Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-01-17, Aktenzeichen 8 U 8/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0117.8U8.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das am 7.12.2010 verkündete Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main (2-18 O 478/06) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagten zu tragen.
Das angefochtene Urteil und dieses Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird festgesetzt auf 45.000 EUR.

Tatbestand:
Die Klägerin ist 1945 geboren. Sie litt an Arthrose beider Hüftgelenke und stürzte am ...1.20.. auf einer Treppe schwer. Dabei erlitt sie einen Kahnbeinbruch der linken Hand und eine Kapselabsprengung der rechten Schulter. Von diesem Zeitpunkt an hatte sie auch vermehrte Beschwerden in den Hüften, insbesondere rechts.
Sie stellte sich am 19.6.20… in der vom Beklagten zu 2) betriebenen Klinik1 in Stadt1 vor, bei der der Beklagte zu 1) als Chefarzt angestellt war. Dort wurde damals (auch) eine computergestützte Methode zur Implantation von Hüftgelenksendoprothesen („Robodoc“) angewendet. Der Zeuge B untersuchte und beriet die Klägerin zum weiteren Vorgehen. Die Inhalte des Gesprächs sind teilweise streitig.
Die Klägerin entschloss sich zu einer Behandlung nach der Methode „Robodoc“. Sie wurde daraufhin am 30.8.20… stationär aufgenommen. Es fand ein Aufklärungsgespräch mit dem Zeugen C statt, dessen Inhalt teilweise streitig ist. Die Klägerin erteilte schriftlich eine Operationseinwilligung (Aufklärungsbogen vom 30.8.20…, Bl. 320 f d.A.). Am 31.8.20… ersetzte der Beklagte zu 1) als Operateur bei der Klägerin das rechte Hüftgelenk unter Einsatz des „Robodoc“.
Nach anschließendem zunächst weitgehend beschwerdefreiem Verlauf wurde die Klägerin am 2.4.20… erneut bei der Beklagten zu 2) aufgenommen. Es fand ein Aufklärungsgespräch mit der Zeugin D statt, dessen Inhalt teilweise streitig ist. Die Klägerin erteilte schriftlich eine Operationseinwilligung (Aufklärungsbogen vom 2.4.20…, Bl. 327 d.A.). Am 3.4.20… ersetzte der Beklagte zu 1) als Operateur bei der Klägerin das linke Hüftgelenk unter Einsatz des „Robodoc“.
Nach der Entlassung aus der stationären Behandlung am 22.4.20… begab sich die Klägerin am 23.4.20… zur Anschlussheilbehandlung in die Klinik2 in Stadt2. Einschränkungen bei der Anschlussheilbehandlung sah der begleitende Arztbrief der Beklagten nicht vor. Die Klägerin absolvierte das übliche Behandlungsprogramm. Am 30.4.20… erlebte die Klägerin beim Anlegen eines Stützstrumpfes ein Knacken und daraufhin erhebliche Schmerzen im linken Oberschenkel. Es stellte sich heraus, dass sie eine periprothetische Fraktur links erlitten hatte.
Daraufhin wurde die Klägerin am 2.5.20… erneut von dem Beklagten zu 1) operiert, der den Knochenbruch mit einer Osteosynthese versorgte und einen neuen Schaft einzementierte.
Es folgte eine Rehabilitationsmaßnahme und am 25.4.20… linksseitig eine Revisionsoperation in der Klinik3 in Stadt3.
Vom 18.11.2002 datiert eine schriftliche Abtretungsvereinbarung, in der die Klägerin erklärt, sie trete ihrem Ehemann alle Ansprüche gegen die Klinik2 ab, die aus dem Ereignis vom 30.4.20… resultierten, und der Ehemann die Abtretung annimmt (Bl. 309 d.A.).
Der Ehemann der Klägerin nahm daraufhin die Klinik2 aus abgetretenem Recht wegen behaupteter dortiger Behandlungsfehler in Anspruch; das Landgericht hat die Klage abgewiesen, der Senat hat die hiergegen gerichtete Berufung im Jahr 2008 (8 U 12/05) rechtskräftig zurückgewiesen.
Auf Grund klägerischen Antrags vom 22.6.2004 wurde ein selbständiges Beweisverfahren (LG Frankfurt – 2/18 OH 13/04) eingeleitet, in dem der Sachverständige SV1 unter dem 11.2.2006 ein Gutachten erstellte (Bl. 32 ff d.A.). Antragsgegner waren beide Beklagten.
Die Klägerin leidet weiter unter muskulären Beschwerden, die ihre Steh- und Gehfähigkeit sowie ihre Hüftbeweglichkeit behindern. Im Alltag ist die Wendigkeit und Bewegungssicherheit gemindert. An- und Auskleiden ist erschwert und nur mit fremder Hilfe möglich. Spaziergänge sind nicht mehr möglich, Treppensteigen nur eingeschränkt. Hauswirtschaftliche Tätigkeiten können nur in sehr geringem Umfang ausgeübt werden. Sie ist zu 50 % schwerbehindert. Die Klägerin war von Beruf … und begutachtete für Investoren Immobilien im In- und Ausland.
Die Klägerin hat ein Schmerzensgeld (Vorstellung: 60.000 EUR) und die Feststellung von Eintrittspflichten sowie Verzugs- und Rechtshängigkeitszinsen begehrt.
