Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-01-11, Aktenzeichen 19 L 2289/05
ECLI: ECLI:DE:VGD:2006:0111.19L2289.05.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Tatbestand:
Der am 0.0.1956 geborene Antragsteller ist Elektrotechniker. Mit Bescheid vom 26. März 1987 stellte das Versorgungsamt E beim Antragsteller einen Grad der Behinderung von 60 % fest, bereits im Jahre 1985 war ein Grad der Behinderung von 50 % anerkannt worden. Dabei wurden vor allem Verletzungen im Bereich des rechten Unterarms und des rechten Beines berücksichtigt sowie Zerstörungen im Bereich der Handwurzelknochen mit deutlichen Funktionseinschränkungen im Bereich der rechten Hand.
Seit dem 23. April 2001 ist der Antragsteller bei der Beigeladenen, einem Einrichtungshaus mit Vollsortiment, als Elektrotechniker angestellt. Die Beschäftigung wurde durch das Arbeitsamt N gefördert. Seit dem 2. April 2004 war er arbeitsunfähig erkrankt.
Mit Schreiben vom 16. März 2005 beantragte die Beigeladene erstmals die Zustimmung des Beklagten zur Kündigung des Klägers. Zur Begründung führte sie aus, der Antragsteller habe vorwiegend die Leuchtenabteilung betreut und sei für die Montagen, Instandhaltung und Reparaturen zuständig gewesen. Durch die Krankheit des Antragstellers sei sie, die Beigeladene, gezwungen gewesen, anfallende Arbeiten in diesem Bereich soweit wie möglich durch vorhandenes Personal bzw. durch Fremdfirmen ausführen zu lassen. Im Bereich Leuchten und Elektro hätten sich zudem die Reparaturen stark reduziert. Der Arbeitsumfang betrage nur noch 10 Stunden im Monat. Durch eine Zusatzqualifikation des Schreinermeisters habe der Aufgabenbereich auf diesen übertragen werden können. Die Montage von Lichtsystemen sei auch vorher schon durch die Schreiner erfolgt. Die wirtschaftliche Situation des Unternehmens sei zudem sehr schlecht. Die Firma sei gezwungen gewesen, Gehaltskürzungen und die Streichung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld vorzunehmen. Eine Bilanzanalyse für das Jahr 2004 habe ergeben, dass bei einer Beschäftigung von allen technischen Mitarbeitern ein negatives Ergebnis entstanden wäre mit der Folge, dass die Banken ihr Engagement nicht weiter aufrecht erhalten hätten. Dies sei bereits Ende 2003 deutlich signalisiert worden.
Der Antragsteller führte in seiner Stellungnahme zu dem Ersuchen der Beigeladenen aus, er betreue zwar auch, aber nicht nur die Leuchtenabteilung. Von ihm würden Leuchten instand gesetzt, umgebaut und ausgeliefert. Ihm obliege weiter die Instandsetzung und Überwachung der gesamten technischen Ausrüstung des Einrichtungshauses wie der EDV und der elektrischen Installationen. Zudem betreue und leite er das Lager des Einrichtungshauses. Der Kundenservice könne jederzeit von den angegebenen 10 Stunden im Monat auf 20 bis 30 Stunden reaktiviert werden. Die Zusatzqualifikation des Schreinermeisters beschränke sich auf die Montage der Lampen und umfasse nicht deren Umbau und Reparatur. Im Sommer 2005 schieden zwei Mitarbeiter altersbedingt aus dem Unternehmen aus, so dass eine erhebliche Kostenreduzierung und eine Mehrbelastung der anderen Mitarbeiter zu erwarten sei. Er selbst beziehe seit Mai 2004 Kranken- bzw. Übergangsgeld und belaste daher nicht die Liquidität seines Arbeitgebers. Er befinde sich zur Zeit zur Durchführung einer Rehabilitationsmaßnahme in der Klinik in H. Wann er wieder genesen und arbeitsfähig sein werde, könnten weder er noch seine behandelnden Ärzte sagen. Abschließend sei er der Meinung, dass seine Interessen am Erhalt des Arbeitsplatzes das Interesse seines Arbeitgebers überwiegen.
