Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2020-10-01, Aktenzeichen 6 U 76/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2020:1001.6U76.19.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 26.4.2019 verkündete Urteil der 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Dieses Urteil und das angefochtene sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird auf 156.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um markenrechtliche Ansprüche wegen der Verwendung des Zeichens „Clèo“.
Das Unternehmen Chloé S.A.S. ist Inhaberin der deutschen Wortmarke „Chloe“ (Klagemarke 1), die insbesondere für die Parfumwaren im Markenregister eingetragen ist. Weiterhin ist das Unternehmen Inhaberin der deutschen Wort-Bildmarke
(Klagemarke 2), die ebenfalls für Parfumwaren eingetragen ist.
Das Landgericht hat die zunächst nur auf die Klagemarke 1 gestützte Klage mit Urteil vom 26.4.2019, auf das gemäß § 540 Abs. 1 ZPO wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, abgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, das Landgericht sei international zuständig, da das von der Klägerin behauptete Verletzungsereignis durch die Lieferung an einen Versandhändler in Deutschland stattgefunden habe. Es könne dahinstehen, ob die Klägerin aktivlegitimiert sei, da die Klägerin jedenfalls mit der Geltendmachung des gegenständlichen Unterlassungsanspruchs nach § 24 Abs. 2 S. 1 MarkenG ausgeschlossen sei. Die Klagemarke „Chloe“ sei durch die Verwendung des Zeichens „Chloé“ nicht rechtserhaltend benutzt worden. Durch die veränderte Bezeichnung sei nämlich der kennzeichnende Charakter der Marke nicht gewahrt worden. Dem Hinzufügen des accent aigu auf dem Schluss-„e“ von „Chloe“ komme erhebliche phonetische Bedeutung zu. Dadurch sei die Aussprache maßgeblich beeinflusst. Das Wort „Chloé“ werde gerade wegen des accent über dem Schluss-„e“ von den inländischen Verkehrskreisen entsprechend geläufiger französischer Fremdworte wie Canapé, Soufflé oder Negligé ganz überwiegend betont mit langem „e“ am Wortende ausgesprochen. Die Möglichkeiten der Aussprache ohne accent seinen dagegen vielfältig.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren erstinstanzlichen Antrag weiterverfolgt und die Klage im Wege der Klageerweiterung hilfsweise auf die Klagemarke 2 stützt. Das Landgericht habe zu Unrecht eine rechtserhaltende Benutzung verneint. Zum einen sei der Vorname „Chloe“ bzw. „Cloé“ in Deutschland bekannt, da er bei der Namenswahl mittlerweile vielfach Verwendung finde. Der rechtserhebliche Teil des Verkehrs werde dementsprechend die Vokalfolge „o-e“ auch ohne Akzent nicht zu einem Laut „ö“ zusammenziehen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 26.4.2019, 3-10 O 79/18 abzuändern und
1. es der Beklagten unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu untersagen, in Deutschland im geschäftlichen Verkehr Parfumprodukte mit der Bezeichnung „Clèo“ in der nachfolgend eingeblendeten Ausstattung
einzuführen, dort anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben oder einzuführen, anbieten, bewerben oder vertreiben zu lassen;
2. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen über
a) Name und Anschrift des oder der Lieferanten der paar Vorprodukte mit der Bezeichnung „Clèo“, unter Vorlage von Rechnungskopien;
b) über den Umfang, in welchem Sie Parfumprodukte mit der Bezeichnung „Clèo“ im Sinne des Klageantrags zu 1. in Deutschland vertrieben hat, unter Angabe der vollständigen Umsätze nach Art einer geordneten Rechnungslegung sowie des von ihr erzielten Gewinns unter Vorlage von aussagekräftigen Rechnungsbelege;
3. festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin und der Markeninhaberin den Schaden zu erstatten hat, der aus der in Ziffer 1. bezeichneten Verletzungshandlung jeweils entstanden ist oder noch entstehen wird;
4. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 2.305,40 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angegriffene Urteil. Sie ist der Auffassung, die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert. Darüber hinaus habe es keinerlei relevante Benutzungshandlungen der Beklagten in Deutschland gegeben. Handlungen in Polen könnten Ansprüche nach deutschem Markengesetz nicht begründen. Schließlich bestehe auch keine Verwechslungsgefahr. Die Klageerweiterung auf die zweite Klagemarke in der Berufungsinstanz sei unzulässig.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Die Klage ist sowohl mit dem Haupt- als auch mit dem in zweiter Instanz neu geltend gemachten Hilfsantrag keinen Erfolg, da eine Verletzungshandlung nach § 14 Abs. 2 MarkenG nicht schlüssig vorgetragen ist.
