Hamburgisches Oberverwaltungsgericht (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-10-11, Aktenzeichen 1 Bs 164/18

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 31. August 2018 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller, der nach der 6. Jahrgangsstufe das von ihm besuchte Gymnasium verlassen und auf eine Stadtteilschule (STS) wechseln muss (§ 42 Abs. 5 Satz 3 HmbSG, § 13 Abs. 2 APO-GrundStGy), begehrt den Erlass einer einstweiligen Anordnung, wonach die Antragsgegnerin ihn zum Beginn des Schuljahres 2018/19 vorläufig der von ihm als Erstwunsch angegebenen STS B. ... zuweisen müsse. Die Antragsgegnerin hat ihn der G.-...S...-STS zugewiesen; der Schulweg dorthin beträgt für ihn 4.226m, während der Schulweg zur STS B. ... nur 631m lang wäre.
Das Verwaltungsgericht hat den am 17. August 2018 gestellten Eilantrag mit Beschluss vom 31. August 2018 abgelehnt und ausgeführt:
Die Kapazitäten der STS B. ... im Jahrgang 7 – fünf Klassen à 25 Schüler und Schülerinnen (nachfolgend nur: Schüler) – seien ausgeschöpft. Da 116 Schüler die Schule bereits bisher besucht haben, seien nur neun freie Plätze zu vergeben gewesen. Diese seien nach Maßgabe der "Richtlinie zur Aufnahme von Schülerinnen und Schülern an staatlichen allgemeinbildenden Schulen in Hamburg" vom 28. Februar 2018 (MBlSchul 2018, S. 38 – nachfolgend: Richtlinie) vergeben worden, und zwar an ein (1) als Härtefall angesehenes Kind, ferner an sieben Kinder mit Geschwisterkindern an der Schule und zuletzt an das Kind mit dem kürzesten Schulweg. Da das letztgenannte Kind ein Zwillingsgeschwister mit dem gleichkurzen Schulweg hat, sei dieses Kind überkapazitär aufgenommen worden. (Aus den von der Antragsgegnerin vorgelegten Listen ergibt sich des weiteren, dass drei weitere Kinder überkapazitär an der STS B. ... aufgenommen wurden.) Soweit der Antragsteller vorgetragen habe, dass die beiden Kinder mit dem kurzen Schulweg die Plätze an der STS B. ... nicht angenommen hätten, lägen der Antragsgegnerin keine Abmeldungen vor.
Der Antragsteller habe mit seinem Vortrag und dem hierzu beigefügten Attest nicht glaubhaft gemacht, dass bei ihm ein Härtefall vorliege, der allein eine Zuweisung an die STS B. ... geböte. Zwar werde nicht in Abrede gestellt, dass der Antragsteller Probleme habe und der Schulwechsel als solches ihn zusätzlich belaste. Es sei aber nicht ersichtlich, dass der Schulwechsel zur G.-...S...-STS den Antragsteller stärker belaste als der zur Wunschschule. Dass aus dem längeren Schulweg erhebliche seelische Belastungen für den Antragsteller folgten, sei nicht hinreichend glaubhaft gemacht.
Nach dem Schulweglängen-Kriterium stehe der Antragsteller hinter dem als letztem aufgenommenen Kind. Die Länge des Schulwegs von ca. 4,2 km zur zugewiesenen Schule sei altersangemessen; die Zumutbarkeit des Schulwegs sei für sich zu beurteilen; auf einen Vergleich zum kürzeren Weg zur Wunschschule komme es insoweit nicht an.
Der Antragsteller könne auch nicht verlangen, nach § 87 Abs. 1 Satz 4, 2. Halbsatz HmbSG aus Gründen der regionalen Versorgung außerhalb der vorhandenen Kapazitäten an der STS B. ... aufgenommen zu werden. Der Antragsteller habe schon nicht vorgetragen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür vorlägen. Außerdem sei er im Rahmen der gesetzlichen Kapazität an der G.-...S...-STS aufgenommen worden; der Weg zu dieser Schule sei zumutbar. Der Vortrag des Antragstellers zur vermeintlichen Rechtswidrigkeit der drei an der STS B. ... überfrequent aufgenommenen Schüler könne daher dahinstehen.
Gegen den Beschluss, der den Bevollmächtigten des Antragstellers laut Empfangsbekenntnis am 4. September 2018 zugestellt worden ist, hat der Antragsteller durch seine Bevollmächtigten am 14. September 2018 Beschwerde erhoben und diese am 28. September 2018 begründet.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere frist- und formgerecht erhobene und begründete Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die dargelegten Gründe, die das Beschwerdegericht grundsätzlich allein zu prüfen hat (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen es nicht, den Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern.
