Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-02-18, Aktenzeichen 3 L 127/10
ECLI: ECLI:DE:VGD:2010:0218.3L127.10.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 21. Januar 2010 sinngemäß gestellte Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage 3 K 451/10 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 17. Dezember 2009 hinsichtlich der Ziffern 1. und 2. wiederherzustellen sowie hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung (Ziffer 4.) anzuordnen,
ist unbegründet.
Nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO hat eine Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt aufschiebende Wirkung. Diese Wirkung entfällt, wenn die Behörde nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse angeordnet hat. Zudem haben gemäß der §§ 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO und 8 Satz 1 AG VwGO NRW Rechtsbehelfe, die sich gegen Maßnahmen der Vollstreckungsbehörden und der Vollzugsbehörden in der Verwaltungsvollstreckung richten, gleichfalls keine aufschiebende Wirkung. Das Gericht kann jedoch gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO, § 8 Satz 2 AG VwGO NRW die aufschiebende Wirkung auf Antrag des Betroffenen wiederherstellen bzw. anordnen. Ein derartiger Antrag hat Erfolg, wenn das private Interesse des Betroffenen an der aufschiebenden Wirkung seiner Anfechtungsklage das entgegenstehende öffentliche Interesse des Antragsgegners an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Das ist der Fall, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, weil ein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides nicht bestehen kann, oder wenn das private Interesse des Antragstellers aus sonstigen Gründen überwiegt. Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben.
Die angefochtene Ordnungsverfügung begegnet zunächst hinsichtlich der Anordnung der sofortigen Vollziehung keinen formellen Rechtmäßigkeitsbedenken. Der Antragsgegner hat das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung seines Verwaltungsaktes ordnungsgemäß gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO begründet. Diese Vorschrift verbietet eine bloß formellhafte Begründung oder eine reine Wiedergabe des Gesetzeswortlauts, verlangt jedoch auch keine Begründung, die jeden in Betracht kommenden Gesichtspunkt abschließend und umfassend darstellt. Der Antragsgegner hat vertretbar darauf hingewiesen, dass nicht abgewartet werden könne, bis möglicherweise erst nach Jahren alle Rechtsmittel ausgeschöpft seien. Ferner hat er dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit wegen des Erfordernisses des sofortigen Schutzes der Allgemeinheit zu treffenderweise Vorrang vor den wirtschaftlichen Interessen des Antragstellers eingeräumt.
Die angefochtene Ordnungsverfügung des Antragsgegners ist nicht offensichtlich rechtswidrig. Bei der im Aussetzungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage spricht vielmehr alles für ihre Rechtmäßigkeit. Zur Begründung wird zunächst auf die Gründe des angefochtenen Bescheides Bezug genommen (vgl. § 117 Abs. 5 VwGO).
Das Gericht kann dahinstehen lassen, ob als Ermächtigungsgrundlage § 48 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 VwVfG NRW (Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes) oder § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG NRW (Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes) in Betracht kommt. Es ist nämlich anerkannt, dass ein begünstigender Verwaltungsakt, der keine einmalige oder laufende Geldleistung gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, unabhängig davon, ob er bei seinem Erlass rechtmäßig oder rechtswidrig war, mit Wirkung für die Zukunft auch aufgehoben werden kann, wenn die (engeren) Voraussetzungen des § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG NRW erfüllt sind.
Vgl. nur Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 10. Dezember 1990 - 4 A 2423/89 -, GewArch 1991, 224 und Juris-Dokumentation.
Hier durfte der Antragsgegner die am 26. Januar 2009 erteilten Geeignetheitsbescheinigungen für die Stehcafes 1 und 2 zu Recht widerrufen, da er aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen, nämlich aufgrund der Ortsbesichtigungen bzw. Kontrollen am 20. (23. Juli 2009) und am 20. (29. September 2009) berechtigt gewesen wäre, diese Bescheinigungen nicht (erneut) zu erlassen und weil ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde.
Gemäß § 33 c Abs. 3 Satz 1 GewO darf ein Gewerbetreibender Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit aufstellen, wenn ihm die zuständige Behörde eine entsprechende Geeignetheitsbescheinigung unter Berücksichtigung der zu beachtenden Voraus-setzungen der Spielverordnung entspricht. Gemäß § 1 Abs. 1 SpielV dürfen entsprechende Geräte unter u.a. in Räumen von Schank- oder Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, aufgestellt werden (Nr. 1). Gemäß § 3 SpielV dürfen in solchen Räumlichkeiten höchstens drei Geldspielgeräte aufgestellt werden. Die beiden vom Kläger betriebenen Stehcafes 1 und 2 sind jedoch keine Schank- oder Speisewirtschaft im vorgenannten Sinne. Dies sind nämlich nur solche Gaststätten, bei denen der Ausschank und die Abgabe der Speisen den Hauptzweck des Betriebs ausmacht und im Vordergrund steht, nicht aber solche Unternehmen, die Getränke und Speisen lediglich als untergeordnete Nebenleistung anbieten. Solche Gewerberäume sind keine Schank- oder Speisewirtschaften gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 der Spielverordnung.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. März 1991 - 1 B 30/91 -, GewArch 1991, 225 und Juris-Dokumentation; OVG NRW, Urteil vom 10. Dezember 1990 - 4 A 2423/89 -, GewArch 1991, 224 und Juris-Dokumentation.