Zur Untermauerung seines Vortrages überreichte er ein Schreiben des Wirtschaftsprüfers der Beigeladenen an ihre Mitarbeiter, in dem es heißt:
„Erstmals seit 4 Jahren konnte wiederum ein Umsatzanstieg trotz schlechter Rahmendaten in der Möbelbranche erzielt werden. Der Gesamtjahresnettoumsatz konnte von TEUR 2.124 in 2003 auf TEUR 2.251 in 2004, mithin um rd. 6% gesteigert werden. Diese Trendwende war wichtig und zeigt der Geschäftleitung sowie der Belegschaft, dass auch in schwierigem Umfeld mit Ehrgeiz und Motivation Wachstumsziele erreichbar sind. Neben dem Umsatzanstieg selbst haben auch Kosteneinsparungen in allen Bereichen, nicht zuletzt auch bei den Personalaufwendungen zu einer Ergebnisverbesserung geführt. Während in 2003 noch ein Jahresfehlbetrag erzielt wurde, konnte in 2004 bereits wieder ein Jahresüberschuss in einer Größenordnung von TEUR 41 erzielt werden. Auch diese Trendwende ist für die finanzierenden Banken sowie als Erfolgssignal für die Richtigkeit der Unternehmenspolitik an die Unternehmensleitung sehr wichtig."
Am 20. April 2005 wurde der Antragsteller aus der Klinik entlassen, wobei als Ergebnis der Heilbehandlung festgehalten wurde, er sei arbeitsunfähig, aber eine stufenweise Wiedereingliederung möglich.
Am 23. Mai 2005 fand die vom Antragsgegner anberaumte Kündigungsverhandlung in den Räumen der Beigeladenen statt. Im Rahmen dieser Verhandlungen erklärten die Vertreter der Beigeladenen zu dem Vorbringen des Antragstellers, der Gewinn sei im Jahre 2004 nur deshalb erzielt worden, weil der Antragsteller im Krankengeldbezug gewesen sei und der Inhaber auf seinen Anteil verzichtet habe. Der Arbeitsplatz des Antragstellers sei entfallen. Die Reduzierung des Arbeitsumfanges für die Reparatur der Lampen sei eine unternehmerische Entscheidung, die nicht rückgängig gemacht werde. Im Rahmen der Verhandlungen erklärte sich die Beigeladene jedoch bereit, die stufenweise Wiedereingliederung des Antragstellers zu versuchen. Welche Arbeiten ihm übertragen werden könnten, müsse noch geklärt werden.
Mit Schreiben vom 20. September 2005 erneuerte die Beigeladene ihren Antrag vom 16. März 2005 und führte ergänzend aus, die am 1. August 2005 begonnene stufenweise Wiedereingliederungsmaßnahme in das Erwerbsleben habe nicht wie vorgesehen durchgeführt werden können, weil der Antragsteller seit dem 6. September 2005 wieder erwerbsunfähig erkrankt sei. Die wirtschaftliche Situation des Unternehmens habe sich zudem verschlechtert. Ab dem 1. August 2005 habe Kurzarbeit angemeldet werden müssen. Im März 2005 seien 22 Mitarbeiter beschäftigt gewesen, davon 6 Aushilfskräfte bis 400,00 Euro. Ab Oktober 2005 seien nur noch 19 Mitarbeiter beschäftigt, davon 6 Aushilfen, zum Jahresende sei das Ausscheiden einer weiteren Mitarbeiterin aus der Verwaltung vorgesehen. Der Arbeitsplatz des Antragstellers sei weggefallen, eine andere Arbeit könne ihm nicht angeboten werden, so dass nochmals um die Zustimmung zur Kündigung gebeten werde.
