Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2019-01-10, Aktenzeichen 2 U 109/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0110.2U109.17.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das am 18.08.2017 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - Az. 2-20 O 251/15 - abgeändert.
Der Beklagte wird verurteilt an den Kläger 34.906,55 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
aus 8.536,34 € seit dem 21.07.2015,
aus 10.075,36 € seit dem 21.07.2015,
aus 7.338,26 € seit dem 04.09.2015 und
aus 8.956,59 € seit dem 01.06.2016 zu zahlen,
Der Beklagte wird weiter verurteilt, den Kläger von den vorgerichtlichen Kosten seines Prozessbevollmächtigten Rechtsanwalt X, Straße1, Stadt1 i.H.v. 585,84 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.07.2015 freizustellen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung zurückgewiesen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger 2 % und der Beklagte 98 % zu tragen. Von den Kosten des ersten Rechtszuges hat der Kläger 6 % und der Beklagte 94 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Kläger darf die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Gebührenstreitwert des ersten Rechtszuges wird auf 37.090,43 €, der Gebührenstreitwert des zweiten Rechtszuges wird auf 35.344,04 € festgesetzt.

Tatbestand:
Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO).
Der Kläger hat (zunächst im Wege des Urkundsprozesses) Zahlungsklage erhoben und die rückständige Nachzahlung von Nebenkostenabrechnungen geltend gemacht.
1. Der Beklagte ist eine als eingetragener Verein organisierte Religionsgemeinschaft. Er hatte über Räumlichkeiten in der Straße2, Stadt1 einen Mietvertrag geschlossen. Später erwarb der Kläger das Eigentum an dem Gebäude und schloss mit dem Beklagten am 10.12.2009 einen neuen schriftlichen Mietvertrag für gewerbliche Räume (Anl. K1, Bl. 13 ff. d.A.). Es heißt hier auf S. 1:
"Dieser Mietvertrag ersetzt zum 01/12/2010 den Mietvertrag vom 6. + 8/10/2006, seinerzeit zwischen dem Mieter und dem vorherigen Eigentümer B abgeschlossen zu dieser Mietsache. Er ersetzt auch alle bestehenden Nachträge oder sonstigen schriftlichen und/oder mündlichen Absprachen jedweder Art zum Mietverhältnis!"
Vermietet wurden nach § 1 Nr. 1 a) nicht zu Wohnzwecken zu nutzende Räume im 2. Geschoss in einer Größe von ca. 260 m², wobei die Parteien hinzufügten:
"Ca. 260 qm, Mieter und Vermieter werden jedoch ein gemeinsames Aufmaß erstellen"
Als Nutzung wurde (§ 1 a) aa) MV) die Verwaltung einer Kirchengemeinde sowie Versammlungsstätte dieser Kirchengemeinde gestattet. Weiter heißt es, der Flur vor den einzelnen Mieträumen (Zimmer) sei vom Mieter anzumieten und werde ihm berechnet. Sämtliche notwendigen behördlichen Genehmigungen und damit verbundenen Auflagen seien mieterseits zu erbringen, auf eigene Kosten. In § 1 Nr. 3 MV heißt es:
"Der Mieter übernimmt die Mieträume in dem vorhandenen ihm bekannten Zustand nach eingehender Besichtigung am 14/11/2009 als vertragsgemäß, insbesondere als in jeder Hinsicht bezugsfertig und unbeschädigt.
Über folgende Nachteile wurde der Mieter in Kenntnis gesetzt und er akzeptiert diese als vertragsgemäß, da diese Nachteile bei der Mietpreisfindung berücksichtigt worden sind:
Mieter ist bereits seit Jahren in den Mieträumen; diese sind ihm bekannt; er akzeptierte Zustand als vollumfänglich vertragsgemäß".
Das Mietverhältnis sollte zum 01.12.2010 beginnen (§ 2 Nr. 1 MV), auf unbestimmte Zeit laufen (§ 2 Nr. 1), und von beiden Vertragsparteien unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 3 Monaten zum Ende eines Monats gekündigt werden können (§ 2 Nr. 2 MV). Die Nettomiete betrug nach § 4 Nr. 1 MV 1.050,00 € zuzüglich einer Vorauszahlung auf Betriebskosten gemäß § 4 Nr. 2 des Vertrages i.H.v. 200,00 €.
Es heißt hier unter § 4 Nr. 1 c) MV handschriftlich:
"Der Mietzins ab 2011 bezieht sich auf eine Mietfläche von ca. 250 m²; sofern das gemeinsame Aufmaß eine Abweichung von 13 m² ermittelt, erhöht bzw. verringert sich die Miete für 2011 und folgende Jahre entsprechend proportional."
Nach § 4 Nr. 1 d) MV war eine Staffelmiete vorgesehen, wonach ab dem 01.01.2011 eine Nettomiete von 1.250,00 € und ab dem 01.01.2012 eine solche von 1.500,00 € zu zahlen war. Nach § 4 Nr. 2 waren neben der Nettomiete im Einzelnen aufgelistete Betriebskosten bzw. Nebenkosten gemäß §§ 1 und 2 Betriebskostenverordnung und die unter Nr. 2.23 aufgeführten Verwaltungskosten zu zahlen, soweit sie anfallen, wobei der Zusatz hinzugefügt ist:
"Die Auflistung begründet kein Anspruch auf Schaffung der Einrichtung, wenn eine solche nicht existiert."
Im Einzelnen enthält § 4 Nr. 2 MV insgesamt unter den Pos 2.1-2.33 insgesamt 33 einzelne Nebenkosten- bzw. Betriebskostenpositionen und schließt mit folgendem handschriftlichen Zusatz:
"(...) sowie jeglichen, sonstigen gesetzlich zulässig auf Mieter umlegbaren Betriebskosten".
Nach § 4 Nr. 3 MV war eine Vorauszahlung mit jährlicher Abrechnung vereinbart. Nach § 4 Nr. 5 MV sollten die Kosten nach § 4 Nr. 2.15-17 MV verteilt werden, soweit die Messung möglich ist. Alle nicht messbaren Kosten sollten nach Quadratmeter-Nutzfläche umgelegt werden.
Die Fälligkeit regelte § 5 Nr. 1 des Mietvertrages und sah eine monatliche Vorauszahlung bis zum 3. Werktag eines Monats vor. Die Wartungsverpflichtung wurde gemäß § 8, der im Einzelnen die Instandhaltung und Instandsetzung der Mieträume regelt, durch handschriftlichen Vertragszusatz ausdrücklich dem Mieter auferlegt. § 20 regelt die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung und enthält den handschriftlichen Zusatz:
"Die Sicherheitsleistung wird vom alten bestehenden Mietvertrag übernommen, soweit vorhanden.
Die Konkurrenzschutzklausel des § 22 ist gestrichen. Ein Einzelhandels- oder ein Gastronomiebetrieb - handschriftlich hinzugesetzt - wurde dem Mieter ausdrücklich untersagt. § 24 enthält sonstige Vereinbarungen. Die Klausel hat - handschriftlich aufgeführt - folgenden Wortlaut:
"Der Istzustand der Mietsache ist Vertragsgegenstand. Der Mieter kann bei Beendigung des Mietverhältnisses die Mietsache geräumt und besenrein zurückgeben. Jegliche Einbauten hat der Mieter jedoch auf eigene Kosten zu entfernen.
Dem Mieter ist bekannt, dass der Vermieter mit diesem Mietvertrag die Umstellung der Nebenkostenregelung des Mietverhältnisses von pauschalen Kosten auf eine verbrauchsabhängige Nebenkostenabrechnung nach der Betriebskostenverordnung erwirken wird.
Der Mieter stimmt mit Unterzeichnung dieses Vertrages ausdrücklich zu, dass unabhängig vom Beginn des Mietverhältnisses (egal ob neu oder alt!) der Vermieter berechtigt ist [,] ab dem 01/01/2010 dem Mieter die Betriebskosten gemäß § 4 Punkt 2 in Rechnung zu stellen."
2. Unter dem 21.08.2013 übermittelte die Hausverwaltung C GmbH aus Stadt2 (Anl. K2, Bl. 35 d.A.) eine "Korrektur Betriebskostenabrechnung" 2010 (01.01.10-31.12.10) in der angefallene Hausmeisterkosten, Kosten für Flurreinigung/Gebäudereinigung Winterdienst mit Streusalz, Betriebs- und Reinigungsmittel, Strom für Treppenhaus A, Strom des Beklagten, Wohngebäudeversicherung, Haftpflichtversicherung, Grundsteuer, Müllgebühren, Straßenreinigung, Abwassergebühren, Wasser allgemein, Wartung Brandschutzeinrichtungen auf die Quadratmeterzahl des Beklagten umgelegt wurden. Des Weiteren wurden Heiz- und Wasserkosten nach Verbrauch und eine Verwaltervergütung GEW i.H.v. 4 % der Nettomiete umgelegt.
Die Abrechnung schloss mit einer Gesamtsumme von 10.428,54 € und endete unter Berücksichtigung von Zahlungen des Beklagten i.H.v. 1.575,00 € mit einem Gesamtergebnis der Abrechnung von 8.853,54 €, die zum 20.09.2013 zur Zahlung fällig gestellt wurde.
Beigefügt war eine Einzelabrechnung der Energie- und Betriebskosten, die von der D ermittelt wurde (Bl. 37 ff. d. A.). An verbrauchsabhängigen Heizungs- und Warmwasserkosten entfielen auf den Beklagten danach 5.679,90 €. Wann diese Rechnung dem Beklagten zugegangen ist, ist zwischen den Parteien nach wie vor heftig umstritten. Diese Abrechnung für das Jahr 2010 spielte eine - nicht näher bekannte - Rolle in einem anderen Verfahren vor dem Landgericht Frankfurt am Main.
Für das Jahr 2011 ermittelte die Hausverwaltung C (Anl. K3, Bl. 42 ff. d.A.) mit Abrechnung vom 19.12.2014 angefallene Gesamtkosten von 12.262,32 € und errechnete zu Gunsten des Klägers unter Berücksichtigung von Zahlungen des Beklagten i.H.v. 1.800,00 € einen Nachzahlungsbetrag von 10.482,32 €. Dieser Abrechnung sind ebenfalls die dargelegten Betriebskosten, umgelegt nach Quadratmetern, enthalten. Beigefügt sind die Einzelabrechnungen für die Energie- und Betriebskosten der Firma D vom 18.12.2014. An verbrauchsabhängigen Heiz- und Warmwasserkosten entfielen auf den Beklagten hier 6.638,07 €.
Die Gesamtsumme der Betriebskosten für die Jahre 2010 und 2011 aus den Abrechnungen vom 21.08.2013 und 19.12.2014 in Höhe von insgesamt 18.315,86 € bildeten zunächst die Klageforderung, die mit Schriftsatz vom 18.12.2015 um 7.732,42 € für die Nebenkosten für das Jahr 2012 erweitert worden ist.
Unter dem 03.08.2015 hat die Firma C die Betriebskosten für das Jahr 2012 ermittelt (Anl. K4, Bl. 51 d.A.). Sie gelangte unter Einstellung verbrauchsunabhängigen Betriebskosten durch Umlegung nach Fläche und verbrauchsabhängige Kosten zu einer Gesamtsumme von 10.132,42 €. Dies ergab unter Berücksichtigung der Zahlungen des Beklagten von 2.400,00 € einen Nachzahlungsbetrag von 7.732,42 €. Der Heiz- und Warmwasserkostenanteil beträgt hier 3.493,95 €.
Die mit Schriftsatz vom 30.03.2016 im Zuge einer weiteren Klageerweiterung geltend gemachte Nebenkostennachzahlung i.H.v. 9.295,97 € aus der Abrechnung vom 03.11.2015 für das Jahr 2013 (Anl. K2 (= K5) , Bl. 140 ff. d.A.) errechnet sich aus angefallenen Nebenkosten i.H.v. 11.295,75 €, wobei hier auf die Heizkosten 4.678,35 € entfallen. An Vorauszahlungen zog der Kläger hier 2.000,00 € ab.
Der Kläger hat durch seinen Bevollmächtigten die Nebenkostennachforderungen für die Jahre 2010 und 2011 in einer Gesamthöhe von 18.315,86 € nebst Zinsen im Mahnbescheidsverfahren geltend gemacht. Der Mahnantrag ging am 14.07.2015 beim Amtsgericht Hünfeld (Az. ..., Bl. 8 d. A) ein. Der Urkunden-Mahnbescheid vom 16.07.2015 ist dem Beklagten am 21.07.2015 zugestellt worden. Über die Abrechnung 2010 ist ein Rechtstreit unbekannten Inhaltes geführt worden. Dies hat die Klägerin zur Neuberechnung veranlasst.
3. Die Abrechnungen stellen sich wie folgt dar:
Jahr 2010 (Rechnung vom 21.08.2013, Anl. K2, Bl. 35 ff. d.A.)
Hausmeister umgerechnet nach m² (17.873,60 m²/225,38 m²)
Flurreinigung Bürogebäude Flur/WC Reinigung (919,40 m²/225,38 m²)
Winterdienst/Streusalz umgerechnet nach m² (17.873,60 m²/225,38 m²)
Betriebs-/Reinigungsmittel umgerechnet nach m² (17.873,60 m²/225,38 m²)
Strom Treppenhaus A Strom Eingang Haus (1867,97 m²/225,38 m²)
(Teilfläche zu Mietfläche)
Strom Beklagte (verbrauchsabhängig)
Haftpflichtversicherung umgerechnet nach m² (17.873,60 m²/225,38 m²)
Wohngebäudeversicherung umgerechnet nach m² (17.873,60 m²/225,38 m²
Grundsteuer umgerechnet nach m² (17.873,60 m²/225,38 m²)
Müllgebühren Restmüllcontainer nach Parteien (21 zu 1)
Straßenreinigung umgerechnet nach m² (17.873,60 m²/225,38 m²)
Abwassergebühren umgerechnet nach m² (17.873,60 m²/225,38 m²)
Wasser Allgemein umgerechnet nach m² (17.873,60 m²/225,38 m²)
Wartung Brandschutzeinrichtung umgerechnet nach m² (17.873,60 m²/225,38 m²)
Heizung- und Wasserkosten verbrauchsabhängig, D (5.679,90 €)
Verwaltervergütung GEW 4 % der Nettomiete (575,96 €)
Jahr 2011 (Rechnung vom 19.12.2014, Anl. K3, Bl. 421 ff. d.A.)
Winterdienst/Streusalz umgerechnet nach m² (17.873,60 m²/225,38 m²) Betriebs-/Reinigungsmittel umgerechnet nach m² (17.873,60 m²/225,38 m²)
Strom Haus A 2. OG Allgemeinstrom Haus A (1.109,91 m²/225,38 m²
Strom Treppenhaus A Strom Eingang Haus (1.867,97 m²/225,38 m²)
Gewässerschadenhaftpflicht umgerechnet nach m² (17.873,60 m²/225,38 m²) Grundsteuer umgerechnet nach m² (17.873,60 m²/225,38 m²)
Wartung Brandmeldeanlagen umgerechnet nach m² (17.873,60 m²/225,38 m²)
Heizung Sprinkleranlage umgerechnet nach m² (17.873,60 m²/225,38 m²)
Heizung- und Wasserkosten verbrauchsabhängig, D (6.538,07 €)
Contracting Heizung umgerechnet nach m² (17.873,60 m²/225,38 m²)
Jahr 2012 (Rechnung vom 03.08.2015, Anl. K4, Bl. 51 ff. d.A.)
