Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-24, Aktenzeichen 10 Sa 163/10
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2011:0224.10SA163.10.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 9. Februar 2010, Az.: 4 Ca 33/09, abgeändert und die Klage abgewiesen.
Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche des Klägers für den Zeitraum vom 01.11.2008 bis zum 30.10.2009.
Die Beklagte stellt Stanzmesser her. Sie beschäftigt in ihrem Betrieb 34 Arbeitnehmer; es besteht ein Betriebsrat. Der am … 1950 geborene Kläger ist seit dem 21.10.1991 bei der Beklagten als Stanzmesserbieger beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis finden die Bestimmungen des Manteltarifvertrages für das Metallhandwerk Z.-Stadt vom 01.02.1999 (MTV) kraft Nachwirkung Anwendung. Der Kläger hat einen Grad der Behinderung (GdB) von 30. Er ist mit Bescheid vom 12.09.2006 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt worden. Es sind folgende Behinderungen festgestellt:
seelische Störung und Somatisierungsstörung
(30)
degeneratives Wirbelsäulen-Syndrom
(20)
Hörminderung beidseits
(10)
chronische Refluxerkrankung, Hiatushernie, chronische Gastritis
(10).
Der Kläger hatte folgende krankheitsbedingte Fehlzeiten:
Zeitraum
Diagnose nach Angaben des Klägers
08.12.2003 bis 11.01.2004
Schleimbeutelentzündung
22.06.2004 bis 28.08.2005
depressive Episode
05.12.2006 bis 26.12.2006
Magengeschwür
29.01.2007 bis 11.03.2007
03.04.2007 bis 23.05.2007
Rückenschmerzen, Enthesopathie,Baa-, strup-Syndrom, Osteochondropathie,
25.07.2007 bis 02.03.2008
zwei Arbeitsunfälle am 24.07.2007 und am06.08.2007 mit Schnittverletzungen
Der Kläger arbeitete im Akkord. Ausgangspunkt der Berechnung des Akkordlohnes ist die Lohngruppe 3 des Tarifvertrages für das Metallhandwerk Z.-Stadt. Der Stundenlohn beträgt € 10,07 brutto. Diesem Stundenlohn wird eine „Normalleistung“ von 60 AE (Arbeitseinheiten) pro Stunde zugrunde gelegt. Der Kläger erhielt für Tätigkeiten im Akkord einen Stundenlohn von € 17,19 brutto. Dieser Akkordlohn setzt voraus, dass der Arbeiter im Durchschnitt in einer Arbeitsstunde 105 AE leistet. Die Beklagte hat seit der Wiedereingliederung des Klägers im Anschluss an seine Erkrankung wegen depressiver Episode Ende August 2005 versucht, den Akkordleistungsgrad des Klägers von 105 AE auf 90 AE (€ 15,64/Std.), später auf 78 AE bzw. 83 AE reduzieren. Deswegen führten die Parteien die Rechtsstreite 4 Ca 323/06, 4 Ca 68/07 und 4 Ca 451/07. In der Klageschrift vom 15.05.2006 haben die Prozessbevollmächtigten des Klägers in dem Rechtsstreit 4 Ca 323/06 ausgeführt:
„Nachdem der Kläger aber vom 22.06.2004 bis zum 26.08.2005 arbeitsunfähig erkrankt gewesen ist, trat er an die Beklagte heran und bat darum, nicht mehr im Akkord arbeiten zu müssen, sondern im Zeitlohn.
…
Hintergrund hierfür war vielmehr, die unbestreitbaren besonderen psychischen Belastungen einer Akkordarbeit zu vermeiden, was mit der derzeitigen Regelung in keiner Weise erreicht wird. …“
Mit Schreiben vom 03.07.2008 hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis aus krankheitsbedingten Gründen zum 31.01.2009 gekündigt und den Kläger in der Kündigungsfrist unter Anrechnung aller Urlaubsansprüche von der Arbeit freigestellt. Das Integrationsamt hatte der Kündigung mit Bescheid vom 18.06.2008 zugestimmt. Im Kündigungsschutzprozess (Az.: 4 Ca 451/08) einigten sich die Parteien am 23.12.2008 in einem gerichtlich festgestellten Vergleich darauf, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten nicht beendet wird.
