Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2022-02-03, Aktenzeichen 6 U 36/21
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2022:0203.6U36.21.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Kleve vom 22.12.2020 wird mit der Maßgabe, dass der Tenor dahin berichtigt wird, dass es statt „Containerkaufvertrag“ jeweils „Containerkauf- & Verwaltungsvertrag“ heißt, auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung eine Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Schadensersatz in Anspruch, nachdem er sich am 12.05.2016 an dem „A. CI-Programm“ beteiligt und hierfür einen Betrag von 38.570,00 EUR eingesetzt hat.
Wegen des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
Das Landgericht hat die Klage als begründet angesehen und, soweit für das Berufungsverfahren von Bedeutung, ausgeführt, dem Kläger stehe ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 33.755,97 € zu. Als Vorteil seien - neben den angerechneten Mietzahlungen - die Rechte aus dem Kauf- und Verwaltungsvertrag zurückzugewähren; dem trage die im Tenor enthaltene Zug-um-Zug-Einschränkung Rechnung. Außerdem habe die Beklagte dem Kläger 2.256,24 € für die vorgerichtliche Tätigkeit seiner Anwälte zu erstatten und sei der Annahmeverzug der Beklagten sowie deren Verpflichtung festzustellen, den Kläger von Ansprüchen des Insolvenzverwalters freizustellen. Unstreitig sei ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Die Beklagte habe jedenfalls gegen ihre Pflicht zur anlagegerechten Beratung verstoßen. Es könne dahinstehen, ob der Berater der Beklagten die Anlage als risikolos angepriesen oder der vom Kläger unterzeichneten Dokumentation folgend über die Risiken aufgeklärt habe. Denn auch der Inhalt der Dokumentation sei nicht geeignet, über die bestehenden Risiken vollständig und zutreffend aufzuklären. Die Beklagte hätte den Kläger, so das Landgericht, darauf hinweisen müssen, dass auch nach Eigentumsverschaffung ein erhebliches Risiko durch die Haftung für den Container und nicht bezahlte Standgebühren bestehe, das über den Totalverlust habe hinausgehen können. Über dieses Risiko sei schon nach der Behauptung der Beklagten nicht aufgeklärt worden. Die Gesprächsdokumentation, anhand derer der Berater der Beklagten die Beratung des Klägers vorgenommen haben solle, enthalte keinen Hinweis auf ein über das Totalverlustrisiko hinausgehendes Verlustrisiko bis zur Privatinsolvenz des Anlegers. Zu einem späteren Zeitpunkt hätten die Risikohinweise der Emittentin jedoch auch diesen Hinweis enthalten, was der Kammer aus einem Parallelverfahren bekannt sei. Dass ihr Berater den Kläger auf Risiken hingewiesen habe, welche in der Gesprächsdokumentation nicht erwähnt seien, behaupte die Beklagte nicht. Nach dem Grundsatz der Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens sei davon auszugehen, dass der Kläger den Kauf- und Verwaltungsvertrag nicht abgeschlossen hätte, wenn er von der Beklagten vollständige und richtige Auskünfte erhalten hätte. Die Beweisaufnahme habe die entgegenstehende Behauptung der Beklagten nicht zur Überzeugung der Kammer zu bestätigen vermocht. Der Kläger habe ausgesagt, dass er den Vertrag nicht abgeschlossen hätte, wenn er gewusst hätte, dass er nicht nur das angelegte Kapital, sondern auch darüber hinaus Geld verlieren könne. Die Kammer habe keine Veranlassung, insofern vom Gegenteil überzeugt zu sein. Mit diesen glaubhaft geschilderten Vorstellungen des Klägers sei die Anlage, die mit einem über das Totalverlustrisiko hinausgehenden Privatinsolvenzrisiko behaftet sei, nicht vereinbar.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts und macht geltend, die Beratung des Klägers sei fehlerfrei, insbesondere objektgerecht erfolgt. Tatsächlich habe den Anlegern keine „Haftung für den Container und nicht bezahlte Standgebühren“ gedroht. Aus dem geschlossenen Vertrag sei der Kläger nur zur Zahlung des Kaufpreises für die Container verpflichtet gewesen. Weitere Leistungspflichten seien nicht begründet worden. Das vom Landgericht angenommene Risiko bestehe nicht. Insoweit bezieht sich die Beklagte auf die „Allgemeinen Bedingungen für die Nutzung des Hamburger Hafens durch Wasserfahrzeuge der Hamburg Port Authority AöR“ (Anlage B 5), aus denen sich ergebe, dass Zahlungspflichten einen privatrechtlichen Vertrag voraussetzten. Ein solcher Vertragsschluss sei aber praktisch ausgeschlossen, soweit es um die Containereigentümer selbst gehe und scheitere im Übrigen an der fehlenden Vollmacht der Emittentinnen, der Containermieter oder der Reedereien. Ein Haftungsrisiko bestehe auch in Bezug auf ausländische Hafenbehörden nicht. Etwaige Ansprüche wären in Deutschland nicht durchsetzbar und es sei bei wirtschaftlicher Betrachtung auch völlig fernliegend anzunehmen, dass eine ausländische Hafenbehörde diesen Weg beschreiten würde. Der Kläger habe es damit selbst in der Hand, zu entscheiden, welche Aufwendungen er freiwillig investieren wolle, um seine Container zu erhalten. Im Übrigen habe sie, die Beklagte, über das Risiko zusätzlicher Kosten hinreichend aufgeklärt. Insoweit verweist die Beklagte darauf, dass die Kauf- und Verwaltungsverträge auf der Grundlage des Angebots der Emittentin angeboten worden seien, in welchem ausgeführt werde, dass Kosten für Wartung, Reparatur und Versicherung vom Mieter der Container übernommen würden. Dies setze zwar voraus, dass es einen Mieter gebe und dieser leistungsfähig sei. Auf das Risiko, dass der Mieter ausfallen könnte, sei der Kläger in der Gesprächsdokumentation (Anlage B 4) aber hingewiesen worden. Dieses Risiko sei auch nicht verharmlost worden. Dass eine Neuvermietung erforderlich werden könnte, werde in den Beratungsunterlagen neutral dargestellt. Dass in diesen nicht ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, dass Kosten für Wartung, Reparatur, Versicherung und anderes zu einer Privatinsolvenz des Anlegers führen könnten, sei nicht zu beanstanden. Auch hätte es der Anleger bei einem Ausfall des Containermieters selbst in der Hand gehabt, fortlaufende Kosten zu begrenzen, indem er einen Container verkaufe. Eine Privatinsolvenz infolge fortlaufender Kosten komme daher nur in Betracht, wenn der Anleger selbst kostenpflichtige Aufträge erteilen und danach über längere Zeit untätig bleiben würde. Über ein derart fernliegendes Risiko sei nicht aufzuklären. Das Landgericht habe daher die Anforderungen an die objektgerechte Beratung überspannt. Diese müsse sich nur auf Risiken mit wesentlicher Bedeutung beziehen, mit deren Verwirklichung ernsthaft zu rechnen sei oder die jedenfalls nicht ganz entfernt lägen. Mit Recht werde in der zu den A.-Containern ergangenen Rechtsprechung eine Pflicht zur Aufklärung über ein Totalverlustrisiko ganz überwiegend abgelehnt. Sei eine solche Pflicht zu verneinen, so gelte dies erst recht für eine Aufklärung über vermeintliche Kostenrisiken.
Die Beklagte beantragt (sinngemäß),
die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Kleve vom 22.12.2020 (4 O 326/19) abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil als im Ergebnis zutreffend und meint, seine Klage stütze sich auf eine Vielzahl unterschiedlicher Pflichtverletzungen der Beklagten, von denen jede einzelne für sich gesehen bereits zum titulierten Anspruch führe. Der Kläger verweist unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen auf eine seiner Ansicht nach unterlassene Plausibilitätsprüfung, die Ungeeignetheit der Geldanlage zur Altersvorsorge, die unterlassene Aufklärung über die Risiken der Containerprodukte der A.-Gruppe und das Fehlen einer Vergleichsberechnung bzw. eines Hinweises auf die Möglichkeit einer Vergleichsberechnung.
Er, der Kläger, sei hinsichtlich der Frage des Eigentumserwerbs an den Containern durch die Anleger grundlegend anderer Rechtsauffassung als das Landgericht, welches sich trotz seines umfangreichen Vortrags mit dieser Thematik nicht einmal ansatzweise auseinandergesetzt habe. Teile man seine Ansicht, die des Insolvenzverwalters der A. CV-GmbH und auch des LG Karlsruhe (20 O 42/20) und des OLG Karlsruhe (3 U 18/20), habe aufgrund der Konstruktion des Kapitalanlageproduktes bestimmungsgemäß kein Anleger, und damit auch er, der Kläger, nicht, Eigentum an irgendeinem verkauften Container erworben. Komme man zu diesem Ergebnis, sei die rechtliche Argumentation des Landgerichts nicht haltbar.
Die Beklagte stütze ihre Berufung umfassend auf neuen Vortrag, mit dem sie präkludiert sei und den er, der Kläger, als verspätet rüge. Die Rechtsauffassung der Beklagten sei aber auch rechtsirrig, da sie übersehe oder nicht verstehe, dass der Eigentümer eines Containers hafte, weil er Eigentümer sei und zwar unabhängig davon, ob er sich vertraglich gegenüber Dritten verpflichtet habe. Über das Risiko zusätzlicher Kosten seien die Anleger und auch er gerade nicht aufgeklärt worden. Im Übrigen vergesse die Beklagte vorzutragen, dass sie ihm, dem Kläger, anhand der Beispielrechnung erklärt habe, dass darin überhaupt kein Risiko liege, da die Mietzahlungen garantiert seien. In der Beispielrechnung sei von keinerlei Risiken die Rede, sie lasse auch weder Raum für eventuelle Risiken noch weise sie darauf hin. Die Beispielrechnung enthalte auch kein mögliches schlechteres Szenario oder gar ein Worst Case Szenario. Jegliche Risiken würden ausgeblendet und damit ganz bewusst und vorsätzlich relativiert. Er bestreite, dass es die Anleger selbst in der Hand gehabt hätten, fortlaufende Kosten zu begrenzen. Einmal unterstellt, der Anleger wäre überhaupt Eigentümer eines Containers geworden, würde dies voraussetzen, dass der Anleger jederzeit wisse, wann seine Container sich wo in wessen Besitz befänden. Das sei unstreitig nie der Fall gewesen. Ein Anleger, der weder wisse, wo sich „seine“ Container befänden, noch „welche konkreten Container“ ihm gehörten, und auch nicht wisse, in wessen Besitz sich diese Container gerade befänden, werde diese bereits wegen der nicht möglichen Konkretisierung nicht schuldrechtlich verkaufen können. Daraus ergäben sich jede Menge weiterer wirtschaftlich nachteiliger Rechtsfolgen für den Anleger.
