Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2024-07-12, Aktenzeichen 6 U 155/23
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2024:0712.6U155.23.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 15.11.2023 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 84 O 141/22 - wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000,00 € im Hinblick auf den Unterlassungsanspruch, 10.000 € im Hinblick auf den Auskunftsanspruch und im Übrigen in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe in Bezug auf den Unterlassungs- und Auskunftsanspruch und im Übrigen in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 150.000,00 € festgesetzt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Frage, ob von der Klägerin vertriebene Smoothies unlautere Nachahmungen derjenigen Smoothies darstellen, die die Beklagte (und Widerklägerin, im Folgenden nur Beklagte) herstellt und vertreibt.
Die Beklagte stellt unter ihrer Marke „M. P.“ seit 2006 Smoothies in verschiedenen Sorten her. Sie vertreibt diese in folgenden beispielhaft wiedergegebenen Ausstattungen:
„Bilddarstellung wurde entfernt“
(250 ml)
(750 ml)
In unregelmäßigen Abständen gibt die Beklagte zudem sogenannte „Limited Editions“ ihrer „M. P.“-Flaschen in begrenzter Stückzahl heraus, die mitunter zu bestimmten Anlässen erscheinen und teilweise nur regional erhältlich sind. Auf diesen findet sich die Markenbezeichnung „M. P.“ teilweise nur in deutlich kleinerer Schrift, teils sind – wie nachfolgend dargestellt – auf der Schauseite auch keinerlei textliche Hinweise auf die Beklagte enthalten.
„Bilddarstellung wurde entfernt“„
Bilddarstellung wurde entfernt“
Die Klägerin wurde Anfang des Jahres 2020 gegründet und tritt als Partnerin für verschiedene Getränkemarken im Verkehr auf. Neben der Beratung von Start-Up-Getränkeunternehmen produziert sie selbst Getränke im Bereich des sog. Modern Lifestyle. Die von ihr vertriebenen Smoothies, die sie in Kooperation mit dem u.a. aus dem Fernsehen bekannten Koch U. Z. auf den Markt bringt, sehen wie folgt aus:
Wegen einer von ihr darin erblickten unlauteren Nachahmung ihrer eigenen Produkte mahnte die Beklagte die Klägerin unter dem 21.11.2022 ab (Anlage K3, Bl. 38 ff. GA). Die Klägerin gab keine Unterlassungserklärung ab, sondern erhob unter dem 25.11.2022 negative Feststellungsklage, mit der sie außerdem die Erstattung von Kosten für die Rechtsverteidigung gegen die Abmahnung begehrte. Mit Ausnahme des letzteren Punktes und der negativen Feststellung hinsichtlich des Rückrufanspruchs (Anträge II. und VI. der Klageschrift) haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache in der mündlichen Verhandlung vom 28.06.2023 übereinstimmend für erledigt erklärt (Bl. 654 GA), nachdem die Beklagte mit Schriftsatz vom selben Tage Widerklage auf Unterlassung und Annexansprüche, jedoch ohne den Rückrufanspruch, gegen die Beklagte erhoben hatte (Bl. 658 f. GA). Hinsichtlich des Rückrufanspruchs hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 09.10.2023 (dort S. 6, Bl. 778 GA) den diesbezüglichen negativen Feststellungsanspruch ebenfalls für erledigt erklärt.
Parallel hierzu war ein Verfahren umgekehrten Rubrums auf Erlass einer einstweiligen Verfügung von der Beklagten eingeleitet worden. Die daraufhin am 06.12.2022 erlassene einstweilige Verfügung (84 O 145/22), mit der der Klägerin antragsgemäß der Vertrieb der Smoothies verboten wurde, bestätigte das Landgericht auf den Widerspruch der Klägerin mit Urteil vom 06.01.2023. Die dagegen gerichtete Berufung hat der Senat mit Urteil vom 31.03.2023 (6 U 6/23, Anlage K15, Bl. 631 ff. GA) zurückgewiesen.
Wegen des näheren Sach- und Streitstandes bis zur Entscheidung in erster Instanz und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen (Bl. 797 ff. GA).
