Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1993-12-01, Aktenzeichen 11 U 78/93
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1993:1201.11U78.93.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
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Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Berufung und Anschlußberufung des Beklagten führen zwar zur vollständigen Klageabweisung, zum Teil jedoch nur auf Grund seiner Hilfsaufrechnung; insoweit waren auch seine Rechtsmittel teilweise zurückzuweisen.
Der Beklagte haftet dem Kläger nicht für die Un-terschlagungen seines Sohnes.
Es gehört grundsätzlich nicht zu den Aufgaben eines Steuerberaters, die für seinen Mandanten errechneten fälligen Steuerzahlungen auch zu vermitteln, etwa durch die Weiterleitung von Schecks (vgl. Gräfe/Lenzen/Rainer, Steuerberater-haftung, RdNr. 826). Der Empfang und die Weiter-leitung von Geld oder anderen Zahlungsmitteln zur Begleichung von Steuerschulden fällt aus dem allgemeinen Umkreis jenes Aufgabenbereichs heraus, den der Steuerberater normalerweise seinen Mandan-ten gegenüber wahrzunehmen und in dessen Rahmen er für seine Erfüllungsgehilfen gemäß § 278 BGB ein-zustehen hat (s. dazu BGHZ 31, 358, 366). Derarti-ge Gefälligkeiten können natürlich durch besondere Absprache oder auch stillschweigend durch ständige Übung als außerordentlicher Kundendienst in den Pflichtenkreis des Beraters einbezogen werden. Das geht aber nicht ohne Mitwirkung des Steuerbera-ters selbst. Die Entscheidung, ob er eine solche zusätzliche Verantwortung übernehmen und vor al-lem, ob er sein Personal mit derartigen Aufgaben betrauen, also das entsprechende Personalrisiko tragen will (s. BGH NJW 65, 1709, 1710), kann ihm nicht durch die unautorisierte Erbötigkeit eines Angestellten dem Mandanten gegenüber aus der Hand genommen werden. Wenn der Sohn des Beklagten als sein Angestellter sich zu solchen Gefälligkeiten für den Kläger bereitfand, geschah dies deshalb im Zweifel nicht in Erfüllung der ihm vom Beklagten übertragenen Aufgaben, sondern er handelte inso-weit als Bote oder Beauftragter des Klägers.
Es obliegt demgemäß dem Kläger, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, daß sich die ihm ver-traglich geschuldete steuerberatende Tätigkeit des Beklagten auch auf die Übermittlung von Schecks an die Finanzbehörden erstreckte. Im ersten Rechtszug hat er dazu lediglich ausgeführt (Bl. 284 d.A.), ihm sei unbekannt gewesen, daß Herr Helmut S. nicht berechtigt war, Schecks entgegenzunehmen, nach Auskunft des Beklagten sei dieser vielmehr beauftragt gewesen, die Schecks bei ihm abzuholen. Beweise hat er für diesen vom Beklagten bestritte-nen Vortrag nicht angeboten. Im Berufungsverfahren behauptet er (Bl. 603), es sei Gang und Gäbe ge-wesen, daß der Sohn des Beklagten und auch dieser selbst Schecks von Mandanten in Empfang nahmen, die zur Weiterleitung an das Finanzamt bestimmt waren. Als Zeugen benennt er hierzu den früheren Angestellten des Beklagten, W.D. In der mündlichen Verhandlung um nähere Erläuterung gebeten, hat der Kläger die Behauptung, auch der Beklagte selbst habe Schecks bei ihm abgeholt, nicht aufrech-terhalten. Es ergab sich auch kein Anhaltspunkt dafür, daß der Kläger irgend etwas von Zahlungs-vermittlungen des Beklagten oder seines Personals für andere Mandanten weiß. Damit erschöpft sich sein Vortrag in der Behauptung, erst D. und dann der Sohn des Beklagten hätten über Jahre jeweils die von der Angestellten des Klägers ausgefüllten, manchmal von ihr schon auf Grund telefonischer Durchgabe des Betrages vorbereiteten und von ihm selbst in der Regel in Eile zwischen Operationen unterschriebenen Schecks mitgenommen. Das kann als zutreffend unterstellt werden. Eine solche, auch langjährige Übung rechtfertigt aber nicht den Schluß, der Beklagte habe sie gekannt und durch stillschweigende Duldung nicht nur gebilligt, sondern als zusätzliche vertragliche Aufgabe, für deren ordnungsgemäße Erfüllung er einstehen müßte, anerkannt.
Ein Anspruch des Klägers auf Rückerstattung der auf die Rechnung des Beklagten vom 2.8.1990 geleisteten Zahlung besteht nur in Höhe von 2.952,60 DM.
