Verwaltungsgericht Schwerin (Mecklenburg-Vorpommern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-10-21, Aktenzeichen 3 B 1447/21 SN
ECLI: ECLI:DE:VGSCHWE:2021:1021.3B1447.21SN.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Vergleiche zu Leitsatz 1. OVG Bautzen, Beschluss vom 6. Januar 2011 - 4 B 79/10 -, juris Rn. 1.(Rn.20)
2. Die im Bereich des Rostocker Stadthafens gelegenen und dessen Betrieb dienenden Wasserflächen unterfallen als Teil des Hafens der Verordnung für die Häfen in Mecklenburg-Vorpommern (juris: HafV MV 2006).(Rn.40)
3. Die im räumlichen Bereich des Hafens bestehenden Bundeszuständigkeiten verdrängen nicht die Zuständigkeiten der Länder auf dem Gebiet der Hafenaufsicht.(Rn.41)
4. Eine Ordnungsbehörde kann grundsätzlich gegenüber einer anderen Behörde keine polizeiliche Verfügung erlassen, denn Hoheitsträger sind prinzipiell nicht formell polizeipflichtig. Eine Ausnahme gilt aber dann, wenn der in Anspruch genommene Hoheitsträger durch die polizeiliche Inanspruchnahme nicht bei der Erfüllung seiner hoheitlichen Tätigkeiten beeinträchtigt wird (vgl. VG Neustadt (Weinstraße), Urteil vom 16. Dezember 2009 - 4 K 712/09.NW -, juris Rn. 54; BVerwG, Urteil vom 08. Mai 2003 - 7 C 15/02 -, NVwZ 2003, 1252 und juris Rn. 18).(Rn.60)
1. Die aufschiebende Wirkung der Klage – 3 A 1331/21 SN – der Antragstellerin vom 21. Juli 2021 gegen die hafenbehördliche bzw. schifffahrtspolizeiliche Verfügung des Antragsgegners vom 07. Mai 2021 in der Gestalt seines Widerspruchsbescheides vom 23. Juni 2021 wird hinsichtlich der Nr. 2 (Peilungsanordnung) wiederhergestellt. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin zu 19/20, der Antragsgegner zu 1/20.
2. Der Streitwert wird auf 43.368 Euro festgesetzt.
3. Der Antragstellerin wird für das vorläufige Rechtsschutzverfahren insoweit Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt Dr. B. (A-Stadt) bewilligt, als sie sich mit ihrem Aussetzungsantrag gegen die Peilungsanordnung wendet.
Im Übrigen wird der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe abgelehnt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt die Aussetzung einer bereits teilweise vollzogenen wasserverkehrsrechtlichen Bergungs-, Verbringungs- und Peilungsverfügung nebst Androhung einer Ersatzvornahme.
Ursprünglicher Eigentümer des im Seeschiffsregister des Amtsgerichts Rostock Blatt 1557 eingetragenen 17,60 m langen und 5,60 m breiten Fischkutters „L.“ (im Folgenden: nur Kutter) war Herr C. Die Hanse- und Universitätsstadt Rostock betrieb gegen ihn aufgrund ausstehender Liegegebühren ein Zwangsversteigerungsverfahren. Der Kutter war längsseits an dem Verkaufsskutter „D.“ festgemacht und wurde von dessen Eigner, E., mit Bilgenpumpen und Stromzufuhr schwimmfähig gehalten. Er nutzte den Kutter, um dort seine Sachen zu lagern und kümmerte sich um das Schiff, um eine regelmäßige Kontrolle sicherzustellen.
Am 02. Dezember 2020 wurde der Kutter vom Obergerichtsvollzieher F. beschlagnahmt und „an die Kette gelegt“. Herrn G., einem Mitarbeiter der Hanse- und Universitätsstadt Rostock, wurde um 13:10 Uhr das Schiff vom Obergerichtsvollzieher übergeben. Ausweislich der Stellungnahme von Herrn G. vom 09. Dezember 2020 musste die Außenhaut des Holzkutters dringend kalfatert werden.
Mit Zuschlagsbeschluss des AG Rostock vom 28. April 2021 (Az.: 68 K 67/20) wurde der im Rostocker Stadthafen am Liegeplatz 85 seeseitig am Verkaufskutter „D.“ festgemachte Kutter der Antragstellerin zugeschlagen. Der Zuschlagsbeschluss wurde im Versteigerungstermin verkündet. Gegen diesen Zuschlagsbeschluss legte die Antragstellerin sofortige Beschwerde ein, die das LG Rostock mit Beschluss vom 20. September 2021(3 T 178/21) zurückwies; die Rechtsbeschwerde wurde nicht zugelassen.
In der Nacht zum 06. Mai 2021 havarierte der Kutter bei starkem Wind und sank am o. g. Liegeplatz auf die Hafensohle der Bundeswasserstraße Unterwarnow. Aufbauteile des Kutters ragten massiv und mit seeseitiger Schlagseite aus dem Wasser. Um den Havaristen wurde auf Veranlassung des Antragsgegners eine Festkörpersperre sowie eine doppelreihige Absorber-Ölsperre ausgebracht. Es befanden sich Betriebsstoffe – ca. 50 Liter Diesel und ca. 20 Liter Öl – an Bord des gesunkenen Kutters. Einzelne Schiffsteile und verdriftende Planken wurden durch die Feuerwehr geborgen.
Herr E. teilte dem Ehemann der Antragstellerin am Abend des 05. Mai 2021 telefonisch mit, dass er die Stromzufuhr für die Bilgenpumpen des Kutters unterbrechen werde. Ob die Stromversorgung vor der Havarie des Kutters tatsächlich noch von Herrn E. unterbrochen wurde – wie von der Antragstellerin behauptet –, ist nach Aktenlage nicht abschließend geklärt. Gegenüber einem Mitarbeiter des Hafen- und Seemannsamtes gab Herr E. auf entsprechendes Befragen nach der Havarie des Kutters am 06. Mai 2021 wörtlich an: „Ich bin doch nicht verrückt, so etwas würde ich nie tun.“ Eine Augenscheinnahme vor Ort durch das Hafen- und Seemannsamt ist offenbar nicht erfolgt. Laut Angaben der Antragstellerin sei mit dem Hafenmeister vereinbart worden, die Stromversorgung am 10. Mai 2021 neu zu legen.
Mit E-Mail vom 06. Mai 2021 zeigte Rechtsanwalt H. unter Vorlage einer Vollmacht dem Antragsgegner die Vertretung im Zwangsversteigerungsverfahren an. Ob es zwischen Rechtsanwalt H. und dem Hafen- und Seemannsamt zuvor Kontakt gab, ist dem Verwaltungsvorgang nicht zu entnehmen.
Mit an Rechtsanwalt H. zugestellten, als hafenbehördliche bzw. schifffahrtspolizeiliche Verfügung bezeichneten Bescheid des Antragsgegners vom 07. Mai 2021 wurde der Antragstellerin aufgegeben, den Kutter fachgerecht zu bergen und an einen geeigneten Standort zu verbringen (Nr. 1). Weiterhin wurde ihr aufgegeben, nach erfolgter Bergung die Gewässersohle im Havarie-Bereich fachmännisch peilen zu lassen und dem Antragsgegner die Dokumentation der Peilung – in schriftlicher oder elektronischer Form – zu übergeben (Nr. 2). Zugleich ordnete der Antragsgegner die sofortige Vollziehung der v.g., bis spätestens zum 25. Mai 2021 zu erfüllenden Anordnungen an. Schließlich war die Verfügung mit der Androhung einer Ersatzvornahme versehen (Nr. 5). Die Kosten der durch eine Ersatzvornahme durchzuführenden Maßnahmen wurden vorläufig mit ca. 27.700 Euro netto veranschlagt.
