Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-07-26, Aktenzeichen 4 L 168/23
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0726.4L168.23.00

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 58.212,15 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich gegen den Widerruf einer Geeignetheitsbescheinigung und damit verbundene Maßnahmen.
Sie betreibt in der J... in 6... Berlin zwei Schankwirtschaften (im Folgenden: „J... rechtsseitig“ und „J... linksseitig“), die gemeinsam unter dem Namen „X...“ geführt werden und über einen einheitlichen Toilettenbereich verfügen. Das Bezirksamt Treptow-Köpenick von Berlin (im Folgenden: Bezirksamt) erteilte der Antragstellerin jeweils am 10. April 2019 die Erlaubnis zur Aufstellung von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit und jeweils am 21. Oktober 2019 eine Geeignetheitsbescheinigung für die beiden Schankwirtschaften. Am 20. September 2022 kontrollierte das Ordnungsamt des Bezirksamts die Schankwirtschaften. Es befanden sich jeweils zwei Glücksspielautomaten in den beiden Lokalitäten. Das Finanzamt Treptow-Köpenick (im Folgenden: Finanzamt) las die Kassendaten der Glücksspielgeräte in Amtshilfe für das Bezirksamt aus. Dabei wurden in der J... linksseitig für das erste Glücksspielgerät monatliche Umsätze zwischen 2.098,00 Euro und 7.104,90 Euro für den Zeitraum vom Juni 2021 bis September 2022 und für das zweite Glücksspielgerät monatliche Umsätze zwischen 1.992,20 Euro und 6.848,40 Euro für den Zeitraum von April bis September 2022 festgestellt. Demgegenüber wies das Kassensystem für den Betrieb der Schankwirtschaft monatliche Umsätze von 267,70 Euro und 763,30 Euro für den Zeitraum von Juni 2021 bis September 2022 aus. In der J... rechtsseitig betrugen die monatlichen Umsätze des ersten Glücksspielgeräts zwischen 2.426,30 Euro und 9.993,80 Euro für den Zeitraum vom Juni 2021 bis September 2022 und des zweiten Glücksspielgeräts zwischen 2.326,09 Euro und 9.279,60 Euro für den Zeitraum von April bis September 2022. Demgegenüber wies das Kassensystem für die den Betrieb der Schankwirtschaft monatliche Umsätze zwischen 596,80 Euro und 1.171,30 Euro für den Zeitraum von Juni 2021 bis September 2022 aus. Unter dem 22. Dezember 2022 gewährte das Bezirksamt der Antragstellerin jeweils Gelegenheit zur Stellungnahme zum beabsichtigen Widerruf der Geeignetheitsbescheinigung. Daraufhin nahm der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin jeweils am 19. Januar 2023 Stellung. Er führte aus: Die Voraussetzungen für einen Widerruf lägen nicht vor. Die Spielverordnung verlange keine Mindestumsätze, weshalb der Vergleich der Umsatzzahlen höchstens als Hilfsmittel herangezogen werden könnte. Zunächst sei das physische Gepräge der Lokalität zu betrachten und zu klären, ob die Glücksspielgeräte die Schankwirtschaft dominierten. Auch unterlägen die Auswertungsdaten einem Beweisverwertungsverbot aus § 30 der Abgabenordnung. Demnach sei das Steuergeheimnis zu wahren. Vorliegend seien keine Gründe erkennbar, die eine Durchbrechung rechtfertigten, da die Antragstellerin ihren steuerlichen Pflichten immer gewissenhaft nachgekommen sei. Auch gehe die Antragstellerin davon aus, dass das Bezirksamt weitere Erkenntnisquellen gehabt haben müsse, da der ausgewertete Zeitraum außerordentlich lang gewesen sei. Jedenfalls überwiege ihr wirtschaftliches Interesse, da sie erhebliche Investitionen getätigt habe. Hilfsweise sei ihr ein Ausgleich für diese Investitionen zu gewähren. Auch stehe ihr ein Schadensersatzanspruch gegen das Bezirksamt zu.