Die Klägerin hat zur Anspruchsbegründung im Wesentlichen vorgebracht:
Für die Eingriffe vom 31.8.20… und vom 3.4.20… habe keine wirksame Einwilligung vorgelegen, weil sie nicht ausreichend aufgeklärt worden sei, u.a. auch nicht darüber, dass es sich bei der Methode „Robodoc“ um ein Neulandverfahren handelte. Wäre sie über letzteres aufgeklärt worden, so hätte sie sich ggf. nach Rücksprache mit dem behandelnden Arzt für eine konventionelle Operation entschieden.
Beide Operationen seien fehlerhaft durchgeführt worden, weil dabei gluteale Muskulatur vermeidbar geschädigt worden sei.
Bei der zweiten Operation am 3.4.20.. komme ein grober Behandlungsfehler hinzu. Hier sei es zu einer inkorrekten Fräsung gekommen, was intraoperativ zum Abbruch des Fräsvorgangs, jedenfalls aber postoperativ zu einer Benachrichtigung der Nachbehandler hätte führen müssen.
Bei der dritten Operation am 2.5.20.. seien dem Beklagten zu1) weitere Fehler unterlaufen.
Zu den erstinstanzlichen Anträgen der Klägerin wird auf S. 6 f des angefochtenen Urteils verwiesen.
Die Beklagten haben sich gegen die Inanspruchnahme verteidigt.
Die Klägerin sei auf Grund der Abtretungsvereinbarung nicht aktiv legitimiert.
Die Klägerin sei hinreichend aufgeklärt worden. Der Klägerin könne in Anbetracht der Eindringlichkeit der Belehrungen nicht geglaubt werden, dass sie sich gegen die Robodoc-Methode entschieden hätte, wenn ihr Umstände aufgezeigt worden wären, von denen sie behauptet, sie seien ihr nicht aufgezeigt worden.
Es sei zu bezweifeln, dass die derzeitigen Einschränkungen der Hüftbeweglichkeit der Klägerin durch eine operationsimmanente Schädigung der Muskulatur hervorgerufen worden seien, es komme auch eine Schonhaltung oder ein weiteres Sturzereignis in Betracht.
Die eingetretene Schwächung des linken Oberschenkelknochens durch den Fräsvorgang sei nicht als Behandlungsfehler zu werten. Ein Anlass, die Nachbehandler zu informieren, habe nicht bestanden.
Die Beklagten haben schließlich (im Tatbestand des angefochtenen Urteils unerwähnt, aber unstreitig) die Verjährungseinrede erhoben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.
Das Landgericht hat umfangreich Beweis erhoben. Es hat der Klage in Höhe eines Schmerzensgeldes von 35.000 EUR nebst gesetzlichen (Verzugs-) Zinsen seit dem 28.10.2002 und überwiegend zu den Feststellungsanträgen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Auf den Tenor der angefochtenen Entscheidung wird verwiesen.
Die Klägerin habe lediglich ein Feststellungsinteresse betr. zukünftige immaterielle Schäden, die nach der letzten mündlichen Verhandlung (7.12.2010) durch Operationen und sonstige Behandlungen verursacht würden, die der Beseitigung oder Linderung der bestehenden Gesundheitsschäden dienen, die durch die Behandlung der Klägerin im Zusammenhang mit den Operationen am 31.8.20… und 3.4.20… verursacht worden sind.
Die Leistungsklage (Schmerzensgeld) sei begründet, allerdings nur in der ausgeurteilten Höhe von 35.000 EUR.
Aus dem Wortlaut der Abtretungserklärung und dem erklärten Willen der daran Beteiligten folge, dass lediglich Ansprüche gegen die Klinik2, nicht aber solche gegen die Beklagten abgetreten worden seien.
Aus der Behandlung am 31.8.20… hafteten die Beklagten nicht wegen eines Behandlungsfehlers, aber wegen eines Aufklärungsfehlers.
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Ein Behandlungsfehler sei für diese Operation nicht feststellbar, was auf S. 11 ff des Urteils ausführlich begründet wird.
Für die Frage eines Aufklärungsfehlers könne dahinstehen, ob die notwendige Aufklärung über die Neuartigkeit des Robodoc-Verfahrens stattgefunden hat. Bei der Klägerin habe sich „das Risiko muskulärer Probleme (Bewegungseinschränkungen) verwirklicht“ und über dieses Risiko sei sie vor den Operationen nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden.
Der Einwand der hypothetischen Einwilligung beziehe sich allein auf Robodoc-spezifische Inhalte, so dass ihm nicht näher nachzugehen gewesen sei.
Aus der Behandlung vom 3.4.20… hafteten die Beklagten wegen eines Behandlungsfehlers. Zwar sei die den linken Oberschenkelknochen schwächende Fräsung als solche nicht als Behandlungsfehler vorwerfbar, wohl aber, dass die Beklagten aus der postoperativ auf den Röntgenbildern klar erkennbare Schwächung keine Konsequenzen für die Nachbehandlung gezogen hätten. Wären in der Nachbehandlung keine Vollbelastung und keine uneingeschränkte Krankengymnastik erlaubt gewesen, so hätte dies mit einer für das praktische Leben brauchbaren Gewissheit den Knochenbruch verhindert.
