Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-01-16, Aktenzeichen 12 A 138/17
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2020:0116.12A138.17.00

Tenor:
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Freizeitausgleich von weiteren 17,5 Stunden zu gewähren. Die Bescheide vom 16.09.2015 und vom 25.04.2016 werden aufgehoben, soweit sie dem entgegenstehen.
Im Übrigen wird die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt 78%, die Beklagte 22% der Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um Freizeitausgleich.
Der Kläger war als Polizeiobermeister im Rahmen des G7-Gipfels in Xxxxx eingesetzt. Er ist Angehöriger der Technischen Einsatzhundertschaft der Bundespolizeiabteilung xxxxx . Seine Hundertschaft war Teil des Abschnittes „Eingreifkräfte“. Im Vorfeld war der Einsatz im Rahmen der besonderen Aufbauorganisation-BAO-AETOS umfassend geplant worden. Im Einsatzbefehl Nr. 2 war u.a. bestimmt worden, dass „vorsorglich“ Mehrarbeit angeordnet werde. Untergebracht war der Kläger für die Dauer seines Einsatzes in einem Hotel vor Ort.
Nach Beendigung des Einsatzes teilte der Präsident des Bundespolizeipräsidiums durch Mitarbeiterbrief vom 14.07.2015 mit, dass die Abrechnung der Arbeitszeit während des Einsatzes beim G7-Gipfel auf der Grundlage des tatsächlich geleisteten Dienstes nach § 88 Bundesbeamtengesetz (BBG) erfolgen, eine sogenannte spitze Abrechnung vorgenommen werden solle. Darüber hinaus solle unter Fürsorgeaspekten zusätzlich zur Anrechnung der tatsächlich geleisteten Dienste ein besonderer Zeitausgleich ermöglicht werden.
Die Beklagte berechnete daraufhin den dem Kläger aufgrund des Einsatzes zustehenden Freizeitausgleich. Hierbei berücksichtigte sie Einsatzzeiten zu 100 % und Bereitschaftsdienste zu 50 % als Dienstzeiten; für die Rufbereitschaft galt die 1/8-Regelung gemäß § 12 Arbeitszeitverordnung (AZV). Zusätzlich wurde dem Kläger ein besonderer Zeitausgleich von zwei Tagen genehmigt (entsprechend der Ankündigung im Mitarbeiterbrief vom 14.07.2015, wonach dieser bei einer Einsatzdauer bis zu sieben Tagen einen Tag, bei einer Einsatzdauer von 8 - 21 Tagen zwei Tage und bei einer Einsatzdauer von über 21 Tagen drei Tage betrug). Insgesamt wurde danach für den Kläger - ohne die zwei zusätzlichen Tage - ein Freizeitausgleich von 99 Stunden errechnet.
Mit Schreiben vom 11.09.2019 beantragte der Kläger unter Bezugnahme auf die Vorschrift des § 11 Bundespolizeibeamtengesetz (BPolBG), ihm einen Freizeitausgleich von 179,5 Stunden zu gewähren. Er erachte die „spitze“ Abrechnung für rechtswidrig; vielmehr seien die Voraussetzungen des § 11 BPolBG erfüllt. Mehrarbeit sei, sofern erforderlich, angeordnet gewesen.
Die Beklagte lehnte das Begehren des Klägers mit Bescheid vom 16.09.2015 ab. Zur Begründung trug sie im Wesentlichen vor, dass eine sogenannte spitze Arbeitszeitabrechnung gewählt worden sei, um Ungleichbehandlungen zu vermeiden. Berücksichtigt seien Volldienstanteile zu 100 %, Bereitschaftsanteile zu 50 % und Rufbereitschaft nach der sogenannten 1/8-Regelung gemäß § 12 AZV. Die Voraussetzungen des § 11 BPolBG lägen nicht vor. Die Voraussetzungen für die Anordnung von Mehrarbeit in Form von Bereitschaftsdienst seien nicht gegeben gewesen, weil es sich bei dem G7-Gipfel um einen mehrtägigen planbaren Einsatz gehandelt habe und es sich lediglich um sogenannte verschobene Dienstzeiten und nicht um angeordnete Mehrarbeit gehandelt habe.
