Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-12-17, Aktenzeichen 10 Sa 403/21 SK
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2021:1217.10SA403.21SK.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 17. März 2021 – 11 Ca 1022/18 SK – abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.729.217,00 EUR (in Worten: Dreimillionensiebenhundertneunundzwanzigtausendzweihundertsiebzehn und 0/100 Euro) zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Frage, ob die Beklagte verpflichtet ist, Beiträge zum Sozialkassenverfahren im Baugewerbe zu zahlen.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Auf der Grundlage des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV), der in der Vergangenheit regelmäßig für allgemeinverbindlich erklärt worden ist, i.V.m. dem Sozialkassenverfahrenssicherungsgesetz (SokaSiG) nimmt er die Beklagte auf Zahlung von Beiträgen in Höhe von 3.729.217 Euro in Anspruch. Dabei handelt es sich um Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer und Angestellte in dem Zeitraum Dezember 2013 bis Dezember 2015. Der Kläger berechnete seine Beitragsforderung für die gewerblichen Arbeitnehmer auf der Grundlage statistischer Durchschnittslöhne und hat dabei zugrunde gelegt, dass zwischen 145 und 213 gewerbliche Arbeitnehmer monatlich (im Dezember nur 112) beschäftigt waren. Bei den Angestellten hat er zugrunde gelegt, dass zwischen 147 und 288 Angestellte beschäftigt waren. Der Beitrag für Dezember 2015 ist durch Beschluss des Arbeitsgerichts vom 17. Februar 2021 hinzuverbunden worden (Bl. 374 der Akte).
Die Agentur für Arbeit A hat mit Bescheid vom 28. Mai 2018 (Bl. 30 f. der Akte) festgestellt, dass im Betrieb die ganzjährige Beschäftigung nicht gefördert werden kann.
Die Beklagte war ausweislich der Innungsbestätigung in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2016 Mitglied der Innung für elektro- und informationstechnische Handwerke in B (Anl. LLR146 Bl. 362 der Akte).
Die Beklagte ist ein Unternehmen, deren Gegenstand die Bestandspflege von Immobilien Dritter ist. Kunden der Beklagten sind Unternehmen, die eine Vielzahl von Wohnungen zur Miete gewerblich anmieten. In diesem Rahmen erbringt sie im Auftrag der Eigentümer Renovierungs- und Instandsetzungsmaßnahmen in Bezug auf bestehende Wohneinheiten, das betrifft Instandhaltungsmaßnahmen bei laufenden Mietverhältnisse, aber auch Renovierungsmaßnahmen bei einem Mieterwechsel. Gegenüber den Kunden wird pauschal abgerechnet. Die Mieter des Eigentümers setzen sich direkt mit der Beklagten in Verbindung. Die Beklagte spricht von „Facilitymanagementdienstleistungen“.
Sie beschäftigte eine Vielzahl von gelernten Fachkräften aus dem Bereich Heizungsbau und Sanitärarbeiten, aber auch aus anderen Bereich wie Maler- und Lackiererhandwerk etc.
Im Betrieb der Beklagten sind im streitgegenständlichen Zeitraum die folgenden Arbeiten erbracht worden: Heizungs- und Sanitärarbeiten, Maler- und Lackierarbeiten, Fliesen-, Klempner-, Estrich-, Glaser-, Maurer- und Putz-, Elektroinstallations- sowie Trocken- und Montagebauarbeiten. Ursprünglich hat die Beklagte behauptet, dass auf die Heizungs- und Sanitärarbeiten mehr als 50 % der betrieblichen Arbeitszeit entfallen sei. Dieser Sachvortrag ist mit Schriftsatz vom 17. November 2021 nicht länger aufrechterhalten worden.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass der betriebliche Geltungsbereich des VTV eröffnet sei. Er hat behauptet, die im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer hätten jeweils mehr als 50 % in den streitgegenständlichen Kalenderjahren 2013 bis 2015 bauliche Leistungen erbracht, wie Sanierungs-, Instandsetzungs- und Instandhaltungsarbeiten in und an Gebäuden; Maler- und Lackiererarbeiten, zu weniger als 50 % der Gesamtarbeitszeit; Heizung- und Sanitärarbeiten wie Einsetzen und Ausbau von Lüftungsrohren, Ein- und Ausbau von Waschbecken, Toiletten, Heißwasserbereitern, Badheizkörpern, Thermostaten, zu weniger als 50 % der Gesamtarbeitszeit etc. Er hat gemeint, die verschiedenen Ausnahmegewerke nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 12 VTV seien nicht zusammenzurechnen. Der VTV sei jedenfalls unter dem Aspekt des § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV eröffnet. Er hat bestritten, dass die Bereichsausnahme zu Gunsten von Sanitärbetrieben nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 12 VTV eröffnet sei. Sowohl die Elektroinstallations- als auch die Maler- oder Schreinerarbeiten gehörten zum Ausbaugewerbe und unterfielen grundsätzlich § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV. Das SokaSiG sei auch nicht verfassungswidrig. Die Ansprüche seien nicht verjährt.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.729.217 Euro zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat ursprünglich die Ansicht vertreten, sie unterhalte einen Betrieb der Gas- und Wasserinstallation bzw. des Zentralheizungsbauer- und Lüftungsbauergewerbes (HLS), der nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 12 VTV aus dem Anwendungsbereich des VTV ausgenommen sei. Gegenstand der HLS-Leistungen seien vorwiegend Kleinreparaturen und Handwerkerleistungen in Bestandswohneinheiten, die im Eigentum der Kunden der Beklagten stünden. Diese Tätigkeiten unterfielen nicht dem Baubegriff i.S.d. § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV. Die Ausnahmetatbestände des § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV müssten zusammenaddiert werden. Zur Stützung ihrer Rechtsauffassung hat sie sich auf ein Rechtsgutachten zur Verfassungsmäßigkeit des Sozialkassensicherungsgesetzes (SokaSiG) und zur Verfassungsmäßigkeit der allgemeinverbindlichen Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe mit Blick auf die Unterscheidung der Beiträge nach Gebieten sowie die Reichweite des betrieblichen Anwendungsbereichs vom 12. März 2020 von C (im Folgenden kurz: Rechtsgutachten) berufen. Die Beklagte hat dabei die Auffassung vertreten, dass das SokaSiG eine unzulässige Rückwirkung enthalte und der Begriff des Baubetriebs i.S.d. VTV verfassungswidrig sei.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 17. März 2021 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der betriebliche Geltungsbereich des VTV sei zwar eröffnet, es greife allerdings der Ausnahmetatbestand nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 12 VTV zu Gunsten von Sanitärbetrieben. In den streitgegenständlichen Kalenderjahren seien arbeitszeitlich betrachtet überwiegend Tätigkeiten aus dem Bereich HLS angefallen. Auch habe eine entsprechende Fachaufsicht bestanden. Anhaltspunkte dafür, dass die Rückausnahme greifen könne, lägen nicht vor. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Urteils der ersten Instanz wird Bezug genommen auf Bl. 378 - 384 der Akte.
Dieses Urteil ist dem Kläger am 17. März 2021 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 12. April 2021 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 17. Juni 2021 ist die Berufungsbegründung am 10. Juni 2021 bei dem Berufungsgericht eingegangen.
In der Berufungsinstanz vertritt der Kläger die Auffassung, dass das Arbeitsgericht die Klage zu Unrecht abgewiesen habe. Er rügt, dass das Arbeitsgericht den klägerischen Vortrag teilweise übergangen habe und einseitig von den Behauptungen der Beklagten ausgegangen sei. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass die Behauptungen der Beklagten im Hinblick auf die Eröffnung der Geltungsbereichsausnahme zu Gunsten von Betrieben des Heizungs- und Lüftungsbaus nicht schlüssig vorgetragen seien. Es handele sich um einen Mischbetrieb, der auf die Renovierung von Wohnungen spezialisiert sei, in dem aber überwiegend bauliche Tätigkeiten erbracht worden seien. Entgegen der Ansicht der Beklagten würden auch Kleinreparaturen unter den VTV fallen. Der Kläger meint, ein anderes Ergebnis sei auch nicht mit Blick auf das in der Berufungsinstanz durch die Beklagte vorgelegte Gutachten von D geboten. Soweit dieser der Ansicht sei, der VTV sei nur einschlägig, wenn die Leistung einen „Bauleistungskern“ enthalte, sei dem nicht zu folgen, hierbei handele es sich um eine neue Wortschöpfung. Es sei unzutreffend, wenn beide Gutachten postulierten, der Anwendungsbereich des VTV müsste eng und die Ausnahmen weit gefasst werden. Erst kürzlich habe das Bundesarbeitsgericht (BAG 14. Juli 2021 - 10 AZR 135/19) in Kenntnis des Gutachtens von C erneut entschieden, dass verschiedene Ausnahmegewerke i.S.d. § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV nicht zusammenzurechnen seien.
