Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2003-06-06, Aktenzeichen I-14 U 171/02
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2003:0606.I14U171.02.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 7. August 2002 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Duisburg abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen und Anträge im angefochtenen Urteil (Bl. 149 - 154) Bezug genommen.
Entgegen der Darstellung im Tatbestand des Landgerichts war die Wohnung seit dem 15.09.1998 für 410 DM netto/kalt (Bl. 14) und ab dem 04.04.2001 für 420 DM netto/kalt (Bl. 11) vermietet. Für die angeblich fehlerhafte Beratung durch Herrn G. von der B. GmbH ( im folgenden: B. GmbH) hat die Klägerin die Musterrentabilitätsberechnung vom 16.11.1998 und ein handgeschriebenen Schriftstück (Bl. 37/38) vorgelegt und im übrigen Zeugenbeweis angeboten. Die Beklagte hat - nicht nur mit Nichtwissen - die Durchführung der Berechnung durch die B. GmbH (Bl. 116) und ferner die Berechnung eines angeblichen Schadens und den angeblich überhöhten Kaufpreis der Wohnung bestritten (Bl. 116, 117). Sie hat ferner - unwidersprochen - behauptet, ein Privatdarlehen des Klägers in Höhe von ca. 22.500 DM sei mit Geldern abgelöst worden, die die B. GmbH zur Verfügung gestellt habe. Diese habe auch die Notar- und Gerichtskosten und die Grunderwerbsteuer für den Kläger bezahlt. Das Geld habe die B. GmbH ihrerseits von der Firma .. erhalten (Bl. 116/ 128).
Das Landgericht - Einzelrichter - hat der Klage stattgegeben. Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung, mit der sie ihr Klageabwei-
sungsbegehren weiterverfolgt. Sie rügt, das Landgericht habe u.a. eine auf die Musterrentabilitätsberechnung gestützte Falschberatung angenommen, obwohl sie bestritten habe, dass eine solche Berechnung von Herrn G. von der B. GmbH stamme und dass dieser gegenüber dem Kläger die darin enthaltenen Angaben gemacht habe. Des weiteren legt sie näher dar, dass insoweit eine Falschberatung nicht vorgelegen habe. Sie bestreitet ferner eine Falschberatung hinsichtlich der Erzielung eines Gewinns durch den späteren Verkauf der Wohnung und die Verletzung von Beratungspflichten in Bezug auf die Empfehlung zum Abschluss einer Lebensversicherung. Wegen der steuerlichen Situation sei die Rentabilität einer Finanzierung über eine Lebensversicherung höher als die eines langfristigen Darlehens mit annuitätischer Tilgung. Zu Unrecht habe das Landgericht ihr auch die behaupteten Verhaltensweisen und Erklärungen des Herrn G. zugerechnet, weil dieser bei einer Beratung des Klägers nicht mit ihrem Wissen und Wollen tätig geworden sei. Die Firma .. sei angewiesen gewesen, die Vermittlung selbst bzw. durch eigene Mitarbeiter durchzuführen. Sie habe der Firma .. zudem generell untersagt gehabt, für die potentiellen Käufer gleichzeitig Finanzierungen zu vermitteln. Überdies sei davon auszugehen, dass die Beratung durch Herrn G. auch eine Schuldenberatung gewesen sei. Eine solche Beratung habe jedoch außerhalb ihres Pflichtenkreises als Verkäuferin der Wohnung gelegen. Überdies sei die angebliche Falschberatung für den Kaufentschluss des Klägers im Hinblick auf den Rückfluss zur Rückzahlung des Privatkredits nicht ursächlich gewesen, weil die Belastung aus dem Kauf der Wohnung niedriger gewesen sei als diejenige aus dem früheren Ratenkredit. Außerdem habe der Kläger den Grundbesitz wegen der Ablösung des Privatkredites von 23.500 DM günstiger erworben, als dies der beurkundete Kaufpreis ausweise. Den Rückfluss von 23.500 DM müsse sich der Kläger daher auf den geltend gemachten Schaden anrechnen lassen. Schließlich könne der Kläger keine Zahlung, sondern allenfalls Freistellung verlangen; zumindest müsse die Zahlung zur Rückabwicklung an einen Notar erfolgen. Auch sei dem Kläger bei einer vorzeitigen Rückzahlung des Kredites von der D. Bank AG das Disagio teilweise zu ersetzen; auch dieser Betrag mindere den behaupteten Schaden des Klägers. Letztlich sei der Grundbesitz im Klageausspruch nicht hinreichend bezeichnet.
