Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-09-05, Aktenzeichen 1 K 474/12.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2012:0905.1K474.12.KS.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens werden dem Kläger auferlegt.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, falls nicht zuvor der Beklagte Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger steht als Forstamtsrat in Diensten des Beklagten. Gegen ihn wurde Anfang des Jahres 2011 ein Disziplinarverfahren eingeleitet. Mittlerweile wurde Disziplinarklage erhoben, die beim Verwaltungsgericht Kassel - Disziplinarkammer - unter dem Aktenzeichen 28 K 754/12.KS anhängig ist.
Bereits vor Einleitung des Disziplinarverfahrens, die am 21. Januar 2011 erfolgte, als auch danach bewarb sich der Kläger um Beförderungsdienstposten. Bei dem Besetzungsverfahren, das mit ablehnendem Schreiben vom 4. April 2011 endete, heißt es, dass der Kläger wegen des laufenden Disziplinarverfahrens nicht bei der Beförderung berücksichtigt werden könne. Ferner findet sich in dem ablehnenden Schreiben der Satz: „Bei künftigen Besetzungen von Beförderungsstellen der Bes.Gr. A13S werde ich Sie erneut in das Auswahlverfahren einbeziehen.“
Unter dem 23. September 2011 wurde die Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen angehört zu einem beabsichtigten Ausschluss des Klägers von sämtlichen Beförderungsverfahren während des laufenden Disziplinarverfahrens. Mit Schreiben vom 23. September 2011 teilte die Vertrauensperson, Herr D. F.l, mit, er könne dieser Maßnahme nicht zustimmen. Zwar räume ein laufendes Disziplinarverfahren der Behörde die Möglichkeit ein, den Beamten beim Auswahlverfahren nicht zu berücksichtigen. Dies sei jedoch nicht zwingend. Die Entscheidung entspreche nicht der in der Integrationsrichtlinie geforderten großzügigen Auslegung des Rechtsrahmens im Rahmen der gesetzlichen und verwaltungsmäßigen Möglichkeiten.
Mit Bescheid vom 29. September 2011 (Blatt 7 f. der Behördenakte) teilte die Landesbetriebsleitung Hessen-Forst dem Kläger mit, dass er für die Dauer der disziplinarischen Untersuchung von einer möglichen Beförderung oder einer entsprechenden Maßnahme grundsätzlich ausgenommen werde. In der Begründung heißt es, nach ständiger Rechtsprechung sei dies rechtlich nicht zu beanstanden. Ein Dienstherr setze sich in Widerspruch zum eigenen Verhalten, wenn er einen Beamten vor der Klärung des disziplinarischen Vorwurfs beförderte und damit die Befähigung und Eignung für eine höherwertige Verwendung bejahte, obwohl er mit der Einleitung disziplinarischer Ermittlungen zu erkennen gegeben habe, dass er Anlass sehe, die Amtsführung oder das persönliche Verhalten des Betreffenden im bisherigen Status zu beanstanden.
Am 28. Oktober 2011 legte der Kläger Widerspruch gegen den Bescheid ein. Diesen begründete er mit Schreiben vom 16. Dezember 2011 und trug vor, weder aus der Verwaltungsakte noch aus dem angegriffenen Bescheid ergäben sich die Grundlagen für eine Ermessensentscheidung. Daher fehle es an Ermessenserwägungen, und aus diesem Grund sei die Entscheidung rechtswidrig. Außerdem setze sich der Dienstherr zu seinem eigenen Verhalten in Widerspruch. In dem Beförderungsverfahren zum Stichtag 1. April 2011 habe der Dienstherr, obwohl das Disziplinarverfahren zu diesem Zeitpunkt bereits eingeleitet gewesen sei, die Beförderung nicht mit Hinweis auf das laufende Disziplinarverfahren abgelehnt. Erst unter dem 21. Juli 2011 habe der Dienstherr im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erstmals schriftsätzlich vortragen lassen, dass der Kläger aufgrund des Disziplinarverfahrens von der Beförderung ausgeschlossen sei. Da der Dienstherr in den vergangenen Beförderungsrunden hierauf nicht abgestellt habe, sei das Verhalten widersprüchlich. Außerdem hätte der Beklagte bei der Entscheidung die Dauer des Disziplinarverfahrens und die Schwere der Vorwürfe berücksichtigen müssen. Ansonsten könnte der Dienstherr durch zeitliche Verzögerung des Disziplinarverfahrens den Beamten auf Dauer von einer Beförderung ausschließen. Es stehe außer Frage, dass ein solch willkürliches Verhalten rechtswidrig sei. Die Schwere der Vorwürfe sei ebenfalls nicht berücksichtigt worden.
