Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2022-06-29, Aktenzeichen 11 U 33/20
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2022:0629.11U33.20.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 31.01.2020 verkündete Urteil der Einzelrichterin des 17. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 17 O 327/18 – abgeändert und die Beklagte verurteilt, über die in diesem Urteil titulierte Summe hinaus
1. an die Klägerin weitere 17.962,48 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.01.2016 zu zahlen;
2. an die Klägerin 1.171,67 € an vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.01.2019 zu zahlen.
Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 15 % und die Beklagte zu 85 %; die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte alleine.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist die Gemeinschaft der Eigentümer der Wohnungen des Mehrfamilienhauses A Straße 8a in B. Die beklagte Bauträgerin hatte die Wohnungen im Jahr 2001 nach einer umfassenden Renovierung des Gebäudes an die Mitglieder der Klägerin bzw. deren Rechtsvorgänger veräußert.
Mit rechtskräftig gewordenem Urteil vom 17. Juni 2011 zum Az. 17 O 201/09 verurteilte das Landgericht Köln die Beklagte zur Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 15.936,49 €, wovon ein – in dieser Höhe auch geltend gemachter – Teilbetrag von 7.246,51 € auf eine mangelhafte Schallisolierung der Trennwand zwischen dem Badezimmer der Familie C und dem angrenzenden Raum der Nachbarwohnung entfiel (Anlage K 1, Bl. 1 ff., insb. Bl. 10 AH). Dieser Teilbetrag ergab sich aus einer Kostenschätzung des gerichtlichen Sachverständigen D vom 17. Juni 2010 im selbstständigen Beweisverfahren 17 OH 27/04 LG Köln (Anlage K 4, Bl. 25 ff. AH). Da nicht ausgeschlossen werden könne, dass noch weitere Kosten entstünden, stellte das Landgericht Köln ferner antragsgemäß fest, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren Aufwendungen zu ersetzen, die zur Beseitigung des Mangels erforderlich sind.
Mit ihrer vorliegenden Klage macht die Klägerin eine Nachforderung in Form eines weiteren Vorschusses in Höhe von 24.732,13 € nebst Zinsen und vorgerichtlichen Anwaltskosten geltend, nachdem sie die Beklagte erfolglos zur Zahlung eines weiteren Vorschusses aufgefordert hat. Entgegen der Einschätzung des Sachverständigen im Vorprozess seien zur Mangelbeseitigung Aufwendungen in Höhe von insgesamt 31.979,13 € brutto erforderlich. Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 2.941,17 € (Kosten für die Hotelunterbringung der Wohnungseigentümer während der Mängelbeseitigung) nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen (Bl. 53 ff. GA). Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren erstinstanzlichen Klageantrag in Höhe eines Betrags von 19.791,45 € nebst Zinsen und vorgerichtlichen Anwaltskosten weiterverfolgt. Der erstinstanzlich ausgeurteilte Betrag von 2.941,17 € nebst Zinsen ist inzwischen beglichen (s. Bl. 130 GA).
Von der Darstellung des Tatbestandes wird im Übrigen gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1, 543 Abs. 1, 544 Abs. 2 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige – insbesondere an sich statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte und begründete – Berufung der Klägerin hat auch in der Sache überwiegend, nämlich in Höhe eines Betrags von 17.962,48 € nebst vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten und Zinsen, Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.
1.
Der von der Klägerin geltend gemachte weitere Vorschussanspruch ist gemäß §§ 635, 242 BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung dem Grunde nach berechtigt.
Aufgrund des im Vorprozess ergangenen landgerichtlichen Urteils vom 17. Juni 2011 steht rechtskräftig fest, dass die Klägerin von der Beklagten wegen einer mangelhaften Schallisolierung der Trennwand zwischen dem Badezimmer der Familie C und dem angrenzenden Raum der Nachbarwohnung (vormals Miteigentümer E, nun F) einen Vorschuss in Höhe der zur Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten verlangen kann.
Soweit diese Kosten höher sind als der im Vorprozess ausgeurteilte Betrag von (insoweit) 7.246,51 €, steht der Klägerin entgegen der Auffassung des Landgerichts ohne weiteres eine Nachforderung in Form eines weiteren Vorschusses zu. Das ergibt sich aus Folgendem:
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs enthält ein Vorschussurteil gleichzeitig auch Elemente eines Feststellungsurteils. Dem Grunde nach wird die Verpflichtung des Auftragnehmers festgestellt, die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten zu tragen. Diese Feststellung bezieht sich auch auf Nachforderungen in Form eines weiteren Vorschusses (so ausdrücklich BGH, NJW 2009, 60, 61).
