Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-03-25, Aktenzeichen VII-Verg 6/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:0325.VII.VERG6.13.00

Tenor:
Die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 28. Februar 2013 (VK 1-6/13) wird abgelehnt.
Die Antragsgegnerin wird aufgefordert, das Gericht unter Beifügen von Belegen unverzüglich von einer Auftragserteilung zu unterrichten.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Antragsgegnerin führt aufgrund unionsweiter Bekanntmachung ein offenes Verfahren zur Beschaffung von Arzneimitteln durch Rahmenrabattverträge durch (nach § 130a Abs. 8 SGB V). Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist das Fachlos 16 betreffend den Wirkstoff Tacrolimus. Vorgesehen ist ein Abschluss mit drei Bietern (Mehrpartnermodell).
Der Wirkstoff Tacrolimus wird zur Vermeidung von Abstoßungsreaktionen nach Organtransplantationen eingesetzt. Er gehört zu den sog. Critical-Dose-Wirkstoffen, die sensibel dosiert werden wollen. Unterdosierungen führen zu Abstoßungsreaktionen, Überdosierungen zu Vergiftungserscheinungen beim Patienten.
Die Antragstellerin vertreibt insoweit die Präparate Prograf und Advagraf. Sie hat sich ohne Erfolg mit einem Nachprüfungsantrag gegen die Ausschreibung gewandt. Mit der gegen die Entscheidung der Vergabekammer gerichteten sofortigen Beschwerde hat sie einen Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels verbunden.
II. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde zu verlängern, hat keinen Erfolg. Die Beschwerde und der Nachprüfungsantrag sind aller Voraussicht nach unbegründet.
a) In Vergabenachprüfungsverfahren ist die Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich des Beschaffungsgegenstands und der Bedingungen für die Auftragsvergabe zu respektieren. Bei der Ausschreibung von Rabattverträgen für die Lieferung des betroffenen Arzneimittel-Wirkstoffs nach § 130a Abs. 8 SGB V sind die gesetzlichen Krankenkassen als Auftraggeber durch Unionsrecht oder nationale Rechtsvorschriften nicht gebunden (vgl. zur Befugnis der Union und/oder der Mitgliedstaaten, die Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers zu beschränken und ihr verbindliche rechtliche Vorgaben und Grenzen zu setzen OLG Düsseldorf, Beschl. v. 1.8.2012 - VII-Verg 105/11). Es bestehen insbesondere keine ergänzenden Verträge im Sinn des § 129 Abs. 5 SGB V, die eine Ersetzung des verordneten Arzneimittels nach § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V, sofern der Arzt das „Aut-idem-Feld“ auf dem (derzeit gültigen) Rezeptformular nicht angekreuzt hat, durch Apotheken verbieten. Die Bestimmung der Antragsgegnerin, nur den betreffenden Wirkstoff auszuschreiben, ist danach nicht zu beanstanden.
Die lediglich nach dem Wirkstoff bezeichneten ausgeschriebenen Arzneimittel sind, wie die Vergabekammer zutreffend entschieden hat, mit den von der Antragstellerin vertriebenen Präparaten, gemessen an kartellrechtlichen und in Vergabeverfahren der vorliegenden Art entsprechend anzuwendenden Prinzipien, austauschbar. Ausgeschrieben sind Arzneimittel, die mit dem verordneten in Wirkstärke und Packungsgröße identisch, für dasselbe Anwendungsgebiet zugelassen sind und dieselbe oder eine austauschbare Darreichungsform besitzen. Für eine Lieferung in Betracht kommende wirkstoffgleiche Generika sind vom Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte zugelassen. Zudem findet eine Substitution tatsächlich statt. Für die Frage der Austauschbarkeit ist die Sichtweise der Marktgegenseite maßgebend, d.h. diejenige der verordnenden Ärzte als Nachfrage-Disponenten (nach § 129 Abs. 1 SGB V gegebenenfalls unter Beteiligung der Apotheker). Dies hat auch für sog. Critical-Dose-Wirkstoffe zu gelten, die in einem Wettbewerbsverhältnis zueinander stehen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.1.2012 - VII-Verg 103/11, Ciclosporin).
Dass sich der ausgeschriebene Wirkstoff in den auf dem Markt angebotenen Präparaten, einschließlich derjenigen der Antragstellerin, in unterschiedlichen biochemischen Zusammensetzungen findet, vor allem mit im Einzelfall verschiedenen und eventuell gesundheitsgefährdenden Nebenwirkungen für die betroffenen Versicherten, ist ebenso wenig entscheidend. Die Antragsgegnerin hat die ihr zu Gebote stehende Bestimmungsfreiheit deswegen nicht fehlerhaft ausgeübt. Sie hat annehmen und der Ausschreibung zugrunde legen dürfen, dass - nach den Regeln der Kunst - Änderungen in der Medikation nur unter fachärztlich erfahrener Begleitung und Kontrolle und nicht gegen begründete Remonstration von betroffenen Versicherten stattfinden werden. Infolgedessen ist auch die Vergleichbarkeit der zu erwartenden und eingegangenen Angebote nicht in Frage zu stellen.
b) Die Leistungsbeschreibung ist, wie die Vergabekammer genauso zutreffend entschieden hat, gemessen an den dafür geltenden Vorschriften der § 8 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 2 VOL/A-EG eindeutig und vollständig. Sie enthält Angaben zum Wirkstoff, zu Darreichungsformen und Packungsgröße, Verordnungszahlen aus der Vergangenheit und zur sog. Aut-idem-Quote. Dagegen hat die Antragstellerin auch keine ernsthaften Beanstandungen vorgebracht.
c) Die Ausschreibung ist darüber hinaus nicht wegen Verstoßes gegen die sozialversicherungsrechtlichen Gebote der Qualität, Humanität und Wirtschaftlichkeit der Versorgung der Versicherten zu beanstanden, m.a.W. auch nicht wegen Verletzung eines Gebots zur Fürsorge und Vorsorge der gesetzlichen Krankenkassen für die Versicherten (vgl. §§ 12, 70 SGB V). Darauf kann sich die Antragstellerin nicht mit Erfolg berufen. Die genannten Gebote richten sich, genauso wie der von der Antragstellerin in Anspruch genommene Versorgungsauftrag, ausschließlich an die gesetzlichen Krankenkassen. Die Antragstellerin ist nicht berechtigt, insoweit möglicherweise bestehende Rechte der betroffenen Versicherten für sich einzufordern. „Popularklagen“ sind auch im Vergabeprozess nicht zugelassen.
Eine Kostenentscheidung ist im Verfahren nach § 118 Abs. 1 GWB nicht zu treffen.
Dicks Brackmann Dr. Kühneweg

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 12, 70 SGB V
§ 130a Abs. 8 SGB V
§ 129 Abs. 5 SGB V
§ 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V
§ 129 Abs. 1 SGB V
§ 4 Abs. 1 Satz 2 VOL/A-EG
§ 118 Abs. 1 GWB