Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2008-08-07, Aktenzeichen 11 UF 135/08
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2008:0807.11UF135.08.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 08.07.2008 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Hamm vom 23.06.2008 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt vom Antragsgegner die Herausgabe der gemeinsamen Kinder X, geb. am ####1997 und X2, geb. am ####2000 zum Zwecke der sofortigen Rückführung nach Waikiki, Westaustralien auf der Grundlage des Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (im Folgenden HKÜ).
Die Parteien sind miteinander verheiratet, leben aber seit Juni 2004 getrennt voneinander, zunächst in Australien. Seit der Trennung lebten die gemeinsamen Kinder X und X2 zunächst bei der Antragstellerin. Der Antragsgegner hatte regelmäßigen Besuchskontakt. Seit April 2005 praktizierten die Parteien ein Wechselmodell, nach dem die Kinder abwechselnd die eine Woche beim Antragsgegner und die andere Woche bei der Antragstellerin in Pearth wohnten.
Im Zeitraum von Juni bis Juli 2006 reiste der Antragsgegner, welcher deutscher Staatsangehöriger ist, zur Fußballweltmeisterschaft in seine Heimat nach Deutschland. Während dieser Zeit reifte sein Entschluss in ihm, wieder dauerhaft in der Bundesrepublik leben zu wollen. Nach seiner Rückkehr nach Australien schlug er der Antragstellerin vor, dass er mit den Kindern nach Deutschland zieht.
Die Antragstellerin hat behauptet, es sei vereinbart worden, dass die Kinder mindestens 3 Monate, jedoch längstens ein Jahr in Deutschland leben sollten. Es sei weiterhin vereinbart worden, dass die Kinder am 09.09.2007, ein Jahr nach dem Abreisetag nach Westaustralien zurückkehren sollten.
Der Antragsgegner hat behauptet, es sei zu keinem Zeitpunkt im Gespräch gewesen, dass er längstens für ein Jahr mit den Kindern in die Bundesrepublik Deutschland gehe. Es sei beiden Parteien klar gewesen, dass die Kinder nicht regelmäßig aus ihrem Kulturkreis herausgenommen werden könnten, sondern in der Bundesrepublik verbleiben sollten, wenn sie sich in dem ersten Jahr gut in Deutschland einlebten.
Der Antragsgegner brachte die Kinder nicht im September 2007 zurück nach Westaustralien und er teilte der Antragstellerin mit, dass die Kinder in Deutschland ein besseres Leben hätten.
Die Antragstellerin hat dem Antragsgegner vorgeworfen, er sei nicht erziehungsfähig und habe Alkohol- und Drogenprobleme. Weiterhin unterstütze er national-sozialistisches Gedankengut.
Die Antragstellerin hat beantragt,
die Herausgabe der Kinder X, geb. am ####1997 und X2, geb. am ####2000, an sie zum Zwecke der sofortigen Rückführung nach Waikiki, Westaustralien anzuordnen.
Der Antragsgegener hat beantragt,
den Antrag auf Herausgabe der Kinder zum Zwecke der Rückführung nach Westaustralien zurückzuweisen.
Er hat behauptet, die Rückführung der Kinder würde diesen schweren Schaden zufügen, weil die Antragstellerin aufgrund ihres hohen Alkoholkonsums und ihrer mit der Kindererziehung unvereinbaren Lebensführung nicht in der Lage sei, den Kindern ein geregeltes Zuhause zu bieten. Vor diesem Hintergrund hat er die Auffassung geäußert, es liege ein Fall des Art. 13 HKÜ vor.
Zudem hat er gemeint, er habe nicht widerrechtlich gehandelt, weil er der gemeinsamen Absprache der Eltern entsprechend entschieden habe. Er hat sich in diesem Zusammenhang auf ein Schreiben der australischen Regierung - Büro für Familienbeihilfe - vom 31.08.2006 berufen, welches nach seiner Behauptung beide Parteien unterzeichnet haben. In diesem Schreiben heißt es u.a. wie folgt: „Ihre Familiensteuervergünstigung wird vom 09.09.2006 an neu überprüft, da sie Y mitgeteilt haben, dass sie das Land vorübergehend für wenigstens 12 Monate verlassen werden, um ins Ausland zu gehen. Mit Beginn des 09.09.2006 haben sie das 100%ige Sorgerecht, die Obhut und Vollmacht über ihre o.g. Kinder bis zu ihrer Rückkehr nach Australien.“ Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das in Übersetzung vorliegende Schreiben vom 31.08.2006 Bezug genommen.