Mit Bescheiden vom 14. Juni 2023 widerrief das Bezirksamt jeweils die Geeignetheitsbescheinigungen (Ziffer 1.), untersagte das Aufstellen und den Betrieb von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit (Ziffer 2.), forderte zur dauerhaften und ersatzlosen Entfernung beider Spielgeräte binnen drei Tage nach Bekanntgabe des Bescheids, spätestens jedoch bis zum 21. Juni 2023, auf (Ziffer 3.) und drohte für den Fall der Zuwiderhandlung gegen Ziffer 2. ein Zwangsgeld i.H.v. 6.000,00 Euro (Ziffer 5.) bzw. bei Zuwiderhandlung gegen Ziffer 3. den unmittelbaren Zwang an (Ziffer 6.). Zugleich ordnete es die sofortige Vollziehung der Ziffern 1., 2. und 3. des Bescheids an. Zur Begründung verwies das Bezirksamt im Wesentlichen auf die Erkenntnisse aus der Kontrolle vom 26. September 2022. So sei festgestellt worden, dass der weit überwiegende Teil des Umsatzes aus dem Betrieb der Glücksspielautomaten erzielt werde. Der Betrieb der Schankwirtschaft sei daher nur als ein Annex zum Glücksspielbetrieb anzusehen. Folglich habe die Lokalität ihren Charakter als Schankwirtschaft verloren, der Verzehr von Speisen und Getränken sei in den Hintergrund getreten. Es liege nun ein spielhallenähnliches Unternehmen vor, für welches jedoch keine Erlaubnis erteilt worden sei. Die Geeignetheit zum Aufstellen von Geldspielgeräten könne nicht mehr festgestellt werden, da diese voraussetze, dass die Lokalität vornehmlich für den Verzehr von Speisen und Getränken aufgesucht werde. Für diese Feststellung bedürfe es keiner baulichen Änderung. Der Vergleich der Umsatzzahlen genüge bei solch eindeutigen Fällen. Diese Situation sei auch für einen Zeitraum von 16 Monaten belegt. Die ausgewerteten Daten könnten herangezogen werden, da die Auslesung lediglich in technischer Amtshilfe erfolgt sei und daher die Regelungen der Abgabenordnung die Verwertung nicht sperre. Daher seien die Geeignetheitsbescheinigungen zu widerrufen. Das öffentliche Interesse gebiete hier den Widerruf, da aus Gründen der Suchtprävention und -bekämpfung ein nicht genehmigter Spielhallenbetrieb nicht weiter zu dulden sei. Bei den verfolgten Zielen handele es sich um so überragende Schutzgüter, dass die wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin zurücktreten müssten. Die begleitenden Anordnungen seien erforderlich, um den rechtswidrigen Zustand effektiv zu bekämpfen. So entfalle mit dem Widerruf die Rechtsgrundlage für die Aufstellung der Glücksspielautomaten. Deswegen sei deren Betrieb nunmehr zu untersagen und die Entfernung anzuordnen. Die sofortige Vollziehung sei erforderlich, da aus Gründen der effektiven Suchtbekämpfung und -prävention der Abschluss des Hauptsacheverfahrens nicht abgewartet werden könne. Die bestehenden Gefahren für die Allgemeinheit könnten nicht weiter hingenommen werden.
Unter dem 21. Juni 2023 hat die Antragstellerin Widerspruch gegen den Bescheid bezüglich der J... rechtsseitig erhoben und zugleich einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt. Sie begründet dies unter Verweis auf ihr Vorbringen im Verwaltungsverfahren und trägt vertiefend wie folgt vor: Das streitgegenständliche Objekt sei vornehmlich eine Schankwirtschaft. Es verfüge über einen vollausgestatteten Tresen und ein reichhaltiges Getränkeangebot. Bei der Bewertung sei auf die örtlichen Gegebenheiten abzustellen. Der Gastraum sei groß und biete genug Platz für Gäste, sodass die Glücksspielgeräte in den Hintergrund treten würden. Die Abgabe von Getränken stelle den Schwerpunkt der Tätigkeit dar. Daher könne ein Widerruf nicht auf den bloßen Vergleich der Umsätze gestützt werden. Im Übrigen halte sie sich an die Begrenzung auf zwei Glücksspielgeräte, sodass bereits daher ein Widerruf nicht möglich sei. Da nahezu jede Kneipe in Berlin über Glücksspielgeräte verfüge, sei ihr Betrieb üblich und daher nicht zu beanstanden. Unter dem 21. Juni 2023 hat die Antragstellerin auch Widerspruch gegen den Bescheid in Bezug auf die J... linksseitig erhoben und einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gestellt (Q...).
Die Antragstellerin beantragt,
1. die aufschiebende Wirkung des Widerspruches vom 21. Juni 2023 gegen den Bescheid des Bezirksamts Treptow-Köpenick von Berlin vom 14. Juni 2023 Ord GO II 4 – 64/22-01 in Bezug auf die Ziffern 1.-3. des Bescheids wiederherzustellen und
2. die aufschiebende Wirkung des Widerspruches vom 21. Juni 2023 gegen den Bescheid des Bezirksamts Treptow-Köpenick von Berlin vom 14. Juni 2023 Ord GO II 4 – 64/22-01 in Bezug auf die Ziffern 5. und 6. des Bescheids anzuordnen,
3.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er hält an seinem Bescheid fest. Zur Begründung wiederholt und vertieft er seine Begründung aus dem streitgegenständlichen Bescheid. Der weit überwiegende Teil des Umsatzes werde aus dem Betrieb der Glücksspielautomaten erzielt. Der Betrieb der Schankwirtschaft sei daher nur als ein Annex zum Glücksspielbetrieb anzusehen. Folglich habe die Lokalität ihren Charakter als Schankwirtschaft verloren, der Verzehr von Speisen und Getränken sei in den Hintergrund getreten. Auch wirke sie durch die abgedunkelten Scheiben spielhallenähnlich. Die Einrichtung sei minimalistisch, Gläser und Geschirr seien nur vereinzelt gefunden worden. Das Getränkeangebot sei sehr gering; die Geldspielgeräte dominierten die Räumlichkeiten. Auch bei einer erneuten Begehung im Juni 2023 seien nur wenige Gläser und lediglich vier Flaschen mit alkoholischen Getränken vorgefunden worden. Von den angebotenen Biersorten seien nur zwei verfügbar gewesen. Die Preise (2,60 Euro für einen halben Liter) seien ungewöhnlich gering gewesen. Der einzig angetroffene Gast habe nichts getrunken, sondern nur ein Geldspielgerät bespielt. Es liege nun ein spielhallenähnliches Unternehmen vor, für welches jedoch keine Erlaubnis erteilt worden sei. Das öffentliche Interesse gebiete hier den Widerruf, da aus Gründen der Suchtprävention und -bekämpfung ein nicht genehmigter Spielhallenbetrieb nicht weiter zu dulden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Streitakte sowie den Verwaltungsvorgang des Antragsgegners verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat keinen Erfolg; er ist zulässig, aber unbegründet.
