Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2024-06-07, Aktenzeichen 2 U 93/23 (Hs)
ECLI: ECLI:DE:OLGNAUM:2024:0607.2U93.23HS.00

Tenor:
I. Die Berufung der Beklagten gegen das am 19. September 2023 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Magdeburg wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckungsschuldnerin kann die Zwangsvollstreckung durch die Vollstreckungsgläubigerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Kostenwert des Berufungsverfahrens wird auf 551.794,71 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Vergütung von Ingenieurleistungen nach einem vorzeitig beendeten Vertragsverhältnis über eine Bauleitung.
Mit „Ingenieurvertrag“ vom 07./12.05.2020 beauftragte die Beklagte die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die G. Baumanagement GmbH, projektbezogen mit der Bauüberwachung (Objektplanung, Leistungsphase 8) für das Bauvorhaben „P. “, einer sog. Quartiersbebauung in I. , ... , zur Schaffung von Wohn- und Gewerbeflächen. Im Vertrag wurden als Projektziele u.a. in zeitlicher Hinsicht Daten für die Fertigstellung einzelner Teilkomplexe festgelegt, das waren bezüglich des Komplexes C1 (Wohnen) der 01.12.2021, hinsichtlich des Komplexes C2 (Wohnen) der 07.04.2022 und hinsichtlich des Komplexes C3 (Gewerbe) der 25.03.2022 (vgl. § 7 Ziffer 7.2). Als Vergütung war ein Pauschalhonorar in Höhe von 1.150.000 € netto zzgl. 3 % Nebenkosten und zzgl. Mehrwertsteuer vereinbart (§ 8). Das von der Beklagten gestellte Vertragsformular enthielt in § 13 spezielle Kündigungsregelungen, darunter in Ziffer 13.4 die Vereinbarung, dass es in allen Fällen einer Kündigung aus wichtigem Grund einer vorherigen angemessenen Nachfristsetzung mit gleichzeitiger Kündigungsandrohung bedürfe (Satz 1). Bei der Kündigung aus wichtigem Grund seien die maßgeblichen Umstände und der wichtige Grund im Kündigungsschreiben näher festzulegen und zu erläutern (Satz 2). Die Folgen eines Versäumnisses regelten Sätze 3 und 4 dahin, dass bei erfolglosem Ablauf einer vom Kündigungsempfänger gesetzten angemessenen Nachfrist zur Benennung und Erläuterung des wichtigen Grundes die Kündigung ohne weiteres unwirksam sei. In § 14 war eine Regelung zur Streitbeilegung enthalten. Während in Ziffer 14.1 Regelungen zur Kooperationspflicht im Streitfall und in Ziffer 14.3 eine Gerichtsstandvereinbarung getroffen wurden, lautete Ziffer 14.2, wie folgt:
„1Können sich die Parteien über die Auslegung und Abwicklung dieses Ingenieurvertrages nicht einigen, werden sie vor der Inanspruchnahme des Rechtsweges versuchen, ihre Probleme im Rahmen eines Mediationsverfahrens beizulegen. 2Jede Partei ist berechtigt, die Einleitung eines solchen Mediationsverfahrens vorzuschlagen. 3Erst wenn die Mediation – gleich aus welchem Grund – gescheitert ist, soll der Rechtsweg möglich sein.“ (Satzzählung durch den Senat)
Wegen der Einzelheiten wird auf das Anlagenkonvolut K 1 Bezug genommen.
Mit Nachtragsangebot N01 vom 21.10.2020, also ca. fünf Monate nach dem Vertragsschluss, bot die Klägerin der Beklagten für dasselbe Bauvorhaben ergänzend die Leistungen eines Bauleiters nach § 56 SächsBO gegen eine monatliche Pauschalvergütung in Höhe von 3.000 € netto zzgl. 3 % Nebenkosten und zzgl. Mehrwertsteuer an. Als voraussichtliches Ende der Ausführungsfrist wurde nunmehr der Monat Juni 2022 avisiert. Die Beklagte erteilte einen entsprechenden Auftrag am 18.12.2020 mit Wirkung ab dem 15.12.2020, die Klägerin bestätigte die Auftragserteilung schriftlich erst am 17.05.2021. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 2 Bezug genommen.
Gemäß einer am 15.12.2021 geführten Abstimmung bot die Klägerin der Beklagten am 17.12.2021 als Nachtrag N02 die Unterstützung bei den Abnahmebegehungen und beim Qualitätsmanagement des Gewerkes Rohbau im Zeitraum 13. bis 22.12.2022 durch zwei Mitarbeiter zu Tagessätzen, insgesamt zu einer Vergütung in Höhe von 17.201 € netto inkl. Nebenkosten und zzgl. Mehrwertsteuer, an. Die Klägerin nahm dieses Angebot an, wobei die Leistungserbringung im Monat Januar 2022 erfolgen sollte. Erst im Nachgang am 14.04.2022 erteilte die Klägerin der Beklagten einen entsprechenden schriftlichen Auftrag, welchen die Klägerin am 22.04.2022 annahm (vgl. Anlage K 3).
Am 20.04.2022 bot die Klägerin der Beklagten gemäß eines am 30.03.2022 aufgestellten Terminplans und einer hierzu geführten Abstimmung als Nachtrag N03 die Verlängerung der Laufzeit ihrer Tätigkeiten im Bauvorhaben gegen eine nach Qualifikationsgruppen gestaffelte monatliche Pauschalvergütung zzgl. 3 % Nebenkosten und zzgl. Mehrwertsteuer an. Bei einer prognostizierten Verlängerung bis einschließlich Dezember 2022 ergab sich hieraus eine Nettoauftragssumme von 489.250 €. Optional bot die Klägerin der Beklagten isoliert die Fortführung der Bauleitung bis November 2022 an. Die Beklagte erklärte am 16.05.2022 schriftlich die Beauftragung mit der Verlängerung des Gesamtvertrags bis Dezember 2022, wobei neue Fertigstellungstermine jeweils ohne Restarbeiten Fassade und Außenanlagen für C1 (August 2022), für C2 (November 2022) und für C3 (Oktober 2022) sowie ein überarbeiteter Personaleinsatzplan vom 16.05.2022 vorgegeben wurden. Als Vergütung bot sie ein Pauschalhonorar in Höhe von 467.650 € netto inklusive Nebenkosten und zzgl. Mehrwertsteuer an. Die Klägerin antwortete am 10.06.2022. Sie bedankte sich für die Vertragsverlängerung bis Dezember 2022, bat im Zusammenhang mit dem Ausscheiden des bisherigen Vertreters der Auftraggeberin um Klarstellung, wer künftig als Ansprechpartner zur Verfügung stehe, und stellte weiter hinsichtlich der vorgegebenen Termine klar, dass sie keine Bauleistungen ausführe, sondern lediglich Leistungen der Bauüberwachung und einzelne Projektsteuerungsleistungen (sog. Oberbauleitung). Am 23.06.2022 unterzeichnete der Vertreter der Klägerin die schriftliche Auftragserteilung der Beklagten vom 16.05.2022 mit der Bemerkung: „Auftrag angenommen *unter Beachtung unseres Schreibens vom 10.06.2022“. Wegen der Einzelheiten wird auf das Anlagenkonvolut K 4 Bezug genommen.
