Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2025-07-15, Aktenzeichen 19 U 128/24
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2025:0715.19U128.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Sieht ein Vertrag als siebte Rate einer Abschlagszahlungsvereinbarung die Zahlung von 5 % vor, "sobald der Vertragsgegenstand rechtzeitig und ohne wesentliche Mängel fertig gestellt ist (Einbehalt nach § 632a BGB)", so ist dem Wortlaut dieser Regelung bereits nicht eindeutig zu entnehmen, dass unter diesen Voraussetzungen ein zu einem früheren Zeitpunkt (für den Erwerber nicht erkennbar) gemachter Einbehalt gemäß § 650m Abs. 2 Satz 1 BGB ausgekehrt werden soll. Es ist mithin für den Erklärungsempfänger weder zu erkennen, ob, wann und in welcher Höhe er eine Erfüllungssicherheit erhalten hat, noch wann und unter welchen Voraussetzungen er die Erfüllungssicherheit wieder herauszugeben hat.(Rn.42) (Rn.43)
2. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot führt zur Unwirksamkeit der hiervon betroffenen Vertragsklausel, ohne dass es auf die Frage, ob die Vertragsfolgen selbst angemessen oder unangemessen sind, ankommt.(Rn.45)
3. Die zivilrechtlichen Folgen eines Verstoßes gegen § 12 MaBV richten sich nach § 134 BGB. An die Stelle der nichtigen Abschlagszahlungsvereinbarung tritt dann das Werkvertragsrecht, so dass der Erwerber mangels Abschlagszahlungsvereinbarung auch keine Abschlagszahlungen schuldet (Anschluss BGH, Urteil vom 22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99).(Rn.50)
4. Die Fälligkeit einer Vergütung von nachträglichen Sonderwünschen richtet sich ebenfalls nach werkvertraglichen Regelungen, wenn eine auf § 3 Abs. 2 MaBV gestützte Fälligkeitsregelung unwirksam ist.(Rn.51)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe, 10 O 134/23, vom 19. Februar 2024 wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin ist befugt, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin fordert von den Beklagten Abschlagszahlungen aus einem Bauträgervertrag.
Das Landgericht Karlsruhe hat die Klage durch Urteil vom 19. Februar 2024, 10 O 134/23, abgewiesen. Wegen des streitigen Parteivorbringens, der gestellten Anträge und der getroffenen Feststellungen in erster Instanz wird auf die von der Klägerin angefochtene Entscheidung Bezug genommen.
Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Das Landgericht habe von der Zustellung des Schriftsatzes der Klägerin vom 15. Januar 2024 zu Unrecht abgesehen. Die Klageerweiterung sei entgegen der Auffassung des Landgerichts auch nach Schluss der mündlichen Verhandlung zulässig gewesen, da sich gerade aus den in der mündlichen Verhandlung vom 9. November 2023 erteilten richterlichen Hinweisen die Möglichkeit ergeben habe, den Anspruch hilfsweise auf die Restforderung zu stützen. Insofern sei eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung erforderlich gewesen.
Zudem habe das Landgericht verkannt, dass unabhängig von der Zulässigkeit der Klageerweiterung auch die Sonderleistungen Gegenstand des von der Klägerin geltend gemachten Anspruchs gewesen seien. Diese Rechnung werde von einer etwaigen Unwirksamkeit des Zahlungsplans nicht berührt.
Der Sicherheitseinbehalt von fünf Prozent stelle keine selbstständige Rate dar, da dieser von der ersten Rate, die regelmäßig 30 Prozent betrage, abgezogen worden sei, sodass im Ergebnis keine Benachteiligung der Beklagten bestehe.
Die Abschlagszahlungsvereinbarung sei schließlich auch nicht wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam. In der Vereinbarung werde ausdrücklich auf den Einbehalt hingewiesen; dass der Hinweis auf die Vorgängerregelung des § 632a BGB und nicht die geltende Regelung des § 650m Abs. 2 Satz 1 BGB gerichtet gewesen sei, sei unschädlich. Es sei insoweit eindeutig ersichtlich, dass es sich um einen Einbehalt und nicht um eine zu zahlende Kaufpreisrate handele.
