Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-01-22, Aktenzeichen 21 K 2807/09
ECLI: ECLI:DE:VGK:2014:0122.21K2807.09.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat.
Die Beklagte wird unter Aufhebung von Ziffer 1. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 (BK3a-09/004) verpflichtet, über den am 20. Januar 2009 gestellten Antrag der Klägerin auf Genehmigung des Verbindungsentgeltes für die Terminierung im Mobilfunknetz der Klägerin im Zeitraum vom 01. April 2009 bis zum 30. November 2010 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Klägerin trägt ein Viertel, die Beklagte drei Viertel der Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizu-treibenden Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt ein öffentliches Mobilfunknetz u.a. nach dem UMTS-Standard, das mit öffentlichen Telekommunikationsnetzen anderer Netzbetreiber zusammengeschaltet ist. Die Klägerin hatte im August 2000 UMTS-Frequenzblöcke zu einem - kurzfristig zu entrichtenden - Auktionspreis von rund 8,445 Mrd. Euro ersteigert. Den Betrieb ihres UMTS-Netzes hatte die Klägerin im Oktober 2005 aufgenommen. Durch Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen - Bundesnetzagentur - vom 30. August 2006 (BK 4c-06-004/R) waren die von der Klägerin erhobenen Entgelte für die Gewährung von Leistungen im Rahmen der Zusammenschaltung mit ihrem Mobilfunknetz der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 Telekommunikationsgesetz (TKG) unterworfen worden. Diese Verpflichtung wurde mit bestandskräftiger Regulierungsverfügung vom 05. Dezember 2008 (BK 3b-08/019/R) beibehalten. Nachdem die Bundesnetzagentur das Entgelt für die Anrufzustellung im Mobilfunknetz der Klägerin auf der Grundlage prüffähiger Kostenunterlagen für die Zeit bis zum 31. März 2009 (in Höhe von 8,80 Cent/Minute) genehmigt hatte, beantragte die Klägerin am 20. Januar 2009 die Genehmigung von Terminierungsentgelten für die Zeit ab dem 01. April 2009 wie folgt:
Geltungszeitraum
Betrag
01. April 2009 bis 31. März 2010
16,43 Cent/min.
01. April 2010 bis 31. März 2011
14,98 Cent/min.
01. April 2011 bis 31. März 2012
14,43 Cent/min.
Hilfsweise für den Fall der Nichtanerkennung der bei der Kalkulation der vorstehenden Entgelte berücksichtigten historischen Kosten für den Erwerb der UMTS-Lizenz, der Marketing- und Vertriebskosten sowie des geltend gemachten kalkulatorischen Zinssatzes von 12,89 % beantragte die Klägerin folgende Terminierungsentgelte:
8,83 Cent/min.
8,22 Cent/min.
7,75 Cent/min.
Ferner begehrte sie eine Anpassung der genehmigten Entgelte entsprechend der Entwicklung des Verbraucherpreisindex für Deutschland.
Durch Beschluss vom 31. März 2009 - BK 3a-09/004 - genehmigte die Bundesnetzagentur - Beschlusskammer - das Verbindungsentgelt für die Terminierung im Mobilfunknetz der Klägerin ab dem 01. April 2009 in Höhe von 7,14 Cent/Minute (Ziffer 1. des Beschlusstenors) und befristete diese Genehmigung bis zum 30. November 2010 (Ziffer 3. des Beschlusstenors). Im Übrigen lehnte sie den Antrag der Klägerin ab. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt: Das am Maßstab des § 32 Nr. 1 TKG überprüfte Entgelt überschreite im genehmigten Umfang nicht die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne von § 31 TKG. Die von der Klägerin vorgelegten Kostenunterlagen böten eine hinreichende Grundlage für die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. In sie seien u.a. die Investitionskosten für die Infrastruktur des UMTS-Netzes einschließlich anteiliger Kosten für die UMTS-Lizenz eingeflossen, wobei der Investitionswert der UMTS-Lizenz anhand von Wiederbeschaffungskosten in Gestalt eines fiktiven aktuellen Tagesneupreises, nicht hingegen nach den tatsächlichen historischen Anschaffungskosten bzw. den um Abschreibungen bereinigten historischen Anschaffungskosten bestimmt worden sei. Die Grundsätze für die vorgenommene Auswahl zwischen den genannten Kostenalternativen habe die Beschlusskammer in ihrem Beschluss vom 31. März 2009 - BK 3c-09/005 - (Genehmigung von Entgelten für die Überlassung der Teilnehmeranschlussleitung - TAL -) ausführlich dargelegt; hierauf werde verwiesen. Es bestehe Einigkeit darüber, dass der Investitionswert der physischen Netzinfrastruktur nach rein vorausschauenden Kosten zu berechnen sei; das werde den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 TKG am ehesten gerecht. Die Gründe, die dafür geltend gemacht worden seien, abweichend hiervon die Investitionen in die UMTS-Lizenz nach den tatsächlichen historischen Anschaffungskosten zu ermitteln, stünden einem auf reinen Wiederbeschaffungskosten beruhenden Ansatz nicht entgegen. Das mit diesen Investitionen verbundene Risiko einer zunächst nur geringen Endkundenresonanz auf UMTS-Angebote dürfe mit Blick auf den Nutzer- und Wettbewerbsschutz nicht per Kostenregulierung durch Berücksichtigung der historischen Anschaffungskosten vollständig auf die Terminierungsnachfrager überwälzt werden. Das würde auch dem Ziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen zuwiderlaufen. Bei Zugrundelegung der um vorgenommene Abschreibungen verminderten Investitionswerte für die UMTS-Lizenz wäre auf dem Mobilfunkendkundenmarkt kein chancengleicher Wettbewerb mehr gewährleistet. Denn wegen der ausschließlich von den E-Netzbetreibern vorgenommenen Sonderabschreibungen würde es zu massiven Verzerrungen kommen. Das von der Klägerin eingesetzte Kapital sei mit einem Satz von 8,29 % im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 TKG angemessen verzinst. In Ausübung des ihr bei der Bestimmung der angemessenen Kapitalverzinsung zustehenden Beurteilungsspielraums und mit Rücksicht auf die Wahrung von Konsistenz zu der für die Entgeltgenehmigung im Festnetzbereich verwendeten Methodik sei die Bilanzwertmethode angewandt worden. Nach Gewichtung der Eigen- und Fremdkapitalrenditeanteile sowie nach einer exponentiellen Glättung, die im Hinblick darauf vorgenommen worden sei, dass selbst die Bilanzwertmethode, die auch aufgrund von Stabilitätserwägungen ausgewählt worden sei, derzeit diese Stabilität aber nicht mehr gewährleisten könne, ergebe sich der für die Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung maßgebende kalkulatorische Zinssatz von 8,29 %. Eine Abkehr von der Bilanzwertmethode und eine Berechnung des Kapitalzinssatzes nach dem “Marktansatz“ unter Einbezug der jeweils aktuellen, gegebenenfalls stark schwankenden Aktienkurse sei, wie dies auch die jüngste Entwicklung gezeigt habe, mit § 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG nicht vereinbar. Für die Ermittlung des Eigenkapitalzinssatzes nicht auf Bilanzwerte, sondern - wie beim Capital Asset Pricing Model (CAPM)-Verfahren - auf aktuelle Marktwerte zurückzugreifen, habe zur Folge, dass Schwankungen des Aktienkurses stärker als bei der Bilanzwertmethode in den kalkulatorischen Zinssatz und damit auch in das Terminierungsentgelt übernommen und dadurch die für alle Marktteilnehmer notwendige Konstanz und Planungssicherheit erheblich beeinträchtigen würden. Auch im Übrigen entspreche die gewählte Vorgehensweise den Vorgaben des § 31 Abs. 4 Nr. 1 bis 3 TKG. Die von der Klägerin geltend gemachten Kosten der Gewinnung und Pflege von Endkundenverträgen seien bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht in Ansatz zu bringen. Solche Kosten seien nicht hinreichend ursächlich mit der Terminierungsleistung verbunden. Auch sei eine Einbeziehung derartiger Kosten nicht zum Zwecke einer Stärkung bzw. Stabilisierung des Wettbewerbs auf dem Endkundenmarkt bzw. zur Erzielung steigender Terminierungsmöglichkeiten und - daraus folgend - sinkender Terminierungskosten gerechtfertigt.
Die Klägerin hat am 30. April 2009 Anfechtungs- und hilfsweise Verpflichtungsklage erhoben, zu deren Begründung sie im Wesentlichen vorträgt:
Die mit dem Hauptantrag verfolgte Anfechtungsklage sei zulässig, insbesondere sei das notwendige Rechtsschutzinteresse gegeben. Denn sie dürfe bei einem Erfolg der Anfechtungsklage darauf vertrauen, dass die Bundesnetzagentur der bestehenden Entgeltgenehmigungspflicht von sich aus Rechnung tragen und über den dann unbeschieden vorliegenden Entgeltgenehmigungsantrag erneut unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts entscheiden werde. Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG schließe die Annahme eines Rechtsschutzinteresses für die Anfechtungsklage ebenso wenig aus wie für die hilfsweise erhobene Verpflichtungsklage.
Der angegriffene Beschluss der Bundesnetzagentur sei rechtwidrig und verletze sie in ihren Rechten, weil das in Ziffer 1. des Beschlusstenors genehmigte Entgelt fehlerhaft zu niedrig bemessen sei.
Dies beruhe zum einen darauf, dass die Bundesnetzagentur die Kosten der UMTS-Lizenz auf Basis eines fiktiven Wiederbeschaffungspreises mit lediglich 3,99 Mrd. Euro in Ansatz gebracht habe. Richtigerweise habe sie die historischen Anschaffungskosten von 8,445 Mrd. Euro berücksichtigen müssen, und zwar selbst dann, wenn man ihr entgegen den einschlägigen normativen Vorgaben einen Beurteilungsspielraum bei der Auswahl der Methode der Ermittlung der Investitionskosten zubilligen wollte.
Die Bundesnetzagentur habe in die Ermittlung der effizienten Kosten der Terminierungsleistung ferner zu Unrecht nicht die mit dem Erwerb der UMTS-Lizenz unvermeidbar hervorgerufenen Kapitalbindungskosten eingestellt, deren Berücksichtigung bereits im Verlaufe des Genehmigungsverfahrens geltend gemacht worden sei.
Zu beanstanden sei ferner, dass die Bundesnetzagentur es abgelehnt habe, Marketing- und Vertriebskosten als effiziente Kosten der Bereitstellung der Terminierungsleistung zu berücksichtigen. Es bestehe ein hinreichender Zurechnungszusammenhang zwischen der Terminierungsleistung und dem Zweck der Marketingmaßnahmen, neue Kunden anzuwerben und bestehende Kunden zu halten sowie die Inanspruchnahme der angebotenen Leistungen zu erhöhen. Die durch Marketingmaßnahmen erzielten Steigerungen der Gesamtverkehrsmenge ließen aufgrund der Fixkostendegression die Kosten jeder einzelnen Leistung - einschließlich der Terminierungsleistung - sinken mit der Folge, dass auch die Terminierungsentgelte sinken.
