Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-02-10, Aktenzeichen 7 K 4302/15
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2016:0210.7K4302.15.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen eine erweiterte Gewerbeuntersagung.
Er ist seit 2004 mit dem Gewerbe „An- und Verkauf von Grundstücken und Immobilien“ bei der Beklagten gemeldet. Zuvor war der Kläger zudem Geschäftsführer der T. W°°°°°-GmbH (T. GmbH), die wiederum geschäftsführende Komplementärin der T. J°°°°° I°°°°° GmbH & Co.KG (T. GmbH & Co.KG) war. Über deren Vermögen wurde am 9. Oktober 2012 das Insolvenzverfahren eröffnet.
Durch Urteil des Amtsgerichts D. -S. vom 18. Juni 2013 ‑ °°°°° ‑ wurde der Kläger wegen Unterschlagung zu einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu je 10,‑ € verurteilt. Nach den Feststellungen des Gerichts hat der Kläger als Geschäftsführer der T. GmbH & Co.KG mehrere Leasingverträge über Fahrzeuge geschlossen, die fälligen Raten aber nicht bedient. Nachdem die Verträge gekündigt wurden, gab der Kläger die Fahrzeuge nicht heraus, sondern nutzte sie zunächst weiter und übergab sie im Januar 2013 an seinen Bruder.
Mit Strafbefehl des Amtsgerichts E. vom 22. April 2014 wurde gegen den Kläger wegen vorsätzlicher Insolvenzverschleppung in zwei Fällen eine Geldstrafe von 140 Tagessätzen zu je 10,‑ € festgesetzt. Nach den Feststellungen des Gerichts hat der Kläger es als Geschäftsführer unterlassen, selbst Insolvenzanträge bzgl. der T. GmbH und der T. GmbH & Co.KG zu stellen, obwohl ihm deren Zahlungsunfähigkeit wegen rückständiger Steuerschulden bekannt war.
Am 7. Mai 2013 wurde über Vermögen des Klägers das Insolvenzverfahren eröffnet (AG C. ‑ °°°°° ‑). Das Vermögen aus der ausgeübten selbständigen Tätigkeit des Klägers auf dem Gebiet der Immobilienverwaltung samt der vom Kläger geführten Einzelfirma „L. T. - gewerblicher Grundstückshändler“ wurde vom Insolvenzverwalter aus der Insolvenzmasse freigegeben.
Im Februar 2015 leitete die Beklagte ein Verfahren zur Gewerbeuntersagung gegen den Kläger ein und ermittelte sechs Einträge in das Schuldnerverzeichnis. Das Finanzamt C. -N. teilte mit, neben den insolvenzbefangenen Rückständen von über 1 Millionen Euro seien in dem freigegebenen Gewerbe bereits wieder Steuerschulden in Höhe von über 100.000,‑ € entstanden. Für die Jahre ab 2009 hätten die Besteuerungsgrundlagen geschätzt werden müssen. Am 2. September 2015 gab das Finanzamt einen Rückstand von 30,‑ € an. Die Minderung sei aufgrund einer Absenkung der Forderung erfolgt.
Mit Ordnungsverfügung vom 3. September 2015 untersagte die Beklagte dem Kläger auf Dauer die weitere selbständige Ausübung des Gewerbes „An- und Verkauf von Grundstücken und Immobilien“, die Ausübung aller anderen Gewerbe sowie die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbetreibenden beauftrage Person. Der Kläger sei im Hinblick auf die Nichterfüllung seiner steuerlichen Erklärungs- und Zahlungspflichten und die strafrechtlichen Verurteilungen als unzuverlässig anzusehen. Die Gewerbeuntersagung sei in Ausübung des eröffneten Ermessens auch auf alle weiteren Gewerbe und auf die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter und oder als mit der Leitung beauftragte Person zu erstrecken. Es sei davon auszugehen, dass der Kläger auf andere Gewerbetätigkeiten ausweiche. Die Beklagte ordnete die Betriebseinstellung am Tag nach der Unanfechtbarkeit der Verfügung und für den Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 2.500,‑ € an.
Der Kläger hat am 5. Oktober 2015 Klage erhoben und trägt vor, bei einem Steuerrückstand in Höhe von 30,‑ € sei es abwegig, von Unzuverlässigkeit zu sprechen. Auch die beiden strafrechtlichen Verurteilungen seien nur geringfügig und lägen schon einige Zeit zurück. Schon dem Strafmaß sei zu entnehmen, dass es sich um „Ausrutscher“ gehandelt habe. Die Ordnungsverfügung gehe zudem ins Leere, da nur ein tatsächlich ausgeübtes Gewerbe untersagt werden könne. Die Beklagte habe zudem ihren Ermessensspielraum nicht ausgeschöpft. Als milderes, ebenso geeignetes Mittel hätte sie eine Abmahnung aussprechen oder Auflagen erteilen können. Überdies sei die Verfügung unverhältnismäßig.