Der Kläger stellt den Antrag,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 17. März 2021 - 11 Ca 1022/18 SK - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.729.217 Euro zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und trägt nunmehr vor, nach einer Überprüfung könne ihr bisheriger Sachvortrag, dass arbeitszeitlich überwiegend HLS-Tätigkeiten erbracht worden seien, nicht mehr aufrechterhalten werden. Sie meint, dass ihre Tätigkeit überwiegend im sog. Kleinreparaturenmanagement bestanden habe. Eine solche Tätigkeit unterfalle nicht dem VTV. Der Begriff der baugewerblichen Tätigkeit sei - ohne Ansehung eines „Bauleistungskerns“ - zu weit gefasst. In der Wohnungsrenovierungsbranche der Beklagten gäbe es kaum Fluktuation bei den Arbeitnehmern, der VTV sei demnach nach dessen Sinn und Zweck nicht einschlägig. Die Arbeitnehmer hätten stets ihren Urlaub erhalten und bedürften auch keiner zusätzlichen Zusatzversorgung. Es stelle eine nach Art. 3 Abs. 1 GG anzunehmende Ungleichbehandlung dar, wenn Betriebe, bei denen der Schutzzweck des VTV gar nicht einschlägig sei, zum Sozialkassenverfahren ebenso herangezogen würden wie Betriebe, die typische bauliche Leistungen wie Hoch- und Tiefbauarbeiten erbringen. Zur Untermauerung ihrer Ansicht hat sie ein Gutachten von D „Grundrechtsschranken der Tariferstreckung in der Bauwirtschaft - Zum betrieblichen Geltungsbereich der Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV)“ (im Folgenden kurz: Grundrechtsschranken) vorgelegt, auf das sie sich ergänzend bezieht. Das von der h.M. herangezogene Argument für das Unterbleiben der Zusammenrechnung der Ausnahmetatbestände nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV überzeuge nicht, da es nicht in jedem Fall um die Vermeidung einer Tarifpluralität ginge, z.B. wenn der Betrieb seinerseits gar nicht tarifgebunden ist.
In rechtlicher Hinsicht meint sie ferner, dass sie auch deshalb nicht zur Beitragszahlung verpflichtet sei, weil dies der mit dem Kläger getroffenen „Vereinbarung betreffend die Prüfung einer Beitragspflicht von Unternehmen der Wohnungswirtschaft zur Soka-Bau“ aus dem Jahre 2020 entgegenstehen würde. Es komme nicht darauf an, ob sie Mitglied in einem entsprechenden Arbeitgeberverband gewesen sei. Jedenfalls sei die Revision zum Bundesarbeitsgericht zuzulassen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig und begründet. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV ist eröffnet. Der Begriff der baugewerblichen Tätigkeit ist nicht nach § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV verfassungsrechtlich zu weit geraten. Die Ausnahmetätigkeiten nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV sind nicht zusammenzuaddieren. Dies entspricht einer jahrzehntelangen gefestigten Rechtsprechung, neue durchgreifende Argumente sind von der Beklagten nicht angeführt worden. Insbesondere kommt es nicht darauf an, ob sich in dem konkreten Fall - oder für bestimmte Unternehmen, die sich auf die Renovierung von Wohnungen spezialisiert haben - der Schutzzweck des VTV realisiert und ob eine große Fluktuation unter den Arbeitnehmern herrscht. Die in dem SokaSiG enthaltene Rückwirkung ist nicht zu beanstanden. Schließlich wird die Beklagte auch nicht von der Einschränkung zur Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) - übernommen in § 10 Abs. 1 SokaSiG i.V.m. der Anl. 37 - erfasst, weil sie Mitglied in der Innung für elektro- und informationstechnische Handwerke in B war.
A. Die Berufung ist zulässig. Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der bis zum 17. Juni 2021 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG). Entgegen der Ansicht der Beklagten genügt die Berufungsbegründung auch den inhaltlichen Vorgaben nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO. Der Kläger hat sich mit der Begründung des arbeitsgerichtlichen Urteils auseinandergesetzt und aufgezeigt, weshalb dieses fehlerhaft sein soll.
B. Die Berufung ist begründet.
Die Beitragsklage ist sowohl zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (vgl. BAG 27. November 2019 - 10 AZR 476/18 - Rn. 41, Juris), als auch begründet. Der Kläger kann Zahlung von 3.729.217 Euro gemäß § 7 Abs. 2 bis 4 SokaSiG jeweils in Verbindung mit den §§ 15 Abs. 2, 16, 18 VTV vom 3. Mai 2013 verlangen.
I. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV ist eröffnet.
1. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV hängt davon ab, ob in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Für die Beurteilung der Frage, ob in einem Betrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, ist auf die überwiegende Arbeitszeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer in einem Kalenderjahr abzustellen (vgl. BAG 27. März 2019 - 10 AZR 512/17 - Rn. 17, NZA 2019, 1508). Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistung notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auch handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (st. Rspr., vgl. BAG 15. Juli 2020 - 10 AZR 337/18 - Rn. 28, NZA-RR 2020, 651; BAG 27. März 2019 - 10 AZR 318/17 - Rn. 18, NZA 2019, 1508).
2. Danach ist der betriebliche Geltungsbereich des VTV eröffnet.
a) Der Kläger hat zunächst schlüssig behauptet, dass der betriebliche Geltungsbereich des VTV eröffnet sei.
aa) Die vom Kläger gemäß Schriftsatz vom 19. August 2019 behaupteten Tätigkeiten fallen sämtlich unter den Geltungsbereich des VTV. Die Fliesenverlegearbeiten werden in § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 15 VTV, die Putzarbeiten in § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 34 VTV, die Estricharbeiten in § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 11, die Trocken- und Montagebauarbeiten in § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37 VTV, die Maurerarbeiten in § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 23 VTV erwähnt.
bb) Die Klempner-, Maler- und Lackierer-, Heizungs- und Sanitär-, Dachdecker- und Glaserarbeiten werden hingegen nach § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV erfasst. Die tarifliche Regelung ist weit zu verstehen und umfasst auch kleinere Instandsetzungsarbeiten, die häufig als „Hausmeistertätigkeiten“ oder Arbeiten des „Facilitymanagements“ bezeichnet werden. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist ein „Bauleistungskern“ hier nicht zu verlangen.
(1) Der Begriff der baulichen Leistung i.S.d. § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV erfasst alle Arbeiten, die irgendwie - wenn auch nur auf einem kleinen und speziellen Gebiet - dazu dienen sollen, Bauwerke zu errichten und zu vollenden, sie instand zu setzen oder instand zu halten, so dass sie in vollem Umfang ihre bestimmungsgemäßen Zwecke erfüllen können. Zu der Erstellung des Bauwerks gehört nicht nur die Fertigstellung des Rohbaus, sondern auch der vollständige Ausbau, wie er vom Bauherrn in Auftrag gegeben worden ist (vgl. BAG 14. Juli 2021 - 10 AZR 135/19 - Rn. 28, Juris; BAG 28. April 2021 - 10 AZR 34/19 - Rn. 13, AP Nr. 405 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 15. Juli 2020 - 10 AZR 337/18 - Rn. 40, BAGE 171, 247). Dieses Tarifmerkmal des § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV erfüllen Betriebe, wenn sie Leistungen mit Werkstoffen, Arbeitsmitteln und -methoden des Baugewerbes ausführen. Das gilt auch dann, wenn ausschließlich Materialien, Werkzeuge und Arbeitsmethoden eines der in § 1 Abs. 2 Abschn. VII genannten Betriebe des Ausbaugewerbes verwendet werden (vgl. BAG 18. Dezember 2019 - 10 AZR 424/18 - Rn. 40, NZA-RR 2020, 260). Hierzu gehören auch die Arbeiten des sog. Ausbaugewerbes. Die Tarifvertragsparteien haben nicht nur das Bauhauptgewerbe erfassen wollen, sondern auch das sog. Baunebengewerbe (vgl. BAG 10. September 2014 - 10 AZR 959/13 - Rn. 32, NZA 2014, 1282; BAG 15. Juni 2011 - 10 AZR 861/09 - Rn. 22, AP Nr. 334 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau;).
(2) Die Norm des § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht „verfassungsrechtlich zu weit“ geraten und daher eng auszulegen.
(a) Es handelt sich erkennbar um eine Generalklausel. Sinn und Zweck der Norm ist es, das Bauneben- bzw. sog. Ausbaugewerbe ebenfalls zu erfassen. Damit soll im Interesse der Arbeitnehmer verhindert werden, dass es tariffreie Bereiche in der Baubranche gibt. Das betrifft gerade auch diejenigen Arbeiten, die von Handwerksbetrieben, die in § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV aufgezählt sind, erbracht werden. § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV erfasst demnach z.B. Elektroinstallationsarbeiten (vgl. BAG 25. November 2009 - 10 AZR 737/08 - Rn. 12, NZA 2010, 518), Klempnerarbeiten (vgl. BAG 13. Mai 2004 - 10 AZR 120/03 - Rn. 21, AP Nr. 265 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) sowie Malerarbeiten (vgl. BAG 27. März 2019 - 10 AZR 512/17 - Rn. 24, NZA 2019, 1508). Dies wird auch aus der tariflichen Systematik deutlich: Der Ausnahme aus dem betrieblichen Anwendungsbereich des VTV nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV bedürfte es nicht, wenn die dort genannten Arbeiten von vornherein nicht unter den Anwendungsbereich des VTV fielen (vgl. BAG 13. Mai 2004 - 10 AZR 120/03 - Rn. 21, AP Nr. 265 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
(b) Art. 9 Abs. 3 GG schützt den Arbeitgeber in seiner Willensentschließung, einem Verband beizutreten oder nicht. Art. 9 Abs. 3 GG schützt aber allgemein nicht davor, von einer kraft einer Allgemeinverbindlichkeit nach § 5 Abs. 4 TVG oder kraft eines Gesetzes (hier SokaSiG) geltenden Norm verschont zu werden. Allein dadurch, dass jemand den Vereinbarungen fremder Tarifvertragsparteien unterworfen wird, ist ein spezifisch koalitionsrechtlich geschütztes Recht nicht betroffen (vgl. BVerfG 11. August 2020 - 1 BvR 2654/17 - Rn. 33, NZA 2020, 1338).
