Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-04-14, Aktenzeichen OVG 12 B 31.14
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2016:0414.OVG12B31.14.0A

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten, ob der Klägerin weitere Emissionsberechtigungen zuzuteilen sind, bzw. ob die Entscheidung der Beklagten, der Klägerin insgesamt nicht mehr als 102.880 Berechtigungen für eine Kapazitätserweiterung zuzuteilen, rechtswidrig war.
Die Klägerin besitzt in 58710 M... ein Werk (Werk H...) bestehend aus mehreren Kalkschachtöfen. Die Beklagte erteilte ihr für dieses Werk für die Zuteilungsperiode 2008-2012 insgesamt 4.781.685 kostenlose Emissionsberechtigungen, von denen die Klägerin 3.893.430 Berechtigungen zur Erfüllung ihrer Abgabepflicht abgab.
In dem Werk H... wird unter anderem ein Kalk-Drehrohrofen mit Schachtvorwärmer zum Brennen von Kalkstein betrieben. Als Brennstoff setzt die Klägerin in diesem Ofen im Dauerbetrieb zu 91% Braunkohlenstaub und zu 9 % Erdgas ein. Mit Bescheid vom 25. Februar 2008 erhielt sie eine Genehmigung für die Erweiterung der Kapazität der Anlage von 580 t Branntkalk pro Tag auf 600 t pro Tag. In der Folge teilte die Klägerin der Deutschen Emissionshandelsstelle (DEHSt) durch Schreiben vom 7. April 2008 mit, es werde ein Antrag auf Zuteilung von Emissionsberechtigungen für die Zuteilungsperiode 2008-2012 für den eine Kapazitätserweiterung darstellenden Kalk-Drehrohrofen mit Schachtvorwärmer gestellt. Sobald die Neuanlagen-Software im Formular Management-System zur Verfügung stehe, werde der Antrag elektronisch an die DEHSt geschickt werden. Diesbezüglich bestätigte diese mit undatiertem Schreiben, die Anzeige vom 7. April 2008 werde als fristwahrend akzeptiert. Die Klägerin beantragte sodann am 28. Oktober 2008 die Zuteilung von weiteren Emissionsberechtigungen für die Kapazitätserweiterung des Kalk-Drehrohrofens. Den Emissionswert gab sie in diesem Antrag mit 1,324 t CO2/t Branntkalk an. Der Antrag nahm Bezug auf eine ihm beigefügte gutachterliche Stellungnahme des Prof. Dr. A... mit dem Titel „Zum spezifischen CO2-Emissionswert des Kalk-Drehrohrofens der Fa. R... (M...) für die Zuteilungsperiode 2008-2012“.
Die DEHSt teilte der Klägerin mit Bescheid vom 12. Mai 2009 insgesamt weitere 102.880 Berechtigungen zu. Zur Begründung hieß es im Wesentlichen: Dem geltend gemachten Emissionswert in Höhe von 1,324 t CO2/t Branntkalk habe nicht entsprochen werden können, weil bei der Anwendung bester verfügbarer Techniken ein Wert von 0,987 t CO2/t Branntkalk erreichbar sei. Spezifische Produktbedingungen wie die Korngröße könnten nicht berücksichtigt werden, da unwesentliche Abweichungen in der Produktspezifikation zu den Produkten vergleichbarer Anlagen unbeachtlich seien. Könne man das Produkt der Klägerin nach deren Angaben mit einem Weich- oder Mittelbrand vergleichen, so betrage der spezifische Energiebedarf in vergleichbaren Anlagen 3,6 GJ/t Branntkalk. Der anzusetzende Emissionswert berechne sich ferner durch den in der Genehmigung festgelegten emissionsärmsten Brennstoff, mithin sei ausschließlich der Einsatz von Erdgas zugrunde zu legen. Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies die DEHSt mit Widerspruchsbescheid vom 4. Februar 2010 zurück.
Mit Beschluss vom 7. März 2013 (VG 10 L 89.13) hat das Verwaltungsgericht einen auf vorläufige Zuteilung von 35.127 Berechtigungen gerichteten Eilantrag der Klägerin abgelehnt. Die hiergegen eingelegte Beschwerde hat der Senat mit Beschluss vom 17. April 2013 (OVG 12 S 37.13) zurückgewiesen.
Mit der am 19. Februar 2010 erhobenen Klage hat die Klägerin unter Zugrundelegung des in ihrem Antrag angegebenen Emissionswerts die Zuteilung weiterer 35.127 Berechtigungen, jedenfalls aber weiterer 15.628 Berechtigungen begehrt. Hilfsweise hat sie die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide beantragt. Zur Begründung hat sie geltend gemacht, dass ihr Verpflichtungsbegehren noch nach dem 30. April 2013 durch Zuteilung von Berechtigungen der dritten Handelsperiode erfüllt werden könne. Dies sei aus verfassungsrechtlichen Gründen auch zwingend geboten. Bei Annahme der Erledigung sei jedenfalls ihr Fortsetzungsfeststellungsbegehren zulässig, da ein Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung und ein Entschädigungsanspruch wegen enteignungsgleichen Eingriffs nicht offensichtlich aussichtslos seien. In der Sache hat sie sich darauf berufen, dass ihrem Zuteilungsbegehren kein Emissionswert von lediglich 0,987 t CO2/t Branntkalk zugrunde zu legen sei, da dies nicht den Anforderungen des § 9 Abs. 3 des Zuteilungsgesetzes 2012 (ZuG 2012) entspreche.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 4. September 2014 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Eine Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin weitere Emissionsberechtigungen zuzuteilen, scheide aus, da spätestens nach Ablauf des 30. April 2013 eine kostenlose Zuteilung von Emissionsberechtigungen nach dem ZuG 2012 nicht mehr möglich sei. Berechtigungen der zweiten Handelsperiode seien mit Ablauf des 30. April 2013 gelöscht worden. Ein etwaiger Mehrzuteilungsanspruch der Klägerin könne auch nicht durch Zuteilung von Berechtigungen der dritten Handelsperiode erfüllt werden. Dafür fehle eine Rechtsgrundlage. Der hilfsweise gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag habe ebenfalls keinen Erfolg. Er sei bereits mangels Feststellungsinteresses unzulässig. Der Klägerin stehe ohne Zweifel kein Schadensersatzanspruch zu. Ein Entschädigungsanspruch wegen eines enteignungsgleichen Eingriffs scheitere, da es an einem unmittelbaren Eingriff in eine durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Rechtsposition der Klägerin fehle. Vor dem Hintergrund ihrer Überausstattung mit Zuteilungen der zweiten Handelsperiode i. H. v. 888.430 Berechtigungen sei nicht erkennbar, dass sie zum Zwecke des Betriebs der streitgegenständlichen Anlage zusätzliche Berechtigungen habe erwerben müssen. Ein Amtshaftungsanspruch sei nicht gegeben, da die Mitarbeiter der DEHSt kein Verschulden treffe. Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei auch nicht begründet. Die Klägerin habe keinen Zuteilungsanspruch nach § 9 Abs. 5 ZuG 2012 für die Kapazitätserweiterung. Ihr Zuteilungsantrag vom 28. Oktober 2008 habe nicht die gesetzlich notwendigen Angaben enthalten und daher keine fristwahrende Wirkung gehabt.
Hiergegen richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung der Klägerin, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. Sie macht unter Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vortrags im Wesentlichen geltend: In der angefochtenen Entscheidung sei verkannt worden, dass der angebliche Untergang des Zuteilungsanspruchs einen Grundrechtseingriff darstelle, der verfassungswidrig sei. Für ihn gebe es keinen legitimen Zweck. Die Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts, mit denen der Untergang von Zuteilungsansprüchen von der ersten zur zweiten Handelsperiode gerechtfertigt worden sei, seien nicht auf den Übergang von der zweiten auf die dritte Handelsperiode übertragbar. Insbesondere habe das frühere Banking-Verbot nicht mehr gegolten. Zuteilungsansprüche seien einfachrechtlich auch weiterhin erfüllbar. Die weitere Erfüllbarkeit folge aus einer verfassungskonformen Auslegung des § 7 Abs. 2 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes n.F. (TEHG 2011) bzw. § 6 Abs. 4 TEHG a.F. (TEHG 2004) i.V.m. dem materiellen Zuteilungsanspruch aus § 9 Abs. 1 TEHG 2004, § 9 Abs. 5 ZuG 2012. Zumindest müsse § 7 Abs. 2 Satz 2 TEHG 2011 analog auf den nicht erfüllten Zuteilungsanspruch angewendet werden.
