Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-04-27, Aktenzeichen 5 Sa 1225/22
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2023:0427.5SA1225.22.00

Tenor:
Anmerkung
Die Parteien streiten über die Zahlung der Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges aufgrund der Freistellung, des Klägers von der Arbeitspflicht wegen des fehlenden Impfnachweises i. S. d. § 20 a Abs. 1 IfSG
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 12.07.2022 – 3 Ca 124/22 – wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Zahlung der Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges im ungekündigten Arbeitsverhältnis.
Die Beklagte betreibt bundesweit Pflegeeinrichtungen zur Betreuung und Unterbringung älterer und pflegebedürftiger Menschen. Der Kläger ist in dem Seniorenheim in A auf der Grundlage des am 28.03.2007 geschlossenen Arbeitsvertrages seit dem 01.04.2007 als Pflegefachkraft mit einer monatlichen Bruttovergütung von zuletzt € 3.500,00 beschäftigt. Wegen der Einzelheiten der Arbeitsbedingungen wird auf die Kopie des Arbeitsvertrages (Bl. 8 ff. d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger ist nicht gegen SARS-Cov-2 geimpft. Er hat der Beklagten weder einen Impf- noch einen Genesungsnachweis vorgelegt und bei ihm liegt auch keine medizinische Kontraindikation vor, die einer Impfung entgegensteht. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2021 wies die Beklagte den Kläger auf eine „einrichtungsbezogene Impfpflicht“ und die Folgen bei nicht rechtzeitiger Vorlage eines entsprechenden Nachweises hin. Wegen des Inhalts des Schreibens im Einzelnen wird auf Bl. 16 d. A. Bezug genommen. Mit Schreiben vom 15. März 2022 stellte die Beklagte den Kläger ab dem 16. März 2022 unter Hinweis auf den fehlenden Impfnachweis gemäß § 20 a Abs. 1 IfSG bis auf Weiteres widerruflich, längstens bis zum 31. Dezember 2022 von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung ohne Entgeltfortzahlung frei. Wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 18 d. A. verwiesen. Der Kläger forderte die Beklagte mehrmals erfolglos auf, von der Freistellung Abstand zu nehmen und bot ihr seine Arbeitskraft an. Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug sowie den dort gestellten Anträgen wird im Übrigen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 78, 79 d. A.) verwiesen.
Durch das am 12. Juli 2022 verkündete Urteil hat das Arbeitsgericht die Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Freistellung vom 16. März bis 11. Mai 2022, der Verpflichtung zur Zahlung der monatlichen Vergütung ab dem 12. Mai 2022 in Höhe von € 3.500,00 brutto sowie auf Feststellung, dass die Freistellung wegen fehlenden Nachweises im Sinne des § 20 a IfSG lediglich unter Fortzahlung der arbeitsvertraglichen Vergütung erfolgen kann, abgewiesen. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 79 R. – 83 d. A.) Bezug genommen. Gegen das am 29. Juli 2022 zugestellte Urteil hat der Kläger am 17. August 2022 Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 28. Oktober 2022 auf rechtzeitigen Antrag hin – mit dem beim Hessischen Landesarbeitsgericht am 23. Oktober 2022 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Der Kläger verfolgt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens im Berufungsverfahren nur noch sein nunmehr beziffertes Zahlungsbegehren für die Zeit vom 12. Mai bis 31. Dezember 2022 weiter. Er meint, dass sich die Beklagte im Annahmeverzug befunden habe, da sie die ordnungsgemäß angebotene Arbeitskraft nicht angenommen habe. Aus § 20 IfSG resultiere kein gesetzliches Tätigkeitsverbot für Bestandspersonal, sodass er – der Kläger – auch im Stande gewesen sei, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Auch sei er leistungswillig im Sinne des § 297 BGB gewesen. Der Gesetzgeber habe in § 20 a IfSG für Bestandskräfte bewusst kein unmittelbares Beschäftigungs- oder Tätigkeitsverbot vorgesehen, sondern eine diesbezügliche Anordnung des Gesundheitsamtes verlangt. Die eigenmächtige Intervention des Arbeitgebers widerspreche dieser Konzeption. Das überwiegende Interesse an einer Freistellung könne auch nicht mit dem Schutz der übrigen Mitarbeiter und betreuten Personen begründet werden, da diese bereits durch die Testpflicht des Personals nach § 28 b Abs. 1 Satz 1 IfSG gewährleistet werde.