Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-03-22, Aktenzeichen 15 Sa 64/10

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 29.04.2010 - 4 Ca 4246/09 - wird zurückgewiesen. Die Zurückweisung erfolgt mit der Klarstellung, dass der die Erteilung des qualifizierten Zwischenzeugnisses betreffende Teil des Rechtsstreits durch beiderseitige Erledigungserklärung beendet worden ist.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund einer arbeitgeberseitigen Anfechtung des Arbeitsvertrags geendet hat oder ob es zumindest durch eine arbeitgeberseitige außerordentliche fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung aufgelöst worden ist. Der Kläger verlangt außerdem seine Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits. Die Beklagte wirft dem Kläger hauptsächlich vor, er habe sie zum einen vor Vertragsabschluss, zum anderen im laufenden Arbeitsverhältnis nicht ordnungsgemäß über seine strafrechtlichen Verurteilungen sowie über gegen ihn gerichtete Strafanzeigen Ermittlungsverfahren und Strafverfahren informiert. Zudem hält sie ihn für charakterlich ungeeignet für die von ihm auszuübende Tätigkeit. Einen weiteren Streit über die Erteilung eines Zwischenzeugnisses haben die Parteien in zweiter Instanz für erledigt erklärt.
2
Die Beklagte ist ein Automobilhersteller mit mehreren Tausend Beschäftigten. Bei ihr ist ein Betriebsrat gebildet. Der am 00.00.1970 geborene, verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger steht seit dem 00.00.2008 in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten. Er verdiente zuletzt 4.445,99 EUR brutto monatlich. Dem Arbeitsverhältnis liegt ein schriftlicher Arbeitsvertrag vom 15.11.2007 zugrunde (Anlage zur Klageschrift, Bl. 4-7 ArbG-Akte). Zu der Art der Tätigkeit enthält dieser Arbeitsvertrag in Nr. 2 die folgende Vereinbarung:
3
„2. Tätigkeit und Arbeitszeita. Sie übernehmen die Funktion Fahrer Geschäftsleitung im Bereich Unternehmenssicherheit-Fahrdienste Geschäftsleitung (MU.2).“
„2. Tätigkeit und Arbeitszeit
a. Sie übernehmen die Funktion Fahrer Geschäftsleitung im Bereich Unternehmenssicherheit-Fahrdienste Geschäftsleitung (MU.2).“
4
Umstritten ist zwischen den Parteien, inwieweit der Kläger über die reine Fahrertätigkeit hinaus arbeitsvertraglich auch zu einer Arbeit als Personen- oder Objektschützer verpflichtet war und welche Folgen dies für seine vorvertraglichen sowie vertraglichen Offenbarungspflichten gegenüber der Beklagten hat.
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Dem Beginn des Arbeitsverhältnisses gingen folgende Ereignisse voraus. Im Jahr 2002 war der Kläger für einen anderen Arbeitgeber als Türsteher eines Lokals tätig gewesen. Dabei kam es zu einer tätlichen Auseinandersetzung. Durch Urteil des AG Stuttgart vom 10.02.2003 wurde er wegen vorsätzlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Bedrohung zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen verurteilt. Dieses Urteil wurde am 20.03.2003 rechtskräftig. Ab Dezember 2003 arbeitete der Kläger für mehrere Jahre im Irak im Bereich Sicherheit. Dort war er noch tätig, als er bei der Beklagten (bei der eine Bekannte von ihm arbeitete) irgendwann in der Zeit von Ende 2006 bis Anfang 2007 eine Bewerbung einreichte. Diesen Bewerbungseingang datiert der Kläger auf November 2006 (vgl. Seite 2 des Protokolls über den erstinstanzlichen Kammertermin vom 29.04.2010, Bl. 254 ArbG-Akte), die Beklagte dagegen auf einen deutlich späteren Termin (zunächst: am 11.05.2007, vgl. Seite 2 des Schriftsatzes der Beklagten vom 22.09.2009, Bl. 176 ArbG-Akte; später: Januar oder Februar 2007, vgl. Seite 2 des Protokolls über den erstinstanzlichen Kammertermin vom 29.04.2010, Bl. 254 ArbG-Akte). Die Bewerbung beginnt mit einem Abschnitt „Profil“, in dem der Kläger sich folgendermaßen beschreibt (Anlage B 11, Bl. 186-188 ArbG-Akte):
6
„Profil Personenschützer mit langjähriger Erfahrung der effektiv in einem anspruchsvollen und herausfordernden Aufgabenfeld arbeitet. Auf dem neuesten Stand im Umgang mit Klienten unter voller Berücksichtigung aller Sicherheitsaspekte.“
„Profil
Personenschützer mit langjähriger Erfahrung der effektiv in einem anspruchsvollen und herausfordernden Aufgabenfeld arbeitet. Auf dem neuesten Stand im Umgang mit Klienten unter voller Berücksichtigung aller Sicherheitsaspekte.“
7
Es folgen die Abschnitte „Personenschutz- und Sicherheitskurse“ sowie „Zusätzliche Kurse“. Im nächsten Abschnitt „Arbeitsverhältnisse“ führt der Kläger seine Arbeitsverhältnisse seit April 1994 auf, die alle im Bereich Sicherheit lagen, teilweise Personenschutzaufgaben im Ausland umfassten und vor allem in den späteren Phasen häufig mit Ausbildungs- oder Leitungsfunktionen verbunden waren. Es folgen die weiteren Abschnitte „Kurse“, „Persönliche Informationen“ und „Interessen“. Aus der Bewerbung ergibt sich an mehreren Stellen, dass der Kläger vielfältig im Umgang mit Schusswaffen ausgebildet ist.
8
Unter dem 07.05.2007 veröffentlichte die Beklagte im Unternehmen eine unternehmensinterne Ausschreibung einer Stelle „Fahrer/Fahrerin Fahrdienste Geschäftsleitung“ (Anlage B 10, Bl. 185 ArbG-Akte). Anders als der Kläger meint sie im vorliegenden Rechtsstreit, dem Kläger sei diese Stellenausschreibung bei seiner Bewerbung bekannt gewesen. In der Stellenausschreibung heißt es zu den Aufgaben:
9
„Aufgaben:- Durchführung von Fahrdiensten für die Geschäftsleitung- Übernahme von Aufgaben im Personen- und Begleitschutz- Durchführung von personenbezogenen Schutzmaßnahmen- Pflege und technische Betreuung des Fuhrparks
„Aufgaben:
- Durchführung von Fahrdiensten für die Geschäftsleitung
- Übernahme von Aufgaben im Personen- und Begleitschutz
- Durchführung von personenbezogenen Schutzmaßnahmen
- Pflege und technische Betreuung des Fuhrparks
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Anforderungen:- Mehrjährige Erfahrung im Personen- und Begleitschutz- Führerschein Klasse B- Technisches Verständnis- Englischkenntnisse- PC-Kenntnisse- Teamfähigkeit, sehr gute Umgangsformen, hohe Einsatzbereitschaft sowie absolute Zuverlässigkeit“
Anforderungen:
- Mehrjährige Erfahrung im Personen- und Begleitschutz
- Führerschein Klasse B
- Technisches Verständnis
- Englischkenntnisse
- PC-Kenntnisse
- Teamfähigkeit, sehr gute Umgangsformen, hohe Einsatzbereitschaft sowie absolute Zuverlässigkeit“
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Nach dem Vortrag des Klägers, den die Beklagte bestreitet, ist ihm diese interne Ausschreibung erstmals erst nach Beginn des streitgegenständlichen Arbeitsverhältnisses von seinem Kollegen M. gezeigt worden (Seite 1 des Protokolls über die Berufungsverhandlung, Bl. 91 LAG-Akte). Die Beklagte nahm jedenfalls die Ende 2006 oder Anfang 2007 bei ihr eingegangene Bewerbung des Klägers zum Anlass, ihn für den 23.05.2007 zu einem Gespräch einzuladen, in dem es aus ihrer Sicht um die ausgeschriebene Stelle ging. An diesem Gespräch nahmen von Beklagtenseite der Leiter Konzernsicherheit Herr B. und die Personalreferentin Frau K. teil. Die Einzelheiten dieses Gesprächs sind streitig. Umstritten ist insbesondere, ob der Kläger nur allgemein nach Vorstrafen gefragt wurde und diese Frage verneinte (so die Version des Klägers) oder ob die Frage differenzierter formuliert wurde, insbesondere auch auf Strafanzeigen und laufende Verfahren bezogen wurde, und ob sie mit diesem Inhalt vom Kläger verneint wurde (so die Version der Beklagten).
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Als Ergebnis dieses Gesprächs wurde der Kläger zwar nicht bei der Beklagten eingestellt. Doch vermittelte diese ihn an die Firma O. S., ein Wach- und Sicherheitsunternehmen. Die Firma O. S. schloss mit ihm einen Arbeitsvertrag als Sicherheitsfachkraft und setzte ihn sodann bei der Beklagten ein. Streitig ist, ob - so der Vortrag der Beklagten - der Arbeitsvertrag mit der Firma O. S. nur eine „Schleife“ im Hinblick auf eine fehlende Planstelle bei der Beklagten und deshalb von vornherein nur befristet war.
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Unter dem 15.11.2007 schlossen die Parteien dann den oben beschriebenen Arbeitsvertrag (Bl. 4-7 ArbG-Akte).
