Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2010-04-15, Aktenzeichen I-24 U 98/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:0415.I24U98.09.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 17. April 2009 verkündete Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Berufungsstreitwert: 10.223,54 EUR

Tatbestand:
Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen nimmt der Senat Bezug auf seinen Hinweisbeschluss vom 9. März 2010. Dort hat er im Wesentlichen ausgeführt:
Der Beklagten steht gegen die Klägerin ein Anspruch auf Ersatz des geltend gemachten Schadens, mit dem sie gegenüber der nicht angegriffenen Honorarforderung aufrechnen könnte, nicht zu.
Die Beklagte trägt vor, die Klägerin habe schuldhaft ihre Pflichten aus dem Anwaltsdienstvertrag gemäß §§ 611 ff., 675, 280 f. BGB verletzt, indem sie in dem Kündigungsschutzverfahren 9 Ca 1559/05 ArbG Düsseldorf nicht genügend zu den Gründen der Kündigung vorgetragen und auch nicht darauf hingewiesen habe, dass weiterer Vortrag bzw. die Vorlage weitere Unterlagen erforderlich sei. Außerdem sei die Klägerin ihrer Verpflichtung, sie über die Risiken der Rechtsverteidigung und der Durchführung des Berufungsverfahrens aufzuklären, nicht nachgekommen. Ihr sei dadurch ein Schaden in Höhe der Monatsgehälter entstanden, die sie an den gekündigten Mitarbeiter S. habe zahlen müssen, weil das Arbeitsverhältnis statt zum 30. September 2005 erst zum 30. Juni 2006 beendet worden sei.
Dieser Vortrag der Beklagten ist nicht geeignet, eine Schadensersatzverpflichtung der Klägerin zu begründen.
1.
a) Grundsätzlich ist der Rechtsanwalt allerdings aufgrund des Anwaltsvertrages in den Grenzen des ihm erteilten Mandats (BGH MDR 1998, 1378; MDR 1996, 2648 f.; Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Auflage, Rn. 482 m.w.N.) verpflichtet, die Interessen seines Mandanten nach jeder Richtung und umfassend wahrzunehmen und Schädigungen seines Auftraggebers, mag deren Möglichkeit auch nur von einem Rechtskundigen vorausgesehen werden können, zu vermeiden. Soweit der Mandant nicht eindeutig zu erkennen gibt, dass er des Rates nur in einer bestimmten Richtung bedarf, ist der Rechtsanwalt zur allgemeinen, umfassenden und möglichst erschöpfenden Belehrung des Auftraggebers verpflichtet. In den Grenzen des Mandats hat er dem Mandanten diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziel zu führen geeignet sind, und Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche voraussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat er dem Auftraggeber den sichersten und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären, damit der Mandant zu einer sachgerechten Entscheidung in der Lage ist (BGH WM 1993, 1376; WM 2007, 419; NJW 2007, 2485; WM 2008, 1560). Der konkrete Umfang der anwaltlichen Pflichten richtet sich nach dem erteilten Mandat und den Umständen des einzelnen Falles (BGH WM 1996, 1824; 2008, 1560). Ziel der anwaltlichen Rechtsberatung ist es, dem Mandanten eigenverantwortliche, sachgerechte (Grund-) Entscheidungen ("Weichenstellungen") in seiner Rechtsangelegenheit zu ermöglichen (BGH NJW 2007, 2485; WM 2008, 1560; Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rn. 558).
Ob die Klägerin bei der Beratung der Beklagten und deren Vertretung in dem genannten Kündigungsschutzverfahren den so skizzierten anwaltlichen Verpflichtungen gerecht geworden ist, kann der Senat offen lassen. Denn die Beklagte hat nicht schlüssig dargetan, dass eine Pflichtverletzung der Klägerin für den geltend gemachten Schaden kausal geworden ist.
