Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1996-07-12, Aktenzeichen 6 U 136/95
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1996:0712.6U136.95.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Beklagte hat 1993 in ihrer Reihe "rororo computer" das Buch "COMPUTER IM TELENETZ" der Autoren M., C. und G. herausgebracht. Das Buch, in dem als Erscheinungsdatum "Juli 1993" angegeben ist, wurde im Juni 1993 an die Buchhändler ausgeliefert. Es enthält auf der Titelseite den Hinweis "PRAXIS UND PROGRAMME FÜR DATENREISENDE". Dem Buch ist eine Diskette beigelegt, auf der sich neben fünf weiteren Softwareprogrammen auch das Computerprogramm T. Version 3.15 (= T. V 3.15) in einer (englischen) Prüfversion befindet. Bei diesem Softwareprogramm T. V 3.15 handelt es sich um eine Kommunikationssoftware, mit deren Hilfe der Anwender mittels Datenfernübertragung Informationen mit anderen Anwendern oder kommerziellen Anbietern austauschen kann. Wegen der Einzelheiten des Programms wird auf die Programmbeschreibung Bl. 9 ff. des Anlagenheftes sowie auf das Handbuch der deutschen Fassung des Programms (Bl. 94 ff. des Anlagenheftes) Bezug genommen.
Die Klägerin, die in den Dateien der Prüfversion T. V 3.15 mehrfach in Copyright-Vermerken genannt ist und im Buch "COMPUTER IM TELENETZ" als Herstellerin der Prüfversion aufgeführt wird, sieht in der Vervielfältigung der Prüfversion und in deren Vertrieb durch die Beklagten im Zusammenhang mit dem erwähnten Buch eine Verletzung ihres Urheberrechts an dem Programm T. V 3.15, von dem sie geltend macht, daß es von ihrem Inhaber für sie - die Klägerin - entwickelt worden sei. Darüber hinaus ist die Klägerin der Ansicht, daß die beschriebene Handlungsweise der Beklagten ebenfalls gemäß § 1 UWG unlauter sei. Die Klägerin beruft sich dabei auf ihre Lizenz- und Vertriebsbedingungen, die auf der Seite iii dem zur Datei "T..DOC" gehörenden "Program Reference Manual" (Bl. 1 ff. des Anlagenheftes) vorangestellt sind und unstreitig stets Bestandteil der Prüfversion T. V 3.15 waren und sind. Diese Seite iii lautet wie folgt:
Nach Meinung der Klägerin ist die Beklagte als "distributor" im Sinne dieser Lizenzbedingungen anzusehen, so daß die Beklagte ohnehin einer schriftlichen Einwilligung für die in Rede stehenden Handlungen bedurft hätte. Zudem verstoße die Beklagte gegen die an zweiter und dritter Stelle genannten Voraussetzungen, die auf der Seite iii als Beschränkungen der den Anwendern dort eingeräumten Lizenz aufgeführt sind.
Mit der am 20. Oktober 1994 bei Gericht eingegangenen und am 28. November 1994 zugestellten Klage hat die Klägerin ursprünglich beantragt,
I.
die Beklagte zu verurteilen,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,- DM, an deren Stelle bei Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten tritt, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen,
a) die Kommunikationssoftware T. Version 3.15 (= T. V 3.15) ohne Einwilligung der Klägerin zu vervielfältigen, in der Öffentlichkeit anzubieten oder in den Verkehr zu bringen;
b) hilfsweise
im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken die Kommunikationssoftware T. Version 3.15 (= T. V 3.15) zu vervielfältigen, in der Öffentlichkeit anzubieten oder in Verkehr zu bringen;
2. der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte die vorstehend zu I. 1. bezeichneten Handlungen begangen hat;
II.
festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, allen denjenigen Schaden zu erstatten, der der Klägerin durch die vorstehend zu Ziff. I. 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.
Nachdem die Beklagte als Anlage zu ihrem undatierten, bei Gericht am 18. Mai 1995 eingegangenen Schriftsatz einen Computerausdruck über die Anzahl der bisher verkauften Exemplare des Buchs "Computer im TELENETZ" vorgelegt hat, hat die Klägerin den Klageantrag zu Ziff. I. 2. in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 24. Mai 1995 in der Hauptsache für erledigt erklärt und nur noch die Klageanträge zu Ziff. I. 1. und II. gestellt.
Die Beklagte hat der Erledigung widersprochen und beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Urheberschutzfähigkeit des Programms T. 3.15 bestritten und ebenfalls die Verletzung von Schutzrechten der Klägerin an diesem Programm mit der Begründung verneint, es handele sich bei T. 3.15 um sogenannte Shareware, die der Hersteller zur beliebigen Vervielfältigung und zum Vertrieb freigegeben habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages der Parteien vor dem Landgericht wird auf die erstinstanzlichen Schriftsätze der Parteien und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.