Die Beklagte als Bauherrin und die S. AG als künftige Eigentümerin des Gesamtobjekts beauftragten im September 2020 gemeinsam die T. GmbH (künftig: Controller) mit einem baubegleitenden Qualitätscontrolling. Am 06.07.2022 fand im Rahmen dieses regelmäßigen Controllings die 20. Baustellenbegehung (2. Begehung Elektrotechnik) statt; hierüber fertigte der Controller am 12.07.2022 einen Bericht (vgl. Anlage B 6) für seine beiden Auftraggeber.
Im Anschluss an die Baustellenbegehung lud die Beklagte die Klägerin noch am 06.07.2022 zu einem Gespräch ein, um Streitigkeiten über die weitere Vertragsabwicklung zu erörtern. An diesem Termin sollte neben einem Vertreter der Klägerin, Herrn W. , und dem Geschäftsführer der Beklagten, Herrn Sch. , auch der von der Beklagten eingeschaltete, aber von der Klägerin als Gesprächsmittler anerkannte Rechtsanwalt E. teilnehmen. Dieses Gespräch fand am 19.07.2022 statt. In diesem Gespräch thematisierten die Klägerin verzögerte Abschlagszahlungen und die Beklagte die verzögerte Fertigstellung der Teilprojekte und die Qualität der Bauleistungen. Der Geschäftsführer der Beklagten stellte jedenfalls Gegenforderungen der Beklagten gegen die Klägerin auf Schadensersatz im Bereich eines höheren sechsstelligen Betrages in Aussicht. Eine Einigung zwischen den Parteien kam nicht zustande.
Mit Schreiben ebenfalls vom 06.07.2022 forderte die Beklagte die Klägerin zur Einstellung sämtlicher Tätigkeiten und zur Beräumung der Baustelle mit sofortiger Wirkung auf und bezog sich auf ein Auslaufen des Vertragsverhältnisses Ende Mai 2022. Hilfsweise für den Fall des wirksamen Zustandekommens einer Vertragsverlängerung erklärte die Beklagte die Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grund und (äußerst) hilfsweise eine freie Kündigung. Zur Begründung führte der Geschäftsführer der Beklagten aus, dass das Vertrauensverhältnis zur Fortführung des Vertrages erheblich gestört sei, weil die Klägerin trotz vertraglicher Verpflichtungen und wiederholter Aufforderungen keine oder allenfalls unzureichende Maßnahmen ergriffen habe, um den Bauablauf zu optimieren und die erheblichen Terminverzüge wieder aufzuholen. Die Klägerin habe die Beklagte nicht unverzüglich und jedenfalls unzureichend über den Stand des Bauvorhabens informiert. Gleiches gelte für eingetretene Kostenabweichungen. Überdies seien erhebliche Baumängel infolge unzureichender Bauleitung festzustellen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt von Anlage K 5 Bezug genommen.
Die Klägerin wies die fristlose Kündigung mit Schriftsatz vom 11.07.2022 (Anlage K 6) zurück; diese komme „aus heiterem Himmel“ und sei hinsichtlich der Kündigungsgründe nicht nachvollziehbar. Dies gelte umso mehr, als noch am 16.05.2022 eine Vertragsverlängerung vereinbart worden sei. Unter Verweis auf die vertragliche Abrede in § 13 Ziffer 13.4 forderte die Klägerin die Beklagte zu einer konkreten Begründung der fristlosen Kündigung innerhalb einer bis zum 18.07.2022 gesetzten Frist auf und wies darauf hin, dass bei erfolglosem Ablauf der Frist die Kündigung als freie Kündigung wirksam werde. Schließlich forderte die Klägerin die Beklagte in diesem Schriftsatz auf, binnen gleicher Frist die Abnahme der bisher erbrachten Leistungen der Klägerin zu erklären und im Einzelnen aufgeführte, noch offene Abschlagsrechnungen zu bezahlen.
Die Beklagte antwortete mit Schriftsatz vom 15.07.2022 (Anlage K 8) und wies das Abnahmebegehren der Klägerin unter Verweis auf eine Mangelaufstellung – ohne Anspruch auf Vollständigkeit – zurück. Diese Mangelaufstellung bezog sich auf einzelne, stichpunktartig bezeichnete Bauleistungen und deren „mangelhafte Bauüberwachung“. Die Beklagte schlug vor, „… dass parallel zur Aufbereitung der Mängel und der Prüfung der Berechtigung der Vergütungsansprüche … das direkte Gespräch gesucht wird …“, und stellte in Aussicht, dass die Beklagte auf die Klägerin „direkt zugehen“ werde.
Auf nochmalige Forderung des Ausgleichs der offenen Abschlagsrechnungen überreichte die Beklagte der Klägerin am 28.07.2022 eine Zahlungsbürgschaft über 302.039,97 € (Anlage K 11).
Die Klägerin erteilte der Beklagten unter dem 10.11.2022 ihre Schlussrechnung, mit der sie neben erbrachten Leistungen des Ursprungsvertrages und der Nachträge N01 und N02 auch Leistungen des Nachtrags N03 mit einem Teilbetrag von 303.251,57 € netto inklusive Nebenkosten abrechnete. Gemäß Anlage 1 zur Schlussrechnung unterteilte sich das Honorar für N03 in die Vergütung von erbrachten Leistungen – anteilig bis zum 08.07.2022 – und von nicht erbrachte Leistungen in der Zeit vom 11.07.2022 bis 28.02.2023. Unter Hinzurechnung der Mehrwertsteuer und Berücksichtigung der geleisteten Abschlagszahlungen ermittelte die Klägerin eine Restvergütung in Höhe von 551.794,71 €. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Anlagenkonvoluts K 12 Bezug genommen.
Mit ihrer am 21.11.2022 beim Landgericht eingereichten und der Beklagten am 22.12.2022 zugestellten Klage hat die Klägerin die vorgenannte Restvergütungsforderung gerichtlich geltend gemacht. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass ihre Klage auch in Ansehung der sog. Mediationsklausel in § 14 Ziffer 14.2 des Vertrages zulässig sei. Das Gespräch vom 19.07.2022 habe einen Mediationsversuch dargestellt, bei dem E. als Mediator eingeschaltet gewesen sei. Der Geschäftsführer der Beklagten habe in diesem Gespräch unmissverständlich erklärt, dass für ihn jegliche außergerichtliche Einigung nicht in Betracht komme. Die Klägerin hat weiter gemeint, dass die Vertragsverlängerung gemäß Nachtrag N03 bereits vor dem Ausspruch der Kündigung wirksam vereinbart worden sei. Die Kündigung sei als freie Kündigung zu bewerten, denn weder im Kündigungsschreiben vom 06.07.2022 noch im Schriftsatz vom 15.07.2022 seien Kündigungsgründe genannt und erläutert, auf die sie hätte reagieren können.
Die Beklagte hat die Klagbarkeit der Restvergütungsansprüche im Hinblick auf den nach wie vor ausstehenden Versuch einer Mediation in Zweifel gezogen und eine Entscheidung des Gerichts über eine abgesonderte Verhandlung über die Zulässigkeit der Klage nach § 280 Abs. 1 ZPO angeregt. Nachdem der Rechtsstreit an die Kammer für Handelssachen abgegeben worden war, hat das Gericht am 13.03.2023 darauf hingewiesen, dass die Klageerwiderung keine Ausführungen zur Verteidigung im Hinblick auf die Begründetheit enthalte. Dies hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 04.04.2023 bestätigt, darauf verwiesen, dass i.E. nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin die Vertragsverlängerung nicht wirksam geworden sei und dass wegen der gravierenden Leistungsmängel der Klägerin im Rahmen der Bauleitung und Bauüberwachung auch die fristlose Kündigung berechtigt gewesen sei.
