Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-11-12, Aktenzeichen 5 Sa 130/13

Tenor:
1.Auf die klägerische Berufung wird unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht auf Grund der Befristung auf den 1. April 2014 beendet wird.
2.Der klageerweiternde Antrag zu 2. aus dem klägerischen Schriftsatz vom 06.09.2013 wird als unzulässig verworfen.
3.Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin zu 4/5 und im Übrigen das beklagte Land, das auch die Kosten des arbeitsgerichtlichen Verfahrens in erster Instanz zu tragen hat.
4.Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit der Befristung ihres Arbeitsvertrages, um eine Entschädigung wegen der Nichtberücksichtigung der Klägerin im Rahmen einer internen Stellenausschreibung und – erstmals im Berufungsrechtszug – umfassend um Schadensersatz wegen des Unterlassens des beklagten Landes, die begehrte Stelle der Klägerin zu übertragen.
Die Klägerin ist beim beklagten Land aufgrund mehrerer befristeter Arbeitsverträge seit dem 1. Juni 1996 bis heute ununterbrochen beschäftigt. Sie ist Diplom-Biologin und ihr ist eine halbe Stelle der Entgeltgruppe E 9 TV-L (ehemals Vergütungsgruppe IVb des BAT/BAT-O) übertragen. Sie erzielt daraus ein monatliches Einkommen in Höhe von etwas über 1.900,00 Euro brutto. Die andere Hälfte der Stelle ist Frau R. zu vergleichbaren Arbeitsbedingungen befristet übertragen. Die Dienststelle der Klägerin ist das Nationalparkamt Vorpommern (früher Nationalparkamt Pommersche Boddenlandschaft), das dem Landesamt für Forsten und Großschutzgebiete unterstellt ist. Die Klägerin und ihre Kollegin R. sind im Bereich der Öffentlichkeits- und Bildungsarbeit für den Nationalpark eingesetzt und sie sind auf ihrem Dienstposten nach Ansicht aller beteiligten Parteien sehr erfolgreich.
Die Klägerin und Frau R. werden geführt auf einer Stelle, die zum 1. März 1996 der Forstingenieurin Frau H., einer Beamtin im Landesdienst, übertragen worden ist. Frau H. war zuvor ausbildungsgerecht in einem Forstrevier an einem anderen Ort eingesetzt und das beklagte Land hat der klägerischen Behauptung, dass die neue Stelle der Frau H. bei dieser nie auf Gegenliebe gestoßen sei, nicht widersprochen. Frau H. hat die ihr übertragene Stelle tatsächlich zu keinem Zeitpunkt angetreten. Zunächst hatte sie seit dem 1. März 1996 Erziehungsurlaub (heute Elternzeit) genommen. Es schlossen sich weitere Ausfallzeiten durch weitere Kinder an. Frau H. ist auf ihren Antrag hin schließlich mit Schreiben des beklagten Landes vom 15. Februar 2002 wegen Kinderbetreuung für den Zeitraum von April 2002 bis Ende März 2014 für 12 Jahre ohne Dienstbezüge beurlaubt worden (Kopie der Beurlaubungsverfügung hier Blatt 137).
Die Befristungen im Arbeitsverhältnis der Parteien sind stets mit der Aufgabe der Vertretung der Frau H. begründet worden. Mit dem ersten Arbeitsvertrag aus Mai 1996 wurde die Klägerin befristet eingestellt für die Zeit vom 1. Juni 1996 bis zum 14. August 1997. Aufgrund des Änderungsvertrages vom 10. Juli 1997 wurde das Arbeitsverhältnis bis zum 31. Dezember 1997 verlängert. Der dritte Vertrag wurde im Dezember 1997 abgeschlossen und mit ihm wurde das Arbeitsverhältnis bis zum 14. Februar 2000 verlängert. Schließlich wurde das Arbeitsverhältnis aufgrund des vierten Vertrages aus Januar 2000 nochmals bis zum 1. April 2002 verlängert.
