Landgericht Dortmund (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2000-10-30, Aktenzeichen 18 O 104/04
ECLI: ECLI:DE:LGDO:2000:1030.18O104.04.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.080,00 € (i.W.: zweitausendachtzig Euro) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 09.03.2004 zu zahlen.
Die Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin 16.920,00 € (i.W.: sechzehntausendneunhundertzwanzig Euro) zu zahlen,
wegen eines Teilbetrages in Höhe von 7.500,00 € daraus jedoch nur Zug um Zug gegen Anordnung der Öffnungen der Zu- und Abluft des Restaurants so, dass keine unmittelbare Wiederansaugung (Rezirkulation) erfolgt,
wegen eines Teilbetrages in Höhe von 240,00 € daraus nur Zug um Zug gegen Schutz des liegenden Rohrnetzes der Lüftungsanlage auf dem Dach gegen Korrosion und Frost,
wegen eines Teilbetrages in Höhe von 1.980,00 € nur Zug um Zug gegen Anbringung einer Blechverkleidung an den Bypassleitungen (Verbindungen zwischen Vor- und Rücklauf) und der quer unter dem verkleideten Rohrbündel verlaufenden Rohre der Lüftungsanlage auf dem Dach,
wegen weiterer 600,00 € nur Zug um Zug gegen Schutz der freiliegenden Elektrokabel der Lüftungsanlage auf dem Dach gegen Korrosion, Frost und Feuchtigkeit,
wegen eines Teilbetrages von 1.200,00 € nur Zug um Zug gegen Liefern und Anbringen eines Außenluftfilters für die Zuluft der Küchenhauben,
wegen weiterer 600,00 € nur Zug um Zug gegen Verlegen der Heizungsleitungen im Keller so, dass die Revisionstüren vollständig geöffnet werden können,
wegen eines weiteren Teilbetrages in Höhe von 1.500,00 € nur Zug um Zug gegen Herstellung eines Volumenstromes in der Abluft der Gaststätte, der mindestens 7.100 m³/Stunde beträgt,
wegen weiterer 3.000,00 € nur Zug um Zug gegen den Einbau der Brandschutzventile für die Zu- und Abluft des Kellergeschosses entsprechend den Prüfzeichen,
schließlich wegen letzter 300,00 € nur Zug um Zug gegen Anpassen der Revisionsöffnungen in der abgehängten Decke mit den eingebauten Brandschutzklappen im Keller.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 75 % und die Beklagte 25 %.
Dieses Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin macht mit der Klage restliche Werklohnansprüche aus einem Bauvertrag über die Erbringung von Sanitär-, Lüftungs-, Klima- und Heizungsarbeiten für ein Bauvorhaben "Café F" in C geltend, das die Beklagte für die Streitverkündete, die Firma E in C errichtete. Auf das Angebot der Klägerin vom 08.04.2003, für dessen Inhalt und Wortlaut für die Ablichtungen Blatt 22 bis 28 d.A. Bezug genommen wird, erteilte die Beklagte unter dem 02.07.2003 (Blatt 29 bis 32 d.A.) den Auftrag. Dabei vereinbarten die Parteien die VOB/B als Vertragsbestandteil. Hinzu traten verschiedene Nachtragsaufträge. Nach Durchführung und Beendigung ihrer Arbeiten erteilte die Klägerin der Beklagten ihre Schlussrechnung vom 22.12.2003 (Blatt 33 bis 48 d.A.). Den ihr daraus nach Abzug aller Abschlagszahlungen noch zustehenden Restwerklohn haben die Parteien im Zwischenvergleich vom 29.09.2005 einvernehmlich mit noch 19.000,00 € unstreitig gestellt. Am 11.12.2003 hatte es eine Abnahmebegehung der Beklagten mit der Bauherrin gegeben, bei der die Mängelliste Blatt 58 d.A. erstellt wurde. Im Verlaufe des Rechtsstreits, am 05.10.2006, kam es zu einer gemeinsamen Begehung des Bauvorhabens, an der die Klägerin und die Beklagte teilnahmen mit dem Zweck, noch bestehende Mängel am "Gewerk I" festzustellen. Hierüber wurde das Begehungsprotokoll Blatt 229 d.A. errichtet. Auf seinen Inhalt wird verwiesen.
