Finanzgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-09-19, Aktenzeichen 5 K 1783/16
ECLI: ECLI:DE:FGRLP:2023:0919.5K1783.16.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. § 818 Abs. 3 BGB (Wegfall der Bereicherung) ist im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Rückforderungsanspruchs nach § 37 Abs. 2 AO nicht anwendbar und enthält auch keinen allgemeinen Rechtsgedanken, der bei einer Rückforderung des Kindergeldes zu berücksichtigen ist.(Rn.154)
2. Revision eingelegt (Az. des BFH: III R 37/23).
I. Der Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid der Beklagten vom 31.03.2016, geändert durch den Bescheid vom 20.06.2016, in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 21.06.2016 wird für den Zeitraum Januar bis Juni 2016 aufgehoben.
Der Festsetzungsbescheid des Differenzkindergeldes vom 31.03.2016, geändert durch den Bescheid vom 20.06.2016, in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 21.06.2016 wird für den Zeitraum Januar bis Juni 2016 aufgehoben.
Im Übrigen wird die Klage wird abgewiesen.
II. Von den Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin 4/5 und die Beklagte 1/5.
III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten zu Gunsten der Klägerin vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Streitig ist die Festsetzung und Berechnung des Kindergeldes bzw. des Differenzkindergeldes sowie die Rückforderung des Kindergeldes für den Zeitraum Dezember 2013 bis Juni 2016.
Die Klägerin ist verheiratet mit Herrn Rechtsanwalt X, welcher sie bereits im Verwaltungsverfahren vertrat und nunmehr im Prozess vertritt (künftig: Prozessbevollmächtigter). Die Eheleute haben drei gemeinsame Kinder A., geboren am … 2006, B., geboren am … 2012 und C., geboren am … 2016.
Der Wohnsitz der Familie befand sich in dem Zeitraum Dezember 2013 bis Ende 2016 in der …straße …, D. (Deutschland).
In dem Zeitraum November 2010 bis 31.12.2012 war die Klägerin bei einem Juwelier in Deutschland mit einer monatlichen Arbeitszeit von 40 Stunden in einem befristeten Arbeitsverhältnis beschäftigt. In der Zeit vom 26.09.2012 bis 02.01.2013 bezog sie Mutterschaftsgeld (Bl. 34 d. Kindergeldakte). Bis zum 06.11.2013 bestand ein Anspruch auf Elterngeld. Seit dem Jahr 2000 war die Klägerin auch unregelmäßig als Dolmetscherin tätig. Im Streitzeitraum erzielte die Klägerin lediglich im Jahr 2014 Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit in Höhe von 297,00 € (Bl. 347 ff. d. Gerichtsakte), wobei keine Gewinnermittlung und auch keine Ausgangsrechnungen vorgelegt wurden.
Der Prozessbevollmächtigte ist seit November 2011 in der Schweiz als Arbeitnehmer beschäftigt. Zur Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit begründete er einen zweiten Wohnsitz in der …straße … in S. (Schweiz). Während der Arbeitswoche wohnt er in S. und kehrt an den Wochenenden regelmäßig zu seiner Familie nach Deutschland zurück. In Deutschland übt der Prozessbevollmächtigte daneben eine Tätigkeit als selbständiger Rechtsanwalt aus. Hierbei erzielte er die folgenden Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit (Bl. 343 ff. d. Gerichtsakte):
2013:
-3.814 €
2014:
-2.350 €
2015:
-12.627 €
2016:
3.137 €
Die Schweizer Kinderzulage wurde für den Zeitraum Dezember 2013 bis Januar 2017 von der Ausgleichskasse … in voller Höhe von 200,00 CHF monatlich für jedes Kind „ausgerichtet“ (= gezahlt), (Bl. 195 f. d. Gerichtsakte). Die erste Auszahlung erfolgte mit der Gehaltszahlung im April 2016. In diesem Monat erhielt der Ehemann einen monatlichen Arbeitslohn von 15.282,10 €. Als Arbeitslohn wurde ebenfalls die laufende Schweizer Kinderzulage für zwei Kinder in Höhe von jeweils 200,00 CHF, sowie eine Nachzahlung der Schweizer Kinderzulagen für die Monate 01.12.2013 bis 31.12.2015 in Höhe von insgesamt 10.000,00 CHF der Besteuerung unterworfen. Die Besteuerung erfolgte mit einem Quellensteuersatz von 18,16 % (Bl. 260 d. Gerichtsakte). Aus dem Vormonat März 2016 liegt eine weitere Lohnabrechnung (Bl. 274 d. Kindergeldakte) vor, wonach der Quellensteuersatz noch 29,59 % betrug.
Aus den vorliegenden „Einschätzungsbescheiden“ im Quellensteuerverfahren für die Jahre 2013 und 2014 jeweils vom 31.09.2017 und für die Jahre 2015 und 2016 jeweils vom 31.10.2018 ergeben sich die folgenden Beträge:
Steuerbarer Bruttolohn
CHF
158.048,00
Fällige Quellensteuer
16.650,00
Entrichtete Quellensteuer
39.842,45
Quellensteuer
-23.192,45 (Erstattungsbetrag)
192.361,35
27.101,90
33.176,85
-6.074,95 (Erstattungsbetrag)
187.990,00
24.177,55
37.513,70
-13.336,15 (Erstattungsbetrag)
220.956,20
30.916,15
36.790,55
-5.874,40 (Erstattungsbetrag)
Aus diesen Einschätzungsbescheiden ergeben sich die folgenden gerundeten Steuersätze:
2013
10,53 %
2014
14,08 %
2015
12,86 %
2016
14,01 %
Die Klägerin beantragte erstmals am 13.09.2006 im Einverständnis mit dem Prozessbevollmächtigten Kindergeld für den Sohn A. (Bl. 1 ff. d. Kindergeldakte). Ebenfalls im Einverständnis mit dem Prozessbevollmächtigten beantragte die Klägerin am 20.11.2012 Kindergeld für den Sohn B. (Bl. 11 ff. d. Kindergeldakte).
Mit Bescheid vom 19.03.2013 (Bl. 48 d. Kindergeldakte) setzte die Beklagte Kindergeld in Höhe von 184 € (gesetzliche Höhe) für die Kinder A. und B. ab November 2012 fest und zahlte das Kindergeld an die Klägerin aus. Die Festsetzung wurde mit einem vorrangigen Anspruch wegen des Bezugs von Elterngeld in Deutschland bis zum 30.11.2013 begründet. Die Festsetzung des Kindergeldes erfolgte ungeachtet der Begründung unbefristet. Die Auszahlung erfolgte zunächst bis einschließlich November 2013.
Mit E-Mail vom 20.12.2013 teilte der Prozessbevollmächtigte mit, dass für Dezember 2013 kein Eingang des Kindergeldes verbucht worden sei. Das Kindergeld solle weiter an die Klägerin ausgezahlt werden, es seien keine Änderungen eingetreten, eine Anspruchsberechtigung bestehe nach wie vor (Bl. 79 d. Kindergeldakte). Das Kindergeld wurde daraufhin bis einschließlich September 2015 weiter ausgezahlt.
Mit Bescheid vom 15.10.2015 hob die Beklagte die Kindergeldfestsetzung für den Zeitraum ab Dezember 2013 auf (Bl. 111 d. Kindergeldakte). Dies begründete die Beklagte damit, dass zwar grundsätzlich ein Anspruch auf deutsches Kindergeld für die Kinder mit Wohnort in Deutschland bestehe. Gleichzeitig stünden dem Ehemann jedoch ausländische Familienleistungen in der Schweiz zu. Diese Anspruchskonkurrenz sei anhand der Koordinierungsregeln der Europäischen Union (EU) zu lösen. Hiernach sei maßgeblich, ob in den betreffenden Staaten eine Erwerbstätigkeit ausgeübt bzw. eine Rente bezogen werde oder der Anspruch auf Familienleistungen allein durch den Wohnort ausgelöst werde (Art. 67, 68 der Verordnung (EG Nr. 883/2004, Beschluss F1 der Verwaltungskommission der EU vom 12.06.2009). Die Klägerin übe keine Erwerbstätigkeit bzw. einen gleichgestellten Tatbestand im Sinne des Beschlusses F1 der Verwaltungskommission der EU vom 12.06.2009 aus. Ein vorrangiger Anspruch bestehe in der Schweiz, weil der Ehemann dort erwerbstätig sei. Die ausländischen Familienleistungen würden bis Dezember 2014 die Höhe des deutschen Kindergeldes erreichen. Ein Anspruch auf deutsches Kindergeld bestehe somit im Zeitraum Dezember 2013 bis Dezember 2014 nicht. Ab Januar 2015 seien die ausländischen Leistungen geringer als in Deutschland, es bestehe daher ein Anspruch auf Differenzkindergeld in Höhe von 6,48 €. Das bereits gezahlte Kindergeld für Dezember 2013 bis September 2015 in Höhe von 8.168,00 € sei abzüglich der zustehenden Differenzbeträge in Höhe von 58,32 € in Höhe von 8.109,68 € zurückzufordern.
Am 15.10.2015 wurde ein weiterer Bescheid (Bl. 114 d. Kindergeldakte) durch die Beklagte erlassen. In diesem Bescheid setzte die Beklagte den Unterschiedsbetrag zwischen der ausländischen und der deutschen Leistung ab Januar 2015 vorläufig fest. Eine endgültige Entscheidung erfolge, wenn eine Bescheinigung über die Höhe der in der Schweiz zustehenden Familienleistungen vorliege.
Die beiden Bescheide vom 15.10.2015 wurden mit einfachem Brief zur Post gegeben. Da die Beklagte den Zugang der Bescheide auf den Einwand des Prozessbevollmächtigten, die Bescheide nicht erhalten zu haben, nicht nachweisen konnte, wurden am 31.03.2016 zwei neue Bescheide erlassen. In einem Bescheid vom 31.03.2016 (Bl. 227 d. Kindergeldakte) wurde die Festsetzung des Kindergeldes von Dezember 2013 bis Dezember 2014 i.H.v. 368,00 € monatlich und ab Januar 2015 i.H.v. 369,52 € gemäß § 70 Abs. 2 EStG aufgehoben. Die Begründung entspricht dem Bescheid vom 15.10.2015. Mit einem weiteren Bescheid vom 31.03.2016 (Bl. 230 d. Kindergeldakte) wurde das Differenzkindergeld nach § 165 Abs. 1 AO vorläufig ab Januar 2015 für beide Kinder in Höhe von 6,48 € monatlich festgesetzt. Die Höhe des festgesetzten Differenzkindergeldes ergibt sich dabei aus dem vorgenannten Bescheid vom 31.03.2016, mit dem das Kindergeld teilweise aufgehoben wurde. Eine weitere Anlage, auf die Bezug genommen wird, befindet sich nicht in der Akte. Begründet wurde die Festsetzung des Differenzkindergeldes damit, dass die ausländischen Leistungen geringer seien als das deutsche Kindergeld.
Mit Schreiben vom 02.04.2016 (Bl. 237 d. Kindergeldakte) legte der Prozessbevollmächtigte für die Klägerin gegen die beiden Bescheide vom 31.03.2016 Einspruch ein. Die Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 EStG und VerwVfG lägen nicht vor. Die Bescheide seien aus formellen Gründen zurückzunehmen. Es sei keine Anhörung erfolgt. Die Familienkasse sei unzuständig, es sei der Wohnort in D. maßgeblich. Die Bescheide würden sich nicht an die Kindergeldberechtigten richten. Dies seien entweder beide Kinder oder die Eltern gemeinsam. Die Bescheide seien auch materiell fehlerhaft. Die Kinder würden mit der Klägerin in Deutschland leben. Er - der Prozessbevollmächtigte - sei anerkannter Wochenaufenthalter in der Schweiz und kehre regelmäßig an den Wochenenden nach Deutschland zurück. Ebenfalls betreibe er seine Kanzlei in Deutschland. Folglich sei Deutschland für die Auszahlung des Kindergeldes zuständig. Die Rückforderung des Kindergeldes sei auch unverhältnismäßig. Die Rückforderung komme nur in Betracht, wenn es kein verhältnismäßigeres Mittel gebe. Die Ausgangsbehörde könne sich direkt an die Schweizer Kindergeldstelle wenden. Schließlich berufe sich die Klägerin auf Entreicherung, die Kindergeldbeträge seien für den Kindesunterhalt verbraucht worden. Wegen der Versteuerung des Kindergeldes in der Schweiz mit einem Steuersatz von ca. 30 % sei auch die Berechnung des Kindergeldes falsch. Der Umrechnungskurs von CHF in EURO sei auch nicht korrekt.
Mit Schreiben vom 16.04.2016 (Bl. 268 d. Kindergeldakte) führte der Prozessbevollmächtigte ergänzend aus, die Rücknahme des Kindergeldbescheides und die Rückforderung würden mangels Ermächtigungsgrundlage ausscheiden. Die Klägerin habe davon ausgehen dürfen, dass das Kindergeld zu Recht in Deutschland bezahlt worden sei. Eine Beantragung bei einer anderen Kindergeldstelle sei auch gar nicht möglich gewesen, weil keine Ablehnung aus Deutschland vorgelegen habe. Ohne die Möglichkeit bei einer anderen Stelle Kindergeld zu beantragen, könne der Bescheid in Deutschland nicht aufgehoben werden. Die Klägerin verfüge über keine Einnahmen und kein Vermögen, um der Rückforderung nachzukommen. Das Kindergeld werde in der Schweiz als Einkommen vom Arbeitgeber gezahlt und mit 29,59 % versteuert. Entsprechend sei der Rückforderungsbetrag jedenfalls auf 5.710,02 € zu reduzieren und der monatlich zu zahlende Differenzbetrag zu erhöhen.
Mit Bescheid vom 20.06.2016 (Bl. 315 d. Kindergeldakte) wurde dem Einspruch der Klägerin teilweise abgeholfen. Zur Berechnung ausländischer Leistungen sei für die Berechnung des in der Vergangenheit liegenden Zeitraums der Wechselkurs des letzten Tages des betreffenden Zeitraums maßgeblich. Der Rückforderungsbetrag wurde auf 8.062,34 € gemindert (Anmerkung des Gerichts: Wie sich der Einspruchsentscheidung der Beklagten vom 21.06.2016 entnehmen lässt (Bl. 8 ff. d. Gerichtsakte), führte die Berechnung mit dem vorgenannten Wechselkurs zur Gewährung von Differenzkindergeld auch für die Zeit ab Dezember 2013 und zur Gewährung von höherem Differenzkindergeld für die Zeit ab Januar 2015). Dieser Bescheid wurde gemäß § 365 Abs. 3 S. 1 AO Gegenstand des anhängigen Einspruchsverfahrens.
Mit Einspruchsentscheidung vom 21.06.2016 wurde der Einspruch vom 02.04.2016 „gegen den Bescheid vom 31.03.2016“ als unbegründet zurückgewiesen. Für die Entscheidung sei die Familienkasse Baden-Württemberg West zuständig. Da es sich um einen Fall mit Berührung europäischen Rechts bzw. überstaatlichen Rechts mit Bezug zur Schweiz handle, sei nicht die Familienkasse des Wohnorts, sondern die Familienkasse Baden-Württemberg West aufgrund einer Sonderzuständigkeit zuständig.
Adressat des Verwaltungsakts seien nicht die Kinder, da gemäß §§ 62, 63, 32 EStG für das steuerrechtliche Kindergeld nur ein Elternteil kindergeldberechtigt sein könne.
