Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-02-03, Aktenzeichen 2 U 122/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0203.2U122.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 15.4.2011 (Az.: 2-24 O 174/10) abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Anschlußberufung wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 2.621.471,70 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO:
Die Klägerin – vormals unter A GmbH firmierend – hat mit ihrer Klage die Feststellung begehrt, daß das zwischen ihr und der Beklagten bestehende und bis zum 30.9.2011 abgeschlossene Mietverhältnis über Gewerbeflächen in der …straße … in O1 durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 20.10.2010 nicht beendet wurde. Ferner verlangt sie Zahlung von Mieten für den Zeitraum von Januar bis einschließlich März 2011 in Höhe von insgesamt 771.021,11 €. Hinsichtlich des Sachverhalts im einzelnen wird zunächst auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen. In der Berufungsinstanz hat sie den Feststellungsantrag geändert und verlangt nunmehr statt dessen Zahlung auch der Mieten für das zweite und das dritte Quartal 2011.
Das Landgericht hat die Beklagte durch Urteil vom 15.4.2011, der Klägerin und der Beklagten jeweils am 19.4.2011 zugestellt, antragsgemäß verurteilt, an die Klägerin 771.021,11 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.1.2011 zu zahlen; ferner hat es antragsgemäß festgestellt, daß das Gewerberaummietverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 20.10.2010 nicht beendet ist. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, der Mietvertrag habe fortbestanden, da die von der Beklagten erklärte außerordentliche Kündigung nicht wirksam gewesen sei. In den Auswirkungen des Stromausfalls liege eine Pflichtverletzung der Klägerin. Es fehle aber an dem erforderlichen Setzen einer Frist zur Abhilfe und an einer Abmahnung. Eine Abmahnung sei auch nicht entbehrlich gewesen. Bei dem Unterlassen einer Mitteilung über die bevorstehende Unterbrechung der Stromversorgung im Oktober 2010 habe es sich lediglich um einen Einzelfall gehandelt. Der Stromausfall sei auch im wesentlichen folgenlos geblieben. Lediglich 10 % der betroffenen Server hätten noch am selben Tage manuell neu gestartet werden müssen. Etwaige entstandene Kosten hätte die Beklagte ersetzt verlangen können. Ein wichtiger Grund, welcher eine außerordentliche Kündigung rechtfertigte, habe auch nicht in dem Sperren der Zugangskarten unter Ausübung des der Klägerin zustehenden Vermieterpfandrechts gelegen. Mit dieser Maßnahme habe die Klägerin verhindern können, daß die Beklagte ohne ihr Wissen Geräte aus den Mieträumen entfernte. Die Beklagte habe die gemieteten Flächen jedoch zugleich weiter nutzen können, da der Werksschutz ihren Mitarbeitern den Zutritt gestattet habe. Der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts durch die Klägerin hätten auch nicht die von ihr unterzeichneten Freigabeerklärungen (Blatt 88, 89 der Akte) entgegengestanden, da die freigegebenen Geräte in den Erklärungen nur pauschal beschrieben worden seien und der Klägerin daher jedenfalls die Möglichkeit der Überprüfung habe eingeräumt werden müssen. Das Selbsthilferecht der Klägerin habe bis zur Möglichkeit der Überprüfung der am 14.10.2010 veranlaßten Blitzüberweisung der zum 11.10.2010 fälligen Mietzahlung bestanden. Die Freischaltung der Zugangskarten am Morgen des 15.10.2010 sei daher noch rechtzeitig erfolgt. Es sei Sache der Beklagten gewesen, selbst für eine rechtzeitige Zahlung der geschuldeten Mieten zu sorgen. Aus der Fortdauer des Mietverhältnisses ergebe sich auch die Pflicht zu weiterer Mietzahlung für das erste Quartal des Jahres 2011.
Gegen diese Verurteilung wendet sich die Beklagte mit ihrer am 19.5.2011 eingelegten und nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 20.7.2011 an diesem Tage begründeten Berufung. Die Berufungserwiderungsfrist wurde auf den 12.9.2011 bestimmt. Die Klägerin macht mit ihrer an diesem Tage eingelegten und begründeten Anschlußberufung in Abänderung des Feststellungsantrages weitere Mietzahlungen geltend.
