Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2014-03-11, Aktenzeichen 13 U 160/13
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2014:0311.13U160.13.00

Tenor:
beabsichtigt der Senat, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 30. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 29.8.2013 (30 O 326/12) gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich unbegründet. Da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist und eine mündliche Verhandlung nicht geboten erscheint, ist eine Entscheidung durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO beabsichtigt.
Das Landgericht hat mit Recht angenommen, dass der Klägerin ein Anspruch auf Rückabwicklung der streitgegenständlichen Schiffsfondsbeteiligung zusteht. Die mit der Berufung gegen die Entscheidung des Landgerichts vorgebrachten Einwendungen sind nicht begründet. Im Einzelnen gilt:
1.
Es kann nach Lage der Dinge nicht zweifelhaft sein, dass zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau auf der einen Seite und der Beklagten auf der anderen Seite ein Beratungsvertrag hinsichtlich der streitgegenständlichen Beteiligung zustande gekommen ist. Das hat das Landgericht zutreffend festgestellt und ebenso zutreffend damit begründet, dass die Zeichnung nicht allein aufgrund der gemeinsamen Veranstaltung der Beklagten mit dem Fondsinitiator am 30.5.2005 erfolgte, sondern - im Anschluss an die Verkaufsveranstaltung - erst nach einer persönlichen Unterredung zwischen der Zeugin H und dem Mitarbeiter der Beklagten Q Anfang Juni 2006. Zudem hat auch die Beklagte selbst ausdrücklich in der Klageerwiderung zu einem Aufklärungsgespräch am 8.6.2006 mit den Eheleuten vorgetragen, in dem über die Struktur der Anlage und deren Risiken gesprochen worden sei. Inwieweit vor diesem Hintergrund die Beklagte nicht – wie regelmäßig – als Anlageberaterin, sondern lediglich als Anlagevermittlerin zu qualifizieren sein könnte, ist nicht ersichtlich und wird von der Beklagten – auch mit der Berufungsbegründung – nicht plausibel erläutert.
2.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. etwa WM 2007, 487; WM 2009, 405; WM 2009, 1274; WM 2011, 929; NJW 2012, 2427) muss eine Bank, die einem Anleger den Erwerb bestimmter Anlageprodukte – zu denen auch Schiffsfondsbeteiligungen gehören, denn der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist dort der gleiche wie bei der Beratung zu Aktien- oder Medienfonds - empfiehlt, diesen ungefragt darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen von der Fondsgesellschaft erhält. Dass die Beklagte von dem Emittenten eine – als Rückvergütung im Sinne dieser Rechtsprechung zu wertende – Provision i.H.v. 13,5 % des Beteiligungsbetrages erhalten hat, ohne die Anleger darüber zu unterrichten, ist nach dem gegebenen Sachverhalt unstreitig.
3.
Da die Pflichtverletzung der Beklagten somit objektiv feststeht, wird ihr Verschulden gemäß § 280 Abs.1 S.2 BGB vermutet. Das Verhalten der Beklagten ist bei Anwendung des insoweit maßgeblichen Sorgfaltspflichtmaßstabs als zumindest fahrlässig im Sinne von § 276 BGB einzustufen. Zwar lagen im Zeitpunkt des Anteilserwerbs durch den Kläger und seine Ehefrau im Juni 2006 die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226) und vom 20.1.2009 (WM 2009, 405) noch nicht vor. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 2001, 962; WM 2009, 405) ergibt sich die Aufklärungspflicht der Beklagten aber bereits aus dem zivilrechtlich allgemein anerkannten Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten, der in der Sache bereits seit langem anerkannt ist und – nicht abschließend, sondern nur beispielhaft - aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert wurde (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG). Da die Feststellung des Landgerichts zum Verschulden von der Beklagten mit der Berufungsbegründung auch nicht angegriffen wird, kann es mit diesen Ausführungen sein Bewenden haben.
