Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-07-14, Aktenzeichen 5 Sa 41/09

Tenor:
1. Die Berufung wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die tarifgerechte Eingruppierung der Klägerin.
Die Klägerin ist seit März 1992 beim beklagten Landkreis tätig. Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestimmt sich aufgrund arbeitsvertraglicher Inbezugnahme nach dem BAT-O und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VkA) jeweils geltenden Fassung.
Die Klägerin, die bereits vor Jahren den Verwaltungslehrgang A erfolgreich absolviert hat, ist beim Landkreis eingruppiert in die Vergütungsgruppe VII der Vergütungsordnung zum BAT/BAT-O. Die Klägerin war ursprünglich auf einer Stelle im Umweltamt beschäftigt. Es ist eine Stelle als "Schreibkraft mit Verwaltungsaufgaben" im Müllbereich. Die Klägerin hatte dort Müllbescheide zu erlassen. Die Stelle ist mit der Vergütungsgruppe VII bewertet. Seit Oktober 2003 war die Klägerin vorübergehend im Sozialamt tätig im Rahmen des befristeten Programms "Jump". Hier war es die Aufgabe der Klägerin, jungen Arbeitslosen bei der Suche nach Arbeit behilflich zu sein. Die Stelle war der Vergütungsgruppe VIb der Vergütungsordnung zum BAT/BAT-O zugeordnet; die Klägerin wurde während der Zeit im Sozialamt nach der Vergütungsgruppe VIb vergütet. Diese Tätigkeit übte die Klägerin bis zur hier streitigen Zuweisung an die ARGE aus.
Der beklagte Landkreis hat mit der Bundesagentur für Arbeit unter dem 30. November 2004 einen öffentlich-rechtlichen Vertrag über die gemeinschaftliche Durchführung der Aufgaben nach dem SGB II auf Basis einer Arbeitsgemeinschaft (ARGE) nach § 44b SGB II abgeschlossen (Kopie Blatt 34 ff). Der Vertrag ist auf den 31. Dezember 2010 befristet. Auf Basis dieses Vertrages haben die Bundesagentur und der Beklagte sodann noch unter dem 30. Dezember 2004 einen Personalgestellungsvertrag abgeschlossen, der vorsieht, dass der Beklagte der Arbeitsgemeinschaft Personal zur Erfüllung der dortigen Aufgaben zuweist. Dieser Vertrag ist ebenfalls auf den 31. Dezember 2010 befristet (Kopie Blatt 48 ff). Auf dieser Basis waren zunächst 14 Beschäftigte und sind heute 16 Beschäftigte des Landkreises bei der ARGE beschäftigt.
Zu diesem Personenkreis gehört auch die Klägerin. Sie ist mit ihrem Einverständnis - nach vorläufiger Zuweisung in der Gründungsphase 2004 - seit dem 1. Januar 2005 auf Basis der Zuweisung vom 20. Dezember 2004 (Kopie Blatt 9) bei der ARGE beschäftigt. In der Zuweisung heißt es zu dem künftigen tarifrechtlichen Status der Klägerin:
"Mit Wirkung vom 1. Januar 2005 werden Sie vorübergehend gem. § 12 BAT-O der Arbeitsgemeinschaft zur Grundsicherung für Arbeitssuchende ... zugewiesen.
...
Sie werden mit Wirkung zum 1. Januar 2005 als Bürosachbearbeiter im Leistungsbereich ... eingesetzt. Ihnen wird ... eine persönliche Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen der Vergütungsgruppe VII und der Vergütungsgruppe Vb gezahlt. ..."
Die Klägerin wird bei der ARGE auch heute noch als Bürosachbearbeiterin im Leistungsbereich eingesetzt. Nach der Arbeitsorganisation bei der ARGE ist sie nicht ausschließlich für Aufgaben zuständig, deren Träger die Landkreise sind. Vielmehr findet eine einheitliche Bearbeitung jedes Leistungsfalles statt. Allein die Kosten der Unterkunft (KdU) werden durch andere Mitarbeiter ermittelt. Die Klägerin bearbeitet die Leistungsfälle bis zum Bescheid und prüft im Falle der Einlegung eines Widerspruchs auch, ob sie ihm abhilft. Verneint sie die Abhilfemöglichkeit, erfolgt die weitere Bearbeitung des Widerspruchs an anderer Stelle.
Die Klägerin hat sich schon während ihrer vorläufigen Zuweisung im Jahre 2004 schriftlich darum bemüht, auf Dauer in die Vergütungsgruppe Vb der Vergütungsordnung zum BAT / BAT-O eingruppiert zu werden. Eine Neueingruppierung der Klägerin auf ihrem derzeitigen Dienstposten in der ARGE auf Basis einer förmlichen Bewertung ihres Dienstpostens ist jedoch bis heute nicht erfolgt. Die Klägerin hat allerdings von sich aus eine Arbeitsplatzbeschreibung zur Bewertung ihres Dienstpostens vorgenommen und diese zur Akte gereicht (Blatt 11 ff).
