf dem Dienstrechner ohne Erlaubnis), Verletzung der Internet- und E-Mail-Richtlinien der Beklagten durch Verweis auf Internetseiten mit pornographischem Inhalt und Verstoß gegen die geltenden Untersuchungsrichtlinien (Äußerung gegenüber Mitarbeitern der Beklagten zur laufenden Untersuchung). Auf den diesbezüglichen Vortrag der Beklagten (ab Bl. 22 und ab Bl. 388 der erstinstanzlichen Akte) wird verwiesen.
89
Hinsichtlich der Kündigungserklärungsfrist hat die Beklagte die Auffassung vertreten, dass diese mit der Bekanntgabe des Untersuchungsergebnisses an die kündigungsberechtigte Personalabteilung am 08.08.2013 zu laufen begonnen habe.
90
Mit Urteil vom 02.07.2014 hat das Arbeitsgericht der Klage zum Teil stattgegeben. Es hat lediglich die ordentliche Kündigung vom 28.10. 2034 für wirksam gehalten. Hinsichtlich der Kündigungen vom 13.08.2013 lägen die Voraussetzungen des Sonderkündigungsschutzes gemäß § 85 SGB XI vor. Der Kläger habe die Beklagte mit der Klageschrift über die Antragstellung in Kenntnis gesetzt. Für die außerordentliche Kündigung vom 26.09.2013 fehle es letztlich an einem wichtigen Kündigungsgrund. Die Kammer sei nicht überzeugt, dass der Kläger einen Tankbetrug begangen habe. Unter Berücksichtigung eines üblichen Expansionsvolumens sei es nicht ausgeschlossen, bei den kälteren Wintertemperaturen im „Praxisbetrieb“ eine Füllmenge zu erreichen, die bei wärmeren Temperaturen nur unter „Laborbedingungen“ zu erreichen sei. Hingegen gehe die Kammer davon aus, dass der dringende Tatverdacht mindestens einer Internetnutzung im Umfang von ca. 41 Stunden im Lauf eines starken Monats gegeben sei. Allerdings sei der Beklagten eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 30.06.2014 zuzumuten, dies im Hinblick auf den Umstand, dass nicht auch noch ein Tankbetrug gegeben sei, die lange beanstandungsfreie Betriebszugehörigkeitsdauer des Klägers und insbesondere den Umstand, dass der Kläger seit Ende Juni 2013 sehr schwer erkrankt und aufgrund dessen in der Folge auch ausgefallen sei.
91
Gegen dieses ihm am 19.11.2014 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 26.11.2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 29.01.2015 innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist eingegangenem Schriftsatz begründet. Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und rügt die Rechtsanwendung des Arbeitsgerichts als fehlerhaft:
92
Er ist der Auffassung, dass das Arbeitsgericht sich mit der grundsätzlichen Problematik des Verwertungsverbots nicht in gebotenem Maß befasst habe. Die Vorgehensweise der Beklagten habe in besonderer Weise sein Persönlichkeitsrecht verletzt. Die Beklagte sei deshalb nicht nur gehindert, die so gewonnenen Erkenntnisse im arbeitsgerichtlichen Verfahren als Beweismittel zu verwerten, sondern auch die Erkenntnisse ihrer Entscheidung, das Arbeitsverhältnis zu kündigen, zugrunde zu legen. Unter dem Aspekt des milderen Mittels sei auch die Tatsache in die Überlegung einzubeziehen, dass die Beklagte es entgegen der Untersuchungsrichtlinie unterlassen habe, den Betriebsrat vor der Datenanalyse zu informieren.
93
Das Arbeitsgericht habe sich zur Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in Widerspruch gesetzt, indem es die außerordentliche fristlose Verdachtskündigung für nicht gerechtfertigt, hingegen die ordentliche Verdachtskündigung für wirksam erachtet habe. Es habe auch das dem Kündigungsrecht zugrunde liegende Prognoseprinzip nicht beachtet. Für den Kläger würde es selbstverständlich gewesen sein, die private Internetnutzung auf ein absolutes Minimum zu reduzieren oder gar vollständig einzustellen, wenn die Beklagte ihn wegen der Internet-Nutzung, wie sie dem Kläger jetzt vorgehalten werde, ermahnt oder abgemahnt hätte. Der Kläger habe kein Unrechtsgefühl gehabt und insbesondere die Zugriffe auf das Internet nicht mit dem Bewusstsein vorgenommen, die Arbeitszeit zu schmälern.
94
Die Internet-Nutzung des Klägers sei im Wesentlichen darauf zurückzuführen, dass der Kläger keine Aufgaben zu erledigen gehabt habe. Aus diesem Grund sei der Beklagten auch kein Schaden entstanden. Der Kläger habe die Beklagte auch nicht getäuscht, weshalb der Betrugstatbestand nicht erfüllt sei. Davon unabhängig sei die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe sich in der Zeit vom 25.03.2013 bis 02.05.2013 über 41 Stunden im Internet aufgehalten, nicht plausibel. Der Kläger habe insoweit auch nicht selbst eine Verweildauer von 17 Stunden eingeräumt, sondern lediglich eine Plausibilitätsrechnung vorgenommen. In dem genannten Zeitraum habe der Kläger an 27 Arbeitstagen insgesamt Pausen für eine Zeitspanne von über 20 Stunden in Anspruch nehmen können. Hinsichtlich der Zugriffe auf die Internet-Seite der H. V. handele es sich um dienstlich veranlasst Internet-Aktivitäten.