Schließlich habe die Bundesnetzagentur die angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals nicht in einer den Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG genügenden Weise ermittelt und einen zu niedrigen Zinssatz in ihre Kostenermittlung eingestellt. Ein Beurteilungsspielraum bei der Ermittlung der angemessenen Kapitalverzinsung bestehe nicht. Die gesetzlichen Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG seien klar und die Begriffsinhalte dieser Vorschrift könnten unter Berücksichtigung der Erkenntnisse der Betriebswirtschaftslehre festgestellt werden. Auch das Merkmal der Angemessenheit sei bestimmbar und werde in anderen Zusammenhängen vollständig gerichtlich überprüft. Selbst wenn ein Beurteilungsspielraum bestünde, erwiese sich der festgelegte Kapitalzinssatz als rechtswidrig. Denn ihr - der Klägerin - stehe bei der Auswahl zwischen verschiedenen betriebswirtschaftlich anerkannten, den Kriterien des § 31 Abs. 4 TKG genügenden Verfahren der Kalkulation der Kapitalverzinsung eine Einschätzungsprärogative zu, die im angegriffenen Beschluss nicht beachtet worden sei. Dem Entgeltgenehmigungsantrag habe die wissenschaftlich anerkannte WACC/CAPM-Methode zur Ableitung des Eigenkapitalzinssatzes, nicht die Bilanzwertmethode zugrunde gelegen. Selbst wenn man der Bundesnetzagentur ein Recht zur Methodenwahl zugestehen wollte, habe sie rechtmäßig nur die CAPM-Methode auswählen können. Die Bilanzwertmethode sei vorliegend untauglich, weil die Beschlusskammer die Heranziehung der dafür benötigten Bilanzdaten der einzelnen Mobilfunkunternehmen als Grundlage der Ermittlung des Kapitalzinssatzes selbst ausgeschlossen habe. In einem solchen Fall sei der Rückgriff auf die den gesetzlichen Anforderungen des § 31 Abs. 4 TKG gerecht werdende und in der Praxis vorherrschende CAPM-Methode alternativlos.
Darüber hinaus genüge der angegriffene Beschluss nicht dem Erfordernis einer plausiblen und erschöpfenden Begründung in den Bereichen, in denen der Beschlusskammer nach der Rechtsprechung ein Entscheidungs- bzw. Beurteilungsspielraum eingeräumt ist. Namentlich bei der Auswahl zwischen den in Frage kommenden Methoden sowohl zur Berechnung des Anlagevermögens als auch zur Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals habe keine Bewertung der unterschiedlichen Methoden hinsicht-lich der Auswirkungen ihrer Anwendung auf die Verwirklichung der widerstreitenden Regulierungsziele stattgefunden und eine Abwägung und ausreichende Begründung dazu, dass die jeweils ausgewählte Methode dem Ausgleich der betroffenen konfligierenden Interessen am ehesten gerecht werde, sei nicht erfolgt.
Mit ihrer hilfsweise erhobenen Vornahmeklage hatte die Klägerin zunächst eine Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung der unter dem 20. Januar 2009 vorrangig beantragten Entgelte nebst einer Wertsicherungsregelung begehrt. Mit Schriftsatz vom 29. Januar 2013 hat sie den Hilfsantrag in einen Neubescheidungsantrag abgeändert.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
Ziffer 1. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 (BK 3a-09/004) aufzuheben,
hilfsweise,
die Beklagte unter Aufhebung von Ziffer 1. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 (BK 3a-09/004) zu verpflichten, über den Entgeltgenehmigungsantrag vom 20. Januar 2009 bezüglich der Genehmigung von Entgelten für Terminierungsleistungen im Mobilfunknetz der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält das mit dem Hauptantrag verfolgte Aufhebungsbegehren für unzulässig, weil es am erforderlichen Rechtsschutzinteresse der Klägerin fehle. Im Falle einer Aufhebung der angefochtenen Entgeltgenehmigung entfalle der Rechtsgrund für das Behaltendürfen der von der Klägerin für die erbrachten Terminierungsleistungen erhaltenen Entgelte. Dass über den dann unbeschiedenen Genehmigungsantrag erneut zu entscheiden sei, begründe für die Klägerin kein Rechtsschutzinteresse für eine Anfechtungsklage.
Das nach der insoweit teilweise zurückgenommenen Klage verbliebene, hilfsweise verfolgte Neubescheidungsbegehren sei ebenfalls mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig. Für eine Bescheidungsklage bestehe ein Rechtsschutzinteresse nur, wenn eine für die Klägerin günstigere als die angegriffene Regelung in Betracht komme. Das sei hier ausgeschlossen, weil § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG, an dessen Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht keine Zweifel bestünden, eine rückwirkende Genehmigung höherer Entgelte ausschließe.
Die Klage sei ungeachtet ihrer Unzulässigkeit aber auch unbegründet, weil der angegriffene Beschluss vom 31. März 2009 rechtmäßig sei.
Die Klägerin reklamiere zu Unrecht eine Berücksichtigung ihrer historischen UMTS-Lizenzkosten. Ein Rückgriff auf historische Kosten beinhalte tendenziell eine aus regulatorischer Sicht nicht erwünschte Fehleinschätzung des aktuellen Werts solcher Lizenzen. Das Risiko der UMTS-Investitionen könne zumal dann, wenn es sich - wie hier - verwirklicht habe, in Anbetracht der Regulierungsziele des Nutzer- und Wettbewerberschutzes und der Förderung effektiver Infrastrukturinvestitionen nicht im Wege der Entgeltregulierung auf die Nachfrager verlagert und von diesen getragen werden. Bei einem Abheben auf die historischen Kosten seien zudem unternehmensbezogen die unterschiedlichen Abschreibungen mit der Folge zu berücksichtigen, dass es zu ebenfalls unerwünschten deutlichen Unterschieden der zu genehmigenden Terminierungsentgelte der Mobilfunknetzbetreiber komme. Die historischen Kosten der UMTS-Lizenz könnten auch deshalb nicht maßgebend sein, weil gesetzlich eine Berücksichtigung derjenigen Kosten vorgegeben sei, die bei vorausschauender Betrachtung für einen Neuaufbau der Netzinfrastruktur samt zugehöriger Lizenzbeschaffung im Zeitpunkt der Genehmigungsentscheidung anfallen würden.
Die Berücksichtigung der im Zusammenhang mit dem Erwerb der UMTS-Lizenz entstandenen Kapitalbindungskosten scheide aus. Denn die voraussichtliche Wartezeit zwischen dem Erwerb und der kommerziellen Nutzung der Lizenz habe sich bereits im Auktionspreis niedergeschlagen. Indem der verkürzten tatsächlichen Nutzungsmöglichkeit der Lizenz dadurch Rechnung getragen sei, dass eine verkürzte ökonomische Abschreibungsdauer und damit höhere berücksichtigungsfähige Kapitalkosten anerkannt worden seien, hätten die Vorfinanzierungskosten der Klägerin eine angemessene Berücksichtigung gefunden.
Für die von der Klägerin begehrte Berücksichtigung von Marketing- und Vertriebskosten als Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sei ebenfalls kein Raum, weil solche Kosten für die Bereitstellung der Terminierungsleistung nicht notwendig seien und eine Abwälzung dieser Kosten über die Terminierungsentgelte auf die Endkunden anderer Netze nicht verursachungsgerecht sei. Zu einer anderen Bewertung führe auch nicht der Zusammenhang zwischen Kundengewinnungsmaßnahmen, Steigerung des Verkehrsvolumens sowie einer Degression der Stückkosten der Terminierungsminute.
Die der angegriffenen Entgeltgenehmigung zugrunde liegende Ermittlung des kalkulatorischen Zinssatzes sei an den rechtlichen Vorgaben des § 31 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Abs. 4 TKG ausgerichtet und frei von Rechtsfehlern. Die genannten Vorschriften begründeten keine Verpflichtung zur Verwendung einer bestimmten Zinsberechnungsmethode, vielmehr bestehe im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben ein behördlicher Beurteilungsspielraum, der die Anwendung der Bilanzwertmethode insbesondere im Hinblick darauf recht-fertige, dass der gesetzlich vorgegebenen Berücksichtigung einer langfristigen Stabilität der Rahmenbedingungen für den Wettbewerb habe Rechnung getragen werden sollen. Starke Schwankungen des Zinssatzes zwischen den einzelnen Genehmigungszeiträumen sollten vermieden werden. Die Bilanzwertmethode genüge auch den übrigen Anforderungen des § 31 Abs. 4 TKG. Eine von der Behörde zu beachtende Einschätzungsprärogative des entgeltregulierten Unternehmens bestehe in Bezug auf die Auswahl der Methode zur Bestimmung der Kapitalverzinsung nicht.
Durch Beschluss vom 13. Juli 2010 - 21 L 963/09 - hat die erkennende Kammer den An-trag der Klägerin, im Wege der einstweiligen Anordnung die vorläufige Zahlung eines Mobilfunkterminierungsentgelts in der im Genehmigungsverfahren vor der Bundesnetzagentur beantragten Höhe anzuordnen, mit der Begründung abgelehnt, dass kein Sachverhalt glaubhaft gemacht sei, der die Annahme einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines Anspruchs auf Genehmigung eines über den genehmigten Betrag von 7,14 Cent/Minute hinausgehenden Terminierungsentgelts tragen könnte.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bundesnetzagentur Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Verfahren ist nach § 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzu-stellen, soweit die Klägerin, indem sie das hilfsweise verfolgte Vornahme- auf ein Neubescheidungsbegehren beschränkt hat, die Klage zurückgenommen hat.
Die Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist sie unzulässig.
I. Die mit dem Hauptantrag erhobene Anfechtungsklage ist unzulässig. Der Klägerin steht das erforderliche Rechtsschutzinteresse nicht zur Seite. Ob dem an einem gerichtlichen Verfahren Beteiligten ein Rechtsschutzbedürfnis für das von ihm eingelegte Rechtsbehelf zur Seite steht, beurteilt sich nach dem konkreten, mit dem Rechtsmittel verfolgten Ziel,
Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 29. Juni 1992 - 6 C 11.92 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 249 = Juris, dort Rn. 13.
Das eigentliche Ziel des Begehrens der Klägerin besteht nach der teilweisen Rücknahme der hilfsweise erhobenen Vornahmeklage darin, die Aufhebung des angegriffenen Beschlusses und eine Neubescheidung ihres Entgeltgenehmigungsantrages zu erreichen. Statthafte Klageart zur Verfolgung eines solchen Begehrens ist die - hier auch hilfsweise in Gestalt der Neubescheidungsklage erhobene - Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO. Gleichwohl bestünde für die mit dem Hauptantrag erhobene Anfechtungsklage das allgemeine Rechtsschutzinteresse, wenn die Klägerin das genannte Klageziel mit ihr schneller oder einfacher erreichen könnte als im Wege der Neubescheidungsklage. Das ist indessen nicht der Fall. Denn die Rechtsfolgen, die sich bei einem Erfolg der isolierten Anfechtungsklage ergeben, sind weniger weit reichend als die im Falle eines Erfolges des Neubescheidungsbegehrens; mit einer auf eine Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung des Entgeltgenehmigungsantrages gerichteten Klage kann die Klägerin ihr Klageziel einfacher erreichen. Zwar wäre die Beklagte auch bei einem der Anfechtungsklage stattgebenden Urteil, mit dem die angegriffene Genehmigungsentscheidung aufgehoben wird, gehalten, über den dann unbeschieden im Raum stehenden Genehmigungsantrag neu zu entscheiden. Das folgt im Hinblick auf die bestandskräftig angeordnete Entgeltgenehmigungspflicht aus § 31 Abs. 6, § 35 Abs. 3 TKG.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2010 - 6 C 18.09 -, Buchholz 442.066 § 28 TKG Nr. 3 = Juris, dort Rn. 18.
