Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen (Niedersachsen, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-11-13, Aktenzeichen L 15 AS 166/13

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Osnabrück vom 15. April 2013 geändert.
Der Erstattungsbescheid des Beklagten vom 26. Januar 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. März 2012 wird lediglich insoweit aufgehoben, als die geltend gemachte Erstattungsforderung den Betrag von 387,37 € übersteigt. Im Übrigen wird die Klage gegen diesen Bescheid abgewiesen.
Die darüber hinausgehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat dem Kläger die notwendigen außergerichtlichen Kosten beider Rechtszüge zu erstatten.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen die endgültige Festsetzung von Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) für den Zeitraum vom 16. Juni bis 31. Dezember 2010 sowie eine hieraus resultierende Erstattungsforderung i.H.v. 2.828,33 €.
Der 1964 geborene, alleinstehende Kläger betreibt mit Herrn L. M. im Rahmen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) eine Q-agentur in Osnabrück. Nach Ziff. 14 des Gesellschaftsvertrags vom 30. Januar 1996 werden Gewinne bzw. Verluste nach Ablauf eines Geschäftsjahrs jeweils hälftig auf diese beiden Gesellschafter verteilt. Geschäftsjahr ist das Kalenderjahr (Ziffer 3).
Der Kläger bewohnte in dem streitbefangenen Zeitraum mit einer Mitbewohnerin eine 115 qm große Vier-Zimmer-Wohnung in N., für die eine Grundmiete i.H.v. 620,00 € sowie Vorauszahlungen für Heizkosten i.H.v. 70,00 € und für Nebenkosten i.H.v. 50,00 € (insgesamt 740,00 €) zu zahlen waren. Er gab im Rahmen der Antragstellung an, dass ein Gemeinschaftsraum vorhanden sei, die Mitbewohnerin ein Zimmer allein nutze und die übrigen beiden Zimmer von ihm - dem Kläger - genutzt würden. Die Kosten würden dergestalt aufgeteilt, dass er 540,00 € zahle und die Mitbewohnerin sich an der Warmmiete mit 200,00 € beteilige sowie die Kosten für Strom (monatlicher Abschlag von 51,00 €) und die Rundfunkgebühren (17,97 € monatlich) übernehme. Dementsprechend ergaben sich aus den vorgelegten Kontoauszüge für die Zeit von Januar bis Juni 2010 monatliche Überweisungen des Klägers an die Hausverwaltung in Höhe von 740,00 € sowie monatliche, mit dem Verwendungszweck „Miete“ versehene Gutschriften der Mitbewohnerin in Höhe von 200,00 €.
Der Kläger verfügte in dem streitbefangenen Zeitraum über eine kombinierte Berufsunfähigkeits- und Lebensversicherung, für die monatliche Beiträge von 83,00 € anfielen. Die monatlichen Kosten für eine Kfz-Haftpflichtversicherung beliefen sich auf 18,95 €. Es bestanden titulierte Unterhaltspflichten in Höhe von 312,00 € monatlich. Ferner waren monatliche Beiträge für eine private Kranken- und Pflegeversicherung i.Hv. 262,90 € und 27,30 € zu entrichten.
Am 16. Juni 2010 stellte der Kläger bei der Rechtsvorgängerin des Beklagten (nachfolgend einheitlich als Beklagter bezeichnet) wegen schlechter Auftragslage erstmals einen Antrag auf aufstockende Leistungen nach dem SGB II, worauf der Beklagte ihm mit Bescheid vom 2. Juli 2010 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 18. August 2010 vorläufige Leistungen (einschließlich Zuschüssen zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung) i.H.v. 401,01 € für die Zeit vom 16. bis 30. Juni 2010, i.H.v. 801,98 € monatlich für die Zeit vom 1. Juli bis 31. August 2010 und i.H.v. 439,98 € monatlich für die Zeit vom 1. September bis 31. Dezember 2010 gewährte. Der Beklagte wies in dem Bescheid vom 2. Juli 2010 darauf hin, dass die Einnahmen bzw. Ausgaben aus selbständiger Tätigkeit im Bewilligungszeitraum aufgrund der Angaben des Klägers zum voraussichtlichen Einkommen zunächst vorläufig festgesetzt worden seien. Der Kläger erhalte einen neuen Bescheid, sobald über seinen Antrag endgültig entschieden werden könne und sein Anspruch von dem jetzt bewilligten abweiche. Gegebenenfalls zu viel gezahlte Leistungen müsse der Kläger erstatten.
Am 1. Juli 2010 wurde dem Konto des Klägers eine Überweisung der Werbeagentur in Höhe von 215,00 € als Gewinnentnahme gutgeschrieben, weitere Gutschriften erfolgten am 1. November 2010 (400,00 €) und am 3. Dezember 2010 (400,00 €). Weitere Gewinnentnahmen erfolgten im Bewilligungszeitraum vom 16. Juni bis 31. Dezember 2010 nicht.
