Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-06-21, Aktenzeichen 5 U 103/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0621.5U103.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Kläger wird das am 12.3.2010 verkündete Urteil der 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert.
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger zu 1.) 94.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 21.2.2007 zu zahlen, der Beklagte zu 1.) alleine Zinsen in gleicher Höhe für die Zeit vom 17.10.2006 bis 20.2.2007, Zug-um-Zug gegen Übertragung der Rechte des Klägers zu 1.) aus den Inhaberschuldverschreibungen, Zinssatz 6,75%, der A AG Nr. … (1 Stück Nennbetrag 500,00 €), Nr. .. bis … (4 Stück Nennbetrag 1.000,00 €) und Nr. … bis … (9 Stück Nennbetrag 10.000,00 €) im Insolvenzverfahren über das Vermögen der A AG (Amtsgericht Leipzig 405 IN 2046/06),
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger zu 2.) 13.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 21.2.2007 zu zahlen, der Beklagte zu 1.) alleine Zinsen in gleicher Höhe für die Zeit vom 17.10.2006 bis 20.2.2007, Zug-um-Zug gegen Übertragung der Rechte des Klägers zu 2.) aus den Inhaberschuldverschreibungen, Zinssatz 6,75%, der A AG Nr. … - … (2 Stück Nennbetrag 5.000,00 €) und Nr. … bis .. (3 Stück Nennbetrag 1.000,00 €) im Insolvenzverfahren über das Vermögen der A AG (Amtsgericht Leipzig 405 IN 2046/06).
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagten mit der Annahme der vorgenannten Gegenleistung in Annahmeverzug befinden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung zurückgewiesen.
Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der jeweiligen Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des für den jeweiligen Kläger vollstreckbaren Betrags abzuwenden, soweit nicht dieser in Höhe von 110% des für ihn vollstreckbaren Betrags Sicherheit leistet.
Die Revision der Beklagten wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger verlangen von den Beklagten Ersatz für den Erwerb von Inhaberschuldverschreibungen der A AG (künftig nur A), über deren Vermögen nach Insolvenzantrag vom 19.6.2006 am 1.9.2006 das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Der Beklagte zu 1.), zu dessen Vermögen ein Insolvenzeröffnungsverfahren läuft, war unter der Firma B e.K. zu 73% Mehrheitsaktionär der A und auf der Grundlage eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags herrschender Unternehmer. Die A, deren Vorstand der Beklagte zu 2.) war, war ihrerseits wiederum vertraglich herrschendes Unternehmen bei mehreren Tochtergesellschaften. Für den Konzern wurde vom Beklagten zu 1.) auf Grund von Einzelweisungen ein Liquiditätsmanagement geführt, das dazu führte, dass hohe Einzelzahlungen von der A an den Beklagten zu 1.) erfolgten, die in dem Rechnungswesen der A als werthaltige Forderungen ausgewiesen sind.
In den Jahren 1999 bis 2006 legte die A insgesamt 25 Inhaberschuldverschreibungen ohne Börsenzulassung mit einem rechnerischen Gesamtvolumen von 565 Mio. € auf. Zu diesen 25 Schuldverschreibungen gehörte diejenige, die mit dem Prospekt „…“ beworben wurde, Laufzeit fünf Jahre bei 6,75% Jahreszinsen (ISIN …). Der vom Beklagten zu 2.) unter dem 8. September 2004 unterzeichnete Prospekt führte zu einem ersten öffentlichen Angebot vom 1.12.2004. Der Prospekt weist auf S. 39 - ohne weitere Erläuterung - hin, dass mit dem Beklagten zu 1) als Einzelkaufmann der Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag besteht. Die finanzielle Lage des Beklagten zu 1.) bzw. des Konzerns wurde im Prospekt nicht dargestellt. Auf Seite 19 enthält der Prospekt einen Abschnitt mit der Überschrift: „Risikohinweise“. Die Möglichkeit eines Totalverlustes wird wie folgt beschreiben: „Im Fall der Insolvenz der der Gesellschaft besteht das Risiko, dass der Anleihegläubiger einen Totalverlust seiner Anlage erleidet.“
Die Kläger haben behauptet, sie hätten im Februar 2005 - für insgesamt 94.500,00 € der Kläger zu 1.) und für 13.000,00 € der Kläger zu 2.) - Schuldverschreibungen der A erworben, deren Rückzahlungsansprüche in der Insolvenz der A-AG, unter Herausgabe der Wertpapiere an den Insolvenzverwalter, angemeldet worden seien. Seit 1999 seinen Zahlungen der A mit einer Höhe zwischen 37% und 58% der jeweiligen Anleiheeinzahlungen an den Beklagten erfolgt.
