Finanzgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-03-02, Aktenzeichen 9 K 227/98

Tenor:

Tatbestand:
1
Zwischen den Beteiligten ist umstritten, ob im Jahr 1995 verkaufte Aktien einbringungsgeborene Anteile waren und der erzielte Veräußerungsgewinn somit zu versteuern ist.
2
Der Veräußerung liegt die folgende Entwicklung zugrunde:
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Bis 1984 war der Kläger (Kl.) Gesellschafter der -A- GmbH, die in -Y- bereits seit vielen Jahren eine ...... fabrik betrieb. Er hielt 50 % des Stammkapitals, die andere Hälfte stand seinem Bruder B.Z. zu. Die GmbH fungierte als Betriebsgesellschaft im Rahmen einer Betriebsaufspaltung. Besitzgesellschaft war die Firma -Z- Grundstücksgesellschaft (GbR), deren Alleingesellschafter wiederum die Gebrüder -Z- waren. Im Juni 1984 wurde die rechtliche Struktur des Unternehmens vollkommen neu geordnet. Das Stammkapital der -A- GmbH wurde durch Bildung von zwei neuen Stammeinlagen von je 300.000 DM von 6 Mio. DM auf 6,6 Mio. DM erhöht. Die Gebrüder -Z- leisteten ihre Einlagen dadurch, dass sie ihre Beteiligungen an der -Z- Grundstücksgesellschaft als Sacheinlage einbrachten. Die -A- GmbH wurde sodann zu einer Aktiengesellschaft umgewandelt. Die Firma der Gesellschaft lautet seitdem -A- Aktiengesellschaft (im Folgenden: die AG). Das Grundkapital der AG in Höhe von 6,6 Mio. DM war laut Satzung eingeteilt in 132.000 Inhaberaktien im Nennbetrag von 50 DM.
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Mit Beschluss der Hauptversammlung vom......1984 wurde das Grundkapital um 6,9 Mio. DM auf 13,5 Mio. DM erhöht. Vor der Kapitalerhöhung belief sich der gemeine Wert der (Alt-) Anteile auf 35.772.000 DM. Zur Kapitalerhöhung wurden der Kl. und sein Bruder zugelassen, diese übernahmen die neuen Aktien gegen Bareinzahlung je zur Hälfte. Der Kl. besaß nach der Kapitalmaßnahme 135.000 Aktien im Nennwert von 6,75 Mio. DM. Obgleich die Kapitalerhöhung nach Tz. 66 des damals geltenden Umwandlungssteuererlasses (BMF-Schreiben vom 16.06.1978 IV B 2 - S 1909 - 8/78, BStBl I 1978, 235) die Versteuerung der auf die Junganteile übergehenden stillen Reserven nach sich zog, kam diese Regelung unter Umständen, die zwischen den Beteiligten streitig sind, im Ergebnis nicht zur Anwendung. In der Folgezeit - der genaue Zeitpunkt ist unklar - erfassten die steuerlichen Berater des Kl. jedenfalls die 66.000 Altaktien buchmäßig in einem Anteilsbesitz I - einbringungsgeborene Anteile - und die 69.000 jungen Aktien in einem Anteilsbesitz II - nicht einbringungsgeborene Anteile. Hieraus ergab sich ein Verhältnis von 66/135 : 69/135, das die steuerlichen Berater bei künftigen Kapitalerhöhungen und Verkäufen zugrunde legten.
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Im Juli 1985 wurde das Kapital der AG aus Gesellschaftsmitteln um 1,5 Mio. DM auf 15 Mio. DM erhöht. Die Zuordnung der jungen Aktien zu den beiden Anteilsbesitzen nahmen die Steuerberater des Kl. nach dem eben erwähnten Verhältnis vor.
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Die außerordentliche Hauptversammlung der AG änderte mit Beschluss vom......1985 die Satzung der Gesellschaft dahingehend, dass das Grundkapital in zwei Aktien zu je 7,5 Mio. DM eingeteilt wurde. Bereits zwei Tage später nahm die Hauptversammlung eine neuerliche Satzungsänderung vor. Das Kapital war hiernach in 153.000 Stammaktien und 147.000 Vorzugsaktien eingeteilt. Nach wie vor standen alle Aktien im Eigentum der Gebrüder -Z-.
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Die Folgezeit war gekennzeichnet durch mehrfache Erhöhungen des Grundkapitals und die sukzessive Veräußerung von Aktien im Zuge des Börsengangs der AG. Die erforderlichen Eintragungen in das Handelsregister wurden, wie in den Vorjahren, jeweils vorgenommen. Im einzelnen:
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- In den Jahren 1985 und 1986 veräußerten der Kl. und sein Bruder ihre gesamten 147.000 Vorzugsaktien. Sie waren anschließend am Grundkapital der AG noch zu 51 % beteiligt. - 1988 wurde das Grundkapital der AG aus Gesellschaftsmitteln um 7,5 Mio. DM auf 22,5 Mio. DM erhöht. Die Gebrüder -Z- hielten alle 229.500 Stammaktien und damit nach wie vor 51 % des Kapitals. - Im Mai 1989 verkauften sie insgesamt 40.000 Stammaktien und waren somit noch zu 42,111 % an der AG beteiligt. - Im Juli 1989 fand eine weitere Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln im Umfang von 7,5 Mio. DM statt. Der Kl. und sein Bruder erhielten ihrer Beteiligungsquote entsprechend neue Stammaktien. - An der im August 1989 durchgeführten weiteren Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln in Höhe von 2 Mio. DM nahmen der Kl. und sein Bruder nicht mehr teil. Beide veräußerten ihre jeweiligen Bezugsrechte. Ihre "gemeinsame" Beteiligung am Grundkapital von 32 Mio. DM sank dadurch auf 39,48 %. - Im Dezember 1989 sowie im Januar und Juli 1990 fanden weitere Aktienverkäufe statt. Der Kl. besaß danach wie sein Bruder noch 22.500 Stammaktien.
- In den Jahren 1985 und 1986 veräußerten der Kl. und sein Bruder ihre gesamten 147.000 Vorzugsaktien. Sie waren anschließend am Grundkapital der AG noch zu 51 % beteiligt.
- 1988 wurde das Grundkapital der AG aus Gesellschaftsmitteln um 7,5 Mio. DM auf 22,5 Mio. DM erhöht. Die Gebrüder -Z- hielten alle 229.500 Stammaktien und damit nach wie vor 51 % des Kapitals.
- Im Mai 1989 verkauften sie insgesamt 40.000 Stammaktien und waren somit noch zu 42,111 % an der AG beteiligt.
- Im Juli 1989 fand eine weitere Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln im Umfang von 7,5 Mio. DM statt. Der Kl. und sein Bruder erhielten ihrer Beteiligungsquote entsprechend neue Stammaktien.
- An der im August 1989 durchgeführten weiteren Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln in Höhe von 2 Mio. DM nahmen der Kl. und sein Bruder nicht mehr teil. Beide veräußerten ihre jeweiligen Bezugsrechte. Ihre "gemeinsame" Beteiligung am Grundkapital von 32 Mio. DM sank dadurch auf 39,48 %.
- Im Dezember 1989 sowie im Januar und Juli 1990 fanden weitere Aktienverkäufe statt. Der Kl. besaß danach wie sein Bruder noch 22.500 Stammaktien.
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Im Streitjahr 1995 veräußerten sie die restlichen 45.000 Aktien zum Preis von 80.325.000 DM. Der Anteil des Kl. belief sich auf 40.162.500 DM.
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Der zusammen mit seiner Ehefrau zur Einkommensteuer veranlagte Kl. behandelte diesen Verkauf in der am 01.09.1997 beim Beklagten eingereichten Einkommensteuererklärung 1995 als einen nicht steuerbaren Vorgang der Privatsphäre.
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Das Finanzamt (FA) folgte der Erklärung zunächst. Im Zuge einer Außenprüfung beim Kl. änderte es jedoch die Festsetzung mit Bescheid vom 26.06.1998 und erfasste darin einen gemäß §§ 21 Umwandlungssteuergesetz (UmwStG), 16 Einkommensteuergesetz (EStG) steuerpflichtigen Veräußerungsgewinn in Höhe von 33.627.762 DM, den es in Höhe von 30 Mio. DM dem ermäßigten Steuersatz gemäß § 34 EStG unterwarf. Den Restbetrag führte es der vollen Versteuerung zu. Seiner Ermittlung des Veräußerungsgewinns legte das FA folgende Annahmen zugrunde:
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Es ging davon aus, dass der Kl. durch die Einbringung seiner Beteiligung an der -Z- Grundstücksgesellschaft in die -A- GmbH einbringungsgeborene Anteile im Nennbetrag von 3,3 Mio. DM erhalten und dass die Barkapitalerhöhung im Dezember 1984 nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) zwar nicht zu einer Gewinnrealisierung, wohl aber zu einem Übergang steuerverstrickter stiller Reserven geführt hatte. Die aus der Kapitalerhöhung hervorgegangenen jungen Aktien behandelte es folglich als einbringungsgeborene Anteile im Sinne des § 21 Abs. 1 UmwStG. Den Grad der steuerlichen Verstrickung und damit den Maßstab für die Kaufpreisaufteilung ermittelte der Beklagte (Bekl.) auf der Basis des im BFH-Urteil vom 08.04.1992 (I R 162/90, BStBl II 1992, 764) aufgeführten Rechenbeispiels mit 83,83 %, indem er den von der Betriebsprüfung festgestellten Wert der Anteile vor Kapitalerhöhung in Höhe von 35.772.000 DM mit dem Nominalbetrag des gesamten Grundkapitals (13.500.000 DM) multipliziert und das Produkt sodann durch den Wert aller Anteile nach Kapitalerhöhung (42.672.000 DM) dividiert hatte. Dies ergab den Betrag von 11.317.070 DM, was einem Verstrickungsgrad von 83,83 % bezogen auf das Grundkapital von 13,5 Mio. DM entsprach. Das FA erfasste den von den Brüdern -Z- erzielten Gesamtkaufpreis in Höhe von 80.325.000 DM zur Hälfte beim Kl. (40.162.500 DM) und setzte 83,83 % dieses Betrages als steuerpflichtigen Teil des Verkaufserlöses an (33.668.224 DM). Sodann brachte es restliche anteilige Anschaffungskosten in Höhe von 40.462 DM in Abzug. Dies ergab einen Veräußerungsgewinn in Höhe von 33.627.762 DM.
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Der Kl. wandte sich mit seiner am 17.07.1998 erhobenen und am 27.07.1998 zugestellten Sprungklage gegen den Bescheid vom 26.06.1998. Der Bekl. stimmte am 26.08.1998 der Sprungklage zu.