Der Mehrzuteilungsantrag sei auch fristgerecht gestellt worden. Er habe die gesetzlich notwendigen Angaben enthalten. Ferner könne ihr eine Versäumung der Antragsfrist nicht entgegengehalten werden. Die Beklagte habe ihr zugesichert, dass mit dem am 7. April 2008 gestellten Antrag die gesetzliche Frist als gewahrt gelte, die im Übrigen keine materielle Ausschlussfrist sei. Der Mehrzuteilungsanspruch habe zudem in der Sache bestanden. Es sei von einem Emissionswert von 1,324 t CO2 auszugehen. Für die Emissionswertbestimmung sei allein auf das streitgegenständliche Produkt abzustellen. Aus § 11 Abs. 2 Satz 3 der Zuteilungsverordnung 2012 (ZuV 2012) könne schon deshalb nichts anderes hergeleitet werden, weil die Regelung den Anforderungen des Art. 80 GG nicht genüge und daher nichtig sei. Maßgebend sei insofern der von ihr hergestellte Chemie- und Stahlwerkskalk. Dieser weise gegenüber anderen Kalkprodukten erhebliche Abweichungen in der Produktspezifikation auf, da er besonders schwefelarm sei, geringe Abriebwerte habe und einen hohen chemischen Reinheitsgehalt. Bei seiner vorgesehenen Verwendung könne er nicht durch einen „normalen“ Branntkalk der Kategorie Weichbrand/Mittelbrand mit den für Gleichstrom-Gegenstrom-Regenerativ-Öfen typischen Schwefelgehalten ersetzt werden. Er könne auch nur in einem Kalkdrehrohrofen hergestellt werden, dessen Verwendung zudem die beste verfügbare Technik darstelle. Es sei insofern nicht auf die jeweils emissionsärmste Technik abzustellen. Der Rechtsbegriff der besten verfügbaren Technik sei europarechtlich vorgeprägt, maßgeblich sei auf die IVU-Richtlinie 2008/1/EG bzw. deren Vorgängerrichtlinie zurückzugreifen. Mit Blick darauf sei es auch mit § 9 Abs. 5 und 1 ZuG 2012 vereinbar, für die Emissionswertbestimmung auf den vorliegend tatsächlich eingesetzten Brennstoff Braunkohle abzustellen. Selbst wenn man ausschließlich Erdgas verwenden wollte, sei ein Emissionswert von 1,137 t CO2 anzusetzen. Die Verletzung von Unionsrecht erfordere eine Vorlage an den EuGH.
Sofern der Zuteilungsanspruch nicht mehr erfüllbar sein sollte, müsse jedenfalls der Fortsetzungsfeststellungsantrag Erfolg haben. Der Antrag sei zulässig. Es sei unzutreffend, dass ein Entschädigungsanspruch offensichtlich ausscheide. Ein Amtshaftungsanspruch scheitere nicht am fehlenden Verschulden der Mitarbeiter der DEHSt. Die vom Verwaltungsgericht herangezogene Kollegialgerichtslinie sei nicht anwendbar. Zudem komme ein Anspruch wegen eines enteignungsgleichen Eingriffs in Betracht. Die rechtswidrige Versagung einer begehrten Mehrzuteilung und das Erlöschen eines Zuteilungsanspruchs zum Ablauf einer Zuteilungsperiode stellten einen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 14 GG im Hinblick auf das Eigentum an der Anlage bzw. den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar. Darüber hinaus komme ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch in Betracht. Die Beklagte habe das Verfahren nach Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 2003/87/EG nicht eingehalten. Die streitgegenständliche Praxis bei der Emissionswertermittlung nach § 9 Abs. 3 ZuG 2012 weiche von der im Nationalen Allokationsplan 2008-2012 in der Fassung vom 28. Juni 2006 beschriebenen Vorgehensweise ab. Eine entsprechende Änderung des Nationalen Allokationsplans sei der Europäischen Kommission nicht mitgeteilt und von dieser nicht genehmigt worden.
Die Klägerin beantragt,
1.
das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 4. September 2014 zu ändern und die Beklagte - insoweit unter Aufhebung des Bescheides vom 12. Mai 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Februar 2010 - zu verpflichten, ihr weitere 35.127 Berechtigungen, hilfsweise 15.628 Berechtigungen zuzuteilen,
2.
hilfsweise festzustellen, dass die begehrte Mehrzuteilung von Berechtigungen zu gewähren und der Bescheid vom 12. Mai 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Februar 2010 rechtswidrig war,
3.
die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie meint, dass der Antrag der Klägerin vom 28. Oktober 2008 die Antragsfrist gewahrt habe. Er habe trotz seiner Mängel die für eine Fristwahrung wesentlichen Angaben enthalten. Ihr habe nicht nur das Gutachten, sondern es hätten ihr wesentliche Prozess- und Produktparameter über das ergänzende Antragsformular der Anträge für Neuanlagen nach § 9 ZuG 2012, entsprechende Daten weiterer emissionshandelspflichtiger Anlagen und die öffentlich zugängliche Literatur einschließlich der BREF-Dokumente vorgelegen. In der Sache stünden der Klägerin weitere Berechtigungen nicht zu. Inhaltlich sei der angegriffene Bescheid nicht zu beanstanden. Im Übrigen verteidigt sie die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass der geltend gemachte Anspruch auf kostenlose Zuteilung von Emissionsberechtigungen nach dem 30. April 2013 nicht mehr erfüllt werden könne. Den Fortsetzungsfeststellungsantrag hält sie den Ausführungen des Verwaltungsgerichts folgend für unzulässig. Der von der Klägerin angeführte unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch scheitere schon daran, dass die Bundesregierung der Europäischen Kommission die notwendigen Änderungen des nationalen Allokationsplans bzgl. der Emissionswertermittlung mitgeteilt und diese die Änderungen nicht beanstandet habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte, die Gerichtsakten zu den Verfahren VG 10 L 89.13 und OVG 12 S 37.13 und die von der Beklagten eingereichten Verwaltungsvorgänge verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der auf Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen gerichtete Hauptantrag der Klägerin ist unbegründet (I.). Der hilfsweise gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag ist unzulässig (II.).
I. Der zulässige Verpflichtungsantrag auf Mehrzuteilung von Emissionsberechtigungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Dezember 2010 - 7 C 23.09 - NVwZ 2011, 618, juris Rn. 26 f.) ist unbegründet. Ein Anspruch auf Zuteilung weiterer Berechtigungen steht der Klägerin nicht zu (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Ihr etwaiger Anspruch auf Mehrzuteilung ist mit Ablauf des 30. April 2013 ersatzlos untergegangen.
1. Gemäß § 6 Abs. 4 Satz 4 TEHG vom 8. Juli 2004 i.d.F. der Änderung vom 11. August 2010 (TEHG 2004), das gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG vom 21. Juli 2011 i.d.F. der letzten Änderung vom 31. August 2015 (TEHG 2011) in Bezug auf die Handelsperiode 2008 bis 2012 maßgebend ist, werden Berechtigungen einer abgelaufenen Zuteilungsperiode vier Monate nach Ende einer Zuteilungsperiode in Berechtigungen der laufenden Handelsperiode überführt. Ein Anspruch auf Mehrzuteilung kann daher nicht mehr durch Zuteilung von Berechtigungen aus der zweiten Handelsperiode erfüllt werden (vgl. zum Übergang zwischen erster und zweiter Handelsperiode BVerwG, a.a.O., Rn. 29). Da ein Anspruch auf eine Leistung ausgeschlossen ist, die von niemanden erbracht werden kann (vgl. § 275 Abs. 1 BGB, VGH München, Beschluss vom 30. Juni 2005 - 22 CE 05.1194 - NVwZ 2005, 1094, juris Rn. 14), kommt eine Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin weitere Berechtigungen der zweiten Handelsperiode zuzuteilen, nicht in Betracht.
2. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist ein offener Zuteilungsanspruch aus der zweiten Handelsperiode auch nicht durch Zuteilung von Berechtigungen der dritten Handelsperiode zu erfüllen. Dies gilt unabhängig davon, dass sie mit ihrem Antrag gegenüber der DEHSt lediglich die Zuteilung von Berechtigungen der Handelsperiode 2008 bis 2012 beantragt hat. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen der dritten Handelsperiode mangels einer entsprechenden Rechtsgrundlage nicht zu.
a) Sie stützt sich zu Unrecht darauf, dass der materielle Zuteilungsanspruch gemäß § 9 Abs. 1 TEHG 2004 auf Zuteilung von Berechtigungen gerichtet sei, die nicht auf eine bestimmte Gültigkeitsdauer beschränkt seien. Da eine Berechtigung die Befugnis zur Emission von einer Tonne Kohlendioxidäquivalent in einem bestimmten Zeitraum ist (§ 3 Abs. 4 Satz 1 TEHG 2004) und ihre Gültigkeitsdauer gemäß § 6 Abs. 4 Satz 1 TEHG 2004 auf eine Zuteilungsperiode beschränkt ist, ist der Zuteilungsanspruch gemäß § 9 Abs. 1 TEHG 2004 von vornherein auf die Zuteilung von Berechtigungen mit einer bestimmten Gültigkeitsdauer angelegt. Das für die Zuteilung von Berechtigungen maßgebende Zuteilungsgesetz 2012 konkretisiert den Anspruch in § 9 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 ZuG 2012 dementsprechend auf Zuteilung von Berechtigungen für die Jahre 2008 bis 2012.
Soweit die Klägerin im vorliegenden Zusammenhang darauf hinweist, § 7 Abs. 2 Satz 2 TEHG 2011 bzw. § 6 Abs. 4 Satz 4 TEHG 2004 mache deutlich, dass die Emissions- und Veräußerungsbefugnis einer Berechtigung nicht auf die Handelsperiode beschränkt sei, für die sie zugeteilt worden sei, überzeugt dies nicht. Die Überleitung von Berechtigungen nach § 6 Abs. 4 Satz 4 TEHG 2004 setzt notwendiger Weise voraus, dass diese zuvor zugeteilt worden sind. Die Norm betrifft ausschließlich die „Eigenschaften“ zugeteilter Berechtigungen. Aus ihr kann aber nicht geschlossen werden, dass der Zuteilungsanspruch inhaltlich auf Berechtigungen ohne eine bestimmte Gültigkeitsdauer gerichtet ist.
Auch der Einwand der Klägerin, für die weitere Erfüllbarkeit ihres geltend gemachten Zuteilungsanspruchs spreche die Wesensgleichheit von Zuteilungsanspruch und Emissionsberechtigung, trägt nicht. Mit ihrer Argumentation, der Anspruch sei notwendiges Durchgangsstadium, um die Berechtigung zu erlangen, zeigt die Klägerin einen Umstand auf, der grundsätzlich auf das Verhältnis von Ansprüchen und den Gegenständen, auf die sie zielen, zutrifft, der aber die Wesensgleichheit nicht belegt. Der Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen und die Berechtigungen selbst sind unabhängig davon nicht wesensgleich ausgestaltet. Schon die von der Klägerin bemühte Regelung des § 7 Abs. 2 Satz 2 TEHG 2011 bzw. § 6 Abs. 4 Satz 4 TEHG 2004 zeigt, dass der Anspruch vom „Wesen“ her nicht identisch mit der Berechtigung ist; sie bezieht sich gerade nicht auf noch nicht erfüllte Zuteilungsansprüche. Dies verdeutlicht ferner § 16 Abs. 1 und 2 THEG 2004, da entsprechende Normen für die Übertragung von Ansprüchen auf Zuteilung von Emissionsberechtigungen nicht bestehen. Schließlich verleiht nach der Begriffsbestimmung des § 3 Abs. 4 Satz 1 THEG 2004 nur die Berechtigung selbst die Emissionsbefugnis, nicht aber der Anspruch auf Zuteilung einer Berechtigung. Nicht einmal die Vorschrift über die Durchsetzung der Abgabepflicht in § 18 Abs. 1 TEHG 2004, insbesondere der dortige Satz 2 mit der eröffneten Möglichkeit, von der Festsetzung einer Zahlungspflicht abzusehen, unterscheidet danach, ob der säumige Verantwortliche einen Anspruch auf eine Berechtigung hatte. Lediglich zum Nachteil des Berechtigten wird in § 18 Abs. 3 Satz 2 TEHG 2004 der Anspruch auf Berechtigungen gekürzt, wenn der Verantwortliche seiner Abgabepflicht nicht nachkommt.
b) Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg auf eine analoge Anwendung des § 7 Abs. 2 Satz 2 TEHG 2011 bzw. § 6 Abs. 4 Satz 4 TEHG 2004 berufen.
Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem geregelten Tatbestand vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift hätte leiten lassen, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 2013 - 5 C 18.12 - NJW 2013, 2457, juris Rn. 22 m.w.N.; BGH, Urteil vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274.02 - BGHZ 155, 380, juris Rn.22 m.w.N.).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Eine planwidrige Regelungslücke liegt bzgl. des rechtlichen Schicksals der Zuteilungsansprüche aus der zweiten Handelsperiode, die bis zum 30. April 2013 nicht erfüllt worden sind, nicht vor. Der Gesetzgeber hat normiert, dass sich die Zuteilungsansprüche aus der zweiten Handelsperiode auf die Zuteilung von Berechtigungen dieser Periode beziehen (§ 9 Abs. 1 THEG 2004, § 9 Abs. 1 ZuG 2012) und dass die Berechtigungen der zweiten Handelsperiode nach dem 30. April 2013 in Berechtigungen der laufenden Zuteilungsperiode überführt werden (§ 6 Abs. 4 Satz 4 TEHG 2004). Die daran nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen anknüpfende Rechtsfolge des Untergangs des Anspruchs (s.o.) ist offensichtlich. Bereits dieser Umstand deutet an, dass es nicht dem dem Emissionshandelsrecht zugrundeliegenden Regelungsplan des Gesetzgebers entspricht, unmittelbar an diese Rechtsfolge weitere von ihm nicht normierte Ansprüche zu knüpfen. Unabhängig davon liegt keine Planwidrigkeit vor. Der Gesetzgeber hat in § 5 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b) ZuG 2012 das Problem gesehen, dass Zuteilungsansprüche der zweiten Handelsperiode eventuell erst nach Abschluss des Zuteilungsverfahrens rechtskräftig festgestellt werden. Es wäre daher zu erwarten gewesen, dass er Regelungen - insbesondere für die dritte Handelsperiode - trifft, die dem Betreiber einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen auch noch gewähren, nachdem die Berechtigungen gemäß § 6 Abs. 4 Satz 4 TEHG 2004 auf die dritte Handelsperiode übergegangen sind, wenn er dies gewollt hätte. Dies ist jedoch nicht erfolgt.
Es ist darüber hinaus nicht davon auszugehen, dass die entsprechende Anwendung des § 6 Abs. 4 Satz 4 TEHG 2004 auf den nicht erfüllten Zuteilungsanspruch der zweiten Handelsperiode dem gesetzgeberischen Willen entsprechen würde. Der Gesetzgeber hat zum Ausdruck gebracht, dass eine Verzahnung von Zuteilungsperioden grundsätzlich nicht gewollt ist, sondern nur für bestimmte ausdrücklich geregelte Bereiche. So zeigen §§ 6 Abs. 4 Satz 4 THEG 2004, 7 Abs. 2 Satz 2 TEHG 2011 und § 18 Abs. 3 TEHG 2004 sowie auch § 5 Abs. 2 Nr. 2 ZuG 2012, dass er die Zuteilungsperioden nicht stets voneinander getrennt, sondern in Teilbereichen verzahnt hat. Dies spricht dagegen, eine entsprechende Verbindung auf andere Sachverhalte auszudehnen (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Dezember 2010, a.a.O., Rn. 34). Ferner widerspräche eine solche weitere Verzahnung durch eine analoge Anwendung von § 6 Abs. 4 Satz 4 TEHG 2004 auch § 2 Satz 2 ZuG 2012, nach dem das Zuteilungsgesetz 2012 grundsätzlich für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 gilt. Nach dem Willen des Gesetzgebers dient die Vorschrift der Klarstellung, dass die Geltung von Zuteilungsregeln in den Zuteilungsgesetzen auf die jeweilige Zuteilungsperiode beschränkt ist, da sich auch die erforderliche Billigung des nationalen Zuteilungsplans durch die Europäische Kommission nach den Vorgaben der Emissionshandelsrichtlinie auf die jeweilige Zuteilungsperiode bezieht (BT-Drs. 16/5240 S. 23 f.).