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach vom 12. Juli 2022 – 3 Ca 124/22 – wie folgt abzuändern:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Vergütung für den Monat Mai 2022 (für den Zeitraum vom 12. Mai 2022 bis 31. Mai 2022) in Höhe von 2.258,06 EUR brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener Ansprüche in Höhe von 1.066,80 EUR netto zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juni 2022 zu bezahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Vergütung für den Monat Juni 2022 in Höhe von 3.500,00 EUR brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener Ansprüche in Höhe von 1.600,20 EUR netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2022 zu bezahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Vergütung für den Monat Juli 2022 in Höhe von 3.500,00 EUR brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener Ansprüche in Höhe von 1.600,20 EUR netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. August 2022 zu bezahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Vergütung für den Monat August 2022 in Höhe von 3.500,00 EUR brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener Ansprüche in Höhe von 1.600,20 EUR netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2022 zu bezahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Vergütung für den Monat September 2022 in Höhe von 3.500,00 EUR brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener Ansprüche in Höhe von 1.600,20 EUR netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Oktober 2022 zu bezahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Vergütung für den Monat Oktober 2022 in Höhe von 3.500,00 EUR brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener Ansprüche in Höhe von 1.600,20 EUR netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. November 2022 zu bezahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Vergütung für den Monat November 2022 in Höhe von 3.500,00 EUR brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener Ansprüche in Höhe von 1.600,20 EUR netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2022 zu bezahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Vergütung für den Monat Dezember 2022 in Höhe von 3.500,00 EUR brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener Ansprüche in Höhe von 1.600,20 EUR netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2023 zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die Entscheidung des Arbeitsgerichts.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschrift über die mündliche Verhandlung am 27. April 2023 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Der Kläger kann im streitgegenständlichen Zeitraum vom 12. Mai bis 31. Dezember 2022 von der Beklagten keine Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs verlangen. Die Beklagte ist nicht in Annahmeverzug geraten, da dem Kläger der erforderliche Leistungswille gefehlt hat. Die fehlende Leistungsbereitschaft wird durch den Umstand indiziert, dass er der Aufforderung der Beklagten vor Tätigkeitsaufnahme einen Impf- bzw. Genesungsnachweis vorzulegen, nicht nachgekommen ist.
I.
Nach § 615 Satz 1 BGB hat der Arbeitgeber die nach § 611 a Abs. 2 BGB vereinbarte Vergütung fortzuzahlen, wenn er mit der Annahme der Dienste in Verzug gerät.
1.
Ein Angebot des Klägers der zu bewirkenden Arbeitsleistung gemäß §§ 293 ff. BGB war für die Begründung eines Annahmeverzuges nicht erforderlich. Die Beklagte hat den Kläger mit Schreiben vom 15.03.2022 – widerruflich – freigestellt. Damit hat sie zu erkennen gegeben, dass sie zur Beschäftigung des Klägers nicht bereit ist (vgl. BAG, 23.02.2023 – 5 AZR 214/20 – Rn. 12 m. w. N.).
2.
Der Arbeitgeber gerät aber unbeschadet der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen gemäß § 297 BGB nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außer Stande ist, die geschuldete Arbeitsleistung aus in seiner Person liegenden Gründen zu bewirken (z. B. BAG, 01.06.2022 – 5 AZR 28/22 – Rn. 18, zit. nach juris). Leistungswille und Leistungsfähigkeiten sind vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzungen, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen müssen (BAG, 01.06.2022 – 5 AZR 28/22 – Rn. 19, zit. nach juris). Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht freigestellt worden ist. Deren Aufhebung bedeutet zwar einen Verzicht des Arbeitgebers auf das Angebot der Arbeitsleistung. Jedoch muss der Arbeitnehmer zur Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung fähig und willens sein (vgl. BAG, 21.07.2021 – 5 AZR 543/20 – Rn. 9, zit. nach juris). Ein Absehen von den Erfordernissen des § 297 BGB bedarf eine – hier nicht gegebene – ausdrückliche Vereinbarung der Parteien (vgl. BAG, 21.07.2021 – 5 AZR 543/20 – Rn. 9, zit. nach juris).