Wegen des weiteren Inhalts des Parteivorbringens, der erstinstanzlich gestellten Anträge und wegen des Verlaufs des gerichtlichen Verfahrens in erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat auf die mündliche Verhandlung vom 22.08.2023 der Klage mit seinem am 19.09.2023 verkündeten Urteil stattgegeben. Sie hat die Klage für zulässig und begründet erachtet. Auf die Entscheidungsgründe wird Bezug genommen. Das Landgericht hat auch darauf verwiesen, dass der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 15.09.2023 keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung geboten habe.
Die Beklagte hat gegen das ihr am 25.09.2023 zugestellte Urteil mit einem am 13.10.2023 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese Berufung am 24.11.2023 begründet.
Die Beklagte rügt insgesamt die Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör im erstinstanzlichen Verfahren und verweist insoweit beispielhaft darauf, dass das Landgericht ein abgesondertes Verfahren nach § 280 Abs. 1 ZPO überraschend nicht durchgeführt habe.
Sie ist weiterhin der Meinung, dass die Klage unzulässig sei, weil von der Klägerin vorab kein Mediationsverfahren durchgeführt worden sei.
Eine Vertragsverlängerung über Ende April 2022 hinaus sei nicht wirksam zustande gekommen, insbesondere sei mit ihrer Erklärung vom 16.05.2022 wegen der Modifikationen zum Angebot der Klägerin vom 20.04.2022 bezüglich der Vergütung ein neues Angebot unterbreitet worden, welches die Klägerin bis zum Ausspruch der Kündigung am 06.07.2022 nicht angenommen habe. Auch die Annahmeerklärung vom 23.06.2022 sei als Ablehnung in Verbindung mit der Unterbreitung eines neuen Angebots zu bewerten, wie sich aus der Bezugnahme der Klägerin auf deren Schreiben vom 10.06.2022 ergebe.
Die Kündigung aus wichtigem Grund sei wirksam, weil die Klägerin die vertraglich vereinbarten Dokumentationspflichten verletzt habe – insoweit bezieht sich die Beklagte auf eine unterlassene Dokumentation der Fliesenlegerarbeiten, auf terminliche Verzögerungen im Hinblick auf die ursprünglich vereinbarten Fertigstellungstermine sowie auf Bauüberwachungsmängel im Hinblick auf die Liste des Controllers über nicht abgearbeitete Mängel einzelner Bauleistungen. Wegen des damit einhergehenden Vertrauensverlustes sei eine Abmahnung vor Kündigung entbehrlich gewesen. Dabei seien das erhebliche Schadens-potenzial und der Umstand zu berücksichtigen, dass eine Abmahnung nicht geeignet gewesen wäre, die Vertragsziele noch zu erreichen.
Die Beklagte hat hilfsweise die Aufrechnung mit einem Betrag von 750.000 € erklärt und auf Schadensersatzansprüche wegen unzureichender Bauüberwachung bei der Abdichtung der 185 Bäder in (Kaufpreisminderung von 150.000 €) und wegen verzögerter Fertigstellung der Wohneinheiten (Kaufpreisminderung von 500.000 €) verwiesen.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils
die Klage abzuweisen,
hilfsweise hierzu,
das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und die Rechtssache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt im Wesentlichen die erstinstanzliche Entscheidung und meint insbesondere, dass das neue Vorbringen der Beklagten – einschließlich des Inhalts des nicht nachgelassenen Schriftsatzes vom 15.09.2023 – im Berufungsrechtszug nicht zuzulassen sei, weil das Unterlassen einer Erwiderung gegen die Begründetheit der Klage bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz auf grober Nachlässigkeit der Beklagten (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO) beruhe. Hilfsweise verweist sie darauf, dass sie von der Beklagten erstmals im Februar 2023, also lange nach der Kündigungserklärung, wegen möglicher Mängel der Abdichtungsmaßnahmen der Fliesenleger um Unterstützung gebeten worden sei. Bis zum Ausspruch der Kündigung seien überhaupt nur drei Muster der Duschen eingebaut gewesen, weil es an einer Zustimmung der Beklagten zur vorgeschlagenen Vorgehensweise gefehlt habe. Die Liste des Controllers, welche sie im Übrigen erst im Verlaufe des Rechtsstreits erhalten habe, ließe keinen zwingenden Schluss vom Vorliegen von Ausführungsmängeln bei einzelnen Bauleistungen auf Pflichtverletzungen der Klägerin als Bauüberwacher zu. Im Übrigen habe sie, die Klägerin, alle nach dem Vertrag erforderlichen Baudokumentationen angefertigt und jeweils in der zentralen digitalen Sammlung abgelegt. Terminliche Verzögerungen seien u.a. deswegen eingetreten, weil die Beklagte die erforderlichen Bauverträge mit verschiedenen Gewerken erst sehr spät abgeschlossen habe (was vereinzelt wird). Die hilfsweise Aufrechnung sei bereits unzulässig, weil über sie nicht auf der Grundlage des ohnehin zu berücksichtigenden Prozessstoffs entschieden werden könne.
Der Senat hat am 08.05.2024 mündlich zur Sache verhandelt; wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls des Senats vom selben Tage Bezug genommen. Die Beklagte hat klargestellt, dass es sich bei der Bezifferung des zur Aufrechnung gestellten Gesamtbetrages um einen Rechenfehler handle und es selbstverständlich 650.000 € lauten müsse.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
I. Die Berufung ist unbegründet, soweit mit ihr eine Abweisung der Klage wegen vermeintlicher Unzulässigkeit angestrebt wird.
1. Die sog. Klagbarkeit ist eine Sachurteilsvoraussetzung. Vereinbaren die Parteien lediglich einen vorläufigen Ausschluss der Klagbarkeit – z.B., wie hier, für die Dauer eines zuvor zu unternehmenden Mediationsversuchs –, ist deren Vorliegen nur auf konkrete Einrede zu prüfen (vgl. BGH, Urteil v. 29.10.2008 – XII ZR 165/06, NJW-RR 2009, 637, in juris Rz. 19 m.w.N.; auch Greger in: Zöller, ZPO, 35. Aufl. 2024, vor § 253 Rn. 19a; Münch in: MüKo-ZPO, Bd. 3, 6. Aufl. 2022, vor § 1025 Rn. 109-111). Die Beklagte hat die Einrede erhoben und das Landgericht hat eine entsprechende Prüfung vorgenommen. Ob das Gericht hierfür eine gesonderte Verhandlung und deren Abschluss durch ein Zwischenurteil über die Zulässigkeit der Klage – eingeleitet durch einen Beschluss nach § 280 Abs. 1 ZPO – vorsieht, steht in dessen Ermessen. Das Landgericht hat sein Ermessen erkannt und ausgeübt. Es hat sich bis zum Termin der mündlichen Verhandlung eine entsprechende Vorgehensweise offengehalten, letztlich aber keine Maßnahme ergriffen, welche auf eine Aufspaltung des Rechtsstreits in einen Teilprozess um die Zulässigkeit und ggf. einen weiteren um die Begründetheit der Klage gerichtet gewesen wären. Es hat im Termin ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es keine gesonderte Entscheidung über die Zulässigkeit der Klage zu treffen beabsichtigt.