Der Kläger bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels und tritt dem Vorbringen der Beklagten entgegen. Insbesondere behauptet er nunmehr, der Abschluss der Lebensversicherung sei für ihn deshalb ungünstig gewesen, weil er deren Beiträge nicht als Sonderausgaben absetzen könne, da er die insoweit höchstmögliche Vorsorgepauschale bereits ausgeschöpft habe. Der Kläger meint ferner, in der Rentabilitätsberechnung habe der effektive Jahreszins berücksichtigt werden müssen.
Wegen Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten hat Erfolg. Die Klage ist nicht begründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Rückabwicklung und Schadensersatz nicht zu, weil weder von einer Nichtigkeit des Kaufvertrages noch von einer fehlerhaften Beratung des Klägers ausgegangen werden kann.
I.
Der Kaufvertrag ist nicht wegen einer sittenwidrigen Überhöhung des Kaufvertrages (§ 138 Abs. 1, 2 BGB) nichtig.
Zwar hat der Kläger erstinstanzlich behauptet, die gekaufte Eigentumswohnung sei zum Zeitpunkt ihres Erwerbs nur 68.880 DM wert gewesen (Bl. 14), während der beurkundete Kaufpreis 134.028 DM betrug. Insoweit kann schon fraglich sein, ob die nur abstrakt auf den Jahresnettomietwert gestützte Behauptung des Wertes zum Zeitpunkt des Kaufabschlusses ausreicht. Denn jedenfalls hat der Kläger für die Wohnung einen deutlich niedrigeren als den beurkundeten Kaufpreis gezahlt, weil ihm im Zusammenhang mit dem Kauf von der B. GmbH ein Betrag von ca. 22.500 (Bl. 116, 128) oder ca. 23.500 DM (Bl. 178/179) zur Ablösung eines Privatkredites zur Verfügung gestellt wurde. Dem entspricht es, dass in der von ihm vorgelegten Anlage zum Einkommensteuerbescheid 1999 der Kaufpreis einschließlich Nebenkosten mit lediglich 116.017 DM (Bl. 39) angegeben ist. Trotz entsprechender Hinweise der Beklagten hat sich der Kläger über den tatsächlichen Kaufpreis der Wohnung nicht erklärt.
II.
Auch eine Falschberatung des Klägers kann nicht festgestellt werden.
1.
Dahinstehen kann, ob sich die Beklagte eine Beratung durch die Mitarbeiter der B. GmbH nach § 278 BGB zurechnen lassen muss, obwohl sie behauptet hat, der von ihr allein mit der Vermittlung beauftragten Firma .. sei es nicht erlaubt gewesen, unterbevollmächtigte Firmen oder Makler Finanzierungs- oder Kapitalvermittlungsgespräche durchführen zu lassen (Bl. 115), diese sei vielmehr angewiesen gewesen, die Vermittlung selbst bzw. durch eigene Mitarbeiter durchzuführen und keine Finanzierungen zu vermitteln (Bl. 175/176). Auf die Frage kommt es nicht an, weil jedenfalls eine Falschberatung nicht angenommen werden kann (dazu unter Ziff. III).
2.
Der im Kaufvertrag enthaltene Haftungsausschluss der Beklagten für Zusagen oder Erklärungen außerhalb des Vertrages stünde ihrer Inanspruchnahme zwar nicht entgegen, weil diese Vereinbarung nach § 11 Nr. 7 AGB unwirksam ist. Auf die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts wird Bezug genommen.
Soweit die behauptete Finanzierungsberatung aufgrund eines selbständigen Beratungsvertrages erfolgte, war die Haftungsfreizeichnung auch nach § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG deshalb unwirksam, weil sie eine unzulässige Einschränkung der Haftung für die ordnungsgemäße Erfüllung einer sogenannten Kardinalspflicht enthielt. Die Haftungsfreistellung unterscheidet nämlich nicht zwischen vertraglichen Haupt- und Nebenpflichten, umfasst also bei einem Auskunftsvertrag, wie er hier ggf. zwischen den Parteien geschlossen wurde, auch die Auskunftsverpflichtung selbst. Die Erfüllung eines Auskunftsvertrages "steht und fällt" aber gerade mit der Erteilung einer richtigen und vollständigen Auskunft. Davon kann sich der Auskunftsverpflichtete nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen freizeichnen (vgl. BGH NJW-RR 2000, 998 ff).
