Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-03-12, Aktenzeichen 1 K 2127/06
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2008:0312.1K2127.06.00

Tenor:
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des M. xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx vom 16. März 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. April 2006 verurteilt, der Klägerin über den 31. März 2006 hinaus die kinderbezogenen Anteile im Familienzuschlag ohne Kürzung nach § 6 Bundesbesoldungsgesetz zu gewähren.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 6.000,- EUR vorläufig vollstreckbar.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin steht als Lehrerin im Beamtenverhältnis in I. im Dienst des beklagten Landes. Sie ist teilzeitbeschäftigt mit 13/26 Stunden pro Woche. Ihr Ehemann ist als vollzeitbeschäftigter Arzt beim L. C. -M1. ebenfalls im öffentlichen Dienst beschäftigt und erhielt bis zum 30. September 2005 Vergütung nach dem Bundesangestelltentarif (BAT).
Wegen der Tätigkeit des Ehemannes im öffentlichen Dienst erhielt die Kindergeld berechtigte Klägerin die kinderbezogenen Anteile im Familienzuschlag für ihre drei in den Jahren 1989, 1992 und 1997 geborenen Kinder B. , M2. und N. D. ungekürzt.
Zum 1. Oktober 2005 wurde die Vergütung ihres Ehemannes aus dem BAT in den neuen Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst vom 13. September 2005 (TVöD) überführt. Mit Bescheid vom 16. März 2006 kürzte das xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx daraufhin die kinderbezogenen Anteile im Familienzuschlag ab dem 1. April 2006 gemäß § 6 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG) anteilig zur Beschäftigung der Klägerin und führte zur Begründung aus, ab dem 1. Oktober 2005 erhalte ihr Ehemann eine Vergütung nach dem TVöD, der anders als der bis dahin angewandte BAT keine Zahlungen für Kinder vorsehe. Ein Konkurrenzfall im Sinne des § 40 Abs. 5 BBesG bestehe deshalb nicht mehr, sodass ihr der kinderbezogene Familienzuschlag in gleicher Weise wie die übrigen Bezügebestandteile nur anteilig in Höhe des Beschäftigungsumfangs zustehe. Auf eine Rückforderung des bis zum 31. März 2006 ungekürzt gezahlten Familienzuschlags wurde von Seiten des xxx verzichtet.
Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin unter dem 11. April 2006 unter Hinweis auf § 11 des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD (TVÜ-VKA) Widerspruch ein, den das xxx mit Widerspruchsbescheid vom 21. April 2006 im Wesentlichen mit der im Ausgangsbescheid gegebenen Begründung als unbegründet zurückwies. Ergänzend wies es darauf hin, dass die nach § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA vorgesehene Besitzstandszulage dem Ehemann der Klägerin nicht gezahlt werde, weil er zum Stichtag des 30. September 2005 über keinen Anspruch auf kinderbezogene Leistungen nach § 29 BAT verfügt habe und daher die Anspruchsvoraussetzungen für eine Besitzstandszulage nicht vorlägen. In der dem Widerspruchsbescheid angefügten Rechtsmittelbelehrung wurde das Verwaltungsgericht Arnsberg als örtlich zuständiges Gericht ausgewiesen.
Die Klägerin hat am 22. Mai 2006 vor dem Verwaltungsgericht Arnsberg Klage erhoben, die mit Beschluss vom 11. Juli 2006 an das erkennende Gericht verwiesen worden ist. Sie ist der Ansicht, ihr stehe der kinderbezogene Anteil im Familienzuschlag weiterhin ungekürzt zu, weil die Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 5 BBesG auch nach Überleitung ihres Ehemannes in den TVöD weiter angewendet werden müsse. Als ein mit mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit beschäftigter Angestellter stehe ihm der kinderbezogene Familienzuschlag in Form einer sonstigen entsprechenden Leistung im Sinne des § 40 Abs. 5 Satz 2 BBesG zu, weil nach § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA der kinderbezogene Familienzuschlag des BAT als Besitzstandszulage in der bisherigen Höhe - jedenfalls fiktiv - weitergezahlt werde und gemäß § 11 Abs. 2 TVÜ-VKA an den Entgeltanpassungen teilnehme. Wäre er ab dem 1. Oktober 2005 Kindergeld berechtigt gewesen, hätte er Anspruch auf diese Besitzstandsregelung, sodass die Fiktion des § 40 Abs. 5 BBesG auch in diesem Fall greife. Diese Ansicht stehe im Einklang mit der Besoldung der Bundesbeamten gemäß Erlass des Bundesministeriums des Inneren vom 23. Dezember 2005 (D II 1 - 221 400- 19/29).