Aufgrund der daraus folgenden Wirksamkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung bestehe der geltend gemachte Anspruch der Klägerin, da die Einwendungen der Beklagten unbeachtlich seien. Die Voraussetzungen für die Fälligkeit der sechsten Kaufpreisrate seien gegeben. Die Bezugsfertigkeit sei jedenfalls zwischenzeitlich hergestellt, wobei der Zugang zum Gebäude bereits zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz am 9. November 2023 möglich gewesen sei. Die Klägerin habe nunmehr den kompletten Eingangsbereich und die Terrasse der Beklagten hergestellt, die Be- und Entlüftungsanlage angeschlossen sowie den Handlauf im Treppenhaus angebracht. Die TÜV-Abnahme für den Personenaufzug habe bereits am 9. November 2023 vorgelegen. Auch die Außenanlagen seien nahezu fertiggestellt und der geschuldete Carport sei errichtet. Wesentliche Mängel und Abweichungen könnten durch die Beklagten nicht geltend gemacht werden, da die Umplanung der Wohneinheit auf Grundlage des Nachtrags zum notariellen Kaufvertrag mit ihrem Wissen geschehen sei. Soweit durch die Beklagten vorgebracht werde, aufgrund der Umplanung stehe ihnen nur eine verringerte Quadratmeterzahl zur Verfügung, stehe dies der Fälligkeit der sechsten Kaufpreisrate ohnehin nicht entgegen, sondern könne allenfalls ein Minderungsrecht begründen. Zudem sei die Wohnfläche tatsächlich nicht verringert.
Die Klägerin beantragt:
Unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Karlsruhe, Aktenzeichen 10 O 134/23, vom 19. Februar 2024, werden die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 73.907,04 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27. März 2022 zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten verteidigen die angefochtene Entscheidung.
Die Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 15. Januar 2024 sei nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt, sodass über den Antrag nicht mehr zu entscheiden gewesen sei. Die durch das Landgericht in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweise hätten keine Wiedereröffnung der Verhandlung erfordert. Die Hinweise zu Ziff. 4 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 9. November 2023 hätten die nach Auffassung des Gerichts schlüssig vorgetragenen Gegenforderungen der Beklagten betroffen, mit denen hilfsweise gegenüber der Klageforderung aufgerechnet worden sei.
Ferner sei die Klage aber auch im Umfang des Antrags vom 15. Januar 2024 abzuweisen. Zutreffend sei das Landgericht davon ausgegangen, dass der in § 3 des von der Klägerin gestellten Bauträgervertrages enthaltene Zahlungsplan unwirksam sei, so dass der Klägerin ein fälliger Vergütungsanspruch erst nach vollständiger Fertigstellung und Schlussabnahme zustehe.
Die siebte Rate von fünf Prozent, die zur Zahlung fällig werde, sobald der Vertragsgegenstand rechtzeitig und ohne wesentliche Mängel fertiggestellt sei, sei in § 3 Abs. 2 MaBV nicht vorgesehen. Nach § 3 Abs. 2 MaBV könne der Bauträger Zahlung einer Rate nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe verlangen. Aus diesem Grund sei eine im Wesentlichen gleichlautende Klausel wegen Verstoßes gegen die zwingenden Bestimmungen der MaBV bereits durch das Oberlandesgericht München für unwirksam erachtet worden.
Darüber hinaus sehe der Zahlungsplan die Verpflichtung zur Zahlung von insgesamt acht Raten vor und verstoße damit auch gegen das Verbot des § 3 Abs. 2 Satz 1 MaBV, mehr als sieben Raten zu verlangen, was ebenfalls zur Unwirksamkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung führe.
Die Vertragsgestaltung verstoße auch gegen das Transparenzgebot, da sie nicht auf die Einzelheiten der von der Klägerin geschuldeten Sicherheitsleistung gemäß § 650m Abs. 2 BGB eingehe. Aus dem Vertrag gehe nicht mit der aus Sicht eines Verbrauchers gebotenen Klarheit hervor, ob und in welcher Form die Klägerin als Verwenderin die gesetzlich geschuldete Sicherheitsleistung erbringe. Für die Beklagten sei daher nicht nachvollziehbar, ob sie vor Zahlung der ersten Rate in Höhe von 25 Prozent Sicherheitsleistung von der Klägerin verlangen könnten oder nicht.