Mit Widerspruchsbescheid vom 9. März 2012 wies die Landesbetriebsleitung Hessen-Forst den Widerspruch zurück. In der Begründung heißt es, nachdem am 21. Januar 2011 gegen den Kläger ein Disziplinarverfahren eröffnet worden sei, seien im Verlauf der daraufhin geführten Ermittlungen zahlreiche weitere Anhaltspunkte zutage getreten, die ebenfalls den Verdacht eines Dienstvergehens gerechtfertigt hätten. Daraufhin sei das Disziplinarverfahren am 15. Juli 2011 ausgedehnt worden. Zum Zeitpunkt des Bescheides am 29. September 2011 seien die Ermittlungen im Rahmen des im Juli ausgeweiteten Disziplinarverfahrens noch in vollem Gang gewesen. Vor diesem Hintergrund habe die Landesbetriebsleitung unter Bezugnahme auf die einschlägige Rechtsprechung mit pflichtgemäßem Ermessen entschieden, den Kläger für die Dauer des Disziplinarverfahrens von einer möglichen Beförderung oder entsprechenden Maßnahme grundsätzlich auszunehmen. Die Gründe seien in dem Bescheid ausführlich dargelegt worden. Von einer Verzögerung des Verfahrens könne zum Datum des Bescheides nicht ausgegangen werden, da seit Ausdehnung des Disziplinarverfahrens erst zwei Monate vergangen seien. Der Widerspruchsbescheid wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers gegen Empfangsbescheinigung am 14. März 2012 zugestellt.
Am 16. April 2012, einem Montag, hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben. Er trägt vor, obwohl das Disziplinarverfahren schon gelaufen sei, habe der Beklagte zum Stichtag 1. April 2011 eine Beförderung nicht unter Hinweis auf das laufende Disziplinarverfahren abgelehnt. Das sei erst am 21. Juli 2011 geschehen. Damit verhalte der Beklagte sich widersprüchlich. Außerdem seien die Ermessenserwägungen fehlerhaft.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid vom 29. September 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. März 2011 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Kammer hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 6. Juli 2012 dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Gerichts- und Behördenakte.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist als Anfechtungsklage statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere wurde die Klagefrist gewahrt.
Sie ist jedoch unbegründet, denn der angefochtene Bescheid vom 29. September 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. März 2012 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).
Zunächst ist der Bescheid in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Die Beteiligung der Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen ist erfolgt, die zunächst unterlassene Anhörung des Klägers wurde im Rahmen des Widerspruchsverfahrens nachgeholt und der formelle Mangel damit gem. § 45 Abs. 1 Nr. 3 HVwVfG geheilt.
Auch in materiell-rechtlicher Hinsicht ergeben sich gegen den angefochtenen Bescheid keine Bedenken. Rechtsgrundlage für die Nichtberücksichtigung des Klägers bei allen laufenden und bis zum Abschluss des Disziplinarverfahren des Klägers noch durchzuführenden Beförderungsverfahren ist der allgemeine Bewerbungsverfahrensanspruch, der seine gesetzliche Ausprägung in den §§ 9 BeamtStG, 8 Abs. 1 Satz 1 HBG gefunden hat. Danach ist die Auslese von verbeamteten Bewerbern auf ausgeschriebene Stellen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse, Glauben, religiöse oder politische Anschauung, Herkunft oder Beziehung vorzunehmen.
