Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-01-15, Aktenzeichen 17 Sa 1266/14
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2015:0115.17SA1266.14.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 07.08.2014 – 4 Ca 555/14 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Ansprüche des Klägers aus dem Tarifvertrag über Branchenzuschläge für Arbeitnehmerüberlassungen in der Metall- und Elektroindustrie (TV BZ ME) vom 22.05.2012.
Der 1956 geborene Kläger ist seit dem 09.07.2012 bei der Beklagten als Leiharbeitnehmer beschäftigt.
Am 30.11.2012 unterzeichneten die Parteien eine Meldung über den Einsatz des Klägers bei der Firma C in F (Bl. 3 d.A.). Die Tätigkeit wurde als Mitarbeiter Verzinkerei beschrieben und die erforderliche berufliche Qualifikation mit Hilfsarbeiter angegeben. Aus der Einsatzmeldung ergibt sich, dass der Kundenbetrieb in den Wirtschaftszweig Metallindustrie fällt. Die Meldung enthält folgende weitere Angabe:
Somit ergibt sich die Anwendung folgenden Branchenzuschlags-Tarifvertrags: Metall
Die Tarifverträge wurden ausgehandelt zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit e.V. (Rechtsnachfolger BAP - Bundesarbeitgeberverband der Personaldienstleister e.V.) / der Interessengemeinschaft Zeitarbeit e.V. (IGZ) und der oben angegebenen Gewerkschaft abgeschlossen und werden angewendet in ihrer jeweils gültigen Fassung.
Für die oben angegebene Tätigkeit wird derzeit ein Vergleichslohn von 10,50 € angegeben. Hieraus ergibt sich die Obergrenze von Tariflohn plus Branchenzuschlag von 9,45 €.
Das Grundentgelt wurde mit 8,19 €, der Tariflohn zuzüglich des Branchenzuschlags ab dem 01.11.2012 mit 9,42 € und ab dem 15.12.2012 mit 9,45 € angegeben.
Zuvor hatte die Einsatzfirma C am 15.10.2012 (Bl. 107, 108 d.A.) angegeben, die Deckelung zu wollen und als vergleichbare stammbeschäftigte Arbeitnehmer Produktionshelfer mit einem Bruttostundenlohn von 10,50 € zu beschäftigen.
Bei ihr gilt eine Betriebsvereinbarung vom 19.09.2012 (Bl. 157 d.A.). Als Anfangslohngruppe bei der Neueinstellung von Produktionshelfer wurde die Lohngruppe 3 mit einem Grundlohn von 10,50 € gebildet. Ein Aufstieg in die Lohngruppe 4 erfolgt nach 24 Monaten bzw. nach Übernahme in ein festes Arbeitsverhältnis. Die Betriebsvereinbarung enthält folgende weitere Regelung:
Sollte ein Mitarbeiter in Betriebsabteilungen eingesetzt werden in
welchen ein Leistungs-/Prämienlohnsystem besteht, so wird die entsprechende variable Prämie dem Grundlohn der Lohngruppe 3 hinzugerechnet.
Die Beteiligung der Leiharbeitnehmer an den bestehenden Prämienlohnsystemen (Verzinkerei und Pulverbeschichtung) wird ab dem 01. November 2012 eingestellt.
Die Betriebsvereinbarung trat zum 19.09.2012 in Kraft.
Mit E-Mail vom 17.03.2014 (Bl. 4 d.A.) machte der Kläger über die IG Metall geltend, der Branchenzuschlag betrage im Dezember 2013 mindestens 2,31 € und ab Januar 2014 2,00 €; nach Rücksprache mit der Firma C verdienten vergleichbare Mitarbeiter 10,50 € zuzüglich unterschiedlicher Zulagen. Er bat um Überprüfung und Nachricht.
Mit Schreiben vom 25.03.2014 (Bl. 5, 6 d.A.) räumte die Beklagte die Anwendung des TV BZ ME ein und wies darauf hin, dass bei der Firma C das Vergleichsentgelt 10,50 €/Stunde betrage und diese die Deckelung gemäß § 2 Abs. 4 TV BZ ME geltend gemacht habe.
Grundlagen des Streites der Parteien sind folgende Vereinbarungen zwischen dem Bundesarbeitgeberverband der Personaldienstleister e.V. (BAP) und dem
Interessenverband deutscher Zeitarbeitsunternehmen e.V. (IGZ) einerseits und der Industriegewerkschaft Metall andererseits:
Am 22.05.2012 vereinbarten die Tarifvertragsparteien ein Verhandlungsergebnis, das in den Nummern 1, 2 und 5 folgenden Inhalt aufweist:
1.