Die Beklagte hatte dem Kläger im Freistellungszeitraum während der Kündigungsfrist zunächst einen Durchschnittslohn von € 16,56 brutto pro Stunde gezahlt. Ab November 2008 zahlte sie einen Stundenlohn von € 14,03 brutto (75 AE). Mit seiner Klage, die er mehrfach erweitert hat, macht der Kläger ab November 2008 den Unterschiedsbetrag von € 2,53 brutto pro Stunde geltend. Außerdem verlangt er, dass das Weihnachtsgeld und der Feiertagslohn auf der Basis eines Durchschnittslohns von € 16,56 berechnet werden. Nachdem er zunächst (nur) die Berechnung des Kurzarbeitergeldes ab Dezember 2008 beanstandet hatte, macht er zuletzt geltend, die Beklagte habe Kurzarbeit nicht wirksam eingeführt. Er begehrt nunmehr für die abgerechneten Kurzarbeitsstunden (wegen der tarifvertraglichen Ausschlussfristen) ab April 2009 den Durchschnittslohn von € 16,56 pro Stunde, hilfsweise eine Neuberechnung des Kurzarbeitergeldes.
Von einer weiteren Darstellung des unstreitigen Tatbestandes, des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der erstinstanzlich gestellten Sachanträge wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf die Zusammenfassung im Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 09.02.2010 (dort Seite 3-7 = Bl. 125-130 d.A.) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 09.02.2010 teilweise stattgegeben und die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an den Kläger
€ 694,36 brutto (Weihnachtsgelddifferenz 2008),
€ 2.157,11 brutto (Annahmeverzugslohn April 2009), abzüglich € 810,35 netto (Kurzarbeitergeld),
€ 1.988,75 brutto (Annahmeverzugslohn Mai 2009), abzüglich € 762,94 netto (Kurzarbeitergeld),
€ 2.104,50 brutto (Annahmeverzugslohn Juni 2009), abzüglich € 941,28 netto (Kurzarbeitergeld),
jeweils nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe die Kurzarbeit nicht wirksam eingeführt, so dass der Kläger die tenorierten Beträge gemäß § 615 BGB aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs beanspruchen könne. Die Beklagte habe mit dem Betriebsrat keine förmliche Betriebsvereinbarung über Kurzarbeit geschlossen. Der Kläger habe jedoch keinen Anspruch darauf, dass die Zeit des Annahmeverzugs oder die Feiertage auf der Basis eines Durchschnittlohns von € 16,56 brutto vergütet werden. Die Beklagte vergüte Zeiten, in denen nicht im Akkord gearbeitet werde, betriebsüblich mit € 14,03 pro Stunde. Die Klage sei daher in Höhe der Differenzbeträge zu € 16,56 abzuweisen. Wegen weiterer Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf Seite 8 bis 10 (= Bl. 131-133 d.A.) des erstinstanzlichen Urteils vom 09.02.2010 Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil, das dem Kläger am 19.03.2010 zugestellt worden ist, hat er mit am 08.04.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 21.06.2010 verlängerten Begründungsfrist mit Schriftsatz vom 21.06.2010 begründet. Die Beklagte, der das Urteil am 18.03.2010 zugestellt worden ist, hat mit am 16.04.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 18.06.2010 verlängerten Begründungsfrist mit Schriftsatz vom 18.06.2010 begründet.
Der Kläger ist der Ansicht, das Arbeitsgericht hätte bei der Berechnung seiner Ansprüche von einem Durchschnittsstundenlohn von € 16,56 brutto ausgehen müssen. Er sei im maßgeblichen Zeitraum gesundheitlich voll in der Lage gewesen, unter Akkordbedingungen zu arbeiten. Die Beklagte sei mit der Annahme seiner Arbeitsleistung in Verzug geraten. Zur Einführung von Kurzarbeit sei eine förmliche Betriebsvereinbarung erforderlich. Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 21.06.2010 (Bl. 191-195 d.A.) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt zweitinstanzlich,
das Urteils des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 09.02.2010, Az.: 4 Ca 33/09, teilweise - soweit die Klage abgewiesen worden ist - abzuändern und zur Klarstellung wie folgt neu zu fassen:
die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 376,97 brutto (Lohndifferenz November 2008),
die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 53,13 brutto (Lohndifferenz Dezember 2008),
die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 900,00 brutto (Weihnachtsgelddifferenz 2008),
die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 181,61 netto (Konkursausfallgelddifferenz Dezember 2008),
die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 20,87 brutto (Lohndifferenz Januar 2009),
die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 100,50 netto (Konkursausfallgelddifferenz Februar 2009),
die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 115,01 netto (Konkursausfallgelddifferenz März 2009),
die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 2.546,10 brutto (Annahmeverzugslohn April 2009), abzüglich € 810,35 netto (Konkursausfallgeld),
