Verwaltungsgericht Minden (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-10-22, Aktenzeichen 11 K 2069/13
ECLI: ECLI:DE:VGMI:2014:1022.11K2069.13.00

Tenor:
Der Beklagte wird unter Aufhebung seines Bescheides vom 06.06.2013 verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides zur Errichtung einer Windenergieanlage auf dem Grundstück Gemarkung E1. , Flur 5, Flurstück 6, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger und der Beklagte je zur Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Erteilung eines Vorbescheides für die Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage (WEA) des Typs Enercon E-53 auf dem Grundstück Gemarkung E1. , Flur 5, Flurstück 6, in I1. . Der Vorhabenstandort liegt im bauplanungsrechtlichen Außenbereich und im räumlichen Geltungsbereich des Landschaftsplanes I1. /I2. und des in diesem Plan ausgewiesenen Landschaftsschutzgebietes „S. I3. “.
Den zunächst unter dem 31.08.2011 gestellten Antrag auf Erteilung eines Vorbescheides hinsichtlich der planungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens und seiner Vereinbarkeit mit militärischen Belangen und Belangen des Luftverkehrs für eine Windenergieanlage des Typs Enercon E-82 E2 nahm der Kläger mit Schreiben vom 12.06.2013 zurück.
Bereits mit Schreiben vom 06.03.2012 hatte der Prozessbevollmächtigte des Klägers dem Beklagten mitgeteilt, dass am vorgesehenen Standort nunmehr eine Windenergieanlage vom Typ Enercon E-53 errichtet und betrieben werden solle. Mit dieser unter 100 m hohen Windenergieanlage würden die relevanten Abstände zur vorhandenen Wohnbebauung sowohl in Bezug auf eine optisch bedrängende Wirkung als auch auf Geräuscheinwirkungen eingehalten und die nachbarlichen Interessen vollständig gewahrt. Mit Schreiben vom 16.04.2012 übersandten die Prozessbevoll-mächtigten des Klägers dem Beklagten einen Antrag auf Erteilung eines Vorbescheides für die Errichtung und den Betrieb einer Anlage vom Typ Enercon E-53 mit einer Nabenhöhe von 73,25 m, einem Rotorradius von 26,45 m, mithin einer Gesamthöhe von 99,70 m und einer Leistung von 800 kW. Zum Inhalt des Vorbescheidsantrages wurde erklärt, er solle die Erteilung einer landschaftsrechtlichen Befreiung umfassen, die artenschutzrechtliche Prüfung sollte dagegen Gegenstand des sich anschließenden Genehmigungsverfahrens sein.
Im Rahmen der Beteiligung der Träger öffentlicher Belange zum Genehmigungsantrag teilte die Bezirksregierung E2. mit Schreiben vom 12.11.2012 mit, dass die beantragte Windenergieanlage in einem „Freiraumbereich für zweckgebundene Nutzungen, hier: zur „Sicherung und Abbau oberflächennaher Bodenschätze“ (BSAB = Abgrabungsbereiche) des gültigen Regionalplans „Gebietsentwicklungsplan für den Regierungsbezirk E2. , Teilabschnitt Oberbereich C1. “ liege. Für das vorliegende Verfahren, für das lediglich 0,4 ha von dem insgesamt 20 ha großen BSAB benötigt würden, könnten raumordnerische Bedenken zurückgestellt werden, wenn die geplante Windenergieanlage nach dem genehmigten Zeitraum, 15 bis 20 Jahre seien insoweit denkbar, vollständig zurückgebaut werde und einer Restflächennutzung dem BSAB nicht im Wege stünde.
Die untere Landschaftsbehörde des Beklagten führte in ihrer Stellungnahme vom 14.05.2013 aus, dass eine Befreiung von den Verboten des Landschaftsplans I1. /I2. für die Errichtung der Anlage nicht in Aussicht gestellt werden könne und gebeten werde, das Vorhaben abzulehnen. Der Kläger beabsichtige, seine Anlage innerhalb eines Landschaftsschutzgebietes zu errichten. Der Landschaftsplan I1. /I2. enthalte für das ausgewiesene Landschaftsschutzgebiet ein generelles Bauverbot. Unberührtheitsklauseln oder Ausnahmevorschriften seien für die Errichtung von Windenergieanlagen nicht vorgesehen. Die geplante Windenergieanlage liege in einem Landschaftsraum, der durch das Tal der L1. geprägt sei. Der geplante Standort liege an der Grenze zwischen dem nach Norden und Osten eher flachen und durch den Siedlungsrand von I1. begrenzten Landschaftsraum und dem nach Süden und Südwesten sich öffnenden Landschaftsraum mit dem Tal der B. und des I4. -N. im weiteren Verlauf. Nach Westen und Nordwesten werde der Landschaftsraum durch den Wald und damit auch von der dahinter betriebenen Tonabgrabung sowie den sich anschließenden Siedlungsbereichen von V. begrenzt. Der Landschaftsraum könne durch die vereinzelte Streubebauung nicht als unberührter Landschaftsraum beschrieben werden. Dennoch werde diese Streubebauung überwiegend durch traditionelle Hofbäume und sonstige Gehölze gut in die Landschaftsstruktur eingebunden. Der Landschaftsraum entspreche in weiten Teilen dem traditionellen Bild der Landschaft im S. I3. mit seiner durch Bäume und Gehölze eingebundenen Streubebauung, den grünlandgenutzten Bachtälern mit begleitenden Gehölzbeständen und den auf den kuppigen Hochlagen ackerbaulich genutzten offenen Flächen.
Die Festsetzung als Landschaftsschutzgebiet diene dem Schutz dieses Landschaftscharakters. Sie sei u.a. erfolgt zur Erhaltung des für das S. I6. typischen, vielfältig strukturierten Landschaftsbildes. Nach dem WEA-Erlass 2011 gelte das Bauverbot grundsätzlich auch in Landschaftsschutzgebieten, soweit nicht besondere Regelungen aufgenommen worden seien. Dem betroffenen Landschaftsraum komme eine hochwertige Funktion für den Naturschutz und die Landschaftspflege im Sinne des Schutzzwecks des Landschaftsplans zu. Die besondere Schutzwürdigkeit werde unterstrichen durch die Nähe des Landschaftsraums zum Naturschutzgebiet „B. -/L2. “. Dieses Naturschutzgebiet sei u.a. festgesetzt worden zur Erhaltung und Entwicklung eines hervorragend ausgeprägten Sieksystems des S. I6. aus landeskundlichen und erdgeschichtlichen Gründen und zur Erhaltung eines Landschaftsraums von hervorragender Schönheit. Diese Schutzzwecke könnten nicht aus dem Gesamtzusammenhang eines landschaftlichen Gefüges herausgelöst werden. Beeinträchtigungen des Umfeldes wirkten auch auf das Naturschutzgebiet ein. Das Landschaftsschutzgebiet könne zwar nicht für sich die Schutzwürdigkeit des Naturschutzgebietes sichern, sondern stehe in erster Linie nur für die eigene Schutzwürdigkeit, dennoch ergebe sich aus dem gesamträumlichen Zusammenhang eine besonders hochwertige Schutzfunktion.
Eine Befreiung von dem Bauverbot nach § 67 BNatSchG komme nicht in Betracht. Ein überwiegendes öffentlichen Interesse i.S.d. § 67 Abs. 1 Ziffer 1 BNatSchG an der Erteilung einer Befreiung liege nicht vor, weil den Belangen des Naturschutzes und der Landschaftspflege im vorliegenden Fall ein höherer Wert beigemessen werde als dem öffentlichen und privaten Interesse an der Nutzung regenerativer Energiequellen.