Das Landgericht hat die Klage im Hinblick auf die nicht erledigten Anträge abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage antragsgemäß zur Unterlassung, Auskunftserteilung und Erstattung von Abmahnkosten verurteilt sowie die Schadensersatzpflicht der Klägerin festgestellt. Zur Begründung hat es – unter weitgehender Bezugnahme auf sein Urteil im Verfügungsverfahren und das erwähnte Senatsurteil – im Wesentlichen ausgeführt: Die Produkte der Klägerin stellten eine unlautere Nachahmung dar, weshalb die Beklagte Unterlassung sowie die geltend gemachten Annexansprüche verlangen könne. Die „M. P.“-Glasflasche genieße jedenfalls durch die Gesamtheit der von der Beklagten angeführten charakteristischen Merkmale wettbewerbliche Eigenart. Dieses Flaschendesign werde vom Verkehr als herkunftshinweisend wahrgenommen, nachdem die Verpackungsgestaltung im Markt der Smoothies sowie Frucht- und Gemüsesäften und Limonaden ein wichtiger Faktor zur Hervorhebung gegenüber dem wettbewerblichen Umfeld sei. In diesem Umfeld seien keine Produkte anzutreffen, die im Gesamteindruck dem Design der Flaschengestaltung der Beklagten entsprächen. Die wettbewerbliche Eigenart sei infolge jahrelangen Einsatzes im Handel und der vorgetragenen Absatz- und Umsatzzahlen erheblich gesteigert, wozu auch der „Zweitmarkt“ für geleerte Flaschen beitrage. Dies sei im Getränkemarkt ungewöhnlich und belege eine erhöhte Wertschätzung von Verbrauchern für die Flaschengestaltung. Es sei von einer nachschaffenden Nachahmung auszugehen. Die Klägerin habe die Merkmale „Material aus Weißglas“, „über annähernd die gesamte Flaschenhöhe durchgängig zylindrischer Korpus, der sich weit oben über einen ca. 45-Grad-Winkel zu einem sehr kurzen und unter dem Flaschendeckel kaum wahrnehmbaren Flaschenhals verjüngt“, „Flaschenaufdruck in hochwertigem weißem Keramikdruck statt Papier- oder Kunststoffetikett“ sowie „flacher Weißblechdeckel in unterschiedlichen Farben“ nahezu identisch oder identisch übernommen. Dass es sich bei dem Produkt der Klägerin um Gemüse- statt Fruchtsmoothies handele und der Text in horizontaler statt – wie bei der Beklagten – vertikaler Anordnung aufgedruckt sei, ändere an einer Nachahmung nichts, weil der Verkehr seit vielen Jahren durch die ständige Herausgabe von Limited Editions daran gewöhnt sei, dass „M. P.“-Flaschen gelegentlich anders – und insbesondere auch horizontal – bedruckt und beschriftet seien als die Sorten aus dem Standardsortiment. Eine Herkunftstäuschung liege – mit dem Senat – in Gestalt einer unmittelbaren Herkunftstäuschung vor, weil sich dem Durchschnittsverbraucher beim Betrachten der Vorderseite der Eindruck aufdränge, das angegriffene Produkt stamme von der Beklagten, die dieses in Zusammenarbeit mit dem Fernsehkoch U. Z. entwickelt habe und den neuen MO.-Gemüse/Obst-Smoothie mit dessen Erlaubnis unter Nutzung des werbewirksamen Namens vertreibe. Als Herstellerkennzeichen werde die Aufschrift „G. MO. V.“ dabei nicht wahrgenommen. Eine deutlich sichtbare Kennzeichnung der Nachahmung, die der Herkunftstäuschung entgegenstehen könne, sei nicht anzunehmen. Der Verbraucher verstehe die Aufschrift auf der Vorderseite allein als Hinweis auf eine Kooperation – der einzige Hinweis auf die Klägerin finde sich in dem zudem nicht eindeutigen Aufdruck auf der Rückseite, wo es heiße „hergestellt für“. Das Produkt der Klägerin bzw. dessen Design falle auch nicht so weit aus dem Rahmen dessen, was für die Produkte der Beklagten üblich sei, dass der Verkehr es der Beklagten nicht mehr zuordne. Diese Herkunftstäuschung sei vermeidbar. Die Annexanträge seien ebenfalls begründet, die verbleibenden Klageanträge hingegen nicht, da der Rückrufanspruch zum Zeitpunkt der Abmahnung bestanden habe und die Abmahnung berechtigt gewesen sei, weshalb keine Kosten für deren Abwehr erstattungsfähig seien.
Gegen dieses Urteil, allerdings beschränkt auf die Zuerkennung der Widerklage, richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der im Wesentlichen geltend gemacht wird: Das Landgericht habe zur wettbewerblichen Eigenart bereits keine ausreichenden Feststellungen getroffen, indem es lediglich ausgeführt habe, dass die diesbezüglichen Angaben der Beklagten zu Marktpräsenz, Marketingstrategie und Marktanteil glaubhaft gemacht seien. Dies sei angesichts des Bestreitens der Klägerin mit Nichtwissen zu diesen Angaben unzureichend. Es könne mit Blick auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in Sachen „W.“ sowie „V.“ auch nicht überzeugen, wenn das Landgericht auf eine unmittelbare Herkunftstäuschung abgestellt habe. Der Verkehr erkenne die Bezeichnung „G. MO. V.“ zwar eventuell nicht als Herstellerkennzeichen, wohl aber als Marke bzw. als Produktkennzeichen mit Herkunftsfunktion. Insofern ergebe sich aus der Rechtsprechung im Markenrecht, dass der Verkehr prominent auf der Schauseite angebrachte Bezeichnungen als Marke beziehungsweise als markenmäßige Verwendung ansehe. Bei den sich gegenüberstehenden Produkten handele es sich auch nicht um dieselbe Kategorie, da zwar jeweils Smoothies betroffen seien, diese sich aber im Grundkonzept (Frucht einerseits, Gemüse andererseits), im Aussehen, in der Zusammensetzung der Inhaltsstoffe sowie im Geschmack und damit schon hinsichtlich der Zielgruppe unterschieden. Außerdem gehe die Stellung von U. Z. über die eines reinen Markenbotschafters hinaus, weil der Verkehr angesichts der Verwendung des Genitivs „G.“ davon ausgehe, dass dieser für das Produkt verantwortlich zeichne und durch jemanden herstellen lasse. Vergleichbares gebe es bei der Beklagten nicht. Es sei schließlich erfahrungswidrig, wenn das Landgericht annehme, der Verbraucher befasse sich nicht näher mit den in Rede stehenden Produkten, weil diese mit einem schnellen Griff in das Regal gekauft würden. Auch die Voraussetzungen einer mittelbaren Herkunftstäuschung seien nicht gegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung Bezug genommen (Bl. 139 ff. eA).
