Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-01-11, Aktenzeichen 9 L 4613/17.A
ECLI: ECLI:DE:VGK:2018:0111.9L4613.17A.00

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung der Klage 9 K 15361/17.A gegen die Abschiebungsandrohung aus Ziffer 3. des Tenors des Bescheids des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 25.07.2017 (GZ: ) wird angeordnet.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäß gestellte Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage 9 K 15361/17.A gegen die Abschiebungsandrohung aus Ziffer 3. des Tenors des Bescheids des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 25.07.2017 (GZ: ) anzuordnen,
hat Erfolg.
Der Antrag ist wegen der in § 75 Abs. 1 Asylgesetz (AsylG) angeordneten sofortigen Vollziehbarkeit der Abschiebungsandrohung statthaft und insgesamt zulässig.
Der Zulässigkeit des Antrags steht insbesondere keine Verfristung der in der Hauptsache erhobenen Klage entgegen.
Die von der Antragsgegnerin vorgenommene öffentliche Zustellung des Bescheids vom 25. Juli 2017 kommt als fristauslösendes Ereignis nicht in Betracht, weil sie rechtswidrig war. Der Einsatz der öffentlichen Zustellung muss im Interesse wirksamen rechtlichen Gehörs das letzte taugliche Mittel darstellen (ultima ratio),
BVerfG, Kammerbeschluss vom 26. Oktober 1987 – 1 BvR 198/87 –, juris.
Die Voraussetzungen, unter denen eine öffentliche Zustellung als ultima ratio in Betracht kommt, vgl. § 10 Abs. 1 Verwaltungszustellungsgesetz (VwZG), lagen vorliegend nicht vor.
Denn § 10 Abs. 2 Satz 1 AsylG stellt der Antragsgegnerin eine gegenüber § 10 Abs. 1 Nr. 1 VwZG speziellere, dem rechtlichen Gehör des Asylsuchenden zugleich förderlichere Variante der Zustellung zur Verfügung, weil die Chancen, von einem an die letzte Meldeanschrift zugestellten Schriftstück zu erfahren, für den Asylsuchenden nach allgemeiner Anschauung der Lebenswirklichkeit weitaus höher sind, als dies bei einer öffentlichen Zustellung der Fall ist. Diese Zustellungsmöglichkeit hätte vorliegend auch nahegelegen, weil noch auf der Postzustellungsurkunde vom 29. Juni 2017 vermerkt war, dass der Antragsteller unter seiner zuletzt mitgeteilten Anschrift einen Briefkasten unterhalte. Gleichwohl hat die Antragsgegnerin vor der Anwendung des § 10 VwZG von diesem asylrechtsspezifischen Zustellungsweg keinen (vergeblichen) Gebrauch gemacht.
Es kommt vorliegend auch nicht auf das Datum der tatsächlichen Bekanntgabe des Bescheids an. Denn nach Lage der Verwaltungsvorgänge des Bundesamtes benennt die der Benachrichtigung über die öffentliche Zustellung zur Einsichtnahme beigelegte Ausfertigung des Bescheids vom 25. Juli 2017 in der Rechtsbehelfsbelehrung das Verwaltungsgericht Ansbach als zuständiges Gericht. Wegen dieses Fehlers in der Rechtsbehelfsbelehrung liefe ohnehin die einjährige, hier eingehaltene Klagefrist des § 58 Abs. 2 VwGO.
Der Antrag ist auch begründet.
Das Gericht trifft bei der Entscheidung über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO eine originäre Ermessensentscheidung. Es hat bei der Entscheidung über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung abzuwägen zwischen dem öffentlichen Interesse an der vom Gesetzgeber vorgesehenen sofortigen Vollziehung des Bescheides und dem Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs. Bei dieser Abwägung sind auch die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen. Erweist sich der angefochtene Bescheid schon bei summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig, besteht kein öffentliches Interesse an dessen sofortiger Vollziehung.
Der in der Hauptsache mit der Klage 9 K 15361/17.A angegriffene Bescheid erweist sich bereits nach der im vorläufigen Rechtsschutz grundsätzlich gebotenen summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten des Hauptsacherechtsbehelfs
als offensichtlich rechtswidrig.
§§ 32 Satz 1, 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG bestimmen, dass das Bundesamt im Falle der Rücknahme des Antrags feststellt, dass das Asylverfahren eingestellt ist und ob ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 5 oder 7 AufenthG vorliegt. Gemäß § 33 Abs. 1 AsylG gilt der Asylantrag als zurückgenommen, wenn der Ausländer das Verfahren nicht betreibt. Letzteres wird gemäß § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AsylG vermutet, wenn der Ausländer untergetaucht ist.
„Untergetaucht“ ist der Asylsuchende nicht bereits, wenn er die aktuelle Adresse nicht mitteilt, sondern erst dann, wenn er seinen Aufenthaltsort ohne behördliche Gestattung verlassen und nicht innerhalb einer angemessenen Frist die zuständige Behörde kontaktiert bzw. seinen Melde- und anderen Mitteilungspflichten nicht innerhalb einer angemessenen Frist nachgekommen ist (vgl. Art. 28 Abs. 1 Unterabs. 2 lit. b) Var. 2 RL 2013/32/EU).
Für eine solche Annahme lagen der Antragsgegnerin keine ausreichenden eigenen Erkenntnisse über die tatsächlichen Gegebenheiten vor. Der einzige Umstand, auf den sich das Bundesamt insofern beruft, ist die Mitteilung der zuständigen Ausländerbehörde vom 20. April 2017. Aus dieser Mitteilung geht aber nicht hervor, auf welchen tatsächlichen Anknüpfungspunkten die mitgeteilte Erkenntnis der Ausländerbehörde beruhe.
Vor allem aber weist die Ausländerbehörde selbst das Bundesamt darauf hin, dass sie gemäß § 66 AsylG eine Aufenthaltsermittlung durchführe. Dann darf aber das Bundesamt die Mitteilung nicht zum Anlass nehmen, das Verfahren sofort einzustellen, ohne das Ergebnis der Aufenthaltsermittlung abzuwarten. Denn erst nach dessen Abschluss kann die Frage beantwortet werden, ob der Antragsteller wirklich untergetaucht ist bzw. als untergetaucht zu gelten hat i.S.v. § 32 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AsylG.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Gerichtskostenfreiheit aus § 83b AsylG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 32 Satz 1, 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG
§ 10 VwZG
§ 66 AsylG
§ 83b AsylG
§ 10 Abs. 1 Verwaltungszustellungsgesetz
§ 10 Abs. 2 Satz 1 AsylG
§ 10 Abs. 1 Nr. 1 VwZG
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 60 Abs. 5 oder 7 AufenthG
§ 33 Abs. 1 AsylG
§ 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AsylG
§ 32 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AsylG
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 9 K 15361/17
1 BvR 198/87
2 RL 2013/32