Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Urteil vom 2020-08-05, Aktenzeichen 1 U 111/19
ECLI: ECLI:DE:OLGSL:2020:0805.1U111.19.00

Tenor:
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 8.10.2019 (Aktenzeichen 4 O 116/17) unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neugefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.611,82 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 1.611,82 € seit dem 1.11.2018, aus weiteren 2.000 € seit dem 1.12.2018 und aus weiteren 2.000 € seit dem 1.1.2019.
2. Die Klage im Übrigen wird abgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits in der ersten Instanz tragen die Klägerin zu 90 % und die Beklagte zu 10 %. Die Kosten des Streithelfers in erster Instanz trägt die Klägerin zu 90 %, im Übrigen der Streithelfer selbst. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 93 % und die Beklagte zu 7 %.
III. Dieses und fortan auch das angefochtene Urteil (soweit dieses aufrechterhalten wurde) sind vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, sofern nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 73.620,22 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien waren durch einen „Reinigungs- und Dienstleistungsvertrag“ verbunden, der zum 1.10.2010 in Kraft trat und sich nach Ablauf einer 1. Probelaufzeit bis zum 31.12.2012 jeweils stillschweigend – soweit nicht mit einer Frist von 3 Monaten vor Ablauf schriftlich gekündigt – um ein Jahr verlängern sollte. Gegenstand des Vertrages war die Durchführung bestimmter Arbeiten (Unterhaltsreinigung, Hausmeisterservice, Glasreinigung, Winterdienst und Bereitschaftsdienst) im Bereich des „Outlet Centers W.“ zu einer gleichbleibenden monatlichen Pauschalvergütung in Höhe von 8.251,00 € netto bzw. 9.818,69 € brutto. Zusätzliche Arbeiten und Leistungen, die nicht Gegenstand des Vertrages waren, sollten gesondert in Rechnung gestellt werden. Wegen der Einzelheiten des Vertrags wird auf die in Kopie zur Akte gereichte Vertragsurkunde (GA 120 ff.) Bezug genommen.
Die Klägerin setzte in Ausführung dieser vertraglichen Vereinbarung am Objekt einen Mitarbeiter, den Zeugen R., als Hausmeister mit einer täglichen regelmäßigen Arbeitszeit ein. Die von dem Zeugen zu verrichtenden Tätigkeiten beinhalteten die Glasreinigung und das Aufschließen des Objekts, die Müllentsorgung sowie Kontrollgänge in Bezug auf die Technik. Durchzuführen waren von ihm ferner Kehrarbeiten und Sprinklerprüfungen, darüber hinaus Rasenmähen nach Bedarf und Sichtkontrollen der Außenanlagen. Daneben war weiteres Personal der Klägerin im Einsatz, welches die Unterhaltsreinigung durchführte.
Die vorstehenden vertraglichen Leistungen erbrachte die Klägerin jedenfalls bis Ende November 2018 vereinbarungsgemäß und ohne Beanstandungen durch die Beklagte.
Ende des Jahres 2014 ließ die Beklagte auf dem Gelände am Rande des Parkplatzes als Sichtschutz zu einem benachbarten Privatgrundstück durch den Streithelfer eine Hecke aus insgesamt 160 Thujen anpflanzen. Die Lage der Hecke ist dem Luftbild GA 39 zu entnehmen. Wegen der Einzelheiten der durchgeführten Arbeiten wird auf die Rechnung vom 16.11.2014 (GA 40 ff.) Bezug genommen.
Anfang des Jahres 2015 wurde der Klägerin von der Beklagten der mündliche Auftrag erteilt, die Thujenhecke zu bewässern. Die Klägerin übernahm die Bewässerung im Rahmen des bestehenden „Reinigungs- und Dienstleistungsvertrags“ ohne gesonderte Vergütung und ließ diese durch den Zeugen R. im Rahmen dessen täglicher Arbeitszeit miterledigen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Zeuge R. die Hecke in seiner wöchentlichen Arbeitszeit von montags bis einschließlich samstags täglich - mit Ausnahme nach vorangegangenen Regentagen – mit einem Schlauch bewässerte, wobei der Zeuge selbst den Zeitaufwand mit etwa zwei Stunden täglich und den Umfang der Bewässerung mit ca. 10-20 l pro Pflanze angegeben hat. Wenn der Zeuge verhindert war, wurde die Bewässerung durch eine Putzfrau übernommen. Gegenüber dem Zeugen R. wurde wiederholt beanstandet, dass die Bewässerung unzureichend sei.
Im Frühjahr/Sommer des Jahres 2015 vertrocknete innerhalb von ca. acht Wochen der Großteil angepflanzten Thujen, 131 Stück wurden daraufhin im Frühjahr des Jahres 2016 im Auftrag der Beklagten durch den Streithelfer zum Preis von 68.008,40 € zuzüglich Mehrwertsteuer - 80.930,00 € brutto - ersetzt. Wegen der Einzelheiten der durchgeführten Arbeiten wird auf die Rechnung vom 19.5.2016 (GA 42 ff.) Bezug genommen.
Die Beklagte machte in der Folge die Klägerin für die Schäden an den Thujen verantwortlich; sie warf der Klägerin vor, die kurzfristige Vertrocknung der Pflanzen durch mangelhafte Bewässerung verursacht zu haben.
Die vertraglich geschuldete Pauschalvergütung aus der Rechnung der Klägerin vom 30.6.2016 für Juni 2016 bezahlte die Beklagte nicht. Beginnend ab der Rechnung für Juli 2016 zahlte sie auf die ihr jeweils zum Monatsende gestellten Rechnungen über 9.818,69 € lediglich noch jeweils einen Betrag von 7.818,69 €; jeweils 2.000,00 € wurde von ihr einbehalten, wobei sie insoweit mit Schreiben vom 19.7.2016 (Anlage K 13, GA 91) mitteilte, diese Handhabung werde bis zur Klärung der Schadensangelegenheit in Bezug auf die Heckenbewässerung beibehalten.
Die Klägerin wies den Vorwurf, die Beklagte habe durch mangelhafte Bewässerung der Hecke einen Schaden erlitten, mit E-Mail vom 31.7.2016 (Anlage K 14, GA 92) zurück und forderte die Beklagte auf, ihre Vergütungsforderungen zu begleichen. Für zusätzliche Sonderleistungen stellte sie der Beklagten unter dem 13.7.2016 einen weiteren Betrag in Höhe von 1.981,42 € und unter dem 31.10.2017 einen weiteren Betrag von 1.820,11 € in Rechnung. Beide Rechnungen blieben unbezahlt.
Die Haftpflichtversicherung der Klägerin holte zur Frage der Schadensverursachung an den Thujen ein Privatgutachten des Sachverständigen B. ein. Nach Vorlage des Gutachtens vom 27.10.2016 (GA 44 ff.), das auf einer Ortsbesichtigung vom 27.9.2016 gründet, wies die Haftpflichtversicherung der Klägerin das Schadensersatzbegehren der Beklagten mit Schreiben vom 28.11.2016 (Anlage K 15, GA 94) zurück.
Die Klägerin erklärte mit Schreiben vom 20.9.2018 (GA 241), dessen Zugang die Klägerin bestritten hat, die ordentliche Kündigung des „Reinigungs- und Dienstleistungsvertrags“ zum Ende des Jahres 2018. Nachdem die Klägerin am 27.11.2018 ihre Leistungen am Outlet Center wegen der aufgelaufenen Vergütungsrückstände vollständig eingestellt hatte, sprach die Beklagte mit Schreiben vom 28.11.2018 zudem die fristlose Kündigung des Vertrags aus, die die Klägerin mit Antwort vom 29.11.2018 (GA 233) unverzüglich mit der Vollmachtsrüge zurückweisen ließ.
Die Klägerin hat nach vorangegangenen Mahnverfahren mit ihrer Anspruchsbegründung vom 18.4.2017 zunächst eine Klageforderung in Höhe von 15.981,42 € geltend gemacht, die sie über den Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens sukzessive mehrfach erweitert hat. Klagegegenständlich sind zuletzt Vergütungsansprüche bis zum Ende des Jahres 2018 in Höhe von zusammen 73.620,22 € (= Vergütung 6/2016: 9.818,69 €; Vergütung 7/2016 – 12/2018: [30 x 2.000,00 =] 60.000,00 €; Vergütung Sonderleistungen 1.820,11 €; Vergütung Sonderleistungen 1.981,42 €) nebst Zinsen gewesen.
Die Beklagte hat auf Klageabweisung angetragen und sich gegenüber der Klageforderung mit der Aufrechnung mit einem behaupteten Schadensersatzanspruch aufgrund pflichtwidrig nicht fachgerechter Bewässerung der Thujen verteidigt. Sie hat insoweit den Standpunkt vertreten, die Klägerin habe den Auftrag übernommen, eine „ausreichende Bewässerung“ vorzunehmen, weswegen sie auch die Verantwortung für die ordnungsgemäße Ausführung übernommen habe. Der Zeuge L., Center Manager des Objekts, habe den Zeugen R. darauf hingewiesen, dass es erforderlich sei, die Hecke ausreichend zu wässern, mindestens einmal pro Tag, nach Bedarf auch mehrfach. Der Zeuge habe die Örtlichkeit mehrfach in der Woche aufgesucht und die Bepflanzung und die Bewässerung kontrolliert. Er habe sowohl den seinerzeitigen Geschäftsführer der Klägerin als auch den Zeugen R. wiederholt darauf hingewiesen, dass die Thujen nicht ausreichend gewässert gewesen seien. Eine Bewässerung von lediglich einmal täglich zu Beginn der wärmeren Temperaturen, noch dazu häufig in der Mittagszeit, sei als unzureichend moniert worden. Sowohl der Geschäftsführer der Klägerin als auch der Zeuge R. hätten zugesagt, die unzureichende Bewässerung abzustellen. Im Ergebnis seien die Thujen jedoch vollkommen vertrocknet. Nach Vorlage des vom Landgericht eingeholten Gutachtens des Sachverständigen F. zur Frage der Schadensverursachung hat sich die Beklagte darauf berufen, es liege ein Fall der sogenannten Doppelkausalität vor, weswegen die Klägerin als eine von mehreren Störern für den Schaden verantwortlich gemacht werden könne.
