Oberlandesgericht Naumburg (Sachsen-Anhalt, )
Urteil vom 2013-02-08, Aktenzeichen 1 U 76/12

Tenor:
Auf die Berufungen der Parteien wird das am 16. Mai 2012 verkündete Urteil des Landgerichts Magdeburg teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 75.450,00 EUR nebst Zinsen für das Jahr in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Oktober 2011 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehenden Berufungen werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen die Klägerin 2/5 und der Beklagte 3/5.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien dürfen die Vollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Beschluss
Der Streitwert des Berufungsrechtszuges wird auf 245.065,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Mit notariellem Bauträgervertrag vom 3. August 2010 verpflichtete sich der Beklagte auf von ihm zu erwerbenden Grundstücken für die Fa. … einen Supermarkt in Z. schlüsselfertig zu errichten (Bd. I Bl. 5-29 d.A.). Mit den Bauarbeiten beauftragte er die Klägerin. Hierzu schlossen die Parteien unter Einbeziehung der VOB/B 2009 am 9. August 2010 einen schriftlichen Generalübernehmervertrag (Bd. I Bl. 36-49 d.A.). Für die Klägerin unterzeichnete nicht die Geschäftsführerin, sondern der Zeuge N., bei dem es sich um einen Gesellschafter der Klägerin handelt. Die Geschäftsführerin hatte das der Unterzeichnung dienende Treffen der Parteien aus persönlichen Gründen vorzeitig verlassen müssen und in diesem Zusammenhang erklärt, der Zeuge N. solle den Vertrag an ihrer Stelle unterschreiben.
Herr N. unterzeichnete nicht nur den Generalübernehmervertrag, sondern auch eine Vereinbarung, wonach der im Generalübernehmervertrag vom gleichen Tag vereinbarte Betrag von 1.170.000,00 EUR um netto 100.000,00 EUR „überzahlt“ sei. Die 100.000,00 EUR kämen an den Beklagten zur Auszahlung oder würden an von ihm festgelegten Objekten verbaut (Bd. I Bl. 66 d.A.). Eine ähnliche Vereinbarung hatten der Beklagte und die Geschäftsführerin der Klägerin bereits im Zusammenhang mit einem anderen … -Supermarkt in K. im September 2007 getroffen (Bd. I Bl. 132 d.A.). Damals ging es um eine „Überzahlung“ von netto 320.000,00 EUR.
Am 7. Dezember 2010 vereinbarten die Parteien einen Nachtrag zu Ziff. 9 des Generalübernehmervertrages, wonach sich der Festpreis von 1.170.000,00 EUR um 40.000,00 EUR auf 1.210.000,00 EUR erhöhte (Bd. I Bl. 90 d.A.). Mit anwaltlichem Schreiben vom 7. September 2011 ließ der Beklagte diesen Vertrag wegen arglistiger Täuschung anfechten (Bd. I Bl. 133/134 d.A.), da Ergebnis der Verhandlungen zwischen der Klägerin und seinem Vater nur eine Preiserhöhung um 30.000,00 EUR gewesen sei.
Das Bauvorhaben wurde am 30. Juni bzw. 7. Juli 2011 durch die Fa. … im Beisein des Beklagten abgenommen (Bd. I Bl. 63 d.A.). Die Klägerin legte am 1. Juli 2011 ihre Schlussrechnung über restliche 175.450,00 EUR (Bd. I Bl. 50/51 d.A.). Am 13. Juli 2011 wurde der Supermarkt eröffnet und seither beanstandungsfrei betrieben.
Mit Schreiben vom 18. August 2011 (Bd. I Bl. 54/55 d.A.) wandte der Beklagte eine Vertragsstrafe „aufgrund der verspäteten Abnahme des Werkes“ in Höhe von 69.615,00 EUR ein. Die Erhöhung des ursprünglich vereinbarten Preises von 1.170.000,00 EUR wegen der Gestaltung der Ein- und Ausfahrt könne die Klägerin nicht verlangen. Außerdem erwarte der Landkreis B. die Beibringung verschiedener Unterlagen, was die Klägerin erledigen möge. Die zwischenzeitlich anwaltlich vertretene Klägerin berief sich auf eine Festpreisabrede im Umfang von 1.210.000,00 EUR und verlangte unter Hinweis auf die Abnahme durch die Fa. … und den Betrieb des Supermarktes die Zahlung des Restwerklohnes bis zum 6. September 2011 (Bd. I Bl. 52/53 d.A.).
Sie hat behauptet, die Parteien hätten in Übereinstimmung mit der Abwicklung anderer gemeinsamer Bauvorhaben eine Gesamtabnahme zwischen der Fa. …, dem Beklagten und der Klägerin, die für alle Vertragsverhältnisse (Bauträgervertrag u. Generalübernehmervertrag) Gültigkeit beanspruchen könne, vereinbart und vollzogen. Nach ihrer Auffassung mache das auch § 13 des Vertrages deutlich; zumindest habe der Beklagte konkludent abgenommen. Eine Vertragsstrafe wegen Bauzeitverzögerung habe sie nicht verwirkt und der Zeuge N. habe keine Vollmacht besessen, am 9. August 2010 neben dem Generalübernehmervertrag eine zusätzliche Vereinbarung zu treffen. Das Schriftstück sei dem Zeugen vom Beklagten bei Unterzeichnung des Generalübernehmervertrages untergeschoben worden, weshalb der Zeuge die Anfechtung seiner Unterschrift wegen arglistiger Täuschung erkläre.
