Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2024-06-20, Aktenzeichen 11 Verg 2/24
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2024:0620.11VERG2.24.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen vom 16.4.2024 (96e01.02/4-2024/1) wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin wendet sich mit ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen vom 16.4.2024, soweit in diesem die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin nicht für notwendig erklärt worden ist.
Die Antragstellerin hatte sich an einer europaweiten Ausschreibung der Antragsgegnerin über den Neubau eines Gebäudes einer Schule als Generalunternehmerin beteiligt. Mit Vorabinformationsschreiben vom 23.2.2024 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass auf ihr Angebot der Zuschlag nicht erteilt werden könne, da sie nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. Sie, die Antragsgegnerin, beabsichtige, den Zuschlag am 1.3.2024 auf das Angebot der Zuschlagsprätendentin zu erteilen.
Die Antragstellerin rügte die ihrer Auffassung nach zu kurz bemessene Wartefrist als vergaberechtswidrig. Im Folgenden rügte sie die vermeintlich unwirksame Bekanntmachung der Eignungskriterien und leitete ein Nachprüfungsverfahren ein.
Sie hat die Auffassung vertreten, sie sei antragsbefugt, da die verletzten Normen bieterschützend seien. Zudem sei die bieterschützende Norm § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB verletzt, da sowohl die Eignungskriterien als auch die Eignungsnachweise nicht vergaberechtskonform in der Auftragsbekanntmachung aufgeführt worden seien.
Sie hat geltend gemacht, ihr als zweitplatzierter Bieterin drohe ein Schaden, da ihr wegen der fehlerhaften Vorabinformation nur sechs statt zehn Tage zur Prüfung und Durchsetzung ihrer Rechte zur Verfügung gestanden hätten. Auch drohe ihr aufgrund der fehlerhaften Bekanntmachung der Eignungskriterien ein Schaden, da für sie nicht ersichtlich gewesen sei, auf welcher Grundlage die Eignungsprüfung erfolgen werde und nicht ausgeschlossen werden könne, dass auch ungeeignete Bieter zugelassen und für den Zuschlag vorgesehen seien.
Sie habe die unwirksam bekanntgemachten Eignungskriterien rechtzeitig gerügt, da dies für sie bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht ohne weiteres erkennbar gewesen sei. Es handele sich zudem um einen solch schwerwiegenden Verstoß, dass die Vergabekammer diesen von Amts wegen aufgreifen müsse. Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet.
Die Antragstellerin hat sodann den Nachprüfungsantrag erweitert und die Intransparenz der Zuschlagskriterien gerügt. Auch diese Rüge sei zulässig; ihr drohe ein Schaden. Denn die unklaren „weichen Zuschlagskriterien“ eröffneten der Antragsgegnerin unzulässige Spielräume für die Wertung der Angebote und es komme nicht, wie erforderlich, zu einem diskriminierungsfreien Wettbewerb. Dies verschlechtere die Zuschlagschancen der Antragstellerin. Diesen Verstoß habe sie rechtzeitig geltend gemacht und dieser müsse jedenfalls von Amts wegen aufgegriffen werden.
Die Antragsgegnerin hat die Auffassung vertreten, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, da die Antragstellerin nicht die Verletzung eigener Rechte aufgezeigt habe und es an einem kausalen Schaden fehle. Auch dann, wenn die Antragsgegnerin alle Eignungskriterien und Eignungsnachweise in der Bekanntmachung ausgeführt hätte, wären alle Bieter als geeignet qualifiziert angesehen und der Zuschlag der Zuschlagsprätendentin erteilt worden.
Mit der Rüge der vermeintlichen unwirksamen Bekanntmachung der Eignungskriterien und Intransparenz der Zuschlagskriterien sei die Antragstellerin präkludiert. Diese Rügen seien nicht von Amts wegen aufzugreifen, zumal es sich nicht um offenkundige und schwerwiegende Rechtsverstöße handele. Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen, da der Nachprüfungsantrag unzulässig sei.
Die Antragstellerin sei nicht antragsbefugt. Sie habe nicht die Möglichkeit einer Verletzung eigener subjektiver Rechte und eines durch die jeweilige Rechtsverletzung kausal verursachten Schadens dargelegt.
