Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2025-08-19, Aktenzeichen 5 ME 28/25
ECLI: ECLI:DE:OVGNI:2025:0819.5ME28.25.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hannover - 2. Kammer - vom 20. Mai 2025 wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Wert des Streitgegenstandes wird unter Änderung der vom Verwaltungsgericht vorgenommenen Streitwertfestsetzung für beide Rechtszüge auf 31.798,32 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin verfolgt mit der Beschwerde ihr Ziel weiter, die Stelle "Teamleiterin/Teamleiter (w/m/d) Arbeitgeberservice in der ... A-Stadt - Dienstort A-Stadt" mit dem Beigeladenen zu besetzen.
Die Antragsgegnerin schrieb im Oktober 2023 die vorgenannte Stelle aus. Nach dem Anforderungsprofil sind u. a. "fundierte Kenntnisse der Personalführung und Personalentwicklung" gefordert. Der Antragsteller, der Beigeladene und drei weitere Personen bewarben sich auf diese Stelle. Eine Mitbewerberin nahm ihre Bewerbung später zurück. In ihrem Auswahlvermerk stellte die Antragsgegnerin fest, der Beigeladene gehe aus dem Bewerbungsverfahren als bestgeeigneter Bewerber hervor.
Mit Schreiben vom 23. November 2023 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass sie sich für einen anderen Bewerber entschieden habe. Dem Schreiben war der Auswahlvermerk mit Begründung nebst (geschwärzter) Bewerberübersicht beigefügt.
Der Antragsteller beantragte am 1. Dezember 2023 beim Verwaltungsgericht Hannover die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Das Verwaltungsgericht untersagte mit Beschluss vom 5. März 2024 (- -) der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung, dem Beigeladenen den Dienstposten Teamleitung Arbeitgeberservice in der ... Arbeit A-Stadt (...) dauerhaft zu übertragen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist und weitere zwei Wochen vergangen sind. Die dagegen eingelegte Beschwerde der Antragsgegnerin wies das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 22. Mai 2024 (- 5 ME 23/24 -) zurück.
Der Antragsteller forderte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 23. Mai 2024 unter Fristsetzung auf, zur Vermeidung von Vollstreckungsmaßnahmen zu bestätigen, dass dem Beigeladenen der Dienstposten nicht dauerhaft übertragen werde, bis nicht erneut über seine Bewerbung entschieden und eine Frist von zwei Wochen nach Zugang dieser erneuten Entscheidung abgewartet worden sei. Für den Fall der Nichteinhaltung der Frist stellte er einen Antrag auf Androhung eines Ordnungsgeldes in Aussicht.
Mit Schreiben vom 11. Juni 2024 teilte die Antragsgegnerin ihm mit, es würden keine Maßnahmen durchgeführt, die dem Beschluss des Verwaltungsgerichts Hannover vom 5. März 2024 zuwiderliefen.
Mit Schreiben vom 24. Juli 2024 wies der Antragsteller die Antragsgegnerin darauf hin, dass dem Beigeladenen die streitige Stelle der Teamleitung Arbeitgeberservice übertragen worden sei. Angesichts des rechtskräftigen Beschlusses des Verwaltungsgerichts und angesichts der Mitteilung vom 11. Juni 2024 könne diese Übertragung nur vorübergehend erfolgt sein. Er forderte die Antragsgegnerin auf, einen Nachweis darüber vorzulegen, dass der Dienstposten dem Beigeladenen lediglich vorübergehend übertragen worden sei.
Hierauf übersandte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit Schreiben vom 8. August 2024 als Nachweis das "Geschäftsverteilungsschreiben" der ... A-Stadt vom 21. Dezember 2023 über die Verlängerung der Beauftragung des Beigeladenen bis auf Weiteres. Sie wies darauf hin, dass die vorherige Beauftragung des Beigeladenen mit bereits vorgelegtem Schreiben vom 11. November 2022 erfolgt sei. Zudem teilte sie dem Antragsteller mit, dass die Auswertung des Beschlusses des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 22. Mai 2024 noch weitere Zeit in Anspruch nehmen werde.