Nachdem der Kläger, der einen Folgeantrag nicht gestellt hatte, in einer Erklärung vom 8. Februar 2011 abschließende Angaben zu seinem Einkommen aus selbständiger Tätigkeit im abgeschlossenen Bewilligungszeitraum gemacht und hierzu auf Anforderung des Beklagten ergänzend betriebswirtschaftliche Auswertungen vorgelegt hatte, lehnte der Beklagte den Leistungsantrag vom 16. Juni 2010 mit dem angefochtenen Bescheid vom 13. Juli 2011 mit der Begründung ab, dass der Kläger aufgrund der Höhe des anzurechnenden Einkommens nicht hilfebedürftig im Sinne der §§ 9, 11 SGB II gewesen sei. Die betriebswirtschaftlichen Auswertungen hätten vorgelegen. Aufwendungen für Geschenke, Bewirtungskosten sowie der Zu- bzw. Abgang von Forderungen und Verbindlichkeiten seien nicht berücksichtigt worden. Mit seinem dagegen erhobenen Widerspruch machte der Kläger im Wesentlichen geltend, dass sein Einkommen nicht zutreffend festgestellt worden sei. Insbesondere müsse berücksichtigt werden, dass nicht sämtliche Erträge, die vorerst mit eingeflossen seien, der GbR tatsächlich zuzuordnen seien. Dies gelte namentlich für Vorauszahlungen auf Anzeigenschaltungen, welche weitergeleitet werden müssten und wofür die Werbeagentur lediglich eine Provision von 10 % erhalte. Mit Widerspruchsbescheid vom 1. Dezember 2011 wies der Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. Der Gesamtbedarf des Klägers im streitbefangenen Zeitraum habe sich auf 1.002,13 € belaufen (369,00 € [gemeint wohl: 359,00 €] Regelbedarf, 499,04 € Kosten für Unterkunft und Heizung, 126,05 € Zuschuss zur Krankenversicherung und 18,04 € Zuschuss zur Pflegeversicherung). Diesem Bedarf sei das Einkommen aus selbständiger Tätigkeit gegenüberzustellen. Nach § 3 Abs. 4 Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung (Alg II-V) sei für jeden Monat der Teil des Einkommens zu berücksichtigen, der sich bei Teilung des Gesamteinkommens im Bewilligungszeitraum durch die Anzahl der Monate im Bewilligungszeitraum ergebe. In der Zeit vom 16. Juni bis 31. Dezember 2010 sei ein Einkommen von insgesamt 23.361,29 € erzielt worden. Hierbei seien sämtliche nachgewiesenen Ein- und Auszahlungen betrieblicher Art berücksichtigt worden, die aus den eingereichten Kontoauszügen ersichtlich gewesen seien. Maßgeblich sei der Zeitpunkt der Zahlungen (Zuflussprinzip). Nicht berücksichtigt worden seien Kosten privater Natur wie Privatentnahmen, Mietzahlungen für privat genutzte Wohnungen, Krankenversicherungskosten sowie Unterhaltszahlungen. Das so ermittelte Einkommen sei zu halbieren, da der Kläger das Gewerbe zusammen mit einem Geschäftspartner betreibe. Es verbleibe ein Betrag von 11.680,45 €, der auf den Kläger entfalle. Bei einem Bewilligungszeitraum von 6,5 Monaten entfalle auf jeden Monat ein anteiliger Betrag von 1.797,02 € als zu berücksichtigendes Einkommen. Dieses sei zu bereinigen um verbleibende Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung i.H.v. 145,90 €, die Versicherungspauschale von 30,00 €, Beiträge zur Kfz-Haftpflichtversicherung i.H.v. 18,95 €, die Werbungskostenpauschale von 15,33 €, Unterhaltszahlungen i.H.v. 362,00 € und den Erwerbstätigenfreibetrag von 210,00 €, sodass ein zu berücksichtigendes Einkommen von 1.014,84 € verbleibe. Dieses überschreite den Bedarf. Es bestehe danach kein Leistungsanspruch. Dem Widerspruchsbescheid beigefügt war eine anhand der vom Kläger vorgelegten Buchhaltungsbelege erstellte monatsweise Aufstellung über die als Einnahmen bzw. Ausgaben berücksichtigten Positionen.
Nach vorheriger Anhörung (Schreiben vom 13. Juli 2011) erteilte der Beklagte ferner einen Erstattungsbescheid vom 26. Januar 2012, mit dem er die in der Zeit vom 16. Juni bis 31. Dezember 2010 vorläufig gezahlten Leistungen i.H.v. insgesamt 2.828,33 € (Regelleistungen sowie Leistungen für Unterkunft und Heizung, ohne Zuschüsse zur Kranken- und Pflegeversicherung) zurückforderte. Den hiergegen erhobenen Widerspruch wies er mit Widerspruchsbescheid vom 21. März 2012 als unbegründet zurück.
