Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2012-02-01, Aktenzeichen I-3 Wx 172/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0201.I3WX172.11.00

Tenor:
Das Rechtsmittel wird zurückgewiesen.
Geschäftswert: bis 1.000 €.

Tatbestand:
Mit Beschluss des Nachlassgerichts vom 18. August 2009 wurde für den Nachlass der Erblasserin gemäß § 1960 BGB Nachlasspflegschaft mit den Wirkungskreisen der Sicherung und Verwaltung des Nachlasses sowie der Ermittlung der unbekannten Erben angeordnet und der Beteiligte zu 1. zum Nachlasspfleger bestellt. In der Folgezeit konnten die Erben väterlicherseits ermittelt werden. Ihnen wurde unter dem 11. November 2009 ein gemeinschaftlicher Teil-Erbschein aufgrund gesetzlicher Erbfolge erteilt, der für die drei Miterben Erbquoten von 1/4, 1/8 und 1/8-Anteil ausweist. Hernach hob das Nachlassgericht mit Beschluss vom 6. Januar 2011 die Nachlasspflegschaft teilweise, nämlich hinsichtlich der Erben der väterlichen Linie, auf.
Im Februar 2011 schlossen der Beteiligte zu 1. als Vertreter der unbekannten Erben mütterlicherseits der Erblasserin und einer der im Erbschein ausgewiesenen Miterben, handelnd für sich selbst und als Vertreter der beiden übrigen im Erbschein genannten Miterben, einen Erbauseinandersetzungsvertrag. In diesem hieß es unter anderem:
"Der Nachlass ist vollständig abgewickelt. Sämtliche Nachlassverbindlichkeiten wurden beglichen. Der Nachlass besteht aktuell aus dem Guthaben auf dem Nachlasskonto Stadtsparkasse … mit einem Kontostand in Höhe von € 15.995,74. Von diesem Guthaben sind die Gebühren für den Erbauseinandersetzungsvertrag in Abzug zu bringen, die sich wie folgt berechnen:
[es folgt Berechnung gemäß RVG] … Summe: 899,40 €
Die Verteilungsmasse berechnet sich wie folgt: … Summe: 15.096,34 €".
Von dem letztgenannten Betrag wurden die auf die jeweiligen Erben entfallenden Teilsummen an Hand der Anteile von 1/4, 1/8, 1/8 und – für die unbekannten Erben mütterlicherseits –1/2 errechnet.
Mit Schrift vom 10. März 2011 hat der Beteiligte zu 1. geltend gemacht, vor dem Hintergrund, dass er noch die Erben mütterlicherseits vertrete, sei der Abschluss eines förmlichen Erbauseinandersetzungsvertrages erforderlich; dieser sei von ihm ausgearbeitet worden. Er beantrage, den Erbauseinandersetzungsvertrag vom 27. Februar 2011 zu genehmigen. Daraufhin hat das Nachlassgericht mit Beschluss vom 16. März 2011 zur Wahrung der Interessen der unbekannten Erben im Verfahren zur Genehmigung des Erbauseinandersetzungsvertrages Verfahrenspflegschaft angeordnet und zur Verfahrenspflegerin die Beteiligte zu 2. bestellt. Diese hat unter dem 22. März 2011 Stellung genommen und dabei keine Einwände erhoben.
Sodann hat sich das Nachlassgericht mit Schreiben vom 28. März 2011 an die Beteiligten gewandt und im Wesentlichen ausgeführt: Grundsätzlich könne eine Vergütung aus dem Nachlass nicht bewilligt werden, denn der Abschluss eines Erbauseinandersetzungsvertrages sei grundsätzlich nicht Aufgabe eines Nachlasspflegers, und sofern er diesbezüglich tätig werde, erfolge dies üblicherweise in Vollmacht der Erben, so dass es gesondert zu vergüten sei. Indes könne es nicht angehen, den bereits ermittelten Erben jede Möglichkeit zur Auseinandersetzung bis zur Ermittlung sämtlicher übrigen Erben zu nehmen. Daher erscheine es vertretbar, dass die unbekannten Erben hier durch den Beteiligten zu 1. vertreten würden. Selbst auf der Grundlage dieser Auffassung jedoch scheide eine Vergütung nach dem RVG aus, weil der Beteiligte zu 1. als Nachlasspfleger im Rahmen seines Aufgabenkreises handele und dementsprechend vergütet werde.
In der Folgezeit ist es zu einer Korrespondenz zwischen dem Nachlassgericht und den Beteiligten über die Frage der Möglichkeit einer Vergütung als Aufwendungsersatz nach § 1835 Abs. 3 BGB gekommen.
Durch die angefochtene Entscheidung hat das Nachlassgericht die beantragte Genehmigung versagt, weil die Voraussetzungen einer Vergütung auf der vorbezeichneten Rechtsgrundlage nicht vorlägen und der Vertragsinhalt deshalb insoweit nicht genehmigungsfähig sei.