Die Klägerin trägt vor, das von ihr erstellte Gewerk sei den Regeln der Technik und des Handwerks entsprechend errichtet worden und spätestens jetzt – nachdem unstreitig im Verlaufe des Rechtsstreits mehrere Mängel beseitigt worden sind – mängelfrei.
Deswegen beantragt die Klägerin,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 38.598,24 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, abzüglich
am 22.06.2004 gezahlter 2.000,00 €,
am 09.08.2004 gezahlter 2.000,00 €,
am 01.09.2004 gezahlter 2.000,00 €,
am 17.10.2004 gezahlter 2.000,00 € und
am 03.11.2004 gezahlter 2.040,67 €.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Hilfsweise,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 19.000,00 € zu zahlen, Zug um Zug gegen Ausführung folgender Nachbesserungsarbeiten entsprechend den anerkannten Regeln der Technik an dem Bauvorhaben in C am Q (Café F)
(1)
Anordnung der Öffnungen für Außenluft- und der Fortluft von Küche, WC und Restaurant, so dass keine unmittelbare Wiederansaugung (Rezirkulation) erfolgt,
(2)
Anbringen von Lüftungsgittern im Restaurant, d.h. Austausch von 5 rechteckigen Lüftungsgittern gegen ovale Lüftungsgitter,
(3)
Schutz des liegenden Rohrnetzes der Lüftungsanlage auf dem Dach gegen Korrosion und Frost,
(4)
Anbringen einer Blechverkleidung an der Bypassleitungen (Verbindungen zwischen Vor- und Rücklauf) und der quer unter dem verkleideten Rohrbündel verlaufenden Rohre der Lüftungsanlage auf dem Dach,
(5)
Schutz der freiliegenden Elektrokabel der Lüftungsanlage auf dem Dach gegen Korrosion, Frost und Feuchtigkeit,
(6)
Liefern und Anbringen eines Außenlüfters für die Zuluft der Küchenhauben,
(7)
Liefern und Anbringen einer motorbetätigten Jalousieklappe der Zuluft der Küchenhauben,
(8)
Liefern und Anbringen einer Deflektorhaube für die Zuluft der Küchenhauben,
(9)
Herstellen von Volumenstroms der Zuluft der Küchenhauben von mindestens 1.580 m³/Stunde
(10)
Herstellen des Volumenstrom der Abluft der Küchenhauben von mindestens 4.300 m³/Stunde
(11)
Liefern und Anbringen der motorbetätigten Jalousieklappe für die Abluft des WCs im Keller
(12)
Verlegen der Heizungsleitungen im Keller, so dass die Revisionstüren vollständig geöffnet werden können,
(13)
Herstellen des Volumenstromes in der Abluft der Gaststätte von mindestens 7.100 m³/Stunde
(14)
Einbau der Brandschutzventile für Zu- und Abluft des Kellergeschoss entsprechend der Prüfzeichen
(15)
Anpassen der Revisionsöffnungen in der abgehängten Decke mit den eingebauten Brandschutzklappen im Keller
(16)
Einmörteln der Brandschutzklappen im Keller mit Brandschutzmörtel
(17)
vollständige Ausführung der Heizungsleitungen in Strahlrohr
(18)
Schottung der Durchbrüche Heizungskeller-Tiefkühllager (Sanitär), KG zur Spüle EG Tresen (Sanitär), Wand/Flur Technikraum neben Schaltschrank sowie Decke KG Flur zu EG Abfluss in R90
(19)
Anbringung der Brandschutzklappen im Büro des Kellergeschosses nach dem Brandschutzkonzept
(20)
Vervollständigung der Dämmung der Heizungsleitungen im Technikraum
(21)
Anbringen der Beschilderung für die Heizung
(22)
Lieferung und Montage eines Gasmagnetventiles für die gasbetriebenen Kochgeräte
(23)
Erstellung der Entwässerungsleitung für fetthaltige Abwasser der Küche im KML-Rohr
(24)
Vorlage des Nachweises über die Einhaltung der Rückstauebene bei der Schmutzwasserpumpe im Technikraum
(25)
Ausführung der Trinkwasserleitung aus Kupfer
(26)
Ausführung der Dämmung der Sanitär- und Heizungsleitungen im sichtbaren Bereich mit einer Alugrobkornummantelung
(27)
Ausführung der Bodeneinläufe in den Räumen Tiefkühlung, Getränke- und Bierlager sowie Technikraum
(28)
Einstellung des voreingestellten Drucks am Ausdehnungsgefäß Heizung
(29)
Ausführung der Armaturen der WC-Anlagen (Gäste) als selbstschließende Armataur
(30)
Einbau der Brandschutzklappe 2 nach dem Brandschutzkonzept
(31)
Vollständige Ausführung der Entwässerungsleitung in SML-Rohr
(32)
Vorlage des Nachweises über die ordnungsgemäßen Druckproben der Sanitär- und Heizungsleitungen (Wasser) sowie über die Spülung der Trinkwasserleitung.
