Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-03-20, Aktenzeichen 6 Sa 617/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2013:0320.6SA617.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung der Anschlussberufung der Beklagten das am 28. März 2012 verkündete Urteil des Arbeitsgerichtes Offenbach – 5 Ca 297/11 – teilweise abgeändert, soweit es die Klage abgewiesen hat.
1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentlichen, fristlosen Kündigungen der Beklagten vom 22. November und 6. Dezember 2011 nicht beendet wurde.
2. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die ordentlichen Kündigungen der Beklagten vom 5. September, 4. Oktober, 24. November und 12. Dezember 2011 nicht beendet wurde.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses.
Die Beklagte, die mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt und bei der Betriebsräte gebildet wurden, ist der deutsche Marktführer für Bahnelektrifizierung und Bahnstromversorgung. Sie hat ihren Sitz in A.
Der am 25. Juli 1952 geborene, verheiratete Kläger ist seit dem 1. Oktober 1975 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin, zuletzt als Bereichsleiter Technologie, auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 15. März 1991 (vgl. Anlage K1 zur Klageschrift vom 25. August 2011, Bl. 5 d.A.), zuletzt mit einem monatlichen Bruttogehalt von 10.318,63 EUR zuzüglich Sachbezug, der Privatnutzung eines Firmenwagens (vgl. Gehaltsabrechung für den Monat Dezember 2010, Anlage K4 zum Schriftsatz des Klägers vom 1. Februar 2012, Bl. 700 d.A.) beschäftigt. Der Arbeitsort des Klägers ist seit Anfang 2010 B.
Im Rahmen seiner Tätigkeit für die Beklagte erstellt der Kläger Gutachten über elektrische Anlagen. Diese Tätigkeit rechnet die Beklagte gegenüber den entsprechenden Auftraggebern ab. Die Grundlage der Prüftätigkeit des Klägers ist eine entsprechende Anerkennung durch das Eisenbahnbundesamt (vgl. Anlage K2 zur Klageschrift vom 25. August 2011, Bl. 6, 7 d.A.). Der Kläger ist Plan- und Abnahmeprüfer auf dem Gebiet der Oberleitungsanlagen mit Rückstromführung und Bahnerdung einschließlich der Statik.
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien erstmals mit Schreiben vom 24. August 2011 (vgl. Anlage K3 zur Klageschrift vom 25. August 2011, Bl. 7a d.A.) außerordentlich und fristlos und mit Schreiben vom 5. September 2011 (vgl. Anlage zur Klageschrift vom 13. September 2011, Bl. 16 d.A.) hilfsweise ordentlich zum 31. Dezember 2012. Die Kündigungsschreiben sind jeweils von einem Geschäftsführer der Beklagten und der Personalleiterin der Beklagten unterschrieben. Die außerordentliche Kündigung ist dem Kläger am 25. August 2011 zugegangen. Gegen diese Kündigungen erhob der Kläger Klage beim Arbeitsgericht, eingegangen am 29. August 2011 bzw. 15. September 2011, die der Beklagten am 3. September 2011 bzw. 25. September 2011 zugestellt wurden.
Die Beklagte gründet diese Kündigungen auf eine am 3. August 2011 vor dem Arbeitsgericht Offenbach am Main in einem zwischen den Parteien geführten Rechtsstreit um Vergütungsansprüche protokollierte Aussage des Klägers. Der Kläger erklärte zu Protokoll:
Im Zusammenhang mit dem Reiseantrag für den Zeitraum vom 17. Februar bis 18. Februar 2011 habe ich meinem Vorgesetzten Herrn Dr. C mitgeteilt, dass ich am 18. Februar 2011 den Dienstwagen zu einem TÜV-Termin nach D bringen werde. Er erwiderte daraufhin, dass er seinen Wagen auch zum TÜV bringen müsse und dies normal sei.
Die Beklagte meint, der Kläger habe einen versuchten Prozessbetrug begangen. Seine Aussage sei nachweislich falsch.
Dem unter dem Aktenzeichen 5 Ca 146/11 vor dem Arbeitsgericht Offenbach am Main geführten Rechtsstreit lag zugrunde, dass die Beklagte für die Tage 21. Januar, 18. Februar und 25. Februar 2011 dem Kläger keine Vergütung zahlte, die der Kläger in diesem Rechtsstreit einklagte (vgl. Anlage K10 zum Schriftsatz des Klägers vom 1. Februar 2010, Bl. 710, 711 d.A.). Die Beklagte hat gemeint, der Kläger habe für den 18. Februar 2011 Dienstgeschäfte in H vorgetäuscht. Der Kläger hat hierzu vorprozessual in einem Gespräch mit seinem Vorgesetzten am 1. März 2011 erklärt, dass er einen Termin beim TÜV bezüglich des Firmenwagens in D wahrgenommen habe. Weiter gab der Kläger am 1. März 2011 an, an einem Eisenbahnbundesamt-Prüfbericht bezüglich des Kunden Firma E SE gearbeitet zu haben (vgl. Anlagen K7 und K8 zum Schriftsatz des Klägers vom 11. Februar 2012, Bl. 706-708 d.A.). Die Beklagte hat diese Tätigkeit dem Kunden am 10. März 2011 mit sechs Tagen à 963,84 EUR in Rechnung gestellt. Über diesen Sachverhalt haben die Parteien weiter vorprozessual mit Schreiben vom 14. und 21. März 2011 korrespondiert (vgl. Anlage 1 und 2 zur Anhörung des Montagebetriebsrates vom 19. August 2011, vorgelegt als Anlage B1 zur Klageerwiderung vom 15. Dezember 2011, Bl. 129-134 und Bl. 135-140 d.A.). Hier führt der Kläger aus, dass er bereits bei Beantragung der Dienstreise gegenüber dem Vorgesetzten erklärte habe, dass er für den 18. Februar 2011 einen Termin beim TÜV vereinbart habe. Der Kläger führt weiter aus, dass es sein könne, dass er nicht ausdrücklich dazugefügt habe, dass der Termin in D stattfinde.
Auf das ihm übermittelte Sitzungsprotokoll antwortete der Vorgesetzte am 15. August 2011:
…
Ich habe in meinen Unterlagen eine Aktennotiz vom 18. Februar 2011:
„Herr F hat einen Dienstreiseantrag für 17. und 18. Februar 2011“…“3 F Planung H“ gestellt. Herr G und Herr I teilten mir beide unabhängig mit, dass Herr F am 18. Februar 2011 nicht in H war (BB+Planung).“
Ich hätte diese Aktennotiz nicht geschrieben, wenn ich vorher darüber informiert gewesen wäre, dass Herr F am 18.Februar 2011 mit seinem Dienstwagen beim TÜV (zu Hause!) gewesen wäre, wie das im Protokoll dargestellt ist. Auch kann ich mich genau erinnern, dass mich Herr F erst auf meine Nachfrage hin, wo er denn am 18. Februar gewesen sei, über seinen TÜV-Besuch mit seinem Dienstwagen unterrichtet hat.
Die Beklagte wurde erstinstanzlich zur Zahlung der eingeklagten Vergütung verurteilt. Die dagegen eingelegte Berufung nahm die Beklagte am 7. März 2012 zurück.
