Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-03-29, Aktenzeichen 23 K 6412/21
ECLI: ECLI:DE:VGK:2023:0329.23K6412.21.00

Tenor:
Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 6. September 2021 verpflichtet, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu über den Antrag des Klägers auf Beförderung zu entscheiden.Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte zu 3/4 und der Kläger zu 1/4.Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar, für den Kläger jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages. Für die Beklagte ist das Urteil hinsichtlich der Kosten ohne Sicherheitsleistung vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn die Beklagte nicht zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Beförderung zum Stabsfeldwebel.
Er trat am 0. Januar 0000 in die Bundeswehr ein und leistete Dienst als Soldat auf Zeit bis zum 00. Dezember 0000. Der Kläger wurde am 00. April 0000 zum Feldwebel, am 00. April 0000 zum Oberfeldwebel und am 00. Januar 0000 zum Hauptfeldwebel befördert.
Zum 0. Mai 0000 trat er mit seinem Dienstgrad Hauptfeldwebel erneut in die Bundeswehr ein.
Mit Schreiben vom 2. August 2021 beantragte der Kläger seine Beförderung zum Stabsfeldwebel.
Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 6. September 2021 ab. Zur Begründung verwies sie auf Nr. 236 der Zentralen Dienstvorschrift A-1340/49 „Beförderung, Einstellung, Übernahme und Zulassung von Soldatinnen und Soldaten“. Danach seien für die Beförderung zum Stabsfeldwebel 16 Dienstjahre ab der Beförderung zum Feldwebel und mindestens drei Dienstjahre ab der Beförderung zum Hauptfeldwebel erforderlich. Der Kläger erreiche als Wiedereinsteiger eine frühestmögliche Beförderungsreife am 1. Mai 2026.
Gegen diesen Bescheid legte der Kläger am 13. September 2021 Beschwerde ein, die er durch seine Prozessbevollmächtigte begründete. Er vertrat die Ansicht, dass die Mindestdienstzeiten gem. Nr. 236 der Zentralen Dienstvorschrift A-1340/49 gegen Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG verstießen.
Der Kläger hat am 17. Dezember 2021 Untätigkeitsklage erhoben.
Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein Vorbringen, wonach es mit dem in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Leistungsgrundsatz unvereinbar sei, Beförderungsmöglichkeiten innerhalb einer Laufbahn von einer Mindestverweildauer von mehr als 10 Jahren in dem bisherigen Amt abhängig zu machen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verstießen über den Beurteilungszeitraum hinausgehende Wartezeiten gegen Art. 33 GG. Der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum stelle in aller Regel die obere Grenze des Zulässigen dar.
In Umsetzung dieser Entscheidung sei § 7 der Soldatenlaufbahnverordnung geändert worden. So sei im Referentenentwurf des BMVg ausgeführt, dass der Wegfall aller über ein Jahr hinausgehenden Dienstzeiterfordernisse für Beförderungen die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu den genannten Wartzeiten umsetze.
Über die Dauer eines Beurteilungszeitraums hinausgehende Mindestdienstzeiten müssten zudem nach dem Vorbehalt des Gesetzes durch ein Parlamentsgesetz festgelegt werden.
Der Kläger legt dar, aufgrund seines guten Beurteilungsbildes sei davon auszugehen, dass er sich im Vergleich von Eignung, Leistung und Befähigung qualifiziert habe. So habe er bei der Anlassbeurteilung 2019 einen Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von 8,43 sowie die höchste Entwicklungsprognose erzielt. Noch besser ist seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung zufolge seine aktuelle Regelbeurteilung ausgefallen.
Der Kläger meint, die Beklagte müsse monatliche Reihungen vorlegen, rückwirkend bis zu dem Zeitpunkt, in dem er erstmals zur Beförderung angestanden habe.
Beim Einzug in den Beförderungsrang sei zudem zu berücksichtigen, dass gerade keine gesicherte Erkenntnis hinsichtlich der insoweit hypothetischen Beförderung erforderlich sei. Es reiche aus, dass ihm voraussichtlich das Amt übertragen worden wäre. Da es vorliegend an jedweden Grundlagen für eine Auswahlentscheidung fehle, greife eine Beweislastumkehr zu seinen Gunsten.