Im Zusammenhang mit der 12-jährigen Beurlaubung der Frau H. haben die Parteien schließlich im März 2002 einen – fünften – befristeten Arbeitsvertrag abgeschlossen, mit dem das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Beurlaubung der Frau H., also bis zum 1. April 2014 befristet werden sollte (Kopie des Vertrages hier Blatt 10). Diese Befristungsabrede greift die Klägerin mit der vorliegenden Klage an.
Die weiteren Streitgegenstände des Rechtsstreits stehen im Zusammenhang mit einer erfolglosen Bewerbung der Klägerin auf eine Stelle als Sachgebietsleiterin Öffentlichkeitsarbeit und Kommunikation in ihrer Dienststelle, die zum 1. April 2012 zur Besetzung anstand. Es handelt sich um eine volle Stelle der Bewertung A 13/E 13. In der Ausschreibung zu dieser Stelle (Kopie hier Blatt 14 f; wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen) heißt es einschränkend:
„Die Stellenausschreibung richtet sich ausschließlich an unbefristet beschäftigte Mitarbeiterinnen / Mitarbeiter der Landesverwaltung Mecklenburg-Vorpommern.“
Diese Einschränkung geht zurück auf Vorgaben eines mehrfach fortgeschriebenen Personalabbaukonzepts der Landesregierung, mit dem sich das Land etwas vereinfacht ausgedrückt auf das Auslaufen des Solidarpakts vorbereiten will. Nach den Richtlinien zur Umsetzung des Personalkonzepts sind frei werdende Stellen zunächst nur noch mit unbefristet Beschäftigten aus der Landesverwaltung (bevorzugt aus den Überhangbereichen) zu besetzen, um das Personalkonzept schrittweise ohne betriebsbedingte Kündigungen verwirklichen zu können. Erst wenn dies nicht möglich ist und eine Freigabe durch das zentrale Personalmanagement des Finanzministeriums Mecklenburg-Vorpommern erfolgt ist, werden externe und befristet beschäftigte interne Bewerber berücksichtigt.
Auf ihre Bewerbung hin erhielt die Klägerin vom beklagten Land unter dem 21. Februar 2012 die Mitteilung, dass sie nicht in das Auswahlverfahren einbezogen werde, da sich die Ausschreibung nur an unbefristet beschäftigte Mitarbeiter richte (Anlage K 12, hier Blatt 17).
Nach vergeblichen außergerichtlichen Bemühungen der Klägerin, doch noch in das Auswahlverfahren einbezogen zu werden, verfolgt die Klägerin ihre Begehren seit Juni 2012 klageweise weiter. Vor dem Arbeitsgericht hat die Klägerin eine Befristungskontrollklage erhoben und eine Entschädigung in Höhen von rund 12.500,00 Euro wegen Diskriminierung als befristet Beschäftigte im Rahmen der Bewerbung gefordert.
Das Arbeitsgericht Stralsund hat die Klage mit Urteil vom 5. März 2013 insgesamt als unbegründet abgewiesen (1 Ca 198/12) und den Streitwert auf etwas über 18.000,00 Euro festgesetzt. Auf dieses Urteil wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen.
Mit der Berufung, die keinen Zulässigkeitsbedenken unterliegt, verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Klageziele weiter. Zusätzlich verlangt sie nunmehr die Verurteilung des beklagten Landes zum Schadensersatz dem Grunde nach bezüglich aller Schäden, die ihr in Zusammenhang mit der rechtswidrig unterlassenen Übertragung der Stelle an sie entstanden sind und noch entstehen werden.
Während der Anhängigkeit des Berufungsverfahrens ist Frau H., die beurlaubte Stammkraft auf der Stelle der Klägerin, auf eigenen Wunsch endgültig aus dem Landesdienst ausgeschieden. Daraufhin haben die Parteien des Rechtsstreits im August 2013 einen Änderungsvertrag zum Arbeitsvertrag abgeschlossen, nach dem das Arbeitsverhältnis der Parteien „mit Wirkung ab dem 2. April 2014“ als unbefristetes Arbeitsverhältnis fortgesetzt wird. Damit ist der Klägerin ab diesem Zeitpunkt eine Hälfte der Stelle, die bisher Frau H. innehatte, bei gleichbleibender Aufgabenstellung auf Dauer übertragen.
