Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2015-08-06, Aktenzeichen 27 U 120/14
ECLI: ECLI:DE:KG:2015:0806.27U120.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Beruht der Vertragsschluss auf einem Vergabeverfahren nach der VOB/A, so ist die Ausschreibung mit dem Inhalt der Auslegung zugrunde zu legen, wie ihn der Empfängerkreis verstehen muss. Grundlage der Auslegung ist der objektive Empfängerhorizont dieser potentiellen Bieter. Neben dem Wortlaut der Ausschreibung sind die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen (Anschluss BGH, 22. Dezember 2011, VII ZR 67/11, BGHZ 192, 172).
2. Umfasst die Ausschreibung erkennbar Leistungen, die notwendig Bestandteil der Ausschreibung sind (hier: Stützkonstruktion einer ausgeschriebenen Schalung), so sind auch diese Leistungen Vertragsbestandteil geworden und müssen bei der Preisberechnung berücksichtigt werden.
3. Der Umfang eines Leistungsverzeichnisses spielt bei der Preiskalkulation keine Rolle. Ist daher klargestellt, dass eine Position mit einzurechnen ist, geht es allein zu Lasten des ausführenden Unternehmers, wenn er sich verkalkuliert hat.
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 30.07.2014, 23 O 172/11 wird auf ihre Kosten bei einem Berufungswert von 5.610.761,46 EUR zurückgewiesen.
Dieser Beschluss und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des angefochtenen Urteils sowie des Beschlusses vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg und kann durch einstimmigen Beschluss des Senats zurückgewiesen werden, weil auch die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO erfüllt sind. Insoweit wird zunächst Bezug genommen auf die Sachverhaltsdarstellung einschließlich der Bezugnahme gem. § 522 Abs.2 Satz 4 ZPO und die Hinweise in dem Beschluss des Senats vom 30.06.2015, an denen der Senat auch unter Berücksichtigung der Stellungnahme der Klägerin mit Schriftsatz vom 30.07.2015 uneingeschränkt festhält.
Ergänzend ist auszuführen:
Der Senat entnimmt dem als Anlage K 95 vorgelegten Sachverständigengutachten G472-14 vom 14.07.2015, dass Schalungen dort als eine Untermenge der Klasse der Traggerüstkonstruktionen aufgefasst werden. Eine Schalung ist immer auch ein Traggerüst (so Seite 4 des Gutachtens, a.E.). Da die Schalung im engeren Sinne dem Betonkörper die vorgeschriebene Form gibt, bringt mithin die Gleichsetzung mit einem Traggerüst zum Ausdruck, dass für eine Schalung Schalungsträger vorzusehen sind.
Nach VOB/C DIN 18331 (Betonarbeiten) sind nach 4.1 Nebenleistungen insbesondere (4.1.4) Auf-, Um- und Abbauen sowie Vorhalten der Arbeits- und Schutzgerüste sowie Traggerüste der Bemessungsklasse A, soweit diese für die eigene Leistung notwendig sind. Die Kosten solcher Traggerüste sind vom Bieter, sofern nichts anderes vereinbart ist, als Nebenleistung in die entsprechende Position für Schalung einzurechnen.
Traggerüste der Bemessungsklasse B wären hingegen Besondere Leistungen (4.2.3). Dies sind nach VOB Teil C nach DIN 18299 4.2 Leistungen, die nicht Nebenleistungen nach Abschnitt 4.1 sind und nur dann zur vertraglichen Leistung gehören, wenn sie in der Leistungsbeschreibung besonders erwähnt sind.
Vorliegend enthält die Leistungsbeschreibung verschiedene Positionen zu “Schalung Deckenpl.” mit unterschiedlichen Höhen (vgl. Pos. 3.3.6.130 – 3.3.6.160). Der Senat ist - wie bereits mit Beschluss vom 30.06.2015 näher ausgeführt - der Auffassung, dass hierdurch für eine Fachfirma erkennbar ist, dass Traggerüste der Bemessungsklasse B erforderlich sind, die in die Einheitspreise einzurechnen sind.
Die Erwähnung der Bauteilhöhe in der Leistungsbeschreibung ist hierfür ausreichend und weist den kundigen Bieter hierdurch darauf hin, dass die Positionen unterschiedlich zu kalkulieren sind.
Auch die Klägerin muss dies erkannt haben, da sonst nicht erklärlich ist, warum sie in ihrem Angebot nach den steigenden Höhen steigende Einheitspreise angesetzt hat (vgl. Anlage K7, Seite 22). Woraus sollte sich dies rechtfertigen, wenn nicht durch steigende Kosten für Traggerüste. Nach der jetzt vertretenen Lesart der Klägerin (Traggerüste als Besondere Leistungen, die nicht geschuldet waren) hätte der Einheitspreis gleich bleiben müssen.
Im Übrigen verbleibt es bei den Ausführungen des Senats im Beschluss vom 30.06.2015.

Entscheidungsgründe:
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen und mit dem vorliegenden Beschluss bestätigten Urteils des Landgerichts folgt aus §§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 97 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs.2 Satz 4 ZPO
§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 192, 172
VII ZR 67/11
27 U 120/14
23 O 172/11
VII ZR 246/15