Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-11-16, Aktenzeichen 8 Sa 873/06
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2006:1116.8SA873.06.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 24.11.2005 - 4 Ca 779/05 - abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Mit seiner Klage wendet sich der im Jahre 1956 geborene Kläger (verheiratet, zwei Kinder), welcher seit dem Jahre 1981 auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages (Bl. 5 d.A.) als Fahrer gegen ein monatliches Bruttoeinkommen von ca. 3.100,00 € bei der Beklagten beschäftigt ist, gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch ordentliche, betriebsbedingte Kündigung vom 23.02.2005 – zugegangen am 28.02.2005 – mit Wirkung zum 30.09.2005. Weiter macht der Kläger Vergütungsansprüche für den Monat Oktober 2005 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges geltend.
Die angegriffene Kündigung hat die Beklagte, welche ein Unternehmen der Bekleidungsindustrie führt, mit – noch nicht bestandskräftiger – Zustimmung des Integrationsamtes und nach vorangehender Betriebsratsanhörung mit der Begründung ausgesprochen, im Zuge einer umfassenden Betriebsänderung mit Interessenausgleich und Namensliste (Bl. 75 ff. d.A.) werde der bislang geführte betriebseigene Fuhrpark bis auf einen für Auslieferungsfahrten weiter benötigten Lkw aufgelöst, weswegen von den bislang acht beschäftigen Fahrern nur noch der sozial schutzwürdigere Fahrer K3xxxx weiterbeschäftigt werden könne. Demgegenüber hat der Kläger geltend gemacht, zum einen beschränke sich der Bedarf an Fahrertätigkeiten nicht auf den für Auslieferungsfahrten vorgehaltenen Lkw, vielmehr belege der Umstand, dass die Beklagte den zunächst entlassenen Versandarbeiter Fonger nunmehr mit dem Fahren des für den innerbetrieblichen Transport vorgesehenen Umsetzers beschäftige, dass tatsächlich ein zusätzlicher Bedarf für die Erledigung von Fahrtätigkeiten vorliege. Infolgedessen sei die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 KSchG jedenfalls widerlegt. Im Verhältnis zum Arbeitnehmer F2xxxx genieße er – der Kläger – ohnehin eine deutlich höhere Schutzbedürftigkeit. Zum anderen habe die Beklagte zu Unrecht die Sozialauswahl auf die vormals im Fuhrpark eingesetzten Fahrer beschränkt. Tatsächlich seien die Fahrer in den letzten Jahren bei Fehlen von Fahrtaufträgen jeweils zu Tätigkeiten im Versand – und zwar keineswegs beschränkt auf das Beladen des eigenen Fahrzeugs – herangezogen worden, so dass die im Arbeitsvertrag genannte Aufgabenstellung als Kraftfahrer jedenfalls stillschweigend auf Versandtätigkeiten ausgedehnt worden sei. Im Verhältnis zu einer Vielzahl von Versandmitarbeitern genieße er – der Kläger – eine deutlich höhere Schutzbedürftigkeit. Im Hinblick auf den Einsatz des Klägers im Versand fehle es im Übrigen auch an einer entsprechenden Unterrichtung des Betriebsrats, darüber hinaus sei der Betriebsrat nicht davon unterrichtet worden, dass neben dem verbliebenen Lkw-Zug auch der Umsetzer weiterhin gefahren werden müsse und hierfür an sich eine weitere Person als Fahrer beschäftigt werden müsse oder könne.
Durch Urteil vom 24.11.2006 (Bl. 240 ff. d.A.), auf welches wegen des weiteren erstinstanzlichen Parteivorbringens Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht antragsgemäß festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht beendet worden ist. Weiter ist die Beklagte verurteilt worden, an den Kläger als Arbeitsvergütung für den Monat Oktober 2005 einen Betrag von 3.135,00 € nebst Zinsen zu zahlen.
Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt worden, auf der Grundlage des abgeschlossenen Interessenausgleichs nebst Namensliste komme zwar die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 KSchG in Betracht. Diese sei jedoch auf der Grundlage des unstreitigen Sachverhalts als entkräftet anzusehen. Tatsächlich bestehe nämlich bei der Beklagten ein Beschäftigungsbedarf nicht nur für den sozial schutzwürdigen Fahrer K3xxxx. Vielmehr belege der Umstand, dass die Beklagte auch den vormals im Versand eingesetzten Herrn F2xxxx – nachdem dieser seinen Kündigungsschutzprozess gewonnen und die Beklagte gegen das klagestattgebende arbeitsgerichtliche Urteil kein Rechtsmittel eingelegt habe – nunmehr als Fahrer für den innerbetrieblichen Transport mit dem Umsetzer einsetze, dass tatsächlich der Bedarf an Fahrertätigkeiten sich nicht auf einen Fahrer beschränkt habe. Zur Beschäftigung des Herrn F2xxxx mit Fahrertätigkeiten sei die Beklagte jedoch nicht berechtigt gewesen, vielmehr habe die Beklagte Herrn F2xxxx nach Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung wie zuvor als Kommissionierer im Lager einsetzen müssen. Selbst wenn das Fahren des Umsetzers keine Vollzeitbeschäftigung ergebe, habe die Beklagte dem Kläger gegebenenfalls eine Änderungskündigung aussprechen müssen. Auf die Frage, ob auch die im Versand beschäftigten Arbeitnehmer in die Sozialauswahl einzubeziehen seien und ob der Betriebsrat über die maßgeblichen Kündigungsgründe vollständig unterricht worden sei, komme es unter diesen Umständen nicht an. Aus dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ergebe sich zugleich die Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger Arbeitsvergütung für den Monat Oktober 2005 zu zahlen.
Mit ihrer rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung wendet sich die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens gegen den Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils, infolge der Beschäftigung des Arbeitnehmers F2xxxx sei die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 KSchG widerlegt. Allein die Tatsache, dass die Beklagte nachträglich – nach Ausspruch der Kündigung gegenüber dem Kläger und nach verlorenem Kündigungsschutzprozess des Arbeitnehmers F2xxxx – diesen nunmehr u.a. damit beschäftige, den Umsetzer zu fahren, ändere nichts am ursprünglichen unternehmerischen Konzept, den Fuhrpark bis auf einen Lkw nebst Fahrer aufzulösen. Dieser Fahrer habe sowohl die externen Fahrten erledigen als auch – neben den übrigen Versandmitarbeitern – bei Bedarf den Umsetzer bewegen sollen. Erst nachträglich – im Anschluss an den verlorenen Kündigungsschutzprozess – sei sodann eine neue unternehmerische Entscheidung mit dem Inhalt getroffen worden, dass für das Fahren des Umsetzers künftig nicht mehr die Versandmitarbeiter, sondern allein noch der verbliebene Lkw-Fahrer K3xxxx und Herr F2xxxx zuständig sein sollten. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Rechtswirksamkeit der Kündigung in Bezug auf die Verhältnisse im Kündigungszeitpunkt zu beurteilen sei, komme danach der Beschäftigung des Arbeitnehmers F2xxxx keinerlei rechtliche Bedeutung zu. Abgesehen davon handele es sich beim Fahren des Umsetzers auch nicht um eine mit der Aufgabenstellung des Klägers vergleichbare Position. Während die Aufgabenstellung des Klägers dadurch geprägt gewesen sei, dass er Lkw-Fahrten zu anderen Produktionsstätten oder Kunden durchgeführt und hierbei Frachtunterlagen zu kontrollieren gehabt habe, beschränke sich das Fahren des Umsetzers darauf, diesen gelegentlich über eine Strecke von 30 bis 40 Metern zu bewegen. Von einer Vergleichbarkeit der Tätigkeiten könne unter diesen Umständen nicht ausgegangen werden. Soweit es den ausgeurteilten Vergütungsanspruch betreffe, sei dieser jedenfalls der Höhe nach nicht zutreffend berechnet.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens die arbeitsgerichtliche Entscheidung als zutreffend und führt aus, unzweifelhaft habe – unabhängig vom späteren Einsatz des Arbeitnehmers F2xxxx auf dem Umsetzer – von vornherein ein Bedarf für die Beschäftigung von mehr als einem Fahrer bestanden. Allein der verbliebene Fahrer K3xxxx habe unstreitig den Umfang der anfallenden Fahrtätigkeiten nicht allein bewältigen können. Dies räume die Beklagte letztlich selbst mit dem Vortrag ein, der Umsetzer sei bislang von den Versandmitarbeitern gefahren worden. Damit stehe aber fest, dass es den Arbeitsplatz "Umsetzerfahrer" immer gegeben habe. Allein die Tatsache, dass die Tätigkeit von anderen Mitarbeitern ausgeübt worden sei, ändere nichts am vorhandenen Beschäftigungsbedarf. Soweit die Beklagte ausführe, die Tätigkeit des Umsetzerfahrers und diejenige eines Fahrers für externe Transporte sei in keiner Weise vergleichbar, komme es hierauf nicht an, da unstreitig auch der Kläger selbst bei Bedarf den Umsetzer gefahren habe. Sowohl für externe Fahrten als auch für das Fahren des Umsetzers werde ein Führerschein der Führerscheinklasse 2 benötigt. Neben den erstinstanzlich bereits vorgetragenen Gesichtspunkten folge damit schon aus dem Vorhandensein des vom Arbeitnehmer F2xxxx abgedeckten Bedarfs an Fahrtätigkeiten die Sozialwidrigkeit der Kündigung. Die Behauptung der Beklagten, es bestehe nach Auflösung des Fuhrparks nur noch Bedarf für einen Fahrer, sei ersichtlich unzutreffend.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten hat Erfolg. Sie führt unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils zur Abweisung der verfolgten Klageanträge.