Hinsichtlich der als Sekundärschäden geltend gemachten Muskelschäden und Bewegungseinschränkungen komme der Klägerin eine Beweislastumkehr aus dem Gesichtspunkt eines groben Behandlungsfehlers zu Gute, weil es sich um eine typische Folge der Primärverletzung handele.
Verjährung sei hinsichtlich Ansprüche aus Behandlungsfehler wegen des selbständigen Beweisverfahrens nicht eingetreten.
Hinsichtlich der Ansprüche aus Aufklärungsfehlern sei Verjährung nicht eingetreten, weil die Klägerin erst auf Grund des gerichtlich eingeholten Sachverständigengutachtens (SV1) im selbständigen Beweisverfahren vom 11.2.2006 wissen konnte, dass die eingetretenen Komplikationen auf einem dem Eingriff eigentümlichen Risiko und nicht nur auf einem unvorhersehbaren unglücklichen Zufall oder – wie die Klägerin behauptete – auf Behandlungsfehlern beruhte.
Wegen der übrigen Einzelheiten wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
Mit der Berufung begehren die Beklagten die vollständige Klageabweisung.
Die Berufung kritisiert die Feststellungsaussprüche als teilweise zu unbestimmt.
Das Landgericht habe zu Unrecht Verzugszinsen seit dem 28.10.2002 zugesprochen, obwohl es an schlüssigem Vortrag der Klägerin zu den Anspruchsvoraussetzungen insoweit fehle.
Die jedenfalls zunächst aus Rechtsgründen als Folge der Abtretungsvereinbarung nicht gegebene Aktivlegitimation der Klägerin habe dazu geführt, dass die Klage im hier anhängigen Rechtsstreit nicht vom Berechtigten erhoben wurde und daher keine Hemmung der Verjährung bewirkt habe. Diese Zusammenhänge habe das Landgericht hinsichtlich der Operation am 3.4.20… (linke Hüfte) übersehen.
Zur Frage der Verjährung habe das Landgericht ferner übersehen, dass die Klägerin von dem Mangel der Grundaufklärung, auf den das Landgericht seine Entscheidung stützt, jedenfalls gewusst habe. Das folge aus den mit der Klageerhebung vorgelegten „Gedächtnisprotokollen“ der Klägerin und ihrer Tochter, der Zeugin Z1 (Bl. 30 f d.A.).
Der Tatbestand des angefochtenen Urteils gebe zwar zutreffend wieder, was die Beklagten zur hypothetischen Einwilligung vorgebracht haben. Das Landgericht habe dem allerdings ein nicht gerechtfertigtes Verständnis unterlegt, nämlich nur bezogen auf die Robodoc-spezifische Aufklärung, was zumindest eines Hinweises bedurft hätte. Daraufhin hätte der Beklagtenvertreter darauf hinweisen können, dass „damit jeder Umstand gemeint war, der Anlass für einen Entscheidungskonflikt im Hinblick auf die konkret anstehende Operation hätte bieten können (Berufungsbegründung S. 6/ Bl. 808 d.A.).
Zur hypothetischen Einwilligung habe das Landgericht ferner den in das Zeugnis der Dr. D gestellten Vortrag zum Inhalt der Aufklärung übersehen. Wäre – wie dort (Bl. 224 f d.A.) vorgetragen und unter Beweis gestellt – die dortige Aufklärung umfassend im Sinne einer Grundaufklärung gewesen, hätte die Klägerin gleichwohl in die Robodoc-Operation eingewilligt. Es sei nichts dafür dargetan oder sonstwie ersichtlich, dass dies nicht auch für die erste Operation gegolten hätte.
Bei richtiger Würdigung hätte das Landgericht zu einem anderen Ergebnis zur Frage der Aufklärung kommen müssen, was im Einzelnen ausführlich dargelegt wird (S. 7 ff der Berufungsbegründung/ Bl. 809 ff d.A.).
Zur Ursächlichkeit der Fehlbehandlung für die periprothetische Fraktur habe sich das Landgericht zwar auf den Gerichtssachverständigen SV1 bezogen. Dessen Ansicht übersehe aber, dass der Sachverständige SV2 in seinem Gutachten vom 8.12.2007 (Bl. 439 d.A.) zu dem Ergebnis gelangt sei, dass es auch bei einer strengen Entlastung des Beines auf Grund der Knochenschwäche jederzeit zu einem Knochenbruch hätte kommen können. Hinzu komme, dass die Klägerin nach eigener Darstellung vor dem Bruch mindestens zwei Sturzereignisse erlebt habe und vor Eintritt des Bruchs (an einem Montag) über das Wochenende beurlaubt gewesen sei.
Die Bewertung des Behandlungsfehlers als grob fehlerhaft (Sachverständiger SV1) sei in Zweifel zu ziehen, weil in dem Entlassungsbrief an die Klinik2 an keiner Stelle eine Vollbelastung erlaubt worden sei.
Weil es nach dem erstmaligen Eingriff an der rechten Hüfte bereits zu einer „entsprechenden“ Muskelinsuffizienz gekommen sei, spreche keine Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Revisionsoperation (nach der Fraktur links) zusätzliche Muskelschäden verursacht hat. Es bestehe keine Abgrenzbarkeit.
