Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2022-01-11, Aktenzeichen 7 U 84/21
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2022:0111.7U84.21.00

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Kiel vom 11.5.2021, Az. 2 O 114/20, wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von der Beklagten im Wege des Schadensersatzes die Rückabwicklung eines Gebrauchtwagenkaufs.
Am 28.12.2018 erwarb der Kläger bei der Autohaus R. GmbH in R. einen gebrauchten VW Multivan T6, 2.0 TDI, EZ 4.4.2017, Euro 6 mit der Fahrzeugidentifizierungsnummer XXX zu einem Kaufpreis von 45.890,00 €. Das Fahrzeug wies bei Kauf eine Laufleistung von 14.500 km auf (vgl. Kaufvertrag Anlage K1).
Das Fahrzeug ist mit einem von der Beklagten hergestellten Dieselmotor der Baureihe EA 288 mit Dieselpartikelfilter (DPF) und SCR-Katalysator ausgestattet und verfügt über einen 15 Liter AdBlue-Tank.Am 17.4.2019 hat das zuständige Kraftfahrtbundesamt (KBA) unter der KBA-Referenz Nr. 007710 bzw. dem Hersteller-Code 23Z7 alle Fahrzeuge der Beklagten des Typs T6, 2.0 TDI, der Schadstoffklasse Euro 6, Baujahr 2014 bis 2017 zurückgerufen. Die Rückrufaktion lief unter der Beschreibung “Konformitätsabweichung führt zur Überschreitung des Euro-6-Grenzwertes für Stickoxide“. Die Beklagte entwickelte darauf ein Software-Update, das vom KBA geprüft und mit Bescheid vom 19.11.2018 (Anlage B3) freigegeben wurde. In dem Bescheid heißt es u.a.: „Es wurden keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt. Die Grenzwerte werden eingehalten und es wurde ermittelt, dass die obigen Fahrzeuge mit der neuen Software nunmehr wieder der ursprünglichen Ki-Familie und den dort ermittelten Ki-Werten zugeordnet werden können“. Das Fahrzeug war von einer sog. technischen Konformitätsabweichung erfasst, die im Zusammenhang mit der Regeneration des Dieselpartikelfilters (DPF) und dem sog. Ki-Faktor stand. Der Ki-Faktor ist ein Korrekturfaktor, der bei Abgastestergebnissen angewendet wird und die Emissionen erfasst, die während der Regeneration periodisch regenerierender Systeme, wie z.B. des DPF, auftreten. Im DPF sammeln sich die beim Verbrennungsvorgang von Dieselkraftstoff anfallenden Rußpartikel. Bei der Regeneration werden die zuvor angesammelten Bestandteile durch einen thermischen Vorgang abgebrannt und unschädlich gemacht. Regeneriert der DPF, führt dies punktuell zu deutlich erhöhten Abgasemissionen. Die Regenerationsintervalle liegen aber so weit auseinander (je nach Fahrzeugtyp alle 400-500 km), dass sie nicht bei jeder Prüfstandsfahrt erfolgen (der NEFZ ist nur 11 km lang). Deshalb können bei einer Prüfstandsfahrt diese bei der erforderlichen DPF-Regeneration zusätzlich anfallenden Abgasemissionen nicht abgebildet werden. Deshalb wird dafür rechnerisch ein Ki-Faktor gebildet und mit dem Prüfstands-Testergebnis multipliziert. Da die Ermittlung des Ki-Faktors sehr aufwendig ist, erfolgt sie nicht für jedes Fahrzeug einzeln. Stattdessen werden Fahrzeuge, die bestimmte charakteristische Merkmale teilen, zu einer „Ki-Familie“ zusammengefasst (UN ECE R.83 Annex 13 Nr. 2). Der Ki-Faktor wird sodann nur für ein repräsentatives „Familienoberhaupt“ ermittelt. Anschließend kann der Faktor des repräsentativen Familienoberhaupts auch auf die anderen Fahrzeuge einer „Ki-Familie“ übertragen werden.