Die am 2. Januar 2012 gegen den Bescheid vom 13. Juli 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 1. Dezember 2011 und am 20. April 2012 gegen den Bescheid vom 26. Januar 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. März 2012 erhobenen Klagen hat das Sozialgericht (SG) Osnabrück zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Der Kläger hat weiterhin geltend gemacht, dass sein Einkommen in dem streitbefangenen Bewilligungszeitraum von dem Beklagten nicht zutreffend ermittelt worden sei. Die in der Anlage zum Widerspruchsbescheid vom 1. Dezember 2012 für den Monat Dezember aufgeführten Einnahmen i.H.v. 5.173,82 € und 2.774,80 € („O.“) stellten in dieser Höhe kein Einkommen dar, welches zur Bestreitung des Lebensunterhalts hätte eingesetzt werden können. Hintergrund dieser Zahlungen seien Anzeigenschaltungen, welche die Werbeagentur für die Firma P. bei Verlagen vermittelt habe. Dabei habe die Werbeagentur als Vermittler für die komplette Abwicklung des Vorgangs fungiert. Die P. habe alle anfallenden Beträge an die Werbeagentur gezahlt, diese habe hiervon rund 90 % an die die Anzeigen schaltenden Medienunternehmen weitergeleitet und nur eine anteilige Provision i.H.v. 10 % der Rechnungssummen für sich behalten. Es handele sich danach bei den fraglichen Zahlungen zu rund 90 % um durchlaufende Posten, die im Dezember 2010 als Zahlungen verbucht, jedoch später zweckgebunden wieder an die die Anzeigen schaltenden Unternehmen hätten ausgekehrt werden müssen. Die entsprechenden Aufträge seien allesamt bereits im Jahr 2010 erteilt worden. Es habe sich danach letztlich um Fremdgelder gehandelt, so dass die Zahlungen nicht zur Bestreitung des Lebensunterhalts hätten verwendet werden können. Als Einnahmen seien nur die Abwicklungshonorare zu berücksichtigen, sodass sich für den Monat Dezember ein anzusetzendes Ergebnis von insgesamt 7.788,86 € errechne, woraus sich für den gesamten Bewilligungszeitraum ein Betrag von 16.135,32 € ergebe. Hiervon sei für ihn – den Kläger – aufgrund der gemeinschaftlichen GbR ein Betrag von 8.067,66 € anzusetzen. Bei einem Bewilligungszeitraum von 6,5 Monaten sei danach ein monatliches Einkommen (vor Bereinigung) von 1.241,18 € anzurechnen.
Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass das Vorbringen des Klägers nichts an dem gem. § 3 Abs. 1 und 2 Alg II-V zu beachtenden Prinzip ändere, wonach von den erzielten Einnahmen lediglich die im Bewilligungszeitraum tatsächlich getätigten Ausgaben abzuziehen seien.
Mit Urteil vom 15. April 2013 hat das SG der Klage in vollem Umfang stattgegeben und den Beklagten antragsgemäß unter Aufhebung des Bescheides vom 13. Juli 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 1. Dezember 2011 verurteilt, dem Kläger Leistungen nach dem SGB II unter Anrechnung eines monatlichen Einkommens i.H.v. 1.241,18 € vor Bereinigung im Zeitraum vom 16. Juni bis 31. Dezember 2010 zu bewilligen. Ferner hat es den Bescheid vom 26. Januar 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. März 2012 aufgehoben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Kläger im Bewilligungszeitraum lediglich (unbereinigtes) Einkommen i.H.v. 1.241,18 € monatlich gehabt habe. Die im Dezember erhaltenen Zahlungen des Kunden Wagener seien dem Bedarf des Klägers nur i.H.v. 722,61 € (erhaltende Provisionen inkl. Mehrwertsteuer) gem. § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 3, 9, 11, 13 Abs. 1 Nr. 1 SGB II i.V.m. § 3 Alg II-V als Einkommen aus selbständiger Tätigkeit entgegen zu halten. Es sei nämlich bei der Berücksichtigung einer Einnahme als Einkommen in einem abschließenden Schritt zu prüfen, ob zugeflossenes Einkommen als bereites Mittel geeignet sei, den konkreten Bedarf im jeweiligen Monat zu decken. Die von dem Kunden O. erhaltenen Zahlungen stellten nur in Höhe der Provisionen inkl. Mehrwertsteuer bereite Mittel dar. Der Rest der Summe habe dem Kläger nicht zur freien Verwendung zur Verfügung gestanden, sondern sei ihm als Jahresetat der Firma O. für das Jahr 2011 überwiesen worden und habe von ihm sukzessive im Laufe der folgenden Monate für die von der Firma in Auftrag gegebenen Werbeanzeigen verwendet werden müssen. Diese Mittel seien also mit dem Fremdgeld, welches ein Rechtsanwalt verwalte, oder mit Vorschusszahlungen in der Handwerksbranche vergleichbar. Die Werbebranche, in der der Kläger tätig sei, stelle insoweit einen Sonderfall dar, bei dem das Zuflussprinzip ausnahmsweise keine uneingeschränkte Anwendung finden könne. Der Kläger habe nachvollziehbar erklärt, dass die Arbeit mit einem Jahresetat in der Werbebranche üblich und aus organisatorischen Gründen auch notwendig sei.