4.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte (BGH WM 2012, 1337; WM 2011, 682 sowie BVerfG ZIP 2012, 164). Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (BGH WM 2012, 1337; Palandt, Kommentar zum BGB, 73. Auflage 2014, § 280 BGB Rdn. 39).
Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass der Beklagten die Widerlegung dieser Vermutung nicht gelungen ist. Sowohl der – als Partei vernommene – Kläger wie auch seine als Zeugin befragte Ehefrau haben im Rahmen der erstinstanzlichen Beweisaufnahme unzweideutig erklärt, dass sie, wenn sie von der Zahlung einer Provision an die Beklagte in dieser Größenordnung vor dem Erwerb der Beteiligung unterrichtet gewesen wären, von einer Zeichnung Abstand genommen hätten. Insbesondere die Zeugin H hat im Rahmen ihrer Vernehmung zwar auch bekundet, dass für sie nicht allein die Frage der Rückvergütungen, sondern auch die der wirtschaftlichen Aussichten der Beteiligung im Hinblick auf die Frage, ob von der Beklagten eine Rückabwicklung im Wege des Schadensersatzes verlangt werden sollte, eine Rolle gespielt hat (“Ich denke, dass wir wahrscheinlich abgewartet hätten, wäre der Fonds nicht pleite gegangen, säßen wir sicher jetzt nicht hier. Die Frage ist, ob ich mich trotzdem über die kick-backs aufgeregt hätte, wahrscheinlich hätte ich das. Vielleicht hätte ich dann die kick-backs zurückverlangen können und den Fonds trotzdem weiterlaufen können. Letztlich kann ich da aber nur mutmaßen, ich weiß nicht genau was ich tatsächlich gemacht hätte.“). Aus dieser Angabe lässt sich – jedenfalls im Kontext mit den anderen Erklärungen der Zeugin und auch des Klägers – nicht mit der für die Annahme einer Widerlegung der Kausalitätsvermutung ausreichenden Sicherheit ableiten, dass für den Kläger und seine Ehefrau die Frage der Provisionszahlungen letztlich unerheblich war. Dagegen spricht entscheidend, dass beide im Verlaufe ihrer Vernehmung mehrfach betont haben, dass sie bei einer Kenntnis der Rückvergütungen an der nach dem Beratungsvertrag geschuldeten Neutralität der Beklagten bzw. an einer ausschließlich an ihren, der Anleger, Interessen orientierten Beratung gezweifelt hätten.
Zu der – von ihm für gegeben erachteten – Glaubhaftigkeit dieser Angaben hat das Landgericht nach den Gesamtumständen plausible, jedenfalls aber verfahrensfehlerfreie Ausführungen gemacht und dabei auch den Umstand berücksichtigt, dass in dem den beiden Anlegern zugänglich gemachten, von ihnen aber nicht oder nur oberflächlich zur Kenntnis genommenen Prospekt Angaben zu den Kapitalbeschaffungskosten enthalten waren. Von einer Beschränkung der Feststellungen des Landgerichts auf die Frage, wie sich der Kläger und seine Ehefrau bei einem individuellen Hinweis im mündlichen Beratungsgespräch verhalten hätten, kann deshalb keine Rede sein. Der Bewertung des Streitstoffes durch das Landgericht lag vielmehr ersichtlich die in einem umfassenden Sinne zu verstehende Erklärung beider Anleger zu Grunde, bei einer Kenntnis – sei es aufgrund einer mündlichen Aufklärung, sei es aufgrund vollständiger Angaben übergebenen Prospekt – vom Provisionsfluss die Anlage nicht gezeichnet zu haben. Die von der Beklagten mit der Berufungsbegründung aufgeworfene Frage nach dem hypothetischen Kausalverlauf bei einem pflichtgemäßen Verhalten der anlageberatenden Bank ist damit im angefochtenen Urteil plausibel und unter zutreffender Bewertung des Streitstoffes beantwortet worden.
