Oberlandesgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Urteil vom 2021-09-29, Aktenzeichen 2 U 4/20
ECLI: ECLI:DE:OLGROST:2021:0929.2U4.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das von der rechtsextremistischen Szene häufig verwendete Symbol der "Schwarzen Sonne" ist nicht als Ersatzsymbol für originäre Symbole der NSDAP bzw. SS einzuordnen. Es erfüllt demzufolge nicht den Straftatbestand des Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger und terroristischer Organisationen. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus der häufig anzutreffenden Verwendung der "Schwarzen Sonne" im Kontext mit "rechten" Aufmärschen. In diesem Zusammenhang mag sie allenfalls als Erkennungssymbol dienen.(Rn.9) (Rn.11)
2. Eine Post-Löschung bzw. Accout-Sperrung ist daher - unabhängig von den Nutzungsbedingungen und Gemeinschaftsstandards - unter dem Gesichtspunkt "Hassorganisation" oder "kriminellen Vereinigung" bereits tatbestandlich nicht gerechtfertigt.(Rn.11) (Rn.16)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung des Klägers – unter deren Zurückweisung im Übrigen – wird das Urteil des Landgerichts Rostock vom 24.01.2020 (Az.: 3 O 1065/18 (2)) dahingehend abgeändert, dass die Beklagte – bei im Übrigen bestehen bleibender Klageabweisung, die nunmehr indes auch hinsichtlich des Antrages auf Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 200,00 € nebst Zinsen wegen Unzulässigkeit erfolgt – verurteilt wird,
a) das nachfolgende – am 17.08.2018 gelöschte – Profilbild wieder freizuschalten:
…
b) das nachfolgende – am 29.08.2018 gelöschte – Profilbild wieder freizuschalten:
c) es zu unterlassen, den Kläger für das Einstellen der beiden vorbezeichneten Bilder oder anderer Bilder, die das folgende Symbol beinhalten:
auf www…..com erneut zu sperren oder den Beitrag zu löschen; für den Fall der Zuwiderhandlung wird der Beklagten Ordnungsgeld von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft, zu vollziehen an den Vorständen, angedroht;
d) den Kläger von Rechtsanwaltskosten für die außergerichtliche Tätigkeit in Höhe von 498,72 € durch Zahlung an die Kanzlei … freizustellen;
e) die Datenlage in Bezug auf den …-Account des Klägers dahingehend zu ändern, dass das Vorliegen eines Verstoßes gegen die Nutzungsbedingungen durch die am 17.08.2018 und am 29.08.2018 gelöschten Beiträge aus dem Datensatz gelöscht wird und der Zähler, der die Zahl der Verstöße erfasst, um jeweils einen Verstoß zurückgesetzt wird.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen der Kläger 35% und die Beklagte 65%.
3. Das unter Ziffer 1 genannte Urteil und das vorliegende Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
4. Der Streitwert wird – unter Abänderung der landgerichtlichen Wertfestsetzung für beide Instanzen – auf 9.200,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Senat nimmt zur Begründung der vorliegenden Entscheidung zunächst insgesamt auf seinen Hinweisbeschluss vom 03.05.2021 (Band VI Blatt 55 ff. d.A.) Bezug. Danach hat die Berufung in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
A) Insbesondere kann der Kläger – was den Kern des Streitstoffes bildet – (Wieder-) Freischaltung und Unterlassung künftiger (Account-) Sperrung bzw. (Post-) Löschung verlangen. Die streitbegriffene „Schwarze Sonne“ findet zwar (auch) in der „rechten“ oder ggf. auch „rechtsextremen Szene“ als Zeichen Verwendung. Sie „repräsentiert“ aber – soweit sie, wie hier, für sich stehend abgebildet wird, also ohne das Hinzutreten von Schriftzügen, komplementären Bildelementen oder sonstigen visuellen „Begleitern“, die einen Bezug zu einem konkreten Verband (Partei, Parteiorganisation, Verein o.ä.) erkennen lassen – keine bestimmte „Hassorganisation“ oder „kriminelle Vereinigung“. Erstrecht sind keine Straftatbestände erfüllt. Damit lassen weder die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen noch die Nutzungsbedingungen bzw. Gemeinschaftsstandards der Beklagten die Verhängung von Sanktionen zu. Das AGB-Regelwerk der Beklagten in der hier anzuwendenden Fassung beschränkt sich ausdrücklich auf die Untersagung solcher Symbole, die sich einer „Organisation“ oder „Vereinigung“ – konkret – zuordnen lassen. Die „Szene“ als solche ist weder das eine noch das andere. Vor diesem Hintergrund lässt das von der Beklagten selbst geschaffene Reglement – soweit es nicht ohnehin mit Rücksicht auf die jüngste höchstrichterliche Rechtsprechung als unwirksam anzusehen ist – eine andere Entscheidung nicht zu.
