Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-08-12, Aktenzeichen 11 Sa 255/10
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2010:0812.11SA255.10.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 27.01.2010 - 1 Ca 1848/08 - wird zurückgewiesen.
Im Übrigen wird die Beklagte verurteilt, dem Kläger ein qualifiziertes Endzeugnis zu erteilen.
Die Kosten des Verfahrens werden der Beklagten auferlegt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund einer fristlosen, hilfsweise fristgemäß ausgesprochenen arbeitgeberseitigen Kündigung vom 05.08.2009 (Bl. 20 d. A.), die auf verhaltensbedingte Gründe, insbesondere die Beleidigung eines Vorgesetzten durch den Kläger gestützt wird, sowie um die Erteilung eines Zwischenzeugnisses, zweitinstanzlich eines Endzeugnisses.
Die Beklagte betreibt ein IT-Unternehmen und beschäftigt mehr als 10 Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden. Ein Betriebsrat ist nicht gebildet.
Der am 30.08.1975 geborene Kläger (Steuerklasse III, Kinderfreibetrag 1,0) ist seit dem 15.03.2007 als Netzwerktechniker in Vollzeit zu einem Bruttomonatsentgelt in Höhe von 2.000,00 € bei der Beklagten tätig.
Der Kläger arbeitet im Einsatz beim Kunden, zuletzt bei der U. H. (U.) in F. in einem Dreier-Team. Dazu gehört auch der dem Kläger vorgesetzte Teamleiter R..
Die Beklagte stützt die am 05.08.2009 ausgesprochene Kündigung auf einen Vorfall vom 30.06.2009. Der Kläger war vom Teamleiter R. aufgefordert worden, ihm einen Stundennachweis täglich vorzulegen und reagierte mit der Äußerung: "Du kannst mich mal am Arsch lecken". Der Vorfall ist im Zusammenhang und in den weiteren Einzelheiten streitig.
Am 01.07.2009 fand ein Mitarbeitergespräch zwischen dem Kläger und dem Vorstand der Beklagten Herrn L. in Anwesenheit einer weiteren Mitarbeiterin der Beklagten statt, das die Äußerung des Klägers zum Gegenstand hatte.
Am 05.08.2009 sprach die Beklagte eine außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung zum nächst zulässigen Zeitpunkt aus.
Von einer wiederholenden Darstellung des erstinstanzlichen Sach-/ Streitstandes wird im Übrigen gemäß § 69 Abs 2 ArbGG abgesehen. Auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 27.01.2010 (Bl. 93 ff. d. A.) wird Bezug genommen.
Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die fristlose Arbeitgeberkündigung vom 05.08.2009 aufgelöst wurde;
festzustellen, dass das Arbeitverhältnis der Parteien auch nicht durch die hilfsweise erklärte ordentliche Arbeitgeberkündigung vom 05.08.2009 aufgelöst worden ist;
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen.
hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit den Klageanträgen zu 1 und 2:
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein qualifiziertes Endzeugnis zu erteilen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage insgesamt abzuweisen
Durch das Urteil vom 27.01.2010 hat das Arbeitsgericht Mainz festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die fristlose hilfsweise ordentlich erklärte Kündigung vom 05.08.2009 aufgelöst worden ist. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht zusammengefasst ausgeführt:
Die außerordentliche Kündigung sei bereits wegen Nichteinhaltung der 2-Wochenfrist nach § 626 Abs. 2 BGB unwirksam. Nachdem unstreitig bereits kurz nach dem 30.06.2009 wegen der Äußerung, auf die die Beklagte die streitgegenständliche Kündigung maßgeblich stütze, ein Personalgespräch im Beisein des Vorstandsmitglieds L. stattgefunden habe, sei die Frist bei Zugang der Kündigung am 05.08.2009 längst verstrichen gewesen. Allein der innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB liegende vorgetragene Umstand, dass sich ein Kunde über das Verhalten des Klägers beschwert hätte, dessen Vortrag bereits durchgreifenden Bedenken bezüglich Substantiierung nach Ort, Zeit und Inhalt begegne und für den kein Beweisantritt erfolgt sei, würde die streitgegenständliche außerordentliche Kündigung nach Überzeugung der Kammer nicht rechtfertigen. Weitergehende Folgen, etwa die Androhung von Konsequenzen durch den Kunden behaupte die Beklagte selbst nicht.
