Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2021-02-08, Aktenzeichen 19 W 10/20
ECLI: ECLI:DE:KG:2021:0208.19W10.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Testament ist als wirksam anzusehen, wenn sich nicht mit der erforderlichen Gewissheit feststellen lässt, dass der Erblasser bei seiner Errichtung testierunfähig war.(Rn.50)
2. Ob eine Testierunfähigkeit vorliegt, ist regelmäßig in einem zweistufigen Beurteilungssystem zu ermitteln: Zunächst ist zu prüfen, ob eine geistige Störung vorlag (diagnostische Ebene); sodann ist zu prüfen, ob eine festgestellte geistige Störung den Ausschluss der erforderlichen Einsichts- und Handlungsfähigkeit zur Folge hatte (psychopathologische Ebene).(Rn.52)
3. Bei der Prüfung der Testierfähigkeit muss das Gericht die konkreten auffälligen Verhaltensweisen des Erblassers aufklären, danach Klarheit über den medizinischen Befund schaffen und hieraus die entsprechenden Schlüsse ziehen. Es genügt ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen.(Rn.53)
4. Grundsätzlich ist ein Rückschluss von einem geistigen Zustand, der zu einem Zeitpunkt nach Testamentserrichtung vorlag, auf den Zustand im Zeitpunkt der Testamentserrichtung vor allem dann möglich, wenn ein krankhafter Zustand mit Ausschluss der freien Willensbestimmung auch für einen Zeitpunkt vor der Testamentserrichtung belegt ist. Es muss dann bereits vor der Testamentserrichtung ein- oder mehrmalig in Krankenakten ein entsprechend kritischer Geisteszustand festgestellt werden.(Rn.90)
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Beteiligten zu 2) gegen den Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 20.11.2019 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Beteiligte zu 2) zu tragen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 240.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Wirksamkeit eines Testamentes des Erblassers vom 29.12.2014.
1. Letztwillige Verfügungen des Erblassers
Der am 12.6.1936 geborene Erblasser errichtete mehrere Testamente:
Am 1.2.2005 verfasste der Erblasser ein handschriftliches Testament: „Als Erben setze ich zu gleichen Teilen meine Mutter K... H..., B... B... und B... B... ein.“ (Bl. 61 der Beiakte 60 IV 157/17 / 63 IV 336/19)
Am 11.9.2008 erklärte er in einem notariellen Testament (Bl. I/10 ff. d.A.), dass er vorsorglich alle früheren Verfügungen von Todes wegen widerrufe und als seinen Erben Herrn B... B... und als Ersatzerbin Frau B... B... einsetze.
Am 18.4.2012 erklärte er in einer weiteren notariellen Urkunde, dass das Testament vom 11.9.2008 in vollem Umfang aufrechterhalten bleiben solle, die Ersatzerbin B... B... als Legat seine Eigentumswohnung Nr. 4 in der T... erhalten solle und Frau S... B... als Vermächtnis seine Eigentumswohnung Nr. 5 in der T... (Bl. I/14).
Am 25.6.2012 erklärte der Erblasser in einer weiteren notariellen Urkunde, dass er in einem eigenhändigen handschriftlichen Testament seinen letzten Willen erklärt habe. Dieses Testament mit Erbeinsetzung solle nur dahin abgeändert werden, dass er ein Vermächtnis aussetze. Danach solle Frau R... S... seine beiden zusammengelegten Eigentumswohnungen in der T... erhalten, im übrigen solle das eigenhändige Testament unangetastet bleiben.
Am 29.12.2014 wurde eine weitere notarielle Urkunde aufgenommen (Bl. 9 ff. der Beiakte 63 IV 336/19). Darin erklärte der Erblasser, dass er in einem eigenhändigen handschriftlichen Testament seinen letzten Willen erklärt habe und dieses Testament durch notariell beurkundetes Testament vom 25.6.2012 ergänzt habe. Diese Verfügungen widerrufe er, zudem hebe er alle etwaigen früheren letztwillige Verfügungen auf. Zu seiner Alleinerbin setze er Frau R... S... ein. Sollte sie nicht Erbin werden, sollten ihre leiblichen Abkömmlinge an ihre Stelle treten.
2. Feststellungen im Rahmen von Betreuungsverfahren
Am 19.7.2009 erstellte die Fachärztin L... S... in einem den Erblasser betreffenden Betreuungsverfahren (Amtsgericht Schöneberg, Az 50 XVII H 2659) ein Gutachten (Bl. III/12 ff. d.A.). Der Erblasser habe im Mai 2009 den Antrag gestellt, da er dazu neige, Waren zu bestellen, die er nicht brauche. Als Befund wird u.a. angegeben: „(...) diskrete Störungen des Kurz- und Langzeitgedächtnisses, die jedoch nicht dazu führen, dass ein Zeitgitter nicht einigermaßen adäquat erhoben werden kann. Bei intakter Orientierung bietet er formal weitschweifige, teilweise sprunghafte Denkinhalte (...). Aus psychiatrischer Sicht sind seine Lebensumstände (...) deutliche Hinweise für eine zwanghafte Persönlichkeitsstruktur auf dem Boden einer schizotypen Störung. Es besteht in Bezug auf seine Verhaltensweise Kritikfähigkeit und Krankheitseinsicht. (...) Zusammenfassend leidet Herr H... aus psychiatrischer Sicht an einer Persönlichkeitsstörung mit den oben beschriebenen Verhaltensweisen, ist jedoch kognitiv in der Lage, Personen seines Vertrauens zu bevollmächtigen und die Vollmacht auch zu überwachen. Aus diesem Grund ist die Einrichtung einer Betreuung nicht notwendig.“
Am 8.1.2015 schrieb der Beteiligte zu 2) an Herrn Dr. S... M... (Bl. II/86 d.A.), dass der Erblasser bei diesem am nächsten Tag einen Termin habe. Dem Beteiligten zu 2) sei seit Januar 2014 aufgefallen, dass der Erblasser kein Kurzzeitgedächtnis mehr habe. Es vergehe keine Woche, in der er nicht etwas vergesse, verliere oder dass ihm angeblich etwas gestohlen worden sei. Im Dezember habe er mehrfach 500 EUR abgehoben, könne sich am nächsten Tag nicht mehr daran erinnern und auch nicht sagen, wofür er das Geld benötige. Der Arzt möge hinterfragen, ob dem Erblasser die Entnahmen über 7.000 EUR seit dem 8.12.2014 bewusst seien.
Am 14.1.2015 wandte sich der Beteiligte zu 2) an das Amtsgericht Schöneberg und beantragte, für den Erblasser einen Betreuer zu bestellen „aufgrund einer dramatischen Verschlechterung des Zustandes von Herrn W... H... sowie der Vorfälle der letzten zwei Monate“ (Bl. I/74 d.A.). Der Erblasser sei auf Grund seines Gesundheitszustandes aus Sicht des Beteiligten zu 2) nicht mehr geschäftsfähig. Es komme zu Geldabhebungen, wobei der Beteiligte zu 2) den Verdacht habe, dass dies mit der Beteiligten zu 1) in Zusammenhang stehe.
Am 21.1.2015 ging der Beteiligte zu 2) zu einer Polizeiwache und äußerte die Vermutung, dass der Erblasser gegen seinen Willen in einer Pflegeeinrichtung festgehalten werde. In dem polizeilichen Tätigkeitsbericht (Bl. I/107 f. d.A.) heißt es u.a.: „Das Aufsuchen und Befragen des Bet. H... in der Pflegeeinrichtung (...) ergab, dass der Bet. klare Angaben machte und dem Gespräch sachlich folgen konnte. Weiterhin anwesend war der Bet.D..., der zur Pflegedienstleitung gehört. Herr H... äußerte sich zur Befragung betreffs zweier Generalvollmachten so, dass er zwar beide bevollmächtigt habe, aber beide Bevollmächtigten Streit untereinander haben und jeder den anderen „schlecht“ machen würde. Das möchte der Bet./Herr H... nicht. Da er seinem langjährigen Freund / Bet. B... mehr traut, will er demnach die Generalvollmacht der Frau S... entziehen. Hierzu wird durch den Bet. D... und dem Bet. H... ein entsprechendes Schriftstück aufgesetzt.“
Mit Schreiben vom gleichen Tag regte die Pflegeeinrichtung der V..., in der der Erblasser zu diesem Zeitpunkt lebte, die Einrichtung einer Betreuung für den Bereich „Vermögenssorge“ an, da es Vollmachten zweier zerstrittener Parteien (die beiden Beteiligten) gebe. Mit Schreiben vom 22.1.2015 teilte die Einrichtung mit, beiden Beteiligten Hausverbot erteilt zu haben (Bl. I/106 d.A.).
In einem richterlichen Vermerk vom 2.2.2015 zum Betreuungsverfahren mit dem Az 52 XVII 22/15 des AG Tempelhof-Kreuzberg (Bl. 124 d.A.) heißt es, Rechtsanwalt M... habe am Telefon berichtet, dass der Betroffene wohl geschäftsfähig, aber partiell verwirrt sei, auf jeden Fall sehr beeinflussbar, er entscheide sich ständig wieder anders.