Mit Urteil vom 14. Juni 1995 hat das Landgericht dem Klagebegehren der Klägerin gemäß § 97 Abs. 1 UrhG antragsgemäß stattgegeben. Das Landgericht hat die Urheberrechtsschutzfähigkeit des Programms T. V 3.15 nach § 69 a Abs. 3 UrhG bejaht und in der beanstandeten Handlung der Beklagten eine Verletzung der Ausschließlichkeitsrechte der Klägerin aus § 69 c Nr. 1 und 3 UrhG gesehen. Wegen der Einzelheiten der Begründung des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils Bezug genommen.
Gegen dieses ihr am 4. Juli 1995 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 3. August 1995 Berufung eingelegt, die sie nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 15. November 1995 fristgerecht begründet hat.
Nachdem die Urheberrechtsschutzfähigkeit der streitgegenständlichen Prüfversion von T. V. 3.15 von der Beklagten zunächst auch in der Berufungsinstanz in Frage gestellt worden war, hat die Beklagte im Berufungstermin erklärt, daß sie die Urheberrechtsschutzfähigkeit der Prüfversion nicht mehr bestreite. Im übrigen wiederholt und vertieft die Beklagte ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie macht geltend, die Klägerin habe schon durch die Bezeichnung der Prüfversion als "User supported Software", der englischen Bezeichnung für das deutsche Kunstwort "Shareware", ihre generelle Zustimmung zu der mit der Klage beanstandeten Handlung erteilt. Es sei zwar richtig, daß es sich bei Shareware nicht um Public-Domain-Software handele. Der Programmautor gebe jedoch durch die Wahl des Shareware-Vertriebs sein Programm völlig aus seinem Einflußbereich, denn er könne nicht steuern, an wen die Kopien der Programme weitergegeben würden. Die Wahl einer solchen Vertriebsform könne daher nur unter Erteilung einer völlig freien Nutzung des Programms gewählt werden, denn andernfalls ließe sich ein weitläufiger Selbstvertrieb des Programms nicht realisieren. Dies sei insbesondere dann anzunehmen, wenn es sich, wie im Streitfall, nicht um die Vollversion, sondern um eine in der Funktionalität oder Verfügbarkeit beschränkte Prüfversion der Vollversion handele, denn insbesondere die ungehinderte Weitergabe der Prüfversion solle erst den Verkauf der Vollversion ermöglichen. Unter dieser Gesamtsicht sei für ein eingeschränktes Nutzungsrecht durch Dritte kein Raum. In diesem Zusammenhang sei zu beachten, daß es einen Shareware-Markt mit eigenen Händlern, Mailboxen und einer Reihe von hierauf spezialisierten Zeitschriften gar nicht gäbe, wenn faktisch kein Unterschied zwischen Standardsoftware und Shareware bestünde. Für Standardsoftware gäbe es zahlreiche differenzierte Lizenzformen; sollte dies auch für Shareware gelten, wäre die praktische Realisierung des Shareware-Marktes nicht möglich. Hinzu komme, daß die von der Klägerin auf der Seite iii ihre Lizenzbedingungen verzeichneten Voraussetzungen für den Vertrieb, wonach die Verbreitung nur erfolgen dürfe, wenn das Programm nicht in ein anderes Produkt eingeschlossen werde und weder Gebühren noch Zahlungen für das Programm akzeptiert oder gefordert werden dürften, entgegen der Ansicht des Landgerichts keine zulässigen Beschränkungen des Nutzungsrechts gemäß §§ 31, 32 UrhG seien. Die Klägerin beabsichtige mit der besonderen Art und Weise des Vertriebs für ihre Testversion einen möglichst weiten Anwenderkreis der Vollversion ihres Programms T. V 3.15 zu erreichen. Dies geschehe durch die Weitergabe von Programmkopien der Testversion an andere interessierte Benutzer. Soweit einer dieser Benutzer vom Anwendungszweck der Testversion überzeugt sei, könne er sich bei der Klägerin registrieren lassen. Der Nutzungszweck der Testversion sei also die ungehinderte, vollkommen freie Weitergabe durch jedermann. Das Entgelt für die geistige Arbeit erhalte die Klägerin erst durch die sogenannte Registrierungsgebühr, also durch das Entgelt für die Vollversion. Die in den Lizenzbedingungen der Klägerin genannte (dritte) Voraussetzung, wonach die Verbreitung der Testversion auf jeden Fall nicht gegen ein Entgelt geschehen dürfe, schränke aber die Art der Weitergabe der Testversion ein. Sie sei daher keine zulässige inhaltliche Beschränkung des Nutzungsrechts, denn dieses dürfe nur soweit beschränkt werden, als es noch einen Ausschnitt der urheberrechtlichen Verwertungsbefugnis zum Inhalt habe. Hierzu gehörten daher nicht einzelne bestimmte Ausübungsarten des Nutzungsrechts. Zu der zweiten in den Lizenzbedingungen der Klägerin angeführten Voraussetzung, die von der Klägerin dahin interpretiert werde, daß die Prüfversion T. V 3.15 nicht mit irgendeinem anderen Produkt zu einer Gesamtleistung zusammengeschlossen werden dürfe, vertritt die Beklagte die Ansicht, ein Verstoß gegen diese Bedingung liege nicht vor. Die Forderung der Klägerin, das Programm T. V 3.15 dürfe nur mit spezieller Erlaubnis mit anderen Dateien oder Programmen auf einer Diskette gehalten werden, könne nicht ernst gemeint sein, denn es sei unüblich, eine Diskette nur mit wenigen Dateien eines einzigen Programms zu belegen. Aber auch das Beifügen der Diskette mit den Programmen zu dem Buch verstoße nicht gegen die zweite Voraussetzung der Lizenzbedingungen der Klägerin, denn das Programm T. V 3.15 werde dadurch nicht vom Buch eingeschlossen oder umfaßt.
