Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-11-15, Aktenzeichen 27 L 453.18

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der die Hauptsache vorweggenommen wird, erfordert als Anordnungsgrund, dass ohne die einstweilige Anordnung die wirtschaftliche Existenzgrundlage des Antragstellers gefährdet wäre. (Rn.26)
2. Es ist darzulegen, dass ohne die beantragte einstweilige Anordnung die wirtschaftliche Existenzgrundlage der Antragstellerin gefährdet wäre. (Rn.29)
Verfahrensgang
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 25.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt im Wege einer einstweiligen Anordnung eine vorläufige Zulassung für die Verbreitung eines Hörfunkprogramms und eine vorläufige Zuweisung von Übertragungskapazitäten für die Verbreitung dieses Programms über DAB+ auf Kanal 7B im landesweiten Multiplex Berlin-Brandenburg.
Seit Anfang Februar 2015 verbreitet die Antragstellerin ihr Hörfunkprogramm „M..." über DAB+ auf Kanal 7B in Berlin. Dieses Programm wurde verschiedentlich auch „M..." bezeichnet.
Unter dem 16. Mai 2017 schrieb die Antragsgegnerin Übertragungskapazitäten für die terrestrische Verbreitung von 24-stündigen Programmäquivalenten für private Hörfunkprogramme in digitaler Technik (DAB+) in Berlin und Brandenburg aus.
Mit Schreiben vom 21. Juni 2017 stellte die Antragstellerin unter Bezugnahme auf diese Ausschreibung einen Antrag auf Zuweisung von Übertragungskapazitäten für den Ballungsraum Berlin, hilfsweise für den Fall, dass die Übertragungskapazitäten für ausschließlich den Ballungsraum Berlin erschöpft seien, einen Antrag auf die Zuweisung von Übertragungskapazitäten für das Land Brandenburg inklusive des Ballungsraums Berlin, für die Veranstaltung eines 24-stündigen Hörfunkprogramms unter der Senderkennung „M...“. Nur vorsorglich, aber unbedingt beantragte die Antragstellerin auch die Erteilung einer Sendeerlaubnis nach § 28 Abs. 1 MStV durch die Antragsgegnerin für ein 24-stündiges Hörfunkprogramm unter dieser Senderkennung.
Unter dem 30. Januar 2018 erließ die Antragsgegnerin einen an die Antragstellerin gerichteten Ablehnungs- und Aufhebungsbescheid, mit dem u. a. die Anträge der Antragstellerin vom 21. Juni 2017 auf Erteilung einer Zulassung zur Veranstaltung des Hörfunkprogramms „M...“ in Berlin und Brandenburg sowie auf Zuweisung einer DAB+-Kapazität für die Verbreitung dieses Programms abgelehnt wurden.
Am 9. Februar 2018 hat die Antragstellerin Klage (VG 27 K 87.18) erhoben, mit der sie u. a. ihr Zulassungs- und Zuweisungsbegehren weiter verfolgt; über diese Klage ist noch nicht entschieden. Am selben Tag stellte die Antragstellerin einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes, mit dem sie u. a. im Wege einer einstweiligen Anordnung die Duldung der Verbreitung des Hörfunkprogramms „M..." bzw. „M..." über DAB+ auf Kanal 7B im landesweiten Multiplex Berlin-Brandenburg bis zum rechtskräftigen Abschluss des von der Antragsgegnerin durch Ausschreibung vom 16. Mai 2017 eingeleiteten Verfahrens begehrte.
Mit Beschluss vom 22. Juni 2018 – VG 27 L 86.18 – wies die Kammer diesen Antrag zurück, soweit er auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gerichtet war. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen diesen Beschluss wies das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg mit Beschluss vom 29. Oktober 2018 – OVG 11 S 39.18 – zurück.
Unter dem 16. April 2018 hatte die Antragsgegnerin Übertragungskapazitäten für die terrestrische Verbreitung von 24-stündigen Programmäquivalenten für private Hörfunkprogramme in digitaler Technik (DAB+) in Berlin und Brandenburg ausgeschrieben. Mit Schreiben vom 17. Mai 2018 hatte die Antragstellerin unter Bezugnahme auf letztere Ausschreibung einen Antrag auf Zuweisung von Übertragungskapazitäten für den Ballungsraum Berlin, hilfsweise für den Fall, dass die Übertragungskapazitäten für ausschließlich den Ballungsraum Berlin erschöpft seien, einen Antrag auf die Zuweisung von Übertragungskapazitäten für das Land Brandenburg inklusive des Ballungsraums Berlin, für die Veranstaltung eines 24-stündigen Hörfunkprogramms unter der Senderkennung „M...“ gestellt. Zugleich hatte die Antragstellerin auch die Erteilung einer Sendeerlaubnis nach § 28 Abs. 1 MStV durch die Antragsgegnerin für ein 24-stündiges Hörfunkprogramm unter dieser Senderkennung beantragt.