Die Frage, ob der Kläger und seine Ehefrau einen pflichtgemäßen Hinweis in dem der streitgegenständlichen Beteiligung zu Grunde liegenden Prospekt ignoriert und die Anlage dessen ungeachtet gezeichnet hätten, stellt sich nicht, nachdem der Prospekt – wie unstreitig ist – eine solche ordnungsgemäße Aufklärung nicht enthielt und die Anleger – insoweit anders als in dem Sachverhalt, der der von der Beklagten zur Begründung ihrer Auffassung herangezogenen Entscheidung des BGH vom 4.4.2013 (XI ZR 188/11) zugrunde lag – auch im Rahmen früherer – vergleichbarer - Anlagenentscheidungen nicht durch zutreffende Prospektangaben über Provisionszahlungen aufgeklärt worden waren. Die Spekulationen der Beklagten dazu, ob und inwieweit die Zedentin die im Prospekt genannte Höhe der Eigenkapitalbeschaffungskosten zur Kenntnis genommen und welche Schlussfolgerungen daraus für eine – hypothetische – Reaktion auf eine – ebenfalls hypothetische – pflichtgemäße Aufklärung über Provisionszahlungen an die Beklagte zu ziehen wären, führen daher in Anbetracht der letztlich unmißverständlichen und glaubhaften Erklärungen der Anleger im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht nicht weiter.
Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass sich aus dem Verhalten der Anleger im Anschluss an die Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung die Widerlegung der Kausalitätsvermutung ergebe. Es ist zwar richtig, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 8.5.2012, XI ZR 262/10) der Umstand, dass der Anleger an vergleichbaren Kapitalanlagen trotz Kenntnis von Rückvergütungen festhält und keine Rückabwicklung verlangt, ein Indiz für die fehlende Kausalität der unterlassenen Mitteilung über Rückvergütungen auch für die jeweils streitgegenständliche Anlage sein kann. Im vorliegenden Fall lässt sich aber weder dem Schreiben des Klägers und seiner Ehefrau vom 21.11.2011 (GA 34) noch ihrem Schreiben vom 11.1.2012 (GA 37) eine solche Kenntnis von Rückvergütungen bei anderen als der streitgegenständlichen Anlage entnehmen. Im Gegenteil: Der Kläger und seine Ehefrau verlangen in beiden Schreiben Auskunft darüber, ob und in welcher Höhe Zahlungen von Rückvergütungen an die Beklagte erfolgt sind; dass sie darüber hinaus Vermutungen darüber anstellen, dass auch bei anderen Geschäften Provisionen (in ihnen nicht bekannter Höhe) geflossen seien, ändert daran nichts, dass von einer positiven Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis nicht auszugehen ist. Im Übrigen haben der Kläger und seine Ehefrau plausibel erklärt, hinsichtlich der „B-Beteiligung“ deshalb keine Rückabwicklung verlangt zu haben, weil sie vor Kenntnis von möglichen Ansprüchen alle Unterlagen vernichtet hätten.
Ebenso wenig kann sich die Beklagte auf den Inhalt der von ihr vorgelegten „Kundeninformation zum Wertpapiergeschäft“ (GA 38 ff.) berufen, denn auch aus dieser Information ergeben sich weder vollständige noch richtige Angaben zum Provisionsinteresse der Beklagten. Hinsichtlich des Erwerbs von „Teilen an Investmentfonds“ wird dort lediglich auf den Ausgabeaufschlag und daneben auf – hier nicht relevante und hinsichtlich der Größenordnung auch bei weitem überschrittene – Vertriebsprovisionen und Verwaltungsvergütungen verwiesen, hinsichtlich des Erwerbs anderer Finanzinstrumente erfolgt lediglich ein Verweis auf gesonderte Mitteilungen im Einzelfall.