Soweit die Antragstellerin die fehlerhafte Bekanntmachung der Eignungskriterien und Eignungsnachweise rüge, genüge der grundsätzlich bieterschützende Charakter des § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB nicht. Die Antragstellerin hätte die Verletzung eigener Rechte darlegen müssen, was nicht geschehen sei. Sie sei ebenso wie alle anderen Bieter weder als ungeeignet noch wegen fehlender Eignungsnachweise ausgeschlossen worden.
Wegen der Rüge der vermeintlichen Intransparenz der Zuschlagskriterien habe die Antragstellerin ebenfalls nicht dargelegt, dass sie möglicherweise in subjektiven Rechten verletzt sei. Die Antragstellerin sei bei der Erstellung ihres Angebots vom „Preis“ als einzigem Zuschlagskriterium ausgegangen sei, was die Antragsgegnerin zur Bestimmung des wirtschaftlichsten Angebots zugrunde gelegt habe.
Subjektive Rechte der Antragstellerin seien schließlich nicht verletzt, soweit die Antragstellerin die Wartefrist in der Vorabinformation als zu kurz berechnet rüge. Die Antragstellerin habe die Möglichkeit effektiven Primärrechtschutzes trotz der fehlerhaften Vorabinformation erhalten.
Damit ergebe sich auch, dass die Antragstellerin für keine der vermeintlichen Rechtsverletzungen einen kausal eingetretenen Schaden dargelegt habe. Sie habe insbesondere nicht dargetan, dass sie einen günstigeren Preis hätte kalkulieren können, wenn sie die Anforderungen an die Eignung und Eignungsnachweise von Anfang an gekannt hätte, oder dass sie der anfängliche Eindruck zusätzlicher, nicht bekanntgemachter Zuschlagskriterien an der Kalkulation eines besseren Preises gehindert hätten. Auch sei nicht vorgetragen, dass die verkürzte Frist zur Einreichung des Nachprüfungsantrags sie an der schlüssigen Darlegung eines zulässigen Nachprüfungsantrags gehindert hätte.
Die Voraussetzungen einer möglichen subjektiven Rechtsverletzung und eines möglichen kausalen Schadens seien mit den Vorgaben des Europäischen Vergaberechts vereinbar und bundesrechtlich eindeutig.
Die Antragstellerin könne auch nicht verlangen, dass die Vergabekammer die Verstöße von Amts wegen aufgreife. Es spreche vieles dafür, dass ein Aufgreifen von Amts wegen nur möglich sei, wenn der Nachprüfungsantrag - anders als vorliegend - nicht gänzlich unzulässig sei. Jedenfalls stehe aber der Vergabekammer ein Ermessen zu, das vorliegend nicht in der Weise auf Null reduziert sei, dass die Vergabekammer zum Aufgreifen verpflichtet sei. Sämtliche Bieter und insbesondere die Zuschlagsprätendentin hätten auch die nicht in der Bekanntmachung enthaltenen Eignungsanforderung erfüllt. Daher bestehe nicht die Gefahr, dass die Antragstellerin wegen Nichterfüllung einer unwirksamen Eignungsanforderung vom Verfahren ausgeschlossen werde.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin sei nicht für notwendig zu erklären. Im Mittelpunkt des Nachprüfungsverfahrens hätten nur auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen gestanden. Der Schwerpunkt des Verfahrens habe die Frage der ordnungsgemäßen Bekanntmachung von Eignungskriterien und die Frage der Eindeutigkeit der Zuschlagskriterien betroffen. Ungewöhnliche oder schwierige prozessuale oder materiell-rechtliche Fragen hätten sich nicht gestellt, auch wenn die Antragstellerin in einem Schriftsatz noch einen europarechtlichen Aspekt eingebracht habe. Es sei der Vergabekammer bekannt, dass die Antragsgegnerin über eine Rechtsabteilung und über das zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung ausgebildete Personal verfüge. Nach den Ausführungen auf der Vergabeplattform der Antragsgegnerin verfüge die Antragsgegnerin über hinreichende vergaberechtliche Kompetenz. Denn die Antragsgegnerin nehme mit einem jährlichen Beschaffungsvolumen im höheren dreistelligen Millionenbereich einen vorderen Platz der öffentlichen Auftraggeber im Rhein-Main-Gebiet ein.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragsgegnerin mit der sofortigen Beschwerde, soweit die Vergabekammer die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten nicht für notwendig erklärt hat.
