Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2012-04-19, Aktenzeichen 13 U 173/11
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2012:0419.13U173.11.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 29.7.2011 verkündete Urteil des Landgerichts Köln (3 O 152/10) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
Dieser Beschluss und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor in gleicher Höhe hinsichtlich des zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen fehlerhafter Anlageberatung und verschwiegener Erträge im Zusammenhang mit dem Erwerb mehrerer Fondsbeteiligungen und Zertifikate nach näherer Maßgabe der Darstellung im angefochtenen Urteil in Anspruch. Vorausgegangen waren mehrere Beratungsgespräche mit den Mitarbeitern E und X der Beklagten in den Geschäftsräumen der Beklagten.
Die Klägerin legt der Beklagten Aufklärungsversäumnisse zur Last. Diese habe weder anleger- noch anlagegerecht beraten, da sie nicht zutreffend auf die Funktionsweise und die Risiken der Vermögensanlage hingewiesen worden sei. Sie habe - entsprechend ihrer damaligen Anlegermentalität - eine sichere Anlageform nachgesucht, die ihr aber pflichtwidrig nicht vermittelt worden sei. Ihr hätten keine mit einem hohen Ausfallrisiko bis zum Totalverlust und mit Nachhaftungsrisiken verbundenen unternehmerischen Beteiligungen empfohlen werden dürfen. Auch hätte die Beklagte ihren vertraglichen Verpflichtungen zur Beratung nicht genügt, weil sie ihr Eigeninteresse am Vertrieb der Beteiligungen und Wertpapiere nicht offenbart habe.
Das Landgericht, auf dessen Entscheidung wegen der tatsächlichen Feststellungen, der dort gestellten Anträge und der Einzelheiten der rechtlichen Würdigung Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass die Klägerin den Nachweis nicht habe führen können, nicht anleger- und anlagegerecht beraten worden zu sein. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme könne nicht angenommen werden, dass sie ausschließlich an sicheren Anlagen interessiert gewesen sei; dem widerspreche ihr bisheriges Anlageverhalten. Ihr sei auch nicht der Nachweis gelungen, dass die Berater der Beklagten die streitgegenständlichen Anlagen als absolut sicher dargestellt hätten. Vielmehr hätten diese glaubhaft angegeben, die Chancen und Risiken des Produktes umfassend dargestellt zu haben. Eine möglicherweise geschuldete, aber unterbliebene Aufklärung über die Erträge der Beklagten sei für die Anlageentscheidung der Klägerin jedenfalls nicht ursächlich gewesen, wie sich aus dem Inhalt ihrer Anhörung im Termin zur mündlichen Verhandlung ergebe.
Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie – neben einer Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags – dem Landgericht vorwirft, die erhobenen Beweise unzutreffend gewürdigt zu haben. Bei richtiger Bewertung der Aussagen der vernommenen Zeugen gelange man zwingend zu dem Ergebnis, dass eine anleger- und anlagegerechte Beratung nicht stattgefunden habe. Auch soweit das Landgericht die Kausalität der unterbliebenen Aufklärung über die an die Beklagte gezahlte Vergütung verneint habe, sei das Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zutreffend gewürdigt worden.
Die Klägerin beantragt,
1 die Beklagte unter Abänderung des am 29.7.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln (3 O 152/10) zu verurteilen, an sie 218.514,01 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.8.2009 zu zahlen Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche und Rechte der Klägerin bzgl. der Treuhandkommanditanteile J GmbH und Co KG, Zertifikatnummer 4xxx vom 15.8.2006; J2 und J3 GmbH und Co KG, Zertifikatnummer 3xxx vom 15.8.2006; Ideenkapital J2 GmbH und Co KG, Zertifikatnummer 3xxx vom 15.8.2006; Dr. Q GmbH und Co Containerschiffe KG, Zertifikat aus Mai 2008, Kennnummer 20071261xxxxx/12xxxxx sowie Übertragung des Eigentums an den jeweiligen Zertifikatsurkunden;
2 die Beklagte zur Zahlung von 21.014,44 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu verurteilen;
3 die Beklagte zur Zahlung von 67.159,37 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 14.8.2009 zu verurteilen;
4 festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Abtretung der Ansprüche und Rechte bzgl der im Antrag zu 1 genannten Treuhandkommanditanteile sowie mit der Annahme der jeweiligen Zertifikatsurkunden in Verzug befindet;
5 die Beklagte zur Zahlung von 3.840 € zu verurteilen Zug-um-Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche und Rechte der Klägerin bzgl. des Treuhandkommanditanteils Dr. Q GmbH und Co Containerschiffe KG, Zertifikat aus Mai 2008; Kennnummer 20071261xxxxx/12xxxxx sowie Übertragung des Eigentums an den jeweiligen Zertifikatsurkunden.