Außenanlagen umgerechnet nach m² (17.873,60 m²/225,38 m²)
Strom Haus A Allgemeinstrom Haus A) (1109,91 m²/225,38 m²
Heizung- und Wasserkosten verbrauchsabhängig, D (3.493,95 €)
Heizung Flur A 2. OG Flur/WC (919,4 m²/225,38 m²
Heizung TP Haus A Allgemeinstrom Haus (1.109,91 m²/225,38 m²)
Jahr 2013 (Rechnung vom 03.11.2015, Anl. K2 z. SS 30.03.2016, Bl. 140 ff. d.A.)
Strom Haus A 2. OG Allgemeinstrom Haus A) (1.109,91 m²/225,38 m²
Gewässerschadenshaftpflicht umgerechnet nach m² (17.873,60 m²/225,38 m²)
Heizungs -und Wasserkosten verbrauchsabhängig, D (4.678,34 €)
Heizung TP Haus A Allgemeinstrom Haus (1109,91 m²/225,38 m²)
Übersicht:
Betriebskosten 2010 10.428,54 €, davon Heizkosten i.H.v. 5.649,90 €
Betriebskosten 2011 12.262,32 €, davon Heizkosten i.H.v. 6.538,07 €
Betriebskosten 2012 10.132,42 €, davon Heizkosten i.H.v. 3.493,95 €
Betriebskosten 2013 11.295,75 € davon Heizkosten i.H.v. 4.678,34 €
Zusammenfassung:
Nachzahlung 2010: 8.853,54 €
Nachzahlung 2011: 10.462,32 €
Nachzahlung 2012 7.732,42 €
Nachzahlung 2013: 9.295,75 €
Der Kläger hat behauptet, ein Aufmaß sei erfolgt. Dieses sei zutreffend. Die Richtigkeit ergebe sich aus dem Vorprozess (Anl. K1 ff.). Der Hausmeister F habe nach Auszug des Beklagten das Mietobjekt mit einem geeichten Messgerät aufgenommen und eine Fläche von mindestens 244 m² festgestellt. Hierbei seien zwei von dem Beklagten zurückgelassene Räume verschlossen gewesen, wobei der Beklagte die Schlösser ausgetauscht habe. Hierdurch erhöhe sich der Quadratmeter-Anteil des Beklagten auf mehr als 250 m². Der vom Kläger beauftragte Architekt habe ein endgültiges Aufmaß von 264,82 m² ohne Flur ermittelt. Die Hausverwaltung, die die Räumlichkeiten vormals genutzt habe, habe jeweils eine Fläche von lediglich 225,83 m² zugrunde gelegt. Der Beklagte sei innerhalb der Verjährungsfrist nicht berechtigt, sich auf Verwirkung zu berufen. Die Betriebskostenabrechnung f. d. J. 2010 sei bereits in dem Verfahren .../14 thematisiert worden.
Die Nebenkostenabrechnung f. d. J. 2011 sei per Einwurf-Einschreiben an den Vorstand des Beklagten übersandt worden. Sämtliche Abrechnungen seien von Anwalt zu Anwalt übermittelt worden, wie sich aus der Anl. K5 zur Anspruchsbegründung ergebe. Der Beklagtenvertreter sei durch den Anwalt der Klägerseite am 24.04.2015 an die Zahlung der offenen Nebenkosten für das Jahr 2010 i.H.v. 8.853,54 € erinnert worden. Im gleichen Schreiben sei der Beklagtenvertreter über seinen Bevollmächtigten zur Ausgleichung der Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2011 i.H.v. 10.162,32 € aufgefordert worden. Die Betriebskosten für das Jahr 2012 seien mit Schreiben vom 09.12.2015 über das Gerichtsfach ... an den Beklagtenvertreter übermittelt worden, verbunden mit der Aufforderung, hieraus weitere 7.732,42 € zu begleichen, wobei Klageandrohung erfolgt sei. Rechtsanwalt X habe die Abrechnung persönlich in das Gerichtsfach unter Nr. ... der Kanzlei E und Kollegen eingelegt. Die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2013 sei als Anlage zum Schriftsatz vom 30.03.2016 im Prozess zugestellt worden.
Aus dem Mietvertrag folge, dass die Betriebskostenabrechnung nach Fläche erfolgen könne, soweit eine andere Abrechnung nach Verbrauch/Messung nicht möglich sei. Dies eröffne in § 4.5 des Vertrages dem Kläger die Möglichkeit, nach billigen Ermessen nach m² Nutzfläche abzurechnen. Die einzelnen Betriebskostenabrechnungen zeigten auf, welche Abrechnungsweise für den Kläger möglich gewesen sei und von welcher er Gebrauch gemacht habe.
- Die Hausmeistertätigkeit sei eine reine Hausmeistertätigkeit ohne Verwaltungstätigkeit gewesen. Dies ergebe sich aus dem vorzulegenden Hausmeisterdienstvertrag.
- Die Kosten für die Flurreinigung des Büros ergäben sich aus dem handschriftlichen Zusatz. Der Gesamtanteil betrage 919,40 m², weil den Fluren eine Gemeinschaftstoilettenanlage mit Damen- und Herren-WC zugeordnet sei. Diese werde dreimal wöchentlich gereinigt. Die Reinigung werde auf die Nutzer je Flur in Höhe der Flächenanteile der dahinterliegenden Gesamtmietflächen aller flurbedingten Nutzer zugrunde gelegt, wobei auf diese ein Gesamtanteil von 919,40 m² entfalle. Dies ergebe sich auch aus den Abrechnungsbelegen der Hausmeisterverwaltung, in die der Beklagte keine Einsicht genommen habe. Insofern möge er Belegeinsicht nehmen
- Hinsichtlich der Kosten für den Strom im Treppenhaus A sei berücksichtigt worden, dass das Mietobjekt im Haus A liege und über das Treppenhaus dieses Gebäudes betreten werde. Hier seien die Kosten der Beleuchtung für das Treppenhaus anteilig zur Mietfläche des Beklagten umgelegt worden. Auch dies ergebe sich aus der Belegeinsicht.
- Hinsichtlich des Stroms für den Beklagten handele es sich um eine verbrauchsabhängige Einzelabrechnung, die der Hausverwaltung vorliege. Die abgerechneten Stromkosten von 438,43 € jährlich entsprächen einen monatlichen Stromverbrauch von etwa 40,00 €. Dieser Anbetracht einer Fläche von 225 m² und der speziellen Nutzung als Gebetsraum Raum zu den Tages- und Abendzeiten sei der Verbrauch sogar als unterdurchschnittlich anzusehen. Im Übrigen müsse berücksichtigt werden, dass der vom Beklagten hauptsächlich verwendete Gebetsraum ein Raum im Inneren ohne Fenster sei, der mangels Tageslicht ständig beleuchtet werden müsse.
- Hinsichtlich der eingestellten Kosten für die Steuer und Versicherung steht dem Beklagten die Möglichkeit zu Belegeinsicht zur Seite. Vorsorglich liege ein Rechnungsbeleg für die Gesamtkosten bei.
- Hinsichtlich der Müllgrundgebühren habe der Kläger einen Restmüllcontainer aufgestellt. Dieser verteile sich auf 21 Mietparteien und werde auf jede Mietpartei umgelegt. Der Anteil des Beklagten entspreche einem monatlichen Anteil von etwa 25,00 €
- Hinsichtlich der Wartung der Brandschutzeinrichtung stehe dem Beklagten die Möglichkeit zu Belegeinsicht zur Seite. Entsprechend der flächenanteiligen Abrechnung der Hausverwaltung sei ein zutreffender Umrechnungsmaßstab zugrunde gelegt worden. Soweit aus dem Mietvertrag folge, dass alle in den Räumen der Mietpartei befindlichen Geräte vom Mieter zu warten seien, folge umgekehrt auch eine Umlegbarkeit durch die Hausverwaltung.
- Zu den Heizkosten hat der Kläger behauptet:
Auf Seite 2 der Abrechnung der D seien die einzelnen Zählereinheiten in den Geschäftsräumen nach entsprechenden Heizkostenverteilern aufgelistet. Der innenliegende Gebetsraum des Beklagten verfüge über eine Heizung und über eine gesonderte Lüftung. Der Beklagte habe irrigerweise die Lüftung in der Decke für die Heizung gehalten. Dieses Missverständnis habe die Hausverwaltung nach Besichtigung aber richtig gestellt. Demzufolge sei die Behauptung des Beklagten, die Räume seien unbeheizt gewesen, frei erfunden. Gleiches gelte für die Behauptung, es sei stets zu kalt gewesen. Vielmehr hätten Mitarbeiter der Hausverwaltung bei einem Betreten des Raums bei winterlichen Temperaturen festgestellt, dass in den Räumen saunaartige Hitze geherrscht habe. Besucher der Veranstaltungen hätten sich in den Räumen mit dünnen T-Shirts bekleidet aufgehalten. Für den Beklagten habe jederzeit die Möglichkeit bestanden, die Heiztemperaturen und die Heizgrade an den Ventilen (Thermostaten) einzustellen. Abrechnung und Verteilungsschlüssel seien angemessen und zutreffend. Auch andere Mieter hätten eine Abrechnung erhalten. Der Kläger verfüge über Heizkostenverteiler mit Funkübertragung, die auf dem neuesten Standard eingerichtet worden seien. Der Heizkostenverteiler der D sei geeicht, zudem wartungsfrei, da diese wiederum vom Kläger selbst angemietet worden seien. Die Darlegung der Nutzergruppen in Nr. 5 der Abrechnung der D sei selbsterklärend. Im Übrigen sei es Sache des Beklagten, sich durch Belegeinsicht über die Grundlage der Abrechnung zu unterrichten.
- Die Verwaltervergütung mit 4 % der Nettomiete sei angemessen Die Verwaltungskosten seien auch tatsächlich beim Kläger angefallen und von der vertraglichen Vereinbarung abgedeckt (unter Berufung auf BGH XII ZR 170/13). Es habe dem Beklagten oblegen, gleichwertige Leistung nach den örtlichen Gegebenheiten von Dritten zu einem deutlich geringeren Preis vorzutragen (BGH a.a.O.). Das pauschale Bestreiten von Verwaltungsvergütung und Vergütungssatz i.H.v. 4 % sei ungeeignet, der Klage rechtserhebliches entgegenzusetzen. Der Hausmeistervertrag sei durch Anl. K3 belegt. Aus der Grundmiete von 1.500,00 € sei eine 4 %ige Verwaltervergütung geschuldet, was für 12 Monate einen Betrag von 720,00 € ergäbe.
- Gleiches gelte für die Wartung der Brandmeldeanlagen. Hier sei § 8.4 einschlägig, soweit die Brandmeldeanlagen nicht erwähnt seien. Eine Beschränkung auf lediglich verbrauchsabhängige Betriebskosten sehe der Vertrag gerade nicht vor.
- In der Sprinkleranlage im Anbau seien Heizkörper eingebaut, gleiches gelte für das Treppenhaus im Gebäude A und den Fluren des 2. Obergeschosses. Die Hausverwaltung habe die Verbräuche dieser Heizkörper über Zähler erfasst und in der Heizkostenabrechnung berücksichtigt. Die Kosten würden gegenüber den jeweiligen Benutzern von der Hausverwaltung abgerechnet. Da eine direkte Zuordnung nicht möglich sei, erfolge hier eine Kostenumlage nach Nutzfläche. Die Heizung der Sprinkleranlage sei auf alle Nutzer zu verteilen, weil die Sprinkleranlage auch alle Nutzer versorge. Die Nutzer-Gruppenbildung in großen Objekten entspreche dem Üblichen und sei gängige Praxis bei Gewerberäumen. Dies gelte insbesondere dann, wenn die Art der Messung verschieden sei. Der Kläger habe im Objekt statische Heizkörper mit Heizkostenverteilungen, Lüftungen mit Wärmemengenzählern. Der Heizraum eines derart großen Gewerbeobjekts verfüge über verschiedene Stränge, die verschiedene Abschnitte des Gebäudes versorgten. Alle Stränge seien jeweils mit einem Zähler ausgestattet. Dies ermögliche, den Verbrauch eines jeweiligen Strangs zu messen. Dies werde dann über die Einzelzähler verteilt. Eine Regelung der Heizung finde sich sodann an den einzelnen Heizkörpern. Im Heizraum stehe dem Beklagten keine Kontrollmöglichkeit zur Seite
- Der Beklagte könnte die Größe der Mieteinheit nicht bestreiten, da diese durch den Architekten 264 m² aufgemessen worden sei
Der Kläger biete Belegansicht im Objekt nach entsprechender Terminsvereinbarung mit der Hausverwaltung C an.
Der Kläger hat zunächst beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 18.315,86 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 19.12.2014 sowie vorgerichtliche Anwaltskosten i.H.v. 585,84 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten, hilfsweise Zinsen i.H.v 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Mit Schriftsatz vom 18.12.2015 (Bl. 92 d.A.) hat der Kläger die Klage erweitert und beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn weitere 7.732,42 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten, hilfsweise 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.09.2015, hilfsweise ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Mit Schriftsatz vom 30.03.2016 (Bl. 137 d.A.) hat der Kläger die Klage nochmals erweitert und beantragt,
an ihn weitere 11.042,15 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten, hilfsweise 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1746,40 € seit dem 20.08.2014 und aus weiteren 9.295,75 € seit dem 01.01.2016, hilfsweise Rechtshängigkeit zu zahlen
Mit Schriftsatz vom 03.05.2017 hat der Kläger die Klage in Höhe von 1.776,40 € zurückgenommen und zuletzt beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 35.344,04 € nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, hilfsweise 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
aus 18.315,86 € seit dem 19.12.2015
aus 7.732,42 € seit dem 04.09.2015, hilfsweise ab Rechtshängigkeit,
aus 9.295,75 € seit dem 01.01.2016, hilfsweise seit Rechtshängigkeit,
sowie vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 585,84 € zzgl. Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten, hilfsweise 8 Prozentpunkten, über dem Basiszinssatz zu zahlen.
Der Beklagte hat der (Teil-)Klagerücknahme zugestimmt und hat im Übrigen beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat behauptet, die Versammlungsräume der Gemeinde würden zweimal wöchentlich und zwar sonntagvormittags und donnerstagabends für insgesamt 6 Stunden zum Zwecke der Religionsausübung genutzt. Zwar sei eine Betriebskostenvorauszahlung von 200,00 € vereinbart gewesen. Die Parteien seien jedoch davon ausgegangen, dass sich dieser Mietpreis auf 250 m² beziehe. Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Mietvertrages habe Einigkeit darüber bestanden, dass über die Betriebskosten zwar abgerechnet werden solle, dies allerdings erst nach einvernehmlicher Erstellung eines Aufmaßes geschehe. Die Parteien seien sich darüber einig geworden, dass über den Verbrauch jährlich, spätestens aber nach Eingang der für die Abrechnung relevanten Unterlagen abgerechnet werden müsse. Die Parteien seien sich ferner darüber einig gewesen, dass zuvor eine getrennte Verbrauchserfassung habe installiert werden müssen. Da es das vereinbarte Aufmaß nicht gebe, fehle für die Betriebskostenabrechnung die tatsächliche Grundlage. Die Abrechnungen seien verfristet und jedenfalls verwirkt. Der Beklagte habe darauf hoffen dürfen, dass Jahre nach Vertragsschluss eine Betriebskostenabrechnung nicht mehr erstellt würde, zumal kein Aufmaß erfolgt sei. Sämtliche Abrechnungen seien nicht zugegangen. Über den Zugang lägen keine aussagekräftigen Urkunden vor. Die Abrechnung 2010 sei unstreitig Gegenstand des Vorprozesses gewesen. Sie könne nicht noch mal beansprucht werden. Die Abrechnung für das Jahr 2011 vom 19.12.2014 sei zu einem Zeitpunkt erstellt worden, als sich der Beklagte unstreitig nicht mehr unter der Adresse in der Straße2 aufgehalten habe. Der Kläger trage mit Schriftsatz vom 30.03.2016 selbst vor, dass der Beklagte im August 2014 ausgezogen sei. Damit habe die Abrechnung unter dieser Adresse nicht mehr zugehen können. Hinsichtlich der Abrechnung 2012 werde zwar der Beleg eines Einwurfeinschreibens vorgelegt. Es ergebe sich aber nicht, dass dieses Einschreiben auch die vermeintlich zugestellte Nebenkostenabrechnung meine. Die Sendung habe Herr G nicht erhalten. Gleiches gelte für die Abrechnung 2013.