Der Kläger hat unter dem 15. Dezember 2021 bei der Beklagten einen Antrag auf Schadlosstellung gestellt.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Bundeamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 6. September 2021 zu verpflichten, ihn zum nächstmöglichen Zeitpunkt zum Stabsfeldwebel zu befördern und – davon ausgehend 3 Monate rückwirkend – in eine Planstelle A9 Bundesbesoldungsordnung einzuweisen,
hilfsweise,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 6. September 2021 zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu über seinen Antrag auf Beförderung zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie meint, maßgebliche Rechtsnorm sei aufgrund der Einstellung des Klägers am 0. Mai 0000 als Hautfeldwebel § 18 der Soldatenlaufbahnverordnung a.F.. Danach wurde für die Beförderung zum Hauptfeldwebel eine Mindestdienstzeit von acht Jahren vorausgesetzt. Darüber hinaus war für die Ernennung zum Oberstabsfeldwebel eine Dienstzeit von 16 Jahren seit Ernennung zum Feldwebel und eine Dienstzeit von mindestens sechs Jahren seit der Beförderung zum Hauptfeldwebel vorausgesetzt. Diese Voraussetzungen fänden sich in § 20 der ab dem 5. Juni 2021 gültigen neugefassten Soldatenlaufbahnverordnung wortgleich wieder. Zu berücksichtigen sei, dass es sich bei den genannten Dienstzeiterfordernissen nach § 44 SLV a.F sowie § 49 SLV n.F. ausdrücklich nur um Mindestanforderungen handele, die durch das Bundesministerium der Verteidigung auch höher festgelegt werden könnten. Eine Mindestanforderung für die Beförderung zum Stabsfeldwebel sei weder in der alten Fassung der SLV noch in der neuen Fassung der SLV abgebildet, weshalb der Kläger aus der Novellierung der SLV nichts zu seinen Gunsten herleiten könne.
Da er nicht mit höherem Dienstgrad, sondern mit dem zuletzt erworbenen Dienstgrad wiedereingestellt worden sei, gelte für ihn eine Frist von 3 Jahren seit der Beförderung zum Hauptfeldwebel und von 16 Jahren seit der Ernennung vom Feldwebel. Dies zugrunde gelegt erfülle der Kläger die zeitlichen Mindestvoraussetzungen (16 Jahre seit Ernennung zum Feldwebel) frühestens am 18. August 2026.
Die Beklagte ist der Auffassung, Nr. 236 der Zentralen Dienstvorschrift A-1340/49 sei mit Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG vereinbar. Die Mindestdienstzeit bilde eine sachliche Erwägung für die Beschränkung des Kandidatenkreises, die das Leistungsprinzip nicht in Frage stelle. Die Soldatenlaufbahnverordnung beruhe auf § 27 Abs. 1 SG. Die Zentrale Dienstvorschrift A-1340/49 beruhe wiederum auf § 44 SLV (i.d.F. bis 4. Juni 2021). Zwar normiere die Soldatenlaufbahnverordnung keine Dienstzeitanforderungen für die Beförderung zum Stabsfeldwebel. § 18 SLV (bzw. § 20 SLV n.F.) enthalte indes Mindestdienstzeiten sowohl für die Beförderung zum Hauptfeldwebel wie auch für die zum Oberstabsfeldwebel. Nr. 236 der ZDV A-1340/49 schließe in zulässiger Weise die Lücke in Bezug auf die Beförderung zum Stabsfeldwebel.
Ausgehend davon, dass sie nach § 44 SLV a.F. bzw. § 49 SLV n.V. über die genannten Dienstzeiten hinausgehen dürfe, habe sie in Nr. 236 der ZDV A-1340/49 bzw. Nr. 2027 der heutigen Fassung systemkonform für eine Beförderung zum Stabsfeldwebel eine Dienstzeit von 16 Jahren festgesetzt.
