Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2022-04-28, Aktenzeichen 15 U 341/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:0428.15U341.19.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 28. August 2019 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Kassel wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
Das angefochtene Urteil des Landgerichts vom 28. August 2019 ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung aus dem angefochtenen Urteil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des auf Grund des Urteils insgesamt vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 39.838,14 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger macht kaufvertragliche Rückabwicklungsansprüche sowie deliktische Ersatzansprüche gegen die Beklagte als Verkäuferin und Herstellerin eines Gebrauchtwagens geltend.
Mit Kaufvertrag vom 31. August 2012 erwarb der Kläger von der Beklagten ein Fahrzeug der Marke Mercedes-Benz vom Typ E 350 CDI Limousine mit der Fahrzeugidentifikationsnummer … (im Folgenden kurz: E 350) mit einer Laufleistung von 5.000 Kilometern zu einem Kaufpreis von 57.000,00 € brutto. Auf den Kaufpreis leistete der Kläger am 21.12.2012 eine Anzahlung von 10.000,00 €. Den restlichen Kaufpreis finanzierte er über ein Darlehen bei der Bank1.
Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor der Baureihe OM642 ausgestattet und unterliegt keinem Rückruf durch das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA). Für den Fahrzeugtyp wurde die Typgenehmigung nach der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 (im Folgenden kurz: EU-VO) mit der Schadstoffklasse Euro 5 erteilt.
Das Fahrzeug ist Teil einer freiwilligen Kundendienstmaßnahme der Beklagten, durch die der Emissions-Ausstoß des E 350 durch ein Software-Update modifiziert werden soll.
Die Abgasreinigung erfolgt über die Abgasrückführung (AGR), bei der ein Teil der Abgase zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt wird und dort erneut an der Verbrennung teilnimmt. Bei kühleren Temperaturen wird die Abgasrückführung zurückgefahren (sogenanntes „Thermofenster“). Darüber hinaus verfügt das Fahrzeug über eine sogenannte „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“. Diese bewirkt, dass das Kühlmittel nach dem Start des Fahrzeugs heruntergekühlt wird, was zu einer abgesenkten Verbrennungstemperatur und dadurch zu einer Reduzierung von Stickoxiden führt.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte hafte ihm nach erklärtem Rücktritt vom Kaufvertrag aus Rückgewährschuldverhältnis sowie aus unerlaubter Handlung auf Rückzahlung der für den Erwerb des Fahrzeugs geleisteten Zahlungen in Höhe von 61.290,04 € unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung für mit dem Fahrzeug gefahrene Kilometer in Höhe von 19.322,03 €, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des E 350.
Der Kläger hat behauptet, das „Thermofenster“ und die „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“ in dem Fahrzeug seien unzulässige Abschalteinrichtungen, welche die Wirkung des Emissionskontrollsystems unter Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 der EU-VO verringerten. Zudem handele es sich bei den Abschalteinrichtungen um unzulässige Prüfstandserkennungssoftware, welche die Bedingungen des NEFZ anhand der für den Prüfstand notwendigen Konditionierung erkenne. Der Vorstand der Beklagten sei in den Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtungen in ihre Dieselfahrzeuge eingeweiht gewesen. Die entsprechenden Vorgänge könnten nicht am Vorstand vorbei geschehen sein.
