Unknown court (Unknown state, )
Beschluss vom 2010-10-19, Aktenzeichen VK 2-36/10

Tenor:
Sonstiger Kurztext
Vergabe des Auftrags "Baumaßnahme: XXX Neubau Labor- und Hörsaalgebäude, Gewerk Lüftungstechnik"
1. Der Nachprüfungsantrag wird als unzulässig verworfen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Vergabestelle.

Tatbestand:
Die Vergabestelle beabsichtigt, den Auftrag "Baumaßnahme: XXX Neubau Labor- und Hörsaalgebäude, Gewerk Lüftungstechnik" zu vergeben. Mit Datum vom XXX Mai 2010 schrieb sie dazu den Auftrag im Offenen Verfahren europaweit aus.
Nach Ziffer 11.1.9) der Bekanntmachung sind Varianten/Alternativangebote nicht zulässig.
Unter Ziffer- VIA 2) „Einlegung von Rechtsbehelfen" enthält die Bekanntmachung keinen Eintrag. Ziffer Vl.4.3) der Bekanntmachung verweist hinsichtlich der „Stelle, bei der Auskünfte über die Einlegung von Rechtsbehelfen erhältlich sind" auf die Vergabestelle und enthält die entsprechenden Kontaktdaten betr. Postanschrift, E-Mail, Telefon, Fax und Internet-Adresse.
Die Ausschreibungsunterlagen enthalten u.a. ein Langtextleistungsverzeichnis für die „Bauleistung: Lüftungstechnik XXX", das insgesamt 213 Seiten umfasst. Bei der „Ausführungsbeschreibung Zentralengerät Hörsaal 1 und 2" heißt es unter der Position 1.1.110. bzgl. „Raumlufttechnisches Zentralgerät, für die Anlage „Zuluft und Abluft Hörsaal 1 und 2"" auf Seite 59 f. des Langtextleistungsverzeichnisses: „Doppelrekuperatoreinheit 2 Kreuzstrom-Plattenwärmetauscher aus Polypropylen in Reihe geschaltet, vollwirksam über die gesamte Gerätetiefe. Dadurch kleinstmögliche Druckverluste und größtmögliche Wirkungsgrade über den gesamten Außentemperaturbereich. Säure- und laugenfest, hochgradig korrosions- und alterungsbeständig. 1 Luftumlenk- und Kondensatauffangwanne aus Polypropylen wie vor beschrieben, mit Kondensatablaufleitung und Wasservorlage. Zweiwege Wärmetauscherumgehung durch die Anordnung der Bypassklappen auf der Fort-und Außenluftseite, Dadurch keine Druckverluste durch die Doppelrekuperatoreinheit. Gleichzeitige Steigerung der Luftleistung im Sommerbetrieb."
Am Ende der Position 1.1.110. heißt es im Langtextleistungsverzeichnis auf Seite 72 unten, letzter Absatz:
„Hersteller/Typ Leitfabrikat: M. Typ: XXX „A." oder gleichwertig"
Auf Seite 73 oben heißt es dann: „Angebotener Hersteller und Typ
(vom Bieter einzutragen)"
Mit Schreiben vom 31. Mai 2010 übersandte die Vergabestelle der Antragstellerin die Aufforderung zur Abgabe eines Angebots. Nach Ziffer 5.2 der Aufforderung zur Angebotsabgabe sind Nebenangebote nicht zugelassen.
Die Antragstellerin übersandte der Vergabestelle mit Schreiben vom 21. Juni 2010 ihr Angebot für das Gewerk Lüftungstechnik. Das Angebot der Antragstellern beläuft sich auf XXX EUR netto.
Auf Seite 73 des Langtextleistungsverzeichnisses oben trug die Antragstellerin in ihrem Angebot unter „Angebotener Hersteller und Typ" Folgendes ein:
„H. GmbH /XXX"
Die Vergabestelle hat die eingegangenen Angebote durch die H. Ingenieurgesellschaft XXX prüfen lassen. In dem „Bericht zur Prüfung und Wertung der Angebote" der H. Ingenieurgesellschaft vom 5. August 2010 ist die Ingenieurgesellschaft zu dem Ergebnis gekommen, dass das Angebot der Antragstellerin gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1b VOB/A in Verbindung mit § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A von der Wertung auszuschließen sei, da die angebotene Leistung nicht mit den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses übereinstimme. Die Ingenieurgesellschaft hat insoweit auf Seite 3 f. ihres Berichts im Einzelnen folgende Feststellungen getroffen;
„Das für die Position 01.01.0110 durch den Bieter XXX angegebene Fabrikat „H." entspricht nicht den Forderungen des Leistungsverzeichnisses. Es werden folgende signifikante Abweichungen des angebotenen Fabrikats „H." zum Leitfabrikat „M." festgestellt:
a) Aufgrund der feuchten Fahrweise ist Kunststoff dauerhaft korrosionsbeständiger als ein Werkstoff aus Metall. Der Rekuperator ist nicht wie gefordert aus PP sondern aus beschichtetem Aluminium angeboten. Aufgrund der deutlich unterschiedlichen Ausdehnungskoeffizienten von Aluminium und der aufgebrachten Beschichtung kann nicht ausgeschlossen werden, dass es zu Rissen in den Wärmetauschern und damit zu Beschädigungen kommt.
