Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-05-15, Aktenzeichen 10 Sa 481/14
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2015:0515.10SA481.14.0A

Tenor:
Anmerkung
Verkündet am: 15. Mai 2015
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 31. Januar 2014 - 8 Ca 1185/12 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 10.512,00 EUR (in Worten: Zehntausendfünfhundertzwölf und 0/100 Euro) zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben der Kläger 58 % und die Beklagte 42 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger zu 44 % und die Beklagte zu 56 % zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Beiträgen zum Sozialkassenverfahren der Bauwirtschaft.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Er ist tarifvertraglich verpflichtet, die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes einzuziehen.
Auf der Grundlage des allgemeinverbindlichen Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) begehrt er von der Beklagten Zahlung von Sozialkassenbeiträgen in Höhe 18.640 Euro. Dabei handelt es sich um Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer für den Zeitraum September 2008 bis Dezember 2009. Bezüglich der gewerblichen Arbeitnehmer legte der Kläger die vom Statistischen Bundesamt ermittelten Durchschnittslöhne im Wege einer Mindestbeitragsklage zugrunde und ging dabei von mindestens zwei gewerblichen Arbeitnehmern pro Monat aus.
Im Betrieb der Beklagten wurden im streitgegenständlichen Zeitraum arbeitszeitlich betrachtet überwiegend Handels- und Verkaufstätigkeiten betreffend Industriefußböden erbracht. Nur zu einem geringen Teil wurden Beton- und Glättarbeiten von Böden auf Baustellen bei Kunden erbracht. In diesem Bereich waren in der Zeit von 2008 bis 2009 mit unterschiedlichen Beschäftigungszeiten vier Arbeitnehmer eingesetzt. Hierbei handele es sich um die Arbeitnehmer A, beschäftigt vom 17. August 2009 bis 15. Dezember 2009, B, beschäftigt vom 1. September 2008 bis 18. Dezember 2009, C, beschäftigt vom 15. April 2009 bis 5. September 2009 sowie D, beschäftigt vom 16. März 2009 bis 3. Juli 2009. Ob die dort eingesetzten Arbeitnehmer als eine Betriebsabteilung im tariflichen Sinne angesehen werden können, ist zwischen den Parteien im Streit.
Am 29. April 2010 fand ein Betriebsbesuch bei der Beklagten statt. Auch über das Ergebnis dieses Betriebsbesuches herrscht zwischen den Parteien Streit.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte verpflichtet sei, am Sozialkassenverfahren teilzunehmen. Er hat behauptet, im Betrieb bestünde eine fingierte Betriebsabteilung i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV. Er hat vorgetragen, die dort beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer hätten in den Kalenderjahren 2008 und 2009 (vom 1. September 2008 bis 18. Dezember 2009) durch die Beklagte koordiniert im Verbund eingesetzt außerhalb der stationären Betriebstätte arbeitszeitlich betrachtet fast ausschließlich, auf jeden Fall zu mehr als 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit, die folgenden Arbeiten erbracht:
Betonarbeiten, wie das Glätten, Schleifen und Fräßen von Industriefußböden aus Beton mittels Maschinen, bis die Oberfläche glatt und geschlossen ist.
Ursprünglich hatte der Kläger eine Klage unter Berücksichtigung von Angestellten in Höhe von insgesamt 24.736 Euro geltend gemacht. Nach teilweiser Klagerücknahme hat er zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 18.640 Euro zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat gemeint, der betriebliche Geltungsbereich des VTV sei nicht eröffnet. Im Unternehmen würden überwiegend Fußböden in mehreren aufeinanderfolgenden Arbeitsschritten geglättet. Ziel sei eine dauerhaft glänzende Oberfläche sowie eine sauber geschlossene Bodenstruktur. Hierbei handele es sich um Steinmetzarbeiten i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 13 VTV. Einer der Gesellschafter sei Bauingenieur und verfüge über die entsprechenden Fachkenntnisse. Üblich seien moderne Steinbearbeitungsmaschinen, wie zum Beispiel Schleifmaschinen. Sowohl die Anschleiftätigkeit als auch die Glättung der Steinoberflächen seien dem Steinmetzhandwerk zuzuordnen.
