Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-12-18, Aktenzeichen 13 A 1833/06
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2008:1218.13A1833.06.00

Tenor:
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 17. Februar 2006 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Der Streitwert wird für das Antragsverfahren auf 50.000,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet. Die geltend gemachten Zulassungsgründe, die gemäß § 124a Abs. 4 S. 4, Abs. 5 S. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nur im Rahmen der Darlegungen der Klägerin zu prüfen sind, liegen nicht vor.
Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Bei diesem Zulassungsgrund, der die Einzelfallgerechtigkeit gewährleistet, kommt es nicht darauf an, ob die angefochtene Entscheidung in allen Punkten der Begründung richtig ist, sondern nur darauf, ob ernstliche Zweifel im Hinblick auf das Ergebnis der Entscheidung bestehen. Ernstliche Zweifel sind dabei anzunehmen, wenn gegen die Richtigkeit der vorinstanzlichen Entscheidung nach summarischer Prüfung gewichtige Gesichtspunkte sprechen, d. h. wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung in der angefochtenen Gerichtsentscheidung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2000 - 1 BvR 830/00 -, NVwZ 2000, 1163; BVerwG, Beschluss vom 10. März 2004 - 7 AV 4.03 -, DVBl. 2004, 838; OVG NRW, Beschluss vom 30. Juni 2008 - 13 A 2201/05 -.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Forderung der Beklagten, Unterlagen einzureichen, welche die ausreichende biologische Verfügbarkeit belegen, sei nicht zu beanstanden. Auch der Umstand, dass es sich bereits um das zweite Mängelschreiben gehandelt habe, führe nicht zu dessen Rechtswidrigkeit. Schließlich sei die zur Mängelbeseitigung gesetzte Frist nicht unangemessen kurz, und eine nähere Begründung des Fristumfangs sei nicht erforderlich gewesen. Die von der Klägerin vorgebrachten Einwände vermögen ernstliche Zweifel an der Richtigkeit dieser Überlegungen nicht zu wecken.
1.) Gemäß § 105 Abs. 4 S. 3 Arzneimittelgesetz (AMG) sind auf Anforderung der zuständigen Bundesoberbehörde, hier also des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM), Unterlagen einzureichen, welche die ausreichende biologische Verfügbarkeit der arzneilich wirksamen Bestandteile des Arzneimittels belegen, sofern dies nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse erforderlich ist. Dass der Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse vorliegend der vom Ausschuss für Arzneimittelspezialitäten (CPMP) der Europäischen Arzneimittelagentur (EMEA) verabschiedeten Leitlinie "Note for guidance on the investigation of bioavailability and bioequivalence" (CPMP/EWP/QWP/1401/98) vom 26. Juli 2001 zu entnehmen ist und dass in Bezug auf das streitgegenständliche Arzneimittel Abschnitt 5 dieser Leitlinie ("Anträge für Arzneimittel mit zugelassenen Wirkstoffen") einschlägig ist, stellt die Klägerin nicht in Abrede.
Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass nach Ziffer 5 der Leitlinie ein in- vitro-Vergleich zwischen dem Arzneimittel der Klägerin und einem zugelassenen Referenzpräparat anzustellen war. Dass die Durchführung von in-vitro- Untersuchungen vorliegend genügte, entspricht der von der Klägerin selbst mit der Klagebegründung vorgelegten Stellungnahme ihres Gutachters Dr. Dr. L. vom 16. September 2003, der zufolge die Forderung der Klägerin nach einer Befreiung von in-vivo-Studien gerechtfertigt ist (Seite 8 der Stellungnahme). Anders als der Gutachter Dr.Dr. L.
sieht das Verwaltungsgericht allerdings die Anforderungen der Leitlinie als nicht vollständig erfüllt an, weil Abschnitt 5 b) i Satz 1 der Leitlinie auch für den Fall einer Freistellung von Bioäquivalenzstudien den (in-vitro-)Nachweis eines gewissen Freisetzungsverhaltens erfordere, der vorliegend nicht erbracht worden sei. Gegen diese Einschätzung sind konkrete Einwände von der Klägerin nicht erhoben worden.
Die Klägerin erklärt vielmehr, auf die Frage, ob eine in-vitro-Studie zulässig und zutreffend durchgeführt worden sei, komme es nicht an, da die von ihr vorgelegte in- vivo-Studie aus dem Jahre 1992 den aktuellen Anforderungen entspreche. Zu dieser Studie hat das Verwaltungsgericht indes (auf Seite 7 des angefochtenen Urteils) ausgeführt, es handele sich lediglich um eine Studie zur Bioäquivalenz und entgegen den in Abschnitt 5 der Leitlinie aufgestellten Anforderungen werde in der Studie der Vergleich mit einem Referenzprodukt nicht hergestellt. Gegen diese (nachvollziehbare) Feststellung des Verwaltungsgerichts hat die Klägerin keine konkreten Einwände vorgebracht. Den Vorwurf, das Verwaltungsgericht habe die Studie ohne jede sachliche Begründung für unzureichend gehalten, vermag der Senat nicht nachzuvollziehen. Auch insoweit sind daher keine ernstlichen Zweifel dargetan.
