Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-05-11, Aktenzeichen 20 A 3586/20
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:0511.20A3586.20.00

Tenor:
I. Das angegriffene Urteil wird dahingehend berichtigt, dass der stattgebende Teil des Urteilstenors um folgenden Absatz ergänzt wird:
" Ziffer II des Zustimmungsbescheids des Beklagten vom 2. Mai 2017 wird auch insoweit aufgehoben, als damit in Verbindung mit dem Merkblatt für die Behandlung stillgelegter Anlagen/-teile von der Klägerin verlangt wird, Mehraufwendungen, die dem Kreis bei späteren Baumaßnahmen entstehen, in voller Höhe inklusive der gültigen Mehrwertsteuer binnen vier Wochen zu übernehmen."
II. Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in entsprechender Höhe Sicherheit leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein bundesweit tätiges Telekommunikationsunternehmen und Eigentümerin eines von ihr betriebenen Telekommunikationsnetzes. Ihr ist durch die Bundesnetzagentur für das Bundesgebiet die Nutzungsberechtigung nach § 68 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 (TKG 2004) und § 125 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes vom 23. Juni 2021 (TKG 2021) übertragen worden. Der Beklagte ist Träger der Straßenbaulast der Kreisstraße F. Straße (Kreisstraße K 00) in X. .
Im Zusammenhang mit der Erschließung eines Neubaugebiets beantragte die Klägerin beim Beklagten erstmals unter dem 23. Februar 2017 dessen Zustimmung für Baumaßnahmen zur Verlegung von unterirdischen Telekommunikationsleitungen im Bereich der Kreisstraße K 00. Im Rahmen des anschließenden Schriftwechsels zwischen den Beteiligten forderte der Beklagte weitere Unterlagen an, insbesondere hinsichtlich des genauen Orts, an dem die geplante neue Kabeltrasse die Straße kreuzen sollte.
Unter dem 27. April 2017 aktualisierte die Klägerin ihren Antrag unter Vorlage weiterer Unterlagen, insbesondere Pläne zur Lage der zu verlegenden Leitungen. Dabei wurde konkret angegeben: Es sei die Verlegung eines 50er Rohres im offenen Graben in zwei Abschnitten geplant, auf Wunsch sei aber auch eine Bohrung (grabenlose Bauweise) möglich. Die Baumaßnahme sei für die Zeit vom 8. Mai bis 30. Juni 2017 vorgesehen.
In einer ergänzenden E-Mail vom selben Tag stellte die Klägerin ihr Vorhaben weiter dahingehend klar, dass die geplante Kabeltrasse die K 00 queren müsse, um zum Netzverteiler zu gelangen. Sie bestätigte erneut, dass auf Wunsch (statt des geplanten Grabens) eine Bohrung durchgeführt werden könne, um ein Aufreißen der Straße zu vermeiden.
Mit Bescheid vom 2. Mai 2017 erteilte der Beklagte unter Bezugnahme auf den Antrag vom 27. April 2017 die Zustimmung nach § 68 Abs. 3 TKG 2004 zur Verlegung eines 50er Rohres in grabenloser Bauweise verbunden mit näheren Bestimmungen zur konkreten Durchführung der Baumaßnahmen, wobei er insbesondere auch das im Anhang befindliche "Datenblatt" samt dort enthaltener Auflagen, das "Musterblatt zur Wiederherstellung bituminöser Befestigungen" und das "Merkblatt für die Behandlung stillgelegter Anlagen/-teile" zum Bestandteil des Bescheids erklärte (Nr. II Abs. 1). Unter anderem enthält der streitgegenständliche Bescheid folgende Bestimmungen:
Nr. II Abs. 2:
" Tiefbauarbeiten sind ausschließlich von Firmen mit gültiger Handwerkerkarte durchzuführen. Eine Kopie der Handwerkerkarte ist dem S. -F1. -Kreis unverzüglich nach Bescheiderteilung, spätestens vor Beginn der Arbeiten, vorzulegen."
Nr. III:
" Unbeschadet der Anforderungen nach Nr. II sind die Zusätzlichen technischen Vertragsbedingungen und Richtlinien für Aufgrabungen in Verkehrsflächen (ZTV A StB 12) sowie die Allgemeinen Technischen Bestimmungen für die Benutzung von Straßen durch Leitungen und Telekommunikationslinien - ATB-BeStra -, insbesondere die dort unter Nr. 6 aufgeführten Normen, Vorschriften und Regelwerke Bestandteil des Bescheides.
Falls bei den Baumaßnahmen von den Angaben abgewichen werden soll, muss die Straßenbaubehörde vorher zustimmen und es sind geänderte Planunterlagen vorzulegen."
Nr. V:
" Der Aufbruch darf erst verschlossen werden, wenn die Verdichtung der Aufbruchverfüllung im Beisein eines Mitarbeiters der Straßenbauverwaltung geprüft worden ist.
Bei Kopflöchern (Montagegruben) und Kreuzungen sind Art und Umfang der Verdichtungskontrollen im Einzelfall mit der Straßenbauverwaltung abzusprechen.
Bei einer Längsverlegung ist alle 15,00 m eine Rammsondierung und alle angefangenen 500 m² ein Lastplattendruckversuch vorzunehmen.
Es werden folgende Mindestanforderungen an die Tragfähigkeit gestellt:
Fahrbahnen Ev2: 120 MN/m²,
Verhältniswert: 2,2
alle anderen Verkehrsflächen Ev2: 100 MN/m²,
Verhältniswert: 2,5
Auf Verlangen der Straßenbauverwaltung ist die Einhaltung der geforderten Einbaudicken zu Lasten des Berechtigten durch Bohrkerne nachzuweisen. Die Bohrkerne, deren Bohrstellen ein Vertreter der Straßenbauverwaltung bestimmt, sind in dessen Anwesenheit zu entnehmen und zu protokollieren."
Nr. Vl:
" Die Fertigstellung der Bauarbeiten ist anzuzeigen (Antwortfax liegt als Anlage bei). Die Fertigstellungsanzeige ist Voraussetzung für die Übernahme durch den Straßenbaulastträger.
Die Übernahme der Verkehrssicherungspflicht kann erst nach Vorliegen des Protokolls der Bauabnahme zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer erfolgen."
Das in Nr. II in Bezug genommene und im Anhang beigefügte "Datenblatt" ist überwiegend als Ankreuzformular gestaltet, wobei es um die konkrete Art und Weise der Herstellung der Telekommunikationslinie geht. Angekreuzt sind unter anderem folgende Angaben:
"in der Fahrbahn"
"im Trennstreifen"
"Kopfloch - Anzahl: 2 - Größe 1,00 m x 1,00 m"
"Verlegung in grabenloser Bauweise:
Verfahrensart: Bohrung"
"Scheitelüberdeckung: 1,20 m".
Nicht angekreuzt sind demgegenüber unter anderem die Punkte:
"im Rad-/Gehweg"
"in offener Bauweise - Aufbruchgröße (cm / m / Tiefe)".
Unter dem Untertitel "Besondere Einrichtungen und Maßnahmen" enthält das Datenblatt folgende Bestimmungen:
" Die Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen und Richtlinien für Aufgrabungen in Verkehrsflächen (ZTVA-StB 12) sowie die Allgemeinen Technischen Bedingungen für die Benutzung von Straßen durch Leitungen und Telekommunikationslinien (ATB-BeStra 2008) [...] sind Bestandteil dieser Zustimmung.
[…]
Nach Durchführung der Arbeiten an der Telekommunikationslinie wird die Verfüllung der Baugrube/Wiederherstellung der Straßenbefestigung wie folgt vorgenommen:
Der Oberbau von Straßenbefestigungen bzw. bituminös befestigten Rad-/Geh- und Wirtschaftswegen ist wie im Bestand, jedoch mit Mindestaufbau gem. RStO 01 (s. beiliegendes Musterblatt, welches Bestandteil dieses Bescheides ist) herzustellen. […]"
Unter der Überschrift "Sonstiges" ist noch folgende Angabe angekreuzt:
" Es handelt sich um die Anbindung an das Neubaugebiet K00 (2. BA) mit einer grabenlosen Bauweise. [...]"
Das im "Datenblatt" und in Nr. II des Bescheids in Bezug genommene und ebenfalls im Anhang beigefügte "Musterblatt" enthält in grafischer Darstellung Bauvorgaben zur Wiederherstellung bituminöser Befestigungen, wobei Fahrbahnbefestigungen aus 4 cm Binderschicht, 14 cm bituminöser Tragschicht und 33 cm Frostschutzschicht bestehen sollen, davon abweichend soll die Frostschutzschicht bei Rad- und Gehwegbefestigungen 19,5 cm dick sein.
Das ebenfalls in Nr. II des Bescheids in Bezug genommene und im Anhang beigefügte "Merkblatt für die Behandlung stillgelegter Anlagen/-teile" enthält unter Nr. 5 folgende Bestimmung:
" Mehraufwendungen, die dem Kreis bei späteren Baumaßnahmen entstehen, sind in voller Höhe inklusive der gültigen Mehrwertsteuer binnen vier Wochen vom Antragsteller zu übernehmen."
In der Bescheidbegründung führt der Beklagte aus: Die Nebenbestimmungen im Sinn von § 68 Abs. 3 TKG 2004 seien diskriminierungsfrei gestaltet und genügten dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Bei Beachtung der Maßgaben von Nr. II und III des Bescheidtenors werde den Erfordernissen aus § 68 Abs. 1 und 2 TKG 2004 entsprochen, den Widmungszweck der Verkehrswege nicht dauernd zu beschränken und bei Errichtung und Unterhaltung der Telekommunikationslinien die Anforderungen der Sicherheit und Ordnung sowie die anerkannten Regeln der Technik einzuhalten.
Die streitgegenständliche Verlegung der Telekommunikationsleitungen ist bislang nicht durchgeführt worden. Das betroffene Neubaugebiet ist zwischenzeitlich über anderweitig verlegte Telekommunikationsleitungen erschlossen.
Die Klägerin hat am 2. Juni 2017 Klage gegen den Zustimmungsbescheid erhoben, mit der sie die Aufhebung im Einzelnen benannter Nebenbestimmungen begehrt. Zur Begründung hat sie vorgetragen:
Die Klage sei als Anfechtungsklage gegen belastende Teile des Verwaltungsaktes zulässig. Der Rechtsstreit habe sich auch nicht erledigt. Die streitgegenständlichen Baumaßnahmen dienten weiterhin ‑ neben der inzwischen erfolgten (Erst‑)Anbindung des betroffenen Neubaugebietes ‑ als sogenannte Zweitweganbindung der Erschließung.