Dieser rechtlichen Bewertung tritt der Beklagte mit seiner am 2. Mai 2013 eingelegten Berufung entgegen. Das Zuflussprinzip im SGB II müsse auch im vorliegenden Fall Anwendung finden, eine Abweichung für eine oder mehrere bestimmte Branchen könne es insoweit nicht geben. Die tatsächlich zugeflossenen Einnahmen seien geeignet gewesen, den Bedarf im jeweiligen Monat zu decken. Sie seien auch nicht zweckbestimmt gewesen, da der Kläger frei über die Einnahmen habe verfügen können.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des SG Osnabrück vom 15. April 2013 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er hält an seiner bisherigen Rechtsauffassung fest. Die in Rede stehenden Zahlungen hätten ihm bzw. der Werbeagentur nur als Werbeetat zweckgebunden zur Verfügung gestanden. Er habe hierüber nicht frei verfügen können. Es habe sich letztlich um eine Art Fremdgeld gehandelt. Ein Verbrauch dieser Gelder für den eigenen Lebensunterhalt sei ausgeschlossen gewesen. Auch müsse berücksichtigt werden, dass er in Bezug auf die Werbeagentur nicht allein gewirtschaftet habe, sondern er nur einer der Gesellschafter sei und ohne Zustimmung des weiteren Gesellschafters überhaupt keinen Zugriff auf eingenommene Gelder habe. Eine Entnahme der für Werbekampagnen vorgesehenen Gelder hätte sich der andere Gesellschafter vehement entgegengestellt.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Verwaltungs- und Prozessakten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Beratung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte Berufung des Beklagten ist teilweise begründet.
Soweit der Beklagte sich gegen die Verurteilung durch das SG wendet, für den streitbefangenen Zeitraum Leistungen nach dem SGB II unter Zugrundelegung eines (unbereinigten) Einkommens von 1.241,18 € zu bewilligen, bleibt die Berufung ohne Erfolg. Die Berechnung der Leistungsansprüche der Klägers auf dieser Grundlage ergibt allerdings eine noch verbleibende Überzahlung in Höhe von 387,37 €, so dass der angefochtene Erstattungsbescheid nur teilweise der Aufhebung unterliegt und das hiervon abweichende Urteil des SG entsprechend zu korrigieren ist.
Der Beklagte konnte über den Leistungsanspruch des Klägers im streitbefangenen Zeitraum ohne Bindung an vorangegangene Bescheide entscheiden. Sowohl der Bescheid vom 2. Juli 2010 als auch der Änderungsbescheid vom 18. August 2010 sind im Hinblick auf das noch nicht feststehende Einkommen des Klägers aus selbständiger Tätigkeit ausdrücklich als vorläufige Entscheidungen gem. § 40 Abs. 1 S. 2 SGB II (in der bis zum 31.03.2011 gültigen Fassung) i.V.m. § 328 Abs. 1 S 1 Nr. 3 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) ergangen. Die vorläufigen Entscheidungen konnten also gem. § 328 Abs. 3 SGB III durch die endgültige - ablehnende – Entscheidung ersetzt werden, ohne dass insoweit Vertrauensschutzgesichtspunkte zu berücksichtigen waren.
Der Leistungsanspruch nach dem SGB II setzt gem. § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 SGB II u.a. Hilfebedürftigkeit voraus. Nach § 9 Abs. 1 SGB II ist hilfebedürftig, wer seinen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, u.a. nicht aus dem zu berücksichtigenden Einkommen, sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen erhält.
Bei der danach erforderlichen Gegenüberstellung von Bedarf und Einkommen ist - abweichend von der Aufstellung des Beklagten im Widerspruchsbescheid vom 1. Dezember 2011 - von einem Gesamtbedarf des Klägers i.H.v. 1.148,03 € auszugehen. Neben dem Regelbedarf für Alleinstehende nach § 20 Abs. 2 SGB II a. F., welcher allerdings 359,00 € betrug, hat der Beklagte zunächst zu Recht angemessene Kosten für Unterkunft und Heizung gem. § 22 Abs. 1 S. 1 SGB II i.H.v. 499,04 € zugrunde gelegt. Da der Kläger nach den Feststellungen des Beklagten mit der Mitbewohnerin keine Bedarfsgemeinschaft bildete, sondern lediglich eine Wohngemeinschaft vorlag, war es konsequent, die Aufwendungen für die Unterkunft nicht nach dem Kopfteilprinzip, sondern nach den getroffenen vertraglichen Abreden zu verteilen (vgl. hierzu Bundessozialgericht - BSG -, Urteil vom 22.08.2013 – B 14 AS 85/12 R – Rn. 24). Der Kläger hatte hierzu in seinem Leistungsantrag angegeben, dass sich die Mitbewohnerin mit monatlich 200,00 € an der Warmmiete (durch Überweisung auf sein Konto) beteilige sowie den Abschlag für die Stromversorgung und die Rundfunkgebühren (durch Überweisung an den Stadtwerke bzw. die GEZ) zahle. Diese vorgenommene Aufteilung erscheint auch dem Senat ohne weiteres plausibel, da der Kläger - anders als die Mitbewohnerin - zwei Zimmer nutzte (Vorhaltung eines Zimmers für die Besuchsaufenthalte seines Sohnes). Die dem Kläger zugute kommende hälftige Übernahme seines Anteils an den Stromkosten und den Rundfunkgebühren ist – wie von den Beklagten vorgenommen – neben den monatlichen Zahlungen i.H.v. 200,00 € als zusätzlicher Unterkunftskostenanteil der Mitbewohnerin anzusehen. Von den Gesamtaufwendungen für die Unterkunft i.H.v. 740,00 € sind danach Kostenanteile der Mitbewohnerin von 200,00 €, 25,50 € (hälftiger Stromabschlag) und 8,99 € (hälftige Rundfunkgebühren) abzuziehen. Ferner ist die Warmwasserpauschale von 6,47 € (vgl. zur Berechnung: BSG, Urteil vom 27.02.2008 – B 14/11b AS 15/07 R) in Abzug zu bringen. Es errechnet sich danach der Betrag von 499,04 €, der von dem Beklagten in seinem Widerspruchsbescheid auch als angemessene Kosten für Unterkunft und Heizung zugrunde gelegt worden ist. Soweit in dem streitbefangenen Zeitraum ausweislich der im Berufungsverfahren vorgelegten Auszüge von dem Konto des Klägers tatsächlich keine Überweisungen für die Miete mehr getätigt worden sind, ist für den Senat die Erklärung des Klägers in der mündlichen Verhandlung glaubhaft, wonach angesichts der zeitweise bereits eingetretenen Kontoüberziehung die Mitbewohnerin die Überweisung der Miete übernommen hat, ohne dass sich hierdurch die interne Kostenverteilung geändert hätte.
