Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-04-17, Aktenzeichen 3 L 27/04

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 30.10.2003 wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe der vom Gericht festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um den Anspruch der Klägerin auf Erteilung eines Bauvorbescheides über die planungsrechtliche Zulässigkeit der Errichtung eines Büro- und Geschäftshauses mit einer Erdgeschossnutzung für Einzelhandel.
Die Klägerin ist Eigentümerin eines Flurstücks im Gemeindegebiet. Es liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplanes Nr. 04.GE 02 "Gewerbepark ...-...". Die zur Bebauung vorgesehene Fläche liegt auf den Baufeldern 3.3. und 3.4 angrenzend an die ...-... und die Planstraße C. Die im Eigentum der Klägerin stehende Fläche umfasste ursprünglich 75.000 m² und war unbebaut.
Die Stadt beschloss am 05.12.1990 die Aufstellung des Bebauungsplanes Nr. 04.GE. 02 "Gewerbepark ...-..." (im folgenden: Bebauungsplan). Der Bebauungsplan nebst Begründung wurde am 07. 07.1992 zugleich mit der Abwägung beschlossen. Der Innenminister des Landes Mecklenburg-Vorpommern versagte mit Bescheid vom 23.12.1992 die Genehmigung des Bebauungsplanes. Nach Durchführung der Betroffenenbeteiligung beschloss die Stadt nach Einarbeitung der notwendigen Ergänzungen am 05.05.1993 die geänderte Fassung des Bebauungsplanes. Mit Bescheid vom 09.06.1993 genehmigte der Innenminister des Landes Mecklenburg-Vorpommern diesen geänderten Bebauungsplan mit einer Maßgabe, deren Erfüllung er später feststellte. Am 10.09.1993 wurde die Genehmigung des Bebauungsplanes mit Verfügung der höheren Verwaltungsbehörde vom 09.06.1993 bekannt gegeben. Ausweislich der Verwaltungsvorgänge wurde dieser Bebauungsplan am 21.06.2000 erneut (wegen Ausfertigungsmängeln) ausgefertigt und die Genehmigung erneut am 31.05.2000 bekannt gegeben.
Der Bebauungsplan enthält unter anderem folgende textliche Festsetzung:
"I. Bauplanungsrechtliche Festsetzungen
Die Gewerbegebietsnutzung ist wie folgt eingeschränkt:
- (2. Spiegelstrich) In den Baugebieten 10.1, 10.2 und 10.3 ist ein Baumarkt mit 5.000 m2 Verkaufsfläche und ein Gartencenter zulässig.
- (5. Spiegelstrich) Im gesamten Baugebiet sind keine Handelseinrichtungen im Sinne von Geschäftshäusern wie Kaufhäuser, Warenhäuser, Gemeinschaftswarenhäuser, Supermärkte, Verbrauchermärkte, Selbstbedienungsgroßmärkte und Einkaufscentren zulässig.
- (6. Spiegelstrich) Ausnahmsweise sind in den Erdgeschossbereichen einzelne Handelseinrichtungen für die Versorgung des jeweiligen Baugebiets zulässig."
Das Bebauungsplangebiet entwickelte sich in der Folgezeit wie folgt: Die Klägerin veräußerte im Norden eine Fläche von ca. 22.000 m². Auf dieser Fläche wurde u.a. ein Gesundheitszentrum mit Neben- und Erschließungsanlagen gebaut. Dafür soll eine Befreiung vom Bebauungsplan erteilt worden sein. Die Baufelder 3.1 - 3.4, 2.1 und 2.2 umfassen ca. 55.000 m² unbebaute Fläche. Östlich des Baufeldes 3.4 ist im Plangebiet ein Baumarkt mit ca. 5.000 m² Verkaufsfläche entstanden. Im südlich des Baufeldes 3.3 liegenden Baufeld 4.1 ist ein Gebäude mit Einzelhandelsnutzung (Verkaufsfläche unter 600 m²) errichtet worden. Die ... ist eine im Westen durch das Plangebiet führende vierspurige Straße, an die außerhalb des Geltungsbereiches des Bebauungsplanes eine Bebauung im komplexen Wohnungsbau grenzt, deren Giebelseite südlich des Baufeldes 3.3 zur .... ausgerichtet ist. Entlang der Baufelder 3.3, 3.1 und 2.1 ist vor der giebelseitig zur ... befindlichen Bebauung parallel zu dieser Straße eine mehrgeschossige Bebauung vorhanden, die zu einer Karree-Bildung des komplexen Wohnungsbaus führt.
