Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-05-26, Aktenzeichen 3 K 3128/04
ECLI: ECLI:DE:VGD:2006:0526.3K3128.04.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger hatte unter dem 5. Mai 2003 bei dem Bürgermeister der Stadt I die Erteilung der Baugenehmigung für eine Windenergieanlage - WEA - auf dem Grundstück in I, G1 beantragt. Die Beigeladene hatte mit der 17. Änderung des Flächennutzungsplans - FNP - vom 5. März 2001 die Konzentrationszonen für Windenergieanlage M, O, U und C1 (= J) festgesetzt; in die zuletzt genannte Vorrangfläche fällt das Antragsvorhaben. Mit der 38. Änderung des FNP vom 20. August 2004 hat die Beigeladene die Konzentrationszonen U und C1 aufgehoben. Der Kläger hat am 8. Mai 2004 Untätigkeitsklage gegen den Bürgermeister der Stadt I erhoben. Unter dem 20. Oktober 2004 hat die Klägerin die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für das Vorhaben beantragt. Unter dem 11. April 2005 hat sie die Klage in eine Verpflichtungsklage gegen die Beklagte auf Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung geändert. Unter dem 15. April 2005 hat die Beigeladene das gemeindliche Einvernehmen versagt. Mit Ablehnungsbescheid vom 30. Mai 2005 hat die Beklagte die immissionsschutzrechtliche Genehmigung abgelehnt. Der Kläger hat unter dem 30. Juni 2005 Widerspruch eingelegt. Das Gericht hat mit Beiladungsbeschluss vom 29. Dezember 2005 die Beigeladene am Verfahren beteiligt.
Der Kläger trägt vor: Die 38. Änderung des FNP sei unwirksam. Es sei entgegen § 2a BauGB weder eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchgeführt noch ein Umweltbericht vorgelegt worden. Eine gesamträumliche Abwägung der Positivflächen zu den Negativflächen, habe bei der 17. Änderung nicht stattgefunden und sei bei der 38. Änderung nicht nachgeholt worden. Die privaten Eigentums- und Nutzungsinteressen der durch die 38. Änderung betroffenen Flächen seien nicht gerecht abgewägt worden. Die Ausführungen zu den Belangen des Ortsbildes im Erläuterungsbericht zur 38. Änderung seien in sich widersprüchlich, das ihnen beigemessene abwägungserhebliche Gewicht stimme nicht mit den Wertungen des Gesetzes überein. Die im Erläuterungsbericht genannten Belange des Vogelschutzes seien durch die Konzentrationszone C1 nicht gefährdet, wie sich aus der Gutachtlichen Stellungnahme zu möglichen Auswirkungen der Errichtung von drei WKA E-66 auf die Avifauna Herr M1 aus Dezember 2004 ergebe. Ein kulturhistorischer Belang der Erhaltung des Landschaftsraumes in der heutigen Form bestehe nicht, da der Umstand allein, dass dort immer Ackerbau betrieben worden sei, nicht den Fortfall der Privilegierung von WEA rechtfertige. Die 38. Änderung führe dazu, dass 40 % der durch die 17. Änderung des FNP ausgewiesenen Flächen fortfielen. Damit werde in I auf deutlich weniger als 1 % des Stadtgebietes nur mehr Raum für 8 WEA geschaffen. Auch die 17. Änderung des FNP sei bereits unwirksam gewesen, da sie nicht nachvollziehbare Tabukriterien aus dem KVR-Gutachten übernommen habe und aus den Potentialflächen fehlerhaft ausgewählt worden sei. Das Vorhaben liege mithin in einer Fläche für die Landwirtschaft. Öffentliche Belange, namentlich des Landschafts- und Vogelschutzes, stünden nicht entgegen.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 30. Mai 2005 zu verpflichten, den Genehmigungsantrag vom 20. Oktober 2004 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie führt aus, dem Vorhaben stehe als öffentlicher Belang entgegen, dass es außerhalb der ausgewiesenen Konzentrationszonen für WEA errichtet werden solle.
