Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-05-29, Aktenzeichen 10 Sa 546/19 SK
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2020:0529.10SA546.19SK.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 20. März 2019 – 11 Ca 1071/17 – wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um eine Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung von Beiträgen zu dem Sozialkassenverfahren im Baugewerbe.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Auf der Grundlage des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV), der in der Vergangenheit regelmäßig für allgemeinverbindlich erklärt worden ist, i.V.m. dem Sozialkassenverfahrenssicherungsgesetz (SokaSiG) nimmt er den Beklagten nach Verbindung von neun Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung auf Zahlung von Beiträgen in Höhe von 132.718 Euro in Anspruch. Dabei handelt es sich um Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer in dem Zeitraum Dezember 2011 bis April 2017. Der Kläger berechnete seine Beitragsforderung für die gewerblichen Arbeitnehmer auf der Grundlage statistischer Durchschnittslöhne und legte dabei zu Grunde, dass pro Monat mindestens drei gewerbliche Arbeitnehmer beschäftigt waren.
Der Beklagte ist gelernter Bauingenieur, ebenso seine Ehefrau A, die im Betrieb mitarbeitete. Er ist nicht Mitglied in einem Verband. Im Rechtsverkehr tritt er mit dem Briefkopf „Ingenieurbüro B - Bauen mit Metall, Planung und Überwachung, Bauleitung" auf.
Im Gewerberegister der Stadt C war der Betrieb bis zum 31. März 2004 mit der Tätigkeit „Ingenieurbüro für Bauwesen" eingetragen. Ab Juni 2015 war der Betrieb mit der Tätigkeit „minderhandwerkliche Bearbeitung von dünnen Flächen" eingetragen. Gegen den Beklagten ist von der Stadt C am 21. Mai 2015 ein Bußgeldbescheid - 30/OWI Cs 541633198 - erlassen worden, weil er ein handwerksmäßiges Gewerbe betrieben hat, ohne in der Handwerksrolle oder entsprechend im Gewerberegister angemeldet gewesen zu sein. Am 17. November 2015 ist er von dem Amtsgericht Dortmund zu einer Geldbuße von 2.250 Euro verurteilt worden.
In dem Betrieb des Beklagten wurden im streitgegenständlichen Zeitraum zum einen Ingenieurleistungen durch den Beklagten sowie dessen Ehefrau erbracht, ferner wurden in einer Werkstatt Blechteile zugeschnitten und bearbeitet, um Unterkonstruktionen aus Metall für Fassadenbauelemente herzustellen, des Weiteren wurden Unterkonstruktionen und Trapezbleche zur Erstellung von Fassaden auf Baustellen durch eigene Arbeitnehmer montiert. Teilweise schloss der Beklagte Verträge ab, nach denen er mit der Planung, der Materialdisposition und der Herstellung der Unterkonstruktion beauftragt wurde. Die Montage vor Ort erfolgte dann durch ein Drittunternehmen, das von dem Auftraggeber beauftragt worden ist. Häufig stellte der Beklagte in diesen Fällen auch eigene Arbeitnehmer zur Bauüberwachung. Teilweise übernahm der Beklagte für ein Bauvorhaben sämtliche Leistungen, von der Planung über die Herstellung der Unterkonstruktion bis zur Montage auf den Baustellen. Wegen der weiteren Einzelheiten der im Betrieb erbrachten Tätigkeiten herrscht zwischen den Parteien Streit.
Das Hauptzollamt D (HZA) führte am 20. Juli 2013 auf dem Bauvorhaben „Neubau Porschezentrum E" eine Baustellenkontrolle durch. Hierbei wurden die drei Arbeitnehmer des Beklagten F, G und H bei dem Montieren von Blechen an einer Fassade angetroffen. Herr F gab an, als Fassadenbauer zu arbeiten, Herr G gab an, als Metallbauer im Bereich Fassaden- und Dachbau zu arbeiten und Herr H erklärte, er arbeite bei dem Beklagten als Vorarbeiter im Bereich des Fassadenbaus. Wegen der Einzelheiten des Aktenvermerks des HZA vom 26. Juli 2013 und der Aussagen der Zeugen wird Bezug genommen auf Bl. 18 - 24 d der Akte. Es ist unstreitig, dass die Arbeitnehmer F, G und H auch auf Baustellen des Beklagten Montagearbeiten erbrachten.
Die Bundesagentur für Arbeit hat im Kalenderjahr 2016 festgestellt, dass der Betrieb nicht verpflichtet sei, Beiträge zur Winterbauumlage zu zahlen.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass der Betrieb verpflichtet sei, am Sozialkassenverfahren teilzunehmen. Er hat behauptet, dass die im Betrieb beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer in dem Zeitraum 2011 bis 2017 zu mehr als 50 % ihrer Arbeitszeit die nachfolgenden Arbeiten erbracht hätten:
Fassadenbauarbeiten, d.h. Montage von Trapezblechen, Wellprofilen und Paneelen zur Verkleidung von Fassaden, einschließlich des Zuschnitts und der Anpassung der Trapezbleche für die anschließende Montage.