Nach § 24 des Mietvertrages könne der Kläger nur diejenigen Positionen, deren Verbrauch erfasst werden könne, abrechnen. Nur dies werde durch die Urkunde gedeckt. Alle nicht messbaren Kosten seien hingegen nach Quadratmetern umzulegen. Hinsichtlich der Heizung enthalte der Vertrag eine Sonderregelung. In § 14 sei handschriftlich " soweit möglich nach Verbrauch " hinzugefügt worden, wonach anschließend mehrere Alternativen im Mietvertragsformular aufgeführt worden seien. Nichtzutreffend sei jedoch entgegen der Vorgabe im Vertrag nicht gestrichen worden, so dass der Vertragskopie auch nicht entnommen werden könne, ob der handschriftliche Vermerk gelten solle oder nicht.
Gegenüber den Positionen in den Betriebskosten hat der Beklagte geltend gemacht: Den verbrauchsunabhängigen, nach Flächen umgelegten Betriebskosten seien keine zutreffenden Flächenermittlungen zugrunde gelegt worden. Dies gelte sowohl für die Gesamtfläche, als auch für Teilflächen. Die Abrechnung sei zudem formell und inhaltlich unrichtig. Die eingestellten Gesamtkosten seien zu bestreiten.
- Hinsichtlich des Hausmeisters seien die Gesamtkosten zu bestreiten.
- Die Kosten für die Flurreinigung des Büros würden bestritten. Es sei insbesondere nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen sich die angeblichen Gesamtkosten auf eine Fläche von 918,4 m² verteilen sollen.
- Hinsichtlich der Kosten für den Strom im Treppenhaus A würden die geltend gemachten Gesamtkosten bestritten; der Verteilerschlüssel: " Strom Eingang Haus " sei nicht nachzuvollziehen. Sollte tatsächlich lediglich der Strom für den Eingangsbereich abgerechnet worden seien, seien die Gesamtkosten bei weitem überhöht.
- Die verbrauchsabhängigen Stromkosten (H) seien zu bestreiten. Es sei nicht ersichtlich, auf welcher Zählerablesung die Berechnung beruhe. Es werde vorsorglich bestritten, dass es einen eigenen und geeichten Stromzähler für die Räume des Beklagten gebe.
- Hinsichtlich der Versicherungen und Steuern seien die geltend gemachten Gesamtkosten ebenso wie die der Berechnung zugrunde gelegten Flächen zu bestreiten
- Hinsichtlich der Müllgebühren sei dem beklagten Verein kein eigener Container zur Verfügung gestellt worden. Der Verteilerschlüssel sei nicht nachzuvollziehen
- Hinsichtlich der Brandschutzeinrichtungen werde bestritten, dass eine solche Wartung durchgeführt worden sei. Die Wartung der Brandschutzeinrichtung sei nicht erforderlich.
- Hinsichtlich der verbrauchsabhängigen Heiz- und Warmwasserkosten hat der Beklagte behauptet:
Die Räume des Vereins seien unbeheizt gewesen. Nicht einmal während der geringen wöchentlichen Nutzungszeit hätten die Räume beheizt werden können, sie seien auch im Winter ungeheizt gewesen. Der Beklagte habe zu keinem Zeitpunkt Zugang zu einer Heizung gehabt. Er habe nicht einmal die Möglichkeit gehabt, die Heizung ein oder auszuschalten. Der Verteilerschlüssel sei nicht ansatzweise nachzuvollziehen. Eine ordnungsgemäße Ablesung der Heizkostenverteiler werde bestritten. Der Abrechnung sei nicht zu entnehmen, wann die Ablesung stattgefunden habe. Das extrem fehlerbehaftete und wartungsintensive System könne dazu führen, dass eine Zwangsbeheizung stattfinde, und zwar auch dann, wenn die Heizung nicht angestellt sei. Dies sei bei einer verbrauchsabhängigen Abrechnung zu Gunsten des Nutzers zu berücksichtigen. Die Richtigkeit des Umrechnungsfaktors werde bestritten. Ferner sei zu bestreiten, dass die Heizkostenverteiler regelmäßig und ordnungsgemäß gewartet worden seien. Die Verteilung von Heizkosten auf Nutzergruppen sei nicht nachzuvollziehen.
- In der Abrechnung f. d. J. 2013 falle beispielsweise auf, dass neben der Heizkostenabrechnung der Firma D auf S. 2 noch vier weitere Positionen aufgeführt worden seien, die ebenfalls eine Heizung zum Gegenstand hätten, nämlich die "Heizung der Sprinkleranlage", die "Heizung TP Haus A", "Heizung Flur A 2. OG" und "Contracting Heizung". Diese Positionen würden jedoch nicht von nach Verbrauch, sondern nach Fläche umgelegt, obwohl anderes im Vertrag vorgesehen sei. Aus der Abrechnung der Firma D ergebe sich jedoch, dass hier weitere Heizungsnebenkosten aufgeführt sind. Dies mache die vorgenannten zusätzlichen Positionen unzulässig. Die Rechnung der Firma D enthalte auch Positionen, in der nicht nach gemessenem Verbrauch abgerechnet werde. Unter Nr. 4 würden nach nicht nachvollziehbaren Kriterien Nutzergruppen gebildet. Der Beklagte werde der Benutzergruppe Heizung 12-17 zugeordnet, ohne dass sich auch nur ansatzweise ergebe, wie sich diese Nutzergruppe gebildet worden sei und aus welchen Gründen der Beklagte zu dieser Gruppe gehöre. Hierbei handele es sich offensichtlich nicht um eine Abrechnung nach tatsächlichem Verbrauch. Der Beklagte könne in der Halle keine Heizenergie verbraucht haben. Die Halle sei nicht beheizt worden. Eine Regelung für die Heizung habe sich einem abgeschlossenen, für den beklagten Verein nicht zugänglichen Raum im Dachgeschoss befunden. Damit könne der geltend gemachte Verbrauch nicht durch den beklagten Verein erzeugt worden sein.
- Die Verwaltervergütung in der Abrechnung 2010 enthalte Gesamtanteile von 17.557,16. Es sei nicht nachzuvollziehen, ob es sich hierbei um einen Geldbetrag handle. Der auf den Beklagten übertragene Anteil von 576,96 € sei nicht nachzuvollziehen. Es erschließe sich nicht, welcher Verteilungsschlüssel zugrunde gelegt worden sei; außerdem sei eine Verwaltervergütung vertraglich nicht vereinbart worden, erst recht keine solche von 4 % der Nettomiete. Ein solcher unbillige Maßstab sei unüblich und bedürfe einer konkreten vertraglichen Vereinbarung, die aber fehle.
- Der Verteilerschlüssel für den Allgemeinstrom im Haus A 2. OG mit einer Flächenangabe von 1.109,91 m² lasse den Schluss zu, dass es auf dem Gelände mehrere Häuser gebe. Wenn in der Abrechnung an verschiedenen Stellen allerdings eine Flächenangabe von 17.873,60 m² angegeben sei, müsse davon ausgegangen werden, dass es sich hierbei um die Quadratmeterzahl für die verschiedenen Häuser der Liegenschaft handle. Der Kläger rechnet daher verschiedene Häuser mal getrennt ab und fasse sie teilweise auch zu einer Abrechnungseinheit zusammen. Es sei unklar, nach welchem System dies geschehen soll. Die Bildung von Abrechnungseinheiten sei auch nicht in der Mietvertragsurkunde vereinbart worden. Ferner sei nicht ersichtlich, aus welchen Gründen die Bildung von Abrechnungseinheiten erforderlich sein könnte.
- Die Kosten für eine Wartung, beispielsweise die Wartung der Brandmeldeanlage könnten nicht auf die Beklagten umgelegt werden, weil nach § 8 Nr. 3 der Vertragskopie die Wartungen jeglicher Art dem Mieter auferlegt worden seien.
Das Landgericht hat Beweis gemäß Verfügung vom 21.12.2016 (Bl. 226 d.A.) durch Vernehmung der Zeugen C und I über die Behauptungen des Klägers zur Einigung über ein Aufmaß und die Behauptungen des Beklagten über die Temperatur in der Versammlungshalle und die Nutzungshäufigkeit angeordnet und die Vernehmung der Zeugen am 17.03.2017 (Bl. 225 ff. d.A.) durchgeführt. Der gemäß Beschluss vom 07.04.2017 (Bl. 245 d.A.) angeordnete Sachverständigenbeweis über die Größe der vom Beklagten angemieteten Fläche (264,82 m²) im Zusammenhang mit der im Zusammenhang mit der Klageerweiterung im Schriftsatz vom 30.03.2016 geltend gemachten erhöhten Mietkosten i.H.v. 1.746,40 € ist nach Teilklagerücknahme im Schriftsatz des Klägers vom 03.05.2017 (Bl. 250 d.A.) nicht mehr ausgeführt worden.
Nach entsprechenden rechtlichen Hinweisen hat das Landgericht durch das am 18.08.2017 verkündete (Bl. 280 d.A.) Urteil (Bl. 281 ff. d.A.) die Klage - vom ursprünglich erhobenen Urkundsprozess wurde Abstand genommen - mit der Begründung abgewiesen, der Anspruch auf Betriebskosten sei zwar nicht verjährt, weil die Verjährung erst am Ende des Jahres beginne, in dem die Abrechnung erteilt werde und § 556 Abs. 3 S. 3 und S. 6 BGB nicht, auch nicht analog anzuwenden sei; indes sei der Anspruch hinsichtlich der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2010 verwirkt. Verwirkung sei ein von Amts wegen zu berücksichtigender Umstand. Die Abrechnung sei wesentlich zu spät erfolgt. Da die Abrechnung der Betriebskosten bis zum Ablauf des 12. Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums vom Vermieter zu erstellen sei und die Parteien in § 4 Nr. 3 des Mietvertrages auch eine jährliche Abrechnung vereinbart hätten, die Abrechnung demnach bis zum 31.12.2011 zu erstellen gewesen wäre, liege das für eine Verwirkung erforderliche Umstandsmoment darin, dass die vereinbarte Abrechnung jedenfalls auch nach dem gemeinsam Aufmaß hätte erfolgen sollen und ohne Aufmaß nicht erstellt werden konnte. Das Aufmaß sei nach § 4 Nr. 5 des Vertrages auch für die Abrechnung erforderlich gewesen. Dies habe der Kläger zwischenzeitlich selbst vorgetragen. Der Zeuge C habe bekundet, dass für die Heizkosten des großen Raumes, der über die Lüftung beheizt worden sei, ein Aufmaß notwendig gewesen sei. Die Firma D habe ihre Abrechnung selbst entsprechend nach Quadratmetern abgerechnet. Ein gemeinsames Aufmaß hätte sich auch aus den handschriftlichen Eintragungen in § 1 Nr. 1 Buchst. a) des Mietvertrages ergeben. Der Beklagte habe demzufolge nicht mit einer Abrechnung von Betriebskosten rechnen müssen, solange er nicht zur Erstellung eines gemeinsamen Aufmaßes aufgefordert worden sei oder man sich über ein solches Aufmaß geeinigt hätte. Eine solche Einigung auf ein Aufmaß sei nicht bestätigt worden. Als weiterer Umstand komme hinzu, dass der Beklagte die Nebenkosten zunächst pauschal i.H.v. 125,00 € gezahlt habe. Erst seit dem 01.01.2010 habe er konkreten Abrechnungen sowie Vorauszahlungen i.H.v. 200,00 € zugestimmt. Deshalb lägen besondere Umstände vor, weil die Vorauszahlung bereits um 60 % höher als die vorherige Position gewesen sei und ein gemeinsames Aufmaß nie erstellt worden sei. Der Beklagte habe nicht mit einer Abrechnung für das Jahr 2010 und erst recht nicht im Jahre 2014 in einer Höhe von 10.428,54 € rechnen müssen. Die korrigierte Abrechnung für das Jahr 2010 sei dem Beklagten sogar erst im August 2014 übergeben worden, als das Mietverhältnis beendet worden sei. Ein früherer Zugang der Betriebskostenabrechnung sei nicht ersichtlich. Der Kläger sei gegenüber dem Beklagten nach § 280 Abs. 1 BGB schadenersatzpflichtig. Dieser Anspruch führe zu einer Begrenzung der Betriebskosten auf die Höhe der geschuldeten Vorauszahlung. Der Kläger sei gehalten gewesen, den Beklagten zeitnah über die behaupteten Kosten aufzuklären oder von Anfang an eine angemessene Vorauszahlung zu vereinbaren. Zwar habe der BGH grundsätzlich keine Pflichtverletzung des Vermieters in der Vereinbarung einer zu niedrigeren Vorauszahlung gesehen. Mit der Vereinbarung der bereits im Vergleich zur früheren Pauschale relativ gesehen erheblich höheren Vorauszahlung sei aber beim Beklagten ein Vertrauen geweckt worden, dass die tatsächlichen Kosten jedenfalls nicht wesentlich von den Vorauszahlung abweichen würden. Dies rechtfertige die Annahme besonderer Umstände, die ausnahmsweise auch eine Pflichtverletzung des Klägers begründeten.
Verwirkung sei auch für die erhöhten Betriebskosten für das Jahr 2011 eingetreten, weil diese Abrechnung wieder erst wesentlich zu spät im Dezember 2014 erstellt und gesichert sogar erst im Jahre 2015 zugegangen sei. Auch mit dieser Abrechnung habe der Beklagte nicht mehr rechnen dürfen. Dem Beklagten stehe hinsichtlich der Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2012 und 2013 wegen einer weiteren Pflichtverletzung ein Schadensersatzanspruch zu. Dies begrenzte den Anspruch auf Ersatz der Betriebskosten auf die Höhe der geschuldeten Vorauszahlung. Der Kläger habe seine vertragliche Pflicht zur Abrechnung innerhalb eines Jahres für die Abrechnung des Jahres 2010 verletzt. Durch die Abrechnung dieser Kosten erst im Jahre 2013 und ihrer Vorlage erst im Jahre 2014 habe der Kläger dem Beklagten die Möglichkeit genommen, das Mietverhältnis aufgrund dieser erheblichen Kostensteigerungen zu beenden, bevor auch für die Folgejahre wieder solche erheblichen Kosten anfielen. Eine Reaktion des Beklagten, solche Kosten vermeiden, sei nicht möglich gewesen. Nur durch eine rechtzeitige Abrechnung wäre es dem Beklagten möglich gewesen, jedenfalls für die Jahre 2012 und 2013, die abgerechneten sehr hohen Heizkosten zu vermeiden. Er hätte den Mietvertrag beenden oder das Nutzungsverhalten ändern können, soweit die Heizkosten auf seinem Nutzungsverhalten beruht hätten. Andernfalls hätte die Art der Abrechnung frühzeitiger gerügt werden können.
Gegen dieses ihm am 28.08.2017 (Bl. 286 d.A.) zugestellte Urteil richtet sich die am 07.07.2017 (Bl. 292 d.A.) eingelegte und nach der Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28.11.2017 (Bl. 304 d.A.) an diesem Tage begründete Berufung (Bl. 305 d.A.) des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches Ziel der Verurteilung des Beklagten zur Zahlung des nach Teilklagerücknahme erstinstanzlich geltend gemachten Betrages weiterverfolgt.