Bestands- und Revisionspläne habe die Klägerin der Fa. … ausgehändigt.
Der Beklagte hat unter Hinweis auf die vereinbarte förmliche Abnahme die Fälligkeit der Vergütung der Klägerin in Abrede gestellt. Dass er die Kaufsache in Erfüllung seines Vertrages der Fa. … übergeben habe, entbinde die Klägerin nicht von ihrer Pflicht, den Generalübernehmervertrag zu erfüllen.
Hilfsweise rechne er mit dem Zahlungsanspruch von 119.000,00 EUR aus der Zusatzvereinbarung vom 9. August 2010 sowie mit der maximalen Vertragsstrafe von 5 % der Bruttorechnungssumme (69.615,00 EUR) auf. Der Zeuge N. sei natürlich bevollmächtigt gewesen, den Pauschalfestpreis zu korrigieren, und die vertraglichen Fristen seien für die Klägerin verbindlich gewesen. Der Beklagte habe jedenfalls an keiner Abänderung des Bauablaufs mitgewirkt.
Außerdem hat sich der Beklagte auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen. Die Klägerin habe bisher keine Bestands- und Revisionspläne übergeben. Es fehlten der Übersichts- und Anschlussplan, die Druckprüfungsnachweisprotokolle, die Zusammenstellung der technischen Parameter, die Dokumentation der Rohrleitungen und Isolierungen, die Prüfbescheinigungen und Einweisungsunterlagen sowie die Wartungs- und Bedienungsanleitungen. Schon deswegen könne der Beklagte die Abnahme verweigern.
Das Landgericht hat durch Vernehmung der Zeugen N. und F. Beweis erhoben (Bd. I Bl. 135-140 d.A.) und nach Übergang ins schriftliche Verfahren den Beklagten mit Entscheidung vom 16. Mai 2012 (Bd. I Bl. 159-170 d.A.) - auf die wegen der dort getroffenen tatsächlichen Feststellungen im Übrigen Bezug genommen wird - verurteilt, an die Klägerin 58.161,08 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 56.450,00 EUR seit dem 2. August 2011 und aus 1.711,08 EUR seit dem 29. Oktober 2011 zu zahlen. Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen.
Die Einzelrichterin hat einen Restwerklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 56.450,00 EUR angenommen. Insgesamt schulde der Beklagte der Klägerin aus der Schlussrechnung 175.450,00 EUR. Dieser Betrag sei mit der Abnahme vom 30. Juni 2011 fällig. Seit dem 13. Juli 2011 befinde sich der Supermarkt in Betrieb. Spätestens am 21. Juli 2011 sei die Abnahme fiktiv eingetreten. Soweit der Beklagte auf die förmliche Abnahme bestehe, handele er rechtsmissbräuchlich. Das Werk sei, wie die Abnahme durch die Fa. … belege, vertragsgerecht hergestellt. Der Beklagte könne daher als Generalunternehmer nicht mehr das Gegenteil erklären, zumal zwischen ihm und der Fa. … sowie zwischen ihm und der Klägerin identische Verträge bestünden.
Der Beklagte könne allerdings mit einer Gegenforderung von 119.000,00 EUR aus der Vereinbarung vom 9. August 2010 aufrechnen. Der Zeuge N. habe die Klägerin zur Rückzahlung von netto 100.000,00 EUR verpflichten können. Dies stehe im Ergebnis der Beweisaufnahme fest. Schließlich habe man im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben in K. eine ähnliche Vereinbarung getroffen. Dies spreche gegen das von der Klägerseite behauptete Unterschieben des Schriftstücks. Es sei auch nicht nachvollziehbar, wieso der Beklagte eine solche unter steuerlichen und strafrechtlichen Gesichtspunkten nicht unproblematische Abrede behaupten solle, wenn es sich nicht so, wie von ihm dargelegt, verhalte. Schließlich habe die Klägerin den Auftrag gewollt. Außerdem trage die Klägerin vor, der Beklagte habe bereits von seinem Optionsrecht Gebrauch gemacht. Also habe sie um die Vereinbarung gewusst. Die Aussage des Zeugen N. überzeuge vor diesem Hintergrund nicht, sodass auch die Anfechtung ins Leere gehe. Der Beklagte habe von einer Anscheinsvollmacht des Zeugen ausgehen können. Der Zeuge N. sei von Anfang an in das Bauvorhaben eingebunden gewesen und habe die Verhandlungen geführt. Als Mitgesellschafter bestünde auch von seiner Seite ein wirtschaftliches Interesse an dem Bauvorhaben. Im notariellen Bauträgervertrag sei er sogar als Vertreter des Beklagten benannt. Der Zeuge N. habe den Zusatzvertrag vom 9. August 2010 mit dem Beklagten abgesprochen und hierüber verhandelt. Auf Grund der Äußerung der Geschäftsführerin der Klägerin, er solle das machen, und des unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhangs zwischen dem Generalübernehmervertrag und der Zusatzvereinbarung habe der Beklagte von der Berechtigung des Zeugen N. zur Unterzeichnung der Zusatzvereinbarung ausgehen dürfen. Die Vollmacht des Zeugen habe sich also auch auf die Zusatzvereinbarung erstreckt.