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Unter dem 22.11.2007 füllte der Kläger einen so genannten „P. Personalbogen“ der Beklagten aus (Anlage B 9, Bl. 136-137 ArbG-Akte). Darin setzte er auf Seite 1 in der Rubrik „Bewerbung als“ die Angabe „Vorstandsfahrer“ ein. In der Rubrik „Einstellungsdatum“ ist auf derselben Seite seitens der Beklagten der 01.01.2008 eingesetzt worden. Auf der Seite 2 enthält der Bogen die Frage „Sind Sie einschlägig (bezogen auf die angestrebte Tätigkeit) vorbestraft oder schwebt ein entspr. Verfahren?“. Der Bogen sieht als Antwort entweder „ja“ oder „nein“ vor. Der Kläger kreuzte „nein“ an. Der Bogen enthält am Ende der Seite 2 links einen Vordruck „Betriebsrat (zur Kenntnis genommen und einverstanden)“, der ohne Datum unterschrieben ist, und rechts einen Vordruck „Personalwesen“, der unter dem 26.11.2007 unterschrieben ist.
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Ab dem 01.01.2008 begann das Arbeitsverhältnis der Parteien. Ab Mitte 2008 richteten der Kläger und dessen ebenfalls in der Abteilung MU.2 arbeitende Kollegen, unter anderem Herr M., mehrfach Appelle an die Beklagte, die sich auf aus Sicht der Arbeitnehmer bestehende Missstände (z.B. Arbeitszeitüberschreitungen) bezogen. Im Sommer/Herbst 2008 forderte die Beklagte den Kläger auf, die für die Beantragung eines Waffenscheins nötigen Unterlagen beizubringen. Der Kläger kam dieser Aufforderung nicht zeitnah nach.
16
Am 25.10.2008 beleidigte der Kläger in seiner Freizeit auf dem Parkplatz der Firma IKEA den Fahrer eines anderen Fahrzeugs anlässlich eines Streits um einen Parkplatz drastisch (u.a. als „Kindermörder“). Durch Strafbefehl des Amtsgerichts Ludwigsburg vom 10.12.2008 wurde gegen den Kläger deswegen eine Geldstrafe in Höhe von 20 Tagessätzen zu je 40,00 EUR verhängt (Amtsgericht Ludwigsburg - 65 Js 106310/08).
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Am 28.01.2009 fand die Eröffnung des Porsche Museums statt, an der der damalige Ministerpräsident des Landes Baden-Württemberg Oettinger teilnahm. Der Kläger sollte im Zusammenhang mit dieser Festveranstaltung eingesetzt werden. Um 10.00 Uhr führten der Leiter Konzernsicherheit Herr B., der Personalleiter Herr G. und die Personalreferentin Frau K. mit dem Kläger ein Gespräch. Darin wurde der Kläger über Folgendes informiert: Der Leiter des Personenschutzkommandos des Ministerpräsidenten habe mitgeteilt, der Kläger dürfe sich nicht in der Nähe des Ministerpräsidenten aufhalten, da die Überprüfung des Sicherheitspersonals beim Kläger einen „positiven Befund“ ergeben habe. Streitig ist, ob der Kläger von den um Aufklärung bemühten Arbeitgebervertretern in diesem Gespräch am 28.01.2009 nur allgemein nach Vorstrafen gefragt wurde und (nur) dies verneinte oder ob die Frage denselben detaillierteren und weitergehenden Inhalt hatte wie diejenige, die die Beklagte nach ihrem Vortrag bereits am 23.05.2007 gestellt haben will. Jedenfalls wurde der Kläger sodann ab dem 28.01.2009 bis auf weiteres von der Verpflichtung zur Erbringung seiner Arbeitsleistung freigestellt.
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Am 13.02.2009 wurde der Kläger in einem weiteren Gespräch mit dem Personalleiter der Beklagten Herr G. und der Personalreferentin Frau K. unter anderem darauf angesprochen, dass ihm immer noch nicht der für ihn beantragte Waffenschein erteilt worden sei. Er wurde gefragt, ob ihm Hinderungsgründe bekannt seien. Der Kläger verneinte und versicherte, nicht einschlägig vorbestraft zu sein. Die Frage, ob er bereit sei, eine so genannte Selbstauskunft beim Landeskriminalamt Baden-Württemberg einzuholen, bejahte er.
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Am 03.03.2009 wurde der Strafbefehl vom 10.12.2008 wegen der am 25.10.2008 verübten Beleidigung auf dem IKEA-Parkplatz rechtskräftig.
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Am 20.03.2009 ging bei der Beklagten eine Mitteilung der Stadt Stuttgart vom 13.03.2009 ein. Darin wurde die Erteilung eines Waffenscheins für den Kläger mangels Zuverlässigkeit des Klägers nach § 5 WaffG abgelehnt (Anlage B 3, Bl. 56-57 ArbG-Akte). Zur Begründung wurde in dem Bescheid ausgeführt, das Amtsgericht Stuttgart habe den Kläger am 27.01.2002 wegen gefährlicher Körperverletzung zu 40 Tagessätzen und das Amtsgericht Ludwigsburg am 10.12.2008 wegen Beleidigung zu 20 Tagessätzen verurteilt. Weitere Strafverfahren wegen Körperverletzung seien eingestellt oder die Geschädigten auf den Privatklageweg verwiesen worden. Zudem werde der Kläger beim Polizeiposten G., seinem vorherigen Wohnort, als gewalttätig eingestuft.
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Am 26.03.2009 führte die Beklagte ein weiteres Gespräch mit dem Kläger. Teilnehmer waren wiederum der Personalleiter Herr G. und die Personalreferentin Frau K. sowie nunmehr auch ein Betriebsratsmitglied. Dem Kläger wurde die Mitteilung der Stadt Stuttgart vom 13.03.2009 vorgehalten. Der Kläger seinerseits brachte die von ihm eingeholte Auskunft des Landeskriminalamts vom 17.03.3009 mit (Anlage B 5, Bl. 59-60 ArbG-Akte). Darin heißt es unter anderem, dass die Polizei des Landes Baden-Württemberg in ihren Informationssystemen Daten im Zusammenhang mit folgenden Ermittlungsverfahren speichere:
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„1.1 Anzeige der Polizeidirektion Ludwigsburg (…) wegen Beleidigung und Körperverletzung am 25.10.20081.2 Anzeige des Polizeipräsidiums Stuttgart (…) wegen Körperverletzung am 01.01.20071.3 Anzeige des Polizeipräsidiums Stuttgart (…) wegen gefährlicher Körperverletzung und Bedrohung am 27.01.20021.4 Anzeige des Polizeipräsidiums Stuttgart (…) wegen Körperverletzung am 02.09.2000.“
„1.1 Anzeige der Polizeidirektion Ludwigsburg (…) wegen Beleidigung und Körperverletzung am 25.10.2008
1.2 Anzeige des Polizeipräsidiums Stuttgart (…) wegen Körperverletzung am 01.01.2007
1.3 Anzeige des Polizeipräsidiums Stuttgart (…) wegen gefährlicher Körperverletzung und Bedrohung am 27.01.2002
1.4 Anzeige des Polizeipräsidiums Stuttgart (…) wegen Körperverletzung am 02.09.2000.“
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Bei dem Vorgang Nr. 1.1 handelt es sich um den Vorgang auf dem IKEA-Parkplatz, bei dem Vorgang Nr. 1.3 um den Vorgang im Zusammenhang mit der Türstehertätigkeit. Der Kläger nutzte die ihm von der Beklagten in dem Gespräch am 26.03.2009 eingeräumte Stellungnahmemöglichkeit lediglich zu der Erklärung, ihm seien die Vorgänge aus den Mitteilungen der Stadt Stuttgart und des Landeskriminalamts unbekannt.
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Mit Schreiben vom 30.03.2009 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Klägers an (Anhörungsschreiben Anlage B 6, Bl. 61-65 ArbG-Akte).
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Der Betriebsrat teilte mit Schreiben seines Vorsitzenden vom 01.04.2009 mit, dass ihm die Anhörung am 30.03.2009 zugegangen sei, dass er in seiner Sitzung am 31.03.2009 die Anhörung abschließend behandelt habe und dass er wie folgt Stellung nehme: Er nehme die Kündigung des Klägers zur Kenntnis (Anlage B 7, Bl. 66 ArbG-Akte).
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Daraufhin kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 02.04.2009 das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum 30.06.2009 (Anlage zur Klageschrift, Bl. 9 ArbG-Akte). Mit einem weiteren Schreiben vom 02.04.2009 erklärte die Beklagte „die Anfechtung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 123 Abs. 1 BGB wegen arglistiger Täuschung im Einstellungsgespräch am 23.05.2007“ (Anlage B 8, Bl. 67 ArbG-Akte). Beide Schreiben erhielt der Kläger am 02.04.2009.
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Gegen sämtliche Beendigungstatbestände wandte sich der Kläger mit seiner am 23.04.2009 beim Arbeitsgericht Stuttgart eingegangenen Klage, die der Beklagten am 30.04.2009 zugestellt wurde. Erstinstanzlich machte er im Wesentlichen geltend, er sei als Fahrer und nicht als Personenschützer beschäftigt gewesen. Die Beklagte habe ihn sowohl am 23.05.2007 als auch am 28.01.2009 nur nach Vorstrafen gefragt. Diese Frage habe er berechtigterweise verneint, da er sich nach den Vorschriften des BZRG als unbestraft habe bezeichnen dürfen und den den Verurteilungen zugrundeliegenden Sachverhalt nicht habe offenbaren müssen. Der Betriebsrat sei im Rahmen der Anhörung nicht zutreffend und vollständig informiert worden. Überdies sei die Kündigung wegen Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB unwirksam, da sie nur eine Reaktion der Arbeitgeberin darauf sei, dass er und seine Kollegen berechtigt auf stellen- und personenbezogene Missstände in ihrer Abteilung hingewiesen hätten. Das Zwischenzeugnis benötige er zur Bewerbung um andere Stellen.
28
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt:
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1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die Anfechtung der Beklagten vom 02.04.2009 noch durch die außerordentliche Kündigung, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 02.04.2009 aufgelöst worden ist.
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2. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistungen des Klägers im Arbeitsverhältnis erstreckt.