Die Klägerin ist der Auffassung, hinsichtlich der Befristungskontrollklage liege keine Hauptsacheerledigung vor. Zum einen gelte der unbefristete Arbeitsvertrag erst mit Wirkung ab April 2014. Zum anderen benötige sie die gerichtliche Feststellung für ihre Entschädigungs- und Schadensersatzklage gegen das beklagte Land. Würde sie jetzt den Rechtsstreit hinsichtlich der Befristungskontrollklage für erledigt erklären, stünde immer noch nicht rechtskräftig fest, dass sie schon zum Zeitpunkt des Auswahlverfahrens für die Sachgebietsleiterstelle zum Stammpersonal des beklagten Landes gehört habe.
In der Sache verbleibt die Klägerin bei ihrer Ansicht, die Befristung ihres Arbeitsvertrages sei unwirksam. Es liege schon gar kein Vertretungsfall vor, da die vertretene Beschäftigte den Dienstposten tatsächlich nie angetreten habe. Selbst wenn man jedoch von einer an sich rechtswirksamen Vertretungsbefristung ausgehen wolle, sei die hier angegriffene Befristungsabrede jedenfalls rechtsmissbräuchlich, was sich vor allem aus der Gesamtdauer der vereinbarten Befristungen ergebe. Im Rahmen einer vorausschauenden Personalplanung sei schon bei Abschluss des letzten befristeten Arbeitsvertrages im Jahre 2002 erkennbar gewesen, dass 2014 oder wenige Jahre vorher (Kern-)Stellen, auf denen man Frau H. amtsangemessen beschäftigen könnte, altersbedingt frei würden. Die Klägerin beruft sich insoweit insbesondere auf die Stelle 30a (Sachgebiet Jahresplanung, Wald- und Flächenbehandlung, Wildbestandregulierung) sowie unspezifisch auf mehrere frei werdende Stellen für Förster.
Bezüglich der Bewerbung steht die Klägerin auf dem Standpunkt, dass es nicht zulässig gewesen sei, sie aus dem Bewerbungsverfahren auszuschließen, denn aufgrund der Unwirksamkeit der Befristungsabrede zähle sie zum Stammpersonal des Landes. Aufgrund ihrer Ausbildung als Diplom-Biologin und ihres beruflichen Werdegangs beim beklagten Land sei sie sozusagen die Idealbesetzung für die ausgeschriebene Stelle gewesen. Das beklagte Land hätte die Stelle daher zwingend mit ihr besetzen müssen. Sollte das Gericht insoweit anderer Auffassung sein, stehe ihr jedenfalls der auch schon erstinstanzlich geltend gemachte Entschädigungsanspruch wegen Diskriminierung im Rahmen des Bewerbungsverfahrens zu. Das beklagte Land habe durch die Nichtberücksichtigung der klägerischen Ausschreibung gegen das Verbot der Diskriminierung befristet Beschäftigter verstoßen.
Die Klägerin beantragt unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils
1.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der Befristung in dem Änderungsvertrag mit Datum vom 21.03.2002 zum 01.04.2014 beendet wird, sondern darüber hinaus fortbesteht;
2.festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, sämtliche der Klägerin entstandenen Schäden aufgrund der Nichtberücksichtigung der Bewerbung der Klägerin vom 20.11.2011 für den Dienstposten der Sachgebietsleiterin Öffentlichkeitsarbeit, Kommunikation im Nationalparkamt Vorpommern (Kenn-Nr. 2/696) zu ersetzen.
hilfsweise
3.das beklagte Land zu verurteilen, an die Klägerin eine Entschädigung nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, wobei der zu zahlende Betrag den Betrag von 12.382,74 Euro nicht unterschreiten sollte.
Das beklagte Land beantragt,
1. die Berufung zurückzuweisen;
2. den klageerweiternden Berufungsantrag zu 2 als unzulässig zu verwerfen.
