Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2021-09-17, Aktenzeichen 6 W 51/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0917.6W51.21.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 31.5.2021 abgeändert.
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung wegen
Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung
- bei Meidung eines vom Gericht für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer - untersagt,
im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland Bekleidung unter der Bezeichnung
Threadbare Rundhalspullover „Sam“
zum Kauf anzubieten und/oder anbieten zu lassen, wenn dies geschieht wie in Anlage Ast 1 ersichtlich.
Die Kosten des Eilverfahrens beider Instanzen hat die Antragsgegnerin zu tragen.
Der Beschwerdewert wird auf 50.000 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.
1. Es besteht ein Verfügungsgrund. Die Dringlichkeit wird nach § 140 Abs. 3 MarkenG vermutet. Hinreichende Gründe, die der Dringlichkeit ausnahmsweise entgegenstehen könnten, hat die Antragsgegnerin nicht glaubhaft gemacht. Der Umstand, dass zwischen der Fertigung des Screenshots von dem angegriffenen Angebot (Anlage Ast1) und der Antragstellung sechs Wochen liegen, ist nach den Gepflogenheiten im hiesigen Gerichtsbezirk noch nicht dringlichkeitsschädlich (vgl. OLG Frankfurt am Main GRUR-RR 2019, 63; OLG Frankfurt am Main GRUR-RR 2020, 368 - Wasserpfeifentabak). Der Dringlichkeit steht auch nicht entgegen, dass der unter der angegriffenen Bezeichnung angebotene Pullover „leider ausverkauft“ war. Ebenso spricht es nicht gegen die Dringlichkeit, dass das Angebot nach der Abmahnung abgeschaltet wurde. Unterwirft sich der Schuldner einer Unterlassungspflicht nicht, besteht die Besorgnis, dass der Verstoß wiederholt wird. Dies führt nicht nur zur materiell-rechtliche Wiederholungsgefahr, sondern auch zur Dringlichkeit der gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs.
2. Der Antragstellerin steht gegen die Antragsgegnerin ein Anspruch auf Unterlassung der Benutzung der nationalen Wortmarke „SAM“ aus §§ 14 Abs. 5, Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu.
a) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Landgericht vorliegend den Verletzungstatbestand der Doppelidentität in Betracht gezogen. Die Marke genießt Schutz für Waren der Klasse 25, die Bekleidungsstücke umfasst. Die Antragsgegnerin hat in dem angegriffenen Angebot auf der Handelsplattform „A“ (Anlage Ast1) ohne Zustimmung der Antragstellerin im geschäftlichen Verkehr ein mit der Verfügungsmarke identisches Zeichen („Sam“) im Zusammenhang mit dem Angebot eines Pullovers benutzt. Die von der Marke abweichende Kleinschreibung steht der Zeichenidentität nicht entgegen (EuGH GRUR 2011, 1124Rn 33 - Interflora; BGH GRUR 2016, 405 Rn 20 - ÖKO-TEST II). Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die der Bezeichnung vorangestellten Wörter „Threadbare Rundhalspullover“ nicht in den Zeichenvergleich einzubeziehen sind. Der Verkehr erkennt, dass insoweit kein einheitliches Gesamtzeichen vorliegt.
b) Das Landgericht hat jedoch zu Unrecht angenommen, es könne nicht festgestellt werden, dass die Bezeichnung „Sam“ in dem angegriffenen Internetangebot kennzeichenmäßig benutzt werde. Die Antragsgegnerin hat die Bezeichnung in dem Angebot nach Art einer Zweitmarke benutzt.
