Anwaltsgerichtshof Hessen (Hessen, )
Urteil vom 2017-03-13, Aktenzeichen 1 AGH 9/16
ECLI: ECLI:DE:AWGHHE:2017:0313.1AGH9.16.00

Tenor:
Der Bescheid der Beklagten vom 19. September 2016 (Az.: …) wird aufgehoben.
Die Beklagte und der Beigeladene tragen die Kosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin je zur Hälfte. Ihre eigenen außergerichtlichen Kosten tragen die Beklagte und der Beigeladene jeweils selbst.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte und der Beigeladene dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert wird auf 25.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Gegenstand des Verfahrens ist die Klage der Klägerin vom 18. Oktober 2016 gegen den Bescheid der Beklagten vom 19. September 2016, mit dem der Beigeladene als Syndikusanwalt der A GmbH zugelassen wurde.
Der Beigeladene war seit seiner Zulassung im Jahr 2005 als Anwalt in der Kanzlei B, einer Sozietät aus Wirtschaftsprüfern, Steuerberatern, Rechtsanwälten und Notar in Stadt1 (in der Folge A), tätig.
Zugleich war der Beigeladene seit dem Dezember 2010 geschäftsführender Gesellschafter der A GmbH (in der Folge A GmbH).
Am 10. Februar 2016 beantragte der Beigeladene die zusätzliche Zulassung als Syndikusrechtsanwalt und legte dem Antrag eine Ablichtung des Anstellungsvertrages der A GmbH, eine Tätigkeitsbeschreibung, eine Freistellungserklärung des Arbeitgebers und einen Fragebogen der D bei. In der Tätigkeitsbeschreibung heißt es zu den nach § 46 Abs. 3 BRAO aufgeführten Kriterien:
Zu Nr. 1: "Prüfung des Sachverhaltes in übertragenen Insolvenzverfahren, Feststellungen von Vermögenswerten und Ansprüchen des Schuldners sowie Rechten Dritter, Prüfung der Durchsetzbarkeit, insbesondere auch von Anfechtungsrechten. Prüfung von Steuerbescheiden und Erfolgsaussichten Rechtsbehelfsverfahren, Prüfung gesellschaftsrechtlicher und sonstiger Haftungsansprüche der Gesellschaft."
Zu Nr. 2: "Beratung des Schuldners zu seinen Rechten und Pflichten. Beratung von Gläubigern im Hinblick auf Durchsetzung ihrer Rechte gegen den Schuldner. Beratung und Vertretung der Gesellschaft zur Durchsetzung von Vergütungsansprüchen. Fortlaufende Beratung der Gesellschaft in allen steuerrechtlichen Angelegenheiten, auch zu Rechtsbehelfsverfahren. Beratung und Vertretung in allen arbeitsrechtlichen Angelegenheiten. Fortlaufende Beratung der Gesellschaft in allen gesellschaftsrechtlichen Fragestellungen."
Zu Nr. 3: "Verhandlung und Erstellung von Kaufverträgen im Rahmen der Abwicklung von Insolvenzverfahren, dabei insbesondere auch Gestaltung umfangreicher Unternehmensverträge wie Share oder Asset Deals. Erstellung und Beratung zu regelmäßig umfangreichen Insolvenzplänen, Erstellung und Verhandlung von Arbeitsverträgen. Erstellung und Verhandlungen von Sozialplänen und Betriebsvereinbarungen, Durchsetzen von Anfechtungsansprüchen, Geltendmachung und Durchsetzung von Forderungen."
Zu Nr. 4: "Alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer, von der Beschränkung des § 181 BGB befreit"
Im Geschäftsführer- und Syndikusrechtsanwalt-Dienstvertrag vom 29. Februar 2016 finden sich unter § 1 die Regelung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis. Nach Abs. 1 ist der Beigeladene alleinvertretungsberechtigt und nach Abs. 2 von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Nach Abs. 3 hat er den Weisungen der Gesellschafter auf Grund von Beschlüssen zu folgen. Es finden sich unter "§ 3 Aufgaben und Pflichten" unter anderem folgende Angaben (Abs. 5):
"Der Geschäftsführer ist darüber hinaus verpflichtet, für die Gesellschaft folgende anwaltliche Tätigkeiten zu übernehmen:
a) die Prüfung von Rechtsfragen, einschließlich der Aufklärung des Sachverhalts, sowie das Einarbeiten und Bewerten von Lösungsmöglichkeiten,
b) die Erteilung von Rechtsrat,
c) die Gestaltung von Rechtsverhältnissen, insbesondere durch das selbständige Führen von Verhandlungen, einschließlich der Verwirklichung von Rechten.
Im Einzelnen ist der Geschäftsführer u.a. verpflichtet, folgende, nicht abschließende Tätigkeiten zu übernehmen:
- ...
- Übernahme der Tätigkeiten eines Insolvenzverwalters in den Verfahren anderer Insolvenzverwalter (sog. Schattenverwalter)
- alle sonstigen Tätigkeiten im Rahmen der Abwicklung von Insolvenzverfahren, u.a.