1. Der Antrag ist zulässig, insbesondere in Bezug auf die Ziffern 1. bis 3. des Bescheides als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gem. § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft, da diese gem. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO durch die Behörde für sofort vollziehbar erklärt wurden, und in Bezug auf die Ziffern 5. und 6. des Bescheids als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gem. § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO statthaft, da gem. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 63 Abs. 1 des Gesetzes über die Justiz im Land Berlin (JustG Bln) Rechtsbehelfen keine aufschiebende Wirkung zukommt, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung getroffen werden. Bei den Androhungen eines Zwangsgelds und des unmittelbaren Zwangs handelt es sich um solche Maßnahmen, die in der Verwaltungsvollstreckung getroffen wurden.
Der Antragstellerin steht auch in Bezug auf den Widerruf der Geeignetheitsbescheinigung in Ziffer 1. des Bescheids das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis zur Seite. Das Rechtsschutzbedürfnis entfällt nur dann, wenn von der streitgegenständlichen Anordnung keine Regelungswirkung mehr ausgeht. Dies ist dann der Fall, wenn der begünstigende Verwaltungsakt bereits erloschen war, da der Widerruf eines bereits erloschenen, begünstigenden Verwaltungsaktes keine (belastenden) Rechtswirkungen mehr zeigt (VG Berlin, Beschlüsse vom 13. Juni 2019 – VG 4 L 442.18 – juris, Rn. 14, und vom 20. Oktober 2022 – VG 4 L 391/22 –, S. 5f. des amtlichen Entscheidungsabdrucks). Vorliegend ist die Geeignetheitsbescheinigung vom 21. Oktober 2019 nicht erloschen.
Zwar ist die Bestätigung über die Geeignetheit eines Aufstellungsortes von Spielgeräten im Sinne des § 33c Abs. 3 der Gewerbeordnung (GewO) an die unveränderte Beschaffenheit der betroffenen Räumlichkeiten, namentlich an die bauliche Gestaltung und konkrete Nutzung des Betriebs gebunden, soweit die tatsächlichen Verhältnisse für die Erteilung der Bestätigung maßgeblich sind. Unter Aufgabe ihrer bisherigen Rechtsauffassung (vgl. VG Berlin, Urteil vom 3. Mai 2021 – VG 4 K 123/20 – juris, Rn. 16, und Beschlüsse vom 2. Juni 2023 – VG 4 L 117/23 –, S. 2ff. des amtlichen Entscheidungsabdrucks, und vom 13. Juni 2019 – VG 4 L 442.18 – juris, Rn. 13) geht die Kammer nunmehr davon aus, dass Änderungen der maßgeblichen Verhältnisse die Bescheinigung nicht ohne Weiteres zum Erlöschen bringen. Aus Gründen der Rechtsklarheit und zur Gewährung umfassenden Rechtsschutzes bedarf es vielmehr einer Aufhebungsentscheidung der Behörde (vgl. OVG Münster, Beschlüsse vom 16. Mai 2023 – 4 A 770/21 – juris, Rn. 5ff., und vom 4. Februar 2019 – 4 B 1137/18 – juris, Rn. 17ff.; VGH München, Beschlüsse vom 8. November 2021 – 23 ZB 21.1799 – juris, Rn. 25, und vom 22. Oktober 2019 – 23 CS 18.2668 – juris, Rn. 19; VGH Mannheim, Beschluss vom 19. Februar 2018 – 6 S 2610/17 – juris, Rn. 5ff.; OVG Saarlouis, Beschluss vom 15. Februar 2018 – 1 B 848/17 – juris, Rn. 9; OVG Magdeburg, Beschluss vom 18. März 2016 – 1 M 201/15 – juris, Rn. 3ff.; VG Berlin, Beschluss vom 15. Juni 2022 – VG 4 L 200/22 – S. 5 des amtlichen Entscheidungsabdrucks; in diese Richtung tendierend: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 31. Mai 2023 – OVG 1 S 37/23 –, S. 4 des amtlichen Entscheidungsabdrucks; a.A. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 12. April 2019 – OVG 1 S 24.19 – juris, Rn. 4ff., und vom 1. Juni 2012 – OVG 1 S 48.12 – juris, Rn. 5ff.; OVG Saarlouis, Beschluss vom 29. Mai 2020 – 1 B 19/20 – juris, Rn. 13). So wird auch sichergestellt, dass der Erlaubnisinhaber durch die normativen Anforderungen an das Verwaltungsverfahren – insbesondere der Pflicht zur Anhörung – geschützt wird und sich die Entscheidung in materieller Hinsicht am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit messen lassen muss. Auch bestünde andernfalls Ungewissheit über den Zeitpunkt des Eintritts der Rechtswidrigkeit des Betriebs.
