Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2020-01-29, Aktenzeichen 23 U 71/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2020:0129.23U71.13.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden vom 17.11.2009 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens sowie des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens zu tragen.
Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin hat der BGH mit Beschluss vom 22.1.2013 (XI ZR 471/11 - Jahreszahl korrigiert - die Red.) das klageabweisende Urteil des 16. Zivilsenats des OLG Frankfurt am Main (16 U 261/09) aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an den 23. Zivilsenat des OLG Frankfurt am Main zurückverwiesen.
Hinsichtlich des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil von Landgericht und Oberlandesgericht, die keiner Änderung oder Ergänzung bedürfen, gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass sie der beklagten Sparkasse nicht zum Ausgleich eines (kausalen negativen) Saldos in Höhe von 212.745,68 € nach Beendigung eines Kontokorrents aufgrund Girovertrags zum 27.1.2009 verpflichtet sei, da Gegenansprüche bestünden.
Die Klägerin unterhielt bei der Beklagten ein Girokonto (Kontonummer ...), über das sie neben "privaten" (d.h. der privaten Lebensführung gewidmeten) Einnahmen und Ausgaben über Jahre hinweg auch Devisenoptionsgeschäfte abwickelte in einem Zeitraum von Ende 1999 bis Mitte 2008 (siehe die Übersicht in Anlage K 14, Bl. 68f d.A.). Bei der Durchführung dieser Geschäfte, bei denen es sich der Sache nach um Wechselkurswetten mit der Beklagten auf das Verhältnis des Euro zum japanischen Yen handelte (ganz überwiegend Stillhalteroptionen „EUR Call / JPY Put CALL (EUROPÄISCHE ART)“, vgl. Anlage K 4, Bl. 49 d.A.), ließ sich die Klägerin durch ihren Ehemann X, früher zeitweilig Kursmakler an der Stadt1er Wertpapierbörse, vertreten. Hintergrund war ein von der Klägerin zur Finanzierung des Kaufs einer Eigentumswohnung ursprünglich in Yen aufgenommenes Darlehen, das später als EURO-Darlehen fortgeführt worden ist.
Da die Klägerin nicht bereit war, der Forderung der Beklagten nach der Erhöhung von Sicherheiten zu entsprechen, kündigte die Beklagte die "Geschäftsverbindung" mit Schreiben vom 27.1.2009 (Anlage K 1, Bl. 44 d.A.) fristlos und rechnete zu ihren Gunsten 212.745,68 € ab. Die Klägerin focht die Devisenoptionsgeschäfte wegen arglistiger Täuschung über die Risiken der Geschäfte an.
Das Landgericht hat die negative Feststellungsklage mit Urteil vom 17.11.2009 abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Devisentermingeschäfte seien nicht wirksam von der Klägerin angefochten worden. Eine Anfechtung wegen des Irrtums der Klägerin, bei den Devisenoptionsgeschäften handele es sich um solche des Weltmarktes, sei nicht erfolgt. Auch sei unklar, welche Personen die Klägerin über welche relevante Tatsache getäuscht haben sollten. Eine Täuschung durch Verlustverschleierung sei nicht hinreichend dargelegt. Alle Geschäfte seien vom Bevollmächtigten der Klägerin unterzeichnet worden. Die Klägerin habe auch regelmäßig die Kontoauszüge ihres Abwicklungskontos erhalten. Eine Täuschung durch Falschberatung sei nicht dargelegt. Es fehle hinreichender Vortrag dazu, dass eine Beratung überhaupt stattgefunden habe. Aus dem Vortrag der Klägerin werde nicht deutlich, wann die Beklagte der Klägerin zu welchem konkreten Geschäft in welcher Form geraten haben soll. Eine fehlende Aufklärung der Klägerin über Spekulationsgeschäfte sei nicht erkennbar. Die Beklagte habe nicht mehr Aufklärung geschuldet als in den Aufklärungsbögen geschehen sei. Soweit die Klägerin rüge, dass es sich bei den Geschäften nicht um Devisenoptionsgeschäfte des Weltmarkts handelte, sondern um solche der Beklagten, worauf die Beklagte hätte hinweisen müssen, so ergebe sich aus den Optionsbestätigungen, dass die Beklagte von der Klägerin „gekauft“ habe. Auf die Frage eines kausalen Schadens oder einer eventuellen Verjährung komme es somit nicht mehr an.
Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin hat der 16. Zivilsenat des OLG Frankfurt am Main als Berufungsgericht zurückgewiesen.
Dies hat er im Wesentlichen wie folgt begründet: Ein Anspruch der Klägerin aus Leistungskondiktion gegen den Anspruch der Beklagten aus kausalem Saldo gemäß § 355 Abs. 3 HGB bestehe nicht, weil in einer von der Klägerin behaupteten unzureichenden Risikoaufklärung durch die Beklagte keine arglistige Täuschung liege. Außerdem sei wohl die Frist für die Anfechtung "der meisten Geschäfte abgelaufen". Einen Anspruch auf Schadenersatz unter dem Gesichtspunkt einer Beratungspflichtverletzung habe die Klägerin - das Zustandekommen von Beratungsverträgen und eine Beratungspflichtverletzung mangels hinreichender Risikoaufklärung dahingestellt - nicht substantiiert dargelegt, weil sie nicht den Verlauf sämtlicher Devisenoptionsgeschäfte nachgezeichnet, sondern sich im Wesentlichen auf eine (für sich ebenfalls nicht vollständige) Darstellung der für sie mit Verlusten verbundenen Geschäfte beschränkt habe. Ansprüche wegen einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung aus dem Gesichtspunkt einer durchgängig auf eine unzureichende Vergütung der Klägerin zielenden Geschäftsgestaltung schieden aus, weil die Entgelte frei vereinbart worden seien.
Gegen dieses Urteil hat sich die Klägerin mit der Nichtzulassungsbeschwerde gewendet, worauf der BGH mit Beschluss vom 22.11.2013 das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 17.10.2011 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an den 23. Zivilsenat zurückverwiesen hat.
Zur Begründung hat der BGH ausgeführt:
„Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil das angegriffene Urteil den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135, 139 f. und vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516). Aus demselben Grund ist es gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen (vgl. BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295; 70, 288, 293; 83, 24, 35). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus (vgl. BVerfGE 22, 267, 274; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 79, 51, 61; 86, 133, 145 f.; 96, 205, 216 f.). Überspannt das Gericht offenkundig Anforderungen an die Substantiierung und versäumt es deshalb, entscheidungserheblichen Sachvortrag in der nach Art. 103 Abs. 1 GG gebotenen Weise zur Kenntnis zu nehmen, ist der verfassungsrechtlich verbürgte Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs evident verletzt (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Februar 2012 - VIII ZR 124/11, WuM 2012, 311 Rn. 5).
Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an die prozessuale Darlegungslast der Klägerin in einem nach Art. 103 Abs. 1 GG relevanten Maße verfehlt:
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts oblag es nicht der Klägerin, sondern zunächst der Beklagten als Anspruchstellerin des vom Berufungsgericht als kausale Saldoforderung nach § 355 Abs. 3 HGB (vgl. BGH, Urteil vom 2. November 1967 - II ZR 46/65, BGHZ 49, 24, 26; Urteil vom 4. Juli 1985 - IX ZR 135/84, WM 1985, 969, 971 f.; Oetker/Maultzsch, HGB, 2. Aufl., § 355 Rn. 84) erkannten Anspruchs, zu den in den Saldo eingestellten Aktiv- und Passivposten konkret vorzutragen. Sie konnte sich dabei entweder darauf beschränken, das letzte Saldoanerkenntnis und etwaige danach eingetretene Änderungen des Saldos substantiiert darzutun oder, sofern sie diesen Weg nicht gehen konnte oder wollte (etwa weil es zu einem bestätigten Rechnungsabschluss nicht gekommen oder ein solcher nicht zu beweisen war), die in das Kontokorrent eingestellten Einzelforderungen darlegen. Dabei hatte sie unter Einschluss aller von ihr akzeptierten Passivposten so vorzutragen, dass das Gericht die eingeklagte Saldoforderung rechnerisch nachvollziehen und überprüfen konnte (Senatsurteile vom 18. Dezember 2001 - XI ZR 360/00, WM 2002, 281, 282 und vom 28. Mai 1991 - XI ZR 214/90, WM 1991, 1294, 1295; BGH, Urteil vom 2. November 1967 - II ZR 46/65, BGHZ 49, 24, 26 f.; Urteil vom 5. Mai 1983 - III ZR 187/81, WM 1983, 704, 705). Die Umkehr der Parteirollen bei der negativen Feststellungsklage war auf die Darlegungs- und Beweislastverteilung gemäß dieser Grundsätze ohne Einfluss (Senatsurteil vom 17. Juli 2012 - XI ZR 198/11, NJW 2012, 3294Rn. 35).
