Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2024-05-08, Aktenzeichen 3 Kart 233/23
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2024:0508.3KART233.23.00

Tenor:
Die Beschwerde gegen Beschluss der Bundesnetzagentur vom 27.07.2023 (BK6-19-218-…) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen außergerichtlichen Auslagen der Bundesnetzagentur trägt die Beschwerdeführerin.
Der Beschwerdewert wird auf … € festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Mit Festlegung vom 11.12.2019 (BK6-19-218) – diese ist Teil eines aus drei Einzelfestlegungen bestehenden Maßnahmenpakets zur Stärkung der Bilanzkreistreue – ordnete die Bundesnetzagentur (Beschlusskammer 6) gegenüber Messstellenbetreibern, Netzbetreibern und Stromlieferanten verschiedene Datenlieferungs- und Verhaltenspflichten an. Die Messstellenbetreiber verpflichtete sie dabei in Tenorziffer 1 der Festlegung BK6-19-218 – durch Änderung der Anlage 1 zur „Festlegung zur Standardisierung von Verträgen und Geschäftsprozessen im Bereich des Messwesens“ (BK6-09-034 – WiM) – ab dem 01.04.2020 in Erweiterung des bisherigen Empfängerkreises auch dem jeweils regelzonenverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber die viertelstündlichen Messwerte von Marktlokationen mit registrierender Last- bzw. Einspeisegangmessung (im Folgenden auch: RLM) sowie mit Zählerstandsgangmessung (im Folgenden auch: ZSG) zu übermitteln. Die Übermittlungspflicht nach Tenorziffer 1 betrifft jedoch nicht registrierende Einspeisegangmessungen bei Erzeugungsanlagen mit einer installierten Leistung bis einschließlich 100 kW (vgl. Senat, Beschl. v. 19.05.2021 - VI-3 Kart 159/20 [V], juris Rn. 55 f.) Die Netzbetreiber wiederum wurden mit Tenorziffer 2 der Festlegung BK6-19-218 – durch Änderung der Anlage 1 zur „Festlegung Marktregeln für die Durchführung der Bilanzkreisabrechnung Strom“ (BK6-07-002 – MaBiS) – verpflichtet, nunmehr auch dem regelzonenverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber die Netzgangzeitreihen zu übermitteln. Schließlich wurden die Netzbetreiber in Tenorziffer 3 der Festlegung BK6-19-218 - durch Anpassung der Anlage 1 zur „Festlegung einheitlicher Geschäftsprozesse und Datenformate zur Abwicklung der Belieferung von Kunden mit Elektrizität“ (BK6-06-009 – GPKE) – verpflichtet, im Zusammenwirken mit den Lieferanten die aufgrund der Festlegung zu Tenorziffer 1 der Festlegung BK6-19-218 erforderliche Stammdatensynchronisation (insbesondere Meldung des zuständigen Messstellenbetreibers einer Marktlokation gegenüber dem Übertragungsnetzbetreiber) vorzunehmen. Mit der Festlegung will die Bundesnetzagentur die Prognose- und Bewirtschaftungsgüte der Bilanzkreise verbessern.
Nachfolgend wurden die Vorgaben zur Messwertübermittlung der Marktlokationen durch die Messstellenbetreiber an die Übertragungsnetzbetreiber in der vorgenannten Anlage 1 zur Festlegung BK6-09-034 (WiM) durch die Festlegung vom 21.12.2020 zur Weiterentwicklung der Netzzugangsbedingungen Strom (BK6-20-160 – Marktkommunikation 2022, kurz: MaKo 2022), dort Tenorziffer 2, dahin geändert, dass die Übermittlung der Daten mit RLM oder intelligenten Messsystemen (im Folgenden auch: iMS) gemessener Marktlokationen mit Fernauslesung nicht mehr werk- sondern nunmehr kalendertäglich, sowie die RLM-Messdaten statt wie bisher bis um 12.00 Uhr nunmehr (wie auch schon bisher die mit einem iMS gemessenen Daten) bis um 11.00 Uhr des Folgetages erfolgen musste. Die Vorgaben der MaKo 2022 sollten ursprünglich ab dem 01.04.2022 einzuhalten sein, ihre Umsetzung wurde aber auf den 01.10.2022 verschoben (Mitteilung Nr. 7 der Bundesnetzagentur vom 02.02.2022). Seit dem 01.10.2022 sind die Messdaten viertelstundenscharf gemessener Marktlokationen somit bei Fernauslesung durchweg bis um 11.00 Uhr des nachfolgenden Kalendertags zu übermitteln.
Die Einhaltung der Pflicht der Messstellenbetreiber zur Übermittlung viertelstundenscharfer Messdaten an den Übertragungsnetzbetreiber überwacht die Bundesnetzagentur mithilfe von ihr monatlich nach dem 15. Werktag durch die jeweiligen Übertragungsnetzbetreiber übermittelten (Auswertungs-)Listen, aus denen sich für den Vormonat die Zahl der Ausfalltage ergibt, an denen Messstellenbetreiber ihre Messwerte nicht oder nicht fristgerecht übersendet haben.
Bei der Beschwerdeführerin, einer kommunalen Verteilernetzbetreiberin für Strom und grundzuständigen Messstellenbetreiberin, in deren Netz sich im Mai 2023 insgesamt 156 Marktlokationen mit registrierender Leistungsmessung/Zählerstandsgangmessung und ca. 20.000 sonstige Entnahmestellen befanden, kam es seit September 2021 zu Störungen und Fehlern bei der festlegungskonformen Datenkommunikation in Form von ausgebliebenen bzw. nicht fristgerechten Datenübermittlungen an den zuständigen Übertragungsnetzbetreiber X GmbH (nachfolgend auch: X). Nachdem sie die Beschwerdeführerin mehrmals unter Hinweis auf unterbliebene Messdatenübermittlungen zur Einhaltung der Pflichten zur Übermittlung der RLM- und ZSG-gemessenen Marktlokationen sowie der Netzgangzeitreihen aufgefordert und die Beschwerdeführerin daraufhin wiederholt erklärt hatte, an der Behebung der IT-bedingten Probleme bei der Messdatenübermittlung zu arbeiten, drohte die Bundesnetzagentur der Beschwerdeführerin mit Beschluss ihrer Beschlusskammer 6 vom 03.04.2023 die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von … € für den Fall an, dass die Beschwerdeführerin den durch die Festlegung BK6-19-218 vom 11.12.2019 vorgegebenen Verpflichtungen nicht spätestens ab dem 01.05.2023 nachkomme. Zur Begründung der Zwangsgeldandrohung (Bl. 44 ff. des Verwaltungsvorgangs, auf den Bezug genommen wird) führte die Beschlusskammer im Wesentlichen aus, sie habe mit Beschluss vom 11.12.2019 im Festlegungsverfahren zur Stärkung der Bilanzkreistreue gegenüber den Marktrollen Messstellenbetreiber, Netzbetreiber und Lieferanten diverse Datenlieferungs- und Verhaltenspflichten angeordnet, die sich namentlich in Form regelmäßiger Datenlieferungen an die Übertragungsnetzbetreiber niederschlügen. Diese beinhalteten konkret eine kalendertägliche Übermittlung viertelstündlicher Messwerte RLM- sowie ZSG-gemessener Marktlokationen sowie der Netzgangzeitreihen an die Übertragungsnetzbetreiber.
Die Beschwerdeführerin komme, wie sich aus den monatlichen Berichten des Übertragungsnetzbetreibers X GmbH zu der geforderten Bereitstellung von Messwerten ergebe, ihrer Pflicht zur kalendertäglichen Übermittlung viertelstündlich gemessener Marktlokationen sowie der Netzgangzeitreihen nicht nach. Aus den Berichten des Übertragungsnetzbetreibers habe sich ergeben, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Marktrolle als Messstellenbetreiber bzw. Netzbetreiber viertelstundenscharfe Last- bzw. Einspeisegangdaten in Bezug auf Marktlokationen im September 2021 in 38 Fällen an mehr als fünf Tagen, im Februar 2022 weiterhin in 32 Fällen, davon in 28 Fällen an mehr als fünf Tagen des betreffenden Monats, nicht bzw. nicht fristgerecht an den Übertragungsnetzbetreiber übermittelt habe. Mit Schreiben vom 12.11.2021 habe die Beschwerdeführerin die fehlende Einhaltung der Festlegung mit Änderungen der Dateiformate und damit einhergehenden Systemupdates begründet, die von ihrem Dienstleister sehr spät erkannt worden seien. Mit Stellungnahme vom 28.04.2022 habe die Beschwerdeführerin auf Probleme bei der Stammdatenmigration und erforderliche manuelle Anpassungen verwiesen.
Leider habe die Übermittlungszuverlässigkeit nach einer leichten (26 Fälle über 5 Tage im September 2022), wenn auch nicht ausreichenden Besserung ab Oktober 2022 – vermutlich ausgelöst durch eine Änderung der Fristen der Marktkommunikation – sehr deutlich weiter abgenommen. So habe die Beschwerdeführerin im Dezember 2022 in 112 Fällen an fast durchgehend 31 Tagen die Daten nicht oder nicht rechtzeitig übermittelt. Auch im Januar 2023 seien 114 Fälle zu sehen gewesen, in denen die Übermittlung überwiegend für den gesamten Monat an deutlich mehr als 5 Tagen nicht oder nicht rechtzeitig erfolgt sei.
Die sich aus den für Dezember 2022 und Januar 2023 übermittelten Daten ergebende maximale Verschlechterung der im Vorfeld bereits nicht einwandfreien Übermittlungszuverlässigkeit möge zum Teil dadurch erklärt werden, dass die Umstellung der Meldefrist in der Marktkommunikation nicht umgesetzt worden sei. Jedoch bestünden schon seit zwei Jahren Schwierigkeiten in z.T. deutlichem Umfang. Hieraus ergebe sich die Besorgnis, dass die Beschwerdeführerin der Pflicht zur kalendertäglichen Übermittlung der Werte RLM-gemessener Marktlokationen sowie der Netzgangzeitreihen auch künftig nicht uneingeschränkt nachkommen werde.
Im Februar 2023 übermittelte die Beschwerdeführerin in 130 Fällen Daten an mehr als 5 Tagen nicht oder nicht rechtzeitig an die X. Mit Emails vom 09.05.2023 und 26.05.2023 räumte die Beschwerdeführerin IT-Probleme ein, die zu Fehlern bei der Messdatenübermittlung geführt hätten und wies hierbei auch auf Probleme bei der Fernauslesung von intelligenten Messsystemen zur ZSG-Messung aufgrund von unzureichendem Mobilfunkempfang hin. Sie arbeite an der korrekten Umsetzung der Vorgaben zur Messdatenübermittlung. Im Mai 2023 übermittelte die Beschwerdeführerin in 120 Fällen die Messdaten an mehr als zehn Tagen des Monats nicht oder nicht rechtzeitig an die X.
