Verwaltungsgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-02-06, Aktenzeichen 1 K 2401/06

Tenor:
Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragsteller vorläufig zu einer ersten Wiederholung der Diplomvorprüfung in den Fächern Theoretischer Physik sowie Informatik II zuzulassen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 2.500,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
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Der Antrag ist sachdienlich gem. § 86 Abs.3 VwGO dahin auszulegen, dass der Antragsteller die Verpflichtung der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung begehrt, ihn vorläufig zu einer ersten Wiederholung der Diplomvorprüfung in den Fächern Theoretischer Physik und Informatik II zuzulassen.
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Dieser Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist gem. § 123 Abs.1 S.2 VwGO zulässig (Regelungsanordnung).
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Die Antragsgegnerin hat den Antrag des Antragstellers auf Zulassung zur Wiederholungsprüfung in den Fächern Theoretische Physik und Informatik II mit Bescheid vom 01.12.2006 abgelehnt. Der Antragsteller hat dagegen am 21.12.2006 Widerspruch eingelegt, über den bislang noch nicht entschieden ist, sondern laut Antragserwiderung „voraussichtlich“ erst bis zum Ende des Wintersemesters 2006/2007 entschieden werden wird.
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Vor diesem Hintergrund hat der Antragsteller einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§ 123 Abs.3 VwGO i.V.m. § 920 Abs.2 ZPO).
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Eine Fortsetzung des Diplomvorprüfungsverfahrens erst nach einem rechtskräftigen erfolgreichen Abschluss des Hauptsacheverfahrens würde für den Antragsteller einen nicht unerheblichen Verlust an Prüfungsvorbereitung bedeuten und auch einen Zeitverlust zur Folge haben, der ihm im Hinblick auf die auch von einem zügigen Studienabschluss abhängigen späteren Berufschancen unzumutbar wäre (vgl. Zimmerling/Brehm, Prüfungsrecht, 2.Aufl.2001, Rdnr.660, 663, 666; für eine großzügige Bejahung des Anordnungsgrundes im Prüfungsrecht auch BVerfG, Beschl. v. 16.05.1995 - 1 BvR 1087/91 -, DVBl.1995, 1069 = NVwZ 1995, 1197 und BVerwG, Beschl. v. 11.04.1996 - 6 B 13.96 = NVwZ 1997, 502).
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Dem Anordnungsgrund für eine vorläufige Zulassung zur Wiederholungsprüfung steht auch nicht entgegen, dass aktuell die Frist des § 5 Abs.4 S.1 SPO (Studien- und Prüfungsordnung der Antragsgegnerin für den Diplomstudiengang Physik v. 01.10.2003) für eine endgültige Ablegung der Diplomvorprüfung einschließlich der Wiederholungsprüfung bis zur vierten Vorlesungswoche des 7. Fachsemesters (hier am 18.11.2006) bereits überschritten würde, denn im Falle eines Obsiegens im Hauptsacheverfahren wäre diese Fristüberschreitung als „nicht zu vertreten“ zu qualifizieren (vgl. Beschlüsse der Kammer vom 21.05.2001- 1 K 631/01 -VENSA und vom 14.06.2006 - 1 K 918/06), ganz abgesehen davon geht es im vorliegenden Streit materiellrechtlich unter anderem ja gerade auch um die Auslegung dieser Vorschrift.
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Das aus dem Begriff der „einstweiligen“ Anordnung abzuleitende Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache steht der Zulässigkeit des vorliegenden Antrags ebenfalls nicht entgegen. Der Antragsteller begehrt lediglich eine „vorläufige“ Zulassung zu einer Wiederholungsprüfung. Vollendete Tatsachen werden dadurch nicht geschaffen, weil bei einem Unterliegen des Antragstellers in der Hauptsache feststünde, dass der Prüfungsanspruch von vornherein erloschen war, und der Antragsteller somit das Risiko trägt, die weitere vorläufige Prüfungsleistung vergeblich erbracht zu haben (vgl. BVerwG, Urt.v.15.12.1993 - 6 C 20.92 -, NJW 1994,1601; siehe auch Zimmerling/Brehm, a.a.O., Rdnr.652).
8
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch auf Zulassung zur Wiederholungsprüfung glaubhaft gemacht.