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3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag Nr. 1 zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Fahrer Geschäftsleitung im Bereich Unternehmenssicherheit/Fahrdienste (MU.2) bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiterzubeschäftigen.
32
Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,
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die Klage abzuweisen.
34
Sie hat erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, sie habe den Arbeitsvertrag sowohl wegen arglistiger Täuschung als auch wegen Irrtums über eine verkehrswesentliche Eigenschaft wirksam angefochten. Schon das Vorstellungsgespräch vom 23.05.2007 habe nach dem Willen und Verständnis beider Parteien der Tätigkeit des Klägers bei der Beklagten gedient, auch wenn der Kläger im unmittelbaren Anschluss hieran zunächst vorübergehend - mangels einer freien Stelle bei der Beklagten - ein Anstellungsverhältnis bei der Firma O. S. begonnen habe. Außerdem sei mit ihm von Anfang an eine Beschäftigung als Fahrer und Personenschützer vereinbart worden, wie sich aus der Stellenausschreibung vom Mai 2007, dem Vorstellungsgespräch selbst und dem tatsächlichen Einsatz bei der Beklagten ergebe. Im Einstellungsgespräch am 23.05.2007 sei er ausdrücklich danach gefragt worden, ob er als Täter oder Teilnehmer in Straftaten verwickelt sei oder jemals verwickelt gewesen sei oder ob er in letzter Zeit angezeigt worden sei. Diese Frage habe er trotz des Strafurteils aus dem Jahr 2003 und trotz mehrerer Strafanzeigen bewusst wahrheitswidrig verneint. Für den Fahr- und Personenschutzdienst im Bereich Unternehmenssicherheit der Beklagten sei Zuverlässigkeit das oberste Auswahlkriterium gewesen. Die Beklagte hätte den Kläger nicht eingestellt, hätte sie von den genannten Umständen gewusst. Zudem ergebe sich aus den Verurteilungen und etlichen Anzeigen wegen Körperverletzung, dass der Kläger offensichtlich nicht in der Lage sei, in nervlich angespannten Situationen Ruhe zu bewahren, und dass er zu Gewalttätigkeiten neige. Damit fehle ihm eine für den Bereich der Unternehmenssicherheit verkehrswesentliche Eigenschaft nach § 119 Abs. 2 BGB.
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Jedenfalls sei das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung beendet worden. Sie sei am 28.01.2009 vom Leiter des Personenschutzkommandos des Ministerpräsidenten telefonisch darüber informiert worden, dass beim Kläger ein positiver Befund vorliege, weshalb er nicht in die Nähe des Ministerpräsidenten kommen dürfe. Darin, dass er aufgrund seiner einschlägigen Vorstrafen für den außerordentlich sensiblen Bereich der Unternehmenssicherheit nicht einsetzbar sei, liege der wichtige Grund für die außerordentliche Kündigung. Ein wichtiger Grund liege außerdem in seinen beharrlichen wahrheitswidrigen Angaben. So habe er nicht nur am 23.05.2007 sondern auch am 28.01.2009 die Frage des Herrn B., ob er als Täter oder als Teilnehmer in ein strafbares Geschehen verwickelt oder jemals verwickelt gewesen sei und ob er in letzter Zeit angezeigt worden sei, wahrheitswidrig verneint. Die hilfsweise ordentliche Kündigung sei ebenfalls aus verhaltens- und personenbedingten Gründen gerechtfertigt. Letzteres sei anzunehmen, weil die strafrechtlichen Verurteilungen in Verbindung mit der außergewöhnlich hohen Zahl von Strafanzeigen wegen Körperverletzung zeigten, dass der Kläger geradezu regelmäßig schwere Körperverletzungen begehe und daher eine Wiederholungsgefahr gegeben sei, die es der Beklagten schlechterdings unzumutbar mache, den Kläger in einem außerordentlich sensiblen Bereich einzusetzen. Sowohl die fristlose als auch die ordentliche Kündigungen seien zudem unter dem Aspekt der Verdachtskündigung zu sehen.
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Das Arbeitsgericht hat mit dem hier angegriffenen Urteil vom 29.04.2010 der Klage vollumfänglich stattgegeben. Das Arbeitsverhältnis sei weder durch die Anfechtung, noch durch die Kündigung fristlos oder fristgerecht beendet worden, weshalb der Kläger auch seine Weiterbeschäftigung bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Bestandsschutzverfahren sowie ein qualifiziertes Zwischenzeugnis verlangen könne. Auch unter Zugrundelegung des von der Beklagten vorgetragenen Sachverhalts zum Inhalt des Gesprächs vom 23.05.2007 habe der Kläger die Beklagte nicht arglistig getäuscht. Denn die von der Beklagten demnach gestellte Frage sei zu weitgehend und damit unzulässig gewesen. Zum einen sei nur die Frage nach einschlägigen Vorstrafen und nicht nach sämtlichen Verwicklungen in strafbares Geschehen erlaubt. Zum anderen ergebe sich aus §§ 53, 51 BZRG eine weitere Beschränkung des Fragerechts des Arbeitgebers sowie der damit korrespondierenden Pflicht des Arbeitnehmers zur wahrheitsgemäßen Beantwortung im Rahmen von Arbeitsverhältnissen und deren Anbahnung. Beiden Vorschriften liege der so genannte Resozialisierungsgedanke zugrunde. Nach einer gewissen Zeit beziehungsweise bei einer nur relativ geringfügigen Verurteilung solle der Verurteilte die Chance auf eine Wiedereingliederung in die Gesellschaft erhalten. Der Arbeitgeber müsse deshalb bereits bei seiner Frage nach Vorstrafen zum Ausdruck bringen, dass Strafen, die der Tilgung oder der beschränkten Auskunft unterlägen, nicht genannt zu werden brauchten. Diesen Anforderungen genüge die zu weit gefasste Frage der Beklagten vom 23.05.2007 nicht. Der Kläger habe sie deshalb nicht wahrheitsgemäß beantworten müssen. Insbesondere habe er nicht offenbaren müssen, dass er am 10.02.2003 zu einer Geldstrafe wegen Körperverletzung/Bedrohung von 40 Tagessätzen verurteilt worden sei. Nach § 32 Abs. 2 Nr. 5 Buchst. a BZRG sei eine Verurteilung dann nicht in das Führungszeugnis aufzunehmen, wenn es sich um eine Verurteilung zu einer Geldstrafe von nicht mehr als 90 Tagessätzen handele und im Register keine weitere Strafe eingetragen sei. Zu letzterer Voraussetzung habe die darlegungspflichtige Beklagte für den Zeitpunkt 10.02.2003 Abweichendes nicht konkret behauptet. Außerdem habe das Bundeszentralregister gemäß Auszug vom 06.05.2002 (vgl. beigezogenes Urteil des AG Stuttgart vom 10.02.2003 - 16 Js 33826/02) am 06.05.2002 nur die Eintragung über zwei Verurteilungen des Klägers zu Geldstrafen in Höhe von 25 beziehungsweise 10 Tagessätzen aus dem Jahr 1997 enthalten, die angesichts der fünfjährigen Tilgungsfrist (§ 46 Abs. 1 Buchst. a BZRG) im Jahr 2003 bereits hätten getilgt sein müssen.
37
Mit der Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums sei die Beklagte ausgeschlossen, weil in ihrer Anfechtungserklärung vom 02.04.2009 von einer solchen Begründung der Anfechtung nicht die Rede gewesen sei. Das so genannte Nachschieben von Anfechtungsgründen sei allgemein - so auch hier - unzulässig, weil der Anfechtungsgegner sich darauf verlassen dürfe, dass die Wirksamkeit der angefochtenen Erklärung nur aus den vom Anfechtenden bei der Anfechtung angegebenen oder erkennbaren Gründen in Zweifel gezogen werde.
38
Für die außerordentliche Kündigung sei weder als verhaltensbedingte Tatkündigung noch als personenbedingte Kündigung noch als Verdachtskündigung ein wichtiger Grund gegeben. Für eine verhaltensbedingte Tatkündigung fehle es an einer Pflichtverletzung. Das gelte auch im Hinblick auf die von der Beklagten für den 28.01.2009 geschilderte Frage/Antwort und auf den damals bereits existenten, wenngleich noch nicht rechtskräftigen Strafbefehl des Amtsgerichts Ludwigsburg wegen der Beleidigung anlässlich eines Streits um einen Parkplatz bei IKEA. An das Fragerecht des Arbeitgebers während des laufenden Arbeitsverhältnisses seien keine geringeren Anforderungen zu stellen als an das Fragerecht im Rahmen des Bewerbungsgesprächs. Infolgedessen habe ein Arbeitnehmer dem Arbeitgeber - wenn überhaupt - während des laufenden Arbeitsverhältnisses nur einschlägige Straftaten/Ermittlungsverfahren mitzuteilen, die nicht den Beschränkungen der §§ 51, 53 BZRG unterlägen. Am 28.01.2009 sei für den Kläger absehbar gewesen, dass der Vorfall auf dem Parkplatz allenfalls eine Verurteilung zu einer Geldstrafe von weniger als 90 Tagessätzen zur Folge haben werde. Nachdem es ausweislich des Bundeszentralregisterauszugs vom 12.01.2009 (beigezogene Strafakte AG Ludwigsburg - 65 Js 106310/08) keinen weiteren Eintrag im Register gegeben habe, sei zudem klar gewesen, dass der Vorfall zu keinem Eintrag in das Führungszeugnis führen werde. Der gesamte Sachverhalt habe der Beklagten daher nach § 53 BZRG nicht offenbart werden müssen. Ob die Beklagte dem Kläger auch vorwerfe, am 13.02.2009 nicht ehrlich gewesen zu sein, sei nicht erkennbar. Jedenfalls sei die Auskunft zum damaligen Zeitpunkt gemäß §§ 51, 53 BZRG richtig gewesen. Entsprechendes gelte für die Mitteilung des Klägers in dem Gespräch vom 26.03.2009, dies auch im Hinblick auf die übrigen, in dem Schreiben des Landeskriminalamts enthaltenen Anzeigen aus den Jahren 1999, 2000 und 2007, die offensichtlich nicht zu einer Verurteilung des Klägers geführt und ihm noch nicht einmal bekannt gewesen sein müssten.