Im Rahmen eines von der Beklagten selbst initiierten Prüfprogramms stellte sich im Jahr 2017 heraus, dass das Regenerationsverhalten des DPF bei bestimmten Fahrzeugen des Typs T6 zu höheren Emissionen führte als im Genehmigungszeitpunkt angenommen und diese Erhöhung eine Grenzwertüberschreitung (Euro 6: NOx 80 mg /km) zur Folge hatte.
Diese technische Inkompatibilität konnte mittels eines von der Beklagten entwickelten Software-Updates ab dem 4.6.2019 beseitigt werden. Der Kläger ließ das Software-Update am 4.6.2019 aufspielen. Das Software-Update bewirkt, dass während der Regeneration des DPF, die grundsätzlich zu höheren NOx-Emissionen führt, dem SCR-System eine gegenüber dem bisherigen Stand zusätzliche Menge an AdBlue zugeführt wird. Hierdurch werden die Stickoxidemissionen während der Regeneration des DPF reduziert. Allerdings kann sich - je nach individuellen Fahrprofil - durch das Software-Update der AdBlue-Verbrauch geringfügig erhöhen. Zum Ausgleich hat die Beklagte den betroffenen Fahrzeughaltern eine sog. AdBlue-Stempelkarte angeboten. Mit dieser Stempelkarte durfte der AdBlue-Tank bei jedem Volkswagen-Nutzfahrzeug-Service-Partner bis zu acht Mal kostenlos befüllt werden (insgesamt 120 l; vgl. Bl. 171 GA). Der Kläger bestreitet, eine solche Stempelkarte erhalten zu haben.
Am 3.12.2019 durchsuchte die Staatsanwaltschaft Braunschweig im Zusammenhang mit einem möglichen Abgasbetrug bei EA 288-Motoren die Geschäftsräume der Beklagten. Die Ermittlungsergebnisse sind nicht bekannt.
Der Kläger nutzt das Fahrzeug für den täglichen Gebrauch. Am 7.1.2022 lag der Kilometerstand bei 40.410 km.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 15.07.2020 forderte der Kläger die Beklagte erfolglos auf, binnen Monatsfrist den von dem Kläger gezahlten Kaufpreis in Höhe von 45.890,00 € Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des streitgegenständlichen Pkw und gegebenenfalls abzüglich einer Nutzungsentschädigung (bei einer geschätzten Gesamtlaufleistung von 300.000 km) zu zahlen.
Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe in der Motorsteuerung seines Fahrzeugs unzulässige Abschalteinrichtungen zur Prüfstanderkennung entsprechend der in den Motoren des Typs EA 189 festgestellten Umschaltlogik verbaut. Die Beklagte lasse in der Motorensteuerung ein Thermofenster zum Einsatz kommen, um im Prüfstandmodus gezielt eine optimale Abgasrückführungsrate zu simulieren. Dieses steuere die Abgasrückführungsrate in Abhängigkeit von der jeweils vorherrschenden Außentemperatur. Bei einer Außentemperatur von unter 17 °C und über 30 °C schalte sich das Thermofenster regelmäßig vollständig ab. Fahrzeuge mit dem Motorentyp EA 288 und der Abgasnorm Euro 6 wiesen im Rahmen normaler Fahrbedingungen gegenüber der Prüfstandsituation zudem einen erheblich höheren Stickoxidausstoß auf, wobei die Grenzwerte der Abgasnorm weit überschritten würden. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die gesetzlichen Grenzwerte für Abgasemissionen sowohl auf dem Prüfstand als auch im Normalbetrieb auf der Straße einzuhalten seien. Die Abweichungen im Emissionsverhalten zeigten, dass die in dem Motorentyp EA 288 verbauten Abgaskontrollsysteme auf dem Prüfstand mit einer höheren Wirksamkeit arbeiteten als im Straßenbetrieb, was wiederum ein hinreichender Anhaltspunkt für das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen sei. Die Beklagte habe ferner eine Manipulation der Steuerungssoftware für den SCR-Katalysator vorgenommen. Diese erkenne, wann sich das Fahrzeug in einem Abgastest befinde und leite im Rahmen der Abgasnachbehandlung nur in dieser Situation ausreichend AdBlue zu, um die vorgeschriebenen Emissionsgrenzwerte einzuhalten. Im Realbetrieb auf der Straße werde weitaus weniger AdBlue eingespritzt, sodass es zu erhöhten Stickoxidausstößen komme. Überdies hat der Kläger behauptet, der Rückruf von T6-Modellen durch das Kraftfahrtbundesamt stehe im Zusammenhang mit unzulässigen Abschalteinrichtungen in diesen Fahrzeugen bzw. deren Motoren.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 43.237,86 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12. August 2020 zu zahlen. Die Verurteilung erfolgt Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke VW vom Typ T6 Multivan 2.0 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) XXX nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein und Kfz-Brief.
2. hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus dem Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung i. S. v. Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 durch die Beklagte in das Fahrzeug der Marke VW vom Typ T6 Multivan 2.0 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) XXX resultieren.
3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in vorgenannten Klageanträgen genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet.
4. festzustellen, dass der im Antrag zu 1) bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt.
5. die Beklagte zu verurteilen, ihn von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.791,74 € freizustellen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, das klägerische Fahrzeug verfüge über keine unzulässige Abschalteinrichtung. Insbesondere sei der EA 288-Dieselmotor nicht von einer irgendwie gearteten Abgasmanipulation betroffen. Das Thermofenster sei in Abhängigkeit zu der Umgebungslufttemperatur in einem Temperaturbereich von -15 °C bis +42 °C und damit bei allen Fahrten, die der Kläger bei lebensnaher Betrachtung mit seinem Fahrzeug vornehme, aktiv. Lediglich bei außerhalb dieses Temperaturfensters liegenden Umgebungstemperaturen und damit bei Extremtemperaturen erfolge aus Motorschutzgründen zur Gewährleistung eines sicheren Betriebs des Fahrzeugs keine Abgasrückführung mehr. Hinsichtlich des Fahrzeugtyps T6 habe sie selbst im Rahmen eigener Überprüfungen Konformitätsabweichungen festgestellt und dem KBA gemeldet. Der anschließend durch das KBA erfolgte Rückruf vom 17.4.2019 habe nicht im Zusammenhang mit unzulässigen Abschalteinrichtungen gestanden. Die festgestellte technische Nichtkonformität sei mittels Softwareupdates beseitigt worden. Es drohe keine Stilllegung des Fahrzeugs.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die im ersten Rechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 9.4.2021 Bezug genommen.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es gebe keine stichhaltigen Anhaltspunkte für die Behauptungen des Klägers bezüglich vermeintlich unzulässiger Abschalteinrichtungen, er trage vielmehr „ins Blaue hinein“ vor. Nach den von der Beklagten vorgelegten Unterlagen betreffe der Rückruf gerade nicht eine vermeintlich unzulässige Abschalteinrichtung. Auch bei einem - wie auch immer ausgestalteten - Thermofenster handele es sich nicht um eine solche, weil das Thermofenster außerhalb und innerhalb des Prüfstands im Wesentlichen gleich funktioniere. Der Vortrag des Klägers zur Fahrkurvenerkennung im Zusammenhang mit dem SCR-Katalysator lasse nicht erkennen, inwieweit es sich dabei um eine unzulässige Abschalteinrichtung handeln solle. Entsprechend sei auch die vermeintliche Manipulation des OBD-Systems ohne Belang.
Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung unter weitgehender Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.
Der Kläger beantragt, unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils wie folgt zu erkennen:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 41.751,06 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 12. August 2020 zu zahlen. Die Verurteilung erfolgt Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke VW vom Typ T6 Multivan 2.0 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) XXX nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft;hilfsweise:
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus dem Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung i. S. v. Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 durch die Beklagte in das Fahrzeug der Marke VW vom Typ T6 Multivan 2.0 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) XXX resultieren.
Ferner:
3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in vorgenannten Klageanträgen genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet.
4. Es wird festgestellt, dass der in Antrag zu 1) bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt.
5. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.791,74 € freizustellen.
Soweit im Hinblick auf die tatsächliche Laufleistung ein höherer Nutzungsvorteil entstanden ist (ursprünglich war die Zahlung von 42.943,24 € beantragt worden), erklärt der Kläger den Rechtsstreit teilweise in der Hauptsache für erledigt.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und verweist auf die bereits zum T 6, EA 288 ergangenen OLG-Entscheidungen.