Entsprechenden Vortrag hat die Beklagte nicht gehalten, sondern in erster Instanz zunächst lediglich in Aussicht gestellt. Sie hat es später ausdrücklich abgelehnt, zu der Entwicklung des Kontokorrents im Einzelnen vorzutragen. Selbst wenn sie später hätte zum Ausdruck bringen wollen, sie mache sich Ausführungen der Klägerin zur Entwicklung des Girokontos partiell zu eigen, war ihr Vorbringen für die Herleitung eines von der Klägerin bestrittenen Zahlungsanspruchs in Höhe von 212.745,68 € unzureichend. Die Angabe des Berufungsgerichts, die Höhe des Saldos stehe nicht in Streit, steht in Widerspruch zu den vom Berufungsgericht ebenfalls umfänglich festgestellten Einwendungen der Klägerin und ist nur so zu verstehen, die Klägerin habe die rechnerische Richtigkeit des Saldos akzeptiert. Mangels einer schlüssigen Darlegung der in Streit stehenden Forderung aus § 355 Abs. 3 HGB kam es auf die Erheblichkeit der Einwendungen der Klägerin nicht an, so dass das Berufungsgericht nicht unter Verweis auf die mangelnde Substanz des klägerischen Vortrags entscheiden durfte.
Darüber hinaus geht das Berufungsgericht in der Annahme fehl, es habe der Klägerin oblegen, zum Umfang der von ihr mit Gewinn durchgeführten Devisenoptionsgeschäfte vorzutragen. Bei den von der Klägerin getätigten Geschäften handelte es sich - die übrigen Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruchs mangels anderer Feststellungen des Berufungsgerichts als gegeben unterstellt - um selbständige Schadensereignisse, die auch durch die Gleichförmigkeit einer möglichen (Aufklärungs-)Pflichtverletzung seitens der Beklagten nicht zu einem einzigen Schadensereignis verbunden wurden. Entsprechend war bei der Bemessung des aus jedem Schadensereignis resultierenden Vermögensschadens mittels der Differenzhypothese nur die tatsächliche Güterlage mit der im gedachten Falle eines Absehens vom konkreten Geschäft zu vergleichen und von der Klägerin darzulegen. Bei der Ermittlung des negativen Interesses beachtlich waren lediglich die im Zuge von Verlustgeschäften erlangten Prämien. Gewinne aus sonstigen Geschäften waren weder bei der Schadensberechnung nach der Differenzhypothese zu berücksichtigen noch im Zuge einer - von der Beklagten darzulegenden und zu beweisenden (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205Rn. 45) - Vorteilsausgleichung in Ansatz zu bringen, weil es an einem kongruenten Vorteil fehlte (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 1997 - V ZR 115/96, BGHZ 136, 52, 54 f.).
Das angefochtene Urteil beruht auf dem in der Überspannung von Substantiierungsanforderungen liegenden Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einer abweichenden Entscheidung gelangt wäre, wenn es bei der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast die richtigen Maßstäbe angelegt hätte.
Im weiteren Verfahren wird zu beachten sein, dass die Einwände der Klägerin gegen die Einstellung von Ansprüchen der Beklagten aus Devisenoptionsgeschäften in das Kontokorrent keine Aufrechnung mit Gegenansprüchen aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB oder § 280 BGB zum Gegenstand hatten. Die Einstellung in das Kontokorrent erfolgte im Wege der Belastungsbuchung. Eine Belastungsbuchung auf einem Girokonto ist ein bloßer Realakt mit rein deklaratorischer Wirkung (Senatsurteile vom 11. Oktober 1988 - XI ZR 67/88, BGHZ 105, 263, 269 f. und vom 18. April 1989 - XI ZR 133/88, BGHZ 107, 192, 197; außerdem BGH, Urteil vom 7. März 2002 - IX ZR 223/01, BGHZ 150, 122, 128; Mayen in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 47 Rn. 51). Besteht die angebliche Forderung nicht, ist die Belastungsbuchung unwirksam (Mayen aaO) und der kausale Saldo ohne weiteres um diesen Betrag reduziert. Das gilt auch, soweit der Anspruchsgegner - hier die Klägerin - einen untechnisch auf "Freistellung" gerichteten Schadenersatzanspruch gegen den Anspruchsteller geltend macht (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 2009 - IX ZR 135/08, WM 2009, 1818Rn. 3).
Sollte die Beklagte ein abstraktes Saldoanerkenntnis dartun und beweisen, sind die dieses Saldoanerkenntnis betreffenden Einwendungen der Klägerin nach Maßgabe des § 821 BGB relevant (näher Oetker/Maultzsch, HGB, 2. Aufl., § 355 Rn. 77; MünchKommHGB/Langenbucher, 2. Aufl., § 355 Rn. 105).
Bei der Prüfung einer Haftung der Beklagten aufgrund unzureichender Aufklärung über die Eigenart und Risiken der Devisenoptionsgeschäfte wird das Berufungsgericht sich nach Maßgabe der Rechtsprechung des Senats (Senatsurteil vom 28. September 2004 - XI ZR 259/03, WM 2004, 2205, 2206 f. mwN) mit dem Vorbringen der Parteien zur Aufklärungsbedürftigkeit der Klägerin bzw. ihres Vertreters zu befassen haben. Im Übrigen wird es dem in Anlehnung an die Rechtsprechung des Senats zur Haftung eines außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätigen gewerblichen Vermittlers von Terminoptionen, der von vornherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil vertreibt (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365Rn. 25 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025Rn. 41, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004Rn. 37 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590Rn. 39, vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214Rn. 40 und vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543Rn. 21 mwN), gehaltenen Vortrag der Klägerin zu einer sittenwidrigen Übervorteilung durch die Beklagte unter dem Gesichtspunkt einer Nichtigkeit der von den Parteien getätigten Devisenoptionsgeschäfte nach § 138 Abs. 2 BGB nachzugehen haben.“
Die Beklagte hat auf den Hinweis des Senats vom 3.4.2013 mit der Gelegenheit zum Vortrag zu den tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen des BGH im vorgenannten Beschluss vorgebracht, dass bereits in der Klageerwiderung vorgetragen worden sei, dass die Klägerin jeweils quartalsmäßige Rechnungsabschlüsse zu dem Konto erhalten und keinem der Quartalsabschlüsse widersprochen habe, was auch aus dem Vortrag der Klägerin folge. Damit sei auf die Anerkenntnisfiktion gemäß Ziffer 7 der AGB der Beklagten Bezug genommen worden. Der 16. Zivilsenat sei daher zu Recht davon ausgegangen, dass der rechnerische Kontosaldo bei Kündigung der Geschäftsverbindung unstreitig gewesen sei. In Anlage werde der Rechnungsabschluss für das Konto per 30.12.2008 mit Sollsaldo in Höhe von 209.694,01 € sowie der Monatsauszug für Januar 2009 bis zur Kündigung am 27.1.2009 mit zusätzlicher Belastung von 3.031,67 € überreicht, wonach der Kontoendsaldo 212.745,68 € betragen habe, die auf das Abwicklungskonto übertragen worden seien; die Forderung belaufe sich mittlerweile auf rund 313.000.- €. Die Klägerin sei auch im Kündigungsschreiben vom 27.1.2009 darauf hingewiesen worden, dass die Kontoabrechnung per Kündigungsdatum einen Rechnungsabschluss im Sinne von Ziffer 7 der AGB der Beklagten darstelle, ebenso wie der Rechnungsabschluss per 30.12.2008, die damit anerkannt seien, was die Forderung der Beklagten belege.
Soweit der BGH ausführe, dass die Belastungsbuchungen aus den Verlustgeschäften nicht als Aufrechnungspositionen zu beurteilen seien, sondern bei fehlender Berechtigung die Buchungen unwirksam seien, könne dem nicht gefolgt werden. Es sei schon nicht ersichtlich, woraus der BGH die Unwirksamkeit der Belastungsbuchungen herleiten wolle; auch stehe dies in Widerspruch zum Vortrag der Klägerin, die gegenüber der anerkannten Saldoforderung der Beklagten eigene Schadensersatzansprüche zur Aufrechnung gestellt habe. Schließlich spreche der BGH widersprüchlich selbst von „selbständigen Schadensereignissen“, die die Klägerin geltend mache.
