Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-23, Aktenzeichen 7 K 2397/09
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2011:0223.7K2397.09.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Mit für sofort vollziehbar erklärter Ordnungsverfügung vom 26. März 2004 untersagte die Beklagte dem Kläger, der Ende 2003 das Gewerbe "Internetcafé mit Online-Kurierdienst, Vermittlung von Sportwetten an konzessionierte Buchmacher" in der Betriebsstätte H. Straße 23 in F. angemeldet hatte, den Betrieb unter anderem der vorgenannten Wettannahmestelle. Der Betrieb sei sofort ohne weitere Fristsetzung einzustellen und die Betriebsräume seien als Wettannahmestelle für den Kundenverkehr geschlossen zu halten. Ferner drohte sie ihm für den Fall, dass der Betrieb der Wettannahmestelle trotz der Schließungsanordnung weitergeführt werde, den unmittelbaren Verwaltungszwang zur Schließung der Betriebsräume an.
Gegen diese Verfügung legte der Kläger Widerspruch ein und beantragte beim erkennenden Gericht (Az.: 7 L 929/04), die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs wiederherzustellen bzw. anzuordnen. Im Rahmen eines zur Beendigung dieses Verfahrens geschlossenen Vergleichs vom 3. März 2005 verpflichtete sich die Beklagte unter Aufrechterhaltung der Anordnung der sofortigen Vollziehung unter anderem dazu, die untersagte Tätigkeit des Klägers zunächst bis zu einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes - BVerfG - im Verfassungsbeschwerdeverfahren 1 BvR 1054/01 - diese ist mit Urteil vom 28. März 2006 ergangen - zu dulden.
Auf einen weiteren gegen die Untersagungsverfügung gerichteten Eilantrag ordnete das erkennende Gericht mit Beschluss vom 29. Mai 2006 (Az.: 7 L 634/06) bezüglich der in der Ordnungsverfügung enthaltenen Androhung unmittelbaren Zwangs die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers an. Im Übrigen lehnte es den Antrag ab.
Daraufhin änderte die Beklagte die Untersagungsverfügung mit Bescheid vom 23. Juni 2006 insoweit ab, als sie die Androhung unmittelbaren Zwanges aufhob und dem Kläger für den Fall, dass er der Verpflichtung aus der vorgenannten Ordnungsverfügung nicht nachkomme, ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000 EUR androhte. Auch gegen diese Verfügung legte der Kläger Widerspruch ein.
Mit Beschluss vom 17. Oktober 2006 wies das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen - OVG NRW - die Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss vom 29. Mai 2006 zurück (Az.: 4 B 1119/06).
Die Widersprüche gegen die Bescheide vom 26. März 2004 und 23. Juni 2006 wies die Bezirksregierung E. mit Widerspruchsbescheiden vom 25. und 26. Januar 2007 zurück.
Unter dem 20. August 2007 meldete der Kläger für die in Rede stehende Betriebsstätte das Gewerbe "Internet-Café ohne Alkoholausschank" an.
Gegen die Untersagungsverfügung vom 26. März 2004 in der Änderungsfassung vom 23. Juni 2006 und die Widerspruchsbescheide der Bezirksregierung E. erhob der Kläger Klage, die die Kammer mit Urteil vom 31. Oktober 2007 abwies (Az.: 7 K 527/07). Über die hiergegen vom Kläger eingelegte Berufung hat das OVG NRW bislang nicht entschieden (Az.: 4 A 3461/07).
Auf Grund eines am 19. Februar 2008 vom Kläger beim OVG NRW gestellten Antrages auf Abänderung des Beschlusses vom 29. Mai 2006 (Az.: 4 B 264/08) setzte die Beklagte die Vollziehung auf Bitten des OVG NRW vorübergehend aus.
