Verwaltungsgericht Schwerin (Mecklenburg-Vorpommern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-03-29, Aktenzeichen 7 A 931/08

Tenor:
Der Bescheid der Beklagten vom 12.03.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 12.06.2008 wird aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung in derselben Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit einer erweiterten Gewerbeuntersagungsverfügung.
Im Zusammenhang mit dem von der Landeshauptstadt Schwerin ab Mitte der 1990-er Jahre beabsichtigten Um- beziehungsweise Neubau der städtischen Sport - und Kongresshalle sowie der Halle am Fernsehturm, deren Privatisierung und effizienterer Nutzung wurden vom beauftragten Bauunternehmer zwei Gesellschaften gegründet, die GmbH 1 sowie die GmbH 2, später umfirmiert in die GmbH 3.
Der aus seiner früheren Tätigkeit schon mit Sporthallenprivatisierung und Kultur- und Sportförderung befasste Kläger war hierbei als Projektentwickler und im folgenden als alleiniger Geschäftsführer der GmbH 1 tätig. Außerdem war der Kläger ausweislich des Handelsregisters des Landgerichts A-Stadt alleiniger Geschäftsführer der G-Gesellschaft zur Verwaltung der Geschäftsanteile der GmbH 4.
Nach den Feststellungen des Landgerichtes Schwerin - Wirtschaftsstrafkammer - aus dem Urteil vom 16. April 2007 - 31 KIs 3/02 (161 JSs 33925/98 StA SN) -, das den Kläger, gemeinschaftlich mit einem weiteren Angeklagten handelnd, wegen Betruges unter Einbeziehung verschiedener weiterer Geldstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt hatte, kam es täuschungs- und irrtumsbedingt zur Auszahlung eines Millionenbetrages u.a. direkt auf das klägerische Konto und letztlich zu einem Gesamtschaden von über 2,5 Mio. €. Zu den weiteren Einzelheiten auch zum Ergehen weiterer strafrechtlicher Entscheidungen wird auf den Tatbestand des vorgenannten Strafurteils verwiesen.
Die Beklagte zog das vorbezeichnete Strafurteil des Landgerichtes Schwerin bei, das nach Ergehen des Beschusses des Bundesgerichtshof vom 4. März 2008 -4 StR 589/07-, mit dem die Revisionen der Angeklagten verworfen wurden, rechtskräftig ist.
Daraufhin erließ die Beklagte gegenüber dem Kläger persönlich die Verfügung vom 12. März 2008 nach § 35 Abs. 1 der Gewerbeordnung, wonach jenem die Ausübung des von der GmbH 5 betriebenen Gewerbes untersagt wurde, das in der Erhaltung, Nutzung und wirtschaftlichen Verwertung, insbesondere Vermietung und Verpachtung der Sport - und Kongresshalle und der Halle am Fernsehturm sowie weiterer Veranstaltungsstätten in Schwerin, ferner in der Errichtung ergänzender Baulichkeiten zu den vorstehend genannten Gebäuden und in deren Vermietung und in der Errichtung eines Internatsgebäudes sowie dessen entgeltlicher Nutzungsüberlassung an Dritte bestehe. Ferner untersagte die Beklagte dem Kläger die Ausübung aller Gewerbe auch als Vertretungsberechtigter/Geschäftsführer eines Gewerbetreibenden und ordnete die sofortige Vollziehung des Bescheides an. Zur Begründung verwies die Beklagte darauf, dass der Kläger mehrfach in strafrechtlich relevanter Weise in Erscheinung getreten sei, wie sich aus dem Urteil des Landgerichtes Schwerin vom 16. April 2007 ergebe. Der Kläger habe das Gewerbe der GmbH 5 nicht wie ein amtlicher Kaufmann ausgeübt, vielmehr überwiegend zur Umsetzung betrügerischer Absichten benutzt, namentlich zur Vorspiegelung eines Sachverhaltes, aufgrund dessen im Ergebnis Millionenbeträge überwiesen worden seien. Aufgrund der einschlägigen rechtskräftigen Verurteilungen wegen Betruges und weiterer Vermögensdelikte sei davon auszugehen, dass der Kläger rechtlich unzuverlässig sei, weil danach keine Gewähr dafür bestehe, dass er dieses oder ein anderes Gewerbe in Zukunft ordnungsgemäß ausüben werde. Die ausgesprochene Untersagung sei geeignet, erforderlich und auch angemessen, da für den Kläger weiterhin die Möglichkeit einer unselbstständigen Tätigkeit bestehe.