Der auf den §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 4 Nr. 2 und 3 HafVO M-V i.V.m. § 56 SeeSchStrO sowie § 1 Nr. 2 und § 3 SeeAufgG gestützte Bescheid wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die Antragstellerin für die Sicherheit und Leichtigkeit des Schiffsverkehrs im Hafengebiet als Zustandsstörerin gemäß § 70 Abs. 1 SOG M-V verantwortlich sei. Der gesunkene Kutter stelle ein Hindernis für die Schifffahrt und andere Hafennutzer im Stadthafen sowie für die Nutzbarkeit der Liegeplätze 84 und 85 dar. Es liege damit eine gegenwärtige Gefahr bzw. Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vor. Eine weitere verantwortliche Person komme derzeit nicht in Betracht; die notwendigen Tatsachen für eine rechtskonforme Heranziehung eines Verhaltensstörers seien nicht gegeben bzw. seien nicht ausreichend nachweisbar. Da eine andere zustandsverantwortliche Person nicht habe ermittelt werden können, käme nur die Antragstellerin als Eignerin des Kutters in Frage.
Rechtsanwalt H. rügte die fehlerhafte Zustellung des Bescheides an ihn. Er sei in dem Zwangsversteigerungsverfahren, nicht aber in dem Verwaltungsverfahren mandatiert worden. Auf telefonische Nachfrage teilte er mit, dass er den Bescheid an seine Mandantin weitergeleitet habe. Die Zustellung des Bescheides an die Antragstellerin holte der Antragsgegner am 27. Mai 2021 nach.
Bereits am 21. Mai 2021 legte die durch den nunmehrigen Prozessbevollmächtigten anwaltlich vertretene Antragstellerin gegen den o.g. Bescheid Widerspruch ein. Sie rügte, dass vom gesunkenen Kutter, an dem noch das Sportboot „I.“ vertäut war, welches ebenfalls sank, keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgehe und die Störerauswahl fehlerhaft erfolgt sei. Herr E. sei Verhaltensstörer, da er die Stromversorgung unterbrochen habe. Das AG Rostock über den Gerichtsvollzieher sowie die Hanse- und Universitätsstadt Rostock als Hafenbetreiberin seien Besitzer des Kutters; der Antragstellerin sei der unmittelbare Besitz am Kutter noch nicht eingeräumt worden (keine Schlüsselübergabe). Ergänzend wurde der Widerspruch damit begründet, dass die Frist zur Erfüllung der auferlegten Verpflichtungen im Zeitpunkt der Zustellung des Bescheides an die Antragstellerin bereits abgelaufen bzw. nur noch unverhältnismäßig kurz bemessen gewesen sei. Schließlich sei mit der Heranziehung der Antragstellerin als Zustandsstörerin die sog. Opfergrenze überschritten worden. Die Bergungskosten überstiegen um ein mehrfaches den derzeitigen Verkehrswert des Kutters nach der Havarie (ursprünglich 9.800 Euro Versteigerungserlös). Die Antragstellerin sei auch wirtschaftlich nicht leistungsfähig. Der Grad ihrer Schwerbehinderung betrage 80 % und ihr werden Leistungen nach dem Pflegegrad 2 bewilligt. Aufgrund ihrer Erkrankung sei sie nicht erwerbsfähig und verfüge auch über kein nennenswertes Vermögen. Müsse sie die Bergungskosten tragen, dürfte dies ihre Privatinsolvenz zur Folge haben.
Der Kutter wurde im Auftrag des Antragsgegners von der Fa. J. GmbH und der Fa. K. GmbH & Co.KG mithilfe eines Arbeitspontons und Schwimmkrans am 21. Juni 2021 geborgen, zum ehemaligen Neptunkai verholt und nach der Anlandung in die vorbereitete Peilung gehievt.
Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren hat die Antragstellerin am 23. Juli 2021 die Klage 3 A 1331/21 SN und am 16. August 2021 das hier zugrundeliegende vorläufige Rechtsschutzverfahren anhängig gemacht. Sie wiederholt und vertieft die bereits im Widerspruchsverfahren gemachten Einwände.
Die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung der Klage (VG Schwerin, AZ: 7 A 1331/21 SN) der Antragstellerin vom 21. Juli 2021 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 07. Mai 2021 (AZ: 83) in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. Juni 2021 (AZ: 83) § 80 Abs. 5 VwGO wiederherzustellen (Nr. 1 und 2 des Bescheides) und für Nr. 5 des Bescheides anzuordnen.
Der Antragsgegner tritt dem Eilantrag mit Rechtsausführungen entgegen.

Entscheidungsgründe:
Das vorläufige Rechtsschutzgesuch ist, soweit es zulässig ist (1)., begründet (2.).
1. Der Antrag auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage – 3 A 1331/21 SN – der Antragstellerin vom 21. Juli 2021 gegen die hafenbehördliche bzw. schifffahrtspolizeiliche Verfügung des Antragsgegners vom 07. Mai 2021 in der Gestalt seines Widerspruchsbescheides vom 23. Juni 2021 ist unzulässig, soweit er sich auf die Nr. 1 und 5 (Bergungs- und Verbringungsanordnung sowie Ersatzvornahmeandrohung) bezieht.
Der Antragstellerin fehlt insoweit das nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO erforderliche Rechtschutzbedürfnis für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes.
Das Rechtsschutzinteresse ist zu verneinen, wenn die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes nicht zu einer Verbesserung der Rechtsstellung der Antragstellerin führen kann (vgl. OVG Münster, Beschlüsse vom 18. September 2018 - 4 B 286/18 -, juris Rn. 2 und vom 16. Dezember 2009 - 5 B 1639/09 -, juris Rn. 2 f. m.w.N.; OVG Bautzen, Beschluss vom 6. Januar 2011 - 4 B 79/10 -, juris Rn. 1). Das ist vorliegend der Fall. Selbst eine für die Antragstellerin positive Aussetzungsentscheidung der Kammer im vorläufigen Rechtsschutzverfahren würde ihr keine für das Hauptsacheverfahren günstigere rechtliche Ausgangslage verschaffen. Das vorläufige Rechtsschutzverfahren dient ausschließlich der vorläufigen Sicherung oder Regelung eines Sachverhaltes mit Blick auf die am Hauptsacheverfahren orientierte Offenhaltefunktion. Eine gerichtliche Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO soll gerade Gewissheit darüber verschaffen, ob ein vollziehbarer Verwaltungsakt bis zum Ergehen der Hauptsacheentscheidung befolgt werden muss oder nicht und daran anknüpfend, ob die Behörde ihn im Wege der Zwangsvollstreckung durchsetzen darf. Ist diese Frage – wie hier – dadurch beantwortet, dass die Anordnung vollzogen wurde, bedarf es keiner vorläufigen Regelung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO mehr (vgl. OVG Bautzen, Beschluss vom 6. Januar 2011, a.a.O., juris Rn. 4).
Durch die Bergung, Verbringung und Peilung des Kutters ist bereits vor Anhängigmachung des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens Erledigung eingetreten. Entsprechendes gilt für die angedrohte Ersatzvornahme, die sich mit der Anwendung des Zwangsmittels ebenso erledigt hat. Die anwaltlich vertretene Antragstellerin hätte die Möglichkeit gehabt, das beschließende Gericht bereits im Widerspruchsverfahren, d.h. vor der Anwendung des Zwangsmittels anzurufen. Der erst danach gestellte Eilantrag war mit Blick auf die begehrte Aussetzung der bereits teilweise vollzogenen Grundverfügung von Anfang an unzulässig. Eine Teilerledigung während des anhängigen vorläufigen Rechtsschutzgesuchs ist nach alledem nicht eingetreten.
