Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-02-13, Aktenzeichen 26 L 200/22
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0213.26L200.22.00

Tenor:
Der Antragsgegnerin wird im Wege einstweiliger Anordnung vorläufig untersagt, den Dienstposten Unterabteilungsleitung PIII mit der Beigeladenen zu besetzen, bevor über ihre Bewerbung erneut entschieden wurde und zwei Wochen nach Mitteilung der Entscheidung vergangen sind.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstands wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Besetzung eines mit B 6 bewerteten Dienstpostens.
Die Antragsgegnerin wählte die Beigeladene für den streitigen Dienstposten aus, weil sie die Anforderungen erfüllt und zum Beurteilungsstichtag 31. Januar 2020 im aktuellen statusrechtlichen Amt B 3 mit dem Gesamturteil „A1“ beurteilt wurde. Zur Antragstellerin im gleichen Statusamt heißt es im Auswahlvermerk, dass ihr Leistungs- und Befähigungsbild zum Beurteilungsstichtag 31. Januar 2020 mit dem Gesamturteil „A2“ schließe und sie somit der vorgeschlagenen Bewerberin um eine ganze Notenstufe nachstehe.
Unter dem 31. August 2022 teilte die Dienstbehörde der Antragstellerin die Auswahlentscheidung mit.
Die Personalteilakte „Beurteilung“ der Antragstellerin, mit der die Antragsgegnerin 2019 ein Personalentwicklungsgespräch vor dem Hintergrund der Zielvereinbarung zum Abbau der Unterrepräsentanz von Frauen in der Behörde führte, endete mit einer Regelbeurteilung der Antragstellerin in einem Amt der Besoldungsgruppe A 16 für den Beurteilungszeitraum 1. März 2014 bis 31. März 2017 und einem Beurteilungsbeitrag für einen Zeitraum vom 1. Februar 2017 bis 27. Mai 2018 betreffend die Antragstellerin in ihrem aktuellen Statusamt.
Die Antragsgegnerin traf „Bestimmungen über die dienstliche Beurteilung des Zivilpersonals“. Auf dem Stand vom 20. Januar 2020 regelten sie auszugsweise Folgendes:
„1.4.2 Beurteilungsbeitrag von Fachvorgesetzten (Fachbeitrag)
1050. Die Berichterstatterin ..., die nach eigener Einschätzung nicht selbst über die erforderlichen Kenntnisse zur Bewertung der fachlichen Leistungen und Befähigungen einer Beamtin ... verfügt, holt einen Beitrag der ... Fachvorgesetzten ein....
1053. Die Beurteilungsbeiträge der Fachvorgesetzten werden der Beamtin ... weder eröffnet noch mit ihr ... besprochen. Eine Bekanntgabe erfolgt mit der dienstlichen Beurteilung, in die der Beitrag einfließt....
1.4.4 Verbleib der Beurteilungsbeiträge
1059. Beurteilungsbeiträge nach Abschnitt 1.4.1 und Abschnitt 1.4.2 sind auf dem Formular „Beurteilungsbeitrag“ ... abzugeben. Sie sind der Beurteilung beizufügen und werden Bestandteil der Beurteilung; ...
3.1.1 Eröffnung und Besprechung der Beurteilung
3001. Die für die Beurteilung zuständige Berichterstatterin ... oder die weitere Vorgesetzte ... nach Abschnitt 1.2.2 hat der Beamtin ... die abgeschlossene Beurteilung durch Aushändigung einer Ausfertigung zu eröffnen und regelmäßig innerhalb eines Monats mit ihr ... zu besprechen. Zwischen Eröffnung und Besprechung sollen mindestens zwei Tage liegen. Die Beurteilte ... kann sich zu der Beurteilung äußern. Sie ... kann verlangen, dass ihre ... Äußerungen in die Beurteilung aufgenommen wird.
