Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-08-31, Aktenzeichen OVG 12 S 38/20
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2020:0831.OVG12S38.20.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 22. Juni 2020 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Beschwerdevorbringen, welches den Umfang der Prüfung durch das Oberverwaltungsgericht bestimmt (§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO), rechtfertigt eine Änderung des angefochtenen Beschlusses und den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung nicht. Das Verwaltungsgericht hat die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem beantragten Inhalt,
der Antragsgegnerin aufzugeben, in Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit des Antragstellers für die E... GmbH mit dem Sitz in H... die folgenden Behauptungen gegenüber der Staatsanwaltschaft S... zu unterlassen:
a) Bei der Tätigkeit des Antragstellers habe es sich um eine „treuhänderische Tätigkeit (wenn auch nicht Verwaltung)" im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 3 der Wirtschaftsprüferordnung gehandelt.
b) Der Antragsteller habe jeweils eine „Art Mittelverwendungskontrolle" durchgeführt, indem er dem Anleger „....die vertragsgemäße Verwendung des Anlage- bzw. Investitionsbetrages" bestätigte.
c) Der Antragsteller sei aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit für das Unternehmen mit dessen Geschäftstätigkeit bzw. wirtschaftlichen Grundlagen vertraut,
zu Recht als nicht erfüllt angesehen.
Die Beschwerde legt zwar denselben rechtlichen Maßstab für den öffentlich-rechtlichen Anspruch auf zukünftige Unterlassung getätigter hoheitlicher Äußerungen wie das Verwaltungsgericht zugrunde, gelangt aber zu fehlerhaften Ergebnissen, was das Vorliegen eines rechtswidrigen hoheitlichen Eingriffs in Rechte des Antragstellers (dazu 1.), die Reichweite des Unterlassungsanspruchs bei Äußerungen, die in einem Strafverfahren abgeben werden (dazu 2.), und die Gefahr einer Wiederholung (dazu 3.) angeht.
1. Die Antragsgegnerin hat sich auf Bitte der ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen den Antragsteller wegen des Vorwurfs der Beteiligung an Betrugstaten führenden Staatsanwaltschaft als für die berufliche Tätigkeit von Wirtschaftsprüfern sachverständige Stelle zu einem ihr konkret unterbreiteten und mit in der Anlage beigefügten Dokumenten belegten Sachverhalt fachlich geäußert. Sie hat dabei im Rahmen ihrer gesetzlichen Aufgabenstellung gehandelt (§ 57 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 7 WPO). Aus dem Zusammenhang mit der Anfrage vom 1. März 2019 wird deutlich und unterliegt keinem Zweifel, dass es sich bei den Äußerungen nicht um Tatsachenbehauptungen handelt, sondern um wertende Äußerungen zur beruflichen Tätigkeit des Antragstellers.
a) Insoweit gilt, dass Werturteile nicht auf sachfremden Erwägungen beruhen dürfen, d.h. bei verständiger Beurteilung auf einem im Wesentlichen zutreffenden oder zumindest sachgerecht und vertretbar gewürdigten Tatsachenkern beruhen müssen, und zudem den sachlich gebotenen Rahmen nicht überschreiten dürfen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. November 2010 – 7 B 54.10 – juris Rn. 14). Dementsprechend hat das Verwaltungsgericht die Aussagen der Antragsgegnerin im Zusammenhang mit dem Antwortschreiben vom 17. Mai 2019, aber auch im Lichte der Anfrage der Staatsanwaltschaft nebst den ihr als Beurteilungsgrundlage beigefügten Belegen für die Tätigkeit des Antragstellers gewürdigt.
b) Die Beschwerde verkennt mit ihren Angriffen auf die Sachkompetenz des Verwaltungsgerichts den eröffneten Prüfungsrahmen. Es geht nicht darum, ob das Verwaltungsgericht die Begriffe der treuhänderischen Tätigkeit oder der Mittelverwendungskontrolle zutreffend definiert hat und ein zivilrechtlich in jeder Hinsicht zutreffendes Verständnis der Verträge, die die E... GmbH mit Investoren abgeschlossen hat, zugrunde gelegt hat, sondern nur darum, ob die Äußerungen der Antragsgegnerin bei verständiger Beurteilung die Grenze einer vertretbaren Bewertung des mit der Anfrage mitgeteilten Sachverhalts überschreiten. Das ist mit der Beschwerde nicht dargelegt.