Die Beklagte bleibe dabei, dass die börsenerfahrene Klägerin, die durch ihren Ehemann, den früheren Kursmakler X vertreten worden sei, der gegenüber den Mitarbeitern der Beklagten sein überlegenes Wissen über Devisenspekulationsgeschäfte zum Ausdruck gebracht habe, nicht aufklärungsbedürftig gewesen sei. Der BGH habe in seiner Entscheidung vom 11.6.1996 (XI ZR 172/95) selbst ausgeführt, dass es auf die etwaige Sachkunde eines Vertreters ankomme, und mit Urteil vom 14.9.1996 (XI ZR 188/95) entschieden, dass ein Kunde, der sich als termingeschäftserfahren geriere, nach Treu und Glauben eine Beratung oder Aufklärung berechtigterweise nicht erwarten könne.
Dem BGH könne auch darin nicht gefolgt werden, dass die Gewinne der Klägerin aus den Devisenoptionsgeschäften nicht im Wege des Vorteilsausgleichs bzw. bei der Differenzhypothese zu berücksichtigen seien. Das insoweit vom BGH in Bezug genommene Urteil vom 15.7.2010 (III ZR 336/08) sei nicht einschlägig, weil es dort um die Anrechnung von Steuervorteilen gehe. Nach dem ebenfalls zitierten Urteil des BGH vom 6.6.1997 (V ZR 115/96) sei maßgeblich für die Vorteilsausgleichung eine wertende Zuordnung zu einer Rechnungseinheit, die hier aufgrund des einheitlichen Entschlusses der Klägerin und ihres Vertreters zur Durchführung von Devisenoptionsgeschäften in großem Umfang berechtigt sei. Einen selbständigen Beratungsvertrag für jedes einzelne Devisenoptionsgeschäft bzw. die Verletzung von Aufklärungspflichten vor jedem einzelnen Devisenoptionsgeschäft habe nicht einmal die Klägerin behauptet bzw. unter Beweis gestellt. Richtigerweise könnte nur bezüglich des ersten Devisenoptionsgeschäfts eine Beratungspflichtverletzung in Betracht kommen, womit nach dem BGH auch nur der hieraus resultierende Schaden berücksichtigt werden könnte, was der BGH nicht behandelt habe. Die Nichtberücksichtigung der Gewinne aus den Devisenoptionsgeschäften wäre vorliegend auch treuwidrig, die volle Abwälzung des Anlegerrisikos auf die Bank unter Einbehaltung der Gewinne nicht hinnehmbar. Im Übrigen würde die Anfechtung wegen Täuschung auch die gewinnträchtigen Devisenoptionsgeschäfte erfassen. Auch in seiner Entscheidung vom 11.6.1996 (XI ZR 172/95) habe der BGH festgestellt, dass bei Vorliegen einer kausalen Aufklärungspflichtverletzung beim Schaden davon auszugehen sei, dass im Falle sachgerechter Aufklärung sowohl Gewinne als auch Verluste zu berücksichtigen seien.
Die vom BGH unter Ziffer 15 seines Beschlusses in Bezug genommenen Urteile zur Haftung eines außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätigen gewerblichen Vermittlers von Terminoptionen, der von vorneherein chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil vertreibt, seien mit dem hiesigen Sachverhalt nicht vergleichbar, da hier direkte Vertragsabschlüsse mit der Beklagten erfolgt seien, wie aus den Optionsbestätigungen folge. Die Beklagte habe keine Provisionen oder sonstige Vergütungen daraus erhalten. Die Behauptungen der Klägerin von fehlerhaften Prämienberechnungen seien unsubstantiiert und unzutreffend.
Im in Bezug genommenen Beschluss vom 28.9.2004 (XI ZR 259/03) habe der BGH zutreffend festgestellt, dass die Börsentermingeschäftsfähigkeit aufgrund der Unterschrift unter den entsprechenden Formularen gegeben sei mit der Folge der Verbindlichkeit der getätigten Optionsgeschäfte; die davon zu trennende Frage der Aufklärungsbedürftigkeit der Klägerin sei aufgrund der Kenntnisse und Erfahrungen ihres termingeschäftserfahrenen Ehemanns zu verneinen. Die Klägerin habe auch nicht in Abrede gestellt, dass die Dokumentationsbögen gemäß WpHG, in denen sie und ihr Ehemann hohe Erfahrungen mit Optionsgeschäften sowie eine spekulative Einstellung angaben, von ihnen zutreffend unterzeichnet worden seien.
Schließlich sei bereits mit der Klageerwiderung die Einrede der Verjährung erhoben worden, womit sich der BGH bedauerlicherweise mit keinem Wort befasst habe.
Die Klägerin meint, wenn ein Kreditinstitut wie die Beklagte ihren Kunden hochspekulative Devisenterminoptionsgeschäfte verkaufe oder vermittele, müsse sie ihn darüber intensiv aufklären, wie diese Geschäfte funktionieren und wie seine Chancen und Risiken seien. Diese Aufklärung müsse schriftlich erfolgen. Mündliche Aufklärung reiche - von den Beweisschwierigkeiten abgesehen - deswegen nicht, weil diese Geschäfte hochkompliziert und brandgefährlich seien Man müsse eine solche Aufklärung schwarz auf weiß vor sich haben, um - wenn überhaupt - einen Durchblick zu bekommen.
Die Beklagte habe sich - jedenfalls nach ihren Angaben - nicht damit begnügt, die Devisenterminoptionsgeschäfte zu vermitteln und bankübliche Kommissionen zu berechnen, sondern habe sog. Eigenoptionen kreiert, die keinerlei Bezug zu irgendeiner Börse dieser Welt gehabt hätten. In den von der Beklagten ausgegebenen "Optionsbestätigungen" habe nicht einmal der Strikepreis gestanden, so dass die Klägerin die Entwicklung der "Option" nie habe nachvollziehen können.
Ihre "Optionsgeschäfte" habe die Beklagte in der besonders hochspekulativen Art der Stillhalteroption verkauft. Die Klägerin habe bei dieser Art immer nur die Optionsprämie "verdienen" können, jedoch grenzenlos gehaftet, d. h., sie habe das Vielfache der erhaltenen Prämie einbüßen können.
Darüber hinaus habe die Klägerin nie die an sich von der Beklagten geschuldete Optionsprämie für das von ihr eingegangene Risiko erhalten, sondern immer nur einen Bruchteil. Während sich eine Optionsprämie immer aus dem sog. inneren Wert und dem sog. Spekulationswert zusammensetze, habe die Klägerin - wie der Sachverständige bestätigt habe - nie einen Spekulationswert erhalten. Selbst der innere Wert sei nie vollständig ausgezahlt worden. Bei dieser Sachlage habe die Klägerin nie gewinnen können, sondern mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verlieren müssen. Das auf jeden Fall dann, wenn sie - wie geschehen - eine Vielzahl solcher Geschäfte machen würde. Der Sachverständige, ein bankenfreundlicher Theoretiker, habe zwar festgestellt, dass kein Spekulationswert gezahlt worden sei, aber die Konsequenzen für den Anleger auf der Stillhalterseite nicht aufgezeigt. Der Sachverständige habe die Tatsache, dass an die Klägerin bei den von der Beklagten verkauften Devisenterminoptionsgeschäften kein Spekulationswert gezahlt worden sei, mit irgendwelchen unterschiedlichen Wechselkursen der beiden Währungen begründet, was für den Privatanleger überhaupt keine Rolle spiele.
Die Klägerin habe also für das von ihr übernommene Risiko, ein Mehrfaches der erhaltenen Prämie zu verlieren, nichts von der Beklagten erhalten. Nicht nur das, sogar von dem "inneren Wert" habe sich die Beklagte noch etwas abgeknapst.
Die Klägerin sei von vornherein völlig chancenlos gewesen, bei dieser Sachlage jemals zu gewinnen. Sie habe zwangsläufig verlieren müssen.
Bei diesem unstreitigen Sachverhalt verlange der BGH sowie die gesamte ernstzunehmende Literatur, dass der Anbieter solcher Spekulationsgeschäfte schriftlich, vor Eingehung des ersten Geschäftes, über die Art und die Funktionsweise sowie über alle Kosten des Geschäfts aufklären müsse.