Nach § 35 Abs. 1 S. 2 Gewerbeordnung werde die Untersagung auf alle Gewerbe erstreckt, die dem Anwendungsbereich des § 35 Gewerbeordnung unterliegen, sowie auf die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden, um ein Ausweichen auf eine andere selbstständige Tätigkeit nach Unanfechtbarkeit der Untersagungsverfügung zu verhindern. Im Übrigen enthält die Verfügung eine Begründung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung.
Auf Antrag der GmbH 6 erging der Beschluss des Amtsgerichts Schwerin vom 20. März 2008 – HRB 5499 -, wonach Herr B zum Notgeschäftsführer der GmbH 1 bestellt wurde. In der Folge wurden dann noch Verfahren im Zusammenhang mit Erbbaugrundbüchern geführt.
Mit Schreiben vom 25. März 2007, als Faxkopie am 25. März 2008 an die Landeshauptstadt Schwerin versandt, erhob der Kläger gegen die gewerberechtliche Untersagungsverfügung Widerspruch. Diesen begründete er wie auch in einem nachfolgenden Schreiben vom 28. März 2008 damit, dass ihm als Geschäftsführer der GmbH 5 kein Vorwurf zu machen sei. Angesichts der nach seiner Kenntnis im Abwicklungsstadium befindlichen GmbH 5 gehe die Untersagungsverfügung mangels eines geführten Gewerbes ins Leere. Die Untersagungsverfügung sei auch deshalb rechtswidrig, da es an seiner vorherigen Anhörung gefehlt habe.
Mit Widerspruchsbescheid vom 12. Juni 2008, an den Kläger nach dessen Strafantritt in der Justizvollzugsanstalt X am 17. Juni 2008 zugestellt, wies die Beklagte den klägerischen Widerspruch zurück. Dabei verwies sie – neben den schon im Ausgangsbescheid angegebenen strafrechtlichen Entscheidungen - auf weitere im Urteil des Landgerichts Schwerin vom 16. April 2007 bezeichneten Entscheidungen aus dem Zeitraum vom 22. September 2004 bis zum 7. September 2005 wegen Beleidigung, Betruges und Steuerhinterziehung, außerdem auf neuere strafrechtliche Entscheidungen, die an Hand eines aktuellen Führungszeugnisses ermittelt wurden. Zu den Einzelheiten wird auf den Widerspruchsbescheid vom 12. Juni 2008 verwiesen.