- Forderungseinzug, auch gerichtlich
- Vertragsgestaltung von (Unternehmens-)Kaufverträgen, Nutzungsvereinbarungen, Arbeitsverträgen
- Entwurf, Verhandlung und Durchsetzung von Sozialplänen und Betriebsvereinbarungen
- Vorbereitung von Massenentlassungen und Betriebseinstellungen
- Prüfung der Insolvenzgeldansprüche von Mitarbeitern und Geschäftsführern der Insolvenzschuldner
- Entwurf und Durchsetzung von Insolvenzplänen
- Prüfung und Durchsetzung von Aus- und Absonderungsrechten, Prüfung kollidierender Drittrechte
- Forderungsprüfungen Insolvenztabelle, insbesondere rechtliche Berechtigung der Anmeldung
- Prüfung und Durchsetzung von Insolvenzanfechtungsrechten
- Prüfung und Durchsetzung von Haftungsansprüchen der Insolvenzmasse gegen die Organe der Gesellschaft
- Führen von Erst- und Beratungsgesprächen mit Schuldnern
- Erläuterung der insolvenzrechtlichen Rechte der Gläubiger."
Der Vertrag behandelt unter § 5 "Wirtschaftliche Übertragung der Insolvenzverfahren" die Einnahmen der Gesellschaft: "Der Geschäftsführer und die Gesellschaft sind sich darüber einig, dass die Insolvenzverfahren, bei welchen der Geschäftsführer als Sachverständiger, vorläufiger Insolvenzverwalter, Insolvenzverwalter und/oder Treuhänder bestellt wird, wirtschaftlich zugunsten der Gesellschaft abgewickelt werden. Der Geschäftsführer wickelt die vorgenannten Verfahren in seiner Eigenschaft als Syndikusrechtsanwalt für die Gesellschaft mit den sonstigen Mitarbeitern der Gesellschaft ab. (...) Die Gesellschaft ist damit wirtschaftlicher Träger der Leistungserbringung des Geschäftsführers als Sachverständiger, vorläufiger Insolvenzverwalter, Insolvenzverwalter und/oder Treuhänder.
Ein weiteres hierdurch ausgeglichenes wirtschaftliches Interesse zugunsten des Geschäftsführers im Rahmen dieser Vereinbarung besteht zudem darin, dass dieser unter anderem das Know-how, die zur Verfügung gestellten Büroräume nebst Büroausstattung, die Infrastruktur sowie die angestellten qualifizierten Mitarbeiter und Übernahme der allgemeinen Verwaltungstätigkeit im Rahmen seiner Amtsausübung zu nutzen berechtigt ist."
Nach § 4 hat der Geschäftsführer seine "volle Schaffenskraft sowie sein ganzes Wissen und Können" in die Dienste der Gesellschaft zu stellen. Gleichzeitig wird von einer Vier-Tage-Woche ausgegangen. Jede Nebentätigkeit außer für die A und die A-Gruppe ist ihm untersagt. Veröffentlichungen und Vorträge mit Unternehmensbezug sind zustimmungspflichtig.
Abs. 3 lautet:
"Die Gesellschaft stellt zudem den Geschäftsführer zur Wahrnehmung von Aufgaben als niedergelassener Rechtsanwalt jederzeit unbefristet, unbedingt und unwiderruflich frei, so dass der Geschäftsführer seiner Tätigkeit als niedergelassener Rechtsanwalt auch während der Arbeitszeit nachkommen kann."
Unter der Überschrift "§ 6 Vergütung" findet sich folgende Regelung:
"Der Geschäftsführer erhält als Vergütung für seine Tätigkeit ein festes Jahresgehalt in Höhe von 54.720 EUR brutto, zahlbar in zwölf monatlichen Raten jeweils am Monatsende. Gesellschaft und Geschäftsführer gehen übereinstimmend davon aus, dass die vereinbarte Vergütung auf Basis einer 4 Tage-Woche bestimmt ist. (...) Die Gesellschaft trägt weiterhin die entstehenden Kosten für die Fortbildung des Geschäftsführers nach § 15 FAO. Darüber hinaus trägt die Gesellschaft die entstehenden Beiträge zur D sowie die Kosten der Berufshaftpflichtversicherung."
§ 10 spricht ein strafbewährtes Wettbewerbsverbot aus. Nach § 13 ist der Geschäftsführer auf Verlangen der Gesellschafter bei längeren Abwesenheiten verpflichtet, "sämtliche Unterlagen, Urkunden, Aufzeichnungen, Notizen, Entwürfe oder hiervon gefertigte Durchschriften oder Kopien, gleichgültig aus welchen Datenträgern, an die Gesellschaft zurückzugeben". Bei Beendigung des Dienstverhältnisses hat er dies unaufgefordert zu tun.
Mit E-Mail vom 4. April 2016 an den Beigeladenen machte die Beklagte Bedenken geltend, dass die im Geschäftsführer- und Syndikusrechtsanwalt-Dienstvertrag angegebenen Tätigkeit, insbesondere im Bereich der Insolvenzverwaltung, nicht zwingend anwaltliche Tätigkeiten darstellen. Hierzu äußerte sich der Beigeladene mit E-Mail vom 16. April 2016 und widersprach unter Verweis auf die Gesetzesbegründung. Ferner verwies er auf § 5 lit. g Nr. 1 FAO. Die dargelegte Tätigkeit erfülle alle Voraussetzungen des § 46 Abs. 3 BRAO. Dem folgte die Vorstandsabteilung VII 2 der Beklagten und leitete daher am 16. Juni 2016 den Antrag gemäß § 46a Abs. 2 BRAO der Klägerin zur Anhörung zu.
Diese stimmte am 7. Juli 2016 dem Antrag nicht zu und führte aus, dass die Voraussetzungen des § 46 Abs. 3 BRAO nicht vorlägen.