I
Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist durch die angegriffene Kündigung vom 21.02.2005 mit Ablauf des 30.09.2005 wirksam beendet worden.
1. Die Beklagte hat vor Ausspruch der Kündigung die Zustimmung des Integrationsamtes eingeholt. Allein der Umstand, dass über die Rechtmäßigkeit der behördlichen Zustimmung noch keine bestandskräftige Entscheidung getroffen ist, steht der Überprüfung der arbeitsrechtlichen Wirksamkeit der Kündigung im Übrigen nicht entgegen. Sollte der Kläger im Verwaltungsrechtswege eine Aufhebung des Zustimmungsbescheides erreichen, steht ihm der Weg der Restitutionsklage offen.
2. Soweit der Kläger die Vollständigkeit der Betriebsratsanhörung rügt, greift dieser Einwand nicht durch. Wie sich aus der Tatsache ergibt, dass die Betriebsratsvorsitzende A1xxxxxxx im behördlichen Verfahren vor der örtlichen Fürsorgestelle an der Einigungsverhandlung vom 27.01.2005 teilgenommen und dem Betriebsrat im Zuge der Betriebsratsanhörung auch das diesbezügliche Einigungsprotokoll Bl. 185 f. d.A. vorgelegen hat, sind dem Betriebsrat sowohl die Auflösung des Fuhrparks und die hierauf bezogene Sozialauswahl als auch die Tatsache bekannt gewesen, dass in diesem Zusammenhang auch der Einsatz der Fahrer im Versandbereich erörtert worden ist und von Arbeitgeberseite der Standpunkt eingenommen wurde, die Mitarbeiter des Versands seien wegen zusätzlicher Qualifikationen mit dem Kläger nicht vergleichbar. Jedenfalls unter Einbeziehung der Vorkenntnisse aus dem Einigungsgespräch vom 27.01.2005 war damit die Betriebsratsvorsitzende über die aus Sicht des Arbeitgebers maßgeblichen Kündigungsgründe einschließlich der Sozialauswahl vollständig informiert, wobei sich der Betriebsrat diesen Kenntnisstand unabhängig davon zurechnen lassen muss, ob die Betriebsratsvorsitzende die ihr "amtlich" bekannt gewordenen Umstände im einzelnen an das Betriebsratsgremium weitergeleitet hat (BAG AP Nr. 37 zu § 102 BetrVG 1972; KR-Etzel, 7. Aufl., § 102 BetrVG Rz 69 a). Soweit es die Frage der Weiterbeschäftigung als Fahrer für den auf dem Betriebsgelände eingesetzten Umsetzer betrifft, bestand nach dem seinerzeitigen Konzept der Beklagten hier kein freier Arbeitsplatz, vielmehr sollte nach den Vorstellungen der Beklagten diese Tätigkeit von geeigneten Versandmitarbeitern miterledigt werden. Dass die Beklagte bereits zu diesem Zeitpunkt – und nicht erst im Anschluss an den verlorenen Kündigungsschutzprozess mit dem Arbeitnehmer F2xxxx – beabsichtigt hat, die anfallenden Fahrertätigkeiten organisatorisch zu einem Arbeitsplatz zusammenzufassen und den Betriebsrat insoweit irreführend unterrichtet hat, trägt der Kläger selbst nicht vor. Dann ist aber jedenfalls den Erfordernissen der Betriebsratsanhörung gemäß § 102 BetrVG Genüge getan. Die Frage, ob tatsächlich auch bereits im Zeitpunkt der Kündigung eine entsprechende Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger zur Verfügung stand bzw. die Beklagte verpflichtet war, zur Vermeidung einer Kündigung die mit dem Fahren des Umsetzers verbundenen Tätigkeiten dem Kläger zu übertragen, betrifft nicht die Frage der ordnungsgemäßen Betriebsratsunterrichtung, sondern die soziale Rechtfertigung der Kündigung selbst.