Mit Schreiben, eingegangen beim Senator für Bau- und Wohnungswesen am 23. November 1999, beantragte die Klägerin die Erteilung eines Vorbescheids "entsprechend der Landesbauordnung Mecklenburg-Vorpommern § 68." In dem Schreiben heißt es unter anderem:
"Zur Vermeidung der Langlebigkeit der 75.000 m² Brachfläche bitten wir Sie um Überprüfung der Möglichkeiten, inwieweit eine Befreiung von einzelnen bauplanungsrechtlichen Festsetzungen im Textteil des Bebauungsplanes für den Gewerbepark ...-... für Teilflächen der Grundstücksfläche der Telekom denkbar wäre".
Zugleich wurde im Vorbescheidsantrag mitgeteilt, dass geplant sei, auf einem ca. 8.466 m² großen Grundstücksteil an der ... Straße einen zweigeschossigen Baukörper zu errichten. Im Erdgeschoss sollten dabei 800 m² Einkaufsfläche zuzüglich Lagerfläche und im Obergeschoss Bürofläche entstehen. Zudem sei im Außenbereich die Anlage von ca. 120 Stellflächen vorgesehen. Es wurde ein entsprechender Lageplan und zwei Ansichtszeichnungen beigelegt.
Mit Bescheid vom 02.02.2000, zugestellt am 11.02.2000, entschied der Beklagte, die Prüfung der Voranfrage habe ergeben, dass das Vorhaben teilweise unzulässig sei. Nach dem Maß der baulichen Nutzung sei das geplante zweigeschossige Gebäude grundsätzlich zulässig. Die Art der Nutzung "Büroflächen" sei im Gewerbegebiet allgemein zulässig. Die Anordnung eines Lebensmittelmarktes widerspreche folgenden bauplanungsrechtlichen Festsetzungen: "keine Handelseinrichtungen im gesamten Baugebiet" und "ausnahmsweise Zulässigkeit einzelner Handelseinrichtung in den Erdgeschossbereichen für die Versorgung des jeweiligen Baugebiets".
Die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäß § 31 Abs. 1 BauGB seien nicht gegeben, da sich bereits im gegenüberliegenden Baufeld 4.1 ein SB-Lebensmittelmarkt für die Versorgung des Baugebiets befinde. Eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB werde nach Ausübung des Ermessens nicht erteilt. Im Stadtteil ...-... seien in dem angrenzenden Wohngebiet und im Zentrumsbereich flächendeckend Handelseinrichtungen für die Nahversorgung der Bevölkerung vorhanden. Laut Einzelhandelsgutachten sei die Nahversorgung in diesem Bereich ausreichend.
Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin Widerspruch ein, den sie mit anwaltlichem Schreiben vom 26. Mai 2000 im Wesentlichen damit begründete, dass die nach Auffassung des Beklagten entgegenstehenden Festsetzungen des Bebauungsplanes unwirksam seien. Sie ließen sich weder auf §1 Abs. 5 noch § 1 Abs. 9 BauNVO stützen. Daher sei die Festsetzung über den Ausschluss von Einzelhandelsbetrieben im Gewerbegebiet unwirksam. Wirksam bliebe nur nach den Grundsätzen der Teilnichtigkeit die Festsetzung eines Gewerbegebietes nach § 8 BauNVO 1990. Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Norm erfülle das geplante Vorhaben der Klägerin.
Mit Widerspruchsbescheid vom 27.06.2000 wies der Beklagte den Widerspruch zurück.
Die Klägerin erhob Klage gegen die Versagung des Vorbescheides, die sie im Wesentlichen mit den gleichen Gründen wie den Widerspruch begründete. Sie hat beantragt,
den Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 02.02.2000 und den dazu ergangenen Widerspruchsbescheid vom 27.06.2000 aufzuheben sowie den Beklagten zu verpflichten, ihr einen positiven Bauvorbescheid über die planungsrechtliche Zulässigkeit des Geschäftshauses mit einem Lebensmitteldiscountmarkt und Büroflächen nach Maßstäben der Bauvoranfrage vom 17.11.1999 zu erteilen sowie die Hinzuziehung eines Bevollmächtigen im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht den Bebauungsplan für wirksam hält, den Beklagten zu verpflichten, einen Bauvorbescheid über die Zulässigkeit des Vorhabens nach Art der Nutzung zu erteilen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat zur Begründung ergänzend zum Widerspruchsbescheid vorgetragen, dass das Planungsziel für den Bebauungsplan "Gewerbepark ...-..." vorrangig darin bestanden habe, wohnungsnahe Arbeitsplätze zu schaffen. Deshalb habe man die im Zentrum von ...-... bereits ausreichend vorhandenen Handelseinrichtungen in diesem Bebauungsplan ausgeschlossen.
Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil auf die mündliche Verhandlung vom 30.10.2003 die Klage abgewiesen. Nach seiner Auffassung sei die Klage unter jedem rechtlichen Gesichtspunkt unbegründet. Halte man die umstrittenen Festsetzungen für wirksam, erfülle das geplante Vorhaben nicht die Voraussetzungen der Festsetzungen des Bebauungsplanes. Halte man nur die "Ausnahme von der Ausnahme", also die 2. Festsetzung des Bebauungsplanes "Gewerbepark ...-..." mit Bezug auf Handelseinrichtungen für unwirksam, bleibe der generelle Ausschluss von Handelsbetrieben nach der 1. Festsetzung bestehen und verhindere das geplante Vorhaben. Halte man die Festsetzung insgesamt für unwirksam und damit den gesamten Bebauungsplan für nichtig, handele es sich um ein Außenbereichsgrundstück, weil es seiner Größe nach den Bebauungszusammenhang unterbreche. Das Vorhaben erfülle keinen Privilegierungstatbestand des § 35 Abs. 1 BauGB. Als sonstiges Vorhaben im Sinne des § 35 Abs. 2 BauGB sei es ebenfalls nicht zulässig. Aus diesen Gründen sei auch der Hilfsantrag abzulehnen.
Gegen dieses am 21.11.2003 zugestellte Urteil beantragte die Klägerin am 19.12.2003 die Zulassung der Berufung, die sie am 21.01.2004 begründete. Der erkennende Senat hat mit Beschluss vom 17.08.2005 die Berufung zugelassen. Die Klägerin hat in vom Vorsitzenden des Senats schriftlich verlängerter Berufungsbegründungsfrist die Berufung begründet. Sie führt im Wesentlichen aus, dass die Festsetzung der ausnahmsweisen Zulässigkeit einzelner Handelsbetriebe zur Versorgung des Baugebiets unwirksam sei, da eine solche Festsetzung weder von § 1 Abs. 5 noch Abs. 9 BauNVO gedeckt sei. Die beiden Festsetzungen über die Unzulässigkeit von Einzelhandel und die ausnahmsweise Zulässigkeit einzelner Handelsbetriebe bildeten eine Einheit, sodass die Unwirksamkeit der Festsetzung der ausnahmsweisen Zulässigkeit einzelner Handelsbetriebe auch zur Unzulässigkeit des Ausschlusses von Handelsbetrieben insgesamt führe. Dies entspreche auch dem Planungskonzept der Hansestadt Rostock, wie sich aus der Begründung des Bebauungsplanes auf S. 6 ergebe. Im Übrigen sei die Festsetzung über den Ausschluss der Handelsbetriebe und die Ausnahme davon auch inhaltlich unbestimmt und aus diesem weiteren Grunde ebenfalls unwirksam. Bei Gültigkeit des (restlichen) Bebauungsplanes ergebe sich die Zulässigkeit des geplanten Vorhabens. Daraus begründe sich der Anspruch auf Erteilung eines Bauvorbescheides über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens.