Sein Zahlungsbegehren hat der Kläger zunächst mit 41.986,01 € beziffert bei einem behaupteten Kilometerstand zum Zeitpunkt der Klageeinreichung von 105.000 Kilometern nebst ausgerechneten (Delikts-)Zinsen in Höhe von 3.978,48 €. Mit Schriftsatz vom 6. August 2019 (Bl. 131 Bd. I d. A.) hat er sein Zahlungsbegehren (in Höhe eines Betrags von 2.147,87 €) im Hinblick auf weitere mit dem Fahrzeug gefahrene Kilometer teilweise für erledigt erklärt und die Klage hinsichtlich der ausgerechneten Zinsen um 3.420,86 € auf insgesamt 7.399,34 € erweitert.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 38.855,61 EUR sowie Zinsen in Höhe von 7.399,34 EUR nebst weiterer Zinsen aus 61.290,04 EUR in Höhe von vier Prozent pro Jahr seit dem 1. August 2019 zu zahlen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges Mercedes-Benz E 350 CDI 4MATIC mit der Fahrzeugidentifikationsnummer …;
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziffer 1. genannten Fahrzeuges seit dem 1. Februar 2019 in Annahmeverzug befindet, sowie
3. die Beklagte zu verurteilen, an die Versicherung1 GmbH, Straße1, Stadt1 zur Schadennummer: … vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.604,94 EUR sowie an Ihnen vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 102,00 EUR, jeweils nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten, sowie ihn von weiteren vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 647,36 EUR gegenüber der X freizustellen,
4. festzustellen, dass der Rechtsstreit im Übrigen erledigt ist.
Die Beklagte hat der Teilerledigung des Rechtsstreits widersprochen und im Übrigen beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat sich unter anderem damit verteidigt, dass sie den Vorwurf der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen im Fahrzeug als „ins Blaue hinein“ abgegeben zurückgewiesen hat. Sie hat die Auffassung vertreten, deliktische und kaufrechtliche Ansprüche stünden dem Kläger daher nicht zu. Vertretbares Normverständnis auf Beklagtenseite schließe jedenfalls ein sittenwidriges Handeln aus. Etwaige Mängelgewährleistungsansprüche aus Kaufreicht seien überdies verjährt.
Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil vom 28. August 2019 (Bl. 208f Bd. I d. A.) in Verbindung mit dem Tatbestandsberichtigungsbeschluss vom 15. November 2019 (Bl. 228f. Bd. I d. A.) Bezug genommen.
Durch dieses Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe keine durchsetzbaren kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche, da diese jedenfalls verjährt seien. Auch seien Schadenersatzansprüche aus Deliktsrecht nicht gegeben. Die Voraussetzungen für einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit einem Schutzgesetz seien nicht erfüllt. Die objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale des § 263 StGB habe der darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht hinreichend dargetan. Insbesondere sei ein Betrugsvorsatz der Mitarbeiter und Vorstände der Beklagten nicht schlüssig vorgetragen. Die vom Kläger genannten Vorschriften der EG-FGV wiesen schon keinen Schutzgesetzcharakter auf. Auch ein sittenwidriges Verhalten und einen Schädigungsvorsatz im Sinne des § 826 BGB habe der Kläger nicht hinreichend dargelegt.
Mit der gegen dieses Urteil eingelegten Berufung begehrt der Kläger die Abänderung der klageabweisenden Entscheidung und verfolgt die mit Schriftsatz vom 6. August 2019 (Bl. 131 Bd. I d. A.) angekündigten Zahlungsantrag, den er hinsichtlich der ausgerechneten Deliktszinsen auf Zahlung von 10.212,44 € erweitert hat, sowie seine Klageanträge zu 2. und zu 3. weiter. Zur Begründung führt der Kläger unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens sinngemäß aus, das Landgericht habe zu Unrecht die Voraussetzungen eines durchsetzbaren kaufvertraglichen Rücktrittsrechts und eines deliktischen Schadenersatzanspruchs verneint. Nach der aktuellen Rechtsprechung seien an den Klägervortrag zur Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen und deren Funktionsweise sowie zu Kenntnis und Vorsatz nur geringe Anforderungen zu stellen. Wegen der näheren Einzelheiten des Vorbringens in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 28.11.2019 (Bl. 18 ff. Bd. II d. A.) sowie auf den Schriftsatz vom 28.02.2022 (Bl. 116 ff. Bd. II d. A.) verwiesen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hat mit Schriftsatz vom 23. April 2020 auf die Berufungsbegründung des Klägers erwidert. Wegen der Einzelheiten wird auf den vorgenannten Schriftsatz (Bl. 51ff. Bd. II d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen, weil sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordern und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Zu Recht hat nämlich das Landgericht die Klage abgewiesen. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen zur näheren Begründung in vollem Umfang auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 18. Februar 2022 Bezug genommen.
