Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Teil-Anerkenntnis- und Schlussurteil vom 2022-11-24, Aktenzeichen 14 O 404/21
ECLI: ECLI:DE:LGK:2022:1124.14O404.21.00

Tenor:
1. Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, die nachfolgend wiedergegebenen Lichtbilder
Bilddatei entfernt
ohne Zustimmung des Klägers zu vervielfältigen und/oder vervielfältigen zu lassen und/oder Vervielfältigungen dieses Lichtbildes ohne Zustimmung des Klägers öffentlich zugänglich zu machen und/oder öffentlich zugänglich machen zu lassen, wenn geschehen wie auf der Plattform www.f.de geschehen und in Anlage K1 wiedergegeben:
2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine Vertragsstrafe in Höhe von 4.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.01.2021 zu zahlen.
3. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 300,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.01.2021 zu zahlen.
4. Der Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den Kosten außergerichtlicher Rechtsvertretung durch Zahlung an Rechtsanwalt P G H, T-Straße 00, 00000 E in Höhe von 2.510,42 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem freizustellen Zug-um-Zug gegen Rechnungsstellung für die Abmahnungen durch den Kläger.
5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
6. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten auferlegt.
7. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um urheberrechtliche Ansprüche aus der Verwendung von Fotos, die ein Campingbesteck zeigen, das unter der Bezeichnung L0 vertrieben wird.
Der Kläger behauptet ausschließliche Nutzungsrechte an den streitgegenständlichen drei Fotos:
Der Beklagte vertreibt unter „c“ auf der Internetverkaufsplattform F Campingbesteck unter Verwendung der streitgegenständlichen Fotos:
Der Kläger ließ den Beklagten erstmals mit anwaltlichem Schreiben vom 08.09.2021 abmahnen. Der Beklagte gab am 17.09.2021 daraufhin eine Unterlassungsverpflichtungserklärung ab (Anlage K 3, Bl. 14 d.A.), mit der er sich bei Meidung einer für jeden Fall der Zuwiderhandlung fällig werdenden angemessenen Vertragsstrafe, deren Höhe vom Unterlassungsgläubiger nach billigem Ermessen bestimmt wird und im Streitfall vom zuständigen Gericht überprüft werden kann, zur Unterlassung verpflichtete.
Der Kläger ließ den Beklagten mit Schreiben vom 11.11.2021 (Anlage K 4, Bl. 15 d.A.) wegen Verstoßes gegen die Unterlassungserklärung erneut abmahnen und zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 4.000,00 EUR sowie Abmahnkosten und zur Abgabe einer neuerlichen höher strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung auffordern. Auf die zweite Abmahnung erfolgte keine Reaktion des Beklagten.
Der Kläger macht Vertragsstrafe, vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten für die erste und die zweite Abmahnung, Lizenzschadensersatz für den Zeitraum bis zur Abgabe der Unterlassungserklärung und erneute Unterlassung geltend.
Der Kläger behauptet, der Beklagte habe das beanstandete Angebot auf F zwar beendet, die streitgegenständlichen Fotos seien aber wochenlang abrufbar geblieben. Die Bilder seien über die F-Suchfunktion auch nach Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung abrufbar gewesen, wie aus den vorgelegten Screenshots hervorgehe. Beendete Angebote seien durch Eingabe der Artikelnummer abrufbar. Es handele sich um Lichtbilder eines professionellen Fotografen. Der Kläger hat als Anlage K 7, Bl. 101 ff. d.A. hochauflösende Bilddateien vorgelegt. Die ausschließlichen Verwertungsrechte seien auf den Kläger übertragen worden.
Die Klage ist dem Beklagten am 12.01.2022 zugestellt worden (vgl. Bl. 36 d.A.).