Zum Schadensersatzverlangen der Klägerin macht die Beklagte geltend, sie habe weder vorsätzlich noch fahrlässig gehandelt. Vorsatz scheide aus, weil sie - die Beklagte - weder bewußt eine Rechtsverletzung begangen, noch eine solche bewußt in Kauf genommen habe. Ihr könne aber auch nicht Fahrlässigkeit zur Last gelegt werden. Es sei zwar richtig, daß derjenige, der ein Nutzungsrecht ausübe, sich über den Bestand des jeweiligen Rechts Gewißheit verschaffen müsse, und daß die Rechtsprechung insoweit strenge Anforderungen stelle. Das Landgericht München (CR 1993/143 f.) und das OLG Hamburg (CR 1994/616 f.) hätten jedoch die Ansicht vertreten, daß der Hersteller von Shareware-Programmen eine generelle Erlaubnis zum Kopieren und zum uneingeschränkten Vertrieb dieser Programme erteile; der Bundesgerichtshof habe sich zu dieser Frage bislang nicht geäußert. Sie - die Beklagte - habe sich daher im Einklang mit der zur Zeit geltenden Rechtsauffassung verhalten und sei damit ihren notwendigen Prüfungspflichten nachgekommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Beklagten wird auf deren Schriftsätze vom 15. November 1995 und 1. Februar 1996 einschließlich der dazu überreichten Unterlagen verwiesen.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage abzuweisen,
hilfsweise
für den Fall der Sicherheitsleistung ihr nachzulassen, diese durch Bürgschaft einer deutschen Großbank oder einer öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu erbringen.
Die Klägerin hat im Berufungstermin vom 22. März 1996 erklärt, daß der Klageantrag unter Ziff. I. 1. a) dahin ergänzt werde, daß die Vervielfältigung, das Anbieten oder das In-Verkehr-Bringen der T.-Version 3.15 ohne Einwilligung der Klägerin in Verbindung mit dem Vertrieb des Buchs "Computer in TELENETZ" zur Unterlassung gestellt werden solle (konkrete Verletzungsform); gleiches solle für den Hilfsantrag unter I. 1. b), jedoch mit der zusätzlichen Streichung des Wortes "vervielfältigen", gelten. Im übrigen beantragt die Klägerin,
die gegnerische Berufung zurückzuweisen.
Auch die Klägerin wiederholt und vertieft ihren Vortrag aus der ersten Instanz nach Maßgabe ihrer Schriftsätze vom 10. Januar 1996 und 20. März 1996 und den damit überreichten Unterlagen, auf die Bezug genommen wird.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig; sie bleibt aber in der Sache ohne Erfolg.
1.
Das Unterlassungsbegehren der Klägerin ist in dem aus dem Tenor dieses Urteils ersichtlichen Umfang gemäß § 97 Abs. 1 S. 1 UrhG (i.V.m. § 121 Abs. 4 UrhG, Art. 5 RBÜ) begründet.
Die streitgegenständliche Prüfversion des Programms T. V 3.15 genügt, wie von der Beklagten im Berufungstermin unstreitig gestellt worden ist, den Anforderungen des § 69 a Abs. 3 UrhG und stellt somit ein geschütztes Werk im Sinne von § 2 Abs. 1 Ziff. 1 UrhG dar. Die Klägerin ist auch aktivlegitimiert, die sich daraus ergebenden und im vorliegenden Rechtsstreit in Rede stehenden Rechte gegenüber der Beklagten geltend zu machen. Dies ist unter den Parteien kein Streitpunkt, wie die Darlegungen der Parteien im Berufungstermin nochmals bestätigt haben.