Die Beklagte hat den Montagebetriebsrat mit Schreiben vom 19. August 2011 nebst Anlagen bezüglich dieses Sachverhaltes zu einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Klägers angehört. Wegen der Einzelheiten der Betriebsratsanhörung wird auf die Anlage B1 zur Klageerwiderung vom 15. Dezember 2011 (Bl. 119-184 d.A.) verwiesen. Die Beklagte hat weiter den Betriebsrat in B mit Schreiben vom 19. August 2011 bezüglich dieses Sachverhaltes zu einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Klägers angehört. Wegen der Einzelheiten der Betriebsratsanhörung wird auf die Anlage B2 zur Klageerwiderung vom 15. Dezember 2011 (Bl. 185-250 d.A.) verwiesen.
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien erneut mit Schreiben vom 27. September 2011 (vgl. Anlage zur Klageschrift vom 30. September 2011, Bl. 29 d.A.) außerordentlich und fristlos und mit Schreiben vom 4. Oktober 2011 (vgl. Anlage zur Klageschrift vom 11. Oktober 2011, Bl. 33 d.A.) hilfsweise ordentlich zum 31. Dezember 2012. Die Kündigungsschreiben sind jeweils von den Geschäftsführern der Beklagten unterschrieben. Die außerordentliche Kündigung ist dem Kläger am 27. September 2011 zugegangen. Gegen diese Kündigungen erhob der Kläger Klage beim Arbeitsgericht, eingegangen am 5. Oktober 2011 bzw. 14. Oktober 2011, die der Beklagten zugestellt wurden am 10. Oktober 2011 bzw. 18. Oktober 2011.
Die Beklagte gründet diese Kündigungen auf den unstreitigen Umstand, dass der Kläger nach Zugang der außerordentlichen Kündigung vom 24. August 2011 und trotz ebenfalls mit Schreiben vom 24. August 2011 (vgl. Anlage 7 zur Anhörung des Montagebetriebsrates vom 22. September 2011, vorgelegt als Anlage B3 zur Klageerwiderung vom 15. Dezember 2011, Bl. 313 d.A.) erfolgten Widerrufs der Prokura und der Aufforderung, Firmeneigentum herauszugeben, eine Prüfanfrage der J GmbH bearbeitet hat und am 29. August 2011 von seiner Privatadresse dem Kunden zugeleitet hat (vgl. Statik-Prüfbericht OF 155/11 vom 29. August 2011, Anlage 8 zur Anhörung des Montagebetriebsrates vom 22. September 2011, vorgelegt als Anlage B3 zur Klageerwiderung vom 15. Dezember 2011, Bl. 314, 315 d.A.). Die Beklagte meint, der Kläger sei einer Konkurrenztätigkeit nachgegangen. Zumindest bestehe ein dahingehender dringender Tatverdacht.
Im Rahmen einer Anhörung des Klägers mit Schreiben vom 12. September 2011 erklärte der Kläger über seine Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 19. September 2011 unter anderem folgendes:
Der vorgenannten Schadensminderungspflicht ist unser Mandant nachgekommen, als er der am 29. August 2011 von Seiten der J GmbH an ihn persönlich gerichtete Anfrage auf Erstellung eines Prüfberichtes nachgekommen ist. Nach Abklärung mit dem Eisenbahn-Bundesamt ist es unserem Mandanten als unabhängigem Prüfer gestattet, auch ohne Tätigkeit für Sie Prüftätigkeit durchzuführen. Unser Mandant wurde mit der durchzuführenden statischen Prüfung von der J GmbH unmittelbar privat beauftragt am 29. August 2011. Unser Mandant ist nach wie vor unverändert als anerkannter Gutachter des Eisenbahn-Bundesamtes zugelassen – unabhängig vom Bestand seines Arbeitsverhältnisses zu Ihnen.
Mit der Bearbeitung dieses Statik-Prüfberichtes für die J GmbH ist unser Mandant daher eindeutig nicht für Ihr Unternehmen tätig geworden.
Selbstverständlich also ist festzuhalten, dass unser Mandant diese Prüftätigkeit selbständig und auf eigene Rechnung vorgenommen hat.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens vom 19. September 2011 wird auf die Anlage 10 zur Anhörung des Montagebetriebsrates vom 22. September 2011, vorgelegt als Anlage B3 zur Klageerwiderung vom 15. September 2011, Bl. 321-323 d.A. verwiesen.
Die Beklagte hat den Montagebetriebsrat mit Schreiben vom 22. September 2011 zu einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Tat- und hilfsweise Verdachtskündigung wegen dieses Sachverhaltes angehört. Wegen der Einzelheiten der Betriebsratsanhörung wird auf die Anlage B3 zur Klageerwiderung vom 15. September 2011 (Bl. 251-353 d.A.) verwiesen. Die Beklagte hat weiter den Betriebsrat B mit Schreiben vom 22. September 2011 zu einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Tat- und hilfsweise Verdachtskündigung wegen dieses Sachverhaltes angehört. Wegen der Einzelheiten der Betriebsratsanhörung wird auf die Anlage B4 zum Klageerwiderungsschriftsatz vom 15. September 2011 (Bl. 324-396 d.A.) verwiesen.
Der Kläger hat prozessual seine im Schreiben vom 19. September 2011 gemachte Erklärung berichtigt. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 1. Februar 2012 vorgetragen, dass er den Auftrag des Kunden J GmbH nach Zugang der ersten außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 24. August 2011 nur deshalb durchgeführt habe, weil er hierzu gegenüber dem Kunden sich verpflichtet fühlte, insbesondere auch deshalb, weil kein anderer Prüfer der Beklagten den Auftrag ausführen konnte. Der Arbeitnehmer K schied für diese Tätigkeit deshalb aus, weil er derjenige war, der den Plan erstellt hat und die einschlägigen Vorschriften der BAU-STE es unstreitig nicht erlauben, dass der an der Planerstellung Beteiligte gleichzeitig Prüfer ist. Aus den mit Anlage K13 zum Schriftsatz des Klägers vom 1. Februar 2012 (Bl. 716-718 d.A.) vorgelegten Unterlagen zum Statik-Prüfbericht OF 155/11, betreffend die Strecke 3600, 3660 Baumaßnahme Erneuerung EÜ Seehofstraße Oberleitungsanlage Bf Frankfurt-Süd ist ersichtlich, dass der Kläger mit einem Stempel als Gutachter der Beklagten Unterlagen gekennzeichnet hat.