Schließlich beruht § 6 Abs. 4 Satz 4 TEHG 2004 auf Wertungen des Gesetzgebers, die für den Übergang nicht erfüllter Zuteilungsansprüche nicht gelten würden. Die Klägerin geht insoweit zu Unrecht davon aus, dass der Vorschrift eine vergleichbare Interessenlage zugrunde liegt, wie sie auch bei einer Übertragung noch nicht erfüllter Zuteilungsansprüche in die nächste Handelsperiode gegeben wäre. Das sogenannte Banking ist in Art. 13 Abs. 3 Satz 2 der Richtlinie 2003/87/EG, die gem. Art. 3 der Richtlinie 2009/29/EG bis zum 31. Dezember 2012 in der zuletzt durch die Verordnung (EG) Nr. 219/2009 geänderten Fassung galt (im Folgenden EHRL a.F.), für den Übergang von der zweiten zur dritten Handelsperiode vorgesehen und war daher in nationales Recht umzusetzen. Abgesehen von der rechtlichen Notwendigkeit der Umsetzung würde ein internationaler Handel mit Berechtigungen gestört, wenn ihre Übertragbarkeit in die nächste Handelsperiode nicht in allen Mitgliedstaaten gesichert wäre. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Sinn des Bankings u.a. damit begründet wird, dass es eine Volatilität des Preises von Emissionsberechtigungen am Ende eines Handelszeitraums vermindert (S. 38, Ziff. 6.7 des Nationalen Allokationsplans 2008-2012). Diese Gesichtspunkte gelten für die Auswirkungen des Übergangs unerfüllter Zuteilungsansprüche nicht entsprechend, da Ansprüche auf Berechtigungen nicht gehandelt werden und die Gefahr des Untergangs von Zuteilungsansprüchen keinen vergleichbaren Einfluss auf die Kurse für die Berechtigungen haben kann. Im Übrigen trägt das Banking der besonderen rechtlichen Stellung des Inhabers einer Emissionsberechtigung (vgl. § 16 Abs. 1 und 2 TEHG 2004) im Vergleich zu der Position des bloßen Anspruchsberechtigten Rechnung.
Die von der Klägerin angeführte Regelung in § 5 Abs. 4 Satz 2 ZuG 2012 rechtfertigt keine andere Beurteilung. Ihre Auffassung, die Reserve diene nach der dort eröffneten Möglichkeit der Überführung in die dritte Handelsperiode auch der weiteren Erfüllbarkeit rechtskräftig festgestellter Zuteilungsansprüche der zweiten Zuteilungsperiode (vgl. § 5 Abs. 2 Nr. 1 Buchst b) ZuG 2012), geht zunächst an der Annahme des Bundesverwaltungsgerichts in dem bereits wiederholt zitierten Urteil vom 21. Dezember 2010 (a.a.O., Rn. 38) vorbei, dass § 5 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b) ZuG 2012 - dem zeitlich eingeschränkten Geltungsbereich des ZuG 2012 entsprechend - eher die Fälle erfasst, „in denen Zuteilungsansprüche für die Periode 2008 bis 2012 nach Abschluss des Zuteilungsverfahrens, aber vor Ende der Zuteilungsperiode rechtskräftig festgestellt werden“. Diesem Verständnis entspricht es, dass § 5 Abs. 4 Satz 2 ZuG 2012 für die Berechtigungen der Reserve, die bis zum Ende der Zuteilungsperiode 2008-2012 nicht für die in den Absätzen 1 bis 3 genannten Zwecke benötigt werden, mehrere Möglichkeiten vorsieht. Der Gesetzgeber hat es freigestellt, ob die nicht mehr benötigten Berechtigungen veräußert, gelöscht oder in die nächste Handelsperiode übertragen werden. Ferner spricht gerade der Umstand, dass in § 5 Abs. 4 Satz 2 ZuG 2012 die Möglichkeit des Übergangs der am Ende der zweiten Zuteilungsperiode nicht mehr benötigten Reserve geregelt ist, aber kein aus der übergegangenen Reserve zu bedienender, aus der zweiten Handelsperiode übergeleiteter Anspruch vorgesehen ist, nicht für eine analoge Anwendung des § 6 Abs. 4 Satz 4 TEHG 2004, sondern dagegen. Da die Reserve nicht nur den Zwecken des § 5 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b) ZuG 2012 dient, kann entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber nach seiner Vorstellung mit § 5 Abs. 4 Satz 2 ZuG 2012 eine sinnlose Regelung geschaffen hat, wenn der Sinn des Übergangs der Reserve in die dritte Handelsperiode nicht in der weiteren Erfüllbarkeit von Zuteilungsansprüchen der zweiten Handelsperiode zu sehen sein sollte.
Ob gegen eine analoge Anwendung des § 6 Abs. 4 Satz 4 TEHG 2004 bzw. des § 7 Abs. 2 Satz 2 TEHG 2011 entsprechend der Argumentation des Verwaltungsgerichts auch spricht, dass es der Gesetzgeber vor dem Hintergrund des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Dezember 2010 nicht für notwendig erachtet hat, eine Regelung bezüglich zum Periodenende noch nicht erfüllter Zuteilungsansprüche zu treffen, obwohl er dazu bei Erlass von den Emissionshandel betreffenden Gesetzen Gelegenheit hatte, bedarf keiner Entscheidung. Der einem Gesetz zugrundeliegende Regelungsplan ist aus ihm selbst heraus im Wege der Auslegung zu erschließen; danach kommt bereits aus den vorstehend dargelegten Gründen eine analoge Anwendung des § 6 Abs. 4 Satz 4 TEHG 2004 bzw. des § 7 Abs. 2 Satz 2 TEHG 2011 nicht in Betracht.
c) Der Klägerin sind auch nicht mit Blick auf die von ihr aufgezeigten verfassungsrechtlichen Erwägungen weitere Berechtigungen von der Beklagten zuzuteilen.
Die vorerwähnten Zuteilungsregeln genügen den Anforderungen, die an Inhalts- und Schrankenbestimmungen im Sinne des Art. 14 Abs. 1 GG zu stellen sind, auch vor dem Hintergrund des angenommenen Untergangs nicht erfüllter Zuteilungsansprüche zum 30. April 2013 (vgl. u.a. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 - 7 C 10.10 - BVerwGE 144, 248, juris Rn. 46 zur Qualifikation der Zuteilungsnormen als Inhalts- und Schrankenbestimmungen). Der Gesetzgeber hat für die Ausgestaltung der Zuteilungsregeln der zweiten Handelsperiode einen weiten Gestaltungsspielraum, der erst überschritten ist, wenn sich die Regelungen nicht mehr auf einen vernünftigen und einleuchtenden Grund zurückführen lassen (BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 - 7 C 9.10 - NVwZ 2013, 587, juris Rn. 29 m.w.N.). Letzteres ist in Bezug auf die vorliegend in Rede stehenden Zuteilungsregeln bzw. die daran anknüpfende Rechtsfolge des ersatzlosen Untergangs nicht erfüllter Zuteilungsansprüche nicht der Fall.
