Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-04-26, Aktenzeichen 6z K 3698/11
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2012:0426.6Z.K3698.11.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die am 13. Januar 19** in L. geborene Klägerin erwarb am 26. Mai 2011 in Baden-Württemberg die Hochschulzugangsberechtigung mit einer Durchschnittsnote von 3,0.
Mit Zulassungsantrag vom 11. Juli 2011 bewarb sich die Klägerin bei der Beklagten um einen Studienplatz im Studiengang Humanmedizin. Sie beantragte die Teilnahme am Auswahlverfahren in der Wartezeitquote und im Auswahlverfahren der Hochschulen. Sonderanträge stellte sie nicht.
Mit Bescheid vom 12. August 2011 lehnte die Beklagte den Antrag mit der Begründung ab, die Klägerin habe - ohne Wartezeit - die für sie maßgebliche Auswahlgrenze nicht erreicht. Die Wartezeit des letzten ausgewählten Bewerbers habe zwölf Halbjahre betragen.
Die Klägerin hat am 6. September 2011 Klage erhoben.
Zur Begründung trägt sie vor: Die jetzige Regelung, nach der nur 20% der (nach Abzug von Vorabquoten verbliebenen) Studienplätze im Rahmen der Wartezeitquote vergeben werden, sei verfassungswidrig. Die Wartezeit betrage inzwischen mehr als zwölf Halbjahre und liege damit oberhalb der Regelstudienzeit des Studiengangs Humanmedizin (sechs Jahre, drei Monate). Es sei damit zu rechnen, dass die Auswahlgrenze auch in Zukunft nicht geringer werde. Dies sei verfassungswidrig, weil überlange Wartezeiten mit dem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht vereinbar seien. Sie habe daher Anspruch auf eine Zulassung zum Studium unmittelbar aus Art. 12 GG. Hinsichtlich der Verfassungswidrigkeit des Vergabesystems verweist sie überdies auf den Beschluss der Kammer vom 29. September 2011 (6 L 942/11) sowie die Begründung der in jenem Verfahren vorgelegten Verfassungsbeschwerde.
Hinsichtlich des Hilfsantrags führt sie aus, sie habe ein rechtlich schützenswertes Interesse an der rechtzeitigen Feststellung der Verfassungswidrigkeit des jetzigen Vergabesystems, da sie sich mit ihrem Berufswunsch auf ein Vergabesystem einrichten können müsse, das verfassungsgemäß sei.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 12. August 2011 zu verpflichten, sie zum Studium der Medizin nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2011/2012 zuzulassen, hilfsweise festzustellen, dass das zur Zeit existierende Vergabesystem nach der Vergabeverordnung Stiftung sowie nach dem Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen hinsichtlich der Wartezeitregelung verfassungswidrig ist.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, die Klägerin sei schon nicht in ihren subjektiven Rechten verletzt, da sie selbst keine "überlange Wartezeit" aufweise. Im Übrigen lasse sich aus der gerügten "überlangen Wartezeit" kein unmittelbarer Zulassungsanspruch herleiten. Diesbezüglich verweist die Beklagte auf den Beschluss des OVG NRW vom 8. November 2011 (13 B 1213/11). Der Feststellungsantrag sei bereits wegen der Subsidiarität der Feststellungsklage unzulässig. Ein Feststellungsinteresse bestehe ebenfalls nicht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des in Kopie vorgelegten Verwaltungsvorgangs der Beklagten.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist mit dem Hauptantrag zulässig, aber unbegründet; der Hilfsantrag ist unzulässig.
1.
Der auf Zulassung zum Studium gerichtete Hauptantrag ist unbegründet. Es besteht kein Anspruch auf Zuteilung des begehrten Studienplatzes nach den für das Wintersemester 2011/12 maßgeblichen Regeln und tatsächlichen Verhältnissen (§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO).