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien weiter mit Schreiben vom 22. November 2011 außerordentlich und fristlos und mit Schreiben vom 24. November 2011 ordentlich zum 31. Dezember 2011 (vgl. die Anlagen zur Klageschrift vom 28. November 2011, Bl. 40 und Bl. 41 d.A.). Die Kündigungsschreiben sind jeweils von einem Geschäftsführer der Beklagten und der Personalleiterin unterschrieben. Die außerordentliche Kündigung ist dem Kläger am 22. November 2011 zugegangen. Gegen diese Kündigungen erhob der Kläger Klage beim Arbeitsgericht, eingegangen am 29. November 2011, die der Beklagten am 1. Dezember 2011 zugestellt wurde. Die Beklagte gründet diese Kündigung auf den unstreitigen Umstand, dass der Kläger seit 1. November 2011 auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 20. September 2011 (vgl. BK20 zum Schriftsatz des Klägers vom 25. September 2012, Bl. 1184, 1185 d.A.) eine Tätigkeit bei der L GmbH (im Folgenden L) aufgenommen hat. Der Kläger ist eingestellt ausweislich dieses Arbeitsvertrages als Technischer Support/Gutachter im Fernverkehr. Unstreitig ist, dass der Kläger im Rahmen des Arbeitsverhältnisses zur L Planprüfung und damit verbundene Tätigkeiten ausübt, sowie Tätigkeiten der Beratung und Unterstützung mit Expertenwissen bei der Planerstellung. Die L ist nach Ansicht der Beklagten ein direkter Wettbewerber der Beklagten. Insoweit wird Bezug genommen auf die Ausführungen der Beklagten auf den Seiten 29 und 30 des Klageerwiderungsschriftsatzes vom 15. Dezember 2011 (Bl. 113, 114 d.A.). Die Beklagte meint, die Kündigung sei wegen Konkurrenztätigkeit während bestehenden Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt. Die Beklagte hat behauptet, die Personalleiterin habe hiervon am 8. November 2011 erfahren und die alleinkündigungsberechtigte Geschäftsführung am 11. November 2011 (vgl. die Erklärung der Personalleiterin zu Protokoll des Kammertermins vor dem Arbeitsgericht vom 28. März 2012, Bl. 888 d.A.).
Die Beklagte hat den Montagebetriebsrat mit Schreiben vom 15. November 2011 zu einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung wegen dieses Sachverhaltes angehört. Wegen der Einzelheiten der Betriebsratsanhörung wird auf die Anlage B5 zur Klageerwiderung vom 15. Dezember 2011 (Bl. 397-340 d.A.) verwiesen. Die Beklagte hat weiter den Betriebsrat B mit Schreiben vom 15. November 2011 zu einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Klägers wegen dieses Sachverhaltes angehört. Wegen der Einzelheiten der Betriebsratsanhörung wird auf die Anlage B6 zum Klageerwiderungsschriftsatz vom 15. Dezember 2011 (Bl. 441-484 d.A.) verwiesen.
Der Kläger hat darauf verwiesen, dass die Beklagte selbst in Kenntnis seiner Tätigkeit für L ihn mit Prüfungen beauftragt habe (vgl. Anlagen K18, K19 zum Schriftsatz des Klägers vom 1. Februar 2012, Bl. 731-737 d.A.).
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien weiter mit Schreiben vom 6. Dezember 2011 außerordentlich und fristlos und mit Schreiben vom 12. Dezember 2011 ordentlich zum 31. Dezember 2012 (vgl. Anlagen zur Klageschrift vom 19. Dezember 2011, Bl. 488, 489 d.A.). Die Kündigungsschreiben sind jeweils von einem Geschäftsführer der Beklagten und der Personalleiterin unterschrieben. Die außerordentliche Kündigung ist dem Kläger am 6. Dezember 2011 zugegangen. Gegen diese Kündigung erhob der Kläger Klage beim Arbeitsgericht, eingegangen am 23. Dezember 2011, die der Beklagten am 28. Dezember 2011 zugestellt wurde.
Die Beklagte gründet diese Tätigkeit auf den unstreitigen Umstand, dass der Kläger einen Prüfauftrag der M Ingenieurgesellschaft für Verkehrsplanung und Verkehrssicherheit GmbH (im Folgenden M), nämlich eine bautechnische Prüfung des Projektes Strecke 3600 Neubau ESTW B durchgeführt habe (vgl. Anlage 6 zur Anhörung des Montagebetriebsrates vom 1. Dezember 2011, vorgelegt als Anlage B7 zum Schriftsatz der Beklagten vom 2. Februar 2012, Bl. 578 d.A.). Die M Ingenieurgesellschaft für Verkehrsplanung und Verkehrssicherheit GmbH ist eine Schwestergesellschaft der Beklagten.
Die Beklagte hat behauptet, diese Prüftätigkeit hätte ihr Arbeitnehmer K erbringen können. Dieser habe im Zeitraum September, Oktober 2011 zeitliche Kapazitäten hierfür gehabt. Die Beklagte hat weiter behauptet, die alleinkündigungsberechtigte Geschäftsführung sei am 28. November 2011 über diesen Sachverhalt informiert worden.
Die Beklagte hat den Montagebetriebsrat mit Schreiben vom 1. Dezember 2011 zu einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Klägers wegen dieses Sachverhaltes angehört. Wegen der Einzelheiten der Betriebsratsanhörung wird auf die Anlage B7 zum Schriftsatz der Beklagten vom 2. Februar 2012 (Bl. 525-592 d.A.) verwiesen. Die Beklagte hat weiter den Betriebsrat B mit Schreiben vom 1. Dezember 2011 zu einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Klägers wegen dieses Sachverhaltes angehört. Wegen der Einzelheiten der Betriebsratsanhörung wird auf die Anlage B9 zum Schriftsatz der Beklagten vom 2. Februar 2012 (Bl. 594-661 d.A.) verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Es hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentlichen Kündigungen der Beklagten vom 24. August 2011 und vom 27. September 2011 nicht aufgelöst wurde und die Klage im Übrigen abgewiesen. Es hat angenommen, dass ein versuchter Prozessbetrug des Klägers im Verfahren 5 Ca 146/11 nicht hinreichend dargelegt sei. Es hat weiter angenommen, dass bezüglich der außerordentlichen Kündigung vom 27. September 2011 die Einhaltung der 2-Wochen-Frist nicht dargelegt sei. Die Beklagte habe lediglich vorgetragen, dass die allein zur Kündigung berechtigte Geschäftsführung am 12. September 2011 Kenntnis vom Kündigungssachverhalt erhalten habe. Das Arbeitsgericht hat sodann angenommen, dass die außerordentliche Kündigung vom 22. November 2011 das Arbeitsverhältnis beendet habe. Einen wichtigen Grund für die Rechtmäßigkeit dieser Kündigung sieht das Arbeitsgericht in der Konkurrenztätigkeit des Klägers. Die 2-Wochen-Frist sei gewahrt, denn die nach Ansicht des Arbeitsgerichtes ebenfalls kündigungsberechtigte Personalleiterin habe unstreitig erst am 8. November 2011 Kenntnis von der Tätigkeit des Klägers für L erlangt. Im Rahmen der Interessenabwägung hat das Arbeitsgericht zu Ungunsten des Klägers dessen Funktion und den Umstand berücksichtigt, dass er durch die vorausgegangene Kündigung vom 27. September 2011 darum wusste, dass die Beklagte keine Konkurrenztätigkeit duldet. Die Kündigung sei auch nicht nach § 102 BetrVG unwirksam. Die Beklagte habe die Betriebsratsanhörung substantiiert dargelegt, worauf der Kläger keine Einwände erhoben habe. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien, der dort gestellten Anträge sowie der Erwägungen des Arbeitsgerichtes im Einzelnen wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil hat der Kläger innerhalb der zu Protokoll der Sitzung vor dem Berufungsgericht vom 21. März 2013 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt. Die Beklagte hat innerhalb der Berufungserwiderungsfrist Anschlussberufung eingelegt.