Mit der Vertragsstrafe könne der Beklagte dagegen nicht aufrechnen. Es sei nicht ausreichend vorgetragen, dass die Klägerin den Verzug mit der Fertigstellung zu vertreten habe. Der Geltendmachung der Vertragsstrafe stünden aber schon Treu und Glauben entgegen, zumal sich der Beklagte die Strafe bei der Abnahme nicht vorbehalten habe. Zu keinem Zeitpunkt hätten die Fa. … oder der Beklagte den verzögerten Bauablauf beanstandet. Der Zeuge N. sei berechtigt gewesen, den Beklagten zu vertreten, also auch mit der Fa. … abweichende Vereinbarungen zum Bauablauf zu treffen. Die Fa. ... habe keine Vertragsstrafe verlangt, sondern der Bauzeitverschiebung ausdrücklich zugestimmt.
Unter dem Gesichtspunkt des Verzuges schulde die Klägerin die Erstattung anteilmäßiger Rechtsverfolgungskosten.
Hiergegen wenden sich beide Parteien mit ihren Berufungen.
Die Klägerin verfolgt ihren Restwerklohnanspruch weiter. Hierzu beanstandet sie zunächst, dass das Landgericht § 13b UStG übersehen und zu Unrecht Mehrwertsteuer auf die Aufrechnungsforderung von 100.000,00 EUR aufgeschlagen habe. Außerdem sei die Beweiswürdigung des Landgerichts unrichtig und die Einzelrichterin übergehe Vorbringen und einen Beweisantritt der Klägerin.
Im Übrigen verteidigt die Klägerin die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Die Vereinbarung der Parteien aus dem Bauvorhaben K. habe mit diesem Rechtsstreit nichts zu tun. Ferner habe die Klägerin insoweit bereits Bauleistungen im Umfang von 280.000,00 EUR erbracht. Die Differenz zum Betrag von 320.000,00 EUR sei anderweitig ausgeglichen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 16. Mai 2012 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, über den Betrag von 56.450,00 EUR hinaus weitere 119.000,00 EUR, insgesamt daher 175.450,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. August 2011 sowie weitere 549,62 EUR, mithin insgesamt 2.260,70 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. Oktober 2011 an die Klägerin zu zahlen und die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt,
die angefochtene Entscheidung abzuändern und die Klage abzuweisen sowie die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Er trägt vor, indem er sich auf die förmliche Abnahme berufe, nehme er für sich die vertragliche Vereinbarung der Parteien in Anspruch. Dies sei nicht treuwidrig. Schließlich habe die Klägerin zu keinem Zeitpunkt die Abnahme verlangt. Ein Verzicht auf die förmliche Abnahme sei nicht ersichtlich.
Zur Höhe des Werklohnanspruchs übergehe das Landgericht die Anfechtungserklärung vom 7. September 2011. Das Vorbringen hierzu sei unstreitig geblieben.
Ebenso habe das Landgericht das Zurückbehaltungsrecht des Beklagten übersehen. Die Klägerin sei verpflichtet gewesen, die Bestands- und Revisionspläne, den Übersichts- und Anschlussplan, die Dokumentation der Rohrleitungen und Isolierungen, die Material- und Unbedenklichkeitsbescheinigungen, das Anlagenschema, die Prüfzeugnisse, die Sicherheitsdatenblätter und den Verrohrungs- und den Einmessungsplan zu übergeben.
Die Vertragsstrafe sei verwirkt und der Beklagte habe sich diese nicht vorbehalten müssen, da es keine Abnahme zwischen den Parteien gegeben habe. Zudem sei die Vertragsstrafe am 18. August 2011 rechtzeitig während der Frist des § 16 VOB/B geltend gemacht worden.
Das Landgericht habe die Hilfsaufrechnung des Beklagten aus dem Schriftsatz vom 24. Februar 2012 über 380.080,00 EUR (gemeint sind 380.800,00 EUR = Bruttosumme der Zusatzvereinbarung K. ) berücksichtigen müssen. Zwar seien Bauleistungen zwischen 150.000,00 und 180.000,00 EUR erbracht. Der Beklagte habe aber beträchtliche Schadensersatzansprüche. Später hat der Beklagte behauptet, der Wert der erbrachten Bauleistungen entspreche brutto 280.413,98 EUR.
Die vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten seien der Klägerin zu Unrecht zugesprochen worden. Bei Auftragserteilung durch die Klägerin an ihre Rechtsanwälte habe sich der Beklagte nicht im Verzug befunden. Zudem sei die Klägerin zum Vorsteuerabzug berechtigt.
Die Hilfsaufrechnung aus der Vereinbarung vom 9. August 2010 habe das Landgericht zu Recht durchgreifen lassen. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang auf § 13b UStG verweise, sei dessen Anwendung auf Bauträger keinesfalls gesichert.
Die von den Parteien zu ihren Bauverträgen getroffenen Zusatzvereinbarungen seien wirksam und nicht auf die Hinterziehung von Steuern (wie vom Senat mit der Ladungsverfügung in den Raum gestellt) gerichtet. Es handele sich um einheitliche Rechtsgeschäfte. Man habe Leistungen eingepreist, die der Beklagte anderweitig habe abrufen können. Der vereinbarte Werklohn für die Märkte sei also jeweils geringer gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässigen Berufungen der Parteien haben in der Sache zum Teil Erfolg. Das Urteil des Landgerichts hält einer Nachprüfung nicht uneingeschränkt stand (§§ 513 Abs. 1, 529 Abs. 1, 546 ZPO). Die Klägerin muss zwar die Zusatzvereinbarung vom 9. August 2010 über 100.000,00 EUR hinnehmen, nicht jedoch den vom Landgericht darüber hinaus berücksichtigten Mehrwertsteuerbetrag. Dagegen wendet sich der Beklagte zu Unrecht gegen die Fälligkeit des Werklohns. Er kann auch mit seinen „Hilfsaufrechnungen“ nicht durchdringen oder ein Leistungsverweigerungsrecht geltend machen. Seine Berufung erreicht lediglich die Reduzierung der Nebenforderungen.