Werde der Bebauungsplan insgesamt für unwirksam gehalten, was mit Schriftsatz vom 20.02.2006 näher begründet wurde, u. a. weil die Festsetzung über Gewerbegebiete § 1 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO widersprächen, weil dort Baumärkte mit 5.000 m² Verkaufsfläche zugelassen würden, folge die planungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens aus § 34 Abs. 1 BauGB. Wegen der die zur Bebauung anstehende Fläche an drei Seiten umgebenden voluminösen Bebauung handele es sich bei dieser Fläche nicht um eine "Außenbereichsinsel". Das geplante Vorhaben füge sich nach Art und Maß der Bebauung, nach Bauweise und überbaubarer Grundstücksfläche ein. § 34 Abs. 3 BauGB stehe nicht entgegen, da zentrale Versorgungsbereiche nicht berührt würden.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verpflichten festzustellen, dass die Einrichtung eines Einkaufsmarktes mit 800 m² Einkaufsfläche zuzüglich Lagerflächen im Erdgeschoss gemäß Antrag vom 17.11.1999 bauplanungsrechtlich zulässig ist, und den Bescheid des Beklagten vom 02.02.2000 und seinen Widerspruchsbescheid vom 27.06.2000 aufzuheben, soweit sie dem entgegenstehen,
und das Urteil des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 30.10.2003 zu ändern
und die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die angegriffenen Bescheide. Selbst wenn die Festsetzung der ausnahmsweisen Zulässigkeit von Handelsbetrieben zur Versorgung des Baugebietes unwirksam sein sollte, führe dies nicht zur Unwirksamkeit des generellen Ausschlusses von Einzelhandelsbetrieben. Die beiden Festsetzungen seien voneinander unabhängig. Es entspreche auch dem Planungswillen der Stadt, in dem Gewerbegebiet ...-... keinen Einzelhandel zuzulassen, weil eine ausreichende Versorgung des Stadtteils ...-... durch im benachbarten Plangebiet festgesetzte Handelseinrichtungen gewährleistet sei. Planwille sei gewesen, wohnnahe Arbeitsplätze zu schaffen. Im Übrigen liege die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass das geplante Vorhaben nicht die Auswirkungen des § 34 Abs. 3 BauGB zu befürchten seien, bei der Klägerin. Aus einer Analyse der Standorte der Lebensmitteldiscounter in den Stadtteilen ...-..., ..., ...-..., ... und ... ergebe sich eine so hohe Dichte der vorhandenen Lebensmitteldiscounter in ...-..., dass die Zulassung weiterer Märkte eine Beeinträchtigung auch des zentralen Versorgungsbereichs nicht ausschließe. Im Übrigen lasse die Lage des geplanten Vorhabens und die Anzahl der geplanten Stellplätze den Rückschluss zu, dass die Klägerin nicht beabsichtige, allein die Nahversorgung der Wohnbevölkerung sicher zu stellen. Es sei daher zu befürchten, dass zentrale Versorgungsbereiche der Stadt miterfasst werden sollten.
Für die weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichts- und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge und die Niederschrift über die mündliche Verhandlung verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Die teilweise Ablehnung des beantragten Bauvorbe-scheides ist nicht rechtswidrig und sie verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Dem beantragten Bauvorbescheid steht die textliche Festsetzung I 5. Spiegelstrich des Bebauungsplanes und damit eine öffentlich-rechtliche Vorschrift im Sinne des § 72 Abs. 1 Satz 1 LBauO M-V (in der Fassung der Bekanntmachung vom 06. Mai 1998, GVOBl. M-V S. 647, zuletzt geändert durch Gesetz vom 16.12.2003, GVOBl. M-V S. 609, im folgenden LBauO M-V a. F.) - hier nach § 87 Abs. 1 LBauO M-V 2006 anzuwenden - entgegen, die im Baugenehmigungsverfahren zu prüfen ist (1.). Wird die Unwirksamkeit des Bebauungsplanes angenommen, läge das Vorhaben im Außenbereich und ihm stünden als nicht privilegiertem Vorhaben öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 BauGB entgegen (2.) Der Beklagte musste daher die Bauvoranfrage abschlägig entscheiden.
1. Der Bebauungsplan und die textliche Festsetzung I 5. Spiegelstrich sind wirksam.
a) Die Klägerin macht formelle Fehler, die zur Unwirksamkeit des Bebauungsplanes führen könnten (nicht mehr) geltend. Auch von Amts wegen sind solche beachtlichen formellen Fehler nicht erkennbar. Der mögliche Mangel einer Bekanntmachung auf der Grundlage einer unwirksamen Bekanntmachungsbestimmung der Hauptsatzung 1991 ist durch die Neubekanntmachung im Jahr 2000 auf der Grundlage einer wirksamen Bekanntmachungsbestimmung der damals geltenden Hauptsatzung (vgl. OVG Greifswald B. v. 26.08.2005 - 1 M 84/05, juris) geheilt worden.
b) Der Bebauungsplan ist nicht deswegen insgesamt nichtig, weil sich die textliche Festsetzung I. 6. Spiegelstrich als nichtig erweist.