Der Antragsteller legte in seiner Stellungnahme dazu dar, das Personal sei zwischenzeitlich weiter reduziert worden, was auch zu einer Kostenreduzierung geführt habe. So seien Herr X, Herr H1 und Frau T altersbedingt ausgeschieden, Herr U jun. sei als Auszubildender ausgeschieden, der Schreinermeister, Herr H2 habe gekündigt und Herr A als Aushilfe sei gekündigt worden. Während ihm gekündigt werden solle, habe die Beigeladene weiteres Personal eingestellt, nämlich Herrn C und Frau E1 sowie als Aushilfen Frau C, Frau L, Frau Q und Herrn L. Darüber hinaus arbeiteten vier weitere geringfügig Beschäftigte im Unternehmen, deren Arbeit er, der Antragsteller, nach entsprechender Schulung und Einarbeitung übernehmen könne. Das verbliebene technische Personal bestehe nur noch aus dem Dekorateur, dem Schreiner und ihm selbst. Sein Arbeitsplatz sei auch nicht entfallen, da er während des Wiedereingliederungsversuchs auf seinem alten Arbeitsplatz beschäftigt worden sei.
Bei der Kündigungsverhandlung gaben die Vertreter der Beigeladenen an, vom 1. August bis zum 30. September 2005 sei kurzgearbeitet worden, vom 1. Oktober bis zum Jahresende sei die Kurzarbeit unterbrochen. Die Firma beschäftige 19 Mitarbeiter, davon sieben im Verkauf (zwei davon Aushilfen), fünf in der Verwaltung (zwei davon Aushilfen), einen Dekorateur, einen Schreiner, einen Hilfsschreiner, eine Raumpflegerin und eine Schneiderin als Aushilfe sowie den Antragsteller. Die Leuchtenmontage und die Leuchtenreparatur würden nicht mehr im Haus ausgeführt, es sei fast kein Lagerbestand mehr vorhanden, so dass der Arbeitsplatz des Antragstellers entfallen sei. Der Antragsteller selbst wies darauf hin, dass er während der Phase der stufenweisen Wiedereingliederung wieder Leuchten aufgehängt und repariert habe. Er habe Möbel ausgeliefert, Lagerarbeiten ausgeführt und die Hecke geschnitten. Es seien außerdem weiter 22 Mitarbeiter beschäftigt.
In einer ergänzenden schriftlichen Stellungnahme führte die Beigeladene weiter aus, sie habe bedingt durch die schlechte wirtschaftliche Lage Arbeitsbereiche umorganisieren müssen. Sie habe sich deshalb dazu entschlossen, Lampenreparaturen künftig nicht mehr im Hause vorzunehmen, so dass der Arbeitsplatz des Antragstellers weggefallen sei. Auch die Tätigkeiten, die der Antragsteller während des Versuchs der stufenweisen Wiedereingliederung durchgeführt habe, würden künftig nicht mehr anfallen. Ein freier vergleichbarer Arbeitsplatz sei nicht vorhanden. Da sie in sämtlichen Bereichen mit einem Minimum an Personal arbeite, sei es ihr auch nicht möglich, dem Antragsteller nach entsprechenden Schulungen eine andere Tätigkeit zuzuweisen.
