Finanzgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-03-17, Aktenzeichen 15 K 3625/08 E
ECLI: ECLI:DE:FGD:2010:0317.15K3625.08E.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beteiligten streiten insbesondere über die Gewährung einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumens der Klagefrist.
Im Anschluss an eine Steuerfahndungs- und eine Umsatzsteuersonderprüfung rechnete der Beklagte dem Kläger Gewinne aus einem "H-Firma" zu, die er über den Strohmann "K" erzielt habe. Den hiergegen gerichteten Einspruch wies er mit Einspruchsentscheidung vom 17.07.2008 als unbegründet zurück, die er dessen steuerlichem Vertreter und jetzigem Prozessbevollmächtigten per Computerfax übermittelte.
Der Kläger, vertreten durch den Prozessbevollmächtigten, hat hiergegen mit Telefax vom 17.09.2008 Klage erhoben und zugleich wegen Versäumens der Klagefrist eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt; das Wiedereinsetzungsverfahren möge vorab durchgeführt werden. Er macht geltend, die Fristversäumnis aus folgenden Gründen nicht verschuldet zu haben:
Nach Erhalt der Einspruchsentscheidung vom 17.07.2008 habe der Prozessbevollmächtigte diese mit Anschreiben vom 21.07.2008 an den Kläger weiter geleitet. Mit diesem Schreiben habe er zugleich den Kläger darauf hingewiesen, dass eine Klage bis spätestens zum 17.08.2008 erhoben werden müsse, er indes ohne ausdrücklichen schriftlichen Auftrag keine Klage erheben werde. Wegen bevorstehenden Urlaubs des Unterzeichners möge der Kläger seine Entscheidung kurzfristig mitteilen. Bei dieser Angelegenheit sei dann auch die Frage der Kosten zu klären. Ausweislich eines – vom Prozessbevollmächtigten vorgelegten - Briefumschlages sei die Anfrage am 22.07.2009 von der Post abgestempelt worden. Am 05.09.2008 – so auch eine Telefonnotiz des Prozessbevollmächtigten - habe der Kläger im dortigen Büro angerufen und mitgeteilt, erst "heute" "ein Schreiben vom 22.07.2008" erhalten zu haben, bei dem bereits am 17.08.2008 ein Fristablauf gewesen sei. Mit Datum vom 06.09.2009 bestätigte die Lebensgefährtin des Klägers – die Zeugin "L" – dem Prozessbevollmächtigten schriftlich, dass sich das Schriftstück "Az. ""XXX"/"M"" erst am Freitag, dem 05.09.2009, nicht aber bereits am 04.09.2009, im Briefkasten des Klägers befunden habe; am Tag zuvor habe es dort noch nicht gelegen. Mit eidesstattlicher Versicherung vom 28.09.2008 gab die Zeugin an, dass die Angaben in ihrem "Schreiben vom 06.03.2008" richtig seien. Auf Vorhalt des Beklagten bereitete der Prozessbevollmächtigte eine ergänzende eidesstattliche Versicherung der Zeugin vor, die indes "offensichtlich bei der Post verloren" ging. Am 27.11.2008 wurde sodann die – vom Prozessbevollmächtigten maschinenschriftlich vorgefertigte, von der Zeugin handschriftlich auf den 19.11.2008 datierte – ergänzende Erklärung eingereicht, mit der die Zeugin "L" eidesstattlich versicherte, den Briefkasten des Klägers täglich zu leeren; angesichts der täglichen Leerung und der Konstruktion des Briefkastens sei das Übersehen einer Postsendung ausgeschlossen. Der Prozessbevollmächtigte ergänzte mit Schriftsatz vom 09.12.2008, kein Postausgangsbuch zu führen. Er arbeite mit dem "X"-Postdienst zusammen, der die unfrankierten Briefumschläge abhole. Da er auf die Ordnungsmäßigkeit der Postbeförderung habe vertrauen dürfen, sei eine erneute Nachfrage beim Kläger wegen des etwaigen Wunsches einer Klageerhebung entbehrlich gewesen.
Im Erörterungstermin vom 29.01.2010 hat der Prozessvertreter das Original des o. a. Briefumschlags vom 22.07.2008 vorgelegt; trotz Beauftragung des "X"-Postdienstes weise dieser einen Poststempel der Bundespost auf, weil offenbar der Zustellbereich des privaten Dienstleisters überschritten gewesen sei, sodass dieser den Brief nachfrankiert und die Post mit der weiteren Beförderung beauftragt habe.
