Verwaltungsgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-04-22, Aktenzeichen 5 K 2799/12
ECLI: ECLI:DE:VGMS:2015:0422.5K2799.12.00

Tenor:
Die am 23. April 2012 erfolgte Ernennung des Beigeladenen zum Universitätsprofessor wird mit Wirkung ab Rechtskraft dieses Urteils aufgehoben.
Die Beklagte wird verpflichtet, über die Bewerbung des Klägers um die zum 1. April 2011 ausgeschriebene Professur für das Fach „Mathematische Stochastik“ an ihrem Fachbereich 10 (Mathematik und Informatik) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags vorläufig vollstreckbar

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Neubesetzung einer Professur für Mathematische Stochastik am Fachbereich 10 „Mathematik und Informatik“ der Beklagten.
Am 27. Oktober 2010[1] stimmte der Fachbereichsrat des Fachbereichs 10 dem Ausschreibungstext und dem Antrag auf Wiederzuweisung der W3-Professur für Mathematische Stochastik (Nachfolge H. ) zu. Am 11. November 2010[2] beschloss das Rektorat der Beklagten, die W3-Professur für „Mathematische Stochastik“ an den Fachbereich 10 „Mathematik und Informatik“ zuzuweisen und stimmte dem Ausschreibungstext[3] zu. Mit Schreiben des Kanzlers der Beklagten vom 15. November 2010[4] wurde dem Fachbereich antragsgemäß[5] die zu besetzende Professur (Besoldungsgruppe W3) zugewiesen. Der zukünftige Stelleninhaber solle international ausgewiesen sein auf dem Gebiet der mathematischen Stochastik, dieses engagiert in Forschung und Lehre vertreten und zur Abdeckung der Lehrveranstaltungen auf diesem Gebiet in Bachelor-/Masterstudiengängen des Fachbereichs beitragen. Darüber hinaus sei eine Mitarbeit am SFB 878 „Groups Geometry and Actions“ ausdrücklich erwünscht. Als Bewerbungstermin wurde der 31. Dezember 2010 festgesetzt.
In der Sitzung des Fachbereichsrats am 27. Oktober 2010[6] wurden die folgenden Mitglieder in die Berufungskommission gewählt:
Hochschullehrer-/innen: Prof. Dr. H1. B. , Prof. Dr. N. M. , Prof. Dr. D. T. , Prof. Dr. S. X. , Prof. Dr. N1. C. (Vertreter), Prof. Dr. D1. E. (Vertreter)
Wissenschaftliche Mitarbeiter: Dr. D2. C1. , PD Dr. W. Q. , Dipl. Math. T1. N2. (Vertreter)
Studierende: Z. G. , F. -N3. C2. (Vertreterin)
Die Ausschreibung der Professur erfolgte in der ZEIT am 18. November 2010 und in der DUZ am 3./17. Dezember 2010[7]. Außerdem wurde die Stelle auf den Homepages der Beklagten und des Fachbereichs veröffentlicht. Es gingen insgesamt 49 Bewerbungen - hierunter vier von Frauen - ein.
In der ersten Sitzung der Berufungskommission vom 14. Januar 2011[8] unter Leitung des Dekans des Fachbereichs, Prof. Dr. M. , wurde Prof. Dr. B. einstimmig zum Vorsitzenden gewählt. In dieser Sitzung wurde die Bewerberliste auf 16 Bewerbungen reduziert. Unter anderem wurde die Bewerbung des Klägers nicht weiter verfolgt.
In der Sitzung des Fachbereichsrats vom 2. Februar 2011[9] wurde Prof. Dr. B. einstimmig zum Vorsitzenden der Berufungskommission gewählt.
In der zweiten Sitzung der Berufungskommission am 3. Februar 2011[10] wurde beschlossen, acht Bewerber zu einem Vorstellungsvortrag einzuladen. Die Vorstellungsveranstaltungen mit einem Vorstellungsvortrag und einem Gespräch mit der Kommission wurden am 25., 28., 29., 31. März und 4. April 2011 durchgeführt. Die Gleichstellungsbeauftragte der Beklagten, Frau Dr. N4. , erhielt Einladungen und Informationen zu allen Sitzungen und Veranstaltungen. Die Gleichstellungsbeauftragte des Fachbereichs, Frau Prof. Dr. T. , ist Mitglied der Berufungskommission.
Bereits unter dem 30. März 2011[11] legte Prof. Dr. H2. , der Doktorvater des Bewerbers Q1. , ein vergleichendes Gutachten über den Beigeladenen und die Bewerber M1. , H3. und Q1. vor.
Nachdem ein Bewerber seine Bewerbung zurückgezogen hatte, wurden nach Durchführung der Vorträge in der dritten Sitzung der Berufungskommission am 11. April 2011[12] der Beigeladene sowie die Bewerber Prof. Dr. Q2. Q1. und Juniorprof. Dr. A. L. als Bestplatzierte auf die Liste für einen Berufungsvorschlag gesetzt.
Unter dem 13. April 2011[13] legte Prof. Dr. L1. ein Gutachten über den Bewerber L. vor.
Am 13. April 2011[14] stimmte der Fachbereichsrat vorbehaltlich, dass das angeforderte abschließende Gutachten diese Liste unterstütze, in offener Abstimmung einstimmig für diesen Vorschlag. Das Abstimmungsergebnis durch die Professoren des Fachbereichs wurde im Protokoll dieser Sitzung mit 31:0:0 angegeben.
Unter dem 19. April 2011[15] legte Prof. Dr. I. ein vergleichendes Gutachten über die drei Bestplatzierten vor.
Mit Schreiben vom 28. April 2011[16] unterstützten die studentischen Vertreter einstimmig den Berufungsvorschlag. Mit Schreiben vom 4. Mai 2011[17] teilte die Gleichstellungsbeauftragte der Beklagten dem Dekan mit, dass aus Gleichstellungssicht keine Einwände gegen das Besetzungsverfahren bestünden. Am 5. Mai 2011[18] legte der Dekan der Rektorin den Bericht der Berufungskommission vor. Am 12. Mai 2011[19] beschloss das Rektorat den vorgelegten Berufungsvorschlag und legte die Liste dem Senat vor. Der Senat stimmte dem Berufungsvorschlag in einvernehmlich offener Abstimmung am 25. Mai 2011[20] einstimmig zu.
Mit Schreiben vom 26. Mai 2011[21] teilte der Dekan dem Kläger mit, dass die Rektorin über die vom Fachbereich 10 vorgelegte Berufungsliste für die ausgeschriebene Professur entschieden habe. Die Stelle sei inzwischen besetzt.
Mit Schreiben vom 12. September 2011[22] legte der Kläger gegen die Ablehnung seiner Bewerbung Widerspruch ein.
Am 12. September 2011 beantragte der Kläger vor dem erkennenden Gericht den Erlass einer Sicherungsanordnung. Mit Beschluss des Gerichts vom 5. Januar 2012 – 4 L 495/11 – wurde der Beklagten im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die o. g. Professur vorläufig nicht mit dem - auch im dortigen Verfahren - Beigeladenen bzw. einem anderen Bewerber zu besetzen, bis über die Bewerbung des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. In den Gründen führte das Gericht aus, dass die Auswahlentscheidung rechtlichen Bedenken unterliege, da das Auswahlverfahren zur Besetzung der Professur nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden sei. Die Wahl von Prof. Dr. B. zum Vorsitzenden der Berufungskommission lasse sich mit § 3 Abs. 7 bzw. 8 der Berufungsordnung der Beklagten (BO) nicht vereinbaren. Ungeachtet dessen verstoße das Berufungsverfahren auch gegen § 9 Abs. 1 BO. Eine dieser Vorschrift entsprechende Bestellung eines Berufungsbeauftragten habe die Beklagte bislang nicht vorgenommen, so dass die ausdrücklich vorgesehene Beratungs- und Kontrollfunktion bei der streitigen Auswahlentscheidung ohne ersichtlichen Grund nicht wahrgenommen worden sei. Es lasse sich nicht ausschließen, dass bei korrekter Wahrnehmung der Funktion der Berufungsbeauftragten und insoweit einer fehlerfreien Wiederholung der Auswahlentscheidung eine Ernennung des Klägers zumindest als möglich erscheine. Gegen den Beschluss wurden keine Rechtsmittel eingelegt.
Am 18. Januar 2012[23] berichtete der Dekan dem Fachbereichsrat über die Wiederaufnahme der Arbeit der Berufungskommission. Die Kommissionsmitglieder Dr. D2. C1. und Z. G. waren mittlerweile nicht mehr bei der Beklagten tätig bzw. eingeschrieben. Die Gleichstellungsbeauftragte, Frau Prof. Dr. U1. , sowie die Berufungsbeauftragte, Frau D3. U. , erhielten Einladungen und Informationen zu den Sitzungen der Berufungskommission am 20. Januar und 17. Februar 2012.
Am 20. Januar 2012[24] trat die Berufungskommission zu ihrer ersten Sitzung im zweiten Durchgang zusammen; sie beschloss, das Berufungsverfahren nochmals zu eröffnen. Alle Bewerber sollten aufgefordert werden, der Kommission mitzuteilen, ob sie ihre Bewerbung aufrecht erhalten wollten. Für diesen Fall würden sie gebeten, ihre Unterlagen bis zum 13. Februar 2012 erneut einzureichen. Dem kamen 25 - hierunter u. a. der Kläger und eine Bewerberin - der ursprünglich 49 Bewerberinnen und Bewerber nach.
Mit Schreiben vom 23. Januar 2012[25] teilte der Dekan dem Kläger mit, dass das Berufungsverfahren zur Wiederbesetzung der W3-Professur für mathematische Stochastik an der Beklagten aus formalen Gründen wiedereröffnet werde. Der Kläger wurde aufgefordert, der Beklagten mitzuteilen, ob er seine Bewerbung aufrecht erhalten wolle. In diesem Falle müssten seine Unterlagen bis zum 13. Februar 2012 erneut unter der Anschrift der Beklagten eingegangen sein, um die Bewerbung berücksichtigen zu können.
Unter dem 10. Februar 2012 reichte der Kläger erneut seine Bewerbung bei der Beklagten ein.