2. Der Antrag ist unbegründet.
a) Die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung in Bezug auf die Ziffern 1. bis 3. des Bescheides entspricht den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO. Danach darf die Begründung zwar nicht bloß formelhaft, sondern muss einzelfallbezogen sein. Allerdings belegen bei Maßnahmen der Gefahrenabwehr – wie hier – die den Erlass des Verwaltungsaktes rechtfertigenden Gründe in der Regel zugleich die Dringlichkeit der Vollziehung (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. Juni 2009 – OVG 1 S 97.09 – juris, Rn. 3). Diesen Anforderungen wird die vom Antragsgegner gegebene Begründung gerecht. Er hat hinreichend deutlich und einzelfallbezogen zu erkennen gegeben, dass ein öffentliches Interesse an der Verhinderung unerlaubten Glücksspiels sowie der Spielsuchtprävention besteht und er sich des Ausnahmecharakters der Anordnung bewusst war.
b) Die Abwägung der widerstreitenden Interessen fällt zum Nachteil der Antragstellerin aus, und es besteht ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung. Bei der Abwägung auf Grund summarischer Erfolgsprüfung kommt dem Vollzugsinteresse umso größeres Gewicht zu, je geringer die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014 – BVerwG 7 VR 5.14 – juris, Rn. 9). Vorliegend bestehen keine Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit des angegriffenen Bescheids.
(1) Der Widerruf der Geeignetheitsbescheinigung wird sich voraussichtlich als rechtmäßig erweisen und verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO). Rechtsgrundlage für den Widerruf der Geeignetheitsbestätigung ist § 1 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner Verwaltung (VwVfG Bln) i.V.m. § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG). Danach darf ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die Behörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet wäre. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
aa) Der Antragsgegner wäre berechtigt, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, da die Voraussetzungen des § 33c Abs. 3 Satz 1 der Gewerbeordnung (GewO) nicht (mehr) vorliegen. Die Geeignetheitsbestätigung, welche einen rechtlichen Vorteil darstellt und daher ein begünstigender Verwaltungsakt ist, gründet auf § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO. Mit ihr bestätigt die zuständige Behörde dem Aufsteller schriftlich, dass der Aufstellungsort den auf der Grundlage des § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO erlassenen Durchführungsvorschriften entspricht. Damit ist die Spielverordnung (SpielV) im Bezug genommen (Marcks, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, 90. Erg.-Lfg. Dezember 2022, § 33c Rn. 34). Diese Verordnung bestimmt in § 1 Abs. 1 Nr. 1, dass ein Geldspielgerät nur aufgestellt werden darf in Räumen von Schank- oder Speisewirtschaften, in denen Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden. Gewerberäume, in denen Getränke oder Speisen nur als Nebenleistung angeboten werden, sind keine Schank- und Speisewirtschaften in diesem Sinn (BVerwG, Beschluss vom 18. März 1991 – BVerwG 1 B 30.91 – juris, Rn. 4f.; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 22. März 2017 – OVG 1 B 22.15 – juris, Rn. 23; VG Berlin, Urteil vom 19. Dezember 2012 – VG 4 K 670.13 – juris, Rn. 18). So liegt es hier.
Die Antragstellerin betreibt ein spielhallenähnliches Unternehmen, welches für einen legalen Betrieb Erlaubnisse nach § 2 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Spielhallen im Land Berlin (SpielhG Bln) und § 15 des Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag 2021 (AGGlüStV 2021) i.V.m. § 24 Abs. 1 des Staatsvertrages zur Neuregulierung des Glücksspielwesens in Deutschland (GlüStV 2021) bedarf, über welche die Antragstellerin nicht verfügt. Der Schank- und Speisebetrieb spielt lediglich eine untergeordnete Rolle und ist als bloße Nebenleistung zu bewerten. Nach § 1 Abs. 1 SpielhG Bln ist eine Spielhalle oder ein ähnliches Unternehmen im Sinne dieses Gesetzes ein Unternehmen im stehenden Gewerbe, das ausschließlich oder überwiegend der gewerbsmäßigen Aufstellung von Spielgeräten oder der Veranstaltung anderer Spiele im Sinne des § 33c Abs. 1 Satz 1 oder des § 33d Abs. 1 Satz 1 GewO dient. Werden in einer Betriebsstätte Gewerbe im Sinne des § 1 Abs. 1 Nummer 1 und 3 SpielV betrieben, so ist gem. § 1 Abs. 2 SpielV ungeachtet einer anderslautenden Anzeige nach § 14 Abs. 1 Satz 1 GewO und Bestätigung nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO der Betrieb eines Unternehmens nach Absatz 1 dieser Vorschrift anzunehmen, wenn die anderweitige Gewerbeausübung lediglich eine untergeordnete Rolle spielt (Nebenleistung). Dies ist auf Grund einer Gesamtschau der objektiven Betriebsmerkmale zu beurteilen und wird insbesondere vermutet, wenn folgende äußerlich erkennbare Merkmale vorliegen: 1. Die Art und der Umfang der angebotenen Nebenleistung spielen im Vergleich zum Umfang des angebotenen Spielbetriebes und im Hinblick auf die Ausgestaltung und Größe der Betriebsstätte eine erkennbar untergeordnete Rolle oder 2. Umsätze werden ausschließlich oder überwiegend aus der Aufstellung von Geldspielgeräten generiert oder 3. die Außengestaltung der Betriebsstätte suggeriert das Vorliegen eines Unternehmens im Sinne des Absatzes 1 dieser Norm. Eine Prägung lässt sich indes nicht nur an rein visuell wahrnehmbaren Kriterien festmachen, zumal sich eine gastronomische Nutzung nicht schon aus dem optischen Eindruck einer Einrichtung ergibt (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 27. März 2017 – 4 B 44/17 – juris, Rn. 14); sie ist auch einer wirtschaftlichen Bewertung zugänglich, die sich am Betriebskonzept orientiert. Dazu können auch die Umsätze aus dem Getränkeverkauf und den Geldspielgeräten herangezogen werden (VGH Mannheim, Beschluss vom 19. Februar 2018 – 6 S 2610/17 – juris, Rn. 12). Die Umsätze aus dem Aufstellen von Spielgeräten müssen dabei das Bild bestätigen, dass es sich bei dem Glücksspiel nicht mehr nur um einen bloßen Annex zur eigentlichen Bewirtungsleistung handelt (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. November 2019 – OVG 1 N 56.19 – juris, Rn. 12; VG Würzburg, Urteil vom 10. November 2021 – W 6 K 20.2029 – juris, Rn. 36). So liegt der Fall hier.