hilfsweise zu 8:
die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 108,74 netto (Konkursausfallgeld April 2009),
die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 32,26 brutto (Feiertagslohn April 2009),
die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 2.347,38 brutto (Annahmeverzugslohn Mai 2009), abzüglich € 762,94 netto (Konkursausfallgeld),
hilfsweise zu 11:
die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 120,84 netto (Konkursausfallgeld Mai 2009),
die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 32,26 brutto (Feiertagslohn Mai 2009),
die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 2.484,00 brutto (Annahmeverzugslohn Juni 2009), abzüglich € 941,28 netto (Konkursausfallgeld),
hilfsweise zu 14:
die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 155,24 netto (Konkursausfallgeld Juni 2009),
die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 25,00 brutto (vermögenswirksame Leistungen Dezember 2008),
die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 25,13 brutto (vermögenswirksame Leistungen Januar 2009 ),
die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 24,39 brutto (vermögenswirksame Leistungen Februar 2009),
die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 26,59 brutto (vermögenswirksame Leistungen März 2009),
die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 26,59 brutto (vermögenswirksame Leistungen April 2009),
die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 26,59 brutto (vermögenswirksame Leistungen Mai 2009),
die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 24,39 brutto (vermögenswirksame Leistungen Juni 2009),
die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 423,63 brutto (Lohndifferenz Juli 2009),
die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 400,37 brutto (Lohndifferenz August 2009),
die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 421,25 brutto (Lohndifferenz September 2009),
die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 411,36 brutto (Lohndifferenz Oktober 2009),
jeweils nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteils des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 09.02.2010, Az.: 4 Ca 33/09, abzuändern und die Klage voll abzuweisen,die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Sie ist der Ansicht, das Arbeitsgericht habe das Urteil zu Unrecht auf eine fehlende Betriebsvereinbarung über die Kurzarbeit gestützt. Sie sei gemäß § 4 Abs. 1 MTV ermächtigt, mit Zustimmung des Betriebsrats Kurzarbeit einzuführen. Diese Zustimmung liege vor. Damit sei die Kurzarbeit auch den Arbeitnehmern gegenüber wirksam eingeführt worden. Einer Betriebsvereinbarung über die Einführung von Kurzarbeit habe es daneben nicht mehr bedurft. Der Kläger sei nach dem arbeitsmedizinischen Gutachten des Arbeitsmediziners Dr. C. nicht in der Lage, seine bisherige Tätigkeit als Stanzmesserbieger unter Akkordbedingungen auszuüben. Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 18.06.2010 (Bl. 181-184 d.A.) Bezug genommen.
Die Berufungskammer hat Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, der Kläger sei im Zeitraum vom 01.11.2008 bis zum 30.10.2009 aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage gewesen, unter Akkordbedingungen zu arbeiten, durch Einholung der arbeitsmedizinischen Beurteilung des Dr. med. C. vom 06.03.2008, die das Integrationsamt dem Bescheid vom 18.06.2008 (Az.: 43. LD. 6-317/131/2) zugrunde gelegt hat, sowie Beiziehung der Akten des Integrationsamtes Y.-Stadt. Die Berufungskammer hat außerdem die Ärzte Dr. med. A., Dr. med. B. und Dr. med. C. als Zeugen vernommen.
Wegen der Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften vom 12.08.2010 (Bl. 254-257 d.A.), 09.12.2010 (Bl. 324-331 d.A.) und vom 24.02.2011 (Bl. 351-359 d.A.) Bezug genommen. Außerdem wird Bezug genommen auf den Inhalt der beigezogenen sechs Akten (Az.: 4 Ca 323/06, 4 Ca 68/07, 4 Ca 451/07, 4 Ca 451/08, 4 Ca 627/09 und 4 Ca 14/10) des Arbeitsgerichts Kaiserslautern -Auswärtige Kammern Pirmasens - sowie der beigezogenen Akte des Integrationsamtes Y.-Stadt (43.LD.6-317/131/2).

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 ArbGG statthaften Berufungen des Klägers und der Beklagten sind gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Beide Berufungen sind somit zulässig.
II.
In der Sache hat nur die Berufung der Beklagten Erfolg. Die Klage ist unbegründet. Dem Kläger stehen für den Zeitraum vom 01.11.2008 bis zum 30.10.2009 keine Zahlungsansprüche gegen die Beklagte zu. Das erstinstanzliche Urteil ist deshalb auf die Berufung der Beklagte abzuändern und die Klage vollständig abzuweisen. Die Berufung des Klägers ist unbegründet.