aa) Von einer kennzeichenmäßigen Verwendung ist insbesondere auszugehen, wenn ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs in einem Zeichen den Hinweis auf die Herkunft einer Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Unternehmen sieht (BGH GRUR 2015, 1201 Rn 68 - Sparkassenrot/Santander; BGH GRUR 2019, 522 Rn 25 - SAM). Ob dies der Fall ist, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. Die Verkehrsauffassung wird durch die konkrete Aufmachung bestimmt, in der die angegriffene Bezeichnung dem Publikum entgegentritt. Abzustellen ist außerdem auf die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem maßgeblichen Warensektor, insbesondere auf die Art und Weise, in der Kennzeichnungsmittel bei den betreffenden Waren üblicherweise verwendet werden. Im Bekleidungssektor gibt es verschiedene Kennzeichnungsgewohnheiten (BGH GRUR 2018, 932 Rn 18 - darferdas I; BGH GRUR 2020, 411 Rn 13 - darferdas II). Geht es um eine Modellbezeichnung in Verkaufsangeboten im Internet, kommt es auf die konkreten Umstände der Verwendung an. Dabei ist das Angebot in seiner Gesamtheit in den Blick zu nehmen (BGH GRUR 2019, 1289 Rn 33 - Damen Hose MO). Insbesondere ihre Hervorhebung oder blickfangmäßige Herausstellung kann für eine markenmäßige Verwendung sprechen (vgl. BGH GRUR 2012, 1040Rn 19 - pjur/pure; BGH GRUR 2017, 520Rn 26 - MICRO COTTON). Erforderlich ist, dass der angesprochene Verkehr in der konkret in Rede stehenden Art der Verwendung einen Hinweis auf einen bestimmten Hersteller des betreffenden Kleidungsstücks erblickt.
bb) In dem vorliegenden Angebot des Onlineshops wird „Sam“ als Modellbezeichnung, nämlich als Bezeichnung des angebotenen „Rundhalspullovers“ des Labels „Threadbare“ verstanden. Dies ergibt sich zwanglos aus dem Kontext des Internetangebots (Anlage Ast1). Neben einer entsprechenden fotografischen Abbildung finden sich die blickfangmäßigen Angaben Threadbare Rundhalspullover „Sam“. Bei dieser Art der Gestaltung erkennt der angesprochene Verkehr, dass „Sam“ das konkrete Kleidungsstück bezeichnen soll, während „Threadbare“ als Dachzeichen für den Hersteller oder das Label steht.
cc) Mit der Einordnung als Modellbezeichnung ist entgegen der Ansicht des Landgerichts noch nicht gesagt, dass eine markenmäßige Benutzung zu verneinen ist. Die Begriffe „Modellbezeichnung“ und „Zweitmarke“ schließen sich nicht aus. Vielmehr ist eine Zweitmarke regelmäßig auch eine Modellbezeichnung. Sie dient nämlich neben der für eine ganze Produktlinie vorgesehenen Dachmarke der Kennzeichnung eines konkreten Modells (z.B. VW - Golf; Levi`s - 501; kinder - bueno; etc.). Allerdings kommt nicht jeder Modellbezeichnung die Funktion einer Zweitmarke zu. Das setzt vielmehr voraus, dass der Verkehr die Modellbezeichnung einem bestimmten Hersteller zuordnet und nicht davon ausgeht, dass nur ein allein der internen Zuordnung dienendes Bestellzeichen vorliegt, das auch andere Hersteller zur internen Individualisierung ihrer Modelle verwenden können.
Die Abgrenzung hängt nach der Rechtsprechung des BGH - wie ausgeführt - von der konkreten Angebotsgestaltung und den Kennzeichnungsgewohnheiten ab. Für das Verständnis als Herkunftshinweis reicht es im Bekleidungssektor nicht aus, dass die Bezeichnung originär unterscheidungskräftig ist und die konkrete Verwendung nicht glatt beschreibend verstanden wird. Es genügt für sich genommen auch nicht, dass der Verkehr allgemein und im Bekleidungssektor im Besonderen an die Verwendung von Zweitkennzeichen gewöhnt ist. Seine frühere Rechtsprechung, wonach bei Modellbezeichnungen im Bekleidungssektor regelmäßig davon auszugehen ist, dass sie zumindest auch auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Betrieb hinweisen (vgl. BGH GRUR 1970, 552 - Felina-Britta; BGH BB 1961, 229 - Tosca), hat der BGH aufgegeben (BGH GRUR 2019, 522 Rn 41 - SAM). Nach neuer Lesart des BGH sieht der angesprochene Verkehr im Modebereich häufig in einer Herstellerangabe den alleinigen Herkunftshinweis (vgl. BGH GRUR 2019, 1289 Rn 39 - Damen Hose MO). Dies soll jedenfalls dann gelten, wenn die Herstellerangabe - wie hier - vorangestellt oder in besonderer Weise hervorgehoben ist. Wird in einem Angebot für Bekleidungsstücke neben der Herstellerangabe ein weiteres Zeichen als Modellbezeichnung verwendet, kann deshalb nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass eine solche Modellbezeichnung ebenfalls als Herkunftshinweis verstanden wird. Dies hängt vielmehr von der konkreten Art der Verwendung ab.
