Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2011-12-15, Aktenzeichen 202 EnWG 11/11

Tenor:
1. Auf die Beschwerde der Betroffenen wird der Bescheid der Beschwerdegegnerin vom 23.05.2011 (Az. 6-4455.5-3/163) aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet den Antrag der Beschwerdeführerin vom 30.06.2010 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt diese selbst.
3. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens: 62.610,12 EUR

Tatbestand:
1
Die sofortige Beschwerde ist zulässig, sie hat der Sache nach auch Erfolg. A
Die sofortige Beschwerde ist zulässig, sie hat der Sache nach auch Erfolg.
A
2
Zum einen wird auf die Feststellungen im angefochtenen Bescheid (Bl. 6-109) Bezug genommen (entsprechend § 85 EnWG, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO; vgl. auch Hanebeck in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. Aufl. [2002], § 85, 1).
3
Kurz zusammenfassend:
4
Die Beschwerdeführerin, welche ein Gasverteilernetz betreibt, hat nach Auseinandersetzungen und gewissen Regelungen mit der Beschwerdegegnerin insoweit am 30.06.2010 einen neuerlichen Antrag auf Anerkennung eines Erweiterungsfaktors gemäß § 10 ARegV gestellt, den sie mit Wirkung ab 01.01.2011 auf 1,038661 veranschlagt hatte.
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Durch Bescheid vom 23.05.2011 entsprach die Landesregulierungsbehörde / Beschwerdegegnerin diesem Antrag teilweise, indem sie den im Zuge der früheren Auseinandersetzungen erlassenen Bescheid vom 07.12.2010 „für die Jahre 2011-2012 um einen Erweiterungsfaktor i.H.v. 1,0197 angepasst“ hat (Bl. 7).
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Gegen diesen der Beschwerdeführerin am 25.05.2011 zugestellten (Bl. 5) Bescheid ging deren „Beschwerde“ am Montag, dem 27.06.2011, ein; diese wurde nach Verlängerung der Begründungsfrist auf 29.08.2011 (Bl. 116) - eingehend am 26.08.2011 (Bl. 117) - mit einer Begründung versehen.
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Dabei geht es im Kern nur um das Verständnis von § 10 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 ARegV und hierbei um die Frage - so die Beschwerdeführerin -, ob mit „Fläche des versorgten Gebietes“ bereits ein nur erschlossenes Gebiet oder - so die Beschwerdegegnerin - nur ein (tatsächlich) versorgtes Gebiet gemeint ist, also erst, wenn die Hausanschlüsse fertiggestellt ist und die Versorgung einsetzt.
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Die Beschwerdegegnerin hat sich in ihrem Bescheid leiten lassen von ihrem „Leitfaden Erweiterungsfaktor 2012“ (BG 1 = Bl. 254-276) und dort etwa Ziff. 2.2.2 (Bl. 258), wonach sie „von einer Veränderung der Versorgungsaufgabe in Hinblick auf die Parameter erst aus“ (-geht), „wenn tatsächlich Hausanschlüsse vorliegen. In diesem Fall werden bei der Prüfung des Erreichens des Kostenschwellenwerts (§ 10 Abs. 2 Satz 3 ARegV) die Kosten z.B. der neu gelegten Hauptleitung und der tatsächlichen Hausanschlüsse zugrunde gelegt. Potenzielle Hausanschlüsse bleiben unberücksichtigt, können aber ggf. in den Folgejahren, falls sich weitere Kunden tatsächlich angeschlossen haben, berücksichtigt werden“ (siehe auch Bescheid S. 9 = Bl. 14), weshalb sie bei einem etwa für 44 neue Ausspeisepunkte erschlossenen Gasnetzgebiet bei zum Antragszeitpunkt nur zwei tatsächlich fertiggestellten Hausanschlüssen ausschließlich den Flächenanteil von 2/44 in die Berechnung der Veränderung der Versorgungsaufgabe einstellte (vgl. auch Bl. 124 und Bescheid S. 12 = Bl. 17).