3. Die angegriffene Kündigung ist auch nicht sozialwidrig im Sinne des § 1 KSchG.
a) Unstreitig haben die Betriebsparteien einen Interessenausgleich mit Namensliste vereinbart, welche den Kläger als zu entlassenden Arbeitnehmer ausweist. Gemäß § 1 Abs. 5 KSchG wird dementsprechend vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist.
(1) Hiervon ist auch das Arbeitsgericht zunächst ausgegangen, hat jedoch die Vermutungswirkung der Namensliste als widerlegt angesehen. Dies ergebe sich daraus, dass Fahrertätigkeiten nicht allein von Herrn K3xxxx, sondern unstreitig auch von Herrn F2xxxx erledigt werden. Die Tatsache, dass die Beklagte, nachdem sich die Unwirksamkeit der gegenüber Herrn F2xxxx ausgesprochenen Kündigung erwiesen habe, diesen mit dem Fahren des Umsetzers beschäftige, belege anschaulich, dass ein entsprechender Beschäftigungsbedarf tatsächlich vorhanden gewesen sei und dem Kläger diese Tätigkeit – gegebenenfalls als Teilzeitbeschäftigung – habe angeboten werden müssen, da unzweifelhaft der Kläger gegenüber Herrn F2xxxx in sozialer Hinsicht deutlich schutzwürdiger sei.
(2) Dieser rechtlichen Würdigung vermag sich die Kammer nicht anzuschließen.
Hierbei ist zunächst zu beachten, dass die Entscheidung der Beklagten, Herrn F2xxxx mit dem Fahren des Umsetzers zu beauftragen, zeitlich erst weit nach Ausspruch der hier angegriffenen Kündigung getroffen worden ist. Geht man davon aus, dass ein spezieller Arbeitsplatz für einen Umsetzer-Fahrer organisatorisch erst geschaffen worden ist, nachdem Herr F2xxxx seinen Kündigungsschutzprozess gewonnen hatte, könnte dies zu Gunsten des Klägers allein einen Wiedereinstellungsanspruch begründen. Fällt nämlich noch während des Laufs der Kündigungsfrist der zunächst vorhandene betriebsbedingte Kündigungsgrund weg – ein solcher Wegfall des Kündigungsgrundes dürfte sich auch auf das Entstehen anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten beziehen, welche vom Arbeitnehmer aufgrund der vorhandenen Qualifikation ohne weiteres erledigt werden können –, so bleibt es zwar bei dem Grundsatz, dass die soziale Rechtfertigung im Hinblick auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung zu beurteilen ist. Der nachträglichen Änderung der Sachlage ist jedoch – zumindest für die Dauer der Kündigungsfrist – durch Gewährung eines entsprechenden Wiedereinstellungsanspruchs Rechnung zu tragen (KR-Etzel, § 1 KSchG Rz 729 ff.).