Dem Beigeladenen wurde am 12. Juli 2016 die Gelegenheit zur Stellungnahme zum Schriftsatz der Klägerin gegeben.
Am 19. September 2016 erließ die Beklagte sodann den angegriffenen Bescheid. Darin führte sie aus:
"Die vorgenannte Tätigkeit bei Ihrem nichtanwaltlichen Arbeitgeber entspricht den Anforderungen des § 46 Abs 2 bis 5 BRAO.
Aus den vorgelegten Unterlagen, insbesondere der Tätigkeitsbeschreibung vom 10.02.16, welche ausdrücklich zum Gegenstand dieses Bescheides erklärt werden, ist ersichtlich, dass Sie als Geschäftsführer bei der A GmbH fachlich unabhängig und eigenverantwortlich eine durch die Merkmale des § 46 Abs. 3 Nr. 1-4 BRAO anwaltlich geprägte Tätigkeit ausüben." Dies wird im Einzelnen sodann in Anlehnung an die Tätigkeitsbeschreibung ausgeführt.
In dem angefochtenen Bescheid heißt es weiter: "Nichtanwaltliche Aufgaben werden, wie aus den Unterlagen hervorgeht, allenfalls in geringem Umfang wahrgenommen. Soweit die C vorträgt, Ihre Tätigkeit sei auf Grund Ihrer Eigenschaft als Geschäftsführer der A GmbH überwiegend kaufmännisch geprägt, trifft dies nicht zu. Wie sich bereits aus dem vorerwähnten Geschäftsführer- und Syndikusrechtsanwalt-Dienstvertrag ergibt, beträgt der Anteil der von Ihnen als Geschäftsführer obliegenden, gesetzlich definierten Aufgaben 10%. Diese Angaben haben Sie durch Ihre Ausführung hinreichend belegt."
Mit Schriftsatz vom 18. Oktober 2016 erhob die Klägerin Klage.
Mit Schreiben vom 14. Dezember 2016 wies der Berichterstatter die Verfahrensbeteiligten darauf hin, dass die vorliegend gewählte gesellschaftsrechtliche Gestaltung nicht mit der ausgeführten Tätigkeit der GmbH in Einklang zu bringen sei.
Mit Verfügung vom 17. Februar 2017 wies der Vorsitzende des erkennenden Senats darüber hinaus die Verfahrensbeteiligten darauf hin, dass nach vorläufiger und nicht abschließender Beratung im Senat § 46 Abs. 5 BRAO nicht erfüllt sein könnte. Da es sich bei der Insolvenzverwaltung um eine höchstpersönliche Leistungserbringung handele, könnten nur natürliche Personen als Insolvenzverwalter bestellt werden (BVerfG, Urteil vom 12. Januar 2016 - Az 1 BvR 3102/13). Dies könne privatrechtlich nicht abbedungen werden.
Die Klägerin begründete ihre Klage vom 18. Oktober 2016 mit weiterem Schriftsatz vom 30. November 2016.
Der Beigeladene sei durch die Geschäftsführertätigkeit für die A GmbH so gebunden, dass eine prägende anwaltliche Tätigkeit daneben nicht möglich sei. Auch die Tätigkeit als Insolvenzverwalter sei keine zwingend anwaltliche. Ferner sei der Beigeladene auch für seine Tätigkeit bei der A jederzeit freigestellt, was wiederum zu seiner Freistellung in der A GmbH in Konflikt gerate. Hier sei er allenfalls als Syndikusanwalt, nicht jedoch als Geschäftsführer freigestellt.
"Als Insolvenzverwalter berät und vertritt Herr RA1 nicht seine Arbeitgeberin in deren eigenen Rechtsangelegenheiten. Denn nicht diese, sondern er als natürliche Person wird zum Insolvenzverwalter bestellt (56 InsO) und hat die mit der Stellung verbundenen Aufgaben, die Verwaltung und Verfügung des zur Masse gehörenden Vermögens (80 Abs. 1 InsO) wahrzunehmen und steht hierbei unter Aufsicht des Insolvenzgerichts (§ 58 InsO).
Dementsprechend führt auch der Dienstleistungsvertrag unter § 5 (19) zutreffend aus, dass Herr RA1 die Insolvenzverfahren, bei welchem er als Sachverständiger, vorläufiger Insolvenzverwalter und/oder Treugeber bestellt wird, nur (wirtschaftlich) zugunsten der Gesellschaft abwickelt. Im Ergebnis handelt es sich bei sämtlichen mit der Insolvenzverwaltung im Zusammenhang stehenden Aufgaben jedenfalls nicht um solche, die den Tatbestand der Beratung und Vertretung von Rechtsangelegenheiten des Arbeitgebers erfüllen (§ 46 Abs. 5 Satz 1 BRAO). Ein Ausnahmetatbestand nach § 46 Abs. 5 Satz 2 BRAO liegt erkennbar nicht vor."