Aber auch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Grundsätzlich könne zwar auch die Beleidigung eines Vorgesetzten oder Arbeitskollegen kündigungsrelevant sein, sofern damit eine erhebliche Ehrverletzung verbunden sei. Dabei komme es nicht auf die strafrechtliche Wertung sondern darauf an, ob dem Arbeitgeber deswegen nach dem gesamten Sachverhalt die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses noch zuzumuten sei. Bei der unstreitigen Äußerung des Kläger sei zu berücksichtigen, dass nach der Rechtssprechung die Verwendung des bekannten Götz-Zitats unter Arbeitnehmern im allgemeinen nicht besonders schwer wiege und vorliegend entscheidungserhebliche Umstände, die eine andere Einschätzung rechtfertigten, nicht gegeben sein. Der Zeuge R. sei zwar Teamleiter, doch bestehe das Team lediglich aus drei Mitarbeitern, er sei etwa gleichaltrig und habe zwar fachliche Weisungskompetenz, die Beklagte behaupte aber selbst nicht, dass der Teamleiter dem Kläger auch in disziplinarischer Hinsicht übergeordnet gewesen wäre. Der Kläger und Herr R. duzten sich. Hinzu komme, dass es kurz nach dem Vorfall zu einem Personalgespräch des Vorstandes L. mit dem Kläger gekommen sei. Weder an diesem Tag noch in der Folgezeit habe der Vorstand L. aus dem Vorfall vom 30.06.2009 irgendwelche arbeitgeberseitigen Konsequenzen gezogen. Die Behauptung des Klägers, in dem Gespräch sei der Vorfall bereinigt worden, habe die Beklagte zwar bestritten, sie sei indes auch für das Nichtvorliegen eines Rechtfertigungs- bzw. Entschuldigungsgrundes beweispflichtig. Die Beklagte habe auch selbst nicht behauptet, dass der Zeuge R. seinerseits den Vorfall in der Folgezeit noch problematisiert hätte. Nach Überzeugung der Kammer habe es daher keiner Beweisaufnahme bedurft, ob der Kläger seine Äußerung anlässlich des Telefonats wiederholt habe. Auch das bestrittene Vorbringen der Beklagten als wahr unterstellt, liege keine besonders schwere Beleidigung gerade aus gehässigen Motiven vor. Soweit die Beklagte die Kündigung auch auf eine angebliche Arbeitsverweigerung stütze, fehle es an der Voraussetzung des Vorliegens einer einschlägigen wirksamen Abmahnung. Der Vortrag der Beklagten zum Ausspruch einer mündlichen Abmahnung am 23.04.2009 sei nicht ausreichend substantiiert.
Der Kläger habe vor dem Hintergrund der streitgegenständlichen Kündigung Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses.
Ergänzend wird wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz Bezug genommen (Bl. 97 ff. d. A.).
Der Kläger ist ab dem 04.02.2010 ein neues Arbeitsverhältnis mit einem anderen Arbeitgeber eingegangen und hat gegenüber der Beklagten eine Lossagungserklärung im Sinne des § 12 KSchG abgegeben.
Das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz ist der Beklagten am 18.05.2010 zugestellt worden. Sie hat hiergegen mit am 20.05.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und die Berufung mit Schriftsatz vom 16.06.2010, eingegangen am 17.06.2010, begründet.
Zur Begründung ihrer Berufung macht die Beklagte nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 120 ff. d. A.) zusammengefasst geltend:
Der Kläger habe seine beleidigende Äußerung gegenüber dem Zeugen R. während des Telefonats wiederholt, nachdem Herr R. sich mit dem Vorstand der Beklagten L. telefonisch in Verbindung gesetzt hatte. Außerdem habe er sich geweigert, die Stundennachweise vorzulegen und diese Weisung auch nicht ausgeführt.