Gegenstand des hiesigen Nachprüfungsverfahrens seien entgegen der Auffassung der Vergabekammer schwierige prozessuale Fragen gewesen. Es sei im Wesentlichen darüber gestritten worden, ob die Antragstellerin antragsbefugt sei bzw. ihr ein Schaden drohe, ob Rügepräklusion eingetreten sei und die Vergabekammer behauptete Verfahrensverstöße von Amts wegen aufgreifen müsse.
Dementsprechend habe die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als unzulässig abgelehnt und sich zu umfangreichen Ausführungen zu den genannten prozessualen Fragen veranlasst gesehen. Allein prozessuale Rechtsfragen seien streitentscheidend gewesen.
Auch der Vortrag der Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren habe bereits nach seinem Umfang einen deutlichen Schwerpunkt im Bereich der geltend gemachten Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags und der Erörterung prozessualer Fragen gehabt (S. 2 bis 28 der Antragserwiderung), während die Ausführungen zur Begründetheit deutlich kürzer gewesen seien (S. 28 bis 35 der Anspruchserwiderung). Die erörterten komplexen Rechtsfragen hätte sie, die Antragsgegnerin, ohne Hinzuziehung externen Rechtsrats nicht oder nicht ausreichend beantworten können.
Die Antragstellerin habe schriftsätzlich im Nachprüfungsverfahren zudem eine Vorlage an den EuGH angeregt, wozu sie, die Antragsgegnerin, Stellung genommen habe.
Die Antragstellerin hätte auch nicht erwarten können, dass sie, die Antragsgegnerin, auf die Hinzuziehung externen anwaltlichen Rats in dieser Situation verzichte.
Die gegenständliche Hochbaumaßnahme sei unter Einbindung der sog. Magistratsvergabekommission über das zuständige Amt für Bau und Immobilien (ABI) abgewickelt worden. Das ABI verfüge über keine eigenen Amtsjuristen. Kämen vergaberechtliche Fragen auf, würde das Rechtsamt eingebunden. Die dortigen Amtsjuristen seien nicht ausschließlich und allgemein auf die vergaberechtliche Beratung und Betreuung spezialisiert, sondern betreuten jeweils ein oder mehrere Ämter umfänglich. Der Schwerpunkt der für das ABI tätigen Amtsjuristin liege im Bereich des privaten Bau- und Architektenrechts; vergaberechtliche Themen machten maximal 5% bis 10% der täglichen Arbeit aus. Die verfahrensgegenständlichen Vergaberechtsfragen machten eine intensive Einarbeitung erforderlich, so dass eine adäquate Betreuung im Nachprüfungsverfahrens angesichts des übrigen Arbeitsanfalls und der regelmäßig sehr kurzen Fristen nicht in der erforderlichen Tiefe habe geleistet werden können. Insbesondere hätten die im hiesigen Verfahren entscheidenden prozessualen Fragen im Arbeitsalltag im Rechtsamt der Antragsgegnerin kaum eine Rolle gespielt. Ohne Hinzuziehung externer rechtlicher Beratung wäre eine sachgerechte und ausführliche Stellungnahme zu dem umfangreichen Vorbringen nicht möglich gewesen, wobei der ursprüngliche Nachprüfungsantrag während des Verfahrens um eine weitere Rüge erweitert worden sei.
Es handele sich zudem bei dem Ausschreibungsgegenstand um ein sehr bedeutsames Projekt und es habe wegen des bestehenden dringenden Bedarfs an Schulplätzen eine besondere Eilbedürftigkeit bestanden.
Schließlich spreche auch das Gebot prozessualer Waffengleichheit für die Notwendigkeit der Heranziehung. Die Antragstellerin sei eines der größten Bauunternehmen Deutschlands, das sich häufig an öffentlichen Vergabeverfahren beteilige und daher zu erwarten sei, dass die Antragstellerin über eine eigene Rechtsabteilung und versierte Vergabespezialisten verfüge. Trotzdem habe die Antragstellerin anwaltlichen Rat durch zwei Fachanwältinnen für Vergaberecht mit der Erstellung des Nachprüfungsantrags beauftragt.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin für notwendig zu erklären.
