Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-04-11, Aktenzeichen OVG 1 S 69.18
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2019:0411.1S69.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
Zur gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit eines Spielhallenbetriebs. Aufgrund einer Vielzahl kleinerer Verstöße festzustellenden Hangs zur Nichtbeachtung von Vorschriften.(Rn.12)
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 20. Juli 2018 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Beschwerde trägt die Antragstellerin.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird für beide Instanzen - insoweit unter Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses - auf 10.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin wendet sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gegen die für sofort vollziehbar erklärte Untersagung ihres Spielhallenbetriebs in der B... (sog. Halle 1) in Berlin-Charlottenburg.
I. Die Antragstellerin betreibt in Berlin in acht Bezirken über 50 Spielhallen. Sie ist eine GmbH, deren einzige Gesellschafterin die R... Germany GmbH ist. In Bezug auf Letztere besteht ein Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag. Einzige Gesellschafterin der R... Germany GmbH ist die R...International Ltd. mit Sitz in Zypern. Seit der Übernahme der Antragstellerin durch die R...-Gruppe im Jahre 2009 war der Geschäftsführer der R... Berlin GmbH, Herr G..., auch Geschäftsführer der Antragstellerin. Am 1. April 2016 wurde er abgelöst durch Herrn N... der in den Jahren zuvor in der Rechtsabteilung des Unternehmens beschäftigt und als Assistent der Geschäftsführung tätig war. Die entsprechende Eintragung im Handelsregister erfolgte im Juni 2016. Im Juni 2017 wurde Herr S... (seit 2007 Vizepräsident der... Entertainment Group in Moskau und ab 2009 in leitender Funktion einer R... Tochtergesellschaft in Hamburg) von der... International Ltd. mit der Sanierung aller zur R... Gruppe gehörenden Gesellschaften in Deutschland beauftragt und gleichzeitig zum Geschäftsführer sämtlicher Gesellschaften, darunter auch der Antragstellerin, bestellt. Seit Ende des Jahres 2017 ist Herr V..., ehemaliger Geschäftsführer der... Berlin GmbH, später deren Finanzdirektor, als Geschäftsführer der Antragstellerin tätig.
Mit Bescheid vom 2. Januar 2017 lehnte der Antragsgegner die Anträge der Antragstellerin auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Spielhallen im Land Berlin (Spielhallengesetz Berlin - SpielhG Bln) und nach § 24 Abs. 1 des Glücksspielstaatsvertrages (GlüStV) wegen gewerberechtlicher Unzuverlässigkeit ab (Ziffern 1 und 2). Zugleich forderte er sie unter Androhung eines Zwangsgeldes von 20.000 Euro (Ziffer 4) auf, den Spielhallenbetrieb mit Ablauf des sechsten Monats nach Zustellung des Bescheids einzustellen, die Spielhalle zu schließen und die Betriebsaufgabe anzuzeigen (Ziffer 3). Im Widerspruchsbescheid vom 12. Juli 2017 ordnete der Antragsgegner nachträglich die sofortige Vollziehung des aus der Erlaubnisversagung der Ziffern 1 und 2 resultierenden Ausschlusses von der Teilnahme an den weiteren Entscheidungsstufen des Sonderverfahrens an und änderte die Frist zur Betriebseinstellung auf den 15. August 2017 ab.
Dagegen hat die Antragstellerin Klage (VG 4 K 379.17) erhoben und einen Eilantrag gestellt. Während des laufenden Eilverfahrens ordnete der Antragsgegner mit Schreiben vom 15. Dezember 2017 nachträglich die sofortige Vollziehung der Erlaubnisversagung sowie der Untersagungs- und Betriebseinstellungsanordnung an.