Die Klägerin beantragt (sinngemäß), unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Landgericht hat die mit der Widerklage geltend gemachten Unterlassungs- sowie Annexansprüche im Ergebnis zutreffend zugesprochen, wobei zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil weitgehend Bezug genommen werden kann. Insbesondere ist der Verbotsantrag nicht zu weit gefasst (dazu 1.). Von gesteigerter wettbewerblicher Eigenart der Produkte der Beklagten ist im Berufungsverfahren auszugehen; die Nachahmung stellt sich auch als unlauter dar (dazu 2.), weshalb die geltend gemachten Annexansprüche bestehen (dazu 3.). Im Einzelnen:
1. Soweit die Klägerin – wie schon im Verfügungsverfahren – einwendet, der Verbotsantrag sei zu weit gefasst und daher jedenfalls unbegründet, weil er auch erlaubtes Verhalten erfasse (Bl. 161 ff. eA), greift dies nicht durch.
Zwar können Unterlassungsanträge, die – wie hier – die konkrete Verletzungsform in Bezug nehmen und damit hinreichend bestimmt sind, aufgrund ihrer zu weiten Fassung gleichwohl inhaltlich unbegründet sein, wenn und soweit sie Handlungen erfassen, die rechtmäßig sind oder nicht mehr Teil der konkreten Verletzungsform sind (vgl. Brüning, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 5. Auflage 2021, Vorbem. zu § 12 Rn. 88 m.w.N.).
So liegt der Streitfall indes nicht. Denn das begehrte Verbot zielt auf die in der derzeitigen Gestaltung vertriebenen Flaschen der Klägerin ab; die Einblendung in den Klageantrag zeigt die Produkte, wie sie sich dem Verbraucher in der Erwerbssituation darbieten, nämlich von der Frontseite. Wie der Senat in seinem Urteil im Verfügungsverfahren bereits ausgeführt hat (Urteil vom 31.03.2023, 6 U 6/23, GRUR-RS 2023, 44880 Rn. 17), führt dies zu keiner Ausweitung des Streitgegenstandes in dem Sinne, dass der Klägerin der Vertrieb der angegriffenen Produkte unabhängig von der Gestaltung der Rückseite untersagt werden soll. Gegenstand des Unterlassungsgebots bleiben stets die konkreten Flaschen in ihrer jetzigen Form, wie sie auch zur Akte gereicht worden sind, weshalb die Deutung der Klägerin, wonach das Verbot unabhängig von der jeweiligen Rückseite der Flasche wirke, ihrerseits zu weitgehend ist.
Soweit die Klägerin darauf verweist, dass ihr auch der Vertrieb in einem reinen Online-Shop mit eigener unmissverständlicher Domain verboten wäre (Bl. 164 eA), handelt es sich hierbei zum einen um einen hypothetischen Fall, da die Klägerin einen solchen Vertrieb ihrer Waren selbst nicht behauptet. Zum anderen und entscheidend stützte sich die Abmahnung und damit das Unterlassungsbegehren ausdrücklich auf den Vertrieb durch die Klägerin im stationären Handel (vgl. S. 2 der Abmahnung vom 21.11.2022, Anlage K3, Bl. 39 GA), was die Reichweite des begehrten Verbots ebenfalls einschränkt. Im Tatbestand der angefochtenen Entscheidung ist insoweit unangegriffen festgestellt, dass die Klägerin ihr Produkt (allein) über Q.-, S.- und R.-Märkte vertreibt (LGU S. 8, Bl. 806 GA).
2. Der Verfügungsanspruch folgt aus § 8 Abs. 1 S. 1 UWG. Danach kann derjenige, der eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, bei Wiederholungsgefahr von den nach § 8 Abs. 3 UWG Berechtigten auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Die Parteien sind, was nicht streitig ist, Wettbewerber und die Beklagte daher aktivlegitimiert, § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG. Anbieten, Bewerben, Inverkehrbringen und Vertreiben der streitbefangenen Smoothies stellen geschäftliche Handlungen i.S.d. § 3, § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar. Auch dies steht außer Frage.
Die Unlauterkeit ergibt sich im Streitfall aus § 4 Nr. 3 lit. a) UWG. Der Vertrieb einer Nachahmung kann nach § 4 Nr. 3 UWG wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt wettbewerbliche Eigenart aufweist und besondere Umstände – wie eine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft (lit. a) oder eine unangemessene Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung des nachgeahmten Produkts (lit. b) – hinzutreten, aus denen die Unlauterkeit folgt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (st. Rspr., vgl. nur BGH GRUR 2023, 736 Rn. 25 = WRP 2023, 699 – W. sowie BGH GRUR 2024, 139 Rn. 11 – V.).