1. Der Kläger hat für den hier streitigen Klagezeitraum keinen Anspruch auf Zahlung von restlicher Arbeitsvergütung gemäß § 615 Satz 1 BGB i.V.m. § 611 Abs. 1 BGB und dem Arbeitsvertrag. Die Beklagte befand sich nicht im Annahmeverzug. Dabei ist unerheblich, ob die Beklagte in ihrem Betrieb wirksam Kurzarbeit eingeführt hat. Voraussetzung für einen Annahmeverzugslohnanspruch ist, dass der Kläger zur Leistung der vertragsgemäßen Arbeit - auch in der Kurzarbeitsperiode - überhaupt in der Lage war. Das Angebot des Klägers, Akkordarbeit zu verrichten, konnte die Beklagte nicht in Annahmeverzug versetzen. Nach § 297 BGB kommt der Gläubiger nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots außerstande ist, die Leistung zu bewirken.
Die Berufungskammer ist unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der mündlichen Verhandlung und des Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahme zu der Überzeugung gelangt, dass der Kläger im Klagezeitraum aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage war, die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit als Stanzmesserbieger unter Akkordbedingungen zu verrichten.
Dr. med. C., Facharzt für Arbeitsmedizin und Allgemeinmedizin, hat in seinem arbeitsmedizinischen Gutachten vom 06.03.2008 für das Integrationsamt Y.-Stadt (Bl. 284-287 d.A.) einen umfassenden Untersuchungsbefund erstellt und eine schlüssige Beurteilung des medizinischen Sachverhalts vorgenommen. Er hat in seinem Gutachten unter Ziffer 8. ausgeführt:
„Der 57-Jährige Facharbeiter ist als Stanzmesserbieger im Akkord tätig. Er weist in den letzten 3 Jahren häufige und anhaltende krankheitsbedingte Ausfälle auf, vorwiegend wegen psychischer Beschwerden. Er selbst führt seine psychischen Beschwerden auf eine Mobbingsituation in der Firma zurück. Der seit 2004 behandelnde Nervenarzt diagnostiziert eine lang anhaltende affektive Störung und eine Somatisierungsstörung und schätzt diese Symptomatik als schwer ein. Nach seinem letzten psychopathologischen Befund vom 19.02.2008 beschreibt er den Mann als depressiv, agitiert, selbstbeobachtend, unsicher, angespannt, vegetativ übererregt mit schweißigen Händen, im Affekt labil, überwertige Ideen, sozialer Rückzug. Eine ähnliche Symptomatik stellt sich auch bei der Begutachtung hier dar mit deutlicher Übererregung, Klagsamkeit, Einengung der Gedankengänge auf die Auseinandersetzungen mit dem Arbeitgeber, allgemeine Umständlichkeit, schnell in Hektik verfallend. Aus dieser Symptomatik lässt sich eine verminderte psychische Belastbarkeit des Mannes ableiten, insbesondere im Hinblick auf Stresstoleranz, Tätigkeiten unter Zeitdruck und überdurchschnittlichem Verantwortungsdruck.
Körperlich ergeben sich keine gravierenden Funktionsstörungen. …
Zusammenfassend ist das Leistungsvermögen des Mannes im wesentlichen eingeschränkt durch seine verminderte psychische Belastbarkeit. Hieraus ergibt sich folgendes Leistungsbild:
positives Leistungsbild
mittelschwere Tätigkeiten in einem regelmäßigen Zweischichttagesdienst
negatives Leistungsbild
kein überdurchschnittlicher Zeitdruck (Akkord), kein überdurchschnittlicher Verantwortungsdruck, keine Nachtarbeit.
…“
Vor Erstattung seines Gutachtens hat Dr. C. eine nervenärztliche Stellungnahme des Facharztes für Neurologie und Psychiatrie, Dr. med. B., eingeholt. Dieser antwortete ihm mit Datum vom 13.03.2008 (Bl. 288, 289 d.A.) wie folgt:
„Herr D. befindet sich seit 2004 in meiner Behandlung. Bei dem Patienten liegen eine lang anhaltende affektive Störung sowie eine Somatisierungsstörung vor.…
A. Wichtige anamnestische Daten und geäußerte Beschwerden:
S. Vorbericht 1.8.2005 und 23.10.2006.
Die rechtliche Auseinandersetzung mit der Firma habe ihn die Gesundheit gekostet. Er könne sich nicht konzentrieren, habe sich deshalb wiederholt verletzt. Schlaflosigkeit, Tagesmüdigkeit, ständige Magenschmerzen
B. Behandelte Leiden
1. Lang anhaltende affektive Störung
2. Somatisierungsstörung
C. Befundbeschreibung:
Befund vom 19.02.2008: Depressiv, agitiert, selbstbeobachtend, unsicher, angespannt, vegetativ übererregt mit schweißigen Händen. Im Affekt labil. Denkinhalt auf körperliche Beschwerden und den Rechtsstreit eingeengt. Keine Suizidalität.