dd) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass der Verkehr vorliegend in der Modellbezeichnung „Sam“ zugleich einen Herkunftshinweis im Sinne einer Zweitmarke sieht. Das Zeichen ist Teil der hervorgehobenen Angebotsüberschrift. Es ist zwar zwischen der Herstellerbezeichnung und einem beschreibenden Begriff („Rundhalspullover“) nachgeordnet, innerhalb der Wortkombination jedoch klar als nähere Bezeichnung des Kleidungsstücks erkennbar. Es ist auch nicht versteckt. Der Fall unterscheidet sich damit maßgeblich von der Senatsentscheidung „SAM“, bei der das Zeichen an unauffälliger Stelle innerhalb eines Beschreibungstextes positioniert war (OLG Frankfurt am Main GRUR-RR 2020). Es fehlt auch nicht an einer markentypischen Hervorhebung. Anders als in der vom Landgericht zitierten Senatsentscheidung 6 W 10/21 reiht sich die Bezeichnung nicht in eine unübersichtliche, zahlreiche Informationen und weitere Zeichen enthaltende Unterüberschrift ein. Die Überschrift ist klar aufgebaut. Es ist ohne Weiteres erkennbar, dass mit der Angabe „Threadbare“ das Label und mit „Sam“ das Kleidungsstück (Pullover) bezeichnet werden soll. Der Verkehr geht bei dieser Art der Verwendung nicht davon aus, dass ein anderer Hersteller ebenfalls einen „Pullover Sam“ anbieten könnte. Das Zeichen dient daher nicht nur der betriebsinternen Unterscheidung der Waren innerhalb einer Kollektion, sondern erfüllt auch eine Herkunftsfunktion im Sinne einer Zweitmarke.
Für eine herkunftshinweisende Bedeutung spricht auch, dass ein räumlicher Zusammenhang mit der als primäre Herstellerangabe erkennbaren Bezeichnung „Threadbare“ besteht. Nach der Rechtsprechung des BGH kann ein unmittelbarer Zusammenhang mit der Hersteller- oder Dachmarke dazu führen, dass der Verkehr eine Modellbezeichnung als Marke auffasst (BGH GRUR 2019, 1289 Rn 35 - Damen Hose MO). Die Dachmarke findet sich hier in der gleichen hervorgehobenen Zeile. Die beiden Zeichen sind nur durch die eingeschobene beschreibende Angabe des Kleidungsstücks (Rundhalspullover) getrennt. Entgegen der Ansicht des Landgerichts gilt der Erfahrungssatz des BGH nicht nur dann, wenn die Bezeichnungen unmittelbar aufeinanderfolgen.
ee) Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin spricht für eine bloße Modellbezeichnung ohne Herkunftsfunktion nicht der Umstand, dass es sich bei „Sam“ um einen Vornamen handelt. Es kann keine allgemeine Kennzeichnungsgewohnheit im Bekleidungssektor festgestellt werden, wonach Vornamen grundsätzlich als Bestellzeichen ohne Herkunftsfunktion verwendet werden. Vielmehr verwenden zahlreiche Modelabel isolierte Vornamen auch als Herkunftshinweis (vgl. Hugo; Jette etc.) Der BGH hat es allerdings bei besonders häufig vorkommenden Vornamen für möglich gehalten, dass die Annahme einer zeichenmäßigen Benutzung ausgeschlossen ist, weil der Verkehr sie als „bloße“ Modellbezeichnungen und nicht als betrieblichen Herkunftshinweis versteht (BGH GRUR 1988, 307 - Gaby; BGH GRUR 2019, 1289 Rn 26 - Damen Hose MO). Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass es sich bei „Sam“ hierzulande um einen besonders häufig vorkommenden Vornamen handelt. Der Erfahrungssatz des BGH findet daher keine Anwendung.