Gemessen hieran weist das Produkt der Beklagten gesteigerte wettbewerbliche Eigenart auf (dazu a.); gegen das Vorliegen einer Nachahmung wendet sich die Klägerin nicht mehr (dazu b.). Eine Herkunftstäuschung ist zu bejahen (dazu c.).
a) Den von der Beklagten vertriebenen Smoothies kommt wettbewerbliche Eigenart zu. Einem verpackten Produkt kann wettbewerbliche Eigenart zukommen, wenn die konkrete Gestaltung oder bestimmte Merkmale der Verpackung des Produkts geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten der darin verpackten Ware hinzuweisen (vgl. BGH GRUR 2024, 139 Rn. 15 m.w.N. – V.). Diese ergibt sich im Streitfall aus der auch von der Klägerin eingeräumten auf dem Markt einzigartigen Produktgestaltung der Beklagten, für die folgende Merkmale prägend sind:
- Glasflasche (zumeist aus Weißglas), die die Farbe des Smoothies erkennen lässt (bzw. verstärkt – Grünglas für den grünen Smoothie)
- die Flasche hat eine eigens für die Beklagte entwickelte Form: zylindrischer Korpus annähernd über die gesamte Flaschenhöhe, der sich oben über einen ca. 45-Grad-Winkel zu einem sehr kurzen Flaschenhals verjüngt
- Beschriftung mit hochwertigem Keramikdruck, vornehmlich in weiß
- puristische, wortbetonte Etikettengestaltung: Vorderseite mit vertikal angebrachtem Schriftzug „M. P.“ in weißer Schrift, daneben filigrane weiße Messleiste mit den Zutatenanteilen; auf der Rückseite neben den Pflichtangaben launige Texte
- flacher Deckel aus Weißblech mit Griffmulden, vornehmlich in silber.
All dies sowie die weiteren im Senatsurteil vom 31.03.2023 angeführten Aspekte (erfolgreiches Upcycling-Programm, besonders hoher Wiedererkennungswert) greift die Klägerin mit der Berufung nicht mehr an. Soweit sie sich zunächst dagegen gewandt hat, dass das Landgericht auch auf die Absatz- und Umsatzzahlen bzw. Werbeaufwendungen der Beklagten abgestellt hat, obwohl diese von der Klägerin zulässig mit Nichtwissen bestritten worden waren, hat sie das diesbezügliche Bestreiten im nachgelassenen Schriftsatz vom 02.07.2024 (Bl. 292 eA) auf Anregung des Senats in der mündlichen Verhandlung fallengelassen.
Der Grad der wettbewerblichen Eigenart eines Produkts kann durch seine tatsächliche Bekanntheit bei den angesprochenen Verkehrskreisen verstärkt werden. Diese kann sich aus einer langjährigen Marktpräsenz, einer umfangreichen Bewerbung, Prämierungen, den Absatzzahlen, dem Marktanteil und einer aktiven Verteidigung gegen Nachahmungen ergeben (vgl. BGH GRUR 2024, 139 Rn. 25 - V.).
Demnach ergibt sich die gesteigerte wettbewerbliche Eigenart außer aus den nunmehr vom Senat festzustellenden hohen Absatz- und Umsatzzahlen sowie erheblichen Werbeaufwendungen auch aus der seit Markteinführung 2006 einzigartigen Flaschenform, dem Zweitmarkt für geleerte Flaschen sowie der erheblichen Verbreitung in sämtlichen Supermärkten, die auch der eigenen Wahrnehmung des Senats entspricht. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang vorbringt, dass der Keramikaufdruck auf Glas nicht einzigartig sei, weil auch andere Hersteller dies nutzten (Bl. 468 f. GA), stellt dies die Pionierstellung der Beklagten nicht in Frage. Denn bei der klägerischen Behauptung, dass „N. seit Jahren“ (Bl. 469 GA) diese Technik nutze, bleibt gerade unklar, seit wann genau dies erfolgt und ob dies mit der gleichen Anmutung wie bei der Beklagten, die schon seit 2006 auf dem Markt präsent ist, geschieht. Zudem ist diese Annahme der Klägerin auch durch das Produktumfeld widerlegt, in dem sich ganz überwiegend PET-Flaschen finden („D.“ in Anlage B35, Bl. 389 ff. GA; B36, Bl. 395 GA; „C.“ von X., Anlage B44 und B45, Bl. 409 ff. GA; „E. Smoothie“, Anlage B46, Bl. 412 GA; „K.“, Anlage B47, Bl. 413 GA; „A. smoothies“, Anlage B50, Bl. 416 GA sowie diverse andere, Bl. 418 GA). Soweit Glasflaschen verwendet werden, sind diese ganz überwiegend mit einem Papieretikett versehen (Anlage B58, Bl. 425 GA).
b) Das Landgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin das Produkt der Beklagten nachgeahmt hat.
Eine Nachahmung setzt voraus, dass das Produkt oder ein Teil davon mit dem Originalprodukt übereinstimmt oder ihm zumindest so ähnlich ist, dass es sich nach dem jeweiligen Gesamteindruck in ihm wiedererkennen lässt. Dabei müssen die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sein, die die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts begründen. Aufgrund der Merkmale, die die wettbewerbliche Eigenart ausmachen, muss der Grad der Nachahmung festgestellt werden. Bei einer (nahezu) unmittelbaren Übernahme sind geringere Anforderungen an die Unlauterkeitskriterien zu stellen als bei einer lediglich nachschaffenden Übernahme. Eine nahezu identische Nachahmung liegt vor, wenn nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse die Nachahmung nur geringfügige Abweichungen vom Original aufweist. Eine nachschaffende Übernahme ist demgegenüber gegeben, wenn die fremde Leistung lediglich als Vorbild genutzt wird und eine bloße Annäherung an das Originalprodukt festzustellen ist (vgl. nur BGH GRUR 2024, 139 Rn. 29 - V.).
