Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-12-15, Aktenzeichen 17 U 129/06
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2008:1215.17U129.06.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 17.08.2006 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Hagen abgeändert.
Unter teilweiser Aufhebung des Versäumnisurteils vom 16.02.2006 wird der Beklagte zu 1.) verurteilt, an die Klägerin 58.213,18 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 55.728,00 € seit dem 21.01.2004 und aus weiteren 2.485,18 € seit dem 20.12.2004 zu zahlen.
Im Übrigen bleibt das Versäumnisurteil vom 16.02.2008, soweit es die Beklagte zu 2.) betrifft, aufrecht erhalten.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin die Gerichtskosten zu 50% und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2.) auferlegt. Der Klägerin werden ferner die Kosten ihrer Säumnis auferlegt.
Dem Beklagten zu 1.) werden die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 50%, mit Ausnahme der Kosten der Säumnis der Klägerin, auferlegt.
Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
I.
Die Klägerin nimmt die Beklagten sowie den Zeugen T (ehemaliger Beklagter zu 3.)) im Wege der Durchgriffshaftung bzw. des Schadensersatzes wegen folgender durch das Landgericht Bochum rechtskräftig titulierter Forderungen der Klägerin gegen die T GmbH in Anspruch:
(1.) Urteil vom 17.06.2004, 14 O 43/04 über 30.000,00 €,
(2.) Urteil vom 05.07.2004, 6 O 523/03 über 25.728,00 €, und zwar in der Fassung des Vergleichs vom 16.12.2004, 17 U 117/04 OLG Hamm,
(3.) Kostenfestsetzungsbeschluss vom 19.01.2005, 14 O 43/04 über 2.485,18 €,
insgesamt 58.213,18 €.
1.
Die Beklagten sowie der Zeuge T waren bis zum 30.12.2004 Gesellschafter der T GmbH in T2, welche eine Zweigniederlassung in der F-Straße in F2 betrieb (fortan T3 GmbH). Geschäftsgegenstand der GmbH war der An- und Verkauf von neuen und gebrauchten PKW, LKW und Anhängern. Der Beklagte zu 1.) war vom 11.09.2001 (Bl. 342) bis zum 30.12.2004 Geschäftsführer der T3 GmbH. Das Tagesgeschäft wurde u.a. durch den Zeugen T abgewickelt.
Auf dem Gelände F-Straße betrieb der ehemalige Beklagte zu 3.) T zudem eine Einzelfirma „Anhänger und Landtechnik“. Ferner wurde auf dem Gelände die T & T GbR betrieben, deren geschäftsführender Gesellschafter der ehemalige Beklagte zu 3.) zeitweise war. Außerdem betrieb auch die T4 GmbH auf dem Gelände eine Zweigniederlassung, deren Geschäftsführer bis zum 11.11.2001 der ehemalige Beklagte zu 3.), ab dem 12.11.2001 bis 25.01.2005 die Beklagte zu 2.) war.
Am 12.07.1999 unterzeichnete der damalige Geschäftsführer der T3 GmbH Y einen Darlehensvertrag zwischen der Klägerin und der T3 GmbH über 500.000,- DM mit einer Laufzeit von 12 Monaten zu einem Jahreszinssatz von 16,8%. Die Zinsen waren monatlich in Höhe von 7.000,- DM zu zahlen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Darlehensvertrag vom 12.07.1999 (Bl. 410 d.A.) Bezug genommen.
Das Darlehen wurde in den Büchern der GmbH verbucht und mit Anschlussverträgen vom 12.07.2000 und 12.07.2001 verlängert. Mit weiterem Anschlussvertrag vom 12.07.2002 wurde das Darlehen i.H.v. 155.645,00 € zu im Übrigen gleichbleibenden Konditionen verlängert. Der Monatszinssatz betrug nunmehr 2.179,00 €. Die Klägerin stellte der T3 GmbH in diesem Zuge am gleichen Tage eine Quittung über die Rückzahlung von 100.000,00 € der Darlehensvaluta aus (Bl. 411 d.A.).
Zinszahlungen auf den Darlehensvertrag vom 12.07.2002 erfolgten seitens der T3 GmbH nicht. Die Klägerin kündigte das Darlehen daher im Januar 2004 fristlos.
Sie erwirkte darauf hin auf Grundlage des Darlehensvertrags vom 12.07.2002 unter Abzug von weiteren 15.000,- € gegen die T3 GmbH nachfolgende Urteile des Landgerichts Bochum:
(1.) 14 O 43/04 vom 17.06. 2004 über 30.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.01.2004 (Teilbetrag der Darlehenssumme)
(2.) 6 O 523/03 vom 05.07.2004 über 25.728,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.11.2003 (Darlehenszinsen)
Ferner erwirkte sie gegen die T GmbH im Rechtsstreit 14 O 43/04 einen rechtskräftigen Kostenfestsetzungsbeschluss vom 19.01.2005 über 2.485,18 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.12.2004 (Bl. 247 BA 14 O 43/04).
Eine weitere Klage wegen des restlichen Darlehenskapitalbetrags über 110.645,00 € (LG Bochum 14 O 67/04) konnte zunächst nicht zugestellt werden. Inzwischen hat die Klägerin über diesen Betrag jedoch ein rechtskräftiges Versäumnisurteil vom 24.03.2005 gegen die T3 GmbH erwirkt (Bl. 29, 132 d.A.). Dieses Urteil ist nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits.
2.
Zur Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen aus laufender Rechnung und aus Kreditgewährung der Eheleute u gegen die T3 GmbH schlossen die damaligen Gesellschafter der Klägerin, U2 und U3 u, mit der T3 GmbH am 01.06.1999 einen Sicherungsübereignungsvertrag (Bl. 36-41 d.A.) über sämtliche PKW, Geländewagen und Nutzfahrzeuge, die sich auf dem Betriebsgrundstück der Zweigniederlassung der T3 GmbH F2 in F2 sowie in dem dort befindlichen Gebäude befinden. Das Sicherungsgut konkretisierten die Eheleute u gegenüber der Sparkasse F mit Schreiben vom 03.04.2000 dahin, dass alle unzugelassenen, fabrikneuen PKW von der Sicherungsabrede nicht umfasst sind (Bl. 126). Aufgrund des Sicherungsübereignungsvertrags vom 01.06.1999 übersandte die T3 GmbH der Klägerin regelmäßig Listen mit dem Sicherungsgut. Die letzte von der T3 GmbH übersandte Liste vom 04.04.2003 bis 11.04.2003 wies dabei einen Fahrzeugbestand im Wert von 425.112,93 € aus (Bl. 147 d.A.).
3.
Die T3 GmbH stand in laufender Geschäftsbeziehung mit der Sparkasse F. Wegen Verbindlichkeiten in erheblicher Höhe erfolgte im Jahr 2002 eine Umstrukturierung des Kreditengagements zwischen der Sparkasse und der T3 GmbH sowie weiterer Firmen, an denen die Beklagten teilweise beteiligt waren, und zwar unter Mitwirkung des geschäftsführenden Gesellschafters der Klägerin, U3 u, der im Wesentlichen die Verhandlungen führte. In diesem Zuge nahmen der Beklagte zu 1.) und die Beklagten zu 1.) und 2.) am 13.12.2002 zwei Darlehen über insgesamt 258.387,56 € bei der Sparkasse F auf (Bl. 310-317), mit denen sie Forderungen der Sparkasse gegenüber der T3 GmbH, für die sie sich verbürgt hatten, ablösten. Am gleichen Tage schlossen sie zwei Darlehensverträge mit der T3 GmbH über den abgelösten Betrag (Bl. 113-122). Zur Sicherung ihrer Darlehensforderungen ließen die Beklagten zu 1.) und 2.) sich ihrerseits mit Sicherungsübereignungsvertrag mit Datum vom 27.12.2002 (Bl. 33ff) von der T3 GmbH „alle neuen PKW, neuen Geländewagen, neue und gebrauchte Anhänger, neue und gebrauchte Land- und Baumaschinen und LKW“ übereignen, die sich gegenwärtig oder künftig u.a. auf dem Grundstück Gemarkung G Flur X Flurstück X in F2 und den darauf vorhandenen Gebäuden befinden. Ausgenommen sein sollten „gebrauchte PKW, gebrauchte Geländewagen und gebrauchte LKW, die den Eheleuten u sicherungsübereignet sind“.