Vor dem Hintergrund der vorstehenden Überlegungen teilt der Senat auch nicht die Auffassung der Klägerin, das Verwaltungsgericht hätte einen Sachverständigen hinzuziehen müssen. Keiner der drei in dem Verfahren bislang tätig gewordenen Gutachter hat erklärt, dass die Bioverfügbarkeit mit der Studie aus dem Jahre 1992 hinreichend beurteilt werden könne. Der vom BfArM herangezogene Gutachter Prof. Dr. Dr. M. (1994) hat erklärt, auf eine Beurteilung der Bioverfügbarkeit sei die Studie gar nicht angelegt (S. 3 unten des Gutachtens). Die Gutachterin Dr. Q. (2002) hat (neben anderen Mängeln) hervorgehoben, es fehle an der Heranziehung einer Referenz im Sinne von Ziffer 3.5 der Leitlinie. In dem von der Klägerin eingeholten Gutachten des Herrn Dr. Dr.L. (2003) wird die Studie gar nicht erwähnt, sondern - im Gegenteil - der Versuch unternommen, den Verzicht auf eine in-vivo-Untersu- chung zu rechtfertigen. Da schließlich auch die Klägerin selbst nicht erläutert hat, warum es im vorliegenden Fall entgegen den Grundsätzen der Leitlinie nicht der an einer Referenz ausgerichteten Untersuchung der Bioverfügbarkeit bedurft hat, bestand für das Verwaltungsgericht keine Veranlassung, dieser Frage durch Heranziehung eines Sachverständigen nachzugehen.
2.) Auch der Vortrag der Klägerin, dass es dem BfArM verwehrt gewesen sei, ihr eine zweite Mängelmitteilung im Sinne von § 105 Abs. 5 S. 1 AMG zukommen zu lassen, vermag ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung nicht zu begründen. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt, lassen sich dem Wortlaut des § 105 Abs. 5 AMG keine Anhaltspunkte für eine generelle Beschränkung auf eine einzige Mängelmitteilung entnehmen. Aus § 105 Abs. 5 S. 2 AMG, dem zufolge die Nachzulassung zu versagen ist, wenn den Mängeln nicht innerhalb der Frist abgeholfen wird, lässt sich zwar schließen, dass mehrere Mängelmitteilungen in Bezug auf einen und denselben Mangel unzulässig sind.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. April 2008 - 13 A 4996/04 -, juris; VG Berlin, Urteil vom 30. März 2000 - 14 A 404.97 -, juris; Brixius/Schneider, Nachzulassung und AMG-Einreichungsverordnung, 2004, Ziffer 9.2 (S. 124 f.).
Dass die Behörde aber auch dann nicht berechtigt sein soll, eine weitere Mängelmitteilung an den Antragsteller zu richten, wenn sie auf einen Mangel stößt, der in einem früheren Beanstandungsverfahren noch nicht berücksichtigt worden ist, ist nicht anzunehmen. Dagegen spricht bereits der systematische Zusammenhang, in dem § 105 Abs. 5 S. 1 AMG steht. In einem entsprechenden Fall lägen nämlich weder die Voraussetzungen des § 105 Abs. 4 f S. 1 AMG für eine positive Entscheidung (kein Versagungsgrund nach § 25 Abs. 2) noch die Voraussetzungen des § 105 Abs. 5 S. 2 AMG für eine negative Entscheidung (keine Mängelbeseitigung innerhalb gesetzter Frist) vor. Der Behörde bleibt somit, wenn dem Mangel nicht durch Beifügung einer Auflage begegnet werden kann, wohl (abgesehen von der eventuell gegebenen Option einer Aufhebung der fiktiven Zulassung nach § 30 AMG) keine andere Möglichkeit als die Zustellung einer weiteren Mängelmitteilung.
Auch aus Zielsetzung und Genese des § 105 Abs. 5 AMG lässt sich ein gegenteiliges Ergebnis nicht ableiten. Die Ursprungsfassung der Vorschrift, Art. 3 § 7 Abs. 5 Gesetz zur Neuordnung des Arzneimittelrechts, sah vor, dass der Antragsteller bei Beanstandungen der vorgelegten Unterlagen innerhalb von drei Jahren nach Mitteilung der Beanstandungen den Mängeln abzuhelfen hatte. Dem lag die Vorstellung zugrunde, dass eine schrittweise Anpassung der Arzneimittel an die Vorschriften des neuen Arzneimittelgesetzes anzustreben sei. Innerhalb von zwölf Jahren sollten die erforderlichen Unterlagen vorliegen. Binnen weiterer drei Jahre sollten etwaige Mängel behoben werden können, so dass insgesamt die gemeinschaftsrechtlich vorgesehene maximale Übergangsdauer von 15 Jahren gewahrt werden würde.