Mit Bescheid der Antragsgegnerin vom 31. August 2018 waren der Zulassungs- und der Zuweisungsantrag der Antragstellerin vom 17. Mai 2018 abgelehnt worden. Letzterer Bescheid war der Antragstellerin am 1. September 2018 zugestellt worden.
Am 30. Oktober 2018 hat die Antragstellerin den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt, der Gegenstand des hiesigen Verfahrens ist.
Auf gerichtliche Anfrage erklärte die Antragsgegnerin mit Schriftsätzen vom 31. Oktober 2018, dass sie die weitere Verbreitung des in Rede stehenden Hörfunkprogramms der Antragstellerin bis zum 30. November 2018 dulden werde.
Zur Begründung ihres Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vom 30.Oktober 2018 trägt die Antragstellerin im Wesentlichen vor: Für die Annahme eines Anordnungsgrundes sei eine Existenzgefährdung nicht erforderlich. Vielmehr reiche es hierfür bereits aus, wenn ein ihr – tatsächlich oder potentiell – zustehendes Recht aus Art.5 Abs. 1 Satz 2 GG gefährdet werde. Dieses Recht wäre immer schon dann verletzt, wenn das Recht zur Verbreitung des Rundfunkprogramms entzogen würde. Damit ergebe sich ein Anordnungsgrund zwingend aus der Drohung der Antragsgegnerin, die Verbreitung des Programms „M...“ in Berlin-Brandenburg einzustellen.
Im Übrigen verlöre sie, wenn sie ihren Sendebetrieb mit Ablauf der Duldung einstellen müsse, auch ihre Einnahmen aus dem Vertrag mit dem Föderalen staatlichen Einheitsunternehmen „R...“ (S...), die ihr nur zustünden, wenn die Verbreitung ihres Programms in Hessen und Berlin erfolge. Es sei hier nahezu sicher ausgeschlossen, dass sie, wenn sie in der Hauptsache obsiegen sollte, die Verbreitung des genannten Programms wieder aufnehmen könnte. Nach der Lebenserfahrung müsse davon ausgegangen werden, dass S... die vorliegenden Verträge wegen Nichterfüllung kündige bzw. beende, und zwar insgesamt und nicht nur in Teilen. Damit würde das Programm, wie sie es derzeit verbreite, selbst im Falle des Obsiegens nicht mehr verbreitet werden können, weil die Sendebeiträge von S... nicht mehr zugeliefert würden.
Darüber hinaus würde eine Sendeeinstellung auch weiteren wirtschaftlichen Schaden verursachen, der sich zu einer Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Existenz verdichten könne. Ihre Investition in das Programm würde verloren gehen. Die in den vergangenen Jahren erreichte Hörerreichweite wie auch die erstmals im Frühjahr 2018 erfolgte Messung der Hörerreichweite würde im Falle der Einstellung der Programmverbreitung nicht in Werbeeinnahmen umgesetzt werden können. Ab November 2018 werde sie belastbare, in der Werbewirtschaft akzeptierte Reichweitenzahlen vorliegen haben und erstmals mit solchen Zahlen entgeltliche Hörfunkwerbung einwerben können – vorausgesetzt, sie könne ihr Programm dann noch weiter verbreiten.
Sie habe auch einen Anordnungsanspruch. Die Voraussetzungen des § 27 MStV seien bei ihr und ihrem gesetzlichen Vertreter erfüllt. Vorliegend verdichte sich der vom Bundesverfassungsgericht postulierte Anspruch auf Beachtung des Grundrechts der Rundfunkfreiheit zu einem subjektiven Recht auf Zulassung als Veranstalter eines 24-stündigen Hörfunkvollprogramms „M..." bzw. „M..." in Berlin und Brandenburg sowie zu einem Anspruch auf Zuweisung von Übertragungskapazitäten für die Verbreitung dieses Programms über DAB+ auf Kanal 7B im landesweiten Multiplex Berlin-Brandenburg.