Die Voraussetzungen des § 97 Abs. 1 S. 1 UrhG sind jedoch ebenfalls im übrigen gegeben. Dabei kam es nicht darauf an, ob die Beklagte allgemein berechtigt ist, die Prüfversion des Programms T. V 31.5 zu vervielfältigen und zu verbreiten. Bereits aus der Klageschrift sowie aus dem weiteren schriftsätzlichen Vorbringen der Klägerin ergibt sich, und dies ist auch von der Beklagten nach deren Schriftsätzen ersichtlich zu keinem Zeitpunkt des Verfahrens anders verstanden worden, daß Anlaß und Gegenstand der Klage immer nur die Vervielfältigung und Verbreitung dieser Vervielfältigungsstücke der Prüfversion von T. V 3.15 im Zusammenhang mit dem von der Beklagten herausgegebenen Buch "Computer im TELENETZ" und der diesem Buch beigelegten Diskette, auf der die von der Beklagten veranlaßte Kopie der Prüfversion enthalten war. Der von der Klägerin im Berufungstermin umformulierte Unterlassungsantrag, der diesem Ziel des Rechtsschutzbegehrens der Klägerin Rechnung trägt, hat dies nochmals klargestellt. Mit diesen von der Klägerin beanstandeten Handlungen verletzt aber die Beklagte das gemäß § 69 c Nr. 1 und 3 UrhG ausschließlich der Klägerin zugewiesene Recht zur Vervielfältigung der Prüfversion von T. V 3.15 und der Verbreitung dieser Vervielfältigungsstücke (wobei § 69 c UrhG gemäß § 137 d S. 1 UrhG ungeachtet der Tatsache Anwendung findet, daß die Prüfversion ebenso wie das "Vollprogramm" T. V 3.15 bereits vor dem 24. Juni 1993, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der §§ 69 a - g UrhG, geschaffen worden ist). Eine Gestattung der Klägerin für diese Handlungen der Beklagten, wie sie § 69 c UrhG erfordert, liegt nicht vor.
Eine ausdrückliche Zustimmung war der Beklagten von der Klägerin unstreitig nicht erteilt worden. Die Beklagte beruft sich vielmehr auf eine "generelle Zustimmung" der Klägerin zur beliebigen Vervielfältigung und Verbreitung der Prüfversion, die sie aus deren Qualifizierung als "Shareware" herleitet. Von einer derartigen generellen Zustimmung der Klägerin kann jedoch in Übereinstimmung mit dem Landgericht nicht ausgegangen werden.
Die Beklagte weist zwar zutreffend darauf hin, daß die Klägerin in ihren Lizenzbedingungen zur Prüfversion T. V 3.15 (die im Tatbestand des Urteils wiedergegeben sind) von der Prüfversion als "User Supported trial version" spricht, was nach Marly (in: Softwareüberlassungsverträge, 1991, Rdnr. 278, und in: jur pc 1991/940) eine andere Bezeichnung von Shareware darstellt. Bei "Shareware" bzw. "User Supported Software" handelt es sich aber weder um gesetzlich definierte Begriffe noch läßt sich - entgegen der Ansicht der Beklagten - der von ihr angeführten oder sonst ersichtlichen Rechtsprechung und Literatur eine einheitliche Praxis, etwa in der Art eines Handelsbrauchs, entnehmen, was den Umfang des Benutzungsrechts dieser Software durch Dritte angeht. Nach der vorliegenden Rechtsprechung und Literatur handelt es sich bei dem in den USA entwickelten Vermarktungskonzept der Shareware um Computersoftware, die in sehr unterschiedlichen Formen auftritt, nämlich als Vollversion eines Programms oder, wie im Streitfall, als Prüfversion, was schon zwangsläufig zu einer differenzierten Beurteilung der Nutzungsberechtigung der Anwender führen muß. Ausweislich der Literatur und Rechtsprechung stellen zudem die Programmautoren von Shareware häufig sehr unterschiedliche Bedingungen für die Nutzungsberechtigung ihrer Software, wobei die Zulässigkeit dieser Beschränkungen kontrovers beurteilt wird und weitgehend - wie auch die streitgegenständlichen Benutzungshandlungen der Beklagten - noch nicht Gegenstand von gerichtlichen Entscheidungen waren (vgl. dazu z.B. LG München CR 1993/143 f.; OLG Hamburg CR 1994/616 f.; OLG Düsseldorf CR 1995/730 f.; Marly a.a.O.; Schulz CR 1990/296 f.; Heymann CR 1991/6 f.). Soweit sich die Beklagte für ihre Ansicht einer einheitlichen Behandlung von Shareware auf die Entscheidungen des LG München a.a.O. und des OLG Hamburg a.a.O. beruft, ist dem entgegenzuhalten, daß bei der dort diskutierten Shareware Nutzungsbeschränkungen, wie sie im Streitfall von der Klägerin in ihren Lizenzbedingungen veröffentlicht worden sind, offensichtlich nicht in Rede standen.
Allein die Einordnung der Prüfversion T. V 3.15 unter den danach sehr weiten und mehrdeutigen Begriff "Shareware" reicht somit nicht aus, um von einer "generellen" Zustimmung der Klägerin zu den beanstandeten Handlungen der Beklagten auszugehen. Vielmehr ist in Übereinstimmung mit dem OLG Düsseldorf a.a.O. vor diesem Hintergrund bei Shareware vorrangig jeweils auf die - ausreichend veröffentlichten - Lizenz- bzw. Vertriebsbedingungen des Programmautors abzustellen, der schließlich auch allein darüber entscheiden kann, ob es sich bei der Software um Shareware handelt.
