Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2022-03-10, Aktenzeichen 2 U 35/21
ECLI: ECLI:DE:OLGNAUM:2022:0310.2U35.21.00

Tenor:
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 16. Februar 2021 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Halle teilweise abgeändert und unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen insgesamt wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagten zu 1), zu 2) und zu 3) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 3.251,04 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 20. Januar 2017 zu zahlen.
2. Die Beklagten zu 1) und zu 3) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin weitere 2.014,46 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 20. Januar 2017 zu zahlen.
3. Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin weitere 7.975,67 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 20. Januar 2017 zu zahlen.
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz verteilen sich wie folgt:
1. Die gerichtlichen Kosten (Gebühren und Auslagen) und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin haben die Klägerin zu 93,6 %, die Beklagten zu 1), zu 2) und zu 3) als Gesamtschuldner zu 2,9 %, die Beklagten zu 1) und zu 3) als Gesamtschuldner zu 1,2 % und der Beklagte zu 1) allein zu 2,3 % zu tragen.
2. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) fallen der Klägerin zu 88 % und dem Beklagten zu 1) zu 12 % zur Last.
3. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) haben die Klägerin zu 97 % und der Beklagte zu 2) zu 3 % zu tragen.
4. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3) tragen die Klägerin zu 95,5 % und die Beklagte zu 3) zu 4,5 %.
III. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Zwangsvollstreckung durch die Vollstreckungsgläubigerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Beschluss
I. Der Kostenwert des erstinstanzlichen Verfahrens wird – in teilweiser Abänderung des Beschlusses des Landgerichts vom 25. Februar 2021 – für die Zeit bis zum 18. August 2020 auf eine Gebührenstufe bis zu 80.000,00 € und danach auf eine Gebührenstufe bis zu 125.000,00 € festgesetzt.
II. Der Kostenwert des Berufungsverfahrens wird auf 96.372,10 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von den Beklagten Schadensersatz wegen der Verletzung von Vertragspflichten aus Verträgen über Planungsleistungen im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben „Sanierung und Erweiterung des Einfamilienhauses in S. , N. Straße “.
Die Klägerin erwarb im Jahr 2010 das o.a. Grundstück mit einem sanierungsbedürftigen Einfamilienhaus. Das Grundstück ist von der auf der Nordseite liegenden Straße her erschlossen, nördlich von der Straße verläuft der Bach T. . Im Süden und Südwesten wird das Grundstück durch einen Hang begrenzt. Der Hangfuß besteht aus Tonschiefer und läuft im Grundstück aus. Im oberen, außerhalb des Grundstücks liegenden Hangbereich befinden sich Erdaufschüttungen und eine Bewaldung.
Die Klägerin beauftragte den Beklagten zu 1) mit der Objektplanung für das Bauvorhaben gemäß dem Leistungsbild des § 33 HOAI in der Fassung vom 11.08.2009 (künftig: HOAI 2009) und der dort aufgeführten Leistungsphasen 1 bis 8. Gegenstand des Auftrags waren auch Planungsleistungen für die Neugestaltung des Innenhofs und dessen Abschluss zum Hang hin durch eine auf dem Hangfuß aufstehende Stützmauer. Zwischen den Prozessparteien ist streitig, ob von den geschuldeten Planungsleistungen auch der obere Hangbereich erfasst war.
Die Klägerin beauftragte weiter den Beklagten zu 2) mit den Planungsleistungen gemäß dem Leistungsbild des § 49 HOAI 2009 Tragwerksplanung und der dort aufgeführten Leistungsphasen 1 bis 4. Dieser Auftrag umfasste die Tragwerksplanung für die Stützmauer.
Der Beklagte zu 2) beauftragte im Namen und auf Rechnung der Klägerin die Beklagte zu 3) mit einer Baugrunduntersuchung und geotechnischen Beratungsleistungen im Hinblick auf die Errichtung der Stützmauer. Die Beklagte zu 3) erstattete am 03.03.2011 ein Geotechnisches Gutachten zum Neubau einer Stützmauer (vgl. Anlage B 1).
Auf der Grundlage der Genehmigungsplanung des Beklagten zu 1) stellte die Klägerin am 25.03.2011 einen Bauantrag für das Bauvorhaben beim zuständigen Bauordnungsamt des Landkreises D. ; am 06.07.2011 wurde ihr eine entsprechende Baugenehmigung erteilt.
Aufgrund einer Abstimmung der drei Beklagten bei einem Ortstermin am 16.06.2011 korrigierte die Beklagte zu 3) ihre Empfehlungen im Geotechnischen Gutachten dahin, dass der Hangfuß in sich standfest sei und baupraktisch nur mit einem geringen Erddruck auf die Stützmauer zu rechnen sei. Die Niederschrift zu diesem Ortstermin (Anlage B 3) wurde der an diesem Tag selbst nicht anwesenden Klägerin von den Beklagten übersandt.
Im Rahmen der Ausführung der Bauarbeiten wurde die Stützmauer am Hangfuß in einer Höhe von ca. 1,80 m nebst Mauerwerksabdeckung und Verblendung errichtet. Die Gesamtbauarbeiten wurden im November 2011 abgeschlossen.
Mitte Dezember 2011 kam es nach einem Starkregen zu einem Böschungsrutsch oberhalb des Grundstücks der Klägerin. Lose Erd- und Geröllmassen rutschten vom gewachsenen Fels gegen die Stützmauer auf dem Grundstück der Klägerin und auch in den anliegenden Bereich des Innenhofes.
Die Klägerin forderte die Haftpflichtversicherung des Beklagten zu 1) zur Schadensregulierung auf, was diese mit ihrem Schreiben vom 14.03.2012 endgültig ablehnte.
Der Beklagte zu 2) rechnete seine Planungsleistungen mit Schlussrechnung Nr. 12/11/121 vom 15.11.2012 ab (vgl. Anlage B 4); unter Berücksichtigung einer Abschlagszahlung ermittelte er ein Resthonorar in Höhe von 3.409,05 € (künftig: Resthonorarforderung).
Die Klägerin leitete ein selbständiges Beweisverfahren ein (vgl. 6 OH 11/12 LG Halle, künftig: BeiA), in dessen Verlauf das schriftliche geotechnische Gutachten des Dipl.-Ing. (FH)/Dipl.-Geol. J. H. vom 18.11.2013 (künftig: GutA 2013) eingeholt und dessen Anhörung am 09.07.2014 durchgeführt wurde (vgl. Sitzungsniederschrift BeiA Bd. II Bl. 117 ff.; künftig: Anh 2014) sowie das schriftliche Gutachten über Schäden am Gebäude des Dipl.-Ing. E. W. vom 24.04.2015 eingeholt (künftig: GutA 2015) und von diesem Sachverständigen am 24.02.2016 mündlich erläutert wurde (vgl. Sitzungsniederschrift BeiA Bd. III Bl. 1 ff.; künftig: Anh 2016).