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Entgegen seiner Ansicht ergibt sich dieser Anspruch allerdings nicht etwa schon daraus, dass die erstmalige Diplomvorprüfung unter voller Ausschöpfung der in § 5 Abs.4 S.1 SPO genannten Frist bis zur 4.Vorlesungswoche des 7.Fachsemesters erbracht und deshalb eine eventuell notwendig werdende Wiederholungsprüfung dann zwangsläufig auch noch nach Ablauf dieser Frist abgelegt werden dürfte. Der eindeutige Wortlaut des § 5 Abs.4 S.1 SPO spricht klar gegen diese Auffassung und lässt eine solche Auslegung, wie sie dem Antragsteller vorschwebt, nicht zu. Die Vorschrift regelt unmissverständlich und eindeutig, dass die Diplomvorprüfung „einschließlich“ etwaiger Wiederholungsprüfungen bis zum Ablauf der genannten Frist abgelegt sein muss, damit der Prüfungsanspruch nicht verloren geht. Daran ändert auch die Regelung über die Wiederholung der Diplomvorprüfung nichts, die bezogen auf den Zeitpunkt der erstmaligen Prüfung bestimmte Mindest- bzw. Höchstfristen für den Zeitpunkt der im Anschluss daran zu erbringenden Wiederholungsprüfung festlegt (§ 16 Abs.3 S.1 SPO). Vielmehr regelt § 16 Abs.3 S. 5 SPO eindeutig, dass die Fristenregelung des § 5 Abs.4 SPO davon gerade unberührt bleiben soll. Damit steht fest, dass auch die Wiederholungsprüfung einschließlich der für ihre Ablegung einzuhaltenden Fristen vor Ablauf der in § 5 Abs.4 SPO genannten Frist erfolgen muss. Insofern kann entgegen der Ansicht des Antragstellers von einer den Normadressaten verwirrenden Widersprüchlichkeit der Norm oder ihrer Unbestimmtheit keine Rede sein. Im Gegenteil, der Antragsteller selbst hat ausweislich der Begründung seines Antrags vom 24.10.2006 auf Verkürzung der Frist für die Wiederholungsprüfung die Vorschriften genau in dem dargelegten Sinne zutreffend verstanden, denn er hob gerade darauf ab, er bedürfe der Verkürzung, um die Wiederholungsprüfung noch vor Ablauf der Frist des § 5 Abs.4 ablegen zu können. Auch aus dem Umstand, dass § 5 Abs.3 SPO lediglich vorschreibt „in der Regel“ finde die Diplomvorprüfung im Anschluss an das Grundstudium statt und sei spätestens bis Ende der 4.Vorlesungswoche des 5.Fachsemesters abzuschließen und die Anmeldung zur Diplomvorprüfung „solle“ spätestens im vierten Semester erfolgen, lässt sich entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht folgern, der dann endgültige Ausschluss des Prüfungsanspruchs nach Ablauf der 4.Vorlesungswoche des 7.Fachsemesters stehe dazu in Widerspruch bzw. sei überraschend und daher unverhältnismäßig und rechtsstaatswidrig. Vielmehr entspricht diese Regelung in § 5 Abs.3 und Abs.4 der SPO der zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens im Jahre 2003 gültigen gesetzlichen Ermächtigung in § 51 Abs.3 des Universitätsgesetzes (UG vom 10.1.1995 - in der Fassung seiner Neubekanntmachung vom 1.2.2000 - GBl. v. 28.03.2000, S. 208) und im Übrigen auch der heute gültigen inhaltsgleichen Nachfolgevorschrift des § 34 Abs.2 S. 1 LHG (v. 01.01.2005 - GBl. 2005, S.1). Nach § 51 Abs.3 UG geht der Prüfungsanspruch für einzelne Prüfungsleistungen der Diplomvorprüfung verloren, wenn diese Prüfungsleistungen nicht „erfolgreich“ ( - d. h. einschließlich eines erst im Rahmen einer etwaigen Wiederholungsprüfung erzielten endgültigen Prüfungserfolgs -) innerhalb von zwei Semestern nach Ablauf der in der jeweiligen Prüfungsordnung für die erstmalige Erbringung der Prüfungsleistung festgelegten Frist (- hier der in § 5 Abs.3 geregelten Frist für die erstmalige Prüfung bis zur 4.Vorlesungswoche des 5.Fachsemesters -) abgelegt worden ist. Diese gesetzliche Ermächtigungsgrundlage ist auch verfassungskonform, nämlich insbesondere mit Art.12 GG vereinbar, da sie den Zusatz enthält, dass dies nicht gilt, wenn die Fristüberschreitung vom Studierenden nicht zu vertreten ist (so ausdrücklich VGH Bad.-Württ., Urt. v. 07.07.80 - 9 S 111/79 -, DÖV 1981, 84 zur gleichlautenden Vorgängervorschrift in § 52 Abs.2 HochschG a.F.; siehe auch OVG NRW, Urt. v. 25.01.1978 - XVI A 1957//77 - , DÖV 1979, 418 zur Verfassungskonformität von Regelungen über den Verlust eines Prüfungsanspruchs bei Ablauf einer bestimmten Studiendauer; zu Prüfungsfristen auch Zimmerling/Brehm, a.a.O. Rdnr. 157).
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Der Anordnungsanspruch des Antragstellers ergibt sich aber aus Folgendem:
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Aller Voraussicht nach erweist sich die im angegriffenen Bescheid unter Ziff.2 verfügte Ablehnung seines Antrags vom 24.10.2006 auf Verkürzung der Frist für die Wiederholung der am 23.10.2006 nicht bestandenen Diplomvorprüfung im Fach theoretische Physik gem. § 16 Abs.3 S.4 SPO als ermessensfehlerhaft. Mit hoher Wahrscheinlichkeit hätte dem Antragsteller die begehrte Fristverkürzung gewährt werden müssen (zum Maßstab für die Erfolgsaussichten im vorläufigen Rechtsschutzverfahren in Prüfungsangelegenheiten: BVerfG, Beschl. v. 25.10.1988 - 2 BvR 745/88 -, NJW 1989, 827 und VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 28.12.1992 - 9 S 2520/92 -, DVBl. 1993, 508; siehe dazu ferner Zimmerling/ Brehm, a.a.O., Rdnr.653 - 659). Wäre dem Antragsteller die Fristverkürzung gewährt worden, so hätte er noch innerhalb der Frist des § 5 Abs.4 S.1 SPO die Wiederholungsprüfung antreten können. Nach Ablauf dieser Frist kann ihm zwar im Hauptsacheverfahren nun keine Fristverkürzung mehr gewährt werden (§ 16 Abs. 3 S. 5 SPO). Der Umstand, dass ihm diese wohl zu Unrecht verweigert wurde, hat aber zur Folge, dass seinem Begehren auf Zulassung zu einer Wiederholungsprüfung im Hauptsacheverfahren nicht der Ablauf der Frist des § 5 Abs.4 S.1 SPO entgegengehalten werden kann, da er die Überschreitung dieser Frist nicht im Sinne dieser Vorschrift „zu vertreten“ hat.