2. Die Beklagte hat unter Verweis auf die vertragliche Vereinbarung in § 14 des Ingenieurvertrages, dort Ziffer 14.2, einen vorübergehenden, vertraglich vereinbarten Ausschluss des Zugangs zum Rechtsschutz geltend gemacht. Die gegen diese Klausel geäußerten Bedenken der Klägerin sind unbegründet, denn das Regelungsziel, die Funktion und der Anwendungsbereich der Klausel sind hinreichend erkennbar.
a) Die Klausel ist eindeutig dahin auszulegen, dass mit ihr ein temporär aufschiebender (sog. dilatorischer) Ausschluss der Zulässigkeit des Rechtsschutzes geregelt wird. Zwar könnten die Sätze 1 („werden … versuchen“) und 2 („Jede Partei ist berechtigt, …“) bei isolierter Betrachtung auch als bloße Absichtserklärung gedeutet werden, der noch keine Verbindlichkeit im Sinne einer vorübergehenden Beschränkung des Rechts auf Inanspruchnahme von staatlichem Rechtsschutz zu entnehmen ist. Für eine Auslegung der Klausel in dem Sinne, dass ein gescheiterter Mediationsversuch als eine zwingende Klagbarkeitsvoraussetzung vereinbart werden sollte, spricht aber schon der Zweck dieser Klausel, welcher sich auch aus der systematischen Stellung ableitet. Es wird ein einheitlicher Gerichtsstand vereinbart, dann aber eine Regelung getroffen, die gegen eine sofortige Inanspruchnahme des Rechtswegs gerichtet ist. Diese Regelung lässt auf ein gleichgerichtetes Interesse an der Vermeidung zeit- und kostenintensiver Auseinandersetzungen in der Öffentlichkeit schließen (ebenso BGH, Urteil v. Urteil v. 23.11.1983 – VIII ZR 197/82 – NJW 1984, 669, in juris Rz. 12). Letztlich stellt jedenfalls Satz 3 klar, dass der „Rechtsweg“ erst nach einem Scheitern der Mediation „möglich sein“ soll, er zuvor also wegen der getroffenen Vereinbarung „unmöglich“ ist.
b) Die Klausel erstreckt sich auf Streitigkeiten der Vertragsparteien „über die Auslegung und Abwicklung dieses Ingenieurvertrages“. Damit sind auch etwaige Streitigkeiten über die Höhe der Vergütung – betreffend eine Hauptpflicht der Auftraggeberin – und über die Erfüllung der primären Leistungspflichten – als eine Hauptpflicht der Auftragnehmerin – erfasst. Gleiches gilt für sekundäre Leistungspflichten – hier vermeintliche Gewährleistungspflichten der Auftragnehmerin –, weil auch diese Verpflichtungen Bestandteil der Vertragsabwicklung sind. Das vorausgeführte Verständnis der Klausel nach ihrem Wortlaut wird durch ihre systematische Stellung in § 14 verstärkt, denn der – vorübergehend ausgeschlossene – Rechtsweg erstreckt sich ebenfalls auf primäre und sekundäre Leistungspflichten.
3. Der Senat kann offenlassen, ob die Klägerin sich zu Recht auf einen gescheiterten vorgerichtlichen Mediationsversuch berufen kann. Dies kommt allerdings ernsthaft in Betracht.
a) Es ist allgemein anerkannt, dass eine Rechtsausübung durch die Erhebung der Einrede des vorläufigen Verzichts auf die Klagbarkeit unwirksam und zurückzuweisen ist, wenn sie gegen die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstößt. In der forensischen Praxis betrifft das insbesondere zwei Fallkonstellationen:
Die Berufung auf diese Einrede ist einerseits dann treuwidrig, wenn die Durchführung eines vom Kläger eingeleiteten Schlichtungsverfahrens an einer unzureichenden Mitwirkung des Beklagten gescheitert ist (z.B. an der Weigerung der Einzahlung eines hälftigen Kostenvorschusses, vgl. BGH, Urteil v. Urteil v. 23.11.1983 – VIII ZR 197/82 – NJW 1984, 669, in juris Rz. 14; BGH, Urteil v. 18.11.1998 – VIII ZR 344/97 – NJW 1999, 647, in juris Rz. 11 f.).
Einem Kläger ist es andererseits unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht zuzumuten, sich vor der Einleitung eines Gerichtsverfahrens auf ein vorprozessuales Mediationsverfahren einzulassen, wenn beide Parteien ihr Vertrauen in die jeweilig andere Partei verloren haben und somit die Voraussetzungen für ein erfolgversprechendes Mediationsverfahren aufgrund der zerstörten Vertrauensbasis nicht mehr gegeben sind (vgl. KG Berlin, Urteil v. 24.05.2023 – 26 U 78/21 – in juris Rz. 73, 76, 80; Saarländisches OLG, Teilurteil v. 29.04.2015 – 2 U 31/14 – in juris Rz. 29 f.).
b) Da die Mediationsklausel in Ziffer 14.2 des Ingenieurvertrages – worauf noch einzugehen sein wird – keinerlei Vorgaben für den anzustrengenden Mediationsversuch enthält, kommt in Betracht, dass das von der Beklagten initiierte Gespräch über einen Einigungsversuch am 19.07.2022 bereits als Mediationsversuch anzusehen wäre, wie die Klägerin geltend macht. Die Klägerin hat – letztlich unwidersprochen – vorgetragen, dass Rechtsanwalt E. von seiner Qualifikation her als Mediator geeignet war und von beiden Vertragsparteien als ein Gesprächsmittler anerkannt wurde. Entgegen dem Berufungsvorbringen hat das Landgericht seine Feststellung, dass der Einigungsversuch endgültig gescheitert war – wobei es nach dem Wortlaut der Klausel in Ziffer 14.2 auf die Gründe des Scheiterns nicht ankam –, im wesentlichen Kern darauf gestützt, dass die Beklagte am Einigungsversuch nicht konstruktiv mitwirkte und jedenfalls zu einer einvernehmlichen Problemlösung, in welcher Art auch immer, nicht bereit war. Nicht nur das Gespräch vom 19.07.2022 endete ergebnislos, sondern es verblieb auch eindeutig bei der eine Mediation ausschließenden Haltung der Beklagten, es auf eine finanzielle Abwicklung des aus ihrer Sicht irreversibel beendeten Leistungsaustauschverhältnisses ankommen zu lassen. Letztlich kann dies dahinstehen.
4. Der durch eine von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung vereinbarte vorübergehende Ausschluss des Rechtsweges ist hier jedenfalls nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam, weil es ihm an der notwendigen Transparenz fehlt.
a) Grundsätzlich ist ein dilatorischer Ausschluss der Klagbarkeit im Geschäftsverkehr unter Unternehmern, wie hier, statthaft, wenn hierfür ein berechtigtes Interesse besteht (vgl. BGH, Urteil v. 23.11.1983 – VIII ZR 197/82 – NJW 1984, 669, in juris Rz. 16; BGH, Urteil v. 18.11.1998 – VIII ZR 344/97 – NJW 1999, 647, in juris Rz. 8 f.). Die dem Verbraucherschutz dienende Vorschrift des § 309 Nr. 14 BGB ist nicht anwendbar (vgl. Wurmnest in: MüKo-BGB, Bd. 2, 9. Aufl. 2022, § 309 Nr. 14 Rn. 17; Hau in: Lindacher/ Pfeiffer, AGB-Recht, 7. Aufl. 2020, § 309 Nr. 14 BGB Rn. 9; Schmidt in: Ulmer/ Brandner/ Hensen, AGB-Recht, 13. Aufl. 2022, § 309 Nr. 14 BGB Rn. 2 und 18 sowie Teil A (39) Schiedsklauseln Rn. 3 m.w.N. und Rn. 7). Gerade bei Verträgen über komplexe Bau- oder Architekten- und Ingenieurleistungen kann ein der gerichtlichen Anspruchsgeltendmachung vorgeschaltetes außergerichtliches Streitbeilegungsverfahren im typischen Interesse beider Vertragsseiten liegen und deswegen auch für den Vertragspartner des Verwenders eine vernünftige und sachgerechte Vereinbarung darstellen, weil die gerichtliche Geltendmachung häufig zeit- und kostenintensiv ist und das Gericht für eine streitige Entscheidung u.U. der Mitwirkung eines oder mehrerer Sachverständiger bedarf.