Solche Nachforderungen aufgrund einer rechtskräftig festgestellten Vorschusspflicht setzen entgegen der Auffassung des Landgerichts grundsätzlich nicht voraus, dass sich der Sachverhalt nach Abschluss des Vorprozesses geändert hat (so aber OLG Koblenz, Urteil vom 1. September 1999, Az. 9 U 106/97, OLGR 2000, 157, 158; Kohler, in: Beck’scher VOB-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 13 Abs. 5 VOB/B Rn. 153). Vielmehr deckt eine Vorschussklage nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs spätere, denselben Mangel betreffende Erhöhungen unabhängig davon ab, worauf die Erhöhungen zurückzuführen sind. Dies gilt auch für Erhöhungsbeträge, die von vornherein in die Vorschussforderung hätten einbezogen werden können (BGH, NJW-RR 1994, 785 f.; NJW 2009, 60, 61). Ob und inwieweit aus prozessualen Gründen etwas anderes zu gelten hat, wenn die Klage im Vorprozess teilweise abgewiesen worden ist (vgl. OLG Hamm, MDR 2016, 114; Manteufel, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, Rn. 2139; Rodemann, Lauer-FS, 2021, S. 387, 395 f.; Halfmeier, BauR 2022, 830, 837), bedarf keiner Entscheidung, weil ein solcher Fall hier nicht vorliegt.
Der Auftraggeber ist grundsätzlich nicht gehindert, seinen Vorschussanspruch – wie andere Ansprüche auch – in Teilbeträgen einzuklagen. Dass der Auftragnehmer einen Anspruch auf eine zügige Abrechnung hat, steht dem nicht entgegen (so aber OLG Koblenz, Urteil vom 1. September 1999, Az. 9 U 106/97, OLGR 2000, 157, 158). Denn es bleibt dem Auftragnehmer unbenommen, diesen Anspruch geltend zu machen. Allenfalls kann es rechtsmissbräuchlich sein, einen Vorschussanspruch in zahlreichen Einzelbeträgen jeweils gesondert einzuklagen (vgl. Kohler, in: Beck’scher VOB-Kommentar, a.a.O., § 13 Abs. 5 VOB/B Rn. 153). Ein solcher Fall liegt aber schon deshalb nicht vor, weil die Klägerin erst den zweiten Teilbetrag einklagt (s. hierzu BGH, NJW-RR 1994, 785, 786) und sich die Erforderlichkeit des weiteren Vorschusses erst aus der nach Zahlung des Vorschusses durchgeführten Sanierungsplanung ihrer Architekten ergab.
Es verbleibt danach im vorliegenden Fall bei dem Grundsatz, dass, wenn sich im Zuge der Mängelbeseitigung bzw. deren Vorbereitung zeigt, dass der Vorschuss nicht ausreicht, der Besteller einen weiteren Betrag nachfordern kann (vgl. Manteufel, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, Rn. 2139; Rodemann, Lauer-FS, 2021, S. 387, 393 f.) – und zwar unabhängig davon, warum sich die dem Vorschussanspruch immanente erste Prognose nachträglich als falsch erweist (Halfmeier, BauR 2022, 830, 833). Insbesondere ist auch nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass die Klägerin im Vorprozess auf einen weiteren Vorschuss verzichtet hat (vgl. auch dazu BGH, NJW-RR 1994, 785 f.; Kohler, in: Beck’scher VOB-Kommentar, a.a.O., § 13 Abs. 5 VOB/B Rn. 153).
Die vom Landgericht geäußerten Zweifel an dem Willen der Klägerin zur Mangelbeseitigung sind ebenfalls nicht berechtigt. Denn mit der Forderung nach einem weiteren Kostenvorschuss hat die Klägerin jedenfalls mittelbar behauptet, dass der Mangel noch vorliegt und sie beabsichtigt, ihn zu beseitigen (vgl. BGH, NJW-RR 1999, 813). Diese Behauptung hat die Beklagte nicht bestritten (§ 138 Abs. 3 ZPO).
Die von der Klägerin geltend gemachte Nachforderung ist schließlich auch nicht verjährt. Denn nach den vorstehenden Ausführungen handelt es sich um einen rechtskräftig festgestellten Anspruch, für den nach § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB eine Verjährungsfrist von 30 Jahren gilt.
2.