Das beklagte Land geht davon aus, dass sich die Befristungskontrollklage mit der Unterschrift unter den Änderungsvertrag zur Entfristung des Arbeitsverhältnisses im August 2013 in der Hauptsache erledigt hat. In der Sache vertritt das beklagte Land nach wie vor die Ansicht, dass die vorliegende Vertretungsbefristung auch vor dem Hintergrund der aktuellen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und des Bundesarbeitsgerichtes gemäß § 14 Absatz 1 Nr. 3 TzBfG sachlich gerechtfertigt und damit wirksam sei. Man habe der Klägerin im Jahre 2002 die Stelle der Frau H. nicht auf Dauer übertragen können, da man keine Gewissheit gehabt habe, dass Frau H. tatsächlich nicht wieder zurückkehren wolle.
Auch bezüglich der Abweisung der Entschädigungsklage wegen Diskriminierung verteidigt das beklagte Land die arbeitsgerichtliche Entscheidung. Eine Diskriminierung der Klägerin wegen ihrer befristeten Beschäftigung bei der Vergabe der Stelle der Sachgebietsleiterin liege nicht vor, da die Klägerin als befristete Beschäftigte wegen des bestehenden Personalüberhangs zu Recht nicht berücksichtigt worden sei. Damit scheide hier sowohl ein Entschädigungs- als auch ein Schadensersatzanspruch aus.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die überreichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist hinsichtlich des Befristungskontrollantrages erfolgreich.
Im Übrigen hat die Berufung keinen Erfolg. Der klageerweiternde Berufungsantrag zu 2 ist unzulässig. Da noch nicht feststeht, ob der Berufungsantrag zu 2 begründet ist, fällt der hilfsweise gestellte Berufungsantrag zu 3 (Entschädigung) derzeit nicht zur Entscheidung an.
I.
Die Berufung ist erfolgreich, soweit die Klägerin Befristungskontrollklage erhoben hat. Die im Änderungsvertrag aus dem Jahre 2002 vorgesehene Verlängerung der Zusammenarbeit um 12 weitere Jahre bis Anfang April 2014 ist unwirksam. Für diese Feststellung kann dahinstehen, ob sich die Befristungsabrede mit einem der Sachgründe aus § 14 Absatz 1 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) sachlich rechtfertigen lässt, denn es liegt ein Fall des institutionellen Rechtsmissbrauchs vor.
1.Der Rechtsstreit ist bezüglich der Befristungskontrollklage nicht nach § 91a ZPO in der Hauptsache erledigt. Die rechtsgeschäftliche Entfristung des Arbeitsverhältnis mit Wirkung ab dem 2. April 2014 kann nicht mit dem Klageziel der Klägerin gleichgesetzt werden, denn die Klägerin erstrebt die gerichtliche Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien bereits seit der befristeten Verlängerung im Jahre 2002 unbefristet bestehe, da die seinerzeitige Befristungsabrede vor dem Gesetz keinen Bestand habe. Angesichts des weiteren Streits der Parteien um Entschädigung und Schadensersatz wegen der erfolglosen Bewerbung der Klägerin auf die nur intern ausgeschriebene Stelle der Sachgebietsleiterin in ihrer Dienststelle, kann der Klägerin das Rechtsschutzinteresse an der begehrten Feststellung nicht abgesprochen werden.
2.Die Berufung hat insoweit auch in der Sache Erfolg. Die Gerichte dürfen sich bei der Befristungskontrolle nach § 14 Absatz 1 TzBfG nicht auf die Prüfung des geltend gemachten Sachgrunds beschränken. Sie sind vielmehr aus unionsrechtlichen Gründen verpflichtet, alle Umstände des Einzelfalls und dabei namentlich die Gesamtdauer und die Zahl der mit derselben Person zur Verrichtung der gleichen Arbeit geschlossenen aufeinanderfolgenden befristeten Verträge zu berücksichtigen, um auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge zurückgreifen. Diese zusätzliche Prüfung ist im deutschen Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) vorzunehmen (BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 – BAGE 142, 308 = AP Nr. 99 zu § 14 TzBfG = DB 2012, 2813). Das Bundesarbeitsgericht hatte diese Rechtsprechung zunächst für den Sachgrund der Vertretung entwickelt, hat jedoch später entschieden, dass ein institutioneller Rechtsmissbrauch auch bei anderen Sachgründen zu prüfen sei (BAG 13. Februar 2013 – 7 AZR 225/11 – AP Nr. 106 zu § 14 TzBfG = NZA 2013, 777).
