Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-11-12, Aktenzeichen 7 K 2044/15.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2015:1112.7K2044.15.F.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn die Beklagte nicht zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin war eine Wertpapierhandelsbank. Mit Bescheid vom 19.11.2003 hatte sie die Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften und zum Erbringen von Finanzdienstleistungen erhalten.
Am 26.11.2014 fand ein routinemäßiges Aufsichtsgespräch zwischen dem Vorstand der Klägerin und Vertretern der Deutschen Bundesbank statt, in dessen Verlauf der Vorstandsvorsitzende ausweislich eines Gesprächsvermerks vom 27.11.2014 mitteilte, dass die Absicht bestehe, den Geschäftsbetrieb einzustellen. Es sei allerdings noch nicht abschließend geklärt, ob die Wertpapierhandelsbank zum 31.12.2014 geschlossen oder ob sie verkauft werde. Derzeit fänden noch Gespräche mit Kaufinteressenten statt. Zwei Interessenten sei eine Entscheidungsfrist bis zum 31.11.2014 gesetzt worden. Mit einem dritten Interessenten finde am 01.12.2014 noch ein Gespräch statt. Er sagte zu, bis spätestens 05.12.2014 die Beklagte und die deutsche Bundesbank vom Ergebnis zu unterrichten. Das wesentliche Ergebnis des Gesprächs wurde dem Vorstand der Klägerin mit Schreiben der Deutschen Bundesbank vom 26.11.2014 bestätigt.
Mit Schreiben vom 01.12.2014, bei der Beklagten als Einschreiben eingegangen am Dienstag, den 02.12.2014, teilte die Klägerin mit, dass sie die Bankerlaubnis in vollem Umfang zum 31.12.2014 zurückgeben werde. Mit Schreiben vom 15.12.2015 hat sie das Original des Erlaubnisbescheides vom 19.11.2003 an die Beklagte übersandt.
Mit Bescheid vom 19.12.2014 zog die Beklagte die Klägerin für den Aufsichtsbereich Banken und sonstige Finanzdienstleistungen zu einer Vorauszahlung auf die FinDAG-Umlage 2015 in Höhe von 8.500 EUR heran. Den hiergegen erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 24.04.2015 zurück.
Mit einem weiteren Bescheid vom 22.12.2014 zog die Beklagte die Klägerin für den Aufsichtsbereich Wertpapierhandel zu einer Vorauszahlung auf die FinDAG-Umlage 2015 in Höhe von 546,00 EUR heran. Den hiergegen erhobenen Widerspruch wies sie mit Widerspruchsbescheid vom 29.04.2015 zurück.
Am 26.05.2015 hat die Klägerin gegen den Bescheid vom 19.12.2014 Klage erhoben, die unter dem Aktenzeichen 7 K 1901/15.F registriert worden ist. Am 28.05.2015 hat sie gegen den Bescheid vom 22.12.2014 Klage erhoben, die unter dem Aktenzeichen 7 K 2044/15.F registriert worden ist.
Die Klägerin ist der Auffassung, für das Jahr 2015 nicht vorauszahlungspflichtig zu sein, weil sie zum 31.12.2014 den Geschäftsbetrieb eingestellt und die Bankerlaubnis zurückgegeben habe, so dass sie in diesem Jahr nicht mehr umlagepflichtig sei. Sie habe die Absicht der Geschäftsaufgabe auch rechtzeitig, nämlich in dem Aufsichtsgespräch am 26.12.2014 mitgeteilt. Selbst wenn man aber davon ausgehen wolle, dass die Mitteilung erst mit dem Schreiben vom 01.12.2014 am 02.12.2014 und damit einen Tag später als vom Gesetz vorgesehen erfolgt sei, rechtfertige dies nicht die Heranziehung zu der Vorauszahlung, weil schon jetzt feststehe, dass diese Ende 2015 in vollem Umfang zurückerstattet werden müsse. Die Beklagte müsse unter diesen Umständen ihr Ermessen dahingehend ausüben, dass von der Vorauszahlung abgesehen werde.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 19.12.2014 und den Widerspruchsbescheid vom 24.04.2015 sowie den Bescheid der Beklagten vom 22.12.2014 und den Widerspruchsbescheid vom 29.04.2015 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte beruft sich auf den Wortlaut des § 16I Abs. 2 FinDAG und macht geltend, insoweit keinen Ermessensspielraum zu haben. Die Mitteilung der Klägerin sei nicht schon in dem Aufsichtsgespräch am 26.11.2014 erfolgt, sondern erst mit dem Schreiben vom 01.12.2014, das am 02.12.2014 und damit verspätet eingegangen sei.