Der Beklagten sei aber auch eine unterlassene Plausibilitätsprüfung anzulasten. Hätte die Beklagte das streitgegenständliche Containerangebot der ihr obliegenden Prüfung unterzogen, wäre ihr aufgefallen, so der Kläger, dass ein Eigentumserwerb der Anleger als Käufer überhaupt nicht vorgesehen und bereits in tatsächlicher Hinsicht auch nicht möglich gewesen sei. Die Anleger hätten laut Angebot und Vertrag lediglich eine gewisse Anzahl eines bestimmten Containertyps gekauft, ohne dass einzelne Container in den Kaufverträgen individuell zugeordnet und den einzelnen Anlegern übereignet worden seien. Gleichwohl sei den Anlegern im Widerspruch dazu immer das Eigentum an den von ihnen gekauften Containern versprochen worden. In der ihr eigenen Offenheit trage die Beklagte im Schriftsatz vom 28.05.2020 dann auch selbst vor, dass sie zu keinem Hinweis dahingehend verpflichtet gewesen sei, dass die Anleger durch den Abschluss des Vertrages kein Eigentum erworben hätten, obwohl dies in den Beratungsunterlagen immer so dargestellt worden sei. In allen Unterlagen sei dargestellt, dass der Anleger durch den Abschluss des Kauf- & Verwaltungsvertrages Eigentum an den dort „verkauften“ Containern erwerbe; auch die Beklagte habe ihm das im Rahmen der Anlageberatung so erklärt. Und genau dies sei falsch. Die Beklagte hätte ihn, den Kläger, daher über die insofern nicht gegebene Plausibilität sowie über die aus der Nichterlangung der Eigentümerstellung sich ergebenden Risiken aufklären müssen. Wäre die Beklagte dem nachgekommen, hätte er, der Kläger, von dem Erwerb der Container abgesehen.
Die Beklagte repliziert hierauf, der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger habe auch in der Berufungserwiderung nicht darzulegen vermocht, dass in Bezug auf eine „Haftung für den Container“ ein aufklärungspflichtiges Risiko gegeben sei, also ein solches, mit dessen Eintritt ernsthaft zu rechnen oder dessen Verwirklichung nicht nur ganz entfernt gelegen habe. Aufklärung über ein nur gedachtes Risiko könne der Kläger nicht verlangen, ohne Anhaltspunkte dafür vorzutragen, dass dieses auch vorgelegen habe. Vertragliche Ansprüche kämen ebenso wenig in Betracht wie solche deliktischer Art. Erst wenn es zu einem Wegfall der Emittentin oder der Containermieterin gekommen und der Besitz an den Containern von letzterer aufgegeben worden wäre, entstünde Raum für die Eigentümerhaftung. Die Beklagte verweist ergänzend auf das Urteil des Hanseatischen OLG Bremen vom 12.05.2021 (1 U 22/20) und meint, aus der Eigentümerstellung resultierende Kosten seien nicht aufklärungspflichtig, weil das Bestehen finanzieller Lasten jedem Anleger bekannt sei.
Sie, die Beklagte, habe auch nicht ihre Pflicht zur banküblichen Prüfung der empfohlenen Kapitalanlage verletzt. Die zu übereignenden Container seien im Kauf- & Verwaltungsvertrag, für den deutsches Recht vereinbart worden sei, gattungsmäßig bezeichnet gewesen. Um die Konkretisierung hätten sich die Anleger selbst bemühen müssen. Selbst wenn die spätere Eigentumszertifizierung dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz nicht gerecht geworden wäre, wäre dieses vertragswidrige Verhalten der Emittentin im Rahmen der von ihr geschuldeten allgemeinen Plausibilitätskontrolle nicht vorhersehbar gewesen. Die Übereignung der Container sei auch nicht von vorneherein unmöglich gewesen, da mit dem Verwaltungsvertrag ein Besitzkonstitut vereinbart worden sei, wie das OLG München entschieden habe (Beschluss vom 13.07.2020 - 8 U 2610/20). Dass ein Eigentumserwerb nach einer fremden Rechtsordnung nicht möglich gewesen wäre, habe der Kläger nicht dargetan. Jedenfalls habe es sich um eine ungeklärte und schwierige Rechtsfrage gehandelt, welche sie, die Beklagte, nur unter Inanspruchnahme sachkundiger Hilfe (Rechtsgutachten) hätte abklären können, wozu sie aber nicht verpflichtet gewesen sei (so OLG München aaO).
Schließlich sei zu berücksichtigen, dass der Insolvenzverwalter der „A.“ sich unter Hinweis auf das vertraglich vereinbarte Abtretungsverbot weigere, die Übertragung der Rechte der Anleger anzuerkennen. Dem sei Rechnung zu tragen.
Der Senat hat in der Sitzung vom 02.12.2021 darauf hingewiesen, unter welchen vom Landgericht in dem angefochtenen Urteil nicht behandelten weiteren Aspekten eine Pflichtverletzung in Betracht kommen dürfte. Dem ist die Beklagte mit nachgelassenem Schriftsatz vom 13.01.2022, auf den im Einzelnen verwiesen wird, entgegengetreten.
Zur Vervollständigung des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 02.12.2021 sowie die in diesem Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist nicht begründet. Dem Kläger steht aus Anlass des aufgrund der pflichtwidrigen Beratung durch die Beklagte abgeschlossenen Kauf- & Verwaltungsvertrages vom 12.05.2016 ein Schadensersatzanspruch in vom Landgericht zuerkanntem Umfang zu, §§ 280 Abs. 1 S. 1, 675 BGB iVm § 249 BGB. Die Beklagte hat sowohl ihre Pflicht zur anleger-, als auch zur anlagegerechten Beratung des Klägers verletzt.
1. Die Parteien sind nach zutreffender und mit dem Rechtsmittel nicht angegriffener Feststellung des Landgerichts durch einen aus Anlass des Abschlusses des Kauf- & Verwaltungsvertrages LF-…1 mit der - im Folgenden als „A.“ bezeichneten - A. CV-GmbH (Anlage K 2) geschlossenen Anlageberatungsvertrag verbunden. Im Übrigen hat nach der eigenen Darstellung der Beklagten ihr Berater B. dem Kläger die Geldanlage im Rahmen des Gesprächs am 12.05.2016 vorgestellt, den Kläger bei seiner Entscheidungsfindung unterstützt und haben die sich anschließenden Verhandlungen eine konkrete Anlageentscheidung des Klägers zum Gegenstand gehabt, nämlich die Investition von 38.570,00 € in das Containerangebot Nr. 302 der A. (Anlage K 3).
Die Beklagte traf somit nach den Grundsätzen des sog. Bondurteils des Bundesgerichtshofs vom 06.07.1993 (BGHZ 123, 126 ff.) die Pflicht zur anleger- und objektgerechten Beratung des Klägers. Inhalt und Umfang der Beratungspflicht sind danach von einer Reihe von Faktoren abhängig, die sich einerseits auf die Person des Kunden und andererseits auf das Anlageprojekt beziehen. Die konkrete Ausgestaltung der Pflicht hängt entscheidend von den Umständen des Einzelfalls ab (BGH aaO). Zu den Umständen in der Person des Kunden gehören insbesondere dessen Wissensstand über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft; zu berücksichtigen ist also vor allem, ob es sich bei dem Kunden um einen erfahrenen Anleger mit einschlägigem Fachwissen handelt und welches Anlageziel der Kunde verfolgt. Die Kenntnis von solchen Umständen kann die Bank aus langjährigen Geschäftsbeziehungen mit dem Kunden gewonnen haben; verfügt sie nicht über entsprechendes Wissen, muss sie Informationsstand und Anlageziel des Kunden erfragen. Die Beratung hat sich daran auszurichten, ob das beabsichtigte Anlagegeschäft der sicheren Geldanlage dienen soll oder spekulativen Charakter hat. Die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung dieses Ziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten, also “anlegergerecht” sein (BGH a.a.O.). In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können, wobei zwischen allgemeinen Risiken wie der Konjunkturlage und den speziellen Risiken zu unterscheiden ist, die sich aus den speziellen Risiken des Anlageobjekts ergeben (BGH a.a.O.). Für den Umfang der Beratung ist insbesondere von Bedeutung, ob die beratende Bank das Anlageobjekt in ein von ihr zusammengestelltes Anlageprogramm aufgenommen hat und sie dieses Anlageprogramm zur Grundlage ihrer Beratung macht. Der Anlageinteressent darf davon ausgehen, dass seine ihn beratende Bank, der er sich aufgrund der von dieser in Anspruch genommenen Sachkunde anvertraut, die von ihr in das Anlageprogramm aufgenommenen Papiere selbst als "gut" befunden hat. Die Beratung der Bank muss richtig und sorgfältig, dabei für den Kunden verständlich und vollständig sein, die Bank muss demnach zeitnah über alle Umstände unterrichten, die für das Anlagegeschäft von Bedeutung sind. Fehlen ihr derartige Kenntnisse, so hat sie das dem Kunden mitzuteilen und offenzulegen, dass sie zu einer Beratung z.B. über das konkrete Risiko eines Geschäfts mangels eigener Information nicht in der Lage ist (BGH aaO).