Die Klage sei auch begründet, weil die angefochtenen Nebenbestimmungen rechtswidrig seien. In § 68 Abs. 3 TKG 2004 sei abschließend festgelegt, auf welche Gegenstände sich eine die Zustimmung ergänzende Regelung im Weg von Nebenbestimmungen erstrecken dürfe. Dabei seien von der kataloghaften Aufzählung insbesondere Fragen der Art und Weise der Wiederherstellung des Verkehrswegs und der Schadenstragung im Zusammenhang mit der Baumaßnahme nicht umfasst. Diese seien vielmehr gesetzlich abschließend in § 71 Abs. 3 TKG 2004 geregelt. Im Hinblick auf ihre gesetzliche Nutzungsberechtigung habe die Zustimmung nach § 68 Abs. 3 TKG 2004 eine koordinierende Funktion, das Gesetz unterstelle die Nutzung des öffentlichen Verkehrsraumes insoweit bewusst nicht der sondernutzungsrechtlichen Genehmigung. Im Widerspruch hierzu behandele der Beklagte den Zustimmungsantrag in einem ordnungsbehördlichen Verständnis des allgemeinen Straßenrechts und sehe in diesem Sinne umfangreiche Nachweis- und Überwachungszugangspflichten vor.
Die Auflage eines Fachkundenachweises (Vorlage der Kopie einer Handwerkskarte) sei von § 68 Abs. 3 TKG 2004 nicht gedeckt. Eine Nachweisauflage bezüglich ihrer Zuverlässigkeit bzw. der von ihr beauftragten Werkunternehmer widerspreche dem gesetzlichen Leitbild, wonach das Verhältnis des Nutzungsberechtigten zum Wegeunterhaltspflichtigen als Verhältnis privatrechtsähnlicher Gleichordnung ausgestaltet sei. Der Beklagte versuche, sich selbst in eine Aufsichtsposition über die Ausführung der Wiederherstellung zu versetzen. Darüber hinaus verkenne der Beklagte die besondere Regelungssystematik der Zuverlässigkeitsprüfung des Telekommunikationsgesetzes. Dieses sehe eine Fachkundeprüfung gerade nicht für jeden Einzelfall vor, sondern verknüpfe den Nachweis der Zuverlässigkeit in einer Generalprüfung bereits im Vorfeld mit der Erteilung der Nutzungsberechtigung nach § 69 Abs. 2 Satz 2 TKG 2004. Der Nutzungsberechtigte werde gleichsam bei Erteilung der Nutzungsberechtigung umfassend akkreditiert. Dies umfasse auch seine beauftragten Nachunternehmer, für die den Nutzungsberechtigten Überwachungspflichten träfen. Insoweit habe der Antragsteller für eine Nutzungsberechtigung gemäß Ziff. 8.1 der Mitteilung Nr. 237/2004 der Bundesnetzagentur "Lizenzen und Wegerechte" in einer Generalverpflichtung zu erklären, dass er fachkundige Unternehmer beauftragen werde. Auch gemäß Mitteilung Nr. 08/2013 der Bundesnetzagentur habe der Nutzungsberechtigte seine bisherigen Tiefbautätigkeiten über Referenzen nachzuweisen und dann, wenn er fremde Unternehmen mit Arbeiten beauftragen wolle, die Sicherstellung von deren Fachkunde zu versichern. Diese Prüfung verfolge gerade den Zweck, die Belange des Wegebaulastträgers angemessen zu schützen. Der einzelne Wegebaulastträger sei insoweit auch nicht rechtlos gestellt, sondern könne individuell-konkret technische Auflagen zur Wiederherstellung des Verkehrswegs erteilen und besitze umfangreiche Kostenübernahme- und Schadensersatzrechte aus §§ 71 f. TKG 2004 bei Pflichtverstößen. Darüber hinaus sei die Auflage, eine Handwerkerkarte vorzulegen, ungeeignet und damit unverhältnismäßig, weil eine Eintragung in die Handwerksrolle für Erdkabelverlegungen nicht vorgesehen sei. Auch der Tiefbau sei kein zulassungs- bzw. eintragungspflichtiges Gewerbe. Sofern handwerkliche Arbeiten des Straßenbaus erbracht würden, handele es sich in den meisten Fällen um reine Hilfsbetriebsmaßnahmen im Sinn von § 3 Abs. 3 der Handwerksordnung (HwO) innerhalb der Fachunternehmen des Fernmeldebaus.
Die in Nr. V des Bescheids erteilte Auflage, technische Nachweise und Prüfungen zur ordnungsgemäßen Wiederherstellung zu führen, könne ebenfalls nicht auf § 68 Abs. 3 Satz 8 TKG 2004 gestützt werden. Zum einen betreffe diese Nebenbestimmung Schadenstragungsregelungen und nicht wie vom Wortlaut der Norm vorgesehen "die Art und Weise der Errichtung einer Telekommunikationslinie". Zum anderen widerspreche sie dem gesetzlichen Regelungsbild. Das Gesetz sehe - ausgehend von der privilegierten Rechtsstellung des Nutzungsberechtigten - eine regressive Schadensbehandlung im Bedarfsfall vor und keine hoheitliche Präventivüberwachung. Die Beweiserhebung und -sicherung für etwaige Schadensersatzansprüche obliege nach den allgemeinen Grundsätzen dem Beklagten. Dieser könne selbst entsprechende Beweissicherungen durchführen, aber diese nicht der Klägerin auferlegen.
Außerdem seien mit den geforderten Maßnahmen erhebliche, kostenträchtige Unterbrechungen des Bauflusses verbunden, weil zahlreiche Terminabstimmungen stattfinden müssten, um die Anwesenheit eines Vertreters des Beklagten zu gewährleisten. Laufende Kontrollen seien vom Gesetzgeber nicht vorgesehen. Es sei unverhältnismäßig, wenn sich der Beklagte bestimmte zeitliche Mitbestimmungsmöglichkeiten einräume, indem er beauflage, dass Aufbrüche erst nach seiner Freigabe verschlossen werden dürften. Dies sei mit unabsehbaren Baustillstandskosten verbunden. Dem Interesse des Beklagten sei auch dadurch gedient, dass sie die beabsichtigten Termine der Verschließung mitteile. Der Beklagte könne dann seine Anwesenheit planen.
Im Übrigen entspreche es nicht den Regeln der Technik, die Einhaltung der geforderten Einbaustärken durch Bohrkerne nachzuweisen. Die einschlägige ZTV-A StB 12 (Zusätzliche Technische Vertragsbedingungen und Richtlinien für Aufgrabungen in Verkehrsflächen, Ausgabe 2012) sähen ein derartiges Prüfverfahren an keiner Stelle vor. Schließlich gebe es auch keinen Grund, eine Bohrkernentnahme im Bauverlauf durchführen zu lassen, da dies nach Abschluss der Oberflächenwiederherstellung im Rahmen einer Beweissicherung jederzeit nachgeholt werden könne. Auch eine Rammsondierung könne nach den Regeln der Technik nicht auferlegt werden, da sie im Leitungsbau allgemein als problematisch gelte, weil die erhebliche Gefahr bestehe, dass Versorgungsleitungen beschädigt würden. Insoweit sei nach den Regeln der Technik im Rahmen der Eigenüberwachung allenfalls der dynamische Plattendruckversuch durchzuführen.
Die in Nr. V konkret geregelten Mindesttragfähigkeitswerte, die ausdrücklich unabhängig von einem schlechteren Bestandszustand gelten sollten, entsprächen dem Neubaustandard. Sie werde damit verpflichtet, auf eigene Kosten eine Straßenverbesserung vorzunehmen. Eine solche Regelung verstoße gegen den abschließenden Charakter des § 71 Abs. 3 TKG 2004 und den Grundsatz der Unentgeltlichkeit nach § 68 TKG 2004. Sie sei lediglich verpflichtet, den Vorzustand wiederherzustellen. Dies bedeute auch, dass sie das vorgefundene Aufbruchmaterial im Regelfall zur Verschließung wiederverwenden könne. Darüber hinaus sei bei Befolgung der Auflage zu befürchten, dass der Grabungsbereich im Lauf der Zeit aus dem Altbestand herauswachse und es in diesem Bereich zu einer Buckelbildung kommen könne. Denn die aktuellen Standards seien darauf ausgelegt, eine hohe Druckfestigkeit des Straßenuntergrundes herzustellen. Sofern sie sich im Bereich der Aufgrabung daran halte, sei die Festigkeit in diesem Bereich höher als im umliegenden Altbestand. Die vom Beklagten in Bezug genommenen Richtlinien seien zwar grundsätzlich anerkannte Regeln der Technik, aber nicht auf den hier im Streit stehenden kleinräumigen Aufbruch von Altbestandsflächen anwendbar. Insoweit gelte vielmehr Nr. 5 der ZTV A-StB 12, die verdeutliche, dass sich die Wiederherstellung an den umgebenden Straßenraum anpassen müsse.
Das in Nr. VI des streitgegenständlichen Bescheids bestimmte Abnahme- und Übernahmeverfahren sei ebenfalls unzulässig. Bei der geforderten Abnahme dürfte es sich um eine förmliche Abnahme im Sinn eines freigebenden Erklärungsakts des Beklagten handeln, an die der Eintritt bestimmter Rechtswirkungen geknüpft werden solle, insbesondere die Rückübernahme der ihm obliegenden Verkehrssicherungspflicht. Eine solche förmliche Abnahme des Beklagten, ohne die die Klägerin nach dem Verständnis des Beklagten offenbar nicht von ihrer Verkehrssicherungspflicht gemäß § 45 Abs. 6 StVO loskommen solle, koppele in unzulässiger Weise die Übergabe der Verkehrssicherung an zusätzliche Bedingungen, die der Beklagte bestimme. Insoweit verschaffe sich der Beklagte ein Druckmittel, um sämtliche von ihm gewünschten Nachweise sowie die nach seinem Dafürhalten vollständige und ordnungsgemäße Wiederherstellung außerhalb eines Regressverfahrens nach § 71 Abs. 3 Satz 2 TKG 2004 durchzusetzen.
Die weiteren Bestimmungen in dem (in Nr. II des streitgegenständlichen Bescheids in Bezug genommenen und dem Bescheid angehängten) Datenblatt zu sogenannten "Besonderen Einrichtungen und Maßnahmen" verstießen aus denselben Gründen wie auch die Vorgabe von Mindesttragfähigkeitswerten gegen § 71 Abs. 3 und § 68 TKG 2004. Dies gelte insbesondere, soweit sich der Mindestaufbau nach den RStO 01 (Richtlinien für die Standardisierung des Oberbaus von Verkehrsflächen, Ausgabe 2001) zu richten habe. Die RStO 01 ‑ zwischenzeitlich durch die RStO 12 (Ausgabe 2012) ersetzt ‑ sei ein Regelwerk, das den aktuellen Stand der Technik für die Neuerrichtung von Straßen vorgebe und daher als Maßstab für Straßenneubauvorhaben oder Straßenkomplettsanierungen zu gelten habe. Im Vergleich hierzu befinde sich der Straßenaltbestand, mit dem sie zu arbeiten habe und den sie wiederherstellen müsse, nicht auf diesem aktuellsten technischen Niveau, sondern entspreche allenfalls dem Stand der Technik zu seinem ursprünglichen Errichtungszeitpunkt.