Entgegen der Annahme des Landgerichts habe der Sachverständige SV1 im Rahmen seiner Anhörung am 17.6.2009 auch nicht bestätigt, dass die Muskelinsuffizienz als Sekundärschaden typische Folge der Primärverletzung ist.
Die Begründung zur Höhe des Schmerzensgeldes entbehre eines Vergleichs „zu entsprechenden Körperschäden und anderen Entscheidungen“. Das Landgericht habe Folgen berücksichtigt, zu deren Bewertung ihm wie dem „bemühten“ Sachverständigen die Kompetenz fehle. Das gelte für die „depressive Herabgestimmtheit“ und die behaupteten Rückenbeschwerden, die von Vorerkrankungsfolgen abzugrenzen gewesen wären.
Die Beklagten beantragen,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage vollständig abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.
Mit der Beantragung von Verzugszinsen sei „in logischer Zwangsläufigkeit die Tatsachenbehauptung eines Zahlungsverzugs seit dem 28.10.2002 verbunden gewesen“ (S. 4 der Berufungserwiderung/ Bl. 892 d.A.). Die hinter den Beklagten stehende Haftpflichtversicherung (G) habe mit Schreiben vom 28.10.2002 (Bl. 881 d.A.) eine Regulierung der Schadensangelegenheit endgültig abgelehnt, nachdem die Klägerin die Beklagte zu 2) mit Schreiben vom 4.4.2002 (Bl. 883 d.A.) zu einer Vorschusszahlung von 50.000 EUR aufgefordert hatte.
Erst auf Grund des Gutachtens des SV1 im selbständigen Beweisverfahren vom 11.2.2006 habe die Klägerin Kenntnis davon erlangt, dass es im Streitfall möglicherweise auch um typische Komplikationen der Eingriffe gehen könnte.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass der Einwand der hypothetischen Einwilligung nicht erhoben worden sei. Auch wenn man annehmen wollte, dass die Zeugin D am 2.4.20… ordnungsgemäß und vollständig aufgeklärt hätte – was klägerseits ausdrücklich bestritten bleibe – könnte aus der Einwilligung der Klägerin nicht geschlossen werden, dass sie bei vollständiger Aufklärung auch in die erste Operation eingewilligt hätte. Denn vor der zweiten Operation seien die fraglichen Beschwerden noch nicht eingetreten gewesen, es hätte für den zweiten Eingriff daher einen Vertrauensvorschuss gegeben.
Soweit die Beklagten auf die Möglichkeit verweisen, dass es auch bei strenger Entlastung jederzeit zu einem Bruch hätte kommen können, behaupteten sie ein rechtmäßiges Alternativverhalten, für das sie beweisbelastet seien. Den nunmehr insoweit klägerseits gehaltenen Beweisantritt rügen die Beklagten als verspätet. Sie bestreiten, dass es ohne Fehlfräsung bzw. mit Fehlfräsung bei schonender Behandlung zu dem Bruch am 30.4.20… gekommen wäre.
Zu den beklagtenseits erwähnten Sturzereignissen trägt die Klägerin vor, nach der Operation am 3.4.20… sei es zu keinem Sturzereignis gekommen, was die Beklagten auch in der Klageerwiderung zur Schilderung des postoperativen Verlaufs nicht vorgebracht hätten.
Der Sachverständige SV1 habe im Rahmen der mündlichen Gutachtenerläuterung zwar erklärt, es sei nicht möglich zu sagen, ob die von ihm gesehenen Bewegungsbeeinträchtigungen und Muskelschäden schon nach der ersten Operation „so stark waren oder bei der zweiten, dass sie nicht mehr ausgeheilt sind“. Er habe aber zugleich im Einklang mit seinen schriftlichen Ausführungen dargelegt, dass die Revisionsoperation sicherlich geeignet sei, eine Mitursache für die bleibenden Gesundheitsfolgen zu setzen. Je öfter die voroperierte Muskulatur eingeschnitten werde, desto größer sei die Wahrscheinlichkeit, dass Schäden wie Bewegungseinschränkungen und Muskelathrophie entstehen (Niederschrift der LG-Sitzung vom 17.6.2009, Bl. 630 ff).
Der Senat hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung am 15.11.2011 zu ihren Einschränkungen auf Grund von Hüftproblemen informatorisch angehört (Sitzungsniederschrift Bl. 913 d.A.). Die Akte des selbständigen Beweisverfahrens Landgericht Frankfurt am Main 2-18 OH 13/04 war beigezogen und Gegenstand der mündlichen Senatsverhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist nicht begründet. Der Klägerin stehen die vom Landgericht zuerkannten Ansprüche zu, gegenüber der Beklagten zu 2) aus Verletzung des Behandlungsvertrags (§ 280 Abs. 1 BGB) und aus Delikt (§ 823 Abs. 1 BGB) sowie der Haftungszuweisung aus §§ 278, 831 BGB, gegenüber dem Beklagten zu 1) aus Delikt.
1.
Die Klägerin ist zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche berechtigt.
Die Abtretungsvereinbarung vom 18.11.2002 steht dem nicht entgegen. Ihr Gegenstand sind lediglich Forderungen gegen die (Betreiber der) Klinik2. Die Voraussetzungen einer Forderungsabtretung nach § 398 BGB liegen unzweifelhaft vor. Einer Zustimmung der Beklagten bedurfte es nicht. Hätte es ihrer bedurft, so hätte das die Forderungsübertragung an den Ehemann betroffen, nicht aber die Aktivlegitimation der Klägerin gegenüber den hier in Anspruch genommenen Beklagten.