So der Ausschussbericht vom 31. März 1976, BT-Drucks. 7/5091, S. 22.
Mit dem Fünften Gesetz zur Änderung des Arzneimittelgesetzes (1994), also nach Ablauf der genannten Zeitspanne von insgesamt 15 Jahren, wurde die dem Antragsteller zur Mängelbeseitigung zur Verfügung stehende Frist auf 18 Monate verkürzt, was der "Effektivierung und Beschleunigung" des Nachzulassungsverfahrens dienen sollte.
So der Ausschussbericht vom 16. Mai 1994, BT-Drucks. 12/7572, S. 7.
Die heutige Fassung des § 105 Abs. 5 AMG entstammt dem Zehnten Gesetz zur Änderung des Arzneimittelgesetzes (2000). In der Begründung des Gesetzentwurfs heißt es, in den Bereichen Neu- und Nachzulassung solle die Mängelbeseitigung von ihrem Ansatz her aus Gründen der Verfahrensökonomie die Behebung kleinerer Mängel im laufenden Verfahren ermöglichen, soweit dadurch das Verfahren nicht über Gebühr in die Länge gezogen und unnötigerweise Kapazitäten gebunden würden. Die abermalige Verkürzung der Frist habe zur Folge, dass die Unternehmer gehalten seien, von Anfang an entscheidungsreife Anträge einzureichen. Soweit die eingereichten Unterlagen Mängel aufwiesen, zu deren Behebung zeitaufwendige Untersuchungen oder Prüfungen erforderlich seien, sei zu gegebener Zeit die Stellung eines neuen Zulassungsantrags sachgerecht. Daher werde einheitlich für Zulassung und Nachzulassung die Möglichkeit ausgeschlossen, durch Nachreichen von Unterlagen einen Antrag erst im Rechtsmittelverfahren zulassungsreif zu machen.
Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 2. Dezember 1999 , BT-Drucks. 14/2292, S. 8 und 9; Ausschussbericht vom 10. Mai 2000, BT-Drucks. 14/3320, S. 15 f.
Aus alldem ergibt sich, dass der Gesetzgeber mit dem Beanstandungsverfahren nach § 105 Abs. 5 AMG stets einen Ausgleich zwischen der Verfahrensökonomie und den Interessen des Unternehmers an Nachbesserungsmöglichkeiten einerseits und (zunehmend) dem - auch gemeinschaftsrechtlich begründeten - Zwang zu einer Beschleunigung der Nachzulassungsverfahren andererseits angestrebt hat. Vor diesem Hintergrund dürfte in der Tat regelmäßig die Konzentration auf ein einziges Mängelbeseitigungsverfahren angezeigt sein, um die sich das BfArM erfahrensgemäß auch bemüht. Da der Gesetzgeber auch die Verfahrensökonomie und die Interessen des Unternehmers im Blick hatte, erscheint es aber im Einzelfall sachgerecht, dem Unternehmer bei Mängeln, die in einer früheren Mängelmitteilung noch keine Berücksichtigung gefunden haben, erneut die Möglichkeit zur Mängelbeseitigung einzuräumen.
Ebenso im Ergebnis Brixius/Schneider, a. a. O., Ziffer 9.2.1 (S. 125 f.).
Es ist entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht zum Schutz der Rechte des Unternehmers geboten, das BfArM strikt auf ein einziges Mängelschreiben zu beschränken und nach Ablauf der Mängelbeseitigungsfrist - entgegen § 105 Abs. 4 f AMG - einen Anspruch auf Erteilung der Nachzulassung auch bei Vorliegen weiterer Mängel anzunehmen. Dass Mängel nicht unmittelbar zur Versagung der Nachzulassung und damit der Notwendigkeit eines Neuzulassungsantrags führen, sondern im Mängelbeseitigungsverfahren des § 105 Abs. 5 S. 1 AMG behoben werden können, trägt bereits den Interessen der Unternehmer Rechnung, denen der Übergang zum neuen Rechtsregime erleichtert werden sollte. Ein darüber hinausgehender Schutz der Unternehmer, die von der durch eine Mehrzahl von Mängelbeseitigungsverfahren entstehenden Verzögerung angesichts des Fortbestands der fiktiven Zulassung im Übrigen regelmäßig begünstigt werden, ist rechtlich nicht geboten. Dies gilt auch mit Blick auf die in § 105 Abs. 5 S. 2 und 3 AMG statuierte Präklusion.