Auch die Ausführungen des Klägers in seinem Schriftsatz vom 19. April 2022 geben dem Senat keine Veranlassung, von der im vorbezeichneten Hinweisbeschluss dargelegten Beurteilung der Sach- und Rechtslage abzuweichen.
Soweit der Kläger zur Stützung seines Berufungsbegehrens ergänzend unter Bezugnahme auf das als Anlage BK9 in Kopie vorgelegte Gutachten vom 04.11.2020 (Bl. 178 Bd. II d. A.) zu erhöhten Emissionswerten vorträgt, ist dies nicht weiterführend. Abgesehen davon, dass aus dem Gutachten schon deshalb keine Rückschlüsse auf die vorliegende Konstellation gezogen werden können, weil daraus nicht hervorgeht, dass ein mit dem gegenständlichen Motortyp OM642 ausgestattetes Fahrzeug begutachtet wurde, unterstellt der Senat hier zu Gunsten des Klägers, dass das Fahrzeug mit unzulässigen Abschalteinrichtungen ausgestattet ist.
Auch nach dem - im Übrigen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsverfahren nicht zuzulassenden neuen - Vortrag des Klägers in diesem Schriftsatz arbeitet die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung auf dem Prüfstand im Grundsatz in gleicher Weise wie auf der Straße. Der Kläger meint zwar, dass eine „spezifische Kalibrierung“ unter Prüfstandbedingungen zum Einsatz komme, dass dies völlig ausgeschlossen im Straßenbetrieb hingegen nicht zum Einsatz komme, behauptet aber auch der Kläger nicht.
Die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung rechtfertigt damit für sich betrachtet schon deswegen nicht den Vorwurf sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten, weil sie nicht ausschließlich prüfstandsbezogen wirkt und damit nicht als evident unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizieren ist, auch wenn sich die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung gegebenenfalls nur innerhalb eines sehr kurzen Zeitraums beim Warmlauf des Fahrzeugs NOX-mindernd auswirken sollte.
Es genügt in diesem Rahmen nicht, wenn entsprechend dem Vortrag des Klägers überhaupt nicht näher benannte Parameter der auf den Prüfstand ausgerichteten, spezifischen Kalibrierung zur Steuerung des Kühlmittelthermostats verwendet werden mögen. Denn, dass eine Steuerung anhand der verwendeten Parameter grundsätzlich keinen Sinn in Bezug auf die Kühlmitteltemperatur ergäbe, sondern diese nur im Prüfstand vorlegen, ist schon nicht ersichtlich. Entscheidend käme es allein darauf an, ob konkrete Werte von Parametern so gewählt wurden, dass sie ausschließlich im Prüfstand, nicht aber im normalen Fahrbetrieb vorkommen, um eine Steuerung allein im Prüfbetrieb auszulösen. Dies hat der Kläger schon nicht nachvollziehbar dargelegt. Soweit der Kläger vorträgt „die Funktion arbeite ausschließlich beim kumulativen Vorliegen einer Vielzahl von Aktivierungsbedingungen“, ist dieses Vorbringen ersichtlich zu pauschal. Aus dem in diesem Rahmen nicht hinreichend substantiierten Vortrag des Klägers lässt sich nicht entnehmen, dass durch die behaupteten Abschalteinrichtungen auf dem Prüfstand eine andere Abgasreinigungsstrategie zur Anwendung käme als im realen Straßenbetrieb, bei eben gleichen Umgebungsbedingungen. Der Darlegung konkreter Anhaltspunkte, wie die Motorsteuerungssoftware im Fahrzeug des Klägers die behauptete Prüfstandsituation erkennen und in der Folge die Abgasrückführung prüfstandkonform und damit schadstoffmindernd regulieren würde, bleibt der Kläger bei seinem Vortrag schuldig.