Die Antragstellerin beantragt,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO aufzugeben, ab sofort bis zur Rechtskraft der Entscheidung im unter dem Aktenzeichen VG 27 K 87.18 bei dem Verwaltungsgericht Berlin anhängigen Hauptsacheverfahren
a) sie für die Verbreitung ihres Hörfunkprogramms „M..." bzw. „M..." vorläufig zuzulassen und
b) ihr Übertragungskapazitäten für die Verbreitung dieses Hörfunkprogramms über DAB+ auf Kanal 7B im landesweiten Multiplex Berlin-Brandenburg vorläufig zuzuweisen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Sie trägt im Wesentlichen vor: Der Antrag sei unzulässig. Es fehle an einem Rechtsschutzbedürfnis. Der Antrag auf vorläufige Zulassung sowie vorläufige Zuweisung von Übertragungskapazitäten und der im vorherigen Eilverfahren gestellte Antrag auf Duldung der Verbreitung des Hörfunkprogramms seien inhaltlich identisch. Zudem verhalte sich die Antragstellerin widersprüchlich. Sie habe auf ein Rechtsmittel gegen den Ablehnungsbescheid vom 31. August 2018 verzichtet, bemühe sich jetzt aber im Wege eines neuen Eilverfahrens um die Kapazität auf Kanal 7B.
Im Übrigen sei der Antrag auch unbegründet. Ein Anordnungsgrund bestehe mangels Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz der Antragstellerin nicht. Auch ein Anordnungsanspruch bestehe nicht. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Antragstellerin und die Zuweisung von Übertragungskapazitäten lägen nicht vor. Die Antragstellerin sei nicht Veranstalterin des Rundfunkprogramms „M...". Die Letztverantwortung für das Programm liege nicht bei der Antragstellerin, sondern bei ihrer Vertragspartnerin, der staatlichen russischen Nachrichtenagentur „R...“, deren Rundfunkprogramm die Antragstellerin übernehme. Die Antragstellerin trete nur formal als Rundfunkveranstalterin auf, während tatsächliche Rundfunkveranstalterin diese Nachrichtenagentur sei.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – ist zumindest unbegründet.
Die Antragstellerin hat jedenfalls einen Anordnungsgrund nicht mit der für die begehrte Vorwegnahme der Hauptsache erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung).
1. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der – wie hier – eine Landesmedienanstalt verpflichtet werden soll, dem Antragsteller vorläufig, nämlich bis zur rechtskräftigen Entscheidung in dem Hauptsacheverfahren – hier: Verfahren VG 27 K 87.18 –, eine Zulassung zur Veranstaltung privaten Rundfunks – hier: im Geltungsbereich des Staatsvertrages über die Zusammenarbeit zwischen Berlin und Brandenburg im Bereich der Medien – zu erteilen und Übertragungskapazitäten für ein Rundfunkprogramm – hier: für die Verbreitung des Hörfunkprogramms „M..." bzw. „M..." über DAB+ auf Kanal 7B im landesweiten Multiplex Berlin-Brandenburg – zuzuweisen, erfordert als Anordnungsgrund, dass ohne die einstweilige Anordnung die wirtschaftliche Existenzgrundlage des Antragstellers gefährdet wäre (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. April 1994 – 1 BvR 661/94 –, juris Rn.25; BayVGH, Beschluss vom 4. Juni 1992 – 25 CE 92.1515–, ZUM 1994, 571 [573]; Beschlüsse der Kammer vom 11. November 2010 – VG 27 L 224.10 –, juris Rn.9, und vom 22. Juni 2018 – VG 27 L 86.18 -, juris Rn.241; s. a. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. Oktober 2018 – OVG 11 S 39.18 –, juris Rn. 25).
Die Auffassung der Antragstellerin, für die Annahme eines Anordnungsgrundes reiche bereits eine Gefährdung der Verbreitung ihres genannten Hörfunkprogramms, für das Grundrechtsschutz bestehe, und damit eines ihr – tatsächlich oder potentiell – zustehenden Rechts aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG aus, ist hingegen unzutreffend. Insoweit wird im Weiteren auf die nachstehenden Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg in seinem Beschluss vom 29. Oktober 2018 – OVG 11 S 39.18 – (a.a.O. Rn. 25) Bezug genommen:
Die Einwendungen der Antragstellerin greifen nicht durch. Gemäß § 23 Abs. 1 S. 1 MStV bedarf einer Zulassung, wer im Geltungsbereich dieses Staatsvertrages privaten Rundfunk veranstalten will. Über diese Zulassung verfügt die Antragstellerin bislang nicht. Sie wendet sich mit ihrer Beschwerdebegründung zu Recht auch nicht gegen den in der genannten Norm statuierten Grundsatz der präventiven Zulassungskontrolle (vergleiche dazu Bumke, a.a.O., § 20 RStV, Rz. 1). Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG fordert für die Veranstaltung privater Rundfunksendungen eine gesetzliche Regelung. Durch diese sind die zur Gewährleistung der Rundfunkfreiheit erforderlichen Vorkehrungen zu treffen. Dabei ist bei jeder Form der gesetzlichen Ordnung des Rundfunks eine vorherige Überprüfung unverzichtbar, ob bei der Aufnahme privater Rundfunkveranstaltungen oder einem Hinzutreten weiterer Veranstalter den verfassungsmäßigen Anforderungen Genüge getan ist (vgl. BVerfG, 1. Senat, Urteil vom 16. Juni 1981 – 1 BvR 89/78 –, juris Rn. 84, 103). Ist die Antragstellerin aber gegenwärtig rechtlich nicht befugt, ihr Rundfunkprogramm zu verbreiten, so lässt sich mit dem von ihr geltend gemachten grundrechtlichen Schutz des Rundfunkprogramms ein Anordnungsgrund, dieses Programm dennoch verbreiten zu dürfen, nicht begründen.