Unstreitig sei eine solche Aufklärung nicht erfolgt. Sie werde nicht einmal von der Beklagten behauptet. Diese habe insoweit lediglich vorgetragen, es bräuchte keinerlei Aufklärung, da es sich um Eigenoptionen gehandelt hätte und sie bei solchen nicht aufklärungspflichtig sei. Die Ansicht der Beklagten sei jedoch falsch. Der BGH habe dies in den diesseits genannten und zitierten Urteilen bestätigt.
Der Senat habe sich im Gegensatz zum BGH und der diesseits vertretenen Ansicht auf den Standpunkt gestellt, die Optionsgeschäfte mit Kosten in Höhe von mehr als 5 Prozent als unwirksam zu betrachten, die mit weniger als 5 Prozent Kosten jedoch als wirksam.
Der Sachverständige habe Abschläge bei der Auszahlung der Optionsprämie zu Beginn eines jeden Geschäftes von mehr als 5 Prozent auf die Prämie nur zum Teil festgestellt. Jedenfalls könne man diese Feststellung treffen, wenn man als Bezugsgröße die theoretisch errechnete Prämie und die tatsächlich gezahlte Prämie nehme. Dabei habe der Sachverständige von drei in Betracht genommenen Theorien derjenige den Vorzug gegeben, die die geringste Prämie ergeben habe, was sicherlich nicht angehe.
Der Senat habe zu den diesseitigen Darlegungen hierzu leider nicht Stellung genommen, so dass eine exakte Berechnung mangels endgültiger Feststellung des theoretischen Wertes diesseits nicht vorgenommen werden könne.
Des Weiteren sei der Sachverständige - fälschlicherweise - nicht damit beauftragt worden, die angefallenen Kosten am Ende der Optionslaufzeit anzugeben.
Ob Kosten am Anfang, während der Laufzeit, am Ende oder als Gewinnbeteiligung entstehen, spiele nach der ständigen Rechtsprechung des BGH keine Rolle. Die Gesamtkostenbelastung sei entscheidend.
Richtig betrachtet wiesen alle von der Klägerin getätigten Optionsgeschäfte höhere Kosten als 5 Prozent auf.
Die von der Beklagten an die Klägerin verkauften Devisenterminoptionsgeschäfte hätten mit Börsengeschäften nichts zu tun. Es habe sich um hochkomplizierte Eigenkreationen gehandelt, die von der Klägerin in ihrer Entwicklung mangels Angabe eines Strikepreises in der "Optionsbestätigung" nicht einmal nachverfolgbar gewesen seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung und die nachfolgenden Schriftsätze der Klägerin Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil der 1. Zivilkammer des LG Wiesbaden vom 17.11.2009 aufzuheben und
festzustellen, dass die Klägerin den mit Schreiben der Beklagten vom 27.1.2009 geforderten Betrag in Höhe von 212.745,68 € nebst Zinsen und Gebühren ab dem 28.1.2009 dieser nicht schuldet.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung und die nachfolgenden Schriftsätze der Beklagten Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen X, Y und Z; insoweit wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 3.12.2014 (Bl. 857ff d.A.) Bezug genommen.
Ferner hat der Senat im Parallelverfahren .../13 Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen SV1 vom 12.7.2016 und am 28.8.2017 beschlossen, dass die Erstellung eines Gutachtens aus dem Beschluss vom 30.12.2013 gemäß § 411a ZPO ersetzt wird durch die Verwertung des vorgenannten Gutachtens aus dem Verfahren .../13, der die Parteien nicht widersprochen haben. Auf das vorgenannte Gutachten wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet. Sie hat in der Sache keinen Erfolg.
Es liegt kein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn die Entscheidung des Landgerichts beruht weder im Ergebnis auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung.
Die negative Feststellungsklage bleibt abzuweisen, da der Anspruch, dessen sich die Beklagte berühmt, feststeht.
Mit der Aufhebung des Urteils des 16. Zivilsenats und der Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an den 23. Zivilsenat wird die Berufungsinstanz als untere Instanz wieder eröffnet und die frühere Verhandlung bildet mit der neuen eine Einheit (vgl. Zöller-Heßler, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 563 Rn 2).
Gemäß § 563 Abs. 2 ZPO hat das Berufungsgericht die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt worden ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen. An die Rechtsansicht des Revisionsgerichts ist das Berufungsgericht insoweit gebunden, als sie der Aufhebung zugrunde liegt (Zöller-Heßler § 563 Rn 3). Bei Aufhebung wegen eines Verfahrensmangels - wie der Verletzung des Anspruchs der Kläger auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG - wird keine sachlich-rechtliche Bindung des Berufungsgerichts begründet (BGH NJW 1988, 498; BGHZ 3,321; Zöller-Heßler a.a.O.). Das Revisionsgericht hat die Entscheidungskausalität seiner Ausführungen in den Entscheidungsgründen deutlich herauszustellen (Zöller-Heßler a.a.O.).
Die Beklagte hat ihre streitgegenständliche Forderung nunmehr dadurch schlüssig dargetan, dass sie als Anlagen BE 6 und 7 (Bl. 660ff d.A.) in Form von Kontoauszugszweitschriften den Rechnungsabschluss für das Konto der Klägerin per 30.12.2008 mit Sollsaldo in Höhe von 209.694,01 € sowie den Monatsauszug für Januar 2009 bis zur Kündigung am 27.1.2009 mit zusätzlicher Belastung von 3.031,67 €, wonach der Kontoendsaldo 212.745,68 € betrug, vorgelegt hat. Die aktuelle Forderung der Beklagten beläuft sich nach ihrer Forderungsberechnung vom 22.5.2013 (Anlage BE 8, Bl. 663f d.A.) auf rund 313.000.- €.
Zutreffend hat die Beklagte in diesem Kontext darauf abgestellt, dass die Klägerin auch im Kündigungsschreiben vom 27.1.2009 (Anlage K 1, Bl. 44 d.A.) darauf hingewiesen worden ist, dass die Kontoabrechnung per Kündigungsdatum einen Rechnungsabschluss im Sinne von Ziffer 7 der AGB der Beklagten (Bl. 138ff d.A.) darstellt, ebenso wie der Rechnungsabschluss per 30.12.2008, die damit gemäß Ziffer 7 Abs. 3 AGB, bezüglich deren Wirksamkeit keine Bedenken bestehen, mangels rechtzeitiger Einwendungen der Klägerin genehmigt sind.
Die Klägerin hat die schlüssige Darlegung der Forderung aus § 355 Abs. 3 HGB durch die Beklagte nicht bestritten.
Im Übrigen hat die Klägerin auch schon in der ersten Instanz und im vorangegangenen Berufungsverfahren nicht behauptet, rechtzeitig im Sinne der Ziffer 7 Abs. 3 AGB Einwendungen gegen die obigen Rechnungsabschlüsse vorgebracht zu haben.
Damit besteht im Grundsatz die von der Beklagten geltend gemachte Forderung gegen die Klägerin aus dem Kontokorrent in Höhe von 212.745,68 €.
Mit den unzweifelhaft vorliegenden Anerkenntnissen der periodischen Kontokorrentsalden haben die Parteien jeweils einen neuen Rechtsgrund geschaffen. Die dem zugrundeliegenden abstrakten Saldenanerkenntnisse können nach § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Fall, Abs. 1 Satz 2 1. Fall BGB kondiziert werden, wenn die Schuld nicht oder nicht mehr besteht (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 78. Aufl. 2019, § 812 Rn 81). Dies ist hier indes nicht der Fall.
Die den Kontokorrentsalden zugrundeliegenden Buchungen sind wirksam.
Zum einen sind die aufgrund der Durchführung von Optionsgeschäften veranlassten Buchungen nicht etwa unwirksam, weil etwa die Optionsgeschäfte selbst mangels Herstellung der Börsenterminsgeschäftsfähigkeit des für die Klägerin handelnden Zeugen X nach §§ 37d WpHG in der ab dem 1. November 2007 geltenden Fassung unverbindlich gewesen wären. Die entsprechenden Ausführungen des Urteils des 16. Zivilsenats, auf die im Einzelnen verwiesen wird, sind weder vom Bundesgerichtshof beanstandet noch von der Berufung angegriffen worden.
Zum anderen ist eine Sittenwidrigkeit der streitgegenständlichen Devisenoptionsgeschäfte nach § 138 BGB nicht gegeben.