2. Gemessen an diesen Grundsätzen fehlt es zunächst an einer anlegergerechten Beratung des Klägers. Es steht außer Streit, dass der Kläger als Anlageziel „Altersvorsorge“ angab und eine sichere Anlage wünschte. Hierunter ist eine solche zu verstehen, bei der jedenfalls das eingesetzte Kapital erhalten bleiben soll [vgl. dazu nur Wiechers/Henning, WM 2015 Sonderbeilage 4, S. 7 unter 2. b) und c)]. Der Kapitalerhalt war bei der in Rede stehenden Anlage jedoch nicht gewährleistet und zur Altersvorsorge war sie ungeeignet.
a) Ihrer anlegerbezogenen Explorationspflicht ist die Beklagte nachgekommen, indem ihr Berater, der Zeuge B., mit dem Kläger die „C.-Bank Basisanalyse“ (Anlage B 1) durchgegangen ist und nach einer Bestandsaufnahme der aktuellen Vermögensstruktur und Abklärung seines Wissens sowie seiner Erfahrungen und Vorkenntnisse die jetzigen Anlageziele und seine Risikobereitschaft abgefragt hat. Danach hatte der Kläger 99,6% seines damaligen Geldvermögens in Höhe von 432.979,70 € in sichere Anlagen wie Sparkonten und nur einen Betrag von 1.618,83 € in „UniFonds Aktien“ investiert. Als er von dem Berater B. gebeten wurde, anhand eines Blattes mit fünf Risikotypen seine generelle Risikobereitschaft einzuschätzen, wählte der Kläger den Typ 3 „ausgewogener Anleger“ aus. Hierzu heißt es in der „C.-Bank Basisanalyse“ (Anlage B 1):
„Der Anleger erwartet höhere Erträge, aber nicht um jeden Preis. Werteinbußen werden in gewissem Maße temporär in Kauf genommen. Prinzipiell sollen Ertragschancen und Risiken in einem ausgewogenen Verhältnis stehen.“
b) Ob dem Kläger allein aufgrund dieser schematischen Einordnung, die ausweislich der Darstellung in der „C.-Bank Basisanalyse“ maximal 50% tendenziell riskante Anlagen zulässt, die streitgegenständliche Geldanlage hätte empfohlen werden dürfen, wie die Beklagte meint, erscheint fragwürdig, kann aber dahinstehen. Gleiches gilt für die Auffassung des Klägers, der meint, eine Geldanlage mit Totalverlustrisiko dürfe nur einem Anleger des spekulativen Risikotyps 5 empfohlen werden. Die Bank darf sich, da es stets auf die konkrete Anlageentscheidung ankommt, ohnehin nicht allein auf derartige standardisierte Risikoklassen stützen. Es ist gerade die Aufgabe des Anlageberaters, ausschließlich Produkte zu empfehlen, die mit den Anlagezielen des Kunden - Anlagezweck und Risikobereitschaft - tatsächlich übereinstimmen (vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2011 - XI ZR 33/10-, juris Rz. 24). Die berufliche Qualifikation des Anlegers oder dessen Gesamtvermögen spielen bei der Beurteilung der Risikobereitschaft des Kunden keine entscheidende Rolle. Die Fachkompetenz des Anlageberaters ist auch und gerade dann gefragt, wenn, wie hier, die eigene Risikoeinordnung und das bisherige Anlageverhalten sowie der Anlagezweck einander widersprechen. Einen solchen Widerspruch muss der Berater ggf. auflösen (so auch Kern in: Kümpel/Mülbert/Früh/Seyfried, Bankrecht und Kapitalmarktrecht, 6. Aufl. 2022, Anlageberatung und beratungsfreies Geschäft aus zivilrechtlicher Sicht, Abschnitt III. 2. Rz. 17.59). Schon ob der Berater B. dem Kläger dies deutlich genug vor Augen geführt und sich vergewissert hat, dass dieser diesen Widerspruch erkannt hat, die ins Auge gefasste Geldanlage von A. aber dennoch abschließen wollte, erscheint fraglich. Nicht nur der schriftsätzliche Vortrag des Klägers und dessen Angaben im Rahmen der Parteivernehmung, sondern auch und gerade derjenige der Beklagten lassen vermuten, dass dies nicht der Fall ist. Dies kann aber offenbleiben.
c) Jedenfalls beruft sich die Beklagte erfolglos darauf, dass das Containergeschäft den Anlagezielen und der Risikobereitschaft des Klägers entsprach. Das ist tatsächlich nicht der Fall. Wird eine sichere Anlage für Zwecke der Altersvorsorge gewünscht, so kann die Empfehlung einer unternehmerischen Beteiligung mit Totalverlustrisiko schon für sich genommen fehlerhaft sein (BGH, Urteil vom 06.12.2012 - III ZR 66/12-, juris Rz. 22). So liegen die Dinge auch hier. Richtig ist zwar, dass eine solche Beteiligung für eine ergänzende Altersvorsorge nicht schlechthin oder generell ungeeignet ist (BGH aaO; BGH, Urteil vom 24.04.2014 - III ZR 389/12 -, juris Rz. 28). Von diesem Anlageziel ist aber nicht auszugehen, da es dem Kläger auch nach dem Vortrag der Beklagten nicht um eine ergänzende, sondern nur um Altersvorsorge ging. Dass der Kläger beispielsweise erklärt habe, er wolle mit der streitgegenständlichen Geldanlage seine Altersrente aufbessern, was für eine ergänzende Altersvorsorge sprechen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 11.12.2014 - III ZR 365/13-, juris Rz. 14), macht die Beklagte selbst nicht geltend. Sie beruft sich vielmehr darauf, dass der Kläger und seine Ehefrau über reichlich Vermögen verfügten, was der Kläger jedoch - in der Sache zutreffend - als in diesem Kontext unerheblich zurückweist. Der Verweis auf weiteres Vermögen des Anlegers spielt für dessen Risikotragfähigkeit eine Rolle, ist aber für das von ihm mit einer Kapitalanlage verfolgte Anlageziel ohne Bedeutung. Dass es dem Kläger neben der Altersvorsorge zumindest auch darum ging, Steuern einzusparen, macht die Beklagte ebenfalls nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Das Angebot Nr. 302 der A. ist kein Steuersparmodell. Dass die Einnahmen aus der Containervermietung bzw. der Veräußerungsgewinn nach 5 Jahren steuerpflichtig sind, wird in der Beispielrechnung dargestellt; auf mit der Geldanlage verbundene Steuerspareffekte wird an keiner Stelle hingewiesen.
Die Empfehlung der Beklagten entsprach schließlich auch nicht der nur moderaten Risikobereitschaft des Klägers, da dieser ausdrücklich eine sichere Anlage gewünscht hat. Dies hat er im Rahmen seiner Parteivernehmung durch das Landgericht nochmals glaubhaft bekräftigt. Unabhängig davon entspricht der vom Kläger betonte Wunsch nach einer sicheren Geldanlage seinem bisherigen, der Beklagten bekannten sehr risikoaversen Anlageverhalten. Eine Geldanlage, die wie das Angebot Nr. 302 der A. nach der eigenen, in ihrer Dokumentation (Anlage B 4) festgehaltenen, Beurteilung der Beklagten ein Totalverlustrisiko, in jedem Fall aber ein Kapitalverlustrisiko aufweist, durfte ihm daher nicht ohne ausdrücklichen Hinweis auf die darin liegende Abweichung von seinem bisherigen, äußerst vorsichtigen Anlageverhalten empfohlen werden. Geht es dem Kunden um eine sichere Anlage und ist deswegen davon auszugehen, dass jedenfalls das eingezahlte Kapital erhalten bleiben soll, kann, wenn keine Einlagensicherung existiert, sogar die Empfehlung von der Bank selbst emittierter Sparbriefe oder eines Tagesgeldkontos pflichtwidrig sein [Wiechers/Henning aaO unter 2. b)]. Dass das vom Kläger eingezahlte Kapital erhalten bleiben wird, war nach der Konzeption der Geldanlage gerade nicht sichergestellt.
3. Der Beklagten ist des Weiteren eine Verletzung ihrer Pflicht zur anlagegerechten Beratung vorzuwerfen. Der Anleger ist rechtzeitig in Bezug auf diejenigen Eigenschaften und Risiken der Beteiligung, die für die Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können, zu beraten. Diese Pflicht kann der Berater mündlich in einem Beratungsgespräch oder durch Übergabe von Prospektmaterial erfüllen, sofern dieses inhaltlich ausreicht und rechtzeitig übergeben wird (vgl. etwa BGH, Urteil vom 24.04.2014 - III ZR 389/12-, juris). Die Beratung hat richtig, sorgfältig, verständlich und vollständig zu sein, wie eingangs unter 1. bereits dargestellt worden ist. Diesen Anforderungen wird die Beratung des Klägers durch die Beklagte in mehrfacher Hinsicht nicht gerecht.
a) Ein Prospekt der A., anhand dessen die Beklagte den Kläger hätte beraten können, existiert nicht. Das ist allerdings nicht zu beanstanden, weil die Kauf- & Verwaltungsverträge von A. im maßgeblichen Zeitraum (Mai 2016) noch keiner gesetzlichen Prospektpflicht unterlagen. Eine Regulierung von Direktinvestments in Container erfolgte erst mit dem am 03.07.2015 erlassenen Kleinanlegerschutzgesetz. Durch die Auffangvorschrift in § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG waren ab dem 10.07.2015 auch Beteiligungen an dem Erwerb einzelner Container mit einer zugesagten jährlichen Verzinsung und einem Rückerwerb der Anlage nach einem gewissen Zeitraum erfasst und der Prospektpflicht unterworfen (vgl. Buck-​Heeb, NJW 2015, 2535). Sie erfasste aber in der bis zum 30.12.2016 gültigen Fassung nur „sonstige Anlagen, die einen Anspruch auf Verzinsung und Rückzahlung gewähren oder im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld einen vermögenswerten auf Barausgleich gerichteten Anspruch vermitteln“. Die Geltung dieser Vorschrift hat A. dadurch umgangen, dass es anders als ursprünglich kein unbedingtes Rückkaufangebot für die Container („Nach Ablauf der Garantiezeit ist A. bereit, den/die Container zurückzukaufen, und wird rechtzeitig vor Ablauf des Vertrages ein Kaufangebot unterbreiten“) mehr gab, sondern sich nur „vorbehalten“ hat, zum Ablauf des Vertrages ein Angebot zum Kauf zu unterbreiten (Ziff. 4 in Anlage K 2). Der Gesetzgeber hat § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG mit Wirkung ab dem 31.12.2016 dahingehend verschärft, dass nunmehr sonstige Anlagen auch dann erfasst sind, wenn eine Rückzahlung oder ein vermögenswerter Barausgleich im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld in Aussicht gestellt wird (vgl. OLG München, Beschluss vom 13.07.2010 - 8 U 2610/20 -, juris Rz. 25 ff.). Erst durch diese Änderung wurden die streitgegenständlichen Geschäfte ab dem Jahr 2017 prospektpflichtig (so zutreffend OLG München aaO und ihm folgend Hanseatisches OLG Bremen, Urteil vom 12.05.2021 - 1 U 22/20 -, juris Rz. 43). Die Unanwendbarkeit des auch vom Landgericht bemühten Pflichtenprogramms der FinanzanlagenvermittlungsVO dürfte sich damit aber nicht begründen lassen (so aber wohl die Oberlandesgerichte München und Bremen), da es sich bei dieser Verordnung nicht um diejenige gemäß § 7 Abs. 3 S. 1 VermAnlG handelt. Die dort angeführten allgemeinen notwendigen Prospektinhalte werden vielmehr durch die Vermögensanlagen-Verkaufsprospektverordnung (VermVerkProspV), dort § 2, umgesetzt (Maas in: Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, Wertpapiergesetz/Vermögensanlagengesetz, 3. Aufl. 2017, § 7 VermAnlG Rz. 31). Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die FinanzanlagenvermittlungsVO für Anlagevermittler und freie Berater gilt. Ob die darin enthaltenen Anforderungen an Informationen auch für Banken galten (und ob eine Haftung der Beklagten sich unter dem Aspekt drittschützenden Charakters aufsichtsrechtlicher Vorschriften ergeben könnte), kann indes dahinstehen. Denn für die Beklagte als Bank und Anlageberaterin galt in jedem Fall der unter 1. beschriebene vertragliche Pflichtenkanon nach Maßgabe des Bond-Urteils. Danach ist der Anlageberater bei einem Beratungsvertrag zu mehr als nur zu einer Plausibilitätsprüfung verpflichtet. Da sich die Beratung in Bezug auf das Anlageobjekt auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen hat, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können, ist ein Anlageberater verpflichtet, eine Anlage, die er empfehlen will, mit üblichem kritischem Sachverstand zu prüfen, oder den Anleger auf ein diesbezügliches Unterlassen hinzuweisen. Dies gilt insbesondere dann, wenn eine Bank, wie die Beklagte, die Anlage in ihr Programm aufgenommen hat. Eine unterlassene Prüfung der empfohlenen Kapitalanlage kann aber nur dann zur Haftung führen, wenn bei dieser Prüfung ein Risiko erkennbar geworden wäre, über das der Anleger hätte aufgeklärt werden müssen, oder aber wenn erkennbar geworden wäre, dass eine Empfehlung der Kapitalanlage nicht anleger- und/oder objektgerecht ist (BGH, Urteil vom 05.03.2009 - III ZR 302/07-, juris Rz. 13 mwN).