Der Gesetzgeber des Zuteilungsgesetzes 2012 konnte vor dem Hintergrund, dass der Handelswert für Berechtigungen aufgrund der Überallokation in der ersten Handelsperiode von ca. 20 bis 30 Euro ab Mitte 2006 kontinuierlich auf einen Handelswert von unter einem Euro abgefallen war (BVerwG, Urteil vom 21. Dezember 2010, a.a.O., Rn. 42), zunächst davon ausgehen, dass der Untergang nicht erfüllter Zuteilungsansprüche und die damit einhergehende Verknappung von Zuteilungen die Erreichung der Klimaschutzziele fördern würde. Der Untergang der Zuteilungsansprüche der zweiten Handelsperiode nach Übergang der Berechtigungen in die dritte Handelsperiode ist zudem – wie auch der Untergang von Ansprüchen der ersten Handelsperiode nach deren Beendigung (vgl. dazu BVerwG, a.a.O., Rn. 41, 44) – systemgerecht. Der Emissionshandel ist periodenbestimmt. Dies ist bereits europarechtlich vorgegeben (Art. 11 EHRL a.F.) und durch § 9 Abs. 2 Satz 1 THEG 2004 angelegt, nach dem die Zuteilung jeweils bezogen auf eine Tätigkeit für eine Zuteilungsperiode erfolgt. Die Zuteilung in der vorliegend relevanten zweiten Handelsperiode unterliegt dabei anderen rechtlichen Vorgaben als in der dritten Handelsperiode. Insoweit macht die Übergangsregelung des § 34 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 2 THEG 2011 deutlich, dass das nationale Regelungsregime der zweiten Handelsperiode nach ihrer Beendigung nicht mehr maßgeblich ist und die Zuteilung in der dritten Handelsperiode nach Maßgabe der Grundsätze des in § 9 Abs. 1 TEHG 2011 angeführten europäischen Rechts zu erfolgen hat. Auch das Zuteilungsgesetz 2012 spiegelt - wie dargelegt - den engen Periodenbezug des Emissionshandelsrechts für die zweite Handelsperiode wieder. Neben § 9 Abs. 1 ZuG 2012 und der daraus folgenden Beschränkung des Zuteilungsanspruchs auf Berechtigungen aus der zweiten Handelsperiode ist erneut auf § 2 Satz 2 ZuG 2012 und die Absicht des Gesetzgebers zu verweisen, mit dem Regelungskonzept des Zuteilungsgesetzes 2012 dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sich die erforderliche Billigung des nationalen Zuteilungsplans durch die Europäische Kommission nach den Vorgaben der Emissionshandelsrichtlinie auf die jeweilige Zuteilungsperiode beschränkt (vgl. BT-Drs. 16/5240 S. 23 f.).
Die Regelung in § 6 Abs. 4 Satz 4 THEG 2004, nach der Berechtigungen in die nächste Handelsperiode übergehen, steht der obigen Annahme nicht entgegen. § 6 Abs. 4 Satz 1 THEG 2004, nach dem die Geltungsdauer der Berechtigungen nur eine Zuteilungsperiode beträgt, bestätigt vielmehr, dass auch für Berechtigungen ein unmittelbarer Periodenbezug gilt. Dieser Grundsatz wird in § 6 Abs. 4 Satz 4 THEG 2004 durch die angeordnete Übertragung der Berechtigungen auf die nächste Handelsperiode lediglich ergänzt. Das stellt den Periodenbezug des Emissionshandels und des Zuteilungsregimes der zweiten Handelsperiode indes nicht grundlegend in Frage. Insbesondere beruht die Möglichkeit des Bankings auf Gesichtspunkten, die für die Übertragung von Zuteilungsansprüchen von der zweiten in die dritte Handelsperiode aus den vorstehend dargelegten Gründen nicht in gleicher Weise gelten würden.
Der Verlust eines nicht erfüllten Zuteilungsanspruchs führt angesichts der vorgenannten Aspekte der mit dem Emissionshandel verfolgten Klimaschutzziele und der Systemgerechtigkeit auch nicht zu einer unverhältnismäßigen Belastung der betroffenen Anlagenbetreiber. Der Anlagenbetrieb als solcher ist davon nicht betroffen. Der Sache nach kann es im Einzelfall allein um den finanziellen Aufwand für den Erwerb zusätzlicher Berechtigungen am Markt gehen (BVerwG, Urteil vom 21. Dezember 2010, a.a.O., Rn. 44).
Vor dem geschilderten Hintergrund sind auch weder Art. 3 Abs. 1 noch Art. 12 Abs. 1 GG verletzt. Ebenso wenig führt der Untergang nicht erfüllter Zuteilungsansprüche zu einer Verletzung von Art. 19 Abs. 4 GG. Der Bürger hat einen substanziellen Anspruch auf eine möglichst wirksame Kontrolle in allen ihm von der Prozessordnung zur Verfügung gestellten Instanzen. Dabei kommt Art. 19 Abs. 4 GG u.a. die Aufgabe zu, irreparable Entscheidungen soweit als möglich auszuschließen. Der Untergang offener Zuteilungsansprüche zeitigt keine irreparablen Folgen. Ob ein geltend gemachter Anspruch auf Mehrzuteilung einem Betreiber zu Unrecht versagt worden ist, kann bei Vorliegen eines Feststellungsinteresses im Wege einer Fortsetzungsfeststellungsklage zur Überprüfung gestellt werden. Für den Ausgleich finanzieller Schäden steht ihm der Rechtsweg zu den Zivilgerichten offen. Überdies bestand vorliegend die Möglichkeit, um einstweiligen Rechtsschutz etwa auf vorläufige Zuteilung zusätzlicher Berechtigungen nachzusuchen. Diese Möglichkeit hat die Klägerin genutzt. Damit ist den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 GG Genüge getan (BVerwG, Urteil vom 21. Dezember 2010, a.a.O., Rn. 45 m.w.N).
3. Die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 Abs. 2 AEUV kommt entgegen der Auffassung der Klägerin nicht in Betracht. Die von ihr als klärungsbedürftig erachtete Frage bezüglich der Auslegung des Art. 10 EHRL a. F stellt sich vorliegend nicht. Entgegen der Annahme der Klägerin wird durch den Verlust des geltend gemachten Mehrzuteilungsanspruchs die gemäß Art. 10 Satz 2 EHRL a. F geforderte Mindestmenge von 90 % kostenlos zuzuteilender Berechtigungen nicht unterschritten.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs soll „die Beschränkung der Zahl von Zertifikaten, die entgeltlich zugeteilt werden können, auf 10 % aus dem Blickwinkel der Wirtschaftsteilnehmer jedes betroffenen Sektors beurteilt“ werden (Urteil vom 26. Februar 2015 - C-43/14, Sko-Energo - NVwZ 2015, 795, juris Rn. 28). Da der EuGH insoweit nicht den Blickwinkel des einzelnen Wirtschaftsteilnehmers als maßgebend erachtet hat, ist für die Überprüfung der Anforderungen des Art. 10 Satz 2 EHRL a.F. der betroffene Sektor in den Blick zu nehmen (vgl. dazu Ehrmann, NVwZ 2015, 796, 797). Dafür spricht auch der Sinn des Art. 10 EHRL a.F., eine Einbuße an Wettbewerbsfähigkeit bestimmter Erzeugungssektoren zu verhindern (EuGH, a.a.O., Rn. 28 sowie Urteil vom 17. Oktober 2013 - C-566/11 u. a. - NVwZ-RR 2014, 41, juris Rn. 39). Zieht man danach den vorliegend einschlägigen Tätigkeitsbereich der Industrieanlagen zum Brennen von Kalkstein oder Dolomit (vgl. Anhang 1 XI des TEHG 2004) heran, ist die Mindestmenge von 90 % durch den Untergang des geltend gemachten Anspruchs auf weitere 35.127 Berechtigungen nicht gefährdet. Der obige Industriezweig hat nach den öffentlichen Angaben der DEHSt in der zweiten Zuteilungsperiode jährlich 9,29 Millionen Berechtigungen kostenlos erhalten (vgl. DEHSt, Emissionshandel: Die Zuteilung von Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2008-2012, S. 11 und 13).
Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof wäre im Übrigen selbst dann nicht geboten, wollte man für die Beurteilung, ob die Quote des Art. 10 Satz 2 EHRL a.F. gewahrt ist, auf das einzelne Unternehmen bzw. den jeweiligen Wirtschaftsteilnehmer abstellen (so wohl BT-Drs. 15/2328 S. 8). Denn die Klägerin hat während der zweiten Zuteilungsperiode 4.781.685 Berechtigungen kostenlos erhalten, so dass ihr auch unter Berücksichtigung des Untergangs des streitgegenständlichen Mehrzuteilungsanspruchs mehr als 90 % der Berechtigungen kostenlos zugeteilt worden sind. Ein Verstoß gegen die Quote des Art. 10 Satz 2 EHRL a.F. scheidet erst recht aus, wenn man berücksichtigt, dass der Europäische Gerichtshof die Regelung als Beschränkung der Zahl von Zertifikaten ansieht, „die entgeltlich zugeteilt werden können“ (Urteil vom 26. Februar 2015, a.a.O., juris Rn. 28). Insofern ist zu beachten, dass die Klägerin keine Berechtigungen in der zweiten Handelsperiode entgeltlich erworben hat, weil sie insgesamt mit über 888.000 Berechtigungen überausgestattet worden ist. Die von ihr aufgestellte Prognose, nach der sie in Zukunft Berechtigungen dazu erwerben müsse, ist dabei im vorliegenden Zusammenhang nicht erheblich, da Art. 9 und 10 EHRL a.F. und der nationale Allokationsplan auf die einzelne Zulassungsperiode abstellen.
Soweit die Klägerin für die Beurteilung, ob die Quote des Art. 10 EHRL a.F. gewahrt ist, die Zuteilung für die hier streitgegenständliche einzelne Anlage für maßgeblich erachtet, liegt dies außerhalb des Anwendungsbereichs der Norm, da diese nicht die Wettbewerbsfähigkeit eines einzelnen Ofens bzw. einer einzelnen Anlage eines mehrere Anlagen umfassenden Betriebs eines Wirtschaftsteilnehmers im Blick hat.
II. Der hilfsweise gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag ist nicht zulässig.
Ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide ergibt sich nicht aus der vorgetragenen Absicht der Klägerin, einen Schadenersatzanspruch geltend zu machen. Ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse kann zwar vorliegen, wenn die Weiterführung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens dazu dienen soll, einen Schadenersatzprozess vor den Zivilgerichten vorzubereiten. Voraussetzung ist in diesem Fall aber, dass der beabsichtigte Zivilprozess nicht offensichtlich aussichtslos ist. Von offensichtlicher Aussichtslosigkeit ist auszugehen, wenn ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung erkennbar ist, dass der behauptete zivilrechtliche Anspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt besteht (BVerwG, Urteile vom 30. Juni 2004 - 4 C 1.03 - BVerwGE 121, 169, 171 und vom 21. Dezember 2010, a.a.O., Rn. 49 f.; Urteil des Senats vom 21. Juni 2011 - OVG 12 B 49.09 - juris Rn. 26). Gemessen hieran vermag weder eine beabsichtigte Klage der Klägerin auf Entschädigung wegen enteignungsgleichen Eingriffs (1.) oder zur Geltendmachung eines unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs (2.) noch ein beabsichtigter Amtshaftungsprozess (3.) ein anzuerkennendes Fortsetzungsfeststellungsinteresse zu begründen.
1. Die beabsichtigte Klage auf Entschädigung wegen eines enteignungsgleichen Eingriffs ist offensichtlich aussichtslos. Die Entschädigung setzt voraus, dass rechtswidrig in eine durch Art. 14 GG geschützte Rechtsposition von hoher Hand unmittelbar eingegriffen wird, die hoheitliche Maßnahme also unmittelbar eine Beeinträchtigung des Eigentums herbeiführt, und dem Berechtigten dadurch ein besonderes, anderen nicht zugemutetes Opfer für die Allgemeinheit auferlegt wird (BVerwG, Urteil vom 21. Dezember 2010, a.a.O., Rn. 52). Als Schutzgut kommen allein von Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Rechtspositionen in Betracht.
Ein Anspruch auf Entschädigung wegen eines enteignungsgleichen Eingriffs kann zunächst nicht mit Erfolg unmittelbar auf die Ablehnung der Mehrzuteilung und den daraufhin folgenden Verlust des streitgegenständlichen Anspruchs gestützt werden, da sein Untergang mit Art. 14 Abs. 1 GG - wie vorstehend dargelegt - in Einklang steht.
Der Klägerin steht ein Anspruch wegen eines enteignungsgleichen Eingriffs ferner nicht im Hinblick darauf zu, dass zu den von der Eigentumsgarantie geschützten Rechtspositionen auch der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb gehören kann, allerdings nur insoweit, als es um die Substanz des Betriebes geht. Von Art. 14 Abs. 1 GG geschützt ist die Benutzbarkeit der dem Anlagenbetreiber eigentumsrechtlich zugeordneten Gegenstände der Anlage oder der Fortbestand des von ihm eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs (Urteil des Senats, a.a.O., Rn. 29 m.w.N.). Soweit zum Ausgleich der im Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz geregelten Beschränkungen, insbesondere der Pflicht der Anlagenbetreiber zur Abgabe von Emissionsberechtigungen im Umfang der tatsächlich verursachten Emissionen (§ 6 Abs. 1 TEHG 2004), ein Anspruch auf (kostenlose) Zuteilung von Berechtigungen besteht, kann ein Eingriff in diesen Schutzbereich zwar auch in der Zuteilungsentscheidung selbst liegen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Dezember 2009 - 1 BvR 3151/07 - NVwZ 2010, 435, juris Rn. 73 m.w.N.). Jedoch vermag nicht jede Ablehnung einer begehrten Mehrzuteilung eine Beeinträchtigung der Eigentumsgarantie zu begründen (Urteil des Senats, a.a.O., Rn. 29).
Zu berücksichtigen ist insoweit, dass die kostenlose Zuteilung von Emissionsberechtigungen für einen Übergangszeitraum der Kompensation des Eingriffs in das Eigentum an der Anlage dient, der sich mit dem Systemwechsel durch Einführung des Emissionshandels und der dadurch begründeten Pflicht zur Abgabe von Emissionsberechtigungen verbindet. Für die erste Handelsperiode ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine Verletzung von Art. 14 GG nur dann angenommen werden kann, wenn in dieser Übergangszeit gekürzte Ansprüche auf kostenlose Zuteilung von Emissionsberechtigungen nicht ausreichend gewesen sind, um den durch die Pflicht zur Abgabe von Emissionsberechtigung begründeten Eingriff angemessen ausgleichen zu können (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Dezember 2009, a.a.O., Rn. 73). Derartiges hat die Rechtsprechung abgelehnt, sofern eine verkürzte Zuteilung durch eine Überausstattung mit Emissionsberechtigungen ausgeglichen worden ist, da das Nutzungsrecht an der eigentumsrechtlich geschützten Anlage dann nicht beeinträchtigt worden ist (BVerwG, Beschluss vom 21. Juni 2012 - 7 B 60.11 - juris Rn. 11 f.; Urteil des Senats, a.a.O., Rn. 30).
Dies gilt gleichermaßen für die zweite Handelsperiode, die ihrerseits noch eine Übergangsphase darstellt, in der unverändert eine kostenlose Ausstattung mit Emissionsberechtigungen zur Kompensation vorgesehen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 - 7 C 9.10 - juris Rn. 29). Danach scheidet vorliegend eine Verletzung des Art. 14 GG aus. Die der Klägerin für die zweite Handelsperiode versagte Mehrzuteilung in Höhe von 35.127 Berechtigungen ist dadurch mehr als ausgeglichen worden, dass ihr aufgrund der Überallokation mit 888.255 Berechtigungen etwa das 25-fache der geltend gemachten Mehrzuteilung in dieser Zuteilungsperiode zugewiesen worden ist. Soweit sie geltend macht, sie habe in den Jahren 2013, 2014 und 2015 eine Unterallokation von insgesamt 437.673 Berechtigungen zu verzeichnen, ist dies bereits deshalb unerheblich, weil auch diese Unterallokation aufgrund der Höhe der Überallokation nicht zu einer Einschränkung ihres Nutzungsrechts geführt hat.