Der Senat hat die Sache am 11.1.2022 mündlich verhandelt und den Kläger persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses wird auf den Inhalt des Protokolls Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig aber unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung aus §§ 826, 31 BGB.
1. Zwar kann die heimliche Verwendung einer als unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizierenden Software (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 17; Beschluss vom 8. Januar 2019 – VIII ZR 225/17, juris Rn. 6 ff.) sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB sein und daher Ansprüche des gutgläubigen Käufers wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung rechtfertigen (§ 826 BGB). Denn es steht einer bewussten arglistigen Täuschung des Käufers gleich, wenn ein Fahrzeughersteller im Rahmen einer von ihm bei der Motorenentwicklung getroffenen strategischen Entscheidung, die Typgenehmigungen der Fahrzeuge durch arglistige Täuschung des KBA zu erschleichen und die derart bemakelten Fahrzeuge alsdann in Verkehr zu bringen, die Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer hinsichtlich des uneingeschränkten Fortbestands der Typgenehmigung gezielt ausnutzt (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 25). Der Senat hat bereits am 29.10.2021 darauf hingewiesen, dass ein Sachmangel schon dann ausreichend dargelegt ist, wenn das Fahrzeug einen Motortyp ausweist, der von einem Rückruf betroffen ist, die Einleitung eines staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens wegen Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung erfolgt ist sowie eine allgemein beschrieben Funktionsweise einer vermuteten Abschalteinrichtung vorliegt (BGH, Urteil vom 28.01.2020, VIII ZR 57/19). In solchen Fällen obliegt es der sekundären Darlegungslast der Beklagten, nachvollziehbar und konkret darzulegen, weshalb hier keine unzulässige Umschaltlogik verwendet wurde, die (vor dem Update) zur Verringerung der NOx-Abgaswerte nur in der Prüfstandsituation eingesetzt worden ist (vgl. Urteile des LG Hamburg vom 02.07.2021, 305 O 266/20, BeckRS 2021, 18981 und LG Baden-Baden vom 17.06.2021, 4 O 26/21, juris).
Dieser sekundären Darlegungslast ist die Beklagte mit ihrem Vortrag zu den Hintergründen der Rückrufaktion des KBA v. 17.4.2019 (Code 23Z7) nachgekommen. Für das Vorhandensein von unzulässigen Abschalteinrichtungen in dem Fahrzeug des Klägers in Form eines Thermofensters, einer Fahrkurvenerkennung, einer SCR-Dosierstrategie infolge eines fehlerhaften Regenerationsfaktors finden sich vorliegend keine hinreichenden Anknüpfungspunkte.
2. Der Umstand, dass die Beklagte im Motortyp EA 189 eine unzulässige Abschalteinrichtung nebst Prüfstanderkennung ("Umschaltlogik") verwendet hat, stellt noch keinen greifbaren Anhaltspunkt dafür dar, dass dies auch beim Motortyp EA 288 der Fall gewesen ist (OLG Dresden, Urteil vom 4.12.2020 – 9a U 2074/19, juris Rn. 30; OLG Stuttgart, Urteil vom 19.1.2021, 16a U 196/19, juris Rn. 54; OLG Hamm, Urteil vom 29.6.2021, I-13 U 434/20, juris Rn. 73)
3. Die Überschreitung der zulässigen Grenzwerte für den Stickoxidausstoß im Straßenbetrieb bei Einhaltung der Grenzwerte im Prüfstandsbetrieb ist als solche auch nicht geeignet, den Rückschluss auf eine unzulässige Abschalteinrichtung zu ziehen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 19.1. 2021, 16a U 196/19, juris Rn. 59 ff.; OLG Frankfurt, Urteil vom 7.10.2020, 4 U 171/18, juris Rn. 44; OLG Hamm, Urteil vom 29.6.2021, I-13 U 434/20, juris Rn. 75). Denn für Fahrzeuge der Schadstoffklasse Euro 6 ist allein der NEFZ-Prüfzyklus maßgeblich. Es ist gerichtsbekannt und auch dem Verordnungsgeber gemäß Erwägungsgrund 15 der VO (EG) 715/2007 bewusst, dass der NEFZ-Prüfzyklus viele reale Bedingungen im Straßenverkehr (u.a. Drehzahl, Beladung, Außentemperatur, Höhenunterschiede) nicht abbildet und den Herstellern zahlreiche Optimierungsmöglichkeiten bietet (u.a. erhöhter Luftdruck der Reifen, Abkleben von Fugen der Außenhülle, Abklemmen der Lichtmaschine, Gewichtsreduzierung; vgl. OLG Koblenz, Hinweisbeschluss vom 29.1.2021, 3 U 1280/20, BB24)
