Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-11-14, Aktenzeichen I-3 Wx 269/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:1114.I3WX269.11.00

Tenor:
Der Nichtabhilfebeschluss sowie die Vorlageverfügung des Nachlass-gerichts vom 17.Oktober 2011 werden aufgehoben.
Die Akten werden dem Amtsgericht – Nachlassgericht - zur ordnungs-gemäßen Durchführung des Abhilfeverfahrens zurückgegeben.

Tatbestand:
Die Beteiligten zu 1 und 2 sind die Söhne, die Beteiligte zu 3 ist die Ehefrau des am 25. Juni 2010 verstorbenen Erblassers.
Ein handschriftlich verfasstes von der Beteiligten zu 3 sowie dem Erblasser unterschriebenes am 07. September 2010 nach dem Tode des Erblassers eröffnetes Testament vom 24. Januar 2008 lautet:
"Nachtrag zum letzten Wille.
N. F., unser ältester
Sohn, bekommt auch noch das Haus
auf der Str. 71 in Rosellen-
heide, welches auf seinem Vater K.
F. geschrieben steht, nach unserem
Tode. Das heißt, nach dem Tode beider Ehe-
leute K. u. G. F..
Geschrieben am 24.01.08
G. F. K. F.
Und zum Schluß noch wegen des Bargeldes
Das Geld, welches nach allen Unkosten von
Beerdigung, Grabstätte, und allem, was
dazu gehört, Grabstein, Bepflanzung usw.
übrigbleibt, wird unter beiden Söhnen
verteilt, N. u. T..
Eigenhändig unterschrieben am 24.01.08
G. F. K. F."
Am 03. April 2011 erklärten die Beteiligten gegenüber dem Nachlassgericht die Annahme der Erbschaft und beantragten einen "Erbschein zu Grundbuchzwecken" unter gleichzeitiger Bevollmächtigung des Beteiligten zu 1.
Das Amtsgericht – Nachlassgericht - hat am 14. April einen gemeinschaftlichen Erbschein (nach gesetzlicher Erbfolge) erteilt, wonach der Erblasser von den Beteiligten zu 1 und 2 zu je 1/4 und von der Beteiligten zu 3 zu 1/2 beerbt worden sei.
Hiergegen hat der Beteiligte zu 2 am 02. Mai 2011 zur Niederschrift der Rechtsantragstelle "das statthafte Rechtsmittel" eingelegt.
Der Beteiligte zu 2 hat geltend gemacht, dem auf der Basis gesetzlicher Erbfolge erteilten Erbschein stehe das Testament der Eheleute L. und G. F. vom 24. Januar 2008 entgegen, aus dem sich ergebe, dass nach dem Tode beider Eheleute er, der Beteiligte zu 2, das Grundstück erhalten solle. Der Wille des Erblassers sei offensichtlich dahin gegangen, dass die Eheleute sich wechselseitig nach dem Tode des Erstversterbenden zu Erben einsetzten und der Beteiligte zu 2 nach dem Tod des Zeitversterbenden das Haus erben sollte. In dieser Weise hätten sich die Eheleute der Schwägerin des Erblassers gegenüber geäußert (Zeugin: H. F.).
Die Beteiligte zu 3 hat unter dem 21. September 2011 unter Bezug auf das Testament vom 24. Januar 2008 einen Alleinerbschein beantragt und geltend gemacht, der letzte Wille des Erblassers sei gewesen, dass das Haus Str. 71 bei dem Tod des Erblassers an sie, die Beteiligte zu 3, habe gehen sollen. Wäre sie früher als der Erblasser gestorben, habe er weiter alleiniger Eigentümer bleiben sollen. Nach dem Tode habe dann der Beteiligte zu 2 das Haus erhalten sollen. Der Beteiligte zu 1 habe bereits sein Erbe übertragen bekommen. Das Haus Str. 71 diene der Alterssicherung, da sie nur eine kleine Rente beziehe und auf die Mieteinnahmen angewiesen sei.
Das Amtsgericht – Nachlassgericht – hat am 17. Oktober 2011 die Nichtabhilfe beschlossen, weil das Testament vom 24. Januar 2008 keine Erbeinsetzung nach dem Tod des Erblassers enthalte, weshalb Raum für eine Auslegung des Willens des Erblassers nicht gegeben und somit von der gesetzlichen Erbfolge auszugehen sei und hat die Akte dem Senat vorgelegt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
1.
Der Senat gibt die Sache zur erneuten – ordnungsgemäßen – Durchführung des Abhilfeverfahrens an das Nachlassgericht zurück, da dessen Verfahrensweise nicht den an diesen Verfahrensabschnitt zu stellenden Mindestanforderungen genügt.