Durch diese Festsetzung wird die ausnahmsweise Nutzung des Erdgeschossbereiches für einzelne Handelseinrichtungen zur Versorgung des jeweiligen Baugebietes für zulässig erklärt. Diese Festsetzung ist nicht schon - wie die Klägerin vorgetragen hat - wegen Unbestimmtheit nichtig. Der Senat ist der Überzeugung, dass mit dem Begriff "Baugebiet" auf die Legaldefinition des § 1 Abs. 2 BauNVO zurückgegriffen worden ist. Der Bebauungsplan setzt neben dem flächenmäßig weit überwiegenden Gewerbegebiet auch ein allgemeines Wohngebiet fest. Dadurch erklärt sich die Verwendung des Begriffes "jeweiliges Baugebiet". Dass die Begründung des Bebauungsplanes in diesem Zusammenhang von der "Versorgung des Gewerbegebietes" spricht, fällt bei der Auslegung der textlichen Festsetzung nicht maßgeblich ins Gewicht.
Die Festsetzung erweist sich aber als nichtig, weil der in ihr geregelten ausnahmsweisen Zulässigkeit von Handelseinrichtungen für die Versorgung des Gewerbegebietes die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage fehlt. Dafür kommen nur die Bestimmungen des § 1 Abs. 5 oder 9 BauNVO in Betracht. Die tatbestandlichen Voraussetzungen der beiden Vorschriften liegen aber nicht vor.
Nach § 1 Abs. 5 BauNVO können im Bebauungsplan bestimmte Arten von Nutzungen, die nach den §§ 2, 4-9 und 13 BauNVO allgemein zulässig sind, als nicht zulässig oder nur ausnahmsweise zugelassen festgesetzt werden. Die Vorschrift ermöglicht den Ausschluss auch einzelner der in den Baugebieten allgemein zulässigen, in der jeweiligen Baugebietsvorschrift der BauNVO unter einer Nummer zusammengefassten Nutzungen, ohne dass zugleich auch die anderen in derselben Nummer der Baugebietsvorschrift erfassten Nutzungen ausgeschlossen werden müssen (BVerwG B. v. 22.05.1987 - 4 N 4/86, BVerwGE 77, 308 [ 313 f.]). Eine einzelne nach § 8 Abs. 2 BauNVO allgemein im Gewerbegebiet zulässige Nutzungsart schließt die textliche Festsetzung I. 6. Spiegelstrich, die ausschließlich das festgesetzte Gewerbegebiet betrifft, weder ganz aus noch lässt sie eine solche Nutzung nur ausnahmsweise zu. Denn die von der textlichen Festsetzung erfasste "Handelseinrichtung für die Versorgung des jeweiligen Baugebietes" ist keine nach § 8 Abs. 2 BauNVO allgemein zulässige Art der Nutzung, weil eine Nutzungsart nur "zur Versorgung des Gebietes", wie sie in § 4 (und ähnlich in § 3) BauNVO allgemein zulässig ist, dort nicht aufgeführt wird.
Als Ermächtigungsgrundlage für die textliche Festsetzung I. 6. Spiegelstrich scheidet ebenfalls die Bestimmung des § 1 Abs. 9 BauNVO aus. Die Vorschrift gestattet über § 1 Abs. 5 BauNVO hinaus, einzelne Unterarten von Nutzungen, die in den Baugebieten allgemein oder nur ausnahmsweise zulässig sind, entweder zuzulassen oder auszuschließen oder nur ausnahmsweise zuzulassen. Gegenstand einer solchen Festsetzung können nur bestimmte Anlagetypen sein. Die planende Gemeinde muss darlegen, warum Betriebe generell oder jedenfalls unter Berücksichtigung der besonderen örtlichen Verhältnisse einem bestimmten Anlagetyp entsprechen (BVerwG B. v. 8.11.2004 - 4 BN 39/04, NVwZ 2005, 513= ZfBR 2005,185= BauR 2005, 16). Diesen Anforderungen genügt die Festsetzung nicht. Es lässt sich weder aus den besonderen örtlichen Verhältnissen noch abstrakt erkennen, was unter einer "Handelseinrichtung für die Versorgung des jeweiligen Baugebiets" zu verstehen ist (vgl. zu diesen Anforderungen BVerwG Urt. v. 22.05.1987 - 4 C 77/86, BVerwGE 77, 317). In der Praxis hat sich ein solcher Untertypus eines Einzelhandelsbetriebes nicht herausgebildet. Ein ausschließlich der Versorgung eines Gewerbegebiets dienender Einzelhandel hat je nach Schwerpunkt der in einem Gewerbegebiet vertretenen Nutzung ganz unterschiedliche Sortimente zu führen und Anforderungen an die Größe zu erfüllen, so dass sich generalisierende Merkmale im Sinne einer Typenbildung nicht herausbilden können. Die planende Gemeinde hat auch darauf verzichtet, die Anlage durch bestimmte Ausstattungsmerkmale näher zu kennzeichnen, so dass sich eine Spezifizierung des Untertyps der Handelseinrichtung nicht vornehmen lässt.