Im Rahmen des genannten Betreuungsverfahrens (Az. 52 XVII 22/15) erstellte Dr. med. G... S... am 10.2.2015 ein Gutachten (Bl. I/130 d.A.). Darin schildert der Sachverständige eine Rücksprache vom 9.2.2015 mit Herrn D..., wonach der Betroffene zunehmend verwirrt sei und ein erhebliches Pflegebedürfnis bestehe. Der Betroffene sei aus einer komplett verwahrlosten Wohnung übernommen worden. Neben Schlafstörungen falle eine depressive Symptomatik auf, der Betroffene sei schnell manipulierbar. Der Betroffene sei zu keinen eigenständigen Pflegemaßnahmen mehr in der Lage. Dreimal die Woche erhalte er eine Dialysetherapie und benötige einen klaren Tagesablauf. Im Bericht der Dialysepraxis vom 16.1.2015 (Bl. I/141 d.A.) würden folgende Diagnosen aufgelistet: Dialysepflichtige terminale Niereninsuffizienz, chronische Hämodialyse, diabetische Nephropathie mit Shuntanlage, benigne Prostatahyperplasie, renale Anämie, Eisenmangelanämie, sekundärer Hyperparathyreoidismus, Vitamin-D-Mangel, Hypertonie, Diabetes mellitus Typ 2, insulinpflichtig mit diabetischer Polyneuropathie und Retinopathie, periphere arterielle Verschlusskrankheit mit Vorfußamputation rechts, chronische Stauungsdermatitis beider Unterschenkel, Hyperthyreose, Gastropathie, Tremor, dominanter Morbus Parkinson, Radiusläsion links seit 2008, Zustand nach subkapitaler Humerusmehrfragmentfraktur rechts und Operation mit winkelstabiler Platte 2010.
Am 9.2.2015 habe der Sachverständige den Betroffenen persönlich exploriert. Auf die Ausführungen im Gutachten hierzu wird verwiesen (Bl. I/135-138 d.A.).
Im Ergebnis führt der Sachverständige in dem Gutachten aus, dass der Betroffene zunehmend an einer progredient dementiellen Symptomatik leicht- bis mittelgradiger Ausprägung leide, vermutlich eine Demenz vom Mischtyp, darüber hinaus liege wenigstens eine mittelgradig depressive Symptomatik vor. Aufgrund der beschriebenen Symptomatik könne der Betroffene die Aufgabenbereiche „Gesundheitsfürsorge, Aufenthaltsbestimmung (...), Vermögenssorge, Vertretung gegenüber Behörden (...)“ nicht mehr eigenständig besorgen. Bei der Vollmachtserteilung am 29.12.2014 zugunsten von Frau S... müsse von fehlender Geschäftsfähigkeit ausgegangen werden. Aktuell sei der Betroffene zur Überwachung der ausgestellten Vollmachten nicht mehr in der Lage. Er sei zum Untersuchungszeitpunkt nicht mehr geschäftsfähig.
In einem Bericht der sozialen Dienste vom 17.2.2015 an das Betreuungsgericht heißt es u.a. dass bei einem persönlichen Gespräch mit dem Betroffenen am 16.2.2015 dieser einen desorientierten Eindruck gemacht habe und keine eindeutigen Aussagen habe machen können (Bl. I/160 d.A.).
Am 2.3.2015 wurde der Erblasser von der Betreuungsrichterin angehört (Bl. I/167 d.A.). Auf den Inhalt wird Bezug genommen.
Mit Beschluss vom 12.3.2015 wurde dem Erblasser eine Betreuerin mit umfassendem Aufgabenkreis bestellt (Bl. I/173 d.A.). Mit Beschluss vom 4.2.2016 wurde das Verfahren an das Amtsgericht Charlottenburg abgegeben (Bl. II/23 d.A.).
Am 29.11.2016 erfolgte eine Begutachtung des Erblassers zur Feststellung der Pflegebedürftigkeit (Bl. II/39 ff. d.A.). Als pflegebegründende Diagnosen werden dort „Psychische und Verhaltensstörungen durch Alkohol, ICD-10 F10“ und „Primäres Parkinson-Syndrom, ICD-10 G20“ sowie weitere Diagnosen angeführt. Es heißt auf Seite 5 u.a. „Der Versicherte ist zeitlich und situativ unscharf orientiert, örtlich und persönlich orientiert. (...) Merk- und Konzentrationsstörungen sind festzustellen. (...) ein sinnvolles Gespräch kann nicht geführt werden. (...) Kritik- und Urteilsvermögen eingeschränkt“.
Am 15.4.2017 verstarb der Erblasser.
3. Bisheriger Verfahrensablauf und Feststellungen im Erbscheinsverfahren
Am 31.5.2017 beantragte der Beteiligte zu 2) beim Nachlassgericht die Erteilung eines Erbscheins, der ihn als Alleinerben ausweise (Bl. I/22 d.A.). Der Beteiligte zu 2) sei der Auffassung, dass das Testament vom 29.12.2014 wegen Testierunfähigkeit unwirksam sei, so dass sich die Erbfolge nach dem Testament vom 11.9.2008 richte.
Am 14.5.2018 beantragte die Beteiligte zu 1) die Erteilung eines Erbscheins, der sie als alleinige Erbin ausweise (Bl. II/87 d.A.). Sie beruft sich dabei auf das Testament vom 29.12.2014.
Das Nachlassgericht führte daraufhin weitere Ermittlungen durch. Auf den angefochtenen Beschluss wird Bezug genommen. Die wesentlichen Feststellungen sind die folgenden:
Die Hausärztin des Erblassers, Frau Dr. UXX T..., teilte am 29.8.2018 mit, dass sie den Erblasser nur wegen Wunden am Bein behandelt habe und nichts zur Testierfähigkeit sagen könne (Bl. II/108 d.A.).
Dr. S... M... erklärte am 30.8.2018 (Bl. II/114 d.A.), dass er den Erblasser 2009 und vom 22.2.2013 bis 4.9.2015 behandelt habe. Vor dem Hintergrund der Konfliktsituation zwischen den Beteiligten sei ein neuropsychologisches Screening erfolgt, ein Pandatest am 26.9.2014 und ein MMSt am 6.10.2014. Der PANDA sei unauffällig gewesen, im MMST hätten sich nur geringe Beeinträchtigungen gefunden. Ferner führt der Arzt aus: „Ich hatte immer den Eindruck, dass Herr H. in der Lage ist, für seine persönlichen Angelegenheiten willentliche Entscheidungen treffen zu können. Ich halte ihn für testierfähig, eine Demenz ergibt sich weder aus den Testergebnissen noch aus dem klinischen Eindruck. Allerdings beschränkte sich das Arzt-Patienten-Verhältnis auf einige kurze Kontakte, so dass ich ihn nicht wirklich gut kannte.“ Der Arzt reichte den Ausdruck seiner Patientenakte ein (Bl. II/115-131 d.A.).
Mit Schreiben vom 8.9.2018 (Bl. II/138 d.A.) erklärte der Beteiligte zu 2), es sei der ausdrückliche Wunsch des Erblassers gewesen, das Testament zu Gunsten der Beteiligten zu 1) zu widerrufen. Der Erblasser habe Anfang 2015 festgestellt, dass die Beteiligte zu 1) ihn bestohlen und hintergangen habe. Am 21.1.2015 sei ein Polizeieinsatz erfolgt. Den Wunsch, die Verträge zu widerrufen, habe der Erblasser auch dem Polizisten K... mitgeteilt, dieser habe am 21.1.2015 bestätigt, dass der Erblasser in der Lage sei, eigene Entscheidungen zu treffen.
Die Ärztin Dr. ....-U... R... gab am 31.8.2018 Auskunft (Bl. II/139 d.A.). Sie habe den Erblasser erstmals im August 2011 gesehen, er sei nur selten in der Praxis gewesen. Es sei schwer, bei einem Parkinsonpatienten die Diagnose der Demenz zu stellen, da die Parkinsonerkrankung zu einer passiven, zurückgezogenen Haltung führe. Ihr erster Eindruck vom 1.8.2011 von Realitätsverlust und Desorientiertheit sei von der Klinik nicht bestätigt worden. Es habe eine MMST-Testung in der Klinik im Januar 2011 mit 24 Punkten gegeben, die im Juli 2012 in ihrer Praxis bestätigt worden sei. Sie habe den Eindruck gehabt, dass eine passive Egal-Haltung über eine Desorientiertheit überwogen habe. Ab Anfang 2012 sei er in regelmäßiger Dialysebehandlung gewesen, die Ärztin habe das Gefühl, dass er sich sowohl körperlich als auch geistig darunter etwas gebessert habe. Eine Testierfähigkeit würde sie in der gesamten Zeit nicht sicher belegen können. Es habe der Eindruck überwogen, dass er vieles passiv angenommen habe.
Der Notar T..., der das Testament vom 29.12.2014 aufgenommen hatte, gab am 18.12.2018 schriftlich Auskunft (Bl. II/151 ff. d.A.). Auf das Schreiben wird Bezug genommen.