Die Klägerin erfülle die Anspruchsvoraussetzungen des § 62 EStG für einen steuerrechtlichen Kindergeldanspruch in Deutschland. Für die Kinder bestehe jedoch zugleich ein Anspruch auf Kindergeld in der Schweiz. Welcher Anspruch vorrangig sei, bestimme sich im Verhältnis zu den EU-Staaten bzw. der Schweiz nach den Regelungen der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 und der hierzu ergangenen Durchführungsverordnung (EG) Nr. 987/2009. Diese Verordnungen gingen als überstaatliche Vorschriften der deutschen Rechtsordnung vor und seien in Deutschland unmittelbar geltendes Recht (vgl. Art. 288 Abs. 2 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union). Die Konkurrenz zwischen Kindergeldansprüchen in Deutschland und anderen EU-Staaten bzw. der Schweiz werde durch die Art. 67 und 68 VO (EG) 883/2004 aufgelöst. Der Zweck dieser Vorschriften bestehe darin, funktionsidentische Doppelleistungen in verschiedenen Staaten zu vermeiden.
Hiernach habe eine Person auch für Familienangehörige, die in einem anderen EU-Staat bzw. der Schweiz wohnten, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen EU-Staates bzw. der Schweiz, als ob die Familienangehörigen in diesem EU-Staat bzw. der Schweiz wohnen würden. Seien für denselben Zeitraum und für dieselben Familienangehörigen Leistungen nach den Rechtsvorschriften mehrerer EU-Staaten bzw. der Schweiz zu gewähren, so sei vorrangig der Staat zuständig, in dem eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit ausgeübt werde. Hierauf würden die durch eine Rente und schließlich durch den Wohnort ausgelösten Ansprüche folgen (Art. 68 Abs. 1 Buchst. a) VO 883/2004). Seien die Leistungen nach den Rechtsvorschriften mehrerer EU-Staaten bzw. der Schweiz zu gewähren und würde in diesen Staaten jeweils eine Beschäftigung bzw. eine selbständige Tätigkeit ausgeübt, aus den jeweiligen EU-Staaten bzw. der Schweiz eine Rente bezogen oder würden die Ansprüche in den EU-Staaten bzw. der Schweiz allein durch den Wohnsitz ausgelöst, so sei der Staat vorrangig zuständig, in dem sich der Wohnort der Kinder befinde. Voraussetzung sei, dass in dem Wohnstaat der Kinder eine solche Tätigkeit ausgeübt werde, aus diesem Staat eine Rente bezogen werde bzw. sich in diesem Staat der Wohnort eines der Berechtigten befinde (vgl. Art. 68 Abs. 1 Buchst. b) VO 883/2004).
Sei hiernach der Anspruch in einem anderen Staat vorrangig, werde der deutsche Kindergeldanspruch in Höhe der ausländischen Familienleistung ausgesetzt. Es könnten dann allenfalls Unterschiedsbeträge zwischen einem evtl. niedrigeren ausländischen Kindergeld und dem (höheren) deutschen Kindergeld ausgezahlt werden. Soweit die genannten Konkurrenzregeln auf eine Erwerbstätigkeit i.S.d. Art. 68 VO 883/2004 abstellen würden, fielen hierunter nach dem Beschluss F1 der EU-Verwaltungskommission folgende Tätigkeiten bzw. Zeiträume:
-
Die tatsächliche Ausübung einer beruflichen Tätigkeit als Arbeitnehmer oder Selbständiger sowie
die vorübergehende Unterbrechung dieser beruflichen Tätigkeit
°
wegen Krankheit, Mutterschaft, Arbeitsunfall, Berufskrankheit oder Arbeitslosigkeit, solange Arbeitsentgelt oder andere Leistungen als Renten im Zusammenhang mit diesen Versicherungsfällen zu zahlen seien, oder
während bezahltem Urlaub, Streik oder Aussperrung oder
während unbezahltem Urlaub zum Zweck der Kindererziehung, solange dieser Urlaub nach den einschlägigen Rechtsvorschriften einer Beschäftigung oder selbständigen Erwerbstätigkeit gleichgestellt sei.
Die Kinder würden in Deutschland leben. Der Prozessbevollmächtigte sei seit dem 01.11.2011 in der Schweiz erwerbstätig (Art. 68 Abs. 1 Buchst. a) VO 883/2004). In Deutschland werde seit Dezember 2013 kein Elterngeld mehr von der Klägerin bezogen. Sie übe auch keine Erwerbstätigkeit in Deutschland aus. Der Prozessbevollmächtigte habe in Deutschland zwar noch eine selbständige Tätigkeit angemeldet, übe diese aber aufgrund der Erwerbstätigkeit in der Schweiz nicht regelmäßig aus, so dass diese aufgrund der Geringfügigkeit nicht als Erwerbstätigkeit gemäß Art. 68 VO (EG) 883/2004 und DVO 987/2009 berücksichtigt werden könne. Da in Deutschland seit Dezember 2013 keine (berücksichtigungsfähige) Erwerbstätigkeit ausgeübt werde und keine Lohnersatzleistungen bezogen würden, sei gemäß Art. 68 VO 883/2004 und DVO 987/2009 für die Zahlung des Kindergeldes bzw. der Familienzulage ab Dezember 2013 die Schweiz vorrangig zuständig. In Deutschland könne nur ein Differenzbetrag zur schweizerischen Familienleistung bezogen werden. Für die Berechnung der schweizerischen Familienleistung sei nur der Bruttobetrag maßgeblich. Eventuell abzuführende Steuern blieben außer Betracht. Der Kindergeldanspruch in der Schweiz sei deshalb gegenüber dem deutschen Kindergeldanspruch vorrangig (vgl. Art. 67, 68 Abs. 1 Buchst. a) VO (EG) 883/2004). Die Aussetzung des deutschen Kindergeldes in Höhe der ausländischen Leistung führe zu folgender Berechnung:
Kindergeld von Dezember 2013 bis Dezember 2014 368,00 € monatlichFamilienleistungen in der Schweiz 200,00 CHF = 366,47 €Differenzbetrag 1,53 €
Kindergeld von Januar 2015 bis September 2015 376,00 € monatlichFamilienleistungen in der Schweiz 200,00 CHF = 366,47 €Differenzbetrag 9,53 €
Kindergeld von Oktober 2015 bis Dezember 2015 376,00 € monatlichFamilienleistungen in der Schweiz 200,00 CHF = 369,52 €Differenzbetrag 6,48 €
Kindergeld ab Januar 2016 380,00 € monatlichFamilienleistungen in der Schweiz 200,00 CHF = 369,52 €Differenzbetrag 10,48 €.
Unabhängig davon, dass der Bescheid mangels Zustellung erneut am 31.03.2016 erstellt und daher erst im April 2016 zugegangen sei, sei die abschließende Berechnung des Differenzbetrags im Oktober 2015 erfolgt. Für die Zeiträume bis September 2015 sei daher der Wechselkurs vom 30.09.2015 und für Zeiträume ab Oktober 2015 der ab dem 01.09.2015 geltende Wechselkurs maßgeblich.
Rechtsgrundlage für die Aufhebungsentscheidung sei § 70 Abs. 2 EStG. Hiernach sei die Festsetzung des Kindergeldes aufzuheben, soweit in den Verhältnissen, die für die Zahlung des Kindergeldes erheblich seien, Änderungen eingetreten seien. Die Aufhebung habe mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse, also ggfs. auch rückwirkend, zu erfolgen. Ein Ermessensspielraum stehe der Familienkasse im Rahmen des § 70 Abs. 2 EStG nicht zu. Die Erstattungspflicht ergebe sich aus § 37 Abs. 2 AO. Hiernach seien Steuervergütungen zu erstatten, soweit sie ohne rechtlichen Grund gezahlt worden seien. Dies sei vorliegend der Fall, weil ein Anspruch nicht bestanden habe und die Festsetzung insoweit aufgehoben worden sei. Der Rückforderungsanspruch nach § 37 Abs. 2 AO sei Ausdruck des übergeordneten und allgemeinen Grundsatzes, dass derjenige, der vom Staat zu Lasten der Allgemeinheit eine Leistung ohne Rechtsanspruch erhalten habe, diese erstatten müsse. Dem öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch könne der Empfänger auch nicht den Wegfall der Bereicherung entgegenhalten, weil § 818 Abs. 3 BGB im öffentlichen Recht keine Anwendung finde. Die Rückforderung betrage 8.062,34 €.
Eine weitere Einspruchsentscheidung betreffend die vorläufige Festsetzung des Differenzkindergeldes ab Januar 2015 ist nicht ergangen.
Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 02.07.2016, eingegangen am 06.07.2016, Klage gegen den Bescheid vom 31.03.2016 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 20.06.2016 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 21.06.2016 erhoben.
Der Prozessbevollmächtigte wiederholte die im Einspruchsverfahren vorgetragene Begründung und trug ergänzend vor, es sei zudem zu berücksichtigen, dass für den Rückforderungszeitraum teilweise Mutterschutz bzw. Elternzeit vorgelegen habe. Er - der Prozessbevollmächtigte - sei anerkannter Wochenaufenthalter in der Schweiz mit der Bewilligung „B“, kehre aber regelmäßig am Wochenende zum Wohnort nach Deutschland zurück. Seine Kanzlei betreibe er ebenfalls in Deutschland. Folglich sei Deutschland für die Auszahlung des Kindergeldes zuständig. Es komme weder darauf an, in welchem Umfang die Tätigkeit in der Schweiz ausgeübt werde, noch habe die Beklagte dies überhaupt evaluiert, sondern behaupte lediglich, dass es sich um eine „geringfügige“ Tätigkeit handele. Dies sei unzutreffend.
Die Berechnung des Differenzkindergeldes sei zudem fehlerhaft. Insbesondere bleibe unberücksichtigt, dass in der Schweiz das Kindergeld als Einkommen zu versteuern sei, so dass der Differenzbetrag höher sei bzw. die Rückforderung geringer ausfalle, als von der Beklagten berechnet. Die Beklagte habe bestätigt, dass der Zweck der genannten Normen darin bestehe, funktionsidentische Doppelleistungen in verschiedenen Staaten zu vermeiden. Es sei in der Tat nicht Zweck der Normen, eine Schlechterstellung der Anspruchsberechtigten herbeizuführen. Diese Schlechterstellung trete aber ein, wenn allein auf die erhaltenen Brutto-Kindergeldbeträge in der Schweiz abgestellt werde. Die Beklagte berücksichtige bei der Berechnung und Rückforderung der Differenzbeträge nicht, dass die Kinderzulagen in der Schweiz als Gehaltsbestandteil ausgezahlt würden und entsprechend mit dem individuellen Steuersatz der Schweizer Einkommensteuer unterlägen. Die Schweizer Kinderzulage sei bei dem Differenzkindergeld netto zu berücksichtigen. Der Wechselkurs zwischen CHF und Euro sei zudem fehlerhaft berücksichtigt. Es fehle auch eine Rechtsgrundlage für den Aufhebungsbescheid. Es sei ebenso entscheidend, ob die Kinderzulage in der Schweiz überhaupt noch beantragt werden könne. Hinzu komme, dass die Rückforderung des Kindergeldes unverhältnismäßig sei. Diese käme nur in Betracht, wenn kein verhältnismäßigeres Mittel bestehe. Ein solches Mittel wäre, die Schweizer Kindergeldstelle direkt um Ausgleich zu bitten. Schließlich sei die Klägerin entreichert, da die Kindergeldbeträge für den Kindesunterhalt eingesetzt worden seien. Sie habe auch davon ausgehen dürfen, dass die Auszahlung der Kindergeldbeträge zu Recht erfolgt sei. Der Einwand der Entreicherung gelte im Verwaltungsrecht ebenfalls. Die Klägerin habe jederzeit korrekte Auskünfte erteilt. Insoweit bestehe Vertrauensschutz. Die Beklagte habe das ihr zustehende Ermessen nicht bzw. fehlerhaft ausgeübt. Aus vorgenannten Gründen sei die Rückforderungsentscheidung und die Berechnung des Differenzkindergeldes rechtswidrig, die Bescheide seien daher aufzuheben. Die Klägerin verfüge über keine Einnahmen (mit Ausnahme des Kindergeldes und gelegentlichen Dolmetschertätigkeiten) und sei vermögenslos.
Mit Schriftsatz vom 16.01.2017, eingegangen am 21.01.2017, erweiterte die Klägerin ihre Klage hinsichtlich der Zahlung des Differenzkindergeldes für die Tochter C. ab Juni 2016. Das Gericht hat das Verfahren insoweit mit Beschluss vom 17.05.2017 abgetrennt.
Die Klägerin beantragt sinngemäß,den Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid der Beklagten vom 31.03.2016, geändert durch den Bescheid vom 20.06.2016, in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 21.06.2016 sowieden Festsetzungsbescheid des Differenzkindergeldes vom 31.03.2016, geändert durch den Bescheid vom 20.06.2016, in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 21.06.2016 aufzuheben,hilfsweise höheres Differenzkindergeld festzusetzen.
Die Beklagte beantragt,die Klage abzuweisen.
Sie trug vor, die angefochtene Entscheidung sei durch Bescheid vom 20.06.2016 dahingehend geändert worden, dass sich die Rückforderung auf 8.062,34 € reduziere, da für den Zeitraum Dezember 2013 bis September 2015 der Wechselkurs vom 30.09.2015 maßgeblich sei. Um Wiederholungen zu vermeiden, werde auf die zutreffenden Ausführungen in der Einspruchsentscheidung Bezug genommen.
Die Beklagte führte weiter aus, dass die Klägerin in ihrem Antrag auf deutsches Kindergeld (Ausland) zunächst angegeben habe, dass sie seit dem Jahr 2000 unregelmäßig selbständig als Dolmetscherin tätig gewesen sei (Bl. 17 Kindergeldakte). In dem übersandten Fragebogen vom 19.08.2015 habe die Klägerin nunmehr erklärt, dass sie seit dem letzten Fragebogen weder unselbständig noch selbständig erwerbstätig gewesen sei (Bl. 95 d. Kindergeldakte). Entgegen dieser Behauptung lege die Klägerin nunmehr erstmals den Einkommensteuerbescheid 2014 vor. Die Einkünfte der Klägerin aus selbständiger freiberuflicher Tätigkeit (Dolmetschertätigkeit) würden demnach 297,00 € betragen. Eine selbständige Erwerbstätigkeit liege vor, wenn eine eigenverantwortliche Tätigkeit für eigene Rechnung zur Erzielung von Einnahmen ausgeübt werde. Wesentlich sei die Gewinnerzielungsabsicht (Durchführungsanweisung zum über- und innerstaatlichen Recht DA 213.24) für den Zeitraum 2014. Bei einem Gewinn 2014 in Höhe von 297 € könne nicht von einer Gewinnerzielungsabsicht ausgegangen werden.
Für die Berechnung des Differenzkindergeldes sei der Bruttobetrag der schweizerischen Familienleistungen maßgeblich. Eventuell abzuführende Steuern blieben außer Betracht. Nach dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (FamZG in Kraft seit dem 01.01.2009) würden in allen Kantonen mindestens die folgenden Zulagen pro Kind und Monat ausgerichtet werden:
eine Kinderzulage von 200 CHF für Kinder bis 16 Jahren;
eine Ausbildungszulage 250 CHF für Kinder in Ausbildung von 16 bis 25 Jahren.
Familienzulagen würden von der Schweizerischen Ausgleichskasse für Kinder im Ausland nur dann ausgerichtet, wenn die Schweiz aufgrund eines Abkommens über soziale Sicherheit verpflichtet sei. An Staatsangehörige von EU bzw. EFTA-Ländern werde die Familienzulage für Kinder, die in den Ländern der EU, außer Kroatien bzw. der EFTA wohnten, ungekürzt ausgezahlt.