Mit der Einführung des TVöD zum 1. Oktober 2005 ist die Klägerin aufgrund ihrer ursprünglichen Tätigkeit in der Vergütungsgruppe VII in die Entgeltgruppe E5 des TVöD überführt worden (Mitteilung vom 25. Oktober 2005, hier Blatt 14). Außerdem hat die Klägerin gemäß § 10 TVÜ-VKA bis zum 30. September 2007 weiterhin eine Zulage erhalten, die sich aus der Differenz der Vergütung nach den Entgeltgruppen E9 und E5 TVöD bemisst.
Mit Wirkung vom 1. Oktober 2007 zahlt der Beklagte gemäß § 14 TVöD nur noch eine Zulage von 4,5 Prozent des individuellen Entgeltes der Klägerin, wobei der Beklagte die Entgeltgruppe E5 des TVöD zu Grunde legt. Dadurch hat sich die Vergütung der Klägerin ab 1. Oktober 2007 mindestens um monatlich rund 350,00 Euro brutto auf nunmehr 2.170,85 Euro verringert.
Mit ihrer im Januar 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage begehrt die Klägerin die Feststellung der tarifgerechten Eingruppierung in die Vergütungsgruppe Vb des BAT/BAT-O bzw. in die Entgeltgruppe E9 des TVöD sowie Zahlung der sich daraus ergebenden Differenz von April 2007 bis einschließlich Dezember 2007.
Das Arbeitsgericht Neubrandenburg hat die Klage mit Urteil vom 16. Dezember 2008 als unbegründet abgewiesen und den Streitwert auf 26.164,80 Euro festgesetzt. Auf dieses Urteil wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen.
Mit der rechtzeitig eingelegten und rechtzeitig begründeten Berufung verfolgt die Klägerin ihr Begehren in vollem Umfang weiter.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass ihre Tätigkeit bei der ARGE den Tätigkeitsmerkmalen der Vergütungsgruppe Vb BAT-O bzw. heute der Entgeltgruppe E9 TVöD entspreche. Dies ergebe sich bereits aus den eigenen Einschätzungen des Beklagten im Rahmen der vorläufigen Zuweisungen 2004 und der endgültigen Zuweisung ab 2005. Ergänzend verweist die Klägerin auf die von ihr gefertigte Arbeitsplatzbeschreibung (Blatt 11 f) und führt weiter rechtlich zu den tariflichen Merkmalen der umfassenden Fachkenntnisse und der selbstständigen Leistungen aus.
Der Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass der Klägerin die Tätigkeit nur vorübergehend übertragen worden sei und sie daher nur zulagenpflichtig sei. Denn die Voraussetzungen für eine lediglich vorübergehende Übertragung des Dienstpostens an die Klägerin seien nicht erfüllt.
Eine lediglich vorübergehende Übertragung eines Dienstpostens komme nach §§ 22, 24 BAT/ BAT-O nur in Betracht, wenn es um die Übertragung einer "nur vorübergehend auszuübenden Tätigkeit" gehe. Die nur vorübergehend auszuübende Tätigkeit sei abzugrenzen gegenüber einer dauerhaften Tätigkeit. Davon gehe auch das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 17. April 2002 (4 AZR 174/01 - BAGE 101, 91 = AP Nr. 23 zu § 24 BAT = NZA 2003, 159) aus, wenn es dort im Rahmen der Subsumtion ausführt, dem Arbeitgeber müsse die Möglichkeit bleiben, vorhandene Stellen, die zeitweise ganz oder teilweise nicht besetzt sind, vorübergehend zu besetzen, wenn ihm keine freien Stellen auf Dauer zur Verfügung stünden. Was damit gemeint sei, ergebe sich auch aus der Parallelentscheidung vom 12. Juni 2002 (4 AZR 453/01), wenn es dort heiße, eine nur vorübergehende Übertragung sei unbillig, wenn nicht dargetan werde, dass die Stelle tatsächlich nur befristet zur Verfügung stehe. Es komme also auf eine objektive Feststellung an, dass die vorübergehend übertragene Tätigkeit tatsächlich eine Tätigkeit sei, die nur vorübergehend anfalle; abzustellen sei dabei auf den Zeitpunkt der Übertragung. Völlig verfehlt sei es jedenfalls, insoweit allein auf die Willensrichtung des Arbeitgebers bei der Übertragung abzustellen, da damit Willkür Tür und Tor geöffnet sei.
Vorliegend müsse der Dienstposten an die Klägerin auf Dauer übertragen werden, denn sie nehme eine Daueraufgabe wahr. Insbesondere liege kein Fall vor, in dem man die nur vorübergehende Übertragung mit dem zukünftigen Wegfall der Arbeit begründen könne. Denn - so die Klägerin - es mag vielleicht eine Ungewissheit geben, ob ihr Dienstposten nach dem 31. Dezember 2010 noch benötigt werde. Es habe aber zu Beginn der Übertragung Ende 2004 auf keinen Fall festgestanden, dass die Arbeit zu diesem Zeitpunkt wegfallen werde. Schließlich nehme die ARGE und damit auch die Klägerin Aufgaben wahr, die dem Beklagten nach dem Gesetz zugewiesen seien; diese Aufgaben würden auch zukünftig anfallen.