Sie nimmt Bezug auf eine Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 25.05.2007 - 6 Sa 143/07 - zu einer außerordentlichen Kündigung wegen der gleichen beleidigenden Äußerung und zieht Parallelen zu dem dort entschiedenen Fall.
Das gesamte Verhalten des Klägers beruhe auf einer ablehnenden Grundeinstellung gegenüber dem Zeugen R. als Vorgesetzten, weshalb in Zukunft mit weiteren vergleichbaren Aktionen des Klägers zu rechnen sei. Die wiederholte Beleidigung sei Ausdruck einer Beharrlichkeit auf Seiten des Klägers, die zeige, dass dieser seine vertraglichen Pflichten nicht akzeptiere.
Die Beklagte habe auch nicht auf ihr Kündigungsrecht verzichtet. Bei dem Gespräch der Parteien nach dem Vorfall sei es um die Aufklärung des Sachverhalts gegangen. Zu keinem Zeitpunkt habe Herr L. erklärt, die Sache sei erledigt und der Kläger und der Zeuge R. sollten sich "die Hand geben" - auch nicht sinngemäß. Es treffe auch nicht zu, dass der Kläger und der Zeuge R. die Angelegenheit besprochen hätten und dass damit die Sache für alle Beteiligten erledigt gewesen wäre. Ein weiterer Kündigungsgrund liege darin, dass der Kläger sich beharrlich geweigert habe, Weisungen des Zeugen R. zu befolgen. Der Kläger habe mehrfach angekündigt, dass er die Anweisung nicht befolgen werde und habe sie anschließend auch nicht befolgt. Diesen Vortrag hat die Beklagte im Schriftsatz vom 09.08.2010 dahingehend ergänzt, dass der Kläger am 30.06.2009 seinem Teamleiter keine Stundenberichte vorgelegt habe. Ob der Kläger nach dem 30.06.2009 die Anweisungen wieder befolgt habe, sei unerheblich da der Kläger nicht einfach bestimmte Tage aus seiner Berichtspflicht herausnehmen könne und unstreitig sei die Weisung dahin gegangen, die Stundenzettel täglich dem Teamleiter vorzulegen.
Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,
das vorbezeichnete Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass Ziffer 2 des Tenors dahingehend abgeändert wird, dass die Beklagte zur Erteilung eines qualifizierten Endzeugnisses verurteilt wird.
Die Beklagte beantragt insoweit Klageabweisung.
In Erwiderung auf das Berufungsvorbringen der Beklagten macht der Kläger in seinem Schriftsatz vom 21.07.2010, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 136 ff. d. A.), im Wesentlichen geltend:
Der Arbeitsplatz des Dreier-Teams der Beklagten innerhalb des Betriebs der U. befinde sich in einem durch eine Tür verschlossenen Raum. In diesem arbeiteten nur die Mitarbeiter der Beklagten. Die drei Arbeitnehmer der Beklagten gehörten in etwa einer Altersgruppe an und wiesen im Wesentlichen dieselbe berufliche Qualifikation auf. Im Team herrschte ein kollegialer spannungsfreier persönlicher Umgang. Der Kläger habe keine Probleme damit gehabt, den Mitarbeiter R. als Teamleiter zu respektieren und zu akzeptieren. Es sei mit einem Ticketsystem gearbeitet worden, das als Grundlage der Arbeitsaufträge an das Team sowie als Abrechnungsgrundlage gegenüber der U. gedient habe. Im Rahmen dessen seien vom Kläger unstreitig Arbeitsnachweise täglich arbeitsvertragsgemäß an den Vorgesetzten L. übermittelt worden. Jedoch habe Herr L. von dem Kläger zu jener Zeit darüber hinaus gefordert, auch dem Teamleiter die Stundennachweise vorzulegen. Dagegen habe sich der Kläger in keiner Weise gewehrt. Vielmehr habe er nunmehr auch dem Teamleiter zusammengefasste Stundennachweise vorgelegt. So habe der Kläger die Anweisungen in Bezug auf die Berichte an den Teamleiter aufgefasst. Der Kläger habe sich zu keinem Zeitpunkt geweigert, dem Teamleiter die Tätigkeitsnachweise vorzulegen und er habe auch dem Mitarbeiter R. nicht seine Missachtung in Bezug auf dessen Teamleiterposition zum Ausdruck gebracht. Er habe allerdings die Verpflichtung, an den