Die Beeinträchtigung des Landschaftsbildes aufgrund der ca. 100 m hohen Anlage sei nicht mit dem Schutzzweck des Landschaftsschutzgebietes vereinbar. Durch die Errichtung der Windkraftanlage werde der im Landschaftsplan „I1. /I2. “ für das Landschaftsschutzgebiet festgelegte Schutzzweck in erheblicher Weise beeinträchtigt. Das Landschaftsschutzgebiet sei u.a. zur Erhaltung der Leistungsfähigkeit des Naturhaushaltes in landwirtschaftlich geprägten sowie durch Siedlungen, Verkehr, Gewerbe und Erholung stark beanspruchten Landschaftsräumen, zur Erhaltung der Nutzungsfähigkeit der Naturgüter, zur Erhaltung des für S. I3. und I7. C2. typischen, vielfältig strukturierten Landschaftsbildes und zur Erhaltung der Erholungseignung der Landschaft, der Ruhe, der Natur und des Naturgenusses in einem dicht besiedelten Raum festgesetzt worden. Der Kreis I1. sei durch eine hohe Bevölkerungsdichte gekennzeichnet. Die hohe Bevölkerungsdichte mit der typischen Streubebauung im S. M. führe dazu, dass es nur relativ wenige Landschaftsräume gebe, die frei von Siedlungsgebieten, Gewerbeflächen, Streubebauung oder Infrastruktureinheiten seien. Gerade die geringe Ausstattung mit unbelasteten oder gering belasteten Landschaftsräumen führe zu einer hohen Gewichtung dieser Bereiche bei der Abwägung gegenüber anderen Belangen.
Eine Befreiung komme auch nach § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BNatSchG nicht in Betracht, weil der Kläger durch die Ablehnung der Befreiung nicht unzumutbar belastet werde.
Darüber hinaus liege die geplante Anlage in einem Gebiet, das ein traditionelles Rastgebiet des Kiebitzes im zeitigen Frühjahr sei. In der Brutzeit könnten pro Jahr etwa drei bis fünf Brutpaare im Gebiet südlich des beantragten Standortes angetroffen werden. Die Literatur führe mehrheitlich aus, dass der Kiebitz durch Windenergieanlagen zu Meidung von Flächen 100 bis 300 m um eine Windenergieanlage veranlasst werde. Die artenschutzrechtliche Prüfung komme aufgrund dieser Erkenntnisse zum Ergebnis, dass zur Vermeidung von artenschutzrechtlichen Konflikten vorgezogene Maßnahmen zur Optimierung von Kiebitzlebensräumen erforderlich seien. Art und Umfang solcher vorgezogener Maßnahmen seien dem Grunde nach mit der unteren Landschaftsbehörde bereits abgestimmt worden. Allerdings unterstreiche die Bedeutung des Landschaftsraums für den Kiebitz die bereits beschriebene Wertigkeit des Landschaftsraums im Besonderen, zumal es im Stadtgebiet I1. und auch im ganzen Kreisgebiet nur eine geringe Zahl solch traditioneller Rast- und Brutplätze des Kiebitzes gebe.
Mit Bescheid vom 06.06.2013 lehnte der Beklagte den Antrag des Klägers auf Erteilung eines Vorbescheides gemäß § 9 BImSchG für die Errichtung einer Windenergieanlage des Typs Enercon E-53 auf dem Grundstück Gemarkung E1. , Flur 5, Flurstück 6, ab. Das Bauvorhaben verstoße gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange. Der beantragte Vorbescheid für die Windenergieanlage könne am jetzigen Standort nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG i.V.m. § 20 Abs. 2 der 9. BImSchV nicht erteilt werden, da die geplante Anlage in einem Landschaftsschutzgebiet liege, das ein Bauverbot bestimme. Die Voraussetzungen des § 67 Abs. 1 BNatSchG für die Erteilung einer Befreiung von diesem Bauverbot lägen nicht vor. Die weitere Begründung entspricht im Wesentlichen der Stellungnahme der unteren Landschaftsbehörde vom 14.05.2013.
Der Kläger hat daraufhin am 12.06.2013 Klage erhoben und vorgetragen, der Ablehnungsbescheid vom 06.06.2013 enthalte keine ordnungsgemäße Ermessensausübung des Beklagten hinsichtlich der abgelehnten Befreiung von den Verboten des Landschaftsplanes. Die Begründung sei erkennbar konstruiert und lasse wesentliche Aspekte gänzlich unberücksichtigt. Der vorgesehene Standort befinde sich am äußersten Rand des (insgesamt 605 km² großen) Landschaftsschutzgebietes S. I3. . Er werde eingerahmt im Osten durch die dort in Nord-Süd-Richtung verlaufende, vierspurig ausgebaute Bundesstraße C3. 61 /C3. , die in der Nähe über eine autobahnähnliche Anschlussstelle verfüge, sowie das östlich davon gelegene Stadtgebiet von I1. , im Süden von der in West-Ost-Richtung verlaufenden M1., im Westen von einem kleinen Waldstück sowie im Norden von der Hofstelle des Klägers und weiteren Bauwerken. Der gesamte Bereich werde intensiv landwirtschaftlich genutzt. Darüber hinaus werde in der Umgebung eine größere Tonabgrabung betrieben. Auch der Standort der geplanten Windenergieanlage liege innerhalb eines Tonabgrabungsbereichs, der bislang allerdings nicht zum Tonabbau genutzt worden sei. Eine 110 kV-Freileitung sowie Streubebauung stellten weitere Vorbelastungen dar. Auch befinde sich in einer Entfernung von rund 800 m ein großes Fabrikgebäude am T1.----- . Diese zahlreichen, erheblichen und augenscheinlichen Vorbelastungen des Landschaftsraums räume der Beklagte im Ablehnungsbescheid sogar teilweise ein, berücksichtige diese im Endergebnis jedoch nicht gebührend. Das Naturschutzgebiet „C3. . /L2. “ liege in größerer Entfernung zur geplanten Anlage als die Entfernung des Standorts zur Grenze des Landschaftsschutzgebietes betrage. In Anbetracht dieser Belastungen des Landschaftsbildes, die zum größten Teil bereits vorhanden seien und ansonsten – wie weitere Tonabgrabungen und neues Gewerbegebiet „T1.----- – in absehbarer Zeit hinzuträten, sei die Bewertung des Beklagten nicht nachvollziehbar. Desweiteren habe der Beklagte die besondere Bedeutung der erneuerbaren Energien nicht in ausreichendem Maße gewürdigt.