Die Klägerin beantragt,
den angefochtenen Bescheid der Beklagten vom 19. September 2016 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beigeladene stellt den Antrag,
Der Bevollmächtigte der Beklagten trug mit Schriftsatz vom 3. Februar 2017 vor, dass die Geschäftsführertätigkeit untergeordneter Rolle sei; hingegen sei nichts gegen die Tätigkeitsbeschreibung des Beigeladenen eingewendet worden, die eindeutig einen anwaltlichen Schwerpunkt ausweise. Ein Prägung der Anstellung als anwaltliche sei nach dem Willen des Gesetzgebers ausreichend. Darüber hinaus beinhalte auch die Tätigkeit eines Geschäftsführers rechtliche Fragestellungen und sei damit qua gesetzlicher Definition anwaltliche Tätigkeit. Es sei plausibel, dass der Beigeladene neben seiner Geschäftsführertätigkeit zu 90 Prozent anwaltlich arbeite. Die Tätigkeit eines Insolvenzverwalters, wie sie ganz überwiegend auch von dem Beigeladenen verrichtet würde, sei in vollem Umfang anwaltliche Tätigkeit, wie sie in § 46 Abs. 2 bis 4 BRAO beschrieben werde. Es werde in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des BGH vom 6. Juli 2015 verwiesen (Az. AnwZ (Brfg) 24/14). Die Klägerin setze fälschlicherweise die persönliche Bestellung des Beigeladenen als Insolvenzverwalter als dessen Angelegenheit gleich:
"Das operative Geschäft des Arbeitgebers des Beigeladenen liegt in der institutionellen Führung solcher Insolvenzverfahren. Der Arbeitgeber, nicht der Beigeladene, hält die gesamte Infrastruktur vor, die eine effektive Insolvenzverwaltung überhaupt erst ermöglicht und allein er finanziert sie auch. Er finanziert auch den Beigeladenen und dessen Berufshaftpflichtversicherung nach den Regelungen des Dienstvertrages und trägt das gesamte unternehmerische Risiko der übernommenen Insolvenzverwaltungen. (...) Der Regierungsentwurf zu § 56 InsO sah zunächst die Möglichkeit vor, auch juristische Personen mit den Aufgaben des Insolvenzverwalters zu betreuen. Diese Möglichkeit stieß in der Anhörung des Rechtsausschusses am 28.04.1993 auf Kritik, die dazu führte, das letztlich nur natürliche Personen in das Amt des Insolvenzverwalters berufen werden können. Ausschlaggebend waren in erster Linie Haftungs- und Aufsichtsprobleme bei einer juristischen Person mit austauschbaren Handelnden und nur in einem gänzlich anderen Zusammenhang mögliche Interessenkollision (BT-Drs 12/7302, S. 161)."
Weiter führt sie in Bezug auf die Entscheidung des BGH vom 6. Juli 2015 unter vorherigen Hinweis auf § 60 Abs. 1 Satz 1 InsO ausgeführt:
"Insoweit bestünde bei einer juristischen Person die Gefahr, dass die Haftpflichtansprüche ungedeckt bleiben, wenn sie nur mit dem gesetzlichen Mindestkapital ausgestattet ist."
Die Beklagte schließt ihre Ausführungen mit folgenden Überlegungen:
"Die §§ 36 und 46a BRAO haben nicht das Interesse der am Insolvenzverfahren Beteiligten an dessen Verwaltung im Fokus, sondern die realitätsnahe Bewertung vorliegend der Tätigkeit eines als Organ einer Insolvenzgesellschaft wirkenden Insolvenzverwalters und in berufsrechtlicher Hinsicht die Beantwortung der Frage, ob diese Tätigkeit der eines selbständigen Rechtsanwaltes gleichsteht. An diesem Zweck muss sich der Begriff 'Rechtsangelegenheiten des Arbeitgebers' ausrichten. § 46 Abs. 5 Satz 1 BRAO-E regelt den Grundsatz, dass die Befugnis des Syndikusrechtsanwalts zur Beratung und Vertretung sich auf die Angelegenheiten des Arbeitgebers beschränkt. Die Beschränkung auf die Tätigkeit des Syndikusrechtsanwalts für seinen Arbeitgeber in dessen Rechtsangelegenheiten ist erforderlich, um eine Gefährdung der anwaltlichen Unabhängigkeit durch das Einwirken fremder wirtschaftlicher Interessen zu verhindern (Fremdkapitalverbot). Dies bringt zum Ausdruck, dass an dem in § 59e BRAO geregelten Fremdbesitzverbot festgehalten wird.' (BT-Drs 18/5201 S. 30). (...) In diesem Sinne ist der Beigeladene zwar nach § 46 InsO stets persönlich bestellt, ist persönlich haftbar, wird persönlich überwacht, ist persönlicher Ansprechpartner und garantiert die Kontinuität seiner Verfahrensführung auch über einen Anstellungswechsel hinaus. Gleichwohl sind die von ihm geführten Insolvenzverfahren zumindest auch eigene Rechtsangelegenheiten seines Arbeitgebers i.S.v. § 46 Abs. 5 BRAO."
Der Beigeladene tritt mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 3. Februar 2017 den Antrag der Beklagten bei und trägt vor dass im Geschäftsführungs- und Syndikusrechtsanwalts- Dienstvertrag festgeschrieben worden sei, dass der Beigeladene die Insolvenzverfahren in seiner Eigenschaft als Syndikusrechtsanwalt für die Gesellschaft abwickele. Die Gesellschaft trete im Außenverhältnis als Leistungserbringer auf. Über diese Vereinbarung könne sich die Klägerin nicht hinwegsetzen. Eine solche Vereinbarung entspreche den steuerlichen Vorgaben.
Weiter führte der Bevollmächtigte des Beigeladenen aus: "Mit der Übertragung der Verfahren an die Gesellschaft erfolgt deren Abwicklung damit ausschließlich für die Gesellschaft und nicht als persönliche Tätigkeit des Beigeladenen."