Mit Schriftsatz vom 21.02.2020 übermittelte die Beklagte die Bestätigung der Ausgleichskasse … und führte hierzu aus, dass die Schweizer Kinderzulage in voller Höhe ausgerichtet worden sei. Damit bestehe für diesen Zeitraum kein Anspruch auf deutsches Kindergeld bzw. Differenzkindergeld. Auf die Bestätigung der Ausgleichskasse … vom 29.01.2020 (Bl. 193 ff. d. Gerichtsakte) wird Bezug genommen.
Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin wiederholte darauf hin nochmals seinen Vortrag zur Versteuerung der Kinderzulage in der Schweiz (Bl. 200 ff. d. Gerichtsakte) und führte ergänzend aus, der Gesetzgeber habe mit der Differenzkindergeldregelung bezwecken wollen, dass der Berechtigte nicht schlechter stehe, weil ein ausländischer, dem deutschen Kindergeld vergleichbarer, Anspruch bestehe. Dies lasse sich aber nur sicherstellen, wenn man den Nettobetrag der ausländischen Leistung berücksichtige, da das Kindergeld in Deutschland ja gerade steuerfrei ausbezahlt werde. Der Anspruch auf deutsches Kindergeld in der Vergangenheit sei berechtigt gewesen. Den Mitwirkungspflichten sei zu jeder Zeit nachgekommen worden und es sei entsprechend Auskunft erteilt worden. Es bestehe für die Beklagte ein Ermessensspielraum, ob und in welcher Höhe ein Rückforderungsanspruch geltend gemacht werde. Es sei bislang nicht ersichtlich, ob die Beklagte dieses Ermessen ausgeübt habe bzw. ob sie von dieser Ermessensausübungspflicht überhaupt Kenntnis gehabt habe. Hinzu komme entscheidend, dass eine Unbilligkeit der Rückforderung aus sachlichen Gründen i.S.d. § 227 AO bestehe. So habe der BFH ausgeführt, dass eine Rückforderung auch dann ausscheide, wenn der Kindergeldberechtigte seiner Mitwirkungspflicht nachgekommen und das Kindergeld ohne dessen Verschulden weitergewährt worden sei. Dies gelte insbesondere, wenn der Rückforderungsanspruch aufgrund eines über Gebühr langen Zuwartens der Familienkasse entstanden sei oder sich erhöht habe und die Familienkasse aus den ihr bekannten Tatsachen unzutreffende Schlüsse gezogen habe oder eine gebotene Rückfrage an den Kindergeldberechtigten unterblieben sei. Die Klägerin habe zu jeder Zeit wahrheitsgemäße Auskünfte erteilt. Das deutsche Kindergeld sei über einen längeren Zeitraum gewährt worden und die Beklagte hätte einen Rückforderungsanspruch bereits früher geltend machen können und müssen. An den Verhältnissen der Klägerin habe sich nichts geändert. Bei Unklarheiten hätte man sich jedenfalls jederzeit an die Klägerin wenden können oder eben auch an die Schweizer Ausgleichskasse. Zu berücksichtigen sei zudem, dass die Beklagte nicht in der Lage sei, zeitnah auf telefonische und schriftliche Anfragen zu reagieren (so auch im Laufe des anhängigen Rechtsstreits). Es würden unterschiedliche Anlaufstellen, Ansprechpartner und Aktenzeichen genannt bzw. regelmäßig wechseln. Die Mahn- und Vollstreckungsstelle reagiere völlig unabgestimmt mit der Familienkasse und rechtsfehlerhaft. Schriftstücke seien nicht übermittelt worden, gleichwohl aber unter Bezug darauf Säumniszuschläge erhoben und Vollstreckungsmaßnahmen angedroht worden. Es habe im Laufe der Jahre (seit 2013) nunmehr mehrere Verfahren zu der Angelegenheit gegeben. Die Umstände des Einzelfalls würden eindeutig dafür sprechen, dass der Klägerin überhaupt kein Vorwurf gemacht werden könne, die Beklagte offenbare hier aber (strukturelle) Versäumnisse, welche einer Rückforderung entgegenstünden.
Rein hilfsweise und vorsorglich trug der Prozessbevollmächtigte vor, dass auch die analoge Anwendung einer Anspruchsgrundlage für den Rückforderungsanspruch mangels planwidriger Regelungslücke bei gleicher Interessenlage ausscheide. Die Zuständigkeit für den Erlass entsprechender Beschlüsse und Verordnungen zu Regelungen des Kindergeldes im Grenzverkehr bestehe nicht, darauf gestützte Weisungen und Anordnungen seien daher unwirksam. Fraglich sei auch, ob die Schweizer Kinderzulage eine mit dem Kindergeld vergleichbare Leistung sei. Hierzu würden sich offensichtlich Zweifel aufdrängen, da in der Schweiz die Kinderzulage über den Arbeitgeber als Lohnbestandteil ausgezahlt werde und insbesondere zu versteuern sei. Ein Nachrang des deutschen Kindergeldes bestehe daher nicht. Die Klägerin sei auch nach wie vor als Dolmetscherin tätig. Dabei würden ihre jährlichen Umsätze variieren und könnten durchaus jährlich auch mal bei Null liegen. Dies bedeute aber nicht, dass die selbständige Erwerbstätigkeit aufgegeben worden sei. Sollte sie – die Klägerin - angefragt werden, würde sie die entsprechende Dolmetschertätigkeit jederzeit ausüben und entsprechend in Rechnung stellen. Die kindergeldrelevanten Verhältnisse hätten sich daher gar nicht geändert.
Zudem sei nicht nachvollziehbar, weshalb es hinsichtlich des Umrechnungskurses auf den letzten Tag des Rückforderungszeitraums ankommen solle, da die Kinderzulage und das Kindergeld monatlich ausbezahlt würden. Zur Berechnung des Rückforderungsanspruchs könne daher nicht auf nur einen fixen Umrechnungstag abgestellt werden. Aufgrund diverser unberechtigter Mahnungen und Vollstreckungsandrohungen habe die Klägerin rechtsanwaltlichen Rat einholen müssen. Hierzu würde ein entsprechender Erstattungsanspruch der angefallenen Rechtsanwaltsgebühren gegen die Beklagte bestehen. Dieser Anspruch sei mit einem eventuellen Rückzahlungsanspruch zu verrechnen. Eine entsprechende Aufstellung werde nachgereicht.
Mit Schreiben vom 06.08.2020 (Bl. 212 d. GA) wies die Beklagte darauf hin, dass nach Maßgabe des EuGH-Urteils vom 04.09.2019 C-473/18 der Zufluss der Zulagen ausschlaggebend sei, es werde daher um entsprechende Nachweise z.B. Kontoauszüge gebeten.
Mit Schreiben vom 14.10.2020 verwies die Beklagte zur Problematik der Berücksichtigung der Brutto– bzw. Nettobeträge der Familienzulage auf die Durchführungsanweisung zum über- und zwischenstaatlichen Recht (Stand: Juni 2015 unter Ziffer 214.62), woran sie gebunden sei. Hinsichtlich der fehlenden Nachweise werde für den gesamten Streitzeitraum um die Vorlage der Kontoauszüge des Prozessbevollmächtigten gebeten, woraus ersichtlich sei, an welchem Tag genau die Familienbezüge aus der Schweiz auf das Konto des Prozessbevollmächtigten überwiesen worden seien. Dieses Vorgehen sei erforderlich, denn die in Schweizer Franken gezahlten Familienbezüge aus der Schweiz müssten korrekt in Euro umgerechnet werden. Diese Umrechnung erfolge anhand des von der Europäischen Zentralbank vorgegebenen Umrechnungskurses am Überweisungstag.
Die Klägerin verwies mit ihrem Schriftsatz vom 20.11.2020 auf die Regelung des Doppelbesteuerungsabkommens (DBA), dessen Ziel es sei, Eltern im Grenzverkehr nicht schlechter zu stellen, als bei rein inländisch deutschen Sachverhalten. Das DBA spreche insbesondere nicht ausdrücklich davon, dass die Bruttobeträge zu berücksichtigen seien, was dem Sinn und Zweck der Regelung ja auch entgegenstehen würde. Ausgehend vom Sinn und Zweck der Regelung könne nur vom Nettobetrag ausgegangen werden, da es zur Berechnung des Differenzkindergeldes nur darauf ankommen könne, was effektiv an Kindergeldleistungen in der Schweiz zugeflossen sei. Es mache keinen Sinn, formell eine Gleichstellung der Eltern zu beabsichtigen, dabei aber die Unterschiede im Detail nicht zu berücksichtigen und über die unterschiedlichen steuerlichen Regelungen eine faktische Ungleichbehandlung herbeizuführen oder diese zumindest zu dulden.
Soweit sich die Beklagte auf eine Durchführungsanweisung berufe, sei diese nicht maßgeblich. Zum einen verstoße diese bereits gegen höherrangiges Recht. Zum anderen würden Durchführungsanweisungen allenfalls interne Bindungswirkung entfalten. Hinsichtlich der fehlenden Nachweise habe sich die Sicht der Klägerin nicht geändert. Sie entnehme dem Schreiben des Gerichts vom 19.10.2020 nicht, dass es sich um eine gerichtliche Anordnung handele, fehlende Nachweise zu erbringen.
Mit Schreiben vom 09.12.2020 (Bl. 233 d. GA) führte die Beklagte aus, dass sie zu Recht den Anspruch auf Schweizer Familienzulagen in Höhe von 200,00 CHF angerechnet habe. Sollte wegen anfallender Quellensteuer in der Schweiz tatsächlich dem Prozessbevollmächtigten eine geringere Familienzulage als 200,00 CHF ausbezahlt worden sein, so könne der Differenzbetrag zur vollen Schweizer Familienzulage bei der deutschen Einkommensteuer geltend gemacht werden.
Mit Schreiben vom 31.12.2020 führte der Prozessbevollmächtigte aus, dass die Beklagte verkenne, dass er in Deutschland nicht steuerpflichtig sei. Es liege eine Bestätigung des Finanzamts Singen und der Schweizer Steuerbehörden vor, dass die tägliche Heimkehr für ihn unzumutbar sei und daher eine 100 % Besteuerung seiner Einnahmen aus der Schweiz in der Schweiz erfolge. Dies werde seit 2011 für ihn durchgängig so gehandhabt. Er habe in der Schweiz durchgängig eine Wohnung angemietet und fahre an den Wochenenden zur Familie nach Deutschland. Laut DBA liege daher keine „echte Grenzgängereigenschaft“ vor, sondern eine „unechte Grenzgängereigenschaft“, auf welche die Regelungen zur anrechenbaren Quellensteuer nicht anwendbar seien. Nach Schweizer Verständnis handele es sich um einen Fall des „internationalen Wochenaufenthalters“. Die Klägerin selbst verfüge über keine Einnahmen in Deutschland.
Die Beklagte agiere komplett unabhängig von dem Inkasso-Service und sei damit für den Rückforderungsbescheid unzuständig, da dieser Anspruch auf den Inkasso-Service übergegangen sei. Dafür spreche auch, dass Inkasso typischerweise so gehandhabt werde, dass der Gläubiger eine vermeintliche Forderung an eine Inkassogesellschaft im Wege der Abtretung übertrage und die Inkassogesellschaft die Forderung dann im eigenen Namen geltend mache.
Mit Verfügung vom 27.01.2021 forderte das Gericht die Klägerin auf, die Steuerbescheide für die streitgegenständlichen Jahre in Kopie einzureichen, aus denen sich die Besteuerung der Kinderzulage ergebe. Ebenfalls wurde die Klägerin aufgefordert, Kopien der Kontoauszüge für den streitgegenständlichen Zeitraum einzureichen, woraus sich der Zeitpunkt der Zahlung der Schweizer Kinderzulage ergebe.
Mit Schreiben vom 13.02.2021 teilte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin mit, dass er im April 2016 eine Nachzahlung der Kinderzulage für die beiden älteren Kinder A. und B. für die Vergangenheit rückwirkend für März 2016 und die davorliegenden Monate erhalten habe. Vor April 2016 habe er keine Kinderzulagen in der Schweiz erhalten. Die Kinderzulage werde in der Schweiz vom Arbeitgeber ausgezahlt. Die Quellensteuer werde vom Monatsfixum einschließlich der Kinderzulage direkt vom Arbeitgeber einbehalten. Für April 2019 (Anmerkung des Gerichts: richtig ist April 2016) ergebe dies laut beigefügter Lohnabrechnung 18,16 % (= 4.881,75 CHF) und reduziere entsprechend die Auszahlungsbeträge für das Monatsfixum und die Kinderzulagen. Ab April 2016 sei dann die Kinderzulage i.H.v. 200,00 CHF pro Kind zusammen mit der Lohnzahlung monatlich zum 25. eines Monats vom Arbeitgeber ausgezahlt worden. Mit der Geburt der Tochter im Juni 2016 habe sich dann die Kinderzulage um 200,00 CHF auf monatlich insgesamt 600,00 CHF erhöht. Monatlich werde dann die Quellensteuer auf das Monatsfixum und die Kinderzulage einbehalten. Sofern man einen Rückforderungsanspruch bejahe, reduziere sich die Anrechnung der Brutto-Kindergeldzulage aus der Schweiz um 18,16 %. Gleiches gelte für die Berechnung der monatlich laufenden Differenzkindergeldzahlungen, sodass insgesamt weniger Schweizer Leistungen anzurechnen seien und das Differenzkindergeld in Deutschland höher ausfalle. Mithin sei der Rückforderungsbetrag wegen Überzahlung zu reduzieren. Zur Berechnung des Umrechnungskurses komme es für den Nachzahlungsbetrag auf den 25.04.2016 an.
Mit gerichtlicher Verfügung vom 22.02.2021 wurde der Klägerin eine Ausschlussfrist nach § 79b FGO zur Vorlage der Einkommensteuerbescheide 2013, 2014, 2015 und 2016, aus denen sich die Besteuerung der Schweizer Familienzulage ergibt, und der Kontoauszüge des Prozessbevollmächtigten für April bis Juni 2016, aus denen sich die Überweisung der Familienzulage ergibt, bis zum 06.04.2021 gesetzt. Auf die Rechtsfolgen des § 79b Abs. 2 FGO wurde hingewiesen.