Das Verwaltungsgericht hat den Eilantrag abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Der Antrag sei unbegründet. Das dem überragend wichtigen Gemeinwohlinteresse an einer effektiven Bekämpfung der Spielsucht dienende besondere Vollzugsinteresse überwiege das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin. Die Erlaubnisversagung sei bei summarischer Prüfung voraussichtlich rechtmäßig. Nach den im Sonderverfahren vorrangig zu prüfenden Versagungsgründen sei die Antragstellerin gewerberechtlich unzuverlässig, denn nach dem maßgeblichen Gesamteindruck ihres Verhaltens biete sie nicht die Gewähr, ihr Gewerbe zukünftig ordnungsgemäß zu betreiben. Hierbei sei auf die (Un-) Zuverlässigkeit ihrer vertretungsberechtigten Organe abzustellen. Es bedürfe in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung, ob der gegen den früheren Geschäftsführer S... rechtskräftig gewordene Strafbefehl wegen Verstoßes gegen das Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz zu berücksichtigen sei, denn die Unzuverlässigkeit folge bereits aus einer Vielzahl kleinerer Verstöße, die in der Gesamtschau einen Hang der Antragstellerin zur Nichtbeachtung von Vorschriften zeigten. Die im Gewerbezentralregister aus den Jahren 2012 bis 2016 für Herrn S... eingetragenen Bußgeldverfahren, denen indizielle Wirkung zukomme, müsse sich die Antragstellerin ebenso zurechnen lassen wie eine Vielzahl weiterer gegen ihn mit Bußgeld geahndeter spielhallenrechtlicher Verstöße, die gleichzeitig gegenüber der Antragstellerin als Nebenbeteiligter geahndet worden und die im Erlaubnisverfahren verwertbar seien. Dies betreffe im Wesentlichen fehlende Sichtblenden und die Nichteinhaltung von Mindestabständen zwischen zwei Spielgeräten, die unentgeltliche Abgabe von Getränken, das Fehlen einer dauerhaften Aufsicht, die Überschreitung der zulässigen Anzahl von Spielgräten und Verstöße gegen das Rauchverbot. Den von der Antragstellerin hinsichtlich des Rauchverbots geltend gemachten Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG sehe die Kammer nicht, weil die von ihr betriebenen Spielhallen nach Einführung des Verbots der Abgabe von Speisen und Getränken nicht mit Gaststätten vergleichbar seien und aufenthaltsverlängernde Ausnahmen vom Rauchverbot in Spielhallen verfassungsrechtlich nicht geboten seien. Der Antragstellerin seien ferner die dem Geschäftsführer Y... zur Last fallenden, teilweise durch Bußgelder geahndeten und im Widerspruchsbescheid benannten spielhallenrechtlichen Verstöße zuzurechnen. Schwer wiege insofern, dass die Antragstellerin benachbart zu ihrer Spielhalle in der T...straße 9 in Berlin-Mitte eine erlaubnisfreie Gaststätte mit drei Geldspielgeräten und einer Verbindungstür betreibe, welche sich faktisch als unerlaubte Erweiterung der Spielhalle darstelle. Entsprechendes gelte für die Spielhalle in der W...straße 79 in Treptow-Köpenick, wo die R... Spielhallen GmbH eine erlaubnisfreie Gaststätte angemeldet habe, die jedoch tatsächlich von der Antragstellerin betrieben werde. Im Übrigen vermittle eine im Rahmen staatsanwaltschaftlicher Ermittlungen sichergestellte E-Mail des Herrn Y...vom 4. August 2016 den Eindruck, dass die Antragstellerin diverse Spielhallen ohne Erlaubnis betreibe, da andere juristische Personen „Konzessionsinhaber“ seien. Die mehrfachen Wechsel der Geschäftsführer, die alle demselben Unternehmensverbund entstammten, änderten an der Unzuverlässigkeitsprognose nichts, denn sie ließen nicht erwarten, dass es sich um ein allein personenbezogenes Fehlverhalten der Geschäftsführer gehandelt habe. Dem entspreche es, dass Herr S... weiterhin über maßgeblichen Einfluss innerhalb der R...Unternehmensgruppe verfüge, wie u.a. die ihm erteilte Generalvollmacht zeige.
II. Die dagegen gerichtete Beschwerde bleibt ohne Erfolg.
1. Die Antragstellerin trägt im Wesentlichen vor, ihr sei es gelungen, sich von den Ursachen früherer Ordnungsverstöße zu lösen und so zu gewährleisten, dass künftig sämtliche Vorgaben (wieder) eingehalten würden. Der Strafbefehl gegen Herrn S... und der darin gegen sie angeordnete Vermögensverfall von 1,5 Mio. € wegen Verstoßes gegen das Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz müsse unbeachtlich bleiben, nachdem der Europäische Gerichtshof entschieden habe, dass das bloße Bereithalten eines Zahlungsterminals in Spielhallen zur Geldabhebung nicht dem Anwendungsbereich der entsprechenden Richtlinie unterfiele. Damit sei dem Hauptvorwurf der angeblichen Unzuverlässigkeit die Grundlage entzogen.
