Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-04-19, Aktenzeichen 2 L 1490/17
ECLI: ECLI:DE:VGD:2017:0419.2L1490.17.00

Tenor:
Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragsteller vorläufig am zweiten Verfahrensabschnitt des Auswahlverfahrens 2017 für die Zulassung zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes teilnehmen zu lassen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 31. März 2017 bei Gericht eingegangene, sinngemäß gestellte Antrag,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller vorläufig am zweiten Verfahrensabschnitt des Auswahlverfahrens 2017 für die Zulassung zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes teilnehmen zu lassen,
hat Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 dieser Vorschrift sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig. Hierzu sind die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen einer solchen Rechtsposition (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO).
Der Antragsteller begehrt vorliegend eine einstweilige Anordnung, die ihm – wenn auch nur vorläufig – im Wesentlichen gerade die Rechtsposition vermitteln soll, die er auch im Klageverfahren anstrebt. Eine solche Anordnung würde aber eine mit Sinn und Zweck einer einstweiligen Anordnung regelmäßig nicht zu vereinbarende und somit unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache beinhalten. Im Hinblick auf die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG ist eine Vorwegnahme der grundsätzlich dem Hauptsacheverfahren (Klageverfahren) vorbehaltenen Entscheidung nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn wirksamer Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht zu erreichen ist, dem Antragsteller ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile drohen und er im Hauptsacheverfahren voraussichtlich obsiegen wird.
Ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. August 1999 - 2 VR 1.99 -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 30. Juni 2008 - 6 B 971/08 -, juris.
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
Der Antragsteller würde im Hauptsacheverfahren (2 K 5483/17) nicht mehr so rechtzeitig Rechtsschutz erlangen, dass er im Erfolgsfalle noch an dem bereits am 28. April 2017 endenden zweiten Verfahrensabschnitt des in Rede stehenden Auswahlverfahrens teilnehmen könnte. Ihm würden auch irreversible Nachteile drohen, wenn er zu diesem weiteren Auswahlverfahren nicht zugelassen wird. Für die Zulässigkeit der Vorwegnahme der Hauptsache fehlt es auch nicht an der zudem erforderlichen hinreichenden Erfolgsaussicht im Hauptsacheverfahren.
Denn der Ausschluss des Antragstellers vom weiteren Auswahlverfahren ist rechtsfehlerhaft.
Gemäß § 19 Abs. 1 der Verordnung über die Laufbahn der Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen (Laufbahnverordnung der Polizei - LVOPol) vom 4. Januar 1995 können Beamte für den Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes zugelassen werden, die die Ausbildung an der Fachhochschule abgeleistet haben, wenn sie unter anderem am Auswahlverfahren (§ 20 LVOPol) erfolgreich teilgenommen haben. Nach § 20 Abs. 3 Satz 1 LVOPol dient das Auswahlverfahren der Feststellung, inwieweit die Bewerber für eine Zulassung zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III geeignet sind. Eine Auswahlkommission gibt eine Empfehlung zur Eignung der Bewerber ab (Satz 2). Das Nähere regelt das für Inneres zuständige Ministerium (Satz 3). Das Ministerium für Inneres und Kommunales des Landes Nordrhein-Westfalen hat Regelungen zum Ablauf des Auswahlverfahrens mit Erlass vom 18. Oktober 2016 (Az.: 403-27.13.02) getroffen. Nach Ziffer 4.1 dieses Erlasses besteht das Auswahlverfahren aus drei Abschnitten. Die in den einzelnen Abschnitten erbrachten Leistungen werden auf einer Skala, ansteigend von 6 (liegt deutlich unter den Anforderungen) bis 1 (übertrifft die Anforderungen im besonderen Maße) – mit Zwischenstufen bei 0,5 – eingestuft. Jeder Abschnitt für sich muss zunächst erfolgreich absolviert werden, um eine Zulassung zum Folgeabschnitt zu erreichen. Gemäß Ziffer 4.2 des Erlasses besteht der Abschnitt I aus einem zweiteiligen PC-Testverfahren, einem Teil zur Überprüfung der intellektuellen Leistungsfähigkeit sowie einem Persönlichkeitsstrukturtest. Nach dem Abschnitt I wird ausschließlich aus den zu einem Leistungsgrad aggregierten Bewertungen des ersten Teils (Überprüfung der intellektuellen Leistungsfähigkeit) eine erste Rangordnungsliste gefertigt. Die Zulassung zum 2. Tag können nur Bewerber erreichen, die die Anforderungen an die intellektuelle Leistungsfähigkeit erfüllen.
Der auf der Grundlage dieser Regelungen erfolgte Ausschluss des Antragstellers vom weiteren Auswahlverfahren ist rechtswidrig. Die schriftliche Niederlegung der dieser Entscheidung zugrundeliegenden wesentlichen Auswahlerwägungen genügt nicht den Anforderungen, die an die insoweit bestehende Dokumentationspflicht des Dienstherrn zu stellen sind. Aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrundeliegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind; sie erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG. Entsprechendes gilt für die einer Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Auswahlgespräche oder –tests.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. August 2014 – 6 B 759/14 – und vom 13. Oktober 2009 – 6 B 1232/98 -, juris, mit weiteren Nachweisen.
