Oberlandesgericht München (Bayern, )
Beschluss vom 2022-03-18, Aktenzeichen 24 U 6398/21

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 02.09.2021, Aktenzeichen 32 O 593/17, wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Kempten (Allgäu) ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die beklagte Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 144.030,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin macht Ansprüche wegen angeblicher Aufklärungs- und Behandlungsfehler im Rahmen einer ärztlichen Behandlung geltend.
Am 20.06.2012 stürzte die zum damaligen Zeitpunkt achtjährige Klägerin auf dem Schulhof. Sie wurde am selben Tag gemeinsam mit ihrer Mutter, der alleinigen gesetzlichen Vertreterin, in dem von der Beklagten betriebenen Klinikum vorstellig. Dort wurde eine bildtechnische Untersuchung durchgeführt und anschließend die Diagnose einer distalen Unterarmfraktur rechts mit dorsaler Abkippung gestellt. Noch am selben Tag wurde eine Operation durchgeführt, in deren Verlauf ein die Wachstumsfuge kreuzender sog. Kirschner-Draht zur Fixierung und Stabilisierung eingebracht wurde. Die Klägerin wurde am 21.06.2012 entlassen. Am 03.08.2012 wurde der sog. KirschnerDraht wieder entfernt.
Die Parteien streiten insbesondere über die medizinische Indikation des erfolgten Eingriffs, die Frage der vollständigen ärztlichen Aufklärung und etwaige durch den Eingriff hervorgerufene gesundheitlichen Beeinträchtigungen im Bereich des rechten Handgelenks.
Die Klägerin ist unter anderem der Ansicht, der tatsächlich durchgeführte Eingriff sei nicht indiziert gewesen, es wäre eine konservative Behandlung angezeigt gewesen, für eine Notoperation habe keine Veranlassung bestanden; es habe keine Aufklärung unter Darlegung der Möglichkeit einer konservativen Behandlung gegeben; es sei nicht auf die Gefahr von Wachstumsstörungen hingewiesen worden; der Draht sei zu schnell eingedreht worden, infolge dessen habe sich eine Verknöcherung der Verwachsungsstelle sowie eine Fehlstellung des Knochens entwickelt; es liege ein Dokumentationsdefizit vor, da der medizinisch gebotene Befund nicht erhoben wurde; im Zuge der Nachuntersuchung sei der Knorpelschaden übersehen worden Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird im Übrigen vollumfänglich auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 02.09.2021 Bezug genommen (Bl. 329-396 d.A.).
Das Landgericht Kempten (Allgäu) hat die Klage abgewiesen, da es aufgrund der erhobenen Beweise von einer wirksamen Einwilligung sowie einer ordnungsgemäßen Aufklärung ausgegangen ist, des Weiteren eine medizinische Indikation angenommen und einen Behandlungsfehler verneint hat.
Hinsichtlich der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 02.09.2021 Bezug genommen (Bl. 396/404 d.A.).
In dem von der Beklagten als Anlage – auf die das Landgericht im Urteil Bezug nimmt – vorgelegten Durchgangsarztbericht vom 20.05.2012 wird als Unfallversicherungsträger die BG B. K. Unfallversicherung M. genannt und das Schulunfallereignis („Die UV sei beim Spielen im Garten ausgerutscht und auf den re. Unterarm gefallen“) vom 20.05.2012 gegen 15.20 Uhr geschildert. Als Durchgangsarzt werden genannt Prof. Dr. med. G. T., S. C. Des Weiteren wird angeführt:
„5. Befund (…)
re. Unterarm mit distaler Fehlstellung/Abkippung nach dorsal bei erhaltener pDMS, Bodycheck ansonsten unauffällig
6. Röntgenergebnis
Unterarm re. und Handgelenk/Handwurzel 2 Eb (streng seitlich wegen Gelenkflächen): distale Unterarmfraktur mit Abkippung rechts
7. Erstdiagnose (Änderungen/Konkretisierungen unverzüglich nachmelden)
Distale Unterarmfraktur mit dorsaler Abkippung rechts 8. Art der Erstversorgung (durch den D-Arzt) geschlossene Reposition und K-Draht am 20.06.2012“
Im Berufungsverfahren beantragt die Klägerin, das klageabweisende Urteil des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 02.09.2021 abzuändern und die Beklagte wie folgt zu verurteilen (Bl. 448 d.A.):
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin ein angemessenes Schmerzensgeld zu bezahlen, dessen Höhe im Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch bei Säumnis der Beklagten mindestens 80.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit betragen soll.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 30,00 EUR nebst 5% Zinsen über Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen, den diese anlässlich der Operation vom 20.06.2012 im Klinikum K., …, erlitten hat, soweit dieser nicht auf Sozialversicherungsträger oder anderweitige Dritte übergegangen ist.