1. Soweit der Antragsteller erneut vorträgt, bei ihm sei ein Härtefall gegeben, weshalb ihm ein Platz an der Erstwunschschule STS B. ... zuzuweisen sei, fehlt es schon an einer nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO erforderlichen Auseinandersetzung mit den eingehenden Ausführungen im Beschluss des Verwaltungsgerichts (Abschnitt II.2. b bb der Gründe). Schon dieses hatte bemängelt, dass der Vortrag des Antragstellers, nur die STS B. ... könne ihm ein vertrautes Umfeld mit bekannten Gesichtern und ein vertrautes Umfeld bieten, das ihn emotional stabilisieren würde, unsubstantiiert bleibe und nicht überzeuge.
Es kommt hinzu, dass der Antragsteller (bzw. seine Eltern) als Zweit- und Drittwunsch mit der STS R. ... und noch mehr mit der MBS.A. ... Schulen angegeben hatte, die kaum weniger weit oder sogar weiter von der Wohnung des Antragstellers entfernt liegen als die G.-...S...-STS. Auch dies spricht dagegen, dass die Zuweisung zur G.-...S...-STS und damit zu einer anderen als der gewünschten STS B. ... zu unzumutbaren Konsequenzen für den Antragsteller führen würde (vgl. zur Beschreibung der Anforderungen an einen "Härtefall": OVG Hamburg, Beschl. v. 31.8. 2015, 1 Bs 177/15, NordÖR 2016, 167, juris Rn. 6; Beschl. v. 22.8.2011, 1 Bs 157/11, juris Rn. 3).
Im übrigen wurden, wie sich aus den von der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 27. August 2018 übermittelten Listen ergibt, außer dem Antragsteller sechs weitere Schüler, die wie dieser bisher das M.-D. Gymnasium besucht hatten, der G.-...S...-STS zugewiesen, so dass der Antragsteller auch dort einige "bekannte Gesichter" wiederfinden wird.
2. Ohne Erfolg bemängelt der Antragsteller, das Auswahlverfahren für die STS B. ... sei rechtswidrig erfolgt. Die Abmeldung von zwei Kindern hat nicht zur Folge, dass hierdurch die gesetzliche Regel-Aufnahmekapazität der Jahrgangsstufe 7 der STS B. ... nicht ausgeschöpft wäre (a). Die Aufnahmekapazität ist auch nicht durch die überkapazitäre Aufnahme einiger Schüler erweitert worden (b). Schließlich ist die Anwendung der Geschwisterkindregelung nicht grundsätzlich zu kritisieren (c).
a) Die Regelkapazität in der Jahrgangsstufe 7 der STS B. ... beträgt 125 Schüler (5 Klassen; 25 Schüler pro Klasse gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz HmbSG). Die beiden Zwillinge mit dem Schulweg von lediglich 10m haben den letzten "regulären" Platz sowie einen überfrequenten Platz zugeteilt bekommen. Der Antragsteller macht geltend, das Verwaltungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass diese beiden Schüler die Schule mittlerweile verlassen hätten. Soweit hiermit – neben einem anderen Gesichtspunkt, auf den unter b) eingegangen wird – konkludent geltend gemacht werden soll, die Regelkapazität sei damit wieder unterschritten, kann dem nicht gefolgt werden.
Wie die Bevollmächtigten des Antragstellers in einem Parallelverfahren (1 Bs 165/18) näher ausgeführt und durch Erklärungen der Eltern der Zwillinge belegt haben, haben diese am 23. August 2018 per E-Mail "die Schulplätze ... an der STS B. ... abgesagt." Das Schuljahr 2018/19 hatte indes gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 HmbSG bereits am 1. August 2018 begonnen, der Unterricht selbst am 16. August 2018. Es bedarf hier keiner genauen Festlegung des Stichtages, der für die Feststellung der Zahl verfügbarer Plätze und für die Ermessensentscheidung über die Verteilung der Plätze maßgeblich ist (vgl. § 3 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 der Richtlinie; für den Fall einer Aufnahme in Klasse 1: OVG Hamburg, Beschl. v. 21.8.2018, 1 Bs 140/18, n.v.). Wohl schon Umstände, die erst nach Beginn des Schuljahres eintreten, jedenfalls aber Umstände, die – wie hier – erst nach Unterrichtsbeginn des betreffenden Schuljahres eintreten, können keinen Einfluss haben auf die Zahl der verfügbaren Plätze, die an einer Schule für das betreffende Schuljahr zu verteilen sind. Das folgt auch aus § 4 Abs. 1 der Richtlinie, der als Regelfall des Schulwechsels einen solchen zum Schuljahresbeginn bezeichnet; hierzu gehört auch der Fall des zwingenden Schulformwechsels (§ 1 Abs. 1 Satz 2, § 3 Abs. 4 Nr. 1 der Richtlinie). Ein "Nachrücken" bei später freiwerdenden Plätzen ist – außer aus wichtigem Grund im laufenden Schuljahr – im Regelfall nur zum Beginn des nächsten Schuljahres möglich (§ 3 Abs. 1 der Richtlinie; vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 4.9.2018, 1 Bs 151/18, juris Rn. 12).