Die in dem (in Nr. II des streitgegenständlichen Bescheids in Bezug genommenen und dem Bescheid angehängten) Merkblatt geregelte eigenständige Einstandspflicht für Nachteile des Beklagten sei nicht mehr von § 68 Abs. 3 TKG 2004 gedeckt und stelle damit eine unzulässige Nebenbestimmung dar. § 68 Abs. 3 TKG 2004 erlaube nur Nebenbestimmungen, die den Errichtungsvorgang der Telekommunikationslinie regelten, nicht aber solche, die den laufenden Betrieb oder den Rückbau beträfen. Der Beklagte versuche hier, eine ihrem Charakter nach privatrechtliche, hier jedoch selbstständig verwaltungsrechtlich durchsetzbare Einstandspflicht nebst Zahlungsfristauflage zu schaffen. Dies widerspreche erneut dem gesetzlichen Regelungsbild. Denn das Gesetz sehe eine abschließende Regelung der Nachteilsduldung durch den Wegebaulastträger vor. Nachteile im Wegeunterhalt seien nach Möglichkeit zu vermeiden (§ 71 Abs. 1 TKG 2004), im Übrigen jedoch hinzunehmen und gemäß § 71 Abs. 2 TKG 2004 im Wege des verwaltungsschuldrechtlichen Kostenersatzes auszugleichen. Ausgleichsfähige Nachteile in der Vorhabensausführung des Wegebaulastträgers seien hingegen gesetzlich ausgeschlossen, da § 72 TKG 2004 dem Nutzungsberechtigten eine umfassende Folge- und Folgekostenpflicht auferlege. Der Nutzungsberechtigte habe, wenn seine Telekommunikationslinie den Wegebaulastträger kostenwirksam bei einem Bauvorhaben behindere, die Telekommunikationslinie so zu ändern, dass die Behinderung ausgeräumt werde. Eine Nebenbestimmung, die abweichend hiervon Entschädigungspflichten im Hinblick auf bauliche Behinderungen konstituiere, sei systemwidrig. Dass die Bestimmung in Nr. 5 des Merkblatts - wie der Beklagte meine - nur informatorischen Charakter habe, lasse sich dem Wortlaut nicht entnehmen.
Die Klägerin hat beantragt,
den Bescheid vom 2. Mai 2017 aufzuheben, soweit er Nebenbestimmungen enthält, nach denen
1. gemäß Nr. II des Bescheids Tiefbauarbeiten ausschließlich von Firmen mit gültiger Handwerkerkarte durchzuführen sind und eine Kopie der Handwerkerkarte dem Beklagten unverzüglich nach Bescheiderteilung, spätestens vor Beginn der Arbeiten, vorzulegen ist,
2. gemäß Nr. V des Bescheids der Aufbruch erst verschlossen werden darf, wenn die Verdichtung der Aufbruchverfüllung im Beisein eines Mitarbeiters der Straßenbauverwaltung geprüft worden ist, ferner bei einer Längsverlegung alle 15 m eine Rammsondierung vorzunehmen ist und auf Verlangen der Straßenbauverwaltung die Einhaltung der geforderten Einbaudicken zulasten des Berechtigten durch Bohrkerne nachzuweisen ist, wobei die Bohrkerne, deren Bohrstellen ein Vertreter der Straßenbauverwaltung bestimmt, in dessen Anwesenheit zu entnehmen und zu protokollieren sind,
3. gemäß Nr. V des Bescheids die Mindesttragfähigkeit auf Fahrbahnen einen Ev2-Wert von 120 MN/m² und auf allen anderen Verkehrsflächen einen Ev2-Wert von 100 MN/m² zu betragen hat,
4. gemäß Nr. VI des Bescheids die Fertigstellung der Bauarbeiten anzuzeigen ist, das Protokoll der Bauabnahme "zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer" mit Angaben gemäß Protokoll zur Fertigstellungsanzeige vorzulegen ist und erst daraufhin die "Übernahme der Verkehrssicherungspflicht" durch den Beklagten erfolgt,
5. gemäß Datenblatt zum Bescheid - "Besondere Einrichtungen und Maßnahmen" - die Verfüllung der Baugrube und die Wiederherstellung der Straßenbefestigung dergestalt vorzunehmen sind, dass der Oberbau von bituminösen Straßen- und Wegebefestigungen unabhängig von einem geringeren Bestand mit einem Mindestaufbau gemäß RStO 01 herzustellen ist, und gemäß Musterblatt bei Fahrbahnbefestigungen 4 cm Binderschicht, 14 cm bituminöse Tragschicht und 33 cm Frostschutzschicht bzw. bei Rad- und Gehwegbefestigungen 19,5 cm Frostschutzschicht einzubringen sind,
6. gemäß Nr. 5 des "Merkblattes für die Behandlung stillgelegter Anlagen/-teile" Mehraufwendungen, die dem Beklagten bei späteren Baumaßnahmen entstehen, in voller Höhe inklusive der gültigen Mehrwertsteuer binnen vier Wochen vom Antragsteller zu übernehmen sind,
hilfsweise für den Fall, dass ihr das Klageinteresse wegen Zweckerreichung abgesprochen würde,
festzustellen, dass der Bescheid vom 2. Mai 2017 im oben genannten Umfang rechtswidrig gewesen ist.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat er vorgetragen:
Es bestünden bereits Zweifel an der Zulässigkeit der Klage. Insoweit sei fraglich, ob die Klägerin überhaupt über ein Rechtsschutzbedürfnis verfüge. Denn für das streitgegenständliche Baugebiet sei die erforderliche Telekommunikationsleitung bereits in eine andere Straße gelegt worden, sodass die Klägerin die streitgegenständliche Zustimmung nicht mehr benötige.
Die mit dem Klageantrag zu 1. angefochtene Anforderung eines Fachkundenachweises für die bauausführenden Unternehmen könne auf § 68 Abs. 3 Satz 8 TKG 2004 gestützt werden, wonach die Zustimmung des Trägers der Wegebaulast mit Nebenbestimmungen versehen werden könne. Damit entstehe ein Über-/Unterordnungsverhältnis, das nicht als Verhältnis privatrechtsähnlicher Gleichordnung ausgestaltet sei. Eine Leitungsverlegung, die den Anforderungen des § 68 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 genüge, erfordere Fachkunde bei der Baustellenabsicherung und -einrichtung, dem Aufbruch und der Wiederverfüllung der Leitungsgräben sowie der Einbindung der Leitungen in die bestehenden Leitungsnetze. Es sei deshalb sicherzustellen, dass die einzelnen Fachgewerke nur von entsprechend qualifizierten Fachfirmen ausgeführt würden. In der Vergangenheit habe es Fälle gegeben, in denen die Klägerin Firmen eingesetzt habe, die nicht über die notwendige Fachkunde verfügt hätten, sodass die Verkehrssicherheit und Standsicherheit der Straße erheblich gefährdet worden sei. Dies habe insbesondere die Qualität der Baustellenabsicherung und die Unkenntnis des eingesetzten Personals über die zu beachtenden technischen Normen betroffen. Dass die Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Nachunternehmer wichtig sei, ergebe sich auch aus Nr. 2 Abs. 1 der "Allgemeinen Technischen Bestimmungen für die Benutzung der Straßen durch Leitungen und Telekommunikationslinien" (ATB-BeStra), wonach die Planung und Bauausführung von einschlägig qualifizierten Fachfirmen im Sinn von § 8 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil A (VOB/A) a.F. bzw. § 6a VOB/A n.F. durchzuführen sei. Dem Straßenbaulastträger obliege die Verkehrssicherungspflicht, sodass er bei nicht fachkundiger Absicherung der Baustelle oder fehlender Anwendung der anerkannten Regeln der Technik haftbar gemacht werden könne und seine Bediensteten gegebenenfalls sogar strafrechtlich belangt werden könnten.
Die mit dem Klageantrag zu 2. angefochtenen Bestimmungen zur ordnungsgemäßen Wiederherstellung der aufgebrochenen Verkehrswege seien im Rahmen von § 68 Abs. 3 TKG 2004 ebenfalls zulässig, da es sich hierbei nur um zu beachtende Regeln der Technik handele. Nach Nr. 1.6.2.2 und 1.6.2.3 ZTV A-StB 12 habe der von der Klägerin beauftragte Unternehmer Eigenüberwachungsprüfungen vorzunehmen oder die Klägerin die ordnungsgemäße Durchführung der Arbeiten zu überwachen; die Prüfprotokolle seien dem Straßenbaulastträger auf Verlangen vorzulegen. Entsprechendes gelte nach Nr. 1.6.3 ZTV A-StB 12 für die Prüfung des Oberbaus. Voraussetzung für die Übernahme des Straßenaufbruchs sei die Fertigstellungsmeldung und die Vorlage aller vereinbarten Unterlagen durch den Auftraggeber (die Klägerin). Nach Nr. 1.8 der ZTV A-StB 12 könne der Straßenbaulastträger bei Vorliegen wesentlicher Mängel die Übernahme des Straßenaufbruchs bis zu deren Beseitigung verweigern. Da Kontrollprüfungen ohnehin durchzuführen seien, habe der Beklagte im Sinn der Verwaltungsvereinfachung die Forderung in seinen Zustimmungsbescheid aufgenommen, bei diesen Prüfungen selbst vor Ort zu sein, damit ein etwaiger Mangel sofort beseitigt und die Prüfung zeitnah wiederholt werden könne und damit der bereits verschlossene Aufbruch bei nicht nachgewiesenem Verdichtungsgrad nicht wieder geöffnet, neu geprüft und anschließend wieder verschlossen werden müsse. Sollten die erforderlichen Verdichtungswerte erreicht werden, könne von einem mängelfreien Gewerk ausgegangen werden. Andernfalls werde die Übernahme vorerst verweigert und Nachbesserung gefordert. Hiermit würde dem Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme Rechnung getragen, welches auch die Verhinderung zusätzlicher Kosten umfasse. Entgegen dem Vorwurf der Klägerin gehe es nicht darum, sich Beweisvorteile für Schadensersatzansprüche zu verschaffen.
Die vom Klageantrag zu 3. umfassten Mindesttragfähigkeitswerte entsprächen den anerkannten Regeln der Technik gemäß ZTV A-StB 12, ZTV E-StB 09 (Zusätzliche Technische Vertragsbedingungen und Richtlinien für Erdarbeiten im Straßenbau, Ausgabe 2009) und ZTV SoB-Stb 04 (Zusätzliche Technische Vertragsbedingungen und Richtlinien für den Bau von Schichten ohne Bindemittel im Straßenbau, Ausgabe 2004/Fassung 2007). Den in Nr. V enthaltenen Mindesttragfähigkeitswerten komme daher kein eigenständiger Regelungsgehalt zu. Der Zustimmungsbescheid lege die Regelwerte nach Nr. 2.2.4.2 ZTV SoB-StB 04 (bzgl. Verdichtungsgrad und Verformungsmodul) und RStO (bzgl. Oberbau) zugrunde, weil die Klägerin selbst in ihren Anträgen keine Angaben über die Tragfähigkeit und die Schichtdicke des vorhandenen Straßenoberbaus gemacht habe. Bei entsprechenden Angaben könne selbstverständlich einer technisch gleichwertigen Wiederherstellung zugestimmt werden. Auch nach Abschnitt 5 der ZTV A-StB 12 sei eine von den Regelvorgaben abweichende Bauweise, die sich an dem vorhandenen Oberbau orientiere, im Einvernehmen mit dem Straßenbaulastträger festzulegen.