3.
Der Kläger war nicht leistungswillig im Sinne von § 297 BGB, da er der wirksamen Anordnung der Beklagten nicht nachgekommen ist, vor der Tätigkeitsaufnahme einen Impf- oder Genesungsnachweis im Sinne von § 20 Abs. 1 Satz 1 IfSG vorzulegen. Um einen Fall der Leistungsunfähigkeit handelt es sich nicht, da der Kläger es selbst in der Hand hatte, den Hinderungsgrund zu beseitigen. Er hätte sich impfen lassen können und wäre dann ohne Weiteres in der Lage gewesen, den Nachweis vorzulegen.
a. Die Anordnung der Beklagten war wirksam.
a.a Der Kläger fällt unter das Infektionsschutzgesetz, da es sich bei dem Seniorenheim um eine Einrichtung im Sinne des § 20 a (1) 2 IfSG handelt und er in der Einrichtung als Pflegefachkraft tätig war.
b.b Rechtsgrundlage sind §§ 106 Satz 2 GewO, 611 a Abs. 1, 241 Abs. 2, 242 BGB.
(1) Die Vorschriften scheiden nicht schon deshalb als Rechtsgrundlage aus, weil für die Zulässigkeit der Anordnung der Beklagten Grundrechte – insbesondere des Klägers – eine Rolle spielen und die bürgerlich – rechtlichen Normen den Bestimmtheitsanforderungen für Ermächtigungsgrundlagen im Staat – Bürgerverhältnis bei Grundrechtseingriffen nicht genügen würden. Die Beklagte ist kein öffentlich –rechtlich organisierter Arbeitgeber und im privatrechtlichen Verhältnis zielt die nur mittelbare Drittwirkung der Grundrechte nicht auf eine möglichst konsequente Minimierung von freiheitsbeschränkenden Eingriffen. Vielmehr entfalten sie eine Ausstrahlungswirkung und sind bei der Auslegung bzw. im Rahmen einer Interessenabwägung zur Geltung zu bringen. Die Grundrechte sind als Grundsatzentscheidung nach dem Grundsatz praktischer Konkordanz im Ausgleich gleichberechtigter Freiheit zu entfalten (vgl BVerfG 11.04.2018 – 1 BvR 3080/09 – Rn. 32, zit. nach juris).
(2) Zu den Pflichten der Beklagten aus § 618 Abs. 1 BGB gehört es, die Arbeitnehmer davor zu schützen, dass sie durch Ansteckungen anderer Arbeitnehmer in ihrer Gesundheit gefährdet werden. Der Arbeitgeber hat – soweit dies erforderlich und zumutbar ist – das Ansteckungsrisiko auch für andere Arbeitnehmer bei der Arbeit möglichst gering zu halten (vgl. BAG, 01.06.2022 – 5 AZR 28/22 – Rn. 23, zit. nach juris). Entsprechende Schutzpflichten treffen die Beklagte gemäß § 241 Abs. 2 BGB aufgrund der Haus – und Betreuungsverträge mit den Bewohnern des Alten- und Pflegeheimes. Ihnen gegenüber hat sie das Ansteckungsrisiko durch Beschäftigte ebenfalls möglichst gering zu halten.