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Die voraussichtliche Ermessensfehlerhaftigkeit (§§ 40 VwVfG, 114 VwGO) der Ablehnung des Fristverkürzungsantrags beruht auf folgenden Gründen:
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Der Prüfungsausschussvorsitzende hat als für diese Entscheidung gem. § 16 Abs.3 S.4 SPO zuständiges Prüfungsorgan ausweislich der Begründung des angegriffenen Bescheids vom 01.12.2006 den Zweck der Vorschrift des § 16 Abs.3 S.1 über den im Regelfall („soll“) einzuhaltenden dreimonatigen Abstand der Wiederholungsprüfung zur nicht bestandenen ersten Prüfung dahingehend beschrieben, damit solle sicher gestellt werden, dass ein Kandidat nicht zu früh, sondern erst nach ausreichender erneuter Vorbereitungszeit zur Wiederholungsprüfung antrete. Eine Verkürzung der Frist könne daher nur erfolgen, wenn eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür bestehe, dass der Kandidat nach angemessener Vorbereitungszeit die Wiederholungsprüfung erfolgreich ablegen werde. Er hat aber nichts dazu ausgeführt, dass und warum im konkreten Fall des Antragstellers keine Wahrscheinlichkeit dafür bestehe, dieser werde die Wiederholungsprüfung nicht erfolgreich ablegen, wenn sie ihm nach dem 23.10.2006 innerhalb der bis zum Ablauf der Frist des § 5 Abs.4 SPO am 18.11.2006 noch verbleibenden Zeit von knapp vier Wochen unter Verkürzung der Regelfrist von drei Monaten gewährt werde. Vielmehr hat er lediglich darauf abgestellt, der Antragsteller selbst habe in seinem Antrag keine Gründe für eine in diesem Sinne gerechtfertigte Fristverkürzung genannt und es stelle keinen solchen Grund dar, dass der Antragsteller bei Verweigerung der Fristverkürzung seinen Prüfungsanspruch nach § 5 Abs.4 SPO endgültig verliere, da er dies mangels ausreichender Planung und Durchführung seines Grundstudiums selbst zu vertreten habe. Der drohende Verlust des Prüfungsanspruchs rechtfertige und gebiete zudem keine Fristverkürzung nach § 16 Abs.3 S.4 SPO.
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Mit dieser Argumentation aber dürfte der Ausschussvorsitzende voraussichtlich das ihm durch § 16 Abs.3 S.4 eingeräumte Ermessen zur Fristverkürzung verkannt haben, indem er den Umstand eines drohenden Fristablaufs nach § 5 Abs.4 SPO auf diese Weise im Grunde ganz aus dem Kreis der in die Ermessenserwägungen zugunsten des Antragstellers einzubeziehenden Umstände ausgeschlossen hat bzw. ein Verschuldenselement in diese Abwägung einbezogen hat, das nur im Rahmen der Prüfung eines Anspruchs auf Überschreitung der Frist des § 5 Abs.4 S.1 SPO eine Rolle spielt. Zugleich hat der Ausschussvorsitzende die Grenzen des Ermessens überschritten, die sich auch im Rahmen der Prüfung einer Fristverkürzung aus dem verfassungsrechtlich nach Art.12 GG verbürgten Anspruch auf eine einmalige Prüfungswiederholung ergeben (vgl. BVerfG, Beschl. v. 14.03.1989 - 1 BvR 1033/82 -, BVerfGE 80, 1 = NVwZ 1989, 850; siehe dazu auch Zimmerling/Brehm, a.a.O., Rdnr.25 -29).