Mit ihrer den drei Beklagten jeweils am 19.01.2017 zugestellten Klage hat die Klägerin zunächst Zahlungsklage in Höhe von 58.561,00 € und Feststellungsklage bezüglich der Einstandspflicht der Beklagten als Gesamtschuldner für weitere Schäden erhoben. Der Klageforderung lag der Zustand nach vorläufiger Sicherung des Hangbereiches vor der Beseitigung von Schäden zugrunde.
Die Beklagten haben sich gegen die Klage verteidigt, der Beklagte zu 2) hat hilfsweise die Aufrechnung mit seiner o.a. Resthonorarforderung erklärt.
Die Klägerin hat ihr Prozessbegehren mit dem Schriftsatz vom 07.07.2020 geändert, welcher den Beklagten zu 1) und zu 2) am 13.08.2020 und der Beklagten zu 3) am 18.08.2020 zugestellt worden ist. Sie hat nunmehr die Verurteilung der Beklagten als Gesamtschuldner zu einer Zahlung von 109.613,27 € beantragt. Die Klageänderung hat sie darauf gestützt, dass sie die Sanierungsarbeiten am Hang und am Grundstück inzwischen hatte durchführen lassen und diese Arbeiten nach Abschluss abgerechnet wurden. Insoweit hat sie auf die Schlussrechnung der Fa. M. GmbH & Co. KG vom 05.11.2018 (GA Bd. II Bl. 130 ff.; künftig: Schlussrechnung M. ) Bezug genommen. Der Gesamtbetrag der Klageforderung setzt sich zusammen aus sechs Einzelpositionen: den Kosten der Herstellung einer dauerhaften Hangsicherung in Höhe von 54.322,44 € abzüglich von Sowieso-Kosten in Höhe von 8.000,00 € (Rest: 46.322,44 €), den i. E. unnütz aufgewandten Kosten für die Errichtung der Stützmauer in Höhe von 9.747,26 €, den Kosten der vorläufigen Sicherung des Hangs im Zeitraum 2012 bis 2016 in Höhe von 3.395,96 €, den Kosten der Vermessungen in Vorbereitung der gerichtlichen Begutachtung im Jahre 2013 (Böschungsaufmaß und Kartierung sowie Übergabe digitaler Datenformate) in Höhe von 1.254,26 € (1.040,06 € + 214,20 €), den Kosten der provisorischen Hangsicherung im Dezember 2011 und Januar 2012 in Höhe von 1.743,35 € und einer Nutzungsausfallentschädigung für 82 Monate á 575,00 € (Wohnfläche 115 m2 á 5,00 €/m2).
Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere wegen des streitigen Parteivorbringens, des Verlaufs des erstinstanzlichen Verfahrens und des Wortlauts der gestellten Anträge, wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat ergänzend Beweis erhoben durch die nochmalige Anhörung der beiden vorgenannten gerichtlichen Sachverständigen Dipl.-Ing./Dipl.-Geol. H. und Dipl.-Ing. W. am 18.06.2018 (vgl. Sitzungsniederschrift GA Bd. II Bl. 43 ff.; künftig: Anh 2018).
Mit seinem am 16.02.2021 verkündeten Urteil hat das Landgericht der Klage teilweise stattgegeben; letztlich hat es jeweils zu Gunsten der Klägerin und jeweils zuzüglich Prozesszinsen seit dem 20.01.2017 den Beklagten zu 1) zu einer Zahlung von 13.240,47 € (8.590,95 € + 4.649,52 €) verurteilt, teilweise und in unterschiedlicher Höhe in gesamtschuldnerischer Haftung neben dem Beklagten zu 2) bzw. der Beklagten zu 3), den Beklagten zu 2) zu einer Zahlung von 1.856,55 € (1.390,95 € + 465,60 €) und die Beklagte zu 3) zu einer Zahlung von 5.265,60 € (4.800,00 € + 465,60 €). Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils Bezug genommen.
Gegen diese, ihr am 04.03.2021 zugestellte Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer am 25.03.2021 eingelegten und innerhalb der bis zum 03.06.2021 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 02.06.2021 begründeten Berufung.
Die Klägerin beantragt,
unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie weitere 96.372,10 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.09.2012 zu zahlen,
hilfsweise, die erstinstanzliche Entscheidung im Umfang der bisherigen Klageabweisung aufzuheben und die Rechtssache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Zivilkammer des Landgerichts zurückzuverweisen.
Die Beklagten beantragen übereinstimmend,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Sie verteidigen im Wesentlichen die erstinstanzliche Entscheidung.
Der Senat hat mit seinem Beschluss vom 27.10.2021 umfangreiche Hinweise zur Sach- und Rechtslage erteilt. Mit Zustimmung sämtlicher Prozessparteien hat er mit weiterem Beschluss vom 01.02.2022 die Durchführung eines schriftlichen Verfahrens nach § 128 Abs. 2 ZPO angeordnet und den 16.02.2022 als Schlusstermin bestimmt. Innerhalb dieser Frist ist der Schriftsatz der Beklagten zu 3) vom 16.02.2022 eingegangen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Sie hat in der Sache nur im erkannten Umfang Erfolg. Daneben waren zur Berichtigung und Klarstellung der Urteilsausspruch in der Hauptsache insgesamt, die Kostenentscheidung und auch die Festsetzung des Streitwerts für die Gebührenberechnung im Verfahren erster Instanz neu zu fassen.
I. 1. Das Landgericht hat zu Recht darauf erkannt, dass der Klägerin gegen jeden der drei Beklagten ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281, 283 BGB dem Grunde nach zusteht, weil sie es unterlassen haben, die Klägerin auf die Notwendigkeit einer dauerhaften Sicherung der oberen Böschung zur Verhinderung einer Erosion der oberen Bodenschichten und des Abrutschens des gelösten Materials in Richtung des klägerischen Grundstücks hinzuweisen. Der Senat macht sich diese Ausführungen (vgl. LGU S. 9) zu eigen. Gegen diese zutreffenden tatsächlichen und rechtlichen Bewertungen sind auch von keiner der Prozessparteien Einwendungen in der Berufungsinstanz erhoben worden.