2. Es ist nicht substantiiert dargelegt, geschweige denn hinreichend glaubhaft gemacht, dass ohne die beantragte einstweilige Anordnung die wirtschaftliche Existenzgrundlage der Antragstellerin gefährdet wäre. Diesbezüglich wird zur weiteren Begründung auf die folgenden Ausführungen in dem genannten Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg (a.a.O. Rn. 26 ff.) verwiesen, die hier entsprechend gelten:
Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt indes nicht die Annahme einer wirtschaftlichen Existenzgefährdung der Antragstellerin. Diese macht zwar geltend, sie verlöre, wenn sie den Sendebetrieb … einstellen müsse, die ihr aus dem Vertrag mit dem Föderalen staatlichen Einheitsunternehmen „R...“ (S...), deren zugelieferte Programme im Umfang von täglich 12 Stunden sie in Hessen und in Berlin-Brandenburg nach ihren vertraglichen Pflichten zu verbreiten habe, zustehenden Einnahmen von jährlich 219.000 Euro. Nach der Lebenserfahrung sei davon auszugehen, dass S... die vorliegenden Verträge wegen Nichterfüllung kündige bzw. beende, und zwar insgesamt und nicht nur in Teilen. Zusätzlich würden die Investitionen der Antragstellerin in das Programm verloren gehen, denn die in den vergangenen Jahren erzielte Hörerreichweite wie auch deren erstmals im Frühjahr 2018 erfolgte Messung würden im Falle der Einstellung der Programmverbreitung nicht in Werbeaufträge umgesetzt werden können. Ab November 2018 würden für die Antragstellerin in der Werbewirtschaft akzeptierte Reichweitenzahlen vorliegen und sie könne erstmals mit in der Werbewirtschaft akzeptierten Reichweitenzahlen Hörfunkwerbung einwerben – vorausgesetzt, sie könne ihr Programm dann auch noch weiter verbreiten.
Dieser Vortrag genügt nicht, um eine Existenzgefährdung der Antragstellerin glaubhaft zu machen. Zum einen hat die Antragsteller nicht glaubhaft gemacht, dass ihr russischer Vertragspartner den Vertrag vollständig kündigen und nicht nur eine Vertragsanpassung verlangen würde, wenn die von ihm zugelieferten Programme von der Antragstellerin lediglich in Hessen verbreitet würden. Zum anderen würde sich aber selbst dann, wenn die Entgelte für die Serviceleistungen der Antragstellerin gegenüber ihrem russischen Vertragspartner komplett entfallen würden, die Frage stellen, warum es der Antragstellerin nicht möglich sein sollte, jedenfalls in Hessen ihr Programm vollständig selbst zu gestalten und zumindest dort Werbeeinnahmen zu erzielen. Ferner hat die Antragstellerin auch zu ihrem derzeitigen Firmenvermögen keine Angaben gemacht. Überdies liegt, wofür die einheitliche Geschäftsführung spricht, auch eine wirtschaftliche Verbundenheit der Antragstellerin mit der M... GmbH nahe, sodass ein wirtschaftliches Überleben der Antragstellerin mit deren Hilfe ebenfalls zu erwägen ist.
Fehlt es auch in Würdigung des Beschwerdevorbringens der Antragstellerin an einem Anordnungsgrund, so ist für die von ihr reklamierte Folgenabwägung kein Raum.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes (zur Höhe des Streitwerts: OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O. Rn. 35).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 27 MStV
§ 123 VwGO
§ 20 RStV
§ 28 Abs. 1 MStV
§ 123 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung
§ 23 Abs. 1 S. 1 MStV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: ZUM 1994, 571
11 S 79.18
27 K 87.18
27 L 86.18
11 S 39.18
1 BvR 661/94
25 CE 92.15
27 L 224.10
1 BvR 89/78