Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-07-04, Aktenzeichen 8 A 545/11
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2011:0704.8A545.11.0A

Tenor:
Auf die Berufungen des Beklagten zu 2. werden die Urteile des Verwaltungsgerichts Gießen vom 20. September 2010 – 9 K1148/10.GI,1150/10.GI, 1060/10.GI und 1059/10.GI – abgeändert und die Klagen abgewiesen, soweit sie sich gegen den Beklagten zu 2. richten.
Die Kläger haben je die Hälfte der in den auf ihren Klagen beruhenden Verfahren erster Instanz entstandenen Gerichtskosten, die in zweiter Instanz entstandenen Gerichtskosten und die in beiden Rechtszügen entstandenen außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. zu tragen. Im Übrigen verbleibt es bei den Kostenentscheidungen des Verwaltungsgerichts.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können jeweils die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Hinsichtlich des Tatbestandes verweist der Senat auf die Tatbestände der angefochtenen Entscheidungen (§ 130b VwGO), da er sich diese tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts zu eigen macht.
Die Berufungen des Beklagten zu 2. gegen diese Urteile, auf die zur Darstellung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts auch hinsichtlich ihrer Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat der Senat durch später berichtigten Beschluss vom 16. März 2011 – 8 A 2256/10.Z u.a. – nach Verbindung der Verfahren wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Urteile die Berufungen zugelassen. In der Begründung dieses Beschlusses, auf den wegen der Einzelheiten verwiesen wird und der dem Beklagten zu 2. in berichtigter Fassung am 26. April 2011 zugestellt worden ist, hat der Senat Zweifel an der Sachdienlichkeit der in beiden Instanzen gestellten bzw. angekündigten Anträge der Kläger geäußert und begründet.
Die Berufungen begründet der Beklagte zu 2. mit der Auffassung, das Verwaltungsgericht sei fehlerhaft von einer Kompetenz der Polizei ausgegangen, die Gegendemonstration trotz fehlender Auflösungsverfügung der Versammlungsbehörde, des Beklagten zu 1., aufzulösen. Die gewaltsame Durchsetzung einer Fortsetzung der von der Klägerseite angemeldeten Demonstration gegen eine Überzahl zum Teil gewaltbereiter Gegendemonstranten wäre unverhältnismäßig gewesen, so dass man den Klägern zu Recht die Fortsetzung ihres Aufzugs auf einer nicht blockierten Alternativroute nahegelegt habe. Dass die Versammlungsleitung der NPD-Demonstration auf diesen Vorschlag nicht eingegangen sei und statt dessen die Kundgebung für beendet erklärt habe, falle in ihren Verantwortungsbereich. Wegen der Einzelheiten wird auf die beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof per Telefax am 23. Mai 2011 eingegangene Berufungsbegründung des Polizeipräsidiums Mittelhessen vom selben Tage Bezug genommen.
Der Beklagte zu 2. beantragt,
die Urteile des Verwaltungsgerichts Gießen vom 20. September 2010 – 9 K1148/10.GI,1150/10.GI, 1060/10.GI und 1059/10.GI – abzuändern und die Klagen abzuweisen.
Die Kläger haben sich im Berufungsverfahren nach Ankündigung einer Entscheidung nach § 130a VwGO mit Schreiben des Berichterstatters vom 25. Mai 2011, auf das Bezug genommen wird, vornehmlich zur Entscheidungsform geäußert und die Ansicht vertreten, zum Ablauf der abgebrochenen Demonstration am 1. August 2010 in Friedberg müsse Beweis erhoben werden. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 6. Juni 2011 verwiesen.
Dem Senat liegen die die abgebrochene NPD-Demonstration in Friedberg betreffenden Behördenakten der Beklagten zu 1. vor. Sie sind Gegenstand der Beratung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die vom Senat zugelassenen Berufungen des Beklagten zu 2. sind auch im Übrigen zulässig und begründet. Da der Senat einstimmig dieser Auffassung ist und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält, entscheidet er gemäß § 130a VwGO durch Beschluss. Die Beteiligten sind zu dieser Verfahrensweise gehört worden (§ 130a S. 2 i.V.m. § 125 Abs. 2 S. 3 VwGO).