Ein durch kleinere Verstöße belegter Hang zur Nichtbeachtung von Vorschriften könne ebenfalls nicht angenommen werden. Derartige Verstöße, insbesondere gegen das Verbot der kostenfreien Abgabe von Getränken, das Rauchverbot und den einzuhaltenden Mindestabstand zwischen zwei Geldspielgeräten, seien erst nach Inkrafttreten des verschärften Berliner Spielhallen- und Glücksspielrechts Mitte 2011 zu verzeichnen gewesen. Sie, die Antragstellerin, habe aber im Vergleich zur vorherigen Betriebsführung keine Veränderungen vorgenommen, sondern das neue Spielhallenrecht nur nicht unmittelbar umgesetzt. Dessen Recht- und Verfassungsmäßigkeit sei über Jahre bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungs- bzw. des Bundesverfassungsgerichts Ende 2016 und Mitte 2017 höchst umstritten gewesen. Dies habe das Verwaltungsgericht bei seiner Zuverlässigkeitsprognose außer Acht gelassen. Der Antragsgegner sei nicht bereit gewesen, die auch von ihr und Herrn S... betriebene grundsätzliche gerichtliche Klärung abzuwarten, sondern habe verstärkte Kontrollen durchgeführt und - anders als zuvor - zumeist unmittelbar Bußgeldverfahren eingeleitet. Die hohe Anzahl der Vorwürfe habe das Amtsgericht Tiergarten teilweise dazu veranlasst, die Bußgeldbescheide zusammenzufassen und die Bußgeldhöhe zu senken, wenn im Gegenzug der Einspruch auf die Höhe des Bußgeldes beschränkt werde. Hinsichtlich der Verstöße gegen das Rauchverbot sei zu beachten, dass das Berliner Nichtraucherschutzgesetz verfassungswidrig sei. Gleichheitswidrig sehe es einen Ausnahmetatbestand zur Einrichtung von Raucherbereichen nur für Gaststätten nicht aber für Spielhallen vor und greife damit unzulässig in das Grundrecht der freien Berufsausübung ein. Entsprechende Entscheidungen des Sächsischen und des Thüringischen Verfassungsgerichtshofs für vergleichbare landesrechtliche Bestimmungen lägen vor. Zudem seien nach der Rechtsprechung des Kammergerichts nur dann Verstöße gegen das Rauchverbot gem. § 7 Abs. 1 Nr. 2 b) i.V.m. § 6 Abs. 2 NRSG Bln gegeben, wenn der Geschäftsführer bzw. Betreiber bei dem jeweiligen Verstoß persönlich zugegen gewesen sei.
Im Übrigen seien die erhobenen Vorwürfe in Bezug auf einzelne Betriebsstätten in den Bezirken Mitte, Treptow und Reinickendorf ebenso wenig haltbar wie die erstinstanzliche Würdigung des Wechsels in der Geschäftsführung. Gegen die Geschäftsführer G... und L...habe es keine nennenswerten Beanstandungen gegeben. Tatsächlich sei Herr Y... nicht ...von Herrn S... abhängig gewesen. Dieser falsche Schein sei nur durch eine versäumte Umprogrammierung des IT-Zeitmanagementsystems ATOSS entstanden. Herr S...sei zwar Verfügungsberechtigter von diversen ihrer Konten und derjenigen der R... Berlin GmbH gewesen sei, weil er diese Gesellschaft aufgebaut habe. Anders als das Verwaltungsgericht behaupte, sei er aber nie wirtschaftlich Berechtigter dieser Konten gewesen. Diese Berechtigung habe sich von Anfang an ausschließlich auf Herrn O... beschränkt. Um die Einflussnahme von Herrn S...zu unterbinden, habe die R...International Ltd. im Juni 2017 alle Geschäftsführer der Tochterunternehmen abberufen, die unter seinem Einfluss gestanden hätten. Der neue Geschäftsführer G... habe sofort alle Verfügungsberechtigungen von Herrn S... widerrufen und die Zusammenarbeit mit ihm beendet.
2. Das für die Prüfung des Senats gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO maßgebliche Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine Änderung des angegriffenen Beschlusses. Es belegt nicht, dass es der Antragstellerin tatsächlich gelungen ist, sich von den Ursachen vergangener Ordnungsverstöße zu lösen und rechtfertigt daher nicht die Prognose, zukünftig Gewähr für ein ordnungsgemäßes Verhalten zu bieten.
a) Soweit die Beschwerde auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 22. März 2018 (C 568/19) zum Anwendungsbereich des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz hinweist, geht der Vortrag ins Leere. Das Verwaltungsgericht hat in seiner Prognose zur Unzuverlässigkeit der Antragstellerin ausdrücklich nicht auf den rechtskräftigen Strafbefehl gegen Herrn S... wegen des Verstoßes gegen das Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz bzw. des darin angeordneten Vermögensverfalls gestützt.
b) Den vom Verwaltungsgericht zutreffend aufgrund der Vielzahl kleinerer Verstöße angenommen Hang der Antragstellerin zur Nichtbeachtung von Vorschriften hat die Beschwerde nicht erfolgreich in Zweifel gezogen.
aa) Dies gilt zunächst hinsichtlich ihres ehemaligen langjährigen Geschäftsführers, Herrn S..., sowohl für die zehn im Gewerbezentralregister enthaltenen Eintragungen aus den Jahren 2012 bis 2016 (Widerspruchsbescheid Seite 22) als auch die weiteren 110 gegen ihn geführten Bußgeldverfahren (Widerspruchsbescheid Seite 23 ff.) und für die gegen die Antragstellerin selbst als Nebenbeteiligte mit Bußgeldern geahndeten 69 spielhallenrechtlichen Verstöße (Widerspruchsbescheid Seite 6 ff.).