Die Beklagte redet Zurückbehaltungsrechte wegen einer Vielzahl von Mängeln ein, die sie im Verlaufe des Rechtsstreits sukzessive – überwiegend nach Zuruf durch die Streitverkündete – erweitert hat. Wegen der von ihr zuletzt noch geltend gemachten Mängeleinreden wird auf die Aufzählung in ihrem Hilfsantrag (siehe oben) und die Abhandlung in den nachfolgenden Entscheidungsgründen verwiesen.
Die Kammer hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen P nebst Ergänzungsgutachten, auf die Bezug genommen wird. Die Kammer hat den Sachverständigen zu dem im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 21.08.2008 mündlich ergänzend und erläuternd angehört; auf die Sitzungsniederschrift Blatt 411 bis 423 d.A. wird Bezug genommen. Es wurde ferner Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen R, L und B; wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird insoweit auf die Sitzungsniederschrift vom 18. September 2008 (Blatt 459 bis 465) verwiesen.
Die Beklagte hat der Bauherrin, der Firma E, den Streit verkündet; diese ist dem Rechtsstreit nicht beigetreten.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist nur teilweise begründet.
I.
Auf Grund des zwischen den Parteien zustande gekommenen Zwischenvergleichs steht fest, dass der der Klägerin gegen die Beklagte aus der Durchführung von Heizungs-, Lüftungs- und Sanitärinstallationsarbeiten am Bauvorhaben "Café F" in C noch zustehende restwerkliche Werklohn der Höhe nach 19.000,00 € beträgt. Da die Klägerin der Beklagten eine Gewährleistungsbürgschaft übergeben hat, können Gewährleistungseinbehalte der Restforderung nicht entgegen gesetzt werden.
Dieser Werklohn ist jedoch nur in Höhe von 2.080,00 € unbedingt zur Zahlung fällig. Wegen weiterer 16.920,00 € redet die Beklagte zu Recht Zurückbehaltungsrechte wegen Mangelbeseitigungsansprüchen ein.
Im Einzelnen:
1.
So kann die Klägerin einen Teilbetrag in Höhe von 7.500,00 € des ihr zustehenden Werklohns nur Zug um Zug gegen Anordnung der Öffnungen der Außenluft- und der Fortluftleitungen des Restaurants so, dass keine unmittelbare Wiederansaugung (Rezirkulation) erfolgt, verlangen. Insofern hat der Sachverständige nachvollziehbar auf das Vorliegen eines Werkmangels erkannt, allerdings nur soweit es die Öffnungen der Frisch- und Fortluft für das Restaurant, nicht aber soweit die Zu- und Abführungen von Küche und WC betroffen sind. Die Mangelbeseitigungskosten hat er mit 2.500,00 € beziffert; den dreifachen Betrag, mithin 7.500,00 €, ist die Beklagte einzubehalten berechtigt, § 641 Abs. 3 BGB.