Auch die vom Beklagten für die vorübergehende Natur der Aufgaben ins Feld geführten Argumente könnten nicht überzeugen. Allein die Ungewissheit, ob die gesetzliche Konstruktion der ARGE nach § 44b SGB II, verfassungsrechtlich zulässig sei, begründe noch keine Notwendigkeit, den dort tätigen Arbeitnehmern, die Aufgaben nur vorübergehend zu übertragen. Auch die Ungewissheit über den zukünftigen Personalbedarf in der Startphase der ARGE könne nicht die jahrelange vorübergehende Übertragung des Dienstpostens rechtfertigen, denn die Arbeitsorganisation und der daraus abgeleitete Arbeitskräftebedarf hätten sich schon lange eingespielt. Die Befristung des ARGE-Vertrages und des Personalgestellungsvertrages seien unerheblich, da eine Vertragsverlängerungsoption vorgesehen sei.
Da man der Klägerin den Dienstposten ohne weiteres auf Dauer hätte übertragen können, liege gar kein Fall von § 24 BAT/BAT-O vor; das habe das Arbeitsgericht verkannt. Aber selbst dann, wenn man mit dem Arbeitsgericht davon ausgehen wolle, dass der Beklagte im vorliegenden Fall grundsätzlich berechtigt sei, die Dienstposten nur vorübergehend zu übertragen, müsse es sich bei der notwendigen Abwägung im Rahmen von § 315 BGB zu Gunsten der Klägerin auswirken, dass nicht feststehe, sondern lediglich ungewiss sei, ob der Dienstposten der Klägerin nach dem 31.12.2010 noch benötigt werde.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 16. Dezember 2008
1. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, sie ab 1. Januar 2005 in die Vergütungsgruppe Vb BAT-O Stufe 9, ab 1. Oktober 2005 in die Entgeltgruppe E9 Zwischenstufe 4 - 5 und ab dem 1. Oktober 2007 in die Entgeltgruppe E9 Stufe 5 des TVöD einzugruppieren.
2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 3.385,77 Euro brutto zuzüglich Zinsen von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 195,71 Euro seit 1. Mai, 1. Juni, 1. Juli, aus je 206,08 Euro brutto seit dem 1. August, 1. September, 1. Oktober und aus je 726,80 Euro brutto sei 1. November, 1. Dezember 2007 und dem 1. Januar 2008 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte ist der Ansicht, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Eingruppierung in die Entgeltgruppe E9 TVöD habe. Denn es stehe noch gar nicht fest, welcher Entgeltgruppe die derzeitige Tätigkeit der Klägerin entspreche. Insbesondere habe die Klägerin nichts bzw. nicht ausreichend vorgetragen, weshalb ihre Tätigkeit gerade der Entgeltgruppe E9 TVöD entspreche. Dabei könne sich die Klägerin auch nicht auf die Schreiben des Beklagten aus dem Jahre 2004 berufen, da der Beklagte für die Klägerin erkennbar eine tarifliche Vergütung nach Vergütungsgruppe Vb nur angenommen, aber nicht förmlich ermittelt habe.
Zum anderen sei die Klägerin selbst dann, wenn ihre Tätigkeit bei der ARGE die Tätigkeitsmerkmale der Entgeltgruppe E9 TVöD erfüllte, nicht entsprechend eingruppiert, da ihr die Aufgabe bei der ARGE nur vorübergehend übertragen worden sei. Dies entspreche auch noch billigem Ermessen und sei sachlich gerechtfertigt.
Aufgrund der Zweifel an der Wirksamkeit des § 44 b SGB II sei aus der Sicht des Beklagten bei Abschluss des öffentlichrechtlichen Vertrages Ende des Jahres 2004 die Dauerhaftigkeit des Arbeitsplatzes bei der ARGE nicht gewährleistet gewesen. Deshalb sei dieser Vertrag auch nur auf sechs Jahre befristet abgeschlossen worden. Des Weiteren habe bei der Gründung der ARGE der Arbeitskräftebedarf noch nicht festgestanden. Dieser habe erst noch ermittelt werden müssen.
Schließlich sei der Beklagte verpflichtet, bei Auflösung der ARGE bzw. bei einer von der ARGE verlangten Rückführung der Klägerin diese wieder in seinem Bereich aufzunehmen. Dort seien aber nur zu einem geringen Teil Aufgaben, wie sie die Klägerin bei der ARGE wahrnimmt, zu erledigen. Jedenfalls sei noch nicht absehbar, wie die Bewältigung dieser Aufgabe bei ihrer Zurückführung auf den Beklagten organisiert werde; es sei daher auch noch nicht absehbar, welcher Stellenbedarf sich dann daraus ergeben würde.
Wegen der weitergehenden Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die der Beschwer nach statthafte Berufung, die auch im Übrigen keinen Zulässigkeitsbedenken unterliegt, hat in der Sache keinen Erfolg. Die begehrte Feststellung kann nicht getroffen werden. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin eingruppiert ist in die Entgeltgruppe E9 des TVöD, denn es kann weder festgestellt werden, dass sie in ihrer derzeitigen Tätigkeit die dazu erforderlichen Tätigkeitsmerkmale erfüllt, noch ist ihr ihre derzeitige Tätigkeit auf Dauer übertragen.
I.
Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin aufgrund ihrer derzeitigen Tätigkeit in die Entgeltgruppe E9 einzugruppieren wäre, wenn sie ihr auf Dauer übertragen wäre.