(1) Die Beschwerde tritt den Verstößen im Tatsächlichen nicht entgegen, sondern beruft sich erneut auf die lange umstrittene Recht- und Verfassungsmäßigkeit des neuen Spielhallenrechts. Das Vorbringen führt zu keiner für die Zuverlässigkeitsprognose günstigeren Bewertung der spielhallenrechtlichen Verstöße des Herrn.... Vielmehr bestärkt der Vortrag die Zuverlässigkeitsbedenken, denn die Antragstellerin hat sich über das geltende Recht bewusst hinweggesetzt – was sie mehrfach ausdrücklich einräumt (GA Bl. 202, 207, 213) – und war nicht bereit, sich unter Hintanstellung ihrer eigenen Rechtszweifel bis zur endgültigen gerichtlichen Klärung dem geltenden neuen Spielhallenrecht zu beugen. Ein zuverlässiger Gewerbetreibender muss jedoch Gewähr dafür bieten, die gewerberechtlichen Vorschriften trotz eigener Rechtszweifel einzuhalten, solange sie Gültigkeit besitzen. Das erkennt die Beschwerde im Grunde selbst, indem sie den berechtigten Einwand gegen ihr eigenes Vorbringen formuliert „dass es in (ihrer) Risikosphäre selbst liege, wenn sie gegen Rechtsnormen verstößt, weil sie diese für verfassungswidrig hält, und sich später herausstellt, dass eine solche Verfassungswidrigkeit zur Überzeugung der Gerichte nicht bestand“. Das gilt im Übrigen auch dann, wenn sich - anders als hier - die verfassungsrechtlichen Zweifel nachträglich als berechtigt herausgestellt hätten. Um eine gerichtliche Klärung durch die Antragstellerin zu ermöglichen, hätte ein jeweils einmaliger Verstoß gegen die (vermeintlich) rechtswidrigen spielhallenrechtlichen Vorschriften genügt. Der Antragstellerin waren und sind die in einem Rechtsstaat üblichen Wege zur Überprüfung behördlichen Handelns auch durchaus geläufig, wie die von ihr „geführte(n) Verfahren zur Klärung der Rechtslage zeigen“. So trägt sie zutreffend vor, dass sie ein „Verfahren der Überprüfung der Erhöhung der Vergnügungssteuer“ angestrengt habe und „selbstverständlich…während der gesamten Verfahrensdauer die Vergnügungssteuer vollständig angemeldet und auch bezahlt“ habe. Aus welchen Gründen sie hinsichtlich der Prüfung der spielhallenrechtlichen Rechtslage nicht gleichermaßen verfahren ist, legt sie nicht nachvollziehbar dar.
(2) Entsprechendes gilt hinsichtlich der Verstöße gegen das geltende Berliner Nichtraucherschutzgesetz. Soweit die Antragstellerin erneut die Verfassungswidrigkeit des Berliner Nichtraucherschutzgesetzes geltend macht und sich darauf beruft, dass es - anders als beim Spielhallenrecht - an einer positiven verfassungsgerichtlichen Entscheidung hierzu fehle, genügt sie dem Darlegungsgebot (§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO) nicht. Das Verwaltungsgericht hat hierzu in dezidierter Auseinandersetzung mit der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung im Ergebnis ausgeführt:
„Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist es nicht aus Gründen der Gleichbehandlung geboten, in Bezug auf Spielhallen dieselben Möglichkeiten für die Einrichtung von Raucherzimmern oder den Betrieb als „Raucherspielhalle" bei einer Grundfläche von weniger als 75 Quadratmetern einzuräumen, wie es das Berliner Nichtraucherschutzgesetz für Gaststätten vorsieht (vgl. §§ 4a Abs. 1, 4 Abs. 3 NRSG Bln). …
Denn es liegt bereits kein im Wesentlichen vergleichbarer Sachverhalt vor. …
Seit der Landesgesetzgeber für Berlin durch § 6 Abs. 1 SpielhG Bln geregelt hat, dass in Spielhallen, in denen Speisen oder Getränke an Ort und Stelle verabreicht werden, gegenwärtig höchstens drei Geldspielgeräte aufgestellt werden dürfen, und die unentgeltliche Abgabe von Speisen und Getränken verboten ist, besteht zwischen den von der Antragstellerin betriebenen Spielhallen einerseits, die allesamt mehr als drei Geräte aufweisen, und Gaststätten andererseits keine Vergleichbarkeit mehr. Nachdem der Gesetzgeber durch das Verbot der Abgabe von Speisen und Getränken Anreize zum überlangen Verweilen von Spielern in einer Spielhalle beseitigen durfte (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016, a.a.O. Rn. 69), fehlt es an Anhaltpunkten dafür, dass eine offensichtlich aufenthaltsverlängernde Ausnahme vom Rauchverbot in Spielhallen von Verfassungs wegen geboten sein könnte. Hierfür hat auch die Antragstellerin nichts vorgetragen.“ (Seite 20 f. des BA).