Abweichend von der Berechnung des Beklagten sind allerdings die Beiträge des Klägers zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung i.H.v. 262,69 € und 27,30 € in voller Höhe bei der Feststellung des Bedarfs zu berücksichtigen. Nach der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 16.10.2012 - B 14 AS 11/12 R - m. w. N.) hat ein privat krankenversicherter Leistungsbezieher nach dem SGB II einen Anspruch auf Übernahme seines Beitrags zur privaten Krankenversicherung bis zur Hälfte des Höchstbeitrags zur gesetzlichen Krankenversicherung. Dieser Betrag belief sich im Jahr 2010 auf 279,38 € (vgl. zur Berechnung BSG a. a. O. Rn. 21). Ferner ist ein Betrag von maximal 36,56 € monatlich als notwendiger Pflegeversicherungsbeitrag i.S.d. § 26 Abs. 3 SGB II anzusehen (vgl. BSG a.a.O. Rn. 32). Die Beiträge des Klägers liegen unter diesen Höchstbeträgen. Aus dem Regelbedarf, den Kosten für Unterkunft und Heizung und den Zuschüssen zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung errechnet sich danach ein Gesamtbedarf von 1.148,03 €.
Diesem Gesamtbedarf ist das Einkommen des Klägers aus der selbständigen Tätigkeit gegenüberzustellen. Es handelt sich hierbei um Einkommen i.S.d. § 11 Abs. 1 S. 1 SGB II, da keine der in dieser Vorschrift genannten Ausnahmen einschlägig ist. § 3 Alg II-V enthält besondere Grundsätze für die Berechnung u.a. des Einkommens aus Gewerbebetrieb. Dabei wird abweichend von der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Rechtslage nicht mehr auf den nach den allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften des Steuerrechts festgestellten Gewinn abgestellt, sondern auf die nach Maßgabe der nach § 3 Abs. 1 bis 3 Alg II-V zu ermittelnde Differenz zwischen Betriebseinnahmen und Betriebsausgaben. Nach § 3 Abs. 1 S. 2 Alg. II-V sind Betriebseinnahmen alle aus dem Gewerbebetrieb erzielten Einnahmen, die im Bewilligungszeitraum tatsächlich zufließen.
Davon ausgehend sind die im Dezember 2010 eingegangenen Zahlungen der Firma M. nicht bereits deswegen nur in Höhe des Provisionsanteils als Betriebseinnahmen zu berücksichtigen, weil sie im Folgejahr zum weit überwiegenden Teil auftragsgemäß für Anzeigenschaltungen verwendet wurden. Insoweit kann nicht anderes gelten als für die von einem Selbständigen vereinnahmte Umsatzsteuer, die nach der Rechtsprechung des BSG im Monat des tatsächlichen Zuflusses als Betriebseinnahme zu berücksichtigen ist, ohne dass Rückstellungen für künftige Umsatzsteuerzahlungen zu entsprechenden Absetzungen führen (Urteil vom 22.08.2013 - B 14 AS 1/13 R - Rn. 24f). Es handelt sich bei den Zahlungen der Firma M. insbesondere nicht um Fremdgelder, da – wie sich aus den erstinstanzlich vorgelegten Unterlagen ergibt – die Zahlungen auf Rechnungen der Werbeagentur geleistet worden sind. Soweit mit den vereinnahmten Geldern auftragsgemäß Anzeigen des Kunden O. bei verschiedenen Verlagen geschaltet worden sind, erfolgten die entsprechenden Rechnungstellungen durch die Verlage erst im Folgejahr. Damit ist die Situation in vollem Umfang vergleichbar mit der Vereinnahmung einer Umsatzsteuer, die erst zu einem späteren Zeitpunkt an das Finanzamt weitergeleitet werden muss.