Die von der Klägerin in ihren Lizenzbedingungen genannten Nutzungsbeschränkungen sind in diesem Sinne ausreichend veröffentlicht, denn sie finden sich in unmittelbarem Zusammenhang zur schon angeführten Erklärung der Klägerin, daß es sich bei der Prüfversion um eine "User Supported trial version" handelt, wobei diese Lizenzbedingungen als Teil der "Datei T..doc" unstreitig stets zum Lieferumfang der Prüfversion gehören und gehörten. Nach diesen Lizenzbedingungen ist aber das Recht des Anwenders zur Benutzung und Weitergabe der Prüfversion in mehrfacher Weise beschränkt. Die Beklagte hat gegen zwei diese Lizenzbeschränkungen verstoßen, und zwar selbst dann, wenn man die Beklagte - ihrem Vortrag folgend - nicht als "Distributor" im Sinne dieser Lizenzbeschränkungen ansieht, der immer einer schriftlichen Erlaubnis der Klägerin bedarf. Das Vervielfältigen und Verbreiten der Prüfversion auf einer Diskette zusammen mit fünf anderen Softwareprogrammen sowie das Verbreiten der Kopie der Prüfversion auf der Diskette zusammen mit dem Buch "Computer im TELENETZ" als "Gesamtpaket" durch die Beklagte verletzt die nachstehende Lizenzbedingung der Klägerin:
"T. may not be included with any other product for any reason whatsoever without a license from Exis."
Nach dieser Lizenzbedingung der Klägerin wird jedweder Zusammenschluß der Prüfversion mit einem anderen Produkt erfaßt. Der Verstoß der Beklagten gegen die weitere Vorgabe der Klägerin in ihrer "LICENSE":
"No charge or payment may be levied or accepted for T.."
ist darin zu sehen, daß die Beklagte die Prüfversion T. V 3.15 mit ihrem Buch als "Gesamtpaket" vertreibt, für das der Interessent einen Kaufpreis entrichten muß. Selbst wenn in diesen Kaufpreis keine Gewinnspanne für die Diskette mit den darauf befindlichen Programmen eingeflossen sein sollte, wird auf diese Weise die Diskette und somit auch die darauf befindliche Prüfversion T. V 3.15 dem Verbraucher nur entgeltlich überlassen. Ob die Beklagte im Ergebnis mit dem "Gesamtpaket" aus Buch und Diskette einen Gewinn gemacht hat, spielt entgegen der Ansicht der Beklagten nach dem Wortlaut der in Rede stehenden Lizenzbeschränkung der Klägerin ohnehin keine Rolle.
Es ist sehr fraglich, ob es für die Wirksamkeit der beiden erörterten Lizenzbeschränkungen gegenüber der Beklagten darauf ankommt, ob diese Beschränkungen von der Klägerin gemäß § 32 UrhG mit dinglicher Wirkung getroffen werden konnten mit der Folge, daß von vornherein nur ein in dem von der Klägerin vorgegebenen Rahmen eingeschränktes Nutzungsrecht entstanden ist, oder ob nicht auch sonstige Beschränkungen von der Beklagten zu beachten sind, wenn sie von diesen, wie im Streitfall, zusammen mit dem Programm und dessen Bezeichnung durch die Klägerin als "User Supported Version" bereits vor Vornahme der beanstandeten Handlungen Kenntnis erhält. Diese Frage kann jedoch dahinstehen, denn jedenfalls die vorstehend an erster Stelle erörterte Lizenzbeschränkung mit dem darin enthaltenen Kopplungsverbot seitens der Klägerin stellt eine gemäß § 32 UrhG zulässige inhaltliche Beschränkung des Nutzungsrechts dar. Nach herrschender Meinung ist der Zuschnitt dinglicher Nutzungsrechte im Sinne von §§ 31, 32 UrhG nicht beliebig möglich, sondern im Interesse der Rechts- und Verkehrssicherheit begrenzt. Es muß sich um eine nach der Verkehrsumfassung als solche hinreichend klar abgrenzbare, wirtschaftlich-technisch als einheitlich und selbständig erscheinende Nutzungsart handeln (BGH NJW 1992/1320 "Taschenbuch-Lizenz"; Schricker, Urheberrecht, l987, vor § 28 f. Rdnr. 52 f.; jeweils m.w.N.); inhaltliche Beschränkungen, die nicht den Umfang des Nutzungsrechts regeln, sondern nur die Art und Weise seiner Ausübung, werden nicht von § 32 UrhG erfaßt (BGH a.a.O. "Taschenbuch-Lizenz"; BGH 1959/200, 202 "Der Heiligenhof"; Reimer GRUR 1962/619, 625; Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 3. Aufl., § 84 I 3 S. 363). Das in den Lizenzbedingungen der Klägerin enthaltene Kopplungsverbot genügt diesen Anforderungen. Ob ein Softwareprogramm als Einzelprodukt angeboten und vertrieben wird, was ersichtlich durch das Kopplungsverbot der Klägerin sichergestellt werden soll, oder in einer wie immer auch gearteten Verbindung mit einem anderen Produkt, läßt sich zunächst klar voneinander abgrenzen. Es wird mit dem Kopplungsverbot der Klägerin auch eine nach der Verkehrsauffassung als einheitlich und selbständig erscheinende Nutzungsart des Urheberrechts beschrieben. Üblicherweise tritt ein Produkt - ebenfalls eine Computersoftware - dem Verkehr als Einzelprodukt entgegen; daß bei Shareware, unabhängig davon, ob sie als Vollversion eines Programms oder als Prüfversion vertrieben wird, etwas anderes gilt, läßt sich weder dem Sachvortrag der Parteien