b) Die schalltechnischen Daten an den Gerätestutzen zum Kanalnetz hin sind beim angebotenen Fabrikat H. teilweise erheblich höher als bei dem Leitfabrikat (z.B. +10 dB(A) Summe Schallleistung am Zuluftstutzen). Dies führt zu Mehrkosten aufgrund längerer Schalldämpfer im Kanalnetz in Höhe von ca. 500,00 Euro.
c) Die Austrittstemperatur hinter dem Rekuperator der adiabatischen Kühlung liegt beim angebotenen Fabrikat H. um ca. 2 K höher als bei dem Leitfabrikat. Damit die nachgeschaltete mechanische Kühlung die geforderte Zulufttemperatur im Kühlfall erreichen kann, ist beim angebotenen Fabrikat H. eine höhere Leistung durch die nachgeschaltete mechanische Verdichtung erforderlich. Die Austrittstemperatur der Fortluft hinter dem Rekuperator liegt beim angebotenen Fabrikat H. um ca. 3 k höher als beim Leitfabrikat. Dies führt zu einem schlechteren Wirkungsgrad des Kondensators. Somit erfordert die Konzeption des Fabrikates H. eine insgesamt höhere mechanische Kälteleistung als das Leitfabrikat M.. Dieser Schluss wird durch die Gesamtleistungsaufnahme für beide Kompressoren der mechanischen Kälte von 2 x 5,2 kW = 10,4 kW, gegenüber den erforderlichen 5,5 kW des Leitfabrikats bei Einsatz von einem Kompressor bestätigt. Die beim angebotenen Fabrikat H. erforderliche höhere mechanische Kälteleistung führt somit zu höheren Betriebskosten in Höhe von ca. 1,500,00 EURO per anno.
d) Der Kompressor ist im Zuluftweg eingebaut. Dies führt im Sommer zu einer unerwünschten Temperaturerhöhung. Diese Temperaturerhöhung muss über Primärenergie wieder ausgeglichen werden. Dies führt zu Mehrkosten im jährlichen Betrieb in Höhe von ca. 300,00 EURO per anno.
Die Übereinstimmung der angebotenen Leistung mit den Vorgaben des LV wird nicht festgestellt."
Unter Bezugnahme auf den Bericht des Ingenieurbüros hat die Vergabestelle in ihrer „Ergänzenden Fachtechnischen Stellungnahme zum Vergabevermerk" vom 5. August 2010 im Hinblick auf das Angebot der Antragstellerin Folgendes ausgeführt:
„Das Angebot des Mindestbieters 3 (XXX) musste ebenfalls ausgeschlossen werden, da es technisch nicht gleichwertig dem Originalleistungsverzeichnis ist In der Position 01.01.110 ist vom Bieter ein anderes Fabrikat als das Leitfabrikat angeboten worden. Nach intensiver Prüfung bleibt festzustellen, dass das angebotene Fabrikat technisch nicht gleichwertig ist. Die schalltechnischen Werte an den Gerätestutzen des angebotenen Lüftungsgerätes sind deutlich höher als die geforderten Werte aus dem Leistungsverzeichnis (siehe Anlage). Dies führt zu deutlich erhöhten Anlagenkosten, da zusätzliche Schalldämpfer eingesetzt werden müssen. Weiterhin ist der Energieverbrauch des Lüftungsgerätes wesentlich höher, da durch die Konstruktion des angebotenen Lüftungsgerätes zwei Kompressoren anstatt einem Kompressor wie im Leistungsverzeichnis vorgesehen, eingesetzt werden müssen (siehe Anlage). Dies wiederum führt zu einem erhöhten Verbrauch an Energiekosten und an Wartungskosten. Außerdem ist die Konstruktion des Rekuperators anders als die vorgesehene aus dem Leistungsverzeichnis. Die Rekuperatoren unterliegen einer ziemlich hohen Belastung durch die Temperaturunterschiede. Um Beschädigungen durch Rissbildungen zu vermeiden, wurde als Material dafür Kunststoff gewählt. In dem angebotenen Lüftungsgerät ist hierfür als Material beschichtetes Aluminium verwendet worden. Aufgrund des erhöhten Ausdehnungskoeffizienten bei beschichtetem Aluminium ist mit einem erhöhten Verschleiß mit Rissbildung bei dem Wärmetauscher zu rechnen.
Aus den genannten Gründen ist das Angebot gemäß VOB/A § 25 Nr. 1 Abs. 1b in Verbindung mit VOB/A § 21 Nr. 1 Abs. 2 von der Wertung auszuschließen."