95
Hinsichtlich des Vorwurfs des Tankbetrugs beruft sich der Kläger auf ein Ergänzungsgutachten (Bl. 165 der Berufungsakte) und vertritt die Auffassung, dass es in dieser Hinsicht auch einen anderen rechtmäßigen Geschehensablauf gebe. Der Verdacht sei daher jedenfalls nicht erdrückend. Der Kläger trägt hierzu weiter vor, dass er in der Entwicklungsabteilung (Bereich Energiesysteme) angerufen und von einem Herrn B. die Information bekommen habe, dass das Expansionsvolumen des Kraftstofftanks 9 % betrage. Das habe man ihm aber nicht schriftlich bestätigen wollen, weshalb er dann das Privatgutachten B. in Auftrag gegeben habe. Die Beklagte selbst habe sowohl gegenüber dem Integrationsamt als auch gegenüber dem Betriebsrat die These vertreten, dass maximal 100 l in den Tank passten.
96
Der Kläger tritt dem Auflösungsantrag der Beklagten entgegen. Dieser sei nur statthaft in Bezug auf die ordentlichen Kündigungen vom 13.08.2013 und vom 28.10.2013. Beide Kündigungen seien jedoch nicht nur sozialwidrig, sondern auch aus anderen Gründen unwirksam. Der ordentlichen Kündigung vom 13.08.2013 sei kein Zustimmungsbescheid des Integrationsamts vorausgegangen. Die Kündigung vom 28.10.2013 sei wegen nicht ordnungsgemäßer Betriebsratsanhörung unwirksam. Die Beklagte habe dem Betriebsrat sowohl das Gutachten B. als auch die schriftliche Stellungnahme des Klägers im Verfahren vor dem Integrationsamt zur Kenntnis geben müssen. Die Betriebsratsanhörung vom 16.09.2013 sei nicht rechtzeitig erfolgt. Da die Beklagte selbst davon ausgehe, dass die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist am 04.09.2013 zu laufen begonnen habe, habe die dreitägige Frist zur Stellungnahme durch den Betriebsrat am 16.09.2013 nicht mehr gewahrt werden können.
97
Der Kläger beantragt:
98
1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 02. Juli 2014 - 14 Ca 6190/13 - wird im Tenor in den Ziff. 2 und 3 abgeändert.
99
2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung im Schreiben vom 28. Oktober 2013 zum 30. Juni 2014 nicht beendet wurde.
100
101
4. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
102
Die Beklagte beantragt:
103
1. Das Urteil des Arbeitsgericht Stuttgart vom 2. Juli 2014 (14 Ca 6190/13), zugestellt am 24. November 2014, wird teilweise geändert.
104
2. Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
105
3. Das Arbeitsverhältnis wird aufgelöst.
106
Der Kläger beantragt,
107
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
108
Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie ist weiterhin der Auffassung, dass der Kläger sich auf den Sonderkündigungsschutz als schwerbehinderter Mensch nicht berufen könne. Er habe seine Schwerbehinderung oder die Stellung des Antrags nach § 69 SGB IX nicht innerhalb von drei Wochen der Beklagten erklärt. Die Anwendbarkeit von § 167 ZPO sei ausgeschlossen.
109
Sie hält die Erwägungen des Arbeitsgerichts zum Tankbetrug für nicht zutreffend. Neben den Tankmengen belaste den Kläger sein auffälliges Tankverhalten und die von ihm ohne dienstliche Veranlassung geführte Verbrauchsermittlung. Das Gericht habe seine Entscheidung nicht auf einen Wikipedia-Artikel stürzen dürfen. Dabei handele es sich weder um eine offenkundige Tatsache noch um eine zuverlässige Quelle. Es habe den von der Beklagten dazu angetretenen Beweis durch Sachverständigengutachten nicht übergehen dürfen.
110
Die vom Arbeitsgericht zur außerordentlichen Kündigung vom 26.09.2013 vorgenommene Interessenabwägung habe die besondere Schwere des Arbeitszeitbetrugs und die besondere Verwerflichkeit des Tankbetrugs nicht ausreichend berücksichtigt. Im Hinblick auf den Arbeitszeitbetrug sei es unbeachtlich, ob die Voraussetzungen des § 263 StGB vorlägen. Der Kläger habe seine Arbeitspflicht massiv verletzt. Es habe insoweit auch keiner Abmahnung bedurft. Der Kläger habe nicht damit rechnen können, dass die Beklagte seine Pflichtverletzungen hinnehmen oder nur mit einer Abmahnung reagieren würde. Mit eine Verhaltensänderung sei auch nicht zu rechnen gewesen, zumal der Kläger auch nach seinen Angaben kein Unrechtsgefühl gehabt habe.
111
Der Kläger könne den Vorwurf des Arbeitszeitbetrugs nicht durch die Behauptung relativieren, er sei nicht ausgelastet gewesen. Er habe genügend eigene Aufgaben gehabt, die er hätte wahrnehmen können und müssen. Insoweit komme der Tatsache besondere Bedeutung zu, dass das Gleitzeitkonto im fraglichen Zeitraum einen Überstundensaldo aufgewiesen habe. Gerade indem der Kläger an Tagen mit massivem Internetzugriff normale Arbeitszeit angesetzt habe, habe er Arbeitszeitbetrug begangen. Er sei an diesen Tagen gehalten gewesen auszustempeln, um privaten Aktivitäten nachzugehen. Die Beklagte bezieht sich hierzu auf die Betriebsvereinbarung über gleitende und flexible Arbeitszeit (Bl. 231 der Berufungsakte).
112
Es bestehe kein Verwertungsverbot. Die Beklagte habe vor Zufallsfunden nicht die Augen verschließen müssen. Sie habe auch die Regelungen der Untersuchungsrichtlinie eingehalten. Der Kläger habe Kenntnis von der Untersuchung seines Dienstrechners gehabt und seine Passworte freiwillig herausgegeben.