Die Kläger haben beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,
1.) an den Kläger zu 1.) 94.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten ab dem 14.2.2005 bis Rechtshängigkeit, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übertragung der Rechte des Klägers zu 1.) aus dem Kaufvertrag über die Inhaber-Teilschuldverschreibungen der A AG, verzinslich mit 6,75%, 1 Stück, Nennbetrag 500,00 €, Nr. 02428, 4 Stück, Nennbetrag 1.000,00 €, Nr. … bis …, 9 Stück, Nennbetrag 10.000,00 €, Nr. … bis …, im Insolvenzverfahren über das Vermögen der A AG (Amtsgericht Leipzig, Geschäfts-Nr. 405 IN 2046/06),
2.) an den Kläger zu 2.) 13.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten ab dem 21.2.2005 bis Rechtshängigkeit, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übertragung der Rechte des Klägers zu 1.) aus dem Kaufvertrag über die Inhaber-Teilschuldverschreibungen der A AG, verzinslich mit 6,75%, 2 Stück, Nennbetrag 5.000,00 €, Nr. … bis …, 3 Stück, Nennbetrag 1.000,00 €, Nr. … bis … im Insolvenzverfahren über das Vermögen der A AG (Amtsgericht Leipzig, Geschäfts-Nr. 405 IN 2046/06),
festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Annahme der Gegenleistung gemäß Ziffer 1 und Ziffer 2 im Annahmeverzug befinden.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klagen abzuweisen.
Der Beklagte zu 1.) hat die Klage für unzulässig angesehen, weil Ansprüche der Kläger entsprechend § 93 InsO nur durch den Insolvenzverwalter der A geltend gemacht werden könnten. Der Beklagte zu 1.) hat sich auf eine Beschränkung seiner Vortragslasten mit Blick auf das laufende Strafverfahren und beide Beklagte haben sich auf Verjährung berufen. Die Risikohinweise der Prospekte seien ausreichend, rechtliche Erläuterungen seien nicht geboten gewesen.
Das Landgericht hat die Klagen abgewiesen. Der Prospekt sei nicht unrichtig, weil die Beteiligungsverhältnisse und der Beherrschungsvertrag dargestellt seien, der auch die Grundlage für Zahlungen der A an den Beklagten sei. Zu dem Beherrschungsvertrag sei eine nähere Darstellung nicht geboten gewesen, weil es sich um einen „allgemein gängigen Rechtsbegriff“ handele, den der durchschnittliche Anleger verstehe. Auch der Gesamteindruck sei nicht unzutreffend, weil die Einzelzahlen offen gelegt seien. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags wird auf das Urteil verwiesen (Bl. 670 bis 689 d.A.)
Die Kläger verfolgen mit der Berufung die abgewiesene Klage in vollem Umfang weiter. Sie wiederholen und vertiefen im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen und rügen u.a., dass das Landgericht das Prospektgesamtbild verkannt habe, in dem es zu hohe Anforderungen an den Prospektleser gestellt habe. Das Risiko für die Rückzahlung der Anleihe sei unvollständig dargestellt und hätte, soweit es sich teilweise aus dem Anhang entnehmen lasse, im Prospekt näher beschrieben werden müssen.
Die Kläger beantragen,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,
1.) an den Kläger zu 1.) 94.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten ab dem 14.2.2005 bis Rechtshängigkeit, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übertragung der Rechte des Klägers zu 1.) aus dem Kaufvertrag über die Inhaber-Teilschuldverschreibungen der A AG, verzinslich mit 6,75%, 1 Stück, Nennbetrag 500,00 €, Nr. …, 4 Stück, Nennbetrag 1.000,00 €, Nr. … bis …, 9 Stück, Nennbetrag 10.000,00 €, Nr. … bis …, im Insolvenzverfahren über das Vermögen der A AG (Amtsgericht Leipzig, Geschäfts-Nr. 405 IN 2046/06),
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten verteidigen die angefochtene Entscheidung. Der Beklagte zu 2.) macht geltend, er habe sich jeweils rechtlich beraten lassen und habe deshalb nicht schuldhaft gehandelt.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen der Kläger sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und gerechtfertigt worden. Die Rechtsmittel haben ganz überwiegend Erfolg, weil das angefochtene Urteil nach der Wertung des Senats auf einem Rechtsfehler beruht (§ 513 Abs.1 ZPO iVm. § 546 ZPO) und abweichende tatsächliche Feststellungen des Berufungsverfahrens entweder nicht zu treffen sind oder die angefochtene Entscheidung nicht zu stützen vermögen (§ 513 Abs.1 ZPO iVm. § 529 Abs.1 ZPO).