Soweit demgegenüber das Arbeitsgericht eine Widerlegung der Vermutung des § 1 Abs. 5 KSchG schon damit begründen will, der Bedarf für das Fahren des Umsetzers sei bereits im Zeitpunkt der gegenüber dem Kläger ausgesprochenen Kündigung – also unabhängig vom späteren Einsatz des Herrn F2xxxx – vorhanden gewesen, trifft dies nicht zu. Für die Frage, ob auf der Grundlage der im Kündigungszeitpunkt vorhandenen Arbeitsorganisation nach der Schließung des Fuhrparks ein weiterer Beschäftigungsbedarf für einen Fahrer – über den verbliebenen LKW und den Fahrer K3xxxx hinaus – bestand, kommt es nicht darauf an, ob bislang in anderen Arbeitsbereichen anfallende gelegentliche Fahrertätigkeiten durch Veränderung der Arbeitsorganisation zu einem eigenständigen Fahrer-Arbeitsplatz hätten zusammengefasst werden können, sondern ob tatsächlich ein solcher Fahrer-Arbeitsplatz in der bestehenden Betriebsorganisation vorhanden war. Unstreitig hatte die Beklagte – jedenfalls nachdem der in früheren Jahren als Umsetzerfahrer beschäftigt gewesene Herr H2xxxx in den Ruhestand getreten war – das Fahren des Umsetzers auf die Mitarbeiter des Versands verteilt, welche zum Teil ebenfalls den Führerschein der Klasse 2 besitzen. Weiter ergibt sich aus dem eigenen Vortrag des Klägers, dass das Fahren des Umsetzers bei Bedarf auch von den mit Speditionsfahrten nicht ausgelasteten Fahrern des Fuhrparks miterledigt wurde. Im Zeitpunkt der Kündigung fielen dementsprechend auch außerhalb des Fuhrparks Fahrertätigkeiten an, ohne dass diese jedoch zu einem Fahrer-Arbeitsplatz zusammengefasst waren. Auch wenn man davon ausgeht, dass der Umfang des Beschäftigungsbedarfs an Umsetzer-Fahrtätigkeiten unverändert geblieben ist und des Weiteren unterstellt, dass das Fahren des Umsetzers einen vollen Arbeitsplatz ausfüllt, ist doch festzuhalten, dass erst durch eine nachträgliche Organisationsentscheidung im Zusammenhang mit dem geänderten Arbeitseinsatz des Herrn F2xxxx betriebsorganisatorisch ein diesbezüglicher Arbeitsplatz geschaffen worden ist. Kündigungsschutzrechtlich war die Beklagte nicht verpflichtet, den Versandmitarbeitern die Teilaufgabe des Umsetzer-Fahrens zu entziehen, um für den Kläger einen Fahrerarbeitsplatz zu schaffen. Bezogen auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Kündigung bleibt es dementsprechend dabei, dass der Bedarf für einen festen Fahrer sich auf den verbliebenen Arbeitsplatz des Herrn K3xxxx beschränkt, wobei die getroffene Auswahlentscheidung zugunsten des Fahrers K3xxxx vom Kläger nicht beanstandet wird.
(3) Auch im Übrigen hat der Kläger die sich aus § 1 Abs. 5 KSchG ergebende Vermutung nicht widerlegt. Soweit der Kläger die vorgetragenen wirtschaftlichen Gründe bestreitet, ist dies ohne Belang, maßgeblich ist die unstreitige Stilllegung des Fuhrparks. Diese kann auch nicht als Willkürmaßnahme angesehen werden. Neben der Frage der Kostenbelastung sind auch Fragen der betriebsorganisatorischen Zweckmäßigkeit zu berücksichtigen. Dementsprechend ist die Entscheidung, inwiefern bestimmte betriebliche Funktionen mit eigenen Arbeitnehmern bewältigt oder auf werkvertraglicher Grundlage durch Dritte erbracht werden, grundsätzlich zu respektieren. Die Einschätzung, die Übertragung von Transporttätigkeiten auf externe Anbieter sei ersichtlich vollkommen unwirtschaftlich und müsse deshalb als Willkür angesehen werden, steht mit der Realität nicht in Einklang und widerspricht insbesondere im Bereich von Transporttätigkeiten ersichtlich der Lebenserfahrung.