1) Hierzu ist in dem Hinweisbeschluss vom 03.05.2021 u.a. das Folgende ausgeführt worden:
2. (...) Die Voraussetzungen der mit der Klage angegriffenen Post-Löschung (bzw. Account-Sperrung) wegen der Verwendung des Bildes der „Schwarzen Sonne“ durch den Kläger am 17.08.2018 bzw. 29.08.2018 – der im Rahmen des Posts vom 17.08.2018 ebenfalls abgebildete „Donarshammer“ war unstreitig kein tauglicher Grund für die Löschung bzw. Sperrung – haben nicht vorgelegen. Damit hat die Beklagte ihre Pflichten aus dem Nutzungsvertrag mit dem Kläger verletzt. Sie hat den streitbegriffenen Post daher im Wege der Naturalrestitution wiederherzustellen (§§ 249 Abs. 1, 280 Abs. 1 Satz 1 BGB; vgl. OLG München, Urteil vom 07.01.2020 – 18 U 1491/19 Pre, GRUR-RR 2020, 174 = MMR 2021, 79 [Juris; Tz. 90 u.a.]).
a) Dabei kommt es auf die (...) Frage der Wirksamkeit der Nutzungsbedingungen und Gemeinschaftsstandards der Beklagten unter AGB-rechtlichen Gesichtspunkten nicht an. Auch spielt es für den Fall, dass man von einer Wirksamkeit der Nutzungsbedingungen und Gemeinschaftsstandards auszugehen hätte, keine Rolle, ob die bezeichneten Reglements der Beklagten einen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum einräumen. Jedenfalls nämlich liegt schon tatbestandlich kein Fall vor, in dem die Nutzungsbedingungen bzw. Gemeinschaftsstandards einschlägig wären. Ein – etwaiger – Beurteilungsspielraum in Gestalt eines so genannten virtuellen Hausrechts ginge mit Rücksicht auf den Leistungsanspruch des betroffenen Nutzers jedenfalls nicht so weit, dass die Beklagte einseitig ihre Vorstellungen bzw. Maßstäbe von political correctness zu Grunde legen und einen Post allein wegen einer – möglichen – Assoziation mit „rechtem“ Gedankengut löschen bzw. anlässlich eines solchen Posts eine Account-Sperre verhängen könnte (vgl. Senat, Beschluss vom 18.03.2021 – 2 U 19/20 [Juris; Tz. 12]).
b) Unstreitig und unzweideutig ist der Kläger weder Anführer noch sonstiges – bekanntes – Mitglied einer Hassorganisation oder kriminellen Vereinigung, denn er gehört bzw. gehörte weder der NSDAP noch der SS an. Aber auch die hier einzig in Betracht zu ziehende Variante der Verwendung von „Symbole[n], die eine der oben beschriebenen Organisationen oder Personen repräsentieren“, ist vorliegend tatbestandlich nicht erfüllt.
Außer Zweifel steht, dass sowohl die NSDAP als auch die SS Organisationen im hier maßgeblichen Sinne – also Hassorganisationen bzw. kriminelle Vereinigungen – darstellen. Dabei erübrigt sich eine Unterscheidung zwischen den beiden Organisationen – NSDAP und SS – insofern, als es sich bei der SS nach den seinerzeit maßgeblichen Bestimmungen – §§ 1 Abs. 2 Satz 1, 8 Satz 1 des Gesetzes zur Sicherung der Einheit von Partei und Staat vom 01.12.1933 (RGBl. I, Seite 1016) in Verbindung mit §§ 2, 4 Abs. 1 der Durchführungsverordnung zu dem vorbezeichneten Gesetz vom 29.03.1935 (RGBl. I, Seite 502) – um eine rechtlich unselbständige Gliederung der NSDAP ohne eigene Rechtspersönlichkeit und damit um einen integralen Bestandteil der Partei gehandelt hat, womit zumindest jedes Repräsentieren der SS zugleich ein Repräsentieren der NSDAP darstellt. An der rechtlichen Unselbständigkeit der SS als NSDAP-Gliederung hat insbesondere auch der spätere „Erlaß des Führers über die Rechtsstellung der Nationalsozialistischen Deutschen Arbeiterpartei“ vom 12.12.1942 (RGBl. I, Seite 733) nichts geändert.
Keine „Organisation“ im hier maßgeblichen Sinn stellt hingegen – was offensichtlich auch die Beklagte nicht anders beurteilt – die (heutige) rechtsextremistische "Szene" dar. Der Szene als solcher fehlt jeder korporative Zug. Es handelt sich bei ihr nicht um einen fassbaren Zusammenschluss, der unter einem Namen, Zeichen oder Symbol agieren würde. Damit sind die definitorischen Voraussetzungen der Gemeinschaftsstandards der Beklagten für das Vorliegen einer Hassorganisation oder kriminellen Vereinigung in Bezug auf die „Szene“ unzweifelhaft nicht erfüllt.