Die Beigeladene beantragt,
Sie trägt vor: Ein Umweltbericht und eine Umweltverträglichkeitsprüfung seien im Zeitpunkt der 38. Änderung nicht vorgeschrieben gewesen. Im Rahmen der 17. Änderung sei das gesamte Stadtgebiet untersucht worden (Weißflächenkartierung). Aus dieser Kartierung seien 35 Einzelflächen in das Aufstellungsverfahren aufgenommen worden, mit sechs Flächen sei die öffentliche Auslegung durchgeführt worden; von diesen Flächen habe man 4 in einer Größe von etwa 64 ha Gesamtfläche als Konzentrationsflächen ausgewiesen. Diese Flächengröße erkläre sich durch die vielen unterschiedlichen Nutzungsansprüche an den Außenbereich innerhalb des Stadtgebiets. Im Rahmen der 38. Änderung habe das Ortsbild ein weit höheres Gewicht erhalten. Die verbliebenen Vorrangzonen wiesen einen weit größeren Abstand zu bestehenden Ortslagen auf als die fortgefallenen. Erst mit der Errichtung der ersten Anlagen sei ein Bewusstsein für die optische Wirkung der WEA im Orts- und Landschaftsbild geschaffen worden. Diese praktische Erfahrung habe zu einer Nachsteuerung durch die 38. Änderung geführt. In einem Einzelgenehmigungsverfahren hätte das Antragsvorhaben wegen der Abstandsregelung des Windenergieerlasses nicht genehmigt werden können. Die Funktion der Konzentrationsfläche C1 sei damit hinfällig gewesen. Eine Beschränkung der Anlagenhöhe wäre keine sinnvolle Alternative zur Aufhebung der Zone gewesen.
Wegen des Sachverhaltes im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten, der Akten 3 K 3127/04 betreffend ein benachbartes Vorhaben, der Bauakte des Bürgermeisters der Stadt I, des Genehmigungsvorgangs der Beklagten und der Aufstellungsvorgänge der Beigeladenen zur 17. und zur 38. Änderung des FNP Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist nicht begründet.
Der Ablehnungsbescheid vom 30. Mai 2005 ist rechtmäßig. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Neubescheidung des Genehmigungsantrages vom 2. November 2004. Zu Recht hat die Beklagte die planungsrechtlichen Voraussetzungen für die Zulassung des Vorhabens als nicht gegeben angesehen.
Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BimSchG ist die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zu versagen, wenn ihr öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstehen. Das Vorhaben des Klägers dient der Nutzung der Windenergie gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB. Ein derartiges Vorhaben ist im Außenbereich nur zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen und die ausreichende Erschließung gesichert ist. Der Errichtung und dem Betrieb einer WEA auf dem Grundstück in I, G1 stehen öffentliche Belange entgegen. Das ist nach § 35 Abs. 3 S. 3 BauGB in der Regel der Fall, soweit für ein Vorhaben nach Abs. 1 Nr. 6 durch Darstellungen im Flächennutzungsplan eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt. Eine solche Ausweisung enthält der FNP der Beigeladenen auf Grund der Festsetzung von Konzentrationszonen durch die 17. und 38. Änderungen des FNP. Ein Abweichen von der Regel des § 35 Abs. 3 S. 3 BauGB kommt nicht in Betracht, da die Zulassung der WEA des Klägers das Steuerungsziel des FNP unterlaufen würde.
Entgegen der Auffassung des Klägers ist der FNP in der Fassung der 17. und 38. Änderung formell und materiell nicht zu beanstanden.
Zunächst dringen die formellen Einwendungen des Klägers nicht durch.
Soweit der Kläger zur 17. Änderung nach § 214 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BauGB in der Fassung vor Inkrafttreten des EAG Bau am 20. Juli 2004 - BauGB a.F. - geltend macht, bestimmte Flächen seien am 10. Mai 2000 durch den Planungsausschuss herausgenommen worden, sodass nicht der Rat entschieden habe, geht dieses Vorbringen ins Leere; denn die 17. Änderung wurde am 8. November 2000 durch den Rat beschlossen. Soweit die Verweisung auf Vorarbeiten durch das KVR- Gutachten im Erläuterungsbericht und die dort genannten Tabukriterien gerügt werden, ist es jedenfalls nicht im Sinne von § 214 Abs. 3 S. 2 BauGB a.F. offensichtlich mangelhaft, eine gutachterliche Untersuchung zu konfliktarmen Gunstflächen zur Planungsgrundlage zu machen und anhand der Stellungnahmen der Fachbehörden des Näheren zu bewerten.
