Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-11-21, Aktenzeichen II-1 UF 148/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:1121.II1UF148.17.00

Tenor:
I. Die Beschwerde der Kindesmutter gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Düsseldorf vom 14.09.2017 wird auf ihre, der Kindesmutter, Kosten zurückgewiesen.
II. Das Verfahrenskostenhilfegesuch der Kindesmutter für ihre Beschwerde wird zurückgewiesen.
III. Dem Kindesvater wird für die Verteidigung gegen die Beschwerde der Kindesmutter unter Beiordnung von Rechtsanwältin C in Stadt 2 ratenfreie Verfahrenskostenhilfe bewilligt.
IV. Beschwerdewert: 5.000 €.

Tatbestand:
Die Kindeseltern, die ebenso wie die betroffenen Kinder ….. Staatsbürger sind, haben am 11.07.2009 geheiratet. Die Familie lebte in Land 1. Seit dem 23.10.2015 ist die Ehe der Kindeseltern rechtskräftig geschieden. Die elterliche Sorge für Kind 1 und Kind 2 haben die Kindeseltern gemeinsam inne. Am 09.12.2015 erklärte die Kindesmutter vor dem Notar A in Stadt 1, damit einverstanden zu sein, dass die Kinder in Begleitung des Kindesvaters im Zeitraum vom 06.01.2016 bis zum 17.07.2016 „für Studien“ nach Land 2 reisen. Im Januar 2016 reiste der Kindesvater mit Kind 1 und Kind 2 nach Land 2 aus. Dort lebt er seither in Stadt 2 gemeinsam in einem Haushalt mit den beiden Kindern und seiner Lebensgefährtin, Frau B, mit der er bereits im Mai 2015 in Stadt 1 – mit den Kindern – zusammen gezogen war. Ab Juli 2016 haben Umgangskontakte der Kindesmutter mit den Kindern in Stadt 2 stattgefunden. Die Kindeseltern haben E-Mail-Korrespondenzen geführt und im Juni 2016 in Stadt 1 eine Mediation aufgenommen, die im September 2016 abgebrochen wurde.
Die Kindesmutter hat die Rückführung der Kinder nach Land 1 begehrt. Der Kindesvater ist dem entgegengetreten und hat geltend gemacht, die Kindesmutter habe einem Umzug der Kinder nach Land 2 zugestimmt.
Das Amtsgericht hat den Antrag mit der Begründung zurückgewiesen, die Kindesmutter habe mit E-Mails vom 13.07.2016, 16.08.2016 und 28.09.2016 einem dauerhaften Verbleib der Kinder in Land 2 über den 17.07.2016 hinaus zugestimmt. In diesen E-Mails habe die Kindesmutter erklärt, sich entschieden zu haben, dass der Aufenthalt der Kinder in Land 2 bleiben solle, da sie gut integriert seien. Diese Zustimmung sei später nicht wirksam widerrufen worden. Die Erklärung vom 16.08.2016 sei unwiderruflich, hätten sich die Kinder zu dieser Zeit doch schon über den 17.07.2016 hinaus in Land 2 aufgehalten. Auch sei die Erklärung vom 16.08.2016 nicht unter der Bedingung tatsächlicher Ferienumgänge erfolgt, sondern lediglich mit einem Vorschlag für Ferienbesuchstermine versehen gewesen. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass eine Erklärung über den dauerhaften Wohnsitz der Kinder der Rechtsklarheit diene und daher grundsätzlich bedingungsfeindlich sei. Der Bestand der Erklärung dürfe nicht anlässlich eines jeden Ferienumgangs erneut gefährdet sein. Das spreche auch dagegen, in den Ferienumgängen eine Geschäftsgrundlage der Erklärung zu erblicken und hieraus ein Widerrufsrecht wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage abzuleiten. Denn damit wäre der Aufenthalt der Kinder zu keinem Zeitpunkt gesichert.
Mit ihrer Beschwerde verfolgt die Kindesmutter ihr Rückführungsbegehren weiter und macht geltend, die vom Amtsgericht in Bezug genommenen E-Mails seien im Kontext der seinerzeit geführten Mediation zu sehen und daher – insbesondere im Hinblick auf die unterbreiteten Vorschläge zum Umgang – lediglich als In-Aussicht-Stellen eines Einverständnisses unter der Voraussetzung einer Einigung über die übrigen Streitpunkte zu werten. Insofern seien die Erklärungen ohne Rechtsbindungswillen hinsichtlich eines Einverständnisses mit dem Aufenthalt der Kinder erfolgt. Wenn eine Zustimmung bzw. Genehmigung bezüglich des Aufenthaltswechsels bedingungsfeindlich wäre, wovon das Amtsgericht zu Unrecht ausgegangen sei, rechtfertige dies nicht die Annahme eines unbedingten Einverständnisses, sondern führe dazu, dass keine wirksame, für eine Ablehnung der Rückführung ausreichende Zustimmungs- bzw. Genehmigungserklärung vorliege.