Der Höhe nach beläuft sich der weitere Vorschussanspruch – zuzüglich der bereits erstinstanzlich ausgeurteilten Summe von 2.941,17 € an Unterbringungskosten – auf einen Betrag von insgesamt 17.962,48 €.
a)
Der Senat hat ergänzend Beweis erhoben zu der Frage, welche Maßnahmen erforderlich sind, um die mangelhafte Schallisolierung der Trennwand zwischen dem Badezimmer der Familie C und dem angrenzenden Raum der Nachbarwohnung in dem Mehrfamilienhaus A Straße 8a in B zu sanieren und welche Kosten dabei voraussichtlich anfallen werden (s. Bl. 146 GA).
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme geht der Senat von Sanierungskosten in Höhe von brutto 27.600,- € aus.
In ihrem Gutachten vom 06.12.2021 (Bl. 180 ff. GA) hat die Sachverständige G nachvollziehbar, überzeugend und von den Parteien auch nicht angegriffen ausgeführt, sowohl bei Nutzung des Doppelwaschbeckens als auch Spülung des WCs seien Abflussgeräusche in der Nachbarwohnung deutlich hörbar und deshalb Schallschutzmängel vorhanden. Die Sachverständige geht von der notwendigen Erneuerung der Rohinstallation nebst Abbruch und Wiederaufbau der Vormauerungen aus (Bl. 186 f. GA). Hierfür sei ein Betrag von netto (abgerundet) 22.000,- anzusetzen. Im Einzelnen sei als Kosten für die Beseitigung der Mängel zunächst ein näher aufgeschlüsselter Betrag von 17.590,- € anzusetzen, zu dem Regiekosten von 20 %, d.h. in Höhe von 3.500,- € zu addieren seien. Auf diese Zwischensumme von 21.090,- € sei angesichts der augenblicklichen Marksituation ein Zuschlag von 5 % vorzunehmen (Bl. 187 ff. GA). Ergänzend mündlich angehört hat die Sachverständige im Verhandlungstermin vom 08.06.2022 – nach zwischenzeitlich möglicher Öffnung und Dokumentation des Wandaufbaus – ausgeführt, dass ihre Einschätzung weiterhin aktuell bleibe: Die Rohrleitungen seien, soweit für sie sichtbar, gedämmt, die Wand vorgemauert. Ein Installationsgestell konnte die Sachverständige nicht sehen. Eine Sanierung der Schallübertragung, die aus einer Verbindung der Rohrleitungen mit der Wohnungswand der Nachbarwohnung herrühre, sei nur möglich, indem die Vormauerung entfernt und die Installationen gekappt werden und eine neue Vorwandinstallation angebracht werde. Diese nur im Stundenlohn abrechenbaren Arbeiten, die angesichts des gehobenen Ausstattungsgrads des Bads und des notwendigen Schutzes des Gemeinschaftseigentums einen hohen Schwierigkeitsgrad aufweisen, schätzt sie entsprechend dem schriftlichen Gutachten weiterhin auf netto 22.000,- €; lediglich der 5-prozentige Zuschlag sei aufgrund der aktuellen Marktsituation nochmals auf 10 % zu erhöhen (Bl. 240 R GA)
Die hierzu erhobenen Einwände beider Parteien (Bl. 207 f. u. 211 ff. GA) greifen nicht durch: Einerseits ist der Einwand der Beklagten, die Miteigentümer hätten das Bad jahrelang von Einbauten freihalten müssen, aus Rechtsgründen unzutreffend; eine entsprechende Schadensminderungspflicht der das Bad nutzenden Eigentümer gegenüber der zudem selbst die Mängelbeseitigung verzögernden Beklagten bestand mangels Zumutbarkeit nicht. Die aktuelle Marktlage rechtfertigt zudem die angesetzten Zuschläge aufgrund der allgemein bekannten hohen Inflation und der dem Senat gerichtsbekannten inflationären Lage speziell in der Baubranche. Diese Preissteigerung beruht auch nicht auf Untätigkeit der Klägerin, sondern hat sich die den weiteren Vorschussanspruch in Abrede stellenden und hierdurch die Mängelbeseitigung seit 2015 verzögernden Beklagte selbst zuzuschreiben; der Vorschussanspruch bezweckt es gerade, den Besteller vor den Risiken und Nachteilen einer Vorleistung zu bewahren, die im Ergebnis der Unternehmer zu tragen hat. Mit Recht hat die Sachverständige weiter 20 % Regiekosten berücksichtigt, weil es sich nicht um eine Neubaumaßnahme handelt und ein erheblicher Bauleitungsaufwand erforderlich werden wird, so dass der Ansatz des zwar prozentual hohen, absolut gesehen aber angesichts der nicht einfachen Maßnahme nicht zu hohen Betrags von 3.500,- € für den Senat plausibel und überzeugend ist. Andererseits handelt es sich auch bei den von der Klägerseite begehrten Zuschlägen von sogar 30 % für Kostensteigerungen um einen bloß gegriffenen, gegenüber der näher begründeten Schätzung der senatsbekannt sehr erfahrenen Sachverständigen G nicht überzeugenden Wert; die Sachverständige hat erläutert, dass zwischen Februar 2021 und Februar 2022 eine Erhöhung der Baukosten von etwa 14 % festzustellen sei und der von ihr angesetzte 10-prozentige Zuschlag auskömmlich ist, zumal sie die Ausgangspreise im Gutachten bereits der Marktlage entsprechend eher hoch angesetzt habe.