In der Folgezeit verzichtete die Sparkasse F mit Schreiben vom 23.05.2003 gegenüber der T3 GmbH auf Forderungen i.H.v. 782.000,00 € und erklärte, dass weitere Ansprüche gegen die T3 GmbH nicht mehr geltend gemacht würden (Bl. 332 d.A.).
4.
Nach der Kündigung des Darlehens der Klägerin gegenüber der T3 GmbH im Januar 2004 nahmen die Eheleute u die T3 GmbH im einstweiligen Verfügungsverfahren 6 O 344/04 vor dem Landgericht Bochum im Wesentlichen erfolglos auf Herausgabe des Sicherungsguts gemäß der Liste vom 11.04.2003 in Anspruch, da die T3 GmbH die Veräußerung fast des gesamten Bestandes behauptet hatte (Bl. 42f. d.A.). Des Weiteren erwirkten sie in dem Rechtsstreit 6 O 387/04 Landgericht Bochum gegen die T3 GmbH am 20.01.2005 ein Teilversäumnisurteil auf Auskunfterteilung über den Fahrzeugbestand am 01.08.2004 (Bl. 47).
5.
Die Beklagten veräußerten ihre Gesellschaftsanteile an der T3 GmbH mit notariellem Vertrag des Notars G2 aus F vom 30.12.2004, UR 960/04, „im Hinblick auf die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft“ zum Kaufpreis von 1,00 € an Herrn
Y2 aus der Schweiz (Bl. 205-210, Bl. 257-262). Ausweislich § 4 Ziff. 5 Abs. 7 des Vertrages waren zu dieser Zeit Anlagevermögen und Warenbestand nicht vorhanden (Bl. 260 unten). Die GmbH ist insolvent. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wurde nach Auskunft des Amtsgerichts Bochum am 24.01.2008 mangels Masse abgelehnt (80 IN 1162/05).
II.
Die Klägerin hat behauptet, das den Urteilen des Landgerichts Bochum zugrunde liegende Darlehen sei der T3 GmbH im Jahr 1999 gewährt und die Valuta seien ausgezahlt worden.
Sie hat die Ansicht vertreten, die Beklagten seien ihr persönlich zur Zahlung der gegen die GmbH titulierten, mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Forderungen verpflichtet.
Es liege ein von der Rechtsprechung anerkannter Ausnahmefall der sog. „Vermögensvermischung“ vor, der das Haftungsprivileg des § 13 Abs. 2 GmbHG vorliegend entfallen lasse.
1.1.
Die Vermögensvermischung folge einerseits aus dem Entzug von Sicherungsgut der Eheleute u durch den Sicherungsübereignungsvertrag vom 27.12.2002. Hierzu haben sie behauptet, das Sicherungsgut der Eheleute u gem. Vertrag vom 01.06.1999 habe bestimmungsgemäß auch der Besicherung des Darlehens der Klägerin gedient.
1.2.
Außerdem seien die Vermögensbewegungen innerhalb der GmbH aufgrund undurchsichtiger Buchführung verschleiert worden. So sei diese planmäßig zeitlich verspätet erfolgt.
1.3.
Schließlich seien Scheinverkäufe von Fahrzeugen der T3 GmbH an Familienangehörige der Beklagten erfolgt und als Verkaufsvorgänge verbucht worden. (Dazu hat sie näher ausgeführt.)
Sie hat weiter die Meinung vertreten, die Beklagten zu 1.) und 2.) hafteten ihr persönlich wegen Aushöhlung des Vermögens der T3 GmbH. Hierzu hat sie behauptet, der Sicherungsübereignungsvertrag vom 27.12.2002 sei ausschließlich zur Verschiebung von Fahrzeugen der T3 GmbH in das Privatvermögen der Beklagten gefertigt worden.
Die Beklagten zu 1.) und 3.) hafteten ihr darüber hinaus auch deliktisch. Hierzu hat sie behauptet, die T3 GmbH sei zur Zeit der Verlängerung des Darlehens am 12.07.2002 zahlungsunfähig gewesen, was dem Beklagten zu 1.) als Geschäftsführer und dem Beklagten zu 3.) als faktischem Geschäftsführer bekannt gewesen sei.
Nachdem die Klägerin im Termin vom 16.02.2006 keinen Antrag gestellt hatte, hat das Landgericht mit Versäumnisurteil vom gleichen Tage auf Antrag der Beklagten die Klage abgewiesen (Bl. 160 d.A.). Gegen dieses, der Klägerin am 10.03.2006 zugestellte Urteil, hat sie mit am 20.03.2006 beim Landgericht eingegangenem Schriftsatz Einspruch eingelegt und zuletzt beantragt,
das Versäumnisurteil vom 16.02.2006 aufzuheben und die Beklagten zu verurteilen, an sie 58.213,18 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.01.2004 zu zahlen.
Die Beklagten haben zuletzt beantragt,
das Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten.
III.
Nachdem die Beklagten zunächst den Abschluss des Darlehensvertrages zwischen der Klägerin und der T3 GmbH, die Auszahlung der Valuta und die Teilrückführung i.H.v. 100.000,00 € nicht in Abrede gestellt hatten, haben sie mit Schriftsatz vom 06.07.2006 behauptet, ein Darlehen sei nie gewährt worden. Der ehemalige Beklagte zu 3.) habe seinerzeit erhebliche Mengen unversteuerten Geldes zur Verfügung gehabt. Um einen Teil davon in die T3 GmbH einzubringen, habe der Gesellschafter der Klägerin U3 u die Eingehung von Schein-Darlehensverträgen vorgeschlagen, um so die Einbringung der unversteuerten Geldmittel für Dritte nachvollziehbar zu erklären. Als Gegenleistung seien die monatlichen „Zinszahlungen“ an die Klägerin erfolgt. Auch der Sicherungsübereignungsvertrag vom 01.06.1999 mit den Eheleuten u sei nur zum Schein geschlossen worden.
Der quittierten Rückzahlung von 100.000,- € der Darlehensvaluta am 12.07.2002 liege keine Zahlung an die Klägerin zugrunde. Die Quittung sei vielmehr zur Tarnung einer Privatentnahme des ehemaligen Beklagten zu 3.) ausgestellt worden, der das Geld zur Finanzierung seiner Verteidigung in einem Steuerstrafverfahren verwandt habe. Daher, so ihre Ansicht, komme eine Haftung ihrerseits aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt in Betracht.
Darüber hinaus habe die Klägerin nicht schlüssig zu den von ihr geltend gemachten Ansprüchen vorgetragen.
Eine Vermögensvermischung sei nicht dargetan.
Die Sicherungsübereignung an die Eheleute u vom 01.06.1999 besichere das angebliche Darlehen der Klägerin nicht. Außerdem sei das Sicherungsgut der Eheleute u von der Vereinbarung vom 27.12.2002 nicht berührt.
Die Buchhaltung sei ordnungsgemäß geführt worden.
Die Fahrzeugverkäufe an Freunde und Angehörige seien ordnungsgemäß abgewickelt worden. (Dazu haben sie näher vorgetragen.)
Es sei auch nicht planmäßig Vermögen der T3 GmbH entzogen worden.
Schließlich sei dem Gesellschafter der Klägerin U3 u die finanzielle Situation der T3 GmbH bekannt gewesen, weshalb irgendwelche Täuschungshandlungen nicht vorgelegen hätten.
IV.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil das klageabweisende Versäumnisurteil vom 16.02.2006 aufrecht erhalten.
Die Voraussetzung einer Durchgriffshaftung der Beklagten wegen Vermögensvermischung (1.) oder existenzgefährdenden Eingriffs durch Kapitalentziehung (2.) seien nicht gegeben.
Eine Vermögensvermischung liege schon deshalb nicht vor, weil die von der Klägerin beanstandeten Darlehens- und Sicherungsübereignungsverträge zwischen den Beklagten zu 1.) und 2.) und der T3 GmbH grundsätzlich geeignet seien, die Vermögensbewegungen innerhalb der T3 GmbH nachzuvollziehen. Soweit die Darlehenshingabe der Beklagten zu 1.) und 2.) statt einer notwendigen Kapitalzuführung erfolgt sei, seien die Gläubiger der T3 GmbH durch § 32a GmbHG ausreichend geschützt.
Soweit eine doppelte Sicherungsübereignung einzelner Fahrzeuge erfolgt sei, sei Gesellschaftsvermögen der T3 GmbH nicht betroffen gewesen. Abgesehen davon seien die den Eheleuten u übereigneten Fahrzeuge nicht Vermögen der Klägerin gewesen, so dass eine Vollstreckung in die Fahrzeuge durch die Klägerin nicht möglich gewesen sei.
Eine undurchsichtige Buchführung sei von der Klägerin nicht ausreichend vorgetragen worden.
Die von der Klägerin behaupteten Scheingeschäfte seien nicht hinreichend belegt, da durch die hierfür vorgelegten Rechnungen der Weg der Fahrzeuge nachvollziehbar sei. Außerdem führe ein Scheingeschäft nicht zur Entziehung von Vermögen der T3 GmbH oder Vermischung mit Privatvermögen der Gesellschafter.
Aus diesen Gründen scheide auch eine Haftung der Beklagten wegen existenzgefährdenden Eingriffs aus.
Deliktische Ansprüche der Klägerin seien ebenfalls nicht gegeben. Diese Ansprüche seien auf das negative Interesse gerichtet, welches die Klägerin nicht geltend mache bzw. substantiiert dargetan habe.
V.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehr vollumfänglich weiter verfolgt.
Sie macht geltend, das Landgericht habe fehlerhaft angenommen, eine Vermögensvermischung sei nicht dargetan. Diese folge schon aus der formal doppelten Sicherungsübereignung eines Teils des Fahrzeugbestandes und der fehlenden Individualisierung des Sicherungsbestandes der Beklagten zu 1.) und 2.).
Fehlerhaft sei auch die Ansicht des Landgerichts, eine Vermögensaushöhlung der GmbH habe nicht stattgefunden. Diese folge unmittelbar aus dem Sicherungsübereignungsvertrag vom 27.12.2002. Das Landgericht habe insoweit ihren Vortrag übergangen, dass überhaupt kein Grundgeschäft der Sicherungsübereignung zu Grunde gelegen habe.
Auch habe das Landgericht fälschlich offen gelassen, ob eine deliktische Haftung der Beklagten in Betracht komme. Fehlerhaft sei die Ansicht des Landgerichts, sie habe nicht ausreichend zum negativen Interesse vorgetragen. Das negative Interesse entspreche vorliegend dem positiven Interesse. (Dazu hat sie näher ausgeführt).
Sie behauptet, der der T3 GmbH zur Verfügung gestellte Darlehensbetrag stamme aus freien Kreditmitteln der Klägerin von der Süddeutschen Bodencreditbank. Die an sie von der T3 GmbH gezahlten Zinsen seien ordnungsgemäß versteuert worden.
Zu den behaupteten Verkäufen einzelner PKW aus der Sicherungsliste vom 11.04.2003 (II.1.3.) macht sie geltend, bei den von der T3 GmbH im Rechtsstreit 6 O 344/04 LG Bochum zum Beleg der Fahrzeugverkäufe überreichten Rechnungen handele es zum Großteil um Schein- bzw. Schwarzgeschäfte.
5.1.
Der angebliche Verkauf zweier LKW am 12.03.2003 und 05.01.2004 zum Kaufpreis von insgesamt 22.000,00 € an die Zeugin T3 habe tatsächlich nicht stattgefunden. Die Zeugin T3, seinerzeit Lebensgefährtin des Beklagten zu 3.), sei finanziell nicht in der Lage gewesen, die Fahrzeuge zu erwerben.
5.2.
Der angebliche Verkauf eines Mercedes-LKW an die Einzelfirma Anhänger und Landtechnik, Inh. T am 02.04.2003 (Bl. 455) habe tatsächlich nicht stattgefunden. Der ehemalige Beklagte zu 3.) sei zu diesem Zeitpunkt zahlungsunfähig gewesen. So habe der ehemalige Beklagte zu 3.) am 26.05.2003 die eidesstattliche Versicherung abgegeben. Der LKW sei in der Erklärung aber nicht enthalten.
5.3.
Der Verkauf eines LKW DB Actros gem. Rechnung vom 02.05.2002 an den Vater der derzeitigen Lebensgefährtin des ehemaligen Beklagten zu 3.), X2, habe nicht stattgefunden. Der LKW sei noch ein Jahr später in der Sicherungsliste gewesen.
5.4.
Die Rechnung vom 21.05.2004 (Bl. 457) an Herrn H für einen gebrauchten LKW DB 1120 über 4.300,00 € stelle eine Scheinrechnung dar. Der Zeuge H habe den LKW nie erworben.
5.5.
Im Jahr 2003 habe die T3 GmbH Herrn I einen VW LT zum Kaufpreis von 1.950,00 € veräußert und den Betrag vereinnahmt. Die zugehörige Rechnung vom 28.11.2003 (Bl. 459) weise indes nur einen Betrag von 232,00 € aus.
5.6.
Ebenfalls im Jahr 2003 habe die T3 GmbH an Herrn N einen LKW IVECO Ford für 2.900,00 € verkauft und den Kaufpreis erhalten. Die zugehörige Rechnung vom 08.04.2003 (Bl. 461) weise indes nur einen Betrag von 2.200,00 € aus.
5.7.
Des Weiteren habe die T3 GmbH einen LKW VEB Sachsenring für 3.000,00 € an die X GmbH über das Internetportal ebay verkauft. Der Kaufpreis sei gezahlt worden. Die Rechnung vom 26.07.2003 (Bl. 464) weise aber nur einen Betrag von 1.910,00 € aus.
5.8.
Es gebe weitere zweifelhafte Verkaufsvorgänge. (Dazu führt sie näher aus).
6.
Eine ordnungsgemäße Verbuchung der Verkaufsvorgänge lasse sich nicht feststellen. Das Buchhaltungssystem der T3 GmbH sei insgesamt planmäßig so angelegt worden, dass eine Auswechslung der Eintragungen im Kassenbuch und der „zugehörigen“ Rechnungen zwanglos möglich sei. So fehlten im Kassenbuch bei den jeweiligen Eintragungen immer die Fahrgestell-Nr. und der Name des Käufers.
7.
Sie habe Ansprüche der T3 GmbH gegen den Beklagten zu 1.) wegen existenzvernichtenden Eingriffs mit Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des AG Witten vom 02.01.2008, 17 M 1799/07, pfänden und zur Einziehung überweisen lassen (Bl. 601).
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Hagen vom 17.08.2006 (AZ 6 O 180/05) aufzuheben und die Beklagten zu verurteilen, an sie 58.213,18 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 21. Januar 2004 zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
VI.
Die Beklagten treten der Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages entgegen.
Insbesondere sei niemals ein Darlehen an die T3 GmbH von der Klägerin ausgezahlt worden. Die Darlehenseinbuchung sei allein erfolgt, um das Kassenbuch „stimmig zu machen“, da die Barausgaben den ausgewiesenen Kassenbestand ständig überschritten hätten. Der ehemalige Beklagte zu 3.) habe daher die Zeugin T2 angewiesen, die Darlehen einzubuchen. Dies folge auch aus dem Vorermittlungsbericht der Staatsanwaltschaft Hagen vom 29.05.2006 (Bl. 381ff d.A.), der zum Gegenstand des Sachvortrages gemacht werde.
Eine doppelte Sicherungsübereignung der Fahrzeuge habe nicht vorgelegen. Im Zuge der Neuregelung des Kreditengagements bei der Sparkasse Ende 2002 seien deren Sicherheiten frei geworden.
Die Buchführung sei ordnungsgemäß erfolgt. Insbesondere seien die Verkaufsvorgänge im Kassenbuch ordnungsgemäß verbucht und der Steuerberaterin weiter gegeben worden.
Die zur Sicherung übereigneten Fahrzeuge seien ordnungsgemäß verkauft und die Erlöse im Kassenbuch verbucht worden. Das gelte auch für die in der Sicherungsübereignungsliste vom 11.04.2003 aufgeführten Fahrzeuge, insbesondere die von der Klägerin monierten Fahrzeugverkäufe an die Zeugin T3, die Anhänger und Landtechnik Inh. T und den inzwischen verstorbenen X2. Die Kaufpreise aus diesen Geschäften seien entweder bar oder per Überweisung gezahlt und verbucht worden.
Eine Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs komme schon deshalb nicht in Betracht, weil es sich um eine reine Innenhaftung handele. Der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des AG Witten vom 02.01.2008 sei angefochten. Die Zwangsvollstreckung sei einstweilen eingestellt.