2. Das Landgericht ist ebenfalls zu Recht zu dem Schluss gelangt, dass die Beklagten im Umfang ihres jeweiligen Haftungsbeitrages als Gesamtschuldner i.S.v. § 421 BGB haften. Denn jeder von ihnen wäre verpflichtet gewesen, der Klägerin eine dauerhafte Sicherung des oberen Hangs anzuraten, auch wenn sich die jeweilige Verletzungshandlung beim Beklagten zu 1) auf eine Hauptleistungspflicht (Grundleistung der Leistungsphase 2 „Klärung der Bodenverhältnisse“, vgl. Anlage 11 HOAI 2009) und beim Beklagten zu 2) bzw. der Beklagten zu 3) u.U. auf eine Nebenpflicht bezog (vgl. LGU S. 9).
3. Das Landgericht ist schließlich entgegen dem Berufungsvorbringen materiell-rechtlich zutreffend davon ausgegangen, dass in den Prozessrechtsverhältnissen zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2) einerseits und zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 3) andererseits jeweils zu berücksichtigen ist, dass die Klägerin sich das Verschulden des Beklagten zu 1) zurechnen lassen muss. Die vom Landgericht berücksichtigte Quote von 60 % ist nicht zu beanstanden.
a) Ausgehend von dem – im Berufungsverfahren unstreitigen – Umstand, dass sämtliche Beklagte eine eigenständige fahrlässige Pflichtverletzung im Rahmen ihres jeweiligen Vertragsverhältnisses mit der Klägerin begingen, welche mitursächlich zu Vermögensschäden der Klägerin führten, ist in jedem Prozessrechtsverhältnis gesondert zu beurteilen, ob der Klägerin etwa ein Mitverschulden Dritter zuzurechnen ist.
aa) Im Prozessrechtsverhältnis der Klägerin zum Beklagten zu 1) ist das nicht der Fall. Dem Beklagten zu 1) oblag als vertragliche Hauptpflicht die Berücksichtigung der Risikolage durch den angrenzenden Hang. Die Pflichtverletzungen der Beklagten zu 2) und zu 3) sind der Klägerin im Verhältnis zum Beklagten zu 1) nicht zuzurechnen, denn weder der Statiker noch der Baugrundgutachter sind als Erfüllungsgehilfen des Auftraggebers gegenüber seinem Architekten anzusehen (vgl. nur Werner in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, Rn. 2932, 3. Anstrich m.w.N.).
bb) In den Prozessrechtsverhältnissen der Klägerin zum Beklagten zu 2) bzw. zur Beklagten zu 3) muss sich die Klägerin ein Verschulden des Beklagten zu 1) anrechnen lassen. Denn in den Vertragsverhältnissen zu den Beklagten zu 2) und zu 3) ist der Beklagte zu 1) als objektplanender Architekt jeweils ein Erfüllungsgehilfe der Klägerin (vgl. Werner, a.a.O., Rn. 2921), was durch die Bildung einer Haftungsquote zu berücksichtigen ist (ebenda Rn. 2925).
b) Die für das Mitverschulden nach § 254 Abs. 1 BGB zu bemessende Haftungsquote ist vom Tatgericht unter Abwägung der Besonderheiten des Einzelfalls zu bemessen. Die vom Landgericht angestellten Erwägungen, dass der Mitverursachungsanteil des Objektplaners jedenfalls mit mehr als 50 % anzusetzen ist, dass eine moderate Erhöhung auf 60 % angemessen ist und dass die Quote in dieser Höhe der Klägerin anzurechnen ist, lässt weder eine Verletzung des Ermessensspielraums noch eine sonst fehlerhafte Ermessensausübung erkennen.
II. Der nach den vorgenannten Haftungsmaßstäben von den Beklagten nach § 249 BGB zu ersetzende Schaden umfasst den Ausgleich der – von der Klägerin inzwischen bereits aufgewendeten – Mehrkosten der Hangsicherung dadurch, dass die Klägerin diese Maßnahmen erst im Herbst 2018 vornahm, während sie bei einem pflichtgemäßen Hinweis von einem der Beklagten diese Maßnahmen bereits im zeitlichen und situativen Zusammenhang mit den Bauarbeiten am Grundstück im Herbst 2011 vorgenommen hätte. Diese Mehrkosten hat das Landgericht in letztlich nicht zu beanstandender Weise auf 12.000,00 € geschätzt.
Das Landgericht hat entgegen dem Berufungsvorbringen insbesondere zu Recht darauf erkannt, dass die Klägerin sich erhebliche, weit über ihren eigenen Vorstellungen liegende Anteile der Kosten der endgültigen Hangsicherung als Sowieso-Kosten anrechnen lassen muss und ihr insoweit kein Vermögensschaden aus den festgestellten Pflichtverletzungen der Beklagten entstanden ist. Die Einwendungen der Klägerin gegen die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts sind unbegründet und bieten keine Veranlassung für einen Wiedereintritt bzw. eine Fortsetzung der Beweisaufnahme.
1. Im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass der Umfang des Schadensersatzanspruches nach § 249 BGB durch einen Vergleich zu ermitteln ist zwischen den tatsächlich aufgewandten Kosten der Klägerin für die provisorische, die vorläufige und die dauerhafte Hangsicherung und den fiktiven Kosten dieser Maßnahmen bei einem rechtzeitigen Hinweis der Beklagten auf die Notwendigkeit der dauerhaften Sicherung der oberen Hangböschung im Sommer 2011. Dabei hat das Landgericht zu Gunsten der Klägerin unterstellt, dass die Klägerin sich im Falle eines solchen pflichtgemäßen Hinweises bereits im Spätsommer bzw. Herbst 2011 entschieden hätte, eine dauerhafte Sicherung der oberen Böschung auf ihre Kosten herstellen zu lassen. Hiervon geht auch die Klägerin aus.
2. Der Senat geht mit dem Landgericht davon aus, dass einzelne Positionen der Abrechnung der Fa. M. nicht angefallen wären, wenn die dauerhafte Hangsicherung bereits im Herbst 2011 stattgefunden hätte. Hieraus ergibt sich – isoliert betrachtet – ein Teilbetrag des ersatzfähigen Schadens in Höhe von 3.528,35 € brutto.
a) Das betrifft einerseits die Kosten der Erstsicherung des Oberhangs zum Jahreswechsel 2011/2012 mit Planen. Insoweit ist eine Schätzung nicht erforderlich, weil diese Leistungen zeitnah in Höhe von 1.743,35 € brutto gegenüber der Klägerin abgerechnet wurden (vgl. Rechnung M. vom 12.01.2012, Anlage K 4, GA Bd. I Bl. 27 ff.) und die Beklagten diese Abrechnung nicht im Einzelnen beanstandet haben (ebenso LGU S. 10).