aa) Die Antragsgegnerin hat nicht die Behauptung aufgestellt, der Antragsteller habe bei Ausstellung der sog. Investoren-Bescheinigungen die Position eines Treuhänders innegehabt. Vielmehr hat sie ausgeführt, dass die Tätigkeit der Wahrung der Anlegerinteressen gedient habe (§ 2 Abs. 3 Nr. 2 2. Alt WPO), also als Wahrung fremder Interessen und/oder treuhänderische Tätigkeit (wenn auch nicht Verwaltung) im Sinne des § 2 Abs. 3 Nr. 3 WPO einzuordnen sein dürfte. Unter Berücksichtigung der Zielrichtung der Anfrage, inwieweit es sich bei der vom Antragsteller ausgeübten Tätigkeit um eine definierte oder übliche Tätigkeit eines Wirtschaftsprüfers handelte, hat die Antragsgegnerin angesichts der für Geldgeber und Käufer der Speichermedien ausgestellten Investoren-Bescheinigungen die Wahrnehmung fremder (Vermögens-)Interessen herausgearbeitet, atypische Elemente gekennzeichnet (Interessen nicht des Auftraggebers, sondern seiner Vertragspartner) und zwei gesetzliche Tätigkeitsbereiche bezeichnet, unter denen eine solche berufliche Tätigkeit bei einem Wirtschaftsprüfer einzuordnen sein könnte. Dabei hat sie zwischen treuhänderischer Verwaltung, die nicht vorliege, und einer Tätigkeit mit treuhänderischen Elementen differenziert sowie durch die Verwendung von „und“ bzw. „oder“ deutlich gemacht, dass sich die treuhänderische Tätigkeit in der Wahrnehmung fremder Interessen erschöpfen könne, wenn sie nicht (möglicherweise im Lichte weiteren Tatsachenmaterials) als eine atypische Tätigkeit eigener Art aufzufassen sei. Mit dieser eher vorsichtigen Einschätzung ist kein Werturteil verbunden, das den Bezug zum Tatsachenkern vermissen lässt, noch kann sie als von sachfremden Erwägungen getragen angesehen werden. Der Vorwurf eines rechtswidrigen Eingriffs entbehrt jeder Grundlage; der mit der Beschwerde erhobene Willkürvorwurf lässt sich nicht vertreten.
bb) Auch die zweite Äußerung ist keine Tatsachenbehauptung, sondern eine Bewertung der aus den der Anfrage beigefügten Belegen ersichtlichen Tätigkeit des Antragstellers. Auch damit hat die Antragsgegnerin das Sachlichkeitsgebot nicht verletzt.
Aus der Sicht eines verständigen Betrachters waren die Kauf- und Überlassungsverträge dadurch gekennzeichnet, dass der Käufer und Überlassungsgeber über den Kaufgegenstand zu keinem Zeitpunkt körperlich verfügte, sondern ihm der Besitz – soweit dies überhaupt angenommen werden kann – jeweils durch seine Vertragspartner nur vermittelt wurde. Insofern konnte jedenfalls ein Bedürfnis danach entstehen, die zweckentsprechende Verwendung des Anlagebetrages zu verifizieren (vgl. § 2 Ziffer 2.2 der eingereichten Vertragsmuster, Bl. 62 der Streit-akte). Wenn der Antragsteller insoweit als (kraft Berufsangehörigkeit unabhängiger) Wirtschaftsprüfer „Bestätigungen zu Vertragsinhalten“ und Zertifikate über den Eigentumserwerb an Storage-Systemen ausgestellt hat, begegnet die Einstufung der Antragsgegnerin als „eine Art Mittelverwendungskontrolle“ keinen durchgreifenden Bedenken. Ohne Erfolg macht der Antragsteller mit der Beschwerde und seinem vertiefenden Schriftsatz vom 27. August 2020 geltend, dass der mit dem jeweiligen Anleger geschlossene Vertrag eine konkrete Mittelverwendung nicht vorgesehen habe und demzufolge auch eine Kontrolle der Mittelverwendung nicht habe stattfinden können. Das geht daran vorbei, dass die Antragsgegnerin mit ihrer Einschätzung durchaus treffend zum Ausdruck gebracht hat, dass die Tätigkeit des Antragstellers die Zweckerreichung des Investitionsziels im Einzelnen belegen sollte. Auch der Antragsteller wird nicht in Abrede stellen können, dass das gegenüber potentiellen Kunden beworbene Geschäftsmodell eigentlich die Beschaffung von technischem Gerät beinhaltete und hierzu eine wie auch immer geartete Verwendung von Mitteln erfolgt sein musste, ehe ein Eigentumserwerb an dem Anlagegut bestätigt werden konnte. Das Beschwerdevorbringen verengt mit seinem Abstellen auf den betriebswirtschaftlichen Begriffskern der Mittelverwendung und einer Mittelverwendungskontrolle und den Umstand, dass die Verträge solche Begrifflichkeiten nicht enthalten, den Wertungsrahmen, der durch die von der Staatsanwaltschaft vorgelegten Unterlagen für die Antragsgegnerin eröffnet war. Der Antragsteller übersieht außerdem, dass die Antragsgegnerin die Eigenart seiner Tätigkeit durchaus nicht verkannt hat, wenn sie von einer „Art der Mittelverwendungskontrolle“ gesprochen hat. Wenn auch im Rahmen der zivilrechtlichen Würdigung für die Einordnung der Tätigkeit des Antragstellers an die entsprechende Begrifflichkeit angeknüpft worden ist, wie die Antragsgegnerin unter Hinweis auf das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 19. Dezember 2018 (27 O 142/18) und dasjenige des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 26. November 2019 (12 U 58/19, von der Antragsgegnerin versehentlich auf den 22. Oktober 2020 datiert) mit der Beschwerdeerwiderung vorgetragen hat, kann die Stellungnahme der Antragsgegnerin jedenfalls nicht als willkürlich oder sogar böswillig (ab-)qualifiziert werden.