113
Die Beklagte habe das vom Kläger in der Anhörung vor dem Integrationsamt vorgelegte Privatgutachten B. mit der Entwicklungsabteilung, dort mit Herrn K.-H. K., besprochen und von diesem die Auskunft erhalten, dass die Tankmengen bei normalen Betankungen/Bedingungen nicht erreicht werden könnten. Für die Beklagte gebe es keine Anhaltspunkte dafür, dass der Inhalt dieses Gutachtens den Kläger entlaste. Sie ist vielmehr der Auffassung, dass dieses Gutachten den Verdacht vertiefe, weil gerade die artifiziellen Bedingungen dieses Gutachtens nötig gewesen seien, um die vom Kläger getankten Mengen in das Fahrzeug einzufüllen.
114
Insoweit sei auch die Betriebsratsanhörung nicht fehlerhaft. Maßgeblich für die Vollständigkeit der Betriebsratsanhörung sei allein die subjektive Sicht des Arbeitgebers. Die Betriebsratsanhörung vom 09.09.2013 spiele keine Rolle. Sie sei dadurch überholt worden, dass die Beklagte am 11.09.2013 von der Feststellung der Schwerbehinderung des Klägers erfahren habe.
115
Die Kündigungserklärungsfrist sei eingehalten. Die Kündigungsberechtigten hätten erst am 08.08.2013 Kenntnis vom Sachverhalt erhalten. Die geplanten Anhörungen vor diesem Zeitraum seien noch Teil der Sachverhaltsermittlungen gewesen. Am 20.06.2013 habe Frau W., die im Übrigen nicht kündigungsberechtigt sei, lediglich Anhaltspunkte für Pflichtverletzungen des Klägers gehabt. Auch Herr N. habe bei Unterzeichnung des Schreibens vom 10.07.2013 nur Anhaltspunkte dafür gehabt, dass gegen den Kläger bestehende Vorwürfe zu klären gewesen seien. Er habe aber keine Kenntnis vom Inhalt der Vorwürfe und damit in keinem Fall Kenntnis von Tatsachen im Sinne des § 626 Abs. 2 BGB gehabt.
116
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 08.11.2013, 02.07.2014, 12.06.2015 und 16.09.2015 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
117
Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Hingegen ist die ebenfalls zulässige Berufung des Klägers begründet. Der Auflösungsantrag der Beklagten ist unbegründet.
118
A. Berufung der Beklagten I.
A. Berufung der Beklagten
I.
119
Die Berufung der Beklagten ist statthaft, da sie die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses betrifft, § 64 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. c ArbGG. Sie ist auch gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden. Zulässig ist die Berufung auch im Hinblick auf den erstmals im Termin zur Berufungsverhandlung am 12.06.2015 gestellten Auflösungsantrag. II.
Die Berufung der Beklagten ist statthaft, da sie die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses betrifft, § 64 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. c ArbGG. Sie ist auch gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden. Zulässig ist die Berufung auch im Hinblick auf den erstmals im Termin zur Berufungsverhandlung am 12.06.2015 gestellten Auflösungsantrag.
II.
120
Die Berufung der Beklagten ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend die Kündigungen vom 13.08.2013 und vom 26.09.2013 für unwirksam gehalten und der Kündigungsschutzklage des Klägers insoweit stattgegeben.
121
1. Die Kündigung vom 13.08.2013 ist sowohl als außerordentliche fristlose wie auch als ordentliche Kündigung unwirksam.
122
Gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen keine Bedenken.
123
Mit seiner am 30.08.2013 eingegangenen Klage hat der Kläger die maßgebliche 3-wöchige Klagefrist gemäß §§ 13, 4, 7 KSchG gewahrt.
124
Die außerordentliche Kündigung ist gemäß §§ 91 Abs. 1, 85 SGB IX in Verbindung mit § 134 BGB unwirksam, die ordentliche Kündigung gemäß §§ 85 SGB IX in Verbindung mit § 134 BGB. Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass der Kläger sich auf den Sonderkündigungsschutz gemäß § 85 SGB IX berufen kann. Es fehlt an der Zustimmung des Integrationsamts vor Ausspruch der Kündigung.
125
Mit Bescheid vom 03.09.2013 wurde dem Kläger ein Grad der Behinderung von 70 seit dem 28.06.2013 zuerkannt. Er war daher bei Ausspruch der Kündigung vom 13.08.2013 als schwerbehinderter Mensch anerkannt. Er hat das Recht, sich auf den Sonderkündigungsschutz zu berufen nicht verwirkt.
126
Dem schwerbehinderten Arbeitnehmer steht der Sonderkündigungsschutz nach §§ 85 ff. SGB IX nach dem Wortlaut des Gesetzes auch dann zu, wenn der Arbeitgeber von der Schwerbehinderteneigenschaft oder der Antragstellung nichts wusste. Allerdings unterliegt das Recht des Arbeitnehmers, sich nachträglich auf eine Schwerbehinderung zu berufen und die Zustimmungsbedürftigkeit der Kündigung geltend zu machen, der Verwirkung, die ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung ist. Mit der Verwirkung wird ausgeschlossen, Rechte illoyal verspätet geltend zu machen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn der Gläubiger sich längere Zeit nicht auf seine Rechte berufen hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr wahrnehmen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG 23.02.2010 - 2 AZR 659/08, juris Rn. 16; 15.02.2007 - 8 AZR 431/06, juris Rn. 42). Der Arbeitnehmer muss sich, wenn er sich den Sonderkündigungsschutz nach § 85 SGB IX erhalten will, nach Zugang der Kündigung innerhalb einer angemessenen Frist, die 3 Wochen beträgt, gegenüber dem Arbeitgeber auf seine bereits festgestellte oder zur Feststellung beantragte Schwerbehinderteneigenschaft berufen. Unterlässt der Arbeitnehmer die entsprechende Mitteilung, so hat er den besonderen Kündigungsschutz verwirkt. Die 3-Wochen-Frist ist eine Regelfrist. Sie konkretisiert den Verwirkungstatbestand. Ihre Überschreitung führt danach regelmäßig, aber nicht zwingend, zur Verwirkung (BAG 23.02.2010 - 2 AZR 659/08, juris Rn. 16; 13.02.2008 - 2 AZR 864/06, juris Rn. 45, 46; BAG 12.01.2006 - 2 AZR 539/05, juris Rn. 16).