noch der von ihnen angeführten Literatur und Rechtsprechung entnehmen. Die Kopplung der Prüfversion mit einem anderen Produkt und deren gemeinsame Vertrieb als "Gesamtware" mit der sich daraus ergebenden möglichen gegenseitigen Beeinflussung der Produkte dieses "Zusammenschlusses" in ihrer Wertschätzung aus der Sicht des Verkehrs stellt daher nicht nur unter Berücksichtigung der schutzwürdigen Interesse des Programmautors, dem es nicht gleichgültig sein kann, in welcher Verbindung sein Werk auftritt, sondern auch unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung eine eigenständige Verwertungsart eines Shareware-Softwareprogramms dar. In diesem Zusammenhang ist auf den Bereich des Verlagsrechts hinzuweisen, bei dem in § 4 VerlagsG geregelt bzw. durch Rechtssprechung die Zulässigkeit der dinglichen Aufspaltung des Nutzungsrechts für die Einzelausgabe, Gesamtausgabe, Ausgabe in Sammelwerken anerkannt ist, vgl. Schricker a.a.O. vor §§ 28 ff. UrhG Rd. 55 m.w.N.). Für Shareware-Programme in der Form von Prüfversionen, wie im Streitfall die Prüfversion T. v 3.15, gilt keine andere Beurteilung, zumal bereits derartige Prüfversionen, wie das Buch der Beklagten "Computer im TELENETZ" mit der darin enthaltenen Beschreibung der Prüfversion augenfällig demonstriert, daß schon derartige Prüfversionen dem Anwender vielfältige Möglichkeiten bieten (sie sollen ja gerade den Anwender veranlassen, sich beim Programmautor registrieren zu lassen und das Entgelt - ggfls. für den Erwerb der Vollversion - zu entrichten).
Überschreiten somit die beanstandeten Handlungen der Beklagten die Grenzen des von der Klägerin mit dinglicher Wirkung eingeräumten Nutzungsrechts, ergibt sich daraus zugleich, daß § 17 Abs. 2 UrhG nicht zu Lasten der Klägerin eingreift. Da schließlich auch die Gefahr der Wiederholung der angegriffenen Handlungen der Beklagten besteht - wie nochmals von der Beklagten im Berufungstermin bekräftigt - ist somit das Unterlassungsbegehren der Klägerin auf § 97 Abs. 1 S. 1 UrhG begründet.
Ein Unterlassungsanspruch der Klägerin aus § 97 Abs. 1 S. 1 UrhG besteht jedoch auch dann, wenn man die vorstehend erörterten Lizenzbeschränkungen der Klägerin außer Acht läßt.
Bei der Prüfversion der Klägerin geht es nicht um Software, mit der jeder Dritte nach Belieben verfahren kann. Dem steht schon entgegen, daß die Prüfversion einen Copyright-Vermerk trägt und in den Lizenzbedingungen der Klägerin zusätzlich noch darauf hingewiesen wird, daß es sich bei "T." nicht um "public domain" oder "free software" handelt (vgl. zu diesen Formen der Software z.B. Marly, Softwareüberlassungsverträge, 1991, Rdnr. 233, 235, 236 f.; Marly, jur-pc 1991/940 f.; Steinhaus in dem von der Beklagten herausgegebenen Buch "Shareware", Seite 8 f. = Bl. 137, 139 des Anlagenhefters zu dieser Akte). Damit stimmt überein, daß die Beklagte in ihrem Buch "Computer im TELENETZ" darauf hinweist, daß das Copyright der Software auf der Diskette bei den Programmautoren liegt, und auch im vorliegenden Rechtsstreit nicht geltend macht, daß es sich bei der streitgegenständlichen Prüfversion um "public domain" - Software oder um sogenannte freie Software handelt.
Die urheber- und leistungsschutzrechtlichen Befugnisse haben aber die Tendenz, soweit wie möglich bei ihrem ursprünglichen Inhaber zu verbleiben, damit dieser in angemessener Weise an den Erträgnissen seines Werks oder seiner Leistung beteiligt wird. Es ist deshalb im Rahmen von § 31 Abs. 5 UrhG bei der Prüfung des Umfangs eines vom Urheber eingeräumten Nutzungsrechts, bei dem die Nutzungsarten nicht im einzelnen bezeichnet sind, zu beachten, daß der Inhaber von Urheber- und Leistungsschutzrechten im Zweifel keine weitergehenden Rechte überträgt, als es der Zweck der eingeräumten Nutzung erfordert (vgl. BGH GRUR 1979/637, 638 f. "White Christmas"; Schricker a.a.O. § 31/32 UrhG Rdnr. 31 f. m.w.N.). Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, daß die Klägerin, die ausweislich des schon angeführten Copyright-Vermerks nicht auf ihr Urheberrecht verzichtet hat, sondern gerade auf ihre Rechte hinweist, durch die Bezeichnung der Prüfversion als "User Supported Version" und mit der Überlassung dieser Prüfversion im "Shareware-Vertrieb" nicht jedwede Nutzung ihres Produkts gestattet hat, sondern nur eine Nutzung als "Shareware" bzw. nach dem Sharewarebetriebskonzept. In den Lizenzbedingungen der Klägerin wird der Zweck dieses Shareware-Vertriebs-Konzepts im Zusammenhang mit der dort eingeräumten Lizenz wie folgt beschrieben:
"Users are granted a limited license to use the User Supported, trial version of T. for a limited evaluation period of up to 45 days, in order to determine if it suits their needs. Any other use of T. or use past this period requires registration.
