Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Beschluss vom 2010-02-15, Aktenzeichen 16 W 8/10
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2010:0215.16W8.10.0A

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.
Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist zulässig.
Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Beschwerdewert beträgt 108.934,00 €.

Tatbestand:
Gegenstand des Rechtsstreits sind Feststellungsanträge des Klägers im Zusammenhang mit der Fortsetzung seiner Tätigkeit bei der Beklagten, einer Betriebskrankenkasse, nach der freiwilligen Vereinigung zweier Betriebskrankenkassen zu einer gemeinsamen Betriebskrankenkasse zum 1. April 2009, seiner Nichtwiederwahl zum Vorstandsmitglied, der außerordentlichen Kündigung vom 7. April 2009 und des Rücktritts der Beklagten vom 24. April 2009 von der Ergänzungsvereinbarung vom 12. Januar 2009. Der Kläger war von 1999 bis Ende 2008 Vorstandsmitglied der Vor-Vorgängerin der Beklagten und seit dem 1. Januar 2009 Vorstandsmitglied der Vorgängerin gleichen Namens der Beklagten, die sich zum 1. April 2009 nach § 150 SGB V mit der Betriebskrankenkasse der N. zu einer gemeinsamen Betriebskrankenkasse vereinigte.
Der Kläger hat den Rechtsstreit beim Landgericht Itzehoe anhängig gemacht. Mit Beschluss vom 5. November 2009 hat das Landgericht sich auf Antrag der Beklagten für sachlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht Elmshorn verwiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Kläger Arbeitnehmer i. S. von § 5 Abs. 1 S. 1 ArbGG sei und die Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG auf ihn keine Anwendung finde. Gegen diesen ihnen am 11. November 2009 zugestellten Beschluss hat der Kläger am 24. November 2009 sofortige Beschwerde eingelegt. Er ist der Auffassung, die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte sei nicht gegeben. Das Landgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 13. Januar 2010 nicht abgeholfen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde des Klägers ist gem. §§ 17 a Abs. 4 S. 3 GVG, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen form- und fristgerecht eingelegt worden (§ 569 ZPO).
Die Beschwerde ist begründet. Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist eröffnet. Gem. § 13 GVG gehören vor die ordentlichen Gerichte die bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, für die nicht entweder die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten begründet ist oder aufgrund von Vorschriften des Bundesrechts besondere Gerichte bestellt oder zugelassen sind. Maßgebend für die Frage, ob ein Rechtsstreit gem. § 13 GVG vor die ordentlichen Gerichte gehört, ist allein der Vortrag des Klägers einschließlich des unstreitigen Vorbringens. Es kommt nur darauf an, ob die tatsächlichen Behauptungen des Klägers, ihre Richtigkeit unterstellt, und der unstreitige Sachverhalt Rechtsbeziehungen oder Rechtsfolgen ergeben, für welche die Zuständigkeit der Zivilgerichte besteht. Abweichende Tatsachenbehauptungen des Beklagten sind in diesem Zusammenhang unbeachtlich (BGH NJW 1996, 3012; Zöller-Gummer, ZPO, 28. Aufl., § 13 GVG Rn 54).
Die Streitigkeit fällt nicht in die Zuständigkeit der Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit, die gem. § 51 Abs. 1 und Abs. 2 SGG über öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Streitigkeiten in Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung entscheiden. Der Streit eines Mitarbeiters einer Betriebskrankenkasse mit dieser als seiner Arbeitgeberin über Ansprüche aus dem seiner Tätigkeit zugrunde liegenden Vertrag ist eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit aus einem Dienstvertrag gem. § 611 BGB, auch wenn die Betriebskrankenkasse eine Körperschaft des öffentlichen Rechts ist (BGH NJW 1985, 2194). Der Streit ist auch keine Angelegenheit der gesetzlichen Krankenversicherung, weil er nicht die Erfüllung der der Krankenkasse nach dem SGB V obliegenden öffentlichrechtlichen Aufgaben betrifft (BGH NJW 2007, 1819).