Soweit im Übrigen in der Rechtsprechung angenommen wird, die Forderungsübertragung sei in bestimmten Fällen nicht nach § 398 BGB möglich, sondern nur durch Vertrag sui generis und ihre Wirksamkeit setze jedenfalls die Zustimmung eines Schuldners voraus, betrifft dies andere Fallgestaltungen als die vorliegende. Insbesondere haben die Klägerin und ihr Ehemann, anders als in dem Fall, der dem Urteil des Bundesgerichtshof vom 5.3.1975 (VIII ZR 97/73– MDR 1975, 571) zu Grunde liegt, hier nach dem Wortlaut der „Abtretungsvereinbarung“ eindeutig nicht beabsichtigt, dass ein neuer Gläubiger (Ehemann) neben die bisherige Gläubigerin (Klägerin) treten solle. Solches wäre – mit dem Bundesgerichtshof eine Vereinbarung nach §§ 305, 428 BGB. Eindeutig beabsichtigt, übereinstimmend erklärt und damit vereinbart war, dass der Ehemann an Stelle der Klägerin Inhaber der gegen die (Betreiber der) Klinik2 bestehenden Forderungen werde. Ein Zustimmungsbedürfnis der Beklagten kann hier auch nicht aus dem Beschluss des OLG Hamm vom 22.9.1997 (6 W 14/97 - MDR 1998, 205) abgeleitet werden. Danach besteht erstens dann, wenn eine Forderung abgetreten wird, für die mehrere gesamtschuldnerisch haften, eine tatsächliche Vermutung dahin, dass der Zessionar die gegen alle Gesamtschuldner gerichtete Forderung erhalten soll. Einer solchen Vermutung bedarf es hier nicht, weil die Parteien der Abtretungsvereinbarung keinen Raum für eine derartige Vermutung gelassen haben. Zweitens soll eine Separatübertragung (Singularabtretung) nur mit Zustimmung „der weiteren Schuldner wirksam“ sein. Warum es dieser Zustimmung bedarf, erklärt der zuletzt genannte Beschluss nicht. Er lässt sich auch nicht auf das zuvor genannte Urteil des Bundesgerichtshofs stützen. Dort wird das Argument eines unzulässigen Vertrags zu Lasten Dritter bei Begründung einer Gesamtgläubigerschaft ohne Zustimmung des Schuldners in den Vordergrund gestellt, welches hier schon deswegen nicht einschlägig ist, weil die Beklagten auf Grund der Abtretungsvereinbarung gerade nicht der Gefahr einer Inanspruchnahme durch einen weiteren Gläubiger ausgesetzt sind (so auch in einem vergleichbaren Fall OLG Schleswig, Urteil vom 14.5.1998 – 2 U 50/097– OLGR 1998, 335).
2.
Der Eingriff am 31.8.20… war mangels zureichender Eingriffsaufklärung rechtswidrig. Zum Nachteil der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten lässt sich nicht feststellen, dass die Klägerin zuvor über die nicht Robodoc-spezifischen Risiken möglicherweise dauerhafter Bewegungseinschränkungen als Folgen des Eingriffs informiert war. Maßgeblich ist nämlich, ob die Klägerin im Großen und Ganzen darüber aufgeklärt wurde, welche Risiken mit der Operation für ihre zukünftige Lebensgestaltung verbunden sein würden. Dazu zählt, dass es eingriffsbedingt zu dauerhaften und erheblichen Bewegungseinschränkungen kommen kann. Eine solche Aufklärung ist nicht erfolgt.
Die hierzu getroffenen Feststellungen des Landgerichts binden den Senat, denn es bestehen keine konkreten Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellungen begründen könnten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Der Zeuge C hat in seiner Vernehmung aus der Erinnerung nichts zu einem Gespräch mit der Klägerin angeführt. Auch unter dem Blickwinkel einer allgemeinen Aufklärungsübung erweist sich seine Aussage als letztlich unergiebig. So hat der Zeuge C u.a. bekundet, ohne deren genaue Nachfrage kläre er Patienten nicht darüber auf, dass sie ggf. nach der Operation lebenslang hinken. Er hat ferner insgesamt zu erkennen gegeben, dass es ihm wichtig ist, den Patienten Aufregung und unnötige Ängste zu ersparen, damit sie am Ende nicht sogar von der Operation abrücken. Dem kann der Senat mit dem Landgericht nicht entnehmen, dass dieser Zeuge seine Patienten in allgemeiner Übung darüber informiert, dass die oben genannten Folgen eintreten können. Entgegen der Berufung sieht der Senat auch nicht, dass eine abermalige Vernehmung des Zeugen C geboten wäre. Zweifel an den intellektuellen Fähigkeiten oder an der Bereitschaft des Zeugen, im Rahmen der Vernehmung wahrheitsgemäße Angaben zu machen, sind angesichts seines Berufsstandes, damit auch seiner schulischen und universitären Ausbildung nicht ernsthaft zu begründen. Zweifel an seinen Fähigkeiten, sich wahrheitsgemäß zu äußern, sind aus den gleichen Gründen und ferner deswegen zu verwerfen, weil der Zeuge ausweislich der Sitzungsniederschrift eingehend vernommen wurde, sich im Zusammenhang äußern konnte und seine Angaben formal und inhaltlich kohärent waren. Dass aus Beklagtensicht ein anderes Beweisergebnis wünschenswert gewesen wäre und das vom Landgericht erarbeitete möglicherweise überrascht hat, ist demgegenüber unerheblich.
