Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1991-09-04, Aktenzeichen 26 U 21/91
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1991:0904.26U21.91.00

Tenor:

Tatbestand:
Der Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen des Herrn A. N. in Köln. Der Konkurs wurde am 30.03.1988 eröffnet (73 N 47/88 AG Köln).
Der Beklagte ist durch den am 28.04.1975 verstorbe-nen Erblasser A. R. testamentarisch zum Testaments-vollstrecker für Herrn A. N., der neben Frau D. Al. zu gleichen Teilen Miterbe des Vermögens des Er-blassers A. R. ist, eingesetzt worden.
Der Erblasser hinterließ mehrere letztwillige Ver-fügungen.
In Ziffer XII des notariellen Testaments vom 24.02.1970 URNr. 294/1970 Notar G. in As heißt es:
Über alle Streitigkeiten, die die Auslegung meines Testaments oder die Regelung meines Nachlasses betreffen, insbesondere solche, die zwischen den Erben untereinander oder zwischen Erben und Vermächtnisnehmern oder zwischen Erben oder Vermächtnisnehmern und meinem Testamentsvollstrecker entstehen sol-lten, soll unter Ausschluß des ordentlichen Rechtsweges ein Schiedsgericht entscheiden. Die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über das schiedsgerichtliche Verfahren sollen zur Anwendung kommen, doch mit der Maßgabe, daß mein Testamentsvollstrecker, sofern er nicht selbst Partei ist, Obmann des Schiedesge-richts sein soll. Dem Testamentsvollstrecker soll es jedoch frei stehen, das Amt des Ob-manns abzulehnen. In diesem Fall steht es den Erben frei, die Entscheidung eines or-dentlichen Gerichtes oder eines unter ihnen zu vereinbarenden Schiedsgerichtes anzuru-fen.
In Ziffer XIII des genannten Testaments heißt es:
Sollte einer meiner Erben mein Testament in Auflehnung gegen meinen darin niedergelegten oder ihm sonst erkennbaren Willen anfechten oder sonst angreifen oder dem Sinn und Zweck desselben bewußt zuwiderhandeln, so soll er damit der Erbschaft verlustig gehen und, falls er pflichtteilsberechtigt ist, nur den Pflichtteil verlangen können. Entsprechendes soll für Vermächtnisnehmer gelten.
Ziffer XIV des o.a. Testaments regelt den Fall der Ungültigkeit einer Bestimmung des Testamentes und enthält eine Auslegungsregel bei zweifelhaften Be-stimmungen.
In dem notariellen Testament vom 26.10.1970 (URNr. 1840/1970 Notar G. in As) ist in Ziffer IV folgen-des geregelt:
Abschnitt XII des eingangs bezogenen Testa-mentes ergänze ich wie folgt:
Solange der unter Abschnitt X des bezogenen Testaments benannte Herr Diplom-Kaufmann P. J. Testamentsvollstrecker ist, ordne ich folgendes an:
Herrn P. J. berufe ich zum alleinigen Schiedsrichter bei Streitigkeiten meiner Er-ben oder Vermächtnisnehmer oder sonstigen Beteiligten untereinander oder mit dem Te-stamentsvollstrecker, welche sich bei der Durchführung der letztwilligen Verfügung er-geben. Soweit keine zwingenden Gesetze ent-gegenstehen, entscheidet er prozeß- und ma-teriell-rechtlich nach feiem Ermessen. Tat-sachen kann er auch ohne Schiedsverfahren durch ein Schiedesgutachten feststellen.
Herr P. J. hat auch als Schiedsrichter ein-tretende Lücken meiner Testamente, die in-folge der Unwirksamkeit einzelner Bestimmun-gen entstehen können, so auszufüllen, daß seine Entscheidung sich dem wirksamen Teil meiner Testamente möglichst anpaßt.
In Ziffer V heißt es:
Abschnitt XIII des eingangs bezogenen Testa-ments ergänze ich wie folgt:
Beteiligte, welche die ordentlichen Gerichte in anderen als den gesetzlich zwingend vor-geschriebenen Fällen anrufen oder einstwei-lige Verfügungen oder Arreste beantragen, haben alles, was sie noch als Vorempfang, Erbteil oder Vermächtnis unmittelbar oder als Surrogat als Vermächtnis an die Erben, untereinander im Verhältnis ihrer Erbteile, herauszugeben. Es bleibt außerdem dabei, daß sie in diesen Fällen ihrer gesamten Erb-schaft verlustig gehen.
Nach dem Tode des Erblassers R. entstanden zwi-schen dem Erben N. und dem Beklagten Streitigkei-ten, nach Konkurseröffnung nunmehr zwischen den Parteien.
