Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2015-05-28, Aktenzeichen 22 U 141/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:0528.22U141.13.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 19.6.2013 abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.
Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin. Von den Kosten erster Instanz tragen die Klägerin 53%, der Beklagte 47%.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Zwangsvollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Hohe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht diese vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrags leistet.
Der Gegenstandswert für die Berufungsinstanz wird auf 669.788,54 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin hat für den Beklagten von 2007-2009 ein größeres Gebäude in Holzständerbauweise in Stadt1 unter dem Projektnamen "X" auf dem Gelände einer ehemaligen ... errichtet.
Der Beklagte wollte zunächst auf einem bestehenden Keller ein Haus in Massivbauweise errichten. Aus statischen Gründen war dies nicht möglich. Deshalb nahm er Kontakt mit der Klägerin auf, die Holzständerbauten errichtet. Diese gab unter dem 28.7.2007 ein erstes Angebot über 692.528,16 € ab, das in der Folgezeit überarbeitet wurde und das der Beklagte unter dem 12.12.2007 zu einem Gesamtpreis von 584.704,51 € annahm. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf das Angebot (A 5) und den Auftrag (A 7) Bezug genommen.
Bereits unter dem 12.12.2007 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass die Statik ab Oberkante Beton weiter bearbeitet werde. Die Betonplatte könne durchbetoniert werden. Unter dem 20.1.2008 begann die Klägerin mit dem Bau. Unter dem 8.2.2008 erging eine Einstellungsverfügung, die damit begründet wurde, dass das Haus in Holzständerbauweise im Erdgeschoss begonnen worden sei, obwohl noch keine Baugenehmigung zugestellt worden sei. In der Folgezeit kam es zu Korrespondenz zwischen den Parteien und dem Statiker1, der unter dem 10.3.2008 dem Beklagten mitteilte, dass die Holzbaustatik von der Klägerin beauftragt worden sei.
Unter dem 11.3.2008 kam es zu einer Nachtragsvereinbarung zwischen den Parteien, in der die Klägerin die Erstellung der Konstruktionspläne gemäß den Vorgaben des Statikers1 unter den Anforderungen des Prüfer Statikers2 sowie unter Berücksichtigung des konstruktiven Brandschutzes übernahm. Dafür sollte der Beklagte pauschal 5000 € zuzüglich Mehrwertsteuer zahlen.
In der Folgezeit beauftragte die Klägerin den Zeugen Z1 mit der Erstellung einer neuen Statik. Unter dem 28.3.2008 hatte der Beklagte mitgeteilt, dass er Mehrkosten für einen zweiten Kran übernehmen wurde, wenn die Möglichkeit bestehe, mit zwei Baukränen die Montage schneller durchzuführen. Die Arbeiten wurden unter dem 4.6.2008 wieder aufgenommen, verzögerten sich jedoch wegen zahlreicher Auflagen des Prüfstatikers.
Unter dem 3.2.2009 übersandte die Klägerin ein Nachtragsangebot über 156.035,98 €. Unter demselben Datum stellte sie eine Abschlagsrechnung über 83.300 €, die der Beklagte unter dem 6.2.2009 bezahlte. Auch in der Folgezeit gab es noch Schwierigkeiten mit der Statik und den Anforderungen des Prüferstatikers.
Unter dem 30.7.2009 schloss die Klägerin ihre Arbeiten ab und stellte unter dem 27.10.2009 eine Nachtragsforderung in Höhe von 270.234,45 €. Sie ließ ein baubetriebliches Gutachten erstellen, das der Sachverständige S unter dem 24.5.2011 fertigte. Die von der Klägerin erarbeitete Schlussrechnung ergab unter dem 8.7.2011 einen Gesamtbetrag von 1.208.307,04 €. Der hauptsächliche Grund für die Verteuerung waren die Anforderungen des Prüfingenieurs für Statik, die zu erheblichen Planungskosten und massiven Massenmehrungen geführt hatten; außerdem wurden aufgrund der Notwendigkeit von Umplanungen durch die Statikanforderungen und dadurch bedingte Bauzeitverlängerungen zwei Kräne benötigt, von denen einer nach der ursprünglichen Planung von einer anderen Firma gestellt werden sollte.