b) Eine solche Klausel unterliegt aber der Inhalts- in Gestalt der Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Unter diesem Aspekt sind Klauseln zu beanstanden, wenn sie das Erfordernis der vorherigen Durchführung eines Schlichtungs- oder Mediationsverfahrens festlegen, ohne hinsichtlich der Ausgestaltung des Verfahrens nähere Regelungen zu enthalten. Neben Regelungen zur Auswahl und zur Gewährleistung der Unabhängigkeit, Unparteilichkeit und beruflichen Qualifikation des Mediators – dieser Begriff ist letztlich nicht geschützt – betrifft dies prozessuale Aspekte für einen fairen Verfahrensablauf, insbesondere die Gewährleistung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, z.B. auch im Hinblick auf vertrauliche Einzelgespräche, auf ein u.U. eingeräumtes Vorschlagsrecht des Mediators, die Gewährleistung jeweils ausreichender Bedenkzeit, aber auch die Frage der angemessenen Dauer des Verfahrens einschließlich der u.U. eingeräumten Zulässigkeit der Inanspruchnahme von einstweiligem Rechtsschutz, Regelungen über die Vertraulichkeit des Verfahrensverlaufs einschließlich der Einräumung einer Befugnis des Mediators zur Zeugnisverweigerung, Abreden über die Kostentragung oder Regelungen über die Möglichkeit der Schaffung von Vollstreckungstiteln im Mediationsverfahren. Es ist anerkannt, dass diese Regelungen nicht in allen Einzelheiten in der Klausel selbst enthalten sein müssen, sondern der Regelungsgehalt auch durch die Verweisung auf eine allgemein zugängliche oder anerkannte Verfahrensordnung geschaffen werden kann (vgl. Hau, a.a.O., Rn. 9 bis 12; Schmidt, a.a.O., Rn. 19 und 21; Münch, a.a.O., Rn. 86; vgl. BGH, Urteil v. 18.11.1998 – VIII ZR 344/97 – NJW 1999, 647, in juris Rz. 2 und 8 durch Verweis auf das Schlichtungsverfahren der Steuerberaterkammer; BGH, Urteil v. 29.10.2008 – XII ZR 165/06, NJW-RR 2009, 637, in juris Rz. 25 ff. durch Verweis auf gemeindliche Schiedsstellen). Jedenfalls muss der Vertragspartner des Verwenders aus der Klausel einen hinreichenden Eindruck über das Ausmaß seines Verzichts auf Rechtsschutz gewinnen können.
c) Das Landgericht hat in seiner angefochtenen Entscheidung zutreffend festgestellt, dass es der sog. Mediationsklausel im Ingenieurvertrag der Parteien an jeglichen Informationen mangelt, die für die Vertragspartnerin des Verwenders die Modalitäten, die faire Verfahrensführung und insbesondere das Ausmaß der Beschränkung beim Zugang zum Rechtsschutz erkennen oder auch nur abschätzen lassen. Letztlich zeigt das auch der Streit der Parteien über die Frage, ob das Gespräch vom 19.07.2022 bereits als Mediationsversuch ausreichte oder welche Obliegenheiten zu Lasten der Klägerin als Rechtssuchender bestanden hätten, bevor sie Klage erheben durfte.
II. Das Landgericht ist weiter zu Recht davon ausgegangen, dass das Vertragsverhältnis der Parteien in ein reines Abrechnungsverhältnis übergegangen ist, weil sämtliche primären Leistungspflichten der Klägerin durch die von der Beklagten am 06.07.2022 ausgesprochene Kündigung entfallen sind. Die Kündigung der Beklagten ist als eine sog. freie Kündigung zu bewerten.
1. Der Senat kann im Zusammenhang mit der Frage der Wirksamkeit der Kündigungserklärung der Beklagten vom 16.05.2022 als Kündigung aus wichtigem Grunde offenlassen, ob – wie die Beklagte rügt – das Landgericht den Schriftsatz der Beklagten vom 15.09.2023 zum Anlass hätte nehmen müssen, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.
2. Die Kündigung der Beklagten vom 16.05.2022 ist bereits aus formellen Gründen nicht als eine Kündigung aus wichtigem Grund wirksam.
a) Die Vertragsparteien hatten im Ingenieurvertrag ausdrücklich vereinbart, dass eine solche Kündigungserklärung die Benennung und Erläuterung des zur Kündigung Veranlassung gebenden Grundes (bzw. der Gründe) beinhalten müsse. Diese Anforderung erfüllte das Kündigungsschreiben der Beklagten vom 16.05.2022 nicht. Denn die darin enthaltenen Vorwürfe waren weder prüfbar noch einlassungsfähig.
b) Der Vertrag sah für einen solchen Fall eine Heilungsmöglichkeit vor, nämlich das Nachschieben der Benennung und Erläuterung innerhalb angemessener Frist auf Aufforderung durch den Kündigungsempfänger. Die Klägerin hielt sich an dieses Verfahren, forderte die Beklagte mit Schriftsatz vom 11.07.2022 zur Angabe des wichtigen Grundes auf und setzte hierfür eine angemessene Frist von einer Woche. Innerhalb dieser Woche erfolgte keine substantiierte Benennung des Kündigungsgrundes, auch nicht im Schriftsatz vom 15.07. 2022. Denn die pauschale Aufführung des Vorliegens nicht näher benannter Ausführungsmängel bei verschiedenen Gewerken ließ einen sicheren Rückschluss auf konkrete Pflichtverletzungen der Klägerin nicht zu. Gleiches gilt für den Verweis auf die Nichteinhaltung der ursprünglich vorgesehenen Fertigstellungsfristen für Einzelkomplexe. Die Ursachen waren offenkundig vielfältig, welche Verhaltenspflichtverletzungen der Klägerin hierfür zumindest mitursächlich geworden sein sollen, lässt der Schriftsatz vom 15.07.2022 nicht erkennen.
c) Nach der vertraglichen Regelung führte die unzureichende Begründung der Kündigung zu deren Unwirksamkeit als Kündigung aus wichtigem Grund.
3. Darüber hinaus hat das Landgericht zu Recht darauf erkannt, dass für eine Kündigung aus wichtigem Grund eine vorherige Abmahnung – nach dem Vertragsinhalt eine Aufforderung zur Abstellung konkreter Pflichtverletzungen mit angemessener Fristsetzung und ausdrücklicher Kündigungsandrohung – nicht entbehrlich war.