In ihrer „Bauwirtschaftlichen Stellungnahme" vom 9. August 2010 hat die Vergabestelle schließlich u.a. ausgeführt, dass „die fachtechnischen Stellungnahmen der Fachsparte vom 05.08.2010 und des Ingenieurbüros vom 05.08.2010 durch das SG Recht und Verträge unter Zugriff auf die eingegangenen Angebote nachvollzogen und mit der aktuellen Vergaberechtsprechung abgeglichen" worden sei, und stellt im Hinblick auf das Angebot der Antragstellerin fest:
„Das Angebot wurde eingehend von der Fachsparte geprüft und enthält die geforderten Preise und Erklärungen. Laut Fachtechnischer Stellungnahme bietet die Bieterin in der OZ 01.01.110 ein Produkt an, welches laut fachtechnischer Prüfung nicht den geforderten und erforderlichen technischen Spezifikationen der Verdingungsunterlagen entspricht. Auf Grund der unzulässigen Abweichung von den Verdingungsunterlagen, ist das Angebot zwingend von der Wertung auszuschließen.
Das Angebot entspricht nicht § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A und ist gemäß § 25 Nr. 1 (1) b VOB/A von der Wertung auszuschließen."
Mit Informationsschreiben nach § 101a GWB vom 12. August 2010, laut Fax-Übertragungsbericht der Vergabestelle am 13. August 2010 um 07:19 Uhr übersandt, teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, dass das Angebot der Antragstellerin von der Wertung ausgeschlossen wird, da „es unzulässige Änderungen an den Verdingungsunterlagen enthält". Als weitere „Erläuterung" führte die Vergabestelle in ihrem Schreiben aus:
„Entgegen dem geforderten Polypropylen Material der Rekuperatoren in der OZ 01.01.110, werden Rekuperatoren mit Material aus beschichtetem Aluminium angeboten."
Die Vergabestelle teilte des Weiteren mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot des Bieters K. in XXX zu erteilen.
Mit Schreiben vom 17. August 2010 rügte die Antragstellerin ihren Angebotsausschluss und führte aus, dass der Ausschluss nicht vergaberechtskonform sei. Zur Begründung führte die Antragstellerin an, dass die von ihr in der OZ 01.01.110 angebotenen RLT-Geräte den geforderten Eigenschaften entsprächen. Es sei nicht ausschließlich Polypropylen Material für die Rekuperatoren der RLT-Geräte der OZ 01.01.110 für den angegebenen Verwendungszweck geeignet, sondern das von ihr angebotene Material sei „absolut gleichwertig". Für die Beurteilung der „Gleichwertigkeit" sei unter Berücksichtigung des Grundsatzes der produktneutralen Ausschreibung entscheidend, auf welche Eigenschaften die ausschreibende Stelle in der Leistungsbeschreibung abgestellt habe. Lediglich herstellerbezogene Besonderheiten, die keinen Einfluss auf den konkreten Einsatz hätten, seien unbeachtlich. Die Antragstellerin führte weiter aus, dass das von ihr angebotene Gerät der Firma H. die geforderten Eigenschaften „säure-und laugenfest, hochgradig korrosions- und altersbeständig" aufweise, wie die von ihr beigelegte Erklärung der Firma H. vom 16. August 2010 belege.
In dem von der Antragstellerin in Bezug genommenen Fax der F. vom 16. August 2010 führte die Firma H. u.a. aus, dass in dem Angebot der Antragstellerin „symmetrische Plattenwärmetauscher aus Reinaluminium mit 99,5 % seewasserfester Epoxy-Beschichtung speziell für Laborgebäude und Schwimmbäder geeignet angeboten" wurden. Diese seien „Säuere- und Laugenbeständig und hochgradig Korrosions- und Alterungsbeständig und werden seit über 20 Jahren erfolgreich von uns eingesetzt".
Nachdem die Vergabestelle der Antragstellerin mit Schreiben vom 18. August 2010 mitgeteilt hatte, dass sie bis spätestens Donnerstag, den 19. August 2010 um 16:00 Uhr zu der Rüge der Antragstellerin Stellung nehmen werde, rügte die Antragstellerin mit anwaltlichen Schriftsatz vom 19. August 2010 die Verletzung geltenden Vergaberechts und machte einen verdeckten Verstoß gegen den Grundsatz der Produktneutralität und der Nichtzulassung von Nebenangeboten geltend. Die Position 1.1.110 des Leistungsverzeichnisses entspreche dem Produkt „M.". Zum Nachweis legte der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin eine entsprechende Gerätebeschreibung der Firma M. bei und führte aus, dass es sich bei der Leistungsbeschreibung und dem Ausschluss von Nebenangeboten um einen verdeckten Verstoß gegen den Grundsatz der Produktneutralität handele.