Dieser zutreffenden und im Ergebnis auch vom Kammergericht Berlin (Urteil vom 28. August 2018 - 5 U 174/17- juris, Rn. 56 f.) geteilten Argumentation schließt sich der Senat an. Die Beschwerde wiederholt demgegenüber ihr erstinstanzliches Vorbringen lediglich und setzt sich inhaltlich nicht mit den tragenden Argumenten des Verwaltungsgerichts auseinander. Insbesondere legt sie nicht dar, aus welchen Gründen dennoch eine Vergleichbarkeit zwischen Gaststätten und den von der Antragstellerin betriebenen Spielhallen gegeben sein könnte, obwohl der Gesetzgeber das Schaffen von Anreizen zum übermäßigen Verweilen in Spielhallen unterbinden durfte (vgl. auch § 6 Abs. 7 SpielhG Bln). Insofern liegen gerade keine „identischen Gefährdungen“ (zum Begriff im Nichtraucherschutz: BVerfG, Urteil vom 30. Juli 2008 - 1 BvR 3262/07 – juris, Rn. 135) vor.
Soweit die Beschwerde auf den Beschluss des Kammergerichts Berlin vom 26. August 2011 (3 Ws (B) 2007/11-2 Ss 7/11) verweist, wonach ein bußgeldbewehrter Verstoß gegen das Nichtraucherschutzgesetz nur vorliege, wenn der „Geschäftsführer bzw. Betreiber bei dem Verstoß gegen das Rauchverbot persönlich zugegen sei, führt auch dies zu keinem anderen Ergebnis. Zum einen stellt § 6 Abs. 2 NRSG auf den Inhaber des Hausrechts ab, das bei Abwesenheit des Geschäftsführers der Spielhallenaufsicht übertragen ist. Versäumen die Aufsichtspersonen wiederholt die konkreten Rauchverbotsverstöße zu unterbinden und weitere zu verhindern - was aufgrund der von der Beschwerde nicht angegriffenen tatsächlichen Feststellungen hier feststeht - handeln jedenfalls die Aufsichtspersonen gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 2b i.V.m. § 6 Abs. 2 NRSG ordnungswidrig. Zwar handelt es sich bei den Spielhallenaufsichten nicht um Organe der Antragstellerin. Zurechenbar sind ihr die Ordnungswidrigkeiten jedoch insofern als sie diese Missstände nicht durch Austausch und sorgfältige Auswahl geeigneter Aufsichtspersonen beseitigt hat und deswegen ihrer Aufsichtspflicht nicht nachgekommen ist (zur Aufsichtspflicht vgl. Heß in: Friauf, Kommentar zur Gewerbeordnung, Stand November 2018, § 35 Rn. 232).
Außerdem liegt in der Gestattung des Rauchens ein wettbewerbsrechtlicher Verstoß (vgl. Kammergericht Berlin, Urteil vom 28. August 2018 - 5 U 174/17- juris, Rn. 43 ff.) Solche Verstöße kommen zwar grundsätzlich nicht als Untersagungsgrund in Betracht, weil regelmäßig keine öffentlichen Belange berührt sind (vgl. Marcks in: Landmann-Rohmer, Stand Juni 2018, § 35 Rn. 62). Die hier in Rede stehende wettbewerbsrechtliche Marktverhaltensvorschrift des § 6 Abs. 2 iVm. § 2 Abs. 1 Nr. 4 NRSG Bln dient jedoch in erster Linie dem Verbrauchergesundheitsschutz und damit der Allgemeinheit (vgl. Kammergericht Berlin, Urteil vom 28. August 2018 - 5 U 174/17- juris, Rn. 46) und kann daher ausnahmsweise Berücksichtigung finden (zu anderen vergleichbaren Ausnahmefällen: Marcks in: Landmann-Rohmer, Stand Juni 2018, § 35 Rn. 62). Im Übrigen bliebe eine nicht unwesentliche Vielzahl von gewerberechtlichen Verstößen selbst dann bestehen und der Antragstellerin zurechenbar, wenn die Verstöße gegen das Nichtraucherschutzgesetz unbeachtlich wären.
(3) Dass die spielhallenrechtlichen Verstöße teilweise im Ergebnis amtsgerichtlicher Verfahren mit herabgesetzten Bußgeldern von 200 Euro oder weniger geahndet wurden, steht ihrer Berücksichtigung nicht entgegen. Die Behörde ist nicht gehindert, auch solche Bußgeldentscheidungen zu berücksichtigen, die nicht in das Gewerbezentralregister einzutragen sind (vgl. § 149 Abs. 2 Nr. 3 GewO) (vgl. Marcks in: Landmann-Rohmer, Stand Juni 2018, § 35 Rn. 44). Ebenso wenig steht der Berücksichtigung entgegen, dass die Bußgeldverfahren teilweise nach § 47 Abs. 2 OWiG eingestellt wurden, denn für die Beurteilung der Zuverlässigkeit ist (nur) auf die dem Bußgeldverfahren zugrundeliegenden Tatsachen abzustellen (vgl. Marcks in: Landmann-Rohmer, Stand Juni 2018, § 35 Rn. 42, 37), welche die Beschwerde nicht in Abrede gestellt hat.
bb) Der Beschwerde gelingt es auch nicht, die dem nachfolgenden Geschäftsführer Y... vorgehaltenen spielhallenrechtlichen Verstöße zu entkräften.