In der mündlichen Verhandlung hat der Klägervertreter ergänzt, an der ordnungsgemäßen Absendung seiner Anfrage vom 21.07.2008 bestehe auch deshalb kein Zweifel, weil die Zeugin "L" bestätigen könne, dass sich in dem vorliegenden Briefumschlag mit Stempel 22.07.2008 das besagte Schreiben befunden habe.
Der Kläger beantragt,
ihm wegen Versäumens der Klagefrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte wendet ein, der Kläger müsse sich das Verhalten des Prozessbevollmächtigten zurechnen lassen. Es sei nicht glaubhaft gemacht, dass das Schreiben vom 21.07.2008 tatsächlich zeitnah zur Post gegeben worden sei; die Umstände des Versands seien offen. Ebenso wenig habe der Kläger glaubhaft gemacht, die betr. Anfrage erst am 05.09.2008 erhalten zu haben; bereits die Angaben der Zeugin wiesen verschiedene Widersprüche auf. Zudem habe die Zeugin die Post weder geöffnet noch deren weitere Bearbeitung durch den Kläger verfolgt.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Lebensgefährtin des Klägers, Frau "L", als Zeugin; wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 17.03.2010 Bezug genommen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt und zum Klagevorbringen der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der dem Gericht vorgelegten Steuerakten Bezug genommen.
Die Klage ist unzulässig.
Der Kläger hat die Klage am 17.09.2008 und damit außerhalb der Klagefrist erhoben, die bereits am 21.08.2008 abgelaufen war. Die Klagefrist endete einen Monat (§ 47 der Finanzgerichtsordnung - FGO -) nach Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung vom 17.07.2008, die gemäß § 122 Abs. 2a der Abgabenordnung - AO - wirksam per Computerfax am Montag, den 21.07.2008 als erfolgt gilt (zum Computerfax als schriftlichem Verwaltungsakt bzw. Telefax, das elektronisch übermittelt wird: Vgl. Beschluss des GmS der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 05.04.2000 GmS-OGB 1/98, Neue Juristische Wochenschrift -NJW- 2000, 2340; Thümer in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO und FGO, § 87a AO Rdn. 50; Greger in Zöller, ZPO, 24. A., § 130 Rdn. 18; BT-Drucksache 14/9000, S. 32).
Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 56 FGO kommt vorliegend nicht in Betracht; es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger an der Einhaltung der Klagefrist schuldlos gehindert war.
Einer Wiedereinsetzung steht bereits entgegen, dass sich ein Verschulden des Prozessbevollmächtigten – das sich der Kläger wie ein eigenes Verschulden zurechnen lassen muss (vgl. § 155 FGO i.V.m. § 85 Abs. 2 der Zivilprozessordnung) – an dem Versäumen der Klagefrist nicht ausschließen lässt.
Zwar dürfte es dem Prozessvertreter nicht oblegen haben, sich angesichts des Schweigens des Klägers zu der auf den 21.07.2008 datierten Anfrage nochmals ausdrücklich zu erkundigen, ob denn eine Klage erhoben werden solle; insbesondere war ihm nicht etwa aus der Vergangenheit ein Standpunkt des Klägers bekannt, unter allen Umständen ein Rechtsmittel einlegen zu wollen – zumal hier im Vorfeld noch die in jener Anfrage auch angesprochene "Kostenfrage" zu klären war (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs –BFH- vom 07.12.1995 III R 12/91, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH -BFH/NV- 1996, 680).