Der Kläger beantragt,
1. dem Beklagten aufzugeben, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, die nachfolgend wiedergegebenen Lichtbilder
ohne Zustimmung des Klägers zu vervielfältigen und/oder vervielfältigen zu lassen und/oder Vervielfältigungen dieses Lichtbildes ohne Zustimmung des Klägers öffentlich zugänglich zu machen und/oder öffentlich zugänglich machen zu lassen, wenn geschehen wie auf der Plattform www.f.de geschehen und in Anlage K1 wiedergegeben.
2. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger eine Vertragsstrafe in Höhe von 4.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
3. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger weitere 600,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
4. den Beklagten zu verurteilen, den Kläger von den Kosten außergerichtlicher Rechtsvertretung durch Zahlung an Rechtsanwalt P G H, T-Straße 00, 00000 E in Höhe von 2.510,42 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen.
Der Beklagte hat den Klageantrag zu 1.) in der mündlichen Verhandlung vom 06.10.2022 anerkannt und beantragt im Übrigen,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, daß die gegenständlichen Produktfotos am 10.11.2021 (Tag der Überprüfung) überhaupt noch öffentlich zugänglich im Sinne von § 19 a UrhG gewesen seien bzw. von Dritten hätten gefunden werden können. Vielmehr habe der Kläger bzw. sein Bevollmächtigter den eigenen PC-Cache nicht geleert und damit einen veralteten Inhalt (Spiegelung) auf seinem PC aufgerufen oder die Dokumentation des etwaigen Folgeverstoßes noch vor Abgabe der Erhalt der Unterlassungserklärung vorgenommen. Der Beklagte habe die Angebote umgehend nach Erhalt der ersten Abmahnung vom 08.09.2021 beendet und seinerseits gelöscht. Das Angebot auf F sei beendet gewesen. Anschließend habe der Beklagte ebenso das gegenständliche Bildmaterial gelöscht. Eine Überprüfung des Beklagten bezüglich der Angebote mit den Inhalten auf der Plattform F habe gezeigt, dass das Angebot nur ohne Bild bei F habe abgerufen werden können. Den Umstand, dass der Kläger seine bebilderten Verkaufsangebote auf der Plattform F beendet habe, zeige auch die Dokumentation in der Folgeabmahnung. Der Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass die klägerseitige Dokumentation des behaupteten (Folge-)verstoßes nach Abschluss des Unterlassungsvertrages angefertigt worden sei.
Die aufgerufene Vertragsstrafe von 4.000 EUR sei für die gegenständliche Bildnutzung streitgegenständlicher Art und Güte übersetzt. Produktaufnahmen der gegenständlichen Art und Güte würden im b2b-Bereichen zwischen 10 EUR und 50 EUR je Lichtbild hergestellt und lizenziert. Der Schaden als Lizenznehmer könne daher nicht größer sein. Der Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation des Klägers mit Nichtwissen, ebenso, dass Herr T1 N Urheber der streitgegenständlichen Lichtbilder und Berufsfotograf sei.
Der für die Abmahnkosten angesetzte Gegenstandswert sei übersetzt. Der Beklagte erhebt den Einwand einer fehlenden ordnungsgemäßen Rechnungstellung, § 14 UStG. Der Kläger habe keine Rechnung ausgestellt. Weiterhin erhebt der Beklagte die Einrede der Verjährung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und überwiegend – im tenorierten Umfang – begründet.
I. Soweit der Beklagte den Unterlassungsantrag (Klageantrag zu 1.) in der mündlichen Verhandlung vom 06.10.2022 anerkannt hat, ist der Beklagte aufgrund seines Anerkenntnisses zu verurteilen, § 307 Satz 1 ZPO. An der Wirksamkeit des Anerkenntnisses bestehen keine ernsthaften Zweifel. Der Anspruch des Klägers ist insbesondere nicht auf eine verbotene Rechtsfolge gerichtet und steht nicht im Widerspruch zum ordre public im Sinne von Art. 6 EGBGB.
II. Dem Kläger steht gegen den Beklagten aufgrund der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung vom 17.09.2021 in Verbindung mit § 339 BGB ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in der vom Kläger festgesetzten Höhe von 4.000,00 EUR zu.