Die Beklagte beantragt unter Verteidigung der angefochtenen Entscheidung,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivortrags wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und darüber hinaus auch die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 4 ZPO vorliegen. Zur Begründung wird auf die mit Beschluss des Senats vom 23.2.2012 erteilten Hinweise verwiesen, die trotz der von der Klägerin dagegen erhobenen Einwendungen die Zurückweisung der Berufung tragen.
Soweit sich die Klägerin auf ihr Vorbringen im Rahmen der Berufungsbegründung dazu beruft, dass es sich bei dem Urteil des Landgerichts um eine „Überraschungsentscheidung“ gehandelt habe, ist zum einen darauf zu verweisen, dass es insoweit um die von der Beklagten bestrittene und nicht unter Beweis gestellte Behauptung zum angeblichen Ablauf der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht geht. Zum anderen ist aber auch nicht ersichtlich, inwieweit der von der Klägerin erhobene Vorwurf für die sachliche Richtigkeit des angefochtenen Urteils von Relevanz sein könnte. Die Klägerin hatte im Zuge des Berufungsverfahrens ausreichend Gelegenheit, ihre Bedenken gegen das angefochtene Urteil vorzubringen.
Trotz der Einwendungen der Klägerin hat es im Übrigen dabei zu verbleiben, dass die Klägerin allenfalls vor Beginn der Beratungsgespräche mit den Mitarbeitern der Beklagten als sicherheitsorientierte Anlegerin gelten konnte. Auf seine diesen Punkt betreffenden Ausführungen im Hinweisbeschluss nimmt der Senat zur Vermeidung überflüssiger Wiederholungen Bezug. Der in diesem Zusammenhang von der Klägerin erhobene Vorwurf, der Wunsch nach einer Reduzierung des monatlichen Ausschüttungsbetrages sei vom Senat „ausgeklammert“ worden, ist unverständlich, denn der Senat ist auf diesen Gesichtspunkt unter Ziff. 1 b) des Hinweisbeschlusses ausdrücklich eingegangen und hält an dieser Bewertung auch nach nochmaliger Überprüfung fest.
Dass die Klägerin – wie sie im Schriftsatz vom 12.03.2012 unter Berufung auf die Aussage der Zeugin X geltend macht - über das Risiko des Totalverlustes bei den Zertifikaten und den Fondsbeteiligungen nicht unterrichtet worden sei, lässt sich nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme auch aus Sicht des Senats nicht mit der nach § 286 ZPO erforderlichen Gewissheit feststellen. Es ist zwar richtig, dass nach Aussage der Zeugin X im Beratungsgespräch – was die Fondsbeteiligungen angeht – der Begriff „unternehmerische Beteiligung“, nicht aber der Begriff „Totalverlust“ gebraucht (GA 314) und der Klägerin betreffend den Erwerb der Zertifikate ein möglicher Teilverlust – nicht aber ein vollständiger Kapitalverlust – für den Fall dargestellt worden sei, dass die Barriere gerissen werde (GA 28 unten). Dies reicht aber auch unter Berücksichtigung der Aussage des Zeugen T und der Angaben (GA 300 – 306) nicht aus, um mit der für eine Verurteilung erforderlichen Sicherheit von einem Beratungsfehler der Beklagten auszugehen. In Bezug auf den Immobilienfonds „J“ ergibt sich das schon daraus, dass bei der Beteiligung an einem Immobilienfonds von der beratenden Bank über ein Totalverlustrisiko grundsätzlich nicht aufgeklärt werden muss, weil selbst bei unzureichenden Mieterträgen den Verbindlichkeiten der Fondsesellschaft zunächst der Sachwert der Immobilie gegenüber steht (vgl. BGH, Urteil v. 27.10.2009 – XI ZR 338/08 – Tz. 27 f.). Anhaltspunkte dafür, dass der Wert der Immobilie durch Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft vollständig aufgezehrt würde, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass sowohl die Kurzbeschreibungen/Fact-Sheets der von der Klägerin erworbenen Zertifikate K (Anlage B 5 – GA 164 ff., 168), Merrill Lynch (Anlage B 6 – GA 173 ff., 175) und C (Anlage B 9 – GA 179 ff., 189) als auch die Verkaufsprospekte der Fonds „J2 (Kurzbeschreibung Anlage K 6 – AH I Bl. 26) und „J3“ (Anlage