D. Weitere Hinweise:
Die Situation hat sich zugespitzt. Der Patient ist vollkommen eingenommen von der Auseinandersetzung mit seinem Arbeitgeber. Die psychische Störung ist als schwer einzustufen. Vollkommener sozialer Rückzug, überwertige Ideen.“
Die vom Kläger vorgelegten Bescheinigungen seines behandelnden Arztes für Allgemeinmedizin, Dr. med. A., vom 18.08.2010 und 15.10.2010 vermögen Zweifel an den Schlussfolgerungen des Gutachters Dr. C. nicht zu begründen. Das ärztliche Attest vom 18.08.2010 (Bl. 311 d.A.) hat folgenden Wortlaut:
„Herr D. war von hier zwischen 01.11.2008 und 31.10.2009 nicht arbeitsunfähig. Es bestand Arbeitsfähigkeit in dieser Zeit. Die Arztkontakte in dieser Zeit waren durch einen Konflikt am Arbeitsplatz begründet. Herr D. konnte die Leistung für den vollen Leistungslohn erbringen.“
Die ärztliche Bescheinigung des Dr. A. vom 15.10.2010 (Bl. 310 d.A.), hat folgenden Wortlaut:
„Herr D. ist von mir zuletzt am 11.3.2007 arbeitsunfähig geschrieben worden. Über eventuelle Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen von anderen Ärzten liegen mir keine Informationen vor.Da Herr D. nicht arbeitsunfähig war seit 11.3.2007 wird er von meiner Seite als arbeitsfähig seit diesem Zeitraum eingeschätzt. Und zwar in folgendem Umfang: Vollschichtig, für 8 Stunden täglich, in seinem Beruf, unter den in seinem Beruf üblichen Bedingungen. Wenn diese Bedingungen Akkordarbeit einschließen, dann war Herr D. auch für Akkordarbeit arbeitsfähig, denn ansonsten hätte er mit mir wegen einer Arbeitsunfähigkeit sprechen müssen. Dies hat er aber zumindest in dieser Praxis nicht getan.“
Es spricht einiges dafür, dass es sich bei den beiden Bescheinigungen um reine Gefälligkeitsatteste des Hausarztes handelt. Dies kann dahinstehen, denn für die Frage, ob der Kläger in der Zeit vom 01.11.2008 bis 31.10.2009 in der Lage war, im Akkord zu arbeiten, kommt den Attesten jedenfalls keinerlei Beweiswert zu. Nach dem Wortlaut der beiden Atteste war dem Hausarzt noch nicht einmal bekannt, dass der Kläger in der Zeit vom 25.07.2007 bis zum 02.03.2008 wegen zwei Arbeitsunfällen, die er am 24.07.2007 und am 06.08.2007 erlitten hat, arbeitsunfähig erkrankt war. Auch die Erkrankung vom 03.04.2007 bis zum 23.05.2007 findet keine Erwähnung. Dr. A. schätzt den Kläger als voll arbeitsfähig ein, weil er von ihm zuletzt am 11.03.2007 arbeitsunfähig geschrieben worden ist. Die Arbeitsfähigkeit des Klägers habe sich auf Akkordarbeit erstreckt, weil er ansonsten mit ihm wegen einer Arbeitsunfähigkeit hätte sprechen müssen. Diese Schlussfolgerungen sind nicht haltbar. Das bestätigt auch seine Zeugenaussage. Dr. A. hat während seiner Vernehmung am 24.02.2011 vor der Berufungskammer bekundet, dass er sich in der Zeit, um die es hier geht - d.h. vom 01.11.2008 bis zum 30.10.2009 - mit dem Problem, ob der Kläger in der Lage gewesen ist, unter Akkordbedingungen zu arbeiten, nicht beschäftigt habe. Er müsse davon ausgehen, dass ein Arbeitnehmer, der nicht arbeitsunfähig sei, in der Lage sei, die geschuldete Arbeit zu verrichten, was der Kläger in den letzten 20 Jahren auch getan habe. In seinen Unterlagen befinde sich ein Eintrag über einen Besuch des Klägers am 05.01.2009. Bei diesem Besuch habe er über seine Situation am Arbeitsplatz geklagt und erklärt, dass er wieder im Akkord arbeiten möchte. Eine Untersuchung, ob der Kläger in der Lage gewesen sei, im Akkord zu arbeiten, habe er nicht durchgeführt. Um dies festzustellen, wäre zumindest eine orthopädisch- und neurologisch-funktionelle Untersuchung erforderlich gewesen. Weder die vorgelegten ärztlichen Atteste des Dr. A. noch seine Zeugenaussage sind geeignet, die Beurteilung des Dr. C. in seinem Gutachten vom 06.03.2008 zu widerlegen.