Der Bescheid des Antragsgegners vom 2. März 2017, mit dem der Antragsteller vom weiteren Auswahlverfahren ausgeschlossen wurde, erschöpft sich im Kern lediglich in der Feststellung, der Antragsteller habe nicht den für die Teilnahme an dem weiteren Verfahrensabschnitt erforderlichen Leistungsgrad 3 (erfüllt die Anforderungen) erreicht. Der weiter übersandten Übersicht „Psychologischer Untersuchungsbefund (K7)“ lassen sich lediglich tabellarisch aufgeführte Prozentangaben zu einzelnen Teilbereichen entnehmen. Der Übersicht mangelt es bereits an einer Legende zu den einzelnen Balkendiagrammen. Es ist nicht ersichtlich, worüber die Prozentangaben näher Auskunft geben sollen. Auch ist nicht ersichtlich, worauf die Angaben zurückzuführen sind. Der Antragsgegner hat dem Antragsteller noch mit Schreiben vom 29. März 2017 mitgeteilt, dass über diese Unterlage „hinausgehende Erläuterungen über die Errechnung der erreichten Punktzahlen nicht vorliegen. Ebenso verhält es sich mit den (…) gegebenen Antworten zu den einzelnen Fragen“. Zwar hat der Antragsgegner schließlich im gerichtlichen Verfahren mit Schreiben vom 7. April 2017 nähere Erläuterungen zu den von dem Antragsteller erzielten Prozentwerten gegeben (vgl. die Tabelle „Anzahl der von dem Bewerber richtig gelösten Aufgaben“), aus der unter anderem die absolvierten Subteste sowie die Anzahl der jeweiligen Aufgaben und richtigen Antworten hervorgehen. Nach wie vor ist aber – worauf der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers zu Recht hinweist - eine Überprüfung dieser Angaben mangels Offenlegung der einzelnen Prüfungsfragen und der gegebenen wie auch erwarteten Antworten nicht möglich.
Vgl. auch allgemein OVG NRW, Beschluss vom 25. August 2014 - 6 B 759/14 -, in dem der Dienstherr rechtsfehlerfrei ein Protokoll über die in dem Auswahlgespräch gestellten Fragen erstellt und dort auch die Antworten in mehrere Stichpunkte umfassende Notizen festgehalten hat.
Nach alledem ist die Entscheidung über den Ausschluss des Antragstellers vom weiteren Auswahlverfahren weiterhin nicht hinreichend nachvollziehbar und überprüfbar.
Danach kommt es entscheidungserheblich nicht mehr darauf an, ob die Zulassung zum (weiteren) Auswahlverfahren allein von den Ergebnissen der Eignungstests abhängig gemacht werden kann. Auskunft über die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung geben nämlich in erster Linie die dienstlichen Beurteilungen, auf die daher vorrangig zur Ermittlung des Leistungsstandes zurückzugreifen ist. Ihr Zweck ist es, die optimale Verwendung des Beamten zu gewährleisten und so die im öffentlichen Interesse liegende Erfüllung hoheitlicher Aufgaben durch Beamte bestmöglich zu sichern. Zugleich dienen sie dem berechtigten Interesse des Beamten, in seiner Laufbahn entsprechend seiner Eignung, Befähigung und Leistung voranzukommen. Sie sind daher im besonderen Maße geeignet, eine Wettbewerbssituation zu klären. Zwar beschränkt das Bestenausleseprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG die Erkenntnismöglichkeiten des Dienstherrn nicht auf dienstliche Beurteilungen. Grundsätzlich dürfen weitere Hilfsmittel für eine Auswahlentscheidung herangezogen werden, soweit diese sich nicht in Widerspruch zum Leistungsprinzip setzen. Hierzu gehören insbesondere Ergebnisse von Prüfungen, Tests und Bewerbungsgesprächen. In welchem Umfang der Dienstherr andere Erkenntnismittel ergänzend heranzieht und wie er diese gewichtet, unterliegt dabei seinem Beurteilungsspielraum. Unabhängig von der konkreten Ausgestaltung dieser anderen Instrumente der Informationsgewinnung und dem Grad der Dokumentation der Ergebnisse gilt dabei jedoch, dass sonstige Erkenntnisse lediglich ergänzenden Charakter besitzen, also nicht für sich isoliert die Auswahl steuern können.
Vgl. Sächsisches OVG, Beschluss vom 25. September 2013 - 2 B 436/13 -, juris.
Die im Streit stehende Zulassung zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes, die die erfolgreiche Teilnahme am Auswahlverfahren voraussetzt (vgl. § 19 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 LVOPol), verleiht zwar kein öffentliches Amt und entscheidet nicht über eine Beförderung, bei der der Bestenauslesegrundsatz unmittelbar zur Anwendung gelangt. Denn die Beförderung hängt noch vom erfolgreichen Durchlaufen der Förderphase und dem Masterabschluss an der Deutschen Hochschule der Polizei ab (vgl. § 22 LVOPol). In der Sache kommt die Zulassung aber einer vorweggenommenen Beförderungsentscheidung nahe, weil sie wie die Vergabe eines Beförderungsdienstpostens zur Erprobung eine notwendige Voraussetzung einer nachfolgenden Beförderung darstellt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. November 2007 - 6 B 1565/07 -, juris.