Mit angegriffenem, der Beschwerdeführerin am 28.07.2023 zugestellten Beschluss vom 27.07.2023 setzte die Bundesnetzagentur gegen die Beschwerdeführerin ein Zwangsgeld in Höhe von … € fest. Gleichzeitig drohte sie ihr ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von … € für den Fall an, dass die Beschwerdeführerin den Verpflichtungen der Tenorziffern 1 und 2 der Festlegung Stärkung der Bilanzkreistreue vom 11.12.2019 (Az. BK6-19-218) nicht spätestens ab dem 01.09.2023 nachkomme.
Zur Begründung (Bl. 55 ff. des Verwaltungsvorgangs, auf den Bezug genommen wird) führte die Bundesnetzagentur im Wesentlichen aus, sie habe mit Beschluss vom 11.12.2019 gegenüber den Marktrollen Messstellenbetreiber, Netzbetreiber und Lieferanten diverse Datenlieferungs- und Verhaltenspflichten angeordnet, die sich namentlich in Form regelmäßiger Datenlieferungen an die Übertragungsnetzbetreiber niederschlügen. Die Festlegung sei zum 01.04.2020 in Kraft getreten. Konkret verpflichte die Festlegung die Beschwerdeführerin seitdem, werktäglich viertelstündliche Messwerte der in ihrer Verantwortung stehenden RLM-gemessenen Marktlokationen sowie Netzgangzeitreihen an den Übertragungsnetzbetreiber X zu übermitteln.
Die von der Beschlusskammer vom Übertragungsnetzbetreiber erbetene monatliche Auskunft über die Bereitstellung der Messwerte durch die Beschwerdeführerin habe seit Juni 2020 über alle Monate einen erheblichen Ausfall der angeordneten Datenübermittlung der Beschwerdeführerin ausgewiesen. Die Beschwerdeführerin sei mehrfach zur Stellungnahme hierzu aufgefordert worden und habe jeweils erklärt, an der zuverlässigen Datenübermittlung zu arbeiten. Die Datenlage bis einschließlich Februar 2023 sei jedoch trotz einer leichten Besserung weiterhin auffällig geblieben. Die Beschlusskammer 6 der Bundesnetzagentur habe dies zum Anlass genommen, mit Bescheid vom 03.04.2023, zugestellt am 04.04.2023, ein Zwangsgeld in Höhe von … € für den Fall anzudrohen, dass die Beschwerdeführerin ihrer Verpflichtung aus der Festlegung BK6-19-218 nicht spätestens ab dem 01.05.2023 vollumfänglich nachkomme. Aus der Meldung des Übertragungsnetzbetreibers für den Monat Mai 2023 sei jedoch hervorgegangen, dass die Beschwerdeführerin einen Ausfall in Höhe von 120 Fällen aufweise, an denen die Daten an mehr als zehn Tagen des betroffenen Monats nicht oder nicht rechtzeitig an den Übertragungsnetzbetreiber übermittelt worden seien.
Die in Tenorziffer 1 und 2 des Beschlusses vom 11.12.2019 (BK6-19-218) ausgesprochenen Verpflichtungen stellten Anordnungen der Bundesnetzagentur dar, die gemäß § 94 EnWG i.V.m. § 6 VwVG im Wege des Verwaltungszwangs durchgesetzt werden könnten.
Tenorziffer 1 der Festlegung bestimme eine Änderung der Anlage 1 der Festlegung zur Standardisierung von Verträgen und Geschäftsprozessen im Bereich des Messwesens (BK6-09-034 — WiM) vom 09.09.2010, zuletzt geändert durch den Beschluss BK6-18-032 vom 20.12.2018. Diese habe zur Folge, dass der Messstellenbetreiber im Rahmen der turnusmäßigen Ablesung von Marktlokationen, deren Messlokationen mit RLM-Messung ausgestattet seien, seit dem 01.04.2021 die werktäglich zu übermittelnden viertstundenscharf aufgelösten Zeitreihen außer an den Netzbetreiber und den Lieferanten standardmäßig auch an den Übertragungsnetzbetreiber übermitteln müsse. Tenorziffer 2 regele einen neuen Prozess in der Festlegung „Marktregeln für die Durchführung der Bilanzkreisabrechnung Strom“ (BK6-07-002 — MaBiS) vom 10.06.2009, zuletzt geändert durch den Beschluss BK6-20-160 vom 21.12.2020 – Mako 2022, der eine Übermittlung der Netzgangzeitreihen über den Austausch mit dem jeweils benachbarten Netzbetreiber hinaus auch in Richtung des Übertragungsnetzbetreibers vorgebe.
Der Festsetzung stehe keine Zweckerreichung im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens entgegen. Es habe sich allenfalls eine leichte Besserung der Ausfalltage im Vergleich zum Niveau vor der Androhung gezeigt. Diese habe aber nicht das Maß der Übermittlungszuverlässigkeit erreicht, das von der Festlegung zugrunde gelegt werde.
Mit der zuvor ausgeführten Verletzung der Verpflichtung zur werktäglichen Übermittlung der Daten habe die Beschwerdeführerin im Mai 2023 in insgesamt 132 Fällen gegen die Vorgaben der Tenorziffern 1 und 2 des Beschlusses von 11.12.2019 (BK6-19-218) verstoßen. Die Anzahl der Fehltage habe damit auch in Mai 2023 signifikant über einem tolerablen Ausfall gelegen. Die Verpflichtungen der Festlegung gälten bereits seit dem 01.04.2020 und damit seit deutlich mehr als drei Jahren. Trotz mehrfacher Mahnung und Androhung des Zwangsgeldes sei es der Beschwerdeführerin nicht gelungen, die Ausfalltage auf ein vertretbares Maß zu senken.
Die zugleich mit der Festsetzung des Zwangsgeldes nach Tenorziffer 1 des Bescheides vorgenommene Androhung eines erneuten Zwangsgeldes in Tenorziffer 2 finde seine Grundlage in § 94 EnWG i.V.m. § 13 Abs. 6 VwVG. Das Zwangsgeld könne wiederholt und erhöht angedroht und festgesetzt werden, bis der gesetzesmäßige Zustand hergestellt sei. Die erneute Androhung sei gemäß § 13 Abs. 6 Satz 2 VwVG zulässig, da die unter dem 03.04.2023 ausgesprochene Zwangsgeldandrohung bislang erfolglos geblieben sei. Aus dem sich danach ergebenden Bedürfnis, die Einhaltung der behördlichen Verpflichtung nachdrücklich einzufordern, ergebe sich der Anlass für die erneute Androhung. Die Summe des wiederholt angedrohten Zwangsgeldes berücksichtige die Gesamtzahl der aktuell zum Stand Mai 2023 gegenüber dem Übertragungsnetzbetreiber gemeldeten Marktlokationen und Netzgangzeitreihen, für die eine werktägliche Datenmeldung zu erwarten wäre (156 Marktlokationen).
Mit ihrer am 28.08.2023 erhobenen Beschwerde macht die Beschwerdeführerin geltend, die Zwangsgeldfestsetzung und -androhung vom 27.07.2023 sei formell und materiell rechtswidrig.
Die formelle Rechtswidrigkeit ergebe sich schon daraus, dass statt der nach § 59 Abs. 1 Satz 2 Nr. 17 EnWG zuständigen Fachabteilung eine Beschlusskammer entschieden habe. § 59 EnWG sehe keine parallele Zuständigkeit der Fachreferate und der Beschlusskammer vor, vielmehr sollten die Ausnahmen in § 59 Abs. 2 EnWG ein Tätigwerden der Beschlusskammer ausschließen. Hier sei der Schutzbereich von Art. 101 Abs. 1 GG berührt, weil dieser auch vor Eingriffen der Exekutive schütze und der behördliche Verwaltungszwang in seinen Folgen mit gerichtlichen Sanktionen im Ordnungswidrigkeiten- und Strafrecht vergleichbar sei.
Es fehle an einer vorangegangenen Androhung für die Festsetzung. Denn die Festsetzung beziehe sich auf Fälle im Mai 2023, die Androhung hingegen auf Fälle im Dezember 2022 und Januar 2023. Die angemahnten Fälle aus der Androhung vom 04.04.2023 seien bereits „abgegolten“. Die Bundesnetzagentur differenziere in fehlerhafter Weise nicht zwischen Wiederholungsfällen und neuen behaupteten Verstößen und stelle auch nicht hinreichend klar, dass es sich gerade nicht zwingend um Wiederholungsfälle handeln müsse. Die Erfüllung der Fälle für die Vergangenheit sei der Beschwerdeführerin nicht mehr möglich. Es genüge nicht, dass nunmehr andere Fälle herangezogen würden.
Die Zwangsgeldfestsetzung sei außerdem unbestimmt. Denn ihr sei keine Tabelle oder Ähnliches mit den behaupteten Verstößen beigefügt gewesen. Daher seien weitere Ermittlungen seitens der Beschwerdeführerin notwendig gewesen, um nachzuvollziehen, welche Marktlokationen potentiell von Unregelmäßigkeiten betroffen sein könnten. Auch nach Ansicht der Bundesnetzagentur seien bei der Beschwerdeführerin Verbesserungen festzustellen gewesen. Die positive Tendenz stehe weiteren Zwangsmaßnahmen entgegen.
Wenn die Bundesnetzagentur nunmehr im hiesigen Verfahren für den Zeitraum Oktober 2023 fortdauernde Übermittlungsdefizite der Beschwerdeführerin behaupte, sei dieser Zeitraum nicht entscheidungserheblich. Für die Frage, ob Verstöße vorlägen, komme es auf den Zeitpunkt des Erlasses des streitbefangenen Beschlusses an, nicht darauf, ob danach weitere behauptete Fehlerfälle aufgetreten seien.
Soweit die Beschwerdeführerin im Übrigen zunächst die Korrektheit der Angaben der Bundesnetzagentur zur Datenübermittlung im Oktober 2023 angezweifelt hat, weil sich aus den ihr von der X übermittelten „Vollständigkeitsberichten“ weniger unvollständige Datensätze ergäben und sie deshalb befürchtete, dass die Bundesnetzagentur auch im angegriffenen Beschluss fehlerhafte Daten zugrunde gelegt haben könnte, hat sie diesen Vortrag in der mündlichen Verhandlung nicht mehr aufrechterhalten, nachdem sich herausstellt hat, dass in diesen „Vollständigkeitsberichten“ des Übertragungsnetzbetreibers nur erfasst wird, ob die gemeldeten Datensätze vollständig sind, nicht aber, ob diese fristgerecht übermittelt wurden.
