Hessisches Finanzgericht (Hessen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-11-11, Aktenzeichen 12 K 791/11
ECLI: ECLI:DE:FGHE:2015:1111.12K791.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Einkommensteuer-, Umsatzsteuer- und Gewerbesteuermessbescheide der Jahre 1996 bis 2006 vom 10.04.2010 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 11.02.2011 werden wie folgt geändert:
Die festgesetzte Einkommensteuer wird für
1996 auf 82.667,72 €
1997 auf 43.971,10 €
1998 auf 40.476,93 €
1999 auf 50.323,39 €
2000 auf 37.289,54 €
2001 auf 48.932,68 €
2002 auf 34.887,00 €
2003 auf 37.516,00 €
2004 auf 41.014,00 €
2005 auf 45.721,00 €
2006 auf 30.028,00 €,
die festgesetzte Umsatzsteuer wird für
1996 auf ./. 7.320,09 €
1997 auf 46.159,24 €
1998 auf 42.698,94 €
1999 auf 53.196,74 €
2000 auf 48.475,56 €
2001 auf 53.114,28 €
2002 auf 46.563,41 €
2003 auf 45.226,10 €
2004 auf 50.188,34 €
2005 auf 55.061,05 €
2006 auf 47.303,48 €,
der Gewerbesteuermessbetrag wird für
1996 auf 4.448,24 €
1997 auf 3.394,98 €
1998 auf 3.297,83 €
1999 auf 3.944,62 €
2000 auf 2.709,85 €
2001 auf 5.302,10 €
2002 auf 3.215,00 €
2003 auf 3.310,00 €
2004 auf 3.080,00 €
2005 auf 4.185,00 €
2006 auf 2.005,00 €
herabgesetzt.
Die Berechnung des sich hieraus jeweils ergebenden vortragsfähigen Gewerbeverlusts zum 31.12.1996 bis 31.12.2006 wird dem Beklagten aufgegeben.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das außergerichtliche Vorverfahren war notwendig.
Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu 67,2 v.H. und der Beklagte zu 32,8 v.H. zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der erstattungsfähigen Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der erstattungsfähigen Kosten abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.
Der Streitwert wird auf 1.059.370,74 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Änderung der Einkommensteuer-, Umsatzsteuer - und Gewerbesteuermessbescheide der Jahre 1996 bis 2006 sowie der Bescheide über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes zum 31.12.1996 bis 31.12.2006.
Dem Rechtsstreit liegt nachstehender Sachverhalt zu Grunde:
Die Klägerin betreibt seit dem Jahr 1995 den Sexshop/Videothek "A" in eigenen Räumen in B. Sie verkauft und verleiht Videos und DVDs sowie Magazine und andere entsprechende Produkte; ferner betreibt die Klägerin ein Großraumkino und stellt Kabinen bereit. Die Klägerin ermittelte den Gewinn nach § 5 i.V.m. § 4 Abs. 1 Einkommensteuergesetz (EStG). Das Geschäft war im Streitzeitraum täglich von 9.00 Uhr bis 24.00 Uhr geöffnet. Der Ehemann der Klägerin war als angestellter Geschäftsleiter für das Unternehmen tätig; seine Aufgabe bestand darin, alle im Betrieb anfallenden Tätigkeiten zu übernehmen, vornehmlich Wareneinkauf und Verkaufskoordination (Anstellungsvertrag aus 1995 Blatt 800 bis 802 Strafakte VI). Am 09.03.1996 brannte es in dem Geschäftslokal. Der Betrieb wurde in der 2. Julihälfte 1996 insoweit wieder aufgenommen, als im rückwärtigen Teil Filme vorgeführt wurden. Am 21.08.1996 wurde das Geschäft wieder eröffnet. Die Gutachten des Sachverständigen C zur Höhe des Feuer- und Betriebsunterbrechungsschadens, auf die Bezug genommen wird, datieren vom 18.03.1996 und 24.09.1996 (Blatt 46 ff. Klageakte I).
Im Jahr 1999 war bei der Klägerin eine Betriebsprüfung für die Jahre 1995 bis 1997 durchgeführt worden. Anlässlich dieser Prüfung blieb der ausgewiesene Gewinn für das Jahr 1995 unverändert; für 1996 erfolgte auf Grund des gezahlten Schadensersatzes durch die Versicherung eine Erhöhung und für 1997 minderte der Prüfer den ausgewiesenen Verlust. Auf den Bericht vom 17.01.2001 (Sonderband für Betriebsprüfungsberichte) wird Bezug genommen. Das beklagte Finanzamt (im Weiteren: der Beklagte) hatte nach dieser Betriebsprüfung nach § 164 Abs. 2 Abgabenordnung (AO) geänderte Steuerbescheide erlassen und den Vorbehalt der Nachprüfung aufgehoben.
In der Zeit vom 10.09.2007 bis 17.12.2009 wurde bei der Klägerin erneut eine Prüfung durchgeführt. Auf Grund der anlässlich dieser Prüfung gewonnen Erkenntnisse wurde am 03.03.2008 ein Steuerstrafverfahren betreffend die Jahre 2002 bis 2005 eingeleitet. Am 16.07.2008 wurde die Prüfung auf die Jahre 1996 bis 2004 und 2006 erweitert, "da mit erheblichen Änderungen der Besteuerungsgrundlagen zu rechnen ist und der Verdacht einer Steuerstraftat besteht" (Blatt 674 Strafakte Band IV).
Der Prüfer verwarf die Buchführung der Klägerin als nicht ordnungsgemäß; es kam zu Schätzungen beim Umsatz und zu einer entsprechenden Erhöhung des Gewinns. Auf den Bericht vom 01.02.2010 wird Bezug genommen. Basierend auf dem Ergebnis dieser Prüfung erließ der Beklagte am 16.04.2010 nach § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO geänderte Steuerbescheide, gegen die Einspruch eingelegt wurde. Vor Erlass der Einspruchsentscheidung durch den Beklagten hatte die Klägerin bei Gericht Aussetzung der Vollziehung beantragt. Mit Beschluss vom 13.10.2010 (12 V 1560/10) minderte das Gericht die Zuschätzung um 24 v.H.. Mit Einspruchsentscheidung vom 11.02.2011 setzte der Beklagte das Ergebnis des gerichtlichen Aussetzungsverfahrens um und wies die Einsprüche im Übrigen als unbegründet zurück.
Mit der Klage wird weiterhin vorgetragen, zum einen lägen die Voraussetzungen für eine Schätzung bereits dem Grunde nach nicht vor, zum anderen seien die erfolgten Schätzungen auch der Höhe nach nicht zutreffend. Die Buchführung der Klägerin sei nicht zu beanstanden. Im Einzelnen wird Folgendes geltend gemacht:
1. Umsatzerlöse aus Kino und Kabinen
Die Einnahmen aus dem Kinobetrieb seien von dem jeweiligen Mitarbeiter, die Einnahmen aus dem Kabinenbetrieb seien vom Geschäftsführer erfasst worden. Die Summe sei sodann in ein Einnahmenblatt übertragen worden. Der Geschäftsführer habe den Einnahmen aus den Kabinen die Einnahmen aus dem Kinobetrieb hinzuaddiert. Die Einnahmen hätten, bis auf die zeitversetzte Erfassung der Kabineneinnahmen, den tatsächlichen Einnahmen entsprochen.
