Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-11-06, Aktenzeichen 1 K 2459/19.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2023:1106.1K2459.19.KS.00

Tenor:
Der Bescheid des Beklagten vom 13. Mai 2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. September 2019 wird aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der am ….. geborene Kläger stand bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand als Polizeioberkommissar in Diensten des Beklagten und versah zuletzt seinen Dienst als Sachbearbeiter in der Dezentralen Ermittlungsgruppe bei der Polizeistation D.
Mit Bescheid des E. vom 8. Februar 2018 wurde bei ihm ein Grad der Behinderung von 50 festgestellt. Dieser Bescheid befindet sich in den Behördenakten des Beklagten, und zwar dort auf S. 1 des Verwaltungsvorgangs betreffend die Versetzung des Klägers in den Ruhestand.
Mit Schreiben vom 13. März 2018 regte die Polizeidirektion F. beim Polizeipräsidium die Durchführung einer polizeiärztlichen Untersuchung an. Anlass war ein Gespräch am 18. September 2017, bei dem der Kläger angegeben habe, aufgrund seiner derzeitigen körperlichen Konstitution nicht mehr im Wechselschichtdienst arbeiten zu können. Ärztlichen Attesten des Arztes war seinerzeit zu entnehmen, dass er für keine schweren körperlichen Tätigkeiten mehr eingesetzt werden sollte. In dem einzuholenden ärztlichen Gutachten, so der Vorschlag der Polizeidirektion F., sollte geklärt werden, ob der Kläger noch Dienstkraftfahrzeuge führen und im Wechselschichtdienst eingesetzt werden könne.
Mit Schreiben vom 23. April 2018 holte das Polizeipräsidium C. bei dem Polizeiarzt Dr. G. ein ärztliches Gutachten ein. Dort wird auch über den Krankenstand des Klägers referiert. So hatte er im Kalenderjahr 2017 118 krankheitsbedingte Fehltage, im Kalenderjahr 2018 bis zum 23. April 31. Der Kläger befand sich aufgrund eines Bandscheibenvorfalls von September 2017 bis Januar 2018 ununterbrochen im Krankenstand. Weiter heißt es in dem Gutachten, der Kläger solle auf seine Polizeidienstfähigkeit und seine allgemeine Verwaltungsdienstfähigkeit untersucht werden.
Mit Schreiben vom gleichen Tage wurde der Kläger aufgefordert, sich dieser Untersuchung zu unterziehen.
Die Untersuchung fand am 2. August 2018 beim Polizeiärztlichen Dienst in H. statt. Das Gutachten (Bl. 15 der Behördenakte) hatte zum Ergebnis, dass der Kläger nicht mehr polizeidienstfähig sei. Er sei gesundheitlich nicht geeignet für die derzeitige Funktion im Polizeifunktionsdienst. Einschränkungen bestünden bei der physischen Belastbarkeit. In den Bemerkungen heißt es u. a., der Kläger solle aufgrund seines chronischen orthopädischen Leidensbildes keinen körperlichen Einsatz gegen Personen sowie die Anwendungen unmittelbaren Zwangs mehr leisten. Bei Einsätzen solle eine Verwendung im zurückgezogenen Bereich, z. B. in der Logistik, stattfinden.
Mit E-Mail vom 24. September 2018 wurde bei den einzelnen Polizeipräsidien und Abteilungen nachgefragt, ob der Kläger noch in der Funktion eines Sachbearbeiters in der Ermittlungsgruppe bei der Polizei eingesetzt werden könne.
Diese Nachfrage bei den verschiedenen Behörden des Polizeipräsidiums C. ergab kein positives Ergebnis. Ein alternativer leidensgerechter Dienstposten stand laut dieser Abfrage beim Polizeipräsidium C. nicht zur Verfügung.
Dies wurde dem Kläger mit Sachstandsmitteilung vom 4. Oktober 2018 zur Kenntnis gegeben. Dort heißt es, es werde über das Landespolizeipräsidium derzeit nach einer Verwendungsmöglichkeit bei einer anderen Behörde gesucht.
Mit Verfügung vom 15. Oktober 2018 (Bl. 54 ff.) folgte sodann eine Nachfrage bei sämtlichen Behörden des Landes Hessen. Wegen des Textes und des Inhalts der Nachfrage wird auf Bl. 54 ff. der Behördenakte Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 28. November 2018 wandte sich die Bevollmächtigte des Klägers an das Polizeipräsidium C. und trug vor, das polizeiärztliche Gutachten leide an erheblichen fachlichen Mängeln. Der Kläger habe zur Vorbereitung des Untersuchungstermins seine relevanten medizinischen Unterlagen zum Termin mitgenommen. Er habe dabei aber auch den behandelnden Polizeiarzt darauf hingewiesen, dass die medizinischen Unterlagen direkt nach dem Schadensereignis (wiederholter Bandscheibenvorfall) ärztlicherseits gefertigt worden seien und dass sich danach aufgrund medizinischer Behandlungen seine persönliche und gesundheitliche Situation erheblich verbessert habe. Die Untersuchung des Klägers sei so abgelaufen, dass der Polizeiarzt nach einem Gespräch lediglich den Kläger aufgefordert habe, den Oberkörper zu entblößen. Der Polizeiarzt habe einmal den Rücken abgetastet. Weiteres sei nicht geschehen. Wie der Polizeiarzt zu seinem medizinischen Befund gelangt sei, sei nicht nachvollziehbar.