Die nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs vorzunehmende Prüfung verlangt eine Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls (vgl. EuGH 26. Januar 2012 – C-586/10 [Kücük] – AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA Nr. 80 zu § 14 TzBfG; BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - aaO). Von besonderer Bedeutung sind die Gesamtdauer der befristeten Verträge sowie die Anzahl der Vertragsverlängerungen (BAG 18. Juli 2012 – 7 AZR 443/09 – aaO). Ferner ist der Umstand zu berücksichtigen, ob der Arbeitnehmer stets auf demselben Arbeitsplatz mit denselben Aufgaben beschäftigt wird oder ob es sich um wechselnde, ganz unterschiedliche Aufgaben handelt. Auch wenn ein ständiger Vertretungsbedarf der Annahme des Sachgrunds der Vertretung nicht entgegensteht und daher geeignet ist, die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit dem Vertreter zu rechtfertigen, ist er dennoch ein Umstand, der im Rahmen einer umfassenden Missbrauchskontrolle in die Gesamtwürdigung einbezogen werden kann. Bei zunehmender Anzahl und Dauer der jeweils befristeten Beschäftigung eines Arbeitnehmers kann es eine missbräuchliche Ausnutzung der dem Arbeitgeber an sich rechtlich eröffneten Befristungsmöglichkeit darstellen, wenn er gegenüber einem bereits langjährig beschäftigten Arbeitnehmer trotz der tatsächlich vorhandenen Möglichkeit einer dauerhaften Einstellung immer wieder auf befristete Verträge zurückgreift (BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - aaO). Zu berücksichtigen ist außerdem die Laufzeit der einzelnen befristeten Verträge sowie die Frage, ob und in welchem Maße die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich hinter dem zu erwartenden Vertretungsbedarf zurückbleibt. Wird trotz eines tatsächlich zu erwartenden langen Vertretungsbedarfs in rascher Folge mit demselben Arbeitnehmer eine Vielzahl kurzfristiger Arbeitsverhältnisse vereinbart, liegt die Gefahr des Gestaltungsmissbrauchs näher, als wenn die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich nicht hinter dem prognostizierten Vertretungsbedarf zurückbleibt (BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - aaO). Bei der Gesamtwürdigung können daneben zahlreiche weitere Gesichtspunkte eine Rolle spielen. Zu denken ist dabei insbesondere an branchenspezifische Besonderheiten etwa bei Saisonbetrieben. Auch können bei der Gesamtbeurteilung grundrechtlich gewährleistete Freiheiten von beträchtlicher Bedeutung sein. Dies gilt insbesondere für die in Art. 5 Abs. 1 GG gewährleistete Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film, aber auch für die in Art. 5 Abs. 3 GG garantierte Freiheit von Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre (BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - aaO).
3.Gemessen an diesem Maßstab stellt sich die abermalige Befristung des Arbeitsverhältnisses im März 2002 für weitere 12 Jahre als rechtsmissbräuchlich dar.
Die Parteien sind insgesamt 5mal hintereinander und ohne Unterbrechung ein befristetes Arbeitsverhältnis eingegangen, ohne dass sich die Arbeit der Klägerin verändert hat. Die Klägerin wird daher zum Ende des Befristungszeitraums 17 Jahre und 10 Monate ununterbrochen in einem Arbeitsverhältnis zum beklagten Land gestanden sein.
Bereits diese Kerndaten der Zusammenarbeit indizieren einen institutionellen Rechtsmissbrauch. Das unbefristete Arbeitsverhältnis ist sowohl nach deutschen Recht als auch nach europäischen Maßstäben der Normalfall, das befristete Arbeitsverhältnis muss stets die Ausnahme bleiben. Es ist eine Übergangsbeschäftigungsform, die sich nicht zur dauernden Grundlage der Zusammenarbeit verfestigen darf. Damit ist es unvereinbar, eine Arbeitnehmerin nahezu ein halbes Berufsleben lang in der sozial ungesicherten Stellung einer befristet Beschäftigten mit derselben Arbeitsaufgabe zu betrauen.