b) Ebenso wären die Kosten für die Beräumung des Hangs von losem Material (Erde und Geröll) und für dessen Entsorgung im Jahre 2018 zur Vorbereitung der Arbeiten der dauerhaften Hangsicherung nicht angefallen. Diese setzt der Senat mit 1.785,00 € brutto an.
aa) Der Senat hat in seinem Beschluss vom 27.10.2021 auf die Diskrepanz zwischen dem Ergebnis der Schätzung des gerichtlichen Sachverständigen vor der Durchführung der Maßnahme (ca. 1.500,00 € netto, entspricht 1.785,00 € brutto), auf welches sich das Landgericht gestützt hat, und dem in der Schlussrechnung der M. vom 05.11.2018 (vgl. GA Bd. II Bl. 130 ff.) hierfür im Titel 2 ausgewiesenen Betrag nach Durchführung der Maßnahme (3.517,02 € netto, entspricht 4.185,25 € brutto) hingewiesen. Dieser Diskrepanz war im Hinblick auf den entsprechenden Berufungsangriff der Klägerin auch nachzugehen, insbesondere im Hinblick darauf, ob die Abrechnung der M. konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der landgerichtlichen Feststellungen bietet und deswegen keine Bindungswirkung für den Senat nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO besteht. Dieser Vorgehensweise steht auch die von den Beklagten zitierte Rechtsprechung (insbesondere BGH, Urteil v. 06.12.2012, VII ZR 84/10, NJW 2013, 525) nicht entgegen, wonach bei einer gerichtlichen Schätzung im Rahmen des § 287 Abs. 1 ZPO in Kauf genommen wird, dass das Ergebnis unter Umständen mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmt (a.a.O., in juris Rz. 23 m.w.N.). Denn es enthebt das Tatgericht – und im Berufungsverfahren den Senat – nicht der Verpflichtung, eine kritische Würdigung der Ausführungen des Sachverständigen vorzunehmen (ebenda, in juris Rz. 18).
bb) Der gerichtliche Sachverständige Dipl.-Ing. (FH) H. hat die zuvor geschätzten Nettokosten für diese Leistungen (vgl. GutA 2015, S. 5) dahin untersetzt, dass er von einem Arbeitsaufwand von 16 Stunden (2 Mann, 1 Tag) und einer Entsorgungsmenge von 2 bis 3 Kubikmetern ausgegangen sei (vgl. Anh 2018, S. 8). Hiermit ist das Vorbringen der Klägerin und insbesondere die Rechnung der Fa. M. vom 05.11.2018 kaum vergleichbar, weil neben einer Pauschalposition ein Arbeitsaufwand nach einem (unstreitigen) Flächenmaß von ca. 121 Quadratmetern und einer auf (nicht vorgelegten) Entsorgungsnachweisen beruhenden Masse von ca. 36 Tonnen abgerechnet wurde. Im Ergebnis der Anhörung der Prozessparteien verfügt der Senat über keine veränderten, insbesondere besseren Erkenntnisgrundlagen als das Landgericht, so dass es bei dessen Schätzung verbleibt. Es ist nicht ersichtlich geworden, inwiefern die Beräumung einer ca. 121 Quadratmeter großen Fläche nicht von zwei Arbeitskräften an einem vollen Arbeitstag durchgeführt werden konnte. Die in der Schlussrechnung angegebene Entsorgungsmenge ist nicht plausibel; ein weiterer Sachvortrag der Klägerin ist hierzu nicht erfolgt. Letztlich ist maßgeblich, dass beide gerichtliche Sachverständige auch in Kenntnis der Abrechnung der Fa. M. an ihrer Kostenschätzung festgehalten haben.
3. Hinsichtlich des mit der Schlussrechnung der M. vom 05.11.2018 abgerechneten Werklohns für die dauerhafte Hangsicherung – dort die Titel 1 (Baustelleneinrichtung), 3 (Bohrarbeiten) und 4 (Netzsicherung) – gilt zwar grundsätzlich, dass es sich hierbei um Sowieso-Kosten handelt, welche in gleicher Weise auch im Herbst 2011 angefallen wären. Das Landgericht hat jedoch zutreffend Mehrkosten berücksichtigt, welche dadurch entstanden sind, dass die dauerhafte Hangsicherung nicht im zeitlichen und situativen Zusammenhang mit den sonstigen Arbeiten am Grundstück im Jahre 2011 stattgefunden hatte. Die insoweit vom Landgericht vorgenommenen Schätzungen sind auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens der Klägerin nicht zu beanstanden. Hieraus ergibt sich ein Betrag in Höhe von weiteren 7.140,00 € brutto.
a) Das betrifft einerseits Aufwendungen der allgemeinen Einrichtung der Baustelle, welche bei einer gemeinsamen Durchführung der Arbeiten mit den ohnehin am Grundstück verrichteten Arbeiten im Jahre 2011 nicht angefallen, also erspart worden wären.
aa) Der Senat hat in seinem Beschluss vom 27.10.2021 bereits darauf hingewiesen, dass nicht etwa sämtliche Kosten der Baustelleneinrichtung lt. Titel 1 der o.a. Schlussrechnung als Mehrkosten zu qualifizieren sind, sondern nur derjenige Teil, der sich auf die allgemeine Baustelleneinrichtung bezieht. Eine Baustelle bestand im Sommer 2011 ohnehin auf dem Grundstück und musste im November 2011 auch beräumt werden. Soweit für die Durchführung der Sicherungsarbeiten im oberen Hangbereich aber spezifische Vorhaltungen benötigt wurden, handelt es sich bei den hierauf bezogenen Aufwendungen um Sowieso-Kosten.
bb) Für die Schätzung der Mehrkosten haben die Prozessparteien auch im Hinblick auf die entsprechenden Hinweise des Senats keine konkreten Anhaltspunkte vorgetragen, insbesondere hat die Klägerin die Kosten der Baustelleneinrichtung beim ursprünglichen Bauvorhaben im Jahre 2011 nicht dargelegt und weder diese Einzelkosten noch die Einzelkosten des Titels 1 der Schlussrechnung von M. vom 05.11.2018 aufgeschlüsselt. Die pauschal abgerechneten Leistungspositionen sind mischkalkuliert. In dieser Situation war und ist es angemessen, auf eine sachverständige Schätzung aufgrund allgemeiner Erfahrungswerte zurückzugreifen; so ist das Landgericht vorgegangen und hat die Mehrkosten letztlich auf 3.500,00 € netto zzgl. Mehrwertsteuer (das sind 4.165,00 € brutto) geschätzt (vgl. GutA 2015, S. 5, Anh. 2016, S. 5 f.; Anh 2018, S. 7, 8; LGU S. 10 f.). Die Klägerin hat konkrete Einwendungen gegen diese Einzelschätzung mit ihrer Berufungsbegründung nicht vorgetragen; der geschätzte Betrag begegnet auch sonst keinen Bedenken des Senats.