(c) Die Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 GG ist nicht ernsthaft tangiert. Die Beitragspflicht des Sozialkassenverfahrens erschwert die Berufsausübung nicht in unangemessener Art und Weise, da in dem Solidarverfahren nicht nur Beiträge geschuldet werden, sondern auch Erstattungen im Falle der Gewährung von Urlaub verlangt werden können. Es fehlt damit schon an einer objektiv berufsregelnden Tendenz. Die durch die Beitragspflicht bezweckte Umlagefinanzierung des Urlaubskassenverfahrens, der Berufsbildung und der zusätzlichen Altersversorgung im Baugewerbe betrifft lediglich den Interessenausgleich zwischen den branchenzugehörigen Arbeitgebern untereinander und zu den Arbeitnehmern auf übertariflicher Ebene (vgl. BAG 20. November 2018 - 10 AZR 121/18 - Rn. 55, NZA 2019, 552).
(3) Die Norm des § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV ist nicht in der Weise einschränkend auszulegen, dass sie „Kleinreparaturen“ nicht erfassen will (a.A. Thüsing Grundrechtsschranken S. 6). Die Norm spricht von Instandsetzung und Instandhaltung, dies meint begrifflich nichts anderes als Reparaturen. Es ist bereits mehrfach entschieden worden, dass auch Tätigkeiten, die gemeinhin auch als „Hausmeistertätigkeiten“ bezeichnet werden, von der Regelung erfasst werden. Hausmeister führen üblicherweise kleinere Reparaturen und Instandhaltungsarbeiten an den von ihnen betreuten Gebäuden durch. Sie versehen deshalb regelmäßig jedenfalls auch bauliche Tätigkeiten i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV (vgl. BAG 16. September 2020 - 56/19 - Rn. 49; NZA 2021, 361; Hess. LAG 16. November 2018 - 10 Sa 1579/17 - Rn. 46, Juris). Das beinhaltet auch „kleinere Reparaturen an Schlössern, Schaltern und Lampen“ (vgl. BAG 27. März 2019 - 10 AZR 512/17 - Rn. 24, NZA 2019, 1508; a.A. Thüsing Grundrechtsschranken S. 6). Erfasst werden z.B. auch Reparaturen an Fenstern und die Montage einer Markise oder eines Fliegengitters (vgl. BAG 14. Juli 2021 - 10 AZR 135/19 - Rn. 29, Juris). Eine Geringfügigkeitsschwelle ist dem Wortlaut nicht zu entnehmen. Entgegen der Ansicht von Thüsing (Grundrechtsschranken S. 12 f.) werden daher auch Betriebe ohne einen „Bauleistungskern“ erfasst. Wollte man auf eine solche Begrifflichkeit abstellen, müsste zunächst definiert werden, was genau unter einem „Bauleistungskern“ zu verstehen sein soll. Dazu macht das Gutachten indes keine Ausführungen. Falsch wäre jedenfalls die dahinterstehende Vorstellung, dass nur „klassische“ Bautätigkeiten wie Hoch- und Tiefbauarbeiten, nicht aber der Innenausbau erfasst sein sollte. Dies entspricht nicht, wie bereits oben dargelegt, dem Willen der Tarifvertragsparteien.
(4) Es wird behauptet, dass eine an Sinn und Zweck des Sozialkassenverfahrens orientierte Auslegung dazu führen müsse, den Anwendungsbereich des § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV eng auszulegen. Das Urlaubsverfahren dient unbestritten der Sicherung eines zusammenhängenden Urlaubs der Arbeitnehmer in der Baubranche. Nach § 8 Ziff. 15.1 Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe vom 28. September 2018 (BRTV) hat die ULAK insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der Urlaubsvergütung zu sichern. Daraus wird abgeleitet, dass dort, wo Arbeitnehmer nicht häufig den Arbeitsplatz wechselten - was gerade auch bei den hier im Raum stehenden witterungsunabhängigen Renovierungsarbeiten bei Mieterwechseln der Fall sei - der VTV seinem Sinn nach nicht einschlägig sei (Thüsing Grundrechtsschranken S. 9 ff.).
Dem kann nicht gefolgt werden. Bei der Anwendung des VTV kommt es weder darauf an, ob bei dem konkret betroffenen Unternehmen noch bei der Art der betroffenen Unternehmen - die Beklagte spricht von Wohnungswirtschaftsbranche - eine nennenswerte Fluktuation unter den Arbeitnehmern feststellbar ist oder nicht.
(a) Das tarifliche Urlaubsverfahren beruht auf § 13 Abs. 2 BUrlG. Der Gesetzgeber hat durch diese Norm in einem weiten Umfang Abweichung von dem gesetzlichen Urlaubsrecht zugunsten der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe zugelassen. Grund der Regelung ist gerade die gesetzlich verankerte Annahme, dass es im Baugewerbe zu einer hohen Fluktuation kommt und daher besondere Regelungen bestehen sollten, die den Urlaub in besondere Weise absichern. Da der Gesetzgeber die Norm bislang nicht geändert hat, ist diese gesetzlichen Grundlage nach wie vor vorhanden. Das bedeutet auch, dass die Tarifvertragsparteien nach wie vor besondere Urlaubsregelungen im Baugewerbe vereinbaren können. Nach st. Rspr. kann auch nach wie vor davon ausgegangen werden, das typischerweise in der Baubranche die Gefahr einer hohen Fluktuation gegeben ist. Dies hat das Bundesarbeitsgericht in dem Kontext der Kontrolle der Allgemeinverbindlichkeit (AVE) des VTV (vgl. BAG 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 129, AP Nr. 35 zu § 5 TVG; im Zusammenhang mit dem SokaSiG Hess. LAG 2. Juni 2017 - 10 Sa 907/16 - Rn. 95, NZA-RR 2017, 485) wiederholt bestätigt. In einer älteren Entscheidung ist formuliert worden, dass es ausreichend sei, dass die Tarifvertragsparteien eine erhöhte Fluktuation im Baugewerbe und damit einhergehende Sicherung der Urlaubansprüche bloß absichern wollten (vgl. BAG 25. Juni 2002 - 9 AZR 405/00 - zu II 4 b cc der Gründe, AP Nr. 12 zu § 1 AEntG). Das Bundesarbeitsgericht hat 2013 formuliert, dass das Baugewerbe nach § 13 BUrlG insofern privilegiert ist, als vermutet wird, dass es sich um einen Wirtschaftszweig handelt, in dem als Folge häufigen Ortswechsels der von den Betrieben zu leistenden Arbeit Arbeitsverhältnisse von kürzerer Dauer als einem Jahr in erheblichem Umfang üblich sind (vgl. BAG 15. Januar 2013 - 9 AZR 465/11 - Rn. 22, NZA-RR 2013, 585). Das bedeutet zum einen, dass für die Baubranche für die gewerblichen Arbeitnehmer zu unterstellen ist, dass eine große Fluktuation stattfindet (vgl. ErfK/Gallner 22. Aufl. § 13 BUrlG Rn. 25; AR/Gutzeit 9. Aufl. § 13 BUrlG Rn. 26). Die Fluktuation muss dabei nicht in dem konkreten Fall der Rechtsanwendung der Bautarifverträge i.V.m. § 13 Abs. 2 BUrlG jeweils geprüft und festgestellt werden. Der letzte Halbsatz in § 13 Abs. 2 BUrlG „soweit dies zur Sicherung eines zusammenhängenden Jahresurlaubs für alle Arbeitnehmer erforderlich ist“ meint zum anderen nicht die Frage des „Ob“ der Abweichung vom gesetzlichen Urlaubsrecht in der Baubranche, sondern er meint die Frage, ob die abweichenden tariflichen Regelungen inhaltlich sicherstellen, dass im Falle kurzer Arbeitsverhältnisse zusammenhängende Urlaubsansprüche gewährt werden können (vgl. BAG 15. Januar 2013 - 9 AZR 465/11 - Rn. 22, NZA-RR 2013, 585). Es würde also nicht im Einklang stehen mit der Wertentscheidung in § 13 Abs. 2 BUrlG, wenn man - wie die Beklagte meint - für bestimmte Arten des Ausbau- oder Baunebengewerbes jeweils untersuchen müsste, ob eine Fluktuation stattfindet oder nicht.
(b) Außerdem ist zu bedenken, dass nicht nur die Sicherung des Urlaubs bezweckt wird, sondern es werden auch die sozialpolitischen Zwecke der zusätzlichen Altersversorgung und der Sicherung einer überbetrieblichen Ausbildungsumlage gefördert (vgl. BAG 20. November 2018 - 10 AZR 121/18 - Rn. 61, BAGE 164, 201); daneben sorgt das Sozialkassensystem auch für einen fairen Wettbewerb, gerade in Verbindung mit dem AEntG in Bezug auf Niedriglohnunternehmen aus dem Ausland (vgl. Hess. LAG 2. Juni 2017 - 10 Sa 907/16 - Rn. 139, NZA-RR 2017, 485).
(c) Auch bei der konkreten Anwendung des VTV auf einen einzelnen Arbeitgeber ist nicht fallbezogen zu prüfen, ob bei dem Arbeitgeber eine große Fluktuation vorhanden ist oder nicht (BAG 17. Oktober 2012 - 10 AZR 629/11 - Rn. 17, Juris). Es steht den Tarifvertragsparteien frei, auch insoweit von Erfahrungswissen auszugehen und Typisierungen vorzunehmen. Ist einmal die Grundentscheidung für ein Solidarverfahren getroffen, kann deren Durchsetzung nicht von einer „Einzelfallprüfung“ gemessen an Sinn und Zweck des Verfahrens abhängen. Dadurch würde die Rechtssicherheit und die Funktionsfähigkeit der Sozialkassen in erheblicher Weise gefährdet. Die gesetzliche Pflicht zur Zahlung von Krankenversicherungsbeiträgen hängt auch nicht davon ab, ob jemand häufig krank wird. Entsprechend muss bei der Winterbeschäftigungsumlage nach den §§ 354 ff., 101 Abs. 2 SGB III i.V.m. Baubetriebeverordnung ebenso wenig im Einzelfall geprüft werden, ob bei dem Betrieb ein konkreter saisonbedingter Ausfall drohte oder stattgefunden hat.