Die Tarifvertragsparteien schließen den als Anlage beigefügten Tarifvertrag über Branchenzuschläge für Arbeitnehmerüberlassungen in der Metall- und Elektroindustrie.
2.
Die Tarifvertragsparteien stimmen darin überein, dass das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage gemäß § 2 Abs. 4 10 % beträgt.
….
5.
Sie vereinbaren eine Erklärungsfrist bis zum 30.06.2012, 24 Uhr, Stillschweigen gilt als Zustimmung.
Sie schlossen weiterhin eine Vereinbarung zur Änderung des § 2 des Entgelttarifvertrages (IGZ) mit folgendem Inhalt:
Die Entgelte der Entgelttabelle erhöhen sich um den für den jeweiligen Wirtschaftszweig gegebenenfalls vereinbarten Branchenzuschlag. Dieser Branchenzuschlag wird in einem gesonderten Tarifvertrag geregelt.
Der TV BZ ME enthält in § 2 folgende Regelungen:
§ 2 Branchenzuschlag
(1) Arbeitnehmer erhalten bei Vorliegen der Voraussetzungen für die Dauer ihres jeweiligen Einsatzes im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung in einen Kundenbetrieb der Metall- und Elektroindustrie einen Branchenzuschlag.
(2) Der Branchenzuschlag wird für den ununterbrochenen Einsatz im jeweiligen Kundenbetrieb gezahlt. Unterbrechungszeiten einschließlich Feiertage, Urlaubs- und Arbeitsunfähigkeitstage, die die Dauer von 3 Monaten unterschreiten, sind keine Unterbrechungen im vorgenannten Sinne.
(3) Der Branchenzuschlag beträgt nach der Einsatzdauer in einem Kundenbetrieb folgende Prozentwerte:
- nach der sechsten vollendeten Woche 15 %
- nach dem dritten vollendeten Monat 20 %
- nach dem fünften vollendeten Monat 30 %
- nach dem siebten vollendeten Monat 45 %
- nach dem neunten vollendeten Monat 50 %
des Stundentabellenentgelts des Entgelttarifvertrages Zeitarbeit, abgeschlossen zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e.V. – BZA – und der DGB-Tarifgemeinschaft Zeitarbeit (im Folgenden ETV BZA) bzw. des Entgelttarifvertrages, abgeschlossen zwischen dem Interessenverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen e.V. – iGZ – und der DGB-Tarifgemeinschaft Zeitarbeit (im Folgenden ETV iGZ), je nach Einschlägigkeit.
(4) Der Branchenzuschlag ist auf die Differenz zum laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs beschränkt. Bei der Feststellung des Vergleichsentgelts im Kundenbetrieb bleibt das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage der Branche unberücksichtigt.
Der Kundenbetrieb hat das regelmäßig gezahlte Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers nachzuweisen.
(5) Der Branchenzuschlag ist nicht verrechenbar mit sonstigen Leistungen jedweder Art. Der Branchenzuschlag ist jedoch anrechenbar auf gezahlte übertarifliche Leistungen. Bestehende einzelvertragliche Regelungen, aus denen sich für die Beschäftigten günstigere Arbeits- und Entgeltbedingungen ergeben als aus diesem Tarifvertrag und den Tarifverträgen für BZA und iGZ, werden durch diesen Tarifvertrag nicht berührt.
(6) Der Branchenzuschlag ist Teil des festen tariflichen Entgelts gemäß §13.2 MTV BZA bzw. Teil der Grundvergütung gemäß § 2 Abs. 1 Entgelttarifvertrag iGZ.
Die Protokollnotiz Nr. 3 lautet wie folgt:
Auslegung zur Deckelungsregelung, § 2 Abs. 4 TV BZ ME:
§ 2 Abs. 4 TV BZ ME ist eine Ausnahmeregelung, die die individuelle Ermittlung des laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelts eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs erfordert. Sie ermöglicht im Einzelfall eine Beschränkung des Branchenzuschlags, wenn der Kundenbetrieb eine entsprechende Deckelung geltend macht.
§ 6 Einführung des Tarifvertrags lautet wie folgt:
(1) Mit Inkrafttreten dieses Tarifvertrages beginnen die für die Berechnung des Branchenzuschlages maßgeblichen Einsatzzeiten im jeweiligen Kundenbetrieb zu laufen.