Ungeachtet der von der Klägerin erstinstanzlich hervorgehobenen Unterschiede in der Ausgestaltung (vgl. Bl. 461 GA), die im insoweit maßgeblichen Erinnerungseindruck ohnehin nicht aus der Annahme einer jedenfalls nachschaffenden Nachahmung herausführen, weil sie teilweise mit dem bloßen Auge nicht erkennbare Größenunterschiede betreffen, greift die Klägerin ausweislich Bl. 142 eA die Annahme einer nachschaffenden Nachahmung in der Berufungsinstanz nicht mehr an, so dass es bei den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verbleibt; ergänzend verweist der Senat auf die Ausführungen in seinem Urteil vom 31.03.2023 (6 U 6/23, GRUR-RS 2023, 44880 Rn. 28 ff.).
c) Auch unter Berücksichtigung der Einwände aus der Berufungsbegründung stellt sich diese Nachahmung als unlauter dar, weil sie zu einer vermeidbaren unmittelbaren Herkunftstäuschung führt.
Eine unmittelbare Herkunftstäuschung liegt vor, wenn die angesprochenen Verkehrskreise annehmen, bei der Nachahmung handele es sich um das Originalprodukt. Eine mittelbare Herkunftstäuschung liegt vor, wenn der Verkehr von geschäftlichen oder organisatorischen – wie lizenz- oder gesellschaftsvertraglichen – Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen ausgeht oder wenn er die Nachahmung für eine neue Serie oder ein unter einer Zweitmarke vertriebenes Produkt des Originalherstellers hält (BGH GRUR 2024, 139 Rn. 37 – V.).
Zu den Angriffen der Berufung gegen die Annahme einer unmittelbaren Herkunftstäuschung durch das Landgericht gilt, unter Berücksichtigung des Senatsurteils vom 31.03.2023 (6 U 6/23), Folgendes:
(1) Die Klägerin beruft sich ohne Erfolg darauf, dass ihre Produktbezeichnung zu weit von den Beklagtenprodukten entfernt sei, um die Gefahr einer Herkunftstäuschung anzunehmen. Insbesondere überzeugt es nicht, wenn sie sich auf Aussagen in den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Sachen „W.“ (Rn. 50) und „V.“ (Rn. 42 ff.) stützt (Bl. 143 - 147 eA), wonach herkunftshinweisende Produktbezeichnungen einer Herkunftstäuschung entgegenstehen können. Denn so liegt der Streitfall nicht.
(a) Bereits in seinem Urteil im Verfügungsverfahren hat der Senat dargelegt, dass die Aufschrift „G. MO. V.“ vom Verkehr nicht als Herstellerkennzeichnung wahrgenommen werde (GRUR-RS 2023, 44880 Rn. 38), was auch die Berufung letztlich dahingestellt sein lässt (Bl. 143 eA). Soweit die Klägerin hiergegen in tatsächlicher Hinsicht einwendet, dass U. Z. im Streitfall nicht bloß als Markenbotschafter wahrgenommen werde (Bl. 152 eA) und auch mit einer eigenen Produktlinie im Markt präsent sei (Bl. 160 eA), rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Denn wie die Klägerin an selber Stelle vorträgt, sind sämtliche Produkte, die U. Z. unter seiner eigenen Produktlinie herausbringt, mit einem Abdruck seines Konterfeis versehen, was wiederum auf eine entsprechende Verkehrsgewöhnung in diese Richtung schließen lässt. Wenn dem Verkehr nun auf einer Flasche, die die prägenden Eigenschaften der Produkte der Beklagten auf sich vereint, der Namenszug des Herrn Z. ohne Konterfei präsentiert wird, wird er – was der Senat als Teil des angesprochenen Verkehrskreises selbst beurteilen kann – davon ausgehen, dass die Beklagte sich der Mitwirkung des Herrn Z. bei der Entwicklung eines (Gemüse-)Smoothies versichert hat und nicht umgekehrt. Dass sich der Abdruck des Gesichts auf der Rückseite findet, ist deshalb nicht von Belang, weil sich die angesprochenen Verkehrskreise beim Einkauf im Supermarkt jedenfalls bei Produkten wie den streitgegenständlichen primär von den anhand der Schauseite ersichtlichen Angaben und Aufdrucken bzw. der Form der Flasche leiten lassen, die wiederum auf die Beklagte hindeuten. Insofern greift es zu kurz, wenn die Klägerin meint, dass es über den Namenszug des U. Z. hinaus keine weiteren Kennzeichen auf der Schauseite gebe, an denen sich der Verkehr zur Produktkennzeichnung orientieren könnte (so Bl. 146 eA). Denn wie bereits ausgeführt kommt allein schon dem von der Klägerin nachgeahmten Flaschendesign mit der charakteristischen Form, dem weißen Keramikdruck und der weitgehenden Wortbetonung des Aufdrucks herkunftshinweisende Funktion zu, die eine etwaige Assoziation der Verbraucher mit den von Herrn Z. selbst vertriebenen Produkten überlagert und in den Hintergrund treten lässt.