1. Der Beklagte hat gegen die Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 17.09.2021 (Anlage K 3) verstoßen.
Unstreitig haben die Parteien den streitgegenständlichen Unterlassungsvertrag abgeschlossen. Danach war der Beklagte verpflichtet, es ab sofort zu unterlassen, die streitgegenständlichen Fotoaufnahmen mit oder ohne Urheberbezeichnung zu vervielfältigen bzw. vervielfältigen zu lassen und/oder öffentlich zugänglich zu machen bzw. öffentlich zugänglich machen zu lassen und/oder Dritten Handlungen der vorgenannten Art zu ermöglichen, ohne hierzu die erforderlichen Rechte innezuhaben.
Indem die streitgegenständlichen Fotos weiterhin über die URL:
https://www.f.de/(...)
abrufbar waren, hat der Beklagte gegen den Unterlassungsvertrag verstoßen. Der Kläger hat nachvollziehbar dargetan, dass die Bilder nicht nur bei Eingabe der URL ins Browserfenster, sondern auch bei Eingabe der Suchbegriffe „L0 in die F Suchfunktion auffindbar waren, wie durch Anlage K 6 (Bl. 98 ff. d.A.) dokumentiert ist:
Bilddateien entfernt
Der Beklagte ist dem nicht erheblich entgegengetreten. Der Kammer ist aus einer Vielzahl gleichgelagerter Verfahren bekannt, dass die Beendigung eines Verkaufsangebotes bei F mitnichten bedeutet, dass die verwandten Bilder nicht gleichwohl weiterhin abrufbar bleiben. Die von der Beklagtenseite vorgelegten Screenshots belegen nichts anderes. Auch bedurfte es – wie aufgezeigt – nicht der Eingabe einer 70 Zeichen langen URL, um die Fotos aufzurufen, sondern diese waren über die interne Suchfunktion bei F auffindbar. Die vom Beklagten angeführten Grundsätze aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs „Lautsprecherfoto“ (BGH, GRUR 2021, 1286) vermögen bereits aus diesem Grund keine Anwendung zu finden. Denn es ist vorliegend gerade nicht erfahrungswidrig, dass außer dem Kläger noch „recht viele“ andere Personen bei Eingabe der entsprechenden Suchbegriffe auf F der streitgegenständlichen Fotografien ansichtig werden. Damit waren die Fotos nicht faktisch lediglich für die Personen auffindbar, die sich die URL vorher abgespeichert oder sonst in irgendeiner Form kopiert oder notiert oder die Adresse von Dritten erhalten hatten. Vielmehr konnte eine thematische Suche die Bilder noch auffindbar machen (vgl. dazu OLG Köln, Urteil vom 01.10.2021, 6 U 141/20 – Pixelio).
2. Der Beklagte hat schuldhaft – jedenfalls fahrlässig – im Sinne von § 276 BGB gegen die vertragliche Unterlassungspflicht verstoßen, indem er nicht dafür Sorge getragen hat, dass die Fotos auch über eine thematische Suche auf F nicht mehr aufgefunden werden konnten.
3. Nach der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung vom 17.09.2021 steht dem Kläger das Recht zu, für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung eine Vertragsstrafe festzusetzen, deren Angemessenheit gegebenenfalls durch das zuständige Gericht überprüft werden mag. Das dem Kläger damit zugewiesene Leistungsbestimmungsrecht ist gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen auszuüben. Die vom Kläger getroffene Bestimmung der Strafhöhe ist nur dann verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht.