39
Auch unter dem Gesichtspunkt personenbedingter Gründe sei kein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung zu bejahen. Es könne nicht festgestellt werden, dass der Kläger als Fahrer Geschäftsleitung mit Personenschutzaufgaben nicht geeignet sei. Abweichend von der Mitteilung der Stadt Stuttgart vom 13.03.2009 sei der Kläger im Jahr 2003 nicht wegen gefährlicher sondern nur wegen einfacher Körperverletzung verurteilt worden. Aus dem einmaligen Körperverletzungsdelikt, welches zum Zeitpunkt der Kündigung bereits über sieben Jahre zurückgelegen habe und im Zusammenhang mit einer Tätigkeit als Türsteher eines Lokals geschehen sei, sei nicht auf eine generelle Gewalttätigkeit des Klägers zu schließen. Auch der Strafbefehl vom 10.12.2008 wegen der Beleidigung im rein privaten Bereich zeige nicht eindeutig, dass der Kläger sich (auch) beruflich verbal und/oder körperlich nicht im Griff habe. Selbst zusammengenommen ließen die beiden Vorfälle nicht auf die generelle Ungeeignetheit des Klägers für die Beschäftigung als Fahrer/Personenschützer schließen, zumal der Kläger bei der Beklagten über anderthalb Jahre tatsächlich eingesetzt gewesen sei und seine Arbeit während dieser Zeit beanstandungsfrei erbracht habe. Welche Vorfälle den vom Landeskriminalamt im Schreiben vom 17.03.2009 mitgeteilten Anzeigen zugrundelägen, sei nicht bekannt. ohne Kenntnis des dazugehörigen Sachverhalts genügten diese Anzeigen jedoch ebensowenig zur Darlegung einer objektiven Ungeeignetheit des Klägers wie die bloße Mitteilung der Stadt Stuttgart vom 13.03.2009 über die Einstufung des Klägers durch den Polizeiposten G..
40
Als Verdachtskündigung sei die außerordentliche Kündigung ebenfalls nicht wirksam, da der Kläger das einzig erhebliche objektive Verdachtsmoment habe entkräften können, indem er im Laufe des Kündigungsschutzverfahrens nachgewiesen habe, dass er nicht am 27.01.2002 wegen gefährlicher Körperverletzung sondern am 10.02.2003 (wegen eines Vorfalls vom 27.01.2002) wegen einfacher Körperverletzung in Tateinheit mit Bedrohung zu einer Geldstrafe verurteilt worden sei. Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung der Verdachtskündigung sei der Erkenntnisstand zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz, somit auch nachträgliches Be- und Entlastungsvorbringen, sofern die zugrundeliegenden Tatsachen nicht erst nach der Kündigung entstanden seien. Bei den weiteren von der Beklagten aufgeführten Verdachtsmomenten handele es sich nicht um objektive Tatsachen, sondern nur um - zur Begründung einer Verdachtskündigung ungeeignete - Vermutungen Dritter. Was die Anzeigen gegen den Kläger angehe, so bedeuteten diese nicht, dass die Delikte tatsächlich begangen worden seien. Zum Zeitpunkt der Kündigung habe der Beklagten zudem der Bundeszentralregisterauszug vom Dezember 2008 vorgelegen.
41
Die hilfsweise ordentliche Kündigung sei aus denselben Erwägungen heraus sozial ungerechtfertigt. Umstände, die trotz des erstinstanzlichen Obsiegens des Klägers in der Bestandsschutzstreitigkeit ein überwiegendes Interesse der Arbeitgeberin an der Nichtweiterbeschäftigung des Klägers begründeten, habe die Beklagte nicht vorgetragen, weshalb sie auch zur Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum rechtskräftigen Abschluss der Bestandsschutzstreitigkeit zu verurteilen sei. Das berechtigte Interesse des Klägers an der Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses folge aus der bereits ausgesprochenen arbeitgeberseitigen Kündigung.
42
Gegen dieses ihr am 31.05.2010 zugestellte Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer am 24.06.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen und am 30.07.2010 begründeten Berufung. Am 07.06.2010 erteilte die Beklagte dem Kläger ein qualifiziertes Zwischenzeugnis (Seite 2 des Protokolls über die Berufungsverhandlung, Bl. 92 LAG-Akte). Seit dem 01.09.2010 wird der Kläger von der Beklagten im Rahmen einer Prozessbeschäftigung beschäftigt, allerdings nicht als Vorstandsfahrer und Personenschützer sondern im Wesentlichen mit Arbeiten der Wagenpflege (Seite 1 des Protokolls über die Berufungsverhandlung, Bl. 91 LAG-Akte). In der Berufungsverhandlung vom 11.01.2011 haben beide Parteien den Antrag auf Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses übereinstimmend für erledigt erklärt.
43
Zweitinstanzlich wiederholt und vertieft die Beklagte ihr erstinstanzliches Vorbringen. Der Kläger sei auch als Personenschützer eingestellt worden und habe dies offenbar nur aus Gründen der Opportunität im Verlauf des Rechtsstreits in Frage gestellt. Auf eine Schutzwirkung der §§ 51, 53 BZRG könne er sich im Verhältnis zur Beklagten nicht berufen.
44
Die Beklagte beantragt:
45
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 29.04.2010 - 4 Ca 4246/09 - wie folgt abgeändert:
46
Die Klage wird abgewiesen.
47
Der Kläger beantragt:
48
die Berufung zurückzuweisen.
49
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.
50
Zu den weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts, die gewechselten Schriftsätze nebst der Anlagen sowie auf die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen erster und zweiter Instanz Bezug genommen. Die Akte des Strafverfahrens bei dem Amtsgericht Ludwigsburg - 1 Cs 65 Js 106310/08 ist beigezogen.

Entscheidungsgründe:
A
51
Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. c ArbGG statthaft und ist gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form sowie gemäß § 66 ArbGG in der gesetzlichen Frist eingelegt und begründet worden.B
Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. c ArbGG statthaft und ist gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form sowie gemäß § 66 ArbGG in der gesetzlichen Frist eingelegt und begründet worden.
B
52
Nach der beiderseitigen Erledigungserklärung des auf Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses gerichteten Antrags ist Gegenstand der Berufung nur noch die Bestandsschutzstreitigkeit und der Weiterbeschäftigungsantrag.
53
Insoweit ist die Berufung unbegründet. Zu Recht und mit sorgfältiger Begründung, die sich die Berufungskammer weitgehend - mit Ausnahme nachfolgend dargestellter Modifikationen - zu eigen macht, hat das Arbeitsgericht angenommen, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die Anfechtung mit sofortiger Wirkung (nachfolgend I.) noch durch die außerordentliche Kündigung mit sofortiger Wirkung (nachfolgend II.) noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung fristgerecht (nachfolgend III.) aufgelöst wurde und dass der Kläger deshalb antragsgemäß bis zum rechtskräftigen Abschluss der Bestandsschutzstreitigkeit weiterzubeschäftigen ist (nachfolgend IV.).I.
Insoweit ist die Berufung unbegründet. Zu Recht und mit sorgfältiger Begründung, die sich die Berufungskammer weitgehend - mit Ausnahme nachfolgend dargestellter Modifikationen - zu eigen macht, hat das Arbeitsgericht angenommen, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die Anfechtung mit sofortiger Wirkung (nachfolgend I.) noch durch die außerordentliche Kündigung mit sofortiger Wirkung (nachfolgend II.) noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung fristgerecht (nachfolgend III.) aufgelöst wurde und dass der Kläger deshalb antragsgemäß bis zum rechtskräftigen Abschluss der Bestandsschutzstreitigkeit weiterzubeschäftigen ist (nachfolgend IV.).
I.
54
Die dem Kläger am 02.04.2009 zugegangene Anfechtungserklärung der Beklagten vom 02.04.2009 hat das Arbeitsverhältnis nicht beendet.
55
1. Zutreffend hat das Arbeitsgericht bei der Überprüfung der Anfechtung in deren Ausprägung als Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 Abs. 1 1. Fall BGB) die vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Grundsätze zugrundegelegt. Diese bilden auch für die Berufungskammer den Ausgangspunkt.
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Demnach ist der Arbeitgeber mit der Begründung, der Arbeitnehmer habe vor der Einstellung eine Frage falsch beantwortet, nur im Falle der wahrheitswidrigen Beantwortung einer in zulässiger Weise gestellten Frage zur Täuschungsanfechtung berechtigt. Eine in zulässiger Weise gestellte Frage setzt ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse an der Beantwortung voraus. Fehlt es hieran, ist die wahrheitswidrige Beantwortung nicht rechtswidrig. Nach Vorstrafen darf der Arbeitgeber den Arbeitnehmer bei der Einstellung fragen, wenn und soweit die Art des zu besetzenden Arbeitsplatzes dies erfordert. Dabei kommt es nicht auf die subjektive Einstellung des Arbeitgebers an, welche Vorstrafen er als einschlägig ansieht; entscheidend ist vielmehr ein objektiver Maßstab. Das gilt grundsätzlich auch angesichts der Geltung des Bundeszentralregistergesetzes. Je nach den Umständen kann es außerdem zulässig sein, nach anhängigen Ermittlungsverfahren zu fragen. Die in Art. 6 Abs. 2 EMRK verankerte Unschuldsvermutung bindet unmittelbar nur denjenigen Richter, der über die Begründetheit der Anklage zu entscheiden hat. Dagegen lässt sich aus der Unschuldsvermutung nicht der Schluss ziehen, dass dem Betroffenen aus der Tatsache, dass ein Ermittlungsverfahren gegen ihn anhängig ist, überhaupt keine Nachteile entstehen dürfen. (vgl. BAG 20.05.1999 - 2 AZR 320/98 - AP BGB § 123 Nr. 50 = Juris Rn. 13, 17, 18).