Den dagegen erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit Bescheid vom 25.04.2016 zurück. Zur Begründung machte sie geltend, dass der Tatbestand des § 11 BPolBG nicht erfüllt sei. Bei dem Einsatz in Elmau habe es sich um einen planbaren Einsatz gehandelt. Ein Unterstützungseinsatz zur Wahrnehmung regelmäßiger Aufgaben sei grundsätzlich planbar. Ein solcher liege immer dann vor, wenn Einsätze zwar an mehreren Tagen hintereinander stattfänden, deren Verlauf jedoch täglich durch ein festgelegtes Dienstende und einen darauffolgenden festgelegten Dienstbeginn unterbrochen sei. Dies sei hier der Fall. Eine tatsächliche Anordnung von Mehrarbeit (Bereitschaftsdienst) nach § 88 BBG habe nicht vorgelegen. Die vom Kläger begehrte pauschalierte Ermittlung von Diensten nach § 11 BPolBG scheide aus.
Der Kläger hat unter dem 16.06.2016 Klage erhoben.
Er trägt im Wesentlichen vor, dass vorliegend die Vorschrift des § 11 Satz 1 BPolBG Anwendung finden müsse. Danach werde bei Einsätzen und bei Übungen von Verbänden, Einheiten oder Teileinheiten der Bundespolizei von einer Dauer von mehr als einem Tag und anstelle einer Dienstbefreiung nach den §§ 87 und 88 BBG ein einheitlicher Freizeitausgleich festgesetzt, der die Dauer des Einsatzes oder der Übung und die damit verbundene dienstliche Beanspruchung angemessen berücksichtigen müsse. Dieser Freizeitausgleichsanspruch trete an die Stelle eines Dienstbefreiungsanspruches und ersetze diesen vollständig. Es sei nach dem Einsatzbefehl Nr. 2 „Mehrarbeit, soweit erforderlich“ angeordnet worden. Durch diese Formulierung werde deutlich, dass die Beklagte vorausgesetzt habe, dass sich die Beamten während des Einsatzes ständig bereit zu halten gehabt hätten. Es habe sichergestellt werden sollen, dass auf ungeplante, vorübergehende Spitzenbelastungen reagiert werden könne. Alle am Einsatz beteiligten Kräfte hätten jederzeit unverzüglich einsatzbereit sein müssen. Aus diesem Grund habe auch keine Rufbereitschaft, sondern Bereitschaftsdienst vorgelegen. Dieser sei nach der Rechtsprechung als Volldienst zu berücksichtigen, da er vollwertige Arbeitszeit darstelle. Es komme nicht darauf an, ob es sich bei dem Einsatz in Elmau um einen planbaren Einsatz gehandelt habe. Die Bestimmung des § 11 BPolBG unterscheide insoweit nicht.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung der angefochtenen Bescheide zu verpflichten, ihm Freizeitausgleich unter Berücksichtigung von 179,5 geleisteten Stunden zu gewähren,
hilfsweise,
die Beklagte unter Aufhebung der angefochtenen Bescheide zu verpflichten, ihm den zu gewährenden Freizeitausgleich in Geld zu entschädigen nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor, dass Bereitschaftsdienstzeiten (über die bereits berücksichtigten) nicht vorgelegen hätten; es fehle bereits an einer wirksamen Anordnung von Bereitschaft. Im Übrigen lägen auch die tatsächlichen Voraussetzungen eines Bereitschaftsdienstes nicht vor.
Im Übrigen könne der Kläger nicht geltend machen, durch die Ablehnung seines Antrages in seinen Rechten verletzt zu sein, denn § 11 BPolBG vermittle ihm kein subjektiv-öffentliches Recht. Er sei insofern nicht gemäß § 42 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) klagebefugt.