Mit Schreiben vom 19. August 2010, laut Eingangsstempel des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin dort eingegangen am 19. August 2010, nahm die Vergabestelle zu den Rügen der Antragstellerin vom 17. und 19. August 2010 Stellung. Die Vergabestelle half den Rügen der Antragstellern im Ergebnis nicht ab und führte zur Begründung aus, dass die Rügen bereits präkludiert seien, da die Antragstellerin ihren Angebotsausschluss nicht unverzüglich nach Erhalt des Informationsschreibens vom 13. August 2010 gerügt habe. Den von der Antragstellerin geltend gemachten Verstoß gegen den Grundsatz der Produktneutralität hätte die Antragstellerin zudem unverzüglich nach Kenntnisnahme der Vergabeunterlagen und vor Angebotsabgabe mitteilen bzw. rügen müssen, was nicht geschehen sei.
Des Weiteren führte die Vergabestelle aus, dass bei der im Leistungsverzeichnis beschriebenen Lüftungsanlage in Position 1.1.110 explizit der Einsatz von „Plattenwärmetauschern aus Polypropylen" vorgegeben worden sei. Bei der Prüfung der Gleichwertigkeit sei daher auf dieses vorgeschriebene Material ais geforderte Eigenschaft abzustellen. Das von der Antragstellerin angebotene Produkt der Firma H. erfülle diese Vorgabe nicht. Soweit die Antragstellern vorträgt, dass nicht ausschließlich Polypropylen-Material für den ausgeschriebenen Verwendungszweck geeignet sei, stehe diese Auffassung im Widerspruch zur explizit erhobenen Forderung des Leistungstextes auf Seite 59. Dies hätte die Antragstellerin unverzüglich nach Kenntnisnahme der Vergabeunterlagen und vor Angebotsabgabe rügen müssen. Schließlich führte die Vergabestelle aus, dass auch die Auffassung der Antragstellerin, dass lediglich der Hersteller „M." Rekuperatoren aus Polypropylen anbiete, nicht zutreffe. Auch Produkte weiterer Hersteller erfüllten diese Vorgabe, beispielsweise der Hersteller „N.". Zudem seien auch Standardgerätehersteller grundsätzlich in der Lage, RLP-Geräte mit Wärmetauschern als Komponente aus dem geforderten Material „Polypropylen" auszustatten.
Nach Erhalt des Schreibens der Vergabestelle vom 19. August 2010 rügte die Antragstellerin mit anwaltlichem Schriftsatz, ebenfalls vom 19. August 2010, dass die Vergabestelle in den Ausschreibungsunterlagen und der Bekanntmachung nicht auf die Ausschlussfristen des § 107 Abs. 3 GWB hingewiesen habe. Der Verfahrensbevollmächtigte führte insoweit unter Verweis auf zwei Urteile des EuGH aus, dass „die Vorschrift des § 107 Abs. 3 GWB also nicht anzuwenden" sei.
Mit Schreiben vom 23. August 2010 teilte die Vergabestelle dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin mit, dass sie auch nach Prüfung des Schreibens vom 19. August 2010 an ihrer Vergabeentscheidung festhalte, da sie „in Umsetzung der Anleitung VHB 2008_2010 RL zu FB 123 EG in der Bekanntmachung unter Ziffer VI 4.3 die Stelle, bei der Auskünfte über die Einlegung von Rechtsbehelfen erhältlich sind, angegeben (habe)". Die Vergabestelle führte aus, dass sie daher ihrer Verpflichtung zur Bekanntmachung der Ausschlussfristen nachgekommen sei.
Ergänzend zum Schreiben vom 23. August 2010 übersandte die Vergabestelle dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin per e-mail vom 23. August 2010 noch die Entscheidung des OLG Koblenz vom 10. Juni 2010 (1 Verg 3/10).
Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 26. August 2010 beantragte die Antragstellerin bei der Vergabekammer die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Der Nachprüfungsantrag wurde der Vergabestelle mit Schreiben der Vergabekammer vom 27. August 2010 zugestellt.