Der Kläger meint, zu Unrecht habe das Arbeitsgericht die Rechtmäßigkeit der außerordentlichen Kündigung vom 22. November 2011 bejaht. Es fehle unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls bereits an einer Konkurrenzsituation, jedenfalls aber an einer Beeinträchtigung der Interessen der Beklagten. Das Arbeitsgericht habe im Übrigen die Interessen des Klägers nicht gewürdigt. Das Verhältnis zwischen der Beklagten und der L sei jedenfalls kein klassisches Konkurrenzverhältnis. Das Verhältnis der beiden Unternehmen sei vielmehr in erheblichem Umfang von einer unternehmerischen Zusammenarbeit geprägt. Abzustellen sei auch auf die konkrete Tätigkeit des Klägers für L. Diese Gutachter- und Prüftätigkeit sei in erheblichem Umfang nicht von Wettbewerb, sondern vielmehr von einer Zusammenarbeit der beiden Unternehmen geprägt. Auch durch ihr eigenes Verhalten belege die Beklagte, dass eine Erbringung von Prüfleistungen durch den Kläger auch nach seinem Ausscheiden ganz offensichtlich nicht den Interessen der Beklagten widerspreche. Im Rahmen der Erledigung derartiger Prüfaufträge stehe der Kläger in der Regel in unmittelbarem Kontakt zu Mitarbeitern der Beklagten. Teilweise sei der Kläger in seiner Eigenschaft als Mitarbeiter der L sogar direkt angesprochen worden, so bei der Bestellung für die fachtechnische Prüfung eines Mastfußadapters vom 20. Januar 2012, sowie der Bestellung einer bautechnischen Planprüfung Bahnhof Bergkamen (vgl. Bestellschein vom 20. Januar 2012 und E-Mail vom 1. März 2012 durch den Mitarbeiter der Beklagten N, Anlage BK4 zur Berufungsbegründungsschrift vom 19. Juli 2012, Bl. 1013-1018 d.A.). Auch schon vor Ausspruch der Kündigung vom 22. November 2011 sei dies so gewesen (vgl. Anlage BK5 zum Berufungsbegründungsschriftsatz vom 19. Juli 2012, Bl. 1019-1020 d.A., Schreiben vom 11. und 18. November 2011 des Mitarbeiters der Beklagten O, betreffend bautechnische Prüfung der AP OLA Voerde). Die Beauftragung des Klägers mit Prüfaufträgen durch die Beklagte habe auch keinesfalls bloß Ausnahmecharakter. Erst jüngst sei der Kläger durch die Beklagte mit einem Prüfauftrag bezüglich der Statik des Auslegers im Parallelfeld im Projekt Katzenbergtunnel beauftragt worden (vgl. Anlage BK21 zum Schriftsatz des Klägers vom 25. September 2012, E-Mail des Mitarbeiters der Beklagten O vom 17. September 2012, Bl. 1186, 1187 d.A.). Der Kläger meint, die Beklagte habe auch nicht dargelegt, welches Firmen-Know-how er zu Lasten der Beklagten bei L einbringen könne. Dies könne jedenfalls nicht seine Qualifikation als Prüfer und Gutachter sein. Soweit die Beklagte auf seinen SAP-Zugang verweise sei anzuführen, dass er insoweit ausschließlich eine Leseberechtigung hatte. Soweit die Beklagte auf seine Funktion als Leiter des CFT (Cross Functional Team) verweise sei anzumerken, dass die CFT-Ergebnisse bei der Beklagten ausschließlich in Arriba hinterlegt seien, auf das der Kläger keine Zugriffsrechte habe.
Der Kläger meint, es hätte jedenfalls vor Ausspruch der Kündigung einer Abmahnung bedurft. Diese sei auch nicht wegen der Kündigung vom 27. September 2011 und dem vorausgegangenen Schriftwechsel entbehrlich. Diese Kündigung habe die Beklagte auf den unzutreffenden Vorwurf gestützt, der Kläger sei auf eigene Rechnung für einen ihrer Kunden in Erledigung eines bereits an die Beklagte erteilten Auftrages tätig geworden. Einem derartigen Vorfall käme, wenn er denn wahr wäre, ein völlig anderes Gewicht zu, als der Eingehung eines Arbeitsverhältnisses zur L. In jedem Fall falle aber die vorzunehmende Interessenabwägung zugunsten des Klägers aus. Zugunsten des Klägers hätte geprüft werden müssen, ob es um eine Übergangslösung oder eine auf Dauer angelegte Konkurrenztätigkeit geht, ob dem Kläger eine Tätigkeit auch außerhalb des wettbewerbsrelevanten Bereiches überhaupt möglich war, sowie die Art der Konkurrenztätigkeit und die Auswirkungen auf den Geschäftsbereich der Beklagten. So sei zunächst zu berücksichtigen, dass es sich bei der Prüf- und Gutachtertätigkeit um eine hochspezialisierte Tätigkeit handele, die bei einem branchenfremden Unternehmen gar nicht ausgeführt werden könne. Zu berücksichtigen sei weiter, dass es sich bei der Aufnahme der Tätigkeit um eine Übergangslösung handele, was schon aus der Vergütung von 5.750,00 EUR brutto monatlich folge (vgl. Gehaltsbescheinigung für den Monat Januar 2012, Anlage BK7 der Berufungsbegründungsschrift vom 19. Juli 2012, Bl. 1022 d.A.).
Der Kläger tritt auch der Behauptung der Beklagten entgegen, es stünden zahlreiche Unternehmen zur Verfügung, bei denen der Kläger hätte tätig werden können und bei denen es sich um keine Konkurrenzunternehmen handeln würde. Den 60jährigen Kläger darauf zu verweisen, er hätte ja schließlich beim Eisenbahn-Bundesamt oder einer Universität eine Beschäftigung aufnehmen können, liege fern jeder Lebenserfahrung.
Zu berücksichtigen sei weiter, dass der Kläger infolge der vorausgegangenen Kündigung eine Sperrfrist vom Arbeitsamt erhalten habe und im September und Oktober 2011 kein Einkommen hatte. Auch sei er aufgrund einer mit der Arbeitsagentur getroffenen Eingliederungsvereinbarung dazu verpflichtet, sich aktiv um eine neue Beschäftigung zu bemühen.
Der Kläger meint weiter, dass die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten sei. Es werde bestritten, dass die Personalleiterin erst am 8. November 2011 Kenntnis vom Kündigungssachverhalt erlangt habe. Der Kläger meint, die Aussage der Personalleiterin im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht (Bl. 888 d.A.) sei unwahr. Es sei darüber hinaus davon auszugehen, dass die Geschäftsführung schon zu einem deutlich früheren Zeitpunkt Kenntnis davon hatte, dass er Anfang November 2011 eine Tätigkeit bei L aufnehmen werde. Anfang Oktober sei am Markt (anlässlich verschiedener Verbandstagungen) bekannt gewesen, dass der Kläger zum 1. November 2011 seine Tätigkeit bei L aufnehmen wird. Dies sei auch im Rahmen eines Beratergespräches bei der Firma E SE zwischen dem 8. und 14. Oktober 2011 zur Sprache gekommen, an dem nach Kenntnis des Klägers der Geschäftsführer der Beklagten Dr. P teilgenommen habe. Der Kläger meint weiter, die Betriebsratsanhörung sei bezüglich der Kündigung vom 22. November 2011 nicht ordnungsgemäß erfolgt. Dem Betriebsrat sei lediglich pauschal mitgeteilt worden, dass die Geschäftsleitung am 11. November 2011 über den Sachverhalt informiert wurde. Diese Ausführung sei zu pauschal und ließe den Betriebsrat in Unkenntnis über den Zeitpunkt der Kenntniserlangung durch die ebenfalls kündigungsberechtigte Personalleiterin.