Jedenfalls ergebe sich die Unwirksamkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung daraus, dass diese die Beklagten bereits zu einem Zeitpunkt vor der vollständigen Fertigstellung zur Rückgabe des Einbehalts verpflichte, nämlich bereits dann, wenn die Werkleistung ohne wesentliche Mängel fertiggestellt worden sei.
Aufgrund der Unwirksamkeit des Zahlungsplanes komme es auf die Frage der Bezugsfertigkeit nicht an. Die Klägerin sei zudem mit ihrem Vortrag in der Berufungsinstanz ausgeschlossen. Überdies seien bisher nicht alle Bauleistungen erbracht, die für die bezugsfertige Herstellung zwingend zu fordern seien.
Auch der im Antrag vom 15. Januar 2024 geltend gemachte Betrag für Sonderleistungen in Höhe von 4.747,04 EUR sei der Klägerin selbst im Falle einer Entscheidung über den geänderten Klageantrag nicht zuzusprechen gewesen. Die Abrechnung von Sonderleistungen außerhalb eines Ratenplans gemäß § 3 Abs. 2 MaBV sei nicht zulässig. Die Fälligkeit dieser Vergütung trete mangels wirksamer Abschlagszahlungsvereinbarung gemäß § 641 Abs. 1 BGB erst nach vollständiger Fertigstellung und Schlussabnahme ein.
Die Beklagten haben mit Schriftsatz vom 8. Oktober 2024 ihre erstinstanzlich erklärte Hilfsaufrechnung mit einer behaupteten Gegenforderung in Höhe von 9.576,60 EUR zurückgenommen.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien und das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet. Der geltend gemachte Anspruch auf weitere Abschlagszahlungen in Höhe von 73.907,04 EUR nebst Zinsen hieraus steht ihr nicht zu.
1. Die Klägerin begehrt von den Beklagten die Zahlung weiterer 73.907,04 EUR als Abschlagszahlungen aus einem Bauträgervertrag.
a. Bei dem zwischen den Parteien am 15. Juni 2020 geschlossenen Bauträgerkaufvertrag über die Errichtung eines Mehrfamilienhauses auf dem Grundstück R-Str. 40 in R. und die Übertragung von Wohnungseigentum handelt es sich um einen Bauträgervertrag gemäß § 650u BGB.
Da der Vertrag zwischen der Klägerin als gewerblichem Bauträger und damit als Unternehmen und den Beklagten als Verbrauchern geschlossen wurde, handelt es sich zugleich um einen Verbrauchervertrag i. S. v. § 310 Abs. 3 BGB.
Der Vertrag wurde von der Klägerin gestellt. Soweit das angefochtene Urteil im Tatbestand ausführt, es handele sich um einen "durch die Beklagte gestellten" Vertrag, liegt dem ein offenkundiges Versehen zugrunde. Auch ohne Berichtigung gemäß § 319 ZPO entfaltet diese Feststellung keine Bindungswirkung i. S. v. § 314 ZPO, da sie in Widerspruch zu der ebenfalls zum Tatbestand zu rechnenden Feststellung in den Entscheidungsgründen steht, unbestritten habe die Klägerin als Unternehmerin den Vertrag gestellt. Nur solche tatsächlichen Angaben, die sich widerspruchsfrei aus dem Tatbestand des Urteils ergeben, sind nach § 314 Satz 1 ZPO als bewiesen anzusehen (Wolff in Musielak/Voit, ZPO, 22. Aufl., § 314 Rn. 5). Die Feststellung des Landgerichts in den Entscheidungsgründen, dass unstreitig geblieben ist, dass der Vertrag durch die Klägerin gestellt wurde, ist zutreffend. Dies entspricht im Übrigen auch der Vermutungsregelung in § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB.
b. Aus diesem Vertrag begehrt die Klägerin von den Beklagten die Zahlung von 73.907,04 EUR, die sich zusammensetzt aus der sechsten Rate gemäß § 3 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages (13,3 % des vereinbarten Kaufpreises in Höhe von 520.000,00 EUR, d. h. 69.160,00 EUR) sowie einem Betrag von 4.747,04 EUR als Vergütung für Sonderwünsche (s. Rechnungen Nr. 2022RW001 03 17.1 und 17.2 vom 17. März 2022).