Bei der zweiten Sitzung der Berufungskommission am 17. Februar 2012[26] diskutierte die Berufungskommission die eingegangenen 25 Bewerbungen[27]. Es wurde unter anderem einstimmig beschlossen, die Bewerbung des Klägers nicht weiter zu verfolgen. Zur Begründung wurde ausgeführt:
„Die Arbeitsgebiete von Herrn G1. bestehen nach eigener Darstellung in der nichtparametrischen und asymptotischen Statistik, empirischen Prozessen in der stochastischen Optimierung, irregulären statistischen Experimenten sowie der Change-Point-Analysis, die alle schwerpunktmäßig in der theoretischen Statistik angesiedelt sind mit gewissen Bezügen zur angewandten Wahrscheinlichkeitstheorie und zur Analysis. Gemessen an der Tatsache, dass Herr G1. seit 20 Jahren wissenschaftlich aktiv ist, erscheint sein Forschungsprofil im Vergleich zu anderen Bewerber/rinnen relativ eng, weniger originell und auch im Hinblick auf eine Mitarbeit im SFB 878 am Fachbereich weniger erfolgversprechend. Es wurde von der Kommission einhellig bezweifelt, dass er das Potenzial besitzt, dies in den kommenden Jahren grundlegend zu verbessern. Ebenso schwer wog für die Kommission das Ergebnis einer Würdigung seiner Forschungsleistung: Herr G1. hat seit 1992 50 Arbeiten publiziert, von denen bisher 38 im MathSciNet aufgelistet sind. Mit lediglich 44 Zitationen, die als Indikator für die Internationale Sichtbarkeit seiner Arbeit angesehen werden können, liegt er deutlich hinter anderen Bewerber/rinnen. Zudem sind 7 der 10 meistzitierten Arbeiten bereits in den neunziger Jahren erschienen, eine im Jahr 2001 und 2 im Jahr 2004. Von allen später publizierten Arbeiten hat es lediglich eine (aus dem Jahr 2005) auf eine Zitation gebracht. Auf der Basis dieser Feststellungen kam die Kommission einhellig zu dem Schluss, Herrn G1. nicht in die engere Auswahl zu nehmen.“
Es wurden in der Folge dieselben sieben Bewerber in die engere Auswahl genommen, wie dies beim ersten Durchgang der Fall gewesen war. Nachdem jedes Mitglied der Kommission bestätigt hatte, dass ihm die Vorträge des ersten Verfahrens einschließlich ihrer Lehrteile und des anschließenden Gesprächs noch präsent seien, beschloss die Kommission einstimmig, auf nochmalige Vorträge zu verzichten und mit der weiteren Auslese zwecks Erstellung einer Liste fortzufahren. Es wurde ferner beschlossen, auf die beim ersten Verfahren eingeholten informellen Stellungnahmen von Prof. Dr. B1. C3. - die sich im Verwaltungsvorgang nicht befindet -, Prof. Dr. B2. H2. , Prof. Dr. S1. I. und Prof. Dr. X1. L1. zurückzugreifen, da bei keinem der verbliebenen Bewerber seit dem letzten Verfahren neue wissenschaftliche Aspekte vorliegen würden, deren Gewicht eine neue Bewertung notwendig machen würde. Wie beim ersten Verfahren wurde einstimmig beschlossen, den Beigeladenen sowie die Bewerber Q1. und L. auf die Liste zu setzen.
Unter dem 29. Februar 2012[28] legte der Dekan der Rektorin den Bericht der Berufungskommission vor und führte aus, dass er in Eilkompetenz für den Fachbereichsrat und für die Professoren des Fachbereichs Mathematik und Informatik entscheide, da der Erstplatzierte bereits berufen sei und die Ernennung möglichst zeitnah erfolgen solle.
Unter dem 4. März 2012[29] unterstützten die studentischen Vertreter den Vorschlag. Die Gleichstellungsbeauftragte erhob unter dem 6. März 2012[30] keine Einwände gegen das Verfahren. Am 15. März 2012[31] beschloss das Rektorat den Berufungsvorschlag. Unter dem 11. April 2012[32] fertigte die Rektorin für den Beigeladenen die Ernennungsurkunde zum Universitätsprofessor unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit. Am 18. April 2012[33] gab der Dekan dem Fachbereichsrat „aktuelle Informationen zu der Wiederbesetzung der W-3 Professur für Mathematische Stochastik“. Am 18. April 2012[34] beschloss der Senat einstimmig den vorgelegten Berufungsvorschlag. Am 23. April 2012[35] wurde dem Beigeladenen die Ernennungsurkunde ausgehändigt. Er wurde in eine Planstelle der Besoldungsgruppe W 3 der Bundesbesoldungsordnung W eingewiesen.
Mit Schreiben vom 24. April 2012[36] teilte der Kanzler dem Kläger mit, dass die Beklagte das Berufungsverfahren unter Beachtung der Hinweise des Verwaltungsgerichts Münster vom 5. Januar 2012 nochmals vollständig durchgeführt habe. Die ausgeschriebene Stelle sei nunmehr am 23. April 2012 mit dem Beigeladenen besetzt worden.
Am 25. Juni 2012[37] legte der Kläger gegen die Ernennung des Beigeladenen Widerspruch ein.
Mit am 12. September 2012[38] zugestellten Bescheid vom 11. September 2012[39] wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. Zur Begründung führte sie aus, der Dekan habe während der Sitzung des Fachbereichsrats am 18. Januar 2012 dessen Mitglieder über den Stand des Berufungsverfahrens informiert und über die Wiederaufnahme des Verfahrens durch die Berufungskommission berichtet. Seitens der Fachbereichsratsmitglieder hätten sich hiergegen keine Bedenken erhoben. Ein formaler Beschluss sei nicht erforderlich gewesen, da das Berufungsverfahren noch nicht abgeschlossen und die Berufungskommission damit noch nicht aufgelöst gewesen sei. Der Verzicht auf die Vorstellungsvorträge sei sachlich begründet, da alle sieben in die engere Wahl genommenen Bewerber bereits Vorstellungsvorträge gehalten hätten. Für eine Befangenheit des Kommissionsmitgliedes Prof. Dr. M. seien keine Anhaltspunkte erkennbar. Das Fehlen eines Fachbereichsratsbeschlusses zum Berufungsvorschlag sei nicht rechtswidrig, da der Dekan in Ausübung seiner ihm zugewiesenen Kompetenz, in Eilfällen für den Fachbereichsrat entscheiden zu dürfen, gehandelt habe. Die Ernennung des Beigeladenen vor Mitteilung des Ausgangs an die unterlegenen Bewerber sei rechtmäßig und stelle keine Vereitelung effektiven Rechtsschutzes dar. Effektiven Rechtsschutz habe der Kläger im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Münster erhalten. Dementsprechend sei das Berufungsverfahren nochmals vollständig aufgegriffen worden. Weitere Rechtsmängel seien vom Verwaltungsgericht nicht festgestellt worden.
Der Kläger hat am 12. Oktober 2012 Klage erhoben. Er ist der Ansicht, die vorzeitige Ernennung vereitle effektiven Rechtsschutz. Er habe keine Gelegenheit gehabt, gegen den nachgeholten Verfahrensteil des Berufungsverfahrens gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Die Bestätigung der rechtswidrigen Wahl des Kommissionsvorsitzenden stelle keine Wahl dar, sondern nur die Bestätigung einer Wahl. Auf Grund der Wiedereröffnung des Berufungsverfahrens sei das bisherige Verfahren nicht etwa abgebrochen und ein neues Berufungsverfahren in Gang gesetzt worden. Vielmehr sei ein laufendes Berufungsverfahren, an welchem ein Berufungsbeauftragter nicht mitgewirkt habe, fortgeführt worden. Deshalb fehle es bereits an der Mitwirkung eines Berufungsbeauftragten bis zum Zeitpunkt der Wiedereröffnung des Berufungsverfahrens. Diese fehlende Mitwirkung wirke sich faktisch in der Weise aus, dass ein Berufungsbeauftragter in der Sitzung, in welcher der Vorsitzende der Berufungskommission gewählt worden sei, weder eingeladen noch anwesend gewesen sei. Dabei solle der Berufungsordnung zufolge gerade bei der Frage des Vorsitzes der Berufungskommission dem Berufungsbeauftragten eine wichtige Rolle zukommen. Gemäß § 9 Abs. 4 BO könne das Rektorat insbesondere bestimmen, dass der Berufungsbeauftragte innerhalb einer Berufungskommission den Vorsitz übernehme. Die Wahl des Vorsitzenden durch die Berufungskommission vorzunehmen, ohne einen Berufungsbeauftragen hinzuzuziehen bzw. wenigstens hierzu einladen, sei damit verfahrensfehlerhaft. Zudem sei die nach Wiedereröffnung des Berufungsverfahrens hinzugezogene Berufungsbeauftragte bei den Vortragsitzungen nicht eingeladen gewesen und habe die Vorträge deshalb nicht zur Kenntnis nehmen können. Nach der Berufungsordnung sollen zu einem Berufungsvorschlag zwei vergleichende Gutachten eingeholt werden; hier liege jedoch nur ein vergleichendes Gutachten vor. Im Übrigen sei der Dekan, Prof. Dr. M. , befangen gewesen. Die Eilkompetenz des Dekans habe nicht bestanden.
Der Kläger hat ergänzend Unterlagen betreffend seinen wissenschaftlichen Werdegang vorgelegt; auf deren Inhalt wird Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
die am 23. April 2012 erfolgte Ernennung des Beigeladenen zum Universitätsprofessor aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die zum 1. April 2011 ausgeschriebene Professur für das Fach „Mathematische Stochastik“ an ihrem Fachbereich 10 (Mathematik und Informatik) nicht mit dem Beigeladenen oder einem anderen Bewerber zu besetzen, bis über seine Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
hilfsweise festzustellen, dass die Ernennung des Beigeladenen durch Aushändigung der Ernennungsurkunde am 23. April 2012 rechtswidrig war.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie verweist auf die Begründung im Widerspruchsbescheid und trägt ergänzend vor, die Berufungsbeauftragte sei zu allen Sitzungen der Berufungskommission im Rahmen der Wiederholung des Berufungsverfahrens eingeladen worden und anwesend gewesen. Sämtliche Entscheidungen der Berufungskommission einschließlich des Verzichts auf erneute Einladung zum Vortrag seien von ihr mitgetragen worden. Der Senat als letztbeschlussfassendes Gremium tage lediglich dreimal im Semester (im hier interessierenden Zeitraum am 18. April, 23. Mai und 4. Juli 2012). Zur Sicherstellung der professoralen Lehre für den Vorlesungsbeginn im April 2012 sei daher die Senatssitzung am 18. April 2012 zu erreichen gewesen. Vor der Beschlussfassung im Senat sei ein Beschluss über die Berufungsliste durch das Rektorat erforderlich, was spätestens am 4. April 2012 (letzte Rektoratssitzung vor der Senatssitzung am 18. April 2012) möglich gewesen sei. Der 4. April 2012 liege allerdings in der vorlesungs- und damit gremienfreien Zeit. Vor diesem Hintergrund habe der Dekan nach vorheriger Abstimmung mit der Berufungsbeauftragten und der Universitätsverwaltung entschieden, die notwendigen Beschlüsse des Fachbereichs in Eilkompetenz vorzunehmen. Da der Fachbereichsrat der vorgelegten Berufungsliste bereits im Jahr 2011 einstimmig zugestimmt habe, habe der Dekan zudem sicher davon ausgehen können, durch die Ausübung der Eilkompetenz keine Rechte des Fachbereichsrates zu verletzen.
Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Akte 4 L 495/11 und des vorgelegten Verwaltungsvorgangs verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet.
I. Die Klage ist als kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO zulässig.
1. Die Klage auf Aufhebung der Ernennung des Beigeladenen ist als Anfechtungsklage im Sinne des § 42 Abs. 1, 1. Var. VwGO zulässig.
a) Die Anfechtungsklage ist statthaft. Die Ernennung eines nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählten Bewerbers für ein Amt stellt einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG NRW dar, der darauf gerichtet ist, unmittelbare Rechtswirkungen für den durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Bewerbungsverfahrensanspruch des unterlegenen Bewerbers zu entfalten.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102 = juris, Rn. 17 ff.
Der Regelungsgehalt der Ernennung stimmt inhaltlich mit der Auswahlentscheidung überein. Die Ernennung folgt der Auswahlentscheidung, setzt diese rechtsverbindlich um und beendet das Auswahlverfahren. Sie ist an keine weiteren Voraussetzungen als an die Auswahlentscheidung gebunden, sondern bestätigt diese nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG getroffene Entscheidung des Dienstherrn auch im Hinblick auf die Bewerbungsverfahrensansprüche.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102 = juris, Rn. 26.
Der Aufhebung der Auswahlentscheidung des Senats der Beklagten vom 18. April 2012 bedarf es daher nicht.
b) Der Zulässigkeit der Anfechtungsklage gegen die Ernennung des Beigeladenen steht nicht der Grundsatz der Ämterstabilität entgegen, weil dem Kläger der durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gebotene Rechtsschutz nicht erschöpfend vor dessen Ernennung gewährt worden ist.
In derartigen Fällen ist eine inhaltliche Nachprüfung der Ernennung verfassungsrechtlich geboten. Verstößt der Dienstherr vor der Ernennung gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, so muss der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz nach der Ernennung nachgeholt werden. Der Dienstherr kann sich auf die Ämterstabilität nicht berufen, um Verletzungen des vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zu decken. Ansonsten hätte er es in der Hand, die Grundrechte unterlegener Bewerber durch vorzeitige Ernennungen auszuschalten.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102 = juris, Rn. 29 ff.
Zur Wahrung dieser verfassungsrechtlichen Anforderungen muss der Dienstherr die Auswahlentscheidung vor der Ernennung dem unterlegenen Bewerber mitteilen. Danach muss er eine angemessene Zeit zuwarten, damit der Unterlegene Rechtsschutz in Anspruch nehmen kann. In der Praxis der Verwaltungsgerichte hat sich eine Wartezeit von zwei Wochen ab Zugang der Mitteilung über die Ablehnung der Bewerbung als angemessen herausgebildet. Beantragt ein Bewerber rechtzeitig den Erlass einer einstweiligen Anordnung im Sinne des § 123 VwGO, darf der Dienstherr die Ernennung erst nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens vornehmen. Selbst im Falle einer dem Dienstherrn günstigen, mit ordentlichen Rechtsmitteln nicht mehr angreifbaren Beschwerdeentscheidung ist eine angemessene Frist abzuwarten, innerhalb derer dem unterlegenen Bewerber die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts ermöglicht wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102 = juris, Rn. 34 f.; OVG NRW, Urteil vom 4. Juli 2012 - 1 A 1339/10 -, IÖD 2012, 194 = juris, Rn. 72.
Vorliegend hat die Beklagte dem Kläger vor der Ernennung des Beigeladenen überhaupt nicht die Möglichkeit gewährt, um Rechtsschutz nachzusuchen, indem sie den sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Mitteilungs- und Wartepflichten nicht nachgekommen ist.
Die Beklagte hat dem Kläger, der sich auf die ausgeschriebene, mit dem Beigeladenen besetzte Stelle beworben hat, erst unter dem 24. April 2012 mitgeteilt, dass sie den Beigeladenen bereits am 23. April 2012 zum Universitätsprofessor ernannt hat; damit hat sie dem Kläger - zielgerichtet - die Möglichkeit genommen, vor Ernennung des Beigeladenen beim Verwaltungsgericht um vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen.
Einer ausdrücklichen Tenorierung im Beschluss des erkennenden Gerichts vom 5. Januar 2012 - 4 L 495/11 -, dass auch nach der Mitteilung über die erneute Entscheidung über die Bewerbung des Klägers (dort: Antragstellers) mindestens eine zweiwöchige Wartefrist einzuhalten ist, bedurfte es nicht. Diese Anforderungen ergeben sich - wie oben ausgeführt - aus dem Verfassungsrecht und gelten für die gemäß Art. 1 Abs. 3 GG an Gesetz und Recht gebundene Beklagte unmittelbar.
Die Beklagte war nicht von ihrer Mitteilungs- und Wartepflicht freigestellt, weil in den Gründen des Beschlusses des erkennenden Gerichts vom 5. Januar 2012 lediglich auf zwei Mängel des Bewerbungsverfahrens abgestellt worden ist und sie der Ansicht war, diese mit der erneuten Durchführung des Bewerbungsverfahrens nun abgestellt zu haben. Zunächst bedarf es zum Erlass einer einstweiligen Anordnung durch das Gericht nicht der erschöpfenden Untersuchung aller der dem Bewerbungsverfahren möglicherweise anhaftenden Rechtsmängel; es mag im Einzelfall bereits ein einzelner Fehler ausreichen, um von einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs auszugehen. Auf weitere Mängel kommt es dann nicht mehr in entscheidungserheblicher Weise an, um dem Antrag stattzugeben.
Unabhängig hiervon obliegt es nicht der Kompetenz der Beklagten, darüber zu befinden, ob sie die vom Verwaltungsgericht aufgezeigten Mängel in rechtlich nicht zu beanstandender Weise behoben hat; das verwaltungsbehördliche Handeln unterliegt auch im wiederholenden Durchgang weiterhin der gerichtlichen Kontrolle.
Unabhängig hiervon erschöpft sich schließlich die Nachholung des Bewerbungsverfahrens nicht in der schlichten Ausräumung zuvor begangener Rechtsverstöße. Das Nachholungsverfahren selbst hat gesetzliche Anforderungen zu wahren, deren Einhaltung der unterlegene Bewerber durch das Verwaltungsgericht kontrollieren lassen kann. Der vorliegende Fall zeigt - wie im Folgenden ausgeführt wird - die Notwendigkeit dieser dem Bewerber zu eröffnenden Rechtsschutzmöglichkeit.
2. Die Klage auf Verpflichtung der Beklagten, erneut über die Bewerbung des Klägers zu entscheiden, ist als Bescheidungsklage gemäß § 42 Abs. 1, 2. Var. VwGO statthaft; sie zielt auf den Erlass eines den Kläger begünstigenden Verwaltungsaktes.
II. Die Klage ist begründet.
Die Ernennung des Beigeladenen ist mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, weil sie rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO) - 1. -. Dieser hat Anspruch auf erneute Entscheidung über seine Bewerbung um die Professur für das Fach „Mathematische Stochastik“ am Fachbereich 10 (Mathematik und Informatik) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) - 2. -.
1. Die Ernennung des Beigeladenen ist rechtswidrig, weil sie den Kläger in seinem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG (Bewerbungsverfahrensanspruch) verletzt.
Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Wenn die Auswahl von Bewerbern um ein solches Amt auch vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Stellenbesetzung im öffentlichen Dienst dient (Bestenauslese), so berücksichtigt sie daneben auch das berechtigte Interesse des Bewerbers an einem angemessenen beruflichen Fortkommen und begründet damit einen Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung. Diese für beamtenrechtliche Konkurrentenstreitverfahren entwickelten und gefestigten Grundsätze gelten für hochschulrechtliche Konkurrentenstreitigkeiten zur Besetzung von Professorenstellen in gleicher Weise. Auch ein Bewerber um eine Professur kann deshalb verlangen, dass über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entschieden wird. Hinsichtlich der fachwissenschaftlichen Eignung ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Hochschule eine besondere, durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG verfassungsrechtlich geschützte Beurteilungskompetenz über die Qualifikation eines Bewerbers für eine Hochschullehrerstelle zusteht. Insoweit kommt den an der Erstellung des Berufungsvorschlags beteiligten Hochschulorganen, insbesondere der Berufungskommission, ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Auswahlentscheidung kann daher gerichtlich nur daraufhin überprüft werden, ob sie verfahrensfehlerfrei zustande gekommen ist und ob der Beurteilungsspielraum überschritten ist, etwa weil die Entscheidung ersichtlich auf der Verkennung von Tatsachen oder auf sachfremden Erwägungen beruht.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. Juli 2014 - 6 A 815/11 -, juris, Rn. 42 f., m. w. N.
Das Berufungsverfahren, das nach dem Beschluss des erkennenden Gerichts vom 5. Januar 2012 - 4 L 495/11 - fortgeführt worden ist (a) und in dessen Rahmen vorliegend die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen und zulasten des Klägers getroffen worden ist, weist Rechtsfehler auf (b). Es erscheint ernsthaft möglich, dass der Kläger bei rechtsfehlerfreiem Verlauf des Berufungsverfahrens ausgewählt und ernannt worden wäre (c).
Vgl. zum Prüfungsmaßstab BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102 = juris, Rn. 43, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, BVerwGE 147, 20 = juris, Rn. 16 f.
a) Das Berufungsverfahren ist von der Beklagten nach dem Beschluss des erkennenden Gerichts vom 5. Januar 2012 - 4 L 495/11 - fortgeführt worden. Erwächst eine einstweilige Anordnung dieses Inhalts in Rechtskraft, so muss der Dienstherr das Auswahlverfahren, wenn er es nicht zulässigerweise abbricht, je nach Inhalt und Reichweite des Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG vollständig oder teilweise wiederholen und auf der Grundlage des wiederholten Verfahrens eine neue Auswahlentscheidung treffen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102 = juris, Rn. 31.
Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass der Dienstherr aufgrund seines Organisationsrechts ein Stellenbesetzungsverfahren jederzeit abbrechen kann und die Rechtsstellung der Bewerber hierdurch grundsätzlich nicht berührt wird. Die Abbruchentscheidung verletzt nur dann ihre Rechte, wenn sie nicht durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Diese Grundsätze gelten auch für die Berufung von Professoren; rechtliche Gründe, für diese Berufsgruppe hiervon abzuweichen, sind nicht ersichtlich.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. September 2010 - 6 A 1966/08 -, NVwZ-RR 2011, 65 = juris, Rn. 7 ff. m. w. N.