c) Die im Beschwerdeverfahren erhobene Einrede der Nichtbenutzung der Verfügungsmarke greift nicht durch (§ 25 Abs. 2 S. 1 MarkenG). Die Antragstellerin hat hinreichend glaubhaft gemacht, dass die Marke „SAM“ in den letzten fünf Jahren vor Antragstellung mit Zustimmung der Markeninhaberin ernsthaft benutzt worden ist (§ 26 Abs. 1 MarkenG).
aa) Sie hat eine eidesstattliche Versicherung ihrer Geschäftsführerin vorgelegt, wonach die Marke durch die Rechtsvorgängerin der Antragstellerin intensiv für Bekleidungsstücke benutzt wurde bzw. durch Lizenznehmer der Antragstellerin zur Kennzeichnung von Kleidungsetiketten genutzt wird (Anlage Ast3). Als Lizenznehmer hat sie exemplarisch die Fa. B GmbH sowie die Fa. C GmbH benannt. Außerdem hat sie verschiedene Angebote der Lizenzware vorgelegt (Anlagenkonvolut Ast4). Darunter finden sich zahlreiche Kleidungsangebote auf dem Portal „D“ aus Januar und November 2020, die mit Angaben wie „SAM Damen Kapuzenshirt“, „SAM Damen Kapuzenjacke“, etc. überschrieben sind. In diesen Verwendungen liegt eine rechtserhaltende Benutzung der Verfügungsmarke. Das gleiche gilt für die vorgelegten Ebay-Angebote des Anbieters „E Fashion“ aus 2017. Die vorgelegten Angebote erscheinen nach Umfang, Anzahl und Zeitraum ausreichend, um eine bloße Scheinbenutzung auszuschließen.
bb) Der Glaubhaftigkeit der Angaben der Antragstellerin steht nicht entgegen, dass die Fa. B und die Fa. C GmbH in ihren aktuellen Internetauftritten unter „Marken und Lizenzen“ nicht die Wortmarke „SAM“, sondern das Wortzeichen „Uncle Sam“ bzw. die Wort-/Bildmarke „Uncle Sam“ aufführen, die für die Rechtsvorgängerin der Antragstellerin eingetragen ist. Dies kann verschiedene Gründe haben. Aus diesem Umstand lässt sich nicht ableiten, die Unternehmen seien gar nicht Lizenznehmer der Verfügungsmarke oder benutzten diese nicht. Insbesondere kann daraus nicht abgeleitet werden, die in der Anlage Ast4 aufgeführten Angebote seien gefälscht oder nur zum Schein geschaltet worden. Soweit die Antragsgegnerin mit Nichtwissen bestreitet, dass die aus der Anlage Ast4 ersichtlichen Angebote von „D“ Waren von Lizenznehmern der Antragstellerin betreffen, ist das nicht ausreichend. Die Antragstellerin hätte selbst recherchieren können, woher der Anbieter „D“ die Sam-Waren aus der Anlage Ast. 4 bezogen hat, um ihre Zweifel zu substantiieren. Für eine Zustimmung der Antragstellerin spricht die Anzahl der Angebote, die sie aus unterschiedlichen Zeiträumen vorgelegen konnte. Dieser erste Anschein wird nicht dadurch erschüttert, dass der Anbieter „D“ aktuell seine Waren „regelmäßig“ nur noch mit der Wortkombination „Uncle Sam“ kennzeichnet. Die Antragsgegnerin hat außerdem nicht bestritten, dass die mit der Anlage Ast4 vorgelegten SAM-Angebote der Fa. E GmbH mit Zustimmung der Antragstellerin erfolgten. Da es um die Benutzung innerhalb der letzten fünf Jahre geht, ist nicht entscheidend, ob die die E GmbH aktuell noch die Marke SAM führt.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen (§ 91 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 91 ZPO
§ 140 Abs. 3 MarkenG
§ 14 Abs. 5, Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
§ 25 Abs. 2 S. 1 MarkenG
§ 26 Abs. 1 MarkenG

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2019, 63
GRUR-RR 2020, 368
GRUR 2011, 1124
GRUR 2016, 405
GRUR 2015, 1201
GRUR 2019, 522
GRUR 2018, 932
GRUR 2020, 411
GRUR 2019, 1289
GRUR 2012, 1040
GRUR 2017, 520
GRUR 1970, 552
BB 1961, 229
GRUR 1988, 307
3 O 214/21
6 W 10/21