Es erscheint zweifelhaft, ob das in der LVOPol vorgesehene Verfahren mit diesen Grundsätzen in Einklang zu bringen ist. Denn für die Teilnahme am Auswahlverfahren stellen die §§ 19 ff. LVOPol nicht (unmittelbar) auf die dienstlichen Beurteilungen ab.
Insofern abweichend § 26 Abs. 4 Laufbahnverordnung über die Laufbahnen der Beamtinnen und Beamten des Landes Nordrhein-Westfalen (Laufbahnverordnung - LVO) vom 21. Juni 2016: Danach erfolgt die Auswahl zu einem Masterstudium im Rahmen der beruflichen Entwicklung innerhalb der Laufbahngruppe 2 auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen.
Gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 LVOPol können Beamte, die die Ausbildung an der Fachhochschule abgeleistet haben, zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes zugelassen werden, wenn sie sich nach der II. Fachprüfung in einer Dienstzeit von mindestens sechs Jahren bewährt haben und der Behördenleiter eine Teilnahme am Auswahlverfahren befürwortet, weil sie nach ihrer Persönlichkeit für den höheren Polizeivollzugsdienst geeignet erscheinen (Nr. 1), sie am maßgeblichen Stichtag des 1. Oktober (vgl. § 21 Abs. 2 LVO Pol) das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (Nr. 2)
- wobei nach Ziffer 1.1 des Erlasses vom 18. Oktober 2016 die Altersgrenze angesichts der Rechtsprechung des OVG NRW zur Unwirksamkeit der in § 19 Abs. 1 Nr. 2 LVOPol getroffenen Regelung nicht mehr anwendbar ist -
und sie am Auswahlverfahren nach § 20 LVO Pol erfolgreich teilgenommen haben (Nr. 3). Es ist nicht erkennbar, inwieweit dienstlichen Beurteilungen insoweit - etwa bei der Frage der Bewährung im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVOPol - ein Gewicht zukommt. Für die Zulassung zur Förderphase kommt es im Weiteren allein auf die von den Bewerbern im Auswahlverfahren erzielten individuellen Gesamtergebnisse an, aus denen die Auswahlkommission eine Rangfolge bildet, die mit den am besten geeigneten Bewerbern beginnt (Ziffer 4.5 Absatz 2 des Erlasses vom 18. Oktober 2016). Damit kann ein (gegebenenfalls sogar im niedrigeren Statusamt) deutlich schlechter beurteilter Bewerber aufgrund seines Abschneidens im Auswahltest die Zulassung zur Förderphase erlangen, ohne dass insoweit noch eine wertende Betrachtung durch den Antragsgegner erfolgte. Dieses Vorgehen ist mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG jedenfalls nicht frei von rechtlichen Bedenken. Der Antragsgegner hat auch nichts dafür dargetan, dass eine Entscheidung über die Zulassung zur Förderphase, die auf der Grundlage von Auswahltests, Assessment-Centern und Auswahlgesprächen getroffen wird, von höherer Güte ist, als wenn diese Entscheidung anhand dienstlicher Beurteilungen vorgenommen wird.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. November 2007 - 6 B 1249/06 -, juris.
Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass der Wechsel des Laufbahnabschnitts gemäß § 110 Abs. 4 LBG NRW einen Ernennungstatbestand im Sinne des § 8 Abs. 1 Nr. 4 BeamtStG darstellt und dass sich Ernennungen wiederum an den Kriterien des § 9 BeamtStG und damit am Bestenauslesegrundsatz auszurichten haben. Die Frage, welcher Bewerber in diesem Sinne am besten geeignet ist, beantworten in erster Linie die dienstlichen Beurteilungen.
Schlussendlich hat der Antragsteller auch den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Der 2. Verfahrensabschnitt (Assessment-Center) wird nach den Angaben des Antragsgegners bis zum 28. April 2017 durchgeführt, so dass - wie bereits ausgeführt – eine Entscheidung in der Hauptsache zu spät käme.
Vgl. zu einer ähnlichen Fallkonstellation: OVG NRW, Beschluss vom 28. September 2016 - 6 B 1086/16 -, juris (unwirksame Höchstaltersgrenze für die Zulassung zur Förderphase).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 52 Abs. 2 GKG. Von einer Halbierung des Auffangwertes sieht die Kammer ab, weil das Antragsbegehren des vorläufigen Rechtsschutzes hier auf eine weitgehende Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist (vgl. Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 294 ZPO
§ 20 LVO
§ 9 BeamtStG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 21 Abs. 2 LVO
§ 110 Abs. 4 LBG NRW
§ 8 Abs. 1 Nr. 4 BeamtStG
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 19 Abs. 1 der Verordnung
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 VR 1.99
6 B 971/08
2 K 5483/17
6 B 759/14
6 B 1232/98
2 B 436/13
6 B 1565/07
6 B 1249/06
6 B 1086/16