57
Nicht vollständig geklärt ist in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts derzeit - soweit für die Berufungskammer ersichtlich - ob sich aus den §§ 51, 53 BZRG eine Schranke für das Fragerecht des Arbeitgebers nach Vorstrafen und/oder anhängigen Strafverfahren sowie Ermittlungsverfahren ergibt. Einerseits hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts in einem Urteil vom 21.02.1991 (2 AZR 449/90 - AP § 123 BGB Nr. 35 = Juris Rn. 21) angenommen, Vorstrafen müssten nach § 51 BZRG nicht offenbart werden, wenn sie gemäß § 30 BZRG nicht in ein polizeiliches Führungszeugnis aufzunehmen seien. Andererseits hatte der Siebte Senat in einem Urteil vom 27.07.2005 (7 AZR 508/04 - AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 63) einen Fall zu beurteilen, in dem der - potenzielle künftige - Arbeitgeber nach anhängigen Verfahren/Verurteilungen mit der Maßgabe gefragt hatte, dass alle mit der im öffentlichen Dienst angestrebten Tätigkeit im Zusammenhang stehenden Verfahren gemeldet werden müssten. Der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat hierzu ausgeführt (27.07.2005 - 7 AZR 508/04 - AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 63 = Juris Rn. 27, 28):
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„Da die Frage nach dem Ermittlungsverfahren zulässig war, war die Klägerin verpflichtet, die Frage wahrheitsgemäß zu beantworten. Dem steht § 53 Abs. 1 Nr. 1 BZRG nicht entgegen. Nach § 32 Abs. 2 Nr. 5 Buchst. a BZRG sind Verurteilungen zu Geldstrafen von nicht mehr als 90 Tagessätzen nicht in ein Führungszeugnis aufzunehmen. Nach § 53 Abs. 1 Nr. 1 BZRG darf sich ein Verurteilter als unbestraft bezeichnen und braucht den zugrunde liegenden Sachverhalt nicht zu offenbaren, wenn die Verurteilung nicht in das Führungszeugnis aufzunehmen ist. Es kann dahinstehen, ob diese Vorschriften auch für das Fragerecht des Arbeitgebers und die Pflicht des Arbeitnehmers zur wahrheitsgemäßen Beantwortung im Rahmen von Arbeitsverhältnissen oder deren Anbahnung gelten. Denn im Streitfall ging es nicht um die Bekanntgabe einer Vorstrafe, sondern eines anhängigen Strafverfahrens. Ob und in welcher Höhe eine Strafe rechtskräftig gegen die Klägerin verhängt werden würde, war zum damaligen Zeitpunkt ungewiss. In dem der Klägerin zugestellten Strafbefehl war zwar lediglich eine Geldstrafe von 60 Tagessätzen festgesetzt. Nach § 414 Abs. 4 StPO ist jedoch das Gericht an den im Strafbefehl enthaltenen Ausspruch nicht gebunden, soweit Einspruch eingelegt ist. Da eine falsche Versicherung an Eides statt nach § 156 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft wird, war nicht auszuschließen, dass die Hauptverhandlung zu einer Verurteilung von mehr als 90 Tagessätzen führen konnte.“
59
Die unterlassene Information seitens des Arbeitnehmers muss auch kausal für den Abschluss des Arbeitsvertrags geworden sein. Das ist der Fall, wenn ohne den erzeugten Irrtum die Willenserklärung nicht abgegeben worden wäre, wobei Mitursächlichkeit der Täuschung genügt und es ausreicht, wenn der Getäuschte Umstände dargetan hat, die für seinen Entschluss von Bedeutung sein können und die Täuschung nach der Lebenserfahrung Einfluss auf die Entscheidung haben kann (vgl. BAG 20.05.1999 - 2 AZR 320/98 - AP BGB § 123 Nr. 50 = Juris Rn. 22).
60
Darüber hinaus muss der Täuschende arglistig gehandelt haben. Das ist der Fall, wenn er die Unrichtigkeit seiner Angaben kennt und zumindest billigend in Kauf nimmt, der Erklärungsempfänger könnte durch die Täuschung beeinflusst werden. Geht es um eine Verpflichtung zur Offenbarung eines laufenden Ermittlungsverfahrens, steht die Hoffnung, es werde trotz unstreitigen Fehlverhaltens nicht zu einer Verurteilung kommen, der Annahme einer Täuschungsabsicht nicht entgegen (vgl. BAG 20.05.1999 - 2 AZR 320/98 - AP BGB § 123 Nr. 50 = Juris Rn. 23).
61
2. Hiervon ausgehend kommt die Berufungskammer ebenso wie das Arbeitsgericht zu dem Schluss, dass weder die Erklärungen des Klägers in dem Gespräch am 23.05.2007 noch seine Angaben vom 22.11.2007 im P. Personalbogen eine Anfechtung des Arbeitsvertrags wegen arglistiger Täuschung rechtfertigen.
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a) Hinsichtlich des Wortlauts der von der Beklagten im Gespräch am 23.05.2007 gestellten Fragen braucht die Berufungskammer nicht aufzuklären, welche der von den Parteien unterschiedlich geschilderten Versionen zutrifft. Vielmehr kann zugunsten der Beklagten deren Vortrag als richtig unterstellt werden, weil auch dies nicht zu einer ihr günstigen Rechtsfolge führt. Die demnach gestellten Fragen nach jeglicher aktuellen und früheren Verwicklung in Straftaten und nach in letzter Zeit erfolgten Anzeigen hat der Kläger zwar, wie das Arbeitsgericht zutreffend analysiert hat, nicht den Tatsachen entsprechend beantwortet. Jedoch war ihm das erlaubt, weil die Frage zu weit gefasst war und er sie in dem Teilbereich, in dem er ihre Zulässigkeit erkennen konnte und zur Offenbarung verpflichtet war, nicht falsch beantwortet hat.
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aa) Eine entsprechende Frage ist nach den oben dargestellten Grundsätzen zulässig, soweit die Art des zu besetzenden Arbeitsplatzes die Beantwortung erfordert. Noch nicht vollständig geklärt ist das Problem, inwieweit der Arbeitnehmer eine vom Arbeitgeber zu weit formulierte Frage von sich aus auf den zulässigen Inhalt reduzieren muss (und sie davon ausgehend korrekt beantworten muss). Der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts hat im Jahr 1957 Obersätze aufgestellt, die dahin verstanden werden könnten, es sei generell nicht Sache des Arbeitnehmers, die zu weit formulierte Frage entsprechend zu reduzieren (vgl. BAG 05.12.1957 - 1 AZR 594/56 - NJW 1958, 516, zu III der Gründe, insbesondere die nachstehend zitierte Passage):
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„Je nach Art des zu besetzenden Arbeitsplatzes darf entweder nach Vorstrafen auf vermögensrechtlichem Gebiet (so etwa beim Bankkassierer) oder nach Vorstrafen auf politischem Gebiet (bei Angestellten des Verfassungsschutzamts), nach verkehrsrechtlichen Vorstrafen (beim Chauffeur) usw. gefragt oder auch nicht gefragt werden. Es darf jedenfalls nicht schlechthin ohne sinnvolle Beschränkung auf das für den zu besetzenden Arbeitsplatz wichtige Strafrechtsgebiet gefragt werden. Bei der Fragestellung muss auch zum Ausdruck kommen, dass Strafen, die der Tilgung oder der beschränkten Auskunft unterliegen, nicht mitgenannt zu werden brauchen.“
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Nach Auffassung der Berufungskammer ist den so verstandenen Rechtssätzen jedenfalls im Hinblick auf die erforderliche Präzisierung des Sachgebiets grundsätzlich zuzustimmen. Der Arbeitgeber muss im Regelfall in seiner Frage zum Ausdruck bringen, für welche Arten von Anzeigen, Ermittlungsverfahren, Strafverfahren und Verurteilungen er eine Auskunft des Arbeitnehmers wünscht. Das ist ihm aus Gründen der Sachnähe zumutbar: Er weiß im Moment des Einstellungsgesprächs im Regelfall besser als der Bewerber, welche Tätigkeiten auf der zu besetzenden Stelle nach deren Zuschnitt zu verrichten sind und welche Eigenschaften dafür objektiv nötig sind. Eine Ausnahme von dieser Regel ist allerdings für solche Sachgebiete angezeigt, hinsichtlich derer es unabhängig von den Verhältnissen des Betriebs und des individuellen Zuschnitts der zu besetzenden Stelle offensichtlich und für jeden verständigen Bewerber in der konkreten Situation zweifelsfrei erkennbar ist, dass der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse daran hat, über ein strafrechtlich relevantes Vorverhalten des Arbeitnehmers informiert zu werden. Bezogen auf solche Offensichtlichkeiten ist der Arbeitnehmer nicht sachferner als der Arbeitgeber. Es handelt sich vielmehr um Sachverhalte, über die er sich schon bei seiner Bewerbung Gedanken gemacht haben sollte. Insoweit hat er von sich aus eine Offenbarungspflicht (vgl. - ähnlich - BAG 21.02.1991 - 2 AZR 449/90 - AP § 123 BGB Nr. 35 = Juris Rn. 20, 21; vgl. auch Preis, in: Ascheid/Preis/Schmidt Kündigungsrecht 3. Aufl. 2007 Grundlagen K. Rn. 55).