Dass die Klägerin nach den bestehenden einfachgesetzlichen Vorschriften keinen Studienplatz beanspruchen kann, liegt auf der Hand und ist auch zwischen den Beteiligten nicht umstritten. Studienplätze im Studiengang Medizin werden gemäß § 1 S. 2 der Verordnung über die zentrale Vergabe von Studienplätzen - VergabeVO - in Verbindung mit ihrer Anlage 1 in einem zentralen Vergabeverfahren nach Maßgabe der §§ 6 ff. VergabeVO vergeben. In der Abiturbestenquote hat die Klägerin sich nicht beworben. In der Wartezeitquote erreicht sie nicht die für eine Zulassung entstandene Auswahlgrenze von zwölf Wartehalbjahren, da sie (zum Wintersemester 2011/12) noch keine Wartezeit vorzuweisen hat. Sonderanträge hat die Klägerin nicht gestellt.
Soweit die Klägerin sich auf eine Verfassungswidrigkeit der die Studienplatzvergabe regelnden Vorschriften beruft, führt auch dies nicht zum Erfolg der Verpflichtungsklage. Allerdings hält auch die Kammer die entsprechenden Vorschriften, jedenfalls soweit sie die Zulassung zum Studiengang Humanmedizin regeln, für verfassungswidrig.
Vgl. die Vorlagebeschlüsse der Kammer vom 26. April 2012 - 6 K 3656/11, 3659/11 und 6 K 3695/11 -.
Auch bei Annahme der Verfassungswidrigkeit der betreffenden Vorschriften ergibt sich aber kein Zulassungsanspruch der Klägerin. Die Kammer hat zwar in ihren Beschlüssen vom 28. und 29. September 2011 (6 L 929/11 u.a.) einen verfassungsunmittelbaren Zulassungsanspruch angenommen. Die Kammer hat in diesen Beschlüssen (unter Ziffer 3) aber auch ausgeführt, dass nur diejenigen Studienbewerber, die sich mit zwölf oder mehr Wartehalbjahren erfolglos am Auswahlverfahren beteiligt haben, einen unmittelbaren Zulassungsanspruch haben könnten.
Vgl. auch den Beschluss der Kammer vom 28. Oktober 2011 - 6 L 928/11 -.
Dies ist bei der Klägerin nicht der Fall; sie hat zum streitgegenständlichen Wintersemester 2011/12 noch gar keine Wartezeit angesammelt.
Die Kammer schließt sich im Übrigen nach nochmaliger Überprüfung und nicht zuletzt zur Wahrung der Rechtseinheitlichkeit nunmehr der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen an, welches einen unmittelbaren Zulassungsanspruch auch bei (teilweiser) Verfassungswidrigkeit des Vergabesystems verneint und erklärt hat, dass aus einem entsprechenden Verfassungsverstoß lediglich eine Pflicht des Gesetzgebers resultiere, das Auswahlsystem zu ändern.
OVG NRW, Beschlüsse vom 8. November 2011 - 13 B 1212/11 u.a. -, NJW 2012, 1096, und vom 1. Februar 2012 - 13 A 2214/11 -, juris; ebenso BayVGH, Beschluss vom 21. September 2011 - 7 CE 11.10660 -, juris, der allerdings die Fragen des Hochschulausbaus und der Auswahl innerhalb der Kapazität nicht sauber trennt, und VG Sigmaringen, Beschluss vom 4. Februar 2011 - 6 K 2737/10 -, juris, sowie Mengden, Entscheidungsanmerkung [zu OVG NRW, Beschluss vom 6. Oktober 2011], ZJS 2011, 566 (570 f.).
Allerdings lassen sich für einen solchen verfassungsunmittelbaren Anspruch auf Zulassung durchaus Gründe anführen. Dass etwa der vom Bundesverfassungsgericht angenommene grundrechtliche Anspruch auf erschöpfende Kapazitätsnutzung im Falle freigebliebener Kapazitäten zu einem Anspruch auf Zulassung zum Studium erstarkt, ist unbestritten. Eben dieser grundrechtliche Anspruch ist die materiell-rechtliche Grundlage des sog. Kapazitätsrechtsstreits, in welchem - mangels einfachgesetzlicher Rechtsgrundlage - unmittelbar aus dem verfassungskräftigen Teilhaberecht um die Zulassung zum Studium gestritten wird. In diesem Zusammenhang hat das Bundesverfassungsgericht im Übrigen mehrfach betont, dass zu den wesentlichen Bestandteilen eines verfassungsmäßigen Rechts gerade seine Durchsetzbarkeit gehört, was ebenfalls für einen Zulassungsanspruch sprechen könnte.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 9. April 1975 - 1 BvR 344/74 -, BVerfGE 39, 276 ff., und vom 21. Oktober 1981 - 1 BvR 802/78 -, BVerfGE 59, 172 (215); s. auch VG München, Beschluss vom 19. Dezember 2005 - M 3 E L 05.20578 -, juris.