Er rügt:
Es sei nach wie vor streitig, inwieweit tatsächlich ein Aufmaß vereinbart worden sei oder nicht vereinbart worden sei. Dies ändere allerdings nichts daran, dass die Räume zunächst mit 244 m², später korrigierte 264,82 m² vermessen worden seien und der Kläger die Richtigkeit seiner Behauptung unter Sachverständigenbeweis gestellt habe. Die in § 1a MV und § 4 Nr. 3 vereinbarte Aufmaßerstellung stehe nicht in einer schuldrechtlichen Wechselbeziehung zu den Nebenkosten. Auch die Annahme der Verwirkung lasse außer Betracht, dass der Mieter den Vermieter nach Ablauf der Fristen zur ordnungsgemäßen Abrechnung durch eine Mahnung in Verzug setze und hinsichtlich der Betriebskostenvorauszahlung ein Zurückbehaltungsrecht ausüben könne. Das Landgericht habe ohne weitere nachvollziehbare Begründung einen Vertrauenstatbestand auf Seiten des Beklagten angenommen. Ein Mieter müsse mit Rücksicht auf die handschriftlich vereinbarte Regelung in § 24 Abs. 2 MV grundsätzlich auch mit einer verbrauchsabhängigen Betriebskostenrechnung rechnen. Die Abschlagszahlungen hätten für den Kläger, der die Liegenschaft erst im Jahre 2008 erworben habe, auf einer Schätzung beruht. Diese könnten von den tatsächlich anfallenden Kosten abweichen. Hieran ändere sich auch nichts, wenn die Abschlagszahlung zwischenzeitlich erhöht worden sei. Der Beklagte hätte jederzeit die Möglichkeit gehabt, bei der Hausverwaltung nachzufragen, wie sich die tatsächlichen Kosten gestalteten. Eine verspätete Abrechnung begründe auch keine Schadensersatzpflicht des Klägers. Aus der Rechtsprechung des Zweiten Senats folge, dass ein gewerblicher Mieter mit einer Zahlungspflicht für übliche Kosten im Rahmen der Nebenkostenabrechnung rechnen müsse, auch wenn diese nicht explizit im Vorfeld beziffert werden könnten. Zum Zeitpunkt eines Vertragsschlusses müsse noch nicht feststehen, welche Kosten aus der Mietsache entstünden. Der Mieter sei vor überhöhten Forderungen durch das allgemeine Wirtschaftlichkeitsgebot geschützt. Dieses verpflichtet den Vermieter dazu, den Mieter von der Umlegung nicht erforderlicher Kosten freizustellen. Eine Diskrepanz der Nebenkostenvorauszahlung zu später tatsächlich entstehenden Kosten führe aber nicht zu einer anderen Beurteilung. Die Höhe der Vorauszahlung schaffe grundsätzlich keinen zu schützenden Vertrauenstatbestand (unter Berufung auf BGH, Urteil vom 28.04.2004 XII ZR 21/02). In dem Verfahren .../14 habe der Kläger übrigens einen wesentlich höheren Abschlag angesetzt, der allerdings durch Urteil der 12. Zivilkammer zurückgewiesen worden sei. Sofern der Kläger seine Nebenkostenabrechnung in korrigierter Fassung innerhalb der Verjährungsfrist geltend mache, stehe dem Zeitmoment im Übrigen auch die Verfahrensdauer vor der 12. Zivilkammer entgegen. Der abgerechnete Verbrauch sei durch den Beklagten entstanden. Solange noch Zeit sei abzurechnen, könnten selbst einzelne verwirkte Rechnungen für die Zukunft keine ausschließende Wirkung haben. Im Übrigen sprächen gegen die Verwirkung: der unrichtige Parteivortrag des Beklagten hinsichtlich des Zugangs der Abrechnungen, die Folgenlosigkeit einer verstrichenen einjährigen Abrechnungsfrist, die Vereinbarung des Abrechnungsmaßstabs nach seinem Ermessen, die Betriebskostenabrechnung als reines Verwaltungshandeln ohne Erklärungswert, die demzufolge auch kein Vertrauenstatbestand begründen könne, als auch der Umstand, dass die Betriebskostenrechnung gerade nicht von einer Aufmaßerstellung abhängig gewesen sei.
Der Kläger und Berufungskläger beantragt,
unter Abänderung des am 18.08.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 2-20 O 251/15
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 35.344,04 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
aus 18.315,86 € seit dem 19.12.2014,
aus 7.732,42 € seit dem 04.09.2015 und
aus 9.295,75 € seit dem 01.01.2016 zu zahlen;
den Beklagten zu verurteilen, den Kläger von den Kosten des anwaltlichen Mahnschreibens vom 24.04.2015 i.H.v. 585,84 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit freizustellen;
die Revision zuzulassen.
Der Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und vertritt die Ansicht, auch eingedenk der Rechtsprechung des Senates, dass vor Ablauf der Verjährungsfrist in der Regel Verwirkung nicht in Betracht komme, lägen vorliegend eine Vielzahl von Besonderheiten vor, die eine Übertragung der tragenden Gründe der Rechtsprechung des Senates ausschlössen. Insbesondere sei nach der Rechtsprechung des Senats darauf abzustellen, ob der Mieter im Vertrauen auf die weitere Nichterhebung der Betriebskosten konkrete Dispositionen getroffen hätte, die der Nachzahlung entgegenstehen könnten. Der Beklagte habe sich unmittelbar, als er von den Abrechnungen Kenntnis erlangt habe, umgehend um eine andere Räumlichkeit bemüht. Ihm sei klar gewesen, dass eine solche Nachforderung nicht würde tragen können. Der Beklagte habe es infolge der verspäteten Vorlage unterlassen, finanzielle Dispositionen zu treffen. Hierzu sei ihm keine Möglichkeit gegeben worden. Das Landgericht gelange rechtsfehlerfrei zu der Feststellung, dass Voraussetzung für die Erstellung einer Abrechnung ein gemeinsames Aufmaß der Mietsache gewesen sei. Die Einwände der Berufung gegen die Annahme eines Schadensersatzanspruches sei unzutreffend. Der Kläger wende sich selbst nicht dagegen, dass eine jährliche Abrechnung vertraglich vereinbart worden sei. Dies schließe zwar eine spätere oder verspätete Rechnungslegung nicht grundsätzlich aus. Die vertragliche Vereinbarung sei jedoch nicht lediglich deklaratorisch. Hiervon sei die Frage getrennt zu betrachten, ob und in welchem Umfang aus der Verletzung der vertraglichen Nebenpflicht, die entgegen der Kritik in der Berufung nicht in einen synallagmatischen Austauschverhältnis stehe, sich für den Kläger Haftungsrisiken und für den Mieter Ansprüche ergäben. Die vertragsgemäße Erfüllung der jährlichen Abrechnung wäre für den Kläger möglich und zumutbar gewesen. Gründe, die dagegen sprechen könnten, seien weder ersichtlich, noch vorgetragen oder belegt. Es sei demzufolge auch von einer schuldhaften Verletzung der vertraglichen Nebenpflicht auszugehen. Selbst wenn die Höhe der Vorauszahlung für sich genommen nicht zu einem etwaigen Vertrauen des Mieters in das Ausbleiben auf eine Nachforderung führe, sei zu beachten, dass die Vorauszahlung auf jährlich insgesamt 2.400,00 € erhöht worden sei. Geltend gemacht werde hier allerdings eine Nachzahlung in Höhe des mehr als dreieinhalbfachen der jährlichen Vorauszahlung für das Jahr 2010. Im Jahre 2011 sei diese sogar noch höher. Es spreche alles dafür, dass der Kläger die monatliche Vorauszahlung, die bereits gegenüber der früheren Vertragslage deutlich erhöht worden sei, wissentlich zu niedrig berechnet habe (unter Bezugnahme auf BGH, VIII ZR 195/83 und BGH, XII ZR 21/02). Der Kläger wäre zu einer realistischen Angabe der Vorauszahlung oder der zu erwartenden Höhe der Nebenkosten verpflichtet gewesen. Der Kläger wäre hierzu auch in der Lage gewesen. Ihm sei offenbar bewusst gewesen, dass die bisherige Regelung nicht kostendeckend gewesen sei. Dies hätte er aus der ihm beim Kauf des Objektes vorliegenden Kostenübersicht nachvollziehen können. Der Kläger hätte auch ein Interesse daran gehabt, die zu erwartenden Kosten nicht mitzuteilen. Er habe das Anwesen gerade übernommen gehabt und sei auf Mieteinnahmen angewiesen gewesen. Es hätte gerade nicht in seinem Interesse gelegen, ihm Einnahmen garantierende Mietverhältnisse durch eine Vertragsumstellung zu gefährden, die zur Folge gehabt hätten, dass die Umstellung auf verbrauchsabhängige Kosten ein Vielfaches der bisherigen Kosten auslösen würde. Der Beklagte hätte umgehend das Mietverhältnis beendet, wenn er von diesem Umstand gewusst hätte. Der vom erstinstanzlichen Urteil festgestellte Ablauf lasse daher den Schluss auf ein "Lockvogelangebot" zu. Dies rechtfertige den Schluss auf eine gezielte Benachteiligungsabsicht des Klägers. Auch dies rechtfertige einen Schadensersatzanspruch des Beklagten.
Im Übrigen wiederholt und vertieft der Beklagte (Schriftsatz vom 05.02.2018, Bl. 353 ff. d. A.) seine Einwände gegen die Begründetheit der Betriebskosten. Soweit der Kläger behaupte, dass in der Sprinkleranlage im Anbau Heizkörper installiert seien und diese Verbräuche über Zähler erfasst und auf die Nutzer umgelegt würden, erschließe sich nicht, weshalb eine Sprinkleranlage eine Heizung benötige. Ferner erschließe sich nicht, wie diese Kosten verteilt worden seien und auch nicht auf welcher vertraglichen Grundlage die Kosten für eine Heizung der Sprinkleranlage überhaupt umlagefähig sein könnten.
Hinsichtlich der Bildung von Nutzergruppen könne dahinstehen, ob dies bei großen Gebäudekomplexen üblich sei. Selbst wenn dies der Fall wäre, sei die Erfassung der Heizkosten im Gebäude uneinheitlich erfolgt. Demzufolge werde bestritten, dass die erfolgte Bildung von Nutzergruppen die wirtschaftlich günstigste Variante der Abrechnung darstelle. Gleiches gelte für den Vortrag zu verschiedenen strengen. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass oder welche Zähler die Energiemenge der diversen Strenge erfassten, gleichfalls, dass die Heizungsanlage mit Außentemperaturfühlern arbeiteten und dass dies korrekt erfolge.
Ferner behauptet der Beklagte:
Die Beheizung der seinerzeit angemieteten Halle sei nicht über Heizkörper erfolgt, sondern über eine Be- und Entlüftungsanlage. Die Steuerung dieser Anlage befinde sich in einem Obergeschoss. Zu diesem habe der Beklagte seit Übernahme des Objekts durch den Kläger keinen Zugang mehr gehabt, wogegen er zuvor die Anlage selbst an- und ausschalten habe können. Nach Übernahme des Objekts habe der Kläger zugesichert, dass zu den Zeiten, zu denen der Verein die Räume benutzte, immer über den Hausmeister Zugang zur Steuerung bestünde und die Anlage gegebenenfalls durch den Hausmeister angeschaltet werden könne. Seit Übernahme des Objekts durch den Kläger sei die Halle des Beklagten max. 6-7-mal überhaupt beheizt worden. Die Halle habe keine Außenwand. Sie habe auch im Winter nicht so sehr beheizt werden müssen, da die Wände der Halle nicht ausgekühlt hätten. Gleichwohl sei es im Winter auch in der Halle kalt gewesen. In diesem Zusammenhang habe dann kein Hausmeister erreicht werden können. Das hierfür zuständige Mitglied des Beklagten habe in unmittelbarer Nähe zum Mietobjekt gewohnt. Er habe die Aufgabe gehabt, sich um die Heizung zu kümmern. Der Raum sei nicht überheizt worden. Der Beklagte habe die Halle ohnehin nur sonntags einige Stunden und einmal unter der Woche für 1 Stunde genutzt. Es sei nicht nachzuvollziehen, wie bei dieser seltenen Nutzung Heizkosten in der abgerechneten Höhe hätten auflaufen können. Der Beklagte habe auch die Vereinbarung eines gemeinsamen Aufmaßes nicht vereitelt. Zu keiner Zeit seien Terminsanfragen erfolgt oder hätte es Terminsabsprachen gegeben, die der Beklagte nicht eingehalten hätte.
Die Betriebskostenabrechnung habe keine tatsächliche Grundlage. Sie sei ein untauglicher Versuch, die Kasse des Klägers auf Kosten des Beklagten aufzubessern. Generell werde hinsichtlich der Abrechnung bestritten, dass die Fläche zutreffend zugrunde gelegt worden sei. Dies gelte sowohl für die zugrunde gelegte Gesamtfläche des Objekts oder von Teilen des Objektes. Gerügt würden zudem die formelle und inhaltliche Unrichtigkeit der Abrechnung. Für jede Position würden die geltend gemachten Gesamtkosten bestritten.
- Die für den Hausmeister angesetzten Gesamtkosten seien zu bestreiten. Die Kosten des Hausmeisters könnten auch dadurch entstanden sein, dass dieser für andere, nicht zu einer Abrechnungseinheit verbundenen Gebäude zuständig gewesen sei. Für den Beklagten müssten daher andere Gesamtkosten zugrunde gelegt werden.
- Die Gesamtkosten für die Flurreinigung des Büros seien zu bestreiten. Ferner sei nicht nachzuvollziehen, weshalb sich die angeblichen Grundkosten auf eine Fläche von 914,40 m² verteilen sollten. Es sei nicht einmal dargelegt, ob es sich bei dieser Größe um eine Fläche handele.
- Hinsichtlich des Stroms für das Treppenhaus A würden zum einen die geltend gemachten Gesamtkosten bestritten. Der Verteilerschlüssel "Strom Eingang Haus" sei nicht nachvollziehbar. Sollte tatsächlich nur der Strom für den Eingangsbereich abgerechnet worden seien, seien die Gesamtkosten bei weitem überhöht.
- Die verbrauchsabhängigen Kosten des Beklagten würden bestritten. Es sei nicht ersichtlich, auf welche Zählerablesung diese Berechnung basiere. Es werde vorsorglich bestritten, dass ein eigener, geeichter Stromzähler für die Räume des Beklagten existiere.
- Hinsichtlich der Steuern und Versicherung würden die geltend gemachten Gesamtkosten bestritten, ebenso die Berechnung der zugrunde gelegten Flächen,
- Hinsichtlich der Müllgebühren werde bestritten, dass der Beklagte einen eigenen Container zur Verfügung gestellt bekommen habe. Der Verteilungsschlüssel sei nicht nachzuvollziehen.
- Hinsichtlich der Wartung der Brandschutzeinrichtungen werde bestritten, dass eine solche Wartung durchgeführt worden sei; gleiches gelte für die Erforderlichkeit.
- Die geltend gemachten Heizungs- und Warmwasserkosten seien die interessanteste Position, weil die Räume des beklagten Vereins unbeheizt gewesen seien. Noch nicht einmal während der geringen wöchentlichen Nutzungszeit hätten die Räume beheizt werden können. Sie seien auch im Winter unbeheizt geblieben. Der Beklagte habe zu keiner Zeit Zugang zu einer Heizung gehabt. Dies sei ihm verwehrt worden. Der Beklagte habe keine Möglichkeit gehabt, eine Heizung an oder auszuschalten. Darüber hinaus sei der Verteilerschlüssel nicht nachzuvollziehen. Die übrigen Mieter der Liegenschaft hätten keine Nebenkostenabrechnung erhalten. Demzufolge gehe der Beklagte davon aus, dass der Kläger dem Verein sämtlichen Heizkosten des Stockwerks auferlegen wolle.