Soweit die Klägerin die Klage durch erstinstanzlichen Schriftsatz vom 15. Januar 2024 und damit nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz auf diesen Betrag erweitert hat, handelt es sich um eine zulässige Klageerweiterung in zweiter Instanz. Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Klageänderung oder Klageerweiterung richten sich im Berufungsverfahren nach §§ 263, 264, 533 ZPO (BGH, Urteil vom 20. September 2016 - VIII ZR 247/15 -, juris, Rn. 18). Auf eine - hier vorliegende - Änderung des Klageantrags nach § 264 Nr. 2 ZPO findet § 533 ZPO jedoch keine Anwendung (BGH, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03 -, BGHZ 158, 295, juris, Rn. 25). Auf die Frage, ob das Landgericht die mündliche Verhandlung hätte wiedereröffnen müssen, kommt es daher nicht an.
2. Der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung weiterer Abschlagszahlungen steht der Klägerin nicht zu, da die Ratenzahlungsvereinbarung in § 3 des Bauträgervertrages sowohl wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam (dazu a.) als auch wegen eines Verstoßes gegen die Regelungen der MaBV nichtig ist (dazu b.).
a. Die Ratenzahlungsvereinbarung in § 3 des Bauträgervertrages ist nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.
(1) Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag unterliegt der Klauselkontrolle nach §§ 305ff. BGB. Bei diesem handelt es sich um einen von der Klägerin gestellten (s. o., 1. a.) Formularvertrag. Handelt es sich um einen Vertrag, der nach seiner inhaltlichen Gestaltung aller Lebenserfahrung nach für eine mehrfache Verwendung entworfen wurde und vom Bauträger gestellt worden ist, so spricht der erste Anschein für einen vom Bauträger verwendeten Formularvertrag, der der Kontrolle gemäß §§ 305ff. BGB unterliegt. Bauträger arbeiten erfahrungsgemäß mit Formularverträgen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 – VII ZR 204/90 –, BGHZ 118, 229, juris, Rn. 30f.). Im konkreten Fall spricht neben den in einem Bauträgervertrag typischerweise zu erwartenden Vereinbarungen auch der Umstand, dass der Vertrag lediglich eine der in dem konkreten Bauvorhaben geplanten drei Wohnungen betraf, für das Vorliegen eines Formularvertrages, der bereits in Bezug auf dieses Bauvorhaben in zwei weiteren Fällen zur Anwendung kommen sollte. Der durch den Senat im Rahmen der rechtlichen Erörterung in der mündlichen Verhandlung dargelegten Bewertung der Vereinbarung als allgemeine Geschäftsbedingungen (Protokoll vom 15. Juli 2025, AS II 39) ist die Klägerin auch nicht entgegengetreten.
§§ 305ff. BGB gelten grundsätzlich für alle notariell beurkundeten Bauträgerverträge (Basty, Der Bauträgervertrag, 11. Aufl., Kap. 1 Rn. 24). Ob dies auch dann gilt, wenn in den Klauseln lediglich die MaBV in den Vertrag umgesetzt wird (dazu vgl. Basty, a. a. O., Rn. 25), kann offen bleiben, denn dies ist hier nicht der Fall (dazu s. u., b.).
(2) Die Regelung zur Zahlung des Kaufpreises in § 3 des Bauträgervertrages ist, jedenfalls soweit sie die Zahlung von Raten vorsieht, nicht klar und verständlich i. S. v. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und damit intransparent; hieraus folgt im vorliegenden Fall eine unangemessene Benachteiligung i. S. v. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.
(a) Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist entsprechend dem Grundsatz von Treu und Glauben gehalten, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dabei kommt es nicht nur darauf an, dass die Klausel in ihrer Formulierung für den durchschnittlichen Vertragspartner verständlich ist. Vielmehr gebieten es Treu und Glauben auch, dass die Gefahr von Missverständnissen oder Fehldeutungen durch eine unklare, mehrdeutige oder unvollständige Fassung der Klausel möglichst vermieden wird. Weiter ist eine Klausel auch dann unwirksam, wenn der Vertragspartner durch die Formulierung der Klausel davon abgehalten wird, seine berechtigten Ansprüche oder Gegenrechte dem Verwender gegenüber geltend zu machen. Dagegen ist der Verwender nicht verpflichtet, aus dem Gesetz oder aus der Rechtsnatur eines Vertrages folgende Rechte ausdrücklich zu regeln oder den Vertragspartner darüber zu belehren (BGH, Urteil vom 8. November 2012 – VII ZR 191/12 –, juris, Rn. 19).