Demgemäss beruft sich die Beklagte im Berufungsrechtszug zu Recht nicht mehr auf die vertragliche Haftungsfreizeichnung.
III.
Von einer der Beklagten zurechenbaren Falschberatung des Klägers durch die Mitarbeiter der B. GmbH kann indes nicht ausgegangen werden.
Ohne Erfolg behauptet der Kläger eine fehlerhafte Beratung über den Wert der Wohnung. Insoweit fehlt bereits hinreichender Vortrag dazu, von welchem Wert der Wohnung zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses der Kläger aufgrund der Erklärungen des Mitarbeiters G. der B. GmbH ausgegangen sein will. Insoweit trägt er in der Klageschrift lediglich vor, ihm sei mitgeteilt worden, die Wohnung sei das wert, was sie koste. Insoweit kann jedoch mit Rücksicht auf den Rückfluss von zumindest 22.500 DM nicht der im Kaufvertrag ausgewiesene Kaufpreis gemeint gewesen sein. Welcher tatsächliche Kaufpreis dem Kauf zugrunde lag, hat der Kläger trotz der diesbezüglichen Hinweise der Beklagten nicht näher vorgetragen.
Soweit der Kläger behauptet, ihm seien hinsichtlich des bei einem Weiterverkauf der Eigentumswohnung zu erzielenden Gewinnes unzutreffende Angaben gemacht worden, hat es sich bei den behaupteten Erklärungen schon wegen ihrer in die Zukunft bezogenen Aussage ersichtlich nicht um Tatsachenbehauptungen, sondern lediglich um wertende Anpreisungen oder allenfalls um Prognosen mit einem erkennbar spekulativen Charakter gehandelt. Eine Beratung kann daher insoweit nicht angenommen werden (vgl. a. OLG Koblenz OLGR 2002, 200 ff).
3.
Soweit der Kläger eine fehlerhafte Beratung bezüglich des Einsatzes einer Lebensversicherung statt eines Annuitätendarlehens bei der Finanzierung behauptet, ist der Einsatz einer Lebensversicherung nicht ohne weiteres fehlerhaft und hängt wesentlich von den persönlichen Verhältnissen des Finanzierenden ab (vgl. etwa BGH NJW 1998, 302 ff.; OLG Köln WM 2000, 127, 129). Dazu und zum entsprechenden Umfang der Beratung fehlt näherer Vortrag des Klägers. Soweit er erstmals im Berufungsrechtszug behauptet, er habe die Lebensversicherungsbeiträge nicht mehr als Sonderausgaben absetzen können, ist er mit diesem verspäteten Vorbringen nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen, weil er seine Nachlässigkeit nicht ausgeräumt hat.
4.
Auch die Angaben in den vorgelegten schriftlichen Unterlagen (Bl. 37 ff.) reichen zur Darlegung einer Falschberatung des Klägers nicht aus, weil sie teilweise offensichtlich unrichtig und/oder widersprüchlich sind und im Ergebnis eine Berechnung zum Nachteil des Klägers nicht feststellbar ist.
a.
So sind in der Musterrentabilitätsberechnung (Bl. 37) die Zinsen zugunsten des Klägers mit 505,73 DM/mtl. zu hoch angegeben, weil sie tatsächlich nach dem Darlehensvertrag mit der D. Bank AG vom 08.12. 1998 nur 4% von 143.000 DM und mithin 476,67 DM betrugen (Bl. 40/41). Auf den effektiven Jahreszins von 5,14% (Bl. 40), der monatlichen Zinsen in Höhe von 607,75 DM entsprechen würde, dürfte entgegen dem Vortrag des Klägers (Bl. 192/193) nicht abzustellen sein, weil die Berechnung der Darstellung diente, welche tatsächlichen Belastungen dem Kläger monatlich entstehen würden und weil die erforderliche Aufwendung (von Eigenkapital) zum Ausgleich des Damnum durch entsprechende Erhöhung der Darlehenssumme berücksichtigt wurde (vgl. a. OLG Köln WM 2000, 127, 128). Jedenfalls wird ein höherer Zinsbetrag der sich aus der Berücksichtigung des Damnum ergibt, durch den Rückfluss von 22.500 DM oder 23.500 DM an den Kläger mehr als ausgeglichen.
b.