Mit der Widerklage hat der Beklagte Mehrkosten und Schadensersatz wegen Mietausfall aufgrund des Bauverzugs geltend gemacht.
Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil, auf das hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz und der dort gestellten Anträge Bezug genommen wird, der Klage in geringem Umfang stattgegeben und die Widerklage abgewiesen, im Wesentlichen mit der Begründung, dass mangels festgelegter oder gesetzter Fristen kein Verzug vorgelegen habe. Hinsichtlich der Klage ist es davon ausgegangen, dass die Klägerin nur den vereinbarten Werklohn erhalten könne, weil sie das Risiko der Planungsveränderungen übernommen habe. Das Landgericht hat dann von dem Werklohnanspruch die Zahlungen des Beklagten abgezogen und ist so zu dem tenorierten Betrag gekommen.
584.704,51 € Auftragssumme brutto
5.950,- € Nachtrag Konstruktionspläne brutto
590.654,51 € Summe
Abzüge:
9.845,51 € unstreitig nicht erbrachte Dachabdichtung
511.108,45 € Zahlungen
69.700,- € tenorierter Betrag
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Hiergegen richten sich die form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufungen beider Parteien.
Die Berufung der Klägerin begehrt vollständige Klagestattgabe mit der Begründung, dass sie keineswegs das Risiko von Mehrkosten übernommen habe und die entsprechenden Formulierungen im Bauvertrag nicht so ausgelegt werden könnten. Hilfsweise beruft sie sich auf die Rechtsprechung zur Änderung der Geschäftsgrundlage bei Entstehung erheblicher Mehrkosten.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 600.087,99 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 362.946,23 € seit dem 18.1.2010 und aus 237.141,76 € seit dem 24.9.2011 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er beantragt mit seiner Berufung,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
Die Berufung des Beklagten lässt die Abweisung der Widerklage unberührt und begehrt lediglich komplette Abweisung der Klage mit der Begründung, das Landgericht habe lediglich Nettozahlungen abgezogen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands zweiter Instanz wird auf die Schriftsätze der Parteien, die dazu überreichten Unterlagen und die Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat Bezug genommen. Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung zahlreicher Zeugen. Hinsichtlich des Umfangs und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 19.2. 2015 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.
Das Landgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin lediglich den vertraglich vereinbarten Werklohn verlangen kann und die eingetretenen Kostensteigerungen zu ihren Lasten gehen.
Dies ergibt sich allerdings nicht nur aus den schriftlichen Unterlagen. Der Senat hat dieses Ergebnis vielmehr auch aus der umfassenden Beweisaufnahme zum Ablauf des Bauvorhabens gewonnen.
Nach dem Wortlaut des Angebots vom 11.12.07 (fälschlich als Auftragsbestätigung bezeichnet) und dem Auftrag selbst liegt ein Werkvertrag in Form eines Pauschalvertrags vor, weil es weder ein ausführliches Leistungsverzeichnis noch eine detaillierte Baubeschreibung gibt. Im Angebot sind allerdings die einzelnen Gewerke einzeln aufgelistet und jeweils bepreist. Es handelt sich deshalb, wie das Landgericht richtig ausführt, nicht um einen Globalpauschalvertrag, sondern um einen Detailpauschalvertrag, dem eine funktionale Leistungsbeschreibung zugrunde liegt. Bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung (Funktionalausschreibung) gibt der Auftraggeber keinen detaillierten Leistungskatalog vor, sondern definiert die zu erbringende Leistung nach dem zu erreichenden Ziel. Den Bietern werden lediglich Rahmenbedingungen, die bei der Angebotsabgabe zu beachten sind, vorgegeben.