Die Beschwerdeführerin ist indes weiterhin der Auffassung, die Zwangsgeldfestsetzung sei rechtswidrig, weil Vollstreckungshindernisse vorlägen. Die Beschwerdeführerin könne die durch die Grundverfügung auferlegte Verpflichtung nicht (mehr) erfüllen, beziehungsweise der Zweck der Vollstreckung sei entfallen.
Es bestehe keine Pflicht oder Möglichkeit der Beschwerdeführerin zur weitergehenden Datenübermittlung als erfolgt. Da sich die Beschwerdeführerin im Grenzgebiet zu den Niederlanden befinde, trete gehäuft die Problematik auf, dass die Modems von Messstellen durch das niederländische Mobilfunknetz gestört seien. Dieser Umstand sei auf das schwache deutsche Mobilfunknetz zurückzuführen. Die offensichtlichen technischen Problematiken mit dem niederländischen Netz seien der Beschwerdeführerin nicht zuzurechnen, weil sie außerhalb ihrer Einflusssphäre lägen. Außerdem sei die Beschwerdegegnerin im ländlichen Raum ansässig und dementsprechend bekanntermaßen häufiger von den bekannten Problematiken der „grauen“ und „weißen“ Flecken betroffen.
Außerdem liege Zweckfortfall vor, weil der Beschwerdeführerin die Erfüllung ihrer Verpflichtung unmöglich sei. Die Beschwerdeführerin lasse hier wesentliche Pflichten im Zusammenhang mit dem Messstellenbetrieb durch einen Dienstleister durchführen. Dieser Smart-Meter-Gateway-Administrator trage die maßgebliche Verantwortung für den reibungslosen Ablauf des Messstellenbetriebs. Dies sei mit dem Fall vergleichbar, dass der durch den Grundverwaltungsakt zur Einwirkung auf eine Sache Verpflichtete das Eigentum auf einen Dritten übertragen habe. Damit werde dem Pflichtigen die Erfüllung der Pflicht unmöglich. Die Beschwerdeführerin habe ihren Dienstleister mehrmals ausdrücklich in die Pflicht genommen und die Abstellung der Problematiken bei der Datenübermittlung angemahnt. Damit habe sie alles ihr Mögliche getan, um die Verpflichtungen aus der Festlegung einzuhalten.
Die Zwangsgeldfestsetzung sei unverhältnismäßig. Die Bundesnetzagentur habe auch ihr Entschließungsermessen fehlerhaft ausgeübt bzw. es liege ein Ermessensausfall vor: Die Beschwerdeführerin übermittele nach ihrer eigenen Berechnung für 69% ihrer RLM-gemessenen Marktlokationen die Messdaten rechtzeitig, daher könne von einer dauerhaften „Datenübermittlungsunzuverlässigkeit" keine Rede sein. Im Übrigen spielten die behaupteten Verstöße im Verhältnis zur Gesamtzahl der Marktlokationen (auch SLP) im Zuständigkeitsbereich der Beschwerdeführerin eine untergeordnete Rolle (<1%). Es sei auch nicht erkennbar, dass die behaupteten, lediglich als geringfügig einzuordnenden Verstöße so massive Auswirkung auf die Bilanzkreistreue haben sollten, dass die Einhaltung der Datenübermittlungspflichten im Wege der Verwaltungsvollstreckung durchgesetzt werden müssten. Eine Gefährdung des Zwecks der Festlegung sei nicht ersichtlich.
Im Übrigen hätte die Bundesnetzagentur, statt die Datenübermittlungsvorgaben per Verwaltungszwang durchzusetzen, als milderes Mittel gegen die Beschwerdeführerin ein Aufsichtsverfahren nach § 65 EnWG durchführen müssen.
Schließlich sei die Festsetzung des ersten Zwangsgeldes durch die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes unmöglich geworden.
Die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes sei ebenfalls rechtswidrig. Hier lägen – wie schon bei der Festsetzung – die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen nicht vor. Außerdem gelte der Grundsatz, dass zumindest die Erfolglosigkeit des bisher angedrohten Zwangsmittels abgewartet werden müsse. Die erste Zwangsgeldandrohung sei aber nicht erfolglos gewesen. Die Beschwerdeführerin könne nicht nachvollziehen, was sie leisten müsse, damit die Zwangsgeldandrohungen der Bundesnetzagentur eingestellt würden.
Es liege ein Ermessensausfall darin, dass die Bundesnetzagentur keine Erwägungen dazu anstelle, ob es angemessen sei, die privatrechtlich organisierten Übertragungsnetzbetreiber mit hoheitlichen Mitteln bei der Erfüllung ihrer Pflichten zu unterstützen. Die Festlegung diene in erster Linie der Erleichterung der Tätigkeit der Übertragungsnetzbetreiber, welche nach § 13 Abs. 1 EnWG die alleinige Systemverantwortung trügen. Die Übertragungsnetzbetreiber seien jedoch maßgeblich allein dazu verpflichtet, ihrer Systemverantwortung nachzukommen.
Das angedrohte Zwangsgeld sei der Höhe nach unverhältnismäßig. Die Beschwerdeführerin habe sich stets kooperativ verhalten und bemühe sich in jeder Hinsicht, die Festlegung einzuhalten.
Sie habe ausweislich ihres Geschäfts- und Tätigkeitsberichts nach dem EnWG zum Geschäftsjahr vom 01.01.2021 bis zum 31.12.2021 im Rahmen des gesamten grundzuständigen Messstellenbetriebs (inklusive SLP-Messstellen) Umsatzerlöse von … € erwirtschaftet. Es sei offensichtlich, dass das Zwangsgeld außer Verhältnis zu den behaupteten Verstößen und der Schwere der Vorwürfe stehe, zumal die genannte Erlössumme auch den Betrieb von SLP-Messstellen umfasse. Immerhin erfülle die Beschwerdeführerin in 69% der Fälle ihre Datenlieferungsverpflichtungen hinsichtlich RLM- und iMS-gemessener Marktlokationen.
Außerdem habe die Bundesnetzagentur die Höhe des angedrohten weiteren Zwangsgeldes nicht hinreichend begründet.
Die Beschwerdeführerin beantragt,
die Zwangsgeldandrohung und -festsetzung, Beschluss vom 27.07.2023, Az. BK6-19-218-…, aufzuheben.
Die Bundesnetzagentur beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Bundesnetzagentur verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Gründe. Sie habe das zweite angedrohte Zwangsgeld bislang in Ausübung ihres Ermessens nicht festgesetzt. Mit Blick auf die Anzahl der Ausfalltage habe sich seit der Entscheidung eine lediglich anfängliche, jedenfalls nicht nachhaltige Besserung gezeigt. So seien 2023 im Juni 46, im Juli 48 und im August 47 Fälle zu verzeichnen gewesen, an denen die Daten an mehr als 5 Tagen nicht oder nicht rechtzeitig der X mitgeteilt worden seien. Angesichts der derzeitigen Datenübermittlungen sei weiterhin eine Wiederholung der säumigen Umsetzung der Vorgaben zu befürchten, sodass das Vollstreckungsverfahren noch nicht habe eingestellt werden können. Aktuell weise die Auswertung der X für den Monat September 2023 in Bezug auf die Beschwerdeführerin eine nicht oder nicht fristgerechte Datenübermittlung bei 47 von insgesamt 167 Marktlokationen an mehr als 5 Tagen des Monats aus. Im Oktober 2023 habe die Beschwerdeführerin dann wieder Daten für 48 von 172 Marktlokationen an mehr als 5 Tagen des Monats nicht oder nicht fristgerecht übermittelt. Soweit die Beschwerdeführerin vortrage, ihre eigenen „Vollständigkeitsberichte“ enthielten Daten, die von den durch die Bundesnetzagentur vorgelegten Daten abwichen, habe dies nach Rücksprache mit dem Übertragungsnetzbetreiber aufgeklärt werden können: Die „Vollständigkeitslisten“ gäben nur Auskunft darüber, ob die übermittelten Datensätze vollständig seien, nicht darüber, ob sie fristgerecht übermittelt worden seien.
Der Beschluss sei formell rechtmäßig. Entscheidungen, die Vollstreckungsmaßnahmen im Sinne des § 94 EnWG beträfen, seien gemäß § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 17 EnWG nicht der Beschlusskammer vorbehalten. Daher habe die Beschlusskammer auch nicht als Beschlusskammer im Sinne des § 59 Abs. 1 Satz 1 EnWG entscheiden müssen, sondern habe allein als sachlich zuständige Organisationseinheit gehandelt. Jedes vertretungsberechtigte Mitglied der Beschlusskammer oder eines Fachreferats hätte den streitigen Verwaltungsakt unterzeichnen können. Der Verzicht auf eine Beschlusskammerentscheidung in § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 17 EnWG stelle kein Verbot dar.
Die Zwangsgeldfestsetzung sei hinreichend bestimmt. Die Pflichten, die die Beschwerdeführerin aus der Festlegung BK6-19-218 träfen, seien in der Festlegung unmissverständlich festgehalten. Die Beschwerdeführerin müsse daher grundsätzlich alle von der Festlegung erfassten Daten pünktlich übermitteln.
Die Zwangsgeldfestsetzung sei auch materiell rechtmäßig, § 94 EnWG, § 14 Satz 1 VwVG. Die in der bestandskräftigen Zwangsgeldandrohung vom 03.04.2023 gesetzte Frist sei am 01.05.2023 abgelaufen, ohne dass die Daten der Beschwerdeführerin eine ausreichende Umsetzung ihrer Verpflichtungen aus der Festlegung vom 11.12.2019 (Az. BK6-19-218) erkennen ließen. Aus der Meldung des Übertragungsnetzbetreibers für den Monat Mai 2023 sei hervorgegangen, dass die Daten der Beschwerdeführerin wiederum einen Ausfall in Höhe von 120 Fällen aufwiesen, an denen die Daten an mehr als zehn Tagen des betroffenen Monats nicht oder nicht rechtzeitig an den Übertragungsnetzbetreiber übermittelt worden seien. In ihrer Beschwerdebegründung räume die Beschwerdeführerin selbst ein, dass die Erfüllung der Datenübermittlungspflicht zu nur 69 % gelinge, was – entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin – gerade keine „geringe Anzahl von behaupteten Verstößen“ darstelle.
Anhaltspunkte dafür, dass die Einhaltung der Pflichten aus der Festlegung objektiv oder subjektiv unmöglich sei, ergäben sich aus dem Vortrag der Beschwerdeführerin nicht.
Anders als die Beschwerdeführerin meine, sei zunächst unschädlich, dass den Vollstreckungsmaßnahmen jeweils andere Einzelfälle zugrunde lägen. Erreicht werden solle nicht die Ausräumung einiger konkreter Fehler, sondern die dauerhafte zuverlässige Umsetzung der Vorgaben zur Datenübermittlung. Insofern sei der Beschwerdeführerin nicht aufgegeben worden, die fehlenden Daten nachzuliefern, sondern ihrer Verpflichtung nachzukommen, regelmäßig und pünktlich Daten zu übermitteln. Eine „pünktliche“ Datenlieferung könne schließlich nicht nachgeholt werden.