Ein ebenfalls vom Kläger beim OVG NRW gestellter Antrag auf Aussetzung der Vollziehung bis zur Entscheidung des Senats wurde mit Beschluss vom 7. März 2008 abgelehnt (Az.: 4 B 298/08). Daraufhin teilte ein Mitarbeiter der Beklagten dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 11. März 2008 fernmündlich mit, die Sportwettenvermittlung sei einzustellen und der Abschluss des noch beim OVG NRW anhängigen Abänderungsverfahrens werde nicht abgewartet.
Mit Beschluss vom 11. Februar 2009 lehnte das OVG NRW den Abänderungsantrag des Klägers im Verfahren 4 B 264/08 ab.
Am 3. April 2009 fand in der Betriebsstätte des Klägers eine Kontrolle durch das Polizeipräsidium F. statt. In diesem Rahmen erklärte die im Betrieb anwesende Aufsicht, Besucher der Betriebsstätte könnten an der Theke nach Ausfüllen eines Anmeldeformulars eine Karte mit Benutzerdaten bekommen. Auf diese könnten an der Kasse Bareinzahlungen gebucht werden, um anschließend mittels der Karte Sportwetten an den im Betrieb befindlichen Internetterminals abzuschließen. Die dabei erzielten und auf die Karte gebuchten Gewinne würden dann an der Kasse ausgezahlt. Anbieter der Sportwetten sei die Firma Tipico Co. Ltd. mit Sitz in Malta.
Angesichts dieser Feststellungen setzte die Beklagte mit der hier streitigen Verfügung vom 17. April 2009, zugestellt am 7. Mai 2009, das angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 10.000 EUR fest und drohte dem Kläger ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von 20.000 EUR an. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, in den Räumlichkeiten H. Straße 23 würden weiter Sportwetten vermittelt. Dies ergebe sich aus den Angaben der Betriebsaufsicht gegenüber der Polizei.
Am 4. Juni 2009 hat der Kläger Klage erhoben und zudem die Beklagte gebeten, auf die Beitreibung des Zwangsgeldes zu verzichten, da er die beanstandeten Auszahlungen von Gewinnen an die Nutzer von Kundenkarten eingestellt habe.
Zur Begründung trägt er zusammengefasst vor, der Abschluss der Sportwetten durch die Nutzung von Internet-PCs stelle keinen Verstoß gegen die Untersagungsverfügung dar. Diese Art der Sportwettenvermittlung könne über jeden privaten PC erfolgen. Die Auszahlung durch Dritte unter Nutzung einer Kundenkarte sei auch bei anderen Internetgeschäften gängig und nicht ausschließlich mit der Vermittlung von Sportwetten verknüpft. Im Übrigen sei die Zwangsmittelverfügung rechtswidrig, weil sie auf eine rechtswidrige Untersagungsverfügung gestützt sei. Im Rahmen der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Zwangsmittelverfügung müsse inzident über die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung entschieden werden. Die Begründung der Untersagungsverfügung stimme nicht mit der aktuellen Rechtslage überein. Die in der Ausgangsverfügung angewendete Rechtslage sei mit Verfassungs- und EU-Recht nicht vereinbar gewesen. In seiner Entscheidung vom 8. September 2010 habe der Europäische Gerichtshof - EuGH - geklärt, dass die Vermittlung von Sportwetten zu jedem Zeitpunkt rechtmäßig gewesen sei. Daher dürften aus der Untersagungsverfügung keine Rechtsfolgen mehr hergeleitet werden. Voraussetzung für die Festsetzung eines Zwangsgeldes sei ein rechtmäßiger vollziehbarer Grundverwaltungsakt. Weiter sei die Festsetzung des Zwangsgeldes treuwidrig, da sie erst etwa 3 Jahre nach der Zwangsgeldandrohung und somit nicht in angemessener Frist erfolgt sei. Vor der Festsetzung habe eine erneute Androhung des Zwangsmittels erfolgen müssen. Dies gelte erst Recht vor dem Hintergrund, dass sich die Rechtslage seit Erlass der Untersagungsverfügung - in Folge der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 sowie des In-Kraft-Tretens des Glücksspielstaatsvertrages im Jahre 2008 - bereits zweimal geändert habe. Angesichts der Entscheidung des BVerfG sei die im Jahr 2004 erfolgte Grundverfügung von Anfang an rechtswidrig. Vor dem Hintergrund dieser Umstände sei nicht erkennbar gewesen, ob eine Zwangsgeldfestsetzung noch erfolgen würde. Diese Unsicherheit sei dadurch verstärkt worden, dass die Frage der Vornahme der Vollstreckung infolge der umstrittenen Rechtslage von den einzelnen Kommunen in Nordrhein-Westfalen unterschiedlich gehandhabt worden sei.