Die Klagen sind dahin auszulegen, dass jeder der Kläger nur zu den von ihm erworbenen Schuldverschreibungen Leistung von den Beklagten verlangt, also nicht im Umfang des Anlagebetrags des anderen Klägers, etwa auf Leistung an diesen. Sie sind weiter dahin auszulegen, dass die Kläger nicht – dem Wortlaut des Antrags entsprechend - schuldrechtliche Ansprüche „aus den Kaufverträgen über die Schuldverschreibungen“ als Zug-um-Zug-Leistung anbieten, sondern die sich aus den Schuldverschreibungen ergebenden Rechte selbst.
Die Klagen sind zulässig, insbesondere sind die Kläger klagebefugt. § 309 Abs.4 Satz 5 AktG ist im Verhältnis zum Beklagten zu 1.) nicht anzuwenden, weil ein möglicher Ersatzanspruch der A gegen den Beklagten zu 1.) aus der Verletzung von Weisungsbefugnissen im Konzern zu dem geltend gemachten Anspruch aus einem Verkauf der Schuldverschreibungen im Streitgegenstand verschieden ist. Auch kommt eine entsprechende Anwendung des § 93 InsO, wie aber der Beklagte zu 1.) gemeint hat, nicht in Betracht, weil bei einem Missbrauch der beherrschten Aktiengesellschaft durch den Konzernherrn ebenfalls ein anderer Streitgegenstand betroffen wäre und dazu wegen § 309 Abs.4 Satz 5 AktG eine Regelungslücke nicht bestünde. Eine Vermögensvermischung, die zu den Wirkungen des § 93 InsO führen könnte, ist vom Beklagten zu 1.) nicht ausreichend geltend gemacht. § 92 InsO sperrt hier ebenfalls nicht, schon weil die Kläger geltend machen, Gläubiger erst nach Eintritt der Insolvenzantragspflicht geworden zu sein (LGU S.17 unten). Neugläubiger können ihren Anspruch selbst geltend machen (BGH vom 6.6.1994, II ZR 292/91–BGHZ 126, 181 Rz.35 bei juris). Ohnehin wäre die Entstehung des Gesamtschadens aus der Verspätung eines Eröffnungsantrags gegenüber der Prospekthaftung als anderer Streitgegenstand zu sehen.
Die Klagen sind in der Hauptforderung aus § 13 Abs.1 Nr.1 VerkProspG iVm. § 44 Abs.1 Satz 1 BörsG a.F. begründet.
Nach der Überleitungsvorschrift des § 18 Abs.2 Satz 4 VerkProspG gelten für Wertpapiere von Nichtkreditinstituten zeitlich unbegrenzt § 13 VerkProspG in der Fassung der Bekanntmachung vom 17.6.1996 und die Vorschriften der §§ 45 bis 49 des BörsenG in der Fassung der Bekanntmachung vom 17.6.1996, wenn der Prospekt vor dem 1.7.2005 im Inland veröffentlicht wurde. Das war für den Prospekt „…“ der Fall. Denn die Gestattung der Aufsichtsbehörde hierzu (B 2, Bl. 272 d.A.) datiert vom 27.9.2004, das erste öffentliche Angebot der Schuldverschreibungen vom 1.12.2004 (Bl. 17 d.A.). Der Hinweis der Überleitungsvorschrift auf §§ 45 bis 49 BörsenG an Stelle der §§ 44 bis 48 BörsenG a.F. stellt ein redaktionelles Versehen des Gesetzgebers dar (vgl. Unzicker, VerkProspG, 2010, § 18 Rz.8 Fn. 7).
Das Verkaufsprospektgesetz ist für die Klageansprüche anzuwenden, weil es sich bei den Inhaberschuldverschreibungen um öffentlich angebotene Wertpapiere handelte, die nicht an einer inländischen Börse zum Handel zugelassen waren (§ 1 VerkProspG a.F.).