1. Die internationale Zuständigkeit - die in der Berufungsinstanz auch überprüft werden kann, da § 513 Abs. 2 ZPO nur für die örtliche und sachliche, nicht hingegen für die internationale Zuständigkeit anwendbar ist (BGH NJW-RR 2015, 941) - hat das Landgericht zu Recht nach Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO bejaht.
Der (besondere) Gerichtsstand der unerlaubten Handlung ist in Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO geregelt. Danach kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines EU-Mitgliedstaats hat, in einem anderen Mitgliedstaat vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht, verklagt werden. Zur Begründung der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte reicht es aus, dass die Verletzung des Markenrechts im Inland behauptet wird und - so zumindest der BGH - diese nicht von vornherein ausgeschlossen ist (BGH GRUR 2018, 84 Rn 47 - Parfummarken). Die Zuständigkeit ist nicht davon abhängig, dass eine Rechtsverletzung tatsächlich eingetreten ist (BGH GRUR 2005, 431 (432) - MARITIME).
Danach kann an der internationalen Zuständigkeit kein Zweifel bestehen. Nach dem klägerischen Vortrag hat die Beklagte das Parfum einem in Deutschland ansässigen Abnehmer angeboten und verkauft. Damit liegt ein Handlungs- und Erfolgsort in Deutschland.
Soweit der BGH die Frage aufgeworfen hat, ob es bei Markenrechtsverletzungen im Internet für die Begründung des Gerichtsstandes der unerlaubten Handlung nach Art. 7 Nr. 2 Brüssel Ia-VO (Art. 5 Nr. 3 Brüssel I-VO) zusätzlich erforderlich sei, dass sich der Internetauftritt bestimmungsgemäß auf das Inland richtet (zuletzt BGH GRUR 2015, 1004 Rn 15 - IPS/ISP; BGH GRUR 2005, 431 (432) - MARITIME), kann dies dahinstehen, da die Klägerin nicht ein Angebot im Internet behauptet, sondern - auch - eine Lieferung nach Deutschland.
2. Die Klageerweiterung in zweiter Instanz durch die hilfsweise Einführung einer weiteren Marke ist zulässig.
Nach § 533 ZPO ist eine Klageänderung in der Berufung nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht diese für sachdienlich hält und diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.
An der notwenigen Sachdienlichkeit scheitert die Klageerweiterung nicht. Bei der Beurteilung der Sachdienlichkeit sind die beiderseitigen Interessen zu bewerten und abzuwägen. Es kommt allein auf die objektive Beurteilung an, ob und inwieweit die Zulassung der Klageänderung den sachlichen Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt und einem anderenfalls zu führenden Rechtsstreit vorbeugt. Maßgeblich ist der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit, wobei nicht die beschleunigte Entscheidung des anhängigen Prozesses, sondern die Erledigung der Streitpunkte zwischen den Parteien entscheidend ist. Hier liegt auf der Hand, dass mit der Aktivierung der zweiten Marke ein weiterer Rechtsstreit vermieden und der Streit über die Kennzeichnung abschließend entschieden werden kann.
3. Die Klageänderung kann auch auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.
Im Hinblick auf die neue Marke ist in tatsächlicher Hinsicht die Aktivlegitimation streitig. Die Klägerin hat jedoch schon in der Klageschrift dargelegt, dass ihre Berechtigung sich auf alle „Chloe“-Marken der Chloe B.V. bezieht und die Aufzählung - z.B. in Anlage K 31 - nur beispielhaft ist. Daher kann auch die zweite Klagemarke auf den schon in erster Instanz zu ersten Klagemarke vorgetragenen Tatsachenstoff gestützt werden.