Die Antragsgegnerin hat am 8. Januar 2025 beim Verwaltungsgericht Hannover beantragt, den Beschluss vom 5. März 2024 (- 2 B 5704/23 -) gemäß § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO aufzuheben. Zur Begründung hat sie ausgeführt, da der Antragsgegner gegen die "Absage/Negativmitteilung vom 23. November 2023" innerhalb der Jahresfrist keinen Widerspruch eingelegt habe, sei die Negativmitteilung bestandskräftig geworden.
Daraufhin hat der Antragsteller mit Schreiben vom 13. Januar 2025 bei der Antragsgegnerin vorsorglich beantragt, die Negativmitteilung vom 23. November 2023 zurückzunehmen.
Das Verwaltungsgericht Hannover hat mit Beschluss vom 20. Februar 2025 den Antrag auf Abänderung des Beschlusses vom 5. März 2024 (- 2 B 5704/23 -) abgelehnt.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde, der der Antragsteller entgegentritt; der Beigeladene hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.
Der Antragsteller hat am 27. Februar 2025 Klage (- 2 A 2231/25 -) beim Verwaltungsgericht Hannover erhoben und beantragt, die Auswahlentscheidung und die Konkurrentenmitteilung vom 23. November 2023 aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verurteilen, über seine Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin hat keinen Erfolg. Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen eine Abänderung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses nicht.
1. Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Antrag der Antragsgegnerin zulässig ist.
Der Antrag ist analog § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO statthaft. Nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO kann jeder Beteiligte die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen. Das Änderungsverfahren des § 80 Abs. 7 VwGO ist demnach kein Rechtsmittelverfahren zur Kontrolle der formellen und materiellen Rechtmäßigkeit der vorangegangenen Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO, sondern ein eigenständiges Verfahren, in dem geprüft wird, ob nach der jetzigen Sach- und Rechtslage die gerichtliche Entscheidung aufrechterhalten werden kann oder die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage geboten ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14.3.2019 - BVerwG 6 VR 1.19 -, juris Rn. 5 m. w. N.; Eyermann, VwGO, Kommentar, 16. Auflage 2022, § 80 VwGO Rn. 129). Es geht allein um die Fortdauer der vorangegangenen Entscheidung bzw. das Treffen einer abweichenden Entscheidung mit ausschließlicher Wirkung für die Zukunft. Das Abänderungsverfahren trägt somit dem Umstand Rechnung, dass in manchen Fällen Veränderungen bis zur abschließenden Entscheidung in der Hauptsache eintreten, auf die trotz formeller Rechtskraft und damit verbundener Bindungswirkung eines abgeschlossenen Verfahrens mit Wirkung für die Zukunft reagiert werden muss (Nds. OVG, Beschluss vom 22.2.2012 - 5 ME 37/12 - mit Verweis auf VGH Ba.-Wü., Beschluss vom 6.12.2001 - 13 S 1824/01 -, juris Rn. 5). In Bezug auf die Abänderung einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO fehlt eine solche Vorschrift. Da insofern sachliche Unterschiede zwischen § 123 VwGO und § 80 VwGO nicht zu rechtfertigen sind, ist eine Abänderungsmöglichkeit in Analogie zu § 80 Abs. 7 VwGO zu bejahen, wenn die Abänderung eines Beschlusses betreffend eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO begehrt wird (vgl. Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsverfahren, 8. Auflage 2025, § 54 Rn. 6; Eyermann, a. a. O., § 123 Rn. 77; Kopp/Schenke, VwGO, 30. Auflage 2024, § 123 Rn. 35; Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 123 Rn. 129).
Es besteht ein Rechtsschutzbedürfnis der Antragsgegnerin, denn der durch den beschließenden Senat bestätigte Beschluss des Verwaltungsgerichts Hannover vom 5. März 2024 entfaltet weiterhin eine Regelungswirkung. Da die Antragsgegnerin bislang nicht erneut über die Bewerbung des Antragstellers - unter Beachtung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts - entschieden (und anschließend zwei Wochen abgewartet) hat, ist ihr nach wie vor im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, dem Beigeladenen den Dienstposten "Teamleitung Arbeitgeberservice in der ... A-Stadt (...)" dauerhaft zu übertragen.
