Verwaltungsgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-10-28, Aktenzeichen 6 K 2961/21

Tenor:
1. Soweit der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt wurde, wird das Verfahren eingestellt. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
3. Der Streitwert wird auf 10.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
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Die sachdienlich ausgelegten (§ 88, § 122 Abs. 1 VwGO) Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2, Abs. 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO,
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1. dem Antragsgegner aufzugeben, die Teststellen der Antragstellerin (Standorte XXX/Klinik und XXX) und ihre Außenstellen (1. XXX-Apotheke, XXX; 2. „XXX“, XXX: 3. „XXX“, XXX; 4. „XXX“, XXX; 5. „XXX“, XXX; 6. „XXX“, XXX; 7. „XXX“, XXX; 8. „XXX“, XXX; 9. „XXX“, XXX; 10. „XXX“, XXX; 11. „XXX“, XXX; 12. „XXX“, XXX; 13. „XXX“, XXX; 14. „XXX“, XXX; 15. „XXX“, XXX) vorläufig bis zur Entscheidung über die Hauptsache als weitere Leistungserbringer im Sinne von § 6 Abs. 2 in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Coronavirus-Testverordnung in der Fassung vom 21.09.2021 zu beauftragen und,
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2. dem Antragsgegner aufzugeben, die Beauftragung ihrer Test- und Außenstellen nach Ziff. 1 gegenüber dem zuständigen Teststellenkoordinator zu bestätigen,
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3. hilfsweise dem Antragsgegner aufzugeben, die Antragstellerin nach der Coronavirus-Testverordnung in der Fassung vom 21.09.2021 – ohne die im Landkreis beantragten Standorte – formell zu beauftragen und diese Beauftragung dem zuständigen Teststellenkoordinator des Landes zu bestätigen,
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ist hinsichtlich des Antrags Ziff. 1 zulässig aber unbegründet (hierzu unter 1.). Hinsichtlich des Antrags Ziff. 2 ist der Eilantrag bereits unzulässig und im Übrigen unbegründet (hierzu unter 2.). Der Hilfsantrag Ziff. 3 ist teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet (hierzu unter 3.).
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1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist gemäß § 123 Abs. 1 VwGO statthaft, weil auf den Antrag der Antragstellerin vom 05.07.2021 im Hauptsacheverfahren eine Verpflichtungsklage auf Fortführung der Testzentren über den 20.07.2021 hinaus für die Teststandorte XXX/Klinik und XXX sowie die von ihr betriebenen Außenstellen zu erheben wäre (vgl. § 123 Abs. 5 VwGO).
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Die Antragstellerin kann den Anspruch für alle Testzentren, auch für die im Landkreis betriebenen Außenstellen, im eigenen Namen geltend machen (§ 42 Abs. 2 VwGO analog), da sie in den verfahrensgegenständlichen Anträgen auf Beauftragung als Leistungserbringer stets als Betreiber der Testzentren ausgewiesen ist. Zudem wurden die für die Außenstellen verantwortlichen Personen durch die Antragstellerin bevollmächtigt, die Außenstellen „Corona-Testzentrum XXX“ anzumelden und die hierfür notwendigen Erklärungen abzugeben. Die Anträge der Außenstellen sind außerdem jeweils gerichtet auf Errichtung einer „mobilen Teststelle / Außenstelle der XXX“ bzw. „XXX“.
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Der Antrag ist nicht begründet.
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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint, § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind durch den Antragsteller glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 Abs. 1 ZPO. Mit der einstweiligen Anordnung, die grundsätzlich nur der vorläufigen Regelung, nicht aber der Befriedigung des geltend gemachten Anspruches dient, darf dem Antragsteller in aller Regel nicht schon das – wenn auch nur auf beschränkte Zeit – gewährt werden, was er in einem Hauptsacheverfahren erreichen könnte; die einstweilige Anordnung darf grundsätzlich die Hauptsache rechtlich oder faktisch nicht vorwegnehmen. Ausnahmen sind allerdings im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG geboten, wenn existenzielle Belange der Antragsteller betroffen sind oder die Entscheidung in der Hauptsache mit hoher Wahrscheinlichkeit zu spät kommen würde (vgl. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 26. Aufl. 2020, § 123, Rn. 13 ff., dort auch zu weiteren Ausnahmen von dem genannten Grundsatz). Wird eine Vorwegnahme der Hauptsache begehrt, ist des Weiteren erforderlich, dass mit einer qualifiziert hohen Wahrscheinlichkeit das Bestehen eines materiellen Anspruchs festgestellt wird (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 17.12.2018 – 6 S 2448/18 –, juris Rn. 7).
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Die Antragstellerin hat keinen Anordnungsanspruch auf Beauftragung als Leistungserbringer nach § 6 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung zum Anspruch auf Testung in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 vom 21.09.2021, gültig ab 11.10.2021 (Coronavirus-Testverordnung, im Folgenden TestVO i.d.F.v. 21.09.2021) glaubhaft gemacht. Maßgeblich ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (st. Rspr., vgl. BVerwG, Beschluss vom 17.04.2019 – 1 WB 18.18 –, juris Rn. 28 m.w.N.).