Daneben hat die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einer weiteren Schadensersatzforderung in Höhe von 2.266,00 € aus einer notwendig gewordenen Ersatzbeschaffung für eine von der Klägerin nach Behauptung der Beklagten mitgenommene Bewässerungsanlage inklusive Tropfleitung erklärt.
Die Klägerin ist der zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzforderung wegen der abgestorbenen Thujen gestützt auf das im Auftrag ihrer Haftpflichtversicherung außergerichtlich eingeholte Gutachten des Sachverständigen B. entgegengetreten. Nach Vorlage des Gutachtens des Sachverständigen F. hat sie sich ergänzend darauf berufen, dass die Erkenntnis, mit der hier durchgeführten Bewässerungstechnik hätte eine ordnungsgemäße Bewässerung einen Zeitaufwand von 10 h/täglich erfordert, dazu führe, dass die Übertragung einer ausreichenden Bewässerung auf die Klägerin im Rahmen des Hausmeisterservice nicht habe erfolgen können. Die Klägerin sei nicht als Fachfirma mit der Bewässerung beauftragt worden, sondern ihr sei diese Aufgabe im Rahmen der vertraglich vereinbarten Hausmeistertätigkeiten mitübertragen worden. Es habe – was unstreitig ist – zu keinem Zeitpunkt eine konkrete Anweisung an den Zeugen R. gegeben, mit wieviel Litern pro Tag die Pflanzen bewässert werden müssen. Das Leistungsverlangen in dem Umfang, wie es sich jetzt als erforderlich herausgestellt habe, sei rechtlich nicht möglich gewesen, es könne deshalb keine Pflichtverletzung der Klägerin begründen, dass nicht jede Pflanze täglich mit 80 Litern Wasser bewässert worden sei, weswegen die Klägerin für ein etwaiges Absterben der Pflanzen auch nicht verantwortlich sei.
Der auf Seiten der Beklagten beigetretene Streithelfer hat erstinstanzlich geltend gemacht, dass Ursache für die hier streitgegenständlichen Schäden an den Pflanzen alleine die nicht ausreichende Bewässerung gewesen sei. Bereits im April/Mai 2015 sei festgestellt worden, dass die gesamten Pflanzen innerhalb eines kurzen Zeitraums von ca. 4-5 Wochen stark geschädigt gewesen seien. Der Streithelfer selbst sowie seine Mitarbeiter hätten die Bepflanzung geprüft und festgestellt, dass der Boden, in dem sich die Pflanzen befanden, bis auf eine Tiefe von mehreren Zentimetern knochentrocken gewesen sei. Soweit der Sachverständige F. Feststellungen zu einer unsachgemäßen Bepflanzung getroffen habe, sei dessen Gutachten unrichtig, da er sich allein auf die gutachterliche Stellungnahme des vorprozessual tätig gewordenen Sachverständigen B. bezogen habe, der seinerseits die streitgegenständlichen ausgetauschten Pflanzen aber gar nicht besichtigt habe und dessen Feststellungen zur Einbausituation sich allein auf die später gepflanzten und heute noch vorhandenen Pflanzen bezögen. Verwertbar in vorliegendem Rechtsstreit seien daher allein die Feststellungen des Sachverständigen F. zu der unzureichenden Bewässerung.
Das Landgericht hat – nach Beweiserhebung durch Vernehmung der Zeugen L. und R. sowie durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen F. – der Klage mit seinem am 8.10.2019 verkündeten Urteil in vollem Umfang stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 73.620,22 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, aus 9.818,69 € seit dem 1.8.2016, aus 1.981,42 € seit dem 15.8.1016 und aus jeweils 2.000 € für die monatlichen Rechnungen in dem Zeitraum von September 2016 bis Januar 2019, sowie aus 1.820,11 € seit dem 1.12.2017 zu zahlen. Wegen der Begründung im Einzelnen und der vom Landgericht in tatsächlicher Hinsicht getroffenen Feststellungen nimmt der Senat gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO auf das erstinstanzliche Urteil (GA 260 ff.) Bezug.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie im Hauptantrag die Aufhebung des Urteils und die Zurückverweisung des Verfahrens an das Landgericht und hilfsweise sinngemäß die Abänderung des Urteils in eine Klageabweisung begehrt.
Die Beklagte hat auf Nachfrage des Senats klargestellt, dass sie die Klageforderung unstreitig stellt und sich mit ihrem Rechtsmittel (nur) gegen die Verneinung des Bestehens der zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzforderung wegen der vertrockneten Thujen wendet, die sie – ebenfalls auf Nachfrage des Senats – mit Blick auf eine gegebene Vorsteuerabzugsberechtigung auf die Höhe des Nettobetrags aus der Rechnung vom 19.5.2016 (68.008,40 €) beziffert und mit der die Aufrechnung primär gegenüber der Hauptforderung der Klägerin erklärt werde.
Die Berufung rügt, das Landgericht habe fehlerhaft eine Pflichtverletzung der Klägerin und auch den notwendigen Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und eingetretenem Schaden verneint.
Die Annahme, es habe keine Pflichtverletzung der Klägerin vorgelegen, weil die Parteien keine Vereinbarungen darüber getroffen hätten, mit welcher Literzahl die Pflanzen täglich zu bewässern seien und sie zudem den Begriff „ausreichende Bewässerung“ nicht hinreichend konkretisiert hätten, gehe ebenso fehl wie die Wertung, dass die Beklagte von der Klägerin nicht habe erwarten dürfen, die erforderliche Gesamtbewässerungsleistung erkennen zu können, da es sich bei ihr nicht um einen Garten- und Landschaftsbaubetrieb gehandelt habe. Die vom Landgericht vorgenommene Auslegung zu den Pflichten der Klägerin sei fehlerhaft, der Erstrichter habe die Frage nach der geschuldeten Leistung nach dem konkreten Auftragnehmer beurteilt. Das finde im Gesetz keine Stütze, richtigerweise hätte für den Inhalt der Leistungspflicht der Klägerin auf den geschuldeten Erfolg abstellt werden müssen. Die Klägerin habe diejenigen Leistungen geschuldet, die für einen funktionalen Leistungserfolg - den Erhalt der Pflanzen - geschuldet gewesen seien, denn die in Auftrag gegebenen und von der Klägerin angenommenen Leistungen unterlägen werkvertraglichen Regelungen, weswegen ein ordnungsgemäßer und ausreichender Bewässerungserfolg geschuldet gewesen sei. Die Klägerin habe einen funktionalen Werkerfolg selbst dann geschuldet, wenn Leistungsvorgaben von Seiten des Auftraggebers unvollständig oder lückenhaft geblieben seien. Irgendwelche verbindlichen Leistungsvorgaben der Beklagten habe das Landgericht aber ohnehin nicht festgestellt, was auch nicht verwunderlich sei, weil die Beklagte absoluter Laie im Bereich der Fertigstellungs- und Entwicklungspflege von Pflanzen sei. Wenn die Beklagte einen derartigen Auftrag annehme, könne sie sich nicht darauf berufen, lediglich Hausmeisterservicetätigkeiten anzubieten. Die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik sei vertraglicher Mindeststandard und eine Vereinbarung des Inhalts, dass dieser habe unterschritten werden dürfen, hätten die Parteien nicht getroffen. Der Geschäftsführer der Klägerin habe selbst in seiner Befragung in der mündlichen Verhandlung am 30.10.2018 erklärt, dass er sich Gedanken darüber gemacht habe, wie die Bewässerung durchzuführen sei, da er ansonsten kaum ins Bauhaus gefahren wäre, um dort zusätzliches Equipment zu kaufen. Die Klägerin sei allerdings verpflichtet gewesen, sich vor Annahme eines derart leistungsorientierten Auftrags kundig zu machen, denn sie sei nicht mit einer Gefälligkeit beauftragt worden, sondern mit einer echten werkvertraglichen Leistung, die eine ausreichende und ordnungsgemäße Bewässerung nach den anerkannten Regeln der Technik erforderlich gemacht hätte. Nach dem Gutachten des Sachverständigen F. habe die Klägerin die Thujen unter Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik nur unzureichend bewässert, darin liege ihre Pflichtverletzung.
Soweit das Landgericht weiter angenommen habe, dass es auch an der erforderlichen Kausalität zwischen der unzureichenden Wasserzufuhr und dem Eintritt des Schadens mangele, hält die Berufung auch die hierfür angeführten Erwägungen des Landgerichts für rechtsfehlerhaft. Die Berufung hält an ihrer erstinstanzlichen Auffassung, dass ein Fall der Doppelkausalität vorliege, fest, hilfsweise – wie sie im Termin vom 14.6.2020 klargestellt hat – rügt sie eine Verletzung der richterlichen Hinweispflicht und eine verfahrensfehlerhafte Überraschungsentscheidung. In Bezug auf den letztgenannten Aspekt macht die Beklagte geltend, sie habe aufgrund ihrer Rechtsauffassung, dass ein Fall der Doppelkausalität vorliege, keinen Anlass gehabt, die Einbausituation durch den Streithelfer infrage zu stellen, der diesbezügliche Sachverhalt sei für die Rechtsverteidigung der Beklagten unerheblich gewesen. Das habe das Landgericht erkennen und einen dementsprechenden Hinweis erteilen müssen. Im Falle eines Hinweises, dass kein Fall der Doppelkausalität anzunehmen ist, hätte sie klargestellt, dass der Sachverhalt um die Einbausituation nicht unstreitig ist, sondern sie sich für diesen Fall den Einwendungen des Streithelfers aus dessen Schriftsätzen vom 8.2.2019 und 8.4.2019 anschließt. Für diesen Fall sei eine weitere Sachaufklärung durch Befassung des Sachverständigen F. mit den
Einwendungen des Streithelfers erforderlich.