(2) Für Mitarbeiter, die am 01.11.2012 bereits 6 Wochen oder länger im ununterbrochenen Einsatz im Kundenbetrieb stehen, gilt die erste Stufe nach § 2 Abs. 3 bereits ab dem 01.11.2012 als erfüllt. Dieser Mitarbeiter erreicht die nächste Stufe am 15.12.2012 und die dann folgenden weiteren Stufen zu den entsprechenden Zeitpunkten.
Der Tarifvertrag trat gemäß § 7 Abs.1 am 01.11.2012 in Kraft.
Mit seiner am 04.04.2014 bei dem Arbeitsgericht Hamm eingegangenen Klage, mit am 08.05.2014 bei dem erstinstanzlichen Gericht eingegangenem Schriftsatz erweitert, begehrt der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 1.063,61 € brutto als Differenz zwischen dem gezahlten Stundenlohn einschließlich des Branchenzuschlags von 9,45 € und dem begehrten Stundenlohn bezogen auf die Monate November 2013 bis März 2014.
Wegen seiner Berechnungen im Einzelnen wird auf die Klageschrift vom 02.04.2014 (Bl. 2 d.A.) und auf seine Schriftsätze vom 07.05.2014 (Bl. 21 d.A.), 23.07.2014 (Bl. 147 d.A.)28.07.2014 (Bl. 149 d.A.) und 04.08.2014 (Bl. 160 d.A.) verwiesen.
Der Kläger hat vorgetragen:
Er gehe davon aus, dass die Firma C ein Vergleichsentgelt von 10,50 €/Stunde zahle. Darauf gründe seine Forderungsberechnung.
Die Firma C sei nicht tarifgebunden und handle die Löhne mit ihren Mitarbeitern frei aus. Sie leiste keine Leistungszulage. Deswegen sei eine Deckelung auf 90 % des Vergleichslohnes unzulässig. Die Regelungen zum Branchenzuschlag sollten erreichen, dass nach einer bestimmten Einsatzzeit das nach § 10 Abs. 4 AÜG festgelegte Equal-Pay- Entgelt ausgezahlt werde. Um die Berechnung zu vereinfachen, sei festgelegt worden, dass Basis der Berechnung das Grundentgelt sei und Leistungszulagen nicht berücksichtigt würden. In tarifgebundenen Unternehmen erhalte ein Stammmitarbeiter nach § 10 des Entgeltrahmenabkommens (ERA) für die Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalens eine Leistungszulage, die nach § 5 Abs. 3 ERA 10 % des Monatsgrundentgeltes betrage. Aus diesem Grunde seien die Tarifvertragsparteien in ihrer Vereinbarung von einer durchschnittlichen Leistungszulage von 10 % ausgegangen. Die Deckelungsregelung sei jedoch nicht anwendbar, wenn in dem Entleiherbetrieb tatsächlich eine Leistungszulage nicht gezahlt werde.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag von 1.063,61 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2014 zuzahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen:
Die Ansprüche des Klägers auf Zahlung eines Branchenzuschlags sei mit der Zahlung von 9,45 €/Stunde erfüllt. Die Deckelungsregelung in § 2 Abs. 4 TV BZ ME schließe unter Berücksichtigung von Nr. 2 des Verhandlungsergebnisses vom 22.05.2012 eine weitere Zahlung aus.
Das bei der Firma C gezahlte Vergleichsentgelt von 10,50 € brutto sei um 10 % zu kürzen, da diese die Deckelung unstreitig geltend gemacht habe.
Nachdem sie die Kundenauskunft über den Vergleichslohn vorgelegt habe, sei es Aufgabe des Klägers, ein höheres Vergleichsentgelt nachzuweisen.
Die Deckelungsregelung sei zulässig und sei nach übereinstimmender Auffassung der Tarifvertragsparteien unterschiedslos auf tarifgebundene und tarifungebundene Kundenbetriebe anzuwenden.
Das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage der Branche sei im Verhandlungsergebnis auf
10 % festgelegt worden. Die Tarifvertragsparteien hätten das Verhandlungsergebnis vom 22.05.2012 unstreitig unterzeichnet. Es habe deshalb Tarifcharakter.
Mit Urteil vom 07.08.2014 hat das Arbeitsgericht Hamm die Klage abgewiesen.
Es hat ausgeführt:
Die Klage sei unschlüssig.
Der TV BZ ME sei auf das Arbeitsverhältnis anwendbar.