b) Ohne Erfolg bleibt der Einwand des Antragstellers, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb für die Antragsgegnerin eine Überfrequentierung der Jahrgangsstufe 7 der STS B. ... von drei Kindern – richtigerweise sogar von vier Kindern, da auch der eine Zwilling überkapazitär aufgenommen worden war – hinnehmbar gewesen sei, dies jedoch nach Abmeldung zweier Kinder nicht mehr zumutbar sein solle.
Dem ist zunächst der unter a) erörterte zeitliche Gesichtspunkt entgegenzuhalten. Im übrigen wird die gesetzliche Klassenobergrenze durch die überkapazitäre Aufnahme einzelner Schüler nicht erhöht. Die Rechtfertigung der ausnahmsweisen Überschreitung der gesetzlichen Obergrenze bleibt an das Bestehen des spezifischen Rechtfertigungsgrundes gebunden. Der Antragsteller könnte die eigene überkapazitäre Berücksichtigung nur dann beanspruchen, wenn in seiner Person Gründe für eine Frequenzüberschreitung vorlägen (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 21.8.2018, 1 Bs 140/18, n.v.), was aber nicht der Fall ist (siehe hierzu unter 3.).
Das insoweit allein bestehende Recht des Antragstellers, dass über seine Aufnahme auf eine überkapazitär angewählte Schule nach § 42 Abs. 7 HmbSG in einem ordnungsgemäßen Verfahren ermessensfehlerfrei entschieden wird, ist durch die Aufnahme der drei bzw. zunächst vier Schüler, die außerhalb der Kapazität aufgenommen wurden, von vornherein nicht verletzt. Aus diesem Grund hat das Verwaltungsgericht (Beschluss, S. 7 Mitte) zu Recht von einer Prüfung abgesehen, ob die Aufnahme der Schüler aus dem ... Weg ..., dem ... Weg ... und aus ... (Schleswig-Holstein) rechtmäßig war. Klarstellend weist das Beschwerdegericht allerdings darauf hin, dass dann, wenn Schüler als Härtefall oder auf der Grundlage von § 87 Abs. 1 Satz 4 HmbSG aufgenommen werden und einen Platz innerhalb der Regelkapazität einer Jahrgangsstufe zugewiesen bekommen, die Prüfung der Rechtmäßigkeit dieser Zuweisungen im Einzelfall durchaus verlangt werden kann (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 31.8.2015, 1 Bs 177/15, NordÖR 2016, 167, juris Rn. 11 ff., 14 ff.).
c) Es ist nicht zu beanstanden, dass vorliegend bei der Verteilung der neun verfügbaren Plätze sieben Schüler unter Anwendung der Geschwisterkindregelung (§ 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG, § 3 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 der Richtlinie) berücksichtigt wurden. Die in § 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG für die Auswahlentscheidung als „maßgeblich“ benannten Kriterien stehen in keinem Rangverhältnis zueinander, so dass es nicht zu beanstanden ist, vor der Schulweglänge diejenigen Kinder zu bevorzugen, deren Geschwister bereits die Schule besuchen (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 17.7.2013, 1 Bs 213/13, juris Rn. 7; Beschl. v. 8.8. 2011, 1 Bs 137/11, NordÖR 2011, 561, juris Rn. 12). Dies führt entgegen der Annahme des Antragstellers nicht zu einer "weitgehenden Aushöhlung nicht nur des Elternwahlrechts, sondern auch des Vorrangs eines kindgerechten und damit möglichst kurzen Schulwegs" (Beschwerdebegründung S. 3 unter Bezugnahme auf eine nicht tragende Erwägung des VG Hamburg, Beschl. v. 12.8.2011, 15 E 1810/11, juris Rn. 35). Bei einer über den konkreten Fall hinausgehenden Gesamtbetrachtung dürfte es nur in eher untergeordnetem Maße zur Berücksichtigung von Kindern kommen, die allein über das Kriterium des Geschwisterkindes einen Platz an der gewünschten Schule zugeteilt bekommen. Die Antragsgegnerin weist zu Recht darauf hin, dass das erste Kind einer Familie – als Anknüpfungspunkt für eine spätere Aufnahme eines Geschwisters – in der Regel über das Schulwegkriterium einer bestimmten Schule zugewiesen worden sein wird. Bei der Verteilung von Plätzen für die 1. und 5. Jahrgangsstufe werden daher viele nach der Geschwisterkindregelung aufgenommene Schüler auch kürzere Schulwege als diejenigen Schüler haben, denen diese Regelung nicht zugutekommt.