Der Kläger beantragt (schriftsätzlich),
den Zwangsgeldbescheid der Beklagten vom 17. April 2009 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt (schriftsätzlich),
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, ein Verstoß gegen die Untersagungsverfügung liege vor. Die Herausgabe der Kundenkarte, die Bereitstellung der Internetterminals und die Zusammenarbeit mit dem maltesischen Sportwettunternehmen stelle eine Vermittlung von Sportwetten dar. Im Übrigen sei die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung nicht Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldfestsetzung. Schließlich seien auch Vollstreckungshindernisse nicht ersichtlich. Insbesondere seien die Voraussetzungen des § 65 Abs. 3 Satz 1 lit. a des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - VwVG NRW - nicht gegeben. Bei einer Untersagungsverfügung liege eine Zweckerreichung nicht vor, so lange - wie hier - in Zukunft noch Verstöße zu erwarten seien.
Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge der Beklagten (Beiakte Heft 1) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Anfechtungsklage, über die im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann (§ 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -), ist unbegründet. Die Zwangsgeldfestsetzung und erneute Androhung eines Zwangsgeldes vom 17. April 2009 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Das Gericht nimmt zunächst zur Begründung Bezug auf die Gründe der angefochtenen Verfügung, denen es im Grundsatz folgt, § 117 Abs. 5 VwGO. Im Hinblick auf das Klagevorbringen wird ergänzend ausgeführt, dass der Kläger gegen die vollziehbare Ordnungsverfügung vom 26. März 2004 in der Änderungsfassung vom 23. Juni 2006 und die Widerspruchsbescheide vom 25. Januar 2007 und 26. Januar 2007 verstoßen hat, indem er in der Wettannahmestelle H. Straße 23 in F. Sportwetten vermittelt hat. So hat die am 3. April 2009 im Rahmen einer Überprüfung der Betriebsstätte angetroffene Aufsichtsperson gegenüber der Polizei Folgendes angegeben: Mittels einer an der Theke erhältlichen Kundenkarte könnten die im Betrieb befindlichen Internetterminals zum Abschluss von Sportwetten genutzt werden. An der Kasse könnten Bareinzahlungen auf die Karte gebucht werden. Dort würden ebenfalls auf die Karte gebuchte Gewinne wieder ausgezahlt. Die Richtigkeit dieser Angaben wurde vom Kläger nicht bestritten. Entgegen seinem Vorbringen ist unerheblich, ob die in Rede stehenden Geräte auch andere Anwendungen oder Internetverbindungen ermöglichen als den Zugang zu einem Sportwettunternehmen. Nach den Feststellungen der Beklagten werden sie im Betrieb des Klägers jedenfalls auch für Sportwetten genutzt und zu diesem Zweck den Kunden zur Verfügung gestellt. Gleiches gilt für die verwendeten Kundenkarten.