Eine Täuschung der Klägerin über die Zahlungsfähigkeit der T3 GmbH habe zu keinem Zeitpunkt vorgelegen.
VII.
Nachdem über das Vermögen des Zeugen T mit Beschluss des Amtsgerichts Essen vom 27.10.2006 (166 IN 287/05) das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist (Bl. 266 d.A.), hat der Senat den Prozess gegen den Zeugen T mit Beschluss vom 11.06.2007 abgetrennt.
VIII.
Der Senat hat den Gesellschafter der Klägerin U3 u und den Beklagten zu 1.) persönlich gehört (Bl. 349ff) sowie Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen I, H und T sowie der Zeuginnen T2, T3 und T4.
IX.
Die Akten 9 O 385/04 LG Hagen, 14 O 43/04 LG Bochum, 14 O 67/04 LG Bochum, 8 O 523/03 LG Bochum, 6 O 543/03 LG Bochum, 8 O 547/03 LG Hagen und 6 O 402/04 LG Bochum waren zu Informationszwecken beigezogen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin ist im zugesprochenen Umfang begründet, im Übrigen unbegründet.
Auf das Streitverhältnis ist das BGB in der ab 01.01.2002 geltenden Fassung anzuwenden, Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten zu 1.) in entsprechender Anwendung von § 128 S. 1 HGB einen Anspruch auf Zahlung der gegen die T3 GmbH rechtskräftig titulierten Forderungen der Klägerin i.H.v. 58.213,18 € nebst den titulierten Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 55.728,00 € seit dem 21.01.2004 und aus weiteren 2.485,18 € seit dem 20.12.2004.
Dem steht nicht entgegen, dass gem. § 13 Abs. 2 GmbHG für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern derselben nur das Gesellschaftsvermögen haftet.
Die Gesellschafter der GmbH können sich in Ausnahmefällen nicht auf die rechtliche Selbständigkeit der GmbH berufen mit der Folge, dass sie sich so behandeln lassen müssen, als hätten sie das von der GmbH betriebene Handelsgeschäft selbst ohne Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen geführt (BGH Urt. v. 16.09.2005, II ZR 275/84, BGHZ 95, 330, JURIS Rdnr 10). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haften die Gesellschafter einer GmbH persönlich und unbeschränkt nach dem Vorbild einer Analogie zu § 128 HGB, wenn sich nicht ermitteln lässt, welcher Vermögensgegenstand zum Gesellschafts- und welcher zum Privatvermögen gehört (BGH Urt. v. 12.11.1984, II ZR 250/83, NJW 1985, 740; BGH Urt. v. 16.09.2005, II ZR 275/84, BGHZ 95, 330, JURIS Rdnr 11; BGH Urt. v. 13.04.1994, II ZR 16/93, BGHZ 125, 366, JURIS Rdnr 6; BGH Urt. v. 24.06.2002, II ZR 300/00, BGHZ 151, 181, JURIS Rdnr 15; BGH Vers.Urt. v. 14.11.2005, II ZR 178/03, BGHZ 165, 85, JURIS Rdnr 14; BGH Urt. v. 16.07.2007, II ZR 3/04, NJW 2007, 2689, JURIS Rdnr 27; Roth/Altmeppen-Altmeppen, 5. Aufl. § 13 Rdnr 102; Eilmann LMK 2006, 186238 Anmerkung zu BGH Urt. v. 14.11.2005, II ZR 178/03). Ist die Abgrenzung zwischen Gesellschaftsvermögen und Privatvermögen durch eine undurchsichtige Buchführung oder auf andere Weise verschleiert worden, können die Kapitalerhaltungsvorschriften, deren Einhaltung ein unverzichtbarer Ausgleich für die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen ist, nicht funktionieren (BGHZ 125, 366 a.a.O.; BGHZ 151, 181 a.a.O.; BGHZ 165, 85 a.a.O.; Roth/Altmeppen a.a.O.; Eilmann a.a.O.). In diesen Fällen haften diejenigen Gesellschafter, die für den Vermögensvermischungstatbestand verantwortlich sind, daher persönlich für die Verbindlichkeiten der GmbH (BGHZ 125, 366 JURIS Rdnr 9; BGHZ 165, 85 JURIS Rdnr 17).
2.1.
Vorliegend lag eine solche Vermögensvermischung im hier maßgeblichen Zeitraum nach dem eigenen Vortrag der Beklagten und dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats vor.
Der Geldfluss in der T3 GmbH wurde durch umfangreiche nicht in den Büchern auftauchende bzw. in den Büchern fehlerhaft verbuchte Geschäfte verschleiert, so dass nicht mehr feststellbar ist, welche Vermögenswerte zum Gesellschafts- und welche zum Privatvermögen der Gesellschafter gehörten.
2.1.1.
Nach dem nicht bestrittenen Vortrag der Klägerin hat der ehemalige Beklagte zu 3.) im Jahr 2003 Einnahmen der T3 GmbH nicht ordnungsgemäß in die Bücher eingestellt. Dies folgt aus dem nicht widersprochenen Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 03.08.2007 zu den Verkaufsvorgängen I, N und X. In all diesen Fällen hat der ehemalige Beklagte zu 3.) höhere Kaufpreise, als in den Rechnungen und Büchern verzeichnet, erhalten. Auf den entsprechenden Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 03.08.2007 haben die Beklagten lediglich in Abrede gestellt, dass die Verkaufsvorgänge T3, Anhänger und Landtechnik und X2 nicht ordnungsgemäß waren. Den Behauptungen der Klägerin zu den Verkaufsvorgängen I, N und X haben sie ebenso wenig widersprochen wie den die Behauptung der Klägerin bestätigenden Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Firmen N und X. Ein konkludentes Bestreiten kann insoweit nicht angenommen werden. Auf den entsprechenden Hinweis in der Ladungsverfügung haben die Beklagten weiterhin lediglich die formell ordnungsgemäße Verbuchung der Rechnungen im Kassenbuch behauptet. Dass die Rechnungsbeträge im Kassenbuch ordnungsgemäß eingetragen wurden, was der Senat anhand der überreichten Buchhaltungsunterlagen auch nachvollziehen konnte, berührt aber die Frage, ob die von der Klägerin behaupteten höheren nicht verbuchten Einnahmen vorlagen, nicht.
Hinsichtlich des Verkaufsvorgangs I hat der Zeuge I bei seiner Vernehmung zudem bestätigt, dass der von ihm entrichtete Kaufpreis von 1.950,00 wesentlich höher als der in der Rechnung ausgewiesene Kaufpreis von 232,00 € war. Dies hat der frühere Beklagte zu 3.) und -nach Abtrennung- Zeuge T bei seiner Vernehmung sogar eingeräumt. Soweit der Zeuge T darüber hinaus bekundet hat, es habe sich bei dem Verkaufsvorgang I um den einzigen Fall gehandelt, in dem er höhere Gelder vereinnahmt habe, als in den Büchern ausgewiesen sei, ist dies nicht glaubhaft. Die Aussage steht vielmehr in unvereinbarem Widerspruch zu der von den Beklagten nicht bestrittenen Behauptung der Klägerin zu den Verkaufsvorgängen N und X.
2.1.2.
Auch weitere Verkaufsvorgänge innerhalb der GmbH wurden nicht ordnungsgemäß verbucht. Das folgt unmittelbar aus der Aussage des Zeugen H. Dieser hat zwar den Vortrag der Klägerin, der auf seinen Namen verbuchte Verkauf sei ein Scheingeschäft, nicht bestätigt. Der Zeuge hat aber bekundet, dass er den von ihm erworbenen LKW nicht zu dem in der Rechnung Bl. 457 d.A. ausgewiesenen und verbuchten Betrag von 4.300,00 €, sondern zum Kaufpreis von 4.800,00 € erworben und den Kaufpreis bar entrichtet hat. Der Senat hat keinen Anlass, an der Richtigkeit der Aussage und Glaubwürdigkeit des Zeugen, der keinerlei Interesse am Ausgang des Rechtsstreits hat, zu zweifeln. Soweit der Zeuge der Klägerin gegenüber schriftlich geäußert hat, er habe keinen LKW von der T3 GmbH erworben, hat der Zeuge eingeräumt, das Schreiben (Bl. 458) stamme zwar von ihm. Hintergrund sei aber gewesen, dass der Gesellschafter u der Klägerin von ihm für den LKW nochmals Geld haben wollte, weshalb er ihn so habe loswerden wollen. Diese Erklärung ist schlüssig und nachvollziehbar.