Schließlich hat der Antragsgegner die Auffassung vertreten, dass gem. Art. 12 HKÜ zu berücksichtigen sei, wie sich die Kinder in die neue Umgebung eingelebt hätten, da der Antrag auf Rückführung später als ein Jahr nach der Übersiedlung gestellt worden sei. Die positiv verlaufende und insgesamt abgeschlossene Integration der Kinder spreche ebenfalls gegen eine Rückführung.
Das Amtsgericht hat nach Anhörung der Kinder den Antrag der Antragstellerin zurückgewiesen und zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, die Voraussetzungen einer Rückführungsanordnung nach Art. 12 HKÜ i.V.m. Art. 3 HKÜ lägen nicht vor, weil beide Kinder unmittelbar vor dem Zurückhalten ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in Australien hatten, sondern in Deutschland. Zu dem Zeitpunkt, zu dem nach dem Vortrag der Antragstellerin der Antragsgegner die Kinder hätte zurückbringen müssen, hätten die Kinder ihren gewöhnlichen Aufenthalt am Wohnsitz des Antragsgegners in C begründet. Mit Einverständnis der Antragstellerin hätten sich die Kinder vom 09.09.2006 bis 09.09.2007 im Haushalt des Antragsgegners aufgehalten. Das bedeutet, dass sie bis zu diesem Zeitpunkt ununterbrochen ein Jahr in seinem Haushalt gelebt hätten, bevor ihr Aufenthalt nach dem Vortrag der Antragstellerin durch Ablauf der zunächst vereinbarten Aufenthaltsfrist von einem Jahr rechtswidrig geworden sei. Nach dem Bericht des Jugendamtes in Verbindung mit dem Bericht der Schule und auch nach der Stellungnahme der Verfahrenspflegerin sei davon auszugehen, dass die Kinder sich in ihrem sozialen Umfeld auch schon zu diesem Zeitpunkt sozial integriert hätten. Die Länge des Aufenthaltes der Kinder in Deutschland spreche erheblich für die Annahme einer erfolgten sozialen Integration. Es sei auch sprachlich von einer Integration auszugehen. Beide Kinder besuchten die Grundschule in Deutschland. Es könne deshalb dahinstehen, ob der Antragsgegner durch die von der Antragstellerin behauptete Weigerung, ihr die Kinder herauszugeben, das Sorgerecht der Antragstellerin verletzt habe, wogegen das Schreiben der australischen Regierung vom 31.08.2006 sprechen könne. Die Anordnung der Herausgabe der Kinder an die Antragstellerin zum Zwecke der Rückführung nach Australien würde auch gerade dem Zweck des HKÜ zuwiderlaufen. Das HKÜ gehe nämlich davon aus, dass dem Kindeswohl am ehesten durch eine Sorgerechtsentscheidung der international zuständigen Gerichte desjenigen Staates entsprochen werde, in dem das Kind bis zur Entführung gelebt habe. Für einen Sorgerechtsstreit wäre daher zum Zeitpunkt des rechtswidrigen Eingriffs in das Sorgerecht der Antragstellerin das Gericht des gewöhnlichen Aufenthaltes der Kinder, das Amtsgericht Bielefeld, zuständig. Bei einer Rückführung der Kinder nach Australien würden die Kinder der Entscheidung eines Gerichts an einem neuen Aufenthaltsort der Kinder überantwortet, welches nach den Vorstellungen des HKÜ nicht zur Entscheidung über das Sorgerecht berufen sei.
Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde. Zu Begründung des Rechtsmittels bringt sie vor, die Entscheidung berücksichtige nicht angemessen, dass die Parteien vorliegend fest vereinbart hätten, dass die Kinder jedenfalls nach einem Zeitraum von spätestens einem Jahr nach Australien zurückkehren sollten. Problematisch sei die Annahme eines gewöhnlichen Aufenthaltes nach Ablauf eines Zeitraums von 6 Monaten, wenn Kinder nach dem Willen der Eltern abwechselnd in Deutschland und in einem anderen Staat lebten. Fakt sei dann, dass der absprachegemäß vereinbarte Aufenthalt eben von vornherein nicht auf Dauer angelegt sei. Dem Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts wohne auch ein Willenselement inne. Die Tatsache, dass ein Aufenthalt nach dem Willen der Sorgeberechtigten von vornherein nicht auf Dauer angelegt sei, könne auch bei mehr als 6-montiger Dauer die Entstehung eines gewöhnlichen Aufenthalts verhindern. Anderenfalls würde ein Kind in Fällen wie dem vorliegenden immer dann seinen gewöhnlichen Aufenthalt wechseln, wenn es zufällig ein wenig länger als 6 Monate bei einem der Elternteile bliebe. Die daraus resultierende Diskontinuität läge weder im Interesse des Kindes noch im Interesse der Eltern. In solchen Fällen müsse daher der gewöhnliche Aufenthalt dort verbleiben, wo er sich befunden habe, bevor der Ortswechsel vereinbart worden sei. Das Amtsgericht hätte also die Absprache der Parteien hinsichtlich der Rückkehr der Kinder entsprechend würdigen müssen. Bei Annahme der Tatsache, dass die Kinder ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in Deutschland begründet hätten, hätte sich das Gericht im Weiteren dann auch mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob der Antragsgegner durch die von der Antragstellerin behauptete Weigerung, ihr die Kinder herauszugeben, das Sorgerecht der Antragstellerin verletzt habe und ob die weiteren Voraussetzungen einer Herausgabeanordnung nach Art. 12 Abs. 1 HKÜ gegeben seien. Die Tatsache, dass inzwischen nochmals über das vereinbarte Jahr hinaus mehrere Monate vergangen seien, stehe jedenfalls der Anwendung des HKÜ nicht entgegen. Ein gewöhnlicher Aufenthalt werde ab dem Zeitraum der Entführung nach einhelliger Auffassung nicht begründet.
Ferner behauptet die Antragstellerin, sie habe das Schreiben vom Y-Büro in Cannington vom 31. August 2006 vor der Einführung in dieses Verfahren nicht gesdehen. Der Inhalt des Schreibens stimme nicht, wenn dort von wenigstens 12 Monaten die Rede sei. Sie habe das Schreiben nicht unterzeichnet. Das beigefügte Schreiben aus dem deutschen Konsulat, welches beide Parteien unterzeichnet hätten, habe sich darauf bezogen, dass der Antragsgegner ein Visum für die Einreise der Kinder nach Deutschland benötigt habe, nicht aber auf das Y-Dokument.
Des Weitern wirft die Antragstellerin dem Antragsgegner vor, den freien Willen der Kinder zu beeinflussen und einen ungestörten Kontakt der Mutter mit ihren Kindern nicht zuzulassen.
Im Hinblick auf die angefochtene Entscheidung rügt die Antragstellerin ferner, es sei ihr nicht erlaubt worden, Beweise vorzubringen und Zeugen zu benennen. Die alleinige Dauer der Wohnzeit in einem Land könne zudem nie die Grundlage bilden, auf der ohne weitere Beweise eine Feststellung über den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes getroffen werden könne.
Die Antragstellerin beantragt,
die Herausgabe der Kinder X, geb. am ####1997 und
X2, geb. am ####2000, an sie zum Zwecke der sofortigen Rückführung nach Waikiki, Westaustralien, anzuordnen.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte (§ 40 Abs. 2 IntFamRVG i.V.m. § 22 FGG) und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Amtsgericht den Antrag auf Herausgabe der Kinder X und X2 zum Zwecke der sofortigen Rückführung nach Australien zurückgewiesen.
1. Die Voraussetzungen einer Rückgabeanordnung bei widerrechtlichem Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes finden sich in Art. 12 HKÜ. Nach dieser Norm ordnet das zuständige Gericht die sofortige Rückgabe des Kindes an, wenn ein Kind im Sinne des Art. 3 HKÜ widerrechtlich verbracht oder zurückgehalten worden ist und bei Eingang des Antrags bei dem Gericht des Vertragsstaats, in dem sich das Kind befindet, eine Frist von weniger als einem Jahr seit dem Verbringen oder Zurückhalten verstrichen ist.
a) Da beide Kinder im Streitfall im Einverständnis mit der Antragstellerin nach Deutschland verbracht worden sind, fehlt es an einer Widerrechtlichkeit des Verbringens im Sinne der ersten Alternative des Art. 3 HKÜ.
b) Zutreffend hat das Amtsgericht entschieden, dass im Streitfall die Kinder X und X2 aber auch nicht widerrechtlich zurückgehalten werden.