Die Kammer hat die Rechtsstreite mit Beschlüssen vom 27.08.2015 auf den Berichterstatter als Einzelrichter übertragen. Mit Beschluss vom selben Tag hat das Gericht das Verfahren 7 K 1901/15.F mit dem Verfahren 7 K 2044/15.F zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Das Gericht hat vier Hefter Behördenakten beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig.
Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung des vorliegenden Falles sind die §§16ff. des Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetzes (FinDAG) in der Fassung des Art. 2a des Gesetzes zur Stärkung der deutschen Finanzaufsicht vom 20.11.2012 (BGBl 2012 I 2369), das am 01.01.2013 in Kraft getreten ist. Diese Regelung sieht vor, dass die Kosten der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, sofern sie nicht durch Gebühren, Erstattungen und sonstige Einnahmen gedeckt sind, auf die Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute, Wertpapierhandelsunternehmen und alle anderen der Aufsicht der BaFin unterliegenden Unternehmen umgelegt werden (§ 16 FinDAG). Die Höhe der umzulegenden Kosten richtet sich nach den Kosten, die für die Aufsicht über die jeweiligen Aufsichtsbereiche und innerhalb der Aufsichtsbereiche für die gesetzlich bestimmten Gruppen entstanden sind (§ 16b Abs. 1 FinDAG).
Unternehmen, die wie die Klägerin dem Aufsichtsbereich Banken und sonstige Finanzdienstleistungen und darin der Gruppe der Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute zugeordnet werden, werden an den Kosten im Verhältnis ihrer Bilanzsumme zum Gesamtbetrag der Bilanzsummen aller Unternehmen der Gruppe im Vorjahr herangezogen. Endet die Umlagepflicht im Laufe des Jahres, so werden sie zu einem Bruchteil an den Kosten beteiligt, die dem Verhältnis der umlagepflichtigen Monate zur Anzahl der Monate des Jahres entspricht (§ 16f FinDAG). Die Klägerin gehört auch dem Aufsichtsbereich Wertpapierhandel und hier der Gruppe Wertpapierdienstleistungsunternehmen und Anlageverwalter an. Hier richtet sich die Beteiligung an den Kosten nach dem Verhältnis der Nettoerträge des Vorjahrs zu der Gesamtsumme der Nettoerträge der Gruppe im Vorjahr (§ 16j FinDAG).
Für beide Gruppen, denen die Klägerin angehört, ist geregelt, dass die Umlagepflicht mit Erteilung (oder Fiktion) der Erlaubnis entsteht und "in dem Jahr" des Erlöschens der Erlaubnis endet (§ 16e Abs. 4, § 16i Abs. 2 FinDAG).
Die Erlaubnis erlischt nach § 35 Abs. 1 KWG nur, wenn innerhalb eines Jahres seit ihrer Erteilung kein Gebrauch von ihr gemacht wird oder wenn das Institut von der zuständigen Entschädigungseinrichtung ausgeschlossen worden ist. Die Rückgabe des Originals des Erlaubnisbescheides führt nach dem Gesetzeswortlaut nicht zum Erlöschen.
In der Rechtsprechung ist allerdings anerkannt, dass ein begünstigender Verwaltungsakt auch dadurch erlöschen kann, dass der Begünstigte darauf verzichtet. Das Bundesverwaltungsgericht hat dies für den Verzicht auf eine immissionsrechtliche Genehmigung anerkannt, wobei es dieses Ergebnis aber nicht unabhängig vom Gesetz aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen abgeleitet, sondern vielmehr aus einer analogen Anwendung des § 18 BImSchG gewonnen hat (BVerwG, urt. v. 15.12.1989 - 4 C 36/86 -, BVerwGE 84, 209, Rn 23). Diese Vorschrift, die das Erlöschen vorsieht, wenn von der Genehmigung kein Gebrauch gemacht wird oder die Anlage mehr als drei Jahre nicht mehr betrieben wird, lasse erkennen, dass der Gesetzgeber bei Wegfall des Interesses des Begünstigten das Erlöschen vorsehen wollte. Das Gesetz berücksichtige zwar nur die Fälle, in denen aus dem tatsächlichen Verhalten auf das Desinteresse geschlossen werden könne. Das gesetzliche Regelungsziel verlange es aber, dass dies dann erst recht in den Fällen gelten müsse, in denen der Begünstigte den Verzicht ausdrücklich erklärt.