Mit Schriftsatz vom 06.04.2021 führte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin aus, dass die Schweizer Kinderzulage erstmalig im April 2016 ausgezahlt worden sei. Hierzu liege die Lohnabrechnung mit Quellensteuerabzug vor. Folglich könne sich aus den Steuerbescheiden 2013, 2014 und 2015 keine Besteuerung ergeben, weshalb davon ausgegangen werde, dass die Steuerbescheide für 2013 bis 2015 nicht vorzulegen seien. Ab Mai 2016 sei der Quellensteuerabzug monatlich vorgenommen worden. Dies erfolge direkt von seinem Bruttolohn seitens des Arbeitsgebers. Die Steuerhöhe variiere von Kanton zu Kanton. Maßgebend sei der Wohnkanton des B-Aufenthalters. Der Lohn sei ab April 2016 am 25. jeden Monats überwiesen worden (im April auch rückwirkend für die vergangenen Jahre). Insoweit sei nicht nachvollziehbar, weshalb Kontoauszüge erforderlich seien. Es sei in der Schweiz übliche Praxis, den Lohn kurz vor Ende des Monats auszuzahlen. Hierzu könnten Auskünfte des Arbeitgebers eingeholt werden. Eine Pflicht zur Erstellung und Aufbewahrung von Kontoauszügen sei ihm nicht bekannt. Es bestünden keine Bedenken, für die Umrechnung von CHF in Euro jeweils den 25. eines Monats ab April 2016 zu berücksichtigen. Es sei zudem zu berücksichtigen, dass Personen, die Quellensteuer abführten, gerade keine Einkommensteuererklärung in der Schweiz machen würden, sondern allenfalls einen Antrag auf Quellensteuerkorrektur stellen könnten. Dabei würden von den Steuerbehörden sämtliche Einnahmen des Steuerpflichtigen berücksichtigt und dann ein einheitliches steuerbares Einkommen angesetzt. Bei diesem steuerbaren Einkommen erfolge keine Unterteilung der verschiedenen Einkommensarten (z.B. in Lohn und Kinderzulagen), sondern es werde ein Gesamtbetrag festgesetzt, der dann steuerbar sei. Es bestehe die gesetzliche Regelung in der Schweiz, dass die Kinderzulagen in der Schweiz als Einkommen zu versteuern seien. Der Nachweis könne nicht durch den Steuerbescheid erbracht werden, da die Steuerbarkeit der Kinderzulage nicht explizit ersichtlich sei. Die Vorlage der Steuerbescheide 2016 und 2017 könne daher dem Informationsinteresse des Gerichts nicht gerecht werden. Die Höhe der Steuer ergebe sich aus der Lohnabrechnung. Mangels Pflicht zur Aufbewahrung von Kontoauszügen bestehe auch kein Anspruch auf Vorlage von Kontoauszügen. Die Kontoauszüge könnten bei der Hausbank beschafft werden, wenn das Gericht bestätige, die Kosten zu übernehmen.
Mit gerichtlicher Verfügung vom 07.07.2021 wurde der Prozessbevollmächtigte der Klägerin darauf hingewiesen, dass zur Prüfung der Prioritätsregel des Art. 68 EG VO 883/2004 die Feststellung der Einkünfte der Klägerin im Streitzeitraum erforderlich sei. Zu diesem Zweck werde der Klägerin für die Jahre 2013, 2014, 2015 und 2016 aufgegeben, die deutschen Einkommensteuerbescheide, die Gewinnermittlungen (Bilanz mit Gewinn- und Verlustrechnung bzw. Einnahme-Überschussrechnung) sowie die Ausgangsrechnungen vorzulegen. Für denselben Zeitraum wurde der Klägerin nochmals aufgegeben, die Schweizer Steuerbescheide des Prozessbevollmächtigten einzureichen. Es wurde hierzu erläutert, dass die Vorlage dieser Steuerbescheide zur Überprüfung des Steuervorteils durch Berücksichtigung des Kinderabzugs nach § 34 S. 1 a) Steuergesetz für S. erforderlich sei. Denn aufgrund der Steuerprogression wären die Steuereinsparungen aufgrund der kinderrelevanten Abzüge von der Höhe des steuerbaren Einkommens abhängig. Der Kinderabzug könne ebenfalls mit dem Kindergeld vergleichbar sein. Die Klägerin wurde aufgefordert, den Wohnort des Prozessbevollmächtigten in der Schweiz mitzuteilen, da sowohl der Kanton S. als auch der Kanton T. genannt werde.
Der Beklagten wurde aufgegeben, Auskünfte bei der zuständigen Stelle in S. einzuholen, in welcher Höhe sich der Kinderabzug bei dem Prozessbevollmächtigten in der Schweiz steuerlich ausgewirkt habe.
Mit E-Mail vom 15.07.2021 (Bl. 330 d. Gerichtsakte) teilte die Sachbearbeiterin des Kantonalen Steueramts (Frau S) mit, dass gemäß dem Schweizer Steuerrecht Kinderabzüge gemäß § 35 Abs. 1 lit. a) des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG) bzw. § 34 Abs. 1 lit. a) des Steuergesetzes des Kantons S. (StG S) in Höhe von Total 10.300,00 CHF pro Kind berücksichtigt würden. Dies unabhängig davon, ob Kinderzulagen ausgezahlt würden oder nicht. Die ausgezahlten Kinderzulagen würden lediglich als Hilfen für den Arbeitgeber bei der Anwendung des korrekten Quellensteuertarifs dienen. Im Veranlagungsverfahren würden die effektiven Lebensumstände des Pflichtigen geprüft.
Mit Schriftsatz vom 09.08.2021 führte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin aus, dass die Sachbearbeiterin des Kantonalen Steueramts (Frau S) nunmehr bestätigt habe, dass die Kinderzulage bei der Anwendung des korrekten Quellensteuertarifs berücksichtigt werde. Es sei damit bestätigt, dass die ausgezahlte Schweizer Kinderzulage direkte steuerliche Auswirkung habe und nicht nur eine indirekte steuerliche Auswirkung durch Erhöhung des Steuertarifs. Er bleibe bei der Auffassung, dass bei der Berechnung des Differenzkindergeldes lediglich der Nettozufluss der Schweizer Kinderzulage berücksichtigt werden dürfe.
Die Kinderzulage stelle steuerbare Einnahmen dar, welche abhängig vom jeweiligen Steuersatz dem Berechtigten netto zufließen würden. Dabei sei dann zu berücksichtigen, dass sich durch die Kinderzulage das zu versteuernde Einkommen insgesamt erhöhe und ein erhöhter Steuertarif auf das Gesamteinkommen zur Anwendung komme. Sonstige steuerliche Besonderheiten (wie beispielsweise der Kinderabzug) seien für die Berechnung des Differenzkindergeldes nicht nachteilig zu berücksichtigen. Dies ergebe sich daraus, dass es lt. Auskunft von Frau S. für die Berücksichtigung der Kinderabzüge unerheblich sei, ob die Kinderzulage gezahlt werde.
In der Anlage würden die deutschen Einkommensteuerbescheide übermittelt. Für die Jahre 2014 - 2016 sei eine Zusammenveranlagung durchgeführt worden. Die Klägerin habe im Jahr 2014 über Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit verfügt. Im Jahr 2013 sei eine getrennte Veranlagung durchgeführt worden. Mangels Einnahmen liege für das Jahr 2013 kein Steuerbescheid für die Klägerin vor. Es werde erneut darauf hingewiesen, dass für den Zeitraum 2013 – 2016 keine Schweizer Einkommensteuerbescheide für den Prozessbevollmächtigten vorliegen würden. Es erfolge nachgängig jährlich lediglich über einen Quellensteuerkorrekturantrag eine Anpassung der steuerbaren Einnahmen durch einen „Einschätzungsbescheid im Quellensteuerabzugsverfahren“. Er – der Prozessbevollmächtigten – habe durchgängig im Kanton S. gelebt.
Auf die vorgelegten Einkommensteuerbescheide (Bl. 343 ff. d. Gerichtsakte) wird Bezug genommen.
Mit gerichtlicher Verfügung vom 11.08.2021 wurde der Klägerin eine Frist nach § 79b Abs. 2 FGO bis zum 17.09.2021 gesetzt, um ihre Gewinnermittlung und ihre Ausgangsrechnungen für das Jahr 2014 sowie die Einschätzungsbescheide im Quellensteuerverfahren der Schweiz für den Prozessbevollmächtigten für die Jahre 2013 bis 2016 vorzulegen. Auf die Folgen der Fristversäumnis wurde hingewiesen.
Mit gleicher Verfügung wurde darauf hingewiesen, dass aus dem Einkommensteuerbescheid 2016 ersichtlich sei, dass der Prozessbevollmächtigte seine Tätigkeit zehn Tage im Jahr in Deutschland verrichtet habe. Es sei darzulegen, was an welchen Tagen in Deutschland gearbeitet worden sei. Es wurde weiter darauf hingewiesen, dass die Ausführungen im Schriftsatz vom 09.08.2021 zur Erhöhung des Steuersatzes durch die Besteuerung der Kinderzulage unrichtig seien. Denn aus der vorliegenden Lohnabrechnung aus dem März 2016 ergebe sich ein Quellensteuersatz von 29,59 % (Bl. 274 d. Kindergeldakte) und im darauffolgenden Monat April 2016, in dem die rückwirkende Auszahlung der Kinderzulage erfolgt sei, habe sich der Quellensteuersatz entsprechend der Lohnabrechnung für April um 11,43 % auf 18,16 % (Bl. 260 d. Gerichtsakte) reduziert.
Der Prozessbevollmächtigte führte in seinem Schriftsatz vom 17.09.2021 aus, dass es über den klaren Wortlaut und die Intention der einschlägigen Normen zur Anrechnung des Kindergeldes hinausgehe, auch den Kinderabzug anzurechnen. Unklar sei, was mit der Gewinnermittlung und den Ausgangsrechnungen für 2014 gemeint sei. Es würden keine Unterlagen aus dem Jahr 2014 mehr vorliegen. Das Gericht solle sich daher an das Finanzamt T. wenden und ihn über die Auskunft informieren. Er sei seit 2005 im Nebenberuf als Rechtsanwalt in Deutschland tätig. An wenigen Arbeitstagen im Jahr arbeite er daher selbständig in der eigenen Kanzlei, dies seien die zehn Arbeitstage in Deutschland im Jahr 2016.
Mit Verfügung der Berichterstatterin vom 23.09.2021 wurde die Klägerin darauf hingewiesen, dass es ihr obliege, die Gewinnermittlung und die Ausgangsrechnungen für 2014 vorzulegen. Ausgangsrechnungen seien die Rechnungen, die den Kunden gestellt würden. Mit gleicher Verfügung wurde der Klägerin eine Frist nach § 79b Abs. 2 FGO gesetzt, um die Einschätzungsbescheide im Quellensteuerabzugsverfahren der Schweiz für den Prozessbevollmächtigten für den Zeitraum 2013 – 2016 sowie die von dem kantonalen Steueramt S. mit E-Mail vom 15.07.2021 geforderte Vollmacht vorzulegen.
Auf die daraufhin vorgelegten Einschätzungsbescheide im Quellensteuerabzugsverfahren für 2013 – 2016 (Bl. 380 ff. d. Gerichtsakte) wird Bezug genommen.
Die Beklagte führte in ihrem Schriftsatz vom 22.11.2021 aus, dass die kinderbezogenen Leistungen in der Schweiz grundsätzlich der Besteuerung unterlägen. Somit würden auch die an Grenzgänger ausbezahlten Kinderzulagen grundsätzlich bei der Erhebung der Quellensteuer berücksichtigt. Die Quellensteuer werde jedoch bei der entsprechenden Veranlagung zur Einkommensteuer in Deutschland auf die festgestellte Steuerschuld in voller Höhe angerechnet. Zuvor werde bei der Steuerveranlagung in Deutschland das Existenzminimum eines Kindes durch die entsprechende Berücksichtigung des Kinderfreibetrages, mindestens aber des Kindergeldes, herangezogen und damit steuerlich gesehen von der Besteuerung freigestellt. Damit sei sichergestellt, dass sich die in der Schweiz erfolgte Besteuerung nicht negativ auf die Höhe des in Deutschland zustehenden Existenzminimums eines Kindes auswirke. Da somit die auf die Kinderzulagen erhobene Quellensteuer im Rahmen der Steuerveranlagung dem Grunde nach wiedererstattet werde, seien bei der Festsetzung des Kindergeldes die Kinderzulagen grundsätzlich auch mit dem Bruttobetrag zu berücksichtigen. Hinsichtlich der Aussetzung des deutschen Kindergeldes sei in europarechtskonformer Anwendung von § 65 Abs. 2 EStG bzw. § 4 Abs. 2 BKGG stets auf die Bruttobeträge der ausländischen Leistungen abzustellen. Trotz der Besteuerung (und entsprechenden Kürzung) auf die Kinderzulage in der Schweiz sei bei der Berechnung des deutschen Kindergeldunterschiedsbetrags der Bruttobetrag der ausländischen Leistung zugrunde zu legen. Damit erfolge eine Anrechnung der ungekürzten ausländischen Leistung, da der Anspruch auf diese Leistung dem Grunde nach bestehe. Für die Berechnung des Forderungsbetrages sei bisher der Wechselkurs vom 30.09.2015 (= letzter Tag des Streitzeitraums) berücksichtigt worden. Mit Teilabhilfebescheid vom 20.06.2016 sei der Forderungsbetrag von ursprünglich 8.109,63 € auf 8.062,34 € reduziert worden. Der Prozessbevollmächtigte habe einen Wohnsitz in Deutschland und unterliege damit der Einkommensteuerpflicht in Deutschland.
Mit Schriftsatz vom 20.12.2021 teilte die Sachbearbeiterin des kantonalen Steueramts S. (Frau S.) mit, dass in den Veranlagungsverfahren 2013, 2014 und 2015 jeweils zwei Kinderabzüge gewährt worden seien. Dies habe die folgenden Rückerstattungen der bezahlten Quellensteuer zur Folge gehabt:
5.714,80 CHF
4.710,05 CHF
5.739,25 CHF
Die Reduktion sei aufgrund der effektiven Lebensumstände des Ehemanns erfolgt.
Mit gerichtlicher Verfügung vom 05.01.2022 wurde darauf hingewiesen, dass nach der Verordnung EG VO Nr. 883/2004 ein vorrangiger Anspruch auf Kindergeld in der Schweiz bestehe. In Deutschland bestehe lediglich ein Anspruch auf Differenzkindergeld. In Deutschland habe für die ersten beiden Kinder im Kalenderjahr folgender Anspruch auf Kindergeld bestanden:
2013 und 2014:
2.208 €
2.256 €
2.280 €
Die in der Schweiz gezahlten kantonalen Kinderzulagen seien dem Kindergeld vergleichbare Leistungen und daher auf das deutsche Kindergeld anzurechnen. Die Kinderzulage habe in den Streitjahren monatlich jeweils 200,00 CHF (2.400,00 CHF im Jahr) für jedes Kind betragen. Die Auszahlung sei für den Zeitraum 2013 – März 2016 am 25.04.2016 erfolgt. Zu diesem Zeitpunkt habe der Wechselkurs für 1 CHF 0,9106 €, für Mai 2016 0,9043 € und für Juni 2016 0,9254 € betragen. Wegen der geringen Differenz werde im Rahmen des Hinweises von einem einheitlichen Wechselkurs in Höhe von 0,9106 € ausgegangen. Die gezahlte Kinderzulage betrage demnach jährlich 2.185,44 € für jedes Kind. Ebenso mit dem deutschen Kindergeld vergleichbar sei der in der Schweiz neben der Kinderzulage nach Art. 35 Abs. 1 lit. A DBG bzw. § 34 Abs. 1 lit. a) StG S gewährte Kinderabzug. Auch der Kinderabzug sei wie die Kinderzulage auf die Entlastung der Familie gerichtet. Auch das deutsche Einkommensteuerrecht enthalte eine Kombination aus Kindergeld und der steuerlichen Freistellung des Einkommens. Denn so werde nach § 31 S. 1 EStG die steuerliche Freistellung des Existenzminimums eines Kindes einschließlich des Bedarfs für Betreuung und Erziehung oder Ausbildung im gesamten Veranlagungszeitraum entweder durch die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG oder durch das Kindergeld nach Abschnitt X des EStG bewirkt. Die Gewährung der Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG werde damit ausdrücklich dem Kindergeld gleichgestellt. Werde im Rahmen der Günstigerprüfung bei hohen Einkommen festgestellt, dass die Freibeträge günstiger seien, würden diese statt dem Kindergeld gewährt. Nur hierin bestehe ein Unterschied zur Regelung der Schweiz, wonach das Kindergeld zwar versteuert werde, aber zusätzlich zum Kindergeld der Kinderabzug gewährt werde. In den Streitjahren sei der Kinderabzug für zwei Kinder gewährt und auch die gezahlte Quellensteuer im Jahr wie folgt gemindert worden:
5.714,80 CHF (2.857,40 CHF je Kind entspricht 2.668 €)
4.710,05 CHF (2.355,02 CHF je Kind entspricht 2.126 €)
5.739,25 CHF (2.869,62 CHF je Kind entspricht 2.542 €)
Es sei der Wechselkurs im Zeitraum der Einschätzungsbescheide berücksichtigt worden, der genaue Zahlungszeitpunkt sei nicht bekannt.