Schon 1981/1982 wurde zwischen dem Erben N. und dem Beklagten ein Schiedsgerichtsverfahren durch-geführt.
Nach Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Herrn A. N. wurden verschiedene Rechtsstreitigkei-ten zwischen den Parteien durchgeführt, deren sachliche Durchführung an der von dem Beklagten jeweils erhobenen Einrede der Schiedsgerichtsver-einbarung scheiterte.
In dem mit Schriftsatz vom 27.01.1989 erhobenen Schiedsgerichtsklage vor einem aus den benannten Schiedsrichtern Prof.Dr. L. und Prof.Dr. W. aus Köln bestehenden Schiedsgericht erhob der Beklagte mit Schriftsatz vom 26.05.1989 Widerklage gegen den Kläger mit dem Antrag festzustellen, daß Herr A. N. seines Erbes nach dem am 28.04.1975 verstor-benen Franz G. A. R. verlustig gegangen ist.
Mit Entscheidung vom 04.09.1989 zeigten die Schiedsrichter mit der Rechtsfolge des § 1033 ZPO an, daß eine Einigung über die Frage der ord-nungsgemäßen Besetzung des Schiedsgerichts nicht erzielt werden konnte. Diese Entscheidung wurde gemäß § 1039 ZPO bei dem Amtsgericht Köln nieder-gelegt und den Parteien mit Anschreiben vom glei-chen Tage bekannt gemacht.
Auch die Parteien selbst einigten sich nicht über die Besetzung des Schiedsgerichts.
Mit Schriftsatz vom 18.09.1989 erhob der Beklagte schließlich vor dem Schiedsgericht gegenüber dem Erben und Gemeinschuldner N. persönlich Klage und begehrte die Feststellung, daß Herr A. N. seines Erbes nach dem am 28.04.1975 verstorbenen Herrn Franz G. A. R. verlustig geworden sei.
Die Schiedsrichter machten mit Schreiben vom 09.04.1990 den Parteien im Hinblick auf die Beset-zungsproblematik des Schiedsgerichts einen Ver-mittlungsvorschlag, den der Kläger ablehnte, der Beklagte bereit war anzunehmen (Bl. 382 a ff. d.A.).
Mit dem Kläger am 21.05.1991 zugegangener Ent-scheidung (Bl. 375 ff. d.A.) zeigten die Schieds-richter mit der Rechtsfolge des § 1033 ZPO an, daß eine Einigung über die Frage der ordnungsgemäßen Besetzung des Schiedsgerichts erneut nicht haben erzielt werden können.
In dieser Entscheidung haben die Schiedsrichter wiederum ihre jeweiligen Rechtspositionen darge-stellt und sich auch mit dem Senatsurteil vom 10.01.1990 - 26 U 8/90 - (Bl. 140 ff. d.A.) im Hinblick auf die Besetzungsfrage näher befaßt.
In jenem Verfahren hatte der Kläger als Konkurs-verwalter über das Vermögen des Herrn A. N. gegen-über dem Beklagten als Testamentsvollstrecker für Herrn A. N. als Miterben des Vermögens des am 28.04.1975 verstorbenen Erblassers A. R. Klage auf Zahlung von DM 9.303,-- (nebst Zinsen) aus Miet-einnahmen erhoben, die der Gemeinschuldner A. N. nach der Sequestration des Vermögens des Gemein-schuldners am 25.01.1988 aus diesem gehörigen Ei-gentumswohnungen erzielt hatte.
Diese Eigentumswohnungen hatte Herr A. N. im De-zember 1979 erworben, wozu ihm der Beklagte aus dessen von ihm verwalteten Nachlaß ein Darlehen zur Finanzierung des Kaufpreises gab.
In dem zwischen dem Beklagten und Herrn A. N. ge-schlossenen Darlehensvertrag vom 06.02.1980 (URNr. 292/1980 Notar G. in As) heißt es in Ziffer 3a u.a.:
Herr N. muß sich in Ansehung der unter Zif-fer 1. beschriebenen Eigentumswohnungen so behandeln lassen, als unterlägen sie der Te-stamentsvollstreckung. Dies bedeutet also, daß der zu 1. erschienene testamentsvoll-strecker oder ein etwaiger Nachfolger im Amt von Herrn N. hiermit unwiderruflich bevoll-mächtigt wird, die Eigentumswohnungen mit der Sorgfalt eines Testamentsvollstreckers zu verwalten.
Der Senat hatte durch Urteil vom 10.01.1990 unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage als unzulässig abgewiesen.