3002. Die Eröffnung und Besprechung der Beurteilung sind grundsätzlich im Rahmen eines persönlichen Gesprächs vorzunehmen. Sofern dies nur mit erheblichem Zeit- und Kostenaufwand möglich wäre, kann die Besprechung ausnahmsweise fernmündlich vorgenommen und die Beurteilung zum Zwecke der Eröffnung übersandt werden. Die Gründe werden durch die Berichterstatterin ... oder die weitere Vorgesetzte ... in einem Vermerk festgehalten. Dieser ist - sofern er nicht auf Seite 13 des Beurteilungsvordrucks abgegeben wird - der für die zuständige personalbearbeitende Stelle vorgesehenen Ausfertigung der Beurteilung beizufügen.
3.2 Verbleib der Beurteilung
3003. Beurteilungen sind in zweifacher Ausfertigung zu erstellen. Eine Ausfertigung ist für die bei der zuständigen personalbearbeitenden Dienststelle/ Stelle geführten Personalteilakte „Beurteilung“ bestimmt. Eine Ausfertigung erhält die Beurteilte ...“
Die von der Antragstellerin eingereichte Anlage A 5 ist ein Formular „Dienstliche Beurteilung“. Darin sind die persönlichen Daten der Antragstellerin eingetragen. Das Kästchen „Regelbeurteilung“ ist angekreuzt. Der Beurteilungszeitraum ist mit dem 1. Februar 2017 bis 31. Januar 2020 beschrieben. Es sind drei Beurteilungsbeiträge aus besonderem Anlass genannt. Die Aussage „Daneben erfolgte eine eingehende mündliche bzw. fernmündliche Erörterung des Leistungs- und Befähigungsbildes der Mitarbeiterin ... (Details auf Seite 15 aufführen)“ ist angekreuzt. Auf Seite 15 sind die Namen W... jeweils ohne Angabe des Datums des Gesprächs aufgeführt. Im Eignungs- und Verwendungsvorschlag heißt es:
„Wenngleich über eine abermalige Förderung zu entscheiden daher (Anmerkung: wegen der Beförderung im Beurteilungszeitraum) zurzeit nicht veranlasst ist, deutet die gute Beurteilung trotz erfolgter Förderung das Potential der Beamtin für die nächsthöhere Verwendungsebene bereits an.“
Der Text ist ohne Datum vom Leiter des Leitungsstabs als Berichterstatter auf den Seiten 9 und 11 unterschrieben. In der Begründung des Gesamturteils auf Seite 11 heißt es:
„Die für den Beurteilungszeitraum relevanten Beurteilungsbeiträge der Beamtin habe ich dabei in das gewonnene Leistungsbild sämtlich einbezogen und zeitanteilig nach Inhalt und Bedeutung - auch mithilfe zusätzlich abrundender Telefonate mit den Beitraggebern - gewichtet.“
Auf Seite 13 ist die Aussage „Die vorstehende Beurteilung ist durch Aushändigung eröffnet worden am (Datum)“ angekreuzt. Ein Datum ist nicht eingetragen. Die vom Vordruck vorgesehenen Unterschriften mit Datum durch die Beurteilte und die Vorgesetzte fehlen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Anlage A 5 wird auf die Blätter 47 bis 61 d. A. verwiesen. Die Antragstellerin fand diese Unterlage in einer Umlaufmappe in ihrem Postfach.
Am 28. Januar 2021 wandte sich die Antragstellerin epostalisch an den Beurteiler und schrieb:
„... ich habe meine Beurteilung im Postfach gehabt. Über ein persönliches Gespräch hierzu würde ich mich freuen.“
Zur Begründung ihres am 14. September 2022 bei Gericht eingelangten Antrags macht die Antragstellerin geltend: Eine auf „A2“ lautende dienstliche Beurteilung zum Beurteilungsstichtag 31. Januar 2020 gebe es für sie mangels Eröffnung nicht. Die ihr zugeleitete Unterlage sei lediglich ein Entwurf. Es sei im Rahmen einer vertrauensvollen Mitarbeiterführung üblich, zunächst einen Entwurf auszuhändigen. Sie habe mit dem Beurteiler am 3. März 2021 gesprochen, sei dabei aber nicht davon ausgegangen, dass es sich um eine Erörterung ihre Beurteilung handle. Bis dahin habe er mit den Herren W... noch nicht gesprochen gehabt, aber angekündigt, diese Gespräche führen und dann wieder auf die Antragstellerin zukommen zu wollen. Nach dem Beurteilungsbeitrag Herrn M... für die Zeit vom 1. Oktober 2018 bis 15. August 2019 könne nur die Gesamtnote „A1“ gerechtfertigt sein. Wegen der weiteren Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf die Schriftsätze vom 18. Oktober 2022 (Bl. 44 bis 46 und Bl. 73 d. A.), vom 25. November 2022 (Bl. 119 bis 123 d. A.) und vom 14. Dezember 2022 (Bl. 145 bis 149 d. A.) Bezug genommen.