- Die Verwaltervergütung für das Jahr 2010 enthalte Gesamtanteile von "17.557,16". Es bleibe offen, ob es sich hierbei um einen Geldbetrag handele. Die Übertragung des Anteils von 576,96 € erschließe sich nicht.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht erhoben und begründet worden (§§ 511, 517, 519 ff. ZPO). Sie hat auch in der Sache weit überwiegend Erfolg.
1. Dem Kläger stehen die nicht verbrauchsabhängigen Betriebskosten zu.
a) Der Kläger ist grundsätzlich berechtigt, nach § 556 Abs. 1 S. 2 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 S. 1 II. Betriebskostenverordnung in Zusammenschau mit § 4 Nr. 2 und 5 des Mietvertrages die Betriebskosten und Heizkosten geltend zu machen. Unter Betriebskosten fallen nach der gesetzlichen Definition des § 556 Abs. 1 S. 2 BGB solche Kosten, die dem Eigentümer durch das Eigentum am Grundstück oder durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch des Gebäudes laufend entstehen. Hierzu gehören solche Kosten, die dem Eigentümer durch die Inanspruchnahme von Fremdleistungen erwachsen, was bereits aus § 27 Abs. 2 Zweite Berechnungsverordnung als auch aus dem Volltext zur Anl. 3 zu § 27 Abs. 1 Zweite Berechnungsverordnung folgt (Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 8. Aufl. 2016, A. Rn. 7).
Die Kostenarten sind im vorliegenden Fall im Einzelnen im Mietvertrag aufgelistet.
Zu ihnen gehören die laufenden öffentlichen Lasten des Grundstücks, insbesondere Grundsteuer (§ 4 Nr. 2.1), Müllabfuhrgebühren (§ 4 Nr. 2.2), Wasser- und Abwassergebühren (§ 4 Abs. 2.3 und 2.5, 2.6, 2.7), Straßenreinigungsgebühren (§ 4 Nr. 2.4), Beleuchtungskosten Allgemeinstrom (§ 4 Nr. 2.12), Versicherungsbeiträge (§ 4 Nr. 2.13), Kosten für den Hauswart (§ 4 Nr. 2.14), Heizungs- und Warmwasserversorgung (§ 4 Nr. 2.15 und § 14), Wartung und Reinigung von Heiz- und Warmwassergeräten, soweit nicht schon in den Heizungskosten enthalten (§ 4 Nr. 2.18), die Prüfung, die Wartung, die Reinigung von Heizung- sowie Gas-, Wasser-, Abwasser- und Elektroleitung (§ 4 Nr. 2.18), die Bürgersteig- oder Straßenreinigung sowie die Schnee- und Eisbeseitigung (§ 4 Nr. 2.21) und die Kosten einer Brandschau (§ 4 Nr. 2.12). Zu den Kosten einer Brandschau gehört die Prüfung, ob die brandschutzrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden. Nach den brandschutzrechtlichen Bedingungen ist eine Brandmeldeanlage einzubauen. Diese muss überprüft werden. Dies ist eine Brandschau.
b) Grundsätzlich können auch die Kosten für die Sprinkleranlage und auch die Kosten für die Beheizung der Sprinkleranlage umgelegt werden. Denn die Kosten der Wartung von Heiz- und Warmwassergeräten, sowie die Prüfung, die Wartung und Reinigung von Wasser- und Elektroleitungen (§ 4 Nr. 2.18) sind im vorliegenden Fall als umlagefähige Kosten vereinbart worden.
2. Der Umlagefähigkeit der Betriebskosten, insbesondere im Hinblick auf die Umlegung nach Quadratmeter der Nutzfläche entsprechend § 4 Nr. 5 des Mietvertrages steht ferner nicht entgegen, dass die Parteien in § 4 Nr. 1 unter dem Buchstaben c) die Regelung getroffen haben, dass der Mietzins ab 2011 sich auf eine Mietfläche von ca. 250 m² beziehe. Es heißt hier sodann: "Sofern das gemeinsame Aufmaß eine Abweichung von 13 m² ermittelt, erhöht bzw. verringert sich die Miete für 2011 und folgende Jahre entsprechend proportional."
Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Größe der Mieträume in § 1 Nr. 1 a) den Zusatz enthält, dass die Mietsache ca. 260 m² groß sei, Mieter und Vermieter jedoch ein gemeinsames Aufmaß erstellen wollten. In Zusammenschau ergibt sich mit dem Zusatz in § 1 Nr. 3, wonach der Mieter bereits seit Jahren in den Mieträumen beherbergt sei, diese ihm bekannt seien und er den Zustand als vollumfänglich vertragsgemäß akzeptierte, mit der Regel in § 1 Nr. 1 Buchst. a) und § 4 Nr. 1 Buchst. c) a. E, wonach die genaue Größe der Mietsache den Parteien nicht bekannt sei, dass der Kläger einerseits von einer Größe von ca. 260 m² ausging, die Parteien jedoch kalkulatorisch für die Berechnung der Miete 250 m² zu Grunde legten. Dies entspricht einem Preis von 4,20 €, der nach der Staffelmietvereinbarung (§ 4 Nr. 1 d) auf 5 €/m² (1250,00 €/250 m²) und ab 01.01.2012 auf 6,00 €/m² erhöht werden sollte. Durch diese Quadratmeterpreise von 4,20 €, 5,00 € und 6,00 € je Quadratmeter, die sich durch die erkennbar durch 250,00 € ohne unregelmäßigen Rest teilbaren Summen von 1.050,00 €, 1.250,00 € und 1.500,00 € errechnen sollte, wird deutlich, dass die Parteien auch in der Sache für die Berechnung der Nettomiete zunächst kalkulatorisch einen Betrag von 250,00 € zu Grunde legten, allerdings auch nur für die Vereinbarung der Nettomiete.
Dies ist das Ergebnis der Auslegung gemäß den §§ 133, 157 BGB. Der Kläger hat im Rahmen seiner Abrechnung gerade eingedenk des noch nicht erfolgten Aufmaßes vorsorglich lediglich eine Mietfläche von 225,38 m² zu Gunsten des Beklagten eingestellt. Abgesehen von dem Umstand, dass der Hinweis auf ein noch zu erstellendes, gemeinsames Aufmaß sich sprachlich und systematisch in dem Abschnitt über die Bemessung der Nettomiete nach § 4 Nr. 1 wiederfindet, nicht jedoch im Zusammenhang mit den Betriebskosten, bezieht sich der Verteilungsschlüssel nach § 4 Nr. 5 des Mietvertrages lediglich auf die Abgrenzung zwischen verbrauchsabhängigen bzw. messbaren, im Übrigen verbrauchsunabhängigen oder nicht messbaren Betriebs bzw. Nebenkosten, die dann eben nicht verbrauchsabhängig sondern nach der Quadratmeterzahl als Umrechnungsschlüssel umgelegt werden sollen. Aus dem Wortlaut sowie dem Sinn und Zweck und dem systematischen Zusammenhang von § 4 Nr. 5 des Mietvertrages folgt, dass die Erwähnung der Quadratmeterzahl als Umrechnungsschlüssel lediglich zur Abgrenzung der nach Verbrauch abzurechnenden Betriebskosten gelten sollte, nämlich sofern eine Messung nicht möglich ist. Dass in diesem Kontext eine Abrechnung erst nach einem gemeinsamen Aufmaß entsprechend der sodann errichteten konkreten Quadratmeterzahl erfolgen dürfe, ist dem Vertrag nicht zu entnehmen.
Im Übrigen geriete eine abweichende Bewertung auch in Widerspruch zu der an anderer Stelle noch zu prüfenden, von dem Beklagten eingewandten und vom Landgericht zugrunde gelegten Verwirkungsfrage. Denn wenn die Einstellung verbrauchsunabhängiger Betriebskosten nach Mietfläche im Verhältnis zur Gesamtfläche davon abhängig gewesen sein sollte, dass zuvor ein gemeinsames Aufmaß erstellt werden sollte, das gemeinsame Aufmaß mithin als aufschiebende Bedingung gemäß § 158 Abs. 2 BGB für die Anwendung dieses Umlegungsschlüssels von den Parteien angesehen worden wäre, wäre es dem Kläger bis zur Herbeiführung eines gemeinsamen Aufmaßes, also der Durchsetzung seines Begehrens und der Erfüllung der insoweit dem Beklagten obliegenden Mitwirkungspflicht danach gar nicht möglich gewesen, eine Betriebskostenabrechnung sachgerecht zu erstellen. Insofern hätte der Kläger nach dieser Bewertung, nicht einmal gegen seine Verpflichtung zur zeitnahen Abrechnung bis spätestens zum Ablauf des Folgejahres verstoßen, so dass auch der Zeitablauf nicht Grundlage des Verwirkungseinwandes sein könnte. Im Gegenteil: Wenn der Beklagte an der gemeinsamen Abrechnung nicht mitgewirkt hatte und den Kläger in diesem Kontext auch nicht in Verzug gesetzt hatte - was vor dem Hintergrund des vom Kläger geschätzten Größenumfang von 260 m² im Verhältnis zur kalkulatorischen Größe von 250 m² und der schließlich behaupteten und unter Beweis gestellten Größe von sogar 264 m² gar nicht im Interesse des Beklagten sein konnte, weil sich dann sowohl seine Miete als auch sein Anteil an den Betriebskosten wesentlich erhöht hätte -, so würde der Beklagte sich nicht zugleich auf das unterlassene Aufmaß und die Verwirkung berufen können, ohne gegen das Verbot des widersprüchlichen Verhaltens zu verstoßen ("venire contra factum proprium", § 242 BGB) .
Im Übrigen gilt:
Selbst bei Zugrundelegung der rechtlichen Bewertung, die Ermittlung eines gemeinsamen Aufmaßes wäre auch Grundlage für die Ermittlung eines sachgerechten Umlageschlüssels nach Fläche, haben die Parteien bereits in § 4 Nr. 1 MV am Ende darauf verwiesen, dass das künftige Aufmaß Einfluss auf eine proportionale Abänderung des Mietzinses haben sollte. Würde man diese Klausel auch auf die Umlegung der Nebenkosten erstrecken wollen, so würde erst die zukünftige proportionale Änderung auch für die Betriebskosten gelten, die, bis zur Ermittlung eines gemeinsamen Aufmaßes auf Basis der von den Parteien zur Grundlage der vertraglich geschuldeten Leistung des Klägers gemäß § 535 Abs. 1 S. 1 BGB gemachten 250 m² Nutzfläche auch in diesem Umfang oder weniger - wie übrigens geschehen - abzurechnen war.
3. Die Verwaltungskosten können nach § 4 Nr. 2.3 MV umgelegt werden. Auch sonstige weitere Betriebskosten fallen nach § 4 Nr. 2.33 MV darunter, weil handschriftlich hinzugefügt worden ist, dass jegliche sonstige gesetzlich zulässig umlegbaren Betriebskosten hierzu gehören. Die Parteien haben, nachdem der Beklagte an den früheren Vermieter offenbar lediglich eine Pauschale zu zahlen hatte, an drei Stellen hervorgehoben, dass mit dem Abschluss des neuen Mietvertrages zwischen den Parteien vom 11.12.2009 (Anl. K1, Bl. 13 d.A.) nunmehr die Betriebskosten abgerechnet würden und eine Vorauszahlung zu leisten sei, die erhöht wurde. Bereits der Zusatz auf S. 1 des Mietvertrages, wonach der Mietvertrag den alten Mietvertrag vom 06.10.2006/08.10.2006 ersetzen sollte, einschließlich aller sonstigen mündlichen oder schriftlichen Vereinbarungen aus dem alten Mietverhältnis - der angesichts des Abschlusses des Mietvertrages an sich entbehrlich gewesen wäre - sollte aus Sicht der Parteien deutlich machen, dass mit dem Abschluss des neuen Mietvertrages eindeutig andere Regeln gelten sollten. Neben dem Hinweis über die einzelnen unter Berücksichtigung der Vorauszahlung abzurechnenden Betriebskosten in § 4 Nr. 2 MV des Mietvertrages haben die Parteien in § 4 Nr. 5 MV noch einmal durch Individualvereinbarung handschriftlich hervorgehoben, dass die Kosten verteilt werden, soweit die Messung möglich sei und alle nicht messbaren Kosten nach Quadratmeter-Fläche umgelegt würden.
Ein weiterer deutlicher Hinweis - der nach dem Inhalt des Mietvertrages entbehrlich gewesen wäre, aber die Besonderheit und Bedeutung dieser Regel nochmals hervorrufen sollte - ist in § 24 MV durch Individualvereinbarung getroffen worden. Es heißt hier nämlich eindeutig, dass dem Mieter bekannt sei, dass der Vermieter mit diesem Mietvertrag die Umstellung der Nebenkostenregelung des Mietverhältnisses von pauschalen Kosten auf eine verbrauchsabhängige Nebenkostenabrechnung nach der Betriebskostenverordnung erwirken wolle. Des Weiteren ist nochmals hervorgehoben, dass der Mieter mit Unterzeichnung des Vertrages ausdrücklich dem Umstand zustimme, dass unabhängig vom Beginn des Mietverhältnisses der Mieter berechtigt sein solle, ab dem 01.01.2010 die Mieter die Betriebskosten gemäß § 4 Nr. 2 in Rechnung zu stellen und zwar in der Form, wie es in § 4 Nr. 5 und § 14 Nr. 2 - der ebenfalls einen Hinweis enthält, dass soweit möglich nach Verbrauch abgerechnet werden soll - vorsieht.
Insofern kann der Beklagte nicht geltend machen, es könnten lediglich die verbrauchsabhängigen Kosten umgelegt werden. Die Parteien haben lediglich vereinbart, dass, soweit eine Verbrauchserfassung möglich sei, diese zur Grundlage der Abrechnung werden sollte, im Übrigen nach Quadratmeter abgerechnet werden sollte. Dass diese neue Abrechnungsweise mehrfach und besonders hervorgehoben worden ist, obwohl dies rechtlich nicht erforderlich war, dokumentiert die besondere Warnfunktion für den Mieter.
4. Unter Berücksichtigung dieses Umstandes folgen allenfalls die Kosten für den Müllcontainer und die Verwaltungsgebühren anderen Regeln, weil es sich hierbei zwar wahrscheinlich um einen, unter Berücksichtigung des dem Kläger nach dem Vertrag eingeräumten billigen Ermessens nachvollziehbaren Umrechnungsschlüssel handelt, der jedoch im Vertrag als solcher nicht erwähnt worden ist.
a) Die Müllgebühren errechnen sich aus den Kosten des zentralen Müllcontainers für alle Nutzer des Gebäudes und werden nach Anzahl der Mietparteien umgelegt (21 Mietparteien). Zusätzliche Müllbehälter für weitere Mieter sind gesondert erfasst, wurden aber nicht auf den Beklagten umgelegt (Beispiel: Mülltonne für die islamische Gemeinde). Dies ist sachgerecht.
b) Hinsichtlich der Verwaltergebühren ist ebenfalls keine Umlage nach Fläche, sondern durch Zugrundelegung eines Vomhundertsatzes (4 %) der jeweils geschuldeten Nettomiete eingestellt worden.