4. Fahrkurvenerkennung
Soweit der Kläger behauptet, sein Fahrzeug sei mit einer unzulässigen Fahrkurvenerkennung ausgestattet, ist dieser Vortrag ersichtlich ins Blaue hinein erfolgt. Die Beklagte hat ausführlich dargelegt, dass in Motoren des Typs EA 288 zwar ursprünglich eine solche Fahrkurvenerkennung verbaut gewesen sei. Diese sei aber – in Absprache mit dem KBA – in Neufahrzeuge jedenfalls ab KW 22/2016 (d.h. seit Ende Mai 2016) nicht mehr verbaut worden. Dies folgt aus der in Abstimmung mit dem zuständigen KBA von der Beklagten entwickelten und herausgegebenen "Applikationsanweisung Diesel Fahrkurven EA 288 SCR" vom 18. November 2015 (Anlage BB 25). Dort heißt es u.a.: "SOP (Anm.: Start of Production) ab KW 22/16: Bei neuen Fahrzeugen sind die Fahrkurven aus der Software entfernt. Umschaltungen oder die Platzierung von Abgasnachbehandlungsevents muss auf Basis physikalischer Randbedingungen unter Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben für Roh- und Endrohremissionen erfolgen." Weiter heißt es dort auf Seite 2: "Entscheidungsbedarf: Die angehängten Unterlagen zu Applikationsrichtlinien für Serien- und Neuprojekte EA288 sowie Freigabevorgaben für EA288 Projekte sind inhaltlich mit den Zulassungsbehörden (KBA) und dem Rechtswesen vereinbart und für die betroffenen Aggregate bindende Entwicklungsvorgaben"
Das streitgegenständliche Fahrzeug ist erstmals am 4.4.2017 zugelassen worden, weshalb davon auszugehen ist, dass dieses Fahrzeug bereits ohne Fahrkurvenerkennung vom Band gelaufen ist. Gegenteiliges hat der Kläger weder dargelegt noch nachgewiesen. Er hat auch keine belastbaren Anknüpfungspunkte dargetan, die für den Verbau einer Fahrkurve in seinem Fahrzeug sprechen. Im Übrigen ist der bloße Verbau einer Fahrkurvenerkennung regulatorisch zulässig, solange die Funktion tatsächlich nicht als Abschalteinrichtung gemäß Art.3 Abs. 10 VO (EG) 715/2007 genutzt wird. Eine unzulässige oder verbotene Abschalteinrichtung liegt nämlich nicht vor, wenn eine Vorrichtung zwar den Teststandsbetrieb erkennt und Änderungen herbeiführt, die den Schadstoffausstoß beeinflussen, diese Vorrichtung im Ergebnis aber gar nicht erforderlich ist, um die Grenzwerte in den gesetzlichen Prüfverfahren einzuhalten (OLG Schleswig, Urteil vom 13.7.2021, 7 U 188/20; OLG Schleswig, Beschluss v. 23.12.2021, 7 U 107/21, Anl. BB 23).
5. Thermofenster
Soweit der Kläger meint, eine graduelle Reduzierung der Abgasrückführung außerhalb eines Temperaturbereichs von 17 °C bis 30 °C sei einer „Umschaltlogik“ gleichzustellen, trifft das nicht zu, weil insoweit unstreitig die Steuerung des Emissionskontrollsystems auf dem Prüfstand und im Normalbetrieb in gleicher Weise arbeitet. Die Beklagte begründet die temperaturabhängige Funktionsweise des AGR-Systems damit, dass die Reduzierung der Abgasrückführung bei niedrigen Umgebungstemperaturen dem Bauteilschutz diene, weil sie einem Versottungsrisiko vorbeuge. Die vollständige Reduktion erfolge auch nicht unmittelbar bei Verlassen des Temperaturbereichs des NEFZ (zwischen 20°C und 30°C), sondern erst unterhalb von -15 °C und oberhalb von +42 °C. Die AGR sei beim streitgegenständlichen Fahrzeug selbst bei tiefen Minusgraden durchweg aktiv, eine Abschaltung finde erst bei unter - 15°C aus Gründen des Motorschutzes statt.