4. Das Landgericht hat bei der Frage des anwendbaren Rechts zu Recht deutsches Recht zugrunde gelegt. Für außervertragliche Verpflichtungen, die durch die Verletzung von Immaterialgüterrechten entstanden sind, gilt nach Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO das Schutzlandprinzip (= das Recht des Staates, für den der Schutz beansprucht wird).
5. Ob die Klägerin für die Klage hinreichend aktivlegitimiert ist und ob die Klagemarke 1 rechtserhaltend benutzt wurde, kann dahinstehen, da jedenfalls eine Benutzungshandlung der Beklagten nach § 14 Abs. 2 MarkenG nicht schlüssig vorgetragen worden ist.
a) Ein Angebot auf der Internetseite der Beklagten ist nicht vorgetragen. Die Internetseite (Anlage K 12, K 13) mag auch deutsche Kunden ansprechen können. Es ist indes nicht erkennbar - und auch nicht vorgetragen -, dass das streitgegenständliche Parfum dort überhaupt angeboten worden ist, so dass die Frage, ob ein relevanter Inlandsbezug vorliegt (BGH GRUR 2018, 417 - Resistograph), dahinstehen kann.
b) Ein direktes Angebot an den Zeugen A liegt ebenfalls nicht vor.
Ein Anbieten von Ware unter dem Zeichen im Sinne des § 14 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG liegt nicht erst im Falle eines Vertragsangebotes gemäß § 145 BGB vor, sondern schon bei der sog. „invitatio ad offerendum“, z.B. in Schaufenster oder Katalog (vgl. zum PatG BGH GRUR 2006, 927 - Kunststoffbügel, Tz. 14). Form und Adressatenzahl sind gleichgültig. Auch das konkludente Einzelangebot verletzt. Das Angebot muss nicht auf eine endgültige Überlassung der Ware (Verkauf, Tausch, Schenkung) gerichtet sein, sondern kann auch nur die Vermietung, Verpachtung, Verleihung oder sonstige Gebrauchsüberlassung der Ware zum Gegenstand haben.
Das Anbieten im Inland verletzt auch dann, wenn es nur die Erwerbsmöglichkeit im Ausland zum Gegenstand hat, da eigenständiger Gefährdungsschutz im Vorfeld geboten ist und eine Beeinträchtigung der Markeninhaberinteressen in Bezug auf die Inlandsnachfrage droht (vgl. BGH GRUR 2007, 871 - Wagenfeldleuchte, Tz 29/31 zum UrhG und zur Warenverkehrsfreiheit; BGH GRUR 2007, 221 - Simvastatin, Tz 10, zum PatG; zum WZG: BGH GRUR 1990, 361, 363 - Kronenthaler, betr. „Feilhalten“; für Angebot an ausländische Kunden OLG Stuttgart GRUR Int. 1998, 806 - Fender-Musikinstrument)
Der Vortrag der Klägerin hierzu ist indes unsubstantiiert.
Die Klägerin hat vorgetragen, dass die Ehefrau des Zeugen A sich am 2.11.2016 bei der Beklagten nach der Verfügbarkeit von „4 x Cleo Collection“ erkundigt habe. Die Bestellung sei von der Beklagten noch am selben Tag per E-Mail bestätigt worden. Die Lieferung sei unter Eigentumsvorbehalt erfolgt. Die Übereignung sei erst in Deutschland erfolgt, nach der Zeuge A bezahlt habe. Hierzu hat die Klägerin in Anlage K 14 eine in polnischer Sprache abgefasst E-Mail vorgelegt, aus der sich ein Angebot durch die Beklagte erfolgen soll. Diese pauschale Behauptung ist jedoch für den Senat nicht nachvollziehbar. Nicht nur ist die E-Mail in polnischer Sprache gehalten; vielmehr ist durch Auslassungen und Kürzungen des E-Mail-Verkehrs auch der Kontext überhaupt nicht erkennbar. Der angebotene Zeuge A war insoweit nicht zu vernehmen, da schon der klägerische Vortrag als nicht substantiiert anzusehen ist.
c) Schließlich ist auch eine Einfuhr nach Deutschland nicht schlüssig dargelegt.