Indes lässt sich ein Verschulden an der Fristversäumnis im Bereich des Prozessbevollmächtigten insofern nicht ausschließen, als nicht hinreichend sicher festgestellt werden kann, dass die Anfrage vom 21.07.2008 zeitnah abgesandt, d. h. den Bereich des Anwaltsbüros verlassen hat und der Post übergeben worden ist. Maßgebend für die Beurteilung sind die gemäß § 56 Abs. 2 Satz 2 FGO binnen zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses substantiiert und schlüssig dargelegten wesentlichen Tatsachen, die zudem – ggf. nach Ablauf der Zweiwochenfrist – glaubhaft zu machen sind. Dazu gehört auch die Darlegung, welche organisatorischen Vorkehrungen gewährleisten, dass der Postausgang tatsächlich stattfindet (vgl. etwa BFH-Urteil vom 30.07.2009 VI R 56/08, BFH/NV 2009, 1996). Vorliegend hat der Prozessbevollmächtigte eine organisatorisch abgesicherte Postausgangskontrolle weder substantiiert darzulegen noch glaubhaft zu machen vermocht. Ein Postausgangsbuch ist damals in seiner Kanzlei nicht geführt worden. Zur tatsächlichen Handhabung des Postausgangs einschließlich der organisatorischen Vorkehrungen für dessen Kontrolle hat der Prozessvertreter im Erörterungstermin lediglich auf das Datum seines Schreibens ("21.07.2008") und das Diktatzeichen "M" der (zwischenzeitlich nicht mehr in seinem Büro beschäftigten) Kanzleikraft hingewiesen sowie den Umstand, die Ausgangspost regelmäßig dem privaten Postzustelldienst "X" übergeben zu haben. Hingegen hat er weder Angaben zum Versand des konkreten Schreibens im vorliegenden Einzelfall machen noch angeben können, auf welche Weise bzw. anhand welcher Kontrollmechanismen eine tatsächlich Übergabe des Schreibens in den Postversand sichergestellt gewesen sei.
Eine Glaubhaftmachung der zeitnahen Versendung der Anfrage vom 21.07.2008 ist auch nicht – wie vom Kläger in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht – durch eine Bestätigung der Lebensgefährtin "L" erfolgt, dass sich in dem vorgelegten Briefumschlag, abgestempelt mit "22.07.2008", eben dieses Schreiben befunden habe. Eine derartige Aussage hat die Zeugin im Rahmen der Beweisaufnahme nicht machen können. Sie hat vielmehr bekundet, die Post des Klägers nie geöffnet zu haben; mit der Ablage der ungeöffneten Post habe ihr "Zuständigkeitsbereich" geendet. Die Zeugin hat ergänzt, auch nicht zu wissen, wie der Kläger mit den einzelnen Posteingängen verfahren sei. Das gelte insbesondere für diejenige Post, die der Kläger nicht noch am Eingangstag bearbeitet habe - solche Schreiben habe er in eine Schublade des Dielenschranks gelegt; den weiteren Ablauf habe sie dann nicht verfolgt. Nicht einmal heute sei ihr bekannt, welches Schriftstück das vorliegende Verfahren betreffe; sie wisse lediglich allgemein und zudem nur aus den Angaben des Klägers, dass es um eine "Finanzsache" gehe. Damit war die Aussage der Zeugin "L" für das Beweisthema, den Inhalt des Briefumschlages vom 22.07.2008, unergiebig. Zudem hat die Zeugin weiter ausgesagt, ihrer Erinnerung nach habe sich das besagte Schreiben in einem blauen Umschlag befunden – der hier vorliegende Briefumschlag ist indes aus weißem Papier.
Mangels Glaubhaftmachung einer zeitnahen Versendung des Schreibens vom 21.07.2008 durch das Büro des Prozessbevollmächtigten scheidet bereits aus diesem Grund eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand aus.
Nachrichtlich merkt der Senat an, dass sich im Bereich des Klägers selbst ein schuldloses Verhalten ebenfalls nicht feststellen lässt. Der Kläger hat nicht glaubhaft machen können, das auf den 21.07.2008 datierte Schriftstück erst am Freitag, dem 05.09.2008, erhalten zu haben.
Auch zum Zeitpunkt des Zugangs dieses Schreibens war die Aussage der Zeugin "L" aus den oben dargelegten Gründen unergiebig; nach eigener Angabe war ihr der Inhalt der Eingangspost des Klägers nicht bekannt. Damit war es ihr faktisch unmöglich, den Tag des Posteingangs eines bestimmten Schreibens anzugeben. Die Zeugin hat auch nicht etwa bekundet, dass für das auf den 21.07.2008 datierte Schreiben etwas Anderes gelte – hierzu hat sie sogar erläutert, das bezeichnete Schriftstück bis heute nicht selbst gelesen zu haben.
Damit kann auch der schriftlichen Stellungnahme der Zeugin vom 06.09.2008 sowie deren eidesstattlichen Versicherungen vom 28.09. und 19.11.2008 nicht gefolgt werden.