(b) Ist - wie im vorliegenden Fall - in einem Bauträgervertrag mit einem Verbraucher die Zahlung von Abschlagszahlungen vereinbart, so ist dem Verbraucher bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werks ohne wesentliche Mängel in Höhe von fünf Prozent der vereinbarten Gesamtvergütung zu leisten, §§ 650u Abs. 1 Satz 2, 650m Abs. 2 Satz 1 BGB. Auf Verlangen des Bauträgers ist die Sicherheitsleistung durch Einbehalt dergestalt zu erbringen, dass der Verbraucher die Abschlagszahlungen bis zu dem Gesamtbetrag der geschuldeten Sicherheit zurückhält, §§ 650u Abs. 1 Satz 2, 650m Abs. 2 Satz 3 BGB.
Zwar mag es sein, dass die in dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag getroffene Regelung diesen Vorschriften Rechnung tragen wollte. Dies lässt sich jedoch nicht feststellen. Vor allem aber ist - was jedenfalls zu einer Intransparenz der Regelung führt - für den durchschnittlichen Erwerber nicht zu erkennen, ob und wann der Erwerber bei der vorliegend vereinbarten vertraglichen Regelung diese Sicherheit erhält und ob die getroffene Regelung den gesetzlichen Vorgaben entspricht.
Aus dem Wortlaut des Vertrages ergibt sich dies nicht. Zwar verweist der Vertrag im Eingangssatz zur Zahlungsweise in § 3 auf § 3 Abs. 2 MaBV und einen Einbehalt nach § 632a BGB ("Der Kaufpreis ist unter Berücksichtigung der Bestimmungen des § 3 Abs. 2 MaBV sowie des Einbehalts nach § 632a BGB wie folgt zu zahlen:") und unterscheidet sich insofern von der dem Urteil des BGH vom 8. November 2012 (VII ZR 191/12) zugrunde liegenden Konstellation, in der weder im Zusammenhang mit der Höhe der ersten Abschlagszahlung noch - soweit ersichtlich - in anderem Zusammenhang auf die geschuldete Sicherheitsleistung eingegangen wurde. Der vorliegend gewählte Verweis in der Eingangsformulierung genügt jedoch ebenfalls nicht, um eine hinreichende Transparenz zu begründen.
Denn die vertragliche Vereinbarung nimmt neben § 3 Abs. 2 MaBV nur § 632a BGB in Bezug. Die oben dargelegte verbraucherschützende Vorschrift über die Stellung der (Erfüllungs-)Sicherheit bei der ersten Abschlagszahlung war jedoch zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 15. Juni 2020 nicht mehr in § 632a BGB (§ 632a Abs. 3 Satz 1 BGB a. F.), sondern seit dem Inkrafttreten des neuen Bauvertragsrechts am 1. Januar 2018 in den speziellen Vorschriften zur Regelung des Verbraucherbauvertrages enthalten (§ 650m Abs. 2 Satz 1 BGB). Zieht der durchschnittliche, nicht juristisch vorgebildete Erwerber daher den Gesetzestext der im Vertrag zitierten Vorschrift des § 632a BGB heran - wobei offen bleiben kann, ob dies von ihm zu erwarten wäre -, so würde er keinen Hinweis auf eine ihm zustehende Erfüllungssicherheit und deren Ausgestaltung erhalten. Andererseits wäre für ihn jedoch auch nicht erkennbar, dass § 632a BGB nicht (mehr) einschlägig ist, zumal dieser seinerseits in § 632a Abs. 1 Satz 2 BGB n. F. ein partielles Leistungsverweigerungsrecht für den Fall vorsieht, dass die erbrachten Leistungen nicht vertragsgemäß sind.