Er hat ferner gemeint, dass die von dem Beklagten behaupteten Bürotätigkeiten und die Arbeiten in der Werkstatt sowie der Bauüberwachung von Nachunternehmern im Zusammenhang zu den baulichen Montagetätigkeiten stünden. Bei der Bearbeitung von dünnen Blechteilen handele es sich nicht um Fertigung von Bauteilen, sondern um die Bearbeitung bereits vorgefertigt bezogener Bauteile zum Zwecke des späteren Einbaus.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 132.718 Euro zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat gemeint, er sei nicht verpflichtet, am Sozialkassenverfahren teilzunehmen. In seinem Betrieb seien nicht überwiegend bauliche Arbeiten erbracht worden. Mit Schriftsatz vom 28. Dezember 2018 hat er eine Aufstellung vorgelegt, bei der nach den Tätigkeiten Büroarbeiten, Arbeiten im Werkstattbereich, Tätigkeiten der Bauüberwachung und den Montagetätigkeiten differenziert worden ist. Zu den Bürotätigkeiten gehörten die Ingenieurarbeiten wie Berechnungen erstellen, technische Ausarbeitungen, Vorbereitung von Genehmigungsverfahren usw. Die Arbeiten im Werkstattbereich umfassten die Fertigung von Bauteilen aus dünnen Blechen einschließlich der An- und Ablieferungen. Wegen der Einzelheiten der Aufstellung wird Bezug genommen auf Bl. 60 - 71 der Akte.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 20. März 2019 der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe schlüssig behauptet, dass der betriebliche Geltungsbereich des VTV eröffnet sei. Die Montage von Trapezblechen, Wellprofilen und Paneelen zur Verkleidung von Fassaden unterfalle § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 12 bzw. 37 VTV. Das Bestreiten des Beklagten sei hingegen nicht als erheblich anzusehen. Die Zusammenfassungen des Beklagten seien widersprüchlich und würde nur grobe Kategorien und keine konkreten Beschreibungen der betrieblichen Tätigkeiten beinhalten. Der Sachvortrag ermögliche eine Kontrolle durch das Arbeitsgericht nicht. Die Angaben würden auch im deutlichen Widerspruch zu den Aussagen der vom HZA befragten Arbeitnehmern stehen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Urteils ersten Instanz wird Bezug genommen auf Bl. 76 - 84 der Akte.
Dieses Urteil ist dem Beklagten am 27. April 2019 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 13. Mai 2019 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27. Juli 2019 ist die Berufungsbegründung am Montag, den 29. Juli 2019, bei dem Berufungsgericht eingegangen.
In der Berufungsbegründung vertritt der Beklagte die Ansicht, dass das Arbeitsgericht der Klage zu Unrecht stattgegeben habe. Er trägt vor, er habe 1986 ein Ingenieurbüro für Bauwesen gegründet. Im Jahr 2011 sei ein kleiner Kantbetrieb eingerichtet worden. Hintergrund sei, dass die Herstellung nach den planerischen Zeichnungen des Beklagten durch Dritte nicht die gewünschte Qualität aufgewiesen haben. Er habe ein Paneelsystem bzw. ein System zur Fertigung dieser Paneele entwickelt, das den geforderten gestalterischen Elementen, aber auch den bauphysikalischen Anforderungen Rechnung trug. In diesem Kantbetrieb seien Kantteile, Paneele und Wandelemente ausschließlich aus Blech hergestellt worden, wobei die Konstruktion dieser Bleche auf seiner Ingenieurleistung beruhte. Diese Ingenieurleistungen würden die überwiegende seiner Tätigkeit ausmachen. Die Arbeiten der Werkstatt würden als Metallverarbeitungstätigkeit dem Manteltarifvertrag für die Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalen unterfallen. Im Gegensatz zu Metallbauern decke er die gesamte Bandbreite der Planung ab. Neben dem Nehmen eines Aufmaßes seien insbesondere Berechnungen zur Statik erforderlich gewesen. Darüber hinaus sei eine Ausführungs- und Ablaufplanung erstellt worden. Ferner habe ein permanenter fachlicher Austausch mit Architekten und anderen Fachingenieuren stattgefunden.
Im Kalenderjahr 2011 seien neben dem Kläger die Zeugin A als Ingenieurin tätig gewesen. Daneben seien die Herren I und J als technische Mitarbeiter beschäftigt gewesen. Herr H sei für die Leitung der Werkstatt, die Materialdisposition sowie die Bauüberwachung verantwortlich gewesen. Die Zeugen K sowie L seien ausschließlich in der Werkstatt bei der Fertigung der Blechelemente eingesetzt worden. Im Jahr 2011 seien auf die Bereiche des Aufmaßes und der technischen Bearbeitung, der Berechnung von Statiken, Ausführungsplanung und Materialdisposition, 1.601 Arbeitsstunden (entspricht 52 %) entfallen. Auf den Werkstattanteil für die Fertigung der Paneele, Kantteile etc. seien 1.315 Stunden (entspricht 43 %) entfallen. Auf die Montagetätigkeiten bzw. Tätigkeiten auf der Baustelle seien 144 Arbeitsstunden (entspricht 5 %) entfallen. Ähnlich habe sich die Arbeitszeitverteilung in den folgenden Kalenderjahren entwickelt. Im Kalenderjahr 2012 seien nur 218 Arbeitsstunden, d.h. 9 %, auf Montagetätigkeiten entfallen. Im Kalenderjahr 2013 seien 697 Arbeitsstunden (entspricht 21%) auf Montagetätigkeiten entfallen. Im Kalenderjahr 2014 seien 796 Arbeitsstunden (entspricht 21%) auf Montagetätigkeiten entfallen. Im Kalenderjahr 2015 seien 97 Arbeitsstunden (entspricht 6 %) auf Montagetätigkeiten entfallen.Im Kalenderjahr 2016 seien 230 Arbeitsstunden (entspricht 13 %) auf Montagetätigkeiten entfallen.Im Kalenderjahr 2017 seien 33 Arbeitsstunden (entspricht 9 %) auf Montagetätigkeiten entfallen.