Mit Schreiben vom 18. Dezember 2018 übersandte der Kläger ein privatärztliches Gutachten eines Dr. I., datiert auf den 13. Dezember 2018 (Bl. 64 f. der Behördenakte). Dort heißt es, der Kläger befinde sich seit 21. September 2017 in dessen Behandlung wegen eines damals bestehenden Infarktgeschehens, eines Bandscheibenvorfalls. Röntgenologisch habe sich eine Spondylose gezeigt. Die Beschwerden seien durch Therapie besser geworden. Anfang Januar 2018 sei es bei starkem Kälteeinbruch zu einer Schmerzproblematik im Sinne einer Lendenstreckstelle gekommen. Es seien Einlagen gefertigt worden. In dem Gutachten heißt es weiter, man habe sich hervorragende Mühe gegeben, dass der Patient nahezu völlig schmerzfrei laufen könne. Alle Krankengymnasten hätten hervorragende Arbeit geleistet, um die Beweglichkeit des Patienten wiederherzustellen. Der Kläger sei mit seinen nicht einmal 55 Jahren ein junger Mann, der sicher noch in der Lage sei, seinen Dienst zu 100 % durchzuführen.
Mit Schreiben vom 31. Januar 2019 bestätigte der Polizeiarzt Dr. J. seine vorherige polizeiärztliche Stellungnahme (Bl. 70 der Behördenakte).
Mit Schreiben vom 1. Februar 2019 schilderte das Polizeipräsidium C. der Prozessbevollmächtigten des Klägers die Sachlage und teilte dieser mit, dass an der Dienstunfähigkeitsbeurteilung festgehalten werde.
Mit Schreiben vom 14. Februar 2019 (Bl. 74 der Behördenakte) teilte der Kläger mit, er sei mit einer Versetzung in den Ruhestand nicht einverstanden. Mit weiterem Schreiben vom 27. März 2019 ließ der Kläger über seine Anwältin vortragen, das polizeiärztliche Gutachten sei unzureichend. Das orthopädische Leidensbild des Klägers sei benannt, jedoch medizinisch nicht beschrieben worden. Der Polizeiarzt hätte konkrete Aussagen treffen müssen, und zwar aufgrund eigener Wahrnehmung und Untersuchung oder aber durch einen externen Facharztkollegen. Das Gutachten lasse sich nicht in sich nachvollziehbar verstehen. Vielmehr sei der Kläger gerade auch in seinem derzeitigen Dienstposten voll einsatzfähig. Hierzu äußerte sich der Polizeiarzt Dr. J. ein weiteres Mal, und zwar mit Schreiben vom 10. April 2019 (Bl. 82 der Behördenakte).
Nachdem die Rückmeldefrist für die Nachfrage nach anderweitigen Verwendungen (5. Dezember 2018) abgelaufen war und keine anderweitigen Verwendungen gefunden werden konnten, stimmte das Hessische Ministerium des Innern und für Sport der Versetzung des Klägers in den Ruhestand zu.
Diese erfolgte dann mit Bescheid vom 13. Mai 2019 (B. 93 ff. der Behördenakte). Die Behörde bezog sich auf das polizeiärztliche Gutachten und gab an, eine anderweitige Verwendung sei nicht möglich. Der Bescheid wurde der Prozessbevollmächtigten des Klägers am 24. Mai 2019 zugestellt. In ihm war auch die sofortige Vollziehung angeordnet worden.
Am 14. Juni 2019 legte die Prozessbevollmächtigte des Klägers Widerspruch ein. In der Begründung trug sie vor, es habe Anfang 2018 ein Gespräch zwischen dem Kläger mit dem Direktionsleiter und dem Stationsleiter gegeben. Anlass sei der Bandscheibenvorfall im Herbst 2017 gewesen. Bei diesem Gespräch sei die Möglichkeit herausgearbeitet worden, dass aufgrund des Bandscheibenvorfalls eine Umsetzung in den Tagdienst anzustreben sei. Der Kläger sei gefragt worden, ob er eventuell bereit sei, auch zur Polizeidirektion D. zu wechseln. Das habe er bejaht. Er habe dann eine schriftliche Zusage für den Dienst in D. bekommen und am 1. Februar 2018 den Dienst angetreten. Ab dem 1. August 2018 sei er sodann fest zur Polizeistation D. versetzt worden.