2. Die Antragsgegnerin hat keine Gründe dargelegt, die eine Abänderung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses analog § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO rechtfertigten.
§ 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO setzt voraus, dass es veränderte tatsächliche oder rechtliche Umstände gibt, die sich auf die ursprüngliche Entscheidung auswirken und zu einem abweichenden Ergebnis führen. Solche rechtlichen Umstände sind eine Änderung der Rechtslage, die Änderung höchstrichterlicher Rechtsprechung oder die erstmalige höchstrichterliche Klärung einer strittigen Frage (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 22.2.2012 - 5 ME 37/12 -; Eyermann, a. a. O., § 80 Rn. 134; Kopp/Schenke, a. a. O., § 80 Rn. 197). Als veränderte tatsächliche Umstände kommen beispielsweise neue Beweismittel wie ein neues Sachverständigengutachten, das dem Gericht neue Erkenntnismöglichkeiten zur Sachlage verschafft, in Betracht, aber auch jede sonstige tatsächliche Entwicklung (vgl. Eyermann, a. a. O., § 80 VwGO Rn. 134; Kopp/Schenke, a. a. O., § 80 Rn. 197). Darüber hinaus sind neue Umstände zu berücksichtigen, wenn sie im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemacht werden konnten. Im Rahmen des § 80 Abs. 7 Satz 2, 2. Alt. VwGO gilt der gleiche Verschuldensmaßstab wie bei der Wiedereinsetzung bei Fristversäumnis nach § 60 Abs. 1 VwGO (vgl. Eyermann, a. a. O., § 80 Rn. 134).
Entgegen der Annahme der Antragsgegnerin haben sich die rechtlichen Umstände nicht verändert. Nach wie vor besteht der durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 5. März 2024, bestätigt durch den beschließenden Senat mit Beschluss vom 22. Mai 2024 (- 5 ME 23/24 -), gesicherte Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers.
a) Allerdings hat die Antragsgegnerin zutreffend darauf hingewiesen, dass nach der bisherigen Rechtsprechung des beschließenden Senats die Mitteilung an einen Beamten, dass dieser in dem Auswahlverfahren unterlegen ist (sog. Konkurrenten- oder Negativmitteilung), als belastender Verwaltungsakt anzusehen war (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 8.10.2010 - 5 ME 277/09 -, juris Rn. 7; Beschluss vom 8.6.2011 - 5 ME 91/11 -, juris Rn. 12; Beschluss vom 18.2.2016 - 3 ME 2/16 -, juris Rn. 8, 12). Dieser Rechtsprechung folgend wäre die Konkurrentenmitteilung vom 23. November 2023 ein belastender Verwaltungsakt, gegen den der Antragsteller grundsätzlich binnen eines Monats (§ 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO), bei (wie hier) fehlender Rechtsbehelfsbelehrung binnen eines Jahres nach der Bekanntgabe (§§ 70 Abs. 2, 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO) hätte Widerspruch einlegen müssen. Diese Jahresfrist hätte der Antragsteller nicht gewahrt mit der Folge, dass die Konkurrentenmitteilung bestandskräftig geworden wäre und ein veränderter rechtlicher Umstand vorgelegen hätte.
Der Senat gibt indes seine bisherige Rechtsprechung, die der vormaligen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.8.1988 - BVerwG 2 C 62.85 -, juris Rn. 20) folgte, auf und ist nunmehr der Ansicht, dass die Konkurrentenmitteilung eine vorbereitende Maßnahme des auf die Besetzung einer Stelle gerichteten Verwaltungsverfahrens ist und kein Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG. Erst die Ernennung des ausgewählten Bewerbers, mit der das Besetzungsverfahren endgültig abgeschlossen wird, stellt einen Verwaltungsakt mit Drittwirkung dar (vgl. BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - BVerwG 2 C 16.09 -, juris Rn. 17 ff.).