127
Es liegt nicht in der Absicht des Gesetzes, Arbeitnehmer, die ihren Sonderkündigungsschutz als schwerbehinderte Menschen geltend machen wollen, schlechter zu stellen als zum Beispiel Arbeitnehmer, die sich auf andere vom Arbeitgeber unerkannte Unwirksamkeitsgründe stützen wollen. Das Gesetz will alle Unwirksamkeitsgründe, was die Frist, sie gerichtlich geltend zu machen, betrifft, gleichbehandeln. Die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG soll den Arbeitgeber schützen. Er soll nach einer angemessenen Zeit, die vom Gesetzgeber auf 3 Wochen zuzüglich der zur Zustellung der Klageschrift erforderlichen Zeit bemessen wurde, davor geschützt sein, sich mit dem Begehren nach Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auseinandersetzen zu müssen. Umgekehrt mutet das Gesetz jedenfalls bis zum Ablauf dieser Zeitspanne dem Arbeitgeber zu, die Wirksamkeit der Kündigung verteidigen und alle etwa geltend gemachten Unwirksamkeitsgründe entweder entkräften oder gegen sich gelten lassen zu müssen. Dies erfasst nach der Neuregelung des § 4 Satz 1 KSchG auch die fehlende Zustimmung des Integrationsamts. Damit wäre es nicht zu vereinbaren, wenn sich ein Arbeitnehmer, der innerhalb der betreffenden Zeitspanne die Unwirksamkeit der Kündigung nach § 85 SGB IX geltend macht, gleichwohl den Einwand der Verwirkung entgegenhalten lassen müsste (BAG 23.02.2010 - 2 AZR 659/08, juris Rn. 21).
128
Der Kläger hat in der Klageschrift mitgeteilt, dass er einen Antrag auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch gestellt habe. Diese Klage ging am 30.08.2013 beim Arbeitsgericht ein und wurde innerhalb üblicher Bearbeitungs- und Postlaufzeiten am 09.09.2013 zugestellt (§ 167 ZPO). Erfolgt eine Berufung auf die Schwerbehinderung oder den diesbezüglichen Antrag gegenüber dem Arbeitgeber zugleich mit der Zustellung der fristgerecht erhobenen Klage, ist sie jedenfalls nicht illoyal verspätet (BAG aaO Rn. 19). Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, wann die außergerichtlichen Schreiben des Klägervertreters, mit denen die Antragstellung bzw. die Schwerbehinderung mitgeteilt wurden, der Beklagten jeweils zugegangen sind, kommt es deshalb nicht an. Der Kläger hat sein Recht, sich auf den besonderen Kündigungsschutz zu berufen, nicht verwirkt. Die Kündigung vom 13.08.2013 ist daher unwirksam.
129
2. Auch die außerordentliche fristlose Kündigung vom 26.09.2013 ist unwirksam. Es fehlt an einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung.
130
Auch hinsichtlich dieser ihm am 27.09.2013 zugegangenen Kündigung hat der Kläger mit der Klageerweiterung vom 01.10.2013 die maßgebliche 3-wöchige Klagefrist nach §§ 13, 4, 7 KSchG gewahrt.
131
Die Kündigung ist gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam:
132
a) Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Der Arbeitgeber hat gemäß § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Eine Kündigung ist nicht nur unwirksam, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat überhaupt zu beteiligen, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt hat, vor allem seiner Unterrichtungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht ausführlich genug nachgekommen ist. Für die Mitteilung der Kündigungsgründe gilt der Grundsatz der „subjektiven Determinierung“. Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben. Dem kommt er dann nicht nach, wenn er dem Betriebsrat einen schon aus seiner eigener Sicht unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt darstellt (BAG 26.03.2015 - 2 AZR 417/14, juris Rn. 45; 23.10.2014 - 2 AZR 736/13, juris Rn 14; 21.11.2011 - 2 AZR 797/11, juris Rn. 24; 12.08.2010 - 2 AZR 945/08, juris Rn. 18). Das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit soll im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat Offenheit und Ehrlichkeit gewährleisten und verbietet es, dem Betriebsrat Informationen zu geben bzw. ihm vorzuenthalten, aufgrund derer bzw. ohne die bei ihm ein falsches Bild über den Kündigungssachverhalt entstehen könnte (BAG 31.05.1990 - 2 AZR 78/89, juris Rn. 40). Schildert der Arbeitgeber dem Betriebsrat bewusst und gewollt unrichtige oder unvollständige - und damit irreführende - Kündigungssachverhalte, ist die Anhörung unzureichend und die Kündigung unwirksam (BAG 26.03.2015 - 2 AZR 417/14, juris Rn. 45; 31.07.2014 - 2 AZR 407/13, juris Rn. 46; 10.04.2014 - 2 AZR 684/13, juris Rn. 22). Eine bloß vermeidbare oder unbewusste Fehlinformation führt dagegen noch nicht für sich alleine zur Unwirksamkeit der Betriebsratsanhörung (BAG 26.03.2015 - 2 AZR 417/14, juris Rn. 45; 21.11.2013 - 2 AZR 797/11, juris Rn. 26; 12.09.2013 - 6 AZR 121/12, juris Rn. 21).