Dessen ungeachtet seien auch die Voraussetzungen des § 11 BPolBG nicht erfüllt. Die Bestimmung stelle eine Ausnahmeregelung dar, weshalb der Anwendungsbereich restriktiv zu fassen sei. Eine Anwendung sei nur gerechtfertigt, wenn durch sie eine hohe Zahl an ausgleichspflichtigen Mehrleistungen entstehe, deren Ausgleich auf Grundlage der herkömmlichen Regelung mit der Gefahr der Herabsetzung der Einsatzbereitschaft der Verbände einhergehe. Eine solche Situation könne nur angenommen werden, wenn sie unvorhergesehen und damit ungeplant auftrete und sich ebenso unplanbar im Verlauf darstelle. Nur in einem solchen Falle könnten entsprechende Ausgleichszeiten für den Abbau der Mehrleistungen nicht von vornherein angemessen eingeplant oder im Verlaufe vermieden werden, so dass hierdurch die Gefahr einer unvorhergesehenen und damit sicherheitskritischen Herabsetzung der Einsatzbereitschaft entstünde. Der Einsatz des Klägers im Rahmen des G7-Gipfels sei weitgehend von der Wahrnehmung einzeldienstlicher Aufgaben geprägt gewesen. Sein Einsatz sei auch planbar gewesen. Die Vorbereitungen im Zusammenhang mit dem G7-Gipfel in Elmau hätten sich über einen Zeitraum von einem Jahr erstreckt. Die intensive Planung des seit langem feststehenden Einsatzes lasse sich den einschlägigen Einsatzbefehlen entnehmen. Der Einsatz des Klägers sei auf Grundlage eines konkreten Dienstplanes erfolgt. Es seien feste Zeiten für Einsatz, Bereitschaft und Ruhe vorgesehen und damit geplant gewesen.
Das für die Anwendung des § 11 BPolBG (i.V.m. § 88 BBG) ebenfalls erforderliche Merkmal der Anordnung von Mehrarbeit liege nicht vor. Den einschlägigen Einsatzbefehlen lasse sich eine solche Anordnung nicht entnehmen. Nur für den Fall, dass bei Bedarf – je nach Einsatzverlauf – Mehrarbeit hätte angeordnet werden müssen, habe es eine vorsorgliche Regelung gegeben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat nur teilweise Erfolg. Die angefochtenen Bescheide sind in Bezug auf die Berücksichtigung der geleisteten Bereitschaftsdienstzeiten des Klägers rechtswidrig und verletzen den Kläger insoweit in seinen Rechten. Der Kläger hat zu einem (geringen) Teil Anspruch auf weiteren Freizeitausgleich (dazu 1.). Im Übrigen hat die Klage keinen Erfolg, insoweit sind die angefochtenen Bescheide rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten; einen weiteren Anspruch auf Bewilligung von Freizeitausgleich besitzt er nicht (§ 113 Abs. 5 VwGO) (dazu 2.).
1. Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung sind Bereitschaftsdienste arbeitszeitrechtlich (nicht besoldungsrechtlich) wie Volldienstzeiten, also im Verhältnis 1:1 (und nicht lediglich zu 50%) auszugleichen (vgl. statt vieler: BVerwG, Urteil vom 17.11.2016 – 2 C 23.15 juris Rdnr. 16 ff.). Danach hätten von der Beklagten nicht nur 17,5, sondern insgesamt 35 Stunden, also weitere 17,5 Stunden ausgeglichen werden müssen. Insoweit sind die Bescheide rechtswidrig.
2. Ein Anspruch auf weiteren Freizeitausgleich für geleistete Mehrarbeit (Bereitschaftsdienst) besteht nicht; er folgt nicht aus § 88 BBG. Nach dieser Vorschrift sind Beamtinnen und Beamte verpflichtet, ohne Vergütung über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt. Werden sie durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als 5 Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, ist ihnen innerhalb eines Jahres für die Mehrarbeit, die sie für die regelmäßige Arbeitszeit hinaus leisten, entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren.
Dass der Kläger vorliegend bereits (berücksichtigte) Mehrarbeit in einem Umfang von mehr als 5 Stunden im Monat geleistet hat, ist zwischen den Beteiligten nicht streitig. Jedoch stellt die vom Kläger in Bezug genommene Zeit der Anwesenheit im Einsatzhotel – außerhalb der ausdrücklich angeordneten (und ausgeglichenen) Bereitschaftsdienste –, keine als Bereitschaftsdienst (statt nur als Ruhezeit) zu berücksichtigende Dienstzeit dar.