a) Einem Bestimmungsberechtigten steht bei der Bestimmung der Strafhöhe ein Ermessensspielraum zu. Nur wenn dieser überschritten und das Ermessen vom Bestimmungsberechtigten unbillig ausgeübt worden ist, ist das Gericht befugt, die Bestimmung gemäß § 315 Abs. 3 BGB zu ersetzen. Es kann dagegen die Bestimmung nicht schon dann ersetzen, wenn es eine andere Festsetzung für richtig hält (BGH, GRUR 2005, 757 - PRO-Verfahren; BGH, NJW-RR 2003, 1355; BGH, NJW-RR 1991, 1248). Im Rahmen des § 315 Abs. 3 BGB besteht damit nur ein beschränktes Kontrollrecht und kein Nachbesserungsrecht dahingehend, die Ermessensentscheidung des primär Bestimmungsberechtigten durch eine eigene, für besser und billiger gehaltene zu ersetzen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.09.2019, Az.: I-15 U 65/18; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2016, 92 - Seifenblasenflüssigkeit; OLG Celle, MMR 2015, 408).
Für die Feststellung, ob die vom Bestimmungsberechtigten festgesetzte Strafhöhe der Billigkeit entspricht, ist nicht die festgesetzte Vertragsstrafe abzüglich eines Ermessensspielraums als Ausgangspunkt anzusetzen. Basis für die Überprüfung ist vielmehr die angemessene Vertragsstrafe, die sodann nicht um einen gewissen (Prozent-)Satz überschritten werden darf (Senat, Urteil vom 12.09.2019, Az.: I-15 U 65/18; ebenso für die Billigkeitskontrolle von Rechtsanwaltsgebühren: KG Beschluss, BeckRS 2011, 02651; im Ergebnis ebenso OLG Celle, MMR 2015, 408). Eine Unbilligkeit ist nicht regelmäßig erst dann anzunehmen, wenn das Doppelte der angemessenen Strafe überschritten ist. Um wieviel der Bestimmungsberechtigte die angemessene Vertragsstrafe wegen eines Verstoßes gegen eine wettbewerbsrechtliche Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung aufgrund des ihm zustehenden Ermessens überschreiten darf, ist bislang - soweit ersichtlich - höchstrichterlich nicht entschieden. Soweit der Bundesgerichtshof in der Entscheidung „Kinderwärmekissen“ (BGH, GRUR, 2009, 181) ausgeführt hat, dass eine Vertragsstrafe in Höhe des doppelten angemessenen Betrages in einem außerordentlichen Missverhältnis steht, erfolgten diese Ausführungen im Zusammenhang mit § 242 BGB bzw. § 348 HGB (OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.09.2019, Az.: I-15 U 65/18). Ein aufgrund von § 242 BGB zu konstatierendes außerordentliches Missverhältnis ist indes nicht ohne weiteres mit einem Ermessensspielraum im Rahmen des § 315 Abs. 3 BGB gleichzusetzen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.09.2019, Az.: I-15 U 65/18).
Welche Vertragsstrafe angemessen ist, ist vielmehr unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu beantworten, wobei zu berücksichtigen ist, dass die Strafe die ihr zugewiesenen Funktionen erfüllen können muss. Unterwerfungserklärungen, die nach Verstößen abgegeben werden, dienen neben der Schadenspauschalierung in Bezug auf zukünftige Rechtsverletzungen in erster Linie dazu, den Unterlassungsschuldner zur Einhaltung der von ihm versprochenen Unterlassungspflicht zu bewegen, so dass er auf Grund der versprochenen Strafe vor weiteren Verstößen zurückschreckt. Für diesen Zweck muss die Vertragsstrafe so hoch sein, dass sich ein Verstoß für den Verletzer voraussichtlich nicht mehr lohnt. Maßgeblich ist hierbei die Schwere und das Ausmaß der begangenen Zuwiderhandlung, deren Gefährlichkeit für den Gläubiger, das Verschulden des Verletzers sowie die Art und Größe des Unternehmens des Schuldners (BGH GRUR 2014, 595 - Vertragsstrafenklausel; BGH GRUR 2009, 181 - Kinderwärmkissen; BGH GRUR 1994, 146 - Vertragsstrafenbemessung; BGH GRUR 1983, 127 - Vertragsstrafenversprechen).
b) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die ursprünglich vom Kläger festgesetzte und insoweit beantragte Vertragsstrafe in Höhe von 4.000,00 EUR nicht zu beanstanden. Sie liegt innerhalb des dem Kläger zustehenden Ermessenspielraums.