Der TVöD enthält bis heute keine eigenen Regelungen zur Eingruppierung der Tarifunterworfenen. Nach dem im Arbeitsverhältnis der Parteien maßgebenden § 17 Abs. 1 TVÜ-VKA sind bis zum Inkrafttreten eigener Eingruppierungsvorschriften im TVöD die §§ 22, 23 und 25 des BAT/BAT-O weiter anzuwenden. Es gilt daher die Anlage 1a und 1b zum BAT/BAT-O (Vergütungsordnung) fort. Die Klägerin hat zwar nicht angegeben, welche der Vergütungsgruppe Vb zugeordnete Fallgruppe sie für sich als gegeben erachtet. In Betracht kommt aber vorliegend allein eine Fallgruppe aus dem Allgemeinen Teil der Vergütungsordnung, da die Klägerin als allgemeine Verwaltungsangestellte tätig ist. In Betracht kommt insoweit nur die Fallgruppe 1a zur Vergütungsgruppe Vb. In diese Fallgruppe wäre die Klägerin eingruppiert, wenn die ihr übertragene Arbeitsaufgabe "gründliche, umfassende Fachkenntnisse und selbständige Leistungen" erfordern würden.
Dazu hat die Klägerin nicht schlüssig vorgetragen. Die von ihr eigenständig erstellte Arbeitsplatzbeschreibung (Anlage K6, Blatt 11 f) lässt keine Rückschlüsse darauf zu, ob sie bei der Sachbearbeitung gründliche und umfassende Fachkenntnisse benötigt und dabei selbständige Leistungen erbringt.
Für eine eingruppierungsrechtliche Entscheidung des Gerichts ist es auch unerheblich, wenn der beklagte Landkreis der Klägerin eine Zulage gewährt, die tarifrechtlich nur zu zahlen ist, sofern die der Klägerin übertragene Arbeitsaufgabe, wenn sie denn auf Dauer erfolgt wäre, eine Eingruppierung in die Vergütungsgruppe Vb des BAT/BAT-O zur Folge gehabt hätte. Denn zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Zulage nicht auf Basis einer tarifrechtlichen Bewertung des Dienstpostens erfolgt ist, sondern auf Basis einer oberflächlichen Abschätzung der richtigen Höhe der Zulage. Das bedeutet aber, auch für die Klägerin erkennbar, dass damit noch nicht klargestellt war, dass die Tätigkeit bei der ARGE nach Vergütungsgruppe Vb BAT-O bzw. später nach Entgeltgruppe 9 TVöD zu bewerten ist. Bei der Zulagenfestsetzung im August und Dezember 2004 war nämlich noch gar nicht klar, wie sich die ARGE intern organisiert und welche Dienstposten in welcher Wertigkeit sich daraus ergeben. Daher bedeutet die Angabe in der Zuweisung, dass sich die Vergütung nach Vergütungsgruppe Vb BAT-O richten solle, nur eine vorläufige Bewertung der Tätigkeit, um so eine Grundlage für die Bezahlung der Personen, die sich für die ARGE gemeldet hatten, zu haben.
Ob die Gewährung der Zulage ohne vorausgehende Bewertung der übertragenen Tätigkeit in der ARGE als eine Zusicherung im Sinne einer übertariflichen Vergütung zu bewerten ist, kann dahinstehen. Denn wenn es tatsächlich eine Zusicherung gewesen sein sollte - woran es freilich erhebliche Zweifel gibt -, könnte sich diese Zusicherung nur wie in den Zuweisungsschreiben vom 20. Dezember 2004 ausgewiesen auf die Zulage und ihre Höhe beziehen. Sie würde der Klägerin für die hier angestrebte Feststellung der Eingruppierung in die Entgeltgruppe E9 TVöD damit nicht weiterhelfen. - Aber auch die Zulage in der ursprünglichen Höhe ist der Klägerin nicht auf Dauer übertariflich zugesichert worden. Nach der Tariflage zum Zeitpunkt der Zuweisung Ende 2004 musste die Zulage unbefristet für die gesamte Zeit der Übertragung in der vollen Höhe gewährt werden. Die Verschlechterung der Tariflage im Zuge der Einführung des TVöD war seinerzeit noch nicht abzusehen. Es ist deshalb nicht ersichtlich, weshalb in der Zusage der Zulage im seinerzeitigen tariflichen Umfang zugleich eine Zusicherung liegen soll, diese Zulage unabhängig von künftigen Änderungen der Tariflage stets weiter zahlen zu wollen.
II.
Aber selbst dann, wenn das Gericht feststellen könnte, dass die Wertigkeit der Tätigkeit der Klägerin bei der ARGE der Entgeltgruppe E9 zum TVöD entspricht, hätte die Klägerin keinen Anspruch auf eine entsprechende Eingruppierung, da ihr ihre derzeitige Tätigkeit bei der ARGE nur vorübergehend übertragen worden ist. Das hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt. Auf die Ausführungen wird Bezug genommen.
1. Der nach § 17 Abs. 1 TVÜ-VKA weiter anzuwendende § 22 Abs. 2 BAT-O lautet:
"Der Angestellte ist in der Vergütungsgruppe eingruppiert, deren Tätigkeitsmerkmale die gesamte von ihm nicht nur vorübergehend auszuübende Tätigkeit entspricht."