Die Beklagte beantragt,
1. das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 8.10.2019, Az. 4 O 116/17, aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen;
2. hilfsweise, das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 8.10.2019, Az. 4 O 116/17, aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Das Landgericht habe für die Berufungsinstanz bindend festgestellt, dass die Klägerin die Bewässerung der Thujen lediglich im Rahmen des abgeschlossenen Reinigungs- und Dienstleistungsvertrags im Rahmen ihrer Hausmeisterdienste zu erbringen gehabt habe. Dementsprechend sei festgestellt, dass die Klägerin weder als Fachfirma noch mit Fachkompetenz im Bereich des Garten- und Landschaftsbaus die Bewässerung übernommen habe, sondern sie lediglich im Rahmen des Hausmeisterdienstes der Anweisung der Beklagten Folge geleistet habe. Weder der Klägerin noch der Beklagten sei das tatsächlich notwendige Volumen für eine ordnungsgemäße Bewässerung bekannt gewesen. Zutreffend habe das Landgericht angenommen, dass die Beklagte, ohne hierfür eine zusätzliche Vergütung zu zahlen, nicht erwartet habe und auch nicht habe erwarten können, dass von der Klägerin für die Bewässerung eine weitere Person eingestellt wird. Insoweit sei die Wertung des Landgerichts, dass damit praktisch die Obergrenze des Leistungsumfangs zwischen den Parteien einvernehmlich festgestanden habe, schlüssig und zwingend. Demzufolge sei eine Bewässerung in einem Volumen von 80 l pro Pflanze und Tag nicht geschuldet gewesen, deswegen könne der Klägerin insoweit auch keine Pflichtverletzung vorgehalten werden.
Unabhängig davon sei in der angefochtenen Entscheidung auch zutreffend ausgeführt, dass kein kausaler Schaden vorliege. Entgegen der Berufung sei dem Landgericht auch kein Verfahrensfehler vorzuwerfen. Zwischen den Parteien sei erstinstanzlich eine nicht fachgerechte Bepflanzung durch den Streithelfer unstreitig gewesen. Das Landgericht habe bereits in der mündlichen Verhandlung vom 14.11.2017 ausreichend darauf hingewiesen, was alles in Bezug auf den zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruch noch nachzubessern gewesen wäre, um den Klageanspruch zu Fall zu bringen. Dies sei der Beklagten nicht geglückt, weswegen sie antragsgemäß zu verurteilen gewesen sei.
Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom 14.11.2017 (GA 61 ff.), vom 30.10.2018 (GA 162 ff.), vom 26.3.209 (GA 220 ff.) und vom 17.9.2019 (GA 258/259) sowie des Senats vom 20.6.2020 (GA 394 ff.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO zulässige Berufung der Beklagten ist – da ein Aufhebungs- und Zurückweisungsgrund (§ 538 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegt und der Senat in der Sache selbst entscheiden kann (§ 538 Abs. 1 ZPO) - im Hilfsantrag, der auf eine Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und Klageabweisung gerichtet ist (§§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 528 ZPO), in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
Die Berufung rügt mit Erfolg, dass die angefochtene Entscheidung auf Fehlern in der materiellen Rechtsanwendung beruht, soweit das Landgericht die Aufrechnung der Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch wegen unzureichender Bewässerung der Thujen nicht hat durchgreifen lassen. Entgegen dem Landgericht steht der Beklagten insoweit eine aufrechenbare Schadensersatzforderung in Höhe von 68.008,40 € gegenüber den begründeten Klageforderungen der Klägerin zu, § 387 BGB. Die „gegenüber der Hauptforderung“ erklärte Aufrechnung führt in Anwendung von §§ 396 Abs. 1, 366 Abs. 2 BGB dazu, dass die streitgegenständlichen Restvergütungsansprüche der Klägerin aus dem Zeitfenster zwischen 6/2016 und 12/2018 mit Ausnahme der zuletzt fällig gewordenen Ansprüche in Höhe von zusammen 5.611,82 € (jeweils 2.000,00 € aus 11/2018 und 12/2018, 1.611,82 € aus 10/2018) nach § 389 BGB und infolge der Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Aufrechnungslage auch die darauf ausgeurteilten Zinsansprüche erloschen sind.
I. Die Berechtigung der Klageforderung in Höhe von insgesamt 73.620,22 € steht – wie die Beklagte im Termin vom 17.6.2020 klargestellt hat – im Berufungsverfahren nicht im Streit. Obgleich damit eine Primäraufrechnung vorliegt und die anspruchsbegründenden Tatsachen im Sinne des § 288 Abs. 1 ZPO als konkludent zugestanden gelten (vgl. BGH, NJW-RR 1996, 699), sind die nachfolgenden, die Entscheidung des Landgerichts ergänzenden Ausführungen zur Begründetheit der Klageforderung angezeigt, da sie sich teilweise auch auf die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung auswirken.
1. Die Berechnung der Restvergütungsforderungen aus dem „Reinigungs- und Dienstleistungsvertrag“ durch das Landgericht (LGU 7 unter Ziff. 1) ist zutreffend, auch die Erwägungen zur Berechtigung der beiden Zusatzvergütungen in Höhe von 1.820,11 € aus der Rechnung vom 1.12.2017 und in Höhe von 1.981,42 € aus der weiteren Rechnung vom 15.8.2016 sind nicht zu beanstanden. Anspruchsgrundlage für die jeweiligen Vergütungsforderungen sind die vertraglichen Regelungen in §§ 4 und 9 des „Reinigungs- und Dienstleistungsvertrags“ i.V.m. § 631 Abs. 1 BGB, denn der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag ist insgesamt nach Werkvertragsrecht zu behandeln.
a) Zwar liegt ein gemischter Vertrag vor, der auch dienstvertragliche Bestandteile enthält. Gemischte Verträge sind jedoch grundsätzlich dem Recht desjenigen Vertragstyps zu unterstellen, in dessen Bereich der Schwerpunkt des Rechtsgeschäftes liegt bzw. dessen Leistungen dem Vertrag die maßgebliche Prägung geben (vgl. BGH, Urteil vom 8.10.2009 – III ZR 93/09, bei Juris Rn.16; Urteil vom 13.10.2006 - V ZR 289/05, bei Juris Rn. 7; BGH, Urteil vom 16.4.2013 – VIII ZR 375/11, bei Juris Rn. 6; Urteil vom 7.3.2013 – VII ZR 162/12, NJW 2013, 1431 Rn. 18). Hierbei kommt es für die rechtliche Einordnung nicht auf die von den Vertragspartnern gewählte Benennung, sondern auf die inhaltliche Ausgestaltung des Vertrages bzw. den tatsächlichen Inhalt der wechselseitigen Rechte und Pflichten an (BGH, Urteil vom 8.10.2009 – III ZR 93/09, bei Juris Rn.16). Deshalb ist es für die Einordnung des Vertragstyps nicht entscheidend, dass die Parteien den Vertrag in dessen Überschrift auch als „Dienstleistungsvertrag“ bezeichnet haben. Die werkvertraglichen Elemente des Vertrages stehen hier deutlich im Vordergrund und geben diesem sein maßgebliches Gepräge. Im Schwerpunkt schuldete die Klägerin die Erbringung von Reinigungsleistungen und daneben auch Winterdienstleistungen, hierbei handelt es sich jeweils wegen der Erfolgsbezogenheit um werkvertragliche Leistungen (vgl. BGH, Urteil vom 10.10.2019 – VII ZR 1/19, bei Juris Rn. 26; Urteil vom 6.6.2013 – VII ZR 355/12, bei Juris Rn. 9 ff.). Auch der Hausmeisterservice beinhaltete, wie die Tätigkeitsbeschreibung des Zeugen R. durch die Klägerin ergibt, zumindest teilweise auch – soweit der Zeuge mit Kehr- und Rasenmäharbeiten und dem Aufschließen des Objekts betraut war – werkvertragliche Tätigkeiten, weil insoweit ein Arbeitsergebnis als Erfolg geschuldet war. Dass die übrigen, im Rahmen des Hausmeisterservice zu erbringenden Tätigkeiten (Kontrolle der Technik und der Sprinkleranlagen) und die im Rahmen der Bereitschaft geschuldeten Leistungen, die eher dienstvertraglichen Charakter aufweisen, den Schwerpunkt der vertraglichen Leistungen bildeten, ist nicht erkennbar und macht die Klägerin auch nicht geltend. Ungeachtet dessen deuten aber auch die auf das Werkvertragsrecht bezugnehmenden Formulierungen in § 6 des Vertrages, wo von einer Abnahme der klägerischen Leistungen die Rede ist und Regelungen dazu getroffen sind, was gelten soll, wenn Mängel der klägerischen Leistung nicht beseitigt werden können oder für den Auftraggeber ein weiterer Nacherfüllungsversuch nicht zumutbar ist, darauf hin, dass die Parteien selbst, namentlich die Klägerin, deren Formularvertrag ausweislich des Briefkopfes für den Vertragsabschluss verwendet wurde, den gesamten Vertrag dem Werkvertragsrecht unterstellen wollten. Denn die genannten Regelungen zur Abnahme und zu den Rechten des Auftraggebers bei Mängeln entstammen dem Werkvertragsrecht. Das Recht, eine Nachbesserung verlangen zu können, ist der Geschäftsbesorgung und dem Dienstverhältnis fremd. Das Dienstvertragsrecht enthält - abgesehen von einem Recht des Dienstherrn zur außerordentlichen Kündigung gemäß § 626 BGB - keine Bestimmungen über die Rechtsfolgen mangelhafter Leistungen des Dienstverpflichteten, insbesondere gibt es kein Minderungs- und Rücktrittsrecht, denn im Unterschied zum Werkunternehmer schuldet der Dienstverpflichtete keinen bestimmten Erfolg. Dass es sich bei dem Vertrag um ein Dauerschuldverhältnis handelt, ist zwar für einen Werkvertrag eher untypisch, bei Leistungen der vorliegenden Art aber auch nicht ungewöhnlich. In der Gesamtschau liegt der Schwerpunkt der inhaltlichen Ausgestaltung des Vertrages und der tatsächliche Inhalt der wechselseitigen Rechte und Pflichten im Bereich des Werkvertragsrechts, weswegen das zwischen den Parteien begründete Dauerschuldverhältnis insgesamt dem Recht des Werkvertrags zu unterstellen ist.
