Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-01-05, Aktenzeichen 14 MB 2/17
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2018:0105.14MB2.17.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 17. Kammer – vom 18. Oktober 2017 wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die vorläufige Dienstenthebung zu Recht ausgesetzt, weil ernstliche Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit bestehen (§ 41 Abs. 1 Satz 1 LDG i.V.m. § 63 Abs. 2 BDG).
Gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 2 LDG kann die für die Erhebung der Disziplinarklage zuständige Behörde einen Beamten auf Widerruf gleichzeitig mit oder nach der Einleitung des Disziplinarverfahrens vorläufig des Dienstes entheben, wenn voraussichtlich eine Entlassung nach § 23 Abs. 4 Satz 1 BeamtStG i.V.m. § 31 Abs. 5 LBG erfolgen wird. Im Aussetzungsverfahren ist zu prüfen, ob die Entlassung bei summarischer Beurteilung überwiegend wahrscheinlich ist (vgl. BT-Drs. 14/4659, S. 45, 50; BVerwG, Beschluss vom 16. Juli 2009 – 2 AV 4.09 –, juris Rn. 12, 14; OVG Saarlouis, Beschluss vom 24. Juli 2007 – 7 B 313/07 –, juris Rn. 15; OVG Münster, Beschluss vom 14. November 2007 – 21d B 1024/07.BDG –, juris Rn. 4, 6; VGH Mannheim, Beschluss vom 9. März 2011 – DL 13 S 2211/10 –, juris Rn. 18;OVG Berlin, Beschluss vom 13. September 2017 – OVG 82 S 1.17 –, juris Rn. 3). Maßgebend ist nicht, ob die Entlassung voraussichtlich verfügt werden wird oder – wie hier – bereits verfügt worden ist. Es kommt vielmehr darauf an, ob sie sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als rechtmäßig erweist. Das ist im vorliegenden Fall zu verneinen.
Gemäß § 23 Abs. 4 Satz 1 BeamtStG kann ein Beamter auf Widerruf jederzeit entlassen werden. § 31 Abs. 5 LBG bezeichnet den Fall, dass der Beamte wegen eines Dienstvergehens entlassen werden soll. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts bestehen ernstliche Zweifel daran, dass der Antragsteller ein Dienstvergehen begangen hat. Ob dem zu folgen ist, kann offenbleiben. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der vorläufigen Dienstenthebung bestehen jedenfalls im Hinblick auf § 23 Abs. 4 Satz 2 BeamtStG. Nach dieser Vorschrift soll die Gelegenheit zur Beendigung des Vorbereitungsdienstes und zur Ablegung der Prüfung gegeben werden.
Die Ausgestaltung des § 23 Abs. 4 Satz 2 BeamtStG als Sollvorschrift bewirkt eine Ermessensreduzierung in der Weise, dass die Entlassung nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen statthaft ist, d.h. nur aus Gründen, die mit Sinn und Zweck des Vorbereitungsdienstes in Einklang stehen. Darauf muss der Dienstherr bereits bei der Entscheidung über die vorläufige Dienstenthebung Bedacht nehmen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Februar 1995 – 1 DB 35.94 –, juris Rn. 10; Lemhöfer, in: Plog/Wiedow, BBG, Stand 2017, § 37 Rn. 11). Das Verwaltungsgericht steht auf dem Standpunkt, die Einleitungsbehörde habe diese Grundsätze nicht hinreichend beachtet. Die gegenständliche Verfügung setze sich mit der Norm nicht auseinander. Auch ein Nachschieben von Gründen sei nicht erfolgt. Dem tritt die Beschwerde nicht mit überzeugenden Gründen entgegen (§ 67 Abs. 3 BDG i.V.m. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO).