Die Wendung "nicht nur vorübergehend auszuübende Tätigkeit" weist darauf hin, dass die Eingruppierung sich nach dem Stammarbeitsplatz des Beschäftigten richtet und nicht nach einer anderen gegebenenfalls nur vorübergehend übertragenen Tätigkeit. Zum Ausgleich der damit manchmal einhergehenden Gerechtigkeitsdefizite wurde und wird dem Angestellten eine Zulage gewährt, wenn die ihm vorübergehend übertragene Arbeit höherwertig ist.
In Grenzbereichen kann es dazu kommen, dass es nicht ganz klar ist, ob dem Angestellten eine andere Tätigkeit auf Dauer oder nur vorübergehend übertragen worden ist. Da die Übertragung einer anderen Tätigkeit eine einseitige Maßnahme des Arbeitgebers im Rahmen seines Direktionsrechts in seiner Ausprägung durch § 12 BAT-O (heute § 4 TVöD) darstellt, hängt die Entscheidung von der Willensrichtung des Arbeitgebers ab. Überträgt er die andere Aufgabe nur vorübergehend, scheidet eine erneute Eingruppierung aus; es kommt allenfalls die Zahlung der Zulage in Betracht. In diesem Sinne steht für das Gericht fest, dass der beklagte Landkreis der Klägerin hier die Aufgabe nur vorübergehend übertragen wollte. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Zuweisung mit Schreiben vom 20. Dezember 2004 (Kopie Blatt 9). Denn in der Zuweisung ist von einer "vorübergehenden" Übertragung die Rede. Damit hat der Beklagte den Begriff verwendet, der auch im Tarifvertrag (§ 22 BAT und §§ 24 BAT, 4 TVöD) verwendet wird; an dem Sinngehalt der Aussage kann daher kein Zweifel bestehen.
2. Mit der nur vorübergehenden Übertragung hat der Beklagte weder gegen den Tarifvertrag verstoßen noch hat er damit sein Entscheidungsermessen überschritten.
a) Weder der BAT noch der TVöD schränken die Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers bei seiner Entscheidung hinsichtlich einer dauerhaften oder einer nur vorübergehenden Zuweisung der Aufgabe ein.
Der Tarifvertrag spricht in § 24 BAT-O nur von einer vorübergehenden Übertragung einer (höherwertigen) Tätigkeit und regelt die Rechtsfolge einer solchen Übertragung, nämlich die Pflicht für diese Zeit eine Zulage zu zahlen. Nicht geregelt ist dagegen die Frage, unter welchen Bedingungen der Arbeitgeber überhaupt eine höherwertige Arbeit nur vorübergehend übertragen darf. Aus § 22 Abs. 2 BAT-O ergibt sich nichts anderes. Dort ist nur geregelt, auf welcher Datenbasis die Entscheidung über die tarifgerechte Eingruppierung vorzunehmen ist. Wenn es dort heißt, die Eingruppierung richte sich nach der gesamten nicht nur vorübergehend auszuübenden Tätigkeit, wird damit nur klargestellt, dass es auf die dauerhaft zugewiesenen Tätigkeit ankommt und nicht auf eine vorübergehend übertragene Tätigkeit. Auch damit ist keine Regelung verbunden, unter welchen weiteren Bedingungen der Arbeitgeber überhaupt eine andere Arbeit vorübergehend übertragen darf.
b) Allerdings muss sich der Arbeitgeber bei seiner Entscheidung zur nur vorübergehenden Übertragung wie bei jeder Ausübung seines Direktionsrechts von billigem Ermessen leiten lassen. Dies betrifft nicht nur die Frage, ob er dem Bediensteten überhaupt eine andere Beschäftigung zuweist, sondern auch die weitergehende Frage, ob er ihm die andere Aufgabe auf Dauer oder nur vorübergehend zuweist (BAG 17. April 2002 aaO). Die Grundsätze der Billigkeit sind gewahrt, wenn alle wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt sind.
Wendet sich der Arbeitnehmer - wie vorliegend - nicht gegen die Tätigkeitsübertragung an sich, sondern nur gegen deren zeitliche Begrenzung, so sind das Interesse des Arbeitnehmers, die höherwertige Tätigkeit auf Dauer zu erhalten, und das Interesse des Arbeitgebers, die Tätigkeit nicht auf Dauer zu übertragen, gegeneinander abzuwägen (BAG, aaO). Mit dieser Rechtsprechung hat das Bundesarbeitsgericht indirekt den Gedanken verworfen, für das Merkmal der "nur vorübergehenden Übertragung" starre oder flexible zeitliche Höchstgrenzen festzusetzen. Diese zu § 24 BAT/BAT-O ergangene Rechtsprechung ist auf § 14 TVöD übertragbar, da auch § 14 TVöD keinerlei Begrenzung für die Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers vorsieht.