1. Der vertragliche Vergütungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten beträgt noch 75.450,00 EUR.
a) Der Abschluss des Generalübernehmervertrages vom 9. August 2010 ist zwischen den Parteien unstreitig. Hieraus erwächst der Klägerin ein Anspruch auf die vereinbarte Vergütung (§ 631 Abs. 1 BGB). Mit dem in Ziff. 9. des Generalübernehmervertrages festgehaltenen Pauschalfestpreis sind alle Leistungen der Klägerin abgegolten (§ 2 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 7 Nr. 1 Satz 1 VOB/B 2009 u. Ziff. 6 des Generalübernehmervertrages).
b) Der Schlussrechnung der Klägerin vom 1. Juli 2011 liegt allerdings eine Nettovergütung von 1.210.000,00 EUR zugrunde. Von diesem Pauschalpreis geht auch das Landgericht aus. Nach seinen Feststellungen haben die Parteien mit dem Nachtrag vom 7. Dezember 2010 den Werklohn von 1.170.000,00 EUR um 40.000,00 EUR erhöht. Der Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass dieser Nachtrag nicht unumstritten und mit Schreiben vom 7. September 2011 angefochten ist. Der hierzu in Bezug genommene Inhalt des Schreibens vom 7. September 2011 weist auf den Vorwurf arglistiger Täuschung und damit auf § 123 Abs. 1 BGB hin, ohne dass das Landgericht dies berücksichtigt hat (Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG). Das angefochtene Urteil beruht hierauf allerdings nicht, denn die Anfechtung ging ins Leere.
Es mag sein, dass das Schreiben vom 7. September 2011 auch inhaltlich unstreitig ist. Hieraus ergibt sich jedoch kein Anfechtungsgrund. Der Beklagte hat, ohne arglistig getäuscht worden zu sein, die Erklärung abgegeben, die er inhaltlich abgeben wollte, nämlich der Klägerin einen Nachtrag in Höhe von 40.000,00 EUR zuzugestehen.
aa) Zunächst hat der Senat angesichts der Aussage des Zeugen U. F. vom 13. März 2012 Zweifel, ob der vom Beklagten dargestellte Ablauf der Nachtragsverhandlungen richtig ist. Der Zeuge F. hat bekundet, es habe zwei Nachträge gegeben, einen über 10.000,00 EUR und einen über 30.000,00 EUR. Von den Mehrkosten der Einfahrt in Höhe von 50.000,00 EUR habe der Beklagte 30.000,00 EUR zu tragen gehabt, die so in den Nachtrag eingeflossen seien. Danach wäre die Darstellung des Prozessbevollmächtigten des Beklagten im Schreiben vom 7. September 2011 falsch, was sich die Klägerin im Zweifel zu Eigen machte. Möglicherweise bestand in erster Instanz nach der Aussage des Zeugen F. hierüber kein Streit mehr, sodass es das Landgericht nicht für erforderlich hielt, auf die Anfechtung einzugehen. Näher klären muss der Senat dies nicht, denn schon aus Rechtsgründen greift die Anfechtung nicht durch.
bb) Die Klägerin hat den Beklagten nicht arglistig getäuscht. Nach der Darstellung im Anfechtungsschreiben hat sie vom Beklagten klar und deutlich 40.000,00 EUR mehr verlangt, was der Beklagte akzeptierte. Dass möglicherweise zuvor mit dem Vater des Beklagten nur über 30.000,00 EUR gesprochen worden war, hinderte die Klägerin nicht, es sich anders zu überlegen und im Verhältnis zu ihrem Vertragspartner, also dem Beklagten, 10.000,00 EUR mehr zu verlangen. Eine bindende Vereinbarung war bis dahin nicht erzielt (§ 154 Abs. 2 BGB). Diese hätte nach Ziff. 20.1. des Generalübernehmervertrages der Schriftform bedurft. Mit ihrer Forderung versetzte die Klägerin den Beklagten daher keinesfalls vorsätzlich in einen Irrtum. Sie musste vielmehr davon ausgehen, einem vom Zeugen F. informierten Partner gegenüber zu stehen. Dass der Beklagte meinte, die von seinem Vater erwähnte Einigung hätte sich auf die verlangten 40.000,00 EUR bezogen, konnte die Klägerin nicht wissen.
cc) Sein Motivirrtum befähigte den Beklagten auch nicht zur Irrtumsanfechtung nach § 119 BGB.
c) Damit ist die Höhe der vereinbarten Vergütung allerdings noch nicht abschließend geklärt. Die Zusatzvereinbarung vom 9. August 2010 erlangt schon von vornherein, ohne dass es der Aufrechnung bedarf, Vergütungsrelevanz. Tatsächlich haben die Parteien für das Bauvorhaben Z. einen Werklohnanspruch in Höhe von 1.110.000 EUR vereinbart. Es verbleibt eine Restvergütung von 75.450,00 EUR.
aa) Das Landgericht hat sich nach der Vernehmung der Zeugen N. und F. vom Zustandekommen der Zusatzvereinbarung zum Generalübernehmervertrag vom 9. August 2010 überzeugt (§ 286 ZPO). Hiergegen ist nichts zu erinnern.