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Bei der Ermessenentscheidung war gem. § 40 VwVfG der gesetzliche Ermächtigungszweck zu beachten. Die Regelung über die im Regelfall einzuhaltende Mindestfrist einer dreimonatigen Vorbereitungszeit für die Wiederholungsprüfung verfolgt hier zwei Zwecke. Zum einen soll sie die knappen Ressourcen der Universität an Prüfungskapazitäten (Zeitaufwand von Prüfern, Organisation des Prüfverfahrens) vor einer überflüssigen Inanspruchnahme schützen, die sich ergeben kann, wenn ein nicht ausreichend vorbereiteter Kandidat die Prüfung ablegen möchte, zum anderen soll der Kandidat gewissermaßen „vor sich selbst“, nämlich davor geschützt werden, sich in eine überflüssige, weil mangels ausreichender Vorbereitungszeit von vornherein aussichtslose Wiederholungsprüfung zu begeben. Was den Zweck der Schonung knapper Prüfungskapazitäten angeht, ist allerdings zu berücksichtigen, dass grundsätzlich ein Anspruch jedes Prüflings auf eine Wiederholung einer nicht bestandenen Prüfung besteht, und damit auch auf die erneute Inanspruchnahme von Prüfungskapazitäten. Das heißt, solche Kapazitäten müssen auch für eine Wiederholungsprüfung immer vorgehalten werden, auch wenn dies zusätzlichen Aufwand bedeutet (siehe dazu eindrücklich Zimmerling/Brehm, a.a.O. m. Nw. der einschlägigen Rspr. und unter Verweis darauf, dass manche Prüfungen infolge von notwendigem Material- und Technikaufwand sogar sehr teuer sein können, wie etwa Prüfungen an einer Filmhochschule oder Prüfungen von Zahnmedizinstudenten, dass dies aber einem Anspruch auf Wiederholung auch solcher Prüfungen nicht entgegengesetzt werden darf). Unter diesem Aspekt kann eine Mindestfristregelung wohl nur dann verfassungsrechtlich Bestand haben bzw. sich verfassungskonform handhaben lassen, wenn der Ausschluss einer vom Kandidaten angestrebten früheren Wiederholung der Prüfung allein auf die Fälle beschränkt bleibt, in denen die Vorbereitungszeit derart kurz ist (z.B. nur wenige Tage), dass sich daraus von vornherein und eindeutig der sichere Schluss ziehen lässt, der Kandidat werde auf der Basis einer solchen Vorbereitung unmöglich in der Wiederholungsprüfung erfolgreich sein können, oder aber in denen es von vornherein klar ist, dass die Universität in dieser Zeit aus technischen und organisatorischen Gründen trotz Anspannung aller Kräfte sinnvollerweise keine Wiederholungsprüfung anzusetzen vermag. Die in der ergänzenden Antragserwiderung erwähnten, auf den bisherigen Studienverlauf gegründeten „erheblichen Zweifel“ des Prüfungsausschussvorsitzenden an der Fähigkeit des Antragstellers mit solch knapper Vorbereitung nun eine Wiederholungsprüfung erfolgreich ablegen zu können, dürften insoweit nicht genügen. Auch der vom Ausschussvorsitzenden im Ablehnungsbescheid dargelegte Maßstab, wonach nur bei positiver Darlegung der „hinreichenden Wahrscheinlichkeit“ eines Erfolges in der Wiederholungsprüfung eine Fristverkürzung zu gewähren sei, ist mit den erwähnten Grundsätzen nicht zu vereinbaren. Dabei ist im vorliegenden Fall auch zu berücksichtigen, dass ein bloßes knappes Bestehen der Wiederholungsprüfung mit der Note „ausreichend“ dem Antragsteller genügte (§ 8 Abs.2 S.6 SPO), also nicht eine besonders erfolgreiche Wiederholungsprüfung abzulegen war. Ferner ist bei Anwendung der Regelung zu berücksichtigen, dass allein der Umstand des Nichtbestehens der ersten Prüfung nicht zwangsläufig den Schluss rechtfertigt, der Kandidat habe diese erste Prüfung allein infolge unzureichender Vorbereitung nicht geschafft, so dass jetzt auf jeden Fall eine lange Prüfungsvorbereitung erforderlich sei. Ein Prüfungsmisserfolg kann nämlich auch auf anderen Ursachen wie z.B. der Tagesform des Kandidaten, Black-Out, Nervosität oder Unzuträglichkeiten im Prüfungsablauf etc. beruhen, die noch nicht die Schwelle eines echten Anfechtungs- oder Rücktrittsgrundes erreicht haben. Dass verfassungsrechtlich ein Anspruch auf mindestens einmalige Wiederholung einer Prüfung besteht, wird insoweit auch und gerade damit begründet, dem Prüfling müsse auf diese Art ein Ausgleich dafür gewährt werden, dass der Erbringung, Feststellung und Beurteilung jeder Prüfungsleistung unvermeidlich immer gewisse prüfungsimmanente Unsicherheiten anhafteten, wie etwa Schwankungen der Tagesform des Prüflings, unterschiedliche Schwierigkeitsgrade der Prüfungsfragen usw. Mit dem bloßen Hinweis auf die schlechte Planung und Organisation des Grundstudiums durch den Antragsteller, die dazu geführt habe, das er die erstmalige Prüfung im Fach theoretische Physik statt bereits im 5.FS nun erst im 7.FS abgelegt habe, konnte daher nicht im oben dargelegten Sinne die Prognose eines hinreichend sicheren, voraussichtlichen Scheiterns auch in der Wiederholungsprüfung mangels ausreichender Vorbereitungszeit begründet werden. Auch der Verweis darauf genügte nicht, der Antragsteller selbst habe keine Gründe für die ausnahmsweise Abweichung von der Dreimonatsfrist vorgetragen, also nicht dargelegt, weshalb er meine, dass ihm die angestrebte Vorbereitungsfrist von nur drei bis knapp vier Wochen für ein Bestehen in der Wiederholungsprüfung reichen werde. Mit dem unter Hinweis auf den drohenden Fristablauf nach § 5 Abs.4 SPO gestellten Verkürzungsantrag hat nämlich der Antragsteller wenngleich nicht ausdrücklich so doch konkludent zum Ausdruck gebracht, er werde schon aus Eigeninteresse an der Vermeidung eines endgültigen Verlusts des Prüfungsanspruchs und eines dadurch bedingten Scheiterns seines Physikstudium seine letzte Chance wahrnehmen und die ihm nun mehr nur noch verbleibende knappe Zeit deshalb intensiv und hochmotiviert für eine Prüfungsvorbereitung nutzen. Dafür dass es der Antragsgegnerin auch bei Anspannung aller Kräfte aus organisatorischen oder personellen Gründen unmöglich gewesen wäre, innerhalb der noch verbleibenden Frist eine 30 Minuten lange lediglich mündliche Prüfung des Antragstellers durchzuführen hat sie schließlich weder etwas vorgebracht noch ist dies sonst ersichtlich.