Als historische und gerichtsbekannte Tatsache (§§ 291, 525 Satz 1 ZPO) außer Zweifel und im Übrigen hier auch explizit außer Streit (§§ 288 Abs. 1, 525 Satz 1 ZPO) steht, dass das hier streitbegriffene Symbol der „Schwarzen Sonne“ im so genannten Obergruppenführersaal der Wewelsburg bei Paderborn – einer SS-Ordensburg – in den Fußboden eingelassen war, gleichzeitig aber auch, dass selbst während der Zeit der nationalsozialistischen Herrschaft das Bild der schwarzen Sonne durch die NSDAP und ihre rechtlich unselbstständigen Gliederungen – darunter die SS – nicht als ein die Organisation symbolisierendes Zeichen (etwa auf Uniformabzeichen, Flaggen, Bannern, Briefköpfen, Emblemen o.ä.) verwendet worden ist. Dass die heutige rechtsextremistische Szene die „Schwarze Sonne“ als einen „Ersatz für die verbotenen Symbole“ des Dritten Reiches verwenden würde, ist nicht belegt. Solches ergibt sich insbesondere nicht aus der durch die Beklagte als Anlage B 72 vorgelegten Antwort der niedersächsischen Landesregierung vom 08.07.2014 auf eine Kleine Anfrage von Abgeordneten des niedersächsischen Landtages (LT-Drs. 17/1775). Die Antwort der Landesregierung bezeichnet die „Schwarze Sonne“ lediglich als „szenetypisches Zeichen“ (Seite 3), stuft sie aber nicht als Ersatzsymbol – für originäre Symbole der NSDAP bzw. SS – ein. Von einem „Ersatz für die verbotenen Symbole“ ist lediglich in der Anfrage selbst, und zwar ohne konkreten Bezug zur „Schwarzen Sonne“, die Rede (Seite 1). Insofern ist die Darstellung des vermeintlichen Inhalts der Antwort auf die Anfrage auf Seite 7 der Berufungserwiderungsschrift vom 03.06.2020 (Band V Blatt 143 d.A.) irreführend. Aus der – aktuelleren – Antwort der Bundesregierung vom 17.02.2020 auf eine Kleine Anfrage von Bundestagsabgeordneten (BT-Drs. 19/17221), auf die der Senat im Zuge einer Rechtsprechungsrecherche zum Suchbegriff „Schwarze Sonne“ gestoßen ist, wird ausgeführt, dass der Bundesregierung keine Erkenntnisse vorlägen, dass die „Schwarze Sonne“ als Ersatzsymbol – etwa – des Hakenkreuzes genutzt werde. Die staatsanwaltschaftliche bzw. strafgerichtliche Praxis geht jedenfalls davon aus, dass die „Schwarze Sonne“ nicht den Straftatbestand des § 86a StGB – Verwendung von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen – erfüllt (statt aller Leipold/Tsambikakis/Zöller/Ziemann, StGB, 03. Aufl. 2020, § 86a Rn. 7). Auch die Beklagte selbst reklamiert keine Strafbarkeit (die eine Löschung bzw. Sperrung auch unabhängig von den Vertragsbedingungen rechtfertigen würde; §§ 1 Abs. 3, 3 Abs. 2 Nr. 3 NetzDG; vgl. Senat, Beschluss vom 18.03.2021 – 2 U 19/20 [Juris; Tz. 6]).
Aus Sicht des Senats fehlt es letztlich an einem „Repräsentieren“ einer Hassorganisation bzw. kriminellen Vereinigung. Dass die (heutige) rechtsextremistische Szene als solche kein tauglicher Anknüpfungspunkt für eine Repräsentation sein kann, wurde bereits ausgeführt. Von daher kann es jedenfalls nicht entscheidend darauf ankommen, dass sich das Symbol der schwarzen Sonne mit der (heutigen) Szene in Verbindung bringen lässt, wie insbesondere der durch die Beklagte als Anlage B 9 vorgelegte Fachaufsatz des Professors … – „Vereinnahmung germanischer Mythologie im rezenten Rechtsextremismus – Sprache und Symbolik" – (dort Seite 10) annimmt und was auch diverse andere Quellen bestätigen. Von daher kann auch die – zwischen den Parteien vieldiskutierte – Frage der prozessualen Verwertbarkeit des vorbezeichneten Fachaufsatzes dahinstehen. Dass die NSDAP im Allgemeinen oder die SS im Besonderen durch das Symbol der schwarzen Sonne repräsentiert würde, ist nicht zu ersehen. Ausweislich der bereits erwähnten Antwort der Bundesregierung vom 17.02.2020 auf eine Kleine Anfrage von Bundestagsabgeordneten besteht von Seiten der Nachrichtendienste offensichtlich keine Grundlage zu der Annahme, die schwarze Sonne diene als Ersatzsymbol. Dass ein durchschnittlicher Betrachter aus der Verwendung des Symbols durch den Kläger ohne weiteres den Schluss ableiten würde, der Kläger bekenne sich zum nationalsozialistischen Unrecht, wie die Beklagte meint, hält der Senat für nicht belastbar. (...)
Der Senat sieht sich mit seiner Einschätzung auf einer Linie mit der veröffentlichen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung, die die „Schwarze Sonne“ – zumeist im Kontext der rechtlichen Bewertung „rechter“ Aufmärsche – allenfalls als Erkennungssymbol für die („rechte“, „rechtsextreme“ oder) „Neonazi-Szene“ eingestuft hat, nicht aber als (Ersatz-) Symbol der NSDAP oder einer ihrer rechtlich unselbständigen Gliederungen wie der SS (pointiert etwa VG Gießen, Beschluss vom 16.04.2010 – 9 L 867/10.GI [Juris; Tz. 12]: „Schließlich handelt es sich bei der ‚Schwarzen Sonne‘ um kein Kennzeichen einer nationalsozialistischen Organisation, mag sie sich auch als Marmorinkrustation im ‚Obergruppenführersaal‘ der Wewelsburg finden […]“ vgl. weiter VG München, Urteil vom 04.05.2016 – M 7 K 15.1110 [Juris; Tz. 38]; VG München, Beschluss vom 20.04.2020 – M 21b S 20.286 [Juris; Tz. 46]; VG Würzburg, Urteil vom 21.01.2015 – W 5 K 13.346 [Juris; Tz. 114]; möglicherweise abweichend – soweit ersichtlich allein –, letztlich aber jedenfalls nur offenlassend VG Augsburg, Urteil vom 04.04.2007 – Au 4 K 06.1058 [Juris; Tz. 51]). Auch die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung hat die Verwendung der „Schwarzen Sonne“ für sich betrachtet nicht beanstandet. Im Fall eines – im Schuldienst tätigen – Arbeitnehmers, der sich neben der „Schwarzen Sonne“ u.a. den SS-Leitspruch „Meine Ehre heißt Treue“ auf den Oberkörper hat tätowieren lassen, ist für die Frage der Wirksamkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses letztlich allein auf den vorbezeichneten Leitspruch abgestellt worden, nicht aber – auch nicht ergänzend – auf die „Schwarze Sonne“ (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 11.12.2019 – 15 Sa 1496/19, NZA-RR 2020, 133 [Juris; Tz. 3, 16 i.V.m. 38, 46 f.]); in dem betreffenden Fall bestand in Anbetracht der Einbettung der „Schwarzen Sonne“ in weitere Tattoo-Elemente – insbesondere den besagten Leitspruch der SS – lediglich Anlass, die Einlassung des Arbeitnehmers zum vermeintlich rein neuheidnischen Sinngehalt der „Schwarzen Sonne“ kritisch zu würdigen (a.a.O., Tz. 39); eine solche Einbettung liegt im hiesigen Fall gerade nicht vor.