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des xxxxxxxxxxxxxx vom 16. März 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. April 2006 zu verurteilen, ihr über den 31. März 2006 hinaus die kinderbezogenen Anteile im Familienzuschlag ohne Kürzung nach § 6 Bundesbesoldungsgesetz zu gewähren.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er verweist auf seine Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden und zur Bestätigung seiner Rechtsauffassung auf eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 21. Juni 2006 (17 K 1248/06) sowie auf den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 28. August 2007 (4 S 2586/06).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (2 Hefte) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Leistungsklage ist begründet.
Die Klägerin hat auch über den 31. März 2006 hinaus gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 40 Abs. 2 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) Anspruch auf Zahlung des ungekürzten kinderbezogenen Anteils im Familienzuschlag für ihre Kinder. Die angefochtenen Bescheide sind daher rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 und 4 VwGO).
Zwar werden grundsätzlich gemäß § 6 BBesG bei Teilzeitbeschäftigung die Dienstbezüge und damit auch der Familienzuschlag als Bestandteil der Dienstbezüge (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 BBesG) im gleichen Verhältnis wie die Arbeitszeit gekürzt. § 6 BBesG ist jedoch gemäß § 40 Abs. 5 Satz 3 BBesG nicht anzuwenden unter den dort genannten Voraussetzungen. Im Einzelnen trifft § 40 Abs. 5 BBesG - verkürzt wiedergegeben - folgende Regelung: "1Stünde neben dem Beamten (...) einer anderen Person, die im öffentlichen Dient steht (...), der Familienzuschlag nach Stufe 2 oder einer der folgenden Stufen zu, so wird der auf das Kind entfallende Betrag des Familienzuschlages dem Beamten (...) gewährt, wenn und soweit ihm das Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz oder nach dem Bundeskindergeldgesetz gewährt wird oder ohne Berücksichtigung des § 65 des Einkommensteuergesetzes oder des § 4 des Bundeskindergeldgesetzes vorrangig zu gewähren wäre; dem Familienzuschlag nach Stufe 2 oder einer der folgenden Stufen stehen der Sozialzuschlag nach den Tarifverträgen für Arbeiter des öffentlichen Dienstes, eine sonstige entsprechende Leistung oder das Mutterschaftsgeld gleich. 2Auf das Kind entfällt derjenige Betrag, der sich aus der für die Anwendung des Einkommensteuergesetzes oder des Bundeskindergeldgesetzes maßgebenden Reihenfolge der Kinder ergibt. 3§ 6 findet auf den Betrag keine Anwendung, wenn einer der Anspruchsberechtigten im Sinne des Satzes 1 vollbeschäftigt oder nach beamtenrechtlichen Grundsätzen versorgungsberechtigt ist oder mehrere Anspruchsberechtigte mit jeweils mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit beschäftigt sind."
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall gegeben. Die Klägerin ist - unstreitig - Kindergeld berechtigt im Sinne des § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG, und auch der Ehemann ist - ebenso unstreitig - mit mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit im öffentlichen Dienst beschäftigt. Auch stünde dem Ehemann der Klägerin neben ihr, wenn nicht diese, sondern er Kindergeld berechtigt wäre, als eine im öffentlichen Dienst stehende Person eine "sonstige" dem kinderbezogenen Familienzuschlag der Stufe 2 "entsprechende Leistung" im Sinne des § 40 Abs. 5 Satz 1, 2. Hs. BBesG zu. Nach § 40 Abs. 5 Satz 3 BBesG findet daher die Vorschrift des § 6 BBesG auf den auf die Kinder entfallenden Betrag des Familienzuschlages keine Anwendung, sodass dieser der Klägerin ungekürzt zu gewähren ist.