Dennoch sprechen in dem vorliegenden Kontext gewichtige Gründe gegen einen verfassungsunmittelbaren Anspruch auf Zulassung zum Hochschulstudium. Während nämlich bei dem Anspruch auf erschöpfende Kapazitätsausnutzung der freiheitsrechtliche Charakter des Grundrechts im Vordergrund steht und sich ein Verstoß ohne Beeinträchtigung anderer zur Zulassung anstehender Bewerber verwirklichen lässt, geht es im vorliegenden Zusammenhang um die Frage einer sachgerechten Auswahl unter den Bewerbern innerhalb der Kapazität. Hier steht - wie in den Vorlagebeschlüssen der Kammer dargelegt - die gleichheitsrechtliche Seite des Grundrechts stark im Vordergrund, und jede Entscheidung zu Gunsten eines Bewerbers wirkt sich zu Lasten eines anderen Bewerbers aus. Aus diesen Gründen richtet sich die verfassungskräftige Pflicht, ein Auswahlsystem zu verwenden, das jedem hochschulreifen und damit grundsätzlich gleichberechtigt zu berücksichtigenden Bewerber die realistische Chance auf eine Zulassung verschafft, naturgemäß zunächst an den Gesetz- und den Verordnungsgeber. Diesen bleibt trotz der verschärften Anforderungen, die sich vorliegend aus dem Zusammenhang mit dem Freiheitsrecht des Art. 12 Abs. 1 GG ergeben, ein erheblicher Gestaltungsspielraum, in dessen Rahmen sie ein insgesamt sachgerechtes und hinreichend chancenoffenes Auswahlsystem zu entwickeln haben. Insofern dürfte die Verfassungswidrigkeit des derzeitigen Systems wohl in der Tat (nur) zu einer Verpflichtung des Gesetzgebers führen, entsprechende Korrekturen am Auswahlsystem vorzunehmen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 16. Juni 2011 - 13 C 45/11 u. a. -, juris (dort unter Rdnr. 20), und vom 8. November 2011 - 13 B 1212/11 u.a. -, NJW 2012, 1096.
Auch das Bundesverfassungsgericht hat im Übrigen im vorliegenden Zusammenhang mehrfach die Pflicht des Gesetzgebers betont, ein verfassungsmäßiges Auswahlsystem zu schaffen und zu erhalten, indem er die tatsächliche Entwicklung des Vergabeverfahrens beobachtet und das Verteilungsverfahren gegebenenfalls nachbessert.
Vgl. etwa BVerfG, Urteil vom 8. Februar 1977 - 1 BvF 1/76 u.a. -, BVerfGE 43, 291 (321); dazu auch Möller, Rahmenbedingungen der Hochschulzulassung, 2001, S. 88 f.
Auch wenn der Gesetzgeber dieser Pflicht in der Vergangenheit nicht (hinreichend) nachgekommen ist, wie von der Kammer jedenfalls für den Studiengang Humanmedizin angenommen, ist es dem Gericht verwehrt, durch die Annahme eines unmittelbaren Zulassungsanspruchs eine Verschiebung zwischen den Bewerbergruppen herbeizuführen.