Dem Landgericht ist auch zuzustimmen, dass die Vereinbarung der Parteien dahin geht, dass die Klägerin die Unterlagen geprüft hat und der Beklagte mögliche Mehrkosten nur nach schriftlicher Zustimmung übernehmen wird. Die Parteien haben auch eine Zusatzvereinbarung getroffen, wonach der Beklagte für die Konstruktionszeichnungen der Klägerin, die den Anforderungen des Prüfstatikers genügen sollten, 5.000,- € netto gezahlt hat. Damit hat die Klägerin, wie sie selbst einräumt (Bl. 209 d.A.) die Erstellung einer prüfbaren Statik im Nachtrag übernommen. Der Statiker, der Zeuge Z1, ist in ihrem Auftrag tätig geworden, und alle dadurch entstandenen Kosten sind deshalb von ihr zu tragen.
Die Klägerin trägt insoweit vor, sie sei nach einem Gespräch davon ausgegangen, dass nur noch Planungskosten in Höhe des Nachtragsbetrags anfallen würden. Eine Risikoübernahme hinsichtlich aller nicht absehbaren Zusatzkosten sei damit nicht verbunden gewesen.
Allerdings ist die Regelung im Vertrag eindeutig, dass die Klägerin die Statikunterlagen geprüft hat und der Beklagte für danach vorhersehbare Mehrkosten nicht einstehen wird. Es handelt sich insoweit auch um eine individualvertragliche Regelung, die trotz Übertragung des Planungsrisikos auf die Klägerin nicht unwirksam ist. Die Abweichung zu dem Zusatzbetrag von 5.000,- € ist nicht so erheblich, als dass eine Vertragsanpassung in Betracht käme, zumal der Hauptbetrag auf den Zeitaufwand im Haus der Klägerin entfällt.
Die Parteien haben zudem diese Regelung durch die Zusatzvereinbarung bekräftigt. Dass die Klägerin sich insoweit auf falsche Informationen verlassen hat, geht nicht zu Lasten des Beklagten.
Zwar können Mehrkosten grundsätzlich auch beim Detailpauschalvertrag ersetzt verlangt werden, wenn dort ein bestimmter Planungsstand, ein bestimmtes Bausoll der Kalkulation zugrunde gelegt worden ist.
Weicht die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen Leistung so erheblich ab, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist (§ 242 BGB), so ist auf Verlangen ein Ausgleich unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu gewähren. Für die Bemessung des Ausgleichs ist von den Grundlagen der Preisermittlung auszugehen.
Voraussetzung des Ausgleichsanspruchs ist nicht, dass die ausgeführte Leistung von der vertraglich geschuldeten Leistung abweicht. Geschäftsgrundlage sind die bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (BGH, Urteil vom 10. September 2009 - VII ZR 82/08, BGHZ 182, 218, Rn. 24). Geschäftsgrundlage eines Vertrages kann nicht sein, was die Parteien vereinbart haben, sondern lediglich das, was sie ihrer Vereinbarung zugrunde gelegt haben (BGH, Urteil vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 74 f.; Urteil vom 27. September 1991 - V ZR 191/90, NJW-RR 1992, 182).
Ein Ausgleichsanspruch setzt deshalb voraus, dass eine bestimmte derartige Leistung des Auftragnehmers Geschäftsgrundlage des Vertrages geworden und diese Geschäftsgrundlage gestört ist. Ob ein bestimmter Umstand der Bauausführung nach den Vorstellungen der Vertragsparteien Geschäftsgrundlage geworden ist, ist nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln (vgl. BGH, Urteil vom 10. September 2009 - VII ZR 82/08, BGHZ 182, 218, Rn. 24). Allgemein gilt, dass ein Auftragnehmer sich nicht auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen kann, wenn sich während der Vertragsdurchführung ein Risiko verwirklicht hat, das dem eigenen Einfluss- und Risikobereich unterfällt (BGH, Urteil vom 10. Juli 1961 - VII ZR 96/60, WM 1961, 1188, 1189; Urteil vom 1. Juni 1979 V ZR 80/77, BGHZ 74, 370, 373; vgl. auch Urteil vom 9. März 2010 VI ZR 52/09, NJW 2010, 1874). Deshalb sind die Grundlagen der Preisermittlung, wozu beim Pauschalpreisvertrag auch die Mengen gehören, grundsätzlich keine Geschäftsgrundlage des Vertrages. Es ist Sache des Unternehmers, wie er den Preis eines Bauvertrages kalkuliert. Er trägt allgemein das Risiko einer unauskömmlichen Kalkulation (BGH, Urteil vom 10. September 2009 VII ZR 82/08, BGHZ 182, 218, Rn. 24; vgl. auch Urteil vom 28. September 1964 VII ZR 47/63, WM 1964, 1253, 1254). Mengenmehrungen, die auf einer in seinem Verantwortungsbereich liegenden Fehlkalkulation beruhen, können deshalb grundsätzlich keinen Ausgleichsanspruch z.B. nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B begründen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 1996 - VII ZR 59/95, BauR 1997, 126, 128 = ZfBR 1997, 29; Leinemann, VOB/B-Kommentar, § 2 Rn. 306, 356).