Durch die Kombination der Kinderzulage in Höhe von 2.185,44 € und des Kinderabzugs habe der Prozessbevollmächtigte für jedes Kind Leistungen in der Schweiz in Höhe von 4.853 € in 2013, 4.311,00 € in 2014 und 4.727 € in 2015 erhalten. Die Leistungen würden das deutsche Kindergeld erheblich übersteigen. Für das Jahr 2016 liege noch keine Auskunft zur Minderung der Quellensteuer durch den Kinderabzug vor, dieser dürfte aber ebenfalls das deutsche Kindergeld übersteigen.
Mit E-Mail vom 20.01.2022 teilte Frau S. mit, dass die Minderung der gezahlten Quellensteuer für 2016 leider nicht eruiert werden könne, sich aber im selben Rahmen wie die restlichen Jahre bewege.
Mit seinem Schriftsatz vom 26.01.2022 führte der Prozessbevollmächtigte aus, dass es bereits fraglich sei, ob die Regelungen zum Differenzkindergeld überhaupt anwendbar seien. Es käme nämlich nur dann zu einem Anspruch auf Differenzkindergeld, wenn Wohn- und Beschäftigungsland auseinanderfielen. Dies sei zu verneinen. Es komme daher auf den Aufenthaltsort der Kinder an, dort bestehe der Anspruch in voller Höhe. Nach Art. 13 Abs. 1, 2 lit. a i.V.m. Art. 73 der VO (EWG) 1408/71 hätten lediglich Arbeitnehmer, die in einem Mitgliedstaat der europäischen Union wohnen aber in einem anderen Mitgliedstaat arbeiten würden (sog. „echte Grenzgänger“), Anspruch auf Familienleistungen nach dem Recht des Beschäftigungslandes. Dies gelte auch im Verhältnis zur Schweiz. Nach Art. 4 des DBA Schweiz/Deutschland komme es bzgl. des Begriffs „wohnen“ nicht auf die melderechtliche Anmeldung, sondern auf die tatsächlichen Verhältnisse an. Wenn eine Person nach diesen Kriterien sowohl in Deutschland als auch in der Schweiz ansässig sei, komme es zunächst darauf an, in welchem der Staaten sie eine ständige Wohnstätte habe. Verfüge eine Person in mehreren Staaten über eine ständige Wohnstätte, so gelte sie als in dem Vertragsstaat ansässig, zu dem sie die engeren persönlichen und wirtschaftlichen Beziehungen (Lebensmittelpunkt) habe. Könne auch dies nicht eindeutig bestimmt werden, komme es zunächst auf den gewöhnlichen Aufenthalt an und auf die Staatangehörigkeit. Besitze die Person die Staatsangehörigkeit beider Vertragsstaaten, so werde die Angelegenheit im gegenseitigen Einvernehmen der zuständigen Behörden geregelt. Er – der Prozessbevollmächtigte – arbeite in der Schweiz und unterhalte dort eine Wohnung. Die täglichen Heimfahrten zur Familie nach Deutschland seien unzumutbar i.S.d. des DBA und so von den Finanzbehörden auch festgestellt. Dies ergebe sich i.Ü. schon aus der Entfernung zwischen S. und D. Er – der Prozessbevollmächtigte – verfüge im streitigen Zeitraum über eine B-Aufenthaltsberechtigung und werde zu 100 % in der Schweiz quellenbesteuert. Er sei in der Schweiz integriert, habe dort Freunde und Kollegen und fahre lediglich am Wochenende zur Klägerin und den Kindern nach Deutschland. Sein Sozialleben finde in der Schweiz statt. In der Schweiz werde die Konstellation als „internationaler Wochenaufenthalter“ behandelt. In Deutschland sei diese Konstellation als „unechter Grenzgänger“ (im Gegensatz zum „echten Grenzgänger“, der täglich an den Wohnort zurückkehre) bekannt. Ob damit ein Anspruch auf Schweizer Kinderzulage bestehe, sei bereits mehr als fraglich, da er – der Prozessbevollmächtigte - nicht in Deutschland wohne, sondern in der Schweiz. Es verbleibe vielmehr bei dem originären Anspruch der Klägerin auf das deutsche Kindergeld in voller Höhe. Die Regelungen zum Differenzkindergeld seien nicht anwendbar, weil kein Fall des „echten Grenzgängers“ vorliege. Daran ändere sich auch nichts, wenn er – der Prozessbevollmächtigte – aufgrund seiner Tätigkeit in der Schweiz dem persönlichen Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71 und nach Art. 123 Abs. 2 lit. a d. VO Nr. 1408/71 ausschließlich den Rechtsvorschriften der Schweiz unterliege. Im Übrigen gelange man bei der Anwendung der Regelungen zum Differenzkindergeld zu § 65 EStG. Sowohl das Kindergeld nach §§ 62 ff. EStG als auch die kantonalen Kinder- und Ausbildungszulagen in der Schweiz seien Familienleistungen in diesem Sinn. Es gehe demnach ausdrücklich und richtigerweise nur um Leistungen, die mit dem deutschen Kindergeld vergleichbar seien. Deutsches Kindergeld sei eine monatliche und einkommensunabhängige Zahlung. So werde dies auch allgemein in Deutschland behandelt und verstanden. Soweit es um eine davon unabhängige eventuelle steuerliche Berücksichtigung der Kinder gehe, werde dazu im Gegensatz von einem Kinderfreibetrag gesprochen. Wenn der Gesetzgeber mit Kindergeld in § 65 Abs. 1 Nr. 2 EStG auch den Kinderfreibetrag gemeint hätte, so hätte er dies ausdrücklich klargestellt, ähnlich wie z.B. bei der Kinderzulage in § 65 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Eine Analogie sei ausgeschlossen, da es an einer planwidrigen Regelungslücke fehle. Es sei zu berücksichtigen, dass im Gegensatz zum deutschen Kindergeld und zur Schweizer Kinderzulage der Schweizer Kinderabzug (genau wie der deutsche Kinderfreibetrag) einkommensabhängig sei. So werde der Schweizer Kinderabzug vom Einkommen abgezogen und im Steuerverfahren berücksichtigt. Kindergeld und Kinderzulage seien hingegen grundsätzlich einkommensunabhängig und würden monatlich ausbezahlt (mit der Einschränkung, dass die Schweizer Kinderzulage nach dem persönlichen Steuersatz zusätzlich im Rahmen des Quellensteuereinbehalts oder im Wege der ordentlichen Veranlagung zu versteuern sei). Ob der Schweizer Kinderabzug im Steuerverfahren überhaupt Berücksichtigung finde, richte sich zudem danach, ob eine Quellenbesteuerung oder eine Regelbesteuerung ähnlich wie bei einem Schweizer Inländer stattfinde. Dies hänge insbesondere auch von der globalen Einkommenssituation des Antragstellers ab und teilweise auch von der Art der Niederlassungsbewilligung. Der Kinderabzug im Quellensteuerverfahren erfolge nicht automatisch, sondern erst auf Antrag und/oder im Wege eines Quellensteuerkorrekturverfahrens. Teilweise werde je nach Kanton erst noch separat im Wege eines vorgelagerten Entscheids entschieden, ob eine steuerliche Korrektur überhaupt möglich sei. Details würden sich nach den Kantonalen Vorschriften richten. Jedenfalls sei ein separates steuerliches Verfahren erforderlich, welches sich vom relativ einfachen Antragsverfahren für das Kindergeld bzw. die Kinderzulage an die Kindergeldstelle (Deutschland: Bundesagentur für Arbeit, Schweiz: Antrag über den Arbeitgeber) unterscheide. So sei ausdrücklich geregelt, dass der Kinderabzug nach den Verhältnissen am Ende der Steuerperiode oder der Steuerpflicht festgelegt werde (und nicht – wie bei der Kinderzulage – bei Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen, hier: i.d.R. Arbeitsbeginn in der Schweiz). Gerade auch durch diesen unterschiedlichen Prozess und die Art der Antragstellung seien Kinderzulage/Kindergeld und Kinderabzug/Kinderfreibetrag nicht vergleichbar. Auch eine Vergleichbarkeit von Kindergeld und Kinderzulage sei fraglich, weil Berechtigter des deutschen Kindergeldes die Klägerin sei, Berechtigter der Schweizer Kinderzulage sei aber er – der Prozessbevollmächtigte – als Schweizer Arbeitnehmer. Der „echte Grenzgänger“ selbst habe im Wohnland keinen Anspruch auf Differenzkindergeld. Für „unechte Grenzgänger“ scheine dies noch nicht höchstrichterlich entschieden. Eine rechtliche Verpflichtung zur Weitergabe der Schweizer Nettokinderzulage von ihm – dem Prozessbevollmächtigte – an die Klägerin bestehe nicht. D.h. die Berechtigten würden auseinanderfallen, so dass allein deshalb keine Anrechnung stattfinden könne. Hierzu würden Ausführungen des BFH in den einschlägigen Verfahren leider fehlen, dennoch scheine es aber gängige Praxis des BFH zu sein, dass das deutsche Kindergeld und die Schweizer staatliche Kinderzulage vergleichbar seien. Das Gericht weise auf eine Kombination von deutschem Kindergeld und einer steuerlichen Freistellung hin, komme aber unverständlicherweise nicht zur dem Schluss, dass beides zwei unterschiedliche Instrumentarien seien, die nicht zu vermischen seien. Es sei auch ausdrücklich und ausschließlich immer nur von „Differenzkindergeld“ die Rede und nicht von „Differenzregelungen zur Entlastung von Familien“ oder ähnlichem. Auch Fragen zur Günstigerprüfung würden sich in der Schweiz nicht stellen. Deshalb erschließe sich nicht, weshalb die Kombination deutsches Kindergeld/deutsche Kinderfreibeträge gleichgestellt werden solle mit der Kombination Schweizer Kinderzulage/Schweizer Kinderabzug und daher beide Pakete miteinander zu vergleichen seien. Auch die Materialien bei der Normfindung würden keine Aufschlüsse geben, sondern eindeutig dafür sprechen, dass eben allenfalls nur Kindergeld und Kinderzulagen vergleichbar seien. Auch in bisherigen Urteilen des BFH fänden sich für eine Berücksichtigung des Kinderabzugs keinerlei Anhaltspunkte. Entscheidend sei doch, dass man im Grenzverkehr zwischen Deutschland und der Schweiz regeln wolle, welche einkommensunabhängigen Kinderzahlungen von staatlicher Seite erfolgen würden. Die Regelung zum deutschen Kindergeld ziele darauf ab, einen für die Beteiligten einfachen, pragmatischen und transparenten Weg zu finden, Kindergeldzahlungen gegenüberzustellen und einen Vergleich zu machen. Dies sei gerade beim Kinderabzug nicht so ohne weiteres möglich und stelle die Beteiligten vor Herausforderungen, die mit dem angedachten monatlichen Vergleich von Geldzahlungen (wie bei Kindergeld und Kinderzulage) gerade hätten vermieden werden sollen. Dass man bei der Regelung zum Differenzkindergeld offenbar schon übersehen habe, dass ausländische Kinderzulagen gerade in der Schweiz zu versteuern seien, mache die Angelegenheit nicht gerade einfacher. Es sei jedoch nicht verständlich, weshalb all diese Regelungen zu Lasten des Kindergeldberechtigten ausgelegt werden sollten. Unklare und missverständliche Regelungen seien im Zweifel zugunsten des Bürgers zu berücksichtigen und der Gesetzgeber sei anzuweisen, eine klare Regelung zu erlassen. Zwar dürften all diese o.g. kinderbezogenen Vorteile der Entlastung der Familie dienen, sie seien aber in ihrer Art und Weise der Ausgestaltung unterschiedlich und daher nicht beliebig oder pauschal miteinander vergleichbar. Auch der BFH schaue sich die Vergleichbarkeit ganz genau an und habe insbesondere in Fällen, wo eine betriebliche Kinderzulage in der Schweiz gewährt werde, eine Vergleichbarkeit und damit Anrechnung abgelehnt. Das Gericht setze sich auch in klaren Widerspruch zur gängigen Praxis der deutschen Kindergeldämter, die bislang ausschließlich eine Differenzberechnung zwischen deutschem Kindergeld und Schweizer Kinderzulage vornehmen würden. Würde man der Ansicht des Gerichts folgen, so würde faktisch überhaupt kein Raum mehr für die Differenzkindergeldregelung bestehen, da im Falle der „unechten Grenzgänger“ (internationaler Wochenaufenthalter) die Schweizer Kinderzulage und der Schweizer Kinderabzug das deutsche Kindergeld immer bei weitem übersteigen würden. Dies würde insbesondere eine unzulässige Diskriminierung der „unechten Grenzgänger“ gegenüber den „echten Grenzgängern“ bewirken. Letztere hätten zumindest die Möglichkeit, über die deutsche Steuererklärung Korrekturen vornehmen zu lassen, die den Grenzgängern mangels steuerbarer Einkünfte in Deutschland verwehrt wären. Ausführungen des Gerichts zur Zulässigkeit einer Rückforderung des Kindergeldes würden gänzlich fehlen. Die Klägerin habe zu jedem Verfahrenszeitpunkt Angaben zu ihren tatsächlichen Verhältnissen gemacht. Dies beinhalte auch die Angaben zu ihm - dem Prozessbevollmächtigten - und seiner Beschäftigung. Insoweit sollte sich das Gericht auch und insbesondere mit der Frage auseinandersetzen, ob eine Rückforderung in diesen Fällen überhaupt statthaft sei, da die Klägerin in gutem Glauben die Zahlungen für ihre Kinder verwendet habe und hinsichtlich der ausländischen Schweizer Leistungen nie Berechtigte gewesen sei. Hierzu würden bisher Ausführungen des Gerichts fehlen.
Mit Verfügung der Berichterstatterin vom 25.07.2022 wurde der Prozessbevollmächtigte der Klägerin darauf aufmerksam gemacht, dass er vorgetragen habe, dass die zehn Arbeitstage, die der deutschen Besteuerung unterlägen, der selbständigen Tätigkeit zuzuordnen seien. Es sei aber ausgehend vom Einkommensteuerbescheid 2016 für zehn Arbeitstage in Deutschland Arbeitslohn aus der Schweiz bezogen worden. Es sei darzulegen, an welchen Tagen in Deutschland für den Schweizer Arbeitgeber gearbeitet worden sei. Der streitige Zeitraum betreffe nur Januar bis Juni 2016. Sollte im Juli bis Dezember 2016 in Deutschland, eventuell im Homeoffice, gearbeitet worden sein, wäre es ausreichend, wenn dies mitgeteilt werde. Für die streitige Zeit müsse mitgeteilt werden, in welchen Monaten und an welchen Tagen zu Hause gearbeitet worden sei.
Mit Verfügung der Berichterstatterin vom 05.09.2022 wurde der Klägerin eine Ausschlussfrist nach § 79b Abs. 2 FGO gesetzt, um darzulegen, an welchen Arbeitstagen ihr Ehemann im Jahr 2016 (Streitzeitraum Januar - Juni 2016) für seinen Arbeitgeber in Deutschland gearbeitet habe.