2.1.3.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist der Senat auch davon überzeugt, dass den Verkaufsvorgängen T3 entgegen den auf die Zeugin ausgestellten und verbuchten Rechnungen keinerlei tatsächliches Geschäft zugrunde lag.
Die Zeugin T3 hat bestätigt, dass eine Zahlung durch sie nicht erfolgt sei und die Vorgänge nur auf dem Papier stattgefunden hätten. Hierum habe sie der Zeuge T gebeten. Der Senat hat keinerlei Anlass, an der Richtigkeit der Aussage der Zeugin zu zweifeln. Die Aussage ist in Anbetracht der finanziellen Lage der GmbH, der Zeugin und des ehemaligen Beklagten zu 3.) sowie der seinerzeit bestehenden persönlichen Beziehung zwischen der Zeugin und dem ehemaligen Beklagten zu 3.) durchaus plausibel und glaubhaft. Die Zeugin war ebenso wie der ehemalige Beklagte zu 3.), mit dem sie seinerzeit zusammenlebte, nach dem nicht bestrittenen Vortrag der Klägerin seinerzeit zahlungsunfähig und unstreitig nicht einmal in der Lage, die Miete zu zahlen (Bl. 494). Für die Glaubwürdigkeit der Zeugin spricht insbesondere auch, dass sie sich durch ihre Aussage selbst der möglichen Beihilfe an einer Unterschlagung bezichtigt hat. Dass die Fahrzeuge dann nach der Behauptung der Beklagten auf die Zeugin zugelassen worden sind, berührt die Frage des Scheingeschäfts in keiner Weise.
Die Aussage des Zeugen T, nach dessen Bekundungen die Zeugin T3 den Kaufpreis gezahlt und die Mittel auch zur Verfügung gehabt habe, steht dem nicht entgegen. Die Aussage des Zeugen ist nicht glaubhaft. Soweit der Zeuge bekundet hat, die Zeugin T3 habe damals „enorme Gelder“ gehabt und sei in der Lage gewesen, ein Haus und eine Eigentumswohnung zu kaufen, blieb er eine Erklärung schuldig, weshalb dann die Mieten nicht gezahlt werden konnten. Das Aussageverhalten des Zeugen war zudem von Vermeidungs- und Belastungsverhalten geprägt. Der Zeuge hat auf Befragen zu den Verkaufsvorgängen T3 als erstes nicht zur Sache geantwortet, sondern die Glaubwürdigkeit der Zeugin T3 in Frage gestellt. So hat der Zeuge erst einmal klar gestellt, dass die Zeugin seine Ex-Lebensgefährtin ist, mit der er zwei Kinder habe. Er hat dann weiter ungefragt ausgeführt, dass gegen die Zeugin ein Ermittlungsverfahren wegen Falschaussage laufe. Dieses Aussageverhalten weist klassische Lügenmerkmale auf. Nicht nachvollziehbar erscheint auch, weshalb der Zeuge T nach seiner Aussage im Verkaufsvorgang I seinerzeit Gelder veruntreuen musste, um Rechnungen zu bezahlen, wenn die Zeugin die behaupteten enormen Geldmittel hatte.
2.1.4.
Zwar reichen die aufgeführten einzelnen Entnahmen durch Gesellschafter nicht aus, eine Durchgriffshaftung zu begründen, da diese grundsätzlich nur Ansprüche der GmbH aus §§ 30, 31 GmbHG auslösen (BGHZ 95, 330 JURIS Rdnr 11). Hinzu kommen muss, dass die Vermögensabgrenzung zwischen Gesellschafts- und Privatvermögen unkontrollierbar wird (BGHZ 95, 330 a.a.O.; BGHZ 165, 85 JURIS Rdnr 15). Der Senat ist aber aufgrund der eigenen Einlassung der Beklagten und der aufgeführten unstreitigen bzw. bewiesenen Verkaufsvorgänge davon überzeugt, dass es sich bei den oben aufgeführten Fällen nicht nur um Einzelfälle handelte, sondern planmäßig durch den ehemaligen Beklagten zu 3.), den Zeugen T, Einnahmen der Gesellschaft nicht verbucht wurden und so der Geldfluss innerhalb der Gesellschaft insgesamt nicht nachvollziehbar ist.
Der Zeuge T hat nicht nur in den vorliegenden Fällen, sondern ausweislich des von den Beklagten vorgelegten Vorermittlungsberichts vom 29.05.2006 schon zuvor in gleicher bzw. ähnlicher Weise PKW offiziell zum Buchwert (1/3 des Verkehrswerts) angekauft, den Restkaufpreis schwarz gezahlt und die Fahrzeuge zum größten Teil auch wieder schwarz nach Osteuropa veräußert. Diese Einnahmen wurden nach dem eigenen Vortrag der Beklagten in den verschiedenen Gesellschaften der Beklagten, an denen sie jeweils unterschiedlich beteiligt waren und die sämtlich unter der Adresse F2 tätig waren -auch in der T3 GmbH- „verwaltet“ (Bl. 499R d.A., Bl. 191f BA 6 O 402/04 LG Bochum „T4 GmbH“, Bl. 128 BA 8 O 547/03 LG Hagen „T und T GbR“). Die Beklagten haben den Inhalt des Vorermittlungsberichts ausdrücklich zum Gegenstand ihres Sachvortrages gemacht (Blatt 7 des Schriftsatzes vom 21.08.2007, Bl. 495 d.A.).
Der Senat ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht gehindert, den Vortrag der Beklagten zu den PKW An- und Verkäufen aus dem Vorermittlungsbericht und den hierfür frisierten Büchern seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist nach allgemeinen Grundsätzen davon auszugehen, dass sich der Prozessgegner ein ihm günstiges Vorbringen der Gegenseite zumindest hilfsweise zu Eigen macht, wenn dieses nicht mit seinem eigenen Sachvortrag in Widerspruch steht (BGH Urt. v. 17.01.1995, X ZR 88/93, NJW-RR 1995, 684, JURIS Rdnr 20). Hiervon ist vorliegend auszugehen. Zwar hat die Klägerin bestritten, dass ihr geschäftsführender Gesellschafter in Schwarzgeschäfte der T3 GmbH verwickelt war und dass das der Klageforderung zugrunde liegende Darlehen an die T3 GmbH zur Tarnung von Schwarzgeldern nur zum Schein abgeschlossen wurde. Das führt aber nicht dazu, dass der Vortrag der Beklagten hinsichtlich der PKW-Verkäufe, der zur Vermögensvermischung führt, vorliegend von der Klägerin bestritten wäre. Denn die Klägerin hat selbst behauptet, dass der ehemalige Beklagte zu 3.) Fahrzeuge zu höheren Preisen verkauft hat, als in den Büchern aufgeführt, und hierzu konkret die Verkaufsvorgänge N, I und X benannt. Das Vorbringen der Beklagten zu Fahrzeugverkäufen in großem Umfang zu höheren Preisen als in den Büchern aufgeführt, steht damit nicht in Widerspruch zu den Behauptungen der Klägerin. Allein in Abrede gestellt hat die Klägerin die von den Beklagten behauptete Beteiligung ihres Gesellschafters an den Vorgängen.
2.1.5.
Offen bleiben kann, ob die Verkaufsvorgänge, die im Vorermittlungsbericht aufgeführt sind, (teilweise) innerhalb der T3 GmbH abgewickelt wurden oder ob es sich, wie der Zeuge T bekundet hat, um Vorgänge aus den Jahren 1991 bis 1999 handelte, in denen die T3 GmbH nach seiner Bekundung geruht hat. Das Muster, bei Bargeschäften niedrigere Einnahmen als tatsächlich erzielt in den Büchern zu verzeichnen, ist das gleiche, weshalb der Senat keinen Zweifel hat, dass es sich bei den unstreitigen und bewiesenen Vorgängen nicht um Einzelfälle handelte, sondern der Zeuge T nicht nur zu den im Vorermittlungsbericht eingeräumten Zeiträumen, sondern auch nachfolgend weiterhin und planmäßig Einnahmen der Gesellschaft aus Bargeschäften nicht verbuchte.