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bb) Auf den vorliegenden Fall angewandt bedeutet dies:
67
(1) Für den Kläger war es - bezogen auf die später tatsächlich arbeitsvertraglich festgelegte Tätigkeit als Fahrer - klar erkennbar, dass er Straßenverkehrsdelikte grundsätzlich - eventuell vorbehaltlich etwaiger Schranken aus §§ 51, 53 BZRG (dazu unten) - offenbaren musste (zum entsprechenden Fragerecht beim Kraftfahrer vgl. die schon zitierte Entscheidung BAG 05.12.1957 - 1 AZR 594/56 - NJW 1958, 516, zu III der Gründe, ferner BAG 15.01.1970 - 2 AZR 64/69 - Juris Rn. 13).
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Solche Delikte hatte der Kläger aber nicht begangen, und es gab auch keine einschlägigen Anzeigen, Ermittlungsverfahren oder Strafverfahren. Somit hat er in diesem Bereich die Beklagte nicht falsch informiert.
69
(2) Die Beklagte meint, ihr Informationsrecht habe sich darüber hinaus berechtigterweise auf Delikte wie Körperverletzung und Bedrohung erstreckt. Das sei dem Kläger ohne ausdrückliche Klarstellung erkennbar gewesen, so dass er sie am 23.05.2007 über die Verurteilung vom 10.02.2003 hätte informieren müssen. Deshalb könne sie sich auf eine in dieser Hinsicht nicht wahrheitsgemäße Antwort des Klägers vom 23.05.2007 zur Begründung ihrer Anfechtung des Arbeitsvertrags vom 15.11.2007 berufen.
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Dem folgt die Berufungskammer nicht.
71
(a) Entscheidender Bezugspunkt für den Umfang der erkennbaren Offenbarungspflicht sind diejenigen Tätigkeiten, für die der Kläger letztendlich bei der Beklagten eingestellt wurde. Unerheblich sind sonstige Tätigkeiten, die die Beklagte am 23.05.2007 erwogen haben mag, für die sie ihn aber nie eingestellt hat. Denn im Hinblick auf Straftaten, die sich nur auf eine Eignung für hypothetische Tätigkeiten beziehen würden, würde schon die nach den oben dargestellten Maßstäben erforderliche Kausalität der Falschbeantwortung für den Abschluss des Arbeitsvertrags fehlen.
72
(b) Aufgrund des Wortlauts des Arbeitsvertrags vom 15.11.2007 kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger bei der Beklagten auch für Tätigkeiten im Personen- und Objektschutz eingestellt wurde. Eine Einstellung für solche Tätigkeiten müsste sich im Normalfall ausdrücklich aus dem Arbeitsvertrag ergeben. Tätigkeiten im Personen- oder Objektschutz sind typischerweise mit spezieller Verantwortung und mit einem Risiko für Leib und Leben des betroffenen Arbeitnehmers verbunden. Deshalb ist es im Normalfall nicht zu erwarten, dass jemand zu solchen Tätigkeiten arbeitsvertraglich verpflichtet wird, ohne dass dies im Arbeitsvertrag klar festgehalten wird.
73
Mit der demnach erforderlichen Klarheit ist derartiges hier dem Arbeitsvertrag vom 15.11.2007 nicht zu entnehmen. Die vom Kläger zu verrichtende Tätigkeit ist mit „Fahrer Geschäftsleitung“ bezeichnet. Zur Tätigkeit eines Fahrers gehört es üblicherweise, die ihm zugewiesenen Kraftfahrzeuge und Personen zu fahren, für die Sauberkeit und Verkehrstüchtigkeit des Fahrzeugs zu sorgen sowie Koffer und Taschen des Fahrgastes vom Fahrzeug zu ihrem Bestimmungsort und zurück zu tragen. Eventuell gehört auch die Übernahme von Botengängen sowie die Versorgung der Passagiere mit Proviant dazu, nicht aber die Verantwortung für deren (über die Verkehrssicherheit hinausgehenden) Personenschutz oder die Absicherung eines Gebäudes. Das gilt auch bei Zuständigkeit eines Fahrers für die „Geschäftsleitung“.
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Nichts anders folgt hier daraus, dass die Stelle des Klägers laut Arbeitsvertrag in einem Bereich angesiedelt ist, der „Unternehmenssicherheit-Fahrdienste Geschäftsleitung“ heißt. Denn das bedingt nicht, dass jeder dort Beschäftigte sowohl den Bereich Fahrdienste als auch den Bereich Sicherheit abdecken müsste.
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(c) Aus der Vorgeschichte und den Begleitumständen resultiert zum Inhalt der arbeitsvertraglich übernommenen Verpflichtungen nichts Gegenteiliges.
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Der vorliegende Fall zeichnet sich durch die Besonderheit aus, dass das Gespräch, in dem die Fragen gestellt wurden, nicht unmittelbar zu einer Einstellung geführt hat. Die Aufgaben, für die die Eignung des Klägers im Vorstellungsgespräch vom 23.05.2007 von der Beklagten geprüft wurden, waren zwischen den Parteien - abgesehen davon, dass es wohl um eine Fahrertätigkeit ging - nicht klar definiert. Die Beklagte hat ihre ursprüngliche Annahme, der Kläger habe sich gezielt auf die interne Stellenausschreibung vom 07.05.2007 beworben, weder in zeitlicher noch in inhaltlicher Hinsicht erhärten können.
77
Zwar beruft sich die Beklagte darauf, dass der Kläger in dem Gespräch vom 23.05.2007 zu seinen Erfahrungen im Bereich des Objekt- oder Personenschutzes befragt, dass das Gespräch „nach dem Willen und Verständnis beider Parteien der Tätigkeit des Klägers bei der Beklagten gedient“ habe und dass in dem Vorstellungsgespräch „die vorgesehene Tätigkeit des Klägers im Bereich des Personen- und Begleitschutzes im Mittelpunkt der Erörterungen“ (vgl. Schriftsatz vom 22.12.2009, Seiten 4 und 5, Bl. 178-179 ArbG-Akte) gestanden habe. Das allein genügt aber nicht. Die Beklagte hätte Tatsachen vortragen müssen, aus denen ein hinreichender Bezug zwischen diesem Gespräch und dem streitigen Arbeitsvertrag resultieren würde. Ein solcher Bezug ergibt sich in der hier vorliegenden besonderen Konstellation nicht automatisch. Denn Folge dieses Gesprächs war kein Arbeitsvertrag des Klägers mit der Beklagten, noch nicht einmal ein Vorvertrag oder eine Einstellungszusage. Ergebnis war bloß die Weiterempfehlung des Klägers an ein Bewachungsunternehmen, das als Dienstleister für die Beklagte tätig war. Die Beklagte hatte sich als Resultat des Gesprächs gegenüber dem Kläger in keiner Weise arbeitsrechtlich verpflichtet. Will ein Arbeitgeber unter solchen Umständen später den betreffenden Arbeitnehmer als eigenen Arbeitnehmer einstellen und kommt es ihm darauf an, dass er ihn auch mit den in dem früheren Gespräch besprochenen Tätigkeiten betrauen kann, muss er dann, wenn er in den schriftlichen Arbeitsvertrag eine dies nicht zum Ausdruck bringende Tätigkeitsbezeichnung aufnimmt, in anderer Weise einen für den Arbeitnehmer erkennbaren Zusammenhang zu dem früheren Gespräch herzustellen. Anderenfalls darf der Arbeitnehmer davon ausgehen, die andere Verwendung sei nicht die von ihm erwartete.
78
Darin liegt keine unmögliche oder unzumutbare Anforderung an den Arbeitgeber. Im vorliegenden Fall hätte die Beklagte den von ihr nunmehr als zentral angesehenen Zusammenhang mit den Erörterungen und Nachfragen vom 23.05.2007 anlässlich der Begründung des streitgegenständlichen Arbeitsverhältnisses Anfang November 2007 ohne Mühe klarstellen können. Sie hätte den Kläger ausdrücklich darauf hinweisen können, dass sie ihn trotz fehlender Erwähnung im Arbeitsvertrag auch im Sicherheitsbereich mit Aufgaben des Objekt- und/oder Personenschutzes einsetzen wolle. Damit wäre dem Kläger klar gewesen, dass strafrechtlich relevante Vorgänge, an deren Offenlegung die Beklagte ein berechtigtes Interesse hatte, sich jedenfalls auch auf den Bereich Körperverletzung und Bedrohung erstreckten. Ob er dann von sich aus seine Angaben aus dem Gespräch vom 23.05.2007 hätte korrigieren müssen oder ob es ohnehin Sache der Beklagten gewesen wäre, vor Vertragsabschluss noch einmal nachzufragen, kann hier offenbleiben, weil die Beklagte schon die genannte Klarstellung versäumt hat.
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Der Umstand, dass der Kläger im Laufe des Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auch mit - im Einzelnen streitigen - Schutzaufgaben betraut wurde, ändert entgegen der von der Beklagten in beiden Instanzen vorgetragenen Auffassung nichts an dieser Beurteilung. Zum einen handelte es sich selbst bei Zugrundelegung der Sachverhaltsschilderung der Beklagten nur um vereinzelte und die Tätigkeit des Klägers nicht prägende Einsätze. Zum anderen kann sich der Inhalt der Tätigkeit auch erst im Verlauf des Arbeitsverhältnisses in diese Richtung entwickelt haben. Entsprechendes gilt für die Berufung der Beklagten darauf, dass der Kläger mit Schriftsatz vom 31.08.2009 noch selbst vorgetragen hatte, es sei richtig, dass er auch als Personenschützer für die Beklagte tätig sei und dass auch dies zu seinem Aufgabengebiet gehöre (Schriftsatz vom 31.08.2009, Seite 1, Bl. 91 ArbG-Akte). Diese Äußerung kann ebenfalls darauf zurückzuführen sein, dass sich das Tätigkeitsfeld erst mit der Zeit in diese Richtung entwickelt hatte. Der Kläger hatte mit diesem ursprünglichen Vortrag jedenfalls auch unabhängig davon, dass er ihn später modifiziert hat, nicht zweifelsfrei eingeräumt, dass diese Einsätze von Anfang an kraft des Arbeitsvertrags vom 15.11.2007 geschuldet gewesen seien.