Die Beklagte ist der Ansicht, die Klägerin habe nicht ihr Vermieterpfandrecht, sondern ein vermeintliches Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht. Die ergriffenen Maßnahmen seien jedenfalls nicht von dem Vermieterpfandrecht der Klägerin gedeckt. Zudem seien sie völlig unverhältnismäßig gewesen. Es hätte ausgereicht, die Lkw beim Verlassen des Firmengeländes daraufhin zu überprüfen, ob sich auf ihnen Server befänden. Zudem seien jedenfalls tagsüber keine Umzugsaktivitäten geplant gewesen. Schließlich hätten die zurückbleibenden Server und das übrige Inventar bei weitem zur Sicherung aller denkbaren Forderungen der Klägerin ausgereicht. Sie habe zum damaligen Zeitpunkt auf der angemieteten Fläche 20000 physikalische Recheneinheiten im Gesamtwert von mindestens 8.200.000,- € betrieben. Diesem Wert habe eine höchstens zu sichernde Mietforderung in Höhe von 3.392.492,80 € brutto gegenübergestanden.
Der Klägerin sei auch bekannt gewesen, daß die Server, die Gegenstand des Umzugs in der Nacht vom 14. auf den 15.10.2010 gewesen seien, nicht in ihrem Eigentum gestanden hätten und daher nicht dem Vermieterpfandrecht unterfallen seien. Es habe sich ausschließlich um Server gehandelt, welche sie von der B GmbH geleast habe, und um solche, welche die C auf ihren Rechenzentrumsflächen im Rahmen von Server-Housingverträgen betrieben habe, welche also im Eigentum der C gestanden hätten und die mit entsprechenden Aufklebern versehen gewesen seien. Die Klägerin habe keinerlei Maßnahmen ergriffen, um die Eigentumsverhältnisse an den Servern zu überprüfen. Das Fremdeigentum sei leicht nachzuweisen gewesen. Aus den genannten Gründen habe der Klägerin auch kein Selbsthilferecht zugestanden.
Die Beklagte wiederholt ihre Ansicht, die Klägerin habe ihren Mitarbeitern den Zutritt zu den angemieteten Rechenzentrumsflächen verwehrt und damit eine verbotene Eigenmacht begangen. Eine Abmahnung dieser Besitzstörung sei erfolgt, die Klägerin habe ihr Vorgehen gleichwohl fortgesetzt. Die Schwere des Eingriffs habe das Setzen einer weiteren Frist entbehrlich gemacht.
Die Beklagte ist ferner der Ansicht, sie habe sich mit der Mietzinszahlung nicht in Verzug befunden. Die Vertragsbestimmung der vierteljährlichen Vorauszahlungsverpflichtung sei überraschend und zudem unwirksam, da sie die Kunden entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteilige. Dies gelte jedenfalls in Verbindung mit der Fälligkeitsregelung und dem vereinbarten Aufrechnungsverbot. Sie verweist darauf, daß der Klägerin bereits am 14.10.2010 eine anwaltliche Bestätigung über die Ausführung der Blitzüberweisung vorgelegen habe. Eine weitere Bestätigung habe auf die darauffolgende E-Mail des Bevollmächtigten der Klägerin vom 14.10.2010 am Abend nicht mehr eingeholt werden können.
Der Stromausfall am 19.10.2010 habe einen weiteren Grund zur außerordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses geboten. Er habe für sie zu einem erheblichen finanziellen Schaden geführt. Der etwa drei Minuten dauernde Stromausfall aufgrund von Arbeiten, die entgegen den Gepflogenheiten nicht zuvor angekündigt worden seien, habe zu einer massiven Betriebsstörung bei ihr geführt. Ca. 55 der ausgefallenen Server hätten kontrolliert manuell neugestartet werden müssen. Dies habe einen erheblichen Personaleinsatz erfordert.
Eine Abmahnung sei entbehrlich gewesen, da es sich nicht um einen Einzelfall gehandelt habe und weil es sich bei der Pflicht zur Ankündigung etwaiger Arbeiten, die Einfluß auf ihren Betrieb haben könnten, gerade wegen des Fehlens einer unterbrechungsfreien und besonders geschützten Stromversorgung („USV“) in einigen der angemieteten Räume um eine absolut wesentliche Vertragspflicht gehandelt habe. Ergänzend bezieht sie sich auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 20.7.2011 und 1.2.2012 (Blatt 318 ff., 459 ff. der Akte) Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 15.4.2011 (Az.: 2-24 O 174/10) abzuändern und die Klage abzuweisen,
hilfsweise,
die Revision zuzulassen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Im Wege der Anschlußberufung beantragt sie,
in Abänderung des Feststellungsantrags die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 1.850.450,66 €, d.h. insgesamt 2.621.471,77 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.4.2011 aus 925.225,33 € seit dem 11.7.2011 aus 925.225,33 € und seit dem 11.1.2011 aus 771.021,11 € zu zahlen.
