Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-02-24, Aktenzeichen I-5 U 17/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0224.I5U17.10.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 12.01.2010 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 7.935,98 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.02.2004 zu Hän-den der A.T. GmbH zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte jeden weiteren Schaden auszugleichen hat, der der Klägerin aufgrund der fehlenden Raumbelüftung im Kellerraum und Waschkeller im Haus Nr. 26, der fehlenden Abdichtung der Grundstücksbegrenzungsmauer im erdseitigen Bereich und der fehlenden Abdichtung der Badewannenarmatur im Bad der Wohnung Nr. 30 entsteht.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den erstinstanzlichen Kosten haben die Klägerin 75 % und die Beklagte 25 % zu tragen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 74 % und die Beklagte zu 26 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Da die Klägerin trotz ordnungsgemäßer Ladung zum Senatstermin nicht erschienen ist, war gegen sie auf Antrag der Beklagten durch Versäumnisurteil zu entscheiden, soweit das Vorbringen der Beklagten den Berufungsantrag rechtfertigt (§ 539 Abs. 2 ZPO).
1.
Die Klage ist durch Teilversäumnisurteil abzuweisen, soweit das Landgericht der Klägerin Schadensersatz wegen angeblicher Rohrleitungsmängel und wegen Gutachterkosten zugesprochen und einen diesbezüglichen Feststellungsanspruch bejaht hatte. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen Ausblühungen an der Grundstücksbegrenzungsmauer und einer fehlenden Dichtung an einer Badewannenarmatur in Höhe von insgesamt 688,55 € ist von der Beklagten in der Berufung nicht angegriffen und daher der Klägerin rechtskräftig zuerkannt worden.
2.
Im Übrigen war die zulässige Berufung der Beklagten durch unechtes Versäumnisurteil zurückzuweisen, weil das Berufungsvorbringen insoweit nicht schlüssig war.
Nach Art. 229 § 5 EGBGB sind die Vorschriften des BGB, in der bis zum 1.1.2002 geltenden Fassung anzuwenden.
a.
Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte gegen den der Klägerin zugesprochenen Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB in Höhe von 2.147,43 € wegen der unzureichenden Belüftung im Keller des Hauses Nr. 26. Zutreffend ist das Landgericht auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen E. zu der Feststellung gelangt, die Raumbelüftung im Keller sei unzureichend. Nach erfolglosem Ablauf der von der Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 13.02.2004 gesetzten Frist zur Mängelbeseitigung mit Ablehnungsandrohung schuldete die Beklagte den Mangelbeseitigungsaufwand, den die Kammer in Anschluss an die Angaben des Sachverständigen K. in seinem Gutachten vom 28.08.2000 mit 2.147,42 € beziffert hat. Obwohl es sich insoweit um einen Bruttobetrag handelt, ist entgegen der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BauR 2010, 1752 ff) die Mehrwertsteuer hier nicht zu subtrahieren. Denn gemäß Art. 229 § 8 EGBGB gilt der § 249 Abs. 2 S. 2 BGB, auf dessen Rechtsgedanken sich der Bundesgerichtshof beruft, nur für die Fälle, in denen das schädigende Ereignis vor dem 31.07.2002 eingetreten ist. Die mangelhafte Bauleistung ist hier aber zeitlich früher erbracht worden.
Die Rüge der Beklagten in der Berufung, die Kammer habe sich nicht mit dem alternativen Lösungsvorschlag des von ihr beauftragten Privatsachverständigen K. vom 16.02.2008 auseinander gesetzt, ist unbegründet. Anders als das Konzept des Sachverständigen E. vermag der Mängelbeseitigungsvorschlag des Gutachters K. nicht zu überzeugen. Beide Sanierungsvorschläge unterscheiden sich darin, dass der gerichtlich bestellte Sachverständige E. den Waschkellerraum über eine Außenluftansaugung mit Frischluft versorgen will, während der Privatsachverständige K. hierauf verzichten will und die Frischluftzuführung bei ihm über den angrenzenden (noch herzustellenden) Raumverbund vom Elektroraum zum Abstellraum sicher gestellt werden soll. Der gerichtlich bestellte Sachverständige E. hat in seinem Ergänzungsgutachten vom 11.02.2009, dort auf Seite 2, mit ausführlicher und nachvollziehbarer Begründung den Raumverbund als nicht geeignet bE.et, um für eine hinreichende Belüftung zu sorgen. Denn durch einen Raumverbund entstehen keine zusätzlichen Luftmengen. Diese sind aber - so der Sachverständige - erforderlich, da aus einem Kellerraum bedingt durch die geschaffene Öffnung Luftmengen absaugt werden, um in den anderen Raum Zusatzluft einzubringen. Wenn nicht zumindest ein Raum eine permanente Öffnung nach draußen besitzt oder eine Öffnung zu einem Raum aufweist, der eine solche Permanentöffnung hat, sind hiermit negative Auswirkungen verbunden, die der Sachverständige im Einzelnen aufgeführt hat: Es entsteht in dem Raum, von dem die Luft abgesaugt wird, ein Vacuum und in dem anderen Raum ein Überdruck; unerwünschte Geruchsstoffe, Feuchtigkeit oder Wärme können nicht oder nicht schnell genug abgeführt werden.