Der Kläger verweist bezüglich der Kündigung vom 6. Dezember 2011 darauf, dass die M bei dem Projekt Strecke 3600 ESTW B, das er im Auftrag der M geprüft habe, in der Planerfassung als Nachunternehmer der Beklagten tätig war, da im Großraum Frankfurt am Main die Beklagte mit der M zusammenarbeitet, weil sie dort über keine eigenen Planungskapazitäten verfügt. Der Kläger meint, er sei deshalb keinesfalls in Konkurrenz zur Beklagten, sondern für die Beklagte tätig geworden. Zudem habe er bei Beauftragung durch die M bei dessen Mitarbeiter Q nachgefragt, ob seine Beauftragung durch die Beklagte freigegeben sei, was dieser bejahte. Aus der E-Mail des Q vom 10. Oktober 2011 (vgl. Anlage BK14 zum Berufungsbegründungsschriftsatz vom 19. Juli 2012, Bl. 1037 d.A.) ergebe sich auch, dass der Projektleiter, der Mitarbeiter R der Beklagten Kenntnis von der Beauftragung des Klägers hatte. Der Kläger hält auch bezüglich dieser Kündigung sein Bestreiten der Einhaltung der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB aufrecht. Die Einlassung der Beklagten, das die allein zur Kündigung berechtigte Geschäftsführung am 28. November 2011 Kenntnis von der Beauftragung des Klägers erhielt, sei unsubstantiiert. Auch müsse sich die Beklagte eine Kenntnis der Personalleiterin zurechnen lassen, selbst wenn diese nicht als kündigungsberechtigt anzusehen sei.
Der Kläger verteidigt im Übrigen das angegriffene Urteil. Er meint, die Kündigung vom 24. August 2011 sei rechtsunwirksam. Es liege kein versuchter Prozessbetrug vor. Der Kläger rügt, dass die Beklagte die Aktennotiz des Vorgesetzten nicht vorgelegt habe und bestreitet, dass diese am 18. Februar 2011 gefertigt worden sei. Der Kläger verweist darauf, dass er ausschließlich Reisekosten für die Zugfahrt von B nach H am 17. Februar 2011 in Rechnung gestellt habe. Der Kläger meint, es sei ihm kein Vorwurf daraus zu machen, dass er am 18. Februar 2011 an seinem Wohnort gearbeitet habe. Auch gebe es keinerlei Vorgaben, an welchem Ort der Dienstwagen in die Werkstatt zu bringen sei. Das Arbeitsgericht habe der Vergütungsklage stattgegeben, weil die Beklagte in diesem Verfahren nicht bestritten hatte, dass der Kläger am 18. Februar 2011 an dem Statik-Prüfbericht für die Firma E SE gearbeitet hat. Damit liege kein Prozessbetrug bzw. versuchter Prozessbetrug vor. Die Frage, ob der Kläger seinen Vorgesetzten auf die Wahrnehmung eines TÜV-Termins am 18. Februar 2011 in D hingewiesen habe, sei nicht entscheidungserheblich für das Bestehen eines Lohnanspruches für diesen Tag. Der Kläger meint darüber hinaus, die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht gewahrt. Der Beklagten sei der Umstand, dass sich der Kläger darauf beruft, seinem Vorgesetzten im Vorfeld den Termin beim TÜV mitgeteilt zu haben, seit März 2011 bekannt. Die Personalleiterin, die als Vertreterin der Beklagten am Kammertermin im Verfahren 5 Ca 146/11 teilgenommen habe, hätte die von dem Kläger abgegebene Erklärung unmittelbar als (vermeintlich) falsch entlarven können. Der Kläger meint weiter, die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei auch bezüglich der Kündigung vom 27. September 2011 nicht gewahrt. Die Beklagte trage nach wie vor nicht vor, wann sie Kenntnis von der Erstellung des Prüfberichtes für die J GmbH erhalten habe. Es könne deshalb nicht beurteilt werden, ob sie die Anhörung des Klägers zügig durchgeführt habe, was von der Rechtsprechung verlangt werde. Es sei davon auszugehen, dass die Beklagte seit August 2011 Kenntnis von der Erstellung des Prüfberichtes hatte. Ein Mitarbeiter der Beklagten, S, habe nämlich auf Anfrage des Klägers an die J GmbH mit E-Mail vom 30. August 2011 geantwortet (vgl. Anlage BK19 zum Schriftsatz des Klägers vom 25. September 2012, Bl. 1179-1183 d.A.). Der Kläger meint, im Übrigen läge auch kein objektiver Pflichtverstoß vor. Er habe den Prüfbericht nicht auf eigene Rechnung erstellt. Der bereits erstinstanzlich benannte Zeuge T von der J GmbH könne bestätigen, dass er die J GmbH darauf hingewiesen habe, dass der Auftrag über die Beklagte abzurechnen sei.
Der Kläger beantragt,
auf die Berufung des Klägers wird das am 28. März 2012 verkündete Urteil des Arbeitsgerichtes Offenbach – 5 Ca 297/11 – unter Aufrechterhaltung im Übrigen abgeändert, soweit es die Klage abgewiesen hat.
Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 22. November 2011 nicht mit sofortiger Wirkung geendet hat.
Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch durch die außerordentliche, fristlose Kündigung der Beklagten vom 6. Dezember 2011, dem Kläger zugegangen am 6. Dezember 2011, nicht mit sofortiger Wirkung geendet hat.
Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 5. September 2011, dem Kläger zugegangen am 6. September 2011, nicht zum Ablauf des 31. Dezember 2011 enden wird.
Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 4. Oktober 2011, dem Kläger zugegangen am 24. Oktober 2011, nicht mit Ablauf des 31. Dezember 2011 enden wird.
Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 24. November 2011, dem Kläger zugegangen am 24. November 2011, nicht mit Ablauf des 31. Dezember 2012 enden wird, und es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 12. Dezember 2011, dem Kläger zugegangen am 14. Dezember 2011, nicht mit Ablauf des 31. Dezember 2013 enden wird.
Die Beklagte beantragt,
1. die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes Offenbach am Main vom 28. März 2012 – 5 Ca 297/11 – zurückzuweisen. 2. Auf die Anschlussberufung der Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichtes Offenbach am Main vom 28. März 2012 – 5 Ca 297/11 – abzuändern und insgesamt wie folgt neu zu fassen: Die Klage wird abgewiesen.
Die Beklagte meint, die außerordentliche Kündigung vom 24. August 2011 sei wirksam. Auf die Kündigung vom 27. September 2011 sei daher nur vorsorglich einzugehen.