Den Zusatz hat der Zeuge N. mit Wirkung für die Klägerin akzeptiert, denn er besaß Vertretungsmacht (§ 164 Abs. 1 Satz 1 BGB). Hierfür bedarf es keines Rückgriffs auf Rechtsscheinsgesichtspunkte und damit die Anscheinsvollmacht. Die gesetzliche Vertreterin der Klägerin hat dem Zeugen ausdrücklich Vollmacht erteilt, indem sie in die Runde der Anwesenden erklärte, der Zeuge N. solle den Generalübernehmervertrag schließen (§ 167 Abs. 1 BGB). Diese auch nach außen kundgetane Bevollmächtigung war in Bezug auf die inhaltliche Ausgestaltung des Geschäfts nicht weiter eingeschränkt. Sie umfasste - zumindest aus Sicht des Beklagten - geschäftsbezogene Zusätze, wenn ein unmittelbarer Zusammenhang bestand, wie ihn das Landgericht bejaht hat. Im Falle einer Außenvollmacht kommt es auf die Verständnismöglichkeiten des Geschäftsgegners an (Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Aufl., § 167 Rdn. 5). Nichts anderes hat das Landgericht tatsächlich gemeint, als es den Begriff der Anscheinsvollmacht verwendete.
Die Unterschrift des Zeugen N. deckt den Urkundeninhalt, der als vollständig und richtig zu behandeln ist. Die verlautbarten Erklärungen wurden vom Zeugen N. abgegeben (§ 416 ZPO). Abgabe i.S.v. § 416 ZPO bedeutet auch das willentliche Inverkehrbringen (BGH NJW-RR 2006, 847, 848).
Die Klägerin wird ebenso wenig damit gehört, der Zeuge N. habe den Text nicht zur Kenntnis genommen. § 440 Abs. 2 ZPO führt zu der Vermutung, dass der unterschriebene Text mit dem Willen des Ausstellers dort hin gelangte (Musielak/Huber, ZPO, 9. Aufl., § 440 Rdn. 3). Der Klägerin bleibt nach ihrem Vorbringen nur der Nachweis der arglistigen Täuschung und damit der Anfechtbarkeit (Zöller/Geimer, ZPO, 29. Aufl., § 416 Rdn. 11). Diesen Beweis hat die Klägerin nicht geführt. Insoweit entnimmt der Senat der Beweiswürdigung des Landgerichts keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Auch die durch das Zeugnis des Herrn P. unter Beweis gestellten Tatsachen belegen keine Täuschung des Zeugen N., sodass es auf die Vernehmung dieses weiteren Zeugen nicht ankam. Allenfalls ließen sich Zweifel an der Richtigkeit der Bekundungen des Zeugen F. zum Ort der Vertragsunterzeichnung und damit möglicherweise an der Glaubwürdigkeit des Zeugen gewinnen. Da aber bereits die Aussage des Zeugen N. selbst das Landgericht nicht überzeugte, ist nicht entscheidend, ob dem Zeugen F. zu glauben ist. Denn die Klägerin konnte bereits mit ihrem Beweismittel mangels Ergiebigkeit die von ihr behauptete Tatsache des vorsätzlichen Täuschens des Zeugen N. nicht belegen. Es genügt nicht, wenn sich der Zeuge N. an die Zusatzvereinbarung lediglich nicht erinnern und von der Absicht der Klägerin, sich auf eine solche Vereinbarung einzulassen, nichts wissen will. Immerhin stützt sich der Beklagte auf eine Urkunde, die sich schon vom Schriftbild her deutlich vom Generalübernehmervertrag abhebt und inhaltlich keinen Raum für Missverständnisse bietet. Hinzu kommt die gleichgelagerte Praxis in K..
bb) Die Zusatzvereinbarung ist nicht aus anderen Gründen nichtig.
Der Generalunternehmervertrag und die Zusatzvereinbarung geben den geschlossenen Vertrag erst in ihrer Gesamtschau vollständig wieder. Hierauf hat der Beklagte nach dem Hinweis des Senats noch einmal zutreffend aufmerksam gemacht. Gerade weil der Zusatz dem Vorgehen beim Bauvorhaben K. entsprach, besteht zur Überzeugung des Senats auch ein identischer wirtschaftlicher Hintergrund. Diesen hat die Geschäftsführerin der Klägerin in der mündlichen Verhandlung dahingehend geschildert, dass in der vereinbarten Vergütung für den … -Markt in K. Leistungen eingepreist waren, die andere Baumaßnahmen des Beklagten betrafen. Der Zeuge F. hat dies für den vorliegenden Generalübernehmervertrag genau so bekundet (vgl. Seite 3 f. des Protokolls vom 13. März 2012). Danach lässt sich die Vergütung für das Bauvorhaben Z. nur unter Einbeziehung des Zusatzes ermitteln. Beide Vereinbarungen sollten die vertraglichen Leistungspflichten der Parteien festlegen und insoweit Rechtswirkungen entfalten. Deshalb kommt es nicht auf die vom Senat thematisierte und wohl vorliegende Steuerhinterziehungsabsicht an. Zur Täuschung der Finanzbehörden geeignete Angaben in einem Vertrag führen nicht zur Nichtigkeit nach §§ 134, 138 Abs. 1 BGB, wenn die dahinter stehende Absicht kein alleiniger oder hauptsächlicher Zweck des Rechtsgeschäfts ist (BGH NJW 1983, 1843, 1844; 2003, 2742; NJW-RR 2002, 1527 m.w.N.; 2008, 1050; 1051, 1052).
cc) Die Höhe der für das streitgegenständliche Bauvorhaben geschuldeten Vergütung folgt nach alledem nicht allein aus Ziff. 9. des Generalübernehmervertrages und dem Zusatz vom 7. Dezember 2010. Sie wird durch die weitere Vereinbarung vom 9. August 2010 konkretisiert, wonach 100.000,00 EUR gerade nicht auf den Markt in Z. entfielen. Der Klägerin steht also nur ein Pauschalfestpreis von 1.110.000,00 EUR zu.