b) Wird dem Anwalt eine Unterlassung - hier: fehlender substantiierter Vortrag zu Kündigungsgründen, fehlende Beratung über Risiken der Rechtsverfolgung - vorgeworfen, muss untersucht werden, wie die Dinge abgelaufen wären, wenn er die versäumte Handlung pflichtgemäß vorgenommen hätte. Es kommt also darauf an, wie das dem Regress zugrunde liegende Verfahren bei pflichtgemäßem Verhalten des Anwalts ausgegangen wäre (BGH NJW 1990, 2128, 2129; vgl. auch BGH WM 1988, 1454, 1455; NJW-RR 1990, 462, 463; NJW 2002, 593; Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rn. 991). Die Feststellung, ob infolge der Pflichtverletzung ein Schaden entstanden ist, gehört zur haftungsausfüllenden Kausalität. Der Beweis, dass die Vertragsverletzung zum Schaden geführt hat, ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 4, 192, 196; 84, 244, 253; BGH NJW 2000, 1572, 1573; 2004, 1521, 1522; vgl. auch Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rn. 992 m.w.N.; Zöller/Greger, ZPO, 27. Auflage, § 287 Rn. 3), der der Senat folgt (vgl. nur OLGR Düsseldorf 2005, 734 ff.; 2006, 741 f.; 2007, 195 f.) unter Heranziehung des § 287 Abs. 1 ZPO zu beurteilen. Es ist somit zu ermitteln, ob eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Streitfalls mit für den Anspruchsteller günstigeren Feststellungen zu rechnen gewesen wäre (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Auflage, § 252 Rn. 5 m.w.N.). Daraus folgt im Gegenschluss, dass ein Schadensersatzanspruch entfällt, wenn die schadensbegründende Handlung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für den konkret geltend gemachten Schaden nicht ursächlich geworden ist (vgl. Senat, OLGR Düsseldorf 2002, 376 = VersR 2003, 326; MDR 2007, 988 = VersR 2008; Beschluss vom 6. Mai 2009, 24 U 214/08, bei juris).
2.
So liegt der Fall hier. Denn die Beklagte hat weder in dem arbeitsgerichtlichen Kündigungsschutzverfahren noch in dem hier anhängigen Rechtsstreit einen Sachverhalt vorgetragen, der die betriebsbedingte Kündigung des Mitarbeiters S. gerechtfertigt hätte. Es ist daher auch nicht feststellbar, dass bei pflichtgemäßer Beratung der Beklagten durch die Klägerin eine frühere Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Mitarbeiter hätte erreicht werden können und der von der Beklagten geltend gemachte Schaden somit nicht eingetreten wäre.
a) Innerbetriebliche Umstände begründen ein dringendes betriebliches Erfordernis für eine Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG, wenn sie sich konkret auf die Einsatzmöglichkeit des gekündigten Arbeitnehmers auswirken. Regelmäßig entsteht ein betriebliches Erfordernis nicht unmittelbar und allein durch bestimmte wirtschaftliche Entwicklungen (Produktionsrückgang usw.), sondern auf Grund einer durch wirtschaftliche Entwicklungen veranlassten Organisationsentscheidung des Arbeitgebers (unternehmerische Entscheidung). Eine solche unternehmerische Organisationsentscheidung ist von den Arbeitsgerichten nur begrenzt überprüfbar, nämlich darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (st. Rspr., etwa BAG, DB 2007, 810; BAGE 92, 7; vgl. auch Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 12. Auflage, § 134 Rn. 28). Dagegen obliegt es den Arbeitsgerichten nachzuprüfen, ob eine unternehmerische Entscheidung überhaupt getroffen wurde und ob sie sich betrieblich dahingehend auswirkt, dass der Beschäftigungsbedarf für den gekündigten Arbeitnehmer entfallen ist. Dabei muss durch die unternehmerische Organisationsentscheidung zwar nicht ein bestimmter Arbeitsplatz entfallen sein ( st. Rspr.; BAGE 28, 131; BAG 24. Juni 2004 - 2 AZR 326/03 - EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 132). Die Organisationsentscheidung muss aber ursächlich für den vom Arbeitgeber behaupteten Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses sein. Ausreichend ist demnach, dass durch den innerbetrieblichen Grund ein Überhang an Arbeitskräften entstanden ist, durch den unmittelbar oder mittelbar das Bedürfnis zur Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt. Die betrieblich umgesetzte unternehmerische Organisationsentscheidung muss sich auf die konkreten Beschäftigungsmöglichkeiten des gekündigten Arbeitnehmers auswirken (vgl. BAG, NZA 2005, 761 ff.).