3. Der im Berufungsrechtszug unter Ziffer 6 geführte Unterlassungsantrag hat ebenfalls Erfolg (vgl. OLG München, Urteil vom 07.01.2020 – 18 U 1491/19 Pre, GRUR-RR 2020, 174 = MMR 2021, 79 [Juris; Tz. 165 ff.]; OLG Karlsruhe, Urteil vom 13.03.2020 – 15 U 62/19, BeckRS 2020, 38484 Rn. 59 ff.). Auch insoweit sieht der Senat in Anbetracht hinlänglicher obergerichtlicher Klärung von weiteren Ausführungen ab. Klarzustellen ist lediglich, dass der Senat mit der vorliegend zu treffenden Entscheidung keine generelle Aussage dazu treffen muss, in welchen potentiell denkbaren (Begleit-) Kontexten die „Schwarze Sonne“ Verwendung finden kann, ohne dass die Beklagte hierauf Sanktionen stützen dürfte. Jedenfalls eine solche Verwendung, wie sie hier konkret in den beiden in der Vergangenheit liegenden Fällen erfolgt ist – also ohne erkennbare Bezüge zum nationalsozialistischen Unrechtsregime und seinen Institutionen –, bietet keine rechtliche Grundlage für eine (Post-) Löschung bzw. (Account-) Sperrung, und zwar weder von Gesetzes wegen noch nach Maßgabe der Nutzungsbedingungen bzw. Gemeinschaftsstandards der Beklagten.
2) An dieser Einschätzung hält der Senat auch im Ergebnis des weiteren schriftsätzlichen Vorbringens der Parteien und der Erörterung in der mündlichen Verhandlung fest.
a) Die bekannten jüngsten …-Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 29.07.2021 (Az.: III ZR 179/20 u. III ZR 192/20) spielen für den vorliegenden Fall keine Rolle, weil sie die Frage der Wirksamkeit der Nutzungsbedingungen bzw. Gemeinschaftsstandards der Beklagten betreffen, auf die es hier ausdrücklich nicht ankommt.
b) Auch die weiteren Ausführungen der Parteien, insbesondere diejenigen im Schriftsatz der Beklagten vom 26.05.2021 (Band VI Blatt 74 ff. d.A.), rechtfertigen im Ergebnis – auch bei Ausblendung etwaiger novenrechtlicher Restriktionen (§ 531 Abs. 2 ZPO) im Hinblick auf den neuen Sachvortrag insbesondere zur „ANSDAPO“ und zur „Antipodean Resistance“ bzw. dem „Thule-Seminar“ – keine andere rechtliche Bewertung.
(1) Dass die „Schwarze Sonne“ weder Symbol der SS im Besonderen noch der NSDAP im Allgemeinen war, hat der Senat bereits ausgeführt und hiergegen wendet die Beklagte auch nichts von Substanz ein. Sie hält zwar – wiederholend – ihre Auffassung aufrecht, dass von einem Symbol der SS bzw. NSDAP auszugehen sei, liefert hierfür aber weder neuen Sachvortrag noch nähere rechtliche Argumente. Von daher bleibt es aus den bereits im Detail ausgeführten Gründen dabei, dass die Gemeinschaftsstandards bzw. Nutzungsbedingungen der Beklagten unter dem – hier allein in Betracht kommenden – Gesichtspunkt einer „Hassorganisation“ oder „kriminellen Vereinigung“ schon tatbestandlich nicht einschlägig sind, soweit man in diesem Zusammenhang auf die SS bzw. die NSDAP abstellt (bei denen es sich zweifelsohne sowohl um „Hassorganisationen“ als auch – zugleich – um „kriminellen Vereinigungen“ handelt). Ob und ggf. wie weitgehend die Beklagte von Rechts wegen insbesondere mit Blick auf die Vorschriften der §§ 305 ff. BGB befugt wäre, ihre Geschäftsbedingungen so zu gestalten, dass Symbole auch dann eine Post-Löschung bzw. Account-Sperrung nach sich ziehen können, wenn sie (nur allgemein) der „rechten“ oder „rechtsextremen Szene“ – also einem Sammel- bzw. Strömungsbegriff ohne Fixierung auf einen bestimmten organisierten Verband – zuzurechnen sind, bedarf hier keiner Entscheidung. Diejenigen Geschäftsbedingungen, von denen die Beklagte hier ausgeht, geben eine Subsumtion – auch bei unterstellter Wirksamkeit – nicht her. Von daher ändert sich an der rechtlichen Bewertung auch dann nichts, wenn man die „Schwarze Sonne“ als Symbol der „rechten“ oder „rechtsextremen Szene“ einzustufen hat.