c) Aus der Nichtigkeit der Festsetzung I 6. Spiegelstrich des Bebauungsplanes folgt nicht eine Gesamtnichtigkeit der textlichen Festsetzungen des Bebauungsplanes unter I. und damit die Nichtigkeit des gesamten Bebauungsplanes. Die nichtige textliche Festsetzung steht für sich allein und ist nicht in einen untrennbaren Zusammenhang mit den anderen textlichen Festsetzungen unter I. eingebunden, der zu einer Nichtigkeit auch dieser Festsetzungen führt. In der Begründung des Bebauungsplanes wird die planerische Absicht der Gemeinde deutlich, ein wohnungsnahes und arbeitsplatzintensives Gewerbegebiet zu schaffen. Weil durch entsprechende Bauleitplanung die Versorgung der Wohnbevölkerung mit Handelsgütern im Zentrumsbereich von ...-... gewährleistet erschien, hat die planende Gemeinde für das Gewerbegebiet des Bebauungsplanes Handelseinrichtungen mit Ausnahme eines (großflächigen) Baumarktes und eines Gartencenters ausgeschlossen. Die in der textlichen Festsetzung I 6. Spiegelstrich niedergelegte ausnahmsweise Zulassung von Handelseinrichtungen im Erdgeschoss zur Versorgung des Gewerbegebietes ist ersichtlich eine Detailregelung, die einen angenommenen ganz speziellen Bedarf des Gewerbegebietes berücksichtigen wollte. Auswirkungen auf den generellen Ausschluss von Handelseinrichtungen, wie er in der textlichen Festsetzung I 5. Spiegelstrich festgesetzt worden ist, hat diese Detailregelung nicht, weil sie die grundsätzliche planerische Entscheidung der Abstimmung der Bauleitpläne im Ortsteil ...-... und die Beschränkung der gewerblichen Nutzungsart Einzelhandel auf das Gebiet eines anderen Bebauungsplanes nicht berührt.
d) Der Bebauungsplan ist nicht wegen Nichtigkeit der Festsetzung I 5. Spiegelstrich insgesamt unwirksam. Durch die textliche Festsetzung I 5. Spiegelstrich wird die Nutzungsart Einzelhandel umfassend im Gewerbegebiet für unzulässig erklärt. Diese Festsetzung beruht auf § 1 Abs. 5 BauNVO, der es der planenden Gemeinde ermöglicht, im Bebauungsplan bestimmte Arten von Nutzungen, die nach den §§ 2, 4 bis und 13 BauNVO allgemein zulässig sind, in einem festgesetzten Baugebiet auszuschließen. Einzelhandel ist eine solche Art der Nutzung, die durch eine Festsetzung nach § 1 Abs. 5 BauNVO aus städtebaulichen Gründen in einem Gewerbegebiet ausgeschlossen werden kann (BVerwG B. v 03.05.1993 - BVerwG 4 NB 13/93, Buchholz 406.12 §1 BauNVO Nr. 16). Aus der Begründung der Bebauungsplanes ergeben sich die städtebaulichen Gründe für diesen Ausschluss, nämlich das städtebauliche Ziel der Schaffung eines arbeitsplätzeintensiven wohnungsnahen Gewerbegebietes und die Wahrung der durch andere Bebauungspläne vorgesehenen Konzentration des Einzelhandels im Zentrum von ...-.... Daraus ergibt sich zugleich, dass die Nichtigkeit der textlichen Festsetzung I 6. Spiegelstrich die Wirksamkeit der textlichen Festsetzung I 5. Spiegelstrich unberührt lässt. Die letztgenannte Festsetzung ist die generelle - und für sich allein sinnvolle und von der Gemeinde gewollte - Regelung.