Mit Bescheid vom 7. November 2005 erteilte der Antragsgegner die Zustimmung zur Kündigung gemäß § 85 SGB IX und führte zur Begründung aus, die beabsichtigte Kündigung sei aus betrieblichen Gründen gerechtfertigt. Die Beigeladene habe überzeugend dargelegt, dass einer Weiterbeschäftigung des Antragstellers dringende betriebliche Erfordernisse entgegenstünden, im Rahmen einer Umstrukturierung und Personalkostensenkung sei der Arbeitsplatz des Antragstellers ersatzlos weggefallen. Unter Beachtung der besonderen Fürsorgepflicht gegenüber schwerbehinderten Menschen sei geprüft worden, ob die Beigeladene den Antragsteller in zumutbarer Weise auf einem anderen Arbeitsplatz weiterbeschäftigen könne. Diese Möglichkeit bestehe jedoch nicht. Es sei nicht ersichtlich, dass die Sozialauswahl des Arbeitgebers grobe und offensichtlich Mängel enthalte, eine weitergehende Prüfung sei insofern aber den Arbeitsgerichten vorbehalten. Ein Zusammenhang zwischen Kündigung und der anerkannten Behinderung bestehe nicht. Nach Abwägung der widerstreitenden Interessen sei damit das Interesse der Beigeladenen an einer wirtschaftlichen Gestaltung des Betriebes zur Sicherung der Existenzgrundlage als ausschlaggebend zu werten.
Mit Schreiben vom 16. November 2005, dem Antragsteller per Boten zugestellt am 22. November 2005, kündigte die Beigeladene das Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 2005.
Gegen die Entscheidung des Antragsgegners legte der Antragsteller am 6. Dezember 2005 Widerspruch ein und beantragte beim Antragsgegner die Aussetzung der Vollziehung des Bescheides. Zur Begründung führte er aus, der Antragsgegner habe sein Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt, insbesondere sei er seiner Aufklärungspflicht nicht nachgekommen, das Vorbringen der Beigeladenen sei zwar dargestellt worden, zu ihren Angaben seien jedoch keine Ermittlungen angestellt worden. Dies sei insbesondere deshalb erforderlich gewesen, weil die Angaben über den Wegfall des Arbeitsplatzes von seinen Angaben abwichen. Während die Beigeladene behauptet habe, die Arbeit sei weggefallen, habe er darauf hingewiesen, dass er während seines Wiedereingliederungsversuchs auf seinem Arbeitsplatz eingesetzt worden sei. Außerdem sei nicht geprüft worden, ob er entsprechend seinem Angebot nach einer Umschulung auch als Verkäufer eingesetzt werden könne. Schließlich habe der Antragsgegner nicht berücksichtigt, dass er darauf hingewiesen habe, sein Arbeitsplatz sei nicht behindertengerecht ausgestattet gewesen. Das Vorbringen der Beigeladenen sei nicht einmal auf seine Schlüssigkeit überprüft worden.
Mit Bescheid vom 14. Dezember 2005 lehnte der Antragsgegner den Antrag des Antragstellers auf Aussetzung der Vollziehung ab und führte zur Begründung aus, ein solcher Antrag auf Aussetzung der Vollziehung sei unzulässig, wenn wie hier die Kündigung bereits ausgesprochen worden sei. Im Übrigen sei der Antrag auch unbegründet, weil die angefochtene Zustimmungsentscheidung offensichtlich rechtmäßig sei.
Am 9. Dezember 2005 hat der Antragsteller den vorliegenden Antrag auf Aussetzung der Vollziehung gestellt. Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren.
Er beantragt,
die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 6. Dezember 2005 gegen die Entscheidung des Antragsgegners vom 7. November 2005 anzuordnen,
hilfsweise,
die Aufhebung der Vollziehung der Entscheidung des Antragsgegners vom 7. November 2005 anzuordnen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung verweist er darauf, dass der Arbeitsplatz des Antragstellers aus betriebsorganisatorischen Gründen entfallen sei und ein anderer Arbeitsplatz nach seinen Ermittlungen nicht zur Verfügung stehe.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Der Antragsteller hat am 7. Dezember 2005 Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht erhoben. Den im Gütetermin am 19. Dezember 2005 gefundenen Vergleich hat der Antragsteller mit Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten vom 28. Dezember 2005 widerrufen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Vorbringens des Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes ist im Haupt- und Hilfsantrag unzulässig, weil es insoweit an dem hierfür erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Durch die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes würde die Rechtsstellung des Arbeitnehmers im Streit mit seinem Arbeitgeber nicht verbessert. Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Kündigung nach erteilter Zustimmung bereits erklärt worden ist. Die Kündigungserklärung verlöre durch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Zustimmungsentscheidung des Integrationsamtes nicht ihre privatrechtsgestaltende, das Arbeitsverhältnis beendende Wirkung.