Die Antragstellerin beantragt,
der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung vorläufig zu untersagen, den Dienstposten Unterabteilungsleitung PIII mit der Beigeladenen zu besetzen, bevor über ihre Bewerbung erneut entschieden wurde und zwei Wochen nach Mitteilung der Entscheidung vergangen sind.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie macht geltend: Die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte Beurteilung der Antragstellerin sei durch die Unterschrift des Beurteilers abgeschlossen worden und rechtswirksam geworden. Mit der datumsmäßig nicht mehr bestimmbaren Aushändigung der seitens des Beurteilers unterschriebenen Beurteilungsexemplare habe die Eröffnung stattgefunden. Seite 13 des Beurteilungsvordrucks sei nicht ausgefüllt, weil die für die Rechtmäßigkeit der Beurteilung unerhebliche Erörterung bisher nicht stattgefunden habe. Ebenfalls unerheblich sei die fehlende Datumsangabe. Aufgrund des lang zurückliegenden Zeitpunktes und der Vielzahl von dem Beurteiler geführter Telefonate und Gespräche im Kontext von Beurteilungsverfahren könne das genaue Datum der Gespräche mit den Beurteilungsbeitragsgebern nicht mehr angeführt werden.
Jedenfalls aber wäre die Auswahl der Antragstellerin nicht möglich, da sie die Gesamtbewertung „A1+“ erreichen müsste. Das sei bei der Antragstellerin wegen ihrer erst kurz zurückliegenden Beförderung mit Blick darauf, dass sie in früheren Beurteilungen nicht die Spitzennote erreicht hatte, unwahrscheinlich. Wegen der weiteren Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf die Schriftsätze vom 21. November 2022 (Bl. 109 bis 112 d. A.) und vom 9. Dezember 2022 (Bl. 133 bis 137 d. A.) verwiesen.
Die Kammer hat den Rechtsstreit nach Anhörung der Beteiligten im Erörterungstermin am 10. Februar 2023 mit Beschluss vom 13. Februar 2023 dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.

Entscheidungsgründe:
Über den Antrag hat infolge des Beschlusses vom 13. Februar 2023 gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 VwGO der Einzelrichter zu entscheiden.
Der Antrag ist begründet, weil die Antragstellerin glaubhaft gemacht hat, dass durch die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens die Verwirklichung ihres auf Art. 33 Abs. 2 GG gründenden Bewerbungsverfahrensanspruchs vereitelt wird (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Keiner Rede wert ist, dass die Auswahlentscheidung Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung voraussetzt und dass diese auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen zu treffen sind (§ 33 Abs. 1 Satz 1 BLV). Der Streit geht hier nur darum, ob diese Grundlage in Bezug auf die Antragstellerin gegeben war. Das ist auch unter dem Eindruck der Erörterung am 10. Februar 2023 zu verneinen.