Zwar ist der Hinweis des Klägers zutreffend, es handele sich hierbei um einen nach der Rechtsprechung grundsätzlich anerkannten Maßstab. Nach der Ansicht des BGH, können die Parteien eine Verwaltungspauschale zur Abgeltung des Verwaltungsaufwandes des Vermieters vereinbaren. Die Abwälzung kann auch durch eine Formularklausel erfolgen, soweit die Kosten ortsüblich sind. Eine Umlegung von 5,5 % der Bruttomiete hat der BGH für noch zulässig angesehen (BGH, Urteil vom 24.02.2010, Az. XII ZR 69/08, zit. n. juris). Der BGH ist der rechtlichen Bewertung, dass allein der Hinweis auf geschuldete Verwaltungskosten wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB keine wirksame Vereinbarung darstelle, nicht beigetreten. Ausreichend ist nach der Rechtsprechung des BGH zur Ausfüllung des Begriffs auf die hinreichend geläufige Definition in § 26 Abs. 1 II BerechnungsVO und § 1 Abs. 2 Nr. 1 Betriebskostenverordnung zurückzugreifen (BGH, Urteil vom 24.02.2010, Az. XII ZR 69/08, zit. n. juris; so auch OLG Hamburg NZA 2002, S. 388; zustimmend auch: Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 8. Aufl. 2016, B. Rn. 100). Die schlagwortartige Angabe, Verwaltungskosten seien geschuldet, reicht für die Abwälzung aus, sofern sie nicht an systemwidriger und überraschender Stelle im Vertrag erscheinen. Es genügt, sie unter der Überschrift "Aufstellung der Betriebskosten" aufzuführen (Langenberg/Zehelein a.a.O.). Insofern genügt der Hinweis in der Auflistung in § 4 Nr. 2.23.
Allerdings ist der an sich nicht zu beanstandende Umrechnungsschlüssel problematisch, weil in Rahmen der Individualvereinbarung in § 4 Nr. 5 geregelt ist, dass alle nicht messbaren Kosten nach Quadratmeter-Nutzfläche umgelegt werden. Entweder ist daher eine analoge Umlage im Verhältnis von Gesamtfläche zu angemieteter Nutzfläche vorzunehmen
Es kommt auch in Betracht, ein Ersetzungsrecht nach billigem Ermessen des Klägers anzunehmen, weil es sich in der Sache um messbare Kosten handelt. Die Verwaltung des Gebäudes und die Aufstellung nachvollziehbarer Abrechnungen liegen im Interesse des Beklagten, wobei ein Vomhundertsatz im Verhältnis zu der Miete insofern ein nachvollziehbarer Meßfaktor ist. Bei Umlegung nach Quadratmetern ergäbe sich ein Anteil von 0,0126, dies entspräche einem Vomhundertsatz von 1,26 %. Dies erscheint dem Senat im Hinblick auf § 315 BGB sachgerecht.
c) Die Position Contracting Heizung ist umlagefähig Die Kosten, die anfallen, weil eine Fremdfirma das Heizsystem eingebracht hat, verwaltet und wartet, sind umlagefähig. Der Umlagemaßstab selbst (Quotient Mietfläche/Gesamtfläche) ist nicht zu beanstanden.
5. Hinsichtlich der Höhe und Begründetheit der nicht verbrauchsabhängigen jeweiligen Positionen gilt damit folgendes:
a) Für die Positionen
- Hausmeister
- Winterdienst/Streusalz
- Betriebs-/Reinigungsmittel
- Haftpflichtversicherung
- Wohngebäudeversicherung
- Grundsteuer
- Straßenreinigung
- Abwassergebühren
- allgemein Wasser
- Wartung Brandschutzeinrichtung
in allen Abrechnungen, sowie zusätzlich die Positionen
Gewässerschadenhaftpflicht
- Heizung Sprinkleranlage
- Contracting Heizung
kann der Beklagte nicht geltend machen, die Gesamtkosten seien nicht angefallen.
Mit Ausnahme des zulässigen Bestreitens mit Nichtwissen bezüglich der Positionen, bei denen aus bestimmten Gründen das Bestreiten als zulässig zu erachten ist, darf sich der Mieter, der sich mit materiellen Gründen gegen die Abrechnung wendet, grundsätzlich nicht darauf beschränken, die Angaben des Vermieters in der Abrechnung pauschal zu bestreiten. Ausgenommen sind Fälle, in denen schon die allgemeinen Denkgesetze gegen die Richtigkeit der Ansätze sprechen. Ansonsten muss der Mieter für substantiierten Vortrag konkreten Zweifel und Bedenken dadurch zu begegnen versuchen, dass er von seinem weitgehenden Auskunftsrecht Gebrauch macht, d.h. entweder vor- oder außerprozessual nähere Aufklärung verlangt, die Belege einsieht oder im Einzelfall Kopien gegen Kostenerstattung anfordert (Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 8. Aufl. 2016, Kap. J Rn. 48; OLG Düsseldorf, GE 2006, S. 847). Das Begehren nach näherer Aufklärung ist jedoch erst dann zulässig, wenn eine zuvor durchgeführte Belegeinsicht die aufgeworfenen Fragen nicht beantwortet (BGH, Urteil vom 13.09.2011, Az. VIII ZR 45/11, zitiert nach juris; Langenberg/Zehelein a.a.O.). So ist der Einwand, bestimmte Kosten seien überhaupt nicht angefallen, solange unbeachtlich, wie der Mieter nicht Einsicht genommen und keinen Rechnungsbeleg vorgefunden hat (Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 8. Aufl. 2016, Kap. J Rn. 49; Amtsgericht Berlin-Neukölln, GE 2011, 1089).
Die Anforderungen an einen solchen Vortrag sind umso höher, je plausibler die in der Abrechnung enthaltenen Werte sind. Um zu konkreten Einwänden zu kommen, die sich nicht schon aus der Abrechnung selbst erschließen, muss der Mieter zunächst Einsicht in die Belege nehmen. Erst wenn er danach weiterhin nicht in der Lage sein sollte, die maßgeblichen Tatsachen vorzutragen, während der Vermieter über die entsprechende Kenntnis verfügt und ihm dann noch nähere Angaben zumutbar sind, greifen zu Gunsten des Mieters die Grundsätze über die sekundäre Darlegungslast des Vermieters ein (Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 8. Aufl. 2016, Kap. J Rn. 67).
Insofern sind die Einwände des Beklagten gegen die entstandenen Kosten nach wie vor unerheblich, mit Ausnahme der Kosten für die Beheizung der Sprinkleranlage.
b) Hinsichtlich der Kosten für die Heizung der Sprinkleranlage ergibt sich aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme allerdings, dass diese Kosten tatsächlich angefallen sind und es sich hierbei um erforderliche Kosten gehandelt hat. Im Ortstermin vom 30.10.2018 (Bl. 466 ff. d.A.) wurde im Nachbargebäude der Keller in Augenschein genommen. In einem großen Kellerraum befand sich ein großer Wassertank, der das notwendige Löschwasser für den Betrieb der Sprinkleranlage enthält und mit einem elektrischen Motor für den Standardbetrieb und zusätzlich für den Fall eines Stromausfalles ein 2. Notaggregat mit einem Dieselmotor bereit hält. Darüber hinaus hat der Zeuge C im Rahmen der Inaugenscheinnahme erläutert, dass der eigentliche Wasserbehälter mit der Löschflüssigkeit sich im Nebenraum befand. Auch dies konnte ohne Schwierigkeiten durch die in Einnahme richterlichen Augenscheins festgestellt werden. Die weiteren technischen Vorrichtungen für die Sprinkleranlage waren vorhanden (S. 13 f. des Protokolls, Bl. 478/479 d.A.)
In diesem Kellerraum mit der Sprinkleranlage, den Zu- und Ableitungen insbesondere die Wassertanks selbst war ein Heizkörper der - am 30.10.2018 war ein trüber kühler Tag - leicht aufgedreht war. Damit ist die Existenz der Beheizung der Sprinkleranlage belegt. Die Erforderlichkeit der Beheizung der Sprinkleranlage ergibt sich aus dem Umstand, dass aus Sicherheitsgründen das Wasser stets zur Verfügung stehen muss, falls es zu einem Feuer in dem Gebäude kommt. Dies ist ein Erfordernis des Brandschutzes. Denn Feuer ist gefährlich. Da Wasser - dies ist eine gerichtsbekannte Tatsache - die spezifisch physikalische Eigenschaften aufweist, ab einer Temperatur von 0 °C zu frieren, sich gefrorenes Wasser ausdehnt, muss verhindert werden, dass das Wasser im Tank und in den Zuleitungen friert.
Es bedurfte zur Bewertung dieses Umstandes keines Sachverständigengutachtens, weil die spezifischen physikalischen Eigenschaften von Wasser (H 2 O) nicht nur als gerichtskundige, sondern als allgemeinkundige Tatsache zugrunde gelegt werden können.
c) Hinsichtlich der ermittelten und nach m² umgelegten Kosten sind die weiteren Einwände des Beklagten ebenfalls unbegründet:
aa) Dies gilt hinsichtlich des gebildeten Quotienten, soweit die Eigennutzfläche zugrunde gelegt worden ist.
Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. Urteil vom 22.10.2014, Az. VIII ZR 41/14, zitiert nach juris, Urteil vom 31.05.2017, Az. VIII ZR 181/16, zitiert nach juris) hat der Vermieter, der eine Betriebskostennachforderung erhebt, die Darlegungs- und Beweislast für die Flächenansätze. Wenn er, wie hier, bestimmte Flächenwerte vorträgt, genügt dies den Anforderungen an eine substantiierte Darlegung (BGH, Urteil vom 22.10.2014, Az. VIII ZR 41/14; Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 14. Aufl. Rn. 7039). Der sodann erklärungsbelastete Mieter hat, auf die Behauptungen des Vermieters grundsätzlich ebenfalls substantiiert, d.h. mit näheren positiven Angaben zu erwidern und muss erläutern, von welchen tatsächlichen Umständen der ausgeht. Dies ist erforderlich, um seinen Vortrag beachtlich zu machen. Mit bloßen Bestreiten darf der Mieter sich nur bei pauschalen Vorbringen des Vermieters begnügen (BGH a.a.O.).
Allerdings setzt die Verpflichtung zu einem substantiierten Gegenvortrag voraus, dass ein solches Vorbringen der erklärungsbelasteten Partei möglich und zumutbar ist. Dies ist in der Regel der Fall, wenn sich die behaupteten Umstände im Wahrnehmungsbereich der Partei verwirklicht haben (BGH, Beschluss vom 25.03.2014, Az. VI ZR 271/13, zitiert nach juris; Urteil vom 11.03.2010, Az. IX ZR 104/08, zitiert nach juris; Urteil vom 06.07.2007, Az. V ZR 128/06, zitiert nach juris; BGHZ 100, S. 190 (196) mit weiteren Nachweisen; BGH, Urteil vom 22.10.2014, VIII ZR 41/14, zitiert nach juris). Vor diesem Hintergrund genügt das einfache Bestreiten der vom Beklagten angemieteten Nutzfläche bereits deshalb nicht, weil der Beklagte hätte substantiiert darlegen müssen, dass die vom Kläger angegebene Quadratmeterzahl unrichtig ist (BGH, Urteil vom 22.10.2014, Az. VIII ZR 41/14, zitiert nach juris). Um die vom Vermieter vorgetragenen m²-Zahlen wirksam zu bestreiten, genügt es für den beklagten Mieter, wenn er das Ergebnis einer laienhaften, im Rahmen seiner Möglichkeiten liegenden Vermessung entgegenhält (BGH a.a.O).
Der BGH hat deshalb zur Überzeugung des Senats zutreffend entschieden, dass sich dem pauschalen bestreiten von Flächenangaben dann, wenn sich nicht entnehmen lässt, dass das in einer Betriebskostenabrechnung vorgenommene Verhältnis der Fläche der Mietwohnung, zu übertragen wäre hier auf die gemietete Nutzfläche zur Gesamtfläche zu seinen Lasten unrichtig ist, wenn nicht deutlich wird, dass das Verhältnis der Fläche der Wohnung zur Gesamtfläche für den Beklagten günstiger ist. Dies ist immer dann der Fall, wenn das Bestreiten nicht erkennen lässt, ob die angemietete Fläche wesentlich kleiner oder die Gesamtfläche wesentlich größer sein soll, als vom Vermieter vorgetragen (so ausdrücklich BGH, Urteil vom 22.10.2014, VIII ZR 41/14, Rn. 21).
bb) Soweit der Beklagte die in die Abrechnung eingestellte Gesamtfläche des Gebäudes bzw. der Einheit im Umfang von 17.863,60 m² bestritten hat, sind allerdings geringere Anforderungen zu stellen. Anders als in dem von für Wohnraummietrecht zuständigen Senat entschiedenen Fall vom 22.10.2014 (Az. VIII ZR 41/14, Rn. 21, zitiert nach juris) kann der Grundsatz zwar ohne weiteres auf die vom Beklagten angemietete Fläche übertragen werden. Dies gilt erst recht, soweit der Kläger nach dem Inhalt des Mietvertrages von einer Gesamtfläche von ca. 260 m² ausging, später eine solche von mehr als 264 m² behauptet und unter Beweis gestellt hat, die Parteien bis zu einem entsprechenden Aufmaß (siehe oben) als Kalkulationsgrundlage eine Fläche von 250 m² zugrunde gelegt haben, der Kläger allerdings insoweit zu Gunsten des Beklagten noch einen wesentlich niedrigeren Flächenanteil zugrunde gelegt hat, nämlich, wie sich aus den Abrechnungen ergibt, einen solchen von 225,38 m².
Hinsichtlich der vom Kläger zugrunde gelegten Gesamtfläche, kann dem Beklagten allerdings eine erweiterte Darlegungslast insofern nicht zugemutet werden, da es sich hierbei um eine sehr große Gesamtgewerbefläche von über 17.000 m² handelt, die sich offensichtlich, wie aus der Bezeichnung Haus A ergibt, aus mehreren Gebäudeteilen zusammensetzt. In diesem Kontext verbleibt es bei der grundsätzlichen Darlegungs- und Beweislast des Klägers, der für die Richtigkeit der Fläche allerdings auch Sachverständigenbeweis, und zwar bereits in 1. Instanz angeboten hat.
Die vom Kläger zugrunde gelegte Gesamtfläche von 17.873,60 m² ist aber nunmehr als belegt anzusehen. Im Kaufvertrag des Klägers mit dem Veräußerer vom 24.07.2008 (dort Urkunde des Notars J, UR Nr. ... Anl. K1 zum Schriftsatz des Klägers vom 08.06.2018, Bl. 399 ff. d.A.) wurde in § 6 lit. b) Abs. 2 (S. 10, Bl. 403r d.A.) auf Bauanträge sowie das Brandschutzkonzept des Dipl.-Ing. K vom 16.12.2007/16.01.2008/10.07.2008 Bezug genommen. In das Brandschutzkonzept des K vom 15.12.2007/15.01.2008/10.07.2008 - die unterschiedlichen Tage sind ein offensichtlicher Übertragungsfehler im Kaufvertrag - zur Projekt Nummer Nr. ... (Anl. K1.2, Bl. 410 ff. d.A.) lag der zuständigen Baubehörde im Zusammenhang mit der beantragten Nutzungsänderung vor und enthält eine detaillierte Flächenberechnung (siehe S. 5 ff., Bl. 412 ff. d.A.). des Architekturbüros L vom 08.01.2008 (Anl. K1.1, Bl. 424 d.A.). Diese beweist unter Vorlage der einzelnen Aufmaßdetails die Gesamtfläche entsprechend dem klägerischen Vortrag. Da diese Berechnung nach Vorlage auch nicht mehr substantiiert angegriffen worden ist, kann sie für die Entscheidung zugrunde gelegt werden.
cc) Hinsichtlich der Position: "Flurreinigung Bürogebäude" ist die Größe des Flures von 919,40 m² mit dem Anteil der Nutzfläche des Beklagten ins Verhältnis gesetzt worden. Für den Strom im Treppenhaus wurde diese Fläche des Gebäudes zugrunde gelegt und ins Verhältnis zur Fläche des Beklagten gesetzt. Dies sind 1.867,97 m². Der Anknüpfungspunkt ist grundsätzlich zulässig,
Maßgeblich für die Umlage ist das Verhältnis von Gesamtfläche des Stockwerks, indem der Flur mit den Toiletten liegt, zur Nutzfläche des Beklagten. Demgegenüber sind die umlegungsfähigen Kosten selbst, so sie als Reinigungskosten insgesamt für das Gebäude angefallen sind, wiederum aus der Größe der gereinigten Fläche zu bilden.