Weil die Inhalte des ärztlichen Aufklärungsgesprächs maßgeblich sind, im entscheidenden Umfang aber zeugenschaftlich nicht bestätigt wurden, spielt es keine Rolle, dass der Aufklärungsbogen Hinweise auf „Bewegungseinschränkung des Hüft- bzw. Kniegelenks“ und „Fuß- und Beinheberschwäche“ enthält.
Auch auf die Angaben des Zeugen B kann die Feststellung der notwendigen Aufklärungsinhalte nicht gestützt werden. Im Rahmen seines Berichts hat dieser Zeuge diese Inhalte nicht erwähnt. Erst auf Befragen des Beklagtenvertreters hat er angegeben, er habe sicher auf die Möglichkeit von Bewegungseinschränkungen und darauf hingewiesen, dass das Bein nicht mehr richtig angehoben werden könne. Sodann hat er aber auf weiteres Befragen des Beklagtenvertreters ausgeführt, dass er in der Sprechstunde – und damit in der Situation, in der er mit der Klägerin sprach – keine solchen Aufklärungsgespräche führe, wie es vor Operationen üblich ist. Er weise die Patienten nur allgemein darauf hin, dass es in einer bestimmten Größenordnung zu Schädigungen von Gefäßen und Nerven kommen könne, was Beeinträchtigungen bei der Bewegung und bei dem Gefühl nach sich ziehen könne. Damit hat dieser Zeuge die Beweisfrage zwar auf Nachfragen objektiv bestätigt, gleich darauf aber seine Antwort wieder relativiert und sodann derart verallgemeinert, dass ein tragfähiges Ergebnis im Sinne der Beklagten dem kaum zu entnehmen ist.
Die Zeugin Z1 hat demgegenüber nicht ansatzweise bekundet, dass der Zeuge B die erforderliche Risikoaufklärung betrieben hat.
3.
Die Beklagten können sich nicht wirksam auf den Einwand der hypothetischen Einwilligung berufen. Denn der Einwand ist in erster Instanz nicht in beachtlicher Form erhoben worden. Die Beklagten haben nicht dargelegt, weswegen die Klägerin der Operation am 31.8.20… zugestimmt hätte, wenn sie über die Möglichkeit bleibender Beeinträchtigungen aufgeklärt worden wäre. Hierzu fehlt jeder weitere Vortrag für die Einwilligungssituation am 30.8.20…
Dass die Klägerin nach – wie beklagtenseits zweitinstanzlich behauptet – gehöriger Aufklärung in die zweite Operation eingewilligt hat, trägt diesen Schluss jedenfalls nicht. Die Klägerin hatte nun bereits eine vermeintlich erfolgreiche erste Operation hinter sich. Denn die Beschwerden am rechten Bein traten vermehrt erst nach der zweiten Operation auf.
4.
Den Beklagten ist ein grober Behandlungsfehler insoweit zu Last zu legen, als die Klägerin nach der Operation vom 3.4.20… in die Anschlussheilbehandlung überwiesen wurde, ohne auf die operationsbedingte Schädigung des linken Oberschenkelknochens und die hierdurch eingeschränkte Belastbarkeit hinzuweisen.
Die Berufung zieht nicht die Annahme der Fehlerhaftigkeit, aber die Einordnung als grober Behandlungsfehler in Zweifel.
Der Sachverständige SV1 hat die Schwächung der Kortikalis des linken Oberschenkelknochens um mindestens 50 Prozent auf den postoperativen Röntgenbildern erkannt, erklärt, die Behandler hätte die postoperativen Röntgenbilder auswerten und die Schwächung ebenfalls erkennen und daraus Konsequenzen für die Anschlussheilbehandlung ziehen müssen. Dass sie dies nicht getan haben, hält er für eine Abweichung vom ärztlichen Standard, „welche nicht verständlich ist“ (Gutachten vom 21.6.2008, Bl. 489 ff, 494 d.A.). Der Senat wertet dieses Fehlverhalten mit dem Landgericht als grob fehlerhaft, weil es jedermann einleuchtet, dass der Operationserfolg diagnostisch abgesichert und unter allen Umständen vermieden werden muss, dass eine intraoperativ eingetretene Schwächung nicht nur den Heilungserfolg beeinträchtigt, sondern, weil sie unerkannt oder unerwähnt bleibt, weit darüber hinaus eine schwerwiegenden Verletzung des Patienten nach sich zieht.
Das Argument der Berufung, dem Arztbrief an die Klinik2 lasse sich eine ausdrückliche Anordnung der Vollbelastung gar nicht entnehmen, greift demgegenüber nicht. Denn maßgeblich ist, dass die nachbehandelnden Ärzte aus dem Fehlen weitergehender Anordnungen oder warnender Hinweise ohne eigenes Verschulden davon ausgehen durften, die Klägerin dürfe den üblichen Belastungen unterzogen werden.