2.
Weitere 240,00 € an Werklohn ist die Klägerin nur Zug-um-Zug gegen Schutz des liegenden Rohrnetzes der Lüftungsanlage auf dem Dach gegen Korrosion und Frost zu verlangen berechtigt. Auch hier hat der Sachverständige in der nicht witterungsgeschützten Ausführung der Anlage einen Werkmangel gesehen. Dass die Ausführung wie geschehen gleichwohl vertrags- und vereinbarungsgerecht gewesen wäre, steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung fest. Dies hat die Vernehmung der Zeugen nicht ergeben. Danach war zwar einmal im Planungs- und Ausschreibungsstadium des Bauvorhabens angedacht, die Dachoberfläche des "Café F" mit einem weiteren Schutzdach zu versehen, mit der Folge, dass Aggregate und Leistungen witterungsgeschützt und damit preisgünstiger ausgeführt werden konnten. Für dieses weitere Schutzdach hat es auch nach den Bekundungen der Zeugen ein Angebot durch die Klägerin gegeben, das jedoch nie beauftragt worden ist. Einen Zustand, aus dem die Klägerin und ihre Subunternehmer schutzwürdiges Vertrauen darin schöpfen konnten, dass es bei der Ausführung nicht witterungsgeschützter Rohre und Aggregate verblieb, vermag die Kammer nicht festzustellen.
3.
Gleiches gilt, soweit die Beklagte die fehlenden Blechverkleidungen der Bypassleitungen und der quer unter dem verkleideten Rohrbündel verlaufenden Rohre der Lüftungsanlage auf dem Dach rügt. Auch dies ist lediglich witterungsungeschützt ausgeführt worden. Die Mangelbeseitigungskosten hat der Sachverständige auf 660,00 € beziffert, so dass die Beklagte 1.980,00 € bis zur Beseitigung dieses Mangels zurückzuhalten berechtigt ist.
4.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 06.09.2007 (Blatt 338) ist zwischen den Parteien unstreitig geworden, dass die Kabel, die auf dem Lichtbild 01 auf Seite 281 der Akte zu sehen sind, von der Klägerin durch einen Kabelkanal zu schützen gewesen wären. Die Kosten für die nachträgliche Anbringung schätzt die Kammer auf 200,00 €, so dass ihr ein Zurückbehaltungsrecht wegen 600,00 € gerechtfertigt ist.
5.
Auf einen Werkmangel hat der Sachverständige ferner erkannt, sofern die Zuluft der Küchenhauben nicht durch einen Außenluftfilter geschützt sind. Die Kosten hierfür betragen 400,00 €, so dass die Beklagte bis zur Mangelbeseitigung Werklohn in Höhe von 1.200,00 € einzubehalten berechtigt ist.
6.
Zu Recht redet die Beklagte ferner ein, dass im Keller Heizungsleitungen so verlegt sind, dass die Revisionstüren, die sich dahinter befinden, nicht vollständig geöffnet werden können. Die Mangelbeseitigungskosten betragen laut Gutachten des Sachverständigen 200,00 €, so dass ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 600,00 € bis zur Beseitigung dieses Mangels besteht.
7.
Anders als hinsichtlich aller anderen Volumenströme ist derjenige der Abluft der Gaststätte von mindestens 7.100 m³/Stunde bislang noch nicht durch Nachbesserung erreicht worden. Die Mangelbeseitigungskosten schätzt die Kammer gemäß § 287 Abs. 1 ZPO auf 500,00 €, so dass sich hieraus ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten in Höhe von 1.500,00 € ergibt.
8.
Ein Werkmangel liegt zudem noch vor, weil der Einbau der Brandschutzventile für die Zu- und Abluft des Kellergeschosses noch nicht den Prüfzeichen entsprechend ausgeführt worden sind. Dies hat der Sachverständige bzw. sein Gehilfe bei der mündlichen Anhörung überzeugend dargelegt. Die Mangelbeseitigungskosten schätzt die Kammer gemäß §§ 287 Abs. 1 ZPO auf 1.000,00 €, daraus ergibt sich ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten in Höhe von 3.000,00 €.