Die Kläger erwarben die in der Klageschrift vorgetragenen Inhaberschuldverschreibungen. Davon ist der Senat, wiewohl in pauschaler Weise von den Beklagten bestritten, überzeugt an Hand der vorgelegten Ablichtungen der Kaufanträge (Bl. 49, 50 d.A.) und der vorgelegten Eingangsbestätigungen des Insolvenzverwalters (Anl. K 10 und 11, Bl. 451, 452 d.A.), aus denen sich zugleich ergibt, dass die Kläger die Schuldverschreibungen nicht anderweitig veräußerten oder übertrugen. Anhaltspunkte für eine unwahre, nach Lage der Dinge betrügerische Darstellung in der Klageschrift bestehen ohnehin nicht und sind auch nicht vorgetragen.
Die Erwerbsgeschäfte fanden jeweils im Haftungszeitraum des § 13 Abs.1 Ziff.1 VerkProspG a.F. von sechs Monaten nach dem ersten öffentlichen Angebot im Inland statt. Das erste öffentliche Angebot erfolgte am 1.12.2004, der Erwerb jeweils im Februar 2005.
Die für die Beurteilung der Inhaberschuldverschreibungen wesentlichen Angaben waren in dem Prospekt iSd. § 13 Abs.1 VerkProspG im Zusammenhang mit dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag unvollständig.
Der Prospekt war unvollständig, weil er nicht darauf hinwies, dass der Beklagte zu 1.) in Abweichung von der Gesetzeslage dem Vorstand der A nachteilige Weisungen erteilen konnte, die nur dem Beklagten zu 1.) oder anderen Konzerngesellschaften nützlich wären, wie dies in § 308 Abs.1 Satz 2 AktG umschrieben ist, und weil er die Abhängigkeit der Rückzahlung von der unbekannten Vermögenslage des Beklagten zu 1.) verschwieg.
Eine Verpflichtung, hierauf hinzuweisen, ergab sich aus § 5 Nr.6 VerkProspV und aus § 2 VerkProspV. Nach § 5 Nr.6 VerProspV hat der Prospekt eine kurze Beschreibung des Konzerns und der Stellung des Emittenten in diesem zu geben, wenn der Emittent, wie hier, § 18 Abs.1 AktG, ein Konzernunternehmen ist. In § 2 VerkProspV ist geregelt, dass der Prospekt über die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse, die für die Beurteilung der angebotenen Anlage notwendig sind, Auskunft zu geben hat. Die Einbeziehung der Folgen des Unternehmensvertrags mit dem Beklagten zu 1.) war zur Beurteilung der Anleihe notwendig. Denn mit dem Unternehmensvertrag ergab sich, dass die Rückzahlung des Anlagebetrags nicht nur von dem geschäftlichen Erfolg der A abhängen würde, sondern auch von dem des Beklagten zu 1.), wie die Deckung der Rückzahlung auch vom Leistungswillen des beherrschenden Unternehmers beeinflusst sein würde, über dessen Vermögensverhältnisse und Verwendungsabsichten der Anleger aber im Unklaren blieb. Es ist anerkannt (BGH vom 7.12.2009, II ZR 15/08- ZIP 2010, 176 Rz. 17 bei juris), dass ein Prospekt unvollständig ist, wenn eine Mittelverwendung in einem Tochterunternehmen erfolgen soll und dessen Geschäftsmodell und die sich daraus ergebenden Chancen und Risiken nicht dargestellt sind. Dies hat erst recht zu gelten, wenn die Mittel über einen Unternehmensvertrag dem Gesamtkonzern zugeführt werden.
Die Prospektpflichten sind nicht erfüllt worden. Der prospektierte Hinweis auf den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag war nicht ausreichend. Das Schaubild auf S.9 des Prospekts, das unstreitig unvollständig war, weil es über 90 Konzerngesellschaften gab, und die Beschreibung S.39 lassen weder eine Beurteilung von Risikofaktoren zu, die sich aus dem Unternehmensvertrag ergeben, noch des Grades des Risikos hieraus. Im Einzelnen:
Die Risikofaktoren sind aus der Angabe nicht erkennbar, weil die wirtschaftliche Lage des Konzerns nicht deutlich wird, die aber für die Rückzahlungserwartung Bedeutung hatte. Mit § 8 Abs.2 VerkProspV können sich die Prospektverantwortlichen nicht entlasten. Danach muss freilich ein Konzernabschluss nur dann mitgeteilt werden, wenn der Emittent zu dessen Erstellung verpflichtet war und dieser neben dem Einzelabschluss für die Anlage bedeutsame Informationen enthielt. Der Beklagte war jedoch als Einzelkaufmann nach § 290 Abs.1 HGB nicht konzernabschlusspflichtig. Dass die Voraussetzungen des § 10 Abs.1 Publizitätsgesetz vorlagen, ist zum Nachteil der Kläger ebenfalls nicht ersichtlich. Das ist indessen unschädlich und entlastet die Beklagten nicht, denn die VerkProspV enthält nur Mindestanforderungen (vgl. Groß, Kapitalmarktrecht, 2. Aufl., 2002, VerkProspV §§ 1-15 Rz.3). Der Begriff „Angabe“ in der Haftungsnorm des § 13 VerkProspG ist ohnehin nicht selektiv zu verstehen, sondern umfassend und schließt Meinungen, Werturteile und Prognosen ein (Unzicker, wie oben, § 13 VerkProspG Rz. 14 mwN.).