Auch soweit die Beklagte unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auf eine aus ihrer Sicht bestehende Obliegenheit des Anlegers abstellt, ein Rückabwicklungsbegehren unverzüglich nach Kenntnisnahme von der Provision zu stellen, ändert das schon deshalb nichts daran, dass im vorliegenden Fall die Kausalitätsvermutung nicht als widerlegt anzusehen ist, weil dem Kläger und seiner Ehefrau die Höhe der an die Beklagte geflossen Provision erst durch das Schreiben der Beklagten vom 20.7.2012 (Anl. K9 zur Klageschrift) bekannt gegeben worden ist und die Klage bereits wenige Wochen danach, nämlich im September 2012, erhoben worden ist.
5.
Die Beklagte kann sich schließlich auch nicht auf die Verjährung des Anspruchs des Klägers und seiner Ehefrau berufen.
Soweit es um die Frage der Verletzung der Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen geht, kann eine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers in verjährter Zeit nicht angenommen werden, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat. Selbst dann, wenn man – anders als im Vorstehenden ausgeführt – den erwähnten Schreiben des Klägers und seiner Ehefrau aus den Jahren 2011 und 2012 eine Kenntnis von Provisionszahlungen an die Beklagte entnehmen könnte, ist nichts dafür vorgetragen oder ersichtlich, dass eine solche Kenntnis bereits vor dem Jahr 2011 und bereits zu einem Zeitpunkt vorhanden gewesen sein könnte, die zu einer Verjährung der Forderung bereits im Zeitpunkt der Klageerhebung führen könnte. Soweit sich die Beklagte im Rahmen ihrer Berufungsbegründung auf die Entscheidung des OLG Frankfurt vom 5.7.2013 (10 U 166/12) beruft, vermag sich der erkennende Senat der darin vertretenen Auffassung, dass für eine Kenntnis ausreichende Hinweise durch eine Unterrichtung der Anleger über die Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID) und damit zusammenhängend in allgemeiner Form über Zuwendungen an Banken durch Dritte im Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen erfolgt seien, nicht anzuschließen. Jedenfalls die im vorliegenden Fall durch die Beklagte weit über ein Jahr nach der Zeichnung und ohne konkreten Bezug hierzu vermittelte Kundeninformation (Anl. B7 zur Klageerwiderung; GA 38 ff.) enthielt – wie bereits ausgeführt – keinerlei Hinweise auf Zahlungen der im vorliegenden Fall streitgegenständlichen Art. Deshalb war die Übermittlung dieser Kundeninformation, die in den Ziff. 1 bis 4 andere als die hier in Rede stehende Vermögensanlagen betrifft und in Bezug auf Rückvergütungen für weitere Finanzinstrumente in Ziff. 5 auf eine gesonderte Mitteilung im Einzelfall verweist - nicht geeignet, dem Kläger und seiner Ehefrau eine entsprechende Kenntnis zu vermitteln; ebenso wenig rechtfertigt sie den Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis, denn es handelt sich keinesfalls um eine „naheliegende Überlegung“, dass der Beklagten nicht nur die in der Kundeninformation konkret angegebenen Vergütungen, sondern darüber hinaus nach Art und Höhe ganz verschiedene, weitere Vergütungen zufließen würden.
6.
Die Beklagte erhält Gelegenheit, zu den vorstehenden erteilten Hinweisen innerhalb einer Frist von drei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses Stellung zu nehmen. Die Frist kann nur unter den Voraussetzungen des § 224 Abs. 2 ZPO oder mit Zustimmung des Gegners verlängert werden. Auf die Möglichkeit einer kostensparenden Rücknahme der Berufung (KV-Nr. 1220, 1222 zu § 3 Abs. 2 GKG) wird hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 276 BGB
§ 280 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 280 Abs.1 S.2 BGB
§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG
§ 224 Abs. 2 ZPO
§ 3 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: WM 2007, 487
WM 2009, 405
WM 2009, 1274
WM 2011, 929
NJW 2012, 2427
BGHZ 170, 226
NJW 2001, 962
WM 2012, 1337
WM 2011, 682
ZIP 2012, 164
30 O 326/12
XI ZR 188/11
XI ZR 262/10
10 U 166/12