b) Unstreitig hat die Beklagte dem Kläger die Geldanlage anhand des Angebots Nr. 302 (Anlage K 3) und des Kauf- & Verwaltungsvertrages (Anlage K 2) vorgestellt sowie deren Funktionsweise und Eigenschaften erklärt. Der Kauf- & Verwaltungsvertrag enthält zwar die vertraglichen und finanziellen Eckdaten der Geldanlage, aber keine Darstellung der Risiken. Gleiches gilt für das Angebot mit Beispielrechnung. Diese Unterlagen reichten als Beratungsgrundlage mithin nicht aus. Dies hat die Beklagte nach Prüfung der Anlage offenbar erkannt und will den Kläger über die Risiken der Geldanlage mündlich anhand ihrer Dokumentation (Anlage B 4) aufgeklärt haben. Diese Risikoaufklärung genügt indes jedenfalls in Bezug auf die Bedeutung der Veräußerungserlöse für den Kapitalrückfluss an die Anleger nicht den genannten Anforderungen. Die Pflichtwidrigkeit der Beratung steht fest. Sie ergibt sich aus einer Erklärung des Beraters der Beklagten und aus dem Inhalt der Dokumentation selbst.
aa) Die streitbefangene Kapitalanlage ist so konzipiert, dass Anleger A. eine bestimmte Anzahl von Containern abkaufen und diese während der Laufzeit des Verwaltungsvertrages von A. unter Abwälzung der Containerkosten an Dritte vermietet werden. Der Rückfluss des investierten Betrages soll, jeweils etwa zur Hälfte, einerseits über die (von A. garantierten) Mietzahlungen, andererseits darüber erfolgen, dass der Anleger die erworbenen Container nach Ende der Laufzeit verkauft. Ob der Anleger den investierten Betrag zurückerhält, hängt also davon ab, dass der Verkauf der Container stattfindet und zu einem Preis erfolgt, der das Delta zwischen dem eingesetzten Kapital und den erhaltenen Mietzahlungen ausgleicht. Ob über den Kapitalrückfluss hinaus die im Angebot von A. angegebene Rendite erzielt wird, hängt davon ab, dass zum Ende der Laufzeit der genannte Rückkaufpreis in Höhe des kalkulierten Restwertes der Container tatsächlich erzielt wird.
Nach der Regelung unter Ziffer 4. des Verwaltungsvertrages (Anlage K 2) hat sich A., anders als bei früheren Angeboten aus dem Containerprogramm, nicht (mehr) vertraglich dazu verpflichtet, die Container zurückzukaufen, sondern sich nur noch vorbehalten, den Investoren zum Ablauf des Vertrages ein solches Angebot zu unterbreiten. Dies wird der Beklagten im Rahmen ihrer banküblichen Prüfung der Geldanlage nicht entgangen sein, wofür u.a. ihr Vortrag in dem Schriftsatz vom 28.05.2020 spricht, wonach eine verbindliche Rückkaufverpflichtung nicht Gegenstand des Containerkaufvertrages sei. Nach von der Beklagten weder in diesem Schriftsatz noch anderweitig bestrittener Darstellung des Klägers in dessen Schriftsatz vom 03.04.2020 hat der Berater B. ihm am 12.05.2016 ungeachtet dessen erklärt,
„der Rückkauf sei praktisch mit dem Kaufvertrag schon vereinbart, so dass auch hier kein Risiko bestehe“.
Darin liegt eine falsche Darstellung des Anlagekonzepts durch die Beklagte. Der Vortrag ist unstreitig, sodass diese Aussage des Beraters feststeht, § 138 Abs. 3 ZPO. Ausdrücklich bestritten hat die Beklagte in dem Schriftsatz vom 28.05.2020 nur eine vom Kläger ebenfalls behauptete Bemerkung ihres Beraters (Stichwort „Flugzeugabsturz“) sowie dessen angebliche Behauptung, der „Containerkauf sei sicher, weil wegen des wachsenden Welthandels eine hohe Nachfrage nach Containern bestehe“. Hinreichende Anhaltspunkte im weiteren Sachvortrag der Beklagten dafür, den Vortrag des Klägers nicht als zugestanden zu behandeln, fehlen. Der Kläger hat zu dem Thema mit Schriftsatz vom 11.11.2020 weiter vorgetragen und auf den Beklagtenvortrag vom 28.05.2020 erwidernd gemeint, die Beklagte sei sich ihrem eigenen Vorbringen nach der aus der fehlenden Rückkaufverpflichtung folgenden Verlustrisiken für die Anleger bewusst gewesen und habe diese dennoch nicht über dieses Risiko aufgeklärt. Auch dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Ihr ist zu dem neuen tatsächlichen Vorbringen des Klägers vom Landgericht in der mündlichen Verhandlung zwar antragsgemäß eine Schriftsatzfrist eingeräumt worden. Nach Lage der Akten hat sie hiervon aber keinen Gebrauch gemacht. Auch nachdem der Senat die Parteien auf diesen Aspekt in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat, ist die Behauptung des Klägers weder mündlich noch schriftlich bestritten worden.
bb) Der Kläger hat in dem Schriftsatz vom 11.11.2020 außerdem zu Recht das Fehlen einer den Anforderungen genügenden Aufklärung über das Risiko des nicht gesicherten Rückkaufs der Container gerügt. Wie erwähnt, war der Beklagten bekannt, dass sich A. nicht dazu verpflichtet hat, die Container zurückzukaufen, sondern sich nur vorbehielt, ein solches Angebot zu unterbreiten. Dies ergab sich zwar aus der Bestimmung unter Ziffer 4. des Verwaltungsvertrages, worauf sich die Beklagte nun auch beruft, nicht aber aus dem Angebot, welches eine Beispielberechnung enthält, die unterstellt, dass ein Rückkaufpreis in Höhe des kalkulierten Restwertes der Container nach 5 Jahren erzielt wird (Anlage K 3). Wird bedacht, dass der Anleger den mündlichen Angaben seines Beraters erfahrungsgemäß mehr Aufmerksamkeit schenkt als dem Inhalt überreichter Unterlagen, was hier umso mehr deshalb gilt, weil es keinen Prospekt der A. gibt, weswegen der Kläger sich bei seiner Entscheidung ohnehin nur auf die Beratung durch die Beklagte stützen konnte, muss die Berufung der Beklagten darauf, der Kläger habe dem Verwaltungsvertrag entnehmen können, dass der Rückkauf zu dem angegebenen Preis nicht feststeht, fehlgehen. Wegen des aufgezeigten Widerspruchs und der Bedeutung des Rückkaufs der Container auch und gerade für den Kapitalrückfluss kann sich die Beklagte nicht darauf zurückziehen, der Kläger habe dem Verwaltungsvertrag entnehmen können, dass der Rückkauf zu dem angegebenen Preis nicht feststeht. Der Beklagten kann bei ihrer Prüfung des Anlagekonzepts nicht entgangen sein, dass den Anlegern in der Beispielrechnung (Seite 2 des Angebots Nr. 302) ein Rückfluss ihres Kapitals in Höhe des kalkulierten Restwerts der Container suggeriert, zumindest aber in Aussicht gestellt wird, welcher jedoch schon mangels Rückkaufverpflichtung von A. nicht gewährleistet war. Deshalb war diese Beispielrechnung erläuterungsbedürftig und wäre ein den Widerspruch zwischen Verwaltungsvertrag und Beispielrechnung auflösender Hinweis darauf geboten gewesen, dass laut Verwaltungsvertrag der Rückkauf durch A., erst recht nicht zu dem in der Beispielrechnung genannten Preis, und damit auch der Rückfluss etwa der Hälfte des Kapitals gerade nicht feststehen.