e) Eine Gesamtnichtigkeit der textlichen Festsetzungen unter I. mit Auswirkungen auf den Bebauungsplan insgesamt ergibt sich schließlich nicht aus der Nichtigkeit der textlichen Festsetzung I. 2. Spiegelstrich. Aufgrund dieser Festsetzung ist ein Baumarkt mit 5.000 m² Verkaufsfläche im Gewerbegebiet zulässig. Diese Festsetzung verstößt gegen § 11 Abs. 3 S. 2 BauNVO. Ein großflächiger Einzelhandel - ein Baumarkt mit 5.000 m² Verkaufsfläche fällt in diese Kategorie der Nutzungsart - ist danach nur in einem Sondergebiet oder einem Kerngebiet zulässig. Ein solches Baugebiet ist im Bebauungsplan nicht festgesetzt worden. Auch die Nichtigkeit dieser Festsetzung berührt noch nicht die Grundzüge der Planung des Bebauungsplanes. Allerdings ist die Festsetzung im Bebauungsplan getroffen worden, weil ein solcher großflächiger Einzelhandel in den Bebauungsplänen für die anderen Bereiche des Ortsteils ...-... nicht festgesetzt und ein städtebaulicher Bedarf für eine solche Festsetzung gesehen worden ist. Daraus wird deutlich, dass diese Festsetzung nicht aus der dem Bebauungsplan zugrundeliegenden planerischen Vorstellung der Schaffung eines arbeitsplatzintensiven wohnungsnahen Gewerbegebietes entwickelt worden ist, sondern bei Gelegenheit der Entwicklung eines solchen Gewerbegebietes eine solche Festsetzung in den Bebauungsplan aufgenommen wurde, weil durch sie die Grundzüge der Planung nicht berührt oder gar verändert werden. Fällt diese Festsetzung als nichtig fort, bleibt der Bebauungsplan in seinen fortbestehenden Teilen sinnvoll und wird in dieser Form auch vom Planungswillen der Gemeinde mit erfasst.
2. Wird die Unwirksamkeit des Bebauungsplanes unterstellt, steht dem begehrten Bauvorbescheid die Bestimmung des § 35 Abs. 2 BauGB entgegen. Das Vorhaben befindet sich im Außenbereich, es handelt sich nicht um ein privilegiertes Vorhaben und es beeinträchtigt öffentliche Belange.
a) Das Vorhaben soll auf einer Teilfläche einer unbebauten ca. 55.000 m² großen Fläche inmitten der Stadt errichtet werden. Diese Teilfläche ist rechtlich als Außenbereich zu qualifizieren, weil sie nicht innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteiles liegt. Dafür wäre erforderlich, dass sie in einem Bebauungszusammenhang liegt. Ein solcher Bebauungszusammenhang liegt vor, wenn eine tatsächlich aufeinander folgende, zusammenhängende Bebauung besteht (BVerwG, Urt. v. 06.11.1968 - IV C 2.66 -, BVerwGE 31, 20 [26]). Nach den zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Luftbildaufnahmen, die dem Gericht selbst vorlagen und der Luftbildaufnahme, die die Klägerin vorgelegt hat, wird die Freifläche von ca. 55.000 m² im Westen von der ... begrenzt. Dieser Straße kommt trennende Wirkung zu, weil sie vierspurig ausgebaut ist und kein baulich funktionaler Zusammenhang zwischen der westlich der ... befindlichen Bebauung im komplexen Wohnungsbau und der Freifläche erkennbar ist. Der komplexe Wohnungsbau riegelt sich nach den Luftbildaufnahmen gegen die ... durch ein langgestrecktes parallel zu Straße errichtetes Gebäude ab. Die weitere Bebauung ist quer zur ... ausgerichtet, liegt aber deutlich westwärts gerichtet und wird nach Osten abgeriegelt durch das benannte parallel zur ... gebaute Gebäude. Angesichts dieses Befundes fehlt es einer prägenden Wirkung dieser komplexen Wohnungsbebauung auf die Freifläche, die über die ... hinüber wirkt. Die Freifläche selbst erstreckt sich beginnend im Süden an der ... Richtung Norden. Sie wird im Osten von der ... abgegrenzt. Jenseits der ... liegt der Baumarkt, der als großflächiger Einzelhandel singulär wirkt und aufgrund seiner Bebauung als eigenes abgrenzbares Gebiet zu bewerten ist. Dieses Baumarktgebiet wird im Norden von einem kleinen Wohngebiet begrenzt, an das sich wiederum eine großflächige