Aus § 2 Nr. 3 TV BZ ME folge in der 5. Stufe ein Anspruch des Klägers auf Zahlung eines Zuschlags in Höhe von 50 % des Stundentabellenentgeltes, welches im streitgegenständlichen Zeitraum 8,19 € bzw. 8,50 € betragen habe. Es sei unstreitig geworden, dass ein vergleichbarer Mitarbeiter im Entleiherunternehmen einen Stundenlohn von 10,50 € erziele. Daraus folge an sich ein Anspruch auf einen Branchenzuschlag von 2,31 € im Dezember 2014 und von 2,00 € ab Januar 2014. Jedoch habe der Kundenbetrieb die Deckelung des Branchenzuschlags nach § 2 Nr. 4 des Tarifvertrages geltend gemacht. Deshalb habe das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage nach § 2 Abs. 4 Satz 2 TV BZ ME unberücksichtigt zu bleiben. Da der Tarifvertrag branchenbezogen auf die Zahlung einer Leistungszulage abziele, sei es unerheblich, ob der Kundenbetrieb tarifgebunden sei. Das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage hätten die Tarifvertragsparteien mit 10 % festgelegt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Urteils vom 07.08.2014 wird auf Blatt 168 bis 71 der Akte verwiesen.
Gegen das ihm am 14.08.2014 zugestellte Urteil hat der Kläger am 10.09.2014 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 14.11.2014 am 14.11.2014 eingehend begründet.
Der Kläger rügt das erstinstanzliche Urteil als fehlerhaft und trägt vor:
Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht die Auffassung vertreten, die Auslegung der tarifvertraglichen Bestimmungen ergebe, dass die Tarifvertragsparteien die Branchenzuschläge auf maximal 90 % des tatsächlich gezahlten Entgelts für einen Stammarbeitnehmer hätten begrenzen wollen. Aus dem Wortlaut des Tarifvertrages folge eine derartige Auslegung nicht. Dort finde sich kein pauschaler Abzug von 10 % von jedem Vergleichsentgelt. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die IG Metall auch für andere Branchen Tarifverträge über Branchenzuschläge abgeschlossen habe, in denen eine pauschale Begrenzung vorgesehen sei. Im vorliegenden Tarifvertrag sei jedoch bewusst eine abweichende Formulierung gewählt worden.
Die Tarifvertragsparteien hätten ausschließlich verhindern wollen, dass Leiharbeitnehmer besser gestellt würden als Stammarbeitnehmer. Mit der gefundenen Regelung in § 2 Abs. 4 TV BZ ME hätten sie lediglich der Besonderheit des § 10 ERA Rechnung tragen wollen. Sie hätten vermeiden wollen, dass die Branchenzuschläge unterschiedlich zu bemessen seien, je nachdem, welche Leistungsbeurteilung der Vergleichsarbeitnehmer nach § 10 ERA erhalte.
Aus der Betriebsvereinbarung bei der Firma C vom 19.09.2012 ergebe sich, dass als Lohnbestandteil auch eine variable Prämie gezahlt werde. An diesem Prämiensystem seien die Leiharbeitnehmer bis zum Inkrafttreten des TV BZ ME beteiligt gewesen. Gerade die Mitarbeiter der Abteilung Verzinkerei, in der er eingesetzt worden sei, erhielten variable Vergütungsbestandteile. Lediglich der Grundlohn sei mit 10,50 € festgelegt worden. Entsprechend hätte das Arbeitsgericht unter Zugrundelegung seiner Rechtsauffassung 90 % des tatsächlichen Entgeltes unter Einschluss der variablen Entgeltbestandteile zugrunde legen müssen.
Dem Kläger seien die variablen Entgeltbestandteile nach dem Prämienlohnsystem nicht bekannt. Insbesondere wisse er nicht, welchen tatsächlichen Lohn der als vergleichbar bezeichnete Arbeitnehmer L erziele.
Er genüge seiner Darlegungs- und Beweislast, indem er auf die Betriebsvereinbarung hinweise. Die Darlegungs- und Beweislast gestalte sich nicht „spiegelbildlich“ zu den sogenannten Equal-Pay-Klagen, da er keinen Auskunftsanspruch entsprechend § 13 AÜG besitze. Es sei Sache der Beklagten, zur Höhe der variablen Entgeltbestandteile des Vergleichsmitarbeiters vorzutragen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 07.08.2014, Az.: 4 Ca 555/14 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.063,61 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2014 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend und trägt vor:
Der Kläger habe erstinstanzlich ein Vergleichsentgelt von 10,50 €/Stunde unstreitig gestellt.