Nach § 35 Satz 1 VwVfG ist Verwaltungsakt jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Die Konkurrentenmitteilung vom 23. November 2023 ist kein Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG, denn mit ihr hat die Antragsgegnerin keine Regelung getroffen, sondern ihm lediglich mitgeteilt, dass sie sich für einen anderen Bewerber entschieden habe.
Das Bundesverwaltungsgericht hat abweichend von seiner bisherigen Rechtsprechung in seinem Urteil vom 4. November 2010 (- BVerwG 2 C 16.09 -, juris Rn. 25) festgestellt, dass die gesonderten Mitteilungen der Auswahlentscheidung an jeden Bewerber, einmal positiven, ansonsten negativen Inhalts, keine inhaltlich eigenständigen Entscheidungen darstellten, sondern die einheitliche, rechtlich untrennbare Auswahlentscheidung bekannt gäben. Es hat an dieser Rechtsprechung festgehalten und den Zweck der Konkurrentenmitteilung wie folgt erläutert: Es liege auf der Hand, dass die unterlegenen Bewerber von der Absicht des Dienstherrn in Kenntnis gesetzt werden sollten, den ausgewählten Bewerber zu ernennen. Die Mitteilung kündige die Ernennung, d. h. den Erlass eines Verwaltungsakts mit Drittwirkung, für den Fall an, dass eine Wartefrist verstreiche oder die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes erfolglos bleibe. Sie solle unterlegenen Bewerbern Gelegenheit geben, vorbeugend gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, um die Ernennung zu verhindern. Ein Bewerber, der davon Gebrauch mache, verfolge einen aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf vorbeugende Unterlassung der Ernennung (BVerwG, Beschluss vom 8.12.2011 - BVerwG 2 B 106.11 -, juris Rn. 13). Folglich sieht das Bundesverwaltungsgericht die Konkurrentenmitteilung als Ankündigung der beabsichtigten Ernennung des erfolgreichen Mitbewerbers. Eine solche Ankündigung ist eine bloße Vorbereitungshandlung und kein Verwaltungsakt mit Regelungswirkung.
Dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung sind die Obergerichte überwiegend gefolgt (siehe etwa OVG LSA, Beschluss vom 15.9.2014 - 1 M 76/14 -, juris Rn. 11; Sächs. OVG, Beschluss vom 3.9.2015 - 2 B 14/15 -, juris Rn. 12; Thür. OVG, Beschluss vom 21.12.2018 - 2 EO 547/17 -, juris Rn. 46; VGH Ba.-Wü., Beschluss vom 26.3.2019 - 4 S 177/19 -, juris Rn. 2 ff.; Bay. VGH, Urteil vom 11.11.2020 - 3 BV 19.1619 -, juris Rn. 38; Beschluss vom 1.2.2022 - 3 CE 22.19 -, juris Rn. 7; VG NRW, Beschluss vom 16.12.2022 - 13 B 839/22 -, juris Rn. 114 ff.; Hamb. OVG, Beschluss vom 26.9.2023 - 3 Bs 86/23 -, juris Rn. 25; OVG Saarl., Beschluss vom 21.3.2019 - 1 B 331/18 -, juris Rn. 26). In der Literatur wird ebenso die Verwaltungsaktqualität einer Konkurrentenmitteilung verneint (vgl. Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, 2. Auflage 2018, Anhang 3 Rn. 8; Wiegand, Beamtenrechtlicher Konkurrentenstreit, 2017, B. Rn. 87).