Auslöser der Kündigungserklärung der Beklagten vom 06.07.2022 waren die Ereignisse an diesem Tage, insbesondere die – zu diesem Zeitpunkt noch nicht verschriftlichten – Ergebnisse der 20. Baubegehung durch den Controller und die heraus abgeleitete Erkenntnis der Beklagten über den aktuellen Bautenstand. Mangels konkreter Darlegung der Kündigungsgründe durch die – auch für die Voraussetzungen für eine Entbehrlichkeit der Abmahnung darlegungsbelastete – Beklagte ist eine Bewertung zugunsten der Beklagten nahezu ausgeschlossen. Es lässt sich aber feststellen, dass jedenfalls die zeitlichen Verzögerungen bei der Fertigstellung der Beklagten spätestens seit dem 30.03.2022 bekannt gewesen waren; an diesem Tage war eine Abstimmung mit der Klägerin erfolgt, welche in die Vorlage des Nachtrages N03 mündete. Die möglichen Qualitätsmängel des Gewerks Fliesenleger waren zur Zeit ihrer Feststellung am 06.07.2022 sowohl in der Anzahl auch hinsichtlich des Aufwands der Beseitigung noch überschaubar. Ob insoweit überhaupt eine Pflichtverletzung der Klägerin vorlag, war nach dem bisherigen Sachstand höchst zweifelhaft, denn jedenfalls hatte die Klägerin mit der Beklagten eine Abstimmung zur technologischen Vorgehensweise gesucht. Allein die Berufung auf einen „erheblichen Vertrauensverlust“ genügt für die Darlegung der Voraussetzungen für eine Entbehrlichkeit der Abmahnung nicht.
3. Aus den vorgenannten Gründen muss der Senat nicht darüber befinden, ob der Sachvortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 15.09.2023 oder im Berufungsverfahren ausreichend gewesen wäre, eine Kündigung aus wichtigem Grund zu rechtfertigen, und deswegen die als außerordentliche Kündigung erklärte einseitige Beendigung des Vertragsverhältnisses durch eine spätere Erklärung der Beklagten nachgeholt wurde. Die eindeutige vertragliche Abrede in § 13 Ziffer 13.4 Sätze 3 und 4 sah für den hier vorliegenden Fall eine zwingende Umdeutung der Kündigungserklärung in eine sog. freie Kündigung vor. Dies entsprach auch der Intention der Beklagten am 06.07.2022, wie sie in diesem Schreiben zum Ausdruck gebracht wurde.
III. Die Klägerin hat bei der Berechnung ihrer Restvergütung zu Recht die Vertragsverlängerung gemäß des Nachtrags N03 mit den von der Beklagten am 16.05.2022 aufgestellten Vertragsmodalitäten berücksichtigt, denn diese Vertragsverlängerung ist wirksam zustande gekommen. Weitere Einwendungen gegen die Höhe der Klageforderung hat die Beklagte nicht erhoben.
1. Das Landgericht hat – materiell-rechtlich zutreffend – berücksichtigt, dass die schriftliche Erklärung der Beklagten vom 16.05.2022, wonach sie das Angebot der Klägerin vom 20.04.2022 annehme, nach § 150 Abs. 2 BGB als sog. modifizierte Annahme als eine Ablehnung des ursprünglichen Angebots und Unterbreitung eines neuen Angebots auszulegen ist. Denn die Beklagte änderte insbesondere die Modalitäten und die Höhe der Vergütung – Pauschalhonorar über die gesamte Vertragslaufzeit bis Ende Dezember 2022 auf der Grundlage des geänderten Personaleinsatzplanes als Nettohonorar einschließlich der Nebenkosten und nur zuzüglich der Mehrwertsteuer in gesetzlich bestimmter Höhe.
2. Die wirksame Vereinbarung der entsprechenden Vertragsverlängerung ist entgegen der Auffassung der Beklagten spätestens mit dem Schreiben der Klägerin vom 10.06.2022 erfolgt. Denn die darin enthaltene Erklärung der Klägerin ist als Annahme des modifizierten Angebots vom 16.05.2022 auszulegen.
a) Die Klägerin nimmt in dem vorgenannten Schreiben zunächst Bezug auf das Schreiben der Beklagten vom 16.05.2022 und bedankt sich für die Auftragserteilung. Bereits dieser Passus lässt auf ein Einvernehmen mit den Modifizierungen schließen. Gegen die von der Beklagten vorgenommenen Änderungen werden insgesamt, und zwar auch im weiteren Text des Schreibens vom 10.06.2022, keine Einwendungen erhoben.
b) Das Schreiben vom 10.06.2022 enthält darüber hinaus konkrete Äußerungen zur Fortsetzung der Zusammenarbeit. Diese – auch sprachlich eindeutig stets als „Klarstellungen“ bezeichneten – Äußerungen bezogen sich nicht auf den Vertragsinhalt, sondern auf die Vertragsabwicklung.
aa) In Absatz 2 ihres Schreibens erkundigte sich die Klägerin nach dem neuen, infolge des Ausscheidens des bisherigen Ansprechpartners notwendig zu bezeichnenden Ansprechpartner auf Seiten der Beklagten bei der Vertragsabwicklung. Damit war keine Änderung des Vertragsinhalts verbunden, sondern es handelte sich um eine rein organisatorische Frage.
bb) Kein Änderungscharakter kam auch der in Absatz 3 nachfolgenden Klarstellung zu, dass die Klägerin – natürlich – nur im Rahmen ihrer Vertragsleistungen zur Einhaltung der Fertigstellungsfristen Sorge tragen konnte. Da sie lediglich die Aufgaben der Bauüberwachung und der Bauoberleitung übernommen hatte, haftete sie auch ohne diese Klarstellung nur für eine Verletzung von Pflichten bei der Ausführung dieser Tätigkeiten, soweit sie eine (weitere) Verzögerung der Fertigstellung verursachten.
cc) Die in Absatz 4 des Schreibens aufgeführten Anstriche beinhalten nach dem nach §§ 133, 157 BGB maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont keine Einschränkung des Leistungsprogramms des Angebots der Beklagten vom 16.05.2022. Sämtliche Bemerkungen zielen auf eine Klarstellung der Abgrenzung der Verantwortungsbereiche, wie sie nach dem Ursprungsvertrag bereits vorzunehmen war.
(1) Für die (rechtzeitige) Beibringung der Baugenehmigung, der Bereitstellung der Ausführungsplanung (also Leistungsphase 5 der Objektplanung Gebäude und Innenräume, während der Klägerin nur die Leistungen der Leistungsphase 8 dieses Leistungsbildes übertragen worden waren) sowie für die rechtzeitige und vollständige Beauftragung der jeweiligen Bauunternehmen mit der Ausführung der Gewerke war die Klägerin weder nach dem Ursprungsvertrag noch nach der Verlängerung des ursprünglichen Vertragsverhältnisses zuständig.
(2) Soweit die Beklagte im Rahmen der Erörterung dieser Frage im Termin der mündlichen Verhandlung vor allem auf die im dritten Anstrich aufgeführte „Sicherstellung der rechtzeitigen Freigabe der eingereichten Werk- und Montageplanung von den Ausführungsfirmen einschließlich der rechtzeitigen Mitteilung von Bemusterungsergebnissen mit dem Endkunden …“ abgestellt hat, vermag der Senat hierin ebenfalls nach dem Inhalt des Ursprungsvertrages gerade keine Aufgabe der Bauüberwachung oder Bauleitung i.S.v. § 56 SächsBO zu sehen, sondern eine typische Aufgabe des Bauherrn, hier eine Aufgabe, welche sich die Beklagte vorbehalten und bei der sie der künftigen Eigentümerin der Immobilie ein Mitspracherecht eingeräumt hatte. Die Bauüberwachung i.S. der Leistungsphase 8 des Leistungsbildes Objektplanung Gebäude und Innenräume (vgl. § 34 HOAI 2013 sowie Anlage 10) u.a. die Klärung der Aufgabenstellung, d.h. die Einholung der Freigabeerklärungen und der Entscheidungen nach Bemusterungen, sowie die Dokumentation der Ergebnisse, sie erforderte aber die Mitwirkung der Beklagten und ihrer Endkundin, gerade auch im Hinblick auf die Einhaltung der Terminvorstellungen. Die Aufgaben eines Bauleiters nach dem oben zitierten Bauordnungsrecht beinhalteten die Überwachung der Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften, insbesondere auch für einen sicheren bautechnischen Betrieb.