Ein Unterschied besteht aber insofern, als die Beklagte bei einer Verpflichtung zur Neubescheidung der Maßgabe unterliegt, hierbei die Rechtsauffassung des Gerichts zu beachten (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Diese Bindungswirkung besteht bei einer auf den isolierten Anfechtungsantrag ausgesprochenen Aufhebung der Entgeltgenehmigung und erneuten Entscheidung über den Genehmigungsantrag der Klägerin nicht. Selbst wenn man annähme, dass die Beklagte ihrer neuen Entscheidung nicht nochmals die vom Gericht verworfene Rechtsauffassung zugrunde legen darf, bestünde doch die Möglichkeit, dass sie ihrer Neubescheidung eine von der Rechtsauffassung des Gerichts abweichende, von ihr für gesetzeskonform erachtete dritte Rechtsansicht zugrunde legt. Mit der im Neubescheidungsurteil ausgesprochenen Verpflichtung zur Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts wird eine solche Abweichung ausgeschlossen und verhindert, dass die Klägerin nach Erlass des neuen Verwaltungsakts wegen desselben Streitpunktes erneut das Gericht anrufen muss.
Der Befund eines fehlenden Rechtsschutzinteresses für die mit dem Hauptantrag erhobene Anfechtungsklage wird nicht durch die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 20. Oktober 2010 - 6 C 19.09 - (CR 2011, 165 = Juris, dort Rn. 18) in Frage gestellt. Das ergibt sich schon daraus, dass dem vorliegenden Verfahren eine Konstellation zugrunde liegt, die mit der jenes Verfahrens, das die Drittanfechtung einer Entgeltgenehmigung betraf, schon im Ausgangspunkt nicht vergleichbar ist. Das mit der dortigen Klage verfolgte Interesse bestand darin, die von der Bundesnetzagentur genehmigte Unterschreitung des Mobilfunk-Terminierungsentgelts bei sog. Homezone-Anrufen zu beseitigen. Insofern leuchtet es unmittelbar ein, dass das eigentliche Rechtsschutzziel mit einer Anfechtungsklage gegen diese Gestattung am einfachsten erreicht werden konnte. Auf dem Hintergrund dieses Klageziels, das sich von demjenigen des vorliegenden Verfahrens grundlegend unterscheidet, kann der in der genannten Entscheidung getroffenen Feststellung des Bundesverwaltungsgerichts, dass die (dortige) Klägerin “bei einem Erfolg der Anfechtungsklage darauf vertrauen (darf), dass die Bundesnetzagentur der durch Regulierungsverfügung angeordneten Entgeltgenehmigungspflicht von sich aus Rechnung tragen wird“, in der vorliegend gegebenen Verfahrenskonstellation kein Aussagegehalt beigemessen werden, der für die Beurteilung des Rechtsschutzinteresses für die erhobene Anfechtungsklage bedeutsam wäre. Das eigentliche Ziel der Klägerin des vorliegenden Rechtsstreits, nämlich die Genehmigung eines höheren Entgelts zu erreichen, ist demjenigen der Klägerin des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht genau entgegengesetzt.
II. Die hilfsweise erhobene Verpflichtungsklage hat Erfolg.
1. Sie ist zulässig. Der Klägerin steht namentlich das erforderliche Rechtsschutzinteresse zur Seite, das nicht wegen der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ausgeschlossen ist. Zwar ist der Antrag der Klägerin, im Verfahren nach § 123 VwGO die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anzuordnen (§ 35 Abs. 5 Satz 2 TKG), ohne Erfolg geblieben.
Vgl. Beschluss der Kammer vom 13. Juli 2010 - 21 L 963/09 -, Juris.
Dies und der Umstand, dass der streitbefangene Genehmigungszeitraum bereits vollständig der Vergangenheit angehört und es deshalb hier um eine rückwirkende Regelung der Entgelthöhe geht, hat nach der Rechtsprechung der Kammer,
vgl. u.a. Urteile vom 28. August 2013 - 21 K 5166/06 -, Juris, dort Rn. 51 ff., und vom 25. September 2013 - 21 K 5903/07 -, UA S. 8,
von der abzuweichen kein Anlass besteht und auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, nicht zur Folge, dass das Rechtsschutzinteresse zu verneinen wäre. Dabei geht die Kammer davon aus, dass § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG sich nicht nur auf die Fälle erstreckt, in denen das Gericht die Bundesnetzagentur zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt verpflichtet, sondern - über seinen Wortlaut hinaus - nach seinem Sinn und Zweck auch Fälle der vorliegenden Art erfasst, in denen die Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur Neubescheidung eines Entgeltgenehmigungsantrages streitbefangen ist. Die Gesichtspunkte, aufgrund derer die Kammer für Verpflichtungsklagen, die auf die Genehmigung eines bestimmten höheren Entgelts gerichtet sind, ein Rechtsschutzinteresse auch in Ansehung der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG bejaht hat, gelten gleichermaßen für die hier zu beurteilende Neubescheidungs-Verpflichtungsklage.
2. Das mit dem Hilfsantrag verfolgte Verpflichtungsbegehren hat auch in der Sache Erfolg. Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Mangels Spruchreife ist die Beklagte zur Neubescheidung des Entgeltgenehmigungsantrages der Klägerin vom 20. Januar 2009 zu verpflichten, § 113 Abs. 5 VwGO.
Als Rechtsgrundlage für die streitige Entgeltgenehmigung kommt allein § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG in Betracht, der ebenso wie die von ihm in Bezug genommenen Bestimmungen des TKG in der Fassung anzuwenden ist, die im Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses, d. h. in der Fassung des Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften vom 18. Februar 2007 (BGBl. I S. 106) gegolten hat. Denn maßgebend für die Beurteilung einer telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Ergehens der betreffenden behördlichen Entscheidung. Von diesem Grundsatz abzuweichen, besteht hier kein Anlass.
Nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 TKG nach Maßgabe des § 35 Abs. 2 TKG entsprechen und keine Versagungsgründe nach § 35 Abs. 3 Sätze 2 oder 3 TKG vorliegen. Voraussetzung einer Genehmigung ist hiernach u.a., dass ein Entgelt, das - wie hier - genehmigungsbedürftig ist, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreitet, § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG. Die Feststellung des Vorliegens dieser Voraussetzung hat vorrangig auf der Grundlage der vom antragstellenden Unternehmen vorzulegenden Kostenunterlagen bzw. von Kosteninformationen zu erfolgen. Das folgt aus § 31 Abs. 1 Satz 2 TKG und § 35 Abs. 1 TKG.
a) Hiervon ausgehend erweist sich der angegriffene Beschluss nicht deshalb als rechtswidrig, weil die Beschlusskammer bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht sog. Kapitalbindungskosten in Ansatz gebracht hat, von denen die Klägerin behauptet, dass sie ihr im Zusammenhang mit der im Jahr 2000 erworbenen UMTS-Lizenz entstanden seien. Die Bundesnetzagentur war nach § 33 Abs. 5 Satz 1 TKG nicht verpflichtet, derartige Kosten zu berücksichtigen. Das entgeltregulierte Unternehmen ist nach § 33 Abs. 1 TKG verpflichtet, mit dem Entgeltantrag die zur Prüfung dieses Antrages erforderlichen Unterlagen, zu denen nach Nr. 1 dieser Bestimmung insbesondere aktuelle Kostennachweise gehören, vorzulegen. Das ist hinsichtlich der geltend gemachten Kapitalbindungskosten nicht geschehen. Mit ihrem Entgeltgenehmigungsantrag vom 20. Januar 2009 und den dazu vorgelegten Kostenunterlagen hat die Klägerin die in Rede stehenden Kapitalbindungskosten nicht geltend gemacht bzw. nachgewiesen. In der dem Entgeltantrag beigefügten Anlage Ast. 1 “Kostennachweis: Kalkulation der Kosten mobile Sprachterminierung“ hat die Klägerin u.a. die für ihr UMTS-Netz und für ihre UMTS-Lizenz in Ansatz zu bringenden Kapitalkosten ausführlichen beschrieben (vgl. Rn. 129 der Anlage Ast.1 zum Entgeltantrag). Bei den hier dargestellten Kosten werden Kapitalbindungskosten im Sinne desjenigen (Zins-)Aufwands nicht aufgeführt, der der Klägerin zur Finanzierung des sogleich nach dem Zuschlag für die ersteigerten UMTS-Frequenzen zu entrichtenden Auktionspreises von ca. 8,445 Mrd. Euro während des Zeitraums entstanden ist, in dem eine Ausnutzung der Frequenzen durch Angebote von UMTS-Mobilfunkleistungen nicht möglich war. Es ist auch nicht ersichtlich, dassan anderer Stelle ihres Entgeltantrages vom 20. Januar 2009 solche Kapitalbindungskosten geltend gemacht werden. Die Klägerin trägt in ihrem Schriftsatz vom 05. November 2013 (S. 11) im Übrigen selbst vor, sie habe “im Nachgang“ zu ihrem Antrag vom 20. Januar 2009 mit Schreiben vom 24. März 2009 zu einer notwendigen Berücksichtigung der Kapitalbindungskosten vorge-tragen.
Die mit dem erwähnten Schreiben vom 24. März 2009 erstmals geltend gemachten Kapitalbindungskosten brauchte die Beschlusskammer ungeachtet der Frage, ob derartige Kosten als berücksichtigungsfähige Kapital- bzw. Investitionskosten anzuerkennen sind, nicht zu berücksichtigen. Denn die Klägerin hat mit ihrem Schreiben vom 24. März 2009 keinerlei Belege vorgelegt, aus denen die tatsächlichen Kosten der Finanzierung des Auktionspreises, insbesondere die Kosten für in Anspruch genommene Fremdmittel, hergeleitet werden konnten. Der Vortrag der Klägerin im Schreiben vom 24. März 2009, dass als “Zinssatz für die Kapitalbindung 9,32 % bzw. die auch für die anderen Assets anerkannte Verzinsung anzusetzen“ sei, machte die Vorlage von Belegen der vorgenannten Art nicht entbehrlich. Denn der Zinssatz, auf den sich die Klägerin bezieht, ist derjenige, der nach ihrer Meinung für die angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals zu berücksichtigen sein sollte bzw. von der Beschlusskammer berücksichtigt werden würde. Dieser Zinssatz ist indessen für die Ermittlung der Kosten des durch die sofortige Entrichtung des UMTS-Auktionspreises gebundenen Kapitals, das dem zu verzinsenden Kapital hinzugerechnet werden sollte, nicht entscheidend, weil es hierfür - jedenfalls soweit es um eingesetzte Fremdmittel geht - auf den tatsächlich für diese Fremdmittel während der Zeit des “Brachliegens“ der UMTS-Frequenzen geleisteten Zinsaufwand ankommt.