Die Beklagte macht weiter geltend, es obliege vollständig ihrer Organisationsgewalt und Dispositionsbefugnis zu bestimmen, wann sie Beförderungen vornehmen möchte. Es gebe umgekehrt keinen Anspruch von Soldaten auf Beförderung zu einem bestimmten Zeitpunkt. Dies gelte selbst dann, wenn haushaltsrechtlich entsprechende Planstellen für die Beförderungen zur Verfügung stünden.
Die Beklagte meint, die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu Beamten im Urteil vom 28. Oktober 2004 – 2 C 23.03 – (BVerwGE 122, 147-154) sei auf Soldaten nicht übertragbar. Dies folge aus den unterschiedlichen rechtlichen Gegebenheiten. Im Soldatenrecht sei die Grundlage für die Festsetzung von Mindestdienstzeiten anders als im Beamtenrecht ausdrücklich in einem formellen Parlamentsgesetz verankert. Auch die Funktionsfähigkeit und damit Einsatzbereitschaft der Streitkräfte müssten gewahrt werden. Dazu gehöre es auch, den Aufbau von Erfahrungszuwächsen und gewachsener Autorität sicherzustellen. Je höher der Dienstgrad sei, desto höher seien die Ansprüche, die an die Soldaten gestellt würden. Erst bei einer gewissen Verweildauer im Dienstgrad lasse sich das Leistungsbild der Betroffenen mit anderen Soldaten im jeweiligen Dienstrang vergleichen. Die Streitkräfte wiesen wesentliche Alleinstellungsmerkmale gegenüber dem übrigen öffentlichen Dienst, auch gegenüber dem Polizeivollzugsdienst, auf. Diese lägen insbesondere im ständigen Umbau der Streitkräfte, des Weiteren im Auftrag der Streitkräfte in Abgrenzung zum Auftrag der Polizei, ferner in der Zusammensetzung des Personalkörpers der Streitkräfte aus einem weitaus überwiegenden Anteil an Soldaten auf Zeit und wenigen Berufssoldaten und der dadurch bedingten hohen Fluktuation im Personalkörper und zuletzt dem auf den verschiedenen hierarchischen Führungsebenen verwendeten Personal. Ebenso sei ein wesentlicher Aspekt die Rolle der Unteroffiziere mit Portepee als Unterführer, insbesondere Zugführer und vergleichbarer Teileinheitsführer, die so bei vergleichbarem Polizeipersonal nicht gegeben sei.
Der Kläger betreibt ein weiteres Verfahren auf Umwandlung seines Dienstverhältnisses von einem Soldaten auf Zeit in dasjenige eines Berufssoldaten. Dieses Verfahren wird unter dem Aktenzeichen 23 K 3361/22 geführt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Akte des Eilverfahrens 23 L 380/22, der Akte 23 K 3361/22 und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage hat teilweise Erfolg.
Soweit der Kläger inzident mit seinem Klageantrag die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung seines Beförderungsantrages begehrt, ist die Klage zulässig und begründet (hierzu nachfolgend 1). Soweit der Kläger darüber hinaus einen Anspruch auf Beförderung geltend macht, ist die Klage hingegen unbegründet (hierzu nachfolgend 2).
1. Der auf die Nichterfüllung der erforderlichen Mindeststehzeit im Amt gestützte Ablehnungsbescheid vom 6. September 2021 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Der Kläger hat einen Anspruch auf Neubescheidung seines Beförderungsbegehrens, denn die Beklagte hat ihn zu Unrecht nicht in die Auswahlentscheidungen zur Beförderung zum Stabsfeldwebel einbezogen, weil sie unter Zugrundelegung der zentralen Dienstvorschrift ZDv A- 1340/49 (Nr. 236 a.F. bzw. Nr. 2027 der aktuellen Fassung) rechtsfehlerhaft von einer fehlenden Beförderungsreife des Klägers ausgegangen ist.
Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. An diesen verfassungsrechtlichen Vorgaben ausgerichtete Auswahlentscheidungen müssen sich daher am Leistungsprinzip orientieren.