(3) Die weitere, von der Beklagten für ihre Auffassung angeführte Erklärung der Klägerin in Absatz 7 des Schreibens vom 10.06.2022 wiederholt lediglich die im Schreiben der Beklagten vom 16.05.2022 enthaltene Vorgabe und ist insoweit ebenfalls rein klarstellender Natur. Das ist aus einem Vergleich beider Texte ersichtlich. Im Schreiben der Beklagten hieß es in Absatz 2: „Für die Mieterausbauten Konsum und Zahnarzt wird seitens des AG ein Bauleiter gestellt. Schnittpunkte und Art der Zusammenarbeiten wurden vorbesprochen und sind ebenfalls Inhalt dieses Auftrags.“ Der – bei objektiver Bewertung lediglich gespiegelte – Text im Schreiben der Klägerin vom 10.06.2022 lautete: „Hinsichtlich des Mieterausbaues, Bauteil C 2 – Büro, werden Sie einen eigenen Bauleiter einsetzen, welcher die notwendigen Planungs- und Bauleistungen mit den Beteiligten in direkter Abstimmung mit Ihnen leitet. Bezüglich der bestehenden Schnittstellen sichern wir Ihnen auch hier selbstverständlich unsere Kooperation zu. Sofern Leistungen zum Mieterausbau in unserer Vertragslaufzeit ausgeführt werden, sind mit der Baubeschreibung auf der Seite 13 mit der Ausbaustufe 1 – Grundausbau der Schnittstellen – zu unseren Aufgaben definiert.
3. Die Unterzeichnung der zur Rücksendung gedachten Urkunde über den Abschluss des Verlängerungsvertrages diente – ebenso wie bei Vereinbarung der Leistungen des Nachtrags N02 – lediglich der Schaffung vollständiger Unterlagen. Sie hatte nach der Übung der Vertragsparteien keine konstituierende Wirkung. Das zeigte sich auch im Nachverhalten der Vertragsparteien. Die Klägerin stellte nicht etwa Ende Mai ihre Tätigkeiten der Bauüberwachung und Bauoberleitung ein, sondern setzte sie fort; die Beklagte nahm diese Tätigkeiten auch in Anspruch. So ging sie anlässlich der 20. Baubegehung am 06.07.2022 davon aus, dass die Klägerin weiterhin die Aufgaben der Bauüberwachung und bauordnungsrechtlichen Bauleitung ausführte. Darüber hinaus ist darauf zu verweisen, dass auch die Unterzeichnung der Vertragsurkunde durch die Klägerin am 23.06.2022 noch ausgereicht hätte für einen wirksamen Vertragsabschluss vor der Kündigungserklärung.
IV. Die hilfsweise für den Fall der Erfolglosigkeit der anderen Verteidigungsmittel erklärte Aufrechnung mit eigenen Schadensersatzforderungen ist nach § 533 ZPO als unzulässig zurückzuweisen.
1. Es kann offenbleiben, ob der Senat eine Entscheidung über die Gegenforderung nach § 533 Nr. 1 ZPO wegen des Fehlens der Zustimmung der Klägerin für sachdienlich erachtet. Jedenfalls ist die Voraussetzung nach § 533 Nr. 2 ZPO nicht erfüllt, denn über die Hilfsaufrechnung kann nicht auf der Grundlage des bisherigen Prozessstoffes entschieden werden. Die Beklagte hat bisher versäumt, die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch mit zwei Schadenspositionen schlüssig darzulegen. Es wäre weiteres, im zivilprozessualen Sinne neues Vorbringen erforderlich, um einen Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen die Klägerin schlüssig darzulegen.
1. Allerdings hat die Beklagte auf Vorhalt des Senats klargestellt, dass die Hilfsaufrechnung lediglich in Höhe von 650.000 € erklärt werden sollte; bei der sowohl in dem in erster Instanz eingereichten, nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 15.09.2023 als auch in der Berufungsbegründung vom 24.11.2023 genannten Bezifferung in Höhe von 750.000 € habe es sich um einen Rechenfehler gehandelt. Durch diese Klarstellung ist die Widersprüchlichkeit hinsichtlich der aufgeführten Beträge beseitigt worden.
2. Der Senat kann offenlassen, ob das Landgericht das Vorbringen der Beklagten in deren vorgenannten Schriftsatz vom 15.09.2023 dadurch hätte berücksichtigen müssen, dass es die mündliche Verhandlung wiedereröffnet.
a) Das Landgericht ist jedenfalls zu Recht davon ausgegangen, dass dieses Vorbringen nach § 296a ZPO nicht berücksichtigungsfähig gewesen ist, weil es nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung gehalten worden ist und die Beklagte jedenfalls versäumt hatte, auf die Hinweise des Gerichts im Termin, insbesondere auf die eindeutige Absage an eine isolierte Entscheidung über die Zulässigkeit der Klage, eine Schriftsatzfrist zu beantragen.
b) Selbst wenn der Senat zugunsten der Beklagten unterstellte, dass das Landgericht trotz des bereits am 13.03.2023 erteilten Hinweises auf die fehlende bzw. unzureichende Erwiderung der Beklagten zur Begründetheit der Klage gehalten gewesen wäre, im Rahmen seiner nach § 156 ZPO zu treffenden Ermessensentscheidung trotz der erheblichen Verzögerungen der Erledigung des Rechtsstreits durch mehrere Fristverlängerungs- und Terminverlegungsanträge der Beklagten die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, so beruhte die angefochtene Entscheidung nicht auf diesem – hier unterstellten – Verfahrensfehler.
3. Das Vorbringen der Beklagten in diesem Schriftsatz ist nicht geeignet, eine Gegenforderung der Beklagten gegen die Klägerin schlüssig darzulegen.
a) Ein Anspruch ist von einer Prozesspartei dann schlüssig dargelegt, wenn der Tatsachenvortrag, seine Richtigkeit unterstellt, geeignet ist, die geltend gemachte Forderung sachlich zu rechtfertigen (vgl. nur Greger in: Zöller, ZPO, 35. Aufl. 2024, vor § 253 Rn. 23 m.w.N.). Der Vortrag von Einzelheiten des Sachverhalts gehört nicht zur Schlüssigkeit; erforderlich ist aber für die schlüssige Darlegung eines Gewährleistungsrechts die Darlegung eines konkreten Sachmangels, welcher die Tauglichkeit der Leistung für eine vertragsgemäße Erfüllung beeinträchtigt (vgl. nur BGH, Beschluss v. 25.10.2011 – VII ZR 125/11, NJW 2012, 382, in juris Rz. 16 m.w.N.). Wird eine bezifferte Gegenforderung erhoben, bedarf es eines Sachvortrags insbesondere auch zu einem kausalen Zusammenhang zwischen der angeblichen Pflichtverletzung und dem angeblichen Vermögensschaden. Nach diesen Maßstäben genügt das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 15.09.2023 nicht.