Dieser Widerspruchsbescheid vertiefte die Begründung aus der zuvor ergangenen Untersagungsverfügung. Es sei rechtlich nicht zu beanstanden, wenn auf den Sachverhalt abgestellt werde, der der mittlerweile rechtskräftigen Verurteilung durch das Landgericht Schwerin vom 16. April 2007 sowie weiterhin in dem Urteil aufgeführten weiteren rechtskräftigen Verurteilung aus der Vergangenheit zu Grunde lag. Bei der anzustellenden Prognose müsse die Behörde vorliegende Verurteilungen berücksichtigen und diese sorgfältig darauf prüfen, ob sie einschlägig seien, das heißt die Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in Bezug auf das ausgeübte Gewerbe in Frage stellen. Nach den für die Vergangenheit festgestellten Tatsachen beziehungsweise Verurteilungen seien auch künftig weitere Verstöße gegen die Rechtsordnung durch den Kläger wahrscheinlich, so dass er keine Gewähr dafür biete, dass er dieses oder ein anderes Gewerbe in Zukunft ordnungsgemäß ausgeübt werde. Dies folge ausweislich der rechtskräftigen Feststellung im Urteil des Landgerichtes Schwerin vom 16. April 2007 daraus, dass der Kläger in einem Zeitraum von 1988 bis zum Jahr 2006 in einem Zeitraum von 18 Jahren in nahezu konstanter Regelmäßigkeit straffällig geworden sei. Außerdem habe es sich größtenteils um Verurteilungen wegen der Begehung von Vermögensdelikten wie Betrug und Steuerhinterziehung sowie Delikten wie Urkundenfälschung gehandelt, so dass der Kläger sowohl in Bezug auf die ausgeübte Geschäftsführertätigkeit für das von der GmbH 5 betriebene Gewerbe als auch in Bezug auf die Ausübung aller sonstigen Gewerbe als Vertretungsberechtigter oder Geschäftsführer eines Gewerbetreibenden als unzuverlässig im Sinne des § 35 Abs. 1 Gewerbeordnung einzustufen sei. Auch seien weiter zurückliegende rechtskräftige Verurteilungen für die im Rahmen der bezüglich der Unzuverlässigkeit zu treffende Prognoseentscheidung zu berücksichtigen, wie dies etwa Kommentarliteratur unter Hinweis auf Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahr 1972 zeige. Der Beklagte wies im Übrigen auf die auch vom Landgericht Schwerin getroffenen Feststellungen zu einer fehlenden günstigen Sozialprognose hin, da dem Kläger jegliches Unrechtsbewusstsein fehle. Nach den weiteren Feststellungen des Landgerichtes Schwerin seien dem Kläger insgesamt 6.260.000 DM zugeflossen, wobei der Kläger den größeren Teil der Tatbeute von 2.916,791,38 DM auf dessen privates Konto erhalten habe und der Verbleib der übrigen Beute weiterhin ungeklärt sei.
Zur unterbliebenen vorherigen Anhörung des Klägers wies die Beklagte in jenem Widerspruchsbescheid darauf hin, dass angesichts drohender weiterer Straftaten und wegen der unterbliebenen Rückzahlung der Tatbeute ein Eilfall vorliege. Im Übrigen sei ein etwaiger Anhörungsmangel durch die Erhebung des Widerspruchs und dessen Berücksichtigung im Widerspruchsbescheid geheilt worden.
Mit Klage vom 16. Juli 2008 verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Hierzu vertieft er die bisherige Begründung aus dem Verwaltungsverfahren und kündigt ein strafrechtliches Wiederaufnahmeverfahren an. Nicht hinreichend gewürdigt sei im Übrigen, dass gerade die Verwaltung der Beklagten ein Verschulden treffe, da etwa das Vieraugen-Prinzip unberücksichtigt geblieben sei.
Der Kläger beantragt schriftsätzlich
1. die Aufhebung des Widerspruchsbescheides der Landeshauptstadt Schwerin vom 12.6.2008 - ohne Aktenzeichen,
2. seinem Widerspruch gegen die "Untersagungsverfügung des Oberbürgermeisters der Landeshauptstadt Schwerin vom 12. 3.08 betr. die Ausübung von Gewerben" stattzugeben.
Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,
die Klage abzuweisen.
Sie verteidigt die ergangenen Bescheide mit der schon aus dem Verwaltungsverfahren bekannten Begründung. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass vom Kläger weiterhin die Beute nicht zurückgegeben worden sei.
Das vor Erhebung der vorliegenden Klage vom Kläger betriebene Eilverfahren 7 B 99/08 hatte keinen Erfolg; insoweit wird auf den Beschluss der Kammer vom 26. März 2008 verwiesen.
Die Beteiligten haben im Klageverfahren 7 A 931/08 auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten 7 A 931/08 und 7 B 99/08 sowie die beigezogene Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten hierzu ihr Einverständnis erklärt haben (§ 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO-).