Die Begründung der Berufung ist form- und fristgerecht erfolgt (§ 124a Abs. 3 S. 4, Abs. 6 VwGO).
Die Berufungen sind begründet, weil das Verwaltungsgericht den Klagen, soweit sie sich gegen den Beklagten zu 2. richten, zu Unrecht stattgegeben hat. Die Klagen sind insoweit abzuweisen.
Die von den Klägern in erster Instanz gestellten und im zweiten Rechtszug weiterverfolgten Anträge „festzustellen, dass die Verhinderung des Demonstrationszuges am 1. August 2009 durch die Beklagten rechtswidrig war“, sind bezüglich des Beklagten zu 2. unzulässig; wegen der insoweit eingetretenen Rechtskraft der angefochtenen Urteile ist nicht zu entscheiden, ob dies bezüglich der Beklagten zu 1. anders war.
Als Fortsetzungsfeststellungsanträge i.S.d. § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO können diese Begehren entgegen der Auffassung der Kläger – jedenfalls im Verhältnis zum Beklagten zu 2. – weder in direkter noch in analoger Anwendung dieser Bestimmung aufgefasst werden. Denn seitens der Polizei ist damals kein die Kläger oder andere Demonstrationsteilnehmer belastender Verwaltungsakt – etwa ein Platzverweis – erlassen worden. Eine Auflösung der vom Kläger zu 1. angemeldeten Versammlung durch die Versammlungsbehörde, den Bürgermeister der Beklagten 1., wäre keine Maßnahme des Beklagten zu 2. und könnte deshalb, selbst wenn sie erfolgt wäre, nicht zum Gegenstand einer gegen den Beklagten zu 2. gerichteten Fortsetzungsfeststellungsklage gemacht werden. Auch eine analoge Anwendung des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO auf den unterbliebenen Erlass die Kläger begünstigender Verwaltungsakte gegen Dritte durch die Polizei (vgl. hierzu Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., Rn. 109, 111 m.w.N.) verhilft den Klagen nicht als Fortsetzungsfeststellungsklagen zur Zulässigkeit. Da als polizeiliche Verwaltungsakte hier nur die im Ermessen der polizeilichen Einsatzleitung liegende Anwendung weitergehenden unmittelbaren Zwangs gegenüber den Gegendemonstranten oder der Ausschluss einzelner Gegendemonstranten (§§ 18 Abs. 3, 19 Abs. 4 VersG) in Betracht gekommen wären, hätten die Kläger mindestens behaupten müssen, das Entschließungsermessen und das Auswahlermessen der Einsatzleitung sei auf die Anwendung bestimmter Maßnahmen oder Zwangsmittel gegenüber bestimmten Personen reduziert gewesen (vgl. dazu Rachor, in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl., Rn. F 114 ff., 133 ff.) und die Kläger hätten eine Anspruch auf bestimmte Maßnahmen oder die Anwendung dieser Zwangsmittel gehabt. Daran fehlt es. Zwar ist in der Berufungserwiderung davon die Rede, Gegendemonstranten hätten „gezielt heraus gegriffen werden können“. Dass dies aber nicht die einzige Handlungsalternative der Polizei war, liegt auf der Hand. Im Übrigen haben die anwaltlich vertretenen Kläger ihre vom Senat schon in der Begründung des Zulassungsbeschlusses als nicht sachdienlich bezeichneten Anträge in der Berufungserwiderung nicht umgestellt.
Auch als Feststellungsklagen nach § 43 Abs. 1 VwGO sind die Klagen in der Fassung der anwaltlich formulierten Klageanträge unzulässig, weil die Kläger die Rechtswidrigkeit eines polizeilichen Handelns festgestellt haben wollen, das in der behaupteten Form überhaupt nicht stattgefunden hat, so dass ihnen das erforderliche Feststellungsinteresse fehlt. Denn ausweislich der bei den Behördenakten befindlichen Presseberichte ist die vom Kläger zu 1. angemeldete Demonstration in Friedberg nicht von der Polizei unterbunden, sondern vom Veranstalter aufgelöst worden, weil man die angesichts der Blockade des vorgesehenen Aufzugwegs angebotenen, nicht blockierten Alternativrouten nicht akzeptieren wollte.