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Die Antragstellerin verteidigt die angefochtene Entscheidung.
Die streitgegenständlichen Rügen hätten sämtlich Themen betroffen, die im originären Aufgabenbereich der Antragsgegnerin lägen und mit denen man im Bereich der Ausschreibung täglich konfrontiert werde. Es handele sich um Elementarwissen, das bei jedem öffentlichen Auftraggeber vorhanden sein müsse. Es existiere ausführliche Rechtsprechung. Die Antragsgegnerin hätte auf der Grundlage geklärter Rechtsgrundsätze selbst argumentieren können.
Dass die Antragsgegnerin selbst zur Prüfung der Rüge betreffend die Nichteinhaltung der Wartefrist in der Lage gewesen sei, werde dadurch belegt, dass sie insoweit ihr Verhalten bereits außergerichtlich selbst korrigiert habe.
Es sei selbstverständlich, dass mit solchen Fragen im Nachprüfungsverfahren gewöhnlich prozessuale Fragen einhergingen. Die hier relevanten prozessualen Fragen der Antragsbefugnis, der Rügepräklusion und der Berücksichtigung von Vergaberechtsverstößen von Amts wegen würden in beinahe jedem Nachprüfungsverfahren erörtert. Hierzu existiere umfangreiche Rechtsprechung, so dass ein öffentlicher Auftraggeber vom Format der Antragsgegnerin hätte in der Lage sein müssen, selbst Stellung zu nehmen oder sich die notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse selbst zu verschaffen. Die Antragsgegnerin könne sich nicht darauf zurückziehen, aufgrund bestehender Verwaltungsstrukturen über solche Kenntnisse nicht im ausreichenden Maße zu verfügen.
Zwar könne der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit ergänzend in die Prüfung einfließen. Hier sei aber zu berücksichtigen, dass es sich bei der Antragsgegnerin um eine Großstadt mit größerer und spezialisierterer Verwaltungsstruktur handele. Der Vortrag der Antragsgegnerin zur personellen und sachlichen Ausstattung sei daher nicht nachvollziehbar, widerspreche dem umfangreichen Beschaffungsvolumen laut der eigenen Vergabeplattform im höheren dreistelligen Millionenbereich und dem dort von der Antragsgegnerin selbst geltend gemachten „vorderen Platz unter den öffentlichen Auftraggebern im Rhein-Main-Gebiet“. Die Antragsgegnerin verfüge sowohl über das ABI als auch ein Rechtsamt sowie die Magistratsvergabekommission, die jeweils für ihre tägliche Arbeit über entsprechende vergaberechtliche Kompetenzen verfügten. Das Rechtsamt verfüge über juristisches Personal im Umfang von ca. 70 Personen.
Es komme nicht darauf an, dass die Antragstellerin als privatwirtschaftliches Unternehmen sich anwaltlicher Hilfe bedient habe, da für die Antragsgegnerin als öffentlicher Auftraggeber andere Maßstäbe geltend würden. Der Schwerpunkt der Tätigkeit der Antragstellerin liege nicht im juristischen Bereich und insbesondere nicht im Vergaberecht, sondern dem Bereich des Hoch-und Tiefbaus.
Zwischenzeitlich hat die Antragsgegnerin der Zuschlagsprätendentin den Zuschlag erteilt.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg.
1. Sie ist allerdings statthaft. Der hier angegriffene Bestandteil der Kostenentscheidung kann gemäß § 171 Abs. 1 S. 1 GWB selbstständig mit der sofortigen Beschwerde angegriffen werden (vgl. Vavra/Willner in Burgi/ Dreher/ Opitz, Beck’scher Vergaberechtskommentar, Bd. 1, 4. Auflage, § 171 Rn. 11). Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingelegt worden.
Die Entscheidung kann ohne mündliche Verhandlung ergehen, da es sich vorliegend nur um eine Nebenentscheidung handelt (vgl. Senat, Beschluss vom 2.11.2017 - 11 Verg 8/17 Rn. 17, zit. nach juris).