Bedenken gegen deren Richtigkeit bestanden bereits vor Durchführung der Beweisaufnahme im Hinblick darauf, dass die Angaben unzutreffende bzw. widersprüchliche Daten aufweisen: Das Schreiben vom "06.09.2009" bezeichnet auch im Text das unzutreffende Jahr 2009 – richtig war 2008. Die erste eidesstattliche Versicherung nimmt Bezug auf ein (nicht existentes) Schreiben der Zeugin vom 06.03.2008 (gemeint wohl 06.09.2008). Die ergänzende eidesstattliche Versicherung war zunächst auf dem Postweg verloren gegangen. Die sodann nachgereichte ergänzende eidesstattliche Versicherung ist unstreitig nicht von ihr selbst formuliert, sondern nur unterschrieben worden.
Diese Zweifel sind durch das Ergebnis der Beweisaufnahme verstärkt worden.
Die Zeugin hat ausgesagt, das Schreiben bis heute nicht gelesen zu haben – indes bestätigt ihr Schreiben vom 06.09."2009" den Eingang des Schreibens sogar mit dessen Diktatzeichen. Hierin liegt zur Überzeugung des Senats eine falsche schriftliche Angabe der Zeugin, die sie mit eidesstattlicher Versicherung vom 28.09.2008 (durch die Bezugnahme auf ihr Schreiben vom 06."03."2008 – gemeint war offenbar das Schreiben vom 06."09."2008) wiederholt hat.
Über den – schon für sich allein der Wiedereinsetzung entgegen stehenden – Umstand hinaus, dass die Zeugin die Post nicht selbst geöffnet und deren weitere Bearbeitung nicht gekannt hat, hat die Zeugin auch nicht zuverlässig bekunden können, dass sich das besagte Schreiben nicht schon vor dem 05.09.2008 im Briefkasten befunden habe; damit hat sich zur Überzeugung des Senats auch die ergänzende eidesstattliche Versicherung der Zeugin vom 19.11.2008 als falsch erwiesen. Nach eigenen Angaben hatte die Zeugin im streitbefangenen Zeitraum 15 Urlaubstage (Schulferien 2008 vom 26.06. bis 09.08.2008), an denen sie sich an ihr nicht in Erinnerung gebliebenen Tagen und Uhrzeiten auch außerhalb der Wohnung des Klägers, etwa in ihrem eigenen Garten in "S-Stadt", aufgehalten hat. Folglich bestand gerade im streitigen Zeitraum die Möglichkeit, dass gelegentlich auch der berufstätige Kläger selbst – der nach Angaben der Zeugin damals keinen Urlaub hatte - den Briefkasten geleert hat. Gleiches gilt für Samstage, an denen die Lebensgefährten den Briefkasten in der Regel gemeinsam geleert haben mögen - Ausnahmen vermochte die Zeugin indes nicht auszuschließen. Zweifel an einer Ankunft des Schriftstücks am 05.09.2008 bestehen insbesondere auch im Hinblick darauf, dass die Zeugin den Zeitpunkt der Kenntnisnahme des Klägers auf Befragen mit 20.00 Uhr – der üblichen Uhrzeit seiner Heimkehr von der Arbeit – bekundet hat. Hierzu hat die Zeugin noch ergänzt, sich – angesichts der schon fortgeschrittenen Uhrzeit am Freitag Abend, vor dem Wochenende - (frühestens) am nachfolgenden Montag mit dem Kläger an das Büro des Prozessbevollmächtigten gewandt zu haben. Die Telefonnotiz des dortigen Büros datiert indes vom Tag des 05.09.2008 selbst, ist somit schon während der dortigen Arbeitszeit, somit nicht erst nach 20.00 Uhr, gefertigt worden – so nochmals schriftlich bestätigt durch die Stellungnahme der Zeugin vom 06.09."2009".
Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 87a AO
§ 56 FGO
§ 155 FGO
§ 47 der Finanzgerichtsordnung
§ 122 Abs. 2a der Abgabenordnung
§ 85 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 56 Abs. 2 Satz 2 FGO
§ 135 Abs. 1 FGO

Zitierte Entscheidungen: BFH/NV 2009, 1996
95 III R 12/91
09 VI R 56/08