Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-05-03, Aktenzeichen 28 K 234.15
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2016:0503.28K234.15.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt Schadensersatz nach dem Allgemeinen Gleichstellungsgesetz (AGG).
Der 1955 geborene Kläger steht als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11) im Dienste des Beklagten. Er ist bei einem Grad der Behinderung (GdB) von 40 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.
Seit Mai 2014 war der Kläger als Sachbearbeiter Einsatzdienst auf dem Abschnitt 21 im Bereich der Direktion 2 tätig. Mit Schreiben vom 1. Dezember 2014 bewarb er sich u.a. auf die im Amtsblatt von Berlin Nr. 46 S. 2080 vom 7. November 2014 zu den Kennzahlen S 2/113 Nr. 3 und 4 ausgeschriebenen Stellen eines Polizeihauptkommissars (Besoldungsgruppe A 12) im Bereich derselben Direktion mit den Arbeitsgebieten Hauptsachbearbeiter/in größere Schadensereignisse im Stabsbereich 1 der Direktion 2 bzw. Hauptsachbearbeiter/in Dauerdienst bei Dir 2 St1 Lagedienst.
Neben dem Kläger bewarb sich in beiden Verfahren jeweils ein weiterer Beamter derselben Besoldungsgruppe. Die Mitbewerber hatten die Aufgabengebiete der ausgeschriebenen Dienstposten bereits seit Oktober 2012 bzw. Januar 2013 wahrgenommen.
Der Polizeipräsident in Berlin (Polizeipräsident) wertete ihm Rahmen der Auswahlverfahren jeweils die aktuellen dienstlichen Beurteilungen des Klägers und der Mitbewerber aus. Diese waren jeweils mit „1 unterer Bereich“ beurteilt worden, der Kläger mit „2 unterer Bereich“. Der Polizeipräsident sah den Kläger und seine Mitbewerber daher jeweils nicht als „im Wesentlichen gleich beurteilt“ an. Da im Falle des Klägers einige Kompetenzen in der dienstliche Beurteilung nicht beurteilt werden konnten, verglich der Polizeipräsident die Einzelmerkmale der letzten Beurteilungen unter Bezug auf das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Dienstposten, stellte bei den Mitbewerbern jeweils einen deutlichen Vorsprung gegenüber dem Kläger fest, wählte jeweils die Mitbewerber ohne Durchführung von Vorstellungsgesprächen aus und lehnte die Bewerbungen des Klägers nach Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung mit Bescheiden vom 10. April 2015 ab.
Mit Schreiben vom 14. April 2015 machte der Kläger für beide Auswahlverfahren Schadensersatz wegen Verstoßes gegen das AGG in Höhe von jeweils drei Monatsgehältern geltend, da er trotz bekannter Schwerbehinderung nicht zu dem gesetzlich vorgeschriebenen Auswahlgespräch eingeladen worden sei.
Mit Bescheid vom 20. Mai 2015 lehnte der Polizeipräsident die Leistung von Schadensersatz ab, da eine Benachteiligung i.S.d. AGG nicht vorliege. Da es sich um keine für den Arbeitsmarkt frei zugänglichen Stellen gehandelt habe, habe keine Meldepflicht gegenüber der Agentur für Arbeit und daher auch keine Pflicht zur Durchführung von Vorstellungsgesprächen bestanden. Darüber hinaus sei ein Vorstellungsgespräch auch dann entbehrlich, wenn bereits nach Aktenlage feststehe, dass ein einzelner Bewerber einen unaufholbaren Leistungsvorsprung aufweise. In diesem Fall komme ein Vorstellungsgespräch einer „sinnlosen Plauderei“ gleich, die nicht dem Willen des Gesetzgebers entspreche. Vorliegend hätten die Mitbewerber bereits auf der ersten Auswahlebene, bei der die aktuellen dienstlichen Beurteilungen verglichen worden seien, jeweils einen deutlichen Leistungsvorsprung aufgewiesen, der auf der zweiten Auswahlebene durch Vergleich der bewerteten Einzelmerkmale im Hinblick auf die Anforderungen der ausgeschriebenen Stellen bestätigt worden sei. Daher seien die weiteren Auswahlebenen, zu denen auch ein Auswahlgespräch gehört hätte, entbehrlich gewesen.