(1) Sie trägt vor, das zuständige Bezirksamt Mitte sei hinsichtlich der W... Straße 9 zu der rechtlichen Bewertung gekommen, dass der Nachweis eines unerlaubt betriebenen spielhallenähnlichen Unternehmens nicht geführt worden sei. Wenn die Antragstellerin den zuständigen Behörden alle Fakten wahrheitsgemäß mitteile, müsse sie sich auf den Bestand von erteilten Genehmigungen und darauf verlassen dürfen, dass die Behörden an diesen Sachverhalt später nicht den Vorwurf der Unzuverlässigkeit knüpften. Unter Verletzung der Aufklärungspflicht habe das Verwaltungsgericht seiner Zuverlässigkeitsprognose unzutreffende Feststellungen zugrunde gelegt.
Das Vorbringen widerlegt den vom Verwaltungsgericht zu Recht als schwerwiegend angesehenen Vorwurf des unerlaubten Betriebs eines spielhallenähnlichen Unternehmens (§ 2 Abs. 1, § 1 Abs. 1 SpielhG Bln) nicht. Das Verwaltungsgericht hat den Vorwurf trotz der vorliegenden Anmeldung einer erlaubnisfreien Gaststätte mit drei konzessionierten Geldspielautomaten als berechtigt angesehen. Einer weiteren tatsächlichen Aufklärung bedurfte es insofern nicht, weil die Antragstellerin die im Rahmen der polizeilichen Überprüfungsmaßnahme getroffenen tatsächlichen Feststellungen im Tätigkeitsbericht vom 7. März 2017 (mit Bildermappe) nicht in Abrede gestellt hat. Hiermit setzt sich die Beschwerde nicht auseinander. Den Bestand der für die T...straße 9 bzw. die W... Straße 9 erteilten Genehmigungen hat weder der Antragsgegner noch das Verwaltungsgericht in Frage gestellt, sondern die unstreitig vorgefundenen tatsächlichen Umstände lediglich abweichend bewertet. Dabei ist das Verwaltungsgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise zu der Auffassung gelangt, dass die Art und Weise der tatsächlichen Ausnutzung der erteilten Genehmigungen durch die Antragstellerin die Annahme rechtfertige, sie betreibe in der W... Straße 9 ein spielhallenähnliches Unternehmen ohne zugehörige Erlaubnis. Dass alle Geldspielgeräte stets aktuelle Prüfplaketten aufwiesen, wie die Beschwerde hervorhebt, beseitigt diesen Vorwurf nicht.
(2) Entsprechendes gilt hinsichtlich der W...straße 79, bei der sich die Antragstellerin darauf beruft, dass allein ein Bußgeldbescheid gegenüber der R... Spielhallen GmbH wegen unterlassener Anzeige der Betriebsaufgabe ergangen und im amtsgerichtlichen Verfahren gemäß § 47 Abs. 2 OWiG eingestellt worden sei. Beide Umstände entkräften den Vorwurf des unerlaubten Betriebs eines unerlaubten spielhallenähnlichen Unternehmens durch die Antragstellerin bzw. ihren Geschäftsführer Y... nicht. Die Beschwerde stellt auch hier die im polizeilichen Tätigkeitsbericht vom 18. Januar 2017 (mit Bildermappe und zeugenschaftlicher Äußerung) getroffenen tatsächlichen Feststellungen, die den Vorwurf begründen, nicht in Abrede. Unterschiedliche Einschätzungen einzelner Sachbearbeiter im Rahmen einer vorläufigen rechtlichen Bewertung ändern daran nichts.
(3) Da sich das Verwaltungsgericht in seiner Zuverlässigkeitsprognose nicht auf eine (vermeintlich) fehlende Baugenehmigung für die Spielhalle in der R... in Reinickendorf gestützt hat, bedarf der diesbezügliche Beschwerdevortrag keiner Erörterung. Demgegenüber versäumt es die Beschwerde, sich mit dem schwerwiegenden weiteren Vorwurf des Verwaltungsgerichts auseinanderzusetzen, dass es für sie offenbar nichts Ungewöhnliches sei, Spielhallen ohne eigene spielhallenrechtliche Erlaubnis zu betreiben, was den staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakten zu entnehmen sei. Danach sei die Erlaubnis bei fünf Standorten offenbar anderen Gesellschaften erteilt worden, obwohl die Spielhallen tatsächlich von der Antragstellerin betrieben würden.