133
An die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers sind nicht dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess. Es müssen dem Betriebsrat nicht alle objektiv kündigungsrechtlich erheblichen Tatsachen, sondern nur die vom Arbeitgeber für die Kündigung als ausschlaggebenden Umstände mitgeteilt werden (BAG 23.10.2008 - 2 AZR 163/07, juris Rn. 19; 06.07.2006 - 2 AZR 520/05, juris Rn. 68). Die Anhörung des Betriebsrats soll diesem nicht die selbständige Überprüfung der Wirksamkeit der beabsichtigten Kündigung, sondern eine Einflussnahme auf die Willensbildung des Arbeitgebers ermöglichen. Sinn und Zweck des § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ist es, den Betriebsrat in die Lage zu versetzen, sachgerecht auf den Arbeitgeber einzuwirken, d.h. die Stichhaltigkeit und Gewichtigkeit der Kündigungsgründe zu überprüfen und sich über sie eine eigene Meinung zu bilden (BAG 26.03.2015 - 2 AZR 417/14, juris Rn. 46; 23.10.2014 - 2 AZR 736/13, juris Rn. 21). Indem der Betriebsrat die Gelegenheit erhält, seine Überlegungen zur Kündigungsabsicht des Arbeitgebers vorzubringen, kann er in geeigneten Fällen dazu beitragen, dass es gar nicht zum Ausspruch einer Kündigung kommt (BAG 31.08.1989 - 2 AZR 453/88, juris Rn. 40; LAG Baden-Württemberg 11.08.2006 - 2 Sa 10/06, juris Rn. 28). Die Anhörung des Betriebsrats verwirklicht in diesem Sinne einen präventiven Kündigungsschutz (Richardi-Thüsing, 14. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 63). Den Kündigungsgrund hat der Arbeitgeber daher regelmäßig unter Angabe von Tatsachen so zu beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit prüfen kann (BAG 26.03.2015 - 2 AZR 417/14, juris Rn. 46; 12.09.2013 - 6 AZR 121/12, juris Rn. 21; 23.02.2012 - 2 AZR 773/10, juris Rn. 30).
134
Zu einer vollständigen und wahrheitsgemäßen Information gehört auch die Unterrichtung über Tatsachen, die ihm - der Arbeitgeber - bekannt und für eine Stellungnahme des Betriebsrats möglicherweise bedeutsam sind, weil sie den Arbeitnehmer entlasten und deshalb gegen eine Kündigung sprechen können (BAG 23.10.2014 - 2 AZR 736/13, juris Rn. 14; 03.11.2011 - 2 AZR 748/10, juris Rn. 38; 06.02.1997 - 2 AZR 265/96, juris Rn. 19).
135
Der Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit gebietet es, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat den zu kündigenden Arbeitnehmer entlastende Umstände auch dann mitteilt, wenn er von ihnen erst nach Beginn des Anhörungsverfahrens und vor Ausspruch der Kündigung Kenntnis erlangt. Auch in diesem Fall ist der Sinn und Zweck der Betriebsratsanhörung (vollständige Unterrichtung des Betriebsrates, damit er mit seiner Stellungnahme eventuell auf den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers Einfluss nehmen kann) nur dann gewahrt, wenn dem Betriebsrat innerhalb der Fristen des § 102 Abs. 2 BetrVG entlastende Umstände nachgereicht werden oder nach Ablauf dieser Fristen und vor Ausspruch einer Kündigung das Anhörungsverfahren wiederholt wird. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, das Anhörungsverfahren zu wiederholen, wenn sich vor Ausspruch der Kündigung der dem Betriebsrat im ersten Anhörungsverfahren unterbreitete Sachverhalt in wesentlichen Punkten zugunsten des Arbeitnehmers geändert hat (BAG 20.01.2000 - 2 AZR 378/99, juris Rn. 20, 11.03.1998 - 2 AZR 401/97, juris Rn. 27; 18.05.1994 - 2 AZR 626/93, juris Rn. 34; 28.06.1984 - 2 AZR 217/83, juris Rn. 36, 38; 01.04.1981 - 7 AZR 1003/78, juris Rn. 24; 26.05.1977 - 2 AZR 201/76, juris Rn. 17; LAG Baden-Württemberg 11.08.2006 - 2 Sa 10/06, juris Rn. 30; LAG Hamm 20.10.2005 - 8 Sa 205/05 - juris Rn. 36, 37; KR-Etzel § 102 BetrVG Rn. 80;GK-Raab 10. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 79 a.E.; Fitting 27. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 24; HaKo BetrVG Düwell-Braasch § 102 Rn. 31,35).
136
b) Nach diesem Maßstab ist die Betriebsratsanhörung vom 16.09.2013 jedenfalls bezogen auf den Vorwurf des Tankbetrugs und bezogen auf den Verdacht desselben nicht ordnungsgemäß erfolgt:
137
Die Beklagte hat dem Betriebsrat mitgeteilt, dass der Tank des Dienstfahrzeugs des Klägers ein Fassungsvermögen von 93 l habe und dass der Kläger in 14 näher bezeichneten Fällen mehr als 93 l getankt habe. Sie hat sodann die besondere Verwerflichkeit des Tankbetrugs als maßgeblich für die Interessenabwägung dargestellt. Diese Ausführungen sind irreführend. Denn die Beklagte hat bereits am 13.06.2013 in der Entwicklungsabteilung bei Herrn N. bezüglich des Tankvolumens nachgefragt und dieser hat ermittelt, dass mehr als 93 l in den Tank getankt werden können. Die von ihm gewählte Methode (geringe Fließgeschwindigkeit, 15maliges Betätigen der Zapfpistole), liegt nicht außerhalb jeder Lebenswahrscheinlichkeit. Das Ergebnis dieses internen Tankversuchs hat die Beklagte dem Betriebsrat jedoch nicht mitgeteilt. Sie hat ihn in dem Glauben gelassen, der Kläger habe in 14 Fällen mehr Kraftstoff getankt als möglich gewesen sei. Dies obwohl sie hiervon wohl selbst schon gar nicht mehr ausgehen konnte. Die Tatsache, dass es auch bei nicht ganz ungewöhnlichem Tankverhalten möglich ist, mehr als 93 l in den Kraftstofftank zu füllen, ist ein den Kläger entlastender Umstand, der dem Betriebsrat hätte mitgeteilt werden müssen. Der Vorwurf des Tankbetrugs hätte sich nicht auf 14 Fälle beziehen dürfen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass dieser Umstand auf die Stellungnahme des Betriebsrats und im Ergebnis auch auf die Interessenabwägung der Beklagten Einfluss gehabt hätte.