Der Kläger beantragt schriftsätzlich,
die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 3. September 2015 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung bezieht die Beklagte sich auf die Gründe des angefochtenen Bescheides.
Am 9. Februar 2016 teilte das Finanzamt C. mit, die Steuerrückstände des Klägers beliefen sich weiterhin auf unter 100,‑ €. Die erhebliche Reduzierung von ehemals über 100.000,‑ € beruhe auf einer Herabsetzung seitens des Finanzamtes. Die Rückstände hätten auf Schätzungen beruht, da der Kläger nie Erklärungen abgegeben habe. Da wegen völliger Überschuldung des Klägers abzusehen gewesen sei, dass man die Schätzungen nie würde realisieren können, habe man die Forderung herabgesetzt.
Durch Beschluss vom 1. Dezember 2015 ist der Rechtsstreit auf die Berichterstatterin als Einzelrichterin übertragen worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den Verwaltungsvorgang der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung ergeht durch die Einzelrichterin (§ 6 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung ‑ VwGO ‑).
Das Gericht kann trotz Ausbleibens der Parteien in der mündlichen Verhandlung entscheiden, da die ordnungsgemäß geladenen Parteien hierauf in der Ladung hingewiesen worden ist (§ 102 Abs. 2 VwGO).
Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 3. September 2015 ist rechtmäßig (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Beklagte hat dem Kläger die Gewerbeausübung zu Recht auf der Grundlage von § 35 Abs. Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 7 der Gewerbeordnung ‑ GewO ‑ untersagt. Das Gericht verweist zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 117 Abs. 5 VwGO auf die Begründung der angefochtenen Ordnungsverfügung, der das Gericht folgt. Ergänzend weist das Gericht auf Folgendes hin:
Maßgeblich für die Beurteilung der Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden und der Rechtmäßigkeit der Gewerbeuntersagung ist der Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Untersagungsverfügung.
St. Rspr.: BVerwG, Urteil vom 15. April 2015 ‑ 8 C 6/14 ‑, juris; BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982 ‑ 1 C 146/80 ‑, juris; OVG NRW, Beschluss vom 25. März 2015 ‑ 4 B 1480/14 ‑, juris.
Im September 2015 lagen Tatsachen vor, die den Kläger als unzuverlässig erscheinen lassen. Ergänzend ist im Hinblick auf die Ausführungen in der angegriffenen Ordnungsverfügung hervorzuheben, dass der Kläger wirtschaftlich leistungsunfähig ist. Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass er die Vermögensauskunft abgegeben hat. Vor diesem Hintergrund hat das Finanzamt die geschätzten Steuerschulden des Klägers herabgesetzt. Hieraus kann somit nicht der Schluss gezogen werden, der Kläger sei seine steuerlichen Zahlungspflichten stets nachgekommen. Zudem hat der Kläger in dem noch ausgeübten Gewerbe seit 2009 keine Steuererklärungen eingereicht. Die strafrechtlichen Verurteilungen, die beide die gewerbliche Tätigkeit des Klägers betreffen, stützen den Eindruck der Unzuverlässigkeit. Wenn der Kläger nun vorträgt, es habe sich dabei nur um geringfügige Delikte gehandelt, offenbart dies insbesondere im Hinblick auf die von ihm begangene Insolvenzverschleppung in zwei Fällen die Einstellung des Klägers zu seinen Pflichten im Rahmen gewerblicher Tätigkeiten.
Zutreffend weist der Kläger darauf hin, dass die Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO voraussetzt, dass tatsächlich ein Gewerbe ausgeübt wird. Dies ist beim Kläger der Fall. Er hat bei der Stadt C. das Gewerbe „An- und Verkauf von Grundstücken und Immobilien“ angemeldet und übt dies nach den Ermittlungen der Beklagten auch noch aus. Dass er bereits vor Erlass der Ordnungsverfügung sein Gewerbe aufgegeben hat, hat der Kläger bislang nicht vorgetragen.
Die Gewerbeuntersagung war nach § 35 Abs. 7a i. V. m. Abs. 1 Satz 1 GewO zum Schutz der Allgemeinheit erforderlich. Weniger belastende Maßnahmen ‑ wie eine „Abmahnung“, die laufende Überwachung des Betriebs oder Erteilung von Auflagen ‑ sind entgegen dem Vorbringen des Klägers nicht vorrangig zu ergreifen. Im Hinblick auf das strafbare Handeln des Klägers im unmittelbaren Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der T. GmbH ist ein effektiver Schutz der Allgemeinheit nur durch eine Untersagung gewährleistet. Im Fall einer „Abmahnung“, der Überwachung und der Erteilung von Auflagen wäre davon auszugehen, dass weiter Abgabe- und Erklärungspflichten verletzt und die öffentlichen Steuern und Beiträge nicht vollständig gezahlt würden. Dem Kläger steht dagegen grundsätzlich die Möglichkeit offen, die Wiedergestattung des Gewerbes nach § 35 Abs. 6 GewO zu beantragen.