Allerdings ist die von dem Kläger begehrte Reduzierung des anzurechnenden Einkommens aus Gewerbebetrieb unter dem Gesichtspunkt gerechtfertigt, dass ihm die Einnahmen der als BGB-Gesellschaft geführten Werbeagentur nicht ohne weiteres als eigene Einnahmen zugerechnet werden dürfen. Denn das von den Gesellschaftern empfangene Geld wird in der BGB-Gesellschaft gesamthänderisch gebunden (vgl. BSG, Urteil vom 21.06.2012 - B 3 KS 1/11 R - Rn. 21), eine Berechtigung für Entnahmen aus der Gemeinschaftskasse kann sich nur aus einer Vereinbarung der Gesellschafter ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 30.05.1994 - II ZR 205/93, Schäfer in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2013, § 721 Rn. 15). Jedenfalls für die hier allein streitbefangenen Zahlungen der Firma M. im Dezember 2010 ist eine derartige Vereinbarung nicht ersichtlich. Eine Entnahme dieser Gelder aus der Gemeinschaftskasse hätte sich als Eigenmächtigkeit des Klägers dargestellt. Ob sich aus der gesellschafterlichen Treuepflicht, welche nicht nur im Verhältnis zur Gesellschaft, sondern auch gegenüber den Mitgesellschaftern besteht (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 16.05.2007 - 14 U 9/06 - Rn. 59), im Falle einer wirtschaftlichen Notsituation eines Gesellschafters ein Anspruch auf gewinnunabhängige Entnahme aus der Gemeinschaftskasse ergibt, kann hier dahinstehen, da ein derartiges Entnahmerecht jedenfalls hinsichtlich der allein in Rede stehenden Zahlungen der Fa. M., welche der GbR zweckgebunden im Rahmen eines Werbeetats zugeflossen waren, von vornherein nicht in Betracht kam.
Die dargestellten Besonderheiten der BGB-Gesellschaft werden durch die Regelungen des § 3 Alg II-V zur Berechnung des Einkommens aus Gewerbebetrieb nicht berücksichtigt. § 3 Alg II-V stellt vielmehr auf den Einzelunternehmer ab, der die nach Abzug der Betriebsausgaben verbliebenen Betriebseinnahmen ohne rechtliche Beschränkungen für die Bestreitung seines eigenen Lebensunterhalts verwenden kann. Diese Vorschrift bietet nach Auffassung des Senats keine Handhabe, die Einnahmen einer BGB-Gesellschaft einem Gesellschafter ohne Rücksicht auf zivilrechtliche Normen als eigene Einnahmen zuzurechnen, d. h. die Einkommensermittlung wie bei einem Einzelunternehmer durchzuführen (so auch Sächsisches LSG, Beschluss vom 16.04.2013 - L 3 AS 1311/12 B ER - Rn. 30ff). Das BSG hat in seinem Urteil vom 22. August 2013 (B 14 AS 1/13 R) zu der Einkommensermittlung bei einem Kommanditisten einer KG, welcher zugleich Geschäftsführer sowie Alleingesellschafter der Komplementärgesellschaft war, betont, dass entscheidend für die Zuordnung sämtlicher Zuflüsse als Einnahme des dortigen Klägers allein sei, dass dieser aufgrund seiner Position in der KG und in der Kommanditgesellschaft (gemeint wohl: Komplementärgesellschaft) uneingeschränkt über die zugeflossenen Mittel habe verfügen können. Die Ausübung des Gewerbes in der Konstruktion einer Kommanditgesellschaft führe für sich genommen im Anwendungsbereich des § 11 SGB II a. F. nicht zu einer privilegierten Stellung gegenüber sonstigen Selbständigen. Was im Einzelnen gelte, wenn weitere Personen an einer KG beteiligt seien, könne offen bleiben (BSG a. a. O. Rn. 23). Wenn berücksichtigt wird, dass nach ständiger Rechtsprechung des BSG die Anrechnung einer Einnahme als Einkommen voraussetzt, dass das zugeflossene Einkommen als „bereites Mittel“ geeignet ist, den konkreten Bedarf im jeweiligen Monat zu decken (vgl. z. B. Urteil vom 12.06.2013 - B 14 AS 73/12 R - Rn. 24), können die hier in Rede stehenden Zahlungen der Fa. M. an die GbR nicht als Einkommen des Klägers behandelt werden, da sie ihm im Dezember 2010 nicht als bereite Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts zur Verfügung standen.
Es kann für die hier zu treffende Entscheidung dahinstehen, ob dem Kläger nur die im Bewilligungszeitraum tatsächlich zugeflossenen Gewinnentnahmen (Juli 2010: 215 €, November und Dezember 2010 jeweils 400 €) als Einkommen zuzurechnen wären. Denn hiervon ist der Kläger selbst nicht ausgegangen und er hat sein Klagebegehren von vornherein darauf beschränkt, dass kein über den Betrag von 1.241,18 € monatlich hinausgehendes (unbereinigtes) Einkommen berücksichtigt wird. Da das SG den Beklagten antragsgemäß zur Neuberechnung unter Zugrundelegung (lediglich) dieses Einkommens verurteilt hat, ist auf die Berufung des Beklagten vom Senat nur darüber zu entscheiden, ob höheres Einkommen anzurechnen ist. Die streitbefangenen Einnahmen im Dezember 2010 müssen indes - wie ausgeführt - unberücksichtigt bleiben, so dass sich kein über den Betrag von 1.241,18 € hinausgehendes Einkommen errechnet; auch liegen die tatsächlich getätigten Privatentnahmen deutlich unter diesem Betrag.