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Die Beschwerdeführerin hält dafür, dass jeder in § 10 Abs. 2 S. 2 Nr. 1-4 genannte oder in Bezug genommene Parameter selbstständig eine Veränderung anzuzeigen und eigenständig die Zuerkennung eines Erweiterungsfaktors zu rechtfertigen vermag (keine Kumulation). Nach gängigen Auslegungsmethoden solle, wie die Reihung der Nr. 1-3 veranschauliche, eine stadiumsspezifische Berücksichtigung von Ausbauinvestitionen ermöglicht werden. So träfen den Netzbetreiber die Kosten des Netzausbaus ja auch schon beim Abschluss der reinen Erschließungsmaßnahmen (Verlegung); abzustellen auf den nicht in der Einflusssphäre der Beschwerdeführerin liegenden tatsächlichen Fertigstellungszeitpunkt eines Hausanschlusses, lasse eine Zufallslücke zwischen Invest und gebotener Honorierung der Erweiterungsleistung entstehen, welche keine innere Rechtfertigung habe und von den Leitgedanken in § 21a Abs. 3 und 4 EnWG abwiche.
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Die Beschwerdeführerin beantragt:
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1. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, ihren Bescheid vom 23.05.2011 (Az. 6-4455.5-3/163) aufzuheben und den Antrag der Beschwerdeführerin vom 30.06.2010 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
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2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Beschwerdegegnerin.
13
Die Beschwerdegegnerin beantragt:
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1. Die Beschwerde gegen den Bescheid der Landesregulierungsbehörde vom 23.05.2011 wird zurückgewiesen.
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2. Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
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Sie verteidigt ihren Bescheid als richtig, knüpft hinsichtlich der Auslegung an den Wortlaut des § 10 Abs. 2 ARegV (S. 1 Nr. 1: „versorgten Gebietes...“, nicht erschlossenen oder versorgbaren Gebiets; S. 1: „Fläche... und... den von den Netzkunden bestimmten Anforderungen..., die sich auf die Netzgestaltung unmittelbar auswirken“) und etwa auch an die mit der Änderung gerade des § 10 Abs. 2 ARegV vom 03.09.2010 einhergehende klarstellende Ergänzung (nun: „im Antragszeitpunkt“ [!] „dauerhaft... geändert“), die auf Ist-Zustände abstelle und nicht in der bloßen Entwicklung befindliche Maßnahmen bereits anerkenne.
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Die Bundesnetzagentur (BNA) hat im Rahmen ihrer Beteiligung erklärt, sie stelle in ihrer Regulierungspraxis „anders als die Beschwerdegegnerin nicht auf die aktiven Hausanschlüsse ab“ (Bl. 243), sie lasse, sofern der Netzbetreiber „den Flächenaufwuchs... mittels Auszügen aus dem unternehmenseigenen Bestandssystem nachweisen kann,... diese Werte in die Berechnung des Erweiterungsfaktors einfließen“ (Bl. 244).
18
Sie hat jedoch keinen Antrag gestellt und auch nicht an der mündlichen Verhandlung teilgenommen.
19
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschrift verwiesen. B 1.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschrift verwiesen.
B
1.
20
Die sofortige Beschwerde ist frist- und formgerecht eingelegt. 2.
Die sofortige Beschwerde ist frist- und formgerecht eingelegt.
2.
21
Wie der Senat schon mehrfach entschieden hat und vom Bundesgerichtshof seiner Rechtsprechung ersichtlich auch zugrunde gelegt worden ist, begegnet ein - wie hier - bloßer Bescheidungsantrag als Verpflichtungsbeschwerde keinen verfahrensrechtlichen Bedenken (so st.Rspr. des Senats, vgl. etwa B.v. 21.01.2010 - 202 EnWG 19/08; 21.01.2010 - 202 EnWG 3/09 oder 04.02.2010 - 202 EnWG 17/08; vgl. auch BGH ZNER 2011, 423 [Tenor] - EnBW Regional AG; 2010, 69 [Tenor und Tz. 4] - Individuelles Netzentgelt; 2009, 261; OLG Naumburg B.v. 05.11.2009 - 1 W 69/09 [EnWG]; Brandenburgisches OLG B.v. 20.10.2011 - Kart W 10/09 [Tenor und { juris} Tz. 188]). C. 1.