Das Finanzamt hat die Geldspielgeräte für den Zeitraum von Juni 2021 bis September 2022 ausgelesen. Daraus ergab sich ein Umsatz von 107.639,20 Euro für das erste Glücksspielgerät für den Zeitraum Juni 2021 bis September 2022 und von 47.593,19 Euro für das zweite Glücksspielgerät für den Zeitraum März 2022 bis September 2022. Dem stehen Einnahmen aus dem Verkauf von Speisen und Getränken für den Zeitraum von Juni 2021 bis September 2022 von 20.579,80 Euro gegenüber. Stellt man diese Zahlen gegenüber, ergibt sich ein Anteil der schankwirtschaftstypischen Leistungen am Gesamtumsatz von lediglich rund 13 %. In den letzten sechs Monaten sank dieser Anteil sogar auf rund 7,5% (Umsatz des ersten Glücksspielgeräts: 42.519,30 Euro; Umsatz des zweiten Glücksspielgeräts: 45.267,70 Euro; Umsatz Kasse: 6.603,00 Euro). Anhaltspunkte dafür, dass diese Feststellungen des Finanzamts unzutreffend wären, sind entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht erkennbar. Dass die Behörde weitere nicht offengelegte Erkenntnisquellen genutzt hätte, lässt sich dem Verwaltungsvorgang nicht entnehmen. Vielmehr lassen sich der Aufstellung des Finanzamts Treptow-Köpenick die taggenauen Umsätze für den gesamten angegebenen Zeitraum entnehmen. Nach den Feststellungen des Antragsgegners erwirtschaftet die Schankwirtschaft weniger als ein Siebtel ihres Umsatzes aus dem Verkauf von Speisen und Getränken. Der eigentliche Schankbetrieb stellt somit nur einen untergeordneten Aspekt der Gewerbetätigkeit am streitgegenständlichen Standort dar. Die Antragstellerin hat das von § 33c Abs. 3 GewO intendierte Verhältnis geradezu umgekehrt: Entgegen den gesetzlichen Voraussetzungen stellt das Glücksspiel keine begleitende Aktivität für die Gäste der Schankwirtschaft dar, sondern der Verkauf von Speisen und Getränken ist ein unbedeutender Nebenaspekt des Betriebs eines spielhallenähnlichen Betriebs. Der Vortrag der Antragstellerin zur baulichen Struktur der Lokalität führt zu keiner abweichenden Bewertung. Wenn nämlich – wie hier – die Umsatzzahlen ein eklatantes Missverhältnis belegen, rückt die Bewertung der baulichen Struktur weiter in den Hintergrund, da es auf das tatsächliche Gepräge des wirtschaftlichen Betriebs ankommt (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 15. Juni 2022 – VG 4 L 200/22 –, S. 5 des amtlichen Entscheidungsabdrucks). Der bloße Vorhalt von Sitzplätzen ist nicht geeignet, den Charakter der Lokalität zu ändern, wenn diese Sitzplätze ausweislich der Umsatzzahlen nicht bzw. nicht in ausreichendem Maße zu schankwirtschaftlichen Zwecken genutzt werden. Im vorliegenden Fall zeigen die Umsatzzahlen, dass die Lokalität vornehmlich zum Glücksspiel und nicht zum Verzehr von Speisen und Getränken aufgesucht wird.