Er hatte sich auf den Standpunkt gestellt, daß die streitigen Mieten dem Verwaltungsrecht des Beklag-ten als Testamentsvollstrecker unterfallen waren und zu dem der Testamentsvollstreckung unterlie-genden Nachlaß gehörten. Damit betreffe der Rechtsstreit die Frage der Regelung des Nachlasses zwischen einem Erben und dem Testamentsvollstrek-ker und unterliege der Schiedsabrede gemäß Ziffer XII des Testaments des Erlassers R. vom 24.02.1970, die durch die Entscheidung der Schiedsrichter vom 04.09.1989 sich noch nicht als sachlich undurchführbar dargestellt habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ent-scheidungsgründe des Urteils vom 10.01.1990, das zu den Akten gereicht worden ist, Bezug genommen.
Im vorliegenden Verfahren begehrt der Kläger fest-zustellen, daß der Erbe und Gemeinschuldner N. seines Erbes nicht verlustig gegangen sei, weil die vorgetragenen Verlustigkeitsgründe nicht schlüssig seien.
Demgemäß hat der Kläger beantragt,
festzustellen, daß Herr A. N., Ma-rienburger Straße 25, 5000 Köln 51, seines Erbes nach dem am 28. April 1975 verstorbenen Herrn Franz G. A. R. nicht verlustig ge-gangen ist.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Unter Bezugnahme auf die testamentarisch angeord-nete Schiedsklausel hat der Beklagte die Einrede der Schiedsgerichtsbarkeit erhoben.
Desweiteren hat er im Hinblick auf das zwischen ihm und Herrn N. anhängige Schiedsgerichtsverfah-ren mit umgekehrtem Feststellungsbegehren ein Rechtsschutzinteresse für die negative Feststel-lungsklage verneint.
Schließlich hat er sich auf den Standpunkt ge-stellt, daß der Gemeinschuldner und Erbe N. nach der testamentarisch bestimmten Verwirkungsregelung seines Erbes verlustig gegangen sei, weil dieser sich in vielfacher Weise gegen den Willen des Er-blassers aufgelehnt habe.
Durch Urteil vom 28.02.1991, auf welches wegen al-ler weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage als unzulässig abgewie-sen.
Es hat sich mit Rücksicht auf die in Ziffer XII des Testamentes des Erblassers R. vom 24.02.1970 angeordnete Schiedsgerichtsklausel zur sachlichen Streitentscheidung nicht als befugt angesehen; vielmehr müsse über die Klage unter Ausschluß des ordentlichen Rechtsweges durch ein Schiedsgericht entschieden werden. Das Landgericht hat im einzel-nen dargelegte, daß sich der Beklagte fristgerecht auf die Schiedsklausel berufen habe, diese Klausel auch wirksam sei, und hat sich insoweit auf das Senatsurteil vom 10.01.1990 - 26 U 8/89 = 13 O 467/88 LG Bonn - bezogen; der Kläger als Kon-kursverwalter des Erben N. sei an die Schiedsklau-sel gebunden. Das Landgericht hat sich schließlich auf den Standpunkt gestellt, daß die Schiedsklau-sel nicht erloschen sei.
Zwar sei der Beklagte, der nach der testamentari-schen Anordnung vom 24.02.1970 als Testamentsvoll-strecker zum Obmann des Schiedsgerichts bestimmt worden und nach dem Ergänzungstestament vom 26.10.1970 darüber hinaus in jedem Falle zum al-leinigen Schiedsrichter berufen sei, im vorliegen-den Falle an einer Entscheidung rechtlich i.S.d. § 1033 Nr. 1 ZPO gehindert, da niemand Richter in eigener Sache sein könne. Die Auslegung des Te-staments vom 24.02.1970 ergebe jedoch, daß in ei-nem solchen Falle der Erblasser das gesetzliche Zweierschiedsgericht gemäß § 1028 ZPO verfügt ha-be.
Zu einer solchen Auslegung der Schiedsklausel sei das ordentliche Gericht schon deshalb befugt, weil die Schiedsrichter Prof.Dr. L. und Prof.Dr. W. zur Frage der Besetzung eines Schiedsgericht in ihrer Entscheidung vom 04.09.1989 keine Einigung erzielt hätten, insoweit deshalb die Schiedsklausel gemäß § 1033 Nr. 2 ZPO undurchführbar geworden sei.
Hinsichtlich der Auslegung der strittigen Schieds-klausel im Falle der rechtlichen Verhinderung des Testamentsvollstreckers für das Amt des Obmanns des Schiedsgerichts hat sich das Landgericht im übrigen auf die Erwägungen des Senats in dem be-reits genannten Urteil vom 10.01.1990 gestützt und weiter ausgeführt, die Schiedsklausel sei nicht insgesamt gemäß § 1033 ZPO im vorliegenden Falle außer Kraft getreten, weil die Anzeige mit der Rechtsfolge des § 1033 ZPO vom 04.09.1989 sich nur auf die Frage der ordnungsgemäßen Besetzung des Schiedsgerichts bezogen habe, damit die Schieds-richter nur eine "prozessuale" Vorentscheidung ge-troffen hätten. Daraus könne nicht gefolgert wer-den, daß das Schiedsgericht auch eine Sachent-scheidung endgültig abgelehnt habe.