Eine entsprechende analoge Anwendung des § 35 Abs. 2a KWG auf den Fall des ausdrücklichen Verzichts auf die Bankerlaubnis nach § 32 KWG erscheint allerdings deshalb fraglich, weil das KWG im Unterschied zu § 18 BImSchG nicht vorsieht, dass die Erlaubnis erlischt, wenn von ihr tatsächlich kein Gebrauch mehr gemacht wird, nachdem zunächst erlaubnispflichtige Geschäfte aufgenommen wurden. So sieht es für den Fall, dass der Geschäftsbetrieb seit mehr als sechs Monaten nicht mehr ausgeübt wird (§ 35 Abs. 2 Nr. 1 KWG) oder wenn die Auflösung des Instituts beschlossen worden ist (§ 35 Abs. 2a KWG) gerade nicht das automatische Erlöschen vor, sondern ermächtigt die BaFin in diesem Fall nur dazu, die Erlaubnis aufzuheben. Andererseits muss hier aber auch dem Umstand Rechnung getragen werden, dass es unangemessen wäre, die Beendigung der Umlagepflicht vollständig von einer Entscheidung der BaFin abhängig zu machen und dem Institut die Möglichkeit zu verwehren, sich von dieser finanziellen Belastung dadurch zu befreien, dass es auf die Bankerlaubnis verzichtet, wenn keine Bankgeschäfte mehr getätigt und keine Finanzdienstleistungen mehr erbracht werden sollen. Unter diesem Gesichtspunkt ist das Gericht der Auffassung, dass der Erlöschensgrund des Verzichts im Wege der Analogie aus § 35 Abs. 1 KWG entnommen werden kann. (vgl. auch Beck/Samm/Kokemoor, Gesetz über das Kreditwesen, 152. Lfg. Juli 2011, § 35 Rn 19; Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber, Kreditwesengesetz, 2009, § 35 Rn 10; Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, 4. Aufl. 2012, § 35 Rn 9).
Der Rückgabe des Originals des Erlaubnisbescheides kann in Verbindung mit dem Begleitschreiben der Klägerin hinreichend eindeutig eine Verzichtserklärung entnommen werden, so dass spätestens mit Eingang des Erlaubnisbescheides bei der Beklagten die Erlaubnis erloschen ist und für das Jahr 2015 keine Umlagepflicht mehr besteht.
Gleichwohl unterliegt die Klägerin der Pflicht zur Vorauszahlung nach § 16l FinDAG.
§ 16l Abs. 1 FinDAG sieht vor, dass die BaFin eine Vorauszahlung auf den Umlagebetrag eines Umlagejahres festzusetzen hat, für die die im Haushaltsplan der BaFin vorgesehenen Kosten maßgeblich sind. Nach § 16l Abs. 2 ist vorauszahlungspflichtig, wer im letzten abgerechneten Umlagejahr umlagepflichtig war und im Jahr der Festsetzung der Vorauszahlung umlagepflichtig ist, es sei denn er weist im Jahr der Vorauszahlungsfestsetzung vor dem 1. Dezember nach, dass er im darauf folgenden Jahr nicht mehr umlagepflichtig sein wird. Das Gesetz bestimmt ausdrücklich weiter, dass der Vorauszahlungspflichtige, sofern er die Nachweisfrist versäumt, die Vorauszahlung auch dann für das volle Umlagejahr zu leisten hat, wenn er in diesem Jahr teilweise oder überhaupt nicht mehr umlagepflichtig sein wird. Einen irgendwie gearteten Ermessenspielraum, der es der Beklagten erlauben würde, im Einzelfall davon abweichend zu entscheiden, sieht das Gesetz nicht vor.