Auch das im Bescheid geregelte und mit dem Klageantrag zu 4. angefochtene Verfahren der "Übernahme" könne auf § 68 Abs. 3 Satz 8 TKG 2004 gestützt werden. Ein solches Verfahren sei nach Nr. 1.8 ZTV A-StB 12 vorgesehen. Gemäß § 68 Abs. 3 Satz 9 TKG 2004 dürften die Nebenbestimmungen die zu beachtenden Regeln der Technik regeln. Die von der Klägerin in Bezug genommene straßenverkehrsbehördliche Anordnung regele die straßenverkehrsrechtlichen Beziehungen zwischen den Straßenverkehrsbehörden und den Nachunternehmern der Klägerin. Die straßenrechtlichen Beziehungen zwischen Straßenbaulastträger und Lizenznehmer blieben davon unberührt.
Hinsichtlich des im streitgegenständlichen Bescheid vorgegebenen und mit dem Klageantrag zu 5. angefochtenen Mindestaufbaus gemäß den RStO 01 hat der Beklagte auf die Ausführungen zur Rechtmäßigkeit der Vorgabe von Mindesttragfähigkeitswerten verwiesen und im Übrigen vorgetragen: Es sei versehentlich noch auf das insoweit veraltete Regelwerk Bezug genommen worden. Nach der dort bestimmten (und hier vormals einschlägigen) Bauklasse 3 müsse der bituminöse Gesamtaufbau von 22 cm aus 4 cm Deckschicht, 4 cm Binderschicht und 14 cm bituminöser Tragschicht bestehen. Nach dem aktuellen Regelwerk der RStO 12 entspreche eine Kreisstraße im Regelfall der Bauklasse 3,2. Dabei sei die Gesamtstärke im Vergleich zur Vorgängerregelung gleichgeblieben und nur die Schichtdicken seien verändert worden. Es würden nunmehr 10 cm Deckschicht (bestehend aus Deck- und Binderschicht) sowie 12 cm bituminöse Tragschicht gefordert. Der Zustimmungsbescheid sei so zu verstehen, dass auf die aktuelle Regelbauweise nach RStO verwiesen werde.
Bei der mit dem Klageantrag zu 6. angefochtenen, im Merkblatt für die Behandlung stillgelegter Anlagen und Anlagenteile aufgeführten Kostenübernahmepflicht handele es sich nur um einen Hinweis, dass eventuell entstehende Mehraufwendungen zu vergüten seien. Bei späteren Baumaßnahmen würden eventuell entstehende Beseitigungskosten gemäß § 72 TKG 2004 von der Klägerin zurückgefordert; Nr. 5 des Merkblattes habe insofern nur informativen Charakter.
Mit dem angegriffenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage als unzulässig abgewiesen, soweit sich die Klägerin mit ihren Klageanträgen zu 3. und zu 5. gegen solche in Nr. V des Bescheids sowie in Nr. II i. V. m. dem Datenblatt enthaltenen Regelungen gewandt hat, die technische Anforderungen an den (Wieder‑)Aufbau von Straßen bzw. Fahrbahnen stellen. Insoweit fehle der Klägerin das Rechtsschutzbedürfnis, weil die streitgegenständliche Baumaßnahme mittels Bohrungen lediglich in den Gehweg durchgeführt werden solle. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
Die betreffenden Regelungen in dem Zustimmungsbescheid des Beklagten vom 2. Mai 2017 seien von der Befugnis zum Erlass von Nebenbestimmungen nach § 68 Abs. 3 Satz 8 und 9 TKG 2004 nicht gedeckt.
Die mit dem Klageantrag zu 1. angegriffene Verpflichtung, Tiefbauarbeiten ausschließlich von Firmen mit gültiger Handwerkskarte durchführen zu lassen und dem Beklagten eine Kopie der Handwerkskarte vorzulegen, sei jedenfalls unverhältnismäßig, weil sie es von vornherein ausschließe, dass die Klägerin auf andere geeignete Weise die Zuverlässigkeit des von ihr ausgewählten Unternehmens nachweise.
Die mit dem Klageantrag zu 2. angefochtenen Verpflichtungen, dass der Aufbruch erst verschlossen werden dürfe, wenn die Verdichtung der Aufbruchverfüllung im Beisein eines Mitarbeiters der Straßenbauverwaltung geprüft worden sei, dass Rammsondierungen vorzunehmen und auf Verlangen Bohrkerne zu entnehmen, zu protokollieren und vorzuweisen seien, seien von § 68 Abs. 3 Satz 9 TKG 2004 nicht mehr gedeckt, weil sie die Klägerin anlasslos zu Kontrollen und Maßnahmen der Beweissicherung auf ihre Kosten verpflichteten. Eine solche Bauüberwachung könne der Beklagte bei Bedarf zwar über seine Bauaufsichtsbehörde eigenständig vornehmen, um so seine Schadensersatzansprüche aus § 71 Abs. 3 Satz 2 TKG 2004 zu realisieren. Nicht aber könne er sie gestützt auf § 68 Abs. 3 Satz 9 TKG 2004 in vollstreckungsfähiger Weise von der Klägerin verlangen.
Die nach dem Klageantrag zu 3. streitgegenständlichen Mindesttragfähigkeitswerte entsprächen der "Regelbauweise" nach ZTV-AStB 12 und ZTV SoB-StB 04. Allerdings werde die sachverständige Empfehlung genau dieser Regelbauweise in den genannten, einschlägigen Regelwerken vom im konkreten Einzelfall vorgefundenen Schichtenaufbau, also dem Altbestand der aufgegrabenen Verkehrsfläche, abhängig gemacht. Bei Bedarf solle im Einvernehmen mit dem Straßenbaulastträger eine (andere) Bauweise in Anlehnung an den vorhandenen Oberbau festgelegt werden. Diese flexible Handhabe schließe der Beklagte durch die konkrete Fassung seiner Bestimmungen in Nr. V des angefochtenen Bescheids aus. Indem er pauschal starre Werte einfordere, weiche er gerade von dem ab, was die in Bezug genommenen Regelwerke als anerkannten Stand der Technik vorschrieben. Trotz der Ausführungen des Beklagten zum nicht beabsichtigten Regelungsgehalt des betreffenden Bescheidteils sei die gerichtliche Aufhebung aus Gründen der Rechtsklarheit geboten.
Aus den gleichen Gründen seien auch die mit dem Klageantrag zu 5. angefochtenen Bestimmungen im über Nr. II des Bescheids einbezogenen Datenblatt zur Art und Weise der geforderten Wiederbefüllung der Baugrube und Wiederherstellung der Gehwegbefestigung rechtswidrig. Auch wenn mit Blick auf die diesbezüglichen Erklärungen des Beklagten die in der aktualisierten RStO 12 angegebenen Werte maßgeblich sein sollen, entspreche die pauschale und schematische Forderung nach einem bestimmten Oberbau, losgelöst von den konkret vorhandenen Gegebenheiten, gerade nicht den anerkannten Regeln der Technik.
Das in Nr. VI geregelte und mit dem Klageantrag zu 4. angefochtene förmliche Abnahmeverfahren sei ebenfalls nicht mehr von § 68 Abs. 3 Satz 8 und 9 TKG 2004 gedeckt. Dabei handele es sich nicht um eine Regelung der Art und Weise der Errichtung der Telekommunikationslinie, der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs oder der Verkehrssicherungspflichten. Vielmehr fordere der Beklagte hier ein bestimmtes Verhalten nach Abschluss der eigentlichen Baumaßnahme, das zudem dazu dienen solle, den Zeitpunkt des Übergangs der Verkehrssicherungspflicht eigenständig festzulegen. Insoweit stelle Nr. VI eine verdeckte Haftungsregel dar, die sich insbesondere auch gegenüber Dritten auswirken könne. Dies gehe über den Tatbestand des § 68 Abs. 3 Satz 9 TKG 2004 hinaus.
Die mit dem Klageantrag zu 6. angefochtene Auflage, dass Mehraufwendungen, die dem Beklagten bei späteren Baumaßnahmen entstünden, in voller Höhe inklusive der gültigen Mehrwertsteuer binnen vier Wochen zu übernehmen seien, ziele auf eine Aufwendungs- bzw. Schadensersatzregelung im Sinn von § 71 Abs. 2 TKG ab und sei ebenfalls nicht in § 68 Abs. 3 Satz 8 und 9 TKG 2004 vorgesehen. Die angefochtene Bestimmung sei auch als Regelung mit Verwaltungsaktqualität anzusehen, da der Beklagte nicht eindeutig und verbindlich erklärt habe, dass er sie nicht als selbständige Vollstreckungsgrundlage gegenüber der Klägerin verstehe und der Klägerin in Zukunft nicht entgegenhalten werde.
Zur Begründung seiner vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung trägt der Beklagte im Wesentlichen vor: Der Klägerin fehle insgesamt das Rechtsschutzbedürfnis, da eine Telekommunikationsleitung zur Ersterschließung bereits errichtet worden sei. Die Klägerin habe nicht belegt, dass sie tatsächlich ein Interesse an einer Zweitanbindung habe. Auch könne aufgrund der beabsichtigten Bauweise mittels Spülbohrung durch zwei Kopflöcher in den Gehwegen kein Rechtsschutzbedürfnis für Bestimmungen gelten wie "bei einer Längsverlegung alle 15,00 m eine Rammsondierung vorzunehmen". Im Übrigen bestehe ein akuter Bedarf für die in den Zustimmungsbescheid aufgenommenen Nebenbestimmungen. Es sei zunehmend zu beobachten, dass Leitungen von den beauftragten Subunternehmen im Eiltempo verlegt werden, nicht selten unmittelbar unter der Teerschicht und unter völlig unsachgemäßer Vermischung der Deckschichten. Auch Absperrungen und Absicherungen seien völlig unzureichend. Dies führe sukzessive zu massiven Schäden an den Straßen, erheblichen Gefahren für Verkehrsteilnehmer und Folgekosten für den Wegebaulastträger. Die ordnungsgemäße Ausführung der Arbeiten sei nicht sicherzustellen, wenn die Klägerin nicht darüber informiere und sich nicht mit der Straßenbaubehörde abstimme. Es sei unbillig, den Wegebaulastträger auf etwaige Ersatzansprüche zu verweisen. Die Nebenbestimmungen beträfen die Art und Weise der Errichtung der Telekommunikationslinie sowie die dabei zu beachtenden Regeln der Technik und der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs bzw. die Sicherstellung der Einhaltung dieser Regeln. Es werde nicht mehr verlangt, als die Sicherstellung der Wiederherstellung des vorgefundenen Zustands. Würde er als Wegebaulastträger die Instandsetzung nach § 71 Abs. 3 TKG 2004 selbst vornehmen, dürfte er entsprechende Kosten voll abwälzen. Träfe die vom Verwaltungsgericht vertretene Rechtsauffassung zu, so würde er in seinen verfassungsrechtlichen Rechten als Gebietskörperschaft verletzt.