Der von dem anwaltlich nicht vertretenen Kläger gestellte Klageantrag ist unter Beachtung des § 88 VwGO nach dem erkennbaren Klagebegehren auszulegen. Erkennbar geht es jenem um die Aufhebung der belastenden Behördenentscheidungen. Deshalb ist der vom Kläger schriftsätzlich gestellte Antrag auf Verpflichtung der Behörde zur Neubescheidung bzw. Stattgabe des Widerspruchs unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides als weniger rechtsschutzintensiv anzusehen als ein Antrag auf Aufhebung der belastenden Bescheide im Wege einer Anfechtungsklage.
Deshalb geht das Gericht im Wege der Auslegung von dem rechtsschutzintensiveren Anfechtungsantrag des Klägers aus,
den Untersagungsbescheid der Beklagten vom 12.03.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.06.2008 aufzuheben.
Eine derartige Klage ist zulässig und auch begründet.
Der streitgegenständliche Bescheid vom 12.03.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.06.2008 ist aus verschiedenen Gründen rechtwidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).
Die von der Beklagten herangezogene Ermächtigungsgrundlage des § 35 Abs. 1 Gewerbeordnung (GewO) trägt die getroffene Untersagungsverfügung wegen Unzuverlässigkeit gegenüber dem Kläger als dem Geschäftsführer der GmbH 6 nicht.
Jene Vorschrift lautet:
„(1) Die Ausübung eines Gewerbes ist von der zuständigen Behörde ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden oder einer mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragten Person in Bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutze der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist. (2) Die Untersagung kann auch auf die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person sowie auf einzelne andere oder auf alle Gewerbe erstreckt werden, soweit die festgestellten Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Gewerbetreibende auch für diese Tätigkeiten oder Gewerbe unzuverlässig ist. (3) Das Untersagungsverfahren kann fortgesetzt werden, auch wenn der Betrieb des Gewerbes während des Verfahrens aufgegeben wird.“
An den Kläger als dem Geschäftsführer der GmbH 6 hat die Beklagte nicht gegenüber dem Gewerbetreibenden i.S.d. vorgenannten Vorschrift eine Untersagungsverfügung erlassen. Als derartiger verantwortlicher Gewerbetreibender kommen neben natürlichen Personen Personengesellschaften und juristische Personen in Betracht. Im Gegensatz zu Personengesellschaften ist nach allgemeiner Auffassung eine juristische Person wie die GmbH selbst Gewerbetreibende und nicht deren Geschäftsführer oder auch einer ihrer Gesellschafter, wobei dann Untersagungsgründe, die die juristische Person selbst verwirklichen kann oder solche denkbar sind, die ein zurechenbares Handeln oder Unterlassen natürlicher Personen voraussetzen (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 30.09.1976 – 1 C 32/74 -, GewArch 1977, 14; Marcks in: Lanmann/Rohmer, GewO, Stand: Juli 2010, § 35 Rnr. 65; Tettinger, Gewerbeordnung, 7. Aufl., 2004, § 1 Rnr. 65, § 35 Rnr. 10; Brüning in: Pielow, Gewerbeordnung, 2009, § 35 Rnr. 27 jeweils m.w.N.).
Der Kläger ist auch nicht nach den Grundsätzen der Strohmann-Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts als zutreffender Adressat einer Untersagungsverfügung nach § 35 Abs. 1 GewO anzusehen. Denn das würde erfordern, dass zwischen der GmbH 6 und dem Kläger ein Strohmann-Verhältnis bestanden hätte, d.h. der Kläger als Hintermann zur Verschleierung der wirklichen Machtverhältnisse die juristische Person vorgeschoben und diese juristische Person ohne eigene unternehmerische Tätigkeit nur als seine Marionette am Wirtschaftsleben teilgenommen hätte (BVerwG, Urteile vom 02.02.1982 - 1 C 14/78 – und - 1 C 20/78 -, Juris). Hierfür ist nichts ersichtlich, da der Kläger offen als Geschäftsführer – für die GmbH 6 bindend - gehandelt hatte, mithin es an einer Verschleierung der faktischen Machtverhältnisse fehlte, und er zudem nicht Gesellschafter war.