Die Beklagte hat das Stellenbesetzungsverfahren allerdings nicht abgebrochen, sondern zur Korrektur der begangenen Verstöße gegen Art. 33 Abs. 2 GG wiederholt. Dies ergibt sich zwar nicht aus dem Beschluss der Berufungskommission vom 20. Januar 2012, wonach das Auswahlverfahren unter Beibehaltung der Kriterien des ersten Verfahrens noch einmal vollständig durchgeführt werden sollte. Denn diese Kommission ist für die Entscheidung über die Durchführung eines Berufungsverfahrens und dementsprechend auch für die Entscheidung über dessen Abbruch nicht zuständig. Das Berufungsverfahren beginnt vielmehr mit der Ausschreibung der Stellen für Hochschullehrer auf Vorschlag des Fachbereichs durch das Rektorat (§ 38 Abs. 1 Satz 1 HG; § 1 der Ordnung über das Verfahren zur Berufung von Professorinnen/Professoren und Juniorprofessorinnen/Juniorprofessoren der X2. X3. -Universität vom 11. Februar 2008 in der Fassung der Änderung vom 31. Januar 2011 - BO -). Es endet, wenn es nicht vorher durch das Rektorat abgebrochen wird, mit der Berufung des ausgewählten Bewerbers auf Vorschlag des Fachbereichs durch den Rektor (§ 37 Abs. 1 Satz 1 HG).
Vgl. zur Kompetenz des Fachbereichsrats in Abgrenzung zu derjenigen der Berufungskommission OVG NRW, Beschluss vom 3. Februar 2011 - 6 B 1420/10 -, juris, Rn. 3.
b) Das dermaßen fortgeführte Berufungsverfahren weist zahlreiche Rechtsfehler auf.
aa) Die in der Sitzung am 20. Januar 2012 getroffene Entscheidung der Berufungskommission, das Berufungsverfahren nach dem Beschluss des Gerichts nochmals zu eröffnen, ist zwar nicht rechtsfehlerhaft; sie ist allerdings gegenstandslos. Die konstitutiven Entscheidungen über Beginn und Abschluss des Berufungsverfahrens liegen in der Kompetenz des Fachbereichs (vgl. § 38 Abs. 1 Satz 1 HG, § 1 BO). Solange dieser durch seinen Fachbereichsrat keine abweichende Entscheidung trifft, setzt sich das Berufungsverfahren nach dem rechtskräftigen Beschluss des Gerichts ohnehin fort.
bb) Die Wahl der Mitglieder der Berufungskommission war auch für den 2. Durchgang ordnungsgemäß. Entgegen der Mitteilung der Beklagten, der Fachbereichsrat habe beschlossen, die am 27. Oktober 2010 von ihm gewählte Berufungskommission im Amt zu belassen, hat der Fachbereichsrat in seiner Sitzung vom 18. Januar 2012 zwar keine solche Entscheidung getroffen. Dort wurde lediglich vom Dekan über die Wiederaufnahme der Arbeit der Berufungskommission berichtet. Allerdings bedurfte es einer ausdrücklichen Entscheidung über die Fortsetzung des Berufungsverfahrens unter Neuwahl der Kommissionsmitglieder auch nicht. Nach der Aufhebung der Auswahlentscheidung durch das erkennende Gericht mit Beschluss vom 5. Januar 2012 setzt sich dieses unmittelbar fort, sofern es nicht - wie hier nicht geschehen - abgebrochen wird. Von daher ist der Umstand unbeachtlich, dass im Zeitpunkt dieser Entscheidung des Fachbereichs die Vertreter Dr. C1. und Frau G. nicht mehr bei der Beklagten beschäftigt bzw. immatrikuliert waren. Anders hätte es sich nur verhalten, wenn der Fachbereich konstitutiv eine neue Berufungskommission hätte bestimmen wollen; dann wäre der Rückgriff auf zuvor bestellte Vertreter in Kenntnis des bereits bestehenden dauerhaften Vertretungsfalls rechtsfehlerhaft gewesen (Verstoß gegen § 3 Abs. 1 BO).
cc) Der Vorsitzende der Berufungskommission ist ordnungsgemäß vor den Sitzungen im zweiten Durchgang (20. Januar und 17. Februar 2012) am 2. Februar 2011 vom Fachbereichsrat gewählt worden.
Das erkennende Gericht hatte mit Beschluss vom 5. Dezember 2012 gerügt, dass der Vorsitzende der Berufungskommission vor der ersten Sitzung der Berufungskommission nicht ordnungsgemäß gewählt worden sei. Dies verstoße gegen § 3 Abs. 7 BO. Er hätte zuvor vom Fachbereichsrat gewählt werden müssen.
Hiernach steht rechtskräftig und für die erkennende Kammer bindend fest, dass die im ersten Durchgang tätige Berufungskommission zunächst mangels eines wirksam gewählten Kommissionsvorsitzenden - dessen Wahl fand erst nach der ersten Kommissionssitzung in der Sitzung des Fachbereichsrats am 2. Februar 2011 statt - nicht korrekt besetzt gewesen ist. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers wird nach den rechtskräftigen Feststellungen im Beschluss des erkennenden Gerichts hiernach nur dann erfüllt, wenn nach der Wahl des Berufungskommissionsvorsitzenden durch den Fachbereichsrat alle defizitären Verfahrensschritte durch die Berufungskommission nochmals durchgeführt werden. Dies ist der Beklagten nach der Wahl von Prof. Dr. B. zum Vorsitzenden der Berufungskommission durch den Fachbereichsrat am 2. Februar 2011 gelungen.
Die Nichtladung der Berufungsbeauftragten zur Wahl des Kommissionsvorsitzenden ist nicht zu beanstanden. Ihre Ladung ist nur zu den Sitzungen der Berufungskommission vorgesehen (§ 9 Abs. 3 Satz 2 BO).
dd) Für den zweiten Durchgang war ordnungsgemäß eine Berufungsbeauftragte bestellt worden (aaa). Allerdings hat diese nicht an allen notwendigen Verfahrensschritten mitgewirkt (bbb).
aaa) Das erkennende Gericht hatte mit Beschluss vom 5. Januar 2012 gerügt, dass die Beklagte eine der Vorschrift des § 9 BO entsprechende Bestellung einer Berufungsbeauftragten bislang nicht vorgenommen habe, sodass die ausdrücklich vorgesehene Beratungs- und Kontrollfunktion bei der streitigen Auswahlentscheidung ohne ersichtlichen Grund nicht wahrgenommen worden sei. Auch insoweit lasse sich nicht ausschließen, dass bei korrekter Wahrnehmung der Funktion der Berufungsbeauftragten und insoweit fehlerfreier Wiederholung der Auswahlentscheidung eine Ernennung des Klägers möglich erscheine.
Zwar ist die in der Folge bestellte Berufungsbeauftragte sodann im 2. Durchgang zu den Sitzungen der Berufungskommission am 20. Januar 2012 und 17. Februar 2012 geladen worden, in welcher die erneuten Vorauswahlentscheidungen getroffen worden sind.
bbb) Allerdings ist es der Beklagten auf diese Weise nicht gelungen, den ursprünglich begangenen Verstoß, dass die Berufungsbeauftragte zu den Lehrveranstaltungen der Bewerber im ersten Durchgang nicht geladen worden ist, auszuräumen, da sie in ihrer Sitzung vom 17. Februar 2012 entschieden hat, dass diese Lehrveranstaltungen nicht nochmals abgehalten werden sollen.
Diese Lehrveranstaltungen, die zentrale inhaltliche Elemente der zu treffenden Auswahlentscheidung sind, sind Sitzungen der Berufungskommission, zu denen im Sinne des § 9 Abs. 3 BO zu laden ist. Nach § 4 Abs. 4 Satz 1 BO lädt die Berufungskommission die in die engere Wahl gezogenen Kandidaten zur Vorstellung ein; die Qualifikation für die Lehrtätigkeit ist grundsätzlich durch die Abhaltung einer Lehrveranstaltung nachzuweisen (§ 4 Abs. 5 Satz 1 BO).
Nach den Gründen im rechtskräftigen Beschluss des Gerichts vom 5. Januar 2012 steht für das erkennende Gericht bindend fest, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers durch die erste Durchführung des Bewerbungsverfahrens, bei dem die Berufungsbeauftragte ihre Beratungs- und Kontrollfunktion nicht wahrnehmen konnte, verletzt worden ist und deswegen die Auswahl des Klägers möglich sei. Macht sich die Beklagte bei ihrer erneuten Entscheidung solchermaßen mängelbehaftete Verfahrensschritte ohne eigenständige Wiederholung wiederum zu eigen, leidet die erneute Entscheidung weiterhin an diesem Fehler.
Unabhängig hiervon konnte die Berufungsbeauftragte in der Kommissionssitzung vom 17. Februar 2012 nicht wirksam auf ihr Ladungsrecht zu diesen Sitzungen, die bereits im Jahr 2011 stattgefunden hatten, verzichten. Ein unter diesen Umständen erklärter Verzicht erscheint rechtsmissbräuchlich, weil die Lehrveranstaltungen der Bewerber das entscheidende Auswahlkriterium sind und die Berufungsbeauftragte auf das anschließende Gespräch gegebenenfalls entscheidenden Einfluss ausüben kann. Ein Verzicht der Berufungsbeauftragten auf die Ladung hierzu schließt ihre Kontrollmöglichkeit vollständig aus. Sie verletzt den Kernbereich der Tätigkeit, für die sie bestellt worden ist. Dies gilt erst Recht in Anbetracht des Umstands, dass das Verwaltungsgericht gerade ihre fehlende Beteiligung im konkreten Verfahren gerügt hatte, und auch deswegen, weil sich die Berufungsbeauftragte in keiner Form Erkenntnisse über die durchgeführten Lehrveranstaltungen nachträglich verschafft hat noch verschaffen konnte; diesbezüglich fehlte es bereits an jeglicher Protokollierung der abgehaltenen Lehrveranstaltungen hinsichtlich der teilnehmenden Kommissionsmitglieder sowie Zeit, Ort, Dauer und Gegenstand des Vortrags sowie der Durchführung des sich anschließenden Gesprächs mit den Bewerbern. Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich eingeräumt, dass über die Lehrveranstaltungen der Bewerber keinerlei Protokolle geführt werden, weil sie keine Sitzungen der Berufungskommission seien.
ee) Die Mitwirkung des Dekans im zweiten Durchgang des Berufungsverfahrens sowohl als Mitglied der Berufungskommission als auch als Vorsitzender des Fachbereichsrats verstößt gegen § 21 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW (aaa). Der Fehler ist nicht gemäß § 46 VwVfG NRW unbeachtlich (bbb).
aaa) In der Person des Dekans liegt ein Grund vor, der geeignet ist, Misstrauen gegen eine unparteiische Amtsausübung zu rechtfertigen. Hierbei kommt es darauf an, ob ein vernünftiger Beteiligter unter den gegebenen Umständen die Besorgnis hegen kann, der Amtswalter, in dessen Person die Tatsachen vorliegen, werde das Verfahren nicht unparteiisch, sachlich und mit der gebotenen Distanz betreiben, sondern sich von Vorurteilen oder unsachlichen Erwägungen leiten lassen. Tatsächliche Befangenheit ist nicht erforderlich; es genügt schon der böse Schein.
Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 15. Aufl. 2014, § 21 Rn. 16.
Zwar ist es an sich für die Annahme der Besorgnis der Befangenheit unbeachtlich, dass der Dekan bereits im ersten Durchgang des Bewerbungsverfahrens beteiligt war. Allerdings liegen in seiner Person Gründe im o. g. Sinne vor. Der Dekan hat dem Kläger zum Abschluss des ersten Durchgangs mit Schreiben vom 26. Mai 2011 mitgeteilt, dass die Rektorin über die vom Fachbereich 10 vorgelegte Berufungsliste für die ausgeschriebene Professur entschieden habe; die Stelle sei inzwischen besetzt. Hiervon ist lediglich zutreffend, dass über die Berufungsliste entschieden worden ist; falsch ist die Angabe, die Stelle sei besetzt worden.
Diese Mitteilung ist nicht nur wahrheitswidrig, sie ist zudem in höchstem Maße irreführend. Sie steht in Widerspruch zu den Erfordernissen rechtmäßigen behördlichen Handelns. Aus Art. 33 Abs. 2 i. V. m. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ergibt sich anerkanntermaßen die Verpflichtung des Dienstherrn zu gewährleisten, dass der in einem Auswahlverfahren unterlegene Bewerber innerhalb einer für seine Rechtsschutzentscheidung ausreichenden Zeitspanne vor der Ernennung des Mitbewerbers durch eine Mitteilung Kenntnis vom Ausgang des Auswahlverfahrens erlangt. Der Kläger hätte hiernach allenfalls darauf hingewiesen werden können, dass eine Wartefrist eingehalten wird, um ihm die Beschreitung des Rechtswegs zu ermöglichen. Der - unzutreffende - Hinweis darauf, dass die Stelle zwischenzeitlich besetzt worden sei, lässt sich bei Betrachtung aus der Sicht eines objektiven Dritten in der Person des Klägers nur dahingehend verstehen, dass die gerichtliche Verfolgung der Bewerbung angesichts der zwischenzeitlichen Besetzung der Stelle durch Ernennung des Bewerbers und Einweisung in die entsprechende Planstelle ohnehin aussichtslos sei.
Dieser Beurteilung steht die Erläuterung durch Prof. Dr. M. in der mündlichen Verhandlung nicht entgegen. Er hat ausgeführt, dass diese Nachricht standardmäßig versandt worden sei; sie sei in dieser Formulierung auch gemeinhin üblich. Dass der Beigeladene aus beamtenrechtlicher Sicht noch nicht ernannt gewesen sei, habe er nicht im Blick gehabt. Aus der Sicht eines objektiven Dritten in der Person des Klägers stellt sich die Mitteilung jedoch gleichwohl - wie ausgeführt - als irreführend dar; auch der Kläger hat sie nach eigenem Bekunden in der mündlichen Verhandlung in der Weise verstanden, dass die Ernennung des Beigeladenen schon erfolgt sein muss.
Der Beklagten waren die gesamten Umstände der Vorgehensweise des Dekans vor der Wiederholung des Bewerbungsverfahrens bekannt (vgl. die Befangenheitsrüge auf S. 14 f. des Schriftsatzes des Klägers vom 15. September 2011 im Verfahren 4 L 495/11). Eine irgendwie geartete - gegebenenfalls die falsche Darlegung erläuternde - Erklärung des Dekans gegenüber dem Kläger, den Fachbereichsratsmitgliedern, den Kommissionsmitgliedern oder dem Rektorat über seine Vorgehensweise wurde nicht abgegeben. Die Beklagte hat nur darauf hingewiesen, es entbehre jeglicher Grundlage, aus der - zugestandenen - Falschinformation eine Befangenheit abzuleiten (S. 5 f. des Schriftsatzes vom 3. November 2011 im Verfahren 4 L 495/11); dies ist nichtssagend und nicht geeignet, die Besorgnis der Befangenheit auszuräumen. Dass Prof. Dr. M. nach dem Vortrag des Vertreters der Beklagten in der mündlichen Verhandlung verwaltungsintern über die Besorgnis der Befangenheit diskutiert haben und zu dem Schluss gekommen sein will, diese bestehe nicht, findet sich weder im Verwaltungsvorgang noch ist hierfür irgendetwas im Verfahrensgang ersichtlich. Letztlich ist hierfür auch nichts nach außen gedrungen, was bei einem objektiven Dritten in der Person des Klägers die Besorgnis der Befangenheit in irgendeiner Weise auszuräumen.
bbb) Der Fehler ist nicht nach § 46 VwVfG NRW unbeachtlich. Es ist nicht auszuschließen, dass die Befangenheit des Dekans Einfluss auf den in höchstem Maße wertenden Entscheidungsprozess innerhalb der Berufungskommission gehabt haben kann. Unabhängig hiervon gilt dasselbe für die Entscheidung des Dekans, mit welcher er im späteren Verfahrensgang die Zustimmung des Fachbereichsrats ersetzt hat. Hierbei ist nicht die Frage entscheidend, ob dem Dekan ein solches Entscheidungsrecht zustand - hierzu später -, sondern der Umstand, dass dem Fachbereichsrat nach § 5 Abs. 3 Satz 2 BO die Kompetenz zusteht, den Berufungsvorschlag der Kommission zurückzuweisen und einen neuen Vorschlag von dieser einzuholen. Trifft der Dekan diese Entscheidung alleine, schlägt die Besorgnis der Befangenheit vollständig auf diese durch.
ff) Die Berufungskommission hat gegen § 1 Abs. 2 BO, jedenfalls aber gegen § 4 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 Satz 2 BO verstoßen.
aaa) Die Berufungskommission hat in ihrer Sitzung vom 20. Januar 2012 beschlossen, die Bewerber nochmals aufzufordern, der Kommission mitzuteilen, ob sie ihre Bewerbung aufrechterhalten, und in diesem Fall die Unterlagen bis zum 13. Februar 2012 erneut einzureichen. Damit hat die Kommission in der Sache das Ende der Bewerbungsfrist neu festgesetzt. Nach der allein maßgeblichen Ausschreibung durch das Rektorat endete die Bewerbungsfrist am 31. Dezember 2010. Die öffentliche Ausschreibung darf nur vom Rektorat auf Vorschlag des Fachbereichs erfolgen; hierin wird auch der Zeitpunkt des Ablaufs der Bewerbungsfrist bestimmt (§ 1 Abs. 2 BO).
Die generelle Neufestsetzung der Bewerbungsfrist durch die Berufungskommission ist auch nicht durch § 4 Abs. 2 BO gedeckt. Zwar kann die Berufungskommission auch nach Ablauf der Bewerbungsfrist geeignete Personen zur Bewerbung auffordern. Hiervon ist aber nicht der Fall erfasst, dass die Bewerbungsfrist bereits abgelaufen ist, die Berufungskommission aber alle Bewerber nochmals anschreibt, ob sie innerhalb einer bestimmten Frist ihre Bewerbung nochmals einreichen wollen. Hiermit vermischt die Berufungskommission den selbst - zu Recht - gewählten Ansatz, dass das Berufungsverfahren schlicht fortzuführen ist, weil es vom Fachbereich nicht abgebrochen worden ist, mit einem teilweisen Abbruch des Verfahrens verbunden mit einer Neuausschreibung.
bbb) Selbst wenn in der Aufforderung, die Unterlagen bis zum 13. Februar 2012 erneut einzureichen, nicht die Setzung einer neuen Bewerbungsfrist gesehen werden sollte, sind der Kommission in der Folge dieser - formlosen - Terminsbestimmung Mängel unterlaufen. Sie hat zu Unrecht die zuvor bereits eingereichten Bewerbungen unberücksichtigt gelassen und nur die 25 - jedenfalls nach nicht überprüfbaren Angaben der Beklagten - nochmals eingereichten Bewerbungen in ihren Auswahlvorschlag einbezogen; dies verstößt gegen § 4 Abs. 3 Satz 2 BO, wonach die Berufungskommission ihren Berufungsvorschlag nicht auf Kriterien stützen darf, die erst im laufenden Verfahren, also nach der Ausschreibung, definiert wurden, und gegen § 4 Abs. 4 Satz 2 BO, wonach grundsätzlich alle Bewerberinnen, die die formalen Voraussetzungen und die besonderen Anforderungen der Ausschreibung erfüllen, eingeladen werden. Die Berufungskommission hätte weiterhin alle eingereichten 49 Bewerbungen, soweit sie nicht von den jeweiligen Bewerbern ausdrücklich zurückgenommen worden sind, in ihren Auswahlvorschlag einstellen müssen. Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich bestätigt, dass in Reaktion auf ihre Anschreiben im 2. Durchgang auf schriftlichem Weg keine Bewerbungen zurückgenommen worden sind; es könne sein, dass dies in einigen Fällen telefonisch erfolgt sei. Unterlagen irgendwelcher Art hierüber, z. B. in Form von Telefonvermerken, finden sich im Verwaltungsvorgang nicht. Sie sind nach Angaben der Beklagten auch nicht dokumentiert worden.
gg) Es fehlt an einer Einladung der Bewerberinnen im 1. Durchgang, jedenfalls aber auch an der Einladung der im 2. Durchgang nach der Vorauswahl verbliebenen Bewerberin V. S2. G2. (§ 4 Abs. 4 Sätze 1 und 2 BO). Diese erfüllt das nach der Ausschreibung maßgebliche Anforderungsprofil und ist gleichwohl nicht zur Abhaltung einer Lehrveranstaltung eingeladen worden.
Das von der Berufungskommission in ihrer Sitzung vom 17. Februar 2012 erfolgte Ausscheiden der Bewerberin V. S2. G2. ist nicht mit dem Nichterfüllen des Anforderungsprofils begründet worden, sondern damit, dass die wissenschaftliche Qualität schwächer im Vergleich zu anderen Bewerbern erscheine. Umstände dafür, dass die Bewerberin das geforderte Anforderungsprofil - internationales wissenschaftliches Ausgewiesensein auf dem Gebiet der Mathematischen Stochastik - nicht erfüllt hat, hat die Beklagte weder aufgezeigt noch sind solche auf der Grundlage des Verwaltungsvorgangs ersichtlich. Die in der mündlichen Verhandlung vertretene Auffassung der Beklagten, das Anforderungsprofil sei dann nicht erfüllt, wenn die Bewerberin nicht in die engere Wahl gezogen werde, widerspricht ersichtlich den Vorgaben des § 4 Abs. 4 Sätze 1 und 2 BO.