Die Bundesnetzagentur war auch nicht verpflichtet, von der Klägerin auf ihr Schreiben vom 24. März 2009 entsprechende Unterlagen anzufordern. Denn das entgeltregulierte Unternehmen hat, wie bereits erwähnt, die zur Prüfung des Entgeltantrages erforderlichen Unterlagen (unaufgefordert) mit dem Antrag vorzulegen. Das schließt zwar nicht die Anforderung zusätzlicher Unterlagen durch die Bundesnetzagentur aus, wie sich aus § 33 Abs. 5 Satz 2 TKG ergibt. Allerdings müssen nach dieser Vorschrift nachgeforderte Unterlagen nur berücksichtigt werden, wenn sie innerhalb einer von der Bundesnetzagentur gesetzten Frist vom beantragenden Unternehmen vorgelegt werden, und nicht bereits mit dem Entgeltantrag vorgelegte Unterlagen werden nach § 33 Abs. 5 Satz 1 TKG nur berücksichtigt, wenn dadurch die Einhaltung von Verfahrensfristen nicht gefährdet wird. Angesichts dieser Regelungen brauchte die Bundesnetzagentur weder von der Klägerin zusätzliche Unterlagen zu den von ihr geltend gemachten Kapitalbindungskosten anzufordern noch derartige Kosten bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu berücksichtigen. Denn unter den gegebenen Umständen konnte nicht erwartet werden, dass im Falle einer Anforderung der genannten Belege die durch den Entgeltantrag der Klägerin in Gang gesetzten Verfahrensfrist, die nach § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG zehn Wochen beträgt und die am 31. März 2009 endete, eingehalten werden konnte. Bis zum Ende der Verfahrensfrist verblieben nämlich lediglich fünf Arbeitstage, innerhalb derer die Anforderung der Belege, ihre Zusammenstellung durch die Klägerin und Übermittlung an die Bundesnetzagentur sowie deren anschließende Prüfung und gegebenenfalls Einbeziehung in die Kostenermittlung hätten geleistet werden müssen. Angesichts dieses knappen Zeitrahmens ist es nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur auf das Schreiben der Klägerin vom 24. März 2009 weder Unterlagen zum Nachweis von im Zusammenhang mit dem Erwerb der UMTS-Lizenz entstandenen Kapitalbindungskosten angefordert noch solche Kosten bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigt hat.
Ungeachtet dessen hat die Klägerin auch im Verlaufe des Klageverfahrens keine Belege für die von ihr geltend gemachten Kapitalbindungskosten, von denen sie behauptet, dass sie bei einer Berücksichtigung zu einer Erhöhung des genehmigten Terminierungsentgelts um 1,24 Cent/Minute führen, vorgelegt. Damit ist selbst für den Fall, dass man die Auffassung der Klägerin teilt, dass der Zinsaufwand für die in den Erwerb der UMTS-Lizenz getätigte Investition als Bestandteil dieser Investition zu behandeln sei, weder die konkrete Höhe dieses Zinsaufwands feststellbar noch die Beurteilung möglich, ob der besagte Zinsaufwand im Hinblick auf die vorausgesetzte Kosteneffizienz in voller Höhe oder nur teilweise zu berücksichtigen wäre.
b) Der angegriffenen Beschluss der Bundesnetzagentur ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil in die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht die von der Klägerin geltend gemachten Aufwendungen für Vertriebs- und Marketingmaßnahmen eingestellt worden sind. Derartige Aufwendungen sind keine Kosten, die im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG für die Bereitstellung der Terminierungsleistung notwendig sind. Notwendig im Sinne der genannten Vorschrift sind (nur) solche Kosten, deren Aufbringung für die Bereitstellung der betreffenden Leistung unvermeidbar sind. Kosten und Leistung müssen zueinander in einer Kausalitätsbeziehung dergestalt stehen, dass die Leistung ohne die aufgewendeten Kosten nicht bereitgestellt werden kann.
Vgl. Kühling in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck´scher TKG-Kommentar, 4. Aufl., 2013, Rn. 40 zu § 32 TKG (n.F.).
An einer solchen Kausalitätsbeziehung zwischen den geltend gemachten Kosten für Vertriebs- und Marketingmaßnahmen und der Erbringung der Terminierungsleistung fehlt es. Zwar setzt die Erbringung von Terminierungsleistungen durch die Klägerin voraus, dass in ihrem Mobilfunknetz Teilnehmer angeschlossen sind. Auch dürfte anzuerkennen sein, dass Vertriebs- und Marketingmaßnahmen des Mobilfunknetzbetreibers Auswirkungen auf die Anzahl der in seinem Netz angeschlossenen Teilnehmer haben. Indessen kann nicht angenommen werden, dass die Terminierungsleistung nicht erbracht werden könnte, wenn diese Maßnahmen unterlassen würden. Sie sind nicht unbedingte Voraussetzung dafür, dass im Mobilfunknetz der Klägerin überhaupt Teilnehmer angeschlossen sind. Demgegenüber genügt es nicht, dass durch Vertriebs- und Marketingmaßnahmen eine Steigerung der Teilnehmerzahl und dadurch tendenziell eine Steigerung der Anzahl der Terminierungsminuten bewirkt wird mit der Folge, dass es aufgrund von Fixkostendegressionseffekten zu einer Absenkung der durchschnittlichen Kosten der Terminierungsminute kommen kann. Denn für die Berücksichtigungsfähigkeit von Kosten genügt nicht ihre Förderlichkeit für die absetzbare Menge und daraus resultierend eine Senkung der Stückkosten der betreffenden Leistung; maßgebend ist vielmehr die Notwendigkeit der Kosten für die Leistungserbringung als solche.
Ungeachtet dessen steht einer Berücksichtigung der geltend gemachten Vertriebs- und Marketingkosten entgegen, dass sie der Förderung des Absatzes von Endkundenleistungen dienen. Sie zielen entweder auf die Gewinnung neuer Teilnehmer oder auf eine Erhaltung bestehender Teilnehmerverhältnisse bzw. die Erhöhung der Inanspruchnahme von Diensten durch Bestandskunden ab. Sie sind typischerweise darauf gerichtet, das Verhalten der Kunden anderer Netzbetreiber (in Richtung auf einen Betreiberwechsel) oder das Verhalten der eigenen Kunden (im Hinblick auf eine Bindung und verstärkte Nutzung von Unternehmensleistungen) zu beeinflussen, und betreffen daher allein den Endkundenbereich, nicht hingegen den Vorleistungsbereich, zu dem die vorliegend in Rede stehende Terminierungsleistung gehört. Andere Netzbetreiber können nämlich durch die in Rede stehenden Vertriebs- und Marketingmaßnahmen in ihrem Verhalten in Bezug auf die Inanspruchnahme der Terminierungsleistung der Klägerin nicht beein-flusst werden, weil sie insoweit keine Auswahlentscheidung treffen können. Entscheidet sich ein Endkunde eines anderen Netzbetreibers, einen Gesprächspartner mit Anschluss im Netz der Klägerin anzurufen, so hat der andere Netzbetreiber bei der Her-stellung der Verbindung nicht die Möglichkeit einer Auswahl zwischen den Netzen bzw. zwischen Terminierungsleistungen unterschiedlicher Betreiber. Er ist vielmehr auf die Inanspruchnahme des Netzes bzw. der Terminierungsleistung der Klägerin zwingend angewiesen, weil der Gesprächspartner seines Kunden bei dieser seinen Anschluss hat. Auch dieser Umstand verdeutlicht, dass Vertriebs- und Marketingmaßnahmen für die Bereitstellung der Terminierungsleistung nicht notwendig und die für sie entstandenen Kosten nicht den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zuzurechnen sind.
Ebenso: VG Köln, Beschluss vom 28. April 2008 - 1 L 259/08 -, Juris, dort Rn. 19.
Aber selbst wenn man mit der Klägerin die Kosten der Vertriebs- und Marketingmaßnahmen im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG als notwendig für die Bereitstellung der Terminierungsleistung ansehen wollte, könnten sie bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung keine Berücksichtigung finden. Im Hinblick auf das Erfordernis der Effizienz der Kosten für die Leistungsbereitstellung müsste nämlich die Kostendegression je Terminierungsminute, die nach Meinung der Klägerin durch Maßnahmen der Endkundengewinnung und Endkundenbestandserhaltung bewirkt wird, den durch diese Maßnahmen verursachten, anteilig auf jede Terminierungsminute zuzuordnenden Kosten gegenübergestellt werden. Denn Aufwendungen für Vertriebs- und Marketingmaßnahmen, deren Ausmaß die durch sie bewirkte Kostendegression übersteigen, hätten zur Folge, dass die Kosten der Terminierungsleistung sich per Saldo erhöhten. Um eine Effizienzbewertung vornehmen zu können, müsste das Maß der durch Vertriebs- und Marketingmaßnahmen bewirkten Erhöhung der Verkehrsmengen bzw. Netzauslastung hinreichend verlässlich bestimmbar sein. Dazu bedürfte es der Ableitung einer Funktion, die es ermöglicht, die Beziehung zwischen den jeweiligen Maßnahmen zur Sicherung bzw. Ausweitung des Endkundenstamms und den hierfür eingesetzten finanziellen Mitteln einerseits und den Veränderungen des jeweiligen Maßes der Auslastung des Netzes sowie der dadurch bewirkten Veränderung der Netzgesamtkosten und der daraus abgeleiteten Terminierungskosten andererseits zu beschreiben. Daran fehlt es indessen. Denn weder in ihrem Entgeltgenehmigungsantrag noch im Klageverfahren hat die Klägerin Angaben gemacht, die in dieser Hinsicht eine Prüfung der Effizienz der geltend gemachten Vertriebs- und Marketingkosten ermöglichen könnten.
c) Der angegriffenen Beschluss erweist sich indessen deshalb als rechtswidrig, weil die ihm zugrunde liegende Ermittlung des Investitionswerts der von der Klägerin erworbenen UMTS-Lizenz nicht den gesetzlichen Anforderungen genügt.
Dabei geht die Kammer in Übereinstimmung mit dem angegriffenen Beschluss davon aus, dass die Kosten für den Erwerb der UMTS-Lizenz im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG für die Bereitstellung der Terminierungsleistung notwendig und dem Grunde nach bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu berücksichtigen sind. Das bedeutet, dass die in den Erwerb der UMTS-Lizenz getätigte Investition bei der Bestimmung des Anlagevermögens zu berücksichtigen ist, das seinerseits die Grundlage für die Ermittlung von Abschreibungen und der (angemessenen) Verzinsung des eingesetzten Kapitals bildet.
Die Beschlusskammer hat den ihr bei der Bestimmung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz zugewiesenen Entscheidungsspielraum nicht in der gebotenen Weise ausgefüllt. Der von § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG vorgegebene Maßstab, dass genehmigungsbedürftige Entgelte genehmigungsfähig sind, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten, ist im Hinblick auf Art. 13 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und der Rates vom 07. März 2002 über den Zugang zu elek-tronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) - ZRL - dahingehend auszulegen, dass der Regulierungsbehörde bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen ein (auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen stehender) Beurteilungsspielraum zukommt.
BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, Juris, dort Rn. 18.
Die gerichtliche Überprüfung der behördlichen Ausfüllung dieses Entscheidungsspielraums hat nach Maßgabe sowohl der für die Kontrolle eines Beurteilungsspielraums auf der Tatbestandsseite der Norm als auch der für die Kontrolle von (Regulierungs-)Er-messen auf der Rechtsfolgenseite geltenden Maßstäbe zu erfolgen. Darüber hinaus ist die eigentliche Bewertung der Behörde jedenfalls auch darauf nachzuprüfen, ob sie im Hinblick auf die Kriterien, die in der Rechtsnorm ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihr angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat. Daraus folgt das Erfordernis, dass der Begründung der Entscheidung zu entnehmen sein muss, dass die Regulierungsbehörde die konfligierenden Interessen abgewogen und geprüft hat, welcher Kostenmaßstab - erstens - den Nutzerinteressen, - zweitens - dem Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie - drittens - dem Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen und Innovationen sicherzustellen, jeweils am ehesten gerecht wird. Sodann muss die Behörde unter Bewertung der unterschiedlichen Belange im Einzelnen darlegen, dass und warum ihrer Ansicht nach im Ergebnis Überwiegendes für die gewählte Methode spricht.
BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 34 - 36.