Ohne Anerkennung einer Rechtspflicht werde mitgeteilt, dass die Bruttolöhne der Arbeitnehmer in dem fraglichen Zeitraum lediglich zu Sozialkassenbeiträgen in Höhe von 16.759,31 Euro führen würden.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 31. Januar 2014 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe nicht hinreichend dargetan, dass mindestens zwei gewerbliche Arbeitnehmer im Rahmen einer fingierten Betriebsabteilung nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV bauliche Tätigkeiten erbracht hätten. Es könne dahingestellt bleiben, ob diese Arbeitnehmer überhaupt mit baugewerblichen Tätigkeiten beschäftigt worden seien. Der Kläger habe jedenfalls keine Tatsachen dafür vorgetragen, dass sie überwiegend als koordinierte Gesamtheit und ausschließlich außerhalb der stationären Betriebstätte tätig geworden seien und mit ihrer Tätigkeit im Rahmen der Gesamttätigkeit des Betriebs auch einen eigenen spezifischen Zweck verfolgten. Die Vorschrift des § 1 Abs. 2 Abschn. VII Unterabs. 1 Satz 3 VTV müsse restriktiv ausgelegt werden, da Sinn und Zweck der Einführung der Regelung die besonderen Probleme bei der Feststellung einer selbstständigen Betriebsabteilung in den sog. Entsendefällen gewesen sei. Es könne daher nicht ausreichen, dass die Arbeitnehmer lediglich beim Kunden tätig waren. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Urteils erster Instanz wird verwiesen auf Bl. 30 bis 34 der Akte.
Dieses Urteil ist dem Kläger am 26. März 2014 zugestellt worden. Mit bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht am 8. April 2014 eingegangenem Schriftsatz hat er Berufung eingelegt, die er mit bei Gericht am 26. Mai 2014 eingegangenem Schriftsatz begründet hat.
Der Kläger vertritt die Auffassung, das Arbeitsgericht habe überzogene Anforderungen an die Vortragslast der Sozialkasse in Bezug auf eine fingierte Betriebsabteilung gemäß § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV gestellt. Die Anforderungen an die Darlegungslast bei einer fingierten Betriebsabteilung könnten nicht höher sein als in anderen Fällen, in denen es um die Darlegung einer selbstständigen Betriebsabteilung geht. Dem Kläger als außenstehende Sozialkasse müsse es auch möglich sein, nur vermutete Tatsachen vorzutragen. Im vorliegenden Fall könne er sich auf die Erkenntnisse aus einem Betriebsbesuch stützen. Die in der fingierten Betriebsabteilung tätigen gewerblichen Arbeitnehmer hätten zu 100 % ihrer Arbeitszeit reine baugewerbliche Tätigkeiten in Form von Betonarbeiten, Betonfräs- und Betonglättungsarbeiten erbracht. Diese Arbeitnehmer seien nicht etwa im Handel und Verkauf tätig. Nur zu einem geringen Teil würden Tätigkeiten im Zusammenhang mit Betonierungs- und Fräsarbeiten von Böden erbracht. Dieser baugewerbliche Teil sei von der Arbeitstätigkeit der anderen Arbeitnehmer insoweit getrennt, als diese Arbeitnehmer, anders als die Angestellten, nicht vor Ort im Betrieb arbeiteten, sondern ausschließlich auf den Baustellen. Dass sie möglicherweise morgens von der Betriebstätte aus zu diesen auswärtigen Baustellen fahren und abends gegebenenfalls auch noch einmal zu Betriebstätte zurückkommen, könne nicht als entscheidendes Kriterium gegen eine fiktive selbstständige Betriebsabteilung gewertet werden.
Er meint des Weiteren, dass das Bestreiten der Beklagten in Bezug auf die baugewerblichen Tätigkeiten der in der fingierten Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmer nicht erheblich sei. Die Beklagte wende hier im Wesentlichen ein, es handele sich um Steinmetzarbeiten. Für eine Ausnahme aus der Allgemeinverbindlicherklärung des VTV (AVE) sei die Beklagtenseite darlegungs- und beweispflichtig.
Die Beklagte stellt den Antrag,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 31. Januar 2014 -8 Ca 1185/12 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 18.640 Euro zu zahlen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und meint, das Arbeitsgericht habe die Klage zu Recht abgewiesen. Der Kläger habe nicht dargelegt, dass die Arbeitnehmer überwiegend als koordinierte Gesamtheit tätig wurden und außerhalb der stationären Betriebstätte einen eigenen spezifischen Zweck verfolgten. Der Kläger habe aufgrund des Betriebsbesuchs genaue Kenntnisse vom Unternehmen, so dass er nicht ins Blaue hinein behaupten dürfe, es sei "alles Bau". Das Arbeitsgericht habe zutreffend ausgeführt, dass die Arbeitnehmer üblicherweise von ihrer Betriebstätte aus zum Kunden fuhren und abends wieder dorthin zurück. Der Ort der Tätigkeit beim Kunden sei keine neue isoliert erkennbare Betriebstätte. Die gewerblichen Arbeitnehmer hätten Aufträge, Material und Gerät erhalten und mussten überwacht und verwaltet werden. Sie hätten mit dem Rest des Unternehmens eine Einheit gebildet
Selbst wenn man eine fingierte Betriebsabteilung bejahen wollte, seien keine baulichen Tätigkeiten anzunehmen. Es handele sich um Steinmetzarbeiten im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 13 VTV. Spezialist sei einer der Gesellschafter als Bauingenieur, der eine langjährige Berufserfahrung in diesem Bereich aufweise.