Hat das SG den Beklagten vor diesem Hintergrund im Ergebnis zu Recht antragsgemäß verurteilt, dem Kläger für den streitbefangenen Zeitraum Leistungen nach dem SGB II unter Anrechnung eines (unbereinigten) Einkommens von 1.241,18 € monatlich zu bewilligen, ist dieses Einkommen für die Berechnung des hieraus resultierenden Leistungsanspruchs und des evt. Erstattungsanspruchs des Beklagten um die gesetzlich vorgesehenen Abzugsbeträge zu bereinigen. Für die Beträge nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 bis 5 SGB II (in der bis zum 31.03.2011 gültigen Fassung) ist gemäß S. 2 dieser Vorschrift zunächst ein Betrag von 100,00 € als Grundfreibetrag abzusetzen, weil nicht nachgewiesen ist, dass die Gesamtsumme der in Betracht kommenden Einzelbeträge diesen Betrag übersteigt. Da die Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge in voller Höhe bereits bei der Berechnung des Bedarfs berücksichtigt worden sind, entfällt insoweit – abweichend von der Aufstellung des Beklagten im Widerspruchsbescheid – der Abzug verbleibender Beiträge vom Einkommen. Grundsätzlich absetzungsfähig ist demgegenüber der Beitrag zur Kfz-Haftpflichtversicherung in Höhe von 18,95 € monatlich als Beitrag zu einer gesetzlich vorgeschriebenen Versicherung i. S. von § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 1. Alt. SGB II a. F. Hinzu kommt die Versicherungspauschale in Höhe von 30,00 € gemäß § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 2. Alt. SGB II (a. F). i. V. m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 Alg II-V, mit der sonstige Beiträge zu öffentlichen und privaten Versicherungen, die nach Grund und Höhe angemessen sind, abgedeckt werden. Hierzu gehören auch die Beiträge für die kombinierte Berufsunfähigkeits- und Lebensversicherung des Klägers in Höhe von 83,00 € monatlich. Selbst wenn die Berücksichtigung über die Versicherungspauschale hinausgehender Kosten nicht ausgeschlossen wäre, könnten die hier gezahlten Beiträge nicht als nach Grund und Höhe angemessen anzusehen werden. Da die Grundsicherung für Arbeitsuchende nicht zum Vermögensaufbau eingesetzt werden soll, ist die Absetzung der Beiträge für kapitalbildende Versicherungen wie Lebens- oder private Rentenversicherungen im Allgemeinen ausgeschlossen (vgl. Schmidt in: Eicher, SGB II, 3. Aufl. 2013, § 11b Rn. 20). Für eine eingeschränkte Absetzbarkeit derartiger Beiträge spricht auch die beispielhafte Aufzählung in § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 SGB II a. F., welche unter b) Beiträge zur Altersvorsorge für Personen aufführt, die von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit sind. Der Kläger zählt nicht zu den Berufsgruppen (Angehörige von berufsständischen Versorgungseinrichtungen), die gemäß § 6 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI) von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit werden können. Er unterliegt als Selbständiger von vornherein nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung. Von ihm gezahlte Beiträge zur Altersvorsorge fallen mithin nicht in den Anwendungsbereich des § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 b) SGB II a. F.
Von dem Grundfreibetrag des § 11 Abs. 2 S. 2 SGB II a. F. erfasst werden ferner auch die mit der Erzielung des Einkommens verbundenen notwendigen Aufwendungen. Soweit der Beklagte insoweit in seiner Berechnung die Werbungskostenpauschale gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 3 a) Alg II-V berücksichtigt hat, gilt diese nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Norm nicht für Einkommen nach § 3 und kann mithin hier nicht von dem Einkommen des Klägers aus Gewerbebetrieb abgesetzt werden. Allerdings sind – wiederum abweichend von der Berechnung des Beklagten – gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 3 b) Alg II-V die von Kläger in seiner abschließenden Erklärung vom 8. Februar 2011 geltend gemachten Fahrtkosten für die PKW-Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte abzusetzen, und zwar in Höhe von 0,20 € für jeden Entfernungskilometer der kürzesten Straßenverbindung. Letztere beläuft sich nach einer unter www.maps.google.de durchgeführten Recherche auf 1,7 km, so dass sich unter Zugrundelegung von 19 Arbeitstagen pro Monat (vgl. Schmidt a. a. O. Rn. 26) berücksichtigungsfähige Fahrtkosten von 6,46 € errechnen (1,7 x 0,2 x 19). Nach alledem liegen die nachgewiesenen Beträge gemäß § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 – 5 SGB II a. F. mit 55,41 € (30+18,95+6,46) unter dem Grundfreibetrag von 100,00 €, so dass dieser der weiteren Berechnung zugrunde zu legen ist.