Die Beklagten stellen zudem nicht einmal ausdrücklich in Abrede, dass die T3 GmbH in die Schwarzgeschäfte des ehemaligen Beklagten zu 3.) eingebunden war. Den Beklagten war nach ihrem eigenen Vortrag vielmehr bekannt, dass der Zeuge T Schwarzgelder in der T3 GmbH verwaltet hat, die er aus Steuerdelikten „erwirtschaftet“ hatte (Bl. 185 d.A.). Die Kassenbücher mussten nach dem Vortrag der Beklagten deshalb auch durch die Zeugin T2 „frisiert“ werden (Schriftsatz vom 07.01.2008, Bl. 562 d.A.). Unstreitig ist gegen den Zeugen T insoweit auch wegen Steuerhinterziehung eine Freiheitsstrafe verhängt worden.
In dieses Muster passt auch die -von der Klägerin allerdings bestrittene- Behauptung der Beklagten, entgegen dem Inhalt der Quittung vom 17.07.2002 seien 100.000,- € an den früheren Beklagten zu 3.) zur Finanzierung seiner Verteidigung gezahlt worden. Die Quittung sei nur zum Schein ausgestellt worden. Daraus wird deutlich, dass jedenfalls der frühere Beklagte zu 3.) das Vermögen der Gesellschaft tatsächlich als sein Privatvermögen angesehen und damit vermischt hat.
2.1.6.
Aufgrund des Umstandes, dass Verkaufserlöse erst gar nicht in den Büchern der GmbH auftauchen und dies nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats nicht nur in Einzelfällen, sondern planmäßig geschehen ist, sind die Zahlungsvorgänge und der Geldfluss innerhalb der GmbH insgesamt nicht kontrollierbar. Insbesondere kann nicht festgestellt werden, dass und wie die nicht verbuchten Einnahmen verwandt wurden.
2.1.7.
Nach dem Ausgeführten kann offen bleiben, ob die Verkaufsvorgänge X2 und Anhänger und Landtechnik, wie die Beklagten behaupten, entsprechend der Rechnungen und Buchungen tatsächlich stattgefunden haben und die Kaufpreiszahlungen tatsächlich erfolgt sind.
2.1.8.
Offen bleiben kann auch, ob, wie die Beklagten behaupten, die Buchführung formell ordnungsgemäß gewesen und alle Geschäftsvorgänge formell ordnungsgemäß erfasst worden sind, weshalb es einer Vernehmung der Zeugin C nicht bedurfte. Eine Beweisaufnahme kann unterbleiben, wenn die Beweisfrage nicht entscheidungserheblich ist bzw. das Beweismittel ungeeignet ist (Zöller-Greger vor § 284 Rdnr 9, 10a). Vorliegend ist die Behauptung der formell ordnungsgemäßen Erfassung der Geschäftsvorgänge der T3 GmbH für die Frage der Vermögensvermischung unerheblich. Denn die Vermögensvermischung beruht nach dem Ausgeführten nicht auf einer undurchsichtigen Buchführung, sondern auf den nicht verbuchten Einnahmen.
2.2.
Aufgrund der vorliegenden Vermögensvermischung haftet der Beklagte zu 1.) für die Forderungen gegen die T3 GmbH im Wege des Durchgriffs. Da es sich bei der Vermögensvermischung um eine Verhaltenshaftung handelt, muss der in Anspruch genommene Gesellschafter für den Vermögensvermischungstatbestand verantwortlich sein (Vgl. BGHZ 165, 85, JURIS Rdnr 17; BGHZ 125, 366, JURIS Rdnr 8; BGHZ 165, 85, JURIS Rdnr 15; Roth/Altmeppen § 13 Rdnr 113). Die persönliche Haftung kann dabei nur diejenigen Gesellschafter treffen, die aufgrund des ihnen in dieser Stellung gegebenen Einflusses in der Gesellschaft für den Vermögensvermischungstatbestand verantwortlich sind (BGHZ 165, 85 JURIS Rdnr 17; BGHZ 125, 366 JURIS Rdnr 8). Über derartige Einflussmöglichkeiten verfügen in der Gesellschaft in der Regel nur solche Gesellschafter, die auf die Gesellschaft einen beherrschenden Einfluss ausüben können (BGHZ 125, 366 a.a.O.; Roth/ Altmeppen a.a.O.).
Diese Voraussetzungen liegen in der Person des Beklagten zu 1.) vor.
2.2.1.
Der Beklagte zu 1.) war mit 10.225,84 € Mehrheitsgesellschafter und zudem im vorliegend maßgeblichen Zeitraum 2003/2004 Geschäftsführer der T3 GmbH, weshalb er unmittelbar Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft nehmen konnte. Als Geschäftsführer oblag ihm gem. § 41 GmbHG ferner die ordnungsgemäße Verbuchung der Einnahmen und die Buchhaltung. Dass der ehemalige Beklagte zu 3.) vorliegend als Handelnder die Vermögensvermischung vorgenommen hat, entlastet den Beklagten zu 1.) nicht. Maßgeblich ist allein, ob der Beklagte zu 1.) die Vermischung hätte verhindern können und müssen, insbesondere ob er seine ihm obliegenden Aufgaben hinsichtlich Buchführung pp dem Beklagten zu 3.) überlassen hat und die Vermischung so zuließ (Vgl. BGHZ 165, 85 JURIS Rdnr 20). Das ist vorliegend der Fall. Dem Beklagten zu 1.) waren jedenfalls die früheren Schwarzgeschäfte des ehemaligen Beklagten zu 3.) bekannt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist der Senat auch davon überzeugt, dass der Beklagte zu 1.) in Kenntnis dieser Umstände gleichwohl dem Beklagten zu 3.) die Geschicke der T3 GmbH im Tagesgeschäft im Wesentlichen überließ. So haben die Zeuginnen T3, T2 und T4 bekundet, dass der Zeuge T der „Chef“ gewesen sei. Auch nach der Aussage des Zeugen T ist der Senat davon überzeugt, dass diesem die Leitung und die Geschicke der Gesellschaft im Tagesgeschäft überlassen waren. Der Zeuge hat zunächst ausweichend auf die Fragen nach der Struktur und seiner Stellung im Geschäftsbetrieb geantwortet. Seine Aussage war dabei insbesondere von dem sichtlichen Bemühen geprägt, seine Rolle als möglichst unbedeutend darzustellen. So hat er zunächst bekundet, er sei lediglich einer von mehreren angestellten Verkäufern gewesen. Auf Vorhalt musste er jedoch einräumen, dass er durch das Landgericht Hagen wegen beharrlichen Verstoßes gegen das Verbot, ein Gewerbe zu betreiben, strafrechtlich verurteilt worden ist. Die Frage nach den Hintergründen der Verurteilung beantwortete der Zeuge ausweichend, indem er nicht zur Sache aussagte, sondern Vorwürfe gegen die Gesellschafter der Klägerin erhob. Auf weiteren Vorhalt der Aussagen der Zeuginnen T3, T4 und T2, nach der er der Chef war, musste der Zeuge T einräumen, dass er derjenige war, der jeden Tag anwesend war und die Verbindung zur Geschäftsleitung darstellte. Er hatte dabei auch umfassende Vollmachten zur Entgegennahme und Quittierung von Geldempfängen. Insgesamt bestehen für den Senat daher keine Zweifel, dass der Beklagte zu 1.) die Führung des Tagesgeschäfts im Wesentlichen dem Zeugen T eigenverantwortlich überlassen hatte.
Hiernach hatte der ehemalige Beklagte zu 3.), wie die Klägerin behauptet, allein die Verantwortung für die Abwicklung des Tagesgeschäfts und dementsprechend die Verbuchung der Tageseinnahmen. Diese interne Funktionsaufteilung kann den Beklagten zu 1.) indes nicht entlasten, da die Durchgriffshaftung nicht verhindert werden kann, wenn der geschäftsführende beherrschende Gesellschafter die Geschicke der Gesellschaft einem Dritten überlässt (BGHZ 165, 85, JURIS Rdnr 20).
2.2.2.
Ohne Erfolg machen die Beklagten geltend, der ehemalige Beklagte zu 3.) sei nicht „faktischer Geschäftsführer“ der T3 GmbH i.S.d. Rechtsprechung zu § 84 GmbHG gewesen. Hierauf kommt es nicht an. Maßgeblich ist allein, wie ausgeführt, ob der Beklagte zu 1.) die Vermögensvermischung durch den ehemaligen Beklagten zu 3.) hätte verhindern können und müssen.
2.3.