Dies setzt voraus festzustellen, wie sich die Anwendung der zur Auswahl stehenden Methoden auf das Ergebnis des zu ermittelnden Investitionswerts auswirkt, und erfordert es, die Vor- bzw. Nachteile der einen oder anderen Berechnungsweise für die Erreichung der genannten Regulierungsziele zu bewerten. Diesen Anforderungen wird der angegriffene Beschluss, soweit es um die Ermittlung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz der Klägerin geht, nicht gerecht.
Die Beschlusskammer hat die Investition in die UMTS-Lizenz als Wiederbeschaffungswert in Gestalt eines aktualisierten (fiktiven) Tagesneupreises mit einem Betrag von 3,99 Mrd. Euro in die Kostenermittlung eingestellt. Sie hat die Berücksichtigung sowohl der tatsächlichen historischen Anschaffungskosten von 8,445 Mrd. Euro als auch der um bereits angefallene Abschreibungen bereinigten historischen Anschaffungskosten abgelehnt. Für ihre Entscheidung bezieht sich die Beschlusskammer (S. 27 des Beschlusses) zunächst auf die in ihrem Beschluss vom 31. März 2009 (BK 3c-09-005/E20.01.09, betreffend die Genehmigung von monatlichen TAL-Überlassungsentgelten, dort S. 18 ff.) vorgenommene Auswertung des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 24. April 2008 - C-55/04 -. In ihrer Analyse dieses Urteils kommt die Beschlusskammer zu dem Ergebnis, dass unionsrechtlich bei der Ausfüllung des Begriffes der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und der hierfür erforderlichen Ermittlung des Wertes des Anlagevermögens keine zwingende Vorgabe für die Anwendung einer der in Betracht kommenden Berechnungsmethoden gemacht werde und Unionsrecht es auch nicht erfordere, eine Ermittlung vorzunehmen, die einen zugleich aus historischen Kosten und Wiederbeschaffungskosten gebildeten Wert ableitet. Daraus folgert die Beschlusskammer, dass es zulässig sei, den Wert des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen ausschließlich anhand von Wiederbeschaffungswerten zu berechnen. Neben diesen grundsätzlichen, die Möglichkeiten der Methodenwahl thematisierenden Erwägungen enthält die von der Bundesnetzagentur im angegriffenen Beschluss in Bezug genommene, die TAL-Überlassungsentgelte betreffende Entscheidung keine Ausführungen, die verdeutlichten, dass in Bezug auf die vorliegend zu ermittelnden Kosten der (effizienten) Bereitstellung der Mobilfunk-Terminierungsleistung das oben beschriebene Prüfprogramm hinreichend beachtet worden ist.
Der Begründung des angegriffenen Beschlusses kann auch im Übrigen nicht entnommen werden, dass eine ausreichende Abwägung dahin, welche der Berechnungsweisen des Investitionswerts der UMTS-Lizenz der Verwirklichung der oben erwähnten Regulierungsziele jeweils am ehesten gerecht wird, stattgefunden hat, und eine die unterschiedlichen Belange bewertende, plausible und erschöpfende Darlegung, dass und warum im Ergebnis Überwiegendes für die gewählte Methode spricht, findet sich nicht.
Die Beschlusskammer hat zunächst ihre Entscheidung, auf reine Wiederbeschaffungskosten abzustellen, unter Einbeziehung der sich für die Regulierungsziele ergebenden Folgen hinsichtlich der Bestimmung des Wertes der Anlagegüter der physischen Netzinfrastruktur - kurz - begründet (S. 27/28 oben des Beschlusses). Diese Ausführungen enthalten keine die Wahl der Methode zur Bestimmung des Wertes der UMTS-Lizenz betreffende Abwägung. Denn abgesehen davon, dass die betreffende Passage der Beschlussbegründung nach ihrer einleitenden Formulierung ausdrücklich (nur) die Bemessung des Wertes der physischen Netzinfrastruktur betrifft, greifen die dort angestellten Erwägungen nicht die Besonderheiten auf, die für die Auswahl der Methode zur Wertbestimmung der UMTS-Lizenz von Belang sein können und deshalb in den Abwägungsvorgang einzustellen sind.
Diese Besonderheiten resultieren aus den historisch einmaligen Umständen, unter denen diese Lizenzen - erstmals - erworben werden konnten. Anders als physische Anlagegüter waren diese Lizenzen nicht im Wege des Kaufs und unter Auswahl zwischen verschiedenen Anbietern beschaffbar. Ihr Erwerb setzte vielmehr die Ersteigerung von dem Angebot von UMTS-Diensten vorbehaltenen Frequenzblöcken voraus, die in nur begrenzter Anzahl verfügbar waren. Sie sind anders als Anlagegüter der physischen Netzinfrastruktur eine begrenzte und nicht zu vervielfältigende Ressource. Andere als die zur Versteigerung ausgeschriebenen Frequenzen waren seinerzeit für eine Nutzung von Mobilfunkanwendungen nach dem UMTS-Standard nicht ausgewiesen, sodass ein Ausweichen auf solche anderen Frequenzen für das Angebot von UMTS-Diensten nicht möglich war. Im Zeitpunkt der Frequenzversteigerung im Jahr 2000 war nicht absehbar, dass und gegebenenfalls wann weitere Frequenzen für UMTS-Anwendungen zur Verfügung stehen würden. Der seinerzeitige Erwerb einer UMTS-Lizenz war für die Aufrechterhaltung eines wettbewerbsfähigen Angebots von Mobilfunkdiensten von ausschlaggebender Bedeutung. Denn ohne die über UMTS erstmals möglich gewordenen Diensteangebote wäre die Marktposition eines Mobilfunkunternehmens voraussichtlich nicht zu sichern, geschweige denn auszubauen gewesen. Diese besonderen Umstände erfordern in Bezug auf die Bemessung des Investitionswertes der UMTS-Lizenz eine eigenständige, von der Ermittlung des Wertes der Anlagegüter der physischen Netzinfrastruktur losgelöste Abwägung bei der Auswahl der anzuwendenden Ermittlungsmethode. Auf diesem Hintergrund und angesichts der im Zeitpunkt des Lizenzerwerbs fehlenden hinreichenden Grundlagen für eine einigermaßen verlässliche Prognose dazu, wie sich die Kosten des Auf- und Ausbaus eines UMTS-Netzes (einschließlich des Lizenzerwerbs) und die mit seinem Betrieb erzielbaren Einnahmen entwickeln würden (vgl. dazu Beschluss S. 29 unten), bestand Anlass zu der Überlegung, ob das aus regulatorischer Sicht grundsätzlich zu respektierende Ziel unternehmerischer Betätigung, das investierte Kapital zurück zu verdienen und eine gewisse Rendite zu erwirtschaften, es rechtfertigen kann, bei der Bestimmung des Investitionswertes der UMTS-Lizenz vom Maßstab der Wiederbeschaffungskosten zugunsten desjenigen der historischen Anschaffungskosten, gegebenenfalls unter Berücksichtigung kalkulatorischer Abschreibungen, insbesondere mit Blick auf das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG abzuweichen. Dem genügen die im angegriffenen Beschluss angestellten Erwägungen nicht.
Sie gehen ersichtlich ohne weiteres davon aus, dass für die Ermittlung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz, so wie bei den physischen Anlagegütern, eine Berechnung anhand von Wiederbeschaffungskosten vorzunehmen sei. Denn die Begründung der Beschlusskammer (auf S. 28 des Beschlusses) beschränkt sich im Wesentlichen darauf, einige der von der Klägerin für die Berücksichtigung der tatsächlich-historischen Kosten der UMTS-Lizenz vorgetragenen Gesichtspunkte zu behandeln und anzunehmen, dass diese Gesichtspunkte einem auf reinen Wiederbeschaffungskosten basierenden Wertansatz nicht nur nicht entgegenstehen, sondern diesen teilweise sogar stützen.
Diese Einschätzung wird zunächst mit der Erwägung begründet, dass sich das von den Netzbetreibern mit dem Erwerb der UMTS-Lizenzen eingegangene Risiko verwirklicht habe, dass UMTS-Produkte bei den Endnutzern nur auf geringe Resonanz stoßen könnten. Mit Blick auf das Regulierungsziel des Nutzer- und Wettbewerbsschutzes dürfe dieses Risiko nicht per Kostenregulierung vollständig auf die Terminierungsnachfrager überwälzt werden. Das würde zudem dem Ziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen zuwiderlaufen.
Soweit dieser Erwägung die Annahme zugrunde liegt, dass eine Berücksichtigung der tatsächlichen historischen Anschaffungskosten der UMTS-Lizenz nachteilige Auswirkungen auf das in § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG vorgegebene Regulierungsziel der Wahrung der Interessen der Nutzer (§ 3 Nr. 14 TKG) haben werde, ist dies nachvollziehbar. Denn eine Berücksichtigung der tatsächlichen historischen Kosten des UMTS-Lizenzerwerbs führte zu einem (nach Angaben der Klägerin um 1,74 Cent/Minute) höheren Terminierungsentgelt, das sich in der Kalkulation der Endkundenentgelte zu Lasten der Nutzer niederschlagen dürfte. Hingegen ist die Annahme der Bundesnetzagentur, dass die Berücksichtigung der tatsächlichen historischen Anschaffungskosten der UMTS-Lizenz dem Regulierungsziel des Wettbewerbsschutzes widerstreitet, nicht plausibel. Soweit hiermit das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG (Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs, Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation) angesprochen ist, hätte in Rechnung gestellt werden müssen, dass bei der Genehmigung von Mobilfunk-Terminierungsentgelten die Methode der Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenzen im Hinblick auf § 27 Abs. 2 TKG einheitlich gegenüber sämtlichen regulierten Unternehmen anzuwenden wäre. Dass eine gleichmäßige Berücksichtigung der für sämtliche Mobilfunknetzbetreiber nahezu gleich hohen historischen Anschaffungskosten dem zwischen ihnen (bzw. ihren Terminierungsmärkten) bestehenden Wettbewerb abwägungsrelevante Nachteile zufügte, erschließt sich nicht ohne weiteres. Die gegenteilige Annahme der Bundesnetzagentur wäre jedenfalls begründungsbedürftig. An einer solchen Begründung fehlt es. Der von der Bundesnetzagentur gegen die Berücksichtigung historischer Anschaffungskosten der UMTS-Lizenz herangezogene Gesichtspunkt des Wettbewerbsschutzes mag allerdings mit Blick auf die Sicherstellung chancengleicher Wettbewerbsmöglichkeiten der Anbieter von Festnetzdiensten in Betracht zu ziehen sein. Die Begründung des angegriffenen Beschlusses verhält sich hierzu indessen nicht. Da die gerichtliche Kontrolle eines Gestaltungsspielraums, der der Behörde eingeräumt ist, grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken ist, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat,
BVerwG, Urteil vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 = Juris, dort Rn. 40; Urteil vom 25. September 2013- 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 35,
bedarf es keiner Bewertung, ob die erwähnte Überlegung die Entscheidung, den Investitionswert der UMTS-Lizenz der Klägerin nach dem Wiederbeschaffungswert zu berechnen, stützen könnte oder nicht. Mangels entsprechender Ausführungen in dem angegriffenen Beschluss verbleibt es vielmehr bei dem Befund, dass der gegen die Berücksichtigung reiner Wiederbschaffungskosten angeführte Gesichtspunkt, dass mit Blick auf das Regulierungsziel des Wettbewerbsschutzes das mit dem Erwerb der UMTS-Lizenz verbundene Risiko nicht per Kostenregulierung vollständig auf die Terminierungsnachfrager überwälzt werden dürfe, nicht nachvollziehbar begründet ist.
