Arbeitsgericht Hamburg (Hamburg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-11-08, Aktenzeichen 9 Ca 192/22
ECLI: ECLI:DE:ARBGHH:2022:1108.9CA192.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Einzelfallentscheidung hinsichtlich der wirksamen Anhörung des Betriebsrats beim Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung gegenüber einem Betriebsratsmitglied nach § 103 Abs 1 BetrVG, insbesondere im Hinblick auf die Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers i.S.d. § 102 Abs 1 S 2 BetrVG (hier: Anhörung als unwirksam eingestuft).(Rn.68)
2. Berufung eingelegt beim Landesarbeitsgericht Hamburg unter dem Aktenzeichen 3 Sa 37/23.
Verfahrensgang
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 07.06.2022 aufgelöst ist.
2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin über den 07.06.2022 hinaus als Angestellte im Bereich Vertrieb (Sales) weiter zu beschäftigen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin ein berufsförderndes, qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen.
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
5. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 10 % und die Beklagte 90 % zu tragen.
6. Der Streitwert wird auf € 28.405,00 festgesetzt.
7. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.
...

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung.
Bei der Beklagten handelt es sich um ein in Hamburg ansässiges Handelsunternehmen mit bundesweitem Filialnetz auf dem Gebiet des Kaffeehandels und gleichzeitigem Vertrieb von Non-Food-Artikeln.
Die am ... 19... geborene Klägerin ist gemäß schriftlichem Arbeitsvertrag vom 11. September 1995 bei der Beklagten seit dem 16. Oktober 1995 beschäftigt. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlage K 1 zur Klageschrift verwiesen. Der Jahresverdienst der Klägerin lag zuletzt bei Euro 64.206,00 mit 13,5 Gehältern. Das entspricht einem monatlichen Einkommen von etwa Euro 5300,00 brutto. Hinzu kam der geldwerte Vorteil aus der Einräumung einer privaten Nutzungsmöglichkeit eines dienstlich gestellten PKWs in Höhe von Euro 381,00 monatlich. Die Klägerin ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 50.
Die Klägerin durchlief bei der Beklagten diverse Stationen, unter anderen in der Baukoordination und der Projektsteuerung, bevor sie ab dem Jahre 2010 in die Abteilung „T. P.“ versetzt wurde. Der Fachbereich „T. P.“ ist zuständig für das Marketing jener Shops, die den sogenannten Restantenverkauf von Waren aus den sogenannten Regie-Läden vornehmen.
Im Oktober 2010 wurde die Klägerin erstmalig in die Schwerbehindertenvertretung der Beklagten gewählt und dort sofort zur ersten Stellvertreterin der Vertrauensperson.
Ab dem 1. Juli 2013 war die Klägerin als „Junior Projektmanager T. P.“ und ab dem 1. August 2013“ bis zum 31. Dezember 2013 als „Junior Projektmanager Verkaufsförderung“ tätig.
Seit dem 1. Januar 2014 ist die Klägerin vollständig von der Arbeitsleistung freigestellt, zunächst als erste Stellvertreterin der Vertrauensperson der Schwerbehinderten, ab Januar 2018 als Vertrauensperson.
Ein vormaliges Mitglied der Schwerbehindertenvertretung, Frau P., die damalige sechste Stellvertreterin der Vertrauensperson, wurde im August 2015 mit der Aufgabe der BEM-Beauftragten der Schwerbehindertenvertretung betraut.
Vor 2016 bestand bei der Beklagten ein Stellenbewertungs- und Vergütungssystem nach Hays mit 14 Ebenen (I als niedrigste, XIV als höchste Stufe). Die Stelle der Klägerin war dort der Stufe VII zugeordnet.
Die Beklagte führte im Jahr 2016 ein neues Vergütungssystem ein und nahm im Zuge dieser Einführung eine Neubewertung der Stellen vor. Jede Stelle wurde einzeln und individuell neu bewertet und den Leveln von 1 bis 7 zugeordnet (7 als niedrigste, 1 als höchste Stufe). Den Leveln sind Gehaltsbänder zugeordnet, in denen sich die Jahresgesamtgehälter der den Leveln zugeordneten Mitarbeiter bewegen. Die Gehaltsbänder überschneiden sich in den Randbereichen. Das Vergütungssystem bei der Beklagten orientiert sich an einem ausdifferenzierten Stufensystem, das in der Gesamtbetriebsvereinbarung vom 11. Dezember 2017 näher festgelegt ist. Dabei folgt die Zuordnung zu Leveln dem Grundgedanken, dass jede Funktion/Stelle in einem Unternehmen nur vorhanden ist, weil sie einen bestimmten Beitrag zum Unternehmen und zu dessen Erfolg leisten. Eine Bewertung und Eingruppierung auf Levelebene folgt bei der Beklagten danach, wie hoch der Beitrag der Stelle zum Unternehmen ist, wie komplex die zu lösenden Aufgaben und Probleme sind und welches Niveau die Kompetenzen und Fähigkeiten, die dafür erforderlich sind, haben.