Schließlich hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung am 15. Mai 2015 gerügt, dass nach dem eigenen Vortrag des Klägers nicht durchgehend zwei gewerbliche Arbeitnehmer beschäftigt worden sind, obwohl dies in dem Mahnbescheid im Rahmen der Mindestbeitragsklage ursprünglich so zugrunde gelegt worden ist.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und hat auch teilweise Erfolg. Die Beklagte unterhielt in den streitgegenständlichen Kalenderjahren eine fingierte Betriebsabteilung nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV. Für die dort beschäftigten Arbeitnehmer kann sie Zahlung von Sozialkassenbeiträgen verlangen.
I. Die Formalien der Berufung des Klägers sind eingehalten.
Die Berufung ist ohne weiteres statthaft gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) und innerhalb der gesetzlichen Frist von zwei Monaten (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ArbGG) auch ordnungsgemäß begründet worden, § 520 ZPO.
II. Die Berufung hat in der Sache zum Teil Erfolg. Der Kläger kann Zahlung von 10.512 Euro verlangen. Der Anspruch folgt aus den §§ 18, 22 des allgemeinverbindlichen Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 20. Dezember 1999 in der für die Jahre 2008 und 2009 maßgeblichen Fassung.
1. Die vier vom Kläger benannten Arbeitnehmer, nämlich A, B, C sowie D, bildeten eine fingierte Betriebsabteilung gemäß § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV.
Gemäß § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 Satz 2 gilt als Betrieb i.S.d. Tarifvertrags auch eine selbständige Betriebsabteilung. Unter einer Betriebsabteilung versteht man nach dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Sprachgebrauch einen räumlich, personell und organisatorisch vom Gesamtbetrieb abgegrenzten Betriebsteil, der mit eigenen technischen Betriebsmitteln einen eigenen Betriebszweck verfolgt, der auch nur ein Hilfszweck sein kann (vgl. BAG 25. Januar 2005 - 9 AZR 146/04 - Rn. 22, NZA 2006, 171 ). Das zusätzliche tarifliche Merkmal der Selbstständigkeit verlangt eine nach außen hin erkennbare deutliche räumliche und organisatorische Abgrenzung sowie einen besonders ausgeprägten arbeitstechnischen Zweck (vgl. BAG 25. Januar 2005 - 9 AZR 146/04 - Rn. 22, NZA 2006, 171 ).
Nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV gilt als selbständige Betriebsabteilung auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die außerhalb der stationären Betriebsstätte eines nicht von den Abschnitten I bis IV erfassten Betriebs baugewerbliche Arbeiten ausführt.
a) Welche Anforderungen an eine Gesamtheit von Arbeitnehmern zu stellen sind, hat das Bundesarbeitsgericht in einer Entscheidung vom 19. November 2014 (10 AZR 787/13 - Rn. 11 ff., NZA-RR 2015, 202 ) ausführlich dargelegt.
aa) Eine Gesamtheit i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV ist eine Gruppe von Arbeitnehmern, die koordiniert, d.h. geführt und geleitet, arbeitszeitlich überwiegend außerhalb der stationären Betriebsstätte baugewerbliche Arbeiten ausführt (vgl. BAG 17. Oktober 2012 - 10 AZR 500/11 - Rn. 17, NZA-RR 2013, 365 ). Nicht erforderlich ist eine ständige Zusammenarbeit aller der Gesamtheit angehörenden Arbeitnehmer. Die Gesamtheit kann sowohl vor Ort als auch aus einer Betriebsstätte heraus koordiniert werden.
Der Tatbestand des § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV verlangt, dass mehrere Arbeitnehmer aufgrund bestimmter übereinstimmender Eigenschaften, Merkmale oder Bedingungen miteinander verbunden sind und für den Arbeitgeber tätig werden. Eine Mindestanzahl ist tarifvertraglich nicht vorausgesetzt, es reichen daher zwei Arbeitnehmer aus (vgl. BAG 19. November 2014 -10 AZR 787/13 - Rn. 13, NZA-RR 2015, 202 ).