(b) Die genannten Entscheidungen „V.“ und „W.“ des Bundesgerichtshofs vermag die Klägerin nicht mit Erfolg für ihre Sichtweise ins Feld zu führen, wonach die Bezeichnung „G. MO. V.“ jedenfalls als Produktbezeichnung der Annahme einer unmittelbaren Herkunftstäuschung entgegenstehe. Die von ihr zitierten Aussagen der Entscheidungen (Rn. 49 f. in W. und Rn. 43 in V.) betreffen die Frage der mittelbaren Herkunftstäuschung, während im Streitfall eine unmittelbare Herkunftstäuschung in Rede steht. Ebenso betraf die Entscheidung „PE.“ eine mittelbare Herkunftstäuschung (vgl. BGH GRUR 2001, 443, 445).
Ungeachtet dessen ist nach wie vor von einer unmittelbaren Herkunftstäuschung auszugehen. Soweit der Bundesgerichtshof in der letzteren Entscheidung ausgeführt hat, es erscheine eher fern liegend, dass der Verkehr bei Produkten des täglichen Bedarfs sowohl die Produktbezeichnung als auch die Herstellerangabe völlig vernachlässige und sich ausschließlich an einem Gestaltungsmerkmal orientiere und dies besonders für einen Fall, in dem nicht einmal eine identische Übernahme vorliegt, betont hat (a.a.O.), ist dies nicht in dem Sinne zu verstehen, dass in einem solchen Fall eine Herkunftstäuschung stets ausgeschlossen wäre. Vielmehr hat der Bundesgerichtshof in „W.“ klargestellt, dass auch insoweit eine umfassende Gesamtabwägung aller Umstände vorzunehmen ist und eine Herkunftstäuschung auch bei unterschiedlichen Produkt- und Herstellerbezeichnungen nicht ausgeschlossen ist (vgl. BGH GRUR 2023, 736 Rn. 50 – W., in ausdrücklicher Abgrenzung zu „PE.“; so bereits das Verständnis des Senats im Urteil vom 20.10.2023, 6 U 20/21, GRUR-RS 2023, 28647 Rn. 20 – W. II – rechtskräftig durch Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde mit Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 29.05.2024, I ZR 157/23).
Gemessen hieran fehlt es im Streitfall nach dem Vorgesagten an einer eindeutigen Herstellerbezeichnung, weil der Verkehr U. Z. gerade nicht als Hersteller des Smoothies ansehen wird und der Hinweis auf die Klägerin selbst sich erst auf der Rückseite als Pflichtangabe und insofern für den angesprochenen Verbraucher auch nicht eindeutig darstellt („hergestellt für“, vgl. Senatsurteil vom 31.03.2023, 6 U 6/23, GRUR-RS 2023, 44880 Rn. 39). Soweit in der Beschreibung „G. MO. V.“ eine der Herkunftstäuschung entgegenstehende Produktbezeichnung zu erblicken sein könnte, wäre auch diese nach den vorliegenden Umständen nicht als herkunftshinweisend anzusehen. Solche Produktbezeichnungen stehen nämlich nicht per se einer Herkunftstäuschung entgegen, sondern nur dann, wenn sie auch tatsächlich herkunftshinweisend wirken und so dem Verbraucher die betriebliche Herkunft vor Augen führen (vgl. BGH GRUR 2024, 139 Rn. 44 – V.). Wie oben bereits ausgeführt ist der Namenszug des Herrn Z. allein angesichts der Verwendung der übrigen charakteristischen Merkmale des Produkts der Beklagten allerdings auch als Produktbezeichnung nicht geeignet, den Verkehr auf eine Herkunft aus einem anderen Betrieb als demjenigen der Beklagten hinzuweisen. Vielmehr geht der an Kooperationen der Beklagten mit „werbewirksamen Größen“ gewohnte Verkehr angesichts der von der Beklagten herausgegebenen Sondereditionen davon aus, dass das Sortiment der Beklagten nunmehr auch Gemüse-Smoothies umfassen wird, für die eine besonders werbewirksame und mit Genuss und Lifestyle verbundene TV-Größe als Galionsfigur dient (vgl. Senatsurteil vom 31.03.2023, 6 U 6/23, GRUR-RS 2023, 44880 Rn. 39). Er orientiert sich hinsichtlich der betrieblichen Herkunft angesichts der seit über achtzehn Jahren eingeführten und stark im Markt präsenten Gestaltung der Flaschen der Beklagten deshalb trotz Fehlens einer eindeutigen Bezeichnung primär an der äußeren Gestaltung, die die Klägerin – wie ausgeführt – in den prägenden Teilen nachschaffend nachgeahmt hat. In den Worten des vorgenannten Senatsurteils ordnet „der Verkehr die Sondereditionen auch dann ohne weiteres der [Beklagten] zu […], wenn sich auf ihnen kein Hinweis auf „M. P.“ befindet, und das selbst dann noch, wenn die Gestaltung des Flaschenaufdrucks als solche keine Ähnlichkeit mehr zu dem „normalen“ puristischen Design der Standardausstattung aufweist“.
(c) In dieser Beurteilung liegt, anders als die Klägerin meint (Bl. 144 f. eA), auch kein Widerspruch zur gefestigten Rechtsprechung sowohl des Bundesgerichtshofs als auch des Senats betreffend die Frage einer markenmäßigen Verwendung. Denn die Frage, ob der Verkehr einer Bezeichnung herkunftshinweisende Funktion im Sinne einer Herkunftstäuschung beimisst, betrifft einen anderen Blickwinkel als die Frage der markenmäßigen Verwendung. Die Beklagte weist deshalb zutreffend darauf hin, dass beides insbesondere im Bereich der Handelsmarken durchaus auseinanderfallen kann (vgl. Bl. 206 eA). Die These der Klägerin, es gebe kein einziges Produkt, bei dem nicht die Marke auf der Frontseite angegeben sei (Bl. 147 eA), wird durch die Limited Editions der Beklagten gerade für den Bereich der Fruchtsäfte/-smoothies widerlegt (vgl. Bl. 242 GA: „IB.“, Bl. 243 GA: „WM. (2015)“, Bl. 244 GA: „YK. EE. (2016)“.