Zwar können derartige Geschäfte dann sittenwidrig sein, wenn sie darauf angelegt sind, zum Vorteil der Bank deren Vertragspartner von vorneherein chancenlos zu stellen (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 25 f., vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 41, vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004 Rn. 37 und - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 39, vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 40 und vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 21 mwN). Eine solche Schlechterstellung der Klägerin ist hier indes nicht gegeben.
Der Sachverständige SV1 hat in seinem im Parallelverfahren .../13 vorgelegten Gutachten vom 12.7.2016 die im Beweisbeschluss des Senats gestellte Frage, ob „die Beklagte jeweils bei den streitgegenständlichen „Euro Call-Devisenoptionsgeschäften“ unzutreffende bzw. unangemessene und nicht offengelegte, zudem die Klägerin von vorneherein benachteiligende Prämienberechnungen (mit der Folge von erheblichen Verlusten der Klägerin bereits bei Beginn des Optionsgeschäfts) zugrunde gelegt habe“, mit nachvollziehbaren und überzeugenden Erwägungen eindeutig verneint.
Hierfür seien die streitgegenständlichen Optionen mit mehreren unterschiedlichen Verfahren bewertet und jeweils die Bankmarge aus dem Vergleich zwischen dem modellbasierten „fairen" Wert der Optionen und der tatsächlichen Prämienzahlung der Bank an die Klägerin bestimmt worden. Im Ergebnis habe sich gezeigt, dass die durchschnittliche Bankmarge 0,42% des jeweiligen Nominalvolumens der Optionsgeschäfte betragen habe. Dies erscheine als ein realistischer Wert, um die Transaktions-, Hedging- und Risikokosten der Bank zuzüglich einer Gewinnmarge für die streitgegenständlichen Währungsoptionen (die standardisiert und auf einem liquiden Markt gehandelt werden) zu kompensieren und sei nach seiner Erfahrung als banküblich einzuschätzen.
Hinsichtlich der Beweisbeschlussfrage sei somit zu schließen, dass die Bank keine unzutreffende bzw. unangemessene, die Klägerin von vorneherein benachteiligende Prämienberechnung zugrunde gelegt habe.
Geschäfte vor dem 9. November 1999 konnte der Sachverständige dabei ohnehin mangels Vergleichsdaten nicht prüfen, Geschäfte zwischen dem 9. November 1999 und dem 31. Dezember 2001 nur eingeschränkt (Seite 12 d.G.). Die Bankmarge zwischen 0,42% und 0,52% (je nach Bewertungsmodell - Seite 15 d.G.) ist ohnehin nur ein Näherungswert, da der Sachverständige zugleich ausführt, dass aufgrund der Volatilität mit Schwankungen von bis zu 0,3 Prozentpunkten zu rechnen ist (Seite 14 d. G., Fußnote 14). Damit liegt die von der Beklagten berechnete Marge zwischen 0,12% und 0,82%. Da die Klägerin nach allgemeinen Grundsätzen für ein Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung darlegungs- und beweispflichtig ist, kann nur eine Marge von 0,12% als bewiesen angesehen werden.
Eine Haftung der Beklagten gemäß der Rechtsprechung des BGH zu von vorneherein chancenlosen Geschäften kommt danach vorliegend nicht in Betracht.
Die Stellungnahme der Klägerin zum Sachverständigengutachten in ihrem Schriftsatz vom 31.10.2016 im Parallelverfahren .../13 (dort Bl. 942ff d.A.) - die gemäß Beschluss des Senats vom 28.8.2017 auch im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen ist (Bl. 1063RS d.A.) - enthält trotz mehrfacher gegenteiliger Ankündigungen keine Aussagen von - der Klägerin angeblich beauftragten - Gutachtern zum vorliegenden Gutachten. Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Gutachten findet kaum bzw. nur ansatzweise statt.
So wird zunächst lediglich in Abrede gestellt, dass das vom Gutachter verwendete Heston-Preismodell in Praxis und Wissenschaft häufig genutzt würde und stattdessen schlicht behauptet, dass das sogenannte Optionspreismodell Practitioners Black/Scholes (fortan: PBS-Modell) allgemein anerkannt, verwendungsfähig sei und tatsächlich verwendet werde. Auch wenn der klägerische Vortrag in diesem Punkt nicht näher erläutert oder gar belegt wird, ist das PBS-Modell der Beurteilung zugrunde zu legen, da die Beklagte selbst ausführt, dieses Modell zur Berechnung angewandt zu haben. Nach dem PBS-Modell beträgt die von der Beklagten berechnete Marge (unter Berücksichtigung der Schwankungsbreite) 0,22% bis 0,88%. Der Sachverständige führt jedoch aus, dass alle Modelle zu qualitativ gleichen Ergebnissen führen (Seite 15 d.G.). Anhaltspunkte dafür, dass die Marge in sittenwidriger Weise überhöht wäre oder dass die Marge eine vernünftige Gewinnchance des Anlegers nicht mehr zuließe, liegen auch danach nicht vor.
Angegriffen wird von der Klägerin ferner das vom Gutachter zugrunde gelegte Verständnis der „Bankmarge“, bei der es ausschließlich um den Abzug an der zur Verfügung gestellten Prämie durch die Bank gehe, wobei nur Bezug genommen werden könne auf die Optionsprämie selbst und nicht auf den Nominalwert des Optionsgeschäfts. Dies dürfte allerdings den Ansatz des Sachverständigen nicht in erheblicher Weise in Frage stellen, der nachvollziehbar seine Definition der Bankmarge im Einzelnen auf Seite 11f des Gutachtens dargelegt hat als Differenz zwischen dem gezahlten und dem fairen Optionswert ins Verhältnis gesetzt zum Nominalvolumen der Option, was eine Vergleichbarkeit mit anderen derivativen Bankprodukten erlaube. Die Bankmarge könne nicht aus dem prozentualen Verhältnis zwischen dem fairen Optionswert und dem gezahlten Optionswert bestimmt werden, wie aber wohl die Klägerin meint, da diese Prozentzahl von der konkreten Ausgestaltung der Option (insbesondere der Moneyness) abhängen würde und dann keine Vergleichbarkeit zwischen unterschiedlichen Optionen mehr bestünde. Schließlich hat der Sachverständige darüber hinaus festgestellt, dass die von der Bank vereinnahmte Marge von im Durchschnitt 0,42% des Nominalvolumens bis auf wenige Einzeltransaktionen auch dem Niveau der Margen bei den Einzelgeschäften entsprochen habe, die fast alle in einem Wertebereich zwischen rund 0,06% und 0,81% gelegen hätten. Auch vor diesem letztgenannten Hintergrund hat der Sachverständige ausdrücklich festgestellt, dass die Bankmarge von im Durchschnitt 0,42% des Nominalbetrags der Optionsgeschäfte als ein realistischer Wert erscheine, um die Transaktions-, Hedging- und Risikokosten der Bank zuzüglich einer Gewinnmarge für die streitgegenständlichen Währungsoptionen zu kompensieren und nach seiner Erfahrung als banküblich einzuschätzen sei. Die Beklagte habe keine unzutreffende bzw. unangemessene, die Klägerin von vorneherein benachteiligende Prämienberechnung zugrunde gelegt. Diese Wertung hat die Klägerin letztlich nicht angegriffen, sondern lediglich eine Aufklärungspflicht der Bank postuliert, die von der Frage der Angemessenheit bzw. des Vorliegens von den Anleger von vorneherein benachteiligenden Prämienberechnungen zu differenzieren ist.
Auch die Argumentation der Klägerin zum Zeitwert der Optionsgeschäfte vermag nicht zu überzeugen. Der Sachverständige hat hierzu im Einzelnen ausgeführt, dass durch den Vergleich zwischen dem aktuellen und den Forward-Wechselkursen (Tabelle 1) erkennbar sei, dass zu jedem Zeitpunkt der Optionsabschlusstage eine Markterwartung eines sinkenden JPY/EUR-Wechselkurses vorgelegen habe. Aus Sicht eines Call-Inhabers bedeute dies, dass tendenziell der Zeitwert negativ werde, d.h. der Optionswert unter dem inneren Wert liegen werde. Umgekehrt zeige die Markterwartung aber auch, dass bei der Erwartung fallender Wechselkurse eine Stillhalterposition wie die der Klägerin ökonomisch Sinn machen könne, da beifallendem Wechselkurs die Option tendenziell nicht ausgeübt werde (Seite 7 des Gutachtens). Die Argumentation der Klägerin, wonach nicht einmal der komplette innere Wert an die Klägerin ausgezahlt worden sei und der Klägerin ein bestimmter Zeitwert zugestanden hätte, sei angesichts der am Markt vorherrschenden Erwartung eines sinkenden JPY/EUR-Kurses tendenziell nicht korrekt. Vielmehr sei es in solchen Marktsituationen wahrscheinlich, dass der innere Wert größer als der Optionswert sei, so dass die tatsächliche Zahlung an den Kunden niedriger als der innere Wert sein müsse. Entsprechend der Ergebnisse der Optionsbewertung (Abschnitt 3 des Gutachtens) sei dies für die streitgegenständlichen Optionen überwiegend der Fall gewesen. In dieser Hinsicht zeigt die Klägerin ebenfalls keinen Fehler des Gutachtens auf, sondern stellt wiederum vor allem auf eine angebliche Aufklärungsbedürftigkeit ab.