Eine Gesamtheit von Arbeitnehmern i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV ist des Weiteren nur dann gegeben, wenn die ihr angehörenden Arbeitnehmer koordiniert, d.h. geführt und geleitet in einer geplanten, arbeitsteiligen und aufeinander abgestimmten Kooperation zusammenwirken. Allein der Umstand, dass mehrere Arbeitnehmer eines Betriebs baugewerbliche Arbeiten ausführen, genügt hierfür nicht. Zur Führung einer Gesamtheit von Arbeitnehmern bedarf es auf operativer Ebene zielgerichteter Anweisungen an die ihr angehörenden Beschäftigten im Hinblick auf die von ihnen zu verrichtenden Arbeiten. Dabei müssen die zu der Gesamtheit gehörenden Arbeitnehmer keineswegs ständig zusammenarbeiten, sondern sie können auch in kleinere Einheiten aufgeteilt und an unterschiedlichen Orten eingesetzt werden. Stets erforderlich ist jedoch, dass alle Arbeitnehmer im Hinblick auf die von ihnen als Gesamtheit zu erfüllenden Aufgaben und entsprechend den an diese gerichteten Vorgaben koordiniert eingesetzt und geleitet werden. Davon ist auch dann auszugehen, wenn die zu erledigenden Arbeiten auf kleinere Einheiten verteilt und von diesen sodann auf verschiedenen Baustellen ausgeführt werden (vgl. BAG 19. November 2014 - 10 AZR 787/13 - Rn. 17, NZA-RR 2015, 202 ).
§ 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV gibt nicht vor, auf welche Weise die Koordination der Gesamtheit von Arbeitnehmern stattzufinden hat. Diese kann daher durch einen ihr angehörenden Arbeitnehmer, z.B. einen Polier, geführt und geleitet werden. Die Gesamtheit kann auch aus einer stationären Betriebsstätte heraus durch dort ansässige Mitarbeiter geführt und geleitet werden. Denkbar ist, dass die Koordination durch einen nicht der Gesamtheit angehörenden Bauleiter erfolgt, der die Ausführung der Arbeit vor Ort sporadisch überwacht oder kontrolliert und im Übrigen andere Aufgaben wahrnimmt.
bb) Die Gesamtheit von Arbeitnehmern muss nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV baugewerbliche Arbeiten außerhalb der stationären Betriebsstätte ausführen. Maßgeblich ist danach nicht eine äußerlich wahrnehmbare räumliche und organisatorische Abgrenzung, sondern die Ausführung baugewerblicher Arbeiten außerhalb der stationären Betriebsstätte. Ein innerbetrieblicher Arbeitseinsatz der Gesamtheit steht der Fiktion einer selbständigen Betriebsabteilung nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV damit regelmäßig entgegen. Die tägliche Aufnahme und Beendigung der Arbeit in einer stationären Betriebsstätte hindert die Erfüllung des Tarifmerkmals "außerhalb der stationären Betriebsstätte" grundsätzlich aber nicht. Werden auch Arbeiten innerhalb der stationären Betriebsstätte ausgeführt, dürfen diese sowohl quantitativ als auch qualitativ allenfalls von untergeordneter Bedeutung sein, selbst wenn es sich um Arbeiten im Zusammenhang mit den baugewerblichen Arbeiten außerhalb der stationären Betriebsstätte handelt (vgl. BAG 19. November 2014 . 10 AZR 787/13 - Rn. 12 und 19, NZA.RR 2015, 202).
b) Nach diesen Grundsätzen rügt die Berufung mit Recht, dass das Arbeitsgericht einen zu strengen Maßstab angelegt hat, um auf eine Gesamtheit von Arbeitnehmern schließen zu können.
aa) Insbesondere ist die Vorschrift nicht grundsätzlich wegen des Hintergrunds der sog. Entsendefälle (vgl. § 1 Abs. 4 AEntG a.F.) restriktiv auszulegen. Dieser Argumentation, auf die sich zuvor das Hess. LAG (Hess. LAG 8. Mai 2013 - 12 Sa 1170/12 - Juris) und in diesem Verfahren auch das Arbeitsgericht bezogen haben, ist das Bundesarbeitsgericht zu Recht nicht gefolgt. § 1 Abs. 4 AEntG a.F. ist von dem Europäischen Gerichtshof als mit der Dienstleistungsfreiheit nicht vereinbar angesehen worden (vgl. zusammenfassend BAG 28. September 2005 - 10 AZR 28/05 - Rn. 22, NZA 2006, 379 ). Deshalb sind die Tarifvertragsparteien im Jahre 2002 dazu übergegangen, mit § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV eine Regelung zu schaffen, die unter erleichterten Voraussetzungen der Sozialkasse den Zugriff auf solche Einheiten ermöglichen soll, die funktional als Betrieb des Baugewerbes anzusehen sind. Diese gilt aber ausnahmslos sowohl für inländische als auch für ausländische Arbeitgeber. Im Wesentlichen verlangt die Vorschrift in § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV lediglich, dass mindestens zwei Arbeitnehmer geführt und geleitet außerhalb der Betriebsstätte bauliche Arbeiten ausführen.
bb) Bedenken hinsichtlich der Wirksamkeit der Regelung in § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV bestehen nicht unter dem Gesichtspunkt fehlender Bestimmtheit.