All users are granted a limited license to copy the User Supported version of T. only for the purpose of allowing others to try it, ..."
Ungeachtet des auf 45 Tage begrenzten Nutzungsrechts entspricht die derart beschriebene Nutzung den Regeln des Shareware-Vertriebskonzepts, wie sie von der Beklagten dargelegt worden sind, und wie sie sich auch aus der bereits erwähnten Literatur und Rechtsprechung zu diesem Konzept feststellen lassen. Nach dieser Rechtssprchung und Literatur soll nämlich das Shareware-Vertriebskonzept dazu dienen, dem jeweiligen Anwender die Möglichkeit zu geben, die Software zu testen und auch das Programm zu kopieren und weiterzugeben, wobei der Vertrieb nicht in den Händen des Programmautors liegt, sondern durch Weitergabe und Vervielfältigung der Software durch den Anwender, per Mailbox oder auch durch den Shareware-Händler erfolgt, der jedoch nicht das Programm verkauft, sondern üblicherweise nur die Zahlung einer (mehr oder weniger) niedrigen Kopiergebühr verlangt (vgl. dazu z.B. Steinhaus, a.a.O. Seite 8 f. = Bl. 139 des Anlagehefters; OLG Hamburg CR 1994/614, 617 sowie die Darlegungen der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung vom 15. November 1995, S. 6 und 7 = Bl. 98, 99 GA).
Die konkret beanstandete Handlung der Beklagten stellt aber eine völlig andere Nutzung der Prüfversion dar. Zwar trägt die Beklagte zur Verbreitung der Prüfversion bei. Ihre Handlung wird aber maßgeblich dadurch bestimmt und charakterisiert, daß sie nicht die Prüfversion für eigene Zwecke testet und an andere Interessenten zu Testzwecken weitergibt, ebenso auch nicht - wie ein Shareware-Händler - die Prüfversion an andere gegen Erstattung der Kopierkosten vertreibt. Die Beklagte hat vielmehr das Produkt der Klägerin mit ihrem eigenen Produkt, dem Buch "Computer im TELENETZ" zu einer neuen Gesamtware verbunden, um auf diese Weise ihr eigenes Produkt in den Augen des Verbrauchers attraktiver zu machen. Es liegt auf der Hand, daß das Buch der Klägerin für den potentiellen Käufer ungleich interessanter ist, wenn die dort besprochenen Softwareprogramme auf einer Diskette beiliegen und damit das Buch und die darin enthaltenen Anleitungen sofort umsetzbar sind, als wenn sich der Käufer zunächst noch die notwendigen Programme selbst beschaffen muß. Die Klägerin setzt somit die auf der Diskette zum Buch enthaltenen Softwareprogramme, damit auch die Prüfversion der Klägerin, als Kaufreiz für ihr eigenes Produkt ein. Eine derartige Nutzung der Prüfversion wird aber weder vom Wortlaut der Vertriebsbedingungen der Klägerin noch von den Grundsätzen des Shareware-Vertriebskonzepts gedeckt. Sie hat auch nichts mit dem von der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 1. Februar 1996 (S. 4 des Schriftsatzes = Bl. 147 GA) angeführten "weitläufigen Selbstvertrieb des Programms" zu tun, wie er mit dem Shareware-Vertrieb nach Ansicht der Beklagten bezweckt wird.
Die Beklagte hätte daher selbst dann der Zustimmung der Klägerin gemäß § 69 c UrhG zu den mit der Klage konkret beanstandeten Handlungen bedurft, wenn den zunächst erörterten einzelnen Lizenzbeschränkungen der Klägerin, wie insbesondere dem Kopplungsverbot, keine Wirkung gegenüber der Beklagten zukommt und die Klägerin dem Anwender ein nicht durch diese Lizenzbedingungen begrenztes Nutzungsrecht eingeräumt hätte.
Die Beklagte wird deshalb zu Recht von der Klägerin gemäß § 97 Abs. 1 S. 1 UrhG auf Unterlassung in Anspruch genommen.