Dies sei auch beim zweiten Geschäftsführer der A GmbH der Fall.
"Zum anderen übersieht die Klägerin, dass der Beigeladene für die Gesellschaft nicht nur die Insolvenzverfahren abwickelt, in denen er selbst als Sachverständiger, Insolvenzverwalter oder Treuhänder bestellt wurde. Vielmehr erfolgt insbesondere auch die anwaltliche Abwicklung der Verfahren des weiteren Geschäftsführers der Gesellschaft, Herrn RA RA2, die von diesem in gleicher Weise der Gesellschaft zur Abwicklung übertragen wurden.
Es steht damit außer Frage, dass das Verhältnis der Beteiligten so gestaltet ist, dass die Tätigkeit des Beigeladenen für die Gesellschaft und in deren eigenen Angelegenheiten erfolgt."
Die Durchführung der Insolvenzverfahren würde im wesentlichen seine Tätigkeit für die A GmbH bestimmen:
" Schon aus diesem Dienstvertrag des Beigeladenen ergibt sich, dass die anwaltliche Tätigkeit als Insolvenzverwalter deutlich über 90% der gesamten Tätigkeit des Beigeladenen für die Gesellschaft beträgt. Zudem wurde bereits im Antragsverfahren ausgeführt, dass auch hinsichtlich des verbleibenden Anteils der Tätigkeit des Beigeladenen Tätigkeiten anfallen, die originäre Tätigkeiten darstellen, etwa die Vertretung der Gesellschaft in steuer- und sonstigen verwaltungsrechtlichen Verfahren, arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzungen etc. (...) Die Gesellschaft verfügt neben den beiden Geschäftsführern über 2 Vollzeitangestellte und 3 weitere Teilzeitkräfte. Es ist ohne weiteres ersichtlich, dass die Verwaltungstätigkeit die anwaltliche Tätigkeit nicht nennenswert beeinflusst. Schon gar nicht sind diese 'Verwaltungstätigkeiten' prägend."
Der Beigeladene antwortete auf den gerichtlichen Hinweis vom 14. Dezember mit Schriftsatz vom 27. Dezember 2016, dass neben der Tätigkeit für einen nichtanwaltlichen Arbeitgeber es allein auf die persönliche Tätigkeit des Anwaltes nach § 46 Abs. 3 BRAO ankomme. Diese Voraussetzungen lägen somit alle vor. Die Tätigkeit des Beigeladenen sei mit der in einem Industrieunternehmen, einer Versicherung in Form einer Aktiengesellschaft oder einer großen Rechtsabteilung vergleichbar.
Auf den gerichtlichen Hinweis vom 17. Februar 2017 erwiderte der Bevollmächtigte des Beigeladenen mit Schriftsatz vom 8. März 2017 und führte aus, dass es ein erheblicher Eingriff in die Berufsfreiheit der A GmbH darstelle, wenn ihr die Tätigkeit im Bereich der Insolvenzverwaltung vollständig verwehrt würde. Allein technische Gründe des Ablaufs eines Insolvenzverfahrens seien in der Entscheidung des BVerfG ausschlaggebend gewesen, juristische Personen von der Beauftragung von Insolvenzverfahren auszunehmen. Diese seien vorliegend nicht einschlägig, weil der Beigeladene durchweg als verantwortlicher Ansprechpartner für die Gerichte persönlich greifbar sei. Gerade die zitierte Entscheidung zeige, dass die wirtschaftliche Verwertung der Insolvenzverwaltungsaufträge diese zu einer Angelegenheit "für" das Unternehmen mache. Ansonsten würde ein Verstoß gegen Art. 12 GG vorliegen. Nur durch die Zulassung des Beigeladenen als Syndikusanwalt könne ein solcher Verstoß gegen Art 12 GG vermieden werden. Unternehmen und Insolvenzverwalter seien zur Ermöglichung der Berufsausübung beider Parteien denknotwendig synergetisch verknüpft. Damit handele es sich bei der Ausführung der Insolvenzverwaltungsaufträge um eine rechtliche Angelegenheit des Unternehmens.
Dies werde auch durch die Satzung nicht in Frage gestellt, wenn es dort heiße:
"Gegenstand des Unternehmens ist die Erbringung von Dienstleistungen im Bereich der Insolvenz- und Zwangsverwaltung sowie für Rechtsanwälte und Steuerberater, ohne eigene Rechts- und Steuerberatungsdienstleistung zu erbringen."
Dies sei vielmehr so zu verstehen, dass die A GmbH zwei Unternehmensgegenstände habe, nämlich "1. die Erbringung von Dienstleistungen im Bereich der Insolvenz- und Zwangsverwaltung 'sowie' 2. die Erbringung von Dienstleistungen für Rechtsanwälte und Steuerberater, ohne eigene Rechts- und Steuerberatungsleistungen zu erbringen."
Hierauf replizierte die Klägerin mit Schriftsatz vom 8. März 2017. Sie widersprach der Behauptung, dass das gewählte Geschäftsmodell zum wechselseitigen Nutzen die nach § 56 InsO höchstpersönlich an den Beigeladenen vergebenen Insolvenzaufträge zu Angelegenheiten der A GmbH umwandeln könnten.