Aus dem Rechtsstaatsgebot nach Art. 20 Abs. 1 GG folgt, dass eine Norm einen hinreichenden Grad von Bestimmtheit aufweisen muss. Gemäß den Geboten der Rechtsklarheit und der Justiziabilität müssen die Norm unterworfenen erkennen können, was auf sie zukommt. Diese Grundsätze, die für formelle Gesetze entwickelt worden sind, gelten auch für Tarifnormen (vgl. BAG 29. Januar 1986 - 4 AZR 465/84 - zu 8 der Gründe, AP Nr. 115 zu §§ 22, 23 BAT 1975; Wiedemann/Thüsing TVG 7. Aufl. § 1 Rn. 230). Die Tarifvertragsparteien müssen ebenso wie der Gesetzgeber wegen der Vielzahl von denkbaren Sachverhalten mit unbestimmten Rechtsbegriffen arbeiten. Von daher ist vielen Tarifnormen eine gewisse Unschärfe immanent (vgl. Löwisch/Rieble TVG 3. Aufl. § 1 Rn. 863; Däubler in Däubler TVG 3. Aufl. Enl. D Rn. 521). Zu unbestimmt und damit nichtig ist eine Regelung in einem Tarifvertrag erst dann, wenn dieser auch durch Auslegung durch die Gerichte kein sachgerechter Inhalt beigemessen werden kann.
Zwar ist der Begriff "Gesamtheit von Arbeitnehmern" sehr vage gehalten. Er ist als unbestimmter Rechtsbegriff aber (noch) nicht zu unbestimmt. Insbesondere ist er der näheren Auslegung und Konkretisierung durch die Gerichte, wie das Urteil des Bundesarbeitsgerichts gerade zeigt, zugänglich (vgl. BAG 19. November 2014 . 10 AZR 787/13 - Rn. 11 ff., NZA.RR 2015, 202).
cc) Einer einschränkenden Auslegung der Vorschrift in § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV bedarf es auch nicht unter dem Aspekt der notwendigen Abgrenzung zu einem Mischbetrieb. Unter einem Mischbetrieb wird allgemein ein solcher Betrieb verstanden, in dem sowohl baugewerbliche als auch baufremde Tätigkeiten erbracht werden. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 1 VTV bestimmt, dass Betriebe, soweit in ihnen überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, grundsätzlich als Ganzes unter den Tarifvertrag fallen. Nach herkömmlicher Dogmatik fällt daher ein Betrieb, in dem arbeitszeitlich betrachtet überwiegend baufremde Arbeiten anfallen, ganz aus dem Geltungsbereich des VTV.
Daran ändert im Grundsatz auch die Regelung in § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV nichts. Es ist denkbar, dass die gleichen Arbeitnehmer mal bauliche und mal baufremde Arbeiten auf den Baustellen ausführen, so dass eine - personell und organisatorisch abgrenzbare - Gesamtheit von Arbeitnehmern nicht mehr feststellbar wäre; dies könnte etwa der Fall sein, falls die gleichen Arbeitnehmer mal Pflasterarbeiten und mal Grünschnittarbeiten erbringen (vgl. Hess LAG 26. März 2007 - 16 sa 1602/06 - Rn. 33, Juris). Das für die Betriebsabteilung konstitutive Merkmal der personellen und organisatorischen Abgrenzbarkeit ist auch und gerade im Rahmen der fingierten Betriebsabteilung nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV zu prüfen. Das Gleiche gilt, falls Arbeitnehmer neben dem Einsatz auf den auswärtigen Baustellen auch innerhalb der stationären Betriebsstätte mit baufremden - insoweit reichen aber auch bauliche Arbeiten - eingesetzt werden, wenn dies nicht in einem quantitativ bzw. qualitativ unerheblichem Maße erfolgt. Zweifelhaft ist auch ob § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV zur Anwendung gelangen könnte, wenn sämtliche oder ein Großteil der Arbeitnehmer außerhalb der stationären Betriebsstätte tätig würde, weil es dann an einer räumlichen Abgrenzbarkeit einer bestimmten Arbeitnehmergruppe schon fehlen könnte.
Diese Überlegungen zeigen, dass eine weite Auslegung der Voraussetzungen einer Gesamtheit von Arbeitnehmern i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV nicht dazu führt, dass die Sozialkasse auch im Falle eines Mischbetriebs stets für diejenigen Arbeitnehmer Beiträge verlangen könnte, die baulich tätig waren, obgleich ein Überwiegen der baugewerblichen Tätigkeiten im Gesamtbetrieb nicht festgestellt werden konnte. Zugleich wird deutlich, dass es im Rahmen von § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV grundsätzlich von erheblicher Bedeutung ist, inwieweit ein Austausch von Arbeitnehmern in den einzelnen Bereichen erfolgt. Diese Prüfung ist auch sonst bei den Abgrenzungsfragen, ob eine organisatorische und personelle Selbständigkeit einer Betriebsabteilung vorliegt, oder ob mehrere Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb unterhalten, regelmäßig vorzunehmen (vgl. BAG 25. November 2013 -7 ABR 36/11 - Rn. 38, AP Nr. 34 zu § 1 BetrVG 1972 Gemeinsamer Betrieb).