Selbst wenn dem Erwerber gleichwohl anstelle des § 632a BGB a. F. die Regelung des § 650m Abs. 2 Satz 1 BGB zur Kenntnis gelangen würde, wobei entsprechende juristische Recherchen oder Erkundigungen von dem durchschnittlichen Erwerber nicht zu erwarten gewesen wären, und er in der Folge zur näheren Überprüfung auch den in der Zahlungsvereinbarung in Bezug genommenen § 3 Abs. 2 MaBV herangezogen hätte, so könnte er es zwar für möglich halten, dass ihm die Sicherheit - wie gesetzlich vorgesehen - durch einen Einbehalt in Höhe von fünf Prozent bei der ersten Abschlagszahlung erbracht werden sollte, da diese sich ausweislich des Vertrages nur auf 25 % ("der Vertragssumme nach Beginn der Erdarbeiten") belief, obwohl nach § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 MaBV eine erste Rate in Höhe von 30 % zulässig gewesen wäre. Zwingend muss ihm auch dies allerdings nicht erscheinen, denn ein Hinweis auf den Einbehalt fehlt bei der Beschreibung der ersten Rate und auch die vertraglich vereinbarte zweite Rate belief sich nur auf 28 % ("nach Rohbaufertigstellung einschließlich Zimmererarbeiten"), obwohl diese nach § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 1. Spiegelstrich MaBV bis zu 40 % hätte betragen dürfen. Danach erscheint es ebenso gut denkbar, dass die Sicherheit - entgegen § 650m Abs. 2 Satz 1 BGB BGB - nicht bereits bei der ersten, sondern in unzulässiger Weise erst bei der zweiten Abschlagszahlung gewährt werden sollte. Zu Recht wird daher empfohlen, bei einer Integration der Fertigstellungssicherheit in den Ratenplan jedenfalls an geeigneter Stelle auf den bei der ersten Rate vorzunehmenden Fertigstellungseinbehalt hinzuweisen (so z. B. Schiffner in Reithmann/Terbrack, Kauf vom Bauträger, 9. Aufl., C.496ff.).
(c) Nachdem für den durchschnittlichen Erklärungsempfänger bereits nicht nachzuvollziehen ist, ob, wann und in welcher Höhe er eine Erfüllungssicherheit erhalten hat, ist für ihn ebenso wenig zu erkennen, wann und unter welchen Voraussetzungen er diese wieder herauszugeben hat.
Im vorliegenden Fall sieht der Vertrag als siebte Rate des Ratenzahlungsplans die Zahlung von 5 % vor, "sobald der Vertragsgegenstand rechtzeitig und ohne wesentliche Mängel fertig gestellt ist (Einbehalt nach § 632a BGB)". Dem Wortlaut dieser Regelung ist bereits nicht eindeutig zu entnehmen, dass unter diesen Voraussetzungen ein zu einem früheren Zeitpunkt (für den Erwerber nicht erkennbar) gemachter Einbehalt gemäß § 650m Abs. 2 Satz 1 BGB ausgekehrt werden sollte. Stattdessen könnte es sich auch um eine Kaufpreisrate und bei dem Zusatz "(Einbehalt nach § 632a BGB)" jedenfalls aus Sicht eines nicht juristisch ausgebildeten Durchschnittserwerbers auch um einen Hinweis auf das dieser Rate erstmals entgegen zu haltende Leistungsverweigerungsrecht aus § 632a Abs. 1 Satz 2 BGB handeln. Diese Unklarheit wird noch verstärkt durch die Regelung in § 3 B. zu den weiteren Fälligkeitsvoraussetzungen, nach der der Verkäufer "die letzten drei Kaufpreisraten - nach rechtzeitiger und vollständiger Herstellung ohne wesentliche Mängel - zusammen fällig stellen" darf. Auch dies lässt es für den durchschnittlichen Erwerber als möglich erscheinen, dass es sich bei der hierin enthaltenen siebten Rate um eine Kaufpreisrate und nicht um die Auszahlung einer Sicherheit handelt und birgt die Gefahr, dass er von der Ausübung seiner Rechte abgehalten wird. Der Fall, dass die Gefahr der vorzeitigen Freigabe einer bestehenden Sicherheit hervorgerufen wird, kann nicht anders beurteilt werden als der Fall, dass ein Verbraucher bereits von der Geltendmachung seines Rechts auf Sicherheitsleistung abgehalten werden kann (zur Unwirksamkeit in der letztgenannten Konstellation vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2012 - VII ZR 191/12 -, juris, Rn. 20ff.).