Am 21.1.2019 beschloss das Nachlassgericht, ein nervenärztliches Gutachten zur Frage der Testierunfähigkeit einzuholen (Bl. II/159 d.A.). Prof. Dr. H... B... erstattete dieses Gutachten am 5.3.2019 (Bl. II/167 ff. d.A.). Hinsichtlich des Inhalts wird auf das Gutachten Bezug genommen. Der Sachverständige kommt zu dem Ergebnis, dass der Erblasser zwar etwa zwei Monate nach der Testamentserrichtung geschäftsunfähig gewesen sei, dies jedoch aufgrund akuter cerebraler Dekompensation, ausgelöst entweder durch Hirntumor, akute Blutung oder durch die zahlreichen körperlichen Erkrankungen des Erblassers. Sowohl die arterielle Hypertonie als auch der Diabetes könnten passagere Verwirrtheitszustände oder dementielle Episoden hervorrufen, in Abhängigkeit von der diabetischen Stoffwechsellage, auch an eine Alkoholkrankheit müsse gedacht werden. Zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung finde sich kein Hinweis, dass hier schon eine Demenz dieses Ausmaßes vorgelegen habe. In den letzten 15 Jahren seien keine psychiatrischen Diagnosen oder Gedächtnisstörungen dokumentiert. Hätte die von Dr. S... beschriebene Demenz vorgelegen, wäre dies mit Sicherheit zuvor dokumentiert worden. Der Erblasser mag zwar leichte Gedächtnisstörungen gehabt haben, über seine Willensbildung und seine Beeinflussbarkeit lägen jedoch keine Befunde vor. Die Voraussetzungen zur Annahme einer Testierfähigkeit seien deshalb gegeben.
In einer Ergänzung vom 27.6.2019 führte der Sachverständige B... aus (Bl. III/20 f. d.A.), dass der mitgeteilte Befund der Ärztin S... vom 19.7.2009 nicht geeignet seien, sein Urteil zur Testierfähigkeit zu revidieren. Vielmehr werde dadurch lediglich der wechselnde Zustand des Erblassers bestätigt. Diabetes könne zu vorübergehenden Bewusstseinsstörungen, Orientierungsstörung und kognitiven Einbußen führen.
In einer weiteren Ergänzung aus September 2019 (Bl. III/36 ff. d.A.) nahm der Sachverständige zu Einwänden des Beteiligten zu 2) Stellung. Auf die Stellungnahme wird Bezug genommen.
Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 20.11.2019 die zur Erteilung des von der Antragstellerin beantragten Erbscheins erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet (Bl. III/53 d.A.). Es hat dabei ausgeführt, dass eine Testierunfähigkeit des Erblassers nicht zweifelsfrei habe belegt werden können. Auf die ausführlichen Gründe des amtsgerichtlichen Beschlusses wird Bezug genommen.
Gegen diesen dem Beteiligten zu 2) am 29.11.2019 zugestellten Beschluss hat dieser mit Anwaltsschriftsatz vom 6.12.2019 Beschwerde eingelegt und sich dabei auf ein Gutachten des Prof. S... aus Tübingen vom 25.11.2019 gestützt. Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 13.1.2020 nicht abgeholfen und die Sache dem Beschwerdegericht vorgelegt.
Der Beschwerdeführer macht - unter Berufung auf weitere Stellungnahmen des von ihm beauftragten Gutachters Prof. S... - im Wesentlichen geltend:
Bereits in dem Gutachten von Frau Dr. S... vom 19.7.2009 seien Störungen des Kurz- und Langzeitgedächtnisses des Erblassers beschrieben worden, woraus zu schließen sei, dass dem Erblasser die Fähigkeit fehlte, einen eigenen Willen zu bilden. Es liege schon da die Diagnose einer Demenz nahe, hingegen sei die Diagnose einer Persönlichkeitsstörung falsch.
Auch der Bericht der Hausärztin vom 31.8.2018 sei beachtlich, die am 1.8.2011 Realitätsverlust und Desorientiertheit beim Erblasser festgestellt und deshalb Zweifel an der Testierfähigkeit gehegt habe.
Besondere Bedeutung komme dem Befund des Dr. M... zu. Das Ergebnis des von diesem durchgeführten PANDA-Tests mit 8 Punkten zeige, dass Demenz beim Erblasser vorgelegen habe, die Diagnose des Dr. M... "kein Anhalt für Demenz" sei hingegen offensichtlich falsch. Dies werde auch durch das Ergebnis des MMST mit 25 Punkten bestätigt. Dieser sei jedenfalls auffällig gewesen.
Damit sei von akuten kognitiven Auffälligkeiten spätestens seit September 2014 auszugehen. Diese seien sogar ab 2001 festzustellen, aufgrund des Krankenhausberichts B... aus 2001, der Ausführungen der Sachverständigen Frau Dr. S... aus 2009, der Hausärztin Dr. R... aus 2011 und des Krankenhauses S... J... aus 2013 sowie der Dokumentation des Seniorenzentrums aus Januar 2015. Es sei damit in dem Zeitraum von 2001 bis September 2014 zu einem zunehmenden Abbau der Geisteskräfte gekommen, die dann zu einer Aufhebung der Testierfähigkeit geführt hätten.
Seit 2001 hätten demnach kognitive Auffälligkeiten bestanden, weniger im Bereich des Gedächtnisses, als vielmehr im Bereich der Verhaltensregulation und der kritischen Wahrnehmung.
Entgegen der Annahme von Frau Dr. R... sei eine Besserung nach 2011 aus der weiteren Dokumentation nicht erkennbar.
Es wäre eigenartig, wenn der im Januar/Februar 2015 festgestellte Zustand, der sicherlich Testierunfähigkeit bedeute, innerhalb von etwas mehr als 14 Tagen nach Testamentserrichtung eingetreten sei. Dass der gerichtliche Gutachter dies nicht auszuschließen vermöge, sei für den Gutachter Prof. S... als Facharzt nicht nachzuvollziehen. Allenfalls könne am 29.12.2014 ein lichter Moment vorgelegen haben.
Dem MMST sei nur eine begrenzte Aussagekraft bei Alzheimerdemenz hinsichtlich der Gedächtnisleistung zuzumessen, bei allen anderen Demenztypen sei es nicht möglich, aus dem MMST eine Aussage über die kognitiven Fähigkeiten herzuleiten.
Der Beschwerdeführer regt die Einholung eines Obergutachtens an. Er meint, dass ohne eine eingehende mündliche Befragung des gerichtlich bestellten Gutachters eine Entscheidung nicht getroffen werden könne.
Die Beteiligte zu 1) verteidigt die amtsgerichtliche Entscheidung. Auf ihre Anwaltsschriftsätze vom 6.1., 4.3. und 21.12.2020 wird Bezug genommen.
Der Senat hat eine ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen B... eingeholt, die dieser am 17.10.2020 abgegeben hat (Bl.III/111 ff. d.A.). Hierzu haben die Beteiligten ihrerseits weitere Stellungnahmen abgegeben, u.a. eine weitere Stellungnahme des Gutachters Dr. S... vom 12.11.2020. Darin meint er u.a., dass die konkrete Demenzform vorliegend nicht bekannt sei, eine exakte diagnostische Zuordnung sei rückblickend nicht möglich. Auf die Schreiben wird im Übrigen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß den §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde des Beteiligten zu 2) hat in der Sache keinen Erfolg. Das Nachlassgericht hat zu Recht die für die Erteilung eines Erbscheins zugunsten der Alleinerbin R... S... erforderlichen Tatsachen gemäß § 352e Abs. 1 FamFG für festgestellt erachtet. Das Testament vom 29.12.2014 ist wirksam. Entgegen der Meinung des Beteiligten zu 2) lässt sich nicht mit der erforderlichen Gewissheit feststellen, dass der Erblasser bei der Errichtung des Testaments am 29.12.2014 testierunfähig war.
1.