In der mündlichen Verhandlung vom 13. März 2017 legte der Beigeladene dar, dass er seine "Tätigkeit als Insolvenzverwalter für die A GmbH" in die Gesellschaft einbringe, indem er als Rechtsanwalt Aufträge zur Insolvenzverwaltung annehme, diese der A GmbH übertrage und als Angestellter sodann abarbeite. Im Gegenzug würde die A GmbH ihn erst überhaupt organisatorisch in die Lage versetzen, solche Aufträge abarbeiten zu können. ("Es ist ein gegenseitiges Geben und Nehmen. Ohne mich hat die Gesellschaft keine Insolvenzaufträge, die sie abwickeln kann; ohne Gesellschaft kann ich meine Aufträge nicht abarbeiten.") Der Bevollmächtigte des Beigeladenen ergänzte, dass ohne den Beigeladenen der Geschäftszeck der A GmbH nicht erreicht werden könne. Der Beigeladene führte ferner aus, dass nach außen immer die A GmbH auftrete, auf dessen Briefpapier er auch seine Schreiben verfasse. Die Beschlüsse zur Erteilung der Insolvenzverwaltungsaufträge, vornehmlich der Landgerichte Gießen und Marburg, würden lauten auf "Rechtsanwalt RA1, A GmbH". Die Überweisung der Vergütung erfolge auf das GmbH-Konto. Er würde die Erstgespräche mit den Schuldnern führen und sei für alle Berichte zuständig, wenn auch diese durch seine Angestellten vorbereitet würden. Gerichtstermine nehme er selbst wahr. Auf Nachfrage erklärte der Beigeladene, dass er auf dem Briefpapier der A GmbH als "Rechtsanwalt RA1, Insolvenzverwalter" unterschreibe. Die GmbH würde intern so aufgefasst, als ob sie selbst Insolvenzverwalter wäre. In Rechtsangelegenheiten, die direkt die A GmbH beträfen, sei er in den letzten Jahren hingegen gerichtlich nicht tätig gewesen - weder vor Finanzgerichten noch in anderen Rechtsstreitigkeiten.
Nach der Erörterung in der mündlichen Verhandlung ist die Ausgestaltung der Insolvenzverwaltung durch den Beigeladenen wie folgt festzustellen: Der Beigeladene als gerichtlich bestellter Insolvenzverwalter bedient sich bei der Durchführung der Insolvenzverwaltung des Personals und der technischen Infrastruktur der A GmbH. Der Antrag des Beigeladenen auf Zulassung als Syndikusrechtsanwalt der A GmbH zielt darauf ab, dass der Beigeladene als angestellter Rechtsanwalt der A GmbH anwaltliche Tätigkeiten für diese als Auftragnehmer des Beigeladenen als Insolvenzverwalter erbringen soll.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind.
II. Entscheidungsgründe
Die Klage ist zulässig und begründet, da der Bescheid der D vom 19. September 2016 rechtswidrig ist. Die Voraussetzungen des § 46 Abs. 3 BRAO liegen nicht vor. Der Beigeladene ist nicht in Rechtsangelegenheiten seines Arbeitsgebers tätig.
Die zulässige Anfechtungsklage ist innerhalb der Klagefrist von einem Monat (§§ 112c BRAO, 74 VWGO) erhoben worden. Das Widerspruchsverfahren ist nach Nr. 10.4. de Anlage zu § 16 Abs. des Hessischen Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung in der Fassung vom 27. Oktober 2997 nicht erforderlich. Die Klage enthält alle nach § 82 VWGO erforderlichen Angaben und ist auch vor dem zuständigen Gericht erhoben worden (§ 112a BRAO).
Die Klage ist auch begründet. Nach § 46a Abs. 1 Nr. 3 BRAO ist eine Zulassung als Syndikusrechtsanwalt nur möglich, wenn alle Anforderungen des § 46 Abs. 2 bis 5 BRAO vorliegen. Es kann vorliegend dahin stehen, ob die nach § 46 Abs. 3 Nr. 1 bis 4 BRAO geforderten Merkmale vorliegen, da in jedem Falle der Beigeladene überwiegend nicht in Rechtsangelegenheiten seines Arbeitgebers tätig wird, sondern in seiner Funktion als Insolvenzverwalter.
Der Insolvenzverwalter kann sein Amt als solches nach § 56 InsO nicht auf einen anderen übertragen und darf insolvenzverfahrensspezifische Handlungen nur persönlich vornehmen. Dazu gehören etwa die Führung eines Anfechtungsprozesses oder die Aufnahme eines nach § 42 ZPO unterbrochenen Prozesses, die Entscheidung über die Kündigung und Entlassung von Arbeitnehmern sowie die Entscheidung über die Art der Verwertung der Masse, ferner die Berichtspflicht gegenüber dem Insolvenzgericht, der Gläubigerversammlungen und dem Gläubigerausschuss. Seine Pflicht zur Erstellung eines Insolvenzplanes nach § 218 InsO auf entsprechenden Beschluss der Gläubigerversammlung und auch die Schlussabrechnungsregelung muss er unbeschadet etwaiger Zulieferungs- und Hilfsarbeiten seiner Mitarbeiter im Wesentlichen selbst vornehmen (BGH, Beschluss vom 19.09.2013, IX AR (VZ) 1/12, BGHZ 198, 225 ff., juris Rn. 9).