(3) Um die ihr obliegenden Schutzpflichten zu erfüllen, ist die Beklagte auf die Mitwirkung ihrer Arbeitnehmer angewiesen. Hierzu sind diese nach entsprechenden Weisungen gemäß § 106 Satz 2 BGB im Rahmen der Billigkeit nach Maßgabe der §§ 611 a Abs. 1, 241 Abs. 2, 242 BGB verpflichtet. Die Beklagte kann Kraft ihres Direktionsrechts durch Weisungen die Mitwirkungspflicht der Arbeitnehmer bei der Erfüllung ihrer Schutzpflichten konkretisieren. Außer zur unmittelbaren Ausführung der Arbeit, d. h. zur Art der Arbeit und zur Weise der Ausführung, kann der Arbeitgeber Weisungen auch zum arbeitsbegleitenden Verhalten geben (§ 106 Satz 2 GewO). Grundsätzlich zählen dazu Weisungen, die den Schutz der geschäftlichen Interessen des Arbeitgebers sowie die reibungslose Zusammenarbeit der Arbeitnehmer gewährleisten (vgl. z.B.: Maschmann, § 106 GewO, beck-online, Rn. 20). Da die Beklagte verpflichtet ist, alles Mögliche und Zumutbare zu unternehmen um das Infektionsrisiko im Betrieb zu minimieren, kann sie mithin von den mitwirkungspflichtigen Arbeitnehmern im Interesse des Schutzes der Mitarbeiter sowie der zu betreuenden Personen verlangen, dass sie einen Impf- bzw. Genesungsnachweis vor ihrem arbeitsvertraglichen Einsatz vorlegen.
c.c Den Anordnungen der Beklagten steht das Infektionsschutzgesetz nicht entgegen, insbesondere lässt sich aus ihm nicht herleiten, dass bis zum Ausspruch eines behördlichen Tätigkeitsverbots durch das Gesundheitsamt den betroffenen Bestandsarbeitnehmern von der Beklagten keine Weisungen erteilt werden dürfen, die eine unbezahlte Freistellung von der Erbringung der Arbeitsleistung nach sich ziehen.
(1) Das Infektionsschutzgesetz ist kein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB.
(a) Verbotsgesetze im Sinne des § 134 BGB verhindern das Zustandekommen einer rechtsgeschäftlichen Regelung. Das Verbot muss sich aber gerade gegen die Vornahme des Rechtsgeschäfts richten (vgl. z. B. BAG, 12.07.2007 – 2 AZR 716/06 – Rn. 36, zit. nach juris).
(b) Weder aus dem Wortlaut des Infektionsschutzgesetzes noch aus der Gesetzesbegründung folgt, dass die Anordnung des Arbeitgebers, einen Impf- bzw. Genesungsnachweis als Tätigkeitsvoraussetzung vorzulegen, unwirksam sein soll. Vielmehr ist das Gegenteil der Fall. § 20 a Abs. 1 Satz 1 ordnet an, dass die dort genannten Personen – zu denen der Kläger zählt – über einen Impf- oder Genesungsnachweis verfügen müssen und die Gesetzesbegründung – auch wenn sie lediglich im Zusammenhang mit datenschutzrechtlichen Erwägungen (BD-Drucksache) erfolgt ist – zeigt, dass die sich aus § 20 a Abs. 2 Satz 1 IfSG ergebende Pflicht nach dem Willen des Gesetzgebers als gesetzliche Tätigkeitsvoraussetzung verstanden werden soll. Zwar ordnet § 20 a Abs. 2 Satz 2 IfSG als Rechtsfolge des fehlenden Nachweises lediglich an, dass der Arbeitgeber das Gesundheitsamt benachrichtigt, das dann darüber entscheidet, ob ein Betretungsverbot nach § 20 a Abs. 5 Satz 3 IfSG ausgesprochen wird. Eine Regelung über die Zulässigkeit von Maßnahmen des Arbeitgebers im Einzelfall enthält das Gesetz indessen nicht. Der Gesetzgeber verfolgt mit den ihm zur Verfügung stehenden öffentlich-rechtlichen Handlungsformen epidemiologische Zwecke. Dem Arbeitgeber bleibt es unbenommen, nach Maßgabe des Arbeitsrechts – hier: §§ 106 GewO, 611 a Abs. 1, 241 Abs. 2, 242 BGB – vorzugehen und betriebstechnische Zwecke umzusetzen.