Die Beschwerde verneint eine Ermessensreduzierung mit der Begründung, § 23 Abs. 4 Satz 2 BeamtStG schränke die Möglichkeit der Entlassung nur dort ein, wo der Vorbereitungsdienst – anders als die hier in Rede stehende Ausbildung für den Polizeivollzugsdienst – eine Zugangsvoraussetzung auch für Berufe außerhalb des Beamtenverhältnisses bilde. Diese Auffassung wird zwar in der obergerichtlichen Rechtsprechung vertreten (VGH München, Beschluss vom 12. Dezember 2011 – 3 CS 11.2397 –, juris Rn. 34; Beschluss vom 13. November 2014 – 3 CS 14.1864 –, juris Rn. 21). Ihr ist jedoch nicht zu folgen, denn sie findet im Gesetz keine Stütze.
Allerdings hängt die Intensität der Ermessensreduzierung davon ab, ob der Vorbereitungsdienst als allgemeine Ausbildungsstätte im Sinne von Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG anzusehen ist. In einem solchen Fall reichen ernsthafte Zweifel, ob der Beamte den Erwerb der Laufbahnbefähigung erreichen wird, nicht für eine Entlassung aus. Vielmehr ist in erster Linie auf die Anforderungen des Vorbereitungsdienstes im Beamtenverhältnis auf Widerruf und auf die des angestrebten Berufes abzustellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juni 1981 – 2 C 48.78 –, juris Rn. 22; OVG Münster, Beschluss vom 3. August 2007 – 6 B 887/07 –, juris Rn. 3; Urteil vom 3. September 2009 – 6 A 3083/06 –, juris Rn. 117; VGH Mannheim, Beschluss vom 15. Februar 2008 – 4 S 2901/07 –, juris Rn. 6; OVG Greifswald, Beschluss vom 25. März 2010 – 2 M 98/10 –, juris Rn. 6;v. Roetteken, in: v. Roetteken/Rothländer, BeamtStG, Stand 2017, § 23 Rn. 439; Zängl, in: Fürst u.a., GKÖD, Stand 2017, BBG § 37 Rn. 12). Diese Einschränkung ist der Freiheitsgarantie des Art. 12 GG geschuldet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1975 – 2 BvL 13/73 –, juris Rn. 111;Lemhöfer, a.a.O. Rn. 12).
Davon abgesehen ist § 23 Abs. 4 Satz 2 BeamtStG jedoch auch bei einer bedarfsorientierten Ausbildung zu beachten. Der Vorbereitungsdienst bildet eine Regelvoraussetzung für die Aufnahme einer bestimmten beruflichen Tätigkeit. Dies gilt sowohl für den Vorbereitungsdienst als allgemeine Ausbildungsstätte im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG, durch den der Zugang zu Berufen innerhalb und außerhalb des öffentlichen Dienstes eröffnet wird, als auch für den Vorbereitungsdienst bei bedarfsorientierter Ausbildung als Voraussetzung für den Erwerb der Laufbahnbefähigung und damit als Zugangsvoraussetzung für ein öffentliches Amt im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG. Der Entscheidung, ob jemand einen einmal begonnenen Vorbereitungsdienst vollenden und mit der Laufbahnprüfung abschließen kann, kommt unter den Aspekten des Art. 12 Abs. 1 GG und des Art. 33 Abs. 2 GG Grundrechtsbezug zu. Für Personen, die zu einem als allgemeine Ausbildungsstätte anerkannten Vorbereitungsdienst zugelassen oder nach leistungsbezogener Auswahl in den (bedarfsorientierten) Vorbereitungsdienst eingestellt wurden, erwächst ein Rechtsanspruch auf Ableistung des Vorbereitungsdienstes nach Maßgabe der geltenden Vorschriften, soweit keine Umstände auftreten oder (nachträglich) bekannt werden, die sie für den Vorbereitungsdienst und die spätere Beamtenlaufbahn als ungeeignet erscheinen lassen. § 23 Abs. 4 Satz 2 BeamtStG legt deshalb als Leitlinie fest, dass dem Beamten Gelegenheit zur Ableistung des Vorbereitungsdienstes und zur Ablegung der Prüfung gegeben werden soll. Diese Leitlinie schränkt die Entlassbarkeit ein (vgl. Zängl, a.a.O. Rn. 11).
