Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-12-05, Aktenzeichen 6 Sa 508/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2012:1205.6SA508.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 19. April 2012 – 11 Ca 4705/11 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung der Beklagten, die Weiterbeschäftigung der Klägerin und um Annahmeverzugslohnansprüche.
Die am 7. Februar 1979 geborene, keiner Person zum Unterhalt verpflichtete Klägerin ist seit dem 1. Januar 2008 zur Erledigung aller anfallenden Aufgaben bei der Direktion der Beklagten in Deutschland mit Sitz in F zu einem Bruttomonatsgehalt von 2.703,00 EUR beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis der Parteien liegt der Arbeitsvertrag vom 10.Januar 2008 (Anlage K1, Bl. 21-31 d.A.) zugrunde. Hier heißt es unter anderem:
§ 2 Tätigkeit 2.1. Die Mitarbeiterin wird als Angestellte mit zunächst folgender Hauptaufgabe eingestellt: - Erledigung aller anfallenden Arbeiten der A in F nach Weisung der Geschäftsleitung. Der Arbeitgeber behält sich ferner vor, die Mitarbeiterin entsprechend ihrer Leistungen und Fähigkeiten mit einer anderen im Interesse des Arbeitgebers liegenden Tätigkeit ohne Entgeltminderung zu betrauen, bzw. auch ggf. an einen anderen Einsatzort zu versetzen. Auch durch eine u.U. längere Beschäftigung mit bestimmten Arbeiten wird der Vorbehalt nicht gegenstandslos.
Die Beklagte, die A (A A A = A) unterhält bzw. unterhielt in Deutschland neben der Direktion in F weitere Büros in B, C und D. Der a Minister für Kultur und Tourismus beschloss am 2. Februar 2011 die Schließung unter anderem der Büros der Beklagten in D, B und C (vgl. Anlage B2, Bl. 88, 89 d.A.). Die Beklagte beschäftigte im Zeitpunkt der Kündigung 19 Arbeitnehmer, 10 Arbeitnehmer waren bei der Direktion der Beklagten in F beschäftigt, 5 Arbeitnehmer im Büro in D, 3 Arbeitnehmer im Büro in B und 1 Arbeitnehmer im Büro in C. Wegen der Anzahl der Beschäftigten und ihrer Sozialdaten wird auf die Anlage B7 „Sozialauswahl A“ (Bl. 94 d.A.) verwiesen. In der Anlage B7 nicht aufgeführt ist eine Beschäftigte in F (E, geb. 22.08.1978, beschäftigt seit 1. Januar 2008) und drei schwerbehinderte Arbeitnehmerinnen (Frau G in F, 63 Jahre alt und 30 Jahre im Betrieb, H in D, geb. 17.09.1954 und seit 15.11.2005 beschäftigt und I in B, 48 Jahre alt und 18 Jahre im Betrieb).
In Umsetzung der Schließungsentscheidung sprach die Beklagte nach Durchführung einer Sozialauswahl, die sie bezogen auf alle in Deutschland unterhaltenen Betriebsstätten durchführte, neun Beendigungskündigungen und vier Änderungskündigungen aus. Die Änderungskündigungen auf eine Weiterbeschäftigung in F sprach die Beklagte gegenüber vier in D beschäftigten Arbeitnehmern aus. Dabei handelte es sich neben der schwerbehinderten Arbeitnehmerin H um drei weitere langjährig bei der Beklagten, nämlich seit 1983 bzw. 1995 und 1996 beschäftigte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer.
Mit ihrer Klage vom 18. Juli 2011, die der Beklagten am 9. August 2011 zugestellt wurde, wendet sich die Klägerin gegen die ihr am 28. Juni 2011 zugegangene Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit Schreiben vom 27. Juni 2011 zum 31. August 2011 (vgl. Anlage K2, Bl. 32 d.A.). Die Klägerin rügt vor allem die durchgeführte Sozialauswahl. Sie meint, zunächst hätten zwei in F beschäftigte Mitarbeiter, die 1945 bzw. 1946 geboren sind und ein in D beschäftigter und änderungsgekündigter Mitarbeiter der 1946 geboren ist, gekündigt werden müssen, weil diese Mitarbeiter das Rentenalter erreicht haben bzw. sogar neben ihrem Verdienst eine Rente beziehen würden.