Die Kammer sieht für den streitgegenständlichen Verstoß eine Vertragsstrafe in Höhe von 3.000,00 EUR als geboten an. Wie vorstehend dargelegt, waren die Lichtbilder nach der Unterwerfung noch im potentiell jedermann zugänglichen Teil des Internetdienstes zugänglich. Hier schlägt ins Gewicht, dass der Beklagte mit „F“ eine Angebotsplattform nutzt, die einen erheblichen Zulauf hat und viele Verbraucher erreicht. Zusätzlich besteht hier grundsätzlich die Gefahr der Nachahmung von Rechtsverletzungen aufgrund der Popularität der Plattform. Andere Wettbewerber könnten dazu animiert werden, ebenfalls auf eigene Fotos zur Produktanpreisung zu verzichten und auf die klägerischen zurückzugreifen. Die Parteien stehen als Händler im Vertrieb von Campingbesteck der hier streitgegenständlichen Art im unmittelbaren Wettbewerb zueinander. Indem der Beklagte eine erhebliche Anzahl laufender Angebote hält und bereits auf umfangreiche Verkäufe zurückblickt, ist der Beklagte ferner kein unbedeutender Händler. Zwar ist nicht vorgetragen, über welchen Zeitraum genau die Verkäufe getätigt wurden, und in welchen Abständen der Beklagte neue Angebote einstellt. Aber selbst wenn man den Zeitraum großzügig bemessen würde, hat der Beklagte dennoch eine stetige Präsenz und Geschäftsaktivität auf der Plattform zu verzeichnen. Seinem Händlerstatus kommt daher eine gewisse Bedeutung zu, so dass sein Verhalten nicht als bloße Bagatelle angesehen werden kann.
Zusätzlich ist in den Blick zu nehmen, dass eine ausreichende abschreckende Wirkung durch eine Vertragsstrafe unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten nur angenommen werden kann, wenn die vereinbarte Vertragsstrafe deutlich über die wirtschaftlichen Vorteile hinausgeht, die der Verletzer durch die mit dem urheberrechtswidrigen Handeln verbundenen Geschäfte erzielen könnte (vgl. zum Lauterkeitssrecht: OLG Düsseldorf, GRUR-RS 2020, 3130), so ist dies bei einer Vertragsstrafe in Höhe von 3.000,00 EUR der Fall. Das hier beanstandete Verhalten betrifft ein Produkt, das für 9,99 EUR verkauft wird, wobei die Vertragsstrafe ca. das 300-fache beträgt.
In der Zusammenschau der genannten Kriterien ist eine Vertragsstrafe in Höhe von 3.000,00 EUR für den konkreten Verstoß durchaus angemessen. Indem der Kläger 30 % mehr als die angemessene Vertragsstrafe mit seiner Klageforderung verlangt hat, hat er sich jedenfalls in dem Korridor gehalten, der durch seinen Ermessenspielraum gedeckt ist.
4. Der Beklagte hat den Vertragsstrafenanspruch in unverjährter Zeit klageweise geltend gemacht. Bei einem Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe nach „Hamburger Brauch“ beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist nicht schon mit der Zuwiderhandlung, sondern erst, wenn der Gläubiger den Anspruch geltend macht (vgl. BGH, Urteil vom 27.10.2022 – I ZR 141/21, GRUR-RS 2022, 31943). Hier ist der Vertragsstrafenanspruch erst im November 2021 fällig geworden und damit nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden. Die Verjährung hat danach erst mit Ablauf des Jahres 2021 zu laufen begonnen und läuft frühestens mit dem Schluss des Jahres 2024 ab. Die Klagezustellung an den Beklagten erfolgte hier aber bereits am 12.01.2021.