Entsprechendes gilt für die oben erwähnte Aussage des Beschlusses in Bezug auf das Ziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen. Inwiefern es diesem Regulierungsziel zuwiderlaufen würde, die für die UMTS-Lizenz getätigten Investitionen per Kostenregulierung vollständig auf die Terminierungsnachfrager zu überwälzen, wird nicht konkretisiert. Die erwähnte Aussage kann einerseits als Ausdruck der Erwartung der Bundesnetzagentur verstanden werden, dass höhere Erlöse der Klägerin, die durch ein bei Berücksichtigung der historischen Kosten der UMTS-Lizenz höher ausfallendes Terminierungsentgelt bewirkt werden, nicht für effiziente Infrastrukturinvestitionen verwendet würden. Andererseits kann der fraglichen Aussage auch die - wohl näher liegende - Bedeutung einer regulierungspolitischen Lenkungsabsicht in dem Sinne beigemessen werden, das Bietverhalten der Klägerin (und der weiteren Teilnehmer) bei künftigen Frequenzauktionen dergestalt zu beeinflussen, dass Gebote unterbleiben, die den ökonomischen Wert der ersteigerten Frequenzen erheblich übersteigen und sich damit aus Sicht der Bundesnetzagentur als “ineffizient“ erweisen. Nähere Ausführungen, die Aufschluss über den Bedeutungsgehalt der besagten Passage der Beschlussbegründung geben könnten, finden sich ebenso wenig wie Erläuterungen, die verdeutlichen, aufgrund welcher Umstände die Bundesnetzagentur eine Verfolgung des vorgenannten Lenkungsziels für angezeigt hält. Gerade in dieser Hinsicht hätte es einer Begründung angesichts der oben genannten Besonderheiten, unter denen die seinerzeitigen Auktionspreise zustande gekommen waren, bedurft. Denn eine Situation, die derjenigen vergleichbar ist, die bei der seinerzeitigen UMTS-Frequenzauktion vorgelegen hatte, lag im Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses nicht vor. Die Gefahr, durch Berücksichtigung der tatsächlichen historischen Kosten der UMTS-Lizenz Fehlanreize hinsichtlich des Bietverhaltens bei künftigen Frequenzauktionen zu setzen, mag zwar nicht grundsätzlich auszuschließen gewesen sein; es hätte indessen näherer Darlegung bedurft, aus welchen Gründen unter den im Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Entgeltgenehmigung herrschenden Verhältnissen die Annahme einer beachtlichen Wahrscheinlichkeit dafür begründet sein konnte, dass von einer Berücksichtigung der historischen Anschaffungskosten regulatorisch unerwünschte Fehlanreize ausgehen würden. Denn zum damaligen Zeitpunkt waren sämtliche Mobilfunknetzbetreiber mit UMTS-Frequenzen ausgestattet und ihre Investitionsentscheidungen bezüglich des künftigen Erwerbs weiterer Frequenzen würden in einer Situation zu treffen sein, die voraussichtlich nicht durch denselben wettbewerblichen Druck bzw. Zwang gekennzeichnet ist, der bei der UMTS-Frequenzauktion des Jahres 2000 bestanden hatte. Zum einen stand nämlich die Vergabe einer beträchtlichen Menge von auch für UMTS-Anwendungen nutzbaren Frequenzen an (vgl. Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 19. Juni 2007 und 07. April 2008 - BK 1 -07/003 -, Amtsblatt der Bundesnetzagentur Nr. 14/2007 S. 3115 und Nr. 7/2008 S. 582); zum anderen zeichnete sich eine weitgehende Flexibilisierung der Frequenznutzungsrechte für drahtlose Netzzugänge zum Angebot von Telekommunikationsdiensten ab, die es erlauben würde, UMTS-Funkanwendungen auf weiteren Frequenzbändern zu betreiben (vgl. die Darstellung der entsprechenden Entwicklung in der Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 - BK 1a-09/001 -, Amtsblatt der Bundesnetzagentur Nr. 20/2009, S. 3576, 3581 ff.). Es unter diesen Umständen bei der nicht näher begründeten Erwägung zu belassen, dass die für die UMTS-Lizenz getätigten Investitionen mit Rücksicht auf das Regulierungsziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen nicht per Kostenregulierung vollständig auf die Terminierungsnachfrager überwälzt werden dürften, genügt nicht den Anforderungen einer plausiblen und erschöpfenden Argumentation.
Ungeachtet dessen beschränken sich die mit Blick auf die Regulierungsziele der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs, der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation sowie der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen angestellten Erwägungen der Bundesnetzagentur darauf, die - aus ihrer Sicht nachteiligen - Auswirkungen einer Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz auf der Grundlage von historischen Anschaffungskosten darzulegen. Dem hätte sie zur Vermeidung einer defizitären Abwägung die Auswirkungen gegenüberstellen müssen, die sich für die Verwirklichung der genannten Regulierungsziele voraussichtlich ergäben, wenn der Investitionswert der UMTS-Lizenz der Klägerin nach Maßgabe der Wiederbeschaffungskosten bemessen würde. Eine solche Folgenabschätzung hat die Bundesnetzagentur nicht vorgenommen. Sie hat allerdings angenommen (S. 28 Mitte des Beschlusses), dass das Vorbringen der Klägerin einen auf reinen Wiederbeschaffungskosten basierenden Wertansatz teilweise sogar stützte. In welcher Hinsicht dies der Fall ist, begründet die Bundesnetzagentur aber nicht. Diese Einschätzung ist auch nicht selbsterklärend. Die Klägerin hatte im Wesentlichen geltend gemacht, dass die UMTS-Lizenz für den Marktauftritt unverzichtbar sei, dass sie mit den UMTS-Investitionen erhebliche technologische Risiken sowie Nachfragerisiken eingegangen sei und ihr daher die Gelegenheit zu gewähren sei, einen angemessenen Ertrag zu erwirtschaften; werde das erschwert, habe das eine abschreckende Wirkung und stelle künftige Investitionen in Frage. Wenn die Beschlusskammer (S. 26/27 unter 4.1.1.2.1, namentlich S. 27, 3. Absatz des Beschlusses) davon ausgeht, dass ein UMTS-Netz auch für die Sprachterminierung notwendig sei, und der Ansicht widerspricht, dass UMTS-Sprachterminierung ineffizient sei (vgl. auch S. 31 des Beschlusses unter 4.1.1.2.3), vermag es jedenfalls nicht ohne weiteres einzuleuchten und hätte näherer Begründung bedurft, dass in der Forderung der Klägerin, einen angemessenen Ertrag erwirtschaften bzw. die getätigten Investitionen zurückverdienen zu können, ein Grund zu erblicken ist, die Ermittlung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz auf der Grundlage von Wiederbeschaffungskosten anstelle von historischen Kosten für vorzugswürdig zu halten. Derartiges kann zumal nicht aus der Äußerung der Klägerin, dass künftige Investitionen in Frage gestellt seien, geschlossen werden.
Auch der weiteren Begründung des angegriffenen Beschlusses kann nicht entnommen werden, dass die Auswahl der Methode der Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz der Klägerin den oben genannten Anforderungen entspricht.
Auf Seite 28, 5. Absatz des Beschlusses erwägt die Bundesnetzagentur die Berücksichtigung der um vorgenommene Abschreibungen verminderten historischen Anschaffungskosten und verwirft dieses Vorgehen mit dem Argument, dass “auf dem Mobilfunkendkundenmarkt kein chancengleicher Wettbewerb mehr gewährleistet [wäre], sollten die Investitionswerte in Abhängigkeit von den jeweils vorgenommenen Abschreibungen festgelegt werden.“ Zwar wird diese Annahme mit dem Verweis auf erhebliche Unterschiede in der Abschreibungspraxis der deutschen Mobilfunknetzbetreiber nachvollziehbar begründet. Allerdings kann mit diesem Befund nur die Entscheidung, die um die tatsächlichen Abschreibungen verminderten historischen Anschaffungskosten der UMTS-Lizenz nicht zu berücksichtigen, begründet werden. Nicht erwogen hat die Bundesnetzagentur aber die unter solchen Umständen nahe liegende und die befürchteten Beeinträchtigungen vermeidende Möglichkeit, für alle Mobilfunknetzbetreiber eine einheitliche kalkulatorische Abschreibung der Investition in die UMTS-Lizenzen anzusetzen. Dementsprechend fehlt es auch an einer Abschätzung der Auswirkungen einer solchen Vorgehensweise für die Nutzerinteressen, für die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie für die Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen und die Unterstützung von Innovationen.
Auch die Ausführungen auf S. 28 unten des angegriffenen Beschlusses enthalten nicht die gebotene Feststellung und Bewertung der Auswirkungen der in Betracht kommenden Methoden der Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz auf die besagten Regulierungsziele und eine Abwägung dazu, welcher Methode der Vorrang gebühren soll. Denn mit den dortigen Ausführungen begründet die Beschlusskammer lediglich, dass der Ansatz von Wiederbeschaffungskosten nicht deshalb ausgeschlossen sei, weil es einen aktuellen Marktpreis für UMTS-Lizenzen nicht gebe. Die in diesem Zusammenhang von der Beschlusskammer aufgrund der Notwendigkeit, die Lizenzen nach Ablauf ihrer Laufzeit neu zu erwerben, also wiederzubeschaffen, gezogene Schlussfolgerung, dass eine Bewertung auf Basis vorausschauender Kosten vorzunehmen sei, weist keinen Bezug zu einer an den Auswirkungen auf die Regulierungsziele ausgerichteten Methodenwahl auf. Soweit die Beschlusskammer in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des Gerichts vom 20. Juni 2007 - 21 L 170/09 - verweist, werden auch hierin nicht die Auswirkungen einer vorausschauenden Betrachtung, die eine Berücksichtigung der Wiederbeschaffungskosten zur Folge hätte, behandelt und schon gar nicht mit Blick auf derartige Auswirkungen erörtert, warum der Methode der Ermittlung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz auf der Grundlage von Wiederbeschaffungskosten der Vorrang einzuräumen wäre.
Die hiernach fehlende Gegenüberstellung der Auswirkungen, die die in Betracht kommenden Methoden der Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz für die Verwirklichung der Regulierungsziele hat, war auch nicht deshalb entbehrlich, weil eine an den Wiederbeschaffungskosten ausgerichtete Wertermittlung offenkundig und in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise zur Verwirklichung der genannten Regulierungsziele besser geeignet ist als eine Berücksichtigung der historischen Anschaffungskosten. Denn schon im Hinblick auf den sich bereits im Zeitpunkt des Erlasses des ange-griffenen Beschlusses abzeichnenden Bedarf an Investitionen in innovative und effizienzgesteigerte Mobilfunktechnologien (vgl. dazu - allerdings in anderem Zusammenhang -: S. 29/30 des Beschlusses) lag es nahe, die Bedeutung einer Berücksichtigung der historischen UMTS-Lizenzkosten der Klägerin als Bestandteil ihres Anlagevermögens für die Verwirklichung des Regulierungsziels der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen und der Unterstützung von Innovationen näher zu beleuchten und bei der vorzunehmenden Abwägung zu berücksichtigen. Ungeachtet dessen sind auch dann, wenn bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens der Entscheidungsspielraum der Bundesnetzagentur von vornherein im Wesentlichen auf die Auswahl zwischen zwei Alternativen begrenzt ist, beide Alternativen regelmäßig in die Prüfung einzubeziehen und ist die Auswahlentscheidung entsprechend zu begründen. Dies gilt selbst dann, wenn eine Alternative den Regulierungszielen im Ergebnis eindeutig besser Rechnung trägt.
BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 42.
d) Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 ist ferner deshalb rechtswidrig, weil die Ermittlung der als Bestandteil der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG zu berücksichtigenden angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals mangelhaft ist.
Die gerichtliche Prüfung des im angegriffenen Beschluss für die “angemessene“ Kapitalverzinsung berücksichtigten Zinssatzes von 8,29 % hat vom Bestehen eines der Bundesnetzagentur zugewiesenen Beurteilungsspielraums auszugehen.
Die gegenteilige Auffassung der Klägerin und ihre Ansicht, dass dem entgeltregulierten Unternehmen bei der Auswahl zwischen verschiedenen betriebswirtschaftlich anerkannten, den Kriterien des § 31 Abs. 4 TKG genügenden Verfahren der Bestimmung der Kapitalverzinsung eine Einschätzungsprärogative zustehe, findet in den gesetzlichen Vorgaben keine Grundlage. Schon der Umstand, dass der Bundesnetzagentur durch § 35 Abs. 3 TKG die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit genehmigungsbedürftiger Entgelte zugewiesen ist und sie hierbei gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung anzulegen hat und dass sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG (u.a.) aus einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals ergeben, weist auf die Kompetenz der Bundesnetzagentur hin, die anzuwendende Methode aus mehreren in Betracht kommenden Ermittlungsverfahren unabhängig von den diesbezüglichen Vorstellungen des entgeltregulierten Unternehmens auszuwählen. Denn nur auf diese Weise ist gewährleistet, dass der mit der Vorab-Entgeltgenehmigungspflicht vorrangig verfolgte Zweck, die Regulierungsziele zu verwirklichen und - soweit erforderlich - einen angemessenen Ausgleich zwischen ihnen herzustellen, erreicht werden kann. Unterschiedliche Methoden der Ermittlung der Kapitalverzinsung können zu unterschiedlichen, die Höhe des zu genehmigenden Entgelts beeinflussenden Ergebnissen führen und sich damit in verschiedenartiger Weise auf die in erster Linie betroffenen Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 1 - 3 TKG auswirken. Der Zweck der Vorab-Entgeltregulierung, einen Ausgleich zwischen den einander widerstreitenden Regulierungszielen herbeizuführen, würde verfehlt, wenn die Bundesnetzagentur die vom entgeltregulierten Unternehmen vorgegebene Methode der Kapitalzinsermittlung zu beachten hätte. Dies bedeutete nämlich, dem regulierten Unternehmen einen Einfluss auf die Verwirklichung der Regulierungsziele zuzubilligen, der ihm wegen seiner marktmächtigen Stellung nach der gesetzlichen Konzeption gerade nicht zukommen soll. Dass die Auswahl der Methode zur Ermittlung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals allein der Bundesnetzagentur obliegt, verdeutlicht im Übrigen die einleitende Formulierung des § 31 Abs. 4 TKG, wonach “die Bundesnetzagentur“ die Kriterien der Nummern 1 - 4 dieser Vorschrift berücksichtigt. Danach ist es die Bundesnetzagentur, die zu beurteilen hat, ob und inwieweit bei den in Betracht kommenden Methoden diese Kriterien Berücksichtigung finden, und die (u.a.) auf dieser Grundlage zu entscheiden hat, welche Methode zur Anwendung kommt.
Der Annahme eines der Bundesnetzagentur bei der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals zugewiesenen Beurteilungsspielraums steht nicht entgegen, dass sich die Überprüfung der behördlichen Rechtsanwendung im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Forderung, eine effektive gerichtliche Kontrolle von Eingriffsakten der Verwaltung zu gewährleisten, grundsätzlich auch auf die Einhaltung solcher normativen Vorgaben erstreckt, die unbestimmte Rechtsbegriffe wie den von § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG verwendeten Begriff “angemessen“ aufweisen. Es ist dann Aufgabe des Gerichts, eine Konkretisierung des unbestimmten Inhalts des Tatbestandsmerkmals vorzunehmen. Diese Aufgabe endet aber dort, wo das materielle Recht der Behörde in verfassungsrecht-lich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben. Danach kann einem Gesetz dann eine Beurteilungsermächtigung zugunsten der Verwaltung entnommen werden, wenn der von ihr zu treffenden Entscheidung in hohem Maße wertende Elemente anhaften und das Gesetz für sie deshalb ein besonderes Verwaltungsorgan für zuständig erklärt, das mit besonderer fachlicher Legitimation in einem besonderen Verfahren entscheidet, zumal wenn es sich um ein Kollegialorgan handelt, das mögliche Auffassungsunterschiede bereits in sich zum Ausgleich bringt und die Entscheidung damit zugleich versachlicht.
BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 15.07 -, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 1 = Juris, dort Rn. 20, unter Bezugnahme auf sein Urteil vom 16. Mai 2007 - 3 C 8.06 -, Buchholz 418.72 WeinG Nr. 30.
Ob das materielle Recht das behördliche Entscheidungsverhalten nicht vollständig determiniert und der Verwaltung einen Einschätzungs- und Auswahlspielraum belässt, muss sich entweder ausdrücklich aus dem Gesetz ergeben oder durch Auslegung hinreichend deutlich zu ermitteln sein.
Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 31. Mai 2011 -1 BvR 857/07 -, BVerfGE 129, 1 = Juris, dort Rn. 74.
Nach diesem Maßstab vermitteln die in Umsetzung von Art. 13 ZRL ergangenen Regelungen des § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG der Bundesnetzagentur hinsichtlich der Auswahl der Methode zur Ermittlung der Höhe der Kapitalverzinsung einen Beurteilungsspielraum.
Allerdings wird der ausfüllungsbedürftige Begriff “angemessen“ in § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG durch § 31 Abs. 4 TKG insoweit konkretisiert, als dort ein Katalog von Gesichtspunkten vorgegeben wird, die die Bundesnetzagentur bei der Festlegung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals “insbesondere“ berücksichtigt. Dieser Aufzählung sind zwar - nicht abschließend aufgeführte - Kriterien zu entnehmen, die bei der Auswahl der Methode zur Ermittlung einer angemessenen Kapitalverzinsung von Belang sind. Hinsichtlich der hier zur Auswahl stehenden Methoden führen diese Kriterien jedoch nicht zu einer Konkretisierung des Merkmals der Angemessenheit der Kapitalverzinsung. Zwischen den Beteiligten besteht Einigkeit darüber, dass den Kriterien des § 31 Abs. 4 TKG die Bildung eines gewogenen Kapitalkostensatzes (WACC - Weighted Average Cost of Capital) entspricht, zu dessen Ermittlung die jeweiligen Zinssätze für Eigenkapital und für Fremdkapital mit dem Eigenkapitalanteil bzw. dem Fremdkapitalanteil am Gesamtkapital gewichtet und zum Gesamtzinssatz addiert werden. Es besteht kein Anlass, die Vereinbarkeit der Bildung eines gewogenen Kapitalkostensatzes mit den Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG in Zweifel zu ziehen. Darüber hinaus ist anerkannt, dass beide der zwischen den Beteiligten umstrittenen Methoden zur Ermittlung des Eigenkapitalzinssatzes, nämlich die Bilanzwertmethode und die Kapitalmarktwertmethode (CAPM - Verfahren), den Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG entsprechen, obwohl sie sich nicht unbeträchtlich voneinander unterscheiden. Beide Verfahren sind in der Betriebswirtschaftslehre anerkannt, und sie werden beide als zur Zinssatzbestimmung im Rahmen der entgeltregulatorischen Kostenprüfung grundsätzlich geeignet angesehen.
Vgl. etwa Groebel in: Säcker (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz Kommentar, 3. Aufl., 2013, Rn. 49 zu § 32 TKG (n.F.).
Eine hinreichende Konkretisierung des Begriffs der Angemessenheit der Kapitalverzinsung findet sich, was die Auswahl der Methode zur Ermittlung des Kapitalzinssatzes anbetrifft, auch nicht in den einschlägigen unionsrechtlichen Vorgaben des Art. 13 ZRL. Art. 13 Abs. 1 Satz 1 ZRL beschränkt sich darauf, der nationalen Regulierungsbehörde die Befugnis zuzuerkennen, einem Betreiber die Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise aufzuerlegen. Ebenso wenig wie dieser Bestimmung können Art. 13 ZRL im Übrigen eindeutige Vorgaben zum Verfahren der Preiskontrolle und zum anzuwendenden Entgeltmaßstab entnommen werden,
BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 22.
Abs. 1 Satz 2 des Art. 13 ZRL gibt lediglich vor, dass dem Betreiber eine angemessene Rendite für das eingesetzte Kapital zu ermöglichen sei, und Art. 13 Abs. 3 Satz 1 ZRL bestimmt hieran anknüpfend, dass der Betreiber nachzuweisen habe, dass die Preise sich (u.a.) aus einer angemessenen Investitionsrendite errechnen. Dazu, welche(s) Verfahren zur Ermittlung der “angemessenen Investitionsrendite“ zur Anwendung kommen soll(en), verhält sich Art. 13 ZRL nicht. Einen Anhaltspunkt für die Ausfüllung des in Art. 13 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 ZRL verwendeten und von § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG aufgegriffenen Begriffs der “Angemessenheit“ der Investitionsrendite enthält Erwägungsgrund 20 ZRL für die hier in Rede stehende Fragestellung lediglich insofern, als er vorgibt, dass die Methode der Kostendeckung auf die Umstände abgestimmt sein und das Erfordernis berücksichtigen sollte, die wirtschaftliche Effizienz und einen nachhaltigen Wettbewerb zu fördern und für die Verbraucher möglichst vorteilhaft zu sein. Eine Antwort auf die hier entscheidende Frage, welche der in Betracht kommenden Zinsermittlungsmethoden am ehesten geeignet ist, diesen Maßgaben zu entsprechen, gibt Erwägungsgrund 20 ZRL nicht. In dieser Hinsicht ist auch sonst nichts ersichtlich. Der Befund, dass es an einer spezifischen unionsrechtlichen Vorgabe dazu fehlt, welche Berechnungsmethode anzuwenden ist, auf deren Grundlage der als angemessen anzusehende Zinssatz für die Verzinsung des eingesetzten Kapitals zu bestimmen ist, führt in Ansehung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften,
Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06 -, Slg. 2008, I-2931,
der zufolge es im Ermessen der nationalen Regulierungsbehörde liegt festzulegen, mittels welcher Methode die im Rahmen des Gebots der Kostenorientierung nach Art. 3 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 vorzunehmende Kostenermittlung durchzuführen ist, und unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 21 ff.,
nach der die Vorgaben, die der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in dem vorerwähnten Urteil aufgestellt hat, auch zur Auslegung des Begriffs der “kostenorientierten“ Preise nach Art. 13 ZRL heranzuziehen sind, zu dem Ergebnis, dass der Bundesnetzagentur bei der Bestimmung der vorliegend zwischen den Beteiligten umstrittenen Methoden zur Bestimmung der Eigenkapitalverzinsung - ebenso wie bei der Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen - ein Beurteilungsspielraum zukommt. Denn soweit der Gerichtshof in seinem Urteil vom 24. April 2008 von Ermessen spricht, das der Regulierungsbehörde durch Art. 3 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 eingeräumt wird, handelt es sich nach deutscher Rechtsterminologie um einen Beurteilungsspielraum.
BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 30.