4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.161,83 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die Beklagte ist für die geltend gemachten Ansprüche nicht passivlegitimiert. Die gegen das Klinikum K. gGmbH erhobene Klage ist nicht schlüssig.
Zur Begründung der Zurückweisung der Berufung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats vom 02.02.2022 (Bl. 488/490 d.A.) Bezug genommen.
Die Ausführungen in der Gegenerklärung vom 17.02.2022 (Bl. 492/499 d.A.) enthalten keine neuen sachlichen Gesichtspunkte, die zu einer abweichenden Beurteilung Anlass gäben.
1. Soweit die Klägerin vorträgt, für die streitgegenständlichen Verletzungen der Klägerin sei nicht der Schulunfall (mit-)ursächlich, sondern es sei allein die fehlerhafte Aufklärung, die nicht indizierte konkrete operative Maßnahme und die fehlerhafte Behandlung hierfür ursächlich, wird verkannt, dass es bei der Beurteilung, ob der Arzt in Ausübung eines öffentlichen Amtes oder im Rahmen eines privatrechtlichen Behandlungsvertrages tätig wird, nicht darauf ankommen kann, ob er seine Tätigkeit fehlerfrei durchführt oder nicht. Mit der Formulierung „streitgegenständliche Verletzung“ im Hinweisbeschluss vom 02.02.2022 war ersichtlich die Verletzung gemeint, die die ärztliche Behandlung erforderlich machte. Ausweislich der nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts Kempten stürzte die Klägerin am 20.06.2012 auf dem Schulhof und wurde aufgrund dieses Unfallereignisses am Spätnachmittag desselben Tages im Klinikum der Beklagten vorstellig. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin war der Schulunfall (§§ 7, 8 i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 8 Buchtabe b SGB VII) einzige Ursache für die behandlungsbedürftige Gesundheitsstörung, wegen derer die erstbehandelnden Ärzte im Klinikum der Beklagten ausweislich des Durchgangsarztberichts tätig wurden.
2. a. Die Klägerin verweist auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, Urteil vom 10.03.2020, Az.: VI ZR 281/19; BGH, Urteil vom 29.11.2016, Az. VI ZR 208/15) und meint, vorliegend hätten die Ärzte bei der Behandlung kein öffentliches Amt ausgeübt. Des Weiteren meint die Klägerin, dass die streitgegenständliche Operation vom 20.06.2012 keine Erstversorgung durch den Durchgangsarzt mehr dargestellt habe. Diesbezüglich verweist die Klägerin auf ihren erstinstanzlichen (bestrittenen) Vortrag, dass die operative Maßnahme die Notwendigkeit zur Erstversorgung überschritten habe und kein Teil der Erstversorgung mehr gewesen sei.
Unter Zugrundelegung der nicht angegriffenen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils sowie auch ihres eigenen Vortrags in erster Instanz und der angeführten Behandlungsunterlagen wird die von der Klägerin vorgenommene rechtliche Bewertung durch die von ihr zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht gestützt.