Wie der Senat schon mehrfach entschieden hat und vom Bundesgerichtshof seiner Rechtsprechung ersichtlich auch zugrunde gelegt worden ist, begegnet ein - wie hier - bloßer Bescheidungsantrag als Verpflichtungsbeschwerde keinen verfahrensrechtlichen Bedenken (so st.Rspr. des Senats, vgl. etwa B.v. 21.01.2010 - 202 EnWG 19/08; 21.01.2010 - 202 EnWG 3/09 oder 04.02.2010 - 202 EnWG 17/08; vgl. auch BGH ZNER 2011, 423 [Tenor] - EnBW Regional AG; 2010, 69 [Tenor und Tz. 4] - Individuelles Netzentgelt; 2009, 261; OLG Naumburg B.v. 05.11.2009 - 1 W 69/09 [EnWG]; Brandenburgisches OLG B.v. 20.10.2011 - Kart W 10/09 [Tenor und { juris} Tz. 188]).
C.
22
a) Wie der Wortlaut in § 10 Abs. 2 S. 2 ARegV vorgibt („wenn sich einer oder mehrere der Parameter ändern“), ist eine Kumulation nicht gefordert. Ein Parameter vermag für sich eigenständiger Änderungsansatz zu sein (Hansen in BerlKommEnR , 2. Aufl. [2010], Anh. § 21a EnWG - § 10 ARegV, 14 und 3; Hummel in Danner/Theobald, Energierecht, § 10 ARegV [6/2008], Rdn. 12; Groebel in Britz/Hellermann/Hermes a.a.O. § 21a, 77). Davon geht ersichtlich auch der Leitfaden der Beschwerdegegnerin aus (Bl. 274; so auch BNA Bl. 244). Diese Haltung nimmt die Beschwerdegegnerin auch im Verfahren ein („nicht von einem 'kumulativen Parameterzuwachs' abhängig“, Bl. 248).
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b) Die Vorschrift soll sicherstellen, dass Kosten für Erweiterungsinvestitionen, die sich bei einer nachhaltigen Änderung der Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers im Laufe der Regulierungsperiode ergeben, bei der Bestimmung der Erlösobergrenzen berücksichtigt werden (BR-Drs. 417/07 v. 15.06.2007 - S. 49). Ein möglicher sog. Erweiterungsfaktor dient der Förderung der Investitionen (Ruge in Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 3. Aufl. [2011], § 18, 10 und 60; vgl. Groebel a.a.O. § 21a, 26). Der Erweiterungsfaktor dient dazu, die notwendigen Netzausbauten sicherzustellen (Groebel a.a.O. § 21a, 77 [Hervorhebung durch jenen Autor]; Hansen a.a.O. 3), um Erweiterungsinvestitionen sicherzustellen (Groebel a.a.O. 21). Wenn die Versorgungsaufgabe eines Netzbetreibers wächst, muss auch die diesem zugebilligte Erlösobergrenze mitwachsen (Hummel a.a.O. § 10, 8). Die Vorschrift trägt dem Interesse des Netzbetreibers Rechnung, die Erlösobergrenze an die veränderten Umstände anzupassen, was gebiete, die Regelungslücke in der ARegV dahin zu schließen, dass ein Anpassungsbedürfnis bereits im 1. Jahr der Regelungsperiode besteht, und damit einen Zeitversatz in der Berücksichtigung der nachhaltigen Änderung zu vermeiden (BGH ZNER 2011, 423 [Tz. 56 f.] - EnBW Regional AG).
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c) Für § 10 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 ARegV fehlt eine Legaldefinition der Fläche (Hummel a.a.O. § 10, 14). Der gleiche Begriff wird in § 13 Abs. 3 S. 3 Nr. 2 ARegV als ein Vergleichsparameter im Effizienzvergleich genannt. Es ist davon auszugehen, dass die Regulierungsbehörden sich an die Datendefinition der BNA zur „versorgten Fläche“ anlehnen werden. Danach ist maßgeblich die Summe aus bebauter Fläche und Straßen, Wegen und Plätzen (Hummel a.a.O. § 10, 13; vgl. auch Leitfaden der BNA zur Anpassung der Erlösobergrenze aufgrund eines Antrages auf Erweiterungsfaktor nach § 4 Abs. 4 Nr. 1 i. V. m. § 10 ARegV [Stand: Mai 2011], Ziff. 3.1 [S. 4]; ferner Hansen a.a.O. 18). 2.