Mehrarbeit (Bereitschaftsdienst) ist bereits nicht in der erforderlichen Weise angeordnet bzw. genehmigt worden. Die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit unterliegt zwar keinem Schriftformerfordernis, sie muss sich aber auf konkrete und zeitlich abgegrenzte Mehrarbeitstatbestände beziehen. Der Dienstherr entscheidet über die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit nach Ermessen. Dabei hat er insbesondere zu prüfen, ob nach dienstlichen Notwendigkeiten überhaupt Mehrarbeit erforderlich ist und welchen Beamten sie übertragen werden soll (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.11. 2016 – 2 C 3.16 – juris Rdnr. 13 m.w.N.).
Die Beklagte hat zwar pauschal „vorsorglich“ Mehrarbeit angeordnet, davon aber – bis auf Ausnahmen (wie beim Kläger) - keinen Gebrauch gemacht, so dass generell bzw. im Übrigen tatsächlich keine Mehrarbeit angefallen ist.
Der Kläger hat auch in tatsächlicher Hinsicht keine – weitere – Mehrarbeit (in Form von Bereitschaftsdienst) geleistet.
Bereitschaftsdienst ist nach der Bestimmung des § 2 Nr. 12 Arbeitszeitverordnung (AZV) die Pflicht, sich, ohne ständig zur Dienstleistung verpflichtet zu sein, an einer vom Dienstherrn bestimmten Stelle aufzuhalten, um im Bedarfsfall den Dienst aufzunehmen, wenn dabei Zeiten ohne Arbeitsleistung überwiegen. Eine hiernach vorausgesetzte ausdrückliche Anordnung des Bereitschaftsdienstes fehlt vorliegend. Das VG Urteil Köln (Urteil vom 08.03.2018 – 15 K 5143/16 – juris Rdnr. 16 ff) hat nach einer durchgeführten Beweisaufnahme in einem vergleichbaren Fall (nach Aussage der Beklagtenvertreterin in der mündlichen Verhandlung war der dortige Kläger genau wie der Kläger im hiesigen Verfahren dem Abschnitt „Eingreifkräfte“ zugeordnet gewesen), festgestellt, dass es sich bei den Zeiträumen, in denen sich die Beamten mit ihrer Einheit (lediglich) im Hotel aufgehalten haben, im Ergebnis nicht um Bereitschaftsdienst gehandelt hat. Zwar durften die Beamten während der Ruhezeit keinen Alkohol zu sich nehmen, mussten jederzeit erreichbar sein und konnten die Unterkunft nur mit entsprechender Genehmigung verlassen. Allerdings waren ihnen auf der anderen Seite Freiräume, etwa für sportliche Aktivitäten (Joggen) eingeräumt worden, so dass keine Anordnung von Bereitschaftsdienst vorlag. Unter Bezugnahme auf die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 22.01.2009 – 2 C 90.07 - und vom 26.07.2012 – 2 C 24.11 –, alle juris, hat das Gericht ferner festgestellt, dass in den dienstfreien Zeiten auch nicht typischerweise mit nennenswerten Einsätzen zu rechnen war, die den dienstfreien Zeiten das Gepräge eines Bereithaltens für einen jederzeit möglichen Einsatz gegeben hätten. Nach den Feststellungen des Gerichts hätten die Zeugenaussagen schließlich ergeben, dass – anders als bei dem G8-Gipfel in Heiligendamm, wo die Bundespolizei ausdrücklich zur Unterstützung der Landespolizei eingesetzt worden war – dies beim G7-Gipfel in Schloss Elmau nicht erforderlich gewesen ist. Die Hundertschaften der Bundespolizei waren ausschließlich für die Wahrnehmung bundespolizeilicher Aufgaben eingeteilt gewesen. Insgesamt waren die Landespolizeikräfte offensichtlich besser auf den Einsatz vorbereitet gewesen als jene beim Gipfel in Heiligendamm. Die Führung der Bundespolizei hatte bei dem lange vorher und sorgfältig vorbereiteten Einsatz beim G7-Gipfel in Schloss Elmau eingeplant, dass die Einsatzkräfte in den Ruhezeiten häufiger zur Wahrnehmung „normaler“ anfallender dienstlicher Aufgaben herangezogen werden würden.