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In der Folgezeit änderte der Bekl. wiederholt aus nicht im Streit befindlichen Gründen die Steuerfestsetzung. Mit der letzten Änderung durch Bescheid vom 21.08.2006 hob er zugleich den Vorbehalt der Nachprüfung auf.
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Zur Begründung seiner Klage trägt der Kl. vor:
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Nach dem Aktienverkauf im Mai 1989 sei er, was unstreitig ist, nicht mehr wesentlich an der AG beteiligt gewesen, weshalb die Veräußerung seiner letzten Aktien nicht gemäß § 17 EStG erfasst werden könne. Der einzige sonst noch in Betracht zu ziehende Besteuerungstatbestand des § 21 UmwStG sei nicht erfüllt. Denn bei den zuletzt verkauften Aktien habe es sich nicht um einbringungsgeborene Anteile gehandelt.
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Nach den Urteilen des BFH vom 08.04.1992 habe die Kapitalerhöhung im Dezember 1984 nicht zur Aufdeckung der stillen Reserven geführt. Vielmehr sei Wert von den Altanteilen abgespalten und auf die aus der Kapitalerhöhung hervorgegangenen neuen Aktien übergesprungen. Dies habe der Bekl. im Ausgangspunkt zutreffend erkannt. Dann seien ihm jedoch im Wesentlichen zwei Rechtsfehler unterlaufen.
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Zum einen habe er den Umfang der Steuerverstrickung der jungen Aktien unzutreffend bestimmt. Zwar sei der Verkehrswert der AG und auf dieser Grundlage auch der Anteil der einbringungsgeborenen Aktien am Gesamtbestand der Aktien im unmittelbaren Anschluss an die Barkapitalerhöhung im Dezember 1984 mit 83,83 % zutreffend ermittelt worden, doch bedeute dies mitnichten, dass auch die jungen Anteile in eben diesem Umfang steuerverstrickt gewesen seien. Vielmehr sei zwischen den Altaktien (im Nennwert von 6,6 Mio. DM) und den im Zuge der Barkapitalerhöhung erhaltenen jungen Aktien (im Nennwert von 6,9 Mio. DM) zu differenzieren. Während jene als originär einbringungsgeborene Anteile zu 100 % steuerverstrickt gewesen seien - dies folge unmittelbar aus dem Gesetz und werde im Übrigen auch von der Finanzverwaltung im Umwandlungssteuererlass so gesehen - , betrage die Verhaftungsquote bei diesen lediglich 68,36 %. Erst wenn man den auf den gesamten Aktienbestand im Nennbetrag von 13,5 Mio. DM bezogenen durchschnittlichen Verstrickungsgrad errechne, komme man auf den von der Außenprüfung festgestellten Wert von 83,83 %. Somit sei festzuhalten, dass der Erlös aus dem Verkauf der letzten Aktien keinesfalls zu 83,83%, sondern, wenn überhaupt, allenfalls zu 68,36 % steuerlich zu erfassen sei.
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Zum anderen habe der Bekl. auch innerhalb des Jungaktienbestandes die erforderliche Differenzierung vermissen lassen. Nicht alle jungen Aktien seien nämlich steuerverstrickt gewesen. Vielmehr habe es steuerverstrickte und nicht steuerverstrickte junge Aktien gegeben. Abzulehnen sei nämlich die der Sache nach vom Bekl. und Teilen der Literatur vertretene Auffassung, dass sämtliche aus einer Barkapitalerhöhung hervorgehenden Anteile quotal steuerverstrickt seien. Zutreffend sei die Gegenauffassung, wonach der Steuerpflichtige eine gegenständliche Aufteilung des Gesamtbestandes junger Aktien in 100 %-ig verstrickte Aktien und nicht verstrickte Aktien vornehmen könne. Auf die Richtigkeit der von ihm vertretenen Rechtsauffassung der gegenständlichen Aufteilung deuteten Formulierungen des BFH hin. Dieser habe von der "Ermittlung des auf die nicht einbringungsgeborenen Anteile entfallenden Veräußerungsgewinns" gesprochen (BFH-Urteil vom 10.11.1992 VIII R 40/89, BFHE 173, 17, BStBl II 1994, 222). Diese Aussage könne nur im Sinne einer gegenständlichen Aufteilung verstanden werden, hätte er doch ansonsten die Formulierung "Anteile, soweit sie jeweils anteilig einbringungsgeboren sind" wählen müssen. Sinn und Zweck des § 21 UmwStG stünden der von ihm vertretenen Auffassung nicht entgegen, sei die Versteuerung der stillen Reserven doch sowohl bei einer gegenständlichen Aufteilung als auch bei einer quotalen Verstrickung sichergestellt. Das Problem der "letzten" Aktie, also der Notwendigkeit, die Verteilung der steuerverstrickten stillen Reserven restfrei vornehmen zu müssen, lasse sich durch eine anteilige Verhaftung der kleinsten zivilrechtlichen Einheit lösen. Auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung seien die durch die Kapitalerhöhung erworbenen Aktien in einbringungsgeborene Aktien im Nennbetrag von 2.358.500 DM und nicht einbringungsgeborene Aktien im Nennbetrag von 1.091.240 DM aufzuteilen. Die verbleibende Aktie im Nennbetrag von 50 DM, die zivilrechtlich nicht geteilt werden könne, sei anteilig steuerverstrickt. Aus Vereinfachungsgründen habe er sie als steuerverstrickt behandelt. Somit habe sich nach der Barkapitalerhöhung folgende Aufteilung der von ihm gehaltenen Aktien ergeben:
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Anteilsbesitz I Anteilsbesitz II einbringungsgeboren einbringungsgeboren nicht einbringungsgeboren Nennbetrag Stück Nennbetrag Stück Nennbetrag Stück 3.300.000 66.000 2.358.550 47.171 1.061.450 21.829
Anteilsbesitz I
Anteilsbesitz II
einbringungsgeboren
nicht einbringungsgeboren
Nennbetrag
Stück
3.300.000
66.000
2.358.550
47.171
1.061.450
21.829
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Die Entwicklung des Aktienbestandes bis 1990 und die von ihm zu den jeweiligen Aktienverkäufen abgegebenen Erklärungen zeigten, dass die aus der Einbringung stammenden, seit diesem Zeitpunkt buchmäßig separat geführten und zu 100 % steuerverstrickten Aktien aus dem Anteilsbesitz I vollständig im Dezember 1989 veräußert gewesen seien. Es sei nicht erforderlich gewesen, die Erklärung zur Bestimmung der Aktien bereits im Zeitpunkt der Veräußerung gegenüber dem Finanzamt abzugeben. Es genügten Angaben in der Steuererklärung. Dort habe er die notwendigen Angaben gemacht.
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Was schließlich die im Streitjahr 1995 verkauften Aktien anbelange, so müsse zu seinen Gunsten unterstellt werden, dass bei den im Jahr 1990 getätigten Verkaufsgeschäften zunächst die einbringungsgeborenen Aktien aus dem Anteilsbesitz II veräußert worden seien und es sich bei den zuletzt gehaltenen Aktien um nicht einbringungsgeborene Anteile aus dem Anteilsbesitz II gehandelt habe. Er müsse zwar einräumen, dass er zunächst in rechtsirriger Weise selbst davon ausgegangen sei, im Anteilsbesitz II hätten sich ausschließlich nicht einbringungsgeborene Aktien befunden. Doch könne hieraus nicht die Folgerung gezogen werden, er habe anteilig sowohl einbringungsgeborene als auch nicht einbringungsgeborene Aktien veräußert. Denn einer solchen Betrachtungsweise stünde der Grundsatz der Tatbestandsmäßigkeit der Besteuerung entgegen. Der Tatbestand des § 21 UmwStG sei nämlich nicht schon dann erfüllt, wenn lediglich die Möglichkeit bestehe, dass die Aktien in dem vom Bekl. angenommenen Verhältnis einbringungsgeboren gewesen seien. Der Bekl. müsse vielmehr positiv beweisen, dass es sich bei den zuletzt verkauften Aktien zweifellos um einbringungsgeborene Anteile gehandelt habe. Eine Steuerpflicht gemäß § 21 UmwStG könne nur dann angenommen werden, wenn ausgeschlossen werden könne, dass es sich bei den veräußerten Aktien um nicht einbringungsgeborene Anteile gehandelt habe. Könne dieser Nachweis von dem Bekl. nicht erbracht werden, dann sei es unzulässig, eine fiktive Veräußerungsreihenfolge zu unterstellen. Der Fall sei vergleichbar mit der vom BFH im Rahmen des § 23 EStG entschiedenen Problematik der Veräußerung von Aktien aus einem Girosammeldepot.
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Dem Umstand, dass die Steuerverstricktheit der im Streitjahr 1995 verkauften Aktien nicht vom Bekl. nachgewiesen sei, könne auch die im Oktober 1985 vollzogene Neueinteilung des Grundkapitals in zwei Aktien zu je 7,5 Mio. DM nicht entgegengehalten werden. Denn ein einheitliches, steuerverstricktes Einzelwirtschaftsgut sei hierdurch nicht entstanden.
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Zum einen verbiete es der Grundsatz von Treu und Glauben dem FA, sich auf die Zusammenlegung der Aktien zu berufen. Denn er, der Kl., habe diese Disposition nur deshalb vorgenommen, um die Anwendung von Tz. 66 des BMF-Schreibens vom 16.06.1978 zu vermeiden. Diese Regelung der Finanzverwaltung habe die Gewinnrealisierung im Falle der Kapitalerhöhung vorgesehen, was dem Gesetz, wie vom BFH im Jahr 1992 festgestellt, widersprochen habe. Allein um sich vor der rechtswidrigen Besteuerung zu schützen, habe er damals die Aktienzusammenlegung durchgeführt. Es sei rechtsmissbräuchlich, wenn der Bekl. sich nunmehr auf eben diese Disposition berufe, um nachteilige steuerliche Folgen für ihn, den Kl., zu begründen.
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Zum anderen komme der Zusammenlegung keine für das Steuerrecht relevante Bedeutung zu, weil die Aktienzusammenlegung lediglich als Teil einer Gesamtmaßnahme - nämlich die nur zwei Tage später vorgenommene Umwandlung eines Teils der Aktien in Vorzugsaktien - zur Vorbereitung des nachfolgenden Börsengangs zu qualifizieren sei. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise sei allein darauf abzustellen, dass ein Teil der Stammaktien in Vorzugsaktien umgewandelt worden sei. Die steuerlichen Eigenschaften, insbesondere der Umfang der Einbringungsgeborenheit, seien hierdurch nicht beeinflusst worden.