Die Feststellungsklagen gegen den Beklagten zu 2. wären im Übrigen auch dann abzuweisen, wenn sie zulässig wären. Denn dann wären sie offensichtlich unbegründet. Der Senat hat dazu bereits im Zulassungsbeschluss vom 16. März/4. April 2011 – 8 A 2256/10.Z u.a. – ausgeführt:
„Zu Recht rügt der Beklagte, das Verwaltungsgericht habe die Zuständigkeiten beider Beklagter nicht hinreichend auseinandergehalten und verkannt, dass die Polizei nicht von sich aus die damalige Gegendemonstration hätte auflösen können, weil es nach §§ 15 Abs. 3 VersammlG allein Aufgabe der Versammlungsbehörde, des Bürgermeisters der Beklagten 1., gewesen wäre, eine etwa notwendige Auflösung der bereits begonnenen Gegendemonstration anzuordnen. Da § 18 Abs. 1 VersammlG nicht auf § 13 Abs. 1 VersammlG verweist, kommt bei Versammlungen im Freien, auch bei sog. Spontanversammlungen, eine Auflösung unmittelbar durch die Polizei ohne vorherige Auflösungsentscheidung der Versammlungsbehörde nicht in Betracht. Es kann mithin keine Rede davon sein, dass die Polizei den damals vorgesehenen Demonstrationszug der Kläger verhindert habe, was die Tenores der angefochtenen Urteile und die vom Verwaltungsgericht als sachdienlich entgegengenommenen Klageanträge aber unterstellen. Die Polizei hat lediglich aus den in den Begründungen der Zulassungsanträge ausgeführten Erwägungen nur relativ milde Mittel eingesetzt, um den Anspruch der Kläger auf störungsfreie Durchführung der geplanten Versammlung gegen eine deutliche Überzahl zum Teil gewaltbereiter Gegendemonstranten durchzusetzen. Zulässige Klageanträge hätten sich mithin bezüglich des Beklagten zu 2. auf die Feststellung beschränken müssen, dass die Polizei schärfere Mittel wie etwa Schlagstöcke oder Wasserwerfer hätte einsetzen müssen, um dem Demonstrationszug der NPD den Weg durch die Gegendemonstration zu bahnen.“
Darüber hinaus war, worauf der Senat ebenfalls schon im Zulassungsbeschluss hingewiesen hat, der rechtliche Ansatz des Verwaltungsgerichts über den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Juni 1991 – 1 BvR 772/90 - (BVerfGE 84, 203 = juris) verfehlt. Das Bundesverfassungsgericht hat damals entschieden, dass der Schutz des Art. 8 GG sich nicht auf Personen erstrecke, die nicht die Absicht haben, an einer Versammlung teilzunehmen, sondern diese verhindern wollen (vgl. juris Rn. 17); damals ging es um die polizeiliche Verweisung einzelner Personen aus einer Parteiversammlung in geschlossenen Räumen, nicht um eine eigenständige Versammlung im Freien:
„Wer dagegen eine Versammlung in der Absicht aufsucht, sie durch seine Einwirkung zu verhindern, kann sich nicht auf das Grundrecht aus Art. 8 GG berufen. Das gilt auch, wenn er dabei seinerseits im Verein mit anderen auftritt. Der Umstand, dass mehrere Personen zusammenwirken, bringt diese nicht in den Genuss der Versammlungsfreiheit, wenn der Zweck ihres Zusammenwirkens nur in der Unterbindung einer Versammlung besteht".