Die Anschlußberufung zurückzuweisen.
Die Klägerin stellt mit ihrer Anschlußberufung den Feststellungsantrag auf einen Leistungsantrag wegen der Miete für das zweite und das dritte Quartal in Höhe von je 925.225,33 € um, nachdem diese zwischenzeitlich fällig geworden sind, und erhöht die erstinstanzlich geltend gemachte Zinsforderung auf acht Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Sie beruft sich auf die Begründung des Landgerichts sowie auf ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie rügt etwaigen neuen Sachvortrag der Beklagten als verspätet. Die ausgesprochene außerordentliche Kündigung hält sie bereits deshalb für unwirksam, weil ihr keine Abmahnung vorausgegangen sei. Auch sei die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zu seinem Auslaufen mit dem 30.9.2011 nicht unzumutbar gewesen, was sich schon aus der von der Beklagten selbst in Anspruch genommenen Auslauffrist bis zum 15.1.2011 ergebe.
Sie ist der Ansicht, die von ihr getroffenen Maßnahmen seien zur Durchsetzung ihres Vermieterpfandrechts gerechtfertigt gewesen. Das Besitzrecht der Beklagten selbst habe sie nicht in Abrede gestellt. Sie behauptet, sämtliche weiteren Vertragsbedingungen einschließlich der Fälligkeitsregelung in Ziffer 11.1 der Anlage B seien Gegenstand der Vertragsverhandlungen gewesen und daher individuell ausgehandelt worden. Zudem sei diese Regelung jedenfalls nicht überraschend, da die Beklagte aufgrund der Änderung der Vertragspartei und der anderen Gestaltung des Mietvertrages auch mit einer derartigen Klausel habe rechnen müssen. Die Abrechnung nach Quartalen sei auch nicht ungewöhnlich. Auch in der Rechnung vom 1.10.2010 sei der Abrechnungszeitraum klar ausgewiesen worden. Bei dem Telefonat am 12.10.2010 mit ihrem Geschäftsführer G habe der Geschäftsführer der Beklagten E eine weitere Zahlung auf unbestimmte Zeit verweigert. Eine Prüfung des Vertrages hätte jedenfalls schneller erfolgen müssen.
Da die Beklagte nicht bereit gewesen sei, eine Zahlungsanweisung nachzuweisen, habe sie im Zuge einer Nothilfemaßnahme am Abend des 13.10.2010 die Zutrittskarten der Mitarbeiter der Beklagten zu den Mietflächen sperren lassen. Deren Zutrittsmöglichkeiten seien aber sichergestellt gewesen, Mitarbeiter des Sicherheitsdienstes hätten die Zugangstüren zu den Mietflächen auf Wunsch geöffnet. Dies sei ebenso berechtigt gewesen wie die Verweigerung der Zufahrt der Lkw zu ihrem Betriebsgelände. Eine andere Möglichkeit habe ihr zu diesem Zeitpunkt nicht zur Verfügung gestanden, insbesondere da nachts nur der Sicherheitsdienst vor Ort gewesen sei und von seiten der Klägerin wesentlich mehr Personen anwesend gewesen seien. Die Beklagte habe den Abtransport aller Server innerhalb weniger Tage angekündigt gehabt. Darauf, daß es sich um Server gehandelt habe, die angeblich im Eigentum Dritter gestanden hätten, habe die Beklagte zuvor nicht hingewiesen. Den Wert der vorhandenen Server habe sie nicht beurteilen können. Die getroffenen Maßnahmen habe die Beklagte zu umgehen versucht, insbesondere durch den Einsatz von Hubwagen, mit welchen die Server vom Gelände hätten gebracht werden sollen. Die Vorstandsmitglieder D und E hätten gegenüber dem allein anwesenden Wachschutz eine Drohkulisse aufgebaut und es darauf angelegt, die Situation eskalieren zu lassen. Die Beklagte habe eine Situation schaffen wollen, welche sie als angeblichen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung habe nutzen können. Nach Erhalt der Bestätigung der Bank über den Zahlungseingang seien am frühen Morgen des 15.10.2010 die Zugangskarten der Mitarbeiter wieder freigeschaltet worden. Sie ist der Ansicht, es sei Sache der Beklagten gewesen, das Eigentum Dritter an den zum Abtransport vorgesehenen Server nachzuweisen. Ihren Mitarbeitern sei dies zum Zeitpunkt des geplanten Abtransports nicht möglich gewesen.