Die technischen Probleme mit den verwendeten Smart-Meter-Gateways begründeten keine Unmöglichkeit. Die von der Beschwerdeführerin erwähnten Probleme mit dem Mobilfunk genügten nicht, um Unmöglichkeit zu konstituieren. Vereinfacht ausgedrückt müssten von der Beschwerdeführerin betriebene fernauslesbare Messstellen auch fernauslesbar sein. Im Übrigen sei das Beschwerdevorbringen hierzu aber auch unsubstantiiert.
Soweit sich die Beschwerdeführerin darauf berufe, dass sie bestimmte Pflichten durch einen Smart-Meter-Gateway-Administrator durchführen lasse, führe dies nicht zu einem Zweckfortfall. Wenn die Beschwerdeführerin in ihrer Marktrolle als Messstellenbetreiberin einen Dienstleister mit der Erfüllung ihrer Pflichten beauftrage, sei ihr dessen (Fehl-) Verhalten zurechenbar.
Unmöglichkeit sei auch nicht durch die erneute Zwangsgeldandrohung eingetreten. Die Festsetzung des vorherigen Zwangsgeldes werde durch die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes nicht unmöglich, unzulässig sei allein die zeitgleiche Androhung mehrerer Zwangsgelder.
Auch der Zweck der Zwangsvollstreckung sei noch nicht erreicht. Die Beschwerdeführerin erfülle ihre Pflichten gerade noch nicht. Dies sei erst dann der Fall, wenn es zu einer dauerhaften Besserung der Übermittlungsqualität komme und nicht länger neue Probleme an die Stelle der gelösten träten. Insofern belegten auch die von der Beschwerdeführerin in Bezug genommenen „Vollständigkeitslisten“ keine solche Besserung der Datenübermittlung. Denn diese berücksichtigten nicht die Fälle, in denen Messdaten zwar vollständig, aber verspätet übermittelt worden seien. Anlass, an der Richtigkeit der von X übermittelten vollständigen Auswertungslisten zu zweifeln, bestehe daher nicht.
Die Festsetzung des Zwangsgelds sei auch zur Durchsetzung der Grundverfügung geeignet, erforderlich und angemessen, mithin verhältnismäßig. Bereits die von der Beschwerdeführerin selbst errechnete Quote bei der Erfüllung der Datenübermittlungspflicht von 69% bewege sich nicht mehr im Bereich geringfügiger Verstöße, bei denen die Bundesnetzagentur nicht einschreite.
Die Zwangsgeldfestsetzung sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt unangemessen, dass die Verstöße der Beschwerdeführerin ihrer Ansicht nach keine „massiven Auswirkungen auf die Bilanzkreistreue" hätten. Hier finde für den überwiegenden Teil der relevanten Marktlokationen keine konsistent zuverlässige Datenübermittlung statt. Nach der Auskunft des zuständigen Übertragungsnetzbetreibers X hätten mit Datenstand von Mai 2023 Stammdatenmeldungen für insgesamt 226 Marktlokationen aus dem Netzgebiet der Stadtwerke Emmerich vorgelegen. Davon seien insgesamt 179 Marktlokationen mit Viertelstunden-Messungen berücksichtigt, der Beschwerdeführerin als Messstellenbetreiberin seien davon 156 Marktlokationen zugeordnet gewesen. Für 120 dieser Marktlokationen sei die Datenübermittlung nicht oder nicht fristgerecht erfolgt.
Selbst wenn die Defizite bei der Datenübermittlung durch die Beschwerdeführerin prozentual zu den bilanzierten Strommengen bei ihrem zuständigen Übertragungsnetzbetreiber gering erschienen, führe dies nicht zur Unangemessenheit der Durchsetzung. Es handele sich schließlich um eine flächendeckende Verpflichtung, die auf der Datenübermittlung aller basiere. Dauerhafte Defizite könnten sich schon für sich genommen negativ auf die Datenqualität auswirken. Außerdem sei es bei fehlender Durchsetzung wahrscheinlich, dass sich Defizite bei verschiedenen Adressaten aufsummierten und damit auch in Summe noch größere negative Folgen zeitigten.
Auch die erneute Zwangsgeldandrohung sei rechtmäßig.
Bei Festsetzung eines Zwangsgeldes könne ein weiteres Zwangsgeld als Beugemaßnahme angedroht werden. Die Beschwerdeführerin habe zum Zeitpunkt der erneuten Androhung die Vorgaben aus dem Grundverwaltungsakt weiterhin nicht erfüllt. Die Datenübermittlung sei ein wichtiger Baustein des Bilanzierungssystems, das seinerseits für die Systemstabilität bürge. Sie diene daher nicht allein der „Erleichterung der Tätigkeit des Übertragungsnetzbetreibers“.
Die erneute Androhung sei auch der Höhe nach angemessen. Die Bundesnetzagentur beobachte die Bilanzkreistreue im gesamten Bundesgebiet. Um bei der Durchsetzung per Zwangsgeld eine gleichmäßige Ermessensausübung bezüglich der Höhe zu gewährleisten, richte sich das angedrohte Zwangsgeld nach der Anzahl der Marktlokationen. Diese werde bei einer erstmaligen Androhung mit 50 € multipliziert. Im Falle einer erneuten Androhung werde die Höhe des Zwangsgelds ebenfalls anhand der Anzahl der Marktlokationen ermittelt, jedoch nun mit 70 € multipliziert.
Nach den im Beschlusszeitpunkt aktuellen Zahlen (Mai 2023) habe die Beschwerdeführerin über 156 Marktlokationen verfügt. Nach der vorgenannten. Berechnung ergebe sich hieraus der Betrag von … €. Das hier angedrohte Zwangsgeld liege am unteren Rand des Rahmens des § 94 Satz 2 EnWG.
Wegen des weiteren Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang sowie das Protokoll der Senatssitzung vom 06.03.2024 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
I. Die gegen die Festsetzung eines und Androhung eines weiteren Zwangsgelds form- und fristgerecht erhobene Beschwerde ist zulässig, insbesondere als Anfechtungsbeschwerde statthaft, § 75 EnWG. Denn sowohl die Festsetzung des Zwangsgelds als auch die weitere Androhung stellen eigenständige Verwaltungsakte dar (Senat, Beschl. v. 17.06.2015 – VI-3 Kart 3/15 [V], juris Rn. 36; v. 27.05.2009 – VI-3 Kart 45/08 [V], juris Rn. 16; v. 01.10.2014 – VI-3 Kart 123/13 [V], juris Rn. 24).
II. Die zulässige Anfechtungsbeschwerde hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Der angegriffene Beschluss ist rechtmäßig ergangen.
1. Der Beschluss ist formell rechtmäßig. Die Zwangsgeldfestsetzung und -androhung sind nicht formell rechtswidrig, weil sie durch die Beschlusskammer getroffen wurden. Nach § 59 Abs. 1 Satz 1 EnWG werden Entscheidungen der Bundesnetzagentur nach dem Energiewirtschaftsgesetz von den Beschlusskammern getroffen. Abweichend von § 59 Abs. 1 Satz 1 EnWG bestimmt jedoch § 59 Abs. 1 Satz 2 Nr. 17 EnWG, dass Entscheidungen über Vollstreckungsmaßnahmen nach § 94 EnWG – wie die vorliegende Zwangsgeldfestsetzung und -androhung – nicht durch einen Beschluss der Beschlusskammern getroffen werden müssen. Daraus folgt indes nicht, dass sie nicht durch einen Beschluss der Beschlusskammern getroffen werden dürfen. § 59 Abs. 1 Satz 2 Nr. 17 EnWG verbietet ein Tätigwerden der Beschlusskammern auf dem Gebiet der Vollstreckungsmaßnahmen nicht (Senat, Beschl. v. 14.02.2024, VI-3 Kart 218/23 und 221/24, n.n.v., jeweils unter B II 1a).
2. Die Zwangsgeldfestsetzung in dem angegriffenen Bescheid ist rechtmäßig ergangen.
a) Die Zwangsgeldfestsetzung ist hinreichend bestimmt. Sowohl die ihr vorausgegangene Androhung wie auch die Festsetzung selbst erfüllen noch die Anforderungen des Bestimmtheitsgebots.
aa) Die Zwangsgeldfestsetzung verstößt nicht wegen mangelnder Bestimmtheit der Zwangsgeldandrohung vom 03.04.2023 gegen das Bestimmtheitsgebot (vgl. hierzu Senat, Beschl. v. 07.12.2011 – VI-3 Kart 119/10 [V], juris Rn. 52). Auch wenn die Rechtmäßigkeit der Androhung keine Voraussetzung für die Festsetzung des Zwangsgeldes ist, darf die Festsetzung nicht erfolgen, wenn eine Zwangsgeldandrohung derart unbestimmt ist, dass sie nicht taugliche Grundlage für die Zwangsgeldfestsetzung sein kann (Sadler/Tillmanns, in: Sadler/Tillmanns, VwVG, 10. Aufl. 2020, § 14 Rn. 5).
Die Androhung vom 03.04.2023 ist jedoch hinreichend bestimmt.
(1) Die Androhung eines Zwangsgelds nach § 13 VwVG muss sich auf eine bestimmte Grundverfügung beziehen, die in der Regel nur eine Regelung enthält. Umfasst die Grundverfügung allerdings mehrere selbständige Regelungen, muss die Androhung erkennen lassen, ob sie sich auf Verstöße gegen jede einzelne Verpflichtung bezieht oder nur auf Verstöße gegen alle Verpflichtungen zugleich; sie muss insofern „pflichtenscharf“ ausgestaltet sein (OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 03.05.2016 – 2 M 6/16, juris Rn. 14). Eine einheitliche Zwangsgeldandrohung kann zu unbestimmt sein, wenn der Pflichtige nicht erkennen kann, welcher Verstoß die Vollstreckung auslöst, insbesondere ob das Zwangsmittel erst dann eingreift, wenn er gegen sämtliche einheitlich erlassenen selbständigen Regelungen verstößt (Senat, Beschl. v. 27.05.2009 – VI-3 Kart 45/08 [V], juris Rn. 27). Mit dem Bestimmtheitsgebot vereinbar ist es hingegen, wenn die Androhung klar erkennen lässt, ob das einheitliche Zwangsgeld nur dann verhängt wird, wenn keine der Verpflichtungen erfüllt wird oder bereits, wenn der Betroffene gegen eine einzelne Verpflichtung verstößt (so auch VGH Kassel, Urt. v. 21.10.1993– 4 UE 1286/89, juris; OVG Greifswald, NVwZ 1997, 1027; OVG Nordrhein-Westfalen, NVwZ-RR 2004, 246; Sadler/Tillmanns, in: Sadler/Tillmanns, VwVG, 10. Aufl. 2020, § 11 Rn 36 f.).