(4) Soweit der Kläger des Weiteren vorgetragen hat, laut Auskunft des Schwerbehindertenobmanns bestehe im Versand ein zusätzlicher Beschäftigungsbedarf im Sinne eines freien Arbeitsplatzes, kann dies nicht als substantiierter Sachvortrag angesehen werden. Auch wenn nicht verkannt wird, dass das Fehlen freier Arbeitsplätze zu den vom Arbeitgeber zu beweisenden Tatsachen gehört und der Arbeitnehmer, sofern er über eigene Tatsachenkenntnisse nicht verfügt, bereits mit schlichtem Bestreiten seiner Verpflichtung zur vollständigen Erklärung im Sinne des § 138 Abs. 1 ZPO genügt, ist hier zu beachten, dass sich der Kläger ausdrücklich auf entsprechende Erkenntnisse bezieht, welche er vom Schwerbehindertenobmann B3xx und der Betriebsratsvorsitzenden A1xxxxxxx erhalten habe. Aufgrund dieser Informationen müsste der Kläger aber in der Lage sein, den angeblich freien Arbeitsplatz konkreter zu bezeichnen, damit eine Nachprüfung ermöglicht würde, ob der betreffende Arbeitsplatz tatsächlich im Zeitpunkt der Kündigung vorhanden und frei gewesen ist. Immerhin hat der Betriebsrat der Aufnahme des Klägers in die Namensliste zum Interessenausgleich zugestimmt und auch im Zuge der konkreten Betriebsratsanhörung die Kündigungsabsicht der Beklagten ohne inhaltliche Gegenäußerung zur Kenntnis genommen. Wenn der Kläger gleichwohl vorträgt, er habe vom Betriebsrat die Auskunft erhalten, es seien freie Arbeitsplätze vorhanden, müsste es dem Kläger unschwer möglich sein, auf die Anschlussfrage "wo denn?" eine entsprechende Präzisierung der Angaben zu erreichen. Auch wenn die Erklärungspflicht gem. § 138 ZPO nicht im Sinne einer weitgefassten Erkundigungspflicht verstanden werden darf, leuchtet nach den hier vorliegenden Umständen nicht ein, inwiefern der Kläger, wenn er schon entsprechende Rückfrage gehalten hat, nicht durch eine schlichte Anschlussfrage sich um eine Präzisierung der Angaben bemüht hat, um die so gewonnenen Erkenntnisse im Rahmen der vollständigen Erklärung gemäß § 138 ZPO in das Verfahren einzubringen.
b) Unter Berücksichtigung der Vorschrift des § 1 Abs. 5 KSchG kann auch die getroffene Sozialauswahl nicht beanstandet werden. Insbesondere kann eine grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl nicht darin gesehen werden, dass in die Sozialauswahl die Versandmitarbeiter nicht miteinbezogen worden sind.
(1) Soweit die Beklagte hierzu ausführt, der Kläger sei als Fahrer eingestellt und bereits aus diesem Grunde aus vertragsrechtlichen Gründen mit dem Kreis der Versandmitarbeiter nicht vergleichbar, überzeugt dies allerdings nicht. Unstreitig sind die Fahrer, wenn sie mit entsprechenden Transportfahrten nicht ausgelastet waren, bei Bedarf in der Versandabteilung eingesetzt worden. Dass es sich insoweit um einen "freiwilligen" Einsatz gehandelt haben könnte, erscheint ausgesprochen fernliegend. Die Beklagte trägt selbst nicht vor, sie habe die Fahrer jeweils gefragt, ob sie eventuell bereit seien, gefälligkeitshalber vertragsfremde Tätigkeiten zu übernehmen. Aus Sicht der Fahrer stellte sich der Einsatz vielmehr als Zuweisung von Arbeit auf der Grundlage des bestehenden Arbeitsvertrages dar. Da es sich auch nicht um ungewöhnliche Sondereinsätze, sondern um ein regelmäßiges Geschehen handelte, muss hierin eine stillschweigende Änderung des Arbeitsvertrages mit dem Inhalt gesehen werden, dass der Kläger bei Fehlen von Fahraufträgen verpflichtet war, Arbeiten in der Versandabteilung zu erledigen.
(2) Wie der vorstehend umschriebene Inhalt der Vertragsänderung jedoch deutlich macht, handelte es sich bei der Verpflichtung des Klägers, im Versand zu arbeiten, nicht um eine mit der originären Fahrertätigkeit gleichrangige Aufgabenstellung, welche die Beklagte etwa berechtigt hätte, den Kläger nach Belieben bzw. unter Beachtung billigen Ermessens gemäß § 315 BGB mal im Versand und mal im Fuhrpark einzusetzen. Die stillschweigend erfolgte Vertragsänderung bezog sich vielmehr – der tatsächlichen Handhabung entsprechend – allein auf den Fall fehlender Fahraufträge. Daraus ergibt sich aber, dass der Kläger nicht gleichrangig Aufgaben als Fahrer und Versandmitarbeiter zu erledigen hatte, vielmehr die Beklagte lediglich berechtigt war, den Kläger unter der Voraussetzung der fehlenden Auslastung des Fuhrparks im Versand einzusetzen.
Auf dieser Grundlage kann aber nicht angenommen werden, dass der Kläger mit den Versandmitarbeitern als vertraglich austauschbar angesehen werden kann.