b) Das Landgericht hat weiter berücksichtigt, dass die Leistungserbringung im Herbst 2018 erschwert war, weil eine geringere Baufreiheit herrschte. Der hierfür in Ansatz gebrachte Betrag von 2.500,00 € netto zzgl. Mehrwertsteuer, also 2.975,00 € brutto, ist nicht zu beanstanden.
aa) Wäre die Herstellung der dauerhaften Hangsicherung durch Netze im oberen Hangbereich hinter dem Grundstück der Klägerin bereits parallel zu den Sanierungsarbeiten an diesem Grundstück und insbesondere vor der Errichtung der Stützmauer und der Herrichtung der Terrasse des Innenhofes vorgenommen worden, so hätte eine etwas größere Baufreiheit bestanden und der Einsatz eines kleinen Baggers wäre zum Transport der Netze und u.U. auch zum Einbringen der Bohranker im unteren Bereich des Hanges möglich gewesen. Der gerichtliche Sachverständige Dipl.-Ing. W. hat überzeugend ausgeführt, dass der Einsatz größerer Technik gleichwohl nicht in Betracht gekommen wäre (vgl. GutA 2015, S. 6, in Anh 2018, S. 2, 9). Die zu sichernde Fläche war mit ca. 120 m2 zu klein, um den Einsatz größerer Technik rentabel werden zu lassen; zudem standen einem umfangreicheren Technikeinsatz die schlechte Zuwegung und geringe Standfläche des Innenhofes und die unzureichende Standsicherheit auf dem Hang selbst entgegen. Deswegen wäre auch im Jahr 2011 die Anbringung der Netze ganz überwiegend in Handarbeit auszuführen gewesen (vgl. GutA 2015, S. 5, Anh 2016, S. 3; Anh 2018, S. 8 f.).
bb) Soweit sich die Klägerin bereits in erster Instanz und auch im Rahmen ihrer Berufungsbegründung darauf berufen hat, dass die fiktiven Sowieso-Kosten einer bereits im Spätsommer bzw. Herbst 2011 vorgenommenen endgültigen Hangsicherung lediglich 8.000,00 € betragen hätten, ist diese Behauptung unsubstantiiert; sie ist mangels Untersetzung für die Beklagten weder einlassungsfähig noch für das Tatgericht verifizierbar gewesen und hat insbesondere keinen Anlass geboten, an den Ausführungen der Sachverständigen zu zweifeln. Aus diesem Grunde bleibt auch deren Rüge ohne Erfolg, dass das Landgericht den Beweisantritt der Klägerin durch Berufung auf das (sachverständige) Zeugnis des Dipl.-Ing. B. A. übergangen habe. Denn der Zeuge ist gerade nicht zum Beweis konkreter Tatsachen auf der Grundlage eigener Wahrnehmungen benannt worden, sondern er sollte letztlich eine Bewertung eines fiktiven Ablaufs und seiner fiktiven Kosten vornehmen. Derartige Beweisthemen sind dem Zeugenbeweis nicht zugänglich, sondern nur dem Sachverständigenbeweis. Das Beweisangebot kann auch nicht dahin umgedeutet werden, dass wegen eines umfangreichen Technikeinsatzes ca. 46.000,00 € (Differenz aus der Schlussrechnungssumme und dem Betrag der zugestandenen Sowieso-Kosten) hätten eingespart werden können. Denn insoweit läge zumindest ein Angebot eines prozessual unzulässigen Ausforschungsbeweises vor.
cc) Gegen die auf den Ausführungen der gerichtlichen Sachverständigen beruhende gerichtliche Schätzung einer fiktiven Kostenersparnis bei frühzeitiger Ausführung der Sicherungsarbeiten in Höhe von 2.500,00 € netto zzgl. Mehrwertsteuer (das sind 2.975,00 € brutto) ist nichts zu erinnern. Erweiterte Erkenntnisse erwachsen nicht aus der tatsächlichen Durchführung der Maßnahmen, vielmehr waren die Stückzahlen und Flächenmaße in der Schlussrechnung der M. identisch zur sachverständigen Schätzung.
4. Das Landgericht hat den sich rechnerisch aus den Vorausführungen ergebenden Betrag von 10.668,35 € brutto auf 12.000,00 € brutto aufgerundet; hierdurch ist die Klägerin nicht beschwert.
III. Vom Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagten werden deren Aufwendungen für die Errichtung der Stützmauer im Jahre 2011 in Höhe von 9.747,26 € nicht erfasst, wie das Landgericht zu Recht erkannt hat.
Die Planung und Ausführung der Stützmauer erfolgte entgegen der Auffassung der Klägerin nicht etwa zu der (geo- und bautechnisch überflüssigen) Sicherung des unteren Hangfußes; vielmehr stand spätestens im Ergebnis des Ortstermins vom 16.06.2011 fest, dass eine Sicherung des Hangfußes nicht erforderlich war, weil der Untergrund aus Tonschiefer bestand. Die Errichtung der Stützmauer mit Mauerwerksabschluss und Verblendung diente vor allem der Neugestaltung des Innenhofes und der Abgeschlossenheit des Hofraumes. Diese Funktion erfüllte die Stützmauer.
IV. Das Landgericht hat unter dem Aspekt der Schadensermittlungs- und Rechtsverfolgungskosten einen materiell-rechtlichen Anspruch auf Ersatz von 4.650,22 € nebst Prozesszinsen seit dem 20.01.2017 für sachlich gerechtfertigt angesehen (vgl. LGU S. 12). Soweit es die zutreffend ermittelten Kosten nur anteilig zugesprochen hat, hat die Berufung der Klägerin Erfolg.
1. Bei dem vorgenannten Gesamtbetrag handelt es sich um die Kosten der Fertigung des Hangaufmaßes einschließlich Kartierung (vgl. Anlage K 3, Rechnung vom 15.10.2014 über 1.040,06 €, GA Bd. I Bl. 26 f.) und um die Kosten der Übermittlung der digitalen Daten an die gerichtlichen Sachverständigen (vgl. Anlage K 3, Rechnung vom 15.07.2013 über 214,20 €, GA Bd. I Bl. 24 f.), insgesamt in Höhe von 1.254,26 €, sowie um den Betrag von 3.395,96 € gemäß der Rechnung M. vom 12.12.2014 (vgl. Anlage K 2, GA Bd. I Bl. 20 ff.), welche sich auf Vorarbeiten zur Erstellung des gerichtlichen geotechnischen Gutachtens bezog (v.a. die Beseitigung der vorläufigen Hangabdeckung, Aufgrabungsarbeiten und die Wiederanbringung der vorläufigen Hangsicherung).