Die Streitigkeit ist auch nicht durch Bundesrecht den Arbeitsgerichten als besonderen Gerichten zugewiesen. Gem. § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis sowie über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses. Arbeitnehmer i. S. von § 2 ArbGG sind gem. § 5 Abs. 1 S. 1 ArbGG Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Gem. § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG gelten in Betrieben einer juristischen Person oder Personengesamtheit nicht als Arbeitnehmer Personen, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrag allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind. Die Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG betrifft das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis und trägt dem Umstand Rechnung, dass der Vorstand einer juristischen Person Arbeitgeberfunktion ausübt (Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 10. Aufl., § 5 Rn 6, 7).
Der Kläger war bis Ende März 2009 als Vorstandsmitglied der Rechtsvorgängerin der Beklagten eine Person i. S. von § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG, weil er kraft Gesetzes, nämlich gem. § 35a SGB IV zur Vertretung der Betriebskrankenkasse als Körperschaft des öffentlichen Rechts berufen war. Dieser Stellung entsprach der Anstellungsvertrag vom 12. Januar 2009, z. B. mit der Verbindung der Vertragsdauer mit der Dauer der Bestellung gem. Nr. 14 des Vertrages. Dass in dem Vertrag, z. B. in Ziff. 3 (Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall), 6 (Pflichtversicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung), 8 (Urlaubsanspruch), 13 (Regelung des Beginns der Zugehörigkeit zur Arbeitgeberin) und 16 (Regelung des Dienstortes), typische arbeitsvertragliche Regelungen getroffen worden sind, spricht entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht gegen eine Anwendung von § 5 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG. Gerade weil Vorstandsmitglieder nicht selbständig tätige Betriebsinhaber sind, bedarf es auch arbeitnehmertypischer Regelungen; und dem entspricht es, dass § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG wegen ihrer gleichzeitigen Arbeitgeberfunktion als Fiktion ausgestaltet ist.
Die Organstellung des Klägers endete zum 1. April 2009 mit der freiwilligen Vereinigung mit einer anderen Betriebskrankenkasse gem. § 150 SGB V. Dieser Verlust der Organstellung führte nicht zur Beendigung des zugrunde liegenden Vertragsverhältnisses. Gem. §§ 150 Abs. 2, 144 Abs. 4 SGB V trat die Beklagte in die Rechte und Pflichten der bisherigen Krankenkasse ein.
Der Verlust der Organstellung führt nicht notwendig dazu, dass das Anstellungsverhältnis zu einem Arbeitsverhältnis wird. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutreten, aus denen folgt, dass die Vertragsparteien den auf die Anstellung zum Organvertreter gerichteten Vertragsinhalt aufgehoben und ein Arbeitverhältnis begründet haben (vgl. Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, a.a.O., § 5 Rn 7; BAG NJW 2008, 3514; BAG NJW 1995, 675; BAG, Urteil vom 20. August 1998 – 2 AZR 12/98 –, zitiert nach juris; BGH NJW 2000, 1864).
Der Kläger gilt deshalb in diesem Rechtsstreit nicht als Arbeitnehmer, es sei denn, man kann feststellen, dass der Anstellungsvertrag, der ein freies Dienstverhältnis begründet hat, ausdrücklich oder konkludent durch ein Vertragsverhältnis ersetzt worden ist, nach dem der Kläger Arbeitnehmer ist.