Ferner sei zu beachten, dass die Gesamthöhe der Anlage von weniger als 100 m verhältnismäßig gering und damit nicht als raumbedeutsam einzustufen sei. Aufgrund der geringen Gesamthöhe sei eine Kennzeichnung als Luftfahrthindernis nicht erforderlich. Insgesamt habe der Beklagte die Aspekte Landschaftsbild und Erholungswert deutlich überbewertet und die für die Nutzung der Windenergie am fraglichen Standort sprechenden Aspekte allenfalls in allgemeiner Form floskelhaft angedeutet, sich im übrigen aber mit den tatsächlichen Gegebenheiten nicht ansatzweise auseinandergesetzt. Der Beklagte gehe auch nicht darauf ein, dass mit Blick auf das laufende Bebauungsplanverfahren zur Erweiterung des Gewerbegebietes „T1.----- “ dieses anschließend bis auf eine Entfernung von rund 200 m an das Landschaftsschutzgebiet und rund 400 m an den Anlagenstandort heranrücken werde. Ebenso wenig werde gewürdigt, dass der vorgesehene Standort für die Windenergieanlage Teil einer Fläche sei, die im geltenden Gebietsentwicklungsplan als Abgrabungsfläche für Tonvorkommen vorgesehen sei. Dass dieses Ziel der Raumordnung der Errichtung einer Windenergieanlage nicht entgegenstehe, habe die Bezirksregierung ausdrücklich bestätigt. Inwieweit aber die danach ohne weiteres zulässige Abgrabung von Tonvorkommen einen weniger bedeutsamen Eingriff in die Funktion des Landschaftschutzgebietes bedeuten würde als die Errichtung der geplanten Windenergieanlage, die lediglich eine Fläche von insgesamt 2 % der ausgewiesenen Abgrabungsfläche einnähme, lege der Beklagte nicht dar. Schließlich dürfte zu berücksichtigen sein, dass er sein Vorhaben auf einem in seinem Eigentum stehenden Grundstück in der Nähe seiner Hofstelle realisiere wolle. Ihm stehe daher insgesamt ein Anspruch auf Befreiung von den Bauverboten des Landschaftsplanes und damit der beantragte Vorbescheid für die Errichtung der von ihm geplanten Windenergieanlage zu.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 06.06.2013 i.d.F. des Änderungsbescheides vom 01.07.2013 zu verpflichten, ihm einen immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid für die Errichtung einer Windenergieanlage des Typs Enercon E-53 auf dem Grundstück Gemarkung E1. , Flur 5, Flurstück 6, zu erteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt ergänzend vor: Soweit der Kläger vortrage, der vorgesehene Standort für die Anlage befinde sich am äußersten Rand des insgesamt I. km² großen Landschaftsschutzgebietes S. I3. , sei dies falsch. Die Größe des gesamten Kreises I1. betrage lediglich S. km². Der Landschaftsplan I1. /I2. weise das S. I3. mit einer Größe von ca. O. km² und das I7. C4. ebenfalls mit einer Größe von O. km² als Landschaftsschutzgebiet aus. Die im Osten an den vorgesehenen Standort in Nord-Süd-Richtung verlaufende, vierspurig ausgebaute Bundesstraße C3. 61/C3. 239 sei als Vorbelastung nicht zu berücksichtigen, da diese in einem mehr als 4 m tiefen Einschnitt liege und daher kaum sichtbar sei. Soweit der Kläger auf größere Tonabgrabungen verweise, sei diese ebenfalls falsch, da erst in westlicher Richtung zum geplanten Standort in einem Abstand von ca. 700 m eine Abgrabung in einer Größe von ca. 12 ha betrieben werde. Weitere Tonabgrabungen oder andere Abgrabungen bestünden nicht, Planungen lägen ebenfalls nicht vor. Ehemalige Abgrabungsräume seien erfolgreich rekultiviert worden. Das Gewerbegebiet „T1.----- “ beginne erst in einem Abstand von ca. 600 bis 800 m von der geplanten Anlage entfernt. Der Standort der Windenergieanlage sei landschaftlich deutlich abgesetzt von der gewerblichen Bebauung. Allein schon aufgrund der Entfernung könnten die dortigen baulichen Anlagen nicht als Vorbelastung für die beantragte Windenergieanlage angesehen werden. Das Naturschutzgebiet „C3. . -/L2. “ befinde sich an der Stelle, die dem Anlagenstandort am nächsten sei, in einem Abstand von ca. 400 m. Der L3. befinde sich in einem Abstand von ca. 550 m zum Anlagenstandort. Ausschlaggebend für die hier angegriffene Entscheidung sei nicht lediglich die Stellungnahme der unteren Landschaftsbehörde als solche. Er habe im Verwaltungsverfahren durchaus eine differenzierte Analyse des Standortes durchgeführt. Diese habe ergeben, dass der Landschaftsraum ein sehr hohes landschaftliches Potential aufweise, gerade weil die vorhandenen Vorbelastungen nicht prägend seien. Selbst für den Fall, dass es neben den bundesrechtlich geregelten Befreiungstatbeständen des § 67 Abs. 1 S. 1 BNatSchG noch Raum für eine Fortgeltung des landesrechtlich in § 69 Abs. 1 S. 1 a LG NRW geregelten Befreiungsgrundes der unbeabsichtigten Härte gäbe, würde dieser nicht vorliegen. Bei einem Bauverbot als Folge einer naturschutz- bzw. landschaftsschutzrechtlichen Festsetzung liege in aller Regel keine unbeabsichtigte Härte vor. Denn die Untersagung der Errichtung baulicher Anlagen im Schutzgebiet sei vom Normgeber regelmäßig gerade gewollt. Auch eine Befreiung aus Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses komme nicht in Betracht. Ein allgemeiner Wille bzw. ein allgemeines Bedürfnis, zunehmend regenerative Energiequellen zu nutzen, reiche hierfür nicht aus. Denn dieses Bedürfnis betreffe gerade nicht den konkreten Standort. Soweit der Kläger eine „besondere Nähe zur Bürgerinitiative“ rüge, sei lediglich richtig, dass ihm entsprechendes Material vorliege, es sei jedoch lediglich zur Darstellung des Umfeldes der Anlage in diesem Klageverfahren herangezogen worden.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt, mit Schriftsatz vom 07.07.2014 aber ausgeführt, sie habe ihr Einvernehmen zur Errichtung einer Windkraftanlage am vorgesehenen Standort erteilt. Ihrem Einleitungsbeschluss vom 22.11.2012 zur Änderung des Flächennutzungsplanes liege eine Potentialstudie „Masterplan erneuerbare Energie“ des Planungsbüros L4. und C5. von September 2012 zu Grunde; danach liege die vom Kläger geplante Anlage in einem Ausschlussbereich. Zwischen ihr und dem Beklagten herrsche Dissens bezüglich der Auswirkungen von Windenergieanlagen auf das Landschaftsbild. Da der Freiraum außerhalb des Stadtkerns zum großen Teil als Landschaftsschutzgebiet ausgewiesen sei, habe der Bauausschuss am 17.10.2013 beschlossen, die Ausweisung von Windenergieflächen nicht weiter voranzutreiben, sondern den Ausgang dieses Verfahrens abzuwarten.
Mit Bescheid vom 01.07.2013 hat der Beklagte den angefochtenen Bescheid vom 06.06.2013 im Hinblick auf die darin (unter III.) erhobene Verwaltungsgebühr geändert.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte, die Verwaltungsvorgänge des Beklagten sowie die Unterlagen der Bürgerinitiative „Initiative J1. .--/E1. gegen Windrad“ Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, jedoch nur teilweise begründet.
Der Bescheid des Beklagten vom 06.06.2013 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, weil die Ablehnung des beantragten Vorbescheides aus den im Bescheid aufgeführten Gründen rechtswidrig ist (1.). Ob dem beantragten Vorhaben andere Versagungsgründe entgegenstehen, lässt sich für das Gericht nicht abschließend beurteilen. Mangels Spruchreife war der Beklagte deshalb zur Neubescheidung des Vorbescheidsantrages zu verpflichten (2.).
1.
Nach § 9 Abs. 1 BImSchG soll auf Antrag durch Vorbescheid über einzelne Genehmigungsvoraussetzungen sowie über den Standort der Anlage entschieden werden, sofern die Auswirkungen der geplanten Anlage ausreichend beurteilt werden können und ein berechtigtes Interesse an der Erteilung eines Vorbescheides besteht.
a)
Ein Vorbescheid kann zu jeder für die Genehmigung relevanten Frage ergehen, die im Vorgriff auf sie rechtlich und tatsächlich auch geklärt werden kann. Dies schließt umgekehrt für den Antragsteller auch das Recht ein, einzelne für die Genehmigung relevante Fragen aus der Prüfung auszuklammern.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20.11.2012 – 8 A 252/10 –, juris Rn. 37 unter Bezugnahme auf das Urteil vom 09.12.2009 – 8 D 12/08.AK –, DVBl. 2010, 719 = juris Rn. 146, und VGH BW, Urteil vom 15.02.1990 – 10 S 2893/88 –, juris Rn. 23.