Herr Dr. med. B. hat in einer nervenärztlichen Stellungnahme vom 20.08.2010 (Bl. 307 d.A.), die der Kläger vorgelegt hat, ausgeführt:
„Herr D. befindet sich seit dem 22.06.2004 in meiner nervenärztlichen Behandlung wegen einer Depression. Die Depression wurde zum größten Teil ausgelöst durch eine chronische Konfliktsituation am Arbeitsplatz.Nach Unterlagen des Referenten war Herr D. unter der Therapie vom 01.11.2008 bis 30.10.2009 ohne Einschränkung leistungsfähig.“
In einer weiteren nervenärztlichen Stellungnahme vom 19.10.2010 (Bl. 318, 319 d.A.) führt Dr. B. aus:
„Herr D. befindet sich seit dem 22.06.2004 in meiner nervenärztlichen Behandlung wegen einer Depression. In der Zeit vom September 2008 bis Dezember 2009 standen laut Angaben des Betroffenen folgende Probleme im Vordergrund:
Nachdem er vor Gericht erfolgreich gegen seine Entlassung geklagt habe, sei er nicht an seinem regulären Arbeitsplatz als Stanzmesserbieger eingesetzt worden. Man habe ihn die ersten zweieinhalb Tage als Reinigungskraft arbeiten lassen und ihn dann wegen Arbeitsmangel nach Hause geschickt. Herr D. klagte in diesem Zeitraum über Magenschmerzen und Schlafstörungen, die in direktem Zusammenhang mit der oben aufgeführten Situation am Arbeitsplatz stand.
Später gab Herr D. an, dass er in seiner Firma nur noch Kurzarbeit verrichten dürfe. Im November 2009 berichtete der Betroffene, dass er wiederum nicht in seiner erlernten Tätigkeit eingesetzt worden sei, sondern als Lagerarbeiter habe arbeiten müssen. Um dies zu dokumentieren, habe er sich Notizen gemacht. Man habe die Polizei gerufen. Er sei dann wegen „Werksspionage“ von seinem Arbeitgeber angezeigt worden. Eine Klage sei nicht erhoben worden.
Aufgrund der vorliegenden Unterlagen, der Angaben des Betroffenen und der erhobenen Befunde kommt der Referent zu folgender Beurteilung: Die psychische Symptomatik bei Herrn D. wurde dadurch ausgelöst, dass der Betroffene nicht in seiner Tätigkeit als Stanzmesserbieger unter gewohnter Akkordbedingung tätig werden konnte. Einen störungsfreien Arbeitseinsatz vorausgesetzt, wäre Herr D. für den entsprechenden Zeitraum in der Lage gewesen, seiner Tätigkeit als Stanzmesserbieger unter Akkordbedingungen nachzukommen, wie er dies zuvor in mehr als zehn Jahren getan hat.“
Dr. B. hat während seiner Zeugenvernehmung am 24.02.2011 bekundet, der Kläger sei in der Zeit vom 01.11.2008 bis zum 30.10.2009 gesundheitlich in der Lage gewesen, unter Akkordbedingungen zu arbeiten. Der Kläger sei am 19.11.2008, am 02.04.2009, am 16.07.2009 und nochmals Ende 2009 in seiner Praxis vorstellig geworden. Er habe dem Kläger das Medikament Mirtazapin als reines Schlafmittel verschrieben. In der von ihm verordneten Dosis habe das Medikament keinerlei Auswirkungen auf die Leistungsfähigkeit des Klägers gehabt. Die arbeitsmedizinische Beurteilung des Dr. C. vom 06.03.2008 stelle die Verhältnisse „sozusagen auf den Kopf“. Hätte die Beklagte dem Kläger ermöglicht, unter Akkordbedingungen zu arbeiten, wäre der Grund für sein psychisches Leiden behoben gewesen. Die arbeitsmedizinische Beurteilung des Dr. C. vom 06.03.2008, der Kläger solle keinem Zeitdruck (Akkord) und keinem überdurchschnittlichen Verantwortungsdruck ausgesetzt sein, treffe so nicht zu. Das wesentliche Problem des Klägers bestehe in dem psychischen Druck aufgrund der Situation am Arbeitsplatz, nicht aufgrund der Belastung durch die Arbeit selbst. Er habe mit dem Kläger keine Leistungstests oder ähnliches durchgeführt, um einen psychopathologischen Befund zu erheben. Der Kläger habe sich darüber beklagt, dass er lediglich im Lager arbeiten dürfe und über die sonstige Situation am Arbeitsplatz. Er habe auf die Frage, wie es ihm gehe, keine sonstigen Beschwerden bekundet. Die Reha-Klinik, die den Kläger nach der Behandlung im Jahr 2005 entlassen hat, habe seine Wiedereingliederung empfohlen und im Entlassungsbericht wörtlich folgendes ausgeführt:
"Zumutbar sind körperlich mittelschwere Arbeiten, überwiegend im Stehen, Gehen und Sitzen, ohne Akkordarbeit während der Wiedereingliederungsphase. Bei chronischem Wirbelsäulensyndrom ist auf andauernde Zwangshaltungen zu verzichten. Für den allgemeinen Arbeitsmarkt ist der Patient für leidensgerechte Tätigkeiten vollschichtig ohne wesentliche Einschränkungen leistungsfähig."