Auch das Risiko selbst kann aus der Sicht eines aufmerksamen Lesers und durchschnittlichen Anlegers mit der Erwähnung des Unternehmensvertrags nicht erfasst werden, namentlich genügte der allgemein gehaltene Hinweis auf die Möglichkeit eines Totalverlustes des Anleihekapitals nicht, um das besondere Risiko aus dem Unternehmensvertrag zu erfassen. Der Verständnishorizont des Anlegers ist auf der Grundlage der europarechtlichen Vorgaben zu bestimmen, wobei Definitionen aus der Zeit vor der EU- Prospektrichtlinie keine Leitfunktion mehr haben können. Auf Anhang V der EU-Prospektrichtlinie-DurchführungsVO vom 29.4.2004 zur Umsetzung der EU-Prospektrichtlinie (ABl. L 149 vom 30.4.2004, abgedruckt bei Keunecke, Prospekte im Kapitalmarkt, 2. Aufl. 2009, Anhang) kann es dabei – hier - allerdings noch nicht ankommen, weil diese Verordnung erst ab 1.7.2005 in Kraft trat, also für den Prospekt „…“ nicht anzuwenden war.
Die Prospektrichtlinie vom 4.11.2003 (Richtlinie 2003/71 EG, ABl. L 345 vom 31.12.2004, S.64 ff.) verlangte in Art.5 Abs.1 S.2, dass die Informationen zur Beurteilung der Anlage, einschließlich der Zukunftsaussichten des Emittenten, „in leicht zu analysierender und verständlicher Form“ dargelegt werden (jetzt auch § 5 Abs.1 Satz 1 WpPG). In Erwägungsgrund Nr.21 ist ausgeführt, dass die Information in „allgemein verständlicher Sprache“ abgefasst sein muss, in Erwägungsgrund Nr.16, dass den unterschiedlichen Schutzanforderungen für die verschiedenen Anlegerkategorien und ihrem jeweiligen Sachverstand Rechnung zu tragen ist. Dem entsprachen die berufständischen Anforderungen nach den damals geltenden IDW S4 des Verbands der Wirtschaftsprüfer (WPg 2000, 922, 929). Danach waren die Risiken der Anlage ausführlich darzustellen und zu gewichten.
Der Prospekt „…“ wandte sich jedenfalls auch, wie unstreitig ist und sich aus der auch möglichen kleinen Stückelung ergibt, an Kleinanleger. Dem dort zu erwartenden Verständnis genügte der unkommentierte Hinweis auf den Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag nicht, wie er auch nicht den Anforderungen eines durchschnittlichen und interessierten Anlegers genügt hätte, weil die Wirkungen des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages nicht zum Allgemeinwissen gehören, sondern ihre Erkenntnis juristisches oder wirtschaftwissenschaftliches Fachwissen erfordert.
Die Aufklärung über die Auswirkungen des Unternehmensvertrags hätte auch keine unerlaubte Rechtsberatung dargestellt, sondern eine notwendige Information über das Anlageprodukt selbst.
Die Bedeutung des Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrags war eine wesentliche Angabe. Wesentlichkeit liegt vor, wenn ein durchschnittlicher Anleger die Umstände „eher als nicht“ bei seiner Anlageentscheidung berücksichtigen würde (Unzicker, wie vor). Das war hier der Fall, denn der Wert einer Anleihe wird dadurch bestimmt, ob die Rückzahlung sicher bzw. unsicher ist. Über § 308 AktG konnte aber der Beklagte als Beherrscher der A Liquidität und Vermögen entziehen und hatte nur im jeweiligen Zeitpunkt der Jahresabschlussfeststellung einen Jahresfehlbetrag auszugleichen.