Die von den Zeugen F und G vor dem HZA gemachten Angaben seien unzutreffend. Der Zeuge F sei seit dem 1. April 2012 bei ihm - dem Beklagten - beschäftigt. In 2012 habe er ausschließlich in der Werkstatt bei der Blechbearbeitung gearbeitet. Erst ab dem Kalenderjahr 2013 seien Montagetätigkeiten hinzugekommen. Der Zeuge G sei seit 1. Juli 2012 bei dem Beklagten beschäftigt; er habe in 2012 ausschließlich in der Fertigung der Blechelemente gearbeitet. Die Montagetätigkeiten seien erst im Jahr 2013 hinzugekommen. Auch die Aussage des Zeugen H sei teilweise richtig zu stellen. Zunächst sei er für die Leitung der Werkstatt und die Bauüberwachung bzw. Montage vor Ort zuständig gewesen. Als Leitung der Werkstatt habe er bis Ende 2015 überwiegend in der Werkstatt verbracht. Ab 2016 sei er als Nachfolger des Zeugen J eingesetzt worden, so dass neben den Werkstattarbeiten planerische Tätigkeiten hinzugekommen seien. Im Rahmen der Planungsarbeiten seien Zeichnungen erstellt worden, die sodann in der Werkstatt umgesetzt wurden, um die entsprechenden Formteile herzustellen. Es gehe nicht nur um den einfachen Zuschnitt oder Anpassung von Trapezteilen für die anschließende Montage. Der Betrieb sei insgesamt als Ingenieurbüro zu bewerten. In den Planungsarbeiten liege die überwiegende Zweckbestimmung.
Der Beklagte stellt den Antrag,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 20. März 2019 - 11 Ca 1071/17 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und meint, das Bestreiten des Beklagten genüge auch in zweiter Instanz nicht. Er verweist insbesondere auf die Aussagen der vom HZA vernommen Zeugen F, G und H, die insgesamt bekundet haben, als Fassadenbauer oder Metallbauer gearbeitet zu haben. Er bestreitet, dass die überwiegende Arbeitszeit auf Herstellungsarbeiten in der Werkstatt entfallen sei. Er mache sich das Vorbringen des Beklagten hilfsweise zu Eigen, sämtliche beschriebenen Tätigkeiten würden unter den VTV fallen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten ist zwar zulässig, bleibt in der Sache aber ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat mit Recht der Beitragsklage des Klägers stattgegeben. Der Betrieb des Beklagten unterfällt dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV. Nach dem Bestreiten des Beklagten ist es nicht ausgeschlossen, dass die baulichen Arbeiten einschließlich der baulichen Zusammenhangstätigkeiten arbeitszeitlich betrachtet überwogen haben. Das SokaSiG ist trotz der darin enthaltenen Rückwirkung nicht zu beanstanden.
A. Die Berufung ist zulässig. Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der bis zum 27. Juli 2019 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG). Der Eingang der Begründung am 29. Juli 2019, einem Montag, war unter Beachtung von § 222 Abs. 2 ZPO noch rechtzeitig.
B. Die Berufung ist unbegründet.
Der Kläger kann Zahlung von 132.718 Euro gemäß § 7 Abs. 1 bis 7 SokaSiG jeweils in Verbindung mit den §§ 18 Abs. 2, 21 VTV vom 18. Dezember 2009 bzw. ab 1. Juli 2013 mit den §§ 15 Abs. 2, 18 VTV vom 3. Mai 2013 verlangen.
I. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV ist eröffnet.
1. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV hängt davon ab, ob in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Für die Beurteilung der Frage, ob in einem Betrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, ist auf die überwiegende Arbeitszeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer in einem Kalenderjahr abzustellen (vgl. BAG 27. März 2019 - 10 AZR 512/17 - Rn. 17, NZA 2019, 1508). Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistung notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auch handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (st. Rspr., vgl. BAG 27. März 2019 - 10 AZR 318/17 - Rn. 18, NZA 2019, 1508). Nicht ausschlaggebend ist die Beurteilung der Bundesagentur für Arbeit, weil diese nach einer anderen Rechtsgrundlage prüft (BAG 27. März 2019 - 10 AZR 318/17 - Rn. 23, NZA 2019, 1508).