Im vorläufigen Rechtsschutzverfahren können auch keine der materiellen Rechtskraft fähigen, bindenden Entscheidungen getroffen werden (OVG Münster, Beschluss vom 18. September 2018, a.a.O., juris Rn. 8), wie sie sich die Antragstellerin mit Blick auf das bereits von dem Antragsgegner eingeleitete Kostenfestsetzungsverfahren womöglich erhofft.
Zwar ist der Antragstellerin zuzugeben, dass die (teilweise) Vollstreckung einer Grundverfügung (hier: Bergungs- und Verbringungsanordnung) im Wege der Ersatzvornahme nicht zur Erledigung der Grundverfügung führt, wenn von dem Grundverwaltungsakt weiter rechtliche Wirkungen für die Verwaltungsvollstreckung ausgehen. Allein der Vollzug eines Handlungspflichten auferlegenden Verwaltungsaktes muss nicht bereits zu dessen Erledigung führen und zwar auch dann nicht, wenn hiermit irreversible Tatsachen geschaffen werden. Vielmehr gehen von einem Verwaltungsakt, mit dem Handlungspflichten auferlegt werden, die im Wege der Ersatzvornahme vollstreckt wurden, auch weiterhin rechtliche Wirkungen für das Vollstreckungsverfahren aus. Denn der Grundverwaltungsakt bildet zugleich die Grundlage für den Kostenbescheid. Diese Titelfunktion des Grundverwaltungsaktes dauert an (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 25. September 2008 - 7 C 5.08 -, juris Rn. 13, OVG Münster, Urteil vom 03. September 2018 - 11 A 546/15 -, juris Rn. 37 f.; OVG Greifswald, Urteil vom 17. September 2003 - 3 L 196/99 -, juris Rn. 63). Jedoch setzt eine Erledigung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren im Gegensatz zu einer Erledigung in der Hauptsache nicht voraus, dass sich die angefochtenen und vollstreckten Verwaltungsakte erledigt haben. Vielmehr geht es im vorläufigen Rechtsschutzverfahren um die Frage, ob für die Zeit bis zum Ergehen der Hauptsacheentscheidung noch eine vorläufige Regelung notwendig ist (vgl. OVG Bautzen, Beschluss vom 06. Januar 2011, a.a.O., juris Rn. 6). Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ist für eine Aussetzungsentscheidung des Gerichts im Hinblick auf die teilweise vollzogene Grundverfügung kein Raum mehr.
Ein anderes Ergebnis ergibt sich im vorliegenden Fall auch nicht aus § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO. Nach dieser Vorschrift schließt der stattgefundene Vollzug eines Verwaltungsaktes das Rechtsschutzbedürfnis auf der Antragstellerseite nach Abs. 5 Satz 1 nicht grundsätzlich aus, da die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines eingelegten Rechtsbehelfs Voraussetzung für eine Anordnung der Rückgängigmachung der Vollziehung gemäß Abs. 5 Satz 3 ist (sog. Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch). Das Rechtsschutzbedürfnis entfällt gleichwohl, wenn eine Rückgängigmachung der Vollziehung offensichtlich ausgeschlossen ist und der Eintritt der aufschiebenden Wirkung dem Antragsteller auch sonst keinen Vorteil bringt (Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 26. Aufl. 2020, § 80 Rn. 136).
So verhält es sich hier. Der ursprüngliche Zustand des havarierten Kutters, also der Status quo ante, kann nicht wiederhergestellt werden und der Eintritt der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die bereits (teilweise) vollzogene Grundverfügung würde der Antragstellerin nach den obigen Ausführungen auch sonst keinen Vorteil bringen.
Die am 21. Juni 2021 im Wege der Ersatzvornahme durchgeführten Maßnahmen können nach Auffassung der Kammer nicht mehr rückgängig gemacht werden, ohne dass hierdurch rechtswidrige Zustände geschaffen würden. Eine hafenbehördliche und/oder schifffahrtspolizeiliche Genehmigung für die Rückverbringung des vor und insbesondere nach der Havarie stark reparaturbedürftigen Kutters in den Rostocker Stadthafen erscheint ohne die erforderlichen Reparaturarbeiten am Kutter derzeit völlig ausgeschlossen. Hinzu kommt, dass die Bergung, Verbringung und Peilung des nicht mehr schwimmfähigen Kutters auch dem objektiven Interesse der Antragstellerin entsprach, weil ansonsten ein vollständiger Substanzverlust drohte. Eine Rückgängigmachung dieser Maßnahmen brächte der Antragstellerin ersichtlich keinen Vorteil.
Nicht erledigt hat sich hingegen die in der hafenbehördlichen bzw. schifffahrtspolizeilichen Verfügung des Antragsgegners für sofort vollziehbar erklärte Peilungsanordnung (Nr. 2 und 3). Nach Kenntnisstand des Gerichts ist die Gewässersohle des Hafengebiets nach der Bergung des Kutters im Bereich der Liegeplatzes 85 bislang nicht im Wege der Ersatzvornahme fachmännisch gepeilt worden. Damit ist die Peilungsanordnung des Antragsgegners noch nicht vollzogen worden, mithin das Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin auch nicht entfallen.
2. Der Antrag ist – soweit er demnach teilweise zulässig ist – auch begründet.
Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Abs. 2 Nr. 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Die gerichtliche Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz ergeht auf der Grundlage einer Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind auf der einen Seite das private Interesse des Antragstellers, vorläufig vom Vollzug des Verwaltungsaktes verschont zu bleiben (Aussetzungsinteresse), und auf der anderen Seite das öffentliche Interesse an der Vollziehung des Verwaltungsaktes (Vollziehungsinteresse). Im Rahmen der Interessenabwägung ist der Gesichtspunkt der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes bzw. der Erfolgsaussichten des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs zu berücksichtigen. In der Regel überwiegt das Vollziehungsinteresse, wenn sich der angegriffene Verwaltungsakt nach dem Prüfungsmaßstab des – summarischen – vorläufigen Rechtsschutzverfahrens als rechtmäßig erweist und der Rechtsbehelf in der Hauptsache ohne Aussicht auf Erfolg sein dürfte, wobei zusätzlich ein besonderes materielles Vollziehungsinteresse vorliegen muss. Demgegenüber überwiegt grundsätzlich das private Aussetzungsinteresse, wenn sich der Verwaltungsakt nach diesem Maßstab als rechtswidrig erweist und der Rechtsbehelf in der Hauptsache voraussichtlich Erfolg haben wird; an der Vollziehung eines rechtswidrigen Bescheides besteht regelmäßig kein schutzwürdiges öffentliches Interesse. Lässt sich die Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht in diesem Sinne klären bzw. ist der Ausgang der Hauptsache offen, bedarf es einer Abwägung der (sonstigen) wechselseitigen Interessen (vgl. OVG Bautzen, Beschluss vom 14. Mai 2021 - 6 B 234/21 -, juris Rn. 4; OVG Greifswald, Beschluss vom 22. Juni 2020 - 3 M 665/19 OVG -, juris Rn. 13).
Nach dem gegenwärtigen Sach- und Rechtsstand spricht bei der hier allein gebotenen summarischen Prüfung Überwiegendes dafür, dass die in der Hauptsache angegriffene Peilungsanordnung rechtswidrig ist und die Antragstellerin in ihren rechtlich geschützten Interessen verletzt mit der Folge, dass die aufschiebende Wirkung der dagegen erhobenen Anfechtungsklage anzuordnen ist.
a. Ausgangspunkt für die rechtliche Beurteilung der hafenbehördlichen bzw. schifffahrtspolizeilichen Anordnung, die Gewässersohle im Havariebereich nach der Bergung des Kutters fachmännisch peilen zu lassen und dem Antragsgegner die Dokumentation der Peilung zu übergeben, sind die §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 4 Nr. 2 und 3 HafVO M-V i.V.m. § 56 SeeSchStrO sowie § 1 Nr. 2 und § 3 SeeAufgG. Nach diesen Vorschriften ist der Antragsgegner als zuständige Hafenbehörde befugt, nach pflichtgemäßem Ermessen die notwendigen Maßnahmen zur Abwehr von Gefahren und schädlichen Umwelteinwirkungen einschließlich der Beseitigung von Störungen der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs im eigenen kommunalen Hafen zu treffen, die an bestimmte Personen oder an einen bestimmten Personenkreis gerichtet sind und ein Gebot oder Verbot enthalten.
b. Bedenken gegen die formelle Rechtmäßigkeit der in der hafenbehördlichen bzw. schifffahrtspolizeilichen Verfügung des Antragsgegners enthaltenen Peilungsanordnung bestehen im Ergebnis nicht, insbesondere ist sie nicht wegen unterbliebener Anhörung rechtswidrig. Zwar ist eine Anhörung der Antragstellerin zunächst zu Unrecht unterblieben. Dieser Mangel wurde aber geheilt.
Bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, ist diesem nach § 28 Abs. 1 VwVfG M-V Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern.
Ein solches Anhörungsverfahren wurde von dem Antragsgegner vor Erlass der Peilungsanordnung nicht durchgeführt. Es trifft zwar zu, dass Rechtsanwalt H. per E-Mail am 06. Mai 2021 beim Antragsgegner die anwaltliche Vertretung der Antragstellerin angezeigt hat. Die dortige Formulierung „Es dürfte im Interesse der vorherigen bzw. zukünftigen Schiffseigner stehen, wenn das Boot gehoben und gesichert wird.“ könnte zwar darauf hindeuten, dass Rechtsanwalt H. Kenntnis von der beabsichtigten Bergung, Verbringung und Peilung des Kutters hatte. Den Verwaltungsvorgängen des Antragsgegners ist jedoch nicht zu entnehmen, dass Rechtsanwalt H. vor Erlass der Peilungsanordnung – wie in der wasserverkehrsrechtlichen Verfügung des Antragsgegners vom 07. Mai 2021 angegeben – mündlich zu der beabsichtigten Maßnahme angehört und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden wäre. Die bloße Anzeige einer anwaltlichen Vertretung ersetzt kein Anhörungsverfahren. Überdies geht der Antragsgegner fehl in der Annahme, Rechtsanwalt H. habe die Interessen der Antragstellerin im wasserverkehrsrechtlichen Verwaltungsverfahren vertreten. Die der E-Mail beigefügte Vollmacht bezog sich auf das Schraubenmotorschiff L. SAS 71, AG Rostock Register Blatt 1557, Zuschlag AG Rostock 68 K 67/20. In der E-Mail wird dem Antragsgegner mitgeteilt, dass sich die Antragstellerin gegen den Zuschlag des AG Rostock vom 28. April 2021 zur Wehr setzen wird. Von der Vollmacht war daher nur die Rechtsvertretung im Zwangsversteigerungsverfahren erfasst.
Eine vorherige Anhörung der Antragstellerin war auch nicht nach § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG M-V entbehrlich. Danach kann von der Anhörung abgesehen werden, wenn sie nach den Umständen des Einzelfalls nicht geboten ist, insbesondere wenn eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im Verzug oder im öffentlichen Interesse notwendig erscheint. Die vorherige Gefahr im Verzug besteht, wenn durch die vorherige Anhörung auch bei Gewährung kürzester Anhörungsfristen ein Zeitverlust einträte, der mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Folge hätte, dass die behördliche Maßnahme zu spät käme, um ihren Zweck noch zu erreichen (BVerwG, Urteil vom 18. Oktober 1988 - 1 A 89.83 -, juris Rn. 28; OVG Bautzen, Beschluss vom 21. Mai 2019 - 3 B 151/19 -, juris Rn. 10). Hierbei ist wegen der Bedeutung des Anhörungsrechts als tragendem Prinzip des rechtsstaatlichen Verfahrens ein strenger, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter Maßstab anzulegen. Von der Anhörung darf nur abgesehen werden, wenn die Maßnahme selbst bei mündlicher, eventuell telefonischer Anhörung zu spät käme (BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 - 3 C 16.11 -, juris Rn. 14; OVG Bautzen, Beschluss vom 21. Mai 2019, a.a.O.).
Hiervon ausgehend lagen die Voraussetzungen für ein Absehen von einer vorherigen Anhörung nicht vor. Eine solche Gefahrenlage war nicht gegeben, wie auch die der Antragstellerin in der Peilungsanordnung eingeräumte Frist bis zum 25. Mai 2021 sowie die Tatsache, dass ein schriftlicher Verwaltungsakt erlassen wurde, verdeutlichen.
Der Anhörungsmangel ist jedoch gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG M-V unbeachtlich, weil die Anhörung der Antragstellerin im Widerspruchsverfahren nachgeholt wurde. Eine funktionsgerecht nachgeholte Anhörung setzt voraus, dass sich die Behörde nicht darauf beschränkt, die einmal getroffene Sachentscheidung zu verteidigen, sondern das Vorbringen des Betroffenen erkennbar zum Anlass nimmt, die Entscheidung kritisch zu überdenken (BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2015 - 7 C 5.14 -, juris Rn. 17; OVG Bautzen, Beschluss vom 21. Mai 2019, a.a.O., juris Rn. 13). Der Widerspruchsbescheid genügt diesen Anforderungen, weil sich der Antragsgegner mit sämtlichen Einwendungen der Antragstellerin sachlich auseinandergesetzt hat. Ob die ergänzende Begründung im Widerspruchsbescheid, insbesondere zur ermessensfehlerfreien Störerauswahl hingegen tragfähig ist, ist eine Frage des materiellen Rechts.
c. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Rechtsstand spricht bei der hier allein gebotenen summarischen Prüfung jedoch Überwiegendes dafür, dass die Peilungsanordnung des Antragsgegners materiell rechtswidrig ist. So ist schon zweifelhaft, ob die Anordnung überhaupt die tatbestandlichen Voraussetzungen der §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 4 Nr. 2 und 3 HafVO M-V i.V.m. § 56 SeeSchStrO sowie § 1 Nr. 2 und § 3 SeeAufgG erfüllt (aa.). Jedenfalls aber hat der Antragsgegner sein Ermessen nicht rechtsfehlerfrei (§ 114 VwGO) ausgeübt. Die Heranziehung der Antragstellerin als Eigentümerin des Kutters genügt nicht den Anforderungen an eine ermessensfehlerfreie Störerauswahl. Der diesbezügliche Fehler ist auch nicht nachträglich geheilt worden (bb).
aa. Die Verordnung für die Häfen in Mecklenburg-Vorpommern (HafVO M-V), auf die der Antragsgegner seine wasserverkehrsrechtliche Verfügung im Wesentlichen stützt, gilt nach § 1 Abs. 1 HafVO M-V (nur) für Häfen in Mecklenburg-Vorpommern, soweit diese nicht Bundeswasserstraßen sind.