Als eine die Arbeitsgerichte grundsätzlich bindende unternehmerische Organisationsentscheidung, die zum Wegfall von Arbeitsplätzen führen und ein dringendes betriebliches Erfordernis für eine betriebsbedingte Kündigung darstellen kann, sind auch die Stilllegung des gesamten Betriebs, einer Betriebsabteilung oder eines Betriebsteils durch den Arbeitgeber (BAG 24.8.2006 AP 152 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung) und/oder die Vergabe von bisher im Betrieb durchgeführten Arbeiten an ein anderes Unternehmen anerkannt (BAGE 55, 22; 84, 209). Allerdings müssen im letzteren Fall diese Arbeiten dem anderen Unternehmen zur selbstständigen Durchführung übertragen werden. Werden die bislang von den Arbeitnehmern des Betriebs ausgeführten Tätigkeiten hingegen nicht zur selbstständigen Erledigung auf den Dritten übertragen, sind die fraglichen Personen etwa nach wie vor in den Betrieb integriert, führt eine solche organisatorische Gestaltung noch nicht zum Wegfall der bisherigen betrieblichen Arbeitsplätze; es liegt vielmehr eine unzulässige sog. Austauschkündigung vor (vgl. BAG, NZA 2005, 761 ff.; vgl. auch BAGE 84, 209).
Der Kündigungsgrund - Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit des gekündigten Arbeitnehmers - muss schließlich grundsätzlich zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung vorliegen. Die Kündigung kann aber auch schon vorher ausgesprochen werden, wenn die für den zukünftigen Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses maßgeblichen Entscheidungen bereits getroffen worden sind und aufgrund einer Prognose zu erwarten ist, dass die Beschäftigungsmöglichkeit aufgrund betrieblicher Gründe zum Zeitpunkt des Kündigungstermins mit einiger Sicherheit entfallen sein wird; die betreffenden betrieblichen Umstände müssen greifbare Formen angenommen haben. Im Streitfall muss der Arbeitgeber plausibel darlegen, in welchem Umfang die bisher vom Arbeitnehmer zu erledigenden Aufgaben künftig entfallen. Er muss aufgrund seiner unternehmerischen Vorgaben die zukünftige Entwicklung der Arbeitsmenge anhand einer näher konkretisierten vernünftigen betriebswirtschaftlichen Prognose darlegen (BAG EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 128; AP 123 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung; Schaub, a.a.O., § 134 Rn. 25, 31).
b) Wenn im Haftpflichtprozess die Frage, ob dem Mandanten durch eine schuldhafte Pflichtverletzung des Rechtsanwalts ein Schaden entstanden ist, vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängt, muss das Regressgericht selbst prüfen, wie jenes Verfahren richtigerweise zu entscheiden gewesen wäre (BGHZ 133, 110, 111; BGH, WM 1996, 35, 36; WM 2000, 189, 192; NJW 2005, 3071, 3071). Denn es lässt sich nicht feststellen, wie das ehemals zuständige Gericht tatsächlich entschieden hätte.
Sowohl das Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht haben in dem von dem Mitarbeiter S. angestrengten ersten Kündigungsschutzverfahren festgestellt, dass die vorstehend skizzierten Voraussetzungen für eine betriebsbedingte Kündigung nicht gegeben waren. Dieser Bewertung folgt der Senat. Denn die Beklagte hat weder in den Vorprozessen noch im vorliegenden Regressverfahren substantiiert dargetan und unter Beweis gestellt, dass die Voraussetzungen für eine betriebsbedingte Kündigung des Mitarbeiters S. zu einem Zeitpunkt vorlagen, der eine frühere Beendigung des Arbeitsverhältnisses als zum 30. Juni 2006 ermöglicht hätte.
aa) Die dem Mitarbeiter S. zunächst mit Schreiben vom 25. Januar 2005 ausgesprochene Kündigung wäre nur wirksam gewesen, wenn bereits dem Gesellschafterbeschluss vom 28. Januar 2005, der die Schließung der Konstruktionsabteilung vorsah, spätestens aber der Kündigung selbst eine hinreichend konkrete betriebswirtschaftliche Prognose zugrunde gelegen hätte, nach der zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung (Ende September 2005) eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Mitarbeiter nicht mehr bestand.