Die in Nr. 236 a.F. bzw. 2027 ZDv A - 1340/49 n.F. vorgesehene Mindestdienstzeit von 16 Jahren steht nicht mit dem Leistungsprinzip in Einklang.
Insoweit folgt das Gericht den Ausführungen des VG Würzburg,
Beschluss vom 4. Mai 2022 – W 1 E 22.640 – juris, Rn. 22 ff.
und des VG Münster,
Vergleichsvorschlagsbeschluss vom 1. Juni 2021 – 5 K 2329/20 –, Bl. 8 ff der Gerichtsakte.
Die genannten Entscheidungen nehmen die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts,
vgl. Urteil vom 19. März 2015 – 2 C 12.14 –, juris Rn. 16 - 17,
auf, wonach sich zwar das Dienstalter auf die Beurteilung von leistungsbezogenen Gesichtspunkten auswirken kann, weil sich die durch ein höheres Dienstalter typischerweise zum Ausdruck kommende umfassendere Berufserfahrung häufig leistungsfördernd niederschlagen wird. Es gibt jedoch keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass von einem höheren Dienstalter stets auf einen höheren Leistungsstand und bessere Bewährungsvoraussetzungen geschlossen werden kann.
An das Dienstalter anknüpfende Wartezeitregelungen stehen daher nur dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Grundsatzes der Bestenauswahl dienen und mit ihnen die praktische Bewährung des Bewerbers im bisherigen Statusamt festgestellt werden soll. Dieser Zweck, die zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu ermöglichen, setzt dem zeitlichen Umfang solcher "Bewährungszeiten" Grenzen. Sie dürfen nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen Grundlagen für eine Beurteilung und Prognose zu schaffen. Danach hängt die Dauer von Wartezeiten entscheidend vom Inhalt der jeweiligen Ämter ab. Der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum wird in aller Regel die Obergrenze darstellen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 19. März 2015 – 2 C 12.14 –, juris Rn. 16 - 17 m.w.N.
Als Verwaltungsvorschrift kommt Nr. 236 bzw. Nr. 2027 der ZDv A - 1340/49 ohnehin keine Normqualität zu, so dass es keiner Verwerfung bedarf.
Andere Aspekte, wie beispielsweise das Interesse des Dienstherrn an einer ausgewogenen Altersstruktur in einer bestimmten Laufbahn sind hingegen nicht geeignet, einen Eingriff in das Leistungsprinzip zu rechtfertigen, da ihnen selbst kein Verfassungsrang zukommt,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Oktober 2004 – 2 C 23.03 – juris Rn. 19.
Ebenso vermag das Gericht nicht dem Vorbringen der Beklagten zu folgen, wonach die zur Mindestverweildauer im Polizeivollzugsdienst ergangene oben zitierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wegen der strukturellen Besonderheiten nicht auf die Streitkräfte übertragbar sei.
Die Beklagte stellt auf die mit dem Verteidigungsauftrag der Bundeswehr und dem militärischen Kampfeinsatz in geschlossenen Einheiten bei „oftmals unklaren Lagen“ ab, was insbesondere Führungsüberlegenheit, die Belastbarkeit von Befehlsketten und eingespielte Professionalität in der Auftragserfüllung erfordere. Erschwert werde diese Aufgabenerfüllung durch eine hohe Fluktuation im Personalkörper, da der weit überwiegende Teil des Personalkörpers der Streitkräfte aus Soldaten auf Zeit bestehe. Ferner verweist die Beklagte darauf, dass den erfahrenen Feldwebeldienstgraden eine wichtige Aufgabe als Führungspersönlichkeiten zukomme. Dies setzte ein hohes Maß an Erfahrung und gewachsener Autorität voraus.
Diese Argumentation erachtet das Gericht nicht als durchschlagend.