Anders als die Antragstellerin meint, steht der Berücksichtigung der durch Auslesung der Glücksspielgeräte ermittelten Umsätze kein Beweisverwertungsverbot aus § 30 der Abgabenordnung (AO) entgegen. Nach § 30 Abs. 1 AO haben Amtsträger das Steuergeheimnis zu wahren. Der Schutzbereich des § 30 AO ist bereits nicht eröffnet. Der Schutzbereich des § 30 AO umfasst alle persönlichen, betrieblichen, unternehmerischen oder sonstigen wirtschaftlichen Verhältnisse, die der Steuerpflichtige oder sonstige Beteiligte im Rahmen des Besteuerungsverfahren gegenüber den Finanzbehörden offenbaren. Demnach erstreckt sich der Geltungsbereich dieser Norm (nur) auf den Anwendungsbereich der Abgabenordnung (Matthes, in: Pfirrmann/Rosenke/Wagner, BeckOK AO, 24. Edition, Stand: 11. April 2023, § 30 Rn. 5, 7). Der Anwendungsbereich der Abgabenordnung ist nicht eröffnet. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AO regelt die Abgabenordnung nur das Verwaltungsverfahren bei der Erhebung von Steuern. Vorliegend ist das Finanzamt nur in Amtshilfe für das sachlich zuständige Ordnungsamt des Antragsgegners tätig geworden. Es hat die Daten nicht für das Besteuerungsverfahren, sondern für das glücksspielrechtliche Verfahren des Bezirksamts erhoben. Maßgebliches Recht für die rechtliche Zulässigkeit der Maßnahme ist gem. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln i.V.m. § 7 Abs. 1 VwVfG das Fachrecht der ersuchenden Behörde (vgl. Schmitz/Prell, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 10. Auflage 2023, § 7 Rn. 2). Ein Beweisverwertungsverbot aus der Gewerbeordnung ist nicht ersichtlich und wäre dem Gefahrenabwehrrecht auch fremd.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist es dabei unerheblich, ob sie die Anzahl der nach § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV zulässigen Geräte überschreitet. Auch bei Einhaltung der quantitativen Grenze an Glücksspielgeräten kann die Qualität der Lokalität umschlagen, wie schon § 1 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 4 SpielV zeigt. Demnach ist die Aufstellung in Betrieben untersagt, in denen die Verabreichung von Speisen und Getränken nur eine untergeordnete Rolle spielt. Käme es nur auf die bloße Anzahl der Glücksspielgeräte an, hätte es dieser Regelung, welche auf die Art des Betriebs abstellt, nicht bedurft. Auch zeigt der oben dargestellte Maßstab, dass es auf das Gepräge und nicht auf die bloße Anzahl an Geräten ankommt.
Ob die Geeignetheitsbescheinigung seinerzeit rechtmäßig erteilt worden ist, lässt sich aufgrund der vorhandenen Erkenntnisse nicht abschließend beurteilen. Dies ist indes unerheblich. Trotz der unterschiedlichen Regelungen der Rücknahme rechtswidriger (§ 48 VwVfG) und des Widerrufs rechtmäßiger Verwaltungsakte (§ 49 VwVfG) bestehen keine Bedenken gegen die Anwendbarkeit des § 1 Abs. 1 VwVfG Bln i.V.m. § 49 VwVfG auch auf rechtswidrige Verwaltungsakte, sofern jedenfalls die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 VwVfG Bln i.V.m. § 49 VwVfG erfüllt sind. Denn einem rechtswidrigen Verwaltungsakt kann kein höherer Bestandsschutz zugemessen werden als einem rechtmäßigen (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. September 2000 – BVerwG 9 C 12.00 – juris, Rn. 13; VGH Mannheim, Beschluss vom 19. Februar 2018 – 6 S 2610/17 – juris, Rn. 6; VGH Kassel, Urteil vom 23. November 1983 – I OE 11/82 – NVwZ 1984, 382, 383; Abel, in: Bader/Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG, 59. Edition, Stand: 1. April 2023, § 49 Rn. 2).
bb) Auch die weitere Voraussetzung des § 1 Abs. 1 VwVfG Bln i.V.m. § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG, dass ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde, ist gegeben. Nach dieser Regelung genügt es nicht, dass der Widerruf im öffentlichen Interesse liegt. Erforderlich ist vielmehr, dass der Widerruf zur Abwehr einer Gefährdung des öffentlichen Interesses, das heißt zur Beseitigung oder Verhinderung eines sonst drohenden Schadens für wichtige Gemeinschaftsgüter geboten ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 1992 – BVerwG 7 C 38.90 – juris, Rn. 13).
Hiervon ist auch im vorliegenden Fall auszugehen. Denn bei dem hinter § 33c GewO stehenden Ziel der Eindämmung der Betätigung des Spieltriebs, dem Schutz der Allgemeinheit und der Spieler sowie des Jugendschutzes (vgl. Meßerschmidt, in: Pielow, BeckOK GewO, 58. Edition, Stand: 1. Juni 2021, § 33c Rn. 1), mithin der Suchtprävention und -bekämpfung, handelt es sich um ein überragend wichtiges Gemeinwohlziel (vgl. BVerfG, Beschluss vom 07. März 2017 – 1 BvR 1314/12, 1 BvR 1630/12, 1 BvR 1694/13, 1 BvR 1874/13 – juris, Rn. 159; VGH Mannheim, Beschluss vom 19. Februar 2018 – 6 S 2610/17 – juris, Rn. 18). Die weitere Duldung eines spielhallenähnlichen Unternehmens ohne entsprechende Genehmigung würde die gesetzgeberische Konzeption des effektiven Schutzes vor den Gefahren des Glücksspiels unterlaufen. Der Gesetzgeber hat mit der strafrechtlichen Pönalisierung des unerlaubten Glücksspiels in § 284 des Strafgesetzbuches (StGB) zum Ausdruck gebracht, dass die Unterbindung des weiteren Betriebs einer solchen Einrichtung im öffentlichen Interesse liegt. Auch in der Reglementierung der Aufstellung von Geldspielgeräten drückt sich das öffentliche Interesse an einer effektiven Suchtbekämpfung aus.