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Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 TestVO i.d.F.v. 21.09.2021 haben Versicherte nach Maßgabe der §§ 2 bis 5 TestVO i.d.F.v. 21.09.2021 und im Rahmen der Verfügbarkeit von Testkapazitäten Anspruch auf Testung in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2. Nach § 4a TestVO i.d.F.v. 21.09.2021 haben impfunfähige und abgesonderte Personen Anspruch auf Testungen, u.a. wenn sie das zwölfte Lebensjahr noch nicht vollendet haben, wenn sie aufgrund medizinischer Kontraindikation nicht geimpft werden können oder wenn sie sich in Absonderung befinden. Zur Erbringung dieser Leistungen sind nach § 6 Abs. 1 TestVO i.d.F.v. 21.09.2021 die zuständigen Stellen des öffentlichen Gesundheitsdienstes und die von ihnen betriebenen Testzentren (Nr. 1), die von den Stellen nach Nummer 1 als weitere Leistungserbringer beauftragten Dritten (Nr. 2) und Arztpraxen, Zahnarztpraxen, Apotheken, medizinische Labore, Rettungs- und Hilfsorganisationen und die von den Kassenärztlichen Vereinigungen betriebenen Testzentren (Nr. 3) berechtigt. Als weitere Leistungserbringer im Sinne von Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 können nach Maßgabe des § 6 Abs. 2 Satz 1 TestVO i.d.F.v. 21.09.2021 weitere Anbieter beauftragt werden, wenn sie unter Einhaltung der infektionsschutzrechtlichen, medizinprodukterechtlichen und arbeitsschutzrechtlichen Anforderungen eine ordnungsgemäße Erbringung der Leistungen nach § 1 Absatz 1 Satz 2 gewährleisten (Nr. 1), die erforderliche Zuverlässigkeit aufweisen (Nr. 2) und gegenüber der beauftragenden Stelle begründete Angaben zur vorhandenen Testkapazität machen (Nr. 3). Die Beauftragung muss für jeden Leistungserbringer gesondert erfolgen, § 6 Abs. 2 Satz 2 TestVO i.d.F.v. 21.09.2021.
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a) Für die Test- und Außenstellen der Antragstellerin besteht ein Genehmigungserfordernis nach § 6 Abs. 2 Satz 1 TestVO i.d.F.v. 21.09.2021. Sie ist insbesondere kein Leistungserbringer nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 TestVO i.d.F.v. 21.09.2021. Die dort genannten Leistungserbringer (Arztpraxen, Zahnarztpraxen, Apotheken, medizinische Labore, Rettungs- und Hilfsorganisationen und die von den Kassenärztlichen Vereinigungen betriebenen Testzentren) sind bereits kraft der TestVO i.d.F.v. 21.09.2021 zur Leistungserbringung berechtigt.
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Die Testzentren der Antragstellerin waren ursprünglich als weitere Leistungserbringer, die eine ordnungsgemäße Durchführung garantieren, beauftragt, vgl. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 der Verordnung zum Anspruch auf Testung in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 vom 8. März 2021 (Coronavirus-Testverordnung – im Folgenden TestVO i.d.F.v. 06.03.2021) i.V.m. § 1 der Allgemeinverfügung des Ministeriums für Soziales und Integration Baden-Württemberg vom 12.03.2021. Diese kraft der zitierten Allgemeinverfügung erfolgte Beauftragung der Teststellen der Antragstellerin wurde mit Ablauf des 20.07.2021 unwirksam, vgl. § 18 Satz 3 TestVO i.d.F.v. 21.09.2021 und § 18 Satz 3 TestVO i.d.F.v. 24.06.2021. Die Antragstellerin hat demnach richtigerweise für ihre Bürgertestzentren sowie Außenstellen mit Schreiben vom 06.07.2021 Anträge nach § 6 Abs. 2 Satz 1 TestVO i.d.F.v. 24.06.2021 (zwischenzeitlich aufgrund geänderter Verordnungslage § 6 Abs. 2 Satz 1 TestVO i.d.F.v. 21.09.2021, der einen identischen Wortlaut hat) gerichtet auf eine individuelle Beauftragung gestellt.
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Die Kammer folgt nicht der Ansicht der Antragstellerin, sie sei ein Leistungserbringer nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 TestVO i.d.F.v. 21.09.2021, weswegen eine individuelle Beauftragung ihrer Testzentren nicht erforderlich sei. Hiernach sind Arztpraxen, Zahnarztpraxen, Apotheken, medizinische Labore, Rettungs- und Hilfsorganisationen und die von den Kassenärztlichen Vereinigungen betriebenen Testzentren zur Leistungserbringung berechtigt. Bereits nach dem Wortlaut fällt die Antragstellerin als Betreiberin eines Krankenhauses nicht unter diese Vorschrift. Soweit die Antragstellerin auf ihre Nähe zu den in § 6 Abs. 1 Nr. 3 TestVO i.d.F.v. 21.09.2021 genannten Leistungserbringern und auf den Umstand verweist, dass sie als Krankenhaus schon seit langer Zeit teste, folgt hieraus nicht, dass ihre ursprünglichen Beauftragungen i.S.d. § 18 Sätze 1 und 2 TestVO i.d.F.v. 21.09.2021 fortgelten. Der Verordnungsgeber verfolgte mit der Neufassung der TestVO i.d.F.v. 24.06.2021 gerade das Ziel, die Regelungen zur Beauftragungen von Leistungserbringern zu vereinfachen und Kontrollinstrumente zu stärken. Die Verordnung wurde u.a. geschaffen, um neue Instrumente für eine effektive Kontrolle der ordnungsgemäßen Leistungserbringung ergänzt (vgl. Begründung zur TestVO i.d.F.v. 24.06.2021, veröffentlicht auf https://www.bundesgesundheitsministerium.de/). Auch dies spricht dafür, die Gruppe der bereits kraft Verordnung ermächtigten Leistungserbringer i.S.d. § 6 Abs. 1 Nr. 3 TestVO i.d.F.v. 24.06.2021 eng zu fassen und nicht über den Wortlaut hinaus auszulegen.