c) Für § 10 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 ARegV fehlt eine Legaldefinition der Fläche (Hummel a.a.O. § 10, 14). Der gleiche Begriff wird in § 13 Abs. 3 S. 3 Nr. 2 ARegV als ein Vergleichsparameter im Effizienzvergleich genannt. Es ist davon auszugehen, dass die Regulierungsbehörden sich an die Datendefinition der BNA zur „versorgten Fläche“ anlehnen werden. Danach ist maßgeblich die Summe aus bebauter Fläche und Straßen, Wegen und Plätzen (Hummel a.a.O. § 10, 13; vgl. auch Leitfaden der BNA zur Anpassung der Erlösobergrenze aufgrund eines Antrages auf Erweiterungsfaktor nach § 4 Abs. 4 Nr. 1 i. V. m. § 10 ARegV [Stand: Mai 2011], Ziff. 3.1 [S. 4]; ferner Hansen a.a.O. 18).
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Gemessen an diesen Grundlagen und Grundsätzen kann der Bewertung der Beschwerdegegnerin nicht beigetreten werden.
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a) Zwar besteht kein Gleichbehandlungsgebot im Hinblick auf die Praxis der BNA und die unwidersprochen gebliebene Behauptung, dass „nach Kenntnis der Beschwerdeführerin... die Beschwerdegegnerin damit als einzige Regulierungsbehörde den Parameter der „versorgten Fläche“ in dem dargestellten restriktiven Sinne zu Lasten der Netzbetreiber aus“[-legt] (Bl. 280). Wäre die Auslegung der Beschwerdegegnerin aber verordnungsgerecht, wäre ihr Geltung zu verschaffen. Denn eine Gleichheit im Unrecht gibt es ohnehin nicht (BVerGE 50, 142, 166; Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl. [2011], Art. 3, 36). b)
a) Zwar besteht kein Gleichbehandlungsgebot im Hinblick auf die Praxis der BNA und die unwidersprochen gebliebene Behauptung, dass „nach Kenntnis der Beschwerdeführerin... die Beschwerdegegnerin damit als einzige Regulierungsbehörde den Parameter der „versorgten Fläche“ in dem dargestellten restriktiven Sinne zu Lasten der Netzbetreiber aus“[-legt] (Bl. 280). Wäre die Auslegung der Beschwerdegegnerin aber verordnungsgerecht, wäre ihr Geltung zu verschaffen. Denn eine Gleichheit im Unrecht gibt es ohnehin nicht (BVerGE 50, 142, 166; Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl. [2011], Art. 3, 36).
b)
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aa) Zwar kann sich die Beschwerdegegnerin in gewissem Umfang auf den Wortlaut berufen. Dabei umreißt die Auffassung, ein Richter verletze seine Gesetzesbindung gemäß Art. 20 Abs. 3 GG durch jede Auslegung, die nicht im Wortlaut des Gesetzes vorgegeben ist, die Aufgabe der Rechtsprechung zu eng. Art. 20 Abs. 3 GG verpflichtet die Gerichte, „nach Gesetz und Recht“ zu entscheiden. Eine bestimmte Auslegungsmethode oder gar eine reine Wortinterpretation schreibt die Verfassung nicht vor. Der Wortlaut des Gesetzes - oder hier der Verordnung - zieht im Regelfall keine starre Auslegungsgrenze (BVerfG B.v. 26.09.2011 - 2 BvR 2216/06 [Tz. 57]).