2. Die sofortige Beschwerde hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Die Vergabekammer hat zu Recht die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin verneint.
a) Die Frage, ob die streitgegenständlichen Kosten eines Rechtsanwalts als zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendige Kosten erstattungsfähig sind, richtet sich nach § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1, 2 und 3 S. 2 VwVfG. Danach sind Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines sonstigen Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren erstattungsfähig, wenn die Hinzuzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war.
Die Prüfung dieser Frage erfolgt nicht pauschal, sondern einzelfallbezogen aufgrund der Gesamtumstände im jeweiligen konkreten Verfahren (BGH, Beschluss vom 26.9.2006 - X ZB 14/06, Senat, aaO - 11 Verg 8/17; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.12.2014 - VII-Verg 37/13).
Die Notwendigkeit der Hinzuziehung hängt davon ab, ob der jeweilige Verfahrensbeteiligte nach den Umständen des Falls auch selbst in der Lage gewesen wäre, den Sachverhalt aufgrund der bekannten bzw. erkennbaren Tatsachen zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung bzw. Rechtsverteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen (BGH, Beschluss vom 26.9.2006 - X ZB 14/06).
Für die Beurteilung der Notwendigkeit können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch rein persönliche Umstände bestimmend sein, wie etwa die sachliche und personelle Ausstattung des Beteiligten, also beispielsweise, ob er über eine Rechtsabteilung oder andere Mitarbeiter verfügt, von denen erwartet werden kann, dass sie gerade oder auch Fragen des Vergaberechts sachgerecht bearbeiten können, oder ob allein der kaufmännisch gebildete Geschäftsinhaber sich des Falls annehmen muss (BGH, aaO - X ZB 14/06).
Im Rahmen der Abwägung ist insbesondere in Betracht zu ziehen, ob sich das Nachprüfungsverfahren hauptsächlich auf auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazu gehörenden Vergaberegeln konzentriert. Ist das der Fall, besteht im Allgemeinen für den öffentlichen Auftraggeber keine Notwendigkeit, einen Rechtsanwalt einzuschalten. In seinem originären Aufgabenkreis muss der Auftraggeber sich selbst die notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse verschaffen und bedarf daher auch im Nachprüfungsverfahren nicht notwendig eines anwaltlichen Bevollmächtigten (OLG Düsseldorf, aaO - VII-Verg 37/13, Senat, aaO - 11 Verg 8/17).
Schließlich kann der Gesichtspunkt der so genannten prozessualen Waffengleichheit in die Prüfung dieser Rechtsfrage einfließen (Senat, aaO - 11 Verg 8/17 und Beschluss vom 20. 1.2016 - 11 Verg 11/15).
b) Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin nicht notwendig war.
aa) Im Streitfall wurden mit den drei streitgegenständlichen Rügen sach- und auftragsbezogene Fragen aufgeworfen, nämlich die Frage, ob die im Vorabinformationsschreiben mitgeteilte Wartefrist zu kurz bemessen war, die Eignungskriterien und -nachweise ordnungsgemäß bekannt gegeben worden und die Zuschlagskriterien intransparent waren.
Es handelt sich bei diesen drei sach- und auftragsbezogenen Fragen um nicht übermäßig komplexe vergaberechtliche Fragen, sondern Gesichtspunkte, mit denen ein öffentlicher Auftraggeber im Rahmen seiner Tätigkeit in der vergaberechtlichen Praxis regelmäßig konfrontiert wird und hinsichtlich derer er sich daher die zur Beurteilung erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse selbst verschaffen muss. Zutreffend weist die Antragstellerin darauf hin, dass die zugrundeliegenden Fragestellungen in der vergaberechtlichen Literatur und Spruchpraxis intensiv behandelt sind, so dass es der Antragsgegnerin möglich war, sich die notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten zur Beurteilung dieser Fragen zu beschaffen.