Für die tatbestandlichen Voraussetzungen des gel-tend gemachten Bereicherungsanspruchs gemäß § 812 BGB trägt der Kläger die Darlegungs- und Beweis-last. Wer Herausgabe des Geleisteten wegen Erfül-lung einer Nichtschuld verlangt, muß beweisen, daß er zur Erfüllung einer bestimmten Verbindlichkeit geleistet und daß die Verbindlichkeit nicht be-standen hat (BGH NJW-RR 92, 1214). Dieser Beweis läßt sich nur indirekt durch Widerlegung der Um-stände führen, die für das Bestehen der angenomme-nen Verbindlichkeit sprechen. Wer eine unspezifi-zierte Rechnung wie die des Beklagten vom 2.8.1990 bezahlt, ohne sich aufschlüsseln zu lassen, wofür er im einzelnen zahlt, hat gegebenenfalls nachher erhebliche Darlegungs- und Beweisprobleme. Das kann aber nicht dazu führen, daß dem Beklagten Jahre später eine Spezifizierung der Rechnung ab-verlangt wird, auf die zunächst verzichtet wurde. Der Kläger muß sich mit dem begnügen, was der Be-klagte tatsächlich im Schreiben vom 28.4.1992 zur nachträglichen Begründung seiner Rechnung ausge-führt hat.
Daß Gegenstand der Rechnung vom 2.8.1990 Tätig-keiten sind, für die eine Zeitgebühr gemäß § 13 StBGebVO berechnet werden kann, hat der Kläger nicht widerlegt, nicht einmal substantiiert be-stritten. Er verlangt vielmehr vom Beklagten die Darlegung, daß diese Tätigkeiten nicht schon mit dem monatlichen Pauschalhonorar abgegolten waren. Auch dazu liegt aber die Darlegungslast bei ihm selbst.
Immerhin ist es dem Kläger gelungen nachzuweisen, daß einige der vom Beklagten aufgelisteten Bespre-chungen nicht oder nicht mit der angegebenen Dauer stattgefunden haben können, indem er den Beweis erbracht hat, daß er in der fraglichen Zeit ander-weitig beschäftigt war.
Das Ergebnis der dazu im ersten Rechtszug durch-geführten Beweisaufnahme wertete der Senat aller-dings bezüglich zweier Termine anders als das Landgericht.
Daß am 30.8.1989 keine mehrstündige Besprechung der Parteien stattgefunden hat, sieht der Senat als erwiesen an. Der Beklagte behauptet eine Besprechung in der Zeit von 16.30 bis 24.00 Uhr, wobei die Zeitangabe sich einschließlich der An- und Abfahrtszeit von je ca. einer halben Stunde versteht. Der Kläger behauptet, er habe sich an diesem Tage mit drei Kollegen in D. im Hotel N. getroffen und sei erst um 21.30 Uhr nach Hause gekommen. Für die Besprechung mit dem Beklagten hat der Kläger also keine Zeit zur Verfügung gehabt, wenn die Zusammenkunft mit den Kollegen in D. stattgefunden hat. Daß dies der Fall war, er-geben die von den anderen Teilnehmern eingeholten schriftlichen Zeugenerklärungen in Verbindung mit der Aussage der Zeugin Z. mit einem so hohen Grad von Wahrscheinlichkeit, daß die Möglichkeit einer kurzfristigen Terminsverlegung, auf die das Land-gericht abgestellt hat, nicht mehr ernsthaft in Betracht gezogen werden kann. Dr. H. hat ein Tref-fen in einem D.er Hotel, an dem auch der Kläger teilgenommen hat, bestätigt. An den Namen des Ho-tels oder die weiteren Teilnehmer erinnert er sich freilich ebensowenig wie an das Datum oder die Tageszeit. Dr. W. hat sich an ein Gespräch mit dem Kläger und Dr. S. im Hotel N. in D. im Jahre 1989 erinnert, wenn auch nicht an das genaue Datum. Dr. S. schließlich entnimmt seinem Terminkalender, daß er für den 30.8.1989 ein Treffen mit dem Kläger in D. geplant hatte, und zwar um 13.00 Uhr in dem Gebäude G.-G.-Straße 3 und um 15.00 Uhr im Hotel N.. Er "geht davon aus", daß das Treffen so auch stattgefunden hat, eine konkrete Erinnerung hat er allerdings nicht. Die Ehefrau des Klägers erinnert sich dagegen verständlicherweise genau, daß der Kläger sie, die an diesem Tag einen Sohn geboren hatte, von etwa 7.00 Uhr früh bis 11.00 Uhr in der Klinik besucht hat, an diesem Nachmittag aber nach D. mußte, und sie meint, am Abend habe er sie auch noch aus D. angerufen. Für die vom Landgericht als möglich angesehene Verle-gung des Treffens in D. auf einen anderen Tag be-steht danach kein konkreter Anhalt.
