Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2004-06-23, Aktenzeichen 13 U 224/03
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2004:0623.13U224.03.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 12. November 2003 - 26 O 14/03 - wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat auch die Kosten der Berufung zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die nach §§ 3, 4 Unterlassungsklagengesetz (UklaG) hierzu befugte Klägerin nimmt die beklagte Sparkasse auf Unterlassung der Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Anspruch, die in bezug auf Depotverträge für die stückelose Übertragung von Wertpapieren verschiedene Postenpreise vorsehen. Die Klägerin ist der Auffassung, bei den beanstandeten Entgeltklauseln handele es sich um kontrollfähige Preisnebenabreden, die wegen Verstoßes gegen § 307 Abs.1 S.1, Abs.2 Nr.1 BGB unwirksam seien.
Mit Urteil vom 12.11.2003 (abrufbar unter www.nrwe.de), auf das vollinhaltlich Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage stattgegeben und die Beklagte verurteilt, zu unterlassen, "die folgende oder eine dieser inhaltsgleiche Bestimmung in bezug auf Depotverträge zu verwenden, sofern nicht der Vertrag mit einer Person abgeschlossen wird, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (Unternehmer):
Stückelose Übertragung von Wertpapieren (Preise pro Posten inkl. 16% MwSt.):
a) bei Girosammelverwahrung
- an in- u. ausländ. KI's (17,98 EUR)
- innerh. d. eig. Instituts (4,64 EUR)
b) Einzel-/Sonderverwahrung
- an in- u. ausländ. KI's (23,78 EUR)
- innerh. d. eig. Instituts (7,54 EUR)
c) Wertpapierrechnung
+ fremde Kosten (nur bei US- und GB-Domesticstücken)
- innerh. d. eig. Instituts (4,64 EUR)"
Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass die Beklagte mit der Wertpapierübertragung im Falle der Auflösung des Depots - anders als bei der Übertragung von Wertpapieren auf ein Fremddepot im Rahmen einer laufenden Gechäftsverbindung - den dem Depotinhaber bei Beendigung des Depotvertrages zustehenden Auslieferungsanspruch im Sinne der §§ 6-8 des Depotgesetzes erfülle. Die nicht zwischen beiden Fallgestaltungen differenzierende Entgeltklausel sei daher mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren und stelle eine missbräuchliche Verfolgung eigener Interessen ohne Berücksichtigung der Belange des Kunden dar.
Mit der Berufung beanstandet die Beklagte, das Landgericht habe nicht geklärt, ob es ein gesetzliches Leitbild der Übertragung von Wertpapieren gebe. Die Beklagte meint, nach heutigem Verständnis gebe es ein solches Leitbild nicht; sie sei daher nicht bereits aufgrund des Depotvertrages zu den mit der Übertragung einzelner Depotposten bzw. des gesamten Depotbestandes verbundenen Arbeitsschritten (wie in Ziffer II. der Klageerwiderung näher dargestellt) verpflichtet, vielmehr sei dies eine eigenständige Dienstleistung, die als Geschäftsbesorgung einer Bepreisung zugänglich sei. Eine gegenständliche Herausgabe/Auslieferung von Wertpapieren sei aufgrund der Entwicklung des Effektenwesens zu urkundenlosen Wertpapieren oder solchen, bei denen die Bildung von Einzelurkunden ausgeschlossen sei (§ 9a Abs.3 S.2 DepotG), zwar weitgehend unmöglich geworden. Das rechtfertige es jedoch nicht, die aufwändige Übertragung von Depotwerten als Surrogat für eine unentgeltlich geschuldete Herausgabe anzusehen; jedenfalls stellten die für diese Dienstleistung erhobenen Entgelte keine unangemessene Benachteiligung des Kunden dar.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Berufung. Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und tritt den Angriffen der Berufung entgegen.
Wegen aller Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Berufung stand. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die in den Geschäftsbedingungen der Beklagten verwendeten Entgeltklauseln für die stückelose Übertragung von Wertpapieren auf ein anderes Depot der Inhaltskontrolle unterliegen, mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des Depotvertrages nicht zu vereinbaren sind und die Depotkunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen (§ 307 Abs.1 S.1, Abs.2 Nr.1 BGB).
