Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-10-30, Aktenzeichen 23 L 1599/24
ECLI: ECLI:DE:VGK:2024:1030.23L1599.24.00

Tenor:
1.
Der Antrag wird abgelehnt.Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
2.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäß gestellte Antrag des Antragstellers,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihn ab sofort auf einer Haushaltsstelle der Besoldungsgruppe A9 BBesO haushalterisch nachzuweisen und für ihn ab sofort in jeder monatlichen Beförderungslesung bis zur Entscheidung über das Klageverfahren eine entsprechende Planstelle freizuhalten,
sowie hilfsweise, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, für ihn eine Haushaltsstelle eines Stabsfeldwebels (A9 BBesO) ab sofort freizuhalten, solange nicht über seinen Antrag auf Beförderung zum Stabsfeldwebel bestandskräftig entschieden ist,
hat keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht in Bezug auf den Streitgegenstand eine einstweilige Anordnung treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) und der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO).
Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.
Der Antragsteller hat weder für den Hauptantrag, noch für den Hilfsantrag einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.
Mit Urteil vom 29. März 2023 im Verfahren 23 K 4377/22 verpflichtete die Kammer die Antragsgegnerin, über den Antrag des Antragstellers vom 14. Dezember 2021 auf Beförderung zum Stabsfeldwebel erneut zu entscheiden. Das Rechtsmittelverfahren ist unter dem Aktenzeichen 1 A 840/23 vor dem OVG NRW anhängig.
Mit dem hiesigen Antrag begehrt der Antragsteller die Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs.
Es besteht indes nicht die Gefahr, dass bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Klageverfahren über den vom Antragsteller geltend gemachten Anspruch auf Beförderung durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers – hier in Form des Bewerbungsverfahrensanspruchs – vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.
Denn es ist nicht ersichtlich, dass dem Antragsteller im Falle eines erfolgreichen Abschlusses des Hauptsacheverfahrens keine Haushaltsstelle für seine Beförderung zum Stabsfeldwebel von der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellt werden könnte.
Wie der Antragsteller selbst vorträgt, führt die Antragsgegnerin jeden Monat Beförderungslesungen betreffend Beförderungen zum Stabsfeldwebel (Besoldungsgruppe A 9) durch. Sie verfügt somit jeweils monatlich über entsprechende Haushaltsstellen.
Dem Gericht ist aus Parallelverfahren bekannt, dass der Antragsgegnerin monatlich eine Vielzahl von zu besetzenden Planstellen der hier maßgeblichen Besoldungsgruppe A 9 BBesO zur Verfügung stehen.
Die monatlich verfügbaren Stellen können aufgrund der bei der Antragsgegnerin praktizierten Topfwirtschaft flexibel besetzt werden. Anhaltspunkte für eine kurzfristige Verknappung sind weder ersichtlich noch vorgetragen. Es entspricht nach Erfahrung der Kammer der ständigen Praxis der Antragsgegnerin im Falle des Obsiegens im Beförderungsverfahren eine Stelle zur Verfügung zu stellen.
Zudem hat die Antragsgegnerin dem Antragsteller unter dem 27. Mai 2022 zugesichert, ihn vorsorglich ab dem 1. Mai 1022 auf einer Haushaltsstelle BBesGr. A 9 M haushalterisch nachzuweisen.
Soweit der Antragsteller einwendet, auf das Freihalten einer Planstelle angewiesen zu sein, weil andernfalls seinem möglichen Anspruch auf Schadlosstellung für die Vergangenheit der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegengehalten werden könnte, kann dies nicht das Bestehen eines Anordnungsgrundes begründen. Da die Antragsgegnerin - wie ausgeführt - laufend über Planstellen der Besoldungsgruppe A 9 verfügt, welche für eine ggf. anspruchsgemäße Beförderung des Antragstellers verwendet werden könnten bzw. hätten verwendet werden können, könnte sie einem Anspruch auf Schadloshaltung nicht mit Erfolg entgegenhalten, eine entsprechende Planstelle sei nicht verfügbar (gewesen). Ebenso wenig könnte dem Antragsteller entgegengehalten werden, er habe es unterlassen, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels in Form eines Eilantrags auf Freihalten einer Planstelle abzuwenden. Von dem Antragsteller kann im Rahmen des § 839 Abs. 3 BGB nicht verlangt werden, ein mangels Anordnungsgrundes von vornherein offensichtlich aussichtloses gerichtliches Eilverfahren anzustrengen,
so im Ergebnis auch VG Potsdam, Beschluss vom 17. Juli 2024 – 2 L 976/23 –, für einen Antrag auf Freihalten einer Haushaltsstelle der Besoldungsgruppe A 16.
Insofern reicht es aus, dass der Antragsteller mit seiner Klage auf Beförderung den für die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs erforderlichen Primärrechtsschutz in Anspruch nimmt.