Macht der Auftraggeber in einer Leistungsbeschreibung zum Pauschalvertrag detaillierte Angaben zu den Mengen oder die Mengen beeinflussende Faktoren, die erhebliche Bedeutung für die Kalkulation des Pauschalpreises haben, wird das häufig nach Treu und Glauben dahin zu verstehen sein, dass diese Angaben auch nach seinem Willen zur Geschäftsgrundlage des Vertrages erhoben werden sollen. Das kann insbesondere dann angenommen werden, wenn der Auftragnehmer davon ausgehen darf, der Auftraggeber habe eine gewisse Gewähr für eine verlässliche Kalkulationsgrundlage geben wollen (vgl. auch Kapellmann/Schiffers, aaO, Rn. 1509). In solchen Fällen werden beide Parteien regelmäßig davon ausgehen, dass die beschriebenen Umstände vorliegen und auch bei der Bildung des Preises berücksichtigt werden. Der beiderseitige Irrtum über solche Umstände kann eine Anpassung des Vertrages nach den zum Wegfall der Geschäftsgrundlage entwickelten Grundsätzen erfordern (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 1965 - VII ZR 66/63, VersR 1965, 803, 804). Insofern liegen die Dinge anders als in dem Fall, in dem der Auftragnehmer unabhängig von Vorgaben des Auftraggebers (erkennbar) fehlerhaft kalkuliert hat (vgl. dazu BGH, Urteil vom 13. Juli 1995 VII ZR 142/94, BauR 1995, 842, 843 f. = ZfBR 1995, 302; vgl. zu allem BGH Urteil vom 30. Juni 2011 - VII ZR 13/10 -).
Ein Auftragnehmer kann auch das Risiko übernehmen, das sich durch ein Angebot auf eine unklare oder unvollständige Leistungsbeschreibung ergibt. Stellt sich nach der gebotenen Vertragsauslegung heraus, dass er nach dem Vertrag eine Leistung schuldet, die er infolge der Unklarheit oder Unvollständigkeit der Leistungsbeschreibung nicht einkalkuliert hat, kann er von den Gerichten keine Korrektur seiner für ihn nachteiligen Vertragsentscheidung verlangen (BGH Urteil vom 13. März 2008 - VII ZR 194/06 -). Der Auftragnehmer darf auch ein erkennbar lückenhaftes Leistungsverzeichnis nicht einfach hinnehmen darf, sondern muss sich daraus ergebende Zweifelsfragen vor Abgabe des Angebots klären. Ähnlich ist es, wenn sich für ihn aus dem Leistungsverzeichnis und den ihm überlassenen Unterlagen die Bauausführung in bestimmter Weise nicht mit hinreichender Klarheit ergibt, er darauf aber bei der Kalkulation maßgebend abstellen will. Auch dann muss er versuchen, insoweit aufkommende Zweifel vor Abgabe des Angebots auszuräumen, wenn sich das mit zumutbarem Aufwand machen lässt (dazu BGH Urteil vom 13.März 2008 - VII ZR 194/06; BGH, Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 107/86, BauR 1987, 683, 684 = ZfBR 1987, 237; Urteil vom 25. Februar 1988 - VII ZR 310/86, BauR 1988, 338, 340).