Testierunfähig nach § 2229 Abs. 4 BGB ist, wer wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit, wegen Geistesschwäche oder wegen Bewusstseinsstörung nicht in der Lage ist, die Bedeutung einer von ihm abgegebenen Willenserklärung einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln. Testierfähigkeit setzt voraus, dass der Testierende eine Vorstellung von der Tatsache und von dem Inhalt seiner letztwilligen Verfügung hat. Er muss deren Bedeutung erkennen sowie deren Tragweite und Auswirkungen auf die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Betroffenen. Dabei muss sich der Testierende in der Lage befinden, die Gründe für und gegen seine Anordnungen vernünftig abzuwägen und frei von Einflüssen interessierter Dritter zu entscheiden (BGH, Urteil vom 20. Juni 1984 – IVa ZR 206/82 –, Rn. 12, juris; BayObLG FGPrax 2003, 35; OLG Rostock, Beschluss vom 05. Juni 2009 – 3 W 47/09 –, Rn. 9, juris; OLG München, Beschluss vom 14. August 2007 – 31 Wx 16/07 –, Rn. 19, juris). Gefragt sind intellektuelle Fähigkeiten sowie die Fähigkeit zur freien Willensbildung (S. Kappler/T. Kappler in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2229 BGB, Rn. 2). Hierbei ist derjenige als wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit oder Geistesschwäche testierunfähig zu erachten, dessen Erwägungen und Willensentschlüsse nicht mehr auf einer der allgemeinen Verkehrsauffassung entsprechenden Würdigung der Außendinge und Lebensverhältnisse beruhen, sondern durch krankhaftes Empfinden sowie krankhafte Vorstellungen und Gedanken derart beeinflusst werden, dass sie tatsächlich nicht mehr frei sind, vielmehr sich jenen krankhaften Einwirkungen schranken- und hemmungslos hingeben und von ihnen widerstandslos beherrscht werden (BayObLGZ 1962, 219, beck-online). Der Erblasser ist dann nicht mehr in der Lage, sich über die Tragweite seiner Anordnungen, insbesondere über ihre Auswirkungen auf die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Betroffenen und die Gründe der Verfügungen ein klares Urteil zu bilden und nach diesem Urteil frei von Einflüssen Dritter zu handeln (BGH FamRZ 1958, 127, 128); OLG Celle FamRZ 2007, 417; MüKoBGB/Sticherling, 8. Aufl. 2020, BGB § 2229 Rn. 33). Dabei geht es nicht darum, den Inhalt letztwilliger Verfügungen auf seine Angemessenheit zu beurteilen, sondern nur darum, ob sie frei von krankheitsbedingten Störungen gefasst werden konnten. Dieser Prozess der Willensbildung setzt voraus, dass eine Person Informationen aus der Umgebung aufnehmen und im Gehirn speichern kann. Sie muss in der Lage sein, gespeicherte Informationen wieder abzurufen und in der Weise zu verarbeiten, dass mögliche Handlungsalternativen wahrgenommen werden. Die Informationen müssen beurteilt und daraus eine Entscheidung abgeleitet werden können. Schließlich muss die Person in der Lage sein, einen gefassten Entschluss auch umzusetzen (vgl. KG, Beschluss vom 02.06.2017 – 6 W 95/16 -, juris, Rn. 35, m. w. N.).
Ob Testierunfähigkeit bei Errichtung des Testaments gegeben war, ist dabei regelmäßig in einem zweistufigen Beurteilungssystem zu ermitteln: Zunächst ist zu prüfen, ob eine geistige Störung vorlag (diagnostische Ebene); sodann ist zu prüfen, ob eine festgestellte geistige Störung den Ausschluss der erforderlichen Einsichts- und Handlungsfähigkeit zur Folge hatte (psychopathologische Ebene) (MüKoBGB/Sticherling, 8. Aufl. 2020, BGB § 2229 Rn. 5). Dabei ist entscheidend, ob die psychischen Funktionen des Auffassens, des Urteilens und des kritischen Stellungnehmens durch die Geisteskrankheit oder -schwäche so sehr beeinträchtigt sind, dass der Erblasser nicht mehr fähig ist, die Bedeutung seiner letztwilligen Verfügung einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln (BGH FamRZ 1958, 127,128), ob krankhafte Empfindungen und Vorstellungen die Bestimmbarkeit des Willens durch normale, vernünftige Erwägungen aufgehoben haben (Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 14. September 2001 – 1Z BR 124/00 –, Rn. 16, juris).
Der Erblasser gilt als testierfähig, solange das Gegenteil nicht feststeht (BGH, Beschluss vom 23. November 2011 – IV ZR 49/11 –, Rn. 21, juris; MüKoBGB/Sticherling, 8. Aufl. 2020, BGB § 2229 Rn. 4; OLG Düsseldorf ZEV 2014, 53; OLG Bamberg ZEV 2013, 334). Die Klärung der im Wesentlichen auf dem Gebiet des Tatsächlichen angesiedelten Frage, ob die Voraussetzungen der Testierunfähigkeit beim Erblasser gegeben waren, verlangt vom Gericht, die konkreten auffälligen Verhaltensweisen des Erblassers aufzuklären, sodann Klarheit über den medizinischen Befund zu schaffen und hieraus die zu ziehenden Schlüsse zu prüfen (vgl. KG, a.a.O., Rn. 36, m. w. N.). Allein maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der Testierfähigkeit ist dabei der der Errichtung des Testaments (BGH BeckRS 1958, 31372778 = FamRZ 1958, 127 (128); BGHZ 30, 294 = NJW 1959, 1822). Verlangt wird dabei nicht eine absolute persönliche Gewissheit des Gerichts. Es reicht vielmehr für die Überzeugung des Gerichts ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. OLG Hamm, Beschluss v. 16.4.2014, 10 W 155/12, Rn. 68; MüKo-Ulrici, 3. A., § 37 FamFG Rn. 14 f. mwN; BeckOK FamFG/Burschel, § 37 Rn. 9 f.; sowie zum gleichen Maßstab bei § 286 ZPO BGH, Urteil v. 19.10.2010, VI ZR 241/09, Rn. 21 mwN).
2.
Von diesen Grundsätzen ausgehend kann der Senat nicht mit der erforderlichen Gewissheit feststellen, dass der Erblasser bei Errichtung des Testaments am 29.12.2014 nicht mehr fähig war, die Bedeutung seiner letztwilligen Verfügung einzusehen oder dass krankhafte Empfindungen und Vorstellungen seine freie Willensbestimmung aufgehoben haben. Es ist deshalb mit dem Amtsgericht von Testierfähigkeit auszugehen. Die dagegen vom Beschwerdeführer erhobenen Einwände führen zu keinem anderen Ergebnis.
a)
Es lässt sich bereits nach der erst- und zweitinstanzlich durchgeführten Beweiserhebung nicht feststellen, dass beim Erblasser am Tag der Testamentserrichtung eine die Willensbildung ausschließende geistige Störung in Form einer wesentlichen kognitiven Beeinträchtigung vorlag. Insbesondere lässt sich nicht feststellen, dass der Erblasser im Zeitpunkt der Testamentserrichtung an einer entsprechend schweren Demenz litt.
aa)
Mit dem gerichtlich beauftragten Sachverständigen (Seite 22 und 23 im Gutachten vom 5.3.2019) ist dabei vor allem zunächst festzustellen, dass die Diagnose Demenz erstmalig am 10.2.2015 von Dr. ... gestellt wurde, obwohl der Erblasser seit Jahren vor der Testamentserrichtung aufgrund seiner vielfachen Erkrankungen immer wieder ärztlich untersucht wurde und auch mehrfach im Krankenhaus aufhältig war. Der Sachverständige hat dabei sämtliche zur Verfügung gestellte Arztunterlagen ausgewertet und einbezogen. Auch der Senat hat diese Unterlagen gesichtet und bewertet. Eine fortschreitende Demenz lässt sich damit nicht belegen.
aaa)
Das Gutachten von Frau S... vom 19.7.2009 wird vom gerichtlichen Gutachter als letztlich nicht relevant eingeordnet. Der Sachverständige Prof. B... hat dazu im Schreiben vom 27.6.2019 darauf verwiesen, dass Frau S... diskrete Störungen des Kurzzeit- und Langzeitgedächtnisses beschreibe und widersprüchlich ergänze, dass Konzentration, Merkfähigkeit und Aufmerksamkeit vollständig erhalten sei. Kritikfähigkeit und Krankheitseinsicht werde bestätigt. Für die von Frau S... angenommene Persönlichkeitsstörung gebe es in den Unterlagen keine Belege, ein chronisches Fortschreiten der Erkrankung gebe es nicht, auch ließen sich zwanghafte Persönlichkeiten nicht durch Dritte beeinflussen. Der Sachverständige Prof. S... hat in seiner Stellungnahme vom 25.11.2019 zu dem Gutachten vom 19.7.2009 ausgeführt, dass eine förmliche Überprüfung der kognitiven Fähigkeiten des Erblassers nicht erfolgt sei, die Treffsicherheit bei der Einschätzung kognitiver Fähigkeiten liege deshalb „im Bereich der Ratewahrscheinlichkeit“, die Anamnese sei oberflächlich und zu kurz zur Feststellung von Widersprüchen. Eine Persönlichkeitsstörung erscheine unwahrscheinlich, die Diagnose einer Demenz hingegen liege nahe. Diese Annahme vermag der Senat nicht nachzuvollziehen. Wenn der Privatgutachter selbst feststellt, dass die Anamnese oberflächlich und zu kurz war und keine Tests zu kognitiven Fähigkeiten erfolgten, vermag allein aus den wenigen eigenen Feststellungen der Frau S... (“bei intakter Orientierung bietet er formal weitschweifige, teilweise sprunghafte Denkinhalte“, „mariniert-bizarre Verhaltensweisen“) ein konkreter Anhalt für das Vorliegen einer Demenz nicht abgeleitet zu werden. Eine mögliche leichte Beeinflussbarkeit, die sich allein aus den Angaben des Beteiligten zu 2) gegenüber der Ärztin ergeben könnte (der Erblasser könne am Telefon nicht nein sagen), würde gleichfalls nicht für die Annahme einer Demenz genügen. Dass der Privatgutachter in seiner weiteren Stellungnahme vom 12.11.2020 auf Seite 6 dann dennoch erneut auf das Gutachten vom 19.7.2009 abstellt, obwohl er selbst die darin enthaltenen Feststellungen in seiner ersten Stellungnahme als oberflächlich kritisiert hatte, ändert daran nichts, da keine neuen Argumente gebracht werden.