Die „Thermofenster-Problematik“ ist mittlerweile höchstrichterlich geklärt (vgl. BGH Beschluss vom 29.9.2021,VII ZR 223/20; BGH, Beschluss vom 29.9.2021, VII ZR 126/21; BGH, Beschluss vom 13.10.2021, VII ZR 50/21)
Hinsichtlich der von der Außentemperatur abhängigen Steuerung der Abgasrückführung setzt die Annahme objektiver Sittenwidrigkeit nämlich voraus, dass die handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (BGH, Urteil vom 19.01.2021, VI ZR 433/19, NJW 2021, 921 Rn. 19). Für ein solches Vorstellungsbild liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte vor (OLG Schleswig, Urteil vom 30.11.2021, 7 U 36/21, juris Rn. 54 - 56).
Im Übrigen fehlt es insoweit auch am subjektiven Schädigungsvorsatz i.S.v. § 826 BGB. Die Beklagte hat die temperaturabhängige Funktionsweise des AGR-Systems damit begründet, dass bei niedrigeren Temperaturen wegen des Temperaturgefälles die Versottung des AGR-Systems und damit die Beschädigung des Motors drohten. Die Rechtsfrage, ob eine temperaturabhängige Reduzierung der Abgasrückführung eine unzulässige, durch die Vermeidung längerfristiger Motorschäden nicht gerechtfertigte Abschalteinrichtung darstellt, war bis zum Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 17.12.2020 (C-693/18) umstritten. Nach dem Bericht der vom Bundesverkehrsminister eingesetzten Untersuchungskommission (BMV, Bericht Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016) soll das Thermofenster von allen Autoherstellern eingesetzt und mit dem Erfordernis des Motorschutzes begründet worden sein; insoweit war ein Verstoß betreffend die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2, Satz2a VO (EG) Nr. 715/2007 nicht eindeutig. Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt aber für die Feststellung des erforderlichen Vorsatzes nicht. Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage ist nicht dargetan, dass sich den für die Beklagte tätigen Personen insoweit eine Schädigung des Klägers hätte aufdrängen müssen (BGH, Beschluss vom 13.10.2021, VII ZR 50/21, Rn 19). Deshalb kann auch nicht angenommen werden, dass die Beklagte beim Einbau des "Thermofensters" die Vorgaben der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bewusst missachtet hat (OLG Schleswig, Urteil vom 30.11.2021, 7 U 36/21, juris Rn. 58; OLG Köln, Urteil vom 18.2.2021, 18 U 19/20, juris Rn. 34)
6. KBA Rückruf vom 17.4.2019 (Code 23Z7)
Sofern der Kläger behauptet, die AdBlue-Beimischung werde während des Regenerationsprozesses des DPF abgeschaltet und dies in einen Zusammenhang mit einem fehlerhaften Regenerationsfaktor stellt, hat er dafür keine hinreichenden Umstände aufgezeigt.
Als Anknüpfungspunkt kommt insoweit nur die Rückrufaktion unter dem Code 23Z7 für das klägerische Fahrzeug in Verbindung mit einem ggf. höheren AdBlue-Verbrauch infolge des Software-Updates in Betracht.