Die von der Beklagten angeführten Kriterien der gewachsenen Autorität und Führungsverantwortung lassen sich – in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts – als Leistungskriterien im Rahmen der dienstlichen Beurteilungen abbilden. Die Eignung zur Wahrnehmung von Führungsaufgaben ist individuell unterschiedlich und hängt von der Persönlichkeit des jeweiligen Bewerbers ab. Hingegen gibt es keinen allgemeinen Erfahrungsgrundsatz dahingehend, dass Führungsqualitäten erst mit Ablauf einer gewissen Mindestdienstzeit erworben werden können, genauso wenig wie umgekehrt eine hohe Dienstzeit ein besonderes Führungspotenzial garantiert,
vgl. ebenso VG Sigmaringen, Urteil vom 20. Februar 2018 – 7 K 6063/16 –, juris Rn. 96 ff.
Die Heranziehung von Mindestdienstzeiten mag zwar eine Verwaltungsvereinfachung darstellen, führt aber dazu, dass aufgrund der Beschränkung des Bewerberkreises gerade keine Bestenauslese stattfindet. In der Konsequenz schaden starre Mindestdienstzeiten damit dem – von der Beklagten selbst angeführten – Ziel der bestmöglichen Einsatzbereitschaft der Streitkräfte.
Ausgehend von der danach maßgeblichen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts leitet sich aus dem gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 SLV geltenden Regelbeurteilungszeitraum für die Beförderung zum Stabsfeldwebel eine maximal zulässige Mindeststandzeit seit der Beförderung zum Hauptfeldwebel von 2 Jahren und seit der Ernennung zum Feldwebel von sechs Jahren ab.
Ob und inwieweit die Soldatenlaufbahnverordnung mit über einen Regelbeurteilungszeitraum hinausgehenden Standzeiten in Einklang mit höherrangigem Recht stehen (vgl. § 20 Abs. 3 SLV), bedarf hier keiner Entscheidung, da die dort geregelten Tatbestände hier nicht zur Entscheidung stehen.
Da die Auswahlentscheidung der Beklagten bzw. der ablehnende Bescheid vom 16. September 2001 ausschließlich auf das Nichterreichen der vorgeschriebenen Mindestdienstzeiten gestützt ist, erweist sich die vorgenommene Entscheidung als zu Lasten des Klägers ermessensfehlerhaft.
Dementsprechend hat der Kläger hier einen Anspruch darauf, in die Auswahlentscheidung über die Beförderung zum Stabsfeldwebel einbezogen zu werden, ohne dass ihm das Kriterium der zu geringen Standzeit entgegengehalten wird. Bei der Neubescheidung des Beförderungsbegehrens darf die Beklagte Standzeiten im statusrechtlichen Amt, die über die Dauer des Regelbeurteilungszeitraums hinausgehen – diese Voraussetzung erfüllt der Kläger – nicht fordern.
2. Unbegründet ist die Klage hingegen, soweit der Kläger seine Beförderung zum Stabsfeldwebel zum nächstmöglichen Zeitpunkt begehrt sowie weiter beantragt, ihn ausgehend davon 3 Monate rückwirkend in eine Planstelle A9 Bundesbesoldungsordnung einzuweisen. Grundsätzlich besteht kein Beförderungsanspruch, sondern der durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleistete Bewerbungsverfahrensanspruch sichert nur die Durchführung einer ermessenfehlerfreien Auswahlentscheidung,
vgl. hierzu st. Rspr. des BVerwG z.B. Urteil vom 21. August 2003 – 2 C 14.02 –, juris Rn. 22 sowie Beschluss vom 24. November 2008 – 2 B 117/07 –, juris Rn. 7-8.
Etwas anderes würde nur gelten, wenn allein die Auswahl des Klägers ermessensgerecht wäre. Dies setzt voraus, dass eine freie und besetzbare Beförderungsstelle vorhanden ist, die der Dienstherr im Zeitpunkt der Entscheidung über den Beförderungsantrag auch tatsächlich besetzen will und er seine Beurteilungsermächtigung sowie sein Ermessen dahin ausgeübt hat, dass er allein den Kläger für den am besten Geeigneten hält,
vgl. zu diesen Anforderungen: BVerwG, Beschluss vom 24. November 2008 – 2 B 117.07 –, juris Rn. 7-8
Dies ist auf der Grundlage des bisher bekannten Sach- und Streitstandes nicht erkennbar. Da eine rückwirkende Beförderung grundsätzlich nicht möglich ist, ist der maßgebliche Beurteilungszeitpunkt der Tag der der mündlichen Verhandlung.