Vgl. OVG NW, Beschluss vom 29. Dezember 2003 - 12 B 957/03 -; VG Düsseldorf, Beschlüsse vom 27. Februar 2002 - 17 L 613/02 - und vom 14. April 2003 - 17 L 1237/03 -; VG Aachen, Beschluss vom 30. Juni 2003 - 2 L 523/03 -, www. nrwe. de.
Die nunmehr zuständige 19. Kammer des Verwaltungsgerichts Düsseldorf schließt sich dieser Rechtsauffassung an. Der Auffassung, durch eine stattgebende Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren würden generell die Erfolgsaussichten in einem arbeitsgerichtlichen Kündigungsstreit und speziell bei der Durchsetzung eines arbeitsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruchs während des Kündigungsrechtsstreits verbessert,
vgl. insoweit: OVG Hamburg, Beschluss vom 11. Februar 1997 - BS V 312/96 - , DVBl. 1997, S. 1446; OVG Bremen, Beschluss vom 7. August 2001 - 2 B 257/01 - , in juris veröffentlicht; Sächsisches OVG, Beschluss vom 5. August 2003, 5 BS 107/03, Behindertenrecht 2004, S. 81-83,
vermag die Kammer nicht zu folgen. Die angefochtene Erteilung der Zustimmung zur Kündigung ist nämlich vollzugsunfähig. Als privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt mit Doppelwirkung, der die Möglichkeit eröffnet, dass ein Privatrechtsvertrag gekündigt werden kann, entfaltet sie mit der Zustellung an die Vertragsparteien des Arbeitsvertrages ihre gestaltende Wirkung. Weiterer Vollzugsmaßnahmen, die durch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung gehemmt werden könnten, bedarf es nicht. Damit ändert die Anordnung der aufschiebenden Wirkung auch nicht die Erfolgsaussichten im arbeitsgerichtlichen Prozess. Auch wenn das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage gegen die Zustimmungsentscheidung des Integrationsamtes anordnet, bleibt sie wirksam und ist damit im arbeitsgerichtlichen Verfahren zu berücksichtigen. Eine positive Entscheidung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes bietet daher auch keinen Anlass für eine positive Entscheidung im arbeitsgerichtlichen Kündigungsschutzverfahren. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte. Das Bundesarbeitsgericht hat zur vergleichbaren Problematik des § 9 Abs. 3 MuSchG entschieden, dass in diesen Fällen zwar von einer aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Zulässigkeitserklärung auszugehen sei. Daraus ergebe sich aber eine „schwebende Wirksamkeit", die einer Kündigung auf der Grundlage dieser Zulässigkeitserklärung nicht entgegenstehe.
Vgl. BAG, Urteil vom 17. Juni 2003 - 2 AZR 245/02 -, BAGE 106, S. 293- 301.
Gleiches gilt im Bezug auf einen arbeitsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch.
Vgl. insoweit OVG NW, Beschluss vom 29. Dezember 2003 - 12 B 957/03 - unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts.
Nicht maßgeblich ist in diesem Zusammenhang, ob ein Beschluss des Verwaltungsgerichts im summarischen Verfahren bzw. seine Begründung faktisch Einfluss auf die Entscheidung des Arbeitsgerichts im Kündigungsschutzverfahren nehmen könnte. Vielmehr kommt es für die Beurteilung des Rechtsschutzbedürfnisses allein darauf an, dass das Arbeitsgericht unabhängig von der verwaltungsgerichtlichen Beurteilung nach den kündigungsschutzrechtlichen Bestimmungen zu entscheiden hat.