Der Begriff „dienstliche Beurteilung“ bezeichnet eine in einem geregelten Verfahren entstandene Urkunde. § 21 Abs. 2 BBG, dessen vom Bundesverwaltungsgericht neuerdings ausgemachte Defizite (Urteil vom 9. September 2021 – BVerwG 2 A 3.20 –, Rn. 15 f.) sich hier nicht auswirken, überantwortet es dem Verordnungsgeber, Grundsätze für dienstliche Beurteilungen zu regeln. Zu diesen Regeln gehört § 50 BLV. Dieser überlässt es in seinem Absatz 1 Satz 2 den obersten Dienstbehörden, Einzelheiten des Beurteilungsverfahrens zu regeln. Durch § 50 Abs. 3 BLV ist aber vorgegeben, dass die dienstliche Beurteilung dem Beamten in ihrem vollen Wortlaut zu eröffnen und mit ihm zu besprechen ist und dass die Eröffnung aktenkundig zu machen und mit der Beurteilung zu den Personalakten zu nehmen ist. Erst mit der Eröffnung der dienstlichen Beurteilung, die der Sache nach ihre Bekanntgabe ist (Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 9. September 2021 – BVerwG 2 A 3.20 –, Rn. 18; Lorse, Die dienstliche Beurteilung, 7. Aufl. 2020, Rn. 191a Seite 358), wird sie gegenüber dem betroffenen Beamten wirksam (Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 24. Mai 2011 – BVerwG 1 WB 59/10 –, NVwZ-RR 2012, 32 [35 Rn. 40]). Erst dann kann sie Grundlage einer Auswahlentscheidung werden/sein (vgl. Oberverwaltungsgericht Niedersachsen, Beschluss vom 9. Juni 2022 – 5 ME 160/21 –, Juris Rn. 37 wohl mit Bezug zum auch hier betroffenen Geschäftsbereich; Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 27. April 2016 – 1 A 1923/14 –, Juris Rn. 36). Die Auffassung der Antragsgegnerin, (schon) mit der Unterschrift des Beurteilers werde die Beurteilung rechtswirksam, steht dazu unerklärt und unerklärbar im Widerspruch.
Zulässigerweise kann die normativ vorgeschriebene Eröffnung der dienstlichen Beurteilung, die im hier gegebenen Fall des Zweifels die Antragsgegnerin nachzuweisen hat (vgl. § 41 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2 VwVfG), durch Verwaltungsvorschrift konkretisiert werden. Das ist hier mit den Beurteilungsbestimmungen einschließlich des Beurteilungsformulars geschehen. Zwar ist es nicht Sache des Gerichts, eine Verwaltungsvorschrift auszulegen. Doch liegt es überaus nahe, 3001 und 3002 der Beurteilungsbestimmungen dahin zu verstehen, dass Beurteilter und Beamter sich dazu begegnen müssen („im ... persönlichen Gespräch“) und dabei die materialisierte Urkunde an den Beamten übergeben („Aushändigung“) wird. Die Erörterung hat ergeben, dass die Behörde ihre Verwaltungsvorschrift in diesem Sinn praktiziert. An einer dergestaltigen Eröffnung fehlt es. Nicht einmal die Antragsgegnerin behauptet ein persönliches Gespräch zwischen dem Beurteiler und der Antragstellerin, bei der sie die dienstliche Beurteilung erhielt.
Allerdings erlaubt 3002 der Beurteilungsbestimmungen, unter Umständen die Beurteilung zum Zwecke der Eröffnung zu übersenden. Zwar erhielt die Antragstellerin die von ihr vorgelegte Anlage 5 durch Einlegung in ihr Postfach. Doch belegt das nicht, dass das zum Zwecke der Eröffnung geschah. Ein Anschreiben mit dieser Zweckbestimmung ist nicht bekannt. Eine Äußerung des nicht mehr im Ministerium tätigen Beurteilers zu seinem Vorgehen hat die Antragsgegnerin nicht vorgelegt.