Alle Positionen bei der Beklagten wurden - unter Beteiligung des Betriebsrats - zum 1. September 2016 in das Levelsystem eingruppiert. Die Position Junior Projektmanager, ehemals Hay Grade 7, wurde dabei dem Level 5 zugeordnet. Seit diesem Zeitpunkt wird die Klägerin bei der Beklagten als „Senior Specialist Sales Operations“ geführt (Level 5).
Im Jahr 2018 übte die Beklagte ihr Direktionsrecht dahingehend aus, dass sie Frau P... organisatorisch in die Abteilung Personal versetzte.
Die Klägerin wurde im Oktober 2018 zur bundesweiten Vertrauensperson der Schwerbehinderten gewählt und ist inzwischen bei der Beklagten sowie bei der T. C. GmbH und der T. M. GmbH & Co. KG für ca. 420 Menschen mit Behinderung bzw. Gleichstellung zuständig. Sie ist zugleich Gesamt- sowie Konzernschwerbehindertenvertreterin und Mitglied im Betriebsrat.
Die Klägerin wurde aufgrund ihrer Tätigkeit als zuständige Vertrauensperson der Schwerbehinderten und als Betriebsrätin von Beförderungen bei der Beklagten in Kenntnis gesetzt.
Frau P. trat zum 1. August 2020 freiwillig aus der Schwerbehindertenvertretung aus. Sie war vor Aufnahme ihrer Tätigkeit in der Schwerbehindertenvertretung Head of Corporate Purchasing Services und als solche auf Level 3 beschäftigt. Sie war zudem bis zum 18. März 2022 Mitglied des Betriebsrats. Nach mehrjähriger Tätigkeit als BEM-Beauftragte der Schwerbehinderten übernahm Frau P. die vakante Stelle der Beauftragten für das Betriebliche Eingliederungsmanagement (BEM-Beauftragte) zum 1. August 2020 mit dem Level 3, ohne dass diese Stelle ausgeschrieben wurde. Frau P. blieb weiterhin BEM-Beauftragte und zugleich Sachbearbeiterin für psychische Gesundheit am Arbeitsplatz. Sie bezieht eine Gesamtvergütung von ca. Euro 85.000,00 p. a. zzgl. 20 % Bonus.
Die Klägerin hat am 21. Dezember 2021 Klage vor dem Arbeitsgericht Hamburg (Az.: 9 Ca 414/21) erhoben, um eine Höhergruppierung zu erreichen.
Die Beklagte hatte in dem Höhergruppierungsprozess zunächst vorgetragen, dass es bei der Beklagten kein Laufbahnsystem mit einer quasi automatischen Beförderung oder Weiterentwicklung im Levelsystem gebe. Die Weiterentwicklung sei abhängig davon, ob die Mitarbeitenden sich auf freie höherwertige Stelle bewerben und dafür geeignet seien. Hierzu bedürfe es einer Bewerbung und eines Durchlaufens eines internen Auswahlprozesses durch die jeweilige Führungskraft der freien Stelle.
Daraufhin trug die Klägerin in dem Verfahren vor, dass es der betrieblichen Praxis entspreche, dass die jeweiligen Vorgesetzten unter Berücksichtigung der Kriterien Leistungsfähigkeit, Leistungsbereitschaft und Fortbildungsbereitschaft einen Aufstieg in das Level 4 beantragen und befürworten würden, woraufhin in den allermeisten Fällen die antragsgemäße Entscheidung erfolge. Die Höhergruppierung erfolge regelmäßig ohne die eigentlich erforderliche Ausschreibung der Stelle, sondern in Abstimmung mit dem Betriebsrat in Form einer Entwicklung auf der bereits bekleideten „Planstelle“. Auf diese Weise seien allein in dem Zeitraum August 2021 bis März 2022 insgesamt 18 Arbeitnehmer von dem Level 5 in das Level 4 befördert worden. Jeweils unter Befreiung von einer internen Stellenausschreibung, aufgrund positiver Entwicklung wegen guter Leistung auf ihrer Stelle und ohne irgendeine Umstrukturierung. Der Aufstieg von Level 5 auf Level 4 sei in keiner Weise ungewöhnlich, sondern bei guter Leistung und Qualifikation die Regel. Für diesen Vortrag bot die Klägerin als Beweis die Vorlage der entsprechenden Anträge und Begründungen gegenüber dem Betriebsrat an.