Auch unter Berücksichtigung der von der Antragsgegnerin benannten abweichenden obergerichtlichen Entscheidungen folgt der Senat nunmehr der vorgenannten höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung und ist der Ansicht, dass eine Konkurrentenmitteilung kein Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG ist. Entgegen der Annahme der Antragsgegnerin hat das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg in dem in Bezug genommenen Beschluss vom 10. Januar 2018 (- OVG 4 S 33/17 -) bereits nicht entschieden, dass jegliche Konkurrentenmitteilung einen belastenden Verwaltungsakt darstellt. Es hat die dort streitige Konkurrentenmitteilung vom 2. August 2017 als Verwaltungsakt angesehen, weil sie mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen und deshalb ein formaler Verwaltungsakt war. Im hiesigen Fall ist die Konkurrentenmitteilung vom 23. November 2023 hingegen nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen. Zur Frage, ob eine Konkurrentenmitteilung ohne Rechtsbehelfsbelehrung (materiell) ein Verwaltungsakt ist, hat sich das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg ausdrücklich nicht positioniert (vgl. a. a. O., juris Rn. 6 ff.). Das Oberverwaltungsgericht Schleswig-Holstein hat in seinem Beschluss vom 14. September 2022 (- 12 B 41/22 -, juris Rn. 13) zwar festgestellt, die Mitteilung für die unterlegene Bewerberin sei ein belastender Verwaltungsakt, insoweit allerdings keine eigene Begründung angegeben, sondern allein die bisherige Rechtsprechung des beschließenden Senats zitiert. Soweit schließlich der Hessische Verwaltungsgerichtshof in seinem von der Antragsgegnerin angeführten Beschluss vom 18. Juli 2018 (- 1 B 2029/17 -, juris Rn. 18 ff.) davon ausgegangen ist, dass die Konkurrentenmitteilung einen "Versagungsbescheid" darstelle, hat er sich ohne überzeugende Begründung in Widerspruch zur vorgenannten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gesetzt. Denn nach dem Bundesverwaltungsgericht erfolgt die eigentliche Auswahl - nämlich die geplante Besetzung des ausgewählten Beamten und die damit automatisch verbundene Ablehnung der unterlegenen Beamten - bereits zuvor und wird im Auswahlvermerk dokumentiert.
Dass der ausgewählte Bewerber Tarifbeschäftigter ist und daher mit der dauerhaften Dienstpostenvergabe eine Ernennung nicht erfolgen sollte, rechtfertigt nicht, die Konkurrentenmitteilung als Verwaltungsakt zu qualifizieren. Auch in einem solchen Fall soll mit der Konkurrentenmitteilung lediglich die beabsichtigte dauerhafte Übertragung eines Dienstpostens und der Abschluss eines den Antragsgegner bindenden (geänderten) Arbeitsvertrages zugunsten des erfolgreichen Mitbewerbers angekündigt werden, um auf diese Weise einem unterlegenen Bewerber die rechtzeitige Inanspruchnahme vorbeugenden gerichtlichen Rechtsschutzes zu ermöglichen. Auch insoweit stellt eine solche Ankündigung eine den Bewerbungsverfahrensanspruch des unterlegenen Bewerbers nicht berührende und damit bloße Information dar.
Ist die Konkurrentenmitteilung vom 23. November 2023 - wie ausgeführt - kein Verwaltungsakt, konnte sie nicht in Bestandskraft erwachsen. Es liegt nicht der geltend gemachte neue Umstand "bestandskräftige Konkurrentenmitteilung" vor mit der Folge, dass eine Abänderung des ursprünglichen Beschlusses nicht erforderlich ist.
b) Entgegen der Annahme der Antragsgegnerin hat der Antragsteller seinen Bewerbungsverfahrensanspruch (Art. 33 Abs. 2 GG) auch nicht etwa deshalb verwirkt, weil er nicht innerhalb der Jahresfrist gegen die Konkurrentenmitteilung Widerspruch (vgl. § 126 Abs. 2 Satz 1 BBG, § 126 Abs. 3 BRRG) bzw. Klage erhoben hat.
Der sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch gibt dem einzelnen Bewerber zwar regelmäßig keinen Anspruch auf Beförderung bzw. Übertragung des betreffenden höherwertigen Dienstpostens, jedoch darauf, dass über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes entschieden wird. Aufgrund dieser Zielrichtung ist der Bewerbungsverfahrensanspruch an ein laufendes Auswahlverfahren zur Vergabe eines bestimmten höherwertigen Dienstpostens geknüpft. Die Bewerber um diesen höherwertigen Dienstposten stehen in einem Wettbewerb, dessen Regeln der Leistungsgrundsatz vorgibt. Ihre Ansprüche stehen nicht isoliert nebeneinander, sondern sind aufeinander bezogen (BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - BVerwG 2 C 16.09 -, juris Rn. 23; Beschluss vom 26.3.2024 - BVerwG 2 C VR 10.23 -, juris Rn. 21).