Einfuhr im Sinne von § 14 Abs. 3 Ziffer 4 MarkenG meint zunächst eine körperliche Verbringung der Waren unter dem zu beurteilenden Zeichen in den Schutzbereich der Klagemarke. Wann dies verwirklicht ist, wird im Hinblick auf Importe aus Mitgliedstaaten der EU einerseits und aus Drittländern andererseits teilweise unterschiedlich beurteilt. Entsprechend der EuGH-Rechtsprechung (EuGH C-405/03, GRUR 2006, 146 Rn 44 ff. - Class International/Colgate-Palmolive; vgl. auch EuGH C-446/09, GRUR 2012, 828 - Philips und Nokia) ist bei Waren aus Drittländern noch keine Einfuhr gegeben, solange die Waren nicht in den freien zollrechtlichen Verkehr überführt sind bzw. sich eine entsprechende Absicht nicht nachweisen lässt, wofür konkrete Anhaltspunkte in Bezug auf die konkreten Waren gegeben sein müssen. Bei Waren, die - wie hier - aus einem anderen Mitgliedstaat ins Inland verbracht werden, findet jedoch keine zollamtliche Überwachung statt. Daher bedarf es nach zutreffender Auffassung keiner weiteren Feststellung, ob über die bereits verwirklichte Einfuhr hinaus eine Absicht zum Inverkehrbringen im Inland besteht (BeckOK MarkenR/Mielke, 21. Ed. 1.5.2020, MarkenG § 14 Rn 240-246; Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering Rn 183; a.A. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 14, Rn 242). Soweit der EuGH daher verlangt, dass die Einfuhr in die Gemeinschaft zum Zweck ihres dortigen Inverkehrbringens (EuGH C-405/03, GRUR 2006, 146 Rn 34 - Class International/Colgate-Palmolive) zu erfolgen hat, lässt sich dies nicht auf die Fälle übertragen, in denen es sich um Waren im innergemeinschaftlichen Verkehr handelt.
Täter dieser Verletzungshandlung ist, wer im Zeitpunkt des Grenzübertritts die tatsächliche Verfügungsgewalt über die Ware hat (Ingerl/Rohnke, 3. Aufl. 2010, MarkenG § 14, Rn 244). Dies ist der Hintergrund für den Vortrag der Klägerin, die Beklagte habe unter Eigentumsvorbehalt geliefert. Darauf kommt es indes nicht an, da die tatsächliche und nicht die rechtliche Verfügungsgewalt entscheidend ist.
Es ist unstreitig, dass die in Anlage K 5 vorgelegte Rechnung von der Beklagten erstellt wurde. Diese Rechnung enthält neben einer deutschen Rechnungsadresse auch dieselbe deutsche Lieferadresse. Bei der bestellten Menge wäre selbst eine Einfuhr zum Zwecke des Inverkehrbringens zu bejahen. Allerdings weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass die Beklagte unter den IncoTerms „EXW“ geliefert hat. Bei Nutzung der Klausel „Ab Werk“ liefert zwar der Verkäufer die Ware an den Käufer, indem er die Ware dem Käufer an einem benannten Ort (z.B. Fabrik oder Lager) zur Verfügung stellt, wobei dieser benannte Ort auch auf dem Gelände des Verkäufers liegen kann. Für den Vollzug der Lieferung muss der Verkäufer die Ware weder auf ein abholendes Transportmittel verladen noch muss er sie zur Ausfuhr freimachen, falls dies erforderlich sein sollte (Hopt/Kumpan/Merkt/Roth, HGB, 39. Aufl., 2. Teil, IV (6a) B I. EXW). Entscheidend ist hier aber nicht der Umfang der rechtlichen Verpflichtung der Beklagten, sondern ihr tatsächliches Handeln. Hätte sie also - über ihre rechtliche Verpflichtung hinaus - die Waren nicht nur in Polen bereitgestellt, sondern die Lieferung nach Deutschland durch Beauftragung einer Spedition selbst veranlasst, wäre ihre Haftung zu bejahen.