Der vorliegende Sachverhalt ist daher nicht mit der - evident unzulässigen - Abschalteinrichtung zu vergleichen, bei der die eigens zu diesem Zweck entwickelte Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert wird, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden („Umschaltlogik“), von ihrer Einhaltung im regulären Betrieb also gänzlich abgesehen und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typengenehmigungsbehörde abgezielt wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 -, Rn. 16, 27; vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 -, Rn. 17; Urteile vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, VII ZR 282/20, VII ZR 321/20 -, jeweils abrufbar unter juris).
Dass eine solche „Umschaltlogik“ vorliegend gerade nicht Gegenstand der vom KBA erhobenen Beanstandungen im Hinblick auf die bei Fahrzeugen der Beklagten implementierten Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung ist, wird auch schon dadurch belegt, dass diese vom KBA eben nur bei einigen Fahrzeug-/Motor-/Getriebekombinationen der Beklagten überhaupt als objektiv unzulässige Abschalteinrichtung beanstandet wird.Inwiefern vor diesem Hintergrund Erkenntnisse zu anderen Modellen auf das Fahrzeug des Klägers übertragbar sein sollen, teilt er nicht mit.
Der Umstand, dass die Aktivierungsbedingungen (konstante Umgebungstemperatur von 266 Kelvin (-7°C) +/- 3 Kelvin über einen Zeitraum von mindestens 6 Stunden sowie über mehrere Stunden konstante Luftfeuchtigkeit) an die Rahmenbedingungen des gesetzlichen Prüfverfahrens angelehnt sein mögen, besagt lediglich, dass diese Rahmenbedingungen umfasst sind, nicht aber, dass die Aktivierungsbedingungen eben auf diese Rahmenbedingungen beschränkt wären. Unabhängig davon, dass der Kläger schon nicht substantiiert vorträgt an welchen konkreten Luftfeuchtigkeitsgrad die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung angelehnt sein soll, fehlt es zudem an jedweden Anhaltspunkten dafür, dass die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung ausschließlich innerhalb der Aktivierungsbedingungen aktiv ist. Konkrete Umstände, die einen solchen Schluss zulassen würden, zeigt der Kläger schon nicht auf.
Unbehelflich ist auch der Hinweis des Klägers auf die Entscheidungen der Oberlandesgerichte Dresden (Beschluss vom 29. Juli 2021 - 9a U 378/20 -, Rn. 25 ff.) und Naumburg (Urteil vom 18.09.2020 - 8 U 8/20 - und Urteil vom 15.10.2021 - 8 U 24/21 -). Anders als in den dort zu Grunde liegenden Fällen unterstellt hier der Senat nämlich zu Gunsten des Klägers, dass es sich auch bei der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt.
Weitere Umstände, die zur Feststellung eines sittenwidrigen Verhaltens notwendig wären, legt der Kläger im Streitfall nicht dar.Insbesondere genügt es zur Annahme eines sittenwidrigen Verhaltens nicht, dass - wie der Kläger behauptet - dem Kraftfahrt-Bundesamt die genaue Wirkungsweise der behaupteten Abschalteinrichtungen nicht offengelegt worden sein sollte (BGH, Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 286/20 -, Rn. 26 juris).
Schließlich bleibt der Senat auch bei seiner Auffassung, dass es an einem Schädigungsvorsatz der Beklagten fehlt. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt beziehungsweise vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt. Allein aus der hier zu unterstellenden objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtungen folgt kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer.
Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage - die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung wird nämlich nur in manchen Fällen vom KBA beanstandet, hier aber gerade nicht - ist nicht dargetan, dass sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung des Klägers hätte aufdrängen müssen (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 10. November 2021 - VII ZR 415/21 -, Rn. 24, juris).
Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, weil die von ihm eingelegte Berufung ohne Erfolg geblieben ist.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.