Durch den "Zwischenschiedsspruch" vom 04.09.1989 über die prozessuale Frage der Besetzung des Schiedsgerichts sei das Schiedsverfahren auch nicht als praktisch undurchführbar anzusehen.
Das Schreiben der Schiedsrichter vom 09.04.1990 zeige, daß sie ihre Tätigkeit selbst als noch nicht beendet ansähen und sie nach wie vor zu ei-ner Entscheidung in der Sache entschlossen seien.
Im übrigen könnten die Parteien durch ein entspre-chendes Feststellungsbegehren vor den ordentlichen Gerichten eine rechtskräftige Klärung der Beset-zungsfrage herbeiführen und danach eine schiedsge-richtliche Entscheidung in der Sache erwirken.
Gegen dieses ihm am 11.03.1991 zugestellte Urteil hat der Kläger am 11.04.1991 Berufung eingelegt und das Rechtsmittel am 02.05.1991 begründet.
Der Kläger weist darauf hin, daß eine Entscheidung des Schiedsgerichts in der Sache nicht möglich sei, da sich die Schiedsrichter über die Beset-zung des Schiedsgerichts nicht hätten einigen kön-nen. Sie selbst sähen das Schiedsgerichtsverfahren zwischen den Parteien vom 26.05.1989 als insgesamt beendet an. Die gemäß § 1039 ZPO bei dem Amtsge-richt Köln hinterlegte Entscheidung vom 04.09.1989 habe die Wirkung des § 1033 ZPO ausdrücklich auch auf den Streitgegenstand "Verlustigkeit" bezogen und ihre Abrechnung den Streitwert auch dieses Streitgegenstandes einbezogen.
Den Abschluß des Schiedsverfahrens insgesamt anzu-zeigen sei Sinn der Entscheidung vom 04.09.1989 gewesen.
(Beweis: Zeugnis Prof.Dr. L. und Prof.Dr. W. ).
Damit sei der Schiedsvertrag außer Kraft getreten und der Weg zur Klärung des streitigen Rechtsver-hältnisses vor den ordentlichen Gerichten frei.
Diese Wertung folge im übrigen auch daraus, daß die Schiedsrichter in einem von dem Beklagten er-neut anhängig gemachten Schiedsverfahren gegen Herrn N. persönlich in einer dem Kläger am 21.05.1991 zugegangenen neuerlichen Anzeige mit der Rechtsfolge des § 1033 ZPO (Bl. 375 ff d.A.) festgestellt hätten, daß eine Einigung über die Frage der ordnugsgemäßen Besetzung des Schiedsge-richts erneut nicht habe erzielt werden können.
All dies zeige, daß die Schiedsklausel, auf wel-che sich der Beklagte im übrigen auch nicht recht-zeitig vor dem Landgericht berufen habe, nicht mehr durchführbar sei.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des landgericht-lichen Urteils festzustellen, daß Herr A. N., M, seines Erbes nach dem 28.04.1975 verstorbenen Herrn Franz G. A. R. nicht verlustig ge-gangen ist,
hilfsweise,
das angefochtene Urteil des Land-gerichts Bonn aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Bonn zurückzuverweisen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte wiederholt seine bereits in 1. In-stanz geäußerte Auffassung, daß die Schiedsrichter bislang lediglich eine Zwischenentscheidung über die prozessuale Vorfrage der ordnungsgemäßen Be-setzung des angerufenen Schiedsgerichts getroffen hätten, ohne den anhängigen Rechtsstreit der Sache nach selbst zu erledigen. Die Schiedsgerichtsklau-sel sei daher weder außer Kraft gesetzt noch ver-braucht (Beweis: Prof.Dr. L. und Prof.Dr. W. ).
Er wiederholt deshalb die Einrede der Schiedsge-richtsbarkeit, die sich auch auf den vorliegenden Rechtsstreit beziehe.
Im übrigen verteidigt er das angefochtene Urteil nach Maßgabe seiner im Berufungsrechtszuge zu den Akten gereichten Schriftsätze. Vorsorglich weist er auf die anderweitige Rechtshängigkeit des noch nicht abschließend beendeten Schiedsgerichtsver-fahrens hin und ist der Auffassung der Klage fehle ein Feststellungsinteresse.
Schließlich verweist er auf die erstinstanzlich im einzelnen dargelegten Gründe für die Verwirkung des Erbrechts des Herrn N..