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Auch was den weiteren Zweck der Regelung angeht, nämlich den Schutz des Kandidaten vor sinnlosem Eintritt in eine mangels ausreichender Vorbereitungsmöglichkeit von vornherein aussichtlosen Wiederholungsprüfung, liegt im vorliegenden Fall die Besonderheit vor, dass die Ablehnung einer Fristverkürzung zum Schutz des Antragstellers in seinem „wohlverstandenen Eigeninteresse“ hier im Ergebnis dazu führt, dass ihm damit die letzte Möglichkeit genommen wird, noch ein endgültiges Scheitern seines Studiums abzuwenden. An einem solchen Schutz durch Vernichtung seiner letzten Chancen aber kann der Antragsteller kein wohlverstandenes Eigeninteresse haben. Auf einen solchen Schutz muss er vielmehr in dieser Sonderkonstellation verzichten können, was er mit seinem Antrag auf Fristverkürzung auch getan hat, mit dem er zum Ausdruck gebracht hat, er nehme für sich nicht die im Regelfall für eine Vorbereitung einer Wiederholungsprüfung von der Prüfungsordnung vorgesehene Zeit von drei Monaten sondern nur ein Drittel dieser Zeit in Anspruch und werde angesichts dieser letzten Chance alles dransetzen um diese, und sei es auch nur knapp, doch noch zu bestehen. Dass er dabei ein Risiko eingeht, im Ergebnis dann doch infolge zu knapper Vorbereitungszeit in der Wiederholungsprüfung zu scheitern, muss ihm selbst überlassen bleiben. Demgegenüber kann aus der durch das Nichtbestehen der ersten Prüfung immerhin schon einmal dokumentierten Unfähigkeit nicht der Schluss gezogen werden, diese Unfähigkeit lasse klar erwarten, der Antragsteller werde sich auch künftig als unfähig zu einer planvollen, intensiven, zum Ziel führenden Ausnutzung der knappen Vorbereitungszeit erweisen. Denn mit einer solchen Begründung würde man ihm im Sinne einer vorweggenommenen Beurteilung seiner Fähigkeiten jede Chance nehmen, diese Fähigkeit in der dafür nach dem Scheitern des ersten Versuchs vorgesehenen zwangsläufig notwendigen Wiederholungsprüfung unter Beweis zu stellen. Die in der Begründung des angegriffenen Bescheid aber auch in der ergänzenden Antragserwiderung der Antragsgegnerin vertretene Auffassung, die Regelung des § 16 Abs.3 SPO über die ins Ermessen gestellt Fristverkürzung berechtige nur zur Berücksichtigung einer solchen terminlichen Zwangslage, die nicht vom Kandidaten selbst verschuldet sei, verkennt, dass der Gesetzgeber in § 51 Abs.3 UG a.F. bzw. § 34 Abs.2 S.1 LHG die scharfe Sanktion eines endgültigen Verlusts des Prüfungsanspruchs erst für den Fall vorgesehen hat, dass der Kandidat die Diplomvorprüfung „einschließlich“ seiner ihm grundsätzlich zu gewährenden einmaligen Wiederholungsmöglichkeit nicht innerhalb von spätestens zwei Semestern nach dem in der Prüfungsordnung dafür vorgesehenen Zeitpunkt aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht erfolgreich bestanden hat. Nur in diesem Fall ist es verfassungsrechtlich zulässig, im öffentlichen Interesse an Vermeidung der Fehlleitung öffentlicher Ausbildungsmittel und zugleich auch im Interesse des Studierenden selbst an rechtzeitiger Verhinderung überlangen und erfolglosen Studierens und an einer Vermeidung von Zeitverlusten und verlorenen Umwegen im Werdegang durch endgültigen Ausschluss des Prüfungsanspruchs eine vorverlegte Auslese der Studierenden nach ihrer persönlichen Qualifikation vorzunehmen, nämlich nach ihrer frühzeitig unter Beweis gestellten Fähigkeit, ihr Studium innerhalb eines bestimmten Zeitraums mit brauchbaren Ergebnissen zu fördern, weil erst dann eindeutig feststeht, dass allein mangelnde Eignung und fehlender Leistungswille den fristgemäßen Prüfungserfolg verhindert haben. Hinsichtlich der Frage, ob insoweit eine unverschuldete Verzögerung dieser endgültigen Prüfungsfrist vorliegt und deshalb eine Überschreitung der Frist ohne Verlust des Prüfungsanspruch zuzulassen ist, kommt es daher auf das bisherige Leistungsbild des Prüflings nicht an und ist dem Prüfungsausschuss deshalb auch kein Ermessen eingeräumt. Darin unterscheidet sich die Entscheidung über den Verlust des Prüfungsanspruchs infolge nicht fristgemäßer Ablegung der Zwischenprüfung auch von den in manchen Prüfungsordnungen vorgesehenen Fällen einer nur für Härtefälle zugelassenen ausnahmsweisen ins Ermessen gestellten Zulassung zu einer zweiten Wiederholungsprüfung, in denen das bisherige Leistungsbild des Prüflings und eine darauf gestützte ungünstige Prognose des voraussichtlichen Studienerfolgs durchaus einen zulässigen Versagungsgrund bilden kann (so zu alldem VGH Bad.