2. Das Landgericht hat diese für begründet erachteten Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagten zu Unrecht unter Bezugnahme auf seine Kostengrundentscheidung reduziert. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist hier eine Klageabweisung auch nicht im Hinblick auf einen gleichartigen prozessualen Kostenerstattungsanspruch gerechtfertigt.
a) Allerdings kann nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung die Durchsetzung des materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs in einem Prozess eingeschränkt sein, soweit die geltend gemachten Kosten mit denjenigen Kosten identisch sind, die im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden können. Inwieweit der Vorrang gilt und worauf er rechtlich gestützt werden kann, ist aber im Einzelnen Gegenstand der Auseinandersetzung in der Rechtsprechung und Literatur (vgl. nur BGH, Urteil v. 11.02.2010, VII ZR 153/08, BauR 2010, 778, in juris Rz. 13 m.w.N.). Der Bundesgerichtshof hat im vorzitierten Fall z.B. entschieden, dass eine Aufrechnung mit dem materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch wegen der Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens wirksam ist, wenn noch kein Hauptsacheprozess anhängig ist, und dass sie ihre Wirkung nicht dadurch verliert, dass später ein Prozess geführt wird, in dem über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens als Prozesskosten entschieden wird. Ganz überwiegend wird die eingeschränkte Möglichkeit der Geltendmachung des Anspruchs als materiell-rechtlicher Erstattungsanspruch mit einem Verweis darauf begründet, dass die Geltendmachung im Kostenfestsetzungsverfahren der vermeintlich einfachere und weniger aufwendige Weg sei (vgl. nur Pastor in: Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 136 m.w.N.).
b) Im vorliegenden Fall hat die Klägerin nach diesen Maßstäben ein Rechtsschutzinteresse an einer richterlichen Entscheidung über die geltend gemachten Aufwendungen. Zwar liegt eine – für die Verweisung auf das Kostenfestsetzungsverfahren erforderliche – Identität der Parteien des Beweisverfahrens und der Parteien des vorliegenden Rechtsstreits und des Streitgegenstands beider Verfahren vor (vgl. hierzu Pastor, a.a.O., Rn. 124, 125). Die Klägerin würde hier aber auf einen verfahrensmäßig unsicheren Weg verwiesen werden, bei dem die Erfolgsaussichten angesichts der gerichtsbekannten Zurückhaltung, welche die Kostenbeamten bei der Anerkennung der Erstattungsfähigkeit von atypischen Aufwendungen an den Tag zu legen pflegen, mindestens zweifelhaft sind (vgl. BGH, Urteil v. 24.04.1990, VI ZR 110/89, BGHZ 111, 168, in juris Rz. 9, dort wegen der Unsicherheiten bei der Annahme der Erstattungsfähigkeit von Detektivkosten im Kostenfestsetzungsverfahren). Dem gegenüber sind dem Prozessgericht alle zur Beurteilung der Erstattungsfähigkeit notwendigen tatsächlichen Umstände bereits bekannt sowie die Positionen Gegenstand der Beweisaufnahme und insbesondere der Erörterung mit beiden gerichtlichen Sachverständigen gewesen (vgl. nur Anh 2018, S. 7).
c) Die materiell-rechtliche Erstattungsfähigkeit dieser Kosten wird auch von den Prozessparteien nicht mehr in Zweifel gezogen. Die Klägerin durfte im Zeitpunkt der Beauftragung der Fa. M. davon ausgehen, dass diese Aufwendungen (vollständig) erforderlich waren, um die Fragen des Vorliegens von Pflichtverletzungen der Beklagten, ggf. von deren Ursächlichkeit für einen Vermögensschaden und letztlich auch der Höhe eines solchen Schadens zu klären. Dass sie insoweit eigenverantwortlich handelte und nicht auf eine entsprechende Anordnung der gerichtlichen Sachverständigen wartete, hat letztlich im Hinblick auf die Zeitersparnis und das Tätigwerden der ohnehin beauftragten Baufirma eher zu einer Verringerung der Kosten der Beweisaufnahme geführt.
V. Das Landgericht hat der Klägerin zu Recht keinen Anspruch auf Ersatz einer Nutzungsausfallentschädigung für die Wohnräume des Objekts im Zeitraum von Mitte Dezember 2011 bis Mitte Oktober 2018 (Gesamtforderung: 47.150,00 €) zugesprochen.
1. Allerdings wird in der höchstrichterlichen Rechtsprechung ein Anspruch auf den Ausgleich für den Verlust von Gebrauchsvorteilen aus Lebensgütern anerkannt, deren ständige Verfügbarkeit für die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung von zentraler Bedeutung ist; hierunter fallen auch eigengenutzte Wohnräume (vgl. nur Grüneberg in: Grüneberg, BGB, 81. Aufl. 2022, § 249 Rn. 49 m.w.N.). Ob hier die Voraussetzungen für eine Nutzungsausfallentschädigung vorliegen, hat die Klägerin schon nicht schlüssig vorgetragen. Denn sowohl zur Zeit der Leistungserbringung durch die Beklagten als auch zur Zeit des Erdrutsches nutzte die Klägerin die Wohnräume des Einfamilienhauses noch nicht. Nach der Mitteilung der ladungsfähigen Anschrift der Klägerin im Berufungsverfahren liegt eine Eigennutzung bis zum heutigen Tage nicht vor. Dem hat die Klägerin auch auf den entsprechenden Hinweis des Senats nicht widersprochen. Dann liegt aber ein geschützter Wohnraum im o.g. Sinne nicht vor. Der Klägerin wäre allenfalls die Geltendmachung anderer konkreter Vermögensschäden – z.B. Mehrkosten für die derzeit eigengenutzten Wohnräume, entgangene Mieteinnahmen o.ä. – möglich gewesen. Auch hierzu hat die Klägerin auf den Hinweis des Senats nichts mehr vorgetragen.