c) Es ist im vorliegenden Fall auch davon auszugehen, dass die Beklagte eine Betriebsabteilung i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV unterhalten hat.
aa) Der Kläger hat - jedenfalls in der Berufungsinstanz in ausreichender Art und Weise - vorgetragen, dass die auf den Baustellen tätigen Arbeitnehmer zu nahezu 100 % ihrer Arbeitszeit mit Betonarbeiten, Betonfräs- und -glättungsarbeiten befasst gewesen seien. Nach der Darstellung des Klägers gehörten der Gruppe der "Außendienstmitarbeiter" und damit der Gesamtheit von Arbeitnehmern die Beschäftigten A, B, C und D an. Diese Gruppe von Arbeitnehmern sei koordiniert durch Bauleiter der Beklagten geleitet worden. Damit hat die Beklagte auch die Führung durch Vorgesetzte behauptet. Zwar hat der Kläger nicht konkret behauptet, welche Führungsperson (Bauleiter, Polier, Geschäftsführer etc.) wann welche Anweisungen gegeben hat. Dies schadet aber nicht. Als außenstehende Sozialkasse hat sie in der Regel keine näheren Kenntnisse zu den betrieblichen Abläufen vor Ort (vgl. BAG 10. September 2014 - 10 AZR 959/13 - Rn. 30, NZA 2014, 1282 ). Es reicht daher aus, wenn die Sozialkasse behauptet, dass eine Gruppe von Arbeitnehmern koordiniert, d.h. geführt und geleitet, eingesetzt worden ist. Dies beinhaltet auch stets die Behauptung, dass der Einsatz - so wie dies im Arbeitsverhältnis ja im Grundsatz stets der Fall ist - auf entsprechenden Weisungen (§ 106 GewO) des Arbeitgebers beruht. Eine andauernde Überwachung durch einen Vorgesetzten auf den Baustellen ist nicht erforderlich.
bb) Diese Gruppe von Arbeitnehmern arbeitete auf Baustellen, also außerhalb der stationären Betriebsstätte. Insoweit ergibt sich bereits dadurch eine deutliche räumliche Trennung zu den übrigen Angestellten, die mit dem Handel innerhalb der stationären Betriebsstätte befasst waren.
Eine Austauschbarkeit der Arbeitnehmer im dem Sinne, dass die Mitarbeiter in der stationären Betriebsstätte mal auf Baustellen und die baugewerblichen Arbeitnehmer mal mit Handelstätigkeiten befasst waren, gab es nicht.
Es schadet auch nicht, dass diese Gruppe der Arbeitnehmer morgens zunächst ihre Arbeit von dem Betrieb aus begann und abends ihre Arbeit dort beendete. Dies kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, denn dies schadet nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht (vgl. BAG 19. November 2014 - 10 AZR 787/13 - Rn. 19, NZA-RR 2015, 202 ). Wesentlich ist, dass nach dem - insoweit unbestrittenen - Vortrag des Klägers die Arbeitnehmer nicht zugleich in einem wesentlichen Umfang mit Tätigkeiten innerhalb der stationären Betriebsstätte, z.B. in einer Werkstatt, betraut waren.
Diese Gruppe von Arbeitnehmern hat auch gegenüber dem im Gesamtbetrieb verfolgten Zweck, der in dem Verkauf und Handel besteht, einen eigenständigen Zweck verfolgt. Ausreichend ist, dass in der fingierten Betriebsabteilung ein bloßer Hilfszweck verfolgt wird (vgl. BAG 25. Januar 2005 - 9 AZR 146/04 -Rn. 22, NZA 2006, 171 ; Hess. LAG 26. März 2007 - 16 Sa 1602/06 - Rn. 33, Juris).
cc) Diesem Vortrag ist die Beklagte nicht erheblich entgegen getreten. Insbesondere kommt es nicht darauf an, dass die Betriebsabteilung eine eigene Struktur haben müsse, die auch nach außen erkennbar sei. Dass die "Außendienstmitarbeiter" morgens vom Betrieb aus anfangen und abends dort zurückkehren, ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts irrelevant. Die Beklagte hat auch nicht behauptet, die Beschäftigten hätten im nennenswerten Umfang in der stationären Betriebsstätte sonstige nichtbauliche Arbeiten ausgeführt.