138
Auch nach dem Grundsatz der subjektiven Determinierung liegt es nicht im Belieben des Arbeitgebers zu entscheiden, welche Umstände er als entlastend ansieht. So hat das Bundesarbeitsgericht (in der Entscheidung vom 31.08.1989 - 2 AZR 453/88, juris Rn 43) einen öffentlichen Arbeitgeber unter Beachtung des Gebotes vertrauensvoller Zusammenarbeit für verpflichtet gehalten, den Personalrat zumindest über die Tatsache des Vorliegens einer Gegendarstellung zu einer Abmahnung zu informieren. So hätte auch vorliegend die Beklagte dem Betriebsrat zumindest mitteilen müssen, dass im Rahmen eines internen Tankversuchs ein höheres tatsächliches Tankvolumen festgestellt werden konnte. Ob dies den Betriebsrat veranlasst, weitere eigenen Nachforschungen anzustellen oder beim Arbeitgeber ergänzende Informationen zu erfragen, ist dem Betriebsrat ebenso zu überlassen wie die Einschätzung, ob er selbst die Tatsache als entlastend einstuft. Der Grundsatz der subjektiven Determinierung reicht nicht soweit, dass der Arbeitgeber von vornherein die abschließende Entscheidung darüber treffen kann, welche Umstände er als entlastend ansieht. Soweit der Arbeitsgeber einen Lebenssachverhalt zum Anlass für eine Kündigung nimmt, muss er dem Betriebsrat diesen Sachverhalt richtig und vollständig schildern und alle zugehörigen Tatsachen mitteilen, soweit sie ihm bekannt sind (GK-Raab, 10. Aufl., § 102 BetrVG Rn. 68). Für die Verpflichtung zur Mitteilung an den Betriebsrat reicht es daher aus, dass dem Arbeitgeber die Umstände bekannt sind, dass sie den Arbeitnehmer möglicherweise entlasten und dass dies Einfluss auf die Stellungnahme des Betriebsrats haben kann. Dies war vorliegend hinsichtlich des faktischen Tankvolumens der Fall.
139
c) Darüber hinaus war die Beklagte verpflichtet, die Anhörung des Betriebsrats zu wiederholen, nachdem sich im Rahmen des Verfahrens vor dem Integrationsamt wesentliche Änderungen bezogen auf den dem Betriebsrat am 16.09.2013 mitgeteilten Sachverhalt ergeben hatten:
140
Am 19.09.2013 erfuhr die Beklagte von Art und Schwere der Erkrankung des Klägers und erhielt sie dessen 26 Seiten umfassende schriftliche Stellungnahme zu sämtlichen gegen ihn erhobenen Vorwürfen. In der Folge erhielt sie Kenntnis von dem Privatgutachten B.. Damit waren gegenüber dem dem Betriebsrat am 16.09.2013 mitgeteilten Sachverhalt erhebliche Änderungen eingetreten.
141
Die Beklagte hatte dem Betriebsrat mitgeteilt, dass der Kläger keinerlei Stellungnahme abgegeben und somit nichts zur Entkräftung der gegen ihn erhobenen Vorwürfe beigetragen habe. Demgegenüber lag am 19.09.2013 eine ausführliche Stellungnahme vor. Der Kläger äußert sich darin Punkt für Punkt zu allen gegen ihn erhobenen Vorwürfen. Es kommt nicht darauf an, ob die vom Kläger in diesem Schreiben behaupteten Sachverhalte sämtlich zutreffend und/oder entlastend sind. Vielmehr war dem Betriebsrat schon die Tatsache mitzuteilen, dass eine Stellungnahme vorliegt. Es gilt das unter b) bereits Ausgeführte: Der Arbeitgeber darf nicht der Entscheidung des Betriebsrats vorgreifen, ob dieser die veränderten Umstände als entlastend wertet. Vorliegend kann aber auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Inhalt des Schreibens vollkommen unerheblich für die Stellungnahme des Betriebsrats gewesen wäre. Zwar kann nicht ausgeschlossen werden, dass im Einzelfall ein Arbeitnehmer rechtsmissbräuchlich eine Stellungnahme erst nach Abschluss der Betriebsratsanhörung abgibt, um eine Verzögerung des Verfahrens zu erreichen. Derartiges kann vorliegend dem Kläger angesichts der Schwere seiner Erkrankung aber nicht unterstellt werden.