cc) Sonstige vom Gericht gem. § 114 S. 1 VwGO zu überprüfende Ermessensfehler sind nicht ersichtlich. Insbesondere kommt der Antragstellerin kein Vertrauensschutz für ihre rechtswidrige Tätigkeit zu. Die Antragstellerin durfte nicht darauf vertrauen, dass sie ihr spielhallenähnliches Unternehmen ohne die erforderliche Genehmigung weiter betreiben darf. Daher hat sie auch die wirtschaftlichen Auswirkungen – ohne eine Kompensation nach § 1 Abs. 1 VwVfG Bln i.V.m. § 49 Abs. 6 Satz VwVfG – hinzunehmen. Dies gilt umso mehr, als nach der gesetzlichen Konzeption der Glücksspielbetrieb nur Annex zu der Schankwirtschaft sein darf. Wenn durch den Widerruf der Geeignetheitsbescheinigung der Antragstellerin ein Großteil ihrer Einnahmen verloren gehen sollten, bestätigt dies die den Widerruf tragenden Feststellungen der Behörde.
(2) Die Untersagung der weiteren Aufstellung der Geldspielgeräte (Ziffer 2. des Bescheids) erweist sich voraussichtlich als rechtmäßig und verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Rechtsgrundlage hierfür ist § 17 Abs. 1 des Allgemeinen Gesetzes zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in Berlin (ASOG). Danach können die Ordnungsbehörden und die Polizei die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Falle bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
Das Schutzgut der öffentlichen Sicherheit ist betroffen, da der Weiterbetrieb eines Geldspielgeräts nach Widerruf der Geeignetheitsbestätigung nach § 33c Abs. 3 S. 1 GewO einen Rechtsverstoß gegen § 144 Abs. 2 Nr. 4 GewO bedeutet. Die Behörde durfte hier auch vom Vorliegen einer Gefahr ausgehen. Denn aufgrund der festgestellten, schon seit mindestens Juni 2021 bestehenden (und in der Kontrolle im September 2022 bestätigten) betrieblichen Veränderungen war es zum Zeitpunkt des Bescheiderlasses hinreichend wahrscheinlich, dass die Antragstellerin den Betrieb der Spielgeräte unter diesen Gegebenheiten fortführen würde. Dies gilt umso mehr, als die Antragstellerin das Gepräge ihrer Schankwirtschaft trotz der Mitteilung der Behörde über die Ergebnisse der Kontrolle mit Schreiben vom 22. Dezember 2022 nicht geändert hat.
Die Untersagung erweist sich im Rahmen des § 114 S. 1 VwGO nicht als ermessensfehlerhaft. Insbesondere führt der von der Antragstellerin angeführte Eingriff in ihre Berufsfreiheit gem. Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes nicht zur Unverhältnismäßigkeit. Die Untersagung stellt eine Berufsausübungsregelung dar, weil sie im Zusammenhang mit der widerrufenen Geeignetheitsbestätigung steht und diese an den Aufstellungsort für Geldspielgeräte anknüpft und nicht an die Tätigkeit als Aufsteller und Gastwirt insgesamt. Eine Berufsausübungsregelung ist durch den Schutz eines Gemeinschaftsguts – wie hier dem Jugendschutz, dem Schutz von Spielern und dem Schutz eines fairen wirtschaftlichen Wettbewerbs zwischen Aufstellern und Gastwirten – gerechtfertigt. Der Antragstellerin steht es insbesondere frei, ihre Geräte in einer anderen (geeigneten) Lokalität zu betreiben.
(3) Aus denselben Erwägungen erweist sich die ebenso auf § 17 Abs. 1 ASOG gestützte Aufforderung zum Entfernen der Geräte (Ziffer 3. des Bescheids) als rechtmäßig. Vom Gericht zu prüfende Ermessensfehler (§ 114 S. 1 VwGO) sind nicht ersichtlich, insbesondere begegnet die der Antragstellerin gesetzte Frist zur Entfernung der Geräte innerhalb von drei Tagen nach Bekanntgabe des Bescheids aus dem Betrieb keinen Bedenken, da die Erfüllung der Aufforderung mit geringem Aufwand verbunden ist.
(4) Der Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 1 VwGO in Bezug auf die Zwangsgeldandrohung (Ziffer 5. des Bescheids) ist ebenfalls unbegründet. Das öffentliche Vollziehungsinteresse überwiegt das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin, denn die auf Grundlage von § 8 Abs. 1 Satz 1 VwVfG Bln i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 9 Abs. 1 lit. b), 11, 13 Verwaltungs-Vollstreckungsgesetzes (VwVG) ergangene Androhung der Festsetzung eines Zwangsgelds in Höhe von 6.000,- Euro bei Verstoß gegen die Untersagungsverfügung begegnet keinen Rechtmäßigkeitsbedenken. Insbesondere hat die Behörde die Androhung der Zwangsmittel pflichtenscharf formuliert. Einer weitergehenden Interessenabwägung im Einzelfall bedarf es vorliegend nicht, da der Gesetzgeber mit seiner Anordnung in § 80 Abs. 2 S. 2 VwGO i.V.m. Art. 63 Abs. 1 S. 1 JustG Bln eine generalisierende Interessenabwägung dahin getroffen hat, dass bei voraussichtlicher Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts die sofortige Vollziehung zur Effektivität der Verwaltungsvollstreckung geboten ist. Gleiches gilt für die auf § 8 Abs. 1 Satz 1 VwVfG Bln i.V.m. §§ 6, 9 Abs. 1 lit. a), 12, 13 VwVG gestützte Androhung des unmittelbaren Zwangs in Ziffer 6. des Bescheids.