III. Dem Kläger steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf angemessenen Lizenzschadensersatz in Höhe von 300,00 EUR aus § 97 Abs. 2 UrhG zu.
1. Die streitgegenständlichen Fotos – wie aus den Anlagen K 7, Bl. 101 ff. d.A. ersichtlich – genießen jedenfalls Leistungsschutz nach § 72 UrhG.
2. Der Kläger ist aktivlegitimiert. Der Kläger hat Abbildungen hochauflösender Bilddateien (Anlage K 7) und eine Erklärung des Herrn T1 N vom 22.08.2022 (Anlage K 8) vorgelegt, in der dieser erklärt, als hauptberuflicher Fotograf Ersteller der streitgegenständlichen Fotografien zu sein, die er im Auftrag des Klägers am 31.01.2017 gefertigt, digital bearbeitet und dem Kläger die ausschließlichen Verwertungsrechte daran übertragen habe. Diesen detaillierten Darlegungen der Klägerseite ist der Beklagte nicht mehr in erheblicher Weise entgegengetreten. Insbesondere hat er nicht dargetan, aus welcher anderen Quelle, wenn nicht vom Kläger, er die Fotos erhalten haben will und wer sonst, wenn nicht Herr T1 N als Fotograf in Betracht kommen soll.
3. Indem der Beklagte die Fotos zur Bebilderung seines Verkaufsangebots auf der Internetplattform F verwendete, hat er in das dem Kläger zustehende Recht der öffentlichen Zugänglichmachung gemäß § 19a UrhG eingegriffen. Dazu gelten die im Rahmen des Vertragsstrafenanspruchs gemachten Ausführungen entsprechend.
Die Verletzung erfolgte zumindest fahrlässig. Der Beklagte hätte seine fehlende Berechtigung jedenfalls erkennen können. Für die rechtswidrige Nutzung des Fotos kann der Kläger danach gemäß § 97 Abs. 2 Satz1 und 3 UrhG Schadensersatz im Wege der Lizenzanalogie verlangen.
Der Schadensersatz für die Verletzung der Rechte aus § 19a UrhG im Wege der Lizenzanalogie richtet sich gemäß § 97 Abs. 2 Satz 3 UrhG auf den Betrag, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte.
Bei der Berechnung der Höhe des zu leistenden Schadensersatzes im Wege der Lizenzanalogie ist zu fragen, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen vereinbart hätten. Zu ermitteln ist der objektive Wert der Benutzungsberechtigung. Dabei ist unerheblich, ob und inwieweit der Verletzer selbst bereit gewesen wäre, für seine Nutzungshandlungen eine Vergütung zu zahlen (vgl. BGH, GRUR 2006, 136 Rn. 23 = WRP 2006, 274 – Pressefotos; GRUR-RS 2013, 03085 Rn. 30 = ZUM 2013, 406 = GRUR-RR 2013, 312 Ls. – Einzelbild). Im Rahmen der Ermittlung des objektiven Werts der Benutzungsberechtigung, der für die Bemessung der Lizenzgebühr maßgebend ist, müssen die gesamten relevanten Umstände des Einzelfalls in Betracht gezogen und umfassend gewürdigt werden (vgl. BGH, GRUR 2009, 407 Rn. 25 = WRP 2009, 319 – Whistling for a train; BGH, GRUR-RS 2013, 03085 Rn. 30 = ZUM 2013, 406 = GRUR-RR 2013, 312 Ls. – Einzelbild). Im Zusammenhang mit der unberechtigten Nutzung einer Fotografie im Internet wird es dabei unter anderem auf die Intensität der Nutzung, insbesondere ihre Dauer, und die Qualität des Lichtbilds ankommen (vgl. BGH, GRUR 2010, 623 Rn. 39 f. = WRP 2010, 927 – Restwertbörse I). Soweit damit objektiv eine Erhöhung des wirtschaftlichen Werts der Bildernutzung verbunden ist, wird ferner der für die Erstellung des Lichtbilds erforderliche Aufwand zu berücksichtigen sein (BGH, GRUR 2019, 292, 293 – Foto eines Sportwagens; vgl. Forch, GRUR-Prax 2016, 142 [144]).