Nachdem auch innerhalb der im Hinblick auf § 411 Abs. 4 ZPO gesetzten Frist - sowie danach - kein weiterer Vortrag der Klägerin zu Einwendungen gegen das Gutachten, die Begutachtung betreffende Anträge und Ergänzungsfragen zum schriftlichen Gutachten erfolgt ist, bestand keine Veranlassung für eine Anhörung des Sachverständigen zwecks Erläuterung des Gutachtens im Termin zur mündlichen Verhandlung oder für eine Ergänzung des Gutachtens (§ 411 Abs. 3 ZPO).
Zu einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach § 123 Abs. 1 BGB hat der 16. Zivilsenat in seinem Urteil vom 17.10.2011 ausgeführt, die Beklagte habe zwar die Devisenoptionsgeschäfte mit der Beklagten wegen Täuschung angefochten, ein arglistiges Verhalten der Beklagten sei allerdings nicht vorgetragen, die angebliche unzureichende Risikoaufklärung stelle keine Arglist dar, außerdem dürfte die Jahresfrist nach § 124 Abs. 1 BGB für die Anfechtung der meisten Geschäfte abgelaufen sein. Diese Feststellung hat der BGH in seinem Zurückweisungsbeschluss nicht beanstandet und insoweit auch keinen weiteren Prüfungsbedarf ausgesprochen, weshalb sie im Berufungsverfahren weiterhin zugrunde gelegt werden kann.
Schließlich sind die Ansprüche der Beklagten aus § 355 Abs. 3 HGB auch nicht nach §§ 195, 199 BGB verjährt.
Zwar hemmt die von der Klägerin erhobene negative Feststellungsklage nicht die Verjährung der mit dieser Klage negierten Ansprüche nach § 204 Nr. 1 BGB. Eine Hemmung nach § 203 BGB oder nach § 204 BGB kann auch nicht angenommen werden, soweit die Beklagte pauschal behauptet, zwischen den Parteien hätten „unzählige Vergleichsverhandlungen“ bzw. ein „gerichtliches Mediationsverfahren“ stattgefunden. Indes sind die Forderungen der Beklagten vorliegend nach § 497 Abs. 3 Satz 3 BGB noch gehemmt. Sowohl das vertraglich eingeräumte Kontokorrent als auch die geduldete Überziehung einer Kreditlinie haben den Charakter eines Darlehens (Pamp in Schimansky/Bunte/Lwoski, Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl., § 75, Rn.25ff.). Unter die genannte Vorschrift fällt nach zutreffender überwiegender Auffassung auch der Anspruch auf Zahlung nach Kündigung und Gesamtfälligstellung (OLG Frankfurt am Main, WM 2019, 1878) Ausgehend von einer Kündigung des Darlehens mit Schreiben vom 27. Januar 2009 und eines erst im Anschluss daran eingetretenen Verzugs endet die Hemmung nach § 209 BGB erst im Jahr 2019. Nach herrschender Meinung schließt sich daran die dreijährige Regelverjährung an (BGHZ 189,104), sodass die Rückzahlungsansprüche der Beklagten noch nicht verjährt sind.
Schadensersatzansprüche der Klägerin, die gegen die oben dargelegten Ansprüche der Beklagten zur Aufrechnung gestellt werden könnten, bestehen nicht.
Bei Stillhalteroptionen, die hier bei der Mehrheit der streitgegenständlichen Geschäfte vorliegen, ist in aller Regel eine schriftliche Aufklärung des Kunden über die Einzelheiten der Funktionsweise der Terminmärkte und der auf ihnen möglichen Optionsgeschäften einschließlich der Position des Stillhalters und des damit verbundenen hohen Risikos erforderlich (BGH, Urteil vom 13. Oktober 1992 - XI ZR 30/92 - juris). Eine derartige Aufklärung ist besonders geboten, da im Gegensatz zur reinen Terminoption das Risiko nicht auf den Verlust der an die Gegenseite gezahlten Prämie beschränkt ist, sondern je nach Kursentwicklung auch deutlich höher liegen kann. Liegt keine hinreichende Aufklärung vor, besteht grundsätzlich ein Anspruch auf Schadensersatz aus culpa in contrahendo bzw. aus positiver Forderungsverletzung.
Eine schriftliche Aufklärung über die mit dem Eingehen der Stillhalteroption einhergehenden Risiken ist vorliegend nicht erfolgt. Insbesondere ist das Aufklärungsblatt „Verlustrisiken bei Finanztermingeschäften“, das der für die Klägerin handelnde Zeuge X ab dem Jahr 2004 unterzeichnet hat, im allgemeinen zur anleger- und objektgerechten Aufklärung oft nicht ausreichend, da dies in erster Linie lediglich der Herstellung der nach dem alten Recht (§ 53 Abs. 2 Satz 1 BörsG a.F.) erforderlichen Börsentermingeschäftsfähigkeit diente (BGH WM 1997, 811).
Indes war vorliegend eine weitergehende Aufklärung als die in dem Aufklärungsblatt „Verlustrisiken bei Finanztermingeschäften“ enthaltenen Informationen aufgrund der besonderen Sachkunde des Zeugen X, auf dessen Kenntnisstand nach allgemeinen Grundsätzen abzustellen ist, nicht erforderlich.
Dabei kann dahinstehen, ob sich dieses bereits daraus ergibt, dass der Zeuge X nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in einer nicht unerheblichen Anzahl von Einzelfällen mit gezielten Aufträgen zum Erwerb bestimmter Optionen an die Beklagte herangetreten ist und damit konkludent zum Ausdruck gebracht hat, dass eine besondere Beratung weder gewünscht noch für erforderlich gehalten werde, was Aufklärungspflichten entfallen ließe (BGH WM 1998, 441; Ellenberger, WM 1999, Sonderbeilage 2, S. 15).
Denn nicht aufklärungsbedürftig sind Kunden, die über ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen mit den beabsichtigten Geschäften verfügen oder sich, nicht ersichtlich unglaubwürdig, als erfahren gerieren und eine Aufklärung nicht wünschen (BGH, Urteile vom 14. Mai 1996 - XI ZR 188/95, WM 1996, 1214, 1216; vom 24. September 1996 - XI ZR 244/95, WM 1997, 309, 311; vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2244; vom 28. September 2004 - XI ZR 259/03, BKR 2005, 36 und vom 19. Dezember 2017 - XI ZR 152/17, BKR 2018, 111).
So liegt der Fall hier. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin in der Berufungsbegründung hat der Zeuge X „die Funktionsweise von Devisenterminoptionsgeschäften gekannt“, nachdem zuvor in erster Instanz nur ein „äußerst rudimentäres Wissen um Optionen“ zugestanden worden war. Vor dem Hintergrund der unstreitigen Tätigkeit des Zeugen als Kursmakler an der Stadt1er Wertpapierbörse spricht bereits dies für ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen mit Optionsgeschäften. Die Beklagte hat weiterhin - im Einzelnen von der Klägerin nicht bestritten - vorgetragen, der Zeuge habe „jeweils alle Details zur Option angegeben und sich eine erste Indikation nennen lassen; wenn es zum Abschluss kam, hat er in der Regel auch schon eine Bandbreite vorgegeben, innerhalb derer er den Abschluss tätigen wollte; für den jeweiligen Abschluss hat er dann den konkret genannten Preis akzeptiert“. So kann nur jemand agieren, der über entsprechende Kenntnisse und Erfahrungen mit Optionsgeschäften verfügt. Angesichts dessen erscheint es bereits fraglich, ob die Klägerin in der Berufung überhaupt noch entsprechende Kenntnisse des für sie handelnden X bestreitet oder ob nicht vielmehr mangels ausdrücklichen Bestreitens dessen Kenntnis der Funktionsweise von Devisenoptionsgeschäften mangels ausdrücklichen Bestreitens gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen ist. Weiterhin ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass ausweislich der Feststellungen des Landgerichts Wiesbaden in dem Verfahren 8 O 68/09 (derzeit OLG Frankfurt am Main - 16 U 119/12) - dort in dem unstreitigen Teil des Tatbestandes - der Zeuge X derartige Währungsspekulationsgeschäfte bereits seit dem Jahr 1997 durchgeführt und somit bereits zwei Jahre vor der Aufnahme der hier streitgegenständlichen Geschäfte entsprechende Erfahrungen gesammelt hatte.