Ob der Prospekt weiterhin durch Verschweigung der besonderen Umstände des Cash-Managements im Konzern unvollständig war, kann damit dahin stehen, ebenso wie ein Gesamteindruck des Prospekts. Auf diesen kommt es, entgegen der Ansicht des Beklagten zu 2.), nicht mehr an, wenn bereits ein konkreter Prospektfehler zu einer Einzelangabe festzustellen ist.
Die Beklagten sind Prospektverantwortliche, der Beklagte zu 2.), weil er den Prospekt verantwortlich unterzeichnet hat, also nach außen hin Verantwortung übernommen hat (§ 44 Abs.1 Ziff.1 BörsG), der Beklagte zu 1.), weil er ihn veranlasst hat (§ 44 Abs.1 Ziff.2 BörsG). Entscheidend für die Hintermannhaftung des Beklagten zu 1.) ist, dass der Prospekt mit seiner Kenntnis in Verkehr gebracht worden ist, gestaltend musste er nicht beteiligt gewesen sein (BGH vom 8.12.2005, VII ZR 372/03– ZIP 2006, 420 Rz.14 bei juris). Die Überzeugung von der Kenntnis des Beklagten zu 1.) stützt der Senat darauf, dass er Mehrheitsgesellschafter zu 73% war, durch einen Beherrschungsvertrag begünstigt und er, wie nun unstreitig ist, durch Weisungen zu Zahlungsflüssen unmittelbar in das Geschäft eingriff.
Ein Haftungsausschlusstatbestand gemäß § 45 BörsG a.F.ist nicht gegeben.
Die Beklagten haben nicht geltend gemacht, dass die Kläger die Wertpapiere ausschließlich auf Grund anderer Umstände erwarben (§ 45 Abs.2 Ziff.1 ZPO). Es ergibt sich auch sonst nicht, dass eine die gesetzliche Vermutung stützende Anlagestimmung ausnahmsweise keine Bedeutung bekommen hatte (vgl. Schwark, Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2010, §§ 44, 45 BörsG Rz. 46).
Die Beklagten haben sich auch nicht vom Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis entlastet. Der Verschuldensvorwurf muss sich freilich auf alle Merkmale des objektiven Tatbestands beziehen, hier also auch auf die Pflicht zur Erläuterung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags und die Darstellung des sich daraus ergebenden besonderen Risikos einschließlich der Wesentlichkeit der unterlassenen Angaben. Der Senat ist auf Grund von Hilfstatsachen davon überzeugt, dass die Beklagten die nachteilige Bedeutung des Unternehmensvertrags für die Anlageentscheidung in einer laienhaften Parallelwertung zutreffend erkannten. Hierfür spricht die Verwendungsdarstellung im Prospekt selbst (S.17 des Prospekts): Es ist gerade nicht dargestellt, dass die mit der Anleihe verschafften Mittel für Zwecke des Konzern verwendet werden, sondern – verschleiernd - angegeben, dass dass der „Nettoerlös der Anleihe im Rahmen des Geschäftszwecks der Anleiheschuldnerin“ verwendet werde. Auch der Vertriebsweg spricht dafür, dass man sich des besonderen Risikos für den Anleger bewusst war, auf dem sich nämlich die Emittentin unmittelbar an Einzelhaushalte ohne Einschaltung institutioneller Berater wandte, wodurch eine neutrale Beratung des Anlegers vermieden wurde.
Die zutreffende laienhafte Erfassung des Bedeutungsgehalts der normativen Merkmale zur Veröffentlichungspflicht wurde nicht durch einen Rechtsirrtum bei der Subsumtion bedeutungslos, der nicht seinerseits grob fahrlässig verschuldet war. Der Senat kann schon keinen Vortrag zu einem Rechtsirrtum feststellen. Der Beklagte zu 2.) hat zwar geltend gemacht, dass eine rechtliche Beratung und Billigung durch einen Prof. Dr. Y erfolgt sei. Eine Auswirkung auf die eigene Bewertung der Beklagten ist aber nicht behauptet, namentlich nicht dass und wie sie sich überzeugen ließen. Bei einem Rechtsirrtum sind insoweit strenge Anforderungen zu stellen (Staudinger/Löwisch, Neub. 2001, § 276 Rz.55 mwN.).
Der Senat war nicht gehalten, danach weitergehend zu fragen, weil sich die Beklagten von einem etwaigen Rechtsirrtum ohnehin nicht ausreichend so entlastet haben, dass dieser nur noch als einfach fahrlässig anzusehen wäre. Dabei kann unterstellt werden, dass die Beklagten anwaltlich beraten wurden, nämlich durch den Rechtsanwalt und Fachhochschullehrer Dr. Y, der den Prospekt geprüft und seine Zulässigkeit bejaht haben soll. Eine Zurechnung von Beraterverschulden zum Nachteil des Prospektverantwortlichen über § 278 BGB findet freilich nicht statt, weil der Dritte, hier der juristische Berater, nicht in Erfüllung einer Verpflichtung des Prospektverantwortlichen tätig wird (vgl. Schwark, Kapitalmarktrechtskommentar, 4. Aufl. 2010, BörsG §§ 44,45 Rz.49; Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, WpGG/VerkProspG, 2. Aufl. 2010, § 13 VerkProspG Rz.94). Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass die Beklagten das Risiko eines Rechtsirrtums in unverständlich sorgloser Weise eingingen. Es ist zum Nachteil der Beklagten nämlich offen geblieben, welche Umstände sie im Einzelnen bewogen haben, sich über die Erkenntnis von der Bedeutung für die Anlegerentscheidung hinwegzusetzen. Auch ein grobes Auswahlverschulden zur Person des Beraters ist danach nicht ausgeschlossen.
Dass die Bundesanstalt den Prospekt nicht untersagte, lässt das Verschulden ebenfalls nicht entfallen. Eine inhaltliche Prüfung findet nämlich im Verfahren nach § 8a Abs.2 VerkProspG nicht statt.
Verjährung nach § 46 BörsenG ist auch im Verhältnis zum Beklagten zu 2.) nicht eingetreten, der sich darauf aber berufen hat. Nach dieser Bestimmung ist der Anspruch in einem Jahr ab Kenntniserlangung von der Unrichtigkeit verjährt. Eine Hemmung der Verjährung gegenüber dem Beklagten zu 2.) ist mit der Anhängigkeit der Klageerweiterung gegen ihn am 15.2.2007 eingetreten, auf die es wegen der demnächst erfolgten Zustellung ankommt, § 167 ZPO. Die Zustellung geschah am 20.2.2007 (Bl. 214). Dass die Kläger von den Prospektmängeln bereits am 15.2.2006 Kenntnis hatten, also zu einem Zeitpunkt, zu dem A weitere Emissionen anbot, ist nicht ersichtlich. Der Insolvenzantrag stammt vom 19.6.2006.
Rechtsfolge ist der Rückzahlungsanspruch Zug-um Zug gegen Übernahme der Wertpapiere (§ 44 Abs.1 BörsG a.F.). Da diese beim Insolvenzverwalter in Besitz sind, wie durch dessen Bestätigungen nachgewiesen ist, genügt die Verschaffung des Eigentums durch Abtretung des Herausgabeanspruchs nach § 931 BGB. Das bedingte Übereignungsangebot liegt jedenfalls in dem Zug-um-Zug beschränkten Klageantrag, wie auch ein bedingtes Angebot der Abtretung des Herausgabeanspruchs.
Die Beklagten sind in Annahmeverzug, denn jedenfalls mit den jeweiligen Klageschriften ist die Übereignung der Schuldverschreibungen Zug-um-Zug wörtlich angeboten worden. Das wörtliche Angebot ist zugleich das tatsächliche Angebot iSd. § 294 BGB, weil die Übereignung durch Abtretung des Herausgabeanspruchs keine körperliche Leistung verlangt, sondern die Abgabe von Willenserklärungen. Die Beklagten haben die Gegenleistung nicht angeboten, sodass sie bei der Zug-um-Zug-Leistung nach § 298 BGB in Annahmeverzug sind.