Rechtsfolge der Durchgriffshaftung des Beklagten zu 1.) ist seine unbeschränkte, persönliche Haftung entsprechend § 128 HGB für die titulierten Forderungen der Klägerin gegen die T3 GmbH.
Die Behauptung der Beklagten, den streitgegenständlichen titulierten Forderungen der Klägerin liege kein Darlehen zugrunde, der Darlehensvertrag sei nur zum Schein abgeschlossen worden, um Schwarzgelder in der T3 GmbH zu tarnen, ist im Rahmen der Durchgriffshaftung entsprechend § 129 HGB unbeachtlich.
3.1.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt § 129 HGB im Fall der Durchgriffshaftung eines GmbH-Gesellschafters entsprechend (BGHZ 165, 85 JURIS Rdnr 23; BGHZ 95, 330 JURIS Rdnr 10). Hiernach kann der Gesellschafter, der wegen Verbindlichkeiten der Gesellschaft in Anspruch genommen wird, Einwendungen, die nicht in seiner Person begründet sind, nur geltend machen, wenn sie von der Gesellschaft erhoben werden können.
Vorliegend sind sämtliche Titel der Klägerin gegen die T3 GmbH aufgrund des strittigen Darlehensvertrages rechtskräftig. Damit kann der Beklagte zu 1.) grundsätzlich nicht mehr einwenden, die Urteile seien zu Unrecht ergangen, weil ein Darlehensvertrag gar nicht geschlossen worden und die Valuta nicht ausgezahlt worden sind (Vgl. BGH Urt. v. 11.12.1995, II ZR 220/94, NJW 1996, 658, JURIS Rdnr 7 m.w.N.).
3.2.
Ein Ausnahmefall, in dem nach dem Gesetz oder nach der Rechtsprechung die Einwendungen gleichwohl durch § 129 HGB nicht ausgeschlossen sind, ist nicht dargetan.
3.2.1.
Restitutionsgründe hinsichtlich der rechtskräftigen Titel gegen die T GmbH gem. § 580 ZPO sind nicht dargetan und wären darüber hinaus gem. § 582 ZPO nicht statthaft. Denn der T3 GmbH, die sich die Kenntnis des ehemaligen Beklagten zu 3.) und des Beklagten zu 1.) zurechnen lassen muss, war bereits zur Zeit der Prozesse gegen die T3 GmbH nach ihrem Vortrag bekannt, dass das Darlehen nicht gewährt und die Verträge nur zum Schein geschlossen worden sind. Die Einwendungen sind jedoch erstmals im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemacht worden.
Schließlich ist auch eine Restitutionsklage von der T3 GmbH bzw. den Beklagten nicht fristgemäß erhoben worden, § 586 ZPO.
3.2.2.
Auch ein sonst von der Rechtsprechung anerkannter Ausnahmefall der Rechtskraftdurchbrechung gem. § 826 BGB liegt nicht vor.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat die Rechtskraft eines gerichtlichen Titels zurückzutreten, wenn dessen Ausnutzung unter Missachtung der materiellen Rechtslage nach den Umständen des Falles als vorsätzliche sittenwidrige Schädigung i.S.d. § 826 BGB anzusehen ist (BGH Urt. v. 11.07.2002, IX ZR 326/99, BGHZ 151, 329, JURIS Rdnr 26 m.w.N.). Eine solche Durchbrechung der Rechtskraft beschränkt sich jedoch auf besonders schwerwiegende, eng begrenzte Ausnahmefälle, in denen es mit dem Gerechtigkeitsgedanken schlechterdings unvereinbar wäre, dem Titelgläubiger seine formelle Rechtsstellung zu belassen (BGH a.a.O.). Jede Erweiterung dieses Rechtsinstituts würde die Rechtskraft aushöhlen und die Rechtssicherheit beeinträchtigen, weshalb außer der Kenntnis des Gläubigers von der materiellen Unrichtigkeit des Titels noch weitere Umstände hinzukommen müssen, die es geboten erscheinen lassen, dass der Gläubiger die ihm nach materiellem Recht unverdient zugefallene Rechtsposition aufgibt (BGH a.a.O. m.w.N.).
Ein solcher Ausnahmefall ist vorliegend nicht gegeben. Weder sind die Titel gegen die T3 GmbH in kollusivem Zusammenwirken der Klägerin mit der GmbH erwirkt worden (Vgl. BGH NJW 1996, 658 a.a.O.), noch fehlte den Beklagten bzw. der T3 GmbH seinerzeit die Kenntnis von den Umständen, aus denen sie nunmehr die Sittenwidrigkeit der Titelausnutzung herleiten wollen ( Vgl. Zöller-Vollkommer vor § 322 Rdnr 74 m.w.N.). Vielmehr haben sie nach ihrem eigenen Vortrag in Kenntnis der tatsächlichen Umstände die angeblich falschen Urteile gegen die T3 GmbH ergehen lassen und die Darlehensgewährung seinerzeit sogar zugestanden. Wenn aber die Unrichtigkeit des Urteils auf Nachlässigkeit der betroffenen Partei beruht, fehlt es an der Schutzbedürftigkeit der betroffenen Partei, die zur Durchbrechung der Rechtskraft gem. § 826 BGB unerlässliche Voraussetzung ist (BGH Urt. v. 30.06.1998, VI ZR 160/97, NJW 1998, 2818, JURIS Rdnr 19).
Die Höhe des Zahlungsanspruchs gegen die T3 GmbH, für die der Beklagte zu 1.) gem. § 128 HGB haftet, von 58.213,18 € folgt unmittelbar aus den Titeln.
Der Zinsanspruch ist allerdings hinsichtlich des Teilbetrags des Kostenfestsetzungsbeschlusses erst ab dem 20.12.2004 schlüssig, im Übrigen ab dem verlangten Zinsbeginn 21.01.2004 begründet.
Soweit die Berufung darüber hinaus auch die Verurteilung der Beklagten zu 2.) begehrt, ist sie unbegründet.
Der Klägerin stehen Ansprüche gegen die Beklagte zu 2.) wegen der gegen die T3 GmbH titulierten Forderungen der Klägerin aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.
Die Beklagte zu 2.) haftet für die titulierten Forderungen nicht entsprechend § 128 S. 1 HGB.
Anders als der Beklagte zu 1.) ist die Beklagte zu 2.) für die vorliegende Vermögensvermischung nicht verantwortlich. Wie ausgeführt, kann die persönliche Haftung wegen Vermögensvermischung nur diejenigen Gesellschafter treffen, die aufgrund des ihnen in dieser Stellung gegebenen Einflusses in der Gesellschaft für den Vermögensvermischungstatbestand verantwortlich sind (BGHZ 165, 85 JURIS Rdnr 17; BGHZ 125, 366 JURIS Rdnr 8). Wer wegen geringer Beteiligung und fehlender interner Mitspracherechte einen solchen Einfluss nicht ausüben kann, kann für den Tatbestand, der die Voraussetzungen für die Beschränkungen der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen entfallen lässt, nicht verantwortlich gemacht werden (BGHZ 125, 366 a.a.O.; Roth/Altmeppen-Altmeppen § 13 Rdnr 113). Vorliegend war die Beklagte zu 2.) ausweislich des GmbH-Verkaufsvertrages vom 30.12.2004 (Bl. 259) mit einem Anteil von 7.669,38 € -und damit lediglich 30%- Minderheitsgesellschafterin der T3 GmbH und konnte schon deshalb nicht maßgeblich auf die Geschicke der Gesellschaft Einfluss nehmen. Es ist auch nicht vorgetragen, dass die Beklagte zu 2.) überhaupt persönlich in die Geschäfte der T3 GmbH eingebunden gewesen wäre. Nach Aktenlage und dem Ergebnis der Beweisaufnahme haben vielmehr allein der Beklagte zu 3.) und der Beklagte zu 1.) die Geschicke der Gesellschaft gelenkt. Es ist ferner nicht ersichtlich und vorgetragen, dass die Beklagte zu 2.) in irgend einer Weise an den Schwarzgeschäften des Beklagten zu 3.) beteiligt gewesen wäre oder davon profitiert hat.