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Davon unabhängig darf die Antragstellerin als Betreiberin eines Krankenhauses Testungen zur Verhütung der Verbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 nach § 4 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 der TestVO i.d.F.v. 21.09.2021 i.V.m. § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 des Infektionsschutzgesetzes an Personen durchführen, die in der Einrichtung behandelt, betreut, gepflegt oder untergebracht werden sollen, solche Personen besuchen wollen, oder in der Einrichtung tätig werden sollen oder tätig sind. Die Antragstellerin begehrte hier aber ursprünglich den Betrieb von sog. Bürgertestzentren nach § 4a TestVO i.d.F.v. 24.06.2021 bzw. seit dem 11.10.2021 aufgrund der geänderten Rechtslage Testungen bei impfunfähigen und abgesonderten Personen nach § 4a TestVO i.d.F.v. 21.09.2021. Will sie über die Testungen im Rahmen des Krankenhausbetriebs hinaus Testungen nach § 4a TestVO i.d.F.v. 21.09.2021 durchführen, bedarf sie nach den obigen Ausführungen einer Genehmigung nach § 6 Abs. 2 TestVO i.d.F.v. 21.09.2021.
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b) Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass sie für ihre Test- und Außenstellen jeweils einen Anspruch auf Einzelbeauftragung nach § 6 Abs. 2 Satz 1 TestVO i.d.F.v. 21.09.2021 hat.
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Insbesondere hat sie nicht glaubhaft gemacht, dass sie die erforderliche Zuverlässigkeit i.S.d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 TestVO i.d.F.v. 21.09.2021 aufweist. In Anlehnung an § 35 Abs. 1 GewO sind nicht die Geschäftsführer oder Gesellschafter der Antragstellerin, sondern die Antragstellerin als juristische Person selbst der „weitere Leistungserbringer“ i.S.d. § 6 Abs. 2 Satz 1 TestVO i.d.F.v. 21.09.2021 (vgl. insofern zu § 35 GewO BVerwG, Beschluss vom 16.12.1992 – 1 B 162.92 –, juris Rn. 5). Bei der Beurteilung ihrer Zuverlässigkeit ist aber auf das Verhalten (Tun, Dulden, Unterlassen) der gesetzlich vertretungsberechtigten Personen abzustellen (vgl. Ennuschat/Wank/Winkler/Ennuschat, 9. Aufl. 2020, GewO § 35 Rn. 95).
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Der Begriff der Zuverlässigkeit bezeichnet ein Instrument sicherheits- und ordnungsrechtlicher Gefahrenabwehr. Zuverlässig ist danach derjenige, der die Erwartung rechtfertigt, dass er den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Ausübung der jeweiligen erlaubnispflichtigen Tätigkeit gerecht werden wird. Diesem Erfordernis genügt, wer keinen Anlass zu der Befürchtung bietet, dass er sich im Rahmen der von ihm angestrebten Betätigung über die zum Schutze der Allgemeinheit oder einzelner vor Schäden und Gefahren erlassenen Vorschriften hinwegsetzen wird. Ob er bei einer Würdigung seiner Gesamtpersönlichkeit in diesem Sinne vertrauenswürdig ist, hat die Behörde ebenso wie in anderen Fällen der Gefahrenprävention prognostisch zu beurteilen. Dabei ist es ihr nicht verwehrt, aus seinem bisherigen Verhalten nachteilige Folgerungen für die Zukunft zu ziehen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 17.04.1989 – 10 S 750/89 –, juris Rn. 4 m.w.N.).
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Ausweislich der Begründung zur TestVO i.d.F.v. 21.09.2021 (s.o.) fehlt es an der Zuverlässigkeit insbesondere, wenn der Betreiber der Teststelle in der Vergangenheit vorsätzlich, wiederholt oder in erheblichem Maße unrichtige Zeugnisse oder Testzertifikate ausgestellt hat, Archivierungs- oder Abrechnungspflichten nach dieser Verordnung nicht eingehalten hat oder andere Gründe erkennbar werden, die nach § 35 Abs. 1 der Gewerbeordnung eine Gewerbeuntersagung rechtfertigen würden.
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aa) Nach diesem Maßstab fehlt es der Antragstellerin aller Voraussicht nach an der erforderlichen Zuverlässigkeit.
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Am 16.06.2021 fand eine unangekündigte Regelbegehung des Teststandorts in der XXX/Klinik durch das Gesundheitsamt des Antragsgegners statt. Hierbei wurden insbesondere folgende Feststellungen getroffen: Zum Begehungszeitpunkt um 9:45 Uhr wurden vier Testbescheinigungen aufgefunden, die auf den 16.06.2021 10:00 Uhr bzw. 10:25 Uhr datiert waren. Ausweislich des Begehungsprotokolls habe die für den Standort als verantwortlich benannte Person, Herr K., angegeben, dass täglich drei Tests bei Personen im familiären Kontext durchgeführt würden. Diese würden nach eigenen Angaben als „überwachte Selbsttest“ gewertet und mittels Skype-Telefonat durchgeführt. Eine Person benötige das Zertifikat für die Schule, zwei andere für die berufliche Tätigkeit. Warum eine falsche Uhrzeit angegeben sei, habe nicht abschließend geklärt werden können.