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Vorausgegangen ist unter dem 18.02.2022 folgender Hinweis (- die Red.):
In dem Rechtsstreit (...)
wird der Kläger darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, seine Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen, weil die Berufung nach Überzeugung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das am 28.08.2019 verkünde Urteil des Landgerichts Kassel beruht weder auf einer Rechtsverletzung, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO). Vielmehr hat das Landgericht auf der Grundlage des Parteivorbringens die Klage zu Recht abgewiesen.
Der Kläger nimmt die Beklagte hinsichtlich eines von ihm im August 2012 als Vorführfahrzeug erworbenen und von der Beklagten hergestellten Fahrzeugs Mercedes Benz E 350 CDI in Anspruch. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor des Typs OM 642 (Euro 5) ausgestattet und unterfiel keinem verpflichtenden Rückruf seitens des Kraftfahrt-Bundesamtes (KBA).
Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte habe ihn so zu stellen, als habe er den Kaufvertrag für das Fahrzeug nicht abgeschlossen. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit seiner hiergegen eingelegten Berufung verfolgt der Kläger seine Klageanträge auf Rückabwicklung weiter.
Zur Begründung seines Rechtsmittels führt der Kläger unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens sinngemäß aus, das Landgericht habe zu Unrecht die Voraussetzungen eines durchsetzbaren kaufvertraglichen Rücktritts und eines deliktischen Schadenersatzanspruchs verneint.
Die Berufung hat indes keine Aussicht auf Erfolg.
Dem Kläger steht zum einen kein Anspruch aus § 826 BGB wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung zu. Der infrage kommende deliktische Anspruch setzt voraus, dass die Beklagte oder ihre Erfüllungsgehilfen durch ein vorsätzliches sittenwidriges, täuschendes Verhalten die Zulassung des streitgegenständlichen Fahrzeugs gefährdet hätten.
Unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, der sich der Senat anschließt, sind die Voraussetzungen für einen - nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des BGH allein in Betracht kommenden (dazu ausführlich im Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 -) - Anspruch des Klägers aus den §§ 826, 31 BGB nicht erfüllt, weil es an einer sittenwidrigen Handlung bzw. einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten im Sinne von § 826 Abs. 1 BGB fehlt.
Es sind keine Anhaltspunkte für ein vorsätzlich-sittenwidriges Verhalten von Mitarbeitern der Beklagten, das verfassungsmäßigen Vertretern der Beklagten im Sinne des § 31 BGB zuzurechnen wäre, im Streitfall ersichtlich.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 11, WM 2021, 1609; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 29, ZIP 2020, 1715; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 15, BGHZ 225, 316; Urteil vom 12. März 2020 - VII ZR 236/19 Rn. 24, VersR 2020, 1120; jeweils m.w.N.).
Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 11, WM 2021, 1609; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 29, ZIP 2020, 1715; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 15, BGHZ 225, 316). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 12, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 14, ZIP 2021, 297; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 29, ZIP 2020, 1715; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 15, BGHZ 225, 316).
Nach diesen Grundsätzen reicht der Umstand, dass eine die Abgasemissionen beeinflussende Einrichtung im Emissionskontrollsystem im Fahrzeug des Klägers nach seinem Sachvortrag in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht als eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216), für die Begründung der objektiven Sittenwidrigkeit im Sinne des § 826 BGB nicht aus.
Der darin liegende Gesetzesverstoß wäre für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2021 - VI ZR 1154/20 Rn. 13, juris; Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 13, WM 2021, 1609; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 26, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 16, ZIP 2021, 297).
So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit in diesen Fällen jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der die Abgasemissionen beeinflussenden Einrichtung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2021 - VI ZR 1154/20 Rn. 13, juris; Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 13, WM 2021, 1609; Beschluss vom 9. März 2021- VI ZR 889/20 Rn. 28, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 19, ZIP 2021, 297).