Grundsätzlich trägt für die Benutzung der Klagemarke die Klägerseite die Darlegungs- und Beweislast. Ob die Rechnung mit einer deutschen Lieferadresse bereits eine sekundäre Darlegungslast für die Beklagte begründet, kann dahinstehen, da die Beklagte sie durch die explizite Darlegung erfüllt, die Lieferung der Ware von Polen nach Deutschland sei durch eine von Herrn A - und nicht von ihr - beauftragte Spedition erfolgt. Hiernach wäre es an der Klägerin darzulegen, auf wessen Veranlassung die Einfuhr der Ware nach Deutschland erfolgt ist. Die Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat hierzu in der mündlichen Verhandlung auf Befragen des Senats erklärt, ihr sei „heute nicht bekannt“, wer genau die Spedition beauftragt hat. Dies stellt indes keinen ausreichenden Sachvortrag für eine Einfuhr nach Deutschland da. Soweit die Prozessbevollmächtigte sich hierzu weiter auf das Zeugnis des Herrn A berufen hat, kann ein Beweisantritt notwendigen Tatsachenvortrag nicht ersetzen. Die Vernehmung des Zeugen hierzu würde einen unzulässigen Ausforschungsbeweis darstellen.
Auf die unzureichende Darlegung eines Einfuhrvorgangs hat der Senat nicht nur in der mündlichen Verhandlung hingewiesen; vielmehr hat auch die Beklagte mehrfach - zuletzt in der Berufungserwiderung - darauf hingewiesen, dass die Verbringung der Ware nach Deutschland nicht auf ihre Veranlassung hin erfolgt sei. Der Klägerin war daher - unabhängig davon, dass kein Antrag gestellt war - auch nicht von Amts wegen hierzu ein Schriftsatznachlass zu gewähren.
6. Hinsichtlich der hilfsweise geltend gemachten Klagemarke 2 gelten die obigen Ausführungen entsprechend.
7. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, denn die Entscheidung beruht auf einer einzelfallbezogenen Auswertung des Sach- und Streitstoffs auf Grundlage höchstrichterlicher Vorgaben.
Hinsichtlich der Streitwertfestsetzung war zu berücksichtigen, dass das Landgericht entsprechend der klägerischen Angaben einen Wert von 156.000,- € festgesetzt hat, wovon 36.000,- € auf den - in der Berufung nicht mehr geltend gemachten - UWG-Anspruch entfallen sollten. In der Berufung hinzugekommen ist indes der hilfsweise geltend gemachte Anspruch aus der Klagemarke 2, über den der Senat auch entschieden hat, so dass er den Streitwert erhöht. Der Senat misst diesem - da er sich zu großem Teil mit dem aus der Klagemarke 1 geltend gemachten Wert deckt - nur einen Bruchteil des mit 120.000,- € angegebenen Wertes der Klagemarke 1 zu. Bei hilfsweise geltend gemachten Schutzrechten ist der Streitwert nämlich nur maßvoll zu erhöhen und nicht zu addieren (OLG Frankfurt am Main GRUR-RR 2014, 280). Der Senat erachtet hier den Wert für ebenso hoch wie den in erster Instanz geltend gemachten UWG-Anspruch, so dass auch insoweit ein Wert von 156.000,- € festzusetzen war.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 145 BGB
§ 97 ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 24 Abs. 2 S. 1 MarkenG
§ 14 Abs. 2 MarkenG
§ 513 Abs. 2 ZPO
§ 14 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG
§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2015, 941
GRUR 2018, 84
GRUR 2005, 431
GRUR 2015, 1004
GRUR 2018, 417
GRUR 2006, 927
GRUR 2007, 871
GRUR 2007, 221
GRUR 1990, 361, 363
GRUR 2006, 146
GRUR 2012, 828
GRUR-RR 2014, 280
10 O 79/18