Gerügt wurde in dem Schreiben ferner auch die nach Meinung des Klägers unzureichende ärztliche Untersuchung. Es heißt weiter, es sei nicht verständlich, warum der Kläger nach seinem Bandscheibenvorfall im Herbst 2017 zur Polizeistation nach D. habe wechseln können und dort problemlos seinen Dienst verrichtet habe. Nunmehr werde er aus heiterem Himmel aufgrund eines falschen Gutachtens in den Ruhestand versetzt. Die Prozessbevollmächtigte beantragte ausdrücklich eine weitergehende amtsärztliche Untersuchung.
Auf Nachfrage des Beklagten führte der Polizeiarzt Dr. J. dann mit Stellungnahme vom 21. August 2019 an, der Kläger habe einen Bandscheibenvorfall L4/L5 mit Radikulopathie erlitten. Dieser Bandscheibenvorfall sei als Erkrankung anzusehen, nicht jedoch als altersbedingt eintretende Veränderung der körperlichen Leistungsfähigkeit. Die Einschränkungen der Belastbarkeit des Klägers spiegelten sich auch im Grad der Behinderung wider. Eine Tätigkeit im Ermittlungsdienst lasse sich damit nicht mehr begründet darstellen.
Mit Widerspruchsbescheid vom 12. September 2019 (Bl. 120 ff. der Behördenakte) wies der Beklagte den Widerspruch zurück. Wegen der Begründung wird auf die Behördenakte verwiesen. Der Widerspruchsbescheid wurde der Prozessbevollmächtigten des Klägers gegen Empfangsbekenntnis am 16. September 2019 zugestellt.
Am 4. Oktober 2019 hat der Kläger Klage erhoben.
Er wiederholt und vertieft den Vortrag aus dem behördlichen Verfahren. Ferner erneuert er seinen Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens. Hierzu führt der Kläger aus, der behandelnde Arzt, Herr I., gehe nicht von einem chronischen orthopädischen Leidensbild aus. Aus dem Gutachten des Polizeiarztes gehe nicht hervor, wie dieser zu der Aussage eines chronischen orthopädischen Leistungsbildes gelangt sei, worin er dies im Detail begründet sehe und welche eigene Sachkunde ihn dazu ermächtigt habe, orthopädische Begutachtung vorzunehmen bzw. zu bewerten. Nach Wissensstand des Klägers sei der Polizeiarzt Dr. J. kein ausgebildeter Orthopäde.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid des Beklagten vom 13. Mai 2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. September 2019 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er bezieht sich auf die vorgelegten polizeiärztlichen Gutachten und legt ein weiteres ärztliches Gutachten vor, wiederum erstellt von dem Polizeiarzt Dr. J. Dieses führt aus (Bl. 62 der Gerichtsakte), dass eine Genesung des Klägers nicht festzustellen sei.
Das Gericht hat mit Beweisbeschluss vom 12. März 2021 ein Sachverständigengutachten eingeholt über die Frage der Polizeidienstunfähigkeit des Klägers. Beauftragt wurde nach einer Änderung des vorgesehenen Gutachters Herr Oberarzt Dr. K., der Leiter der Gutachtenabteilung des Universitätsklinikums L. Das Gutachten wurde erstellt mit Datum vom 16. Dezember 2021 (Bl. 171 ff. der Gerichtsakte). Dort heißt es, es müsse bei dem Kläger zwischen lokalen Rückenbeschwerden und in die Beine ausstrahlenden radikulären Beschwerden unterschieden werden. Der reine kernspintomographische Befund müsste nicht mit dem vorliegenden Beschwerdebild des Klägers korrelieren. Schlimmstenfalls wären Rückenschmerzen im mittleren und unteren Bereich der Lendenwirbelsäule möglich. Der Kläger könne jedoch mit dem vorliegenden MRT-Befund völlig beschwerdefrei sein. Erforderlich sei mithin eine gründliche klinische Untersuchung. Diese könne jedoch von einem radiologischen Gutachter nicht geleistet werden.
Hierzu äußerte sich u. a. der Kläger. Dieser legte ein ärztliches Attest vom 27. Januar 2022 vor. Dort heißt es, das Gutachten könne zur aktuellen Beschwerdesymptomatik nicht herangezogen werden.
Mit Beweisbeschluss vom 16. März 2022 hat das Gericht daraufhin ein fachorthopädisches Sachverständigengutachten eingeholt. Wegen des genauen Inhalts der Beweisfragen wird Bezug genommen auf Bl. 195 und 196 der Gerichtsakte.
Nachdem die Beteiligten mit Schriftsätzen vom 31. März und 5. April 2022 ihr Einverständnis mit der Beauftragung von Frau Dr. M. als Gutachterin erklärt hatten, erfolgte mit weiterem Beweisbeschluss die Bestimmung von Frau Dr. M. zur Gutachterin.
