Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-10-19, Aktenzeichen 7 SaGa 1546/10
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2010:1019.7SAGA1546.10.0A

Tenor:
Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 01. Juli 2010 - 50 Ga 9046/10 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin (im Folgenden: Klägerin), die als Referatsleiterin ZS A in der Abteilung Zentraler Service (ZS) bei der Senatsverwaltung für F. tätig ist und der auf der Grundlage eines schriftlichen Dienstvertrages vom 13.02.2007 (Bl. 6 ff. d.A.) Aufgaben übertragen wurden, die von Beamten der Besoldungsgruppe B 2 zu erfüllen sind, begehrt im Rahmen des vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahrens die Nichtbesetzung einer von der Senatsverwaltung für F. unter dem 30.12.2009 ausgeschriebenen und mit B 2 bewerteten Stelle einer/eines Referatsleiterin/Referatsleiters des Referats ZS D bei der Senatsverwaltung für F. (vgl. Bl. 14 d. A.).
Das Arbeitsgericht Berlin hat mit Urteil vom 1. Juli 2010, auf dessen Tatbestand wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens Bezug genommen wird, den Antrag der Klägerin zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe ein Verfügungsanspruch nicht zur Seite. Die Ausschreibung sei im Rahmen der dem beklagten Land zustehenden Organisationsfreiheit auf Beförderungsbewerber begrenzt. Rechte der Klägerin aus Artikel 33 Abs. 2 GG seien dadurch nicht verletzt worden. Eine Überschreitung des eingeräumten Ermessens könne im vorliegenden Fall nicht festgestellt werden. Etwaige Ermessensfehler ergäben sich insbesondere nicht aus der von der Klägerin geltend gemachten bisherigen Praxis bei der Besetzung der Stellen der Besoldungsgruppe B 2 Beförderungs- und Versetzungsbewerber gleichermaßen einzubeziehen. Abgesehen davon, dass die Klägerin eine entsprechende Praxis nicht hinreichend dargelegt habe, entfalte eine solche auch nicht ohne weiteres Bindungswirkung für die Zukunft. Das beklagte Land habe die Grenzen des eingeräumten Ermessens auch nicht deshalb überschritten, weil mit der Bewerbung insbesondere Vorsteher/innen aus der F.verwaltung hätten angesprochen werden sollen. Zunächst sei der Kreis nicht auf diese Bewerber beschränkt. Darüber hinaus erscheine die Erwägung, dass Bewerber/innen aus diesem Kreis wünschenswerte Erfahrungen für die vorgesehene Stelle mitbringen würden, angesichts der aufgeführten Aufgaben nachvollziehbar. Auch der Anspruch der Klägerin auf eine vertragsgemäße Beschäftigung begründe eine entsprechende Überschreitung des eingeräumten Ermessens nicht. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Gegen dieses der Klägerin am 12. Juli 2010 zugestellte Urteil richtet sich ihre Berufung, die sie mit einem beim Landesarbeitsgericht am 19. Juli 2010 eingegangenen Schriftsatz eingelegt und mit einem beim Landesarbeitsgericht am 9. September 2010 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.
Die Klägerin macht auch in der Berufungsinstanz geltend, das beklagte Land habe das ihm im Rahmen seiner Organisationsfreiheit zustehende pflichtgemäße Ermessen überschritten. Dieses sei in einer dem Sinn und Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Weise auszuüben. Mit der Stelle sei die ständige Vertretung der Abteilungsleitung ZS verknüpft, was einen so entscheidenden Vorteil für den weiteren beruflichen Werdegang darstelle, dass die Übertragung dieser Funktion nur nach den Maßgaben von Art. 33 Abs. 2 GG erfolgen könne. Zudem habe das beklagte Land bei der Entscheidung, die Stelle nur als Beförderungsstelle auszuschreiben, sein Ermessen überschritten, insbesondere diese Entscheidung nicht nach sachlichen Gesichtspunkten getroffen. Unter Bezugnahme auf verschiedene Stellenausschreibungen (Bl. 81 – 91 d.A.) behauptet die Klägerin dazu, bisher seien Ausschreibungen der Besoldungsgruppe B 2 immer für Versetzungs- oder Umsetzungsbewerber offen gewesen. Diese Verwaltungspraxis zeige, dass bei der Ausschreibung der vorliegenden Stelle maßgeblich sachfremde, respektive willkürliche Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen seien. Die Stelle habe mit einem bestimmten Bewerber besetzt werden sollen. Nur mit diesem sei am 8. Juli 2010 ein Auswahlgespräch geführt worden, obwohl noch andere Bewerber da gewesen seien. Der in der Ausschreibung angesprochene Bewerberkreis sei auch nicht aufgrund der von ihm ausgeübten Tätigkeiten in besonderer Weise für die Aufgaben der ausgeschriebenen Stelle qualifiziert. Die Bewertung der Referatsleitung ZS D mit der Besoldungsgruppe B 2 sei nur mit der ständigen Vertretung der Abteilungsleitung zu rechtfertigen. Außerdem streite für die Einbeziehung der Klägerin ihr Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung. Aus der Bewertungsbegründung vom 5. Januar 2007 ergebe sich, dass die damalige Neubewertung ihrer Stelle maßgeblich auf der ständigen Vertretung der Abteilungsleitung beruht habe.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 12.07.2010, Az. 50 Ga 9046/2010 wird der Beklagten bei Meidung eines in das Ermessen des Gerichts gestellten Ordnungsgeldes untersagt, die mit der Kennzahl SenFin ZS02/09 im Amtsblatt von Berlin Nr. 58 vom 30.12.2009 ausgeschriebene Stelle einer/eines Referatsleiterin/ Referatsleiter des Referats ZSD bei der Senatsverwaltung für F. - BesGr. B 2 - vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens - ohne Einbeziehung der Bewerbung der Antragstellerin sowie einer ermessensfehlerfreien Auswahlentscheidung - mit einem anderen Bewerber/Bewerberin zu besetzen und/oder die Aufgaben einem anderen Bewerber/Bewerberin zu übertragen.