Dass auch dem Ehemann der Klägerin neben ihr eine "sonstige entsprechende Leistung" zustünde, folgt aus der für den Ehemann der Klägerin maßgeblichen Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 1 des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-VKA).
Vgl. bereits VG Aachen, Urteil vom 11. Januar 2007 - 1 K 830/06 -, juris und www.nrwe.de, sowie VG Braunschweig, Urteil vom 6. März 2007 - 7 A 252/06 -; anderer Ansicht - allerdings ohne Bezugnahme auf § 11 TVÜ-VKA - VG Stuttgart, Urteil vom 21. Juni 2006 - 17 K 1248/06 -, juris.
Eine dem Familienzuschlag nach § 40 Abs. 5 Satz 1, 2. Hs. BBesG gleichgestellte Leistung liegt dann vor, wenn das Entgeltsystem, nach dem der Arbeitnehmer vergütet wird, Komponenten enthält, die dem kinderbezogenen Anteil im Familienzuschlag in den (Beamten- )Besoldungsgesetzen gleichwertig sind, also dem durch den Leistungszweck, die Leistungsvoraussetzungen und die Leistungsmodalitäten bestimmten Charakter des kinderbezogenen Familienzuschlags entsprechen. Auf die Bezeichnung der Leistung kommt es dabei nicht an. Ebenso wenig müssen die Vergütungskomponenten in allen Einzelheiten deckungsgleich sein; es genügt eine strukturelle Übereinstimmung.
Vgl. Schinkel/Seifert, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Losebl.-Kommentar, § 40 BBesG Rn. 133 mit weiteren Nachweisen.
Der TVöD selbst sieht anders als noch § 29 BAT (Ortszuschlag), der unbestritten als "entsprechende Leistung" unter die Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 5 BBesG fiel,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. September 2007 - 2 B 27.07 -, juris,
zwar keine dem kinderbezogenen Anteil im Familienzuschlag gleichwertige Zulage mehr vor. Der bereits zitierte § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ- VKA bestimmt allerdings, dass "für im September 2005 zu berücksichtigende Kinder (...) die kinderbezogenen Entgeltbestandteile des BAT/BAT-O/BAT- Ostdeutsche Sparkassen oder BMT-G/BMT-G-O in der für September 2005 zustehenden Höhe als Besitzstandszulage fortgezahlt" werden, "solange für diese Kinder Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz (EStG) oder nach dem Bundeskindergeldgesetz (BKGG) ununterbrochen gezahlt wird oder ohne Berücksichtigung des § 64 oder § 65 EStG oder des § 3 oder § 4 BKGG gezahlt würde." Es bestehen nach Ansicht des erkennenden Gerichts keine Zweifel daran, dass diese Besitzstandszulage mangels anderweitiger tarifvertraglicher Zweckbestimmung weiterhin den Leistungszweck erfüllt wie der bisher nach § 29 BAT gewährte kinderbezogene Ortszuschlag. Die in § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA vorgesehene Besitzstandszulage ist daher in Übereinstimmung mit der Ansicht der Verwaltungsgerichte Aachen und Braunschweig (zu dem insofern inhaltsgleichen § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ- Bund) sowie der einschlägigen Kommentarliteratur als "sonstige entsprechende Leistung" anzusehen.
VG Aachen, Urteil vom 11. Januar 2007 - 1 K 830/06 -, a.a.O.; VG Braunschweig, Urteil vom 6. März 2007 - 7 A 252/06 -; Schinkel/Seifert, a.a.O.; Schwegmann/Summer, Bundesbesoldungsgesetz, Losebl.- Kommentar, § 40 Rn. 12a und 13b; vgl. auch den Erlass des Bundesministeriums des Innern vom 23. November 2005 (D II - 221 40-19/29) zu § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Bund.