Teamleiter und nicht nur an Herrn L. täglich zu berichten, als wenig nachvollziehbare Zusatzaufgabe betrachtet. Als der Teamleiter am 30.06.2009 den Kläger auf den zu übermittelnden täglichen Stundennachweis angesprochen habe, sei dem Kläger, der sich auf die Ausführung der Aufträge habe konzentrieren und darauf seinen Hauptaugenmerk habe richten wollte, die inkriminierte Bemerkung tatsächlich entfahren. Hiermit sei jedoch keine Beleidigung oder gar Arbeitsverweigerung beabsichtigt oder verbunden gewesen. Der Kläger habe sich für die Äußerung vielmehr entschuldigt und sofort ab dem 30.06.2009 die täglichen Arbeitsnachweise auch gegenüber dem Teamleiter ohne Einschränkung oder Unterbrechung abgegeben. Tatsächlich sei es nach diesem Zeitpunkt zu keinen Beanstandungen im Bezug auf die Vorlage der Tätigkeitsberichte sowohl an Herrn L. als auch an Herrn R. gekommen.
Er bestreitet, seine Bemerkung am 30.06.2010 wiederholt zu haben (während des Telefonats). Richtig sei demgegenüber, dass er seine Bemerkung, die er gegenüber dem Teamleiter fallen gelassen hatte, ohne Umschweife zugegeben habe. Die Beklagte sei auch nach dem Gespräch vom 01.07.2009 nicht mehr darauf zurückgekommen.
Gegenstand der Besprechung am 23.04.2009 sei nicht ein Verhalten des Klägers gewesen, sondern ein routinemäßiges Briefing zu der neu begonnen Tätigkeit des Klägers bei der U. insbesondere zur dortigen Serverstruktur.
Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie die protokollierten Erklärungen der Parteien Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Berufung ist teilweise unzulässig. Soweit sie zulässig ist, ist sie nicht begründet.
I.
Die Berufung ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses richtet und soweit sie sich gegen die Feststellung durch das Urteil richtet, dass das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung nicht aufgelöst worden ist.
Der fristgerecht eingereichte Berufungsbegründungsschriftsatz vom 16.06.2010 enthält keine Begründung, die sich mit den Streitgegenständen der Erteilung eines Zwischenzeugnisses und der außerordentlichen Kündigung bzw. mit den das Urteil des Arbeitsgerichts hinsichtlich dieser Streitgegenstände tragenden Gründen auseinander setzt.
Der Zeugnisanspruch wird im Berufungsbegründungsschriftsatz nicht erwähnt.
Wegen des Streits um die außerordentliche Kündigung beachtet die Berufung nicht, dass der tragende Grund des erstinstanzlichen Urteils die Versäumung der 2-Wochenfrist ist. Die Berufungsbegründung setzt sich ausschließlich mit dem dem Kläger vorgeworfenen Verhalten einschließlich der Gesamtumstände dieses Verhaltens auseinander, die lediglich der Frage des Vorliegens eines wichtigen Grundes zugeordnet werden können. Demgegenüber enthält sie keinerlei Argumente gegen die die Entscheidung des Arbeitsgerichts selbstständig tragende Begründung der Verletzung der 2-Wochenfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB bei Ausspruch der Kündigung. Die Verletzung der Frist führt nach Absatz 2 des § 626 BGB eigenständig und unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen nach Absatz 1 zur Unwirksamkeit der Kündigung. Deshalb hätte es hierzu zwingend einer eigenständigen Begründung in der Berufung bedurft. Die fehlende Auseinandersetzung der Berufung mit dieser Urteilsbegründung führt zur Unzulässigkeit der Berufung gegen den Ausspruch, mit dem das erstinstanzliche Urteil festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung nicht aufgelöst worden ist, gemäß § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO.
II.
1. Die Berufung gegen die Feststellung des Arbeitsgerichts Mainz, dass die ordentliche Kündigung vom 05.08.2009 das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst habe, ist zulässig.
Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde insofern auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet.
2. In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde durch die von der Beklagten ausgesprochene ordentliche Kündigung nicht wirksam zum Ablauf der Kündigungsfrist am 30.09.2009 beendet. Zwar liegt ein Grund vor, der an sich geeignet ist, eine verhaltensbedingte Kündigung des Klägers gemäß § 1 Abs. 2 KSchG zu rechtfertigen. Dieser Grund führt jedoch im Rahmen der Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls, insbesondere auch des Verhältnismäßigkeitsprinzips, nicht zum Überwiegen der Interessen der kündigenden Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
2.1. Die Berufungskammer folgt hinsichtlich der Frage der sozialen Rechtfertigung der ordentlichen Kündigung den Gründen der angefochtenen Entscheidung und stellt dies hiermit fest. Unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens sind folgende weitere Ausführungen veranlasst:
Im Ausgangspunkt ist, wie von der Berufung geltend gemacht und wie auch vom Arbeitsgericht ausdrücklich in der Urteilsbegründung ausgeführt, davon auszugehen, dass grobe Beleidigungen des Arbeitgebers und/oder seiner Vertreter oder Repräsentanten einerseits oder von Arbeitskollegen andererseits, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den bzw. die Betroffenen bedeuten, einen erheblichen Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis darstellen und sogar eine außerordentliche fristlose Kündigung an sich rechtfertigen. (BAG vom 10.10.2002 - 2 AZR 418/2001 - DB 2003, 1797 ff., LAG Rheinland-Pfalz vom 25.05.2007 - 6 Sa 143/07 sowie vom 17.12.2009 - 11 Sa 263/09, zitiert nach JURIS). Der Arbeitnehmer kann sich dann nicht erfolgreich auf sein Recht auf freie Meinungsäußerung (Artikel 5 Abs. 1 GG) berufen. Das Grundrecht der Meinungsfreiheit schützt zum einen weder Formalbeleidigungen und bloße Schmähungen noch bewusst unwahre Tatsachenbehauptungen. Zum anderen ist dieses Grundrecht nicht schrankenlos gewährt, sondern wird insbesondere durch das Recht der persönlichen Ehre gemäß Artikel 5 Abs. 2 GG beschränkt und muss in ein ausgeglichenes Verhältnis mit diesem gebracht werden (BAG aaO mit Hinweis auf die Rechtssprechung des Bundesverfassungsgerichts). Zwar können die Arbeitnehmer des Unternehmens öffentlich Kritik am Arbeitgeber und den betrieblichen Verhältnissen, gegebenenfalls auch überspitzt oder polemisch, äußern. Im groben Maße unsachliche Angriffe, die unter anderem zur Untergrabung der Position eines Vorgesetzten führen können, muss der Arbeitgeber dagegen nicht hinnehmen. Dabei ist die strafrechtliche Beurteilung kündigungsrechtlich nicht ausschlaggebend. Auch eine einmalige Ehrverletzung ist kündigungsrelevant und umso schwer wiegender, je unverhältnismäßiger und je überlegter sie erfolgte (BAG aaO).
2.2. Bereits das unstreitig zugestandene Verhalten des Klägers am 30.06.2009 überschreitet die danach maßgebliche Grenze der noch zulässigen Kritik. Zugestanden hat der Kläger die einmalige Äußerung als Unmutsbekundung über die von ihm als überflüssig empfundene Arbeitsanweisung, neben dem im Ticketsystem täglich zu erstellenden Arbeitsnachweis an den Vorgesetzten L. täglich auch dem Teamleiter Stundennachweise vorzulegen.
Ist eine solche Pflichtverletzung erfolgt, ist die Wirksamkeit der Kündigung weiter davon abhängig, ob die Pflichtverletzung im Rahmen einer Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere auch das Verhältnismäßigkeitsprinzips zum Überwiegen der berechtigten Interessen des Arbeitgebers an der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt.