Die Nichtabhilfe gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1 FamFG ist eine regelmäßig in Beschlussform zu treffende und den Beteiligten bekannt zu gebende Sachentscheidung (OLG München, Beschluss - 34 Wx 9/10 - vom 18.02.2010 bei Juris; LG Kaiserslautern NJOZ 2006, 2601; siehe auch OLG München, FGPrax 2008, 13). Die Anforderungen an Begründungsumfang und -dichte hängen naturgemäß vom Einzelfall ab. Jedenfalls muss der Nichtabhilfebeschluss in Verbindung mit dem Ausgangsbeschluss erkennen lassen, dass der Erstrichter/Rechtspfleger das wesentliche Beschwerdevorbringen beachtet und seiner Pflicht zur Prüfung und Selbstkontrolle im Abhilfeverfahren nachgekommen ist (vgl. OLG München – 31 Wx 13/10 m.w.N. - vom 04.02.2010; Senat –I- 3 Wx 51/10 vom 18.03.2010).
2.
Den Begründungsanforderungen genügt die Verfahrensweise des Amtsgerichts nicht.
Der Nichtabhilfebeschluss lässt schon nicht erkennen, mit Blick auf welches Petitum des Beschwerdeführers sich das Nachlassgericht mit dem Beschwerdevorbringen auseinandergesetzt hat; in diesem Zusammenhang hat das Nachlassgericht es versäumt, das Ziel der Beschwerde auszudeuten.
Der Beteiligte zu 2 hat zur Niederschrift der Rechtsantragstelle erklärt, er lege "das statthafte Rechtsmittel gegen den erteilten Erbschein, erteilt an T. F., ein".
Eine Beschwerde des Beteiligten zu 2 gegen den Erbschein hätte das Nachlassgericht schon deshalb nicht zum Gegenstand seiner Abhilfeprüfung machen können, weil ein bereits erteilter Erbschein nicht mehr im Wege der Abhilfe geändert werden kann, sondern ggf. nach § 2361 BGB eingezogen oder für kraftlos erklärt werden muss und es der Ausstellung eines neuen Erbscheins bedarf (Keidel Sternal, FamFG, 17. Auflage 2011 § 68 Rdz. 26).
Ein Zeugnis über sein Erbrecht (Erbschein) aufgrund des Testaments vom 24. Januar 2008 hat der Beteiligte zu 2 nicht beantragt.
Das Nachlassgericht hatte sich demnach mit der Frage zu befassen, ob der am 14. April 2011 (auf der Basis gesetzlicher Erbfolge) erteilte Erbschein als unrichtig einzuziehen ist (§ 2361 BGB). Dies wäre der Fall, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung entweder schon ursprünglich (wegen des Testaments vom 24. Januar 2008) nicht gegeben waren bzw. der Beteiligten zu 3 auf ihren Erbscheinsantrag hin der begehrte (Allein-) Erbschein aufgrund des Testaments vom 24. Januar 2008 (hierbei könnte sich allerdings mit Blick auf die Qualität der Unterschrift des Erblassers ggf. die Frage der Testierunfähigkeit stellen) zu erteilen wäre.
Dass das Nachlassgericht diese nahe liegenden Gesichtspunkte – insbesondere im Hinblick auf einen zu ermittelnden (weil im Testament angedeuteten) Willen des Erblassers in Richtung einer Erbeinsetzung der Beteiligten zu 3 - in seine Überlegungen einbezogen hat, ist nicht ersichtlich. Ebenso wie bei neuem Sachvortrag des Beschwerdeführers muss sich das Amtsgericht aber bei seiner Nichtabhilfeentscheidung mit einem maßgeblich veränderten oder unter einem veränderten Blickwinkel sich darstellenden Sachverhalt befassen und dies kenntlich machen, um dem Beschwerdegericht die Überprüfung zu ermöglichen, ob es seiner Verpflichtung zur Selbstkontrolle nachgekommen ist.
3.
Da das Nichtabhilfeverfahren somit schwere Mängel aufweist, erscheint es veranlasst, unter Aufhebung der getroffenen (Nichtabhilfe- bzw.) Vorlageverfügung, die Sache an das Erstgericht zur erneuten Durchführung des Abhilfeverfahrens zurückgeben (vgl. OLG München a.a.O., m. N.; Keidel-Sternal, FamFG, 17. Auflage 2011 § 68 Rdz. 34).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2361 BGB
§ 68 Abs. 1 Satz 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: 34 Wx 9/10
31 Wx 13/10
3 Wx 51/10