(2) Die verbleibenden Unterschiedlichkeiten in der Ausgestaltung der Flaschen, die zur Annahme einer nur nachschaffenden Nachahmung führen, stehen einer Herkunftstäuschung entgegen der Auffassung der Berufung ebenfalls nicht entgegen. Insbesondere sind weder die Verwendung der deutschen Sprache – statt der englischen bei der Beklagten – bei der Beschriftung noch die Verwendung von Gemüse statt Obst als Grundstoff in der Gesamtbetrachtung geeignet, den Verkehr auf eine Herkunft aus einem anderen Betrieb als dem der Beklagten hinzuweisen.
(a) Denn auch die Beklagte hat sich in der Vergangenheit – teilweise äußerst werbewirksam und einprägsam – bei ihren Sondereditionen der deutschen Sprache bedient, wie etwa bei den Produkten mit Chiasamen („BI.“ und „BS.“, Anlage B28, Bl. 363 GA mit weiteren Beispielen), aber auch bei anderen Editionen (Bl. 241 GA: „QL. N01“, Bl. 242 GA: „IB.“), so dass der Verkehr, dem diese Spielarten bekannt sind, aus der Verwendung der deutschen Sprache nicht schließen wird, es müsse sich um einen anderen Hersteller als die Beklagte handeln.
(b) Die Verwendung von Gemüse statt Früchten, die die Berufung als Hinweis auf eine abweichende Herkunft ansieht (Bl. 157 eA), stellt ebenfalls keine so weite Entfernung von den Produkten der Beklagten dar, dass eine Herkunftstäuschung ausgeschlossen wäre, weil der Verkehr insoweit keine deutliche Trennung vornimmt. Allein aus einer unterschiedlichen stofflichen Zusammensetzung von Produkten (hier: Obst einerseits, Gemüse andererseits) kann nicht der Umkehrschluss auf eine Zugehörigkeit zu verschiedenen Warenkategorien gezogen werden. Es kommt jeweils auf die Umstände des Einzelfalls an, ob Produkte als zur selben Warenkategorie gehörig angesehen werden können oder nicht. Ein maßgeblicher Aspekt bei der Prüfung, ob Produkte zu derselben oder einander nahestehenden Warenkategorie gehören, ist insbesondere, ob die in Rede stehenden Produkte denselben Zwecken dienen (BGH GRUR 2023, 736 Rn. 44 – W.). Beide Produkte werden im Streitfall im Kühlregal als Smoothies in letztlich nur differierenden Geschmacksrichtungen angeboten. Auch die Klägerin verzichtet nicht auf die Beigabe von Obst, namentlich Aprikosen, Brombeeren und Birnen, weshalb die von ihr angebotenen Smoothies vom Verkehr nicht nur aufgrund dieser Platzierung, sondern auch ungeachtet dessen als Kaufalternative angesehen werden, was der Senat als Teil des angesprochenen Verkehrskreises selbst beurteilen kann. Angesprochen ist jeweils der Endverbraucher, darunter das junge und urbane Käuferpublikum (vgl. die vom Bundesgerichtshof insoweit gebilligten Erwägungen der Vorinstanz in BGH GRUR 2024, 139 Rn. 32 – V.).
(c) Bereits im Senatsurteil vom 31.03.2023 (6 U 6/23, GRUR-RS 2023, 44880 Rn. 40) ist ausgeführt, dass die Klägerin einen hinreichenden Abstand zum Original der Beklagten auch nicht durch eine vermeintlich biedere und konservative Ausgestaltung einhält, wie die Klägerin meint (Bl. 159 eA). Vielmehr weist auch das Produkt der Klägerin einen zumindest verhaltenen Sprachwitz auf („Liebe geht durch den Magen“, „geringsten Zuckeranteil im Smoothie-Universum“ auf der Rückseite der Flasche, Verwendung der Alliteration „MO. V.“ auf der Vorderseite). U. Z. als Identifikationsfigur und Namensgeber präsentiert sich, wie u.a. aus Anlage K22 hervorgeht (dort S. 4, Bl. 593 GA, Bezeichnung von Würzsalzen als „XT. QO.“), und dem Verkehr infolge dessen Prominenz auch im Übrigen weithin bekannt ist, gerade im Vergleich zu anderen (zum Teil auch lebensälteren) Fernsehköchen nicht als konservativ-bieder, sondern als jugendlich-dynamisch und frech-unangepasst, mithin im Einklang mit dem Image, das auch die Beklagte pflegt.