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bb) Dabei gibt der Wortlaut oder die eine gleichfalls anerkannte Auslegungsmethode bildende systematische Betrachtung schon kein eindeutiges Verständnis vor. „Versorgtes“ Gebiet in § 10 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 ARegV mag, da die Passiv- oder auch Vergangenheitsform darin zum Ausdruck kommt, nahelegen, dass eine tatsächliche Versorgung geschehen muss, andernfalls hätte die Formulierung „zu versorgendes“ oder „erschlossenes“ Gebiet Verwendung finden müssen. Da aber die Zahl der Anschlusspunkte in Ziff. 2 eine eigenständige Regelung findet, welche die Abnahmedichte aufgreift, ist für das Verständnis der Beschwerdegegnerin schon wenig Raum, da sonst systemwidrig eine übergroße Schnittmenge beider Parameter entstehen würde. Doch auch § 10 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 ARegV stellt nicht auf die tatsächliche, also die aktive/aktivierte Nutzung ab. Denn der Begriff der Ausspeisepunkte in Gasversorgungsnetzen greift auf § 3 Nr. 1b EnWG zurück (Hummel a.a.O. § 10 ARegV, 16), der den Ausspeisepunkt definiert als Punkt, an dem Gas aus dem Netz oder Teilnetz eines Netzbetreibers entnommen werden kann (vgl. Boesche in BerlKommEnR a.a.O. § 3 EnWG, 3; Salje EnWG [2006], § 3, 15; Hellermann in Britz/Hellermann/Hermes a.a.O. § 3, 11; unklar Hansen a.a.O. § 10 ARegV, 8; Hummel a.a.O. § 10 ARegV, 15 dort zum Stromnetz) und nicht: entnommen wird. Auch § 10 Abs. 2 S. 1 ARegV legt keine Wertung im Sinne der Beschwerdegegnerin nahe. Zwar wird die Versorgungsaufgabe dort bestimmt „nach der Fläche des versorgten Gebietes und der von den Netzkunden bestimmten Anforderungen an die Versorgung...“. Diese Verschränkung durch „und“ schafft nicht zwingend einen kumulativen Bestimmungsansatz, da nach der dortigen Wortwahl nicht zwingend auf die Anforderungen des Endverbrauchers (vgl. zur Kunden-Definition: § 3 Nr. 24 EnWG, ferner dort Nr. 28; vgl. hierzu Hellermann in Britz/Hellermann/Hermes a.a.O. § 3, 43; Salje, a.a.O., § 3, 190 ff) abzustellen ist. Doch selbst wenn, wird nicht zugleich vorgegeben, dass es nur die Anforderungen der bereits nutzenden Endverbraucher sein sollen. Denn die Anforderungen ergeben sich objektiv-abstrakt schon in der Planungsphase. Und nicht zuletzt steht auch der Halbsatz „die sich auf die Netzgestaltung unmittelbar auswirken“ gegen die verengende Auslegung durch die Landesregulierungsbehörde. Die Anforderungen an die Gestaltung des Netzes wirken sich bereits in der Planungs- und unmittelbar in der Erschließungsphase aus. Wird ein Netz im Hinblick auf den konkret festgelegten Bedarf hin ausgelegt, und gebaut, so hat sich dieses auf die Netzgestaltung und damit die Investition im veränderten Netz ausgewirkt. Nur dieser Auslegungsansatz trifft sich auch mit Sinn und Zweck der Regelung. Der Netzbetreiber soll einen Ausgleich für einen insbesondere im Zusammenhang mit Neubaugebieten notwendig werdenden Investitionsaufwand für eine Infrastrukturänderung erhalten. Das Anpassungsbedürfnis wird durch die getätigte Investition und zwar zeitnah ausgelöst und nicht erst bei seiner vollen Nutzung im ohnehin getrennt zu behandelnden (Unbundling) Bereich des Vertriebs. Mit der Erschließungsleistung hat der Netzbetreiber seine Änderungsleistung in die Fläche des Versorgungsgebietes erbracht und kann deshalb die vom Gesetzes- und Verordnungsgeber für geboten gehaltene Honorierung abrufen, die nicht von Zufälligkeiten oder von nicht in der Sphäre des Netzbetreibers liegenden Umständen abhängen kann, etwa davon, was gerade den von einem dortigen Grundstückseigentümer verantworteten Baufortschritt hemmt oder hindert. Das Netz ist als Versorgungsaufgabe zu errichten, die damit verbundene Erschließungsleistung ist vorzuhalten. Damit entsteht der an § 10 Abs. 2 Nr. 1 ARegV zu messende (auch Schwellenwert etc.) Anpassungsdruck. Auch die Änderung des § 10 Abs. 2 ARegV durch die Verordnung zur Neufassung und Änderung von Vorschriften auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts sowie des Bergrechts vom 03.09.2010 (BGBl. 2010 I Nr. 47, S. 1261 ff., 1282) mit der Einfügung von „im Antragszeitpunkt“ („... dauerhaft... geändert“) will nicht eine Grenzziehung zwischen Erschließung und tatsächlicher Versorgung vornehmen. Die
29
Begründung:
30
Für die Frage, ob eine nachhaltige Änderung der Versorgungsaufgabe vorliegt, ist auf den Zeitpunkt des Antrags nach § 4 Absatz 4 Satz 1 Nummer 1 abzustellen. Die nachhaltigen Änderungen müssten bereits tatsächlich eingetreten sein. Der Ansatz von Planwerten für die Beurteilung von Änderungen ausgeschlossen.