In dem Schriftsatz vom 14. April 2022 ließ die Klägerin die Gehalts- und Leveldaten der Frau P. als Referenz veröffentlichen (Level 3/Euro 85.000,00 zzgl. 20 % Bonus).
Die Klägerin ließ vortragen, die jetzt als „Diversity-Beauftragte“ bei der Beklagten beschäftigte Frau E. befände sich auf dem Level 3.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht Hamburg vom 10. Mai 2022 ließ die Klägerin über ihren Anwalt die Leistungsbewertung eines Mitarbeitenden, Herrn E., aus der Anhörung im Personalausschuss verlesen.
Die Geschäftsführung der Beklagten forderte die Klägerin nach Intervention des Datenschutzes mit Schreiben vom 13. Mai 2022 auf, die Verwendung der Daten zu unterlassen, die Daten zu löschen und zu bestätigen, dass die Daten nicht verwendet werden. Die Klägerin ließ hierauf mit Schreiben vom 16. Mai 2022 mitteilen, dass sie zu diesem Vorgehen durch den Arbeitgeber gezwungen worden sei und die Daten weiterhin zu ihrer Rechtsverfolgung verwenden werde. Auf erneute Aufforderung vom 17. Mai 2022 reagierte die Klägerin mit anwaltlichen Schreiben vom 19. Mai 2022. Insoweit wird auf die Anlagen zur Klageerwiderung verwiesen.
Mit Schreiben vom 19. Mai 2022 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung an. Die Beklagte legte die Kündigungsgründe am 19. und am 20. Mai 2022 telefonisch noch einmal vertieft und ausführlich dar. Dort wurde insbesondere die erforderliche ausdrückliche Zustimmung durch den Betriebsrat sowie über den Status der Klägerin als Schwerbehinderte und die erforderliche Anhörung der Schwerbehindertenvertretung erörtert. Mit Schreiben vom 23. Mai 2022 erteilte der Betriebsrat seine ausdrückliche Zustimmung zur Kündigung. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlagen zur Klageerwiderung verwiesen.
Mit Schreiben vom 20. Mai 2022 hörte die Beklagte die Schwerbehindertenvertretung zur beabsichtigten Kündigung ab an. Dieses Schreiben wurde per E-Mail übersandt, und zwar an die Klägerin als Vertrauensperson sowie an den ersten Stellvertretenden. Auch mit dem ersten Stellvertreter der Schwerbehindertenvertretung erörterte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten die Angelegenheit vertieft und ausführlich telefonisch, auch hier wurde nicht nur der Status der Klägerin als Vertrauensperson, sondern auch ihr Schwerbehindertenstatus besprochen. Mit Schreiben vom 23. Mai 2022 stimmte der erste Stellvertreter der Schwerbehindertenvertretung der Kündigung zu, nachdem er der Klägerin die Möglichkeit sich zu äußern, eingeräumt hatte, die die Klägerin allerdings nicht wahrnahm. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlagen zur Klageerwiderung verwiesen.
Mit Schreiben vom 23. Mai 2022 beantragte die Beklagte beim Integrationsamt Hamburg die Zustimmung zur außerordentlichen fristlosen Kündigung der Klägerin.
In dem laufenden Anhörungsverfahren vor dem Integrationsamt bestellte die Klägerin den Wahlvorstand zu der am 13. Oktober 2022 planmäßig stattfindenden Wahl zur Vertrauensperson und sich selbst als Mitglied des Wahlvorstandes. Das gab sie der Beklagten per E-Mail am 31. Mai 2022 bekannt. Insoweit wird auf die Anlage zur Klageerwiderung verwiesen.
Mit E-Mails vom 3. Juni 2022 hörte die Beklagte vorsorglich ergänzend sowohl den Betriebsrat als auch die Schwerbehindertenvertretung an. Beide erteilten auch unter diesem Gesichtspunkt erneut ihre Zustimmung zur Kündigung. Hierüber wurde auch das Integrationsamt mit E-Mail vom 7. Juni 2022 informiert. Insoweit wird auf die Anlagen zur Klageerwiderung verwiesen.
Mit Schreiben vom 7. Juni 2022, der Beklagten am selben Tage per Fax übersandt, erteilte das Integrationsamt die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung. Insoweit wird auf die Anlage zur Klageerwiderung verwiesen. Dagegen legte die Klägerin Widerspruch ein, der mit Bescheid vom 29. September 2022 zurückgewiesen wurde.
Mit Schreiben vom 7. Juni 2022 erklärte die Beklagte die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Insoweit wird auf die Anlage K 2 zur Klageschrift verwiesen.
Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer am 10. Juni 2022 erhobenen Kündigungsschutzklage.
Die Klägerin trägt vor, eine Arbeitnehmerin müsse die Möglichkeit haben, in geeigneter und notwendiger Weise ihre Rechte vor einem Arbeitsgericht wahrzunehmen und zwar auch dann, wenn sie als Schwerbehindertenvertreterin und Betriebsrätin automatisch bestimmte Informationen besitze, die sie qua Amt erhalte. Die Klägerin habe nur betriebsinterne zum Gegenstand ihres Vortrags gemacht, als dies unbedingt notwendig gewesen sei.
Sie habe die Vorgänge von Beförderungen in Erinnerung behalten. Falsch sei, dass sie diese Informationen gezielt gesammelt habe. Falsch sei auch, dass es sich bei den Personalvorlagen von Seiten der Arbeitgeberin um Geheimnisse im Sinne des § 179 Nr. 7 SGB IX handele.
Die Klägerin habe Kenntnis von der Vergütung von Frau P. unabhängig von ihrer Stellung als Schwerbehindertenvertretung erhalten. Auch die Mitteilung dieser Daten sei notwendig gewesen, um der Klage zur Schlüssigkeit zu verhelfen. Die im Schriftsatz genannte Zahl habe nur eine bestimmte Größenordnung dargestellt.
Das Verwenden der Daten sei kein Ausdruck eines rechtswidrigen und unverantwortlichen Umgangs mit sensiblen Daten gewesen, sondern im Rahmen der berechtigten Rechtswahrnehmung nachvollziehbar. Die Beklagte müsse sich vorwerfen lassen, zunächst irreführend und unvollständig vorgetragen zu haben. Es dies habe die von ihr gerügten Ausführungen notwendig gemacht.
Die Beklagte verkenne überdies, dass das von ihr gerügte Verhalten in keinem Fall ein Verstoß gegen arbeitsvertragliche Rechte beinhalte. Vielmehr bestehe der Schutzzweck der Vorschrift darin, eine ordnungsgemäße Amtsausübung der Vertrauensperson sicherzustellen. D. h., wenn überhaupt, wäre nur dieses Amt der Klägerin, nicht aber ihr Arbeitsverhältnis betroffen.
Die Klägerin bestreitet, dass die zuständige Schwerbehindertenvertretung ordnungsgemäß angehört worden sei. So sei die Schwerbehindertenvertretung beispielsweise nicht über die Höhe ihres Grades der Behinderung aufgeklärt worden.
Die Installation des Wahlvorstandes sei keinesfalls rechtswidrig gewesen. Die Bestellung habe zu dem Zeitpunkt stattgefunden, als dies absolut üblich sei.
Seit ihrer Freistellung habe sie keine Erfahrungen im Bereich Vertrieb mehr sammeln können. Dagegen habe sie sich seit ihrer Freistellung umfangreich im Bereich der Personalarbeit mit Schwerpunkten auf Betriebliches Eingliederungsmanagement, Betriebliches Gesundheitsmanagement, Fachberatung für psychische Gesundheit, Diversität & Inklusion sowie Arbeitsschutz und Arbeitsplatzgestaltung fortgebildet und in einer Vielzahl von Verfahren praktische Erfahrungen gesammelt. Wie Frau P. sei die Klägerin nach ihrem Ausscheiden aus dem Ehrenamt in der Personalabteilung weiter zu beschäftigen und könne dort als Beauftragte des Betrieblichen Eingliederungsmanagement Verwendung finden.
2019 hätten sich ihre Kompetenzen und praktischen Erfahrungen auf dem Gebiet der Personalarbeit mit den Schwerpunkten
- Betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM),
- Betriebliches Gesundheitsmanagement (BGM),
- Fachberatung für psychische Gesundheit
- Diversität & Inklusion sowie
- Arbeitsschutz und Arbeitsplatzgestaltung
derart an Bedeutung gewonnen, dass eine Rückkehr in die Jobfamilie Sales den Vorgaben der Gesamtbetriebsvereinbarung nicht mehr gerecht werde und nicht mehr in Frage komme.
Nach vielen Jahren intensiver Befassung in theoretischer wie auch in praktischer Hinsicht mit den vorstehenden Themen gehöre die Klägerin zu jenen Arbeitnehmern, die eine besondere und exzeptionelle Befähigung und Expertise zu jedem der vorstehenden Themen mitbringe. Dies betreffe nicht nur das Betriebliche Eingliederungsmanagement, das die Klägerin schon bis 2017 in verantwortlicher Funktion in ca. 85 Fällen begleitet habe. Besonders hervorzuheben sei die Ausbildung der Klägerin zur CDMP. Diese von der Deutschen gesetzlichen Unfallversicherung bereitgestellte Ausbildung führe zu einer international anerkannten und standardisierten beruflichen Zusatzqualifikation.