a) Die von der Beklagten herausgestellte Entwicklung des bankmäßigen Depotgeschäfts zu einer vornehmlich von der Depotverwaltung geprägten komplexen Dienstleistungspalette (wie Seite 5 der Berufungsbegründung unter Bezugnahme auf OLG Nürnberg, WM 2003, 1989 = ZIP 2004, 457 = WuB IV A. § 307 BGB (2002) 4.03 mit Anm. Borges und auf Gößmann in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 2. Aufl., § 72 Rn. 166 näher aufgeführt) und der Umstand, dass aufgrund der zunehmenden Entkörperung der Wertpapiere dem verwahrungsrechtlichen Herausgabeanspruch keine praktische Bedeutung mehr zukommen mag, ändern auch nach heutigem Verständnis nichts am Bestand eines gesetzlichen Leitbildes, wie es sich im Wesentlichen aus dem Depotgesetz i.V.m. den im Bankgewerbe einheitlich geltenden Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte, den Vorschriften über die Verwahrung (§§ 688 ff. BGB) und - hinsichtlich der depotgeschäftlichen Dienstleistungen - über die entgeltliche Geschäftsbesorgung (§§ 675 Abs.1, 611 BGB) ergibt. Es lässt sich hiernach nicht bezweifeln, dass das bankmäßige Depotgeschäft - in § 1 Abs.1 S.2 Nr.5 KWG als Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren für andere umschrieben - ein Verwahrverhältnis begründet, wobei es für die hier zu beurteilende Abgrenzungsfrage unerheblich ist, ob man der zum Depotgeschäft als gemischttypischem Vertrag gehörenden Verwaltungstätigkeit ein gleiches oder höheres Gewicht beimisst. Das Depotverhältnis erhält jedenfalls neben dienstvertraglichen Merkmalen "sein Gepräge durch verwahrungsrechtliche Elemente" (BGH, WM 1991, 317, 318 = NJW 1991, 978). Die Frage nach dem gesetzlichen Leitbild ist hier ohnehin nur von Bedeutung, soweit es die Verpflichtung der Beklagten angeht, dem Depotinhaber bei Auflösung des Depots die darin verwahrten Wertpapiere zu verschaffen.
b) Dass der Hinterleger/Depotinhaber in den Fällen, in denen ein Wertpapier effektiv vorliegt, einen schuldrechtlichen (§ 695 BGB) und - worauf hier nicht näher eingegangen zu werden braucht - dinglichen (§ 985 BGB) Herausgabeanspruch gegen die depotführende Bank hat, bezweifelt auch die Beklagte nicht (siehe Bl. 12 f.; 68; 149 GA). Dabei ist es hier auch müßig, darum zu streiten, ob und inwieweit die §§ 7 Abs.1, 8 DepotG den schuldrechtlichen und/oder dinglichen Herausgabeanspruch (§§ 695, 985 BGB) lediglich modifizieren oder eine eigenständige Rechtsgrundlage für den depotrechtlichen Herausgabeanspruch darstellen. Der bei Globalurkunden gemäß § 9a Abs.3 S.2 DepotG mögliche Ausschluss des speziell in § 7 DepotG geregelten Anspruchs auf Auslieferung von einzelnen Wertpapieren gegen die Wertpapiersammelbank spricht gerade für die Annahme, dass der allgemeine verwahrungsrechtliche Rückforderungsanspruch des § 695 BGB für die depotgeschäftliche Verwahrung unverzichtbar ist (Kümpel in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Stand: Januar 2004, Rz. 8/100b). Jedenfalls lässt sich aus § 9a Abs.3 S.2 DepotG nicht herleiten, dass die mit der Auflösung des Depotvertrages verbundene, an die Stelle einer sonst geschuldeten, bei Dauer-Globalurkunden oder unverbrieften Effekten (sog. Wertrechten, die einer besonderen gesetzlichen Grundlage bedürfen) aber nicht möglichen gegenständlichen Herausgabe tretende Übertragung der Wertpapiere auf ein anderes Depot nicht zu den vertraglich geschuldeten Leistungen der depotführenden Bank gehöre (so auch OLG Stuttgart, VuR 2004, 146, 147).