Der Prozessbevollmächtigte teilte daraufhin mit, dass er einmal im Monat für seinen Schweizer Arbeitgeber in Deutschland gearbeitet habe. So seien auch die zehn Tage im Jahr zusammengekommen. Eine Ausnahme seien die Ferienmonate August und Dezember gewesen. Im Übrigen wolle er darauf hinweisen, dass der Inkasso Service der Familienkasse nach einem Urteil des BFH für Kindergeldrückforderungen nicht zuständig sei.
Auf die Niederschrift des Erörterungstermins vom 17.05.2023 (Bl. 500 f. d. Gerichtsakte) wird Bezug genommen. Beide Beteiligten haben in dem Erörterungstermin auf mündliche Verhandlung verzichtet (Bl. 501 d. Gerichtsakte).

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage, über die der Senat mit Zustimmung der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden konnte (§ 90 Abs. 2 FGO), ist teilweise begründet.
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass der Senat davon ausgeht, dass mit der Einspruchsentscheidung vom 21.06.2016 auch über den Einspruch vom 02.04.2016 gegen die vorläufige Festsetzung des Differenzkindergeldes mit Bescheid vom 31.03.2016 entschieden wurde. Denn die Einspruchsentscheidung enthält Ausführungen auch zur Höhe des Differenzkindergeldes ab Dezember 2013. Es ist auch keine weitere Einspruchsentscheidung ergangen, sodass davon ausgegangen wird, dass die Beklagte vollumfänglich über die Einsprüche vom 02.04.2016 entschieden hat.
I.
1. Der Bescheid vom 31.03.2016, geändert durch den Bescheid vom 20.06.2016, betreffend die Aufhebung und Rückforderung des Kindergeldes in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 21.06.2016 ist für den Zeitraum von Dezember 2013 bis Dezember 2015 rechtmäßig, soweit das Kindergeld unter Verrechnung mit dem für die Zeit bis Juni 2016 festgesetzten Differenzkindergeld (nur) in Höhe von 8.062,34 € aufgehoben und zurückgefordert wurde.
Für den Zeitraum von Dezember 2013 bis Dezember 2015 ist der zuvor genannte Bescheid rechtswidrig, soweit keine Aufhebung und Rückforderung des Kindergeldes erfolgte (weil der Klägerin insoweit kein Anspruch auf Differenzkindergeld zusteht), die Klägerin wird insoweit aber nicht in ihren Rechten verletzt (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO).
Im Übrigen ist der zuvor genannte Bescheid – soweit er die Aufhebung des Kindergeldes für den Zeitraum Januar bis Juni 2016 regelt – rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO), weil der Klägerin Kindergeld in der gesetzlichen Höhe zusteht.
2. Der Bescheid vom 31.03.2016, geändert durch den Bescheid vom 20.06.2016 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 21.06.2016, mit dem Differenzkindergeld ab Dezember 2013 vorläufig festgesetzt wurde, ist für den Zeitraum Dezember 2013 bis Dezember 2015 rechtswidrig, weil der Klägerin insoweit kein Anspruch auf Differenzkindergeld zusteht. Die Klägerin wird insoweit aber nicht in ihren Rechten verletzt (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO).
Im Übrigen ist der zuvor genannte Bescheid – soweit hiermit das Differenzkindergeld für Januar bis Juni 2016 festgesetzt wird, rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1FGO), weil der Klägerin Kindergeld in voller Höhe zusteht.
II. Ermächtigungsgrundlage für die Aufhebung der Festsetzung des Kindergeldes ist § 70 Abs. 2 EStG und für die Rückforderung des Kindergeldes § 37 Abs. 2 AO.
Die Festsetzung des Differenzkindergeldes findet ihre Anspruchsgrundlage in den §§ 62, 63, 66 EStG.
1. Die angefochtenen Bescheide vom 31.03.2016 sind formell rechtmäßig.
Die Beklagte (Familienkasse Baden-Württemberg West) ist für die Festsetzung, Aufhebung und Rückforderung des Differenzkindergeldes örtlich zuständig. Der Vorstand der Bundesagentur für Arbeit kann gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 11 Finanzverwaltungsgesetz (FVG) innerhalb seines Zuständigkeitsbereichs abweichend von den Vorschriften der Abgabenordnung über die örtliche Zuständigkeit von Finanzbehörden die Entscheidung über den Anspruch auf Kindergeld für bestimmte Bezirke oder Gruppen von Berechtigten einer anderen Familienkasse übertragen. Eine Übertragung auf die Familienkasse Baden-Württemberg West ist für Fälle mit Bezug zur Schweiz erfolgt. Der Prozessbevollmächtigte und grundsätzlich kindergeldberechtigte Vater (§ 62 Abs. 1 N. 1 EStG) geht einer Beschäftigung in der Schweiz nach.
Die Beklagte ist auch sachlich für die Entscheidung über die Aufhebung und Rückforderung des Kindergeldes und die Festsetzung des Differenzkindergeldes zuständig. Die sachliche Zuständigkeit der Finanzbehörden richtet sich, soweit nichts anderes bestimmt ist, gemäß § 16 AO nach dem Gesetz über die Finanzverwaltung (FVG). Nach § 5 Abs. 1 Nr. 11 FVG hat das Bundeszentralamt für Steuern die Aufgabe, den Familienleistungsausgleich nach Maßgabe der §§ 31, 62 bis 78 des Einkommensteuergesetzes (EStG) durchzuführen. Dazu stellt die Bundesagentur für Arbeit (Bundesagentur) ihre Dienststellen als Familienkasse zur Verfügung. Diese Dienststellen sind somit sachlich zuständig (BFH, Urteil vom 19.01.2017 III R 31/15, BFHE 256, 502, BStBl II 2017, 642). Die Vollstreckung des Rückforderungsbetrages durch die sachlich unzuständige Inkassostelle der Agentur für Arbeit in Recklinghausen (BFH, Urteil vom 25.02.2021 III R 36/19, BFHE 272, 19, BStBl II 2021, 712) ist nicht Gegenstand des Klageverfahrens.
Nach § 91 AO ist die Anhörung der Klägerin geboten. Die unterlassene Anhörung ist hingegen nach § 126 Abs. 1 Nr. 3 AO unbeachtlich. Danach ist der Verfahrensfehler unbeachtlich, wenn die erforderliche Anhörung des Beteiligten nachgeholt wird. Die Klägerin konnte im Einspruchsverfahren ausführlich Stellung nehmen. Letztlich erhielt die Klägerin auch im Klageverfahren die Möglichkeit, umfassend Stellung zu nehmen (§ 126 Abs. 2 AO).
2. Die angefochtenen Bescheide sind aus folgenden Gründen zum Teil materiell rechtmäßig und zum Teil rechtswidrig bzw. zwar rechtswidrig, aber führen zu keiner Rechtsverletzung der Klägerin:
Mit Bescheid vom 19.03.2013 (Bl. 48 d. Kindergeldakte) setzte die Beklagte Kindergeld zu Gunsten der Klägerin in Höhe von jeweils 184 € (gesetzliche Höhe) für die beiden Kinder A. und B. ab November 2012 fest. Die Festsetzung des Kindergeldes wurde damit begründet, dass die Klägerin bis November 2013 Elterngeld bezog und dadurch Deutschland für die Auszahlung des Kindergeldes vorrangig zuständig sei. Mit E-Mail vom 20.12.2013 teilte der Prozessbevollmächtigte mit, dass für Dezember 2013 kein Eingang des Kindergeldes verbucht worden sei. Das Kindergeld solle weiter an die Klägerin ausbezahlt werden, es seien keine Änderungen eingetreten, eine Anspruchsberechtigung bestehe nach wie vor (Bl. 79 d. Kindergeldakte). Daraufhin ist eine Aufhebung des Kindergeldes zunächst unterblieben. Mit dem Wegfall des Elterngeldbezugs ist jedoch eine Änderung eingetreten, welche für den Anspruch auf Kindergeld erheblich ist.
a) Die Klägerin ist nach nationalem Recht Anspruchsberechtigte für das Kindergeld. Denn nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG ist anspruchsberechtigt für Kinder i.S.d. des § 63 EStG, wer im Inland einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat. Die Klägerin hatte ihren Wohnsitz im streitigen Zeitraum Dezember 2013 – Juni 2016 im Inland in D. Nach § 63 Abs. 1 S. Nr. 1 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG werden mit dem Steuerpflichtigen im ersten Grad verwandte Kinder berücksichtigt. Die Kinder A. und B. sind die leiblichen Kinder der Klägerin.
Neben der Klägerin hat auch der Prozessbevollmächtigte als leiblicher Vater einen Anspruch auf Kindergeld. Der Prozessbevollmächtigte wohnt mit der Klägerin und den Kindern in einem gemeinsamen Haushalt im Inland. Denn der Prozessbevollmächtigte kehrt regelmäßig in den gemeinsamen Haushalt im Inland zurück. Der Prozessbevollmächtigte hat damit einen Wohnsitz im Inland und einen weiteren Wohnsitz in der Schweiz. Das Kindergeld wird aber nach § 64 Abs. 1 EStG für jedes Kind nur einem Berechtigten gezahlt. Ist das Kind in den gemeinsamen Haushalt der Kindeseltern aufgenommen, bestimmen diese den Kindergeldberechtigten, § 64 Abs. 2 S. 2 EStG. Mit den Anträgen vom 13.09.2006 und 20.11.2012 bestimmten die Kindeseltern einvernehmlich die Klägerin als Berechtigte des Kindergeldes, zunächst für den Sohn A. (Bl. 1 ff. d. Kindergeldakte) und später für den Sohn B. (Bl. 10 ff. Kindergeldakte).
Die Kinder A. und B. sind hingegen nicht selbst anspruchsberechtigt i.S.d. § 62 EStG.
b) Die Klägerin hat für den Zeitraum Dezember 2013 bis Dezember 2015 keinen Anspruch auf deutsches Kindergeld. Denn der Anspruch wird auf den Betrag begrenzt, der sich bei Anrechnung der Schweizer Familienleistungen ergibt. Die Schweizer Familienleistungen übersteigen das deutsche Kindergeld (siehe unter dd)). Die Schweizer Familienleistungen sind anzurechnen, weil der Prozessbevollmächtigte aufgrund seines Beschäftigungsverhältnisses in der Schweiz in dem Zeitraum Dezember 2013 bis Dezember 2015 einen vorrangigen Anspruch auf Familienleistungen in der Schweiz hat. Für den Zeitraum Januar 2016 bis Juni 2016 besteht hingegen kein vorrangiger Anspruch in der Schweiz.
aa) Die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (VO Nr. 883/2004) i.V.m. Durchführungsverordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.09.2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (VO Nr. 987/2009) ist seit Mai 2010 anwendbar (vgl. Art. 91 Abs. 2 VO Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 97 Abs. 1 Satz 2 VO Nr. 987/2009) und gilt damit im Streitzeitraum. Die VO EG Nr. 883/2004 ist über den Beschluss Nr. 1/2012 des gemischten Ausschusses im Rahmen des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit vom 31.03.2012 i.V.m. Anhang II Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit auch auf das Verhältnis der Mitgliedstaaten zur Schweiz anwendbar.
bb) Der persönliche und sachliche Anwendungsbereich der Verordnung EG Nr. 883/2004 ist eröffnet. Nach Art. 2 Abs. 1 der VO EG Nr. 883/2004 gilt die Verordnung für Staatsangehörige eines Mitgliedstaates. Sowohl die Klägerin als auch der Prozessbevollmächtigte sind deutsche Staatsbürger. Ein grenzüberschreitender Sachverhalt liegt vor, weil die Klägerin gemeinsam mit dem Prozessbevollmächtigten ihren Wohnsitz in Deutschland hat, der Prozessbevollmächtigte jedoch einer Beschäftigung in der Schweiz nachgeht. Nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. j) ist die Verordnung auf Familienleistungen anzuwenden.
Nach Art. 67 der VO (EG) Nr. 883/2004 hat eine Person auch für Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats, als ob die Familienangehörigen in diesem Mitgliedstaat wohnen würden.
Sind für denselben Zeitraum und für dieselben Familienangehörigen Leistungen nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten zu gewähren, so werden gemäß Art. 68 Abs. 2 Satz 1 der VO Nr. 883/2004 beim Zusammentreffen von Ansprüchen die Familienleistungen nach den Rechtsvorschiften gewährt, die nach Art. 68 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004 Vorrang haben.
Personen, für welche die VO EG 883/2004 gilt, unterliegen den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats (Art. 11 Abs. 1 S. 1 VO EG 883/2004). Vorbehaltlich der Artikel 12 bis 16 der Verordnung unterliegen Personen, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder selbständige Erwerbstätigkeit ausüben, gemäß Art. 11 Abs. 3 der VO EG 883/2004 den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats. Ein Beamter unterliegt den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, dem die ihn beschäftigende Verwaltungseinheit angehört. Eine Person, die nach den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats Leistungen bei Arbeitslosigkeit gemäß Art. 65 VO EG 883/2004 erhält, unterliegt den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats. Eine zum Wehr- oder Zivildienst eines Mitgliedstaats einberufene oder wiedereinberufene Person unterliegt den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats. Jede andere Person, die nicht unter die zuvor genannten Tatbestände fällt, unterliegt unbeschadet anders lautender Bestimmungen der Verordnung 883/2004, nach denen ihr Leistungen aufgrund der Rechtsvorschriften eines oder mehrerer anderer Mitgliedstaaten zustehen, den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats.
aaa) Danach ist für die Klägerin Deutschland als Wohnmitgliedstaat der zuständige Mitgliedstaat. Insbesondere übt sie keine Beschäftigung oder selbständige Erwerbstätigkeit aus. Denn nach Art. 1 Buchst. a) der VO EG 883/2004 ist „Beschäftigung“ jede Tätigkeit oder gleichgestellte Situation, die für die Zwecke der Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit des Mitgliedstaats, in dem die Tätigkeit ausgeübt wird oder die gleichgestellte Situation vorliegt, als solche gilt. Eine „selbständige Erwerbstätigkeit“ ist nach Art. 1 Buchst. b) VO EG 883/2004 jede Tätigkeit oder gleichgestellte Situation, die für die Zwecke der Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit des Mitgliedstaats, in dem die Tätigkeit ausgeübt wird oder die gleichgestellte Situation vorliegt, als solche gilt. Nach der Rechtsprechung des EuGH zur VO (EWG) Nr. 1408/71 sind Personen selbständig, die außerhalb eines Arbeitsvertrages oder der Ausübung eines freien Berufs oder des selbständigen Betriebs eines Unternehmens eine Berufstätigkeit ausüben oder ausgeübt haben, in deren Rahmen sie Leistungen erhalten, die es ihnen ermöglichen, ganz oder teilweise ihren Lebensunterhalt zu bestreiten (EuGH, Urt. v. 23.10.1986, - C-300/84 -, Roosmalen; Schreiber in Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, Stand 113 EL, März 2021). Gleiches gilt für die Nachfolgeregelung in Art. 1 Buchst. b) VO EG 883/2004.