Nach der von der Kammer vorgenommenen Bewertung des gesamten Kündigungssachverhalts kommt es in Übereinstimmung mit der Bewertung, die das Arbeitsgericht Mainz in erster Instanz vorgenommen hat, auf die Erweislichkeit des Beklagtenvortrags zu den Einzelheiten des Zusammenhangs des Vorfalls am 30.06.2009 und einer fehlende "Bereinigung" durch die im nachhinein geführten Gespräche nicht an, da die in jedem Fall vorzunehmende Interessenabwägung zu Gunsten des Klägers auszufallen hätte.
2.3. Die Kammer hatte zur Vermeidung einer überflüssigen Beweisaufnahme wie auch die Vorinstanz hier eine hypothetische Abwägung der Interessen für den Fall der vollen Erweislichkeit des Vortrags der Beklagten vorzunehmen. In die Abwägung einzubeziehen war daher der substantiierte, streitige Vortrag der Beklagten, soweit von ihr unter Beweis gestellt. Neben der unstreitigen einmaligen beleidigenden Äußerung war daher die Erweislichkeit der erneuten Äußerung im Rahmen des dann geführten Telefongesprächs wiederum gegenüber dem Teamleiter R. für die Abwägung zu unterstellen. Ebenfalls für die Abwägung zu unterstellen ist die streitige Nichtvorlage des Arbeitsberichts am 30.06.2009 selbst. Demgegenüber hat die Beklagte die Vorlage der täglichen Arbeitsberichte im nachfolgenden Zeitraum in der Berufungsinstanz unstreitig gestellt. Hinsichtlich des Zeitraums vor dem 30.06.2009 ist die zusammengefasste Vorlage, wie sie der Kläger vorgetragen hatte, unstreitig geworden (§ 138 ZPO). Tatsachenvorbringen der Beklagten, das den Vortrag, die zusammengefasste Vorlage beruhe auf einem Missverständnis der Arbeitsanweisung durch den Kläger, widerlegen könnte, ist nicht ersichtlich.
Der Vortrag der Beklagten, dass dem Kläger wegen fehlender Akzeptanz des Herrn R. als Vorgesetzten bereits am 23.04.2009 eine Kündigung in Aussicht gestellt worden sei, ist ebenfalls als erweislich zu unterstellen. Dies ist allerdings nicht als Abmahnung im Rechtssinne zu verstehen, da dem gesamten Vorbringen der Beklagten nicht entnommen werden kann, dass dem Kläger in diesem Zusammenhang ein konkretes Fehlverhalten vorgeworfen worden wäre.
Hinsichtlich der im Nachgang zu dem Vorfall geführten Gespräche hat die Beklagte in zweiter Instanz Beweis angeboten, um den Vortrag des Klägers, es sei hier zu einer Bereinigung gekommen, zu widerlegen. Auch die insoweit erfolgreiche Beweisführung ist für die Abwägung zunächst zu unterstellen.
Gleichzeitig ist unstreitig, dass das Arbeitsverhältnis nach dem 30.06.2009 noch fünf Wochen fortgeführt worden ist, bevor es zum Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung kam. Das kollegiale Verhältnis im Team war nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Klägers nicht getrübt. Nach dem 30.06.2009 wurden die Tätigkeitsberichte unstreitig täglich vorgelegt und es kam zu keinen weiteren Beanstandungen.
2.4. Unter Berücksichtigung dieser Gesamtumstände überwiegen bei der vorzunehmenden Abwägung in Übereinstimmung mit der Entscheidung des Arbeitsgerichts die Interessen des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses und die ausgesprochene ordentliche verhaltensbedingte Kündigung erweist sich als unverhältnismäßig.
Zwar liegt ein erhebliches Fehlverhalten vor und läge insbesondere aufgrund der Nachhaltigkeit der Wiederholung der beleidigenden Äußerung, für den Fall, dass sich dieses Verhalten erweisen ließe, ein erhebliches Fehlverhalten im Arbeitsverhältnis vor. Besonderes Gewicht erhielte dieses Fehlverhalten dadurch, dass die konkrete Arbeitsanweisung am selben Tag - Erweislichkeit vorausgesetzt - auch tatsächlich nicht ausgeführt worden wäre.