cc) Die dritte Äußerung der Antragsgegnerin, deren künftige Unterlassung begehrt wird, erfolgte im Zusammenhang mit der dritten Fragestellung aus der staatsanwaltschaftlichen Anfrage nach spezifischen beruflichen Kompetenzen eines Wirtschaftsprüfers, die diesen zur Ausstellung von entsprechenden Bestätigungen besonders qualifizieren. Auch dabei handelt es sich nicht um eine Tatsachenbehauptung, sondern um die wertende Benennung eines Kriteriums für die Qualifikation eines Wirtschaftsprüfers im Fall der E... GmbH, nämlich die Vertrautheit mit der Geschäftstätigkeit bzw. den wirtschaftlichen Grundlagen infolge langjähriger Tätigkeit für das Unternehmen. Soweit sich der Antragsteller in diesem Zusammenhang durch die Beschreibung seiner Tätigkeit als „langjährig“ unrichtig belastet sieht, muss er sich entgegenhalten lassen, dass die Antragsgegnerin - worauf sie mit der Erwiderung zu Recht hinweist – auf der Grundlage der Bestätigung des Antragstellers vom 18. März 2016, die als Beleg der staatsanwaltschaftlichen Anfrage in der Anlage beigefügt war, eine Vertrautheit des Antragstellers mit dem Unternehmen der E... GmbH auf Grund langjähriger Tätigkeit annehmen durfte. Denn darin heißt es, dass das Unternehmen seit der Gründung Anfang 2011 in steuerlichen und wirtschaftlichen Frage von der Kanzlei v... betreut werde, deren Partner der Antragsteller seinerzeit war, und es schließt sich an: „Wir stehen in ständigem Austausch mit der Geschäftsleitung zu allen Fragen auf steuerlichem und wirtschaftlichem Gebiet. Insofern waren und sind wir über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft stets sehr umfassend informiert.“ Es gibt daher keinen Anhaltspunkt dafür, dass es an einem Tatsachenkern für die inkriminierte Äußerung der Antragsgegnerin fehlen könnte. Der Antragsteller hat selbst nicht in Abrede gestellt, dass er mit steuerlichen und wirtschaftlichen Fragen der Betätigung der E... GmbH über einen längeren Zeitraum befasst und „sehr umfassend“ über deren wirtschaftliche Lage informiert war, und zwar ausdrücklich bezogen auf den Zeitpunkt der Ausstellung der Bestätigung im Jahr 2016 („waren und sind“).
c) Hiernach fehlt es schon im Ansatz an der Glaubhaftmachung eines öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruchs.
2. Darüber hinaus kommt dem bereits vom Verwaltungsgericht hervorgehobenen Umstand, dass die Tätigkeit des Antragstellers für die E... GmbH tatsächlich und rechtlich in dem eingeleiteten strafrechtlichen Ermittlungsverfahren und einem sich ggf. anschließenden gerichtlichen Strafverfahren sowie in einem Berufsordnungsverfahren zu bewerten sein wird und dies auch die Würdigung diesbezüglich erfolgter sachverständiger Äußerungen der Antragsgegnerin einschließt, durchgreifende Bedeutung zu.