Nach den Feststellungen des Landgerichts wurde nach Vorstellung der Klägerin im Klinikum eine bildtechnische Untersuchung durchgeführt und anschließend die Diagnose einer distalen Unterarmfraktur rechts mit dorsaler Abkippung gestellt. Noch am selben Abend wurde eine Notoperation durchgeführt, in deren Verlauf ein die Wachstumsfuge kreuzender sog. KirschnerDraht zur Fixierung und Stabilisierung eingebracht wurde (Bl. 392 d.A. mit Verweis auf Anlagen K3a bis 3c). Ausweislich der Entscheidungsgründe des Urteils gingen die behandelnden Ärzte von einer Notsituation aus, deren Vorliegen vom Sachverständigen bestätigt (u.a. Bl. 400 d.A.) und von der Klägerin bestritten wurde. Die Aufklärung, Diagnostik und Behandlung erfolgte durch die Ärzte Dr. T. und Dr. Th. (u.a. Bl. 399/401 d.A.), die Notoperation am 20.06.2012 erfolgte durch Dr. T. unter Heranziehung des Assistenzarztes M. P. (Anlage K 3b).
Die Klägerin verkennt, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich der Durchgangsarzt nach Art und Schwere der Verletzung entscheidet, ob eine allgemeine oder eine besondere Heilbehandlung erforderlich ist. Bei dieser Entscheidung erfüllt er eine dem Unfallversicherungsträger obliegende Aufgabe und übt damit ein öffentliches Amt aus. Ist seine Entscheidung über die Art der Heilbehandlung fehlerhaft und wird der Verletzte dadurch geschädigt, haftet in diesem Fall für Schäden nicht der Durchgangsarzt persönlich, sondern der Unfallversicherungsträger nach Art. 34 S. 1 GG i.V.m. § 839 BGB (BGH, Urteil vom 29.11.2016 – VI ZR 208/15 Rn 9 m.w.N.). Wegen des regelmäßig gegebenen inneren Zusammenhangs der Diagnosestellung und der sie vorbereitenden Maßnahmen mit der Entscheidung über die richtige Heilbehandlung sind jene Maßnahmen ebenfalls der öffentlich-rechtlichen Aufgabe des Durchgangsarztes zuzuordnen mit der Folge, dass die Unfallversicherungsträger für etwaige Fehler in diesem Bereich haften (Aufgabe der Rechtsprechung zur „doppelten Zielrichtung“ durch BGH, Urteil vom 29.11.2016 – VI ZR 208/15 Rn 19 m.w.N.). In diesem Sinne ist nach der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine Erstversorgung durch den Durchgangsarzt der Ausübung des öffentlichen Amtes zuzurechnen (BGH, Urteil vom 29.11.2016 – VI ZR 208/15 Rn 24) .
Begründet wird dies damit, dass der Unfallversicherungsträger bei der Durchführung der Heilbehandlung alle Maßnahmen zu treffen hat, durch die eine möglichst frühzeitig nach dem Versicherungsfall einsetzende und sachgemäße Heilbehandlung und, soweit erforderlich, besondere unfallmedizinische oder Berufskrankheiten-Behandlung gewährleistet wird. Dabei handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Pflicht (BGH; Urteil vom 29.11.2016 – VI ZR 208/15 Rn 18 und 25 m.w.N. und näherer Begründung).
Im vorliegenden Fall ist bereits nach dem zeitlichen Ablauf offensichtlich, dass nach Eintreffen der Klägerin im Klinikum am späten Nachmittag durch die als Durchgangsarzt handelnden Ärzte innerhalb weniger Stunden die Diagnosestellung mittels bildtechnischer Untersuchung, die vorbereitenden Maßnahmen einschließlich des streitgegenständiche Aufklärungsgesprächs und im unmittelbaren Anschluss daran die Erstversorgung durch die streitgegenständliche Notoperation ohne jegliche Zäsur erfolgt ist. Die genannten Ärzte haben vorliegend entschieden, welche Art der Behandlung erfolgen soll und auch – die aus ihrer Sicht erforderliche – notwendige Erstversorgung durchgeführt und sind damit der Verpflichtung als Durchgangsarzt, eine schnelle und sachgerechte Heilbehandlung zu gewährleisten, nachgekommen.