Soweit der Kläger für die 38. Änderung gemäß § 214 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BauBG das Fehlen eines Umweltberichtes rügt, ist zwar nach den §§ 2a Abs. 1, 2 Nr. 2 und 5 Abs. 5 dem Entwurf des Flächennutzungsplans und dem Flächennutzungsplan ein Umweltbericht als Bestandteil der Begründung beizufügen. Bauleitplanverfahren, die vor dem Inkrafttreten des EAG Bau am 20. Juli 2004 förmlich eingeleitet worden sind, werden aber nach den bisher geltenden Rechtsvorschriften abgeschlossen, die mit § 2a Abs. 1 BauGB a.F. nur für Bebauungspläne, nicht hingegen für Flächennutzungspläne einen Umweltbericht vorgeschrieben hatten. Da die 38. Änderung bereits am 27. Mai 2004 durch den Rat beschlossen worden war, war ein Umweltbericht nicht erforderlich. Entgegen der Auffassung des Klägers enthält § 244 Abs. 2 BauGB keine von § 233 Abs. 1 S. 1 abweichende Übergangsregelung für die 38. Änderung des FNP, da er nur Bebauungsplanverfahren betrifft. Soweit der Kläger vorträgt, von der 38. Änderung berührten Belange, die der Beigeladenen bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, seien in wesentlichen Punkten nicht zutreffend ermittelt oder bewertet worden, fehlt es an der von § 214 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BauGB verlangten Offensichtlichkeit der angeblichen Mängel. So berücksichtigt die Behauptung, das Interesse von Bauwilligen und Eigentümern an der Erhaltung von Konzentrationszonen sei nicht in die Abwägung eingestellt worden, nicht, dass die Berührung derartiger wirtschaftlicher Interessen durch die Planung offenkundig ist. Der Umstand allein, dass diese Interessen sich bei der Planung nicht haben durchsetzen können, bedeutet nicht, sie wären nicht erkannt und bewertet worden. Vielmehr steht das Gegenteil fest, da der Beigeladenen ja sogar Baugesuche vorgelegen hatten. Soweit der Kläger den Schutz des Ortsbildes und der Landschaft durch Standorte, die 1 oder 1,2 km von einer Ortslage entfernt sind, nicht gefährdet sieht, ist in Anbetracht von 140 m hohen WEA und ihrer optischen Prägung der Umgebung jedenfalls nicht eine offensichtliche Unrichtigkeit dargetan. Vielmehr ist die für die Planungsentscheidung nach dem Erläuterungsbericht für sich genommen bereits tragende (vgl. Zusammenfassung, Abs. 2) Tatsachenfeststellung und - bewertung der „mittlerweile vor Ort erlebbaren optischen Dominanz der Anlagen im Orts- und Landschaftsbild" nachvollziehbar und darf auch durchaus zur Grundlage einer Planungsentscheidung gemacht werden. Der lediglich ergänzend herangezogene Gesichtspunkt des Vogelschutzes wird zwar seitens des Klägers substantiiert in Zweifel gezogen; eine offensichtliche Fehlerhaftigkeit wird aber nicht dargelegt. Im Übrigen verlangt § 214 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BauGB nicht lediglich, wie der Kläger meint, dass sich die Möglichkeit ergibt, dass ein Fehler auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen ist, sondern der Mangel muss tatsächlich von Einfluss auf das Ergebnis des Verfahrens gewesen sein. Insoweit trifft es nicht zu, wenn der Kläger davon spricht, die avifaunistischen und kulturhistorischen Belange würden im Erläuterungsbericht als vollkommen gleichrangig nebeneinander genannt. Vielmehr heißt es darin, die Dominanz im Orts- und Landschaftsbild mache die Reduzierung der Konzentrationszonen notwendig. Schließlich ist die Bewertung des Landschaftsraums, in dem die Konzentrationszone C1 ausgewiesen war, als kulturhistorisch erhaltungswürdig ausreichend begründet und nicht offensichtlich mangelhaft. Die für die gegenteilige Auffassung angeführte Entscheidung des OVG Koblenz verneint nicht die Erhaltungswürdigkeit einer landwirtschaftlichen Nutzfläche als Belang, sondern betrifft die Frage der Gewichtung dieses Belangs gegenüber dem großflächigen Ausschluss von WEA in Rheinland-Pfalz. Ein offensichtlicher und das Abwägungsergebnis beeinflussender Mangel im Abwägungsvorgang nach § 214 Abs. 3 S. 2 2. Halbs. BauGB wird auch nicht dadurch aufgezeigt, dass der Kläger behauptet, es habe bei der 38. Änderung des FNP keine gesamträumliche Abwägung stattgefunden. Vielmehr liegt es auf der Hand, dass eine Gemeinde, die eine Verringerung der Konzentrationsflächen in Erwägung zieht, das gesamte Gemeindegebiet in den Blick nimmt; das ist durch die Beigeladene (vgl. Erläuterungsbericht aus März 2004, Zusammenfassung, Abs. 2) auch geschehen. Hat es sich bei diesem Abwägungsvorgang ergeben, dass aus städtebaulichen Gründen eine Verringerung der Konzentrationszonen geboten ist, so ist es nicht verfahrensfehlerhaft, wenn die Gemeinde sich nicht auf die Suche nach Ersatzflächen für die fortfallenden Vorrangflächen begibt. Denn eine solche Suche ist nach dem ermittelten städtebaulichen Ziel nicht sinnvoll, da sie die bei gesamträumlicher Betrachtung als zu begrenzend festgestellte städtebauliche Belastung auf einen anderen Standort im Gemeindegebiet verlagern würde.