Welchen Inhalt die Androhung hat, ist nach den entsprechend anwendbaren Vorschriften der §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Bei Verwaltungsakten kommt es wie bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen nicht auf den wirklichen Willen des Erklärenden, sondern auf den objektiven Erklärungsinhalt an. Maßgeblich ist, wie der Empfänger die Erklärung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der für ihn erkennbaren Umstände verstehen musste. Bei der Ermittlung dieses objektiven Erklärungswertes sind alle dem Empfänger bekannten oder erkennbaren Umstände heranzuziehen, insbesondere auch die Begründung des Verwaltungsakts (vgl. BVerwGE 126, 149 Rn. 52; 135, 209 Rn. 21; 148, 146 Rn. 14; BGH, Beschl. v. 12.12.2017 – EnVR 2/17, juris Rn. 16, jeweils mwN).
(2) Nach diesen Maßstäben ist die Androhung entsprechend §§ 133, 157 BGB dahin auszulegen, dass sie ein Zwangsgeld von … € für den Fall androht, dass die Beschwerdeführerin als Messstellenbetreiberin ihrer Pflicht zur Messdatenübermittlung und als Netzbetreiberin ihrer Pflicht zur Netzgangzeitreihenübermittlung an den regelzonenverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber nicht nachkommt, wobei in Bezug auf die viertelstündlich erhobenen Messdaten (bei RLM-Messung, soweit Fernauslesung erfolgt) die Übermittlung bis spätestens 11 Uhr des Folgetags zu erfolgen hat, Tenorziffern 1 und 2 der Festlegung BK6-19-218 und Tenorziffer 2 der Festlegung BK6-20-160.
Die Androhung bezieht sich damit nicht auf andere der Beschwerdeführerin durch die Festlegung BK6-19-218 auferlegte Pflichten, etwa zur Stammdatensynchronisation. Sie droht jedoch das Zwangsgeld auch schon für die nicht rechtzeitige Übermittlung der viertelstundenscharf erhobenen Messdaten nur einer Marktlokation an.
Dies ergibt sich aus dem eindeutigen Wortlaut der Androhung vom 03.04.2023 (VV 44 ff.). Dieser differenziert bereits in seinem ersten Absatz zwischen den „diversen“ Datenlieferungs- und Verhaltenspflichten, welche die Bundesnetzagentur gegenüber den Marktrollen Messstellenbetreiber, Netzbetreiber und Lieferanten durch die Festlegung BK6-19-218 angeordnet habe, und den „konkret“ in Rede stehenden Pflichten zur kalendertäglichen Übermittlung viertelstündlicher Messwerte RLM- sowie ZSG-gemessener Marktlokationen, das heißt auch solcher, die mit einem iMS gemessen werden. Auf Seite 2, 2. Absatz von oben wiederum wird als Anlass für die Androhung ausgeführt, aus den Berichten des Übertragungsnetzbetreibers gehe hervor, dass die Beschwerdeführerin „der Pflicht zur kalendertäglichen Übermittlung viertelstündlich gemessener Marktlokationen sowie der Netzgangzeitreihen nicht [nachkomme]“.
Soweit es im letzten Absatz vor der Formulierung der Zwangsgeldandrohung (VV 45), heißt, hieraus ergebe sich die Besorgnis, dass die Beschwerdeführerin der Pflicht zur kalendertäglichen Übermittlung der Werte RLM-gemessener Marktlokationen sowie der Netzgangzeitreihen auch künftig nicht uneingeschränkt nachkommen werde, nimmt dies Verstöße gegen die Pflicht zur Übermittlung iMS-gemessener Marktlokationen nicht von der Androhung aus. Denn bereits aus der vorherigen Erwähnung auch der ZSG-gemessenen Marktlokationen und dem Abheben auf Tenorziffer 1 der Grundverfügung wird hinreichend deutlich, dass sowohl eine Übermittlung der Daten RLM-gemessener Marktlokationen wie auch der per iMS an Marktlokationen gemessenen Zählergangstände verlangt wird.
Hinsichtlich des Zeitpunktes, bis zu dem die durch die Festlegung BK6-19-218 eingeführte Übermittlung an Übertragungsnetzbetreiber erfolgen muss, verlangt die Androhung vom 03.04.2023 eine Übermittlung entsprechend der Vorgaben der Festlegung über Wechselprozesse im Messwesen – WiM Strom in der zu diesem Zeitpunkt aktuellen, durch die Festlegungen BK6-19-218 vom 11.12.2019 – Stärkung der Bilanzkreistreue und BK6-20-160 vom 21.12.2020 – MaKo 2022, geänderten Fassung. Danach muss die Übermittlung statt werktäglich, bei Fernauslesung RLM-gemessenen Marktlokationen bis 12 Uhr des Folgetags, wie es noch die Festlegung BK6-218 hieß, nunmehr kalendertäglich, bei Fernauslesung spätestens bis 11 Uhr des Folgetages erfolgen. Dass ein Zwangsgeld für die Nichteinhaltung der durch die Festlegung BK6-20-160 (Tenorziffer 2) geänderten Übermittlungsvorgaben angedroht wird, ergibt sich daraus, dass die Androhung ausdrücklich auf eine Abnahme der Übermittlungszuverlässigkeit ab Oktober 2022, „vermutlich ausgelöst durch eine Änderung der Fristen der Marktkommunikation“ abhebt. Insofern stellt die Androhung auf die Einhaltung der zum Ablauf der Frist geltenden Vorgaben zur Messdatenübermittlung ab, nicht auf die bis Oktober 2022 geltenden – geringeren – Anforderungen.
In Bezug auf diese Datenübermittlungspflicht ist die Androhung dahin auszulegen, dass sie die Festsetzung des Zwangsgeldes für den Fall androht, dass die Beschwerdeführerin nicht die Daten aller RLM- und iMs-gemessener Marktlokationen und alle Netzgangzeitreihen übermittelt. Der Zwangsgeldandrohung ist klar zu entnehmen, dass seine Höhe bis zur Erfüllung aller vorgenannten Datenübermittlungspflichten gilt. Die Festsetzung des Zwangsgeldes in voller Höhe hängt insofern nicht von der kumulativen Verletzung der Übermittlungspflichten bezüglich aller Marktlokationen ab, sodass dieses nur festgesetzt würde, wenn gar keine Daten übermittelt würden, sondern es droht die Festsetzung bereits dann, wenn die Übermittlungspflicht hinsichtlich einer einzelnen Marktlokation nicht erfüllt wird. Dies ergibt sich aus dem Begriff der „Verpflichtungen“ zur Datenübermittlung, für deren Verletzung das Zwangsgeld gemäß Satz 1 der Begründung des Bescheids angedroht wird (VV 46; vgl. zur Androhung bis zur vollständigen Erfüllung von Anordnungen auch Senat, Beschl. v. 27.05.2009 – VI-3 Kart 45/08 [V], juris Rn. 27).
bb) Die Zwangsgeldfestsetzung ist auch selbst inhaltlich hinreichend bestimmt, § 37 VwVfG (vgl. hierzu Senat, Beschl. v. 07.12.2011 – VI-3 Kart 119/10 [V], juris Rn. 50). Das Bestimmtheitsgebot verlangt, dass der Adressat in die Lage versetzt wird zu erkennen, was von ihm gefordert bzw. was in der ihn betreffenden Sache geregelt oder verbindlich festgestellt wird (Senat, Beschl. v. 07.12.2011 – VI-3 Kart 119/10 [V], juris Rn. 47). Allerdings ist nicht notwendig, dass der Inhalt der Regelung im Entscheidungssatz so zusammengefasst ist, dass er alle Punkte aus sich heraus verständlich darstellt; es genügt vielmehr, dass sich der Regelungsgehalt aus der Verfügung insgesamt einschließlich ihrer Begründung ergibt (vgl. BGHZ 110, 371, 377 - Sportübertragungen; 129, 37, 40 - Weiterverteiler; 130, 390, 395 - Stadtgaspreise; 137, 297, 302 – Europapokalheimspiele; 152, 84, Rn. 14 - Fährhafen Puttgarden I).
Dies ist hier der Fall.
(1) Der Bescheid ist dahin auszulegen, dass er – entsprechend der Androhung – ein Zwangsgeld festsetzt, weil die Beschwerdeführerin ab dem 01.05.2023 gegen ihre Pflicht zur Übermittlung viertelstundenscharf gemessener Messdaten entsprechend der Vorgaben der Festlegung über Wechselprozesse im Messwesen – WiM Strom in der zu diesem Zeitpunkt aktuellen, durch die Festlegungen BK6-19-218 vom 11.12.2019 – Stärkung der Bilanzkreistreue sowie BK6-20-160 vom 21.12.2020 – MaKo 2022 geänderten Fassung, verstoßen hat. Die Zwangsgeldfestsetzung ist mithin dahin auszulegen, dass sie wegen Verstößen gegen die im Zeitpunkt von Androhung und Festsetzung geltenden Vorgaben zu den Zeitpunkten der Übermittlung der Messdaten (kalendertäglich, bis spätestens 11 Uhr des Folgetags bei Fernauslesung) erfolgt ist.
Insofern hat die Beschlusskammer zunächst durch Bezugnahme auf Tenorziffern 1 und 2 der Festlegung BK6-19-218 hinreichend deutlich gemacht, dass die Festsetzung der Umsetzung der durch diese beiden Ziffern der Grundverfügung auferlegten Vorgaben, nämlich der Übermittlung viertelstundenscharfer Messwerte sowie der Netzgangzeitreihen an den Übertragungsnetzbetreiber dient (Seite 4 des Beschlusses, VV 72). Soweit der Wortlaut der Festsetzung hierzu ausführt, die Beschwerdeführerin habe ihrer Pflicht zur „werktäglichen“ Übermittlung viertelstündlicher Messwerte nicht genügt, führt dies hier – noch – nicht dazu, dass eine Festsetzung wegen Verstößen gegen die Messdatenübermittlungsvorgaben aus der Festlegung BK6-19-218 vom 11.12.2019 in ihrer ursprünglichen Fassung (werktäglich bis 12 Uhr des Folgetags) erfolgt wäre. Dann wäre hier ein Zwangsgeld für die Nichteinhaltung weniger strenger Datenübermittlungsvorgaben verhängt worden als sie im Mai 2023 galten. Gegen eine solche Auslegung sprechen jedoch die sonstigen, einem objektiven Empfänger in der Rolle der Beschwerdeführerin bekannten Umstände. Denn die Festsetzung bezieht sich auf das unter dem 03.04.2023 angedrohte Zwangsgeld (Seite 4 des Beschlusses, VV 72). Dieses wurde jedoch – wie oben ausgeführt – eindeutig für den Fall angedroht, dass die Beschwerdeführerin ab dem 01.05.2023 gegen ihre Pflicht zur Übermittlung viertelstundenscharf gemessener Messdaten entsprechend der Vorgaben der Festlegung über Wechselprozesse im Messwesen – WiM Strom in der zu diesem Zeitpunkt aktuellen, durch die Festlegung BK6-19-218 vom 11.12.2019 – Stärkung der Bilanzkreistreue sowie die Festlegung BK6-20-160 vom 21.12.2020 – MaKo 2022 geänderten Fassung, verstoßen sollte, mithin ihrer Pflicht zur kalendertäglichen Übermittlung.