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Der Kl. beantragt, den Einkommensteuerbescheid 1995 dergestalt zu ändern, dass die Einkünfte aus Gewerbebetrieb ohne Berücksichtigung eines Gewinnes aus der Veräußerung von Aktien der -A- AG i.H.v. DM 33.627.762 ermittelt werden und die Einkommensteuer entsprechend niedriger festgesetzt wird, hilfsweise, die Revision zuzulassen.
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Der Bekl. beantragt, die Klage abzuweisen.
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Er ist der Auffassung, dass der Kl. ausschließlich steuerverhaftete Aktien erhalten habe. Dies begründe die Steuerpflicht des im Streitjahr erfolgten Aktienverkaufs.
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Die einbringungsgeborenen Anteile seien im Jahre 1984 entstanden. Da zum Betriebsvermögen der eingebrachten -Z- Grundstücksgesellschaft auch die Geschäftsanteile der Betriebskapitalgesellschaft " -A- GmbH" gehört hätten, habe der Kl. in Übereinstimmung mit dem FA entsprechend der Vereinfachungsregelung in Tz. 48 des BMF-Schreibens vom 16.06.1978 sämtliche Anteile im Nennwert von 6,6 Mio. DM - hiervon die Hälfte auf den Kläger entfallend - als einbringungsgeborene Anteile behandelt. Bei der Barkapitalerhöhung im Dezember 1984 habe es sich um eine unterwertige Einlage gehandelt. In Folge dessen seien steuerverhaftete Werte auf die neuen Aktien übergesprungen, weshalb diese als derivativ einbringungsgeborene Anteile zu qualifizieren seien. Die Eigenschaft als einbringungsgeborene Anteile erstrecke sich dabei gleichmäßig - quotal - auf alle neuen Anteile. Er, der Bekl., bezeichne diese Sicht der Dinge als "Quotentheorie" im Unterschied zu der vom Kl. favorisierten "Gegenstandstheorie", wonach der Steuerpflichtige eine gegenständliche Aufteilung der Gesellschaftsanteile in - zu 100 % - steuerverstrickte und nicht steuerverstrickte Anteile vornehmen beziehungsweise bestimmen könne, in welchem Umfang die veräußerten Aktien steuerverstrickt seien. Die Gegenstandstheorie sei erstens rechtlich unzutreffend und zweitens für die Entscheidung des Streitfalles auch gar nicht entscheidungsrelevant, weil die Klage selbst nach dieser Theorie unbegründet sei.
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In rechtlicher Hinsicht sei in Übereinstimmung mit Teilen des Schrifttums davon auszugehen, dass eine gegenständliche Aufteilung der Steuerverstrickung auf vom Steuerpflichtigen bestimmte Anteile nicht möglich sei. Schon um nachträglichen Manipulationen vorzubeugen, sei die These der gleichmäßigen quotalen Verstrickung aller jungen Gesellschaftsanteile vorzugswürdig.
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Aber selbst auf der Basis der Gegenstandstheorie sei der Einkommensteuerbescheid rechtlich unangreifbar. Denn die nach der Barkapitalerhöhung existierenden Aktien seien im Oktober 1985 zu zwei Aktien zu je 7,5 Mio. DM zusammengelegt worden. Eine gegenständliche Aufteilung in einbringungsgeborene und nicht einbringungsgeborene Anteile sei daher nicht mehr möglich gewesen. Die Aufteilung könne in einem solchen Fall nur noch wertmäßig quotal erfolgen, da eine Aktie als zivilrechtlich kleinste Einheit nicht mehr teilbar sei. Die Aktienzusammenlegung sei ein Faktum, das weder unter Verweis auf die wirtschaftliche Betrachtungsweise noch durch Rückgriff auf die Grundsätze von Treu und Glauben ignoriert werden könne. Der Kl. habe die Zusammenlegung bewusst und gewollt vorgenommen, um eine einzige Kategorie von Anteilen, nämlich einbringungsgeborene, zu erhalten und so die Anwendung von Tz. 66 des alten Umwandlungssteuererlasses nach Möglichkeit zu vermeiden. Der hierauf gerichtete Wille des Kl. sei damals unzweideutig in mehreren Schreiben seiner Steuerberater an das FA offen zu Tage getreten. Weshalb die Betriebsprüfung in der Folgezeit dennoch die ohne jede Rechtsgrundlage erfolgte spätere Aufteilung der Aktien in die Anteilskategorie I (einbringungsgeboren) und Anteilskategorie II (nicht einbringungsgeboren) akzeptiert habe, sei für ihn, den Bekl., völlig unverständlich und durch Beweisaufnahme zu klären.
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Der Verweis auf die Grundsätze von Treu und Glauben gehe fehl, habe es dem Kl. doch freigestanden, etwaige auf Tz. 66 des BMF-Schreibens vom 16.06.1978 gestützte Bescheide anzufechten. Überdies vermöge er, der Bekl., eine Willenserklärung des Kl. bezüglich einer gegenständlichen Aufteilung der Anteile nicht zu erkennen. Auch beim Verkauf sei - dies ist unstreitig - eine genaue Identifikation der Aktien, z.B. durch Angabe der Aktienstücknummern, nicht erfolgt. Im Übrigen vertrete man die Auffassung, dass Willensbekundungen des Steuerpflichtigen in der Steuererklärung, wie im Streitfall geschehen, unzureichend seien. Maßgeblicher Zeitpunkt für entsprechende Angaben gegenüber der Finanzverwaltung könne nur der Abschluss des Kaufvertrages sein. Schließlich habe der Kl. die Urteile des BFH vom 08.04.1992 (I R 128/88, BStBl II 1992, 761 und I R 162/90, BStBl II 1992, 764) in zweierlei Hinsicht unzutreffend angewandt. Zum einen sei unberücksichtigt geblieben, dass - gleichgültig ob die Gegenstands- oder die Quotentheorie Geltung beanspruche - bei jeder Kapitalerhöhung der Umfang der stillen Reserven jeweils aufs Neue zu ermitteln sei. Vorliegend habe sich der gemeine Wert der Anteile nach der Einbringung kontinuierlich erhöht, was der Kl. gänzlich unberücksichtigt gelassen habe. Zum anderen habe er nicht in Rechnung gestellt, dass die späteren Kapitalerhöhungen aus Gesellschaftsmitteln geleistet worden seien. Schließlich gehe er, der Bekl., aufgrund der in den Steuererklärungen enthaltenen Angaben zu den früheren Aktienverkäufen davon aus, dass der Kl. zuletzt nur noch Aktien besessen habe, die zu 100 % einbringungsgeboren gewesen seien. Denn selbst auf dem Boden der Gegenstandstheorie seien einzig und allein bei der Barkapitalerhöhung nicht steuerverstrickte Anteile - 43.664 an der Zahl - entstanden. Laut Angaben in der Steuererklärung 1989 habe der Kl. 54.140 nicht einbringungsgeborene, also nicht steuerverstrickte Aktien veräußert. Der "Topf" mit den nicht einbringungsgeborenen Anteilen sei somit Ende 1989 leer gewesen.

Entscheidungsgründe:
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Die Klage ist nicht begründet.
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Die im Streitjahr verkauften Aktien waren zu 83,83 % als sogenannte derivativ einbringungsgeborene Anteile steuerverhaftet. Der vom Kl. erzielte Veräußerungserlös war daher in eben diesem Umfang zu erfassen und nach Abzug der Anschaffungskosten als Veräußerungsgewinn im Sinne des § 16 EStG gemäß § 21 Abs. 1 UmwStG 1977 (im Folgenden: UmwStG; zur zeitlichen Anwendbarkeit vgl. §§ 28 Abs. 1 UmwStG 1977, 27 Abs. 2 UmwStG 1994) zu versteuern. Der angegriffene Einkommensteuerbescheid 1995 ist rechtlich daher nicht zu beanstanden.
35
I. Zur Einbringungsgeborenheit der verkauften Aktien
36
Werden Anteile an einer Kapitalgesellschaft veräußert, die der Veräußerer durch eine Sacheinlage erworben hat (sog. einbringungsgeborene Anteile), so gilt der Betrag, um den der Veräußerungspreis nach Abzug der Veräußerungskosten die Anschaffungskosten übersteigt, als Veräußerungsgewinn im Sinne des § 16 EStG (§ 21 Abs. 1 Satz 1 UmwStG).
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Hierbei sind einbringungsgeboren nicht nur solche (Alt-) Anteile, die ein Gesellschafter unmittelbar durch Sacheinlage im Sinne des § 20 Abs. 1 UmwStG erworben hat, sondern auch bestimmte - junge - Anteile, die im Zuge einer Kapitalerhöhung entstehen (derivativ einbringungsgeborene oder mitverstrickte Anteile, zum Begriff vgl. Schmitt in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG/UmwStG, § 21 UmwStG, Rz. 63 m.w.N.). Gehen nämlich stille Reserven von Gesellschaftsanteilen, die durch Sacheinlage gemäß § 20 Abs. 1 UmwStG erworben worden sind (einbringungsgeborene [Alt-] Anteile), bei einer Kapitalerhöhung auf junge, durch Bareinlage erworbene Anteile des nämlichen Gesellschafters über, so bleiben diese Reserven weiterhin steuerverhaftet. Auch diese jungen Anteile sind im Sinne des § 21 Abs. 1 UmwStG durch eine Sacheinlage (§ 20 Abs. 1 UmwStG) erworben, soweit sich die Anteile vermittels des dem Gesellschafter der Kapitalgesellschaft zustehenden Bezugsrechts von einbringungsgeborenen Altanteilen ableiten. Denn kraft seiner bisherigen gesellschaftsrechtlichen Beteiligung steht dem Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft ein (gesetzliches oder vertragliches) Recht zu, bei der Kapitalerhöhung junge Anteile im Verhältnis seiner Beteiligung zu beziehen. Nimmt der Gesellschafter an der Kapitalerhöhung teil und kommt es bei einer Kapitalgesellschaft zur Begründung eines Bezugsrechts mit einem Ausgabekurs, der unter dem Wert des Gesellschaftsanteils liegt, so verlieren die alten Anteile im Wege der Abspaltung an Substanz, die zunächst auf das neu entstandene Bezugsrecht übergeht und sich in den jungen Anteilen fortsetzt. Dieser abgespaltenen Substanz haftet die Steuerverstrickung nach § 21 UmwStG an (BFH-Urteile jeweils vom 08.04.1992 I R 128/88, BFHE 167, 424, BStBl II 1992, 761; I R 162/90, BFHE 167, 432, BStBl II 1992, 764).