Hinsichtlich des Stromausfalls behauptet sie, die Beklagte hätte ohnehin keine Möglichkeit gehabt, sich und ihre Kunden auf einen Serverausfall vorzubereiten. Denn ein Stromausfall infolge der Arbeiten, die gerade nicht an der Stromversorgung stattgefunden hätten, sondern in einem Werkraum außerhalb der Mietfläche der Beklagten, sei nicht zu befürchten gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 12.9.2011 und 24.1.2012 (Blatt 414 ff., 442 ff. der Akte) verwiesen.
II. § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und ebenso begründet worden (§§ 511, 517, 519 f. ZPO). Die Anschlußberufung ist zulässig (§ 524 ZPO). Die Klageänderung ist zulässig, da sie jedenfalls sachdienlich ist (§§ 533, 263 ZPO). Zwar handelt es sich bei dem Gegenstand des Zahlungsantrages um einen anderen Streitgegenstand als die Feststellung des Fortbestehens des Mietverhältnisses infolge Unwirksamkeit der Kündigung, zu beurteilen sind aber dieselben Rechts- und Tatsachenfragen.
Die Berufung ist auch in der Sache begründet. Die Klage ist unbegründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von Mietzins vom Zeitpunkt des Endes der von der Beklagten in Anspruch genommenen Auslauffrist zum 15.1.2011 an nicht mehr zu (§ 535 Abs. 2 BGB). Denn der zwischen den Parteien bestehende Mietvertrag vom ….2010 endete aufgrund der seitens der Beklagten mit Schreiben vom 20.10.2010 erklärten außerordentlichen Kündigung mit Ablauf der von der Beklagten in Anspruch genommenen Auslauffrist des 15.1.2011 (§ 542 Abs. 2 Nr. 1, § 543 BGB).
Die Beklagte konnte das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich vorzeitig kündigen, da ihr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ende der Mietzeit am 30.9.2011 nicht zugemutet werden konnte (§ 543 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB). Dabei war das Setzen einer Frist zur Abhilfe nicht erforderlich, da die sofortige Kündigung aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt war (§ 543 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BGB).
Die Klägerin hat ihre Pflichten aus dem Mietvertrag, der Beklagten die unbeeinträchtigte Nutzung der Mieträume zu überlassen, (§ 535 Abs. 1 BGB) verletzt, indem sie in der Zeit vom 13.10. bis zum Morgen des 15.10.2010 deren Mitarbeitern den ungehinderten Zugang zu den Räumen verwehrte und sie die Beklagte daran hinderte, Server aus den Räumen zu entfernen. Die Maßnahmen der Klägerin waren nicht durch die Ausübung des ihr zustehenden Vermieterpfandrechts gerechtfertigt. Denn weder ist nachgewiesen, daß die Server von dem Vermieterpfandrecht der Klägerin umfaßt waren, noch waren die getroffenen Maßnahmen zur Sicherung eines Vermieterpfandrechts erforderlich, so daß die Klägerin zum Widerspruch gegen das Entfernen der Server nicht berechtigt war. Die Beklagte befand sich tatsächlich auch nicht in Zahlungsverzug mit den Mietzahlungen.
Es ist nicht nachgewiesen, daß die Server, welche die Beklagte zum damaligen Zeitpunkt von dem Grundstück entfernen wollte, in ihrem Eigentum standen und darum dem Vermieterpfandrecht unterfielen (§ 562 Abs. 1 BGB). Die Beklagte hat behauptet, es handele sich ausschließlich um Server, welche im Eigentum der B GmbH oder der C gestanden hätten. Hierzu hat sie in der Klageerwiderung das Anlagenkonvolut B 2 (Blatt 64 ff. der Akte) vorgelegt. Das Eigentum der Beklagten an den Servern ist nicht nachgewiesen. Beweispflichtig für das Eigentum des Mieters an den Gegenständen, an welchen der Vermieter ein Vermieterpfandrecht geltend macht, ist der Vermieter (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 71. Aufl. 2012, § 562, Rdnr. 20 m.w.N.).