(2) Ausgehend von den beklagtenseits mit dem Schriftsatz vom 26.05.2021 gelieferten tatsächlichen Informationen geht auch der Senat davon aus, dass es sich sowohl bei der „ANSDAPO“ als auch bei der „Antipodean Resistance“ um „Hassorganisationen“ – ggf. zugleich auch um „kriminelle Vereinigungen“ – handelt. Anders als bei der „Szene“ dürfte hier insbesondere ein ausreichender korporativer Zug vorliegen. Dass aber der Kläger sich mit der Abbildung der „Schwarzen Sonne“ in den streitbegriffenen Posts gerade zu einer dieser beiden – doch eher speziellen bzw. schon geografisch ausgesprochen fernliegenden Verbindungen – hat „bekennen“ wollen bzw. ein durchschnittlicher Leser bzw. Betrachter des Posts das aus objektiver Sicht so hätte auffassen dürfen, ist nicht zu erkennen. Für ein Bekenntnis gerade zu den genannten Verbindungen hätte im Zweifel auch die Verwendung der „Schwarzen Sonne“ für sich betrachtet nicht ausgereicht. Das Hakenkreuz etwa – ähnlich wie z. B. auch die „klassischen“ SS-Runen – ist durch die Schreckensherrschaft der Nationalsozialisten derart pointiert historisch „belegt“ und dadurch gleichsam umfassend „verbraucht“, dass heute – auch unabhängig von einer Strafbarkeit der Symbolverwendung – tatsächlich niemand ernstlich einen anderen Sinngehalt annähme als eben den, dass der Verwender des Symbols sich damit nicht nur zu irgendwelchen – potentiell heterogenen – Vorstellungen aus dem politisch rechten Spektrum bekennt, sondern ganz konkret und dezidiert zur NS-Ideologie. Dafür ist dann in der Tat keine weitere Klarstellung oder Bedeutungseinengung erforderlich, etwa durch das Hinzutreten bestimmter Hintergrund- oder Umrandungsfarben oder ergänzender Symbolelemente. So liegt es bei der „Schwarzen Sonne“ indes nicht. Sowohl das in dem Schriftsatz vom 26.05.2021 unter Teilziffer 13 (Seite 9 = Band VI Blatt 82) abgebildete Logo der „ANSDAPO“ als auch das am 07.06.2021 durch den Berichterstatter unter der URL https://www.antipodean-resistance.com aufgerufene Logo der „Antipodean Resistance“ – die sich ausweislich der Homepage selbst als „Australian National Socialist Organisation“ bezeichnet und in ihrem „Wappen“ die „Schwarze Sonne“ u.a. mit dem Totenkopfsymbol (der SS) und dem Hakenkreuz zusammenführt – zeichnen sich dadurch aus, dass der spezifische und letztlich charakteristische Bezug zur Organisation erst aus dem Zusammenspiel verschiedener Symbolelemente resultiert, nicht aus der „Schwarzen Sonne“ an sich. Entsprechendes gilt für die Verwendung der „Schwarzen Sonne“ durch das so genannte „Thule-Seminar“ (vgl. Tz. 19 a.a.O. / Seite 11 = Band VI Blatt 84 d.A.), mag es sich hierbei – was vorliegend keiner Entscheidung bedarf – um eine „Hassorganisation“ handeln oder nicht.
(3) Als nicht durchgreiflich erweist sich auch der Umstand, dass der Kläger sich – wie jedenfalls die Beklagte vorträgt (vgl. Tz. 30 ff. a.a.O. / Seiten 16 f. = Band VI Blatt 89 f. d.A.) – zu der Gruppierung „Soldiers of Odin“ rechnet. Zwar mag es sich bei den „Soldiers of Odin“ um ein i.S.d. AGB-Regelwerks der Beklagten potentiell „repräsentationsfähiges“ korporatives Gebilde (“Organisation“ oder „Vereinigung“) handeln. Dass aber die „Schwarze Sonne“ von den „Soldiers of Odin“ als Symbol verwendet bzw. konkret mit dieser Gruppe assoziiert würde, macht die Beklagte nicht geltend. Dafür vermag auch der Senat nichts zu ersehen. Im Übrigen käme es – wie die Beklagte an anderer Stelle zutreffend ausführt – auf die subjektive bzw. wahre Gesinnungslage des Klägers und bzw. oder auch auf dessen Zugehörigkeit zu der betreffenden Gruppierung ohnehin nicht an, weil vielmehr der objektive Verständnishorizont eines Durchschnittsrezipienten den Ausschlag gibt. Insoweit geht der Senat von keinem anderen rechtlichen Maßstab als die Beklagte aus.