Hierzu hat die Beklagte weder im Vorprozess noch im hier anhängigen Verfahren genügend vorgetragen. Zwar behauptet die Beklagte nunmehr (was die Klägerin entgegen dem Vortrag der Beklagten bestritten hat), die der im Vorprozess vorgelegten Ablaufskizze zu entnehmende Prognose sei bereits Gegenstand des Gesellschafterbeschlusses gewesen. Die Ablaufskizze selbst ist aber, worauf bereits das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen hatte, für sich gesehen nicht verständlich und als Beweismittel nicht geeignet, zumal nach wie vor nicht dargetan ist, wann sie erstellt wurde und in welcher Form eine auf konkreter Grundlage beruhende Prognose über die weitere Entwicklung der von der Konstruktionsabteilung zu erledigenden Arbeiten Eingang in den Gesellschafterbeschluss und die Kündigungsentscheidung gefunden hat. Mit der Klageerwiderung in dem zweiten Kündigungsschutzverfahren, auf die sich die Beklagte nunmehr ergänzend beruft, trägt sie hierzu ebenfalls nichts vor; dort hat die Beklagte lediglich ihre Darlegungen zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für den Mitarbeiter S. ergänzt, ohne dass erkennbar würde, zu welchem Zeitpunkt und in welcher Form eine tragfähige Grundlage für die Kündigungsentscheidung gegeben war.
bb) Dem Vortrag der Beklagten lässt sich nach wie vor auch nicht entnehmen, dass die Voraussetzungen für eine betriebsbedingte Kündigung zu einem späteren Zeitpunkt vorgelegen haben. Deshalb wäre es der Beklagten bei sachgerechter Beratung durch die Klägerin nicht möglich gewesen, dem Mitarbeiter S. früher als im November 2005 zu Ende Juni 2006 zu kündigen. Denn es ist auch nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht davon auszugehen, dass ab September 2005 keine Beschäftigungsmöglichkeit für den Mitarbeiter mehr bestand.
Zwar hat die Beklagte in dem zweiten Kündigungsschutzverfahren (8 Ca 8537/05 ArbG Düsseldorf) den Arbeitsanfall des Mitarbeiters im Jahr 2005 konkretisierend beschrieben und unter Beweisantritt vorgetragen, dieser habe seine letzte Projekttätigkeit im Juli 2005 ausgeübt. Dieser Vortrag ist indes schon deshalb nicht genügend, weil seit August 2005 wegen Erkrankung, Urlaubs und Freistellung des Mitarbeiters keine Projektstunden mehr verzeichnet werden konnten (vgl. 8 Ca 8537/05) und die Beklagte zudem, worauf bereits das Arbeitsgericht in dem ersten Verfahren zutreffend hingewiesen hatte, substantiiert zu dem Beschäftigungsbedarf der gesamten Abteilung hätte vortragen müssen, um die fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Mitarbeiter S. begründen zu können.
Der weitere Vortrag der Beklagten, der u.a. von dem Mitarbeiter S. zuvor abgedeckte Tätigkeitsbereich werde seit September 2005 ausschließlich fremdvergeben (8 Ca 8537/05 ArbG Düsseldorf), ist zudem ebenfalls nicht geeignet, die betriebsbedingte Kündigung zu rechtfertigen. Denn der Kläger des Kündigungsschutzverfahrens hatte demgegenüber substantiiert dargelegt, der benötigte Arbeitskräftebedarf sei auch nach Auflösung der Abteilung Ausführungsplanung gleich geblieben und werde u.a. von ehemaligen Beschäftigten der Beklagten erledigt, die als freie Mitarbeiter beschäftigt seien; einer dieser Mitarbeiter verfüge sogar über ein Zimmer im Büro der Beklagten (8 Ca 8537/05 ArbG Düsseldorf). Nach diesem Vortrag, zu dem sich die Beklagte weder in dem Kündigungsschutzverfahren noch in dem hier anhängigen Verfahren geäußert hat, ist aber davon auszugehen, dass die bislang von den Mitarbeitern der Konstruktionsabteilung ausgeführten Tätigkeiten nicht zur selbstständigen Erledigung auf Dritte übertragen worden sind, so dass die organisatorische Gestaltung nicht zum Wegfall der bisherigen betrieblichen Beschäftigungsmöglichkeiten geführt hat. Eine Vernehmung des im Kündigungsschutzverfahren von der Beklagten benannten Zeugen B. zu diesem Komplex würde sich vor dem Hintergrund, dass die Beklagte zu Vergabe und Ausführung der anfallenden Konstruktionstätigkeiten im einzelnen nicht vorgetragen hat, als Ausforschung darstellen, so dass offen bleiben kann, ob die allgemeine Bezugnahme auf den im Kündigungsschutzprozess vorgelegten Klageerwiderungsschriftsatz überhaupt genügend wäre.