(5) Die Norm des § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV ist auch nicht mangels Bestimmtheit unwirksam.
Aus dem Rechtsstaatsgebot nach Art. 20 Abs. 1 GG folgt, dass eine Norm einen hinreichenden Grad von Bestimmtheit aufweisen muss. Gemäß den Geboten der Rechtsklarheit und der Justiziabilität müssen die der Norm Unterworfenen erkennen können, was auf sie zukommt. Diese Grundsätze, die für formelle Gesetze entwickelt worden sind, gelten auch für Tarifnormen (vgl. BAG 29. Januar 1986 - 4 AZR 465/84 - zu 8 der Gründe, AP Nr. 115 zu §§ 22, 23 BAT 1975; Hess. LAG 15. Mai 2015 - 10 Sa 481/14 - Juris; Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 1 Rn. 989 ff.). Die Tarifvertragsparteien müssen ebenso wie der Gesetzgeber wegen der Vielzahl von denkbaren Sachverhalten mit unbestimmten Rechtsbegriffen arbeiten. Von daher ist vielen Tarifnormen eine gewisse Unschärfe immanent. Zu unbestimmt und damit nichtig ist eine Regelung in einem Tarifvertrag erst dann, wenn dieser auch durch Auslegung durch die Gerichte kein sachgerechter Inhalt beigemessen werden kann. Lediglich in ganz besonderen Ausnahmefällen dürfen Gerichte tarifliche Regelungen wegen mangelnder Bestimmtheit und des darauf beruhenden Verstoßes gegen rechtsstaatliche Grundsätze für unwirksam erachten (vgl. BAG 8. September 2021 - 10 AZR 322/19 - Rn. 40, Juris).
Die Regelung des § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV ist zwar sehr weit gefasst, sie hat sich aber in jahrzehntelanger Praxis als handhabbar erwiesen. Auch die relativ weite Norm des § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 (Gesamtheit von Arbeitnehmern als selbständige Betriebsabteilung) ist etwa nicht zu beanstanden (vgl. Hess. LAG 15. Mai 2015 - 10 Sa 481/14 - Juris). Auch das Bundesarbeitsgericht hat bislang ohne weiteres zugrunde gelegt, dass § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV nicht zu weit geraten ist.
b) Das Bestreiten der Beklagten ist nicht erheblich. Insbesondere sind die Voraussetzungen, unter denen Betriebe aus dem Anwendungsbereich des VTV ausgenommen werden, nicht zu eng gefasst. Die in § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV genannten Tätigkeiten sind nicht zu addieren.
aa) Die Beklagte meint zu Unrecht, dass das tarifliche System Ausnahmen aus dem Geltungsbereich unter zu strengen Voraussetzungen zulasse. Vielmehr müssten Ausnahmen mit Blick auf die negative Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG unter erleichterten Voraussetzungen zugelassen werden. Dies ist unzutreffend. Das Grundrecht der negativen Koalitionsfreiheit schützt nicht, wie bereits ausgeführt, davor, dass der Gesetzgeber die Ergebnisse von Koalitionsvereinbarungen zum Anknüpfungspunkt darüber hinaus geltender Regelungen nimmt. Allein dadurch, dass jemand den Vereinbarungen fremder Tarifvertragsparteien unterworfen wird, ist ein spezifisch koalitionsrechtlich geschütztes Recht nicht betroffen (vgl. BVerfG 11. August 2020 - 1 BvR 2654/17 - Rn. 33, NZA 2020, 1338). Das bedeutet, dass Art. 9 Abs. 3 GG nicht davor schützt, von einem nach § 5 Abs. 4 TVG allgemeinverbindlich wirkenden Tarifvertrag erfasst zu werden, das Gleiche gilt entsprechend für die Geltungserstreckung nach § 7 SokaSiG. Die ebenfalls durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie der rechtsetzenden Tarifvertragsparteien im Baugewerbe spricht umgekehrt dafür, dass deren abgeschlossener Tarifvertrag möglichst umfassend zu Geltung kommt. Art. 9 Abs. 3 GG schützt keine tariffreien Räume.
Vor diesem Hintergrund ist die Grundsystematik des VTV nicht zu beanstanden. Durch den gemäß § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV weit gefassten Auffangtatbestand wird vermieden, dass tariffreie Räume entstehen. Vom betrieblichen Geltungsbereich ausgenommen werden zum einen solche Betriebe des Bauneben- bzw. -ausbaugewerbes, die in § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV genannt sind, zum anderen solche Betriebe, bei denen eine Tarifkollision aufgrund einer Mitgliedschaft in einem anderen Arbeitgeberverband oder aufgrund anderer für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge droht; rechtstechnisch ist dies umgesetzt worden durch die Einschränkungen der AVE. Diese Gesamtregelung dient der Vermeidung von Tarifpluralität und der Vermeidung von tariffreien Räumen und ist sachlich gerechtfertigt.
bb) Die in § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV genannten Arbeiten sind nicht zusammenzurechnen. Ein Betrieb, der arbeitszeitlich betrachtet überwiegend Maler-, Schreiner-, Sanitär- und Elektroinstallationsarbeiten erbringt, ist ein „Mischbetrieb“, der dem VTV unterfällt. Er wird aber weder nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 6 oder Nr. 11 VTV noch nach der Nr. 12 VTV ausgenommen, wenn nicht mehr als 50 % der Arbeitszeit in nur einem der Bereiche erbracht worden ist.
(1) Führen Arbeitnehmer Tätigkeiten aus, die sowohl baulicher Natur als auch einem der ausgenommenen Gewerke des § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV zuzuordnen sind, kommt es darauf an, welches Gepräge diese „Sowohl-als-auch-Tätigkeiten“ dem Betrieb geben. Entscheidend ist in erster Linie der Charakter der überwiegend ausgeführten Tätigkeiten. Die Abgrenzung richtet sich insbesondere danach, ob die „Sowohl-als-auch-Tätigkeiten“ von Fachleuten des ausgenommenen Gewerks angeleitet und verrichtet werden. Werden sie von Fachleuten eines Baugewerbes oder von ungelernten Arbeitskräften durchgeführt, ist regelmäßig eine Ausnahme vom Geltungsbereich des VTV abzulehnen (vgl. BAG 28. April 2021 - 10 AZR 34/19 - Rn. 19, Juris; BAG 27. März 2019 - 10 AZR 512/17 - Rn. 27, Juris; BAG 15. Juni 2011 - 10 AZR 861/09 - Rn. 29, AP Nr. 334 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Erst wenn eine eindeutige Zuordnung der überwiegend ausgeübten Arbeiten nicht möglich ist, kann ggf. auf zusätzlichen Abgrenzungskriterien zurückgegriffen werden (vgl. BAG 15. Juni 2011 - 10 AZR 861/09 - Rn. 29, AP Nr. 334 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 27. Oktober 2010 - 10 AZR 351/09 - Rn. 22, AP Nr. 327 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
Ein Betrieb im Sinn der Ausnahmetatbestände des § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV setzt voraus, dass in ihm arbeitszeitlich zu mehr als der Hälfte der Gesamtarbeitszeit Tätigkeiten ausgeübt werden, die einem der Tatbestände des Ausnahmekatalogs zuzuordnen sind. Es müssen nicht arbeitszeitlich überwiegend solche Tätigkeiten ausgeübt werden, die das gesamte Spektrum dieses Gewerkes abbilden, um ausgenommen zu werden (vgl. BAG 28. April 2021 - 10 AZR 34/19 - Rn. 17, Juris).
Verschiedenen Ausnahmetatbeständen zuzuordnende Tätigkeiten sind nicht zusammenzurechnen (vgl. BAG 14. Juli 2021 - 10 AZR 135/19 - Rn. 32, Juris; BAG 27. März 2019 - 10 AZR 512/17 - Rn. 30, Juris; BAG 25. November 2009 - 10 AZR 737/08 - Rn. 15, NZA 2010, 518; grundlegend BAG 18. Mai 1994 - 10 AZR 646/93 - zu II 4 der Gründe, AP Nr. 180 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Dies hat das Bundesarbeitsgericht zunächst mit dem Wortlaut der Norm begründet. Von einem „Betrieb des Maler- und Lackiererhandwerks“, „Betriebs des Schreinerhandwerks“ etc. kann nur ausgegangen werden, wenn dort auch überwiegend Arbeiten des entsprechenden Handwerkszweiges erbracht werden (BAG 18. Mai 1994 - 10 AZR 646/93 - zu II 4 der Gründe, AP Nr. 180 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Die Regelung in § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV dient darüber hinaus der Vermeidung von Tarifpluralität und Tarifkonkurrenz (vgl. BAG 25. November 2009 - 10 AZR 737/08 - Rn. 15, NZA 2010, 518). Es muss deshalb in einem der in dem dortigen Katalog aufgeführten Handwerksbereichen zu mehr als 50 % die fachlich einschlägigen Tätigkeiten erbracht werden, sonst ist es ausgeschlossen, dass ein betrieblicher Geltungsbereich der Tarifverträge im Handwerksbereich eröffnet ist.
(2) Die hiergegen von der Beklagten auf der Basis des Rechtsgutachtens von C vom 12. März 2020 (vgl. auch den Aufsatz in NZA 2021, 757 ff.) angeführten Argumenten überzeugen nicht.