Der Senat folgt nach alledem den gut nachvollziehbaren Ausführungen der Sachverständigen und nimmt auf die von ihr plausibel geschätzten Kosten von 21.090,- € entsprechend der Erläuterung im Verhandlungstermin vom 08.06.2022 einen 10-prozentigen Aufschlag vor, um die derzeit gerichtsbekannt äußerst angespannte Marktlage der Baubranche angemessen abzubilden, so dass sich ein Nettobetrag von 23.199,- € ergibt. Einschließlich 19 % Umsatzsteuer sind die Sanierungskosten nach alledem mit gerundet 27.600,- € anzusetzen.
Abzuziehen sind von diesem Gesamtbetrag an vorschüssigen Sanierungskosten der unstreitig noch nicht verbrauchte Vorschuss aus dem landgerichtlichen Urteil vom 17. Juni 2011 in Höhe von 9.637,52 € (s. Bl. 130 GA); mithin hat die Berufung in Höhe von 17.962,48 € Erfolg.
b)
Die vorstehend erörterten, vom Sachverständigengutachten umfassten und im Berufungsrechtszug im Streit stehenden Sanierungskosten treten zu den Unterbringungskosten von 2.941,17 € hinzu, die in der Schätzung der Sachverständigen nicht enthalten sind, die das Landgericht bereits ausgeurteilt hat und die durch die Berufung der Klägerin nicht in Frage gestellt sind.
3.
Der ausgeurteilte Zinsanspruch folgt aus §§ 280 Abs. 1 u. 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.
4.
Schließlich besteht entgegen der Ansicht des Landgerichts ein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten (§§ 280 Abs. 1 u. 2, 286 Abs. 1 BGB). Es ist unstreitig, dass die Prozessbevollmächtigten der Klägerin die Beklagte außergerichtlich zur Zahlung eines weiteren Vorschusses aufgefordert haben (Bl. 28 GA). Zu diesem Zeitpunkt befand die Beklagte sich bereits in Verzug (s. Anlagen K 2 u. K 9, Bl. 15 u. 41 AH). Die Erforderlichkeit der anwaltlichen Tätigkeit lässt sich nicht deshalb verneinen, weil die Beklagte die Forderung mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 2. Dezember 2015 bereits hatte zurückweisen lassen (Bl. 112 GA).
In Ermangelung diesbezüglichen Vortrags kann die Klägerin allerdings nur Kosten in Höhe eines Gebührensatzes von 1,3 ersetzt verlangen, die sich mithin auf der Basis eines berechtigten Gegenstandswerts von bis 22.000,- € und unter Zugrundelegung des RVG in der bis zum 31.12.2020 geltenden Fassung auf 1.171,67 € belaufen.
5.
Der Zinsanspruch folgt insoweit aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.
6.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 u. Abs. 2 Nr. 1 ZPO. In Bezug auf den erstinstanzlich von ihr geltend gemachten Betrag unterliegt die Klägerin zu etwa 15 %; im Berufungsrechtszug ist ihr Unterliegen nur verhältnismäßig geringfügig.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713, 543 Abs. 1, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Nichtzulassungsbeschwerdesumme wird nicht erreicht; die Beklagte wird durch dieses Urteil mit 17.962,48 € beschwert.
Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen nicht: Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung i.S.d. § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO die Zulassung der Revision. Der Rechtsstreit betrifft lediglich die einzelfallbezogene Anwendung nicht klärungsbedürftiger Rechtsgrundsätze.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 19.791,45- €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1, 543 Abs. 1, 544 Abs. 2 ZPO
§§ 635, 242 BGB
§§ 280 Abs. 1 u. 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§§ 280 Abs. 1 u. 2, 286 Abs. 1 BGB
§§ 291, 288 Abs. 1 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711, 713, 543 Abs. 1, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 13 Abs. 5 VOB/B
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 92 Abs. 1 S. 1 u. Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 60, 61
NJW-RR 1994, 785
MDR 2016, 114
NJW-RR 1994, 785, 786
NJW-RR 1999, 813
17 O 327/18
17 O 201/09
17 OH 27/04
9 U 106/97