So liegt der Fall hier. Die Klägerin war als Fachbauunternehmen gehalten, die konstruktiven Voraussetzungen als Grundlage ihres Angebots zu prüfen, und sie war bereits bei Vertragsschluss mit der Frage der Statik befasst. Der Statiker1 hat per Email dem Beklagten gegenüber bekundet, dass sein Vertragspartner der Holzbaustatik die Klägerin gewesen sei, auch der Zeuge Z3 hat glaubhaft bekundet, dass er davon ausgegangen ist, die Klägerin sei von vornherein für die Statik verantwortlich gewesen.
Es war deshalb Aufgabe der Klägerin, die Durchführbarkeit der Konstruktion im Einzelnen zu prüfen, bevor sie ein entsprechendes Angebot abgab und insbesondere mit dem Bau begann. Deshalb kommt der Klausel in dem Auftragsschreiben, wonach der Beklagte davon ausging, dass die Statikunterlagen geprüft und für in Ordnung befunden wurden, besonderes Gewicht zu. Die Klägerin hat ihre Verantwortung später erneut unter Beweis gestellt, indem sie nicht nur die Verantwortung für die Übereinstimmung der Konstruktionszeichnungen mit der Prüfstatik übernommen, sondern auch zugesagt hat, zur Durchführung des Projekts in der Lage zu sein, ohne konkrete Einwände oder Anzeigen hinsichtlich zu erwartender Mehrkosten zu machen und eine Zustimmung des Beklagten abzuwarten.
Hinzu kommt, dass sich aus der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats ergeben hat, dass die Klägerin nicht nur mit Gießen der Bodenplatte, sondern mit der Produktion der Teile und dem Bau begonnen hat, ohne dass eine entsprechende Baugenehmigung und eine geprüfte Statik vorlag. Damit hat sie, wie der Zeuge Z1 nachvollziehbar bekundet hat, nicht nur erhebliche Zusatzkosten verursacht, weil die Konstruktion verändert werden musste, um auf der Basis der Betonplatte eine entsprechende Befestigung zu erreichen. Sie hat auch die Einstellungsverfügung und die durch die nachfolgenden Auseinandersetzungen mit dem Prüfstatiker entstandenen Zeitverzögerungen verursacht, zumal auch Zeichnungen nicht zeitnah gefertigt wurden. Dies hat anschaulich die Vernehmung der Zeugen Z1, Z2, Z3 und Z4 ergeben. Sämtliche Aussagen waren nachvollziehbar und widerspruchsfrei und stimmten mit den vorliegenden Unterlagen überein, so dass der Senat keine Zweifel an der Richtigkeit der Aussagen hat. Solche sind auch von den Parteien nicht geltend gemacht worden.
Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Klägerin die Mehrkosten selbst durch Fehleinschätzung und Fehlverhalten im Wesentlichen selbst verursacht hat und dieses Risiko nach dem Vertragswortlaut und den folgenden Zusatzvereinbarungen in ihrem Verantwortungsbereich lag.
Hinzu kommt, dass es auch an einer Ankündigung und schriftlichen Vereinbarung von Zusatzarbeiten fehlt. Es handelt sich bei der vom Beklagten im Auftragsschreiben vorgesehenen Klausel um eine Regelung, mit der der Beklagte nur beweiskräftig schriftlich abgeschlossene Vertragsänderungen akzeptieren wollte. Dies kann als Schriftformklausel ausgelegt werden. Grundsätzlich dienen solche Klauseln gerade dazu, Nachforderungen auszuschließen, die durch umfangreichere Bauarbeiten entstanden sind. Vorliegend hat sich die Klägerin auch leichtfertig verhalten, dass sie nicht die schriftliche Annahme entsprechender Nachtragsangebote abgewartet hat. Zwar handelt sich nicht um den Fall, dass ein gewisser Mehraufwand für den Bauherrn nicht wahrnehmbar war. Der Beklagte muss gesehen haben, dass das Bauwerk deutlich anders gebaut werden musste, und wusste auch, wie sich in den Schreiben vom 14.3.08 und 17.3.09 zeigt, um Mehrkosten.