Frau Dr. M. erstattete ihr Gutachten mit Datum vom 21. November 2022. In diesem heißt es (Bl. 220 ff. der Gerichtsakte), Grundlage ihrer Feststellungen sei eine röntgenologische Untersuchung am 15. September 2022 im Klinikum N., Standort O., gewesen.
Bezüglich der Polizeidienstunfähigkeit führte die Gutachterin aus, die bisherige Einschätzung durch die zuvor beauftragten Gutachter orientiere sich vor allem an der Kenntnis vorhandener bildgebender Befunde, also dem Bandscheibenvorfall L5/S1, der jedoch seit drei Jahren klinisch stumm sei. Eine Prognose, ob dies auch in den nächsten Jahren so bleibe, könne auch die orthopädische Sachverständige nicht mit notwendiger Sicherheit abgeben. Es sei zwar nicht zu erwarten, dass der durch MRT gesicherte und temporär auch eine Symptomatik verursachende Bandscheibenvorfall zeitlebend klinisch stumm bleibe. Der Verlauf der letzten zwei Jahre habe jedoch gezeigt, dass der Kläger von Seiten des Bandscheibenvorfalls keine Einschränkungen gehabt habe. Von Seiten der Sachverständigen könne nicht nachvollzogen werden, dass es für einen jetzt 59-jährigen Beamten im Alter entsprechend sehr gutem körperlichen Zustand keine anderweitige Verwendung gebe.
Hinsichtlich des maßgeblichen Zeitpunkts 12. September 2019 stellt die Gutachterin fest, dass insofern Polizeidienstfähigkeit bestanden habe, als der Kläger sechs Stunden und mehr arbeitstäglich in der Lage gewesen sei, im Schichtsystem im Innendienst zu arbeiten und am Straßendienst teilzunehmen, jedoch nicht alleine. Aus orthopädischer Sicht spreche auch nichts gegen Straßen- und Fahrzeugkontrollen.
Zum jetzigen Zeitpunkt sei der Kläger uneingeschränkt leistungsfähig, dem Alter entsprechend. Definierte negative Leistungskriterien seien präventiver Natur, um ein Wiederaufflackern der Bandscheibenerkrankung möglichst zu vermeiden. Diese befinde sich seit drei Jahren in klinisch stummem Zustand. Zum Begutachtungszeitpunkt sei der Kläger in der Lage gewesen, sowohl den statischen als auch den dynamischen Teil des Kieler Leistungstests zu demonstrieren. Es zeige sich ein gutes Zusammenspiel von bauchwärts und rückenwärts gelegenen Muskelzügen. Eine Prognose könne jedoch niemals mit 100 %-iger Treffsicherheit abgegeben werden. Angesichts des Verlaufs über die letzten drei Jahre könne mit hoher Wahrscheinlichkeit auch weiterhin von voller Polizeidienstfähigkeit ausgegangen werden.
Jedoch bestünden auch aus Sicht der Gutachterin die bereits mehrfach genannten qualitativen Leistungseinschränkungen, nämlich kein schweres Heben und Tragen ohne kollegiale Hilfestellung, keine Tätigkeit in konstant rückenbelastenden Zwangshaltungen. Wünschenswert sei in Ausübung der beruflichen Tätigkeit, dass dienstbedingte be sondere Gefahren der körperlichen Auseinandersetzung vermieden würden bzw. diese Aufgaben nicht allein, sondern im Team erledigt würden.
Den Beteiligten wurde Gelegenheit zur Stellungnahme zum Ergebnis der Beweiserhebung gegeben.
Die Prozessbevollmächtigte des Klägers führt aus, das Gerichtsgutachten bestätige eindrucksvoll die Fehlerquellen des Polizeiarztes Dr. J. So könne auch von Seiten der Gutachterin nicht nachvollzogen werden, dass der Kläger in den Ruhestand versetzt worden sei.
Mit Schreiben vom 29. Dezember 2022 äußert sich auf Veranlassung des Beklagten der polizeiärztliche Dienst und dort Herr Dr. G. Er verweist darauf, dass der Gutachterin der Begriff der Polizeidienstfähigkeit nicht geläufig gewesen sei. Erforderlich sei hier, dass der Betreffende das abstrakte Amt vollumfänglich zu jeder Zeit an jedem Ort und in jeder dem statusrechtlichen Amt entsprechender Stellung ausüben zu können. Die Gutachterin habe jedoch negative Kriterien benannt.
Nach Auffassung des Beklagten stehen diese negativen Leistungskriterien und Schwächen der Polizeidienstfähigkeit entgegen.
In der mündlichen Verhandlung hat die Gutachterin Frau Dr. M. ihr Sachverständigengutachten erläutert. Insoweit wird auf das Sitzungsprotokoll verwiesen.