80
b) Ob der weiteren, selbständig tragenden Begründung des Arbeitsgerichts, wonach der Kläger die Verurteilung vom 10.02.2003 auch wegen des durch §§ 51, 53 BZRG vermittelten Schutzes nicht habe offenbaren müssen, zu folgen ist, kann deshalb an dieser Stelle offenbleiben.
81
Insbesondere kann unentschieden bleiben, ob die Ablehnung einer Offenbarungspflicht des Klägers bereits damit begründet werden kann, dass die Beklagte bei ihrer Frage nicht ausdrücklich hervorgehoben hatte, dass Strafen, die der Tilgung oder der beschränkten Auskunft unterlägen, nicht genannt werden müssten. Insoweit könnte man mit guten Gründen vom Bewerber verlangen, dass er diese Grenze in die Frage hineindenkt und die Frage dann mit einem bloßen „Nein“ beantwortet, wenn zwar Verurteilungen vorhanden sind, diese aber inhaltlich und zeitlich unter die Schranken der §§ 51, 53 BZRG fallen. Welche Verurteilungen dies sind, kann er ohne weiteres selbst ausrechnen. Diese Beurteilung hängt von keinerlei Einschätzung oder Klarstellung seitens des Arbeitgebers ab. Gleichwohl könnte man aber aus den vom Arbeitsgericht eingehend begründeten Erwägungen vorliegend zu dem - die Rechtmäßigkeit der klägerischen Antwort vom 23.05.2007 selbständig tragenden - Schluss kommen, dass der Kläger hier die Frage jedenfalls zu Recht verneint hat, weil er die Grenzen des §§ 51, 53 BZRG wegen des durch diese Normen und den zugrundeliegenden Resozialisierungsgedanken vermittelten Schutzes in die Frage hineindenken durfte und weil er am 23.05.2007 keine Vorgeschichte mehr aufwies, die außerhalb dieser Grenzen läge. Wie schon ausgeführt, kann diese Rechtsfrage an dieser Stelle jedoch offenbleiben, nachdem die oben unter „a)“ dargestellte Begründung eigenständig trägt.
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c) Die im P. Personalbogen am 22.11.2007 vom Kläger gegebene Antwort ist unerheblich. Sie kann den zeitlich vorher liegenden Abschluss des Arbeitsvertrags vom 15.11.2007 nicht beeinflusst haben. Das hat das Arbeitsgericht zutreffend dargelegt.
83
2. Ebenfalls im Einklang mit dem Arbeitsgericht meint die Berufungskammer, dass die Anfechtung der Beklagten in ihrer Ausprägung als Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft des Klägers (§ 119 Abs. 2 1. Fall i.V.m. Abs. 1 BGB) erfolglos bleibt.
84
a) Eine ausdrückliche Berufung auf einen Eigenschaftsirrtum enthält die Anfechtungserklärung vom 02.04.2009 nicht. Vielmehr erklärt die Beklagte in diesem Schreiben nur „die Anfechtung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 123 Abs. 1 BGB wegen arglistiger Täuschung im Einstellungsgespräch am 23.05.2007“. Ob darin dennoch zusätzlich eine Berufung auf einen Eigenschaftsirrtum zu sehen ist, ist eine Frage der Auslegung der Erklärung. Bei der Auslegung ist unter anderem mit zu berücksichtigen, ob der Anfechtende sich auch im Rechtsstreit auf Irrtumsanfechtung berufen hat (vgl. BAG 21.02.1991 - 2 AZR 449/90 - AP § 123 BGB Nr. 35 = Juris Rn. 39). Von einer zulässigen Auslegung zu unterscheiden ist das - unzulässige - so genannte Nachschieben von Anfechtungsgründen. Ein nachgeschobener Anfechtungsgrund ist ein Anfechtungsgrund, der bei der Anfechtung weder angegeben noch erkennbar war (vgl. BAG 07.11.2007 - 5 AZR 1007/06 - AP BGB § 613 a Nr. 329 = Juris Rn. 21).
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Wenn nach dem Ergebnis der Auslegung eine Anfechtung jedenfalls auch wegen Irrtums über verkehrswesentliche Eigenschaften erfolgt ist, muss es sich um eine Eigenschaft der betroffenen Person handeln, die im Verkehr als wesentlich angesehen wird (vgl. BAG 21.02.1991 - 2 AZR 449/90 - AP § 123 BGB Nr. 35 = Juris Rn. 40). Dies sind allgemein Umstände, die entweder die Person selbst kennzeichnen, wie zum Beispiel Vorstrafen, oder ihre wirtschaftliche Lage kennzeichnen, wie zum Beispiel ihre Zahlungsfähigkeit (vgl. BAG 21.02.1991 - 2 AZR 449/90 - AP § 123 BGB Nr. 35 = Juris Rn. 40). Ob eine Eigenschaft einer Person im konkreten Fall verkehrswesentlich ist, bestimmt sich nach dem konkret angefochtenen Rechtsgeschäft und der Verkehrsanschauung. Im Falle der Anfechtung eines Arbeitsvertrags durch den Arbeitgeber wegen Irrtums über eine Eigenschaft des Arbeitnehmers muss die betreffende Eigenschaft nach der Verkehrsanschauung für die Wertschätzung und die zu leistende Arbeit von Bedeutung sein und darf nicht nur vorübergehender Natur sein. Sie muss sich auf die Eignung der Person für die Arbeit auswirken (vgl. BAG 21.02.1991 - 2 AZR 449/90 - AP § 123 BGB Nr. 35 = Juris Rn. 43; Preis, in: Ascheid/Preis/Schmidt Kündigungsrecht 3. Aufl. 2007 Grundlagen K. Rn. 31).
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b) Hier beruft sich die Beklagte zum einen auf eine fehlende Zuverlässigkeit des Klägers wegen dessen aus ihrer Sicht nicht richtigen Antworten auf ihre Fragen. Zum anderen benennt sie als verkehrswesentliche Eigenschaft, dass der Kläger offensichtlich nicht in der Lage sei, in nervlich angespannten Situationen die Ruhe zu bewahren, und dass er zu Gewalttätigkeiten neige.
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aa) Die Berufung darauf, dass eine Unzuverlässigkeit des Klägers aus dessen etwa ungerechtfertigt falschen Auskunft vom 23.05.2007 folge, ist der Beklagten nach Ansicht der Berufungskammer - insoweit abweichend vom Arbeitsgericht - nicht als unzulässiges Nachschieben eines Anfechtungsgrunds verboten. Denn bei der Anfechtung hat sie sich auf dieses Gespräch bezogen, und für den Kläger war erkennbar, dass sie jedenfalls wegen seiner Angaben in diesem Gespräch den Arbeitsvertrag anfechten wollte.
88
Jedoch fehlt für die von der Beklagten gezogenen Schlussfolgerungen aus seiner Antwort in diesem Gespräch die rechtmäßige Grundlage. Denn wie oben begründet wurde, war der Kläger zu der gegebenen Antwort berechtigt. Die Situation ist vergleichbar mit derjenigen, dass der potenzielle Arbeitgeber unmittelbar nach einer Eigenschaft fragt, die betreffende Frage aber unzulässig ist. Für diesen Fall wird in der Literatur mit Recht angenommen, dass ein Irrtum über eine Eigenschaft, nach der gar nicht hätte gefragt werden dürfen, in der Regel nicht zu einer Anfechtung berechtigt (vgl. Preis, in: Ascheid/Preis/Schmidt Kündigungsrecht 3. Aufl. 2007 Grundlagen K. Rn. 32). Für die vorliegende Konstellation, die lediglich einen Zwischenschritt mehr aufweist, kann nichts anderes gelten.
89
Eine etwa aus Antworten, die der Kläger zu anderen Zeitpunkten als dem 23.05.2007 gegeben hat, abgeleitete Unzuverlässigkeit darf die Beklagte hingegen von vornherein nicht als Grund für die Anfechtung vom 02.04.2009 geltend machen. Insoweit trifft die Begründung des Arbeitsgerichts zu. Hier handelt es sich um andere Sachverhalte als das in der Anfechtungserklärung bezeichnete Einstellungsgespräch vom 23.05.2007, und dem Kläger war es im zeitlichen Zusammenhang zum 02.04.2009 auch nicht erkennbar, dass die Beklagte ihre Anfechtung auf solche Sachverhalte erstrecken wollte.
90
bb) Die Charakterisierung, dass der Kläger offensichtlich nicht in der Lage sei, in nervlich angespannten Situationen die Ruhe zu bewahren, und dass er zu Gewalttätigkeiten neige, ist bereits keine verkehrswesentliche Eigenschaft. Diese Charakterisierung ist zu diffus. Deshalb gilt Entsprechendes wie für den Fall, dass der Arbeitgeber sich auf das Fehlen der von ihm erwarteten „Leistungsfähigkeit“ beruft. Letztere stellt keine im Falle ihres Nichtvorhandenseins zur Anfechtung berechtigende verkehrswesentliche Eigenschaft dar, weil sich der Arbeitgeber lediglich fehlerhafte Vorstellungen über die Fähigkeiten des Arbeitnehmers macht, sich aber nicht im Irrtum oder in Unkenntnis bezüglich einer konkreten Eigenschaft befindet (vgl. Preis, in: Ascheid/Preis/Schmidt Kündigungsrecht 3. Aufl. 2007 Grundlagen K. Rn. 33).