Bei dem unbefugten Zugriff der Klägerin auf die Server durch Verhinderung von deren Wegschaffen handelt es sich auch im Rahmen einer Gesamtbetrachtung der Vorgänge um eine schwerwiegende Verletzung der Pflichten aus dem Mietverhältnis, die eine außerordentliche Kündigung durch die Beklagte zu begründen vermochte. Zwar war es den Mitarbeitern der Klägerin adhoc nicht möglich zu erkennen, ob die betreffenden zum Abtransport vorgesehenen Server im Eigentum der Beklagten standen. Sie hätte gegenüber der Beklagten aber Auskunft hierüber verlangen können. Die Beklagte war im Rahmen einer Nebenpflicht aus dem Mietverhältnis der Klägerin als Vermieterin gegenüber aufgrund von deren mangelnden Einblicks in die Eigentumsverhältnisse verpflichtet, sie auf eine Anfrage hin über den Umfang der in die Mietsache eingebrachten und in ihrem Eigentum stehenden und damit dem Vermieterpfandrecht unterliegenden Gegenstände zu informieren. Die Klägerin hatte aufgrund der von ihr abgegebenen Erklärungen der Freigabe vom Vermieterpfandrecht vom 19.5. und 9.6.2010 (Blatt 88 f. der Akte) auch Veranlassung anzunehmen, die Server, welche die Beklagte abtransportieren wollte, stünden möglicherweise nicht in deren Eigentum. Daß sie sich insoweit um eine Klärung bemüht hätte, ist jedoch nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen. Vielmehr hat sie die Beklagte daran gehindert, unterschiedslos jegliche Server von dem Grundstück zu entfernen. Beweispflichtig für das Eigentum des Mieters an den Gegenständen, an welchen der Vermieter ein Vermieterpfandrecht geltend macht, ist der Vermieter (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 71. Aufl. 2012, § 562, Rdnr. 20 m.w.N.).
Selbst wenn die betreffenden Server dem Vermieterpfandrecht unterfallen wären, so war die Klägerin nicht berechtigt, aufgrund dieses Vermieterpfandrechts dem Entfernen dieser Server von dem Grundstück zu widersprechen und es zu verhindern, denn die zurückbleibenden Sachen reichten zur Sicherung der Klägerin offenbar aus (§ 562 a S. 2 BGB). Bis zum Ende des am 30.9.2011 auslaufenden Mietvertrages würden noch Mietzinsansprüche in Höhe von höchstens 3.392.492,80 € anfallen, nämlich für den Zeitraum von November 2010 bis einschließlich September 2011 vierteljährlich 925.225,33 €. Demgegenüber stand ein Wert der in den Mieträumen befindlichen Server bzw. physikalischen Recheneinheiten von insgesamt ca. 8.200.000,- €. Diesen anhand der eingereichten Rechnungen belegten ungefähren Wert hat die Klägerin nicht hinreichend in Abrede gestellt. Auch im Falle des Entfernens von ca. 800 Servern wäre danach selbst bei Berücksichtigung des Umstandes, daß die Beklagte nicht Eigentümerin aller Server war und die Server nicht neuwertig waren und daher einen entsprechend geringeren Verkehrswert hatten, eine ausreichende Sicherung der Klägerin verblieben. Es kann davon ausgegangen werden, daß auf Seiten der Klägerin im Hinblick auf die Größe des Geschäftsbetriebes der Beklagten zumindest bekannt war, daß die noch verbleibenden Server der insgesamt ca. 20000 Recheneinheiten einen ganz erheblichen Wert hatten. Die Beklagte hatte der Klägerin mit E-Mail vom 10.10.2010 (Blatt 20 der Akte) die ersten Termine für den Umzug der Rechnerhardware angekündigt. Hiernach sollten an jedem der sieben Termine vom 11.10. bis zum 19.10.2010 zum Abtransport jeweils bis zu zwei Lkw eingesetzt werden. Es sollte sich mithin nicht um den vollständigen Umzug handeln, sondern lediglich um die ersten Termine hierfür. Nach Angaben der Beklagten sollten demzufolge sowohl in der Nacht vom 13. auf den 14.10.2010 als auch in der Nacht vom 14. auf den 15.10.2010, also dem zweiten und dritten der geplanten Umzugstermine jeweils ca. 400 Server in das neue Rechenzentrum verbracht werden. Weitere vier Termine dieses ersten Abschnitts würden folgen. Der Klägerin war danach der ungefähre Umfang des bei jedem Termin stattfinden Abzugs von Servern bekannt. Auch für die Klägerin war erkennbar, daß der gesamte Umzug eine wesentlich längere Zeit in Anspruch nehmen würde. Ebenso war ihr erkennbar, daß jeder Umzug von Servern geraume Zeit vorher geplant und mit den Berechtigten abgesprochen sein mußte. Ein kurzfristiges unangekündigtes Wegschaffen der Server würde der Geschäftsbetrieb der Beklagten nicht zulassen. Demzufolge war ein Umzug nahezu aller oder des überwiegenden Teils der Server innerhalb dieses Zeitraums nicht zu befürchten.