Hiergegen erhob der Kläger am 3. Juni 2015 Widerspruch, den er damit begründete, dass es sich vorliegend um öffentlich ausgeschriebene Stellen gehandelt habe, für die auch externe Bewerber in Betracht gekommen wären. Die Behörde habe keine Wahlmöglichkeit, ob sie ein Vorstellungsgespräch durchführe. Der Verweis darauf, dass er bereits nach Aktenlage nicht hätte ausgewählt werden können, sei abwegig. Zudem sei die Schwerbehindertenvertretung nicht rechtzeitig beteiligt worden.
Der Polizeipräsident wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 30. Juni 2015 als unbegründet zurück. Zwar sei die Ausschreibung öffentlich erfolgt, gleichwohl erfasse § 82 Satz 2 SGB IX nach seinem Wortlaut, der auf Satz 1 der Vorschrift Bezug nehme, nur solche Fälle, in denen eine Meldepflicht gegenüber den Agenturen für Arbeit bestehe. Dies sei dann nicht der Fall, wenn - wie hier - für den zu besetzenden Arbeitsplatz wegen laufbahnrechtlicher Regelungen externe, d.h. vom allgemeinen Arbeitsmarkt kommende Bewerber nicht in Betracht kommen.
Mit seiner am 21. Juli 2015 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er wiederholt seine Auffassung, die Durchführung des Vorstellungsgesprächs sei in jedem Falle zwingend, sofern nicht die fachliche Eignung des schwerbehinderten Bewerbers offensichtlich fehle, wovon hier nicht die Rede sein könne. § 82 SGB IX habe keine lediglich formale Bedeutung, sondern solle es der Behörde ermöglichen, sich ein persönliches Bild von dem Bewerber sowie seinen Kenntnissen und Fähigkeiten zu machen. Dies entspreche auch den eigenen Verwaltungsvorschriften des Beklagten. Da es sich um eine öffentliche Ausschreibung gehandelt habe, wären z.B. Bewerbungen von Bewerbern aus anderen Bundesländern möglich gewesen. Daher lägen die vom Bundesverwaltungsgericht für Fälle - berechtigter - interner Stellenausschreibungen angenommen Ausnahmen von der Einladungspflicht nicht vor.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidenten in Berlin vom 20. Mai 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. Juni 2015 zu verurteilen, ihm 33.750 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 3. Juli 2015 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er wiederholt sein bisheriges Vorbringen und macht ergänzend geltend, die schwerbehinderten Beschäftigten des öffentlichen Arbeitgebers, die sich um einen intern ausgeschriebenen Arbeitsplatz bewerben, seien nicht vom Normzweck des § 82 SGB IX umfasst. Sie seien nicht als arbeitslos und arbeitssuchend gemeldet. Zudem bedürfe es hier keines Vorstellungsgesprächs, um dem Arbeitgeber einen Eindruck von dem bei ihm Beschäftigten schwerbehinderten Bewerber zu verschaffen. Vorliegend sei er schon deshalb berechtigt gewesen, nur eigene Beschäftigte in die Auswahl einzubeziehen, weil die Stellen der Besoldungsgruppe A 12 und damit dem Spitzenamt der Laufbahngruppe des gehobenen Dienstes zugeordnet und zwingend mit Polizeivollzugsbeamten zu besetzen seien, die mit den besonderen Anforderungen vertraut seien. Die Besetzung dieser Stellen mit einem bei der Bundesagentur für Arbeit arbeitssuchend gemeldeten, schwerbehinderten Menschen sei von Anfang an aus sachlichen Gründen ausgeschlossen gewesen. Die Schwerbehindertenvertretung sei ausweislich des Auswahlvorgangs vor der Auswahlentscheidung in Kenntnis gesetzt worden, so dass sie von den ihr zustehenden Möglichkeiten noch rechtzeitig und vollumfänglich hätte Gebrauch machen können. Einer Teilnahme am Vorstellungsgespräch habe es nicht bedurft, da ein solches nicht stattfinden musste. Im Übrigen verhalte sich der Kläger rechtsmissbräuchlich, denn er habe es unterlassen, gegen die hier streitgegenständlichen Auswahlentscheidungen gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch genommen. Ein derartiges wiederholtes Vorgehen des Klägers sei Indiz dafür, dass es ihm gar nicht um die Stelle gegangen sei, sondern er sich rechtsmissbräuchlich unter Berufung auf das AGG bereichern wolle.
Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter erklärt.
Zwei Bände Auswahlvorgänge, ein Verwaltungsvorgang und ein Widerspruchsvorgang haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung sowie der Entscheidungsfindung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage, über die aufgrund des Einverständnisses der Beteiligten der Berichterstatter entscheidet (§ 87a Abs. 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -), ist zulässig aber unbegründet.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Entschädigung wegen Verletzung seiner Rechte als Schwerbehinderter. Der dieses Begehren ablehnende Bescheid des Polizeipräsidenten in Berlin vom 20. Mai 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. Juni 2015 ist daher rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO).
Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 des Allgemeinen Gleichstellungsgesetzes - AGG - ist der Arbeitgeber bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG kann der Beschäftigte wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen.
Die Voraussetzungen des § 15 AGG liegen hier nicht vor, denn der Beklagte hat nicht gegen das Benachteiligungsverbot (§ 7 Abs. 1 AGG) verstoßen.
Ein Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 1 oder Abs. 2 AGG setzt einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG voraus. § 15 Abs. 2 AGG enthält nur eine Rechtsfolgenregelung, für die Voraussetzungen des Anspruchs ist auf § 15 Abs. 1 AGG zurückzugreifen (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 16. Februar 2012 - 8 AZR 697.10 -, juris Rn. 30; BVerwG, Urteil vom 3. März 2011 - 5 C 16.10 -, juris Rn. 14, jeweils m.w.N.). Nach § 7 Abs. 1, 1. Halbsatz AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Zu den verbotenen Benachteiligungen gehört auch eine Benachteiligung wegen einer Behinderung. Benachteiligung im Sinne von § 7 AGG ist jede unterschiedliche Behandlung, die mit einem Nachteil verbunden ist. Eine unmittelbare Benachteiligung durch Unterlassen ist insbesondere gegeben, wenn ein (künftiger) Arbeitgeber einer gesetzlich auferlegten Handlungspflicht nicht nachkommt, durch die im Sinne des § 5 AGG eine bisher in Beschäftigung und Beruf benachteiligte Gruppe gezielt gefördert werden soll (BVerwG, a.a.O.) Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, denn der Beklagte hat keine ihm obliegende Handlungspflicht verletzt. Insbesondere bestand keine Pflicht nach § 82 Satz 2 SGB IX, den Kläger zu einem Vorstellungsgespräch zu laden.
§ 82 Satz 2 und 3 SGB IX begründet grundsätzlich eine Handlungspflicht, bei deren Nichterfüllung eine unmittelbare Benachteiligung durch Unterlassen anzunehmen ist (vgl. BVerwG a.a.O., Rn. 27 f; Urteil vom 15. Dezember 2011 - 2 A 13/10 -, juris Rn. 17 m.w.N.).
Nach § 82 SGB IX melden die Dienststellen der öffentlichen Arbeitgeber den Agenturen für Arbeit frühzeitig frei werdende und neu zu besetzende sowie neue Arbeitsplätze (Satz 1). Haben schwerbehinderte oder die ihnen gleichgestellten behinderten Menschen sich um einen solchen Arbeitsplatz beworben oder sind sie von der Bundesagentur für Arbeit oder einem von dieser beauftragten Integrationsfachdienst vorgeschlagen worden, werden sie zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen (Satz 2). Eine Einladung ist entbehrlich, wenn die fachliche Eignung offensichtlich fehlt (Satz 3).