-Württ., Urt. v. 07.07.80 - 9 S 111/79 -, DÖV 1981, 84 ). Von daher kann eine Auslegung und Anwendung des § 16 Abs.3 S.4 SPO verfassungsrechtlich keinen Bestand haben, die es in Fällen einer noch offenen Frist nach § 5 Abs.4 SPO ins Ermessen des Ausschussvorsitzenden stellt, unter Berücksichtigung des bisherigen Leistungsbildes des Prüflings und einer darauf gestützten ungünstigen Prognose der Erfolgsaussichten der Wiederholungsprüfung eine Fristverkürzung mit der Folge eines endgültigen Verlustes des Prüfungsanspruch zu verweigern. Vielmehr muss in solchen Fällen auf Antrag des Prüflings die Frist verkürzt werden, um ihm seine verfassungsrechtlich gebotene einmalige Wiederholungschance zu wahren. Etwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn eindeutig und ohne jeden Zweifel klar zu Tage liegt, dass eine solche Chance in Wirklichkeit tatsächlich gar nicht mehr gegeben ist, weil es wegen einer eindeutig zu kurzen Vorbereitungszeit (zB. nur noch wenige Tage) völlig unrealistisch, nämlich praktisch von vornherein unmöglich ist, die Wiederholungsprüfung auch nur mit der Chance eines Erfolgs in Form eines wenn auch nur knappen Bestehens zu absolvieren. Dafür war hier nichts ersichtlich. Der Verweis der Antragsgegnerin in der ergänzenden Antragserwiderung darauf, dass der Antragsteller am gleichen Tag, als der Prüfungsausschuss auch hinsichtlich seines Fristverkürzungsantrags tagte, nämlich am 16.11.2006 die Prüfung im Fach Informatik II nicht bestanden hat, steht dem nicht entgegen. Von einem Prüfungsmisserfolg in einem Fach auf einen voraussichtlichen Prüfungsmisserfolg in einem anderen Fach zu schließen, ist nicht zulässig. Mit der gleichen Berechtigung könnte ansonsten der Antragsteller umgekehrt darauf verweisen, dass er z.B. im Oktober 2006 im Fach Physikalisches Praktikum für Anfänger die Note 2 und im April 2006 im Softwarepraktikum die Note 1,0 erzielt hat.
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Auch die Ablehnung der Zulassung des Antragstellers zur Wiederholungsprüfung im Fach Informatik II (= Prüfungsteilleistung im Wahlpflichtfach Informatik - siehe Anlage 1 Ziff.2 SPO) dürfte voraussichtlich rechtswidrig sein, da der Antragsteller wohl mit überwiegender Wahrscheinlichkeit einen Anspruch darauf haben dürfte.
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Aus dem Akteninhalt und den auch in der ergänzenden Antragserwiderung (vom 06.02.2007) unwidersprochen gebliebenen Angaben des Antragstellers (Schriftsatz vom 01.02.2007) ergibt sich, dass der Antragsteller sich bereits zu der auf den 18.10.2006 in der Zeit zwischen 14.00 und 16.00 Uhr angesetzten Prüfung im Fach Informatik II anmelden wollte, zu dieser Prüfung aber zunächst von der zuständigen Professorin A. nicht zugelassen wurde (siehe deren E-mail an den Antragsteller vom 07.10.2007), da er die von ihr als notwendig erachteten Zulassungskriterien nicht erfüllte, auf die sie in ihrer Vorlesung im Sommersemester 2006 hingewiesen hatte. Dazu sollte laut dem Ausdruck für ihre Vorlesung nicht nur die Teilnahme an der Vorlesung Informatik II im Sommersemester sondern auch die Bearbeitung von mindestens 50% der Übungsaufgaben und die Vorstellung einer Lösung an der Tafel zählen (BAS 18, 19). Die Klausur am 18.10.2006 fand daher ohne den Antragsteller statt (BAS 19). Nachdem der Antragsteller aber darauf verwiesen hatte, dass er davon ausgehe, dass die Informatikvorlesung nicht anwesenheitspflichtig sei und außer der Anmeldung keine weiteren Zulassungsvoraussetzungen für die Klausur existierten und er vor diesem Hintergrund aber auch wegen schlechter Busverbindung die Vorlesung nicht besucht habe (BAS 18), wurde er dann schließlich doch noch von Prof. O. in einem kurzfristig anberaumten Prüfungstermin am 16.11.2006 im Rahmen einer 30 Minuten langen mündlichen Prüfung geprüft, die er aber nicht bestand ( Note 5,0 - siehe BAS 42).
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Die Antragsgegnerin hätte den Antragsteller aber aller Voraussicht nach bereits zu dem Prüfungstermin am 18.10.2006 zulassen müssen, da sich zwar aus der Studien- und Prüfungsordnung für Hauptfachinformatiker die von der Professorin A. genannten Zulassungsvoraussetzungen für die Prüfungsteilnahme ergeben mögen, für den Antragsteller jedoch, der im Hauptfach Physik und nur im Nebenfach Informatik studiert, allein die Zulassungsvoraussetzungen gelten, die in der Studien- und Prüfungsordnung für den Diplomstudiengang Physik geregelt sind, in dem Informatik II ausweislich der Anlage 1 Ziff.2 nur als Wahlpflichtfach zu belegen und prüfen ist (§ 12 Abs.1 Teil D SPO).