Der Kläger hat die Prüfung im Vorbescheidsverfahren zunächst mit seinem Antrag vom 22.08.2011 betreffend die Enercon E-82 (in BA VII enthalten) auf die (volle) „planungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens“ erstreckt, den Antrag auf Erteilung eines Vorbescheides für eine E-53 aber insoweit beschränkt, als die artenschutzrechtliche Prüfung dem Genehmigungsverfahren vorbehalten sein soll (vgl. Schriftsatz vom 16.04.2012, BA II Bl. 91). Damit ist die planungsrechtliche Prüfung nach § 35 BauGB auch für das Gericht eingeschränkt. Denn zu den planungsrechtlich relevanten Belangen des Naturschutzes i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 Var. 1 BauGB gehören auch die naturschutzrechtlichen Vorschriften zum Gebiets- (§§ 31 ff. BNatSchG, §§ 48a ff. LG NRW) und Artenschutz (§§ 39 ff. BNatSchG, §§ 60 ff. LG NRW), zu Letzterem insbesondere die Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 BNatSchG.
vgl. BVerwG, Urteil vom 27.06.2013 – 4 C 1.12 –, juris Rn. 6; OVG NRW, Urteile vom 30.07.2009 – 8 A 2357/08 –, juris Rn. 39, und vom 20.11.2012 – 8 A 252/10 –, juris Rn. 93.
Die positive Bescheidung eines Vorbescheidsantrages setzt weiterhin voraus, dass nicht nur die zur Prüfung gestellten Belange dem Vorhaben nicht entgegenstehen, sondern auch die Auswirkungen der geplanten Anlage ausreichend beurteilt werden können. Aufgrund einer vorläufigen Prüfung anhand der vollständigen und insoweit endgültigen Pläne muss feststehen, dass die gesamte Anlage am vorgesehenen Standort genehmigungsfähig ist (sog. vorläufige positive Gesamtbeurteilung). Die in diesem Zusammenhang geläufige Formulierung, dass dem Gesamtvorhaben keine von vornherein unüberwindlichen Hindernisse entgegenstehen dürften (vgl. § 8 Satz 1 Nr. 3 BImSchG), darf allerdings nicht dahin missverstanden werden, dass das vorläufige positive Gesamturteil erst dann fehlt, wenn die Verwirklichung des Vorhabens bei kursorischer Prüfung mit Sicherheit ausgeschlossen ist. Eine positive Gesamtbeurteilung setzt vielmehr eine hinreichende Wahrscheinlichkeit der Genehmigungsfähigkeit der Gesamtanlage voraus.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20.11.2012 – 8 A 252/10 –, juris Rn . 39 unter Bezugnahme auf das Urteil vom 12.06.2012 – 8 D 38/08.AK –, juris Rn. 109 ff., und Jarass, BImSchG, 10. Auflage 2013, § 8 Rn. 12 m.w.N.
b)
Gemessen an diesen Voraussetzungen tragen die im Bescheid des Beklagten vom 06.06.2013 aufgeführten Gründe die Versagung des beantragten Vorbescheides nicht. Der Errichtung und dem Betrieb der beantragten WEA stehen weder planungsrechtliche Festsetzungen i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB (aa) entgegen noch stehen dem Vorhaben Belange des Naturschutzes (unter Ausklammerung des Artenschutzes) und der Landschaftspflege mit Blick auf die Festsetzungen eines Landschaftsplanes bzw. die Ausweisung eines Landschaftsschutzgebietes entgegen (bb). Es fehlt auch nicht an einer vorläufigen positiven Gesamtbeurteilung (cc).
aa)
Darstellungen im Flächennutzungsplan i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB stehen dem Vorhaben nicht entgegen, weil es an einer Ausweisung von Konzentrationszonen für WEA an andere Stelle in einem (rechtsgültigen) Flächennutzungsplan der Beigeladenen fehlt. Wie die Beigeladene im Schriftsatz vom 07.07.2014 (Bl. 164 ff. GA) mitgeteilt hat, liegt bisher nur ein Aufstellungsbeschluss vom 22.12.2012 und eine Potentialstudie „Masterplan erneuerbare Energie“ vor. Das Verfahren zur Teiländerung des Flächennutzungsplanes ruht z.Zt. mit Blick auf den Ausgang des vorliegenden Rechtsstreites. Da aus Sicht der Beigeladenen dem Vorhaben auch keine landschaftsschutzrechtlichen Belange entgegenstehen, hat sie das Einvernehmen nach § 36 BauGB erteilt.
Ebenso wenig kann dem Vorhaben entgegengehalten werden, dass als Ziel der Raumordnung i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB in überörtlichen Plänen eine Ausweisung von Konzentrationsflächen für WEA an anderer Stelle erfolgt ist. Der Gebietsentwicklungsplan für den Regierungsbezirk E2. – Teilabschnitt Windenergie – enthält derartige Festsetzungen nicht. Der Gebietsentwicklungsplan für den Regierungsbezirk E2. – Teilabschnitt Oberbereich C1. – weist den hier streitigen Standort als Bereich „zur Sicherung und Abbau oberflächennaher Bodenschätze“ (BSAB = Abgrabungsbereiche) aus. Die Ausweisung von BSAB in Regionalplänen hat zwar die Rechtswirkung von Vorranggebieten mit der Wirkung von Eignungsgebieten (§ 8 Abs. 7 ROG NRW), die grundsätzlich von konkurrierenden Nutzungen freizuhalten ist (Ziffer C3. .III Ziel 1). Mit Blick darauf, dass der ausgewiesene BSAB eine Größe von 20 ha hat, die WEA aber nur eine Fläche von 0,4 ha beansprucht und eine abschnittsweise Inanspruchnahme der (übrigen) Fläche zum Abbau möglich ist, hat die Regionalplanungsbehörde keine planungsrechtlichen Bedenken erhoben, wenn die Nutzung auf einen Zeitraum von 15 bis 20 Jahren befristet wird (BA II Bl. 197). Eine derartige Befristung in einem Genehmigungsbescheid ist auf Antrag nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BImSchG möglich.
bb)
Belange des Natur- und Landschaftsschutzes i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 Var. 1 BauGB stehen dem Vorhaben nicht entgegen.
Ob einem durch § 35 Abs. 1 BauGB privilegierten Vorhaben öffentliche Belange i.S.v. § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB entgegenstehen, ist grundsätzlich im Wege einer sogenannten nachvollziehenden Abwägung zu ermitteln. Privilegierte Vorhaben sind nicht an jedem beliebigen Standort im Außenbereich zulässig. Auch für privilegierte Anlagen gilt das Gebot der größtmöglichen Schonung des Außenbereichs. Mit § 35 Abs. 1 BauGB hat der Gesetzgeber den Außenbereich insbesondere nicht generell als Baubereich für privilegierte Vorhaben freigegeben, sondern ihre Zulässigkeit vielmehr von der Einzelfallprüfung abhängig gemacht, ob ihnen an einem konkreten Standort öffentliche Belange entgegenstehen. Im Einzelnen bestimmt sich das Gewicht sowohl der Privilegierung als auch das der öffentlichen Belange anhand einer Bewertung des Einzelfalles.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20.11.2012 – 8 A 252/10 –, juris Rn. 76 ff. m.w.N. auf die Rechtsprechung des BVerwG; Gatz, Windenergieanlagen in der Verwaltungs- und Gerichtspraxis, 2. Auflage 2013, Rn. 198 ff. m.w.N.; Söfker in: Ernst/Zinkahn/ Bielenberg/Krautzberger, Kommentar zum BauGB, Loseblatt-Sammlung (Stand: Juli 2011), § 35 Rn. 60 ff.
Belange des Landschaftsschutzes i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 Var. 1 BauGB stehen der Errichtung und dem Betrieb einer WEA u.a. dann entgegen, wenn der Standort im räumlichen Geltungsbereich einer Landschaftsschutzverordnung liegt, die Errichtung derartiger Anlagen im Geltungsbereich der Verordnung grundsätzlich verboten ist und von diesem Verbot durch Erteilung von Ausnahmen und Befreiungen nicht abgewichen werden kann.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 02.02.2000 – 4 C3. 104/99 –, juris Rn. 2, und Urteil vom 19.04.1985 – 4 C 25.84 –, BauR 1985, 544.