Aus diesen Gründen ist auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (Urteil vom 20.10.1980 – 22 B 80 A. 1150 -, GewArch 1981, 161, 163, ergangen zur Mitgliedschaft in der Industrie- und Handelskammer) nicht davon auszugehen, den Kläger als Geschäftsführer auch als den Gewerbetreibenden i.S.d. § 35 Abs. 1 GewO anzusehen. Allerdings bejaht dies der Bayr.VGH in vorgenannter Entscheidung ausnahmsweise dann, wenn Geschäftsführer kraft ihres im Verhältnis zum Mitgesellschafter hohen finanziellen und persönlichen Engagements oder kraft dominierender Sachkenntnis die GmbH tatsächlich leiten und sie, wirtschaftlich betrachtet, in Wahrheit für eigene Rechnung, unter eigener Gefahr und sowie in persönlicher und sachlicher Unabhängigkeit führen. Unabhängig davon, dass das hierfür in Bezug genommene Zitat bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung (BVerwG, GewArch 1977, 14) dies gerade nicht belegt, sind die vom Bayr. VGH geforderten Besonderheiten vorliegend nicht erkennbar; insoweit ist von keiner „beherrschenden“ Stellung des Klägers auszugehen. Außerdem steht diese Rechtsprechung nicht im Einklang mit jener des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 02.02.1982, GewArch 1982, 299; so auch Marcks, a.a.O., § 35 Rnr. 65), wonach nicht allein deshalb jemand als Gewerbetreibender anzusehen ist, der einen Gewerbebetrieb auf Grund wirtschaftlicher Beherrschung leitet.
Aus den vorgenannten Gründen fehlt es auch an einer rechtmäßigen erweiterten Untersagungsverfügung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO, da auch diese gegenüber dem Gewerbetreibenden hätte ergehen müssen. Jene Vorschrift ermöglicht im Wesentlichen, im Unterschied zu der Handhabe nach Satz 1, dass nach Satz 2 Gewerbe und leitende Tätigkeit untersagt werden können, die der Betroffene noch nicht ausübt, deren Beginn aber vorsorglich verboten wird. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte die Untersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO nicht dadurch unterlaufen werden, dass der Gewerbetreibende auf ein anderes Gewerbe auswich und sich dort weiter zum Schaden der Allgemeinheit betätigte, bis die Verwaltungsbehörde eine neuerliche Untersagung aussprach (vgl. Marcks, a.a.O., § 35 Rnr. 85 f. auch zur Gesetzesbegründung). Maßnahmen nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO setzen aber immer voraus, dass dem Betroffenen in demselben Verfahren zumindest ein tatsächlich betriebenes Gewerbe nach Maßgabe des Satzes 1 untersagt wird oder ein während des Untersagungsverfahrens aufgegebenes Gewerbe, das im Untersagungsbescheid ausdrücklich benannt wurde (Marcks, a.a.O., § 35 Rnr. 87 m.w.N). Dies folgt aus dem Wortlaut („auch“) sowie der Entstehungsgeschichte der Norm als auch deren Zweck, gleichsam als Nebeneffekt zum eigentlichen Zweck der Untersagung einschlägige andere Betätigung zu verbieten. Da es aber an einer Untersagungsverfügung gegenüber der GmbH 6 fehlte und der Kläger als Adressat einer solchen Untersagung „nur“ Geschäftsführer, nicht aber Gewerbetreibender i.S.d § 35 Abs. 1 GewO war, ist auch die erweiterte Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO als rechtswidrig anzusehen.
Auch nach § 35 Abs. 7a GewO konnte die Untersagungsverfügung gegenüber dem Kläger als Geschäftsführer der GmbH 6 nicht rechtmäßig ergehen.