Der Antragsteller wird mit der Ablehnung seines Eilantrags auch nicht rechtsschutzlos gestellt. Wird dem Begehren des Antragstellers im Hauptsacheverfahren rechtskräftig entsprochen, so hat er einen durchsetzbaren Anspruch auf schnellstmögliche ermessensfehlerfreie Neubescheidung seines Beförderungsantrags unter Beachtung der Rechtsaufassung des Gerichts und im Falle einer positiven Bescheidung einen Anspruch auf Beförderung. Überdies besteht mit der Geltendmachung eines Anspruchs auf dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtliche Schadlosstellung die Möglichkeit rückwirkender Kompensation bis zu dem Zeitpunkt, in dem er hätte befördert werden können bzw. müssen.
Entgegen der Ansicht des Antragstellers bedarf es auch nicht der Zusicherung des Freihaltens einer Planstelle bezogen auf die jeweils monatliche stattfindende Beförderungsauswahl. Der vom Antragsteller in Bezug genommenen, den Beteiligten bekannten Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 16. Februar 2024 – 10 B 10012/24.OVG –, wonach bei Stellen, die zu regelmäßig wiederkehrenden Zeitpunkten besetzt werden, der Bewerbungsverfahrensanspruch mit der Besetzung der Beförderungsstellen erlösche und damit für jede folgende Beförderungslesung, in deren Rahmen eine oder mehrere Beförderungen erfolgten, ein neuer separater Bewerbungsverfahrensanspruch entstehe, folgt die Kammer nicht.
Der einmal entstandene Bewerbungsverfahrensanspruch erlischt nicht durch die Besetzung von Planstellen nach Durchführung einer Beförderungsreihung. Er verwirklicht sich erstmals in dem Monat, in welchem der Antragsteller aufgrund seines Antrags im Auswahlverfahren mitbetrachtet wurde oder hätte mitbetrachtet werden müssen. Konkret bedeutet dies, dass unter Umsetzung der Rechtsaufassung des Gerichts hinsichtlich der Bewerberliste fiktiv unter korrigierter Praxis eine neue Reihung vorgenommen werden muss.
Setzt sich der Antragsteller nach Maßgabe dieser neuen Reihung nicht durch, so ist er nach der Rechtsauffassung der Kammer aufgrund seines Beförderungsantrags in jedem Folgemonat erneut in die Auswahl einzubeziehen und unter korrigierter Praxis zu reihen.
Fällt der Antragsteller nach dieser fiktiven korrigierten Reihung in den Kreis der beförderbaren Soldaten, so führt dies nicht dazu, dass er bezogen auf den Monat, indem er sich durchsetzt, einen Anspruch auf eine damals bereits vergebene Planstelle hätte. Da eine rückwirkende Beförderung nicht möglich ist, sondern ex nunc erfolgt, wird er auf einer im Zeitpunkt des Durchsetzens freien Planstelle befördert. Für den zurückliegenden Zeitraum ist er – wie bereits ausgeführt – auf Schadlosstellung zu verweisen.
Aus diesem Grund verfängt das Argument des Antragstellers nicht, er müsse mit dem Antrag sicherstellen, dass eine Haushaltsstelle für seine Beförderung bzw. für einen rückwirkenden Schadensersatz zur Verfügung stehe. Wie oben bereits ausgeführt könnte einem Schadensersatzbegehren wegen der regelmäßig zur Verfügung stehenden Vielzahl an Stellen der Besoldungsgruppe A BBesO auch nicht entgegengehalten werden, es habe keine Planstelle für eine Beförderung gegeben.
Ebenso wenig überzeugt der Einwand des Antragstellers, dass die Soldaten nicht wüssten, in welchem Monat sie sich durchsetzen. Mit der begehrten erweiterten Zusicherung könne er in jedem Monat prüfen, ob er sich für die Beförderung durchsetze. Es erschließt sich nicht, inwieweit die begehrte Zusicherung dem Soldaten eine bessere Überprüfbarkeit der Auswahlentscheidung ermöglichen soll.
Schließlich kann dem Antragsteller nicht gefolgt werden, wenn er darlegt, es gehe darum, im Erfolgsfalle umgehend und nicht erst im Folgemonat in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 BBesO eingewiesen zu werden. Dieses Rechtsschutzziel kann der Antragsteller mit dem hiesigen Antrag nicht erreichen. Ob die Antragsgegnerin nach einer positiven Auswahlentscheidung die Beförderung noch im Monat der Entscheidung oder im Folgemonat vornimmt, obliegt ihrem Organisationsermessen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Aufgrund des Antragsgegenstandes (einstweiliges Freihalten einer Beförderungsplanstelle) wird auf den Auffangstreitwert abgestellt. Denn das Begehren ist nicht unmittelbar auf eine Beförderung gerichtet. Eine Reduzierung des Auffangstreitwertes im Hinblick darauf, dass es sich um ein vorläufiges Rechtsschutzverfahren handelt, ist nicht angezeigt. Denn im Fall des Antragserfolges wäre damit eine (nicht anhängige) Hauptsache (Freihaltung einer Stelle) vorweggenommen worden.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.
Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.
Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.
Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§ 294 ZPO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung

Zitierte Entscheidungen: 23 K 4377/22
1 A 840/23
2 L 976/23
10 B 10012/24