Der Beklagte beantragt,
das angegriffene Urteil zu ändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
festzustellen, dass der Bescheid vom 2. Mai 2017 rechtswidrig gewesen ist, soweit das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben hat.
Sie verteidigt das angegriffene Urteil und trägt ergänzend vor: Es obliege nicht dem Wegebaulastträger, im Rahmen der Zustimmungserteilung zu prüfen, ob der beabsichtigte Netzausbau zweckmäßig sei. Im Übrigen sei eine Zweitweganbindung des betroffenen Neubaugebiets zweckmäßig, um bei einer Unterbrechung der Erstanbindung die Versorgung sicherzustellen. Die andere Anbindung verlaufe vorliegend in Querung von zwei Pipelineanlagen. In jedem Störungs- und Reparaturfall an den Pipelineanlagen würde es aufgrund der mit der Pipelinebetreiberin einzugehenden Kreuzungsvereinbarung zu einer Unterbrechung der Telekommunikationslinie kommen. Dass der Beklagte in der Berufungsbegründung sämtliche Nebenbestimmungen als zulässig und erforderlich verteidige, belege ihr fortbestehendes Rechtsschutzbedürfnis auch in Bezug auf die Nebenbestimmungen, zu denen der Beklagte im gerichtlichen Verfahren erklärt habe, dass er sie nicht mehr verwenden werde oder dass sie als bloße Hinweise zu verstehen seien. Der Beklagte habe nie eindeutig erklärt, bestimmte Nebenbestimmungen aufzuheben. Die streitgegenständlichen Nebenbestimmungen seien auch nicht von § 68 Abs. 3 Satz 8 und 9 TKG 2004 gedeckt. Der Beklagte berufe sich insoweit lediglich auf eine allgemeine Billigkeitsbetrachtung, aber setze sich mit den differenzierten Erwägungen des Verwaltungsgerichts nicht auseinander. Soweit er pauschal auf angebliche Versäumnisse auf den Baustellen verweise, benenne er keine konkreten Anknüpfungspunkte, die ihr substantiierten Vortrag ermöglichen könnten. Der Beklagte nenne auch keine konkreten Gründe, warum die Vorschrift des § 68 Abs. 3 TKG 2004 verfassungswidrig sein sollte.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Der Tenor des verwaltungsgerichtlichen Urteils ist gemäß § 118 Abs. 1 VwGO von Amts wegen zu berichtigen. Das Verwaltungsgericht hat in den Entscheidungsgründen ausgeführt, dass auch der Klageantrag zu 6. begründet ist, ihn aber nicht in den stattgebenden Urteilstenor aufgenommen. Dies stellt ein offensichtliches Versehen dar, das nach § 118 Abs. 1 VwGO auch im Rechtsmittelverfahren jederzeit von Amts wegen zu berichtigen ist.
Vgl. zur Änderungsbefugnis des Rechtsmittelgerichts BVerwG, Beschluss vom 16. Juli 1968 ‑ VI C 1.66 -, BVerwGE 30, 146, juris, Rn. 9; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 19. Juli 1995 - 5 S 348/94 -, juris, Rn. 9; Bay. VGH, Beschluss vom 22. Oktober 2012 - 15 CS 12.1804 -, juris, Rn. 18.
B. Die zulässige Berufung des Beklagten ist unbegründet. Streitgegenstand des Berufungsverfahrens ist nur der stattgebende Teil des verwaltungsgerichtlichen Urteils.
Soweit das Verwaltungsgericht die von der Klägerin angefochtenen Nebenbestimmungen zum Zustimmungsbescheid des Beklagten vom 2. Mai 2017 aufgehoben hat, hat die Klage Erfolg.
I. Die Klage ist zulässig.
1. Die Anfechtungsklage ist die statthafte Klageart.
a) Die angefochtenen Nebenbestimmungen zum Zustimmungsbescheid des Beklagten vom 2. Mai 2017 sind selbständig anfechtbar. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist gegen belastende Nebenbestimmungen eines Verwaltungsakts, einschließlich der Auflage, die Anfechtungsklage statthaft. Ob diese zur isolierten Aufhebung der Nebenbestimmung führen kann, hängt davon ab, ob der begünstigende Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann. Dies ist eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des Anfechtungsbegehrens, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 31. Januar 2019 ‑ 8 B 10.18 -, juris, Rn. 5, sowie Urteile vom 17. Oktober 2012 - 4 C 5.11 -, BVerwGE 144, 341, juris, Rn. 5, vom 19. November 2009 - 3 C 10.09 -, juris, Rn. 12, vom 21. Juni 2007 - 3 C 39.06 -, juris, Rn. 20, und vom 22. November 2000 ‑ 11 C 2.00 -, BVerwGE 112, 221, juris, Rn. 25, jeweils m. w. N.
Die isolierte Aufhebbarkeit der angefochtenen Nebenbestimmungen zum Zustimmungsbescheid des Beklagten vom 2. Mai 2017 scheidet nicht offenkundig von vornherein aus. Die Zustimmung zur Verlegung von Telekommunikationslinien kann vom Träger der Wegebaulast nach § 68 Abs. 3 TKG 2004 grundsätzlich auch ohne Nebenbestimmungen ausgesprochen werden.
b) Bei sämtlichen von der Klägerin angefochtenen Bestimmungen in dem Zustimmungsbescheid des Beklagten vom 2. Mai 2017 handelt es sich um Nebenbestimmungen mit selbständigem Regelungscharakter.
Der Beklagte weist nicht nur auf die Rechtslage hin, sondern formuliert jeweils konkrete Verpflichtungen, die von der Klägerin in Zusammenhang mit der von ihr beabsichtigten Verlegung der Telekommunikationslinie zu erfüllen sind. Nach dem entsprechend §§ 133, 157 BGB maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont sollen damit gegenüber den gesetzlichen Regelungen in § 68 Abs. 2 und § 71 TKG 2004 selbständige, im Weg der Verwaltungsvollstreckung durchsetzbare Verpflichtungen begründet werden.
Dies gilt auch, soweit der Beklagte in dem mit dem Klageantrag zu 5. angefochtenen Datenblatt auf den Mindestaufbau gemäß RStO 01 Bezug nimmt, in Nr. V des Bescheids bestimmte Mindesttragfähigkeitswerte benennt und im Merkblatt für die Behandlung stillgelegter Anlagen und Anlagenteile eine Kostenübernahmepflicht festlegt. Auch insoweit werden der Klägerin konkret umschriebene Pflichten auferlegt und nicht lediglich Hinweise auf gesetzliche Vorgaben erteilt.
Soweit der Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren erklärt hat, den in Nr. V enthaltenen Mindesttragfähigkeitswerten solle kein eigenständiger Regelungsgehalt zukommen und es handele sich bei der im Merkblatt aufgeführten Kostenübernahmepflicht nur um einen Hinweis mit informativen Charakter, lässt dies weder nachträglich den nach dem objektiven Empfängerhorizont bestehenden Regelungscharakter noch das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin entfallen. Denn der Beklagte hat nicht erklärt, die genannten Bestimmungen aufzuheben, und auch nicht verbindlich zugesichert, sie nicht zu vollstrecken oder der Klägerin nicht in anderer Form entgegenzuhalten. Vielmehr hat er den fehlenden Regelungswillen nur als eines von mehreren Argumenten für die Unzulässigkeit und Unbegründetheit der Klage angeführt und sich in der Berufungsbegründung sogar ausdrücklich darauf berufen, dass sämtliche angefochtenen Nebenbestimmungen von § 68 i. V. m. § 71 TKG 2004 gedeckt und rechtmäßig seien.
2. Die Klägerin hat ein Rechtsschutzbedürfnis für die von ihr begehrte Aufhebung der Nebenbestimmungen.
Das Rechtsschutzinteresse der Klägerin ist nicht deshalb entfallen, weil das betroffene Neubaugebiet mittlerweile bereits über eine andere Telekommunikationslinie angebunden ist. Die Klägerin hat nachvollziehbar dargelegt, die streitgegenständliche Telekommunikationslinie weiterhin verlegen zu wollen, um eine Zweitanbindung zu schaffen. Dafür ist sie nach § 68 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 auf die Zustimmung des Beklagten angewiesen, unabhängig von der Zweckmäßigkeit der beabsichtigten Verlegung einer weiteren Telekommunikationslinie.
Soweit der Beklagte im Berufungsverfahren erstmalig vorträgt, aufgrund der beabsichtigten Bauweise müsse die Klägerin Bestimmungen wie die Verpflichtung zur Vornahme von Rammsondierungen nicht beachten, stellt dies ebenfalls nicht das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin in Frage. Nach der Erklärung des Beklagten bleibt bereits unklar, welche konkreten Bestimmungen - abgesehen von der beispielhaft genannten Pflicht zur Vornahme von Rammsondierungen - nicht für die von der Klägerin beabsichtigte Verlegung der Telekommunikationslinie gelten sollen, und auch dem Zustimmungsbescheid vom 2. Mai 2017 lässt sich dies nicht klar entnehmen. Im Hinblick auf die begehrte Aufhebung der Bestimmung zur Vornahme von Rammsondierungen in Nr. V des Zustimmungsbescheids vom 2. Mai 2017 kann der Klägerin das Rechtsschutzbedürfnis jedenfalls schon deshalb nicht abgesprochen werden, weil der Beklagte die angefochtenen Regelungen in Nr. V des Zustimmungsbescheids vom 2. Mai 2017 noch im erstinstanzlichen Verfahren insgesamt als rechtmäßig und erforderlich verteidigt hat und auf den ausdrücklichen Einwand der Klägerin, dass eine Überprüfung der Verdichtung mittels Plattendruckversuchs ausreichend sei, nicht eingegangen ist.
II. Die Klage ist begründet. Die im Berufungsverfahren noch streitgegenständlichen Nebenbestimmungen zum Zustimmungsbescheid des Beklagten vom 2. Mai 2017 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die mit den Klageanträgen zu 1., 4. und 6. angefochtenen Nebenbestimmungen, die der Klägerin vorschreiben, Tiefbauarbeiten ausschließlich von Firmen mit gültiger Handwerkskarte durchführen zu lassen (dazu 1.), die Verkehrssicherungspflicht nach Fertigstellung der Arbeiten bis zur Übernahme durch den Beklagten zu tragen (dazu 2.) und Mehraufwendungen, die dem Beklagten bei späteren Baumaßnahmen entstehen, zu übernehmen (dazu 3.), finden schon nach ihrem Regelungsgegenstand weder in § 68 Abs. 3 Satz 8 und 9 TKG 2004 noch in anderen Vorschriften eine Rechtsgrundlage. Die mit den Klageanträgen zu 2., 3., und 5. angefochtenen Nebenbestimmungen über die bei der Instandsetzung des Verkehrswegs zu befolgenden Prüfungs- und Nachweispflichten (dazu 4.) und die technischen Vorgaben zur Mindesttragfähigkeit und zur Wiederherstellung bituminöser Befestigungen (dazu 5.) sind jedenfalls nach ihrer konkreten Ausgestaltung nicht von § 68 Abs. 3 Satz 8 und 9 TKG 2004 gedeckt und rechtswidrig.