Es wird geltend gemacht, dass eine Tarifpluralität nicht drohe, sofern der Arbeitgeber nicht nach § 3 TVG an den anderen Tarifvertrag des Handwerksbereichs gebunden sei. Dies mag für den Bereich des Elektroinstallationsgewerbes bzw. des Gas- und Wasserinstallationsgewerbes nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 12 VTV gelten, dies gilt aber z.B. nicht für das Maler- und Lackiererhandwerk nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 6 VTV oder das Dachdeckerhandwerk nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 2 VTV oder das Steinmetzhandwerk nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 13 VTV, denn dort besteht in jedem Fall wegen der Allgemeinverbindlichkeit eine Bindung nach § 5 Abs. 4 TVG an den entsprechenden Handwerkstarifvertrag. Im Übrigen ist es nicht zu beanstanden, dass die Tarifvertragsparteien mit Typisierungen arbeiten. Der Anwendungsbefehl der Norm kann in der praktischen Umsetzung nicht davon abhängen, ob eine Tarifpluralität im konkreten Einzelfall droht oder nicht. Ausreichend ist es, dass bei den „Sowohl-als-auch-Arbeiten“ sich eine Abgrenzungsfrage stellt und bei den fraglichen Betrieben damit zu rechnen ist, dass sie anderen Tarifverträgen unterfallen können. Ferner ist zu betonen, dass die Vermeidung von Tarifpluralität auch in den Augen des Gesetzgebers nach wie vor ein legitimes Anliegen ist. Nach einigen Änderungen in der Rspr. hat der Gesetzgeber durch die Einführung des § 4a TVG den Grundsatz der Tarifeinheit kraft gesetzlicher Grundlage (wieder) etabliert. Die Anwendung zweier Tarifverträge auf einen Betrieb würde gerade bei einer durch die Tarifvertragsparteien getragenen gemeinsamen Einrichtung und dem damit verbundenen Umlageverfahren im Hinblick auf Arbeitnehmerrechte zu kaum lösbaren Problemen führen.
Ferner macht die Beklagte geltend, es drohe gar keine Tarifpluralität, wenn ein Betrieb z.B. zu 40 % Maler- und zu 40 % Sanitärarbeiten erbringt, weil dann weder der betriebliche Geltungsbereich des Malertarifvertrags noch des einschlägigen Tarifvertrags aus dem Sanitärbereich einschlägig sei. In diesem Fall ist es jedoch richtig, dann (ersatzweise) den BRTV und VTV-Bau zur Anwendung zu bringen. Die Argumentation der Beklagten läuft darauf hinaus, möglichst von keinem Tarifvertrag erfasst zu werden. Damit würde der Arbeitnehmerschutz unterlaufen. Dieses Anliegen wird weder von Art. 9 Abs. 3 GG geschützt noch wird es als legitim in den Augen des Gesetzgebers oder der Tarifvertragsparteien angesehen.
Ferner verkennt die Beklagte auch, dass das Verbot der Addition der verschiedenartigen Arbeiten im Rahmen von § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV mit dem Wortlaut der Norm - also nicht allein mit der Vermeidung von Tarifpluralität - begründet worden ist. Auch dieses Argument trägt nach wie vor.
Es ist auch keine einschränkende Auslegung des VTV geboten, weil der ursprüngliche Sinn und Zweck des Sozialkassenverfahrens weggefallen sei (a.A. Thüsing Grundrechtsschranken S. 74 f.). Es mag sein, dass es heute keine so große Fluktuation der Arbeitnehmer mehr gibt. Gleichwohl sieht der Gesetzgeber diesen Belang nach wie vor als erheblich an, vgl. § 13 Abs. 2 BUrlG. Ob tatsächlich eine Fluktuation in dem konkreten Betrieb vorhanden ist, ist - wie oben bereits dargelegt - nicht von Belang.
(3) Eine Zusammenrechnung der Tätigkeiten der in § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV genannten Gewerke ist auch nicht deshalb veranlasst, weil (nur) dies einem anhand von Art. 3 Abs. 1 GG erhöhten Rechtfertigungsmaßstab für einen Eingriff in die Rechte des Arbeitgebers - hier dürfte insbesondere die auch durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Unternehmerfreiheit zu nennen sein - entsprechend würde (so wohl Thüsing Grundrechtsschranken S. 75). Die Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG ist schon tatbestandlich nicht einschlägig (a.A. Thüsing Grundrechtsschranken S. 74). Die durch die Beitragspflicht bezweckte Umlagefinanzierung des Urlaubskassenverfahrens, der Berufsbildung und der zusätzlichen Altersversorgung im Baugewerbe betrifft lediglich den Interessenausgleich zwischen den branchenzugehörigen Arbeitgebern untereinander und zu den Arbeitnehmern auf übertariflicher Ebene (vgl. BAG 9. Dezember 2020 - 10 AZR 334/20 - Rn. 55, NZA 2021, 1110). Die Arbeitgeber werden durch die mit dem Sozialkassenverfahren einhergehenden Pflichten nicht von der Ausübung ihres Berufs abgehalten.
(a) Die Tarifvertragsparteien sind nicht unmittelbar an Grundrechte gebunden, wenn sie tarifliche Normen setzen. Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG garantiert den sozialen Schutz der abhängig Beschäftigten im Weg kollektivierter Privatautonomie. Die Tarifautonomie ist darauf angelegt, die strukturelle Unterlegenheit der einzelnen Arbeitnehmer beim Abschluss von Arbeitsverträgen durch kollektives Handeln auszugleichen und damit ein annähernd gleichgewichtiges Aushandeln der Vergütungen und Arbeitsbedingungen zu ermöglichen. Mit der Normsetzung auf der Grundlage der von Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie nehmen die Tarifvertragsparteien privatautonom ihre Grundrechte wahr. Mit der privatautonomen Legitimation tariflicher Rechtsnormen ist eine umfassende gerichtliche Überprüfung tarifvertraglicher Regelungen am Maßstab der Verhältnismäßigkeit in der Regel nicht zu vereinbaren (vgl. BAG 9. Dezember 2020 - 10 AZR 334/20 - Rn. 26, NZA 2021, 1110). Das allgemeine Gleichheitsgrundrecht des Art. 3 Abs. 1 GG bildet als grundlegende Gerechtigkeitsnorm in seiner Ausstrahlungswirkung als verfassungsrechtliche Wertentscheidung oder auch „Richtlinie“ eine ungeschriebene Grenze der Tarifautonomie (vgl. BAG 9. Dezember 2020 - 10 AZR 334/20 - Rn. 31, NZA 2021, 1110). Differenzierungen sind nicht untersagt. Sie müssen jedoch durch Sachgründe gerechtfertigt sein, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (vgl. BAG 9. Dezember 2020 - 10 AZR 334/20 - Rn. 33, NZA 2021, 1110). Art. 3 GG steht in einer Wechselwirkung zu Art. 9 Abs. 3 GG. Als selbständigen Grundrechtsträgern steht den Tarifvertragsparteien aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie eine Einschätzungsprärogative zu, soweit die tatsächlichen Gegebenheiten, die betroffenen Interessen und die Regelungsfolgen zu beurteilen sind. Sie verfügen über einen weiten Gestaltungsspielraum für die inhaltliche Ausformung ihrer normsetzenden Regelungen, dessen Reichweite im Einzelfall von den Differenzierungsmerkmalen abhängt. Sie sind nicht verpflichtet, die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen. Vielmehr genügt es, wenn es für die jeweils getroffene Regelung einen sachlich vertretbaren Grund gibt (vgl. BAG 9. Dezember 2020 - 10 AZR 334/20 - Rn. 41, NZA 2021, 1110).
Dem weiten Gestaltungsspielraum der Tarifvertragsparteien entspricht es, dass sie eine Einschätzung dahingehend vornehmen können, dass aller Erfahrung nach bei einem Malerbetrieb, Schreinerbetrieb, Sanitärinstallationsbetrieb etc. mit der Möglichkeit der Tarifbindung zu rechnen ist und somit mit der Möglichkeit einer Tarifpluralität. Die Vermeidung von Tarifpluralität ist - wie bereits ausgeführt - ein sachgerechter Gesichtspunkt.
Dagegen kann man nicht einwenden, dass Tarifkonkurrenz (leicht) nach dem Grundsatz der Tarifeinheit aufgelöst werden könnte (Thüsing Grundrechtsschranken S. 46). Dies gilt jedenfalls nicht in der hier vorliegenden Konstellation eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags und einer gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien. § 4a TVG passt hier erkennbar nicht. Es ist auch nicht trivial, stets zu entscheiden, welcher Tarifvertrag vom fachlichen, persönlichen Geltungsbereich etc. der speziellere ist. Im Übrigen hat der Gesetzgeber für allgemeinverbindliche Tarifverträge, die die Einziehung von Beiträgen durch eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien mit den Regelungsgegenständen Urlaub sowie Altersversorgung regeln, nach den § 5 Abs. 4 Satz 2 und Abs. 1a TVG bzw. § 8 Abs. 2 AEntG vorgesehen, dass diese trotz anderweitiger Tarifbindung nach § 3 TVG nicht verdrängt werden.