b) Die Leistungen, die in der Vertragsurkunde beschrieben sind und die den ursprünglichen Leistungsgegenstand bildeten, wurden von der Klägerin zumindest bis Ende November 2018 auch ordnungsgemäß und beanstandungsfrei erbracht. Der Streit um die ordnungsgemäße Erfüllung der nachträglich zusätzlich übernommenen Bewässerungsaufgabe gewinnt an dieser Stelle noch keine Bedeutung, da nach dem übereinstimmenden Parteivortrag diese Leistung ohne zusätzliche Vergütung zu erbringen war, umgekehrt aber diese zusätzlichen Leistungen auch nicht in der ursprünglichen Preiskalkulation enthalten waren. Vor dem Hintergrund der damit verbundenen Preisvereinbarung kommt es nicht in Betracht, dass der Klägerin wegen einer etwaig nicht ordnungsgemäßen Erbringung dieser Zusatzleistung ein Recht auf Kürzung der Pauschalvergütung zusteht.
c) Die Vergütungsansprüche sind auch fällig. Zwar hat das Landgericht keine Feststellungen zu einer Abnahme der klägerischen Leistungen getroffen, die Beklagte hat aber die Leistungen der Klägerin – mit Ausnahme der ab Anfang des Jahres 2015 zusätzlich übernommenen Bewässerungsleistungen – allesamt ohne Beanstandung entgegengenommen und auch weitgehend bezahlt. Darin liegt eine konkludente Abnahme, denn dadurch hat die Beklagte nach den Umständen des Einzelfalls zum Ausdruck gebracht, das Werk der Klägerin als im Wesentlichen vertragsgemäß zu billigen. Der Umstand, dass die Beklagte einen Teil der Vergütung ab Juli 2016 bis zur Klärung der Schadensangelegenheit wegen der Thujen einbehalten hat, ändert an dieser Bewertung nichts, denn dadurch wurde nicht zum Ausdruck gebracht, dass die sonstigen Leistungen nicht als vertragsgerecht angesehen wurden. Im Gegenteil wurden die sonstigen Leistungen der Klägerin zu keinem Zeitpunkt beanstandet und von der Beklagten gebilligt.
d) Das Landgericht hat im Ergebnis auch zu Recht festgestellt, dass der streitgegenständliche Vertrag jedenfalls nicht vor dem 31.12.2018 beendet wurde. Auf die streitige Frage, ob die Kündigung vom 20.9.2018 der Klägerin zugegangen ist oder nicht, kommt es entgegen der Auffassung der Berufung nicht an und zwar schon deshalb nicht, weil das Schreiben vom 20.9.2018 lediglich eine ordentliche Kündigung zum Ende des Jahres 2018 beinhaltet. Das Landgericht hat zwar dieses Schreiben umfänglich unter dem Aspekt einer fristlosen Kündigung geprüft (LGU 7 - 10), dem liegt aber augenscheinlich eine Verkennung des Erklärungsinhalts dieses Schreibens zugrunde, denn das Schreiben beinhaltet unmissverständlich nur eine ordentliche Kündigung; etwas Anderes hat auch die Beklagte erstinstanzlich nicht geltend gemacht (GA 237). Die Kündigungserklärung vom 20.9.2018 konnte das Vertragsverhältnis deshalb lediglich unter Geltung der ordentlichen Kündigungsfrist von 3 Monaten zum 31.12.2018 beenden. Da die Klägerin aber ausschließlich Vergütungsforderungen bis einschließlich Dezember 2018 geltend macht, ist nicht entscheidungserheblich, ob die Kündigungserklärung zugegangen ist oder nicht, denn selbst wenn sie zugegangen wäre, änderte dies nichts daran, dass die Klägerin jedenfalls nicht aufgrund der Kündigung vom 20.9.2018 gehindert war, ihre Vergütung bis zum 31.12.2018 einzufordern. Die fristlose Kündigung der Beklagten vom 28.11.2018 war nach § 174 BGB unwirksam, darauf hat sich die Klägerin mit Recht berufen und die Beklagte erhebt hierzu auch keine Einwände.
e) Eine teilweise Kürzung des Vergütungsanspruchs der Klägerin kommt schließlich auch nicht etwa deshalb in Betracht, weil die Klägerin ihre Leistungen ab dem 27.11.2018 unter Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts im Hinblick auf den aufgetretenen Zahlungsrückstand der Beklagten eingestellt hat, denn hierauf beruft sich die Beklagte nicht. Vor diesem Hintergrund ist die Klageforderung in Höhe von 73.620,22 € insgesamt begründet.
2. Nicht zu beanstanden sind auch die vom Landgericht in Anwendung von §§ 286 Abs. 1, 2 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 2 BGB zugesprochenen Zinsen, wobei die diesbezügliche Tenorierung – soweit das landgerichtliche Urteil vom Senat zu bestätigen ist – dahingehend klarzustellen war, dass für die noch geschuldete Restpauschalvergütung aus den Monaten 10/2018 – 12/2018 jeweils Zinsen i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem jeweiligen Folgemonat (im Einzelnen: siehe Tenor) geschuldet sind.
II. Die berechtigten und mit der Klage geltend gemachten Vergütungsansprüche der Klägerin in Höhe von 73.620,22 € sind durch die Aufrechnung der Beklagten in Höhe von 68.008,40 € erloschen (§§ 387, 389 BGB), denn der Beklagten steht entgegen der Beurteilung des Landgerichts insoweit ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB gegen die Klägerin zu. Die von der Beklagten nach Maßgabe von § 396 Abs. 1 Satz 1 BGB in zulässiger Weise und ohne Widerspruch der Klägerin mit ihrer Aufrechnungserklärung verbundene Tilgungsbestimmung, dass die Aufrechnung „primär gegenüber der Hauptforderung“ erklärt werde, § 388 Satz 1 BGB, führt unter Berücksichtigung der ergänzend anzuwendenden §§ 396 Abs. 1 Satz 2, 366 Abs. 2 BGB zum Erlöschen der „zunächst fälligen“ Restvergütungsforderungen der Klägerin aus dem Zeitraum von 6/2016 bis 9/2018 (9.818,69 € und 27 x 2.000,00 €), der beiden Zusatzvergütungen aus den Rechnungen vom 15.8.2016 und 1.12.2017 (1.981,42 € und 1.820,11 €) sowie zu einem teilweisen Erlöschen der Restvergütungsforderung der Klägerin aus dem Monat 10/2018 in Höhe von 388,18 €.
1. Soweit das Landgericht einen aufrechenbaren Gegenanspruch der Beklagten bereits dem Grunde nach verneint hat, weil es an einer Pflichtverletzung, aber auch an dem notwendigen Kausalzusammenhang zwischen einer etwaigen Pflichtverletzung und dem Eintritt des Schadens fehle, rügt die Berufung mit durchgreifendem Erfolg, dass das Urteil mit der gegebenen Begründung keinen Bestand haben kann, denn die landgerichtliche Entscheidung ist von mehreren Fehlern in der materiellen Rechtsanwendung beeinflusst. Schon der Prüfansatz des Landgerichts (§ 280 Abs. 1 BGB) ist nicht präzise, denn ein Anspruch der Beklagten besteht (richtig) aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB unter dem Aspekt eines Mangelfolgeschadens. Die Voraussetzungen für einen solchen Anspruch, der sich der Höhe nach auf einen ersatzfähigen Betrag von 68.008,40 € beläuft, liegen nach dem Sach- und Streitstand, wie er sich im Berufungsverfahren darstellt, vor.
a) Zwischen den Parteien bestand – wie unter I. ausgeführt – ein nach Werkvertragsrecht zu beurteilendes Dauerschuldverhältnis und die der Klägerin Anfang des Jahres 2015 mündlich in Auftrag gegebene und von ihr zusätzlich übernommene Aufgabe, die Thujenhecke zu bewässern, sollte nach dem übereinstimmenden Parteivorbringen im Rahmen dieses Vertrages miterledigt werden; eine gesonderte Vergütung wurde nicht vereinbart. Ausgehend hiervon wurde mit der mündlichen Beauftragung durch die Beklagte und der Annahme dieses Auftrags durch die Klägerin kein neuer, eigenständiger Vertrag im Form eines unentgeltlichen Auftrags (§ 662 BGB) über die Bewässerung der neuen Thujenhecke zwischen den Parteien geschlossen, vielmehr haben die Parteien den zwischen ihnen bestehenden „Reinigungs- und Dienstleistungsvertrag“ einvernehmlich nachträglich im Sinne des § 311 Abs. 1 BGB dahingehend erweitert, dass die Bewässerung der Hecke als zusätzliche Leistung im Rahmen des Hausmeisterservice von der Klägerin übernommen wurde. Das ergibt eine verständige Auslegung der getroffenen Vereinbarung unter Berücksichtigung der wechselseitigen Interessenlage und der konkreten Umstände des Einzelfalls nach §§ 133, 157 BGB. Soweit die Klägerin von einer „Anweisung“ der Beklagten spricht, der sie Folge geleistet habe, ist dies nichts anderes als ein mündlich erteilter Auftrag zur Übernahme einer zusätzlichen vertraglichen Leistung, der von der Klägerin angenommen wurde. Keineswegs kann von einer bloßen, außervertraglichen Gefälligkeit ausgegangen werden. Eine solche Sichtweise verbietet sich angesichts dessen, dass für die Klägerin erkennbar war, dass für die Beklagte in Bezug auf die Bewässerung wesentliche Interessen wirtschaftlicher Art – die Neuanpflanzung der Thujen Ende des Jahres 2014 war mit einem Aufwand von rund 96.000 € verbunden gewesen – auf dem Spiel standen und die Beklagte sich auf die Leistungszusage der Klägerin auch verlassen hat (zu diesen Kriterien vgl. BGH, Urteil vom 23.7.2015 – III ZR 346/14, bei Juris Rn. 8). Vor diesem Hintergrund ist die Bewässerungsaufgabe von der Klägerin als zusätzliche vertragliche Leistungspflicht übernommen worden, die ebenso wie die sonstigen Rechte und Pflichten aus dem „Reinigungs- und Dienstleistungsvertrag“ nach Werkvertragsrecht zu beurteilen ist. Die Klägerin hätte, wenn sie sich zur Erbringung dieser zusätzlichen Leistung, für die sie nach ihrem eigenen Vortrag an sich nicht die notwendige Fachkompetenz besaß, nicht in der Lage sah, die Übernahme dieser Aufgabe ablehnen können, sie war nicht verpflichtet, der „Anweisung“ Folge zu leisten, denn ein einseitiges Anordnungsrecht des Auftraggebers zur Erbringung von Zusatzleistungen, die vom eigentlich geschuldeten Vertragssoll abweichen, besteht bei einem gewöhnlichen Werkvertrag regelmäßig nicht. Die Klägerin wäre angesichts der vertraglichen Regelung in § 9 des „Reinigungs- und Dienstleistungsvertrags“ an sich auch nicht verpflichtet gewesen, die Bewässerung ohne zusätzliche Vergütung im Rahmen des Hausmeisterservice zu übernehmen. Wenn sie sich aber dennoch darauf eingelassen hat – in der mündlichen Verhandlung vom 17.6.2020 hat der Prokurist und zugleich ehemalige Geschäftsführer der Klägerin angedeutet, es habe sich um ein wirtschaftlich wichtiges Vertragsverhältnis für die Klägerin gehandelt, das sie nicht gefährden wollte; im nachgelassenen Schriftsatz vom 15.7.2020 heißt es u.a. unter Bezugnahme auf den Vortrag im Schriftsatz vom 19.1.2018, der Geschäftsführer der Klägerin habe beabsichtigt, die weitergehende Leistung separat vertraglich mit entsprechender Vergütung zu regeln, was seitens der Beklagten aber abgelehnt worden sei (GA 398 i.V.m. GA 81) – muss sie als Unternehmerin und Vollkaufmann die rechtlichen Konsequenzen tragen. Die von den Parteien so gewollte Vertragsänderung ist auch wirksam vereinbart worden. Dem steht insbesondere nicht die in § 10 des „Reinigungs- und Dienstleistungsvertrags“ vereinbarte einfache Schriftformklausel, die erstmals in der Berufungserwiderung thematisiert wird, entgegen, da die Parteien diese aufgrund der Privatautonomie stillschweigend konkludent abbedingen konnten, wovon hier auszugehen ist, nachdem die Klägerin tatsächlich auftragsgemäß die regelmäßige Bewässerung der Thujen übernommen hat und durch den Zeugen R. ausführen ließ.