(5) Es besteht auch ein über das allgemeine Erlassinteresse hinausgehendes sofortiges Vollzugsinteresse. Die weitere Duldung des ungenehmigten Betriebs des spielhallenähnlichen Unternehmens bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens würde dem hohen öffentlichen Interesse an einem effektiven Jugend- und Spielerschutz zuwiderlaufen. Das besondere öffentliche Interesse unerlaubtes Glücksspiel nicht zu dulden, kommt auch in § 284 StGB und § 144 Abs. 2 Nr. 4 GewO zum Ausdruck. Wenn der Zustand schon Straftat- und Ordnungswidrigkeitentatbestände erfüllen würde, ist der sofortige Vollzug zu seiner Beseitigung erst recht angezeigt. Die von der Antragstellerin geltend gemachten Interessen müssen dagegen zurückstehen. Der dauerhafte Verlust von Kunden stellt gerade eine Folge des rechtswidrigen Verhaltens dar und ist daher von der Antragstellerin hinzunehmen. Die von ihr eingegangenen schuldrechtlichen Bindungen können gelöst oder die Glücksspielgeräte an anderer (geeigneter) Stelle eingesetzt werden. Dass die Entfernung der Glücksspielgeräte einen schweren wirtschaftlichen Schaden für sie darstellen würde, belegt erneut, dass es sich bei dem Glücksspiel gerade nicht – wie aber zu fordern wäre – um einen bloßen untergeordneten Annex zu dem Betrieb der Schankwirtschaft handelt.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts gründet auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. einer entsprechenden Anwendung von Nr. 54.2.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, da dem streitgegenständlichen Bescheid die Wirkung einer Gewerbeuntersagung zukommt. Daher ist gemäß Ziffer 54.2.1 des Streitwertkatalogs der Wertfestsetzung der Jahresbetrag des erzielten oder erwarteten Gewinns zugrunde zu legen und dieser Betrag gemäß Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs zur Hälfte in Ansatz zu bringen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. Mai 2023 – OVG 1 L 10/23 –, S. 2 des amtlichen Entscheidungsabdrucks). Ausweislich des streitgegenständlichen Bescheids erzielte die Antragstellerin einen Ertrag von Juni 2021 bis September 2022 von 155.232,39 Euro aus den Glücksspielgeräten, somit durchschnittlich 9.702,02 Euro pro Monat für beide Geräte. Folglich ist ein Streitwert von 58.212,15 Euro anzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 30 AO
§ 48 VwVfG
§ 49 VwVfG
§ 33c GewO
§ 284 StGB
§ 30 der Abgabenordnung
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 33c Abs. 3 der Gewerbeordnung
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 33c Abs. 3 Satz 1 der Gewerbeordnung
§ 33c Abs. 3 Satz 1 GewO
§ 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO
§ 1 Abs. 1 SpielhG
§ 33d Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 1 Abs. 2 SpielV
§ 14 Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 33c Abs. 3 GewO
§ 30 Abs. 1 AO
§ 1 Abs. 1 Satz 1 AO
§ 1 Abs. 1 VwVfG
§ 7 Abs. 1 VwVfG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 4 SpielV
§ 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG
§ 114 S. 1 VwGO
§ 49 Abs. 6 Satz VwVfG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 33c Abs. 3 S. 1 GewO
§ 144 Abs. 2 Nr. 4 GewO
§ 17 Abs. 1 ASOG
§ 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 1 VwGO
§ 8 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 80 Abs. 2 S. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 15 des Ausführungsgesetzes
§ 30 Rn. 5, 7). Der Anwendungsbereich der Abgabenordnung
§ 7 Rn. 2). Ein Beweisverwertungsverbot aus der Gewerbeordnung
§ 284 des Strafgesetzbuches
Art. 63 Abs. 1 S. 1 JustG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1984, 382, 383
00 Euro und 7.10
20 Euro und 6.84
30 Euro und 9.99
09 Euro und 9.27
80 Euro und 1.17
4 L 442.18
4 L 391/22
4 K 123/20
4 L 117/23
4 A 770/21
4 B 1137/18
23 ZB 21.17
23 CS 18.26
6 S 2610/17
1 B 848/17
1 M 201/15
4 L 200/22
1 S 37/23
1 S 24.19
1 S 48.12
1 B 19/20
1 S 97.09
7 VR 5.14
1 B 30.91
1 B 22.15
4 K 670.13
4 B 44/17
1 N 56.19
6 K 20.20
9 C 12.00
I OE 11/82
7 C 38.90
1 BvR 1314/12
1 BvR 1630/12
1 BvR 1694/13
1 BvR 1874/13
1 L 10/23