In der von der Klägerin zitierten Entscheidung (BGH, Urteil vom 29.11.2016 – VI ZR 208/15 Rn 26 m.w.N.) wird darauf abgestellt, dass wenn der Durchgangsarzt regelmäßig in engem räumlichem und zeitlichem Zusammenhang mit der Entscheidung über das „Ob“ und „Wie“ der Heilbehandlung und der diese vorbereitenden Maßnahmen auch als Erstversorger tätig wird, bei dieser Tätigkeit unterlaufende Behandlungsfehler dem Unfallversicherer zuzurechnen sind. Denn diese Tätigkeiten gehen ineinander über, können nicht sinnvoll auseinander gehalten werden und stellen auch aus Sicht des Geschädigten einen einheitlichen Lebensvorgang dar, der nicht in haftungsrechtlich unterschiedliche Tätigkeitsbereiche aufgespaltet werden kann.
Dabei ist nach der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs bei der Bestimmung der Passivlegitimation regelmäßig auf den Durchgangsarztbericht abzustellen, in dem der Durchgangsarzt selbst die „Art der Erstversorgung (durch den D-Arzt)“ dokumentiert (BGH, Urteil vom 29.11.2016 – VI ZR 208/15 Rn 28 m.w.N.).
Im vorliegenden Durchgangsarztbericht wird eindeutig unter „8. Art der Erstversorgung (durch den D-Arzt) geschlossene Reposition und K-Draht am 20.06.2012“ dokumentiert.
Sowohl aus dem vom Erstgericht festgestellten Handlungsablaufs im Zusammenhang mit dem Unfallgeschehen als auch der Dokumentation im Durchgangsarztbericht folgt vorliegend die Wahrnehmung von hoheitlichen Pflichten. Dementsprechend war der Unfallversicherungsträger auch Hauptkostenträger der ärztlichen Behandlung (siehe Deckblatt Patientenakte). Der Unfallversicherungsträger wurde in den folgenden Arztbriefen jeweils über die Behandlung unterrichtet.
Soweit die Klägerin vorträgt, die sofortige (konkrete) Operation sei nicht indiziert gewesen und es hätte der Erziehungsberechtigten der Klägerin Bedenkzeit zu den möglichen Behandlungsmethoden gewährt werden müssen, stellt dies einen Teil des behaupteten Aufklärungsmangels bzw. Behandlungsfehlers dar, kann aber kein Abgrenzungsmerkmal dafür sein, ob der Arzt als Durchgangsarzt oder aufgrund eines privatrechtlichen Behandlungsvertrages tätig wurde.
b. Soweit die Klägerin eine weitere Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH, Urteil vom 10.03.2020, Az.: VI ZR 281/19, Rn 22 und 23) heranzieht und vorträgt, mit der im Durchgangsbericht dokumentierten Entscheidung für die besondere Heilbehandlung schaffe der Durchgangsarzt die Zäsur zu seinen noch hoheitlichen Pflichten bezüglich des „Ob“ und „Wie“ einer Heilbehandlung, liegt der zitierten Entscheidung bereits ein anderer Sachverhalt zugrunde (dort war mit der Erstellung der Erstdiagnose die Tätigkeit des Durchgangsarztes beendet). Des Weiteren zitiert die Klägerin den Durchgangsbericht falsch. Unter „besondere Heilbehandlung“ steht die Notoperation gerade nicht.