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Gemessen an diesen Maßstäben hat der Kl. im Sommer 1984 zunächst durch Sacheinlage - originär - einbringungsgeborene (Alt-) Anteile in Höhe von nominal 3,3 Mio. DM und nach der Barkapitalerhöhung vom Dezember 1984 weitere - derivativ - einbringungsgeborene (Jung-) Anteile in Höhe von nominal 3,45 Mio. DM erworben. Diese jungen Aktien waren jeweils zu 68,36 % einbringungsgeboren. Die aus der ersten Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln hervorgehenden ganz jungen Aktien waren zu 83,83 % einbringungsgeboren. Durch die Zusammenlegung der alten und der neuen Anteile zu zwei Aktien zu je 7,5 Mio. DM erwarb der Kl. einen Anteil, der zu 83,83 % als - derivativ - einbringungsgeboren zu qualifizieren war. Die im Zuge der weiteren Kapitalerhöhungen aus Gesellschaftsmitteln erhaltenen (Jung-) Anteile waren ebenfalls zu 83,83 % einbringungsgeboren und damit steuerverhaftet.
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Einzelne oder mehrere (gar) nicht einbringungsgeborene Aktien hat der Kl. zu keinem Zeitpunkt besessen. Denn er konnte die von den Altanteilen abgespaltene steuerverhaftete Substanz nicht gezielt einzelnen von ihm bestimmten jungen Aktien gegenständlich zuordnen. Vielmehr ging die Substanz gleichmäßig quotal auf alle jungen Aktien über, die im Umfang der Substanzabspaltung zu einbringungsgeborenen Anteilen wurden. Die im Streitjahr 1995 verkauften Aktien waren somit zu 83,83 % steuerlich verstrickt, weshalb die Klage abzuweisen ist.
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Im einzelnen:
41
1. Kapitalerhöhung, Sacheinlage und Umwandlung im Sommer 1984
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Nicht im Streit steht, dass die zur Beendigung der bislang bestehenden Betriebsaufspaltung vorgenommene Einbringung der -Z- Grundstücksgesellschaft (Besitzgesellschaft) in die -A- GmbH (Betriebsgesellschaft) gegen Gewährung neuer Kapitalgesellschaftsanteile dazu führte, dass sämtliche Geschäftsanteile der GmbH - im Nennbetrag von 6,6 Mio. DM - zu einbringungsgeborenen Anteilen wurden.
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Dies gilt gemäß § 20 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 Satz 1 UmwStG unproblematisch für die durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vorgenommene Erhöhung des Stammkapitals durch Bildung von zwei neuen Stammeinlagen in Höhe von je 300.000 DM. Denn ihre Einlageverpflichtungen erfüllten der Kl. und sein Bruder dadurch, dass sie ihre Beteiligungen an der -Z- Grundstücksgesellschaft als Sacheinlage zum Buchwert einbrachten (vgl. S. 4 der notariellen Urkunde vom 27.06.1984, Allgemeine Akte I, Bl. 145).
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Die bereits existenten Alt-Stammeinlagen in Höhe von je 3 Mio. DM wurden ebenfalls zu einbringungsgeborenen Anteilen. Der Steuerpflichtige hatte insoweit in Abstimmung mit dem Bekl. von der in Tz. 48 des BMF-Schreibens vom 16.06.1978 (IV B 2 - S 1909 - 8/78, BStBl I 1978, 235; jetzt Tz. 20.11 des BMF-Schreibens vom 25.03.1998 IV B 7 - S 1978 - 21/98, IV B 2 - S 1909 - 33/98, BStBl I 1998, 268) enthaltenen Vereinfachungsregel Gebrauch gemacht. Es war danach zulässig, die zum Betriebsvermögen der Gesellschaft beziehungsweise zum Sonderbetriebsvermögen II gehörenden Anteile an der Betriebskapitalgesellschaft (vgl. BFH-Urteile vom 16.04.1991 VIII R 63/87, BFHE 164, 513; BStBl II 1991, 832; vom 12.02.1992 XI R 18/90, BFHE 167, 499, BStBl II 1992, 723) nicht mit einzubringen, weil der Erwerb eigener Anteile durch die aufnehmende Kapitalgesellschaft handelsrechtlich nur beschränkt zulässig ist (vgl. § 33 Gesetz betreffend die GmbH - GmbHG) und diese Einbringung zudem ein Vorgang ohne wirtschaftlichen Wert gewesen wäre (Einbringung von GmbH-Anteilen in die GmbH gegen Gewährung neuer Anteile derselben GmbH). Da die aufnehmende Kapitalgesellschaft die Sacheinlage zum Buchwert ansetzte, fand keine gewinnrealisierende Entnahme statt, jedoch rückten die Anteile in den Status des § 21 UmwStG ein (h.L., vgl. Widmann in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 20 UmwStG, Rz. 30 sowie 742 ff. m.w.N.; Wacker, BB 1998, Beilage 8 zu Heft 26, S. 10, wonach es sich um eine sachgerechte teleologische Interpretation des Tatbestandsmerkmals "Gewährung neuer Anteile" handelt).
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Die sich an Kapitalerhöhung und Sacheinlage anschließende Umwandlung der GmbH in eine Aktiengesellschaft ließ den steuerrechtlichen Status der Kapitalgesellschaftsanteile unberührt. Die Aktien der AG galten ebenfalls als einbringungsgeboren (Widmann, aaO, § 21 UmwStG, Rz. 185). Alle 132.000 Aktien der AG zu je 50 DM waren damit zu 100 % steuerverhaftet.
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2. Die Erhöhung des Grundkapitals der AG im Dezember 1984
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Die Kapitalerhöhung führte nach der vom BFH entwickelten Wertabspaltungstheorie (Urteile vom 08.04.1992, aaO) bei den Gebrüdern -Z- zum Erwerb von 138.000 jungen Aktien, die zu 68,36 % als - derivativ - einbringungsgeboren zu qualifizieren waren. Entgegen der Auffassung des Kl. kam es im Zuge der Kapitalmaßnahme nicht zu einem Erwerb nicht einbringungsgeborener Anteile. Mit anderen Worten: Eine bestimmte Anzahl von "freien", d.h. nicht einbringungsgeborenen Aktien gab es nicht. Der abweichenden Rechtsauffassung des Kl. ist nicht zu folgen.
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a) Ohne ein Aufgeld entrichten zu müssen, konnte der Kl. die jungen Aktien zu einem Ausgabekurs beziehen, der unter dem Wert der Aktien lag. Die 132.000 Altaktien verloren hierdurch an Substanz, die zunächst auf die Bezugsrechte der Gebrüder -Z- überging und sich dann in den jungen Anteilen - 138.000 Aktien zu je 50 DM - fortsetzte. Der Bekl. hat den Grad der Verstrickung der gesamten Anteile entsprechend der im Urteil des BFH vom 08.04.1992 (I R 162/90, aaO) wiedergegebenen Formel mit 83,83 % zwar rechnerisch zutreffend ermittelt,
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13,5 Mio. DM (Nominalbetrag der Anteile) x 35,772 Mio. DM (Anteilswert vor Kapitalerhöhung) = 42,476 Mio. DM (Anteilswert nach Kapitalerhöhung) 11,317 Mio. DM (Nominalbetrag der Anteile, soweit einbringungsgeboren); entspricht einer Verhaftungsquote von 83,83 %
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dabei jedoch außer Acht gelassen, dass die Altanteile vollständig im Wege der Sacheinlage erworben worden waren und deren Verhaftungsgrad somit zwingend 100 % betrug. Durch die nachfolgende Kapitalerhöhung verloren die Altaktien ihren Status als zu - 100 % - einbringungsgeborene Anteile auch nicht anteilig. Der Grad ihrer steuerlichen Verstrickung reduzierte sich insbesondere nicht auf den durchschnittlichen Verstrickungsgrad von 83,83 %. Die Altaktien nach der Kapitalerhöhung nur noch zu 83,83 % als einbringungsgeboren anzusehen, käme nämlich einer teilweisen steuerlichen Entstrickung gleich, für die eine gesetzliche Grundlage nicht ersichtlich ist. Die Voraussetzungen, unter denen einbringungsgeborene Anteile aus der steuerlichen Verstrickung entlassen werden, regelt das Gesetz abschließend in § 21 Abs.1 UmwStG - Veräußerung - und in den Ersatzrealisationstatbeständen des § 21 Abs. 2 UmwStG (vgl. Widmann, aaO, § 21 UmwStG, Rz. 29 f. und 50; BMF-Schreiben vom 25.03.1998, aaO, Tz. 21.14 "Beispiel"). Der Umfang der Einbringungsgeborenheit der 138.000 jungen Aktien war danach, wie vom Kl. in der Klagebegründung (Bl. 20) zutreffend dargestellt, gesondert mit 68,36% zu ermitteln (vgl. das Beispiel in Tz. 21.14 des BMF-Schreibens vom 25.03.1998, aaO. Die Ermittlung des festgestellten Prozentsatzes kann im Streitfall vereinfacht auch auf folgende Weise nachvollzogen werden: 83,83 % aller Nominalanteile, also 11,317 Mio. DM, sind nach der Rechenformel des BFH einbringungsgeboren. Hiervon sind die zu 100 % verstrickten Altaktien in Höhe von nominal 6,6 Mio. DM in Abzug zu bringen. Der verbleibende Betrag von 4,717 Mio. DM stellt den notwendigerweise einbringungsgeborenen Teil der jungen Aktien in Höhe von nominal 6,9 Mio. DM dar. Setzt man schließlich die 4,717 Mio. DM ins Verhältnis zu den 6,9 Mio. DM, dann folgt hieraus der Wert von 68,36 %.).