Mit dem öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch kann nämlich regelmäßig nicht die Unterlassung von Behauptungen verlangt werden, die ein Amtsträger, ein Beteiligter, ein Zeuge oder Sachverständiger im Rahmen der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung in einem behördlichen oder gerichtlichen Verfahren geäußert hat. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass auf den Ablauf eines rechtsstaatlich geregelten Verfahrens nicht dadurch Einfluss genommen und seinem Ergebnis nicht dadurch vorgegriffen werden soll, dass ein an diesem Verfahren Beteiligter durch Unterlassungs- oder Beseitigungsansprüche in seiner Äußerungsfreiheit eingeengt wird. Ob das Vorbringen wahr und erheblich ist, soll allein in dem seiner eigenen Ordnung unterliegenden Ausgangsverfahren geklärt werden (vgl. BGH, Urteile vom 19. Juli 2012 – I ZR 105/11 –, VersR 2013, 601, juris Rn. 14 und vom 22. Januar 1998 – I ZR 177/95 –, NJW 1998, 1399, juris Rn. 43 m.w.N.; OVG Lüneburg, Beschluss vom 3. Juni 2020 – 2 ME 215/20 – juris Rn. 16).
Die Beschwerdebegründung entbehrt insoweit unter Ziffer 8 einer hinreichenden Auseinandersetzung mit diesem den Unterlassungsanspruch einschränkenden Grundsatz. Selbstverständlich sind die Äußerungen der Antragsgegnerin nicht unmittelbar Gegenstand der Entscheidung in einem Strafverfahren oder berufsgerichtlichen Verfahren gegen den Antragsteller, und er kann auch unmittelbar kein Rechtsmittel mit dem Ziel ihrer Überprüfung oder Korrektur einlegen. Das führt aber nicht zur Unanwendbarkeit des vorerwähnten Grundsatzes. Der Antragsteller hat mit dem Beschwerdevorbringen deutlich gemacht, dass er sich durch die Stellungnahme der Antragsgegnerin vor allem im Hinblick auf den etwaigen Vorwurf der Untreue „angeschwärzt“, also zusätzlich in Verdacht gebracht sieht. Die Klärung des Verdachts gegen den Antragsteller hat in dem gegen ihn geführten Strafverfahren bzw. Berufsordnungsverfahren zu erfolgen; in beiden Verfahren kann sich der Antragsteller verteidigen und erforderlichenfalls Rechtsmittel gegen ihn beschwerende Entscheidungen einlegen. Eine gleichsam „vorgezogene“ Verteidigung in einem anderen Rechtsweg und eine dadurch bedingte Einwirkung auf die Wahrheitsfindung in den eigentlichen Verfahren soll durch den Ausschluss des Unterlassungsanspruchs in solchen Fällen gerade vermieden werden.
3. Schließlich kann der Beschwerde auch nicht gefolgt werden, was das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr angeht (Ziffer 9 der Beschwerdebegründung). Der Antragsteller legt schon nicht dar, welchem Rechtsgebiet er die „allgemeinen Grundsätze“ entnimmt, wonach die Verweigerung der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung die Wiederholungsgefahr indizieren soll.
Soweit er sich dafür auf im Bereich des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb anerkannte Grundsätze beziehen sollte, genügt das nicht. Mit der Beschwerdebegründung ist weder dargetan, dass die angeführten Grundsätze ohne weiteres auch im Bereich des öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruchs Geltung beanspruchen, noch dass sie der Widerlegung einer vermuteten Wiederholungsgefahr im Einzelfall entgegenstehen (vgl. Senatsbeschluss vom 30. Juli 2020 – OVG 12 S 29/20 – Beschlussabdruck S. 3).
Hier jedenfalls ist die Anfrage der Staatsanwaltschaft im ersten und dritten Teil mit den beanstandeten Äußerungen beantwortet. Es ist nicht ersichtlich, dass inhaltsgleiche Anfragen von dritter Seite bei der Antragsgegnerin in Bezug auf die Tätigkeit des Antragstellers zur Beantwortung gegenüber der ermittelnden Staatsanwaltschaft S. gestellt worden wären, diese selbst Veranlassung zur erneuten Anfrage bezüglich der beantworteten Fragen haben oder die Antragsgegnerin ungefragt von sich aus die Äußerungen gegenüber der Staatsanwaltschaft S. wiederholen könnte. Im Übrigen wäre eine solche Wiederholung nach den vorstehenden Ausführungen rechtlich unbedenklich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO
§ 57 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 7 WPO
§ 2 Abs. 3 Nr. 2 2. Alt WPO
§ 2 Abs. 3 Nr. 3 WPO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 2 Abs. 3 Nr. 3 der Wirtschaftsprüferordnung

Zitierte Entscheidungen: VersR 2013, 601
NJW 1998, 1399
7 B 54.10
27 O 142/18
12 U 58/19
I ZR 105/11
I ZR 177/95
2 ME 215/20
12 S 29/20