Insofern ist die Erläuterung des Klägers, insbesondere im Schriftsatz vom 08.06.2018 (Bl. 395 ff. d.A.) nachvollziehbar. Sie führt insbesondere dazu, dass die Kosten sich tatsächlich nur auf den Nutzungsanteil des Beklagten beziehen. Berechnet worden sind hier lediglich die gebäudeteilsspezifischen Kosten im Haus A, hier konkret der Flur im 2. Obergeschoss. Aus der zutreffenden Zusammenstellung der Netto-Grundflächen des Architekten L vom 08.01.2008 (Anl. K1.1 (Bl. 417 ff. d.A.) ergibt sich eine zu reinigende Flurfläche von 919,40 m². Zu Gunsten des Beklagten sind die Flure, WC und Abstellräume aus der Gesamtfläche des 2. Obergeschosses von 1.009,91 m² herausgenommen worden. Die Kosten sind daher geschuldet. Der Zahlendreher an dieser Stelle spielt keine Rolle, weil er den Beklagten bevorzugt.
dd) Die für die Teilfläche angefallenen Kosten für den Strom im Treppenhaus sind ebenfalls mit dem Quotienten aus angemieteter Fläche im Verhältnis zur Gesamtfläche des Gebäudes, in dem sich das Treppenhaus befindet, zu multiplizieren. Auch insoweit sind lediglich die Kosten des Gebäudeteils zugrunde gelegt worden, in dem diese Kosten angefallen sind. Dies gilt sowohl für die Position "Strom Haus A 2. Obergeschoss" und "Strom Treppenhaus im Haus A Eingang". Hier hat der Kläger, wie sich aus den Abrechnungen ergibt und wie ausführlich im Schriftsatz des Klägervertreters vom 08.01.2018 (Bl. 395 ff. d.A.), dort unter Gliederungsziffer II. 2. auf S. 3 (Bl. 397 d.A.) erläutert worden ist, die Kosten aus der Teilfläche von 1867,97 m² entsprechend der Berechnung des Architekten L vom 08.01.2018 (Anl. K1.1, Bl. 417 ff. d.A.) heraus gerechnet. Damit sind die Kosten geschuldet
6. Hinsichtlich der nach Verbrauch abzurechnenden Betriebskosten ergibt sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme folgendes:
Erhebliche, insbesondere substantiierte Einwände gegen die Entstehung der Gesamtkosten hat der Beklagte nach wie vor nicht vorgebracht (s.o.).
Hinsichtlich der Verteilung der verbrauchsabhängigen Kosten ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die ordnungsgemäße Abrechnung belegt.
a) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme trifft zunächst zu, dass der Versammlungsraum selbst nicht mit Heizkörpern ausgestattet war, sondern über eine Lüftungsanlage verfügt, die warme Luft in den Raum hineinbläst. Insofern trifft die Behauptung des Beklagten teilweise zu.
Im Rahmen der Inaugenscheinnahme konnte festgestellt werden, dass sich die entsprechenden heiztechnischen Anlagen im Dachgeschoss befinden. Die technischen Details konnten sowohl in Augenschein genommen, als auch von den Zeugen C und F erläutert werden. Insbesondere hat das Gericht selbst die entsprechende Schalttafel bedient.
Bei entsprechender Betätigung des Schalters wird warme Luft in die Halle geblasen, allerdings abhängig von der gewählten Vorlauftemperatur und der Einstellung des dortigen Thermostats. Im Rahmen der Inaugenscheinnahme konnte das Gericht feststellen, dass die Solltemperatur für den Raum mit 26 °C angegeben ist. Auch wenn dies für den streitgegenständlichen Zeitraum nicht als bewiesen gilt, ist es doch als gewichtiges Indiz zu werten.
Ferner konnte festgestellt werden, dass sich in den einzelnen zusätzlich genutzten Räumen der Beklagten entsprechende Heizkörper befanden. Die waren auch mit einem entsprechenden per Funkfernablesung versehenen Wärmemengenzähler verwiesen. Die Wärmemengenzähler wurden auch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme neu installiert. Sie sind geeicht. Die Eichung liegt noch nicht lange zurück. Dies konnte im Dachgeschoss festgestellt werden. Insofern wird auf die ausführliche Beschreibung der technischen Details in der Sitzungsniederschrift vom 30.08.2018 zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
Damit ist grundsätzlich die entsprechende technische Versorgung mit Wärmeenergie durch Warmluft per Lüftungsanlage, eine zuverlässige Ermittlung der insoweit verwendeten Wärmemenge als auch das Vorhandensein von Heizkörpern in den übrigen Räumen mit zuverlässiger Wärmemengenermittlung als bewiesen anzusehen (§ 286 ZPO).
b) Soweit zwischen den Parteien streitig geblieben ist, ob der Beklagte für den Fall der religiösen Versammlung an den gewünschten Tagen, auch immer mit ausreichend Wärme versorgt worden ist, insbesondere weil ihm nach seiner Behauptung nicht jeweils zum Nutzungszeitraum die Möglichkeit eingeräumt worden war, selbst für eine entsprechende Wärme im Versammlungsraum zu sorgen, ist auf Grundlage der Vernehmung des Zeugen F bei Berücksichtigung der Erklärungen des Mitglieds des Vorstands des Beklagten Herrn G im Termin vom 30.10.2018 (Bl. 466 ff. d.A.) zwar in Zweifel zu ziehen, ob die stetige Versorgung des Versammlungsraums tatsächlich ermöglicht worden ist. Hierauf kommt es aber nicht an.
Fest steht aufgrund der Inaugenscheinnahme der Örtlichkeiten, dass im Versammlungsraum selbst durch die beschriebene Konstruktion die erforderliche Warmluft zur Beheizung des Raums im Raum selbst nicht angefordert werden kann. Im früheren Versammlungsraum des Beklagten selbst, der früheren Kantine des Gebäudes, sind nur die Belüftungsschlitze und ein entsprechendes Thermostat angebracht. Die Belüftungsanlage kann man selbst nur in dem im Dachgeschoss befindlichen Technikraum einschalten, wie im Ortstermin ausprobiert worden ist. Insofern ist auch nach den Bekundungen des Zeugen und dem Vorbringen der Parteien spätestens im Termin unstreitig geworden, dass die Mitglieder des Beklagten sich jeweils an den im Gebäude ansässigen Hausmeister, den Zeugen F, wenden mussten, damit dieser ihm den Schlüssel zum Technikraum überlasse, damit Mitglieder des Beklagten die Lüftungsanlage zum Zwecke der Erwärmung vor einer entsprechenden Versammlung rechtzeitig einschalten könnten oder aber nach entsprechender Kommunikation der Zeuge F die Anlage entsprechend einschaltete.
Mithin ist es nachvollziehbar, wenn Herr G erklärt hat, dass man den Zeugen F nicht stets erreicht habe, insbesondere am Sonntag nicht. Auch hält der Senat die Erklärung für glaubhaft, dass der Zeuge, auf seine fehlende Präsenz am Sonntag angesprochen, der Kirchengemeinde zur Antwort gegeben habe, am Sonntag arbeite er nicht. Auf Vorhalt hierzu hat der Zeuge F allerdings bekundet, er sei immer erreichbar gewesen, nur dann eventuell nicht, wenn er am Trainieren gewesen sei; das Gebäude enthält, wie das Gericht selbst feststellen konnte, auch einen Fitnessraum. Dann sei er nicht dran gegangen und habe später zurückgerufen. Der Zeuge hat aber eingeräumt dass die Anlage gelegentlich nicht eingeschaltet gewesen sei.
Damit steht ferner fest, dass eine entsprechende Beheizung des Raumes möglich war und stattgefunden hat und dass der Einwand, die Mietsache sei nicht beheizbar gewesen, nicht belegt ist. Die Streitfrage um den Schlüssel des Zeugen F oder der Zutritt zu dem Technikraum im Dachgeschoss konnte sich nur auf die mögliche Beheizbarkeit des Versammlungsraums beziehen, nicht jedoch auf die Beheizung der übrigen zur Mietsache gehörenden Räumlichkeiten. In diesen befinden sich Heizkörper, die mit Thermostaten versehen sind und zur genauen Ablesung funkgesteuerte Wärmemengenzähler haben. Dies steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest. Die Thermostate können ohne weiteres von den Nutzern der Räumlichkeiten betätigt werden.
Gleiches gilt im Übrigen auch für die Heizkörper des Flures und der Nebenräume wie WC und ähnliches, einschließlich des Treppenhauses.
c) Hinsichtlich der rechtlichen Bedeutung des Einwandes des Beklagten ist zu unterscheiden:
Soweit der Beklagte durch seinen Vortrag hinsichtlich der Probleme der Beheizbarkeit ein Plausibilitätsargument vorbringen möchte, mangels Beheizbarkeit oder mangels ordnungsgemäßer Beheizung (es sei zu kalt gewesen) könnten die entsprechenden auf den Beklagten angefallenen Nebenkosten nicht angefallen sein, ist der Einwand dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht begründet. Die entsprechende Ausstattung mit einem Heizsystem ist, wie dargelegt, bewiesen, die konkrete Abrechnung der Wärmemenge kann zuverlässig ermittelt werden, wie ebenfalls durch Inaugenscheinnahme der technischen Einrichtung als bewiesen anzusehen ist.
Der nachvollziehbare und als belegt anzusehende Einwand des Beklagten bezieht sich auf eine durchaus nachvollziehbare Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der Mietsache im Sinne des § 535 Abs. 1 S. 1 und S. 2 BGB i.V.m. § 536 Abs. 1 BGB. Vor dem Hintergrund des Zweckes des Mietvertrages gehörte zum vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache, insbesondere die ordnungsgemäße Beheizung des nicht stets genutzten Versammlungsraums für den Fall der Abhaltung eines Gottesdienstes oder einer sonstigen Versammlung der Kirchengemeinde. Dass es hier auch eingedenk der eher vagen Bekundung des Zeugen F und der glaubhaften Schilderung der Problematik durch das Vorstandsmitglied des Beklagten in einem bestimmten, allerdings auch von den Beteiligten nicht mehr eingrenzbaren Umfang an bestimmten Sonntagen in der Winterzeit zu Beeinträchtigungen kam, insbesondere der Gottesdienst nur unter Schwierigkeiten abgehalten werden konnte, weil eine entsprechende als angenehm empfundene Temperatur nicht eingehalten werden konnte, insbesondere wenn der Zeuge F am Sonntag vor der entsprechenden Versammlung nicht erreichbar war, hält der Senat für belegt. Es ist in diesem Kontext auch zu einer Beeinträchtigung des Gebrauchs und damit zu einem Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 BGB gekommen. Diese Rüge des Beklagten kann sich aber - soweit dies näher substantiiert und belegt werden kann - nur auf eine mögliche Reduktion der Verpflichtung des Beklagten auf Zahlung der Miete in den jeweilig beeinträchtigenden Zeiträumen beziehen, weil dem Mieter bei Vorliegen eines Mietmangels grundsätzlich ein Minderungsrecht zusteht. Nach Beendigung des Mietverhältnisses kann der Beklagte jedoch kein Zurückbehaltungsrecht gegenüber einer Nebenkostenvorauszahlung gem. § 320 BGB geltend machen, noch kann er diesen Umstand gegenüber den nunmehr abgerechneten Nebenkosten einwenden.
Die Beeinträchtigung hat, wie dargelegt, auf das Entstehen der entsprechenden Wärmemenge, die der Kläger auf den Beklagten umgelegt hat und auch umlegen darf, gerade keinen Einfluss.
7. Auf Grundlage der tabellarisch unter I. dieser Entscheidung wiedergegebenen Abrechnungspositionen erweisen sich daher sämtliche verbrauchsunabhängigen, nach m² umgelegten Betriebskosten, als auch sämtliche verbrauchsabhängigen Betriebskosten als begründet.
Eine Einschränkung ist lediglich hinsichtlich der Verwaltungskosten vorzunehmen, die, wie dargelegt, hinsichtlich der veranschlagten Pauschale nicht der vertraglichen Vereinbarung entsprechen. Angesichts des Umstandes, dass die Parteien im Vertrag insoweit eine Umlegung nach m² vereinbart haben, hält der Senat eine Umlage der Verwaltungskosten anstelle von 4 % mit 1,26 % bei der gebotenen Schätzung gem. § 287 ZPO für angemessen. Wie sich aus der unter I.) der Gründe dieses Urteils wiedergegebenen Tabelle ergibt, entfallen auf die insoweit problematischen Verwaltungskosten:
Verwaltervergütung 2010 4 % der Nettomiete (575,96 €)
Verwaltervergütung 2011 4 % der Nettomiete (575,96 €)
Verwaltervergütung 2012 4 % der Nettomiete (575,96 €)
Bei Zugrundelegung eines dem Quadratmeteranteil entsprechenden Anteils von 1,26 % ergibt sich unter Zugrundelegung eines Verwaltungskostenanteils von 1,26 % der Nettomiete folgende Berechnung:
2010: 1.050,00 € x 12 x (1,26/100) =
158,76 €
2011: 1.250,00 € x 12 x (1,26/100) =
189,00 €
2012: 1.500,00 € x 12 x (1,26/100) =
226,80 €
2013: 1.500,00 € x 12 x (1,26/100) =
Summe:
801,36 €
8. Hieraus folgt:
Betriebskosten 2010:
10.428,54 €, davon Verwaltervergütung: 575,96 €
Betriebskosten 2010 ohne Verwaltervergütung:
9.952,58 €
Betriebskosten 2010 mit richtiger Verwaltervergütung (9.952,58 € + 158,76 €)
10.111,34 €
Betriebskosten 2011:
12.262,32 €, davon Verwaltervergütung 575,96 €
Betriebskosten 2011 ohne Verwaltervergütung:
11.686,36 €
Betriebskosten 2011 mit richtiger Verwaltervergütung (11.686,36 € + 189,00 €)
11.875,36 €
Betriebskosten 2012:
10.132,42 €, davon Verwaltervergütung 575,96 €
Betriebskosten 2012 ohne Verwaltervergütung:
9.556,46 €
Betriebskosten 2012 mit richtiger Verwaltervergütung (9.556,46 € + 226,80 €):
9.783,26 €
Betriebskosten 2013:
11.294,75 €, davon Verwaltervergütung 575,96 €
Betriebskosten 2013 ohne Verwaltervergütung:
10.719,79 €
Betriebskosten 2013 mit richtiger Verwaltervergütung (10.719,79 € +226,80 €)
10.946,59 €
Berechnung:
Betriebsk. 2010 10.111,34 € ./. 1.575,00 € (Vorauszahlung)
8.536,34 €
Betriebsk. 2011 11.875,36 € ./. 1.800,00 € (Vorauszahlung)
10.075,36 €
Betriebsk. 2012 9.783,26 € ./. 2.400,00 € (Vorauszahlung)
7.338,26 €
Betriebsk. 2013 10.946,59 € ./. 2.000,00 € Vorauszahlung)
8.956,59 €
Summe
34.906,55 €
9. Die Forderung des Klägers ist schließlich nicht verwirkt.
Der Senat hält grundsätzlich an seiner bereits im Hinweisbeschluss dargelegten grundsätzlichen Bewertung fest, dass vor Ablauf der Verjährungsfrist eine Verwirkung grundsätzlich nicht in Betracht kommt. Mit der Rechtsauffassung des Landgerichts sind die Heizkostenrechnungen selbst nicht verjährt, weil nach Erstellung der Rechnungen die Verjährungsfristen von 3 Jahren gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB noch nicht abgelaufen sind. Denn die Verjährungsfrist beginnt für Nachforderungen des Vermieters aus einer Betriebskostenabrechnung nicht schon mit dem Ablauf der Abrechnungsperiode, sondern erst mit dem Zugang der Abrechnung beim Mieter oder dem Zugang der letzten korrigierten Abrechnung (OLG Celle, ZRM 2015, S. 541; Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenecht, 8. Aufl. 2016, Kap. I, Rn. 32). Sie beginnt ferner nicht vor Fälligkeit des Anspruchs gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB, also der Vorlage einer formell wirksamen Abrechnung.