Jedenfalls hat sich der Zeuge X nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme als erfahren geriert, sodass gemessen an den obigen Anforderungen eine weitere Aufklärung nicht geboten war. So hat der Zeuge X selbst bekundet, dass nach einem Verlust durch das erste Geschäft mangels Möglichkeit der Zahlung ein weiteres gleichartiges Geschäft abgeschlossen worden sei, obwohl ihm natürlich klar gewesen sei, dass das immer teurer werden konnte, aber in der Situation alternativlos gewesen sei. Ihm sei bewusst gewesen, dass sich durch den jeweiligen Abschluss gleichartiger Geschäfte das Volumen erhöht habe, es also sozusagen immer teurer geworden sei. Da sie aber nicht in der Lage gewesen seien, die Positionen zu schließen, sei es alternativlos gewesen. Er habe bei den Verlängerungsgeschäften die Richtigkeit der Zahlen, die Herr Y genannt habe, in der Abrechnung überprüft. Natürlich sei er nicht davon ausgegangen, dass die Bank diesbezüglich umsonst tätig werde, das wäre auch eher lebensfremd. Es sei richtig, dass auf den Abrechnungen stehe „Wir kauften von Ihnen“ oder „Wir verkauften an Sie“, was er allerdings damals, meine er, überhaupt nicht wirklich wahrgenommen habe, jedenfalls auch nicht bewertet habe.
Auf die Frage, inwieweit er die Struktur dieser Geschäfte durchschaut habe, hat er lediglich angegeben, dass er selber nur mit Aktienhandel zu tun gehabt habe und es Geschäfte dieser Art zu dem Zeitpunkt der Einstellung seiner beruflichen Tätigkeit noch gar nicht gegeben habe. Damit ist er aber einer Antwort auf die gestellte Frage nach dem Durchschauen der Struktur der Geschäfte ausgewichen und hat gerade nicht bekundet, die Struktur nicht durchschaut zu haben, zumal - wie gerichtsbekannt ist - auch zur Zeit der aktiven Tätigkeit des Zeugen X Optionsgeschäfte bereits weit verbreitet waren.
Mit der Aussage des Zeugen X korrespondieren die betreffenden Angaben der Zeugen Y und Z.
Nach Angaben des Zeugen Y habe Herr X im Vorfeld der Fälligkeit der Optionen angerufen und es sei um die Modalitäten der Schließung dieses Geschäfts gegangen. Bei einem Verlust sei darüber gesprochen worden, welches gleichartige Devisenoptionsgeschäft abgeschlossen werden könnte. Er habe dann Herrn X die Preisindikation gegeben, es sei über die Laufzeiten mit unterschiedlichen Basispreisen gesprochen worden. Herr X habe kurz danach mitgeteilt, mit welchem neuen spekulativen Geschäft weitergemacht werden sollte. Herr X habe auf eine Aufwertung des Yen spekuliert. Vorschläge zur Risikobegrenzung seien verpufft. Herr X habe aber offensichtlich gewusst, was er getan habe, so sei sein Eindruck gewesen. Er wisse, dass er Bankkaufmann sei und auch im Börsenbereich tätig gewesen sei. Dass Herr X gewusst habe, wovon er spreche, sei in diesen Gesprächen sehr deutlich zum Ausdruck gekommen und es sei auch sein sicherer Eindruck, dass Herr X seine Ausführungen zu den Möglichkeiten der Risikobegrenzung verstanden habe.
Die Zeugin Z hat angegeben, dass sie mit Herrn X befasst gewesen sei aufgrund seiner Anrufe, in denen er sich nach Preisen für aktuell laufende oder neue Optionen erkundigt habe und sich auch für verschiedene Optionen die Preise habe nennen lassen. Sie habe in diesen Gesprächen sehr wohl den Eindruck gehabt, dass Herr X gewusst habe, was er wollte und auch gewusst habe, wovon er sprach. Er habe konkret die Optionen benannt. Sie habe ihn also als sachkundig empfunden.
Sowohl die eigene Bekundung des Zeugen X als auch die Angaben der Zeugen Y und Z rechtfertigen danach die Annahme, dass der Zeuge X die Eigenart und Risiken der von ihm aktiv über zehn Jahre hinweg betriebenen Devisenoptionsgeschäfte hinreichend kannte, insbesondere das Verlustrisiko, das sich gleich zu Beginn realisiert hatte und ihn dennoch nicht von „immer teureren“ Folgegeschäften abhielt. Ein Verdienstinteresse der Beklagten bei den streitgegenständlichen Geschäften war dem für die Klägerin handelnden Zeugen X ebenfalls bekannt, wie er in seiner Vernehmung angegeben hat. Mangels erhobener Gebühren konnte dies offenkundig seinen Niederschlag allein bei der Gestaltung der Prämie finden.
Über die oben dargestellte generelle Aufklärung über die Risiken derartiger Optionsgeschäfte hinaus ist der in die Einzelheiten der Geschäftsabwicklung nicht eingeweihte Kunde auch über Höhe und Bedeutung der börsenmäßigen Optionsprämien und etwaiger Aufschläge auf diese Prämien aufzuklären (BGH, Urteil vom 13. Oktober 1992 - XI ZR 30/92; Urteil vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05 - juris).
Auch wenn der Kunde generell über die erforderlichen Kenntnisse der Funktionsweise des Devisenoptionsgeschäftes verfügt, kann er Chancen und Risiken des konkreten Geschäftes nur dann einigermaßen verlässlich einschätzen, wenn er die Berechnung der an ihn gezahlten Prämie und insbesondere die einbehaltenen Abschläge nachvollziehen kann. Eine derartige Aufklärungspflicht besteht jedenfalls dann, wenn sich durch das Agio das Gleichgewicht von Chancen und Risiken zu Ungunsten des Anlegers dahingehend verschiebt, dass nur durch eine von den Marktteilnehmern nicht für realistisch gehaltene Marktentwicklung die Prämie bei dem Anleger verbleibt, ohne dass die Option von der Gegenseite ausgeübt wird und der Anleger dadurch einen Gewinn realisieren kann. Andererseits ist ein Hinweis auf die Auswirkungen eines Prämienabschlags dann entbehrlich, wenn der Aufschlag nur einen geringen Einfluss auf das Risiko des Anlegers hat (vgl. für den umgekehrten Fall der Kaufoption OLG Düsseldorf, BeckRS 2011, 14730; BeckRS 2011, 14737 und allgemein BGH, Urteil vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05 - juris). Dies gilt auch für die hier zumeist abgeschlossene Stillhalteroption. Diesbezüglich ist die Grenze mit 5% zu bemessen, unterhalb derer eine Aufklärung über die Zusammensetzung der Prämie nicht erforderlich ist (so ausdrücklich Bundschuh, WM 1985, 249, 250). Hierfür spricht auch, dass dem Zeugen X nach eigenen Angaben durchaus bewusst war, dass die Beklagte ein Entgelt für die durchzuführenden Geschäfte beansprucht hatte.
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist diese Geringfügigkeitsgrenze jedoch nicht auf den Nominalwert bezogen, sondern auf die Höhe der gezahlten Prämie selbst (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, Rn. 17 und Urteil vom 27. November 1990 - XI ZR 115/98, Rn. 20), mit anderen Worten: zahlt die Bank bei einer Stillhalteroption weniger als 95% der eigentlich angemessenen Prämie, ist sie zur Aufklärung verpflichtet unabhängig von der Frage, wie hoch der Nominalwert der eingegangenen Option ist. Insofern kann nicht von dem vom Sachverständigen im Mittel mit 0,42% bemessenen Prämienabschlag ausgegangen werden, da dieser Wert nur das Verhältnis der Differenz von tatsächlich gezahlter (niedrigerer) Prämie und nach dem sogenannten Heston-Modell zu zahlender (höherer) Prämie zum Nominalvolumen des Optionsgeschäftes betrifft.
Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin hat einen Schadensersatzanspruch jedoch nicht substantiiert dargetan.
Zwar muss der Anspruchsteller eines Schadensersatzanspruchs grundsätzlich alle Tatsachen behaupten, aus denen sich sein Anspruch herleitet. Dieser Grundsatz bedarf aber dann einer Einschränkung, wenn die primär darlegungsbelastete Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und ihr eine nähere Substantiierung nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während der Prozessgegner alle wesentlichen Tatsachen kennt oder unschwer in Erfahrung bringen kann und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (vgl. statt aller BGH, Beschluss vom 16. August 2016 - VI ZR 634/15 - juris). Dies gilt hier ohne weiteres für die von der Beklagten vorgenommenen Abschläge auf die an die Klägerin gezahlten Prämien, ohne dass dies einer näheren Begründung bedarf. Die Beklagte hat in Erfüllung des Senatsbeschlusses vom 29. November 2017 deshalb mit Schriftsatz vom 28. Februar 2018 (Blatt 996ff d.A. im Parallelverfahren .../13) eine Liste mit Transaktionen beginnend ab dem 11. Januar 2000 vorgelegt. Der Senat geht davon aus, dass es sich hierbei abschließend um die hier streitgegenständlichen Optionsgeschäfte handelt. Die Klägerin hatte zunächst mit Schriftsatz vom 11. September 2009 und der dortigen Anlage K 15 eine Übersicht über die getätigten Geschäfte vorgelegt und diese sodann mit Schriftsatz vom 16. September 2011 mit der Anlage K 16 modifiziert. Der Sachverständige hat sodann in seinem Gutachten insgesamt 63 Geschäfte aufgeführt beginnend vor dem 9. November 2009. Die nunmehr mit Schriftsatz vom 28. Februar 2018 vorgelegte Liste der Beklagten enthält zum Teil die auch vom Sachverständigen identifizierten Geschäfte, zum Teil jedoch auch weitere Geschäfte. Dies wird von der Klägerin nicht mehr angegriffen und wird deshalb den weiteren Ausführungen zugrunde gelegt. Soweit diese Liste möglicherweise nicht sämtliche einschlägigen Transaktionen enthalten sollte, wäre die Klägerin für den Abschluss weiterer Optionsgeschäfte darlegungs- und beweispflichtig. Erst dann hätte die Beklagte für die Berechnung der Prämien für diese weiteren Optionsgeschäfte entsprechend den obigen Ausführungen eine sekundäre Darlegungslast getroffen. Die Klägerin hat indes keine weiteren Geschäfte substantiiert vorgetragen.
Da die Beklagte in ihrer Aufstellung im Schriftsatz vom 28. Februar 2018 somit die Höhe der Prämie und der darin enthaltenen jeweiligen Abschläge im Einzelnen in absoluten Zahlen aufgeführt hat, wäre es Sache der Klägerin gewesen, anhand der mitgeteilten Zahlen darzutun, ob und in welchen Fällen der von der Beklagten vorgenommene Abschlag 5% oder mehr der Prämie ausgemacht hätte. Dies gilt umso mehr, als nach überschlägiger Berechnung des Senats der Abschlag in vielen Fällen unter 5% liegt. Den Parteien ist diese Vorgehensweise des Senats mit Beschluss vom 4. September 2018 auch mitgeteilt worden.
Die Beklagte hat darüber hinaus mit Schriftsatz vom 27. Februar 2019 eine erneute Berechnung der Bankmarge - dieses Mal orientiert an der oben dargestellten Berechnungsweise des Senats - vorgenommen und die Klägerin dabei ausdrücklich darüber hingewiesen, dass bei einer gewissen Anzahl von Fällen tatsächlich die Geringfügigkeitsgrenze von 5% überschritten sei. Dies beträfe insbesondere Geschäfte mit einer Prämie in geringerer Höhe. Soweit diese Geschäfte - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen Verletzung der Aufklärungspflicht - rückabzuwickeln seien, hat die Beklagte eine Schadensberechnung dergestalt vorgenommen, dass sie eine hypothetische Berechnung der möglicherweise wegen Verletzung der Aufklärungspflicht rückabzuwickelnden Geschäfte vorgenommen hat. Danach stehen jedoch nicht etwa der Klägerin, sondern der Beklagten noch Zahlungsansprüche in Höhe von insgesamt weiteren 79.857,26 Euro zu. Diesen Berechnungen ist die nach allgemeinen Grundsätzen darlegungs- und beweispflichtige Klägerin nicht mehr entgegengetreten.
Soweit die Klägerin schließlich Ansprüche aus § 826 BGB wegen sittenwidrig vorsätzlicher Schädigung zur Aufrechnung stellt, sind diese nach den obigen Erwägungen ebenfalls nicht begründet.
Ein derartiger Anspruch käme nur dann in Betracht, wenn die Durchführung von Terminsgeschäften wegen überhöhter Gebühren und Aufschlägen für den Anleger chancenlos wäre und folglich ausschließlich den eigenen Vorteil der Gegenseite mehren sollte (für Vermittler MünchKommBGB/Wagner, 7.A., § 826, Rn. 125f). Dies ist hier indes nicht dargelegt und ist vor allem auch nach dem eingeholten Sachverständigengutachten nicht anzunehmen.
Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene Schriftsatz der Klägerin vom 22. Januar 2020 bleibt nach § 296a ZPO unberücksichtigt. Ein Grund zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist nicht ersichtlich. Soweit der Schriftsatz Rechtsansichten enthält, handelt es sich dabei um eine reine Wiederholung. Das übrige Vorbringen liegt ohnehin deutlich neben der Sache.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 iVm 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung mangels divergierender Entscheidungen eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§ 280 BGB
§ 821 BGB
§ 411a ZPO
§ 513 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 37d WpHG
§ 138 BGB
§ 203 BGB
§ 204 BGB
§ 209 BGB
§ 826 BGB
§ 296a ZPO
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 355 Abs. 3 HGB
§ 544 Abs. 7 ZPO
§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 138 Abs. 2 BGB
§ 563 Abs. 2 ZPO
§ 411 Abs. 4 ZPO
§ 411 Abs. 3 ZPO
§ 123 Abs. 1 BGB
§ 124 Abs. 1 BGB
§ 204 Nr. 1 BGB
§ 497 Abs. 3 Satz 3 BGB
§ 53 Abs. 2 Satz 1 BörsG
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 159, 135, 139
BVerfGE 60, 247, 249
BVerfGE 22, 267, 274
BGHZ 49, 24, 26
WM 1985, 969, 971
WM 2002, 281, 282
WM 1991, 1294, 1295
WM 1983, 704, 705
NJW 2012, 3294
BGHZ 186, 205
BGHZ 136, 52, 54
BGHZ 105, 263, 269
BGHZ 107, 192, 197
BGHZ 150, 122, 128
WM 2009, 1818
WM 2004, 2205, 2206
BGHZ 184, 365
WM 2010, 2025
ZIP 2010, 2004
WM 2010, 1590
WM 2010, 2214
WM 2011, 543
NJW 1988, 498
BGHZ 3,321
WM 2019, 1878
BGHZ 189,104
WM 1997, 811
WM 1998, 441
WM 1996, 1214, 1216
WM 1997, 309, 311
ZIP 2003, 2242, 2244
WM 1985, 249, 250
1 O 72/09
XI ZR 471/11
16 U 261/09
XI ZB 39/03
XI ZR 140/09
VIII ZR 124/11
II ZR 46/65
IX ZR 135/84
XI ZR 360/00
XI ZR 214/90
III ZR 187/81
XI ZR 198/11
III ZR 336/08
V ZR 115/96
XI ZR 67/88
XI ZR 133/88
IX ZR 223/01
IX ZR 135/08
XI ZR 259/03
XI ZR 93/09
XI ZR 349/08
XI ZR 57/08
XI ZR 28/09
XI ZR 394/08
XI ZR 195/08
XI ZR 172/95
XI ZR 188/95
XI ZR 30/92
XI ZR 244/95
XI ZR 453/02
XI ZR 152/17
8 O 68/09
16 U 119/12
XI ZR 76/05
XI ZR 115/98
VI ZR 634/15