Die weiteren 100.000,00 EUR wären möglicherweise als eine Art Vorauszahlung für zukünftige Aufträge des Beklagten aufzufassen. Diesen Charakter verloren sie jedenfalls in dem Moment, als der Beklagte zum Ausdruck brachte, keine Leistungen der Klägerin mehr abrufen zu wollen. Nach Abzug der vom Beklagten laut Schlussrechnung erbrachten Zahlungen, werden somit noch 75.450,00 EUR geschuldet.
d) Die Berücksichtigung von Mehrwertsteuer beim Abzug der in der Zusatzvereinbarung genannten 100.000,00 EUR rügt die Klägerin zu Recht. Der Beklagte schuldete die Umsatzsteuer (§ 13b Abs. 5 Satz 2, Abs. 2 Nr. 4 Satz 1 UStG). Für von der Klägerin nicht erbrachte Leistungen fällt aber schon keine Umsatzsteuer an.
2. Der restliche Werklohn von 75.450,00 EUR ist - entgegen der Auffassung des Beklagten - fällig.
Ob sich die Klägerin insoweit bereits auf die auch im Verhältnis zum Bauträger anzuwendende Durchgriffsfälligkeit nach § 641 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB i.V.m. Art. 229 § 19 Abs. 1 EGBGB stützen kann oder dem die in Ziff. 10.2. des Generalübernehmervertrages u.a. von der Abnahme abhängig gemachte Schlusszahlung entgegen steht, kann offen bleiben. Neben der gelegten Schlussrechnung (vgl. auch § 16 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 VOB/B 2009) hat der Beklagte die Bauleistungen der Klägerin abgenommen (§ 641 Abs. 1 Satz 1 BGB).
Das Landgericht wertet zu Recht die unstreitige Abnahme im Verhältnis der Fa. … zum Beklagten als Abnahme i.S. des Generalübernehmervertrages der Parteien. Hierzu muss dem Beklagten nicht einmal Rechtsmissbrauch entgegen gehalten werden. Seine Auffassung, neben der förmlichen Abnahme der Fa. … habe es auch der förmlichen Abnahme durch den Beklagten bedurft, mag sich auf den Grundsatz der Trennung der Vertragsverhältnisse berufen können. Sie widerspricht angesichts der Vertragsgestaltung der Parteien allerdings der Lebenserfahrung und konnte sich der Klägerin im Verlaufe der Abnahme der Fa. .... nicht erschließen. Vielmehr waren die Abläufe vom Empfängerhorizont der Klägerin als förmliche Abnahme ihrer Leistungen durch den Beklagten zu verstehen (§§ 133, 157 BGB).
Gemäß Ziff. 13.1. Satz 3 des Generalübernehmervertrages hatte die Schlussabnahme unter Einbeziehung des zukünftigen Nutzers, hier der Fa. …, zu erfolgen. Es ist lebensfremd anzunehmen, dieser Nutzer werde einmal im Verhältnis zum Beklagten abnehmen und dann noch einmal an der Abnahme der Parteien untereinander mitwirken. Kommen alle Beteiligten zur Abnahme zusammen, wovon nach dem insoweit unbestrittenen Vorbringen der Klägerin auszugehen ist, soll natürlich in Ermangelung entgegen stehender Erklärungen insgesamt abgenommen werden. Gemäß Ziff. 11.1.3. des Generalübernehmervertrages war der Vertreter der Fa. … sogar zur Abnahme berechtigt. Hielt der Beklagte den Markt im Verhältnis zur Fa. … für geeignet, als Erfüllung angenommen zu werden, konnte er das vom Standpunkt der Klägerin aus betrachtet angesichts identischer Vertragsgestaltungen ihr gegenüber nicht anders handhaben wollen (OLG Naumburg, Urteil vom 22. März 2001, 3 U 77/00 - BeckRS 2001, 30169651), zumal nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge seine Übergabe an die Fa. … zunächst die Abnahme von der Klägerin voraus setzte. Gerade dies entsprach der vorprozessualen Position des Beklagten. In dem Schreiben seines Bevollmächtigten vom 18. August 2011 (Bd. I Bl. 54/55 d.A.) geht er selbst von der Abnahme aus.