(4) Ohne Erfolg wendet die Beschwerde ein, das gegen Herrn Y... verhängte Bußgeld (OrdA 222 203/17) (Widerspruchsbescheid Seite 20) sei vom Amtsgericht Tiergarten zunächst von 3.600 Euro auf 900 Euro gesenkt, im Rechtsbeschwerdeverfahren vom Kammergericht aufgehoben und nach Zurückverweisung vom Amtsgericht Tiergarten gemäß § 47 Abs. 2 OWiG eingestellt worden. Das in derselben Sache gegen die Antragstellerin selbst geführte Bußgeldverfahren habe das Amtsgericht Tiergarten ebenfalls nach § 47 Abs. 2 OWiG eingestellt. Ungeachtet dessen, dass die Beschwerde weder einen Freispruch vorgelegt noch die dem Ordnungswidrigkeitenverfahren zugrunde liegenden Tatsachen bestritten hat, würde ein Wegfall nur dieser Vorwürfe in der Gesamtschau der übrigen der Antragstellerin zurechenbaren spielhallenrechtlichen Verstöße nicht zu einer anderen Bewertung ihrer Zuverlässigkeit führen.
c) Der Einwand der Antragstellerin, ihre Zuverlässigkeit sei durch die Auswechslung der Geschäftsführer belegt, greift nicht durch. Zutreffend geht das Verwaltungsgericht davon aus, dass die wiederholten Wechsel in der Geschäftsführung die negative Zuverlässigkeitsprognose nicht ändern, weil es sich bei den spielhallenrechtlichen Verstößen nicht um ein durch Personenaustausch zu beseitigendes, allein personengebundenes Fehlverhalten gehandelt habe.
aa) Ein systematischer, gleichsam im Geschäftskonzept enthaltener Hang zur Nichtbeachtung von Vorschriften zeigt sich nach Auffassung des Senats bei summarischer Prüfung bereits daran, dass bestimmte spielhallenrechtliche Verstöße unter der Geschäftsführung von Herrn Y... fortgeführt wurden. Zu nennen sind insbesondere die ent- oder unentgeltliche Abgabe von Getränken, die Nichtbeachtung des Rauchverbots, die mangelnde Beaufsichtigung der Hallen sowie die - schwerwiegende - widerrechtliche Praxis, um Gaststätten „erweiterte“ Spielhallen oder anderen Konzessionsinhabern zugeteilte Spielhallen zu betreiben. Dieser Eindruck wird dadurch bestärkt, dass Herr S... - was bei seiner Schlüsselfunktion beim Aufbau der Berliner Tochtergesellschaften naheliegt - ausweislich der Beschwerdebegründung selbst nach Ansicht der Muttergesellschaft R... Ltd. trotz seiner Abberufung und der Bestellung von Herrn Y...noch (mittel- oder unmittelbaren) Einfluss auf die Tochtergesellschaften ausübte. Den Einfluss konnte die Muttergesellschaft offenbar erst durch den Einsatz des Geschäftsführers G..., dem damit einhergehenden Widerruf aller Verfügungsberechtigungen von Herrn S...am 7. bzw. 9. Juni 2017 und der Räumung des von ihm genutzten Büros in der C...straße ... unterbinden. Dass Herr S... nie wirtschaftlich Berechtigter der Konten der Antragstellerin gewesen sein soll, wie die Beschwerde vorträgt, ist nicht glaubhaft gemacht. Die in diesem Zusammenhang eingereichte eidesstattliche Versicherung des Rechtsanwaltes N... ist unergiebig. Sie belegt weder, dass oder warum Herr S... zu Unrecht in der Auskunft der BaFin vom 8. September 2016 als wirtschaftlich Berechtigter von sechs Konten der Antragstellerin geführt wurde, noch dass Herr O... der ausschließliche wirtschaftlich Berechtigte aller Konten war. Im Übrigen besagt der Status des wirtschaftlich Berechtigten im Sinne von § 3 Geldwäschegesetz nur eingeschränkt etwas über die Reichweite der betrieblichen Einflussnahmemöglichkeiten von Herrn S..., denn jedenfalls ist er bis zum Juni 2017 (Mit-)Verfügungsberechtigter aller acht Konten der Antragstellerin geblieben. Vor diesem Hintergrund kommt es nicht entscheidend darauf an, ob die nach der Berufung von Herrn Y... notwendigen IT-Änderungen zunächst versehentlich unterblieben sind oder ob diese eine fortbestehende faktische Geschäftsführung durch den Herrn S... indizieren.