Zum 1. August 2020 sei die Klägerin der Job-Familie Personal zuzurechnen. Der Wechsel in diesem Bereich sei geboten gewesen, weil ein Mitglied der Schwerbehindertenvertretung, Frau P., die in diesem Gremium seit 2015 BEM-Beauftragte gewesen sei, zur BEM-Beauftragten innerhalb der Personalabteilung geworden sei. Unerheblich sei, dass Frau P. in ihrer vorherigen Tätigkeit bereits auf einem höheren Level gewesen sei. Hier sei der Anknüpfungspunkt nicht die frühere Tätigkeit, sondern die ab dem 1. August 2020 ausgeübte Tätigkeit. Die Klägerin verfüge über mindestens die gleiche Befähigung zur Ausübung dieser Tätigkeit. Bei genauerer Betrachtung wäre sie sogar die besser qualifizierte Arbeitnehmerin. Eine Bewerbung auf diese Stelle sei der Kläger nicht möglich gewesen, da diese nicht ausgeschrieben worden sei.
Die Aufgabe und Rolle der BEM-Beauftragten entspreche exakt dem Profil der Klägerin, wobei diese zusätzlich eine personelle Verantwortung für zwei bis drei Mitarbeiter sowie eine nicht unerhebliche Budgetverantwortung in einer Größenordnung von Euro 150.000,00 zu tragen habe.
Die Klägerin beantragt
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 7. Juni 2022 aufgelöst ist;
2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin über den 7. Juni 2022 hinaus als Angestellte im Bereich Human Resources (Personalabteilung), hilfsweise in dem Bereich Vertrieb (Sales) weiter zu beschäftigen;
3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin ein berufsförderndes qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte erwidert, die Klägerin habe sich die veröffentlichten persönlichen Leistungs- und Personaldaten unter Verstoß gegen zwingende Rechtsvorschriften verschafft.
Die Klägerin verfüge über Kenntnisse der Gehalts- und Leveldaten von Frau P. ausschließlich aufgrund ihrer Funktion als Schwerbehindertenvertretung. Sie könne sich die Kenntnisse ausschließlich aus den Datenbanken der Schwerbehindertenvertretung verschafft haben. Frau P. habe die Daten nicht bekannt gegeben und der Klägerin auch nicht zur Verwendung freigegeben. Frau P. habe sich sowohl beim Datenschutz der Beklagten als auch im Betriebsrat über die Verwendung ihrer Daten beschwert.
Da die Klägerin dauerhaft gegen Schutzvorschriften verstoßen habe, habe die Beklagte davon ausgehen müssen, dass die Klägerin sich nicht nur geweigert habe, die Verwendung zu unterlassen und den Rechtsverstoß zu bereinigen, sondern auch, sollte die Beklagte ihren Forderungen nicht nachkommen, weitere Datenlecks und -verstöße zu Lasten der Beklagten begehen würde, die der Beklagten behördlich zuzurechnen wären und die zu erheblichen Bußgeldern für die Beklagte hätten führen können.
Die Klägerin habe sich Daten aus dem Personalausschuss und aus ihrer Position als Vertrauensperson der Schwerbehinderten verschafft, veröffentlicht und verwendet, um die Beklagte zu zwingen, ihr einen nicht gerechtfertigten Gehaltsvorteil zu verschaffen. Es handele sich daher nicht nur um einen Missbrauch der Position als Betriebsratsmitglied und als Vertrauensperson der Schwerbehinderten, sondern insbesondere um eine untragbare Verfehlung im Arbeitsverhältnis zur Beklagten. Für die Beklagte stehe fest, dass die Klägerin sich bewusst weitere rechtswidrige Vermögensvorteile habe verschaffen wollen.
Erschwerend, auf das Verhalten der Klägerin in der Vergangenheit hinzu, in der sie sich bereits eine nicht gerechtfertigte Gehaltserhöhung von 6 % und einen ihr in dieser Position nicht zustehenden Dienstwagen verschafft habe.
Bei dem Kündigungsgrund handele es sich um einen Dauerverstoß.
Die Klägerin könne sich nicht auf einen Schutz aus § 15 Abs. 3 KSchG wegen ihrer Position als Mitglied des Wahlvorstandes berufen. Die Installation des Wahlvorstandes sei aus klar erkennbaren Gründen rechtsmissbräuchlich erfolgt, weil weit vorzeitig vor der nach § 1 WO SBV gesetzten Frist von acht Wochen erfolgt.
Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien, ihrer Beweisantritte und der von ihnen überreichten Unterlagen sowie wegen ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen (§ 313 Abs. 2 ZPO).

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zum Teil begründet.
1. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis wurde nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 7. Juni 2022 gemäß § 626 BGB beendet. Die Kündigung erweist sich aufgrund der nicht ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung i. S. d. §§ 102, 103 BetrVG als unwirksam.
Nach § 103 Abs. 1 BetrVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats der Zustimmung des Betriebsrats.
Auf die Anhörung der Beklagten vom 19. Mai 2022 erteilte der Betriebsrat mit Schreiben vom 23. Mai 2022 seine ausdrückliche Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung.
Das Zustimmungsverfahren nach § 103 BetrVG ist eine gegenüber dem Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG weitergehende Form der Beteiligung des Betriebsrats bei einer Kündigung. Demgemäß sind die für das Anhörungsverfahren geltenden Grundsätze auch auf das Zustimmungsverfahren anzuwenden (BAG, Beschluss vom 23. April 2008 – EzA § 103 BetrVG 2001 Nr. 6; Beschluss vom 18. August 1977 – EzA § 103 BetrVG 1972 Nr. 20).
Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG die Gründe für die Kündigung mitteilen. Dabei hat der Arbeitgeber den Betriebsrat über alle Gesichtspunkte zu unterrichten, die ihn zur Kündigung veranlassen. Dabei ist allein auf die Umstände abzustellen, die den Arbeitgeber aus seiner Sicht zur Kündigung bewogen haben. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG (vgl. Urteil vom 16. September 1993 – 2 AZR 267/92 – AP Nr. 62 § 102 BetrVG 1972) ist eine Kündigung nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrvG auch dann unwirksam, wenn der Arbeitgeber seiner Unterrichtungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht richtig, insbesondere nicht ausführlich genug nachkommt. Die Anhörung soll in geeigneten Fällen dazu beitragen, dass es gar nicht zum Ausspruch einer Kündigung kommt (BAG, Urteil vom 02. November 1993 – 7 AZR 565/92 – AP Nr. 29 zu § 102 BetrVG 1972). Das Mitwirkungsrecht des Betriebsrats bei Kündigungen hat den Sinn, dem Betriebsrat Gelegenheit zu geben, seine Überlegungen zu der Kündigungsabsicht aus der Sicht der Arbeitnehmerseite dem Arbeitgeber zur Kenntnis zu bringen. Der Arbeitgeber soll dadurch in die Lage versetzt werden, bei seiner Entscheidung die Stellungnahme des Betriebsrats insbesondere dessen Bedenken, ggf. auch dessen Widerspruch gegen die beabsichtigte Kündigung zu berücksichtigen. Der Betriebsrat kann aber sein Recht nur sachgemäß ausüben, wenn der Arbeitgeber die maßgebenden Tatsachen, die zu dem Kündigungsentschluss geführt haben, so mitteilt, dass dieser sich ohne zusätzliche eigene Nachforschungen ein Bild über die Begründetheit der Kündigung machen kann (BAG, Urteil vom 18. Dezember 1980 – 2 AZR 1006/78 – AP Nr. 22 zu § 102 BetrVG 1972).
In dem Anhörungsverfahren vom 19. Mai 2022 stellte die Beklagte dar, die Klägerin habe in der Zeit von August 2021 bis März 2022 Mitarbeiterdaten, insbesondere Leistungsbewertungen in mindestens 18 Fällen für sich behalten, in denen Mitarbeitende angeblich ohne Stellenausschreibung von einem Level 5 auf eine Level 4 befördert wurden. „Diese Informationen stammen aus dem Personalausschuss, an dem sie als Vertrauensperson der Schwerbehinderten, aber eventuell auch als Mitglied des Betriebsrates, teilgenommen hat.“
„Aus unserer Sicht hat Frau W. diese Daten über diesen Zeitraum gesammelt, um sie in einem Klageverfahren gegen uns als Arbeitgeber auf Gehaltserhöhung für sich zu verwenden.“
Die Beklagte führte aus:
„Frau W. hat mit Schriftsatz vom 14.04.2022 im gerichtlichen Verfahren vorgetragen, über diese 18 Leistungsbewertungen bzw. Anhörungen zur verfügen. Um welche 18 Mitarbeitenden es sich handelt, ist nicht bekannt bis auf Herrn ... E., dazu weiter unten. Im selben Schriftsatz hat sie die Gehalts- und Leveldaten der Kollegin ... P. als Referenz veröffentlicht (Level 3/85.000,00 € Einkommen). Frau P. hat uns bestätigt, die Daten nie bekannt gegeben zu haben; sie hat ferner der Verwendung der Daten nicht zugestimmt. Frau W. kann diese Daten nur in ihrer Funktion als Vertrauensperson der Schwerbehinderten sich verschafft und anschließend verwendet haben.