Sofern die Klägerin meint, die streitgegenständliche Operation sei Teil der besonderen stationären Heilbehandlung und zähle nicht mehr zur Erstversorgung durch den Durchgangsarzt, widerspricht dies dem im Urteil unangegriffen dargelegten – und im Übrigen von der Klägerin bereits in erster Instanz selbst vorgetragenen – Ablauf der ärztlichen Versorgung. Eine unnatürliche Aufspaltung eines einheitlichen Lebenssachverhaltes in der dokumentierten Art der Erstversorgung („geschlossene Reposition mit K-Draht-Fixierung am 20.06.2012“) und der tatsächlichen konkreten Ausgestaltung / Durchführung der Maßnahme wurde durch die zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes gerade aufgegeben. Entgegen der Ansicht der Klägerin stellt insbesondere auch die dem Eingriff vorausgehende Aufklärung keine Zäsur dar.
Ist seine Entscheidung über die Art der Heilbehandlung fehlerhaft und wird der Verletzte dadurch geschädigt, haftet für Schäden nicht der Durchgangsarzt persönlich, sondern der Unfallversicherungsträger nach Art. 34 S. 1 GG i.V.m § 839 BGB.
3. Die Klägerin bestreitet, dass die Erstversorgung – wie geboten – durch einen besonders qualifizierten Durchgangsarzt durchgeführt wurde (unter Zitat von BGH, Urteil vom 29.11.2016, Az. VI ZR 208/15 Rn 26). Der Durchgangsarztbericht sei nicht unterzeichnet und die beiden als Durchgangsärzte genannten Personen seien weder bei der Durchführung der Erstuntersuchung und Erstdiagnose, Auswertung des bildgebenden Radiologie-Materials, Entscheidung zum „Ob“ und „Wie“ der Heilbehandlung, noch beim Aufklärungsgespräch oder dem operativen Eingriff beteiligt gewesen. Ausgeführt seien die Tätigkeiten weder durch den Durchgangsarzt Prof. Dr. med. G.T. noch durch die benannte Stellvertreterin, sondern durch den angestellten Arzt Dr. T. T. worden. Die streitgegenständiche Operation sei durch den Assistenzarzt M. P. als Operateur ohne den Durchgangsarzt oder seiner dauerhaft bestellten Stellvertreterin durchgeführt worden. Die Zäsur ergebe sich entsprechend BGH, Urt. vom 10.03.2020, Az.: VI ZR 281/19, Rn 22 und 23 vorliegend daraus, dass der Durchgangsarzt durch nicht ausreichend qualifizierte und nicht vertretungsberechtigte Ärzten vertreten wurde. Folglich seien keine Aufgaben der gesetzlichen Unfallversicherung in Ausübung des öffentlichen Amtes wahrgenommen worden.
Die Klägerin verkennt, dass die Haftung der Kommunalen Unfallversicherung B. auch dann eingreift, wenn der Durchgangsarzt andere Ärzte im Rahmen des ihm anvertrauten öffentlichen Amtes und der damit verbundenen Befugnisse tätig werden lässt. Der Umstand, dass die Erstbehandlung durch Ärzte erfolgte, die von der Kommunalen Unfallversicherung B. nicht zum Durchgangsarzt oder dessen ständigen Vertreter bestellt waren, führt nicht zur Passivlegitimation der Beklagten. Die Ärzte nehmen das dem Durchgangsarzt anvertraute öffentliche Amt wahr. Es entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, Urteil vom 29.11.2016 – VI ZR 208/15 Rn 29), dass dieser Umstand nicht hinsichtlich der Passivlegitimation, sondern nur im Innenverhältnis des Durchgangsarztes zum Unfallversicherungsträger für einen etwaigen eigenen Regressanspruch des Unfallversicherungsträgers von Bedeutung ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7, 8 i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 8 Buchtabe b SGB VII
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 839 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art. 34 S. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 32 O 593/17
VI ZR 281/19
VI ZR 208/15
VI ZR 208/15 R