1. Die mit dem Klageantrag zu 1. angefochtene Nebenbestimmung, mit der die Klägerin verpflichtet wird, Tiefbauarbeiten ausschließlich von Firmen mit gültiger Handwerkskarte durchführen zu lassen, betrifft keinen nach § 68 Abs. 3 Satz 8 und 9 TKG 2004 zulässigen Regelungsgegenstand (dazu a). Sie kann auch nicht auf § 36 Abs. 1 Alt. 2 VwVfG NRW gestützt werden (dazu b). Unabhängig davon ist die Nebenbestimmung auch sachlich nicht gerechtfertigt (dazu c).
a) § 68 Abs. 3 Satz 8 und 9 TKG 2004 scheidet als Rechtsgrundlage für die mit dem Klageantrag zu 1. angefochtene Nebenbestimmung aus.
Nach § 68 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 ist für die Verlegung oder die Änderung von Telekommunikationslinien die schriftliche oder elektronische Zustimmung des Trägers der Wegebaulast erforderlich. Nach § 68 Abs. 3 Satz 8 und 9 TKG 2004 kann die Zustimmung zur Verlegung oder Änderung von Telekommunikationslinien mit Nebenbestimmungen versehen werden, die diskriminierungsfrei zu gestalten sind; die Zustimmung kann außerdem von der Leistung einer angemessenen Sicherheit abhängig gemacht werden. Die Nebenbestimmungen dürfen nur die Art und Weise der Errichtung der Telekommunikationslinie sowie die dabei zu beachtenden Regeln der Technik, die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs, die im Bereich des jeweiligen Wegebaulastträgers übliche Dokumentation der Lage der Telekommunikationslinie nach geographischen Koordinaten und die Verkehrssicherungspflichten regeln.
Mit der angefochtenen Nebenbestimmung regelt der Beklagte nicht die Art und Weise der Errichtung der Telekommunikationslinie, sondern begrenzt den Kreis der Unternehmen, die die Klägerin mit den für die Verlegung der Telekommunikationslinie erforderlichen Tiefbauarbeiten beauftragen kann. Eine derartige Nebenbestimmung, mit der die Fachkunde der beauftragten Unternehmen sichergestellt werden soll, ist in § 68 Abs. 3 Satz 8 und 9 TKG 2004 nicht vorgesehen. Personenbezogene Anforderungen an die Fachkunde, Zuverlässigkeit oder Leistungsfähigkeit unterscheiden sich von sach- oder tätigkeitsbezogenen Regelungen zur Art und Weise der Errichtung einer Telekommunikationslinie.
Siehe auch VG Düsseldorf, Urteil vom 15. Sep-tember 2021 - 16 K 3087/19 -, juris, Rn. 146 ff.
Besondere Anforderungen an die Fachkunde, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit stellt der Gesetzgeber bei der Erteilung der Nutzungsberechtigung nach § 69 Abs. 2 Satz 2 TKG 2004. Danach ist einem Eigentümer oder Betreiber von öffentlichen Telekommunikationsnetzen die Berechtigung zur Nutzung öffentlicher Wege nach § 68 Abs. 1 TKG 2004 zu erteilen, wenn er nachweislich fachkundig, zuverlässig und leistungsfähig ist, Telekommunikationslinien zu errichten und die Nutzungsberechtigung mit den Regulierungszielen nach § 2 TKG 2004 vereinbar ist. Eine vergleichbare Bestimmung zur Gewährleistung der Fachkunde und Zuverlässigkeit des Telekommunikationsunternehmens oder der von ihm beauftragten Bauunternehmen findet sich aber in § 68 Abs. 3 Satz 8 und 9 TKG 2004 nicht. Dafür gibt es nach der Gesetzessystematik auch keinen Anlass, weil die fachgerechte Ausführung der Tiefbauarbeiten auch durch Nebenbestimmungen zur Art und Weise der Errichtung der Telekommunikationslinie abgesichert werden kann, die Pflicht zur ordnungsgemäßen Instandsetzung des Verkehrswegs nach Beendigung der Arbeiten an der Telekommunikationslinie nach § 71 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 unabhängig von etwaigen Nebenbestimmungen nach § 68 Abs. 3 Satz 8 und 9 TKG 2004 besteht und für die beauftragten Unternehmen bereits die allgemeinen gewerbe- und handwerksrechtlichen Anforderungen gelten. Zudem kann der Träger der Wegebaulast nach § 71 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2, Satz 2 TKG 2004 die Instandsetzung bei Bedarf selbst vornehmen und hat der Nutzungsberechtigte in diesem Fall die entstandenen Auslagen zu vergüten.
Entgegen dem Berufungsvorbringen des Beklagten verletzen die Regelungen in § 68 Abs. 3 Satz 8 und 9 TKG 2004 angesichts der in § 71 TKG 2004 ausdrücklich normierten Pflichten zur Rücksichtnahme auf Wegeunterhaltung und Widmungszweck auch nicht die kommunale Selbstverwaltungsgarantie aus Art. 28 Abs. 2 GG, zumal die Eigenverantwortlichkeit der Straßenverwaltung und die damit verbundene Aufgabenerfüllung der Gemeinden und Kreise nicht in spezifischer Weise betroffen sind.
Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 7. Januar 1999 - 2 BvR 929/97 -, juris, Rn. 38 f.
b) Eine Nebenbestimmung zur Fachkunde der beauftragten Tiefbauunternehmen kann daher auch nicht auf § 36 Abs. 1 Alt. 2 VwVfG NRW gestützt werden, da sie nicht erforderlich ist, um die gesetzlichen Voraussetzungen der Zustimmungserteilung sicherzustellen.
Vgl. zum Anwendungsbereich des § 36 VwVfG NRW neben § 68 Abs. 3 Satz 8 und 9 TKG 2004 Stelkens, TKG-Wegerecht, 2010, § 68 TKG 2004, Rn. 255 ff.
c) Unabhängig von der Frage, ob nach § 68 Abs. 3 Satz 8 und 9 TKG 2004 überhaupt Nebenbestimmungen zur Fachkunde und Zuverlässigkeit der mit den konkreten Verlegungsarbeiten beauftragten Unternehmen zulässig sein können, ist die vorliegende Nebenbestimmung, mit der die Klägerin verpflichtet wird, Tiefbauarbeiten ausschließlich von Firmen mit gültiger Handwerkskarte durchführen zu lassen, auch sachlich nicht gerechtfertigt. Sie ist jedenfalls deshalb unverhältnismäßig und ermessensfehlerhaft, weil sie es von vornherein ausschließt, dass die Klägerin die Fachkunde des von ihr ausgewählten Unternehmens auf andere geeignete Weise nachweist. Der Beklagte setzt sich zudem in Widerspruch zu § 1 Abs. 1 und 2 der Handwerksordnung (HwO), wonach die Eintragung in die Handwerksrolle und der Besitz einer Handwerkskarte (§§ 6 ff. HwO) nur für den handwerksmäßigen Betrieb eines Gewerbes erforderlich ist, das in der Anlage A aufgeführt ist. Die Durchführung von Tiefbauarbeiten zählt nicht zu den in der Anlage A zu § 1 Abs. 2 HwO aufgeführten zulassungspflichtigen Handwerken, anders als der Straßenbau nach Nr. 5 der Anlage zu § 1 Abs. 2 HwO. Der Beklagte kann jedoch nicht von der Handwerksordnung abweichende Anforderungen an die Berufsausübung stellen und verlangen, dass gewerbliche Tätigkeiten, die nach der Handwerksordnung keine Eintragung in die Handwerksrolle voraussetzen, nur von Unternehmen durchgeführt werden, die in die Handwerksrolle eingetragen sind und eine Handwerkskarte besitzen, weil sie zugleich ein (anderes) zulassungspflichtiges Handwerk betreiben. Die Einhaltung der handwerksrechtlichen Vorgaben kann zudem schon durch die dafür zuständige Ordnungsbehörde sichergestellt werden, die im Einzelfall nach § 16 Abs. 3 HwO die Fortsetzung des Betriebs untersagen kann, wenn er ohne die gemäß § 1 Abs. 1 HwO erforderliche Eintragung in die Handwerksrolle betrieben wird.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 30. März 1993 - 1 C 26.91 -, juris, Rn. 11 ff., und vom 25. Februar 1992 - 1 C 27.89 -, juris, Rn. 14 ff.
2. Die mit dem Klageantrag zu 4. angefochtene Nebenbestimmung, mit der die Klägerin verpflichtet wird, die Verkehrssicherungspflicht nach Fertigstellung der Arbeiten bis zur Übernahme durch den Beklagten zu tragen, ist ebenfalls weder von § 68 Abs. 3 Satz 8 und 9 TKG 2004 gedeckt noch kann sie auf § 36 Abs. 1 Alt. 2 VwVfG NRW gestützt werden.
Nach Nr. Vl des Zustimmungsbescheids vom 2. Mai 2017 kann die Übernahme der Verkehrssicherungspflicht durch den Straßenbaulastträger erst erfolgen, wenn die Klägerin die Fertigstellung der Bauarbeiten angezeigt und das Protokoll der Bauabnahme vom beauftragten Unternehmen vorgelegt hat. Der Beklagte regelt damit weder die Art und Weise der Errichtung der Telekommunikationslinie noch die dabei zu beachtenden Verkehrssicherungspflichten im Sinn von § 68 Abs. 3 Satz 9 TKG 2004, insbesondere formuliert er keine inhaltlichen Anforderungen an die erforderliche Instandsetzung des Verkehrswegs, sondern er versucht, seine zivilrechtliche Haftung gegenüber Dritten zu beschränken, indem er den Rückübergang der Verkehrssicherungspflicht nach Fertigstellung der Bauarbeiten generell, das heißt unabhängig vom konkreten Zustand des Verkehrswegs, von deren "Übernahme" durch den Straßenbaulastträger, also seiner eigenen Willenserklärung abhängig macht. Für diese Bestimmung, mit der die rechtliche Verantwortung der Klägerin im Einzelfall über die bestehenden Pflichten aus §§ 71, 72 TKG 2004 hinaus erweitert werden kann, bietet § 68 Abs. 3 Satz 8 und 9 TKG 2004 keine rechtliche Grundlage.
Siehe auch VG Düsseldorf, Urteil vom 15. Sep-tember 2021 - 16 K 3087/19 -, juris, Rn. 128; VG Aachen, Urteil vom 27. November 2019 - 8 K 4668/17 -, juris, Rn. 108.
Der Beklagte möchte damit nach seinem eigenen Vortrag eine rechtliche Regelung schaffen, die sich an werkvertraglichen Abnahmeverfahren orientiert, wie sie in § 12 VOB/B und Nr. 1.8 ZTV-A StB 2012 (Zusätzliche Technische Vertragsbedingungen und Richtlinien für Aufgrabungen in Verkehrsflächen, Ausgabe 2012) geregelt sind. Bei den vom Beklagten angeführten Vertragsbestimmungen handelt es sich jedoch nicht - wie er geltend macht - um anerkannte Regeln der Technik im Sinn des § 68 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 9 TKG 2004, sondern um vertragliche Bestimmungen zur Abgrenzung der Verantwortungssphären, die auf der freiwilligen Übereinkunft der Vertragsparteien beruhen. Derartige rechtliche Verpflichtungen können zwar einvernehmlich vertraglich vereinbart werden, der Klägerin aber nicht einseitig durch eine mit der Zustimmung nach § 68 Abs. 1 Satz 3 TKG 2004 verbundene Nebenbestimmung auferlegt werden.