Der Kindesvater und der Verfahrensbeistand verteidigen die Entscheidung des Amtsgerichts.

Entscheidungsgründe:
Das zulässige Rechtsmittel hat in der Sache keinen Erfolg. Der auf Art. 12 Abs. 1 des Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HKÜ) gestützte Antrag der Kindesmutter auf Rückführung der betroffenen Kinder nach Land 1 ist nicht begründet. Völlig zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Amtsgericht gemäß Art. 13 Abs. 1 Buchst. a) HKÜ von einer Anordnung der Rückführung der Kinder wegen Genehmigung ihres Zurückhaltens abgesehen. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.
1.
Jedenfalls mit ihrer E-Mail vom 16.08.2016 hat die Kindesmutter dem dauerhaften Wechsel des Aufenthalts der Kinder zugestimmt. Hierbei handelt es sich um eine nachträgliche Genehmigung des Zurückhaltens der Kinder, die sich aufgrund der notariellen Erklärung der Kindesmutter vom 09.12.2015 zumindest bis zum 17.07.2016 ohne Sorgerechtsverletzung in Land 2 aufgehalten haben.
a)
Nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont ist die E-Mail der Kindesmutter vom 16.08.2016 als Erklärung des Einverständnisses mit einem auf Dauer angelegten Aufenthaltswechsel der Kinder zu werten. Die Kindesmutter hat darin geäußert, sie habe in Bezug auf den Aufenthalt der Kinder beschlossen, dass dieser in Land 2 bleiben solle, und hierzu auf die gute Integration der Kinder verwiesen (vgl. Übersetzung der E-Mail der Kindesmutter vom 16.08.2016 gemäß Sitzungsprotokoll des Amtsgerichts vom 09.08.2017). Damit hat die Kindesmutter klar zum Ausdruck gebracht, dass ein dauerhafter Aufenthalt der Kinder in Land 2 auch ihrem Willen entspreche.
b)
Es besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass die Kindesmutter diese Erklärung ohne Rechtsbindungswillen abgegeben und lediglich ein eventuelles künftiges Einverständnis in Aussicht gestellt hat, und zwar insbesondere auch nicht mit Blick auf die nachfolgenden Erklärungen der Kindesmutter zu Umgangskontakten und die seinerzeit durchgeführte Mediation. Denn in der Erklärung ist keine Einschränkung der objektiv zum Ausdruck gebrachten Billigung des Aufenthaltswechsels der Kinder niedergelegt, insbesondere auch kein Vorbehalt dahin, dass die Billigung an die (künftige) Durchführung bestimmter Umgangskontakte oder an einen erfolgreichen Abschluss der Mediation geknüpft wäre. Ein derartiger Vorbehalt ergibt sich auch nicht aus der anschließenden Formulierung von Vorschlägen zum Umgang, ist doch der Anfügung dieser Regelungsvorschläge nicht zu entnehmen, dass die vorangegangene Erklärung zum Aufenthalt der Kinder an die Umsetzung dieser Vorschläge oder ein anderweitiges Einvernehmen der Beteiligten geknüpft sein sollte. Ein insoweit eventuell bestehender geheimer Vorbehalt der Kindesmutter ist unbeachtlich, weil der nach dem objektiven Empfängerhorizont zu bestimmende Erklärungsgehalt den Ausschlag gibt.
Im Rahmen der Auslegung der Erklärungen der Kindesmutter nach dem objektiven Empfängerhorizont ist ergänzend zu berücksichtigen, dass bereits das Gesamtverhalten, das die Kindesmutter bis zur Übermittlung der E-Mail vom 16.08.2016 gezeigt hat, eine Billigung des Aufenthalts der Kinder in Land 2 zumindest nahegelegt hat, weshalb ein einschränkendes Verständnis der Erklärung in dem von der Kindesmutter vorgetragenen Sinn klarer objektiver Anhaltspunkte bedürfte, die – wie dargelegt – nicht zu erkennen sind.