2. Daneben greift der vom Landgericht für die Abweisung dieser Schadensersatzforderung herangezogene Aspekt durch. Die Klägerin unterbrach den durch die Pflichtverletzung der Beklagten ausgelösten Kausalverlauf durch die eigenverantwortliche Entscheidung, eine endgültige Hangsicherung nicht vor dem Abschluss zumindest des selbständigen Beweisverfahrens in Auftrag zu geben und die Wohnung in dem Einfamilienhaus nicht zu nutzen. Denn die Klägerin hatte bereits im Dezember 2011 anlässlich der Ausführung der Erstsicherung positive Kenntnis darüber, dass eine endgültige Sicherung des oberen Hangbereichs erforderlich und finanziell von ihr zu tragen war. Im Sinne eines „beratungsgerechten“ Verhaltens hätte sie diese Maßnahmen unverzüglich durchführen lassen müssen. Die Ungewissheit darüber, ob und ggf. in welchem Umfang einer oder mehrere der nunmehrigen Beklagten etwaige Mehrkosten der Maßnahme gegenüber einer dauerhaften Hangsicherung bereits zeitlich parallel zu den Sanierungsarbeiten am Grundstück zu tragen haben, rechtfertigte aus der Sicht einer vernünftigen und wirtschaftlich denkenden Partei keinen Aufschub. Die Nutzung des Einfamilienhauses war der Klägerin nach der Vornahme der Erstsicherung auch nicht etwa behördlich untersagt oder aus sonstigen Gründen nicht zumutbar. Insbesondere kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg darauf stützen, dass für sie „wegen der Komplexität des Sachverhalts“ im Dezember 2011 nicht erkennbar gewesen sei, ob nicht etwa weitere Böschungsrutsche eintreten könnten. Konkrete Anhaltspunkte für eine Nutzungsbeschränkung lagen nicht vor. Der Erdrutsch Mitte Dezember 2011 hatte gerade nicht zu einer Beschädigung der Bausubstanz oder zu einer Überdeckung der Oberkante der Stützmauer geführt.
3. Selbst wenn die vom Senat angenommene Unterbrechung des Kausalverlaufs nicht vorläge, wäre die Klägerin aus denselben Erwägungen aufgrund eines überwiegenden, die Haftung der Beklagten verdrängenden Eigenverschuldens i.S.v. § 254 Abs. 2 BGB gehindert, eine Nutzungsausfallentschädigung erfolgreich geltend zu machen.
VI. Insgesamt belaufen sich nach den Vorausführungen die Vermögensschäden der Klägerin aus den schuldhaften Pflichtverletzungen der Beklagten auf 16.650,22 €. Die Klägerin kann diesen Betrag vom Beklagten zu 1) in voller Höhe und von den Beklagten zu 2) und zu 3) jeweils nur zu 40 %, d.h. in Höhe von 6.660,09 € verlangen; im Umfang des zuletzt genannten Betrages haften die Beklagten als Gesamtschuldner.
VII. Das Landgericht hat schließlich zu Recht darauf erkannt, dass die Hilfsaufrechnung des Beklagten zu 2) wegen des Eintritts der innerprozessualen Bedingung zu berücksichtigen ist und zur Verminderung der Ansprüche der Klägerin gegen alle drei Beklagten führt.
1. Die Hilfsaufrechnung ist für den Fall des Bestehens eines Schadensersatzanspruches der Klägerin gegen den Beklagten zu 2) erklärt worden; diese (zulässige innerprozessuale) Bedingung ist nach den Vorausführungen erfüllt.
2. Die Aufrechnung mit der Resthonorarforderung führt zu einer Teilerfüllung der Schadensersatzansprüche der Klägerin. Denn die Forderung des Beklagten zu 2) gegen die Klägerin ist begründet. Der Beklagte zu 2) hat mit seiner Schlussrechnung Nr. 12/11/121 vom 15.11.2012 (vgl. Anlage B 4) die von ihm im Rahmen des Vertragsverhältnisses mit der Klägerin erbrachten Leistungen abgerechnet. Der im Rahmen der Abrechnung berücksichtigte Auftragsumfang ist unstreitig, ebenso die Erbringung der abgerechneten Leistungen. Soweit die Klägerin deren Mangelhaftigkeit im Hinblick auf die streitgegenständliche Schadensersatzforderung rügt, steht dies der Vergütungsforderung nicht entgegen. Denn die Pflichtverletzung bezieht sich auf einen unterlassenen (und nicht abgerechneten) Hinweis und führt nicht etwa zu einer Unbrauchbarkeit der abgerechneten Leistungen. Insoweit macht sich der Senat ergänzend die Ausführungen des Landgerichts (LGU S. 11 f.) zu Eigen.
3. Die Teilerfüllung durch die Hilfsaufrechnung des Beklagten zu 2) kommt allen Gesamtschuldnern zugute, denn sie reduziert den Gesamtanspruch der Klägerin, so dass sich ihr Restanspruch gegen den Beklagten zu 1) auf 13.241,17 € (16.650,22 € - 3.409,05 €), ihr Restanspruch gegen den Beklagten zu 2) auf 3.251,04 € (6.660,09 € - 3.409,05 €) und ihr Restanspruch gegen die Beklagte zu 3) ebenfalls auf 3.251,04 € beläuft.
VIII. Im Prozessrechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 3) ist aus prozessualen Gründen zu beachten, dass das Landgericht die Beklagte zu 3) insgesamt zu einer Zahlungsverpflichtung gegenüber der Klägerin in Höhe von 5.265,50 € (4.800,00 € + 465,50 €) verurteilt und die Beklagte zu 3) hiergegen kein Rechtsmittel eingelegt hat. Insoweit ist der Senat an einer Abänderung des erstinstanzlichen Urteils im vorgenannten Sinne gehindert und hat die Verurteilung zur Zahlung weiterer 2.014,46 € (5.265,50 € - 3.251,04 €) aufrechtzuerhalten.
IX. Zusammenfassend ergeben sich folgende Zahlbeträge:
1. Der Beklagte zu 1) schuldet der Klägerin insgesamt 13.241,17 €, davon 3.251,04 € gesamtschuldnerisch haftend mit den Beklagten zu 2) und zu 3), weitere 2.014,46 € gesamtschuldnerisch haftend mit der Beklagten zu 3) und weitere 7.975,67 € alleinhaftend.
2. Der Beklagte zu 2) schuldet der Klägerin insgesamt 3.251,04 €, gesamtschuldnerisch haftend mit den Beklagten zu 1) und zu 3).
3. Die Beklagte zu 3) schuldet der Klägerin insgesamt 5.265,50 €, davon 3.251,04 € gesamtschuldnerisch haftend mit den Beklagten zu 1) und zu 2) und weitere 2.014,46 € gesamtschuldnerisch haftend mit dem Beklagten zu 1).
VIII. Der Anspruch auf Prozesszinsen aus den jeweils ausgeurteilten Beträgen folgt aus §§ 291, 288 Abs. 2 BGB. Ein Anspruch auf Verzugszinsen besteht aus den zutreffenden, von der Klägerin nicht angegriffenen Erwägungen des Landgerichts (vgl. LGU S. 12) nicht, weil vorgerichtliche Zahlungsaufforderungen der Klägerin wegen einer unverhältnismäßigen Zuvielforderung nicht geeignet waren, den Verzug auszulösen.