Ob die Belange des Landschaftsschutzes sich gegenüber dem entgegenstehenden Interessen des Bauherrn an der Realisierung eines privilegierten Vorhabens i.S.d. § 35 Abs. 1 BauGB durchsetzen, ist im Rahmen der nachvollziehenden Abwägung nach der konkreten Schutzwürdigkeit der Landschaft am vorgesehenen Standort zu beurteilen. Diese hängt insbesondere von den verfolgten Schutzzielen und dem Grad der Beeinträchtigung des Landschaftsbildes durch die streitige WEA ab, wobei auch etwaige Vorbelastungen zu berücksichtigen sind.
vgl. OVG NRW, Urteil vom 05.09.2006 – 8 A 1971/04 –; VGH BW, Urteil vom 13.10.2005 – 3 S 2521/04 –, juris Rn 46; Gatz, a.a.O., Rn. 300 ff.; Scheidler, Errichtung von Windkraftanlagen in naturschutzrechtlich festgesetzten Schutzgebieten, NuR 2011, 848 ff.
Ausgehend von diesen Maßstäben ist das Vorhaben des Klägers mit den Belangen des Landschaftsschutzes vereinbar.
Der streitige Standort liegt im räumlichen Geltungsbereich des im Jahre 1996 durch den Landschaftsplan I1. /I2. förmlich festgesetzten Landschaftsschutzgebietes (LSG) „S. I3. “. In förmlich festgesetzten Landschaftsschutzgebieten sind alle Handlungen, die zu einer Zerstörung, Beschädigung oder Veränderung des geschützten Landschaftsbestandteils führen können, nach Maßgabe näherer Bestimmungen verboten (§ 26 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG). Von den Geboten und Verboten dieses Gesetzes, einer Rechtsverordnung auf Grund des § 57 sowie nach dem Naturschutzrecht der Länder kann nach § 67 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG auf Antrag Befreiung gewährt werden, wenn 1. dies aus Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses, einschließlich solcher sozialer und wirtschaftlicher Art, notwendig ist oder 2. die Durchführung der Vorschriften im Einzelfall zu einer unzumutbaren Belastung führen würde und die Abweichung mit den Belangen von Naturschutz und Landschaftspflege vereinbar ist.
Nach Nr. 3.2.3.1 Satz 1 der textlichen Festsetzungen des Landschaftsplanes sind in den festgesetzten Landschaftsschutzgebieten Nr. 3.2.1.1 – 3.2.1.3.65 – zu denen das LSG „S. I3. “ zählt – nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen alle Handlungen verboten, die den Charakter des Gebietes verändern können oder dem Schutzzweck zu widerlaufen. Hierzu gehört insbesondere nach Satz 2 lit. a der Vorschrift das Errichten baulicher Anlagen. Ausnahmen von diesem Bauverbot sieht der Landschaftsplan in Nr. 3.2.3.2 lit b. für Vorhaben i.S.d. § 35 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BauGB (a.F.) und § 35 Abs. 4 Nr. 5 BauGB (a.F.) vor. Die Errichtung einer WEA wird hiervon nicht erfasst, weil im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Landschaftsplanes im Jahre 1995 WEA nicht zu den nach § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB privilegierten Anlagen zählten. Den Status eines baurechtlich-privilegierten Vorhabens erhielten diese Anlagen erst durch die Änderung des BauGB mit Gesetz vom 30.07.1996 (BGBl. I S. 1189),
vgl. zur Änderung des BauGB: Gatz, a.a.O., Rn. 29 ff.,
sodass eine Ausnahme vom Bauverbot nach dem Landschaftsplan nicht in Betracht kommt.
Dem Kläger ist jedoch eine Befreiung vom Bauverbot im Landschaftsschutzgebiet nach § 67 BNatSchG zu erteilen. Aufgrund des am 1. März 2010 in Kraft getretenen (neuen) Bundesnaturschutzgesetzes ist diese Vorschrift an Stelle des weitgehend inhaltsgleichen § 69 LG NRW getreten. Von der nach Art. 72 Abs. 3 Satz 3 GG bestehenden Möglichkeit, durch ein nach Inkrafttreten des Bundesgesetzes erlassenen Landesgesetz hiervon abzuweichen, hat der Landesgesetzgeber keinen Gebrauch gemacht. Die Regelung in § 69 Abs. 1 Satz 1 LG NRW ist unverändert geblieben und damit nicht mehr anwendbar.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16.01.2013 – 8 A 2252/11 –, juris Rn. 65; offengelassen noch im Urteil vom 11.09.2012 – 8 A 104/10 –, juris Rn. 27, und im Beschluss vom 21.02. 2011 – 8 A 1837/09 – juris Rn.14.
aaa)
Der Kläger hat allerdings keinen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung von dem Bauverbot der Landschaftsschutzverordnung nach § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BNatSchG wegen einer „unzumutbaren Belastung“.
Der Begriff der unzumutbaren Belastung in § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BNatSchG knüpft nicht an die Intention des Normgebers – so noch § 69 LG NRW –, sondern an die Rechtsfolgen an. Hiermit wollte der Gesetzgeber den sich aus Art. 14 GG ergebenden verfassungsrechtlichen Grenzen Rechnung tragen. Ein die Inhaltsbestimmung des Eigentums überschreitendes, unzumutbares Sonderopfer liegt z.C3. . dann vor, wenn durch das Bauverbot die Privatnützigkeit des Eigentums nahezu vollständig beseitigt wird, sodass aus dem Recht eine Last wird, die der Eigentümer im öffentlichen Interesse zu tragen hat, ohne dafür die Vorteile einer privaten Nutzung genießen zu können.
Vgl. Lau in: Frenz/Müggenborg, BNatSchG Kommentar, 1. Auflage 2011, § 67 Rn. 4 unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschluss vom 02.03.1999 – 1 BvL 7/91 – juris; Sauthoff in: Schlacke, BNatSchG Kommentar, 1. Auflage 2012, § 67 Rn. 20.
Vor dem Hintergrund, dass es sich bei den naturschutzrechtlichen Ge- und Verboten um Inhalts- und Schrankenbestimmungen des Eigentums i.S.d. Art 14 Abs. 1 Satz 2 GG handelt, muss sich die Unzumutbarkeit gerade aus grundstückbezogenen Besonderheiten, dagegen nicht aus personenbezogenen Umständen, wie persönlichen, finanziellen oder familiären Bedingungen ergeben.
Vgl. Konrad in: Lorz/Konrad/Mühlbauer/Müller-Walter/Stöckel, Naturschutzrecht, 3. Auflage 2013 § 67 BNatSchG Rn. 11; Sauthoff, a.a.O., § 67 Rn. 22; Lau, a.a.O., § 67 Rn. 4.
Von einer unzumutbaren Härte i.S.d. § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BNatSchG kann deshalb nicht ausgegangen werden. Der Kläger ist zwar Eigentümer des Grundstückes, auf dem die Anlage errichtet werden soll, sodass die Versagung des Vorbescheides ihn in den eigentumsrechtlich geschützten Nutzungsmöglichkeiten beschränkt. Es ist aber weder vorgetragen worden noch ersichtlich, dass die bisher ausgeübte landwirtschaftliche Nutzung des Grundstückes nicht (mehr) möglich ist und die Versagung des Vorbescheides ihn deshalb schwer und unerträglich beeinträchtigt. Ein Anspruch auf eine möglichst lukrative Nutzung des Grundstücks vermittelt das Eigentumsrecht nicht.
bbb)
Eine Befreiung von dem Bauverbot der Landschaftsschutzverordnung hat der Beklagte jedoch unter dem Blickwinkel des § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG zu Unrecht abgelehnt.