b) Der gewährleistungsrechtliche Anspruch aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB ist anwendbar, obwohl nach den gegebenen Umständen unter Berücksichtigung der unstreitigen Tatsache, dass die Bewässerungsleistungen wiederholt von der Beklagten beanstandet wurden, nicht davon ausgegangen werden kann, dass auch diese Leistungen von der Beklagten abgenommen wurden. Von dem seit den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 19.1.2017 (VII ZR 301/13, NJW 2017, 1604; VII ZR 235/17 Rn. 33 ff., NJW 2017, 1607) geltenden Grundsatz, dass die Mängelgewährleistungsrechte aus §§ 634 ff. BGB in der Regel erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend gemacht werden können, werden Ausnahmen in solchen Fällen gemacht, in denen der auf Herstellung des Werks gerichtete Erfüllungsanspruch aus § 631 Abs. 1 BGB nicht mehr besteht und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist (Jurgeleit in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 5. Teil, Rn. 9 mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung, wobei diese Rechtsprechung nicht nur für das Bauvertrags-, sondern das Werkvertragsrecht allgemein Platz greift). Ein solches Abrechnungsverhältnis liegt hier vor, denn die Beklagte hat das Vertragsverhältnis gekündigt, sie verlangt von der Klägerin keine weiteren Werkleistungen mehr, die Parteien streiten nur noch über wechselseitige Zahlungsansprüche. Hiernach wird es in Bezug auf die Bewässerung der Thujen nicht mehr zu weiteren Leistungshandlungen der Klägerin kommen, vor diesem Hintergrund ist eine Abnahme als grundsätzliche Voraussetzung für die Anwendbarkeit des gewährleistungsrechtlichen Anspruchs aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB im Streitfall entbehrlich.
c) Ein Mangel der Werkleistung und damit auch eine Pflichtverletzung der Klägerin liegen nach dem gegebenen Sach- und Streitstand vor. Das Landgericht hat die entscheidende Frage, nach welcher Vorschrift die Pflichtverletzung zu beurteilen ist, nicht korrekt erfasst und vor diesem Hintergrund eine Vertragsauslegung vorgenommen, die unter Geltung des im Werkvertragsrecht maßgeblichen funktionalen Mangelbegriffs, auf den die Berufungsargumentation zu Recht abzielt, keinen Bestand haben kann.
aa) Nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ist ein Werk frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Damit liegt ein Sachmangel vor, wenn die Werkleistung von der vertraglich geschuldeten Beschaffenheit abweicht. Welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrages nach §§ 133, 157 BGB. Zur vereinbarten Beschaffenheit gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern insbesondere auch danach, welche Funktion das Werk und welchen Zweck es nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Das werkvertragliche Verständnis der vereinbarten Beschaffenheit wird maßgeblich davon beeinflusst, welche Funktion das herzustellende Werk hat und welchen Zweck es erfüllen soll. Die Leistungsvereinbarung der Parteien wird überlagert von der Herstellungspflicht, die dahin geht, ein nach den Vertragsumständen zweckentsprechendes, funktionstaugliches Werk zu erbringen (Jurgeleit in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 5. Teil, Rn.27). Wenn eine Funktion nach dem Vertrag vorausgesetzt ist oder sogar vereinbart wird, dann muss der Auftragnehmer diese Funktion herbeiführen. Das ist Gegenstand der Beschaffenheitsvereinbarung und damit der geschuldete Erfolg (Jurgeleit in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 5. Teil, Rn. 27). Vor diesem Hintergrund nimmt der für das Werkvertragsrecht zuständige VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in ständiger Rechtsprechung in Fortführung des zu § 633 BGB a.F. entwickelten funktionalen Mangelbegriffs eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit an, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 29.9.2011 – VII ZR 87/11, BauR 2012, 115, 116; Urteil vom 30.6.2011 – VII ZR 109/10, BauR 2011, 1652; Urteil vom 30.6.2011 – VII ZR 24/08, BauR 2011, 1494; Urteil vom 8.11.2007 – VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110). Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder nicht. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 29.9.2011 – VII ZR 87/11, aaO; Urteil vom 8.11.2007 - VII ZR 183/05, aaO). Aus dieser Rechtsprechung folgt: Ist die Werkleistung nicht funktionstauglich und kann mit ihr der nach dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung nicht erreicht werden, dann ist sie mangelhaft im Sinne von § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB.
bb) Hiervon ausgehend hat die Klägerin die Bewässerungsleistungen nur mangelhaft im Sinne von § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB erbracht. Nach den Feststellungen des Sachverständigen F., der als Anknüpfungstatsache die Angaben des Zeugen R. zum täglichen Bewässerungsumfang zugrunde gelegt hat, fand täglich eine Bewässerung mit weniger als 20 % der nach DIN 18916 für die streitgegenständlichen Thujen empfohlenen Wassermenge statt. Eine solche Bewässerung hat der Sachverständige - von den Parteien unangegriffen - als „in jedem Fall unzureichend“ bewertet (Gutachten Seite 9, GA 190). Die tatsächliche Bewässerung war für den vertraglichen Zweck und die Funktion des geschuldeten Werks, ein Vertrocknen der Thujen zu verhindern, ungeeignet, denn nach der überzeugenden, von keiner Seite angegriffenen weiteren Beurteilung des Sachverständigen F. hätte eine solch minimale Wassergabe auch dann ein Vertrocknen der streitgegenständlichen Thujen zur Folge gehabt, wenn die Thujen sachgerecht gepflanzt worden wären (Gutachten Seite 9, GA 190). Dass die Parteien als Zweck und Funktion der Werkleistung eine Bewässerung vorausgesetzt haben, die ein Vertrocknen der Thujen verhindert, ergibt sich bereits aus der Natur der vereinbarten Leistung: Eine Bewässerung dient nämlich in aller Regel gerade dazu, ein Vertrocknen von Pflanzen zu verhindern.