Als Hafen wird ein Gewässerteil bezeichnet, der sich von den angrenzenden Gewässerteilen dadurch abhebt, dass er durch seine natürliche oder künstliche Ausgestaltung den sich dort aufhaltenden Wasserfahrzeugen gesteigerten Schutz gewährt. Der Schutz kann durch wasserbauliche Anlagen, aber auch durch die Gestalt des Gewässers (meist des Ufers) geschaffen sein.Die Frage, ob die im Bereich eines Hafens gelegenen und dessen Betrieb dienenden Wasserflächen als Teil des Hafens oder als Teil des Gewässers anzusehen sind, an dem der Hafen liegt, lässt sich nicht allgemein beantworten. Für die Zuordnung dieser Flächen ist vielmehr auf die Verhältnisse des jeweiligen Einzelfalls abzustellen. Bilden die Wasserflächen des Hafens mit dem Gewässer, an dem er liegt, eine natürliche Einheit, so stellen sich die Ufer des Hafens zugleich als Ufer des Gewässers dar; seine Flächen sind dann Bestandteile des Gewässers. Sind die Wasserflächen des Hafens dagegen von dem Gewässer deutlich abgegrenzt und bilden sie bei natürlicher Betrachtungsweise ein in sich geschlossenes selbständiges Ganzes, das mit dem Gewässer nur durch eine Zufahrt oder einen Stichkanal verbunden ist, so sind die Flächen kein Bestandteil des Gewässers, sondern als selbständiges Gewässer anzusehen. Dabei ist auf das äußere Erscheinungsbild abzustellen, wie es sich bei ungezwungener Betrachtung darstellt (BGH, Urteil vom 06. Dezember 1984 - III ZR 147/83 -, juris Rn. 32, 41). Der Stadthafen Rostock ist laut unwidersprochen gebliebenen Angaben des Antragsgegners ein kommunaler Hafen. Damit unterfallen die im Bereich des Rostocker Stadthafens gelegenen und dessen Betrieb dienenden Wasserflächen als Teil des Hafens der Verordnung für die Häfen in Mecklenburg-Vorpommern.
Die Befugnisnorm des Antragsgegners als zuständige Hafenbehörde für den Stadthafen Rostock (§ 3 Abs. 1 HafVO M-V) ergibt sich über die Verweisungsvorschrift des § 2 Abs. 1 Nr. 1 HafVO M-V aus § 56 Seeschifffahrtsstraßen-Ordnung (SeeSchStrO), der hinsichtlich der Aufgabenerfüllung auf § 3 des Gesetzes über die Aufgaben des Bundes auf dem Gebiet der Seeschifffahrt (SeeAufgG) verweist. Letztgenannte Vorschrift enthält wiederum eine Binnenverweisung auf § 1 Nr. 2 SeeAufgG. Auch wenn der Antragsgegner nicht Schifffahrtspolizeibehörde i.S.d. § 55 SeeSchStrO ist, so werden ihm die Aufgaben und Befugnisse der Strom- und Schifffahrtspolizei über § 3 Abs. 4 Nr. 3 HafVO M-V zugewiesen. Die Generalverweisungsnorm des § 2 Abs. 1 HafVO M-V wird insoweit mit einer Maßgabe versehen, so dass der Antragsgegner schifffahrtspolizeiliche Befugnisse erhält, die ihm ansonsten nach der Seeschifffahrtsstraßen-Ordnung nicht zustehen. Die in den §§ 24 ff. Bundeswasserstraßengesetz (WaStrG) geregelten strompolizeilichen Aufgaben und Befugnisse des Bundes lassen die Hafenaufsicht (Hafenpolizei) unberührt (§ 24 Abs. 3 WaStrG). Hafenaufsicht ist die Aufgabe, zur Gefahrenabwehr Maßnahmen mit Bezug auf den Hafenverkehr und Hafenbetrieb zu treffen; hierzu gehören auch die Abwehr von Gefahren, die aus dem Zustand des Hafens herrühren oder die diesen Zustand beeinträchtigen. Im Einzelnen ergeben sich die Aufgaben aus den Hafenordnungen (Hafenpolizeiverordnungen) der Länder. § 24 WaStrG bewirkt, dass die hafenaufsichtlichen Befugnisse der Hafenbehörden der Länder von der Strompolizei des Bundes nicht verdrängt werden (Heinz, in: Friesecke, WaStrG, 7. Aufl. 2020, § 24 Rn. 22). Die im räumlichen Bereich des Hafens bestehenden Bundeszuständigkeiten verdrängen insbesondere nicht die Zuständigkeiten der Länder auf dem Gebiet der Hafenaufsicht, wie sich aus § 45 Abs. 4 S. 2 WaStrG ergibt. Zur Hafenaufsicht gehören nur Maßnahmen, die durch den Hafenverkehr oder Hafenbetrieb notwendig werden (Heinz, in: Friesecke, WaStrG, a.a.O., § 45 Rn. 6).
Das zugrunde gelegt hat die Kammer bereits Bedenken, ob die Peilungsanordnung eine notwendige Maßnahme zur Abwehr von Gefahren einschließlich der Beseitigung von Störungen der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs im Stadthafen Rostock darstellt. Die angegriffenen Bescheide des Antragsgegners enthalten zwar umfangreiche Ausführungen zu der Frage, ob der gesunkene Kutter die Sicherheit und Leichtigkeit des Schiffsverkehrs im Hafen und den Zustand des Hafengewässers gefährdet bzw. stört. Zu der Peilungsanordnung verhalten sich die Ausführungen des Antragsgegners indes nicht ansatzweise.
Vorliegend geht es bei der fachmännischen Peilung der Gewässersohle im Havariebereich nicht um die Frage, ob überhaupt eine Gefahr für die Sicherheit und Leichtigkeit des Hafenverkehrs besteht, die es mit der Peilung zu beseitigen gilt. Es fehlt dem Antragsgegner noch an einer ausreichenden Tatsachenbasis für eine Gefahrprognose. Es geht ihm vielmehr darum in einem ersten Schritt zu klären, ob überhaupt eine konkrete Gefahrenlage besteht. Die Peilung ist damit keine Gefahrenabwehrmaßnahme, sondern bestenfalls ein Gefahrerforschungseingriff, der einen Gefahrenverdacht voraussetzt. Ein Gefahrenverdacht liegt dann vor, wenn zwar Anhaltspunkte für eine Gefahr gegeben sind, aber unklar ist, ob wirklich eine Gefahr vorliegt. Derartige konkrete Anhaltspunkte sind vom Antragsgegner bislang nicht dargelegt worden. Fehlt es aber an einem Gefahrenverdacht, wäre die Peilung eine bloße Maßnahme der Gefahrenvorsorge, die von der Zielrichtung der Ermächtigungsgrundlage nicht erfasst wäre.
Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Peilungsanordnung ergeben sich für die beschließende Kammer auf der Tatbestandsseite auch daraus, dass der Antragsgegner im Bescheid vom 07. Mai 2021 selbst davon ausgeht, die Hafensohle sei Teil der Bundeswasserstraße Unterwarnow. Mit der Peilung soll die Beschaffenheit des Bodens unter Wasser erkundet werden. Nach einer Schiffshavarie kann sich die Notwendigkeit ergeben, sich über den Zustand des Grundes zu vergewissern, um die Sicherheit der Schifffahrt zu gewährleisten. Gegenstand der streitbefangenen Gefahrerforschungsmaßnahme ist damit nicht das Hafengewässer, sondern die hiervon zu trennende Hafensohle. Wäre diese aber Teil der Bundeswasserstraße, wie der Antragsgegner selbst annimmt, wäre bereits der Geltungsbereich der Verordnung für die Häfen in Mecklenburg-Vorpommern(§ 1 Abs. 1 HafVO M-V) nicht eröffnet. Der Antragsgegner wäre damit nicht berechtigt, eine schifffahrtspolizeiliche Peilungsanordnung zu erlassen. Die Aufgabe fiele dann in die Zuständigkeit der Strompolizei, also der zuständigen Behörde der Wasserstraßen- und Schifffahrtsverwaltung des Bundes (vgl. §§ 24, 28 WaStrG).
bb. Aber selbst wenn sich die Rechtswidrigkeit der Peilungsanordnung nicht bereits aus den vorstehenden Erwägungen ergeben sollte, spricht nach gegenwärtiger Sach- und Rechtslage Überwiegendes für den Einwand der Antragstellerin, die Störerauswahl sei ermessensfehlerhaft erfolgt, weil der Antragsgegner von der falschen rechtlichen Annahme ausgegangen ist, nur die Antragstellerin sei als Zustandsstörerin ordnungspflichtig. Die Ermessensentscheidung des Antragsgegners, ausschließlich die Antragstellerin in Anspruch zu nehmen, dürfte im Ergebnis und in der Begründung rechtlich zu beanstanden sein.