Wegen aller weiteren Einzelheiten wird auf den vorgetragenen Inhalt der im Berufungsrechtszuge gewechselten Schriftsätze nebst den überreichten Anlagen Bezug genommen.
Die Parteien haben nach Schluß der mündlichen Ver-handlung nicht nachgelassene Schriftsätze vom 26.08.1991, 28.08.1991, 29.08.1991 und 30.08.1991 zu den Akten gereicht.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist form- und fristge-recht eingelegt und begründet worden und auch im übrigen zulässig, §§ 511, 511 a, 516, 518, 519 ZPO.
In der Sache hat das Rechtsmittel in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichem Umfange einen vorläufi-gen Erfolg.
Die testamentarisch verfügte Schiedsklausel aus Ziffer XII des Testaments des Erblassers A. R. vom 24.02.1970, auf die sich der Beklagte ausdrücklich berufen hat (§§ 1027 a, 1048 ZPO), steht der Zu-ständigkeit der ordentlichen Gerichte als prozes-suales Hindernis nicht - mehr - entgegen.
Es bedarf deshalb auch keiner weiteren Ausführun-gen dazu, ob die Einrede der Schiedsgerichtsbar-keit rechtzeitig erhoben worden ist, was das Land-gericht bejaht hat, der Kläger dagegen in Zweifel zieht.
Mit der hier fraglichen Schiedsgerichtsklausel in Ziffer XII des Testaments des Erblassers R. vom 24.02.1970 und dessen Ergänzung gemäß Ziffer IV des Testaments vom 26.10.1970, die ohne jeden Zweifel das hier streitige Erbrechtsverhältnis des Erben (und Gemeinschuldners) A. N. zu dem Nachlaß des am 28.04.1975 verstorbenen Erblassers A. R. umfaßt, hat sich der Senat bereits in früheren Rechtsstreitigkeiten zwischen den Parteien befaßt, so u.a. in dem von beiden Parteien zitierten Ur-teil vom 10.01.1990 (26 U 8/89).
Der Senat hat die fragliche Schiedsgerichtsklausel für wirksam erachtet, insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt, daß der Erbe hierdurch in seiner Rechtsstellung nicht unangemessen belastet wird. Dem stimmt der Beklagte zu (Bl. 346, 347 GA); der Kläger ist der Auffassung im vorliegenden Rechts-streit in den im Berufungsrechtszuge gewechselten Schriftsätzen jedenfalls ausdrücklich nicht mehr entgegengetreten.
Die diesbezüglichen Erwägungen in dem Urteil vom 10.01.1990 gelten fort.
Der Senat hat sich desweiteren mit der Frage be-faßt, ob die fragliche Schiedsklausel entsprechend der Vorschrift des § 1033 ZPO aus Kraft tritt, wenn die in ihr vorgesehene Besetzung des Schieds-gerichts sich nicht oder nicht mehr herstellen läßt, weil die von den Parteien ernannten Schieds-richter sich nicht über einen nach der Schieds-klausel zu wählenden Obmann einigen können.
Er hat hierzu u.a. folgende grundsätzliche recht-liche Feststellungen getroffen:
a) In Fällen, in denen der Testamentsvollstrecker rechtlich verhindert ist, Obmann des Schiedsge-richts zu sein, ist die fragliche Schiedsgerichts-klausel unter Beachtung des Erblasserwillens aus-zulegen, § 2084 BGB.
b) Kann der Testamentsvollstrecker Obmann des Schiedsgerichts sein, so enthält die fragliche Klausel die Einsetzung des in der Praxis üblichen "Dreierschiedsgerichts".
c) Mangels anderer Regelung und anderweitiger durchgreifender Anhaltspunkte verbleibt es bei Satz 1 der Ziffer XII des Testaments vom 24.02.1970, nämlich bei der Besetzung des Schieds-gerichts ohne Abweichung von der gesetzlichen Re-gel des § 1028 ZPO.
Jeder der beiden Erben am Nachlaß des verstorbenen A. R. hat demnach gemäß § 1028 ZPO einen Schieds-richter zu wählen; dieses Schiedsgericht ist das gesetzliche "Zweierschiedsgericht".