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b) Nicht einbringungsgeborene Aktien (im rechnerischen Umfang von 16,17 % des Nominalbetrags aller Aktien der AG, also 2.182.950 DM beziehungsweise 43.659 Stück Aktien zu je 50 DM) entstanden nicht. Der Kl. und sein Bruder konnten nicht durch Abgabe einer wie auch immer gearteten Willenserklärung den steuerrechtlichen Status der jungen Aktien festlegen. Sie waren also insbesondere nicht in der Lage, gewissermaßen drei "Töpfe" von Aktien zu bilden und den ersten "Topf" mit den 132.000 zu 100 % verstrickten Altaktien, den zweiten "Topf" mit 94.341 ebenfalls zu 100 % verstrickten jungen Aktien und den dritten "Topf" mit 43.659 zu 0 % verstrickten jungen Aktien zu befüllen. Zwar wären auch bei dieser Betrachtungsweise wiederum insgesamt 226.341 Aktien einbringungsgeboren gewesen, was 83,83% des Nominalbetrags aller Aktien entspräche und die Besteuerung der stillen Reserven damit gesichert erscheinen ließe, doch lässt das Gesetz es nicht zu, dass der Steuerpflichtige durch Willensakt den materiell-rechtlichen Status der Anteile selbst festlegen kann. Der Senat folgt damit der in der Literatur wohl vorherrschenden Auffassung, wonach bei einer unterwertigen Gesellschaftereinlage die von den Altanteilen abgespaltenen stillen Reserven gleichmäßig quotal auf die jungen Anteile übergehen. Damit werden dem Grunde nach alle jungen Anteile steuerlich verhaftet, es können von Rechts wegen keine nicht einbringungsgeborenen Anteile entstehen (vgl. Widmann, aaO, Rz. 47; Schmitt, aaO, Rz. 72; Schmidt/Heinz, GmbHR 2005, 525; Dötsch/Pung in Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG, § 8b KStG nF, Rz. 68; Wacker, aaO, S. 11 Fußnote 78).
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aa) Die vom Kl. vertretene Gegenauffassung vermag nicht zu überzeugen.
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Der Kl. kann sich auf Auffassungen in der Literatur stützen, die dem Steuerpflichtigen das Recht zugestehen, die Verhaftungsquote von vornherein einzelnen jungen Anteilen in vollem Umfang zuzuordnen (so Herzig/Rieck, DStR 1998, 97; Haritz in Haritz/Benkert, UmwStG, § 21, Rz. 45) beziehungsweise den Veräußerungsgegenstand so festlegen zu dürfen, dass von einem quotal verstrickten Anteil lediglich der nicht verstrickte Bruchteil als verkauft gilt (Patt in Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG, § 21 UmwStG, Rz. 84). Im praktischen Ergebnis laufen beide Varianten darauf hinaus, dass der Steuerpflichtige auf die steuerrechtliche Qualifikation eines Anteils Einfluss nehmen kann.
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Diese Sicht der Dinge ist als nicht gesetzeskonform abzulehnen.
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Zunächst ist anzumerken, dass der Kl. zwei verschiedene Fragen nicht scharf auseinanderhält. Ihm ist zuzugeben, dass es grundsätzlich der Steuerpflichtige ist, der bestimmt, welchen Gegenstand er an einen Käufer veräußern möchte. Die tatsächlich von ihm verkaufte Sache darf vom FA nicht durch eine tatsächlich nicht verkaufte andere Sache ersetzt werden. Bei wiederholter Veräußerung mehrerer Sachen sind auch der Annahme fiktiver Veräußerungsreihenfolgen Grenzen gesetzt (vgl. BFH-Urteil vom 24.11.1993 X R 49/90, BFHE 173, 107, BStBl II 1994, 591 zu § 23 EStG). Bleibt letztendlich unklar, ob ein Steuerpflichtiger verstrickte oder "freie" Aktien bei einem bestimmten Rechtsgeschäft verkauft hat, so dürfte die Unerweislichkeit dieser steuerbegründenden Tatsache wohl zu Lasten des FA gehen. Die damit vom Kl. aufgeworfene Frage der Tatbestandsmäßigkeit der Besteuerung geht jedoch am eigentlichen Rechtsproblem des Streitfalles vorbei. Um bei dem obigen Beispiel zu bleiben: Im Streitfall stellt sich nicht die Frage, ob der Kl. Aktien aus dem "Topf" 1, 2 oder 3 veräußert hat. Es geht allein um die vorgreifliche Frage, ob er diese "Töpfe" überhaupt bilden und somit einzelne Aktien zu einbringungsgeborenen und andere zu nicht einbringungsgeborenen Anteilen machen durfte. Wenn er nämlich auf den materiell-rechtlichen Status der Aktien gar keinen Einfluss nehmen konnte und alle Aktien eine einheitliche steuerrechtliche Qualität aufwiesen, dann spielt es ersichtlich keine Rolle mehr, in welchen "Topf" er griff, als er die Aktien zum Verkauf anbot. Die Tatbestandsmäßigkeit der Besteuerung oder Fragen der Feststellungslast stehen der Besteuerung der zuletzt verkauften Aktien nicht im Wege, weil eben bereits feststeht, dass auch diese Aktien verstrickt waren. Auf der Basis der vom Senat vertretenen Auffassung der quotalen Verstrickung aller jungen Aktien steht in diesem Sinne fest, dass sämtliche vom Kl. erworbene Aktien zumindest teilweise als einbringungsgeboren zu qualifizieren waren. Weiter unten wird ergänzend auszuführen sein, dass im Streitfall auch nicht unklar ist, ob die zuletzt verkauften Aktien zu 100, zu 83,83 oder zu 68,36 % verhaftet waren.
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Die vom Kl. herangezogene Literatur führt für ihre Auffassung im Wesentlichen zwei Argumente ins Feld, die beide jedoch nicht stichhaltig sind. Zum einen wird darauf hingewiesen, dass es bei einer quotalen Verstrickung zu schwer lösbaren praktischen Folgeproblemen, etwa bei der Rückumwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft, kommen könne. Zum anderen würde der Gestaltungsspielraum des Steuerpflichtigen eingeschränkt, obgleich die Besteuerung der stillen Reserven auch bei einer vollständigen Verhaftung einzelner Anteile sichergestellt sei. Sinn und Zweck des UmwStG sei es aber gerade, die rechtliche Umgestaltung von Unternehmen nicht durch steuerrechtliche Barrieren zu behindern (Herzig/Rieck, DStR 1998, 97, 102 f.).
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Dem Senat erscheint es bereits zweifelhaft, ob gewissermaßen ein Auslegungsgrundsatz des Inhalts existiert, wonach ein Gesetz tunlichst so auszulegen ist, dass Gestaltungsspielräume für den Steuerpflichtigen eröffnet oder maximiert werden. Auch der Verweis auf Sinn und Zweck des § 21 UmwStG trägt kaum zur Lösung der Streitfrage bei. Zwar wird durch die These der gegenständlichen Zuordnung das Besteuerungsrecht des Staates im theoretischen Ansatz nicht gefährdet, weil die Qualifikation eines bestimmten Anteils als nicht einbringungsgeboren durch den entsprechend höheren Verstrickungsgrad eines anderen Anteils kompensiert wird. Doch ist die Besteuerung der stillen Reserven bei einer quotalen Verstrickung ebenfalls, wenn nicht gar zuverlässiger sichergestellt. Denn der Zuwachs an Gestaltungsfreiheit und die vermeintliche Praktikabilitätsverbesserung werden erkauft durch die Heraufbeschwörung von Manipulationsgefahren, die mit der Zubilligung eines Zuordnungsrechts des Steuerpflichtigen einhergehen. Um diesen Manipulationsgefahren wirksam begegnen zu können, wäre es unabdingbar, die Zuordnungsentscheidung des Steuerpflichtigen von einer Vielzahl verfahrensrechtlicher Sicherungen abhängig zu machen. Da Anteilen an Kapitalgesellschaften der Status der Einbringungsgeborenheit nicht auf der Stirn geschrieben steht, müssten nicht nur eingehende Dokumentationspflichten statuiert, sondern die Ausübung des Zuordnungsrechts des Steuerpflichtigen in vielfältiger Weise geregelt werden (Ausübungszeitpunkt, Erklärungsadressat, Irrtumsfolgen u.ä.). Derartige Regelungen existieren nicht. Dies leitet zu einer entscheidenden Erwägung über. Für die Existenz eines Zuordnungsrechts des Steuerpflichtigen fehlt im Gesetz jeder Anhaltspunkt. Das in § 21 Abs. 2 Nr. 1 UmwStG geregelte Antragsrecht des Steuerpflichtigen berücksichtigt dessen Willensentschluss allein in Bezug auf die Beendigung einer bereits eingetretenen Steuerverstrickung und führt unmittelbar zur Aufdeckung und Versteuerung der stillen Reserven. Das Antragsrecht setzt die Existenz einbringungsgeborener Anteile also voraus und gibt dem Steuerpflichtigen gerade keinen Einfluss auf die Entstehung derartiger Anteile. Der Senat ist weiterhin der Auffassung, dass, wie auch die Vertreter der Gegenansicht zugestehen müssen (vgl. Herzig/Rieck, aaO), auf dem Boden der in den Urteilen des Bundesfinanzhofs vom 08.04.1992 vertretenen Wertabspaltungstheorie nur die Annahme einer quotalen Verstrickung sämtlicher junger Anteile im Grundsatz sachlich richtig ist. Denn die stillen Reserven spalten sich weder von bestimmten Altanteilen ab noch gehen sie gezielt auf bestimmte junge Anteile über. Vielmehr vollzieht sich der Werttransfer gleichmäßig und automatisch zulasten aller alten Anteile und zugunsten aller jungen Anteile (vgl. Schmidt/Heinz, GmbHR 2005, 525; Schmitt in Schmitt/Hörtnagel/Stratz, UmwG/UmwStG, § 21 UmwStG, Rz. 72; Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 21 UmwStG, Rz. 47). Die hieraus folgende teilweise Verstrickung des jungen Anteils ist nicht gegenständlich greif- und damit aufteilbar. Bereits dieser Befund schließt es eigentlich aus, bei einem quotal - etwa in Höhe von 60 % - verstrickten GmbH-Anteil den steuerfreien Verkauf eines Teil-Geschäftsanteils in Höhe von 40 % zuzulassen (so aber Patt in Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG, § 21 UmwStG, Rz. 84). Die Grenzen einer solchen Betrachtungsweise sind jedenfalls bei den im Streitfall zu beurteilenden Aktien überschritten. Denn eine quotal verstrickte Aktie ist im Unterschied zu einem GmbH-Geschäftsanteil nicht aufteilbar (vgl. §§ 17 Abs. 1 GmbHG, 8 Abs. 5 Aktiengesetz). Sie kann nur ganz oder gar nicht veräußert werden.