Diese Vorschrift lautet:
„(1) Die Untersagung kann auch gegen Vertretungsberechtigte oder mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragte Personen ausgesprochen werden. (2) Das Untersagungsverfahren gegen diese Personen kann unabhängig von dem Verlauf des Untersagungsverfahrens gegen den Gewerbetreibenden fortgesetzt werden. (3) Die Absätze 1 und 3 bis 7 sind entsprechend anzuwenden.“
§ 35 Abs. 7a Satz 1 GewO gestattet es damit, einem in leitender Stellung abhängig Beschäftigten eines Gewerbebetriebes die Ausübung des Gewerbes zu untersagen, das seiner abhängigen Beschäftigung entspricht. Die Vorschrift ermöglicht es also, einer Person, die nicht Gewerbetreibende ist, die künftige Ausübung eines Gewerbes zu untersagen. Die Verweisung auf Abs. 1 führt auch zur Anwendung des Abs. 1 Satz 2, so dass dem bisher unselbständig leitend Tätigen neben der Ausübung des Gewerbes auch die (weitere) Tätigkeit als Vertretungsberechtigter oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person sowie die Ausübung einzelner anderer oder aller Gewerbe untersagt werden kann. Soweit alle Gewerbe untersagt werden, bedarf es nicht der Bezeichnung der Gewerbe, die die GmbH ausgeübt hat. (Vgl. insgesamt BVerwG, Beschluss vom 12. Januar 1993 - 1 B 1/93 -; Urteil vom 19.12.1995 – 1 C 3/93 -, Juris).
Es ist allerdings zu beachten, dass die Verfügung gegenüber dem Vertreter von der Hauptverfügung abhängig ist, wie die Formulierung der Vorschrift zeigt („auch“). Dabei ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten, welche Form der Akzessorietät hierunter zu verstehen ist (vgl. einerseits die Nachweise zur strengen Akzessorietät, beruhend auf der Gesetzesbegründung, sowie andererseits zur eingeschränkten Akzessorietät, jeweils bei Brüning, a.a.O., § 35 Rnr. 52 und Marcks, a.a.O., § 35 Rnr. 192, vgl. auch OVG M-V, Beschluss vom 16. Oktober 2002 – 2 M 46/02 -). Diese unterscheiden sich jedoch nur insoweit, als die beiden Untersagungsverfahren entweder gemeinsam einzuleiten sind (strenge Akzessorietät) oder das Verfahren gegen den Vertretungsberechtigten während des laufenden Verfahrens gegen den Vertretenen auch noch viel später eingeleitet werden kann (eingeschränkte Akzessorietät). In jedem Fall aber muss im Zeitpunkt der Untersagungsverfügung gegenüber dem Vertretungsberechtigten ein Untersagungsverfahren gegenüber dem Vertretenen schon eingeleitet worden sein. Dann kann nach § 35 Abs. 7a Satz 2 GewO das erstgenannte Verfahren auch unabhängig von der Hauptverfügung fortgeführt werden. Da es aber vorliegend an jeglicher vorheriger oder gleichzeitiger Untersagungsverfügung gegenüber der GmbH 6 fehlte, die vielmehr noch nach Ergehen der Untersagungsverfügung gegenüber dem Kläger am 20.03.2008 einen Notgeschäftsführer erhielt, kommen beide Ansichten zum gleichen Ergebnis, so dass eine Entscheidung zwischen beiden Auffassungen nicht geboten ist. Gleiches gilt auch für die weitere Gesellschaft, für die der Kläger als Geschäftsführer tätig war, die G-Gesellschaft zur Verwaltung der Geschäftsanteile der GmbH 4, gegenüber der ebenfalls nicht zuvor oder gleichzeitig eine Untersagungsverfügung ergangen war. Die von der Beklagten getroffene Untersagungsverfügung lediglich gegenüber dem Kläger als Geschäftsführer findet deshalb auch keine hinreichende Stütze in § 35 Abs. 7a GewO.