Die angefochtene Nebenbestimmung kann dementsprechend auch nicht auf § 36 Abs. 1 Alt. 2 VwVfG NRW gestützt werden, da sie nicht erforderlich ist, um die gesetzlichen Voraussetzungen der Zustimmungserteilung sicherzustellen.
3. Die mit dem Klageantrag zu 6. angefochtene Nebenbestimmung, mit der die Klägerin verpflichtet wird, Mehraufwendungen, die dem Beklagten bei späteren Baumaßnahmen entstehen, zu übernehmen, ist ebenfalls weder von § 68 Abs. 3 Satz 8 und 9 TKG 2004 noch von § 36 Abs. 1 Alt. 2 VwVfG NRW gedeckt.
Die Regelung, die als Nr. 5 des "Merkblatts für die Behandlung stillgelegter Anlagen/-teile" im Fall der vollständigen oder teilweisen Stilllegung der streitgegenständlichen Telekommunikationslinie gelten soll, bestimmt, dass Mehraufwendungen, die dem Beklagten bei späteren Baumaßnahmen entstehen, von der Klägerin binnen vier Wochen in voller Höhe zu übernehmen sind. Nach dem Wortlaut wird damit eine eigenständige, von gesetzlichen Aufwendungsersatzansprüchen unabhängige Rechtsgrundlage für eine Zahlungsverpflichtung geschaffen, von der sich der Beklagte ‑ wie oben ausgeführt ‑ nicht zweifelsfrei distanziert hat. Unabhängig davon, ob die Klägerin materiell-rechtlich im Einzelfall zur Kostenübernahme verpflichtet ist, steht es dem Beklagten nicht zu, die Klägerin in pauschaler Form zu verpflichten, in nicht eindeutig bestimmtem Umfang zukünftig möglicherweise entstehende Kosten zu übernehmen
Als Nebenbestimmung zur Zustimmung nach § 68 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 ist die Regelung schon deshalb rechtswidrig, weil der Beklagte damit nicht die Art und Weise der Errichtung der Telekommunikationslinie oder einen anderen der in § 68 Abs. 3 Satz 8 und 9 TKG 2004 genannten Punkte regelt.
Die Regelung ist auch nicht nach § 36 Abs. 1 Alt. 2 VwVfG NRW erforderlich, um die gesetzlichen Voraussetzungen der Zustimmungserteilung sicherzustellen.
Unabhängig davon ist die Regelung auch sachlich nicht gerechtfertigt. Selbst wenn der Beklagte auch nach dem TKG 2004 befugt gewesen sein sollte, die Erfüllung der Pflichten der §§ 71, 72 TKG durch Verwaltungsakt geltend zu machen, wie es nunmehr nach § 129 Abs. 4, § 130 Abs. 4 TKG 2021 möglich ist, berechtigte dies ihn nicht, ohne Bezug zu einer konkreten Baumaßnahme vorsorglich Zahlungsverpflichtungen festzusetzen, obwohl noch gar nicht feststeht, ob und in welchem Umfang nach § 71 Abs. 1 TKG 2004 die Unterhaltung des Verkehrswegs erschwert oder nach § 72 Abs. 1 TKG 2004 eine Änderung oder Beseitigung der Telekommunikationslinie erforderlich wird.
Soweit der Beklagte darauf verweist, dass eventuell entstehende Beseitigungskosten ohnehin nach § 72 TKG 2004 von der Klägerin zurückgefordert werden könnten, steht diese Rechtsauffassung zudem im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Vorgängervorschrift des § 53 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (TKG 1996). Das Bundesverwaltungsgericht hat entschieden, dass die Regelung des § 53 Abs. 3 TKG 1996, wonach der Nutzungsberechtigte die nach § 53 Abs. 1 oder 2 TKG 1996 gebotene Änderung oder Beseitigung der Telekommunikationslinie auf seine Kosten zu bewirken hat, es ausschließt, dass der Träger der Wegebaulast die gebotenen Maßnahmen selbst vornimmt, um seine Aufwendungen anschließend nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag zurückzufordern.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. März 2003 ‑ 6 B 22.03 -, juris, Rn. 2 ff.
Für die Nachfolgevorschrift des § 72 TKG 2004 gilt nichts anderes. Die Regelung des § 72 Abs. 3 TKG 2004 verpflichtet den Nutzungsberechtigten grundsätzlich nur zur Beseitigung seiner Telekommunikationslinie, nicht aber dazu, die Kosten einer vom Träger der Wegebaulast vorgenommenen Beseitigung zu übernehmen. Ein gesetzlicher Anspruch auf Aufwendungsersatz besteht danach grundsätzlich nur in den Grenzen des § 71 Abs. 2 TKG 2004, wonach der Nutzungsberechtigte dem Unterhaltungspflichtigen diejenigen Kosten zu ersetzen hat, die entstehen, wenn aufgrund der Verlegung einer Telekommunikationslinie die Unterhaltung des betroffenen Verkehrswegs erschwert wird. Der Beklagte ist nicht befugt, diese differenzierte Rechtslage durch Verwaltungsakt zu seinen Gunsten abzuändern und die vermögensrechtlichen Ansprüche mittels Nebenbestimmungen zur Zustimmungserteilung abweichend auszugestalten.
Siehe auch Stelkens, TKG-Wegerecht, 2010, § 68 TKG 2004, Rn. 282.
4. Die mit dem Klageantrag zu 2. angefochtenen Bestimmungen in Nr. V des Zustimmungsbescheids vom 2. Mai 2017 über die bei der Instandsetzung des Verkehrswegs zu befolgenden Prüfungs- und Nachweispflichten sind jedenfalls inhaltlich nicht gerechtfertigt und deshalb rechtswidrig.
Nach Nr. V des Zustimmungsbescheids des Beklagten vom 2. Mai 2017 darf der Aufbruch erst verschlossen werden, wenn die Verdichtung der Aufbruchverfüllung im Beisein eines Mitarbeiters der Straßenbauverwaltung geprüft worden ist (Abs. 1), wobei bei einer Längsverlegung alle 15 m eine Rammsondierung vorzunehmen ist (Abs. 3) und auf Verlangen der Straßenbauverwaltung die Einhaltung der geforderten Einbaudicken durch Bohrkerne nachzuweisen ist, die nach den Vorgaben eines Vertreters der Straßenbauverwaltung in dessen Anwesenheit zu entnehmen sind (Abs. 5).
Es kann vorliegend dahinstehen, ob die der Klägerin damit auferlegten Prüfungs- und Nachweispflichten - wie vom Verwaltungsgericht angenommen - schon deshalb rechtswidrig sind, weil sie auf eine von der Klägerin nicht geschuldete Beweissicherung zugunsten des Beklagten hinauslaufen, oder ob damit ‑ wie der Beklagte geltend macht ‑ nicht mögliche Schadensersatzansprüche abgesichert, sondern vielmehr die ordnungsgemäße Erfüllung der primären Instandsetzungspflicht nach § 71 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 sichergestellt werden soll. Grundsätzlich sind auch Vorgaben zur Instandsetzung des Verkehrswegs nach § 71 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 zugleich Regelungen zur Art und Weise der Errichtung der Telekommunikationslinie im Sinn von § 68 Abs. 3 Satz 9 TKG 2004
‑ vgl. Stelkens, TKG-Wegerecht, 2010, § 68 TKG 2004, Rn. 265, 282 ‑
und korrespondiert mit dem Recht des Wegebaulastträgers, dem Nutzungsberechtigten im Rahmen der Zustimmungserteilung bestimmte technische Vorgaben machen zu können, sein Recht, nach erfolgter Verlegung die Einhaltung der Vorgaben zu kontrollieren.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. Mai 2003 - 20 A 2732/01 -, juris, Rn. 2 f.
Die streitgegenständlichen Prüfungs- und Nachweispflichten sind aber jedenfalls deshalb rechtswidrig, weil sie nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechen und die Klägerin unverhältnismäßig belasten.
Nach den von dem Beklagten angeführten Bestimmungen in Nrn. 1.6.2.2 und 1.6.2.3 ZTV A-StB 12 hat der von der Klägerin beauftragte Unternehmer zur Prüfung der Verdichtung Eigenüberwachungsprüfungen vorzunehmen und die Klägerin entweder Kontrollprüfungen vorzunehmen oder die ordnungsgemäße Durchführung der Eigenüberwachungsprüfung zu überwachen. Die Bestimmungen der ZTV A-StB 12 schreiben jedoch weder eine Bohrkernentnahme noch Rammsondierungen vor. Eine Bohrkernentnahme ist überhaupt nicht vorgesehen. Die Durchführung von Rammsondierungen wird in Nr. 1.6.2.1.4 ZTV A-StB 12 nur als eines von mehreren möglichen Prüfverfahren genannt. Die Klägerin hat dargelegt, dass der in Nr. 1.6.2.1.3 ZTV A-StB 12 genannte dynamische Plattendruckversuch als Prüfverfahren vorzugswürdig sei, weil bei einer Rammsondierung die Gefahr bestehe, dass Versorgungsleitungen beschädigt würden. Dem ist der Beklagte in der Sache nicht entgegengetreten. Aus welchem Grund abweichend von den ZTV A-StB 12 eine Verdichtungsprüfung mittels Rammsondierungen oder Bohrkernentnahme erforderlich sein soll, lässt sich dem Zustimmungsbescheid vom 2. Mai 2017 nicht entnehmen.
Auch die Pflicht, die Verdichtungsprüfungen in Anwesenheit eines Vertreters des Beklagten durchzuführen, findet in den ZTV A-StB 12 keine Grundlage. Vielmehr sind nach Nrn. 1.6.2.2 und 1.6.2.3 ZTV A-StB 12 dem Straßenbaulastträger auf Verlangen lediglich die Prüfprotokolle vorzulegen. Soweit der Beklagte aufgrund der Erfahrungen bei früheren Baumaßnahmen der Klägerin ein Bedürfnis dafür sieht, selbst die Verdichtung oder die ordnungsgemäße Durchführung der Verdichtungsprüfung zu kontrollieren, mag es zulässig sein, die Klägerin daneben zur Sicherstellung dieser Kontrolle zu verpflichten, die Prüffähigkeit der Fläche oder den Zeitpunkt der Eigenüberwachungsprüfungen anzuzeigen.
Vgl. auch VG Düsseldorf, Urteil vom 15. Sep-tember 2021 - 16 K 3087/19 -, juris, Rn. 113 ff.