Die Kammer hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 12. März 2021 (Bl. 135 der Gerichtsakte) dem Berichterstatter als Einzelrichter übertragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Gerichts- und Behördenakten.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig. Sie ist auch begründet, denn der angefochtene Bescheid des Beklagten vom 13. Mai 2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. September 2019 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Dabei kommt es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Zurruhesetzungsverfügung durch das Gericht materiell-rechtlich auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung an, hier in Form des Widerspruchsbescheides vom 12. September 2019 (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. März 2009, - 2 C 46/08 -, juris; Urteil vom 16. Oktober 1997, - 2 C 7/97 -, juris).
Zunächst liegen bereits Verfahrensmängel vor, wobei es nicht offensichtlich ist, dass diese die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst haben (vgl. § 46 HVwVfG).
Der Beklagte hat nicht berücksichtigt, dass dem Kläger mit Bescheid vom 8. Februar 2018 und damit vor Abschluss des behördlichen Zurruhesetzungsverfahrens die Schwerbehinderteneigenschaft mit einem GdB von 50 zuerkannt worden war. Dies war dem Polizeipräsidium auch bekannt, so dass zwingend die Schwerbehindertenvertretung bei dem Zurruhesetzungsverfahren zu beteiligen war.
Der mit der Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung bezweckte Schutz der Schwerbehinderten wird nicht von Amts wegen gewährt. Vielmehr ist aus dem Erfordernis eines Antrages für die Feststellung einer Behinderung und der Ausstellung eines Ausweises über die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch zu schließen, dass der gesetzliche Schutz nicht ohne weiteres eintritt, sondern von dem schwerbehinderten Menschen in Anspruch genommen werden muss. Eine Maßnahme, die vom Dienstherrn in Unkenntnis der Schwerbehinderteneigenschaft des Beamten diesem gegenüber getroffen wird, ist daher nicht wegen einer unterbliebenen Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung rechtswidrig, wenn der Beamte es unterlassen hat, den Dienstherrn von der Schwerbehinderung in Kenntnis zu setzen (einhellige Auffassung, vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. April 2011 – 2 B 79/10 –; vgl. auch BAG, Urteil vom 17. Dezember 2020 – 8 AZR 171/20 -, jeweils zit. nach juris). Ein Beamter kann sich daher nur auf die besonderen Schutzvorschriften bei der krankheitsbedingten Versetzung in den Ruhestand berufen, wenn er den Dienstherrn über die Schwerbehinderung bzw. ein laufendes Antragsverfahren informiert (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 8. April 2020 – 3 ZB 19.716 –, juris). Aus dem Umstand, dass sich der Bescheid in den Behördenakten befindet, entnimmt das Gericht, dass dem Polizeipräsidium die Schwerbehinderteneigenschaft bekannt war, so dass der Kläger unter den Schutzbereich des SGB IX fällt.
Somit hätte gem. § 178 Abs. 2 SGB IX die Schwerbehindertenvertretung in dem Zurruhesetzungsverfahren zwingend beteiligt werden müssen. Nach dieser Vorschrift hat der Arbeitgeber bzw. bei Beamten der Dienstherr die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren, unverzüglich und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören; er hat ihr die getroffene Entscheidung unverzüglich mitzuteilen.
Eine Entscheidung i.S.d. § 178 Abs. 2 SGB IX liegt hier vor. Nach der Rechtsprechung ist bei Personalangelegenheiten von Beamten eine Entscheidung immer dann gegeben, wenn es sich um einen Verwaltungsakt i.S.d. § 35 HVwVfG handelt (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 30. November 2015 – 6 ZB 15.2148 –; VG Düsseldorf, Beschluss vom 20. August 2014 – 13 L 982/14 -, beide zit. nach juris; ebenso VG Kassel, Urteil vom 15. Februar 2017 - 1 K 557/16.KS -, n.v.). Bei der Versetzung in den Ruhestand handelt es sich um einen Verwaltungsakt, so dass die Schwerbehindertenvertretung bei dem Polizeipräsidium unverzüglich und umfassend unterrichtet und vor der Entscheidung hätte angehört werden müssen. Dies hätte bereits vor der Untersuchungsaufforderung geschehen müssen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. November 2017 – OVG 4 S 26.17 –, juris). Da dies unstreitig nicht geschehen ist, ist bereits aus diesem Grund die Versetzungsverfügung formell rechtswidrig.