aa) Widerrechtlich in einem Vertragsstaat zurückgehalten wird ein Kind, wenn es sich in einem anderen Vertragsstaat gewöhnlich aufhält und von dort in den erstgenannten Vertragsstaat - zunächst aufgrund nicht rechtswidriger Umstände - gelangt, sein weiterer Aufenthalt aber dort - etwa durch Ablauf einer eingeräumten Umgangsfrist - rechtswidrig wird (OLG Hamm FamRZ 1999, 948, 949; Rausch in: Weinreich/Klein, Familienrecht, 2. Aufl., Anhang II zu Art. 21 EGBGB, Art. 5 HKIntÜ, Rdn. 10). Zutreffend hat das Amtsgericht angenommen, dass die von der Antragstellerin begehrte Anordnung der sofortigen Rückführung der Kinder nach Australien daran scheitert, dass die Kinder mittlerweile in Deutschland ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne der Art. 3 lit. a und Art. 4 Satz 1 HKÜ begründet haben.
bb) Wollen Eltern einverständlich und auf Zeit getrennt in verschiedenen Staaten leben, und verlangt ein Elternteil die Rückkehr des Kindes an den früheren gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt der Familie, so ist zu hinterfragen, ob das Kind bereits einen neuen gewöhnlichen Aufenthalt begründet hat. Ist das der Fall, liegt kein widerrechtliches Zurückhalten vor (MünchKommBGB/Siehr, 4. Aufl., Art. 3 Sorgerechtsübereinkommen, Rdn. 39). Der gewönliche Aufenthalt des Kindes bestimmt sich im Fall der Kindesentführung nach den allgemeinen Kriterien. Danach wird der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts als faktisch und nicht als rechtlich geprägt verstanden. Der gewöhnliche Aufenthalt bildet den räumlichen, tatsächlichen Lebensmittelpunkt des Kindes. Hierunter ist der Ort oder das Land zu verstehen, in dem der Schwerpunkt der Bindungen der betreffenden Person, ihr Daseinsmittelpunkt liegt. Zu fordern ist nicht nur ein Aufenthalt von einer nicht geringen Dauer, sondern auch das Vorhandensein weiterer Beziehungen, aus denen sich der Schwerpunkt der Bindungen der betreffenden Personen ableitet lässt. Im Gegensatz zum Wohnsitz ist der Wille, den Aufenthaltsort zum Mittelpunkt oder Schwerpunkt der Lebensverhältnisse zu machen, nicht erforderlich. Vielmehr handelt es sich um einen faktischen Wohnsitz. Bei Minderjährigen leitet sich dieser gewöhnliche Aufenthalt nicht vom Aufenthalt oder Wohnsitz des Sorgeberechtigten ab. Er ist vielmehr selbständig zu ermitteln (BGH NJW 1997, 3024, 3025; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 2006, 938, 939, Senatsbeschluss vom 01.08.2003 - 11 UF 121/03, FamRZ 2004, 723, 724 jeweils m.w.N.).
cc) Bei Anwendung dieser Grundsätze steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Kinder X und X2 im Zeitpunkt des Zurückhaltens bereits ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland begründet hatten. In Fachliteratur und Rechtsprechung wird häufig angenommen, dass nach 6 Monaten der Aufenthalt eines Minderjährigen zum gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne der Art. 3 lit. a und 4 HKÜ erstarkt (BGH NJW 1997, 3024, 3025; OLG Nürnberg, Beschluss vom 17.07.2007 - 7 UF 681/07, NJOZ 2007, 5648, 5650). Im September 2007, dem Zeitpunkt, in dem die Kinder nach dem Vortrag der Antragstellerin wieder nach Australien hätten zurückgebracht werden sollen, hielten sie sich bereits seit einem Jahr mit Einverständnis der Antragstellerin im Haushalt des Antragsgegners in Deutschland auf. Neben der Länge des Aufenthalts der Kinder liegen noch weitere Umstände vor, die eine dauerhafte Beziehung der Kinder zu ihrem Aufenthaltsstart anzeigen (vgl. zu diesem Erfordernis Andrae in: Gabe/Ulrich, Prozesse in Familiensachen, § 11, Rdn. 189). Beide Kinder wurden in Deutschland eingeschult und beherrschen die deutsche Sprache. X2 hat anlässlich seiner Anhörung vor dem Amtsgericht angegeben, gar nicht mehr gut englisch sprechen zu können. Mithin ist von einer sprachlichen Intergration auszugehen, unabhängig davon, ob sich seine Englischkenntnisse – wie von der Antragstellerin in Zweifel gezogen – mittlerweile tatsächlich verschlechtert haben. Auch X ist in ihren Klassenverband voll integriert und hat Freundschaften gegründet. Beide Kinder haben angegeben, sich in Deutschland wohl zu fühlen. Beide Kinder haben zudem familiäre Bindungen. Ihre Großeltern väterlicherseits wohnen in ihrer Nähe. Die Kinder haben regelmäßigen Kontakt zur Familie des Antragsgegners, die ebenfalls in C wohnt. Vor diesem Hintergrund hat das Amtsgericht rechtsfehlerfrei angenommen, dass sich der Daseinsmittelpunkt beider Kinder zum Zeitpunkt des Ablaufs der von der Antragstellerin behaupteten Jahreshöchstfrist in Deutschland befunden hat.