Zumindest war die Abnahme konkludent erfolgt (vgl. OLG Köln NJW-RR 1997, 756 für den Fall der Abnahme des Auftraggebers im Verhältnis zum Auftragnehmer mit Wirkung für den Subunternehmer). Die vereinbarte förmliche Abnahme stünde dem nicht entgegen (OLG Köln, Urteil vom 30. Januar 2002, 27 U 4/01 - BeckRS 2002, 30236335). Weder der Beklagte noch die Klägerin kam hierauf während der Abnahme durch die Fa. … oder danach zurück. Das lässt auf eine konkludente Aufhebung der förmlichen Abnahme oder einen konkludenten Verzicht schließen (BGH NJW 2001, 818, 821; OLG Düsseldorf NJW-RR 2011, 597). Mängel hat der Beklagte gegenüber der Klägerin bis zum Prozess nicht gerügt. Soweit das Schreiben vom 18. August 2011 für den Landkreis bestimmte Unterlagen erwähnt, betrafen diese die werkvertragliche Fertigstellungspflicht wohl nicht. Jedenfalls ist dazu nichts vorgetragen.
3. Die Hilfsaufrechnung des Beklagten mit einer Vertragsstrafe von 69.615,00 EUR führt zu keinem Erlöschen von Teilen des Restwerklohnanspruchs der Klägerin.
Hat der Beklagte rechtsgeschäftlich abgenommen (vgl. BGH NJW-RR 2000, 164; Palandt/Sprau, § 640 Rdn. 6), bewirkte der nicht zum Ausdruck gebrachte Vorbehalt, wie vom Landgericht richtig erkannt, den Verlust einer möglicherweise entstandenen Vertragsstrafe (§ 11 Abs. 1, Abs. 4 VOB/B 2009; § 341 Abs. 3 BGB). Der Beklagte stellt zu Unrecht auf die Schlusszahlungsfrist des § 16 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 VOB/B ab. Der Vorbehalt kann durch Parteivereinbarung bis zur endgültigen Abwicklung der Zahlungsansprüche hinausgeschoben werden (BGH NJW-RR 2000, 1468). Gerade an einer solchen Abrede fehlt es hier.
4. Die weitere Hilfsaufrechnung des Beklagten mit Gegenforderungen aus der Zusatzvereinbarung des Bauvorhabens in K. ist nicht zulässig (§ 533 ZPO).
Entgegen der Darstellung des Beklagten wird diese Hilfsaufrechnung erstmals im Berufungsrechtszug erklärt. Die als gegenteiliger Beleg vom Beklagten angeführte Seite 4 des Schriftsatzes vom 24. Februar 2012 enthält keine Aufrechnung mit Forderungen des Beklagten aus dem Bauvorhaben K. . Tatsächlich findet sich die „Hilfsaufrechnung Nr. 2“ unter Ziff. 2. der Ausführungen des Beklagtenvertreters, die sich ausschließlich mit der Zusatzvereinbarung vom 9. August 2010, also dem Bauvorhaben Z. befassen. Dass das Landgericht dies nicht anderes gesehen hat, belegt der Tatbestand des angefochtenen Urteils (§ 314 Satz 1 ZPO).
Die Klägerin hat der Aufrechnung im nachgelassenen Schriftsatz vom 15. Januar 2013 widersprochen. Die Berücksichtigung der weiteren Hilfsaufrechnung ist auch nicht sachdienlich, denn sie würde den Senat zur Behandlung eines völlig neuen Streitstoffs (Vereinbarung über das Bauvorhaben K. und ihre Erfüllung durch Bauarbeiten der Klägerin in A. ) zwingen, der für die Entscheidung des Rechtsstreits in seinem bisherigen Umfang keine Rolle spielt. Deshalb fehlt es auch an der Voraussetzung des § 533 Nr. 2 ZPO. Keine der zur Vereinbarung vom 6. September 2007 und ihrer Abwicklung vorgetragenen Tatsachen kann zugrunde gelegt werden, da sie neu, streitig und durch Nachlässigkeit erst jetzt vorgetragen sind (§§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO).
5. Das Landgericht hat, wie der Beklagte zutreffend beanstandet, das nach Ziff. 14.4. Satz 1 des Generalübernehmervertrages, §§ 631 Abs. 1, 633 Abs. 1, Abs. 2 Sätze 1 u. 2, 634 Nr. 1, 635, 641 Abs. 3, 320 Abs. 1 Satz 1, 322 Abs. 1 BGB sowie § 13 Abs. 1, Abs. 5 Nr. 1 Satz 1 VOB/B 2009 geltend gemachte Leistungsverweigerungsrecht übersehen. Aber auch hierauf beruht die angefochtene Entscheidung nicht. Der Beklagte hat durch die vorbehaltlose Abnahme den Nacherfüllungsanspruch eingebüßt (§ 640 Abs. 2 BGB).
Es war dem Beklagten zum Zeitpunkt der Übergabe bekannt, dass ihm die jetzt als fehlend gerügten Unterlagen nicht zur Verfügung standen. Nach Ziff. 13.3. waren sie ihm bei der Abnahme auszuhändigen. Diese Bestimmung ist auf die vom Beklagten vermissten und in Ziff. 13.3. nicht erwähnten Papiere anzuwenden, obwohl der Senat eher daran zweifelt, dass der jetzt vorgetragene Katalog den Abreden der Parteien entspricht und zum Betrieb des Objektes notwendig ist (nur dann läge ein Mangel vor - vgl. OLG Brandenburg NZBau 2012, 570, 571 f.). Gleich in welchem Umfang die Klägerin Unterlagen schuldete, zum Erhalt des hierauf bezogenen Nacherfüllungsanspruchs musste der Beklagte bei der Abnahme einen Vorbehalt erklären, was er nicht tat (BGH NJW-RR 2010, 748, 749 f.).