Dasselbe gilt vergleichbar für die im 1. Durchgang in der Sitzung der Berufungskommission vom 14. Januar 2011 nicht weiter verfolgten Bewerbungen von Bewerberinnen (C4. , C5. , D4. und S3. ). Auch diese zählten nach den obigen Ausführungen weiterhin zum Bewerberkreis.
hh) Die Auswahlentscheidung des Fachbereichs verstößt gegen § 38 Abs. 3 Satz 2 HG, § 2 Abs. 1 Satz 1, 2. Hs. BO. Hiernach sollen dem Berufungsvorschlag zwei vergleichende Gutachten auswärtiger Professoren beigefügt werden. Von dieser Soll-Vorschrift kann abgewichen werden, wenn keine Wissenschaftler, denen ein vergleichendes Urteil möglich ist, verfügbar sind; für diesen Fall sind zu jedem der vorgeschlagenen Bewerber mindestens zwei auswärtige Gutachten vorzulegen.
Vorliegend wurden folgende Gutachten eingeholt:
Prof. Dr. I. bestätigte die Listenfähigkeit und die Reihung der Bewerber. Prof. Dr. H2. , der Doktorvater von Prof. Dr. Q1. , äußerte sich vergleichend zu den Bewerbern Prof. Dr. E1. und Prof. Dr. Q1. und anderen Bewerbern. Prof. Dr. L2. bezog zu Juniorprof. Dr. L. Stellung.
Diese Vorgehensweise, bei welcher nur ein vergleichendes Gutachten angefordert und vorgelegt wird, genügt den rechtlichen Anforderungen in offensichtlicher Weise nicht. Ein tragfähiger Grund, von der Soll-Vorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 1, 2. Hs. BO abzuweichen, ist weder von der Beklagten vorgetragen noch sonst ersichtlich. Auch in der mündlichen Verhandlung konnte die Beklagte diese Vorgehensweise für das Gericht nicht nachvollziehbar erläutern. Unabhängig hiervon hätte es für den Fall, dass nur ein vergleichendes Gutachten zu erlangen gewesen wäre, zwingend der Vorlage von je zwei Gutachten für die drei Bestplatzierten bedurft; hieran fehlt es ebenfalls.
Die Beklagte hat ihren Rechtsverstoß im Übrigen bereits im Berufungsverfahren selbst erkannt. Sie hat in der Beschlussvorlage für den Senat vom 13. März 2012 ausgeführt, unter Berücksichtigung des vergleichenden Gutachtens und der weiteren Stellungnahmen sowie des sich ergebenden eindeutigen Bildes könne in diesem Fall auf weitere Einzelgutachten verzichtet werden. Dieses Vorgehen sei auch vom Verwaltungsgericht im Eilverfahren nicht beanstandet worden. Diese Begründung findet keinen normativen Rückhalt. Weder das Gesetz noch das Satzungsrecht der Beklagten erlauben eine solche Vorgehensweise. Unabhängig hiervon kann sich ein „eindeutiges Bild“ gerade in Anbetracht des der Beklagten zuzugestehenden Auswahlspielraums nur unter Einhaltung der verfahrensrechtlichen Sicherungen des Bewerbungsverfahrens ergeben. Ob das Verwaltungsgericht im ersten Durchgang die Vorgehensweise beanstandet hat, ist - wie bereits unter I. 1. b) ausgeführt - unerheblich. Unabhängig hiervon muss das wiederholende Verfahren seinerseits den gesetzlichen Anforderungen genügen; hieran fehlt es.
ii) Dem Berufungsvorschlag fehlt die gemäß § 5 Abs. 1 BO erforderliche Zustimmung durch den Fachbereichsrat. Sie war nicht deswegen entbehrlich, weil der Fachbereichsrat bereits im ersten Durchgang zugestimmt hatte (aaa). Sie durfte auch nicht durch den Dekan ersetzt werden (bbb).
aaa) Auf die Zustimmung durch den Fachbereichsrat durfte nicht deswegen verzichtet werden, weil dieser bereits dem mit Blick auf die drei Bestplatzierten gleichlautenden Kommissionsvorschlag aus dem Jahr 2011 zugestimmt hatte. Verstößt ein Auswahlverfahren - wie hier rechtskräftig feststand - gegen Art. 33 Abs. 2 GG, so muss der Dienstherr das Verfahren so weit erneut durchführen, dass alle Rechtsmängel beseitigt sind. Die Zustimmung des Fachbereichsrats zu einer - rechtskräftig feststehenden - rechtswidrigen Auswahlentscheidung ist nicht geeignet, die Zustimmung zum Wiederholungsverfahren zu ersetzen. Sie ist vielmehr erneut einzuholen.
Zudem war die damalige Zustimmung des Fachbereichsrats auch deswegen rechtswidrig, weil im Zeitpunkt der Beschlussfassung am 13. April 2011 noch nicht einmal ein vergleichendes Gutachten vorlag. Das vergleichende Gutachten von Prof. Dr. I. ist unter dem 19. April 2011 überhaupt erst erstellt worden. Die Zustimmung zu einer Auswahlentscheidung kann auch nicht unter dem Vorbehalt erteilt werden, dass das angeforderte abschließende Gutachten die Liste unterstütze. Eine rechtmäßige Auswahlentscheidung setzt voraus, dass den Entscheidungsträgern im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung alle für die Entscheidung maßgeblichen Umstände bekannt sind. Hieran fehlt es.
Unabhängig hiervon entscheidet der Fachbereichsrat nicht nur über die drei Bestplatzierten, sodass es entgegen der Ansicht der Beklagten völlig unerheblich ist, ob es sich bei diesen um dieselben wie im ersten Durchgang handelt. Das Fachbereichsrat hat über das gesamte Auswahlverfahren der Kommission zu befinden; dies schließt die Entscheidungen über die im Laufe des Verfahrens von der Kommission ausgeschiedenen Bewerber mit ein. Da im Wiederholungsverfahren andere und neue Auswahl(vor)entscheidungen getroffen worden sind - siehe nur die den Kläger betreffende ausdrücklich dokumentierte Vorentscheidung in der Sitzung vom 17. Februar 2012 - hat sich der Fachbereichsrat auch hierüber ein Bild zu machen. Hieran fehlt es.
bbb) Die Zustimmung durfte nicht durch den Dekan ersetzt werden. Zum einen bestand in seiner Person - wie ausgeführt - die Besorgnis der Befangenheit, sodass er schon aus diesem Grund von der Entscheidung ausgeschlossen war. Darüber hinaus fehlt es für diese Vorgehensweise des Dekans an einem Kompetenztitel (a). Überdies lagen die Voraussetzungen für eine - unterstellte - Eilentscheidungskompetenz des Dekans nicht vor (b).
(a) Der Rückgriff auf § 4 Abs. 1 Satz 3 der Ordnung des Fachbereichs Mathematik und Informatik vom 26. Juni 2006 (Fachbereichsordnung) scheidet aus. Hiernach entscheidet der Dekan in unaufschiebbaren Angelegenheiten, in denen ein Beschluss des Fachbereichsrats nicht rechtzeitig herbeigeführt werden kann. Der Anwendung dieser Norm steht die Berufungsordnung entgegen, die das Berufungsverfahren jedenfalls insoweit abschließend regelt, als sie eine Eilentscheidungskompetenz des Dekans des Fachbereichs nicht vorsieht. Dies ergibt sich im Umkehrschluss aus § 6 Abs. 2 BO, wonach in besonders dringlichen Fällen ausnahmsweise der Vorsitzende des Senats in einem von besonderen Voraussetzungen abhängigen Verfahren über den Berufungsvorschlag entscheiden kann. Eine entsprechende Kompetenz des Dekans des Fachbereichs sieht die Berufungsordnung nicht vor. Nach der Berufungsordnung ist vielmehr selbst in eiligen Fällen das Verfahren vor der Berufungskommission im gewöhnlichen Geschäftsgang zu betreiben; erst die abschließende Entscheidung des Senats kann in dringlichen Fällen durch dessen Vorsitzenden ergehen.
(b) Unabhängig hiervon führt auch ein Rückgriff auf § 4 Abs. 1 Satz 3 Fachbereichsordnung nicht weiter.
Es lag keine unaufschiebbare Maßnahme vor. Eine Maßnahme ist nur dann unaufschiebbar, wenn ihr Zweck vereitelt würde, würde der ordentliche Verfahrensgang eingehalten. Dies ist hier nicht der Fall.
Der Zeitdruck, den sich die Beklagte selbst geschaffen hat, indem sie die Sitzung des Senats für den Abschluss des Berufungsverfahrens am 18. April 2012 noch erreichen wollte, rechtfertigt eine solche Annahme nicht. Dem steht bereits entgegen, dass die Beklagte durch eine andere Zeitplanung die Abstimmung des ordnungsgemäß einberufenen Fachbereichsrats ohne Weiteres hätte ermöglichen können. So wäre entweder das Abwarten einer ordentlichen Sitzung oder aber die Einberufung einer außerordentlichen Sitzung zumutbar gewesen; einer in der vorlesungsfreien Zeit befürchteten Beschlussunfähigkeit wäre nach Maßgabe des Art. 14 Abs. 2 und 3 Verfassung der Beklagten zu begegnen gewesen. Schließlich hätte - wie bereits ausgeführt und einen dringlichen Fall unterstellt - eine Eilentscheidungskompetenz des Vorsitzenden des Senats bestanden.
Die sonstigen Nachteile, die die Beklagte darin zu erblicken meint, dass die verfahrensrechtlichen Anforderungen an eine rechtmäßige Auswahlentscheidung eingehalten werden, bestehen nicht. Der Hinweis der Beklagten darauf, dass eine ordnungsgemäße Beteiligung des Fachbereichsrats dazu geführt hätte, dass der Beigeladene erst im laufenden Sommersemester 2012 hätte ernannt werden können, führt nicht weiter. Zum einen ist der Beigeladene auch bei der von der Beklagten gewählten Vorgehensweise erst innerhalb des laufenden Sommersemesters ernannt worden. Unter Berücksichtigung einer rechtmäßigen Vorgehensweise unter Einhaltung einer mindestens zweiwöchigen Wartefrist vor der Ernennung hätte diese sogar nicht vor Mitte Mai 2012 erfolgen dürfen. Zum anderen ist nicht ersichtlich, welche Nachteile mit einer Ernennung erst während des Semesters verbunden gewesen sein sollten. Als allein tragfähiger Grund käme eine ernsthafte Gefährdung des Wissenschafts- und Lehrbetriebs in Betracht. Hierfür hat die Beklagte aber nichts Dezidiertes vorgetragen, was einer gerichtlichen Kontrolle auch nur in Ansätzen zugänglich wäre oder gar standhielte. Unabhängig hiervon ist hierfür aber auch nichts ersichtlich: Die hier in Rede stehende Professur war bereits nach dem Ausscheiden von Prof.´in Dr. H. zum 1. April 2010 nicht mehr besetzt; die Stelle wurde dem Fachbereich erst zum 11. November 2010 wieder zugewiesen. Gleichwohl hat die Beklagte für dieses Semester keine Beeinträchtigungen des Lehr- und Forschungsbetriebs dargelegt. Auch im Wintersemester 2010/2011 war die Professur nicht besetzt und wurde offensichtlich ohne Beeinträchtigungen des universitären Betriebs bis zum Wintersemester 2011/2012 anderweitig vertreten. In Anbetracht dessen ist nichts dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich, warum nicht in der Folge ebenso hätte verfahren werden können. Sofern die Freistellung des Beigeladenen, der die Professur zwischenzeitlich vertreten hatte, zum Sommersemester 2012 enden sollte, wie die Beklagte in der mündlichen Verhandlung erstmals vorgetragen hat, ist nichts dafür ersichtlich, dass eine Vertretung der Professur durch einen anderen Hochschullehrer ausgeschlossen gewesen wäre. Persönliche Mehrbelastungen durch die Betreuung akademischer Arbeiten, wie sie Prof. Dr. M. für seine Person in der mündlichen Verhandlung geschildert hat, sind ebenfalls kein Grund, von einem unaufschiebbaren Geschäft bei der Besetzung einer anderweitigen Professorenstelle auszugehen. Die behaupteten negativen Folgen der Nichtmitarbeit eines planmäßigen Lehrstuhlinhabers im SFB 878 sind bereits nicht dezidiert dargelegt; offenbar hat auch der Beigeladene in der Zeit, in welcher er noch nicht planmäßiger Lehrstuhlinhaber bei der Beklagten war, an diesem mitwirken können.