Das Gericht teilt die Auffassung der Antragsgegnerin nicht, dass der Beurteiler durch die Unterzeichnung des Dokuments klar zu erkennen gegeben habe, dass es sich dabei um die Endfassung handle und deshalb die Einlegung des Dokuments in das Postfach nur zum Zwecke der Eröffnung erfolgt sei. Es mag aus den von der Antragsgegnerin in der Erörterung angeführten guten Gründen in der Behörde unüblich sein, solche Dokumente im Vorfeld einer Eröffnung etwa zwecks einer unförmlichen Abstimmung zu übersenden. Ausgeschlossen ist das aber nicht, wie die Antragsgegnerin auch im Schriftsatz vom 9. Dezember 2022 einräumt. Allerdings wäre in Anbetracht der Beurteilungsrichtlinie auch eine kommentarlose Eröffnung einer dienstlichen Beurteilung durch Einlegung in ein Postfach unüblich. Sieht man auch hier davon ab, dass die Antragsgegnerin es unterlassen hat, eine dienstliche Äußerung des Beurteilers über seine Behandlung dieser Angelegenheit vorzulegen, sprechen alle weiteren Umstände gegen die Wertung, das vom Beurteiler unterzeichnete Dokument sei der Antragstellerin von ihm zum Zwecke der Eröffnung übermittelt worden. Zu diesen Umständen gehören:
Es fehlt der von 3002 der Beurteilungsbestimmungen vorgeschriebene Vermerk darüber, warum die Eröffnung nicht im Rahmen eines persönlichen Gesprächs vorgenommen wurde.
Die Personalteilakte „Beurteilung“ enthält ein der Anlage 5 entsprechendes Dokument nicht, obwohl eine Ausfertigung der eröffneten dienstlichen Beurteilung auch nach 3003 der Beurteilungsbestimmungen zu dieser Akte zu nehmen ist.
Dem Dokument sind die Beurteilungsbeiträge entgegen 1059 der Beurteilungsbestimmungen nicht beigefügt.
Es ist unvollständig ausgefüllt, enthält weder das Datum der Aushändigung noch die Unterschriften des Beurteilers und der Antragstellerin.
Da davon auszugehen ist, dass eine Leitungskraft mit den für sie verbindlichen Regularien für die Eröffnung einer dienstlichen Beurteilung vertraut ist, sind die vielfältigen Abweichungen des Beurteilers davon nicht anders zu verstehen, als dass er eine solche noch nicht vornehmen wollte.
Das Begehren der Antragstellerin scheitert nicht daran, dass es unmöglich erscheint, dass sie bei einer erneuten Auswahlentscheidung ausgewählt wird (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. Dezember 2021 – OVG 10 S 40/21 –, Abdruck Seite 17 zu 3). Darüber lässt sich auch „vor dem Hintergrund der Zielvereinbarung zum Abbau der Unterrepräsentanz von Frauen in der Behörde“ nichts Verlässliches sagen, zumal da die Antragstellerin „das Potential ... für die nächsthöhere Verwendungsebene bereits“ andeutete. Der Einwand der Antragsgegnerin, die Antragstellerin müsste mit „A1+“ beurteilt werden, um ausgewählt zu werden, da ihre bei Gleichstand maßgebliche Vorbeurteilung schlechter ist als die der Beigeladenen, übergeht, dass die Auswahlentscheidung auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen getroffen werden muss. Nach § 21 Abs. 1 Satz 1 BBG sind die Beamten aber mindestens alle drei Jahre zu beurteilen. Auch nach der aktuellen Beurteilungsrichtlinie (1065) sind die Beamten bis einschließlich der Besoldungsgruppe B 4 regelmäßig alle drei Jahre grundsätzlich zum 31. Januar zu beurteilen. Eine erneute Auswahlentscheidung hätte jetzt dienstliche Beurteilungen zum Stichtag 31. Januar 2023 zugrunde zu legen. Obgleich die Erfahrung dafür spricht, dass weitere Beurteilungen von als förderungswürdig erachteten Beamten eher besser, kaum schlechter ausfallen, reicht das nicht aus, wegen § 33 Abs. 1 Satz 2 BLV eine Entscheidung zugunsten der Antragstellerin auch nur für zu fernliegend, geschweige denn unmöglich zu halten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es hat kein Grund bestanden, die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen anzuordnen (§ 162 Abs. 3 VwGO). Den Streitwert hat das Gericht nach den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG bestimmt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 50 BLV
§ 6 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 33 Abs. 1 Satz 1 BLV
§ 21 Abs. 2 BBG
§ 50 Abs. 3 BLV
§ 41 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2 VwVfG
§ 21 Abs. 1 Satz 1 BBG
§ 33 Abs. 1 Satz 2 BLV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2012, 32
2 A 3.20
1 WB 59/10
5 ME 160/21
1 A 1923/14
10 S 40/21