(2) Vor diesem Hintergrund führt es nicht zur Unbestimmtheit, dass die Beschlusskammer keine Tabelle oder sonstige Auflistung mit den behaupteten Verstößen beigefügt hatte. Es macht die Festsetzung auch nicht unbestimmt, falls die Beschwerdeführerin im ersten Zugriff nicht gewusst haben sollte, an welchen Marktlokationen Unregelmäßigkeiten aufgetreten waren. Denn die Festsetzung ist weder Sanktion für die Nichtübermittlung von Messdaten in Einzelfällen noch Zwangsmittel, um einzelne Verstöße abzustellen. Vielmehr geht es darum, durch Zwangsmittel darauf hinzuwirken, dass die Beschwerdeführerin ihren Pflichten zur Messdatenübermittlung für alle viertelstündlich gemessenen Marktlokationen nachkommt.
b) Die Zwangsgeldfestsetzung ist auch materiell rechtmäßig.
aa) Gemäß § 94 Satz 1 EnWG, § 11 VwVG kann die Regulierungsbehörde auf unvertretbare Handlungen der Netzbetreiber gerichtete Anordnungen durch Zwangsgeld durchsetzen. Im regelmäßig angewandten gestreckten Verfahren hat die Regulierungsbehörde gemäß § 13 Abs. 1 VwVG das von ihr zur Durchsetzung einer i.S.d. § 6 Abs. 1 VwVG vollziehbaren Anordnung ins Auge gefasste Zwangsgeld in einer ersten Stufe schriftlich anzudrohen und dabei dem Pflichtigen eine Frist zur Erfüllung der Verpflichtung zu setzen, innerhalb derer ihm dies billigerweise zugemutet werden kann. Bei erfolglosem Ablauf der Frist kommt auf zweiter Stufe die Festsetzung des Zwangsgeldes nach § 14 VwVG in Betracht. Mit dieser ordnet die Behörde an, dass das zuvor angedrohte Zwangsmittel angewendet werden soll. Voraussetzung für die Festsetzung ist, dass die zu vollstreckende Grundverfügung sowie die Androhung des Zwangsgeldes unanfechtbar sind oder entweder die sofortige Vollziehung angeordnet ist oder jedenfalls der Rechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung hat. Auf die Rechtmäßigkeit der Androhung kommt es nicht an (Senat, Beschl. v. 07.12.2011 – VI-3 Kart 119/10 [V], juris Rn. 56). Außerdem müssen gerade Verstöße gegen die zwangsgeldbewehrten Pflichten der Grundverfügung vorliegen. Bezieht sich die Androhung nur auf einige einer mehrere selbständige Regelungen umfassenden Grundverfügung, ist eine Festsetzung wegen Verstößen gegen andere Regelungen der Grundverfügung rechtswidrig. Denn für eine solche Festsetzung fehlt es an der erforderlichen Androhung, § 13 Abs. 1 VwVG. Rechtswidrig ist die Festsetzung auch, wenn Vollstreckungshindernisse vorliegen, die Vornahme der Handlungen etwa unmöglich ist.
Über die Anwendung des Verwaltungszwangs, d.h. das „ob“, aber auch über die Höhe des Zwangsgelds entscheidet die Regulierungsbehörde nach pflichtgemäßem freien Ermessen; sie muss ihr Ermessen gem. § 40 VwVfG entsprechend dem Zweck der Ermächtigung ausüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einhalten. Die Ausübung des Ermessens ist gerichtlich nur eingeschränkt, nämlich auf Ermessensfehler überprüfbar (§ 114 VwGO). Das Gericht prüft nur, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (Senat, Beschl. v. 07.12.2011 – VI-3 Kart 119/10 [V], juris Rn. 57).
bb) Unter Zugrundelegung dieser Maßgaben ist die Festsetzung des Zwangsgelds nicht zu beanstanden.
(1) Als sogenannte gebietende Verwaltungsakte, die bestandskräftig waren und gegen die Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung gehabt hätten, konnten die Festlegung BK6-19-218 und die Festlegung BK6-20-160 vom 21.12.2020 nach § 94 Abs. 1 EnWG i.V.m. §§ 6, 9, 11, 14 VwVG mit dem Zwangsmittel des Zwangsgeldes durchgesetzt werden.
(2) Die Festsetzung ist hier nicht mangels Androhung rechtswidrig. Die Beschlusskammer hat der Beschwerdeführerin mit Beschluss vom 03.04.2023 das Zwangsgeld gemäß § 13 VwVG angedroht. Die Androhung war zum Zeitpunkt der Zwangsgeldfestsetzung unanfechtbar.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin fehlt es jedenfalls nicht deswegen an einer Androhung, weil sich die Androhung auf eine Nichterfüllung der Vorgaben im Dezember 2022 und Januar 2023 bezogen hätte, die Festsetzung hingegen auf Pflichtverstöße im Mai 2023. Denn das Zwangsgeld wurde nicht angedroht für die Verletzung der Vorgaben zur Messdatenübermittlung vor Mai 2023, sondern für den Fall, dass die Beschwerdeführerin ab dem 01.05.2023 weiterhin ihren Pflichten zur Messdatenübermittlung viertelstundenscharf gemessener Marktlokationen nicht nachkommen sollte.
Entscheidend für die Frage, ob die Festsetzung der Androhung entspricht, ist demnach, ob nach Fristablauf Verstöße gegen die zwangsgeldbewehrten Datenübermittlungspflichten auftraten und das Zwangsgeld deswegen festgesetzt wurde. Beides ist hier zu bejahen.
(a) Auch die Beschwerdeführerin stellt nicht in Abrede, dass es bei ihr nach Ablauf der Frist, mithin ab dem 01.05.2023 in nicht unerheblichem Umfang zu IT-Problemen kam, die die geforderte rechtzeitige Datenübermittlung hinderten.
Bereits nach ihrem eigenen Vorbringen hat sie die Vorgaben zur Übermittlung von Messdaten nur für 69% der Marktlokationen erfüllt. Damit hat sie in mehr als 30% der Fälle ihrer Pflicht zur Datenübermittlung nicht genügt. Eine so geringe Übermittlungsquote rechtfertigt schon aus sich heraus die Festsetzung eines Zwangsgeldes wegen Nichterfüllung der Datenübermittlungsvorgaben.
Daran ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin zwischenzeitlich bestritten hat, auch im Oktober 2023 nicht zuverlässig ihren Datenübermittlungspflichten nachgekommen zu sein. Insbesondere gibt dies nicht Anlass zu weiterer Sachverhaltsaufklärung von Amts wegen (vgl. hierzu BGH, Beschl. v. 27.02.1969 – KVR 5/68, juris Rn. 15; Beschl. v. 11.11.2008 – KVR 60/07, juris Rn. 32; Beschl. v. 05.07.2022 – EnVR 80/20, juris Rn. 69 mwN).
Zum einen ist dieser Zeitraum bereits für die Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldfestsetzung irrelevant. Es kommt, wie auch die Beschwerdeführerin nicht in Abrede stellt, auf den Zeitpunkt der Behördenentscheidung, hier also Juli 2023 an (vgl. zum maßgeblichen Zeitpunkt Senat, Beschl. v. 27.05.2009 – VI-3 Kart 45/08 [V], juris Rn. 32 ff.). Zum anderen hat die Beschwerdeführerin ihren entsprechenden Vortrag nicht mehr aufrechterhalten, nachdem sich herausgestellt hat, dass die Vollständigkeitsberichte des Übertragungsnetzbetreibers nur Auskunft darüber geben, dass die übermittelten Datensätze vollständig waren. Sie besagen hingegen nichts darüber, ob die Übermittlung fristgerecht erfolgt ist.
(b) Die Beschlusskammer hat das Zwangsgeld auch nur wegen Verstößen gegen diejenigen Vorgaben festgesetzt, für deren Nichtbefolgung sie unter dem 03.04.2023 das Zwangsgeld angedroht hatte. Die Zwangsgeldfestsetzung beruht auf der Nichterfüllung der Datenübermittlungspflicht viertelstündig gemessener Marktlokationen, nicht auf Verstößen gegen andere Pflichten der Grundverfügungen, etwa einer Pflicht zur Stammdatensynchronisation gemäß Tenorziffer 3 der Verfügung BK6-19-218. Denn die Festsetzung ist zur Durchsetzung der Übermittlungspflicht in Bezug auf alle von der Beschwerdeführerin zu meldenden Marktlokationen ergangen (VV 72 unten bis VV 73, auf die Bezug genommen wird).
cc) Es lagen keine Vollstreckungshindernisse vor.
Insbesondere war es der Beschwerdeführerin nicht aus dem Grund unmöglich, die Verpflichtungen zur Datenübermittlung einzuhalten, weil sie sich zum Betrieb der Messstellen eines Dienstleisters bedient. Die Situation ist nicht mit dem von der Beschwerdeführerin gebildeten Beispielsfall vergleichbar, dass der durch einen Grundverwaltungsakt zur Einwirkung auf eine Sache Verpflichtete das Eigentum auf einen Dritten überträgt. Der Smart-Meter-Gateway-Betreiber, auf den die Beschwerdeführerin abhebt, ist vielmehr Erfüllungshilfe des Messstellenbetreibers (BerlKommEnergieR/Säcker/Zwanziger, 5. Aufl. 2022, § 3 MsbG Rn. 25) und damit gerade kein unabhängiger Dritter. Im Übrigen gibt die Beschwerdeführerin zwar an, auf ihren Dienstleister eingewirkt zu haben, es fehlen aber Ausführungen dazu, warum die Beschwerdeführerin den nach ihrem Vortrag unzuverlässigen Dienstleister nicht gewechselt hat.