bbb)
Die vorgelegte Bestätigung des S.... J...-K... vom 3.1.2014 (Bl. III/48 d.A.), wonach der Erblasser vom 5.12. bis 16.12.2013 stationär behandelt wurde wegen „Orientierungsstörung, nicht näher bezeichnet“, ist - bezogen auf den geistigen Zustand des Erblassers am Tag der Testamentserrichtung - gleichfalls unergiebig. In der Bescheinigung wird unter „Diagnose/Sonstiges“ auf den Diabetes mellitus Typ-2 des Erblassers verwiesen, was bereits darauf hindeutet, dass die Orientierungsstörung mit dieser Erkrankung in Zusammenhang gestanden haben könnte. Tatsächlich findet sich in dem Konvolut der bei der Akte befindlichen Krankenunterlagen ein an Frau Dr. B...-R... gerichteter Arztbrief des behandelnden Krankenhauses, in dem als aktuelle Diagnose angeführt wird „Passagerer Bewusstseinstrübung bei V.a. protrahierte Hypoglykämie unter Mischinsulin“. Im Aufnahmestatus wird der Patient als wach und nur teilorientiert beschrieben. Unter Therapie und Verlauf heißt es sodann: „Ursächlich für die Vigilanzstörung ist a.e. eine protrahierte Hypoglykämie unter Mischinsulin und bisher nur sporadischen Blutzuckerkontrollen. Eine aktuelle CCT ergab keine akute neue Pathologie. Wir reduzierten die Insulingabe deutlich und empfehlen tägliche ambulante Messungen.“ Und sodann heißt es „Deutlich stabilisiert entlassen wir Herrn H... am 16.12. nach Hause...“ Unter den zahlreichen Diagnosen in dem Arztbrief befindet sich keine Demenzdiagnose. Dies ist angesichts des Umstands, dass der Patient als nur teilorientiert beschrieben wurde, durchaus beachtlich und deutet darauf hin, dass die Ärzte offenbar keinen Anlass sahen, einem Demenzverdacht nachzugehen.
Dass dennoch der Privatgutachter Prof. S... diesen Befund in seiner Stellungnahme vom 12.11.2020 als Beleg einer durchgängigen Psychopathologie anführt, vermag der Senat deshalb nicht nachzuvollziehen. In seiner Stellungnahme vom 25.11.2019 (dort Seite 6) führte der Gutachter diese Bescheinigung der Orientierungsstörung als Beleg einer wesentlichen kognitiven Beeinträchtigung an, räumte aber zugleich ein, mangels Mitteilung die Ursache nicht zu kennen. Aus dem oben zitierten Arztbrief ergibt sich der eindeutige Zusammenhang mit seiner Diabeteserkrankung, eine dauerhafte kognitive Beeinträchtigung - gar in Form einer Demenz - ist daraus deshalb keinesfalls abzuleiten. Der gerichtliche Gutachter hat in seiner Stellungnahme vom 17.10.2020 darauf verwiesen, dass der Erblasser unter fortgeschrittenen Diabetes mellitus litt, er dabei Zustände von Hyperglykämie (Überzuckerungen) und Hypoglykämie (Unterzuckerungen) erlitten haben könne und dies einhergehe mit episodischen Bewusstseinsstörungen und kognitiven Defiziten (Seite 4 der Stellungnahme, Bl. III/114 d.A.). Diese Annahme wird durch das Ereignis im Dezember 2013 eindrücklich gestützt. Soweit Prof. S... in seiner Stellungnahme vom 12.11.2020 auf Seite 6 demgegenüber diese Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen für unerheblich hält und umgekehrt meint, es sei durch die Dokumente belegt, dass es sich nicht nur um eine vorübergehende Störung der Geistestätigkeit handele, kann dem in diesem Zusammenhang nicht gefolgt werden. Allein aus dem Umstand einzeln dokumentierter kognitiver Defizite kann nicht auf eine dauerhafte Beeinträchtigung der kognitiven Fähigkeiten geschlossen werden, wenn nicht die Ursachen für die einzelnen Defizite betrachtet werden.
Ccc)
Aus dem Bericht und den Unterlagen der Ärztin Dr. R... lässt sich gleichfalls keine dauerhafte kognitive Beeinträchtigung, etwa in Form einer sich verschlechternden Demenz, ableiten. Der Sachverständige B... hat hierzu auf Seite 20 seines Gutachtens ausgeführt, dass sich aus den Unterlagen keine psychiatrisch relevanten Befunde in dieser Richtung ableiten ließen. Die Ärztin hat in ihrem Schreiben vom 31.8.2018 (Bl. III/139 f. d.A.) ausgeführt, dass sie den Erblasser erstmals im August 2011 gesehen habe, er sei stets nur selten in der Praxis gewesen. Sie führt selbst an, dass bei einem Parkinsonpatienten die Diagnose einer Demenz schwer zu stellen sei, da die Parkinsonerkrankung zu einer passiven, zurückgezogenen Haltung führe. Für den 1.8.2011 hat die Ärztin in ihrer Karteikarte vermerkt „Realitätsverlust ohne Desorientiertheit“ (und nicht, wie die Ärztin in dem Schreiben offenbar versehentlich ausführt, „Realitätsverlust und Desorientiertheit“). Sie verweist in ihrem Schreiben vom 31.8.2018 selbst darauf, dass dieser Eindruck von der V...-K..., in die der Erblasser dann vom 4.8. bis 12.8.2011 aufhältig war, nicht bestätigt worden sei. In dem entsprechenden Arztbrief der Klinik vom 12.8.2011 heißt es „Patient wach und orientiert. Normaler Ernährungs-, guter Kräftezustand.“, ferner sei der Patient am 12.8.2011 in stabilem Allgemeinzustand entlassen worden. Ausweislich der Krankenkartei zeigte am 2.7.2012 der Betreuer ein beeinträchtigtes Kurzzeitgedächtnis an, woraufhin am 6.7.2012 eine MMST-Testung durchgeführt wurde, die 25 Punkte erbrachte, welche sich decke mit einer Testung aus Januar 2011 in der Klinik mit 24 Punkten. Ferner führt die Ärztin aus: „Insgesamt hatte ich bei längerem Kennen des Patienten den Eindruck, dass eine passive Egalhaltung über eine Desorientiertheit überwog. Auf mangelnde Körperpflege, fleckige Kleidung und die soziale Situation (alleinlebend) angesprochen, war ihm dies schon bewusst, aber der Impetus, etwas zu ändern, fehlte völlig.“
Der gerichtliche Sachverständige hat bezüglich des MMST-Tests darauf hingewiesen, dass zwei Untertests wegen der Parkinsonerkrankung nicht durchgeführt werden konnten und bereits deshalb das Testergebnis wenig aussagekräftig sei. Dem Sachverständigen ist deshalb in seinem Fazit diesbezüglich zu folgen, dass sich aus den Unterlagen dieser Ärztin keine psychiatrisch relevanten Befunde ableiten lassen. Im Übrigen ist auch darauf zu verweisen, dass die Ärztin Dr. R... in ihrem Bericht vom 31.8.2018 anmerkt, dass sich der Zustand des Erblassers ab Anfang 2012 sowohl körperlich als auch geistig aufgrund der regelmäßigen Dialysebehandlung gebessert habe.
Demgegenüber stellt Prof. S... allein auf die bloße Behauptung des Realitätsverlustes ab (Seite 7 der Stellungnahme vom 12.11.2020). In seiner Stellungnahme vom 25.11.2019 vertritt er die Meinung (Seite 6/7), dass sich aus diesem Bericht ergebe, dass seit 2011 wesentliche kognitive Auffälligkeiten mit Realitätsverlust und Desorientiertheit vorgelegen hätten, auch das Screeningverfahren deute darauf hin. Diese Schlussfolgerung überzeugt aus den oben angeführten Gründen nicht. Allein die Behauptung eines „Realitätsverlusts“ kann keine Grundlage für die Annahme einer „wesentlichen kognitiven Auffälligkeit“ seit 2011 sein, zumal die Ärztin selbst darauf verweist, dass zum einen beim Klinikaufenthalt ein paar Tage später dieser Eindruck nicht geteilt wurde und zum anderen es dem Patienten ab 2012 besser ging und schließlich, dass sie selbst davon ausging, dass es eher die Antriebslosigkeit des Patienten sei, die dominiere, weniger eine Desorientiertheit. Im Übrigen zitiert Prof. S... die Ärztin falsch, wenn er auf Seite 6 seiner ersten Stellungnahme schreibt, die Ärztin habe den Eindruck gehabt, dass eine „passive Ist-Egal-Haltung und eine Desorientiertheit“ überwogen habe. Wie das Zitat richtig lautet, ist oben dargestellt. Gesicherte medizinische Befunde liegen jedenfalls nicht vor.
Ddd)
Die Feststellungen des Neurologen Prof. M... begründen gleichfalls nicht die Überzeugung des Senats von wesentlichen kognitiven Defiziten des Erblassers, insbesondere in Form einer Demenz, im Dezember 2014.