(d) Angesichts der Gewöhnung des Verkehrs an die charakteristische Flaschenform und deren Gestaltung mit Aufdrucken ist auch – entgegen der Annahme der Berufung (Bl. 154 eA) – die Annahme nicht erfahrungswidrig, dass der angesprochene Verkehr sich die feilgebotenen Produkte im Supermarkt nicht im Detail anschauen wird, sondern sie mit einem „schnellen Griff ins Regal“ kaufen wird (Senatsurteil vom 31.03.2023, 6 U 6/23, GRUR-RS 2023, 44880 Rn. 37). Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamburg, auf die die Klägerin sich als Beleg dafür beruft, dass bei größeren Preisunterschieden von einer eingehenderen Befassung auszugehen sei, betrifft zwei Fruchtsäfte, die sich im selben Preissegment bewegten, während „Billigsäfte“ bereits für die Hälfte von deren Preis angeboten wurden (OLG Hamburg, Urteil vom 31.08.2022, 5 U 60/22, GRUR-RS 2022, 24304 Rn. 76 – Grübchenflasche). Dies hat das Oberlandesgericht Hamburg zu der Annahme veranlasst, der Verbraucher werde bei diesen Produkten einen genaueren Blick auf die angebotenen Produkte werfen (die zudem jeweils eindeutige Herstellerkennzeichnungen auf der Banderole auf der Frontseite enthielten). Anders verhält es sich im Streitfall. Zwar ist es richtig, dass auch im Marktsegment der Smoothies günstigere Angebote als die der Parteien existieren und dass die Preise von angegriffenem und Originalprodukt um 1,00 € differieren (2,99 € bei der Klägerin, 1,99 € bei der Beklagten, Bl. 686 GA). Indes handelt es sich bei Smoothies – anders als bei Fruchtsäften in größeren Gebinden –auch um ein Lifestyle-Produkt, bei dem Verbraucher, die sich „etwas gönnen wollen“, weniger preissensitiv sind als bei weniger genussgeprägten Getränken. Vor allem bei den umsatzstärksten 250 ml-Gebinden kann davon ausgegangen werden, dass diese häufig oder zumindest regelmäßig zum sofortigen Verzehr nach Beendigung des Einkaufs erworben werden. Deshalb gibt der Preisunterschied jedenfalls bei einem hier in Rede stehenden absoluten Unterschied von 1,00 € dem angesprochenen Verkehr nicht in vergleichbarer Weise wie bei anderen Waren Anlass, in eine eingehendere Befassung mit den Produktdetails einzutreten und sich insbesondere mit der Herstellereigenschaft und der genauen Rückseitengestaltung zu befassen, die im Streitfall außerdem, wie oben ausgeführt ist, auch zu keinem eindeutigen Ergebnis führen würde („hergestellt für“). Dass der Preisunterschied bei relativer Betrachtung 50% ausmacht, wie die Klägerin hervorhebt (Bl. 686 GA), ist daher zumindest unter den Umständen des Streitfalls und bei den hier zu beurteilenden Produkten nicht von Belang.
(3) Soweit die Klägerin die Sorge hegt, die Bezugnahme des Senats auf die Limited Editions begründe einen von § 4 Nr. 3 lit. a) UWG nicht abgedeckten Konzeptschutz (Bl. 153 eA), ist dies unbegründet. Denn die Einbeziehung der Limited Editions in die Betrachtung beruht im Streitfall allein auf der vom Senat als Teil des angesprochenen Verkehrskreises getroffenen Feststellung, dass der Verkehr angesichts der in besonderem Maße herkunftshinweisenden Flaschengestaltung (Form und Aufdruck) und der herausgegebenen Sondereditionen an gewisse Abweichungen im Design gewöhnt ist und diese ihm jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die Flaschenform, die Aufdruckgestaltung in weißem Keramikdruck und die Wortbetontheit des Aufdrucks und damit wesentliche Teile der die wettbewerbliche Eigenart der Beklagtenprodukte begründenden Produktausstattung von der Klägerin nahezu identisch übernommen worden sind, nicht zu Zweifeln dahin Anlass geben wird, ob das Produkt wirklich von der Beklagten stammt.
(4) Auch unter Berücksichtigung der Wechselwirkung zwischen der gesteigerten wettbewerblichen Eigenart der Flaschengestaltung der Beklagten einerseits und einer nur nachschaffenden Nachahmung durch die Klägerin andererseits wahrt die Klägerin nicht den hiernach lauterkeitsrechtlich erforderlichen Abstand. Diese Herkunftstäuschung ist auch ohne weiteres vermeidbar, weil der Klägerin eine abweichende Gestaltung mit größerem Abstand zu den prägenden Merkmalen des Beklagtenprodukts möglich und zumutbar wäre. Auf die Erwägungen im Senatsurteil vom 31.03.2023 (6 U 6/23, GRUR-RS 2023, 44880 Rn. 44) wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
3. Hinsichtlich der vom Landgericht zuerkannten Annexansprüche auf Auskunft, Schadensersatz und Kostenerstattung enthält die Berufung keine eigenständigen Angriffe, sondern stellt nur auf das Fehlen eines Anspruchs in der Hauptsache ab (Bl. 165 eA), weshalb wegen dieser Folgeansprüche auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden kann.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
IW.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Der Rechtsstreit betrifft lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsgrundsätze im konkreten Einzelfall; entscheidungserhebliche und klärungsbedürftige abstrakt-generelle Rechtsfragen stellen sich im Verfahren nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 UWG
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 8 Abs. 1 S. 1 UWG
§ 8 Abs. 3 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG
§ 4 Nr. 3 UWG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2023, 736
GRUR 2024, 139
GRUR 2001, 443, 445
GRUR 2023, 736
84 O 141/22
84 O 145/22
6 U 6/23
6 U 20/21
I ZR 157/23
5 U 60/22