Das Verhalten der Kindesmutter erhält dadurch ein besonderes, auf die Billigung des Aufenthaltswechsels deutendes Gepräge, dass die Kindesmutter mit ihrer notariellen Erklärung vom 09.12.2015 einem Aufenthalt der Kinder in Land 2 für die – insbesondere unter Berücksichtigung des Kindesalters – erhebliche Dauer eines halben Jahres zugestimmt hat, nachdem der Kindesvater Kind 1 und Kind 2 bereits im Mai 2015 in den gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin B geführten Haushalt aufgenommen und den – der Kindesmutter bekannten – Entschluss gefasst hatte, mit den Kindern sowie seiner Partnerin nach Land 2 umzuziehen. Dem hat sich die Kindesmutter – soweit ersichtlich – in keiner Weise entgegengestellt. Ebenso wenig hat sie im Zuge der Wahrnehmung von Umgangskontakten in Stadt 2 im Juli 2016 den Aufenthalt der Kinder in Frage gestellt, wie dem insoweit unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Kindesvaters zu entnehmen ist, was auf eine konkludente Zustimmung der Kindesmutter zum Aufenthaltswechsel der Kinder hindeutet (vgl. zum „Einlassen“ des Umgangselternteils auf den Aufenthaltswechsel im Rahmen von Besuchskontakten: OLG Karlsruhe, FamRZ 2006, 1699). Angesichts dieses dem Aufenthaltswechsel objektiv eher förderlichen, keinen Widerspruch zeigenden Verhaltens der Kindesmutter hatte der Kindesvater keinen Anlass, das in der E-Mail der Kindesmutter vom 16.08.2016 erklärte Einverständnis mit dem Aufenthalt der Kinder in Land 2 als nicht verbindlich aufzufassen.
c)
Erst recht lässt sich der Erklärung der Kindesmutter in der E-Mail vom 16.08.2016 keine aufschiebende Bedingung dahin entnehmen, dass das Einverständnis nur dann gelten soll, wenn der Umgang in einem bestimmten Umfang durchgeführt wird. Für eine derartige Verknüpfung der Billigung des Aufenthalts der Kinder mit der Durchführung von Umgangskontakten fehlt aufgrund der Erwägungen zu Punkt b) eine tragfähige Grundlage.
2.
Die Genehmigung des Zurückhaltens der Kinder ist auch nicht wegen Widerrufs unbeachtlich. Eine nachträgliche Genehmigung gemäß Art. 13 Abs. 1 Buchst. a) HKÜ ist nämlich unwiderruflich.
Maßgeblich sind insoweit – wie beim Widerruf einer nach den Normen des BGB erteilten Genehmigung (vgl. hierzu BGH, FamRZ 1994, 819, juris Rn.10; Staudinger/Gursky, BGB, Neubearbeitung 2014, § 184 Rn. 14) – Erfordernisse der Rechtssicherheit. Im Fall eines auf den Gesichtspunkt internationaler Kindesentführung gestützten Rückgabebegehrens ist es den Kindeseltern und insbesondere den Kindern nicht zuzumuten, nach einer Genehmigung des Aufenthaltswechsels bis zum rechtskräftigen Abschluss eines eventuellen familiengerichtlichen Rückgabeverfahrens, dessen Einleitung in der Disposition des im Herkunftsland verbliebenen Elternteils liegt, in einem Schwebezustand zu leben und ständig mit einer Kindesrückführung rechnen zu müssen. Hinzu kommt, dass der Ablehnungsgrund der nachträglichen Genehmigung gemäß Art. 13 Abs. 1 Buchst. a) HKÜ leerliefe, sähe man die Genehmigung als widerruflich an, dürfte doch schon in dem Antrag auf Rückführung des Kindes ein Genehmigungswiderruf liegen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 14 Nr. 2 IntFamRVG, 84 FamFG.
Das Verfahrenskostenhilfegesuch der Kindesmutter war gemäß §§ 14 Nr. 2 IntFamRVG, 76 Abs. 1 FamFG, 114 ZPO mangels hinreichender Erfolgsaussicht ihrer Beschwerde zurückzuweisen.
Die Wertfestsetzung hat ihre Grundlage in § 42 Abs. 3 FamGKG.
Die Rechtsbeschwerde findet nicht statt (§ 40 Abs. 2 Satz 4 IntFamRVG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 14 Nr. 2 IntFamRVG, 84 FamFG
§ 14 Nr. 2              IntFamRVG
§ 42 Abs. 3 FamGKG
§ 40 Abs. 2 Satz 4 IntFamRVG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2006, 1699
FamRZ 1994, 819