Seine Auffassung, ein pauschaler Abzug von 10 % und die daraus folgende Deckelung auf 90 % des Vergleichsentgeltes sei den Regelungen des TV BZ ME nicht zu entnehmen, sei unzutreffend. Insoweit verweise sie auf die Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 28.07.2014 (17 Sa 1479/13) und vom 12.11.2014 (2 Sa 1571/13).
Der Vergleich mit entsprechenden Regelungen in Tarifverträgen zu Branchenzuschlägen in anderen Branchen sei nicht zielführend. Der streitgegenständliche Tarifvertrag sei der erste seiner Art gewesen. Es sei davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien in den dem TV BZ ME nachfolgenden Tarifverträgen die Pauschalisierung des Abzugs von 10 % noch einmal unter Konkretisierung des Wortlautes hätten verdeutlichen wollen. Eine unterschiedliche Handhabung sei nicht beabsichtigt gewesen.
Zu Unrecht verweise der Kläger auch auf § 10 Ziff. 10 ERA. Gerade vor dem Hintergrund der Unterschiedlichkeit tariflicher Leistungszulagen hätten die Tarifvertragsparteien auf eine durchschnittliche Leistungszulage abstellen wollen, die sie nach ihrem Verhandlungsergebnis auf 10 % festgesetzt hätten. Unter Zugrundelegung der klägerischen Auffassung habe das Verhandlungsergebnis keinen Anwendungsbereich.
Das Vorbringen des Klägers zu einem höheren Entgelt der vergleichbaren Stammarbeitnehmer sei verspätet.
Er trage die Darlegungs- und Beweislast unter „spiegelbildlicher“ Anwendung der Parteien und der Darlegungs- und Beweislast in Equal-Pay-Verfahren.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG an sich statthafte und form- sowie fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 07.08.2014 ist unbegründet. Zu Recht hat das erstinstanzliche Gericht die zulässige Klage abgewiesen.
I. Der Anspruch des Klägers auf Zahlung von insgesamt 1.063,61 € brutto folgt nicht aus § 611 Abs. 1 BGB i.V.m. § 2 TV BZ ME.
1. Der Tarifvertrag findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung.
Unabhängig von der Frage einer Tarifbindung der Parteien gemäß § 3 Abs. 1 TVG folgt die Anwendbarkeit aus ihrer Vereinbarung in der Einsatzmeldung vom 30.11.2012. Insoweit besteht auch kein Streit der Parteien.
2. Gegen die Wirksamkeit des TV BZ ME haben sie keine Bedenken erhoben. Ausweislich Nr. 1 des Verhandlungsergebnisses vom 22.05.2012 haben ihn die Tarifvertragsparteien als Anlage dem von ihnen unterzeichneten Verhandlungsergebnis beigefügt und erklärt, ihn geschlossen zu haben.
Die Auslegung der Vereinbarung, die unstreitig die in § 1 Abs. 2 TVG vorgesehene Schriftform des § 126 BGB wahrt, ergibt, dass sie selbst Tarifcharakter hat. Nach ihrem deutlich erkennbaren Willen wollten die Tarifvertragsparteien nicht nur das in den Verhandlungen erreichte Ergebnis schriftlich festhalten und nach Zustimmung etwa einzuschaltender Kommissionen tarifieren. Sie haben vielmehr bestätigt, diesen Tarifvertrag zu schließen, haben sich abschließend auf dessen Inhalt geeinigt. Die Erklärungsfrist nach Nr. 5 des Verhandlungsergebnisses stellt lediglich eine aufschiebende Bedingung dar. Die Vereinbarung hat nicht den Charakter eines Vorvertrags (vgl. zur Auslegung eines Verhandlungsergebnisses BAG, 26.01.1983 – 4 AZR 224/80, Rdnr. 36 bis 38, BAGE 41, 307).
3. Der Geltungsbereich des TV BZ ME ist eröffnet.
Gemäß § 1 Nr. 3 des Tarifvertrags gilt er für alle Beschäftigten, die im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung an in § 1 Nr. 2 bezeichnete Kundenbetriebe verliehen werden.
Der Kläger war im streitgegenständlichen Zeitraum bei der Firma C eingesetzt. Das Kundenunternehmen ist unstreitig der Metall- und Elektroindustrie zuzuordnen.