142
Die Beklagte hat in der ursprünglichen Betriebsratsanhörung vom 08.08.2013, auf die sie Bezug nimmt, ausgeführt, der Kläger habe so oft seine Pflichten verletzt, dass er sich in einem dauerhaften Konflikt zwischen privaten Interessen und dienstlichen Pflichten befunden und dabei jeweils den privaten Interessen Vorrang eingeräumt habe. Es liege kein Einzelfallversagen vor, sondern sein Fehlverhalten sei ein Dauerzustand gewesen. Sie hat daraus, dass der Kläger über die besonders schweren Vorwürfe des Arbeitszeit- und des Tankbetrugs weiteres weniger schweres Fehlverhalten an den Tag gelegt habe, den Schluss gezogen, „dass Herr R. ein Mitarbeiter ist, der nicht nur auf einem Gebiet sehr kritisch zu betrachten ist, sondern der zahlreiche Pflichtverletzungen über eine große Breite von Sachverhalten gezeigt hat“. Damit hat die Beklagte dem Betriebsrat gegenüber den Kläger als einen Mitarbeiter dargestellt hat, der insgesamt seine arbeitsvertraglichen Pflichten nicht ernst nimmt. Diesen Schluss hat sie aus einer Gesamtbetrachtung einer Vielzahl einzelner Sachverhalte gezogen. Schon die Entkräftung eines Teils der Vorwürfe kann daher geeignet sein, zu einer anderen Gesamtabwägung zu gelangen.
143
Die Beklagte hat dem Betriebsrat in der Anhörung nicht nur mitgeteilt, dass der Kläger keine Stellungnahme abgegeben habe. Sie hat das Fehlen der Stellungnahme auch bewertet, nämlich zu Lasten des Klägers. Sie hat den Eindruck erweckt, dass der Kläger keine Stellung genommen habe, weil er zu seiner Entlastung nichts vorzubringen habe. Hier kann auch nicht außer Acht gelassen werden, dass die Beklagte in dem Anhörungsschreiben vom 09.09.2013 (das sie inzwischen als irrelevant behandelt wissen möchte) noch Zweifel geäußert hat, ob der Kläger erkrankt und/oder behindert sei. Sie hat dort ausgeführt, dass sie aufgrund dieser Zweifel an ihrer Kündigungsabsicht festhalten wolle. Dieser Passus fehlt zwar in der entscheidenden Anhörung vom 16.09.2013, die Beklagte hat sich hiervon aber nicht ausdrücklich distanziert. Es wäre deshalb angezeigt gewesen, dem Betriebsrat nach der Verhandlung beim Integrationsamt mitzuteilen, von welcher Art und Schwere die Erkrankung des Klägers ist. Nach dem Duktus der Anhörungsschreiben kann wiederum nicht ausgeschlossen werden, dass dies Einfluss auf die Stellungnahme des Betriebsrats und im Ergebnis auf den Kündigungsentschluss der Beklagten gehabt hätte.
144
Nicht entscheidungserheblich ist, ob die Beklagte auch verpflichtet gewesen wäre, dem Betriebsrat das Gutachten B. zur Kenntnis zu geben, nachdem sie unter Berufung auf den Grundsatz der subjektiven Determinierung die Auffassung vertritt, dieses Gutachten belaste den Kläger mehr als es ihn entlaste. Denn wie unter b) ausgeführt, war die Betriebsratsanhörung bezogen auf den Vorwurf des Tankbetrugs von vornherein nicht ordnungsgemäß.
145
Zur Mitteilung entlastender Umstände ist die Beklagte sowohl im Rahmen einer Tat- wie auch einer Verdachtskündigung verpflichtet. Dasselbe gilt für die Verpflichtung der Wiederholung der Betriebsratsanhörung, wenn derartige Umstände nach Abschluss des Anhörungsverfahrens aber noch vor Ausspruch der Kündigung bekannt werden.
146
Die außerordentliche Kündigung vom 26.09.2013 ist daher gemäß § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG mangels ordnungsgemäßer Betriebsratsanhörung unwirksam.
147
Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht die Kündigungen vom 13.08.2013 und vom 26.09.2013 für unwirksam gehalten.
148
B. Berufung des Klägers
149
Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet. I.
Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet.
150
Auch die Berufung des Klägers ist nach § 64 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. c ArbGG statthaft sowie gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden. Den vom Arbeitsgericht als unzulässig abgewiesenen allgemeinen Feststellungsantrag hat der Kläger nicht zum Gegenstand seiner Berufung gemacht. II.
Auch die Berufung des Klägers ist nach § 64 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. c ArbGG statthaft sowie gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden. Den vom Arbeitsgericht als unzulässig abgewiesenen allgemeinen Feststellungsantrag hat der Kläger nicht zum Gegenstand seiner Berufung gemacht.
151
Die Berufung des Klägers ist begründet.
152
Die Kündigungsschutzklage ist zulässig. Mit der Klageerweiterung vom 31.10.2013 hat der Kläger die maßgebliche Kündigungsfrist nach § 4, 7 KSchG eingehalten.
153
Auch die Kündigung vom 28.10.2013 ist nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Ihrem Ausspruch ging die Betriebsratsanhörung vom 16.09.2013 voraus, die wie soeben unter A.II.2. ausgeführt, nicht ordnungsgemäß war.
154
C. Auflösungsantrag der Beklagten
155
Der zulässige Auflösungsantrag der Beklagten nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG ist unbegründet. I.
Der zulässige Auflösungsantrag der Beklagten nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG ist unbegründet.
156
Der Auflösungsantrag konnte von der Beklagten im Termin zur Berufungsverhandlung am 12.06.2015 fristgerecht gestellt werden, denn § 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG enthält eine gesetzliche Sonderregelung, die allgemeinen zivilprozessualen Bestimmungen der Prozessförderungspflicht, §§ 296, 530, 531 ZPO, 67 ArbGG vorgeht. II.
Der Auflösungsantrag konnte von der Beklagten im Termin zur Berufungsverhandlung am 12.06.2015 fristgerecht gestellt werden, denn § 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG enthält eine gesetzliche Sonderregelung, die allgemeinen zivilprozessualen Bestimmungen der Prozessförderungspflicht, §§ 296, 530, 531 ZPO, 67 ArbGG vorgeht.