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Nicht zuletzt das vom Kl. etwas heruntergespielte Problem der letzten Aktie streitet für das hier gefundene Ergebnis. Zweifellos müssen die steuerverhafteten stillen Reserven vollständig verteilt werden, verstrickte Substanz darf - auch nicht zu einem geringen Teil - verloren gehen. Die jungen Anteile müssten bei Anerkennung eines Zuordnungsrechts des Steuerpflichtigen in einbringungsgeborene und nicht einbringungsgeborene Aktien aufgeteilt werden. "Restfrei" dürfte diese Aufteilung in der Praxis in vielen Fällen kaum möglich sein. Die verbleibende letzte Aktie muss, wie der Kl. zutreffend selbst dargelegt hat, als teilweise einbringungsgeboren behandelt werden. Dieser Gesichtspunkt mag, wenn es um zehntausende von Aktien geht, vernachlässigbar erscheinen, doch sieht die Situation bei Kapitalgesellschaften mit wenigen Aktien oder Geschäftsanteilen ganz anders aus. Hier wird in der Praxis häufig kein Weg daran vorbeiführen, einen nicht unerheblichen Teil der durch Kapitalerhöhung entstandenen Anteile als teilweise einbringungsgeboren qualifizieren zu müssen.
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Keinen Hinweis auf die Lösung der hier maßgeblichen Streitfrage gibt die vom Kl. (Bl. 22) herangezogene Rechtsprechung des BFH zur Behandlung der gemischten Schenkung von Anteilen im Bereich des § 17 EStG (BFH-Urteil vom 17.07.1980 IV R 15/76, BFHE 131, 329, BStBl II 1981, 11). Der BFH geht im Ergebnis davon aus, dass ein Teil der Anteile voll entgeltlich, der andere Teil voll unentgeltlich erworben wird. Diese Behandlung der gemischten Schenkung lässt jedoch nicht den Schluss zu, dass im Streitfall ein Teil der Jungaktien als voll einbringungsgeboren, der andere Teil als gar nicht einbringungsgeboren behandelt werden müsste. Zwar liegt bei einer Kapitalerhöhung ein teilentgeltlicher Erwerb der jungen Anteile vor, wenn die geleistete Bareinlage unterwertig war (vgl. Eilers/R. Schmidt in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, § 17, Rz. 156), doch trägt dies unmittelbar nichts zur Beantwortung der Frage bei, ob die übergehenden steuerverstrickten stillen Reserven alle jungen Anteile gleichmäßig bereichern oder ob sie zwingend dem als unentgeltlich erworben geltenden Teil der Aktien gegenständlich zugeordnet werden müssen. Einer solchen gegenständlichen Betrachtungsweise stehen nicht nur sämtliche vorstehend genannte Einwendungen gegenüber (Manipulationsgefahren; Wertabspaltungstheorie; Problem der letzten Aktie). Es ist auch darauf hinzuweisen, dass die Entscheidung des BFH zur Behandlung der gemischten Schenkung deshalb keine Rückschlüsse auf die Frage der Einbringungsgeborenheit von Anteilen zulässt, weil das Judikat sich ausschließlich mit einem Sonderproblem des § 17 EStG befasst. In § 17 EStG ist die strenge Unterscheidung zwischen dem entgeltlichen und dem unentgeltlichen Anteilserwerb (§ 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 einerseits, § 17 Abs. 1 Satz 4, Abs. 2 Satz 3 EStG andererseits) mit jeweils unterschiedlichen Rechtsfolgen angelegt; die Behandlung der gemischten Schenkung verursacht wegen ihrer Zwitterstellung notgedrungen spezielle Rechtsanwendungsprobleme. Wie sich aus den Entscheidungsgründen deutlich ergibt, suchte der BFH in dem zitierten Urteil ausschließlich eine Lösung für diese Sonderprobleme. Er betonte zudem ausdrücklich, dass die gefundene Lösung nur für § 17 EStG Gültigkeit beansprucht, aber nicht verallgemeinerungsfähig ist. Nach Ansicht des Senats sind jedoch für den hier interessierenden Bereich des § 21 UmwStG mit der Vorstellung, dass alle aus der Barkapitalerhöhung hervorgehenden Junganteile gleichmäßig quotal verstrickt sind, keine speziellen Rechtsanwendungsprobleme in der weiteren Folge verbunden.
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bb) Der Senat ist ferner der Auffassung, dass die Klage selbst dann unbegründet ist, wenn eine willentliche Zuordnung der Eigenschaft "einbringungsgeboren" rechtlich zulässig wäre. Seines Erachtens wären in einem solchen Fall an die Willenserklärung des Steuerpflichtigen strenge Anforderungen zu stellen, denen der Kl. im Streitfall nicht genügt hat. Um nachträglichen Manipulationen vorzubeugen und eine exakte Identifikation der jeweils verkauften Aktien zu ermöglichen, wäre es erforderlich gewesen, die Zusammensetzung der verschiedenen "Aktientöpfe" zeitnah nach dem klägerischen Erwerb unter Angabe der Aktiennummern zu dokumentieren und die verkauften Aktien mit ihrer Nummer im Kaufvertrag festzuhalten. Ob es zusätzlich notwendig ist, eine entsprechende Willenserklärung bereits zeitnah zum Verkauf gegenüber dem Finanzamt abzugeben (vgl. Widmann, aaO, § 21 UmwStG, Rz. 171 ff., insbesondere Rz. 176. Widmann vertritt die Ansicht der quotalen Verstrickung aller jungen Anteile. Die Willenserklärung des Steuerpflichtigen dient nur der Festlegung des Kaufgegenstandes und hat somit nur Bedeutung, wenn positiv feststeht, dass der Steuerpflichtige sowohl einbringungsgeborene als auch nicht einbringungsgeborene Anteile hält), kann offen bleiben, weil es hierauf im Streitfall nicht mehr ankommt. Denn die von den steuerlichen Beratern des Kl. geführte Aktienbestandsliste war für die hier interessierenden steuerlichen Zwecke ungeeignet. Zum einen ließ sie die erforderliche Genauigkeit vermissen, weil die verschiedenen Aktien nicht ihrer Eigenart als Einzelwirtschaftsgüter entsprechend gesondert unter Angabe der Aktiennummer aufgezeichnet worden waren (nur außerhalb der Anwendungsbereiche von §§ 17, 23 EStG und § 21 UmwStG wird die Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft als einheitliches Wirtschaftsgut angesehen, vgl. Korn/Strahl in Korn, EStG, § 6, Rz. 304). Zum anderen tendierte die Aussagekraft der tatsächlich angefertigten Dokumentation gegen Null, weil sie auf einem grob unrichtigen Rechtsverständnis fußte. Sämtliche aus der Barkapitalerhöhung hervorgehenden Jungaktien wurden nämlich im Anteilsbesitz II - nicht einbringungsgeborene Anteile - geführt, was weder dem Geist der früheren Verwaltungsauffassung (vgl. Tz. 66 des BMF-Schreibens vom 16.06.1978, aaO: Danach waren die Junganteile zwar nicht verstrickt, jedoch mussten die auf sie übergehenden stillen Reserven sofort versteuert werden) noch den später ergangenen Judikaten des BFH entsprach. Für die Behandlung sämtlicher Jungaktien als nicht einbringungsgeborene Anteile war und ist überhaupt keine Rechtfertigung ersichtlich.
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Die Rechtsfolge der ungenügenden Dokumentation und der fehlenden Bezeichnung der einzelnen Aktien in den Kaufverträgen besteht entgegen der Auffassung des Kl. nicht darin, nunmehr nach den Regeln der Feststellungslast über die Klage entscheiden zu müssen. Vielmehr ist das Bestimmungsrecht des Steuerpflichtigen als nicht ordnungsgemäß ausgeübt zu betrachten mit der Folge, dass sämtliche Jungaktien quotal verstrickt waren.
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3. Die erste Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln im Sommer 1985
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Die Kapitalerhöhung um 1,5 Mio. DM entfaltete keinen Einfluss auf den Verstrickungsgrad. Die "ganz neuen" Aktien im Nennbetrag von 1,5 Mio. DM waren im Umfang von 83,83 % als - derivativ - einbringungsgeborene Anteile zu qualifizieren. Denn es wurde gleichmäßig Substanz von den originär einbringungsgeborenen Altanteilen im Nennbetrag von 6,6 Mio. DM und von den derivativ einbringungsgeborenen Junganteilen im Nennbetrag von 6,9 Mio. DM abgespalten. Da das gesamte vor Kapitalerhöhung existierende Grundkapital in Höhe von 13,5 Mio. DM durchschnittlich zu 83,83 % verstrickt war, mussten auch die "ganz jungen" Aktien in eben diesem Umfang steuerverhaftet sein. Eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln vermag die Relation zwischen verhafteter und nicht verhafteter Substanz nicht zu beeinflussen (vgl. Patt in Dötsch/Patt/Pung/Jost, KStG, § 21 UmwStG, Rz. 43; Widmann, aaO, § 21 UmwStG, Rz. 51 f.). Hierzu kommt es nur dann, wenn sich der Gesamtwert der Anteile nach einer Kapitalerhöhung gegen Bareinlage im Umfang des "frischen", keiner Steuerverhaftung unterliegenden Kapitals erhöht.
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Im Falle einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln kommt es insbesondere auch dann nicht zu einer Veränderung der Verhaftungsquote, wenn die stillen Reserven zwischenzeitlich, also bis zum Zeitpunkt der Kapitalerhöhung, gestiegen sein sollten. Die "neuen" stillen Reserven sind im Umfang der Steuerverstrickung ebenfalls steuerlich verhaftet. Selbst wenn also, wie vom Bekl. im Streitfall vorgetragen, der gemeine Wert der Aktien kontinuierlich gestiegen sein sollte, so wäre der Wertzuwachs in Bezug auf die zu 100 % verstrickten Altanteile vollständig und in Bezug auf die zu 68,36 % verstrickten Jungaktien in eben diesem Umfang steuerlich zu erfassen. Bezogen auf die Gesamtheit der Anteile inklusive der "neuen" stillen Reserven betrüge der Verstrickungsgrad nach wie vor 83,83 %. Die aus der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln resultierenden Jungaktien wären ebenfalls in diesem Umfang verstrickt, weil diese Kapitalmaßnahme lediglich den Gesamtwert auf mehr Anteile verteilt, den Wert als solchen und das Maß seiner steuerlichen Verstrickung aber unberührt lässt.
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4. Die Bildung von zwei Aktien zu je 7,5 Mio. DM gemäß Beschluss vom......1985
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Die Neueinteilung des Grundkapitals führte zur Entstehung von zwei Aktien, die zu 83,83 % als einbringungsgeborene Anteile zu qualifizieren waren.