Die Beklagte meint, sie habe ausreichend dargelegt, dass der Kläger eine inhaltlich unrichtige Erklärung zu Protokoll im Verfahren 5 Ca 146/11 gegeben habe. Fehlerhaft sei vor allem die gerichtliche Bewertung der Aktennotiz von Dr. C und von dessen E-Mail vom 15. August 2011. Die Veranlassung, die Aktennotiz nicht zu schreiben, hätte für Dr. C nur dann bestanden, wenn er – wie vom Kläger behauptet – schon am 14. Februar 2011 darüber informiert worden wäre, dass der Kläger einen TÜV-Termin in D wahrnimmt. Im Übrigen hätte das Gericht bei Zweifeln an der Glaubwürdigkeit der Aussage von Dr. C gemäß seiner E-Mail vom 15. August 2011 Beweis erheben müssen. Die Beklagte meint weiter, selbst wenn die Protokollerklärung vom 3. August 2011 wahr wäre, hätte der Kläger die Pflichtverletzung begangen, dass er im Zusammenwirken mit Dr. C die Beklagte durch den Reiseantrag (vgl. Anlage K10 zum Schriftsatz des Klägers vom 1. Februar 2012, Bl. 710 d.A.) dahingehend getäuscht hätte, nicht in H, sondern in D zu sein.
Die Beklagte meint, die außerordentliche Kündigung vom 27. September 2011 sei rechtswirksam. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt ist. Die Frist habe erst mit Eingang der Stellungnahme des Klägers mit Schreiben vom 21. September 2011 zu laufen begonnen.
Die Beklagte verteidigt im Übrigen das angegriffene Urteil. Die Beklagte meint, der Umstand, dass sie und die L gelegentlich Aufträge von Kunden in Arbeitsgemeinschaften bzw. durch Beauftragung im Haupt- und Subunternehmerverhältnis erledige, beseitige nicht das Konkurrenzverhältnis. Solche Formen der Kooperation seien ohnehin die Ausnahme. Solche Ausnahmefälle lägen auch vor, wenn die Beklagte an die L Gutachten zur Beauftragung erteile, denn die Beklagte hätte diese Aufträge nicht selbst bearbeiten können, nachdem sie die zugrunde liegenden Pläne selbst erstellt hat. Als vom Bundeseisenbahnamt zugelassene Gutachter, die die insoweit von der Beklagten für diese Gutachten benötigte Qualifikation besäßen, kämen nur noch maximal fünf weitere Gutachter neben dem Kläger in Betracht. Diese hätten aber für die Bearbeitung der genannten Gutachten im Zeitpunkt der Anfrage keine Kapazitäten frei gehabt. Die Beklagte meint, der Kläger hätte auch bei anderen Unternehmen eine Anstellung finden können. Insoweit wird auf die Ausführungen der Beklagten auf Seite 21 ihres Schriftsatzes vom 24. August 2012 (Bl. 1093 d.A.) verwiesen. Die Beklagte meint, das Know-how, das L zufließe, bestehe zum einen aus der Qualifikation des Klägers als anerkanntem Gutachter. Was das firmenspezifische Wissen angehe, so sei darauf hinzuweisen, dass der Kläger über seine damalige SAP-Berechtigung Zugang zu den Geschäftszahlen der einzelnen Projekte im Geschäftsbereich Fahrleitung der Beklagten hatte. Zum anderen sei der Kläger auch Leiter des CFT (Cross Functional Team) „Leistung pro Einheit“. In diesem CFT gehe es darum, die Kalkulationsgrundsätze der Beklagten für Fahrleitungsprojekte (Fernverkehr) mit den wahren Kosten auf der Baustelle in Abhängigkeit von der jeweiligen eingesetzten Technologie zu vergleichen. In diesem Zusammenhang sei der Kläger stets über die von der Beklagten verwendete Technologie informiert und habe darüber hinaus umfassenden Zugang zu allen wirtschaftlichen Kennzahlen der Beklagten gehabt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes Offenbach am Main vom 28. März 2012 – 5 Ca 297/11 – ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 lit. c) ArbGG statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 517, 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.
Die Anschlussberufung der Beklagten ist ebenfalls zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt worden (§ 524 ZPO).
In der Sache ist die Berufung des Klägers auch begründet. Die Anschlussberufung der Beklagten hingegen ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat nicht durch die von der Beklagten mit Schreiben vom 24. August 2011, 27. September 2011, 22. November 2011 und 6. Dezember 2011 ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen geendet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat auch nicht durch die hilfsweise ordentlichen Kündigungen der Beklagten geendet, ausgesprochen mit Schreiben vom 5. September 2011, 4. Oktober 2011, 24. November 2011 und 12. Dezember 2011.
Der Prüfungsmaßstab für die Rechtmäßigkeit der außerordentlichen Kündigung ist zunächst § 626 Abs. 1 BGB. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes kann dabei nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern auch schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder sonstigen Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber dem verdächtigen Arbeitnehmer darstellen. Eine Verdachtskündigung liegt vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört ( vgl. BAG Urteil vom 26. März 1992 – 2 AZR 519/91 -, AP Nr. 23 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung ). Der Verdacht, der unter diesen Voraussetzungen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar macht, muss allerdings objektiv durch Tatsachen begründet sein, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können ( vgl. BAG Urteil vom 14. September 1994 – 2 AZR 164/91 -, AP Nr. 24 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung ).
Bezüglich der außerordentlichen Kündigung vom 24. August 2011 gilt, dass ein zu Lasten des Arbeitgebers begangener versuchter Prozessbetrug eine Vermögensstraftat darstellt und damit einen an sich geeigneten Grund im Sinne des § 626 BGB für eine außerordentliche Kündigung. Ebenso können falsche Erklärungen, die in einem Prozess abgegeben werden, an sich geeignet sein, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Dabei kommt es letztlich auf die strafrechtliche Einordnung nicht entscheidend an. Denn jedenfalls verletzt ein Arbeitnehmer vertragliche Nebenpflichten, nämlich die dem Vertragspartner geschuldete Rücksichtnahme auf dessen Interessen (§ 241 Abs. 2 BGB n.F.), wenn er im Rechtsstreit um eine Kündigung bewusst wahrheitswidrig vorträgt, weil er befürchtet, mit wahrheitsgemäßen Angaben den Prozess nicht gewinnen zu können ( vgl. BAG Urteil vom 8. November 2007 – 2 AZR 528/06–, EzA § 626 BGB 2002 Nr. 19 ).