Soweit die Beschwerdeführerin angibt, IT-Probleme ihres Dienstleisters oder schlechter Mobilfunkempfang hätten zur fehlenden Datenübermittlung geführt, ist eine Unmöglichkeit ebenfalls nicht ersichtlich. Grundsätzlich muss die Beschwerdeführerin als Messstellenbetreiberin Mess- sowie IT-Systeme vorhalten und einsetzen, die sie in die Lage versetzen, ihren Pflichten zur Übermittlung von Messdaten nachzukommen. Dass ihr dies wegen ihr nicht zuzurechnender Probleme mit der Mobilfunknetzabdeckung nicht möglich gewesen wäre, trägt sie nicht konkret vor. Die bloße Angabe, das deutsche Mobilfunknetz sei bekanntermaßen störanfällig und dies sei an der Grenze zu den Niederlanden nun mal besonders ausgeprägt, erfüllt insofern die Substantiierungsanforderungen nicht.
dd) Es können auch keine Ermessensfehler bei der Zwangsgeldfestsetzung festgestellt werden.
(1) Auf der zweiten Stufe des Verwaltungszwangs setzt § 14 VwVG für die Festsetzung des Zwangsmittels lediglich voraus, dass die Verpflichtung innerhalb der Frist, die in der Androhung bestimmt ist, nicht erfüllt wird. Damit geht § 14 VwVG erkennbar davon aus, dass die Festsetzung des Zwangsmittels – hier des Zwangsgelds – die regelmäßige Folge der Zwangsandrohung ist. Insoweit ist das Ermessen gelenkt bzw. intendiert. Dies entspricht auch Sinn und Zweck des abgestuften Vollstreckungsverfahrens. In dessen Rahmen können die einzelnen Verfahrensschritte ihre gesetzlich gewollte Warn- und Mahnfunktion nur dann erzielen, wenn das Vollstreckungsverfahren im Regelfall – soweit die gesetzlichen Voraussetzungen im Übrigen vorliegen – konsequent zu Ende geführt wird (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 25.01.2010 – 15 B 1766/09, juris Rn. 13). Nur dann, wenn der Behörde außergewöhnliche Umstände des Falles bekannt geworden oder erkennbar sind, die eine andere Entscheidung möglich erscheinen lassen, liegt ein rechtsfehlerhafter Gebrauch des Ermessens vor (BVerwG, NJW 1998, 2233f.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 25.01.2010 – 15 B 1766/09, juris Rn. 13 ff.).
(2) Nach diesen Maßstäben kommt es weder auf die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage, ob die Marktlokationen, für die keine Messdaten übermittelt worden sind, überhaupt Bedeutung für die Bilanzkreistreue haben, noch darauf an, dass die Übertragungsnetzbetreiber private Unternehmen mit eigenständigen Aufgaben im Bilanzkreis sind.
Im Übrigen verkennt die Beschwerdeführerin, dass das angedrohte Zwangsgeld keine Sanktion für die Nichtübermittlung von Messdaten bestimmter Marktlokationen oder gar für eine Gefährdung der Ausgeglichenheit des Bilanzkreises ist, sondern ein Mittel zur Erzwingung der vollständigen Erfüllung der Pflicht zur Datenübermittlung an den Übertragungsnetzbetreiber aus der Festlegung BK6-19-218 und der Festlegung BK6-20-160.
(3) Die Bundesnetzagentur war auch nicht gehalten, vor der Durchsetzung der Datenübermittlungspflichten aus den vorgenannten Festlegungen als „milderes Mittel“ ein Aufsichtsverfahren nach § 65 Abs. 1 EnWG einzuleiten. § 65 EnWG dient nicht der Durchsetzung von Verwaltungsakten. Die Funktion einer Verfügung nach § 65 EnWG besteht darin, ein bereits bestehendes Verbot durch Anwendung auf einen bestimmten Sachverhalt zu konkretisieren und gegebenenfalls anschließend mit den Mitteln des Verwaltungszwangs durchzusetzen. Soweit bereits ein Verwaltungsakt erlassen wurde, ist diese Konkretisierung bereits erfolgt; einer erneuten Verfügung nach § 65 EnWG käme kein eigenständiger Bedeutungsgehalt zu. Die Regulierungsbehörden können zur Durchsetzung des bereits erlassenen Verwaltungsakts daher gleich auf die Mittel der Verwaltungsvollstreckung zurückgreifen (BerlKommEnergieR/Wende, 4. Aufl. 2019, § 65 EnWG Rn. 12).
ee) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin führt die gleichzeitig mit der Festsetzung des Zwangsgelds vorgenommene Androhung eines weiteren Zwangsgelds nicht dazu, dass die Festsetzung ausgeschlossen ist (Senat, Beschl. v. 07.12.2011 – VI-3 Kart 119/10 [V], juris Rn. 72 ff. mwN). Aus § 13 Abs. 6 Satz 2 VwVG folgt nichts Anderes. Danach ist eine neue Androhung erst dann zulässig, wenn das zunächst angedrohte Zwangsmittel erfolglos ist. Regelungsgegenstand des sogenannten Kumulationsverbotes ist damit nach dessen eindeutigen Wortlaut die Zulässigkeit einer zweiten Androhung, nicht diejenige der ersten Festsetzung.
ff) Das festgesetzte Zwangsgeld ist auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Nach § 14 VwVG ist das – zuvor nach § 13 VwVG in konkreter Höhe angedrohte – Zwangsgeld nach fruchtlosem Fristablauf festzusetzen. Für eine erneute Ermessensausübung hinsichtlich der Höhe des Zwangsgelds lässt das Gesetz daher im Grundsatz keinen Raum; die Rechtswidrigkeit der Höhe des angedrohten Zwangsgeldes kann im Verfahren gegen dessen Festsetzung nicht mehr geltend gemacht werden (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 02.12.2019 - 10 B 1344/19, juris Rn. 5 f.). Im Hinblick auf den Umfang der Nichterfüllung sind auch keine Anhaltspunkte ersichtlich, das Zwangsgeld ausnahmsweise in verhältnismäßig geringerer Höhe festzusetzen (siehe OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 14.03.2013 - 2 B 219/13, juris Rn. 25; offengelassen in Senat, Beschl. v. 17.06.2015 - VI-3 Kart 76/15 [V], juris Rn. 46) oder außergewöhnliche Umstände zu berücksichtigen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 25.01.2010 - 15 B 1766/09, juris Rn. 14).
3. Auch die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes ist materiell rechtmäßig.
a) Diese – zweite – Androhung ist dahin auszulegen, dass ein Zwangsgeld angedroht wird für den Fall, dass die Beschwerdeführerin ihrer Pflicht zur Übermittlung der Messdaten viertelstundenscharf gemessener Marktlokationen entsprechend der Vorgaben der Festlegung über Wechselprozesse im Messwesen – WiM Strom in der durch die Festlegungen BK6-19-218 vom 11.12.2019 – Stärkung der Bilanzkreistreue sowie BK6-20-160 vom 21.12.2020 – MaKo 2022 geänderten Fassung nicht ab dem 01.09.2023 nachkommt. Zwar bezieht sich der reine Wortlaut des Tenors der Androhung allein auf die Tenorziffern 1 und 2 der Festlegung BK6-19-218 (VV 70). Die weiteren, einem objektiven Empfänger in der Lage der Beschwerdeführerin bekannten Umstände sprechen insofern dafür, dass das weitere Zwangsgeld für einen Verstoß gegen die geltenden Übermittlungspflichten angedroht wird. Denn dies entspricht sowohl der ersten Androhung als auch der ersten Zwangsgeldfestsetzung.
b) Die Voraussetzungen für eine neue Zwangsgeldandrohung nach § 13 Abs. 6 Satz 2 VwVG lagen vor. Danach ist eine neue Androhung eines Zwangsgeldes erst dann zulässig, wenn das zunächst angedrohte Zwangsmittel erfolglos ist. Von der Erfolglosigkeit des angedrohten Zwangsmittels ist jedoch bereits dann auszugehen, wenn der Pflichtige seiner Handlungspflicht bis zum Ablauf der in der Androhung gesetzten Frist nicht nachgekommen ist, eine Festsetzung oder Beitreibung des früher angedrohten Zwangsgelds ist nicht erforderlich (OVG Schleswig-Holstein, NVwZ 2000, 821 f.; VGH Baden-Württemberg NVwZ-RR 1995, 120, 121f.; VGH Hessen, NVwZ 1996, 361, 363; OVG Niedersachsen, NVwZ 1988, 654; Senat, Beschl. v. 07.12.2011 – VI-3 Kart 119/10 [V], juris Rn. 80). Diese Voraussetzungen liegen hier bereits aus dem Grund vor, dass die Beschwerdeführerin – wie ausgeführt – ihrer Pflicht zur vollständigen Übermittlung aller viertelstündig gemessener Marktlokationen nach Ablauf der in der Androhung vom 03.04.2023 gesetzten Frist nicht nachgekommen ist.
c) Ermessensfehler bei der Androhung des weiteren Zwangsgelds sind ebenfalls nicht ersichtlich.
Die Beschwerdeführerin hat ihr Entschließungsermessen nicht rechtsfehlerhaft ausgeübt. Insoweit gilt der Grundsatz, dass es sachgerecht ist, eine erlassene Grundverfügung auch zwangsweise durchzusetzen (Senat, Beschl. v. 27.05.2009 – VI-3 Kart 45/08 [V], juris Rn. 23; Beschl. v. 09.02.2015 – VI-3 Kart 3/15 [V], juris Rn. 50). Eines konkreten Verstoßes gegen die zu erzwingende Pflicht bedarf es bei Handlungspflichten – so wie hier – grundsätzlich nicht (Senat, Beschl. v. 27.05.2009 – VI-3 Kart 45/08 [V], juris Rn. 23). Diese Frage stellt sich erst auf der zweiten Stufe des Vollstreckungsverfahrens, d.h. bei der Festsetzung des Zwangsmittels gemäß § 14 Satz 1 VwVG (Sadler/Tillmanns in: Sadler/Tillmanns, VwVG, 10. Aufl. 2020, § 14 Rn. 1; Kuznik in: Brandt/Domgörgen, Handbuch Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 5. Aufl., E. III. 6. b) Rn. 66; BeckOK VwVfG/Deusch/Burr, 62. Ed. 01.01.2024, § 14 VwVG Rn. 10 f.). Unerheblich ist auch, aus welchen Gründen der Verwaltungszwang notwendig geworden ist. Entscheidend ist allein, dass der Pflichtige diesen verursacht bzw. durch sein Verhalten einen entsprechenden Anlass gesetzt hat (vgl. Senat, Beschl. v. 27.05.2009 – VI-3 Kart 45/08 [V], juris Rn. 24 f.; ferner Beschl. v. 07.12.2011 – VI-3 Kart 119/10 [V], juris Rn. 86). Allein schon die Nichterfüllungsquote von über 30% lässt hier indes die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes nicht ermessensfehlerhaft erscheinen.