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(BR-Drs. 312/1/10 S. 24) lässt erkennen, dass nur ein Ausschluss von reinen Planwerten geschehen soll. Danach gibt die Verordnungsänderung für den Auslegungsansatz der Beschwerdegegnerin nicht nur nichts her. Die Abgrenzungsrichtung, die klargestellte Verortung der Schnittstelle kann sogar gegen die Beschwerdegegnerin gewendet werden. Denn nur Planwerte sollen ausgeschieden (vgl. auch Leitfaden der BNA a.a.O. S. 4 oben), aber tatsächlich erbrachte Erweiterungsinvestitionen anerkannt werden. Erweiterungsinvestitionen haben die Vergrößerung eines bestehenden oder die Schaffung eines neuen Leistungspotentials zum Ziel, d.h. sie ermöglichen eine Kapazitätsausweitung. Unter Erweiterungsinvestitionen sind somit Maßnahmen zu verstehen, die das bestehende Netz vergrößern. Dabei beschränkt sich die Vergrößerung nicht allein auf die physikalische Netzlänge, sondern umfasst auch die Maßnahmen zur Schaffung von größerem Kapazitätsvolumen bzw. Transportmengenvolumen (so Leitfaden BNA a.a.O. Ziff. 5, 6 E [S. 12] m. N. in Fn. 8 und 9).
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cc) Auch der Verweis auf § 10 Abs. 3 ARegV vermag als systematisches Argument nicht zu überzeugen. Dieser Absatz nimmt Bezug auf § 10 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 ARegV und gibt Leitlinien vor für mögliche sonstige Parameter. Danach ist die Öffnung der Vorgaben zu den Parametern des Erweiterungsfaktors, nach der die Regulierungsbehörde über sonstige Parameter zur Bestimmung des Erweiterungsfaktors entscheiden kann, insbesondere dem Blick auf die Gasversorgungsnetze geschuldet. Ziel ist es, die besondere Situation von Gasnetzen insbesondere bei unterschiedlichen Erschließungs- und Anschlussgraden zu berücksichtigen. Hiermit wird vor allem auf die Besonderheit der Gasnetze bei Flächenänderungen eingegangen. Im Bericht der Bundesnetzagentur wird hierzu erläutert, dass aufgrund der meist nur teilweisen Gebietserschließung die versorgte Fläche in einem Versorgungsgebiet üblicherweise geringer als die vom Stromnetz versorgte Fläche im gleichen Gebiet ist. Zudem liegt der Anschlussgrad in dem Teil des Gebiets, das mittels Gasnetzen erschlossen ist, in der Regel unter 100%. Diese Effekte müssen angemessen abgebildet werden. Die Auslegung, welche Parameter konkret in den Effizienzvergleich eingehen und auf welche Weise die Effekte von Erschließungs- und Anschlussgrad berücksichtigt werden, ist von der Regulierungsbehörde vorzunehmen (Hansen a.a.O. 30; vgl. BR-Drs. 417/07 S. 50; allg. Hummel a.a.O. § 10, 5). Diese Regelung fügt sich systematisch gerade insoweit ein, als Nr. 1 und 2 des § 10 Abs. 2 S. 2 ARegV auf objektive Elemente einer tatsächlichen Erweiterungsinvestition abstellen, also den Umstand der bloßen Erschließungsmaßnahme honorieren, während Nr. 4 i. V. m. Abs. 3 einen Sondertatbestand schafft, der sich am konkreten Inanspruchnahmegrad, an der tatsächlichen Abnahmedichte zu orientieren hat. Damit stellt Abs. 3 mit Nr. 4 einen weiteren Parameter den zuvor genannten zur Seite, aber nicht als deren Begrenzungsregel, sondern als Öffnungsklausel für weitere, selbstständige Parameter zugunsten des Netzbetreibers. Diese Vorschrift gibt der Regulierungsbehörde gerade an die Hand, den noch geringen tatsächlichen „Versorgungs“-Grad zu instrumentalisieren, und zwar zugunsten des Netzbetreibers, und nicht, daraus ein Abwehrinstrument zu machen. Abs. 3 Nr. 4 erläutert danach nicht Nr. 1, sondern bildet einen eigenständigen Begünstigungsfall. Hat dieser seinen erkennbaren Regelungsgegenstand in Besonderheiten des (geringen) Endnutzergrades, so erschließt sich vielmehr umgekehrt, dass dieses Merkmal die Nr. 1 des § 10 Abs. 2 S. 2 ARegV nicht zu bestimmen vermag; vielmehr anerkennt Nr. 1 die reine Investition in die Fläche als einen Begünstigungstatbestand.