cc) Eine anderweitige Auslegung der vertraglichen Leistungspflicht dahingehend, die Klägerin habe, weil ihr von der Beklagten keine Vorgaben zur konkreten Ausführung, namentlich keine Anweisung zur Gabe einer bestimmten Wassermenge erteilt wurde, den ihr erteilten Auftrag nach §§ 133, 157 BGB so verstehen dürfen, dass die Bewässerungsleistung nicht in einem Umfang, der ein Vertrocknen der Thujen aufgrund zu geringer Wassergabe verhindert, stattfinden muss, kommt nicht in Betracht. Im Grundsatz gilt, dass die Frage, ob der Auftraggeber bestimmte Risiken der Beschaffenheit im Hinblick auf die Funktionalität übernommen hat, ebenfalls durch Auslegung zu bestimmen ist (Jurgeleit in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 5. Teil, Rn. 29). Ergibt sich - wie hier - die Funktionalität aus der Natur des Werks, so kann eine Auslegung nur dann zu einer vereinbarten oder einer nach dem Vertrag vorausgesetzten Einschränkung der Funktionstauglichkeit kommen, wenn es dafür im Vertrag oder aufgrund der sonstigen Umstände ausreichende Anhaltspunkte gibt. Ist das der Fall, kann die Vereinbarung eine gemessen an der üblichen Funktion eingeschränkte Funktionstauglichkeit oder eine Funktionstauglichkeit, die nur unter bestimmten Bedingungen gewährleistet ist, oder gar eine fehlende Funktionstauglichkeit beinhalten (Jurgeleit in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 5. Teil, Rn. 29). Hier liegen aber weder nach dem Vertrag noch nach den sonstigen Umständen durchgreifende Anhaltspunkte dafür vor, dass die Parteien die Leistungspflicht der Klägerin abweichend dahingehend eingeschränkt hätten, dass eine Funktionstauglichkeit – d.h. eine Bewässerung, die ein Vertrocknen der Thujen verhindert - nicht gewährleistet sein musste. Im Gegenteil hat auch die Klägerin den ihr erteilten Auftrag durchaus so verstanden, dass sie eine „ausreichende Bewässerung“, also eine solche, die ein Vertrocknen der Thujen verhindert, leisten muss, sie hat lediglich ebenso wenig wie die Beklagte gewusst, welche Wassermenge hierzu täglich pro Pflanze verabreicht werden musste und in welcher Weise die Bewässerungsaufgabe sinnvollerweise zu erfüllen gewesen wäre. Diese Erkenntnis haben beide Parteien erst nachträglich durch das Gutachten des Sachverständigen F. gewonnen. Das ändert aber nichts daran, dass die Klägerin vertragsrechtlich eine ausreichende Bewässerung unter dem Aspekt der Funktionstauglichkeit schuldete und sie diese hätte vornehmen müssen. Die Vereinbarung einer Einschränkung der Funktionstauglichkeit im Sinne einer Obergrenze dahingehend, dass die Bewässerung von dem Hausmeister vor Ort im Rahmen seiner täglichen sonstigen Verrichtungen miterledigt werden können musste, wie vom Landgericht angenommen, ist schon deshalb nicht gerechtfertigt, weil nicht festzustellen ist, dass die Beklagte der Klägerin eine solche Vorgabe gemacht hat. Es oblag der Klägerin als Auftragnehmerin in eigener Verantwortung zu prüfen und zu entscheiden, mit welcher Ausführungsart und in welcher Weise die in Auftrag gegebene Bewässerung zweckentsprechend zu erfüllen ist. Insoweit kann sich die Klägerin auch nicht darauf zurückziehen, dass sie die Bewässerung weder als Fachfirma noch mit Fachkompetenz im Bereich des Garten- und Landschaftsbaus übernommen, sondern lediglich im Rahmen des Hausmeisterdienstes der Anweisung der Beklagten Folge geleistet habe. Ein Unternehmer, der wie hier einen Auftrag mit werkvertraglicher Leistungspflicht annimmt, kann sich gegenüber seinem Auftraggeber nicht im Nachhinein mit Erfolg darauf berufen, dass er nicht die notwendige Fachkompetenz für die Durchführung des Auftrags besitzt. Wenn dem so sein sollte, muss er entweder den Auftrag ablehnen oder dies vor Auftragsübernahme klarstellen und insoweit eine Vereinbarung treffen, dass vor dem Hintergrund der fehlenden Fachkompetenz eine Funktionstauglichkeit von ihm nicht gewährleistet werden kann; alternativ muss er sich selbst vor oder jedenfalls nach Auftragsannahme hinreichend darüber informieren, was zur zweckentsprechenden und fachgerechten Ausführung erforderlich ist und kann wenn er selbst zur fachgerechten Leistungserbringung nicht in der Lage ist ggf. in Absprache mit dem Auftraggeber einen geeigneten Subunternehmer einschalten, der über die notwendige Fachkompetenz verfügt. Selbst wenn man annehmen wollte, dass die Parteien sich darauf verständigt hätten, die Bewässerung im Zuge des Hausmeisterdienstes mitzuerledigen, wäre der Klägerin hier eine ordnungsgemäße zweckentsprechende Leistungserbringung in diesem Rahmen auch mitnichten von vorneherein unmöglich gewesen. Zwar trifft es zu, dass mit der von der Klägerin gewählten Ausführungsweise – einem täglichen Bewässern mittels Schlauch durch den Zeugen R. – eine hinreichende Bewässerung nicht zu leisten war, weil allein die Bewässerung dann einen Zeitaufwand von 10 h täglich erfordert hätte. Der Sachverständige F. hat allerdings aufzeigt, wie die Leistung zielführend hätte bewerkstelligt werden können, nämlich mit einer fest installierten Bewässerung mit Zeitsteuerung und Regensensor. Hätte die Klägerin sich vor Leistungserbringung fachlichen Rat eingeholt und hiernach auf dieses „Mittel der Wahl“ – so der Sachverständige - zurückgegriffen, wäre der Klägerin eine ordnungsgemäße Leistungserfüllung auch im Rahmen des Hausmeisterservice möglich gewesen, weil sich dann die Tätigkeit des Zeugen R. darauf hätte beschränken können, eine täglich ordnungsgemäße Bewässerung mittels dieser Technik sicherzustellen. Darauf hätte sich die Beklagte auch einlassen müssen, die insoweit anfallenden Zusatzkosten für die entsprechende Technik wären eine Frage gewesen, die zwischen den Parteien zu regeln gewesen wäre; § 9 des „Reinigungs- und Dienstleistungsvertrags“ hat insoweit allerdings im Ausgangspunkt zu Gunsten der Klägerin vorgesehen, dass zusätzliche Leistungen gesondert in Rechnung gestellt werden konnten.
dd) Weil die Beklagte der Klägerin keine konkrete Vorgaben zur Ausführung der Leistung gemacht hat, sondern sie lediglich das Ziel der Leistung – eine „ausreichende Bewässerung“ - vorgegeben hat, kommt ein Ausschluss der Haftung der Klägerin für die Mangelhaftigkeit der erbrachten Bewässerungsleistungen auch nicht unter dem rechtlichen Aspekt der „Prüfungs- und Hinweispflicht“ in Betracht, denn dieser von der Rechtsprechung im Wege der Rechtsfortbildung entwickelte Haftungsbefreiungstatbestand (hierzu: BGH, Urteil vom 8.11.2007 – VII ZR 183/05, bei Juris Rn. 21; Jurgeleit in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 5. Teil, Rn. 36) greift nur ein, wenn ein Werkmangel auch auf verbindliche Vorgaben des Auftraggebers oder auf von diesem gelieferte Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist (BGH, aaO). Wenn das nicht der Fall ist und eine vereinbarte Leistungsbeschreibung vom Auftragnehmer stammt oder der Auftrag gar ohne Leistungsbeschreibung vergeben und lediglich funktional bestimmt ist, dann trägt der Auftragnehmer die Verantwortung für das Misslingen des Werkes allein. Es gibt keinen Grund, ihn aus der Mängelhaftung zu entlassen, denn nur dann, wenn die Eigenverantwortung des Auftragnehmers für die Herstellung des Werks aufgrund verbindlicher Vorgaben zur Ausführung oder aufgrund von Vorleistungen anderer Unternehmer eingeschränkt ist, ist die verschuldensunabhängige Mängelhaftung des Unternehmers nicht uneingeschränkt interessengerecht (vgl. BGH, aaO). Vorliegend ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Beklagte der Klägerin keine konkreten Vorgaben zur Ausführung der Bewässerungsaufgabe gemacht hat, sondern sie lediglich eine „ausreichende Bewässerung“ als Leistungsziel gefordert hat. Es lag in der Verantwortung der Klägerin als Auftragnehmerin zu entscheiden, auf welche Weise dies zweckentsprechend zu erfüllen ist.
d) Unter Beachtung des Vorstehenden war die Bewässerungsleistung der Klägerin nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB mangelhaft und hat sie für infolge der mangelhaften Leistung verursachte Mangelfolgeschäden nach § 634 Nr. 4 BGB i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB einzustehen, denn die mangelhafte Leistungsausführung durch den Zeugen R. muss sie sich nach § 278 BGB als Pflichtverletzung im Sinne des § 280 Abs. 1 BGB zurechnen lassen. Das für diesen Haftungstatbestand zusätzlich neben einem Mangel erforderliche Vertretenmüssen der Klägerin wird nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Die Klägerin hat sich nicht entlastet, sie kann sich insoweit insbesondere nicht mit Erfolg darauf zurückziehen, dass sie keine Fachfirma im Bereich des Garten- und Landschaftsbaus ist und sie in diesem Bereich dementsprechend auch nicht über die notwendige Fachkompetenz verfügt. Denn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt (§ 276 BGB) hätte es erfordert, dass die Klägerin sich nach Auftragsannahme und vor Leistungserbringung bei eigener fachlicher Unkenntnis geeigneten fachlichen Rat zu der Frage einholt, was eine fachgerechte Bewässerung erfordert und in welcher Weise diese geleistet werden kann. Insoweit ist der Klägerin als Auftragnehmerin ein Organisationsverschulden anzulasten.
e) Das Landgericht hat allerdings einen Schadensersatzanspruch der Beklagten auch daran scheitern lassen, dass es an der erforderlichen Kausalität zwischen der unzureichenden Wasserzufuhr und dem Schaden mangele. Die diesbezügliche Beurteilung des Landgerichts ist jedoch ebenfalls von Rechtsfehlern beeinflusst, die erstinstanzlich zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen ein anderes Ergebnis.