Bei der Besitzstandszulage nach § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA handelt es sich insofern auch nicht etwa um eine bloße den Besitzstand wahrende Maßnahme, die lediglich ein Mindestgehalt auf dem vorherigen Niveau sichert. Sie besitzt vielmehr als eigenständige Zulage einen selbstständigen Charakter mit eigenem Leistungszweck. Auch nimmt die hier in Rede stehende Besitzstandszulage gemäß § 11 Abs. 2 TVÜ-VKA an den allgemeinen Entgeltanpassungen teil und stimmt auch insofern strukturell mit dem Familienzuschlag nach den §§ 39, 40 BBesG überein.
Vgl. insofern zu den nicht übertragbaren Ausführungen zu § 5 Abs. 1 TVÜ-VKA des VG Stuttgart, Urteil vom 21. Juni 2006 - 17 K 1248/06 -, a.a.O.
Nicht gefolgt werden kann insofern den Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes Baden-Württemberg in seinem Beschluss vom 28. August 2007. Danach soll die Vorschrift des § 11 TVÜ-VKA den betroffenen Beschäftigten zwar eine vorübergehende Besitzstandswahrung gewähren; der sozialen Ausgleichsfunktion, die den Familienzuschlag nach § 40 BBesG auszeichne, würde dadurch aber nicht Rechnung getragen. Auch fehle es an der erforderlichen strukturellen Übereinstimmung mit gesetzlich oder tarifvertraglich vorgesehenen Familien- oder Sozialzuschlägen.
Vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 28. August 2007 - 4 S 2586/06 -, S. 4 der Entscheidungsabschrift.
Zuzustimmen ist dem Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg allerdings insoweit, als die Besitzstandswahrung nach § 11 TVÜ-VKA nicht etwa als eine "entsprechende Leistung" im Sinne des § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG angesehen werden kann. Insofern ist die Rechtslage mit Blick auf den e h e g a t t e n b e - z o g e n e n Familienzuschlag in der Tat eine andere. Denn sowohl der seit dem 1. Oktober 2005 anzuwendende TVöD als auch die Vorschriften des TVÜ-VKA, insbesondere § 11 TVÜ-VKA, enthalten keinen Anspruch mehr auf einen Verheiratetenzuschlag oder auf eine entsprechende Besitzstandszulage, die als "entsprechende Leistung" im Sinne des § 40 Abs. 4 BBesG angesehen werden könnte. Der nach § 29 BAT gewährte Verheiratetenzuschlag ist lediglich einmalig nach § 5 TVÜ-VKA im Rahmen der Bildung des Vergleichsentgelts für die Zuordnung zu den Stufen der Entgelttabelle des TVöD zu berücksichtigen gewesen. Der Verheiratetenzuschlag ist folglich in das Vergleichsentgelt und damit in das Gehalt nach der Stufe der Entgelttabelle des TVöD als bloßer Rechenfaktor eingeflossen und hierin aufgegangen. Dieser Rechenfaktor und damit die Einordnung in eine Entgeltgruppe bleiben unabhängig vom weiteren Bestand der Ehe und der Entwicklung der Familie erhalten. Bei der Berücksichtigung des Verheiratetenzuschlags im Rahmen des § 5 TVÜ-VKA handelt es sich insofern in der Tat um eine bloße den Besitzstand wahrende Maßnahme, die lediglich mittelbar ein Mindestgehalt auf etwa dem vorherigen Niveau sichert. Diese Maßnahme besitzt - anders als die eigenständige kinderbezogene Besitzstandszulage nach § 11 TVÜ-VKA - keinen selbstständigen Charakter mit eigenem Leistungszweck. Eine solche "Besitzstandswahrung" weist daher auch keine Vergleichbarkeit mit dem Familienzuschlag der Stufe 1 auf.
Vgl. VG Stuttgart, Urteil vom 21. Juni 2006 - 17 K 1248/06 -, a.a.O.; vgl. auch Schwegmann/Summer, a.a.O., § 40 Rn. 12e; Schinkel/Seifert, a.a.O., § 40 Rn. 117; vgl. ferner Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 11. Juli 2007 - 17 Sa 58/06 - und Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 17. Oktober 2007 - 12 Sa 1241/07 -, jeweils bei juris.