Das BVerfG hat daher entschieden, dass eine Zulassung juristischer Personen zur Insolvenzverwaltung zu einer Gefährdung der effektiven gerichtlichen Aufsicht über Insolvenzverwalter führen würde (BVerfG Urteil vom 12. Januar 2016, Az 1 BvR 3102/13; Rz. 48). Ein vergleichbares persönliches und fachliches Vertrauen wie zu einem natürlichen Insolvenzverwalter könne einer juristischen Person nicht ohne weiteres entgegen gebracht werden. Es sei nachvollziehbar, wenn die Insolvenzgerichte bei ihnen die Gewähr für eine "Amtsstabilität" vermissen, weil nicht nur angestellte Mitarbeiter gekündigt, sondern auch mit der Insolvenzverwaltung betraute Mitglieder der Gesellschaftsorgane jederzeit abberufen werden können. Bei juristischen Personen sei deshalb bei jedem Wechsel der Geschäftsführung oder der Gesellschafter eine erneute, aufwendige Prüfung ihrer Eignung erforderlich (ebenda Rz 49). Juristische Personen als Insolvenzverwalter fielen unter kein Berufsrecht, was die Aufsicht noch einmal erschwere.
Der Eingriff in die Berufsfreiheit des dortigen Beschwerdeführers, einer Rechtsanwalts GmbH, sei hingegen auch deswegen angemessen, weil durch arbeitsvertragliche und gesellschaftsrechtliche Gestaltungen jedenfalls wirtschaftlich für die juristische Person weitgehend die gleichen Ergebnisse erzielt werden können wie bei einer eigenen Tätigkeit als Insolvenzverwalter. So sähen etwa die Arbeitsverträge zwischen Rechtsanwaltsgesellschaften und angestellten Anwälten, die zur Insolvenzverwaltung bestellt werden, offenbar häufig vor, dass der Arbeitnehmer alle Vergütungen aus seiner Tätigkeit als Insolvenzverwalter an seinen Arbeitgeber abträte. Die Gesellschaft stelle ihn hierfür im Innenverhältnis von jeglicher Haftung aus der Verwaltungstätigkeit frei und überlasse ihm die für die Ausübung der Insolvenzverwaltertätigkeit notwendige Büroorganisation (ebenda, Rz 61).
Die Tätigkeit des Beigeladenen ist nach Maßgabe dieser rechtlichen Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts zu beurteilen. Der Beigeladene wird unstreitig von den Insolvenzgerichten persönlich zum Insolvenzverwalter bestellt. Die A GmbH wird nicht als Insolvenzverwalter bestellt und könnte auch nicht als Insolvenzverwalter bestellt werden. Daher können die dem Beigeladenen höchstpersönlich erteilten Aufträge zur Insolvenzverwaltung nicht zu "Rechtsangelegenheiten" der A GmbH werden.
Hinzu tritt, dass der Beigeladene seine Tätigkeit für die A GmbH als anwaltliche versteht, weshalb er als Syndikusrechtsanwalt zugelassen werden will. Die A GmbH kann und darf aber mangels Zulassung und auch nach ihrem Gesellschaftszweck keine Rechtsberatungsleistungen erbringen. Die Erbringung von Rechtsberatungsleistungen wird nicht dadurch zulässig, dass der Beigeladene, der sich der A GmbH bei der Durchführung seiner Aufgaben als Insolvenzverwalter bedient, seinerseits vertraglich als Syndikusrechtsanwalt der A GmbH mit der Erbringung von Rechtsberatungsleistungen beauftragt wird.
Daran kann die vertragliche Vereinbarung zwischen dem Beigeladenen und der A GmbH nichts ändern, wonach die A GmbH wirtschaftlich das Risiko der Insolvenzverwaltung tragen und die Einnahmen aus der Insolvenzverwaltung erzielen soll. Diese vertragliche Gestaltung mag in Übereinstimmung mit der vorgenannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts stehen, wonach juristische Personen zwar nicht als Insolvenzverwalter bestellt, durch vertragliche Vereinbarungen aber zu wirtschaftlich Berechtigten einer Insolvenzverwaltung werden können. Rechtlich wird die juristische Person damit nicht Insolvenzverwalter; die mit der Ausübung des Insolvenzverwalteramtes üblicherweise verbundenen rechtlichen Tätigkeiten werden dadurch nicht zu Rechtsangelegenheiten der juristischen Person.
Soweit der Beigeladene darauf hinweist, dass er für die Gesellschaft nicht nur die Insolvenzverfahren abwickelt, in denen er selbst Insolvenzverwalter ist, sondern auch die Verfahren des weiteren Geschäftsführers RA2, handelt es sich nicht eine anwaltliche Tätigkeit für seinen Arbeitgeber A GmbH, sondern um solche für RA2 (ebenfalls) als Insolvenzverwalter und damit für einen Dritten.
Dass der Beigeladene als Angestellter der A GmbH in einem wesentlichen Umfang deren eigene Rechtsangelegenheiten betreut, wurde vom Beigeladenen in der mündlichen Hauptverhandlung verneint.
Auch die Ausnahmen des § 46 Abs. 5 S. 2 Nr. 1 bis 3 BRAO liegen bei der A GmbH offensichtlich nicht vor. Alle Tätigkeiten, die der Beigeladene jenseits etwaiger Pflichten als Geschäftsführer rechtlich zulässig als Dienstleistung im Auftrag der A GmbH gegenüber Dritten erbringen könnte, wären somit keine juristische Tätigkeiten.