Zu den Hintergründen dieser Rückrufaktion hat die Beklagte detailliert ausgeführt, dass dem eine technische Konformitätsabweichung bei der Bewertung des Regenerationsprozesses des DPF zugrunde liegt. Zudem hat das KBA die von der Beklagten mitgeteilte Konformitätsabweichung hinsichtlich der Fahrzeuge streitgegenständlicher Art zum Anlass genommen, sowohl die von der Beklagten vorgeschlagene Software-Maßnahme als auch die ursprünglichen Datenstände – gerade auch mit Blick auf das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung, u.a. einer SCR-Dosierstrategie, für den hier in Rede stehenden Fahrzeugtyp T6 EU6 2.0 l 110 kW EA 288 mit SCR zu untersuchen. Dabei hat es nach den von der Beklagten vorgelegten KBA-Auskünften an verschiedene Gerichte bis in die jüngste Vergangenheit hinein keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt. Das von der Beklagten bereits mit der Berufungserwiderung und nochmals mit Schriftsatz vom 3.1.2022 zur Akte gereichte Auskunftsschreiben des KBA vom 16.3.2021 (Anlage BB 21) an das Landgericht Kempten und die KBA-Auskunft an das Landgericht München vom 1.4.2021 (Anlage BB 22), die jeweils den Fahrzeugtyp VW T6 Multivan, 2.0 TDI mit Motor EA 288 und SCR-Katalysator betrafen, sind sehr eindeutig. In der KBA Auskunft an das LG Kempten (Az. 220 536/20) vom 16.3.2021 (Anl. BB 21) heißt es u.a.:
„...Das KBA führte insgesamt sehr umfassende Untersuchungen an Fahrzeugen mit Motoren der Reihe EA 288 durch. Es wurde weder bei dem streitgegenständlichen Fahrzeugtypen VW Multivan 2.0 l Diesel, 150 kW Euro 6 noch bei einem anderen Fahrzeug, welches ein Aggregat des EA 288 hat, eine unzulässige Einrichtung festgestellt. Es wurden daher weder Nebenbestimmungen angeordnet, noch besteht ein behördlich angeordneter Rückruf aufgrund als unzulässig eingestufter Abschalteinrichtungen. ....Der bloße Verbau eine Fahrkurvenerkennung ist nicht unzulässig, so lange die Funktion nicht als Abschalteinrichtung gemäß Art. 3 Abs. 10 der VO (EG) 715/2007 genutzt wird. Prüfungen im KBA zeigen, dass auch bei Deaktivierung der Funktion die Grenzwerte in den Prüfverfahren zur Untersuchung der Auspuffemissionen nicht überschritten werden, sodass es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt.....Hintergrund des Rückrufs mit dem Rückrufcode 23Z7 ist folgender: Durch den Fahrzeughersteller wurde mitgeteilt, dass im Rahmen eigener Prüfungen zur Sicherstellung der Konformität produzierter Fahrzeuge festgestellt wurde, dass der Faktor (Ki-Faktor) für die Berücksichtigung periodisch regenerierender Abgasreinigungssysteme (hier DPF) zu niedrig berechnet wurde und nicht als repräsentativ für die betroffenen Fahrzeuge angesehen werden kann. Unter Berücksichtigung eines für die betroffenen Fahrzeuge als repräsentativ anzusehende Faktors könne nicht sichergestellt werden, dass für alle Varianten der Grenzwert der NOx- Emissionen in der Typ-I-Prüfung eingehalten wird. Das KBA wertet dies als Konformitätsabweichung und überwacht die Maßnahmen zur Herstellung der Vorschriftsmäßigkeit. Unzulässige Abschalteinrichtungen wurde für die betroffenen Fahrzeugvarianten nicht gestellt....“.
Damit ist klargestellt, dass der streitgegenständliche Fahrzeugtyp keine unzulässigen Abschalteinrichtungen aufweist. Das Aggregat EA 288 wurde in den letzten Jahren intensiver Prüfungen durch das KBA im Rahmen eines dreifachen Prüfprogramms unterzogen: 2015/16 im Rahmen der „Untersuchungskommission Volkswagen“ mit Bericht von April 2016; 2017 bis 2019 im Rahmen des „Nationalen Forums Diesel“ und schließlich 2019 bis 2020 im Rahmen von spezifischen Feldüberwachungen in der KBA-Funktion als Marktüberwachungsbehörde (vgl. Bl. 586 ff. GA). Bei keinem Fahrzeug mit dem Aggregat EA 288, das bislang vom KBA untersucht wurde, konnte eine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt werden.