Dies gilt zunächst für die Frage, ob die im Vorabinformationsschreiben bemessene Wartefrist zu kurz bemessen war. Insoweit ergibt sich bereits aus dem Gesetzeswortlaut (§ 134 Abs. 2 Satz 2 GWB), dass ein Vertrag im Fall der Versendung der Informationen auf elektronischem Weg - wie hier - erst zehn Kalendertage nach Absendung der Informationen geschlossen werden darf. Die Verletzung der Norm des § 134 Abs. 2 Satz 2 GWB durch die am 23.2.2024 übersandte Information, den Zuschlag auf das Angebot der Zuschlagsprätendentin am 1.3.2024 erteilen zu wollen, lag damit auf der Hand.
Die Frage, ob die Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung entsprechend § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB vergaberechtskonform aufgeführt worden sind, ist ebenfalls eine Frage, mit der jeder Auftraggeber in der vergaberechtlichen Praxis regelmäßig konfrontiert wird. Der Auftraggeber muss bei der Vergabe regelmäßig sicherstellen, dass die Eignungskriterien, auf deren Grundlage die Eignung des Bieters gemessen werden soll, sämtlich in der Bekanntmachung genannt werden und in den Vergabeunterlagen diese allenfalls konkretisiert werden.
Nichts anderes gilt für den dritten gerügten Verfahrensverstoß, die vermeintliche Intransparenz der Zuschlagskriterien § 16d EU Abs. 2 Nr. 1 Satz 1, Nr. 2 Satz 1 und Nr. 3 VOB/A. Der Auftraggeber ist bei sämtlichen Ausschreibungen damit befasst, Zuschlagskriterien in der Weise zu bestimmen, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet ist. Er muss jeweils sicherstellen, dass die zu berücksichtigenden Zuschlagskriterien in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen bekannt gemacht werden und sichergestellt ist, dass der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt wird.
bb) Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten war nicht deshalb notwendig, weil die genannten sach- und auftragsbezogene Fragen im Nachprüfungsverfahren primär prozessual erörtert wurden.
So standen prozessuale Fragen im Fokus, nämlich die Frage, ob die Antragstellerin dargelegt habe, durch die gerügten Vergabeverstöße in eigenen subjektiven Rechten verletzt zu sein und hierdurch einen eigenen Schaden erlitten zu haben. Weiter wurde schriftsätzlich von den Parteien die Frage erörtert, ob die Antragstellerin mit der Rüge der unwirksamen Bekanntmachung der Eignungskriterien nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB und mit der Rüge der Intransparenz der Zuschlagskriterien nach §§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 oder Nr. 1 GWB präkludiert sei.
(1) Bereits im Ausgangspunkt handelt es sich bei den prozessualen Fragen der Antragsbefugnis gemäß § 160 Abs. 2 GWB und einer möglichen Rügepräklusion gemäß § 160 Abs. 3 GWB um Fragestellungen, die sich jedenfalls in einer Vielzahl von Nachprüfungsverfahren stellen und hinsichtlich derer umfangreiche Spruchpraxis und vergaberechtliche Literatur existiert. Auch insoweit gilt daher, dass die Antragsgegnerin sich die notwendigen prozessualen Kenntnisse und Fähigkeiten selbst beschaffen muss. Das Nachprüfungsverfahren war nicht durch spezifisch prozessuale Rechtsfragen gekennzeichnet, die über den von der Antragsgegnerin als öffentlicher Auftraggeberin zu erwartenden vergaberechtlichen Sachverstand hinausgingen.
(2) Dass sich die Antragsgegnerin als Auftraggeberin die notwendigen prozessualen Kenntnisse und Fähigkeiten selbst beschaffen musste, gilt umso mehr, als die erörterten prozessualen Fragen unmittelbar an die gerügten materiellen Vergaberechtsverstöße anknüpfen.
(a) Dies gilt für die Frage der hinreichenden Darlegung der Möglichkeit einer Verletzung eigener subjektiver Rechte des Bieters und der Möglichkeit eines durch die jeweils gerügte materielle Rechtsverletzung kausal verursachten Schadens des Bieters. In diesem Rahmen ist jeweils zu prüfen, ob die gerügte Verletzung materiellrechtlicher Vergabevorschriften eine Verletzung in eigenen Rechten iSv § 160 Abs. 2 GWB zur Folge hat und ob ein Schaden infolge der behaupteten Verletzung entstanden ist oder zu entstehen droht. Es erfolgt daher im Rahmen des § 160 Abs. 2 GWB eine erste Überprüfung der Erfolgsaussicht auf der Zulässigkeitsebene; das Erfordernis der Antragsbefugnis durchbricht damit die ansonsten gegebene Trennung zwischen Zulässigkeits- und Begründetheitsvoraussetzungen eines Rechtsbehelfs (Dicks/Schnabel in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage, § 160 Rn. 6).