91
Im Übrigen hat das Arbeitsgericht auch für diesen Sachverhalt zu Recht angenommen, dass die Beklagte ihn nicht als Grund für die Anfechtung vom 02.04.2009 geltend machen darf, weil es sich um ein unzulässiges Nachschieben handelt. Die Sachverhalte, aus denen die Beklagte ihre Einschätzung ableitet, sind andere als derjenige des „Einstellungsgesprächs vom 23.05.2007“. Für den Kläger war es im zeitlichen Zusammenhang zum 02.04.2009 nicht erkennbar, dass die Beklagte ihre Anfechtung auf eine aus anderen Sachverhalten abgeleitete, derartige Einschätzung seiner Person erstrecken wollte.II.
Im Übrigen hat das Arbeitsgericht auch für diesen Sachverhalt zu Recht angenommen, dass die Beklagte ihn nicht als Grund für die Anfechtung vom 02.04.2009 geltend machen darf, weil es sich um ein unzulässiges Nachschieben handelt. Die Sachverhalte, aus denen die Beklagte ihre Einschätzung ableitet, sind andere als derjenige des „Einstellungsgesprächs vom 23.05.2007“. Für den Kläger war es im zeitlichen Zusammenhang zum 02.04.2009 nicht erkennbar, dass die Beklagte ihre Anfechtung auf eine aus anderen Sachverhalten abgeleitete, derartige Einschätzung seiner Person erstrecken wollte.
II.
92
Die außerordentliche, fristlose Kündigung vom 02.04.2009 hat das Arbeitsgericht ebenfalls zu Recht als unwirksam eingeordnet, sowohl in ihrer Ausprägung als Tatkündigung - verhaltensbedingt und personenbedingt - als auch in ihrer Ausprägung als Verdachtskündigung. Die Berufungskammer teilt die Ansicht des Arbeitsgerichts, wonach das Frage- und Auskunftsrecht des Arbeitgebers während des laufenden Arbeitsverhältnisses keinen geringeren Anforderungen als beim Bewerbungsgespräch unterliegt.
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1. Demgemäß hätte sich an dem Sachgebiet, über das der Kläger Auskunft erteilen musste, nur dann etwas geändert, wenn sich nicht nur das tatsächliche praktizierte Einsatzfeld, sondern auch die vom Kläger definitiv arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeiten gegenüber dem Vertragsinhalt vom 15.11.2007 in Richtung einer Verpflichtung auch zur Übernahme von Personen- oder Objektschutztätigkeiten gewandelt hätten. Dafür gibt es aber keine ausreichenden Anhaltspunkte.
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2. Unabhängig davon schließt sich die Berufungskammer der überzeugenden Begründung des Arbeitsgerichts im Hinblick auf die Nichtoffenbarung der aus dem Jahr 2002 stammenden Verurteilung am 23.05.2007 sowie am 28.01.2009 an, ebenso im Hinblick auf die Ablehnung von Pflichtverletzungen des Klägers im Zusammenhang mit den Gesprächen am 13.02.2009 und am 26.03.2009. Zu eigen macht sich die Berufungskammer diesbezüglich namentlich auch die Ausführungen des Arbeitsgerichts zu dem sich aus §§ 51, 53 BZRG und dem zugrundeliegenden Resozialisierungsgedanken ergebenden Arbeitnehmerschutz im Arbeitsverhältnis.
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3. Soweit sich das Arbeitsgericht mit der Frage einer etwa am 28.01.2009 bestehenden Offenbarungspflicht zu dem Strafverfahren „Vorfall vom 25.10.2008 auf dem IKEA-Parkplatz“ befasst hat, ist fraglich, ob es zu Recht angenommen hat, der Kläger habe hierzu am 28.01.2009 unter anderem deshalb nichts offenbaren müssen, weil damals absehbar gewesen sei, dass die Verurteilung schlimmstenfalls auf Zahlung einer Geldstrafe von weniger als 90 Tagessätzen lauten werde. Zutreffend weist die Beklagte darauf hin, dass es nach den oben unter „I.“ zitierten Ausführungen des Siebten Senats des Bundesarbeitsgerichts in dessen Urteil vom 27.07.2005 (7 AZR 508/04 - AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 63 = Juris Rn. 27, 28) im Falle eines laufenden Strafverfahrens auf den Strafrahmen der Straftatbestände ankommt. Allerdings ging es in dem vom Siebten Senat zu entscheidenden Fall nur um die Frage, ob eine Einstellungsentscheidung bis zum Abschluss des Strafverfahrens zurückgestellt werden durfte. Ob eine endgültige Ablehnung der Einstellung wegen des anhängigen Strafverfahrens rechtmäßig gewesen wäre, ließ der Senat offen (vgl. aaO. Rn. 29). Keinen geringeren Bedenken begegnet die zweite Begründungslinie, die das Arbeitsgericht für seine Annahme, dass am 28.01.2009 hinsichtlich des Vorfalls „IKEA-Parkplatz“ keine Offenbarungspflicht bestanden habe, erwogen hat. Das Arbeitsgericht hat in diesem zweiten (nur hypothetischen) Begründungsansatz ausgeführt, von einem Arbeitnehmer könne nicht verlangt werden, dass er sich selbst belaste und dem Arbeitgeber die Angaben für einen eventuellen Kündigungsgrund liefere. Diesen Ansatz aufzugreifen erscheint bedenklich, weil sich zu seiner Untermauerung die vom Arbeitsgericht hierzu zitierte Entscheidung des Zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichts (BAG 23.10.2008 - 2 AZR 483/07 - AP BGB § 626 Nr. 218) nicht mit Sicherheit heranziehen lässt. Denn in jener Entscheidung ging es um das Recht des Arbeitnehmers, dem Arbeitgeber eine Information oder Hilfeleistung gar nicht zu geben, sie also zu verweigern und zu schweigen, nicht um das Recht, eine nicht den Tatsachen entsprechende Antwort zu geben (vgl. BAG 23.10.2008 - 2 AZR 483/07 - AP BGB § 626 Nr. 218 = Juris Rn. 31, 32).
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Diese Rechtsfragen kann die Berufungskammer allerdings offenlassen, weil der Kläger jedenfalls aus den oben unter „II. 1.“ dargestellten Gründen am 28.01.2009 zu seinen Antworten in Bezug auf den Vorfall „IKEA-Parkplatz“ berechtigt war. Es handelte sich ungeachtet des Schauplatzes „Parkplatz“ bei diesem Vorfall nicht um ein Straßenverkehrsdelikt.
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4. Im Hinblick auf die personenbedingte Kündigungsbegründung und auf die Begründung der Kündigung als Verdachtskündigung schließt sich die Berufungskammer den überzeugenden Ausführungen des Arbeitsgerichts an und macht sie sich zu eigen. Die Beklagte hat hierzu keine erheblichen Gegenargumente vorgebracht.III.
4. Im Hinblick auf die personenbedingte Kündigungsbegründung und auf die Begründung der Kündigung als Verdachtskündigung schließt sich die Berufungskammer den überzeugenden Ausführungen des Arbeitsgerichts an und macht sie sich zu eigen. Die Beklagte hat hierzu keine erheblichen Gegenargumente vorgebracht.
III.
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Die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung sowohl in deren Ausprägung als Tatkündigung - verhaltensbedingt und personenbedingt - als auch in deren Ausprägung als Verdachtskündigung scheitert aus denselben Gründen wie die der außerordentlichen Kündigung. Auf die Erwägungen im vorstehenden Abschnitt „II.“ wird Bezug genommen. Zu eigen macht sich die Berufungskammer überdies - mit entsprechenden Einschränkungen wie bei der außerordentlichen Kündigung, vgl. den vorstehenden Abschnitt II. 3.“ - die Gründe des Arbeitsgerichts zu diesem Punkt.IV.
Die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung sowohl in deren Ausprägung als Tatkündigung - verhaltensbedingt und personenbedingt - als auch in deren Ausprägung als Verdachtskündigung scheitert aus denselben Gründen wie die der außerordentlichen Kündigung. Auf die Erwägungen im vorstehenden Abschnitt „II.“ wird Bezug genommen. Zu eigen macht sich die Berufungskammer überdies - mit entsprechenden Einschränkungen wie bei der außerordentlichen Kündigung, vgl. den vorstehenden Abschnitt II. 3.“ - die Gründe des Arbeitsgerichts zu diesem Punkt.
IV.
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Dem Weiterbeschäftigungsantrag hat das Arbeitsgericht ebenfalls im Ergebnis und in der Begründung zu Recht stattgegeben.C
Dem Weiterbeschäftigungsantrag hat das Arbeitsgericht ebenfalls im Ergebnis und in der Begründung zu Recht stattgegeben.
C
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Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihres ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels zu tragen. Im Hinblick auf den beiderseits für erledigt erklärten Streit über die Erteilung des qualifizierten Zwischenzeugnisses weist die Berufungskammer der Beklagten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen gemäß § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kosten zu, weil dieser Antrag bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses (Erfüllung) aus den vom Arbeitsgericht dargestellten Gründen zulässig und begründet war.
101
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG (grundsätzliche Bedeutung).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53, 51 BZRG
§§ 51, 53 BZRG
§§ 519, 520 ZPO
§ 5 WaffG
§ 612a BGB
§ 53 BZRG
§ 66 ArbGG
§ 123 BGB
§ 51 BZRG
§ 30 BZRG
§ 156 StGB
§ 123 Abs. 1 BGB
§ 119 Abs. 2 BGB
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 53 Abs. 1 Nr. 1 BZRG
§ 414 Abs. 4 StPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1958, 516
4 Ca 4246/09
65 Js 106310/08
16 Js 33826/02
2 AZR 320/98
2 AZR 449/90
7 AZR 508/04
1 AZR 594/56
2 AZR 64/69
5 AZR 1007/06
2 AZR 483/07