Auch die Prognose der Klägerin, nach der aufgrund der weiteren Entwicklung in den Jahren 2016 bis 2020 die Zahl der kostenlos zuzuteilenden Berechtigungen in der dritten Handelsperiode die voraussichtliche Emissionsmenge um insgesamt 1.408.598 Berechtigungen unterschreiten soll, begründet kein Feststellungsinteresse mit Blick auf ihre Absicht, eine Entschädigung wegen eines enteignungsgleichen Eingriffs einzuklagen. Zum einen könnte die von der Klägerin aufgezeigte Prognose zurzeit allenfalls die Gefahr belegen, dass das Nutzungsrecht an ihrer Anlage im weiteren Verlauf der dritten Handelsperiode beeinträchtigt sein könnte. Diese Gefährdungslage begründet aber bereits noch keinen entschädigungspflichtigen Grundrechtseingriff. Unabhängig davon ist die von der Klägerin für die dritte Handelsperiode prognostizierte Entwicklung nicht erheblich, weil der während der Übergangsphase, der zweiten Handelsperiode, verfassungsrechtlich notwendige Ausgleich durch die für die dritte Handelsperiode aufgezeigte Prognose nicht berührt wäre, selbst wenn diese im Ergebnis durch die tatsächliche Entwicklung bestätigt werden sollte. Zudem würde die von der Klägerin prognostizierte Einschränkung ihres Nutzungsrechts während des weiteren Verlaufs der dritten Handelsperiode nicht auf einem der Beklagten aufgrund der angeblichen Minderzuteilung von 35.127 Berechtigungen zurechenbaren Grundrechtseingriff beruhen. Unter Berücksichtigung der Überallokation mit 888.255 Berechtigungen wäre sie zum einem ihrem Emissionsverhalten zuzuordnen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 1983 - 2 BvR 1160/83 u.a. - BVerfGE 66, 39, juris Rn. 46), zum anderen wäre sie Folge der für die dritte Handelsperiode geltenden Zuteilungsmethode, die eine schrittweise Reduzierung kostenlos zuzuteilender Berechtigungen vorsieht (vgl. Art. 10a Abs. 11 EHRL n.F.)
Schließlich genießen subjektiv-öffentliche Rechte nur dann den Schutz des Art. 14 GG, wenn sie dem Einzelnen eine Rechtsposition verschaffen, die derjenigen eines Eigentümers entspricht, und wenn sie auf nicht unerheblichen Eigenleistungen beruhen. Insoweit hat das Bundesverwaltungsgericht für die erste Handelsperiode darauf verwiesen, dass sich mit der kostenlosen Zuteilung von Emissionsberechtigungen keine Eigenleistungen des Betreibers verbinden (BVerwG, Beschluss vom 21. Juni 2012 - 7 B 60.11 - juris Rn. 13). Da die zweite Handelsperiode - wie ausgeführt - ebenfalls eine Übergangsperiode ist, gilt dies vorliegend entsprechend; auch bei der insgesamt überausgestatteten Klägerin verbinden sich mit der kostenlosen Zuteilung von Berechtigungen keine Eigenleistungen.
2. Ein Feststellungsinteresse der Klägerin besteht auch nicht deshalb, weil sie beabsichtigt, einen unionsrechtlichen Schadensersatzanspruch geltend zu machen. Eine darauf gestützte Klage ist ebenfalls offensichtlich aussichtslos.
Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch (dazu allgemein: EuGH, Urteil vom 5. März 1996 - Rs. C-46/93 und C-48/93, Brasserie du pêcheur und Factortame -, juris Rn. 27 ff., 51) setzt nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs voraus, dass die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, die Verleihung von Rechten an den Geschädigten bezweckt, der Verstoß gegen diese Norm hinreichend qualifiziert ist und dass zwischen diesem Verstoß und dem entstandenen Schaden ein unmittelbarer Ursachenzusammenhang besteht (EuGH, a.a.O., Rn. 51 sowie Urteile vom 19. Juni 2014 - Rs. C-501/12 - juris Rn. 99 und vom 25. November 2010 - Rs. C-429/09 - juris Rn. 47; BVerwG, Urteile vom 30. Oktober 2014 - 2 C 6.13 - BVerwGE 150, 234, juris Rn. 26 und vom 26. Juli 2012 - 2 C 29.11 - BVerwGE 143, 381, juris Rn. 15).
Ein Verstoß gegen das Unionsrecht ist hinreichend qualifiziert, wenn der Mitgliedstaat die Grenzen, die seinem Ermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat, wobei zu den insoweit zu berücksichtigenden Gesichtspunkten insbesondere das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift sowie der Umfang des Ermessensspielraums gehören, den die verletzte Vorschrift den nationalen Behörden belässt. Ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht liegt jedenfalls dann vor, wenn die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs offenkundig verkannt worden ist (EuGH, Urteil vom 25. November 2010, a.a.O., Rn. 51 f.; BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2014, a.a.O., Rn. 29).
Es ist offensichtlich, dass danach ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch nicht mit Erfolg darauf gestützt werden kann, die Beklagte sei von den Vorgaben des Nationalen Allokationsplans 2008-2012 in der Fassung vom 28. Juni 2006 abgewichen, weil sie den vorliegend einschlägigen Emissionswert nicht anlagenspezifisch ermittelt habe, ohne der Europäischen Kommission eine entsprechende Änderung des Nationalen Allokationsplans mitzuteilen. Dies gilt unabhängig davon, ob den Anforderungen des Art. 9 Abs. 3 EHRL a.F. in Bezug auf die von der Klägerin geltend gemachte Änderung des Nationalen Allokationsplans dadurch genügt ist, dass der Europäischen Kommission mit Schreiben vom 14. August 2007 die abschließende Änderung und Umsetzung des deutschen nationalen Allokationsplans für die Periode 2008 bis 2102 in Form des Zuteilungsgesetzes 2012 mitgeteilt worden ist und diese dagegen keine Einwendungen erhoben hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 - 7 C 11.10 - NVwZ 2013, 592, juris Rn. 37). Ein unionsrechtlicher Schadensersatzanspruch scheidet vorliegend schon deshalb offensichtlich aus, weil eine unterlassene Mitteilung einer Änderung des Allokationsplans nicht gegen eine unionsrechtliche Norm verstößt, die die Verleihung von Rechten an die Klägerin bezweckt. Das nach Art. 9 Abs. 3 EHRL a.F. eingeleitete Verfahren sollte eine Vorabkontrolle durch die Kommission ermöglichen und Rechtssicherheit für die Mitgliedstaaten schaffen, wie sie auf der Grundlage ihrer nationalen Allokationspläne in der betreffenden Zuteilungsperiode die Emissionszertifikate zuteilen und das gemeinschaftliche Handelssystem verwalten können (EuG, Urteil vom 22. März 2011 - T-369/07 - juris Rn. 54).
Darüber hinaus liegt kein hinreichend qualifizierter Verstoß vor, da die Beklagte nicht offenkundig davon ausgehen musste, dass die Zuteilungsregeln des ZuG 2012 und der ZuV 2012 von dem Nationalen Allokationsplan 2008-2012 in der Fassung vom 28. Juni 2006 abweichen würden und insofern der Kommission eine Änderung zu übermitteln sei. Der Nationale Allokationsplan (S. 31) sieht ohne nähere Erläuterung für Neuanlagen, in denen Produkte hergestellt werden, für die keine Benchmarks festgelegt wurden, eine Zuteilung nach einem anlagenspezifisch festgelegten Stand der bestverfügbaren Technik vor. Dies kann ohne weiteres eine Zuteilung nach Maßgabe des in § 9 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012 und § 11 Abs. 2 Satz 1 ZuV 2012 angeführten Emissionswerts umfassen, der zur Herstellung einer Produkteinheit bei Anwendung des für eine Gruppe vergleichbarer Anlagen festgelegten Stands der bestverfügbaren Techniken erforderlich ist.