jj) Das Teilnahmerecht der Professoren innerhalb der Gruppe der Hochschullehrer des Fachbereichs 10 wurde verletzt (§ 5 Abs. 2 BO). Eine entsprechende Sitzung über die Beratung über den Berufungsvorschlag wurde weder anberaumt noch fand sie statt. Die Verletzung des Teilnahmerechts ist nicht deswegen gegenstandslos, weil die Professoren bereits dem Vorschlag im ersten Durchgang zugestimmt hatten; diesbezüglich gilt das oben Ausgeführte entsprechend.
Eine Ersetzung durch eine Eilentscheidungskompetenz des - befangenen - Dekans scheidet aus; hierfür existiert überhaupt keine rechtliche Grundlage. Unabhängig hiervon liegt selbst unter entsprechender Heranziehung von § 4 Abs. 1 Satz 3 Fachbereichsordnung - wie bereits ausgeführt - kein unaufschiebbares Geschäft vor.
kk) Die Zustimmung der Mehrheit der Mitglieder der Gruppe der Hochschullehrer aus dem Kreis der Professoren des Fachbereichs fehlt (Art. 55 Abs. 4 Satz 1 Verfassung der Beklagten, § 5 Abs. 4 BO). Die Zustimmung ist nicht deswegen gegenstandslos, weil die Professoren bereits dem Vorschlag im ersten Durchgang zugestimmt hatten; diesbezüglich gilt das oben Ausgeführte entsprechend. Unabhängig hiervon lässt sich dem Verwaltungsvorgang nicht in verlässlicher Weise entnehmen, wie das damalige Abstimmungsergebnis von 31:0:0 erzielt worden sein soll. An der Fachbereichsratssitzung vom 13. April 2011 haben ausweislich des Protokolls lediglich zehn Professoren teilgenommen. Selbst wenn die Zustimmung der anderen Professoren auf anderem Wege, nach Angaben der Beklagten in der mündlichen Verhandlung üblicherweise auch per E-Mail erteilt worden sein soll - wofür es allerdings an jeglichem Nachweis im Verwaltungsvorgang fehlt -, ist völlig unklar, wie dies nach dem Fachbereichsratsbeschluss in der Sitzung am 13. April 2011 noch in derselben Fachbereichsratssitzung erreicht worden sein soll.
Darüber hinaus scheidet eine Ersetzung durch eine Eilentscheidungskompetenz des - befangenen - Dekans aus; hierfür existiert keine rechtliche Grundlage. Unabhängig hiervon liegt selbst unter entsprechender Heranziehung von § 4 Abs. 1 Satz 3 Fachbereichsordnung - wie bereits ausgeführt - kein unaufschiebbares Geschäft vor.
ll) Die Berufungskommission hat durch ihre Vorgehensweise den Grundsatz der Chancengleichheit und des fairen Verfahrens verletzt.
Der Zeitpunkt für die gerichtliche Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung ist der 18. April 2012, das Datum der abschließenden Senatsentscheidung. Offensichtlich hat die Berufungskommission auch im zweiten Verfahren auf alle ihr zur Verfügung stehenden Erkenntnisse zurückgegriffen. Dies ergibt sich daraus, dass im Bericht über die Arbeit der Berufungskommission festgehalten wurde, dass in der Sitzung am 17. Februar 2012 bei keinem der verbliebenen Bewerber seit dem letzten Verfahren neue wissenschaftliche Aspekte vorliegen würden, deren Gewicht eine Neubewertung notwendig gemacht hätte.
Allerdings ist die Berufungskommission insoweit nicht transparent vorgegangen. Die Kommission hat alle Bewerber des ersten Durchgangs angeschrieben und nachgefragt, ob diese ihre Bewerbung aufrecht erhalten wollen, und nochmals die Bewerbungsunterlagen angefordert. Die Aufforderung bezog sich weiterhin auf die zuvor ausgeschriebene Professur mit dem Bewerbungsschluss „31. Dezember 2010“. Bei dieser Vorgehensweise ist es für die Bewerber unklar, auf der Grundlage welcher Unterlagen die Kommission tätig werden wird. So haben die drei Bestplatzierten lediglich ihre zuvor eingereichten Unterlagen nochmals eingereicht (vgl. Juniorprof. Dr. L. vom 27. Dezember 2010, Prof. Dr. E1. vom 24. Dezember 2010; Prof. Dr. Q1. vom 23. Dezember 2010). Antragsunterlagen des Klägers finden sich allerdings ebenso wenig in den Verwaltungsvorgängen wie diejenigen der anderen unterlegenen Mitbewerber. Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass sie diese Unterlagen vollständig und ohne Fertigung von Kopien an die Bewerber zurückgesandt hat.
Es ist hiernach völlig offen, ob die Bewerber die Möglichkeit genutzt haben, aktuellere Unterlagen vorzulegen. Insbesondere ist es unklar, ob die Berufungskommission auch die Zitationen und weiteren wissenschaftlichen Nachweise betreffend den Kläger und anderer Mitbewerber im zweiten Durchgang aktualisiert nochmals untersucht hat; jedenfalls ist hierfür nichts dokumentiert.
c) Es erscheint ernsthaft möglich, dass der Kläger bei rechtsfehlerfreiem Verlauf des Berufungsverfahrens anstelle des Beigeladenen ausgewählt und ernannt worden wäre.
Im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum ist es grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerber vorzunehmen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, DVBl. 2002, 1633 = juris, Rn. 16.
Hinzu kommt, dass in den Fällen, in denen es der Dienstherr - wie hier - versäumt hat, die Auswahlentscheidung auf fehlerfreie Grundlagen zu stützen und es aufgrund eines besonders fehlerhaften Auswahlverfahrens nicht mehr möglich ist, eine gesicherte Vergleichsbasis zu rekonstruieren, er die materielle Beweislast dafür trägt, dass der nicht ernannte Bewerber auch nach einem fehlerfreien Auswahlverfahren ohne Erfolg geblieben wäre.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370 = juris Rn. 25; zu Beweiserleichterungen bzw. einer Beweislastumkehr in derartigen Fällen bei Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs: BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 -, juris, Rn. 43 f., OVG NRW, Urteile vom 27. Juni 2013 - 6 A 63/12 -, juris, Rn. 62, und vom 20. Juni 2013 - 1 A 1/11 -, juris, Rn. 60 f.
Lässt sich nach alledem nicht mehr ermitteln, ob sich der Kläger im Rahmen eines rechtmäßigen Berufungsverfahrens durchgesetzt hätte, geht die fehlende Aufklärbarkeit in Anwendung der oben dargestellten Grundsätze mit der Folge der Beweislastumkehr zu Lasten der Beklagten.
Dies ist hier der Fall. Das Berufungsverfahren ist in besonderer Weise fehlerhaft.
- Verstoß gegen § 9 BO (fehlende Ladung der Berufungsbeauftragten zu den Lehrveranstaltungen)
- Verstoß gegen § 21 VwVfG NRW (Mitwirkung eines befangenen Kommissionsmitglieds und Dekans)
- Verstoß gegen § 1 Abs. 2 BO (fehlerhafte Neufestsetzung einer Bewerbungsfrist), jedenfalls aber gegen § 4 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 Satz 2 BO (unzulässiger Rückgriff auf später definierte Kriterien)
- Verstoß gegen § 4 Abs. 4 Sätze 1 und 2 BO (Nichtladung der Bewerberin(nen))
- Verstoß gegen § 38 Abs. 3 Satz 2 HG, § 2 Abs. 1, 2. Hs. BO (keine zwei vergleichenden Gutachten)
- Verstoß gegen § 5 Abs. 1 BO (fehlende Zustimmung durch Fachbereichsrat)
- Verstoß gegen § 28 Abs. 5 Satz 1 HG, § 5 Abs. 2 BO (missachtetes Teilnahmerecht der Professoren)
- Verstoß gegen Art. 55 Abs. 4 Verfassung der Beklagten, § 5 Abs. 4 BO (fehlende Zustimmung der Mehrheit der Mitglieder)
- Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens
In der Zusammenschau dieser Rechtsverstöße lässt sich eine gesicherte Vergleichsbasis für die von der Beklagten getroffene Auswahlentscheidung nicht mehr rekonstruieren.
Entscheidend sind hierfür folgende Erwägungen: Der Berufungsvorschlag steht allein in der Kompetenz des Fachbereichs (§§ 37 Abs. 1 Satz 1, 38 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 HG, § 2 Abs. 4 Satz 1 BO); dieser hat hierüber mittels Beschlusses zu befinden (vgl. § 2 Abs. 4 Satz 2 BO). Die Tätigkeit der Berufungskommission dient lediglich der Vorbereitung der Berufungsvorschläge (§ 38 Abs. 4 Satz 1 HG). Der Vorschlag der Berufungskommission für die Berufungsvorschläge des Fachbereichs ist seinerseits keine Auswahlentscheidung; er bereit diese nach § 36 Abs. 1 Nr. 4 HG erforderliche Bewertung lediglich vor.