Das beklagte Land beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Das beklagte Land verweist auf seine Organisationsentscheidung, die Stelle als Beförderungsstelle auszuschreiben und Versetzungs- bzw. Umsetzungsbewerber in die Auswahlentscheidung nicht einzubeziehen. Diese Entscheidung habe im pflichtgemäßen Ermessen des öffentlichen Arbeitgebers im Rahmen seiner Organisationsfreiheit gestanden. Eine Ermessensüberschreitung liege nicht vor, wie das Arbeitsgericht bereits zutreffend festgestellt habe. Die Ausschreibungen der Vergangenheit könnten eine entsprechende Einschränkung des Ermessens nicht herbeiführen, unabhängig davon, dass es in der Vergangenheit durchaus Stellenausschreibungen gegeben habe, die auf reine Beförderungsbewerber zugeschnitten gewesen seien (vgl. Bl. 116 d. A.). Auch könne eine Ermessensüberschreitung nicht damit begründet werden, die Ausschreibung sehe sachwidrige Auswahlkriterien vor. Schon nach den ihnen für das Land Berlin zugewiesenen Aufgaben verfügten die Vorsteher der 23 Berliner F.ämter notwendigerweise über erhebliche Kenntnisse bei der Erstellung und Bewirtschaftung eines Personalhaushaltes, bei der Durchführung von Personalauswahlverfahren und in Fragen der Personalbewertung und -entwicklung. Zudem verfügten diese auch über die sonstigen, in der Ausschreibung benannten erforderlichen Kenntnisse. Im Übrigen habe sich die Klägerin nicht ernsthaft auf diese Stelle beworben, wie ihre weitere Bewerbung auf eine Stelle mit der Besoldungsgruppe B 3 zeige.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 9. September 2010 (Bl. 71 - 99 d. A.) sowie auf denjenigen des beklagten Landes vom 14. Oktober 2010 (Bl. 113 - 122 d. A.) sowie auf das Vorbringen der Parteien in den mündlichen Verhandlungsterminen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist von ihr fristgemäß und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG).
Die Berufung der Klägerin ist daher zulässig.
2. Die Berufung der Klägerin hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung, auf die das Berufungsgericht ausdrücklich Bezug nimmt (§ 69 Abs. 2 ArbGG), die Klage abgewiesen, weil ein Verfügungsanspruch der Klägerin nicht gegeben ist. Dieser Anspruch folgt weder aus Art. 33 Abs. 2 GG, noch aus dem arbeitsvertraglichen Anspruch der Klägerin auf vertragsgemäße Beschäftigung.
2.1 Entgegen der Auffassung der Klägerin steht ihr ein sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebender Bewerbungsverfahrensanspruch, dessen Sicherung das einstweilige Verfügungsverfahren hätte dienen können, nicht zur Seite.
2.1.1 Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Der Leistungsgrundsatz wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gewährleistet werden. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er ein grundrechtgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet (sog. Bewerbungsverfahrenanspruch) (vgl. BVerfG Kammerbeschluss vom 24. 09.2002 - 2 BVR 857/02 - PersV 2003, 147 - 149; BVerwG vom 25.11.2004 - 2 C 17/03 -; BVerwGE 122,137 - 144; BArbG vom 23.01.2007 - 9 AZR 492/06 - BAG 121, 67 - 79).