Aus diesem Grund ist es für die Klägerin auch offensichtlich aussichtslos, sich zur Begründung eines unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs darauf zu berufen, dass die Berechnung des Emissionswerts nach dem ZuG 2012 unmittelbar die Regelungen der EHRL a.F aufgrund der vorstehenden Zuteilungsvorgaben des Allokationsplans für Neuanlagen verletzt. Es dürfte im Übrigen sogar der Rechtsauffassung der Klägerin im Ergebnis entsprechen, dass kein qualifizierter Verstoß gegen eine unionsrechtliche Norm vorliegt, da sie angeregt hat, u. a. die Frage zum Gegenstand eines Vorabentscheidungsverfahrens beim Europäischen Gerichtshof zu machen, ob ein Mitgliedstaat die EHRL a.F. verletzt, wenn er von Angaben des Nationalen Zuteilungsplans zur Vorgehensweise bei der kostenlosen Zuteilung von Emissionszertifikaten abweicht, ohne dies der Europäischen Kommission mitzuteilen und ohne entsprechende Änderungen des nationalen Zuteilungsplans zu übermitteln. Für diese Anregung besteht nur Veranlassung, wenn die Antwort auf die von der Klägerin aufgeworfene Frage aus ihrer Sicht nicht offenkundig zu bejahen ist. Damit lässt sich aber die Annahme eines qualifizierten Verstoßes gegen Normen des Unionsrechts nicht vereinbaren.
Schließlich scheitert ein unionsrechtlicher Schadensersatzanspruch der Klägerin aufgrund der von ihr gerügten unterlassenen Mitteilung einer Änderung des Zuteilungsplans auch daran, dass zwischen der angeblichen Pflichtwidrigkeit und ihrem vermeintlichen Schaden kein unmittelbarer Ursachenzusammenhang besteht. Da sich die Kontrolle der Kommission nach Art. 9 Abs. 3 EHRL a.F. lediglich auf die Vereinbarkeit des Plans mit Art. 10 der Richtlinie und den Kriterien des Anhangs III bezieht (vgl. u.a. EuGH, Urteil vom 29. März 2012 - C-505/09 P -, juris Rn. 49 und 65), ist bestenfalls offen, wie die Kommission auf eine angebliche, den nationalen Zuteilungsvorschriften entsprechende Änderung der Berechnung des Emissionswerts für Neuanlagen, in denen Produkte hergestellt werden, für die keine Benchmarks festgelegt wurden, reagiert hätte und ob dies zu einem Mehrzuteilungsanspruch der Klägerin geführt hätte (vgl. EuGH, Urteil vom 29. März 2012, a.a.O, Rn. 65 f.; EuG, Urteil vom 23. September 2009 - T-263/07 - juris Rn. 68, 69, 75, 79zur Verpflichtung der Kommission, den Spielraum der Mitgliedstaaten bei der Aufstellung der nationalen Zuteilungspläne zu wahren).
3. Ein Feststellunginteresse besteht auch nicht, weil die Klägerin einen Amtshaftungsprozess (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG) anstrengen möchte. Es ist ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung erkennbar, dass der dazu von der Klägerin behauptete Anspruch am mangelnden Verschulden der Mitarbeiter der DEHSt scheitert. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht, auf dessen Ausführungen (S. 18 f. der Entscheidungsabschrift) der Senat gemäß § 130b VwGO Bezug nimmt, dargelegt, dass diese den Emissionswert für die Anlage der Klägerin nicht schuldhaft unzutreffend berechnet haben. Die Argumentation des Verwaltungsgerichts wird zudem - unabhängig von der Anwendbarkeit der Kollegialgerichtslinie - durch den Umstand gestärkt, dass sowohl das Verwaltungsgericht im Beschluss vom 7. März 2013 (VG 10 L 89.13) als auch der Senat im Beschluss vom 17. April 2013 (OVG 12 S 37.13) einen auf vorläufige Zuteilung von Berechtigungen gerichteten Eilantrag der Klägerin abgelehnt haben. Ergänzend ist im vorliegenden Zusammenhang mit Blick auf das von den Mitarbeitern der DEHSt zugrunde gelegte Verständnis des Begriffs der besten verfügbaren Technik anzumerken, dass auch in der Literatur vertreten wird, diesen Begriff originär aus § 9 Abs. 3 ZuG 2012 auszulegen und ihn nicht mit dem Stand der Technik im Sinne des Immissionsschutzes gleichzusetzen (vgl. Wolke, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand: 1. Dezember 215, § 9 ZuG 2012, Rn. 23 ff.).
Soweit die Klägerin mit der Berufung geltend macht, dass ein Amtshaftungsanspruch deshalb nicht offensichtlich ausgeschlossen sei, weil die Frage der Anwendbarkeit der sogenannten Kollegialgerichtslinie keine einfache Rechtsfrage sei, deren Beantwortung ohne eine ins Einzelende gehende Prüfung erfolgen könne, trägt dies nicht. Vom fehlenden Verschulden der Mitarbeiter der DEHSt ist entsprechend den vorstehenden Ausführungen und der in Bezug genommenen Argumentation des Verwaltungsgerichts unabhängig von der Anwendbarkeit der Kollegialgerichtslinie auszugehen. Das Verwaltungsgericht hat sich in dem vorgehend in Bezug genommenen Abschnitt der Entscheidungsgründe (S. 18 f.) nicht auf die Kollegialgerichtslinie gestützt, um ein Verschulden der Mitarbeiter der DEHSt auszuschließen.
Ein Amtshaftungsprozess ist gleichfalls offensichtlich aussichtslos, soweit die Beklagte die Klägerin nicht auf vermeintliche Mängel des Zuteilungsantrags hingewiesen hat. Auf die insoweit zutreffenden Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils (S. 19 f. der Entscheidungsabschrift) wird gemäß § 130b VwGO verwiesen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision folgt aus § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 ZuG 2012
§ 839 BGB
§ 130b VwGO
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 9 Abs. 5 ZuG 2012
§ 6 Abs. 4 TEHG
§ 9 Abs. 1 TEHG
§ 7 Abs. 2 Satz 2 TEHG 2011
§ 9 Abs. 5 und 1 ZuG 2012
§ 9 Abs. 3 ZuG 2012
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 4 Satz 4 TEHG
§ 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 3 Abs. 4 Satz 1 TEHG
§ 6 Abs. 4 Satz 1 TEHG
§ 9 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 ZuG 2012
§ 16 Abs. 1 und 2 THEG
§ 3 Abs. 4 Satz 1 THEG
§ 18 Abs. 1 TEHG
§ 18 Abs. 3 Satz 2 TEHG
§ 9 Abs. 1 THEG
§ 9 Abs. 1 ZuG 2012
§ 6 Abs. 4 Satz 4 THEG
§ 18 Abs. 3 TEHG
§ 5 Abs. 2 Nr. 2 ZuG 2012
§ 2 Satz 2 ZuG 2012
§ 16 Abs. 1 und 2 TEHG
§ 5 Abs. 4 Satz 2 ZuG 2012
§ 9 Abs. 2 Satz 1 THEG
§ 34 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 2 THEG
§ 9 Abs. 1 TEHG 2011
§ 6 Abs. 4 Satz 1 THEG
§ 6 Abs. 1 TEHG
§ 9 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012
§ 11 Abs. 2 Satz 1 ZuV 2012
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 9 Abs. 3 des Zuteilungsgesetzes
§ 11 Abs. 2 Satz 3 der Zuteilungsverordnung
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 80 GG
Art. 14 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 267 Abs. 2 AEUV
Art. 34 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2011, 618
NVwZ 2005, 1094
NJW 2013, 2457
BGHZ 155, 380
BVerwGE 144, 248
NVwZ 2013, 587
NVwZ 2015, 795
NVwZ 2015, 796, 797
NVwZ-RR 2014, 41
BVerwGE 121, 169, 171
NVwZ 2010, 435
BVerfGE 66, 39
BVerwGE 150, 234
BVerwGE 143, 381
NVwZ 2013, 592
10 L 89.13
12 S 37.13
7 C 23.09
22 CE 05.11
5 C 18.12
VIII ZR 274.02
7 C 10.10
7 C 9.10
4 C 1.03
12 B 49.09
1 BvR 3151/07
7 B 60.11
2 BvR 1160/83
2 C 6.13
2 C 29.11
7 C 11.10