Vorliegend gilt, dass der Kläger keinen versuchten Prozessbetrug begangen hat. Im Verfahren 5 Ca 146/11, in dem der Kläger die Erklärung zu Protokoll gab, die die Beklagte als bewusste unwahre Tatsachenbehauptung ansieht, ging es um Vergütungsansprüche des Klägers aus § 611 BGB. Der Reisekostenantrag (vgl. Anlage K10 zum Schriftsatz des Klägers vom 1. Februar 2012, Bl. 710 d.A.) wies aus, dass der Kläger vom 17. bis 18. Februar 2011 mit Reisegrund „3 F, Planung H“ in H sei, was unstreitig tatsächlich nicht der Fall war. Der Kläger war nur am 17. Februar 2011 mit dem oben genannten Reisegrund in H. Die Beklagte hatte daher Zweifel daran, dass der Kläger am 18. Februar 2011 vergütungspflichtige Arbeiten für sie erbracht hat. Dies war auch schon Gegenstand eines Gespräches zwischen dem Kläger und seinem Vorgesetzten am 1. März 2011 und einem Schriftwechsel der Parteien vom 14./21. März 2011. Die Frage, ob der Kläger seinen Vorgesetzten Dr. C vor oder bei Stellung des Reiseantrags darüber informiert hat, dass er am 18. Februar 2011 einen TÜV-Termin für den Dienstwagen wahrzunehmen hat, und dass dieser Termin in D stattfinden wird, so dass er am 18. Februar 2011 seine Arbeitsleistung für die Beklagte, auch die Bearbeitung des Prüfauftrages der Firma E SE, von zu Hause aus ausführen werde, war für das Arbeitsgericht Offenbach am Main nicht entscheidungserheblich. Entscheidungserheblich war richtigerweise, ob der Kläger am 18. Februar 2011 Arbeitsleistung für die Beklagte erbracht hat. Hier hat das Arbeitsgericht im Urteil vom 17. August 2011 darauf abgestellt, dass aufgrund des Umstandes, dass die Beklagte die Prüftätigkeit des Klägers für die Firma E SE dieser in Rechnung gestellt hat, es der Beklagten oblegen hätte, darzutun, aus welchen Gründen der Kläger seine Arbeitsleistung am 18. Februar 2011 nicht erbracht haben soll. Dabei wird man sich darüber streiten können, ob hier der Beklagten die Darlegungs- und Beweislast dafür obliegt, dass der Kläger am 18. Februar 2011 nicht gearbeitet hat ( BAG Urteil vom 18. April 2012 – 5 AZR 248/11 -, EzA § 611 BGB 2002 Nr. 1 ). Unstreitig ist zumindest, dass der Kläger Arbeitsleistung in Form der Wahrnehmung eines TÜV-Termins für den Firmenwagen am 18. Februar 2011 erbracht hat. Wobei man natürlich auch hier bezüglich der Vergütungspflicht streiten kann. Dessen ungeachtet ist jedoch für die Vergütungspflicht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ersichtlich, dass die Information der Beklagten über die Erbringung der Arbeitsleistung am 18. Februar 2011 vom Wohnsitz des Klägers aus entscheidungserheblich ist. Dabei spielt es auch keine Rolle, ob der Kläger grundsätzlich berechtigt war – ohne Absprache mit der Beklagten – seine Arbeitsleistung, abgesehen von genehmigten Dienstreisen, außerhalb des unstreitigen Arbeitsortes in B zu erbringen. Wenn die Beklagte die Arbeitsleistung des Klägers angenommen hat, und dies hat sie mit der Inrechnungstellung der Prüftätigkeit für die Firma E SE, hat sie sie auch zu vergüten. Ein versuchter Prozessbetrug läge demgemäß nur dann vor, wenn der Kläger wahrheitswidrig behauptet hat, einen TÜV-Termin für den Dienstwagen am 18. Februar 2011 wahrgenommen zu haben und wahrheitswidrig behauptet hat, am 18. Februar 2011 am Prüfauftrag für die Firma E SE gearbeitet zu haben. Anhaltspunkte dafür gibt es nicht. Hierfür wäre auch anders als im Vergütungsprozess die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet.
Richtig ist, dass als Kündigungsgrund neben dem versuchten Prozessbetrug nach der bereits zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes grundsätzlich auch ein untauglicher Versuch eines Prozessbetruges einen außerordentlichen Kündigungsgrund darstellen kann. Der Arbeitnehmer verletzt eine nebenvertragliche Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis (§ 241 Abs. 2 BGB), wenn er im Rechtsstreit gegenüber seinem Arbeitgeber bewusst wahrheitswidrig vorträgt, weil er befürchtet, durch wahrheitsgemäße Angaben einen Anspruch nicht durchsetzen zu können. Der Beklagten ist auch zuzugeben, dass die Frage, ob der Kläger wahrheitswidrig am 3. August 2011 erklärte, dass er Dr. C nicht nur darüber informiert habe, dass er einen TÜV-Termin habe, sondern auch darüber, dass dieser in D stattfindet (über Letzteres war sich der Kläger gemäß Schreiben vom 21. März 2011 noch nicht sicher), nicht durch Spekulationen über die Richtigkeit der Aussage des Dr. C in seiner E-Mail vom 15. August 2011 entschieden werden kann. Hier muss im Fall der Entscheidungserheblichkeit eine Beweisaufnahme erfolgen. Das Berufungsgericht ist jedoch der Ansicht, dass nicht jede objektiv wahrheitswidrige Erklärung einer Partei in einem Rechtsstreit, und sei es auch zu Protokoll einer mündlichen Verhandlung, per se dahingehend zu bewerten ist, dass ein Vertragspartner sich damit auf unredliche Weise auf Kosten des anderen Vertragspartners rechtliche Vorteile verschaffen will. Hierzu gehört zumindest noch, dass die objektiv wahrheitswidrige Erklärung auch von dem Bewusstsein getragen ist, dass mit ihr das Gericht zu einer positiven Entscheidung zugunsten des Erklärenden bewegt werden kann. Der Kläger, der immer darauf hinwies, dass der Reiseantrag eine bloße Formalie sei, weil er eine Dauerreisegenehmigung habe, und im Übrigen als Führungskraft frei entscheiden könne, an welchem Ort er seine Arbeitsleistung erbringe, hatte offensichtlich nicht das Bewusstsein, die Beklagte mit einer wahrheitswidrigen Erklärung vor Gericht rechtswidrig zu schädigen und sich einen ihm nicht zustehenden Vergütungsanspruch zu verschaffen. Es liegt daher nach Dafürhalten des Berufungsgerichtes auch nicht ein außerordentlicher Kündigungsgrund in der Form eines untauglichen Prozessbetruges vor.
Bezüglich der außerordentlichen Kündigung vom 27. September 2011 gilt, dass eine vorsätzliche Schädigung des Arbeitgebers in der Form, dass der Arbeitnehmer einen dem Arbeitgeber erteilten Kundenauftrag auf eigene Rechnung ausführt, einen Grund darstellt, der eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen vermag. Bezüglich dieses Sachverhaltes gilt im Weiteren, dass sowohl eine erwiesene Tat, als auch ein dahingehender dringender Tatverdacht an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Die außerordentliche Kündigung vom 27. September 2011 ist jedoch zunächst nicht als Tatkündigung begründet. Die Beklagte hat nicht den Beweis dafür erbracht, dass der Kläger einen bereits der Beklagten erteilten Auftrag der J GmbH (Statikprüfbericht OF 155/11 vom 29. August 2011) auf eigene Rechnung durchgeführt hat. Auch unter dem Gesichtspunkt der Verdachtskündigung ist die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 27. September 2011 nicht gerechtfertigt. Zuzugeben ist der Beklagten, dass aufgrund des Schreibens der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 19. September 2011 dahingehende Verdachtsmomente bestanden. Der Kläger hatte behauptet, den Auftrag auf eigene Rechnung ausgeführt zu haben. Dieses „Geständnis“ hat der Kläger jedoch mit Schriftsatz vom 1. Februar 2012 „widerrufen“. Weitere Verdachtsmomente bestehen nicht. Die Beklagte hat insbesondere keine weitere Sachverhaltsaufklärung dahingehend betrieben, bei der J GmbH bezüglich der Rechnungsstellung für den Auftrag OF 155/11 nachzufragen. Auch ergeben die eingereichten Prüfunterlagen (vgl. Anlage K13 zum Schriftsatz des Klägers vom 1. Februar 2012, Bl. 714-718 d.A.), dass der Kläger durch Verwendung des Stempels der Beklagten deutlich machte, für diese tätig geworden zu sein. Es bleibt damit allein der Vorwurf bestehen, dass der Kläger Arbeitsleistung für die Beklagte erbracht hat, obwohl diese ihm mit Schreiben vom 24. August 2011 außerordentlich und fristlos gekündigt hatte und mit weiterem Schreiben vom 24. August 2011 unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, dass sie keine Grundlage für eine weitere Zusammenarbeit der Parteien sieht. Vergütungsansprüche hat der Kläger, mit Ausnahme der Annahmeverzugsansprüche, aus diesem Sachverhalt nicht hergeleitet.