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Die Eintragung einer fehlerhaften „vordatierten“ Uhrzeit ermöglicht nicht-immunisierten Personen den Zutritt zu Einrichtungen, der mittels PoC-Antigentests negativ Getesteten höchstens 24 Stunden möglich sein soll, und stellt die Ausstellung eines unrichtigen Testzertifikats dar. Mindestens drei der durchgeführten Tests waren zudem auch deshalb unrichtig, weil sie nicht von dem Mitarbeiter K. persönlich, sondern von den getesteten Personen selbst durchgeführt wurden. Hieraus folgt sowohl die Unzuverlässigkeit des Mitarbeiters K. als auch der Antragstellerin selbst.
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Zunächst ist der Mitarbeiter K. der Antragstellerin unzuverlässig i.S.d. § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TestVO i.d.F.v. 24.06.2021, da er mindestens viermal und damit wiederholt unrichtige Testzertifikate ausgestellt hat. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist die Uhrzeit, zu der der Test ausgeführt wurde, auf dem Testzertifikat einzutragen. Dies ergibt sich aus § 5 Abs. 1, Abs. 4 Satz 3 der Verordnung der Landesregierung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Virus SARS-CoV-2 (Corona-Verordnung – CoronaVO) vom 15.10.2021, wonach nicht-immunisierte Personen einen auf sie ausgestellten negativen Testnachweis vorzulegen haben, soweit dies durch Regelungen dieser Verordnung oder aufgrund dieser Verordnung erforderlich ist, wobei die zugrundeliegende Testung im Falle eines Antigen-Schnelltests maximal 24 Stunden zurückliegen darf. Am Tag der unangekündigten Begehung des Testzentrums XXX/Klinik am 16.06.2021 galt eine entsprechende Vorschrift (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 2 der ersten Änderungsverordnung vom 03.06.2021 zur Verordnung der Landesregierung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Virus SARS-CoV-2 (Corona-Verordnung – CoronaVO) vom 13. Mai 2021). Die maximale Gültigkeit des Testnachweises von 24 Stunden ergibt sich auch aus § 2 Nr. 7 der Verordnung zur Regelung von Erleichterungen und Ausnahmen von Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung - SchAusnahmV).
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Mindestens drei der durchgeführten Tests waren zudem auch deshalb unrichtig, weil sie nicht von dem Mitarbeiter K. persönlich, sondern von den getesteten Personen selbst durchgeführt wurden. Im Zeitpunkt der unangekündigten Begehung galt die Anlage zur Allgemeinverfügung zur Aufhebung der Allgemeinverfügung „Beauftragung zur Durchführung von Bürgertestungen nach § 4a der Verordnung zum Anspruch auf Testungen in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 des Bundesministeriums für Gesundheit (TestV) vom 8. März 2021“ vom 12. März 2021 – Allgemeinverfügung des Ministeriums für Soziales und Integration Baden-Württemberg vom 10. Juni 2021. Hiernach erfolgten die sich an die Probenentnahme anschließende Durchführung des Testes und die Auswertung ausschließlich durch das Testpersonal der Einrichtung. Indem die Familienmitglieder des Mitarbeiters K. die Tests selbst durchgeführt haben, wurden die infektionsrechtlichen Vorschriften i.S.d. zitierten Anlage nicht beachtet. Die Durchführung der Tests durch fachkundiges und geschultes Personal soll die Einhaltung von Mindeststandards gewährleisten. Das Personal soll über Erfahrungen und Qualifikationen verfügen, die erwarten lassen, dass sie bzw. er eine Einhaltung dieser Standards gewährleisten kann. Die Testzertifikate bescheinigen hingegen, dass die Testungen unter Einhaltung aller infektionsschutzrechtlichen Vorgaben durchgeführt wurden, wodurch sie unrichtig sind.
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Aus der Ausstellung der vier unrichtigen Testzertifikate folgt außerdem die Unzuverlässigkeit der Antragstellerin selbst. Im Rahmen des § 6 Abs. 2 TestVO i.d.F.v. 21.09.2021 muss die Zuverlässigkeit des jeweiligen Antragstellers positiv festgestellt werden können. Danach schließen – schon nach dem Wortlaut der Vorschrift – bereits hinreichende Zweifel an der Zuverlässigkeit die Erteilung einer Genehmigung aus. Dies lässt sich auch systematischen Erwägungen entnehmen: Im Gegensatz zur im Gewerberecht geltenden Gewerbefreiheit, in dem die Ausübung eines Gewerbes nur zu untersagen ist, wenn eine Unzuverlässigkeit positiv festgestellt worden ist (vgl. §§ 1, 35 GewO), besteht seit der Geltung der TestVO i.d.F.v. 24.06.2021 gerade keine allgemeine Freiheit, Testungen auf das Corona-Virus durchzuführen, sondern ist die Durchführung der Testungen von vornherein begrenzt und reguliert (§ 6 TestVO i.d.F.v. 24.06.2021 und i.d.F.v. 21.09.2021). Die TestVO wurde ausweislich ihrer Begründung zum 01.07.2021 auch gerade deswegen novelliert, um die ordnungsgemäße Durchführung der Testung und die Zuverlässigkeit des Beauftragten zu gewährleisten. Der Zugang zur Leistungserbringung ist damit schon zu versperren, wenn hinreichende Zweifel an der Zuverlässigkeit bestehen. Dies trägt auch der aktuellen pandemiebedingten Ausnahmesituation Rechnung. Ausweislich der aktuellen Risikobewertung des Robert Koch-Instituts (RKI) zu COVID-19 handelt es sich nach wie vor weltweit, in Europa und in Deutschland um eine ernst zu nehmende Situation. Das Robert Koch-Institut schätzt die Gefährdung für die Gesundheit der nicht oder nur einmal geimpften Bevölkerung in Deutschland insgesamt weiterhin als hoch, für vollständig Geimpfte als moderat ein (vgl. https://www.rki.de/ Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html, zuletzt abgerufen am 21.10.2021). Auch diese Ausnahmesituation erfordert es, bereits hinreichende Zweifel an der Zuverlässigkeit genügen zu lassen, um eine Genehmigung nach § 6 Abs. 2 TestVO i.d.F.v. 24.06.2021 zu versagen.