Daß am 11.10.1989 ebenfalls keine Besprechung der Parteien stattgefunden hat, ist nach Auffassung des Senats hingegen nicht bewiesen. Der Kläger behauptet, er habe sich an diesem Tag bis gegen 19.00 Uhr in D. im Konsulat von G. aufgehalten, sich anschließend in seine Praxis begeben und sei um ca. 20.30 Uhr nach Hause gekommen. Die Zeugin E. hat bekundet, an diesem Tag seien nur vormit-tags Patienten einbestellt gewesen; auf einer Taxi-Sammelrechnung vom 2.11.1988 sei eine Fahrt von der Wohnung des Klägers nach D. am 11.10. aufgeführt, wenn auch ohne Angabe der Tageszeit. Es kann also angenommen werden, daß der Kläger an diesem Tage in D. war. Wie lange er sich dort aufgehalten und was er anschließend getan hat, ist jedoch nicht eindeutig geklärt. Die Zeugin Z. hat nämlich einen ganz anderen Ablauf des Abends ge-schildert als der Kläger. Sie hat angegeben, wegen eines überraschenden Besuchs habe sie den Kläger gegen 19.00 Uhr in seiner Praxis angerufen, unge-fähr eine halbe Stunde später sei er zu Hause ge-wesen. Am späten Abend hätten sie den sechs Wochen alten Sohn mit einem Leistenbruch ins Krankenhaus bringen müssen. Die Zeugin hat also offensichtlich von einem völlig anderen Tag berichtet als der Kläger und somit dessen Vortrag nicht bestätigt.
Hinsichtlich der Besprechungen am 29.9., 27.11. und 15.12.1989 sowie am 31.1., 21.2., 28.3. und 18.6.1990 teilt der Senat die Auffassung des Land-gerichts, auf dessen Ausführungen verwiesen wird.
Dasselbst gilt bezüglich der vom Beklagten dem 25.1.1990 zugeordneten Ausarbeitung eines Liquidi-tätsstatus. Die Aussage des Zeugen K. enthält be-reits die Bestätigung, daß der Beklagte auch schon vor September 1990 mit Liquiditätsüberblicken für den Kläger befaßt war. Das jetzt vorgelegte Schreiben vom 25.1.1990 präzisiert dies auf die vom Beklagten berechnete Leistung.
Schließlich kann der Kläger auch das für Bemühun-gen des Beklagten im Zusammenhang mit Goldtrans-ferplänen in Rechnung gestellte Honorar nicht zurückfordern. Der Beklagte hat diesen Rechnungs-posten dahin erläutert (Bl. 278), der Kläger habe einen Goldtransfer im Wert von einigen Milliarden zu plazieren beabsichtigt, den Beklagten deswegen in dem fraglichen Zeitraum ständig telefonisch konsultiert und ihn auch beauftragt, mit fünf Ban-ken zu verhandeln. Dazu hat der Kläger vorgetra-gen, diese Goldtransferpläne seien vom Beklagten frei erfunden. In der mündlichen Verhandlung am 10.11.1993 hat er erklärt, er habe zwar incognito über einen Goldtransfer verhandelt, der Beklagte habe damit aber nichts zu tun gehabt. Durch die dem Beklagten erteilte Goldkaufvollmacht sind die-se Behauptungen aber widerlegt.
Von der in der Rechnung vom 2.8.1990 aufgeführten Stundenzahl sind danach abzuziehen:
7,5 Std. für eine Besprechung am 11.10.1989 4,0 St. von insgesamt berechneten 6,5 Stunden für die Besprechung am 31.1.1990 7,0 Std. für eine Besprechung am 21.2.1990 18,5 Std.
Das ergibt einen Erstattungsanspruch des Klägers von (18,5 x 140 =) 2.590,-- DM zuzüglich des ge-zahlten Umsatzsteueraufschlags von 362,60 DM, zu-sammen 2.952,60 DM.
Da der Beklagte, wie vom Kläger dargelegt, die auf erstattungspflichtiges Honorar abgeführte Umsatz-steuer zurückerhält, kann er sich insoweit nicht auf einen Wegfall der Bereicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) berufen.
Ein weitergehender Rückzahlungsanspruch wegen zu hoch berechneter Stundensätze steht dem Kläger be-züglich der Rechnung vom 2.8.1990 nicht zu.