Der Klägerin ist einzuräumen, dass die Pflicht zur Vorausleistung auf eine Zahlungspflicht, die nicht mehr entstehen kann, auf den ersten Blick sehr fragwürdig erscheint. Dies gilt umso mehr als es sich um eine Vorauszahlung auf eine Sonderabgabe handelt, die nicht nur der bloßen Mittelbeschaffung dienen darf, sondern mit der ein Sachzweck verfolgt werden muss, zu dem die Abgabepflichtigen in einer spezifischen Beziehung stehen, die durch Gruppennützigkeit gekennzeichnet ist. Diese Voraussetzungen sind erfüllt, sofern die Umlage, bzw. die Vorauszahlungen auf die Umlage der Bewältigung derjenigen Risiken dient, die von einem unreglementierten Tätigwerden der von der BaFin beaufsichtigten Unternehmen ausgehen können und das Vertrauen der Anleger in die Solidität und Lauterkeit der Unternehmen stärken soll, denen sie ihr Geld anvertrauen (BVerfG, B. v. 16.09.2009 - 2 BvR 852/07 -, BVerfGE 124, 235, Rn. 20, 23). Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass ein Unternehmen, das keine Bankgeschäfte betreibt und keine Finanzdienstleistungen erbringt und auch über keine Erlaubnis dazu verfügt, derartige aufsichtspflichtige Risiken nicht mehr generiert und nicht mehr auf das Vertrauen von Anlegern angewiesen ist. Ein Unternehmen, das über keine Banklizenz verfügt und keine nach dem KWG erlaubnispflichtigen Geschäfte betreibt, gehört daher nicht zu der Gruppe derjenigen, für die die Sonderabgabe nützlich ist. Deshalb kann die Sonderabgabe von solchen Unternehmen grundsätzlich auch nicht verlangt werden.
Indessen ist zu berücksichtigen, dass nicht nur die Umlage, sondern auch die Vorauszahlung auf die Umlage ihrer Höhe nach wesentlich durch Faktoren bestimmt ist, die zu einem bestimmten Zeitpunkt feststehen müssen, um es der Beklagten zu erlauben, ihre Höhe in jedem Einzelfall zu berechnen und entsprechende Heranziehungsbescheide zu erlassen. Das wäre unmöglich, wenn sich die Berechnungsgrößen permanent verändern könnten. Deshalb funktioniert die Finanzierung durch eine Sonderabgabe, deren Höhe von Faktoren wie der Zahl und der erwirtschafteten Leistung einer Vielzahl von Unternehmen abhängt, nur dann, wenn die Berechnungsgrößen zu einem bestimmten Stichtag festgestellt werden und Entwicklungen, die danach eintreten, unberücksichtigt bleiben können. Dem dient die in § 16l Abs. 2 Satz 1 FinDAG festgelegte Frist, wonach der Nachweis des Entfallens der Umlagepflicht vor dem 1. Dezember nachgewiesen werden muss, um der Vorauszahlungspflicht für das Folgejahr zu entgehen. Die Zumutbarkeit dieser Frist ergibt sich auch daraus, dass die Institute, solange sie noch der Gruppe derjenigen angehören, für die die Sonderabgabe nützlich ist, sich auf diese Frist einstellen und dafür Sorge tragen können, dass sie eingehalten wird. Die Zumutbarkeit wird zudem noch dadurch verstärkt, dass die Zahlung nur vorläufig ist und im Zusammenhang mit der Festsetzung der Umlage für das betreffende Jahr erstattet wird.
Die Klägerin hat diese Frist nicht eingehalten. Selbst wenn man in ihrem Schreiben vom 01.12.2014 den Nachweis des Erlöschens der Bankerlaubnis durch Verzicht erblicken wollte und unberücksichtigt lässt, dass die Klägerin sich in diesem Schreiben eigentlich nur auf Ankündigungen beschränkt, wäre die Frist nicht eingehalten, weil dieses Schreiben nicht vor dem 1.12.2014 bei der Beklagten eingegangen ist, sondern überhaupt erst am 1.12.2015 zur Post gegeben wurde.
Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, den erforderlichen Nachweis bereits in dem Aufsichtsgespräch am 26.11.2014 erbracht zu haben. Dort hat sie es gerade offen gelassen, ob das Unternehmen fortgeführt wird oder ob es eingestellt wird. Im Übrigen wurden dort auch nur Absichten erklärt und nicht rechtswirksame Erklärungen abgegeben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Berufung war nicht zuzulassen, weil die Berufungszulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO nicht vorliegen (§ 124a Abs. 1 S. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 16f FinDAG
§ 16j FinDAG
§ 16l FinDAG
§ 16b Abs. 1 FinDAG
§ 16i Abs. 2 FinDAG
§ 35 Abs. 1 KWG
§ 35 Abs. 2a KWG
§ 35 Abs. 2 Nr. 1 KWG
§ 16l Abs. 1 FinDAG
§ 16l Abs. 2 Satz 1 FinDAG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO
§ 124a Abs. 1 S. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 84, 209
BVerfGE 124, 235
7 K 1901/15
7 K 2044/15
4 C 36/86
2 BvR 852/07