Entscheidungsgründe:
An dieser Beurteilung hält der Senat fest. Die dagegen vorgebrachten Einwände der Beklagten im Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 1. April 2010 geben keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung. Bezüglich der weiteren Beschäftigungsmöglichkeiten für den Mitarbeiter S. genügte der Hinweis auf die Aufgabe des Geschäftsbereichs Ausführungsplanung nicht; entscheidend ist, wie welche Arbeiten bis zu welchem Zeitpunkt noch durch wen haben abgewickelt werden müssen. Vor dem Hintergrund des in dem zweiten Kündigungsschutzverfahren erfolgten substantiierten Vortrags des Mitarbeiters S. zu der weiteren Ausführung von zu seinem ehemaligen Tätigkeitsbereich gehörenden Arbeiten durch in den Betrieb der Beklagten integrierte "freie Mitarbeiter" hält der Senat daran fest, dass demgegenüber die allgemeine Behauptung, "der u.a. vom Kläger zuvor abgedeckte Tätigkeitsbereich" werde an verschiedene genannte Büros "seit September 2005 ausschließlich fremdvergeben", nicht genügte, um eine Vernehmung des hierzu benannten Zeugen zu rechtfertigen. Die Beklagte hätte im Einzelnen darlegen müssen, um welche Arbeiten es sich handelte und durch wen und in welcher Form diese jeweils ausgeführt worden sind.
Im Übrigen hat die Beklagte noch erstinstanzlich vorgetragen, der Vergleich vor dem Arbeitsgericht sei zur Vermeidung einer ansonsten erforderlichen Beweisaufnahme geschlossen worden; hiermit ist ihr jetziger Vortrag, das Arbeitsgericht habe "unmissverständlich deutlich gemacht", die Kündigung werde nunmehr Erfolg haben, nicht vereinbar.
Soweit die Beklagte als Schaden nunmehr erstmals die Kosten des Berufungsverfahrens (9 Ca 1559/05 LAG Düsseldorf) mit der Begründung geltend macht, die Klägerin habe sie in das Berufungsverfahren gedrängt, kann sie damit wegen Verspätung (§ 531 ZPO) nicht mehr gehört werden. Denn die Beklagte hat es fahrlässig versäumt, dieses Verteidigungsmittel bereits erstinstanzlich geltend zu machen.
III.
Auch die sonstigen Voraussetzungen für eine Entscheidung im Beschlussverfahren sind erfüllt. Die Rechtssache hat nämlich weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats im Urteilsverfahren (§ 522 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 611 ff., 675, 280 f. BGB verletzt, indem sie in dem Kündigungsschutzverfahren 9 Ca 1559/05 ArbG
§ 1 KSchG
§ 531 ZPO
§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 522 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 1998, 1378
MDR 1996, 2648
WM 1993, 1376
WM 2007, 419
NJW 2007, 2485
WM 2008, 1560
WM 1996, 1824
NJW 1990, 2128, 2129
WM 1988, 1454, 1455
NJW-RR 1990, 462, 463
NJW 2002, 593
BGHZ 4, 192, 196
NJW 2000, 1572, 1573
VersR 2003, 326
MDR 2007, 988
DB 2007, 810
BAGE 92, 7
BAGE 28, 131
NZA 2005, 761
BAGE 55, 22
BAGE 84, 209
BGHZ 133, 110, 111
WM 1996, 35, 36
WM 2000, 189, 192
NJW 2005, 3071, 3071
9 Ca 1559/05
24 U 214/08
2 AZR 326/03
8 Ca 8537/05