Die Beklagte verweist darauf, dass die gewerblichen Arbeitnehmer Aufträge erhalten haben, angeleitet und überwacht werden mussten und - wie die Putzfrau oder der Lagerist - mit dem Rest des Unternehmens eine Einheit gebildet hätten. Auch dies stellt kein erhebliches Bestreiten dar. Unzweifelhaft mussten die baugewerblich tätigen Arbeitnehmer angeleitet und überwacht werden. Dies stellt aber kein Indiz gegen die Annahme einer fingierten Betriebsabteilung nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV dar. Denn dieser ist es gerade Eigen, dass die Gesamtheit der Arbeitnehmer geführt und angeleitet auf Baustellen eingesetzt wird.
2. In der Betriebsabteilung nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV wurden auch baugewerbliche Tätigkeiten erbracht.
a) Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in einem Betrieb oder in einer Betriebsabteilung arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, obliegt der Sozialkasse. Ihr Sachvortrag ist schlüssig, wenn sie Tatsachen vorträgt, die den Schluss rechtfertigen, der Betrieb des Arbeitgebers werde vom betrieblichen Geltungsbereich des Tarifvertrages des VTV erfasst. Nicht erforderlich ist, dass sie jede Einzelheit der behaupteten Tätigkeiten vorträgt (vgl. BAG 15. Januar 2014 - 10 AZR 415/13 - Rn. 20, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 145). Liegt ein entsprechender Tatsachenvortrag vor, hat sich der Arbeitgeber hierzu nach § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO vollständig und wahrheitsgemäß unter Angabe der maßgeblichen Tatsachen zu erklären. Ihm obliegt regelmäßig die Last des substantiierten Bestreitens, weil die Sozialkasse außerhalb des Geschehensablaufs steht und keine näheren Kenntnisse der maßgebenden Tatsachen hat, während der Arbeitgeber sie kennt und ihm die entsprechenden Angaben zuzumuten sind (vgl. BAG 10. September 2014 - 10 AZR 959/13 - Rn. 30, NZA 2014, 1282 ). Das substantiierte Bestreiten kann sich auf die Art und/oder den Umfang der verrichten Tätigkeiten beziehen. Um feststellen zu können, welche Tätigkeiten in welchem Umfang ausgeübt wurden, muss der Arbeitgeber auch zu den zeitlichen Anteilen der verschiedenen Tätigkeiten Stellung nehmen (vgl. BAG 10. September 2014 - 10 AZR 959/13 - Rn. 30, NZA 2014, 1282 ).
b) Nach diesen Grundsätzen hat die ULAK zunächst schlüssig behauptet, in der Betriebsabteilung seien bauliche Leistungen angefallen. Die behaupteten Betonarbeiten, wie das Glätten und Schleifen von Industrieböden aus Beton, fallen als Betonarbeiten unter § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 5 VTV.
Zu den Betonarbeiten zählt auch die Herstellung von Böden mit speziellem Oberflächenschutz. Der Oberflächenschutz ist ein notwendiger Bestandteil fachgerecht zu erstellender Betonarbeiten und Betonsanierungsarbeiten (vgl. BAG 14. Januar 2004 - 10 AZR 182/03 - zu II 3 der Gründe, AP Nr. 263 zu § 1 TVFG Tarifverträge: Bau). Einwandfrei hergestellter Beton ist zwar weitgehend witterungsbeständig, wird jedoch auf Dauer durch die als Verschmutzung in der Luft vorhandenen freien Säuren, Tausalze, Brandgase, pflanzliche und tierische Fette und Öle angegriffen und beschädigt. Betonoberflächen sollten daher einen alkalibeständigen Oberflächenschutz erhalten, wobei Imprägnierungen, unpigmentierte Beschichtungen, Betonlasuren, deckende Farbbeschichtungen und Schutzüberzüge verwendet werden. Schutzüberzüge werden auf die sauberen, trockenen und eventuell aufgerauten Betonflächen aufgetragen (vgl. BAG 14. Januar 2004 - 10 AZR 182/03 - zu II 3 der Gründe, AP Nr. 263 zu § 1 TVFG Tarifverträge: Bau). Betonversiegelung ist ein Oberflächenschutz für Betonfußböden gegen Abnutzung, Staub- und Rissbildung, hergestellt durch Auftragen festhaftender Kunstharz- und Kunstkautschuklacke, welche harte Oberflächen bilden, aber elastisch bleiben. Damit ist sowohl für Neuflächen aus Beton eine Vorbereitung für eine Beschichtung erforderlich als auch bei der Sanierung von Betonflächen. Die Beschichtungen können nur haften, wenn die zu beschichtende Fläche von Ablagerungen befreit und - gegebenenfalls - aufgeraut ist (vgl. BAG 14. Januar 2004 - 10 AZR 182/03 - zu II 3 der Gründe, AP Nr. 263 zu § 1 TVFG Tarifverträge: Bau). Diese "Vorbereitungsarbeiten" des Untergrunds, sei es - wie hier - durch das Glätten des Bodens oder durch das Aufrauen und "Reinigen" mittels Kugelstrahlmaschinen, sind jeweils Teil von Betonarbeiten.
c) Hingegen ist das Bestreiten auch an dieser Stelle als nicht erheblich zu bewerten. Die Beklagte räumt selbst ein, dass im Betrieb auf den Baustellen überwiegend Fußböden als Beton geglättet wurden, um eine geschlossene Bodenstruktur zu erhalten. Hierbei handelt es sich entgegen ihrer Rechtsansicht um Betonarbeiten im obigen Sinne.