Der Begriff des „überwiegenden öffentlichen Interesses“ i.S.d. § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG setzt eine atypische Sondersituation voraus, die der Verordnungsgeber beim Erlass der Verordnung nicht in den Blick genommen hat. Erst wenn diese Voraussetzung vorliegt, bedarf es einer Abwägungsentscheidung.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26.03.1998 – 4 A 7.97 –, und Beschluss vom 20.02.2002 – 4 C3. 12. –, juris Rn. 3; VGH BW, Urteil vom 13.10.2005 – 3 S 2521/04 –, juris Rn. 46; Lau, a.a.O., § 67 Rn. 3; Sauthoff, a.a.O., § 67 Rn. 13.
Von einer derartigen atypischen Sondersituation ist hier auszugehen. WEA gehörten zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Landschaftsplanes im Januar 1996 nicht zu den nach § 35 Abs. 1 BauGB privilegierten Anlagen, für die – wie oben bereits ausgeführt – der Verordnungsgeber weitgehende Ausnahmetatbestände vom Bauverbot vorsah. Durch die mit der Änderung des BauGB im Jahre 1997 erfolgte baurechtliche Privilegierung von WEA, die verfassungsrechtlich und einfachgesetzlich hervorgehobene Bedeutung erneuerbarer Energien für den Klimaschutz und die Erhaltung natürlicher Lebensgrundlagen (Art. 20a GG, Art. 29a LV NRW, § 1 Abs. 3 Nr. 4 BNatSchG) und die staatliche Subventionierung derartiger Energieträger durch das EEG hat der Gesetzgeber ein öffentliches Interesse am Ausbau regenerativer Energien und damit auch an der Errichtung von WEA zum Ausdruck gebracht, das zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Landschaftsplanes so noch nicht bestand und sich daher nach heutiger Rechtslage im Einzelfall im Rahmen einer Abwägung gegenüber den Bauverboten einer Landschaftsschutzverordnung durchsetzen kann.
In dem nach § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG für die Befreiung erforderlichen „Überwiegen" des öffentlichen Interesses kommt ein Bilanzierungsgedanke zum Ausdruck. Dies bedeutet, dass die Gründe des öffentlichen Interesses im Einzelfall so gewichtig sein müssen, dass sie sich gegenüber den mit der Verordnung verfolgten Belangen durchsetzen. Ob dies der Fall ist, ist aufgrund einer Abwägung zu ermitteln, in deren Rahmen eine bilanzierende Gegenüberstellung der jeweils zu erwartenden Eingriffe und Folgen vorzunehmen ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.02.2002 – 4 C3. 12.02 –, juris Rn. 4; Sauthoff, a.a.O., Rn. 18; Gatz, a.a.O., Rn. 286.
Dabei entspricht nicht jedes beliebige, sondern nur ein qualifiziertes öffentliches Interesse den mit diesem Befreiungsgrund verfolgten Gemeinwohlbelangen. Bei der Abwägung ist in Rechnung zu stellen, dass eine Befreiung allenfalls in Betracht kommt, wenn Gründe des öffentlichen Interesses von besonderem Gewicht dies rechtfertigen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.02.2002 – 4 C3. 12.02 –, juris Rn. 5 ; Sauthoff, a.a.O., Rn. 17.
Ein derartiges besonderes öffentliches Interesse ist hier gegeben.
Das mit § 1 Abs. 2 EEG verfolgte Ziel, den Anteil des aus erneuerbaren Energien erzeugten Stroms am Bruttostromverbrauch stetig und kosteneffizient auf mindestens 40 bis 45 % bis zum Jahr 2025 und auf 55 bis 60 % bis zum Jahre 2035 zu erhöhen, kann letztlich nur erreicht werden, wenn die Errichtung von WEA auch in Landschaftsschutzgebieten nicht grundsätzlich ausgeschlossen und die Erteilung von Befreiungen und Ausnahmen hierfür in Betracht gezogen wird. Nach dem Willen der nordrhein-westfälischen Landesregierung soll der Anteil der Windenergie an der Stromerzeugung von derzeit (2011) 3 % bis auf mindestens 15 % im Jahre 2020 ausgebaut werden, was die Überprüfung bestehender und die Planung neuer Konzentrationszonen erforderlich macht.
Vgl. hierzu Nr. 1.1 des WEA-Erlasses 2011.
Die Ausweisung von Flächen für die Windenergienutzung oder die Errichtung von Einzelanlagen in Landschaftsschutzgebieten kommt deshalb insbesondere in Teilbereichen großräumiger Landschaftsschutzgebiete mit einer im Einzelfall weniger hochwertigen Funktion für den Naturschutz und die Landschaftspflege sowie die landschaftsorientierte Erholung in Betracht, soweit die Vereinbarkeit mit der Schutzfunktion des Landschaftsschutzgebietes insgesamt gegeben ist.
Vgl. Nr. 8.2.1.5 des WEA-Erlasses 2011.
Dementsprechend ist auch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, dass im Rahmen der Flächennutzungsplanung Landschaftschutzgebiete nicht als „harte“ Tabuzonen zu betrachten sind, weil Ausnahmen oder Befreiungen vom Bauverbot grundsätzlich möglich, die Errichtung von WEA damit nicht schlechthin tatsächlich oder rechtlich unmöglich ist. Sie können allenfalls auf der zweiten Ebene als „weiche“ Tabuzonen – sofern nach dem planerischen Willen der Gemeinde die Errichtung von WEA dort von vornherein aus städtebaulichen Gründen ausgeschlossen werden soll – oder als Potenzialflächen auf der dritten Ebene im Rahmen der Abwägung mit den entgegenstehenden öffentlichen Interessen des Landschaftsschutzes als Eignungsgebiete ausgeschlossen werden.
Vgl. zum Abwägungsvorgang: BVerwG, Urteile vom 13.12.2012 – 4 CN 1.11 –, juris Rn. 10, und vom 20.05.2010 – 4 C 7.09 –, juris Rn. 25, sowie Beschluss vom 15.09.2009 – 4 BN 25.09 –, juris Rn. 8; ebenso OVG NRW, Urteil vom 01.07.2013 – 2 D 46/12.NE –, juris Rn. 34 ff. und 52 ff..
Das Abwägungsergebnis muss dabei dem mit § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB verfolgten Ziel gerecht werden, der Windenergie substanziellen Raum zu verschaffen. Erkennt die Gemeinde, dass dies nicht der Fall ist, muss sie ihr Auswahlkonzept noch einmal überprüfen und gegebenenfalls ändern.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 17.12.2002 – 4 C 15.01 –, juris
Rn. 36, und vom 24.01.2008 – 4 CN 2.07 –, juris Rn. 15.
Dies verdeutlicht, dass im Rahmen der Regional- und Flächennutzungsplanung den Belangen des Landschaftsschutzes kein grundsätzlicher Vorrang vor den öffentlichen Interessen an dem Ausbau und der Nutzung der Windenergie einzuräumen ist.
Steht der Errichtung und dem Betrieb einer WEA – wie hier (s.o.) – nicht die wirksame Ausweisung einer Konzentrationszone an anderer Stelle des Gemeindegebietes entgegen, so scheidet in einem Genehmigungsverfahren die Erteilung einer Befreiung nach § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG deshalb nur dann aus, wenn die konkrete Anlage auch unter Berücksichtigung der Zwecke, die die Verordnung selbst im Auge hat, aus Gründen des Gemeinwohls nicht gerechtfertigt ist. Hierbei kommt es auf die Schutzwürdigkeit der Landschaft am konkreten Standort an.
Vgl. Gatz, a.a.O. Rn. 304
Maßgebend ist deshalb, ob die Errichtung und der Betrieb der WEA am vorgesehenen Standort den Charakter des Gebietes verändert oder dem besonderen Schutzzweck zuwiderläuft (§ 26 Abs. 2 BNatSchG).