Bebauung anschließt. Diese Bebauung mag auf die Freifläche einwirken, doch lässt sich eine prägende Wirkung, die zu einem Bebauungszusammenhang führt, nicht erkennen. Ebensowenig kann die kleinere Bebauung südlich der ... die sehr große Freifläche prägen. Im Übrigen lässt sich angesichts der durch die Luftbildaufnahmen erkennbaren Bebauung südlich und östlich der Freifläche nicht von einer organischen Siedlungsstruktur sprechen. Ersichtlich ist die vorhandene Bebauung weitgehend unorganisch entstanden. Sie erweckt den Eindruck, dass gebaut wurde, was sich dort ansiedeln wollte. Dies gilt entsprechend für die nördliche Begrenzung der Freifläche mit dem Neubau eines Gesundheitszentrums nebst Nebenanlagen, die von der Größe her ebenfalls den Eindruck eines eigenen Gebietes macht. Diese ungeordnete Bebauung ist nicht geeignet, die Freifläche von ca. 55.000 m² als eine Art größerer Baulücke in einem ansonsten bestehenden einen Ortsteil ergebenden Bebauungszusammenhang darzustellen. Der Senat konnte sich anhand der Luftbilder und den Erläuterungen der Beteiligten ein ausreichendes Bild von der Situation vor Ort machen, so dass die mit einem Hilfsbeweisantrag begehrte Augenscheinseinnahme entbehrlich ist.
b) Das Vorhaben erfüllt keinen der Privilegierungstatbestände des § 35 Abs. 1 BauGB, insbesondere handelt es sich nicht um einen ortsgebundenen gewerblichen Betrieb, was bei einem Einzelhandelsbetrieb, hier insbesondere für Lebensmittel, auf der Hand liegt.
c) Das Vorhaben beeinträchtigt öffentliche Belange. Die Aufzählung in § 35 Abs. 3 BauGB ist nur beispielhaft und nicht abschließend, so dass über die dortige Aufzählung hinaus weitere Belange der planungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens entgegenstehen können. Als ein solcher Belang kommt hier die durch die für den Ortsteil ... vorliegenden Bebauungspläne und die darin zum Ausdruck kommende von der Gemeinde gewollte städtebauliche Ordnung des Ortsteils ... in Betracht. Die Gemeinde hat sich bei ihrer Bauleitplanung von der Idee leiten lassen, dass die örtliche Versorgung in einem bestimmten zentralen Gebiet von ... angesiedelt werden soll, um eine wohnraumnahe Versorgung zu gewährleisten und in im Übrigen großflächigen Einzelhandel in einem Kerngebiet vorgesehen. Würde ein weiterer Einzelhandel auf der Außenbereichsfläche angesiedelt werden, würde dieses planerische Konzept davon negativ beeinträchtigt, weil sich dann - wie von der Klägerin gewollt - Kaufkraftabflüsse aus den zentralen Teilen von ... ergeben können. Zudem würde die Ansiedlung eines Einzelhandels im Außenbereich den Baudruck auf das Gebiet erhöhen, das angesichts der Größe der Fläche und seiner Lage im Stadtgebiet aus städtebaulichen Gründen einer durch einen Bebauungsplan geordneten Entwicklung zuzuführen ist, um einen "Wildwuchs" zu verhindern.
3. Erweist sich die Berufung als unbegründet, bleibt auch das Begehren, die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären, ohne Erfolg.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO §§ 708 ff. ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2, 4-9 und 13 BauNVO
§§ 2, 4 bis und 13 BauNVO
§§ 708 ff. ZPO
§ 8 BauNVO
§ 31 Abs. 1 BauGB
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 1 Abs. 9 BauNVO
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs. 2 BauGB
§ 1 Abs. 5 noch Abs. 9 BauNVO
§ 1 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO
§ 34 Abs. 1 BauGB
§ 34 Abs. 3 BauGB
§ 72 Abs. 1 Satz 1 LBauO
§ 87 Abs. 1 LBauO
§ 35 Abs. 3 BauGB
§ 1 Abs. 2 BauNVO
§ 1 Abs. 5 oder 9 BauNVO
§ 1 Abs. 5 BauNVO
§ 8 Abs. 2 BauNVO
§ 11 Abs. 3 S. 2 BauNVO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 77, 308
NVwZ 2005, 513
BVerwGE 77, 317
BVerwGE 31, 20
1 M 84/05
4 N 4/86
4 BN 39/04
4 C 77/86
4 NB 13/93
IV C 2.66