Bei einer Abschalteinrichtung, die aber im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im realen Fahrbetrieb und bei der die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, kann bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht unterstellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, so dass es bereits an der objektiven Sittenwidrigkeit fehlt (BGH, Urteil vom 16.09.2021, VII ZR 286/20, Rn. 30 bei juris; BGH, Beschluss vom 09.03.2021, VI ZR 889/20, Rn. 25 ff. bei juris; BGH, Beschluss vom 19.01.2021, VI ZR 433/19, Rn. 18 bei juris; OLG Schleswig, Urteil vom 18.09.2019, 12 U 123/18, Rn. 46 ff. bei juris). Das gilt auch dann, wenn sich das sog. „Temperaturfenster“ nahe an den Temperaturen bewegt, die auf dem Prüfstand herrschen (BGH, Urteil vom 16.09.2021, VII ZR 286/20, Rn. 19, 24 bei juris).
Weitere Umstände, die danach zur Feststellung eines sittenwidrigen Verhaltens notwendig wären, legt der Kläger im Streitfall nicht dar. Das Fahrzeug des Klägers und also der konkrete streitgegenständliche Motor in dieser konkreten Ausgestaltung (OM 642 Euro 5 in einer E-Klasse) unterliegt unstreitig keinem verpflichtenden und bestandskräftigen Rückruf durch das KBA. Der Kläger trägt selbst vor, dass die Beklagte mit der vorliegenden „freiwilligen Kundendienstmaßnahme“ einem verpflichtenden Rückruf des KBA zuvorkommen wolle. Eine freiwillige Service-Maßnahme steht jedoch einem Rückruf nicht gleich. Derartige freiwillige Servicemaßnahmen sind nämlich nicht geeignet, Rückschlüsse auf das Vorstellungsbild der Beklagten zum maßgeblichen Zeitpunkt der Tatbestandsverwirklichung - spätestens dem Eintritt des behaupteten Schadens in Form des Vertragsschlusses zu ziehen (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 -, Rn. 21, juris).
Die vom Kläger gerügten, nach seiner Auffassung als unzulässige Abschalteinrichtungen i. S. d. Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 anzusehenden Funktionen der temperaturgesteuerten Verminderung der Abgasrückführung (Thermofenster) und der Kühlmittel-Solltemperatur-Reglung (KSR) rechtfertigen nicht den Vorwurf sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten. Das Thermofenster, das in die Motorsteuerung des Fahrzeugs des Klägers integriert ist, funktioniert schon nach dem Vortrag des Klägers auf dem Prüfstand nicht wesentlich anders als im realen Straßenverkehr und ist damit schon nicht prüfstandbezogen.
Ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten lässt sich ungeachtet der fehlenden Prüfstandbezogenheit des Thermofensters auch nicht daraus herleiten, dass die Beklagte gegenüber dem KBA im Typgenehmigungsverfahren unzureichende Angaben gemacht hätte.
Entgegen der Auffassung des Klägers lässt sich auch aus seinem Vorbringen, die Beklagte sei im Typengenehmigungsverfahren ihrer Pflicht zur Angabe von Details zur Motorsteuerung nicht nachgekommen, nicht herleiten, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Selbst wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren - erforderliche - Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen.
Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, legt der Kläger nicht dar (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 223/20 -, Rn. 14, juris).
Dem Senat ist aus anderen Verfahren gegen die Beklagte und weitere Hersteller bekannt, dass alle Hersteller zur Regulierung der Abgasrückführungsrate Thermofenster einsetzen und dieses mit dem Erfordernis des Bauteilschutzes begründen. Es ist ausgeschlossen, dass dies dem KBA nicht bekannt war. Somit ist es nach Ansicht des Senats ebenso ausgeschlossen, dass die Beklagte versucht haben könnte, über die genaue Wirkweise des Thermofensters zu täuschen.