Die Rechtmäßigkeit der Ausfüllung dieses Beurteilungsspielraums ist unter Beachtung der im letzten Satz des Erwägungsgrunds 20 ZRL aufgeführten Vorgaben, die in der Sache den in § 2 Abs. 2 Nr. 1 - 3 TKG genannten Regulierungszielen entsprechen, daran zu messen, ob die Bundesnetzagentur erwogen hat, welche Auswirkungen die in Betracht kommenden Verfahren der Ermittlung der Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf die Nutzerinteressen, auf das Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie auf das Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen zu fördern und Innovationen zu unterstützen, jeweils haben, und ob der von ihr gewählten Methode eine vollständige und sachgerechte Bewertung und Gewichtung der unterschiedlichen Belange zugrunde liegt.
Diesen Anforderungen wird die im angegriffenen Beschluss getroffene Auswahl der Bilanzwertmethode zur Bestimmung des Eigenkapitalzinssatzes als Bestandteil der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals nicht gerecht. Zwar hat die Bundesnetzagentur diese Methodenwahl in der zutreffenden Grundannahme eines ihr zugewiesenen Beurteilungsspielraums getroffen; der Begründung des Beschlusses kann aber nicht entnommen werden, dass sie die vorteilhaften bzw. nachteiligen Auswirkungen der Anwendung der Bilanzwertmethode einerseits und des CAPM-Verfahrens andererseits auf die Verwirklichung der Regulierungsziele hinreichend abgeschätzt hat.
Die Bundesnetzagentur hat die Vorzugswürdigkeit der Bilanzwertmethode im Wesentlichen daraus hergeleitet (Ziffer 4.1.1.2.4 der Beschlussgründe, S. 31 letzter Absatz/S.32), dass Konsistenz zur Entgeltregulierung im Festnetzbereich, wo die Bilanzmethode ebenfalls angewendet wurde, hergestellt werde. Die weitere Begründung befasst sich sodann nicht mit Fragen der Methodenwahl, sondern erläutert, dass eine Berücksichtigung der aktuellen Eingangsparameter infolge der gegenüber der vorangegangenen Genehmigungsperiode veränderten Verhältnisse eine ganz erhebliche Absenkung des Zinssatzes zur Folge habe. Um dem Kriterium der langfristigen Stabilität der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen (§ 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG) hinreichend Rechnung zu tragen, sei eine Modifikation des Ermittlungsverfahrens dahin erfolgt, dass unter Einbezug des - nach unveränderter Methode ermittelten - Realzinssatzes und des im letzten Genehmigungsverfahren ermittelten Zinssatzes eine exponentielle Glättung vorgenommen und der so ermittelte Wert (8,29 %) als Prognosewert für den Genehmigungszeitraum herangezogen worden sei. Dieser Teil der Begründung gibt keinen Aufschluss darüber, dass die Bundesnetzagentur die Auswirkungen der Anwendung der Bilanzwertmethode im Hinblick auf die hier maßgebenden Regulierungsziele hinreichend in den Blick genommen hat. Zwar hat sie den Zinssatz, der sich bei einer nicht durch eine exponentielle Glättung modifizierten Berechnung nach der Bilanzwertmethode ergeben hat, offenkundig als nicht angemessen angesehen. Dieser Einsicht mag die Annahme zugrunde gelegen haben, dass die Nachteile eines solchen Ergebnisses für die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG und möglicherweise auch für die des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG schwerer wiegen als die Vorteile für die Nutzer- und Verbraucherinteressen; eine solche Einschätzung findet indessen in den Beschlussgründen keinen hinreichenden Ausdruck. Ferner wird in der hier behandelten Passage der Beschlussgründe nicht dargelegt, welchen Zinssatz bei Berücksichtigung der maßgebenden aktuellen Verhältnisse eine Berechnung nach dem CAPM-Verfahren (gegebenenfalls mit exponentieller Glättung) ergeben hätte. Die Vornahme einer solchen Berechnung wäre zur Beurteilung der Auswirkungen der Anwendung dieser Methode auf die Regulierungsziele angezeigt gewesen, und angesichts des Ergebnisses, das mit der (unmodifizierten) Bilanzwertmethode ermittelt worden war, war sie nahe liegend.
Auch die weitere Begründung, die der angegriffene Beschluss zur Ermittlung des Kapitalzinssatzes enthält, setzt sich weder mit den Auswirkungen der beiden hier zur Wahl stehenden Ermittlungsmethoden auseinander noch lässt er erkennen, dass die Auswahl zugunsten der Bilanzwertmethode auf der Grundlage einer Abwägung der widerstreitenden Regulierungsziele erfolgt ist.
Im Abschnitt 4.1.1.2.4.1 (Beschluss S. 32/33) wird lediglich abstrakt der zwischen Bilanzwertmethode und CAPM-Methode bestehende Unterschied bei der Ermittlung des Eigenkapitalanteils (Bilanzwerte/Marktwerte) erwähnt. Eine Erörterung der Vorzugswürdigkeit der Heranziehung von Bilanzwerten gegenüber Marktwerten findet nicht statt. Hierzu hätte indessen umso mehr Anlass bestanden, als die Beschlusskammer weder die Bilanzwerte der Klägerin und der übrigen deutschen Mobilfunkunternehmen noch die ihrer Muttergesellschaften als taugliche Grundlage angesehen und deshalb eine “bilanzielle (repräsentative) Kapitalstruktur ... auf Basis eines Durchschnittswerts für vergleichbare börsennotierte Unternehmen“ herangezogen hat.
Die weitere Begründung (S. 33 Mitte bis S. 36 oben des Beschlusses) betrifft die konkrete, auf der Grundlage der Bilanzwertmethode vorgenommene Berechnung des für die angemessen Kapitalverzinsung einzusetzenden Zinssatzes. Sie behandelt nicht die bei der Methodenwahl zu berücksichtigenden Gesichtspunkte.
Entsprechendes gilt für die Ausführungen unter Ziffer 4.1.1.2.4.4 des Beschlusses (S. 36/37), mit denen begründet wird, dass die Bilanzwertmethode den Vorgaben des § 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG entspreche. Allerdings wird in diesem Zusammenhang die Möglichkeit einer Abkehr von der Bilanzwertmethode zugunsten eines “Marktansatzes“ - gemeint ist das CAPM-Verfahren - thematisiert. Als Grund für die Ablehnung dieses Verfahrens wird angeführt, dass diese Methode nicht mit § 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG vereinbar sei. Bei diesem Verfahren werde der Eigenkapitalzinssatz auf der Grundlage aktuell am Markt beobachteter Renditen bestimmt. Schwankungen des Aktienkurses würden stärker als bei der Bilanzwertmethode in den kalkulatorischen Zinssatz und damit auch in das Terminierungsentgelt einfließen und die für alle Marktteilnehmer notwendige Konstanz und Planungssicherheit erheblich beeinträchtigen. Diese Gründe weisen ungeachtet dessen, dass sie mit Blick auf § 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG angeführt werden, zwar einen Bezug zu den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 Nr. 1 - 3 TKG auf, weil das Anliegen, möglichst stabile, von erheblichen Schwankungen nicht betroffene entgeltgenehmigungsrelevante Parameter heranzuziehen, der Verwirklichung der Regulierungsziele allgemein zuträglich sein dürfte. In der Sache selbst vermag dieser Gesichtspunkt eine Vorzugswürdigkeit der Bilanzwertmethode gegenüber dem CAPM-Verfahren jedoch nicht zu begründen. Denn gerade die Entwicklung der der angegriffenen Entgeltgenehmigung zugrunde liegenden Verhältnisse verdeutlicht, dass die Anwendung der Bilanzwertmethode keine unbedingte Gewähr für eine langfristig stabile Kapitalverzinsung bieten kann und dass auch bei diesem Verfahren Situationen eintreten können, die ergänzende Maßnahmen - hier in Gestalt des Verfahrens der exponentiellen Glättung - erfordern, um die regulatorisch gewünschte Stabilität zu erzielen. Die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Gegenüberstellung der Vor- und Nachteile der Heranziehung von Bilanzdaten einerseits und von Marktdaten andererseits wäre nur tragfähig, wenn sie sich damit auseinandergesetzt hätte, ob bei Verwendung des CAPM-Verfahrens ein Ausgleich von Schwankungen der Aktienkurse im Wege der exponentiellen Glättung herbeigeführt werden kann oder nicht. Dass die Möglichkeit eines solchen Ausgleichs nicht von vornherein ausgeschlossen ist, belegt der Umstand, dass die Bundesnetzagentur in ihrem der hier streitbefangenen Entgeltgenehmigung nachfolgendem Beschluss vom 24. Februar 2011 - BK 3a-10/100 - die um das Verfahren der exponentiellen Glättung ergänzte CAPM-Methode angewandt hat.
Die weiteren in Abschnitt 4.1.1.2.4.4 des Beschlusses (S. 37) folgenden Ausführungen verhalten sich zu § 31 Abs. 4 Nr. 1 - 3 TKG. Sie enthalten keine Aussagen im Sinne einer Bewertung der Bilanzwertmethode und des CAPM-Verfahrens hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf die Regulierungsziele und führen keine Gesichtspunkte an, die für eine anhand einer Abwägung der Regulierungsziele getroffenen Methodenwahl sprechen.
e) Die Klägerin ist durch den hiernach rechtswidrigen Beschluss vom 31. März 2009 in ihren Rechten verletzt. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei einer den recht-lichen Vorgaben entsprechenden Entscheidung über die Auswahl der Methode zur Bestimmung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz der Klägerin und der Methode zur Bestimmung des Eigenkapitalzinssatzes die Genehmigung eines höheren als des im angegriffenen Beschluss genehmigten Entgelts ausgesprochen werden kann.
Da die Sache im Hinblick auf die aufgezeigten, der Bundesnetzagentur zugewiesenen Beurteilungsspielräume nicht spruchreif ist, war die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Neubescheidung zu verpflichten.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 und 709 Zivilprozessordnung.
Die Voraussetzungen von § 137 Abs. 3 TKG, §§ 135, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO für die Zulassung der Revision liegen vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 28 und 31 TKG
§§ 708 Nr. 11, 711 und 709 Zivilprozessordnung
§§ 135, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 31 TKG
§ 113 VwGO
§ 28 TKG
§ 123 VwGO
§ 32 TKG
§ 24 TKG
§ 10 TKG
§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO
§ 32 Nr. 1 TKG
§ 2 Abs. 2 TKG
§ 31 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 TKG
§ 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG
§ 31 Abs. 4 Nr. 1 bis 3 TKG
§ 35 Abs. 5 Satz 3 TKG
§ 31 Abs. 4 TKG
§ 31 Abs. 4 TKG
§ 35 Abs. 5 Satz 3 TKG
§ 31 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Abs. 4 TKG
§ 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 35 Abs. 3 TKG
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 35 Abs. 5 Satz 2 TKG
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 35 Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 35 Abs. 2 TKG
§ 31 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 31 Abs. 1 Satz 2 TKG
§ 35 Abs. 1 TKG
§ 33 Abs. 5 Satz 1 TKG
§ 33 Abs. 1 TKG
§ 33 Abs. 5 Satz 2 TKG
§ 33 Abs. 5 Satz 1 TKG
§ 31 Abs. 6 Satz 3 TKG
§ 31 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG
§ 3 Nr. 14 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 27 Abs. 2 TKG
§ 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG
§ 155 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO
§ 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 137 Abs. 3 TKG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 129, 1
21 L 963/09
6 C 11.92
6 C 18.09
6 C 19.09
21 K 5166/06
21 K 5903/07
1 L 259/08
6 C 13.12
6 C 11.10
21 L 170/09
6 C 15.07
3 C 8.06
1 BvR 857/07