(3) Hiergegen kann auch nicht eingewandt werden, auch die Schließung des Fuhrparks führe letztlich zu einem Fehlen von Fahraufträgen, weswegen nunmehr die vormals maßgebliche Beschränkung auf aushilfsweise Einsätze im Versand entfalle. Die Schließung des Fuhrparks und der ersatzlose Wegfall der originären Fahrertätigkeit hätte dann zur Folge, dass die vormals nur nachrangig zu erledigende Tätigkeit im Versand nunmehr zum Gegenstand der Hauptarbeitspflicht würde. Eine derart weitreichende Änderung der Arbeitspflicht bedürfte indessen einer zusätzlicher Vereinbarung. Allein die Tatsache, dass der Kläger vormals aushilfsweise bzw. nachrangig im Versand eingesetzt worden ist, führt nicht dazu, dass die Beklagte den Kläger auch ohne Zusatzvereinbarung gegen seinen Willen dauerhaft ausschließlich im Versandt hätte einsetzen können.
Damit fehlt es aber für die Beklagte an der Möglichkeit, den Kläger allein auf der Grundlage ihres Direktionsrechts als Versandmitarbeiter einzusetzen. Entsprechendes würde auch gelten, wenn die Beklagte den Kläger für eine ausschließliche Tätigkeit als Fahrer auf dem Umsetzer hätte vorsehen wollen. Gegenstand der vertraglichen Aufgabenstellung war, auch wenn dies im schriftlichen Arbeitsvertrag nicht ausdrücklich vorgesehen war, der Einsatz des Klägers als Fahrer des betriebseigenen Fuhrparks im öffentlichen Straßenverkehr. Allein die Tatsache, dass es sich auch bei dem Umsetzer um ein Fahrzeug handelt, welches nicht manuell "bewegt", sondern von einem Fahrer gefahren wird, ändert nichts daran, dass diese Tätigkeit vom herkömmlichen Berufsbild des Kraftfahrers weit entfernt ist und auch unter Berücksichtigung der bestehenden Betriebsorganisation, nach welcher der Umsetzer nach Bedarf von den Versandmitarbeitern oder nicht ausgelasteten Fahrern bewegt wird, dem übereinstimmenden Verständnis der Vertragsparteien nicht entspricht.
(4) Selbst wenn man aber – abweichend vom vorstehenden Standpunkt - zugunsten des Klägers davon ausgeht, jedenfalls mit der Schließung des Fuhrparks habe sich der Inhalt seiner Arbeitspflicht einschränkungslos auch auf die Versandabteilung erstreckt, kann es jedenfalls nicht als grob fehlerhaft angesehen werden, wenn die Betriebsparteien bei der Aufstellung der Namensliste die ehemaligen Fahrer des Fuhrparks trotz ihres früheren aushilfsweisen Einsatzes im Versand mit der Gruppe der regulären Versandmitarbeiter nicht für vergleichbar gehalten haben. Davon, dass die Betriebsparteien hierdurch von vollkommen fehlerhaften Erwägungen ausgegangen sein könnten und damit eine grob fehlerhafte Auswahl getroffen haben, kann aus den dargestellten Gründen nicht ausgegangen werden.
(5) Darauf, ob der Kläger unter fachlichen Gesichtspunkten mit sämtlichen Versandmitarbeitern oder jedenfalls mit einer hiervon abgrenzbaren Gruppe von Beschäftigten, welche etwa allein Verladetätigkeiten zu erledigen haben, vergleichbar wäre, kommt es unter diesen Umständen nicht an.
II
Die Beklagte hat auch die gesetzliche Kündigungsfrist von sieben Monaten zum Monatsende eingehalten, so dass das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf des 30.09.2005 sein Ende gefunden hat.
III
Wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 30.09.2005 steht dem Kläger auch kein Vergütungsanspruch für den Monat Oktober 2005 zu.
IV
Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen, da er unterlegen ist.
V
Die Kammer hat die Revision gegen das Urteil gemäß § 72 ArbGG zugelassen.
Dr. Dudenbostel
Scholz
Wullenkord
/Bu./k

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 102 BetrVG
§ 1 KSchG
§ 138 ZPO
§ 315 BGB
§ 72 ArbGG
§ 1 Abs. 5 KSchG
§ 138 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 4 Ca 779/05