(d) Der Senat verkennt dabei jeweils nicht, dass die gewählte vertragliche Regelung durchaus von dem Willen getragen gewesen sein könnte, die Vorgaben des BGB und der MaBV umzusetzen. Dass sich mit entsprechenden juristischen Kenntnissen nachvollziehen lässt, welche Regelungen mutmaßlich angestrebt waren - nämlich ein fünfprozentiger Einbehalt bei der ersten Abschlagszahlung gemäß §§ 650u Abs. 1 Satz 2, 650m Abs. 2 Satz 1 und 3 BGB und dessen Auszahlung nach der sechsten Abschlagszahlung bei Wegfall des Sicherungszwecks -, genügt jedoch nicht den Anforderungen an eine für den durchschnittlichen Vertragspartner transparente Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Dass die Beklagten einschlägige juristische Fachkenntnisse haben, die im Rahmen der nach § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB zu berücksichtigen begleitenden Umstände von Bedeutung hätten sein können, behauptet die Klägerin nicht.
(e) Der Verstoß gegen das Transparenzgebot führt bereits für sich allein genommen zur Unwirksamkeit der hiervon betroffenen Regelung der Zahlungsweise in § 3 des Vertrages. Auf die Frage, ob die Vertragsfolgen selbst angemessen oder unangemessen sind, kommt es hierbei nicht an (vgl. BGH, Urteil vom 5. November 1998 - III ZR 95/97 -, juris, Rn. 33). Unerheblich ist daher auch, ob die Voraussetzungen der hier von der Klägerin geltend gemachten sechsten Rate ("13,3 % für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich und nach Bezugsfertigkeit, für die Fassadenarbeiten und Zug um Zug gegen Besitzübergabe") vorliegen.
b. Jedenfalls infolge der Intransparenz ist die gesamte Zahlungsregelung auch wegen Verstoßes gegen §§ 12, 3 Abs. 2 MaBV gemäß § 134 BGB nichtig.
Gemäß § 650v BGB kann der Unternehmer von dem Besteller Abschlagszahlungen im Rahmen eines Bauträgervertrages nur verlangen, soweit sie gemäß einer Verordnung auf Grund von Art. 244 EGBGB vereinbart sind. Auf der Grundlage von Art. 244 EGBGB (zuvor § 27a AGBG) hat der Verordnungsgeber am 23. Mai 2001 die Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen erlassen. Gemäß § 1 Satz 1 AbschlagsV kann der Besteller zur Leistung von Abschlagszahlungen entsprechend § 3 Abs. 2 MaBV unter den Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV verpflichtet werden. Gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 MaBV kann sich der Gewerbetreibende die Vermögenswerte in bis zu sieben Teilbeträgen entsprechend dem Bauablauf entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen.
Im vorliegenden Fall wurde die Zahlung in insgesamt acht Teilbeträgen vereinbart, wobei die siebte Rate ("5 % sobald der Vertragsgegenstand rechtzeitig und ohne wesentliche Mängel fertig gestellt ist (Einbehalt nach § 632a BGB)") in § 3 Abs. 2 MaBV nicht vorgesehen ist.
Ob grundsätzlich die Integration der Auszahlung des Einbehalts gemäß § 650m Abs. 2 Satz 1 BGB in den Ratenzahlungsplan möglich ist, ohne dass diese im Rahmen des § 3 Abs. 2 Satz 1 MaBV bei der Gesamtzahl der Raten zu berücksichtigen ist (so z. B. Basty, Der Bauträgervertrag, 11. Aufl., Kap. 5, Rn. 47, 61, 63; Monreal, DNotZ 2015, 173/178f.; ablehnend OLG München, Urteil vom 25. Oktober 2016 - 9 U 34/16 -, juris, Rn. 34f.), bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Denn dies würde jedenfalls voraussetzen, dass dem Ratenzahlungsplan eindeutig zu entnehmen ist, dass es sich bei dieser Zahlung nicht um eine der vertraglichen Abschlagszahlungen, sondern um die Freigabe einer bei der ersten Abschlagszahlung gewährten Sicherheit handelt. Im vorliegenden Fall ist dies angesichts der unter a. darlegten Intransparenz jedoch weder mit der gebotenen Klarheit zu erkennen noch mit Sicherheit festzustellen.