Es sind auch keine weiteren Umstände des Einzelfalles ersichtlich, die geeignet wären, den Eindruck des Rechtsmissbrauchs zu entkräften. Das Arbeitsgericht hat hier zu Gunsten des Arbeitgebers berücksichtigt, dass bei der letzten Verlängerung der Befristung über 12 Jahre im Jahre 2002 die Dauer der Befristung zeitlich nicht hinter dem Grund der Befristung (Beurlaubung der Frau H.) zurückbleibt. Das ist zwar an sich ein Aspekt, der tatsächlich gegen einen Rechtsmissbrauch sprechen kann (BAG 17. Juli 2012 – 7 AZR 443/09 – aaO), da der Arbeitgeber mit dem Gleichlauf von Befristungsdauer und prognostiziertem Wegfall des Befristungsgrundes dem Arbeitnehmer bei der Vertragsgestaltung weitestgehend entgegen kommt. Es soll auch nicht in Abrede gestellt werden, dass das beklagte Land mit der vorgenommenen sehr langfristigen Befristung ab dem Jahre 2002 der Klägerin wenigstens eine relative soziale Sicherheit vermitteln wollte, die sie nicht gehabt hätte, wenn man das Arbeitsverhältnis beispielsweise fortlaufend in Zweijahresschritten verlängert hätte. Die Betonung dieser positiven Seiten der sehr langfristigen Befristungsabrede darf aber nicht dazu führen, dass deren belastenden Nebeneffekte in der Bewertung keine Berücksichtigung finden.
Die Belastung ist zum einen in der fehlenden sozialen Sicherheit zu sehen, die es der Klägerin erschwert, einen ihrer Ausbildung entsprechenden Lebensstandard aufzubauen. Außerdem ist die Klägerin benachteiligt, weil sie trotz ihrer nunmehr schon seit mehr als 15 Jahren bestehenden Betriebszugehörigkeit immer noch von innerdienstlichen Stellenausschreibungen ausgeschlossen ist.
In der Abwägung aller erkennbar relevanten Umstände erkennt das Gericht ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen des beklagten Landes, da man sich 2002 der naheliegenden Erkenntnis verschlossen hat, dass bis zum Ende der Beurlaubung der Frau H. so viele (Kern-)Stellen altersbedingt frei werden, dass es keine Probleme bereiten würde im Rahmen einer vorausschauenden Personalplanung für die Zeit nach der Rückkehr der Frau H. für diese einen anderen Dienstposten vorzusehen. Wenn es aber keine Probleme bereitet, Frau H. bei ihrer Rückkehr an anderer Stelle amtsangemessen zu beschäftigen, besteht kein Anlass, den Dienstposten der Frau H. nur mit befristet Beschäftigten nur vorübergehend zu besetzen. Vielmehr hätte man ihn schon im Jahre 2002 nach Ausschreibung neu und ohne Befristung besetzen können. Durch die fehlende vorausschauende Personalplanung hat man die Klägerin ohne Not über mehr als ein Jahrzehnt in einem nicht dem Standard entsprechenden Arbeitsverhältnis beschäftigt.
Das Vorgehen des beklagten Landes lässt sich nicht durch die Vorgaben des Personalkonzepts rechtfertigen. Wenn man beim beklagten Land 2002 zu der Erkenntnis gekommen wäre, dass kein ausreichender Anlass mehr für eine nur befristete Besetzung der Stelle H. bestanden hat, hätte man landesintern nachfragen können, ob sich im Überhang Personal befindet, das fachlich geeignet ist, die derzeit der Frau H. übertragene Stelle auszufüllen. Wäre dort Personal vorhanden gewesen, hätte man die Stelle mit einem Beschäftigten aus dem Überhang besetzen können. Wäre kein geeignetes Personal vorhanden gewesen, hätte man 2002 in Übereinstimmung mit den Grundsätzen des Personalkonzepts die Stelle ausschreiben und besetzen können.
II.
Der erstmals im Berufungsrechtszug gestellte klageerweiternde Berufungsantrag zu 2 ist unzulässig. Nach § 533 ZPO ist eine Änderung der Klageanträge im Berufungsrechtszug neben anderen Voraussetzungen nur zulässig, wenn der Gegner zustimmt oder das Gericht sie für sachdienlich hält.