Mit diesen begründeten Einwänden des Sachverständigen E. gegen den Lösungsvorschlag des Privatsachverständigen K. hat die Beklagte sich weder erstinstanzlich noch in der Berufungsbegründung konkret auseinander gesetzt. Die bloße Rüge der Beklagten, es sei nicht nachvollziehbar, warum der Sachverständige E. zunächst zu dem Lösungsvorschlag des Privatsachverständigen telefonisch sein Einverständnis erklärt habe, in seiner Stellungnahme gegenüber dem Gericht hiervon jedoch wieder abgewichen ist, ist nicht ausreichend, um einen Rechtsfehler in der Argumentation und Beweiswürdigung des Landgerichts aufzuzeigen. Vielmehr hat sich der gerichtlich bestellte Sachverständige mit den Einwänden des Privatgutachters beschäftigt und diese in seinem Gutachten mit überzeugender Begründung für nicht durchgreifend bE.et. Diese Erwägungen bilden ersichtlich das (endgültige) Ergebnis der gutachterlichen Überlegungen und BE.ungen zu dem Lösungsvorschlag K., und zwar ungeachtet gegebenenfalls vorher abgegebener – abweichender – vorläufiger Einschätzungen.
b.
Auch wegen der Ausblühungen im Klinkermauerwerk steht der Klägerin gemäß § 635 BGB ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 5.100 € zu. Insoweit hat die Berufung der Beklagten keinen Erfolg.
Die Beklagte wendet sich nicht gegen die BE.ung der Bauleistung als mangelhaft; sie behauptet vielmehr, diesen Mangel durch die Firma K. GmbH beseitigt zu haben. Da die Klägerin mit Schriftsatz vom 30.06.2004 dies bestreitet und behauptet, die von ihr beauftragte Fa. B. habe diese Ausblühungen beseitigt und die Arbeiten im März 2002 abgeschlossen, oblag es der Beklagten konkret auszuführen und zu beweisen, wann sie die Arbeiten hat durchführen lassen. Dies ist nicht geschehen.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist die Beklagte nicht bereits deshalb einstandspflichtig, weil sie nach Ablauf der mit Ablehnungsandrohung verbundenen Frist zur Mängelbeseitigung nach § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB ihr Nachbesserungsrecht verloren habe, so dass ihre Behauptung, den Mangel selbst nach Vorlage des Gutachtens im April 2002 beseitigt zu haben, unerheblich sei. Der Verlust des Nachbesserungsrechts hat für den Werkunternehmer (nur) zur Folge, dass sich der Besteller einem Nachbesserungsansinnen des Werkunternehmers widersetzen kann und auf Zahlung der Mängelbeseitigungskosten als Schadensersatz ungeachtet eines vom Unternehmer unterbreiteten Angebots zur Mangelbeseitigung bestehen kann. Wenn indessen der Mangel durch den Werkunternehmer ohne Zustimmung des Bestellers sach- und fachgerecht beseitigt worden ist, entfällt für den Besteller der für den Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a.F. erforderliche Schaden, so dass folglich auch der Schadenersatzanspruch erlischt.
Das Landgericht hat – insoweit zutreffend – ausgeführt, dass die Beklagte den Vortrag der Klägerin, die betreffenden Mängel seien bereits im März 2002 durch die Fa. B. beseitigt worden, nicht bestritten habe. Weiter führt das Landgericht aus, soweit es zu einer doppelten Ausführung der Arbeiten gekommen sein sollte, könne dies nicht zu Lasten der Klägerin gehen.