Außerdem hatte die Beklagte Weiteres nicht beachtet, was zur Rechtswidrigkeit der getroffenen Entscheidung nach § 35 Abs. 1 GewO führt. Denn wenn man eine Verfügung gegenüber dem Kläger als dem Gewerbetreibenden einmal unterstellen würde, so soll die Behörde nach § 35 Abs. 4 GewO die dort aufgezählten Behörden und auch die Industrie- und Handelskammer hören, wobei sich die Einzelheiten der Anhörung nach Satz 2 der Norm ergeben. Dies ist aber unterblieben, ergibt sich jedenfalls nicht an Hand der überlassenen Verwaltungsvorgänge. Lediglich im Falle von Gefahr im Verzug kann die regelmäßig gebotene Anhörung („soll“) nach Satz 3 der Vorschrift unterbleiben und wandelt sich dann in eine Unterrichtung. Warum vorliegend angesichts der im Zeitpunkt der Einleitung des Untersagungsverfahrens schon etwa ein Jahr zurückliegenden strafrechtlichen Verurteilung des Klägers durch das Landgericht Schwerin vom 16.04.2007 ein derartiger Fall von Gefahr in Verzug vorliegen sollte und nicht statt dessen eine unter Setzung einer kurzen Frist durchzuführende Anhörung denkbar sein sollte, ist nicht erkennbar.
Darüber hinaus sind die Ermessensnormen des § 35 Abs. 1 Satz 2, Abs. 7a GewO (letztere wurde gar nicht gesehen) nicht hinreichend beachtet worden. Die Bescheide, auch der Widerspruchsbescheid lassen nicht deutlich erkennen, dass der Beklagten bewusst war, dass die zu treffende Entscheidung (nur nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO überhaupt geprüft) insoweit in ihrem Ermessen stand. Aber auch wenn man dies der Bescheidbegründung (vgl. zur Begründung insoweit § 39 Abs. 1 VwVfG M-V) noch entnehmen wollte, so geht diese Begründung teilweise von unzutreffenden Grundlagen aus. Die Beklagte weist auf langjähriges, strafrechtlich relevantes Verhalten des Klägers über einen Zeitraum von 18 Jahren hin, das im Rahmen der getroffenen Entscheidung zu berücksichtigen sei. Zwar ist der Beklagten zuzustimmen, dass strafrechtliche Urteile nach § 35 Abs. 3 GewO gerade im Zusammenhang mit dem festgestellten Sachverhalt und der Beurteilung der Schuldfrage bindend sind. Dies gilt auch für das Urteil des Landgerichts Schwerin vom 16.04.2007, das im Hinblick auf eine Unzuverlässigkeit des Klägers eine Reihe von bindenden Feststellungen trifft. Später von der Beklagten genannte strafrechtliche Entscheidungen – ermittelt an Hand eines Führungszeugnisses –, hätte die Beklagte beiziehen müssen, um diese in Bezug auf Sachverhalt und Schuldfrage bindend in ihre Ermessenentscheidung einzustellen. Soweit die Beklagte auch frühere strafrechtliche Entscheidungen berücksichtigt, handelt es sich teilweise im Zusammenhang mit den ältesten Entscheidungen um einen Verstoß gegen ein Verwertungsverbot gemäß § 51 Abs. 1 Bundeszentralregistergesetz (BZRG). Danach dürfen die Tat und die Verurteilung dem Betroffenen im Rechtsverkehr nicht mehr vorgehalten und nicht zu seinem Nachteil verwendet werden, wenn die Eintragungen im Bundeszentralregister getilgt worden oder zu tilgen ist. Unter Beachtung der Tilgungsfristen nach §§ 45 ff., 35 f. BZRG waren im Jahr 2008, dem Jahr der Einleitung (und des Endes) des Untersagungsverfahrens, jene Tilgungsfristen (insbesondere fünfjährige Fristen i.S.d. § 46 Abs. 1 BZRG) schon teilweise abgelaufen, so dass derartige Straftaten nicht mehr hätten berücksichtigt werden dürfen (allgemein BVerwG, Urteil vom 26. März 1996 – 1 C 12/95 -, BVerwGE 101, 24 ff., zur vergleichbaren Zuverlässigkeitsprüfung beim Widerruf einer Waffenbesitzkarte; Beschluss vom 21.09.1992 – 1 B 152/92 -, Juris, Orientierungssatz und Rnr. 5 zur Zuverlässigkeitsprüfung nach § 35 GewO).