Soweit der Kläger vorgetragen hat, dass er „sich ständig in Bereitschaft habe halten müssen“, mag dies von ihm subjektiv so empfunden worden sein. Dass aber Bereitschaftsdienst (über den von ihm geleisteten und bereits berücksichtigten) tatsächlich angeordnet worden ist, ist damit nicht belegt. Der Kläger hat auch keine diesbezüglichen, insbesondere die Feststellungen des VG Köln a.a.O. in Frage stellender Ausführungen gemacht, welche die Annahme gerechtfertigt erscheinen ließen, er hätte während des Hotelaufenthaltes tatsächlich ständig in Bereitschaft gestanden.Vielmehr ist, wenn – wie hier – ein Einsatzbefehl und Dienstpläne vorhanden sind, die orientiert am Arbeitsschutzrecht Zeiten des Einsatzes, der Ruhe und der Bereitschaft genau unterscheiden, davon auszugehen, dass diese auch tatsächlich eingehalten wurden. Etwaige mit der Dienstausübung einhergehende Einschränkungen, etwa im Hinblick auf die Übernachtungen im Hotel (wie oben skizziert) begründen keine Zweifel daran, dass die Beamten entgegen der Planung in ständiger Bereitschaft waren. Wenn die polizeiliche Aufgabenwahrnehmung im Vorhinein durch Dienstpläne festgelegt war, spricht vielmehr eine tatsächliche Vermutung dafür, dass diese Pläne auch während der Durchführung des Einsatzes verbindlich waren und ein geplanter Einsatz vorlag. Zur Widerlegung hätte der Kläger, ggf. unter Beweisantritt, Umstände vortragen müssen, die über die mit der Aufgabenwahrnehmung auf dem G7-Gipfel verbundenen allgemeinen Einschränkungen hinausgehen und die nahelegen, dass die Beamten über den Dienstplan hinaus in einsatzspezifischer Bereitschaft waren (vgl. VG Kassel, Urteil vom 29.01.2018 – 1 K 889/16.KS – juris Rdnr. 23)
Dies hat der Kläger im hiesigen Verfahren nicht getan. Insbesondere hat er nicht substantiiert dargelegt, dass der Dienstablauf in seinem Fall (außer in Bezug auf die berücksichtigten und noch zu erhöhenden Bereitschaftszeiten) ein anderer gewesen ist. Dafür bestehen auch im Übrigen keine Anhaltspunkte. Der Fall des Klägers zeigt im Übrigen, dass zwischen Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft genau unterschieden worden ist; denn in seinem Fall ist – im gewissen Umfang – ja tatsächlich Bereitschaftsdienst angeordnet worden. Diese Art Dienst - das wird der Kläger nicht in Abrede stellen können – hat sich aber von der übrigen Dienstverrichtung (Rufbereitschaft) nach Art und Weise signifikant unterschieden.
Insgesamt geht die Kammer daher davon aus, dass der Kläger keine (weiteren) Bereitschaftsdienstzeiten geleistet hat.
Ein Anspruch auf Freizeitausgleich für weiteren Freizeitausgleich folgt für den Kläger auch nicht aus § 11 BPolBG. Nach dieser Bestimmung wird bei Einsätzen und bei Übungen von Verbänden, Einheiten oder Teileinheiten der Bundespolizei von einer Dauer von mehr als einem Tag anstelle einer Dienstbefreiung nach den §§ 87 und 88 des BBG ein einheitlicher Freizeitausgleich festgesetzt, der die Dauer des Einsatzes oder der Übung und die damit verbundene dienstliche Beanspruchung angemessen berücksichtigen muss; die Entscheidung trifft der Bundesminister des Innern oder die von ihm bestimmte Dienststelle.