Soweit der Beklagte im Übrigen vorträgt, dass die nach § 11 Abs. 1 TVÜ- VKA vorgesehene kinderbezogene Besitzstandszulage dem Ehemann der Klägerin tatsächlich nicht gezahlt werde, weil er zum Stichtag des 30. September 2005 über keinen Anspruch auf kinderbezogene Leistungen nach § 29 BAT verfügt habe und daher die Anspruchsvoraussetzungen für die Auszahlung eine Besitzstandszulage (gegenwärtig) nicht vorlägen, so greift auch dieser Einwand nicht durch. Entscheidend ist nach der Konkurrenzregel des § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG gerade nicht, ob eine "sonstige entsprechende Leistung" tatsächlich gezahlt wird. Die gleichwertige Leistung muss dem Ehegatten des Beamten lediglich fiktiv zustehen ("Stünde ... zu"), also etwa derart, dass er sie ohne die in dem Einkommensteuergesetz und dem Bundeskindergeldgesetz näher geregelten Tatbestände beim Zusammentreffen mehrerer Ansprüche erhalten würde. Diese Voraussetzung ist hinsichtlich der Besitzstandszulage nach § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA gegeben. Sie steht dem Ehemann der Klägerin (fiktiv) zu, "solange" ihm gegenüber "Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz (EStG) oder nach dem Bundeskindergeldgesetz (BKGG) ununterbrochen gezahlt wird oder ohne Berücksichtigung des § 64 oder § 65 EStG oder des § 3 oder § 4 BKGG gezahlt würde." Ebenso wie die kinderbezogenen Anteile im früheren Ortszuschlag knüpft, wie dem letzten Halbsatz zu entnehmen ist ("gezahlt würde"), auch die Besitzstandswahrung des TVÜ-VKA mithin nur an das "Haben" von Kindern und die tatsächliche oder eben nur fiktive Berechtigung zum Bezug von Kindergeld an. Die fiktive Berechtigung des Ehemannes der Klägerin ohne Berücksichtigung der Regelungen zum Zusammentreffen mehrerer Ansprüche (§§ 64, 65 EStG, §§ 3, 4 BKGG) ist unverändert gegeben. Würde die Kindergeldberechtigung auf den Ehemann (zurück- )fallen, wäre der ehemals kinderbezogene Ortszuschlag als Besitzstandszulage (wieder) zu zahlen. § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA schreibt insoweit die Rechtslage nach § 29 BAT fort.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 Satz 1 ZPO.
Das Gericht lässt die Berufung gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zu, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Der vorliegende Rechtsstreit wirft entscheidungserhebliche rechtliche Fragen auf, deren Beantwortung für eine Vielzahl von gleichgelagerten Fällen von Bedeutung ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 39, 40 BBesG
§§ 64, 65 EStG, §§ 3, 4 BKGG
§ 6 Bundesbesoldungsgesetz
§ 6 BBesG
§ 40 BBesG
§ 65 EStG
§ 4 BKGG
§ 167 VwGO
§
40 Abs. 5 BBesG
§ 40 Abs. 5 BBesG
§ 40 Abs. 5 Satz 2 BBesG
§ 40 Abs. 2 Bundesbesoldungsgesetz
§ 113 Abs. 1 und 4 VwGO
§ 1 Abs. 2 Nr. 3 BBesG
§ 40 Abs. 5 Satz 3 BBesG
§ 4 des Bundeskindergeldgesetzes
§ 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG
§ 40 Abs. 4 Satz 1
BBesG
§ 40 Abs.
4 BBesG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 709 Satz
1 ZPO
§ 6 des
Bundesbesoldungsgesetzes
§ 65
des Einkommensteuergesetzes

Zitierte Entscheidungen: 17 K 1248/06
4 S 2586/06
1 K 830/06
7 A
252/06
2 B 27.07
7 A 252/06
4 S
2586/06
17 Sa 58/06
12 Sa 1241/07