1.Der klageerweiternde Berufungsantrag zu 2 stellt eine Klageänderung im Sinne von § 533 ZPO dar. Der Auffassung der Klägerin, der neue Antrag sei schon in dem erstinstanzlichen Parteivortrag angelegt gewesen, kann nicht gefolgt werden.
Mit dem Berufungsantrag zu 2 will die Klägerin festgestellt wissen, dass das beklagte Land ihr sämtlichen bereits entstandenen und zukünftig noch entstehenden Schaden zu ersetzen hat, der der Klägerin daraus erwächst, dass ihr 2012 nicht die Stelle der Sachgebietsleiterin Öffentlichkeitsarbeit in ihrer Dienststelle übertragen worden ist. Ein solcher Anspruch setzt voraus, dass es rechtswidrig war, die Stelle einer anderen Person zu übertragen, da die Klägerin einen Anspruch auf die Stelle hatte. – Erstinstanzlich hatte die Klägerin dagegen nur den Antrag gestellt, ihr eine Entschädigung zuzusprechen, weil sie wegen ihrer Befristungsabrede im Arbeitsverhältnis unter Verstoß gegen § 4 Absatz 2 TzBfG im Bewerbungsverfahren nicht berücksichtigt wurde. Beides sind unterschiedliche Streitgegenstände. Der Klägerin kann auch nicht gefolgt werden, soweit sie argumentiert, der nunmehr geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei in ihrer Argumentation schon immer sozusagen angelegt gewesen. Als Beleg gibt es erstinstanzlich nur einige wenige beiläufig eingestreute Bemerkungen dazu, dass die Klägerin die Person sei, die am besten auf den ausgeschriebenen Dienstposten passe. Das kann selbst bei gutwilligster Betrachtung nicht als ernsthafte Begründung eines umfassenden Schadensersatzanspruches der Klägerin gewertet werden.
Der neu gestellte Antrag ist unzulässig, da das beklagte Land seiner erstmaligen Behandlung im Berufungsrechtszug widersprochen hat und da auch das Gericht seine Mitbehandlung nicht als sachdienlich ansieht. Sachdienlich ist eine Klageerweiterung im Berufungsrechtszug, wenn damit ein zwischen den Parteien ohnehin schwelender Streit mit erledigt werden kann und wenn im weiteren der sich aus der Berufung ergebende Prozessstoff zur Entscheidung des weiteren Streits im Wesentlichen ausreicht (vgl. § 533 Nr. 2 ZPO). Das ist hier nicht der Fall. Zwischen dem Streitstoff, der zu Entscheidung über die Entschädigungsklage erforderlich ist und dem Streitstoff, der zur Entscheidung über die nunmehr vorrangig erhobene Schadensersatzklage erforderlich ist, gibt es nur geringfügige Gemeinsamkeiten. Der Streitstoff bezüglich der Entschädigungsklage ist im Tatsächlichen unstreitig und es ist nur die Rechtsfrage zu entscheiden, ob das Land Stellen beschränkt auf das Stammpersonal ausschreiben darf, oder ob dies gegen § 4 Absatz 2 TzBfG verstößt. Der Tatsachenstoff, der für den Erfolg in der Schadensersatzklage erforderlich ist, ist dagegen zwischen den Parteien in Streit. Das betrifft insbesondere die Frage, ob die Klägerin nach den Kriterien von Eignung und Leistung tatsächlich einen so deutlichen Vorsprung hat, dass jede Entscheidung im Auswahlverfahren gegen sie, rechtswidrig wäre. Zum anderen hatte das beklagte Land noch gar keine Gelegenheit, die mannigfaltigen Verteidigungsmöglichkeiten gegen einen solchen Schadensersatzanspruch durchzuprüfen und gegebenenfalls in den Rechtsstreit einzuführen.
Wenn die Klägerin an ihrem Begehren festhält, mag sie dieses in einem neuen Klageverfahren erstinstanzlich anbringen.
III.
Die klägerische Berufung wegen der Abweisung ihres erstinstanzlich gestellten Entschädigungsantrages steht derzeit nicht zur Entscheidung an.