Entgegen der Auffassung der Berufung hat die Beklagte zu 2.) auch nicht an einer den Vermischungstatbestand begründenden Verschleierung der Vermögenszuordnung aufgrund der Sicherungsübereignung vom 27.12.2002 teilgenommen. Der Sicherungsvertrag zwischen den Beklagten und der T3 GmbH ist hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge und des betroffenen Sicherungsraums ausreichend bestimmt. Offen bleiben kann, ob das Sicherungsgut der Beklagten vom Vertragswortlaut her teilweise identisch mit dem Sicherungsgut der Eheleute u gem. Vertrag vom 01.06.1999 ist. Selbst wenn dies der Fall wäre, läge durch den Vertrag vom 27.12.2002 keine Verschleierung der Vermögenszuordnung vor. Die Vermögenszuordnung am Sicherungsgut ist vielmehr nach den sachenrechtlichen Regelungen gem. §§ 929 ff BGB bestimmt und bestimmbar.
1.2.1.
Soweit seinerzeit Fahrzeuge aufgrund des Sicherungsübereignungsvertrages vom 01.06.1999 den Eheleuten u bereits übereignet waren, ging die Übereignung vom 27.12.2002 gem. § 930 BGB mangels Eigentums der T3 GmbH und mangels Genehmigung durch die Eheleute u ins Leere. Ein gutgläubiger Erwerb der Beklagten gem. § 933 BGB ist nicht dargetan. Selbst wenn die Beklagten gem. § 933 BGB gutgläubig Eigentümer von den Eheleuten u sicherungsübereigneten Fahrzeugen geworden wären, würde dies ebenfalls nicht zu einer undurchschaubaren oder -kontrollierbaren Vermögensvermischung führen. Die Vermögenszuordnung wäre vielmehr weiterhin gem. §§ 930, 933 BGB bestimmt und bestimmbar.
1.2.2.
Soweit später neue Fahrzeuge in den Sicherungsraum verbracht wurden, die nach den Sicherungsübereignungsverträgen einerseits den Eheleuten u, andererseits den Beklagten übereignet werden sollten, führt auch das nicht zu einer Vermischung von Vermögen der GmbH mit Privatvermögen der Beklagten, sondern gem. § 930 BGB allein dazu, dass die Fahrzeuge an denjenigen übereignet wurden, an welchen die T3 GmbH bei Besitzerlangung übereignen und den Besitz vermitteln wollte (Vgl. Palandt- Bassenge § 930 Rdnr 11; Staudinger-Wiegand, Neubearbeitung 2004, Anh. §§ 929-931 Rdnr 270, 279f.).
Offen bleiben kann, ob die T3 GmbH sich insoweit möglicherweise gegenüber den Eheleuten u schadensersatzpflichtig gemacht hat. Eine Vermögensvermischung folgt hieraus jedenfalls nicht.
Offen bleiben kann auch, ob, wie die Klägerin behauptet, eine undurchsichtige Buchführung in der GmbH vorlag. Nach dem zu II.1.1. Ausgeführten war die Beklagte zu 2.) hierfür jedenfalls nicht verantwortlich, weshalb eine Durchgriffshaftung insoweit nicht in Betracht kommt.
Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 2.) aus § 826 BGB wegen missbräuchlicher, zur Insolvenz der Gesellschaft führender oder dies vertiefender kompensationsloser Eingriffe (Existenzvernichtung) bestehen unabhängig von der Frage, ob ein solcher Eingriff von der Klägerin schlüssig dargetan ist, nicht.
Nach neuer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begründet die Haftung wegen existenzvernichtender Eingriffe der Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen keinen Durchgriffstatbestand, sondern eine reine Innenhaftung des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft selbst (BGH Urt. v. 16.07.2007, II ZR 3/04; BGHZ 173, 246, JURIS Rdnr 23ff, Rdnr 33).
Soweit die Klägerin geltend macht, vorliegend komme gleichwohl eine unmittelbare Haftung der Gesellschafter in Betracht, weil sie die einzige Gläubigerin der T3 GmbH sei, trifft dies nicht zu. Ausweislich des GmbH-Verkaufsvertrages bestanden Verbindlichkeiten der T3 GmbH in einer die für die Klägerin titulierten Forderungen übersteigender Höhe von 350.000,00 €, davon eine Forderung des Finanzamtes über 111.181,00 €. Die Klägerin behauptet zwar, die Forderung des Finanzamtes bestehe nicht zu Recht. Das ist aber unerheblich. Eine denkbare unmittelbare Haftung der Gesellschafter setzt voraus, dass die Gesellschafter gezielt zum Nachteil des einzigen verbliebenen Gläubigers gehandelt haben (BGHZ 173, 246, JURIS Rdnr 33). Vorliegend kam aber schon nach dem Vortrag der Klägerin das Finanzamt als weiterer Gläubiger in Betracht, weshalb eventuelle schädigende Handlungen der Beklagten nicht gezielt allein gegen die Klägerin gerichtet sein konnten. Ob die seinerzeit strittige Forderung des Fiskus zu Recht oder unrecht geltend gemacht wurde, ist insoweit ohne Belang. Ein Handeln nur zum Nachteil der Klägerin scheidet durch das Vorhandensein eines weiteren Gläubigers, der Forderungen gegen die GmbH tatsächlich geltend machte, aus.
Unabhängig davon sind auch die Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten zu 2.) wegen existenzvernichtenden Eingriffs nicht dargetan.
Falsch ist die Ansicht der Klägerin, der Sicherungsübereignung vom 27.12.2002 liege keine Forderung der Beklagten gegen die T3 GmbH zugrunde, weshalb diese ausschließlich den Zweck verfolgt habe, der GmbH Vermögen in Form des Fahrzeugbestandes zu entziehen.
Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin haben die Beklagten zu 1.) und 2.) in Höhe der von der T3 GmbH besicherten Forderung Forderungen der Sparkasse gegen die GmbH als Bürgen bedient, weshalb die Forderung der Sparkasse gegen die GmbH gem. § 774 Abs. 1 S. 1 BGB auf die Beklagten im Wege des gesetzlichen Forderungsüberganges überging. Dass die Beklagten zu 1.) und 2.) und die T3 GmbH über die übergegangene Forderung gesonderte Darlehensverträge abgeschlossen haben, führt zwar ggfls. zu einer Novation, nicht aber dazu, dass der Sicherungsübereignung keine Forderung der Beklagten zugrunde lag.
Die Sicherungsübereignung für sich führt schon wegen der zugrunde liegenden Sicherungsabrede nicht zu einem Entzug von Gesellschaftsvermögen bzw. der Aushöhlung der Haftungsmasse der Gesellschaft.
Soweit die Klägerin existenzvernichtende Eingriffe wegen der Verkaufsvorgänge X2 und Anhänger und Landtechnik behauptet, kommt eine Haftung der Beklagten zu 2.) nicht in Betracht. Die angeblichen Scheinverkäufe wurden nach dem Vortrag der Klägerin vom Beklagten zu 3.) getätigt. Dass die Beklagte zu 2.) in irgend einer Weise in diese verstrickt gewesen wäre, ist nicht ersichtlich.
Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 2.) auf Zahlung der Klageforderung aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, 826 BGB wegen Täuschung über die Zahlungsfähigkeit bei Verlängerung des Darlehensvertrages im Juli 2002 bestehen ebenfalls nicht. Die Beklagte zu 2.) war an der Verlängerung des Darlehens nicht beteiligt. Eine Täuschungshandlung oder eine Handlung in Schädigungsabsicht bei der Verlängerung des Darlehens durch die Beklagte zu 2.) scheiden daher aus.
Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 2.) auf Zahlung der Klageforderung aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG bestehen ebenfalls nicht, da die Beklagte zu 2.) weder tatsächliche noch faktische Geschäftsführerin der T3 GmbH war.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97, 344 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da der Sache weder grundsätzliche Bedeutung zukommt noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Die zugrunde liegenden Rechtsfragen sind höchstrichterlich geklärt (§ 543 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 30, 31 GmbHG
§§ 929 ff BGB
§§ 930, 933 BGB
§§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, 826 BGB
§§ 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG
§§ 92, 97, 344 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 32a GmbHG
§ 128 HGB
§ 41 GmbHG
§ 84 GmbHG
§ 129 HGB
§ 580 ZPO
§ 582 ZPO
§ 586 ZPO
§ 826 BGB
§ 930 BGB
§ 933 BGB
§ 543 ZPO
§ 13 Abs. 2 GmbHG
§ 5 S. 1 EGBGB
§ 128 S. 1 HGB
§ 774 Abs. 1 S. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 95, 330
NJW 1985, 740
BGHZ 125, 366
BGHZ 151, 181
BGHZ 165, 85
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