In der Gesamtabwägung misst die Kammer allerdings insbesondere der Selbsteinschätzung der beteiligten Personen besonderes Gewicht bei. Diese kommt insbesondere in ihren Handlungen zum Ausdruck. Dabei kann dahinstehen, inwieweit die in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang geführten Gespräche des Klägers mit dem Vorstand der Beklagten L. und mit dem Teamleiter R. zu einer Bereinigung der Situation bzw. zu einem etwaigen Kündigungsverzicht seitens der durch den Vorstand vertretenen Beklagten geführt hat. Jedenfalls kommt durch die im Anschluss an den Tag gelegten Verhaltensweisen aller Beteiligter zum Ausdruck, dass diese das Arbeitsverhältnis als nicht so schwerwiegend beeinträchtigt angesehen haben, da zwar ein Mitarbeitergespräch geführt, eine unmittelbare Konsequenz hieran aber nicht geknüpft wurde, und da die Arbeitsvertragsparteien das Arbeitsverhältnis unverändert über 5 Wochen fortgesetzt haben, bevor es zum Ausspruch einer Kündigung kam.
Die Kammer verkennt nicht, dass im Falle der ordentlichen Kündigung, die nach dem Kündigungsschutzgesetz zu beurteilen ist, eine dem § 626 Abs. 2 BGB vergleichbare Regelung zur Einhaltung einer Frist für die Kündigungserklärung nicht besteht. Tatsächlich gibt es keine derartige Ausschlussfrist. Dies hindert die Kammer jedoch nicht, im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtinteressenabwägung den Zeitverzug und insbesondere das unveränderte Anknüpfen an die bisherige vertragliche Zusammenarbeit, soweit dieses ein Licht auf die Interessenlage der Parteien wirft, zu berücksichtigen.
Hiervon ausgehend ist die Kammer davon überzeugt, dass offenbar weder der Vorstand der Beklagten L. noch der unmittelbare Vorgesetzte des Klägers ein erhebliches Problem darin gesehen haben, die Zusammenarbeit mit dem Kläger unmittelbar nach dem Vorfall fortzusetzen und dies über einen Zeitraum von immerhin 5 Wochen. Dann aber erscheint es - ebenfalls in Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht - in Anbetracht auch der übrigen zu berücksichtigenden Gesamtumstände unverhältnismäßig, dem Kläger, ohne diesem eine Bewährungschance einzuräumen, eine Kündigung auszusprechen.
2.5. Es entspricht dem das ganze Kündigungsschutzrecht beherrschenden ultima-ratio Prinzip, dass grundsätzlich vor Ausspruch einer Kündigung eine vergebliche einschlägige Abmahnung vorauszugehen hat. Eine verhaltensbedingte Kündigung wird folglich nicht als gerechtfertigt angesehen, wenn es ein anderes geeignetes Mittel gibt, um eine zukünftige Vertragsstörung zu beseitigen und zu vermeiden. Dieser Grundsatz hat durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren (vgl. BAG vom 12.01.2006 - 2 AZR 179/05 - EzA § 1 KSchG verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68).
Eine Abmahnung ist nur dann entbehrlich, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht erfolgversprechend angesehen werden kann. Grundsätzlich bedürfen danach besonders schwere Verstöße keiner vorherigen Abmahnung, weil der Arbeitnehmer von vornherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen kann und sich bewusst sein muss, dass er seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt.
Bei Verstößen im Vertrauensbereich hat das Bundesarbeitsgericht in Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung klargestellt, dass das Abmahnungserfordernis auch hier stets zu prüfen ist, dass aber unter den für den Leistungsbereich bestehenden Voraussetzungen hier ebenfalls eine Abmahnung entbehrlich sein kann. (BAG vom 04.06.1997 - 2 AZR 526/96 - EzA § 626 nF BGB Nr. 168). Ein Fehlverhalten im Vertrauensbereich ohne vorherige Abmahnung berechtigt deshalb nicht zum Ausspruch einer Kündigung, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber zumindest nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Verhalten angesehen (ErfK/Müller-Glöge § 626 BGB Rn. 29 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts).