Auch die Maßnahmen der Klägerin selbst waren zur Sicherung eines etwaigen Vermieterpfandrechts nicht erforderlich, sondern gingen vielmehr über das gebotene Maß hinaus. Durch die Sperre der Zugangskarten der Mitarbeiter der Beklagten hinderte die Klägerin die Beklagte an der Ausübung des Besitzes an dem Mietobjekt. Denn sie übernahm damit die Sachherrschaft über die Räume (§ 854 Abs. 1 BGB). Hierdurch verübte sie verbotene Eigenmacht, da ihr die Besitzentziehung nicht gestattet war (§ 858 Abs. 1 BGB). Daran ändert es nichts, daß sie den Mitarbeitern der Beklagten den Zugang zu den Mieträumen nach Gestattung durch den Werksschutz jeweils wieder erlaubte, da dies in jedem Fall eine gesondert zu treffende Entscheidung voraussetzte. Es war der Beklagten gerade nicht möglich, die ihr aus dem Mietvertrag zustehende Nutzung der Technikflächen durch ihre Mitarbeiter ungehindert auszuüben. Auch unter Berücksichtigung einer „Vereinbarung über Zutritts- und Zufahrtsberechtigung zum Betriebsgelände der A, Sicherheitsvorschriften“, welche als Anlage D Vertragsbestandteil war, war eine derartige Behinderung des Nutzungsrechts jedenfalls nicht aus technischen oder aus Sicherheits- oder sonstigen Gründen gerechtfertigt. Es hätte vielmehr genügt, allein das Verbringen von Servern von dem Gelände zu verhindern, indem den jeweiligen Lkw, die für einen Abtransport erforderlich waren, das Wegfahren mit den Servern untersagt worden wäre. Soweit der anwesende Wachdienst diese Aufgabe aufgrund der geringen Personalzahl nicht hätte bewältigen können, hätte die Klägerin weitere Mitarbeiter hinzuziehen müssen. Der Abtransport der Server einschließlich des jeweiligen Zeitpunkts kam für sie nicht überraschend, sondern war wie dargelegt angekündigt.