4. Gemäß § 2 (1) TV BZ ME erhalten Arbeitnehmer bei Vorliegen der tariflichen Voraussetzungen für die Dauer des jeweiligen Einsatzes im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung in einem Kundenbetrieb im Sinne des § 1 Nr. 1 des Tarifvertrags einen Branchenzuschlag.
a) Dieser wird gemäß § 2 (2) TV BZ ME bei einem ununterbrochenen Einsatz im jeweiligen Kundenbetrieb gezahlt. Der Kläger war seit dem 01.11.2012 ununterbrochen als Produktionshelfer im Kundenbetrieb tätig.
b) Gemäß § 2 (3) TV BZ ME hängt die Höhe des Branchenzuschlags von der Einsatzdauer in dem Kundenbetrieb ab. Zutreffend geht der Kläger von einem Zuschlag in Höhe von 50 %des Stundentabellenentgelts des Entgelttarifvertrags nach dem neunten vollendeten Monat aus. Unter Zugrundelegung des Tarifentgeltes von 8,19 €/Stunde für die Monate November und Dezember 2013 und von 8,50 €/Stunde ab Januar 2014 beträgt der Zuschlag für November und Dezember 2013 4,095 € und für die Zeit ab Januar 2014 4,25 €.
c) Nach § 2 (4) TV BZ ME ist jedoch der Branchenzuschlag beschränkt auf die Differenz zum laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs, wobei bei der Feststellung des Vergleichsentgelts im Kundenbetrieb das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage der Branche unberücksichtigt bleibt. Das regelmäßig gezahlte Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers ist von dem Kundenbetrieb nachzuweisen.
Der Branchenzuschlag ist demnach „gedeckelt“.
aa) Nach der Protokollnotiz Nr. 3 „Auslegung zur Deckelungsregelung, § 2 Abs. 4 TV BZ ME“ handelt es sich bei der Regelung um eine Ausnahmevorschrift, die die individuelle Ermittlung des laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelts eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs erfordert. Sie ermöglicht im Einzelfall eine Beschränkung des Branchenzuschlags, wenn der Kundenbetrieb eine entsprechende Deckelung geltend macht.
Die Protokollnotiz stellt eine verbindliche Regelung zur Auslegung des § 2 Abs. 4 TV BZ ME dar. Die formellen Voraussetzungen für eine wirksame tarifliche Regelung sind gegeben, insbesondere ist die Erklärung schriftlich niedergelegt und von beiden Tarifvertragsparteien mit dem Tarifvertrag unterzeichnet worden, §§ 1 Abs. 2 TVG, 125 BGB. In der Sache stellt sich die Protokollnotiz als Tarifnorm dar, nämlich als verbindliche Auslegungsregelung (vgl. zum Charakter einer Protokollerklärung als Tarifnorm BAG, 17.09.2003 – 4 AZR 540/02, Rdnr. 104, BAGE 107, 304).
Auch aus den Erläuterungen, die die Tarifvertragsparteien jeweils zu dem TV BZ ME herausgegeben haben, folgt ihr gemeinsames Verständnis, dass die Deckelungsregelung Ausnahmecharakter hat und sich der Kundenbetrieb auf diese berufen muss (vgl. IG Metall, Tarifverträge Branchenzuschlag, Hinweise zur Auslegung, Stand November 2012, S. 8; BAP/iGZ, Erläuterungen zum Tarifvertrag über Branchenzuschläge für die Arbeitnehmerüberlassung in der Metall- und Elektroindustrie (TV BZ ME mit Anhang zum TV BZ Chemie), Stand: September 2012, S. 32, 33).
Die Firma C hat die Deckelung ausdrücklich am 15.10.2012 geltend gemacht.
bb) Nach der Protokollnotiz Nr. 3 erfordert die Beschränkung des Branchenzuschlags auf die Differenz zu dem laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs die individuelle Ermittlung des Stundenentgelts.
Die Tarifvertragsparteien haben keine eigene Regelung getroffen, wann Arbeitnehmer vergleichbar sind. Da der TV BZ ME jedoch dem Ziel dient, die materiellen Arbeitsbedingungen der Zeitarbeitnehmer an die der Beschäftigten des Entleiherbetriebs entsprechend dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung in § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG anzugleichen, kann auf das Verständnis des Begriffs des vergleichbaren Arbeitnehmers in der gesetzlichen Regelung zurückgegriffen werden. Soweit sich die Tarifvertragsparteien der juristischen Fachsprache bedienen, ist davon auszugehen, dass sie Begriffe in der Bedeutung der Fachsprache verwenden (BAG, 19.08.1987 – 4 AZR 128/87 – Rdnr. 21, ZTR 1988, 311).