Eine Schätzung habe sich an den tatsächlichen Verhältnissen zu orientieren; die Bildung eines Durchschnitts an Hand herausragender Tage sei nicht zulässig. Für die drei Tage (06.01.2000, 04.05.2000 und 27.12.2000) seien höhere Einnahmen aus Kino und Kabine erklärt worden als sich aus den Grundaufzeichnungen ergebe. Der vom Beklagten angenommene durchschnittliche Erlös werde bestritten und sei mit einer Schätzung von 800 DM bzw. 400 €/Tag über alle Jahre hinweg viel zu hoch gegriffen. Auch der Umsatz aus den Kabinen von 1.000 DM bzw. 500 € sei viel zu hoch geschätzt.
Tatsächlich seien nur die erklärten Einnahmen erzielt worden. Dem Beklagten lägen, wenn auch nur auszugsweise, die handschriftlichen Notizen der Mitarbeiter für die ersten beiden Monate des Jahres 1996 vor. Der Beklagte rechne die Umsätze aus dem Kabinenbetrieb an Hand dieser 60 Tage in 1996 auf 10 Jahre hoch und schätze so einen Umsatz auch für das Jahr 2006. Dass die Umsätze schwankten und insbesondere in den späteren Jahren nicht in dieser Höhe angefallen seien, sei auf Grund der Entwicklung des Internets nachvollziehbar. Der Beklagte nehme keinen Abschlag vor und gehe bis 2006 von gleichbleibenden linearen Umsätzen aus. Aus der beigefügten Tabelle (Schreiben des Bevollmächtigten vom 10.04.2015, Blatt. 225 ff., dort Blatt 237, Klageakte II) sei ersichtlich, dass in 2000 der größte Umsatz erzielt worden sei; ansonsten sei der Umsatz rückläufig.
2. Umsatzerlöse Verleih
Beim Verleih von Videokassetten bzw. DVDs hätten die Kassenjournale nicht benutzt werden können, da die Berechnungen des Programms fehlerhaft gewesen seien. Es habe für den Betrieb der Klägerin kein spezielles Programm gegeben; das Programm für eine Videothek sei modifiziert worden. In einer Videothek würden aber keine Filme vorgeführt. Die im Kinobetrieb vorgeführten Filme seien im Programm als verliehen erfasst worden. Nur so habe nachvollzogen werden können, welche Filme im Kino abgespielt worden seien. Das Kino sei als fiktiver Kunde erfasst worden. Das Programm habe damit der Ordnung gedient. Es seien vier Kinosäle vorhanden, in denen jeweils abwechselnd zwei Videos liefen. Daher seien auf den Journalen die Mietkosten angefallen, weil an jedem Tag für den Betrieb der Kinos acht Videos als verliehen geführt worden seien. Seien, was oft vorgekommen sei, am nächsten Tag die Videos nicht aus dem Verleih genommen worden, so seien zusätzlich - manchmal wochenlang - Nachgebühren angefallen. Weiter habe es in den Videotheken selbst keine defekten Videos gegeben; diese seien nur bei Kunden vorgekommen. Im Journal habe es keinen Programmpunkt für nicht mehr verfügbare Videos gegeben. Um aber zu wissen, welche Videos noch im Laden vorhanden sind, seien diese verschrotteten Videos einfach als verkauft bezeichnet worden. Dann seien sie nicht mehr im Bestand gewesen. So habe man den Überblick bewahren können, der jetzt der Klägerin zum Verhängnis werde. Insofern seien, sofern man die Journale als Schätzungsgrundlage für einen Verleihumsatz heranziehe, die Umsätze aus dem Verleih tagtäglich um den Umsatz von acht Videos zu kürzen, das heißt bei 365 Tagen pro Jahr um 12.410 DM/6.205 €.
3. Umsatzerlöse Warenverkauf
Bei dem Unternehmen handele es sich entgegen der Darstellung des Beklagten um einen Kinobetrieb mit Filmverleih; der Verkauf von Waren spiele nur eine untergeordnete Rolle. Für die Vorführungen würden immer die neuesten Filme benötigt. So sei lediglich ein Mitarbeiter im Verkauf tätig gewesen. Wenn ein zweiter Mitarbeiter anwesend gewesen sei, dann sei es dessen Aufgabe gewesen, die im Keller befindliche Videoanlage zu warten, damit alle 128 Programme in den Kabinen ankamen. Dazu seien täglich defekte Abspielgeräte und defekte Bänder getauscht worden. Nach dem Abspielen seien die Videokassetten für den Verkauf ungeeignet gewesen. Ein Großteil sei vernichtet worden. Der Verlust habe weit mehr als 10 v.H. betragen. Lediglich etwa 30 v.H. der gebrauchten Videos seien veräußert worden.
Zu beachten sei auch, dass der Brand in 1996 alle Bildträger vernichtet habe, so dass der Bestand für die Videothek wieder aufgebaut habe werden müssen. Die nach dem Brand angeschafften Bildträger seien nicht in den Verkauf gegangen, sondern hätten den Erlösen aus dem Videoverleih gedient. Danach seien die Bildträger entgegen der Auffassung des Beklagten nicht zu 90 v.H. veräußert worden; dann wäre ein Videobetrieb nicht mehr möglich gewesen. Nach dem Brand und in der Folgezeit hätten aber erhebliche Investitionen in die Anschaffung von Bildträgern gemacht werden müssen, um den Geschäftsbetrieb der Videothek und des Kinobetriebes aufzubauen. Über die Jahre sei eine umfangreiche Videothek aufgebaut worden. In den ersten Betriebsjahren seien die Videos in den Regalen weiträumig auseinandergestellt worden, um den Anschein eines großen Sortiments zu erwecken. Erst nachdem die Regale voll gewesen seien, sei aussortiert worden.
Für 1996 betrüge der Anteil der Videos am Wareneinkauf ca. 64 v.H. Der Gesamteinkauf liege bei Videos und Waren in 1996 bei 136.345,23 DM; davon entfielen auf Videos 87.716,57 DM und auf sonstige Waren 48.628,66 DM. Waren, die nicht verkauft worden seien, seien oftmals für längere Zeit im Laden verblieben. Hingegen habe es wöchentlich neue Videos gegeben, um auf dem neuesten Stand zu bleiben. Im Ergebnis schätze die Klägerin den Anteil von Videos am Wareneinkauf auf 70 v.H., den Anteil von Waren auf 30 v.H.. Die Videos seien zunächst in die Vorführung gegangen, danach in den Verleih. Von den 70 v.H. Videos hätten letztlich ca. 30 v.H. verkauft werden können. Der Beklagte dagegen gehe von einem Verhältnis von 44 v.H. (Videobetrieb) und 56 v.H. (Verkauf) aus. Der Beklagte habe in seinem Verkaufsanteil jedoch nicht die gebrauchten Videos berücksichtigt. Diese würden in den 44 v.H. Videobetrieb aufgeführt und sodann wieder dem Verkauf zugerechnet, was nicht zutreffend sei. So komme der Beklagte unter Abzug eines Verlustes von 10 v.H. tatsächlich zu einem nahezu vollständigen Verkauf des Wareneinsatzes. Es sei aber ausgeschlossen, dass 90 v.H. aller Anschaffungen in den Verkauf gegangen seien.
Ferner sei der vom Beklagten bei der Ermittlung der Einnahmen angewandte Aufschlagsatz nicht statthaft. Es sei ersichtlich, dass der Einkauf an Magazinen bereits 63 v.H. der Gesamtsumme des Wareneinkaufs ausmache. Das Magazin "Happy Weekend" z.B. werde ungefähr alle zwei Wochen mit 60 Stück eingekauft und koste im Einkauf 9,90 DM zuzüglich Umsatzsteuer; der Verkaufspreis sei 16,80 DM inklusive Umsatzsteuer. Der Aufschlagsatz habe daher 150 v.H. betragen. Magazine und Zeitschriften seien für das 1,5-Fache des Einkaufspreises verkauft worden. Diese Feststellungen stünden somit in Widerspruch zur Berechnung des Beklagten und auch des Prüfdienstes des Gerichts, die beide den Warenaufschlagsatz für den gesamten Wareneinkauf mit dem 3,6-Fachen berechneten. Die Prüferin spreche von 236 v.H., berechne aber in den Tabellen das 3,36-Fache.
4. Verjährung
Für die Bescheide der Jahre 1996 und 1997 liege zudem erhöhte Bestandskraft vor. Die erste Betriebsprüfung habe am 08.11.1999 in den Geschäftsräumen stattgefunden und drei Tage gedauert. Es sei im Detail mit dem Prüfer geklärt worden, wie die Abrechnungen gehandhabt werden. Ebenfalls seien die oftmals nur wöchentlichen Leerungen der Kabinenkassen mit dem Prüfer besprochen worden. Der Prüfer habe sowohl die Tresore in den Kabinen als auch die täglichen Abrechnungen vor Ort und den im Jahr 1999 vorherrschenden tatsächlichen Zustand überprüft. In der Abschlussbesprechung am 19.12.2000 sei Übereinstimmung erzielt worden. Der Beklagte sei daher zumindest bis 12/2000 vollständig informiert gewesen. Da keine Auflagen für die Zukunft gemacht wurden, seien in Absprache mit dem Zeugen Steuerberater D die bis dahin dem Beklagten bekannten Vorgehensweisen beibehalten worden.
Für die anderen Jahre liege keine Steuerhinterziehung vor, so dass für die Jahre 1998 bis einschließlich 2001 Festsetzungsverjährung eingetreten sei. Die Annahme einer Steuerhinterziehung beruhe auf bloßen Unterstellungen und Mutmaßungen des Beklagten. Das Unternehmen sei in den Jahren 1996 bis 2006 stets steuerlich beraten gewesen. Der Steuerberater habe die vom Geschäftsführer eingereichten Unterlagen als Buchungsbelege akzeptiert und verwendet. Der Geschäftsführer habe den Steuerberater auch nicht getäuscht. Der Geschäftsführer habe sich nach langjähriger Übung darauf verlassen, dass die von ihm eingereichten Unterlagen die Anforderungen als Buchungsbelege erfüllten. Er habe sich in dieser Hinsicht auch auf das Ergebnis der Betriebsprüfung 1995 bis 1997 verlassen, denn der damalige Prüfer, der Zeuge E, habe die Buchungsbelege nicht beanstandet. Diese Prüfung habe sich gerade nicht auf die Frage der Schadensregulierung nach dem Brandschaden in 1996 beschränkt. Wenn also der damalige Betriebsprüfer die Belege nicht - weder deren Form noch deren Inhalt - beanstandet habe, komme dieser Tatsache ein maßgebliches Gewicht zu. Der Prüfer habe an der Ordnungsmäßigkeit der Buchungsbelege keine Zweifel gehegt. Der Klägerin könne allenfalls die Verletzung von Formvorschriften im Besteuerungsverfahren vorgehalten werden. Selbst wenn sich dies herausstellen sollte, lägen keine Anhaltspunkte für vorsätzliches Handeln vor. Mögliche Steuernachforderungen für die Jahre 1996 bis 2001 könnten daher wegen Festsetzungsverjährung nicht mehr festgesetzt werden.
Die Klägerin beantragt,
die Änderungsbescheide vom 16.04.2010 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 11.02.2011 insoweit aufzuheben, als diese auf der durch die Steuerfahndung bzw. Betriebsprüfung vorgenommenen Zuschätzungen bei den Umsätzen und Erlösen des Betriebs beruhen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte ist weiter der Auffassung, dass allein die gravierenden Mängel in der Kassenführung der Klägerin dem Grunde nach zu einer Schätzung berechtigen. Es seien lediglich einzelne Blätter als Kassenaufzeichnungen vorgelegt worden, auf denen zum einen die Summe der täglichen Einnahmen (differenziert in Summen der Einnahmen Kino/Kabine, Getränke, Verkauf und Verleih) ausgewiesen würden. Zum anderen seien die einzeln aufgezeichneten Barausgaben ausgewiesen. Dabei sei weder der jeweilige Anfangs- noch der jeweilige Kassenendbestand aufgezeichnet worden. Dieser Umstand sei besonders schwerwiegend, da der Betrieb der Klägerin ein Betrieb mit überwiegenden Bargeldumsätzen sei. Ferner werde die Zusammensetzung der darin angegebenen Summen nicht durch Grundaufzeichnungen nachgewiesen. Der Abgleich der wenigen vorliegenden und zuordnungsfähigen Grundaufzeichnungen mit den Buchungsbelegen, der allerdings bei einem Zeitraum von 10 Jahren nur für drei Tage möglich sei, ergebe, dass der Inhalt der Grundaufzeichnungen nicht mit dem Inhalt der Buchungsbelege übereinstimme. Dies belege, dass in den Buchungsbelegen andere Werte erklärt würden, deren Ermittlung weiterhin nicht nachvollziehbar sei. Der Vortrag der Klägerin, die Buchungsbelege stellten die tatsächlichen Tageseinnahmen dar, da der Abgleich der Grundaufzeichnungen mit den Buchungsbelegen ergebe, dass in den Buchungsbelegen letztendlich höhere Beträge erklärt würden, als in den Grundaufzeichnungen enthalten seien, sei kein Hinweis für die Vollständigkeit des Inhalts der Buchungsbelege. Es sei nicht auszuschließen, dass es an diesen Tagen noch andere Umsätze gegeben habe, da die Vollständigkeit mangels Aufbewahrung der Grundaufzeichnungen nicht nachvollziehbar sei. Ferner werde das Zustandekommen der Werte laut Buchungsbeleg nicht dokumentiert. Soweit also in das Kassenbuch lediglich die täglichen Gesamteinnahmen ohne Einzelnachweis und ohne Grundaufzeichnungen eingetragen wurden, liege ein weiterer wesentlicher Buchführungsmangel vor. Weiter seien Kassenfehlbeträge festgestellt worden. Der Kassenbestand werde vom Steuerberater in einem gesonderten Schreiben mitgeteilt und nicht fortlaufend von Seiten der Klägerin ermittelt und fortgeführt, so dass lediglich eine rechnerische Erfassung im Nachhinein erfolge und kein Abgleich mit den tatsächlichen Beständen stattfinde. So seien z.B. die Tageseinnahmen vom 03.01.2005 nachträglich um 500 € korrigiert worden. Im Rahmen der Tageseinnahmen würden Beträge ohne Nachkommastellen eingetragen, obwohl die Verkaufspreise solche beinhalteten.
Weitere Mängel seien die unvollständigen Inventuren sowie das Bestreiten von Ausgangsrechnungen, obwohl welche aufgefunden wurden. Diese seien jedoch formell nicht ordnungsgemäß, da sie keine Umsatzsteuer auswiesen.
1. Umsatzerlöse aus Kino/Kabine
Für den Zeitraum 01.01.1996 bis 08.03.1996 habe man handschriftliche Aufzeichnungen gefunden, in denen die Einnahmen aus den Kabinen verzeichnet sind. Darüber hinaus würden auf diesen Aufzeichnungen Strichlisten für die verkauften Kinokarten geführt. Da es am 09.03.1996 in dem Geschäft gebrannt habe und die Aufzeichnungen für die Versicherung benötigt wurden, sei davon auszugehen, dass es sich bei diesen Angaben um die tatsächlich erzielten Umsätze handele.
Für die Zeit vom 19.04.2008 bis 21.04.2008 habe man im Tresor die durch die Angestellten gefertigten Grundaufzeichnungen gefunden. Daraus gehe u.a. hervor, welche Umsätze aus dem Betrieb des Kinos erzielt wurden. Es sei davon auszugehen, dass diese Beträge den tatsächlichen Umsätzen entsprechen. Kabinenumsätze gingen daraus nicht hervor. Daraus habe die Prüfung durchschnittliche Erlöse aus Kino i.H.v. 800 DM/400 € bzw. Kabine von 1.000 DM/500 € ermittelt. Da die gefundenen Unterlagen nur kurze Zeiträume umfassten, wurde, um allen Unwägbarkeiten gerecht zu werden, ein Sicherheitsabschlag von 50 v.H. gemacht.
Bei der Durchsuchung seien PC-Kassenjournale für die Monate 01,02 und 12/1996 gefunden worden. Der Vergleich mit den erklärten Werten habe höhere Werte ergeben. Der damit ermittelte durchschnittliche Tagesumsatz habe 210 DM bzw. 110 €/Tag ergeben. Auch hier sei ein Sicherheitsabschlag von 50.v.H. gemacht worden.
Folgte man den Einwendungen der Klägerin, dass die festgestellten Tageseinnahmen aus dem Verleih der Videos um (8 Filme zu 4 DM =) 32 DM/16 €/Tag zu kürzen seien, würde dies bedeuten, dass die festgestellten Tageseinnahmen von 210 DM bzw.105 €/Tag nach Korrektur durch die Klägerin tatsächlich 176 DM/90 €/Tag (210 DM - 32 DM) betragen hätten. Da es sich laut Klägerin um die tatsächlichen Einnahmen handelt, wäre für einen Sicherheitsabschlag kein Raum mehr. Selbst wenn darauf ein weiterer Sicherheitsabschlag von 10 v.H. für sonstige jedwede Unwägbarkeiten berücksichtigt würde, wären die daraus resultierenden Einnahmen höher als die Zuschätzungen, die sowohl vom Beklagten als auch vom Gericht vorgenommen wurden. Dementsprechend sei auch der erstmalige Vortrag, die in den Kabinen gezeigten Filme würden im Journal (fälschlicherweise) als geliehene Filme erscheinen, hinfällig; unabhängig davon seien keine nachvollziehbaren Unterlagen zur Dokumentation dieses Vortrags vorgelegt worden.
Die Klägerin habe Waren nicht nur im Ladengeschäft, sondern auch im Internet vertrieben. Die Erlöse aus dem Internethandel hätten wegen der fehlenden Erlösaufzeichnungen nicht zuverlässig festgestellt werden können. Für die Aufteilung - Anteil Videos 70 v.H. am Wareneinsatz und davon lediglich 30 v.H. im Verkauf - hätte die Klägerin keinen Nachweis erbracht. Die Klägerin verkenne, dass der Beklagte keinen Aufschlag von 200 v.H., sondern von 100 v.H. auf den Einkaufspreis angewandt habe (Wareneinsatz 100 v.H. + Rohgewinnaufschlag 100 v.H. = 200 v.H. Verkaufspreis). Zudem liege der Aufschlagsatz von 180 v.H. noch deutlich unter den nach Mitteilung der Klägerin hinnehmbaren Aufschlagsatz von 236 v.H..
4. Steuerhinterziehung
Es liege auch eine Steuerhinterziehung vor. Zwar führe die nicht ordnungsgemäße Buchführung allein noch nicht zu einer Steuerhinterziehung, wohl aber die nicht vollständige Erklärung der Einnahmen. Der Anfangsverdacht im Hinblick auf die nicht vollständig erklärten Einnahmen habe sich bestätigt. Der Ehemann der Klägerin habe bewusst die täglichen Aufzeichnungen der Angestellten nur teilweise in die Buchführung übernommen und die besagten Aufzeichnungen dann vernichtet. Von einem nur unbedarften Handeln könne angesichts der Umstände nicht gesprochen werden. Es sei gerade darauf angekommen, über den Steuerberater die Umsätze nicht vollständig in der Buchführung zu erfassen und folglich nicht vollständig zu erklären. Für die Steuerbescheide der Jahre 1996 bis 1997 bestehe auf Grund der im Jahr 1999 durchgeführten Betriebsprüfung keine erhöhte Bestandskraft.
Wegen des Vortrags im Einzelnen wird auf die wechselseitigen Schriftsätze Bezug genommen.
Mit Verfügung vom 04.04.2014 hat das Gericht den gerichtseigenen Prüfdienst mit weiteren Sachverhaltsfeststellungen beauftragt. Der Bericht der Prüferin (roter Hefter; Prüfungsbericht in der Sache ./. FA 12 K 791/11) datiert vom 15.12.2014; die Beteiligten hatten Gelegenheit zur Stellungnahme.
Das Gericht hat folgenden Beweis erhoben:
a) Über die Behauptung der Klägerin, ein Großteil der gebrauchten Videos und CDs sei vernichtet worden und nicht in den Verkauf gelangt, durch Vernehmung des F, des G und des H als Zeugen.
b) Über die Behauptung der Klägerin, dass die Tageseinnahmeblätter im Rahmen der Bp im Jahre 1999 dem Betriebsprüfer E vorgelegt wurden, dass die Buchhaltung der Klägerin der Jahre 1995 bis 1997 dem Betriebsprüfer vollständig vorgelegt wurde, dass dem Betriebsprüfer im Rahmen der Bp 1995 bis 1997 die Erfassung der Kabineneinnahmen erklärt wurde und dass vom Betriebsprüfer E im Rahmen der Bp 1995 bis 1997 der Betrieb im Jahre 1999 vollständig besichtigt wurde, durch Vernehmung des Steuerberaters und des Betriebsprüfers E als Zeugen.
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 11.11.2015 Bezug genommen.
Dem Gericht haben bei seiner Entscheidung die die Streitjahre betreffenden Verwaltungsakten und die Strafakten vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zum Teil begründet.
Nach der Beweisaufnahme ist das Gericht zu der Überzeugung gelangt, dass für das Jahr 1996 der vom Beklagten zu Grunde gelegte Wareneinsatz zu hoch angesetzt wurde und dass im Geschäft der Klägerin im Streitzeitraum nicht nur - wie im Prüfungsbericht angenommen - 30 v.H., sondern 50 v.H. der Videos und DVDs vernichtet wurden. Im Übrigen ist die Klage nicht begründet.
Entgegen der Auffassung der Klägerin durfte der Beklagte für die Streitjahre dem Grunde nach Schätzungen vornehmen.
Nach § 162 Abs. 1 AO sind Besteuerungsgrundlagen zu schätzen, soweit sie nicht von der Finanzbehörde ermittelt oder berechnet werden können; dabei sind die Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind. Nach § 162 Abs. 2 AO ist insbesondere zu schätzen, wenn der Steuerpflichtige über seine Angaben keine entsprechenden Aufklärungen zu geben vermag.
Nach § 158 AO sind der Besteuerung die Buchführung und die Aufzeichnungen, die den §§ 140 bis 148 AO entsprechen, zu Grunde zu legen, soweit nach den Umständen des Einzelfalles kein Anlass besteht, ihre sachliche Richtigkeit zu beanstanden. Nur wenn eine formell ordnungsgemäße Buchführung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit sachlich unrichtig ist, kann ihr Ergebnis ganz oder teilweise verworfen werden (Bundesfinanzhof - BFH -, Urteil vom 09.08.1991 III R 129/85, Bundessteuerblatt - BStBl - II 1992, 55). Sind Bücher oder Aufzeichnungen ganz oder teilweise nicht nach § 158 AO der Besteuerung zu Grunde zu legen, so sind die Besteuerungsgrundlagen grundsätzlich zu schätzen. Buchungen und sonstige erforderliche Aufzeichnungen sind daher vollständig, richtig, zeitnah und geordnet vorzunehmen (§ 146 Abs. 1 Satz 1 AO). Kasseneinnahmen- und Ausgaben sind täglich festzuhalten (§ 146 Abs. 1 Satz 2 AO). Die Aufzeichnungen des Steuerpflichtigen müssen so beschaffen sein, dass ein sachverständiger Dritter innerhalb angemessener Zeit einen Überblick erhalten und die Grundlagen für die Besteuerung feststellen kann. Eine ordnungsgemäße Kassenführung erfordert, dass Kassenein- und abgänge in einem Kassenbuch oder auf ähnliche Weise derart festgehalten werden, dass es einem Buchsachverständigen jederzeit möglich ist, den Sollbestand mit dem Istbestand der Geschäftskasse auf Richtigkeit nachzuprüfen. Bei Unternehmen, in denen überwiegend Bargeschäfte getätigt werden, kommt der Kassenführung besondere Bedeutung zu. An die ordnungsmäßige Dokumentation der Geschäfte werden erhöhte Anforderungen gestellt, da Fremdbelege fehlen und Manipulationen verhindert werden sollen. Im Unternehmen der Klägerin werden überwiegend Bargeschäfte getätigt, so dass die Ordnungsmäßigkeit der Kassenführung von besonderem Gewicht ist.
Im Streitfall hat der Beklagte die Buchführung der Klägerin zu Recht als nicht ordnungsgemäß verworfen. Im gesamten Streitzeitraum bestehen in der Kassenführung durch die Klägerin erhebliche Mängel. Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass für die Jahre 1996 bis 1998 keine Kassenbestände ermittelt wurden und damit keine Kassensturzfähigkeit gegeben war, dass für das Jahr 1997 nicht nachvollziehbar ist, in welcher Höhe Einnahmen aus der Leerung der Videokabinen und/oder Einnahmen aus dem Kinobereich vorliegen; die Klägerin hat keine Trennung vorgenommen. Für die oben genannten Jahre lässt sich nicht feststellen, wie die Tageseinnahmen ermittelt wurden, welche Geldbestände tatsächlich in der Kasse waren und wann die Kassen der Videokabinen genau geleert wurden. Ab dem Jahr 1999 wurde das Kassenbuch elektronisch geführt. Auch für dieses Jahr waren keine Unterlagen vorhanden, aus denen hervorgeht, wie die Tageseinnahmen ermittelt wurden, welche Geldbestände tatsächlich in der Kasse vorhanden waren und wann die Kassen der Videokabinen geleert wurden. Es ergeben sich aus den Unterlagen auch Anhaltspunkte dafür, dass Kassenabgänge nachträglich eingetragen wurden.
Für die Folgejahre hat die Überprüfung ergeben, dass Umsätze aus Kabinen und Kino in einer Summe erfasst wurden, wobei nicht ersichtlich ist, wie sich die Beträge zusammensetzen. Unklar ist auch, ob sämtliche Erlöse vollständig erfasst wurden. Aus den Tagesabrechnungen ergeben sich keine Kassenbestände. Aus den Tagesabrechnungen ergibt sich auch nicht, in welcher Höhe unbar, d.h. mit EC-Karte oder Kreditkarte gezahlte Beträge enthalten sind, ob also die Erlöse aus den unbaren Zahlungen vollständig erfasst wurden. Abgesehen von den aufgezeigten Mängeln in der Kassenführung wurden Grundaufzeichnungen nicht aufbewahrt, es wurden Kassenfehlbeträge festgestellt, Tageseinnahmen wurden durch Überschreibungen gemindert und es wurden Tageseinnahmen ohne Nachkommastellen eingetragen, obwohl die Verkaufspreise Nachkommastellen aufweisen. Wegen der Feststellungen im Einzelnen - belegt mit diversen Beispielen aus den vorgefundenen Unterlagen - wird auf den Prüfungsbericht der Prüferin des gerichtseigenen Prüfdienstes vom 15.12.2014, dort Tz. 23 (Seite 15 bis 31 und die entsprechenden Anlagen), ausdrücklich Bezug genommen.
Bedenken bestehen jedoch hinsichtlich der Höhe der vom Beklagten vorgenommenen Schätzung. Das Mittel der Schätzung dient dazu, mit Hilfe von Wahrscheinlichkeitsüberlegungen die Besteuerungsgrundlagen zu ermitteln. Die Schätzung muss der Realität nahe kommen, das heißt, sie muss die größtmögliche Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit für sich haben. Eine Schätzung muss in sich schlüssig und ihre Ergebnisse müssen wirtschaftlich vernünftig und möglich sein (BFH, Beschluss vom 17.03.2010 X B 120/09, Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs - BFH/NV - 2010, 1240). Die Schätzung unterliegt in vollem Umfang der gerichtlichen Überprüfung, wobei gewisse Unsicherheiten hingenommen werden müssen; lediglich bewusste Schätzungen zum Nachteil des Steuerpflichtigen machen eine Schätzung nichtig (Klein/Rüsken, Abgabenordnung, 10. Aufl. 2009, § 162 Rz. 50, 58).
Im Streitfall ist für das Jahr 1996 der Wareneinsatz um 42.950 DM zu mindern. Nach dem Brand im Ladengeschäft der Klägerin leistete die Versicherung eine Erstattung, die von der Klägerin buchmäßig als Versicherungsentschädigung erfasst wurde. Nicht feststellen lässt sich allerdings, dass in Konsequenz der gebuchte Wareneinkauf um die Aufwendungen für die bei dem Brand zerstörte Ware gemindert wurde. Zu Gunsten der Klägerin mindert das Gericht daher den Wareneinsatz für 1996 um 42.950 DM.
Ferner geht das Gericht davon aus, dass im Laufe der Streitjahre weniger Videos/DVDs in den Verkauf gelangten, als der Beklagte seiner Berechnung zu Grunde gelegt hat.
Die Zeugen F, G und H haben übereinstimmend ausgesagt, dass viele Videos und später DVDs im Bestand waren. Einmal die Woche, spätestens aber alle 14 Tage habe der Ehemann der Klägerin neue Ware eingekauft, um immer das Neueste auf dem Markt Befindliche im Angebot zu haben. Auf Grund des geschilderten Geschäftsmodells hat sich für das Gericht überzeugend ergeben, dass der Schwerpunkt das Vorführen von Filmen war. Die neuesten Filme wurden in die Kabinen gespielt bzw. für die Vorführungen im Kino genutzt. Es ist somit nachvollziehbar, dass wegen des permanenten Neuerwerbes und der beschränkten Lagerkapazität regelmäßig Filme aussortiert wurden, damit Platz geschaffen wurde für neue Ware. Die Zeugen haben auch glaubhaft geschildert, dass sich die gebrauchten Filme schlecht verkaufen ließen. Alle Zeugen haben glaubhaft dargelegt, dass selbst der Verkauf zu reduzierten Preisen nicht gut lief und dass auch die angesetzten Ramschaktionen keinen Erfolg hatten. Auf Grund der überzeugenden Schilderungen aller Zeugen erscheint es dem Gericht gerechtfertigt anzunehmen, dass mehr Videos und später auch viele DVDs entsorgt - auf den Müll geworfen bzw. geschreddert - wurden.
Dem Gericht erscheint es plausibel, dass jedenfalls mehr Filme vernichtet wurden als von der Betriebsprüfung angenommen. So hat der Zeuge F ausgesagt "ganz schön viele" Filme seien vernichtet worden, der Zeuge H sprach von 60 v.H. bis 80 v.H. und der Zeuge G von "sicherlich mehr als die Hälfte" der Filme. Die genaue Anzahl der vernichteten Filme ließ sich für das Gericht auf Grund dieser Aussagen jedoch nicht ermitteln. Das Gericht geht daher in eigener Schätzungsbefugnis unter Einbeziehung etwaiger Ungenauigkeiten in einer griffweisen Schätzung davon aus, dass 50 v.H. der eingekauften Videos/DVDs vernichtet wurden.
Das Gericht sieht jedoch keine Veranlassung, die vom Beklagten vorgenommene Schätzung darüber hinaus zu reduzieren und damit unter die im Aussetzungsverfahren (12 V 1550/10) bereits ausgesprochene (und vom Beklagten in der Einspruchsentscheidung umgesetzte) Minderung der Zuschätzung zurück zu gehen, zumal das Gericht zu Gunsten der Klägerin bereits einen Abschlag von 10 v.H. bei den Erlösen aus sämtlichen Bereichen berücksichtigt hat.
Die von der Steuerfahndung kalkulierten Umsätze aus diesen Bereichen sind nicht zu beanstanden. So haben die Prüfer für den Zeitraum 01.01.1996 bis 08.03.1996 handschriftliche Aufzeichnungen gefunden, in denen die Einnahmen aus den Kabinen verzeichnet sind. Ebenso wurden Aufzeichnungen betreffend die verkauften Kinokarten aufgefunden. Für die Zeit vom 19.04.2008 bis 21.04.2008 wurden durch Angestellte gefertigte Grundaufzeichnungen im Tresor gefunden, aus denen die Umsätze aus dem Kinobetrieb hervorgehen. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Steuerfahndung aus den - wenigen - vorgefundenen Unterlagen auf die einzelnen Tage bzw. Jahre hochgerechnet hat. Die Aussage des Zeugen F, die von der Steuerfahndung auch vorgefundene Strichliste des Tages 06.01.2000 (vorgefunden wurden Grundaufzeichnungen der Tage 06.01., 04.05. und 27.12.2000) sei nicht aussagekräftig und damit als Schätzungsgrundlage ungeeignet, so einen Tag hätten sie nicht gehabt, ist nicht geeignet, die Schätzung in Frage zu stellen. So hat der Zeuge nach Vorlage des dazugehörigen Kassenjournals einräumen müssen, dass er jetzt davon ausgehen müsse, dass die registrierten Einnahmen tatsächlich geflossen sind; dass es sich also um keinen "Joke" anlässlich des Geburtstages des Klägers gehandelt hat.
Dem Vorbringen der Klägerin, die Umsatzerlöse aus dem Verleih von Filmen seien zu mindern, vermag das Gericht ebenfalls nicht zu folgen. Der Vergleich der vorgefundenen PC0Kassenjournale für die Monate 01,02 und 12/1996 hat ergeben, dass die in den Journalen ausgewiesenen Angaben höher waren als die erklärten Werte. Auch im Jahr 2000 lautete der Eintrag für den 06.01.2000 auf 227 DM; für 2000 waren keine weiteren lesbaren Ausdrucke (mehr) vorhanden. Aus den Originalaufzeichnungen der Arbeitnehmer im Jahr 2008 ergaben sich Einnahmen von 76 €. Der Beklagte hat bei seiner Schätzung einen Sicherheitsabschlag von 50 v.H. vorgenommen, um allen Unwägbarkeiten gerecht zu werden. Folgte man dem Vortrag der Klägerin, so ergäben sich, wie der Beklagte zutreffend ausführt, Schätzungsbeträge, die höher ausfielen als die vom Beklagten und von der Prüferin des Gerichts ermittelten Werte. Auf die Berechnungen des Beklagten im Schriftsatz vom 08.06.2015 (Blatt 285 ff., hier Blatt 291/292 Klageakte II) wird ausdrücklich Bezug genommen.
Das Gericht vermag den Argumenten der Klägerin, die wirtschaftliche Situation habe sich nach dem Vormarsch des Internet radikal zu Ungunsten der in dieser Branche tätigen Unternehmen verschlechtert, nicht zu folgen. Der Vergleich der erklärten Umsätze der Streitjahre lässt keinen dramatischen Rückgang erkennen. Der Umsatz im Bereich Warenverkauf hat sich sogar kontinuierlich gesteigert. Insbesondere ist der von der Klägerin als unzutreffend bezeichnete Rohgewinnaufschlagsatz nicht zu beanstanden. Bereits im Verfahren der Aussetzung der Vollziehung (12 V 1550/10) hatte das Gericht die Höhe des Aufschlagsatzes korrigiert und einen Aufschlagsatz von 180 v.H. angewandt. Dabei ist das Gericht davon ausgegangen, dass auf 56 v.H. des Wareneinsatzes ein Aufschlag von 236 v.H. und auf 44 v.H. des Wareneinsatzes ein Aufschlag von 100 v.H. erfolgte. Der Beklagte ist in der Einspruchsentscheidung diesen Berechnungen bereits gefolgt und hat bei dem Verkauf von Filmen einen Aufschlag von 100 v.H. auf den Einkaufspreis und bei den übrigen Waren einen Aufschlag von 236 v.H. angewandt. Insgesamt ergab dies einen durchschnittlichen Aufschlagsatz von 180 v.H. Für Zeitschriften und Magazine wurden die entsprechenden Aufschlagsätze von 50 v.H. bzw. 100 v.H. bei der Ermittlung des durchschnittlichen Aufschlagsatzes von 180 v.H. bereits berücksichtigt. Wie der Beklagte zutreffend ausführt, ergäben die eigenen Berechnungen der Klägerin dagegen im Ergebnis einen Verkaufspreis von 336 v.H..
Der Beklagte war befugt, sämtliche Steuerbescheide nach § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO zu ändern; es war keine Verjährung eingetreten.
Nach § 169 Abs. 2 Satz 2 AO beträgt die Festsetzungsfrist 10 Jahre, soweit eine Steuerhinterziehung vorliegt. Ob eine Steuerhinterziehung vorliegt, bestimmt sich nach § 370 AO. Nach Abs. 1 dieser Vorschrift ist Voraussetzung, dass den Finanzbehörden oder anderen Behörden gegenüber über steuerlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben gemacht werden (Nr. 1) oder die Finanzbehörden pflichtwidrig über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis gelassen werden (Nr. 2). Zur Rechtmäßigkeit des Bescheides müssen die objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt sein. Ob die jeweiligen Tatbestandsmerkmale erfüllt sind, ist nach den Verfahrensvorschriften der AO und der FGO zu prüfen, da es sich lediglich um eine Vorfrage im Rahmen der Entscheidung über die Rechtmäßigkeit eines Steuerbescheides handelt.
Das Gericht ist auf Grund des vorliegend zu beurteilenden Sachverhalts zu der Überzeugung (§ 96 FGO) gelangt, dass der Tatbestand der Steuerhinterziehung durch den Ehemann der Klägerin verwirklicht wurde. Unerheblich ist, dass die Klägerin selbst (offenbar) nicht in eigener Person tätig war. Täter einer Steuerhinterziehung kann nicht nur der Steuerpflichtige selbst sein, sondern jeder, der die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 370 AO erfüllt. Täter kann damit jeder sein, der in der Lage ist, auf die Festsetzung, die Erhebung und die Vollstreckung der geschuldeten Steuer einzuwirken (Klein/Jäger, a.a.O. § 370 Rz. 25ff.). Der Ehemann der Klägerin war in dem Unternehmen als angestellter Geschäftsleiterm tätig; er kümmerte sich um sämtliche im Unternehmen anfallenden Tätigkeiten, insbesondere um den Wareneinkauf und um die Verkaufskoordination. Er fungierte auch als faktischer Geschäftsführer. Er hatte damit auch die Verpflichtung, die das Unternehmen der Klägerin betreffenden steuerlichen Pflichten zu erfüllen (§ 34 Abs. 1 AO) und damit auch die Pflicht, der Finanzbehörde gegenüber keine unvollständigen und damit falsche, sondern korrekte Angaben zu machen.
Im Streitfall wurden dem Beklagten gegenüber unvollständige Angaben über steuerlich erhebliche Tatsachen gemacht. Zwar führt die nicht ordnungsgemäße Buchhaltung für sich allein noch nicht zu einer Steuerhinterziehung. Im Streitfall wurden aber über den gesamten Streitzeitraum hinweg Einnahmen nicht ordnungsgemäß erklärt. So ist gerade z.B. bei Zahlungen mit Kreditkarte (unbare Zahlungen) nicht nachvollziehbar, ob diese Einnahmen vollständig in den Tageseinnahmen erfasst wurden. Weiterhin weisen die manuellen Aufzeichnungen der Arbeitnehmer (Strichlisten) bei den Umsätzen aus Verleih und Verkauf erheblich höhere Werte auf als die Angaben in den jeweiligen Tagesberichten und PC-Kassenjournalen; der Inhalt der Grundaufzeichnungen - soweit überhaupt vorhanden - stimmt mit den Buchungsbelegen nicht überein. Die Leerung der Kassenbehälter an den Kabinen erfolgte nicht täglich und damit zeitnah, sondern es wurden Beträge lediglich geschätzt und der Differenzbetrag durch Eintragung in das Bareinnahmeblatt (angeblich) ausgeglichen. Wegen der einzelnen Feststellungen wird auf den Prüfbericht der Prüferin des gerichtlichen Prüfdienstes Bezug genommen. Diese Beispiele zeigen nach Auffassung des Gerichts deutlich, dass der objektive Tatbestand der Steuerhinterziehung erfüllt ist.
Der subjektive Tatbestand der Steuerhinterziehung ist ebenfalls erfüllt. Das Gericht ist der Überzeugung, dass die korrekte Höhe der Einnahmen zumindest mit bedingtem Vorsatz dem Beklagten gegenüber nicht erklärt wurde. Über den Streitzeitraum hinweg ist die Überprüfung der Vollständigkeit der Einnahmen an Hand der vorgefundenen Unterlagen unmöglich. Wie der Beklagte zu Recht ausführt, kann angesichts der Umstände von einem unbedachten Handeln, von Versehen oder von einer reinen Verletzung formeller Formvorschriften nicht mehr gesprochen werden. Der Ehemann der Klägerin hat bewusst die täglichen Aufzeichnungen der Angestellten nur teilweise in die Buchführung übernommen und die Aufzeichnungen nicht aufbewahrt. Der Umstand, dass lediglich Grundaufzeichnungen für einen kurzen, vor der Durchsuchung durch die Steuerfahndung liegenden Zeitraum aufgefunden wurden, spricht dafür, dass das Handeln bewusst darauf angelegt war, die Umsätze nicht vollständig in der Buchführung zu erfassen und damit letztlich Steuern in erheblichem Umfang zu verkürzen.
Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, der Prüfer der vorangegangenen Betriebsprüfung, der Zeuge E, habe die Buchführung geprüft, die Handhabung durch den Ehemann der Klägerin gekannt und im Ergebnis nicht beanstandet, so dass die Buchführung in den Folgejahren völlig zu Recht so habe weiter geführt werden dürfen.
Für diese Behauptung der Klägerin hat die Aussage des Zeugen E nichts ergeben. Der Zeuge E konnte sich bei seiner Vernehmung auf den Ablauf der Prüfung gar nicht mehr erinnern. Auch aus dem Betriebsprüfungsbericht aus dem Jahr 2010 ergibt sich diesbezüglich keine Aussage. Der Zeuge E hat dort lediglich festgehalten, dass die Ergebnisse der Buchführung nach der Berichtigung als Grundlage für die Besteuerung dienen können. Ansonsten beschäftigt sich der Bericht mit der steuerlichen Erfassung der Versicherungsentschädigung.
Auch die Aussage des Steuerberaters vermag die Behauptung der Klägerin nicht zu stützen. Der Steuerberater konnte sich lediglich daran erinnern, dass der Zeuge E den Betrieb besichtigt hatte und dass die eigentliche Prüfung wohl im Büro des Steuerberaters stattgefunden hatte. Über den genauen Ablauf der Prüfung konnte der Zeuge nichts mehr sagen. Er war sich unsicher, und konnte sich nicht mehr daran erinnern, ob die Leerung der Kabinengeldbehälter bereits anlässlich dieser Prüfung Thema war oder erst bei der erneuten Prüfung angesprochen wurde; ähnlich antwortete er auf die Frage nach seinem Wissen um eine Barkasse.
Der Änderung der Bescheide der Jahre 1996 bis 1998 nach § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO steht § 173 Abs. 2 AO nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift können Steuerbescheide, soweit sie auf Grund einer Außenprüfung ergangen sind, nur aufgehoben oder geändert werden, wenn eine Steuerhinterziehung vorliegt; das gilt auch in den Fällen, in denen eine Mitteilung nach § 202 Abs. 1 Satz 3 AO ergangen ist. Das Bekanntwerden neuer Tatsachen oder Beweismittel ist ein Grund, einen Steuerbescheid nach § 173 AO zu ändern. Ist der Steuerbescheid allerdings auf Grund einer Außenprüfung ergangen, steht er unter erhöhter Bestandskraft. Die durchgeführte Außenprüfung setzt das Tatbestandsmerkmal der "Neuheit von Tatsachen" außer Kraft (dazu ausführlich Müller, Die Änderungssperre des § 173 Abs. 2 AO, AO - StB 2005, 73ff.). Eine Ausnahme ist lediglich dann gegeben, wenn diejenigen Tatsachen, die nachträglich bekannt werden, - wie im Streitfall - Gegenstand einer Straftat i.S.d. Steuerhinterziehung sind. Dann verdient der fragliche Bescheid keinen erhöhten Bestandsschutz.
Das Gericht geht im Ergebnis zusammenfassend davon aus, dass 44 v.H. des Wareneinkaufs der Klägerin Videos bzw. DVDs darstellen. Griffweise schätzt das Gericht nach Aussage der Zeugen, dass 50 v.H. der Filmträger vernichtet wurden und nicht in den Verkauf gelangt sind. 56 v.H. des Wareneinkaufs wurden mit einem Rohgewinnaufschlagsatz von 240 v.H. verkauft, so wie im Beschluss 12 V 1550/10, auf den ausdrücklich Bezug genommen wird, bereits dargelegt wurde. Für das Jahr 1996 wird der Einkauf der dann verbrannten Ware von 42.950 DM für Zwecke der Kalkulation gekürzt. Auf den kalkulierten zugeschätzten Betrag wird ein Sicherheitsabschlag von 10 v.H. vorgenommen.
Die Mehrerlöse betragen für 1996 62.373 €, für 1997 137.724 €, für 1998 89.523 €, für 1999 105.868 €, für 2000 58.242 €, für 2001 85.887 €, für 2002 58.275 €, für 2003 74.663 €, für 2004 83.374 €, für 2005 112.886 €, und für 2006 104.432 €. Damit reduzieren sich die vom Beklagten ermittelten (streitigen) Mehrerlöse von 1.347.382 € auf 973.248 €.
Das Gericht hat davon abgesehen, den Ehemann der Klägerin, zum Beweis der Tatsache, dass die Einnahmen vollständig auf den Tageseinnahmeblättern erfasst wurden sowie zum Beweis der Tatsache, dass dem Steuerberater der Klägerin die Einnahmen vollständig gemeldet wurden, als Zeugen zu hören.
Nach § 76 Abs. 1 FGO erforscht das Gericht den Sachverhalt von Amts wegen. Nach Satz 3 der Vorschrift ist das Gericht an das Vorbringen und die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden. Die Vernehmung des angebotenen Zeugen erschien dem Gericht nicht notwendig. Die Überprüfung der - soweit vorliegenden - Buchführungsunterlagen der Klägerin hat eindeutig ergeben, dass die Buchführung gravierende Mängel aufweist und dass gerade nicht sämtliche Einnahmen aus dem Unternehmen vollständig erklärt wurden. Das Gericht brauchte daher diesem Beweisantrag nicht nachzugehen.
Auch dem Antrag der Klägerin, den Sachverständigen C als Zeugen zu vernehmen zum Beweis der Tatsache, dass im Sachverständigengutachten zum Brandschaden der Aufschlagsatz sowie die Angaben des erzielten Umsatzes im Hinblick auf den Wareneinsatz ohne die Videokassetten berechnet wurden, brauchte das Gericht nicht nachgehen. Aus dem Gutachten vom 16.03.1996 (Blatt 46ff. Klageakte I) ergibt sich eindeutig, dass der Gutachter die Filme (Videos) bei seinen Berechnungen berücksichtigt hat.
Auch dem Antrag der Klägerin, den damaligen Sachgebietsleiter des Finanzamts , Herrn X, zum Beweis der Tatsache zu hören, dass dieser mit Herrn E den Betrieb der Klägerin besichtigt hat, brauchte das Gericht nicht nachzugehen. Das dem so war, wird vom Gericht nicht angezweifelt, zumal bereits der Steuerberater ausgesagt hat, er meine, der Vorgesetzte des Zeugen E sei bei der Besichtigung dabei gewesen. Ferner erschließt sich für das Gericht nicht, inwieweit allein der Umstand, dass Herr X bei der Betriebsbesichtigung dabei gewesen ist, zur Klärung der Frage beitragen soll, dass der Zeuge E die Buchführung der Klägerin als ordnungsgemäß akzeptiert hat.
Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens und die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das außergerichtliche Vorverfahren folgt aus §§ 136 Abs. 1, 139 Abs. 3 FGO.
Die Befugnis, der Finanzbehörde die Berechnung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes aufzuerlegen, ergibt sich aus § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 155 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung.
Das Gericht hält es für angemessen, auf Grund der Komplexität des Sachverhalts und der umfangreichen Berechnungen, den Streitwert im Urteil festzusetzen. Im Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, ist, soweit nichts ande0res bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen, § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz. Da die Klägerin die Änderung der Bescheide dahingehend begehrt, dass die Zuschätzungen entfallen und die festgesetzte Steuer entsprechend gemindert wird, bemisst sich der Streitwert nach der steuerlichen Auswirkung. Diese beträgt bei der Einkommensteuer insgesamt 596.600,17 € und bei der Umsatzsteuer 212.123 €. Bei den Gewerbesteuermessbeträgen sind 250.647,57 € im Streit. Der Streitwert beträgt somit 1.059.370,74 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 140 bis 148 AO
§ 4 Abs. 1 Einkommensteuergesetz
§ 164 Abs. 2 Abgabenordnung
§ 173 Abs. 1 Nr. 1 AO
§ 162 Abs. 1 AO
§ 162 Abs. 2 AO
§ 146 Abs. 1 Satz 1 AO
§ 146 Abs. 1 Satz 2 AO
§ 169 Abs. 2 Satz 2 AO
§ 34 Abs. 1 AO
§ 173 Abs. 2 AO
§ 202 Abs. 1 Satz 3 AO
§ 76 Abs. 1 FGO
§ 136 Abs. 1, 139 Abs. 3 FGO
§ 100 Abs. 2 Satz 2 FGO
§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung
§ 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz

Zitierte Entscheidungen: X B 41/16
00 Uhr bis 24.00
12 V 1560/10
12 K 791/11
91 III R 129/85
10 X B 120/09
12 V 1550/10