Ein weiteres Argument der Beschwerde lautet, schuldhafte Dienstpflichtverletzungen könnten für eine Entlassung ausreichen, wenn sie den Beamten im Einzelfall schon als Anwärter – auch unter Berücksichtigung des Ausbildungszwecks – untragbar machten. Das ist zwar im Ansatz richtig (vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Oktober 1978 – 2 B 74.77 –, Buchholz 237.0 § 39 Nr. 3; Beschluss vom 17. Februar 1995, a.a.O. Rn. 10). Die Beschwerdebegründung stellt jedoch keine Beziehung zwischen den individuellen Umständen und dem Erfordernis der „Untragbarkeit“ her. Die Erwägung, dass bei dem Antragsteller eine schwere, bei Widerrufsbeamten aber unzulässige Disziplinarmaßnahme angezeigt und damit seine Entlassung gerechtfertigt sei, reicht in dieser allgemeinen Form nicht aus. Auch die Bezugnahme auf die Begründung der vorläufigen Dienstenthebung vom 21. November 2016 hilft nicht weiter. Darin wurden dem Antragsteller fünf Handlungen bzw. Handlungskomplexe vorgehalten (Sachverhalte 1 – 4 der Einleitungsverfügung vom 28. September 2016 und Sachverhalt der Ausdehnungsverfügung vom 14. November 2016). Der Vorwurf des schweren Dienstvergehens wurde damit begründet, dass der Antragsteller mit dem ihm zur Last gelegten außerdienstlichen Verhalten an einem Abend Ende August 2016 (insbesondere Nötigung auf sexueller Basis, Sachverhalt 1 der Einleitungsverfügung) kein einmaliges, womöglich persönlichkeitsfremdes Benehmen gezeigt habe. Vielmehr sei durch die Vielzahl der weiteren Pflichtverstöße ein sich wiederholendes einschlägiges Fehlverhalten ohne Selbsterkenntnis und Einsicht gegeben. An den Voraussetzungen für diese Argumentation hält die Beschwerde jedoch nicht fest. Der Antragsgegner hat vielmehr klargestellt, dass dem Antragsteller die Sachverhalte 2 – 4 der Einleitungsverfügung und der Sachverhalt der Ausdehnungsverfügung nicht weiter anzulasten sind. Zudem wendet sich die Beschwerde hinsichtlich des Vorwurfs der Nötigung (Sachverhalt 1 der Einleitungsverfügung) nicht gegen die Verneinung des hinreichenden Tatverdachts im strafrechtlichen Sinne. Sie geht stattdessen von einer sexuellen Belästigung aus und hebt hervor, ein solches Verhalten sei auch dann disziplinarrechtlich vorzuwerfen, wenn es keinen Straftatbestand erfülle. Ob diese Argumentation den qualifizierenden Anforderungen des § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG an außerdienstliche Verfehlungen gerecht wird, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls rechtfertigt sie für sich genommen nicht den Vorwurf eines schweren Dienstvergehens.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 41 Abs. 1 Satz 1 LDG, § 77 Abs. 1 BDG, § 154 Abs. 2 VwGO.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 4 LDG, § 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 LDG
§ 41 Abs. 1 Satz 1 LDG
§ 63 Abs. 2 BDG
§ 38 Abs. 1 Nr. 2 LDG
§ 23 Abs. 4 Satz 1 BeamtStG
§ 31 Abs. 5 LBG
§ 23 Abs. 4 Satz 2 BeamtStG
§ 67 Abs. 3 BDG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG
§ 77 Abs. 1 BDG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 12 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 AV 4.09
7 B 313/07
21d B 1024/07
L 13 S 2211/10
82 S 1.17
1 DB 35.94
3 CS 11.23
3 CS 14.18
2 C 48.78
6 B 887/07
6 A 3083/06
4 S 2901/07
2 M 98/10
2 BvL 13/73
2 B 74.77