Danach ist eine konkrete Betrachtung bezogen auf die Tätigkeit anzustellen. Vergleichbar sind Tätigkeiten, wenn sie einander entsprechen, sich ähneln. Tätigkeiten entsprechen einander, wenn sie auf einer Hierarchieebene angesiedelt sind und vergleichbare Anforderungen stellen.
Der Kläger war ausweislich der Einsatzmeldung als Produktionshelfer tätig. Vergleichbar sind alle in dem Kundenbetrieb tätigen Produktionshelfer. Eine weitere Differenzierung der Tätigkeit ergibt sich weder aus der Kundenauskunft noch aus dem Parteivorbringen.
d) Streitig ist zwischen den Parteien, ob der Kundenbetrieb das von einem vergleichbaren Arbeitnehmer regelmäßig erzielte Stundenentgelt mit 10,50 € zutreffend angegeben hat.
Zu dem laufenden regelmäßig an vergleichbare Arbeitnehmer gezahlten Stundenentgelt gehören nach übereinstimmender Auffassung der Tarifvertragsparteien sämtliche regelmäßig gezahlten Entgeltbestandteile. Dazu gehören der Grundlohn, aber auch Prämienlohn – und Akkordlohnbestandteile. Ausgenommen sind Zulagen für besondere Erschwernisse und Zeitzuschläge (vgl. BAP/IGZ Erläuterungen S. 36; IG Metall Erläuterungen S. 8).
Aus der bei der Firma C geltenden Betriebsvereinbarungen vom 19.09.2012 lässt sich schließen, dass die in der Verzinkerei beschäftigten Produktionshelfer neben dem Stundenlohn von 10,50 € aus der Lohngruppe 3 an einem Prämienlohnsystem teilnehmen, aus dem mit Wirkung zum 01.12.2012, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des TV BZ ME, die in der Verzinkerei tätigen Leiharbeitnehmer ausgeschlossen wurden. Das Gericht ist jedoch nicht in die Lage versetzt worden, die Höhe des Prämienlohns vergleichbarer Arbeitnehmer festzustellen. Diese Feststellung ist nicht für die Entscheidung des Rechtsstreits geboten, da der Kläger seine Klageforderung auch in der Berufungsinstanz unter Zugrundelegung des erstinstanzlich unstreitig gestellten Vergleichsentgelt von 10,50 € berechnet hat. Entsprechend kommt es auf die Frage der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast zur Höhe des Vergleichsentgelts nicht an (dazu LAG Hamm 28.07.2014 – 17 Sa 1479/13 - Rdnr. 118 ff., Juris; ArbG Oldenburg, 11.07.2013 – 6 Ca 49/13 - Rdnr. 38, Juris; ArbG Osnabrück 18.09.2013 – 2 Ca 180/13 - Rdnr. 37, Juris; a.A. ArbG Stuttgart 21.11.2013 – 24 Sa 43/98/13 - Rdnr. 27 ff., NZA-RR 2014, 65; ArbG Arnsberg 14.10.2013 – 2 Ca 39/13, abgeändert durch LAG Hamm 12.11.2014 – 2 Sa 1571/13).
e) Gemäß § 2 (4) Satz 2 TV BZ ME bleibt bei der Feststellung des Vergleichsentgelts im Kundenbetrieb das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage der Branche unberücksichtigt. Schon nach dem Wortlaut der Regelung ist es unerheblich, ob in dem konkreten Kundenbetrieb ein Leistungszuschlag gezahlt wird. Maßgeblich ist die Branche.
Nach Nr. 2 des Verhandlungsergebnisses vom 22.05.2012 stimmen die Tarifvertragsparteien darin überein, dass das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage in der Metall- und Elektroindustrie pauschal 10 % beträgt.
Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts Stuttgart (21.11.2013, a.a.O., Rdnr. 36) scheitert die Anwendung von Nr. 2 des Verhandlungsergebnisses nicht daran, dass die 10 %-Regelung in § 2 (4) TV BZ ME keinen Ausdruck gefunden hat. Zutreffend weist das Arbeitsgericht Stuttgart darauf hin, dass bei der Auslegung eines Tarifvertrags der hier in den Erläuterungen der Tarifvertragsparteien zum Ausdruck gekommene übereinstimmende Wille, das Äquivalent mit 10 % zu bestimmen (BAP/IGZ, Erläuterungen S. 36, 37; IG Metall, Erläuterungen, S. 7, 8) grundsätzlich nur dann Berücksichtigung findet, wenn er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Hier ist jedoch festzustellen, dass nach dem bereits Ausgeführten dem Verhandlungsergebnis selbst Tarifcharakter zukommt, mit ihm bereits der TV BZ ME vereinbart wurde. Nr. 2 des Verhandlungsergebnisses und § 2 (4) TV BZ ME stehen in einem Gesamtkontext der Ermittlung der Höhe des gedeckelten Branchenzuschlags und ergänzen einander (Bissels, 29.01.2014, a.a.O.).