Nach ständiger Rechtsprechung (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 24. September 1992 – 2 B 56/92 -, juris; BVerwG, Urteil vom 13. Mai 1987 - 6 C 32/85 -, ZBR 1990, 22; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 24. Januar 2011 – 1 M 1/11 -, juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12. Dezember 2011, - 6 B 1314/11 -, juris; VG Frankfurt/Main, Beschluss vom 3. Februar 2009 - 9 L 3461/08.F -, juris) ist es mit dem allgemeinen Bewerbungsverfahrensanspruch zu vereinbaren, einen Beamten von einem Beförderungsverfahren allein deshalb auszuschließen, weil gegen ihn zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung ein Disziplinarverfahren anhängig ist. Begründet wird dies damit, dass der Dienstherr sich in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten setzen würde, wenn er einen Beamten vor abschließender Klärung eines disziplinarischen Vorwurfs befördern und damit die Eignung für einen höherwertigen Dienstposten bejahen würde, obwohl er zuvor durch die Einleitung eines Disziplinarverfahrens zu erkennen gegeben hat, dass Anlass zu Beanstandungen an der Amtsführung oder dem persönlichen Verhalten besteht. Auch wenn ein Fehlverhalten des Beamten noch nicht feststeht, reicht nach einhelliger Rechtsprechung der Verdacht hierfür bereits aus, um die Eignung für einen höherwertigen Dienstposten zu verneinen.
Dieser Auffassung schließt sich das erkennende Gericht an, so dass der Beklagte grundsätzlich einen solchen Ausschluss verfügen durfte, ohne gegen allgemeine Rechtsgrundsätze zu verstoßen.
Ob hiervon eine Ausnahme dann anzunehmen ist, wenn es sich nur um eine behauptete Dienstpflichtverletzung im unteren Bereich des Spektrums möglicher Dienstverstöße handelt, die allenfalls mit einer Geldbuße zu ahnden sein wird, kann hier dahingestellt bleiben. Vereinzelt wird in der erstinstanzlichen Rechtsprechung für diesen Fall angenommen, dass bei einem deutlichen Qualifikationsvorsprung in einem solchen Falle ein Ausschluss von einem Beförderungsverfahren nicht erfolgen dürfe (vgl. z.B. VG Arnsberg, Beschluss vom 24. Mai 2005 – 2 L 6/05–, juris; VG Würzburg, Beschluss vom 7. September 2010 – W 1 E 10.927 -, juris; ablehnend OVG Nordrhein-Westfalen, a.a.O.; VG Frankfurt/Main, a.a.O.). Vorliegend werden jedoch dem Kläger ganz erhebliche Dienstpflichtverletzungen vorgeworfen, die dazu geführt haben, dass mittlerweile gegen ihn Disziplinarklage erhoben wurde.
Auch kann es dahingestellt bleiben, ob dieser Ausschluss von Beförderungsverfahren dann nicht möglich ist, wenn das Disziplinarverfahren entgegen dem Beschleunigungsgebot des § 7 HDG verzögert wird, möglicherweise sogar mit dem Ziel, den Beamten bei Auswahlverfahren zu benachteiligen (vgl. VG Arnsberg, a.a.O.). Auch dies ist vorliegend nicht der Fall: Eingeleitet wurde das Disziplinarverfahren gegen den Kläger am 21. Januar 2011; bereits am 21. März 2011 wurde ein erster Ermittlungsbericht erstellt. Die weitere Verzögerung kam allein dadurch zustande, dass sich vor Abschluss des Disziplinarverfahrens weitere Verdachtsmomente ergaben, die eine Ausdehnung des Disziplinarverfahrens nach § 22 HDG erforderlich machten. Nach dieser Ausdehnung mit Verfügung vom 15. Juli 2011 und entsprechend zügigen, wenn auch umfassenden Ermittlungen wurde am 26. Juni 2012 Disziplinarklage erhoben, so dass von einer Verzögerung des Verfahrens nicht die Rede sein kann.