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Nach dem obigen Maßstab bestehen im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung hinreichende Zweifel an der Zuverlässigkeit der Antragstellerin, die ordnungsgemäße Durchführung der Testungen zu gewährleisten. Sie hat den Mitarbeiter K. trotz des Umstandes, dass er wiederholt unrichtige Testzertifikate ausgestellt hat, und in Kenntnis der Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 der TestVO i.d.F.v. 24.06.2021 in ihrem Antrag vom 06.07.2021 erneut als verantwortliche Person für den Standort XXX/Klinik benannt. Zwar hat sie eine eidesstattliche Versicherung des Mitarbeiters K. vorgelegt, der sich entnehmen lässt, dass K. abgemahnt und ihm arbeitsrechtliche Konsequenzen angedroht wurden, sollte er erneut unrichtige Testzertifikate ausstellen. Allerdings bezieht sich die Abmahnung ausweislich der eidesstattlichen Versicherung ausschließlich darauf, dass die Testzertifikate bezüglich der Uhrzeit „vordatiert" wurden. Dass die Durchführung der Tests nicht durch den Mitarbeiter K. erfolgte, sondern von ihm nur per Skype überwacht wurde, findet in der eidesstattlichen Versicherung keine Erwähnung. In ihr heißt es zudem, die vier Tests seien „ordnungsgemäß durchgeführt worden – wie hunderte andere auch“. Dies ist nach den obigen Ausführungen nicht richtig, denn die Tests wurden entgegen der Vorgaben nicht von K. durchgeführt, sondern von ihm nur via Skype überwacht.
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Die Antragstellerin trägt weiter vor, es stelle kein generelles Versagen der Organisation der Antragstellerin dar, wenn ein einzelner Mitarbeiter beim Eintragen der Uhrzeit ungenau gearbeitet habe. Zwar begründet ein unzuverlässiges Arbeiten eines Mitarbeiters nicht zwingend die Unzuverlässigkeit des Teststellenbetreibers. Herr K. ist entgegen den Ausführungen der Antragstellerin jedoch nicht ein bloßer Mitarbeiter, er war von der Antragstellerin neben einer weiteren Person als Verantwortlicher vor Ort für den Standort XXX/Klinik benannt. Außerdem lässt sich den vorgelegten Behördenakten entnehmen, dass es sich nicht um eine einmalige bloße „Ungenauigkeit“ des K. handelte, sondern um einen bewussten und vorsätzlichen Verstoß gegen geltende Vorschriften zur Eindämmung der Corona-Virus-Pandemie. So heißt es im Begehungsprotokoll, Herr K. habe während der Begehung angegeben, dass „täglich“ drei Tests bei Personen im familiären Kontext durchgeführt würden, die als „überwachte Selbsttests“ gewertet und via Skype-Telefonat durchgeführt würden. Dem ist die Antragstellerin nicht substantiiert entgegengetreten. Sie gab insofern lediglich an, Testungen von Familienangehörigen seien durch die TestVO nicht ausgenommen, gleichwohl habe sie K. angewiesen, zukünftig auf Tests im familiären Umfeld zu verzichten. Auch die eidesstattliche Versicherung des Mitarbeiters K. lässt nicht den Schluss zu, dass die „Vordatierung“ der Testzertifikate und die Überwachung via Skype aus mangelnder Sorgfalt oder in Unkenntnis der Rechtslage geschehen ist. Indem K. angibt, er habe „vier Tests“ „ordnungsgemäß durchgeführt“, lediglich die Uhrzeit „geringfügig vordatiert“, gibt er zu erkennen, dass er sich durchaus darüber bewusst war, Testzertifikate entgegen der geltenden Vorschriften auszustellen. Der eidesstattlichen Versicherung lässt sich zudem nicht entnehmen, dass K. sein eigenes Fehlverhalten einsieht. Aus dem Umstand, dass die Antragstellerin in Kenntnis all dieser Umstände den Mitarbeiter K. erneut als verantwortliche Person für den Standort XXX/Klinik benannt hat, lässt sich entnehmen, dass sie Anlass zu der Befürchtung bietet, dass sie sich im Rahmen der von ihr angestrebten Betätigung über die zum Schutze der Allgemeinheit oder einzelner vor Schäden und Gefahren erlassenen Vorschriften hinwegsetzen wird. Auch ihr gesamter Vortrag im gerichtlichen Eilrechtschutzverfahren lässt den Schluss zu, dass sie den bewussten Verstoß des K. gegen geltende Vorschriften als unbedeutende Angelegenheit abtut. So wird ausgeführt, es habe sich (nur) um vier von mehreren tausend Tests gehandelt, bei denen die „nicht notwendige Uhrzeit“ „geringfügig unzutreffend“ eingetragen worden sei. Im Übrigen sei der Vorgang auch deswegen nicht schlimm, da die Personen, auf die sich die Tests bezögen, sich ohnehin täglich hätten testen lassen, sodass die genaue Uhrzeit des Testergebnisses zur Vorlage bei Dritten im Ergebnis keine Rolle gespielt habe. Indem die Antragstellerin den Vorgang herunterspielt, gibt sie zu erkennen, dass sie nicht die Erwartung rechtfertigt, dass sie den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Ausübung der Durchführung von Bürgertestungen auf das Corona-Virus gerecht werden wird.