Erschwerend hinzu tritt, dass die Beklagte nach ihrer eigenen Darstellung zum Inhalt des Beratungsgesprächs dem Kläger einen solchen Hinweis nicht nur nicht erteilt, sondern noch dazu in einer Weise auf das diesbezügliche Risiko hingewiesen hat, die den falschen Eindruck, der bei Ansicht der Beispielrechnung entstehen musste, nicht etwa beseitigte, sondern verstärken musste. In ihrer Dokumentation heißt es:
„Es besteht das Risiko, dass die Container trotz sorgfältiger Kalkulation bei den zu Vertragsabschluss vorhandenen Marktverhältnissen nach Ablauf des Verwaltungsvertrages nicht genau zu dem prognostizierten Preis zurückgekauft werden können. In diesen Fällen wäre die im Angebot prognostizierte Rendite niedriger.“
Damit verharmlost die Beklagte nicht bloß das tatsächlich bestehende Risiko der Anleger, d.h. das Ausbleiben des Rückkaufs und damit des Rückflusses des Kapitals, sondern erweckt außerdem den unzutreffenden Eindruck, das Risiko bestehe nur in einer geringeren Rendite als prognostiziert. Da nur knapp 50% des eingesetzten Kapitals über die Mietzahlungen an die Anleger zurückfließen sollten, gut 50% konzeptionsgemäß aber erst durch den Rückkauf der Container, wird der Hinweis, dass bei einem Rückkauf zu einem niedrigeren als dem prognostizierten Preis auch die prognostizierte Rendite niedriger wäre, dem wahren Risiko nicht annähernd gerecht. Die Beispielrechnung unterstellt bei einer Investition von 38.570 € einen Kapitalrückfluss in Höhe von 45.676 €, der sich aus Mietzahlungen von 18.031 € und dem kalkulierten Restwert der Container von 27.645 € zusammensetzt. Nur dann, wenn A. die garantierte Miete über 5 Jahre gezahlt und nach Ablauf der 5 Jahre Laufzeit jemand die 10 Container zu 20.539 € (38.570 € abzgl. 18.031 €) gekauft hätte, hätte der Kläger sein Kapital in voller Höhe zurückbekommen. Andernfalls könnte also von einer womöglich geringeren Rendite nicht mehr die Rede sein, sondern hätte der Kläger sein Kapital selbst dann teilweise verloren gehabt, wenn A. die garantierten Mietzahlungen 5 Jahre lang erbracht hätte. Das Vorbringen der Beklagten vom 13.01.2022 gibt zu einer abweichenden Beurteilung schon deshalb keinen Anlass, weil es nicht das gerade beschriebene Risiko betrifft, sondern das Ausfallrisiko von A. oder konjunkturelle Risiken. Es geht nicht darum, dass der Verkauf zu einem bestimmten Preis nicht gesichert war; der Beklagten ist vorzuwerfen, dass sie dem Kläger nicht erklärt hat, dass und warum der Kapitalerhalt teilweise unsicher ist.
c) Daneben haftet die Beklagte wegen einer Verletzung ihrer Pflicht, das Angebot von A. vor der Empfehlung einer Prüfung im Hinblick auf die Frage, ob die Investoren Eigentum an den Containern erlangen, mit banküblichem kritischem Sachverstand zu unterziehen und den Kläger insofern vollständig und zutreffend zu informieren. Ob die Beklagte eine solche Prüfung vorgenommen hat, lässt sich zwar mangels Klarstellung ihrerseits weder feststellen noch ausschließen. Dies ist jedoch für ihre Haftung aufgrund der hier gegebenen Umstände ohne entscheidende Bedeutung.
aa) Die sich aus einem Beratungsvertrag ergebende Pflicht zur objektgerechten Beratung ist nicht darauf beschränkt, einen - hier mangels Prospektpflichtigkeit der Anlage nicht einmal vorhandenen - über die Kapitalanlage herausgegebenen Prospekt lediglich auf seine innere Schlüssigkeit hin zu überprüfen. Dies kann im Rahmen eines Anlagevermittlungsvertrages ausreichend sein, wenn ein Anlageprodukt ohne Beratung vertrieben wird (vgl. BGH, Urteil vom 27.10.2009 - XI ZR 337/08, WM 2009, 2303). Der Berater schuldet dagegen, wie oben schon angesprochen, nicht nur eine zutreffende, vollständige und verständliche Mitteilung von Tatsachen, sondern darüber hinaus auch eine fachmännische Bewertung, um eine dem Anleger und der Anlage gerecht werdende Empfehlung abgeben zu können. Eine Bank, die die gebotene Prüfung unterlässt, jedoch gleichwohl den Eindruck erweckt, die Anlage mit positivem Ergebnis geprüft zu haben, haftet nach dem Schutzzweck der verletzten Prüfungs- und Offenbarungspflicht nur dann, wenn der Emissionsprospekt - hier das Anlagekonzept von A. - der geschuldeten Prüfung in einem für die Anlageentscheidung wesentlichen Punkt nicht standgehalten hätte. Das wäre anzunehmen, wenn ein Risiko erkennbar geworden wäre, über das der Anleger hätte aufgeklärt werden müssen, oder wenn erkennbar geworden wäre, dass eine Empfehlung der Kapitalanlage nicht anleger- und/oder objektgerecht ist (BGH aaO). Fehlen der Bank Kenntnisse über Umstände, die für das Anlagegeschäft von Bedeutung sind, hat sie dies dem Kunden mitzuteilen und offenzulegen, dass sie zu einer Beratung z.B. über das konkrete Risiko eines Geschäfts mangels eigener Information nicht in der Lage ist (vgl. BGH, Urteil vom 06.07.1993 - XI ZR 12/93-, juris Rz. 19). Umfang und Art der Hinweis- und Ermittlungspflichten des Anlageberaters bestimmen sich nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls. Dabei kommt es insbesondere darauf an, wie der Anlageberater gegenüber dem Anlageinteressenten auftritt sowie ob und inwieweit dieser die berechtigte Erwartung hegt, über bestimmte Umstände informiert zu werden (BGH, Urteil vom 01.12.2011 - III ZR 56/11-, juris Rz. 17).
bb) Nach diesen Grundsätzen war die Beklagte gehalten, der Frage nachzugehen, ob die Anleger Eigentum an den gekauften Containern erlangen und konnte der Kläger erwarten, dass dies auch mit positivem Ergebnis geschehen ist, bevor die Beklagte ihm die Geldanlage unter Hinweis auf das Eigentum an den Containern empfiehlt.
(1) Die Frage des wirksamen Erwerbs des Eigentums an den Containern ist von zentraler Bedeutung für das Anlagegeschäft. Bei dem Eigentum an den Containern „als Gegenwert“ handelte es sich, wie der Kläger vor dem Landgericht es geschildert hat und dem Senat auch aus den Akten in Parallelverfahren bekannt ist, um das Argument der Berater der Beklagten für die angebliche Sicherheit der Anlage in den Gesprächen mit den Kunden. Dass das Eigentum der Anleger an den zu erwerbenden Containern von wesentlicher Bedeutung für das Anlagegeschäft ist, ergibt sich aber auch aus der Anlagekonzeption. Danach sollten die Anleger, wie schon erwähnt, Container kaufen und als deren Eigentümer und Vermieter während der Vertragslaufzeit aus ihrer Vermietung Einnahmen erzielen. Der Stellung als Eigentümer und Vermieter der Container kommt bereits während der Laufzeit des Vertrages deshalb eine wesentliche Bedeutung zu, weil nur diese den Anleger in die Lage versetzt, bei Ausfall der A. in deren Vertrag mit dem Containermieter einzutreten oder eine Neuvermietung vorzunehmen. Erst recht gilt dies für den Zeitpunkt des Ablaufs der Vertragslaufzeit. Nur dann, wenn dem Anleger die Container gehören, kann er sie an A. oder Dritte verkaufen, was deshalb von wesentlicher Bedeutung ist, weil nach der Konzeption der Anlage der Kapitalrückfluss nur dann gewährleistet ist, wenn A. die garantierten Mieten während der fünfjährigen Vertragslaufzeit zahlt und nach Ablauf des Vertrages ein Rückkauf der Container durch A. oder ein Verkauf an Dritte zu einem Kaufpreis erfolgt, der das Delta zwischen eingesetztem Kapital und Mieteinnahmen ausgleicht. Der Kläger konnte schon danach erwarten, dass die Beklagte ihm den Eigentumserwerb und damit einen als der Absicherung seines Kapitals dienenden Sachwert nur dann in Aussicht stellt, wenn sie sich vorher davon überzeugt hat, dass er tatsächlich Eigentümer der Container wird.
(2) Veranlassung zu der Prüfung der Eigentumserwerbsfrage hatte die Beklagte aber auch nach dem Inhalt des Kauf- & Verwaltungsvertrages, da dieser in Bezug auf einen sachenrechtlich wirksamen Eigentumsübergang etliche Fragen aufwirft, die sich auch nicht erst nach näherer rechtlicher Prüfung stellen konnten, sondern schon bei oberflächlicher Lektüre der Bestimmungen geradezu aufdrängen.
So stellt sich die Frage, nach welchem Recht sich der Eigentumserwerb hätte vollziehen sollen, Art. 43 ff. EGBGB. Unstreitig befanden sich die Container nicht in Deutschland, sondern an - unbekannten - Orten irgendwo in der Welt, mutmaßlich im asiatischen Raum. Noch dazu befanden sie sich bestimmungsgemäß nicht an einem festen Ort, sondern bestimmungsgemäß auf - unbekannten - Containerschiffen, die weltweit Waren transportierten. Die Annahme des OLG München (Beschluss vom 13.07.2020 - 8 U 2610/20) und ihm folgend der Beklagten, wonach gemäß Art. 46 EGBGB wegen einer wesentlich engeren Verbindung deutsches Sachenrecht anzuwenden wäre, ist so selbstverständlich nicht und lässt sich nicht schon damit begründen, dass für den Kauf- & Verwaltungsvertrag deutsches Recht gilt.
Wollte man zugunsten der Beklagten unterstellen, dass sich die Eigentumsübertragung nach deutschem Recht richtet, bestünden erhebliche Zweifel daran, dass die Bestimmungen in dem Kauf- & Verwaltungsvertrag für eine wirksame Eigentumsübertragung ausreichen. Ein Kaufvertrag dürfte zwar zustande gekommen sein. Die Ansicht des Klägers, es handele sich tatsächlich um einen Darlehensvertrag, teilt der Senat jedenfalls nicht. Zweifelhaft ist aber schon, ob die Anforderungen an ein Besitzkonstitut nach § 930 BGB erfüllt sind. Dagegen dürfte - neben den weiteren vom Kläger insofern geäußerten Bedenken - insbesondere die mangelnde Konkretisierung der Container, an denen später Eigentum erworben werden sollte, im Vertrag sprechen. Zwar reicht es unter Bestimmtheitsaspekten aus, wenn die zu übereignende Sache durch einfache äußere Merkmale so bestimmt bezeichnet ist, dass jeder Kenner des Vertrages sie in dem Moment, in dem das Eigentum übergehen soll, unschwer von anderen unterscheiden kann (Grüneberg/Bassenge, BGB, 81. Aufl., § 930 Rz. 2 mN). Ob hierfür aber ausreicht, dass die Container, von denen allein im Bestand von A. zigtausende existieren, mit dem im Kaufvertrag näher bezeichneten, offenkundig weit verbreiteten Typ gekennzeichnet sind, hält der Senat für fraglich. Der Einwand der Beklagten, wonach es konzeptionsgemäß Sache der Anleger gewesen sei, sich um die Konkretisierung auf einen bestimmten Container selbst zu bemühen, und sie die Vertragserfüllung und -abwicklung nicht zu kontrollieren gehabt habe, geht am aufgezeigten Problem vorbei. Entscheidend ist, ob die vertraglichen Bestimmungen überhaupt abstrakt geeignet waren, Eigentum an den Containern zu verschaffen.