Der Beklagte war auch befugt, diese Feststellung nicht lediglich im Rahmen eines Auswahlverfahrens konkret, sondern vielmehr hiervon losgelöst mit allgemeiner Wirkung zu treffen. Da – wie bereits ausgeführt – der Ausschluss des Klägers von Beförderungsverfahren wegen der Schwere der Vorwürfe im Disziplinarverfahren grundsätzlich Geltung beanspruchen kann, war die Behörde auch ermächtigt, dies mit Wirkung für die Zukunft anzuordnen, ohne jeweils abzuwarten, ob der Kläger sich auf eine Beförderungsstelle bewirbt. Der Wortlaut des Bescheides vom 29. September 2011 stellt auch hinreichend deutlich klar, dass dieses Beförderungsverbot seine Wirksamkeit verliert, sobald das Disziplinarverfahren abgeschlossen ist, so dass auch hinsichtlich der Bestimmtheit von Seiten des Gerichts keine Einwände gegen die vorgenommene Regelung bestehen.
Dem Ausschluss des Klägers von allen Beförderungsverfahren steht auch keine Zusage des Beklagten entgegen. Zwar hat der Beklagte im Rahmen eines Beförderungsverfahrens mit Schreiben vom 4. April 2011 dem Kläger mitgeteilt, er werde ihn bei künftigen Besetzungen von Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A13S wieder erneut in das Auswahlverfahren einbeziehen und damit eine diesbezügliche Zusage abgegeben. Hieran ist er jedoch nicht gebunden.
Eine solche Bindungswirkung folgt zunächst nicht aus § 38 Abs. 1 HVwVfG, da es sich bei der Zusage vom 4. April 2011 nicht um eine Zusicherung im Sinne vorgenannter Vorschrift handelt. Gegenstand der Zusage des Beklagten war nicht ein Verwaltungsakt, wie dies § 38 Abs. 1 HVwVfG fordert. Die Einbeziehung in ein Beförderungsverfahren ist kein Verwaltungsakt, da es sich nicht um eine abschließende Regelung handelt; lediglich die Ernennung des ausgewählten bzw. die Absage gegenüber einem nicht berücksichtigten Bewerber stellen Verwaltungsakte dar (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16/09 -, BVerwGE 138, 102 ff). Schon aus diesem Grund konnte das Schreiben vom 4. April 2011 keine Bindungswirkung gem. § 38 Abs. 1 HVwVfG entfalten.
Ob auch Zusagen, die nicht auf Erlass eines Verwaltungsakts gerichtet sind, Bindungswirkung entfalten können, ist umstritten (vgl. zum Meinungsstand Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 12. A., 2011, § 38 Rn. 6b m.w.N.). Wenn – wie hier – keine spezialgesetzliche Regelung eingreift, wird teilweise einer Zusage jegliche Bindungswirkung abgesprochen, die Gegenauffassung will schriftlich erklärte Zusagen analog § 38 Abs. 1 HVwVfG behandeln. Aber selbst wenn man letztgenannter Auffassung folgen wollte, muss sich der Beklagte nicht an seiner am 4. April 2011 gegebenen Zusage festhalten lassen. Der Beklagte war nämlich analog § 38 Abs. 3 HVwVfG berechtigt, sich aufgrund nachträglich eingetretener Umstände von dieser Zusage wieder zu lösen, da sich nach dem 4. April 2011 die Sachlage dergestalt geändert hat, dass der Beklagte die Zusage nicht gegeben hätte.