Auch die Zeugenaussage des Dr. B. und seine ärztlichen Bescheinigungen vermögen die Berufungskammer nicht davon zu überzeugen, dass der Kläger in der Zeit vom 01.11.2008 bis zum 31.10.2009 gesundheitlich in der Lage war, unter Akkordbedingungen zu arbeiten.
Das arbeitsmedizinische Gutachten des Dr. C. vom 06.03.2008 hat die Berufungskammer auch unter Berücksichtigung des Inhalts der vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen des Hausarztes Dr. A. und des behandelnden Psychiaters Dr. B. und des Inhalts ihrer Zeugenaussagen überzeugt. Das Gutachten ist in sich widerspruchsfrei, nachvollziehbar und nicht von Voreingenommenheit gegenüber dem Kläger geprägt. Der Arbeitsmediziner kann aufgrund seiner Sachkunde die Frage der Einsatzfähigkeit des Klägers beurteilen. Die Berufungskammer folgt Dr. C. hinsichtlich seiner getroffenen Feststellungen zum psychischen Krankheitsbild des Klägers, wonach dieser nicht in der Lage ist, unter Akkordbedingungen zu arbeiten.
Dr. C. hat während seiner Vernehmung am 24.02.2011 vor der Berufungskammer ausdrücklich an seiner arbeitsmedizinischen Bewertung festgehalten. Er hat ausgeführt, obwohl zwischen dem Datum seines Gutachtens vom 06.03.2008 und dem streitgegenständlichen Zeitraum mehrere Monate liegen, sei er der Ansicht, dass der Kläger aufgrund des Krankheitslängsschnitts, der sich ihm darstelle, nach wie vor nicht in der Lage sei, unter Akkordbedingungen zu arbeiten. Dr. C. betonte, dass aus arbeitsmedizinischer Sicht Akkordarbeit als solche, generell ungünstig sei. Ihm sei bei der Untersuchung - auch als Nichtfacharzt auf dem Gebiet der Psychiatrie - die verminderte psychische Belastbarkeit des Klägers aufgefallen, die er in seinem Gutachten entsprechend dargelegt und bewertet habe.
Auf den Vorhalt der Berufungskammer, dass der Zeuge Dr. B. bekundet habe, die psychische Auffälligkeit des Klägers resultiere daraus, dass er keine Möglichkeit gehabt habe, unter Akkordbedingungen zu arbeiten, erklärte Dr. C., der Kläger sei aufgrund der dargebotenen Symptomatik - unabhängig von der Frage: „Was ist Henne, was ist Ei?“ - nicht in der Lage, unter Akkordbedingungen zu arbeiten. Die Situation habe sich in der Untersuchung so dargestellt, dass es ein großes Konfliktpotential zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber gebe. Unter diesen Voraussetzungen stelle sich für ihn aus arbeitsmedizinischer Sicht die Frage, wie der Arbeitnehmer in dieser Konfliktsituation leistungsfähig ist. Es ist ein arbeitsmedizinischer Grundsatz, dass bei psychischen Belastungen Akkordarbeit schädlich sei. Akkordarbeit löse ganz generell bei jedem Menschen Stresssymptome aus. Bei Menschen mit psychischer Belastung sei die Ausgangslage noch ungünstiger. Beim Kläger komme hinzu, dass er auch aufgrund seiner Vorbelastung mit Magen-Darm-Beschwerden (Magengeschwüren) schon psychosomatische Krankheitsbilder in der Vorgeschichte aufweise. Auf den weiteren Vorhalt, im Entlassungsbericht der Reha-Klinik aus 2005 sei ausgeführt worden, dass in der Wiedereingliederungsphase keine Akkordarbeit zumutbar sei, während der Kläger danach leidensgerechte Tätigkeiten ausführen könne, erklärte Dr. C. , es komme darauf an, wie die „leidensgerechte“ Tätigkeit definiert worden sei. Er könne sich nicht vorstellen, dass die psychischen Probleme des Klägers behoben werden können, wenn man ihn unter Akkordbedingungen arbeiten ließe.