Zinsen können die Kläger als Verzugsschaden ab jeweiliger Rechtshängigkeit verlangen (§ 286 Abs.1 S.2 BGB iVm. § 288 Abs.1 BGB). Weitergehende Verzugsansprüche sind nicht schlüssig vorgetragen, weil Verzug in der vorhergehenden Zeit nicht vorgetragen ist. Deliktszinsen nach § 849 BGB setzen die Entziehung einer Sache oder deren Beschädigung voraus. Ob ein Anspruch aus § 823 Abs.2 BGB iVm. § 264a Abs.1 Ziff.1 StGB einen Anspruch auf entgangenen Gewinn aus einer unterlassenen Alternativanlage vom Zeitpunkt der Anschaffung bis zur Rechtshängigkeit verschaffen kann, kann dahin stehen, weil die Kläger nicht vorgetragen haben, dass sie auf die Anleihe von der A keine Verzinsung erhalten hatten. Nach dem Prospekt war (S.23) war der erste Zinsschein bereits am 1.10.2005 fällig, der Insolvenzantrag ist aber erst am 19.6.2006 gestellt worden. Die Unschlüssigkeit der Nebenforderung bedurfte nach § 139 Abs.2 ZPO nicht hinweisbedürftig.
Die Voraussetzungen für die Gewährung des in der Sitzung vom 3.5.2001 beantragten Schriftsatznachlasses liegen nicht vor, namentlich nicht die des § 139 Abs.5 ZPO. Denn einen förmlichen Hinweis hat der Senat, wiewohl die Sach- und Rechtslage mit den Parteien erörtert worden ist, nicht erteilt. Trotz der Vielschichtigkeit der von den Klägern erhobenen Vorwürfe, musste doch den Beklagten deutlich sein, dass in der Ausrichtung der A auf den Beklagten zu 1.) und wegen dessen Einflussnahmen, also in der sich aus der Beherrschung ergebenden Lage, der prospektrechtliche Schwerpunkt des Rechtsstreits zu finden sein könnte, für den eine Entlastung geboten sein könnte.
Die nachgereichten Schriftsätze der Beklagten rechtfertigen keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, § 156 Abs.1, 2 ZPO. Diese ist verfahrensfehlerfrei geschlossen worden, denn Hinweise waren den Beklagten, wie bereits ausgeführt, nicht zu erteilen. Die Wiedereröffnung wäre auch nicht sachgerecht, weil das nachgereichte Vorbringen noch immer unerheblich ist. Es ist nicht zu entnehmen, wie die Darstellung und Auseinandersetzung des Beraters mit Rechtsprechung, Fachliteratur und den vorhandenen Üblichkeiten, etwa geprägt durch die IDW-Grundsätze, erfolgt ist und sich aufdrängende Bedenken zerstreuen konnte.
Die prozessrechtlichen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs.1, 92 Abs.2, 708 Nr.10 und 711 ZPO.
Die Revision der Beklagten wird wegen der Auswirkung für die sehr große Zahl vergleichbarer Fälle zugelassen, § 543 Abs.2 Nr.1 ZPO, die noch bei den Landgerichten in Frankfurt am Main und Leipzig anhängig sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 45 bis 49 des BörsenG
§§ 45 bis 49 BörsenG
§§ 44 bis 48 BörsenG
§§ 44, 45 BörsG
§§ 91 Abs.1, 92 Abs.2, 708 Nr.10 und 711 ZPO
§ 93 InsO
§ 546 ZPO
§ 92 InsO
§ 13 VerkProspG
§ 1 VerkProspG
§ 2 VerkProspV
§ 308 AktG
§ 45 BörsG
§ 278 BGB
§ 46 BörsenG
§ 167 ZPO
§ 931 BGB
§ 294 BGB
§ 298 BGB
§ 849 BGB
§ 513 Abs.1 ZPO
§ 529 Abs.1 ZPO
§ 309 Abs.4 Satz 5 AktG
§ 13 Abs.1 Nr.1 VerkProspG
§ 44 Abs.1 Satz 1 BörsG
§ 18 Abs.2 Satz 4 VerkProspG
§ 13 Abs.1 VerkProspG
§ 308 Abs.1 Satz 2 AktG
§ 5 Nr.6 VerkProspV
§ 5 Nr.6 VerProspV
§ 18 Abs.1 AktG
§ 8 Abs.2 VerkProspV
§ 290 Abs.1 HGB
§ 5 Abs.1 Satz 1 WpPG
§ 8a Abs.2 VerkProspG
§ 44 Abs.1 BörsG
§ 286 Abs.1 S.2 BGB
§ 288 Abs.1 BGB
§ 823 Abs.2 BGB
§ 139 Abs.2 ZPO
§ 139 Abs.5 ZPO
§ 156 Abs.1, 2 ZPO
§ 543 Abs.2 Nr.1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 126, 181
ZIP 2010, 176
ZIP 2006, 420
10 O 74/07
05 IN 2046/06
II ZR 292/91
II ZR 15/08
VII ZR 372/03