Allerdings ist für den Senat nicht ausreichend erkennbar, dass der Beklagte in irgendeiner Form auf die Einhaltung der Schriftformklausel verzichtet hat oder dies nach Treu und Glauben tun musste. Er konnte jedenfalls nach der Zusatzvereinbarung über die Kosten für die Statik davon ausgehen, dass alle dadurch bedingten Mehrkosten durch die Klägerin abgedeckt waren. Dies folgt auch aus der Zusicherung der Klägerin, wie sie in der Email von A vom 23.7.2008 enthalten und vom Zeugen Z2 bestätigt worden ist, wonach sie in der Lage war, das Projekt durchzuführen, ohne dass insoweit klargestellt worden wäre, dass es erhebliche Verteuerungen des Bauvorhabens geben würde. Der Zeuge Z2 hat bekundet, dass zwar über Mehrkosten gesprochen worden sei, diese aber nicht beziffert werden konnten. Auch der Zeuge Z3 hat bekundet, dass zwar Mehrkosten im Raum standen, aber nicht näher darüber gesprochen wurde.
Vorliegend war auch die Ankündigung zusätzlicher Leistungen nicht entbehrlich. Zu einer solchen Konstellation im VOB-Vertrag hat der BGH entschieden (23.5.96 - VII ZR 245/94):
Nach der überwiegenden Meinung im Schrifttum ist die in § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 VOB/B vorgesehene Ankündigung eine Voraussetzung, ohne die ein Vergütungsanspruch des Auftragnehmers nicht entsteht (Ingenstau/Korbion, VOB, 12. Aufl., B § 2 Rdn. 298 f; Riedl in Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 7. Aufl., B § 2 Rdn. 130; MünchKomm/Soergel, 2. Aufl., § 631 Rdn. 207; a.A. Staudinger/Peters, BGB, 13. Bearb., § 632 Rdn. 84; Weick in Nicklisch/Weick, VOB, 2. Aufl., § 2 Rdn. 71). Diese Auffassung hat auch der Senat vertreten (Urteil vom 20. März 1969 - VII ZR 29/67, WM 1969, 1019, 1021; Urteil vom 20. Dezember 1990 - VII ZR 248/89, BauR 1991, 210, 212 = ZfBR 1991, 101). Allerdings hat er dem Auftragnehmer auch bei versäumter Ankündigung Vergütungsansprüche zugebilligt, wenn die Vertragspartner bei Forderung der Leistung von ihrer Entgeltlichkeit ausgingen oder wenn der Auftraggeber unter den gegebenen Umständen darüber nicht im unklaren sein konnte (Urteil vom 20. April 1978 - VII ZR 67/77, BauR 1978, 314, 316; Urteil vom 15. Mai 1975 - VII ZR 43/73, Schäfer/Finnern, Z 2.310, Bl. 40).
Die Ankündigung dient dem Schutz des Auftraggebers, der häufig nicht überblicken kann, ob eine bestimmte Anordnung zu Kostenerhöhungen führt: Er soll über drohende Kostenerhöhungen rechtzeitig informiert werden, um danach disponieren zu können. Es soll ihm möglich sein, eine kostenträchtige Anordnung zu überdenken und billigere Alternativen zu wählen. Auf nicht vermeidbare Kostenerhöhungen soll er sich so früh wie möglich einrichten können, sei es, um sie an anderer Stelle durch Einsparungen ausgleichen zu können, sei es, um die notwendigen wirtschaftlichen Dispositionen zu treffen. Die Ankündigung soll ferner frühzeitig Klarheit schaffen, ob eine geforderte Leistung von der ursprünglichen Beschreibung der Leistung nicht erfasst war, also eine zusätzliche Leistung im Sinne von § 1 Nr. 4 VOB/B ist.
Auch die berechtigten Interessen des Auftragnehmers können nicht unberücksichtigt bleiben. Gewerbliche Bauleistungen sind regelmäßig nicht ohne Vergütung zu erwarten. Auch muss der Auftragnehmer in zumutbarer Weise Gelegenheit haben, seine Ankündigung eines zusätzlichen Anspruchs vorzubereiten.