Selbst wenn man für ausreichend halten wollte, dass A., wie im Vertrag vorgesehen, nach Eingang des Kaufpreises die Container auswählt und der Anleger die Möglichkeit hat, ein Zertifikat mit den Seriennummern seiner Container zu erhalten, verbleiben durchgreifende Bedenken. Denn über § 930 BGB kann nur die fehlende Übergabe der Sache ersetzt werden, nicht das Fehlen einer dinglichen Einigung zwischen A. und dem Investor iSd § 929 S. 1 BGB. Der Kauf- & Verwaltungsvertrag enthält aber weder ein Angebot an den Investor, ihm das Eigentum an den später auszuwählenden Containern zu übertragen, noch eine Annahmeerklärung des Investors.
(3) Danach bestehen daran, ob der Kläger unter Berücksichtigung der Bestimmungen des Kauf- & Verwaltungsvertrages Eigentum an den von ihm gekauften Containern erworben hat, zumindest Zweifel (a.A. und den Eigentumserwerb in ähnlicher Konstellation bejahend OLG München, Beschluss vom 13.07.2020 - 8 U 2610/20; Hanseatisches Oberlandesgericht Bremen, Urteil vom 12.05.2021 – 1 U 22/20). Der Anlageberater muss zwar nicht, worauf sich die Beklagte auch beruft, ohne besondere Anhaltspunkte schwierigen und ungeklärten Rechtsfragen nachgehen, die er regelmäßig nur unter Inanspruchnahme sachkundiger Hilfe (Rechtsgutachten) abklären könnte (BGH, Urteil vom 01.12.2011 - III ZR 56/11-, juris Rz. 17). Sie schenkt bei ihrer Argumentation aber dem Umstand zu wenig Beachtung, dass aus den unter (1) und (2) genannten Gründen zumindest Anhaltspunkte dafür vorlagen, zumal für eine mit Fragen der (auch sachenrechtlich wirksamen) Kreditsicherung regelmäßig befasste und somit vertraute Bank wie die Beklagte, sich mit der Frage zu befassen, ob mit der für eine Betonung des Eigentums als Sicherheit gegenüber den Anlageinteressenten erforderlichen Gewissheit angenommen werden kann, dass die Anleger Eigentümer der Container werden. Ob sie in dieser Lage verpflichtet war, ein Rechtsgutachten einzuholen und die Rechtsfrage zu klären, hält auch der Senat für fraglich. Dies kann aber dahinstehen, weil es darauf nicht maßgeblich ankommt. Ihre eigene Prüfung mit banküblicher Sorgfalt hätte jedenfalls, was die Beklagte zuletzt selbst vorbringt, ergeben, dass es sich um eine komplizierte, schwierige und ungeklärte Rechtsfrage handelt (so auch OLG München aaO). Die Beklagte durfte vor diesem Hintergrund ausgehend von den dargestellten Grundsätzen also nicht den Eindruck entstehen lassen, dass die Anleger selbstverständlich Eigentümer der Container werden, sondern hätte dem Kläger wenigstens ihre fehlende Gewissheit in Bezug auf den Eigentumserwerb unter Hinweis auf das Unterbleiben einer Prüfung der diesbezüglichen Rechtsfragen oder deren Kompliziertheit und Ungeklärtheit offenbaren müssen, was unstreitig unterblieben ist.
cc) Ob sich die Beklagte im Rahmen ihrer Prüfung mit der Frage des Eigentumserwerbs an den Containern durch die Anleger befasst hat, lässt ihr Vortrag zwar nicht erkennen, kann aber ebenso dahinstehen wie die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Anleger Eigentum an den Containern erlangen konnten. Sie haftet, wie erwähnt, jedenfalls deshalb, weil sie das A.-Angebot unter Hinweis auf das Eigentum an den Containern als sichere Geldanlage empfohlen hat, ohne dem Kläger entweder mitzuteilen, dass der Eigentumserwerb von ihr nicht geprüft worden ist, oder aber, dass der Eigentumserwerb nach dem Ergebnis ihrer Prüfung aufgrund der Bestimmungen des Kauf- & Verwaltungsvertrages nicht zweifelsfrei feststeht, sie der Frage aber nicht weiter nachgegangen ist.
Hiervon abgesehen gilt: Hätte die Beklagte das Angebot der A. insofern tatsächlich keiner Prüfung unterzogen, haftete sie, weil bei dieser Prüfung ein Risiko erkennbar geworden wäre, über das der Kläger hätte aufgeklärt werden müssen. Dieses Risiko ist - je nach Ausgang der hypothetischen Prüfung - wie ausgeführt entweder darin zu sehen, dass der Eigentumserwerb zweifelhaft ist, oder darin, dass, den wirksamen Eigentumserwerb unterstellt, den Anlegern die Inanspruchnahme wegen der Kosten der ihnen gehörenden Container drohte. Hätte sie das Angebot von A. in Bezug auf die Erlangung von Eigentum mit positivem Ergebnis geprüft, würde ihre Haftung ebenfalls daraus folgen, dass sie den Kläger nicht über das Risiko einer Inanspruchnahme wegen der Kosten aufgeklärt hat. Wäre sie bei ihrer Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Anleger kein Eigentum an den Containern erwerben, wäre ihr anzulasten, dass sie dies nicht offenbart hat.
(1) Hätten Anleger wie der Kläger kein Eigentum erworben und auch nicht erwerben können, folgte die Haftung der Beklagten aus der nicht nachweisbar durch eine rechtliche Überprüfung gestützte Hervorhebung des Eigentums an den Containern gegenüber dem Kläger. Erschwerend kommt hinzu, dass durch die Regelungen des Kauf- & Verwaltungsvertrages der - unzutreffende - Eindruck erweckt wurde, dass die Investoren mit Vertragsschluss Eigentümer der Container werden, was der Beklagten aber nach eigener Darstellung in ihrem Schriftsatz vom 28.05.2020 bewusst war. Sie führt aus, dass die Anleger tatsächlich nicht schon bei Abschluss des Kaufvertrages Eigentum erwarben, obwohl dies in den Beratungsunterlagen so dargestellt wurde. Eine Veranlassung, dies in dem Beratungsgespräch näher zu erläutern, hat die Beklagte aber - soweit erkennbar - nicht gesehen. Die Beklagte durfte dem Kläger die Geldanlage daher nicht unter Betonung der Sicherheit in Form des Eigentums an den Containern, die man ja immer noch verkaufen könne, ohne Hinweis darauf empfehlen, dass sie die Frage des Eigentumserwerbs nicht oder aber mit dem Ergebnis geprüft hat, dass die Frage des Eigentumserwerbs an den Containern nicht leicht zu beantworten sei (ähnlich für den Fall einer Rechtsfrage das KWG betreffend: OLG Hamm, Beschluss vom 20.10.2016 - I-34 U 84/16).
(2) Hätten die Anleger Eigentum an den Containern erworben, war die Beklagte hingegen verpflichtet, den Kläger vor dem Abschluss der Kauf- & Verwaltungsverträge darüber aufzuklären, dass und unter welchen Voraussetzungen ein über den Totalverlust des eingesetzten Kapitals hinausgehendes Risiko besteht, mit Kosten der ihm gehörenden Container belastet zu werden. Unstreitig hat die Beklagte keinen ausdrücklichen Hinweis auf dieses Risiko erteilt. Auch die Vertragsunterlagen enthalten keinen solchen Hinweis. Dass sie deshalb keine Aufklärung über dieses Risiko schuldete, weil den Anlegern schon keine Haftung für Containerkosten drohte, hat die Beklagte nicht dargetan. Auch hat die Beklagte über dieses Risiko nicht dadurch hinreichend aufgeklärt, dass sie die von ihr in Bezug genommenen allgemeinen Hinweise auf das Ausfallrisiko des Mieters erteilt hat (Anlage B 4).
(a) Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass nach der Konzeption der Kapitalanlage ein Risiko bestanden hat, nach dem (hier unterstellten) Erwerb des Eigentums an den gekauften Containern mit deren Kosten belastet zu werden. Dass generell, vor allem im Zusammenhang mit der bestimmungsgemäßen Verwendung der Container Kosten für Wartung, Reparatur und Versicherung anfallen, bedarf entgegen der Auffassung der Beklagten keiner Darlegung durch den Kläger, weil dieser Umstand sich aus den Vertragsunterlagen ergibt, also feststeht. Davon, dass Standgebühren für die Zeiten, in denen der Container ungenutzt ist und deshalb an geeigneter Stelle gelagert werden muss, anfallen, ist nach allgemeiner Lebenserfahrung auszugehen. Dass ein Grundstückseigentümer, Pächter oder Mieter die kostenlose Nutzung seiner Flächen durch Dritte gestatten würde, hält der Senat für äußerst unwahrscheinlich. Wie dem unter Bezugnahme auf das Gutachten des Insolvenzverwalters in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der A. TC GmbH vom 23.07.2018 erfolgten Vortrag des Klägers in dem Parallelverfahren I-6 U 79/21 (dort Bl. 66/67) entnommen werden kann, in dem die Beklagte ebenfalls durch ihre hiesigen Bevollmächtigten vertreten wird, waren die Standkosten für die nicht im Einsatz befindlichen Container auch durchaus hoch, konnten daher also deren Wert schnell übersteigen.