Der Senat folgt indes der Rechtsauffassung von Langenberg/Zehelein, dass auch das Abrechnungsrecht des Vermieters, bei dem es sich um einen Anspruch nach § 194 BGB handelt, Gegenstand der Verjährung sein kann.
Da nämlich der Mieter seinerseits das Recht hat, vom Vermieter eine ordnungsgemäße Abrechnung zu verlangen und dieser Anspruch, wie sonstige Ansprüche auch (§ 194 BGB) der Verjährung unterliegt, wäre es sinnwidrig, den Anspruch des Mieters auf entsprechende Abrechnung der Verjährung zu unterwerfen, umgekehrt jedoch das Recht des Vermieters zur Abrechnung nicht.
Auf dieser Grundlage beginnt, worauf Langenberg/Zehelein zu Recht verweisen, die Verjährung für die Ausübung des Rechts auf Abrechnung wie beim Mieter mit der Abrechnungsreife (Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 8. Aufl. 2016, Kap. I, Rn. 33 am Ende).
Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs wäre das Recht des Klägers auf Abrechnung der Betriebskosten für das Jahr 2010 mit dem Ablauf des Jahres 2014 verjährt: Da die Parteien die jährliche Abrechnung in den Mietvertrag vereinbart hatten, war der Kläger verpflichtet, über die angefallenen Betriebskosten mit dem Ablauf des Jahres, der auf das Abrechnungsjahr folgt, spätestens abzurechnen. Abrechnungsreife für die Betriebskosten des Jahres 2010 lag daher spätestens zum 31.12.2011 vor. Mit dem Beginn der Abrechnungsreife begann damit auch die nach § 195 BGB nach dem oben dargelegten gültige Verjährungsfrist von 3 Jahren zu laufen. Das Recht des Klägers, die Betriebskosten für das Jahr 2010 abzurechnen, wäre daher also mit dem Ablauf des Jahres 2014, dem 31.12.2014 verjährt, falls keine Hemmung eingetreten wäre.
Auch wenn nähere Einzelheiten sich aus dem Vortrag der Parteien nicht ergibt, haben die Parteien ersichtlich als unstreitig zugrunde gelegt, dass in einem weiteren Verfahren vor dem Landgericht Frankfurt am Main im Jahre 2014 diese Betriebskostenrechnung aus dem Jahre 2010 Streitgegenstand war und entsprechend der Bewertung des Landgerichts korrigiert und neu erstellt wurde. Insofern war eine Hemmung der Verjährung eingetreten.
Damit erledigt sich die Verwirkungsfrage also nicht durch die bereits eingetretene Verjährung.
Hinsichtlich der Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2011, 2012 und 2013 ist das Abrechnungsrecht des Klägers ebenfalls nicht verjährt.
Nach dem oben dargelegten wäre Abrechnungsreife für die Betriebskosten des Jahres 2011 mit dem Ablauf des 31.12.2012 eingetreten, was zu Verjährung des Rechts auf Abrechnung der Betriebskosten für das Jahr 2011 mit dem Ablauf des 31.12.2015 führen würde.
Nach dem oben dargelegten wäre Abrechnungsreife für die Betriebskosten des Jahres 2012 mit dem Ablauf des 31.12.2013 eingetreten, was zur Verjährung des Rechts auf Abrechnung der Betriebskosten für das Jahr 2012 mit dem Ablauf 31.12.2016 führen würde.
Nach dem dargelegten wäre Abrechnungsreife für die Betriebskosten des Jahres 2013 mit dem Ablauf des 31.12.2014 eingetreten, was zu Verjährung des Rechts auf Abrechnung der Betriebskosten für das Jahr 2013 mit dem Ablauf des Jahres 2017 führen würde. Vor Ablauf dieser jeweils dargelegten Verjährungsfristen, sind die Abrechnungen vorgelegt und die Nachforderung klageweise geltend gemacht worden.
Abweichend von der Auffassung des Beklagten und des Landgerichts ist Verwirkung nicht eingetreten. Verwirkung ist ein aus dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB abgeleiteter Rechtsgedanke. Es gilt nach allgemeiner Auffassung als unzulässige Rechtsausübung, wenn ein Vertragspartner erst so spät Ansprüche geltend macht, dass der Andere nach dem gesamten Verhalten der Gegenseite darauf vertrauen durfte, es würden keine Forderungen mehr erhoben, und wenn er sich entsprechend hierauf eingerichtet hat. Verwirkung greift mithin nur ein, wenn zwei Voraussetzungen erfüllt sind, nämlich das Zeitmoment und das Umstandsmoment. Hierbei kommt dem Umstandsmoment indes besondere Bedeutung vor.
Die Verwirkung kann den Vermieter von Gewerberäumen betreffen, wenn er erst nach längerer Zeit über die Betriebskosten abgerechnet und eine Nachforderung reklamiert. Der Vermieter von Wohnraum ist bereits nach Ablauf der Frist gemäß § 556 Abs. 3 S. 3 BGB nach entsprechender Zeit mit einer Nachforderung aufgrund einer entsprechenden Abrechnung ausgeschlossen, so dass jener wegen der gesetzlichen Anordnung, die aber auf das Gewerberaummietverhältnis nicht entsprechend angewendet werden kann, ausreichend geschützt ist. Insofern ist die Verwirkungsfrage ausschließlich für den Falle der wesentlich verspäteten Betriebskostenabrechnung zu stellen, wie hier, insbesondere im Falle der Betriebskosten für das Jahr 2010, die - wenn man, wie vom Landgericht festgestellt - einen früheren Zugang als durch Übermittlung im Schriftsatz zur Erhebung der Klage nicht als belegt ansieht.
Zu berücksichtigen ist, dass infolge der Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 S. 3 BGB die Verwirkung in ihrer Bedeutung an erheblichem Umfang verloren hat. Viele der im Rahmen der Verwirkung von der Rechtsprechung erläuterten Fälle sind irrelevant geworden. Zu berücksichtigen ist ferner, dass die Verjährungsfrist von 3 Jahren durch die Novelle der Schuldrechts im Jahre 2002 gemäß § 195 BGB n.F. sehr verkürzt worden ist, was nach dem oben dargelegten im Übrigen auch für das Recht des Vermieters auf Erstellung einer Abrechnung gilt.
Vor diesem Hintergrund kommt also der Rechtsprechung, dass demzufolge vor oder im zeitlichen Kontext mit der möglichen Verjährung auch des Abrechnungsrechts nach 3 Jahren nach Eintritt der Abrechnungsreife für die Verwirkung kein Raum mehr bleiben kann, besondere Bedeutung zu.
Für das Zeitmoment genügt daher im Regelfall einer deutlich über den Ablauf der Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 S. 3 BGB hinausgehende Verzögerung. Dies lässt sich hinsichtlich der Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2010 jedenfalls, wie vom Landgericht auch zutreffend zugrunde gelegt, ohne weiteres bejahen.
Über den bloßen Zeitablauf und die ordnungsgemäße Leistung von Vorauszahlungen hinaus bedarf es jedoch zusätzlicher Gesichtspunkte, um das Umstandsmoment eingreifen zu lassen. In diesem Zusammenhang ist ohne Bedeutung, dass der Beklagte erst in 2. Instanz, veranlasst durch die Angriffe der Berufung gegen die Bewertung des Landgerichts, ergänzend vorgetragen hat, er habe als Verein nicht mit einer derartig hohen Nachforderung gerechnet. Denn der Mieter muss im Regelfall nicht nachweisen, dass er sich darauf eingerichtet hat, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Ist der Vermieter über einen längeren Zeitraum untätig geblieben, entspricht die Erwartungshaltung des Mieters auch der allgemeinen Erfahrung (so zutreffend Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 8. Aufl. 2016, Kap. I. Rn. 47; LG Mannheim, ZBR 1990, S. 378). Der insoweit vom Beklagten erhobene Vortrag ist auch in jedem Fall plausibel.
Im vorliegenden Fall kann die Verwirkung aber lediglich das Abrechnungsrecht des Klägers betreffen, da zeitnah nach Erteilung der Abrechnung und den Zugang Klage erhoben worden ist. Da der Ablauf der Abrechnungsfrist nur die Wirkung der Abrechnungsreife, nicht aber den Ausschluss von Nachforderung zur Folge hat, ist der Vermieter grundsätzlich berechtigt, auch nach Jahren noch Betriebskostenabrechnungen zu präsentieren und damit zu einem Zeitpunkt, zu dem der Mieter nicht mehr damit rechnen muss. Allerdings ist im fortbestehenden Mietverhältnis allein die Tatsache, dass der Vermieter vertragswidrig nicht bis zum Ablauf beispielsweise des Monats September 2001 abrechnete, sondern erst im Mai 2006, von der Rechtsprechung noch nicht als Grund angesehen worden, die sich hieraus ergebende Nachforderung geltend zu machen (vgl. BGH, VIII ZR 334/07; vgl. zu den Einzelheiten Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 8. Aufl. 2016, Kap. J Rand Nr. 51 ff.) Anders kann es sich bei einem beendeten Mietvertrag handeln. Dieses ist jedoch erst im Zuge des Streites um die Nebenkostenabrechnung vom Beklagten beendet worden.
Auch die Höhe der Vorauszahlung liefert in aller Regel keinen Anhaltspunkt für das Bejahen des Umstandsmoments. Sind die Vorauszahlungen sehr niedrig, muss der Mieter ohnehin damit rechnen, dass diese nicht ausreichen werden. (Langenberg Zehelein a.a.O Rn. 53).
Soweit das Landgericht im vorliegenden Fall das Umstandsmoment auch und gerade aus der Auslegung des Mietvertrages abgeleitet hat, die Verpflichtung der Parteien zu Durchführung eines gemeinsamen Aufmaßes habe sich auch und gerade auf die Flächenermittlung für die Umlegung der Betriebskosten bezogen, Schlussfolgerungen auf das Vorliegen des Umstandsmoments gezogen hat, folgt der Senat diesem aus den oben dargelegten Gründen nicht. Bezöge man das Argument in die Prüfung ein, so folgte aus ihm der gegenteilige Schluss.
11. Der Beklagte schuldet gem. § 286 Abs. 1 S. 2 BGB Zinsen, wie zuerkannt, aus dem Gesichtspunkt des Verzuges, der jeweils mit Zustellung des Mahnbescheids, sowie der weiteren, die Klageerweiterung enthaltenden Schriftsätze eingetreten ist.
Im vorliegenden Fall handelt sich um eine Entgeltforderung, die nach § 288 Abs. 2 BGB alter Fassung mit 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen ist. Soweit nach dem Gesetz diese Vorschrift nur angewendet werden kann, soweit ein Verbraucher gem. § 13 BGB nicht beteiligt ist, werden nicht nur Rechtsgeschäfte zwischen Unternehmern gem. § 14 BGB, sondern auch Rechtsgeschäfte mit der öffentlichen Hand oder Vereinen, sowie mit sonstigen, nicht unter § 13 BGB fallende Einrichtungen beteiligt (vgl. hierzu Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl. 2019 zu § 288 Rn. 8).
Der Kläger ist weiter berechtigt, Schadensersatz in Höhe der vorgerichtlichen Anwaltskosten aus dem Gesichtspunkt des Verzuges gem. §§ 280 Abs. 1 S. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 4 BGB geltend zu machen. Schadenersatz kann auf Zahlung, allerdings auch auf Freistellung gerichtet sein, wie hier beantragt (§ 249 BGB).
Die Zinshöhe folgt aus § 288 Abs. 1 BGB. Es handelt sich hierbei um eine Schadensersatzforderung, die nicht als Entgeltforderung aus einem gegenseitigen Schuldverhältnis gilt (vgl. hierzu Palandt/Grüneberg a.a.O.). § 288 Abs. 2 BGB ist auf solche Sekundäransprüche nicht anwendbar.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO entsprechend dem Obsiegen und Unterliegen der Parteien in zweiter Instanz. Die Anwendung des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO kam auch hinsichtlich der Verfahrenskosten für den zweiten Rechtszug nicht in Betracht. Zwar war die Zuvielforderung des Klägers geringfügig, sie hat aber - bei 35.000,00 € liegt ein Gebührensprung - besondere Kosten verursacht. Im Hinblick auf die Kosten des ersten Rechtszuges ergibt sich die Kostentscheidung gleichfalls aus § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO i.V.m. § 269 Abs. 3 S. 1 ZPO, soweit erstinstanzlich die Klage zurückgenommen worden ist. Die unterschiedlichen Kostenquoten erklären sich vor dem Hintergrund, dass der Gegenstandswert erster Instanz 37.090,43 € betragen hat.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil der Rechtsstreit weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Der Antrag auf Zulassung der Revision durch die Klägerseite steht dem nicht entgegen, weil dieser sich im Übrigen vorsorglich auf einen möglichen Unterliegensfall bezogen hat, der hier nicht eingetreten ist. Die Teilabweisung der Klage beruhte auf einer geringfügigen Neuberechnung einer einzigen Nebenkostenposition.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511, 517, 519 ff. ZPO
§§ 133, 157 BGB
§ 1a MV
§ 242 BGB
§ 24 MV
§ 315 BGB
§ 286 ZPO
§ 536 BGB
§ 320 BGB
§ 287 ZPO
§ 194 BGB
§ 195 BGB
§ 13 BGB
§ 14 BGB
§ 249 BGB
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 1 Nr. 3 MV
§ 2 Nr. 1 MV
§ 2 Nr. 2 MV
§ 4 Nr. 1 MV
§ 4 Nr. 2 MV
§ 4 Nr. 3 MV
§ 4 Nr. 5 MV
§ 556 Abs. 3 S. 3 und S. 6 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 24 Abs. 2 MV
§ 556 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 158 Abs. 2 BGB
§ 535 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 4 Nr. 2.3 MV
§ 4 Nr. 2.33 MV
§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 26 Abs. 1 II BerechnungsVO
§ 535 Abs. 1 S. 1 und S. 2 BGB
§ 536 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 556 Abs. 3 S. 3 BGB
§ 286 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 4 BGB
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 269 Abs. 3 S. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 20 O 251/15
1 MV 1.05
XII ZR 170/13
04 XII ZR 21/02
VIII ZR 195/83
XII ZR 21/02
XII ZR 69/08
VIII ZR 45/11
VIII ZR 41/14
VIII ZR 181/16
VI ZR 271/13
IX ZR 104/08
V ZR 128/06
VIII ZR 334/07