(4) Soweit die Beklagte nunmehr ergänzend auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg (Urteil vom 04.08.2020 – 3 U 3641/19, MDR 2020, 1434 = GRUR-RR 2020, 543) verweist, wonach es ausreiche, wenn die Verwirklichung des in den Nutzungsbedingungen bzw. Gemeinschaftsstandards geschaffenen Sanktionstatbestands für einen nicht unerheblichen Teil der angesprochenen Nutzerschaft nach zumindest einer ernsthaft in Betracht kommenden Deutungsvariante erkennbar erfüllt ist, lässt sich daraus für den vorliegenden Fall nichts ableiten. Der in hiesiger Sache – allein – zur Debatte stehende Sanktionstatbestand des Symbolisierens einer (Hass-) „Organisation“ bzw. (kriminellen) „Vereinigung“ (der nicht Gegenstand der zitierten Entscheidung war) knüpft, was nunmehr wiederholt ausgeführt wurde und im rechtlichen Ansatz auch von der Beklagten nicht in Abrede genommen wird, zwingend an konkrete korporative Gebilde an, für die das Symbol „steht“. Liegt bereits objektiv keine – mit dem betreffenden Symbol zu assoziierende – „Organisation“ bzw. „Vereinigung“ vor, und eben das ist der hier zu attestierende Befund, ist für weitere – anschließende – rechtliche Überlegungen, in deren Rahmen dann ggf. neben für jedermann zwingenden Deutungen ggf. auch auf solche Deutungen abzustellen sein könnte, die nur (und immerhin) für bestimmte Nutzerkreise ernstlich in Betracht kommen, schon im Ansatz kein Raum.
(5) Soweit die Beklagte moniert (Seite 3 des Schriftsatzes vom 26.05.2021 = Band VI Blatt 76 d.A.), die Sichtweise des Senats bzw. die beabsichtigte und nunmehr auch entsprechend erfolgte Tenorierung zur Unterlassung zwinge die Beklagte dazu, das Posten der „Schwarzen Sonne“ insgesamt und damit auch in solchen Kontexten hinzunehmen, in denen ein Bezug zu „Hassorganisationen“ bzw. „kriminellen Vereinigungen“ eindeutig – oder gar ein Straftatbestand erfüllt – sei, ist dieser Ansatz unzutreffend. Insoweit kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf den Beschluss vom 03.05.2021 – dort Seite 7, Ziffer 3 – verwiesen werden. Selbstverständlich müsste die Beklagte es schon von Gesetzes wegen (§§ 86 Abs. 1 Nr. 2, 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB i.V.m. §§ 1 Abs. 3, 3 Abs. 2 Nr. 3 NetzDG), also unabhängig von den Gemeinschaftsstandards bzw. Nutzungsbedingungen nicht hinnehmen, sollte der Kläger die „Schwarze Sonne“ – beispielsweise – in Verbindung mit dem Schriftsatz „ANSDAPO“ posten. In diesem Fall könnten Sanktionen zweifellos ausgebracht werden. Das steht hier aber nicht in Rede. Es kommt eben – wie die Beklagte an anderer Stelle (Tz. 13 / Seite 9 des Schriftsatzes vom 26.05.2021) durchaus zutreffend hervorhebt – auf den jeweiligen Verwendungszusammenhang an.
(6) Soweit die Beklagte bemängelt, der Senat zwinge sie, alles zu dulden, was nicht die Schwelle zur Strafbarkeit überschreite (Seite 2, a. a. O.), trifft auch dieser Einwand nicht zu. Der Beschluss vom 03.05.2021 und die vorliegende Entscheidung gehen – ebenso wie die übrige bisherige Rechtsprechung des Senats in den so genannten …-Fällen – davon aus, dass einerseits Inhalte, die einen der in § 1 Abs. 3 NetzDG genannten Straftatbestände erfüllen, unmittelbar kraft Gesetzes und damit unabhängig von den Nutzungsbedingungen bzw. Gemeinschaftsstandards der Beklagten sanktioniert werden können, und andererseits davon, dass Postinhalte, die den Nutzungsbedingungen bzw. Gemeinschaftsstandards nicht widersprechen, jedenfalls nicht nach Maßgabe dieser Bedingungen gelöscht werden können, weshalb in dem einen wie in dem anderen Fall die Frage der Wirksamkeit der Bedingungen namentlich unter AGB-rechtlichen Gesichtspunkten bislang durchweg offen bleiben konnte. Einen Rechtssatz des von der Beklagten formulierten Inhalts hat der Senat hingegen nicht aufgestellt.
B) Auch in Bezug auf die vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten zieht die Beklagte die in dem Beschluss vom 03.05.2021 skizzierte Sichtweise nicht durchgreiflich in Zweifel. Hierzu sind weitere Ausführungen nicht veranlasst.
C) Ebenfalls keinen Erfolg haben die – hilfsweisen – Erwägungen der Beklagten zum „Datenberichtigungsanspruch“ (Tz. 37 ff. / Seiten 18 f. des Schriftsatzes vom 26.05.2021). Der Kläger hat Anspruch auf „Zurücksetzung des Verstoßzählers“.
1) Der Senat hat hierzu in seinem Beschluss vom 03.05.2021 u.a. ausgeführt:
Die Beklagte schuldet eine Zählweise, bei der letztlich nur solche Sachverhalte erfasst werden, die wirklich einen – gerichtlicher Überprüfung standhaltenden – Verstoß darstellen. Da sich dies bereits unmittelbar aus dem Nutzungsvertrag der Parteien – als Vertragspflicht – ergibt, kommt es auf die Voraussetzungen des Art. 16 Satz 1 DS-GVO nicht an (OLG München, Urteil vom 07.01.2020 – 18 U 1491/19 Pre, GRUR-RR 2020, 174 = MMR 2021, 79 [Juris; Tz. 182 ff.]).