Dementsprechend hat die Vergabekammer die Antragsbefugnis für die gerügte fehlerhafte Bekanntmachung der Eignungskriterien verneint, weil die Antragstellerin ebenso wie alle anderen Bieter nicht als ungeeignet ausgeschlossen wurde, die gerügte fehlerhafte Bekanntmachung sie nicht von der Teilnahme abgehalten hat oder sie von vorneherein aussichtlose Teilnahme am Wettbewerb getätigt hat. Auch habe sie nicht dargetan, dass sie einen günstigeren Preis hätte kalkulieren können, hätte sie die Anforderungen an die Eignung von Anfang an erkannt.
Hinsichtlich der gerügten Intransparenz der Zuschlagskriterien hat die Vergabekammer die Antragsbefugnis verneint, weil Auswirkungen der Intransparenz nicht dargelegt seien. Die Antragstellerin sei tatsächlich bei der Erstellung ihres Angebots vom „Preis“ als einzigem Zuschlagskriterium ausgegangen und auch die Antragsgegnerin habe zur Bestimmung des wirtschaftlichsten Angebots letztlich keine anderen Kriterien als den Preis zugrunde gelegt. Auch habe die Antragstellerin nicht dargelegt, unter dem anfänglichen Eindruck zusätzlicher nicht bekannt gemachter Zuschlagskriterien an der Kalkulation eines besseren Kreises gehindert zu sein.
Die Antragsbefugnis fehle auch für den gerügten Verstoß gegen § 134 Abs. 1 GWB, da die Antragstellerin trotz der unzutreffend berechneten Wartefrist Primärrechtsschutz erhalten habe.
(b) Auch die schriftsätzlich erörterte Frage der Präklusion der Rügen knüpft unmittelbar an die materiellen Vergaberechtsverstöße an:
So erörterte etwa die Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung vor der Vergabekammer, dass die gerügte vergabefehlerhafte Bekanntmachung der Eignungskriterien tatsächlich für die Antragstellerin aus der Bekanntmachung erkennbar gewesen sei und auch rechtlich von der Antragstellerin als Vergabeverstoß zu werten gewesen sei, da dieser sich durch bloßes Lesen der einschlägigen Norm (hier: § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB) und einem Vergleich mit dem Text (hier: der Bekanntmachung) ohne weiteres feststellen lasse.
Auch für die geltend gemachte Präklusion der Rüge der Intransparenz der Zuschlagskriterien knüpfte die Antragsgegnerin an den materiellen Vergaberechtsverstoß an: So machte die Antragsgegnerin geltend, da die Intransparenz sich nach dem Vortrag der Antragstellerin aus einer Antwort der Antragsgegnerin auf eine Bieteranfrage der Antragstellerin im Vergabeverfahren herrühren solle, ergebe sich die Erkennbarkeit des gerügten Vergabeverstoßes aus den Vergabeunterlagen und mithin eine Verletzung der Rügepflicht gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB.
cc) Nichts anderes ergibt sich für die prozessuale Frage, ob die Vergabekammer verpflichtet sei, die gerügten Verstöße gegen Vergaberechtsvorschriften von Amts wegen aufzugreifen.
Auch diese Fragestellung wird in der vergaberechtlichen Literatur und Spruchpraxis intensiv behandelt, so dass es der Antragsgegnerin möglich war, sich die notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten zur Beurteilung dieser Fragen zu beschaffen (vgl. beispielhaft die Nachweise in der Entscheidung des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.5.2019 - VII Verg 47/18 Rn. 41).