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Insofern ergeben sich aber aus dieser Prüfungsordnung keine besonderen Zulassungsvoraussetzungen: Gem.§ 12 Abs.2 D SPO ist der „Gegenstand“ der Fachprüfung im Wahlpflichtfach das „Stoffgebiet“ der Lehrveranstaltung (Vorlesung, Übung oder Praktikum) unter anderem im Fach Informatik II. Gemäß Anlage 1 Ziff.2 a) SPO baut die Diplomvorprüfung im Wahlpflichtfach Informatik auf „folgenden Lehrveranstaltungen aus dem Lehrangebot des Grundstudiums des Diplomstudiengangs Informatik auf (insgesamt 10 SWS): - A) Informatik I, B) Informatik II oder (wahlweise III) und C) Softwarepraktikum“. Gemäß Anlage 1 Ziff.2 b) SPO erfolgt die Fachprüfung durch studienbegleitende Prüfungen. Die „Fachnote ergibt sich aus dem arithmetischen Mittel, welches aus den Teilnoten der drei Lehrveranstaltungen zu bilden ist“. Bei den drei Lehrveranstaltungen handelt es sich gem. Anlage 1 Ziff.2 a) SPO um „Informatik I, Informatik II oder III (wahlweise)“ und das „Softwarepraktikum“. In § 13 SPO sind die Voraussetzungen für die Zulassung zur Diplomvorprüfung geregelt. Nach § 13 Abs.2 SPO ist neben den allgemeinen in Abs.1 erwähnten Voraussetzung weitere Voraussetzung „die erfolgreiche Teilnahme an folgenden Lehrveranstaltungen“ und zwar laut Teil d) „für die Fachprüfung im Wahlpflichtfach: die in Anlage 1 dieser Prüfungsordnung ggf. geforderten Leistungsnachweise “. In Anlage 1 Ziff.2 b SPO werden aber keine gesonderten Leistungsnachweise als Beleg für die erfolgreiche Teilnahme an der Lehrveranstaltung aufgeführt. Vielmehr wird hier nur geregelt, dass die Fachprüfung selbst in Form einer - nicht näher definierten - studienbegleitenden Prüfung erfolgt. Über die Vorlage eines Leistungsnachweises für die Zulassung zu dieser Prüfung besagt die Vorschrift nichts. Da § 13 A bs.2 d) SPO nur von „ ggf . geforderten“ Leistungsnachweisen spricht, ist es durchaus zulässig, dass hier kein besonderer Schein über die erfolgreiche Teilnahme an der Vorlesung/Übung im Fach Informatik II gefordert wird. Hingegen wird beispielsweise für die Diplomvorprüfung im Fach Theoretische Physik in § 13 Abs.2 b) SPO ganz klar als Voraussetzung für die Zulassung zu dieser Prüfung die Vorlage von „2 von 3 Scheinen zu Übungen zu den Vorlesungen Theoretische Physik I-III“ gefordert. Eine vergleichbare Regelung für das Wahlpflichtfach Informatik fehlt. In dem formularmäßigen Antrag auf Zulassung zur Diplomvorprüfung im Fach Physik vom 21.07.2006 ist auch auf der Rückseite unter Nr.5 ganz klar dargestellt, welche Scheine dafür Voraussetzung sind und welche der Antragsteller vorgelegt hat (BAS 8). Für Informatik fehlt hingegen ein entsprechendes Formularblatt. Das Formularblatt sieht vielmehr nur für Physik und Mathematik entsprechend § 13 Abs.2 a) - c) SPO die Vorlage entsprechender Scheine/Übungsscheine vor. Auch in der Akte findet sich nirgendwo ein Formularblatt für Informatik II. Auch die Prüfungsleistungen in den Teilfächern Informatik I und Softwarepraktikum hat der Antragsteller offenbar erbracht ohne zuvor Scheine für eine Zulassung zu der entsprechenden Prüfung vorlegen zu müssen (siehe die im Studienbuch enthaltenen Bescheinigungen über die erfolgreiche Teilnahme am Softwarepraktikum im WS 05/06 mit der Note 1,0 und über die erfolgreiche Prüfung im Fach Informatik I im WS 2004/2005 mit der Note 2,0).
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Der Antragsteller hätte also ohne weitere Voraussetzung zur Diplomvorprüfung im Fach Informatik II und zwar zu der auf den 18.10.2006 angesetzten Prüfung zugelassen werden müssen, zu der er sich auch anzumelden versucht hat.
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Die Antragsgegnerin selbst hat ihn schließlich auch ohne weitere Zulassungsvoraussetzungen zur Diplomvorprüfung am 16.11.2006 zugelassen, offenbar weil sie selbst aus ihrer Studienordnung keine klaren Zulassungskriterien abzuleiten vermochte, die dem entgegengestanden hätten. ( In der undatierten handschriftlichen Gesprächsnotiz (BAS 23) über ein Telefonat mit Prof. O. , der diese Prüfung schließlich abnahm, findet sich lediglich der Hinweis, Prof. O. wolle den Antragsteller prüfen, da er der Ansicht sei, dass eine Workload nicht festgeschrieben sei, so dass er nichts von einer Teilnahmeverpflichtung als Prüfungszulassungsvoraussetzung halte. In einer Anmerkung wird diese Auffassung zwar als „rechtlich bedenklich“ bezeichnet, allerdings ohne jeden Bezug zu einer konkreten gegenteiligen Vorschrift der SPO).