C.
I. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz beruht auf §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 2 und Abs. 4 ZPO, hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens auf §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, 100 Abs. 2 ZPO.
1. Der Senat wendet wegen der erheblichen Verschiedenheit des Ausgangs des Rechtsstreits in den drei Teil-Prozessrechtsverhältnissen die Baumbach´sche Formel an (vgl. Herget in: Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 100 Rn. 7 f. m.w.N.; Göertz in: Anders/Gehle, ZPO, 80. Aufl. 2022, § 100 Rn. 52 m.w.N.), wonach zu berücksichtigen ist, dass zwischen den Streitgenossen – hier auf Beklagtenseite – kein Prozessrechtsverhältnis besteht und dass die hiesige Klägerin mehrere Angriffe, nämlich gegen jeden verklagten Streitgenossen, vornimmt und in jedem Prozessrechtsverhältnis in einem unterschiedlichen Maße unterliegt (vgl. hierzu auch Anders/ Gehle, Das Assessorexamen im Zivilrecht, 10. Aufl., Rn. A 200 ff., insbesondere Rn. 202 zum Grundgedanken und Rn. 204 f.).
2. Während sich in erster Instanz unter Berücksichtigung des Gesamtergebnisses noch eine relevante Kostenbeteiligung der Beklagten – in dem jeweils erkannten Umfang – ermitteln lässt, ist die Quote des anteiligen Obsiegens der Klägerin mit ihrer Berufung derart gering, dass § 92 Abs. 2 ZPO zur Anwendung gelangt.
II. Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 sowie 543, 544 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
III. Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
IV. Die Festsetzung des Streitwerts für die Gebührenberechnung (Kostenwert) beruht insgesamt auf §§ 39 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO, hinsichtlich der Korrektur der Streitwertfestsetzung in erster Instanz weiter auf § 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG, hinsichtlich der Wertfestsetzung im Berufungsverfahren zusätzlich auf §§ 47 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG.
1. In erster Instanz ist eine Veränderung des Streitgegenstands vorgenommen worden, die auch für die Festsetzung des Kostenwerts Bedeutung erlangt.
a) Die Klägerin hat ursprünglich eine bezifferte Leistungsklage in Höhe von 58.561,00 € gegen alle drei Beklagten erhoben (Antrag zu 1) und eine Feststellungsklage bezüglich der Einstandspflicht aller drei Beklagter für weitere Schäden (Antrag zu 2). Den Gesamtkostenwert dieser ursprünglichen Klage legt der Senat auf eine Gebührenstufe bis zu 80.000,00 € fest.
aa) Die Leistungsklage ist entsprechend ihrer Bezifferung mit einem Einzel-Kostenwert von 58.561,00 € zu bewerten, denn sie bezieht sich auf die selbständigen Schadenspositionen Kosten der künftigen Schadensbeseitigung (netto 42.420,17 €, geschätzter Aufwand abzüglich anerkannter Sowieso-Kosten), vergebliche Aufwendungen (brutto 9.747,26 €), Kosten der provisorischen Schadensbeseitigung und Hangsicherung (brutto 3.395,96 € und brutto 1.743,35 €) sowie Kosten der Vorbereitung der Gutachtenerstattung (brutto 1.254,26 €). Keine dieser Schadenspositionen ist kostenrechtlich als Nebenforderung i.S.v. § 43 Abs. 1 GKG zu behandeln; das gilt insbesondere auch für die Kosten der Vorbereitung der Begutachtung (vgl. Herget in: Zöller, a.a.O., § 4 ZPO Rn. 8).
bb) Für die Feststellungsklage sind vor allem mögliche Mehrkosten der künftigen Schadensbeseitigung zu berücksichtigen, welche der Senat mit 10.000,00 € ansetzt. Der Einzel-Kostenwert des Antrags ist dann auf 8.000,00 € festzusetzen, wobei ein 20 %-iger Abschlag im Hinblick darauf erfolgt, dass keine Leistungs-, sondern eine Feststellungsklage vorliegt.
cc) Hieraus ergibt sich rechnerisch ein Betrag von 66.561,00 €, welcher in die festgesetzte Gebührenstufe fällt.
b) Die Klageänderung ist mit einer Erhöhung des Streitwerts für die Gebührenberechnung verbunden gewesen.
aa) Mit der hinsichtlich der Beklagten zu 1) und zu 2) am 13.08.2020 und hinsichtlich der Beklagten zu 3) am 18.08.2020 erhobenen geänderten Klage hat die Klägerin einen mit 109.613,27 € bezifferten Leistungsantrag gestellt. Dieser Wert ist auch für den Kostenwert maßgeblich. Entgegen der Auffassung des Landgerichts stellt insbesondere die Schadensposition Nutzungsausfallentschädigung keine Nebenforderung, sondern eine selbständige Hauptforderung dar.
bb) Da auch über die Hilfsaufrechnung des Beklagten zu 2) entschieden worden ist, ist der Wert der Restvergütungsforderung von 3.409,05 € für die Berechnung der gerichtlichen Gebühren nach § 45 Abs. 3 GKG hinzuzurechnen. Es wird vorsorglich darauf hingewiesen, dass dies hier für die Berechnung der anwaltlichen Gebühren in den Prozessrechtsverhältnissen jeweils der Klägerin zum Beklagten zu 1) bzw. zur Beklagten zu 3) ebenfalls gilt, weil das Vorbringen zur Rechtsverteidigung dahin auszulegen ist, dass sich die Beklagten zu 1) und zu 3) die teilweise Erfüllung des Schadensersatzanspruches zumindest hilfsweise zu eigen gemacht haben.
cc) Rechnerisch ergibt sich für die Berechnung der Gerichtsgebühren ein Gesamtbetrag von 113.022,32 €, welcher in die o.g. Gebührenstufe fällt.
2. Der Kostenwert im Berufungsverfahren entspricht der Höhe der in dieser Instanz weiterverfolgten und bezifferten Leistungsklage.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 247 BGB
§ 33 HOAI
§ 49 HOAI
§ 421 BGB
§ 249 BGB
§ 3 ZPO
§ 4 ZPO
§ 128 Abs. 2 ZPO
§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281, 283 BGB
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 254 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 2 und Abs. 4 ZPO
§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, 100 Abs. 2 ZPO
§ 92 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 sowie 543, 544 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 39 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG
§ 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG
§ 47 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG
§ 43 Abs. 1 GKG
§ 45 Abs. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2013, 525
BGHZ 111, 168
6 OH 11/12
VII ZR 84/10
VII ZR 153/08
VI ZR 110/89