Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2017-01-13, Aktenzeichen 21 U 169/14
ECLI: ECLI:DE:KG:2017:0113.21U169.14.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Erfüllt ein Stromkunde im Fall des § 2 Abs. 2 StromGVV seine Verpflichtung zur Anzeige der Stromentnahme nicht, so trägt eer die Beweislast für einen von der abgerechneten Strommenge abweichenden niedrigeren Stromverbrauch.(Rn.10)
2. Endet der Strombezug ohne Kenntnis des Grundversorgers von Stromzählerschlussstand, so gilt entsprechendes.(Rn.12)
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 14.10.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 9 O 342/13 (richtigerweise: 9 O 432/13) – wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß §§ 540 Abs. 2, § 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO i. V. m. § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.
1. Das Landgericht hat zunächst zu Recht den Antrag auf Feststellung der Erledigung der ursprünglich gestellten Anträge des Klägers zurückgewiesen. Das Landgericht ist insoweit zu Recht davon ausgegangen, dass die nach § 17 StromGVV ausgeschlossenen Einwendungen nicht im Wege der Vollstreckungsgegenklage oder als Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB wegen unzulässiger Zwangsvollstreckung verfolgt werden können. Die vom Kläger geltend gemachten Einwendungen sind nicht entsprechend § 767 Abs. 2 ZPO erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung des Vorprozesses entstanden. Die Voraussetzungen eines Anspruchs nach § 826 BGB sind überhaupt nicht ersichtlich.
Nach der Rechtsprechung des BGH ist derjenige, der nach § 17 StromGVV mit Einwendungen ausgeschlossen ist, auf einen Erstattungsprozess zu verweisen. Das setzt begrifflich aber (entsprechend dem Gesetzeszweck, dem Grundversorger Liquidität zu verschaffen) die vorherige Erfüllung voraus. Die nach § 17 StromGVV ausgeschlossenen Einwendungen können daher nicht auf einen anderen Weg geltend gemacht werden, der einen entsprechenden Zahlungsfluss ausschließt.
2. Soweit der Kläger in der Berufung gegen den Kaufpreisanspruch der Beklagte weiterhin eine Beschränkung des Forderungszeitraums auf zwei Jahre, einen Verstoß gegen die Abrechnungspflicht sowie den Eintritt der Verjährung und Verwirkung einwendet, führen diese Einwände – abgesehen von der Frage, ob der Kläger diese Einwände überhaupt noch im Rückerstattungsprozess geltend machen kann – nicht dazu, dass davon auszugehen wäre, dass der Beklagten im Vorprozess der dort ausgeurteilte Kaufpreisanspruch zu Unrecht zugesprochen worden ist.
a) Die Beklagte ist mit ihrem Anspruch auf Zahlung von Stromkosten nicht entsprechend § 21 AVBEltV nicht auf eine Forderung für zwei Jahre bzw. nach dem jetzt gültigen § 18 StromGVV auf eine Forderung für drei Jahre beschränkt. Denn diese Regelung findet keine entsprechende Anwendung, wenn eine Abrechnung überhaupt unterbleibt (OLG Düsseldorf RdE 1991, 214).
b) Ein Verstoß gegen die Abrechnungspflicht aus § 12 StromGVV i. V. m. § 40 Abs. 3 EnWG (früher § 24 AVBEltV) ist unschädlich für den Anspruch auf Zahlung der Stromkosten. Insoweit könnte allenfalls ein Schadensersatzanspruch wegen der Folgen der unterbliebenen Abrechnung begründet sein. Ein entsprechender Schaden ist hier aber nicht ersichtlich und wird vom Kläger auch nicht geltend gemacht. Abgesehen davon wäre auch ein Mitverschulden des Klägers nach § 254 BGB anzunehmen, wenn der Kläger die dauerhaft fehlende Abrechnung erkannt hat.
c) Der Anspruch der Beklagten auf Zahlung der Stromkosten war auch nicht verjährt, da die Fälligkeit gemäß Angabe auf der Rechnung nach § 17 Abs. 1 S. 1 StromGVV erst zum 02.01.2010, die Forderung aber bereits im Jahre 2011 im Vorprozess geltend gemacht worden ist eingetreten ist. Die Zahlung auf einen verjährten Anspruch würde nach § 214 Abs. 2 BGB auch keinen Grund für eine Rückerstattung ergeben.
d) Trotz jahrelanger Nichtabrechnung kann auch keine Verwirkung angenommen werden kein Umstandsmoment, das einen Vertrauenstatbestand begründen könnte, da die erfolgte Energielieferung ohne Abrechnung den Kunden zu der Erkenntnis zwingt, dass hier ein Fehler beim Stromversorger vorliegen muss (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O. und NJW-RR 1987, 945).
3. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass Kläger die der Abrechnung zugrunde gelegten Zählerstände nicht einfach mit Nichtwissen bestreiten kann. Vielmehr hat der Kläger vorliegend einen von abgerechneten Strommenge abweichenden, tatsächlich niedrigeren Stromverbrauch zu beweisen.
a) Da das Vertragsverhältnis durch Entnahme von Strom zustande gekommen ist, war der Kläger nach § 2 Abs. 2 StromGVV zur Mitteilung von der Entnahme des Stroms an die Beklagte verpflichtet. Das ist nicht geschehen. Offensichtlich ist auch der Auszug aus Wohnung und damit das Ende der Stromentnahme durch den Kläger der Beklagten nicht mitgeteilt worden. Die Beklagte hatte somit mangels dieser Kenntnis keine Möglichkeit, die zutreffenden Zählerstände zu ermitteln bzw. beim Kläger zu erfragen. Zulässigerweise hat die Beklagte dann zur Abrechnung auf die ihr bekannten nächstliegenden Zählerstände, nämlich Schluss- und Anfangsbestand von Vor- und Nachmieter zurückgegriffen. Der Kläger muss dann darlegen und beweisen, dass sein Verbrauch tatsächlich niedriger war.
b) Dies entspricht auch dem Rechtsgedanken der Regelung des § 12 Abs. 3 StromGVV (wenn nicht sogar der dort geregelte Fall direkt vorliegt), wonach im Falle einer Belieferung nach § 2 Abs. 2 ist entsprechend Absatz 2 Satz 1 eine pauschale zeitanteilige Berechnung des Verbrauchs zulässig ist, es sei denn, der Kunde kann einen geringeren als den von dem Grundversorger angesetzten Verbrauch nachweisen. Wenn es sich beim angenommenen Anfangszählerstand nicht um den tatsächlich zu Mietbeginn gegebenen Zählerstand handeln sollte, so liegt keine konkrete Verbrauchsabrechnung, sondern eine pauschalierte Abrechnung vor. Diese ist aber nach § 12 Abs. 3 StromGVV in den Fällen einer Belieferung nach § 2 Abs. 2 gerade zulässig, weil der Versorger den Anfangszählerstand nicht kennt. Deshalb legt § 12 Abs. 3 StromGVV dem Abnehmer die Darlegungs- und Beweislast für einen geringeren Stromverbrauch auf, da der Kunde dem Lieferanten den Anfangszählerstand ja hätte mitteilen können. Entsprechendes muss gelten, wenn der Strombezug nach § 2 Abs. 2 StromGVV ohne Kenntnis des Grundversorgers vom Schlusszählerstand endet und dieser daher nicht genau nach dem Schlusszählerstand abrechnen kann. Auch hier hätte der Kläger der Beklagten ohne weiteres den Zählerstand mitteilen können. Der Kläger muss daher auch insoweit einen abweichenden Verbrauch darlegen und beweisen.
4. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO i. V. m. § 26 Nr. 8 EGZPO.
Die Revision war nicht nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 17 StromGVV
§ 826 BGB
§ 21 AVBEltV
§ 18 StromGVV
§ 12 StromGVV
§ 24 AVBEltV
§ 254 BGB
§ 2 Abs. 2 StromGVV
§ 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 26 Nr. 8 EGZPO
§ 767 Abs. 2 ZPO
§ 40 Abs. 3 EnWG
§ 17 Abs. 1 S. 1 StromGVV
§ 214 Abs. 2 BGB
§ 12 Abs. 3 StromGVV
§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1987, 945
9 O 432/13
9 O 342/13