Anders als die Beklagte meint, kann allerdings nicht festgestellt werden, dass sich der Kläger Durchführung einer ordnungsgemäßen Leistungsauswahl unter Außerachtlassung von über die Dauer eines Regelbeurteilungszeitraums hinausgehenden Mindeststandzeiten nicht durchgesetzt hätte. Hierzu hat die Beklagte für die Monate Juli 2022 bis März 2023 fiktive Reihungen durchgeführt, bei denen der Kläger ausweislich der ermittelten Punktsummenwerte jeweils einen Rangplatz erzielt hat, mit dem er ausgehend von den zur Verfügung stehenden Planstellen nicht befördert worden wäre.
Diese in Anwendung der Richtlinie A-1340/111 Beförderung und Einweisung mil. Personals erstellten Reihungslisten bilden keine valide Grundlage für die zu treffende Auswahlentscheidung.
Die Richtlinie A-1340/111 begegnet in mehrfacher Hinsicht rechtlichen Bedenken.
Nicht mit dem Leistungsprinzip in Einklang zu bringen ist zum Beispiel die Bildung gesonderter Reihungen für Soldaten, die nach den bis zum 30. Juli 2021 geltenden Bestimmungen und solchen, die nach den ab dem 31. Juli 2021 geltenden Bestimmungen beurteilt wurden. Es ist Aufgabe des Dienstherrn, durch ein Umrechnungssystem eine Vergleichbarkeit der Beurteilungen nach den alten und neuen Bestimmungen zu gewährleisten, um für alle betroffenen Soldatinnen und Soldaten eine einheitliche Reihung durchzuführen. Der Beklagten ist es insofern auch verwehrt, sich auf ihr Organisationsermessen zu berufen und den jeweiligen Gruppen bestimmte Kontingente zuzuweisen. Das Organisationsermessen betrifft die – vorgelagerte – Frage, inwieweit überhaupt Stellen ausgewiesen und zugeteilt werden. Trifft der Dienstherr die Entscheidung ausgewiesene Beförderungsstellen zu besetzen, hat er dies in Anwendung des Art. 33 Abs. 2 GG allein nach Maßgabe des Leistungsprinzips zu tun.
Ebenso beispielhaft sei die in Nr. 407 der Richtlinie A-1340/111 vorgesehene Berücksichtigung von bis zu 3 zurückliegenden planmäßigen Beurteilungen genannt, die nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang steht. Sie führt im Zusammenspiel mit den Punktwerten für historische Beurteilungen nach Nr. 410 zu einer Verzerrung des Leistungsbildes, weil es Soldatinnen und Soldaten, die über eine geringere Anzahl von Beurteilungen verfügen (wie hier der Kläger), gegenüber solchen Soldatinnen und Soldaten, die über eine höhere Zahl an Beurteilungen verfügen, benachteiligt. Konkret kann eine Soldatin/ein Soldat mit einer besseren aktuellen Beurteilung auf diese Weise in der Reihung hinter eine Soldatin/einen Soldat mit einer schlechteren aktuellen Beurteilung zurücktreten.
Fraglich ist zudem, inwieweit die Entwicklungsprognose aus den historischen Beurteilung in den Punktsummenwert einfließen darf, denn die Prognose bildet eine Leistungserwartung ab, wobei sich das Maß deren Erfüllung bereits in den nachfolgenden Beurteilungen manifestiert haben dürfte.
Zweifel bestehen überdies, inwieweit die Berücksichtigung von Auslandsverwendungen und Missionen nach Ziffer 412 der Richtlinie A-1340/111 ein Leistungs-, Eignungs- und Befähigungskriterium darstellt, das nicht bereits im Rahmen der dienstlichen Beurteilung abgebildet ist. Soweit in Ziffer 412 Satz 2 eine Verzögerung der Einstellung dieser Punkte für Auslandsverwendung in den Beförderungsreihenfolgen vorsieht, handelt es sich nicht um leistungsbezogenes Kriterium.