Der Bewerbungsverfahrensanspruch bedarf allerdings einer Abgrenzung zur Organisationsfreiheit des öffentlichen Arbeitgebers (vgl. BAG vom 23.01.2007- 9 AZR 492/06 - a. a. O.). Der öffentliche Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, offene Stellen ausschließlich aufgrund von Ausschreibungen und Auswahlverfahren zu besetzen. Die ihm zustehende Organisationsfreiheit berechtigt ihn, nach einem im Wesentlichen personalwirtschaftlich bestimmten Ermessen – vor der Auswahlentscheidung – mit einer Organisationsgrundentscheidung zu entscheiden, ob er eine Stelle durch Umsetzung, Versetzung oder Beförderung besetzen will. Interessenten für einen Dienstposten, auf den sie ohne Statusänderung umgesetzt oder versetzt werden wollen, haben grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Aus Art. 33 Abs. 2 GG ergibt sich auch kein Anspruch auf eine Organisationsgrundentscheidung, die neben Förderungsbewerbern auch Versetzungsbewerber in die Auswahl einbezieht. Nur wenn sich der öffentliche Arbeitgeber im Rahmen des Stellenbesetzungsverfahrens für eine Gleichbehandlung von Versetzungs- und Beförderungsbewerbern entscheidet und die Stelle so ausschreibt, ist er durch die Wahl und Ausgestaltung des Besetzungsverfahrens in seiner Organisationsfreiheit beschränkt (vgl. BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 28.02.2007 - 2 BV 2494/06; BVerwG vom 27.03.2010 – 1 WB 37/09 in juris).
2.1.2 Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kam ein entsprechender Anspruch der Klägerin auf Berücksichtigung ihrer Bewerbung nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht in Betracht. Das beklagte Land hat ausweislich der Ausschreibung die Organisationsgrundentscheidung getroffen, die hier im Streit stehende Stelle ausschließlich als Beförderungsstelle auszuschreiben. Damit konnte die Klägerin, die auf diese Stelle ohne Beförderung hätte umgesetzt werden können, keinen Anspruch auf eine Auswahlentscheidung nach dem Grundsatz von Art. 33 Abs. 2 GG geltend machen.
2.1.2.1 Die vom beklagten Land getroffene Organisationsgrundentscheidung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Innerhalb der weit zu fassenden Organisationsfreiheit des beklagten Landes stellt es eine ermessensfehlerfreie personalpolitische Erwägung dar, die Nachbesetzung dieser Stelle Beförderungsbewerbern der Besoldungsgruppe A 16 bzw. der Vergütungsgruppe I BAT vorzubehalten. Anhaltspunkte dafür, dass die potentiellen Bewerber aus dem angesprochenen Kreis insbesondere die Vorsteher/innen aus der F.verwaltung aufgrund ihrer Qualifikationen für die in Aussicht genommene Stelle nicht in Betracht kamen, gab es nicht. Wie das Arbeitsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, erscheint die Erwägung, dass Bewerber/innen aus diesem Kreis wünschenswerte Erfahrungen für die vorgesehene Stelle mitbringen und deshalb durch die Stellenausschreibung angesprochen werden sollen, angesichts der aufgeführten Aufgaben nachvollziehbar. Auf die Frage, ob die Klägerin aufgrund ihrer bisherigen Tätigkeit möglicherweise für die ausgeschriebene Stelle besser qualifiziert wäre, kam es nicht an. Denn damit würde bereits die Organisationsgrundentscheidung am Maßstab von Art. 33 Abs. 2 GG gemessen. Ein so weit gehender Rechtsanspruch der Versetzungs- Umsetzungsbewerber besteht indes – wie oben dargestellt – nicht.
Die Organisationsgrundentscheidung ist auch nicht deshalb ermessensfehlerhaft, weil sie den Kreis der Bewerber in unzulässiger Weise einengen würde. Das Arbeitsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der Bewerberkreis gerade nicht auf die Vorsteher/innen eingegrenzt war. Die Organisationsgrundentscheidung schränkt den Kreis der potentiellen Bewerber auch nicht auf den aus Sicht der Klägerin bereits vorgesehenen Kandidaten ein. Dies zeigt schon, dass es mehrere (Beförderungs-)Bewerber auf die Stelle gegeben hat. Soweit die Klägerin behauptet, allein mit dem für die Stelle bereits vorgesehenen Bewerber seien Auswahlgespräche geführt worden, mag dies im Ergebnis gegenüber den anderen Beförderungsbewerbern zu einem fehlerhaften Bewerbungsverfahren führen, berührt indes die Klägerin in ihren Rechten nicht, da sie schon keine Bewerberin ist, die sich auf Art. 33 Abs. 2 GG stützen könnte.