Die Berufungskammer folgt der Einschätzung des Dr. C., dass der Kläger nicht in der Lage ist, im Akkord zu arbeiten. Seine Ausführungen sind nachvollziehbar und überzeugend. Soweit Dr. B. im Gegensatz zu Dr. C. davon ausgeht, dass der Kläger in der Zeit vom 01.11.2008 bis zum 31.10.2009 unter Akkordbedingungen hätte arbeiten können, vermag sich die Berufungskammer diesem Befund nicht anzuschließen.
2. Schadensersatzansprüche wegen entgangener Vergütung gemäß § 280 BGB hat der Kläger nicht geltend gemacht. Die Voraussetzungen lägen auch nicht vor. Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte aufgrund ihrer allgemeinen Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB im hier streitigen Zeitraum vom 01.11.2008 bis zum 31.10.2009 verpflichtet gewesen wäre, den Kläger auf einem Arbeitsplatz zu beschäftigen, der seiner eingeschränkten Leistungsfähigkeit (keine Akkordtätigkeit, kein überdurchschnittlicher Zeit- und Verantwortungsdruck) entspricht. Der Kläger ist mit einer Beschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz zu geänderten Bedingungen im Zeitlohn nicht einverstanden. Er besteht vielmehr hartnäckig darauf, im Leistungsakkord beschäftigt zu werden. Auch auf den Vorhalt der Berufungskammer, dass er in der Klageschrift vom 15.05.2006 im Rechtsstreit 4 Ca 323/06 ausgeführt hat, er habe im Anschluss an seine psychische Erkrankung (vom 22.06.2004 bis zum 26.08.2005) darum gebeten, nicht mehr im Akkord arbeiten zu müssen, um die „unbestreitbaren besonderen psychischen Belastungen einer Akkordarbeit zu vermeiden“, erklärte der Kläger erneut, er sei voll leistungsfähig, die Akkordarbeit belaste ihn nicht, er könne sogar einen Akkordleistungsgrad von 150 AE erreichen. Gegen den ausdrücklichen Willen des Klägers muss nicht geprüft werden, ob es der Beklagten möglich und zumutbar gewesen wäre, ihm einen Schonarbeitsplatz, insbesondere eine Tätigkeit im Zeitlohn, anzubieten. Im Übrigen würde sich ein etwaiger Schadensersatzanspruch nicht nach dem Akkordlohn, sondern nach dem Lohn für die pflichtwidrig unterbliebene Beschäftigung richten (vgl. BAG Urteil vom 27.08.2008 - 5 AZR 16/08 - NZA 2008, 1410). Das wäre hier nach den tarifvertraglichen Bestimmungen ein Stundenlohn von € 10,07 brutto, während der Kläger mit den abgerechneten € 14,03/ Std. nicht einverstanden ist, sondern € 16,56/ Std. begehrt.
3. Darauf, ob die Beklagte im hier streitigen Zeitraum vom 01.11.2008 bis 30.10.2009 wirksam Kurzarbeit mit entsprechender Lohnminderung angeordnet hat, kommt es nicht an. Die Berufungskammer (LAG Rheinland-Pfalz Urteil vom 12.08.2010 - 10 Sa 160/10 - Juris; mit kritischer Anmerkung von Matthes) hat dies im Rechtsstreit eines anderen Arbeitnehmers der Beklagten mit der Begründung verneint, es sei keine förmliche Betriebsvereinbarung zur Einführung von Kurzarbeit zwischen der Beklagten und dem Betriebsrat abgeschlossen worden. Es kann im vorliegenden Fall offen bleiben, ob die undatierte Betriebsvereinbarung (Bl. 362-363 d.A.), die im Januar 2011 geschlossen worden und rückwirkend zum 01.01.1980 in Kraft getreten sein soll, die Beklagte nachträglich ermächtigt hat, im Klagezeitraum Kurzarbeit einzuführen, denn der Kläger war - wie ausgeführt - gesundheitlich nicht in der Lage, im Akkord zu arbeiten.
III.
Der Kläger hat als unterlegene Partei gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO
§ 615 BGB
§ 64 ArbGG
§ 297 BGB
§ 280 BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 4 Abs. 1 MTV
§ 615 Satz 1 BGB
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2008, 1410
4 Ca 33/09
4 Ca 323/06
4 Ca 68/07
4 Ca 451/07
4 Ca 451/08
4 Ca 627/09
4 Ca 14/10
5 AZR 16/08
10 Sa 160/10