Auf der Grundlage der mit der Unterschutzstellung des Landschaftsschutzgebiets „S. I3. “ verfolgten Zwecken, nach Nr. 3.2.2.1 des Landschaftsplanes also
- der Erhaltung der Leistungsfähigkeit des Naturhaushaltes in landwirtschaftlich geprägten sowie durch Siedlungen, Verkehr, Gewerbe und Erholung stark beanspruchten Landschaftsräumen (lit a),
- der Erhaltung der Nutzungsfähigkeit der Naturgüter (lit b),
- der Erhaltung des für das S. I3. und I7. C4. typischen, vielfältig strukturierten Landschaftsbildes (lit c) und
- der Erhaltung der Erholungseignung der Landschaft, der Ruhe der Natur und des Naturgenusses in einem dicht besiedelten Raum (lit d),
kann hiervon nicht ausgegangen werden. Der Beklagte hat sich im angefochtenen Bescheid (Seite 6) im Wesentlichen darauf berufen, dass die Ablehnung der Befreiung zur Erhaltung des Landschaftsbildes (Nr. 3.2.2.1 lit c des Landschaftsplanes) und zur Erhaltung der Erholungseigenschaft der Landschaft, der Ruhe der Natur und des Naturgenusses (lit d) erforderlich sei. Seine diesbezüglichen Ausführungen zu § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BNatSchG rechnet die Kammer – auch – dem Befreiungstatbestand des § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG zu.
Diese Bewertung kann das Gericht nach Auswertung der örtlichen Gegebenheiten auf Grund der vorliegenden Lichtbildaufnahmen nicht nachvollziehen.
Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Ablehnung der Befreiung zur Erhaltung der Erholungseigenschaft der Landschaft erforderlich ist. Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang auf die geringe Ausstattung des Kreises I1. mit unbelasteten oder gering belasteten Landschaftsräumen verweist (Seite 6 des Bescheides), ist die Begründung schon deshalb unzureichend, weil sie nicht auf die konkrete Schutzwürdigkeit der Landschaft am Vorhabenstandort Bezug nimmt. Eine derartige standortbezogene Prüfung ist aber insbesondere dann erforderlich, wenn – wie hier – fast der gesamte Außenbereich einer Gemeinde oder Stadt unter Landschaftsschutz gestellt ist und die Errichtung von WEA grundsätzlich am Landschaftsschutz scheitern würde.
Auch der standortbezogenen Begründung des Bescheides vom 06.06.2013 (Seite 3) vermag die Kammer nicht zu folgen. Es lässt sich nicht erkennen, dass hier durch die Errichtung der geplanten WEA die Erhaltung der Erholungseigenschaft der Landschaft beeinträchtigt werden könnte.
Wie der Beklagte selber einräumt, kann zunächst auf Grund der Vorbelastungen nicht von einem im Wesentlichen unberührten Landschaftsraum gesprochen werden.
Der streitige Vorhabenstandort liegt am äußersten Rand des Landschaftsschutzgebietes. Er wird eingerahmt durch die ca. 700 m nördlich liegende Siedlung J1. .-- und die in Ost-West-Richtung verlaufende M1. 472 (F.---- ), durch die in Nord-Süd-Richtung verlaufende C3. /C3. im Osten und durch die südlich des Vorhabengrundstücks verlaufende M1. 543 (E3. ). In nordöstlicher Richtung – ca. 800 m vom Standort entfernt – befindet sich derzeit ein einzelner Gewerbebetrieb. Der Rat der Beigeladenen hat in der Sitzung vom 28.09.2012 die Aufstellung des Bebauungsplanes Nr. 8.74 „T1.-----“ beschlossen, der die Ausweisung eines Gewerbegebietes östlich des T2.----- in einer Größe von ca. 11,2 ha vorsieht. Die Bekanntmachung des Bebauungsplanes erfolgte am 17.09.2014. Westlich vom Vorhabenstandort befindet sich ein Tonabgrabungsgelände und ca. 700 m in südwestlicher Richtung eine 110 kV-Leitung.
Schon dies zeigt, dass die nähere Umgebung des Vorhabenstandortes durch verschiedene landschaftsfremde Nutzungen vorbelastet ist und der Erholungswert der Landschaft sowie das Landschaftsbild bereits erheblich beeinträchtigt ist.
Innerhalb des Gebietes befinden sich auch keine Rad- und Fußwege, die vorrangig durch die erholungssuchende Bevölkerung genutzt werden. Der östlich des streitigen Standortes verlaufende T1.-----weg verbindet die F.----straße und die E3. Straße und wird hauptsächlich als Zuwegung zu den landwirtschaftlich genutzten Flächen, dem Gewerbebetrieb und der dort vorhandenen Wohnbebauung genutzt. Die E3. Straße verfügt über keine Fuß- oder Radwegspuren, ebenso wenig ist ersichtlich, dass sich in der näheren Umgebung Wege befinden, die in ein örtliches oder überörtliches Radwegenetz eingebunden sind. Eine besondere Bedeutung des Landschaftsraumes für die erholungssuchende Bevölkerung hat der Beklagte nur mit Blick auf das südlich der E3. Straße gelegenen Tal der L1. dargelegt. Die entlang der L1. verlaufenden Wirtschaftswege befinden sich aber ca. 550 m südlich des Vorhabenstandortes und werden von diesem durch landwirtschaftliche Nutzflächen und durch die E3. Straße getrennt. Das Gelände fällt von der E3. Straße außerdem steil zum Tal der L1. ab. Die L1. ist in diesem Bereich von bachbegleitenden Gehölzen umgeben. Für die dort erholungssuchende Bevölkerung ist der Bereich nördlich der E3. Straße daher nur in Teilbereichen einsehbar, eine WEA am Anlagestandort deshalb nur eingeschränkt wahrnehmbar. Insoweit ist nicht ersichtlich, dass die Erholungseigenschaft der Landschaft durch die Errrichtung der WEA am vorgesehenen Standort beeinträchtigt werden könnte.
Die Versagung der Befreiung war auch nicht zur Erhaltung des Landschaftsbildes erforderlich. Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang (Seite 6 des Bescheides) auf das für das S. I3. typische vielfältige Landschaftsbild– den Wechsel zwischen großflächigen ackerbaulichen Nutzungen, einzelnen Gehölzreihen, kleinflächigem Grünland und Sonderkulturen mit teilweise heckenartigen Einfassungen – verweist, greift dies nicht durch. Die Ortsbesichtigung hat vielmehr ergeben, dass die Umgebung um den hier streitigen Standort eben nicht die an anderen Stellen des S. I6. typische vielfältige Landschaftsstruktur aufweist. Die Flächen in der Nähe des Anlagenstandortes werden weitgehend flächig landwirtschaftlich genutzt und weder durch einzelne Gehölzstreifen noch durch Bäche oder Sieke unterbrochen. Erst die südlich der E3. Straße gelegene Landschaft weist die für das S. I3. typische vielfältige Landschaftstruktur auf. Sie wird wesentlich von der L1. geprägt, die beidseitig von dichten Gehölzbeständen umgeben ist und sich nach Süden leicht ansteigend in das Sieksytem des I4. - N1. fortsetzt.