Die Kammer sieht sich im vorliegenden Verfahren auch nicht gehalten, gemäß Art. 100 GG die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen. Denn die Klägerin selbst wird durch eine mögliche Verfassungswidrigkeit der betreffenden Vorschriften (noch) nicht in ihrem Grundrecht auf Zugang zum Hochschulstudium verletzt. Die Kammer hält das derzeitige Auswahlsystem einschließlich der einzelnen Auswahlquoten nämlich, wie in den Vorlagebeschlüssen vom 26. April 2012 (6 K 3656/11 u.a.) näher ausgeführt, nicht per se für verfassungswidrig und hat deshalb in der Vergangenheit auch keinen durchgreifenden Grund zur Beanstandung gesehen. Zur Verfassungswidrigkeit führt vielmehr erst der Umstand, dass die dem derzeitigen System immanente massive Zuspitzung auf das Auswahlkriterium Durchschnittsnote eines die Chancenoffenheit insgesamt wahrenden Korrektivs bedarf und dass die insoweit allein in Betracht kommende Wartezeitquote die Funktion eines solchen Korrektivs nicht mehr erfüllt, wenn die erforderliche Wartezeit die Dauer eines normalen Studiums übersteigt.
Ob das zuletzt genannte Problem auch die Klägerin treffen wird, lässt sich jedoch nicht hinreichend sicher prognostizieren. Denn in den kritischen Bereich einer Wartezeit von zwölf oder mehr Wartehalbjahren wird die Klägerin erst in fünf bis sechs Jahren gelangen. Nimmt man die Entwicklung der Studienplatz- und Studienbewerberzahlen sowie der Auswahlgrenzen der vergangenen Jahre in den Blick und bezieht auch die vorliegenden Prognosen über die zukünftige Entwicklung der Studienbewerberzahlen in die Betrachtung mit ein,
etwa die "Vorausberechnung der Studienanfängerzahlen 2012-2025 - Fortschreibung - (Stand 24.01.2012)", abrufbar auf der Homepage des Sekretariats der Kultusministerkonferenz: www.kmk.org,
spricht zwar alles dafür, dass die Auswahlgrenzen auf absehbare Zeit noch weiter ansteigen werden. Andererseits lässt sich aber nicht ausschließen, dass durch eine
Änderung des Bewerberverhaltens und/oder die Schaffung zusätzlicher Studienplätze, vor allem aber durch gesetzgeberische Korrekturen am Auswahlverfahren eine Entwicklung zugunsten der Klägerin eintreten könnte. Eine Prognose, die fünf bis sechs Jahre in die Zukunft reicht, erscheint insoweit nicht unproblematisch; eine Grundrechtsverletzung gerade der Klägerin lässt sich nicht mit der für eine Vorlage nach Art. 100 GG erforderlichen Sicherheit feststellen.
Unabhängig von den vorstehenden, entscheidungstragenden Überlegungen würde sich auch die Frage stellen, ob die für eine Vorlage nach Art. 100 GG, § 80 BVerfGG erforderliche Entscheidungserheblichkeit anzunehmen wäre. Die Kammer hat sich in ihren Vorlagebeschlüssen vom 26. April 2012 (6 K 3656/11 u.a.) auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts insbesondere zu Art. 3 GG bezogen und dargelegt, dass die Entscheidungserheblichkeit in entsprechenden Fällen auch darin liegen kann, dass eine Vorlage dem Kläger die Möglichkeit verschafft, von einer gesetzlichen Neuregelung zu profitieren. Das Bundesverfassungsgericht hält in diesem Zusammenhang allerdings eine konkrete Betrachtung für angezeigt und fordert die Darlegung, dass der Kläger des Ausgangsverfahrens unter Umständen von einer Neuregelung begünstigt würde.
Vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 17. April 2008 - 2 BvL 4/05 -, BVerfGE 121, 108 (115 f.); Benda/Klein, Verfassungsprozessrecht, 3. Aufl. 2012, Rdnr. 843 ff.
Es hat in diesem Zusammenhang auch ausgeführt, damit die konkrete Normenkontrolle sich nicht einer abstrakten Normenkontrolle annähere, bestünden "besonders hohe Anforderungen an die Darlegung der subjektiven Rechtsverletzung".
Vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 21. Juni 2011 - 2 BvL 15/08 -, juris.