157
Der Auflösungsantrag der Beklagten kann sich allein auf die ordentlichen Kündigungen vom 13.08.2013 und vom 28.10.2013 beziehen. Da die Beklagte nicht angibt, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis durch gerichtliche Entscheidung aufzulösen sein soll, bestehen Bedenken gegen die Bestimmtheit des Antrags. Dies kann jedoch offenbleiben: Da beide in Betracht kommenden Kündigungen nicht nur sozialwidrig, sondern auch aus anderen Gründen unwirksam sind, kann das Arbeitsverhältnis des Klägers auf Antrag der Beklagten nicht nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG aufgelöst werden.
158
1. Das Bundesarbeitsgericht geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass ein Arbeitgeber nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG die Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Fall einer sozialwidrigen ordentlichen Kündigung nur verlangen kann, wenn die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung allein auf der Sozialwidrigkeit, nicht jedoch auch auf anderen Gründen im Sinne des § 13 Abs. 3 KSchG beruht. Die Lösungsmöglichkeit nach § 9 KSchG bedeutet für den Arbeitgeber eine Vergünstigung, die nur in Betracht kommt, wenn eine Kündigung „nur“ sozialwidrig und nicht (auch) aus anderen Gründen nichtig ist. Lediglich in den Fällen, in denen die Norm, aus der der Arbeitnehmer die Unwirksamkeit der Kündigung neben der Sozialwidrigkeit herleitet, nicht den Zweck verfolgt, dem Arbeitnehmer einen zusätzlichen Schutz zu verschaffen, sondern allein der Wahrung der Interessen Dritter dient, steht die sich daraus ergebende Unwirksamkeit der Kündigung einem Auflösungsantrag des Arbeitgebers nicht entgegen. Dabei führt das Vorliegen eines anderen Unwirksamkeitsgrundes im Sinn von § 13 Abs. 3 KSchG nicht zur Unzulässigkeit des Auflösungsbegehrens wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung. Es mangelt dem Begehren vielmehr an einer materiellen Voraussetzung des § 9 Abs. 1 KSchG wie beim Fehlen von Auflösungsgründen im Sinn von § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auch (BAG 23.02.2010 - 2 AZR 554/08, juris Rn. 54; 28.05.2009 - 2 AZR 949/07, juris Rn. 15; 28.08.2008 - 2 AZR 63/07, juris Rn. 25 ff.; 10.11.2005 - 2 AZR 623/04, juris Rn. 48).
159
2. Die Kündigung vom 13.08.2013 ist mangels Zustimmung des Integrationsamts, die Kündigung vom 28.10.2013 mangels ordnungsgemäßer Betriebsratsanhörung unwirksam. Sowohl § 85 SGB IX als auch § 102 Abs. 1 BetrVG sind Schutzgesetze im Sinne der ausgeführten Rechtsprechung (vgl. BAG 28.05.2009 - 2 AZR 949/07 - juris Rn. 12; 28.08.2008 - 2 AZR 63/07 - juris Rn. 41; 10.11.2005 - 2 AZR 623/04 - juris Rn. 48; LAG Köln 12.11.2014 - 11 Sa 493/14 - juris Rn. 59; LAG Schleswig-Holstein 13.06.2013 - 5 Sa 21/13 - juris Rn. 50).
160
Danach war die Berufung der Beklagten insgesamt zurückzuweisen.
161
D. Nebenentscheidungen
162
Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG in Verbindung mit § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO: Die Beklagte hat als unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Soweit sie hinsichtlich des allgemeinen Feststellungsantrags obsiegt hat, wirkt sich dieser auf den Wert des Streitgegenstandes nicht aus und findet, da der Kläger mit seinem Begehren im Ergebnis voll durchgedrungen ist, im Rahmen der Kostenentscheidung keine Berücksichtigung.
163
Die Revision wird für die Beklagte gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen, da die Frage, ob eine nach Abschluss des Betriebsratsanhörungsverfahrens erfolgte Stellungnahme des Arbeitnehmers eine so wesentliche Änderung in den dem Betriebsrat mitgeteilten Umständen bedeutet, dass eine Wiederholung der Betriebsratsanhörung erforderlich ist, von grundsätzlicher Bedeutung und höchstrichterlich bislang nicht abschließend geklärt ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO
§§ 13, 4, 7 KSchG
§§ 91 Abs. 1, 85 SGB IX in Verbindung mit § 134 BGB
§§ 85 SGB IX in Verbindung mit § 134 BGB
§§ 85 ff. SGB IX
§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO
§§ 296, 530, 531 ZPO, 67 ArbGG
§ 69 SGB IX
§ 85 SGB XI
§ 167 ZPO
§ 263 StGB
§ 85 SGB IX
§ 102 BetrVG
§ 9 KSchG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 4 Satz 1 KSchG
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 102 Abs. 2 BetrVG
§ 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG
§ 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG
§ 13 Abs. 3 KSchG
§ 9 Abs. 1 KSchG
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 14 Ca 6190/13
2 AZR 659/08
8 AZR 431/06
2 AZR 864/06
2 AZR 539/05
2 AZR 417/14
2 AZR 736/13
2 AZR 797/11
2 AZR 945/08
2 AZR 78/89
2 AZR 407/13
2 AZR 684/13
6 AZR 121/12
2 AZR 163/07
2 AZR 520/05
2 AZR 453/88
2 Sa 10/06
2 AZR 773/10
2 AZR 748/10
2 AZR 265/96
2 AZR 378/99
2 AZR 401/97
2 AZR 626/93
2 AZR 217/83
7 AZR 1003/78
2 AZR 201/76
8 Sa 205/05
2 AZR 554/08
2 AZR 949/07
2 AZR 63/07
2 AZR 623/04
11 Sa 493/14
5 Sa 21/13