Wegen der rechtlichen Erwägungen im einzelnen kann der Senat zwecks Vermeidung von Wiederholungen auf das genannte Urteil vom 10.01.1989 Bezug nehmen; dieses Urteil liegt beiden Parteien vor. Der Senat ist in dem genannten Urteil auch auf die Anzeige der Schiedsrichter vom 04.09.1989 eingegangen und hat, abgesehen davon, daß jener Rechtsstreit nicht zu den Streitgegenständen gehört hat, die die Schiedsrichter in ihrer Anzeige vom 04.09.1989 einbezogen haben, zu den Rechtswirkungen der An-zeige grundsätzlich Stellung genommen. Dabei ist die zwischen den Parteien im vorliegenden Verfah-ren problematisierte Frage, ob die Anzeige vom 04.09.1989 einbezogen haben, zu den Rechtswirkun-gen der Anzeige grundsätzlich Stellung genommen. Dabei ist die zwischen den Parteien im vorliegen-den Verfahren problematisierte Frage, ob die An-zeige vom 04.09.1989 mit den Rechtswirkungen des § 1033 ZPO und deren Niederlegung gemäß § 1039 ZPO eine bloße Zwischenentscheidung über die prozes-suale Vorfrage der Besetzung des Schiedsgerichts darstellt oder das Schiedsgerichtsverfahren end-gültig abgeschlossen hat, nicht abschließend ent-schieden worden. Der Senat ist nämlich davon aus-gegangen, daß die Schiedsrichter in Würdigung der Erwägungen des Senats in seinem Urteil vom 10.01.1989 über die Besetzung des Schiedsgerichts bei rechtlichem Ausfall des Testamentsvollstrek-kers als Obmann ihren Standpunkt jeweils überprü-fen und eine Einigung in der Besetzung des Schiedsgerichts auf der Grundlage des genannten Sentsurteils erzielen würden. Denn nur so konnte dem Willen des Erblassers R., den ordentlichen Rechtsweg weitestgehend auszuschließen, Geltung verschafft werden.
Dem stand nicht entgegen, daß die Entscheidung der Schiedsrichter vom 04.09.1989 auf die Rechtswir-kungen des § 1033 ZPO hingewiesen hat und gemäß § 1039 ZPO niedergelegt worden ist.
Denn dies schloß nicht von vornherein aus, daß schiedsgerichtliche Verfahren wiederaufzunehmen, wenn nunmehr eine Einigung über die Besetzung des Schiedsgerichts erzielt worden war.
Daß die Schiedsrichter sich dem nicht strikt ver-schlossen, hat ihr Schreiben vom 09.04.1990 in dem erneut anhängig gemachten Schiedsgerichtsverfahren J. gegen N. unter Einbezug des Schiedsgerichtsver-fahrens J. gegen Dr. Groß deutlich gemacht.
Denn hiermit hat das Schiedsgericht "in seiner au-genblicklichen Besetzung" (als Zweierschiedsge-richt) nach ausführlicher Beratung über die Rechts- und Sachfragen den Parteien einen Vermitt-lungsvorschlag unterbreitet, der in der Frage der Besetzung des Schiedsgerichts einen Kompromiß zwi-schen der Auffassung des Senats in dem Urteil vom 10.01.1990 und derjenigen beinhaltete, die an der Einsetzung eines Dreierschiedsgerichts festhielt. Danach sollte zunächst mit der Einsetzung eines Zweierschiedsgerichts eine (gemeinsame) Entschei-dung in den Schiedsgerichtsverfahren herbeizufüh-ren versucht, im Falle des Mißlingens das Schieds-gericht um einen Obmann erweitert werden. Die Schiedsrichter haben damit die Entscheidungsfähig-keit des Schiedsgerichts sicherstellen wollen und ihre Bereitschaft angezeigt, diesen Vorschlag mit den Parteien zu erörtern und gegebenenfalls wei-terzuentwickeln.
Dem hat der Kläger - im Gegensatz zu dem Beklag-ten - nicht zugestimmt.
Vor diesem Hintergrund ist die im Mai 1991 erfolg-te Anzeige der Schiedsrichter mit der Rechtsfolge des § 1033 ZPO und der Niederlegung gemäß § 1039 ZPO, daß eine Einigung über die Frage der ord-nungsgemäßen Besetzung des Schiedsgerichts erneut nicht habe erzielt werden können, sichtbarer Aus-druck einer endgültigen Undurchführbarkeit des Schiedsgerichtsverfahrens zur Frage, ob der Erbe A. N. seines Erbrechts nach dem am 28.04.1975 ver-storbenen A. R. verlustig gegangen ist oder nicht.
In der zuletzt getroffenen Entscheidung haben sich die Schiedsrichter ausführlich mit dem Urteil des Senats vom 10.01.1989 auseinandergesetzt (Bl. 375 ff. d.A.).
Die Schiedsrichter sind bei ihrem zuvor eingenom-menen Standpunkten verblieben.
Damit steht fest, daß in der Besetzungsfrage eine Einigung endgültig gescheitert ist.
Entgegen der Auffassung des Beklagten kann jeden-falls nunmehr die Entscheidung der Schiedsrichter nicht als bloße Zwischenentscheidung über prozes-suale Fragen des Schiedsverfahrens aufgefaßt wer-den, die eine sachliche Befassung noch offenläßt.