Ein Ermessensfehler folgt auch nicht daraus, dass die Beklagte in der Vergangenheit bei der Besetzung der Dienstposten der Besoldungsgruppe B 2 und höher eine andere Organisationsgrundentscheidung getroffen hat. Eine zwingende Bindung für die Zukunft, die jede andere Organisationsgrundentscheidung ermessensfehlerhaft erscheinen lässt, folgt aus einer solchen Praxis in der Vergangenheit nicht. Die Klägerin wird auch als Inhaberin eines Arbeitsplatzes, der der Besoldungsgruppe B 2 entspricht, nicht in einer Art und Weise in ihren Rechten tangiert, dass dies eine solche Bindungswirkung erforderlich machen würde.
2.1.2.2 Ließ sich aber eine Überschreitung des dem beklagten Land eingeräumten Ermessensspielraum bei der Organisationsgrundentscheidung nicht feststellen bzw. auch ein Ermessensmissbrauch, war das Land berechtigt, den Bewerberkreis auf Beförderungsbewerber einzugrenzen. Mithin stand der Klägerin, die keine Beförderungsbewerberin ist, sondern sich aus einem gleich bewerteten Amt bewerben will, der von ihr geltend gemachte Bewerbungsverfahrensanspruch, der allein den von ihr beantragten Erlass einer einstweiligen Verfügung rechtfertigen könnte, nicht zu. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass diese Stelle mit der ständigen Vertretung des Abteilungsleiters verbunden ist und die Klägerin sich davon bessere Bewerbungschancen auf höhere Dienstposten verspricht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass schon bei Änderungen des Aufgabenbereichs das Ermessen des Dienstherrn nicht durch Besonderheiten des bisherigen Aufgabenbereiches wie z.B. Vorgesetztenfunktionen, Beförderungsmöglichkeiten oder einem etwaigen gesellschaftlichen Ansehen eingeschränkt werden (vgl. BVerwG vom 28.11.1991 - 2 C 41/89 - BVerwGE 89, 199). Ist der Dienstherr aber insoweit bei Änderungen frei, kann dies nicht dazu führen, dass er bei der Übertragung solcher Teilaufgaben in höherem Maße gebunden wäre. Denn es wäre widersprüchlich, wenn der Dienstherr zum einen nach Art. 33 Abs. 2 GG verpflichtet wäre, die Entscheidung darüber, wem die ständige Vertretung eines Abteilungsleiters zu übertragen ist, nach der Bestenauslese vorzunehmen, zum anderen dann aber bei einem Entzug dieser Befugnisse bzw. einer Änderung dieser Aufgabenbereiche in seinem Ermessen nicht eingegrenzt wäre.
2.2 Ein Anspruch der Klägerin ergibt sich auch nicht aus ihrem vertraglichen Beschäftigungsanspruch. Hierbei verschloss sich dem Berufungsgericht insbesondere, inwieweit die Klägerin für eine vertragsgemäße Beschäftigung auf diese ausgeschriebene Stelle als Referatsleiterin angewiesen ist. Die Klägerin hat dazu insbesondere nicht dargetan, dass die ihr bisher übertragenen Aufgaben ihren vertraglich vereinbarten Tätigkeiten nicht entsprechen, insbesondere die Bewertung nach der Besoldungsgruppe B 2 nicht rechtfertigen würde. Soweit die Klägerin dafür darauf abstellt, nur der Aufgabenzuwachs im Referat samt der ständigen Vertretung habe die Bewertung ihrer Stelle mit B 2 gerechtfertigt, fehlte für die Darlegung einer nicht vertragsgerechten Beschäftigung ohne diese Vertretung jeder Sachvortrag. Das Bewertungsschreiben aus 2007 verweist darauf, dass die Stelle nicht allein wegen der Vertretungsbefugnis, sondern wegen der dort anfallenden Aufgaben entsprechend neu zu bewerten war und zwar als eine Tätigkeit, mit den Aufgaben, die von Beamten der Besoldungsgruppe B 2 zu erfüllen sind. Schon aus diesem Grund scheidet ein vertraglicher Anspruch der Klägerin auf Einbeziehung ihrer Bewerbung auf die ausgeschriebene Stelle aus.
3. Fehlte es aber an einem Anspruch der Klägerin auf Einbeziehung ihrer Bewerbung in das Auswahlverfahren für die ausgeschriebene Stelle, konnte ihrem Antrag auf Untersagung der Besetzung nicht stattgegeben werden. Die Berufung der Klägerin war zurückzuweisen, mit der Folge, dass sie gem. § 97 ZPO die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen hat.
4. Die Zulassung der Revision kam schon gem. § 72 Abs. 4 ArbGG nicht in Betracht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 97 ZPO
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 72 Abs. 4 ArbGG
Artikel 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 122,137
BVerwGE 89, 199
50 Ga 9046/10
50 Ga 9046/20
2 BVR 857/02
2 C 17/03
9 AZR 492/06
2 BV 2494/06
1 WB 37/09
2 C 41/89