Selbst bei der im konkreten Fall relativ geringen Zahl zu verteilender Plätze (neun Plätze) bewirkt die Geschwisterkindregelung nur hinsichtlich einiger Schüler (darunter der Antragsteller) einen Nachteil gegenüber einer bloßen Anwendung des Schulweglänge-Kriteriums. So wären nach der Schulweglänge zwar die Schüler mit Schulweglängen von 479, 576, 631 (Antragsteller) und 706m den als Geschwisterkindern berücksichtigten Schülern vorzuziehen gewesen. Dem nachfolgenden Schüler (1.705m) wäre aber bereits ein Geschwisterkind auch nach der Schulweglänge (1.703m) vorgegangen; beim nächsten Schüler (2.120m) wären es bereits vier Geschwisterkinder gewesen (1.703, 1.775, 1.815 und 1.884m) und beim wiederum nächsten Schüler (2.255m) sogar sechs (außer den vorher Genannten: 2.122 und 2.254m). Für eine obligatorische Kappungsgrenze für die Anwendung der Geschwisterkindregelung ist daher bei einer zulässigen generalisierenden Betrachtung – abgesehen von Fragen der Verwaltungspraktikabilität – kein Bedarf zu erkennen.
3. Der Antragsteller kann auch nicht verlangen, an der STS B. ... gemäß § 87 Abs. 1 Satz 4 HmbSG überkapazitär aufgenommen zu werden. Nach dieser Vorschrift kann die gesetzlich festgelegte Klassengröße aus Gründen regionaler Versorgung aller Schüler überschritten werden. Die Voraussetzungen für die Anwendung dieser Vorschrift sind im Fall des Antragstellers nicht gegeben.
Der Antragsteller ist der G.-...S...-STS zugewiesen, zu der sein Schulweg 4.226m beträgt. Dieser Schulweg ist mit § 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG vereinbar, wonach altersangemessene Schulwege ermöglicht werden sollen. Bei der Beurteilung dieser Frage ist nicht allein auf die reine Entfernung abzustellen, sondern es kann auch auf die Art des Schulwegs und insbesondere die hierfür benötigte Zeit ankommen. Keine Bedeutung spielt hierbei, ob und inwieweit der Weg zu einer zugewiesenen Schule, die nicht die Wunschschule ist, länger ist als der zur Wunschschule.
Für den Antragsteller als einen Schüler der 7. Jahrgangsstufe ist der Schulweg zur G.-...S...-STS zumutbar. Bei Benutzung regelmäßig verkehrender öffentlicher Verkehrsmittel beträgt der Schulweg (ermittelt für die Zeit zwischen 7 und 8 Uhr) einschließlich der Wege zum bzw. vom Bus zwischen 36 und 41 Minuten. Dass der Antragsteller (bzw. seine Eltern) einen Schulweg von solcher Länge selbst für zumutbar hält, wird im übrigen durch den angegebenen Zweit- und Drittwunsch erkennbar. Der Schulweg zur Stadtteilschule R. wäre bei Benutzung des öffentlichen Personennahverkehrs nur wenige Minuten kürzer, der Weg zur MBS. betrüge hingegen sogar 48-49 Minuten.
Der Antragsteller ist an der G.-S.-STS innerhalb deren regulärer Kapazität aufgenommen worden. Da der Schulweg dorthin – wie ausgeführt – altersangemessen ist, steht zugleich fest, dass der Antragsteller im Sinn von § 87 Abs. 1 Satz 4 HmbSG "regional versorgt" ist; eine Zuweisung an die STS B. ... aus Gründen der regionalen Versorgung auch des Antragstellers ist damit nicht geboten.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 42 Abs. 5 Satz 3 HmbSG
§ 87 Abs. 1 Satz 4, 2. Halbsatz HmbSG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 87 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz HmbSG
§ 36 Abs. 1 Satz 1 HmbSG
§ 42 Abs. 7 HmbSG
§ 87 Abs. 1 Satz 4 HmbSG
§ 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG
§ 154 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NordÖR 2016, 167
NordÖR 2011, 561
1 Bs 177/15
1 Bs 157/11
1 Bs 165/18
1 Bs 140/18
1 Bs 151/18
1 Bs 213/13
1 Bs 137/11
15 E 1810/11