2. Danach ist der betriebliche Geltungsbereich des VTV hier eröffnet.
a) Der Kläger hat zunächst schlüssig behauptet, dass der betriebliche Geltungsbereich des VTV eröffnet sei. Er hat nämlich die Behauptung aufgestellt, dass die im Betrieb beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer zu jeweils mehr als 50 % ihrer Arbeitszeit Fassadenbauarbeiten erbracht haben, nämlich Trapezbleche montiert. Dabei handelt es sich um eine Tätigkeit, die als Fassadenbauarbeit unter § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 12 bzw. als Montagebautätigkeit unter § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37 VTV fällt. Diese Behauptungen erfolgten auch nicht ins Blaue hinein, weil sich der Kläger auf die Aussagen der Arbeitnehmer F, G und H vor dem HZA stützen konnte.
b) Das Bestreiten des Beklagten ist auch in zweiter Instanz als nicht erheblich anzusehen.
Im Kalenderjahr 2011 waren nach dessen Vortrag neben ihm selbst die Zeugin A als Ingenieurin tätig gewesen. Daneben waren die Herren I und J als technische Mitarbeiter beschäftigt gewesen. Herr H war für die Leitung der Werkstatt, die Materialdisposition sowie die Bauüberwachung verantwortlich gewesen. Die Zeugen K sowie L waren ausschließlich in der Werkstatt bei der Fertigung der Blechelemente eingesetzt worden. Im Jahr 2011 waren nach seinen Angaben auf die Bereiche des Aufmaßes und der technischen Bearbeitung, der Berechnung von Statiken, Ausführungsplanung und Materialdisposition 1.601 Stunden (entspricht 52 %) entfallen. Auf den Werkstattanteil für die Fertigung der Paneele, Kantteile etc. entfielen 1.315 Stunden (entspricht 43 %). Auf die Montagetätigkeiten bzw. Tätigkeiten auf der Baustelle entfielen 144 Arbeitsstunden (entspricht 5 %). In den Folgejahren sei die arbeitszeitliche Verteilung ähnlich gewesen.
aa) Der Betrieb des Beklagten ist ein Mischbetrieb, in dem unterschiedliche Zwecke verfolgt worden sind. Dass zum einen Berechnungen von Statiken anfielen, daneben die Herstellung von Kantteilen und schließlich die Montage der Bauteile, ist im Kern zwischen den Parteien unstreitig. Danach ist davon auszugehen, dass im Betrieb die Besonderheit herrschte, dass grundsätzlich drei Bereiche abgedeckt wurden, die im Arbeitsleben häufig in verschiedenen Unternehmungen angeboten werden. In dem Betrieb des Beklagten wurden zum einen die planenden Bauingenieurleistungen angeboten, die insbesondere die Berechnung der erforderlichen Statik umfasste, zum andern wurden in der eigenen Werkstatt Kantteile und Paneelsysteme hergestellt, schließlich wurden die Metallbauteile - teilweise - durch eigene Arbeitnehmer auf den Baustellen eingebaut.
Da es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass das Unternehmen des Beklagten in mehrere Betriebe oder Betriebsabteilungen aufgegliedert war - Entsprechendes hat der Beklagte jedenfalls nicht behauptet -, ist entscheidend, welcher Zweck dem gesamten Betrieb bei einer wertenden Betrachtung das Gepräge gegeben hat. Dabei kommt es grundsätzlich darauf an, welcher Zweck innerhalb der überwiegenden betrieblichen Arbeitszeit der gewerblichen Arbeitnehmer verfolgt worden ist (vgl. BAG 27. März 2019 - 10 AZR 318/17 - Rn. 18, NZA 2019, 1508). Die Angestellten bleiben grundsätzlich unberücksichtigt, da regelmäßig davon ausgegangen werden kann, dass Büroarbeiten die von den gewerblichen Arbeitnehmern erbrachte Haupttätigkeit nur unterstützen und als bauliche Zusammenhangstätigkeit zu werten ist. Dies kann im Einzelfall aber auch anders sein, wenn der Betrieb gerade (auch) durch die Angestelltentätigkeit sein Gepräge erhält (vgl. Hess. LAG 17. Januar 2020 - 10 Sa 755/19 SK - z.V.b.; Hess. LAG 16. November 2018 - 10 Sa 931/18 SK - Rn. 46, Juris). Arbeiten in einem Betrieb z.B. vier Verkäufer und zwei Monteure, würde vieles dafürsprechen, dass es sich um einen „Verkaufs-“ und nicht um einen „Montagebetrieb“ handelt (vgl. Hess. LAG 13. März 2015 - 10 Sa 1143/14 - Rn. 47, Juris; zu der Einordnung eines Bauträgerbetriebs vgl. Hess. LAG 17. Januar 2020 - 10 Sa 755/19 SK - z.V.b). Ein baugewerblicher Betrieb i.S.d. § 1 Abs. 2 VTV kann auch dann anzunehmen sein, wenn keine gewerblichen Arbeitnehmer und nur ein Angestellter beschäftigt worden sind (vgl. Hess. LAG 29. Januar 2016 - 10 Sa 1781/14 - n.v.).