Auch wenn der Kläger nach Erlass der Untersagungsverfügung während eines bestimmten Zeitraums vorübergehend keine Sportwetten vermittelt haben sollte, ist dies unbeachtlich. Mit der in der Ordnungsverfügung vom 26. März 2004 ausgesprochenen Untersagung des Betriebs der Wettannahmestelle ist eine Unterlassungspflicht begründet worden. Der in der Ordnungsverfügung enthaltene Zusatz, dass der Betrieb einzustellen sei und die Betriebsräume als Wettannahmestelle für den Kundenverkehr geschlossen zu halten seien, dient lediglich der Konkretisierung dieser Pflicht. Sie erledigt sich nicht dadurch, dass ihr kurzzeitig Folge geleistet wird. Vielmehr handelt es sich um eine dauerhafte Pflicht, die darauf angelegt ist, den Pflichtigen von Wiederholungen abzuhalten.
Soweit der Kläger angesichts der Tatsache, dass zwischen der Androhung und der Festsetzung des Zwangsgelds fast 3 Jahre vergangen sind, der Auffassung ist, es sei wegen des Zeitablaufs ein neues Zwangsmittelverfahren und insbesondere eine erneute Androhung erforderlich gewesen, folgt die Kammer dem nicht. Denn vorliegend ist nicht ersichtlich, dass die Behörde längere Zeit auf die Durchsetzung ihrer Verfügung verzichtet hätte und daran nunmehr nach Treu und Glauben gehindert sei.
Vgl. dazu: Engelhardt/App, VwVG/VwZG, 8. Aufl. 2008, § 14 Anm. 1 m.w.N.; Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht - OVG -, Beschluss vom 9. Februar 2005 - 7 ME 8/05, juris; Verwaltungsgericht - VG - Lüneburg, Beschluss vom 16. Dezember 2004 - 2 B 82/04 -; VG Karlsruhe, Beschluss vom 16. November 2007 - 11 K 1982/07 -.
Zwar ist zwischen Androhung des Zwangsgeldes und seiner Festsetzung ein nicht unerheblicher Zeitraum vergangen. Dennoch durfte der Kläger angesichts des gesamten Geschehensablaufs nicht darauf vertrauen, dass die Beklagte endgültig darauf verzichten werde, die Untersagungsverfügung weiter durchzusetzen. Die Beklagte hat ihm keinen hinreichenden Grund zu der Annahme gegeben, dass sie von der Festsetzung des Zwangsgeldes endgültig Abstand nehmen wollte. Vor dem Hintergrund der verschiedenen Eilverfahren, die zwischen Androhung und Festsetzung des Zwangsgeldes anhängig waren, sowie der fernmündlichen Mitteilung der Beklagten gegenüber dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 11. März 2008, dass die die Vollstreckung beabsichtigt sei, musste der Kläger vielmehr weiterhin mit einer Festsetzung des Zwangsgeldes rechnen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vorbringen des Klägers, seit der Androhung des Zwangsgeldes habe sich die Rechtslage mehrmals geändert.
Indem der Kläger vorträgt, die Untersagungsverfügung verstoße gegen Verfassungs- und EU-Recht, macht er materielle Einwendungen gegen die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung geltend. Die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung ist jedoch grundsätzlich nicht Voraussetzung für die Anwendung von Verwaltungszwang.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht - BVerwG - Urteil vom 25. September 2008 - 7 C 5/08 -, juris; Niedersächsisches OVG, Beschlüsse vom 23. April 2009 - 11 ME 478/08 - und vom 7. Dezember 2010 - 11 LA 446/08, juris.