Hat der Dienstherr eine Stelle ausgeschrieben, eine Auswahlentscheidung getroffen und diese den Bewerbern mitgeteilt, steht dem unterlegenen Bewerber der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten offen (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG), um den ihm zustehenden Bewerbungsverfahrensanspruch durchzusetzen. Er kann den Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 123 VwGO) beantragen, durch die dem Dienstherrn die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bzw. die dauerhafte Übertragung des Dienstpostens auf diesen vorbeugend untersagt wird. Von dieser Möglichkeit hat der Antragsteller vorliegend erfolgreich Gebrauch gemacht. Denn auf seinen Antrag vom 1. Dezember 2023 hin hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 5. März 2024 (- 2 B 5704/23 -) der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, dem Beigeladenen den streitgegenständlichen Dienstposten dauerhaft zu übertragen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist und weitere zwei Wochen vergangen sind. Es hat demnach festgestellt, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers betreffend die streitgegenständliche Stelle durch die dauerhafte Besetzung mit dem Beigeladenen verletzt würde.
Der Antragsteller hat nach wie vor einen Anspruch, dass über seine Bewerbung auf den Dienstposten "Teamleitung Arbeitgeberservice in der ... A-Stadt (...)" ermessens- und beurteilungsfehlerfrei nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes entschieden wird. Insoweit hat die Antragsgegnerin zwar zutreffend darauf hingewiesen, dass sie "aufgrund der Eilentscheidung" - also aufgrund des vorgenannten Beschlusses - nicht dazu verpflichtet worden ist, eine neue Auswahlentscheidung vorzunehmen. Der Antragsteller hat lediglich darauf vertrauen können, dass sie die streitgegenständliche Stelle nicht dauerhaft mit einem Mitbewerber besetzen wird und sein Bewerbungsverfahrensanspruch infolgedessen untergeht (vgl. Beschwerdebegründung - BB - vom 19.3.2025, S. 6). Der Sache nach hat sie damit indes anerkannt, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers durch die gerichtliche einstweilige Anordnung gesichert wird. Die Antragsgegnerin ist durch das Verwaltungsgericht durch den Beschluss vom 5. März 2024 zwar nicht zur Vornahme einer neuen Auswahlentscheidung verpflichtet worden - eine solche Verpflichtung hätte die nach § 123 VwGO eingeräumten Kompetenzen auch überschritten -, trifft sie eine neue Auswahlentscheidung allerdings nicht und bleibt untätig, besteht während dieser Zeit der Untätigkeit der durch die Anordnung nach § 123 VwGO gesicherte Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers fort. Dieser gesicherte Bewerbungsverfahrensanspruch ist durch die Antragsgegnerin - ohne dass es eines Widerspruchs- oder Klageverfahrens bedurft hätte - weiter zu beachten.
Allein dadurch, dass der Antragsteller im Nachgang zur Konkurrentenmitteilung weder Widerspruch eingelegt noch Klage erhoben hat, hat er kein Vertrauen bei der Antragsgegnerin dahin gehend geschaffen, dass er auf seinen Bewerbungsverfahrensanspruch und damit auf den ihm durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährten Schutz verzichte. Vielmehr hat er nachdrücklich auf die Einhaltung der Anordnung des Beschlusses vom 5. März 2024 gedrungen. Denn er hat die Antragsgegnerin bereits einen Tag nach der Zurückweisung ihrer Beschwerde durch den beschließenden Senat mit Schreiben vom 23. Mai 2024 unter Fristsetzung aufgefordert, zur Vermeidung von Vollstreckungsmaßnahmen zu bestätigen, dass dem Beigeladenen der Dienstposten nicht dauerhaft übertragen werde, bis nicht erneut über seine Bewerbung entschieden und eine Frist von zwei Wochen nach Zugang dieser erneuten Entscheidung abgewartet worden sei. Für den Fall der Nichteinhaltung der Frist hat er sogar einen Antrag auf Androhung eines Ordnungsgeldes in Aussicht gestellt. Nachdem ihm bekannt geworden war, dass die Antragsgegnerin dem Beigeladenen die streitige Stelle der Teamleitung Arbeitgeberservice übertragen hatte, hat er sie dann mit Schreiben vom 24. Juli 2024 dazu aufgefordert, einen Nachweis darüber vorzulegen, dass der Dienstposten dem Beigeladenen lediglich vorübergehend übertragen worden sei.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 und 3 VwGO. Dem Beigeladenen waren Verfahrenskosten nicht aufzuerlegen, weil er im Beschwerdeverfahren keinen eigenen Antrag gestellt hat (§ 154 Abs. 3, 1. Fall VwGO).
Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen waren nicht gemäß § 162 Abs. 3 VwGO für erstattungsfähig zu erklären. Es entspricht nicht der Billigkeit, der Antragsgegnerin - als unterlegene Beteiligte - die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, weil der Beigeladene keinen Antrag gestellt - und damit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt war - oder das Verfahren gefördert hat. Außerdem entspricht es im Allgemeinen der Billigkeit, dass der Beigeladene seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt, wenn er in materieller Hinsicht im Lager des unterlegenen Beteiligten steht. Hätte der Beigeladene in dieser Konstellation einen seiner Interessenlage entsprechenden Sachantrag gestellt, hätte dieser keinen Erfolg gehabt und der Beigeladene müsste seine außergerichtlichen Kosten als Unterlegener selbst tragen (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 11.5.2022 - 5 ME 161/21 -, juris Rn. 34; Beschluss vom 20.9.2022 - 5 ME 26/22 -, juris Rn. 36; Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 162 Rn. 131).
Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren ergibt sich aus §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 GKG, beträgt also die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen. Auszugehen ist von dem im Zeitpunkt der Antragstellung maßgeblichen Endgrundgehalt der angestrebten Besoldungsgruppe A 11 in Höhe von monatlich 5.299,72 EUR (Anlage IV zu § 20 Absatz 2 Satz 2, § 32 Satz 2, § 37 Satz 2 BBesG in der Fassung vom 22. Dezember 2023). Es ergibt sich demnach für das zweitinstanzliche Verfahren ein Streitwert von 31.798,32 EUR (= 5.299,72 EUR x 6). Eine Halbierung des Streitwertes für das Eilverfahren findet nach der ständigen Rechtsprechung des Senats in der Regel nicht statt, denn de facto handelt es sich dabei gemäß Ziffer 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit um eine Vorwegnahme der Hauptsache (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 16.5.2013 - 5 ME 92/13 -, juris Rn. 28 ff.). Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO oder um einen Antrag auf Abänderung eines Beschlusses, mit dem eine einstweilige Anordnung erlassen oder deren Erlass abgelehnt worden ist, analog § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO handelt.
Die Streitwertfestsetzung für den ersten Rechtszug bemisst sich ebenfalls nach §§ 40, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 GKG und beträgt 31.798,32 EUR, denn auch insoweit ist es sachgerecht, von einer Halbierung des Streitwertes abzusehen. Dementsprechend war der Streitwert von Amts wegen (§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG) zu ändern.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 80 VwGO
§ 123 VwGO
§ 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 Abs. 7 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 7 Satz 2, 2. Alt. VwGO
§ 60 Abs. 1 VwGO
§ 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 70 Abs. 2, 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 35 Satz 1 VwVfG
§ 126 Abs. 2 Satz 1 BBG
§ 126 Abs. 3 BRRG
§ 154 Abs. 2 und 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 37 Satz 2 BBesG
§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 ME 23/24
2 B 5704/23
2 A 2231/25
6 VR 1.19
5 ME 37/12
13 S 1824/01
5 ME 277/09
5 ME 91/11
3 ME 2/16
2 C 62.85
2 C 16.09
2 B 106.11
1 M 76/14
2 B 14/15
2 EO 547/17
4 S 177/19
3 BV 19.16
3 CE 22.19
13 B 839/22
3 Bs 86/23
1 B 331/18
4 S 33/17
12 B 41/22
1 B 2029/17
2 C VR 10.23
5 ME 161/21
5 ME 26/22
5 ME 92/13