Aus diesem Grunde liegt auch kein Eingriff in die Berufsfreiheit der A GmbH vor. Die vom Beigeladenen angeführte Entscheidung des BVerfG ist schon im Ausgangspunkt nicht geeignet, einen solchen Eingriff zu belegen. In der Entscheidung des BVerfG war Beschwerdeführerin eine Rechtsanwalts GmbH (BVerfG Urteil vom 12 Januar 2016, Az 1 BvR 3102/13 Rz. 11), die nach § 59c ff. BRAO zur Erbringung von Rechtsdienstleistungen grundsätzlich berechtigt war (siehe zur analogen Anwendung der §§ 59c ff. BRAO auf die Rechtsanwalts-AG nur BGH, Beschluss vom 10. Januar 2005 - Az: AnwZ (B) 27/03 und 28/03; zuvor schon BayOBLG, Beschluss vom 27. März 2000 - NJW 2000, 1647 ff. ). Dies ist bei der A GmbH gerade nicht der Fall. Obwohl alle Gesellschafter der A GmbH Rechtsanwälte beziehungsweise sozietätsfähige Berufsträger der A sind, haben sie sich bei der Gründung der A GmbH - eventuell weil die A Kanzlei schon bestand - bewusst nicht für eine Rechtsanwalts GmbH im Sinne der § 59c ff. BRAO entschieden, sondern lediglich für eine herkömmliche GmbH nach GmbHG. In diesem Sinne ist auch die Definition des Unternehmensgegenstandes zu verstehen. Selbst wenn man der wenig plausiblen Interpretation des Unternehmensgegenstandes durch den Bevollmächtigten des Beigeladenen folgen wollte (siehe oben Rz 25), würde dies nichts daran ändern, dass die A GmbH keine anwaltliche Beratung und Vertretung anbieten darf. Der Senat folgt nicht der von dem Beigeladenen vertretenen Auffassung, es komme nicht darauf an, was Gesetz oder Satzung zuließen, sondern es sei auf die faktische Durchführung abzustellen. Der A GmbH ist - wie jede anderen gewöhnlichen GmbH auch - aus überwiegenden Gründen des Gemeinwohls die eigenständige Erbringung von anwaltlichen Dienstleistungen nicht erlaubt, sei es im Bereich der "Insolvenz- und Zwangsvollstreckung" oder darüber hinaus. Ein Eingriff in die Berufsfreiheit der A GmbH nach Art. 12 GG ist daher ausgeschlossen.
Der Zulassungsbescheid vom 19. September 2016 war daher aufzuheben.
Die Berufung war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten aufweist und die wesentlichen Rechtsfragen durch BGH und BVerfG geklärt sind. (BVerfG Urteil vom 12. Januar 2016, Az 1 BvR 3102/13; BGH Urteil vom 6. Juli 2015 - AnwZ (Brfg) 24/14; BGH Urteil vom 12. Oktober 2004 - Az.: WpSt (R) 1/04; BGHSt, 49, 263 f. ). Entscheidungserheblich ist allein die Frage, ob der Beigeladene als Syndikusrechtsanwalt der A GmbH Rechtsangelegenheiten seines Arbeitgebers wahrnimmt. Dies ist nicht der Fall, soweit der Beigeladene als Insolvenzverwalter tätig ist, da die A GmbH, wie dargelegt, keine Rechtsberatung erbringen und auch keine Aufträge zur Insolvenzverwaltung annehmen kann und darf. Die für diese Beurteilung notwendigen Rechtsfragen sind geklärt. Dass der Beigeladene jenseits der insolvenzrechtlichen Tätigkeiten keine eigenen Rechtsangelegenheiten der A GmbH wahrnimmt, ist im Sachverhalt unstreitig. Die Klärung einer wesentlichen Rechtsfrage durch den BGH ist damit nicht verbunden.
Die Kosten waren nach § 112c Abs. 1 i.V.m. § 154 Abs. 1 VwGO der Beklagten beziehungsweise nach § 154 Abs. 3 VwGO dem Beigeladenen als unterlegene Partei aufzuerlegen.
Der Streitwert beträgt nach § 194 Abs. 2 S. 1 in Verbindung mit § 209 BRAO 25.000 Euro, da es sich vorliegend bei der Zulassung als Syndikusrechtsanwalt nur um eine Ergänzung des bereits bestehenden Anstellungsverhältnisses handelte.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 36 und 46a BRAO
§§ 112c BRAO, 74 VWGO
§§ 59c ff. BRAO auf die Rechtsanwalts-AG
§ 181 BGB
§ 15 FAO
§ 58 InsO
§ 56 InsO
§ 59e BRAO
§ 46 InsO
§ 82 VWGO
§ 112a BRAO
§ 42 ZPO
§ 218 InsO
§ 209 BRAO
§ 46 Abs. 3 BRAO
§ 5 lit. g Nr. 1 FAO
§ 46a Abs. 2 BRAO
§ 46 Abs 2 bis 5 BRAO
§ 46 Abs. 5 BRAO
§ 46 Abs. 5 Satz 1 BRAO
§ 46 Abs. 5 Satz 2 BRAO
§ 46 Abs. 2 bis 4 BRAO
§ 60 Abs. 1 Satz 1 InsO
§ 46a Abs. 1 Nr. 3 BRAO
§ 46 Abs. 2 bis 5 BRAO
§ 46 Abs. 3 Nr. 1 bis 4 BRAO
§ 46 Abs. 5 S. 2 Nr. 1 bis 3 BRAO
§ 59c ff. BRAO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 16 Abs. des Hessischen Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung
Art. 12 GG
Art 12 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 198, 225
NJW 2000, 1647
1 BvR 3102/13
IX AR (VZ) 1/12
1 BvR 3102/13 R
09 BRAO 25.00