Maßgebliche Bedeutung kommt einer zur Zeit der Verletzungshandlung am Markt durchgesetzten eigenen Lizenzierungspraxis des Rechtsinhabers zu (BGH, GRUR 2019, 292, 293 – Foto eines Sportwagens; LG Kassel, GRUR-Prax 2010, 560; Forch, GRUR-Prax 2016, 142 [143]). Fehlt es daran, liegt es für die Festsetzung einer angemessenen Lizenzgebühr nahe, branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuziehen, wenn sich in dem maßgeblichen Zeitraum eine solche Übung herausgebildet hat (vgl. BGH, GRUR 2006, 136 Rn. 27 – Pressefotos; GRUR-RS 2013, 03085 Rn. 30 = ZUM 2013, 406 = GRUR-RR 2013, 312 Ls. – Einzelbild, stRspr).
Gibt es keine branchenüblichen Vergütungssätze und Tarife, ist die Höhe der als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr vom Tatrichter gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen. Dabei sind an Art und Umfang der vom Geschädigten beizubringenden Schätzgrundlagen nur geringe Anforderungen zu stellen; dem Tatrichter kommt zudem in den Grenzen eines freien Ermessens ein großer Spielraum zu. Die tatrichterliche Schadensschätzung unterliegt nur einer beschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht. Überprüfbar ist lediglich, ob der Tatrichter Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Acht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni 2015 - I ZR 7/14, GRUR 2016, 184 Rn. 44 = WRP 2016, 66 - Tauschbörse II, mwN).
Vorliegend fehlt es an einer eigenen Lizenzierungspraxis des Klägers. Dazu, welches Entgelt an den Fotografen für die Bilder gezahlt wurde, fehlt es an Vortrag. Die Kammer schätzt daher in Ansehung der ständigen Spruchpraxis in vergleichbaren Fällen (einfacher) Produktbilder und in Ausübung des ihr nach § 287 ZPO eingeräumten Ermessens den Schadensersatz hier auf 100,00 EUR pro Foto. Die Fotos sind von handwerklich sauberer Machart und professionell gefertigt. Sie weisen aber keinerlei Besonderheiten auf, die sie aus der Masse von Fotos, die zur Bebilderung von Verkaufsangeboten für Alltagsgegenstände Verwendung finden, herausheben würden. Mit dem Betrag von 100,00 EUR ist die Qualität der Lichtbilder und die Wiedergabe des vom Kläger jeweils gewählten Motivs auch unter Berücksichtigung der gewerblichen Nutzung der öffentlichen Zugänglichmachung durch den Beklagten angemessen berücksichtigt. Der Kläger hat auch keine Umstände mitgeteilt, aus denen geschlossen werden könnte, dass vernünftige Parteien bei Abschluss eines Lizenzvertrags in Kenntnis der wahren Rechtslage und der Umstände des konkreten Einzelfalls einen 100,00 EUR übersteigenden Betrag als angemessene Lizenzgebühr vereinbart hätten. Der Umstand, dass die Fotos hier von einem hauptberuflichen Fotografen exklusiv für den Kläger als Inhaber der auf den Bildern abgebildeten Ware gefertigt wurden, rechtfertigt keine andere Bewertung.
Der Schadensersatzanspruch nach § 97 Abs. 2 UrhG ist nicht verjährt. Er unterliegt gemäß § 102 Satz 1 UrhG in Verbindung mit § 194 ff. BGB der dreijährigen Regelverjährung. Die Rechtsverletzung fand im September 2021 statt. Die Klage ist dem Beklagten am 12.01.2022, also in unverjährter Zeit, zugestellt worden.
IV. Der Anspruch des Klägers auf Ersatz vorgerichtlicher Abmahnkosten für die Abmahnschreiben vom 08.09.2021 (Bl. 154.D d.A.) und vom 11.11.2021 ergibt sich aus § 97a Abs. 3 UrhG.