Abgesehen davon fehlte es jedenfalls auch an einer entsprechenden therapeutischen Sicherungsaufklärung gegenüber der Klägerin selbst, die in Ermangelung dessen auch für Alltagsverrichtungen davon ausgehen durfte, in ihrer Belastbarkeit nicht eingeschränkt zu sein und sich keine besondere Vorsicht auferlegen zu müssen.
5.
Zwar bleibt ein mangels hinreichender Einwilligungsaufklärung rechtswidriger Heileingriff grundsätzlich ohne haftungsrechtliche Folgen, wenn er zu keinem Gesundheitsschaden geführt hat. Der rechtswidrige Eingriff vom 31.8.20… hat jedoch zu Gesundheitsschäden geführt. Der Sachverständige SV1 hat im Gutachten aus dem selbständigen Beweisverfahren vom 11.2.2006 (vgl. dort S. 21 ff/ Bl. 52 ff d.A.) u.a. festgestellt, dass sich eine Atrophie der glutealen Muskulatur beidseits sowie ein positives Trendelenburg’sches Zeichen und ein Duchenne-Hinken und eine deutliche eingeschränkte Beweglichkeit eingestellt haben, was für das rechte Hüftgelenk auf die endoprothetische Versorgung am 31.8.20… zurückzuführen ist.
6.
Der Behandlungsfehler nach dem Eingriff am 3.4.20… war ursächlich dafür, dass die Klägerin in der Klinik2 einen periprothetischen Oberschenkelknochenbruch erlitt. Insoweit streitet für die Klägerin die Umkehr der Beweislast für die Ursächlichkeit zwischen Behandlungsfehler und primärem Gesundheitsschaden nach grobem Behandlungsfehler. Denn es ist jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass es bei Vermeidung des Behandlungsfehlers, also bei ausreichender Information der Klinik2 und der Klägerin selbst, und bei Ergreifung der daraus folgenden Vorsichtsmaßnahmen nicht zu dem Herausbrechen der Prothese aus dem Oberschenkelknochen gekommen wäre. Damit erweist es sich zugleich als unerheblich, dass SV2 (Gutachten vom 8.12.2007 im Verfahren OLG Frankfurt am Main, 8 U 12/05, dort S. 19, Bl. 457 d.A.) annimmt, es hätte ein Bruch auch bei Schonung nur möglicherweise vermieden werden, aber auch zum Bruch aus Anlass von Alltagsbewegungen kommen können.
7.
Die auf Grund des periprothetischen Oberschenkelbruchs links eingetretene gesundheitliche Entwicklung der Klägerin ist geprägt von der Notwendigkeit weiterer Operationen und – wie zuletzt durch die persönliche Anhörung der Klägerin durch den Senat bestätigt – massiver Einschränkungen in der Beinbeweglichkeit vorwiegend links, auf Grund derer die Klägerin zahlreiche Aktivitäten nicht mehr ausüben kann, die sie vor dem Eingriff ausüben konnte, wenngleich bereits eingeschränkt durch die vorbestehenden Hüftprobleme. Hinzu kommt jetzt die ungleichseitige Inanspruchnahme des Bewegungsapparats, weil die Defizite der linken Seite von der rechten Seite kompensiert werden müssen, die ihrerseits aber vorgeschädigt ist.
8.
Die Beklagten schulden der Klägerin deswegen ein (einheitliches) Schmerzensgeld und Ersatz der materiellen Schäden.
9.
Die Klägeirn ist an der Durchsetzung dieser Ansprüche auch nicht gehindert. Sie sind nicht verjährt.
Die nach Klagevortrag schadenstiftenden Operationen datieren vom 31.8.20… und nach dem 3.4.20… Absolute Verjährung steht nicht in Frage. Für die Voraussetzungen der relativen Verjährung sind die Beklagten darlegungs- und beweisbelastet.
Verjährungsbeginn war bei Eintritt der in § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB genannten Umstände.
Die Klägerin ging zunächst davon aus, Opfer eines Fehlers geworden zu sein, der in der Klinik2 begangen wurde. Spätestens am 22.6.2004 hielt sie es auch für möglich, Opfer von Behandlungsfehlern geworden zu sein. Denn von diesem Tag datiert ihr Antrag auf Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens. Bis dahin war Verjährung nicht eingetreten. Für einen maßgeblich früheren Eintritt der in § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB genannten Umstände fehlt es an Beklagtenvortrag.
Die Hemmung der Verjährung durch ein selbständiges Beweisverfahren beginnt mit Zustellung des Antrags auf seine Durchführung, die hier an beide Beklagten im Juli 2004 erfolgte. Er war gerichtet auf Feststellung der Folgen der beiden ersten Operationen und ihre Ursachen/Gründe. Die Hemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB erfasst auch solche Ansprüche, für deren Nachweis die zum Gegenstand des Beweisverfahrens gemachten Tatsachenbehauptungen von Bedeutung sein können (vgl. Palandt/Ellenberger § 204 Rdnr. 22). Die Operationsfolgen sind Gegenstand des Verfahrens nicht nur dann, wenn es um Behandlungsfehler geht, sondern auch dann, wenn Aufklärungsfehler in Rede stehen. Ob eine Gesundheitsbeschädigung als Folge eines Behandlungsfehlers oder als Verwirklichung eines eingriffsimmanenten Risikos eingetreten ist, kann aus Laiensicht nicht ohne weiteres beurteilt werden. Deswegen musste die Klägerin vor Kenntnis des Gutachtens im selbständigen Beweisverfahren nicht annehmen, dass ihr vor dem Eingriff am 31.8.20… wichtige Informationen vorenthalten worden waren.