Eine Entscheidung nach § 11 BPolBG hat die Beklagte vorliegend für den Einsatz beim G7-Gipfel in Schloss Elmau vom 27.05.2015 – 10.06.2015 nicht getroffen. Vielmehr hat sie sich für den Ausgleich der Mehrarbeit auf der Grundlage des § 88 BBG entschieden („spitze“ Abrechnung). Diese Entscheidung über die Wahl der rechtlichen Grundlage für den Freizeitausgleich kann von dem Kläger nicht angegriffen werden, auch wenn eine Abrechnung nach § 11 BPolBG einen höheren Ausgleichsanspruch begründen würde. Ihm fehlt insoweit die notwendige Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO. Dies hat das VG Göttingen (Urteil vom 22.11.2017 – 1 A 131/16 – juris Rdnr. 19 ff) mit ausführlicher Begründung entschieden (ebenso VG Köln, Urteil vom 08.03.2018 a.a.O., Rdnr. 22 ff). Danach kann der Beamte keinen subjektiven Anspruch geltend machen, dass der Freizeitausgleich für Mehrarbeit auf der Grundlage des § 11 BPolBG bewilligt wird. Die Regelung betrifft insoweit allein organisatorische Belange. Bei längeren Einsätzen von Verbänden soll die geleistete Arbeitszeit möglichst einfach ermittelt und der Mehraufwand, den die Ermittlung des Umfangs der Mehrarbeit für jeden einzelnen Beamten erfordern würde, vermieden werden. Daneben ermöglicht der Ausgleich nach § 11 BPolBG auch den nach gemeinsamen Einsätzen von Polizeikräften des Bundes und der Länder zu gewährenden Freizeitausgleich aufeinander abzustimmen sowie bestimmte weitere Beanspruchungen der Beamten (Reisezeiten, Unterbringen in Behelfsunterkünften usw.) angemessen zu berücksichtigen. Rechte des Beamten werden indes durch eine Ablehnung eines Freizeitausgleichs nach § 11 BPolBG nicht verletzt, da in diesem Fall die Behörde die tatsächlich erbrachte Mehrarbeit für jeden Beamten ermitteln und - wie hier - nach § 88 BBG ausgleichen muss.
Dem steht nicht der Wortlaut des § 11 S. 1 BPolBG entgegen, nach dem „bei Einsätzen… ein einheitlicher Freizeitausgleich festgesetzt „wird“. Hierdurch hat der Gesetzgeber keine bei Vorliegen der Tatbestandsmerkmale zugunsten des betroffenen Beamten gebotene Entscheidung vorgegeben. Einer solchen Auslegung steht nämlich Satz 2 der Norm entgegen, wonach die Entscheidung der Bundesminister des Inneren oder die von ihm bestimmte Dienststelle trifft. Mit der Formulierung „Die Entscheidung trifft“ kommt zum Ausdruck, dass mit der Vorschrift nicht allein eine Zuständigkeitsregelung getroffen werden sollte, sondern der bezeichneten Behörde ein freies Ermessen über die Entscheidung gewährt werden sollte, bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen eine Abrechnung nach § 11 BPolBG vorzunehmen oder hiervon abzusehen. Da die Tatbestandsvoraussetzungen des § 11 S. 1 BPolBG recht allgemein gehalten sind, wäre die Beklagte im Falle einer anderen Auslegung im Regelfalle bei mehrtägigen Einsätzen gezwungen, den Freizeitausgleich immer nach § 11 BPolBG vorzunehmen (vgl. VG Kassel a.a.O. Rdnr. 21). Eine solche Zielsetzung hat das Gesetz aber nicht (vgl. zum Ganzen VG Köln, Urteil vom 08.03.2018 a.a.O., VG Kassel a.a.O. Rdnr. 21).