Mit Schreiben vom 28. September 2010 hat die Vergabekammer einen Hinweis zu ihrer gegenwärtigen Einschätzung der Sach- und Rechtslage gegeben. Sie teilte darin unter Angabe der entsprechenden Gründe mit, dass sie den Nachprüfungsantrag für unzulässig halte, so dass der Antrag keine Aussicht auf Erfolg habe. Die Antragstellerin sei insbesondere mit dem Vortrag, dass die Vergabesteile gegen das Gebot der Produktneutralität verstoßen habe, gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert. Der von der Antragstellerin behauptete Vergaberechtsverstoß gegen das Produktneutralitätsgebot hätte spätestens mit Angebotsabgabe gerügt werden müssen; dies sei vorliegend nicht erfolgt. Gemäß §112 Abs. 1 Satz 3 GWB könne die Vergabekammer bei Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags nach Lage der Akten im schriftlichen Verfahren ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Es sei beabsichtigt, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass ihr Nachprüfungsantrag zulässig und begründet sei. Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages stehe nicht eine Verletzung des § 107 Abs. 3 GWB entgegen, da die Rügen der Antragstellerin vom 17. und 19. August 2010 nicht nach § 107 Abs. 3 GWB präkludiert seien. Die gerügten Vergabeverstöße seien für die Antragstellerin nicht aufgrund der Bekanntmachung oder deren Berichtigung erkennbar gewesen. Der Verstoß gegen das Gebot der Produktneutralität sei für die Antragstellerin nicht vor der Prüfung durch die Firma H. und dem Erhalt der Schreiben der Firma H. vom 13716. August 2010 erkennbar gewesen. Die Rüge der Antragstellerin vom 17. August 2010 sei binnen drei Arbeitstagen erfolgt und mithin unverzüglich gewesen, selbst nach dem von der Vergabestelle angeführten Urteil des OLG Koblenz. Abgesehen davon, dass die Antragstellerin die geltend gemachten Vergabeverstöße unverzüglich gerügt habe, handele es sich bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 GWB aufgrund der „Uniplex-Entscheidung" und der „NRA-Entscheidung" des EuGH zudem um eine europarechtswidrige Vorschrift, da es sich bei § 107 Abs. 3 GWB in der Sache um eine anzugebende Rechtsmittelfrist handele. Die Vergabestelle habe in der Bekanntmachung nicht auf die Fristen des § 107 Abs. 3 GWB hingewiesen und damit gegen die ihr obliegende Pflicht zum Hinweis auf Ausschluss- und Rechtsmittelfristen verstoßen. Dies gelte nicht nur für die Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB, sondern auch für die übrigen Tatbestände des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB.
Auch sei der Nachprüfungsantrag begründet. Die Vergabestelle habe gegen das Gebot der Produktneutralität und § 9 Nr. 10 VOB/A verstoßen, da die Position 1.1.110 des Leistungsverzeichnisses dem Produkt „M." entspreche. Die Beschreibung des Herstellers M. sei von der Vergabestelle einfach in der Beschreibung im Text des Langtextleistungsverzeichnisses übernommen worden. Geräte anderer Hersteller, wie zum Beispiel der Firma N., erfüllten diese wörtlichen Vorgaben nicht. In dem Beschrieb der Position 1.1.110 und dem Ausschluss von Nebenangeboten liege in jedem Fall ein verdeckter Verstoß gegen den Grundsatz der Produktneutralität. Von dem Gebot der Produktneutralität dürfe nur dann abgewichen werden, wenn dies ausnahmsweise durch die Art der geforderten Leistung gerechtfertigt sei. Eine derartige Rechtfertigung habe die Vergabestelle nicht dargelegt.
Die Antragstellerin trägt außerdem vor, dass das" Angebot der Firma K., das nach Mitteilung der Vergabestelle den Zuschlag erhalten soll, wegen Nichterfüllung der Ausschreibungsvorgaben von der Angebotswertung ausgeschlossen werden müsse, da es nicht den anerkannten Regeln der Technik entspreche. Das von der Firma K. angebotene Fabrikat „M." entspreche nicht der DIN EN 13053, weil diese eine Prüfung und Zertifizierung vorschreibe, über welche das Fabrikat „M." nicht verfüge. Zudem besitze das Fabrikat „M." nur die unzureichende brandschutztechnische Qualität „B1". Demgegenüber entspreche das von ihr, der Antragstellerin, angebotene Fabrikat „H." dem aktuellen Stand der Technik und weise die erforderliche Brandschutzqualität „A1" auf.
Nach Auffassung der Antragstellerin seien schließlich auch die Ausführungen in der „Ergänzenden fachtechnischen Stellungnahme zum Vergabevermerk" der Vergabestelle und in dem „Bericht zur Prüfung und Wertung der Angebote" der H. Ingenieurgesellschaft vom 5. August 2010 unzutreffend. Die dortige Behauptung, dass das für die Position 01.01.0110 angegebene Fabrikat „H." nicht den Forderungen des Leistungsverzeichnisses entspreche, treffe nicht zu. Die Antragstellerin setzt sich ausführlich mit den Ausführungen der Vergabestelle und dem Ingenieurbüro auseinander und trägt vor, dass das von ihr angebotene Fabrikat „H." zumindest gleichwertig zu dem ausgeschriebenen Fabrikat „M." sei. Die Gebrauchstauglichkeit des Produkts „H." sei nicht gegenüber dem Produkt der Firma „M." eingeschränkt. Auch sei das Produkt „H." in Bezug auf Sicherheit und Gesundheit im Sinne des § 21 Abs. 2 VOB/A nicht nur gleichwertig, sondern besser. Insbesondere bei einer funktionalen Betrachtung sei die Gleichwertigkeit der Gebrauchstauglichkeit des Produkts „H." zu bejahen.