(b) Es bestand für die Anleger auch ein Risiko, mit den genannten Kosten belastet zu werden und zwar schon deshalb, weil sie in ihrem (unterstellten) Eigentum standen, sodass sie bei einem Ausfall des Containermieters als dem vertraglichen Kostenschuldner oder der A. als Garantiegeberin grundsätzlich aus ihrer Eigentümerstellung für anfallende Kosten hafteten. Nichts anderes würde dann gelten, wenn A. den Anlegern nach dem Ende der vereinbarten Laufzeit von fünf Jahren kein Angebot zum Kauf des Containers unterbreitet, wozu laut der Regelung unter Ziffer 4. des Verwaltungsvertrages keine Verpflichtung bestand. Dass die Anleger in diesem Fall zumindest solange Schuldner aller Kosten wären, wie es ihnen nicht gelingt, den Container anderweitig zu verkaufen oder unter erneuter Abwälzung der Kosten neu zu vermieten, wird kaum verneint werden können. Dieses Risiko ergibt sich aber auch aus der Konzeption der Kapitalanlage. Kennzeichnend für das streitgegenständliche Investment ist, dass der Anleger Container erwirbt und deren alleiniger Eigentümer wird, sich aber in keiner Weise um den ihm gehörenden Container kümmern muss, da A. die komplette Verwaltung des jeweiligen Containerbestandes übernimmt. Die Mieterlöse wurden dem Anleger durch A. für die gesamte Laufzeit garantiert. Der Anleger trägt aber bei näherer Betrachtung nicht nur das Bonitätsrisiko der Emittentin und mittelbar auch das der Containermieter, da die Auszahlung der garantierten Miete gemäß der Regelung unter Ziffer 1. des Verwaltungsvertrages aus den für den Investor eingezogenen Mieten erfolgen sollte, und A. nur etwaige Unterdeckungen gegenüber dem Investor auszugleichen hatte. Denn das Risiko des Anlegers beschränkt sich in dem Fall, dass der Verwaltungsvertrag mit A. aus welchem Grund auch immer beendet wird, nicht darauf, die vereinbarten Zinszahlungen nicht zu erhalten und mit dem Anlagebetrag womöglich keinen Gewinn zu erwirtschaften. In diesem Fall trägt der Anleger vielmehr neben dem Kapitalverlustrisiko auch das Risiko, über das eingesetzte Kapital hinaus mit Kosten belastet zu werden, die er aus seinem Vermögen finanzieren müsste. Richtig mag zwar sein, dass der Abschluss die Container betreffender und die Anleger verpflichtender Verträge mit Dritten jedenfalls am Fehlen einer rechtsgeschäftlich erteilten Vollmacht scheitern dürfte. Die Beklagte schenkt bei ihrer auf das Erfordernis privatrechtlicher Verträge und das Fehlen der Berechtigung, im Namen der Anleger derartige Verträge abzuschließen, abhebenden Argumentation aber dem Umstand keine genügende Beachtung, dass A. laut den Regelungen unter Ziffer 1. des Verwaltungsvertrages zwar „alle mit der Verwaltung zusammenhängenden Verträge eigenverantwortlich“ abschließen sollte, jedoch nicht nur mit dem Eigentumsübergang sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Miet- und Agenturverhältnis auf den Investor übergehen sollten, sondern diese Rechte dann, wenn der Verwaltervertrag gekündigt wird oder A. seine Pflichten nicht mehr erbringen kann oder nicht ordnungsgemäß erfüllt, „von dem Investor oder einem von diesem bestellten neuen Verwalter unmittelbar wahrgenommen“ werden mussten. Dies entspräche im Übrigen auch der (unterstellten) Rechtslage, da die Investoren (angeblich) Eigentümer der gekauften Container waren. In diesem Fall trügen die Anleger also nicht nur das Bonitätsrisiko eines etwaig noch vorhandenen Containermieters nunmehr mangels Garantiegeber unmittelbar, sondern bei dessen Ausfall oder gänzlichem Fehlen als einzige überhaupt in Betracht kommende Schuldner auch sämtliche ursprünglich kraft mietvertraglicher Abrede auf die Mieter abgewälzten Kosten der Container.
(c) Dass, wie die Beklagte argumentiert, durch die geschlossenen Verträge bis auf die Verpflichtung zur Kaufpreiszahlung keine weiteren Leistungspflichten begründet worden sind, ist zwar insofern zutreffend, als es um unmittelbare vertragliche Pflichten der Anleger geht, stellt aber ein Argument für und nicht gegen die Aufklärungspflichtigkeit des Kostenrisikos dar. Denn die geschilderten Konstellationen, deren nicht ganz unwahrscheinlichen Eintritt die Emittentin für regelungsbedürftig hielt, schafft für den Anleger ein zusätzliches Risiko, bei welchem es sich um eine für die Anlageentscheidung wesentliche Information handelt. Die Anleger konnten nach den eigenen Ausführungen der Beklagten die unter Umständen auf sie zukommenden zusätzlichen Verpflichtungen anhand der Vertragsunterlagen nämlich nicht erkennen, weswegen sie auch zur ungefragten Aufklärung über dieses Risiko verpflichtet war.
(d) Nicht zu folgen vermag der Senat der Beklagten auch insoweit, als sie meint, durch den in der Gesprächsdokumentation enthaltenen Hinweis auf das Risiko des Ausfalls des Mieters hinreichend über das Risiko zusätzlicher Kosten aufgeklärt zu haben. Dem Hinweis in der Gesprächsdokumentation unter „Ausfall eines Mietpartners“ darauf, dass der Fall eintreten könne, dass ein Mieter zahlungsunfähig wird, konnten Anleger wie der Kläger nicht entnehmen, dass sie in den unter Ziffer 1. des Verwaltungsvertrages sowie der Gesprächsdokumentation unter „Ausfall von A.“ beschriebenen Konstellationen die - laut Prospekt - auf den Containermieter abgewälzten Kosten am Ende womöglich selbst zu tragen haben könnten. Den Unterlagen lässt sich nur die Information entnehmen, dass Kosten für „Wartung/Reparatur und Versicherung“ anfallen, diese aber vertraglich vom jeweiligen Mieter übernommen werden. Dazu, wer diese Kosten sowie die gänzlich unerwähnt bleibenden etwaigen Standkosten der Container zu tragen hat, wenn deren Mieter ganz ausfällt oder zumindest jene Kosten vertragswidrig nicht begleicht, findet sich in den Unterlagen kein Wort. Die Garantie der A. umfasst ausweislich des Verwaltungsvertrages (dort Ziffer 1.) nur etwaige Unterdeckungen bei der Miete. Dass der Anfall solcher Kosten und die Pflicht, diese schon aufgrund des Eigentums an den Containern notfalls selbst tragen zu müssen, jedem Anleger bekannt sei, wie etwa das Hanseatische Oberlandesgericht Bremen (aaO) meint, nimmt der Senat nicht an. Eine solche Kenntnis mag beim Käufer einer Wohnung zwecks Vermietung als bekannt unterstellt werden können. Im Fall eines Direktinvestments in Container der vorliegenden Art, bei dem gerade damit geworben wird, der Anleger müsse sich um nichts kümmern, ist das hingegen nicht der Fall.
(e) Die Beklagte kann nicht damit gehört werden, es handele sich um kein Risiko, welches wesentliche Bedeutung für den Anleger hat. Nach ständiger Rechtsprechung ist in entsprechender Anwendung der für die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne entwickelten Grundsätze, wonach ein Prospekt über alle Umstände sachlich richtig, vollständig und zeitnah unterrichten muss, die für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sein können, wie der BGH entschieden hat, zum Beispiel eine Anleihebedingung als wesentlich anzusehen, wenn sie Umstände betrifft, die den Zweck der Kapitalanlage vereiteln können und die ein Anleger deshalb bei seiner Anlageentscheidung "eher als nicht" berücksichtigen würde. Diese Aufklärungspflicht der beratenden Bank entfällt nicht deshalb, weil in den Anleihebedingungen ein Sonderkündigungsrecht der Emittentin nur für Ausnahmekonstellationen geregelt wäre, deren Eintritt von vornherein völlig unwahrscheinlich wäre. Denn auch der wenig wahrscheinliche Eintritt eines solchen Kündigungsgrundes (…) kann für einen auf den Erhalt seines eingesetzten Kapitals bedachten Anleger von entscheidender Bedeutung sein (BGH, Urteil vom 25.11.2014 - XI ZR 480/13 -, juris Rn. 23/25). Dies ist hier bei einer Belastung mit den Containerkosten in vergleichbarer Weise deshalb der Fall, weil sie zusätzlich zu der in den angesprochenen Konstellationen im Zweifel bereits eingetretenen Reduzierung der (garantierten) Mietzahlungen, dem Ausfall der A. als Vertragspartnerin und Garantiegeberin und der weiteren Gefährdung des Kapitalrückflusses aus einem ausfallenden Ankauf der Container durch A. eintritt. Entgegen der Auffassung der Beklagten entfällt ihre Aufklärungspflicht als beratende Bank folglich nicht deshalb, weil die Verwirklichung des Risikos möglicherweise unwahrscheinlich war. Auch der wenig wahrscheinliche Eintritt einer Haftung der Investoren oder ihrer Heranziehung für Kosten ihrer Container können aus den genannten Gründen für auf den Erhalt des eingesetzten Kapitals bedachte Anleger wie den Kläger von entscheidender Bedeutung sein, zumal in den beschriebenen Fällen ein finanzieller Schaden sogar über den Totalverlust des eingesetzten Kapitals hinaus, jedenfalls aber ein Teilverlust des Kapitals eintreten könnte. Dass ein Containermieter ausfällt und sich daher die Frage stellt, wer nun die auf ihn vertraglich abgewälzten Containerkosten trägt, kann im Übrigen schon deshalb nicht als fernliegendes oder unwahrscheinliches Ereignis angesehen werden, weil die A. auf dieses Risiko selbst ausdrücklich hingewiesen, den Ausfall also selbst als hinreichend wahrscheinlich und die daraus resultierenden Risiken auch - mit Recht - als aufklärungsbedürftig erachtet hat. Nicht zuletzt ist erneut daran zu erinnern, dass A. sich nur vorbehalten hat, die Container nach Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit zurückzukaufen. Spätestens dann, wenn A. dem Investor kein Angebot unterbreitet und daher ohnehin zumindest ein beträchtlicher Teilausfall des eingesetzten Kapitals droht, kommen die genannten Kosten sowie etwaige Vermarktungs- und Transportkosten auf den Anleger dann zu, wenn er die Container bestimmungsgemäß nutzen will.
3. Das Verschulden der Beklagten, die sich das Verhalten ihres Beraters B. zurechnen lassen muss, § 278 BGB, wird vermutet, § 280 Abs. 1 BGB. Nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB entlastet hat sich die Beklagte hinsichtlich keines der genannten Beratungsfehler. Insofern nimmt der Senat zunächst Bezug auf die auch für diesen Aspekt relevanten Ausführungen zu den einzelnen Pflichtverletzungen. Soweit die Beklagte unter Hinweis auf Entscheidungen anderer Gerichte geltend macht, die streitbefangene Geldanlage weise kein Totalverlustrisiko auf, übersieht sie, dass es darauf nicht maßgeblich ankommt. Ihre damalige Prüfung hat, wie in ihrer Dokumentation (Anlage B 4) festgehalten, ergeben, dass das Risiko eines Totalverlustes besteht und sie daher eine diesbezügliche Aufklärungspflicht trifft. Von einer Geldanlage, die einem auf Sicherheit und Kapitalerhalt bedachten Anleger wie dem Kläger empfohlen werden darf, ist die Beklagte mithin selbst nicht ausgegangen.
Dass sie im Rahmen der von ihr geschuldeten Prüfung die Funktionsweise und Risiken der Kapitalanlage nicht habe verstehen und erkennen können, macht die Beklagte nicht geltend. Was den Hinweis unter der Überschrift „Veräußerungserlöse“ in ihrer Dokumentation anbelangt, hält der Senat es für naheliegend, dass die Beklagte übersehen hat, eine Anpassung der Dokumentation an die geänderte Regelung im Vertrag vorzunehmen oder schlicht die bereits entsprechend angepasste Passage aus dem Merkblatt der A., welches dem Senat aus dem Parallelverfahren I-6 U 75/21 bekannt ist, zu übernehmen. Dass eine anlageberatende Bank das Eigentum an einem Gegenstand als das Argument dafür, es handele sich wegen des darin verkörperten Sachwertes trotz bestehender Risiken um eine sichere Geldanlage, nur dann betonen darf, wenn sie sich insofern Gewissheit verschafft hat, liegt auf der Hand.