Die weitere Rüge der Beklagten, das Landgericht habe nicht beachtet, dass der Besteller die Kosten einer zukünftigen Mängelbeseitigung nicht mehr auf der Grundlage von Schätzungen eines Sachverständigen als Schadensersatz verlangen könne, wenn er den Mangel selbst oder durch Drittunternehmer hat beseitigen lassen, ist nicht begründet. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist hier nicht beschränkt auf die tatsächlich angefallenen Aufwendungen und Kosten. Es ist in der Rechtsprechung und Literatur umstritten, wie der Schaden berechnet wird, wenn im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ein Gutachten über die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten vorliegt, der Auftraggeber den Mangel jedoch zu geringeren Kosten beseitigen ließ. Unter Rückgriff auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei KFZ-Unfällen (BGH NJW 1989, 3009) ist das OLG Hamm der Auffassung, dass ein Geschädigter auch dann noch auf der Basis eines fachlich fundierten Schätzgutachtens abrechnen kann, wenn er die Reparatur anschließend zu einem geringeren Preis hat durchführen lassen; er sei deshalb auch nicht verpflichtet, den tatsächlich entstandenen Aufwand zu belegen (vgl. OLG Hamm BauR 2006, 704).
Demgegenüber wird in der Literatur die Auffassung vertreten, es dürften in aller Regel nur die tatsächlich entstandenen Kosten anzurechnen sein. Die Erfahrungswerte für die Mängelbeseitigung von Autoschäden seien - anders als bei Mängeln an einem Bauwerk - in aller Regel gesichert. Bei Mängeln von Bauwerken seien die Schätzungen von Sachverständigen von vornherein mit erheblichen Unsicherheiten verbunden (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage, 6. Teil Rdn. 164).
Für die erste Auffassung spricht, dass ein tatsächlich niedrigerer Reparaturaufwand – außer auf einer einfacheren Durchführungsart – auch auf einem besonderen Verhandlungsgeschick oder einer besonders aufwendigen Suche nach preiswerten Anbietern beruhen kann. Hierzu ist der Geschädigte nicht von Rechts wegen im Interesse des Schädigers verpflichtet, so dass die erzielte Einsparung nicht diesen entlasten darf, sondern dem Geschädigten verbleiben muss. Etwas anderes kann aber dann gelten, wenn sich der tatsächlich aufgewendete Preis als bessere Erkenntnisquelle für den zur Schadensbeseitigung "erforderlichen" Aufwand herausgestellt hat als die vorangegangene Ermittlung des Sachverständigen, sei es das Letztere zu grob geschätzt war oder dass sie durch einen zwischenzeitlichen Preisverfall überholt worden ist. Die Schätzung des Sachverständigen D. in seinem Gutachten vom 25.04.2002 ist zwar sehr allgemein, da sie sich nur an geschätzten Tagewerken und den voraussichtlichen Materialkosten orientiert. Allerdings steht hier nicht fest, dass die tatsächlich entstandenen Kosten geringer waren. Nur dann ist die Diskussion eröffnet, auf welcher Basis sich der Schaden bemisst. Hierzu hat die Beklagte auch in der Berufung nichts vorgetragen. Als Bauträger, der angeblich sogar selbst die Mängelbeseitigungsarbeiten in Auftrag gegeben haben will, ist sie fachlich in der Lage, die Kostenschätzung des Sachverständigen D. konkret anzugreifen und die Schwächen der Schätzung aufzuzeigen. Da dies nicht gesehen ist, ist der Klägerin der volle Schätzbetrag als Schadensersatz zuzubilligen.
c.
Die Feststellungsklage ist in dem von dem Senat tenorierten Umfang zulässig und begründet. Es besteht nämlich weiter Unklarheit über das genaue Ausmaß der Mangelschäden, weil die in Rede stehenden Mängel noch nicht beseitigt worden sind, so dass die endgültigen Kosten noch nicht feststehen (vgl. Kniffka, a.a.O., 15. Teil Rdn. 5.). Die Klägerin kann insofern die Feststellungsklage mit der Leistungsklage verbinden.

Entscheidungsgründe:
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO, die es gebieten, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 31.205,49 € (25.815,62 (angegriffener Teil des Zahlungsurteils) und 5.392,87 € für den Feststellungsausspruch)
Beschwer der Beklagten: 8.097,43 € (7.247,43 € (Zahlungsanspruch) und 850 € (Feststellungsausspruch)
J. P. B.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO und § 313 b Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 5 EGBGB
§ 635 BGB
§ 8 EGBGB
§ 539 Abs. 2 ZPO
§ 249 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 634 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1989, 3009