Dr. M... hat mit Schreiben vom 30.8.2018 (Bl. III/114 d.A.) seine Patientenakte vorgelegt und ausgeführt, dass er den Erblasser 2009 kurz und sodann vom 22.2.2013 bis 4.9.2015 behandelt habe. Vor dem Hintergrund einer Konfliktsituation zwischen Frau S... und Herrn B... sei am 26.9.2014 ein PANDA-Test und am 6.10.2014 ein MMST durchgeführt worden. Der PANDA sei unauffällig gewesen, im MMST hätten sich nur geringe Beeinträchtigungen gefunden.
Dr. M... habe immer den Eindruck gehabt, dass der Erblasser in der Lage gewesen sei, für seine persönlichen Angelegenheiten willentliche Entscheidungen treffen zu können. Er halte ihn für testierfähig, eine Demenz habe sich weder aus den Testergebnissen noch aus den klinischen Eindrücken ergeben. Allerdings beschränke sich das Arzt-Patienten-Verhältnis auf einige kurze Kontakte, so dass er den Erblasser nicht wirklich gut gekannt habe.
In der Patientenakte aus Anlage 1 (dies ist laut Dr. M... die Version, in der gelöschte oder irrelevante oder fehlerhafte Einträge herausgenommen wurden) heißt es für den 26.9.2014: „Panda 8 Punkte; kein Anhalt für Demenz. 3 Punkte bei dem Panda Stimmungstest keine depressive Stimmung.“ Für den 6.10.2014 heißt es: „MMST. 25 von 30 möglichen Punkten (keine Demenz) Test Punkt Nr. 9+10 wegen starken motorischen Problemen nicht auswertbar“ und in einem weiteren Eintrag vom 6.10.2014 heißt es: „(...) Handmotorik leicht bis mittelschwer gestört. Kein Anhalt für Demenz“
In der Patientenakte aus Anlage 2 (dies ist laut Dr. M... die Version, die noch Fehler, Tippfehler, interne Kommunikation und für die weitere Behandlung Belangloses enthalte, was dann gelöscht werde) heißt es für den 26.9.2014: „Die bekannte wollte erstmal kurz alleine rein, aber jetzt nicht mehr, da der freund von pat H... gerad eingetroffen ist und der freund will den pat gerne ins heim abschieben und will den pat als dement darstellen und wollte deswegen mit rein ins zimmer, das hat mir gerade die Bekannt erzählt aber wir sollen bitte nichts sagen, da sie angst hat und du sollst den pat selbst alleine erstmal reinholen ohne das jemand da ist weder die bekannte noch den freund, damit du selber ein Eindruck machen kannst und nicht auf den freund hörst, da er wohl schon von dem pat das Haus übernommen hat und das geld abgezockt hat (...)“
Für den 26.9.2014 sind dann zum PANDA-Test insgesamt vier Einträge vorhanden, die ersten drei wurden später gelöscht:
„Panda 5 Punkte demenzielle Symptomatik wahrscheinlich“
„Panda 5 Punkte demenzielle Symptomatik wahrscheinlich. 3 Punkte bei dem Panda Stimmungstest keine depressive Stimmung angezeigt.“ (dieser Eintrag existiert zweimal)
„Panda 8 Punkte; kein Anhalt für Demenz. 3 Punkte bei dem Panda Stimmungstest, keine depressive Stimmung.“
Wie es zu den verschiedenen Einträgen zum Pandatest gekommen ist, ist unbekannt. Einzig vom Arzt bestätigt ist der Eintrag mit den 8 Punkten. Soweit Prof. S... davon ausgeht, dass es einen weiteren PANDA-Test mit nunmehr nur 5 Punkten gegeben habe (Seite 9 seiner ersten Stellungnahme), beruht dies auf einem Missverständnis der ärztlichen Unterlagen: es gab nur einen Test, dazu allerdings - wie oben dargestellt - mehrere Einträge, von denen dann nur einer übernommen wurde.
Da es zu dem Test keine weiteren Unterlagen mehr gibt, kann auch nichts anderes angenommen oder unterstellt werden. Ferner ist festzustellen, dass Dr. M... auf der Grundlage der durchgeführten Tests ärztlich als Neurologe festgestellt hat, dass kein Anhalt für Demenz gegeben sei.
Eine Fehldiagnose bzw. umgekehrt die Diagnose einer Demenz lässt sich jedenfalls aus den vorliegenden Unterlagen nicht ableiten. Dass das MMST-Ergebnis ohne große Aussagekraft ist, weil wichtige Untertests wegen der Parkinsonerkrankung nicht durchgeführt werden konnten, hat der gerichtliche Gutachter zutreffend festgestellt. Die geringe Aussagekraft des MMST-Ergebnisses hat auch Prof. S... festgestellt (Seite 8/9 seiner ersten Stellungnahme und Seite 4 seiner zweiten Stellungnahme). Wollte man dem MMST-Test eine größere Bedeutung beimessen, müsste man feststellen, dass das Testergebnis sich seit 2011 nicht verändert hat, der MMST-Test also eine Verschlechterung seit 2011 nicht belegt.
Prof. S... hält allerdings das PANDA-Testergebnis für relevant. In seiner ersten Stellungnahme vom 25.11.2019 hat er dazu ausgeführt, dass ein Ergebnis von nur 8 Punkten hochauffällig sei, da bereits bei unter 14 Punkten eine Demenz anzunehmen sei. Er meint deshalb, dass spätestens ab diesem Zeitpunkt eine hochgradige kognitive Beeinträchtigung testpsychologisch dokumentiert sei (Seite 12 der Stellungnahme). Er merkt an, dass er nicht feststellen könne, wie es zu der „bemerkenswerten Fehlbeurteilung“ der Testverfahren habe kommen können, da Testbögen und Protokolle nicht vorlägen (Seite 9 der Stellungnahme).
Der Senat hatte den gerichtlichen Sachverständigen zu diesem Punkt um ergänzende Stellungnahme gebeten. Prof. B... führt dazu am 17.10.2020 aus (Bl. III/113 d.A.), dass der Wert von 8 Punkten so niedrig sei, dass der Erblasser dann mit schweren Verhaltensstörungen und massiven körperlich-neurologischen Defiziten hätte auffallen müssen, dies finde sich aber nicht in den Unterlagen. Ferner verweist der Sachverständige darauf, dass der PANDA-Test aus fünf Subtests bestehe und darüber hinaus einen Selbstbeurteilungsbogen mit 39 Fragen beinhalte, all diese Befunde würden vorliegend fehlen. Da der Erblasser unter starken motorischen Einschränkungen litt, müsse dies die Testdurchführung deutlich behindert haben. Zusammenfassend sei festzustellen, dass die Testunterlagen fehlen und nur der Gesamtwert vermittelt werde. Ohne die Dokumentation der testpsychologischen Untersuchung könnten mögliche Defizite des Erblassers nicht nachvollzogen werden. Fachlich müsse von einer sehr oberflächlichen testpsychologischen Untersuchung ausgegangen werden, Interpretationen des Testergebnisses seien deshalb nicht verwertbar. Die mitgeteilten Befunde seien nur eine subjektive Bewertung des Untersuchers und für die gutachterliche Bewertung nicht zu bewerten und unbrauchbar.
Dieser Kritik und Bewertung des gerichtlichen Sachverständigen schließt sich der Senat an. Dabei ist insbesondere von Bedeutung, dass der damals untersuchende Arzt trotz des Ergebnisses von 8 Punkten keinen Anhalt für eine Demenz sah und demnach das Ergebnis anders bewertete. Um dies nachvollziehen zu können, bedürfte es nicht nur des Ergebnisses, sondern der Testunterlagen. Es ist nicht zutreffend, wenn Prof. S... auf Seite 6 seiner Stellungnahme vom 12.11.2020 meint, Prof. B... müsse belegen, dass das Ergebnis falsch sei; denn dies blendet aus, dass auch der Arzt, der den Test unmittelbar bewertet hat, aus dem Testergebnis nicht auf das Vorliegen einer Demenz schloss. Deshalb wären umgekehrt Fakten erforderlich, die eine von der Diagnose des damaligen Facharztes abweichende Befundung/Diagnose belegen. Dafür genügt aber, wie der gerichtliche Sachverständige zu Recht meint, allein das Testergebnis nicht aus. Es ist demnach zwar möglich, dass Dr. M... damals das Testergebnis fehlinterpretiert hat und tatsächlich der Test auf eine Demenz hinwies; belegt oder bewiesen ist dies jedoch nicht und kann deshalb auch nicht für die Prüfung der Testierunfähigkeit unterstellt werden. Es genügt jedenfalls nicht, einfach eine Fehldiagnose des Facharztes zu behaupten oder zu unterstellen.