Das Bundesarbeitsgericht prüft - wie die Klägerin zutreffend hervorhebt - innerhalb der Billigkeitsprüfung nach § 315 BGB zunächst, ob überhaupt ein Fall vorliegt, in dem eine nur vorübergehende Übertragung der Tätigkeit an sich in Betracht kommt. Dabei werden verschiedenen Fallgruppen unterschieden, für die unterschiedliche Anforderungen gestellt werden. Die Fallgruppen erinnern an jene Fallgruppen, die das Bundesarbeitsgericht bereits früher unterschieden hatte, als man sich in der Rechtsprechung noch vom Rechtsmissbrauchsgedanken (§ 242 BGB) leiten ließ.
c) Der hier zu entscheidende Fall gehört zu der Fallgruppe nur vorübergehend vorhandener (besserer) Beschäftigungsmöglichkeit. Diese kann beispielsweise darauf beruhen, dass dem Arbeitgeber nur zeitweise ganz oder teilweise nicht besetzte Stellen zur Verfügung stehen (so im Fall BAG 17. April 2002 aaO). Die erkennende Kammer versteht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts aber nicht so, dass es einen fest umrissenen Kreis anerkannter Sachlagen gibt, mit dem die Möglichkeiten einer nur vorübergehenden Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit abschließend beschrieben wird. Vielmehr ist jeder Einzelfall umfassend zu würdigen. Schon früher, als sich die Rechtsprechung noch an dem Rechtsmissbrauchsgedanken orientierte (vgl. nur BAG vom 16. Januar 1991 - 4 AZR 301/90 - BAGE 67, 59 = AP Nr 3 zu § 24 MTA = DB 1991, 1285), wurde stets betont, dass sich der Kreis der möglichen sachlichen Gründen für eine nur vorübergehende Übertragung einer Aufgabe nicht abschließend beschreiben lasse.
Das Gericht teilt daher auch die Rechtsauffassung der Klägerin nicht, dass nur eine Tätigkeit, die nur vorübergehend anfalle, vorübergehend übertragen werden dürfe. Eine so enge Auslegung kann nicht einmal der etwas strengeren älteren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entnommen werden, von der sich das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 17. April 2002 (aaO) gelöst hat. Aus der auch von der Klägerin herangezogenen Entscheidung des BAG vom 16. Januar 1991 (4 AZR 301/90 - BAGE 67, 59 = AP Nr 3 zu § 24 MTA = DB 1991, 1285) ergibt sich nichts anderes. Das BAG führt dort im Sinne seiner früheren Rechtsprechung aus, eine vom Arbeitgeber nur vorübergehend übertragene höherwertige Tätigkeit gelte als auf Dauer übertragen, wenn es rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB) sei, nur vorübergehend zu übertragen. Rechtsmissbräuchlich sei die nur vorübergehende Übertragung, wenn es für sie keinen sachlichen Grund gebe. Für die Frage, was ein sachlicher Grund sein könne, lehnt sich das BAG in dieser Entscheidung an das Erfordernis der sachlichen Rechtfertigung für eine Befristung aus der Rechtsprechung des BAG zur Befristung von Arbeitsverhältnissen an, die das BAG seinerzeit auch auf befristete Änderungen im Arbeitsverhältnis angewandt hatte (BAG 16. Januar 1991 aaO juris-Rz. 28 unter Verweis auf BAG 13. Juni 1986 - 7 AZR 650/84 - BAGE 52, 197 = AP Nr. 19 zu § 2 KSchG 1969 = DB 1987, 1099). Im Befristungsrecht ist allerdings anerkannt, dass diese auch sachlich gerechtfertigt sein kann, wenn die übertragene Aufgabe eine Daueraufgabe ist (vgl. zum Beispiel § 14 Abs. 1 Nrn. 2, 4, 6 TzBfG). Aus der Anlehnung an die Befristungsrechtsprechung ergibt sich, dass es sehr wohl Fälle gibt, in denen eine befristete Übertragung einer höherwertigen Stelle denkbar ist, auch wenn die auf ihr wahrgenommene Aufgabe dauerhaft anfällt. Es gibt einfach keinen gemeinsamen Nenner, auf den sich alle zulässigen Befristungsgründe zurückführen lassen. Dies gilt dann aber erst Recht auch für den Fall der Billigkeitsprüfung nach § 315 BGB bei der Frage, ob eine Tätigkeit einem Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes nur vorübergehend übertragen werden darf. Denn es muss beachtet werden, dass das Bundesarbeitsgericht mit seiner Entscheidung vom 17. April 2002 (aaO) den früher angewendeten Prüfungsmaßstab aufgegeben hat, weil er dem Gericht zu streng erschien.
d) Die nur vorübergehende Übertragung der Aufgabe bei der ARGE an die Klägerin genügt vorliegend im Ergebnis trotz berechtigter Bedenken der Klägerin noch billigem Ermessen im Sinne von § 315 BGB, da sachliche Gründe, die gegen eine dauerhafte Übertragung der Tätigkeit sprechen, das Interesse der Klägerin an einer dauerhaften Übertragung überwiegen.
Die Interessen der Klägerin an einer dauerhaften Übertragung der Tätigkeit liegen auf der Hand. Aufgrund der im vorliegenden Fall gegenüber § 24 BAT sehr viel schlechteren Zulagenregelung nach § 14 Absatz 3 TVöD würde die Klägerin bei einer Höhergruppierung im von ihr begehrten Umfang entgeltlich derzeit sehr viel besser stehen; der Unterschiedsbetrag beträgt derzeit monatlich mindestens rund 350,00 Euro. Außerdem gibt die echte Höhergruppierung mehr Planungs- und Bestandssicherheit für den Arbeitnehmer als die nur vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit.