Soweit der Generalübernehmervertrag in Ziff. 6.5. die Erstellung aller Bestands- und Revisionspläne bis spätestens sechs Wochen nach Abnahme als im Preis enthaltene vertragsgemäße Leistung beschreibt, geht dem die auf den Zeitpunkt der Abnahme abstellende Ziff. 13.3. des Generalübernehmervertrages als die Speziellere vor. Andernfalls läge eine nicht auflösbare und damit keine Rechtsfolgen auslösende Widersprüchlichkeit vor (keine Rechtsfolgen unverständlicher Willenserklärungen - Wendtland, in: BeckOK-BGB, Stand: 1.8.2012, § 133 Rdn. 3; Nichtigkeit - Jauernig, BGB, 14. Aufl., § 133 Rdn. 2 m.w.N.), die wiederum zur Anwendung der Ziff. 13.3. des Vertrages entsprechenden gesetzlichen Regelung führen würde.
6. Erfolg hat das Rechtsmittel des Beklagten soweit es sich auf die Nebenforderungen erstreckt.
a) Ihre vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten kann die Klägerin nicht nach §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB beanspruchen. Der Beklagte befand sich zum Zeitpunkt des Mahnschreibens vom 23. August 2011 und damit bei Auftragserteilung an den Rechtsanwalt noch nicht im Verzug. Die Kosten der erst zum Verzug führenden Mahnung kann der Gläubiger nicht ersetzt verlangen (Palandt/Grüneberg, § 286 Rdn. 44 m.w.N.). Überdies muss die Mahnung gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgen. Gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 VOB/B 2009 wurde die Schlusszahlung erst zwei Monate nach dem Zugang der Schlussrechnung fällig, also im September 2011. Zum Verzug konnte es während des Laufs dieser Frist selbst durch eine Zahlungsverweigerung nicht kommen (BGH NJW-RR 2008, 210, 211).
b) Zinsen stehen der Klägerin danach auch nicht schon seit dem 2. August 2011 zu. Ihre Mahnung vom 23. August 2011 führte selbst zum 6. September 2011 zu keinem Verzug (BGH a.a.O.) und enthielt keine Nachfrist i.S.v. § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B 2009. Ein unbestrittenes Guthaben i.S.v. § 16 Abs. 5 Nr. 4 VOB/B 2009 existierte nicht. Der Klägerin bleiben also nur Prozesszinsen in verlangter Höhe ab 28. Oktober 2011 (§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB; §§ 525, 308 Abs. 1 ZPO).
7. Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Beklagten vom 31. Januar 2013 gibt dem Senat keinen Anlass, die Verhandlung wiederzueröffnen (§§ 525, 156 ZPO).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision lässt der Senat nicht zu. Die Sache wirft keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung auf und weder die Fortbildung des Rechts noch die Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung fordern die Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO).
Der Streitwert ist nach §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 40, 43 Abs. 1, 45 Abs. 2, Abs. 3, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG; § 3 ZPO festgesetzt. Die Hilfsaufrechnung mit dem Betrag von 119.000,00 EUR führt zu keiner Streitwerterhöhung, da es tatsächlich um die Bestimmung der vertraglich geschuldeten Vergütung geht. Ebenso wenig vermehrt eine unzulässige Aufrechnung den Streitwert. Dagegen ist die Vertragsstrafe als zur Aufrechnung gestellte und beschiedene Gegenforderung zur streitigen Werklohnforderung hinzuzuaddieren, da kein Fall der Abrechnung vorliegt (OLG Nürnberg NJW-RR 1999, 1671).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 513 Abs. 1, 529 Abs. 1, 546 ZPO
§§ 134, 138 Abs. 1 BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO
§§ 631 Abs. 1, 633 Abs. 1, Abs. 2 Sätze 1 u. 2, 634 Nr. 1, 635, 641 Abs. 3, 320 Abs. 1 Satz 1, 322 Abs. 1 BGB sowie § 13 Abs. 1, Abs. 5 Nr. 1 Satz 1 VOB/B
§§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB
§§ 525, 308 Abs. 1 ZPO
§§ 525, 156 ZPO
§§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§§ 47 Abs. 1 Satz 1, 40, 43 Abs. 1, 45 Abs. 2, Abs. 3, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG; § 3 ZPO
§ 13b UStG
§ 16 VOB/B
§ 119 BGB
§ 286 ZPO
§ 416 ZPO
§ 533 ZPO
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 7 Nr. 1 Satz 1 VOB/B
§ 123 Abs. 1 BGB
§ 154 Abs. 2 BGB
§ 164 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 167 Abs. 1 BGB
§ 440 Abs. 2 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 13b Abs. 5 Satz 2, Abs. 2 Nr. 4 Satz 1 UStG
§ 641 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB
§ 19 Abs. 1 EGBGB
§ 16 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 VOB/B
§ 641 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 11 Abs. 1, Abs. 4 VOB/B
§ 341 Abs. 3 BGB
§ 314 Satz 1 ZPO
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 640 Abs. 2 BGB
§ 286 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B
§ 16 Abs. 5 Nr. 4 VOB/B
§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2006, 847, 848
NJW 1983, 1843, 1844
NJW-RR 2002, 1527
NJW-RR 1997, 756
NJW 2001, 818, 821
NJW-RR 2011, 597
NJW-RR 2000, 164
NJW-RR 2000, 1468
NZBau 2012, 570, 571
NJW-RR 2010, 748, 749
NJW-RR 2008, 210, 211
NJW-RR 1999, 1671
3 U 77/00
27 U 4/01