Nach dem Wortlaut des § 82 Satz 2 SGB IX besteht die Einladungspflicht des öffentlichen Arbeitgebers und der damit korrespondierende Anspruch der schwerbehinderten Bewerber nicht uneingeschränkt bei jeglicher Stellenbesetzung, sondern nur bei der Besetzung eines „solchen“ Arbeitsplatzes, d.h. eines Arbeitsplatzes i.S.d. Satz 1, der der Meldepflicht gegenüber den Agenturen für Arbeit unterliegt. Aufgrund der inhaltlichen Verknüpfung der Sätze 1 und 2 des § 82 SGB IX ist schwerbehinderten Bewerbern der gesetzliche Vorteil der Einladung zu einem Vorstellungsgespräch nur dann eingeräumt, wenn es um die Besetzung eines Arbeitsplatzes geht, der von der Meldepflicht (und dem damit korrespondierenden Informationsanspruch der Agentur für Arbeit) erfasst wird (BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2011 - 2 A 13/10 -, Rn. 18, juris). Der Meldepflicht nach § 82 Satz 1 SGB IX unterliegen dementsprechend nur Arbeitsplätze, die auch externen, d.h. nicht bereits bei dem öffentlichen Arbeitgeber beschäftigten Bewerbern offen stehen. Denn die Meldepflicht der öffentlichen Arbeitgeber soll den Agenturen für Arbeit die Möglichkeit eröffnen, arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldete schwerbehinderte Bewerber vorzuschlagen. Der Arbeitgeber hat diese Personen in die Bewerberauswahl einzubeziehen und nach § 82 Satz 2 SGB IX zu einem Vorstellungsgespräch zu laden. Die Meldung eines zu besetzenden Arbeitsplatzes an die Agentur für Arbeit, deren Besetzungsvorschläge und die Einladung der schwerbehinderten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch stehen in einem untrennbaren inhaltlichen Zusammenhang. Es handelt sich um aufeinander abgestimmte Maßnahmen, die im Zusammenwirken die generell schlechteren Chancen der als arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen auf einen neuen Arbeitsplatz verbessern sollen (BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2011 - 2 A 13/10 -, juris Rn. 21; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 31. Mai 2016 - OVG 4 S 5.16 -).
Aus dem Zweck dieser gesetzlichen Förderungsmaßnahmen folgt zugleich, dass sie nur bei der Besetzung eines Arbeitsplatzes eingreifen, für den auch externe Bewerber i.S.d. §§ 81, 82 SGB IX, d.h. arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldete schwerbehinderte Menschen, in Betracht kommen. Ist der Arbeitsplatz dagegen aus sachlich gerechtfertigten Gründen nur für solche Beschäftigte eines öffentlichen Arbeitgebers vorgesehen, die die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfüllen, so steht fest, dass diese nicht zum Zuge kommen können. Der Zweck der Förderungsmaßnahmen kann somit nicht erreicht werden, so dass Vorschläge der Agenturen für Arbeit, den Arbeitsplatz mit einem arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen zu besetzen, bei derartigen Ausschreibungen ebenso sinnlos sind wie Vorstellungsgespräche mit diesen Personen. Für das hier streitgegenständliche herausgehobene Beförderungsamt der Besoldungsgruppe A 12, dem Spitzenamt des gehobenen Dienstes, kamen laufbahnrechtlich von vornherein nur bereits im gehobenen Polizeivollzugsdienst des Laufbahnzweiges Schutzpolizei stehende Bewerber in Betracht kommen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. November 2015 - OVG 4 S 18.15 -).