b) Die Beklagte hat eine konkrete Pflichtverletzung der Klägerin nicht schlüssig vorgetragen:
aa) Sie hat behauptet, dass die Klägerin ihrer vertraglichen Verpflichtung zur Dokumentation nicht nachgekommen sei. Die im Dokumentenserver ePoS zentral gespeicherten Dokumente der Bauleitung seien unvollständig (Rz. 12 und 13 des Schriftsatzes). Dieser pauschale Vortrag ist weder einlassungsfähig noch verifizierbar gewesen. Er hat auch keine Grundlage dafür geboten, eine mögliche Kausalität zu behaupteten Vermögensschäden zu prüfen. Soweit die Beklagte – als einzig konkretere Darlegung – darauf verweist, dass die spätere Erwerberin einen Mangel an den Arbeiten des Fliesenlegers gerügt habe, der mangels ausreichender Dokumentation der Ausführung der Arbeiten dieses Gewerks nicht habe widerlegt werden können, fehlt es bereits an einer Darlegung, welche Art der Dokumentation hierfür hilfreich hätte sein können. Soweit die Beklagte im Termin vor dem Senat darauf verwiesen hat, dass es Streit um die Abdichtungsmaßnahmen unterhalb des Fliesenspiegels in 185 Bädern gegeben habe, welcher durch die Vorlage von Lichtbildern über die Art und Weise der Abdichtung vor Fortsetzung der Fliesenlegerarbeiten hätte beendet werden können, vermag der Senat eine entsprechende Dokumentationsverpflichtung aus dem Vertrag nicht zu erkennen. Im Verlaufe des Rechtsstreits ist aber nach dem Vortrag der Klägerin unstreitig geblieben, dass es im Hinblick auf die Abdichtung der Duschen in den Nassräumen vor Beginn der Fliesenverlegung eine Abstimmung und Bemusterung mit entsprechender Freigabe durch die Beklagte selbst gegeben habe. Ein Mangel der Dokumentation käme in Betracht, falls die Klägerin das Ergebnis dieser Bemusterung nicht dokumentiert hätte; insoweit hat die Beklagte jedoch keinen Sachvortrag gehalten.
bb) Die Beklagte hat als vermeintliche Pflichtverletzung der Klägerin die Nichteinhaltung des Soll-Terminplans nach dem Ursprungsvertrag i.S. einer Gesamtfertigstellung bis zum 30.03. 2022 angeführt (Rz. 39, 41 des Schriftsatzes). Das ist bereits deswegen unschlüssig, weil das Baufeld C 2 auch nach dem Ursprungsvertrag bis zum 07.04.2022 fertiggestellt werden sollte. Wie die Vorausführungen zum Inhalt des Nachtrags N03 zeigen, lässt allein der Umstand, dass diese Termine nicht eingehalten wurden, keinen sicheren Rückschluss auf Pflichtverletzungen der Klägerin zu. Es kommen ebenso eine unzureichende bzw. nicht rechtzeitige Mitwirkung der Beklagten, ein Eingreifen der Endkundin oder eine verzögerte, für den Bauüberwacher nicht ausgleichbare Ausführung der jeweiligen Bauleistungen als mögliche Ursachen in Betracht. Der Beklagten hätte es deswegen zumindest oblegen, konkrete Versäumnisse der Klägerin darzulegen, welche zumindest mitursächlich zu zeitlichen Verzögerungen geführt haben sollen. Der einer zeitlichen Verzögerung zugeordnete Vermögensschaden in Höhe von 500.000 € ist in keiner Weise nachvollziehbar dargelegt. Insoweit hat die Beklagte unter Rz. 64 des Schriftsatzes lediglich dargelegt: „verspäteter Fertigstellungstermin: 500.000 EUR“.
cc) Soweit die Beklagte es als Pflichtverletzung der Klägerin vorgetragen hat, dass diese die während der 20. Baubegehung des Controllers am 06.07.2022 festgestellten Ausführungsmängel nicht habe abstellen lassen (Rz. 50 des Schriftsatzes), ist das Vorbringen schon in zeitlicher Hinsicht nicht schlüssig, denn am selben Tage sprach die Beklagte die fristlose Kündigung und ein Tätigkeitsverbot für die Klägerin aus. Das Protokoll der Begehung vom 06.07.2022 lag zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht vor. Bei sämtlichen aufgeführten Mängeln der Bauausführung handelte es sich um Mängel, welche im weiteren Verlauf des Baugeschehens noch beseitigt werden konnten.
dd) Schließlich hat die Beklagte Mängel der Bauüberwachung im Zusammenhang mit den Fliesenarbeiten behauptet und hierzu vorgetragen, dass die Art der Ausführung dieser Arbeiten nach Ansicht der Endkundin nicht den Herstellervorgaben entsprochen habe (vgl. Rz. 43 des Schriftsatzes). Die Klägerin habe es unterlassen, die in einem Schiedsgutachten vom 28.10.2022 festgestellten „eklatanten Ausführungsfehler zu identifizieren und beheben zu lassen“ (Rz. 47 des Schriftsatzes). Diesem Mangel der Leistungen der Klägerin hat sie einen Vermögensschaden von 150.000 € zugeordnet (Rz. 47 f.). Es ist jedoch unstreitig, dass die Klägerin insoweit drei Musterabdeckungen einbauen ließ, eine Stellungnahme der Herstellerin zur Art des Einbaus sowie weitere Dokumente zur Tauglichkeit einholte und der Klägerin vorlegte und sie am 23.06.2022 zur Prüfung und zur Freigabe der Ausführungsart aufforderte (vgl. Anlage BB 03). In Anbetracht dieses Sachverhalts ist der von der Beklagten gehaltene Vortrag nicht ausreichend, es fehlt insbesondere ein Bezug zu den Ergebnissen der Bemusterung und der Freigabe der Klägerin. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Ausführung der Fliesenlegerarbeiten noch vor dem 06.07.2022, dem Zeitpunkt der Beendigung der Tätigkeit der Klägerin, begonnen hatten, noch etwas dazu ausgeführt, ob die Ausführung der Fliesenlegerarbeiten von dem Ergebnis der Bemusterung und der Freigabeentscheidung der Klägerin oder lediglich von nachträglichen Beanstandungen der Endkundin, ggf. im Widerspruch zu der Freigabeentscheidung der Beklagten, abgewichen sei. Jedenfalls lässt selbst die Behauptung, dass die Fliesenlegerarbeiten nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprochen hätten, einen Rückschluss darauf zu, dass die Klägerin dies im Rahmen einer ordnungsgemäßen Bauüberwachung bis zum 06.07.2022 hätte verhindern müssen.
C.
I. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
II. Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 sowie 543, 544 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
III. Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.
IV. Die Festsetzung des Streitwerts für die Gebührenberechnung (Kostenwert) im Berufungsverfahren folgt aus §§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1, 63 Abs. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 56 SächsBO
§ 242 BGB
§ 34 HOAI
§ 533 ZPO
§ 296a ZPO
§ 156 ZPO
§ 3 ZPO
§ 280 Abs. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 309 Nr. 14 BGB
§ 150 Abs. 2 BGB
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 sowie 543, 544 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1, 63 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2009, 637
NJW 1984, 669
NJW 1999, 647
NJW 2012, 382
XII ZR 165/06
VIII ZR 197/82
VIII ZR 344/97
26 U 78/21
2 U 31/14
VII ZR 125/11