Ein besonders verwerfliches Verhalten der Beklagten ist darüber hinaus auch im Hinblick auf eine unsichere Rechtslage bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Thermofensters ausgeschlossen. Wie bereits ausgeführt, wurden Thermofenster gerichtsbekannt von allen Autoherstellern eingesetzt und mit dem Erfordernis des Motorschutzes begründet. Insoweit ist ein Verstoß betreffend die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a VO (EG) Nr. 715/2007 schon nicht eindeutig. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat sich auf Vorlage eines französischen Gerichts mit der Frage der Auslegung der genannten Vorschrift befassen müssen (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216). Dies wird ferner durch die breit geführte Diskussion um die Zulässigkeit von Thermofenstern und den erheblichen Aufwand, mit dem die Unzulässigkeit des Thermofensters begründet wird (vgl. dazu OLG Koblenz Urt. v. 12.10.2020 - 12 U 1525/19, BeckRS 2020, 26331 Rn. 27, beck-online), bestätigt. Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt aber für die Feststellung der besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten nicht (BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 -, Rn. 31, juris).
Gleiches gilt in Bezug auf die KSR. Das Fahrzeug des Klägers unterliegt keinem verpflichtenden Rückruf durch das KBA. Der Umstand, dass das KBA die KSR, die in dem im Jahr 2012 erstmals zugelassenen Fahrzeug des Klägers seit nunmehr etwa 10 Jahren vorhanden ist, bisher nicht als unzulässige Abschalteinrichtung eingestuft hat, insbesondere weil das KBA nach dem Klägervortrag die KSR in anderen von der Beklagten hergestellten Modell-/Motor-/Getriebekombinationen beanstandet hat, ist ein Gesetzesverstoß fraglich. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat, dass die Untersuchungen durch das KBA mittlerweile abgeschlossen sind.
Warum bei dieser Sachlage der Beklagten ein wenigstens billigendes Inkaufnehmen eines Gesetzesverstoßes, welches Voraussetzung für eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung gemäß § 826 BGB ist, vorzuwerfen sein soll, erschließt sich nicht (vgl. BGH Beschl. v. 13.10.2021 - VII ZR 179/21, BeckRS 2021, 38634 Rn. 23, beck-online).
Ebenso fehlt es an dem erforderlichen Schädigungsvorsatz der Beklagten. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt (BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15 Rn. 25, NJW 2017, 250 m.w.N.).
Allein aus der hier zu unterstellenden objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung folgt kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer. Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage - hinsichtlich des unstreitig im Fahrzeug des Klägers verbauten Thermofensters fehlt es bis heute an einer behördlichen Stilllegung oder einem Zwang zu Umrüstungsmaßnahmen - ist nicht dargetan, dass sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung des Klägers hätte aufdrängen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 -, Rn. 32, juris).
Auch der Vortrag des Klägers, es sei der Beklagten bewusst gewesen, dass sie bei falscher Auslegung von unbestimmten Rechtsbegriffen möglicherweise gegen gesetzliche Vorschriften verstoße; sie habe die Rechtsbegriffe vorsichtig und weit auszulegen müssen, um einen Gesetzesverstoß zu vermeiden, rechtfertigt allenfalls einen Fahrlässigkeitsvorwurf.
Auch durchsetzbare Ansprüche aus §§ 433, 437 Nr.2, 323, 326, 346 ff. BGB bestehen nicht.
Vorliegend greift, wie vom Landgericht zu Recht angenommen, schon die Einrede der Verjährung durch. Für (Nacherfüllungs-) Ansprüche aus dem Kaufvertrag vom 31.08.2012 gilt die zweijährige Verjährungsfrist ab Übergabe des Fahrzeugs (§ 438 Abs.1 Nr. 3 BGB). Für die Frage der Rechtzeitigkeit des Rücktritts kommt es nicht auf den Zeitpunkt der Erhebung der Klage vom 13.03.2019 an, mit der Ansprüche aus dem Rückabwicklungsverhältnis geltend gemacht werden, sondern auf den Zeitpunkt der Erklärung des Rücktritts. Nachdem die Übergabe des Fahrzeugs 03.12.2012 erfolgt ist, ist der Rücktritt mit Schreiben vom 26.01.2019 (Anlage K 4) nicht rechtzeitig erklärt worden, denn zu diesem Zeitpunkt war die zweijährige Verjährungsfrist für den - bestehenden oder hypothetischen - Nacherfüllungsanspruch aus dem Kaufvertrag bereits abgelaufen.