Im Übrigen liegen auch die Tatbestandsvoraussetzungen des § 11 Satz 1 BPolBG nicht vor. § 11 Satz 1 BPolBG setzt voraus, dass der Einsatz hinsichtlich seiner konkreten Dauer und hinsichtlich des Personalansatzes nicht abschließend planbar ist. An diesem Erfordernis fehlt es hier. Die Bestimmung stellt zwar dem Wortlaut nach nur auf eine Einsatzdauer von mehr als einem Tag ab. Dass § 11 Satz 1 BPolBG einen nicht abschließend planbaren Einsatz voraussetzt, lässt sich aber aus dem Gesetzeszweck ableiten: Die Vorschrift dient in ihrer jetzigen Fassung vor allem der Verwaltungsvereinfachung im Sinne einer erleichterten Ermittlung der abzugeltenden Zeiten (BT-Drucks. 11/3293, S. 51). Die "bisherige aufwendige Nachweisführung über Zeiten eines Volldienstes oder Bereitschaftsdienstes, der Rufbereitschaft, Reisezeiten und Ruhezeiten" soll entfallen (BT-Drucks. 11/3293, S. 51). Die Norm soll "die Festsetzung des Urlaubs pauschal und damit ohne nennenswerten Verwaltungsaufwand" ermöglichen (BT-Drucks. 7/3494, S. 15). Vor diesem Hintergrund spräche zwar im Ausgangspunkt nichts dagegen, auch bei planbaren Einsätzen nach § 11 BPolBG abzurechnen. Eine "überschießende" Vereinfachung wäre insoweit unschädlich. Dieses Verständnis liefe jedoch dem arbeitszeitrechtlichen Kontext der Norm zuwider. Dieser Regelungskontext wird insbesondere anhand der Erlasse zu § 11 BPolBG deutlich. Nach dem Erlass des Bundesministeriums des Innern vom 16.05.2008 und dem Erlass des Bundespolizeipräsidiums vom 31.07.2013 besteht bei Einsätzen ein Regelungsbedürfnis aufgrund von Problemen des Arbeitszeitrechts bei der Ablösung von Kräften. Die Arbeitszeitregelungen sind nicht uneingeschränkt übertragbar und bezüglich der Zeiten des Bereitschaftsdienstes lässt sich im Unterschied zum Regeldienst kein Durchschnitt der Beanspruchung ermitteln (vgl. S. 2 des Erlasses des Bundesministeriums des Innern vom 31.07.2013). Vor diesem Hintergrund stellt § 11 BPolBG ein Flexibilisierungsinstrument dar, um solche Einsätze trotz alledem ermöglichen zu können.
Im Erlass des Bundespolizeipräsidiums vom 31.07.2013 wurde dementsprechend ausdrücklich formuliert, dass § 11 BPolBG nur für solche Einsätze Anwendung finden soll, bei denen dieses Flexibilisierungsbedürfnis tatsächlich besteht. Daraus wurde die Voraussetzung entwickelt, dass es sich um einen nicht abschließend planbaren Einsatz handelt und dass umgekehrt kein Unterstützungseinsatz zur Wahrnehmung regelmäßiger Aufgaben bzw. mit festgelegtem Dienstende und festgelegtem Dienstbeginn vorliegt. Vor diesem Hintergrund ist § 11 Satz 1 BPolBG in Übereinstimmung mit den Erlassen dahingehend auszulegen, dass die Vorschrift nur solche Einsätze erfasst, die im Hinblick auf den Personaleinsatz nicht abschließend planbar sind, da die Ablösung der Kräfte nicht in Übereinstimmung mit dem Arbeitszeitrecht im Vorhinein zuverlässig festgelegt werden kann. Dementsprechend kommt es entscheidend auf die Planbarkeit des Dienstbeginns und -endes an. Letztlich besteht damit ein Organisationsermessen des Dienstherrn, ob die Aufgabenwahrnehmung in das Schema des Arbeitszeitrechts eingeordnet werden kann und soll, vor allem im Hinblick auf die Abrechnung von Mehrarbeit, oder ob der Einsatz als nach § 11 BPolBG abzurechnender Einsatz erfolgen soll. Ein solches Verständnis führt auch nicht dazu, dass der Dienstherr im Nachhinein die Abrechnung auf der für ihn günstigeren Grundlage wählen kann, vielmehr muss er sich im Vorhinein für ein Vorgehen entscheiden, nämlich entweder für die Anordnung eines Einsatzes nach § 11 BPolBG oder für die Bewältigung der Aufgaben durch Dienstpläne (VG Kassel a.a.O. Rdnr. 19 f.).
Aus den vorgenannten Gründen hat auch der Hilfsantrag – sollte aus tatsächlichen Gründen kein Freizeitausgleich und nur ein Ausgleich in Geld in Betracht kommen – überwiegend keinen Erfolg.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO; sie ist gemäß §§ 167 VwGO i.V.m.
708 Nr. 11, 711 vorläufig vollstreckbar.
Die Berufung ist gemäß §§ 124 Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 87 und 88 BBG
§§ 87 und 88 des BBG
§§ 124 Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 88 Bundesbeamtengesetz
§ 11 BPolBG
§ 12 AZV
§ 88 BBG
§ 167 VwGO
§ 11 Satz 1 BPolBG
§ 42 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 11 S. 1 BPolBG
§ 155 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 2 C 23.15
2 C 3.16
15 K 5143/16
2 C 90.07
2 C 24.11
1 K 889/16
1 A 131/16