Unter Anwendung dieser Grundsätze ist der Ausspruch einer Abmahnung in vorliegendem Fall unter Berücksichtigung der Schwere der Pflichtverletzung und in Ansehung der Bedeutung, die die beteiligten Personen selbst dieser beigemessen haben, geboten.
Diese wird durch die streitige Kündigungswarnung der Beklagten vom 23.04.2009, die ohnehin mangels konkreten Vorwurfs nicht den Charakter einer Abmahnung im Rechtssinne hat, - Erweislichkeit unterstellt - nicht ersetzt. Um Wiederholungen zu vermeiden wird hier auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts Mainz im angefochtenen Urteil verwiesen, denen sich die Berufungskammer in vollem Umfang anschließt (Bl. 102 d. A.).
2.6. Durch die oben ausgeführte Bewertung vorliegenden Falls weicht die Kammer auch nicht von der Rechtssprechung des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz in dem Urteil vom 25.05.2007 ab. Die Entscheidung wird von den gleichen Grundsätzen und Maßstäben getragen, die auch der Entscheidung der 6. Kammer vom 25.05.2007 zugrunde lagen (vgl. hierzu im einzelnen die grundsätzlichen Ausführungen zu II 2. der Urteilsbegründung in 6 Sa 143/07 sowie oben, A II 2.1. der Entscheidungsgründe) . Die Abweichung im Ergebnis beruht auf der einzelfallbezogenen Interessenabwägung, die auf den besonderen Umständen des Falls beruht und sich nicht auf den jeweilig anderen Fall übertragen lässt.
2.7. Insgesamt erweist sich die ausgesprochene ordentliche Kündigung damit als unverhältnismäßig und mithin sozial nicht gerechtfertigt im Sinne des § 1 KSchG.
B.
Die Antragsänderung in der Berufungsinstanz, mit der der Kläger nunmehr die Verurteilung zur Erteilung eines Endzeugnisses begehrt, ist zulässig gemäß § 533 ZPO.
Die alternativen Voraussetzungen des § 533 Ziffer 1 ZPO liegen kumulativ vor, da die Beklagte durch Stellung eines Klageabweisungsantrages eingewilligt hat und das Gericht die Änderung des Antrags für sachdienlich hält. Ebenso ist die weitere Voraussetzung nach Ziffer 2 gegeben, da es einer weiteren Einführung von Sachvortrag als Entscheidungsgrundlage für den geänderten Antrag nicht bedarf. Vielmehr sind allein durch die Lossagungserklärung des Kläger in Anwendung des § 12 KSchG nach dem obsiegenden Urteil erster Instanz die Voraussetzungen für die Erteilung eines qualifizierten Endzeugnisses statt des erstinstanzlich vorrangig begehrten Zwischenzeugnisses eingetreten.
Nach § 109 GewO hat der Arbeitnehmer bei Beendigung eines Arbeitsverhältnisses Anspruch auf ein schriftliches Zeugnis. Auf Verlangen des Arbeitnehmers ist ein qualifiziertes Zeugnis, das sich auf Leistungen und Verhalten im Arbeitsverhältnis erstreckt, zu erteilen.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Erklärung des Klägers im Sinne von § 12 KSchG, mit der er die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses verweigert hat, seit dem 05.02.2010 beendet.
Das Verlangen des Klägers bezieht sich auf ein qualifiziertes Endzeugnis, wie bereits aus der Erhebung des Hilfsantrags auf Erteilung eines qualifizierten Endzeugnisses in erster Instanz im Kammertermin vom 27.01.2010 folgt.
Einwände werden gegenüber dem Zeugnisanspruch seitens der Beklagten nicht geltend gemacht.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 91 ZPO.
Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97, 91 ZPO
§ 12 KSchG
§ 626 BGB
§ 138 ZPO
§ 1 KSchG
§ 533 ZPO
§ 109 GewO
§ 69 Abs 2 ArbGG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 314 Abs. 2 BGB
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Artikel 5 Abs. 1 GG
Artikel 5 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: DB 2003, 1797
1 Ca 1848/08
6 Sa 143/07
2 AZR 418/20
11 Sa 263/09
2 AZR 179/05
2 AZR 526/96