Insofern muss der Senat sich auch nicht zu dem Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 05.03.2020 (Az.: I-4 U 113/19; Anlage B 94) positionieren, auf das sich die Beklagte in diesem Kontext bezieht (Berufungserwiderungsschrift vom 03.06.2020, Seite 21 / Tz. 86 = Band V Blatt 157 d.A.). Richtig – und insoweit durch die Beklagte auch zutreffend zitiert – ist zwar, dass das Oberlandesgericht Hamm in der genannten Entscheidung (dort Seiten 25 f.) ausgeführt hat, die Daten seien – jedenfalls – richtig, weil der Verstoßzähler eben tatsächlich einen Fall als Verstoß bewertet und erfasst habe. Diese Betrachtung aber bezieht sich ausdrücklich nur auf den Berichtigungsanspruch aus Art. 16 Satz 1 DS-GVO. Zu dem hier zu Grunde gelegten vertraglichen Anspruch verhält sich das Urteil nicht. Die Fälle sind auch nicht vergleichbar. Bei Art. 16 Satz 1 DS-GVO mag es lediglich um „Berichtigung“ gehen. Kraft Vertrages aber schuldet die Beklagte jedenfalls die Zurücksetzung des Verstoßzählers, wenn und soweit – wie hier – ein Verstoß richtigerweise nicht angenommen werden durfte. Das hat mit der Frage, worin konkret das ggf. nach Maßgabe des Art. 16 Satz 1 DS-GVO zu berichtigende „Datum“ liegt – und worin nicht –, nichts zu tun.
2) Auch hieran ist festzuhalten. Anders als im Fall des Anspruchs auf Geldentschädigung, soweit dieser ohne nähere Abgrenzung auf – vermeintliche – materielle und immaterielle Schäden zugleich gestützt wird und damit auf unterschiedliche Lebenssachverhalte, resultiert aus der gleichzeitigen Stützung eines Antrags auf Vornahme ein- und derselben Handlung (§§ 887 ff. ZPO) – der „Zurücksetzung des Verstoßzählers“ – auf unterschiedliche materielle Rechtsgrundlagen keine Mehrheit von Streitgegenständen. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass eine der in Rede stehenden Anspruchsgrundlagen unmittelbar im Gesetz (hier in Form einer EG-Verordnung; vgl. Art. 2 EGBGB) und die andere in einem Vertrag wurzelt. Der Fall liegt insoweit nicht anders als etwa dort, wo ein- und dieselbe Verletzungshandlung Schadensersatzansprüche zugleich aus Vertrag und aus Delikt auslöst, etwa bei Beschädigung der Mietsache durch den Mieter; auch dort liegt – unstreitig – keine Mehrheit von Streitgegenständen vor (statt aller Musielak/Voit/Foerste, ZPO, 18. Aufl. 2021, § 263 Rn. 3, m.w.N.).
D) Im Übrigen bleibt die Berufung aus den Gründen des Beschlusses vom 03.05.2021 erfolglos. Das gilt namentlich – nur insoweit ist hier im Ergebnis der mündlichen Verhandlung eine kurze Ergänzung veranlasst – für die Frage der Zulässigkeit des Feststellungsantrags.
1) Gegen das vom Senat angenommene Fehlen der Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO erinnert der Kläger im Weiteren nichts. Er hat im Verhandlungstermin lediglich die Frage aufgeworfen, ob nicht vom Vorliegen einer Zwischenfeststellungsklage i.S.d. § 256 Abs. 2 ZPO ausgegangen werden könne. So habe das Oberlandesgericht Koblenz entschieden. Vorgelegt oder benannt worden ist eine entsprechende Entscheidung zunächst – im Termin – nicht. Einzig „auffindbar“ war für den Senat im Zuge einer Datenbankrecherche eine Entscheidung, die zwar (entfernte) Bezüge zu … erkennen lässt und in der von der Zulässigkeit einer (Wider-) Zwischenfeststellungsklage ausgegangen worden ist, dies allerdings in Bezug auf die Frage der (Un-) Wirksamkeit eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsvertrages (OLG Koblenz, Urteil vom 16.12.2020 – 9 U 595/20 [Juris; Tz. 162]). Für den vorliegenden Fall – in dem auch der Kläger selbst bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat stets nur eine Anwendung des § 256 Abs. 1 ZPO zur Diskussion gestellt hat – gibt das jedenfalls nichts her. Der Senat kann für eine (an die Stelle des Feststellungsinteresses tretende; vgl. Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 256 Rn. 25, m.w.N.) Vorgreiflichkeit i.S.d. § 256 Abs. 2 ZPO nichts erkennen. Im Gegenteil: Die hier angestrebte Feststellung, die Sperre des Accounts sei jeweils „rechtswidrig“ gewesen, die Beklagte habe also nicht sperren „dürfen“, erschöpft sich (vgl. Greger, a.a.O., Rn. 26) ihrem sachlichen Gehalt nach in der im Wege des Leistungsantrags – auf Wiederfreischaltung bzw. Unterlassung respektive Zurücksetzung des Verstoßzählers – auszutragenden Frage, ob die Beklagte sperren „durfte“. Ein davon im Sinne einer vorgelagerten Ebene abstrahierbares – dem titulierbaren Leistungsanspruch zu Grunde liegendes, über ihn gedanklich hinausgehendes bzw. seinem Wesen nach elementareres – (Grund-) „Rechtsverhältnis“ ist insoweit nicht zu erkennen; die Frage ist vielmehr schlicht „dieselbe“.