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Nach Überzeugung des Senats führt an dieser Schlussfolgerung kein Weg vorbei. Wenn zu 100 % verhaftete Altaktien, zu 68,36 % verhaftete junge Aktien und zu 83,83 % verhaftete ganz junge Aktien zu einer einzigen, dem Kl. gehörenden Aktie zusammengelegt werden, dann führt dies mangels gesetzlicher Grundlage weder zu einer Zwangsrealisation der stillen Reserven oder zu einer Entstrickung noch zu einer Erhöhung oder zu einer Reduzierung des Umfangs der Einbringungsgeborenheit der Anteile. Die neu entstandenen Aktien zu 7,5 Mio. DM waren daher im Umfang der durchschnittlichen Verstrickung aller zusammengelegten Aktien ebenfalls steuerlich verhaftet. Da sich der durchschnittliche Verstrickungsgrad der Anteile vor der Zusammenlegung auf 83,83 % belief, waren auch die beiden 7,5 Mio. DM-Aktien in genau diesem Umfang einbringungsgeboren. Als weitere Konsequenz der Aktienzusammenlegung war zu konstatieren, dass es keine zu 100 % verstrickte Altaktien und auch keine lediglich zu 68,36 % verstrickte junge Aktien mehr gab.
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Dass die Zusammenlegung der Aktien insbesondere die Existenz von zu 68,36 % verstrickten Jungaktien beendete, wird durch den Verweis des Kl. auf die Grundsätze von Treu und Glauben beziehungsweise die wirtschaftliche Betrachtungsweise nicht in Frage gestellt.
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a) Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass die Aktienzusammenlegung nicht lediglich ein Zwischenschritt für die Ausgabe von Vorzugsaktien gewesen ist. Vielmehr hat der Kl. diese Maßnahme ganz gezielt vorgenommen, um den Eintritt der in Tz. 66 des Umwandlungssteuererlasses vom 16.06.1978 für den Fall einer Kapitalerhöhung vorgesehenen Rechtsfolge, nämlich die zwangsweise Realisierung der stillen Reserven, zu vermeiden (vgl. Schreiben der -F--GmbH an den Beklagten vom 14.05.1988, Bl. 17 der Sonderakte "Einbringungsgeborene Anteile"). Zur Vermeidung eben dieser Rechtsfolge wurde in der damaligen Literatur die Zusammenlegung originär einbringungsgeborener Anteile mit jungen Anteilen aus der Kapitalerhöhung zu einem einzigen - einbringungsgeborenen - Anteil als möglicherweise erfolgversprechendes Gestaltungsmodell diskutiert (Biermeier/Bongen/Renaud, BB 1985, 1384; Küffner, DStR 1985, 691). Zwar kann es heute als gesichert gelten, dass ein auf Tz. 66 gestützter Steuerbescheid rechtswidrig gewesen wäre, was aus den später ergangenen Urteilen des BFH folgt (BFH-Urteile vom 08.04.1992, I R 162/90, BFHE 167, 432, BStBl II 1992, 764; I R 128/88, BFHE 167, 424, BStBl II 1992, 761). Doch ist nicht ersichtlich, weshalb es dem Bekl. deswegen verwehrt sein sollte, den nunmehr angegriffenen Steuerbescheid darauf zu stützen, dass der Kl. nach der Aktienzusammenlegung ausschließlich eine einzige Aktie mit einem Verstrickungsgrad von 83,83 % besessen hat. Ob Tz. 66 des alten Umwandlungsteuererlasses vom Gesetz gedeckt war, war zu keinem Zeitpunkt unstreitig gewesen. Die höchstrichterliche Klärung stand aus und wurde mit den besagten BFH-Urteilen vom 08.04.1992 schließlich herbeigeführt. Dem Kl. standen damals alle Rechtsschutzmöglichkeiten offen, um sich gegen einen etwaigen auf Tz. 66 gestützten Steuerbescheid zur Wehr zu setzen. Wenn er sich jedoch aus freien Stücken dazu entschloss, einer juristischen Auseinandersetzung mit der Finanzverwaltung aus dem Weg zu gehen und statt dessen sein Heil in einer bestimmten gesellschaftsrechtlichen Gestaltung zu suchen, dann ist nicht ersichtlich, warum man keine steuerrechtlichen Konsequenzen aus dem tatsächlich verwirklichten Lebenssachverhalt ziehen sollte.
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b) Auch der eher allgemein gehaltene Verweis des Kl. auf die wirtschaftliche Betrachtungsweise lässt es nicht zu, die Tatsache der Aktienzusammenlegung steuerrechtlich zu ignorieren.
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Die wirtschaftliche Betrachtungsweise rechtfertigt es nicht, den Sachverhalt rein wirtschaftlich und ohne Rücksicht auf den gesetzlichen Tatbestand zu qualifizieren. Es gibt keine freischwebende wirtschaftliche Betrachtungsweise. Zwar werden unter Berufung auf die wirtschaftliche Betrachtungsweise auch die Fälle der Divergenz von deklarierter Form und wirtschaftlichem Erfolg behandelt, wonach bei der steuerrechtlichen Würdigung nicht die äußere Rechtsform, sondern das wirtschaftlich Gewollte und tatsächlich Bewirkte zugrunde zu legen ist. Doch ist auch in derartigen Fällen der in Frage stehende Steuertatbestand der alleinige Maßstab der wirtschaftlichen Bewertung (vgl. Kruse/Drüen, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 4 AO, Rz. 333 f.).
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Danach kann die wirtschaftliche Betrachtungsweise im Streitfall zu keiner dem Kl. günstigen Würdigung führen. Ausgangspunkt der Überlegung müssen §§ 20 und 21 UmwStG als die maßgeblichen Steuertatbestände sein. Diese regeln das Entstehen, das Innehaben und das Veräußern einbringungsgeborener Anteile an Kapitalgesellschaften. Es muss ein Besteuerungsrepräsentant existieren, der als einbringungsgeborener Anteil die Besteuerung der stillen Reserven des Einbringungsgegenstandes beim Einbringenden sicherstellen kann (Patt in Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG, § 20 UmwStG, Rz. 140). Dieser Sicherstellungsfunktion kann nur ein am Zivilrecht orientierter Anteilsbegriff zuverlässig gerecht werden. Wie im Rahmen des § 17 EStG (dort insbesondere § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG, vgl. Schneider in Kirchhof/Mellinghoff/Söhn, EStG, § 17, Rz. 90), so kann auch der Begriff "Anteil an einer Kapitalgesellschaft" im Sinne des § 21 UmwStG nicht in einem - kaum bestimmbaren - wirtschaftlichen, sondern muss in einem formal zivilrechtlichen Sinne interpretiert werden. Es gibt also weder eine Kapitalgesellschaft im wirtschaftlichen Sinn (vgl. auch Beschluss des Großen Senats des BFH vom 25.06.1984 GrS 4/82, BFHE 141, 405, BStBl II 1984, 751), noch einen wirtschaftlichen, vom Aktiengesetz abweichenden Aktienbegriff. Die Aktie im zivilrechtlichen Sinne ist maßgebend, wodurch selbstverständlich nicht in Frage gestellt wird, dass sich diese Aktie in der Hand eines wirtschaftlichen Eigentümers befinden kann und auch eine nicht rechtswirksam veräußerte Aktie dem Käufer zuzurechnen sein kann (§§ 39, 41 Abgabenordnung). Weil § 21 UmwStG insofern dem Zivilrecht folgt, kann im Streitfall nicht ignoriert werden, dass mit Wirksamwerden der am......1985 beschlossenen und am 05.11.1985 ins Handelsregister eingetragenen Satzungsänderung zivilrechtlich ab diesem Zeitpunkt nur noch eine einzige Aktie und damit ein einbringungsgeborener Kapitalgesellschaftsanteil in der Hand des Kl. existierte. In der - zugegebenermaßen kurzen - Zeit bis zur neuerlichen Umgliederung des Grundkapitals gab es damit nur einen einzigen Besteuerungsrepräsentanten. Weil zivilrechtlich eben nicht sofort und unmittelbar 153.000 Stammaktien und 147.000 Vorzugsaktien gebildet worden waren, ist der Hinweis des Kl., wirtschaftlich stehe die tatsächlich gewählte Vorgehensweise der sofortigen Bildung von Vorzugsaktien gleich, rechtlich unerheblich, weil der maßgebende Steuertatbestand insoweit auf die zivilrechtliche Form und nicht auf den beabsichtigten wirtschaftlichen Effekt abstellt.
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Des Weiteren kam es im Streitfall zu der für den Anwendungsbereich der wirtschaftlichen Betrachtungsweise typischen Divergenz von zivilrechtlicher Form und wirtschaftlichem Gehalt gar nicht. Vielmehr stimmten beide Sichtweisen vollständig überein. Die gewählte äußere Form und der erstrebte wirtschaftliche Erfolg passten genau zusammen. Denn die äußerlich-formale Aktienzusammenlegung entsprach dem wirtschaftlich Gewollten und dem tatsächlich Bewirkten. Die Aktienzusammenlegung war wirtschaftlich gewollt, weil noch vor der Bildung von Vorzugsaktien ein anderer materieller und damit nicht nur äußerlich-formaler Erfolg erreicht werden sollte. Aus Sicht des Kl. galt es nämlich die Aufdeckung und Besteuerung der stillen Reserven gemäß Tz. 66 des damals geltenden Umwandlungssteuererlasses und damit den möglichen Entzug von Kapital zu vermeiden. Insofern mutet das aktuelle Vorbringen des Kl. zur wirtschaftlichen Betrachtungsweise zutiefst widersprüchlich an. Denn hätte sich die Finanzverwaltung damals die heute vom Kl. vertretene Auffassung zu eigen gemacht und die zwischenzeitliche Aktienzusammenlegung als wirtschaftlich und damit steuerrechtlich nicht erfolgt qualifiziert, dann wäre mit der Versteuerung der stillen Reserven genau dasjenige wirtschaftliche Ergebnis eingetreten, das der Kl. damals unbedingt zu vermeiden trachtete.