Dieser Zweck der Klausel begrenzt zugleich ihren Anwendungsbereich. Ausgehend von der Funktion der Ankündigung im Kooperationsverhältnis der Vertragspartner ist ein Verlust des Vergütungsanspruchs für die zusätzliche Leistung nicht gerechtfertigt, wenn und soweit die Ankündigung im konkreten Fall für den Schutz des Auftraggebers entbehrlich und daher ohne Funktion war. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn der Auftraggeber bei Forderung der Leistung von ihrer Entgeltlichkeit ausging oder ausgehen musste. Es kommt auch dann in Betracht, wenn ihm nach Lage der Dinge keine Alternative zur sofortigen Ausführung der Leistung durch den Auftragnehmer blieb. Andererseits ist auch zu beachten, dass der Auftragnehmer, der die Ankündigung eines zusätzlichen Entgelts - vertragswidrig - unterlässt, damit eine wesentliche Ursache für den späteren Streit setzt. Das hat Auswirkungen auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Es obliegt dem Auftragnehmer, bleibt ihm aber auch unbenommen, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass eine rechtzeitige Ankündigung die Lage des Auftraggebers im Ergebnis nicht verbessert hätte.
Die vom BGH aufgestellten Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Der entstandene Zeitdruck war unter anderem darauf zurückzuführen, dass die Klägerin ohne das Vorliegen einer Baugenehmigung und Prüfstatik angefangen hatte zu bauen und deshalb das teilweise fertige Bauvorhaben nicht ohne weiteres stehen gelassen werden konnte, wie die Zeugen Z1 und Z3 anschaulich geschildert haben. Die daraus folgende Notwendigkeit des Weiterbaus ist mithin nicht aus sich heraus notwendig gewesen, sondern durch die Klägerin veranlasst worden.
Der Senat hält es deshalb auch nicht für treuwidrig, dass sich der Beklagte auf die vereinbarte Schriftformklausel beruft.
Die Klage kann auch nicht auf die Annahme des Nachtragsangebots vom 3.2.2009 gestützt werden.
Zum einen ist keine schriftliche Annahme erfolgt. Die Akzeptanz könnte allenfalls durch die Abschlagszahlung erfolgt sein. Die Abschlagsrechnung vom gleichen Tag bezieht sich zwar nicht ausdrücklich, aber doch bei genauerem Hinsehen auf das Nachtragsangebot, da die Auftragsnummer zitiert ist. Das Landgericht hat dies allerdings zutreffend für nicht zwingend gehalten, weil die Summen nicht übereingestimmt haben. Hinzu kommt, dass das Nachtragsangebot bei näherer Betrachtung nicht klar und eindeutig ist, vage bleibt und an manchen Stellen eine Bitte um Hilfe beinhaltet ("was können wir machen").
Ebenso ist kein Anspruch der Klägerin auf Ersatz der Kosten für den großen Kran ersichtlich. Die Krankosten wurden im Angebot deshalb weggelassen, weil der Baukran bauseitig kostenfrei gestellt werden sollte. Tatsächlich war dies nicht der Fall, weil die Rohbaufirma, deren Kran mitgenutzt werden sollte, bereits die Baustelle verlassen hatte. Dies war bei Vertragsschluss nicht absehbar; es handelt sich deshalb um notwendige Mehrkosten, die grundsätzlich gesondert geltend gemacht werden können.
Diese Kosten muss allerdings die Klägerin tragen, weil sie die Nichtnutzbarkeit des Krans der Fa. B zu vertreten hat. Die Verzögerungen waren, wie alle Zeugen bestätigt haben, nur auf die Statikprobleme zurückzuführen. Deshalb hat die Klägerin die Verantwortung dafür zu tragen, weil sie die Erstellung der Statik übernommen hat.
Ob die Kosten für den zweiten Kran vom Beklagten zu tragen sind, hat das Landgericht ebenso zutreffend verneint. Zwar hat der Beklagte eine Kostenübernahme im Telefax vom 28.3.2008 bestätigt. Die Auslegung des Landgerichts, dass die dort gestellte Bedingung nicht eingetreten ist, teilt der Senat.