Bei der richtigen tarifrechtlichen Einordnung sind auch die sog. Zusammenhangstätigkeiten zu berücksichtigen. Vor-, Nach- und Nebenarbeiten können als sog. Zusammenhangstätigkeiten einzustufen sein. Bei Zusammenhangstätigkeiten handelt es sich um Vor-, Neben-, Nach- und Hilfsarbeiten, die den eigenen baulichen Haupttätigkeiten dienen, zu ihrer sachgerechten Ausführung notwendig sind und nach der Verkehrssitte üblicherweise von den Betrieben des Baugewerbes miterledigt werden. Ein Zusammenrechnen mit der baulichen Haupttätigkeit kommt danach nur bei solchen Tätigkeiten in Betracht, die unmittelbar zur Ausführung der jeweiligen Bautätigkeit erforderlich sind, dieser üblicherweise von ihrer Wertigkeit her untergeordnet sind und deshalb regelmäßig auch von ungelernten Hilfskräften ausgeführt werden können (vgl. BAG 5. Juni 2019 - 10 AZR 214/18 - Rn. 33, NZA 2019, 1500). Für die Herstellung von Treppen, Geländern und Balkonen aus Metall hat das Bundesarbeitsgericht eine bauliche Zusammenhangstätigkeit zu dem sich anschließenden Einbau abgelehnt (vgl. BAG 5. Juni 2019 - 10 AZR 214/18 - Rn. 34, NZA 2019, 1500).
bb) Nach diesen Grundsätzen ergibt sich, dass der Betrieb dem betrieblichen Anwendungsbereich des VTV unterfiel. Nach den Behauptungen des Beklagten arbeitete der Betrieb wie ein Metallbaubetrieb, in dem die Unterkonstruktion für Fassadenbauelemente selbst geplant, hergestellt und teilweise mit eigenen Mitarbeitern vor Ort montiert worden ist. Zu den dem VTV unterfallenden Tätigkeiten zählen das Nehmen eines Aufmaßes, die Materialdisposition, die Herstellung der Kantteile in der Werkstatt sowie die anschließende Montage der hergestellten Unterkonstruktion als Metall. Dass auf diese Aufgaben (eindeutig) weniger als die Hälfte der betrieblichen Arbeitszeit entfiel, hat der Beklagte - trotz eines gerichtlichen Hinweises zuletzt vom 6. April 2020 - nicht deutlich behauptet.
(1) In Bezug auf die „Ingenieurleistungen“ gilt Folgendes:
Die Arbeitszeit des Beklagten als Inhaber des Betriebs ist nicht zu berücksichtigen. Die Angestelltentätigkeit der Bauingenieurin Frau A ist mit zu berücksichtigen. Hierbei handelt es sich zwar um eine Angestelltentätigkeit, sie ist aber gleichwohl - anders als bloße Verwaltungstätigkeiten im Büro - bei der Gesamtbetrachtung als baufremd zu bewerten. Die Berechnung von Statiken und das Erstellen von Skizzen ist eine Tätigkeit, die zum Berufsbild des Bauingenieurs gehört. Bei dieser planerischen Tätigkeit handelt sich um eine qualitativ hochwertige Arbeit, die ohne weiteres von der späteren Montage abstrahiert werden kann. Mit ihr wird im Betrieb ein eigener Zweck verfolgt, der von der Fassadenmontage getrennt werden kann.
Die Bauingenieurleistungen sind - entgegen der Ansicht des Klägers - auch nicht als bloße Zusammenhangstätigkeiten zu dem späteren Einbau der Metallelemente anzusehen. Dafür könnte allerdings sprechen, dass die Tarifvertragsparteien in § 1 Abs. 2 Abschn. IV Nr. 4 VTV geregelt haben, dass auch solche Betriebe erfasst werden sollen, die im Rahmen eines Zusammenschlusses mit einem Betrieb des Baugewerbes ausschließlich oder überwiegend Planungsarbeiten übernehmen. Man könnte nun argumentieren, dass die Planungstätigkeit erst recht als bauliche Zusammenhangstätigkeit zu bewerten sei, wenn in (nur) einem Betrieb sowohl die Planungs- als auch die Montagearbeiten erbracht werden. Dagegen spricht aber, dass die Planungsarbeiten für sich betrachtet nicht baulichen Charakter haben, da sie nicht unmittelbar dazu dienen, ein Bauwerk zu errichten oder instandzusetzen. Die Annahme einer baulichen Zusammenhangstätigkeit verbietet sich auch deshalb, weil der Zehnte Senat für das Vorliegen von Zusammenhangstätigkeiten voraussetzt, dass diese üblicherweise von ihrer Wertigkeit her untergeordnet sind und deshalb regelmäßig auch von ungelernten Hilfskräften ausgeführt werden können (vgl. BAG 5. Juni 2019 - 10 AZR 214/18 - Rn. 33, NZA 2019, 1500). Jedenfalls die hier in Frage stehenden - qualitativ hochwertigen - Planungsarbeiten, die darin bestanden, die Statik zu berechnen und Skizzen anzufertigen, können deshalb richtigerweise nicht als bloße Zusammenhangstätigkeit zu der späteren Montageleistung angesehen werden. Vielmehr ist die Montagetätigkeit umgekehrt viel einfacher geartet, diese basiert auf der planerischen Konzeption und setzt eine belastbare Statik etc. voraus. Ein Wertungswiderspruch zu § 1 Abs. 2 Abschn. IV Nr. 4 VTV liegt darin nicht. Bei richtiger Auslegung sind mit Planungsarbeiten in dem tariflichen Sinne keine solchen Vorarbeiten gemeint, die eine akademische Ausbildung voraussetzen. Planungsarbeiten können auch darin bestehen, das Aufmaß zu machen, das erforderliche Material zu bestellen, ggf. Verhandlungen mit Nachunternehmern zu führen etc.