Im Übrigen begegnet die Entscheidung des Antragsgegners auch keinen durchgreifenden Bedenken hinsichtlich ihrer Rechtmäßigkeit.
Die Zustimmungsentscheidung nach § 85 SGB IX steht im Ermessen des Integrationsamtes. Sie soll den schwerbehinderten Menschen vor den besonderen Gefahren, denen er wegen seiner Behinderung auf dem Arbeitsmarkt ausgesetzt ist, bewahren und sicherstellen, dass er gegenüber nicht schwerbehinderten Menschen nicht ins Hintertreffen gerät, wobei die Interessen des Behinderten am Erhalt seines Arbeitsplatzes gegen das Interesse des Arbeitsgebers an der Erhaltung seiner Gestaltungsmöglichkeiten abzuwägen sind. Dabei muss das Integrationsamt von Amts wegen den entscheidungserheblichen Sachverhalt ermitteln und darf sich nicht allein auf die Angaben des Arbeitgebers verlassen.
Diesen Anforderungen wird der angefochtene Bescheid im Wesentlichen gerecht. Zwar hat der Antragsgegner der Beigeladenen in der Kündigungsverhandlung am 24. Oktober 2005 einen Schriftsatz nachgelassen und die Angaben in diesem Schriftsatz seiner Entscheidung zugrunde gelegt, ohne den Antragsteller noch einmal dazu anzuhören. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass sich dabei noch neue Gesichtspunkte ergeben hätten, denn die Beigeladene hat in ihrem Schriftsatz vom 27. Oktober 2005 nur noch einmal die von ihr in der Kündigungsverhandlung vertretene Auffassung bekräftigt, dass die Stelle des Antragstellers in Zukunft in ihrem Unternehmen entfallen werde und eine andere Arbeitsstelle für den Antragsteller nicht vorhanden sei. Dazu hatte der Antragsteller jedoch bereits im Rahmen der Kündigungsverhandlung und mit seinen bisherigen Schriftsätzen Stellung genommen. Neue Gesichtspunkte dazu hat er auch mit dem Widerspruchsschreiben und dem vorliegenden Antrag auf Aussetzung der Vollziehung nicht vorgetragen.
Auch soweit der Antragsteller die mangelnde Ermittlung des Sachverhalts rügt, führt dies nicht zur Rechtswidrigkeit des Bescheides. Auf die Frage, ob der Arbeitsplatz des Antragstellers bei der Beigeladenen in der Vergangenheit tatsächlich entfallen war, kommt es nicht mehr an, nachdem die Beigeladene sowohl im Rahmen der Kündigungsverhandlung als auch in dem ihr nachgelassenen Schriftsatz erklärt hat, dass sie in Zukunft die von dem Antragsteller übernommenen Tätigkeiten nicht mehr ausführen will. Der Antragsgegner musste daher auch keine weiteren Ermittlungen mehr dazu anstellen, ob die Ausführungen des Antragstellers oder die der Beigeladenen zutrafen, denn die in soweit divergierenden Aussagen betrafen eindeutig vergangene Zeiträume, nicht aber die Absichten der Beigeladenen für die Zukunft. Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladene von ihrer Entscheidung noch einmal abrücken und in absehbarer Zeit wieder die vom Antragsteller im wesentlichen ausgeführten Serviceleistungen anbieten bzw. selbst durchführen will, sind hingegen nicht ersichtlich, so dass insoweit auch kein weiterer Aufklärungsbedarf bestand.
Ebenso ist nicht zu klären, ob der Arbeitsplatz des Antragstellers behindertengerecht ausgestattet war. Da der Arbeitsplatz des Antragstellers nach den Äußerungen der Beigeladenen künftig entfällt und die Kündigung keinen Bezug zur Schwerbehinderung des Antragstellers aufweist, kommt es darauf nicht an.