Das Arbeitsgericht hat mit Teilurteil vom 19. April 2012 dem Kündigungsschutzantrag stattgegeben und die Beklagte zur Weiterbeschäftigung verurteilt. Es hat angenommen, dass die Kündigung nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG bedingt ist. Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass die getroffene Unternehmerentscheidung, die Schließung von drei Büros, in ihrer Umsetzung zum Wegfall des Beschäftigungsbedarfes der Klägerin geführt habe. Ein Vortrag zum Beschäftigungsbedarf sei seitens der Beklagten nicht erfolgt. Auch sei keine Veränderung der Organisationsstruktur dargelegt worden, die den Wegfall des Beschäftigungsbedarfes bedingt haben soll. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien, der dort gestellten Anträge sowie der Erwägungen des Arbeitsgerichtes im Weiteren wird auf die angegriffene Entscheidung Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte innerhalb der zu Protokoll der Berufungsverhandlung vom 5. Dezember 2012 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt.
Die Beklagte meint, das Arbeitsgericht habe den Inhalt der Unternehmerentscheidung verkannt. Die Unternehmerentscheidung habe nicht darin bestanden, zukünftig mit weniger Personal zu arbeiten und so eine Leistungsverdichtung durchzuführen, sondern darin, drei Betriebsstätten zu schließen, was zum ersatzlosen Wegfall von neun Arbeitsplätzen geführt habe. Die Beklagte meint, es wäre Aufgabe der Klägerin, Anhaltspunkte dafür anzugeben, dass durch die Schließung der drei Büros es zu einer Mehrbelastung der in F tätigen Mitarbeiter gekommen sei. Die Beklagte verweist darauf, dass seit Dezember 2011 in der Zentrale nach Ausscheiden zweier weiterer Arbeitnehmer (Herr J und Frau G) nur noch acht Arbeitnehmer beschäftigt seien, die ohne Erhöhung der vertraglichen Arbeitszeit ihre Arbeiten erledigen. Die Beklagte trägt ferner rückläufige Paket- und Briefportokosten sowie rückläufige Kosten für Public Relations vor und verweist darauf, dass man 2011 an drei Messen nicht mehr teilnehme. Die Beklagte verteidigt auch die getroffene Sozialauswahl. Eine Sozialauswahl unter Einbeziehung auch der von der Schließung nicht betroffenen Zentrale in F sei erforderlich gewesen, weil die Zentrale und die drei stillgelegten Büros kündigungsschutzrechtlich als ein einheitlicher Betrieb anzusehen seien. Nicht in die Sozialauswahl einbezogen worden sei E, da sie besondere Kenntnisse und Fähigkeiten auf ökonomischem Sektor habe. Allerdings sei die Klägerin gegenüber E, die ebenfalls seit dem 1. Januar 2008 beschäftigt wird und am 22. August 1978 geboren ist, auch nicht sozial schutzwürdiger. Die Beklagte meint auch, dass nach wie vor das Lebensalter in der Sozialauswahl zu berücksichtigen sei. Dabei stelle es keine Diskriminierung jüngerer Mitarbeiter dar, wenn ein erhöhtes Lebensalter zugunsten der Arbeitnehmer berücksichtigt werde. Dies habe auch dann zu gelten, wenn diese Arbeitnehmer das Rentenalter erreicht haben oder gar Rente beziehen.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Teilurteils des Arbeitsgerichtes F vom 19. April 2012 – 11 Ca 4705/11 – die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil. Sie meint wie das Arbeitsgericht, dass die Beklagte zum Wegfall der zuvor von den Arbeitnehmern der drei stillgelegten Büros verrichteten Arbeit hätte vortragen müssen. Die Klägerin rügt im Weiteren, dass die Beklagte hinsichtlich der durchgeführten Sozialauswahl und der dort einbezogenen Arbeitnehmer zur Frage der Austauschbarkeit bzw. der Vergleichsgruppenbildung nichts vorgetragen habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 27. Juni 2011 nicht aufgelöst worden ist und demgemäß die Beklagte auch zu Recht verurteilt, die Klägerin zu den im Arbeitsvertrag geregelten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen. Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte den betriebsbedingten Wegfall einer Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin durch Rückgang der Arbeitsmenge, bedingt durch die Schließung dreier Büros, substantiiert dargelegt hat. An sich führt die Schließung eines Betriebs bzw. einer Betriebsstätte auch zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit im Umfang der dort ehemals beschäftigten Arbeitnehmer. Dies gilt nur dann nicht, wenn die in dem geschlossenen Betrieb bzw. geschlossenen Betriebsteil erledigten Arbeiten verlagert werden. Anhaltspunkte für eine derartige Verlagerung bestehen im Streitfall nicht.