Insoweit wäre also konkret darzulegen, dass die Klägerin bei zumindest einer der denkbaren Varianten, unter denen der Gesetzgeber bei einer Korrektur des Hochschulzulassungsrechts wählen könnte, zwingend besser stünde als bei dem gegenwärtigen Vergabesystem und dass diese Variante (auch vor dem Hintergrund der Entwicklung der vergangenen Jahrzehnte) ein einigermaßen realistisches Szenario darstellt. Dies wird durch die oben bereits angedeutete Unschärfe der Prognose und durch den zeitlichen Abstand der Klägerin zu dem Bereich einer unzumutbar langen Wartezeit zumindest erschwert.
2.
Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag ist unzulässig.
Versteht man den Antrag wörtlich, so ist er auf eine "abstrakte Normenkontrolle" durch das Verwaltungsgericht gerichtet. Eine solche Klage ist unzulässig, weil es für die Feststellungsklage nach § 43 VwGO eines konkreten Rechtsverhältnisses bedarf. Die Gültigkeit von Rechtsnormen als solche ist hingegen kein zulässiger Gegenstand einer Feststellungsklage.
Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, § 43 Rdnr. 14, mit weiteren Nachweisen.
Bezieht man den Antrag hingegen auf die Zulassung der Klägerin selbst, so ist die Feststellungsklage wegen deren Subsidiarität unzulässig. Gemäß § 43 Abs. 2 VwGO ist eine Feststellungsklage unzulässig, wenn der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann. Dies gilt grundsätzlich auch für künftige Rechtsverhältnisse. Bereits vor der behördlichen Entscheidung über einen Antrag die gerichtliche Feststellung eines Rechtsverhältnisses zu fordern, ist als "vorbeugender Rechtsschutz" nur ausnahmsweise zulässig, wenn der Kläger nachträglichen Rechtsschutz gegen den von der Behörde zu erlassenden Verwaltungsakt voraussichtlich nicht rechtzeitig wird erlangen können. Andernfalls muss der Betroffene den Verwaltungsakt abwarten und sich gegebenenfalls gegen ihn zur Wehr setzen. Vorliegend wird die Klägerin gegen entsprechende Ablehnungsbescheide um Rechtsschutz in Form der Verpflichtungsklage nachsuchen können, wenn sie selbst den Bereich unzumutbar langer Wartezeiten erreicht oder sich diesem zumindest nähert. Dass ein solches Vorgehen für die Klägerin nicht zumutbar wäre, ist nicht ersichtlich, wenngleich die Kammer den Wunsch der Klägerin, bereits heute Klarheit über künftige Vergabeverfahren zu erzielen, ohne Weiteres nachvollziehen kann. Daher scheidet eine vorbeugende Feststellungsklage aus.
Vgl. zum Rechtsschutz in Bezug auf künftige Vergabeverfahren auch bereits das Urteil der Kammer vom 2. Dezember 2011 - 6 K 4083/10 - sowie Humborg, DVBl. 1984, 545 (552).
3.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Kammer hat gemäß § 124a Abs. 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO die Berufung zugelassen, weil sie der Auffassung ist, dass sowohl die Frage, ob die die Studienplatzvergabe regelnden Vorschriften verfassungskonform sind, als auch die Frage, in welcher Weise und zu welchem Zeitpunkt einem Bewerber effektiver Rechtsschutz gewährt werden kann bzw. muss, grundsätzliche Bedeutung haben. Beide Fragen werden sich aller Voraussicht nach in den nächsten Jahren regelmäßig stellen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6 ff. VergabeVO
§ 80 BVerfGG
§ 43 VwGO
§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 1 S. 2 der Verordnung
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 12 GG
Art. 100 GG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2012, 1096
BVerfGE 39, 276
BVerfGE 59, 172
BVerfGE 43, 291
BVerfGE 121, 108
6 L 942/11
13 B 1213/11
6 K 3656/11
6 K 3695/11
6 L 929/11
6 L 928/11
13 B 1212/11
13 A 2214/11
7 CE 11.10
6 K 2737/10
1 BvR 344/74
1 BvR 802/78
3 E L 05.20
13 C 45/11
1 BvF 1/76
2 BvL 4/05
2 BvL 15/08
6 K 4083/10