Die Rückrufaktion 23Z7 bietet deshalb keine erheblichen Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unerlaubten Abschalteinrichtung (OLG Koblenz, Hinweisbeschluss vom 29.1.2021, 3 U 1280/20, Anl. BB24; OLG Stuttgart, Hinweisbeschluss vom 17.6.2021, 16a U 537/20, Anl. BB24). Ein Rückruf wegen einer Konformitätsabweichung bedeutet gerade nicht, dass die zur Erlangung der EG-Zulassung vorgestellten Fahrzeuge als Vertreter für die Serie über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfügt haben, sondern dass es nachträglich - sei es im Rahmen der Produktion oder des Alterungsprozesses des Fahrzeuges - zu Abweichungen gekommen ist, aufgrund derer die Grenzwerte nicht mehr eingehalten werden. Solche Rückrufbescheide wegen Konformitätsabweichungen lassen daher keinen Schluss darauf zu, dass der Hersteller des Motors bewusst unzulässige Abschalteinrichtungen zur Erlangung der EG-Typgenehmigung eingesetzt hat (vgl. OLG Stuttgart, Hinweisbeschluss vom 17.6.2021, 16a U 537/20).
Der Umstand, dass die Beklagte nachträglich festgestellt hat, dass sie – in erlaubter Weise – im Typgenehmigungsverfahren von einem unzutreffenden Ki-Faktor des konkreten Fahrzeugtyps ausgegangen ist und daraufhin unter Einbindung des KBA die Software in einer Weise angepasst hat, dass die Grenzwerte nunmehr auch unter Berücksichtigung der Regenerationsphase des DPF eingehalten werden, begründet mithin nicht den Verdacht einer zuvor begangenen vorsätzlichen Täuschung über die Einhaltung von Grenzwerten (vgl. OLG München, Beschluss vom 10. 3. 2021, 20 U 7156/19).
7. Das OBD-System kann schon per definitionem keine „Abschalteinrichtung“ sein, da es nicht auf das Abgasreinigungssystem einwirkt, sondern lediglich Fehlfunktionen anzeigen soll. Im Ergebnis kann sogar offenbleiben, ob das OBD-System falsch programmiert ist. Selbst wenn dies - was der Senat für äußerst unwahrscheinlich hält - tatsächlich der Fall sein sollte, würde es sich um einen „schlichten“ Mangel des Fahrzeuges handeln, den ggf. der Verkäufer zu beseitigen hätte. Indes liegt weder eine unzulässige Abschalteinrichtung vor, noch sind die Voraussetzungen eines deliktischen Anspruchs gegen die Beklagte gegeben (OLG Schleswig, Hinweisbeschluss v. 28.10.2021, 7 U 120/21)
8. Ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 27 Abs. 1 EG-FGV besteht ebenfalls nicht. Abgesehen davon, dass § 27 Abs. 1 EG-FGV nicht als Schutzgesetz einzuordnen ist, fehlt es aus den vorgenannten Gründen jedenfalls auch insoweit an einem Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen der Verletzung eines Schutzgesetzes und dem geltend gemachten Schaden sowie an dem Nachweis der Kausalität zu dem Kaufentschluss der Klagepartei (OLG Bamberg, Urteil vom 8.1.2020, 3 U 180/19, juris Rn. 55)
9. Die von dem Kläger geltend gemachten Nebenansprüche (Zinsen, vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten) sowie der Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzuges und einer Ersatzpflicht der Beklagten für weitere Schäden bestehen schon deshalb nicht, weil er aus den zuvor genannten Gründen keine deliktischen Ansprüche aus dem Fahrzeugkauf herleiten kann.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die Beurteilung, ob der Beklagten vorliegend eine sittenwidrige Schädigung anzulasten ist, erfolgt auf der Grundlage der nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärten, entscheidungserheblichen Rechtsfragen unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 826 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
Art. 5 Abs. 2 EG-VO
Art. 5 Abs. 2, Satz2a VO
Art. 3 Abs. 10 der VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2021, 921
2 O 114/20
VI ZR 252/19
VIII ZR 225/17
VIII ZR 57/19
05 O 266/20
4 O 26/21
9a U 2074/19
16a U 196/19
13 U 434/20
4 U 171/18
3 U 1280/20
10 VO (EG) 715/20
7 U 188/20
7 U 107/21
VII ZR 223/20
VII ZR 126/21
VII ZR 50/21
VI ZR 433/19
7 U 36/21
18 U 19/20
16a U 537/20
20 U 7156/19
7 U 120/21
3 U 180/19