Ihr Auswahlermessen hat die Bundesnetzagentur bereits aus dem Grund nicht ermessensfehlerhaft ausgeübt, dass bei der Vollstreckung einer unvertretbaren Handlung - wie hier - ein milderes Mittel als die Verhängung eines Zwangsgelds nicht in Betracht kommt (Senat, Beschl. v. 09.02.2015 – VI-3 Kart 3/15 [V], juris Rn. 61 mwN).
d) Das angedrohte weitere Zwangsgeld von … € ist auch der Höhe nach nicht unverhältnismäßig. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hat auch innerhalb des Anwendungsbereichs der einzelnen Zwangsmittel Bedeutung. Verletzt ist er regelmäßig, wenn die Behörde gleich beim ersten Mal den Höchstbetrag androht. Die Behörde hat daher zunächst den Erfolg eines im unteren Bereich des gesetzlichen Zwangsgeldrahmens liegenden Zwangsgelds abzuwarten und kann diesen im Wiederholungsfall entsprechend steigern. Bei der Höhe sind die Hartnäckigkeit des pflichtwidrigen Verhaltens (erster Verstoß oder Wiederholungsfall), die finanzielle Leistungsfähigkeit und die Bedeutung der Angelegenheit zu berücksichtigen (Senat, Beschl. v. 27.05.2009 – VI-3 Kart 45/08 [V], juris Rn. 37).
Danach erweist sich die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes, nämlich … €, nicht als unverhältnismäßig. Das Zwangsgeld liegt im unteren Bereich des durch § 94 Satz 2 EnWG gesetzten Rahmens. Es ist auch nicht erkennbar, dass seine Höhe angesichts des von der Beschwerdeführerin im Geschäftsjahr 2021 durch den Messstellenbetrieb erwirtschafteten Umsatzerlöses von … € unverhältnismäßig sein könnte. Zwar hat sich die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes an der finanziellen Leistungsfähigkeit des Pflichtigen auszurichten. Unabhängig von der Frage, ob der durch den Messstellenbetrieb erwirtschaftete Umsatzerlös überhaupt die richtige Bezugsgröße für die verhältnismäßige Höhe des hiesigen Zwangsgeldes wäre, lässt sich jedoch hier aus dem prozentualen Verhältnis zwischen Zwangsgeldhöhe und Messstellenbetriebserlös eine Unverhältnismäßigkeit nicht ableiten. Im Übrigen ist auch zu berücksichtigen, dass das Zwangsgeld seine Beugefunktion verfehlt hätte, wenn es in einer nicht oder kaum spürbaren Höhe angedroht würde. Zudem kann zwar die Rechtswidrigkeit der Höhe des angedrohten Zwangsgeldes im Verfahren gegen dessen Festsetzung grundsätzlich nicht mehr geltend gemacht werden (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 02.12.2019 - 10 B 1344/19, juris Rn. 5 f.). Jedoch bestünde im weiteren Vollstreckungsverfahren die Möglichkeit, etwa in Ansehung einer teilweisen Erfüllung, das Zwangsgeld in verhältnismäßig geringerer Höhe festzusetzen (siehe OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 14.03.2013 - 2 B 219/13, juris Rn. 25; Senat, Beschl. v. 09.08.2023 – VI-3 Kart 43/22 [V], juris Rn. 74; offengelassen in Senat, Beschl. v. 17.06.2015 - VI-3 Kart 76/15 [V], juris Rn. 46). Bei einer etwaigen Festsetzung des Zwangsgeldes aufgrund der vorliegenden Androhung hätte die Bundesnetzagentur daher sowohl den Umfang der Nichterfüllung wie auch die Frage in den Blick zu nehmen, ob eine Bemessung des Zwangsgeldes nach Anzahl der meldepflichtigen Marktlokationen auch die Bestimmung der Anzahl der tatsächlich meldepflichtigen, nicht nur der gemeldeten Marktlokationen mit RLM- beziehungsweise ZSG-Messung voraussetzt. Einer Berücksichtigung des potentiellen Umfangs der Nichterfüllung bedurfte es auf der Stufe der Zwangsgeldandrohung daher nicht.
e) Die erneute Zwangsgeldandrohung leidet insoweit – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – auch nicht an einem Begründungsmangel im Sinne von § 73 Abs. 1 EnWG, § 39 VwVfG.
aa) Die Beschlusskammer hat in der Zwangsgeldandrohung ausgeführt, die Höhe des Zwangsgelds berücksichtige die Anzahl der bei dem zuständigen Übertragungsnetzbetreiber angemeldeten und betroffenen Marktlokationen und Netzgangzeitreihen (156 Marktlokationen).
bb) Diese Ausführungen sind bereits aus sich heraus ausreichend, um dem Begründungserfordernis aus § 73 Abs. 1 EnWG zu genügen (zu den Anforderungen vgl. etwa Burmeister in: Bourwieg/Hellermann/Hermes, EnWG, 4. Aufl., § 73 Rn. 4 ff. mwN). Eine vollständige Nachvollziehbarkeit der genauen Berechnung des Zwangsgeldes ist angesichts des der Regulierungsbehörde insoweit zukommenden Ermessenspielraums nicht erforderlich.
Im Übrigen hat die Bundesnetzagentur ihr diesbezügliches Vorbringen im Beschwerdeverfahren entsprechend § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG i.V.m. § 67 Abs. 4 EnWG sowie § 114 Satz 2 VwGO in zulässiger Weise ergänzt (allgemein dazu Senat, Beschl. v. 01.09.2021 – VI-3 Kart 209/20 [V], juris Rn. 111 ff. mwN; ferner Beschl. v. 11.12.2013 – VI-3 Kart 249/12 [V], juris Rn. 28 f.). Denn die Erläuterung, dass sich der Gesamtbetrag von … € daraus ergibt, dass bei einem zweiten Zwangsgeld 70 € pro Marktlokation angesetzt würden, was bei 156 Marktlokationen im Beschlusszeitpunkt die Gesamtsumme von … € ergebe, ist nur als Präzisierung des tragenden Gedankens der ursprünglichen Rechtfertigung zu verstehen und insofern zulässig (vgl. zum Nachschieben von Gründen bei Ermessensakten: Senat, Beschl. v. 01.09.2021 – VI-3 Kart 209/20, juris Rn. 113 mwN).
C.
I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Da die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde keinen Erfolg hat, sind ihr die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Kosten der Bundesnetzagentur aufzuerlegen.
II. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Der festgesetzte Betrag entspricht der Summe des festgesetzten, ersten Zwangsgelds (… €) zuzüglich der Hälfte des angedrohten weiteren Zwangsgelds (… € : 2 = … €). Bei einer im selbstständigen Vollstreckungsverfahren ergangenen Zwangsgeldandrohung ist auch diese streitwertrelevant. Sie tritt nicht hinter der im selben Beschluss ausgesprochenen Zwangsgeldfestsetzung zurück, sondern hat eine eigene wirtschaftliche Bedeutung (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 03.03.2011 – 4 B 1619/10, juris Rn. 3).
D.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 86 Abs. 2 EnWG liegen nicht vor. Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung wirft das Beschwerdeverfahren nicht auf. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf einzulegen. Auf die Pflicht zur elektronischen Einreichung durch professionelle Einreicher/innen ab dem 01.01.2022 durch das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10.10.2013, das Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 05.07.2017 und das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 05.10.2021 wird hingewiesen. Die elektronische Form wird durch die Einreichung eines elektronischen Dokuments gewahrt, das für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet ist und von der verantwortenden Person qualifiziert elektronisch signiert ist und auf einem zugelassenen elektronischen Übermittlungsweg gemäß § 4 Abs. 1 der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechts-verkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung - ERRV) oder von ihr selbst auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a Abs. 4 ZPO, § 55a Abs. 4 VwGO eingereicht wird. Weitere Voraussetzungen, insbesondere zu den zugelassenen Dateiformaten und Übermittlungswegen sowie zur qualifizierten elektronischen Signatur, ergeben sich aus der ERRV in der jeweils gültigen Fassung. Über das Justizportal des Bundes und der Länder (www.justiz.de) können weitere Informationen über die Rechtsgrundlagen, Bearbeitungsvoraussetzungen und das Verfahren des elektronischen Rechtsverkehrs abgerufen werden. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen einem Monat zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§ 87 Abs. 4 Satz 1, § 80 Satz 2 EnWG).

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 6, 9, 11, 14 VwVG
§ 94 EnWG
§ 6 VwVG
§ 59 EnWG
§ 65 EnWG
§ 94 EnWG
§ 75 EnWG
§ 13 VwVG
§ 37 VwVfG
§ 11 VwVG
§ 14 VwVG
§ 40 VwVfG
§ 114 VwGO
§ 3 MsbG
§ 14 VwVG
§ 65 EnWG
§ 39 VwVfG
§ 3 ZPO
§ 13 Abs. 6 VwVG
§ 13 Abs. 6 Satz 2 VwVG
§ 59 Abs. 1 Satz 2 Nr. 17 EnWG
§ 59 Abs. 2 EnWG
§ 13 Abs. 1 EnWG
§ 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 17 EnWG
§ 59 Abs. 1 Satz 1 EnWG
§ 14 Satz 1 VwVG
§ 94 Satz 2 EnWG
§ 59 Abs. 1 Satz 1 EnWG
§ 59 Abs. 1 Satz 2 Nr. 17 EnWG
§ 94 Satz 1 EnWG
§ 13 Abs. 1 VwVG
§ 6 Abs. 1 VwVG
§ 94 Abs. 1 EnWG
§ 65 Abs. 1 EnWG
§ 13 Abs. 6 Satz 2 VwVG
§ 13 Abs. 6 Satz 2 VwVG
§ 14 Satz 1 VwVG
§ 73 Abs. 1 EnWG
§ 73 Abs. 1 EnWG
§ 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG
§ 67 Abs. 4 EnWG
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 90 Satz 2 EnWG
§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG
§ 86 Abs. 2 EnWG
§ 130a Abs. 4 ZPO
§ 55a Abs. 4 VwGO
§ 80 Satz 2 EnWG
§ 4 Abs. 1 der Verordnung
Art. 101 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1997, 1027
NVwZ-RR 2004, 246
BVerwGE 126, 149
BGHZ 110, 371, 377
NJW 1998, 2233
NVwZ 2000, 821
NVwZ-RR 1995, 120, 121
NVwZ 1996, 361, 363
NVwZ 1988, 654
3 Kart 159/20
3 Kart 3/15
3 Kart 45/08
3 Kart 123/13
3 Kart 218/23
3 Kart 119/10
2 M 6/16
4 UE 1286/89
15 B 1766/09
10 B 1344/19
2 B 219/13
3 Kart 76/15
3 Kart 43/22
3 Kart 76/15
3 Kart 209/20
3 Kart 249/12
4 B 1619/10