Über die reine Unterbindungsabsicht gingen hier die Motive der Gegendemonstranten ausweislich der bei den Behördenakten befindlichen Presseveröffentlichungen deutlich hinaus. Es ging ihnen nicht nur um die Verhinderung der geplanten Kundgebung der Kläger, sondern um ein Signal für die grundsätzliche Akzeptanz von Muslimen in der deutschen Gesellschaft und damit um eine eigene, von der Auffassung der Kläger abweichende kollektive Meinungsäußerung. Die Initiatoren der Gegendemonstration haben nicht lediglich die Versammlung der NPD stören und weitgehend verhindern, sondern eine eigene Versammlung mit selbst definierten Zielen und größerer Teilnehmerzahl veranstalten wollen.
Für solche Fälle konfligierender Versammlungen hat das Bundesverfassungsgericht inzwischen entschieden, dass zwar prinzipiell der Prioritätsgrundsatz gilt, im Einzelfall davon aber abgewichen werden kann, wobei es Aufgabe der Versammlungsbehörde ist, durch Auflagen praktische Konkordanz herzustellen und möglichst den Teilnehmern beider Versammlungen die Wahrnehmung ihrer Grundrechte zu ermöglichen (BVerfG, Beschluss vom 6. Mai 2005 – 1 BvR 961/05–, NVwZ 2005, 1005 = juris Rn. 24 ff. unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 24. Oktober 2001 – 1 BvR 1190/90 u.a. –, BVerfGE 104, 92 [11] = juris).
Da hier die Versammlungsbehörde im Vorfeld der Versammlungen dieser Aufgabe nicht gerecht geworden ist und es mangels kanalisierender Auflagen für die angemeldeten Gegendemonstrationen nicht gewährleistet war, dass kriminelle Chaoten diese nicht unterwandern konnten, hätte bei einer Durchsetzung des von den Klägern vorgesehenen Demonstrationswegs durch die Polizei mit schwersten Verletzungen überragend wichtiger Rechtsgüter, insbesondere von Leben und Gesundheit von Polizeibeamten und Demonstrationsteilnehmern beider Seiten gerechnet werden müssen. Dass die polizeiliche Einsatzleitung in dieser Situation unter dem in der sog. Durchführungsphase sachtypischen Zeitdruck anstelle der auch insoweit zuständigen, aber offenbar auch in dieser Phase untätig gebliebenen Versammlungsbehörde an die Kooperationsbereitschaft der Versammlungsleitung der NPD-Demonstration appelliert (vgl. zur Zuständigkeit der Versammlungsbehörde Dietel/Gintzel/Kniesel, Versammlungsgesetz,15. Aufl., Rn. 32 zu § 14 und 269 zu § 15 m.w.N.) und zwei nicht blockierte Alternativrouten angeboten hat, war verfahrensrechtlich vertretbar und unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit geboten. Dass die Versammlungsleitung dieses Angebot nicht akzeptiert und die Versammlung selbst für beendet erklärt hat, liegt allein in ihrem Verantwortungsbereich.
Die in beiden Instanzen entstandenen Kosten haben die Kläger zu tragen, soweit sie durch Ihre Klagen gegen den Beklagten zu 2. und ihre Rechtsmittel entstanden sind, weil die Kläger insoweit unterliegen (§ 154 Abs. 1 und 2 VwGO). Soweit sie für Teile der Kosten gemeinsam aufzukommen haben, haften sie nach Kopfteilen (§§ 159 S. 1 VwGO, 100 Abs. 1 ZPO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Abwendungsbefugnis beruht auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO).
Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich (§ 132 Abs. 2 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 130b VwGO
§ 130a VwGO
§ 167 VwGO
§ 125 Abs. 2 S. 3 VwGO
§ 124a Abs. 3 S. 4, Abs. 6 VwGO
§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO
§ 18 Abs. 3, 19 Abs. 4 VersG
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 15 Abs. 3 VersammlG
§ 18 Abs. 1 VersammlG
§ 13 Abs. 1 VersammlG
§ 154 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 159 S. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 8 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 84, 203
NVwZ 2005, 1005
BVerfGE 104, 92
8 A 2256/10
1 BvR 772/90
1 BvR 961/05
1 BvR 1190/90