Die Klägerin macht aber mit Recht geltend, dass sie unverhältnismäßig belastet wird, wenn der Beklagte auf den zeitlichen Ablauf der Baumaßnahmen Einfluss nimmt, indem er bestimmt, dass Aufbrüche erst nach seiner Freigabe verschlossen werden dürfen. Dem Beklagten steht es nach § 71 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 und § 129 Abs. 3 Satz 1 TKG 2021 frei, die Instandsetzung des Verkehrswegs selbst vorzunehmen, und er kann die Verpflichtung der Klägerin zur ordnungsgemäßen Instandsetzung jedenfalls nach § 129 Abs. 4 TKG 2021 nunmehr gegenüber der Klägerin auch durch Verwaltungsakt durchsetzen. Die Vorschrift des § 68 Abs. 3 Satz 9 TKG 2004 bietet aber keine Grundlage dafür, der Klägerin zur Erleichterung der Bauüberwachung vorsorglich ohne konkreten Anlass vorzuschreiben, dass bestimmte Arbeiten nur mit Billigung des Beklagten durchgeführt werden dürfen. Damit würde die Berechtigung der Klägerin zur Vornahme der für die Verlegung der Telekommunikationslinie erforderlichen Arbeiten entgegen § 68 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 im Ergebnis von weiteren Zustimmungserklärungen des Beklagten abhängig gemacht.
Vgl. zu ähnlichen Regelungen VG Düsseldorf, Urteil vom 15. September 2021 - 16 K 3087/19 -, juris, Rn. 94 ff.; VG Aachen, Urteil vom 27. No-vember 2019 - 8 K 4668/17 -, juris, Rn. 111 ff.
Vorliegend kommt hinzu, dass die betreffenden Nebenbestimmungen auch gegen das Bestimmtheitsgebot des § 37 Abs. 1 VwVfG NRW verstoßen, weil noch nicht einmal klar geregelt ist, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang der Beklagte berechtigt sein soll, die Entnahme von Bohrkernen vorzuschreiben oder den Zeitpunkt der Verdichtungsprüfungen zu bestimmen.
5. Die mit den Klageanträgen zu 3. und 5. angefochtenen Nebenbestimmungen über die bei der Aufbruchverfüllung zu erreichenden Mindesttragfähigkeitswerte und die bei der Wiederherstellung der Gehwegbefestigung zu beachtenden technischen Bestimmungen sind ebenfalls nicht von § 68 Abs. 3 Satz 1 Satz 8 und 9 TKG 2004 gedeckt, weil sie nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechen und jedenfalls nicht in hinreichend bestimmter Form geregelt ist, wann von den in diesen Bestimmungen festgelegten Vorgaben abgewichen werden kann.
Als Bestimmungen zu den bei der Errichtung der Telekommunikationslinie zu beachtenden Regeln der Technik beziehen sich die streitgegenständlichen Vorgaben zur Mindesttragfähigkeit der Aufbruchverfüllung und zur Wiederherstellung der Gehwegbefestigung grundsätzlich auf einen nach § 68 Abs. 3 Satz 9 TKG 2004 zulässigen Regelungsgegenstand. Der Beklagte weicht mit seinen Vorgaben jedoch von den anerkannten Regeln der Technik ab und stellt Anforderungen auf, die über die von der Klägerin nach § 71 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 geschuldete Instandsetzung des Verkehrswegs hinausgehen.
Die in Nr. V des Zustimmungsbescheids vom 2. Mai 2017 genannten Mindesttragfähigkeitswerte entsprechen den Werten in Nr. 4.5.2 der ZTV E-StB 09 (Zusätzliche Technische Vertragsbedingungen und Richtlinien für Erdarbeiten im Straßenbau, Ausgabe 2009) und Nr. 2.2.4.2 der ZTV SoB-StB 04 (Zusätzliche Technische Vertragsbedingungen und Richtlinien für den Bau von Schichten ohne Bindemittel im Straßenbau, Ausgabe 2004/Fassung 2007). Das in Nr. II des Zustimmungsbescheids in Bezug genommene Datenblatt verweist für die Wiederherstellung der Gehwegbefestigung ausdrücklich auf den "Mindestaufbau gemäß RStO 01" (Richtlinien für die Standardisierung des Oberbaus von Verkehrsflächen, Ausgabe 2001), was nach den Erklärungen des Beklagten im gerichtlichen Verfahren als Verweis auf die neueren RStO 12 (Richtlinien für die Standardisierung des Oberbaus von Verkehrsflächen, Ausgabe 2012) verstanden werden soll.
Diese allgemein für den Straßenbau geltenden Regelwerke sind vorliegend allerdings nicht uneingeschränkt anwendbar, da sich - wie auch der Beklagte einräumt - bei Aufgrabungen in Verkehrsflächen die anschließende Instandsetzung des Verkehrswegs vorrangig am vorgefundenen Altbestand zu orientieren hat, um eine gleichmäßige Druckfestigkeit des Straßenuntergrundes und Straßenoberbaus sicherzustellen und ein ungleichmäßiges Absenken des Verkehrswegs zu verhindern. Dementsprechend ist auch nach der insoweit einschlägigen Nr. 5 der ZTV A-StB 12 der Oberbau der aufgegrabenen Verkehrsfläche grundsätzlich so wiederherzustellen, dass er dem ursprünglichen Zustand technisch gleichwertig ist (Abs. 1). Nur wenn die Wiederherstellung des Oberbaus mit dem vorgefundenen Schichtenaufbau technisch nicht zweckmäßig ist, hat sich die Wiederherstellung an den Regelbauweisen der RStO zu orientieren (Abs. 2). Falls der vorgefundene Schichtenaufbau den gemäß Bauklasse erforderlichen Aufbau nach RStO deutlich unter- oder überschreitet, ist die Bauweise im Einvernehmen mit dem Straßenbaulastträger in Anlehnung an den vorhandenen Oberbau festzulegen (Abs. 3).
Unabhängig davon umfasst die von der Klägerin nach § 71 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 geschuldete Instandsetzung auch nur die Wiederherstellung des vorherigen, vor Beginn der Arbeiten bestehenden Zustands des Verkehrswegs. Eine Verbesserung des Verkehrswegs kann von der Klägerin nicht verlangt werden.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. September 1996 ‑ 20 A 5470/95 -, juris, Rn. 25 (zu § 2 Abs. 3 Telegraphenwegegesetz - TWG); VG Düsseldorf, Urteil vom 15. September 2021 - 16 K 3087/19 -, juris, Rn. 118 ff.; Schütz in Geppert/Schütz, Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 71 TKG 2004, Rn. 10; Stelkens, TKG-Wegerecht, 2010, § 71 TKG 2004, Rn. 53 f., m. w. N.
Entgegen dem Vorbringen des Beklagten lassen die von der Klägerin angefochtenen Nebenbestimmungen auch keinen Raum für eine die Regelvorgaben der ZTV E-StB, ZTV SoB-STB und RStO unterschreitende Wiederherstellung des Verkehrswegs. In Nr. V des Zustimmungsbescheids vom 2. Mai 2017 werden konkret einzuhaltende Mindesttragfähigkeitswerte festgesetzt. Das in Nr. II des Zustimmungsbescheids in Bezug genommene Datenblatt bestimmt ausdrücklich, dass der Oberbau wie im Bestand, jedoch mit Mindestaufbau gemäß RStO 01 herzustellen ist. Soweit in Nr. III des Zustimmungsbescheids in allgemeiner Form auf die ZTV A-StB 12 Bezug genommen wird, bleibt jedenfalls unklar, ob die Klägerin damit auch berechtigt ist, gemäß Nr. 5 der ZTV A-StB 12 von den genannten Regelvorgaben abzuweichen, zumal die Wiederherstellung in Anlehnung an den vorhandenen Oberbau nach Nr. 5 Abs. 3 der ZTV A-StB 12 im Einvernehmen mit dem Straßenbaulastträger erfolgen soll. Bei der Erteilung der Zustimmung nach § 68 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 kann der Beklagte die Klägerin nicht darauf verweisen, bestimmte Arbeitsschritte erst nach einer weiteren Zustimmungs-, Genehmigungs- oder Einvernehmenserklärung durchzuführen, weil damit nicht die Art und Weise der Errichtung der Telekommunikationslinie geregelt, sondern das gesetzlich vorgesehene Zustimmungsverfahren modifiziert würde. Entgegen dem Vorbringen des Beklagten ist die Klägerin auch nicht verpflichtet, im Zustimmungsantrag Angaben über die Tragfähigkeit und die Schichtdicke des vorhandenen Straßenoberbaus zu machen, um die Zustimmung zu einer technisch gleichwertigen Wiederherstellung zu erhalten, sondern obliegt es umgekehrt dem Beklagten, die entsprechenden tatsächlichen Feststellungen zu treffen, soweit dies erforderlich ist, um die Erfüllung der Instandsetzungspflicht nach § 71 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 und § 129 Abs. 3 Satz 1 TKG 2021 sicherzustellen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 6 ff. HwO
§§ 71, 72 TKG 2004
§§ 71, 72 TKG
§ 68 TKG 2004
§ 72 TKG 2004
§ 6a VOB/A
§ 71 TKG 2004
§ 2 TKG 2004
§ 36 VwVfG NRW
§ 12 VOB/B
§ 71 TKG 2004
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 68 Abs. 3 TKG 2004
§ 68 Abs. 1 und 2 TKG 2004
§ 71 Abs. 3 TKG 2004
§ 69 Abs. 2 Satz 2 TKG 2004
§ 3 Abs. 3 der Handwerksordnung
§ 68 Abs. 3 Satz 8 TKG 2004
§ 45 Abs. 6 StVO
§ 71 Abs. 3 Satz 2 TKG 2004
§ 71 Abs. 1 TKG 2004
§ 71 Abs. 2 TKG 2004
§ 68 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004
§ 68 Abs. 3 Satz 9 TKG 2004
§ 68 Abs. 3 Satz 8 und 9 TKG 2004
§ 71 Abs. 2 TKG
§ 118 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 36 Abs. 1 Alt. 2 VwVfG NRW
§ 68 Abs. 3 Satz 8 und 9 TKG 2004
§ 68 Abs. 1 TKG 2004
§ 71 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004
§ 68 Abs. 3 Satz 8 und 9 TKG 2004
§ 1 Abs. 1 und 2 der Handwerksordnung
§ 1 Abs. 2 HwO
§ 1 Abs. 1 HwO
§ 68 Abs. 3 Satz 9 TKG 2004
§ 68 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 9 TKG 2004
§ 68 Abs. 1 Satz 3 TKG 2004
§ 130 Abs. 4 TKG
§ 72 Abs. 1 TKG 2004
§ 53 Abs. 3 TKG
§ 53 Abs. 1 oder 2 TKG
§ 72 Abs. 3 TKG 2004
§ 129 Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 129 Abs. 4 TKG
§ 37 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 68 Abs. 3 Satz 1 Satz 8 und 9 TKG 2004
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 68 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes
§ 125 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes
§ 53 des Telekommunikationsgesetzes
Art. 28 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 30, 146
BVerwGE 144, 341
BVerwGE 112, 221
VI C 1.66
5 S 348/94
15 CS 12.18
8 B 10.18
4 C 5.11
3 C 10.09
3 C 39.06
11 C 2.00
16 K 3087/19
2 BvR 929/97
1 C 26.91
1 C 27.89
8 K 4668/17
6 B 22.03
20 A 2732/01
20 A 5470/95