c) Unabhängig vom dogmatischen Streit um die richtige Anspruchsgrundlage steht fest, dass die depotführende Bank bei Auflösung des Wertpapierdepots dem Hinterleger/Depotinhaber die Verschaffung der in dem Depot verwahrten Wertpapiere schuldet. Gerade weil bei der überwiegenden Mehrzahl heutiger Wertpapierformen eine Verbriefung nicht mehr vorgesehen und demgemäß eine gegenständliche Herausgabe nicht möglich ist, schuldet die depotführende Bank stattdessen als abwicklungstechnisches "Surrogat" die Übertragung auf ein anderes Depot. Aus der nicht zuletzt dem Rationalisierungsinteresse der Banken entsprechenden Entwicklung des Effektenwesens hin zu urkundenlosen Wertpapieren (Stichwort: "Entmaterialisierung") kann nicht der Schluss gezogen werden, dass sich die - sei es als Haupt- oder Nebenpflicht des Depotvertrages - geschuldete Herausgabe nunmehr in eine frei bepreisbare Sonderleistung in Gestalt der Wertpapierübertragung verwandelt hat. Das gilt unabhängig davon, ob mit der Wertpapierübertragung von Depot zu Depot ein höherer Abwicklungsaufwand verbunden ist als mit der Herausgabe/Auslieferung - bei Sammelurkunden ggf. noch durch einzelne Wertpapiere zu ersetzender (§ 9a Abs.3 S.1 DepotG) - effektiver Stücke. Gerade weil die depotführende Bank dem Verschaffungsanspruch des Hinterlegers bei Beendigung des Depotvertrages typischerweise nicht anders nachkommen kann, kann sie die Erfüllung dieser Verpflichtung in Form der Wertpapierübertragung nicht als Sonderleistung bepreisen, ohne sich dadurch in Widerspruch zu der gesetzlichen Wertung zu setzen, dass der zum Depotvertrag gehörende verwahrungsrechtliche Rückforderungsanspruch unentgeltlich zu erfüllen ist. Die Wertpapierübertragung bei Depotauflösung ist daher schon im Ansatz nicht mit der Überweisung des Guthabens bei Auflösung eines Girokontos vergleichbar. Denn das Guthaben kann die Bank dem Kunden auch auszahlen (dazu, dass die Bank bei Barauszahlungen am Schalter der kontoführenden Filiale nur ihre aus §§ 700 Abs.1 S.3, 695, 697 BGB folgende Rückgabepflicht erfüllt, siehe BGH, NJW 1994, 318). Ebenso wenig vergleichbar ist der von der Beklagten als Beispiel für ein fehlendes gesetzliches Leitbild angeführte Vertragstyp der Kreditkartenverträge. Im übrigen steht die Tatsache, dass der Kreditkartenvertrag keinem gesetzlichen Leitbild entspricht, einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB (früher: § 9 AGBG) nicht entgegen (BGH, NJW 1991, 1886, 1887). Wesentliche Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung müssen nicht in Einzelbestimmungen formuliert sein. Es reicht aus, dass sie in allgemeinen, am Gerechtigkeitsgedanken ausgerichteten und auf das betreffende Rechtsgebiet anwendbaren Grundsätzen ihren Niederschlag gefunden haben (BGH, NJW 1991, 1886, 1887 - betr. Kreditkartenbedingungen).
III.
In Übereinstimmung mit der Anregung beider Parteien lässt der Senat die Revision gegen dieses Urteil wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zu (§ 543 Abs.2 Nr.1 ZPO). Die Rechtsfrage der Wirksamkeit der streitgegenständlichen Preisklausel stellt sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen. Die unterschiedliche Spruchpraxis der Ombudsmänner und Schlichter zu dieser Frage (siehe Bl. 39 ff. GA, 78 ff. GA) verdeutlicht die Klärungsbedürftigkeit durch eine höchstrichterliche Leitentscheidung.
Die prozessualen Nebenentscheidungen im Übrigen beruhen auf den §§ 97 Abs.1, 708 Nr.10, 711 ZPO.
Streitwert (wie erstinstanzliche Festsetzung): 10.000 EUR.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 688 ff. BGB
§§ 675 Abs.1, 611 BGB
§§ 7 Abs.1, 8 DepotG
§§ 695, 985 BGB
§§ 700 Abs.1 S.3, 695, 697 BGB
§§ 6, 8 DepotG
§§ 97 Abs.1, 708 Nr.10, 711 ZPO
§ 307 BGB
§ 695 BGB
§ 985 BGB
§ 7 DepotG
§ 9 AGBG
§ 307 Abs.1 S.1, Abs.2 Nr.1 BGB
§ 9a Abs.3 S.2 DepotG
§ 307 Abs.3 S.1 BGB
§ 1 Abs.1 S.2 Nr.5 KWG
§ 9a Abs.3 S.1 DepotG
§ 307 Abs.2 BGB
§ 543 Abs.2 Nr.1 ZPO
§ 6-8 des Depotgesetzes

Zitierte Entscheidungen: WM 2003, 1989
ZIP 2004, 457
WM 1991, 317, 318
NJW 1991, 978
NJW 1994, 318
NJW 1991, 1886, 1887
WM 2003, 1989, 1990
BGHZ 153, 344
WM 2003, 673
NJW 2003, 1447
26 O 14/03
XI ZR 156/02