Der Beklagte hat den höchstzulässigen Satz von 140,-- DM/Std. in Rechnung gestellt. Der Kläger rügt dies als unbillige Leistungsbestimmung (§ 315 Abs. 3 BGB) und hält lediglich den Mittelsatz von 90,-- DM/Std. für angemessen. Durch seine vor-behaltlose Zahlung hat er indessen sein Beanstan-dungsrecht gem. § 315 Abs. 3 S. 2 BGB verloren. So wenig spezifiziert die Rechnung vom 2.8.1990 auch war, der Stundensatz von 140,-- DM war darin klar ausgewiesen. Mit der vorbehaltlosen Bezahlung der Rechnung hat der Kläger diesen Satz akzeptiert, die Leistungsbestimmung des Beklagten genehmigt. Überdies wäre sein Beanstandungsrecht verwirkt. Die Rechnung ist am 2.8.1990, noch einigermaßen zeitnah zu allen zu vergütenden Tätigkeiten, erteilt und bezahlt worden. Hinsichtlich dieser Tätigkeiten ist sie zwar sehr pauschal gefaßt. Der Kläger hat das aber hingenommen und erst nach fast zwei Jahren, mit Schreiben vom 14.4.1992, um nä-here Spezifizierung gebeten und sogar erst im Ok-tober 1992 den Stundensatz lapidar als "weit über-höht" kritisiert. Die nachgelieferte, verständli-cherweise dürfige Spezifizierung der Leistungen und der für die Bemessung der Rahmengebühr maßgeb-lichen Umstände kann nach so langer Zeit nicht zum Nachteil des Beklagten ausgewertet werden.
Im übrigen wäre es auch nicht ausreichend fest-zustellen, daß der Beklagte hinsichtlich der Rechnung vom 2.8.1990 keine Umstände vorgetragen habe, die einer Erhöhung der Mittelgebühr über den Betrag von 120,-- DM/Std. hinaus rechtfertigen würden. Es wäre vielmehr zu prüfen, ob auf Grund der Darlegungen des Beklagten ausgeschlossen wer-den kann, daß der Höchstsatz - oder ein Betrag zwischen diesem und 120,-- DM - noch der Billig-keit entspricht. Im Streit nach § 315 Abs. 3 S. 2 BGB hat zwar zunächst der Bestimmungsberechtigte nach herrschender Meinung auch die Beweislast für die Billigkeit der getroffenen Bestimmung. Wenn es jedoch um die Rückgabe einer der getroffenen Bestimmung gemäß von dem anderen Vertragspartner erbrachten Leistung geht, muß dem Bestimmenden nach den allgemeinen Beweislastregeln zu § 812 BGB nachgewiesen werden, daß seine Bestimmung unbillig war und wie weit sie es war.
Der Anspruch des Klägers auf Erstattung von 6.967,68 DM überzahlter monatlicher Pauschalhono-rare ist an sich unstreitig. Der auch hierzu wegen des Mehrwertsteueranteils erhobene Entreicherungs-einwand ist, wie bereits ausgeführt, unbegründet.
Dem Erstattungsanspruch des Klägers in Höhe von 9.920,28 DM steht der Vergütungsanspruch des Be-klagten gemäß seiner - bereinigten - Rechnung vom 17.12.1990 in Höhe von jedenfalls 10.848,87 DM ge-genüber, mit dem der Beklagte aufrechnet.
Bezüglich des Umfangs der zu honorierenden Tätig-keit des Beklagten wird auf die Feststellungen des Landgerichts verwiesen. Gegen die Reduzierung der Stundenzahl auf 69 hat der Beklagte keine Einwände erhoben. Die vom Kläger im Berufungsverfahren erneut verfolgten weiteren Kürzungsverlangen hat bereits das Landgericht unter Berücksichtigung der gutachterlichen Stellungnahme der Steuerberater-kammer mit zutreffender Begründung zurückgewiesen. Ob der teilweisen Herabsetzung des Zeithonorars für die Leistungen, die Gegenstand dieser Rechnung sind, gemäß § 315 Abs. 3 BGB aus den vom Landge-richt dargelegten Erwägungen ebenfalls beizupfli-chten wäre, kann dahinstehen, da bereits der vom Landgericht anerkannte Honoraranspruch die begrün-deten Forderungen des Klägers übersteigt und zu ihrer vollständigen Tilgung durch Aufrechnung ge-führt hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO, die Entscheidung über die vorläu-fige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Streitwert für das Berufungsverfah-ren: 26.850,47 DM
Beschwer des Klägers: 23.042,19 DM
Beschwer des Beklagten: 3.808,28 DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 278 BGB
§ 812 BGB
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 315 Abs. 3 S. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 31, 358, 366
NJW 65, 1709, 1710
NJW-RR 92, 1214