Die Beklagte hat das ihr nach § 35 Abs. 7a GewO zustehende Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Bei der Gewerbeuntersagung gegen Vertretungsberechtigte und mit der Leitung des Gewerbebetriebs betraute Personen ist die Ermessensentscheidung nach § 35 Abs. 7a GewO danach auszurichten, wie wahrscheinlich ein Ausweichen in eine selbständige Tätigkeit ist. Insoweit gilt inhaltlich nichts anderes als bei der erweiterten Gewerbeuntersagung, bei der die Gefahr des Ausweichens in andere Gewerbe zu beurteilen ist. Der Verwaltungsentscheidung nach § 35 Abs. 7a GewO muss deshalb zumindest konkludent entnommen werden können, das Ausweichen in eine gewerbliche Tätigkeit sei so wahrscheinlich, dass die Untersagung erfolgen solle.
BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 1995 ‑ 1 C 2/93 ‑, juris.
Die Gefahr des Ausweichens in eine selbständige Tätigkeit folgt entsprechend den Grundsätzen bei der erweiterten Gewerbeuntersagung bereits daraus, dass trotz der bereits bestehenden Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden ‑ bzw. vorliegend des Vertretungsberechtigten ‑ an der bisherigen Tätigkeit festgehalten wird. Die Gewerbeuntersagung ist dabei schon dann zulässig, wenn keine besonderen Umstände vorliegen, die es ausschließen, dass der Vertretungsberechtigte in eine selbständige Tätigkeit ausweicht.
Vgl. zur erweiterten Gewerbeuntersagung: BVerwG, Urteil vom 15. April 2015 ‑ 8 C 6/14 ‑, juris, m. w. N.
Nach dieser Maßgabe sind Ermessensfehler nicht ersichtlich. Die Beklagte hat das ihr zustehende Ermessen erkannt und ausgeübt. Die Ermessenserwägungen der Beklagten sind auch in der Sache nicht zu beanstanden. Den Ausführungen in dem Bescheid kann entnommen werden, dass ein Ausweichen in eine selbständige Tätigkeit als wahrscheinlich erachtet wird.
Die Beklagte hat auch das ihr bei der erweiterten Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 7a i. V. m. Abs. 1 Satz 2 GewO zustehende Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Die insoweit erforderliche Wahrscheinlichkeit der anderweitigen Gewerbeausübung folgt wie ausgeführt schon daraus, dass der Gewerbetreibende ‑ bzw. vorliegend der Vertretungsberechtigte ‑ trotz Unzuverlässigkeit an seiner Tätigkeit festgehalten hat, wodurch er regelmäßig seinen Willen bekundet hat, sich auf jeden Fall gewerblich zu betätigen. Die erweiterte Gewerbeuntersagung ist unter dem Gesichtspunkt wahrscheinlicher anderweitiger Gewerbeausübung schon dann zulässig, wenn keine besonderen Umstände vorliegen, die es ausschließen, dass der Gewerbetreibende ‑ bzw. vorliegend der Vertretungsberechtigte ‑ in andere Gewerbe ausweicht.
St. Rspr.: BVerwG, Urteil vom 15. April 2015 ‑ 8 C 6/14 ‑, juris, m. w. N.
Nach dieser Maßgabe sind Ermessensfehler nicht ersichtlich. Die Beklagte hat zutreffend dargelegt, dass im Hinblick auf die Fortführung des Gewerbes keine besonderen Gesichtspunkte erkennbar seien, die eine anderweitige Gewerbeausübung ausschließen. In diesem Zusammenhang hat die Beklagte zudem darauf verwiesen, dass die Umstände, die zur Unzuverlässigkeit des Klägers führen, gewerbeübergreifend seien. Diese Erwägungen der Beklagten sind nicht zu beanstanden.
Die angeordnete Betriebseinstellung sowie die Androhung eines Zwangsgeldes sind rechtlich nicht zu beanstanden.
Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Regelung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung ‑ ZPO ‑.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 167 VwGO
§ 6 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 102 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 35 Abs.  Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 7 der Gewerbeordnung
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 35 Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 35 Abs. 7a i. V. m. Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 35 Abs. 6 GewO
§ 35 Abs. 7a GewO
§ 35 Abs. 7a i. V. m. Abs. 1 Satz 2 GewO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung

Zitierte Entscheidungen: 8 C 6/14
1 C 146/80
4 B 1480/14
1 C 2/93