Kommen mehrere Personen als Pflichtige in Betracht, steht der Behörde ein Auswahlermessen zu, welches sie pflichtgemäß auszuüben hat. Dies setzt zunächst voraus, dass sie den entscheidungserheblichen Sachverhalt, insbesondere alle tatsächlich Verantwortlichen, ermittelt (vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 28. Juni 1989 - 5 S 721/88 -, juris Rn. 26) und die Rechtslage zutreffend einschätzt (BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2007 - 7 C 5/07 -, juris Rn. 24). Wird bei der Ermittlung des Sachverhalts ein Störer übersehen, liegt ein Ermessensdefizit (teils auch als partieller Ermessensausfall bezeichnet) vor (vgl. VGH Mannheim, Urteile vom 28. Juni 1989 - 5 S 721/88 -, juris Rn. 26 und vom 16. Januar 1996 - 3 S 769/95 -, juris Rn. 38; VGH Kassel, Beschluss vom 14. März 2003- 9 TG 2894/02 -, juris Rn. 10; OVG Münster, Urteil vom 21. November 2012 - 16 A 85/09 -, juris Rn. 32 ff.; VGH München, Urteil vom 30. Januar 2018 - 22 B 16.2099 -, juris Rn. 16 ff.).
Richtig ist zunächst, dass die Antragstellerin als Eigentümerin des vormals auf der Hafensohle liegenden Kutters gemäß § 70 Abs. 1 SOG M-V als Zustandsstörer in Anspruch genommen werden kann. Mit der Peilungsanordnung soll erkundet werden, ob durch den gesunkenen Kutter die Hafensohle beschädigt worden ist (s.o.). Auch wenn die Antragstellerin nicht Fahrzeugführerin und auch kein Besatzungsmitglied war und damit die Spezialvorschrift des § 4 Abs. 1 bis 4 SeeSchStrO nicht greift, ist dem Antragsgegner der Rückgriff auf die allgemeinen Vorschriften über die ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit (§§ 68 ff. SOG M-V) nicht verwehrt. Dies ergibt sich bereits aus § 4 Abs. 5 SeeSchStrO.
Die Antragstellerin erlangte mit dem im Versteigerungstermin verkündeten Zuschlagsbeschluss des AG Rostock am 28. April 2021 nach den §§ 162, 89, 90 Abs. 1 Halbs. 1 ZVG das Eigentum am Kutter, allerdings unter der Voraussetzung, dass der Zuschlagsbeschluss nicht im Beschwerdeweg rechtskräftig aufgehoben wird (§ 90 Abs. 1 Halbs. 2 ZVG).Wird nach der Zwangsversteigerung der Zuschlagsbeschluss im Beschwerdeweg rechtskräftig aufgehoben und der Zuschlag zugleich einem anderen erteilt, verliert der ursprüngliche Ersteher das Eigentum an den Schuldner rückwirkend zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Zuschlagsbeschlusses (BGH, Urteil vom 05. März 2010 - V ZR 106/09 -, juris Rn. 7). Der Zuschlag ist ein originärer öffentlich-rechtlicher Eigentumsübertragungsakt (BGH, Urteil vom 04. Juli 1990 - IV ZR 174/89 -, juris Rn. 11; RG, Urteil vom 28. Januar 1905 - V 339/04 -, RGZ 60, 48, 54). Eine Aufhebung des Zuschlagsbeschlusses im Beschwerdeverfahren ist nicht erfolgt, so dass an der Eigentümerstellung der Antragstellerin kein Zweifel besteht.
Zutreffend geht der Antragsgegner auch davon aus, dass aufgrund der ungeklärten Umstände der Schiffshavarie im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung ein Verhaltensstörer (§ 69 Abs. 1 SOG M-V) nicht ermittelt werden konnte.
Der Antragsgegner geht jedoch fehl in der Annahme, dass ausschließlich die Antragstellerin als Zustandsstörerin ordnungsrechtlich zur Verantwortung gezogen werden kann. Zwar trifft es zu, dass die Zustandsverantwortlichkeit nach § 70 Abs. 1 SOG M-V nicht voraussetzt, dass die Antragstellerin auch Besitzerin des ersteigerten Kutters ist. Fallen jedoch Eigentum und Besitz an einer Sache auseinander, hat die Behörde stets zu prüfen, ob neben dem Eigentümer der Besitzer ordnungspflichtig ist. Dabei geht § 70 Abs. 2 Satz 1 SOG M-V von einer Ranggleichheit zwischen dem Eigentümer und dem Besitzer aus.
Die Kammer muss im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht abschließend prüfen, wer als unmittelbarer Besitzer bzw. Besitzdiener letztendlich in Frage kommt, zumal der Antragsgegner die Besitzverhältnisse am Kutter, und zwar in Bezug auf Herrn E. nicht offengelegt hat. Entscheidend ist für die Kammer allein, dass es einen mit der Eigentümerin nicht personenidentischen Besitzer gab, den der Antragsgegner bei Erlass der Peilungsanordnung im Rahmen der Ermessensauswahl hätte berücksichtigen müssen. Die Peilungsanordnung dürfte damit mit einem Ermessensfehler (hier: Ermessensdefizit) behaftet sein.
Aus den §§ 162, 93 ZVG ergibt sich, dass der Ersteher einen Anspruch auf Herausgabe des Schiffes gegen den Besitzer hat. Hieraus folgt zugleich, dass die Antragstellerin (noch) nicht Besitzerin des ersteigerten Kutters war, sondern sich den Besitz erst verschaffen musste.
Als Besitzer des Kutters käme hier der Vollstreckungsschuldner, das Land Mecklenburg-Vorpommern (Justizfiskus), der Gerichtsvollzieher, Herr E. und vor allem die Hanse- und Universitätsstadt Rostock, vertreten durch den Oberbürgermeister, in Betracht.
Gemäß § 165 Abs. 1 Satz 1 ZVG hat bei der Anordnung der Zwangsversteigerung das Gericht zugleich die Bewachung und Verwahrung des Schiffes anzuordnen. Nach Satz 2 wird die Beschlagnahme auch mit der Vollziehung dieser Anordnung wirksam. Eine Zwangsverwaltung nach den §§ 146 ff. ZVG ist unzulässig. Das Vollstreckungsgericht ordnete die Beschlagnahme des Kutters an und ermächtigte den zuständigen Gerichtsvollzieher, den Kutter zur Bewachung und Verwahrung an die Hanse- und Universitätsstadt Rostock zur Eigenbewachung zu übergeben. Der zuständige Gerichtsvollzieher beschlagnahmte den Kutter am 02. Dezember 2020 und übergab ihn sodann Herrn G., Mitarbeiter der Hanse- und Universitätsstadt Rostock in Form der Eigenbewachung. Damit wurde ein Verwahrungsverhältnis zwischen dem Justizfiskus und der Hanse- und Universitätsstadt Rostock als beitreibende Gläubigern begründet. Verwahrungsverträge des Gerichtsvollziehers im Rahmen der Zwangsvollstreckung schließt der Gerichtsvollzieher nach den Umständen im Zweifel nicht im eigenen Namen, sondern im Namen des Justizfiskus (BGH, Urteil vom 17. Juni 1999 - IX ZR 308/98 -, juris Rn. 15 f.).
Im vorliegenden Fall übte die Hanse- und Universitätsstadt Rostock im Wege der Eigenbewachung die tatsächliche Gewalt über den Kutter aus. Ob diese Aufgabe von der Hanse- und Universitätsstadt Rostock im Wege eines Über-/Unterordnungsverhältnisses auf Herrn E. übertragen wurde, so dass er als Besitzdiener (§ 855 BGB) anzusehen war oder er sich nur aus reiner Gefälligkeit weiterhin tatsächlich um den Kutter gekümmert hat, vermag die Kammer im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht zu beurteilen. Die Hanse- und Universitätsstadt Rostock hat zu einem möglichen Besitzdienerverhältnis bislang keinerlei Angaben gemacht.