Der FNP der Beigeladenen in der Fassung der 17. und 38. Änderung entspricht entgegen der Auffassung des Klägers auch dem materiellen Recht.
Zunächst stellt es keine Verhinderungsplanung dar, dass die Beigeladene mit der 38. Änderung die Anzahl der Konzentrationszonen verringert hat. Vielmehr bedeutet ein Gebrauchmachen von der Planungsmöglichkeit nach § 35 Abs. 3 S. 3 BauGB, dass eine planerische Kontingentierung von WEA stattfindet. Ein solches Ergebnis entspricht der Gesetzeslage und ist nicht schon deswegen rechtsfehlerhaft, weil es der Nutzung der Windenergie weniger Raum als bisher gibt, sofern - wie seitens der Beigeladenen geschehen - ausschließlich städtebauliche Gründe dafür herangezogen werden. Allerdings hat der Planungsträger, der durch die Festsetzung von Konzentrationszonen die Privilegierung von WEA im übrigen Außenbereich zurück treten lässt, dafür Sorge zu tragen, dass dieser privilegierten Nutzung in substanzieller Weise im Plangebiet Raum geschaffen wird. Das hat die Beigeladene durch die Festsetzung der Konzentrationszonen M und O getan, die Potential für etwa acht WEA bieten. Entgegen der Auffassung des Klägers lässt sich daraus, dass die Konzentrationszonen 42 ha von 164 km² Gemeindegebiet ausmachen, nicht auf eine Verhinderungsplanung schließen. Maßgeblich sind die tatsächlichen Verhältnisse im jeweiligen Planungsraum, sodass im Einzelfall 0,15 % der Gesamtfläche des Plangebiets ausreichen können (BVerwG, BauR 2006, 159) oder 0,05 % nicht genügen (BVerwG, NVwZ 2005, 211). Die Beigeladene, in deren Stadtgebiet sich außerhalb der Konzentrationszonen bereits eine WEA befindet, gibt mit Vorrangszonen von 0,26 % der Gesamtfläche Raum für acht WEA. Eine derartig umfangreiche Ausweisung ist nicht etwa deswegen nicht substantiell, weil bereits sieben der acht dort möglichen Anlagen errichtet worden sind, da es auf die Anzahl der bereits genehmigten WEA bei der Gegenüberstellung von Vorrangsflächen und Ausschlussflächen nicht ankommt (BVerwG, NVwZ 2003, 738 (742)).
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 As. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren dem Kläger als unterliegender Partei aufzuerlegen. Die Beigeladene hat einen Sachantrag gestellt und ist damit ein eigenes Kostenrisiko eingegangen; dann entspricht es der Billigkeit, sie auch an der Kostenerstattung zu beteiligen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 S. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 As. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 2a BauGB
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BimSchG
§ 35 Abs. 1 Nr. 6
BauGB
§ 35 Abs. 3 S. 3 BauGB
§ 214 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BauGB
§ 214 Abs. 3 S. 2 BauGB
§ 214 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BauBG
§
2a Abs. 1 BauGB
§ 214 Abs. 1 S. 1 Nr. 1
BauGB
§ 214 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BauGB

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2005, 211
NVwZ 2003, 738
3 K 3127/04