Ob dieser Verfahrensfehler stets auch zur Aufhebung der Zurruhesetzung führt, war in der Rechtsprechung lange umstritten. Das BVerwG (Beschluss vom 13. November 2019 – 2 C 24/18 –, inzwischen auch das OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 31. Januar 2022 – 1 A 4644/19 –, beide zit. nach juris) hat nunmehr entschieden, dass jedenfalls dann, wenn die Ruhestandsversetzung auf der Grundlage hinreichender (amts-) ärztlicher Gutachten ergangen ist, der Fehler gem. § 46 HVwVfG unbeachtlich ist. Die Annahme der "Offensichtlichkeit" im Sinne von § 46 HVwVfG sei, so das BVerwG, jedoch dann ausgeschlossen, wenn nach den Umständen des Falles die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den Verfahrensfehler eine andere Entscheidung getroffen worden wäre. Zur Überzeugung des Gerichts, das sich der höchstrichterlichen Rechtsprechung anschließt, war Letzteres hier der Fall, denn es ist nicht offensichtlich, dass nicht eine andere Entscheidung, also ein Absehen von der Versetzung in den Ruhestand, getroffen worden wäre. Angesichts der – im Folgenden noch zu erörternden – besonderen Prüfungspflichten des Dienstherrn bei schwerbehinderten Beamten wäre vorliegend eine Weiterbeschäftigung des Klägers an seinem bisherigen Dienstposten durchaus im Rahmen des Möglichen gewesen, wozu auch eine entsprechende Unterstützung des Klägers durch die Schwerbehindertenvertretung hätte beitragen können, so dass der Verfahrensfehler nicht gem. § 46 HVwVfG unbeachtlich ist. Darüber hinaus erging die Ruhestandsversetzung auch nicht aufgrund hinreichender ärztlicher Gutachten, was sich daran zeigt, dass Gerichtsgutachten eingeholt werden mussten.
Ein weiterer Verfahrensmangel liegt deshalb vor, weil das Polizeipräsidium es unterlassen hat, vor der Untersuchungsaufforderung dem Kläger Gelegenheit zu geben, unter Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung in einem Gespräch den Umfang der anstehenden polizeiärztlichen Untersuchung zu klären. Eine solche Pflicht ergibt sich aus Ziff. VIII.2 der Richtlinien zur Integration und Teilhabe schwerbehinderter Angehöriger der hessischen Landesverwaltung (Staatsanzeiger Nr. 52 vom 24. Dezember 2018, Seite 1532, im Folgenden Teilhaberichtlinien). Gem. Ziff. VIII.2 der Teilhaberichtlinien ist vor einer Untersuchung auf Dienstfähigkeit ein gemeinsames Gespräch zwischen Dienststelle, Schwerbehindertenvertretung und betroffener Person zu führen, wenn diese damit einverstanden ist. Dies ist nicht erfolgt, so dass sich auch aus diesem Grund die Ruhestandsversetzung des Klägers als formell rechtswidrig erweist.
Auch dieser Mangel ist nicht gem. § 46 HVwVfG unbeachtlich. Es lässt sich nicht ausschließen, dass bei einem vorherigen Gespräch der Untersuchungsauftrag abweichend formuliert und die Schwerbehinderteneigenschaft entsprechend berücksichtigt worden wäre.
Der Bescheid des Beklagten vom 13. Mai 2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. September 2019 erweist sich auch als materiell rechtswidrig. Die Versetzung des Klägers in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit findet ihre Rechtsgrundlage in § 26 BeamtStG. Dessen Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor.
Nach § 26 Abs. 1 BeamtStG sind Beamte auf Lebenszeit in den Ruhestand zu versetzen, wenn sie wegen ihres körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung ihrer Dienstpflichten dauerhaft unfähig (dienstunfähig) sind (Satz 1). Für Polizeivollzugsbeamte enthält § 111 Abs. 1 HBG eine Spezialregelung. Danach ist ein Polizeivollzugsbeamter dann dienstunfähig, wenn er nach amtsärztlichem Gutachten den besonderen gesundheitlichen Anforderungen für den Polizeivollzugsdienst nicht mehr genügt und nicht zu erwarten ist, dass er seine volle Verwendungsfähigkeit innerhalb von zwei Jahren wiedererlangt (Polizeidienstunfähigkeit), es sei denn, die auszuübende Funktion erfordert bei Beamten auf Lebenszeit diese besonderen gesundheitlichen Anforderungen auf Dauer nicht mehr uneingeschränkt. Das Landesrecht trifft damit eine von § 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG abweichende Sonderregelung für die Dienstunfähigkeit von Polizeivollzugsbeamten, zu der § 26 Abs. 1 Satz 4 BeamtStG die Länder ermächtigt. Anders als die „allgemeine" Dienstfähigkeit, deren Bezugspunkt die Anforderungen des innegehabten abstrakt-funktionellen Amtes sind, orientiert sich die Polizeidienstfähigkeit an den besonderen gesundheitlichen Anforderungen für sämtliche Ämter der Laufbahn „Polizeivollzugsdienst". Maßstab ist insoweit der Vollzugsdienst insgesamt. Die Polizeidienstfähigkeit setzt voraus, dass der Polizeivollzugsbeamte zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder seinem statusrechtlichen Amt entsprechenden Stel lung einsetzbar ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. März 2005, - 2 C 4.04 -, juris).