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Die fehlende Zuverlässigkeit wird auch nicht dadurch widerlegt, dass sich die Antragstellerin im Laufe des gerichtlichen Eilverfahrens dazu bereit erklärt hat, den Mitarbeiter K. nicht mehr als verantwortliche Person zu benennen. Denn diese Erklärung hat sie ersichtlich nur aufgrund des gerichtlichen Vergleichsvorschlags vom 24.09.2021 abgegeben, in dessen Gründen auf ihre mögliche Unzuverlässigkeit durch Benennung des Mitarbeiters K. als verantwortliche Person hingewiesen wurde. Die in die Zukunft gerichtete Prognose, dass es der Antragstellerin an der notwendigen Zuverlässigkeit fehlt, wird durch die Annahme des gerichtlichen Vergleichsvorschlags und die im Nachgang hierzu erfolgte Erklärung, Herrn K. nicht mehr als verantwortliche Person zu benennen, aufgrund der obigen Ausführungen nicht widerlegt. Ob der Teststellenbetreiber bei einer Würdigung seiner Gesamtpersönlichkeit vertrauenswürdig ist, ist prognostisch zu beurteilen. Dabei ist es dem Gericht nicht verwehrt, aus seinem bisherigen Verhalten nachteilige Folgerungen für die Zukunft zu ziehen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 17.04.1989 – 10 S 750/89 –, juris Rn. 4 m.w.N.). Das Gericht berücksichtigt hier zu Lasten der Antragstellerin, dass sie allein aufgrund des gerichtlichen Vergleichsvorschlags sich bereit erklärte, von Herrn K. als verantwortliche Person Abstand zu nehmen.
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bb) Zweifel an der Zuverlässigkeit der Antragstellerin bestehen auch aufgrund des Protokolls vom 07.10.2021 der anlassbezogenen Begehung im Testzentrum XXX-Therme am 05.10.2021. Es liegen aufgrund des Begehungsprotokolls hinreichende Verdachtsmomente vor, dass die Antragstellerin in der XXX-Therme ein Testzentrum betreibt, ohne Inhaberin der nach § 6 der TestVO i.d.F.v. 21.09.2021 erforderlichen Beauftragung als Teststellenbetreiberin zu sein. Ihr Verhalten bietet damit Anlass zu der Befürchtung, dass sie sich im Rahmen der von ihr angestrebten Betätigung über die zum Schutz der Allgemeinheit oder einzelner vor Schäden und Gefahren erlassenen Vorschriften hinwegsetzen wird.
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Ausweislich des Protokolls vom 07.10.2021 der anlassbezogenen Begehung im Testzentrum XXX-Therme am 05.10.2021 wurde das Fachgebiet Öffentliche Ordnung der Stadt Baden-Baden mit Nachricht vom 26.07.2021 informiert, dass im Testzentrum XXX-Therme nunmehr die A. Apotheke als Leistungserbringerin zur Durchführung der Bürgertestungen fungiere und diesen Teststandort betreibe. Die A. Apotheke komme ihrer monatlichen Meldepflicht nicht nach. Auf Nachfrage habe die Inhaberin der Apotheke angegeben, die Anzahl der durchgeführten Testungen wöchentlich an die Antragstellerin zu übermitteln. Weiterhin sei von der Inhaberin der Apotheke erläutert worden, dass die in der XXX-Therme durchgeführten Tests von der Antragstellerin mit der Kassenärztlichen Vereinigung abgerechnet und die Abrechnungen „durch die Antragstellerin im Nachgang an die Apotheke gesendet“ würden. Auf der Rückseite der von der A. Apotheke ausgestellten Bescheinigung sei zudem das Logo der Antragstellerin abgebildet. Als Verantwortlicher vor Ort der A. Apotheke sei zudem ausweislich des Begehungsprotokolls Herr H. benannt worden. Herr H. sei ebenfalls als Verantwortlicher vor Ort für die Testzentren der Antragstellerin benannt worden. Die vor Ort angetroffene Mitarbeiterin im Testzentrum XXX-Therme habe zudem angegeben, in einem Arbeitsvertragsverhältnis mit der Antragstellerin zu stehen. Außerdem seien Mängel bei der Durchführung der Tests festgestellt worden.
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Die Antragstellerin hat zur Überzeugung der Kammer (§ 108 Abs. 1 VwGO) nicht glaubhaft gemacht, dass die vom Antragsgegner erhobenen Vorwürfe, wonach das Testzentrum XXX durch die Antragstellerin betrieben, betreut und abgerechnet wird und dass es sich bei der A. Apotheke um einen „Strohmann-Leistungserbringer" handelt, unrichtig sind. Sie trug insofern im Wesentlichen vor: Die Missstände in der A. Apotheke könnten ihr nicht zugerechnet werden. Da die Tests gerade unter der Verantwortung der Inhaberin der Apotheke durchgeführt würden und nicht unter der Verantwortung der Antragstellerin, ließen angebliche Versäumnisse der Inhaberin der Apotheke keinen Rückschluss darauf zu, ob die Antragstellerin die Tests in Zukunft ordnungsgemäß durchführen werde. Unzutreffend sei die Angabe des Mitarbeiters der Apotheke, die Antragstellerin fungiere weiterhin als Betreiberin der Testzentren. Vielmehr betreibe die Inhaberin der Apotheke die Testzentren in eigener Verantwortung und greife hierbei auf Serviceleistungen der Antragstellerin zurück. Dies ändere jedoch nichts daran, dass die Antragstellerin kein Testzentrum in der Apotheke selbst betreibe und auch nicht in der XXX-Therme. Dass seitens der Apothekerin noch Materialien (Testbescheinigungen) verwendet würden, die von der Antragstellerin gefertigt worden seien, sei ebenfalls irrelevant, da die Apothekerin als aktuelle Betreiberin des Testzentrums bei Übernahme des Testbetriebs von der Antragstellerin selbstverständlich berechtigt gewesen sei, auf die vorhandene Infrastruktur zurückzugreifen. Der Vorwurf, die Antragstellerin habe ohne notwendige Beauftragung unter Zuhilfenahme der Apotheke Tests durchgeführt, treffe nicht zu. Vielmehr habe umgekehrt die Apotheke unter Zuhilfenahme von Serviceleistungen der Antragstellerin Tests durchgeführt.