Es kann entgegen der Auffassung des Beklagten (Seite 2) nicht davon ausgegangen werden, dass die Landschaft am Vorhabenstandort wesentlich durch die Landschaftsstruktur südlich der E3. Straße mitgeprägt wird und die Errichtung einer WEA auch dort das Landschaftsbild in einer Weise beeinträchtigt, die die Erteilung einer Befreiung ausschließt. Wie der Beklagte selber einräumt (Seite 3 des Bescheides) befindet sich der Standort im Übergangsbereich zwischen dem nach Norden eher flachen und durch Siedlungen begrenzten Landschaftsraum und dem sich nach Süden öffnenden Landschaftsraum mit dem Tal der C3. . und dem I4. -N2. . Die E3. Straße schneidet diesen Landschaftsraum nicht nur, sondern stellt hier den Übergang in eine wesentlich anders strukturierte Landschaftsform dar. Wie oben bereits dargelegt, fällt das Gelände zur L1. hin steil ab. Durch den beidseitig des Baches vorhandenen Gehölzbewuchs wird der Blick auf den Bereich nördlich der E3. Straße verstellt. Eine dort geplante WEA würde deshalb das das L2. prägende Landschaftsbild nicht beeinträchtigen.
Im Ergebnis ist der Beklagte deshalb zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Erteilung einer Befreiung Versagungsgründe i.S.d. § 67 Abs.1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG entgegenstehen. Liegen keine Versagungsgründe i.S.d. § 67 BNatSchG vor, so ist das Ermessen der genehmigenden Behörde regelmäßig dahingehend reduziert, dass die Befreiung zu erteilen ist.
Vgl. VG Aachen, Urteil vom 07.05.2012 – 6 K 1140/10 –, juris Rn. 119 unter Bezugnahme auf Gatz, a.a.O. Rn. 294.
cc)
Dem Vorhaben stehen auch keine von vornherein unüberwindlichen Hindernisse entgegen, deren Prüfung nicht Gegenstand des Vorbescheidsantrages ist. Bei Vorhaben, für die eine allgemeine oder standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalles nach § 3c Sätze 1 oder 2 UVPG erforderlich ist, muss sich die vorläufige Gesamtbeurteilung auch auf die Frage erstrecken, ob für das Vorhaben die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlich ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20.11.2012 – 8 A 252/10 –, juris Rn. 116.
Für den Betrieb und die Errichtung (nur) einer WEA – wie hier – bedarf es aber keiner Vorprüfung nach § 3c UVPG, da das Vorhaben nicht UVP-pflichtig ist (vgl. Nr. 1.6 der Anlage 1 zum UVPG).
2.
Der Kläger hat jedoch keinen Anspruch auf Erteilung eines Vorbescheides, weil ungeachtet dessen, dass die Ablehnung des beantragten Vorbescheides aus den im Bescheid genannten Gründen rechtswidrig war, die Sache nicht spruchreif ist und das Gericht die Spruchreife auch nicht herstellen kann (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Lehnt die Genehmigungsbehörde die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung ab, liegt der Fall eines „stecken gebliebenen" Genehmigungsverfahrens vor, in dem die Verpflichtung des Gerichts zur Herbeiführung der Spruchreife entfällt, wenn ansonsten im Verwaltungsverfahren noch nicht behandelte komplexe Fragen erstmals im gerichtlichen Verfahren geprüft werden müssten.
Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 14.04.1989 – 4 C 52/87 –, NVwZ 1990, 257; OVG NRW, Urteile vom 19.06 2007 – 8 A 2677/06 –, NWVBl. 2008, 26, und vom 30.07.2009 – 8 A 2357/08 –, juris.
Die Grundsätze des „stecken gebliebenen“ Genehmigungsverfahrens gelten auch für immissionsschutzrechtliche Vorbescheide nach § 9 BImSchG.
Vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 21.04.2010 – 12 LC 9/07 –, juris.
Das Gericht war im vorliegenden Fall nicht verpflichtet, die Spruchreife der Sache herbeizuführen, weil der Beklagte nicht geprüft hat, ob der Erteilung des Vorbescheides weitere bauplanungsrechtliche Hindernisse entgegenstehen. Es lässt sich insbesondere für das Gericht nicht ohne weitere aufwendige Ermittlungen feststellen, ob bei der Verwirklichung des Vorhabens mit schädlichen Umwelteinwirkungen i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB zu rechnen ist
Eine Schallimmissions- und Schattenwurfprognose war dem Vorbescheidsantrag nicht beigefügt. Obwohl der Kläger im Rahmen einer Besprechung am 24.02.2012 (BA I Bl. 73) selbst erklärt hatte, dass die Verschiebung des Standortes und die Wahl einer anderen Anlage (E-53 statt E-82) erfolge, da der bisherige Standort wegen der durch die Anlage entstehenden Geräuschimmissionen nicht aufrecht erhalten bleiben könne, legte er in Ergänzung des Antrages betreffend die Errichtung einer E-53 nur einen landschaftspflegerischen Begleitplan von L4. und C5. Landschaftsarchitekten GmbH vom 10.01.2012 vor. Erst in der mündlichen Verhandlung wurde eine Schallimmissions- und Schattenwurfprognose der F1. GmbH vom 05.04.2012 bzw. 12.04.2012 eingereicht.
Die Prüfung der Schallimmissions- und Schattenwurfprognose obliegt in erster Linie der genehmigenden Behörde. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, die erst in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Unterlagen auf ihre fachliche Richtigkeit zu überprüfen. Ungeachtet dessen ist fraglich, ob die Einhaltung der nach der TA Lärm maßgeblichen Immissionsrichtwerte nach der nunmehr vorgelegten Prognose sichergestellt ist. Denn danach (Seite 26) wird zumindest am Wohnhaus des Klägers– dem Immissionsort G – mit 48 dB(A) der nach Nr. 6.1. Buchstabe c TA Lärm maßgebliche Immissionsrecht von 45 dB(A) deutlich überschritten. Ob bei einer Eigenbeschallung ein (erhöhter) Immissionsrichtwert von 48 dB(A) zugrunde gelegt werden kann, ist umstritten und bedarf eingehender Prüfung.
Vgl. (bejahend) das in der Prognose zitierte Windenergie Handbuch, Seite 28 Fn. 7; a.A.: VG Oldenburg, Urteil vom 26.02.2009 – 5 A 4836/06 –, juris Rn. 27.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil sie keinen eigenen Sachantrag gestellt und sich damit nicht am Prozesskostenrisiko beteiligt hat (vgl. §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO i.V.m. 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 31 ff. BNatSchG, §§ 48a ff. LG
§§ 39 ff. BNatSchG, §§ 60 ff. LG
§§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO
§§ 167 VwGO i.V.m. 709 ZPO
§ 67 BNatSchG
§ 9 BImSchG
§ 35 BauGB
§ 36 BauGB
§ 67 BNatSchG
§ 69 LG
§ 3c UVPG
§ 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 20 Abs. 2 der 9. BImSchV
§ 67 Abs. 1 BNatSchG
§ 67 Abs. 1 S. 1 BNatSchG
§ 69 Abs. 1 S. 1 a LG
§ 9 Abs. 1 BImSchG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 8 Satz 1 Nr. 3 BImSchG
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 8 Abs. 7 ROG
§ 12 Abs. 2 Satz 1 BImSchG
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 26 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG
§ 67 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG
§ 35 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BauGB
§ 35 Abs. 4 Nr. 5 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB
§ 69 Abs. 1 Satz 1 LG
§ 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 1 Abs. 3 Nr. 4 BNatSchG
§ 1 Abs. 2 EEG
§ 26 Abs. 2 BNatSchG
§ 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 67 Abs.1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
Art. 72 Abs. 3 Satz 3 GG
Art. 14 GG
Art. 20a GG
Art. 29a LV

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1990, 257
8 A 252/10
8 D 12/08
10 S 2893/88
4 C 1.12
8 A 2357/08
8 D 38/08
4 C 25.84
8 A 1971/04
3 S 2521/04
8 A 2252/11
8 A 104/10
8 A 1837/09
1 BvL 7/91
4 A 7.97
4 CN 1.11
4 C 7.09
4 BN 25.09
2 D 46/12
4 C 15.01
4 CN 2.07
6 K 1140/10
4 C 52/87
8 A 2677/06
12 LC 9/07
5 A 4836/06