Etwas anderes ergab sich nicht daraus, daß die Beklagte nach dem Vortrag der Klägerin versuchte, die Maßnahmen zu unterlaufen und die Server trotzdem von dem Gelände wegzubringen, und daß die anwesenden Vorstandsmitglieder ihren Mitarbeitern drohend gegenübertraten. Für die Beklagte war der minutiös geplante Umzug der Server von erheblicher Bedeutung. Aus der Natur des Geschäftsbetriebes, des Anbietens von Hosting-Dienstleistungen, ergibt sich, daß derartige Umzugsaktionen, während derer die transportierten Server vom Netz genommen müssen, möglichst zügig ablaufen müssen. Hieraus ergibt sich auch das Erfordernis, einen solchen Umzug in der Nacht durchzuführen. Die Beklagte hatte mit dem Vorhaben, die Server aus den Mieträumen zu verbringen, nicht ein Vermieterpfandrecht der Klägerin beeinträchtigen wollen, sondern sie beabsichtigte, den von ihr bereits länger geplanten und der Klägerin bereits angekündigten Umzug in ihr neues Rechenzentrum in O2 zu beginnen. Die entsprechende Ankündigung war bereits vor Entstehen des Streits über die Mietzahlung erfolgt. Ein solcher Umzug muß bei einem derartigen Geschäftsbetrieb sinnvollerweise nachts erfolgen, damit er möglichst schnell durchgeführt und der Ausfall der Server auf möglichst kurze Zeiträume beschränkt werden kann. Dies erfordert eine erhebliche logistische Vorbereitung. Daraus ergibt sich zugleich das Maß der Beeinträchtigung des Geschäftsbetriebes der Beklagten durch die behindernden Maßnahmen der Klägerin, welche eine erhebliche Schädigung zur Folge gehabt haben dürften. Denn die Beklagte mußte den Umzug erneut organisieren, mit den jeweiligen Kunden absprechen und zu einem geeigneten Zeitpunkt durchführen. Vor diesem Hintergrund ist ein in gewisser Weise drohendes Auftreten der Vorstandsmitglieder der Beklagten, welche den geplanten Umzug der Server unbedingt durchführen wollten, um keine Schwierigkeiten mit ihren Kunden hervorzurufen, aus der Situation heraus zumindest nachvollziehbar.
Schließlich befand die Beklagte sich mit den Mietzahlungen gar nicht in Verzug. Die Miete für den Monat Oktober hatte sie gezahlt. Die Mieten für die Monate November und Dezember 2010 waren noch nicht fällig, da sie erst am dritten Werktag der jeweiligen Monate fällig wurde (§ 579 Abs. 2, § 566 b Abs. 1 BGB). Die Bestimmung in Ziffer 11.1 der Weiteren Vertragsbedingungen der Klägerin, welche als Anlage B Vertragsbestandteil war, ist dennoch nicht Inhalt des Mietvertrages geworden, da sie nach den Umständen so ungewöhnlich war, daß die Beklagte mit ihr nicht zu rechnen brauchte (§ 305 c Abs. 1 BGB). Bei den Weiteren Vertragsbedingungen der Klägerin handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 BGB, die auch in den Vertrag einbezogen worden sind. Die Fälligkeitsregelung, nach der laufend zu zahlende Entgelte für den Rest des laufenden Kalendervierteljahres vierteljährlich im voraus zu zahlen waren, ist ungewöhnlich, da die Parteien zuvor eine monatliche Zahlungspflicht vereinbart hatten, die sie auch nicht lediglich in den dem eigentlichen Vertragstext beigefügten weiteren Vertragsbedingungen, sondern im Vertragstext selbst festgelegt hatten. Diese Vereinbarung erfolgte in Ziffer II. 11 des Mietvertrages vom ….2005 (Blatt 344 ff., 347 der Akte) dergestalt, daß das Entgelt vierteljährlich in Rechnung gestellt würde, während die Zahlung auf monatlicher Basis erfolgen durfte. Die Parteien haben den Vertrag über die Nutzung von Technikflächen vom ….2010 ausweislich von deren Präambel als Nachfolgevertrag für den Mietvertrag vom ….2005 über dieselben Technikflächen in Gestalt der Aufhebungsvereinbarung vom ….2008 geschlossen. Dieser Vertrag wurde durch die Aufhebungsvereinbarung einvernehmlich zum 30.9.2010 beendet. Auch wenn es sich nicht um eine rechtliche Fortsetzung des ursprünglichen Mietvertrages handelte, so wurde doch das Rechtsverhältnis der Parteien durch den neuen Vertrag faktisch fortgesetzt. Der vorausgegangene Vertrag vom ….2005 war ebenso wie der Vertrag vom ….2010 auf Seiten der Vermieterin von dem Geschäftsführer der Klägerin Dr. F unterschrieben worden. Die Änderung des Fälligkeitszeitpunkts war für die Beklagte auch überraschend. Sie mußte zwar damit rechnen, der Vertrag werde gegenüber dem vorherigen Vertrag geänderte Regelungen enthalten, es sprach aber nichts dafür, die bisher geltende Fälligkeitsregelung der monatlichen Zahlung im voraus werde nun in eine vierteljährliche Zahlung im voraus geändert. Eine solche Änderung stand mit dem Zweck einer befristeten Verlängerung der Vertragsbeziehung nicht in Verbindung. Daß die Klägerin die Beklagte im Zuge der Vertragsverhandlungen auf diese Änderung ausdrücklich hingewiesen hätte, hat sie nicht behauptet.