Soweit die Vorstände der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat in Parallelverfahren darauf verwiesen haben, die jahrzehntelange Zusammenarbeit mit der A. sei immer beanstandungsfrei gewesen und es sei zu keinerlei Ausfällen gekommen, kann die Beklagte sich damit schon wegen der Art der festgestellten Pflichtverletzungen nicht entlasten. Dieser Umstand ändert am Bestehen der genannten Aufklärungspflichten und am Fehlen einer den Anforderungen genügenden Aufklärung über die dargestellten Risiken nichts, weil es sich um konzeptionelle Risiken handelt. Abgesehen davon könnte sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, dass A. vertragliche Pflichten stets erfüllt hat, weil sie am 12.05.2016 mit der Bestimmung unter Ziffer 4. des Verwaltungsvertrages noch keine positiven Erfahrungen gehabt haben kann. A. hatte sich zuvor vertraglich zum Rückkauf verpflichtet, was in den 2016 geschlossenen Verträgen indes nicht mehr der Fall war. Dass A. auch in dieser Konstellation die Container stets zu dem kalkulierten Restwert oder überhaupt zurückgekauft habe, macht die Beklagte selbst nicht geltend und erscheint angesichts der mehrjährigen Laufzeit und des am 24.07.2018 über das Vermögen mehrerer A.-Gesellschaften, u.a. der A. selbst, eröffneten Insolvenzverfahrens auch äußerst unwahrscheinlich. Im Übrigen wird der Beklagten nicht angelastet, den Zusammenbruch der A.-Gruppe nicht vorhergesehen oder von mutmaßlich kriminellen Machenschaften wie dem Verkauf tatsächlich nicht existierender Container Kenntnis gehabt, sondern Kunden wie den Kläger über ihr bekannte oder für sie erkennbare Risiken nicht, zumindest aber nicht pflichtkonform aufgeklärt zu haben.
4. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger nach gefestigter Rechtsprechung die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens und muss daher der Aufklärungspflichtige beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben, also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte.
Was die Aufklärung über das Risiko anbelangt, über das eingesetzte Kapital hinaus mit Kosten der Container belastet zu werden, hat die Beklagte den ihr obliegenden Beweis nicht geführt. Insofern wird auf die überzeugende Beweiswürdigung des Landgerichts, das den Kläger als Partei vernommen hat, in dem angefochtenen Urteil verwiesen, der mit der Berufung nichts entgegengehalten wird. Dass der Kläger den Kauf- & Verwaltungsvertrag auch bei einer gehörigen Aufklärung über die vom Senat angenommenen Risiken abgeschlossen hätte, behauptet die Beklagte nicht; dementsprechend bietet sie hierfür auch keinen Beweis an.
5. Steht dem Kläger somit der geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz nach § 249 Abs. 1 BGB als Naturalrestitution zu, kann er verlangen, so gestellt zu werden, als habe er die Kapitalanlage nicht erworben (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 13.11.2012 - XI ZR 334/11-, juris Rn. 15 ff. mwN). Der Kläger war mit der für den Kauf der Container eingegangenen Verbindlichkeit aus dem Kauf- & Verwaltungsvertrag in Höhe von 38.570,00 € belastet. Nach deren Erfüllung hat sich sein unmittelbarer Vermögensschaden in dem Verlust des von ihm aufgewendeten Betrages realisiert, den die Beklagte durch Zahlung auszugleichen hat. Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dürfen dem Geschädigten allerdings neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind. Sind Ersatzanspruch und Vorteil gleichartig, wird die Vorteilsausgleichung durch Anrechnung bewirkt; bei fehlender Gleichartigkeit muss der Schädiger Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils leisten (BGH aaO).
a) Dies hat der Kläger berücksichtigt und bringt ihm zugeflossene Vorteile in Form der 2016/2017 erhaltenen, in der Klageschrift im Einzelnen bezifferten Mietzahlungen von insgesamt 4.814,03 € in Abzug. Dass der Kläger weitere Zahlungen von der A. erhalten oder sonstige anzurechnende Vorteile empfangen hat, wird nicht geltend gemacht. Von der Beklagten zu ersetzen ist daher der vom Landgericht zuerkannte Betrag in Höhe von 33.755,97 €.
b) Der Vorteil in Form der an die Beklagte herauszugebenden Rechtsposition aus dem Kauf- & Verwaltungsvertrag ist Zug-um-Zug auszugleichen, wie das Landgericht unter Ziff. I. 5. der Entscheidungsgründe (Seite 11) zutreffend ausgeführt hat. Soweit im Tenor jeweils (nur) von dem „Containerkaufvertrag“ die Rede ist, war das Urteil daher klarstellend zu berichtigen, § 319 ZPO. Dass von dem Ausgleich ausnahmsweise, etwa wegen Wertlosigkeit des Vorteils, abzusehen sei, macht die Beklagte nicht geltend. Soweit sie dem Kläger die Berechtigung, Schadensersatz Zug um Zug gegen Übertragung dieser Rechte und Pflichten zu verlangen, unter Hinweis darauf abspricht, dass der Insolvenzverwalter sich auf ein vertraglich vereinbartes Abtretungsverbot berufe, kann die Beklagte mit ihrem Vortrag nicht durchdringen.
aa) Schwierigkeiten bei der Übertragung des Anlagegegenstandes fallen, wie die Beklagte nicht übersieht, in ihren Risikobereich und nicht in den des geschädigten Klägers (BGH, Beschluss vom 28.11.2007- III ZR 214/06-, juris). Die Beklagte könnte daher nicht verlangen, dass der Kläger die Voraussetzungen für eine wirksame Übertragung der Rechtsposition aus dem Kauf- & Verwaltungsvertrag herstellt. Dies hätte zur Folge, dass er als Geschädigter, sofern er diese Voraussetzungen nicht zu schaffen vermag, seinen Schadensersatzanspruch nicht durchsetzen könnte, was dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) widersprechen würde, aus welchem letztlich auch der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung folgt. Die Beklagte würde in diesem Fall aus ihrem pflichtwidrigen Verhalten Vorteile ziehen, indem sie dem Kläger nicht nur die Durchsetzung seines Schadensersatzanspruches verwehren, sondern zudem Verzugs- und Rechtshängigkeitszinsen verweigern könnte. Nichts anderes kann vor diesem Hintergrund gelten, sofern die Beklagte meint, das Angebot des Klägers sei für eine Übertragung des Vorteils ungeeignet und ihm eine alternative Vorgehensweise – Übernahme einer Verpflichtung, etwaige vom Insolvenzverwalter an ihn geleistete Zahlungen an die Beklagte abzuführen und sich ohne Zustimmung der Beklagten jeglicher Verfügungen über seine Ansprüche aus und im Zusammenhang mit dem Kauf- & Verwaltungsvertrag zu enthalten – andient, die im Übrigen nach Sinn und Zweck in dem (weitergehenden) Angebot auf Abtretung seiner Ansprüche aus dem Kauf- & Verwaltungsvertrag als Minus ohnehin bereits enthalten ist.
bb) Unabhängig davon hat die nach allgemeinen Grundsätzen für das Leistungsunvermögen darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. nur Grüneberg/Grüneberg, BGB, 81. Aufl. 2022, § 297 Rz. 3) nicht schlüssig dargetan, dass die Übertragung der Rechte aus dem Kauf- & Verwaltungsvertrag dem Kläger nicht möglich ist. Es ist schon fraglich, ob das unter Ziffer 7. des Kauf- & Verwaltungsvertrages geregelte Verbot, die Forderungen aus dem Vertrag abzutreten, dingliche und nicht bloß schuldrechtliche Wirkung hat, § 399 Alt. 2 BGB also zur Anwendung gelangt, und falls ja, ob die unter § 305 Abs. 1 BGB fallende Klausel mit diesem Verständnis wirksam wäre. Im Übrigen dürfte der Berufung des Insolvenzverwalters auf das Abtretungsverbot der Einwand aus § 242 BGB entgegenstehen, weil der Kläger mit der Rechtsübertragung seinen Pflichten im Rahmen der Vorteilsausgleichung nachkommt.
6. Da die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung gegen die Feststellung ihrer Verpflichtung, den Kläger von jeglichen Ansprüchen des Insolvenzverwalters aus dem Containerkauf- & Verwaltungsvertrag frei zu stellen und gegen ihre Verurteilung zur Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nichts erinnert hat, sind Ausführungen hierzu entbehrlich. Gleiches gilt für die vom Landgericht zuerkannten Zinsansprüche. Die Überprüfung durch den Senat hat auch insoweit keine Rechtsfehler zum Nachteil der Beklagten ergeben.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen, unter denen die Revision zuzulassen ist, § 543 Abs. 2 ZPO, liegen nicht vor. Die Entscheidung beruht auf der Würdigung der Einzelfallumstände anhand der zitierten Rechtsprechung, von der nicht abgewichen wird. Entscheidungserhebliche Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung werden nicht aufgeworfen. Die Revisionszulassung hat auch nicht wegen der von der Beklagten angegebenen Entscheidungen anderer Obergerichte zu erfolgen, da diese teilweise ohnehin Anlagevermittlungsverträge betreffen, die einen anderen Pflichtenkanon begründen als Anlageberatungsverträge, oder aufgrund von Feststellungen ergangen sind, die sich, auch und gerade was die Inhalte der Beratung anbelangt, in erheblicher Weise von den hier getroffenen Feststellungen unterscheiden.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 37.607,19 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 Abs. 1 S. 1, 675 BGB iVm § 249 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 7 VermAnlG
§ 930 BGB
§ 278 BGB
§ 319 ZPO
§ 242 BGB
§ 242 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG
§ 7 Abs. 3 S. 1 VermAnlG
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 929 S. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 399 Alt. 2 BGB
§ 305 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 43 ff. EGBGB
Art. 46 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 126
NJW 2015, 2535
WM 2009, 2303
4 O 326/19
20 O 42/20
3 U 18/20
1 U 22/20
8 U 2610/20
XI ZR 33/10
III ZR 66/12
III ZR 389/12
III ZR 365/13
III ZR 302/07
XI ZR 337/08
XI ZR 12/93
III ZR 56/11
34 U 84/16
6 U 79/21
XI ZR 480/13
6 U 75/21
XI ZR 334/11
III ZR 214/06