(b) Die Rechtsnormerstreckung erfolgt im vorliegenden Fall nach § 7 SokaSiG bzw. aufgrund der AVE. Insoweit gilt ein strengerer Maßstab als derjenige, der zugunsten der Tarifvertragsparteien gilt. Dabei folgt aus Art. 9 Abs. 3 GG zwar kein Recht der Tarifvertragsparteien gegenüber dem Staat, dass dieser den Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt (vgl. BVerfG 10. Januar 2020 - 1 BvR 4/17 - Rn. 14, NZA 2020, 253), gleichwohl bleibt zu berücksichtigen, dass der durch staatlichen Rechtanwendungsbefehl verbindlich gemachte Tarifvertrag ursprünglich das Ergebnis kollektiv ausgeübter Tarifautonomie ist. Dem Staat verbleibt bei der Entscheidung über die AVE eine Entscheidungsmacht, die zwar keine Einmischung in der Sache legitimiert, aber einen Vorbehalt des öffentlichen Interesses beinhaltet (vgl. BVerfG 10. Januar 2020 - 1 BvR 4/17 - Rn. 15, NZA 2020, 253). Die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen ist im Verhältnis zu den ohne sie nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern ein Rechtsetzungsakt eigener Art zwischen autonomer Regelung und staatlicher Rechtsetzung, der seine eigenständige Grundlage in Art. 9 Abs. 3 GG findet (BVerfG 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - NJW 1977, 2255). Nichts anderes kann für das SokaSiG gelten, das gegenüber der AVE den Vorzug hat, (sogar) unmittelbar durch den demokratischen Gesetzgeber legitimiert zu sein. Das bedeutet, dass Art. 9 Abs. 3 GG zumindest mittelbar bei der Geltungserstreckung kraft AVE oder SokaSiG zu beachten ist und ein zu strenger Maßstab anhand von Art. 3 GG daher abzulehnen ist. Durch den Rechtsakt der AVE bzw. durch den Erlass des SokaSiG haben sich der jeweils zuständige Bundesminister bzw. das Parlament den Einschätzungen der Tarifvertragsparteien in tatsächlicher Hinsicht angeschlossen. Der Normgeber konnte insoweit ebenfalls davon ausgehen, dass typischerweise in Betrieben des Malerhandwerks, des Schreiner- oder Elektroinstallationshandwerks etc. die Kollision mit anderen spezielleren Tarifverträgen droht. Dafür wiederum ist als Voraussetzung zu verlangen, dass deren fachlicher Anwendungsbereich auch eröffnet ist, also zu mehr als 50 % betriebliche Tätigkeiten aus dem speziellen Handwerksbereich erbracht worden sind.
Selbst wenn man (gänzlich) unberücksichtigt ließe, dass Gegenstand der Geltungserstreckung ein nach Art. 9 Abs. 3 GG geschützter Kollektivertrag ist, würde sich das Ergebnis nicht ändern. Die Beklagte ist der Gruppe der „Mischbetriebe“ zuzuordnen, bei denen verschiedenartige Arbeiten der in § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV aufgeführten Bereiche erbracht werden. Demgegenüber ist die Gruppe der Betriebe zu bilden, die aus dem Anwendungsbereich des VTV herausfallen, weil sie (z.B.) mehr als 50 % Heizungsbauer- und Sanitärarbeiten erbringen. In beiden Fällen mag unterstellt werden, dass der Betrieb nicht nach § 3 TVG an einen anderweitigen Tarifvertrag gebunden ist, so dass sich die Gefahr einer Tarifpluralität im Ergebnis nicht auswirken würde. Gleichwohl erfolgt eine Herausnahme aus dem Anwendungsbereich für die in der zweiten Gruppe genannten Betriebe nach der „Sowohl-als-auch-Rechtsprechung“ nur dann, wenn die zusätzliche Voraussetzung einer Fachaufsicht durch gelernte Kräfte, z.B. Meister oder Gesellen, gegeben ist. Ein Betrieb, in dem mehr als 50 % Heizungsbauer- und Sanitärarbeiten erbracht werden und zusätzlich eine entsprechende Fachaufsicht durch Meister bzw. Gesellen aus dem Handwerksbereich gegeben ist, kann als „Betrieb des Zentralheizungsbauer- und des Wasserinstallationsgewerbes“ i.S.d. § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 12 VTV angesehen werden. Es liegt dann ein Betrieb vor, der durch ein spezielles Handwerk sein Gepräge erhält, so dass es - auch unabhängig von der Frage einer Tarifpluralität - sachlich gerechtfertigt ist, diesen im Sinne einer branchenmäßigen Abgrenzung aus dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV auszunehmen. Ein Betrieb, der ganz verschiedenartige Leistungen im Ausbaugewerbe anbietet, weist gerade keine bestimmte Prägung eines speziellen Handwerksbetriebs auf. Die Anzahl der fachlich ausgebildeten Kräfte ist dann i.d.R. nicht mehr prägend i.S. eines bestimmten Fachbetriebs; so ist z.B. eine hohe Anzahl ausgebildeter Kräfte im Sanitärbereich nicht aussagekräftig, wenn überwiegend Maler- und Elektroarbeiten erbracht werden etc. Es bestehen damit i.E. erhebliche sachliche Differenzierungsgründe für eine unterschiedliche Behandlung von Betrieben, die mehr als 50 % spezielle Handwerksleistungen im Sinne eines Handwerksbetriebs nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV erbringen und solchen, die verschiedenartige Handwerksleistungen aus mehreren Bereichen erbringen.
(4) Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass (zumindest) diejenigen Tätigkeiten der Ausnahmebetriebe, die in § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 12 VTV geregelt sind, zusammenzuzählen sind. Jedenfalls sind Betriebe des Elektroinstallationsgewerbes gegenüber den übrigen in § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 12 VTV aufgeführten Betrieben als eigenständig zu betrachten; für diese Betriebe existieren nach wie vor abweichende Tarifverträge. Hingegen werden Betriebe des Lüftungsbauer-, des Heizungsbauer- und auch des Klempnerhandwerks üblicherweise zusammengefasst (vgl. Hess. LAG 23. Oktober 2020 - 10 Sa 1441/19 SK - n.v.).
Die Betriebe des „Gas- und Wasserinstallationsgewerbes“ und des „Zentralheizungsbauer- und Lüftungsbauergewerbes“ fallen nach der zum 1. April 1998 erfolgten Zusammenfassung zum Gewerbe „Installateur und Heizungsbauer“ und der nachfolgenden Zusammenführung der Ausbildung zum/zur Anlagenmechaniker/in für Sanitär-, Heizungs- und Klimatechnik nicht mehr unter verschiedene Ausnahmetatbestände. Eine Ausnahme vom betrieblichen Geltungsbereich liegt bereits dann vor, wenn in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten des Gewerbes des „Installateurs und Heizungsbauers“ verrichtet werden. Dabei müssen nicht arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeübt werden, die das gesamte Spektrum dieses Gewerbes abbilden, um nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 12 VTV aus dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV ausgenommen zu sein. Ausreichend, aber erforderlich ist grundsätzlich, dass einzelne diesem Gewerbe zuzuordnende Tätigkeiten arbeitszeitlich überwiegend verrichtet werden (BAG 15. Juni 2011 - 10 AZR 861/09 - Rn. 26, AP Nr. 334 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
Es erscheint fraglich, ob die damit aufgehobene Trennung zwischen „Gas- und Wasserinstallationsgewerbes“ und des „Zentralheizungsbauer- und Lüftungsbauergewerbes“ auch auf das Klempnerhandwerk übertragen werden kann. Dies hat das Bundesarbeitsgericht - soweit ersichtlich - so noch nicht entschieden. Für eine solche übergreifende Betrachtungsweise spricht, dass der Klempner und der Heizungsinstallateur gemeinsame berufliche Wurzeln haben. Als Klempner wird umgangssprachlich auch der Gas- und Wasserinstallateur bezeichnet, da dies früher der gleiche Beruf war. Heute lautet die offizielle Bezeichnung Anlagenmechaniker für Sanitär-, Heizungs- und Klimatechnik. Nach der Anlage A zu § 1 Abs. 2 HwO (Verzeichnis der Gewerbe, die als zulassungspflichtige Handwerker betrieben werden können), gibt es eine „Meisterpflicht“ für Klempner in der Nr. 23 und für Installateure und Heizungsbauer in der Nr. 24 (vgl. Hess. LAG 23. Oktober 2020 - 10 Sa 1441/19 SK - n.v.).
Entscheidend muss letztlich aber sein, dass § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV von seinem Sinn und Zweck her der Vermeidung von Tarifkonkurrenzen dient. Soweit ersichtlich, werden heute keine speziellen Tarifverträge mehr in den Gewerbezweigen Klempner einerseits und Sanitärinstallateur bzw. Heizungsbauer andererseits abgeschlossen. In den betrieblichen Geltungsbereichen von Tarifverträgen wird nicht (mehr) zwischen Klempner- und Heizungsbauer unterschieden. Beides ist z.B. in § 1 Nr. 2 des Manteltarifvertrags in Hessen vom 1. November 2005, abgeschlossen zwischen dem Fachverband Sanitär-, Heizungs- und Klimatechnik Hessen und der IG Metall, zusammengefasst. Damit korrespondiert, dass in der Einschränkung zur AVE des VTV vom 7. Mai 2019 unter Abs. 4 Nr. 7 nur noch eine einheitliche Ausnahme für Mitglieder des Zentralverbands Sanitär Heizung Klima vorgesehen ist und der Geltungsbereich des Mustertarifvertrags nach der Anl. 4 Abschn. IV Klempnerarbeiten neben den Arbeiten im Installateur- Heizungsbauer- und Apparatebauerhandwerk aufführt.
Selbst wenn man aber die Klempnerarbeiten mit den Sanitär-, Heizungsbauer- und Klimaanlagenbauarbeiten zusammenfasste, würde sich im vorliegenden Verfahren nichts anderes ergeben. Die Beklagte macht nicht geltend, dass auf die Klempnerarbeiten zusammen mit den Sanitär-, Heizungsbauer- und Klimaanlagenbauarbeiten die überwiegende betriebliche Arbeitszeit entfallen sei. Die Klempnerarbeiten haben vielmehr in jedem Kalenderjahr einen lediglich ganz untergeordneten arbeitszeitlichen Anteil ausgemacht, den die Beklagte selbst mit 0 % angibt.