aa) In der angefochtenen Entscheidung heißt es, zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits sei es unstreitig, dass die Thujen nicht fachgerecht gepflanzt worden seien. Beide Parteien legten die Feststellungen des Sachverständigen B. zugrunde, der gegenteilige Einwand des Streithelfers zu einem fachgerechten Pflanzenvorgang sei im Rahmen des hier zu entscheidenden Rechtsstreits unbeachtlich, da er insoweit im Widerspruch zu dem Vorbringen der Beklagten stehe. Insoweit gelte gemäß § 67 ZPO der Vorrang des Willens der unterstützten Partei. Einwände zur fachgerechten Pflanzung blieben insoweit einer Klärung im Rechtsverhältnis zwischen der Beklagten und dem Streithelfer vorbehalten. Wie von dem Sachverständigen F. angenommen, hätte auch die vom außergerichtlich tätigen Sachverständigen B. festgestellte nicht fachgerechte Anpflanzung für sich allein zum Absterben der Thujen geführt. Entgegen der Beklagten sei hierin kein Fall der sogenannten Doppelkausalität sehen. Es sei nicht von vollständig gleichzeitigen und nebeneinander wirkenden Umständen auszugehen. Die unter gartenbaulichen Gesichtspunkten objektiv unzureichende Bewässerung habe bereits mangelhaft gesetzte Pflanzen betroffen, bei denen ein massiv eingeschränkter Wurzelraum, eine zu geringe Pflanzentiefe, ein ungeeigneter Untergrund, eine zu große Verschattung, also eine falsche Standortwahl vorgegeben gewesen sei. Bei dieser Ausgangslage sei bei wertender Betrachtung davon auszugehen, dass bereits mit dem Einpflanzen der Thujen und noch vor jeder Bewässerungsmaßnahme der Klägerin ein Schaden an den Thujen eingetreten sei. Dieser habe darin bestanden, dass die Thujen direkt nach dem Einpflanzen wieder hätten ausgegraben werden müssen, um sie gesund zu halten. Eine Gesunderhaltung vor Ort sei nach den Feststellungen des Sachverständigen nicht möglich. Damit sei allerdings bereits im Zeitpunkt des Einpflanzens ein Schaden im Umfang des Arbeitsaufwandes für das Ausgraben der Pflanzen und ihrem Mindererlös gegenüber neuwertiger Baumschulware vorhanden gewesen. Eine Marktfähigkeit von bereits verpflanzten und wieder ausgegrabenen Pflanzen sei nicht zu erkennen und stehe auch kaum im Verhältnis zu dem Aufwand, die Pflanzen ohne Schäden auszugraben. Vor diesem Hintergrund sei durch die ungenügende Bewässerung gegebenenfalls eine Schadensausweitung in der Form eingetreten, dass die Pflanzen schneller eingegangen seien, ein Schaden habe allerdings bereits zuvor bestanden. Der Umfang der Schadensausweitung sei auf der Basis der bekannten Umstände allerdings nicht abschätzbar. Dies gehe zulasten der Beklagten. Grundsätzlich könne im Falle von Vorschäden der Geschädigte mit dem späteren Schadensereignis kompatible Schäden dann ersetzt verlangen, wenn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gemäß § 287 ZPO auszuschließen sei, dass sie bereits im Rahmen eines Vorschadens entstanden seien. Dazu müsse der Geschädigte grundsätzlich aber den Umfang des Vorschadens und gegebenenfalls dessen Reparatur belegen, da sich der Ersatzanspruch lediglich auf den Ersatz derjenigen Kosten erstrecke, die zur Wiederherstellung des vorbestehenden Zustandes erforderlich sei. Ein solcher Vortrag und dessen Nachweis seien nicht erbracht.
bb) Das hält der berufungsrechtlichen Nachprüfung nicht stand und zwar schon deshalb nicht, weil - eine mangelhafte Anpflanzung gemäß den Feststellungen des außergerichtlichen Sachverständigen B., die der Sachverständige F. aufgegriffen und bestätigt hat, unterstellt - darin zwar grundsätzlich schon ein Schaden der Beklagten läge, weil bereits ein Mangel des Werks, der für den Fall der Anpflanzung unter multiplem Verstoß gegen anerkannte Regeln der Technik im Verhältnis zwischen der Beklagten und dem Streithelfer vorläge, einen Schaden des Auftraggebers begründet, da das Werk nicht den Wert hat, den es ohne den Mangel hätte und schon aus der Systematik von § 281 Abs. 1 und Abs. 4 BGB folgt, dass das Gesetz in dem Mangel bzw. dem Ausbleiben der geschuldeten Leistung selbst bereits einen Schaden sieht (Weyer, NZBau 2013, 269, 271). Die Kausalitätserwägungen des Landgerichts lassen aber unberücksichtigt, dass für die Frage, ob durch eine Pflichtverletzung ein Schaden kausal verursacht wurde, immer auf den konkreten Schaden abgestellt werden muss. Der konkrete Schaden, für den die Beklagte von der Klägerin Ersatz verlangt, ist indes kein Mangel- sondern ein daraus resultierender Folgeschaden, nämlich die Vertrocknung der Thujen und der der Beklagten durch deren Austausch entstandenen Kosten (zur Abgrenzung von Schadensersatzanspruch neben der Leistung vom Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung siehe zuletzt BGH, Urteil vom 7.2.2019 – VII ZR 63/18, bei Juris Rn. 18, 19). Dass aber die Thujen schon vor der Übernahme der Bewässerung durch die Klägerin aufgrund einer – unterstellt – mangelhaften Anpflanzung durch den Streithelfer vertrocknet und abgestorben oder jedenfalls irreversibel vorgeschädigt gewesen wären, was ggf. die Wertung rechtfertigen würde, dass nicht von gleichzeitigen und nebeneinander den Schaden bewirkenden Umständen ausgegangen werden kann, sondern von bestehenden „Vorschäden“, hat die Klägerin nicht geltend gemacht. Nur für diesen Fall wären die Überlegungen, dass es der Beklagten oblegen hätte, zu entsprechenden „Vorschäden“ der ausgetauschten Thujen – insgesamt 131 Stück – vorzutragen, möglicherweise tragfähig. So liegt es hier aber nicht. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass bereits vor Übernahme der Bewässerung durch die Klägerin, die nach dem maßgeblichen Sachstand im Januar 2015 stattfand, einzelne oder mehrere Thujen infolge einer nicht fachgerechten Anpflanzung bereits abgestorben oder entsprechend vorgeschädigt gewesen wären.
cc) Die Auffassung des Landgerichts, dass die Pflichtverletzung der Klägerin in Gestalt der unzureichenden Bewässerung den erforderlich gewordenen Austausch der 131 Thujen nicht zumindest mitverursacht hat und deshalb das im Grundsatz berechtigte Schadensersatzbegehren an dem von der Beklagten zu erbringenden Nachweis der haftungsausfüllenden Kausalität scheitere, ist nach dem Sach- und Streitstand, wie er erstinstanzlich zu Grunde zu legen war, rechtsfehlerhaft. Entgegen der Auffassung des Landgerichts liegt ein Fall der „Doppelkausalität“ vor, wenn nicht nur die unzureichende Bewässerung durch die Klägerin bzw. deren Erfüllungsgehilfen R. sondern auch eine nicht fachgerechte Anpflanzung der Thujen durch den Streithelfer den Austausch der Thujen erforderlich gemacht haben sollten.
(1) Ist ein bestimmter Schaden durch mehrere gleichzeitig oder nebeneinander wirkende Umstände, etwa durch mehrere Mängel einer Sache, verursacht worden und hätte jede dieser Ursachen für sich allein ausgereicht, um den ganzen Schaden herbeizuführen, dann sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sämtliche Umstände als rechtlich ursächlich zu behandeln, obwohl keiner von ihnen als "conditio sine qua non" qualifiziert werden kann. In diesen Fällen der sogenannten Doppelkausalität bedarf es einer entsprechenden Modifikation der Äquivalenztheorie, weil der eingetretene Schadenserfolg ansonsten auf keine der tatsächlich wirksam gewordenen Ursachen zurückgeführt werden könnte (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 20.3.2013 - VIII ZR 339/11, bei Juris Rn. 31; Urteil vom 13.3.2012 - II ZR 50/09, bei Juris Rn. 25; vom 23.4.2006 - IX ZR 134/04, bei Juris Rn. 20; vom 7.5.2004 - V ZR 77/03, bei Juris Rn. 12).
(2) Das Landgericht hat diese Rechtsprechung, auf die sich die Beklagte erstinstanzlich nach Vorlage des Gutachtens F. berufen hatte (Schriftsatz vom 4.2.2019, GA 196/197), in Bezug genommen, einen Anwendungsfall hier aber zu Unrecht verneint, weil es seine Kausalitätsbetrachtung nicht an dem maßgeblichen Schaden ausgerichtet und zudem auch den Begriff „gleichzeitig wirkende Umstände“ zu eng gefasst hat. Nach dem Sach- und Streitstand, wie ihn das Landgericht zugrunde zu legen hatte, lagen im Zeitfenster ab Januar 2015 (zu diesem Zeitpunkt übernahm die Beklagte die Bewässerungsaufgabe) zwei Mängel - fehlerhafte Anpflanzung und unzureichende Bewässerung – vor, die bis zu dem Zeitpunkt des Absterbens der Thujen infolge Vertrocknung (Schaden) im Sommer 2015 nebeneinander auf die Entwicklung und den Zustand der Pflanzen einwirkten. Deswegen handelt es sich hier um „gleichzeitig wirkende“ Umstände im Sinne der Rechtsprechung zur Doppelkausalität und kann entgegen der Sichtweise des Landgerichts keine Zäsur zwischen dem Ende des Arbeitsvorgangs der Anpflanzung und dem Beginn der Bewässerung vorgenommen werden. Denn der Beginn der Bewässerung schloss sich zeitlich eng an die Fertigstellung der Bepflanzung an. Ungeachtet der Tatsache, dass die Leistungen zwar nicht parallel erbracht wurden, wirkten sich die dem Streithelfer einerseits und der Klägerin andererseits unterlaufenen Fehler dennoch nebeneinander auf die Entwicklung der Pflanzen bis zum Zeitpunkt ihres endgültigen Absterbens aus. Denn der Sachverständige F. hat - von keiner Seite angegriffen - ausgeführt, dass sowohl der von dem Sachverständigen B. festgestellte freiliegende Wurzelballen der Pflanzen als auch eine unzureichende Bewässerung mit weniger als 20 % der nach DIN 18916 empfohlenen Wassermenge als alleinige Pflichtverletzung ausgereicht hätten, um die streitgegenständlichen Thujen zum Absterben zu bringen (Seite 9 des Gutachtens, GA 190).