Des weiteren ist in der Musterrentabilitätsberechnung auch die Monatsmiete mit 370,55 DM zu niedrig angegeben, weil diese tatsächlich seit dem 15.09.1998 mtl. netto/kalt 410 DM betrug (Bl. 14) und sich seit dem 04.04.2001 auf 420 DM netto/kalt belief (Bl. 11). Demgemäss ist sie auch im Kaufvertragsangebot (§ 4 Ziff. 1, Bl. 22) mit 410 DM angegeben.
c.
Außerdem ist völlig unklar, wie es zu der Annahme eines Steuersatzes von ca. 34,6% in der Musterrentabilitätsberechnung kommt, ob diese also auf den Angaben des Klägers oder der behaupteten Beratung der B. GmbH beruht. Zudem dürfte es nicht auf den durchschnittlichen Steuersatz ankommen, da dieser nicht linear ansteigt. Dass hiernach ein fehlerhafter Grenzsteuersatz, auf den es ankäme, zugrundegelegt wurde, hat der Kläger nicht dargetan.
d.
Zudem lässt sich aus der Anlage zum Einkommensteuerbescheid 1999 (Bl. 39) auch die zutreffende AfA nicht ohne weiteres entnehmen. Diese weist zwar für den Veranlagungszeitraum 1999 einen Betrag von 1.843,11 DM aus, der einem Monatsbetrag von 153,59 DM entspricht. Allerdings liegt dem nach dem voranstehenden Zahlenwerk ein Kaufpreis einschließlich Nebenkosten von lediglich 116.017 DM zugrunde (Bl. 39), obwohl der Kaufpreis nach dem Kaufvertrag und der Musterrentabilitätsberechnung 134.028 DM betrug.
e.
Angesichts der teilweise fehlerhaften und widersprüchlichen Angaben lässt sich eine Falschberatung des Klägers hinsichtlich seiner monatlichen Belastungen durch den Erwerb der Eigentumswohnung nicht feststellen. Rechnet man auf der Grundlage der vom Kläger vorgelegten Unterlagen und entsprechender Korrekturen, ergibt sich vielmehr folgendes Bild:
Die Zinsen betragen nur 476,67 DM. Höhere Verwaltungskosten als 32,50 DM hat der Kläger nicht dargetan. Nach Abzug der Miete verbleibt hiernach eine Unterdeckung von 89,17 DM.
Die Abschreibung errechnet sich danach wie folgt: 476,67 DM - 420 DM = 56,67 DM. Zzgl. einer AfA von mindestens 153,59 DM (Bl. 39) ergibt sich ein Betrag von 210,26 DM. Unter Zugrundelegung des von der Beklagten errechneten und vom Kläger nicht angegriffenen Grenzsteuersatzes von ca. 32,9 % beträgt die Abschreibung bei rund 30 % ca. 63,-- DM monatlich.
Die Unterdeckung von 89,17 DM vermindert sich hierdurch auf ca. 26,-- DM (ohne Steuervorteile der Lebensversicherung). Addiert man hierzu die Rücklagen mit 19,71 DM und die Beiträge der Lebensversicherung in Höhe von 152,70 DM ergibt sich ein maximaler Aufwand von ca. 200 DM monatlich. Die Differenz zu den errechneten 171,08 DM beträgt danach allenfalls rund 30,-- DM. An den Kläger sind zumindest 22.500 DM zurückgeflossen. Auch nach Abzug des Disagios von 8.567,74 DM verbleibt ein Betrag von rund 13.920,-- DM. Selbst wenn dieses Kapital nur entsprechend dem Finanzierungsdarlehen mit 4 % verzinst würde, errechnet sich für den Kläger ein monatlicher Vorteil von 46,40 DM, der die Unterdeckung in Höhe von ca. 30 DM mehr als ausgleicht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO; der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst.
Streitwert: 73.114,74 EUR.
5.000 EUR
78.114,74 EUR.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 278 BGB
§ 138 Abs. 1, 2 BGB
§ 11 Nr. 7 AGB
§ 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2000, 998
NJW 1998, 302
WM 2000, 127, 129
WM 2000, 127, 128