Die im zweiten Halbsatz des § 111 Abs. 1 Satz 1 HBG angefügte Regelung "es sei denn, die auszuübende Funktion erfordert bei Beamtinnen und Beamten auf Lebenszeit diese besonderen gesundheitlichen Anforderungen auf Dauer nicht mehr uneingeschränkt" soll ein Absehen von der Versetzung in den Ruhestand und eine Verwendung auf Dienstposten ohne besondere gesundheitliche Anforderungen, die lediglich die allgemeine Dienstfähigkeit voraussetzen, ermöglichen. Der Dienstherr muss im Falle einer beabsichtigten Versetzung in den Ruhestand damit vorrangig prüfen, ob die Voraussetzungen für die Weiterverwendung im Polizeivollzugsdienst vorliegen. Kann der Polizeivollzugsbeamte in einer anderen Funktion des Polizeidienstes verwendet werden, deren Aufgaben er erfüllen kann, scheidet die vorzeitige Versetzung in den Ruhestand aus (VG Kassel, Urteil vom 25. Januar 2021 - 1 K 168/20.KS -; VG Wiesbaden, Urteil vom 3. September 2018 – 3 K 1808/15.WI –; vgl. auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 31. März 2022 – 1 A 2351/21 –; Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 10. Februar 2022 – 5 Bf 203/18 -, alle zit. nach juris). Lässt sich innerhalb der Polizei keine anderweitige Verwendungsmöglichkeit finden, muss dann ermittelt werden, ob eine anderweitige Verwendung außerhalb der Polizei möglich ist (§ 26 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG). Dies ist der Fall, wenn dem Betreffenden ein anderes Amt derselben oder einer anderen Laufbahn übertragen werden kann; auch geringerwertige Tätigkeiten im Bereich desselben Dienstherrn sind möglich (§ 26 Abs. 2 und 3 BeamtStG).
Abweichend von diesen allgemeinen Regelungen gilt nach der Rechtsprechung jedoch bei anerkannten schwerbehinderten Beamten ein anderer Maßstab für die Suche nach einer anderweitigen Verwendung, da bei ihrer Ruhestandsversetzung das Benachteiligungsverbot des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG zu berücksichtigen ist. Der Bay. VGH hat in seinem Urteil vom 26. September 2019 (– 3 BV 17.2302 –, juris) unter Bezugnahme auf die höchstrichterliche Rechtsprechung diesen abweichenden Maßstab wie folgt dargelegt:
„Kann ein schwerbehinderter Beamter die Anforderungen eines nach der Wertigkeit für ihn in Betracht kommenden Dienstpostens gerade aufgrund seiner Behinderung nicht erfüllen …, so folgt aus dem unmittelbar geltenden Benachteiligungsverbot gemäß Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG, dass die gesundheitliche Eignung nur verneint werden darf, wenn im Einzelfall zwingende Gründe für das Festhalten an den allgemeinen Anforderungen sprechen. Es muss geprüft werden, ob die dienstlichen Bedürfnisse eine entsprechend eingeschränkte dauerhafte Verwendung des Beamten zwingend ausschließen. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, ob und inwieweit der Arbeitsplatz mit zumutbarem Aufwand behindertengerecht gestaltet werden kann (BVerwG, U.v. 26.3.2009 – 2 C 46.08 – juris Rn. 31). Der Dienstherr hat dabei in den Blick zu nehmen, ob ein geeigneter Dienstposten – unter Berücksichtigung der gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers – entweder für ihn freigemacht oder durch organisatorische Änderungen eingerichtet werden kann, ohne dass es die sachgemäße und reibungslose Erfüllung der dienstlichen Aufgaben beeinträchtigt (BVerwG, U.v. 26.3.2009 – 2 C 73.08 – BVerwGE 133, 297 – juris Rn. 15). Zu prüfen ist, ob die körperliche Eignung ausreicht, um dem Bewerber irgendeine amtsangemessene Beschäftigung zuweisen zu können, die mit den dienstlichen Bedürfnissen in Einklang steht (vgl. BVerwG, U.v. 25.07.2013 – 2 C 12.11 – juris m.w.N.).“
Auch die Teilhaberichtlinien enthalten in Ziff. VIII. 1 einen abweichenden Maßstab für die Prüfung der Dienstunfähigkeit und der Versetzung in den Ruhestand. Dort heißt es:
„Schwerbehinderte Beamtinnen und Beamte sind gegen ihren Willen wegen Dienstunfähigkeit auf Grund ihrer gesundheitlichen Beeinträchtigung nur dann in den Ruhestand zu versetzen, wenn ärztlich festgestellt wurde, dass sie auch bei weitestgehender Rücksichtnahme nicht fähig sind, ihre Dienstpflichten zu erfüllen.“
Ausgehend von dieser Rechts- bzw. Erlasslage obliegt dem Dienstherrn bei schwerbehinderten Beamten die Verpflichtung, zu untersuchen, ob mit einer zumutbaren Veränderung der bestehenden Aufgabenverteilung eine Weiterverwendung des Beamten ermöglicht werden kann, ohne dass es zu Störungen des Betriebsablaufs über das mit einem Stellenwechsel sonst übliche Maß hinauskommt. Es genügt hier nicht, wenn sich der Dienstherr bei seiner Suche auf die ihm bekannten freien oder frei werdenden Stellen beschränkt. Vielmehr ist es erforderlich, auch mögliche Veränderungen des Zuschnitts einzelner Dienstposten oder sogar das Freimachen eines Dienstpostens in den Blick zu nehmen.