Zudem bedarf es in Fällen wie dem vorliegenden ohnehin keines Vorstellungsgesprächs, um dem Arbeitgeber einen Eindruck von den bei ihm bereits beschäftigten schwerbehinderten Bewerbern zu verschaffen. Es kann davon ausgegangen werden, dass deren Leistungsprofil den Personalverantwortlichen, die über die Stellenbesetzung zu entscheiden haben, bekannt ist (BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2011 - 2 A 13/10 -, juris Rn. 23; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 31. Mai 2015 - OVG 4 S 5.16 -; LAG Saarland, Beschluss vom 13. Februar 2008 - 1 TaBV 15/07 -, juris Rn. 57; LAG Köln, Beschluss vom 8. Februar 2010 - 5 TaBV 73/09 -, juris Rn. 33). Hiervon ausgehend unterfällt der Kläger, der sich zudem während der vergangenen Jahre gerichtsbekannt auf zahlreiche Dienstposten beworben und in diesem Zusammenhang auch bereits an Auswahlgesprächen teilgenommen hatte, nicht dem Normzweck der Einladungspflicht nach § 82 Satz 2 SGB IX.
Ob im Falle im aktiven Dienst eines anderen Dienstherrn stehender externer schwerbehinderter Bewerber für diese ggf. die Pflicht zur Durchführung eines Vorstellungsgesprächs bestanden hätte, kann vorliegend dahinstehen, da der Kläger hieraus jedenfalls keine Verletzung eigener Rechte herleiten könnte.
Ob die Auffassung des Beklagten zutrifft, eines Vorstellungsgespräches habe es auch deshalb nicht bedurft, weil die Mitbewerber jeweils aufgrund ihrer dienstlichen Beurteilungen einen uneinholbaren Leistungsvorsprung aufgewiesen hätten, kann angesichts dessen ebenso dahinstehen wie die Frage, ob der Kläger auch im Rahmen des § 15 AGG gehalten gewesen wäre, zunächst gegen die Auswahlentscheidung vorzugehen (vgl. etwa VG Neustadt (Weinstraße), Urteil vom 30. März 2011 - 1 K 785/10.NW -, juris Rn. 37 m.w.N.).
Auch der von dem Kläger gerügte Verstoß gegen § 95 Abs. 2 SGB IX liegt nicht vor. Nach dieser Vorschrift hat der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, die einen schwerbehinderten Menschen berühren, unverzüglich und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören; er hat ihr die getroffene Entscheidung unverzüglich mitzuteilen. Dieser Unterrichtungs- und Anhörungspflicht ist der Beklagte entgegen der Auffassung des Klägers aber nachgekommen. Die Schwerbehindertenvertretung wurde ausweislich der Auswahlvermerke am 20. bzw. 23 Februar 2015 über die beabsichtigten Auswahlentscheidungen informiert, also noch vor Erlass der Ablehnungsbescheide vom 10. April 2015.
Weitere behinderungsbedingte Benachteiligungen oder Verstöße gegen Schutzvorschriften für Schwerbehinderte hat der Kläger - jedenfalls im Rahmen des Klageverfahrens - nicht (mehr) geltend gemacht, sie sind auch sonst nicht ersichtlich.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollsteckbarkeit hat ihre Grundlage in § 167 VwGO i.V.m §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf
33.750,00 Euro
festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 81, 82 SGB IX
§ 82 SGB IX
§ 15 AGG
§ 7 AGG
§ 1 AGG
§ 5 AGG
§ 167 VwGO
§ 82 Satz 2 SGB IX
§ 87a Abs. 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 15 Abs. 2 Satz 1 AGG
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 15 Abs. 1 oder Abs. 2 AGG
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 15 Abs. 1 AGG
§ 7 Abs. 1, 1. Halbsatz AGG
§ 82 Satz 2 und 3 SGB IX
§ 82 Satz 1 SGB IX
§ 95 Abs. 2 SGB IX
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 8 AZR 697.10
5 C 16.10
2 A 13/10
4 S 5.16
4 S 18.15
1 TaBV 15/07
5 TaBV 73/09
1 K 785/10