Darüber hinaus sei das Fabrikat „H." auch wirtschaftlicher als dasjenige der Firma „M.". Die von der Vergabestelle behaupteten Mehrkosten entstünden durch das Fabrikat „H." tatsächlich nicht bzw. nicht in der angegebenen Höhe. Zutreffend sei, dass in der praktischen Anwendung das Gerät der Firma „H." wirtschaftlicher sei. Ausgangspunkt hierfür sei, „dass die Kälteleistung bei dem Fabrikat „M." besser sei als diejenige bei dem Fabrikat „H."". Andererseits sei „die Wärmeleistung des Fabrikats „H." besser als diejenige des Fabrikats „M."". Dies führe in der praktischen Anwendung zu einer höheren Wirtschaftlichkeit des Fabrikats „H.", da Wärmeleistungen im praktischen Betrieb in der Mehrzahl der Monate im Jahr und des Betriebs des Hörsaals in Rede stünden. Folge daraus sei, dass sich die Stärken des Fabrikats „H." beim Wärmebetrieb in einer erheblich wirtschaftlicheren Weise niederschlagen würden, als dies beim Fabrikat „M." der Fall sei.
Die Antragstellerin beantragt,
1. die Vergabestelle zu verpflichten, in der mit EU-Bekanntmachung im Amtsblatt vom XXX.11.2009 (Nr. XXX) und der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots
vom XXX.05.2010 (Vergabe-Nr. XXX) eröffneten Ausschreibung eines Vertrags für die Lüftungstechnik der XXX, Neubau Labor und Hörsaalgebäude (Baumaßnahme Nr. XXX), keine Zuschläge zu erteilen;
2. die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären;
3. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens sowie die Kosten einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung gemäß der §§ 128 Abs. 4 GWB, 80 VwVfG einschließlich der vorprozessualen Anwaltskosten aufzulegen.
Die Vergabestelle beantragt sinngemäß,
den Antrag der Gegenseite zurückzuweisen.
Die Vergabestelle trägt vor, dass sie dem Hinweis auf die Rechtsmittel- oder Ausschlussfristen unter Bezug auf die Anleitung zu FB 123EG VHB 2008_2010 durch die Angabe der Stelle, bei welcher Auskünfte hierzu erfragt werden können, unter Ziffer VI 4.3 der Bekanntmachung nachgekommen sei. Darüber hinaus verweist die Vergabestelle auf ihre Stellungnahmen zu den Rügeschreiben der Antragstellerin und macht diese zum Gegenstand ihres Sachvortrags.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die im Verfahren geführten Schriftsätze der Beteiligten sowie auf die Vergabeakten, die der Vergabekammer vorgelegen haben, verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag hat keinen Erfolg, da er unzulässig ist.
1. Die angerufene Vergabekammer ist für die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag gemäß §§ 104 Abs. 1, 106 a GWB zuständig, da der ausgeschriebene Auftrag dem Land Rheinland-Pfalz zuzurechnen ist. Bei der Vergabestelle handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber, der die Vergabe eines öffentlichen Bauauftrags gemäß § 99 Abs. 1, 3 GWB beabsichtigt. Der Schwellenwert gemäß § 2 Nr. 4, 7 VgV in Verbindung mit der Verordnung (EG) Nr. 1177/2009 der Kommission vom 30. November 2009 wird überschritten.
2. Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags steht nicht eine Verletzung der Rügeobliegenheit gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB, wonach im Vergabeverfahren erkannte Vergaberechtsverstöße unverzüglich zu rügen sind, entgegen. Von dieser Präklusionsregel kann aufgrund der Entscheidung des EuGH vom 28. Januar 2010 (Rs. C-406/08) derzeit kein Gebrauch gemacht werden (so im Ergebnis: VK Hamburg, Beschluss vom 07.04.2010, VK BSU 2/10 und 3/10; Summa in: jurisPK-VergR (online), Stand: 02.02.2010, § 107 GWB Rdn. 136.4; Krohn, NZBau 2010, 186, 188; Weyand, ibr-online, Vergaberecht 2009, Stand: 18.03.2010, § 107.GWB Rdn. 3054/5; vgl. im Einzelnen auch: VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20.04.2010, VK 2 - 7/10 und 9/10).
3. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3. GWB unzulässig. Gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die (erst) in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Der von der Antragstellerin geltend gemachte Verstoß gegen das Gebot der Produktneutralität war für die Antragstellerin aufgrund des Langtextleistungsverzeichnisses und damit aufgrund der Vergabeunterlagen ohne weiteres erkennbar. Dort war auf Seite 72 das Fabrikat der Firma „M." unübersehbar als Leitfabrikat ausgeschrieben. Der von der Antragstellerin behauptete Vergaberechtsverstoß gegen das Produktneutralitätsgebot hätte daher spätestens mit Angebotsabgabe gerügt werden müssen (vgl. OLG München, Beschluss vom 10. Dezember 2009, Verg 18/09; VK Lüneburg, Beschluss vom 16. März 2009, VgK 04/2009; VK Baden-Württemberg,
Beschluss vom 5. September 2005, 1 VK 51/05). Dies ist vorliegend unstreitig nicht erfolgt, da die Antragstellerin diesen Vergaberechtsverstoß erstmals erst nach Mitteilung ihres Angebotsausschlusses in ihrem Rügeschreiben vom 16. bzw. 19. August 2010 geltend gemacht hat. Die Antragstellerin ist daher mit dem Vortrag, dass die Vergabestelle gegen das Gebot der Produktneutralität verstoßen habe, gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert. Die Frage, ob die Vergabestelle tatsächlich gegen das Gebot der Produktneutralität verstoßen hat, kann daher vorliegend offen bleiben.