Ein dahingehendes Verständnis des Infektionsschutzgesetzes, dass es dem Arbeitgeber verboten sein soll, nach Maßgabe des Arbeitsrechts eine ermessensgeleitete Einzelfallentscheidung über die Beschäftigung von Arbeitnehmern, die über keinen Impf – oder Genesungsnachweis verfügen, zu treffen, wäre mit dem Zweck des Infektionsschutzgesetzes, besonders vulnerable Personengruppen zu schützen, kaum in Einklang zu bringen. Es würde nämlich bedeuten, dass der Gesetzgeber erhebliche Schutzdefizite der betreuten Personen hat in Kauf nehmen wollen, die dadurch entstehen, dass der Arbeitgeber die im Verhältnis zur Gruppe der neu eingestellten Arbeitnehmer wesentlich größere Gruppe der Bestandsarbeitnehmer uneingeschränkt beschäftigen muss, obwohl von ihnen ein Ansteckungsrisiko ausgeht. Auch der weitere Gesetzeszweck, die Funktionsfähigkeit der Betreuungseinrichtungen zu gewährleisten (vgl. BD-Drucksache 20/188, S. 3, 4 f.) steht Anordnungen auf der Grundlage der arbeitsrechtlichen Grundsätze nicht entgegen. Vielmehr bleibt es dem Arbeitgeber überlassen, darüber zu entscheiden, ob er im Interesse der Sicherstellung der Versorgung der zu betreuenden Personen in seiner Einrichtung von Maßnahmen gegenüber den nicht geimpften Arbeitnehmern Abstand nimmt, weil er anderenfalls den ordnungsgemäßen Betrieb der Einrichtung nicht gewährleisten kann.
d.d Die Anordnung der Beklagten entspricht auch billigem Ermessen.
(1) Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dem Gericht obliegt nach § 315 Abs. 2 BGB die Prüfung, ob der Arbeitgeber die Grenzen des Bestimmungsrechts beachtet hat (vgl. BAG, 13.06.2012 – 10 AZR 296/11 – Rn. 28, zit. nach juris). §§ 106 GewO, 315 BGB verlangen eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und der Zumutbarkeit (vgl. BAG, 13.06.2012 – 10 AZR 296/11 – Rn. 29, zit. nach juris).
(2) Von dem Ermessen hat die Beklagte sachgerecht Gebrauch gemacht, insbesondere hat sie den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt.
(a) Die Anordnung der Beklagten ist geeignet, den Schutz vulnerabler Personen zu gewährleisten.
(a.a) Eine Regelung ist erst dann nicht mehr geeignet, wenn sie die Erreichung des Zwecks in keiner Weise fördern kann oder sich sogar gegenläufig auswirkt (vgl. BVerfG 09.02.2022 – 3 BvR 1/20 – Rn. 126, zit. nach juris). Maßgebend für die Beurteilung ist die Sachlage im Zeitpunkt der Maßnahme.
(b.b) Danach ist die Geeignetheit der Maßnahme nicht in Zweifel zu ziehen. Der Kläger steht als Pflegefachkraft regelmäßig im intensiven und engen Kontakt zu den vulnerablen Bewohnern des Altenheims. Das durch die fehlende Impfung bzw. Genesung erhöhte Übertragungsrisiko wird dadurch akut. In Anbetracht dessen durfte die Beklagte annehmen, dass sie mit ihrer Maßnahme Leben und Gesundheit vulnerabler Personen in ihrer Einrichtung schützt. Der geforderte Nachweis einer Impfung oder Genesung der dort Tätigen trägt zum Schutz von Leben und Gesundheit vulnerabler Menschen bei (vgl. in diesem Zusammenhang: BVerfG, 27.04.2022 – 1 BvR 2649/21 – Rn. 172, 173, zit. nach juris). Soweit es von dem breiten fachwissenschaftlichen Konsens abweichende Stimmen in der Wissenschaft gibt, denen zufolge Arbeitnehmer wie der Kläger kein größeres Risiko für die Bewohner bilde, vermag dies die tatsächlichen Annahmen nicht zu erschüttern. Die Eignung einer Maßnahme setzt nicht voraus, dass es zweifelfreie empirische Nachweise der Wirkung oder Wirksamkeit einer Maßnahme gibt (vgl. BVerfG, 27.04.2022 – 1 BvR 2649/21 – Rn. 167, zit. nach juris).