Zum Zeitpunkt der Zusage stand das Disziplinarverfahren des Klägers nahezu vor einem Abschluss, da, wie bereits erwähnt, ein Ermittlungsbericht, datiert auf den 21. März 2011, vorlag. Erst nach dem 4. April 2011 traten zusätzliche Verdachtsmomente hinzu, die es dann schließlich sogar erforderlich machten, eine Disziplinarklage zu erheben. Insoweit wird auf den Inhalt des Schreibens vom 15. Juli 2011 an den Prozessbevollmächtigten des Klägers Bezug genommen, in dem die Vorwürfe im Einzelnen dargelegt sind. Angesichts des Umstands, dass zunächst lediglich in einem Fall eine unerlaubte Nebentätigkeit zum Gegenstand des Disziplinarverfahrens gemacht wurde, in der Erweiterungsverfügung dann jedoch 5 weitere Vorwürfe hinzutraten, haben die disziplinaren Vorwürfe gegen den Kläger im Juli 2011 hinsichtlich Umfang und Intensität eine so erhebliche Erweiterung erfahren, dass der Beklagte, hätte er bei Abgabe der Zusage im April 2011 hiervon bereits Kenntnis gehabt, diese Zusage nicht gegeben hätte. Die Voraussetzungen des § 38 Abs. 3 HVwVfG liegen damit vor.
Entgegen der Auffassung des Prozessbevollmächtigten des Klägers liegt auch kein Ermessensfehler vor. Bei der Entscheidung, einen Beamten wegen eines anhängigen Disziplinarverfahrens von Beförderungsverfahren auszunehmen, handelt es sich um eine Ermessensentscheidung i.S.d. § 40 HVwVfG, denn, wie bereits ausgeführt, kann der Dienstherr in einem solchen Fall den Betreffenden ausschließen, er ist jedoch dazu nicht verpflichtet (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 24. Januar 2011 – 1 M 1/11 -, juris).
Der Beklagte hat zwar nicht im Ausgangsbescheid vom 29. September 2011, aber im Widerspruchsbescheid vom 9. März 2012 zu erkennen gegeben, dass er sich bewusst war, dass ihm bezüglich der Frage, ob der Kläger von Beförderungsverfahren auszuschließen war, ein Ermessen zustand. Dies ergibt sich schon aus dem Umstand, dass der Beklagte ausdrücklich ausführt, er habe „in pflichtgemäßem Ermessen“ entschieden. Ein Ermessensfehler in Form des Ermessensnichtgebrauchs liegt damit nicht vor. Auch inhaltlich ergeben sich gegen die Ermessensentscheidung keine Bedenken. Der Beklagte hat in seine Abwägung alle relevanten Gesichtspunkte eingebracht; ein Abwägungsdefizit ist ebenso wenig erkennbar wie eine Fehlgewichtung einzelner einzustellender Gesichtspunkte, wobei der Beklagte gem. § 114 S. 2 VwGO seine Ermessenserwägungen noch im gerichtlichen Verfahren ergänzen durfte und dies auch mit Schriftsatz vom 13. August 2012 getan hat. Die dort enthaltenen Abwägungen lassen erkennen, dass der Beklagte die Interessen des Dienstherrn und die des Kläger gegeneinander abgewogen hat und sich aufgrund der Schwere der Verdachtsmomente dafür entschieden hat, den Kläger für die Dauer des Disziplinarverfahrens von allen Stellenbesetzungsverfahren auszuschließen. In Anbetracht der nur eingeschränkten gerichtlichen Überprüfungsmöglichkeiten von Ermessensentscheidungen (vgl. § 114 S. 1 VwGO) vermag das Gericht insoweit keinen Rechtsfehler zu erkennen.
Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hinsichtlich der Kosten beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Beschluss
Der Streitwert beträgt 5.000,00 €.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Das Gericht hat den Auffangstreitwert in Ansatz gebracht

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BeamtStG
§ 7 HDG
§ 22 HDG
§ 40 HVwVfG
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 HVwVfG
§ 38 Abs. 1 HVwVfG
§ 38 Abs. 3 HVwVfG
§ 114 S. 2 VwGO
§ 114 S. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 138, 102
28 K 754/12
2 B 56/92
6 C 32/85
1 M 1/11
6 B 1314/11
9 L 3461/08
2 L 6/05
1 E 10.92
2 C 16/09