Die Kündigung der Klägerin ist aber nach Ansicht des Berufungsgerichtes wegen fehlerhafter Sozialauswahl rechtsunwirksam. Richtig ist zunächst, dass die Beklagte die Vergleichbarkeit in fachlicher Hinsicht, das heißt die arbeitsplatzbezogene Austauschbarkeit der in die Sozialauswahl einbezogenen Arbeitnehmer nicht explizit dargelegt hat. Die Beklagte ist offensichtlich davon ausgegangen, dass außer der Arbeitnehmerin E alle Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen der Zentrale sowie der drei geschlossenen Büros alle anfallenden Arbeiten erledigen können – wie die Arbeitsaufgabe der Klägerin auch in ihrem Arbeitsvertrag beschrieben ist. Darüber hinaus ist aber eine Vergleichbarkeit nur gegeben, wenn der Arbeitnehmer, der für die Sozialauswahl in Frage kommt, im Wege des Weisungsrechts, und nicht nur im Wege der Änderungskündigung weiterbeschäftigt werden kann. An einer Vergleichbarkeit fehlt es deshalb, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann ( vgl. BAG Urteil vom 02.06.2005 – 2 AZR 480/04 -, AP Nr. 75 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl ). Daran bestehen im Streitfall Zweifel, da die Beklagte die in die Sozialauswahl einbezogenen, ehemals im Büro in D beschäftigten Arbeitnehmer nicht per Direktionsrecht nach F versetzt hat, sondern Änderungskündigungen ausgesprochen hat. Die Beklagte hat insoweit in der Berufungsverhandlung vorgetragen, dass bezüglich des Arbeitnehmers K kein schriftlicher Arbeitsvertrag vorliege; die anderen Arbeitnehmer hätten Arbeitsverträge mit Versetzungsklausel.
Die Beklagte hat insoweit in der Berufungsverhandlung weiter auch vorgetragen, dass die älteren Arbeitsverträge sich von den neueren Arbeitsverträgen unterscheiden. Damit hat die Beklagte zur Überzeugung des Berufungsgerichtes nicht hinreichend dargelegt, dass sie insbesondere bezüglich der in die Sozialauswahl einbezogenen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen J und L, die beide 1983 bei der Beklagten eingetreten sind, im Wege des Direktionsrechts berechtigt gewesen wäre, diese nach F zu versetzen. Bei dem Arbeitnehmer K kann eine solche Versetzungsmöglichkeit ausgeschlossen werden. Aber auch bezüglich der Arbeitnehmerin H kann eine Vergleichbarkeit nicht angenommen werden. Die Beklagte hat bezüglich dieser schwerbehinderten Mitarbeiterin sogar die Zustimmung des Integrationsamtes zur Änderungskündigung eingeholt. Die Beklagte macht offensichtlich nach einer gewissen Betriebszugehörigkeit vom vertraglich vereinbarten Versetzungsrecht keinen Gebrauch. Hieran muss sie sich dann allerdings auch im Rahmen der Sozialauswahl festhalten lassen. Auch bestehen aufgrund der räumlichen weiten Entfernungen zwischen den Büros und der Direktion der Beklagten Zweifel an der Zulässigkeit der Versetzungsklauseln.
Die Nichteinbeziehung der vier ehemals in D beschäftigten Arbeitnehmer führt auch zu einer fehlerhaften Sozialauswahl bezüglich der Klägerin. Zwar sind vor ihr noch ehemals in den Büros B und D beschäftigte Arbeitnehmer (M, N, O) sozial schutzwürdiger, so dass sich die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl nicht zugunsten der Klägerin auswirken würde. Aber auch bezüglich dieser Arbeitnehmer ist zweifelhaft, ob die Beklagte sie per Direktionsrecht nach F versetzen hätte können, das heißt, ob diese Mitarbeiter überhaupt in die Sozialauswahl einzubeziehen wären. Hier gilt nichts anderes als bezüglich der Arbeitnehmer J, L und K sowie der Arbeitnehmerin H. Die Beklagte hat hierzu nicht vorgetragen. Zwar ist auch der Arbeitnehmer O erst 2008 bei der Beklagten eingetreten. Es steht also zu erwarten, dass er einen neueren Arbeitsvertrag hat. Gerichtsbekannt ist jedoch, dass es auch bei neueren Arbeitsverträgen bezüglich Versetzung abweichende Regelungen gibt (vgl. Arbeitnehmer P). Es ist also festzuhalten, dass die Beklagte jedenfalls hinsichtlich der durchgeführten Sozialauswahl die Rechtmäßigkeit der ausgesprochenen Kündigung nicht ausreichend dargelegt hat. Der Klägerin steht demgemäß auch der Weiterbeschäftigungsanspruch zu.
Die Beklagte hat die Kosten ihres erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen.
Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG

Zitierte Entscheidungen: 11 Ca 4705/11
2 AZR 480/04