(b) Die Maßnahme ist zur Erreichung des verfolgten Ziels erforderlich.
(a.a) Die Gefährdungslage für die vulnerablen Personen wird nicht – wie der Kläger meint – durch die seinerzeit täglich durchgeführten Tests ausgeschlossen. Trotz sämtlicher Vorsichtsmaßnahmen bleibt das Risiko für eine Übertragung des Virus durch den Kläger auf vulnerable Personen – aber auch auf die übrigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter – erheblich erhöht. Das Risiko wird zwar auch durch eine Impfung nicht ausgeschlossen, durch eine fehlende Impfung wird es jedoch trotz der durchgeführten täglichen Tests wesentlich erhöht. Eine Testung kann keinen gleichwertigen Schutz wie eine Immunisierung gerade bei Kontakt mit besonders vulnerablen Personen darstellen (zu dieser Einschätzung: BVerfG 27.04.2022 – 1 BvR 2646/21 – Rn. 192, 193, zit. nach juris).
(b.b) Anhaltspunkte dafür, dass an Stelle der Maßnahmen als mildere Mittel eine Umsetzung, Versetzung oder ein Wechsel ins Home-Office möglich gewesen wären, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
(3) Die Maßnahmen der Beklagten sind auch angemessen. Der mit der Maßnahme verfolgte Zweck und die zu erwartende Zweckerreichung stehen nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs. Dies ergibt eine Abwägung der Reichweite und des Gewichts des Eingriffs einerseits gegenüber der Bedeutung der Maßnahme für die Erreichung der Ziele andererseits (vgl. BVerfG, 27.04.2022 – 1 BvR 2649/21 – Rn. 203, zit. nach juris).
(a) Zwar stellen die Maßnahmen einen gewichtigen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht (Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG), das Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs.2 S. 1 GG) und der Ausübung des Berufs (Art. 12 Abs 1 GG) dar. Indem die Beklagte die Vorlage der Nachweise verlangte, übt sie grundrechtsrelevanten Druck auf den Kläger aus, sich impfen zu lassen (vgl in diesem Zusammenhang: BVerfG, 27.04.2022 – 1 BvR 2649/21- Rn 207, zit. nach juris). Ferner ist die Berufsausübungsfreiheit betroffen, weil der Kläger nicht in der Lage war, in einer anderen Einrichtung der Branche eine Beschäftigung zu finden. Als nicht geimpfter neu eingestellter Arbeitnehmer unterlag er dort dem Beschäftigungsverbot aus § 20 a Abs. 3 S, 4 IfSG. Bei der Gewichtung der Eingriffsintensität ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Reichweite der Maßnahme beschränkt ist, da sie bis 31. Dezember 2022 befristet und widerruflich ausgesprochen wurde. Der Kläger hatte es jederzeit in der Hand, durch eine Impfung die Beschäftigung wiederaufleben zu lassen. Ferner darf nicht außer Acht gelassen werden, dass das durch § 20 a Abs. 5 Satz 3 IfSG besonders betroffene Personal in Heil- und Pflegeberufen auch eine besondere Verantwortung gegenüber den von ihm behandelten und betreuten Personen hat. Dieser besonderen Verantwortung müssen sich Angehörige dieser Berufsgruppe schon bei ihrer Berufswahl bewusst sein (BVerfG, 27.04.2022 – 1 BvR 2649/21 – Rn. 265, zit. nach juris).
(b) Aufseiten der Beklagten sind im Rahmen der Interessenabwägung die nach Art. 2 Abs. 1, 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 S. 1 GG geschützte unternehmerische Freiheit zu berücksichtigen. Sie hat ein großes Interesse daran, durch die gesetzeskonforme Führung ihrer Einrichtung dem Risiko von Übertragungsketten entgegenzuwirken, um Betriebsstörungen oder gar Betriebsstillegungen zu vermeiden und ihren Schutzpflichten gegenüber Belegschaft und Bewohnern ihrer Einrichtung nachzukommen.