Ausweislich der zu Protokoll genommenen Berufungsanträge hat die Klägerin den erstinstanzlich abgewiesenen Entschädigungsantrag hier nur noch hilfsweise gestellt. Dabei kann hier offen bleiben, ob der Antrag hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Berufungsantrag zu 1 oder für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 2 gestellt wurde. Sollte der Antrag in einem Hilfsverhältnis zum Berufungsantrag zu 1 stehen, steht er nicht mehr zur Entscheidung an, da die Klägerin mit dem Berufungsantrag zu 1 obsiegt hat.
Sollte das Hilfsverhältnis zum Berufungsantrag zu 2 bestehen, gilt im Ergebnis nichts anderes. Da dieser neue Berufungsantrag hier nur wegen fehlender Sachdienlichkeit der Klageänderung im Berufungsrechtszug als unzulässig verworfen wurde (siehe oben unter II.), steht bis heute nicht fest, ob der neue Schadensersatzantrag begründet ist oder nicht. Daher kann das Berufungsgericht derzeit nicht über den Hilfsantrag entscheiden. Es muss abgewartet werden, ob sich der dazu gehörende Hauptantrag in einem weiteren Klageverfahren als begründet erweist.
Vorsorglich möchte das Gericht jedoch darauf hinweisen, dass die Abweisung des Entschädigungsantrages durch das Arbeitsgericht wohl zutreffend gewesen sein dürfte. § 4 Absatz 2 TzBfG sieht ausdrücklich vor, dass befristet Beschäftigte gegenüber unbefristet Beschäftigten schlechter behandelt werden dürfen, wenn dafür ein sachlicher Grund vorliegt. Das ist vorliegend der Fall. Ein solcher sachlicher Grund ist hier in dem Personalüberhang in der Landesverwaltung zu sehen und in den verabredeten Regelungen zum Umgang mit diesem Personalüberhang. Es gilt der Grundsatz des Vorrangs der Versetzung vor der Neueinstellung. Darin kann wie das Arbeitsgericht zutreffend herausgearbeitet hat, noch kein Verstoß gegen Artikel 33 Absatz 2 GG gesehen werden.
Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das beklagte Land die Klägerin aufgrund ihres befristeten Arbeitsvertrages als nicht zum Stammpersonal gehörend behandelt hat. Die Klägerin hat rechtsgeschäftlich einen befristeten Arbeitsvertrag abgeschlossen und zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung für die von der Klägerin begehrte Stelle hatte diese noch nicht einmal Klage erhoben, so dass das Land weder davon ausgehen konnte noch davon ausgehen musste, dass die Klägerin in Wirklichkeit inzwischen zum unbefristet beschäftigten Personal gehört. – Selbst wenn man sich hilfsweise auf den Standpunkt stellen mag, dass die Klägerin seinerzeit schon als unbefristet Beschäftigte in das Auswahlverfahren einzubeziehen gewesen wäre, würde das der Entschädigungsklage nicht zum Erfolg verhelfen, denn dann fehlt es schon tatbestandlich an einer Benachteiligung wegen der Befristung.
IV.
Die Kostenentscheidung bezüglich des Berufungsverfahrens beruht auf § 92 Absatz 2 ZPO und sie berücksichtigt den wirtschaftlichen Wert des Obsiegens und Unterliegens der Parteien. Die abgeänderte Kostenentscheidung für den ersten Rechtszug beruht auf § 91 ZPO und berücksichtigt das Obsiegen der Klägerin mit ihrer Befristungskontrollklage.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision aus § 72 ArbGG liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 91a ZPO
§ 242 BGB
§ 14 TzBfG
§ 533 ZPO
§ 91 ZPO
§ 72 ArbGG
§ 14 Absatz 1 Nr. 3 TzBfG
§ 14 Absatz 1 TzBfG
§ 4 Absatz 2 TzBfG
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 92 Absatz 2 ZPO
Art. 5 Abs. 1 GG
Art. 5 Abs. 3 GG
Artikel 33 Absatz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 142, 308
DB 2012, 2813
NZA 2013, 777
1 Ca 198/12
7 AZR 443/09
7 AZR 225/11