Diese Interessen sind nicht ohne Gewicht. Sie können sich hier jedoch nicht durchsetzen, da es auf Seiten des beklagten Landkreises sachliche Gesichtspunkte für eine nur vorübergehende Übertragung gibt, die für das Gericht im Rahmen einer Gesamtbewertung vorliegend mehr Gewicht haben, als die Interessen der Klägerin.
Der beklagte Landkreis war zum Zeitpunkt der vorübergehenden Übertragung Ende 2004 objektiv gar nicht in der Lage, eine auf Dauer angelegte Stellenplanung vorzunehmen, aus der man dann im Rahmen einer Personalplanung den Bedarf und die Wertigkeit der Stellen für Tarifbeschäftigte hätte ableiten können.
Denn der Gesetzgeber hatte seinerzeit im Zuge der Einführung des Sozialgesetzbuches II auch die Zuständigkeiten im Bereich Arbeitslosengeld, Arbeitslosenhilfe (nunmehr Grundsicherung für Arbeitssuchende) und Sozialhilfe neu geordnet. Der beklagte Landkreis als Träger der Sozialhilfe musste daher erst einmal Erfahrungen sammeln, wie sich die Neuverteilung der Zuständigkeiten auf seinen Stellenbedarf auswirken würde. Es stand jedenfalls zu vermuten, dass er durch den Zuständigkeitsverlust im Bereich der Sozialhilfe hier zukünftig wesentlich weniger Personal benötigen würde. Das dadurch auftretende Problem eines Personalüberhangs konnte nur durch die Gestellung von Personal für die ARGE zunächst abgewendet werden.
Dadurch trat aber nicht nur in der Anlaufphase der ARGE eine Unsicherheit über den zukünftigen Stellenbedarf auf Seiten des Landkreises auf, sondern die Stellenunsicherheit setzt sich bis heute fort. Denn es stand schon Ende 2004 fest, dass die ARGE eine Einrichtung ist, die so nur für einen Übergangszeitraum bestehen würde. Da waren nicht nur die rechtlichen Bedenken wegen der fehlenden Dienstherreneigenschaft der ARGE und wegen der nicht geregelten Verteilung der Verantwortung der beiden Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach § 6 SGB II, die dann auch zu der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts geführt haben (BVerfG 20. Dezember 2007 - 2 BvR 2433/04, 2 BvR 2434/04 - BVerfGE 119, 331 = NZS 2008, 198). Vielmehr zeigt auch die Experimentierklausel in § 6a SGB II, die eine Erprobungsphase von sechs Jahren (also bis zum 31. Dezember 2010) vorschreibt, dass die Kooperation in der ARGE eine endliche Angelegenheit sein sollte. In diesem Sinne ist es nur folgerichtig, den Kooperationsvertrag ebenfalls auf sechs Jahre zu befristen und dieses Zieldatum auch bei der Personalgestellung, die ja eigentlich auch ein personalwirtschaftliches Instrument für vorübergehende besondere Lagen ist, zu berücksichtigen.
Damit mag zwar feststehen, dass der beklagte Landkreis auch über den 31. Dezember 2010 hinaus seine Verantwortung für den Bereich der Grundsicherung und der Sozialhilfe behalten wird. Allein aus diesem Datum lässt sich aber weder eine vernünftige Personalplanung noch eine seriöse Stellenplanung ableiten.
Diese Unsicherheit geht weit über übliche Planungsunsicherheiten, die eine nur vorübergehende Übertragung einer Aufgabe nicht rechtfertigen können, hinaus. Das zeigt sich insbesondere dann, wenn man alle Rechtsstreitigkeiten wegen dieses Streitgegenstandes, über die das Landesarbeitsgericht bei diesem Arbeitgeber entscheiden musste (LAG Mecklenburg-Vorpommern 13. Januar 2009 - 5 Sa 200/08 -, 26. Februar 2009 - 1 Sa 201/08 - sowie 12. Mai 2009 - 5 Sa 199/08), gemeinsam ins Auge fasst. Denn alle klagenden Mitarbeiterinnen des Landkreises waren vor Gründung der ARGE in Vergütungsgruppen beschäftigt, die man bei vergleichbaren Beamten dem mittleren Dienst zuordnet, alle vier Klägerinnen sind eingruppiert in die Vergütungsgruppe VII oder VIb der Vergütungsordnung zum BAT / BAT-O. Außerdem war keine der vier Klägerinnen zuvor beim Landkreis im Bereich der Sozialhilfe eingesetzt. Selbst der Einsatz der Klägerin ab Oktober 2003 im Bereich des Sozialamtes war eine fremdfinanzierte Sonderaufgabe, auch die Klägerin war damit bisher nicht in dem Bereich tätig, den der Beklagte als Träger der Sozialhilfe zur Aufgabenerledigung in eigener Verantwortung aufgebaut hatte. Allein die vier Klägerinnen stellen bereits 25 Prozent des der ARGE im Wege der Personalgestellung zur Verfügung gestellten Personal dar. Wenigstens im Umfang dieser vier Beschäftigten werden unter Regie der ARGE also mehr Arbeitnehmer benötigt, um die Aufgaben, deren Träger der beklagte Landkreis ist, im Rahmen der ARGE zu erbringen. Dieser Mehrbedarf an Personal bezieht sich zusätzlich auf um mehrere Stufen höherwertigere Stellen, die der beklagte Landkreis vor dem 1. Januar 2005 zu seiner Aufgabenerfüllung weder im Bereich der Sozialhilfe noch in anderen Abteilungen benötigt hatte.