Soweit zum Teil die Auffassung vertreten wird, die Rechtmäßigkeit des zu vollstreckenden Grundverwaltungsaktes sei zumindest dann erneut im Vollstreckungsverfahren zu überprüfen, wenn der Grundverwaltungsakt - wie hier - noch nicht bestandskräftig geworden ist, da die Behörde einen unrechtmäßigen Zustand (Bestehen eines rechtswidrigen Grundverwaltungsaktes) andernfalls dadurch vertiefen würde, dass sie auch noch Vollstreckungsmaßnahmen ergreifen würde,
vgl. Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 12. Januar 2009 - 6 S 957/08 - (dieser hat mit Blick auf diese Frage die Berufung zugelassen),
folgt die Kammer dem nicht. Bereits aus dem Wortlaut des § 55 Abs. 1 VwVG NRW ergibt sich, dass Voraussetzung für die Anwendung von Verwaltungszwang neben der Wirksamkeit lediglich die Vollziehbarkeit des Grundverwaltungsaktes ist. Somit kann ein bestandskräftiger oder vollziehbarer Grundverwaltungsakt lediglich dann nicht Grundlage von Vollstreckungshandlungen sein, wenn der Grundverwaltungsakt - wovon hier nicht auszugehen ist - nichtig ist. Zudem widerspricht es dem Interesse an der Effektivität der Verwaltungsvollstreckung, diese mit der Prüfung des zu vollstreckenden Verwaltungsaktes zu belasten. Schließlich wird der Betroffene durch die Nichtvornahme einer erneuten Überprüfung der Rechtmäßigkeit nicht schutzlos gestellt. Er kann gegenüber dem Grundverwaltungsakt, solange dieser nicht bestandskräftig geworden ist, die zulässigen Rechtsmittel - einschließlich des Antrages auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes - einlegen. Davon hat auch der Kläger Gebrauch gemacht.
Unabhängig davon kann auch auf der Grundlage der Urteile des EuGH vom 8. September 2010 entgegen der Auffassung des Klägers nicht von einer neuen und nunmehr geklärten Rechtslage mit Blick auf die Untersagung von Sportwetten ausgegangen werden. Vielmehr ist entsprechend der Rechtsprechung der Kammer in Eilverfahren davon auszugehen, dass die Rechtslage insoweit als offen anzusehen ist und der weiteren Klärung in einem Klageverfahren bedarf.
Vgl. Beschluss vom 6. Oktober 2010 - 7 L 779/10 -, nrwe.de; ebenso im Ergebnis: OVG NRW, Beschluss vom 15. November 2010 - 4 B 733/10 -.
Die weitere Vollstreckung des Zwangsgeldes war auch nicht gemäß § 60 Abs. 3 Satz 2 Alternative 1 VwVG NRW ausgeschlossen. Wie dargelegt, begründet die Ordnungsverfügung vom 26. März 2004 eine Unterlassungspflicht. Liegt ein Verstoß gegen ein Unterlassungsgebot vor, darf ein Zwangsgeld auch dann noch beigetrieben werden, wenn der Untersagungsverfügung endgültig Folge geleistet wurde (vgl. § 60 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 VwVG NRW). Entscheidend ist allein, dass der Verstoß gegen die vollziehbare Ordnungsverfügung - wie hier - nach der Androhung und während der Zeit, in der das Verbot noch galt, erfolgt ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. September 1992 - 4 A 3840/91 -, NWVBl. 1993, 194 m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 23. Juli 2007 - 4 B 2150/06 -.
Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob der Kläger die Vermittlung von Sportwetten mittlerweile endgültig eingestellt hat.
Auch gegen die Rechtmäßigkeit der Androhung eines weiteren Zwangsgeldes in Höhe von 20.000 EUR bestehen dem Grunde und der Höhe nach keine Bedenken.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Regelung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§ 167 VwGO
§ 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 55 Abs. 1 VwVG NRW
§ 60 Abs. 3 Satz 2 Alternative 1 VwVG NRW
§ 60 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 VwVG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 65 Abs. 3 Satz 1 lit. a des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 7 L 929/04
1 BvR 1054/01
7 L 634/06
4 B 1119/06
7 K 527/07
4 A 3461/07
4 B 264/08
4 B 298/08
7 ME 8/05
2 B 82/04
11 K 1982/07
7 C 5/08
11 ME 478/08
11 LA 446/08
6 S 957/08
7 L 779/10
4 B 733/10
4 A 3840/91
4 B 2150/06