Sie hat ferner schriftsätzlich vortragen lassen, dass Frau E. sich auf einem Level 3 befände als Diversity-Manager; die Stelle stünde ihr (Frau W.) zu.
Sie hat ferner vortragen lassen, dass die Kollegin Frau B. sich nunmehr auf Level 4 befände; Frau B. habe zuvor ihre Stelle innegehabt und sei dann strukturell befördert worden, weil es sich um eine Beförderungsstelle gehandelt habe, die sie, Frau W. nur deshalb nicht erhalten habe, weil sie von dieser Beförderungsposition ins freigestellte Ehrenamt gewechselt sei. Das ist in der Sache falsch.“
Die Beklagte erwähnte gegenüber dem Betriebsrat weiterhin Folgendes:
„In der öffentlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht Hamburg vom 10.05.2022 ließ Frau W. über ihren Anwalt ausdrücklich öffentlich und vollständig die Leistungsbewertung des Kollegen J. E. aus der Anhörung im Personalausschuss verlesen gegen den ausdrücklichen Protest von Herrn K. als Arbeitgebervertreter hiergegen.“
Die Beklagte hat dem Betriebsrat gegenüber zum einen nicht erwähnt, dass die Klägerin seit dem 1. Januar 2014 vollständig von der Arbeitsleistung freigestellt ist, zunächst als 1. Stellvertreterin der Vertrauensperson der Schwerbehinderten, ab Januar 2018 als Vertrauensperson. Dem Betriebsrat gegenüber wurde nicht erwähnt, dass die Klägerin eine Höhergruppierung als eben von der Arbeitsleistung vollständig freigestellte Vertrauensperson der Schwerbehinderten vor dem Arbeitsgericht Hamburg geltend gemacht hat.
Des Weiteren hat die Beklagte es unterlassen, die Klägerin entlastende Tatsachen dem Betriebsrat zur Kenntnis zu geben. So hatte die Beklagte in dem Höhergruppierungsprozess zunächst vorgetragen, dass es bei ihr kein Laufbahnsystem mit einer quasi automatischen Beförderung oder Weiterentwicklung im Levelsystem gäbe. Die Weiterentwicklung sei abhängig davon, ob die Mitarbeitenden sich auf eine freie höherwertige Stelle bewerben würden und dafür geeignet seien. Hierzu bedürfe es einer Bewerbung und eines Durchlaufes eines internen Auswahlprozesses durch die jeweilige Führungskraft der freien Stelle. Erst daraufhin trug die Klägerin in dem Rechtsstreit vor, dass es der betrieblichen Praxis entspreche, dass die jeweiligen Vorgesetzten unter Berücksichtigung der Kriterien Leistungsfähigkeit, Leistungsbereitschaft und Fortbildungsbereitschaft einen Aufstieg in das Level 4 beantragen und befürworten würden, woraufhin in den allermeisten Fällen die antragsgemäße Entscheidung erfolge. Die Höhergruppierung erfolge regelmäßig ohne die eigentlich erforderliche Ausschreibung der Stelle, sondern in Abstimmung mit dem Betriebsrat in Form einer Entwicklung auf die bereits bekleidete „Planstelle“. Auf diese Weise seien allein in dem Zeitraum August 2021 bis März 2022 insgesamt 18 Arbeitnehmer von dem Level 5 in das Level 4 befördert worden. Jeweils unter Befreiung von einer internen Ausschreibung, aufgrund positiver Entwicklung wegen guter Leistung auf ihrer Stelle und ohne irgendeine Umstrukturierung. Der Aufstieg von Level 5 auf Level 4 sei in keiner Weise ungewöhnlich, sondern bei guter Leistung und Qualifikation die Regel. Die Klägerin hat also erst nach dem unrichtigen Vortrag der Beklagten erwidert, um dem Gericht substantiierten Sachvortrag im Hinblick auf die begehrte Höhergruppierung zu liefern. Diese entscheidende Tatsache hat die Beklagte gegenüber dem Betriebsrat verschwiegen, sodass der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden ist.
2. Da das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 7. Juni 2022 nicht beendet worden ist, ist die Beklagte verpflichtet, die Klägerin in dem Bereit Vertrieb (Sales) weiter zu beschäftigen. Im Übrigen war der Klageantrag abzuweisen, da die Klägerin kein Recht darauf hat, im Bereich Human Resources (Personalabteilung) beschäftigt zu werden.