K 13 – AH I Bl. 56 R, 58 R) ausdrückliche Hinweise auf ein mögliches Totalverlustrisiko enthalten. Soweit die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin bestritten hat, die Prospekte rechtzeitig vor der Zeichnung erhalten zu haben, ist auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss vom 23.02.2012 zu verweisen, wonach die Darstellung der Klägerin nicht als bewiesen angesehen werden kann. Ungeachtet dessen hat der Zeuge E bekundet, dass – auch wenn ihm Einzelheiten nicht mehr erinnerlich waren – über die Risiken der einzelnen Zertifikate ebenso gesprochen worden sei (GA 307 unten, 307 R oben) wie über die Risiken der Fondsbeteiligungen (GA 308, 308 R). Auch wenn er in seiner Aussage das Totalverlustrisiko nicht konkret benannt hat, spricht nach Auffassung des Senats nichts dafür, dass bei der vom Zeugen beschriebenen Risikodarstellung ausgerechnet das Totalverlustrisiko nicht offenbart worden sein könnte. Das gilt umso mehr, als der Zeuge nach seiner Bekundung die Fonds-Beratung anhand einer Präsentation durchgeführt hat, in der „die wesentlichen Umstände drin standen“ (GA 308). Die davon abweichende Aussage des Zeugen T – von Risiken sei nie die Rede gewesen, GA 305 R – vermag die Aussage des Zeugen E nicht in Frage zu stellen. Der Zeuge T hält es selbst für möglich, dass er nicht bei allen Gesprächen dabei war. Dass von Risiken „nie die Rede“ war, mag angesichts dessen auch darauf beruhen, dass die entsprechenden Hinweise in Gesprächen erfolgt sind, an denen er nicht teilgenommen hat. Hinzu kommt, dass der Zeuge T sich vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht eigenem Bekunden zufolge nochmal die Aufzeichnungen der Klägerin und die Akten angesehen hat (GA 305 R). Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass die Umstände, an die er sich in Bezug auf die Beratungsgespräche noch erinnert hat, in einem nicht feststellbaren Umfang auf den zuvor eingesehenen Unterlagen beruhen – auch wenn der Zeuge sie als seine eigene Erinnerung bezeichnet hat (GA 305 R).
Die danach an einer unterlassenen Aufklärung die Totalverlustrisiken verbleibenden Zweifel gehen zu Lasten der insoweit beweispflichtigen Klägerin.
Was das Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung hinsichtlich der unternehmerischen Beteiligungen der Klägerin angeht, ergibt sich die Richtigkeit der Entscheidung des Landgerichts gerade aus der von der Klägerin in ihrer Stellungnahme vom 12.3.2012 im Wortlaut wiedergegebenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. Danach kann die Aufklärungspflicht des Beraters entfallen, wenn die entsprechende Belehrung – wie hier – in den jeweils einschlägigen Prospekten erfolgt ist. Was die von der Klägerin bestrittene Übergabe der Prospekte rechtzeitig vor Zeichnung angeht, ist wiederum auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss vom 23.02.2012 zu verweisen, an denen der Senat auch nach nochmaliger Überprüfung festhält.
Schließlich bleibt es nach nochmaliger Überprüfung auch bei der Bewertung der Angaben, die die Klägerin selbst im Rahmen ihrer Anhörung vor der zuständigen Kammer des Landgerichts dazu gemacht hat, welche Bedeutung eine Aufklärung über die von der Beklagten erzielte Vergütung für die jeweiligen Anlageentscheidungen hatte. Neue, im Hinweisbeschluss vom 23.2.2012 noch nicht berücksichtigte Gesichtspunkt enthält die Stellungnahme der Klägerin vom 12.3.2012 nicht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Ein Anlass, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO) besteht nicht. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern Belange der Rechtsfortbildung oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 310.527,82 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 286 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 4 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GA 308, 308
3 O 152/10
XI ZR 338/08