Nach allgemeiner Verkehrsanschauung übt der Eigenbewacher die tatsächliche Gewalt über ein versteigertes Schiff bis zur Übergabe an den Ersteher in seinem wohlverstandenen Interesse und nicht gegen seinen Willen aus. Da es nach dem Zuschlagsbeschluss auf den neuen und nicht mehr auf den ehemaligen Eigentümer (Vollstreckungsschuldner) ankommt, ist für die Ausnahmeregelung des § 70 Abs. 2 Satz 2 SOG M-V ersichtlich kein Raum.
Allein der Umstand, dass die Hanse- und Universitätsstadt Rostock die tatsächliche Gewalt über den Kutter im Zwangsversteigerungsverfahren erworben hat, schließt eine Zustandshaftung nach dem allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht nicht grundsätzlich aus (vgl. zum Fall der Zwangsverwaltung BGH, Urteil vom 18. Februar 2010 - III ZR 295/09 -, juris Rn. 47). Dass es der Hanse- und Universitätsstadt Rostock aufgrund ihrer Stellung als Eigenbewacherin des Kutters tatsächlich oder rechtlich unmöglich gewesen wäre, sich um den gesunkenen Kutter zu kümmern, ist für das Gericht nicht erkennbar und von der Hanse- und Universitätsstadt Rostock auch nicht geltend gemacht worden.
Die Hanse- und Universitätsstadt Rostock kann sich auch nicht darauf berufen, dass sie als juristische Person des öffentlichen Rechts nicht ordnungspflichtig sein kann, d.h. als Zustandsstörerin von vornherein ausscheidet. In ihrer Eigenschaft als Besitzerin des Kutters war die Hanse- und Universitätsstadt Rostock materiell ordnungspflichtig.
In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass ein Hoheitsträger unter bestimmten Voraussetzungen formell polizei-/ordnungspflichtig ist und gegen ihn eine Polizei-/Ordnungsverfügung erlassen werden darf.
Grundsätzlich gilt, dass eine Ordnungsbehörde gegenüber einer anderen Behörde keine polizeiliche Verfügung erlassen kann, denn Hoheitsträger sind prinzipiell nicht formell polizeipflichtig. Eine Ausnahme gilt aber dann, wenn der in Anspruch genommene Hoheitsträger durch die polizeiliche Inanspruchnahme nicht bei der Erfüllung seiner hoheitlichen Tätigkeiten beeinträchtigt wird (VG Neustadt/Weinstraße, Urteil vom 16. Dezember 2009 - 4 K 712/09.NW -, juris Rn. 54; BVerwG, Urteil vom 08. Mai 2003 - 7 C 15/02 -, juris Rn. 18 und vgl. auch BVerwG, Urteil vom 16. Januar 1968 - I A 1.67 -, juris Rn. 29; Sadler/Tillmanns, in Sadler/Tillmanns, VwVG/VwZG, 10. Aufl. 2020, § 17 VwVG Rn. 15). Bei einer im Rahmen einer rein fiskalischen Tätigkeit erfolgten Verursachung von Gefahren durch eine juristische Person des öffentlichen Rechts kann diese genauso wie Private polizeilich in Anspruch genommen werden. Das rechtfertigt sich daraus, dass es bezüglich der erwerbswirtschaftlichen staatlichen Tätigkeit wie auch der Hilfsgeschäfte der Verwaltung an einem sachlichen Grund dafür fehlt, hinsichtlich der formellen Polizeipflicht zwischen Privatpersonen und juristischen Personen des öffentlichen Rechts zu differenzieren (VG Neustadt/Weinstraße, Beschluss vom 22. Juni 2020 - 5 L 420/20.NW -, juris Rn. 40 unter Verweis auf Schenke/Graulich/Ruthig, Sicherheitsrecht des Bundes, 2. Aufl. 2019, BPolG § 17, Rn. 11).
Vorliegend geht es nicht um die Frage, ob die zuständige Ordnungsbehörde gegen die Hanse- und Universitätsstadt Rostock als störender Hoheitsträger eine Ordnungsverfügung erlassen kann. Der Antragsgegner ist – wie dargelegt – die zuständige Hafenbehörde und kann gegen seine eigene Körperschaft keine Ordnungsverfügung erlassen. Es geht mithin nicht um die formelle Ordnungspflicht, sondern um die Frage, inwieweit die Hanse- und Universitätsstadt Rostock als Hoheitsträger verpflichtet ist, die einschlägigen ordnungsrechtlichen Vorschriften zu beachten, also für das Verhalten ihrer Bediensteten oder für den Zustand einer Sache, die sich in ihrem Eigentum und/oder Besitz befindet, ordnungsrechtlich einzustehen. Allein, dass sie eine juristische Person des öffentlichen Rechts ist, macht den Besitz am Kutter im Rahmen der Zwangsvollstreckung nicht zur Ausübung hoheitlicher Befugnisse. Es handelt sich – im Gegenteil – um eine rein fiskalische Tätigkeit, in deren Rahmen sich die Hanse- und Universitätsstadt Rostock behandeln lassen muss wie jede andere Person des Privatrechts.
Nach Auffassung der Kammer ist danach die Hanse- und Universitätsstadt Rostock an die materiellen Normen des Polizei- und Ordnungsrechts gebunden (sog. materielle Ordnungspflicht). Sie steht nicht außerhalb des Ordnungsrechts. So hat sie u.a. Sorge für den ordnungs-/polizeigemäßen Zustand der von ihren Amtsträgern benutzten oder verwahrten Sachen zu tragen. Dies folgt aus dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, Art. 20 Abs. 3 GG (Sadler/Tillmanns, in: Sadler/Tillmanns, VwVG/VwZG, a.a.O., § 17 VwVG Rn. 15; Denninger, in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 6. Aufl. 2018 Kap. D. Rn. 99). Sie ist – soweit sie nicht durch spezielle Ausnahmeregelungen von der Einhaltung der Ordnungsnormen befreit ist – grundsätzlich Verpflichtete des Rechts und kann aufgrund ihrer Organkompetenz als zuständige Ordnungsbehörde gleichsam berechtigt sein, gegen konkurrierende Verpflichtete vorzugehen. Dementsprechend muss sie unter den konkurrierenden Verantwortlichen eine Auswahl nach pflichtgemäßem Ermessen treffen. Dabei kann sie einerseits einen konkurrierenden Störer oder eine Störermehrheit durch Erlass einer Ordnungsverfügung hoheitlich in Anspruch nehmen oder aber die Störung als eigene Verpflichtung (materielle Ordnungspflicht) beseitigen und damit einen gesetzmäßigen Zustand herbeiführen. Diese Auswahlentscheidung muss nach sachgerechten bzw. ermessensgerechten Kriterien getroffen werden.
An einer solchen Auswahlentscheidung fehlt es indes, weil der Antragsgegner die materielle Ordnungspflicht seiner Gebietskörperschaft übersehen hat.