Die Sanitär- und Heizungsbauerarbeiten auf der einen und die Elektroinstallationsarbeiten auf der anderen Seite sind i.S.d. § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 12 VTV jedenfalls nicht zusammenzuzählen. Für das Gewerbe der Elektroinstallation werden nach wie vor eigenständige Tarifverträge abgeschlossen. In der Anlage A zu § 1 Abs. 2 HwO Nr. 25 wird eine Meisterpflicht für Elektrotechniker etabliert. Damit korrespondiert, dass in der AVE-Einschränkung 2018 unter Abs. 4 Nr. 8 eine eigene Ausnahme für Elektroinstallationsbetriebe geregelt ist.
(5) Letztlich bleibt festzuhalten, dass die Beklagte wenig schutzbedürftig erscheint, weil sie es im Grundsatz selbst in der Hand hatte, die Anwendung des VTV durch einen Verbandsbeitritt zu vermeiden. Werden in ihrem Betrieb z.B. mehr als 50 % Arbeiten des Malerhandwerks erbracht, kann sie dem entsprechenden Malerverband (Hauptverband Farbe, Gestaltung Bautenschutz - Bundesinnungsverband des deutschen Maler- und Lackiererhandwerks) beitreten und würde sodann grundsätzlich von der Einschränkung der AVE des VTV nach Abs. 4 Nr. 1 erfasst, soweit der betriebliche Geltungsbereich des § 1 Rahmentarifvertrag für die gewerblichen Arbeitnehmer im Maler- und Lackiererhandwerk eröffnet ist. In der Einschränkung der AVE des VTV vom 6. Juli 2015 finden sich in Abs. 4 Nr. 6 entsprechende Ausnahmen für Betriebe aus dem Bereich Sanitär Heizung Klima sowie des Elektroinstallationsgewerbes.
3. Es kommt auch nicht in Betracht, den Betrieb aus dem Anwendungsbereich des VTV - ggf. nach den Grundsätzen der Tarifpluralität - herauszunehmen, weil die Verbändevereinbarung zugunsten der Betriebe der Wohnungswirtschaft eingreift. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten müsste hierfür eine Bindung an den einschlägigen Tarifvertrag vorgelegen haben. Entsprechendes behauptet die Beklagte aber nicht.
II. Die Beklagte ist auch trotz fehlender Verbandsmitgliedschaft an den VTV gebunden. Mangels Wirksamkeit der AVE des VTV für die Jahre 2013 und 2014 scheidet eine Bindung der Beklagten nach § 5 Abs. 4 TVG aus. Die Beklagte ist insoweit aber an den VTV kraft Gesetzes gebunden. Das SokaSiG ist zum 25. Mai 2017 in Kraft getreten. Dieses Gesetz ist verfassungsrechtlich trotz der darin enthaltenen Rückwirkung nicht zu beanstanden und als wirksam zu betrachten. Eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 GG scheidet aus vor. Dies ist mittlerweile durch das Bundesarbeitsgericht geklärt (vgl. BAG 20. November 2018 - 10 AZR 121/18 - NZA 2019, 552; BAG 27. März 2019 - 10 AZR 318/17 - Rn. 47 ff., Juris; BAG 15. Juli 2020 - 10 AZR 337/18 - Rn. 23, NZA-RR 2020, 651; zuvor ebenso Hess. LAG 2. Juni 2017 - 10 Sa 907/16 - NZA-RR 2017, 485 ff.). Das Bundesverfassungsgericht hat sich dieser Sichtweise angeschlossen und sieht keine verfassungsrechtlichen Verstöße im Hinblick auf die Rückwirkung; entsprechende Verfassungsbeschwerden sind nicht zur Entscheidung angenommen worden (vgl. BVerfG 11. August 2020 - 1 BvR 2654/17 - Juris). Die von der Beklagten in diesem Verfahren gegen die Rückwirkung vorgebrachten Argumente rechtfertigen kein anderes Ergebnis.
Ferner ist auch die AVE 2015 des VTV (vgl. BAG 21. März 2018 - 10 ABR 62/16 - Juris) wirksam. Dies hat das Bundesarbeitsgericht nach § 98 Abs. 6 ArbGG mit Wirkung inter omnes ausgesprochen. Insoweit besteht ab dem 1. Januar 2015 auch eine Bindung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 TVG.
III. Die Beklagte unterfällt nicht der Einschränkung nach § 10 Abs. 1 SokaSiG i.V.m. Anl. 37 Abs. 4 Nr. 6 bzw. der Einschränkung der AVE des VTV vom 6. Juli 2015 unter Abs. 4 Nr. 6, weil sie in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2016 - und damit auch im streitgegenständlichen Zeitraum - Mitglied der Innung für elektro- und informationstechnische Handwerke in B war.
1. Nach § 10 Abs. 1 SokaSiG gilt § 7 SokaSiG nicht für Betriebe, die die Anl. 37 erfüllen. Darin hat der Gesetzgeber die damals maßgeblichen Regelungen zur Einschränkung der AVE übernommen, die wie folgt lauten:
…
(4) Diese Rechtnormen erstrecken sich nicht auf Betriebe und selbständige Betriebsabteilungen mit Sitz im Inland,
1…
6. die unmittelbar oder mittelbar Mitglied des Bundesverbandes Metall – Vereinigung Deutscher Metallhandwerke, des Zentralverbandes Sanitär-Heizung-Klima oder des Zentralverbandes der Deutschen Elektro- und Informationstechnischen Handwerke sind, von einem Mantel- oder Rahmentarifvertrag dieser Verbände oder ihrer Mitgliedsverbände erfasst werden und überwiegend Tätigkeiten ausüben, die im fachlichen Geltungsbereich eines am 1. Januar 2003 geltenden Mantel- oder Rahmentarifvertrages dieser Verbände oder ihrer Mitgliedsverbände (Anhang 3) genannt sind, falls derjenige Tarifvertrag, von dem der Betrieb erfasst wird, gegenüber den Rahmen- und Sozialkassentarifverträgen des Baugewerbes spezieller ist.
Nach diesen Grundsätzen bestand für die Beklagte keine Ausnahmeregelung nach § 10 Abs. 1 SokaSiG i.V.m. Anl. 37 Abs. 4 Nr. 6. Denn der fachliche Geltungsbereich des „Mustertarifvertrags“ Elektroinstallation war nicht eröffnet. Nach ihren eigenen Behauptungen machten die Elektroinstallationsarbeiten nicht mehr als 50 % aus. Auf eine Nachfrage des Vorsitzenden des Arbeitsgerichts hat sie bewusst davon abgesehen, einen einschlägigen Tarifvertrag, der möglicherweise spezieller sein könnte, vorzulegen. Stellt man auf die in den Jahren 2013 bis 2015 geltende Gesetzeslage unter Einbeziehung der zulässigen Rückwirkung durch § 7 SokaSiG ab, so liegen die Voraussetzungen für eine Ausnahme wegen der Verbandsmitgliedschaft nicht vor.
2. In der mit Wirkung zum 1. Januar 2019 geltenden Einschränkung der AVE des VTV vom 7. Mai 2019 haben die Tarifvertragsparteien eine günstigere Regelung für Elektroinstallationsbetriebe wie folgt aufnehmen lassen:
7. die unmittelbar oder mittelbar tarifgebundenes Mitglied des Zentralverbands der Deutschen Elektro- und Informationstechnischen Handwerke sind (Mitgliedschaft) und von einem Mantel- oder Rahmentarifvertrag dieses Verbands oder eines seiner Mitgliedsverbände erfasst werden und überwiegend Tätigkeiten ausüben, die zum in Anhang 3 Abschnitt V aufgeführten fachlichen Geltungsbereich gehören (Fachlichkeit); wurde die Mitgliedschaft bis zum 30. Juni 2014 (Stichtag) erworben, wird unwiderlegbar vermutet, dass überwiegend Tätigkeiten ausgeübt werden, die in Anhang 3 Abschnitt V aufgeführt sind.
a) Die Regelung bezweckt, die Herausnahme aus der AVE für Betriebe des Elektroinstallationsgewerbes zu erleichtern. Es muss demnach nicht mehr geprüft werden, ob überwiegend tariflich erfasste Elektroinstallationsarbeiten erbracht worden sind, wenn eine Verbändemitgliedschaft zum Stichtag bestanden hat. Dieser Regelung kommt keine generelle Rückwirkung für die Jahre 2013 bis 2015 zu. Für den Zeitraum vor dem Stichtag 30. Juni 2014 bleibt es schon nach dem Wortlaut dabei, dass der Betrieb nachweisen muss, dass überwiegend Elektroinstallationsarbeiten erbracht worden sind und dass der Elektroinstallationstarifvertrag der speziellere ist.
b) Allerdings kommt es in Betracht, dies für Juli 2014 bis Dezember 2015 anders zu sehen. Denn nach dem Wortlaut soll die Fachlichkeit ab diesem Zeitpunkt vermutet werden, und zwar unwiderlegbar. Das bedeutete, dass gar nicht zu prüfen wäre, ob Arbeiten des Elektroinstallationsgewerbes (überwiegend) erbracht worden sind.