Aus den vorstehenden Überlegungen ergibt sich nach Ansicht des Senats zugleich, daß auch § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des Schmarotzens an einer fremden Leistung das Unterlassungsbegehren der Klägerin rechtfertigt, nachdem die Beklagte selbst noch nach Abmahnung durch die Klägerin und im vorliegenden Rechtsstreit in Kenntnis aller Tatumstände für sich in Anspruch nimmt, weiter in der beanstandeten Weise zu verfahren. Es widerspricht den guten Sitten im Wettbewerb, ein fremdes Leistungsschutzrecht zur attraktiveren Gestaltung des eigenen Produkts gegenüber dem Verbraucher in der beschriebenen Art und Weise zu verwenden, wenn dies ohne die notwendige Zustimmung des Berechtigten geschieht und auch keine Umstände vorliegen, die auf eine stillschweigende Zustimmung des Berechtigten schließen lassen, dieser vielmehr sogar ausdrücklich erklärt, daß er mit dieser Verwendung seines Produkts nicht einverstanden ist.
2.
Das Schadensersatzverlangen der Klägerin ist gemäß § 97 Abs. 1 S. 1 UrhG begründet.
Die Beklagte hat schuldhaft die Ausschließlichkeitsrechte der Klägerin verletzt. Jeder, der ein Nutzungsrecht ausüben will, muß sich über dessen Bestand Gewißheit verschaffen, wobei strenge Anforderungen an die Prüfungspflicht zu stellen sind (vgl. Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 8. Aufl., § 97 UrhG Rdnr. 33 m.w.N.). Die Beklagte kannte nicht nur den Copyright-Vermerk der Klägerin zur Prüfversion, sondern hat sich ersichtlich in Kenntnis der in der Prüfversion ausgewiesenen Lizenzbedingungen über deren klaren Wortlaut hinweggesetzt, nachdem sie sich zunächst um eine ausdrückliche schriftliche Einwilligung der Klägerin zu den beanstandeten Handlungen bemüht hat (was zeigt, daß ihr die Problematik der Berechtigung ihrer Handlungsweise von Anfang an bekannt war). Es gibt auch keine gerichtliche Entscheidung oder eine gefestigte Ansicht der Literatur, aufgrund derer die Beklagte davon hätte ausgehen dürfen, daß ihr konkretes Vorhaben keine Verletzung der Urheberrechte der Klägerin darstellt. Nach alledem ist davon auszugehen, daß die Beklagte die mögliche Verletzung der Rechte der Klägerin aus § 69 c Ziff. 1 und 3 UrhG schon vor dem ersten Inverkehrbringen ihres Buches erkannt hat. Daß sie dennoch das Buch mit der Diskette in den Verkehr gebracht hat, muß deshalb dahin gewertet werden, daß sie bei Verletzung der Ausschließlichkeitsrechte der Klägerin nicht nur grob fahrlässig, sondern sogar mit bedingtem Vorsatz gehandelt hat, nämlich unter Inkaufnahme der von ihr erkannten möglichen Verletzung der Rechte der Klägerin. Daß der Klägerin durch die Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist, liegt auf der Hand und bedarf keiner Begründung.
Daraus ergibt sich zugleich, daß auch das Auskunftsverlangen der Klägerin gemäß § 97 Abs. 1 S. 1 UrhG bis zur Erledigungserklärung der Klägerin zulässig und begründet war, so daß auch insoweit der Klage stattzugeben und der Berufung der Beklagten der Erfolg zu versagen ist.
Nach den vorstehenden Erörterungen zu § 97 Abs. 1 UrhG steht zudem fest, daß das Schadensersatz- und Auskunftsverlangen der Klägerin ebenfalls gemäß §§ 1 UWG, 242 BGB gerechtfertigt ist.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Eine Anwendung des § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO kam nicht in Betracht, denn die Umformulierung des Klagebegehrens in der Berufungsinstanz stellt lediglich eine bessere Anpassung der Klage an die konkret beanstandete Handlung der Beklagten dar und beinhaltet keine teilweise Klagerücknahme.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Beschwer der Beklagten war gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzen und entspricht dem Wert des Unterliegens der Beklagten im Rechtsstreit. Da die Beschwer der Beklagten insgesamt die Revisionssumme des § 546 Abs. 1 ZPO übersteigt, bedarf es keiner Entscheidung über den Antrag der Beklagten auf Zulassung der Revision.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 31, 32 UrhG
§§ 69 a - g
UrhG
§§ 28 ff. UrhG
§§ 1 UWG, 242 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 1 UWG
§ 69 c UrhG
§ 32 UrhG
§
32 UrhG
§ 4 VerlagsG
§ 97 UrhG
§ 97 Abs. 1 UrhG
§ 69 a Abs. 3 UrhG
§ 69 c Nr. 1 und 3 UrhG
§ 97 Abs. 1 S. 1 UrhG
§ 121 Abs. 4 UrhG
§ 69 c Nr. 1 und 3
UrhG
§ 137 d S.
1 UrhG
§ 31 Abs. 5 UrhG
§ 97 Abs. 1
S. 1 UrhG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 269 Abs. 3 S. 2 ZPO
§ 546 Abs. 2 ZPO
§ 546 Abs. 1 ZPO