Das Gericht geht auch von einer Rechtsverletzung des Klägers i.S.d. § 113 Abs. 1 VwGO aus. Zweifel daran könnten bestehen, da nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 Buchst. e) Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) in der aktuellen Fassung Geschäftsführer nicht sein kann, wer wegen einer oder mehrerer vorsätzlich begangener Straftaten u.a. nach den §§ 263 bis 264a des Strafgesetzbuchs zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt worden ist; dieser Ausschluss gilt für die Dauer von fünf Jahren seit der Rechtskraft des Urteils, wobei die Zeit nicht eingerechnet wird, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist. Diese Norm ist mit Wirkung zum 1. November 2008 eingeführt worden; zuvor waren Betrugstatbestände nicht Gegenstand des § 6 GmbHG a.F. gewesen. Unabhängig davon, ob und inwieweit sich dieses Hindernis für die Geschäftsführerstellung auswirken kann, ist vorliegend die neue Fassung des § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 Buchst. E) GmbHG unanwendbar. Dies stellt die Übergangsregelung des § 3 Abs. 2 Satz 1 EGGmbHG klar, wonach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a, b, d und e des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung in der ab dem 1. November 2008 geltenden Fassung auf Personen nicht anzuwenden ist, die vor dem 1. November 2008 zum Geschäftsführer bestellt worden sind, wenn die Verurteilung vor dem 1. November 2008 rechtskräftig geworden ist. Da der Kläger schon lange vor jenem Stichtag zum Geschäftsführer bestellt worden war und das Urteil des Landgerichts Schwerin im März 2008 mit Ergehen der Revisionsentscheidung des BGH rechtskräftig wurde, sind diese Voraussetzungen erfüllt und das aktuelle Recht mithin nicht anwendbar (allgemein Hueck/Fastrich, GmbHG, 19. Aufl., 2010, § 6 Rnr. 14). Dann aber bestehen angesichts der anwendbaren Fassung des § 6 GmbHG a.F. keine Zweifel an der Rechtsverletzung durch die ergangenen Bescheide der Beklagten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11 ff. ZPO, 167 Abs. 2 VwGO.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 20.000,00 € festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs.1 des Gerichtskostengesetzes, hier für die erweiterte Gewerbeuntersagung nach Nr. 54.2.2. des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 45 ff., 35 f. BZRG
§§ 708 Nr. 11 ff. ZPO, 167 Abs. 2 VwGO
§ 35 Gewerbeordnung
§ 88 VwGO
§ 35 GewO
§ 6 GmbHG
§ 35 Abs. 1 der Gewerbeordnung
§ 35 Abs. 1 S. 2 Gewerbeordnung
§ 35 Abs. 1 Gewerbeordnung
§ 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 35 Abs. 1 GewO
§ 35 Abs. 1 Satz 2 GewO
§ 35 Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 35 Abs. 7a GewO
§ 35 Abs. 7a Satz 1 GewO
§ 35 Abs. 7a Satz 2 GewO
§ 35 Abs. 4 GewO
§ 35 Abs. 1 Satz 2, Abs. 7a GewO
§ 39 Abs. 1 VwVfG M-V
§ 35 Abs. 3 GewO
§ 46 Abs. 1 BZRG
§ 3 Abs. 2 Satz 1 EGGmbHG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs.1 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 101, 24
31 KIs 3/02
61 JSs 33925/98 S
4 StR 589/07
7 B 99/08
7 A 931/08
1 C 32/74
1 C 14/78
1 C 20/78
1 B 1/93
1 C 3/93
2 M 46/02
1 C 12/95
1 B 152/92