4. Der Präklusion nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB steht auch nicht entgegen, dass die Vergabestelle nach Auffassung der Antragstellerin gegen ihre Pflicht zum Hinweis auf Ausschluss- und Rechtsmittelfristen verstoßen haben soll. Die Anwendbarkeit des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB setzt keine vorherige Rechtsbehelfsbelehrung voraus, da keine Rechtsmitteleinlegungsfrist im Sinne des Anhangs VII A - Bekanntmachung Nr. 24 zur VKR bestimmt wird (OLG Koblenz, Beschluss vom 10. Juni 2010, 1 Verg 3/10; vgl. auch OLG München, Beschluss vom 4. April 2008, Verg 4/08 zu § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB a.F.). Die Frage, ob die Vergabestelle ihren Hinweispflichten mit den Angaben unter Ziffer VI 4.3) der Bekanntmachung nachgekommen ist, bedarf daher vorliegend keiner weiteren Entscheidung.
5. Schließlich ist die Anwendbarkeit des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB auch mit höherrangigen europäischen Recht vereinbar, ihr steht insbesondere nicht die Entscheidung des EuGH vom 28. Januar 2010 (Rs. C-406/08) entgegen. Die Präklusionstatbestände des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 bis 4 GWB bleiben von dieser Rechtssprechung des EuGH unberührt. Hintergrund ist, dass der EuGH nicht per se Präklusionsregelungen mit einer - zwar u.U. kurzen, aber klaren und vorhersehbaren - Ausschlussfrist für problematisch gehalten hat (vgl. VK Saarland, Beschluss vom 8. März 2010, VK 03/2010). Die Situation hinsichtlich des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB ist insofern eine andere als hinsichtlich des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB. Losgelöst von der Frage, ob die erkennende Vergabekammer überhaupt als Gericht im Sinne des Art. 267 AEUV (bisher Art. 234 EGV) zu betrachten ist, sieht die Kammer daher davon ab, die von der Antragstellerin gestellten Vorlagefragen dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen.
6. Da der von der Antragstellerin behauptete Vergaberechtsverstoß - die Nichtbeachtung des Gebots der produktneutralen Ausschreibung durch die Vergabestelle - präkludiert ist, bleibt im Ergebnis der Nachprüfungsantrag ohne Erfolg. Die Vergabestelle hat vorliegend neben der Vorgabe des Leitprodukts der
Firma „M." im Langtextleistungsverzeichnis unter der Position 1.1.100. auf Seite 59 u.a. vorgegeben, dass die anzubietenden Plattenwärmetauscher aus Polypropylen sein sollen und damit entsprechende technische Vorgaben gemacht. Diese produktspezifischen Vorgaben hat die Antragstellerin - wie oben dargelegt - nicht rechtzeitig gerügt, so dass die Leistungsbeschreibung im Verhältnis zur Antragstellerin insoweit als vergaberechtskonform gilt (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 7. November 2007, 1 Verg 6/07). Da die Antragstellerin keine Wärmetauschplatten aus Polypropylen, sondern aus beschichtetem Aluminium angeboten hat, ist die Antragstellerin von den Vorgaben der Leistungsbeschreibung abgewichen. Es spricht bereits daher viel dafür, dass es nicht mehr darauf ankommt, ob das Angebot der Antragstellerin zu den Vorgaben der Leistungsbeschreibung gleichwertig ist.