bb) Schließlich führt auch der jüngste Wechsel in der Geschäftsführung zu den Herren G... bzw. L... nicht zu einer positiven Zuverlässigkeitsprognose. Schon die Herkunft beider Geschäftsführer aus demselben Unternehmensverbund und insbesondere ihre dortige Mitwirkung in der Vergangenheit spricht gegen die Erwartung, dass sie zukünftig für ordnungsgemäßes Verhalten der Antragstellerin Gewähr bieten. Ungeachtet dessen könnte eine - unterstellte - Zuverlässigkeit der beiden Geschäftsführer im laufenden Sonderverfahren keine Berücksichtigung mehr finden. Zwar kommt es für die Beurteilung im Fall der Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit (§ 35 Abs. 1 Satz 1 GewO) bei späterem Wegfall der Untersagungsvoraussetzungen grundsätzlich auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung an (vgl. Ennuschat in: Tetttinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8. Aufl. 2011, § 35, 128 f.). Anderes gilt jedoch, wenn - wie hier - das materielle Recht einen bestimmten Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage vorgibt (vgl. Wolff in: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 5. Aufl. 2018, § 113 Rn. 94 m.w.N.). Danach ist im Sonderverfahren für die Beurteilung der Zuverlässigkeit allein auf den Zeitpunkt der gesetzlichen Ausschlussfrist des § 2 Abs. 1 MindAbstUmsG Bln abzustellen, den 5. Juli 2016. Dies folgt aus dem Sinn und Zweck des Mindestabstandsumsetzungsgesetzes und den dort getroffenen Reglungen zur Durchführung des komplexen Auswahlverfahrens zur Umsetzung des gesetzlichen Mindestabstands zwischen Spielhallen für Bestandsunternehmen. Die Gesetzesbegründung (vgl. Abgeordnetenhaus von Berlin, Drs. 17/2714, Seite 16 f.) führt dazu aus:
„Die Anordnung einer gesetzlichen Ausschlussfrist ist unumgänglich, um die im Hinblick auf die Abstandsregelung und das Verbot von Mehrfachkomplexen nach § 2 Absatz 1 Satz 2 und 3 SpielhG Bln zu erwartenden räumlichen Konkurrenzen zwischen beantragten Spielhallenstandorten feststellen und auflösen zu können (§ 7). Die Umsetzung einer Abstandsvorschrift zwischen Unternehmen unter Wahrung der Chancengleichheit setzt denknotwendig voraus, dass zum Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung ein geschlossener Teilnehmerkreis vorliegt, über welchen zeitgleich entschieden werden kann. Jede später hinzutretende Antragstellerin bzw. jeder später hinzutretende Antragsteller würde zu einer Veränderung der Tatsachengrundlage für die Entscheidung über die Einhaltung des Mindestabstandes führen. Hierdurch würde eine abschließende Entscheidung und Erlaubniserteilung durch die zuständigen Behörden unmöglich gemacht. Eine endgültige Bescheidung im Hinblick auf die Abstandsregelung zwischen Spielhallenstandorten kann vielmehr nur vorgenommen werden, wenn alle zu berücksichtigenden Antragstellerinnen und Antragsteller abschließend bekannt sind.“
Nur durch die Einreichung der abschließend aufgezählten notwendigen Antragsunterlagen (§ 3 MindAbstUmsG Bln)
„kann sichergestellt werden, dass bei Schließung des Teilnehmerkreises durch Ablauf der Ausschlussfrist zeitnah und sachgerecht Auswahlentscheidungen zwischen konkurrierenden Antragstellerinnen und Antragstellern getroffen werden können. Erst durch die Anordnung der Vorlage der aufgezählten Unterlagen innerhalb der Ausschlussfrist werden die Erlaubnisbehörden in die Lage versetzt, nach Fristablauf zeitnah und zeitgleich die Antragsberechtigung sowie insbesondere das Vorliegen der Erlaubnisvoraussetzungen für alle Anträge prüfen zu können, wie insbesondere die gewerberechtliche Zuverlässigkeit …..“ (vgl. Abgeordnetenhaus von Berlin, Drs. 17/2714, Seite 18).
Die Ausschlussfrist bestimmt demnach den maßgeblichen Zeitpunkt der Tatsachengrundlage auf der über die Erlaubniserteilung, namentlich auf erster Stufe über die Zuverlässigkeit, zu entscheiden ist. Würde die Antragstellerin ihren im Zeitpunkt der Ausschlussfrist unzuverlässigen Geschäftsführer auch nach Ablauf der Frist noch durch einen (unterstellt) zuverlässigen neuen Geschäftsführer ersetzen können, würde die Auswahlentscheidung und der Übergang in die nächste Stufe des Sonderverfahrens (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1 und 4 MindAbstUmsG Bln) unmöglich gemacht, weil es an der notwendigen zeitlichen Grenze für die Beurteilung der Zuverlässigkeit fehlen würde. Der zu berücksichtigende Teilnehmerkreis bliebe letztlich bis zum Gesamtabschluss des Sonderverfahrens offen und ein verlässliches Fortschreiten der Auswahl innerhalb eines geschlossenen, sich von Stufe zu Stufe ggf. verengenden Teilnehmerkreises wäre ausgeschlossen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Ziffer 1.7.2. Satz 2 und Ziffer 1.5. des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Hiernach ist mit Rücksicht auf die Vorläufigkeit des Verfahrens der Wert des angedrohten Zwangsgeldes von 20.000 Euro anzusetzen und zu halbieren.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 MindAbstUmsG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 2 NRSG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 4a Abs. 1, 4 Abs. 3 NRSG
§ 6 Abs. 1 SpielhG
§ 6 Abs. 7 SpielhG
§ 2 Abs. 1 Nr. 4 NRSG
§ 149 Abs. 2 Nr. 3 GewO
§ 47 Abs. 2 OWiG
§ 1 Abs. 1 SpielhG
§ 35 Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 2 Abs. 1 MindAbstUmsG
§ 2 Absatz 1 Satz 2 und 3 SpielhG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 und 4 MindAbstUmsG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 L 409.17
4 K 379.17
5 U 174/17
1 BvR 3262/07
3 Ws (B) 2007/11
2 Ss 7/11