Unerheblich ist es, dass die jeweiligen Tarifvertragsparteien in später abgeschlossenen Tarifverträgen zu Branchenzuschlägen nicht die Formulierung verwendet haben, bei der Feststellung des Vergleichsentgelts bleibe das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage der Branche unberücksichtigt. Sie haben in anderer Tarifverträge über Branchenzuschläge eine abweichende Regelungstechnik gewählt..
Nach § 2 (4) Satz 2 des Tarifvertrags BZ-Chemie, am 01.11.2012 in Kraft getreten, des Tarifvertrags BZ-Kautschuk, am 01.01.2013 in Kraft getreten, des Tarifvertrags BZ-Eisenbahn, am 01.04.2013 in Kraft getreten, des TV BZ-Kunststoff, am 01.01.2013 in Kraft getreten, und des TV BZ BE, am 01.07.2014 in Kraft getreten, ist jeweils geregelt, dass von dem Vergleichsentgelt ein Eingliederungsabschlag von 10 % vorgenommen wird. Es wird demnach nicht auf das Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage der Branche abgestellt.
Nach § 2 (4 )Satz 1 des Tarifvertrags BZ-Druck gewerblich, am 01.07.2013 in Kraft getreten, und des Tarifvertrags BZ TB, am 01.04.2013 in Kraft getreten, ist der Branchenzuschlag begrenzt auf die Differenz zu 90 % des laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelts eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs.
Unabhängig von der Bezeichnung als Äquivalent einer durchschnittlichen Leistungszulage oder als Eingliederungsabschlag bzw. als Beschränkung des Vergleichsentgelts auf 90 % ist allen tariflichen Regelungen gemeinsam, dass die Tarifvertragsparteien im Ergebnis eine Deckelung der Zahlung des Branchenzuschlags auf die Differenz zu 90 % des Vergleichsentgelts vereinbart haben. Da der TV BZ ME zu den allerersten Branchenzuschlagstarifverträgen gehört, ist davon auszugehen, dass die jeweiligen Tarifvertragsparteien die in §§ 2 (4) Satz 2 TV BZ ME i.V.m. Nr. 2 des Verhandlungsergebnisses getroffene Regelung nicht wirtschaftlich anders, sondern klarer und rechtssicher gestalten wollten. Die Schlussfolgerung des Klägers, hätten die Tarifvertragsparteien des zu beurteilenden TV BZ ME eine Begrenzung des Branchenzuschlags auf die Differenz zu 90 % des Vergleichsentgelts gewollt, hätten sie eine entsprechende Formulierung gefunden, ist nicht zwingend und entspricht nicht den in den Erläuterungen der Tarifvertragsparteien übereinstimmend zum Ausdruck gebrachten Verständnis.
f) Unter Zugrundelegung eines regelmäßigen Stundenentgelts eines vergleichbaren Stammarbeitnehmers von 10,50 € ist das Äquivalent mit 1,05 € abzuziehen. Es verbleibt ein Vergleichsentgelt von 9,45 €/Stunde. Die Beklagte hat den Branchenzuschlag bis zur Höhe dieses Vergleichsentgelts gezahlt.
II. Da die Hauptforderung des Klägers unbegründet ist, steht ihm auch kein Zinsanspruch zu.
B.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO.
Die Zulassung der Revision rechtfertigt sich aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§§ 1 Abs. 2 TVG, 125 BGB
§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO
§ 13 AÜG
§ 2 TV
§ 126 BGB
§ 2 Abs. 4 TV
§ 10 Abs. 4 AÜG
§ 2 Nr. 3 TV
§ 2 Abs. 4 Satz 2 TV
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 3 Abs. 1 TVG
§ 1 Abs. 2 TVG
§ 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 41, 307
BAGE 107, 304
NZA-RR 2014, 65
4 Ca 555/14
17 Sa 1479/13
2 Sa 1571/13
4 AZR 224/80
4 AZR 540/02
4 AZR 128/87
6 Ca 49/13
2 Ca 180/13
24 Sa 43/98
2 Ca 39/13