Dazu bedarf es nicht erst der Vernehmung der von beiden Parteien benannten Schiedsrichter.
Der Senat verkennt nicht, daß eine wirksame Schiedsklausel die Parteien grundsätzlich solange bindet, wie der von der Klausel erfaßte Streit-stoff noch sachlich keine Erledigung gefunden hat.
(Vgl. Schütze/Tscherning/Wais, Handbuch des Schiedsverfahrensrechts, 2. Aufl., Rdz. 136 ff; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 4. Aufl., Kapl. 8 Rd.Nr. 1 ff; Henn, Schiedsverfahrens-recht, 1986, S. 44 mit Fn. 203 m.w.N.).
Andererseits ist z.B. anerkannt, daß der Schieds-vertrag endgültig gescheitert ist, wenn er formell zu Ende geführt ist, der Streit aber in der Sache nicht mehr entschieden werden kann (RGZ 114, 165, 170).
Im vorliegenden Falle macht das Beharren der Schiedsrichter auf ihrem jeweiligen Standpunkt zur Besetzung des Schiedsgerichts in Würdigung der Er-wägungen des Senats in dem Urteil vom 10.01.1990 die Schiedsklausel praktisch endgültig undurch-führbar i.S.d. § 1033 Nr. 2 ZPO.
Zwar stellt auch § 1033 Nr. 2 ZPO in 1. Linie auf die Stimmengleichheit bei einer Sachentscheidung ab (vgl. Henn, a.a.O. S. 44 Fn. 203). Dem steht nach Auffassung des Senats aber gleich, daß sich das Verfahren wegen Stimmengleichheit der Schieds-richter in der Besetzungsfrage als undurchführbar erweist, weil ein anderer Weg, der die Frage der Besetzung des Schiedsgerichts zwischen den Partei-en verbindlich klären kann, in diesem Falle nicht zur Verfügung steht.
Das auf Antrag über das Erlöschen eines Schieds-vertrages anhängig zu machende Beschlußverfahren gemäß § 1045 ZPO bietet keinen Ausweg.
Das Prozeßgericht hat im ordentlichen Prozeß über das Erlöschen der Schiedsklausel zu entscheiden, wenn gegenüber der Berufung auf den Schiedsvertrag dessen Erlöschen eingewandt wird, weil die Voraus-setzungen des § 1033 ZPO vorliegen (Baumbach/Al-bers, 47. Aufl., § 1045 ZPO Anm. 4; Schwag/Walter, a.a.O., Kap. 31 Rdz. 10; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 20. Aufl., § 1045 Rdz. 14 und § 1027 a Rdz. 23).
Die Bestellung eines anderen Schiedsrichters gemäß § 1031 ZPO scheitert an den fehlenden tatbestand-lichen Voraussetzungen dieser Norm. Insbesondere steht der Verweigerung der Ausführung des Schieds-richteramts nicht gleich, daß ein Schiedsrichter einen vertretbaren Rechtsstandpunkt einnimmt, den der andere Schiedsrichter nicht teilt und aus die-ser kontroversen Rechtsposition eine das Schieds-gerichtsverfahren blockierende Pattsituaton resul-tiert.
Eine Klärung der Besetzungsfrage läßt sich auch nicht mit dem vom Landgericht aufgezeigten Weg ei-ner Feststellungsklage hinsichtlich des Besetzung des Schiedsgerichts erreichen. Die Frage der Be-setzung des Schiedsgerichts ist nämlich nicht In-halt eines zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisses i.S.d. § 256 ZPO; ein solches Feststellungsbegehren zielt nicht auf die Fest-stellung eines Anspruchs aus Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien, sondern hat zum Gegenstand die Klärung einer bloßen rechtlichen Vorfrage, die nicht unmittelbar mit der Erbenstellung und der rechtlichen Beziehung zu dem Testamentsvollstrek-ker zusammhängt.
Auch das schiedsgerichtliche Rechthsverhältnis ist in solchem Falle nicht Gegenstand des Feststel-lungsbegehrens; die hierbei aufgetretene Beset-zungsproblematik ist vielmehr im Vorfeld eines rechtlich wirksamen Schiedsgerichtsverfahrens ent-standen.
Im übrigen ist ein Beteiligter am Schiedsgerichts-verfahren auch nicht gehalten, eine derartige - unterstellt zulässige - Feststellungsklage zu erheben. Die Frage der Besetzung eines Schiedsge-richts ist deshalb über den Weg einer solchen Kla-ge nicht zwangsläufig zu klären.