Die Klägerin übte im Streitzeitraum weder eine Beschäftigung noch eine selbständige Tätigkeit aus, die es ihr ermöglicht hätte, jedenfalls teilweise ihren Lebensunterhalt zu bestreiten. Für die Streitjahre 2013, 2015 und 2016 wurden bereits keine Einnahmen durch eine Dolmetschertätigkeit erzielt. Ausweislich des Einkommensteuerbescheides 2014 erklärte die Klägerin im Streitjahr 2014 zwar einen Gewinn aus einer Dolmetschertätigkeit in Höhe von 297 €. Die Klägerin hat hingegen trotz der ihr mit Verfügung vom 11.08.2021 gesetzten Frist nach § 79b EStG keine Gewinnermittlung und keine Ausgangsrechnungen für 2014 vorgelegt. Aufgrund der fehlenden Unterlagen kann der Senat nicht prüfen, welche Tätigkeit(en) und Einnahmen bzw. Ausgaben zu diesem Gewinn geführt haben. Aufgrund der Feststellungslast geht diese Unsicherheit zu Lasten der Klägerin. Das Gericht geht daher davon aus, dass die Klägerin auch im Jahr 2014 nicht in der Lage war, ihren Lebensunterhalt ganz oder teilweise zu bestreiten. Die Klägerin trägt auch selbst wiederholt in ihren Schriftsätzen vor, dass sie keine Einnahmen erziele. Allein durch die Bereitschaft der Klägerin, Aufträge als Dolmetscherin anzunehmen, sollte sie angefragt werden, ist sie nicht in der Lage, teilweise ihren Unterhalt zu bestreiten. Es ist daher gerade nicht unbeachtlich, dass die Klägerin in manchen Jahren überhaupt keine Einnahmen als Dolmetscherin erzielte, wie dies von dem Prozessbevollmächtigten behauptet wird. Die Klägerin erfüllt auch keinen der Tatbestände des Art. 11 Abs. 3 Buchst. b) bis d) d. VO EG 883/2004.
bbb) Für den Prozessbevollmächtigten ist für die Monate Dezember 2013 – Dezember 2015 die Schweiz der zuständige Mitgliedstaat, weil er dort einer Beschäftigung nachging. Der Prozessbevollmächtigte übte in den Jahren 2013, 2014 und 2015 keine selbständige Erwerbstätigkeit als Rechtsanwalt aus, die es ihm ermöglichte, seinen Lebensunterhalt ganz oder teilweise zu bestreiten. Denn er erzielte in den Jahren 2013, 2014 und 2015 ausschließlich Verluste in Höhe von 3.814 € (2013), 2.350 € (2014) und 12.627 € (2015). Es bleibt anzumerken, dass selbst bei einem Gewinn Art. 11 Abs. 3 der VO EG 883/2204 nur vorbehaltlich der Art. 12 -16 VO EG 883/2004 gilt. Nach Art. 13 Abs. 3 VO EG 883/2004 unterliegt eine Person, die gewöhnlich in verschiedenen Mitgliedstaaten eine Beschäftigung und eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübt, den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem sie eine Beschäftigung ausübt. Die Beschäftigung wird in der Schweiz ausgeübt.
Nach Art. 68 Abs. 1 a) VO EG 883/2004 gilt folgende Rangfolge, wenn die Leistungen aus mehreren Mitgliedstaaten aus unterschiedlichen Gründen gewährt werden: An erster Stelle stehen die durch eine Beschäftigung oder eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgelösten Ansprüche, darauf folgen die durch den Bezug einer Rente ausgelösten Ansprüche und schließlich die durch den Wohnort ausgelösten Ansprüche. Nach § 68 Abs. 2 VO EG 883/2004 werden die Familienleistungen beim Zusammentreffen von Ansprüchen nach den Vorschriften gewährt, die nach § 68 Abs. 1 VO EG 883/2004 Vorrang haben. Ansprüche aus anderen widerstreitenden Rechtsvorschriften werden bis zur Höhe des nach den vorrangig geltenden Rechtsvorschriften vorgesehenen Betrags ausgesetzt; erforderlichenfalls ist ein Unterschiedsbetrag in Höhe des darüber hinausgehenden Betrags der Leistungen zu gewähren.
Für die Zeit von Dezember 2013 bis Dezember 2015 werden daher die nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG bestehenden Ansprüche auf deutsches Kindergeld nach Art. 68 Abs. 2 Satz 2 der VO EG Nr. 883/2004 ausgesetzt; erforderlichenfalls ist ein Unterschiedsbetrag in Höhe des darüber hinausgehenden Betrags der Leistungen zu gewähren. Denn die Leistungen der Schweiz sind aufgrund der Beschäftigung des Prozessbevollmächtigten zu gewähren. Die Leistungen der Bundesrepublik Deutschland sind nachrangig, weil diese durch den Wohnort der Klägerin ausgelöst werden.
Der Klägerin steht danach für den Zeitraum Dezember 2013 bis Dezember 2015 kein Kindergeld und auch kein deutsches Differenzkindergeld zu, da das deutsche Kindergeld die vergleichbaren Leistungen der Schweiz nicht übersteigt (zu Letzterem siehe unter ddd)).
ccc) In den Monaten Januar 2016 bis Juni 2016 ist das Kindergeld vorrangig von Deutschland zu gewähren. Denn der Prozessbevollmächtigte übte im Jahr 2016 seine nichtselbständige Tätigkeit für seinen Schweizer Arbeitgeber einmal im Monat in Deutschland aus. Demzufolge wurde der Arbeitslohn des Klägers anteilig für zehn Arbeitstage (mit Ausnahme der Monate August und Dezember 2016) in Deutschland versteuert (Bl. 355 ff. d. GA). Hierbei erzielte der Kläger im Jahr 2016 in Deutschland Einkünfte in Höhe von 9.692,78 €. Dies entspricht monatlich 969,27 €. Mit diesen Einkünften kann der Prozessbevollmächtigte jedenfalls teilweise seinen Lebensunterhalt bestreiten. Ohne Bedeutung ist, dass der Kläger für einen Schweizer Arbeitgeber tätig war.
Nach Art. 68 Abs. 2 b) i) VO EG Nr. 883/2004 richtet sich die Rangfolge, wenn Leistungen von mehreren Mitgliedstaaten aus denselben Gründen zu gewähren sind, bei Ansprüchen, die durch eine Beschäftigung oder eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgelöst werden, nach dem Wohnort der Kinder, wenn dort eine solche Tätigkeit ausgeübt wird. Der Wohnort der Kinder befand sich in Deutschland und der Prozessbevollmächtigte übte seine Beschäftigung von Januar bis Juni 2016 teilweise in Deutschland aus. Deshalb ist Deutschland für die Gewährung des Kindergeldes vorrangig zuständig.
cc) Die in der Schweiz gezahlte Kinderzulage und der einkommensmindernd wirkende Kinderabzug stellen mit dem deutschen Kindergeld vergleichbare Familienleistungen dar. Unter Familienleistungen, die in Art. 1 Buchst. z der VO Nr. 883/2004 als Sach- oder Geldleistungen zum Ausgleich von Familienlasten definiert werden, sind nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH staatliche Beiträge zum Familienbudget zu verstehen, welche die Kosten für den Unterhalt von Kindern verringern. Dadurch soll das Familienbudget entlastet und der Lebensstandard der Familie verbessert werden. Familienleistungen sollen dazu dienen, Arbeitnehmer mit Familienlasten dadurch sozial zu unterstützen, dass sich die Allgemeinheit an diesen Lasten beteiligt (EuGH-Urteile Offermanns vom 15.03.2001 C-85/99, EU:C:2001:166, und Maaheimo vom 07.11.2002 - C-333/00, EU:C:2002:641, jeweils m.w.N.; BFH, Urteil vom 17.04.2008 III R 36/05, BFHE 221, 50, BStBl II 2009, 921). Von Familienleistungen gleicher Art ist auszugehen, wenn ihr Sinn und Zweck sowie ihre Berechnungsgrundlage und die Voraussetzungen für ihre Gewährung übereinstimmen (EuGH-Urteil Wiering, EU:C:2014:300). Dabei hat der EuGH ausdrücklich klargestellt, dass angesichts der zahlreichen Unterschiede zwischen den nationalen Systemen der sozialen Sicherheit nicht verlangt werden darf, dass die Berechnungsgrundlagen und die Voraussetzungen für die Leistungsgewährung völlig gleich sein müssen (EuGH-Urteil Wiering, EU:C:2014:300). Nach diesen Grundsätzen liegt eine Vergleichbarkeit der hier gewährten Familienleistungen vor. (BFH, Urteil vom 25.07.2019 III R 34/18, BFHE 265, 487, BStBl II 2021, 20). Das trifft zunächst für den Sinn und Zweck der inländischen und ausländischen Familienleistungen zu:
Dem deutschen Kindergeld kommt nach § 31 EStG eine Doppelfunktion zu. Es dient gemäß § 31 Satz 1 EStG der verfassungsrechtlich gebotenen steuerlichen Freistellung des Existenzminimums des Kindes, einschließlich des Bedarfs für Betreuung und Erziehung und Ausbildung und, soweit das Kindergeld hierfür nicht erforderlich ist, nach § 31 Satz 2 EStG der sozialrechtlichen Förderung der Familie (vgl. hierzu Beschluss des BVerfG vom 08.06.2004 - 2 BvL 5/00, BVerfGE 110, 412, BGBl I 2004, 2570, unter C.II.1. am Ende; BFH, Beschluss vom 04.08.2012 III B 58/12, BFH/NV 2012, 1977; BFH, Urteil vom 25.07.2019 III R 34/18, BFHE 265, 487, BStBl II 2021, 20).
aaa) Die kantonale Kinderzulage ist mit dem deutschen Kindergeld vergleichbar.
Zu den Familienzulagen führt die SVA S (Anmerkung: Die SVA S ist zuständig für die Überbrückungsleistungen von 94 Gemeinden - Bl. 506 f. d. Gerichtsakte – und abzurufen unter https://sva....ch/unsere-produkte/weitere-produkte/weitere-leistungen/ familienzulagen/sinn-und-zweck.html) Folgendes aus: Die Familienzulagen sollen die finanzielle Mehrbelastung durch Kinder teilweise ausgleichen.
Sowohl bei dem deutschen Kindergeld als auch bei der kantonalen Familienzulage handelt es sich um monatliche Geldleistungen, die ausschließlich nach Maßgabe der Zahl und des Alters der Kinder gewährt werden.
Die Kinderzulage stellt ebenso wie das Kindergeld eine staatliche Förderung dar, auch wenn diese vom Arbeitgeber ausgezahlt wird. Denn die Gewährung erfolgt durch die verschiedenen Ausgleichskassen in der Schweiz, so dass keine betriebliche Förderung vorliegt.
Auch der Einwand der Klägerin, die Kinderzulagen seien ​anders als das deutsche Kindergeld ​zu versteuern, greift nicht durch. Denn die Vergleichbarkeit mehrerer kindbezogener Leistungen richtet sich nicht nach der rechtlichen Ausgestaltung des Anspruchs, sondern nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten. Zur Vermeidung von Doppelleistungen kommt es lediglich darauf an, ob die zu vergleichende Leistung wirtschaftlich die gleiche Zielrichtung verfolgt wie das Kindergeld. Das ist beim Kindergeld und bei den schweizerischen kantonalen Kinderzulagen der Fall. Die Leistungen dienen gleichermaßen dazu, den durch Kinder bedingten Mehraufwand einer Familie teilweise auszugleichen (BFH, Beschluss vom 30.06.2005 III B 9/05, BFH/NV 2005, 2007 m.w.N.).
bbb) Ebenso ist der in der Schweiz gewährte Kinderabzug eine dem deutschen Kindergeld vergleichbare Familienleistung. Der Kinderabzug wird in der Schweiz vom zu versteuernden Einkommen in Abzug gebracht. Hierdurch reduziert sich die Quellensteuerschuld, womit der Kinderabzug eine Geldleistung darstellt. Zur Erhöhung des Kinderabzugs im Jahr 2020 führt das Eidgenössische Finanzdepartment EFD aus, dass das Parlament Familien stärker entlasten wolle, unabhängig davon, ob die Kinder selbst betreut oder zeitweise fremdbetreut werden. Begründet werde die Erhöhung unter anderem mit den generell hohen Kosten für Familien (Bl. 508 f. d. Gerichtsakte und abzurufen unter https://www.efd.admin.ch/efd/de/home/das-efd/gesetzgebung/abstimmungen/kinderabzug/kinderabzug-dossier.html). Dementsprechend soll mit dem Kinderabzug das Familienbudget entlastet und der Lebensstandard der Familie verbessert werden. Durch die Steuerausfälle beteiligt sich die Allgemeinheit an den Familienlasten.
Der Kinderabzug findet auch bereits im Rahmen der laufenden Quellenbesteuerung Berücksichtigung und führt daher zu einer regelmäßigen Geldleistung, vergleichbar dem Kindergeld. Dies ergibt sich aus der Weisung der Finanzdirektion zur Durchführung der Quellensteuer für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des Kantons S. (Bl. 510 d. der Gerichtsakte und aufzurufen unter http://www2...._r.nsf/WebView/C5175A311AC5AE0BC1257C3800389009/$File/631.422_27.6.13_83.pdf). Nach II. Nr. 5 Rz. 32 dieser Weisung erfolgt die Tarifeinteilung grundsätzlich ohne Berücksichtigung der Kinderabzüge (ausgenommen Tarifmitteilungen an die Arbeitslosenkassen), enthält jedoch den Hinweis, dass diese von den Arbeitgebern gemäß den Familienzulagen, die nach dem Gesetz für die Familienzulagen ausgerichtet werden, zu berücksichtigen sind. Dass der Kinderabzug tatsächlich auch beim Prozessbevollmächtigten im Quellensteuerabzugsverfahren Berücksichtigung fand, ergibt sich aus einem Vergleich der Lohnabrechnungen aus dem März 2016 (Bl. 274 d. Kindergeldakte) und der Lohnabrechnung aus dem April 2016 (Bl. 260 d. Gerichtsakte). Der Prozessbevollmächtigte bekam erstmals im April 2016 die Kinderzulage ausgezahlt. Für die Vergangenheit wurde eine Nachzahlung vorgenommen. Der Quellensteuersatz für April 2016 betrug 18,16 %. In dem Monat vor der Auszahlung der Kinderzulagen betrug der Quellensteuersatz hingegen noch 29,59 %.
Die Vergleichbarkeit des Kinderabzugs wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass dieser - anders als das Kindergeld - einkommensabhängig ist. So ist nach ständiger Rechtsprechung des BFH auch die einkommensabhängige polnische Familienleistung 500+ mit dem Kindergeld vergleichbar (z.B. BFH, Urteil vom 25. Juli 2019 III R 34/18, BFHE 265, 487, BStBl II 2021, 20). Entscheidend ist die wirtschaftliche Zielrichtung des Kinderabzugs.
Ebenso unbeachtlich ist, ob die Berücksichtigung des Kinderabzugs nur auf Antrag vorgenommen wird. Maßgeblich ist allein, ob ein Anspruch bestanden hat (so auch FG Münster, Urteil v. 25.09.2013 12 K 51/11 Kg, EFG 2014, 58).
Eine Vergleichbarkeit des Kinderabzugs und des Kindergeldes wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass nach der Auffassung des Prozessbevollmächtigten die Klägerin Anspruchsberechtigte des Kindergeldes sei, er selbst aber als Arbeitnehmer den Kinderabzug erhalte. Denn auch der Prozessbevollmächtigte ist als Vater selbst kindergeldberechtigt, die Klägerin wurde lediglich nach § 64 Abs. 2 S. 2 EStG als Berechtigte bestimmt (siehe unter III 1). Ein Auseinanderfallen der Kindergeldberechtigten liegt daher schon nicht vor.