Ob überdies noch weitere Verstöße gegen das Leistungsprinzip vorliegen, bedarf keiner Entscheidung, weil bereits die genannten Aspekte dazu führen, dass die Reihungslisten keine tragfähige Grundlage für eine Beförderungsauswahl bilden können.
Ausgehend hiervon ist derzeit offen, ob der Kläger sich bei einer allein am Leistungsgrundsatz orientierten Reihung durchgesetzt haben würde.
Anders als der Kläger meint, erwächst aus dieser Unklarheit keine Beweislastumkehr und hieraus folgend ein Anspruch auf Beförderung.
Die vom Kläger in Bezug genommenen Entscheidung,
OVG NRW, Urteil vom 8. Juni 2010 – 1 A 2859/07 –, juris Rn. 155 ff.
ist nicht einschlägig. Sie betrifft ein Schadensersatzbegehren und zeichnet sich zudem dadurch aus, dass eine nachträgliche Bildung eine Reihung nicht möglich war.
So liegt der Fall hier nicht.
Vielmehr trägt der Kläger bei einer auf Beförderung gerichteten Klage die materielle Beweislast,
vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005, – 3 C 37.04 –, juris Rn. 37,
mit Ausnahme der zur Beurteilung des hypothetischen Kausalverlaufs erforderlichen Tatsachen, deren Ermittlung ihm aus tatsächlichen Gründen unmöglich ist. Insoweit trifft die Behörden eine Darlegungspflicht (§ 86 VwGO) und findet im Falle der Nichterweislichkeit dieser Tatsachen eine Umkehr der materiellen Beweislast zu Lasten des Dienstherrn statt
Ein derartiger Fall der Nichterweislichkeit liegt hier nicht vor. Wie die Reihung im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung unter Bildung der richtigen Referenzgruppe ist, kann grundsätzlich noch aufgeklärt werden.
Mithin unterliegt die auf Beförderung gerichtete Klage der Abweisung.
Einer gesonderten Entscheidung über den ausdrücklich gestellten Hilfsantrag bedarf es nicht. Das Neubescheidungsbegehren ist als Minus im Verpflichtungsbegehren enthalten und entsprechend gewürdigt worden (vgl. oben Ziffer 1).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Das Gericht bewertet das Maß des Unterliegens des Klägers in Bezug auf den Beförderungsanspruch mit 1/4 und das Neubescheidungsbegehren mit 3/4.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 sowie § 709 Satz 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn
1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.
Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.
Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf
10.575,30 €
festgesetzt.
Gründe
Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für den Kläger ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 und 6 Satz 1 Nr. 2 sowie Satz 4 GKG.
Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.
Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird gem. § 162 Abs. 2 S. 2 VwGO für notwendig erklärt. Dem Kläger war es nach seinen persönlichen Verhältnissen und nach den Umständen der vorgefundenen Sach- und Rechtslage nicht zumutbar, das Vorverfahren ohne Unterstützung eines Rechtsanwalts zu bestreiten.
Gegen diesen Beschluss kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen entscheidet, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.
Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht. In Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der VwGO im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 sowie § 709 Satz 2 ZPO
§§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§ 44 SLV
§ 49 SLV
§ 18 SLV
§ 20 SLV
§ 86 VwGO
§ 167 VwGO
§ 3 Abs. 1 SG
§ 27 Abs. 1 SG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 SLV
§ 20 Abs. 3 SLV
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 52 Abs. 1 und 6 Satz 1 Nr. 2 sowie Satz 4 GKG
§ 162 Abs. 2 S. 2 VwGO
§ 67 Abs. 4 der VwGO
§ 7 der Soldatenlaufbahnverordnung
§ 18 der Soldatenlaufbahnverordnung
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 122, 147
2 C 23.03
23 K 3361/22
23 L 380/22
1 E 22.64
5 K 2329/20
2 C 12.14
7 K 6063/16
2 C 14.02
2 B 117/07
2 B 117.07
1 A 2859/07
3 C 37.04