Angesichts des – über die Schutzpflichten vermittelten - überragend gewichtigen Belangs des Schutzes von Leben und Gesundheit vulnerabler Personen vor schwerwiegenden oder sogar tödlich verlaufenden Covid-19-Erkrankungen (Art. 2 Abs. 2 GG) müssen die Interessen des Klägers zurücktreten. Die Beklagte durfte aufgrund der in der Öffentlichkeit bekannt gewordenen wissenschaftlichen Mehrheitsmeinung seinerzeit annehmen, dass sich der Schutz vor Ansteckung infolge einer Impfung ganz erheblich erhöht. Das vom Kläger ausgehende Risiko für die schutzbedürftigen Personen, die er als Pflegefachkraft zu betreuen hatte, war dementsprechend hoch. Die Beklagte durfte ferner davon ausgehen, dass der Nachweis einer Impfung oder Genesung der bei ihr Beschäftigten zum Schutz von Leben und Gesundheit vulnerabler Menschen beiträgt (vgl. dazu: BVerfG, 27.04.2022 – 1 BvR 2649/21 – Rn 172, 173, zit. nach juris). Neben dem Schutz der vulnerablen Bewohner fällt auch ins Gewicht, dass die übrigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter erhöhten Schutz genießen
Gestützt wird die Angemessenheit der Anordnungen der Beklagten durch die sonstigen gesetzgeberischen Wertungen. So hatten Arbeitnehmer wie der Kläger einen Anspruch auf Schutzimpfung mit höchster Priorität, da er ältere oder pflegebedürftige Menschen behandelt, betreut oder verpflegt (§ 2 Nr. 2 und 3 CoronaImpfV), was seine besondere Verantwortung gegenüber diesem Personenkreis unterstreicht. Soweit durch die Maßnahmen im Arbeitsverhältnis eine Drucksituation zur Impfung entstanden ist, ist dies rechtlich nicht zu missbilligen. Die Wertung des § 56 Abs. 1 Satz 2 IfSG zeigt, dass der infektionsschutzrechtliche Entschädigungsanspruch bei Nichtinanspruchnahme empfohlener Impfungen entfällt.
b. Ein Annahmeverzug ist während des gesamten Klagezeitraums nicht eingetreten, da der Kläger sich nicht impfen ließ und der Beklagten während der gesamten Zeit keinen Impfnachweis vorgelegt hat.
B.
Der Kläger hat gemäß § 97 ZPO die Kosten der Berufung zu tragen, da sein Rechtsmittel keinen Erfolg hatte.
C.
Die Revision ist gemäß § 72 Abs. 2 Nr 1 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 293 ff. BGB
§§ 106 GewO, 315 BGB
§ 20 a IfSG
§ 20 IfSG
§ 297 BGB
§ 106 GewO
§ 134 BGB
§ 97 ZPO
§ 20 a Abs. 1 IfSG
§ 28 b Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 615 Satz 1 BGB
§ 611 a Abs. 2 BGB
§ 20 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 106 Satz 2 GewO
§ 618 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 106 Satz 2 BGB
§ 611 a Abs. 1, 241 Abs. 2, 242 BGB
§ 20 a Abs. 2 Satz 1 IfSG
§ 20 a Abs. 2 Satz 2 IfSG
§ 20 a Abs. 5 Satz 3 IfSG
§ 315 Abs. 1 BGB
§ 315 Abs. 2 BGB
§ 2 Nr. 2 und 3 CoronaImpfV
§ 56 Abs. 1 Satz 2 IfSG
§ 72 Abs. 2 Nr 1 ArbGG
Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs.2 S. 1 GG
Art. 12 Abs 1 GG
Art. 2 Abs. 1, 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 S. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 124/22
5 AZR 216/23
5 AZR 214/20
5 AZR 28/22
5 AZR 543/20
1 BvR 3080/09
2 AZR 716/06
10 AZR 296/11
3 BvR 1/20
1 BvR 2649/21
1 BvR 2646/21