Gegen diesen ihm am 8. Juni 2011 zugestellten Beschluss wendet sich der Beteiligte zu 1. mit seinem bei Gericht jedenfalls am 14. Juni 2011 eingegangenen Rechtsmittel, zu dessen Begründung er sich auf den bisherigen Akteninhalt bezieht.
Mit weiterem Beschluss vom 14. Juni 2011 hat das Nachlassgericht dem Rechtsmittel aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung nicht abgeholfen und die Vorlage an das Rechtsmittelgericht verfügt. Gegenüber dem Senat hat der Beteiligte zu 1. seine Rechtsmittelbegründung mit Schriftsatz vom 21. Juli 2011 ergänzt und vertieft.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Nachlassakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das gemäß §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 2, 61 Abs. 1, 63 Abs. 2 Nr. 2, 64 Abs. 1 und 2 FamFG als befristete Beschwerde mit einer Beschwerdefrist von zwei Wochen zulässige Rechtsmittel des Beteiligten zu 1., das nach der vom Nachlassgericht ordnungsgemäß erklärten Nichtabhilfe gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbs. FamFG beim Senat zur Entscheidung angefallen ist, bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Nachlassgericht hat die beantragte Genehmigung im Ergebnis zu Recht versagt.
1.
Wie von den Beteiligten und vom Nachlassgericht nicht verkannt, entspricht es gesicherter Erkenntnis, dass Durchführung und Überwachung der Erbauseinandersetzung nicht zu den Aufgaben eines Nachlasspflegers gehören, selbst dann nicht, wenn die ermittelten Miterben ihn darum ersuchen; allerdings kann ein Teilnachlasspfleger für die von ihm vertretenen unbekannten Miterben an einer von einem anderen Miterben betriebenen Auseinandersetzung mitwirken (MK-Leipold, BGB, 5. Aufl. 2010, § 1960 Rdnr. 59; Staudinger-Marotzke, BGB, Neubearb. 2008, § 1960 Rdnr. 51; Palandt-Weidlich, BGB, 71. Aufl. 2012, § 1960 Rdnr. 11; jeweils m. zahlr. Nachw.). Der vorgenannte Ausnahmefall ist hier nicht gegeben. Nach dem eigenen Vorbringen des Beteiligten zu 1. in der Antragsschrift vom 10. März 2011 kann kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, dass nicht nur der Erbauseinandersetzungsvertrag von ihm ausgearbeitet, sondern auch die "förmliche" Erbauseinandersetzung insgesamt von ihm für die noch unbekannten Miterben betrieben worden ist.
Steht aber ein Geschäft in Rede, das nicht von seinen Aufgabenkreisen erfasst wird, kann der Beteiligte zu 1. Anwaltskosten für den Auseinandersetzungsvertrag auch nicht in seiner Eigenschaft als Nachlasspfleger im Wege des Aufwendungsersatzes gemäß §§ 1915 Abs. 1 Satz 1, 1835 Abs. 3 BGB liquidieren. Die im Zusammenhang mit der letztgenannten Norm zwischen dem Nachlassgericht und den Beteiligten diskutierten Fragen stellen sich nicht.
2.
Ist danach der Abschluss eines gesonderten Vergütungsvertrages zwischen dem Beteiligten zu 1. als Rechtsanwalt und den Erben erforderlich, kann der Inhalt des zur Akte gereichten Erbauseinandersetzungsvertrages vom Februar 2011 zunächst zwanglos dahin verstanden werden, dass die drei bekannten Miterben und der Beteiligte zu 1. als Rechtsanwalt über die Gewährung der dort berechneten Vergütung, die aus dem Nachlass insgesamt zu entnehmen ist, einig sind. Der Vergütungsvertrag mit den von ihm vertretenen unbekannten Erben (mütterlicherseits) ist demgegenüber derzeit gemäß §§ 1960, 1915 Abs. 1 Satz 1, 1795 Abs. 2, 181 (1. Fall) BGB als Insichgeschäft in der Form des Selbstkontrahierens schwebend unwirksam und deshalb nicht genehmigungsfähig (vgl. Palandt-Weidlich a.a.O.).
Soweit ein Pfleger – und damit auch ein Nachlasspfleger – nach §§ 1915, 1795 Abs. 2 BGB an der Vertretung gehindert ist, kann der zu Vertretende – hier die unbekannten Miterben – für das vorzunehmende Geschäft einen Ergänzungspfleger gemäß § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB erhalten (Palandt-Diederichsen a.a.O., § 1795 Rdnr.14). Auf diese Weise besteht die Möglichkeit einer Erbauseinandersetzung unter Berücksichtigung anwaltlicher Kosten für den Auseinandersetzungsvertrag auch vor Ermittlung sämtlicher Erben.