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Dieser Vortrag wurde nicht glaubhaft gemacht, namentlich durch Vorlage eidesstattlicher Versicherungen der Geschäftsführer der Antragstellerin oder der als verantwortlich benannten Person Herr H. Es wurde insbesondere nicht glaubhaft gemacht, dass die Inhaberin der Apotheke die Testzentren in eigener Verantwortung betreibt und hierbei lediglich auf „Serviceleistungen“ der Antragstellerin zurückgreift. Vielmehr lässt das Begehungsprotokoll den Schluss zu, dass die Antragstellerin das Testzentrum in der XXX-Therme in eigener Verantwortung betreibt, dass personelle und materielle Aufwendungen zum Betrieb des Testzentrums in der XXX-Therme von der Antragstellerin getragen werden, dass sie die wirtschaftliche Verantwortung trägt und auch alle administrativen Aufgaben, die mit dem Betrieb eines Testzentrums anfallen, durchführt. Das stellt aber nicht eine bloße „Hilfestellung“ dar, sondern es handelt sich vielmehr um den Betrieb des Testzentrums in eigener Verantwortung. Hierfür spricht insbesondere, dass von der Apotheke für den Standort XXX-Therme als verantwortliche Person Herr H. benannt wurde, der von der Antragstellerin ebenfalls als verantwortliche Person für ihre Teststellen (XXX/Klinik und XXX/XXX) benannt wurde. Dies wurde von der Antragstellerin weder bestritten noch das Gegenteil glaubhaft gemacht. Sie hat auch nicht vorgetragen, geschweige denn glaubhaft gemacht, dass die bei der unangekündigten Begehung in der XXX-Therme angetroffene Mitarbeiterin nicht in einem Arbeitsverhältnis mit der Antragstellerin steht. Weiter wurde nicht bestritten, dass die Abrechnungen der Tests durch die Antragstellerin durchgeführt werden. An einer Glaubhaftmachung fehlt es auch hier. Soweit die Antragstellerin vorträgt, sie habe für die Abrechnung und Logistik lediglich „Hilfestellung“ gewährt, da die Apotheke lediglich auf Wunsch von XXX-Therme und xxxbad eingesprungen sei, wurde auch dies nicht glaubhaft gemacht.
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Damit verbleibt die begründete Vermutung, dass die Teststation in der XXX-Therme von der Antragstellerin selbst betrieben wird. Wie dargelegt ist der Zugang zur Leistungserbringung bereits zu versperren, wenn hinreichende Zweifel an der Zuverlässigkeit bestehen, was auch der aktuellen pandemiebedingten Ausnahmesituation Rechnung tragen soll (s.o.). Solche hinreichenden Zweifel liegen nach dem oben Gesagten vor.
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2. Der Antrag, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Beauftragung ihrer Test- und Außenstellen gegenüber dem zuständigen Teststellenkoordinator zu bestätigen, hat ebenfalls keinen Erfolg, da er bereits unzulässig ist. Er ist unzulässig, da der Antragstellerin die Antragsbefugnis entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO fehlt (vgl. zur entsprechenden Anwendung: Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Februar 2021, § 42 Abs. 2 Rn. 35 m.w.N.). Die Antragsbefugnis ist zu verneinen, wenn der Antragsteller offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise durch die Ablehnung oder Unterlassung der begehrten Leistung nicht in eigenen Rechten verletzt sein kann (vgl. zur Verpflichtungsklage Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Februar 2021, § 42 Abs. 2 Rn. 71).
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In Anwendung dieser Grundsätze ist die Antragstellerin nicht antragsbefugt. Sie hat offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise keinen Anspruch darauf, dass der Antragsgegner die Beauftragung ihrer Testzentren gegenüber dem zuständigen Teststellenkoordinator bestätigt. Nach § 7 Abs. 9 Satz 2 der TestVO i.d.F.v. 21.09.2021 wird eine Vergütung für Testungen nach § 4a der TestVO i.d.F.v. 21.09.2021 nur gewährt, wenn der Leistungserbringer die Ergebnismitteilung und die Erstellung eines COVID-19-Testzertifikats im Sinne des § 22 Absatz 7 des Infektionsschutzgesetzes auch über die Corona-Warn-App des Robert Koch-Instituts anbietet und auf Wunsch der getesteten Person über die Corona-Warn-App des Robert Koch-Instituts übermittelt. Ausweislich einer von dem Antragsgegner vorgelegten E-Mail des Ministeriums für Soziales, Gesundheit und Integration Baden-Württemberg vom 08.07.2021 kann jeder Teststellenbetreiber den Bescheid, in dem seinem Antrag auf Beauftragung als Leistungserbringer stattgegeben wurde, als Registrierungsnachweis für die Corona-Warn-App verwenden. Damit kann der Teststellenbetreiber allein durch die Vorlage seines Bescheids die Anbindung an die Corona-Warn-App erlangen, vonseiten der Behörde ist nichts weiter zu veranlassen. Selbst wenn die Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner einen Anspruch auf Beauftragung als Leistungserbringer hätte – was aber nicht der Fall ist (s.o.) – wäre ihr Antrag auf vorläufige Verpflichtung des Antragsgegners, dem zuständigen Teststellenkoordinator ihre Beauftragung zu bestätigen, bereits mangels Antragsbefugnis unzulässig, da die Vorlage des stattgebenden Bescheides zur Bestätigung ausreicht. Nachdem die Antragsgegnerin aber keinen Anspruch auf vorläufige Beauftragung als Leistungserbringer hat, kann ihr Antrag erst recht nicht zulässig sein.
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Der Antrag ist aus denselben Gründen im Übrigen unbegründet.
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3. Ihr Hilfsantrag, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Antragstellerin ohne die im Landkreis beantragten Standorte formell zu beauftragen ist unbegründet, da der Antragsgegner hinsichtlich der Außenstellen, die außerhalb des Landkreises liegen, nicht passivlegitimiert ist (vgl. § 78 Nr. 1 VwGO analog). Im Übrigen weist die Antragstellerin wie ausgeführt nicht die erforderliche Zuverlässigkeit auf (s.o.).
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Ihr Hilfsantrag, diese Beauftragung dem zuständigen Teststellenkoordinator des Landes zu bestätigen, ist aus den unter 2. genannten Gründen bereits unzulässig. Zur Anbindung an die Corona-Warn-App ausreichend ist die Vorlage eines stattgebenden Bescheids, eine darüberhinausgehende Bestätigung der zuständigen Behörde ist nicht erforderlich (s.o.). Der Hilfsantrag gerichtet auf Bestätigung ist aus denselben Gründen damit auch unbegründet.
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4. Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache hinsichtlich des Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung mit Schriftsätzen vom 20.09.2021 und 24.09.2021 teilweise für erledigt erklärt haben, war das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 VwGO insoweit einzustellen und nach billigem Ermessen über die Kosten des Verfahrens durch Beschluss zu entscheiden, § 161 Abs. 2 VwGO.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Soweit der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, entspricht es billigem Ermessen, der Antragstellerin ebenfalls die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Durch die Anordnung des Sofortvollzugs der Einstellungsverfügung wurde die Antragstellerin nicht mehr belastet als durch die Ablehnung ihres Antrags auf Beauftragung als Leistungserbringer. Denn sie war bereits aufgrund der geänderten Rechtslage seit dem 21.07.2021 nicht mehr zur Leistungserbringung ermächtigt, § 18 Satz 3 TestVO i.d.F.v. 24.06.2021 und durfte damit seitdem bereits kraft der Verordnung keine Testungen mehr durchführen.
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5. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG i.V.m. Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013. Pro Testzentrum wird ein Streitwert von 5.000 EUR festgesetzt. Die Außenstellen wirken sich nicht streitwerterhöhend aus. Da die Entscheidung im Eilverfahren die Entscheidung in der Hauptsache zumindest teilweise vorwegnimmt, ist der Streitwert nicht um die Hälfte zu reduzieren. Der für erledigt erklärte Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wirkt sich ebenso wenig streitwerterhöhend aus wie die Anträge nach Ziff. 2 und Ziff. 3, da sie in der Sache jeweils auf dasselbe Begehren wie der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach Ziff. 1 gerichtet waren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO
§§ 2 bis 5 TestVO i.d.F.v. 21.09.2021 und im Rahmen der Verfügbarkeit von Testkapazitäten Anspruch auf Testung in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2. Nach § 4a TestVO
§§ 1, 35 GewO
§ 4a TestVO
§ 35 GewO
§ 6 TestVO
§ 122 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2, Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 294 Abs. 1 ZPO
§ 1 Abs. 1 Satz 1 TestVO
§ 6 Abs. 1 TestVO
§ 6 Abs. 2 Satz 1 TestVO
§ 6 Abs. 2 Satz 2 TestVO
§ 6 Abs. 1 Nr. 3 TestVO
§ 18 Satz 3 TestVO
§ 4 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 der TestVO
§ 6 Abs. 2 TestVO
§ 6 Abs. 2 Nr. 2 TestVO
§ 35 Abs. 1 GewO
§ 35 Abs. 1 der Gewerbeordnung
§ 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TestVO
§ 6 Abs. 2 der TestVO
§ 6 der TestVO
§ 108 Abs. 1 VwGO
§ 7 Abs. 9 Satz 2 der TestVO
§ 4a der TestVO
§ 78 Nr. 1 VwGO
§ 92 Abs. 3 VwGO
§ 161 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 920 Abs. 2, ________________. Mit der einstweiligen Anordnung
§ 6 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung
§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 der Verordnung
§ 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 des Infektionsschutzgesetzes
§ 5 Abs. 1, Abs. 4 Satz 3 der Verordnung
§ 5 Abs. 1 Satz 2 der ersten Änderungsverordnung
§ 2 Nr. 7 der Verordnung
§ 4a der Verordnung
§ 22 Absatz 7 des Infektionsschutzgesetzes
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 S 2448/18
1 WB 18.18
1 B 162.92
10 S 750/89