7. 7. Selbst wenn man jedoch davon ausgehen sollte, dass das von der Antragstellerin angebotene Fabrikat einer Gleichwertigkeitsprüfung zugänglich ist, ist zu beachten, dass die Entscheidung der Vergabestelle, das Fabrikat der Antragstellerin als nicht gleichwertig anzusehen, nicht zu beanstanden ist. Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass grundsätzlich der Auftraggeber allein entscheidet, was er mit seiner Ausschreibung am Markt beschaffen will. Grundlage hierfür ist das Leistungsverzeichnis, auf das die Bieter ihre Angebote ausrichten. In diesem Leistungsverzeichnis sollen die Anforderungen des Auftraggebers möglichst eindeutig beschrieben werden. Im Falle der Angabe von Leitprodukten können die Bieter entweder die benannten Produkte oder gleichwertige andere Produkte anbieten. Im letzteren Fall ist allein der Bieter für den Nachweis der technischen Gleichwertigkeit verantwortlich. Versäumt er dies oder sind die von ihm angebotenen Produkte in Bezug auf den gedachten Verwendungszweck nicht gleichwertig, so geht dies zu seinen Lasten. Bei der Einschätzung der Gleichwertigkeit der Gebrauchstauglichkeit gemäß § 21 Nr. 2 VOB/A steht dem Auftraggeber ein objektiver und subjektiver Beurteilungsspielraum zu. Dieser kann dem Auftraggeber nicht durch den Bieter genommen werden, selbst wenn dessen Vorschläge möglicherweise dem gedachten Verwendungszweck genauso gut oder sogar besser dienen (vgl. VK Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2005, 2 VK 54/05). Die Vergabekammer, die auf eine Prüfung der Rechtmäßigkeit der Vergabeentscheidung beschränkt ist, kann und darf im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nur prüfen, ob die Vergabestelle die Grenzen dieses ihr zustehenden Beurteilungsspielraums verletzt hat. Der Vergabekammer ist es verwehrt, in den Beurteilungsspielraum der Vergabestelle einzugreifen, ihre Beurteilung an die Stelle der von der Vergabestelle getroffenen Beurteilung zu setzen und damit selbst eine Entscheidung über die Gleichwertigkeit zu treffen (vgl. VK Bremen, Beschluss vom 4. März 2003, VK 2/03). Auch die technische Beurteilung eines Angebots unterliegt der Bewertung durch die Vergabestelle; diese Beurteilung kann nicht durch die Vergabekammer ersetzt werden. Insofern hat nicht die Vergabekammer durch die Heranziehung von Sachverständigen diese Wertung vorzunehmen, sondern dies ist Aufgabe der Vergabestelle (VK Münster, Beschluss vom 18. Januar 2005, VK 32/04).
8. Vorliegend hat sich die Vergabestelle aus Sicht der erkennenden Kammer bei der Bewertung des Angebots der Antragstellerin und bei der Beurteilung der Gleichwertigkeit des angebotenen Fabrikats „H." im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums gehalten. Die Vergabestelle hat die Vorgabe, dass die ausgeschriebenen Plattenwärmetauscher aus Polypropylen sein sollen, vor der Nennung des Leitprodukts eindeutig beschrieben. Die Beurteilung der Vergabestelle, dass das von der Antragstellerin angebotene Produkt nicht gleichwertig sei, ist daher aus Sicht der Kammer nicht zu beanstanden. Die .Vergabestelle hat insoweit ausführlich geprüft und im Rahmen des „Berichts zur Prüfung und Wertung der Angebote" sowie der „Ergänzenden Fachtechnischen Stellungnahme zum Vergabevermerk" nachvollziehbar dargelegt, dass die von der Antragstellern angebotenen Plattenwärmetauscher aus beschichtetem Aluminium nicht technisch gleichwertig zu den gewünschten Plattenwärmetauschern aus Polypropylen seien. Es ist daher vorliegend nicht ersichtlich, dass die Vergabestelle die Grenzen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums verletzt hat.
9. Schließlich führt auch der Vortrag der Antragstellerin, dass das Angebot der Firma K. auszuschließen sei, da es nicht den anerkannten Regeln der Technik entspreche, nicht zum Erfolg des Nachprüfungsverfahrens. Mit ihrem Angebot hat die Firma K. das ausgeschriebene Leitprodukt der Firma „M." und damit entsprechend dem Leistungsverzeichnis der Vergabestelle angeboten. Insoweit ist nochmals darauf hinzuweisen, dass der Auftraggeber in der Auswahl der von ihm zu beschaffenden Leistung grundsätzlich frei ist. Der Auftraggeber bestimmt allein, was angeschafft wird und wie die Leistung beschaffen sein soll (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 10. Juni 2010, 1 Verg 3/10). Bei der Vorgabe eines Leitfabrikats kann von einem Bieter nicht mehr verlangt werden, als dass er das vom Auftraggeber vorgestellte Produkt auch anbietet. Sollte das vom Auftraggeber gewünschte Produkt Mängel haben, erweist sich dies als Defizit der Ausschreibung und nicht des Angebots (OLG München, Beschluss vom 9. September 2010, Verg 10/10).
10. Die Vergabekammer konnte gemäß § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB wegen Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages nach Lage der Akten im schriftlichen Verfahren ohne mündliche Verhandlung entscheiden.
III
Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 GWB.
IV.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig.
Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Koblenz, Stresemannstraße 1, 56068 Koblenz, einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung beinhalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 128 Abs. 4 GWB, 80 VwVfG
§§ 104 Abs. 1, 106 a GWB
§ 101a GWB
§ 107 GWB
§ 25 Nr. 1 Abs. 1b VOB/A
§ 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A
§ 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 9 Nr. 10 VOB/A
§ 21 Abs. 2 VOB/A
§ 99 Abs. 1, 3 GWB
§ 2 Nr. 4, 7 VgV
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3. GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 2 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 bis 4 GWB
§ 21 Nr. 2 VOB/A
§ 112 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 GWB
Art. 267 AEUV
Art. 234 EGV

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2010, 186, 188
1 Verg 3/10
1 VK 51/05
1 Verg 6/07
2 VK 54/05