Entsprechendes lässt sich hier nicht feststellen. Gem. Ziff. 14 Abs. 3 des Vertrages vom 12. Januar 2009 sollten die Vertragsparteien, wenn das Vorstandsamt anlässlich der Vereinigung von Betriebskrankenkassen gem. § 150 SGB V endete, einvernehmlich eine Lösung über die Auflösung des Anstellungsverhältnisses treffen. Vorliegend haben die Parteien eine entsprechende Regelung nicht erst anlässlich der Vereinigung zum 1. April 2009 getroffen, sondern bereits vorab ebenfalls am 12. Januar 2009. Da der Kläger den Vertrag vom 12. Januar 2009 nicht als Arbeitnehmer, sondern als Vorstandsmitglied geschlossen hatte, schloss er die Ergänzungsvereinbarung ebenfalls nicht als Arbeitnehmer, sondern als Vorstandsmitglied. Eine Auslegung der Ergänzungsvereinbarung gem. §§ 133, 157 BGB ergibt nicht, dass die Parteien für die Zukunft – aufschiebend bedingt durch eine künftige Beendigung seines Vorstandsamtes durch eine Vereinigung mit einer anderen Krankenkasse – ein Arbeitsverhältnis begründet haben. Nach dem Vorspann dieser Vereinbarung wurde sie in Ergänzung des Anstellungsvertrages in der Fassung vom 12. Januar 2009 bezüglich der Beendigung des Vorstandsamtes aufgrund der Vereinigung der Rechtsvorgängerin der Beklagten mit einer und/oder mehreren anderen Krankenkassen getroffen. Abschließend ist angeführt, dass die Vorgängerin der Beklagten sich im Falle einer Vereinigung mit einer anderen Krankenkasse über die gesamte Laufzeit des Anstellungsvertrages an die getroffene Regelung gebunden fühle und dass die übrigen Bestandteile des Anstellungsvertrages von dieser Vereinbarung unberührt blieben. Die Vereinbarung selbst sieht drei Wahlmöglichkeiten für die künftige Tätigkeit nach einer Vereinigung vor, mit denen der Kläger sich am 12. Januar 2009 durch Unterschrift insgesamt einverstanden erklärt hat, ohne jedoch die Wahl zwischen diesen drei Möglichkeiten bereits auszuüben. Er kann bis zum gesetzlichen Regelrentenalter in einer leitenden Funktion als Geschäftsführer mit einem noch zu definierenden und seiner Qualifikation und seinen Fähigkeiten entsprechenden Geschäftsbereich weiter beschäftigt werden. Er kann diese Geschäftsführertätigkeit frühestens 24 Monate nach Vereinigungsdatum beenden und eine Abfindung erhalten oder er kann, solange die gesetzliche Grundlage für den Abschluss von Altersteilzeitverhältnissen besteht, einen Altersteilzeitvertrag schließen.
Der Senat lässt offen, ob, wie der Kläger im Beschwerdeverfahren selbst ausführt, jedenfalls dann, wenn er die erstgenannte Variante wählt, von der einverständlichen Umwandlung des freien Dienstverhältnisses in ein Arbeitsverhältnis auszugehen ist. Dafür spricht nicht die Formulierung „Das Arbeitsverhältnis endet…“ im letzten Satz auf Seite 1 der Ergänzungsvereinbarung; denn der drittletzte Satz lautet „Ihr Anstellungsverhältnis gilt danach für…“. Hinzu kommt, dass hinsichtlich der Beschreibung einer künftigen Tätigkeit Formulierungen gewählt wurden, die – abgesehen vom Verlust der Organstellung - die Gleichwertigkeit seiner Stellung betonen. Er sollte in einer leitenden Funktion als Geschäftsführer mit einem noch zu definierenden und seiner Qualifikation und seinen Fähigkeiten entsprechenden Geschäftsbereich weiter beschäftigt und dabei dem Vorstand direkt unterstellt werden und diesem direkt berichten. Dem Verlust der Organstellung mit einer in § 35a SGB IV gesetzlich geregelten Amtszeit entspricht es, dass die befristete Bestellung als Vorstandsmitglied durch einen im Rahmen des gesetzlichen Regelrentenalters unbefristeten Vertrag ersetzt wurde. Anhaltspunkte dafür, dass – bei einer Auslegung aus Sicht des Klägers – dieser nicht nur seine Organstellung verlieren, sondern auch im Rahmen des Anstellungsverhältnisses Arbeitnehmer werden sollte, ergeben sich daraus nicht. Dies bedarf aber deshalb keiner abschließenden Entscheidung, weil die Vereinbarung eines Arbeitsverhältnisses frühestens für einen Zeitpunkt angenommen werden kann, zu dem der Kläger sich für die erste Variante, d.h. die Fortführung seiner Tätigkeit bis zum Rentenalter, entschieden hatte, während es vorliegend darum geht, dass unmittelbar nach dem Verlust der Organstellung und noch bevor der Kläger eine Wahl getroffen hat Streit darüber entstanden ist, ob und wie das Vertragsverhältnis fortgeführt wird. Bereits am 1. April 2009 waren dem Kläger die Gründe für die außerordentliche Kündigung in einem persönlichen Gespräch erläutert worden. Weder dem Wortlaut der Ergänzungsvereinbarung noch dem Zusammenhang der Verträge lässt sich entnehmen, dass der Kläger unmittelbar nach dem Verlust seiner Organstellung einen solchen Streit aus der Position eines Arbeitnehmers heraus führen sollte. Vielmehr ist die derzeitige Situation mit der vergleichbar, die bestanden hätte, wenn es noch keine Ergänzungsvereinbarung gäbe und die Parteien entsprechend Ziff. 14 des Anstellungsvertrages, d.h. auf der Grundlage eines freien Dienstverhältnisses, einvernehmlich eine Lösung über die Auflösung finden müssten.