Allerdings rechtfertigte die Forderung der Mietzahlung für das gesamte Vierteljahr bereits im Oktober durch die Klägerin und die hieran geknüpften Maßnahmen, welche der Geltendmachung ihres Vermieterpfandrechts dienen sollten, allein eine außerordentliche Kündigung durch die Beklagte nicht, da die Klägerin zumindest vertretbar davon ausgehen konnte, ihre Vertragsbedingungen seien wirksam und die Zahlung mithin in der vollen geforderten Höhe fällig.
Die ungerechtfertigte Zahlungsaufforderung war aber Grundlage der oben genannten unzulässigen Maßnahmen. Diese Maßnahmen beeinträchtigten den Geschäftsbetrieb der Beklagten wie dargelegt wesentlich. Hingegen hatte sie mit dem Vorhaben, die Server aus den Mieträumen zu verbringen, nicht ein Vermieterpfandrecht der Klägerin beeinträchtigen wollen, sondern ihren bereits länger geplanten und bereits angekündigten Umzug durchführen wollen.
Aus den genannten Umständen ergibt sich, daß die außerordentliche Kündigung ausnahmsweise auch ohne Setzen einer Frist zur Abhilfe zulässig war (§ 543 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BGB). Denn die Beklagte brauchte die Möglichkeit einer weiteren derartigen erheblichen und unmittelbar schadensträchtigen Störung ihres Geschäftsbetriebes nicht hinzunehmen. Die Klägerin hatte ein erhebliches Maß an Eigenmächtigkeit gezeigt, welches die berechtigten geschäftlichen Belange der Beklagten nicht berücksichtigte. Dabei war für sie von vorneherein erkennbar, daß die Beklagte lediglich wegen der unterschiedlichen Fassung der Zahlungsbedingungen in den beiden Verträgen irrtümlich nur den Betrag einer Monatsmiete gezahlt hatte. Es bestanden keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür, die Beklagte sei generell zu weiteren Zahlungen nicht bereit. Daß es bereits in der Vergangenheit zu Zahlungsrückständen gekommen wäre, hat die Klägerin nicht dargelegt. Vielmehr betrafen die Auseinandersetzungen der Parteien andere Punkte der Vertragsbeziehung. Daß die Beklagte hingegen mit gutem Grund zunächst eine Prüfung der Vertragsklausel vornehmen wollte, ohne daß hieraus bereits auf eine etwaige Zahlungsverweigerung geschlossen werden konnte, wird daraus deutlich, daß die Klausel tatsächlich überraschend war und daher nicht Vertragsinhalt geworden ist. Die Wirksamkeit dieser Fälligkeitsklausel war damit zumindest zweifelhaft. Unter diesen Umständen war es der Beklagten, die eine kurzfristige Klärung der zwischen den Parteien streitigen Punkte nicht herbeiführen konnte, nicht zumutbar, gegebenenfalls eine weitere derartige erhebliche Störung ihres Besitzes und damit ihres Geschäftsbetriebes hinzunehmen.
Auf die Unterbrechung der Stromversorgung, die allein allerdings nicht ohne vorherige Abmahnung zur außerordentlichen Kündigung berechtigt hätte, kommt es danach nicht mehr an.
Die Klägerin hat als unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§ 91 Abs. 1 ZPO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nrn. 1, 2 ZPO).
Die Festsetzung des Streitwerts richtet sich nach dem Betrag der Zahlungsanträge. Die Anschlußberufung hat keinen weitergehenden wirtschaftlichen Wert, da die Forderung, die nunmehr die Höhe des Gegenstandswerts der zunächst erhobenen Klage erreicht hat, den weiteren Mietzeitraum von zwei Quartalen betrifft.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511, 517, 519 f. ZPO
§§ 533, 263 ZPO
§ 524 ZPO
§ 543 BGB
§ 305 BGB
§ 711 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 535 Abs. 2 BGB
§ 543 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB
§ 543 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BGB
§ 535 Abs. 1 BGB
§ 562 Abs. 1 BGB
§ 562 a S. 2 BGB
§ 854 Abs. 1 BGB
§ 858 Abs. 1 BGB
§ 566 b Abs. 1 BGB
§ 305 c Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nrn. 1, 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 24 O 174/10
XII ZR 21/12