(3) Dass sich beide Fehler tatsächlich auch mitursächlich auf das kurzfristige Absterben der Pflanzen binnen weniger Wochen ausgewirkt haben, wurde erstinstanzlich nur vom Streithelfer angezweifelt, der vorgetragen hatte, die hier streitgegenständlichen Schäden seien allein auf die unzureichende Bewässerung als Ursache zurückzuführen. Die Beklagte hingegen als unterstützte Partei hatte auf ausdrückliche Nachfrage im Termin vom 26.3.2019 im Widerspruch hierzu erklärt, sie bleibe bei ihrem Vortrag, dass sowohl die Einbausituation als auch die Bewässerung für den Schaden verantwortlich seien (GA 221). Die Klägerin hatte hierzu keine Erklärung abgegeben, sich insbesondere nicht darauf berufen, dass die von dem Sachverständigen F. festgestellte, nach den anerkannten Regeln der Technik eindeutig unzureichende Bewässerung nicht mitursächlich für das Vertrocknen der Pflanzen war. Dafür spricht im Übrigen bereits eine tatsächliche Vermutung im Sinne eines Anscheinsbeweises, der von der Rechtsprechung angenommen wird, wenn im örtlichen und zeitlichen Zusammenhang mit der Missachtung von allgemein anerkannten Regeln der Technik Schäden entstehen, deren Verhinderung die anerkannten Regeln der Technik (u.a. DIN - Normen) dienen (vgl. BGH, Urteil vom 19.4.1991 – V ZR 349/89, bei Juris Rn. 25; OLG Düsseldorf, Urteil vom 4.5.2012 – 23 U 80/11, bei Juris Rn. 5 ff.).
dd) Vor dem Hintergrund des Vorstehenden liegt die Sache mithin so, dass das Landgericht auf der Grundlage des ihm zur Entscheidung unterbreiteten Sachverhalts einen Fall der Doppelkausalität hätte annehmen müssen, denn richtig lag es in seiner Bewertung, dass der dem Vortrag der Beklagten widersprechende Einwand des Streithelfers, die Feststellungen des Sachverständigen F. zu den Mängeln der Anpflanzung seien unrichtig (vgl. im Einzelnen: Schriftsätze vom 8.2.2018, GA 209/210, und vom 8.4.2019, GA 226), wegen § 67 Hs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen war und deswegen der Entscheidung der Vortrag der Beklagten zugrunde gelegt werden musste, wonach - gestützt auf die Feststellungen der Sachverständigen B. und F. - sowohl die mangelhafte Bewässerung als auch die mangelhaft ausgeführte Bepflanzung jeweils als alleinige Pflichtverletzung ausgereicht hätte, die streitgegenständlichen Thujen zum Absterben zu bringen und damit hier zwei Ursachen vorlägen, die den Schaden herbeigeführt hätten, wobei jede dieser Ursachen ausgereicht hätte, den der Klägerin entstandenen Schaden herbeizuführen (Schriftsatz vom 4.2.2019, GA 196/197).
ee) Die Beklagte hat auf Nachfrage des Senats im Termin vom 17.6.2020 klargestellt, dass sie an ihrem erstinstanzlichen Vorbringen zur Doppelkausalität festhält und sie sich nur hilfsweise – sollte diese Rechtsargumentation nicht durchgreifen – den Einwendungen des Streithelfers in dessen Schriftsätzen vom 8.2.2019 und 8.4.2019 anschließt und so auch ihre Berufungsbegründung gemeint gewesen sei. Ausgehend hiervon und da entsprechend der vorstehenden Ausführungen die Rechtsargumentation der Beklagten zur Doppelkausalität durchgreift, bleibt es mithin bei dem erstinstanzlichen Tatsachenvortrag der Beklagten, wie er sich bei zum Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz der Entscheidung darstellte; einer weiteren Sachaufklärung zu der Frage, ob die Einwendungen des Streithelfers in dessen Schriftsätzen vom 8.2.2019 und 8.4.2019, mit denen ein Mangel der Anpflanzung in Abrede gestellt wurde, berechtigt sind oder nicht, bedarf es deshalb nicht, denn das Vorbringen des Streithelfers hat nach § 67 Hs. 2 ZPO in hiesigem Prozess unberücksichtigt zu bleiben. Für die Entscheidung des Senats ist vielmehr zugrunde zu legen, dass entsprechend dem erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten bei Schluss der mündlichen Verhandlung sowohl die Mängel der Anpflanzung als auch der Bewässerung im Sinne einer Doppelkausalität für den eingetretenen Schaden in Gestalt des Absterbens der 131 Thujen ursächlich geworden sind.
f) Gleichzeitig ist auch der objektive Zurechnungszusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden zu bejahen, insbesondere kann nicht in der fehlerhaften Anpflanzung eine die Haftung der Klägerin ausschließende Reserveursache gesehen werden. Eine solche Sichtweise kommt nicht in Betracht, weil die mangelhafte Bepflanzung den Schaden nicht nur hypothetisch, sondern real, wenn auch in Konkurrenz mit der unzureichenden Bewässerung, mit herbeigeführt hat (vgl. BGH, Urteil vom 20.3.2013 - VIII ZR 339/11, bei Juris Rn. 32; Urteil vom 7.5.2004 – V ZR 77/03, bei Juris Rn. 13). Der Fall einer entlastenden Reserveursache liegt damit nicht vor.
g) Nach § 249 Abs. 2 BGB kann die Beklagte von der Klägerin als Schadensersatz den Nettobetrag der für den Austausch der Thujen erforderlich gewordenen Kosten in Höhe von 68.008,40 €, der durch die Rechnung vom 19.5.2016 (GA 42) belegt ist und von der Klägerin der Höhe nach auch nicht infrage gestellt wird, ersetzt verlangen.
2. Unter Beachtung des Vorstehenden bestand demnach entgegen der Beurteilung des Landgerichts eine Aufrechnungslage nach § 387 BGB, denn den begründeten Vergütungsansprüchen der Klägerin aus dem Zeitraum ab Juni 2016 bis Dezember 2018 als Hauptforderung stand eine gleichartige, spätestens seit der Rechnungstellung im Mai 2016 fällige Gegenforderung der Beklagten gegenüber, mit der diese die Aufrechnung gegenüber den Vergütungsansprüchen der Klägerin erklärt hat, §§ 388 Satz 1, 396 Abs. 1 Satz 1 BGB. Da es sich bei der Hauptforderung der Klägerin um eine Mehrheit von Vergütungsansprüchen handelt, die Gegenforderung der Beklagten aber die Höhe der Vergütungsansprüche insgesamt nicht erreicht, hat die Aufrechnung der Beklagten unter Berücksichtigung der ergänzend anzuwendenden §§ 396 Abs. 1 Satz 2, 366 Abs. 2 BGB folgende „zunächst fälligen“ Ansprüche der Klägerin rückwirkend zum Erlöschen gebracht:
- 9.818,69 € aus der Rechnung 6/2016,
- jeweils 2.000 € aus den Rechnungen aus dem Zeitraum von 7/2016 bis 9/2018 (27 x 2.000 € = 54.000 €),
- 1.981,42 € aus der Rechnung vom 15.8.2016,
- 1.820,11 € aus der Rechnung vom 1.12.2017,
- 388,18 € aus der Rechnung 10/2018,
- zusammen: 68.008,40
Im Umfang des Durchgreifens der Aufrechnung war das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
3. In Höhe von 5.611,82 € (1.661,82 € aus der Rechnung 10/2018, jeweils 2.000 € aus den Rechnungen 11/2018 und 12/2018) bleibt die Klage einschließlich der darauf entfallenden Zinsansprüche (siehe Tenor und oben unter I.2.) hingegen begründet. Insoweit war die Berufung zurückzuweisen.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 2, 101 ZPO i.V.m. § 308 Abs. 2 ZPO. Hierbei waren die Kosten des ersten Rechtszuges einschließlich derjenigen der Streithilfe (§ 101 ZPO) entsprechend dem Ergebnis des Rechtsstreits, wie er sich nach Abschluss des Berufungsverfahrens darstellt, unter Bewertung der wechselseitigen Verlustanteile neu zu verteilen, wobei für die erstinstanzliche Kostenentscheidung berücksichtigt werden musste, dass das Landgericht zusätzlich der Rechtskraft fähig (§ 322 Abs. 2 ZPO) zu Lasten der Beklagten über eine weitere, hilfsweise von ihr zur Aufrechnung gestellte Forderung in Höhe von 2.266 € entschieden hat, die nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden ist. Daraus ergibt für die erste Instanz bei einem um den Wert der Hilfsaufrechnung (2.266 €) in Anwendung von § 45 Abs. 3 GKG erhöhten erstinstanzlichen Gesamtstreitwert von 75.886,22 € für die Beklagte/den Streithelfer eine Verlustquote von 10 % und für die Klägerin eine Verlustquote von 90 %. Für die Berufungsinstanz – in welcher sich der Streithelfer nicht mehr beteiligt hat - ergibt sich bei einem Streitwert von 73.620,22 € für die Beklagte eine Verlustquote von 7 % und für die Klägerin eine solche von 93 %.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO
§§ 387, 389 BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 634 ff. BGB
§ 387 BGB
§ 389 BGB
§ 626 BGB
§ 174 BGB
§ 662 BGB
§ 633 BGB
§ 278 BGB
§ 276 BGB
§ 67 ZPO
§ 287 ZPO
§ 101 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 538 Abs. 2 ZPO
§ 538 Abs. 1 ZPO
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 528 ZPO
§ 396 Abs. 1, 366 Abs. 2 BGB
§ 288 Abs. 1 ZPO
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1, 2 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 2 BGB
§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB
§ 396 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 388 Satz 1 BGB
§ 396 Abs. 1 Satz 2, 366 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 311 Abs. 1 BGB
§ 633 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 634 Nr. 4 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 281 Abs. 1 und Abs. 4 BGB
§ 249 Abs. 2 BGB
§ 388 Satz 1, 396 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 2, 101 ZPO
§ 308 Abs. 2 ZPO
§ 322 Abs. 2 ZPO
§ 45 Abs. 3 GKG
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1996, 699
NJW 2013, 1431
NJW 2017, 1604
NJW 2017, 1607
BGHZ 174, 110
NZBau 2013, 269, 271
4 O 116/17
III ZR 93/09
V ZR 289/05
VIII ZR 375/11
VII ZR 162/12
VII ZR 1/19
VII ZR 355/12
III ZR 346/14
VII ZR 301/13
VII ZR 235/17 R
VII ZR 87/11
VII ZR 109/10
VII ZR 24/08
VII ZR 183/05
VII ZR 63/18
VIII ZR 339/11
II ZR 50/09
IX ZR 134/04
V ZR 77/03
V ZR 349/89
23 U 80/11