In einer solchen Situation kann man vom beklagten Landkreis nicht verlangen, dass er im Haushalt Stellen schafft, um der Klägerin auf Dauer eine Beschäftigung in der Entgeltgruppe E9 zu ermöglichen. Der beklagte Landkreis weiß noch gar nicht, in welchem Umfang er entsprechendes Personal ab 2011 überhaupt benötigen wird und mit welcher Arbeitsorganisation er die dann möglicherweise wieder von ihm selbst wahrgenommene Aufgabe bewältigen wird. Eine solche Anhebung der Stelle könnte nicht einmal im wohlverstandenen Interesse der Klägerin sein, denn mit ihr wäre gerade nicht die übliche Planungssicherheit, die mit einer Höhergruppierung einhergeht, verbunden. Vielmehr müsste die Klägerin auch bei einer Höhergruppierung alsbald mit einer Versetzung und Rückgruppierung rechnen.
Bei der abschließenden Abwägung stellt das Gericht darauf ab, dass der beklagte Landkreis seine Entscheidungen in erster Linie nach dienstlichen Interessen zu treffen hat. Die vergütungsrechtlichen Konsequenzen seiner Entscheidungen kann und muss der Landkreis ausblenden. Die Einkommen der Beschäftigten im öffentlichen Dienst sind tariflich geregelt und wenn die Tarifvertragsparteien Einkommensregelungen getroffen haben, darf der Landkreis grundsätzlich davon ausgehen, dass diese angemessen sind, auch wenn dies gelegentlich - wie hier - zu Härten führt. Eine Organisation der Verwaltung nach Maßgabe des größtmöglichen Nutzens für die Beschäftigten ist jedenfalls nicht denkbar. Die Vergütungsnachteile, die die Klägerin hier hinzunehmen hat, könnten daher nach Überzeugung des Gerichts nur dann eine eigenständige Rolle gewinnen, wenn sie im Vergleich zur Behandlung anderer vergleichbarer Arbeitnehmer auffällig sind. Aufgrund der dualen Konstruktion der Arbeitsgemeinschaften kann aber insoweit nur auf die Arbeitnehmer abgestellt reden, die beim beklagten Landkreis unter Vertrag stehen. Da weder vorgetragen noch ersichtlich ist, dass die Klägerin hier gegenüber anderen Arbeitnehmern, die an die ARGE abgestellt sind, benachteiligt wird, kann die Einkommenseinbuße der Klägerin keine eigenständige Bedeutung in der Abwägung haben.
III.
Die Zahlungsansprüche, die die Klägerin erst- und zweitinstanzlich geltend gemacht hat, sind ebenfalls nicht begründet. Das ist selbstverständlich, soweit die Zahlungsansprüche vom Erfolg der Eingruppierungsklage abhängen. Da die Eingruppierungsklage ohne Erfolg geblieben ist, sind auch die Zahlungsansprüche nicht gegeben.
Ein Teil der eingeklagten Zahlungsansprüche hing, so wie sie erstinstanzlich begründet wurden, allerdings nicht vom Erfolg der Eingruppierungsklage ab. Das betrifft das Argument der Klägerin, die Berechnung der Zulage nach dem TVöD in der Übergangszeit ab Oktober 2005 sei fehlerhaft zu Lasten der Klägerin zu niedrig angesetzt worden (Seite 3 der Klageschrift), und das weitere Argument, der Beklagte habe fälschlich das Erreichen der Stufe 5 in der Entgeltgruppe ab Oktober 2007 nicht beachtet (Seite 4 der Klageschrift). Mit diesen Nebenaspekten des Rechtsstreits hat sich weder das Arbeitsgericht in seinem Urteil auseinander gesetzt, noch ist die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung darauf nochmals zurückgekommen. Daher sieht sich das Berufungsgericht nicht veranlasst, zu diesem Teil des Streitgegenstandes prozessuale oder materielle Ausführungen zu machen.
IV.
Die Kosten der Berufung trägt die Klägerin, da ihr Rechtsmittel keinen Erfolg hat (§ 97 ZPO).
Die Revision kann nicht zugelassen werden, da die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür (§ 72 ArbGG) nicht erfüllt sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 22, 24 BAT/ BAT-O
§ 44b SGB II
§ 12 BAT-O
§ 315 BGB
§ 44 b SGB II
§ 24 BAT-O
§ 242 BGB
§ 2 KSchG
§ 6 SGB II
§ 6a SGB II
§ 97 ZPO
§ 72 ArbGG
§ 22 Abs. 2 BAT-O
§ 14 Abs. 1 Nrn. 2, 4, 6 TzBfG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 101, 91
NZA 2003, 159
BAGE 67, 59
DB 1991, 1285
BAGE 52, 197
DB 1987, 1099
BVerfGE 119, 331
NZS 2008, 198
4 AZR 174/01
4 AZR 453/01
4 AZR 301/90
7 AZR 650/84
2 BvR 2433/04
2 BvR 2434/04
5 Sa 200/08
1 Sa 201/08
5 Sa 199/08