Die planerischen Tätigkeiten wurden hier von dem Beklagten selbst und seiner Ehefrau durchgeführt. Beide Tätigkeiten sind für den Betrieb von wesentlicher Bedeutung. Die Ausbildung und Stellung einzelner Angestellten im Betrieb kann für eine zutreffende tarifliche Einordnung von wesentlicher Bedeutung sein (ebenso für die Mitarbeit eines Metallbaumeisters Hess. LAG 18. August 2017 - 10 Sa 161/17 - n.v.). Auch das Bundesarbeitsgericht stellt für die Annahme eines Ausnahmebetriebs nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV vornehmlich auf die Art der im Betrieb vertretenen Fachqualifikation (Meister, Geselle etc.) ab.
Die „reinen“ Bauingenieurleistungen sind demnach zwar als baufremd zu bewerten, sie sind aber lediglich in einem arbeitszeitlich untergeordneten Umfang angefallen. Eine Nachfrage hat ergeben, dass neben der Ehefrau keine weiteren angestellten Bauingenieure beschäftigt waren. Vor diesem Hintergrund ist es vom Arbeitszeitvolumen her nicht nachvollziehbar, dass nach dem Sachvortrag des Beklagten die „Ingenieurleistungen“ im Jahr 2011 zu 1.601 Arbeitsstunden und damit zu 52 % der gesamten betrieblichen Arbeitszeit - entsprechend im Jahr 2012 1.113 Arbeitsstunden und 50 % etc. - angefallen sind. Dann hätte eine Person praktisch die Hälfte aller Arbeitsstunden erbracht. Im Übrigen können auch nicht alle Stunden, die der Beklagte zu den Ingenieur- bzw. Planungsleistungen zählt, als baufremd eingestuft werden. Darauf ist er mit den gerichtlichen Schreiben vom 12. August 2019 und 6. April 2020 hingewiesen worden. Der Abschluss eines Werkvertrags mit Kunden, die Rechnungsstellung und die Materialdisposition sind typische Arbeiten, die in einem Baubetrieb regelmäßig anfallen. Auch das Nehmen eines Aufmaßes ist zur Ausführung von Fassadenbauarbeiten stets erforderlich. Dies könnte man zwar auch als Teil der „Planungsarbeiten“ ansehen, eine gewisse Planung muss aber auch ein Fassadenbauer machen, nicht nur ein Bauingenieur. Der Beklagte hätte vor diesem Hintergrund seinen Sachvortrag konkreter fassen müssen. Letztlich ist für das Gericht nicht kontrollierbar, welche Arbeitsstunden der Beklagte zu den als baufremd einzuordnenden planerischen Tätigkeiten im engeren Sinne, nämlich die Berechnung einer Statik, das Erstellen eines Ablaufplans, das Anfertigen von Bauskizzen etc., zählt.
(2) Die Herstellungstätigkeiten in der Werkstatt, nämlich die Herstellung von passgenauen Kantteilen nach Skizzen des Beklagten, die auf der Baustelle zum Einsatz kommen, sind als im Fassadenbau übliche Vorarbeiten anzusehen.
Das Berufsbild des Fassadenbauers ist in der Rechtsverordnung über die Berufsausbildung zum Fassadenmonteur/zur Fassadenmonteurin vom 19. Mai 1999 (BGBl. I 1999, 1000) näher geregelt (FMontAusbV). Gemäß § 5 Nr. 7 FMontAusbV ist das Anfertigen von Skizzen und die Anwendung von Zeichnungen auch Gegenstand der Berufsausbildung zum Fassadenmonteur. Nach dem Ausbildungsrahmenplan (Anlage zu § 6 FMontAusbV) Nr. 7 Buchst. a gehört zu dem Ausbildungsinhalt, dass Fassadenmonteure Zeichnungen, Skizzen, Montagepläne und Stücklisten lesen und anwenden können. Gemäß § 5 Nr. 18 FMontAusbV gehört die Herstellung der Unterkonstruktion zu dem Berufsbild ebenso hinzu wie das Bearbeiten von Baustoffen und Bauteilen für den Fassadenbau (§ 5 Nr. 14 FMontAusbV). Fassadenmonteure bereiten in der Werkstatt Unterkonstruktionen vor, mit denen sie später Abweichungen des Rohbaus vom Bauplan ausgleichen können (vgl. Informationen der Bundesagentur für Arbeit unter www.berufenet.de zu dem Stichwort „Fassadenmonteur/Fassadenmonteurin“ [Abrufdatum 3. April 2020]). Bei den erforderlichen Vorarbeiten werden gerade auch Metallteile bearbeitet, indem diese abgelängt und vorgebohrt werden (vgl. Informationen der Bundesagentur für Arbeit unter www.berufenet.de zu dem Stichwort „Fassadenmonteur/Fassadenmonteurin“ [Abrufdatum 3. April 2020]). Somit arbeiten Fassadenmonteure zu einem nicht unerheblichen Teil in der Werkstatt. Die eigentlichen Fassadenelemente werden dabei überwiegend fertig von Dritten bezogen.