Soweit Prof. S... auf die Berechnung des Zuschlags EBM 16222 durch Dr. M... verweist und daraus ableitet, dass dieser demnach auch Demenz vermutete (Seite 7 der zweiten Stellungnahme), kann dieser Schluss so nicht gezogen werden. Dagegen spricht bereits die Krankenakte von Dr. M..., wonach er eben gerade keine Demenz oder wesentliche kognitive Beeinträchtigungen diagnostiziert hat. Im Übrigen wird die Gebühr gemäß den Erläuterungen zu der Gebührennummer berechnet wie folgt:
„Die Gebührenordnungsposition 16222 ist zusätzlich nur berechnungsfähig bei Patienten mit schweren Einschränkungen der Kommunikationsfähigkeit und/oder der kognitiven Fähigkeiten und mindestens einer der im Folgenden genannten Erkrankungen: A81 Atypische Virus-Infektionen des Zentralnervensystems (z. B. Creutzfeldt-Jakob-Krankheit), C71.- bis C72.- Bösartige Neubildungen des Gehirns und des Rückenmarkes, F00.- bis F03.- Demenz, F06.9 Hirnorganisches Syndrom, F07.- Organische Hirnstörung mit Verhaltensstörung, F70.- bis F79.- Intelligenzstörung, G09.- Folgen einer Enzephalomyelitis, G10.- bis G13.- Systematrophien, G20.- Morbus Parkinson, G35.- Multiple Sklerose, G40.- Epilepsie, G61.- Guillain-Barree-Syndrom und chronisch inflammatorisch demyelisierende Polyneuritis, G70.- und G71.- Myasthenia gravis, Muskeldystrophien und Myopathien, G80.- bis G82.- Hemi-/Paraparese, Hemi-/Paraplegie, G83.- Diplegie/Monoplegie, G91.- Hydrocephalus, G95.0 bis G95.2 Sonstige Erkrankungen des Rückenmarkes, I60.- bis I69.- Hirnblutungen und Hirninfarkte, M33.- Polymyositis, R47.- Aphasie.“
Es muss demnach eine der genannten Erkrankungen vorliegen, hinzu kommen müssen dann schwere Einschränkungen der Kommunikationsfähigkeit und/oder der kognitiven Fähigkeiten. Vorliegend war Parkinson als Erkrankung gegeben. Die Gebühr hat Dr. M... das erste Mal laut Krankenakte am 21.10.2013 berechnet (Bl. Ii/119 d.A.). Da in der Akte an anderer Stelle auch von schwerer Verständlichkeit des Erblassers gesprochen wird, könnte hier auch eine schwere Einschränkung der Kommunikationsfähigkeit gegeben sein. Dass er die Gebühr wegen schwerer Einschränkung der kognitiven Fähigkeiten berechnete, ist jedenfalls nicht zwingend. Darüber hinaus würde allein der Umstand einer solchen Abrechnung ohnehin noch keine Demenz belegen.
eee)
Darüber hinaus verweist der gerichtliche Sachverständige darauf, dass es beim Erblasser aufgrund seiner zahlreichen weiteren Erkrankungen, insbesondere der Diabetes und der arteriellen Hypertension, zu kognitiven Störungen und dementiellen Symptomen hat kommen können. Zutreffend verweist der Gutachter hinsichtlich der Diabetes auf die sich aus der Krankengeschichte ergebenden Folgen von Über- und Unterzuckerung mit der Folge von Verwirrtheit und kognitiven Auffälligkeiten. Insoweit wird auf die Analyse der Krankenakte durch den Sachverständigen sowie auf den bereits oben dargestellten Krankenhausaufenthalt im Jahre 2013 wegen Orientierungsstörungen verwiesen. Der gerichtliche Sachverständige sieht darin überzeugend begründet ein „stark wechselndes psychopathologisches Syndrom“ bei einem multimorbiden Kranken, das jeweils Ursache kognitiver Defizite hat sein können. Eine typische Demenz mit chronisch progredientem Verlauf sei deshalb nicht feststellbar. Der Sachverständige verweist auch darauf, dass in diversen Arztbriefen zu den Krankenhausberichten, u.a. in einem Aufnahmebefund vom V...-......, eine regelgerechte Orientierung und Denken, Stimmung, Affekt, Antrieb als regelgerecht beschrieben wurden, der Erblasser also häufig ein unauffälliges Erscheinungsbild abgab.
Damit bringt der Sachverständige nachvollziehbar zum Ausdruck, dass er beim Erblasser aus den vorliegenden zahlreichen Arztunterlagen keinen dauerhaften psychopathologischen Befund abzuleiten vermag, der auf eine Testierunfähigkeit im Dezember 2014 schließen ließe, insbesondere keine Demenz.
bb)
Der gerichtliche Sachverständige hat zwar festgestellt, dass ausweislich des Gutachtens von Dr. S... vom 10.2.2015 von einer Geschäftsunfähigkeit des Erblassers auszugehen sei. Er hat auch ausgeführt, dass eine akute Verschlechterung innerhalb von knapp zwei Monaten seit Testamentserrichtung für die Entwicklung einer Demenz ungewöhnlich sei. Da es - wie oben dargestellt - keine Anhalte für eine progredient entwickelnde oder durch Schlaganfall bedingte Demenz gebe, gehe er davon aus, dass in dem Zeitraum seit Testamentserrichtung eine akute hirnorganische Dekompensation vorgelegen habe, bedingt möglicherweise durch Hirntumor, Blutung, Hirnhautentzündung oder durch eine der zahlreichen körperlichen Erkrankungen des Erblassers. Auch eine mögliche Alkoholkrankheit sei zu erwägen.
Dies hält der Senat für nachvollziehbar. Insbesondere lässt sich allein aus dieser Untersuchung vom 10.2.2015 kein sicherer Rückschluss auf den geistigen Zustand des Erblassers am Tag der Testamentserrichtung ziehen. Aufgrund der vom Gutachter geschilderten gesundheitlichen Besonderheiten des Erblassers, insbesondere seiner zahlreichen Erkrankungen, die Auswirkungen auf seine kognitiven Fähigkeiten hatten und haben konnten, kann nicht mit der notwendigen Sicherheit festgestellt werden, dass der Erblasser auch schon am 29.12.2014 testierunfähig war. Möglich und denkbar bleibt, dass sein geistiger Zustand sich erst nach dem 29.12.2014 entsprechend stark verändert hat. Immerhin konnte der Erblasser am 21.1.2015 im Rahmen der vom Beteiligten zu 2) initiierten polizeilichen Ermittlungen laut dem polizeilichen Vermerk klare Angaben machen, dem Gespräch sachlich folgen und äußerte er sich auch inhaltlich zu den erteilten Vollmachten. Auch aus den Ausführungen des Beteiligten zu 2) in den Schreiben vom 24.11.2020 lassen sich keine hinreichend sicheren Feststellungen zum geistigen Zustand des Erblassers am 29.12.2014 treffen. Der Beteiligte zu 2) verweist dabei vor allem auf die Geldabhebungen Anfang Dezember und darauf, dass der Erblasser sich an diese nicht erinnert habe, so dass anzunehmen sei, dass Frau S... diese veranlasst und den Erblasser bestohlen habe. Soweit er behauptet, der Zustand des Erblassers habe sich dann drastisch verschlechtert, bleibt offen, wann dies geschehen sein soll und wie sich dies manifestierte.
Regelmäßig ist ein Rückschluss von einem geistigen Zustand, der zu einem Zeitpunkt nach Testamentserrichtung vorlag, auf den Zustand im Zeitpunkt der Testamentserrichtung vor allem dann möglich, wenn ein krankhafter Zustand mit Ausschluss der freien Willensbestimmung auch für einen Zeitpunkt vor der Testamentserrichtung belegt ist. Dies ist dann im Sinne einer logischen Interpolation möglich (vgl. dazu ausführlich Cording, Kriterien zur Feststellung der Testier(un)fähigkeit in: ZEV 2010, 115, 120). Diese Fälle kennt der Senat auch aus seiner regelmäßigen Befassung mit dem Problem der Testierunfähigkeit. In diesen Fällen ist dann bereits vor Testamentserrichtung ein- oder mehrmalig in Krankenakten ein entsprechend kritischer Geisteszustand festgestellt worden. Dies ist vorliegend jedoch anders. Der gerichtlich bestellte Sachverständige hat insoweit in seiner Stellungnahme vom 17.10.2020 darauf verwiesen, dass der Erblasser in den letzten 15 Jahren anlässlich stationärer Behandlungen und auf der Dialyse-Station zahlreiche Diagnosen erhielt, eine Demenz sich jedoch nicht darunter befunden habe. Dies wäre auch nach Auffassung des Senats jedoch, hätte der Erblasser tatsächlich bereits im Dezember 2014 eine mittelschwere Demenz oder andere erhebliche geistige Defizite gehabt, mit großer Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen.
Wenn also wie vorliegend und wie oben dargestellt sich aus den zahlreichen ärztlichen Befunden keine kognitiven Störungen in Form von Dauerveränderungen (mit Ausnahme flukturierender Störungen wegen Diabetes) vor dem Zeitpunkt Dezember 2014 ergeben und auch sonst keine gesicherten Kenntnisse hierzu vorliegen oder beschaffbar sind, ist die logische Interpolation vom Zustand des Erblassers am 9.2.2015 auf den Zustand am 29.12.2014 nicht hinreichend sicher möglich (vgl. auch beispielhaft KG, Beschluss v. 2.6.2017, 6 W 95/16 Rn. 36 ff.)