Dass dieser Maßstab Im Falle des Klägers angewandt wurde, lässt sich den angefochtenen Bescheiden nicht entnehmen. Vielmehr wurde lediglich eine Abfrage durchgeführt, wie sie auch bei nicht schwerbehinderten Polizeibeamten regelmäßig erfolgt. Dies ist nicht ausreichend.
Im Falle des Klägers hätte eine umfassendere Suche nach anderweitigen Verwendungsmöglichkeiten auch Aussicht auf Erfolg gehabt, denn ausweislich des Gerichtsgutachtens, erstellt von Frau Dr. M. mit Datum vom 21. November 2022, litt der Kläger zwar an den Folgen eines Bandscheibenvorfalls, war jedoch noch in der Lage im Schichtsystem im Innendienst zu arbeiten und am Straßendienst teilzunehmen, wenn auch nicht alleine. Der Bandscheibenvorfall befand sich auch noch im Zeitpunkt der Untersuchung des Klägers in einem klinisch stummen Zustand. Abgesehen von dieser Erkrankung war der Kläger dem Alter entsprechend uneingeschränkt leistungsfähig. Aus Fürsorgegesichtspunkten, so die Gutachterin weiter, seien Einschränkungen bei der Verwendbarkeit notwendig gewesen. Diese gutachterlichen Feststellungen hat Frau Dr. M. in der mündlichen Verhandlung erläutert und ausgeführt, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Untersuchung klinisch gesund gewesen sei, jedoch für polizeiliche Einsätze nicht uneingeschränkt dienstfähig.
Ausgehend von diesen gutachterlichen Feststellungen, die für das Gericht überzeugend begründet wurden, konnte der Kläger zum maßgeblichen Zeitpunkt jedenfalls noch mit gewissen Einschränkungen im Polizeidienst eingesetzt werden. Dies ist vor dem Zurruhesetzungsverfahren auch erfolgt, nämlich ab Herbst 2018 als Sachbearbeiter in der Dezentralen Ermittlungsgruppe bei der Polizeistation D. Eine Weiterverwendung in der damals innegehabten Position wäre damit möglich gewesen, wenn auch evtl. unter gewissen Einschränkungen. Diese sind vom Dienstherrn jedoch bei schwerbehinderten Beamten hinzunehmen, denn der Teilhabeerlass verlangt eine „weitestgehende Rücksichtnahme“ von Seiten des Dienstherrn.
Hinzu kommt noch der Umstand, dass die Restdienstzeit des Klägers zum Zeitpunkt der Versetzung in den Ruhestand nur noch etwas mehr als drei Jahre betragen hätte. Für einen solchen, vergleichsweise kurzen, Zeitraum war es zur Überzeugung des Gerichts dem Polizeipräsidium zuzumuten, durch entsprechende Gestaltung der Dienstpläne oder einem Zuschnitt des Dienstpostens eine Weiterverwendung des Klägers zu ermöglichen. Dass dies nicht möglich gewesen wäre, vermag das Gericht nicht festzustellen.
Nach alledem war der Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hinsichtlich der Kosten folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Beschluss:Der Streitwert wird auf 21.946,92 € festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 52 Abs. 6 S. 4 GKG. Insoweit wird Bezug genommen auf den Beschluss des Gerichts vom 9. Oktober 2019.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 46 HVwVfG
§ 35 HVwVfG
§ 26 BeamtStG
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 178 Abs. 2 SGB IX
§ 26 Abs. 1 BeamtStG
§ 111 Abs. 1 HBG
§ 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG
§ 26 Abs. 1 Satz 4 BeamtStG
§ 111 Abs. 1 Satz 1 HBG
§ 26 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG
§ 26 Abs. 2 und 3 BeamtStG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 52 Abs. 6 S. 4 GKG
Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG
Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 133, 297
2 C 46/08
2 C 7/97
2 B 79/10
8 AZR 171/20
3 ZB 19.71
6 ZB 15.21
13 L 982/14
1 K 557/16
4 S 26.17
2 C 24/18
1 A 4644/19
2 C 4.04
1 K 168/20
3 K 1808/15
1 A 2351/21
5 Bf 203/18
3 BV 17.23
2 C 46.08
2 C 73.08
2 C 12.11