Von einer Schank- oder Speisewirtschaft ist mithin nur dann auszugehen bei solchen Unternehmen, die sich nach dem Angebot ihrer Leistungen als Gaststätten im typischen Sinne darstellen, was bedeutet, dass sie von ihren Besuchern und Gästen vorrangig zur Wahrnehmung der gaststättentypischen Tätigkeit (Einnahme von Speisen und Getränken, Kommunikation) aufgesucht werden. Das ist dann nicht der Fall, wenn es den Gästen in erster Linie darum geht, sich an den in den Räumlichkeiten aufgestellten Spielgeräten zu betätigen und die Einnahme von Speisen und Getränken lediglich, wenn überhaupt, als zusätzliches Angebot wahrgenommen wird. Nach dem von dem Antragsgegner ermittelten Sachverhalt anlässlich der Ortsbesichtigungen in den Räumlichkeiten des Klägers ergibt sich aus dem Aktenvermerk vom 29. September 2009 sowie den beiden gefertigten Fotos des einen Stehcafes eindeutig, dass es sich aufgrund der Ausstattung zum einen und des Warenangebotes zum anderen erkennbar um keine typischen Stehcafes handelt. Daran ändert auch nichts, dass außen über der Eingangstür von der Spielhalle aus ein zudem nur äußerst kleines Schild mit der Aufschrift Stehcafe und einer zeichnerisch dargestellten Tasse angebracht ist. Denn optisch dominieren die drei aufgestellten Spielgeräte den kleinen Raum deutlich und üben geradezu eine dominante Funktion aus. Demgegenüber ist ein Stehtisch mit einem Hocker vorhanden; auf dem drei Flaschen mit Flüssigkeit, zwei umgedrehte Gläser und drei oder vier (Schoko)Riegel zu sehen. Dieses Erscheinungsbild lässt sich mit dem eines Stehcafes nicht vereinbaren. Typischerweise ist in einem solchen eine Theke vorhanden, die mit einem Warenangebot, das zumindest aus mehreren unterschiedlichen Genusswaren für mehrere Gäste besteht, bestückt ist. Dies können beispielsweise belegte Brötchen und Brote, Kekse, Pralinen, Kuchen- und Tortenteile sein. Weiterhin ist typischerweise ein für den Gastro-Bereich geeigneter Tee- und Kaffeeautomat zum Zubereiten verschiedener Warmgetränke vorhanden. Gleichermaßen setzt die Annahme eines Stehcafes das Angebot diverser Kaltgetränke voraus sowie mehrere Stehtische mit entsprechenden Steh- oder / und Sitzmöglichkeiten (Hocker). Zur Überzeugung des Gerichts steht im Vordergrund eines Stehcafes ein gewisser Kaffeehauscharakter, d.h. etwaig vorhandene Spielgeräte dürfen optisch nicht dominieren bzw. einen wesentlichen Platz in den Räumlichkeiten einnehmen.
Vgl. hierzu auch: BVerwG, Beschluss vom 18. März 1991 - 1 B 30/91 -, GewArch 1991, 225 und Juris-Dokumentation; OVG NRW, Urteil vom 10. Dezember 1990 - 4 A 2423/89 -, GewArch 1991, 224 und Juris-Dokumentation.
Unter Berücksichtigung der kargen Möblierung, der Art und des Umfangs des Angebots an Getränken und Nahrungsmitteln in den Räumlichkeiten des Antragstellers sowie der Gesamtumstände (erkennbar fehlende Gaststätten- oder Cafehausathmosphäre) ist bei lebensnaher Betrachtung davon auszugehen, dass die Räumlichkeiten jedenfalls im Regelfall von den Besuchern nicht zu dem Zweck aufgesucht werden, um das dortige Getränke- oder Genussmittelangebot wahrzunehmen und zu genießen.
Eine von dem Antragsteller begehrte Inaugenscheinnahme seiner Räumlichkeiten durch das Gericht vor Erlass einer Entscheidung würde zu keiner anderen Beurteilung führen, weil das Gericht auf den Zeitpunkt der vom Antragsgegner durchgeführten und ausreichend dokumentierten Ortsbesichtigung und auf den Zeitpunkt der Ordnungsverfügung abstellt.
Ohne den Widerruf der Geeignetheitsbestätigungen wäre auch das öffentliche Interesse gefährdet worden. Dies ergibt sich aus den Ausführungen des Antragsgegners in dem angefochtenen Bescheid, wonach er den Schutz der Allgemeinheit und die Notwendigkeit eines sofortigen Unterbindens des für ihn rechtswidrigen Zustandes in den Vordergrund seiner Überlegungen gestellt hat. Der Antragsgegner hat schließlich ermessensgerecht die Bescheinigungen für die beiden Stehcafes widerrufen. Ermessensfehler sind nicht ersichtlich.
Ergänzend weist das Gericht darauf hin, dass der Antragsteller sich auch nicht auf Vertrauensschutz- oder Duldungsgesichtspunkte unter Hinweis darauf, dass insbesondere das Bauordnungsamt des Antragsgegners ursprünglich keine Einwände erhoben hatte, zu berufen vermag. Denn wie sich aus dem in dem Verwaltungsvorgang niedergelegten Ablauf der Geschehnisse unschwer ergibt, ist der letztlich rechtswidrige Zustand durch den Antragsgegner erst anlässlich der beiden eingangs genannten Ortsbesichtigungen bekannt geworden.
Gegen die Aufforderung der Entfernung der in den beiden Stehcafes aufgestellten Geldgeräte bestehen gleichfalls keine rechtlichen Bedenken.
Die Androhung unmittelbaren Zwanges für den Fall ihres Nichtentfernens ist ebenfalls rechtmäßig.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG (hälftiger Ansatz des Streitwertes der Hauptsache).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO und 8 Satz 1 AG VwGO
§§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG
§ 3 SpielV
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 8 Satz 2 AG VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 48 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 VwVfG
§ 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG
§ 33 c Abs. 3 Satz 1 GewO
§ 1 Abs. 1 SpielV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 der Spielverordnung

Zitierte Entscheidungen: 3 K 451/10
4 A 2423/89
1 B 30/91