Dies bedeutet, dass allein der Fachbereich die vollständige Verantwortung für die Auswahlentscheidung trägt. Dementsprechend sehen das Hochschulgesetz und das Satzungsrecht der Beklagten für die Beschlussfassung über einen Berufungsvorschlag mehrere formale Sicherungen vor. So muss nicht nur der Fachbereichsrat zustimmen (vgl. § 5 Abs. 1 Berufungsordnung), sondern haben auch die Professoren innerhalb der Mitglieder der Gruppe der Hochschullehrer des Fachbereichs bei der Beratung Teilnahmerechte (§ 28 Abs. 5 Satz 1 HG) und müssen dem Fachbereichsbeschluss mehrheitlich zustimmen (§ 5 Abs. 4 BO). Fehlt der Fachbereichsratsbeschluss sowie die Zustimmung der Professoren vollständig, ist das Berufungsverfahren nicht abgeschlossen. Ein wirksamer Berufungsvorschlag, über den der Senat nach § 6 Abs. 1 Satz 1 BO beschließen könnte, existiert nicht. Dies mag zwar nicht dazu führen, dass auch der Senatsbeschluss unwirksam wäre; ihm haftet aber der Rechtsmangel des fehlenden Berufungsvorschlagsbeschlusses an.
Unabhängig davon lässt sich auch unter Annahme einer kompetentiell wirksamen Beschlussfassung allein durch den Dekan und der von ihm zudem ersetzten Zustimmung der Professoren nicht ausschließen, dass die von der Beklagten im gesamten Berufungsverfahren begangenen Mängel auch in der Sache zu einer anderen Auswahlentscheidung geführt hätten. Hierbei ist die Überlegung anzustellen, wie die Auswahlentscheidung der Mitglieder des Fachbereichsrats unter entsprechender Beteiligung der Professoren - gemäß Art. 55 Abs. 4 Satz 2 Verfassung der Beklagten gelten sie insoweit als Mitglieder des Fachbereichs - ausgefallen wäre, wenn diese in ihre Entscheidung eingestellt hätten, dass die Berufungsbeauftragte an den Lehrveranstaltungen der Bewerber nicht teilgenommen hat, ein befangener Amtswalter an der Auswahlentscheidung mitgewirkt hat, von der Berufungskommission zu Unrecht auf später definierte Kriterien zurückgegriffen worden ist, dass es - ohne jeden erkennbaren Grund - an einem weiteren vergleichenden Gutachten fehlt und dass die Grundsätze eines fairen Verfahrens nicht eingehalten worden sind. Bereits die beiden letztgenannten Gründe je für sich, erst recht aber diese Ansammlung von Rechtsmängeln im Entscheidungsfindungsprozess erlaubt aus der Sicht verständiger Mitglieder des Fachbereichsrats und der mitwirkungsberechtigten Professoren nur den Schluss, dass das Bewerbungsverfahren von diesen nicht mit diesen Berufungsvorschlägen beendet worden wäre. Einzig rechtmäßige Vorgehensweise wäre die Zurückweisung des Kommissionsvorschlags und die Einholung eines neuen Berufungsvorschlags gewesen (§ 5 Abs. 3 Satz 3 BO). Dasselbe gilt im Übrigen für die abschließende Entscheidung des Senats; auch dieser hätte in Kenntnis des Verfahrensgangs den Vorschlag zur erneuten Beratung an den Fachbereich zurückverweisen müssen (§ 6 Abs. 3 BO).
Hierbei kommt es entgegen dem wiederholt geäußerten Verständnis der Beklagten nicht darauf an, dass im wiederholenden Verfahren exakt dieselben drei Personen nochmals als Bestplatzierte ausgewählt worden sind. Der Berufungsvorschlag beendet ein Auswahlverfahren, das an den Vorgaben der Berufungsordnung der Beklagten, des Hochschulgesetzes und letztlich an Art. 33 Abs. 2 GG zu messen ist. Das bedeutet, dass auch die mit einem Auswahlverfahren verbundenen negativen Entscheidungen, sprich: die Nichtberücksichtigung von Bewerbern, rechtlichen Bestand haben müssen. Solange dies nicht der Fall ist, ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers nicht erfüllt.
Die Überlegung, dass die Auswahl des Klägers jedenfalls unter Gesichtspunkten der Zuweisung der materiellen Nachweislast zu Lasten der Beklagten möglich wäre, erweist sich letztlich auch unter dem Gesichtspunkt als zutreffend, dass gerade die verfahrensrechtlichen Sicherungen im Bewerbungsverfahren der effektiven Gewährleistung verfassungsrechtlicher Ansprüche dienen. Die Auswahlentscheidung zwischen Bewerbern um die Besetzung öffentlicher Ämter weist zahlreiche wertende Momente des Dienstherrn auf, die einer gerichtlichen Kontrolle nur in sehr eingeschränktem Maße zugänglich sind. Die effektive gerichtliche Kontrolle dieser Entscheidungen ist mit Blick auf die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Art. 5 Abs. 3 GG (Freiheit von Forschung und Lehre), die den universitären Selbstverwaltungskörperschaften zukommt, bei der Besetzung von Professuren besonderen Schwierigkeiten ausgesetzt. Um so mehr hat die präzise gerichtliche Kontrolle des Bewerbungsverfahrens ihren eigenständigen grundrechtssichernden Gehalt. Steht - wie ausgeführt - fest, dass die einzig rechtmäßige Entscheidung der zuständigen Entscheidungsträger - Fachbereichsrat und Senat - nicht im Abschluss des Bewerbungsverfahrens hätte bestehen dürfen, ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des unterlegenen Bewerbers weiterhin unerfüllt.
2. Die Beklagte ist auf der Grundlage des nicht erfüllten Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers verpflichtet, erneut über dessen Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Dem Beigeladenen sind keine Kosten aufzuerlegen, da er keinen Antrag gestellt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 709 Satz 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung sowohl von der Beklagten als auch dem Beigeladenen die Zulassung der Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen beantragt werden. Der Antrag ist bei dem Verwaltungsgericht, Piusallee 38, 48147 Münster (Postanschrift: Postfach 8048, 48043 Münster), schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und den Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverkehrsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte – ERVVO VG/FG) vom 7. November 2012 (GV. NRW S. 548) zu stellen. Er muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster (Postanschrift: Postfach 6309, 48033 Münster) einzureichen. Statt in Schriftform kann die Begründung dort auch in elektronischer Form nach Maßgabe der ERVVO VG/FG eingereicht werden.
Vor dem Oberverwaltungsgericht muss sich jeder Beteiligte – außer im Prozesskostenhilfeverfahren – durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte sind nur die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung bezeichneten und ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
-Beschluss
Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GKG in der bis zum 31. Juli 2013 gültigen Fassung auf 68.623,75 Euro festgesetzt (13facher Betrag des Endgrundgehalts im Zeitpunkt der Klageerhebung: 13 x 5.278,75 Euro). Die Streitwertfestsetzung orientiert sich wertmäßig an dem mit dem Anfechtungsbegehren verfolgten Ziel; das Verpflichtungsbegehren geht hierin wertmäßig auf.
Eine Beschwerde gegen diesen Beschluss ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder sich das Verfahren anderweitig erledigt hat, schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und den Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverkehrsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte – ERVVO VG/FG) vom 7. November 2012 (GV. NRW S. 548) bei dem Verwaltungsgericht Münster, Piusallee 38, 48147 Münster (Postanschrift: Postfach 8048, 48043 Münster) einzulegen.
-
[1] Bl. 218 BA 1
[2] Bl. 177 BA 1
[3] Bl. 183 BA 1
[4] Bl. 178 BA 1
[5] Bl. 181 BA 1
[6] Bl. 27 BA 1
[7] Bl. 9 BA 1
[8] Bl. 21 BA 1
[9] Bl. 31, 221 BA 1
[10] Bl. 25 BA 1
[11] Bl. 36 BA 1
[12] vgl. Bl. 24 Rs. GA
[13] Bl. 38 BA 1
[14] BA 1
[15] Bl. 34 BA 1
[16] Bl. 39 BA 1
[17] Bl. 41 BA 1
[18] Bl. 7 BA 1
[19] Bl. 3 BA 1
[20] Bl. 27 Rs. GA
[21] Bl. 23 GA
[22] Bl. 31 GA
[23] BA 2
[24] Bl. 225 BA 1
[25] Bl. 33 Rs. GA
[26] Bl. 226 BA 1
[27] BA 2
[28] Bl. 196 BA 1
[29] Bl. 207 BA 1
[30] Bl. 209 BA 1
[31] Bl. 191 BA 1
[32] BA 2
[33] BA 2
[34] Bl. 190 BA 1
[35] BA 2
[36] Bl. 34 GA
[37] Bl. 287 BA 1
[38] Bl. 296 BA 1
[39] Bl. 291 BA 1

Zitierte Normen: §§ 37 Abs. 1 Satz 1, 38 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 HG, § 2 Abs. 4 Satz 1 BO
§ 123 VwGO
§ 1 BO
§ 9 BO
§ 46 VwVfG NRW
§ 21 VwVfG NRW
§ 9 Abs. 1 BO
§ 9 Abs. 4 BO
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 35 Satz 1 VwVfG NRW
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 38 Abs. 1 Satz 1 HG
§ 37 Abs. 1 Satz 1 HG
§ 38 Abs. 1 Satz 1 HG
§ 3 Abs. 1 BO
§ 3 Abs. 7 BO
§ 9 Abs. 3 Satz 2 BO
§ 9 Abs. 3 BO
§ 4 Abs. 4 Satz 1 BO
§ 4 Abs. 5 Satz 1 BO
§ 21 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW
§ 5 Abs. 3 Satz 2 BO
§ 1 Abs. 2 BO
§ 4 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 Satz 2 BO
§ 4 Abs. 2 BO
§ 4 Abs. 3 Satz 2 BO
§ 4 Abs. 4 Satz 2 BO
§ 38 Abs. 3 Satz 2 HG
§ 5 Abs. 1 BO
§ 6 Abs. 2 BO
§ 5 Abs. 2 BO
§ 5 Abs. 4 BO
§ 4 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 Satz 2 BO
§ 28 Abs. 5 Satz 1 HG
§ 2 Abs. 4 Satz 2 BO
§ 38 Abs. 4 Satz 1 HG
§ 36 Abs. 1 Nr. 4 HG
§ 6 Abs. 1 Satz 1 BO
§ 5 Abs. 3 Satz 3 BO
§ 6 Abs. 3 BO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 709 Satz 2 ZPO
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GKG
§ 3 Abs. 7 bzw. 8 der Berufungsordnung
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 1 Abs. 3 GG
Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG
Art. 14 Abs. 2 und 3 Verfassung
Art. 55 Abs. 4 Satz 1 Verfassung
Art. 55 Abs. 4 Verfassung
Art. 55 Abs. 4 Satz 2 Verfassung
Art. 5 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 138, 102
BVerwGE 147, 20
NVwZ-RR 2011, 65
BVerwGE 118, 370
4 L 495/11
2 C 16.09
1 A 1339/10
6 A 815/11
2 VR 1.13
6 A 1966/08
6 B 1420/10
2 BvR 857/02
2 C 14.02
2 A 7.09
6 A 63/12
1 A 1/11