Der Senat lässt offen, ob die Ergänzungsvereinbarung gem. § 134 BGB nichtig ist, weil mit der Vereinbarung des Fortbestands der übrigen Bestandteile des Anstellungsvertrages, insbesondere der dem Amt eines Vorstandsmitglieds entsprechenden wirtschaftlichen Regelungen, der Beklagten eine Beendigung der Organstellung wirtschaftlich unmöglich ist und dies dem Sinn und Zweck der befristeten Bestellung von Vorstandsmitgliedern gem. § 35a Abs. 3 Satz 2 SGB IV widerspricht (vgl. so zu § 84 AktG BAG NZA 2009, 1205). Ist die Ergänzungsvereinbarung nichtig, so ist der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten schon deshalb eröffnet, weil die Parteien dann auf der Grundlage des Anstellungsvertrages vom 12. Januar 2009 über die Folgen der Beendigung gem. Ziffer 14 des Anstellungsvertrages streiten, der, wie oben dargelegt, ein freies Dienstverhältnis begründet hat.
Bestand nach alledem auch nach dem 1. April 2009 noch ein freies Dienstverhältnis, auf das die Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG Anwendung fand, so sind Fragen der Fortsetzung dieses Dienstverhältnisses einschließlich der Frage der Auswirkungen der außerordentlichen Kündigung und des Rücktritts der Beklagten von der Ergänzungsvereinbarung vor den ordentlichen Gerichten zu klären.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Zwar ist gem. § 17 b Abs. 2 GVG bei einem Verweisungsbeschluss nicht über die Kosten zu entscheiden. Wird ein ergangener Verweisungsbeschluss jedoch im Beschwerdeweg angefochten, so ist über die Kosten des Rechtsmittels nach den allgemeinen für die Beschwerde geltenden Grundsätzen zu entscheiden (Zöller-Lückemann, a.a.O., ZPO, 28. Aufl., § 17 b GVG Rn 4). Der Beschwerdewert entspricht einem Drittel des vom Kläger geschätzten Hauptsachewerts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 17 a Abs. 4 S. 3 GVG, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§§ 150 Abs. 2, 144 Abs. 4 SGB V
§§ 133, 157 BGB
§ 150 SGB V
§ 569 ZPO
§ 13 GVG
§ 611 BGB
§ 2 ArbGG
§ 35a SGB IV
§ 134 BGB
§ 84 AktG
§ 91 ZPO
§ 17 b GVG
§ 5 Abs. 1 S. 1 ArbGG
§ 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG
§ 51 Abs. 1 und Abs. 2 SGG
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG
§ 5 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG
§ 35a Abs. 3 Satz 2 SGB IV
§ 17 b Abs. 2 GVG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1996, 3012
NJW 1985, 2194
NJW 2007, 1819
NJW 2008, 3514
NJW 1995, 675
NJW 2000, 1864
NZA 2009, 1205
2 AZR 12/98