Die Formulierung lautet: "Wenn Ihrerseits die Möglichkeit besteht, mit zwei Baukranen die Montage schneller durchzuführen, bin ich bereit, die Mehrkosten für den zweiten Kran zusätzlich zu übernehmen". Tatsächlich spricht allerdings nichts dafür, dass die Klägerin mit zwei Kränen schneller gebaut hat. Die Zeitverzögerungen sind durch die Statikprobleme entstanden und haben nichts mit der Verfügbarkeit von mehreren Kränen zu tun.
Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Kosten der Baustellensicherung.
Die Klägerin trägt vor, dass sie die Baustelle immer wieder sichern musste, weil es wegen der Statikanforderungen Bauunterbrechungen gab. Für diese Frage kommt es darauf an, wer für diese Bauzeitverzögerungen und Unterbrechungen verantwortlich war. Die Verantwortung ist auch insoweit der Klägerin auferlegen, da sie die Aufgabe der Vorlage einer prüffähigen Statik übernommen hatte. Dass der Prüfstatiker fehlerhafte Anforderungen gestellt hätte, ist nicht ersichtlich. Er hat auch nicht als Erfüllungsgehilfe des Beklagten gehandelt, so dass diesem die Verzögerungen nicht zur Last gelegt werden können.
Im Ergebnis kann die Klägerin mithin nur den vertraglich vereinbarten Werklohn verlangen. Insoweit ist der Anspruch aber unstreitig durch die Zahlungen des Beklagten erfüllt.
Der Senat verkennt nicht, wie auch in der ersten mündlichen Verhandlung erörtert, dass die Klägerin nun erhebliche Mehrkosten selbst tragen muss, während der Beklagte in den Genuss einer zumindest teilweisen Wertsteigerung des Hauses gekommen ist. Dies ist allerdings angesichts der im Bauvertrag vorgesehenen und vorstehend ausführlich erörterten Risikoverteilung und auch dem vorschnellen Baubeginn durch die Klägerin, wie von den Zeugen Z2 und Z1 anschaulich geschildert, hinzunehmen.
2. Die Berufung des Beklagten ist deshalb begründet.
Das Landgericht hat nämlich nur die Zahlungen des Beklagten in Netto-Höhe berücksichtigt, wie unstreitig ist (Bl. 249).
Die Zahlungen des Beklagten von 583.368,34 € brutto sind vollständig in der Schlussrechnung aufgeführt. Die Schlussrechnungs-Summe beträgt 1.208.307,04 € brutto. Davon zieht die Klägerin einen Betrag an Zahlungen und Skonto von insgesamt 608.219,05 €, und zwar Skonto von 24.851,01 brutto und Zahlungen von 583.368,34 € brutto ab. Netto liegen Zahlungen von 490.225,24 € und Skonto von 20.883,21 € = 511.108,45 € vor. Der Betrag von 600.087,99 € der Klageforderung berücksichtigt deshalb Gesamtleistungen des Beklagten von 608.219, 05 €, also mehr, als das Landgericht an zu zahlender Summe berechnet hat (590.654,51 €).
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Anhaltspunkte für die Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 242 BGB
§ 543 ZPO
§ 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B
§ 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 VOB/B
§ 1 Nr. 4 VOB/B

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 182, 218
BGHZ 90, 69, 74
NJW-RR 1992, 182
WM 1961, 1188, 1189
BGHZ 74, 370, 373
NJW 2010, 1874
WM 1964, 1253, 1254
VersR 1965, 803, 804
WM 1969, 1019, 1021
4 O 147/12
VII ZR 128/15
VII ZR 82/08
VIII ZR 54/83
V ZR 191/90
VII ZR 96/60
79 V ZR 80/77
10 VI ZR 52/09
09 VII ZR 82/08
64 VII ZR 47/63
VII ZR 59/95
VII ZR 66/63
95 VII ZR 142/94
VII ZR 13/10
VII ZR 194/06
VII ZR 107/86
VII ZR 310/86
VII ZR 245/94
VII ZR 29/67
VII ZR 248/89
VII ZR 67/77
VII ZR 43/73