Nicht aufgeklärt hat der Antragsgegner allerdings, ob die Beigeladene nach der Kündigung des Antragstellers gemäß § 71 SGB IX verpflichtet ist, erneut einen Schwerbehinderten zu beschäftigen. Dies ist im Rahmen der Ermessensausübung auch zu berücksichtigen,
vgl. OVG NW, Urteil vom 7. November 2003 - 12 A 750/01 -, in juris veröffentlicht,
so dass die Frage, wie viele Arbeitsplätze es bei der Beigeladenen gibt, nicht offen gelassen werden kann. Nach § 71 Abs. 1 SGB IX tritt eine Beschäftigungspflicht bei mindestens 20 Arbeitsplätzen ein. Während die Beigeladene die Zahl mit 19 angibt, spricht der Antragsteller von 22 Beschäftigten. Allerdings gehen sowohl der Antragsteller als auch die Beigeladene von einer hohen Anzahl von Aushilfen aus, der Antragsteller von 8 und die Beigeladene von 6. Nach § 73 Abs. 3 SGB IX gilt eine Aushilfsstelle nur dann nicht als Arbeitsplatz, wenn die Beschäftigten dort weniger als 18 Stunden wöchentlich beschäftigt werden, auf die Höhe des Verdienstes kommt es hingegen anders als in § 8 SGB IV nicht an. Es ist allein auf die wöchentliche Stundenzahl abzustellen.
Vgl. Müller-Wenner/Schorn, Kommentar zum Schwerbehindertenrecht, Teil 2, RNr. 22 Zu § 73.
Zur Arbeitszeit haben die Beteiligten bisher keine Angaben gemacht.
Der Antragsgegner hat in seinem Sachverhalt die Angaben der Beigeladenen ungeprüft übernommen, obwohl der Antragsteller sie substantiiert bestritten hat. Außerdem ist das Vorbringen der Beigeladenen in der Kündigungsverhandlung auch nicht schlüssig, weil sie bei der Aufschlüsselung der 19 Arbeitsplätze nur 18 Stellen benennt, so dass ihr offensichtlich ein Fehler unterlaufen ist.
Allerdings würde dies auch bei einer Zulässigkeit des vorliegenden Antrages nicht zur Aussetzung der Vollziehung wegen offensichtlicher Rechtswidrigkeit führen. Zum einen kann die Ermittlung und gegebenenfalls die erforderliche Abwägung im Widerspruchsverfahren nachgeholt werden. Zum anderen ist es nicht überwiegend wahrscheinlich, dass sich die Annahmen des Antragstellers als falsch erweisen. Dass in sogenannten 400,00 Euro-Jobs im Schnitt länger als 18 Wochenstunden gearbeitet wird, dürfte eher die Ausnahme sein, so dass selbst dann, wenn man die Angaben des Antragstellers zu Grunde legt, 14 und damit weniger als die für eine Beschäftigungspflicht nach § 71 SGB IX erforderlichen 20 Arbeitsstellen im Unternehmen der Beigeladenen vorhanden sein dürften.
Die vom Antragsteller angesprochene Frage, ob die von der Beigeladenen getroffene Sozialauswahl einer Überprüfung standhält, ist nicht im Rahmen des Verfahrens nach § 85 SGB IX, sondern im arbeitsgerichtlichen Verfahren zu überprüfen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992 - 5 C 51/90 -, BVerwGE 90, S. 287- 296
Der Antrag war daher mit der Kostenfolge aus §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO abzulehnen. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese keinen Antrag gestellt und sich damit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO
§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3
VwGO
§ 85 SGB IX
§ 71 SGB IX
§ 8 SGB IV
§ 9 Abs. 3 MuSchG
§ 71 Abs. 1 SGB IX
§
73 Abs. 3 SGB IX

Zitierte Entscheidungen: 12 B 957/03
17 L 613/02
17 L 1237/03
2 L 523/03
2 B 257/01
5 BS
107/03
2 AZR 245/02
12 A 750/01
5 C 51/90