Möglich wäre dann allenfalls eine retrograde Extrapolation, wenn nach Testamentserrichtung ein gesundheitlicher Zustand sicher festgestellt worden wäre, der aufgrund seines Verlaufs einen sicheren Rückschluss auf den Zustand bei Testamentserrichtung ermöglichen würde. Dies ist jedoch nur in ganz klaren Fällen und nur dann möglich, wenn es um Tage oder wenige Wochen geht (vgl. Cording aaO). Ein solch klarer Fall liegt jedoch aus den oben dargestellten Gründen nicht vor. Wie auch der vom Beschwerdeführer beauftragte Sachverständige eingeräumt hat, steht noch nicht einmal die konkrete Art der Demenz fest, unter der der Erblasser im Februar 2015 gelitten haben soll. Die festgestellten kognitiven Einschränkungen mit Auswirkungen auf die Willensbildung im Februar 2015 erlauben es nicht, mit der notwendigen Sicherheit einen krankhaften Ausschluss der freien Willensbildung für den 29.12.2014 festzustellen. Auf die Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen und die obigen Ausführungen des Senats hierzu wird verwiesen.
b)
Auch ein anderweitiger krankhafter Ausschluss der freien Willensbetätigung beim Erblasser am Tag der Testamentserrichtung lässt sich nicht sicher feststellen. Allein die Feststellung des Dr. S..., dass der Erblasser „schnell manipulierbar“ gewesen sei und eine „hohe Suggestibilität“ bestehe, genügt hierfür nicht, da auch hierzu sich nicht feststellen lässt, ob dieser Zustand bereits mit Krankheitswert im Dezember 2014 bestanden hat und er deshalb aufgrund eines krankhaften Zustands ein Testament errichtete. Es ist zwar aufgrund des eigenen Antrags des Erblassers aus 2009 für eine Betreuung festzustellen, dass er selbst schon 2009 davon ausging, sich zu leicht zu bestimmten Geschäften überreden zu lassen. Dies betraf aber vor allem kleinere Geschäfte und Gespräche am Telefon, zudem einen Zeitraum weit vor 2014. Die streitigen Geldabhebungen im Dezember 2014 sind insoweit ohne hinreichende Aussagekraft, da die Hintergründe und Abläufe dazu nicht näher bekannt sind; dies hat der Prof. S... selbst auf Seite 4 seiner ersten Stellungnahme konzidiert. Eine krankhafte Fremdbeeinflussung, die eine Testierunfähigkeit begründen könnte, kann demnach nicht mit der notwendigen Sicherheit festgestellt werden.
Abzugrenzen ist die pathologische Fremdbeeinflussbarkeit von normal psychologisch wirksamen Einflüssen Dritter, wie sie üblicherweise in die eigenständige Urteilsbildung eingehen (Cording aaO), Entscheidend ist hierbei, ob die Freiheit des Willenentschlusses gewahrt bleibt oder ob Fremdeinflüsse das Gewicht einer pathologischen Determinante erhalten, der gegenüber kritische Distanz, Abwägen und eigenständige Gegenvorstellungen nicht mehr möglich sind bzw. nicht mehr handelnd verwirklicht werden können (OLG Frankfurt, Beschluss v. 23.1.2018, 20 W 4/16, Rn. 57). Nicht ausreichend ist es, wenn der Erblasser der Anregung eines Dritten kraft eigenen Entschlusses folgt oder dessen Forderungen und Erwartungen Motiv für den Inhalt der letztwilligen Verfügung sind (BayObLG, Beschluss v. 2.11.1989, Breg 1a Z 52/88, Rn. 42). Eine wesensbedingte Wankelmütigkeit, also ein häufiges Sich-Umentscheiden, muss deshalb noch keinen Krankheitswert haben (vgl. Senat, Beschluss v. 4.4.2019, 19 W 137/18, unveröffentlicht).
Aus den oben genannten Gründen lässt sich deshalb aus dem Verhalten des Erblassers keine krankhafte Fremdbeeinflussbarkeit und damit keine Testierunfähigkeit mit der hinreichenden Sicherheit und Überzeugung ableiten. Sicher auszuschließen ist sie allerdings auch nicht.
c)
Nach alledem kann in der Gesamtschau der durchgeführten Beweisaufnahme eine Testierunfähigkeit für den 29.12.2014 nicht festgestellt werden. Damit verbleibt es bei der gesetzlichen Annahme der Testierfähigkeit.
3.
Der Senat konnte im schriftlichen Verfahren ohne weitere Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen entscheiden. Der Senat hält das Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen nebst den weiteren Erläuterungen aus den oben angeführten Gründen für überzeugend. Es war deshalb nicht erkennbar und nicht zu erwarten, dass sich durch eine mündliche Erläuterung weitere entscheidungserhebliche Erkenntnisse ergeben würden (vgl. Burandt/Rojahn-Gierl, Erbrecht 3. A., § 352e FamFG Rn. 136 m.w.N.).
Dass der Beschwerdeführer eine mündliche Anhörung des Sachverständigen für erforderlich hält, worin ein konkludenter Antrag auf mündliche Anhörung gesehen werden könnte, genügt nicht. Ein Anspruch der Beteiligten auf mündliche Erläuterung besteht im Amtsermittlungsverfahren grundsätzlich nicht (vgl. Keidel-Sternal, FamFG 20. A., § 26 FamFG Rn. 32). Das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers wurde ausreichend im schriftlichen Verfahren gewahrt. Er konnte zu allen Punkten der Beweiserhebung schriftlich Stellung nehmen. Auch aus verfassungsrechtlicher Sicht kann es deshalb im Amtsermittlungsverfahren nicht immer geboten sein, einem Antrag auf mündliche Anhörung des Gutachters nachzukommen, denn im Erbscheinsverfahren bestimmt das Fachgericht selbst über den Umfang seiner Ermittlungen, ohne hierbei an etwaige Anträge der Verfahrensbeteiligten gebunden zu sein. Einem Antrag auf mündliche Anhörung zu folgen ist insbesondere dann nicht geboten, wenn wie hier eine ausführliche schriftliche Auseinandersetzung mit dem Gerichtsgutachten erfolgte und Senat und Nachlassgericht die vom Gutachter herangezogenen Anknüpfungstatsachen in Form der Krankenunterlagen und ärztlichen Stellungnahmen selbst vorliegen hatte und so kritisch bewerten konnte (vgl. OLG München v. 22.10.2014, 31 Wx 239/13, Rn. 27). Vor diesem Hintergrund sind weitere entscheidungserhebliche Erkenntnisse durch eine mündliche Erörterung im Termin nicht zu erwarten. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer auch keinerlei konkrete Fragen angekündigt, so dass es auch nicht geboten war, eine weitere schriftliche Ergänzung des gerichtlich bestellten Gutachters einzuholen.
Anlass zur Einholung eines Obergutachtens bestand nicht. Sowohl der gerichtlich bestellte Gutachter als auch der Senat haben sich mit den vom Beschwerdeführer vorgelegten Stellungnahmen des Sachverständigen Prof. S... hinreichend auseinandergesetzt und vermochten diesen Ausführungen aus den oben dargestellten Gründen nicht zu folgen. Allein die Vorlage eines widerstreitenden Privatgutachtens zwingt hingegen nicht zur Einholung eines Obergutachtens (Burandt/Rojahn-Gierl aaO Rn. 138).
Auch § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG gebietet gleichfalls nicht die Durchführung eines mündlichen Anhörungstermins. Denn nach § 68 Abs. 3 Satz 1 FamFG richtet sich das Beschwerdeverfahren grundsätzlich nach den für den ersten Rechtszug geltenden Vorschriften. Im erstinstanzlichen Erbscheinsverfahren ist jedoch die Durchführung eines Anhörungstermins oder einer mündlichen Verhandlung nicht von Amts wegen vorgeschrieben, so dass dies auch für die zweite Instanz gilt (vgl. ausführlich OLG Schleswig, Beschluss v. 14.1.2010, 3 Wx 92/09). Anlass zu einer Anhörung bestand nicht. Der Sachverhalt musste nicht weiter erforscht werden, weitergehende Erkenntnisse durch eine solche Anhörung sind nicht zu erwarten.
4.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Danach trägt derjenige die Kosten des Beschwerdeverfahrens, der das Rechtsmittel erfolglos eingelegt hat. Anlass, von dieser gesetzlichen Regel abzuweichen, besteht vorliegend nicht.
5.
Die Festsetzung des Gegenstandswertes beruht auf den §§ 40 Abs. 1, 61 GNotKG und bestimmt sich nach dem Nachlasswert. Dieser ist im Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1) mit 240.000 EUR angegeben worden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff. FamFG
§ 2229 BGB
§ 37 FamFG
§ 286 ZPO
§ 352e FamFG
§ 26 FamFG
§ 84 FamFG
§ 352e Abs. 1 FamFG
§ 2229 Abs. 4 BGB
§ 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG
§ 68 Abs. 3 Satz 1 FamFG
§ 40 Abs. 1, 61 GNotKG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1958, 127, 128
FamRZ 2007, 417
FamRZ 1958, 127,128
FamRZ 1958, 127
BGHZ 30, 294
NJW 1959, 1822
63 VI 420/17
60 IV 157/17
63 IV 336/19
52 XVII 22/15
3 W 47/09
31 Wx 16/07
6 W 95/16
IV ZR 49/11
10 W 155/12
VI ZR 241/09
6 W 95/16 R
20 W 4/16
1a Z 52/88
19 W 137/18
31 Wx 239/13
3 Wx 92/09