Der Höhe nach sind die geltend gemachten Beträge von 1.214,99 EUR für das erste Abmahnschreiben (1,3 Geschäftsgebühr gemäß §§ 13, 14 RVG, Nr. 2300, 1008 VV RVG aus einem Gegenstandswert von 18.300,00 EUR in Höhe von 1.001,00 EUR sowie Mehrwertsteuer von 19 % in Höhe von 193,99 EUR und Auslagenpauschale in Höhe von 20,00 EUR gemäß Auslagen Nr. 7008 u. 7002 VV RVG) und 1.295,43 EUR für das zweite Abmahnschreiben (1,3 Geschäftsgebühr gemäß §§ 13, 14 RVG, Nr. 2300, 1008 VV RVG aus einem Gegenstandswert von 21.000,00 EUR in Höhe von 1.068,60 EUR sowie Mehrwertsteuer von 19 % in Höhe von 206,83 EUR und Auslagenpauschale in Höhe von 20,00 EUR gemäß Auslagen Nr. 7008 u. 7002 VV RVG) nicht zu beanstanden.
Verjährung ist nicht eingetreten. Die Abmahnungen sind dem Beklagten im September respektive November 2021 zugegangen. Mithin erfolgte die Klageerhebung auch insoweit in unverjährter Zeit.
Der Anspruch besteht indes nur Zug-um-Zug gegen Rechnungsstellung durch den Kläger als Abmahnenden. Bis zum Erhalt der Rechnung hat der Beklagte als Abgemahnter, der zum Vorsteuerabzug berechtigt ist (§ 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG), ein Zurückbehaltungsrecht (vgl. BGH GRUR 2012, 711 [714] Rn. 44 = GRUR-Prax 2012, 263 [Poll]; Voges, GRUR-Prax 2020, 254). Nach dem insoweit unbestrittenen Vortrag des Beklagten hat er bislang keine entsprechende Rechnung erhalten.
IV.
Die Zinsansprüche ergeben sich jeweils aus § 291, § 288 Abs. 1 BGB.
V.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 Satz 1, Satz 2 ZPO.
Der Streitwert wird auf 22.600,00 EUR festgesetzt (für den Antrag zu 1): 18.000,00 EUR (3 x 6.000,00 EUR); für den Antrag zu 2): 4.000,00 EUR; für den Antrag zu 3): 600,00 EUR; der Antrag zu 4) bleibt ohne eigenen Ansatz, § 4 Abs. 1 Hs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 13, 14 RVG
§ 19 a UrhG
§ 14 UStG
§ 339 BGB
§ 276 BGB
§ 242 BGB
§ 348 HGB
§ 72 UrhG
§ 19a UrhG
§ 19a UrhG
§ 287 ZPO
§ 307 Satz 1 ZPO
§ 315 Abs. 1 BGB
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 97 Abs. 2 UrhG
§ 97 Abs. 2 Satz1 und 3 UrhG
§ 97 Abs. 2 Satz 3 UrhG
§ 97 Abs. 2 UrhG
§ 102 Satz 1 UrhG
§ 194 ff. BGB
§ 97a Abs. 3 UrhG
§ 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 709 Satz 1, Satz 2 ZPO
Art. 6 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2021, 1286
GRUR 2005, 757
NJW-RR 2003, 1355
NJW-RR 1991, 1248
GRUR-RR 2016, 92
GRUR 2014, 595
GRUR 2009, 181
GRUR 1994, 146
GRUR 1983, 127
GRUR 2006, 136
ZUM 2013, 406
GRUR-RR 2013, 312
GRUR 2009, 407
GRUR 2010, 623
GRUR 2019, 292, 293
GRUR 2016, 184
GRUR 2012, 711
6 U 141/20
15 U 65/18
I ZR 141/21
1 N vom 22.08
I ZR 7/14