Bezüglich der außerordentlichen Kündigung vom 22. November 2011 gilt, dass eine Konkurrenztätigkeit eines Arbeitnehmers während des bestehenden Arbeitsverhältnisses grundsätzlich ein für eine außerordentliche Kündigung an sich geeigneter Kündigungsgrund ist. Ein Arbeitnehmer verletzt seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers aus § 241 Abs. 2 BGB erheblich, wenn er während des bestehenden Arbeitsverhältnisses eine Konkurrenztätigkeit ausübt. Während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses ist einem Arbeitnehmer grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt. Die für Handlungsgehilfen geltende Regelung des § 60 Abs. 1 HGB konkretisiert einen allgemeinen Rechtsgedanken. Der Arbeitgeber soll vor Wettbewerbshandlungen seines Arbeitnehmers geschützt werden. Der Arbeitnehmer darf im Marktbereich seines Arbeitgebers Dienste und Leistungen nicht Dritten anbieten. Dem Arbeitgeber soll dieser Bereich uneingeschränkt und ohne die Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offenstehen. Das vertragliche Wettbewerbsverbot gilt während der gesamten rechtlichen Dauer des Arbeitsverhältnisses. Deshalb darf ein Arbeitnehmer grundsätzlich auch nach Ausspruch einer von ihm gerichtlich angegriffenen außerordentlichen Kündigung des Arbeitgebers keine Konkurrenztätigkeit ausgeübt haben, wenn die Kündigung sich später als unwirksam herausstellt. Der Arbeitnehmer ist in der Regel auch während des Kündigungsschutzprozesses an das vertragliche Wettbewerbsverbot gebunden ( vgl. BAG Urteil vom 28. Januar 2010 – 2 AZR 1008/08 -, AP Nr. 227 zu § 626 BGB ). Zweifelhaft ist aber, ob das Wettbewerbsverbot im gekündigten Arbeitsverhältnis in jeder Hinsicht gleich weit reicht, wie in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis ( vgl. BAG Urteil vom 28. Januar 2010 – 2 AZR 1008/08 -, a.a.O. ). Vorliegend geht das Berufungsgericht mit der Beklagten davon aus, dass der Kläger bei einem Wettbewerber der Beklagten, der L, seit dem 1. November 2011 tätig ist. Abzustellen bei der Frage, ob die Tätigkeit des Klägers für L geeignet ist, der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen, ist darauf, inwieweit der Kläger die Interessen der Beklagten, mit der er ja weiterhin gemäß seinem Klageziel zusammenarbeiten will, verletzt. Für eine solche Verletzung von Interessen der Beklagten durch die Tätigkeit des Klägers bei L als Prüfgutachter von Planerstellungen bzw. in der Unterstützung der Planerstellung für L hat die Beklagte nicht ausreichend vorgetragen, noch ist dies für das Berufungsgericht sonst ersichtlich.
Unstreitig ist, dass die Beklagte im Falle, dass sie selbst einen Plan erstellt hat, diesen nicht prüfen kann. Unstreitig ist auch, dass Aufraggeber der Beklagten geprüfte Planerstellungen in Auftrag geben. Unstreitig ist weiter, dass die zeitnahe Prüfung mangels ausreichender Kapazitäten auf Seiten der Prüfer, insbesondere wenn die Beklagte die Prüftätigkeit des Klägers als Arbeitnehmer der L nicht in Anspruch nehmen würde, nicht gewährleistet ist. Wieso aus dieser „Zwangslage“ der Beklagten jedoch folgen soll, dass die Prüftätigkeit des Klägers den Interessen der Beklagten zuwider läuft, ist nicht einleuchtend. Das Gegenteil ist der Fall. Es ist auch im Weiteren nicht ersichtlich, dass Prüftätigkeiten des Klägers im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses mit L für andere Auftraggeber Interessen der Beklagten verletzen. Die Beklagte hat insbesondere nicht vorgetragen, dass eigene Arbeitnehmer, die ebenfalls Prüftätigkeiten erbringen, nun nicht mehr ausgelastet seien. Dagegen spricht auch, dass sich die Menge der Prüfaufträge nicht verringert hat. Es ist vielmehr lediglich so, dass die Prüfaufträge, die der Kläger vormals als Arbeitnehmer der Beklagten erbracht hat, er nunmehr als Arbeitnehmer der L erbringt. Dass der Beklagten damit der Gewinn aus einer Prüfertätigkeit des Klägers entgeht, ist demgegenüber kein Umstand, der unter dem Gesichtspunkt des unlauteren Wettbewerbs ein schützenswertes Interesse der Beklagten darstellt. Dies liegt vielmehr allein daran, dass die Beklagte dem Kläger gekündigt hat und keinen neuen Prüfer eingestellt hat.
Auch darüber hinaus gibt es keinen ausreichenden Vortrag der darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten dazu, inwieweit der Kläger der L zu Lasten der Beklagten einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen vermag. Konkret trägt die Beklagte hierzu nichts vor.
Bezüglich der außerordentlichen Kündigung vom 6. Dezember 2012 gilt das bereits zur Rechtmäßigkeit der Kündigung vom 22. November 2011 Ausgeführte. Auch diese Kündigung ist nicht aufgrund eines wettbewerbswidrigen Verhaltens des Klägers nach § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt. Bezüglich dieser Kündigung ist es zwar nicht die Beklagte selbst, die den Kläger mit der beanstandeten Prüftätigkeit beauftragt hat, allerdings handelt es sich bei der M um ein Schwesterunternehmen der Beklagten, das für die Beklagte bezüglich des betreffenden Auftrags als Nachunternehmer tätig wurde. Entscheidend ist aber, dass auch hier eine Verletzung der Interessen der Beklagten nicht ersichtlich ist.
Die jeweils hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen sind aus den gleichen Gründen mangels einer vorwerfbaren Pflichtverletzung des Klägers ebenfalls nicht sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG.
Die Beklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Zulassung der Revision erfolgte, da das Berufungsgericht von einer grundsätzlichen Bedeutung des Rechtsstreites ausgeht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§ 102 BetrVG
§ 524 ZPO
§ 626 BGB
§ 611 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 60 Abs. 1 HGB
§ 1 Abs. 2 KSchG

Zitierte Entscheidungen: 5 Ca 297/11
5 Ca 146/11
2 AZR 519/91
2 AZR 164/91
2 AZR 528/06
5 AZR 248/11
2 AZR 1008/08