Ausführlich dazu OVG NRW, Urteil vom 29. April 2008 - 13 A 4996/04 -, juris.
Wäre die Behörde, weil ihr die Möglichkeit einer weiteren Mängelmitteilung nicht mehr offen steht, gezwungen, eine (Nach-) Zulassung zu erteilen, die sie häufig sogleich nach § 30 Abs. 1 AMG wieder aufzuheben hätte, so wäre damit schließlich weder das Ziel eines effizienten Einsatzes der Kapazitäten der Behörde erreicht, noch würde der Unternehmer, der zur Wiederherstellung der Verkehrsfähigkeit ein Neuzulassungsverfahren durchführen müsste, davon profitieren.
Soweit die Klägerin schließlich ausführt, die gesetzte Frist von neun Monaten sei unangemessen kurz gewesen, vermag der Senat ihr nicht zu folgen. Dass die Annahme des Verwaltungsgerichts zutrifft, es sei nicht stets eine Frist von zwölf Monaten anzusetzen, ergibt sich bereits eindeutig aus dem Gesetzeswortlaut. Welche Frist im Einzelfall angemessen ist, wird vielmehr durch den vom Zulassungsinhaber zu leistenden Aufwand bestimmt, der objektiv mit der Mängelbeseitigung verbunden ist. Demzufolge ist eine umso längere Mängelbeseitigungsfrist einzuräumen, je stärker das nachzuzulassende Arzneimittel mit Mängeln behaftet ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. September 2006 - 13 A 2727/04 -, A & R 2007, 185 (188).
Dass der für eine Mängelbeseitigung erforderliche Aufwand vorliegend so groß ist, dass eine Beseitigung innerhalb von neun Monaten auf ernsthafte Schwierigkeiten stoßen könnte, ist nicht zu erkennen. Gerade unter Zugrundelegung des vom Verwaltungsgericht eingenommenen Standpunkts, dass für den Nachweis der Bioverfügbarkeit in-vitro-Studien ausreichen, erscheint die gesetzte Frist nicht zu knapp bemessen, was die Gutachterin des BfArM, Dr. Q1. , in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht auch erläutert hat. Die Klägerin hat ihren Einwand, die Frist sei unangemessen kurz, jedenfalls nicht ansatzweise durch Tatsachenvortrag unterlegt und auch nicht erläutert, warum die von ihr betonte Unterscheidung zwischen ex-ante- und ex-post-Perspektive vorliegend relevant sein könnte. Insoweit stellt sich auch nicht die von ihr für klärungsbedürftig gehaltene Frage, welcher Beteiligte die "Beweislast" für die die Angemessenheit der Frist begründenden Umstände trägt. Denn diese Frage stellt sich erst, wenn Tatsachen vorgetragen sind und nicht zur Überzeugung des Gerichts feststehen, welche die Angemessenheit der Frist zweifelhaft erscheinen lassen. Auch das angefochtene Urteil verhält sich zur Frage der Beweislast nicht.
4.) Der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO liegt ebenfalls nicht vor. Die Rechtssache weist keine tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten auf, die das Normalmaß vergleichbarer Streitigkeiten übersteigen.
Die Berufung ist ferner nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO), denn die von der Klägerin aufgeworfenen Fragen lassen sich ohne Weiteres ohne Durchführung eines Berufungsverfahrens beantworten. Über den vorliegenden Einzelfall hinausgehende, verallgemeinerungsfähige Fragen tatsächlicher oder rechtlicher Art, die der Rechtsfortbildung und/oder -vereinheitlichung dienlich und in der Berufung klärungsbedürftig und klärungsfähig sind, hat die Klägerin nicht aufgezeigt.
Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 2 VwGO und §§ 47 Abs. 1 u. 3, 52
Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 30 AMG
§ 124a Abs. 4 S. 4, Abs. 5 S. 2
Verwaltungsgerichtsordnung
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 105 Abs. 4 S. 3 Arzneimittelgesetz
§ 105 Abs. 5 S. 1 AMG
§ 105 Abs. 5 AMG
§ 105 Abs. 5 S. 2
AMG
§ 105 Abs. 4 f S. 1 AMG
§ 105 Abs. 5 S. 2 AMG
§ 105 Abs. 4 f
AMG
§ 105 Abs. 5 S. 2 und 3
AMG
§ 30 Abs. 1 AMG
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 u. 3,
52

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Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2000, 1163
1 BvR 830/00
7 AV 4.03
13 A 2201/05
13 A 4996/04
14 A 404.97
13 A 2727/04