Die Ausnahme nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 13 VTV greift nicht ein. Voraussetzung hierfür wäre, dass im Betrieb der Beklagten überwiegend eine in § 1 Nr. 2.1 des Tarifvertrags über eine überbetriebliche Alters- und Invalidenhilfe im Steinmetz- und Steinbildhauerhandwerk vom 1. Dezember 1986 aufgeführte Tätigkeit ausgeübt wurde. Solche Tätigkeiten wurden hier nicht erbracht. Die Beklagte hat keine Natursteine oder sonstige Steine be- oder verarbeitet. Auch der Hinweis auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 12. Februar 2003 - 10 AZR 251/02 -NZA 2004, 288) geht fehl. Dort wurden keine Betonböden geglättet, sondern Natur- und Kunststeinflächen. Insoweit war der Sachverhalt anders gelagert.
3. Der Anspruch ist der Höhe nach nur zum Teil schlüssig begründet.
Der Kläger ist grundsätzlich berechtigt, sich im Wege einer Mindestbeitragsklage auf die von dem Statistischen Bundesamt im Baugewerbe ermittelten Durchschnittslöhne zu stützen (vgl. BAG 13. November 2013 - 10 AZR 842/12 - Rn. 27, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143). Will dem der Bauarbeitgeber substantiiert begegnen, so muss er seinerseits einen konkreten Vortrag zu den im Betrieb angefallenen Bruttolöhnen halten.
a) Es kann dahin gestellt bleiben, ob es grundsätzlich schädlich ist, wenn der Kläger im Laufe eines Beitragsprozesses ein Beweisangebot vorlegt, aus dem sich Beschäftigungszeiten der Arbeitnehmer als Zeugen ergeben, die nicht durchweg die von ihm im Mahnbescheid zugrunde gelegte Anzahl von Arbeitnehmern pro Monat abdecken. Dagegen spricht, dass die bei dem Beweisangebot vorgetragenen Beschäftigungszeiten an sich nicht bereits bei der Schlüssigkeit des Vorbringens des Klägers zu prüfen sind, sondern erst nach einem erheblichen Bestreiten im Rahmen der "Beweisstation". Jedenfalls dann, wenn sich die Gegenseite auf die mitgeteilten Beschäftigungszeiten stützt und einen Widerspruch zu der Anzahl der monatlich im Wege der Mindestbeitragsklage zugrunde gelegten Arbeitnehmer aufzeigt, ist es Sache des Klägers, sich mit diesem Vortrag auseinanderzusetzen. Er kann dann z.B. vortragen, dass er im Rahmen des Beweisangebots nicht alle Zeugen hat benennen können. Will er aber an den Beschäftigungszeiten festhalten, muss er grundsätzlich die Anzahl der monatlich zugrunde gelegten Arbeitnehmer anpassen. Es gilt dann im Grunde nichts anderes, als wenn die Beklagtenseite im Laufe des Prozesses Meldungen über die Anzahl der Arbeitnehmer macht und ggf. die Bruttolohnsummen mitteilt.
b) Im vorliegenden Fall hat der Kläger nach einer Rüge der Beklagten, dass die im Mahnbescheid zugrunde gelegte Anzahl der Arbeitnehmer nicht durchgängig von den im Beweisangebot mitgeteilten Beschäftigungszeiten getragen wird, keinen weiteren Sachvortrag gehalten.
Die Klageforderung war dementsprechend zu reduzieren. Für den Zeitraum Mitte März 2009 bis Mitte Dezember 2009 waren durchgängig mindestens zwei Arbeitnehmer mit den Betonarbeiten beschäftigt. Der Kläger kann daher 10.512 Euro verlangen.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.
Ein Grund, die Revision zuzulassen, liegt nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 13 VTV
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ArbGG
§ 1 Abs. 4 AEntG
§ 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO
§ 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 5 VTV
§ 92 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 20 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2006, 171
NZA-RR 2015, 202
NZA-RR 2013, 365
NZA 2006, 379
NZA 2014, 1282
NZA 2004, 288
8 Ca 1185/12
9 AZR 146/04
10 AZR 787/13
10 AZR 500/11
12 Sa 1170/12
10 AZR 28/05
4 AZR 465/84
7 ABR 36/11
10 AZR 959/13
16 Sa 1602/06
10 AZR 415/13
10 AZR 182/03
10 AZR 251/02
10 AZR 842/12