2) Im Terminsnachgang hat der Kläger schriftsätzlich ein nicht veröffentlichtes Urteil des Oberlandesgerichts Koblenz vom 22.04.2021 (Az.: 2 U 1388/19) vorgelegt, das im Ergebnis die Zulässigkeit eines Feststellungsantrags der hier in Rede stehenden Art bejaht, ohne allerdings zwischen den beiden Absätzen des § 256 ZPO zu differenzieren. Die betreffenden Ausführungen (UA Seite 21) lassen inhaltlich keinen Bezug zu den Voraussetzungen des § 256 Abs. 2 ZPO erkennen; der Begriff der Zwischenfeststellungsklage findet auch keine Verwendung. Auch ergibt sich letztlich nicht mit Bestimmtheit, ob der Spruch an dem Tatbestandsmerkmal des Rechtsverhältnisses „festmacht“ oder an demjenigen des (dann klar dem ersten Absatz des § 256 ZPO zuzuordnenden) Feststellungsinteresses. Die Entscheidung beschränkt sich letztlich auf die eher vage Einschätzung, der von anderen Obergerichten herangezogene Grundsatz des Vorrangs der Leistungsklage müsse der Zulässigkeit des Feststellungsantrags jedenfalls „nicht zwingend“ entgegenstehen. Insofern formuliert die Entscheidung letztlich nur ein Ergebnis – die Bejahung der Zulässigkeit – für den konkreten (Einzel-) Fall, stellt aber keinen abstrakten Rechtssatz (zu einzelnen tatbestandlichen Merkmalen eines der beiden Absätze des § 256 ZPO) auf, mit dem der Senat sich im Rahmen der vorliegenden Entscheidung auseinanderzusetzen hätte. Selbst wenn man dies anders sehen wollte, ergäbe eine nähere Betrachtung aber, dass der vorliegend zu beurteilende Fall maßgebliche Unterschiede aufweist, die eine Übertragung des Koblenzer „Ergebnisses“ ausschlössen. In dem Verfahren vor dem Oberlandesgericht Koblenz nämlich hatte der (dortige) Kläger in Form eines echten Hilfsantrags auf Zurücksetzung des Verstoßzählers (nur) für den Fall angetragen, dass das Gericht das Vorliegen eines Feststellungsinteresses verneinen sollte (UA Seite 8). In vorliegender Sache hingegen hat der Kläger in Gestalt eines unechten Hilfsantrags die Verurteilung der Beklagten zur Zurücksetzung des Verstoßzählers für den Fall beantragt, dass er mit (irgend-) einem seiner sonstigen (Leistungs- oder Feststellungs-) Anträge durchdringt. Anders als in dem Koblenzer Verfahren ist also der Leistungsantrag auf Zurücksetzung des Verstoßzählers hier nicht als „sekundäre Angriffslinie“ nadelöhrartig hinter den Feststellungsantrag gestellt. Der Anfall des eventualiter angebrachten Leistungsantrags zur Entscheidung hat sich vorliegend vielmehr unabhängig vom Schicksal des Feststellungsantrags ergeben. Damit standen hier – im Unterschied zur Koblenzer Entscheidung – letztlich gleichzeitig sowohl der Leistungs- als auch der Feststellungsantrag zur Entscheidung an. Jedenfalls in dieser Konstellation muss aber der Feststellungsantrag unter Subsidiaritätsgesichtspunkten zurücktreten.

Entscheidungsgründe:
Auch für die verfahrensrechtlichen Nebenentscheidungen ist auf den Beschluss vom 03.05.2021 zu verweisen.
Im Kostenpunkt ist lediglich zu ergänzen, dass sich die Kostenfolge hinsichtlich des zwischenzeitlich zurückgenommenen Teils der Klage – für sich genommen – aus §§ 269 Abs. 3 Satz 2, 525 Satz 1 ZPO ergibt, ohne dass dies allerdings an der insgesamt auf der Basis des § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO vorzunehmenden Quotenbildung etwas ändert.
Revisionszulassungsgründe bestehen weiter nicht. Namentlich liegt aus den oben bereits näher ausgeführten Gründen keine Divergenz im Verhältnis zu der Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg – Tz. 24 / Seite 13 des Schriftsatzes vom 26.05.2021 i. V. m. Tz. 43 / Seite 19 – vor. Entsprechendes gilt für den Spruch des Oberlandesgerichts Koblenz zur Zulässigkeit des Feststellungsantrags (Schriftsatz vom 22.09.2021).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 ff. BGB
§§ 887 ff. ZPO
§ 86a StGB
§ 256 ZPO
§ 249 Abs. 1, 280 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 288 Abs. 1, 525 Satz 1 ZPO
§ 1 Abs. 3, 3 Abs. 2 Nr. 3 NetzDG
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 86 Abs. 1 Nr. 2, 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB
§ 1 Abs. 3 NetzDG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 269 Abs. 3 Satz 2, 525 Satz 1 ZPO
§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 2, 4 Abs. 1 der Durchführungsverordnung
Art. 16 Satz 1 DS-GVO
Art. 2 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2020, 174
NZA-RR 2020, 133
MDR 2020, 1434
GRUR-RR 2020, 543
3 O 1065/18
18 U 1491/19
2 U 19/20
9 L 867/10
7 K 15.11
21b S 20.28
5 K 13.34
4 K 06.10
15 Sa 1496/19
15 U 62/19
III ZR 179/20
III ZR 192/20
3 U 3641/19
4 U 113/19
9 U 595/20
2 U 1388/19