Letztlich kann die mit Wirkung ab dem 1. Januar 2019 geltende Regelung aber nicht zugunsten der Beklagten für den Zeitraum Juli 2014 bis Dezember 2015 herangezogen werden.
aa) Die Auslegung der AVE-Einschränkung ergibt, dass mit der Regelung keine allgemeine Rückwirkung zugunsten von Betrieben des Elektroinstallationsgewerbes verbunden sein sollte. Zwar wird durch die Stichtagsregelung (Stichtag 30. Juni 2014) an einen Zeitpunkt in der Vergangenheit angeknüpft. Die Regelung trat aber erst zum 1. Januar 2019 in Kraft und konnte sich damit auch nur auf Beiträge beziehen, die ab dem 1. Januar 2019 entstanden waren. Der Normgeber hatte dabei erkennbar vor Augen, dass die Fachlichkeit nicht mehr geprüft werden muss, wenn der Betrieb seit dem Stichtag eine Verbandsmitgliedschaft aufwies, d.h. seit 4,5 Jahren. Wäre die Mitgliedschaft vor dem 1. Januar 2019 beendet worden, fehlte es an der vorausgesetzten ununterbrochenen Verbandsmitgliedschaft. Genauso würde die Vermutung nicht greifen, wenn Beiträge betroffen sind, die vor dem Beginn der zeitlichen Geltung der Norm entstanden sind. Schon aus Gründen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes muss es grundsätzlich im Zeitpunkt der Entstehung der Beitragspflicht klar sein, ob die tariflichen Voraussetzungen - auch unter Einschluss der AVE-Einschränkung - gegeben sind oder nicht. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz bedürfte einer eindeutigen Anknüpfung im Wortlaut der Norm, an der es hier fehlt.
bb) Bis zum Inkrafttreten des VTV vom 28. September 2018 am 1. Januar 2019 galten nach § 7 SokaSiG die Regelungen, die die Beitragspflicht begründeten, (auch) kraft Gesetzes. Eine erst zum 1. Januar 2019 in Kraft getretene Änderung der AVE-Einschränkung kann eine kraft Gesetzes für die Jahre 2013 bis 2015 begründete Beitragspflicht nicht im Nachhinein zu Fall bringen. Das SokaSiG steht in der Gesetzeshierarchie über der AVE nach § 5 TVG.
cc) Schließlich besteht im vorliegenden Fall die Besonderheit, dass der Arbeitgeber im Prozess behauptet hat, dass Elektroinstallationsarbeiten gar nicht überwiegend erbracht worden sind. Die Vermutungswirkung greift zwar grundsätzlich „unwiderlegbar“ ein, wenn eine Verbändemitgliedschaft zum 30. Juni 2014 begründet war. Doch kann sich die Beklagte im vorliegenden Fall nicht nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB auf diese Bestimmung berufen, da sie sich widersprüchlich verhielte und eine Rechtsposition ausnutzen würde, die ihr nur formal zusteht.
Es ist im vorliegenden Fall unstreitig, dass der fachliche Geltungsbereich eines Rahmen- oder Manteltarifvertrags im Elektrohandwerk nicht eröffnet ist, weil die Elektroinstallationsarbeiten nur einen kleinen Teil der insgesamt erbrachten Arbeiten ausgemacht haben. Die Stichtagsregelung dient dazu, den Nachweis eines Betriebs des Elektroinstallationsgewerbes zu erleichtern. Sie kann daher gar nicht zum Tragen kommen, wenn es nicht im Streit steht, ob ein Elektroinstallationsbetrieb vorliegt oder nicht. Die Beklagte verhielte sich widersprüchlich, wenn sie auf der Ebene der Anwendung der VTV kraft dessen betrieblichen Geltungsbereichs vortragen würde, dass ein „Mischbetrieb“ mit verschiedenen Tätigkeiten aus dem Bereich „Kleinreparaturen“ i.S.d. § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV (Maler-, Schreiner-, Sanitär- und Elektroinstallationsarbeiten etc.) bestanden habe, auf der Ebene der AVE-Einschränkung sie den Betrieb aber nunmehr als „Elektroinstallationsbetrieb“ bezeichnen würde. Es bestünde bei einer anderen Sichtweise auch die Gefahr, dass Betriebe versuchen könnten, durch „Scheinmitgliedschaften“ den Anwendungsbereich des VTV zu umgehen. Der bloß formale Beitritt zu einem anderen Verband, ohne dass überwiegend auch fachlich einschlägige Arbeiten verrichtet werden, erscheint missbräuchlich, wenn damit die Anwendung eines allgemeinverbindlichen Tarifvertrags vermieden werden soll.
IV. Die Höhe der Beitragsforderung ist nicht zu beanstanden. Der Kläger ist grundsätzlich berechtigt, sich im Wege einer Mindestbeitragsklage auf die von dem Statistischen Bundesamt im Baugewerbe ermittelten Durchschnittslöhne zu stützen (vgl. BAG 27. November 2019 - 10 AZR 476/18 - Rn. 41, Juris; BAG 13. November 2013 - 10 AZR 842/12 - Rn. 27, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143). Mangels ordnungsgemäßer tariflicher Meldungen der Bruttolöhne bleibt der Sozialkasse letztlich auch kein anderer Weg, um Beiträge mit einer Leistungsklage gerichtlich geltend zu machen. Will dem der Bauarbeitgeber substantiiert begegnen, so muss er seinerseits einen konkreten Vortrag zu den im Betrieb angefallenen Bruttolöhnen halten. Daran fehlt es hier.
V. Die Beitragsforderung ist auch nicht kraft der tariflichen Ausschlussfrist verfallen. Entsprechendes gilt für die Verjährung, wobei die Berechnungsweise jeweils identisch ist.
1. Für die Beiträge bis einschließlich Dezember 2014 gilt § 21 Abs. 1 VTV vom 3. Mai 2013. Für den Beginn der Frist gilt § 199 BGB. Die Frist beträgt vier Jahre.
Der älteste Beitrag datiert vom Dezember 2013, er ist nach § 18 Abs. 1 VTV am 20. Januar 2014 fällig geworden, so dass die Ausschlussfrist am 1. Januar 2015 begann und am 31. Dezember 2018 ablief. Die Klageschrift datiert vom 19. Dezember 2018 und ist am 20. Dezember 2018 bei Gericht eingegangen. Nach § 21 Abs. 1 Satz 3 VTV reicht für die Hemmung die Anhängigkeit bei Gericht aus.
2. Für die Beiträge ab Januar 2015 gilt nach § 21 Abs. 1 Satz 1 VTV vom 28. September 2018 eine Ausschlussfrist von drei Jahren. Auch diese Frist ist eingehalten. Die Ausschlussfrist begann am 1. Januar 2016 und endete am 31. Dezember 2018. Auch der Beitrag für Dezember 2015 ist nicht verfallen. Insoweit ist die Klage am 17. Dezember 2019 beim Arbeitsgericht eingegangen.
C. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die teilweise Klagerücknahme in erster Instanz betraf nur einen verhältnismäßig geringen Teil, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Die Revision ist zugunsten der Beklagten zuzulassen. Die Fragen um die Reichweite von § 1 Abs. 2 Abschn. II und VII VTV sind zwar durch Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts geklärt, entsprechendes gilt in Bezug auf die Rückwirkungsproblematik des SokaSiG. Nicht geklärt ist indes die Frage nach dem zeitlichen Anwendungsbereich der Stichtagsregelung in der AVE-Einschränkung unter Abs. 4 Nr. 7.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 22, 23 BAT 1975; Hess. LAG 15. Mai 2015 - 10 Sa 481/14 - Juris; Löwisch/Rieble TVG
§ 519 ZPO
§ 1 TVG
§ 5 TVG
§ 1 AEntG
§ 13 BUrlG
§ 7 SokaSiG
§ 3 TVG
§ 4a TVG
§ 242 BGB
§ 4 TVG
§ 199 BGB
§ 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 12 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. II VTV
§ 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 12 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV
§ 10 Abs. 1 SokaSiG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 7 Abs. 2 bis 4 SokaSiG
§ 15 Abs. 2, 16, 18 VTV
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 15 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 34 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 23 VTV
§ 5 Abs. 4 TVG
§ 13 Abs. 2 BUrlG
§ 354 ff., 101 Abs. 2 SGB III
§ 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 6 oder Nr. 11 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 6 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 2 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 13 VTV
§ 5 Abs. 4 Satz 2 und Abs. 1a TVG
§ 8 Abs. 2 AEntG
§ 1 Abs. 2 HwO
§ 98 Abs. 6 ArbGG
§ 5 Abs. 4 Satz 1 TVG
§ 21 Abs. 1 VTV
§ 18 Abs. 1 VTV
§ 21 Abs. 1 Satz 3 VTV
§ 21 Abs. 1 Satz 1 VTV
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 1 Abs. 2 Abschn. II und VII VTV
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 9 Abs. 3 GG
Art. 12 GG
Art. 20 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG
Art. 3 GG
Art. 100 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2019, 1508
NZA-RR 2020, 651
BAGE 171, 247
NZA-RR 2020, 260
NZA 2014, 1282
NZA 2010, 518
NZA 2020, 1338
NZA 2019, 552
NZA 2021, 361
NZA-RR 2017, 485
NZA-RR 2013, 585
BAGE 164, 201
NZA 2021, 757
NZA 2021, 1110
NZA 2020, 253
NJW 1977, 2255
11 Ca 1022/18 S
10 AZR 135/19
10 AZR 476/18
10 AZR 512/17
10 AZR 337/18
10 AZR 318/17
10 AZR 34/19
10 AZR 424/18
10 AZR 959/13
10 AZR 861/09
10 AZR 737/08
10 AZR 120/03
1 BvR 2654/17
10 AZR 121/18
10 Sa 1579/17
10 ABR 33/15
10 Sa 907/16
9 AZR 405/00
9 AZR 465/11
10 AZR 629/11
4 AZR 465/84
10 Sa 481/14
10 AZR 322/19
10 AZR 351/09
10 AZR 646/93
10 AZR 334/20
1 BvR 4/17
2 BvL 11/74
10 Sa 1441/19 S
10 ABR 62/16
10 AZR 842/12