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Infolge der auf Seiten der Antragstellerin herrschenden Unklarheiten über die Zulassungsvoraussetzungen für die Zulassung zur Diplomvorprüfung im Wahlpflichtfach und des Zeitablaufs, den die entsprechende interne Klärung der Zulassungsvoraussetzungen durch sie in Anspruch nahm, konnte der Kläger dann erst am 16.11.2006 im Fach Informatik II zur Diplomvorprüfung antreten. Nachdem er diese Prüfung nicht bestanden hat und am übernächsten Tag (18.11.2006) die endgültige Frist des § 5 Abs.4 SPO ablief, hat er sofort am 17.11.2006 einen Antrag auf Zulassung zu einer Wiederholungsprüfung gestellt. Die Ablehnung dieses Antrags im angegriffenen Bescheid dürfte sich aber als rechtswidrig erweisen, denn der Antragsteller hat aller Voraussicht nach einen Anspruch auf Zulassung zur Wiederholungsprüfung. Diese würde zwar nach dem Ablauf der in § 5 Abs.4 SPO genannten Frist liegen. Die Überschreitung dieser Frist hat der Antragsteller jedoch im Sinne von § 5 Abs.4 S.2 SPO „nicht zu vertreten“, so dass sein Zulassungsanspruch nicht erloschen ist, also einer Zulassung zur Wiederholungsprüfung nicht gem. § 16 Abs.3 S.5 i.V.m. § 5 Abs.4 SPO ein Verlust des Zulassungsanspruchs entgegengehalten werden kann. Zwar geht es grundsätzlich mit dem Prüfling heim, der sein Studium falsch plant und dadurch mit der Frist für den endgültigen Ausschluss des Prüfungsanspruchs in Konflikt gerät, wenn er - wie hier der Antragsteller - keine besonderen persönlichen Gründe, Härten, Krankheit oder dergleichen als Grund für die Fristüberschreitung anführen kann (vgl. VG Würzburg, Urt. v. 07.07.2006 - W 2 K 05.672 -, Juris; siehe auch VG Ansbach, Beschl. v. 16.07.2004 - AN 2 E 04.01267 -, Juris). Hier aber hätte der Antragsteller, wäre er wie von ihm beabsichtigt bereits am 18.10.2006 im Fach Informatik II geprüft worden, bei Nichtbestehen der Prüfung umgehend noch innerhalb der Frist des § 5 Abs.4 einen Antrag auf Zulassung zur Wiederholungsprüfung und auf Verkürzung der im Grundsatz für Wiederholungsprüfung geltenden Dreimonatsfrist nach § 16 Abs.4 SPO stellen können, die ihm nach dem oben Gesagten ebenso wie im Fach theoretische Physik hätte gewährt werden müssen, da hier immerhin noch maximal vier Wochen bis zu einer Prüfung als Vorbereitungszeit zur Verfügung gestanden hätten und die Antragsgegnerin - wie die am 16.11.2006 durchgeführte Prüfung zeigte - auch nicht organisatorisch und personell außer Stande war, ihn noch kurz vor Fristablauf zu prüfen.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs.1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs.3, 52 Abs.1 GKG i.V.m. Teil II der Ziff.18.3 des Streitwertkatalogs (VBlBW 2004, 467 - Auffangwert von 5000.- Euro für Zwischenprüfungsstreit). Da eine Vorwegnahme der Hauptsache nicht vorliegt, war der Streitwert wegen des nur vorläufigen Charakters des Beschlusses zu halbieren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 40 VwVfG, 114 VwGO
§§ 53 Abs.3, 52 Abs.1 GKG
§ 40 VwVfG
§ 13 SPO
§ 86 Abs.3 VwGO
§ 123 Abs.1 S.2 VwGO
§ 123 Abs.3 VwGO
§ 920 Abs.2 ZPO
§ 5 Abs.4 S.1 SPO
§ 16 Abs.3 S.1 SPO
§ 16 Abs.3 S. 5 SPO
§ 5 Abs.4 SPO
§ 5 Abs.3 SPO
§ 5 Abs.3 und Abs.4 der SPO
§ 34 Abs.2 S. 1 LHG
§ 51 Abs.3 UG
§ 52 Abs.2 HochschG
§ 16 Abs.3 S.4 SPO
§ 16 Abs. 3 S. 5 SPO
§ 8 Abs.2 S.6 SPO
§ 16 Abs.3 SPO
§ 34 Abs.2 S.1 LHG
§ 13 Abs.2 SPO
§ 5 Abs.4 S.2 SPO
§ 16 Abs.4 SPO
§ 154 Abs.1 VwGO
§ 51 Abs.3 des Universitätsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1995, 1197
NVwZ 1997, 502
NJW 1994,1601
DÖV 1981, 84
DÖV 1979, 418
NJW 1989, 827
BVerfGE 80, 1
NVwZ 1989, 850
1 BvR 1087/91
6 B 13.96
1 K 631/01
1 K 918/06
6 C 20.92
9 S 111/79
2 BvR 745/88
9 S 2520/92
4 SPO am 18.11
1 BvR 1033/82
2 K 05.67
2 E 04.01