Selbst wenn jedoch entgegen den vorstehenden Erwä-gungen von der Zulässigkeit eines solchen Fest-stellungsbegehrens ausgegang würde, würde dies nicht zur Folge haben, eine noch mögliche Durch-führbarkeit des Schiedsgerichtsverfahrens mit ei-ner sachlichen Entscheidung zu bejahen.
Denn der Undurchführbarkeit der Schiedsklausel bei Vorliegen der in § 1033 Nr. 1 und 2 ZPO geregelten Tatbestände steht gleich, wenn die sachliche Ent-scheidung von schiedsgerichtlichen Verfahrensvor-aussetzungen abhängt, die in zumutbarer Zeit nicht durch die ordenetlichen Gerichte zu klären sind.
Die fragliche Schiedsklausel soll zwar gewährlei-sten, den ordentlichen Rechtsweg - entsprechend den Vorstellungen des Erblasser A. R. - in wei-testmöglichem Umfange auszuschließen.
Sie soll andererseits nicht dazu dienen, eine zu treffende Sachentscheidung im Ergebnis ohne Rück-sicht auf die zeitliche Dauer zur Klärung verfah-rensrechtlicher Voraussetzungen des Schiedsge-richtsverfahrens auf nicht absehbare Zeit hinaus-zuschieben.
So würden die Dinge aber hier liegen, wenn die Be-setzungsfrage des Schiedsgerichts im Wege einer Feststellungsklage vor dem ordentlichen Gericht vorab zu klären wäre.
Eine solche Klage ist noch nicht anhängig. Es steht zu erwarten, daß im Falle ihrer Erhebung ei-ne höchstrichterliche Entscheidung (Bl. 18) her-beigeführt würde, nachdem die Parteien sich in Kenntnis der Erwägungen des Senats in dem Urteil vom 10.01.1989 nicht auf einen gemeinsamen Stand-punkt einigen konnten.
Eine dann zu erwartende Verfahrensdauer würde praktisch auf Jahre hinaus die Undurchführbarkeit des Schiedsgerichtsverfahrens bedeuten, weil eine sachliche Entscheidung erst nach Klärung dieser verfahrensrechtlichen Vorfrage möglich wäre.
Vergegenwärtigt man sich, daß nach einer - unter-stellten - rechtskräftigen Feststellung über die Besetzung des Schiedsgerichts ein Schiedsrichter nach wie vor eine Mitwirkung verweigert, weil er seinen Rechtsstandpunkt für nicht widerlegt hält, deshalb erst jetzt ein anderer Schiedsrichter über die Verfahrensprozedur des § 1031 ZPO zu bestellen ist, dann wird deutlich, daß sich eine Schieds-klausel dann als praktisch undurchführbar erweist, wenn sie durch Verfahrensfragen blockiert ist, de-ren Klärung angesichts der Bedeutung der zu tref-fenden Sachentscheidung unzumutbar lange Zeit in Anspruch nimmt.
Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist demnach im vorliegenden Falle durch die praktisch nicht mehr durchführbare Schiedsgerichtsklausel nicht verstellt.
Der Senat hat davon abgesehen, gemääß § 540 ZPO eine eigene Sachentscheidung zu treffen, weil dies nicht sachdienlich erscheint. Gemäß § 538 Abs. 1 Nr. 2 ZPO war die Sache deshalb zur weiteren Ver-handlung und Entscheidung an das Landgericht zu-rückzuverweisen.
Die Frage, ob der Erbe (und Gemeinschuldner) A. N. seines Erbes nach dem Erblasser A. R. nicht verlu-stig gegangen ist, bedarf im einzelnen detaillier-ter Feststellungen, wozu das Landgericht - aus seiner Sicht zutreffend - bislang nicht Stellung genommen hat.
Über die Kosten des Berufungsverfahrens hat das Landgericht in der zu treffenden Endentscheidung zu befinden.
Eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreck-barkeit ist nicht zu treffen, weil das Urteil kei-nen vollstreckungsrechtlichen Inhalt hat.
Streitwert für das Berufungsverfahren:
DM 1.000.000,-- (= Beschwer des Beklagten)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511, 511 a, 516, 518, 519 ZPO
§§ 1027 a, 1048 ZPO
§ 1033 ZPO
§ 1039 ZPO
§ 1028 ZPO
§
1033 ZPO
§ 2084 BGB
§
1045 ZPO
§ 1045 ZPO
§ 1031 ZPO
§ 256 ZPO
§
540 ZPO
§
1033 Nr. 1 ZPO
§ 1033 Nr. 2 ZPO
§ 1033 Nr. 1 und 2 ZPO
§ 538 Abs. 1 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: RGZ 114, 165, 170
73 N 47/88
26
U 8/90
26 U 8/89
13 O 467/88
33 ZPO vom
04.09