Entgegen der Ansicht des Klägers greift im vorliegenden Streitfall auch nicht die dreijährige Regelverjährung nach §§ 438 Abs. 3, 218 BGB. Es kann schon ein arglistiges Verschweigen durch die Beklagte im Hinblick auf eine unterstellte Mangelhaftigkeit des klägerischen Fahrzeugs aufgrund des unterstellten Einbaus von objektiv unzulässigen Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 nicht angenommen werden. Insoweit wird zur Vermeidung von unnötigen Wiederholungen auf die vorstehenden Ausführungen zu den Voraussetzungen des § 826 BGB verwiesen. Die Voraussetzungen für die Annahme der Arglist im Sinne von § 438 Abs. 3 BGB sind nicht anders als bei § 826 BGB zu beurteilen. Der für Arglist erforderliche Eventualvorsatz ist nicht bereits dann gegeben, wenn sich dem Verkäufer das Vorliegen von (aufklärungspflichtigen) Tatsachen hätte aufdrängen müssen, die einen Mangel des Kaufobjekts begründen: Ansonsten würde die Arglist vom Vorsatz abgekoppelt und der Sache nach durch leichtfertige oder grob fahrlässige Unkenntnis ersetzt. Leichtfertige oder grob fahrlässige Unkenntnis reicht indes nicht aus, um das Tatbestandsmerkmal der Arglist zu erfüllen. Der BGH hat dies noch einmal bekräftigt, dass es für die Annahme von Arglist gerade nicht genügt, wenn sich dem Verkäufer das Vorliegen aufklärungspflichtiger Tatsachen hätte aufdrängen müssen, weil grob fahrlässige Unkenntnis für arglistiges Handeln nicht ausreicht (BGH v. 28.05.2021 - V ZR 24/20 - juris Rn. 19).
Nach alledem hat die angefochtene Entscheidung Bestand zu haben.
Der Kläger erhält Gelegenheit zur Stellungnahme und gegebenenfalls Rücknahme der Berufung
binnen einer Frist von drei Wochen
ab Zustellung dieses Beschlusses.
Soweit nach Fristablauf eine Beschlussentscheidung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO ergeht, löst dies die Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO aus.
Eine Gebührenermäßigung nach Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG tritt dann nicht ein.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 433, 437 Nr.2, 323, 326, 346 ff. BGB
§ 263 StGB
§ 826 BGB
§ 529 ZPO
§ 31 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 826 Abs. 1 BGB
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 438 Abs.1 Nr. 3 BGB
§ 438 Abs. 3, 218 BGB
§ 438 Abs. 3 BGB
Art. 5 Abs. 2 der EU-VO
Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a VO

Zitierte Entscheidungen: WM 2021, 1609
ZIP 2020, 1715
BGHZ 225, 316
VersR 2020, 1120
VersR 2021, 661
ZIP 2021, 297
NJW 2021, 1216
NJW 2017, 250
6 O 454/19
VI ZR 889/20
VI ZR 433/19
VII ZR 190/20
VII ZR 282/20
VII ZR 321/20
9a U 378/20
8 U 8/20
8 U 24/21
VII ZR 286/20
VII ZR 415/21
VI ZR 252/19
VI ZR 5/20
VI ZR 128/20 R
VI ZR 5/20 R
VI ZR 252/19 R
VII ZR 236/19 R
VI ZR 889/20 R
VI ZR 433/19 R
VI ZR 1154/20 R
12 U 123/18
1 VO (EG) 715/20
VII ZR 223/20
12 U 1525/19
VII ZR 179/21
VI ZR 536/15 R
V ZR 24/20