9.
Letztlich kann die Beklagte 300,00 € bis zur Anpassung der Revisionsöffnungen in der abgehängten Decke mit den eingebauten Wandschutzklappen im Keller verlangen. Dies hat der Sachverständige ebenfalls für mangelhaft befunden. Die Mangelbeseitigungskosten belaufen sich nach seiner Darlegung auf 100,00 €.
II.
Weitere Zurückbehaltungsrechte wegen Werkmängeln stehen der Beklagten nicht zu:
Motorbetätigte Jalousieklappen der Zuluft der Küchenhauben und der Abluft des WC im Keller schuldete die Klägerin nach der vertraglichen Vereinbarung ebenso wenig, wie die Lieferung und Anbringung einer Deflektorhaube für die Zuluft der Küchenhauben. Die Volumenströme der Zu- und Abluft in der Küche sind nach Ertüchtigung im Verlaufe des Rechtsstreits nunmehr in Ordnung. Dass die Einmörtelung der Brandschutzklappen im Keller mit Brandschutzmatte, ein klassisches Maurergewerk, gleichwohl der Klägerin bzw. ihrem Subunternehmer als Nebenleistung oblegen hätte, vermag die Kammer dem Vertragswerk nicht zu entnehmen. Anders als der Sachverständige, der dies nach dem Ergebnis seiner mündlichen Anhörung im Termin eher aus "arbeitsethischer" Sicht beurteilt hat, vermag die Kammer in der Ausführung der Lüftungsgitter im Restaurant keinen zur Nachbesserung verpflichtenden Werkmangel zu erkennen. Ein technischer Mangel liegt unstreitig nicht vor. Es dürfte sich deshalb eher um eine Geschmacksfrage handeln.
Letztlich war auf die im Hilfsantrag der Beklagten unter Ziffern 17) bis 32) weiter vorgebrachten angeblichen Werkmängel nicht näher einzugehen. Diese sind nicht prozessordnungsgemäß in den Rechtsstreit eingeführt worden. Mit richterlicher Verfügung vom 09.11.2006 (Blatt 232 der Akte) war der Beklagten die Auflage erteilt worden, innerhalb der Erwiderungsfrist von 3 Wochen konkret mitzuteilen, welche nach ihrer Auffassung von der Klägerin zu verantwortenden Werkmängel sie jetzt noch als vorhanden rügen will. Die oben erwähnten weiteren Werkmängel sind nicht nur weit nach Ablauf dieser Frist, sondern auch erst nach Durchführung der Ortstermine durch den Sachverständigen in den Rechtsstreit (nach Zuruf durch die Streitverkündete) eingebracht worden. Der Vortrag erfolgte verspätet im Sinn von § 296 Abs. 1 ZPO, weil erst nach Ablauf einer hierfür gesetzten Frist. Eine Entschuldigung für die Verspätung hat die Beklagte nicht vorgebracht. Diese ergibt sich auch nicht daraus, dass diese angeblichen Werkmängel erst jetzt ihr gegenüber von der Bauherrin gerügt wurden. Denn im Verhältnis zur Klägerin ist die Beklagte Auftraggeber und hat selbst und eigenverantwortlich zu prüfen, ob und gegebenenfalls welche Werkmängel vorliegen. Ihre Berücksichtigung würde auch zu einer absoluten Verzögerung des Rechtsstreits führen, weil eine Erledigung dann immer noch nicht möglich, sondern eine weitere Begutachtung notwendig wäre.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 291 BGB, soweit die Beklagte unbedingt zur Zahlung verurteilt würde. Im Übrigen werden auch Prozesszinsen nicht geschuldet, weil der Klageanspruch nicht ohne Weiteres durchsetzbar ist (Palandt-Heinrichs, § 291 Rn. 5).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 287 Abs. 1 ZPO
§§ 280 Abs. 1 und 2, 291 BGB
§ 709 ZPO
§ 641 Abs. 3 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 296 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 1 ZPO auf 1.00