Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2024-08-28, Aktenzeichen 12 U 7/24
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2024:0828.12U7.24.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Kiel vom 22.12.2023, Az. 9 O 200/19, unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen, abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 23.679,23 € zu zahlen Zug um Zug gegen Durchführung der folgenden Arbeiten am Bauvorhaben der Beklagten
1. Herstellung des Belags des Balkons im 1. Stock des Hauses nach den anerkannten Regeln der Technik, konkret:
a) Herstellung einer Unterkonstruktion (Gräting) unter Einhaltung eines Mindestmaßes von 10 mm für den Wandabstand zu den aufgehenden Dachabdichtungen
b) Führung der Folienabdichtung bis zu 15 cm über die Bemessungsebene und Befestigung an dieser Stelle, wobei
c) eine Hinterläufigkeit der Abdichtung zu beseitigen ist,
d) der mechanische Seitenschutz fachgerecht herzustellen ist,
e) die Anschlüsse der Fensterelemente zum Haus fachgerecht herzustellen sind,
f) ein zusätzlicher Notablauf der Dachterrasse herzustellen ist,
g) die Attika-Verblendung seitlich aufzukanten ist und geschweißt sowie versiegelt wird,
h) die Kappleisten links- und rechtsseitig an den Außenecken fachgerecht mit einer Verwahrung herzustellen sind, so dass eine Verletzungsgefahr nicht mehr besteht.
2. fachgerechte und lotgerechte Montage der Balkonbrüstung, dabei insbesondere für die Befestigung der Brüstung unter Verwendung von Schwertern, welche durch die Wand zu führen sind, ferner unter Verwendung von Gewindebolzen, die die notwendige Länge haben,
3. Beseitigung der Rissbildungen an den Klinkerstürzen,
4. Herstellung bzw. Nachweis eines kraftschlüssigen Anschlusses der Dachkonstruktion,
5. umlaufend fachgerechte Herstellung der Unterspannbahn im Bereich der Traufe und dabei fachgerechte Herstellung der Konstruktion aus Einhangblechen und Randbohlen an den Dachtraufen.
6. Säuberung der dauerelastischen Versiegelung zwischen allen Fenstern und Rollschichten.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, folgende Mängel am Bauvorhaben der Beklagten zu beheben:
1. den Belag des Balkons im 1. Stock des Hauses nach den anerkannten Regeln der Technik herzustellen, dabei konkret
a)
eine Unterkonstruktion (Gräting) herzustellen und für den Wandabstand das Mindestmaß von 10 mm zu den aufgehenden Dachabdichtungen einzuhalten,
b)
die Folienabdichtung bis zu 15 cm über die Bemessungsebene zu führen und zu befestigen, wobei
c)
eine Hinterläufigkeit der Abdichtung zu beseitigen ist,
d)
der mechanische Seitenschutz fachgerecht herzustellen ist,
e)
die Anschlüsse der Fensterelemente zum Haus fachgerecht herzustellen sind,
f)
ein zusätzlicher Notablauf der Dachterrasse herzustellen ist,
g)
die Attika-Verblendung seitlich aufzukanten ist und geschweißt sowie versiegelt wird,
h)
die Kappleisten links- und rechtsseitig an den Außenecken fachgerecht mit einer Verwahrung herzustellen sind, so dass eine Verletzungsgefahr nicht mehr besteht;
2. die Balkonbrüstung fachgerecht und lotgerecht zu montieren, dabei insbesondere für die Befestigung der Brüstung Schwerter zu verwenden, welche durch die Wand zu führen sind, ferner Gewindebolzen zu verwenden, die die notwendige Länge haben;
3. einen kraftschlüssigen Anschluss der Dachkonstruktion herzustellen bzw. nachzuweisen,
4. die Unterspannbahn im Bereich der Traufe umlaufend fachgerecht herzustellen und dabei an den Dachtraufen die Konstruktion aus Einhangblechen und Randbohlen fachgerecht herzustellen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen zu 27% die Beklagten als Gesamtschuldner, zu 73% die Klägerin. Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz werden gegeneinander aufgehoben.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 9.727,08 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
(abgekürzt nach § 313a Abs. 1 ZPO)
Die zulässige Berufung hat in der Sache nur zum Teil Erfolg.
Die Werklohnforderung der Klägerin ist in Höhe von weiteren 4.513,08 € durch Aufrechnung mit Gegenforderungen erloschen, welche den Beklagten für die Beauftragung des Sachverständigen entstanden sind. Die Kosten hierfür können die Beklagten nach § 4 Abs. 7 S. 2 VOB/B ersetzt verlangen, weil zu den notwendigen Kosten, welche der Auftragnehmer im Rahmen des § 4 Abs. 7 VOB/B zu ersetzen hat, auch die im Zusammenhang mit der Mängelbeseitigung stehenden Gutachterkosten bzw. Koordinierungskosten gehören. (Vgl. Beck OK VOB/B-Fuchs, 54. Auflage, § 4 Abs. 7 VOB/B, Rn. 13).
Aus der von den Beklagten vorgelegten Anlage B18 ergeben sich Kosten von 1.166,20 €, welche am 03.11.2017 überwiesen wurden, weitere Kosten von 2.528,75 €, die am 09.09.2018 überwiesen wurden und zuletzt Kosten von 818,13 €, die am 06.02.2019 überwiesen wurden. Die entsprechenden Rechnungen liegen ebenfalls vor. Dies ergibt die geltend gemachte Summe von 4.513,08 €.
Alle vorgelegten Rechnungen des Sachverständigen beschäftigen sich zudem mit der Feststellung von Mängeln bzw. der Begleitung der Abnahme und haben auch im Abnahmeprotokoll Berücksichtigung gefunden. Auch wenn das Ergebnis der Begutachtung im Prozess nicht vorgelegt wurde, ergibt sich aus den eingereichten Rechnungen und dem Abnahmeprotokoll der Zusammenhang zwischen der Gutachterbeauftragung und dem Vorhandensein von Mängeln. Insofern ist davon auszugehen, dass die Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich waren, weil die Beklagten die Hinzuziehung des Sachverständigen aufgrund der Vielzahl von festgestellten Mängeln für erforderlich halten durften.
Ein weiterer Abzug im Wege der Aufrechnung kommt nicht in Betracht. Im Hinblick auf die geltend gemachte Gutschrift über 600,00 € bezüglich der unterschiedlichen Neigung der Rollschichten wurde nur ein Abzug von 400,00 € brutto durch die Klägerin zugestanden. Für einen höheren Abzug, wie von den Beklagten behauptet, haben diese auf entsprechenden Hinweis des Gerichts hin keinen Beweis für die Vereinbarung eines solchen angeboten, so dass es bei dem gewährten Abzug verbleibt.
Auf die Berufung hin war jedoch eine weitere Zug-um-Zug-Verurteilung im Hinblick auf die Säuberung der dauerelastischen Versiegelung zwischen allen Fenstern und Rollschichten vorzunehmen, da die Beklagten die Beseitigung des entsprechenden Mangels verlangt und sich insofern auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen haben.
Die Klägerin hat im Hinblick auf diesen Punkt vorgetragen, es sei ein Abzug von 500,00 € von der Klägerin akzeptiert worden. Die Beklagten haben insofern vorgetragen, dieser sei nicht vereinbart worden; die Klägerin solle nachbessern. Die Klägerin hat folglich eine entsprechende Minderung für Mangel Nr. 20 aus ihrer Klagforderung herausgerechnet und hat auch gegenüber dem Mahnbescheid die Klage in dieser Höhe zurückgenommen.
Der Beweis dafür, dass insofern ein Abzug von 500,00 € tatsächlich mit den Beklagten vereinbart wurde, ist von der Klägerin nicht erbracht worden.
Die Vernehmung des Geschäftsführers der Klägerin als Partei in der mündlichen Verhandlung vom 17.07.2024 hat nicht zur Überzeugung des Gerichts geführt, dass ein entsprechender Abzug vereinbart wurde. An eine konkrete Vereinbarung mit den Beklagten diesbezüglich konnte sich dieser nicht erinnern. Er konnte lediglich bestätigen, dass der Abzug einem Vorschlag des Gutachters gefolgt sei. Dass die Beklagten insofern mit einer Minderung statt Nacherfüllung einverstanden waren, hat er hingegen nicht erinnern können.
Da die Klägerin den entsprechenden Mangel durch den Abzug anerkannt hat, besteht weiterhin ein Anspruch auf Nachbesserung, welchen die Beklagten der Klagforderung entgegenhalten können, so dass die Zug-um-Zug-Verurteilung entsprechend um Ziffer 6. des neuen Tenors zu erweitern war.
Ein Mangelbeseitigungsanspruch mit der Folge eines weiteren Zurückbehaltungsrechts besteht hingegen nicht im Hinblick auf unterschiedliche Raumhöhen im Erdgeschoss und im Obergeschoss. Die diesbezüglichen Einwendungen der Beklagten führen nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme nicht zu einem entsprechenden Anspruch, da kein Mangel im Sinne des § 633 BGB vorliegt.
Die Beklagten haben im Schriftsatz vom 01.09.2021 auf Seite 2 (Blatt 189 der Akte) vorgetragen, aus der Anlage K21 ergäben sich keine Angaben der lichten Bauhöhe. Die Beklagten hätten im Erdgeschoss und im Obergeschoss eine gleiche Ausführung gewünscht. Sie hätten darauf hingewiesen, dass auch das Obergeschoss für extra große Menschen so hoch wie das Erdgeschoss ausgebaut werden solle. Es habe insofern an einer Beratung durch die Klägerin gefehlt, die stattdessen lediglich die lichte Raumhöhe geplant habe. Die Ausführungszeichnung sei auch lediglich von der Beklagten zu 1) und nicht vom Beklagten zu 2) unterschrieben worden. Es sei dabei im Wesentlichen um die Gestaltung, nicht aber um die Deckenhöhe gegangen, die aus der Planzeichnung nicht ersichtlich sei. Bei der Darstellung der Geschosse (Anlage K21, Blatt 5/6) sei auch erkennbar, dass das Erdgeschoss die gleiche Deckenhöhe habe wie das Obergeschoss. Nur das Kellergeschoss sei niedriger ausgeführt worden. Es fehle die Aufklärung der Klägerin, dass sie Planungsunterlagen nur für die Rohbauhöhe gegeben habe und nicht für die tatsächlich relevante lichte Höhe. Stattdessen sei im Bauvertrag lediglich die Rohbauhöhe benannt worden ohne den notwendigen Hinweis, wenn die Deckendämmung falsch aufgebracht werde, dass dann die lichte Höhe im Obergeschoss schrumpfe. An den gemeinsamen Terminen mit der Klägerin und den Beklagten hätte immer auch deren Sohn teilgenommen. Auch diesem seien keinerlei Hinweise über Abweichungen der lichten Bauhöhe zur Rohbauhöhe gegeben worden. Aus der Planzeichnung Anlage K21 sei dies auch nicht zu erkennen.
Ein Mangel hätte insofern vorliegen können, wenn die Parteien eine Beschaffenheitsvereinbarung dahingehend getroffen hätten, dass nicht nur eine gleiche Rohbauhöhe von Erdgeschoss und Obergeschoss, sondern auch eine gleiche lichte Raumhöhe erreicht werden sollte.
Eine vertragliche Einigung zwischen den Parteien dahingehend, dass die Raumhöhen im Erdgeschoss und im Obergeschoss in dieser Weise ausgeführt werden sollten, konnte das Gericht nach durchgeführter Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen jedoch nicht feststellen.
Im Angebot zum Bauvertrag als Anlage K1 finden sich lichte Rohbauhöhen im Erdgeschoss von 2,75 Meter und lichte Rohbauhöhen im Staffelgeschoss von ebenfalls 2,75 Meter. Aus der Anlage K21, welche vom Beklagten zu 2) abgezeichnet wurde, ergibt sich jedoch für das Obergeschoss eine vom Erdgeschoss abweichende Raumhöhe, was anhand der Höhenangaben der Querschnittszeichnung nachvollzogen werden konnte. Dass dies auch den Beklagten möglich war, obwohl die eingereichte Anlage K21 schwer leserlich ist, hat die Beweisaufnahme bestätigt.
Insofern ist die finale Ausführungsplanung nach dem Vortrag der Klägerin den Beklagten als Anhang zur e-mail vom 07.09.2016 (Anlage K20) zur Prüfung übersandt und am 08.09.2016 von dem Projektleiter der Beklagten, Herrn Dipl.-Ing., erläutert worden (Schriftsatz vom 25.06.2021, Blatt 155 der Akte). Die Angabe der Klägerin, dass man die Zeichnungen als Anhang zur e-mail an die Beklagten übersandt habe und nicht nur in der schwer leserlichen Form der Anlage K21, wie sie später als Fax an die Klägerin zurückgelangten und zur Akte gereicht wurden, sind durch den Zeugen nicht widerlegt worden. Dieser hat ausgeführt, dass er selbst nur die Fassung gesehen habe, die später übersandt wurde. Er konnte aber nicht ausschließen, dass diese vorher auch per e-mail übersandt wurde.
Zwar hat der Zeuge erklärt, dass es den Beklagten entscheidend auf eine gleiche Raumhöhe der Geschosse angekommen sei. Jedoch hat seine Vernehmung nicht ergeben, dass dies für die Klägerin erkennbar war und zum Leistungsinhalt einer vertraglichen Vereinbarung gemacht wurde. Bei den entscheidenden Gesprächen zwischen den Beklagten und der Klägerin bei Vertragsschluss und später im Hinblick auf eine behauptete Besprechung der Anlage K21 war der Zeuge nicht dabei und konnte hierzu keine Angaben aus eigener Anschauung machen. Die Klägerin konnte daher aus der Unterzeichnung der Anlage K21 den Schluss ziehen, dass die Beklagten mit den gleichen Rohbauhöhen in Erdgeschoss und Obergeschoss und den Reduzierungen der lichten Raumhöhe in unterschiedlicher Weise einverstanden waren. Entsprechende Abzüge waren aus der Anlage K21 ersichtlich. Dass diese den Beklagten im Obergeschoss zu groß waren, war für die Klägerin nicht erkennbar.
Auch ein Mangel im Hinblick auf die von den Beklagten angestrebte Funktionalität lässt sich nicht feststellen. Für Architekten und Ingenieure gilt zwar der funktionale Mangelbegriff. Es werden diejenigen Planungsleistungen geschuldet, die erforderlich sind, um den vom Bauherrn angestrebten Erfolg zu erzielen. Dabei ist maßgeblich die Funktion, die das Architekten-/Ingenieurswerk nach der von den Parteien entwickelten gemeinsamen Vorstellung von dem zu errichtenden Objekt erfüllen soll. Im Rahmen einer sachgerechten Beratung müssen eventuelle Risiken mit dem Bauherrn erörtert und ihm hinreichend vor Augen geführt werden, welche Folgen mit einer bestimmten Ausführung des Bauvorhabens verbunden sind. Die Planung kann insofern auch fehlerhaft sein, wenn ausreichende Hinweise nicht erteilt werden und muss darauf ausgerichtet werden, dass sie dem vertraglich vorausgesetzten Gebrauch gerecht wird. Der Architekt ist insofern verpflichtet, auf Bedenken hinzuweisen, insbesondere im Hinblick auf vom Auftraggeber unerkannte Risiken, soweit sie geeignet sind, die Leistung zu gefährden. (Vgl. Beck OGK-Seichter, Stand: 01.04.2024, § 636 BGB, Rn. 495) Es ist jedoch nicht feststellbar, dass das Werk im Obergeschoss nicht die vereinbarte Funktionalität erfüllen kann. Denn die Deckenhöhe, welche dort nach Angaben des Zeugen ca. bei 2,50 m liegt, ermöglicht auch für große Personen eine uneingeschränkte Nutzbarkeit.
Dass entsprechende Hinweispflichten der Klägerin bestanden und verletzt worden wären, konnte nicht festgestellt werden. Dass über die vertraglichen Regelungen einer gleichen Rohbauhöhe hinaus tatsächlich von den Beklagten deutlich gemacht worden wäre, dass vertraglicher Erfolg im Ergebnis auch eine gleiche lichte Raumhöhe in Erdgeschoss und Obergeschoss sein sollte, konnte nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht festgestellt werden.
Dass die Beklagte zu 2) in ihrer persönlichen Anhörung angegeben hat, sie hätten seinerzeit zu Herrn - dessen genaue Funktion bei den Vertragsverhandlungen unklar blieb - gesagt, er solle die Raumhöhen so planen, dass diese im Ergebnis sowohl im Erdgeschoss als auch im Obergeschoss 2,60 m betragen würden, woraufhin Herr gerechnet und erklärt habe, er würde für beide Geschosse wegen der späteren Abzüge 2,75 m planen, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn auch wenn dies so gewesen sein sollte, wurden letztlich nur die Rohbauhöhen zum Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung gemacht und die vertraglichen Vereinbarungen dann weiter durch die Ausführungsplanung in der Anlage K21 konkretisiert.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Ein Grund für die Zulassung der Revision ist nicht ersichtlich; die Entscheidung erfolgt im Rahmen einer Einzelfallprüfung auf Basis der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 633 BGB
§ 636 BGB
§ 313a Abs. 1 ZPO
§ 4 Abs. 7 S. 2 VOB/B
§ 4 Abs. 7 VOB/B
§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 9 O 200/19