Auch knüpft die Erörterung insoweit an den materiellen Vergabeverstoß an, da die Antragstellerin die Pflicht der Vergabekammer insbesondere den gerügten Verstoß der Intransparenz der Zuschlagskriterien von Amts wegen aufzugreifen, aus der Schwere des Vergaberechtsverstoßes herleiten wollte.
dd) Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigen seitens der Antragsgegnerin war auch nicht deshalb als notwendig anzusehen, weil die Antragsgegnerin nach ihrem Vortrag die vergabegegenständliche Hochbaumaßnahme über das ABI abwickle, das über keine eigenen Amtsjuristen verfüge, und die Amtsjuristen des Rechtsamts nicht ausschließlich und allgemein auf die vergaberechtliche Beratung und Betreuung spezialisiert seien.
Die Antragsgegnerin ist eine Großstadt und verfügt - auch auf der Grundlage des genannten eigenen Vorbringens - über eine größere und spezialisiertere Verwaltungsstruktur, insbesondere nach dem unbestrittenen Vorbringen der Antragstellerin über ein Rechtsamt mit juristischen Personal von etwa 70 Personen. Dass dieses juristische Personal des Rechtsamts sowie das Personal der bereits nach ihrer Bezeichnung mit vergaberechtlichen Fragestellungen vertrauten Magistratsvergabekommission über erhebliche Erfahrungen und alltägliche Praxis bei der Durchführung von Vergabeverfahren verfügt, ist zu erwarten. Dies wird dadurch bestätigt, dass die Antragsgegnerin nach der eigenen Vergabeplattform über ein umfangreiches Beschaffungsvolumen im höheren dreistelligen Millionenbereich verfügt und nach ihren eigenen Angaben einen „vorderen Platz unter den öffentlichen Auftraggebern im Rhein-Main-Gebiet“ innehat. Aufgrund der dargestellten personellen Kapazitäten und der erheblichen Erfahrungen wäre es daher der Antragsgegnerin möglich gewesen, unter Einsatz dieses eigenen Personals selbst zu den aufgeworfenen Fragen Stellung zu nehmen, die - wie ausgeführt - weder übermäßig komplex waren, regelmäßig im Rahmen von Nachprüfungsverfahren erörtert werden und schließlich unmittelbar an sach- und auftragsbezogene (materielle) Fragestellungen anknüpfen.
Dass dies für die Mitarbeiter der Antragsgegnerin während des Nachprüfungsverfahrens eine intensive Einarbeitung in den konkreten Fall und die sich für diesen ergebenden relevanten vergaberechtlichen Fragen erfordert, was ggf. zur Notwendigkeit führt, den übrigen Arbeitsanfall zurückzustellen, betrifft die der Antragsgegnerin obliegende Organisation und macht die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin nicht notwendig.
ee) Dass es sich bei dem vergabegegenständlichen Auftrag betreffend den Neubau eines Gebäudes einer Schule im (Groß-)Stadtgebiet der Antragsgegnerin um ein für die Antragsgegnerin besonders bedeutsames Projekt handelte, ist nicht ersichtlich. Dass dieser konkrete Auftrag des Neubaus eines Gebäudes einer Schule für den von ihr geltend gemachten dringenden Bedarf an Schulplätzen von entscheidender Bedeutung gewesen sein könnte, ergibt sich nicht.
ff) Schließlich kommt dem von der Antragsgegnerin geltend gemachten Aspekt der sog. prozessualen Waffengleichheit, der lediglich in die Prüfung der Notwendigkeit einfließt (Senat, aaO - 11 Verg 8/17 Rn. 21), keine entscheidende Bedeutung zu.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 iVm § 71 GWB. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten ihres unbegründeten Rechtsmittels, wobei es der Billigkeit entspricht, ihr die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 71 GWB
§ 122 Abs. 4 Satz 2 GWB
§ 171 Abs. 1 S. 1 GWB
§ 182 Abs. 4 S. 4 GWB
§ 80 Abs. 1, 2 und 3 S. 2 VwVfG
§ 134 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB
§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 oder Nr. 1 GWB
§ 160 Abs. 2 GWB
§ 160 Abs. 3 GWB
§ 134 Abs. 1 GWB
§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB

Zitierte Entscheidungen: 11 Verg 8/17 R
X ZB 14/06
11 Verg 8/17
11 Verg 11/15
VII Verg 47/18 R