Eine Vergleichbarkeit wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Kinderzulage und der Kinderabzug das deutsche Kindergeld faktisch immer übersteigen würden. Denn ein Anspruch auf Differenzkindergeld besteht immer nur, wenn der nachrangig verpflichtete Mitgliedstaat eine höhere Familienleistung vorsieht. Es besteht jedoch kein Anspruch darauf, dass Deutschland immer die höheren Familienleistungen erbringt.
Im Übrigen nimmt auch das Bundeszentralamt für Steuern bei § 65 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG eine Vergleichbarkeit des Kindergeldes mit den Steuerfreibeträgen in Kanada - CCTB (Canada Child tax benefit) - und dem Vereinigten Königreich - Child Tax Credit - (BZSt vom 21.3.2014, BStBl I S. 768) an. Die in Kanada und dem Vereinigten Königreich gewährten Familienleistungen sind wie der Schweizer Kinderabzug vom Einkommen abzuziehende Steuerfreibeträge und keine direkte Zuwendung von Geld.
dd) Der Klägerin steht für den Zeitraum Dezember 2013 bis Dezember 2015 kein Differenzkindergeld zu, weil die Schweizer Kinderzulage und der Schweizer Kinderabzug das deutsche Kindergeld in diesem Zeitraum übersteigen. Das deutsche Kindergeld wird deshalb nach Art. 68 Abs. 2 VO EG 883/2004 vollständig ausgesetzt. Für den Zeitraum Januar 2016 bis Juni 2016 ist das Kindergeld vorrangig von Deutschland zu gewähren, Art. 68 Abs. 1b) i) VO EG 883/2004.
Das deutsche Kindergeld beträgt in dem Zeitraum Dezember 2013 bis Dezember 2014 monatlich jeweils 184,00 € und im Zeitraum Januar 2015 bis Dezember 2015 188,00 €.
Im Kanton S. beträgt die Kinderzulage im gesamten Streitzeitraum 200 CHF für jedes Kind.
Zur Ermittlung des Differenzbetrags ist auf den Bruttobetrag der Schweizer Kinderzulage abzustellen. Dies ist dem eindeutigen Wortlaut des Art. 68 Abs. 2 S. 2 VO EG 883/2004 zu entnehmen. In der Verordnung wird auf den Betrag nach den vorrangig geltenden Rechtsvorschriften abgestellt. Nach den Rechtsvorschriften der Schweiz wird eine Kinderzulage in Höhe von 200 CHF gezahlt.
Die Berücksichtigung des Bruttobetrags des Kindergeldes stellt auch keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung des „echten Grenzgängers“ gegenüber dem „unechten Grenzgänger“ bzw. „Wochenaufenthalter“ i.S.d. Art. 3 Abs. 1 GG dar. Denn dies würde die Ungleichbehandlung eines gleichen Sachverhalts voraussetzen. Der Sachverhalt unterscheidet sich aber gerade darin, dass der „echte Grenzgänger“ seine ausländischen Einkünfte unter Anrechnung der ausländischen Quellensteuer im Wohnsitzstaat voll versteuert. Hierdurch wird dem „echten Grenzgänger“ die auf die Kinderzulage entfallende Quellensteuer angerechnet. Der „unechte Grenzgänger“ wird hingegen mit den ausländischen Einkünften im Wohnsitzstaat nicht besteuert.
Bei der Ermittlung des Differenzbetrags ist zudem der Schweizer Kinderabzug zu berücksichtigen, welcher bei der Einkommensteuer vom Einkommen abgezogen wird. Hierdurch wird eine steuerliche Freistellung des Einkommens in Höhe von 10.300 CHF im Kalenderjahr für jedes Kind erreicht (Auskunft Kantonales Steueramt Bl. 330 d. Gerichtsakte). Nach der Auskunft des kantonalen Steueramts (Bl. 411 d. Gerichtsakte) wurden in den Veranlagungsverfahrens 2013, 2014 und 2015 jeweils zwei Kinderabzüge gewährt. Diese hatten die folgenden Rückerstattungen der bezahlten Quellensteuer zur Folge:
4.710,08 CHF
5.739,25 CHF.
Der Kinderabzug entspräche mithin folgenden monatlichen Leistungen:
238,11 CHF
196,25 CHF
239,13 CHF.
Die in Schweizer Franken ausgezahlte Schweizer Kinderzulage und der Steuerabzug sind in Euro-Beträge umzurechnen. Nach dem Beschluss Nr. H3 der Verwaltungskommission für die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit vom 15.10.2009 (Amtsblatt der Europäischen Union 2010/C 106/19) ist beim Vergleich von Beträgen, die in verschiedenen Währungen ausgedrückt sind, die Zahlung eines mit der günstigsten Leistung übereinstimmenden Gesamtbetrags zu gewährleisten. Es ist der Referenzwechselkurs zu verwenden, der von der Europäischen Zentralbank zu einem Zeitpunkt veröffentlicht wurde, der dem der Zahlung der Leistung möglichst naheliegt. Dies bedeutet bei in regelmäßigen Abständen – vorliegend monatlich – über einen langen Zeitraum gezahlten Leistungen bei jeder Zahlung die Verwendung eines anderen Wechselkurses. Würde ein einziger Umrechnungskurs für einen solchen Zeitraum verwendet, obwohl in dessen Verlauf die Kurse deutlich schwanken können, bestünde nämlich die Gefahr, entweder dem Leistungsempfänger einen Teilbetrag der günstigsten Leistung vorzuenthalten oder ihm einen hierüber hinausgehenden Betrag zu gewähren (EuGH, Urteil vom 04.09.2019 – C-473/18 – Rn. 35 f., zitiert nach juris).
Die Auszahlung des Kinderzuschlags erfolgte für den gesamten Zeitraum Dezember 2013 bis Dezember 2015 als Nachzahlung mit dem Arbeitslohn im April 2016. Die Auszahlung des Arbeitslohns erfolgt jeweils zum 25. eines Monats.
Wechselkurs am 25.04.2016 1 CHF = 0,91 € = 200 CHF = 182,00 €
Die Rückerstattung der Quellensteuer erfolgte innerhalb von 30 Tagen nach dem Erlass der Einschätzungsbescheide im Quellensteuerabzugsverfahren. Die Einschätzungsbescheide im Quellensteuerabzugsverfahren für 2013 und für 2014 datieren auf den 31.07.2017 und für 2015 auf den 31.10.2018.
Zwischen dem 31.07.2017 und dem 30.08.2017 betrug der Wechselkurs von 1 CHF in Euro zwischen 0,87 € und 0,89 €. Bei einem Mittelwert von 0,88 CHF = 1 € wurde der Kinderabzug für die Jahre 2013 und 2014 in folgender Höhe monatlich gewährt:
238,11 CHF x 0,88 = 209,53 €
196,25 CHF x 0,88 = 172,70 €
Zwischen dem 31.10.2018 und dem 30.11.2018 betrug der Wechselkurs von 1 CHF in Euro zwischen 0,88 € und 0,89 €. Bei einem Mittelwert von 0,885 CHF = 1 € wurde der Kinderabzug für 2015 in folgender Höhe gewährt:
239,13 CHF x 0,885 = 211,63 €.
(Anmerkung: Ermittlung der Wechselkurse unter https://www.boerse.de/historische-kurse/CHF-EUR/CH0009688802).
Die in der Schweiz gewährten Familienleistungen betragen in der Summe somit monatlich:
2013: Kinderzulage 182,00 € zzgl. Kinderabzug 209,53 € = 391,53 €
2014: Kinderzulage 182,00 € zzgl. Kinderabzug 172,70 € = 354,70 €
2015: Kinderzulage 182,00 € zzgl. Kinderabzug 211,63 € = 393,63 €.
Die Familienleistungen der Schweiz übersteigen damit das deutsche Kindergeld 184,00 € (2013 und 2014) bzw. 188,00 € (2015). Für diese Zeit besteht folglich kein Anspruch auf Differenzkindergeld.
c) Soweit das festgesetzte Kindergeld deshalb gemäß § 70 Abs. 2 EStG für den Zeitraum Dezember 2013 bis einschließlich Dezember 2015 für die Kinder A. und B. aufgehoben wurde, erfolgte dies zu Recht. Insoweit war das Kindergeld auch nach § 37 Abs. 2 AO zurückzufordern. Denn nach § 37 Abs. 2 AO hat derjenige, der eine Steuervergütung ohne rechtlichen Grund gezahlt hat, gegen den Leistungsempfänger einen Anspruch auf Erstattung des gezahlten Betrags.
Weder § 70 Abs. 2 EStG noch § 37 Abs. 2 AO räumen der Beklagten ein Ermessen ein. Eine Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Rückforderung im Rahmen des Ermessen kann daher nicht stattfinden.
Die Klägerin kann sich im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Rückforderungsanspruchs nach § 37 Abs. 2 AO auch nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen. § 818 Abs. 3 BGB ist nicht anwendbar und enthält auch keinen allgemeinen Rechtsgedanken, der bei einer Rückforderung zu Unrecht gezahlten Kindergeldes zu berücksichtigen ist (BFH, Beschluss vom 28. 03. 2001 VI B 256/00, BFH/NV 2001, 1117-1118, m.w.N.).
Der Rückforderung des Kindergeldes steht auch kein Vertrauensschutz entgegen. Die Klägerin durfte nicht darauf vertrauen, das erhaltene Kindergeld nicht zurückzahlen zu müssen. Mit der Übernahme des Kindergeldrechts in das Einkommensteuerrecht zum 01.01.1996 richtet sich das Verwaltungsverfahren allein nach der Abgabenordnung AO (BFH, Beschluss vom 21.07.2005 III S 19/04 (PKH), BFH/NV 2005, 2207). Diese enthält keine § 45 Abs. 2 SGB X entsprechende Vorschrift, nach der das Vertrauen in den Bestand einer gewährten Leistung in der Regel schutzwürdig ist, wenn der Begünstigte sie verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann (BFH, Beschluss vom 30.06.2005 III B 9/05, BFH/NV 2005, 2007). Es liegt auch keine Regelungslücke vor, die durch analoge Anwendung des § 45 Abs. 2 SGB X zu schließen wäre. Der Gesetzgeber ging bei der Systemumstellung des Familienleistungsausgleichs zum 01.01.1996 durch das Jahressteuergesetz 1996 vom 11.10.1995 (BGBl I 1995, 1250) davon aus, dass für das nach dem EStG zu gewährende Kindergeld auch die für Steuerbescheide geltenden Änderungsvorschriften der AO Gültigkeit haben würden (vgl. BT-Drucks. 13/3084, S. 21). Er war nicht gehalten, eine dem § 45 Abs. 2 SGB X entsprechende Vertrauensschutzregelung in das System steuerlicher Änderungs- und Aufhebungsvorschriften aufzunehmen (BFH, Urteil vom 19.11.2008 – III R 108/06, BFH/NV 2009, 357-358). Entsprechend kommt auch bei einer Aufhebung des Kindergeldes nach § 70 Abs. 2 EStG kein Vertrauensschutz in Betracht.
Die Klägerin kann gegenüber dem Rückzahlungsanspruch auch nicht die Aufrechnung mit den ihr entstandenen Rechtsanwaltsgebühren erklären. Nach § 226 Abs. 1 AO i.V.m. § 387 BGB kann bei gleichartigen Ansprüchen die Aufrechnung erklärt werden, wenn die Gegenforderung fällig und die Hauptforderung erfüllbar ist. Nach § 226 Abs. 3 AO können Steuerpflichtige mit Ansprüchen aus dem Steuerschuldverhältnis nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Gegenansprüchen aufrechnen. Das Verfahren 5 K 1897/16, mit dem die Klägerin u.a. die Erstattung von Rechtsanwaltsgebühren einklagt, ist hingegen noch nicht rechtskräftig beendet.
Auch der Vortrag der Klägerin zu § 227 AO kann im vorliegenden Verfahren keine Berücksichtigung finden, weil ein Erlass nicht streitgegenständlich ist. Über den von der Klägerin gestellten Erlassantrag wurde von der Behörde auch noch nicht entschieden.
Der Rückerstattungsanspruch ist auch nicht durch Abtretung auf den Inkassoservice übergegangen.
III. Die Kostentscheidung beruht § 136 Abs. 1 FGO. Die Kosten des Verfahrens wurden im Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens auferlegt.
IV. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in § 155 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
V. Die Revision war nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 62, 63, 32 EStG
§§ 62 ff. EStG
§§ 62, 63, 66 EStG
§ 62 EStG
§ 227 AO
§ 79b FGO
§ 65 EStG
§ 16 AO
§ 91 AO
§ 63 EStG
§ 79b EStG
§ 31 EStG
§ 387 BGB
§ 155 FGO
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 37 Abs. 2 AO
§ 70 Abs. 2 EStG
§ 165 Abs. 1 AO
§ 365 Abs. 3 S. 1 AO
§ 79b Abs. 2 FGO
§ 65 Abs. 2 EStG
§ 4 Abs. 2 BKGG
§ 31 S. 1 EStG
§ 32 Abs. 6 EStG
§ 65 Abs. 1 Nr. 2 EStG
§ 65 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 90 Abs. 2 FGO
§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO
§ 100 Abs. 1 Satz 1FGO
§ 5 Abs. 1 Nr. 11 FVG
§ 126 Abs. 1 Nr. 3 AO
§ 126 Abs. 2 AO
§ 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 64 Abs. 1 EStG
§ 64 Abs. 2 S. 2 EStG
§ 68 Abs. 2 VO
§ 68 Abs. 1 VO
§ 31 Satz 1 EStG
§ 31 Satz 2 EStG
§ 65 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG
§ 45 Abs. 2 SGB X
§ 226 Abs. 1 AO
§ 226 Abs. 3 AO
§ 136 Abs. 1 FGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO
§ 35 Abs. 1 lit. a) des Bundesgesetzes
§ 34 Abs. 1 lit. a) des Steuergesetzes
§ 31, 62 bis 78 des Einkommensteuergesetzes
Art. 67 und 68 VO
Art. 68 VO
Art. 68 EG
Art. 73 der VO
Art. 123 Abs. 2 lit. a d. VO
Art. 91 Abs. 2 VO
Art. 97 Abs. 1 Satz 2 VO
Art. 2 Abs. 1 der VO
Art. 67 der VO
Art. 68 Abs. 2 Satz 1 der VO
Art. 68 Abs. 1 der VO
Art. 11 Abs. 1 S. 1 VO
Art. 11 Abs. 3 der VO
Art. 65 VO
Art. 13 Abs. 3 VO
Art. 68 Abs. 2 Satz 2 der VO
Art. 68 Abs. 2 VO
Art. 68 Abs. 2 S. 2 VO
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BFHE 256, 502
BStBl II 2017, 642
BFHE 272, 19
BStBl II 2021, 712
BFHE 221, 50
BStBl II 2009, 921
BFHE 265, 487
BStBl II 2021, 20
BVerfGE 110, 412
BFH/NV 2012, 1977
BFH/NV 2005, 2007
EFG 2014, 58
BFH/NV 2001, 1117
BFH/NV 2005, 2207
BFH/NV 2005, 2007
BFH/NV 2009, 357
III R 37/23
68 VO (EG) 883/20
68 VO 883/20
68 EG VO 883/20
17 III R 31/15
21 III R 36/19
1 VO EG 883/20
65 VO EG 883/20
16 VO EG 883/20
3 VO EG 883/20
2 VO EG 883/20
08 III R 36/05
19 III R 34/18
2 BvL 5/00
12 III B 58/12
05 III B 9/05
12 K 51/11 K
01 VI B 256/00
III S 19/04
05 III B 9/05
III R 108/06
5 K 1897/16