3.
Die vom Beteiligten zu 1. angeführte Rechtsprechung namentlich des LG Berlin (in: Rpfleger 1981, S. 63 f und 1991, S. 111 f), wonach sich die Genehmigungsbedürftigkeit eines Erbauseinandersetzungsvertrages nicht auf die "Kostenklausel" in dem Vertrag erstrecke, hilft zumindest im vorliegenden Fall nicht weiter. Denn hier sind die Kosten nicht in einem gesonderten, vom übrigen Inhalt formal und inhaltlich abtrennbaren Abschnitt des Vertrages behandelt, sondern in den Vertragsinhalt dergestalt eingearbeitet worden, dass ihre "Abtrennung" eine Änderung sowohl der Berechnung der Verteilungsmasse als auch der Ermittlung der auf die Erben entfallenden Einzelbeträge zur Folge hätte. Damit aber würde der Auseinandersetzungsvertrag vom Gericht insgesamt mit einem anderen Inhalt, als beantragt, genehmigt. Das entspräche nicht §§ 1915 Abs. 1 Satz 1, 1828 BGB.
Das Nachlassgericht hat eine von ihm nachgesuchte Genehmigung entweder zu erteilen oder zu verweigern, nicht aber in die Geschäfte (hier:) des Nachlasspflegers gestaltend einzugreifen. Zwar kann die Ablehnung eines Rechtsgeschäfts mit dem vorgelegten Inhalt mit der Genehmigung eines anderen Rechtsgeschäfts verbunden werden, dies jedoch nur dann, wenn das Gericht zuverlässig feststellen kann, dass das genehmigte Geschäft mit den Absichten des Pflegers übereinstimmt und lediglich den von ihm verfolgten Zweck namentlich mit geringeren Risiken erreicht; gerichtlicherseits ein Rechtsgeschäft zu genehmigen, das der Pfleger überhaupt nicht anstrebt, greift hingegen unzulässig in seine Amtswaltung ein (so deutlich: MK-Wagenitz, BGB, 5. Aufl. 2008, § 1828 Rdnr. 12). Ein anderes genehmigungsfähiges Geschäft ist hier nicht feststellbar. Vielmehr muss es dem Beteiligten zu 1. überlassen bleiben zu entscheiden, ob er einen geänderten Auseinandersetzungsvertrag ohne Berücksichtigung der Anwaltskosten zur Genehmigung vorlegt und zunächst mit den drei bekannten Miterben jedenfalls die auf diese entfallenden Anteile der Anwaltskosten auf gesonderter vertraglicher Basis abrechnet oder die Bestellung eines Ergänzungspflegers herbeiführt oder von der Einreichung eines Erbauseinandersetzungsvertrages jedenfalls vorläufig absieht.
Bereits aus diesem Grunde scheidet auch eine etwaige Genehmigung unter Bedingungen oder Auflagen aus, so dass die mit diesen Rechtsinstrumenten verbundenen Fragen auf sich beruhen können.
4.
Die oben dargestellte rechtliche Beurteilung kann auch nicht durch eine Würdigung dahin, ob der Vertrag insgesamt den Interessen der Beteiligten entspreche, "im Ganzen vorteilhaft" erscheine, ersetzt werden. Diese Erwägungen wären nur dann anzustellen, wenn der Abschluss des Erbauseinandersetzungsvertrages in den Aufgabenkreis des Beteiligten zu 1. fiele (wie im Falle des LG Wuppertal – in: Rpfleger 2001, S. 235 – bei der dort zu beurteilenden Betreuertätigkeit).
III.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Tragung der Gerichtskosten ergibt sich unmittelbar aus den Vorschriften der Kostenordnung. Eine Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten scheidet bereits deshalb aus, weil die Beteiligte zu 2. im Beschwerdeverfahren nicht hervorgetreten ist.
Ebensowenig besteht ein Anlass, gemäß § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG die Rechtsbeschwerde zuzulassen.
Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 2 Satz 2 KostO. Die Bewertung des Auseinandersetzungsinteresses mit lediglich der untersten Gebührenstufe rechtfertigt sich aus dem geringen Nachlasswert; nichts anderes ergäbe sich im übrigen, wollte man maßgeblich auf das Gebühreninteresse des Beteiligten zu 1. (899,40 €) abstellen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 2, 61 Abs. 1, 63 Abs. 2 Nr. 2, 64 Abs. 1 und 2 FamFG
§§ 1915 Abs. 1 Satz 1, 1835 Abs. 3 BGB
§§ 1915, 1795 Abs. 2 BGB
§§ 1915 Abs. 1 Satz 1, 1828 BGB
§§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 2 Satz 2 KostO
§ 1960 BGB
§ 1835 Abs. 3 BGB
§ 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG