Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-02-23, Aktenzeichen 10 K 2137/20.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2022:0223.10K2137.20.F.00

Tenor:
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheids vom 14. Juli 2020 verpflichtet, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug zu erteilen.
Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der im Jahr 1985 geborene Kläger ist ghanaischer Staatsangehöriger und begehrt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Er reiste im Frühjahr 2015 aus Griechenland kommend in das Bundessgebiet ein, nachdem er mit einem Touristenvisum nach Griechenland eingereist war.
Am 23. Oktober 2017 erkannte er vorgeburtlich die Vaterschaft für seinen dann am Januar 2018 geborenen Sohn ghanaischer Staatsangehörigkeit an. Die Kindsmutter, mit der er zusammenlebt, hat ebenfalls die ghanaische Staatsangehörigkeit und ist zudem Mutter eines am 2012 geborenen Kindes mit ghanaischer Staatsangehörigkeit. Der Kindsvater wurde nach Geburt des Kindes am 1. Oktober 2014 eingebürgert.
Nach einer Selbstanzeige des Klägers vom 8. Februar 2018 erging am 12. April 2018 ein Strafbefehl wegen Einreise und Aufenthalts ohne Aufenthaltstitel, durch den eine Geldstrafe festgesetzt wurde.
Auf seinen Antrag vom 22. November 2018 zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 30 AufenthG stellte ihm der Beklagte Fiktionsbescheinigungen nach § 81 Abs. 3 AufenthG bis zum 31. Oktober 2019 aus und lehnte seinen Antrag mit rechtskräftiger Verfügung vom 8. November 2019 im Wesentlichen mit der Begründung ab, dass er nicht mit dem nach § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG erforderlichen Visum eingereist sei. Zudem wurde der Kläger zur Ausreise innerhalb eines Monats aufgefordert und ihm für den Fall der nicht freiwilligen Ausreise die Abschiebung nach Ghana angedroht.
Seine Anträge vom 13. März 2020 auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 AufenthG, hilfsweise nach § 25 Abs. 5 AufenthG sowie auf Duldungsausstellung bis zur Entscheidung über die Anträge auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis lehnte der Beklagte mit Verfügung vom 14. Juli 2020 „in Ergänzung zum Bescheid vom 8. November 2019“ ab, wies ihn auf seine Ausreisepflicht hin, setzte eine Ausreisefrist von einem Monat nach Zustellung und drohte ihm für den Fall der nicht freiwilligen Ausreise die Abschiebung nach Ghana an. Unter teilweiser Wiederholung der Begründung in der Verfügung vom 8. November 2019 begründete der Beklagte die Ablehnung des Antrags nach § 36 Abs. 2 AufenthG damit, dass es bereits an der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung der Lebensunterhaltssicherung im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG fehle, da der Kläger seit dem 14. April 2020 Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz beziehe und daher sich nicht um eine Arbeitsstelle zur Sicherung seines Lebensunterhalts bemüht habe. Zudem könne eine Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 AufenthG, deren tatbestandliche Voraussetzung der außergewöhnlichen Härte nicht vorlägen, vom Ausland her angestrebt werden, so dass auch auf die Einholung des § 5 Abs. 2 AufenthG bestanden werden könne. Die Möglichkeit nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG eine positive Ermessensausübung vorzunehmen, bestehe nicht. Für die Annahme der Unzumutbarkeit reiche es nicht aus, dass es für den Ausländer lästig, unangenehm oder zeitaufwändig wäre, das Visumsverfahren nachzuholen. Auch unter der Beachtung des Schutzgebots von Art. 6 GG sei ihm und seinem Kind eine kurzzeitige Trennung zuzumuten. Vielmehr habe es der Kläger nach einem fast dreijährigen illegalen Aufenthalt vorgezogen, Tatsachen für die Erlangung einer Aufenthaltserlaubnis zu schaffen. Er habe durch sein Verhalten versucht, quasi die Rechtsordnung auszuhebeln, auf die er sich nunmehr berufen wolle. Für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG sei bisher nicht vorgetragen, warum eine Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich sein solle und es lägen zudem aus den gleichen Gründen die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen nicht vor. Der Antrag auf Erteilung einer Duldung sei durch die am 27. April 2020 ausgestellte und zuletzt bis zum 18. September 2020 befristete Duldung gegenstandslos geworden.
Hiergegen hat der Kläger am 17. August 2020 Klage erheben lassen und zugleich um einstweiligen Rechtsschutz ersucht (10 L 2135/20.F).
Zur Begründung führt er aus, dass eine dem Schutzbereich des Art. 6 GG unterfallende gelebte Beziehung vorläge, wonach bei verfassungskonformer Auslegung sowohl der Tatbestand des § 36 Abs. 2 AufenthG als auch des § 25 Abs. 5 AufenthG als erfüllt anzusehen seien. Der Beklagte stelle die nach Art. 6 GG einzustellenden Belange der betroffenen Kinder nicht ausreichend in ihre Entscheidung ein. Er lebe mit seiner Lebensgefährtin und den beiden minderjährigen Kindern in einem gemeinsamen Haushalt. Er übernehme die Betreuung des eigenen und des Kindes seiner Lebensgefährtin während der Arbeitszeiten der Kindsmutter. Im Falle seiner Ausreise würden die Kindsmutter als auch beide Kinder in den Bezug von Sozialleistungen fallen. Die Kindsmutter, die seit dem Jahr 2015 im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis sei, könne im Jahr 2022 einen Einbürgerungsantrag stellen und dadurch auch ihre beiden Kinder einbürgern. Das ältere Kind der Kindsmutter gehe zudem in die Schule. Der Kläger, der in Ghana als Lehrer gearbeitet habe, habe während der Phasen des „Lock-downs“ und des „Home-schoolings“ die Betreuung beider Kinder gewährleistet und insbesondere das ältere schulpflichtige Kind seiner Lebensgefährtin zuhause beschult. Eine Ausreise der gesamten Familie etwa nach Ghana hätte zur Folge, dass die Beziehung des erstgeborenen Kindes der Lebensgefährtin des Klägers zu ihrem leiblichen Vater, der inzwischen die deutsche Staatsangehörigkeit erworben habe, beendet würde. Der Kindsvater zahle zudem Unterhalt. Eine bereits im Bundesgebiet gelebte familiäre Lebensgemeinschaft genieße tatsächlich einen höheren Schutz, als eine erst herzustellende familiäre Lebensgemeinschaft. Die tatsächlich im Bundesgebiet gelebte familiäre Lebensgemeinschaft stelle auch ein rechtliches Ausreisehindernis im Sinne des § 25 Abs. 5 AufenthG dar, welches der Beklagte zu Unrecht verneint habe. Auch sei die Voraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG durch die Einkommen des Klägers und seiner Lebensgefährtin gedeckt. Die Lebensgefährtin des Klägers gehe seit November 2019 vormittags einer Erwerbstätigkeit im Pflegebereich und nachmittags einer weiteren Erwerbstätigkeit nach. Die Tätigkeit im Pflegebereich sei seit Juli 2020 unbefristet. Der Kläger gehe, nachdem der Beklagte ihm eine Beschäftigung erlaubt hat, seit dem 14. Januar 2021 einer unbefristeten Erwerbstätigkeit nach.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten unter entsprechender Aufhebung der Verfügung vom 14. Juli 2020 zu verpflichten, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen,
hilfsweise den Beklagten zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis neu zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
In Vertiefung seiner Ausführungen im streitgegenständlichen Bescheid führt er an, dass allein aus dem mehrjährigen Aufenthalt des Klägers noch keine außergewöhnliche Härte folge.
Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 17. August 2020, der Beklagte mit Schriftsatz vom 24. August 2020 Einverständnis mit einer Entscheidung durch die Berichterstatterin erklärt.
In der mündlichen Verhandlung vom 15. November 2021 haben die Beteiligten ihr jeweiliges Einverständnis mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 15. November 2021, auf die Gerichtsakte im hiesigen Verfahren sowie im Verfahren 10 L 2135/20.F und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung kann durch die Berichterstatterin gemäß § 101 Abs. 2, § 87a Abs. 2 und 3 VwGO im schriftlichen Verfahren ohne weitere mündliche Verhandlung ergehen, da die Beteiligten übereinstimmend auf eine solche verzichtet haben.
Die Klage ist zulässig und bereits im Hauptantrag begründet.
Der Bescheid des Beklagten vom 14. Juli 2020 ist rechtswidrig; der Kläger hat einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis (§ 113 Abs. 1 und 5 VwGO).
Anspruchsgrundlage ist § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG. Hiernach kann sonstigen Familienangehörigen zum Familiennachzug eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn dies zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte erforderlich ist. Der nicht mit der Mutter des gemeinsamen Kindes verheiratete Kläger gilt als sorgeberechtigter Elternteil seines am 13. Januar 2018 geborenen Kindes ghanaischer Staatsangehörigkeit als sonstiger Familienangehöriger in diesem Sinne (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 3. Januar 2022 – 4 MB 68/21 -, juris Rn. 19), der mit seinem Kind und dem weiteren Kind ghanaischer Staatsangehörigkeit seiner Partnerin in familiärer Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet lebt.
Der Begriff der außergewöhnlichen Härte im Sinne des § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG setzt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts voraus, dass der schutzbedürftige Familienangehörige ein eigenständiges Leben nicht führen kann, sondern auf die Gewährung familiärer Lebenshilfe dringend angewiesen ist, und dass diese Hilfe in zumutbarer Weise nur in Deutschland erbracht werden kann. In einem solchen Fall erfüllt die Familie im Kern die Funktion einer Beistands- und Betreuungsgemeinschaft, die die gleichzeitige Anwesenheit der Familienangehörigen in Deutschland erfordert (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 2018, 2 BvR 941/18, juris, und vom 1. Dezember 2008, 2 BvR 1830/08, juris). Die spezifische Angewiesenheit auf familiäre Lebenshilfe in Deutschland als Voraussetzung für den Nachzug sonstiger Familienangehöriger stellt eine höhere Hürde dar, als sie die speziellen Vorschriften der Regelungen über den Kindernachzug bzw. den Ehegattennachzug nach §§ 28 bis 30, §§ 32, 33 und § 36 Abs. 1 AufenthG aufstellen, weil sie eine gesonderte Begründung dafür verlangt, dass die Herstellung der Familieneinheit außerhalb der Bundesrepublik Deutschland unzumutbar wäre. Um das zu beurteilen, sind alle einzelfallrelevanten konkreten Umstände zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 – 1 C 15/12 –, juris).
Bei der Anwendung der Definition der außergewöhnlichen Härte im Sinne des § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG ist der Einfluss von Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 8 EMRK auf das deutsche Ausländerrecht zu beachten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. Juni 2016 - 2 BvR 748/13 -, juris Rn. 13; BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 1997 - 1 B 236.96 -, juris Rn. 8; Hessischer VGH, Beschluss vom 16. Februar 2021 – 3 B 1049/20 –, juris Rn. 39). Handelt es sich bei dem sonstigen Familienangehörigen um den leiblichen Vater des aufenthaltsberechtigten Kindes sind die Vorgaben aus Art. 6 GG von besonderer Bedeutung. Auch wenn Art. 6 GG keinen unmittelbaren Aufenthaltsanspruch gewährt, sondern die Ausländerbehörde nur dazu verpflichtet, bei der Entscheidung über ein Aufenthaltsbegehren die bestehenden familiären Bindungen des Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, umfassend zu berücksichtigen, drängt die Pflicht des Staates zum Schutz der Familie einwanderungspolitische Belange (erst) dann zurück, wenn die gelebte Familiengemeinschaft nur in Deutschland stattfinden kann, etwa weil besondere Umstände demjenigen Mitglied dieser Gemeinschaft, zu dem der Ausländer eine außergewöhnlich enge Beziehung hat, ein Verlassen des Bundesgebiets unzumutbar machen (BVerfG, Beschluss vom 9. Dezember 2021 – 2 BvR 1333/21 -, juris Rn. 45 m.w.N.). Die mit der Versagung der Aufenthaltserlaubnis eintretenden Schwierigkeiten für den Erhalt der Familiengemeinschaft müssen nach ihrer Art und Schwere so ungewöhnlich und groß sein, dass im Hinblick auf den Zweck der Nachzugsvorschriften, die Herstellung und Wahrung der Familieneinheit zu schützen, die Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis schlechthin unvertretbar ist (BVerwG, Urteil vom 20. Juli 2013, a.a.O., Rn. 11). Bei aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen, die den Umgang mit einem Kind berühren, ist maßgeblich auch auf die Sicht des Kindes abzustellen und im Einzelfall zu untersuchen, ob tatsächlich eine persönliche Verbundenheit besteht, auf deren Aufrechterhaltung das Kind zu seinem Wohl angewiesen ist. Dementsprechend ist im Einzelfall zu würdigen, in welcher Form die Elternverantwortung ausgeübt wird und welche Folgen eine endgültige oder vorübergehende Trennung für die gelebte Eltern-Kind-Beziehung und das Kindeswohl hätte. Dabei ist für das Wohl des Kindes regelmäßig der Umgang mit beiden Elternteilen erforderlich (BVerfG, Beschluss vom 9. Dezember 2021 – 2 BvR 1333/21 –, juris Rn. 46 und 48 m.w.N.).
Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ist mit Blick auf die familiäre Lebenssituation des Klägers, der mit seiner Lebensgefährtin, die mit zwei Erwerbstätigkeiten berufstätig ist, dem am 13. Januar 2018 geborenen gemeinsamen Kind sowie dem im August 2012 geborenen weiteren Kind der Lebensgefährtin nunmehr seit mindestens vier Jahren im Bundesgebiet zusammenlebt, davon auszugehen, dass eine außergewöhnliche Härte im obigen Sinne vorliegt. Das im Jahr 2018 geborene Kind ist auf die Lebenshilfe des Klägers dringend angewiesen, da der Kläger gegenüber diesem Kind spezifische Erziehungsbeiträge eigenständiger Bedeutung leistet und damit wesentliche elterliche Betreuungsleistungen erbringt und die gelebte Familiengemeinschaft zudem nur in Deutschland gelebt werden kann.
Letzteres ergibt sich aus einer Gesamtbetrachtung, in die zudem die Belange des im Jahr 2012 geborenen Kindes seiner Lebensgefährtin sowie der Lebensgefährtin selbst einzustellen sind. Bei dem im Jahr 2012 geborenen Kind der Lebensgefährtin kann zwar nach Aktenlage nicht abschließend beurteilt werden, ob es mit Geburt die deutsche Staatsangehörigkeit erworben hat, da die ausländerrechtlichen Akten des leiblichen Vaters nach Mitteilung des Beklagten nicht mehr vorhanden sind. Gleichwohl ist bei dem Kind, dessen leiblicher Vater im Jahr 2014 eingebürgert worden ist, davon auszugehen, dass es die Voraussetzungen einer Einbürgerung erfüllt. Vor diesem Hintergrund ist das Kind bei der Beurteilung des Vorliegens einer außergewöhnlichen Härte nicht anders zu behandeln, als wenn es sich hierbei um ein Kind deutscher Staatsangehörigkeit handeln würde. Zum einen hätte ein Umzug dieses Kindes einen Abbruch seiner ebenfalls von Art. 6 GG geschützten Beziehung zu seinem leiblichen Vater, der auch Unterhalt zahlt, zur Folge. Zum anderen würde es eine vorübergehende Beendigung seines Aufenthalts in Deutschland auch im Übrigen nicht ohne Schaden überstehen. Ob ein Schaden eintritt, hängt nämlich auch von der Prognose ab, ob durch den Umzug des (deutschen) Kindes die ihm aufgrund seiner Staatsangehörigkeit zustehende Rückkehrmöglichkeit beeinträchtigt oder gar entwertet wird (BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013, a.a.O., Rn 19). Hiervon ist vorliegend aber auszugehen. Es lebt seit neun Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet. Bis zum Erreichen der Volljährigkeit würde es im Falle einer Übersiedlung der gesamten Familie, der es bei realitätsnaher Betrachtung folgen müsste, einen Großteil seiner prägenden Jahre in Ghana verbringen (müssen) – mit naheliegenden Folgen für seine Befähigung, deutsch zu sprechen, und für seine Möglichkeiten, bei einer Rückkehr nach seiner Volljährigkeit in Deutschland wieder beruflich und sozial Fuß zu fassen. Im Falle einer Ausreise würde das Kind zudem sein spätestens seit Schuleintritt entstandenes elternunabhängiges eigenes soziales Umfeld verlieren. Weiter in die Gesamtbetrachtung ist einzustellen, dass auch die Lebensgefährtin des Klägers nach Aktenlage nach achtjährigem rechtmäßigem Aufenthalt in diesem Jahr einen Antrag auf Einbürgerung nach §§ 8, 10 StAG stellen und damit auch ihre beiden Kinder mit einbürgern lassen kann. Insbesondere vor diesem Hintergrund wäre es mit dem verfassungs- und konventionsrechtlich geschützten Recht auf Familie unvereinbar, die Wahrung der hier gelebten familiären Lebensgemeinschaft nicht zu schützen und den Kläger und seine Familie nicht hier zusammenleben zu lassen bzw. in Kauf zu nehmen, dass die gesamte Familie das Bundesgebiet verlässt mit allen aufgezeigten Konsequenzen für die weiteren Familienmitglieder, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten.
Aufgrund der danach anzunehmenden außergewöhnlichen Härte im Sinne des § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, die auch der Beklagte nach Durchführung der mündlichen Verhandlung nicht (mehr) in Abrede stellt, steht der Nachzug nach dieser Vorschrift grundsätzlich unter dem Vorbehalt pflichtgemäßer Ermessensausübung. Im Rahmen dieser behördlichen Entscheidung sind die einzelnen widerstreitenden Interessen zu identifizieren, ihr jeweiliges Gewicht zu bestimmen und gegeneinander abzuwägen (VG München, Urteil vom 14. Juni 2018 – M 10 K 16.2188 –, juris Rn. 39). Die Behörde kann die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis mit entsprechenden Erwägungen grundsätzlich auch in rechtmäßiger Weise ablehnen. Ein Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis besteht ausnahmsweise nur bei einer sogenannten Ermessensreduktion „auf Null“, also dann, wenn angesichts der besonderen Umstände des konkreten Falles jede andere Entscheidung ermessensfehlerhaft wäre (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 16. Aufl. 2015, § 40 Rn. 49). So liegt der Fall hier.
Unter Berücksichtigung der Besonderheit, dass das Merkmal der außergewöhnlichen Härte die praktisch höchste tatbestandliche Hürde darstellt, die der Gesetzgeber aufstellen könnte und dass bereits die Erfüllung des Tatbestandes der außergewöhnlichen Härte voraussetzt, dass die individuellen Besonderheiten des konkreten Einzelfalles nach ihrer Art und Schwere so ungewöhnlich und so groß sein müssen, dass die Folgen der Versagung des Titels unter Berücksichtigung des Schutzgebots des Art. 6 Abs. 2 GG „schlechthin unvertretbar“ sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. Dezember 2019 – OVG 11N 59.19 –, juris Rn. 11), verdichtet sich das Ermessen der Behörde zu einem intendierten Ermessen (Marx in Gemeinschaftskommentar AufenthG, § 36 Rn. 67; BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013, a.a.O, Rn. 18, wonach im Falle der Annahme einer außergewöhnlichen Härte Überwiegendes dafür spräche, dass der Kläger eine Aufenthaltserlaubnis beanspruchen könne). Zulässige Ermessenserwägungen, die im Rahmen der anzustellenden Abwägung der widerstreitenden Interessen die Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis in dem vorliegenden Fall – trotz der bereits dargelegten überwiegenden privaten Interessen – rechtfertigen können, hat der Beklagte, der im streitgegenständlichen Bescheid kein Ermessen im Hinblick auf § 36 Abs. 2 AufenthG ausgeübt hat, nicht vorgetragen und sind im Übrigen auch nicht ersichtlich.
Insbesondere kann dem Kläger nicht, wie vom Beklagten im streitgegenständlichen Bescheid im Rahmen des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG ausgeführt, sein dreijähriger illegaler Aufenthalt als zulässige Ermessenserwägung (im Rahmen des § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG) entgegengehalten werden. § 36 Abs. 2 AufenthG stellt keine Sanktionsnorm dar, wonach ein nach dieser Regelung objektiv gebotener Familiennachzug mit der Begründung versagt werden dürfte, die Familienangehörigen hätten sich „sehenden Auges“ in diese Situation begeben (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. Oktober 2021 – OVG 3 S 43/21 –, juris Rn. 12). Eine solche Auslegung wäre mit höherrangigem Recht, insbesondere Art. 6 GG und Art. 8 EMRK unvereinbar. Die Belange der Bundesrepublik Deutschland überwiegen das durch Art. 6 GG geschützte private Interesse eines Ausländers und seines Kindes an der Aufrechterhaltung der zwischen ihnen bestehenden Lebensgemeinschaft nicht ohne weiteres schon deshalb, weil der Ausländer vor Entstehung der zu schützenden Lebensgemeinschaft gegen aufenthaltsrechtliche Bestimmungen verstoßen hat, wenn – wie hier – durch das nachträgliche Entstehen der von Art. 6 GG grundsätzlich geschützten Lebensgemeinschaft eine neue Situation eingetreten ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Dezember 2021 – 2 BvR 1432/21 –, juris Rn. 41 m.w.N.). Dies gilt umso mehr, als der Kläger zeitnah nach der Geburt seines Sohnes Selbstanzeige erstattet und damit den Weg zur Legalisierung seines Aufenthaltes unmittelbar beschritten sowie einen Antrag auf Aufenthaltserlaubnis gestellt hat. Andere Erwägungen, die eine Versagung trotz außergewöhnlicher Härte rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich.
Gleiches gilt für ein etwaiges Ausweisungsinteresse im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG wegen Einreise und Aufenthalts ohne Aufenthaltstitel, sofern man dieses noch für gegenwärtig hielte, da der Beklagte im Ermessenswege nach § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG hiervon absehen kann. Dass nach den obigen Ausführungen eine andere Entscheidung als das Absehen vom Ausweisungsinteresse ermessensfehlerfrei getroffen werden könnte, ist nicht ersichtlich.
Auch die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG ist im Falle des Klägers erfüllt.
Nach der Legaldefinition des Begriffs der Lebensunterhaltssicherung in § 2 Abs. 3 AufenthG ist dieser dann gesichert, wenn der Ausländer ihn einschließlich ausreichenden Krankenversicherungsschutzes ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bestreiten kann, wobei die in § 2 Abs. 3 Satz 2 AufenthG aufgeführten öffentlichen Mittel außer Betracht bleiben. Erforderlich ist danach die positive Prognose, dass der Lebensunterhalt des Ausländers in Zukunft auf Dauer ohne Inanspruchnahme anderer öffentlicher Mittel gesichert ist. Um dies zu beurteilen, bedarf es eines Vergleichs des voraussichtlichen Unterhaltsbedarfs mit den nachhaltig zur Verfügung stehenden Mitteln; die regelmäßig erforderliche Sicherung des Lebensunterhalts ist dabei nicht nur punktuell zu betrachten, sondern muss unter Berücksichtigung der Berufschancen und der bisherigen Erwerbsbiographie durch eine gewisse Verlässlichkeit des Mittelzuflusses, die eine unter dem Gesichtspunkt der Dauerhaftigkeit positive Prognose zulässt, gewährleistet erscheinen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 3. Mai 2016 – OVG 3 B 13.15 –, Rn. 28, juris, m. w. N.).
Ausgehend von den zuletzt vorgelegten Unterlagen stehen dem Kläger und seiner Familie Mittel in Höhe von 2.636,38 Euro netto nachhaltig zur Verfügung, die sich aus den Einkommen der Lebensgefährtin des Klägers aus einmal 1.181,97 Euro netto monatlich als Pflegehilfskraft sowie weiteren 202,29 Euro netto monatlich als Aushilfe im Supermarkt, dem Einkommen des Klägers aufgrund eines unbefristeten Vertrages in Höhe von monatlich 814,11 Euro netto zuzüglich 438,00 Euro Kindergeld für die beiden Kinder zusammensetzen. Dem steht ein voraussichtlicher Bedarf in Höhe von 2.152,00 Euro monatlich gegenüber (bestehend aus einem zweifachen Regelbedarf der Stufe 2 für volljährige Partner innerhalb einer Bedarfsgemeinschaft in Höhe von 802,00 Euro, sowie je einmal die Regelbedarfsstufe 5 und 6 für die beiden Kinder (309,00 Euro und 283,00 Euro) zuzüglich der Miete in Höhe von 658,00, vgl. Berechnung auf Bl. 66 d.A.), so dass sich ein Überschuss von 484,38 Euro ergibt, was im Übrigen auch vom Beklagten nicht in Abrede gestellt wird.
Auch die übrigen Regelerteilungsvoraussetzungen sind erfüllt, da die Identität des Klägers nicht in Zweifel steht (§ 5 Abs. 1 Nr. 1a AufenthG), er die Passpflicht erfüllt (§ 5 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 3 AufenthG) und sein Aufenthalt auch nicht aus einem sonstigen Grund Interessen der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtigt oder gefährdet (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG).
Der Anspruch scheitert auch nicht daran, dass der Kläger nicht mit dem nach § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG erforderlichen Visum eingereist ist, da die Nachholung des Visumsverfahrens aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2, 2. Alternative AufenthG ist und zudem im konkreten Fall jede andere Entscheidung ermessensfehlerhaft wäre.
Ein besonderer Umstand im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2, 2. Alt. AufenthG liegt dann vor, wenn sich der Ausländer in einer Sondersituation befindet, die sich signifikant von der Lage vergleichbarer Ausländer unterscheidet. Die gedankliche Prüfung hat vom Normalfall der Nachholung des Visumverfahrens auszugehen und diesen als unproblematisch zu begreifen, auch wenn damit für den Betroffenen regelmäßig Probleme verbunden sein werden. Deren typische Umstände (Kosten, Mühen, Zeitaufwand, vorübergehende Trennung von Angehörigen und Freunden) sind als allgemein bekannte Unannehmlichkeiten einer Aus- und Wiedereinreise vom Gesetzgeber als zumutbar vorausgesetzt. Zugleich sind auch hierbei die Anforderungen von Art. 6 GG und Art. 8 EMRK zu berücksichtigen (vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 6. Dezember 2021 – 3 B 777/21 –, juris Rn. 22f.).
Vor diesem Hintergrund erfordert die Zumutbarkeitsprüfung nach § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG eine Güterabwägung unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Dabei sind die legitimen Interessen (z. B. wirtschaftliche Interessen, Interesse an der Aufrechterhaltung der Familieneinheit) des Ausländers oder der Ausländerin gegen das öffentliche Interesse an der Einhaltung des Visumverfahrens abzuwägen, wobei die Wirkungen der Grundrechte, insbesondere der Schutz von Bindungen des Ausländers im Inland durch Art. 6 GG und Art. 8 EMRK als höherrangigem Recht beachtet werden müssen. Dem ausreisepflichtigen Familienmitglied ist danach ein auch nur vorübergehendes Verlassen des Bundesgebietes nicht zuzumuten, wenn einer der Angehörigen aufgrund individueller Besonderheiten wie etwa Krankheit oder Pflegebedürftigkeit mehr als im Regelfall auf persönlichen Beistand angewiesen ist oder wenn die Betreuung von Kindern im Fall der Ausreise nicht gesichert wäre. Sind kleine Kinder von der Ausreise des Ausländers betroffen, kann auch eine kurzfristige Trennung unzumutbar sein, da kleine Kinder den nur vorübergehenden Charakter einer räumlichen Trennung möglicherweise nicht begreifen können und diese rasch als endgültigen Verlust erfahren. Dabei ist es Aufgabe des Tatsachengerichts, eine Vorstellung davon zu entwickeln, welchen Trennungszeitraum es für zumutbar erachtet und welcher Trennungszeitraum realistisch zu erwarten ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. Dezember 2008 - 2 BvR 1830/08 -, juris Rn. 33; Hessischer VGH, Beschluss vom 6. Dezember 2021, a.a.O., Rn. 24).
Unter Zugrundlegung dieser Maßstäbe ergibt sich die Unzumutbarkeit der Nachholung des Visumsverfahrens aus der prognostisch zu erwartenden Trennungszeit des Klägers von seinem vierjährigen Kind und der Ungewissheit der Visumserteilung.
Ausweislich der Homepage der Deutschen Botschaft in Ghana erfordert die Antragstellung zur Visumserteilung eine persönliche Vorsprache, für die über das Onlineterminvergabesystem der Botschaft ein Termin zu buchen ist (Bl. 181 d.A., abgerufen am 18. Februar 2022). Von November 2021 bis April 2022 waren keine freien Termine zur Familienzusammenführung verfügbar und weitere Termin über den April 2022 hinaus nicht freigeschaltet (Homepage der Deutschen Botschaft in Ghana, abgerufen am 12. November 2021, 28. Januar 2022 und 16. Februar 2022, vgl. Bl. 182-191 d.A.). Zudem kann die Bearbeitung des Antrags (nach persönlicher Vorsprache) mehrere Monate dauern (Ausdruck vom 18. Februar 2022, Bl. 181 d.A.).
Im Falle einer Ausreise des Klägers zum jetzigen Zeitpunkt ist vor diesem Hintergrund von einer Trennung von mehreren Monaten bis zu einer Terminvergabe sowie weiteren mehreren Monaten bis zur Antragsbearbeitung, also von voraussichtlich einem Jahr oder mehr auszugehen.
Hinzu kommt die Ungewissheit, ob dem Kläger überhaupt ein solches Visum erteilt werden wird. Allein der Umstand, dass diesseits von einer Reduktion des nach § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG eingeräumten Ermessens ausgegangen wird, führt für sich genommen nicht per se zur Zumutbarkeit der Nachholung des Visumsverfahrens (OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 3. Januar 2022, a.a.O., Rn. 20 und OVG Hamburg, Beschluss vom 20. März 2018 – 1 Bs 25/18 –, juris Rn. 22 mit Ausführungen dazu, dass erst bei in Aussichtstellen der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis eine zumutbare räumliche Trennung von nur wenigen Monaten überhaupt in Betracht gezogen werden könne). Denn die Erteilung des Visums steht nach § 6 Abs. 3 AufenthG in Verbindung mit § 36 Abs. 2 AufenthG im vorliegenden Fall im Ermessen der Deutschen Botschaft in Ghana und diese könnte die Erteilung des Visums versagen. Diese Unwägbarkeit ist in die hiesig anzustellende Prognose einzustellen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Dezember 2021, a.a.O., Rn. 51). Insbesondere hat der Beklagte, der von der Deutschen Botschaft nach § 31 Aufenthaltsverordnung (AufenthV) zu beteiligen wäre, nicht einmal die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach Ausreise des Klägers oder eine Vorabzustimmung nach § 31 Abs. 3 AufenthV in Aussicht gestellt, um so die Erfolgsaussichten eines solchen Visumsverfahrens zu erhöhen bzw. deren Bearbeitungsdauer zu verkürzen.
Unter Berücksichtigung der besonderen familiären Situation des Klägers ist eine sich mehrere Monate oder Jahre hinziehende Abwesenheit des Klägers mit Art. 6 GG und Art. 8 EMRK nicht vereinbar. Bei dieser zeitlichen Prognose ist vielmehr davon auszugehen, dass das derzeit vierjährige Kind des Klägers, selbst wenn es nicht mehr ein Kleinstkind ist, jedenfalls eine derart lange Trennung nicht nur als vorrübergehende Trennung, sondern als endgültigen Verlust erfahren würde. Zudem wäre durch eine derartig lange Abwesenheit des Klägers auch die Berufstätigkeit seiner Lebensgefährtin als Pflegehilfskraft gefährdet, da der Kläger die Betreuung der Kinder (auch) in den frühen Stunden abdeckt, in denen die Kinder noch nicht im Kindergarten bzw. in der Schule sind, die Lebensgefährtin aber bereits arbeitet. Dies wiederrum würde die Chancen erhöhen, dass dem Visum eine fehlende Lebensunterhaltssicherung entgegengehalten werden könnte, die derzeit aber gesichert ist.
Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass das nach § 5 Abs. 2 Satz 2, 2. Alt. AufenthG eröffnete Ermessen fallbezogen dahingehend reduziert ist, dass alleine ein Absehen von der Verpflichtung, das Visumsverfahren nachzuholen, rechtens ist. Denn aufgrund des hohen Gewichts des verfassungsrechtlichen Schutzguts aus Art. 6 GG werden hier die entgegenstehenden einwanderungspolitischen Belange, die durch die Einreise des Klägers ohne das erforderliche Visum berührt werden, gänzlich zurückgedrängt (vgl. auch VG des Saarlandes, Urteil vom 22. April 2021 – 6 K 624/19 –, juris Rn. 61).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8, 10 StAG
§§ 708 ff. ZPO
§ 30 AufenthG
§ 3 AufenthG
§ 167 VwGO
§ 81 Abs. 3 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 36 Abs. 2 AufenthG
§ 25 Abs. 5 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 2 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
§ 87a Abs. 2 und 3 VwGO
§ 113 Abs. 1 und 5 VwGO
§ 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 36 Abs. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG
§ 2 Abs. 3 AufenthG
§ 2 Abs. 3 Satz 2 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1a AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 2, 2. Alternative AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 2, 2. Alt. AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG
§ 6 Abs. 3 AufenthG
§ 31 Abs. 3 AufenthV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz
Art. 6 GG
Art. 6 Abs. 1 GG
Art. 6 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 10 L 2135/20
2 BvR 941/18
2 BvR 1830/08
1 C 15/12
2 BvR 748/13
1 B 236.96
3 B 1049/20
2 BvR 1333/21
10 K 16.21
3 S 43/21
2 BvR 1432/21
3 B 13.15
3 B 777/21
1 Bs 25/18
6 K 624/19