Das selbständige Beweisverfahren und die mit seiner Durchführung verbundene Hemmung der Verjährung endete im Jahre 2006; Anfang 2007 erfolgte die Klagezustellung.
Weil die Abtretung der gegen die (Betreiber der) Klinik2 gerichteten Forderung aus den oben genannten Gründen wirksam war und die Forderungen gegen die Beklagten nicht umfasste, bestand die Aktivlegitimation der Klägerin für Forderungen gegen die Beklagten uneingeschränkt und hatte keinen Einfluss auf die Verjährungsfrage.
Das Schmerzensgeld ist in der zuerkannten Höhe nicht zu beanstanden.
Der zugesprochene Betrag ist angemessen, um die immateriellen Beeinträchtigungen der Klägerin auszugleichen, er ist insbesondere nicht überhöht. Die Klägerin war von Beruf … und begutachtete für Investoren Immobilien im In- und Ausland. Sie hat sich rechts einem Eingriff unterzogen, der rechtswidrig war und musste links auf Grund groben Behandlungsfehlers eine weitergehende Körperverletzung erleiden und darauf folgend weitere operative Eingriff erdulden. Sie leidet nun beidseits unter muskulären Beschwerden, die ihre Steh- und Gehfähigkeit sowie ihre Hüftbeweglichkeit mehr als altersbedingt behindern. Im Alltag ist die Wendigkeit und Bewegungssicherheit gemindert. An- und Auskleiden ist erschwert und nur mit fremder Hilfe möglich. Spaziergänge sind nicht mehr möglich, Treppensteigen nur eingeschränkt. Hauswirtschaftliche Tätigkeiten können nur in sehr geringem Umfang ausgeübt werden. Sie ist zu 50 % schwerbehindert. Auch wenn zu berücksichtigen ist, dass die Klägerin schon vor den streitgegenständlichen Eingriffe deutliche Hüftprobleme hatte, haben diese nach Wertung des Senats insbesondere durch den groben Behandlungsfehler eine entscheidende qualitative Verschärfung erfahren. Die linksseitigen Beschwerden behindern die Klägerin sehr und beanspruchen zunehmend die ebenfalls geschädigte rechte Seite.
Soweit die Berufung einen Mangel an vergleichbaren gerichtlichen Bemessungen reklamiert, sei auf das Urteil des Landgerichts Bonn vom 20.12.2001 (9 O 417/00– zit. nach Hacks/Ring/Böhm, Schmerzensgeldbeträge, 29. Aufl. 2011 lfd. Nummer 29.23335) verwiesen, wo es nach fehlerhafter Implantation einer Hüft-Totalendoprothese mit intraoperativem Bruch des Femurschafts zu Belastungsinsuffizienzen kam und 60.000 DM (zuzüglich immateriellen Vorbehalt) zugesprochen wurden.
10.
Der Klägerin steht Schadensersatz für sämtliche materiellen und künftigen immateriellen Schäden zu, die auf die rechtswidrige Operation vom 31.8.20… und auf den unterlassenen Nachbehandlerhinweis nach der Operation vom 3.4.20… zurückzuführen sind (soweit kein Anspruchsübergang gegeben ist). Das umfassen die gestellten Anträge und kann wie im angefochtenen Urteil geschehen festgestellt werden.
Materielle Ersatzansprüche müssen ohnehin nicht per Teilleistungsklage verfolgt werden, sondern sind einer einheitlichen Feststellung zugänglich.
11.
Die Zuerkennung von Verzugszinsen hat Bestand.
Der Berufung ist zuzustimmen, dass zum Verzug jeder schlüssige Vortrag in erster Instanz fehlte. Die Klägerin hat ihn erstmals in zweiter Instanz gehalten und zwar unter Vorlage der Schriftstücke, aus denen Verzug folgt. Das ist zwar unentschuldigt verspätet. Der Beklagtenvertreter hat aber ausdrücklich (Schriftsatz vom 22.7.2011, Bl. 895 ff, Bl. 896 d.A.) erklärt, dass die nunmehr vorgelegte Korrespondenz nicht zu bestreiten sei. Daraus folgt, dass die Verzugsvoraussetzungen in zweiter Instanz unstreitig geworden sind und der Klägerin wie vom Landgericht erkannt Verzugszinsen zustehen.
12.
Die Beklagten haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, weil ihr Rechtsmittel erfolglos bleibt (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO, die Abwendungsbefugnis auf § 711 ZPO.
Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens bemisst sich nach dem erstinstanzlich zugesprochenen Schmerzensgeld (35.000 EUR) und dem auch vom LG auf 10.000 EUR bemessenen Feststellungsinteresse auf 45.000 EUR.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 278, 831 BGB
§§ 305, 428 BGB
§ 398 BGB
§ 711 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 1975, 571
MDR 1998, 205
18 O 478/06
VI ZR 77/12
8 U 12/05
18 OH 13/04
VIII ZR 97/73
6 W 14/97
2 U 50/09
9 O 417/00