§ 12 MaBV verbietet dem Gewerbetreibenden den Abschluss einer Abschlagszahlungsvereinbarung, die zu Lasten des Erwerbers von § 3 Abs. 2 MaBV abweicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs richten sich die zivilrechtlichen Folgen eines Verstoßes gegen § 12 MaBV nach § 134 BGB (BGH, Urteil vom 22. Dezember 2000 – VII ZR 310/99 –, BGHZ 146, 250, juris, Rn. 21). Die Nichtigkeit erstreckt sich auf die gesamte Abschlagszahlungsvereinbarung, beschränkt sich aber auch auf diese (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 23ff.). An die Stelle der nichtigen Abschlagszahlungsvereinbarung tritt das Werkvertragsrecht. Der Erwerber schuldet infolge der Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung keine Abschlagszahlungen. Die Forderung des Bauträgers wird nach § 641 Abs. 1 BGB insgesamt erst mit der Abnahme fällig (BGH, Urteil vom 22. Dezember 2000 – VII ZR 310/99 –, BGHZ 146, 250, Rn. 27; BGH, Urteil vom 22. März 2007 - VII ZR 268/05 -, juris, Rn. 20ff.).
c. Aufgrund der Unwirksamkeit der Vereinbarung über die Abschlagszahlungen steht der Klägerin auch kein Anspruch auf eine Abschlagszahlung für erteilte Sonderwünsche zu. Beauftragt der Erwerber beim Bauträger nachträglich Sonderwünsche für die Ausstattung seiner Wohneinheit, die über den vertraglich vereinbarten Standard hinausgehen, und vereinbart er mit dem Bauträger hierfür eine zusätzliche Vergütung, richtet sich deren Fälligkeit im Zweifel auch nach der vertraglichen, auf § 3 Abs. 2 MaBV gestützten Fälligkeitsregelung (KG Berlin, Urteil vom 27. Juni 2019 - 21 U 144/18 -, juris, Rn. 68; Basty, Der Bauträgervertrag, 11. Aufl., Kap. 11 Rn. 202) bzw. im vorliegenden Fall, da diese unwirksam ist, nach den werkvertraglichen Regelungen.
3. Einen Anspruch auf Zahlung der gesamten offenen Restvergütung macht die Klägerin nicht geltend. Ein solcher wäre im Übrigen derzeit auch nicht fällig. Eine Abnahme hat bislang unstreitig nicht stattgefunden. Ob die Voraussetzungen einer Abnahme vorlägen oder ob bereits ein Abrechnungsverhältnis besteht, kann offen bleiben, da die Klägerin weder hierzu im Einzelnen vorgetragen hat noch behauptet, eine gemäß §§ 650u Abs. 1 Satz 2, 650g Abs. 4 Nr. 2 BGB erforderliche Schlussrechnung erteilt zu haben.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 263, 264, 533 ZPO
§§ 305ff. BGB
§ 632a BGB
§ 12 MaBV
§ 134 BGB
§ 650u BGB
§ 319 ZPO
§ 314 ZPO
§ 533 ZPO
§ 650v BGB
§ 27a AGBG
§ 650m Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 3 Abs. 2 MaBV
§ 3 Abs. 2 Satz 1 MaBV
§ 650m Abs. 2 BGB
§ 641 Abs. 1 BGB
§ 310 Abs. 3 BGB
§ 314 Satz 1 ZPO
§ 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 650u Abs. 1 Satz 2, 650m Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 650u Abs. 1 Satz 2, 650m Abs. 2 Satz 3 BGB
§ 632a Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 632a Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 MaBV
§ 650u Abs. 1 Satz 2, 650m Abs. 2 Satz 1 und 3 BGB
§ 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB
§ 3 Abs. 1 MaBV
§ 650u Abs. 1 Satz 2, 650g Abs. 4 Nr. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 244 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 158, 295
BGHZ 118, 229
BGHZ 146, 250
VII ZR 310/99
10 O 134/23
VIII ZR 247/15
V ZR 104/03
VII ZR 204/90
VII ZR 191/12
III ZR 95/97
9 U 34/16
VII ZR 268/05
21 U 144/18