dd) Der Einwand der Antragstellerin, der gewöhnliche Aufenthalt sei in Australien verblieben, geht fehl. Die Antragstellerin beruft sich insoweit auf einen Beschluss des OLG Rostock vom 25.05.2000 - 10 UF 126/00, NJW-RR 2001, 1448. In dem dort zu entscheidenden Fall hat das gemeinsame Kind der Parteien nach dem Willen seiner Eltern abwechselnd in Deutschland und in Frankreich gelebt. Absprachegemäß sollte das Kind abwechselnd bei jedem Elternteil einen Teil des Jahres leben. Wie derartige Fallkonstellationen im Hinblick auf den gewöhnlichen Aufenthalt zu lösen sind, ist in Rechtsprechung und Fachliteratur umstritten (vgl. zu den in Betracht kommenden Lösungsmöglichkeiten Baetke, IPRax 2005, 335, 336 f.). Das OLG Rostock hat im dortigen Fall angenommen, dass im Interesse der Kontinuität der gewöhnliche Aufenthalt dort verbleibe, wo er sich vor Vereinbarung des ständigen Ortswechsels befunden habe (kritisch hierzu Baetke, IPRax 2001, 573). Eine vergleichbare Fallkonstellation liegt im Streitfall jedoch nicht vor. Selbst nach dem eigenen Vortrag der Antragstellerin sollte der gewöhnliche Aufenthalt der gemeinsamen Kinder nicht zwischen Deutschland und Australien laufend wechseln. Vielmehr hatte sie einem Aufenthalt der Kinder in Deutschland beim Antragsgegner von einem Jahr zugestimmt. Während dieses Zeitraums haben die Kinder X und X2 aus den vorstehend dargelegten Gründen einen neuen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland begründet.
c) Vor diesem Hintergrund kommt es auf die Bedeutung des Schreibens von Y vom 31.08.2006 ebensowenig an, wie auf die Streitfrage, ob die Antragstellerin das Schreiben von Y vor dem deutschen Honorarkonsul in Perth unterzeichnet hat.
2. Eine Gehörsverletzung fällt dem Amtsgericht entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht zur Last. Das Amtsgericht ist den angebotenen Beweisen nachgegangen und hat den Sachverhalt umfassend aufgeklärt und gewürdigt. Weitere Beweismittel, insbesondere Zeugen, benennt die Antragstellerin auch in ihrer Versicherung an Eides statt vom 21.07.2008 nicht. Im Übrigen kommt es aus den vorstehend dargelegten Rechtsgründen nicht auf den Inhalt der Absprache zwischen den Parteien betreffend den Aufenthalt der gemeinsamen Kinder in Deutschland an, so dass eine etwaige Gehörsverletzung ohnehin nicht entscheidungserheblich geworden wäre.
Es bleibt mithin dabei, dass der sachliche Anwendungsbereich des Haager Kin-desentführungsübereinkommens im Sinne von Art. 3 HKÜ nicht eröffnet ist, weil X und X2 zwischenzeitlich ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland begründet haben, so dass die sofortige Beschwerde zurückzuweisen ist.
3. Gem. § 27 Abs. 1 IntFamRVG wird darauf hingewiesen, dass der vorliegende Beschluss erst mit seiner Rechtskraft wirksam wird.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 26 Abs. 4, 20 Abs. 2 IntFamRVG, 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 26 Abs. 4, 20 Abs. 2 IntFamRVG, 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG
§ 22 FGG
§ 40 Abs. 2 IntFamRVG
§ 27 Abs. 1 IntFamRVG
Art. 21 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1999, 948, 949
NJW 1997, 3024, 3025
NJW-RR 2006, 938, 939
FamRZ 2004, 723, 724
NJW-RR 2001, 1448
11 UF 121/03
7 UF 681/07
10 UF 126/00