Eine nachträgliche Heilung der ermessensfehlerhaften Störerauswahl ist nicht erfolgt. Zwar ist ein Nachschieben von Gründen für eine Ermessensentscheidung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren grundsätzlich möglich. Dies ergibt sich schon aus dem Amtsermittlungsgrundsatz (§ 86 Abs. 1 VwGO), der das Gericht verpflichtet, angefochtene Hoheitsakte von Amts wegen unter allen denkbaren rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkten zu überprüfen. Entsprechendes bestätigt das einschlägige Verwaltungsverfahrensrecht des Landes (hier: § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG M-V), da ein Nachholen einer fehlenden Begründung erlaubt, wenn auch beschränkt auf den Abschluss der ersten Instanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens. Allerdings schafft § 114 Satz 2 VwGO, der die prozessrechtliche Seite des Nachschiebens von Gründen bei Ermessensentscheidungen regelt, nur die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für eine Ergänzung defizitärer Ermessenserwägungen im Verwaltungsprozess, nicht aber für die erstmalige Ermessensausübung oder für ein völliges Auswechseln der bisherigen Begründung (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 - 2 C 4.11 -, juris Rn. 25 und vom 13. Dezember 2011- 1 C 14.10 -, juris Rn. 9; OVG Münster, Urteil vom 29. Juni 2010 - 18 A 1450/09 -, juris Rn. 65).
Auf die weitergehenden Fragen, ob der Antragsgegner mit der ordnungsrechtlichen Inanspruchnahme der Antragstellerin mit Blick auf ihr finanzielles Leistungsvermögen sowie den Umstand, dass der Untergang des Kutters augenscheinlich nicht in die Risikosphäre der Antragstellerin fiel, eine „Opfergrenze“ überschritten hat, und ein etwaiger Verstoß gegen das Übermaßverbot bereits auf der Primärebene (bei der Störerbestimmung) oder aber erst auf der Sekundärebene (bei der Kostenverteilung) zu berücksichtigen ist (vgl. hierzu: Pewestorf, in: Pewestorf/Söllner/Tölle, Polizei-und Ordnungsrecht, 2. Aufl. 2017,§ 14 ASOG Bln Rn. 9 a.E.), dürfte es nach alledem nicht mehr entscheidungstragend ankommen.
Dies gilt auch für die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage, ob ihr bei dem angedrohten Zwangsmittel eine nach § 87 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 SOG M-V angemessene Frist zur Erfüllung der auferlegten Verpflichtungen gesetzt wurde. Dies könnte zweifelhaft sein, weil die hafenbehördliche bzw. schifffahrtspolizeiliche Verfügung des Antragsgegners vom 07. Mai 2021 nämlich nicht an einen Rechtsanwalt zugestellt worden sein dürfte, der für das Verwaltungsverfahren mandatiert worden ist. Diese und weitere damit im Zusammenhang stehende Fragen bedürfen im vorliegenden vorläufigen Rechtsschutzverfahren schon deswegen keiner Klärung, weil sich die Androhung der Ersatzvornahme – wie dargelegt – erledigt hat und der Eilantrag bereits insoweit unzulässig ist. Ausführungen zur Begründetheit sind daher nicht veranlasst.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Gemäß § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO sind die Kosten bei einem teilweisen Obsiegen und teilweise Unterliegen der Beteiligten entweder gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Ob und in welchem Ausmaß ein Obsiegen bzw. Unterliegen vorliegt, ist nach dem Verhältnis zum Streitgegenstand zu bestimmen (vgl. Hug, in: Kopp/Schenke, VwGO, a.a.O., § 155 Rn. 2). Vorliegend obsiegt die Antragstellerin lediglich im Hinblick auf die vom Gericht ausgesetzte Peilungsanordnung und unterliegt mit ihrem Aussetzungsbegehren hinsichtlich der im Bescheid ausgesprochenen Bergungs- und Verbringungsanordnung sowie der angedrohten Ersatzvornahme. Es ist daher verhältnismäßig, der Antragstellerin im Aussetzungsverfahren 19/20 und dem Antragsgegner 1/20 der Kosten aufzuerlegen.
Die Streitwertfestsetzung basiert auf § 63 Abs. 2, § 53 Abs. 2, § 52 Abs. 1 und § 39 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nrn. 1.5, 1.7.2 und 35.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 und orientiert sich an dem wirtschaftlichen Interesse der Antragstellerin. Die Grundverfügung des Antragsgegners besteht aus zwei Reglungsteilen; diese Streitwerte sind zu addieren.
Hinsichtlich der vollzogenen Bergungs- und Verbringungsanordnung ist Nr. 1.7.2 Satz 2 des Streitwertkataloges zu berücksichtigen. Dabei orientiert sich das Gericht nicht an den veranschlagten Kosten i.H.v. 27.700 Euro netto, sondern an den tatsächlich entstandenen Kosten der durchgeführten Ersatzvornahme, wie sie der Antragstellerin mit Anhörungsschreiben vom 03. August 2021 mitgeteilt worden sind (81.735,68 Euro). Da diese Kosten für die in Rede stehende Bergung und Verbringung des Kutters als weitgehend abschließend angesehen worden sind, folgt das Gericht nicht den höheren Streitwertangaben der Antragstellerin. Es ist für die Kammer nicht hinreichend geklärt und von der Antragstellerin auch nicht sachhaltig vorgetragen worden, dass weitere Kosten allein aus der Bergung und Verbringung des Kutters resultieren.
Hinsichtlich der Peilungsanordnung ist der Auffangwert (Nr. 35.1 des Streitwertkataloges) heranzuziehen, da der bisherige Sach- und Streitstand keine genügenden Anhaltspunkte für eine anderweitige Bestimmung des wirtschaftlichen Interesses der Antragstellerin, von der angegriffenen Peilungsverfügung verschont zu bleiben, bietet. Der in der Hauptsache so aufaddierte Streitwert war im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zu halbieren (Nr. 1.5. des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit), so dass letztlich gerundet 43.368 Euro festzusetzen waren.
Die Ablehnung und teilweise Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt Dr. B. beruht auf § 166 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 Satz 1 Zivilprozessordnung (ZPO). Die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, nur zum Teil hinreichende Aussicht auf Erfolg.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 24, 28 WaStrG
§§ 68 ff. SOG M-V
§§ 162, 93 ZVG
§§ 146 ff. ZVG
§ 56 SeeSchStrO
§ 3 SeeAufgG
§ 114 VwGO
§ 55 SeeSchStrO
§ 24 WaStrG
§ 855 BGB
§ 17 VwVG
§ 14 ASOG
§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 4 Nr. 2 und 3 HafVO
§ 70 Abs. 1 SOG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO
§ 28 Abs. 1 VwVfG M-V
§ 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG M-V
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG M-V
§ 1 Abs. 1 HafVO
§ 3 Abs. 1 HafVO
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 HafVO
§ 1 Nr. 2 SeeAufgG
§ 3 Abs. 4 Nr. 3 HafVO
§ 2 Abs. 1 HafVO
§ 24 Abs. 3 WaStrG
§ 45 Abs. 4 S. 2 WaStrG
§ 4 Abs. 1 bis 4 SeeSchStrO
§ 4 Abs. 5 SeeSchStrO
§ 69 Abs. 1 SOG
§ 70 Abs. 2 Satz 1 SOG
§ 165 Abs. 1 Satz 1 ZVG
§ 70 Abs. 2 Satz 2 SOG
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG M-V
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 87 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 SOG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 39 Abs. 1 GKG
§ 166 Abs. 1 VwGO
§ 114 Abs. 1 Satz 1 Zivilprozessordnung
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 1252
RGZ 60, 48, 54
4 B 79/10
4 K 712/09
7 C 15/02
3 A 1331/21 S
68 K 67/20
3 T 178/21
7 A 1331/21 S
4 B 286/18
5 B 1639/09
7 C 5.08
11 A 546/15
3 L 196/99
6 B 234/21
3 M 665/19
1 A 89.83
3 B 151/19
3 C 16.11
7 C 5.14
III ZR 147/83
5 S 721/88
7 C 5/07
3 S 769/95
9 TG 2894/02
16 A 85/09
22 B 16.20
V ZR 106/09
IV ZR 174/89
IX ZR 308/98
III ZR 295/09
I A 1.67
5 L 420/20
2 C 4.11
1 C 14.10
18 A 1450/09