Nach dem Vortrag des Beklagten wurden in eigener Werkstatt das Paneelsystem hergestellt, also m.a.W. die Unterkonstruktion erstellt. Dies hat nach Angaben des Beklagten auch ein hinreichend geschulter Handwerker ausführen können, hierfür war eine Ausbildung als Ingenieur oder als Metallbauer nicht erforderlich. Dieser Bereich ist damit grds. dem Fassadenbau zuzurechnen, wenn eigene Mitarbeiter später auch die Montage vor Ort vornehmen. Inwieweit das der Fall war, lässt sich aus dem Vortrag des Beklagten nicht hinreichend klar herauslesen. In der Berufungsbegründung trägt der Beklagte z.T. nach Rechnungen geordnet vor und teilt mit, dass bei einem bestimmten Auftrag keine Montagetätigkeit erfolgt ist. Daraus dürfte wohl zu schließen sein, dass in den übrigen Fällen, in denen dieser Passus fehlt, sich eine eigene Montagetätigkeit anschloss. Aus den überreichten Rechnungen ergibt sich der Umsatz, nicht aber die Arbeitszeit. Jedenfalls nach dem gerichtlichen Hinweisbeschluss vom 6. April 2020 wäre es Sache des Beklagten gewesen, seinen Sachvortrag ggf. anzupassen und klar mitzuteilen, ob in der überwiegenden Anzahl der Fälle die in der Werkstatt hergestellten Kantteile später durch Drittunternehmen montiert wurden oder nicht.
(3) Die Montage der Paneelsysteme und der Trapezbleche vor Ort ist unproblematisch - siehe oben - als bauliche Leistung anzusehen.
Es ist unstreitig, dass - mindestens - die Arbeitnehmer F, G und H auf Baustellen des Beklagten - zumindest auch - Montagearbeiten erbrachten. Der Beklagte hat teilweise Aufträge angenommen, nach denen er die Planung, Herstellung und den anschließenden Einbau schuldete. Dies ist z.B. aus der Rechnung vom 26. März 2013 (XXX Fördertechnik GmbH) zu ersehen. Auch aus der Rechnung vom 15. Mai 2014 (Porsche Zentrum XXX) ergibt sich, dass in einem wesentlichen Umfang eigene Montagearbeiten erbracht worden sind. Nach der Rechnung vom 2. Juli 2014 (Dachdeckermeister M) wurden Trapezblechprofile geliefert und auch montiert.
(4) Die Bauüberwachung kann als eigene bauliche Tätigkeit zu qualifizieren sein, wenn sie sich auf Subunternehmer bezog.
Die Einweisung, Überwachung und Kontrolle von Arbeitnehmern eines Subunternehmens ist dann als eigene baugewerbliche Tätigkeit anzusehen, wenn die Arbeitnehmer des Subunternehmens Arbeiten ausführen, die vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst werden, der Subunternehmer vom Betrieb mit diesen Arbeiten beauftragt worden ist und ohne die Tätigkeit des Subunternehmens die Bauarbeiten von eigenen Arbeitnehmern durchgeführt werden müssten. Unerheblich ist dabei, ob die Überwachung und Kontrolle werk- oder personenbezogen ist. Im einen wie im anderen Fall bezieht sich diese auf eine zu erbringende bauliche Leistung und ist Teil derselben (vgl. BAG 16. Juni 2010 - 4 AZR 934/08 - Rn. 33, AP Nr. 324 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 11. Juni 1997 - 10 AZR 525/96 - NZA 1997, 1353; Hess. LAG 23. Oktober 2018 - 12 Sa 489/15 - n.v.). Die einheitliche Koordination sowohl der eigenen Nebenarbeiten, z.B. bloße Reinigungsarbeiten, und der von dem Subunternehmer erbrachten baulichen Hauptarbeiten spricht für einen Zurechnungszusammenhang (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 10 AZR 722/10 - Rn. 20, NZA-RR 2012, 422).
Der Beklagte selbst hat im Schreiben vom 28. Dezember 2018 ausgeführt, dass sich die Bauüberwachung auf die Überwachung von „Nachunternehmern“ bezogen habe. Demnach mag es Fälle gegeben haben, in denen die Kantteile nur im Sinne eines Werkvertrags hergestellt und abgeliefert wurden und sodann eine separate Vereinbarung über die Überwachung von durch den Käufer eingesetzte Nachunternehmer erfolgte - dies dürfte als baufremd einzuordnen sein. Falls aber der Beklagte eine Drittfirma einsetzte, um einen Auftrag von der Herstellung bis zum Einbau abzuarbeiten, wäre die Bauleitung als (eigene) bauliche Tätigkeit einzuordnen. Auch auf diesen Aspekt ist mit dem gerichtlichen Hinweis vom 6. April 2020 hingewiesen worden, ohne dass der Beklagte seine tatsächlichen Behauptungen klargestellt und präzisiert hätte. Aus der Rechnung vom 15. Mai 2014 (Porsche Zentrum XXX) ergibt sich z.B., dass auf der Baustelle einerseits in einem wesentlichen Umfang eigene Montagearbeiten erbracht worden sind und andererseits Fremdfirmen überwacht worden sind.