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Schließlich verfängt auch die Argumentation des Kl. mit der vom Zivilrecht abweichenden Zerlegung eines zivilrechtlich einheitlichen Gegenstandes in mehrere steuerrechtliche Wirtschaftsgüter nicht (vgl. Bl. 62 d.A.). Der hierbei angestellte Vergleich zwischen dem bebauten Grundstück, das steuerrechtlich gegebenenfalls in mehrere Einzelwirtschaftsgüter zerlegt werden muss, und der 7,5 Mio. DM-Aktie des Kl. hinkt ganz erheblich, blendet er doch die Sachgründe, die das Steuerrecht zu der vom Zivilrecht abweichenden Beurteilung veranlasst haben, aus. Bestimmte Tatsachen, nämlich die unterschiedlichen Nutzungs- und Funktionszusammenhänge verschiedener Gebäudeteile und die Eigenart des Grund und Bodens als eines keinem Wertverzehr unterliegenden Wirtschaftsgutes, machen eigenständige Antworten des Steuerrechts auf eigenständige steuerrechtliche Fragen (etwa zur Abschreibung u.ä.) zwingend erforderlich. Derartige Sachgründe, die eine Abweichung vom Zivilrecht angezeigt erscheinen lassen könnten, vermochte der Senat im Streitfall nicht zu erkennen. Der Kl. will die Aktienzusammenlegung als steuerrechtlich nicht geschehen qualifiziert wissen, damit die einzelnen Ursprungsanteile je nach dem historischen Umfang ihrer Einbringungsgeborenheit steuerrechtlich beurteilt werden können. Die zivilrechtlich einheitliche 7,5 Mio. DM-Aktie soll steuerrechtlich daher in eine Vielzahl von Einzelwirtschaftsgüter zerlegt werden. Es gibt aber keine Sachgründe, die diese vom Zivilrecht abweichende Beurteilung erforderlich machen könnten. Die 7,5 Mio. DM-Aktie kann ohne weiteres als teilweise einbringungsgeborener Anteil behandelt und ein etwaiger Veräußerungserlös im Umfang der Steuerverstrickung erfasst werden. Die zivilrechtlich einheitliche Aktie muss also nicht "künstlich" in mehrere Einzelwirtschaftsgüter zerlegt werden, um zu sachgerechten steuerrechtlichen Lösungen zu kommen. Die Aktie allein deswegen steuerrechtlich zu zerlegen, um dem Steuerpflichtigen mehr Gestaltungsmacht zu verschaffen, kommt nicht in Betracht.
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5. Die Bildung von Stamm- und Vorzugsaktien gemäß Beschluss vom............1985
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Die Neueinteilung des Grundkapitals in 153.000 Stammaktien und 147.000 Vorzugsaktien führte nicht zum Erwerb von Aktien, die nicht steuerverhaftet waren. Da die beiden Aktien zu je 7,5 Mio. DM zu 83,83 % einbringungsgeboren waren, mussten die hieraus hervorgehenden Stamm- und Vorzugsaktien ebenfalls in diesem Umfang steuerlich verhaftet bleiben. Nach dem oben Ausgeführten konnte der Kl. einzelne dieser Aktien nicht durch Willenserklärung zu nicht einbringungsgeborenen Anteilen machen.
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6. Die in den Folgejahren vorgenommenen weiteren Kapitalerhöhungen
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Diese Kapitalerhöhungen wurden aus Gesellschaftsmitteln geleistet. Nach dem oben unter Ziffer 3. Ausgeführten vermögen solche Kapitalerhöhungen das Verhältnis des steuerverhafteten Teils des Gesamtwerts und dem nicht verhafteten Teil nicht zu beeinflussen. Die jeweils entstandenen jungen Aktien waren somit zu 83,83 % als einbringungsgeboren zu qualifizieren. Dass der Wert der Aktien nach dem Vorbringen des Bekl. anstieg, änderte am Umfang der Einbringungsgeborenheit nichts. Die neuen stillen Reserven wurden jeweils zu 83,83 % steuerlich verhaftet.
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II. Zu den Anschaffungskosten
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Einwendungen gegen den Ansatz und die Höhe der bei der Ermittlung des Veräußerungsgewinns in Abzug zu bringenden Anschaffungskosten hat der Kl. nicht erhoben. Nach Auffassung des Senats sind dem Bekl. diesbezüglich keine Rechtsfehler zum Nachteil des Kl. unterlaufen.
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Ausweislich der Steuererklärungen, die der Kl. in den Jahren der Aktienverkäufe abgegeben hat, entstanden ihm im Zusammenhang mit dem Erwerb der originär einbringungsgeborenen Altanteile im Nennbetrag von 3,3 Mio. DM Anschaffungskosten in Höhe von 575.535,42 DM. Ein Teil dieser Anschaffungskosten waren nach h.M. auf die im Zuge der Barkapitalerhöhung vom Dezember 1984 entstandenen jungen Aktien zu übertragen, weil es, so die h.M., bei einer Barkapitalerhöhung nicht lediglich zu einem Transfer steuerverhafteter stiller Reserven, sondern auch zu einem Übergang anteiliger Kosten kommen muss (vgl. BFH-Urteil vom 21.01.1999 IV R 27/97, BFHE 188, 27, BStBl II 1999, 638). Eine Auseinandersetzung mit der Gegenauffassung, wonach die ursprünglichen Anschaffungskosten ausschließlich den originär einbringungsgeborenen Altanteilen zugeordnet bleiben (vgl. Schmitt in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG/UmwStG, § 21 UmwStG, Rz. 70 m.w.N), erübrigte sich ebenso wie eine exakte Ermittlung des Umfangs der eventuell übergeleiteten Anschaffungskosten. Es konnte auch offen bleiben, ob und in welchem Umfang Anschaffungskosten auf die im Zuge der ersten Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln erhaltenen Jungaktien übergingen. Denn alte und junge Aktien wurden 1985 zu einer einzigen Aktie zusammengelegt. Als Folge der Aktienzusammenlegung verloren die zuvor bestehenden alten und jungen Aktien ihre Existenz. Dem einbringungsgeborenen Teil der neuen, einzigen Aktie konnten daher nur die vollen historischen Anschaffungskosten in oben genannter Höhe zugeordnet werden. Für eine irgendwie geartete Aufteilung der Anschaffungskosten war kein Raum mehr. Den aus der Einzelaktie im Nennbetrag von 7,5 Mio. DM hervorgehenden Stamm- und Vorzugsaktien mussten die Anschaffungskosten gleichmäßig (durchschnittliche Anschaffungskosten aller Anteile) zugeordnet werden, weil auch hier ein anderer Aufteilungsmaßstab nicht ersichtlich ist.
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Die nachfolgenden Kapitalerhöhungen aus Gesellschaftsmitteln führten ebenfalls nicht dazu, dass der Kl. nunmehr Aktien mit unterschiedlich hohen Anschaffungskosten besaß. Zwar betrugen die Anschaffungskosten, obwohl der Kl. bei den Kapitalerhöhungen aus Gesellschaftsmitteln für die neuen Aktien nichts aufzuwenden hatte, nicht 0,- DM, weil es nach h.M. auch hier zu einem Übergang der Anschaffungskosten der bereits bestehenden Anteile auf die neuen Anteile kommt. Doch ist Aufteilungsmaßstab nicht die am Wertverlust der Altanteile orientierte Gesamtwertmethode, sondern kraft der in § 3 des Gesetzes über steuerrechtliche Maßnahmen bei Erhöhung des Nennkapitals aus Gesellschaftsmitteln (KapErhStG) enthaltenen Sonderregelung (vgl. zu § 17 EStG: Weber-Grellet in Schmidt, EStG, § 17, Rz. 157; Pung in Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG, § 17 EStG, Rz. 156) das Verhältnis der Anteile am Nennkapital (vgl. Broer in Blümich, EStG, § 3 KapErhStG, Rz. 11). Dies führt dazu, dass sich die Anschaffungskosten auf die jungen Anteile gleichmäßig verteilen und den alten wie den jungen Anteilen exakt gleich hohe Anschaffungskosten zugeordnet sind. Auf den Streitfall bezogen bedeutet dies, dass den zuletzt verkauften Aktien genauso hohe Anschaffungskosten zugeordnet waren wie den früher verkauften. Wie schon bei der Frage der Einbringungsgeborenheit festzustellen war, so ist also auch in Bezug auf die Anschaffungskosten zu konstatieren, dass es keine Aktien mit einem unterschiedlichen steuerrechtlichen Status gab. Alle seit der Aktienzusammenlegung an den Kl. ausgegebenen Aktien waren zu 83,83 % einbringungsgeboren, allen waren gleich hohe Anschaffungskosten zugeordnet. Die Vorgehensweise der Betriebsprüfung, die gesamten Anschaffungskosten, soweit einbringungsgeboren, gleichmäßig entsprechend der verkauften Aktienanzahl "abzuschreiben", ist daher nicht zu beanstanden.
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III. Sonstiges
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Den Beweisanträgen des Beklagten zum "Verhalten der Betriebsprüfung" musste mangels Entscheidungserheblichkeit der unter Beweis gestellten Tatsachen nicht nachgegangen werden.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO).
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Der Senat hat gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO die Revision zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Klärungsbedürftig ist insbesondere, ob der Steuerpflichtige die Qualifikation als einbringungsgeboren einzelnen Anteilen willentlich zuordnen kann und welche Anforderungen an ein etwaiges Bestimmungsrecht des Steuerpflichtigen zu stellen sind. Höchstrichterliche Aussagen zu diesen Fragen fehlen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 28 Abs. 1 UmwStG 1977, 27 Abs. 2 UmwStG
§§ 17 Abs. 1 GmbHG, 8 Abs. 5 Aktiengesetz
§§ 17, 23 EStG und § 21 UmwStG wird die Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft als einheitliches Wirtschaftsgut angesehen, vgl. Korn/Strahl in Korn, EStG
§§ 20 und 21 UmwStG
§§ 39, 41 Abgabenordnung
§ 21 Umwandlungssteuergesetz
§ 34 EStG
§ 17 EStG
§ 21 UmwStG
§ 23 EStG
§ 16 EStG
§ 20 UmwStG
§ 8b KStG
§ 4 AO
§ 3 KapErhStG
§ 21 Abs. 1 UmwStG
§ 21 Abs. 1 Satz 1 UmwStG
§ 20 Abs. 1 UmwStG
§ 21 Abs.1 UmwStG
§ 21 Abs. 2 UmwStG
§ 21 Abs. 2  Nr. 1 UmwStG
§ 17 Abs. 1 Satz 4, Abs. 2 Satz 3 EStG
§ 17 Abs. 1 Satz 3 EStG
§ 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO

Zitierte Entscheidungen: BStBl I 1978, 235
BStBl II 1992, 764
BFHE 173, 17
BStBl II 1994, 222
BStBl II 1992, 761
BFHE 167, 424
BFHE 167, 432
BStBl I 1998, 268
BFHE 164, 513
BStBl II 1991, 832
BFHE 167, 499
BStBl II 1992, 723
BFHE 173, 107
BStBl II 1994, 591
BFHE 131, 329
BStBl II 1981, 11
BB 1985, 1384
BFHE 141, 405
BStBl II 1984, 751
BFHE 188, 27
BStBl II 1999, 638
I R 162/90
92 VIII R 40/89
I R 128/88
92 I R 128/88
91 VIII R 63/87
92 XI R 18/90
93 X R 49/90
80 IV R 15/76
84 GrS 4/82
99 IV R 27/97