33
dd) Dass aus Nr. 4 gleichwohl etwas für den vorliegenden Fall zu gewinnen wäre, ist nicht ersichtlich. Die Beschwerdegegnerin könnte aus Abs. 3 i. V. m. Nr. 4 allenfalls dann eine konkrete Bewertungsanweisung ableiten, wenn sie eine Festlegung getroffen hätte (§ 32 Abs. 1 Nr. 3 ARegV, vgl. Hummel a.a.O. § 32, 19; Paulus in BerlKommEnR a.a.O. § 32 ARegV, 3). Im Bescheid selbst könnte Abs. 3 ohnehin nicht einzelfallbezogen eingesetzt werden. Die vorgeschriebene Handlungsform wäre die Festlegung im Sinne des § 29 EnWG (vgl. hierzu Britz a.a.O. § 29 EnWG, 13; Salje a.a.O. § 29 EnWG, 13 f.; Schmidt-Preuß in BerlKommEnR a.a.O. § 29 EnWG, 23 f.). Dass die Beschwerdegegnerin überhaupt eine solche Festlegung getroffen hätte, ist nicht ersichtlich (vgl. auch Hummel a.a.O. § 10 ARegV, 18), noch hat sich die Beschwerdegegnerin jemals auf eine solche berufen.
34
Da die Beschwerde damit Erfolg hat, ist dem Antrag der Beschwerdeführerin zu entsprechen. II.
Da die Beschwerde damit Erfolg hat, ist dem Antrag der Beschwerdeführerin zu entsprechen.

Entscheidungsgründe:
35
Die Kostenentscheidung folgt § 90 EnWG.
36
Die obsiegende Partei hat auch unter dem Billigkeitsregime des § 90 S. 1 EnWG einen Anspruch auf Erstattung ihrer außergerichtlichen Kosten (Hölscher in Britz/Hellermann/ Hermes a.a.O. § 90, 13; im Ergebnis ebenso BGH ZNER 2010, 69 [Tenor und Tz. 16] - Individuelles Netzentgelt).
37
Die Beigeladene hat sich am Verfahren nur eingeschränkt beteiligt; schon deshalb entspricht es der Billigkeit, ihr keinen eigenen Kostenerstattungsanspruch zuzuerkennen.
38
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor. Die Entscheidungspraxis der Beschwerdegegnerin ist bundesweit singulär.
39
Hinsichtlich des rügerelevanten Streitwertes besteht zwischen den Beteiligten Einigkeit (vgl. Bl. 252 und 288).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 85 EnWG
§ 10 ARegV
§ 21a EnWG
§ 3 EnWG
§ 32 ARegV
§ 29 EnWG
§ 90 EnWG
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 10 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 ARegV
§ 10 Abs. 2 Satz 3 ARegV
§ 21a Abs. 3 und 4 EnWG
§ 10 Abs. 2 ARegV
§ 10 Abs. 2 S. 2 ARegV
§ 13 Abs. 3 S. 3 Nr. 2 ARegV
§ 10 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 ARegV
§ 3 Nr. 1b EnWG
§ 10 Abs. 2 S. 1 ARegV
§ 3 Nr. 24 EnWG
§ 10 Abs. 2 Nr. 1 ARegV
§ 10 Abs. 3 ARegV
§ 10 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 ARegV
§ 32 Abs. 1 Nr. 3 ARegV
§ 90 S. 1 EnWG
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 ARegV vom 03.09
02 EnWG 19/08
02 EnWG 3/09
02 EnWG 17/08
1 W 69/09
2 BvR 2216/06