(5) Aus den überreichten Rechnungen ergibt sich kein klares Bild. Zwar lässt sich daraus ersehen, dass ein Großteil des Umsatzes mit der Planung und der Herstellung der Unterkonstruktion erzielt worden ist. Aus den Rechnungen ergibt sich aber keine Differenzierung, welche Arbeitszeit die Arbeitnehmer für welche Tätigkeiten aufgewandt haben. Typischerweise machte die qualifizierte Tätigkeit des Beklagten selbst einen erheblichen Anteil an dem Rechnungsbetrag aus; tarifrechtlich kommt es auf dessen Tätigkeit aber nicht an.
(6) Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass der Betrieb ggf. als Metallbaubetrieb qualifiziert werden könnte. Handwerksrechtlich sieht § 7 Abs. 2 HwO die Eintragung in die Handwerksrolle vor, wenn Ingenieure in einem bestimmten Bereich einen Studienschwerpunkt hatten. Unter bestimmten Voraussetzungen stehen sie dann ggf. einem Meister in dem jeweiligen Handwerksbereich gleich. Metallbaubetriebe sind aber in dem Katalog der Ausnahmebetriebe nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV nicht aufgeführt. Für eine Ausnahme aus der Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) nach Abs. 4 Nr. 6 - entspricht Anlage 37 zu § 10 Abs. 1 SokaSiG - hätte der Beklagte eine Mitgliedschaft in dem Bundesverband Metall oder dem Zentralverband der Deutschen Elektro- und Informationstechnischer Handwerker vorweisen müssen.
II. Die Forderung ist auch der Höhe nach nicht zu beanstanden.
Der Kläger ist grundsätzlich berechtigt, sich im Wege einer Mindestbeitragsklage auf die von dem Statistischen Bundesamt im Baugewerbe ermittelten Durchschnittslöhne zu stützen (vgl. BAG 27. November 2019 - 10 AZR 476/18 - Rn. 21 ff., Juris; BAG 13. November 2013 - 10 AZR 842/12 - Rn. 27, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143). Mangels ordnungsgemäßer tariflicher Meldungen der Bruttolöhne bleibt der Sozialkasse letztlich auch kein anderer Weg, um Beiträge mit einer Leistungsklage gerichtlich geltend zu machen. Will dem der Bauarbeitgeber substantiiert begegnen, so muss er seinerseits einen konkreten Vortrag zu den im Betrieb angefallenen Bruttolöhnen halten. Daran fehlt es hier.
III. Der Beklagte ist auch an den VTV gebunden. Mangels Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) des VTV scheidet eine Bindung des Beklagten nach § 5 Abs. 4 TVG aus für die Zeit bis zum 31. Dezember 2014. Der Beklagte ist insoweit aber an den VTV kraft Gesetzes gebunden. Das SokaSiG ist zum 25. Mai 2017 in Kraft getreten. Dieses Gesetz ist verfassungsrechtlich trotz der darin enthaltenen Rückwirkung nicht zu beanstanden und als wirksam zu betrachten. Eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 GG scheidet aus vor. Dies ist mittlerweile durch das BAG geklärt (vgl. BAG 20. November 2018 - 10 AZR 121/18 - NZA 2019, 552; BAG 27. März 2019 - 10 AZR 318/17 - Rn. 47 ff., Juris zuvor ebenso Hess. LAG 2. Juni 2017 - 10 Sa 907/16 - NZA-RR 2017, 485 ff.). Hiergegen hat sich der Beklagte mit neuen Argumenten nicht gewandt.
Ab dem 1. Januar 2015 ist er auch nach § 5 Abs. 4 Satz 1 TVG an den VTV gebunden. Die AVE 2015 (vgl. BAG 21. März 2018 - 10 ABR 62/16 - Juris) und 2016 (vgl. BAG 20. November 2018 - 10 ABR 12/18 - Juris) sind wirksam.
IV. Die Beitragsforderung ist auch nicht verfallen. Die vierjährige Ausschlussfrist ist beachtet worden.
C. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Ein gesetzlicher Grund, die Revision zuzulassen, liegt nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 519 ZPO
§ 6 FMontAusbV
§ 1 TVG
§ 4 TVG
§ 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 12 bzw. 37 VTV
§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG
§ 222 Abs. 2 ZPO
§ 7 Abs. 1 bis 7 SokaSiG
§ 18 Abs. 2, 21 VTV
§ 15 Abs. 2, 18 VTV
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. IV Nr. 4 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV
§ 5 Nr. 7 FMontAusbV
§ 5 Nr. 18 FMontAusbV
§ 5 Nr. 14 FMontAusbV
§ 7 Abs. 2 HwO
§ 10 Abs. 1 SokaSiG
§ 5 Abs. 4 TVG
§ 5 Abs. 4 Satz 1 TVG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 100 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2019, 1508
NZA 2019, 1500
NZA 1997, 1353
NZA-RR 2012, 422
NZA 2019, 552
NZA-RR 2017, 485
11 Ca 1071/17
10 AZR 512/17
10 AZR 318/17
10 Sa 755/19 S
10 Sa 931/18 S
10 Sa 1143/14
10 Sa 1781/14
10 AZR 214/18
10 Sa 161/17
4 AZR 934/08
10 AZR 525/96
12 Sa 489/15
10 AZR 722/10
10 AZR 476/18
10 AZR 842/12
10 AZR 121/18
10 Sa 907/16
10 ABR 62/16
10 ABR 12/18