Nach § 179 Abs. 5 Satz 2 SGB IX ist freigestellten Vertrauenspersonen innerhalb eines Jahres nach Beendigung ihrer Freistellung im Rahmen der Möglichkeiten des Betriebes oder der Dienststelle Gelegenheit zu geben, eine wegen der Freistellung unterbliebene berufliche Entwicklung in dem Betrieb oder der Dienststelle nachzuholen. Danach soll freigestellten Vertrauenspersonen eine möglichst schnelle und an die betriebsübliche Entwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer angepasste Wiedereingliederung in das Berufsleben nach Beendigung der Freistellung ermöglichen.
Dies wiederum bedeutet, dass die Klägerin als freigestellte Vertrauensperson mit denjenigen Mitarbeitern der Beklagten vergleichbar ist, die - wie sie - zum Zeitpunkt der Freistellung zum 1. Januar 2014 beschäftigt waren. Zuletzt war die Klägerin vom 1. August 2013 bis zum 31. Dezember 2013 als Junior Projekt Manager Verkaufsförderung in der Abteilung „T. P.“ tätig. Die Klägerin hat also keinen Anspruch dahingehend, aufgrund ihrer im Rahmen ihres Amtes als Vertrauensperson absolvierten Fortbildungen im Bereich Human Resources beschäftigt zu werden.
3. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses auf der Grundlage einer allgemeinen vertraglichen Nebenpflicht.
§ 109 GewO begründet keinen Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses. Entsprechende Anspruchsgrundlagen finden sich jedoch in verschiedenen tariflichen Vorschriften. Z. B. ist der Angestellte nach § 35 Abs. 2 TVöD berechtigt, „aus triftigen Gründen auch während des Arbeitsverhältnisses ein Zeugnis zu verlangen“. Als triftig ist ein Grund anzuerkennen, wenn dieser bei verständiger Betrachtungsweise den Wunsch des Arbeitnehmers als berechtigt erscheinen lässt, weil das Zwischenzeugnis geeignet ist, den mit ihm angestrebten Erfolg zu fördern (BAG, Urteil vom 21. Januar 1993 – 6 AZR 171/92 – AP Nr. 1 zu § 61 BAT). Soweit tarifliche Vorschriften nicht eingreifen, kann sich die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses als allgemeine vertragliche Nebenpflicht ergeben. Dies wird in Anlehnung an § 35 Abs. 2 TVöD, der § 61 Abs. 2 BAT abgelöst hat, anzunehmen sein, wenn der Arbeitnehmer einen triftigen Grund geltend machen kann (BAG, Urteil vom 4. November 2015 – 7 AZR 933/13 – NZA 2016, 547; LAG Köln, Urteil vom 2. Februar 2000 – 3 Sa 1296/99 – NZA-RR 2000, 419 ff.; LAG Hessen, Urteil vom 28. März 2003 - 12 SaGa 1744/02 – LAGReport 2004, 215). Das Verlangen ist vom Arbeitnehmer zu begründen. Im Wesentlichen wird dies bei rechtlichen oder tatsächlichen Veränderungen des Arbeitsverhältnisses gegeben sein, wenn durch sie das Vertragsverhältnis einen erkennbaren Einschnitt erfährt. Dementsprechend können Zwischenzeugnisse bei einer Versetzung, der Zuweisung einer neuen Tätigkeit oder längerem Ruhen des Arbeitsverhältnisses verlangt werden.
Die Klägerin hat dargelegt, dass sie während des Kündigungsschutzverfahrens ein berechtigtes Interesse an der Erteilung eines Zwischenzeugnisses hat.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
5. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes richtet sich nach § 61 Abs. 1 ArbGG, § 42 Abs. 2 GKG i. V. m. § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 102, 103 BetrVG
§ 1 WO
§ 626 BGB
§ 103 BetrVG
§ 102 BetrVG
§ 109 GewO
§ 3 ZPO
§ 103 Abs 1 BetrVG
§ 179 Nr. 7 SGB IX
§ 15 Abs. 3 KSchG
§ 313 Abs. 2 ZPO
§ 103 Abs. 1 BetrVG
§ 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrvG
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 179 Abs. 5 Satz 2 SGB IX
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 61 Abs. 1 ArbGG
§ 42 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2016, 547
NZA-RR 2000, 419
3 Sa 37/23
2 AZN 39/24
9 AZR 4/24
9 Ca 414/21
2 AZR 267/92
7 AZR 565/92
2 AZR 1006/78
6 AZR 171/92
7 AZR 933/13
3 Sa 1296/99
12 SaGa 1744/02