Aufwendungen zur Erfüllung gesetzlicher Unterhaltspflichten können nach dem eindeutigen Wortlaut des § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 SGB II a. F. nur bis zu dem in einem Unterhaltstitel oder in einer notariell beurkundeten Unterhaltsvereinbarung festgelegten Betrag abgezogen werden. Über den titulierten Betrag hinausgehende Zahlungen können nicht abgesetzt werden (vgl. hierzu ausführlich: BSG, Urteil vom 22.02.2014 - B 14 AS 53/12 R - Rn. 23ff). Tituliert ist in der Urkunde der Stadt Osnabrück vom 4. Februar 2008 eine monatliche Unterhaltszahlungsverpflichtung in Höhe von 312,00 €. Diesen Betrag hat der Kläger im streitbefangenen Bewilligungszeitraum auch laufend gezahlt. Soweit er die Zahlung zeitweise eingestellt hatte, was den Beklagten zur Neuberechnung ohne Abzugsbeträge für die Unterhaltsaufwendungen veranlasst hat (Änderungsbescheid vom 18.08.2010), ist im Oktober 2010 eine entsprechende Nachzahlung erfolgt mit dem Ergebnis, dass die monatlichen Unterhaltsverpflichtungen im Bewilligungszeitraum erfüllt wurden (vgl. im Widerspruchsverfahren vorgelegte Bescheinigung des Jugendamts der Stadt Essen vom 04.08.2011). Für die Erlangung des Absetzbetrags reicht die Vorlage des Unterhaltstitels und eines Zahlungsnachweises aus (vgl. BSG a. a. O. Rn. 29). Hiervon ist offenbar auch der Beklagte ausgegangen, indem er die Unterhaltszahlungen in seinem Widerspruchsbescheid bei der Einkommensbereinigung berücksichtigt hat.
Schließlich sind die Erwerbstätigenfreibeträge nach § 30 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und 2 SGB II a. F. abzuziehen, welche sich bei einem Einkommen von 1.241,18 € auf 140,00 € und 44,11 € belaufen.
Nach alledem errechnet sich ein bereinigtes Einkommen von 645,07 € (1.241,18 - 100,00 - 312,00 - 140 - 44,11), welches dem ermittelten Gesamtbedarf von 1.148,03 € gegenüber zu stellen ist, so dass ein monatlicher Leistungsanspruch von 502,96 € verbleibt. Für den Teilmonat Juni 2010 ermittelt sich ein Anspruch von 251,48 € (502,96 * 15 / 30). Damit ergibt sich abweichend von dem Erstattungsbescheid des Beklagten vom 26. Januar 2012 lediglich eine Überzahlung in Höhe von insgesamt 387,37 €, und zwar für Juni 2010 in Höhe von 77,48 € (vorläufig gezahlte 328,96 € [Regelleistung und Kosten für Unterkunft und Heizung, ohne Beitragszuschüsse] abzüglich zustehender 251,48 €), für Juli 2010 in Höhe von 154,96 € (657,92 € - 502,96 €) und für August 2010 in Höhe von 154,93 € (657,89 € - 502,96 €). Im Rahmen der Rückabwicklung nach § 328 Abs. 3 SGB III sind - wovon der Beklagte zu Recht ausgegangen ist - gezahlte Zuschüsse zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung nicht zu erstatten (vgl. Schaumberg in: jurisPK-SGB III, 1. Aufl. 2014, § 328 SGB III Rn. 132), weil deren Erstattung die - hier nicht erfolgte - rückwirkende Aufhebung der Bewilligung der zugrunde liegenden Leistungen voraussetzt (vgl. § 335 Abs. 1 S. 1 und 5, Abs. 5 SGB III).
Für die Monate September bis Dezember 2010 errechnen sich bei tatsächlich gezahlten 295,89 € und zustehenden Leistungen von 502,96 € noch Nachzahlungsansprüche des Klägers, welche der Beklagte aufgrund des erstinstanzlichen Verurteilung zu bewilligen hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und berücksichtigt, dass der Kläger mit seiner Klage gegen den Festsetzungsbescheid in vollem Umfang und mit der Klage gegen den Erstattungsbescheid weit überwiegend obsiegt hat. Eine Belastung des Beklagten mit den außergerichtlichen Kosten des Klägers entspricht danach der Billigkeit.
Der Senat lässt die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zu (Einkommensanrechnung bei einem GbR-Gesellschafter im Rahmen des SGB II).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9, 11 SGB II
§ 3 Alg II-V
§ 3 Alg II-V
§ 11 SGB II
§ 6 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch
§ 328 SGB III
§ 193 SGG
§ 3 Abs. 1 und 2 Alg II-V
§ 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 3, 9, 11, 13 Abs. 1 Nr. 1 SGB II
§ 40 Abs. 1 S. 2 SGB II
§ 328 Abs. 3 SGB III
§ 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 SGB II
§ 9 Abs. 1 SGB II
§ 20 Abs. 2 SGB II
§ 22 Abs. 1 S. 1 SGB II
§ 26 Abs. 3 SGB II
§ 11 Abs. 1 S. 1 SGB II
§ 3 Abs. 1 bis 3 Alg II-V
§ 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 bis 5 SGB II
§ 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 1. Alt. SGB II
§ 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 2. Alt. SGB II
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 Alg II-V
§ 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 SGB II
§ 11 Abs. 2 S. 2 SGB II
§ 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 SGB II
§ 30 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und 2 SGB II
§ 335 Abs. 1 S. 1 und 5, Abs. 5 SGB III

Zitierte Entscheidungen: B 14 AS 85/12 R
11b AS 15/07 R
B 14 AS 11/12 R
B 14 AS 1/13 R
B 3 KS 1/11 R
II ZR 205/93
14 U 9/06
L 3 AS 1311/12 B
B 14 AS 73/12 R
B 14 AS 53/12 R